贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)黔27刑终102号 原公诉机关贵州省长顺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张雨露,女,2000年10月13日出生于四川省富顺县,汉族,初中文化,户籍地：四川省富顺县，因本案于2019年8月6日被列为网上在逃人员，2019年8月9日到四川省自贡市公安局自动投案，同日被临时羁押于四川省自贡市看守所，2019年8月15日被刑事拘留，2019年9月16日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。 辩护人伍涵，贵州契正律师事务所律师。 辩护人林岚婷，贵州契正律师事务所律师。 原审被告人王开平,男,1998年4月8日出生于四川省富顺县,汉族,初中文化,户籍地：四川省富顺县，因本案于2019年8月6日被列为网上在逃人员，2019年8月12日到长顺县公安局自动投案，同日被刑事拘留，2019年9月16日被逮捕，现羁押于长顺县看守所。 原审被告人张声全,男,1980年1月8日出生于四川省富顺县，汉族,小学文化，户籍地：四川省富顺县,因本案于2019年8月3日被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年9月9日被逮捕，现羁押于长顺县看守所。 原审被告人李震宇,男,1987年11月15日出生于四川省富顺县,汉族,小学文化,户籍地：四川省富顺县，因犯故意伤害罪,于2006年9月19日被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑一年零九个月。因本案于2019年8月21日被四川省自贡市荣县公安局抓获，次日临时寄押于荣县看守所，2019年8月28日被刑事拘留，2019年10月2日被逮捕，现羁押于长顺县看守所。 贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院起诉指控原审被告人王开平、张雨露、李震宇犯诈骗罪、张声全犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年6月23日做出（2020）黔2729刑初31号刑事判决。张雨露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案，黔南州人民检察院指派检察员杨光莹出庭履行职务，上诉人张雨露及其辩护人到庭参加诉讼。期间，黔南州人民检察院因阅卷时间不足申请延期审理一次，本院予以准许，现已审理终结。 原判认定，2018年10月以来,被告人王开平、张雨露利用“米亚”、“小天仙”、“小米粒”、“小黄书”、“抖阴”等手机ＡＰＰ直播软件在网上直播炸金花赌博,在直播过程中用字条写有“新人第一局免底金、玩一局的玩家”、“安排美女主播裸聊一对一”、“空姐炸金花、官方认证、公平公正、诚信经营、把把结算”的方式诱使被害人添加写在直播桌面的微信参与赌博,有被害人参与赌博后,被告人便利用自己事先准备好的多个微信账号冒充玩家一起参与赌博,对被害人实施诈骗。 被告人张声全系被告人王开平的岳父、张雨露的父亲,于2019年3月搬到四川省自贡市自流井区南湖公馆与女婿王开平、女儿张雨露共同居住，在明知王开平、张雨露在家通过手机ＡＰＰ直播炸金花赌博的情况下,仍然提供手机微信、银行卡账户给张雨露、王开平收款。当王开平、张雨露实施诈骗成功后,帮助王开平、张雨露到银行将诈骗所得钱款取出并转移。 截止案发，王开平与张雨露诈骗金额为839540元，具体犯罪事实如下: 1、2019年7月29日15时许,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人邓某通过“小黄书”ＡＰＰ直播软件看到直播后便添加账号为ｗ523897的微信进行炸金花,之后在一个多小时内分别向ｗ523897的微信转账十次共计27600元、向ｌｑｘ66543的微信转账七次共计70000元。邓某玩了一局便输掉97600元，后被告人张声全到银行将该97600元提现转移。经核实，邓某损失为97600元。 2、2019年7月19日23时许,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人陈某1（男,汉族,身份证号码:4211251988××××××××）通过“小天仙”ＡＰＰ直播软件看到直播后更添加账号为×××微信进行炸金花，之后在两个小时左右的时间内向该微信转账十一次共计114800元，该微信限额后被告人便让陈某1将钱转到厉元英名下支付宝账户（账户13×××73，昵称“啊慢”）继续参与炸金花,陈某1共向该支付宝转账十一次共计100000元。陈某1玩了一局后便输掉214800元。经核实，陈某1损失为214800元。 3、2019年3月3日20时许,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人陈某1（男,汉族,身份证号码:411421988××××××××）通过“小红莓”ＡＰＰ直播软件看到直播后便添加微信账号为×××微信进行炸金花,不到一个小时内向该微信转账七次共计27620元，后又通过手机银行将钱转到被告人提供的银行账户（邓安均，尾号390579）里面继续参与炸金花,并向该银行账户转账四次共计30400元。