山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2086号 上诉人（原审原告）：深圳玛菲纳酒业集团有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道石龙路中航阳光新苑3栋1层70号商铺。 法定代表人：邹丹，总经理。 委托诉讼代理人：李路丹，河北厚沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹丽丽，北京高沃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连江源酒业有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区沙跃街5号2-1-1。 法定代表人：王丽，执行董事。 被上诉人（原审被告）：大连教氏啤酒有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区石桥街13号1单元1层2号。 法定代表人：赵吉祥，经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李雪杨，山东鸿正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东汉德酒业有限公司，住所地山东省德州市平原县恩城经济开发区。 法定代表人：马卫国，经理。 上诉人深圳玛菲纳酒业集团有限公司（以下简称玛菲纳公司）因与被上诉人大连江源酒业有限公司（以下简称江源公司）、大连教氏啤酒有限公司（以下简称教氏公司）、山东汉德酒业有限公司（以下简称汉德公司）侵害著作权、商标权纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玛菲纳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持玛菲纳公司的一审诉讼请求，本案全部诉讼费用由江源公司、教氏公司、汉德公司承担。事实和理由：一、玛菲纳公司享有美术作品的著作权，江源公司、教氏公司、汉德公司未经许可擅自将该图形使用在其产品及产品包装上，侵害了玛菲纳公司的著作权。（一）教氏公司在邹丹对涉案美术作品登记著作权前，通过与邹丹的微信聊天已实际接触过该人物形象。涉案美术作品著作权登记证书虽然载明创作完成时间为2018年8月9日，但实际完成时间为2018年7月中旬。2018年5月7日，邹丹与教氏公司的法定代表人赵吉祥成为微信好友，随后双方就合作生产一款蓝瓶啤酒产品进行商讨并达成共识，由邹丹负责酒瓶、瓶盖及商标设计，后邹丹积极找设计公司，从而创作出人物形象。2018年7月11日，邹丹将拿到的含有人物形象的设计初稿在微信聊天中发给了赵吉祥，赵吉祥非常满意。一审判决认定教氏公司、江源公司没有实质接触过该人物图形属于认定事实错误。（二）被诉侵权产品使用的标识与涉案美术作品构成实质性相似。从标识形象整体看，被诉侵权产品使用的或图形的显著部分为人物形象，该人物形象与玛菲纳公司享有著作权的人物形象整体表达的主题均为一位中老年外籍男子专注着手中的酒杯，故二者人物形象在整体上高度相似；从标识形象细节看，两者人物形象均是一位偏壮实的中老年外籍男性、发型为短发、头顶有黑色小帽子、微微侧着身体专注于右手拿着的酒杯，故二者人物形象在设计细节上也完全相同。二、玛菲纳公司是涉案第34271834号商标的专用权人，江源公司、教氏公司、汉德公司擅自在啤酒产品上使用，构成商标侵权。玛菲纳公司享有著作权的人物形象与享有商标权的图形均为。如前所述，被诉侵权产品上使用的图形标识中的人物形象与玛菲纳公司的人物形象在整体及细节设计上均高度近似，容易造成相关公众混淆，侵害了玛菲纳公司享有的商标权。