湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1833号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司松滋支公司（以下简称中国平安财保松滋支公司），住所地：松滋市新江口街道乐乡大道58号。负责人：晏林，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：涂涛涛，男，生于1986年11月29日，汉族，住松滋市。被上诉人（一审原告）：涂阳军，男，生于1982年7月1日，汉族，住宜昌市伍家岗区。被上诉人（一审原告）：付振英，女，生于1960年6月6日，汉族，住松滋市。被上诉人（一审原告）：李成兰，女，生于1933年9月8日，汉族，住松滋市。上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑亦工、陈忠强，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：谢朝明，男，生于1976年10月2日，汉族，住松滋市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司松滋支公司（以下简称平安财保松滋公司）因与被上诉人涂涛涛、涂阳军、付振英、李成兰、谢朝明机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2020）鄂1087民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。平安财保松滋公司上诉称：1、受害人在交通事故发生时在机动车道上骑行自行车，未靠路边行驶，受害人自己应承担部分责任，交通事故责任划分不当。2、受害人生前居住在农村，虽然在烟花爆竹公司打零工，但其家中还有9亩多田，一审对其按城镇居民标准计算损失错误，应按农村居民标准计算损失。3、住院伙食补助费应计算207天，一审认定223天，多计算了16天。4、误工费认定错误，受害人在2018年9月至2019年8月的工资总收入只有22256元，但一审按年收入33869元的标准计算误工费不当。5、受害人的医疗费高达43万元之多，上诉人在一审申请对受害人的非医保用药部分进行鉴定，一审未批准该申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。为此，请求二审依法改判。涂涛涛、涂阳军、付振英、李成兰共同答辩称：1、事发路段时农村道路，没有机动车和非机动车道之分，谢朝阳从后面追尾撞上受害人，交警部门认定谢朝阳负全部事故责任正确。2、受害人涂某在松滋惠侬烟花爆竹有限公司打工五年多时间，居住在公司宿舍，收入来源于城镇，一审按城镇居民标准计算损失正确。3、受害人在松滋人民医院住院治疗30天，在荆州市中心医院住院治疗193天，两次住院共计223天，住院伙食补助费按223天计算是正确的。4、受害人2018年的年收入是33869元，2019年上半年受行业淡季影响，收入降低，其中2019年有3个月的工资低于最低工资标准，该数据不应作为正常的收入来认定，因此，一审按2018年的收入标准计算误工费正确。5、对于非医保用药问题，法律没有规定交通事故的医疗费限制于医保范围之内，保险公司就非医保用药的免责条款是格式条款，未向投保人进行提示说明的，该条款不产生法律效力。受害人因交通事故导致重型颅脑损伤，至其死亡前一直处于植物人状态长达7个月之久，医生按照病人的病情进行治疗和用药，患者处于植物人状态没有选择用药的可能，一审未批准其非医保用药鉴定正确。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。谢朝阳答辩称：交通事故责任认定我也认为有欠缺的地方，受害人自己也有部分责任的。对于非医保用药的问题，我在投保时，保险公司并没有向我解释非医保用药不能报销的问题，在医院抢救时，医院的用药我不能决定，保险公司认为非医保用药不赔没有法律依据。请求二审公正判决，不支持非医保用药问题。一审原告涂涛涛、涂阳军、付振英、李成兰的诉讼请求：1、判决被告谢朝明赔偿原告交通事故损失846920.29元；2、判决被告中国平安财保松滋支公司在保险责任范围内承担以上交通事故损失的支付责任。