陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）陕03刑终3号 原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）强哲，男，1972年3月28日出生于陕西省宝鸡市，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化，宝鸡市颐和园老年公寓有限公司实际经营人，陕西恒力久天工贸有限公司法定代表人，户籍地宝鸡市渭滨区，捕前住宝鸡市渭滨区，2018年7月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人强哲犯非法吸收公众存款罪一案，于二0二0年十月二十日作出（2019）陕0302刑初49号刑事判决。原审被告人强哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2010年8月至2012年年初，被告人强哲在未经任何部门审批情况下，以其实际经营的宝鸡市颐和园老年公寓有限公司（以下简称颐和园公司）扩大经营为名，通过业务员在社会上向不特定群众进行宣传，并承诺高息回报及老年公寓的床位使用权优惠等方式非法吸收资金。经司法会计鉴定，颐和园公司非法吸收公众存款共涉及157人次，金额为452.9万元，已支付本金及利息为59.763万元，实际损失为393.137万元。鉴定后，被害人井某、任某、路某、杨某、马某、康某、王某、冯某八人陆续到公案机关报案，涉及金额16万元，已支付利息0.87万元，实际损失15.13万元。综上，被告人强哲涉及向165人次非法吸收存款金额为468.9万元，已经支付本息60.633万元，造成被害人实际损失为408.267万元。 根据以上事实及相关证据，原审法院认为，被告人强哲违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人强哲到案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人强哲在案发前已经归还了少部分款项，酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七第三款及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（三）项之规定，以被告人强哲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；责令被告人强哲向各被害人退赔损失408.267万元。 上诉人强哲诉称，1、本案系以单位名义集资，集资款也归单位使用，应属单位犯罪；2、一审认定的吸收金额有误，康亚丽、杜某某应属个人借贷，本案涉案金额应以2018年8月20日《初步鉴定情况说明》的鉴定结论为准，其中4人次涉及140万元应属个人借款，从本案涉案金额中剔除；3、本案上诉人无犯罪故意，年利率没有超过人民银行规定的4倍利息，应属民间借贷；4、其案发后能如实供述，集资款大部分用于企业经营，自己没有挥霍资金，原审量刑过重，请求二审从轻判处。 经审理查明，原审判决认定的上诉人强哲非法吸收公众存款犯罪事实清楚，有下列经原审当庭质证、认证的证据证实： 1、受案登记表证实本案的案件来源系多名被害人报案。 2、抓获经过证实2018年7月26日19时许，公安人员根据有关线索在宝鸡市金台区XX路XX超市门前将强哲抓获。 3、被害人沈某的陈述材料、报案材料、购买贵宾卡协议书、收款收据证实，2011年年初，颐和园公司的工作人员到沈某家附近宣传该公司要扩建老年公寓，缺少资金，让群众投资，并承诺利息高（10%、12%）可以优先入住，还能优惠，沈某先后分八次给该公司投了40万元，每次都签协议书，给的都是现金。颐和园公司返给沈某4万多元的代金券，2012年6月给沈某退款5600元，2013年5月退了1万元，2015年又退了5000元，之后再没有退款。目前送的代金券已经丢失，实际损失为379400元。 4、被害人康某1的陈述材料及借条证实，2011年11月，康某1的丈夫张雷经朋友杜某某介绍在颐和园公司投资了10万元，月息2%，一共给过三个月利息共计6000元，之后再也没给利息，也未退还本金。2013年6月张雷因病去世，2013年8月颐和园公司的老板强哲找到康某1，说要把以前的合同收回换成借条，康某1同意了，但之后找不到强哲，本金利息均未支付，实际损失为94000元。 5、杜某某证明证实，2011年11月21日，杜某某和张雷在强哲的老年公寓参观时，强哲说要给工人付装修费，要用老年公寓作担保借款周转，按二分利息结算。