贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终344号上诉人(原审被告)：贵州瑞和建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号B栋1单元2层1号。统一社会信用代码：91520000214412406Q。法定代表人：吴滨，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王强，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余庆县诚信铝塑型材经营部，经营场所：贵州省余庆县白泥镇梓桐路79号。经营者：杨再前，男，1980年8月19日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。原审被告：何蔚林，男，1972年12月17日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。上诉人贵州瑞和建设集团有限公司因与被上诉人余庆县铝塑型材经营部，原审被告何蔚林承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初2387号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。贵州瑞和建设集团有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《余庆县新人民法院门窗施工清单》是在2018年由上诉人出具的，但又不认可双方达成的前期费用80万元的约定，从而推断被上诉人应获得总工程款金额为1052842.40元，扣除上诉人已付的部分，判令上诉人支付被上诉人60769元，系认定事实错误。二、一审法院以调查笔录的方式，采信证人李某的证言，系程序错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。余庆县铝塑型材经营部辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何蔚林未提交书面陈述意见。余庆县铝塑型材经营部向一审法院提出诉讼请求：一、要求二被告支付工程款7万元；2.要求二被告承担案件受理费。一审认定事实：贵州瑞和建筑工程公司在承建余庆法院审判庭项目期间设立了贵州瑞和建筑工程有限公司余庆县人民法院审判法庭建设项目部。2016年4月27日，贵州瑞和建筑工程有限公司更名为贵州瑞和建设集团有限公司。2016年6月13日，被告瑞和集团公司以贵州瑞和建筑工程有限公司余庆县人民法院审判法庭建设项目部之名与原告签订《余庆县人民法院审判大楼附带塑钢门窗工程承包合同》，约定将余庆法院审判庭项目窗户安装承包给原告完成，采用型材为塑料型材（中财型材80推拉型材），玻璃为5+6A+5中空无色透明白玻璃，单价230元/m2。合同签订后，原告组织人员进场施工，施工过程中双方约定将该项目中幕墙安装也承包给原告完成，单价620元/m2。施工一段时间，原告将主楼塑料型材窗框安装完毕后，由于保温、节能达不到规范要求，设计院决定将窗框材质由塑料型材更换为断桥铝合金，将玻璃由透明白玻璃更换为中空防暴镀膜玻璃。原告与被告瑞和集团公司协商因材质变更窗户安装单价由230元/m2变更为460元/m2。原告、被告瑞和集团公司及业主三方协商拆除塑料窗框产生的材料损失费和劳务费，由业主补偿被告瑞和集团公司11万元、由被告瑞和集团公司补偿原告11万元。2018年6月，原告完成主楼断桥铝合金窗户安装面积856.44m2、食堂及门卫室断桥铝合金窗户安装面积367m2；2018年12月，原告完成幕墙安装面积613m2。2016年9月30日至2018年12月12日，被告瑞和集团公司向原告及原告指定收款人支付工程款992073.40元。同时查明，被告瑞和集团公司承建的余庆法院审判庭项目已于2019年投入使用。一审法院认为，关于原告应获工程款总金额的问题。被告瑞和集团公司对原告完成了余庆法院审判庭建设项目中主楼断桥铝合金窗户安装面积856.44ｍ2、幕墙安装面积613ｍ2、食堂及门卫室断桥铝合金窗户安装面积367ｍ2的事实无异议，本院予以确认。经计算主楼断桥铝合金窗户安装工程款为393962.40元（856.44ｍ2×460元／ｍ2）、主楼幕墙安装工程款为380060元（367ｍ2×460元／ｍ2）、食堂及门卫室断桥铝合金窗户安装工程款为168820元（613ｍ2×620元／ｍ2）。现双方争执的是窗户（窗框、玻璃）材质变更，原告拆除已安装的塑料窗框被告瑞和集团公司应补偿原告的材料损失费和劳务费的金额问题。