浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1233号 上诉人（原审原告）：支水芬，女，1965年9月1日出生，汉族，住龙泉市。 上诉人（原审原告）：潘渭平，男，1965年1月14日出生，汉族，住龙泉市。 上述两上诉人委托诉讼代理人：吴巧华，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范天右，男，1974年3月14日出生，汉族，住龙泉市。 被上诉人（原审被告）：蒋菊红，女，1978年1月10日出生，汉族，住龙泉市。 被上诉人（原审被告）：支旭明（曾用名支水明），男，1962年9月23日出生，汉族，住龙泉市。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：项晓韬，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：项晓弘，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。 上诉人支水芬、潘渭平因与被上诉人范天右、蒋菊红、支旭明恢复原状纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2020）浙1181民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 支水芬、潘渭平上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并改判支持上诉人的所有一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人支旭明未经许可在外墙上开设门洞的事实清楚，外墙也是属于业主共有部分，被上诉人支旭明开设门洞的行为已经损害了上诉人的合法权益，三被上诉人应当共同承担恢复原状的责任。1.案涉外墙上的门洞系被上诉人支旭明所开设。上诉人一审中提供的保中楼规划图纸（保中楼四-六层平面图）可证明，案涉保中楼在房产公司批建和竣工验收时，位于四楼的案涉房屋外墙上没有房门通往该三层露台，具体可看平面图上的14轴中间对应位置，在14轴对应位置处，既没有房门开设（图纸的其他部位都有房门标注），也没有任何楼梯（因三楼露台楼面低于四楼楼面，若本就有房门通往露台的话，图纸上会有向下的楼梯标注）；通过现场与其他裙楼房屋比较也可以明显看出，案涉房屋外墙上本没有房门通往三层露台。三被上诉人称案涉房门系保中楼建设时同期完成，这显然与事实和证据不符。首先，这种说法与规划图纸不符，而保中楼四楼也不存在对应的有房门开设的修改图纸；其次，若是同期建设，则这种未经法定修改程序、擅自违建的行为，必然导致建设工程竣工验收无法通过，而当时工程竣工验收并不存在问题，说明至少在工程完工后竣工验收时，并不存在该房门。因此，一审法院认定上诉人提供的证据无法证明案涉门洞的开设时间，属于认定事实不清。2.外墙属于业主共有部分，被上诉人擅自在外墙上开设门洞的行为已经损害了上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，建筑物的外墙是建筑物的基本结构部分，应当属于业主共有。第十四条规定，建设单位或者其他行为人改变共有部分使用功能的，权利人请求排除妨害、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。被上诉人在共墙上开设门洞，已经属于改变共有部分的使用功能，应当承担恢复原状的责任。另外，由于保中楼的房子属于砖混结构，案涉的外墙属于承重墙，在外墙上开设房门本就影响整幢楼房的安全。该解释第十五条规定，业主或者其他行为人违反法律、法规等规定损害房屋承重结构，破坏、改变建筑物外墙面的形状等损害建筑物外观的，可以认定为物权法所规定的“损害他人合法权益的行为”。本案中，被上诉人的行为不仅改变了建筑物外墙的形状、损害了建筑物的外观，而且也破坏了房屋的承重结构，应当恢复原状。