江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终2号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司第五营业部。住所地：浙江省杭州市下城区体育场路27号8-9楼，统一社会信用代码91330100843050516M。负责人：王箭，总经理。委托诉讼代理人：曹开霞，浙江智仁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审原告)：黄茂林，男，1971年8月4日出生，汉族，住江西省资溪县，委托诉讼代理人：彭永星，江西三松（乐安）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：黄志超，男，1995年11月25日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司第五营业部（以下简称：杭州人保财险公司）因与被上诉人黄茂林、原审被告黄志超机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2020）赣1028民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州人保财险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法对黄茂林的伤残等级、护理期、营养期进行重新鉴定后再予以改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、黄茂林伤残等级评定有误，其伤残未达到十级，上诉人申请重新鉴定，但一审法院未允许，显失公平。黄茂林胫腓骨中段骨折，踝关节面未破坏，无踝关节活动受限的病理基础。鉴定所测量的左踝关节功能丧失在达标临界点，因黄茂林是半年不到的时间做的鉴定，还在恢复期，应在黄茂林内固定取出后再重新鉴定。因上诉人不认可黄茂林伤残等级，故对黄茂林的精神抚慰金及被扶养人生活费的主张不予支持。2、黄茂林伤残鉴定后视为治疗终结，后续治疗费未实际产生，该笔赔偿费用于事实和法律无据；3、黄茂林提交的鉴定意见书上显示护理期为90天、营养期90天与国家规定的标准不符。护理期、营养期均应按照60天计算；4、应扣除10222.21元非医保用药费用；鉴定费根据保险合同约定不在保险理赔范围内。黄茂林辩称：一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。黄志超未作答辩。黄茂林向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告医疗费、营养费、伙补费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失共计226,588.44元（在案件审理过程中，诉请金额由1万元变更为226,588.44元），第二被告（杭州人保财险公司）在保险范围内承担赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年1月6日17时40分许，被告黄志超驾驶赣Ｆ×××××小型汽车行驶至繁华南街延伸路段掉头时，将左方正常行走的原告黄茂林撞到，造成原告受伤的道路交通事故。事故经交警大队认定被告黄志超负事故全部责任，事故车辆在被告保险公司处投保了交强险、商业险，事故发生在保险期间。原告受伤后被送往抚州市第一人民医院住院治疗，现已治疗终结。原告曾就此事与被告协商，协商未果，因此特诉至法院。黄志超未作答辩。杭州人保财险公司辩称，对事故的发生及责任认定无异议。涉案车辆在我司投保了交强险和不计免赔的100万商业三者险，保险公司垫付了8,000元医疗费，医疗费用应扣除非医保费用10,222.21元及无关拍片费用97元，认可45,775.64元；营养费认可60天、按20元/天，计1,200元；住院伙食补助费认可23天、按30元/天，计690元；后续治疗费是没有实际发生，且已做残伤鉴定视为治疗已经终结，不予认可；护理费认可60天、100元/天计6,000元；误工费不予认可，如果有误工，时间也应计算至评残前一日共146天，不应是180天；伤残赔偿金不予认可；残疾辅助器具费不属于保险理赔范围；被抚养人生活费、精神损害抚慰金因不认可伤残，故不予认可；鉴定费系原告单方举证费用不在保险理赔范围内；交通费请酌情认定不超过200元；诉讼费根据保险约定不在保险理赔范围内。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：一、因《＜人体损伤致残程度分级＞适用指南》不具有法律效力，杭州人保财险公司主张适用该指南与法不符，本院不予采纳。即使可适用该指南，其对鉴定时机规定经规范系统治疗一年以上属于建议性的指导意见，不具有强制力。抚州文昌法医学司法鉴定所于2020年6月3日作出本案的司法鉴定意见书，其治疗结合3个月后进行伤残等级评定符合审判实践，且杭州人保财险公司亦未能提供证据证实黄茂林的鉴定时机尚未成熟，因此，杭州人保财险公司提出涉案的鉴定意见书系在黄茂林的伤情尚未稳定的情况下做出的理由、依据不足，且在诉讼中亦未能提供证据证实涉案的鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，其主张应重新鉴定的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。黄茂林自受伤之日（2020年1月6日）起至定残之日前一天（2020年6月2日）为149天。据此，结合鉴定意见书认定黄茂林误工期为148天，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费为14,000元。二、结合车库买卖合同、电费凭证、学籍证明能达到证明黄茂林系在资溪县鹤城镇居住一年以上，应当按城镇居民标准计算伤残赔偿金。三、原告黄茂林因涉案交通事故产生的损失如下：1．医疗费70,095元（含后续治疗费14,000元），根据医疗费票据56,094.85元，结合费用清单、出院记录、疾病证明书以及鉴定意见确定必然发生的费用后续治疗费14,000元确定（56,094.85元＋14,000元）；2．住院伙食补助费690元，原告住院期间23天，按30元/天计算（30元/天×23天）；3．营养费2,700元，参照鉴定意见营养期90天，按30元/天计算（30元/天×90天）；4．护理费10,219元，护理期90日，按2019年度江西省城镇非私营单位居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资41,444元计算（41,444元÷365天×90天）；5．