河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终192号上诉人（原审原告）：王学杰，男，1963年7月23日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：师振华，安阳市法律援助中心指派河南瀛睿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市第二橡胶厂，住所地：安阳市北关区灯塔路东段**。法定代表人：马九红，厂长。上诉人王学杰因与被上诉人安阳市第二橡胶厂劳动争议一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王学杰上诉请求：1、依法撤销安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2524号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定部分事实不清,适用法律错误。一、一审认定事实不清。上诉人1984年7月参加工作,1987年9月10日调入被上诉人单位工作，按照当时的劳动制度,上诉人是全民劳动合同制工人,上诉人和被上诉人单位之间也是劳动关系。根据上诉人提供的在被上诉人单位的工资表,上诉人1987年、1988年、1989年一直在被上诉人单位上班，1989年10月，上诉人因病不再上班，但上诉人是被上诉人单位的劳动职工这一点是毋庸置疑的。被上诉人不认可上诉人是其劳动者，被上诉人无法提供证据予以证明，更无法证明上诉人提供的证据是虚假的。被上诉人一句“不认识”“名单上没有原告”就把上诉人劳动者所有权益抹掉了是不负责任的。虽然上诉人在1989年10月后因病暂不上班，那么上诉人的档案手续呢？上诉人的社会保险金手续呢？再有上诉人不上班，被上诉人对上诉人是如何安置的，手续又何在？等等，一审法院没有查清，难道“双方长期两不找”，被上诉人就能把上诉人的一切手续“蒸发”不成。这样形式的“蒸发”，被上诉人存在完全的责任，应赔偿上诉人的损失，一审法院对此只字不提。因此，一审法院认定事实不清，导致判决错误。二、一审适用法律错误。一审法院认为，上诉人和被上诉人之间的用工“不应适用劳动法进行调整，而应适用用工关系存续期间的相关法规进行调整。”一审法院适用法律认为“原告王学杰不属于安阳市第二橡胶厂的在册正式职工。”上诉人认为这是完全错误的。如果没有履行劳动主管部门的审批手续，上诉人的各种证据从何而来。上诉人提供的证据恰恰证明上诉人就是正式职工，是按照当时的规定履行了相应手续，成为正式职工的。按照《国营企业招用工人暂行规定》第三条“企业招用工人，必须实行劳动合同制”，上诉人是被上诉人的国营合同制工人。根据该规定第十一条“企业招用工人，应当向当地劳动行政主管部门办理录用手续，并按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》签订劳动合同”。根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二条“企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制。用工形式，由企业根据生产、工作的特点和需要确定，可以招用五年以上的长期工、一年至五年的短期工和定期轮换工。不论采取哪一种用工形式，都应当按照本规定签订劳动合同。”根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第五条“对劳动合同制工人，应当建立《劳动手册》制度。《劳动手册》由劳动人事部统一制发”。根据以上规定及上诉人提供的证据，上诉人完全符合正式职工的条件，上诉人才有各种审批表及价绍信等证据。退一步讲，即便上诉人不是正式职工，也应有档案材料的，被上诉人把上诉人的档案材料等又弄到何了。被上诉人应该举证证明上诉人的档案材料在何处。上诉人有病不上班，是被上诉人同意的。根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十四条“劳动合同制工人在下列情况下，企业不得解除劳动合同：(一)劳动合同期限未满，又不符合第十二条规定的；(二)患有××或因工负伤并经劳动鉴定委员会确认的；(三)患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四）女工在孕期、产假和哺乳期间的；(五)符合国家规定条件的。”据此被上诉人无权对上诉人解除合同。