广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1573号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贺州山川岩韵生态农业有限公司，住所地：贺州市平桂区望高镇川岩村铁屎坪32号。 法定代表人：蔡丽芳，职务：总经理。 委托诉讼代理人：周喜明，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西南宁泰和建筑工程劳务有限公司。住所地：南宁市西乡塘区科园大道27号科技大厦1323号。 法定代表人：姜登娥，职务：总经理。 委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张虎，该公司员工。 上诉人贺州山川岩韵生态农业有限公司（以下简称“山川岩韵公司”）因与广西南宁泰和建筑工程劳务有限公司（以下简称“泰和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 山川岩韵公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求（不服一审案件标的为：682036.1元，即上诉人一审诉讼标的减除一审法院判决支持的标的：699008.9元+87562.2元-104535元=682036.1元）；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：—、一审法院判决上诉人自2019年8月13日起按年利率6%向被上诉人支付利息的起算时间有误。根据《施工承包合同》第六条第1、2、4项，如按合同约定时间2018年11月9日竣工验收，上诉人应付被上诉人剩余款项的时间为2018年春节 2 前支付，春节前应付未付超出三个月期限的，才按月息2.5%计算利息。以此类推，上诉人应付未付被上诉人剩余款项可计利息的时间为：2019年8月13日至春节前为86天+三个月=2020年2月5日。二、一审法院以“被告逾期支付剩余工程款亦存在过错”为由，将被上诉人应承担的以工程款总额按每日千分之一计算逾期完工违约金调整至按年利率的6%计算，明显属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，一审已判决上诉人承担违约责任，向被上诉人支付逾期利息。现又以“被告逾期支付剩余工程款亦存在过错”为由，减少被上诉人逾期完工的违约责任明显不符合法律规定。再根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，上诉人己向一审法院举证证实因被上诉人的逾期完工违约行为给上诉人造成养殖场场地租金损失、员工工资损失、构树种植成本损失、养殖生猪预期利润损失等已远远超过《施工承包合同》第七条第1项约定计算出来的违约金699008.9元。如被上诉人认为约定的违约金过分高于造成的损失的，被上诉人可以请求人民法院予以适当减少，而不能以“被告逾期支付剩余工程款亦存在过错”为由减少被上诉人应付的违约金。三、一审法院以上诉人未能完成举证，认定本案案涉工程竣工日期为2019年7月20日属举证责任分配错误及事实认定错误。根据民事诉讼证据规则：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人并未在案涉工程竣工验收前擅自使用，也无拖延验收的情形，本案案涉工程实际竣工验收时间为2019年8月13日即双方达成《工程结算请款单》之日。因此，被上诉人逾期完工的期间为2018年11月9日至2019年8月13日，合计277天。四、一审法院认定本案被上诉人无垫付工程款的义务属事实认定错误,本案上诉人请求被上诉人支付未按合同约定垫资工程施工违约金87562.2元理应得到支持。《施工承包合同》第六条第1、2、4项，工程施工完成基础至±0,上诉人有义务支付被上诉人工程进度款¥200000元；主体封顶时再付工程进度款¥400000元；其他款项均应由被上诉人垫资施工完工，经上诉人竣工验收合格将案涉工程交付使用后方能依合同约定要求上诉人支付剩余工程款项。被上诉人应垫付而未垫付，提前要求上诉人支付，根据权利义务对等原则，上诉人理应有权要求其承担未按合同约定垫资工程施工的违约资金利息。综上所述，上诉人的诉讼请求有理有据，请二审法院依法予以改判。 3 泰和公司辩称，一审判决正确，应当维持原判。一、关于竣工验收，在一审的时候，上诉人也是认可工程交付的时间是2019年7月20日，说明竣工的时间是2019年7月20日。8月13日是结算的时间。二、上诉人所主张的逾期完成违约金是根据第7条第1款来约定，该约定是在无甲方的原因的情况下，现根据本案上诉人也存在违约逾期付款等情况，一审法院认定上诉人逾期支付剩余工程款存在过错是正确的。按照上诉人提交的付款清单上显示，第一笔款项是2018年11月15日支付、第二笔是2018年11月30日支付、第三笔是2018年12月21日、第四笔是2019年1月6日加起来才够二十万，直至2019年3份才付至600000元。合同注明的竣工日期是11月9日，上诉人第一笔付款时间都在合同约定的竣工日期之后，上诉人违约事实清楚。双方根据2018年9月16日签订的合同，上面注明原合同作废，以2500000元为基准价。 泰和公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款882898元；2.