一审法院仅因玛菲纳公司未提供使用证据，就否定玛菲纳公司的注册商标区分商品来源的基本功能，并否定江源公司、教氏公司、汉德公司的侵权故意，适用法律错误。三、玛菲纳公司与教氏公司是合作关系，江源公司、教氏公司的在先使用及不侵权抗辩不能成立。（一）玛菲纳公司与教氏公司是合作关系，一审判决认定玛菲纳公司作为教氏公司的销售商进货并销售错误。2018年8月2日，玛菲纳公司与教氏公司签订《协议书》，基于合作关系玛菲纳公司允许教氏公司使用玛菲纳公司的涉案商标，教氏公司也是在合作之后由玛菲纳公司提供商标及包装图案才进行的生产。但双方终止合作后，教氏公司则无权再继续使用与玛菲纳公司商标相同或者近似的标识。（二）教氏公司的在先使用抗辩不能成立。2018年8月7日，王丽、赵吉祥在抖音、朋友圈中宣传的带有涉案标识的啤酒，是合作期间经玛菲纳公司同意而使用相关标识生产的产品；教氏公司参加“糖酒会”，江源公司将玛菲纳公司设计的商标申请注册，均是在玛菲纳公司不知情的情况下私自所为。上述事实均非教氏公司、江源公司在先使用的证据。（三）教氏公司一审提交的证据不能作为认定事实的依据。教氏公司一审提交的证据三《委托加工协议》并未显示商标的使用情况，不能证明教氏公司自2017年3月就开始使用涉案商标；教氏公司一审提交的证据四《产品长期购销合同》及收款凭证也不能证明其印刷的标识为涉案商标，且上述加工协议及购销合同均无发票、打款、发货记录予以对应，其真实性均无法确认。综上，教氏公司、江源公司、汉德公司生产、销售被诉侵权产品的行为，侵害了玛菲纳公司的涉案著作权及商标权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。 江源公司、教氏公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、江源公司、教氏公司使用的被诉标识图形与玛菲纳公司的涉案著作权、商标权图形不相似，不构成侵权。（一）江源公司、教氏公司现在使用的标识是在2018年8月23日申请商标注册未成功的图形基础上，结合2018年11月委托他人创作的人物形象而成，该人物形象江源公司、教氏公司已进行了著作权登记（登记证号：国作登字-2019-F-00854137），与玛菲纳公司的著作权图形没有任何关联性。（二）江源公司、教氏公司在被诉标识中所用的外部环状图形、拼音缩写、内部人物形象均具有独特性。被诉标识图形为彩色油画，人物、衣帽、配件样式与玛菲纳公司的涉案人物图形区别明显，不能认定两者存在实质性相似。（三）玛菲纳公司提交的邹丹与赵吉祥聊天记录以及标识使用的各项证据中，无论是江源公司最初申请未成功的商标图形，还是目前实际使用的被诉标识图形，以及玛菲纳公司目前正在使用的标识图形，均与玛菲纳公司的涉案著作权、商标权人物形象有较大区别，教氏公司、江源公司不构成侵权。二、玛菲纳公司的涉案商标权图形并未实际使用。玛菲纳公司产品所使用的标识图形与其著作权及商标权的图形完全不同，其实际使用的是江源公司曾经申请注册未成功的图形，且该图形是江源公司、教氏公司最早使用，宣传投资巨大，这也侧面印证了江源公司、教氏公司没有也不存在模仿玛菲纳公司的涉案商标图形的必要性。三、涉案图形的在先使用人是江源公司、教氏公司。江源公司成立于2013年，教氏公司成立于2017年，德国教士啤酒有限公司成立于2017年，一直从事的都是啤酒类产品的销售。江源公司、教氏公司现在使用的商标图案是由2018年就已使用并推广的图形逐步演化而来。德国百纳教士啤酒有限公司成立于2018年10月18日，2019年7月28日才注册涉案商标，2019年7月30日才授权玛菲纳公司使用涉案商标，故玛菲纳公司生产、销售相关产品的时间远远晚于江源公司、教氏公司。