重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝04民终33号 上诉人（原审被告）：重庆市酉阳县东奥迪利斯制衣有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）板溪工业园区,统一社会信用代码91500242699274952F。 法定代表人：王国莲，该公司董事。 委托诉讼代理人：李文琼，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：承海云，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：谢永菊，女，1984年1月24日出生，土家族，住重庆市酉阳县。 委托诉讼代理人：张建华，重庆市酉阳县麻旺法律服务所法律工作者。 上诉人重庆市酉阳县东奥迪利斯制衣有限公司（以下简称东奥公司）因与被上诉人谢永菊劳动争议纠纷一案，不服酉阳县人民法院(2020)渝0242民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭对上诉人东奥公司的委托诉讼代理人李文琼、承海云、被上诉人谢永菊的委托诉讼代理人张建华进行了询问调查。本案现已审理终结。 东奥公司上诉请求:1.撤销酉阳县人民法院(20民事判决，依法改判；2.诉讼费由谢永菊承担。事实和理由：1.谢永菊提出请求超过仲裁时效，东奥公司不应支付经济补偿金。2.谢永菊入职时主动向公司申请不缴纳社保，东奥公司已经在工资中给予了补偿。 谢永菊辩称，1.谢永菊直到2020年3月才知道东奥公司未为其购买五险，其请求未超过仲裁时效。2.企业未缴社保，劳动者可以依法解除劳动合同并要求支付经济补偿金。3.谢永菊未申请不缴纳社保，即使员工要求企业不买社保，也是违法的。 谢永菊向一审法院提出诉讼请求：1.判令东奥公司支付谢永菊经济补偿金10500元；2.判令东奥公司支付谢永菊失业保险金8400元；3.判令东奥公司支付谢永菊2020年3月的工资3040元；4.判令东奥公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年4月10日，谢永菊（乙方）与东奥公司（甲方）签订了《全日制劳动合同书》，合同约定：劳动合同期限自2017年4月10日起至2020年4月9日止；工作地点双方约定初步履行地为重庆市酉阳县，且乙方同意甲方可以根据实际工作需要指派乙方从事临时性或者长期性的其他工作或者外派工作；工作内容从事排版工作；关于劳动报酬甲方承诺乙方每月25日为发薪日，实行计时工资制。合同签订后，谢永菊到东奥公司工作。2020年3月16日，谢永菊通过邮寄方式向东奥公司发出了解除劳动合同的通知书。2020年4月16日，谢永菊向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东奥公司支付谢永菊经济补偿金10500元、失业保险金8400元及工资3040元。2020年6月11日，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会作出渝酉劳人仲案字〔2020〕第50号仲裁裁决，裁决由东奥公司支付谢永菊2020年3月份工资1010元，驳回了谢永菊的其他仲裁请求。2020年7月14日，谢永菊提起诉讼。 另查明，东奥公司为谢永菊办理了2020年2月的社会保险，谢永菊提出解除与东奥公司的劳动合同前十二个月的平均工资为3381元，同时东奥公司还尚欠谢永菊2020年3月份工资1010元。 一审法院认为，从2017年4月谢永菊在东奥公司入职到2020年3月谢永菊通过邮寄方式向东奥公司发出解除劳动合同的通知书，近三年的时间东奥公司仅为谢永菊办了2020年2月份的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，谢永菊以东奥公司未依法为其缴纳社会保险为由向东奥公司提出解除劳动合同的行为符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，谢永菊向东奥公司主张经济补偿金亦符合法律规定，但金额应为3381元/年×3年=10143元。 谢永菊向东奥公司主张失业保险金8400元，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，谢永菊的情形并不符合上述领取失业保险金的条件，故对谢永菊的该项请求不予支持。 谢永菊主张2020年3月份工资3040元，但结合谢永菊、东奥公司的陈述和举示的证据，该院认定东奥公司尚欠谢永菊2020年3月份的工资金额为1010元，谢永菊主张的超过部分不予支持。 至于东奥公司辩称谢永菊主张解除劳动合同的情形已超过仲裁时效，由于东奥公司从谢永菊入职起至2020年1月始终未依法替谢永菊缴纳社会保险费，其违法行为一直处于持续状态，且谢永菊于2020年3月16日才向东奥公司提出解除劳动合同，故谢永菊的主张并未超过仲裁时效；东奥公司还辩称谢永菊解除与东奥公司劳动关系的程序不符合法律规定，即未履行提前三十日通知的义务，该院认为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予的是劳动者单方解除劳动合同的权利，为的是对用人单位涉及劳动者基本权益和切身利益的行为进行约束，劳动者在行使该项权利时并不需要提前三十日通知用人单位，故对东奥公司的该项辩称不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东奥公司于判决生效后十日内向谢永菊支付经济补偿金10143元；二、东奥公司于判决生效后十日内向谢永菊支付2020年3月份的工资1010元；三、驳回谢永菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由东奥公司负担。谢永菊预交案件受理10元予以退回。 在本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合本案当事人的上诉事由与答辩意见，本案二审的争议焦点为：东奥公司应否向谢永菊支付经济补偿金。本院对前述争议焦点评述如下： 《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，双方约定用人单位不缴纳社会保险费因违反法律规定而无效。作为劳动者的谢永菊与作为用人单位的东奥公司建立劳动关系后，东奥公司应当依法按时足额为谢永菊缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2017年4月10日起，谢永菊与东奥公司建立劳动关系，但东奥公司仅为谢永菊办理了2020年2月的社会保险，谢永菊以东奥公司未依法为其缴纳社会保险为由解除合同并要求东奥公司支付经济补偿金于法有据,本院予以支持。谢永菊于2020年3月16日向东奥公司提出解除劳动合同，其主张支付经济补偿金的仲裁时效应从解除劳动关系之日起算，谢永菊申请仲裁要求支付经济补偿金并未超过仲裁时效。因此,东奥公司的上诉理由不成立,本院不予支持。 综上所述，重庆市酉阳县东奥迪利斯制衣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆市酉阳县东奥迪利斯制衣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二一年一月二十七日 法官助理 孙正心 书 记 员 程方坪