原告主张补偿金额为11万元，提供了2019年8月27日业主现场管理人员李某签名的《余庆新人民法院建设项目幕墙建设细则》加以证明；被告瑞和集团公司辩解补偿金额为25977.60元（80万元－393962.40元－380060元），提供了2020年6月8日原告经营者通过短信发送给被告瑞和集团公司员工犹世超的《余庆县新人民法院门窗施工清单》加以证明。经查，原告经营者短信发送给被告瑞和集团公司员工犹世超的《余庆县新人民法院门窗施工清单》未标注出具时间，结合《余庆县新人民法院门窗施工清单》中载明的被告瑞和集团公司已付款金额65万元和被告瑞和集团公司向原告及指定收款人付款明细表（详见附件1）分析，原告经营者出具《余庆县新人民法院门窗施工清单》的时间在2018年4月以前（若已付款金额65万元包含向原告指定收款人支付的金额，则推算出具时间在2017年12月；若已付款金额65万元不包含向原告指定收款人支付的金额，则推算出具时间在2018年3月），截止2018年4月原告就主楼断桥铝合金窗户安装、幕墙安装均未施工完毕，双方若在此时协商原告完成的主楼窗户安装（含窗户材质变更拆除塑料窗框产生的材料损失费和劳务费）、幕墙安装的工程款合计为80万元与常理不符。同时，结合本院对证人李某所作的调查笔录，证人李某证实其原系业主建设涉案项目的现场管理人员，窗户（窗框、玻璃）材质变更，原告需拆除已安装的塑料窗框，原告、被告瑞和集团公司及业主三方协商达成协议，由业主补偿被告瑞和集团公司11万元，被告瑞和集团公司补偿原告11万元。故本院认定原告应获总工程款金额为1052842.40元（主楼窗户393962.40元＋幕墙380060元＋食堂及门卫室窗户168820元＋拆除塑料窗框材料损失费和劳动费补偿110000元），扣除被告瑞和集团公司已支付的992073.40元，尚欠60769元。关于剩余工程款支付条件是否成就的问题。本院认为，原告于2018年底已完成了窗户、幕墙安装工作并交付给被告瑞和集团公司，被告瑞和集团公司已交付业主使用，故本院认定原告的安装成果已视为验收合格，支付条件已成就。综上所述，原告与被告瑞和集团公司之间的承揽合同成立并生效。原告按约定完成了工作，交付了工作成果，被告瑞和集团公司接受工作成果并将工作成果交付业主使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分支付的，定作人应当相应支付”之规定，被告瑞和集团公司至今未全额支付原告工程款的行为属违约行为，应承担相应的违约责任。原告要求被告瑞和集团公司支付工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于工程款的金额，以本院核算的60769元为准，超过部分不予支持。关于原告要求被告何蔚林承担支付责任的请求。本院认为，原告的这一请求无任何事实依据，依法不予支持。对被告何蔚林经本院传票传唤未到庭参加诉讼的行为，本院视为其自行放弃在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并应承担因此而产生的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州瑞和建设集团有限公司在本判决生效后十五日内支付原告余庆县诚信铝塑型材经营部工程款60769元；二、驳回原告余庆县诚信铝塑型材经营部的其余诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取1025元，由原告余庆县诚信铝塑型材经营部负担365元，由被告贵州瑞和建设集团有限公司负担660元（在本判决生效后十五日内直接支付给原告）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一、上诉人应支付给被上诉人余庆县诚信铝塑型材经营部的报酬是1052842.40元，还是80万元；二、证人李某未到庭作证，一审采信调查笔录程序是否违法。关于焦点一、上诉人提交的杨再前的彩信记录，证明其与余庆县诚信铝塑型材经营部的结算，应付劳动报酬是80万元，杨再前辩称该彩信内容不是双方的结算，是上诉人的员工犹世超要求杨再前出具后，便于其向上诉人申请款项支付被上诉人的尾款。由于该内容没有计算公式，即施工内容和单价，不符合结算的习惯。且根据被上诉人完成的工程量乘以单价加上拆除产生的费用合计是1052842.40元，故余庆县诚信铝塑型材经营部辩解符合客观事实，即上诉人应付被上诉人的报酬是1052842.40元。关于焦点二、证人因特殊原因不能出庭作证的，人民法院为了查清案件事实，作出公正判决，应当事人的申请调查证人，是人民法院依法履职的行为，故一审调查李某，并将其证言质证后，作为证据使用，程序并无不当。综上所述，贵州瑞和建设集团有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由贵州瑞和建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  陈 娜审判员  胡晓波二〇二一年一月二十九日法官助理张辉云书记员杨涛