广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2440号上诉人(原审被告、反诉原告)：东莞富盛隆房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市南城街道篁村社区×××××××××××××，统一社会信用代码为91441900MA4UQQK957。法定代表人：陈春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄璇，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳慧婷，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市××电子商务有限公司，住所地为广东省广州市海珠区×××××××××××（仅限办公），统一社会信用代码为91440106MA59AGMTX1。法定代表人：岳欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婷婷，广东泰兆律师事务所律师。上诉人东莞富盛隆房地产开发有限公司（以下简称为富盛隆公司）因与被上诉人广州市××电子商务有限公司（以下简称为善居公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人富盛隆公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法发回重审或改判；2．一审案件反诉受理费、二审案件上诉费均由善居公司承担。事实和理由：一、一审认定富盛隆公司与善居公司之间成立的是商品房委托代理销售合同关系，系认定事实错误。（一）首先，根据《阳光城MODO项目公寓合作协议》第二条第2款、第三条第5.1款的约定，善居公司有定价/调价权，其并非代销商，不能自主决定价格。合作协议签订后，善居公司统一调整了价格，并在2018年6月26日签订的认购书中予以体现，且善居公司实际销售房产时基本都是按照认购书的价格销售，可以证明在合作期限内，善居公司有权调价。其次，善居公司向最终买受人收取的团购服务费，实质上是包销价的溢价部分。富盛隆公司虽然未直接向善居公司支付过任何费用，但善居公司在履行《合作协议》的过程中能够获利。善居公司之所以能够向最终购买房产的买受人收取团购费，是基于富盛隆公司给予善居公司的包销价低于市场价，富盛隆公司向最终买受人收取的团购服务费，并不是佣金，实质上是包销价的溢价部分。最后，一审以案涉合作协议未明确约定期限届满，善居公司应按约定的基价购入剩余房屋，而认定双方不属于包销关系，是错误的。案涉合作协议虽未明确约定善居公司未能在合同期限内将房屋销售完毕，应按照包销价格购买，但案涉合作协议第三条5.2、5.3、5.4中明确约定了善居公司各阶段未能完成销售目标的保证金追加的措施，且保证金只能在完成相应的销售后才能返还。双方的关系属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“但合同另有约定的情况除外”的包销情形。（二）退一步讲，即便双方之间成立的是商品房委托代理销售合同关系，也是有偿的、独家委托代理关系。善居公司违反了案涉合作协议的约定，应当赔偿富盛隆公司损失。富盛隆公司虽未直接向善居公司支付报酬，但善居公司在委托关系中实际获取了报酬（通过向最终买受人收取团购费的方式获取），故本案属于有偿委托。善居公司存在重大、故意的过错或违约行为，应赔偿富盛隆公司损失。二、一审法院认定案涉合作协议已依据第五条第6点予以解除，属于认定事实错误。（一）富盛隆公司并未收到善居公司于2018年11月22日发出的解除合同通知书。善居公司提供的证据为EMS快递单及显示快递寄送状态的打印件，但不能证明快递单寄送的是解除合作协议的通知，也不能证明该快递单下的文件已实际寄送或富盛隆公司已经收到快递的文件。快递寄送状态打印件没有快递公司的盖章，不能证明富盛隆公司已经收到该快递。富盛隆公司于2019年9月提出没有收到该快递，善居公司可自行或申请法院向快递公司调取证据，但善居公司没有申请调取，其应承担举证不能的后果。（二）一审对案涉合作协议第五条第6点的理解错误。该条款是为了保障案涉合作协议的顺利履行而设置的，不允许任何一方无故单方解除合同。不能将该条款理解为，只要承担200万的违约金，就能无故单方解除案涉合作协议。如果在已经违约的前提下，只要承担较轻的违约责任就可以单方解除合同，避免承担较重的违约责任，会损害诚实信用原则。因此，案涉合作协议第五条第6点没有赋予任何一方单方解除权。（三）善居公司怠于销售、未按时追加保证金、擅自撤场等行为已构成严重违约，善居公司作为违约方不享有单方解除权。1．善居公司已恶意违约，有重大过错。由于善居公司消极履行销售义务，导致善居公司未能在2018年10月15日完成销售目标。