陈某1玩了一局后便输掉58020元。经核实，陈某1损失为58020元。 4、2019年5月30日14时许,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人王某1通过ＡＰＰ直播软件看到直播后,便添加对方微信账号（账号:×××）进行炸金花,并向该微信转账1000元及向被告人提供的支付宝账户（吕全有、账号为13×××96）转账11次共计43000元，扣除途中被告人转给被害人的3000元，王某1被骗金额为人民币41000元。 5、2019年1月3日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人宋某添加直播间的微信进行炸金花，半个小时内向账号为×××的微信转账三次共计2800元（均为被害人向被告人转入钱款，被害人未有入账）。经核实，被害人宋某损失为2800元。 6、2018年12月2日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人白某添加直播间的微信进行炸金花，半个小时左右向账号为Ｗ8678666的微信转账八次共计人民币2730元。经核实，被害人白某损失为2730元。 7、2019年3月20日，被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人蓝某1添加直播间的微信进行炸金花，十五分钟内向账号为×××的微信转账三次共计人民币2010元。经核实，被害人蓝某1损失为2010元。 8、2019年3月20日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人蓝某2添加直播间的微信进行炸金花，七分钟内向账号为×××的微信转账二次共计人民币20元。经核实，被害人蓝某2损失为20元。 9、2019年3月19日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人谢某1添加直播间的微信进行炸金花，一个小时左右的时间内向微信号为×××的微信转账二次共计人民币20元。经核实，被害人谢某1损失为20元。 10、2019年3月19日，被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人孙鑫添加直播间的微信进行炸金花，后在27分钟内向微信号为×××的微信转账五次共计人民币6170元。经核实，孙鑫损失为6170元。 11、2019年3月19日至20日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人韦某添加直播间的微信进行炸金花，后在22分钟内向微信号为×××的微信转账五次共计人民币15310元，后通过被告人提供的支付宝转账16000元。经核实，被害人韦某损失共计人民币31310元。 12、2019年3月20日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人周某添加直播间的微信进行炸金花，后于同日2时23分向微信号为×××的微信转账一次10元。经核实，被害人周某损失为10元。 13、2019年2月18日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人胡某1添加直播间的微信进行炸金花，后于同日18时14分向微信号为×××的微信转账一次10元。经核实，被害人胡某1损失为10元。 14、2019年3月14日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人陈某2添加直播间的微信进行炸金花，后在18分钟内向微信号为×××的微信转账六次共计11960元。经核实，被害人陈某2损失为11960元。 15、2018年11月25日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人潘某添加直播间的微信进行炸金花，后在2分钟内向微信号为×××的微信转账二次共计200元。经核实，被害人潘某损失为200元。 16、2019年1月21日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人陈某3添加直播间的微信进行炸金花，后在16分钟内向微信号为×××的微信转账13700元。经核实，被害人陈某3损失为13700元。 17、2019年7月22日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人朱某添加直播间的微信进行炸金花，后在12分钟内向微信号为×××的微信转账三次共计2400元。经核实，被害人朱某损失为2400元。 18、2019年3月9日,被告人王开平、张雨露在网上以直播513炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人张某2添加直播间的微信进行炸金花，后在8分钟内向微信号为×××的微信转账三次共计420元。