浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5733号上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江方圆鸿运建设工程有限公司，住所地瑞安市马屿镇马屿大厦2幢2602室，统一社会信用代码9133038114567089XN。法定代表人：陈朝标，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：虞爱萍，浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨意，浙江信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：瑞安市安阳街道周湖村经济合作社，住所地瑞安市安阳街道万松东路112－132号，统一社会信用代码9133038175806143XJ。法定代表人：曾杰，社长。委托诉讼代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小静，浙江玉海律师事务所律师。上诉人浙江方圆鸿运建设工程有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人瑞安市安阳街道周湖村经济合作社（以下简称周湖村合作社）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。方圆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，重新审理，公正判决；2.判令确认周湖村合作社通知解除合同行为无效，周湖村合作社应继续履行与方圆公司于2019年1月18日签订的《建设工程施工合同》；3.一、二审诉讼费用由周湖村合作社承担。事实与理由：一、原判决错误地将“建设工程的用地范围、改造模式及规划设计等发生××村改造方案需要调整，在双方经协商未能达成一致意见的情况下致使合同目的无法实现”认定为不可抗力，导致适用法律错误，应依法改判。1.周湖村中另外4幢同意进行旧村改造，用地范围、规划设计发生变化，并不属于周湖村合作社与方圆公司在签订建设工程合同时无法预见、无法避免且无法克服的客观情况，也不属于战争、政治事件等，更不属于双方约定的不可抗力情况。2.周湖村合作社订立合同的目的是对周湖村三角地旧村进行改造，让拆迁户有房居住。方圆公司订立合同的目的是将三角地的房子建成交付给周湖村合作社，收取合同价款。建设工程的用地范围、改造规模及规划设计等发生××村改造方案需要调整，即便周湖村另外4幢甚至三角地15幢全部纳入改造规模，整个项目不到10万平方米，方圆公司作为二级资质企业完全有能力承建。二、原判决错误地双方签订的“建设工程合同”认定为“承揽合同”，导致适用法律错误，应依法改判。三、原判适用法律错误，本案既不存在周湖村合作社可以法定解除的情形，也不存在周湖村合作社可以约定解除的情形，周湖村合作社通知解除建设工程合同的行为，不发生法律效力。周湖村合作社辩称，一、原判以不可抗力致使不能实现合同目的为由，判决确认双方签订的建设工程施工合同解除，符合法律规定。合同法第一百一十七条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为和异常社会现象，本案因政府调整旧村改造项目的用地红线范围，导致本案建设工程原已办理的用地手续、规划许可手续和施工许可手续等均需要撤销，需待政府重新办理用地手续、重新规划设计后方可施工。本案建设工程用地范围因政府行为调整后，导致原施工合同的用地许可基础已不存在，已无法继续履行，合同目的不能实现原判认定构成不可抗力，并无不当。作为旧村改造项目的范围而言，一方面需要村民的改建意愿，另一方面取决行政机关对旧村改造范围的管控措施约束。周湖村合作社在发包本案工程时，无法预见周边部分房屋所有权人会提出一并改建要求，也无法预见政府基于该地块涉及的瑞安东大门整体规划需要而采取调整旧村改造用地红线措施，且上述变化涉及的新加入旧村改造的另4幢房屋已经拆除，政府也已经发文调整用地红线，由此导致的需要重新办理相关用地规划和工程规划许可手续等事实已不能克服。因此，本案完全符合不可抗力法律规定。二、关于本案能否准用合同法第二百六十八条关于承揽合同定作人任意解除合同权问题。建设工程施工合同在本质上属于承揽合同，只是标的是不动产而具有特殊性，故而在合同法条款中分章规定，但并不改变其属于承揽合同的本质属性。合同法第十六章建设工程施工合同第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，在合同法第十六章未规定发包人任意解除权的情况下，可以准用合同法第二百六十八条规定。原判据此确认本案建设工程施工合同已解除，符合法律规定。三、退一步讲，即使本案不适用不可抗力或准用定作人任意解除权，但也符合情势变更法律规定。本案建设工程发生的用地红线变化，与同一用地范围内的建设工程因设计变更导致的结果是完全不同的。旧村改造用地红线发生变化后，需要由政府收回原用地使用权，重新办理用地选址和用地规划许可手续，重新确定规划条件后，再重新办理土地用地手续，进行重新设计后再办理工程规划许可手续。而本案建设工程施工合同所依据的用地规划许可和工程规划许可手续确定的内容显然已经无法继续实施，双方无法通过变更合同内容方式而继续履行。