综上，江源公司、教氏公司不构成侵权，应依法驳回玛菲纳公司的上诉请求，维持原判。 汉德公司未提交答辩意见。 玛菲纳公司向一审法院起诉，请求判令江源公司、教氏公司、汉德公司：1.停止侵害玛菲纳公司商标专用权、著作权的行为；2.赔偿玛菲纳公司经济损失100万元（包含玛菲纳公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.承担本案诉讼费及其他合理费用。 一审法院认定如下事实： 一、本案所涉之著作权 玛菲纳公司的法定代表人邹丹是国作登字-2018-F-00657916号美术作品的著作权人，作品登记证书载明创作完成时间为2018年8月9日，登记日期为2018年11月2日。 2019年7月20日，邹丹与玛菲纳公司订立《著作权转让协议书》，约定邹丹将人物美术作品的复制权、发行权、出租权、展览权、放映权、表演权、广播权、信息网络传播权、改编权、翻译权、汇编权等转让给玛菲纳公司，转让费100万元，由玛菲纳公司于本协议生效后3日内支付给邹丹。玛菲纳公司称已将该100万元转让费支付给邹丹，但未提交转账凭证、公司账簿及完税证明。 二、本案所涉之商标权 德国百纳教士啤酒有限公司成立于2018年10月18日，系一家注册地在香港的公司，法定代表人为邹丹（本案玛菲纳公司的法定代表人）。德国百纳教士啤酒有限公司于2018年10月25日向国家知识产权局申请，并于2019年7月28日取得第34271834号商标注册证，核定使用商品第32类：啤酒；拉格啤酒；黑啤酒（烘制麦芽啤酒）；麦芽啤酒；制啤酒用麦芽汁；调味啤酒；精酿啤酒；无酒精饮料；水（饮料）；饮料制作配料（截止），注册有效期至2029年7月27日。 2019年7月30日，德国百纳教士啤酒有限公司与玛菲纳公司订立《商标权特许使用协议书》，约定德国百纳教士啤酒有限公司将第34271834号商标特许玛菲纳公司独占许可使用，使用商标的期限为9年，商标许可使用费为50万元/年。玛菲纳公司称已支付该50万元使用费，但未提交转账凭证、公司账簿及完税证明。 2020年2月28日，江源公司向国家知识产权局提出第34271834号商标无效宣告申请，至一审开庭日未有结果。玛菲纳公司称，其已实际使用该商标。经一审法院通知，玛菲纳公司于2020年4月29日向一审法院提交了实物证据，证明其使用的标识。玛菲纳公司提交的实物证据可以证实其在产品上使用的标识为，与玛菲纳公司的商标并不相同。 三、玛菲纳公司举证证明的人物形象设计过程及江源公司、教氏公司接触其作品的证据 （一）玛菲纳公司举证的人物形象设计过程 玛菲纳公司为证明人物形象的设计过程，出具了与微信名为“深圳设计周总”的微信聊天截屏，因该聊天截屏存在大量语音，玛菲纳公司提交证据时未将该语音转换成文字，一审法院仅能从该聊天截屏中看出： 2018年7月10日，深圳设计周总→邹丹： 2018年7月10日，邹丹→深圳设计周总： 2018年7月13日、7月14日，深圳设计周总→邹丹： 2018年8月2日，邹丹→深圳设计周总：要求每个品做26000个商标。 2018年8月9日，邹丹与微信名称为“注册商标！山东”的微信聊天记录显示，邹丹表示要将自己的商标、图案申请美术作品著作权。 （二）玛菲纳公司举证证明的江源公司、教氏公司接触其作品的证据 玛菲纳公司为证明在与教氏公司、江源公司合作之前，教氏公司、江源公司已经实质接触到其作品，提交了双方聊天记录截屏，主要内容如下（因玛菲纳公司提交的微信聊天记录为语音转换，玛菲纳公司提交证据时主要转换了赵吉祥的语音信息，对邹丹的聊天信息未转换，一审法院仅按玛菲纳公司提交的证据内容摘录）： 2018年6月9日，赵吉祥→邹丹：“邹总你设计吧……完了之后你就设计就行了，完了之后，我给主要几点让你给设计进去，我给你发几个重点”。 