贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2921号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州金海雪山原生态食品有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县沿山镇星溪村，统一社会信用代码91522723MA6DLK9D29。 法定代表人：陈宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋静梅，重庆渝潼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈某贵，男，汉族，1974年6月20日生，贵州省织金县人,初中文化，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。 上诉人贵州金海雪山原生态食品有限责任公司（以下简称金海雪山食品公司）因与被上诉人陈某贵劳务合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 金海雪山食品公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审事实认定错误。陈某贵在庭审中陈述其虽然不具备施工资质，但也曾承包过边沟和小型挡墙工程，其对于挡墙工程的基本要求及规范是知道或者是应当知道，其未按照认知的要求及标准施工，导致涉案工程不合格，虽然证人及陈某贵陈述现场是陈宇在安排指挥，但不能证明施工标准是由陈宇指定。陈宇不是专业人员，仅是对工程范围进行安排，证人与陈某贵是亲属关系，不能以此作为认定案件的依据。2、一审法律适用错误。案涉合同是建设工程施工合同关系而不是劳务合同关系，负责雇佣、组织安排管理劳务工人的主体是陈某贵，提供劳务作业的工人也是与陈某贵存在雇佣关系，报酬也是陈某贵在统计确认，最终报酬也低于金海雪山食品公司与陈某贵约定的20%左右。本案是点工计价方式，不能以此认定为劳务合同关系。此外，若认定双方当事人是劳务关系，而陈某贵与其他工人也是劳务关系，则在同一事实上认定两个不同的法律关系，本案是按照进度款结算支付的，应当按照建设工程施工合同纠纷进行审理，陈某贵应当承担质量瑕疵的担保责任。即便认定双方是劳务关系，陈某贵作为具备施工作业经验的人员，未尽合理注意义务则承担产生修复的费用。 陈某贵二审答辩：双方口头协商一致是被上诉人给上诉人提供劳务，按照每天180元支付报酬，为此双方签订《工程款支付协议》，约定由被上诉人派出不低于20名工人承建上诉人相关工作至2016年11月30日，其支付全部费用1150000元，而且被上诉人也是按照每天180元支付。所以上诉人出具工程款欠款证明，认可其欠付劳务报酬350000元，后按照支付的报酬扣减，现欠付218000元事实清楚。合同对双方当事人具有约束力，被上诉人为其提供劳务，其应当按照合同约定支付报酬，在劳务过程中都是按照上诉人指示完成工作，并不存在任何过错。在提供劳务过程中，也曾经告知若按照陈宇的指示施工，会造成挡墙垮塌，其也是明知的，被上诉人依法不承担赔偿责任。 原审本诉原告陈某贵向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款350000元；2、判决被告以350000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2017年4月20日起至该款全部付清之日止的拖欠工程款利息；3、诉讼费用由被告承担。 原审被告（反诉原告）金海雪山食品公司反诉请求：1、判令陈某贵赔偿反诉原告加固修复费325050元；2、陈某贵应偿还为其垫付的工人生活费209260元；3、陈某贵承担诉讼费、鉴定费。4、判令陈某贵对所修建挡墙工程进行安全隐患排除和加固达到安全要求。 一审法院认定事实：2015年12月，被告金海雪山食品公司将其位于贵定县沿山镇星溪村格桑寨项目的土建工程（含道路、挡墙、房屋等）的劳务包干给原告陈某贵。口头约定：原告每天组织施工工人不少于20人在现场做工，工人每天工资180元，由被告提供免费伙食，陈某贵负责登记工天、计算报酬、发放工资，由被告提供建设材料。无施工图纸，法定代表人陈宇现场指挥，工人按照陈宇的要求具体施工。在施工期间，因修建的挡土墙垮塌进行了重做。2016年10月19日，原告（乙方）被告（甲方）签订《工程款支付协议》，内容为“经双方平等、友好协商，就乙方承建甲方道路、挡墙、房屋等工程款达成如下协议：一、乙方派不低于20名工人承建甲方相关工程（含农业种植等）至2016年11月30日，甲方包干支付乙方全部费用1150000元。二、甲方按以下时间节点支付：1、2016年11月30日前，甲方支付乙方600000元；2、2017年4月20日前，甲方付清乙方所有尾款。”双方在协议上签名。该协议签订后，被告向原告支付了部分款项。2017年5月6日，被告金海雪山食品公司法定代表人陈宇向原告陈某贵出具《工程款欠款证明》，内容为“2015年12月至2016年10月，陈某贵承包贵州金海雪山原生态食品有限公司格桑寨项目土建工程，工程总造价1150000元，在2017年5月6日前已支付800000元，尚欠工程尾款350000元。之前所有签证签单作废，双方结账以本证明为准。”原告陈某贵在被告法人代表陈宇记事本处签名确认。原告因多次催要未果，遂向一审法院起诉请求判令被告支付工程款350000元。诉讼中，因被告提起反诉，原告认为被告反诉的修复费和生活费已经在5月6日对账时扣除，如果没有扣除，工程款应该是55万元。因2017年5月6日后，被告付了2万元，所以变更请求为53万元。诉讼中，经被告申请，一审法院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，挡土墙垮塌原因为：挡土墙基础及构造不满足图集《挡土墙》(17J008)相关要求。