浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9966号 上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司建德支公司，住所地浙江省建德市新安江街道严州大道931号三层301、302、303、304、305。 负责人吴伟泽，经理。 委托诉讼代理人沈志强。 委托诉讼代理人李成聪，浙江德昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）黄彩云，女，1965年8月23日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）汪红星，男，1974年7月2日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人天安财产保险股份有限公司建德支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄彩云、汪红星机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，一、事故发生概况：2018年6月29日8时15分许，汪红星驾驶其所有的浙Ｈ3××××号小型客车行驶至建德市××路段，右转弯时与同向由黄彩云驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车受损及黄彩云受伤的交通事故。建德市公安局交通警察大队认定，汪红星负事故全部责任，黄彩云无责任。二、司法鉴定意见：黄彩云诉前自行委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年12月30日出具鉴定意见：黄彩云因交通事故造成器质性精神障碍，构成十级伤残；另经浙江法会司法鉴定所评定，黄彩云伤后护理期限为60天，营养期限为30天。保险公司在诉前引调阶段对黄彩云护理期限、营养期限没有异议，对伤残有异议。经其申请，原审法院委托杭州市第七人民医院司法鉴定所对黄彩云伤残作了重新鉴定，鉴定意见：黄彩云符合脑震荡后综合征，精神障碍评定为人体损伤十级伤残。三、黄彩云损失费用确认：1.医疗费3435.82元。有黄彩云提供的医疗费发票予以证明，保险公司、汪红星无异议，予以确认。保险公司要求剔除非医保费用573.82元，原审法院认为非医保费用系黄彩云治疗伤情合理支出，应列入侵权赔偿范围，保险公司应在机动车交通事故第三者责任强制保险（以下简称交强险）责任限额10000元范围内予以赔偿，其要求剔除的意见不予采纳。2.住院伙食补助费200元。黄彩云住院4天，保险公司认为应按30元／天计算，原审法院认为黄彩云按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天计算符合法律规定。3.营养费30天×30元／天＝900元。保险公司在诉前引调阶段对营养费没有异议，但在原审庭审中不予认可。原审法院认为黄彩云提供的浙江法会司法鉴定所出具的鉴定意见书及意见补正书可以证明根据黄彩云伤情评定营养期限30日，保险公司虽有异议但未提供相应依据，其也未申请重新鉴定，故对其异议不予采纳，对黄彩云主张予以支持。4.护理费60天×150元／天＝9000元。保险公司在诉前引调阶段对护理期限没有异议，认为应按115元／天计算，但在原审庭审中对护理期限不予认可。原审法院认为黄彩云提供的鉴定意见书证明根据黄彩云伤情评定护理期限60日，保险公司异议没有相应依据，其也未申请重新鉴定，故对其异议不予采纳。黄彩云主张150元／天符合当地护理行业平均工资标准，原审法院按黄彩云主张予以确认。5.残疾赔偿金60182元／年×20年×10%＝120364元。经原审法院委托对黄彩云伤残进行重新鉴定后，保险公司对黄彩云伤残等级仍有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，予以准许，杭州市第七人民医院司法鉴定所指派鉴定人员王征、程荑到庭。保险公司认为黄彩云的影像片没有反映出其有颅内出血、脑挫裂伤等颅脑损伤的情况，没有评定伤残的病理基础；黄彩云在首次鉴定时测得智商73，重新鉴定时测得智商57，不符合医学科学；其自身存在透明膜囊肿疾病，鉴定机构没有考虑其自身疾病对精神障碍的影响。鉴定人认为各种临床和实验研究表明外力作于头部可造成头部组织轻度变化，而在影像检查中显示无明显异常，黄彩云在交通事故后有短暂昏迷史，符合脑震荡的病理损伤特征，结合其后期的头颅ＣＴ显示颅内低密度影，软化灶可能，说明颅脑有损伤；鉴定人在鉴定意见中已排除了智商测试结果所反映的智能损害，并未评定黄彩云因交通事故造成智能损害；鉴定人已经考虑了透明膜囊肿对黄彩云精神症状的影响，从黄彩云的影像片、黄彩云的临床表现及医院诊断综合认为其不存在透明膜囊肿造成精神症状的情况，故认定其精神障碍系由交通事故引致。原审法院认为，原审庭审中，鉴定人员对黄彩云的精神障碍十级伤残评定依据作出了合理解释，保险公司所提异议不能反映鉴定意见无依据或确有错误的情况，无法推翻鉴定意见，故原审法院对黄彩云十级伤残予以确认，对保险公司异议不予采纳。另黄彩云提供了土地征收证明、养老保险参保证明，证明其系失地农民、自己缴纳职工基本养老保险费，要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，原审法院结合黄彩云所在黄泥墩村在城乡统计划分上属于城镇，认为可以按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，故对黄彩云主张予以支持。