一审认定：2019年9月15日20时20分，谢朝明驾驶其鄂Ｄ×××××号小轿车沿红东线由南向北行驶，当行至红东线××本市街河市镇××山村曾家桥路段时，与前方同向行驶由受害人涂某骑乘的上海凤凰晟象牌自行车尾部相撞，造成道路交通事故，导致涂某受伤，两车受损。本次交通事故于2019年9月25日经荆州楚信盛元司法鉴定中心作出鄂荆州楚信盛元鉴〔2019〕痕鉴字第576号《司法鉴定意见书》，认定鄂Ｄ×××××号小轿车左前部与二轮自行车后部追尾碰撞接触成立；于2019年10月9日经松滋市公安局交警大队作出第4210871201900001771号《道路交通事故认定书》，认定谢朝明负此次事故的全部责任，涂某无责任。涂某受伤当日被送往松滋市人民医院进行抢救治疗，其伤情经入院诊断为：1、特重型颅脑损伤：右额颞顶部硬膜血肿，并大脑镰下疝形成；蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，右额颞部颅骨骨折；2、腹部损伤；3、全身多处软组织损伤。后在松滋市人民医院（2019年9月15日至2019年10月15日医疗费171702.49元）和荆州市中心医院（2019年10月15日至11月21日医疗费62884.39元、11月21日至2020年1月6日医疗费97944.96元、2020年1月14日至3月23日医疗费69913.58元、4月1日至4月26日医疗费27068.73元）住院治疗223天（含松滋市人民医院30天及荆州市中心医院193天），花去医疗费435361.15元（另包含荆州市中心医院治疗期间在国药控股荆州有限公司购人血白蛋白5847元）。2020年4月3日涂某经松滋市立德法医司法鉴定所以鄂松滋立德鉴（2020）临鉴字第26号《司法鉴定意见书》鉴定为：1、被鉴定人涂某因交通事故致重型颅脑损伤后呈持续性昏迷，四肢瘫生存状态评为一级伤残；2、被鉴定人涂某重型颅脑损伤现持续性昏迷，四肢瘫状态生存建议自出院之日起给予后续治疗费2000元/月，颅骨修补后续治疗费35000元（或者据实支付）；3、被鉴定人涂某重型颅脑损伤目前持续性昏迷，四肢瘫状态生存评为完全护理依赖；4、被鉴定人涂某的损伤建议自出院之日起给予营养期限暂定为24个月。涂阳军因此花去鉴定费2900元。涂某在荆州市中心医院住院治疗期间，涂涛涛与荆州市润鸿人力资源有限公司签订《居间服务合同》两份，约定由荆州市润鸿人力资源有限公司委派陪护员裴玉兰作为涂某住院期间的陪护人员，其陪护工资为218元/天，共护理194天，涂涛涛因此支付荆州市润鸿人力资源有限公司陪护费用42292元。2020年5月1日，涂某因医治无效死亡。事故发生后谢朝明向原告方垫付了6.5万元医疗费用及2万元丧葬费用，中国平安财保松滋支公司向原告方垫付了28.5万元医疗费用。此外四原告还花去交通费用2896.85元。四原告在其起诉状赔偿明细表中提出的诉请损失总额为1216920.29元（含医疗费438361.15元、住院伙食补助费20800元、营养费6900元、误工费21342.11元、护理费45489.01元、鉴定费2900元、死亡赔偿金585735元、被扶养人生活费11621.67元、丧葬费30280.50元、精神损害抚慰金50000元、交通费3490.85元），但四原告在提出诉讼请求时已预先从损失总额中冲减二被告已付37万元赔款。后四原告于2020年6月15日书面申请变更其诉讼请求总额为1216920.29元。庭审时四原告再次变更其诉讼请求总额为1217453.13元（即护理费主张变更为46021.85元，其他项目主张未变）。案件审理过程中，平安财保松滋公司以中国平安《机动车综合商业保险条款》（2014版）第二十六条第六项“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”保险人不负责赔偿的条款规定，主张上述超出部分费用不属于保险公司赔偿范围，并于2020年6月18日对上述超出部分费用申请司法鉴定，经审查，因其上述鉴定申请缺乏事实与法律依据，于2020年7月22日另行制作通知书告知对其申请不予准许。同时认定：本案交通事故受害人涂某既属松滋市××××山村五组村民，自2015年以来又系湖北供销松滋惠侬烟花爆竹有限公司常年搬运工，以在该公司打工收入为其主要收入来源（其2018年度工资收入为33869元）。付振英系涂某之妻，涂涛涛、涂阳军系涂某之子。李成兰系涂某之母，共育有包括涂某在内的子女六人。