该规定第十六条“任何一方解除劳动合同，必须提前一个月通知对方，方可办理解除劳动合同的手续。解除劳动合同，企业应当报请上级主管部门和当地劳动行政主管部门备案。一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应当根据其后果和责任大小，予以赔偿。”即便被上诉人对上诉人解除合同，上诉人也从没有见到过解除合同的手续，更没有见到过被上诉人对上诉人任何的赔偿。再说被上诉人也没有提供证据证明，被上诉人和上诉人解除了合同。再有根据该规定第二卡五条“劳动合同制工人待业期间，按照国家规定领取待业救济金和医疗补助费。”因此，按照当时的法律规定，上诉人无疑是被上诉人的职工，应享受各种权益，解除劳动合同也应有解除的手续。退一步讲，就算被上诉人和上诉人解除劳动合同，被上诉人也应按照当时的规定移交上诉人的档案，而现在上诉人的档案手续被上诉人无法提供(或丢失)，造成上诉人无法办理社保，被上诉人也应予以赔偿。综上，上诉人是被上诉人的劳动者，具有劳动合同关系，应享受相关的权利为上诉人办理社保。—审法院认为上诉人不是被上诉人的职工其应让被上诉人举证证明而不是想当然认为。被上诉人无法提供上诉人的档案，造成上诉人无法办理社保，被上诉人应对此子以赔偿。故一审判决完全错误，望二审法院依法查明事实，依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求。安阳市第二橡胶厂未到庭，亦未提交书面意见。王学杰向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告和被告自1987年9月起至今具有劳动关系；2、判决被告为原告办理社会保险并予以缴纳；3、判决被告查找、补全原告的人事档案；4、判决被告赔偿因人事档案丢失无法办理社保手续（养老、医疗等）给原告造成的损失32万元；5、本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实如下：安阳市第二橡胶厂系国有中一型企业。根据原告王学杰提供的安阳市劳动局劳动合同制工人流动审批表、流动介绍信、工资关系转移介绍信、社会保险金转移单等复印件材料，可以显示原告王学杰1984年7月开始在安阳市第一橡胶厂工作，于1987年9月10日调入安阳市第二橡胶厂工作。其中原告王学杰提供的安阳市第二橡胶厂工资结算表中1989年2月11日制作的2月份工资结算表中有王学杰的名字。原告王学杰自称1989年10月份生病回家休息，不再向单位提供劳动，此后也多次去单位处理工作事宜未果，直到2007年发现档案丢失，无法办理相关手续。经查，王学杰提供的1987年8月11日《安阳市劳动局劳动合同制工人流动关系审批表》中载明原订合同期限五年，原单位投保期限五年。2020年8月20日，原告向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年8月24日，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会以不属于受理范围作出安北劳人仲字(2020)59号不予受理通知书。现原告王学杰对不予受理通知书不服，提起诉讼。另查明，2010年7月19日，安阳市中级人民法院审理安阳市第二橡胶厂破产还债一案，并于同日作出（2010）安法破字第1-2-1号民事决定书，指定安阳市国资委等有关部门组成的清算组担任安阳市第二橡胶厂的破产案件管理人。2010年11月5日，安阳市中级人民法院作出（2010）安法破字第1-1-2号民事裁定书，宣告安阳市第二橡胶厂破产还债。2014年8月25日，安阳市中级人民法院作出（2010）安法破字第1-1-4号民事裁定书，确认安阳市第二橡胶厂破产财产分配方案有效，由破产案件管理人负责执行。2014年8月29日，安阳市中级人民法院作出（2010）安法破字第1-1-5号民事裁定书，终结安阳市第二橡胶厂的破产还债程序；未得到清偿的债权不再清偿；保留破产案件管理人，继续清收债权、安置职工。再查明，安阳市第二橡胶厂破产案件管理人至今未向安阳市第二橡胶厂的原登记机关办理注销登记。一审法院认为，安阳市第二橡胶厂的破产还债程序虽已终结，但并未注销，故安阳市第二橡胶厂具有主体资格。原告王学杰与安阳市第二橡胶厂之间的用工关系形成于《中华人民共和国劳动法》施行以前，对于原、被告因劳动法实施前所形成的用工关系而引发的劳动争议，不应适用劳动法进行调整，而应适用用工关系存续期间的相关法规进行调整。