一审另查明：2017年，被告金海雪山食品公司分别于8月30日、11月3日、11月5日各付给原告陈某贵5000元、10000元、5100元；2018年的3月7日给付7900元、3月30日付1500元、4月20日付3000元、4月24日付3000元、6月21日付500元、6月25日付1500元、8月21日付10000元、8月28日付10000元；2019年2月3日付3000元；2017年5月7日代发工资72000元；共计132500元。庭审中，原告陈某贵坚持认为仅得被告62万元，还欠53万元。被告金海雪山食品公司则认为在2017年5月6日之后，已经支付原告151000元，但仅提供132500元的支付证据。诉讼过程中，被告坚持要求原告赔偿修复费、偿还垫付工人生活费的反诉请求，但未提供证据证明。由于双方各执己见，调解无果。 一审法院认为：本案争议的焦点是：1、原被告之间是什么法律关系;2、挡土墙垮塌责任由谁承担；3、欠款数额以哪份书证为准。合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人各方在平等协商的情况下达成的，以劳动形式提供服务的民事合同是劳务合同，即是双方当事人就一方提供活劳务给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行义务。本案中，原告陈某贵与被告金海雪山食品公司口头约定，在不确定的期限内，原告陈某贵为被告金海雪山食品公司提供劳务，被告按照原告劳务时间（以天为单位）和约定的每天180元标准计算报酬，约定未涉及工期、工程质量、工程进度、竣工验收、保修等，没有施工图纸和技术资料，也不按工程量结算，故双方是劳务关系，不是建设工程合同关系。原被告在相关书证中书写为“工程款”，系对双方关系的认识错误，不影响法律关系的认定，所谓的欠款应视为对劳务费用的结算，原告已经提供劳务，故被告应当履行支付义务。对于劳务费用数额。虽然在2016年10月19日《工程款支付协议》中确定了总额、分期给付期限，但实际付款情况不明，在2017年5月6日，双方经过对账、结算，尚欠350000元，有原告的签名确认，并有被告法定代表人出具的欠条，予以认定。原告认为欠款是530000元，没有证据证实且与事实相悖，不予认定。在2017年5月6日之后，被告又陆续支付原告共计132000元，应予扣除。即被告应支付原告的劳务费为350000元－132000元＝218000元。因原被告之间系劳务债权债务关系，双方当事人对欠款没有约定给付期限，也没有约定利息，故对原告要求被告支付利息的请求不予支持。关于工程质量问题。因为原告仅提供劳务，一切按照被告的要求施工，故原告陈某贵对挡土墙垮塌依法不承担责任。对于被告金海雪山食品公司要求判令陈某贵赔偿加固修复费325050元及对所修建挡墙工程进行安全隐患排除和加固达到安全要求的反诉请求，因工程质量责任不由陈某贵承担，故该反诉请求不予支持；其要求陈某贵应偿还为其垫付的工人生活费209260元，因无证据证明其主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告贵州金海雪山原生态食品有限责任公司在判决生效后十五日内给付原告陈某贵劳务费二十一万八千元（￥218000）；二、驳回原告陈某贵的其他本诉请求；三、驳回被告贵州金海雪山原生态食品有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费9100元，减半收取4550元，原告负担2550元，被告负担2000元；鉴定费20000元，由被告负担。反诉案件受理费9143元，减半收取4571.50元，由被告负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方诉辩请求及理由，归纳本案二审的争议焦点为：1、一审认定的法律关系是否有误；2、被上诉人陈某贵是否需要对挡土墙垮塌承担责任。 本院认为:本案上诉人金海雪山食品公司与被上诉人陈某贵双方对一审认定的金海雪山食品公司尚欠陈某贵劳务费218000元的事实无异议，本院予以认定。 关于争议焦点1，即一审认定的法律关系是否有误的问题。金海雪山食品公司与陈某贵口头达成一致协议，约定由陈某贵派不低于20名工人负责案涉项目工程，以每人每天180元标准计算报酬，但对于案涉工程的施工质量、工期以及工程的单价、数量没有约定，对于完工后的施工结算等也并未进行约定，不能认定双方之间为建设工程施工合同法律关系。本案陈某贵所做的工作实际上是案涉项目的劳务工作，主要是其提供劳务服务，在其按照约定提供劳务后，金海雪山公司按照约定支付劳务费，因此，本案应当是劳务关系，一审认定并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点2，即陈某贵是否需要对挡土墙垮塌承担责任的问题。本案陈某贵与金海雪山食品公司约定后，即组织了20名左右工人参与案涉工程的施工。施工期间，金海雪山食品公司法定代表人陈宇在现场指挥，工人基本都是按照陈宇的要求进行施工，故案涉项目的挡土墙垮塌，依法不应当由陈某贵承担责任。金海雪山食品公司提出陈宇仅是对工程范围进行安排，对于施工要求与标准并不知情，但是并没有提供证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对金海雪山食品公司的上诉主张，不予采纳。 综上所述，上诉人贵州金海雪山原生态食品有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9143元，由上诉人贵州金海雪山原生态食品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  王锦 审判员  彭浩 二〇二〇年十一月十日 法官助理龙霞书记员蒙沁