河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申7852号再审申请人（一审原告）：冯士库，男，汉族，1968年10月29日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：聂文来，平顶山市叶县昆阳法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告）：河南奥德置业有限公司，住所地：河南省郑州市金水区青年路南、凤台路凤凰台村东小区6号楼3单元3层172号。法定代表人：郭秀谦，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋亚飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：万彬彬，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。被申请人（一审第三人）：河南省信阳建筑总公司郑州第二分公司，住所地：河南省郑州市管城区紫荆山路75号1号楼12层43号。负责人：罗正锋，该公司总经理。再审申请人冯士库因与被申请人河南奥德置业有限公司（以下简称奥德公司）、河南省信阳建筑总公司郑州第二分公司（以下简称信阳建筑第二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫04民初14号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。冯士库再审请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持冯士库的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清,判决结果错误,侵害了冯士库的合法权利。1.案涉《建设施工合同》中乙方栏中有冯士库的签名,一审中冯士库向法庭出示了有关书证,《建设施工合同》、信阳建筑第二分公司的委托书、声明书以及奥德公司聘请的工程师尤腾飞、工地技术员钱伟的证词,均证明冯士库是涉案工程的实际施工人。刘中明在2019年度向叶县人民法院起诉信阳建筑第二分公司、冯士库拖欠工程款一案中也追加冯士库为被告参加诉讼,并要求冯士库承担连带清偿责任。冯士库向法庭提交的叶县建设局、劳动局对涉案工程送达的整改通知书、处罚决定书上,均有冯士库的签名。以上证据已形成证据链,足以认定冯士库为涉案工程的实际施工人。2.原审判决认可的案涉《工程委托管理协议》是奥德公司伪造的,该协议冯士库和信阳建筑第二分公司均不认可,该协议明确约定法人签字后具备法律效力,而该协议甲方栏中有法人郭爱国的签字,但乙方栏中只有公司印章,没有法人签字，奥德公司早有预谋企图坑害冯士库。一审中,冯士库向法庭出示了第九份证据,奥德公司于2018年度以超付工程款为由起诉信阳建筑第二分公司、汪**，信阳建筑第二分公司及汪**进行抗辩,由于工程没有结算,开庭后奥德公司撤回起诉。该事实证明涉案工程是信阳建筑第二分公司承建的,汪**是涉案工程的大清包人员,该起诉的事实足以推翻原审认定的《工程委托管理协议》。二、本案判决不应该驳回冯士库的诉讼请求，而应驳回冯士库的起诉。一审中奥德公司出示了有关证据和案例解释,证明冯士库不是适格的原告(××)。在庭后,法院承办人多次与冯士库及代理人沟通,让冯士库撤回起诉或让法院驳回其起诉,变更主体再起诉，承办人员让冯士库写书面同意驳回起诉的申请书,但由于冯士库患××,一审法院在冯士库患病住院期间,突然作出驳回诉讼请求的判决结果,原判决失去了法律的公正性,侵害了冯士库的合法权益。原审判决认定冯士库不是适格原告,应驳回冯士库的起诉,而不应驳回冯士库的诉讼请求。三、本案程序严重违法。冯士库于2020年8月8日向法庭递交司法审计申请书,一审法院承办人员在开庭时让其选择审计机构,可后来又不让审计,属于故意偏袒奥德公司的违法行为。四、原审判决诉讼费错误。冯士库起诉时的诉讼标的为35964666.67元,缴纳诉讼费为221623元。开庭审理时,冯士库变更诉讼请求为32377818.79元，诉讼费应为203086.09元，但原审判决却按原诉数额标的收诉讼费，明显错误。依据《诉讼费用交纳办法》第四章节21条之规定，原审判决多收冯士库诉讼费17934元,请求予以纠正，减少冯士库的经济损失。综上,为了保护冯士库的合法权利,依照《民诉法》的有关规定,特申请再审。