安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖01刑终790号 抗诉机关安徽省庐江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪军,绰号“四哥”,男,汉族,1975年2月15日出生于安徽省庐江县,高中文化,庐江县供电局员工,户籍地庐江县,住庐江县庐城镇翠绿园13-406室。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月26日被庐江县公安局刑事拘留，2019年11月1日经庐江县人民检察院批准逮捕，当日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 上诉人（原审被告人）汪运涛,曾用名汪大涛,男,汉族,1978年2月5日出生于安徽省砀山县,小学文化,海南省瀚宇建筑工程有限公司员工,户籍地安徽省宿州市砀山县经济开发区,住庐江县庐城镇移湖南路三里安置房西区14栋2单元1106室。曾因犯故意伤害罪于2003年12月3日被庐江县人民法院判处管制二年；2005年8月30日被庐江县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月30日被庐江县公安局刑事拘留,2019年11月1日经庐江县人民检察院批准逮捕，当日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 辩护人王维所，安徽金徽律师事务所律师。 原审被告人徐友全,绰号“小胖子”,男,汉族,1977年2月14日出生于安徽省庐江县,初中文化,无业,住庐江县。曾因犯故意伤害罪于1999年11月25日被庐江县人民法院判处有期徒刑二年,缓刑三年；于2006年7月14日被庐江县人民法院判处管制一年;又因赌博，于2012年2月7日被庐江县公安局行政拘留十日并处罚款一千二百元;因犯寻衅滋事罪于2016年8月26日被庐江县人民法院判处有期徒刑八个月,于2017年4月3日刑满释放。因涉嫌犯寻犯衅滋事罪于2019年9月26日被庐江县公安局刑事拘留,2019年11月1日经庐江县人民检察院批准逮捕，当日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人董军,男,汉族,1973年10月8日出生于安徽省庐江县,初中文化,无业,户籍地庐江县,住庐江县。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪于1995年3月24日被庐江县人民法院判处有期徒刑六年；因犯交通肇事罪于2004年7月23日被庐江县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年;因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月26日被庐江县公安局刑事拘留,2019年11月1日经庐江县人民检察院批准逮捕，当日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 原审被告人徐子伦,绰号“大木”,男,汉族,1982年8月6日出生于安徽省庐江县,高中文化,庐江旭升劳务有限公司员工,住庐江县。因涉嫌犯寻衅滋事罪2019年9月26日被庐江县公安局刑事拘留，2019年11月1日经庐江县人民检察院批准逮捕，当日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人汪军、徐友全、董军、汪运涛、徐子伦犯寻衅滋事罪罪一案，于2020年9月30日作出（2020）皖0124刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人汪军、汪运涛不服，均提出上诉。原公诉机关安徽省庐江县人民检察院对汪军提出抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）汪军申请撤回上诉，合肥市人民检察院申请对汪军撤回抗诉。本案现已审理终结。 原判认定：2019年8月3日0时许，被告人汪军在庐江县庐城镇中心城艾尚ＫＴＶ超市处，因琐事与王某（已判决）发生口角，双方离开超市后相互寻找对方寻衅。后与王某等人在其包厢门口相遇，双方再起争执，王某抓住汪军手臂并拳击汪军致其倒地，汪军遂返回其包厢纠集董军、徐子伦、徐友全、汪运涛等人找到王某、谭某（已判决）等人后，双方相互口角并推搡，继而互殴。互殴中，致谭某左肺部及头部、左下颌受伤，致王某头额部受伤，致喻某左额部受伤。经庐江县公安局司法鉴定中心鉴定，谭某的损伤程度为轻伤一级、喻某、王某的损伤程度均为轻微伤。 被告人徐友全曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。 被告人汪军、徐友全、董军、汪运涛、徐子伦犯罪后均自动投案，如实供述自己的罪行。 另查明，被告人汪军支付被害人王某经济损失58000元，王某对五被告人的行为均予以谅解；被告人汪运涛在本案审理中，赔偿了被害人谭某经济损失30000元，取得其谅解。 原判认定上述事实的证据有：立案登记表，人口信息，归案经过，查询证明，接受证据材料清单，调取证据清单，病例，出院记录，证人严某、胡某、朱某、江某、张某、耿某、杨某等的证言，被害人谭某、喻某、王某的陈述，被告人汪军、董军、徐子伦、徐友全、汪运涛的供述与辩解等。 原审法院认为：被告人汪军、董军、徐子伦、徐友全、汪运涛无视社会公共管理秩序，在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。五被告人共同故意实施寻衅滋事犯罪，系共同犯罪。被告人徐友全是累犯，应当从重处罚；被告人董军、汪运涛具有犯罪前科，可以酌情从重处罚；五被告人均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汪军案发后支付被害人王某经济损失58000元，王某对各被告人表示谅解，依法可酌情对各被告人从轻处罚；被告人汪运涛赔偿了被害人谭某经济损并取得其谅解，依法可对其酌情从轻处罚。五被告人均自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人汪军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人徐友全犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；三、被告人董军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人汪运涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人徐子伦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。 原审被告人汪运涛上诉提出：其在公诉机关量刑建议后赔偿被害人并取得谅解，但一审法院在量刑时未考虑该情节，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判汪运涛有期徒刑一年。辩护人提出相同辩护意见。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 本院认为，上诉人汪军、汪运涛与原审被告人董军、徐子伦、徐友全无视社会公共管理秩序，在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。五人共同故意实施寻衅滋事犯罪，系共同犯罪。徐友全是累犯，应当从重处罚；董军、汪运涛具有犯罪前科，可以酌情从重处罚；五人均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汪军案发后支付被害人王某经济损失58000元，王某对各被告人表示谅解，依法可酌情对各人从轻处罚；上诉人汪运涛赔偿了被害人谭某经济损并取得其谅解，依法可对其酌情从轻处罚。五被告人均自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。原判在量刑时已经考虑到汪运涛赔偿并取得被害人谅解的情节，根据本案查明的事实结合汪运涛的上述量刑情节，对其定罪量刑并无不当，故上诉人汪运涛及其辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。上诉人汪军自愿申请撤回上诉，合肥市人民检察院申请对汪军撤回抗诉，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人汪军撤回上诉。 二、准许合肥市人民检察院撤回抗诉。 三、驳回上诉人汪运涛的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 鲍 杰 审判员 胡宏林 审判员 杨 静 二〇二一年一月十四日 书记员 杨 明 附本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条第一款 上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零七条 人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。 第三百零八条 在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；