山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2984号 上诉人（原审原告）：张莉，女，1963年11月15日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张翠英，山东汉通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏飞，山东汉通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通德胜建筑工程有限公司，住所地江苏省海门市德胜镇德胜南路21号。 法定代表人：顾建辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁旭，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩锦超，山东海鲲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：青岛金之菱房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区瑞昌路168号地下1层02室。 法定代表人：冉令亭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章评，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑爱玲，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人张莉因与被上诉人南通德胜建筑工程有限公司（以下简称南通德胜公司）、青岛金之菱房地产开发有限公司（以下简称青岛金之菱公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张莉上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判解除对位于青岛市市北区××路××号××号房产的查封；2.本案一、二审诉讼费全部由南通德胜公司、青岛金之菱公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、事实不清。张莉对案涉房产享有物权所有权，而非消费者不动产物权期待权。1.2012年9月14日张莉与青岛金之菱公司签订两份《青岛市商品房预售合同》，分别购买位于青岛市××路××号《一木•瑞昌馨苑》丙、丁-1和丁-2三套房产，合同合法有效，应受法律保护。2.案涉房产已经支付对价、交付房产，《青岛市商品房预售合同》已经履行。张莉于2012年9月21日按合同约定支付定金100万元，后陆续分多笔将共计1150万元购房款汇入青岛金之菱公司账户，截止2013年9月5日，案涉瑞昌路168号丙户和丁-1户的购房款已经全部付清；截止2013年9月5日，瑞昌路168号丁-2户的购房款仅剩168320元尾款，双方商定已经从张莉委托青岛金之菱公司对外出租房产的收益中抵扣，张莉已经支付了全部购房款。青岛金之菱公司在合同签订后即向张莉交付了案涉房产，案涉房产由张莉占有使用和实际控制。3.案涉瑞昌路168号丙户没有查封。二、一审法院适用法律错误。1.一审混淆了执行异议与执行异议之诉两个完全不同的程序，围绕程序问题判定上诉人的实体利益，适用法律错误。2.一审直接引用《全国法院民商事审判工作会议纪要》，违背最高法院通知精神。3.一审法院关于“消费者不动产物权期待权”、权利保护顺位的认定，将张莉的物权排列于南通德胜公司的金钱执行之债和抵押权之后，于法无据。 南通德胜公司辩称，一、一审法院认定事实正确。张莉主张对案涉房屋享有物权所有权没有事实和法律依据，其享有的是一般不动产物权期待权，而非物权所有权。1.张莉主张依据《青岛市商品房预售合同》享有物权没有任何依据，且该《青岛市商品房预售合同》真实性及有效性存疑。2.即便《青岛市商品房预售合同》真实有效，张莉也仅仅是对青岛金之菱公司享有普通债权。3.张莉未提交充分证据证明房屋已由青岛金之菱公司交付给自己，其主张对案涉房屋享有所有权无事实与法律依据。4.张莉主张作为买受人早已实际占有案涉房产，但从签订购房合同至今将近八年，在已经具备办证条件下长期未办理过户登记，且未提交相关证据证明未办理过户登记系“非基于买受人自身原因”，自身存在过错。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.执行异议审查程序与执行异议之诉审理虽然分属不同的程序，但均以判断案外人对标的物是否享有足以排除强制执行的实体权利，故两者的判断标准应当统一，《执行异议和复议规定》第28、29条关于排除强制执行的规定在执行异议之诉中可以参照适用。2.一审法院并非是直接引用《全国法院民商事审判工作会议纪要》作为判案依据，在张莉引用《会议纪要》规定的前提下，法院可以据此进行说理参考。3.张莉不具备商品房消费者身份，不享有消费者不动产物权期待权，即便张莉享有一般不动产物权期待权，其权利顺序位次按照法律规定也在享有建设工程优先受偿权的南通德胜公司之后。 青岛金之菱公司辩称，一、认可上诉人的上诉理由。二、南通德胜公司享有的优先受偿权目前应为1300余万元，而实际查封和进入执行异议程序的不动产价值已经远远超出其优先权部分。