奥德公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平、公正。一、冯士库不是涉案工程的实际承包人和施工人。1.信阳建筑第二分公司提供的委托书和《任职通知》证明冯士库是该分公司的现场经理，负责在工地进行检查验收、协助奥德公司办理工程资料，其没有对工程进行任何投资，也没有对工程进行组织施工。2.根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解和适用》，实际施工人定义为无效合同承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。据此可见，实际施工人必须是真正的承包人，而冯士库仅仅是信阳建筑第二分公司的代表，没有进行任何施工，也没有进行投资。二、涉案工程的实际施工人是奥德公司。奥德公司开发涉案工程，为了减少成本，保证质量，借用了河南省信阳建筑总公司的名义组织施工，并且与河南省信阳建筑总公司签订有《建设工程委托管理协议》。该管理协议约定了以河南省信阳建筑总公司的名义设立项目部并进行投资，双方按照委托管理协议履行了权利义务，奥德公司也向河南省信阳建筑总公司缴纳管理费40万元，奥德公司在施工过程中，组织大量的施工人员，还有工程师，现场负责人，如总工尤腾飞，负责人郭永献、张仁杰等都属于项目的组成人员。涉案工程的所有资金全部是由奥德公司投入，奥德公司投入建设工程的材料款和专业分包的费用，要么是以自己的名义与专业分包单位，或者材料供应单位签订采购合同，签订专业分包合同，或者是以项目部的名义对外签订专业分包工程，对外支付工程款。三、一审人民法院审理的汪**与信阳建筑第二分公司、奥德公司的纠纷一案，不能作为本案认定事实的依据。本案中，奥德公司借用信阳建筑第二分公司的名义进行施工，表面上其身份是开发单位，施工单位是信阳建筑第二分公司，是按照当时的情况追索超付的工程款，但不能作为本案认定事实的依据。而本案是对实际施工人和实际投资人进行的认定，两个案件没有任何的可参照性。冯士库仅仅提供了一份签订有冯士库名字的建筑施工合同，建设过程当中的缴税凭证、罚款单，除此之外没有任何的其他的投资的证明和施工的证据。按照谁主张谁举证的原则，冯士库应当承担举证责任以证明其是投资人。四、一审审理程序合法。本案中没有通过鉴定明确的事实，没有必要进行司法审计。并且在一审法院组织鉴定过程中，冯士库没有提交任何的施工材料，无法进行鉴定，并不是由于一审法院的原因导致没有鉴定。综上所述，冯士库申请再审不符合再审条件，请求驳回其再审申请。本院经审查认为，本案一审中，冯士库为了向奥德公司主张工程款，证明其是案涉工程的实际施工人，提交了《建设施工合同》、施工图纸、竣工验收记录、完税发票、缴纳管理费的借据及信阳建筑第二分公司出具的《委托书》等证据，可以证明冯士库是案涉工程的项目负责人，信阳建筑第二份公司也证明冯士库是案涉工程的施工人。同时，在案外人刘中明起诉工程款一案中也将信阳建筑第二分公司、冯士库列为被告要求其承担连带清偿责任。另外，奥德公司也以其已超付工程款为由起诉信阳建筑第二分公司要求返还。以上事实证明冯士库主张其是案涉工程的实际施工人具有一定事实依据。且一审中，冯士库提交申请要求对案涉工程的造价进行鉴定，但一审法院不予准许也未释明不准许鉴定的理由，程序不当。在本案中，奥德公司主张其是借用河南省信阳建筑总公司的资质进行的施工，并未提交相应的合同依据，也未得到河南省信阳建筑总公司的认可。相反，其提交的《建设工程施工合同》显示其是作为发包人与承包人河南省信阳建筑总公司签订的，且奥德公司提交的《建设工程委托管理协议》缺少信阳建筑第二分公司法定代表人的签字，信阳建筑第二分公司对该协议也不予认可，其真实性存疑。虽然奥德公司一审中也提交了部分证据显示其对案涉工程进行了投资、管理，并支出了管理费，但在冯士库也有相反证据证明其是实际施工人并且得到信阳建筑第二分公司认可的情况下，一审法院以冯士库不是适格原告为由判决驳回其诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律不当。综上，冯士库的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应当再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省平顶山市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二一年一月十八日书记员  赵艺萌