湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2341号上诉人（原审原告）：李宗荣(曾用名李忠荣)，女，生于1955年4月1日，土家族，湖北省利川市人，退休干部，户籍地利川市，现住利川市，委托诉讼代理人：陈祖新，湖北欧兴红律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司，住所地：恩施市东风大道286号。统一社会信用代码：9142280088301187X4。负责人：王辉，经理。委托诉讼代理人：谭鑫，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向朝斗，男，生于1976年10月26日，土家族，湖北省利川市人，户籍地利川市，现住利川市，上诉人李宗荣、中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司因与被上诉人向朝斗机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宗荣上诉请求：撤销原判，改判支持李宗荣一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审不支持上诉人10000元精神损害抚慰金的裁判观点错误，裁判理由不充分。1.一审法院机械地将本案交通肇事产生的民事赔偿与一般刑事犯罪产生的民事赔偿相等同，从而不予支持本案获得精神损害赔偿的裁判观点错误。交通肇事案附带民事赔偿范围与民事侵权诉讼的赔偿范围是一致的，交通肇事案的民事赔偿理应获得精神损害赔偿。2.一审法院依据最高人民法院研究室《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》作为不支持精神损害赔偿抚慰金的理由不充分。最高人民法院对于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题中受害人是否可以获得精神损害赔偿这一问题没有明确地答复，这就说明受害人获得精神损害赔偿这一权利没有被限制。3.一审法院认为本案应当优先适用《刑法》和《刑事诉讼法》的规定从而不应当适用侵权责任法规定的裁判观点错误。刑事责任的承担并不影响民事责任的承担。在刑事、民事责任并存情形下，各自独立，互不影响。不管是刑事附带民事诉讼，还是单独提起民事诉讼，在审判过程中都要参考民事诉讼相关规定进行审判活动，李宗荣在本案中主张精神损害赔偿于法有据。4.一审法院认为“现行法律、法规及其司法解释对此之所以未规定精神损失，是基于多种因素的考量。”实际上间接承认了李宗荣依法可以获得精神损害赔偿的事实，但是基于多种因素考量而不能获得的法院裁判之无奈，与其之前的裁判观点明显矛盾。作为过失犯罪的交通肇事罪，不同于普通犯罪，其中最明显的一点就是交强险和商业险政策，在涉案机动车投保了商业险以后，很大一部分损害赔偿都能够得到保障，同时机动车辆的多数肇事者本身有一定的赔偿能力，所以对精神抚慰金予以赔偿和支持，更符合立法本意，更能有效地保护受害者的合法权益和维护社会公平正义；二、一审不支持上诉人主张的护理费44854.91元、住院伙食补助费37200元的理由错误。上诉人在本案中不存在住院挂床的情况，一审认定上诉人住院挂床的事实与本案事实不符。一审法院不应当扣除上诉人302天的住院天数，上诉人住院天数为372天，应当按照372天计算护理费和住院伙食补助费。人保财险恩施分公司上诉请求：撤销原判，改判人保财险恩施分公司在机动车第三者责任险范围内不承担赔偿责任，并由李宗荣、向朝斗承担二审受理费。事实与理由：一、一审判决人保财险恩施分公司在机动车第三者责任保险限额内对李宗荣超出机动车交通事故责任强制保险限额的损失承担赔偿责任，事实认定和法律适用均错误。人保财险恩施分公司已经尽到提示义务，免责条款具备法律效力。醉酒驾车免责系常识性约定，向朝斗知晓该免责条款的真实含义以及法律后果。适用于本案的免责条款并未加重向朝斗义务，应免除人保财险恩施分公司的责任。三者险免除条款的约定不会影响向朝斗购买三者险的真实意思表示。判决人保财险恩施分公司在三者险限额内承担赔偿责任，严重损害人保财险恩施分公司的合法权益。二、一审法院判决人保财险恩施分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿李宗荣损失1万元后，并未明确人保财险恩施分公司有向向朝斗追偿，违反法律规定。三、保险公司的利润是社会风险的边际，应当结合保险行业发展的实际情况去重新理解并适用保险法第十七条之规定。向朝斗没有提交书面的答辩意见。李宗荣向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付原告医疗费98961.56元、后续治疗费24000元、医疗仪器器械及上肢外固定支具费2200元、护理费44854.91元、住院伙食补助费37200元、营养费6000元、残疾赔偿金70288.2元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金10000元，以上费用共计人民币296004.67元；以上费用由被告人保财险恩施分公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任且精神损害抚慰金在交强险中优先支付，超出部分及不属于其赔偿范围的部分由被告向朝斗连带赔偿；2、判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月19日19时45分许，被告向朝斗醉酒后驾鄂Ｑ×××××8号小型客车沿利川市滨江北路由西向东行驶，当车辆行驶至本市清江半岛小区C1栋门前路段时，将车行方向由右至左横过道路的行人胡云好、李宗荣夫妇撞倒，造成李宗荣受伤、胡云好经现场抢救无效死亡及车辆受损的一般道路交通事故。