2018年6月9日，赵吉祥→邹丹：“行行行，你那边就按你这个时尚路线设计就行啊，你这边儿设计的还是比较欣慰，按正常的，只有商标设计的传统啊，你就按你的路线走就行”。 2018年7月11日，邹丹→赵吉祥：“他这商标设计完事儿了，但是我还是不太喜欢，你看一眼”。 2018年7月28日，赵吉祥→邹丹：“商标一定要弄好！不然生产出来麻烦”“我弄一下协议”“周一差不多弄好”“先和温州联系设计修改一下”。 四、玛菲纳公司指称的侵权行为及支出 2019年12月27日，邹丹向辽宁省沈阳市恒信公证处申请对其购买啤酒的行为进行保全证据公证。公证员徐某与公证员刘某与邹丹的代理人夏洪涛于2016年12月27日一同来到位于沈阳市铁西区××路××号月明烟酒茶行，夏洪涛以普通消费者身份进入茶行，在该店购买教士啤酒（产地：山东德州）一箱40元，夏洪涛刷脸微信支付40元。档口内当时有一男服务员在场，未出具购物票据。购买啤酒期间，刘某用手机对茶行内外拍照。回到公证处后，在公证员徐某、刘某监督下，夏洪涛将从茶行购买的啤酒包装开箱，徐某对贴封签前后的啤酒进行了拍照。后辽宁省沈阳市恒信公证处针对上述公证过程作出（2020）辽沈恒证民字第19号公证书。玛菲纳公司提交发票复印件用于证明支出公证费4000元、律师费1万元、诉讼财产保全保单费3000元。 一审庭审中，对公证处封存的证据进行拆封。江源公司、教氏公司认可被诉侵权产品包装上标明的“德国教士啤酒有限公司”系其于2017年3月29日在香港成立的公司，江源公司、教氏公司认可涉案被诉侵权产品为其公司监制、生产。涉案被诉侵权产品在箱体及罐体包装的显著位置上使用了标识，玛菲纳公司仅主张该图案与其享有著作权及商标权的构成近似，但未能对二者从整体到局部进行详细对比。 五、玛菲纳公司、教氏公司的合作关系 2018年8月，玛菲纳公司（甲方）与教氏公司（乙方）订立《协议书》，约定甲方提供蓝瓶、瓶盖、包装商标等设计理念，各自开发自己的销售渠道。乙方所用甲方的材料可按进价向甲方购买，如属双方共用的费用各付一半。甲方应付乙方品牌使用费按每件1元价格支付。一审庭审中，玛菲纳公司称该协议书第六条约定的甲方应付乙方品牌使用费为书写错误，实为乙方应付甲方品牌使用费。但江源公司与教氏公司称，协议订立后，邹丹作为教氏公司的销售商进货并销售，邹丹按该协议多次向教氏公司付款，并提交了付款凭证，付款凭证可以证明2018年9月15日、2018年10月12日，邹丹向江源公司的法定代表人王丽账户分别支付24320元、23355元、933元。 六、江源公司、教氏公司关于不构成侵权的抗辩 （一）江源公司、教氏公司关于不相同、不相似的抗辩 被诉侵权产品上使用的标识为江源公司曾经申请注册的第33070470号商标除人物之外的元素与人物元素的结合。江源公司、教氏公司认为，其使用的与玛菲纳公司的商标存在显著差异，不会构成混淆。 教氏公司为证明及为其自行委托他人设计，提交了委托加工协议及微信聊天记录截屏及设计图，可以证实：2018年3月2日，江源公司与山东圣洲啤酒有限公司订立委托加工协议，江源公司提供“教氏”品牌、包装物，由山东圣洲啤酒有限公司提供酒液，在山东圣洲啤酒有限公司加工瓶装成品酒，有效期限自2018年3月2日至2019年3月2日。 2018年12月至2019年1月，赵吉祥委托微信名称为“郭杰夫介绍后知后觉罗英杰”设计完成了人物形象，赵吉祥支付设计费850元。2019年7月30日，江源公司向国家知识产权局申请注册40008460号商标，该商标尚未注册成功。 （二）江源公司、教氏公司关于在先使用的抗辩 2018年8月7日，王丽、赵吉祥开始在抖音、朋友圈中宣传带有图案的啤酒，并有各地经销商在朋友圈中发布产品信息。2018年8月23日，江源公司向国家知识产权局申请注册33070470号商标，但该申请被驳回不予受理。 