经核实，被害人张某2损失为420元。 19、2019年3月19日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式诈骗。被害人王某2添加直播间的微信进行炸金花，后在2分钟内向微信号为×××的微信转账二次共计20元。经核实，被害人王某2损失为20元。 20、2019年1月2日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人徐某添加直播间的微信进行炸金花，在32分钟内向微信号为×××的微信转账九次共计11410元，后向被告人提供的银行账户（户名：张雨露，账号：62×××93）转账2万元，徐某共计转账31410元。经核实，被害人徐某损失为31410元。 21、2018年12月27日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人胡某2添加直播间的微信进行炸金花，后在19分钟内向微信号为×××的微信转账五次共计930元。经核实，被害人胡某2损失为930元。 22、2018年12月2日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人王某3添加直播间的微信进行炸金花，后在30分钟内向微信号为×××的微信转账七次共计8420元。经核实，被害人王某3损失为8420元。 23、2019年2月15日至16日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人黄某添加直播间的微信进行炸金花，后在27分钟内分别向微信号为×××的微信转账六次共计2020元、向张雨露的银行账户转账三次共计13500元，共计转账15520元。经核实，被害人黄某损失为15520元。 24、2019年7月17日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人李某1添加直播间的微信进行炸金花后，在一个小时零四分钟的时间内通过微信及支付宝向被告人转账十二次共计77210元。经核实，被害人李某1损失共计77210元。 25、2019年2月22日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人尚某添加直播间的微信进行炸金花，后在一个小时左右的时间内向微信号为×××的微信转账10320元。经核实，被害人尚某损失共计10320元。 26、2019年6月23日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人赵某添加直播间的微信进行炸金花，在36分钟内向微信号为×××的微信转账三次共计10210元，后通过被告人提供的支付宝账号（账号：13×××73,昵称“啊慢”）转账97000元，被害人赵某共计向被告人转账107210元。经核实，被害人赵某损失共计107210元。 27、2019年3月2日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人杨某添加直播间的微信进行炸金花，在24分钟内分别向微信号为×××的微信转账五次共计6060元，后通过被告人提供的支付宝（账号：15×××79，昵称：“啊慢”）转账8000元，被害人杨某共向被告人转账14060元。经核实，被害人杨某损失共计14060元。 28、2018年10月22晚到23日凌晨,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人彭某添加直播间的微信进行炸金花，在一个多小时的时间内向被告人提供的微信转账十五次共计1640元。经核实，被害人彭某损失为1640元。 29、2019年1月25日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人陈某4添加直播间的微信进行炸金花，在15分钟内向微信号为×××的微信转账五次共计2020元。经核实，被害人陈某4损失为2020元。 30、2019年5月16日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人江某添加直播间的微信进行炸金花，在19分钟内向微信号为×××的微信转账五次共计8300元。经核实，被害人江某损失为8300元。 31、2019年1月19日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人张某3添加直播间的微信进行炸金花，在34分钟内向微信号为×××的微信转账九次共计22440元。经核实，被害人张某3损失为22440元。 32、2019年7月28日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人王某4添加直播间的微信进行炸金花，在4分钟内向微信号为×××的微信转账二次共计20元。经核实，被害人王某4损失为20元。 33、2019年5月31日，被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人折虎贵添加直播间的微信进行炸金花，在31分钟内向微信号为×××的微信转账七次共计2030元。