李宗荣于当日被送至利川市人民医院住院治疗，于2019年9月26日办理出院手续，期间实际住院治疗40天（体温单显示自2018年11月28日起外出），挂床302天，共产生住院医疗费98961.56元、护理费18000元、上肢外固定支具费2200元。诊断证明载明，加强营养，建议前往康复科行康复治疗；术后每月复查患处DR片，支具佩戴8周后拆除；拆除支具后逐步加强患肢功能锻炼，必要时在医师指导下进行，1年后来院取内固定物（视DR愈合情况决定具体拆除内固定时间）等。发生事故后经恩施州公安司法鉴定中心检测，向朝斗血样中乙醇含量为89.6mg∕100ml。经利川市公安局交通警察大队认定，向朝斗应负本起道路交通事故的全部责任，行人胡云好、李宗荣无责。2019年1月16日，利川市人民检察院因向朝斗涉嫌犯交通肇事罪向该院提起公诉。同年7月3日，该院作出（2019）鄂2802刑初47号刑事判决书，判决向朝斗犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年三个月。一审宣判后，因向朝斗不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。该院于同年9月23日作出（2019）鄂28刑终203号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。2019年10月10日，湖北利川腾龙法医司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李宗荣T11椎体压缩性骨折评定为十级伤残、左桡神经损伤致前臂相应肌群肌力下降评定为十级伤残；伤后营养时间需120日、后期治疗费用需24000.00元及后期住院治疗时限需30日。为此，原告支付法医鉴定费2500元。2020年1月15日，李宗荣诉至该院，并提出如前诉讼请求。另查明，向朝斗驾驶鄂Ｑ×××××8号车辆在被告人保财险恩施分公司投保了交强险及商业三者险（保险金额50万元），事故发生时在保险期间内。2018年7月31日，杨顺彩受其同学向朝斗口头委托代向朝斗购买案涉车辆的保险，于是杨顺彩联系其在该保险公司当业务员的亲戚黄卫，杨顺彩与黄卫通过微信聊天后于同日16时29分45秒向黄卫微信转账2800元以交纳该车的保险费，保险单显示收费确认时间和生成保单时间均为当日16时47分。同日17时18分，向朝斗通过微信向杨顺彩转账2800元以偿还杨顺彩代付的保险费。此外，李宗荣长期居住在利川市城区。再查明，人保财险恩施分公司在庭审中对前述《司法鉴定意见书》提出异议，但于2020年4月14日向该院递交书面情况说明，明确表示不申请重新鉴定。此外，该院依法调取了李宗荣在利川市人民医院住院期间的长期、临时医嘱记录单及体温单。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应依照我国道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人一并起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险的限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。结合原、被告的诉辩观点，本案的主要争议焦点在于：一是人保财险恩施分公司是否应当在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任；二是原告主张的精神损害抚慰金应否得到支持;三是原告李宗荣是否存在挂床现象，护理费、住院伙食补助费如何计算。对此，该院逐一评判如下：关于人保财险恩施分公司是否应当在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。我国保险法第十七条第一款规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容；第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。法律明确规定保险人履行说明义务的立法目的在于使投保人真正了解保险条款的内容和法律后果，以实现实质的意思自治。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称保险法解释（二）〕第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。该解释第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。结合前述法律及其司法解释规定精神，该院认为，禁止性规定与法定免责条款分属不同领域，二者的评价标准及立法目的均不相同，禁止性规定的违反并不必然导致保险责任的免除，因此保险人如将禁止性规定作为免责事由，应根据保险法第十七条、保险法解释（二）第十条的规定，在订立保险合同时向投保人履行相应提示义务。具体到本案中，驾驶人向朝斗在事故发生时虽存在醉驾行为，此为相关法律所禁止，但人保财险恩施分公司若主张其在本案中不承担保险金给付义务，理应负有举证证明其已尽到相应提示义务，使向朝斗在投保时知道醉酒驾驶行为与该公司免责之间存在直接关联性。被告向朝斗委托同学通过保险公司业务员向被告人保财险恩施分公司支付保险费，投保了交强险及商业三者险，可认定双方之间的保险合同关系成立并有效。在审理中，被告人保财险恩施分公司仅提交了《机动车综合商业保险条款》，虽然机动车第三者责任保险所涉“责任免除”部分的第二十四条规定驾驶人饮酒属免责情形，但是保险公司不能举证已将该条款交付向朝斗并予以了提示、说明。从被告向朝斗提交的交强险抄件、商业三者险副本所涉“重要提示”均载明“请仔细阅读保险条款”的文字内容，该提示只是提醒投保人注意阅读保险条款，而非对保险条款进行说明。而且，保险公司也未提交与案涉车辆有关的由向朝斗签字、盖章或者以其他形式予以确认的保险合同内容（含保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定）。