判令被告支付原告拖欠工程款的利息39766.69元（利息计算方式：以尚欠工程款882898元为基数，以年利率6%计算，自2019年8月13日起，暂计至2020年5月13日，应计至工程款全部支付止）；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年8月21日，以原告泰和公司为乙方、被告山川岩韵公司为甲方签订《施工承包合同》，约定：“一、工程概况：1、工程名称：贺州市望高镇川岩村构树种植、加工与生猪饲养循环农业项目……三、工期：1、开工日期：2018年8月26日……2、竣工期限：2018年11月9日……六、进度款支付方式：1、该工程施工完成基础至±0，甲方支付乙方工程进度款¥200000元。2、本工程进度款，在施工完成工程量至主体封顶时，甲方支付乙方工程进度款¥400000元……4、从乙方施工完成，甲方组织验收合格正式把房屋交给甲方使用之日起，甲方在2018年春节前结清工程款给乙方，留3%质保金1年后付清；超出三个月期限，甲方同意按结算工程款总额扣减已支付乙方的款项，乘以每月2.5%月利息作为资金补偿占用费计算给乙方……七、违约责任：1、在协议的工期内，无甲方原因的情况下，乙方无法按约定的工期内完成施工的，甲方可按工程款总额的每天千分之一计算乙方的工期违约，直至乙方施工完成。2、在房屋交付甲方使用三个月内，甲方无法付清乙方工程款的，超出三个月期限，甲方按2.5% 4 月利息支付乙方资金占用费……”合同由甲方：贺州山川岩韵生态农业有限公司盖章，代表人：蒋良谊签字；乙方：广西南宁泰和建筑工程劳务有限公司盖章，代表人：莫仁承签字，双方予以确认。合同签订后，双方于2018年9月16日在涉案工程总平图坐标图中约定备注“一、总价包干包含：1.仓库加工厂（54米*23米，1242平方米）、猪舍1（48米*20米，960平方米）、猪舍2（60米*20米，1200米）、猪舍3（66米*20米，1320米）。2、仓库加工厂、猪舍1、猪舍2、猪舍3室内硬化、抹灰过水泥油。3、水池浇筑（10米*8米*2米）、及水池挡土墙砌筑回填。4、仓库加工厂、猪舍1、猪舍2、猪舍3中间道路硬化4米宽。二、猪舍4、猪舍5预留空地由业主日后扩建。备注：1#猪舍不做，4#猪舍做，8×20=160平方米的差额按比例补。1#猪舍地面采用C20砼硬化，补差额。备注：1、甲乙双方原签合同作废，以250万元为基准价总包干，内容如上。新增部分补差额。2、三个猪舍增建化粪池，补差额。”由蒋良谊、罗富文签字确认。原、被告双方均确认工程总价为2523498元，被告尚余工程款882898元未支付给原告。原告认可涉案工程竣工时间为2019年8月13日，被告认可涉案工程竣工时间为2019年7月20日。 该院认为，本案系建设工程施工合同纠纷,案涉贺州市望高镇川岩村构树种植、加工与生猪饲养循环农业项目《施工承包合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性效力的规定,也无导致合同无效的其他法定情形,故双方当事人之间签订该案涉《施工承包合同》合法有效,双方当事人均应按照合同约定全面履行相关权利和义务。 关于案涉《施工承包合同》是否作废的问题。原告主张2018年9月16日双方已确定原合同作废，双方不存在依照2018年8月21日签订的施工承包合同履行，不存在逾期完工违约金等问题。本院认为，原、被告于2018年8月21日签订《施工承包合同》后，又于2018年9月16日在总平图坐标后备注“一、总价包干包含：1.仓库加工厂（54米*23米，1242平方米）、猪舍1（48米*20米，960平方米）、猪舍2（60米*20米，1200米）……。备注：1#猪舍不做，4#猪舍做，8×20=160平方米的差额按比例补……。备注：1、甲乙双方原签合同作废，以250万元为基准价总包干，内容如上。新增部分补差额。2、三个猪舍 5 增建化粪池，补差额。”，上述备注实际上是对施工承包合同建筑面积及工程价格进行了调整，合同的其他细项并未失效，原、被告双方仍按照《施工承包合同》履行权利义务，故对于原告的该项主张，该院不予支持。 原、被告均认可双方结算后的工程款为2523498元，被告尚欠原告工程款882898元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，对原告请求判决被告支付工程款882898元的诉讼请求，该院予以支持。关于利息问题，原告主张从2019年8月13日起，按年利率6%计付逾期利息，本院认为，双方在《施工承包合同》中约定“超出三个月期限，甲方同意按结算工程款总额扣减已支付乙方的款项，乘以每月2.5%月利息作为资金占用补偿费计算给乙方，直至支付结清工程款为止”，现原告主张按照年利率6%计付逾期付款利息，是原告对自身权利作出的处分，对于原告的该项主张，该院予以认可。即被告应支付原告的利息为，以882898元为基数，自2019年8月13日起按年利率6%计至实际清偿之日止。 对于被告反诉要求原告承担违约责任，支付逾期竣工违约金699008.9元，以及未按合同约定垫资工程施工违约金87562.2元的主张，本案《施工承包合同》第七条中约定“在协议的工期内，无甲方的原因的情况下，乙方无法按约定的工期内完成施工的，甲方可按工程款总额的每天千分之一计算乙方的工期违约，直至乙方施工完成。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对于被告主张要求原告支付逾期竣工违约金的请求，本院予以支持。对于逾期天数的计算，原告主张案涉工程竣工日期为2019年8月13日，但原告未向法庭提交相关证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对原告的该主张，该院不予认可。