6.精神损害抚慰金5000元。根据黄彩云损害后果、事故具体情节、当事人过错、本地平均经济生活水平等酌情确定（在交强险内优先赔偿）。7.交通费200元、车损900元，保险公司、汪红星无异议，予以确认。以上合计139999.82元。四、受害方已获得赔偿情况：汪红星已支付1000元。五、保险情况：浙Ｈ3××××号小型客车在保险公司投保交强险、机动车交通事故第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）（责任限额100万元、不计免赔），本案事故发生在保险期限内。黄彩云一审的诉讼请求为：1.保险公司在交强险、商业三者险限额范围内支付黄彩云因道路交通事故造成的人身损害赔偿款138999.82元（医疗费3435.82元、住院伙食补助费4天×50元／天＝200元、营养费30天×30元／天＝900元、护理费60天×150元／天＝9000元、残疾赔偿金60182元／年×20年×10%＝120364元、精神抚慰金5000元、交通费200元、车损900元，扣除汪红星已垫付1000元），不足部分由汪红星承担。 原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，由有过错的一方承担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故事实清楚，责任认定当事人均无异议，原审法院予以确认。汪红星驾驶的车辆在保险公司投保交强险、商业三者险（责任限额100万元，不计免赔），故黄彩云各项合理损失139999.82元，由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿115435.82元（因汪红星已支付1000元，故尚需再支付114435.82元），超出交强险部分24564元，根据事故责任，由保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。综上，黄彩云的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司建德支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内支付黄彩云道路交通事故赔偿款114435.82元；二、天安财产保险股份有限公司建德支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故第三者责任商业保险限额范围内支付黄彩云道路交通事故赔偿款24564元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3080元，减半收取计1540元，由汪红星负担。 宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，判决所依据的鉴定意见明显错误，不能作为定案依据。理由如下：一、鉴定程序违法：1、根据2020年5月1日新施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十三条规定：“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。”以及第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（七）承诺书。”，本案中，杭州市第七人民医院司法鉴定所的鉴定人员出庭时明确其鉴定没有签署承诺书。因此，上诉人认为其鉴定程序不合法，不应作为认定事实的依据。2、根据杭州市第七人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的“三、资料摘要”对新安江街道黄泥墩村村民委员会出具的《证明》记载，黄彩云在事故发生前后的生活情况和精神状态。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，该份鉴定材料，上诉人的代理人在一审过程中并未对其质证过，不应当作为鉴定依据。其次，该份《证明》系村委人员开具的，与被上诉人黄彩云系同村人，关系较亲近，不具有证明力。3、同时，根据《司法鉴定程序通则》第三十五条之规定，鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核，并将复核意见存入档案。但本案鉴定完成后，鉴定机构并未指定人员进行复核，程序严重违法。二、鉴定时没有排除伤者自身疾病对精神障碍的影响：伤者2019年6月29日（受伤当天）头颅ＣＴ检查发现存在透明膈囊肿。而根据文献记载，透明隔囊肿分为症状性透明隔囊肿和非症状性透明隔囊肿两类，不管是症状性透明隔囊肿还是非症状性透明隔囊肿，均可以造成记忆力变差、头晕头痛、认知功能下降、恶心等问题，只是一个较明显，一个较隐匿。但本案鉴定人鉴定时未考虑，明显不合理。且从原审庭审中鉴定人的质证可以看出，鉴定人鉴定时根本不熟悉透明隔囊肿的诊断和临床表现，对什么是症状性透明隔囊肿和非症状性透明隔囊肿，不能予以正确的理解，而是一味地狡辩。因此，其鉴定意见缺乏对伤病关系的客观分析，明显是不合理、不科学的。三、伤残评定缺乏损伤基础，被鉴定人存在明显伪装，鉴定意见不合理。