故此，不能认定保险人履行了说明义务，当然前述保险条款第二十四条对向朝斗并不产生效力。据此，人保财险恩施分公司应当在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。发生事故时被告向朝斗鄂Ｑ×××××8号车辆的所有人和使用人，且负本起交通事故全部责任，故原告的各项损失在人保财险恩施分公司承担赔偿责任后，不足部分再由向朝斗承担赔偿责任。关于原告主张的精神损害抚慰金应否得到支持的问题。修改前的刑事诉讼法第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。该规定意味着，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。最高人民法院研究室于2014年2月24日所作《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》指出，根据刑事诉讼法第九十九条、第一百零一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，无论附带民事诉讼被告人是否投保机动车第三者强制责任保险，均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿范围。据此，若认为对精神损失可以另行提起民事诉讼，则意味着上述刑事诉讼法第九十九条的规定就将失去实际意义。绝大部分被害人或者近亲属肯定会选择在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼，要求同时赔偿物质损失和精神损失，这样势必导致附带民事诉讼制度被架空、虚置，附带民事诉讼制度有利于切实维护被害方合法权益、有利于化解社会矛盾、有利于贯彻宽严相济刑事政策、有利于节约司法资源等重要功能将无法发挥。并且，我国侵权责任法第五条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。显然，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，而不应当适用主要规定民事侵权的侵权责任法之规定，否则，势必还要将精神损害纳入民事诉讼的赔偿范围。因此，原告的该项主张该院不予支持。需要说明的是，现行法律、法规及其司法解释对此之所以未规定精神损失，是基于多种因素的考量。对于原告李宗荣是否存在挂床现象，护理费、住院伙食补助费如何计算的问题。临时医嘱记录单显示，伤者李宗荣自2018年11月28日起从利川市人民医院外出之后并未在该院进行实质性治疗，之后分别于2018年11月30日及12月2日、11日、25日所开的外用、口服药，2019年1月8日、17日所开的口服、外用药，2月1日、15日所开的口服药，3月7日所作检查，6月13日所开口服药，9月4日所作检查，表明客观上存在挂床现象，剔除实际挂床302天，该院宜认定李宗荣在该院实际住院天数为40天。结合司法鉴定意见书所涉鉴定意见中关于后期住院治疗时限需30日的意见，该院将前后住院天数共计确定为70天，从而计算相应住院伙食补助费。至于护理费的计算问题，结合原告提交的诊断证明、出院记录及利川市康宏护理服务有限公司营业执照、护工证、生活护理收款收据专用单、患者护理费普通发票、司法鉴定意见书等证据，并考虑到原告受伤部位、年龄、为利于在家休养并将护理人员请至家中进行护理等因素，经综合考量，为平衡双方当事人的利益，该院将前期护理期限酌定为120天，加之后期住院治疗时限需30日，护理期限共计确定为150天。后期住院护理所涉护理费，因尚未实际发生，参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中所涉居民服务、修理和其他服务业年平均工资收入，可按38897元/年÷365天×30天计算为3197.01元。加上前期已付的护理费18000元，据此护理费总额为21197.01元。对于原告主张的各项损失，该院认定如下：1、关于原告主张的医疗费98961.56元，结合在案的诊断证明书、出院记录、住院费用分类汇总清单及利川市人民医院收费系统截图等证据，该院予以确认;2、关于原告主张的后续治疗费24000元，结合原告提交的其他证据及司法鉴定意见书所涉鉴定意见，该院予以确认;3.关于原告主张的医疗仪器器械、上肢外固定支具费2200元，结合原告受伤情况及增值税发票，该院予以确认;4、关于原告主张的护理费44854.91元，结合前述分析意见，该院只支持21197.01元;5、关于原告主张的住院伙食补助费，结合实际住院治疗情况、司法鉴定意见书所涉后期住院治疗时限，根据国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按100元∕天×70天计算为7000元;6、关于原告主张的营养费6000元，结合出院记录、诊断证明以及司法鉴定意见书所涉伤残等级、伤后营养时间需120日的意见，该院酌情按30元∕天×120天计算为3600元;7、关于原告主张的残疾赔偿金，结合司法鉴定意见书所涉鉴定意见、年龄因素，并参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中所涉城镇居民年人均可支配收入，按34455元/年×17年×12%计算应为70288.2元;8、关于原告主张的鉴定费2500元，结合鉴定费发票，该院予以确认;9、关于原告主张的精神抚慰金，因于法无据，该院不予支持，具体理由前已叙明，在此不再赘述。以上损失共计229746.77元。需要说明的是，该院受理的李宗荣、胡晟亚、胡昌宇诉向朝斗、人保财险恩施分公司机动车交通事故责任纠纷一案已与本案合并审理，在裁判时已将保险公司的赔偿责任在前一案件中予以优先保障，故本案将考虑先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险的限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。