还认定：谢朝明分别于2018年12月25日及2019年1月11日为其鄂Ｄ×××××号小轿车在平安财保松滋公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，并投保了商业第三者责任险不计免赔率，保险期间为2019年3月16日起至2020年3月15日止，其中交强险赔偿限额为110000元，商业第三者责任险赔偿限额为1000000元。一审认为：2019年9月15日谢朝明驾驶其鄂Ｄ×××××号小轿车行驶至松滋市××××山村曾家桥路段时，与前方同向行驶由受害人涂某骑乘的自行车尾部相撞，造成道路交通事故，导致涂某受伤，两车受损，经交警部门认定谢朝明负此事故的全部责任，涂某不负事故责任，该事故认定书依法可作为各方当事人承担事故责任的依据。由于谢朝明为其鄂Ｄ×××××号小轿车在平安财保松滋公司投保了机动车交强险及不计免赔率的商业第三者责任险，本案道路交通事故发生在保险期间内，故按照相关保险法律规定，对于四原告因交通事故遭受的经济损失，应先由平安财保松滋公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，再由平安财保松滋公司在不计免赔率的商业第三者责任险限额范围内予以赔偿，仍有不足的，依照侵权责任划分则由谢朝明予以赔偿。对四原告主张的经济损失总额依法确认如下：1、医疗费435361.15元；2、住院伙食补助费11150元（223天×50元/天）；3、营养费4560元（228天×20元/天）；4、误工费18558.36元（33869元/年÷365天×200天）；5、护理费46021.85元〔38897元/年÷365天×（30＋5）天＋42292元〕；6、鉴定费2900元；7、丧葬费30280.50元（60561元÷2）；8、死亡赔偿金585735元（34455元/年×17年）；9、被扶养人生活费11621.67元（13946元/年×5年÷6）；10、精神损害抚慰金30000元；11、交通费2896.85元。以上各项损失合计为1179085.38元，其中死亡赔偿金按照其主张的城镇居民人均可支配收入标准（2019年湖北省发布标准）计算，丧葬费按照其主张的在岗职工平均工资标准（2019年湖北省发布标准）计算，被抚养人生活费按照其主张的农村居民人均生活消费性支出标准（2019年湖北省发布标准）计算，松滋市人民医院住院30天及自2020年4月26日起至2020年5月1日止共5天期间的护理费按照其主张的居民服务业平均工资标准（2019年湖北省发布标准）计算，荆州市中心医院住院期间护理费按照其支付陪护人员工资计算；其误工费按照涂某在湖北供销松滋惠侬烟花爆竹有限公司2018年度工资收入标准计算，其误工期计算至涂某定残日前一天，其营养期计算至涂某死亡之日；交通费以其提交的交通费票据计算（其主张停车费594元因无票据印证未予支持），其主张在松滋市人民医院请专家会诊花去会诊费3000元因未举证证明，未予支持。四原告超出上述确认损失的部分，因不符合本案事实和法律规定，不予支持。二被告辩称交警出具的事故认定书认定谢朝明负事故全责依据不足，但未举证证明其主张，对其辩称依法不予采信。关于受害人涂某的死亡赔偿金以何种标准计算问题，参照最高人民法院在（2005）民一他字第25号《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中的精神：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。”，结合本案实际，受害人涂某虽居住在农村，但自2015年以来其一直在湖北供销松滋惠侬烟花爆竹有限公司从事搬运工工作，其主要收入来源于非农业，其死亡赔偿金可按城镇居民标准计算，二被告要求按照农村居民标准计算上述费用的抗辩意见不予支持。综上，四原告上述经济损失1179085.38元中，可由平安财保松滋公司在机动车交强险限额范围内赔偿12万元，在不计免赔率的商业第三者责任险限额范围内赔偿100万元，剩余59085.38元应由谢朝明予以赔偿。二被告已付四原告的赔款37万元可从赔偿总额中予以冲除。对于谢朝明超付四原告的赔款25914.62元，应由四原告向谢朝明予以返还，为减少当事人讼累，可一并从平安财保松滋公司给付四原告赔偿款中冲除，并由平安财保松滋公司将该款支付给谢朝明。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条的规定，判决：一、由被告中国平安财保松滋支公司赔偿原告涂涛涛、涂阳军、付振英、李成兰各项经济损失809085.38元。