经核实，被害人折虎贵损失为2030元。 34、2019年4月17日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人卢某添加直播间的微信进行炸金花，在31分钟内向微信号为×××的微信转账五次共计2060元。经核实，被害人卢某损失为2060元。 35、2019年3月24日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人郭某添加直播间的微信进行炸金花，在19分钟内向微信号为×××的微信转账六次共计8920元。经核实，被害人郭某损失为8920元。 36、2019年4月30日至5月1日，被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人李某2添加直播间的微信进行炸金花，在9分钟内向微信号为×××的微信转账三次共计420元。经核实，被害人李某2损失为420元。 37、2019年7月28日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人张某4添加直播间的微信进行炸金花，在14分钟内向微信号为×××的微信转账三次共计30元。经核实，被害人张某4损失为30元。 38、2019年3月31日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人黎某添加直播间的微信进行炸金花，在19分钟内向微信号为×××的微信转账四次共计430元。经核实，被害人黎某损失为430元。 39、2019年3月18日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人谢某2添加直播间的微信进行炸金花，在15分钟内向微信号为×××的微信转账四次共计2060元。经核实，被害人谢某2损失为2060元。 40、2019年5月1日，被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗，被害人李某3添加直播间的微信进行炸金花，在8分钟内向微信号为×××的微信转账二次共计30元。经核实，被害人李某3损失为30元。 41、2018年10月23日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人张某5添加直播间的微信进行炸金花，在9分钟内向信号为×××的微信转账三次共计300元。经核实，被害人张某5损失为300元。 42、2019年6月15日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人廖某添加直播间的微信进行炸金花，在5分钟内向微信号为×××的微信转账二次共计210元。经核实，被害人廖某损失为210元。 43、2019年3月2日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人糜某添加直播间的微信进行炸金花，在一个半小时的时间内向微信号为×××的微信转账十六次共计25720元。经核实，被害人糜某损失为25720元。 44、2019年3月6日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人郑某添加直播间的微信进行炸金花，在11分钟内向微信号为×××的微信转账三次共计420元。经核实，被害人郑某损失为420元。 45、2019年7月12日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人刘某添加直播间的微信进行炸金花，于当日22时15分向微信号为×××的微信转账一次10元。经核实，被害人刘某损失为10元。 46、2019年7月12日至13日,被告人王开平、张雨露在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人王某5添加直播间的微信进行炸金花，在四个小时左右的时间内向微信号为×××的微信转账八次共计12200元。经核实，被害人王某5损失为12200元。 另查明,被告人李震宇（系王开平姐夫）自2018年12月以来,通过“蛟龙”、“月漫”等直播软件,私自在家以相同于王开平、张雨露的方式直播炸金花赌博，诈骗他人钱款，诈骗金额为51660元。具体犯罪事实如下: 1、2019年1月2日,被告人李震宇在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人程某通过手机直播平台看见直播炸金花赌博,便参与到直播中进行炸金花赌博,并在参与炸金花后的20分钟内向微信号为×××的微信转账四次共计2560元。经核实，被害人程某被骗金额为2560元。 2、2019年3月27日,被告人李震宇通过“蛟龙”直播平台在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人张某6看见直播炸金花赌博后,其便添加直播中提供的微信参与炸金花，在不到两个小时内分别向被告人提供的微信（“皇子五百”、“心情好”）转账1100元，向支付宝（账户：“俊哥157××××＊＊02”，实名为高俊，支付宝绑定手机号为157××××2202）转账五次共35000元，被害人共向被告人转账36100元。