且由于外墙属于共有部分，无论该门洞是否开设在承重外墙上、是否危及整幢建筑物的安全，开设门洞的行为都不属于对共有部分的合理使用范围，已经损害了其他业主的共有权益。即被上诉人开设门洞和在露台上搭建临时建筑物的行为，法律性质是一样的，应当适用相同的法律规定。3.三被上诉人应当共同承担恢复原状的责任。被上诉人支旭明作为开设门洞的直接行为人，被上诉人范天右、蒋菊红作为案涉房屋的直接控制人、管理人，应共同承担将门洞恢复原状的义务。二、被上诉人支旭明未经许可加高三层露台，导致案涉房屋二楼漏水严重，且导致案涉房屋二楼甚至整幢房屋都存在安全隐患，严重损害了上诉人的合法权益，三被上诉人应当共同承担恢复原状的责任。1.案涉三层露台系业主共有部分，被上诉人支旭明擅自加高露台已经严重损害了包括上诉人在内的其他业主的合法权益。首先，露台加高并不属于对案涉露台的合理使用范围，加高层系将近一米高的水泥，这给二楼甚至整幢楼房都造成安全隐患，已经严重损害了上诉人的合法权益，执法局也明确了露台加高属于违章。一审法院既然认定恢复原状可能会对建筑物造成二次破坏，就是认可了现有的加高层确实已经对案涉建筑物造成了破坏。其次，一审法院认定恢复露台高度对现有结构影响较大、可能对房屋的安全性能造成二次破坏，属于认定事实错误。一方面，关于二次破坏并无任何的证据支撑，通过具有相应资质的施工单位，采用现阶段施工过程中常用的机械切割、气焊切割、紫外线辅助等工艺进行合理拆除（而不是通过人工的铁锤加榔头加破碎机进行野蛮施工），即可达到安全恢复原状的目的。另一方面，本案不应简单以恢复原状的难易程度来对抗其他共有权人特别是楼下住户的合法权益，这会从实质上纵容违法行为。再次，从现场看，案涉三层露台的加高层已经完全破坏了原来建筑的防水层，而且直接导致了二楼无法通过露台来做防水和隔热，二楼现漏水严重也是事实。最后，案涉露台加高层也直接影响了上诉人所有的一二楼商铺的市场价值。从上诉人提供的大洋一区4幢的不动产权证可知，上诉人所有的商铺本就有三层，三楼楼梯间有房门通往三层露台。且通过规划图纸可知，三层露台的水平高度本是与三层楼梯间楼板同高的。也即，三层露台是二层商铺的屋顶，二层商铺需要通过三层露台来做防水、隔热等。而由于被上诉人在露台上所做的加高层，导致露台水平面高于上诉人的三层楼梯间，且难以再做防水措施，再加上加高层本就是违章，这些都严重损害了上诉人所有的一二楼商铺的市场价值。另外，被上诉人在一审中抗辩称加高行为系出于对三层露台加高隔热及防水的需求，但案涉被上诉人所有的房屋根本不需要通过三层露台加高来隔热和防水，被上诉人的说法显然不符合常理。2.三被上诉人应当共同承担恢复原状的责任。被上诉人支旭明作为加高露台的直接行为人，被上诉人范天右、蒋菊红作为临时建筑物的受赠人，应共同承担将露台恢复原状的义务，并承担赔偿损失的义务。综上，恳请法院依法支持上诉人的上诉请求。 范天右、蒋菊红、支旭明辩称，上诉人的诉请缺乏合法性。本案在上诉人已经享受了25年多的隔层防水、隔热利益和25年多的四楼门洞亲情利益之后提出拆除和封闭，明显违背诚实信用的原则，是为了实现不当利益。案涉建筑物的形成具有历史性。案涉区块的房地产是上世纪90年代初龙泉市房地产经营公司所开发，上诉人潘渭平系该公司经营经理及工会主席，案涉的屋顶抬高一米的铺设就是同期所完成，目的是为了防水、隔热。现被上诉人房屋联通平台的门也是同时期建成，这一切都是在上诉人潘渭平主持下完成。而上诉人房屋的楼梯并不通往平台，现通到平台的状态是上诉人当年违法修改所造成。上诉人对平台不具有使用权。由以上可见，首先，原房主支旭明拥有、使用案涉争议标的已经超过25年之久，同幢居住的上诉人从无异议。案涉争议标的按现行政策，已经属于被上诉人原房主的合法建筑。上诉人主张侵害其权益不仅时效已过，而且缺乏事实及法律依据。其次，上诉人主张的漏水损失均与被上诉方无关。案涉房屋已经经历了20多年的使用，已经远远超过了法律对于住宅建筑的保修期间，漏水不足为奇，上诉人可以申请维修资金解决。