河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民再219号再审申请人（一审被告）：于浩，男，1975年12月20日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：杨琳、丁昊昱，河南先为律师事务所律师。被申请人（一审原告）：中储发展股份有限公司洛阳分公司。住所地：河南省洛阳市西工区道南路41号。负责人：刘启高，总经理。委托诉讼代理人：陈辉，该分公司员工。委托诉讼代理人:袁利峰,河南惠人律师事务所律师。被申请人（一审被告）：陈磊，男，1975年4月22日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王灏，河南万永律师事务所律师。被申请人（一审被告）：罗守平，曾用名罗平，男，1970年5月24日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。再审申请人于浩因与被申请人中储发展股份有限公司洛阳分公司（以下简称洛阳中储公司）、被申请人陈磊、被申请人罗守平仓储合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初679号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月20日作出（2020）豫03民申751号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人于浩的委托诉讼代理人杨琳、丁昊昱，被告洛阳中储公司分公司的委托诉讼代理人陈辉、袁利峰，被申请人陈磊及其委托诉讼代理人王灏到庭参加了诉讼。被申请人罗守平经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结再审申请人于浩申请再审称，一、一审开庭传票及判决书送达程序存在严重瑕疵，并未有效送达，属程序违法，应予撤销。本案于浩于2020年4月27日发现银行卡内资金被扣划，至银行柜台查询后，发现系因洛阳市西工区人民法院强制执行所致。于是委托律师到洛阳市西工区人民法院查阅于浩涉诉事宜。经查询案卷材料，发现整个卷宗中关于对于浩的送达材料只有一份EMS邮寄单与公告文书，EMS邮寄单载明“收件人：于浩。地址：洛阳市××××号。邮件未妥投及退件原因显示：无联系电话，地址有误”。同时，案卷材料中还有陈磊提交的《追加被告申请书》一份，显示“于浩，住洛阳市××××号。联系方式：17737948049”。但于浩从未接到过法院通知涉诉的电话，同时因身份证所载住址“广川街6号”的房屋早已于2013年7月对外出售，于浩并未在此居住（注：附房产权证、户口簿复印件。①房产权证显示房屋坐落唐宫东路170号1幢2-501，该地点即广川街6号，属洛阳水利勘测设计院家属院，因道路整修更换道路名称表述；②户口簿显示于浩于2018年11月21日因搬家进行了户口迁入）。于浩认为：1.陈磊与于浩系多年朋友关系，其明知于浩的电话号码、家庭住址已更改，但为了推脱责任，仍恶意向法院告知虚假的联系电话及地址，而一审法院仅凭陈磊所提供地址进行送达，自始至终没有与于浩进行电话联系，仅在一次无人签收的情况下便径直进行公告，致使于浩不知晓本案的存在，无法到庭参加诉讼行使抗辩权利，严重侵犯了于浩权益。2.民事诉讼法的基本原则即是不告不理，原告有权起诉被告、申请追加被告，但原告未申请追加被告的情况下，被告无权申请追加被告。3.本案卷宗显示，陈磊于2019年5月10日向一审法院提交了一份追加被告申请书及答辩状。而本案原告的民事起诉状显示提交日期为2019年5月16日。试问，陈磊的追加被告申请书及答辩状怎么会早于民事起诉状呢？结合洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终6773号民事裁定书，可以看出本案原告中储洛阳公司第一次起诉时未将于浩列为被告，在卷宗中没有原告的追加、变更被告申请及撤诉申请的情况下，中储洛阳公司的起诉状却赫然多了于浩。显然，是中储洛阳公司直接抽取、更换了原民事起诉状，中储洛阳公司的行为属于严重违法。综上，公告送达系推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。本案于浩有联系电话，一审法院在通知不到于浩的情况下也没有要求陈磊、罗守平协助通知，而是在一次无人签收的情况下便径直进行公告。因此一审法院送达程序违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达所规定的“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”、“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”、“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”等条款，属于程序违法。同时，本案还存在中储洛阳公司直接抽取、更换起诉状的情况，故一审判决应予撤销。二、一审法院对本案事实认定与法律适用亦存在错误，严重侵犯了于浩的权益。对于案涉债务的承担，首先应区分是合伙债务还是个人债务。