该院认可案涉工程竣工日期为2019年7月20日，双方在《施工承包合同》约定的竣工日期2018年11月9日，故逾期竣工违约金的起算点为2018年11月10日，逾期竣工的期间计算，应自2018年11月10日起至20 6 19年7月20日止，逾期了252天。对于逾期交付工程期间的违约金标准，因被告逾期支付剩余工程款亦存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，对于逾期交付工程期间的违约金，该院认为，应以工程总价为基数，按年利率6%计付逾期竣工期间的违约金，即以2523498元为基数，自2018年11月10日起至2019年7月20日止按年利率6%计付违约金，违约金确定为104535元（2523498元×6%÷365×252天）。 对于被告反诉要求原告支付未按合同约定垫资工程施工违约金87562.2元的诉讼请求，原、被告签订的《施工承包合同》中第六条，进度款支付方式约定“该工程施工完成基础至±0，甲方支付乙方工程进度款200000元。本工程进度款，在施工完成工作量至主体封顶时，甲方支付乙方工程进度款400000元……”，根据合同约定，被告是以工程进度向原告支付工程进度款的，并非由原告垫资施工，对于被告的该项反诉主张，该院不予支持。 综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告贺州山川岩韵生态农业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告广西南宁泰和建筑工程劳务有限公司工程款882898元及利息（利息以882898元为基数，自2019年8月13日起按年利率6%计至实际清偿之日止）；二、原告广西南宁泰和建筑工程劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告贺州山川岩韵生态农业有限公司逾期完工违约金104535元；三、驳回反诉原告贺州山川岩韵生态农业有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费13026元，减半收取6513元（原告已预交），由被告贺州山川岩韵生态农业有限公司负担；反诉受理费11666元，减半收取5833元（反诉原告已预交），由反 7 诉原告贺州山川岩韵生态农业有限公司承担4860元，由反诉被告广西南宁泰和建筑工程劳务有限公司承担973元。 双方当事人对一审查明的事实均无异议。 双方当事人在二审期间均未提交新证据。 综合全案的证据及诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人逾期交付涉案工程事实清楚，上诉人诉请被上诉人承担违约责任有事实依据。关于案涉工程竣工日期问题。上诉人主张被上诉人违约，并主张工程竣工日期为双方结算日期2019年8月13日，但上诉人未提供相关证据予以证实，且案涉工程较大，工程竣工后结算需要一定的时间，上诉人主张工程结算日为工程竣工日与常理不符，据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的责任，对上诉人的该项主张，本院不予支持。本院认可案涉工程竣工日期为2019年7月20日。关于上诉人要求被上诉人支付逾期竣工违约金计算标准问题。案涉《施工承包合同》第七条中约定“在协议的工期内，无甲方的原因的情况下，乙方无法按约定的工期内完成施工的，甲方可按工程款总额的每天千分之一计算乙方的工期违约，直至乙方施工完成。”，该条违约金计算方式的前提是“无甲方的原因的情况下”，根据本案查明的事实，上诉人未按双方签订《施工承包合同》中第六条约定进度款支付方式给付工程进度款，存在逾期支付工程款过错行为，上诉人上诉主张按照《施工承包合同》第七条中约定计算违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。且双方认可2019年8月13日结算时，均未向对方主张违约金，一审结合本案的实际，根据公平原则，以工程总价为基数，按年利率6%计付逾期竣工期间的违约金并无不当，本院予以维持。关于上诉人要求被上诉人支付未按合同约定垫资工程施工违约金87562.2元的诉讼请求问题。本案中，双方在《施工承包合同》中第六条约定“该工程施工完成基础至±0，甲方（山川岩韵公司）支付乙方（泰和公司）工程进度款200000元。本工程进度款，在施工完成工作量至主体封顶时，甲方支付乙方工程进度款400000元……”，根据合同约定，双方约定了上诉人根据工程进度向被上诉人支付工程进度款，但对被上诉人垫资施工的时间及相应的违约责任均未作约定，被上诉人承担逾期竣工违约责任后， 8 上诉人再要求被上诉人支付未按合同约定垫资工程施工违约金无事实和法律依据，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人贺州山川岩韵生态农业有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10620元（上诉人已预交10620元），由上诉人贺州山川岩韵生态农业有限公司负担。 本判决为终审判决 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二一年一月二十一日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 张岚凌