按照国务院国发（1986）77号《国营企业招用工人暂行规定》第十条和《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第四条的规定，企业招用工人，由劳动行政主管部门审批下达招工计划，执行招工政策，确定招工地区，审查招工简章，对招工工作进行监督检查并办理录用手续，不符合计划用工条件和相应审批程序的，不能确立劳动关系。也就是说只有经政府部门在计划内招录，并经一定录用程序被录用的职工才能成为正式职工，被确认与企业存在劳动关系。原告王学杰提供的《安阳市劳动局劳动合同制工人流动审批表》及《安阳市劳动局劳动合同制工人流动介绍信》中载明王学杰为劳动合同制工人，且订立有合同期限，无其他证据证明履行了企业在册职工所应履行的劳动主管部门审批录用手续，故原告王学杰不属于安阳市第二橡胶厂的在册正式职工。对于劳动法实施以后至安阳市第二橡胶厂破产终结期间，原告王学杰与安阳市第二橡胶厂之间的用工关系是否应确认为劳动关系的问题。劳动法于1995年起开始实施，本案中，安阳市第二橡胶厂于2010年11月5日宣告破产还债，直至2014年8月29日经安阳市中级人民法院作出（2010）安法破字第1-1-5号民事裁定书，终结安阳市第二橡胶厂的破产还债程序，安置职工名单中没有原告王学杰，原告王学杰自称于1989年10月份便不再向安阳市第二橡胶厂提供劳动，双方长期两不找，故自1995年1月起安阳市第二橡胶厂与王学杰不享有和承担劳动法上的权利义务。因原、被告之间不存在劳动合同关系，故原告要求被告为其办理社保保险、查找、补全人事档案及因人事档案丢失无法办理社保手续（养老、医疗等）赔偿损失的问题没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告王学杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王学杰负担。二审中，王学杰提供四份新证据：劳动合同制工人社会劳动保险手册一份、工会会员证一份、工作证一份、全民合同制工人补粮花名册一份，拟证明上诉人王学杰是按照当时的规定被安阳市第一橡胶厂录用为正式工人，为全民所有制工人，在安阳市第一橡胶工作三年后于1987年9月被调入安阳市第二橡胶厂。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于王学杰请求确认其自1987年9月至今与安阳市第二橡胶厂存在劳动关系的诉求。一审中王学杰提交的安阳市劳动局劳动合同制工人流动审批表、流动介绍信、工资关系转移介绍信、社会保险金转移单等复印件材料显示王学杰于1987年9月10日调入安阳市第二橡胶厂工作。因此，可以认定王学杰自1987年9月10日与安阳市第二橡胶厂建立劳动关系。一审判决以王学杰无证据证明履行了企业在册职工所应履行的劳动主管部门审批录用手续为由，认定王学杰不属于安阳市第二橡胶厂的在册正式职工不当，应予纠正。因王学杰调入安阳市第二橡胶厂后未与安阳市第二橡胶厂签订劳动合同，双方存在事实劳动关系。王学杰二审中称，因为其得了肺结核，从安阳市第一橡胶厂调入安阳市第二橡胶厂，当时夏光丛（音）厂长说其不是在安阳市第二橡胶厂得××，必须调走，在这种情况下不让其上班，而后王学杰休息期间一直找厂里要求上班和调动工作。根据王学杰的陈述，可以认定在1989年10月份，因双方存在争议后，王学杰就不再去安阳市第二橡胶厂上班，且王学杰也无证据证明之后去找安阳市第二橡胶厂要求上班。故应认定在1989年10月份，双方解除劳动关系。王学杰与安阳市第二橡胶厂自1987年9月到1989年10月存在劳动关系。关于王学杰主张档案丢失的问题，其一审中称2007年发现档案丢失，二审中称1995年调单位时档案就找不到了。结合王学杰一审中提交的档案材料复印件情况，王学杰主张档案丢失，证据不足，故王学杰主张赔偿因档案丢失造成的损失应不予支持。关于王学杰主张的社会保险办理问题，非法院审理劳动争议案件的审查范围，本院不予审理。综上所述，上诉人王学杰主张其与安阳市第二橡胶厂存在劳动关系的理由成立，应予支持。原审认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2524号民事判决；二、确认王学杰与安阳市第二橡胶厂自1987年9月10日至1989年10月存在劳动关系。三、驳回王学杰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由王学杰负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二一年一月十六日书记员  冯 琪