于浩认为，本案案涉债务属于陈磊个人债务，与洛阳市涧西区盛世游艺厅无关，与于浩更没有关联。理由如下：1.洛阳市涧西区盛世游艺厅于2014年2月已停业，陈磊同时就三人合伙纠纷向洛阳市涧西区人民法院起诉要求散伙清算（洛阳市涧西区人民法院于2014年7月10日立案受理）。实际上，三人于2014年2月之后也就不再经营游艺厅，游艺厅安置事宜均由陈磊自己决定。结合本案卷宗材料显示，包括案涉《库房仓储协议》、《仓储保管合同》及《库房、货场租赁安全协议》均系中储洛阳公司与陈磊所签，签字处也没有三人所合伙的个体涧西区盛世游艺厅加章，所付房租的增值税发票亦载明承租人是陈磊，与于浩无关。因此，陈磊与中储分公司签订合同系其个人行为，违约责任当然也应由陈磊个人承担。且根据合同相对性的原则，本案于浩也不应作为被告参与诉讼。2.根据陈磊所提交的证据：（1）洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第242号民事判决书被告答辩部分载明“被告于浩、罗平辩称，陈磊在遇到经营中重大问题时，没有与其他两位合伙人进行协商，而是擅自决定将设备存储到自己找的一个仓储公司，由此产生的费用均应当由原告陈磊本人承担”；审理查明部分载明“自2014年2月起，原、被告在经营中因意见不统一，导致洛阳市涧西区盛世游艺厅停业。停业后，原告陈磊于2014年5月22日与中储发展股份有限公司洛阳分公司签订了《仓储保管合同》及《库房、货场租赁安全协议》各一份，约定由中储发展股份有限公司洛阳分公司为原告保管相应电子设备”；（2）陈磊与于浩通话录音（陈磊提供）载明于浩对陈磊讲“我当时跟你说搁到那仓储那就是害怕费用太高，我都跟你说了不要往那里放、不要往那里放，当时往我那一放不就中了，也省得你担这么多，我那个仓库一年还不到一万，你这一年下去弄了几万块，你看像谁能承担这费用…；我明确表示，这个房租咱们承受不了，我是不赞同意见，因为这个时间一长，你光担这个房租就租不起”等，能够明显得知，于浩对于陈磊租赁中储分公司仓库的行为是完全不赞同的。故，一审法院不能仅凭陈磊是洛阳市涧西区盛世游艺厅的经营者，就认定陈磊签字代表洛阳市涧西区盛世游艺厅，代表于浩的意愿。3.工商登记显示，洛阳市涧西区盛世游艺厅的经营者为陈磊（100%），且案涉仓储的游戏机器、《娱乐经营许可证》也均由陈磊实际占有。如上述所言，仓储机器是陈磊个人行为，换言之，于浩到中储洛阳公司处要拉走机器，中储分公司也一定是不同意的，只有陈磊才能够处置。其次，于浩认为，即使认定案涉债务系陈磊、于浩、罗守平三人合伙债务，那么对于合伙债务，也应先以合伙财产进行清偿，未能清偿的部分再由合伙人承担无限连带责任。理由如下：本案洛阳市涧西区盛世游艺厅在工商登记部门有注册，字号为“洛阳市涧西区盛世游艺厅”，经营者为“陈磊”。洛阳市涧西区盛世游艺厅资产包括游戏机器、《娱乐经营许可证》等。因此，在洛阳市涧西区盛世游艺厅存在资产的情况，第一顺序的债务承担人应是洛阳市涧西区盛世游艺厅，应先就拍卖、变卖游艺厅资产来清偿债务；对于未能清偿部分，再由第二顺序的债务承担人即全体合伙人承担。同时，诚如上述所言，关于游戏机器的仓储地，完全是陈磊一家之言，在于浩明确反对的情况下，陈磊仍将游戏机器仓储在中储洛阳公司仓库,于浩根本没办法及时止损。加上中储分公司在陈磊未缴纳租金时，任由游戏机器放置在仓库中迟迟不予处置，于浩有理由认为陈磊与中储洛阳公司之间存在恶意串通。再次，陈磊、于浩、罗守平之间合伙协议纠纷经涧西区人民法院两次判决（2014涧民三初字第294号；2015涧民三初字第242号），均驳回陈磊关于个体工商户涧西区游艺厅解散、清算及各方责任承担等诉求。而一审法院在于浩、罗守平均未到场的情况下，直接认定于浩、罗守平应承担连带责任，系在仓储合同纠纷中认定并判决了陈磊、于浩、罗守平三人之间的合伙协议纠纷，属于越权判决。综上，一审法院开庭传票及判决书送达程序存在严重瑕疵，属程序违法。同时，一审法院对于事实认定，法律适用也存在错误，违反了合同相对性原则。综上所述，请求撤销洛阳市××工区（2019）豫0303民初679号民事判决，再审改判驳回中储洛阳公司对于浩的诉讼请求。被申请人中储洛阳公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，被申请人陈磊已经按照生效判决主动履行完毕。申请人于浩、被申请人陈磊、被申请人罗守平系合伙关系，三人没有经过合伙清算，对外依法应承担连带清偿责任。至于三人合伙内部具体情况，中储洛阳公司不清楚。被申请人陈磊辩称：被申请人陈磊、被申请人罗守平与申请人于浩三人之间合伙关系并未解除，且未清算，三人应对本案债务承担连带清偿责任。其他同中储洛阳公司的答辩意见。本院再审认为，原审法院向再审申请人于浩邮寄送达传票等诉讼材料的邮寄单上未填写于浩的联系电话，该邮件被退回后，在未穷尽其他送达方式送达的情况下，进行公告送达，致使于浩未能参加一审诉讼。该送达程序违法，影响了当事人的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初679号民事判决；二、本案发回河南省洛阳市西工区人民法院重审。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二一年一月二十一日书记员  王 音