根据善居公司提供的《渠道合作确认函》、发票等证据能够证明，截止2018年10月15日，善居公司的销售签约金额仅占整体销售目标的21.8%，未达到已委托房源总金额的100%。善居公司在未完成销售目标的情形下，拒绝追加保证金，已违反了案涉合作协议第三条第5.2款关于追加保证金74070609.5元的约定。2018年11月15日，富盛隆公司发出追加保证金的催告函，善居公司收到后不但未追加保证金，反而于2018年11月27日擅自撤场，恶意违约。2．善居公司作为违约方不享有单方解除合同的权利。三、一审法院认定富盛隆公司主张的损失超出善居公司订立合同时预见或应当预见的范围，属认定事实错误。善居公司作为专业房地产销售企业，在签订合同时应当能够遇见其商业风险，其对合作期限内东莞公寓的供求情况是可遇见的。由于合作期限内，善居公司有独家销售权，富盛隆公司不得自行销售或委托第三方销售，因此善居公司在签订合同时应当能预见其不能完成销售目标、消极履行义务、擅自撤场等给富盛隆公司造成的损失。四、一审法院认定富盛隆公司未提供证据证明案涉剩余房屋销售情况与善居公司的撤场存在直接的因果关系，属事实认定错误。善居公司怠于履行销售义务，剩余78.2%的房源只能在销量及价格不理想的淡季降价销售。由于善居公司享有独家销售权，导致富盛隆公司无法在销售旺季自行或通过其他渠道以较高的价格、较快的速度去化，导致大量剩余房源只能在销量及价格都不理想的淡季降价销售。如善居公司不违约、不擅自撤场，案涉合作协议能正常履行究毕，则善居公司将会先补足保证金，并由善居公司销售所有房源，富盛隆公司只返还所有剩余房源销售总金额等额的保证金。这是在签订案涉合作协议时，双方均能预见到善居公司擅自场可能給富盛隆公司造成的损失。案涉房源实际销售的总价格与案涉合作协议约定的包销总价的差额是因善居公司违约给富盛隆公司造成的损失，与善居公司的违约行为有直接因果关系。五、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定作出判决系适用法律错误，应当予以纠正。富盛隆公司与善居公司之间成立的是包销法律关系，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷件适用法律若干问題的解释》第二十条之规定。善居公司的违约行为给富盛隆公司造成了至少25812726元的损失(实际销售总金额为人民币210397614元，比案涉合作协议约定的总金额人民币236210340元少了人民币25812726元)。因善居公司的所交付的保证金不足以弥补富盛隆公司遭受的损失，法院应依法对此进行调整。法庭调查期间，富盛隆公司变更第三点上诉理由为：一审认定富盛隆公司无权没收保证金是错误的，因善居公司逾期未补足保证金，擅自撤场，触发了案涉合作协议第五条第三款关于解除合同的条件，富盛隆公司依约行使单方解除权解除案涉合作协议，且解约通知于2019年12月6日送达给善居公司，案涉合作协议应于2019年12月6日解除。协议解除后，依约定富盛隆公司有权没收20000000元的履约保证金，且要求善居公司支付2000000元的违约金，可以说，没收保证金与违约金是同时适用的。一审认定富盛隆公司的损失只有4580000元是错误的，根据富盛隆公司的证据显示，其损失高达25810000元，即富盛隆公司有权要求善居公司承担25810000元的违约金。富盛隆公司在一审庭审中已主动调低了违约金金额至5810000元，并提供证据证明其损失。退一步说，即使因善居公司的违约行为没有给富盛隆公司造成损失，富盛隆公司也有权行使单方解除权并没收20000000元的履约保证金。善居公司答辩称：一、富盛隆公司与善居公司之间成立的是商品房委托代理销售合同关系。案涉合作协议的约定不符合报销合同法律特征，双方订立案涉合作协议的初衷就是富盛隆公司委托善居公司对案涉房屋以富盛隆公司的名义对外销售，案涉合作协议并无任何包销的意思表示。实际上，在善居公司表示无法继续履行案涉合作协议后，富盛隆公司自始至终未要求善居公司将所有未出售房屋按包销底价购入，而是选择自行出售，足以说明富盛隆公司也明知双方不存在包销关系。二、一审关于善居公司承担的违约责任的认定及处理合法合理，应予以维持。善居公司向一审法院起诉请求：1．判令富盛隆公司即时向善居公司返还保证金20000000元；2．判令富盛隆公司向善居公司支付逾期返还履约保证金的利息59589元（自2018年12月6日暂计至2018年12月31日，以中国人民银行同期贷款利率计算，要求计至富盛隆公司实际清偿之日止）；3．判令富盛隆公司承担全部的诉讼费用。富盛隆公司提起反诉，请求：1．判令善居公司另行支付违约金5812726元；2．判令善居公司支付富盛隆公司支出的律师费210000元；3．判令善居公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年6月22日，富盛隆公司作为甲方，善居公司作为乙方，双方就乙方销售甲方开发经营的“阳光城MODO”项目部分公寓达成并签订了《阳光城MODO项目公寓合作协议》，合作期限自2018年6月15日起至2018年12月31日止。