二、由被告中国平安财保松滋支公司支付被告谢朝明25914.62元。三、上述一、二项在本判决生效之日起七日内履行。四、驳回原告涂涛涛、涂阳军、付振英、李成兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15757元，减半收取7878元，由被告谢朝明承担7632元，由原告涂涛涛、涂阳军、付振英、李成兰承担246元。二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审责任划分是否得当。2、一审损失认定是否正确。3、一审驳回保险公司要求对非医保用药进行鉴定是否正确。一审责任划分是否得当经查，交警部门在事故发生后进行现场勘查，拍摄事故现场照片，制作现场图，并对碰撞痕迹委托鉴定，询问谢朝阳及报警人吴青松后，作出事故认定书，该事故认定客观公正，谢朝阳虽然对事故认定提出异议，但没有书面申请复议，视为对事故认定书的认可。上诉人平安财保松滋支公司对事故责任认定提出异议，但未提交任何反证予以支持，因此，一审按交通事故责任书认定本案当事人的责任并无不当，上诉人平安财保松滋支公司认为一审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审损失认定是否正确因上诉人平安财保松滋支公司对一审认定的死亡赔偿金、误工费和住院伙食补助费提出异议，本院对当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定。关于死亡赔偿金的标准问题：根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定：“虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。本案中，受害人涂某生前在湖北供销松滋惠侬烟花爆竹有限公司从事搬运工作，打工五年左右，虽然其家庭还有9亩农田，但涂某的主要收入来源于城镇，一审对其按城镇居民标准计算死亡赔偿金并无不当，上诉人平安财保松滋公司要求对其按农村居民标准计算死亡赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工费的标准问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，一审原告向法院提交了涂某2018年全年和2019年半年的工资清单，涂某2018年的工资收入为33869元，2019年8个月的工资收入为10187元，因涂某2019年的工资收入不全面，一审按涂某2018年全年的工资收入标准计算其误工费并无不当，上诉人平安财保松滋支公司认为误工费应按最后12个月的平均工资计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于住院伙食补助费的天数认定问题：经查，涂某于2019年9月15日至同年10月15日在松滋市人民医院住院治疗30天，2019年10月15日转入荆州市中心医院住院治疗，至2020年4月26日出院，其在荆州市中心医院住院治疗194天，两次住院共计223天，一审按223天计算其住院伙食补助费并无不当。上诉人平安财保松滋公司认为一审多计算了16天，但上诉人并未说明这16天是如何统计出来的，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。非医保用药是否属于鉴定范围。一审原告向法院提交了涂某在荆州市中心医院的住院明细，荆州市中心医院在住院明细中明确标明了药品类别，从住院明细上就可以清楚地判断哪些用药是非医保用药，因此，一审驳回平安财保松滋公司要求对涂某的非医保用药进行鉴定并无不当，上诉人平安财保松滋公司认为一审剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定合理，上诉人平安财保松滋支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9059元，由中国平安财产保险股份有限公司松滋支公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 葛筱立审判员 熊 艳二〇二一年一月十九日书记员 汪宇婷