因此，不能在所有的执行异议之诉中适用执行异议规定第29条。 张莉向一审法院起诉请求：1.依法解除（2017）鲁02民初1750号之一民事裁定中对位于青岛市市北区××路××号××号房产的查封措施，并停止执行措施；2.本案诉讼费由南通德胜公司负担。 一审法院认定事实：一、关于本案南通德胜公司对案涉房屋的查封时间及执行依据。南通德胜公司与青岛金之菱公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年11月27日作出（2017）鲁02民初1750号之一民事裁定书，裁定：冻结青岛金之菱公司的银行存款3500万元或查封同等价值的其他财产，并作出（2017）鲁02民初1750号之一民事裁定书协助执行通知书两份，分别于2018年1月4日、2018年1月10日查封青岛金之菱公司名下的位于青岛市市北区瑞昌路166号、168号的房产6套和26套（含瑞昌路168号丙、丁-1），查封期限自2018年1月4日至2021年1月3日和自2018年1月10日至2021年1月9日。2019年5月8日，一审法院作出（2017）鲁02民初1750号民事判决书，判决：一、青岛金之菱公司于本判决生效之日起十日内向南通德胜公司支付工程款22452647.91元；二、青岛金之菱公司于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率向南通德胜公司支付相应利息；三、南通德胜公司在青岛金之菱公司欠付工程款17901427.5元的范围内对案涉工程价款享有优先受偿权；四、青岛金之菱公司于本判决生效之日起十日内向南通德胜公司支付劳保费差额269389.99元；五、驳回南通德胜公司的其他诉讼请求。因青岛金之菱公司未履行全部生效法律文书确定的义务，一审法院于2020年1月14日作出执行裁定书，裁定拍卖一审法院首轮查封的其中14套房产（包含瑞昌路168号丙、丁-1）。 二、关于本案诉讼来源。张莉对一审法院就案涉房屋的执行提出异议，一审法院执行部门以（2020）鲁02执异110号执行裁定书驳回了张莉的执行异议申请，张莉对此不服向一审法院提起诉讼，产生本案。 三、关于张莉对抗执行的法律依据。张莉明确其对抗执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条。 四、关于原告支付房款情况。张莉提交的其与青岛金之菱公司2012年9月签订的两份《青岛市商品房预售合同》显示，丙、丁-1号房屋总价款为5182080元，应于2012年9月21日前支付定金100万元；丁-2号房屋总房款8386730元，应于2012年12月14日前支付定金100万元。剩余房款均应于2012年12月31日前付清。2012年9月21日，案外人青岛海晖工程造价咨询事务所有限公司向青岛金之菱公司转账付款100万元，附言：还款，青岛金之菱公司为此款出具收款收据，付款人为张莉，事由：房款。2013年1月24日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：200万元，事由：房款。2013年1月24日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：600万元，事由：借款。2013年8月9日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：150万元，事由：房款。2013年9月5日，青岛金之菱公司出具收款收据，付款人为张莉，金额：300万元，事由：房款。2013年4月，张莉出具收款收据，付款人为青岛金之菱公司，金额：207万元。张莉称，其共向青岛金之菱公司支付款项1350万元，其中的借款600万元在扣除青岛金之菱公司的还款200万元后，剩余400万元转为房款，因此实际支付1150万，其他房款以青岛金之菱公司对外出租丁-2号房屋的租金及青岛金之菱公司因违约行为应支付的违约金抵顶，房款已付清。 五、案涉房屋情况及现状。张莉提交的其与青岛金之菱公司签订的《青岛市商品房预售合同》第二条载明，丙、丁-1号房屋政府批准的规划用途为商业。张莉主张案涉房屋已于2013年10月交付，现已对外出租。 六、有争议的事实。关于张莉是否已支付全部购房款及未办理房屋产权登记的原因等事实，张莉与南通德胜公司之间均存在争议。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：张莉以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第127条规定为依据，要求停止对案涉房屋的强制执行并解除对该房产的查封的诉求应否得到支持。对此，一审法院评判如下： 一、从事实来看。 张莉主张其已通过银行转账、借款转为房款、租金转为房款及违约金抵顶房款的方式支付了丙、丁-1、丁-2号房屋的购房款共计13568810元，但即使仅从青岛金之菱公司出具的收款收据看，事由为房款的仅为750万元。而对于其他方式支付房款的主张，张莉均未提交充分有效证据证明，一审法院难以采信。另，张莉未提交充分有效证据证明其在一审法院查封前有向青岛金之菱公司或房产登记部门主张过办理房产登记手续的积极行为，未能完成案涉房屋未办理产权登记非其自身原因造成的举证责任。 二、从法律适用来看。