合作范围约定：本项目可售公寓房源货值为约236000000元，在本协议约定的合作期限内，本项目为独家委托，甲方不得自行或委托其他第三方销售标的物业；2018年6月15日前，针对甲方委托的标的物业，乙方在双方约定的销售底价的基础上（标的物业销售底价以甲方签字盖章的《委托房源明细表》），可自行针对每套委托房源进行一次的定价及价格调整并在调整后立即告知甲方。同时，乙方在进行上述定价及价格调整并在调整后立即告知甲方；同时，乙方在进行上述定价调整时，需保证甲方总委托金额和整均销售单价不变，否则乙方对甲方有补足义务。在此基础上，甲方需配合乙方进行明源调整。协议签订当日，乙方应向甲方指定银行账户支付本协议的履约保证金20000000元，甲方在收到乙方支付的保证金20000000元后应向乙方出具有效的收款凭证。关于委托公寓房源销售要求约定，5.1在合作期限内，甲方委托乙方作为本项目的独家团购服务商，乙方组织客户参与本项目委托公寓房源团购活动并向客户收取团购服务费，配合甲方与客户完成签约。乙方在双方约定的销售底价的基础上（标的物业销售底价以甲方签字盖章的《委托房源明细表》为准）自行制定具体的团购服务费金额与团购优惠政策。在合作期间内，甲方不得以任何形式授权其他第三方开展同类团购活动。5.2截至2018年10月15日，如乙方销售并签约金额未达已委托房源总金额的100%，乙方需在2018年10月15日后十个工作日内追加保证金，乙方需追加保证的金额为：截至2018年10月15日，未达到100%总金额部分的房源底价总额×50%-20000000元保证金。如保证金有剩余，则甲方于2018年10月25日前退回剩余部分。截至2018年10月15日，如乙方销售并签约金额达到已委托房源总金额的100%，则甲方需在2018年10月15日后十个工作日内，以公对公转账的形式金额全额返还乙方保证金。5.3截至2018年11月30日，如乙方销售并签约金额未达到已委托房源的100%，则乙方需于2018年11月30日后十个工作日内将对应未售房源的保证金追加至未售房源底价总额的100%，乙方已支付但未返还的保证金可冲抵应追加款项，多退少补。如乙方完成已委托房源销售的，则甲方应当于2018年11月30日后按照如下方式向乙方返还已支付的保证金：从2018年12月1日起，甲乙双方每月按照本款约定的结算方式结算一次应返还的保证金。甲方须在收到客户首期款并完成网签后，次月10日前按照每套物业成功销售的签约金额，返还乙方已付保证金。合作协议第五条约定了具体的违约责任，其中第3点约定，如若乙方有一下行为之一的，视为严重违约：（1）乙方逾期支付任何的应支付费用或逾期交付保证金超过30天的；……甲方依据本条解除协议的，则甲方不予退还乙方支付的保证金，并有权要求乙方支付违约金2000000元。甲方未解除本协议的，乙方仍应当支付违约金2000000元。……第6点约定，除本协议约定的情形及经甲乙双方协商一致外，任一方不得无故单方面解除本协议，否则应向对方支付违约金2000000元。第7点约定，由于一方对本协议的履行不当或不履行而直接或间接引起的任何和所有的责任、起诉、投诉、裁决、罚金、律师费等，由该方负责处理和承担，因此而给另一方造成损失的，还应予赔偿。善居公司、富盛隆公司均确认，案涉合作协议所约定的总房源为275套，合作协议约定的包销总价格为236210340元。在签订合作协议后为了锁定房源双方就该275套房源都签订了认购书，善居公司向富盛隆公司支付了保证金20000000元。合作期限内，善居公司共销售了66套房屋，该66套房屋合作协议约定的包销总价格为66274658元，实际签订商品房买卖合同所约定的总价格为61686467元。商品房买卖合同所约定的成交价与善居公司向客户收取的团购服务费无关。善居公司于2018年11月27日撤场。善居公司于2018年11月16日收到富盛隆公司发出追加保证金的通知函，富盛隆公司在通知函中要求善居公司在接到通知后5日内向富盛隆公司足额支付依据合同所约定的计算至2018年10月15日的保证金。善居公司主张由于市场发生了变化，与富盛隆公司进行多次协商降价销售，但富盛隆公司不愿意跟随市场变化来降价，善居公司无法与富盛隆公司合作了，因此依据合作协议第五条第6点的约定，于2018年11月22日向富盛隆公司发出解除合同通知书。富盛隆公司表示善居公司当时曾与富盛隆公司进行协商降价销售，但是善居公司所提出来的价格已经超出了合同所约定的范围，相当于变更了案涉合作协议中对包销总价格的约定，因此富盛隆公司未接受善居公司的提议，而富盛隆公司也并没有收到该解除合同通知书。善居公司于2018年12月6日收到富盛隆公司发出的解除合作协议通知，该通知里富盛隆公司以善居公司违反合作协议第五条第3点的约定，逾期支付保证金超过30天，解除案涉合作协议。富盛隆公司表示在解除了案涉合作协议后，富盛隆公司对剩余的房源自行进行销售，剩余房源最终销售的总价款为148711147元。富盛隆公司主张其为处理案涉纠纷，支付了律师费210000元。