此外，用地红线变更后，也会导致旧村改造模式发生变化，本案施工合同是以全部面积由周湖村合作社自建，由周湖村合作社自行发包，而今后将会通过部分用地出让和部分面积自建模式由土地管理部门再出让土地时带方案一并由出让面积竞得人代建，施工单位需要由出让面积竞得人自行发包。因此，本案也符合合同法司法解释(二)第二十六条规定的基于情势变更而解除合同的情形。四、再退一步讲，本案因旧村改造用地红线范围调整后，已实际导致停工，且旧村改造涉及村民户数较多，情况复杂，双方目前已形成合同僵局。假设推定周湖村合作社解除合同构成违约的，也非恶意违约，且继续履行合同的话，也会有失公平，依照最高人民法院九民会议纪要第四十八条规定，周湖村合作社也可以解除合同。至于合同解除后对方圆公司造成的损失，周湖村合作社也表示可以在法律规定范围内协商或通过司法途径另行解决。周湖村合作社一审起诉请求：1.判决确认双方于2019年1月18日签订的《建设工程施工合同》已于2019年12月17日解除；2.判令方圆公司立即腾空位于××村××村××角地建设工程范围内的设施设备，并清场恢复原状；3.由方圆公司承担案件受理费。方圆公司一审反诉请求：1.判令确认周湖村合作社单方解除合同行为无效，周湖村合作社应继续履行与方圆公司于2019年1月18日签订的《建设工程施工合同》；2.周湖村合作社承担本诉、反诉案件的受理费。一审法院认定事实如下：周湖村合作社为建设旧村改造工程于2015年4月1日办理了建设用地规划许可证，于2017年2月23日办理了建设工程规划许可证，后经审批延续至2020年2月23日。2017年1月8日，周湖村合作社通过邀请招投标的方式确定方圆公司为中标单位。2019年1月18日，周湖村合作社和方圆公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：周湖村合作社将××村××路××瑞祥大道以西的瑞安市安阳街道××村××村××角地建设工程发包给方圆公司施工，工程内容为地上建筑面积67484㎡、地上架空789.3㎡、地下室ｌ1899.07㎡，具体详见施工图纸及工程量清单；施工总承包范围：施工图范围内的全部工程包括土方、桩基（含基坑支护工程）、土建、门窗、外墙装饰、水电安装、消防、通风、强电、弱电、智能、室内二次装修（一楼大厅装修，楼层电梯间衣室装修等）、市政、室内外附属配套设施工程（附属工期待定）等施工总承包（除电梯、入户门甲供）；工期总日历天数为1250日历天；开工日期以监理签发的开工令为准；签约合同价暂定为160000000元；工程下浮率为13%等；同时，双方在合同中对进度款的支付期限及违约责任等进行了约定。合同签订后，方圆公司积极筹备涉案工程的开工手续。2019年7月15日，瑞安市住建和城乡建设局颁发了涉案工程的建筑工程施工许可证。2019年9月12日，周湖村合作社和方圆公司在编制单位、校标单位参与下确认涉案工程的总造价为189943617元，并明确该造价下浮后即成为合同造价的组成部分。2019年10月9日，方圆公司开始对涉案工程进行试桩施工。同年10月24日，周湖村合作社及三角地旧村改造指挥部以周湖村周边因涉案的原三角地旧村改造工程红线外的其他房屋所有权人要求并入三角地项目一并改造为由向方圆公司发出工程暂停施工通知书，要求暂停施工日期为2019年10月24日至2019年11月24日。2019年11月8日，周湖村合作社召开村民代表会议讨论三角地旧村改造红线范围、建设施工方案调整的相关事宜，决定重新启动旧村改造工作。之后，周湖村合作社与方圆公司就原施工合同进行协商未能达成一致意见。2019年12月12日，周湖村合作社以“涉案工程用地范围、改造模式及规划设计等均发生重大变化，原旧村改造方案需要调整，以致双方原签订的建设工程施工合同无法继续履行。”为由向方圆公司寄送《解除施工合同通知书》，通知解除双方签订的施工合同并要求方圆公司清场退出。但该邮件于2019年12月17日送达方圆公司后被拒收，并退回。2019年12月24日，瑞安市安阳街道办事处向瑞安市住房和城乡建设局发函请求调整安阳街道周湖经济合作社城中村改造范围。2020年1月2日，瑞安市住房和城乡建设局对“关于调整安阳街道周湖村三角地城中村改造范围的公示”在瑞安市政府信息公开网进行了公示。因周湖村合作社与方圆公司就终止双方原施工合同始终未能达成一致意见，周湖村合作社遂于2020年1月20日向一审法院提起诉讼。方圆公司在收到应诉材料后于2020年3月16日向周湖村合作社发函表示不同意解除双方于2019年1月18日签订的《建设工程施工合同》，并于2020年3月16日提起反诉。另查明，瑞安市住房和城乡建设局于2020年5月19日以“周湖村合作社至今未落实建设资金，在办理建筑工程施工许可时提供虚假承诺，存在骗取施工许可证行为。”为由撤销了涉案建设项目的建设工程施工许可证（证号××）。一审法院认为，周湖村合作社和方圆公司于2019年1月18日签订的《建设工程施工合同》，均系当事人真实意思表示，不存在法律规定的无效情形，合法有效。在合同履行过程中，周湖村合作社因涉案的瑞安市安阳街道××村××村××角地建设工程的用地范围、改造模式及规划设计等发生××村改造方案需要调整，在双方经协商未能达成一致意见的情况下致使合同目的无法实现。周湖村合作社在此情况下于2019年12月12日向方圆公司寄送《解除施工合同通知书》，既符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”的规定，又符合《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，故周湖村合作社有权解除双方的合同关系。