根据案涉车辆投保交强险和商业三者险的情况，保险公司在足额赔付因胡云好死亡的损失508824.57元后，尚余111175.43元（其中含交强险所涉医疗费用赔偿限额10000元，含商业三者险101175.43元）还应赔付给伤者李宗荣即本案原告。在扣除保险公司应赔付的111175.43元后，被告向朝斗实际还应赔偿118571.34元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条第一、二款，第十九条，第二十一条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第三十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款，第一百五十五条第二、三款，《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》（2014年2月24日最高人民法院研究室），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，并参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司赔偿原告李宗荣经济损失人民币111175.43元，在交强险范围内赔偿10000元，并在商业三者险范围内赔偿101175.43元；二、被告向朝斗赔偿原告李宗荣经济损失人民币118571.34元。三、驳回原告李宗荣的其他诉讼请求。案件受理费1780元，依法减半收取890元，由原告李宗荣负担195.80元，被告向朝斗负担694.20元。本院二审期间，李宗荣向本院提交了利川市人民医院病人未结费用费用清单共计52张（2018年10月19日至2019年9月26日），拟证明李宗荣因交通事故受伤后住院治疗不存在挂床情况。人保财险恩施分公司对该证据真实性没有异议，但认为达不到证明的目的。本院认为，李宗荣提交的利川市人民医院病人未结费用费用清单虽然能证明其住院期间每天都产生了费用，但该清单载明2018年11月27日以后产生的费用主要是床位费、诊疗费、护理费以及病房取暖费四种费用，其中产生的诊疗费和护理费没有该医院的诊疗、护理等相关病历资料记载，李宗荣也没有提交其他证据证实在2018年11月27日以后仍在进行实质性治疗，故李宗荣提交的该证据不能达到其拟证明之目的，对该证据本院不予采信。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案中应否支持精神损害抚慰金、人保财险恩施分公司应否在商业三者险限额内理赔以及李宗荣住院治疗期间是否存在挂床现象。根据本院认定的事实结合有关法律规定，分析评判如下：关于应否支持精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财务被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”由此可以看出，被害人因犯罪受到侵害的，受害人及其亲属不能基于附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼主张精神损害抚慰金。本案中，尽管系交通事故造成人身伤亡后果，但因肇事司机已构成交通肇事罪，受害人仍属于因犯罪行为受到侵害，其赔偿范围应限于物质损失。故李宗荣、要求赔偿精神损害抚慰金的主张与前述法律规定不符，一审法院不予支持并无不当。关于人保财险恩施分公司应否在商业三者险限额内理赔的问题。我国《保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容；对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。该解释第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，人保财险恩施分公司提交《机动车综合商业保险条款》，据此说明驾驶人饮酒驾驶属保险条款约定的免责情形，但是人保财险恩施分公司未举证证明已将该条款送达给向朝斗并履行了提示义务。因此，该免责条款不产生效力。人保财险恩施分公司应当在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。关于李宗荣在利川市人民医院住院治疗期间是否存在挂床现象的问题。李宗荣在利川市人民医院住院治疗的病历资料中，体温单在2018年11月27日以后存在空白，长期医嘱记录单在2018年11月20日以后除2019年1月17日、2019年1月29日和2019年7月8日分别载明超声波治疗、病房取暖费和中央空调外，均无任何记载，临时医嘱记录单在2018年11月30日以后，没有明显诊疗项目，仅载明外用和口服用药，且记录时间间隔有数日或数月之久。故一审根据李宗荣伤情及治疗情况,结合李宗荣住院病例中长期医嘱记录单、临时医嘱记录单和体温单存在空白的情况，认定李宗荣在利川市人民医院住院治疗期间存在挂床现象的事实，并确定李宗荣实际住院天数为40天并无不当。李宗荣主张按照住院治疗的天数372天计算护理费和住院伙食补助费的请求，证据不足，一审对该请求不予支持并无不当。综上，李宗荣、人保财险恩施分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5594元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司负担806元，由上诉人李宗荣负担439元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  胡 明审判员  张成军二〇二一年一月五日法官助理彭小桐书记员彭小桐