河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫09民终3071号上诉人(原审原告)：北京国泰瑞安消防工程有限公司。住所地北京市丰台区丰台路口东里60号17号平房。法定代表人：胡红亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥贞，河南昭华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈体祥，河南昭华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：濮阳市希原置业有限公司。住所地河南省濮阳市中原路中段路北（马夹河东侧）。法定代表人：于朝阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：于东彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王伟杰，河南百特律师事务所律师。上诉人北京国泰瑞安消防工程有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人濮阳市希原置业有限公司（以下简称希原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国泰公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持国泰公司的诉讼请求，即由希原公司支付国泰公司消防工程款1787640.84元(不含防排烟系统203万元)及违约金(自2018年4月27日起至付清之日,按照每延期一天按付款金额每日万分之三计算),并退还保证金70000元或者将案件发回重审，不服金额704982.98元及违约金。事实和理由:一、一审中的鉴定未按照鉴定依据中的“濮阳市建设工程造价信息(2014年第一期)”所公布的价格进行鉴定,属于鉴定依据不足。其鉴定价格与工程造价信息存在较大差距，另有末端试水装置、水流指示器、试验消火栓等漏项部分未予鉴定，该鉴定依据明显不足。根据希原公司签字认可的工程结算单，国泰公司实际施工完成的工程量价格为441万元（含防排烟系统203万元），后又经甲乙双方、监理及第三方现场核对国泰公司实际施工工程总量，并按合同预算做出2487640.84元（不含防排烟系统203万元）大于结算价格的工程造价，与结算单相互佐证。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。根据上述司法解释的规定，在鉴定结论依法不能作为认定本案事实的情况下，希原公司应当按照合同的约定支付国泰公司实际施工工程总量的剩余工程款441万元（含防排烟系统203万元）。二、一审判决因国泰公司、希原公司双方对涉案工程的总价款存在争议，导致涉案剩余工程款未及时支付的原因不能归责于任何一方，且国泰公司未提供竣工通知书系何时到达希原公司的证据，而未支持国泰公司关于违约金的请求没有法律依据和事实根据。根据合同第五条工程价款支付与结算的约定,国泰公司以消防工程验收合格的时间作为主张违约金的时间起算点,希原公司在验收合格后应当按照约定支付国泰公司工程款的95%,即应以2018年4月27日作为希原公司支付违约金的时间起算点。2016年5月27日希原公司的工作人员单某、魏某在结算书上签字认可国泰公司已经完工的工程量238万元和防排烟部分的合同款203万元，共计441万元。防排烟部分在按合同条款支付工程款的情况下,仍由国泰公司的施工队完成施工。希原公司对该工程款结算的事实应当认定为无争议,在验收之后长达两年的时间内拒绝支付工程款。即使认定对价款有争议,也不应当作为不支持违约金的法定理由,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。一审法院未对国泰公司关于违约金的请求进行处理,违反了法律规定,应当依法予以纠正。三、关于本案合同的签订及履行过程问题,一审法院认定合同价款部分无效错误,应当按照实际履行的价款为641万元的合同确定合同价款。2014年1月10日前，国泰公司在金域湾项目消防工程的中标价是641万元。正式合同签订前,由希原公司的项目负责人、总工程师单某出面,让国泰公司把项目中的通风排烟系统分出来,由希原公司关系单位(一家空调安装公司)来承担施工,经过协商把合同分为438万元和203万元。