河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4215号上诉人（原审被告、反诉原告）：新蔡中盛路桥建设工程有限公司，住所地新蔡县古吕街道华星路东。法定代表人：张书安，该公司经理。上诉人（原审被告）：朱青华，男，1978年1月16日出生，汉族，住河南省新蔡县。二上诉人的委托诉讼代理人：王伟，新蔡县蔡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：濮延伟，女，1975年10月23日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：肖洋，河南世长律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝鑫（实习），河南世长律师事务所律师。上诉人新蔡中盛路桥建设工程有限公司（以下简称中盛公司）、朱青华因与被上诉人濮延伟建设工程合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2020）豫1729民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中盛公司、朱青华的委托诉讼代理人王伟，被上诉人濮延伟及其委托诉讼代理人肖洋、陈宝鑫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盛公司、朱青华上诉请求：1、撤销新蔡县人民法院（2020）豫1729民初2968号民事判决；2、改判确认修路总里程为4.19公里，即总工程款为233.383万元，减去应缴税费为4.19公里×55.7万元×11％（增值税）即256721.3元，再减去垫付的工人工资等413900元及先予借支的900000元，实际应支付被上诉人工程款为763208.7元。事实和理由：1、本案濮延伟没有工程施工资质，双方于2018年4月22日签订的合同系无效合同，本案应为承揽合同纠纷，不应适用建设工程合同纠纷的相关法律法规。2、合同约定结算的标准是达到5公里才付款，被上诉人施工的工程量不足5公里，非要求按5公里结算，故双方没有达成结算协议；原审时上诉人对实际完成的里程数提出了司法鉴定评估申请，经调解双方同意按4190米、每公里55.7万元结算。3、涉案工程发包方河南欣欣路桥工程有限公司已经按工程里程数向税收机关缴纳了国税增值税、城市维护建设税等六项税收，发包方在给上诉人拨付工程款时，已经按每公里82762.567元的税费，依法代扣缴了全部税费。濮延伟应缴的税费为4.19公里×55.7万元×11％（增值税）=256721.3元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》等相关法律法规规定及双方的合同约定，对涉案工程款的税费应予扣减。4、被上诉人的诉讼请求不包含逾期支付工程款的利息，根据不告不理的原则，一审法院判决上诉人支付利息错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条的规定只适用对利息约定不确定的情形，对没有约定利息或没有请求利息不适用该规定。濮延伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款1464465元；2、依法判令被告支付原告违约金60万元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明：涉案工程为河南省新蔡县化庄乡吴新庄村委和陈李庄村委2017年脱贫攻坚村道建设项目工程，发包单位为新蔡县交通运输局，承包单位为河南欣欣路桥工程有限公司。河南欣欣路桥工程有限公司承包该工程后将涉案工程委托新蔡县化庄乡人民政府负责建设。新蔡县化庄乡人民政府将工程交付给新蔡中盛路桥建设工程有限公司和朱青华施工队进行施工，后新蔡中盛路桥建设工程有限公司和朱青华以内部分包的形式转包给濮延伟施工。2018年4月22日濮延伟同新蔡中盛路桥建设工程有限公司和朱青华签订《新蔡县脱贫攻坚村道建设项目施工内部分包施工合同》。主要约定工程约8公里，路面采用C25水泥混凝土厚22厘米，路面宽4.6米，按新蔡中盛路桥建设工程有限公司和业主的施工要求质量标准施工，协商造价为每公里55.7万元（含所需全部材料、工程机械、人工、各项税收及其相关安全施工所需费用等）。最终按实际完成的工程量结算为准。新蔡中盛路桥建设工程有限公司加盖公章，朱东伟、濮延伟签名。2018年8月7日朱青华出具“化庄乡修路总数4245米”结算单，内容为“化庄乡修路总数4245米，每公里价格55.7万元×4245米=2364465总款含税朱青华濮延伟2018.8.7”。