七、与本案有关的其他情况 SPATEN-FRANZIKANER-BRAUGMBH（德国范佳乐公司）2013年7月15日通过领土延伸保护取得第G807487商标，商品服务分类第32类：啤酒；不含酒精的啤酒；于2015年2月6日通过领土延伸保护取得第G1241072号商标，商品服务种类第21类：矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料。 另查明，玛菲纳公司于一审庭审中出示了落款日期为2018年12月29日的两份律师函，用以证明已就江源公司、教氏公司的侵权行为发出律师函，要求其停止侵权并表明法律后果。玛菲纳公司未提交证据证明已将上述两份律师函发送给江源公司、教氏公司，江源公司及教氏公司亦否认曾收到上述律师函。 再查明，江源公司成立于2013年1月29日，经营范围预包装食品、批发。教氏公司成立于2017年5月15日，经营范围食品经营预包装食品销售，国内一般贸易，其法定代表人赵吉祥于2017年3月29日在中国香港注册成立德国教士啤酒有限公司。江源公司及教氏公司认可该两公司在本案中的权利义务一致。 一审法院认为，根据玛菲纳公司的起诉与江源公司、教氏公司的答辩，本案的争议焦点为，一、江源公司、教氏公司、汉德公司是否侵犯了玛菲纳公司作品的著作权；二、江源公司、教氏公司、汉德公司是否侵犯了玛菲纳公司第34271834号商标权；三、若以上第一或第二焦点成立，江源公司、教氏公司、汉德公司的民事责任应当如何确定。 关于焦点一，江源公司、教氏公司、汉德公司是否侵犯了玛菲纳公司作品的著作权 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，玛菲纳公司提交了著作权登记证书以及著作权转让协议书，在江源公司、教氏公司无相反证据予以推翻的情况下，可以认定玛菲纳公司系人物形象美术作品的著作权人。 判断是否侵犯著作权，应当根据接触+实质性相似的原则进行比对。关于江源公司、教氏公司、汉德公司是否接触到玛菲纳公司享有著作权的人物形象，玛菲纳公司提交了微信截屏，但玛菲纳公司提交的微信截屏不具有连续性，大量语音消息未转换成文字，在该微信截屏聊天记录中从未出现过人物形象，即玛菲纳公司既无证据证明人物形象曾经公开发表，亦无证据证明江源公司、教氏公司于何时、何地接触过人物形象。关于江源公司、教氏公司、汉德公司使用的标识是否与玛菲纳公司享有著作权的人物形象构成实质性相似。根据江源公司、教氏公司一审庭后补交的证据，其在被诉侵权产品上使用的中显著的人物部分系委托微信名称为“郭杰夫介绍后知后觉罗英杰”于2018年11月至2019年1月间设计完成，对比江源公司、教氏公司提交的人物形象与玛菲纳公司的人物形象，虽然都是手持酒杯的中老年外籍男子，但可以明显看出，江源公司、教氏公司的人物形象为彩色油画、头戴教士帽、身穿教士服，玛菲纳公司的人物形象为素描，衣帽均与江源公司、教氏公司的人物形象不同。虽然与均使用在啤酒产品上，但去除思想之后，只看表达方式，无法从著作权的角度认定与具有实质性相似。 综上，玛菲纳公司未能证明江源公司、教氏公司在其创作完成之后才使用图案，且二者在人物的表达上明显不同，不构成实质性相似。故江源公司、教氏公司、汉德公司未侵犯玛菲纳公司人物形象的著作权。 关于焦点二，江源公司、教氏公司、汉德公司是否侵犯了玛菲纳公司第34271834号商标权 首先，第34271834号商标于2018年10月25日申请注册，2019年7月28日被授予商标权，玛菲纳公司在其产品上实际使用的标识为，与第34271834号商标并不完全相同，即玛菲纳公司所持商标与其实际使用的标识不同。 第二，商标的使用状况直接影响着注册商标的保护范围，注册商标专用权的保护范围与其知名度有直接关系，持续性使用注册商标的时间越长、范围越广、知名度就越高，在商标侵权中认定商标近似和商品类似的范围就越大，其商标专用权的排斥范围就越大。