江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣07刑终31号原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟志旺，绰号“旺旺”，男，汉族，1988年1月13日出生于江西省赣州市章贡区，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月18日被刑事拘留，2019年8月10日、2020年4月13日、2021年1月21日先后被取保候审。现在家。辩护人戴志松，江西君实律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈**，绰号“企鹅”，男，汉族，1984年8月29日出生于江西省赣州市章贡区，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年8月10日、2020年4月13日、2021年1月21日先后被取保候审。现在家。原审被告人陈某，绰号“矮某”，男，汉族，1991年10月7日出生于江西省赣州市章贡区，初中文化，农民，户籍所在地江西省赣州市章贡区。曾因犯故意伤害罪，于2012年8月3日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年9月2日刑满释放；又因犯故意伤害罪，于2016年11月9日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年12月21日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2020年10月10日被取保候审。现在家。原审被告人刘宗伟，绰号“应斌”“酒醉佬”，男，汉族，1990年11月14日出生于江西省赣州市章贡区，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2020年10月16日被取保候审。现在家。原审被告人喻寿明，绰号“骚白”，男，汉族，1984年1月5日出生于江西省赣州市章贡区，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月22日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2020年10月21日被取保候审。现在家。江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人陈某、刘宗伟、喻寿明、钟志旺、陈**犯寻衅滋事罪一案，于2020年10月27日作出（2020）赣0702刑初120号刑事判决。原审被告人钟志旺、陈**不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年，李诗文（已判决）与被害人刘某、曾某夫妇在章贡区菜市场开夜宵摊时多次产生矛盾。2009年3月24日傍晚，李诗文纠集被告人陈某、刘宗伟、喻寿明、钟志旺、陈**等人来到被害人刘某的夜宵摊前，钟志旺、喻寿明、陈**先用言语挑衅刘某，并将夜宵摊掀翻，随后李诗文、陈某、刘宗伟携带钢管、砍刀等武器冲了上来，被害人刘某、曾某见状躲进了后面的仓库，并从内部反锁。李诗文与被告人陈某、刘宗伟、喻寿明、钟志旺、陈**等人使用凶器打砸仓库门并辱骂被害人，又将夜宵摊的桌椅、碗盘、茶具全部砸烂后离开。案发后，被告人陈某于2019年7月10日在赣州市章贡区政府大院被民警抓获归案；被告人刘宗伟于2019年7月17日在赣州市章贡区被民警抓获归案；被告人钟志旺于2019年7月18日在赣州市章贡区被民警抓获归案；被告人喻寿明于2019年7月21日在赣州市章贡区富侨足疗会所被民警抓获归案；被告人陈**于2019年10月9日经传唤后向赣州市公安局章贡分局自动投案。2019年8月19日，被告人喻寿明与被害人刘某达成赔偿协议，并取得被害人刘某的谅解。被告人钟志旺在取保候审期间检举揭发了他人的犯罪行为，经查证属实，具有立功表现；被告人陈**在取保候审期间成功规劝他人投案自首，具有立功表现。上述事实有经庭审质证、确认的接处警登记表、现场方位图、现场照片、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑事谅解书、到案经过、情况说明等书证、被害人刘某、曾某的陈述、证人林东青等人的证言、同案人李诗文、被告人陈某、刘宗伟、喻寿明、钟志旺、陈**在侦查期间的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈某、刘宗伟、喻寿明、钟志旺、陈**因偶发矛盾借故生非，持凶器殴打他人，情节恶劣，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人陈某犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，系未成年犯，应当从轻处罚。被告人陈**具有自首情节，可以从轻处罚。被告人陈**、钟志旺有立功表现，可以从轻处罚。被告人喻寿明积极赔偿并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人陈某、刘宗伟、喻寿明归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从宽处罚。被告人钟志旺、陈**能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第十七条、第二十五条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、对被告人刘宗伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人喻寿明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。四、被告人钟志旺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。五、被告人陈**犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。上诉人钟志旺上诉提出：1.一审庭审中审判长当庭宣判其被判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，但一审判决书却判处其有期徒刑八个月，违反法律规定；2.本案已过诉讼时效。3.其患有多种疾病且有未成年子女需要照顾，不宜羁押；4.其具有立功、坦白、认罪认罚、对被害人进行赔偿、取得被害人谅解等从轻减轻处罚情节。请求二审法院改判其缓刑。其辩护人提出：1.一审法院建议公诉机关对钟志旺的量刑建议进行调整，做法不当；2.本案已过追诉时效；3.一审庭审当庭口头宣判的结果与书面判决的结果不一致，一案两判系违法；4.