善居公司主张在其向富盛隆公司发出解除合作协议通知时，系善居公司先提出解除合作协议，属于善居公司违约，善居公司愿意按照案涉合作协议第五条第6点的约定承担违约责任；然而在整个合作期限，善居公司因履行案涉合作协议而收取客户的团购服务费金额为6460000元，而向合作第三方支付了佣金2336036.23元，向广州世联房地产咨询有限公司支付了内场代理费524000元。一审法院认为，案件的争议焦点为善居公司与富盛隆公司之间的合作关系性质以及善居公司应承担的违约责任问题。首先，善居公司与富盛隆公司之间的合作关系性质问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”的规定，包销合同是指开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的房屋交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。包销人赚取的是包销基价与销售价之间的差价。包销人根据市场的情况，可对房屋的销售自由定价，既不受包销基价的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制，同时包销人也承担风险，对在包销期限内未售出的商品房有义务买入。因此包销合同与商品房委托代理销售合同有很多不同点。包销与代销的不同点有许多，但主要的区别在于：(1)代销商不能自行决定价款、单价由开发商为主决定，包销商由于与开发商约定了基价，溢价部分（除税收外）归包销商所有，低于基价部分销售部分的差价由包销商补足，决定权在于包销商。(2)代销商享有的权利是根据约定提取佣金，包销商的获利在于协议约定基价外的溢价部分。(3)代销期间代销商一般可以取消代销。在包销期限内，开发方要反悔，承担的违约责任要比代销重得多。(4)代销商在期限届满应将房屋返还开发商。包销商则应按约定的基价购入剩余房屋。案涉合作协议的条款中明确约定案涉项目为独家委托，善居公司不得自行或委托其他第三方销售标的物业；且案涉合作协议并没有约定在合作期限届满后善居公司需按照约定的基价购入剩余的房屋，根据富盛隆公司的陈述可知，在双方解除了案涉合作协议之后，富盛隆公司已经自行将剩余房源进行了销售，即双方实际上亦没有约定对合作期限届满后善居公司需要购入剩余房屋。因此对于富盛隆公司主张其与善居公司之间是包销合同关系，一审法院不予采纳。依据双方约定，一审法院认定善居公司与富盛隆公司之间成立的是商品房委托代理销售合同关系。案涉合作协议是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的权利义务。第二，善居公司应承担的违约责任问题。善居公司未能按照案涉合作协议的约定完成其销售义务，其行为构成违约，其应承担相应的违约责任。根据案涉合作协议第五条第6点的约定，善居公司享有解除合作协议的权利，故善居公司向富盛隆公司发出解除合同通知，符合合同的约定。善居公司主张其在2018年11月22日已经通过快递的方式向富盛隆公司送达了解除合同通知，并提供了证据予以证明，一审法院依法予以采纳。按照案涉合作协议约定，善居公司应在2018年10月29日前依照案涉合作协议约定向富盛隆公司追加保证金，因此富盛隆公司以善居公司逾期30天未缴纳保证金为由构成严重违约而解除案涉合作协议之前，善居公司已经向富盛隆公司发出了解除合同通知，且符合案涉合作协议第五条第6点的约定，富盛隆公司现主张依据案涉合作协议第五条第3点的约定，没收善居公司的保证金20000000元，没有依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，善居公司在合作期限内仅完成了66套房屋的销售，且该66套房屋销售的价格与案涉合作协议所约定的包销价格存在了66274658元-61686467元=4588191元的差额，该部分差额就是善居公司在履行合同中给富盛隆公司造成的损失，故善居公司应向富盛隆公司承担赔偿损失4588191元。富盛隆公司主张在善居公司撤场后，案涉房源实际销售的总价格与案涉合作协议所约定的包销总价额存在巨大的差额是富盛隆公司的损失，但富盛隆公司并没有提供证据证明案涉剩余房源的销售情况与善居公司的撤场存在直接的因果关系，故对于富盛隆公司的主张损失25812726元，一审法院不予采纳。富盛隆公司主张因善居公司的违约行为应承担律师费210000元，有合同依据，一审法院予以支持。因此，在扣除善居公司应承担的违约责任4588191元+律师费210000元=4798191元后，富盛隆公司应向善居公司返还保证金余额20000000元-4798191元=15201809元。