相反，知名度越低的注册商标，其注册商标专用权的排斥范围就越小，对其保护的范围就越小。本案中，因玛菲纳公司未能证明第34271834号商标的使用情况，不能证明第34271834号商标具有区分商品来源的功能，亦不能证明江源公司、教氏公司、汉德公司有攀附玛菲纳公司商誉的故意，且该商标注册时间短、知名度低，在判断商标近似时不应扩大范围，即第34271834号商标排斥使用的范围不应扩大。 第三，对比被诉侵权产品上使用的标识与第34271834号商标以及玛菲纳公司实际使用的标识： 图一图二图三图四 玛菲纳公司现在使用的（图四）与江源公司曾经申请注册但未成功的（图一）一致。无论是被诉侵权产品上使用的（图二），还是玛菲纳公司在其产品上使用的（图四），均与早已取得商标权的SPATEN-FRANZIKANER-BRAUGMBH（德国范佳乐公司）的第G807487号、G1241072号商标核定使用的产品相同，从人物到人物外的其他元素上更加近似，若将第34271834号商标（图三）扩大保护，认定江源公司、教氏公司、汉德公司使用的标识与之构成近似，禁止江源公司、教氏公司、汉德公司使用标识，则可能会造成玛菲纳公司独占、合法使用标识的后果，可能会对他人合法权利造成损害。 综上，一审法院认定被诉侵权产品上使用的标识与玛菲纳公司第34271834号商标不相同、不相似，江源公司、教氏公司、汉德公司的行为不构成侵犯玛菲纳公司第34271834号商标专用权。 需要说明的是，本案为复合案由，针对著作权、商标权应分别得出结论。尤其针对商标权部分，一审法院根据玛菲纳公司的举证以及本案具体情形认定应当严格限制第34271834号商标的排斥使用范围，从而得出江源公司、教氏公司、汉德公司不侵犯玛菲纳公司第34271834号商标专用权的结论，但并不意味着江源公司、教氏公司、汉德公司通过在先使用可以获得对其使用标识的保护，亦是立足整体，出于对案外人早已取得商标权的保护，维护公平竞争的需要。为鼓励创新、鼓励诚实信用、营造公平竞争环境以及维护商业道德，玛菲纳公司、江源公司、教氏公司、汉德公司各方均应对自身使用、标识的行为进行检视，及时纠正自身错误。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：驳回玛菲纳公司的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，由玛菲纳公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。玛菲纳公司提交以下证据：证据1.（2020）京海诚内民证字第08861号公证书，拟证明江源公司、教氏公司、汉德公司使用的标识中显著部分的人物形象系邹丹设计出来的，和玛菲纳公司的涉案美术作品构成实质性相似。证据2.邹丹与赵吉祥的微信聊天记录打印件，拟证明赵吉祥在合作期间使用的商标是邹丹设计的，且权属是属于邹丹的，赵吉祥后来使用的图片是模仿邹丹设计的商标。证据3.玛菲纳公司与山东金孚龙啤酒有限公司签订的委托加工协议及打款记录、发票。证据4.德国百纳教士啤酒有限公司与山东圣洲啤酒有限公司签订的委托加工协议及打款记录。证明3、4拟证明玛菲纳公司委托山东金孚龙啤酒有限公司与山东圣洲啤酒有限公司加工生产啤酒，瓶子包装上使用的即是涉案注册商标，表明玛菲纳公司自2018年就开始使用涉案注册商标生产经营。证据5.玛菲纳公司与温州斯彩特印刷有限公司印刷标样结算单及打款记录、发票。拟证明玛菲纳公司委托温州斯彩特印刷有限公司生产含有涉案注册商标的标样，玛菲纳公司一直在使用涉案注册商标。证据6.济南尔今进出口有限责任公司出具的发票，拟证明玛菲纳公司购买酒瓶、易拉罐用于啤酒的生产。