损失金额5万元更是没有事实及法律依据。其三，被上诉人范天右、蒋菊红是于2019年9月27日通过交易受让了该房地产，从取得产权至上诉人第一次的起诉主张权利时，就没有任何的建设活动。且上诉人已经擅自封闭了通往平台的门，阻碍了被上诉人范天右、蒋菊红对平台的使用。甚至至上诉人起诉时龙泉市区就没有降过雨。被上诉人范天右、蒋菊红不承担恢复原状或漏水、渗水及损失的赔偿。尤其关键的是，上诉人一方面起诉要求对其自行主持修建的门洞、平台等行为予以禁止并恢复原状，另一方面上诉人又在2019年10月份擅自破墙挖出一个门洞通往争议区域。上诉人自己肆意践踏法律，却又以法律名义诋毁他人，这是典型的双重标准。综上，请法院在查明本案事实后，依法驳回上诉人的上诉。 支水芬、潘渭平向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告立即封闭在龙泉市××幢××单元××室的外墙上开设的通往龙泉市××幢××层商铺屋顶（即三层露台）的门洞（将外墙恢复至房屋建成时的原状），立即清理放置在前述露台上的所有物品，恢复前述露台的楼板露台高度与防水层（现约高1米左右），依法将三层露台、房屋外墙恢复原状；2.依法判决三被告共同赔偿两原告因二楼房屋漏水、渗水造成的损失共计人民币5万元；3.本案的诉讼费用由三被告承担。 一审法院经审理查明：原告支水芬与潘渭平系夫妻关系，共同共有座落于龙泉市××幢的房产一处，被告支旭明原系龙泉市××幢××单元××室的房主，两户原系上下楼的邻居关系。根据房产证及现场勘查情况等表明，龙泉市××幢的房子，一层系店面，二层楼顶即为三层露台（以下均称案涉争议露台为三层露台），原告支水芬与潘渭平、被告支旭明两家房屋各有房门通往该三层露台，且被告支旭明在该三层露台上搭建了临时建筑物。2019年，被告支旭明（甲方）与被告范天右（乙方）签订了《房地产买卖合同》一份，约定将原属于支旭明所有的坐落于龙泉市××幢××单元××室的房屋所有权转让给范天右，同时约定“无偿赠送阳台上临时建筑物，西头阳台使用由范天右自行负责”（该“阳台”即三层露台），房屋总价款为100万元。双方于2019年9月27日办理了过户登记手续，登记为范天右、蒋菊红共同共有。 一审法院另查明，潘渭平、支水芬共同共有的坐落于龙泉市××幢的房屋所有权证号为龙房权证龙泉市字第0××8号、龙房权证龙泉市字第0××9号，土地使用权证号为浙龙国用（2010）第817号，登记建筑面积为243.21㎡。范天右、蒋菊红共同共有的坐落于龙泉市××幢的房屋所有权证号为浙（2019）龙泉市不动产权第0020798号，登记房屋建筑面积为115.04㎡。 一审法院认为，根据《物权法》规定，“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分……”。“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”。具体到本案，案涉三层露台系龙泉市××幢所有业主共同共有，被告支旭明在该露台上搭建临时建筑物并堆放杂物的行为侵害了其他业主包括原告支水芬、潘渭平的合法权益，因此对于两原告要求清理临时建筑物及物品的诉讼请求，一审法院予以支持。支旭明作为临时建筑物的搭建人，被告范天右、蒋菊红作为临时建筑物的受赠人，应共同承担拆除及清理义务。关于原告提出的门洞问题，两原告提交的证据无法证明案涉门洞的开设时间，及该门洞开设在承重外墙危及建筑物的安全，侵害了两原告的权益，一审法院依法不予支持。关于三层露台加高及防水层问题，被告支旭明答辩称该加高行为系出于对三层露台隔热及防水的需求。一审法院认为，恢复露台高度对现有建筑结构影响较大，可能对房屋的安全性能造成二次破坏，继而影响包括原被告在内的所有大洋一区4幢所有业主的人身及财产安全，且两原告提交的证据无法证明目前该加高行为存在导致其房屋漏水的现实危险。故对原告提出的该项诉请，一审法院依法不予支持。