国泰公司承担438万元的合同额,于2014年1月10日签订合同。2014年初进场施工,两公司施工人员分别进行各自系统管线预埋和预留工作。由于国泰公司不明的原因,2015年9月,参与防排烟系统施工的公司提出不再参与项目施工,终止合同。经希原公司工程部机电安装主管工程师魏某与国泰公司协商,通风防排烟系统仍由国泰公司施工,原中标价不变,合同额仍为641万元,于2015年9月27日补签合同(只变更合同额,其他合同条款不变,未重新签订合同,在2014年1月10日合同基础上变更了合同额,魏某、安某分别代表各公司在变更处签字)。双方实际履行的是价款为641万元的合同，应当按照该合同确定的内容予以认定价款,一审认定价款部分无效属认定事实错误。希原公司辩称，一、案涉施工合同是2014年1月签订的，签订后随即开始履行，价格的取费标准应该按照合同签订并履行时的造价信息。鉴定机构也是按照合同签订和开始履行的时间、濮阳市建设工程造价信息（2014年第一期）所公布的价格进行鉴定的，依据的工程造价信息及鉴定价格客观、正确。工程量依据的是双方认可的“国泰瑞安已完成工程量统计表”，鉴定项目齐全，并无遗漏。双方当事人从未对案涉工程进行过结算，希原公司从来没有向国泰公司出具过加盖公司印章的规范的结算书。一审中也是国泰公司申请法院对案涉工程量的价格进行的鉴定，国泰公司申请法院委托鉴定机构进行价格鉴定的行为就已证实双方没有进行过结算，国泰公司第一条上诉理由不成立。二、案涉施工合同在履行中，经双方协商一致后解除。后在工程验收时，对国泰公司施工部分，国泰公司没有履行返工义务。验收后，双方对工程造价存在争议，且国泰公司没有向希原公司提交工程预决书，是致使款项不能支付的直接原因。为此，一审判决认定双方对工程造价存在争议，未支付工程价款的责任不能归责于希原公司，对违约金不予支持，认定事实清楚，判决结果客观公正。三、本案双方当事人签订并履行的合同为2014年1月10日的438万元《消防工程施工合同》，国泰公司上诉状中所述的总价款为641万元不属实。且合同总价款不论是国泰公司所述的641万元、还是希原公司所述的438万元，因为合同在履行中已解除，未履行完毕，工程款数额都应以双方共同委托的鉴定单位出具的鉴定结论为准。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果客观公正，国泰公司的上诉无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。国泰公司一审诉讼请求：判令希原公司支付国泰公司消防工程款1787640.84元及违约金（自2018年4月27日起至付清之日，按照每延期一天按付款金额每日万分之三计算），并返还国泰公司保证金70000元。一审法院认定事实：国泰公司提供2014年1月10日，国泰公司、希原公司签订的《消防工程施工合同》一份,该合同主要约定:1.工程项目,工程地点、建设单位、监理单位、承包范围及内容、承包方式、工程价款等,其中工程价款为641万元;承包范围为消防系统设备购置及安装施工(包括火灾自动报警系统、消火栓灭火系统、自动喷水灭火系统、防排烟系统、防火卷帘、灭火器配置的设备采购与安装等,以施工图为准)。双方还就施工管理及施工安全、工期要求、工程质量、工程价款的支付与结算、工程验收、质保期、售后服务、违约责任、纠纷解决办法、等进行了约定。其中工程价款支付约定,1.预埋阶段由国泰公司垫资;2.材料、设备进场检验合格后,支付设备款的80%;3.安装阶段,完成总工程量的50%并验收合格后,支付已完成工程量的80%的安装工程款;竣工验收合格,再付材料、设备款的10%;备案后付至工程总款的95%;剩余5%作为质保金,保质期为工程验收合格后24个月,保修期内无质量问题,保质期届满后30天付清。2016年5月27日,单某、魏某在结算书上签字,确认濮阳案涉工程消防通风工程结算金额为441万元。国泰公司另提供消防监督结果公开材料一份,证明2018年5月3日案涉工程消防验收合格。国泰公司已承认收到希原公司支付的涉案工程款70万元,国泰公司另提供一份建筑安装工程预(决)算书一份和会议纪要一份,用于证明国泰公司实际施工的工程量价款为2487640.84元,请求希原公司再支付工程款178764.84元。希原公司对国泰公司的请求内容不予认可,提供2014年1月10日(与国泰公司提供的合同为同一天)国泰公司与希原公司签订的《消防工程施工合同》一份,证明涉案工程总造价为438万元,国泰公司、希原公司分别提供的同天签订的《消防工程施工合同》,除涉案工程价款不一致外,其他均一致。