经核实，被害人张某6被骗金额为36100元。 3、2019年3月27日,被告人李震宇通过ＡＰＰ直播平台在网上以直播炸金花赌博的方式实施诈骗。被害人付某看见直播炸金花赌博后,其便添加直播中提供的微信参与炸金花，在27分钟内向被告人提供的支付宝（账户：“俊哥157××××＊＊02”，实名为高俊，支付宝绑定手机号为157××××2202）转账四次共计13000元。经核实，被害人付某被骗金额为13000元。 再查明：长顺县公安局于2019年8月4日从四川省自贡市自流井区湖公馆二期27栋1-25／26-122号房屋内查获手机9台、扑克牌14盒、泡沫卡片25张、记时器2个、筹码134个、手抄纸5张、官方授权证书1张、营业执照1张、银行卡23张、手机支架6套、耳机4副、手机充电器9个、水彩笔7支、ＳＩＭ卡1张、ＳＩＭ卡套2张、泡沫板4张、脚架2个、变声器及配件1套、电脑主机1台、平板电脑1台、广告牌4张、现金10万元（上述物品及现金现存于长顺县公安局）；长顺县公安局于2019年8月28日从李震宇处扣押现金46.02万，该款现存于长顺县公安局账户；2019年12月25日，张雨露家属退还赃款171万元，该款现存于长顺县公安局账户。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，做出如下判决：一、被告人张雨露犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币伍拾伍万元；二、被告人王开平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币伍拾万元；三、被告人李震宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币捌万元；四、被告人张声全犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币柒万元；五、扣押在案的物品除电脑主机1台、平板电脑1台发还持有人张声全外，其他物品：手机9台、扑克牌14盒、泡沫卡片25张、记时器2个、筹码134个、手抄纸5张、官方授权证书1张、营业执照1张、银行卡23张、手机支架6套、耳机4副、手机充电器9个、水彩笔7支、ＳＩＭ卡1张、ＳＩＭ卡套2张、泡沫板4张、脚架2个、变声器及配件1套、广告牌4张，依法由扣押机关予以没收。六、从四川省自贡市自流井区湖公馆二期27栋1-25／26-122号房屋内的现金10万元及张雨露家属退还的赃款171万元，依法用于退赔王开平、张雨露实施诈骗的被害人损失及二被告人的罚金缴纳，不足部分继续追缴。从李震宇处扣押的现金46.02万，依法用于退赔李震宇实施诈骗的被害人损失及被告人李震宇的罚金缴纳，剩余部分，依法退还李震宇；七、对查封的所有权人为王开平、张雨露的房屋一套（四川省自贡市自流井区湖公馆二期27栋1-25／26-122号），发还所有权人王开平、张雨露。 宣判后，原审被告人张雨露不服，以“上诉人具有揭发他人犯罪行为的立功情节，应给予从轻或减轻处罚；上诉人依法构成赌博罪而非诈骗罪，应以赌博罪对其定罪处罚；上诉人与原审被告人王开平应对各自的犯罪数额承担刑事责任，分别定罪处罚；本案查扣的181万元系上诉人个人财产，只能用于上诉人退赃、缴纳罚金，剩余部分应退还上诉人；原判认定总犯罪数额839543元错误，应当认定为831960元；罚金畸高，致使上诉人两名未成年孩子失去基本生存条件；上诉人犯罪时未满18周岁，依法应当从轻或减轻处罚”为由请求发回重审或依法改判。 二审庭审过程中，上诉人重申其上诉理由。其辩护人建议对上诉人以开设赌场罪从轻改判并提出以下辩护意见：1、张雨露的行为构成开设赌场罪。首先，张雨露并不能完全操控赌局，赌局存在输赢共存情况，期间存在的“诈赌”行为仅是赌博伎俩（出老千）而已，不应割裂出来认定为诈骗犯罪。其次，本案不存在“被诈骗的受害人”，而是“参与赌博的违法者”，本案所谓的“被骗金额”实质上都是赌资，应当依法没收上缴国库，而不是返还参赌人员。2、被告人张雨露具有以下法定减轻、从轻或者酌定从轻处罚情节：（1）张雨露投案时就揭发了李震宇参与涉赌的犯罪事实，并提供视频证据予以指证，对公安机关侦破李震宇诈骗案起到关键作用，有立功情节；（2）张雨露投案后有全部退赃情节；（3）张雨露和王开平是分别实施犯罪而非共同实施犯罪，没有共同犯罪的合意，故应当只对各自犯罪数额承担责任。张雨露主持赌博较少，其严重程度相对较小，应当相应处罚较轻。（4）张雨露和王开平不是夫妻关系，经济独立，故不能将张雨露家属退出的181万元认定为张雨露和王开平的共同财产，也不应将该款用于王开平的退赃和罚金。（5）对张雨露的罚金刑过重，没有考虑其尚有两个年幼子女需要抚养的客观困难。 出庭检察员在庭审中出示以下新证据：1、长顺县公安局于2020年9月17日出具的《关于认定嫌疑人张雨露是否构成立功表现情况说明》；2、长顺县公安局刑侦大队于2020年11月10日出具的《关于张雨露检举李震宇情况说明》；3、当庭播放从张雨露指认苹果手机中提取的视频；4、四川省富顺县公安局于2020年9月18日对吕某（张雨露之母）所作询问笔录，证实张雨露的户籍出生日期实为农历日期，公历日期为2000年11月8日。