2018年9月20日涉案工程验收合格，新蔡县化庄乡人民政府于2018年10月15日向发包方申请濮延伟施工中新蔡中盛路桥建设工程有限公司和朱青华支付给濮延伟90万元工程款，为原告垫付的材料款、人工工资等费用共计413900元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定，建设工程合同为特殊的承揽合同，该案中工程为公路建设，不仅仅包括按照定做人的要求进行施工的施工合同，还包括工程勘察、设计，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，故该案件为建设工程合同纠纷，对新蔡中盛路桥建设工程有限公司主张该案为承揽合同纠纷，不予支持。该案中，濮延伟不具有公路工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，2018年4月22日濮延伟同新蔡中盛路桥建设工程有限公司和朱青华签订的《新蔡县脱贫攻坚村道建设项目施工内部分包施工合同》，应属无效合同，自始无效。濮延伟建设公路，新蔡中盛路桥建设工程有限公司和朱青华应当支付工程款，且涉案公路工程已于2018年9月20日验收合格，并投入使用，故濮延伟要求新蔡中盛路桥建设工程有限公司支付工程款，应于支持。即新蔡中盛路桥建设工程有限公司应支付濮延伟1464465元=（2364465元-900000元）。关于新蔡中盛路桥建设工程有限公司反诉请求的工人工资、材料款、税款，根据一审庭审查明的事实，新蔡中盛路桥建设工程有限公司为濮延伟垫付的材料款、人工工资等费用共计413900元，该费用按双方合同约定，应由濮延伟支付，对此请求予以支持，但应予以冲抵工程款。关于税款的问题，虽然该项请求是当事人履行《新蔡县脱贫攻坚村道建设项目施工内部分包施工合同》内容约定的附随义务，但开具工程款发票依法纳税是应尽义务，对此请求予以支持。但税款的核定非民事案件调整范畴，应由纳税人在建筑服务发生地的主管税务机关进行纳税申报，开具工程款发票后，按实际交纳的税款数额从应付工程款中扣除。一审庭审中新蔡中盛路桥建设工程有限公司未提交按已付工程款数额开具的工程款发票，无法确定案涉工程的具体应纳税款数额，其可待开具工程款发票后另行主张。濮延伟应得工程款1464465元，冲抵新蔡中盛路桥建设工程有限公司为其垫付的材料款、工人工资、水泥款413900元后，新蔡中盛路桥建设工程有限公司和朱青华还应支付濮延伟工程款1050656元。关于朱青华主张其为新蔡中盛路桥建设工程有限公司员工，在履行双方签订的《新蔡县脱贫攻坚村道建设项目施工内部分包施工合同》时，从事的是职务行为，所产生的债权债务，应由新蔡中盛路桥建设工程有限公司承担，虽然一审庭审中朱青华提交了新蔡中盛路桥建设工程有限公司的委托书，但并没有提交劳动合同、工资证明、社保缴费记录等文件，且涉案工程款已由发包方全部支付至朱青华个人账户由朱青华领取，故对其主张，不予支持。关于濮延伟主张的60万元违约金问题。因濮延伟同新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华签订的《新蔡县脱贫攻坚村道建设项目施工内部分包施工合同》无效，且濮延伟未提供其相关损失及违约金计算依据，不予支持。案涉工程于2018年9月20日验收合格，朱青华于2018年10月30日领取了工程款，应与原告进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程价款之日起给付，当事人对工程欠款利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方没有约定利息，利息支付标准应以欠付工程款1050656元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华于判决生效后十日支付原告（反诉被告）濮延伟工程款1050656元及利息（利息以1050656元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）濮延伟的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）新蔡中盛路桥建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23316元，反诉费11144元，保全费5000元，由原告（反诉被告）濮延伟负担诉讼费9007元、反诉费7508元，由被告（反诉原告）新蔡中盛路桥建设工程有限公司负担诉讼费14309元，反诉费4135元，保全费5000元。二审中，上诉人中盛公司、朱青华提交以下证据：1、河南欣欣路桥工程有限公司交纳增值税的发票3张，拟证明增值税的税率是11%；2、新蔡县2017年交通扶贫村道建设项目部分明细表、分项税收单和河南欣欣路桥工程有限公司出具的证明1份，拟证明上诉人因陈李庄、姜庄境内工程6.303公里工程已经纳税521652.4元，税款在河南欣欣路桥工程有限公司向朱青华支付工程款时已经扣除;3、朱青华中国邮政储蓄银行（账号62×××98）对账单1张，拟证明河南欣欣路桥工程有限公司向朱青华支付工程款时直接将税款扣除。