误工费12,937元，误工期148天，按照2019年度城镇私营行业农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资31,905元计算（31,905元÷365天×148天）；6．伤残赔偿金78,393元，原告伤残等级十级，按照2019年度城镇居民人均可支配36,546元计算，计算20年，73,092元（36,546元×20年×10%），被抚养人生活费5,301元（22,714元×1×10%÷2＋12497×10×10%÷3）；7．交通费酌定300元；8．残疾辅助器具费598元；9．精神损害抚慰金3,000元；10．鉴定费2,100元；以上损失共计181,032元。一审法院认为，机动车交通事故责任者对交通事故造成他人损失应承担赔偿责任。本案中，黄志超驾车发生交通事故，经公安交警部门认定黄志超负全部责任，黄茂林不负责任，黄志超驾驶的赣Ｆ×××××车辆在杭州人保财险公司投保了交强险及商业险，杭州人保财险公司应在保险限额内理赔黄茂林的损失。原告黄茂林产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失费等损失共计181,032元，杭州人保财险公司已给付医疗费8,000元，予以扣减，杭州人保财险公司尚应支付173,032元。黄志超未对非医保费用举证，因无法区分，故对扣除非医保费用的答辩意见不予支持。残疾辅助器具费未见保险合同条款予以排除，对杭州人保财险公司不承担的意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司第五营业部在保险责任限额范围内赔偿黄茂林各项损失合计173032元；二、驳回黄茂林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4699元，减半收取计2349.5元，由黄志超负担。二审中，上诉人杭州人保财险公司对伤残等级、护理期、营养期、后续治疗费以及非医保费用未扣减、鉴定费的负担有异议，认为应重新鉴定后再予以改判。上诉人杭州人保财险公司对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人黄茂林对一审查明的事实没有异议。对当事人无异议的事实本院予以确认。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。二审中，抚州文昌法医司法鉴定所原鉴定人李某、章某向本院提交关于黄茂林伤残鉴定有关情况的说明。即：1、关于黄茂林十级伤残的问题。被鉴定人黄茂林左胫骨中下段开放性粉碎性骨折，虽然踝关节面未破坏，但上述骨折对远端关节功能会造成一定影响，尤其伤后4个月X片仍可见断端较大空隙，加之交锁髓内钉内固定，必然对踝关节造成一定影响。被鉴定人黄茂林左足跛行，拄拐慢行，经检验其左踝关节丧失功能53.3%，达到了伤残标准，应评定为十级伤残。被鉴定人来鉴定时已近5个月，本所对其鉴定的时间也是符合规定的。根据赣司鉴协会字（2019）6号《江西省法医临床鉴定若干问题执业指引》第5.2条“应当在伤后3个月以上进行鉴定的情况：适用于面部或体表瘢痕（含色素沉着），骨盆或肋骨骨折的畸形愈合，未行手术的肢体骨折，行开放复位内固定术的肢体骨折（愈合趋势良好，未出现其他并发症，肢体运动功能障碍（不含神经源损伤）等”。被鉴定人黄茂林左胫腓骨骨折符合3个月以上进行鉴定的情况。2、关于后续治疗费的问题。被鉴定人鉴定后可视为“治疗终结”，但其内固定在体内，以后必须要取出，根据赣司鉴协会字（2019）6号《江西省法医临床鉴定若干问题执业指引》有关规定，肢体长骨钢板内固定取出费为1万元-1.5万元，关节活动受限作业疗法费用为1500元-2000元，本鉴定书评定其取出内固定费用为12000元，评定其关节活动受限后续治疗费2000元，合计14000元有事实和法律依据。3、关于护理期、营养期的问题。被鉴定人左胫腓骨双骨折经手术治疗，按照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14.C条“胫腓骨双骨折”相关规定，护理期30-90日，营养期60-90日，结合被鉴定人还需住院取出内固定，综合评定其护理期为90日，营养期为90日，是完全符合以上规定的。另，黄志超已垫付黄茂林医药费9970元，黄志超一审中应承担诉讼费2349.5元。黄茂林同意在本案履行中一并处理，扣减黄志超一审中应承担诉讼费2349.5元，黄茂林应返还黄志超7620.5元。本案经调解，未能达成协议。根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、抚州文昌法医学司法鉴定所（2020）临鉴字第80号法医临床司法鉴定意见书能否作为本案定案依据？2、非医保费用应否扣减？3、鉴定费的负担是否合理？关于争议焦点一。本院认为，抚州文昌法医学司法鉴定所（2020）临鉴字第80号法医临床司法鉴定意见书系由一审法院委托对黄茂林的伤残等级、“三期”、后续治疗费等进行评定，鉴定机构和鉴定人员均有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定依据并无明显不足。上诉人对上述鉴定结论有异议，但并没有足以反驳的相反证据和理由，故对上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予支持。一审法院根据抚州文昌法医学司法鉴定所（2020）临鉴字第80号法医临床司法鉴定意见书认定黄茂林伤残等级为十级、护理期、营养期为90天以及后续治疗费为14000元以及认定黄茂林的精神抚慰金及被扶养人生活费并无不当，本院应予维持。关于争议焦点二。本院认为，本案中，黄志超未对非医保费用举证，非医保费用具体项目、金额无法区分，且上诉人杭州人保财险公司亦未举证证明其对商业第三者责任险中非医保用药免赔尽到了提示及明确说明义务，故一审判决未扣除非医保费用并无不当，本院应予维持。关于争议焦点三。本院认为，鉴定费2100元属于查明和确定保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担。一审法院予以支持符合《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，本院予以维持。综上，一审判决认定清楚，适用法律正确。上诉人杭州人保财险公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3761元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司第五营业部负担。本判决为终审判决。审判长  姜益民审判员  张旭生审判员  杜小娟二〇二一年一月十八日书记员  周思敏