证据7.玛菲纳公司与经销商签订的产品销售合同及经销商支付货款的打款记录，拟证明玛菲纳公司生产涉案注册商标产品进行销售，产品销往全国各地，涉案注册商标一直在使用。证据8.使用涉案注册商标的产品实物图片5张，拟证明玛菲纳公司的实际使用情况。证据9.赵吉祥的微信朋友圈截图打印件，拟证明教氏公司、江源公司仍一直在销售被诉侵权产品。江源公司、教氏公司质证称，对证据1真实性无异议，但微信聊天上展示的图片设计理念最先是赵吉祥提供，邹丹是根据赵吉祥的想法与专业设计师沟通而得出的，且微信聊天中的全部图片中没有一个与玛菲纳公司主张的涉案著作权图片完全一致，涉案著作权的人物形象与江源公司、教氏公司使用的人物形象存在明显差异，不构成侵权。对证据2的真实性无法确定，该聊天记录和之前公证的聊天记录时间跨度较大，赵吉祥手机中的聊天记录没有保存，且公证书中第255-262页聊天记录中对于权属问题已有明显划分约定。证据3的委托加工协议时间为2019年9月26日，打款及发票时间为2020年1月，证据4的委托加工协议相对方并非玛菲纳公司，且证据3、4均无法体现与涉案注册商标的关联性，不能证明玛菲纳公司自2018年就开始使用涉案注册商标的主张。证据5的结算单没有加盖印章，也无送货、发货单据佐证，且与转账记录不符，对其真实性有异议，也未显示与涉案注册商标的关联性。证据6与本案没有关联性，且仅有发票也不能证明交易的真实性及涉案注册商标的使用情况，不能证明玛菲纳公司的主张。证据7的合同及转账记录时间均为2019年12月之后，且不能证明涉案注册商标的实际使用情况。证据8的产品实物图片与涉案注册商标存在明显差异，足以证明玛菲纳公司并未使用其涉案著作权及注册商标图案。证据9赵吉祥的微信朋友圈截图并非原始载体，对其真实性有异议，且证据中显示的产品图案与玛菲纳公司享有著作权及注册商标的图案存在明显区别。汉德公司经本院合法传唤未到庭，系其自行放弃相关诉讼权利。本院认为，证据1的真实性江源公司、教氏公司均无异议，本院对证据1的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据及事实予以综合认定。证据2系打印件，在没有相关原始记录佐证的情况下，其真实性无法确认，本院对证据2不予采信。证据3、4、5、6、7的真实性应予确认，但均无实际生产销售的相关产品实物予以佐证，无法确定产品实物上所使用的商标为玛菲纳公司的涉案注册商标标识，故本院对上述证据均不予采信。证据8产品实物图片的真实性应予确认，但产品上所使用的人物形象标识并非涉案注册商标标识，本院对证据8不予采信。证据9的真实性及来源均无法确认，本院不予采信。 江源公司、教氏公司提交国作登字-2019-F-00854137号作品登记证书，拟证明被诉侵权产品上使用的标识系其于2018年11月份委托他人设计，在2019年1月16日创作完成人物形象后结合自己的构思设计的图案。玛菲纳公司质证称，对该证据真实性无异议，但该证据系在后登记，且附图和涉案美术作品完全一致。本院认为，该作品登记证书的真实性应予确认，但该证据记载的作品完成时间在玛菲纳公司的涉案美术作品完成时间之后，故江源公司是否享有在后作品的著作权对本案的审理并无实质性影响，本院对该证据不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案中，各方当事人对于玛菲纳公司主张保护的著作权及商标权的图形标识相同，均为人物图案（图三），被诉侵权产品上使用的被诉标识为图案（图二）的事实均无异议。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：被诉侵权标识是否侵害了玛菲纳公司的涉案作品著作权及商标权，江源公司、教氏公司、汉德公司应否承担侵权民事责任。 