故善居公司诉请富盛隆公司返还保证金余额15201809元及利息（以15201809元为基数，从2019年2月18日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，善居公司超出上述金额的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限东莞富盛隆房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向广州市××电子商务有限公司返还保证金余额15201809元及支付利息（以15201809元为基数，从2019年2月18日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回广州市××电子商务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回东莞富盛隆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费142097.94元，保全费5000元，共计147097.94元，由广州市××电子商务有限公司承担。反诉受理费85957元，由东莞富盛隆房地产开发有限公司承担70107.88元，由广州市××电子商务有限公司承担15849.12元。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对富盛隆公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》的法律性质问题；二、善居公司的违约责任问题。关于争议焦点一，本院认为，商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同；商品房包销合同，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定可知，是指房地产开发企业将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。判断富盛隆公司与善居公司签订的《阳光城MODO项目公寓合作协议》属于商品房委托代理销售合同还是商品房包销合同，根据前述论述，本院认为可根据以下方面进行判断：第一，包销期满，包销人购入全部剩余商品房是包销的主要特征之一。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条所规定的“但当事人另有约定的除外”，应当是指双方在包销合同中明确约定包销期满包销商将剩余房屋退还给开发商，包销商无需按照包销价格购入剩余房屋。案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》并没有约定善居公司在包销期满后需要以包销价购买剩余房屋，也未约定善居公司无需按照包销价购入剩余房屋，该合同显然不存在商品房包销合同的特征。虽然案涉合作协议有约定追加保证金条款，但保证金并非购房款，即使善居公司追加了保证金，但双方未约定善居公司据此可获得剩余房屋的所有权，该追加保证金条款只能视为双方继续履行合同的条件。相反，案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》第二条第1款已明确约定“本项目为独家委托，甲方不得自行或委托其他第三方销售标的物业”，清晰地表明富盛隆公司与善居公司之间是委托关系。第二，代销商与包销商的定价权限是不同的。代销商不能自主决定价款、单价等；包销商则具有自主决定权，甚至可以在自行承担风险的情况下以低于约定基价的价格进行销售。根据案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》第二条第2点约定：“…乙方（善居公司）在双方约定的销售底价的基础上，可自行针对每套委托房源进行一次的定价及价格调整并在调整后立即告知甲方（富盛隆公司）。同时，乙方在进行上述定价调整时，需保证甲方总委托金额和整均销售单价不变，否则乙方对甲方有补足义务。…”从该约定可知，善居公司的定价权是明显受限的，善居公司调整价格需要告知富盛隆公司。第三，在商品房委托代理销售合同中，房地产开发企业需要向中介机构支付酬金；在商品房包销合同中，包销商与开发商约定了基价，包销商的获利在于基价外的溢价部分。案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》第三条第5.1点约定了善居公司可自行向客户收取团购服务费，第四条第（二）项第4点则约定了善居公司不得私自收取购房款、预付款、定金等任何款项。本院认为，从前述合同约定难以看出善居公司可从中获取任何溢价房款。善居公司主张其收取的团购服务费相当于佣金，具有一定合理性。综上，本院认为案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》并不完全具备商品房包销合同的构成要件，其更为符合商品房委托代理销售合同的法律特征。