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”是为一般房屋买卖合同买受人（享有的是一般不动产物权期待权）对抗普通金钱债权执行的规定。原告张莉引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第127条，亦是对一般房屋买卖合同买受人（享有的是一般不动产物权期待权）对抗普通金钱债权执行规定的细化，而本案中，申请执行人南通德胜公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权并非普通金钱债权的事实，已为人民法院生效裁判文书所确认，关于相关权利保护顺位的确定问题，直接影响本案处理结果。 首先，原告张莉在诉求中引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号），其中的第126条对商品房消费者的权利与抵押权的关系进行了规定，即：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在商品房预售不规范的现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基础原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用于上述处理规则。 而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据该条规定，建设工程承包人工程价款优先受偿权的权利顺位优于抵押权。 综上，以上法律规定涉及的权利保护顺位依次是：消费者不动产物权期待权、建设工程价款优先受偿权、抵押权、一般不动产物权期待权、其他普通债权。 本案中，原告张莉明确其据以对抗执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第127条规定，即其主张其是一般不动产物权期待权权利人，而本案中申请执行人南通德胜公司的执行基础是基于建设工程价款优先受偿权，后者的权利保护顺位依法优于前者，故，即使张莉主张的其一般不动产物权期待权的权利成立，亦不能对抗南通德胜公司基于建设工程价款优先受偿权权利的执行。 其次，本案中虽然原告张莉未以消费者不动产物权期待权的规定主张权利，但为充分保护个体的生存权，防止当事人囿于对法律认识而导致权利落空，一审法院对张莉是否享有消费者不动产物权期待权亦进行审查。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，和原告张莉诉求中引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）的第125条的规定，消费者不动产物权期待权的构成要件有三：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。而本案中，案涉房屋系商业用途，且张莉自认系用于对外出租，不符合消费者不动产物权期待权的构成要件。 综上，本案中不能确认张莉享有足以对抗案涉房屋执行的实体权益，其诉求一审法院不予支持。但本案的处理结果，不影响张莉按照其他法律关系，依法向青岛金之菱公司另案主张权利。 综上所述，张莉的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、二百二十七条规定，判决：驳回张莉的诉讼请求。案件受理费48075元，由张莉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张莉提交了以下证据： 证据一、青岛金之菱公司一木瑞昌馨苑入住证明、钥匙交接证明，共2页。证据内容：2013年9月6日，青岛金之菱公司为张莉出具证明，指示青岛一木物业管理有限公司为张莉办理瑞昌路168号丙户、丁-1户、丁-2户入住手续，物业公司向张莉交付房屋钥匙。证明目的：案涉房产于2013年9月6日向张莉交付，办理了入住手续，系在法院查封前交付。 证据二、租金结算协议、通知及付款凭证，共4页。证据内容：因房产登记在青岛金之菱公司名下，承租人要求跟登记产权人签约，张莉只好将房产委托给青岛金之菱公司，以青岛金之菱公司的名义与顺丰快递公司签约，并代收租金，现双方已经结算完毕。案涉丁-2户房产尾款168320元从房屋租金收入中冲抵，余款484380元青岛金之菱公司已经通过单位会计赵雪支付给张莉。证明目的：张莉已经付清了全部购房款。2013年付至86%，其中包含丙户和丁-1户全部购房款。2017年租金冲抵丁-2户购房尾款。法院查封前张莉已经支付丙户、丁-1户、丁-2户全部购房款。 证据三、青岛市不动产登记信息，共2页。证据内容：张莉购买的××路××号××户，均已经登记至张莉本人名下，权属状态正常，无查封。证明目的：张莉购买的××路××号××户房产已经办理产权登记，且无任何他项权利。 证据四、手机拍照图片，1页。证据内容：张莉购买的××路××号××户，2020年7月2日之前，在房产登记中心登记在杜蓉名下。证明目的：青岛金之菱公司将出售给张莉的房产以杜蓉的名义办理网签，为自己借款提供担保。青岛金之菱公司和张莉在一审中均陈述了这一事实。张莉多次要求青岛金之菱公司给办网签，因丁-1户与丙户在同一购房合同中，青岛金之菱公司答复待杜蓉网签到期后，将丙户和丁-1户一起办网签。