12月1日，张雷和杜某某一同在老年公寓与强哲签订投资协议合同，张雷投资了10万元，期限为一年，月息为2%。 6、其他各被害人报案材料、购买贵宾卡协议书、收款收据、代金券、身份证复印件证实各被害人集资的合同金额及被害人的具体身份情况。其中在司法会计鉴定后，被害人井某、任某、路某、杨某、马某、康某、王某、冯某8人陆续向公案机关报案，涉及合同金额为16万元，已支付利息0.87万元，实际损失为15.13万元。 7、证人李某某的证言证实，她系强哲的前妻，2015年她和强哲离婚。颐和园公司成立于2004年8月，她是法定代表人，由强哲负责具体经营。吕某某是公司刚成立时招聘来的经理，一直干到2016年，包括收取缴纳的入住费、发放员工工资等。2011年左右孙某某在办公室协助吕某某工作。强哲弟弟强某负责采购和房屋维修工作。2010年时强哲曾给李某某说过老年公寓的空余床位还很多，预售出去的资金可以用在XX镇的陵园建设。预售床位的合同和钱都由强哲保管，他给李某某说过有300余万元，主要用于高新区XX镇的陵园建设。 8、证人孙某某的证言证实，2011年11月孙某某在颐和园公司上班，老板强哲让她担任公司副经理，一直到2015年4月辞职。2011年3月初，颐和园老年公寓公司的4个业务员拿着该公司的宣传资料到东二路孙某某开的商店门口进行宣传，称颐和园老年公寓公司为了扩大业务，向老百姓集资，利息高，后业务员把孙某某XX镇XX酒店参加会议，称在颐和园老年公寓公司投资后养老有优惠政策。孙某某投资了5万元并签订了合同，年息为10%。后因合同丢失，孙某某找强哲补合同，强哲说让孙某某到公司上班担任副总经理，为了挽回损失，孙某某答应了。孙某某不知道公司从什么时候开始搞集资，2011年底孙某某开始上班时集资就基本结束了，2012年时只是给到期后没有兑付的群众续签合同。还证实颐和园公司从2012年开始在高新区XX镇XX园。 9、证人强某的证言证实，他是被告人强哲的弟弟。自2004年公司成立之后，强某一直在颐和园公司工作直至2013年年初。该公司的法人是李某某，老板是强哲，二人是夫妻关系，强某是公司经理，副经理是孙某某，主任是吕某某，公司没有专门的会计。2010年颐和园公司以预售床位为由通过业务员向社会上集资，持续到2011年，都是哥哥强哲直接负责的，公司集资的事没有经过相关部门的批准。强某不清楚具体集资了多少钱，但集资的钱一部分用于颐和园老年公寓的装修改造，还有一部分可能用于XX镇的陵园建设。 10、证人吕某某的证言证实，2004年8月她到颐和园公司上班，2004年年底强哲让吕某某担任公司经理，一直到2016年8月辞职。该公司的法人是李某某，老板是强哲，还有一个经理是强哲的弟弟强某。李某某是老板强哲的妻子，没有具体职务，平时很少上班，在公司主要是管钱和给职工发工资。公司什么时候开始搞集资的吕某某不知道，2010年时吕某某看见老年公寓旁边的楼上成立了一个陵园建设项目部，有一个小女孩和孙某某在里面上班，老板也没说过。2014年、2015年时有老年人来办公室要钱，吕某某看了他们的合同才知道以前的陵园建设项目部是销售床位搞集资的。 11、司法会计鉴定意见证实颐和园公司涉嫌非法吸收公众存款金额共计452.9万元，涉及157人次，其中支付本金及利息59.763万元，实际损失为393.137万元。 12、公司登记资料证实，颐和园公司成立于2004年8月17日，法定代表人为李某某。陕西恒力久天工贸有限公司成立于2012年11月30日，法定代表人为被告人强哲。宝鸡市昊天假日酒店有限公司成立于2004年8月3日，法定代表人为强哲。 13、银行卡交易明细证实经查询，上诉人强哲的银行卡在案发期间账户资金往来明细及余额情况，目前尚无可扣押的财产。 14、宣传彩页、代金券证实，集资业务员以颐和园公司名义对外向群众进行宣传时使用的材料及签订协议时颐和园公司返给集资群众作为入住老年公寓时当现金使用的凭证。 15、情况说明证实，因被告人强哲及部分被害人只能提供部分集资业务员的姓名，无法提供集资业务员的真实身份信息，公安人员经过多方查找无法查找到集资业务员。 16、集体土地租赁合同证实，2012年3月18日，XX镇XX村委会签订了集体土地租赁合同，租赁平地43.69亩、山坡地30.23亩用于建设公墓，租期为30年。 17、离婚登记审查处理表、离婚协议书证实，2015年6月2日，李某某和被告人强哲协议离婚。离婚协议中约定男女双方名下各自成立的三个公司，分别是陕西恒力久天工贸有限公司、宝鸡市昊天假日酒店有限公司、宝鸡市颐和园老年公寓有限公司实际上全部由男方强哲独自经营，该三个公司对外负债均由男方强哲一人承担。 