濮延伟质证认为：1、以上证据均不是新证据，不应采信；2、证据1和证据2是由河南欣欣路桥工程有限公司单方制作的，真实性无法确认；3、朱青华银行对账单中的款项和日期与其出具的领条中的款项和日期不一致，不能证明二者是同一笔款项，朱青华不能提交证据证明其代濮延伟交纳了税款；4、朱青华是否交纳税款与濮延伟无关，濮延伟作为劳务提供者，其应否交税、税额如何确定，应当由其自行向税务局申报。二审查明，2018年10月15日，化庄乡人民政府向新蔡县交通运输局提交申请载明“朱青华施工队承建的我乡2017年村道建设任务，已完成4.088公里，经监理检测合格第三方验收合格并出具检测报告的4.088公里，请你单位拨付工程款贰佰陆拾伍万元柒仟贰佰元整（2657200.00元）。施工负责人：朱青华，身份证号：，开户行：邮政储蓄银行，银行卡号：62×××98。特此申请。”2018年10月30日，朱青华出具领条载明“兹领到河南欣欣路桥工程有限公司交通扶贫村道建设项目工程款2576223元（大写：贰佰伍拾柒万陆仟贰佰贰拾叁元整）以上工程款为5条共4.088公里的村道建设工程款，明细如下……收款人：朱青华，身份证号，开户行：邮政储蓄，银行卡号：62×××98，收款日期：2018.10.30”。2018年10月31日，朱青华上述银行账户收到转款2238055.14元。河南欣欣路桥工程有限公司的会计杨玲玲称该款系其公司向朱青华支付的领条载明的工程款，质保金和税款已经扣除。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的焦点是：1、一审认定的被上诉人濮延伟应得工程款数额是否正确；2、上诉人中盛公司、朱青华应否支付工程款利息。关于焦点1，朱青华出具的结算单载明“化庄乡修路总数4245米”，一审法院按照濮延伟施工工程的长度为4.245公里计算工程总价款并无不当。根据查明事实，河南欣欣路桥工程有限公司交纳增值税后向新蔡县交通局申请工程款，待工程款拨付后扣除质保金和税款按照工程量向朱青华支付工程款，关于争议工程该公司实际支付朱青华的工程款仅为朱青华应得工程款（含税）的84.27%。濮延伟同中盛公司和朱青华签订《新蔡县脱贫攻坚村道建设项目施工内部分包施工合同》约定，工程造价为每公里55.7万元（含所需全部材料、工程机械、人工、各项税收及其相关安全施工所需费用等），则对于上诉人要求向濮延伟支付工程款时扣除11%的增值税的请求应予支持。一审法院在对上诉人扣除税款的请求予以支持的同时，又以中盛公司未提交按已付工程款数额开具的工程款发票，无法确定案涉工程的具体应纳税款数额为由，认为中盛公司可待开具工程款发票后另行主张，处理不当。根据河南欣欣路桥工程有限公司交纳增值税及其向朱青华支付工程款时扣除增值税的计算方式，濮延伟应得工程款中含增值税2364465元-2364465元/1.11=234316.35元，即上诉人应向濮延伟支付工程款816248.65元。关于焦点2，欠付工程款的利息是法定孳息，上诉人未按合同约定支付工程款，应当支付相应利息，一审法院不构成超诉讼请求审理。综上所述，上诉人新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销新蔡县人民法院（2020）豫1729民初2968号民事判决；二、上诉人新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华于本判决生效后十日内支付被上诉人濮延伟工程款816248.65元及利息（利息以816248.65元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人濮延伟的其他诉讼请求；四、驳回上诉人新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费23316元，保全费5000元，由上诉人新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华负担14220元，被上诉人濮延伟负担14096元，反诉受理费11144元，由上诉人新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华负担4135元，被上诉人濮延伟负担7508元。二审案件受理费23316元，由上诉人新蔡中盛路桥建设工程有限公司、朱青华负担14220元，被上诉人濮延伟负担14096元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  郭留会二〇二一年一月二十一日书记员  董福林