一审认为善居公司与富盛隆公司之间成立的是商品房委托代理销售合同关系，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，一审认定善居公司已违反案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》的约定并构成违约，善居公司并无异议，本院予以确认。第一，关于富盛隆公司是否有权没收善居公司的保证金问题。首先，善居公司于2018年11月22日通过快递的方式向富盛隆公司发出解除合同通知，并提交了《关于解除的通知函》、邮件妥投记录、邮件底单作为证据，本院经审查认为善居公司的证据已具有证明力，本院予以确认。案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》第五条第6点的约定，并非绝对禁止合同当事人行使合同解除权，从合同文义上理解，在承担相应违约责任的前提下行使合同解除权，并无不可。由于善居公司先行向富盛隆公司提出解除合同，则案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》解除。案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》解除之时，善居公司并未达到《阳光城MODO项目公寓合作协议》第五条第3点约定的违约程度，富盛隆公司要求没收善居公司支付的20000000元保证金，不符合合同约定，本院不予支持。另外，如上所述，善居公司依据案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》第五条第6点的约定提出解除合同，则善居公司应当需要向富盛隆公司支付违约金2000000元，一审未予认定，处理有误，本院予以纠正。第二，关于富盛隆公司的损失问题。善居公司在双方合作期间仅完成66套房屋的销售，且该66套房屋的销售价格与案涉合作协议所约定的价格存在4588191元的差额。善居公司在未完成全部房屋销售的情况下先行提出解除合同，则根据案涉《阳光城MODO项目公寓合作协议》第二条第2点的约定，善居公司应当向富盛隆公司补足该差额。善居公司撤场后，剩余房屋系由富盛隆公司自行销售。对于剩余房屋销售价格与案涉合作协议约定价格存在的差额问题，富盛隆公司没有证据证明该部分差额与善居公司的违约行为之间存在因果关系，一审对富盛隆公司该主张不予采纳，处理并无不妥。关于律师费210000元问题，一审认定应由善居公司承担，双方当事人均无异议，本院予以确认。综上，善居公司应承担的违约责任，应从善居公司支付的保证金中予以扣减，对于剩余的保证金，富盛隆公司应当退还给善居公司。经计算，富盛隆公司应退还善居公司保证金20000000元-2000000元-4588191元-210000元=13201809元。对于利息，一审认定应从善居公司起诉之日起计算，并无不妥，该利息分两部分计算：1．从2019年2月18日起，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；2．自2019年8月20日日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上，富盛隆公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初4828号民事判决第二项、第三项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初4828号民事判决第一项为：东莞富盛隆房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向广州市××电子商务有限公司返还保证金余额13201809元及支付利息（以13201809元为基数，从2019年2月18日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。三、驳回广州市××电子商务有限公司的其他诉讼请求。四、驳回东莞富盛隆房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理过程中，预交了本案二审诉讼费用的当事人表示，其同意败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及最高人民法院《关于适用的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。一审案件受理费142097.94元，保全费5000元，由广州市××电子商务有限公司承担50013.94元，由东莞富盛隆房地产开发有限公司承担97084元；反诉受理费85957元，由广州市××电子商务有限公司承担22430元，东莞富盛隆房地产开发有限公司承担63527元。二审案件受理费142098元，由广州市××电子商务有限公司承担13386元，东莞富盛隆房地产开发有限公司承担128712元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二一年一月十二日书记员  黄志维