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第67页第一、二段：损伤对精神障碍发生的作用可以分为三个层次描述：①第一层次是存在所谓的脑“器质性”损害，实验室检验与各种辅助检查能确证脑损伤的存在并评估其严重程度，因损伤直接导致精神障碍的发生，损伤与精神障碍之间存在直接因果关系，可依据本标准相应条款评定致残程度等级的情形，如器质性精神障碍、非成瘾物质所致精神障碍等；②第二层次是无证据确证器质性损害的存在，损伤仅精神创伤，对精神障碍的发生起主要或者部分作用（构成直接因果关系或部分因果关系），如应激相关障碍；③第三层次是损伤对精神障碍的发生仅起诱发、促进等作用，甚至不起明显作用的情形，如精神分裂症、偏执型××、心境障碍、神经症性障碍、分离（转换）性障碍等。对于应激相关障碍、精神分裂症、情感性精神障碍等后二个层次的精神障碍，即使对被鉴定人的日常生活、学习或工作等方面存在严重影响，也不宜进行致残程度等级的鉴定...。因此，“实验室检验与各种辅助检查能确证脑损伤的存在”是评残伤残等级的重要依据，即所谓的损伤基础。对于颅脑损伤导致的精神障碍评残，“实验室检验与各种辅助检查”一般是指脑部ＣＴ或ＭＲＩ检查，如检查发现颅内血肿、脑挫裂伤，则可以认定存在损伤基础。但本案被鉴定人受伤当日头颅ＣＴ检查未见异常，后期相关检查也未发现有颅内血肿、脑挫裂伤。因此，其没有评残的损伤基础。伤者临床诊断脑震荡，但并不符合法医学上脑震荡的诊断。上诉人在法庭上询问鉴定人法医学上脑震荡的诊断标准是什么，其居然不知道，避而不答。再说，实验室检验与各种辅助检查也不能确证伤者有脑震荡。鉴定人在法庭上信誓旦旦地说脑震荡可以通过病理尸体解剖或相关实验研究可以发现脑神经细胞有损伤，但对于本案，鉴定人未做相关实验研究证实被上诉人有脑细胞损伤，所以才在法庭上回避不答。从本案现有材料可知，本案伤者根本没有颅脑损伤，其脑震荡也不符合法医学的诊断标准，不能成立。本案被鉴定人存在明显的伪装，其智能正常，所谓的头痛、头晕、记忆力差、意志减退等精神问题均是主观夸大，是索赔心理所致。杭州市第七人民医院司法鉴定所的鉴定意见书“精神检查”和“心理测验”中已反映这一情形，然而其并未对该检查所见进行评判分析，直接作出鉴定结论。依照鉴定原则，在被鉴定人存在伪装、不配合鉴定情况下，鉴定机构不应进行继续鉴定并出具报告。因为，其鉴定不能反映伤者的真实情况，反而是一种虚假的鉴定意见。四、关于脑震荡评残问题：伤者确证存在法医学上的脑震荡，在2017年之前，可以依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，最高评定十级伤残，但2017年之后，依照新的鉴定标准《人体损伤致残程度分级》，脑震荡已不能评定伤残等级。对此，江苏、湖北、广东、宁夏、四川、江西等省份的鉴定协会都明确发文脑震荡无评残基础，不予评定伤残。以湖北为例，它明确说明：脑震荡后综合征是脑震荡后出现的一组症状，根据出现的频度次序，可表现为头痛、头晕、疲乏、焦虑、失眠、注意集中困难、易激惹、心情抑郁等感受。该病采用现有的医学检查方法通常缺乏可证实的脑器质性损伤基础，病情严重程度与个体素质密切相关，预后差异明显，原则上不应评残。在浙江省内，绍兴、嘉兴、台州、金华、温州、丽水等绝大部分鉴定机构都对脑震荡不予评残，如（2019）浙0411民初3127号（伤者凌海波，绍兴文理学院司法鉴定中心重新鉴定）、（2019）浙0402民初1884号（伤者张红枝，金华天鉴司法鉴定所进行重新鉴定）。作为重新鉴定机构-杭州市第七人民医院，也存在脑震荡不以评残的案件［伤者谢智生，案号（2019）浙0182民初3711号］，该案也同为原审法院审理。上诉人认为，伤者谢智生的脑震荡在符合法医学上脑震荡诊断的情况下，杭州市第七人民医院不予评定伤残，而本案被上诉人黄彩云在损伤相对较轻，且不符合法医学上脑震荡的情况下，却毫无依据地鉴定十级伤残，其鉴定意见明显不合理。同时，本案一审判决也容易让案外人理解为同案不同判，不符合司法裁判原则。对此，为查清案件事实，统一裁判规则和审理尺度，上诉人请求依照《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见》（浙司〔2014〕69号）的规定，申请贵院委托浙江省人身伤害鉴定委员会或浙江省××鉴定委员会进行咨询，并进行重新鉴定。综上，上诉人请求撤销原审判决，对黄彩云的伤残等级重新鉴定，改判保险公司不承担残疾赔偿金及精神抚慰金或发回重审。 被上诉人黄彩云、汪红星二审中均未作答辩。 二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：原审法院据以认定的鉴定结论系根据上诉人的申请委托杭州市第七人民医院司法鉴定所鉴定作出的，上诉人并无证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，故本院对上诉人在一、二审中提出重新鉴定的申请不予准许。上诉人要求改判其不承担残疾赔偿金及精神抚慰金，依据不足，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2807元，由上诉人天安财产保险股份有限公司建德支公司负担。天安财产保险股份有限公司建德支公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 俞建明 二〇二一年一月二十二日 法官助理 刘小敏 书 记 员 童晓波