对于两原告主张的房屋漏水、渗水损失，其并未提交证据证明漏水系由屋顶露台改造导致及具体的损失金额，对该项主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告范天右、蒋菊红、支旭明于本判决生效之日起三个月内拆除龙泉市××幢××楼露台上的临时建筑物并清理露台上的物品；二、驳回原告支水芬、潘渭平的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由被告范天右、蒋菊红、支旭明共同负担。 二审中，范天右、蒋菊红、支旭明未向本院提交新的证据。支水芬、潘渭平向本院提交如下证据：证据1、龙泉市××幢××单元××室的初始房屋平面示意图、2000年房产证和房屋平面测绘图、2005年房产证和房屋平面测绘图，待证龙泉市××幢××单元××室房屋西面外墙原来并没有门洞开设，案涉门洞系被上诉人支旭明自己在房屋交付后违法擅自开设。证据2、保中楼规划图纸（甲-甲剖面图、丙-丙剖面图）、现场测量照片，待证龙泉市××幢××单元××室房屋地面标高和案涉裙房三层露台地面标高的原高差是1.3米，现场高差为0.2米；案涉裙房三层露台的地面与围栏高差是1.5米，现围栏高差远低于该数值；龙泉市××幢××单元××室房屋并无台阶到三层露台；现在案涉三层露台约1米左右的加高层系被上诉人在交房后违法擅自浇筑加高。范天右、蒋菊红、支旭明共同质证认为，对证据1来源不持异议，案涉门洞虽然没有在图纸中标出来，但是该门洞是在该幢建筑建造时同时期所形成，不能证明其待证事实。对于证据2的真实性无异议，对涉案房屋的标高无异议，对案涉门洞和平台上的建筑是否存在、何时建造有异议。从现场对门洞勘验来看，模板里面是铁质的防盗门，可以看出门洞的存在已经非常久。上诉人也一直在居住在这里25年以上，从来没有提出过异议，现在提出来，缺乏正当性。经审查，本院认为，范天右、蒋菊红、支旭明对证据的真实性无异议，可以证明案涉房屋在建造完成时，没有门洞和三层露台的加高层，本院予以认定。 支水芬、潘渭平向本院提出申请，要求对案涉门洞的开设时间及三层露台的浇筑时间进行鉴定，并对其是否存在安全隐患进行鉴定。本院认为，本院对支水芬、潘渭平在二审中提交的证据已经予以认定，对开设和浇筑时间进行鉴定，已无必要，其他鉴定事项也与本案处理缺乏关联性，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据已查明的案件事实，案涉门洞所在的外墙和案涉三层露台均系龙泉市××幢所有业主共同共有，案涉房屋建造完成于1995年左右，虽然现有证据可以确定案涉门洞和三层露台的加高层并非房屋建造完成时开设和浇筑，但从现场勘验，结合双方当事人的陈述，同时也可以确定案涉门洞和三层露台的加高层也并非近期完成。上诉人支水芬、潘渭平和被上诉人支旭明均是案涉房屋建造完成后交付使用的业主，对其各自所有的房屋占有使用较长时间，双方各自房屋均有门洞通往案涉三层露台，考虑上诉人支水芬与被上诉人支旭明又是亲属关系，在如此长的时间内，双方对案涉门洞和三层露台的使用并未提供异议或发生争议，故不能排除双方曾就对三层露台在合理范围内共同使用达成过合意。现上诉人支水芬、潘渭平主张侵害了其合法权益，缺乏依据，不予支持。对于上诉人支水芬、潘渭平主张的房屋漏水、渗水损失，但未提交充分的证据证明三层露台加高与漏水、渗水之间存在因果关系，以及具体的损失金额，一审法院不予支持，并无不当。另，本院仅对上诉人支水芬、潘渭平主张的侵权行为进行审查，对于案涉建筑是否属于违章建筑的认定和处理是城市规划部门法定职责，按照城乡规划相关的法律、法规处理，即由城市规划部门负责处理，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予评析。 综上所述，上诉人支水芬、潘渭平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人支水芬、潘渭平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 王晓璐 二〇二一年一月二十九日 代书记员 汪鑫莹 代书记员 刘丽俏