钟志旺有立功表现，认罪认罚，赔偿了被害人的损失并取得谅解，符合适用缓刑的条件。请求二审法院对钟志旺适用缓刑。上诉人陈**上诉提出：1.一审庭审中审判长当庭宣判其被判处有期徒刑一年，缓刑二年，但一审判决书却判处其有期徒刑六个月，违反法律规定；2.本案已过诉讼时效；3.其有未成年子女及年迈祖母需要照料，且其是家中主要经济来源；4.其有立功、坦白、认罪认罚、对被害人进行赔偿、取得被害人谅解等从轻减轻处罚情节。请求二审法院改判其缓刑。二审另查明，本案一审宣判后上诉期间，上诉人钟志旺赔偿被害人刘某经济损失人民币8000元，上诉人陈**赔偿被害人刘某经济损失人民币3000元，均取得被害人刘某的谅解。证明上述事实的证据有：1.《刑事谅解书》、收条；2.被害人刘某的询问笔录；3.上诉人钟志旺、陈**在二审期间的讯问笔录。上述刑事谅解书和收条经被害人刘某质证属实，本院予以确认。二审经审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。关于上诉人钟志旺、陈**提出一审庭审中审判长当庭宣判其二人被判处缓刑，而判决书又判处其实刑，违反法律规定及上诉人钟志旺的辩护人提出一审法院建议公诉机关调整量刑建议的做法不当的问题。经查，本案一审庭审笔录载明，在法庭调查阶段，审判长就上诉人钟志旺、陈**在公诉机关审查起诉阶段签署的认罪认罚具结书的真实性、合法性进行了法庭调查，讯问了二上诉人是否清楚认罪认罚具结书的内容，签署认罪认罚具结书是否是其真实意思表示，是否是其本人签名、捺印等问题，最后审判长宣布“现在休庭，本案经合议庭评议后定期宣判，宣判时间另行通知，休庭。”庭审结束后，上诉人钟志旺、陈**在一审庭审笔录中签名、捺印。2020年10月13日，原审法院向赣州市章贡区人民检察发出了《量刑建议调整函》，提出本案系暴力犯罪，各被告人持砍刀、铁棍殴打被害人，造成恶劣的社会影响，具有较强的人身危险性，且被告人钟志旺、陈**在本案中作用积极，不宜适用缓刑。2020年10月21日，赣州市章贡区人民检察院回复《量刑建议调整书》，将钟志旺的量刑建议由“有期徒刑一年三个月，缓刑二年”调整为“有期徒刑八个月”，将陈**的量刑建议由“有期徒刑一年，缓刑二年”调整为“有期徒刑六个月”。原审法院将上述两份《量刑建议调整书》于2020年10月22日告知了上诉人钟志旺、陈**，并制作了讯问笔录。上诉人钟志旺、陈**均在笔录上签字捺印。2020年10月29日原审法院对本案一审宣判。由此可知，二上诉人误将法庭调查中审判长审查《认罪认罚具结书》真实性、合法性的过程当做了法庭宣判。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十一条第一款规定，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。因此，原审法院根据本案事实、证据、情节等认为原审公诉机关对二上诉人判处缓刑的量刑建议明显不当，提出调整量刑建议的做法符合上述规定。因此，二上诉人及上诉人钟志旺的辩护人就此提出的上诉和辩护意见均与事实、证据和法律规定不符，不能成立。关于本案是否已过诉讼时效的问题。经查，本案发生于2009年3月24日傍晚，赣州市公安局章贡分局水南派出所接到被害人曾某的报案电话后，当晚即派警到达现场处理。后在公安民警的主持下，同案人李诗文与被害人刘某达成调解，李诗文赔偿了刘某人民币500元，因此，公安机关未予立案。《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款规定，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。被害人曾某在本案发生后立即向公安机关报了案，公安机关应当立案而不予立案。因此,本案不受追诉期限的限制。二上诉人及上诉人钟志旺的辩护人提出本案已过追诉时效的上诉理由和辩护意见均与事实和法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人钟志旺、陈**及原审被告人陈某、刘宗伟、喻寿明因偶发矛盾，借故生非，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人陈某犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，依法应当从轻处罚。原审被告人陈某、刘宗伟、喻寿明归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。原审被告人喻寿明积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人陈**具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人钟志旺、陈**均有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人钟志旺归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院根据本案犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，对上诉人钟志旺、陈**及原审被告人陈某、刘宗伟、喻寿明判处刑罚并无不当。上诉人钟志旺、陈**在寻衅滋事犯罪过程中，积极参与，不宜适用缓刑。但鉴于二上诉人在上诉期内分别赔偿了被害人刘某经济损失并取得被害人的谅解，对其可以在一审量刑基础上酌情再予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702刑初120号刑事判决第一项、第二项、第三项及第四项、第五项的定罪部分，即被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人刘宗伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人喻寿明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人钟志旺犯寻衅滋事罪；被告人陈**犯寻衅滋事罪。二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702刑初120号刑事判决第四项、第五项的量刑部分，即判处被告人钟志旺有期徒刑八个月，判处被告人陈**有期徒刑六个月。三、上诉人（原审被告人）钟志旺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）四、上诉人（原审被告人）陈**犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审 判 长 曾   晓   兰审 判 员 肖昌明审判员刘廷轩二〇二一年一月二十五日代理书记员 刘   姝   晨