第一，关于被诉侵权标识是否侵害了玛菲纳公司的涉案作品著作权问题。本院认为，侵害著作权的判断规则为“接触加实质性相似”。1.关于江源公司、教氏公司是否接触过玛菲纳公司的涉案作品问题。玛菲纳公司的涉案作品为国作登字-2018-F-00657916美术作品（人物），作品登记证书记载其创作完成时间为2018年8月9日，但作品登记证书中并未记载首次发表时间，玛菲纳公司亦未提交证据证明其涉案美术作品已实际发表。玛菲纳公司虽主张其与教氏公司于2018年8月份签订合作协议，而在此之前教氏公司的法定代表人赵吉祥就已实际接触到其涉案美术作品，但其提交的（2020）京海诚内民证字第08861号公证书公证的邹丹与赵吉祥的微信聊天记录中，邹丹与赵吉祥多次商讨并最终设计完成的标识为（图一），并非涉案美术作品，双方聊天记录中并未显示邹丹向赵吉祥展示过与涉案美术作品相同的人物图案，故玛菲纳公司主张赵吉祥已实际接触过其涉案美术作品缺乏事实依据。2.关于被诉侵权标识与涉案作品是否构成实质性相似问题。玛菲纳公司的涉案作品为美术作品，根据《中华人民共和国著作法实施条例》第四条第八项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。将被诉侵权标识中的人物图案与玛菲纳公司的涉案美术作品进行比对，两者虽均为绘画作品，且图案人物均为中老年外籍短发男性，但被诉侵权标识图案为油画，具有丰富的色彩，画面细腻逼真、立体感强，其中的人物形象为一个侧身男性的胸部以上形象，无法确定是站姿还是坐姿，身形中等，面部有浓密的白色络腮胡子，身穿褐色袍子，胸前佩戴一个长条形挂件，右手持一白色杯子靠近嘴边，左手前伸至杯子下方；而涉案美术作品为素描，系以线条及光影表现的黑白对比色的立体人物形象，其人物形象为一侧身站立的男性半身像，身形壮实，面部没有络腮胡子，身穿胸前有圆形扣子的深色衣服，但衣服袖子为浅色，右手持一杯子在胸前，头部微低，两眼看着右手中的杯子，左手叉腰。两者人物形象在面貌、体态、衣帽穿着、肢体动作等主要人物特征的描绘表达方面均不一致，存在明显差异，故两者人物图案不构成实质性相似。综上，一审法院认定被诉侵权产品上使用的被诉标识没有侵害玛菲纳公司的涉案美术作品著作权，并无不当。 第二，关于被诉侵权标识是否侵害了玛菲纳公司的涉案商标权问题。本案中，因玛菲纳公司主张保护的美术作品与其注册商标标识完全相同，均为该人物图案，而经比对，被诉侵权标识图案与玛菲纳公司的涉案美术作品存在明显差异，不构成实质性相似，故被诉侵权标识与玛菲纳公司的涉案注册商标亦不构成近似，且玛菲纳公司在其啤酒产品上使用实际的标识为（图四），其并未提交有效证据证明其涉案注册商标已实际使用，故其涉案注册商标并不具有知名度，一审法院认定江源公司、教氏公司使用被诉侵权标识没有攀附玛菲纳公司涉案注册商标商誉的故意，不会造成相关公众的混淆误认，没有侵害玛菲纳公司的涉案商标权，亦无不当。 第三，关于责任承担问题。如前所述，由于江源公司、教氏公司、汉德公司生产、销售的被诉侵权产品上使用的被诉标识没有侵害玛菲纳公司的涉案人物图案著作权及商标权，故玛菲纳公司要求江源公司、教氏公司、汉德公司承担停止侵权及赔偿损失的民事责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，玛菲纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由深圳玛菲纳酒业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳维敏 审 判 员 于军波 审 判 员 张金柱 二〇二一年一月七日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 刘 霞