广东省肇庆市端州区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤1202刑初10号公诉机关肇庆市端州区人民检察院。被告人李某某，男，1973年6月23日出生，汉族，高中文化程度，户籍地广东省汕头市潮南区×××××××××××××××××。因本案于2020年10月21日被抓获，当日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，同月17日被取保候审。指定辩护人梁凤娜，广东侨英律师事务所律师（由肇庆市端州区法律援助处指派）。被告人焦某某，男，1987年5月6日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广东省肇庆市高要区××××××××××××。因本案于2020年9月26日被抓获，当日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。指定辩护人刘秋真，广东政勤律师事务所律师（由肇庆市端州区法律援助处指派）。肇庆市端州区人民检察院以端检刑诉〔2020〕159号起诉书指控被告人李某某、焦某某犯非法经营罪，于2020年12月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察官肖欣出庭支持公诉，被告人李某某、焦某某，辩护人梁凤娜、刘秋真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年9月25日，被告人李某某指使被告人焦某某驾驶李某某妻子的粤H×××××号牌东风景逸小汽车到广州市运输走私香烟回肇庆市端州区。2020年9月26日0时许，肇庆市公安局端州分局联合肇庆市烟草局专卖局、高要高速一大队联合执法，在广东省肇庆市高要区白土收费站出口处抓获被告人焦某某，随后在其所驾驶的粤H×××××号牌小汽车内搜获中华香烟（硬细支生肖纪念版）288条、大前门香烟（硬细支专供出口）200条、阿里山香烟（硬印象国际版）50条、阿里山香烟（硬景泰典蓝国际版）50条、D&J（DOUBLESW1TCH）香烟50条、ORIS香烟50条等香烟共688条。经依法鉴定，涉案的阿里山香烟（硬印象国际版）50条、阿里山香烟（硬景泰典蓝国际版）为真品卷烟；中华香烟（硬细支生肖纪念版）288条、大前门香烟（硬细支专供出口）200条为假冒注册商标且伪劣卷烟；D&J（DOUBLESW1TCH）香烟50条、ORIS香烟50条无实物对照样品，无法接受委托检验，上述香烟价值331543.36元。公诉机关认为，被告人李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营走私卷烟、假冒伪劣香烟；被告人焦某某违反国家烟草专卖管理法律法规，协助他人非法经营走私卷烟、假冒伪劣香烟，涉案卷烟价值331543.36元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。因涉案的卷烟尚未售出，可认定为犯罪未遂，依法比照既遂犯对被告人李某某、焦某某减轻处罚。被告人焦某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚，被告人李某某、焦某某认罪认罚。建议判处被告人李某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金；被告人焦某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、被告人供述、现场勘察笔录等证据证实。被告人李某某、焦某某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人李某某的辩护人提出的辩护意见是：被告人李某某归案后如实供述，具有坦白情节；李某某在本案的犯罪形态是犯罪未遂，依法应该从轻处罚或减轻处罚；李某某患有白血病，需要长期治疗，且尚有未成年子女需要其抚养照顾，其是家庭的经济支柱，建议法庭对其从轻处罚。被告人焦某某的辩护人提出的辩护意见是：被告人焦某某轻信李某某，认为不违法的，其在本案中起次要作用，涉案的卷烟尚未售出，对社会未造成危害，焦某某所起作用较小是未遂犯，自愿认罪，积极悔罪。建议法庭对其从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明：被告人李某某没有烟草专卖零售许可证，被告人焦某某没有烟草专卖品准运证。案涉卷烟中，其中真品卷烟价值为15046元，假冒注册商标且伪劣卷烟价值为301451.36元。本院认为，被告人李某某、焦某某无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其二人行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，是主犯，被告人焦某某起次要作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人李某某所涉的香烟尚未销售，被告人焦某某将案涉香烟从广州市运输到高要白土尚未到端州区就被抓获，运输行为尚未完成，其二人均系犯罪未遂；被告人李某某、焦某某到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚。综上，对二被告人均可减轻处罚。公诉机关量刑建议恰当。各辩护人提出各被告人有从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。扣押的涉案烟草由烟草主管部门依法处理。随案移送的手机等物是作案工具，应予没收。为维护市场经济秩序，根据各被告人的犯罪性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下：一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人焦某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的手机三台均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  葛雪媚人民陪审员  冯志维人民陪审员  陈杰良二〇二一年一月二十五日法官 助理  张子君书 记 员  谢 惠附《中华人民共和国刑法》相关法律条文第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2以以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的；非法经营卷烟100万支以上的。