证明被查封的丁-1户房产没有办理过户系青岛金之菱公司拖延不给办理网签，非张莉自身原因。 证据五、营业执照、结婚证、股权证明，共3页。证据内容：青岛海晖工程造价咨询事务所有限公司的法定代表人车顺安，持有公司98%股份，是公司绝对控股股东，车顺安与张莉系夫妻。证明目的：青岛海晖工程造价咨询事务所有限公司2012年9月21日支付的100万元系代张莉支付购房款，青岛金之菱公司向张莉出具了编号为0017927的收款收据，备注为房款，情况属实。 证据六、（2020）鲁02执异410号、506号《执行裁定书》二份、（2021）《青岛市商品房预售合同》二份，共52页。证据内容：青岛市市南区城市建设局2014年购买青岛金之菱公司开发的瑞昌路168号房产五层、六层、九层部分房产，法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，裁定中止对查封房产的执行。裁定书已经生效。证明目的：张莉购买的案涉房产与青岛市市南区城市建设局购买的房产属于同一开发商开发、同一楼盘、同样性质房产。张莉的情况与市南区建设局的情况类似，对本案的裁判有参照意义。 南通德胜公司质证称： 证据一：对真实性、证明事项不予认可，系本案另一当事人青岛金之菱公司单方面向张莉出具，不具有证明效力。 证据二：对真实性、证明事项均不予认可。不论是租金结算协议还是通知，亦或银行付款凭证，均是在本案案发之后且是2020年11月之后新产生的，其真实性存疑。 证据三：没有异议。 证据四：对证明事项有异议。张莉自认瑞昌路168号丙户与丁-1户系同一合同中，而今丁-1户已办理过户登记，不存在上诉人所说瑞昌路168号丙户与丁-1户在同一合同中，无法单独办理过户登记的说法。 证据五：对真实性没有异议，对证明事项有异议。该笔转款在一审中已经查明，且对方提交的专用凭证显示该笔款项为还款，而并非购房款。 证据六：对裁定书没有异议，但青岛市市南区城市建设局一案与本案在事实方面完全不同，且没有任何关联性。 青岛金之菱公司质证称：总体上对张莉提交的证据真实性和证明目的没有异议。 本院认为，张莉二审提交的证据不足以证实其诉讼主张，不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人张莉应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，承担举证责任。纵观全案事实证据，张莉关于已付清全部价款，对案涉房产具有实际权益能够排除执行的主张，证据上存有疑点，缺乏事实依据，依法不能成立。理由如下： 第一，张莉提交的与青岛金之菱公司2012年9月签订的两份《青岛市商品房预售合同》显示：瑞昌路168号丙户、丁-1号房屋总价款为5182080元，应于2012年9月21日前支付定金100万元；丁-2号房屋总价款8386730元，应于2012年12月14日前支付定金100万元；剩余房款均应于2012年12月31日前付清。一方面，张莉并未提交证据证明，已支付了该两笔定金。另一方面，张莉所主张的所有付款也均发生在合同约定的最后付款期限之后，2013年9月6日，其中其所主张的用租金抵顶的房屋租赁合同，更是签订于四年多以后的2017年。据此，作为开发商的青岛金之菱公司在张莉未支付定金、甚至未付清全款的情况下，即提前几年向其交付房产，显然不符合商品房交易的正常市场规则。 第二，张莉提交的与青岛金之菱公司签订的两份合同确定的总房款为13568810元，张莉主张该购房款已全部付清，付款方式包括：（一）向青岛金之菱公司实际支付1150万；（二）对青岛金之菱公司借款600万元，在扣除青岛金之菱公司还款200万元后，剩余400万元转为房款；（三）以青岛金之菱公司对外出租丁-2号房屋的租金及青岛金之菱公司因违约行为应支付的违约金抵顶其他房款。但关于实际支付的款项，从青岛金之菱公司出具的收款收据看，事由为房款的仅为750万元，对于其他款项确系付购房款，缺乏证据佐证。对于其他抵顶房款的款项，包括房屋租金及违约金抵顶部分房款，张莉在一审中陈述含糊其词，缺乏有效证据证明。对此，张莉在二审诉讼中主张，购房后将房产委托给金之菱公司，以金之菱公司的名义与顺丰快递公司签约，并代收租金冲抵丁-2户购房尾款，但其所提交的租金结算协议签订于2020年，此时距离当事人合同约定的最后付款期限已有七年之久，且该份租金结算协议是在本案一审诉讼结束后、二审诉讼中才形成，明显有违常理。 第三，本案张莉与青岛金之菱公司签订了两份合同，涉及瑞昌路168号丙户、丁-1号、丁-2号共三套房产，其中瑞昌路168号丙户、丁-1号的价款为5182080元，丁-2号的价款为8386730元，张莉主张上述三套房产的购房款是混合在一起缴纳的，而目前丙户、丁-2号均已经登记至张莉本人名下，即张莉在不能证明已全部支付上述三套房产的全部购房款情况下，已完全享有了其中两套房产的权益，现张莉再主张对案涉的丁-1号房产具有民事权益，要求排除强制执行，既缺乏事实依据，也有违公平原则。 综上所述，本院认为，张莉对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48075元，由张莉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永生 审 判 员 丁国红 审 判 员 毕中兴 二〇二一年一月二十六日 法官助理 王 鹏 书 记 员 李 倩