18、户籍信息证实上诉人强哲的个人身份情况，已达到完全刑事责任年龄。 19、上诉人强哲供述，颐和园公司成立于2004年8月，经营范围是托老服务，法定代表人是前妻李某某，他是实际经营负责人。2010年春节过后，由于颐和园公司发展缓慢，床位闲置，强哲想利用销售会员卡来预售老年公寓的床位，从而从社会上变相吸收资金来为公司扩大经营规模。强哲以颐和园公司的名义招募了8名业务员，专门负责销售会员卡。业务员负责拿着强哲印制好的宣传资料到宝鸡市各个小区、街道搞宣传和跑业务，对外宣传若投资购买老年公寓会员卡就会有高额的利息回报。谈好的业务由强哲本人出面收取投资款并签订合同，颐和园公司没有出纳和会计，其他人没有权利收款，业务员的具体提成也由强哲发放。合同书的印制是由强哲一手操办的。签订合同时，强哲加盖由他保管的颐和园公司的公章、李某某的法人私章，以及宝鸡市昊天假日酒店有限公司公章用于担保。当时预售床位价位由1万元到10万元不等，并根据床位价格的不同分银卡1年、金卡2年和钻石卡3年，办卡同时发放一年代金券，即一年的利息。代金券是入住老年公寓后当钱使用的凭证，因绝大多数人没有入住，所以也没有兑付。给集资群众利息是根据年限和交钱数额不同从10%-14%不等。第一年是按合同规定将利息当场扣除，若交1万元，合同约定12%利息，则集资群众当场只交8800元，第二年还兑付过一年利息，以后再没有兑付。合同期满后，部分人续签合同，部分人在原合同上备注。预售床位销售会员卡一事持续从2010年年初到2011年年底，约100人参与，筹集了约400万元。这些钱用于支付业务员30%提成约120余万元，兑付利息80余万元，100余万元用于老年公寓的装修和添置设备，是强哲找的装修工人用现金付现，没有票据，剩下的钱全部投入XX镇的陵园建设。以前公司有账本，出事后房子被人打开，账本不见了。销售会员卡整个过程李某某没有参与，但是强哲初期跟她说过此事。李某某只负责老年公寓的入住费的收取和员工工资发放。 以上证据来源合法，内容客观真实，并可相互印证。本院予以确认。 本院认为，上诉人强哲违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人强哲所提本案系以单位名义集资，集资款也归单位使用，应属单位犯罪的上诉理由，经查，本案虽然是以宝鸡市颐和园老年公寓有限公司的名义对外集资的，但所得集资款均未转入单位账户，而是存入强哲的个人账户，且由强哲个人决定其支配，故本案不属于单位犯罪，上诉人强哲的该上诉理由不能成立。关于上诉人强哲所提一审认定的吸收金额有误，康亚丽、杜某某应属个人借贷，本案涉案金额应以2018年8月20日《初步鉴定情况说明》的鉴定结论为准，其中4人次涉及140万元应属个人借款，从本案涉案金额中剔除的上诉理由，经查，一审认定的涉案金额是以2018年10月12日陕西宝鸡华强司法会计鉴定所出具的陕宝强司鉴[2018]11号司法会计鉴定意见为依据的，该鉴定意见是根据报案材料、相关证人证言，以及大量的协议、单据、合同而作出的，证据来源合法，内容客观真实，且对杜某某等6人合计84万元的金额因票据丢失或系与强哲个人签订的借款合同或借条，无颐和老年公寓的公章等原因而未予认定，已从非吸金额中予以剔除，故一审依据该司法鉴定意见认定本案的犯罪金额并无不当；上诉人强哲所提的2018年8月20日的初步鉴定情况说明并非正式的司法鉴定意见，且该情况说明明确表示非法吸收公众存款的最终金额应以最终的司法鉴定意见书为准，故对强哲的该上诉理由本院依法不予采纳。对于上诉人强哲所提其无犯罪故意，年利率没有超过人民银行规定的4倍利息，应属民间借贷，其案发后能如实供述，集资款大部分用于企业经营，自己没有挥霍资金，原审量刑过重的上诉理由，经查，强哲未经国家有关机关或部门批准，通过组织业务员散发宣传单等方式向社会不特定群众公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，以投资即给予高额回报为诱饵，非法向社会公众吸收存款，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，虽然其案发后能如实供述犯罪事实，但其犯罪数额巨大，并造成400多万元的实际损失，社会危害性较大，故一审对其量处有期徒刑4年并无不当，相关上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  吕 梁 审 判 员  龚培静 审 判 员  卫广瑞 二〇二一年一月十四日 法官助理  陈瑾慧 书 记 员  刘俊亚