方圆公司辩称周湖村合作社无权解除《建设工程施工合同》，缺乏法律依据，不予采纳，其反诉请求要求确认周湖村合作社单方解除合同行为无效并继续履行合同，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。周湖村合作社已向方圆公司在合同中注明的地址寄送了《解除施工合同通知书》，且在邮件面单上注明为《解除施工合同通知书》，方圆公司在2019年12月17日拒收该邮件，应视为周湖村合作社已通知到方圆公司，故确认双方已于2019年12月17日解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原判，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，故周湖村合作社诉请要求方圆公司腾空位于××村××村××角地建设工程范围内的设施设备并清场，有法律依据，予以支持，但应给予适当的履行时间。鉴于方圆公司已对涉案工程进行过试桩施工，其桩基工程具有不可逆性，故对周湖村合作社诉请要求恢复原状不予支持。至于双方因合同解除所产生的债权债务关系，双方可另寻法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（一）项、第九十六条、第九十七条、第二百六十八条、第二百八十七条之规定，判决如下：一、确认周湖村经济合作社与方圆公司于2019年1月14日签订的《建设工程施工合同》已于2019年12月17日解除；二、方圆公司于判决生效后一个月内腾空位于××村××村××角地建设工程范围内的设施设备并清场；三、驳回周湖村经济合作社的其他诉讼请求；四、驳回方圆公司的全部反诉请求。本案本诉受理费80元，反诉受理费40元，合计120元，由方圆公司负担（定于判决书生效之日起10日内向浙江省瑞安市人民法院缴纳）。本院二审审理期间，方圆公司提交了瑞安市周湖村旧村改造建筑工程定位图，用以证明涉案周湖村旧村改造项目位于××村××路××瑞祥大道以西，即便其他4栋房屋所有权人要求并入三角地项目一并改造，用地范围并未发生变化。本院认为，该定位图方圆公司于一审已经举证，一审组织了质证也进行了认证，故不属二审新证据，本院不予重复认证。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。本案中，双方当事人对于涉案《建设工程施工合同》的效力并无异议，本案的争议焦点主要是上述合同是否可以解除。经审理查明，涉案《建设工程施工合同》约定的施工范围并未包含后期要求并入统一改造的4栋房屋及周围“小三角”地块。该合同所涉周湖村三角地旧村改造工程建设项目开工后，项目外的部分周湖村村民改建意愿发生变化，要求加入改造，致使改造范围随之发生调整。周湖村合作社认为该调整将导致建设项目用地范围，以及包括建筑分布、层高、容积率等在内的建设施工方案发生重大变更，故以合同无法继续履行为由向方圆公司提出解除合同的要求。本院认为，因周湖村旧村改造范围发生上述调整，涉案《建设工程施工合同》的履行基础即合同所涉的建设工程项目所依赖的建设用地规划许可、建设工程规划许可的内容和效力处于不确定的状态，可能面临较大变动。况且本案诉讼时，涉案工程项目的建设工程施工许可已被撤销，在周湖村合作社不再申请领取施工许可证的情况下，该建设工程项目事实上处于停滞状态，无法继续施工，因此涉案《建设工程施工合同》已不具备继续履行的条件，故一审法院判决驳回方圆公司要求继续履行涉案《建设工程施工合同》的诉讼请求，并无不当。据此，本院认定双方当事人于2019年1月18日签订的《建设工程施工合同》应当解除。合同解除后，周湖村合作社要求方圆公司腾空涉案建设工程项目范围内的设施设备并清场的主张，于法有据，原判处理结果正确，本院予以维持。合同权利义务关系终止并不影响违约责任的承担，守约方可以要求责任人承担因合同无法履行而造成的经济损失，双方因合同解除所产生的债权债务关系，可另行处理。需要指出的是，造成涉案合同无法继续履行的原因并非不可抗力，原判依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项及第二百六十八条之规定，认定周湖村合作村享有合同解除权，法律适用错误。故周湖村合作社于2019年12月17日向方圆公司送达《解除施工合同通知书》的行为并不发生合同解除的法律效果，本院依法予以纠正。综上，方圆公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初1336号民事判决第二项、第四项；二、变更浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初1336号民事判决第一项为“解除瑞安市安阳街道周湖村经济合作社和浙江方圆鸿运建设工程有限公司于2019年1月18日签订的《建设工程施工合同》”；三、驳回瑞安市安阳街道周湖村经济合作社的其他诉讼请求。一审本诉受理费80元，反诉受理费40元，合计120元；二审案件受理费80元，均由浙江方圆鸿运建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟达审 判 员 郑文平审 判 员 黄百隆二〇二一年一月二十七日法官助理 章亦诗代书记员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。14-15-