希原公司为此解释,涉案工程部分施工项目分包给了另外一家公司施工,当时国泰公司、希原公司均认可,国泰公司实际施工的工程量只有1409191元,现在只欠国泰公司70余万元。另希原公司辩解,所谓结算单,首先不是希原公司的行为,其内容也不能证实国泰公司的主张。为此双方发生纠纷,国泰公司申请对其施工的工程量及价款进行鉴定。2020年10月15日,河南汇成造价师事务所有限公司对国泰公司涉案工程施工的工程量及价款作出鉴定意见,鉴定结论为:涉案工程总价款为1712657.86元,经双方质证,均未提出有效异议。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。国泰公司、希原公司双方签订的《消防工程施工合同》系双方自愿、真实意思表示,内容不违背法律规定,双方当事人主体适格,除合同中双方约定的工程价款外,其他应为有效,双方均应当依合同约定履行各自的义务。结合国泰公司请求的工程量及价款数额与其提供的合同中价款数额及已支付数额之和存在较大差异,显然其提供的合同中总工程款数额641万元,与实际施工工程量及价款不相吻合,希原公司提供的合同中的涉案工程价款数额与其辩解及国泰公司的主张亦存在较大差距,故对国泰公司、希原公司主张的涉案工程款数额,一审法院均不予认可。根据国泰公司申请,希原公司同意对涉案工程总价款进行鉴定,且双方对鉴定结论均未提出有效质疑,故鉴定结论对国泰公司、希原公司均具有约束力。对国泰公司的请求,一审法院不予全部支持,希原公司应支付国泰公司涉案工程款1012657.86元。涉案工程中何时施工完毕及验收合格,双方均未举证证明,关于涉案工程验收交付时间,按照涉案工程验收合格的公示时间的2018年5月3日为准。自2018年5月3日至今,国泰公司施工的工程质保期早已届满,且希原公司未对国泰公司施工的工程质量提出存在质量问题的有效、关联证据,故希原公司应当按照合同约定及时向国泰公司支付剩余工程款及履约保证金。因国泰公司、希原公司双方对涉案工程的总价款存在争议,导致涉案工程剩余工程款及时支付的原因不能归责于任何一方,且国泰公司未提供竣工通知书系何时到达希原公司的证据,故国泰公司违约金的请求,一审法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款、第十九条、第二十三条规定,一审判决:“一、被告濮阳市希原置业有限公司支付原告北京国泰瑞安消防工程有限公司工程款1012657.86元;退还履约保证金70000元,以上共计1082657.86元,于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告北京国泰瑞安消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21428元,由被告濮阳市希原置业有限公司负担14600元;由原告北京国泰瑞安消防工程有限公司负担6828元。鉴定费15000元,由原告北京国泰瑞安消防工程有限公司负担10000元;由被告濮阳市希原置业有限公司负担5000元。”本院经审理查明，二审中，通过天眼查查实，国泰公司已于2020年1月17日更名为国泰瑞安股份有限公司，且当日法定代表人亦由胡红亮变更为胡某。本案国泰瑞安公司作为原告提起诉讼的时间是2020年3月31日。本院认为，国泰公司已于2020年1月17日更名为国泰瑞安股份有限公司，当日法定代表人亦由胡红亮变更为胡某。本案国泰公司于2020年3月31日提起诉讼，起诉时仍使用了国泰公司的名义，法定代表人亦显示为胡红亮，并提交了国泰公司的营业执照、胡红亮的法定代表人身份证明及委托书等相关诉讼手续。本院认为，根据天眼查查实情况，经审查本案国泰公司提交的证实其主体资格身份的材料，现不能确定本次起诉是否系变更后的国泰瑞安股份有限公司的真实意思表示，应裁定驳回国泰公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初1797号民事判决；二、驳回北京国泰瑞安消防工程有限公司的起诉。一审案件受理费21428元，退还北京国泰瑞安消防工程有限公司；北京国泰瑞安消防工程有限公司预交的二审案件受理费10850元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二一年一月二十五日书记员  吴旭龙