以上1、2、3号证据拟证明张雨露到案后，是在否认自己实施犯罪的情况下，辩称在自己家中实施诈骗的是王开梅和李震宇，而该辩称经查不能认定，故不构成立功表现；4号证据证明吕某对于其主张的张雨露出生日期并不能提供证据予以佐证。 检察员认为，上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，但一审判决对181万元的认定及处理存在部分错误，因王开平和张声全供述181万元系诈骗犯罪所得，而张雨露主张银行卡内171万元中包含其合法收入，但不能提供证据证明合法来源，故应当将181万元均认定为违法所得，在退赔被害人后，将其余部分予以没收，罚金另行缴纳。 经审理查明，上诉人张雨露与原审被告人王开平系同居关系，自2018年10月以来，张雨露与王开平为骗取他人财物，利用网络开设赌局并引诱他人参与赌博，在赌博过程中采取作假方式操控赌局输赢，骗取他人财物，诈骗数额特别巨大；原审被告人李震宇采用相同手段骗取他人财物，数额巨大；原审被告人张声全明知女儿张雨露与王开平利用网络从事违法犯罪活动，多次为二人转移赃款，原判认定以上事实清楚。 认定上述事实，有现场查获的手机、扑克牌、泡沫卡片、手抄纸、记时器、筹码、银行卡、手机支架、广告牌、虚假营业执照及官方授权证书等；受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获情况说明、羁押证明、户籍信息及照片、四被告人的前科查询、搜查笔录及扣押清单、现金缴款单、报警记录、杨君芳的农业银行流水、扣押决定书及清单、现金缴款单、协助查询、查封通知书、被害人转账记录材料、张雨露家属通过杨君芳的银行账户退还赃款171万元的转账凭证；49名被害人陈述；被告人王开平、张雨露、张声全、李震宇的供述与辩解；王开平的辨认笔录及照片、张雨露的辨认笔录及照片、张声全的辨认笔录及照片；银行取款监控视频、作案手机数据提取及向深圳市腾讯计算机系统有限公司查询的转账记录等证据。以上证据已经一审庭审举证、质证，二审查证属实，应予采信认定。 本院认为，上诉人张雨露与原审被告人王开平共谋并具体实施网络诈骗活动，犯罪所得由原审被告人张声全代为存入他人名下银行账户，数额特别巨大。原审被告人李震宇以相同手段实施诈骗，数额巨大，张雨露、王开平、李震宇三人的行为均构成诈骗罪，张声全帮助转移犯罪所得，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，原判认定事实清楚，定罪准确，本院予以确认。 关于上诉人张雨露及其辩护人提出应认定立功表现的意见，经查，张雨露归案后揭发原审被告人李震宇参与王开平、王开梅等人的涉赌活动，但经查证据不足，不能认定。公安机关另查明李震宇个人实施诈骗的犯罪事实，该事实与张雨露揭发事实不符，故原判不予认定立功表现并无不当，原判同时认可张雨露的揭发行为对于引导公安机关查获李震宇的犯罪事实有帮助作用，故已作为从轻处罚情节予以酌情考虑，上诉人及其辩护人二审所提具有立功表现的理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张雨露所提其行为构成赌博罪，其辩护人认为其行为构成开设赌场罪而非诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，张雨露与王开平开设网络赌博直播并非以组织网络赌博牟利为目的，而是以骗取他人财物为目的，即是以赌博之名行诈骗之实，组织网络赌博不过是实施诈骗的方式和手段，故依法应当以其真实主观犯意确定罪名。张雨露对罪名所提异议系对其行为性质的法律认知有误。关于辩护人所提“张雨露并不能完全操控赌局，赌局存在输赢共存情况”的辩护意见，经查，所谓“输赢共存”只是诈骗团伙虚构机会公平的假象，否则不足以诱使参赌人员对“赌局”信以为真，该惯用诈骗伎俩相反更加证实诈骗团伙对于赌局的实际控制，故该辩护意见也不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张雨露及其辩护人所提应当与王开平对各自犯罪数额分别承担刑事责任的上诉意见，经查，张雨露与王开平主观上有实施诈骗的共同犯意，客观上张雨露积极准备作案工具并参与实施诈骗活动，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，二人分别实施或是同时实施网络诈骗，均是在实行二人的共同犯意，况且，二人犯罪所得违法收入均存入同一银行账户管理和使用，故不存在需要对二人分别实施犯罪的数额进行区分的问题，而应当将共同犯意下的违法所得认定为二人共同犯罪数额，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张雨露所提查扣的181万元系其个人财产，只能用于其个人退赃及缴纳罚金的上诉意见，经查，本案查扣的181万元，其中10万元系在王开平与张雨露实施网络诈骗的同居房屋查获，另171万元系王开平与张雨露利用家属杨君芳的银行账户存入，主要用于隐匿违法所得，以上181万元除本案查明认定的违法所得外，其余应当认定为二人共同财产，故张雨露所提181万元完全系其个人财产的主张与查明事实不符，本院不予采纳。关于辩护人以张雨露和王开平不是夫妻关系，经济独立为由所提不能将张雨露家属退出的181万元认定为张、王共同财产的辩护意见，经查，张雨露与王开平虽不具有法律意义上的夫妻关系，但二人早同居早生育，主要收入统一管理和使用，所谓经济独立的主张与事实不符，不足采信。 关于上诉人张雨露所提原判认定犯罪总额错误的上诉意见，经查，公诉机关指控被害人王某1被骗损失为33420元，而原判认定该起诈骗数额为41000元，超出部分7580元属于公诉机关未予变更追诉部分，也不属于二审可追诉内容，故原判对该7580元部分的认定和处理不符合法律规定，依法应予纠正，即王某1被骗金额应为33420元，张雨露与王开平共同犯罪金额为831960元。 关于上诉人张雨露所提其犯罪时未满18周岁，应从轻或减轻处罚的上诉意见，经查，本案追究张雨露发生最早的一起犯罪事实发生于2018年10月22日，根据其户籍信息，此时张雨露已年满18周岁，而仅以其母吕某对张雨露出生日期所作的解释不足以推翻公安机关的户籍证明，故该上诉理由也不能成立，本院不予采纳。 关于张雨露和王开平共同犯罪案查获的总计181万元的定性及处理问题，其中831960元应认定为诈骗犯罪所得，该款同时属于参赌人员违法出资，具有赌资性质，不再属于参赌人员应获返还的合法财产，因此，原审判决将赃款返还参赌人员的处理错误，上诉人的辩护人对该处理所提异议的理由成立，本院予以采纳（同理，原判将查扣原审被告人李震宇的46.02万元其中51660元判决退赔“被害人”也属不当，本院一并予以纠正）。至于其余978040元，应认定为张雨露、王开平的共同财产。检察员在控方不能举证证明其余钱款系违法所得的情况下，主张举证责任倒置，以上诉人不能举证证明系合法财产为由，推定为违法所得并予以没收的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。 关于上诉人张雨露及其辩护人所提原判罚金畸高的上诉意见，经查，本案所涉罪名尚未明确规定适用罚金数额标准，一般应当在犯罪数额一倍以上五倍以下判处罚金。张雨露与王开平共同犯罪数额达80余万元，作案期间长，涉案人次多，社会危害大，而本案对张雨露所判罚金数额为55万元，已低于上述判罚范围，故上诉人及其辩护人所提原判罚金畸高的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分判决不当，上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省长顺县人民法院（2020）黔2729刑初31号刑事判决第一、二、三、四、五、七判项，即维持“被告人张雨露犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币伍拾伍万元；被告人王开平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币伍拾万元；被告人李震宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币捌万元；被告人张声全犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币柒万元；扣押在案的物品除电脑主机1台、平板电脑1台发还持有人张声全外，其他物品：手机9台、扑克牌14盒、泡沫卡片25张、记时器2个、筹码134个、手抄纸5张、官方授权证书1张、营业执照1张、银行卡23张、手机支架6套、耳机4副、手机充电器9个、水彩笔7支、ＳＩＭ卡1张、ＳＩＭ卡套2张、泡沫板4张、脚架2个、变声器及配件1套、广告牌4张，依法由扣押机关予以没收；对查封的所有权人为王开平、张雨露的房屋一套（四川省自贡市自流井区湖公馆二期27栋1-25／26-122号），发还所有权人王开平、张雨露”； 二、撤销贵州省长顺县人民法院（2020）黔2729刑初31号刑事判决第六判项，即撤销“从四川省自贡市自流井区湖公馆二期27栋1-25／26-122号房屋内的现金10万元及张雨露家属退还的赃款171万元，依法用于退赔王开平、张雨露实施诈骗的被害人损失（详见审理查明）及二被告人的罚金缴纳，不足部分继续追缴。从李震宇处扣押的现金46.02万，依法用于退赔李震宇实施诈骗的被害人损失（详见审理查明）及被告人李震宇的罚金缴纳，剩余部分，依法退还李震宇”； 三、本案查扣上诉人（原审被告人）张雨露、原审被告人王开平诈骗案总计181万元，其中违法所得831960元予以追缴，上缴国库，其余978040元用于执行张雨露、王开平应缴罚金，不足部分继续缴纳。 四、本案查扣原审被告人李震宇诈骗案总计46.02万元，其中违法所得51660元予以追缴，上缴国库，其余408540元中8万元用于执行李震宇应缴罚金后，剩余328540元退还李震宇。 本判决为终审判决。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二〇年十一月十八日 法官助理尚玉高 书记员聂俊杰