安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）皖02刑终78号原公诉机关安徽省暨附带民事公益诉讼起诉人芜湖市繁昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）昌庆发，男，1974年12月10日出生，汉族，初中文化，个体保健品店经营户，户籍所在地安徽省合肥市巢湖市柘皋镇驷马行政村东昌村，现住安徽省芜湖市鸠江区弋江北路伟星城小区一期5幢2单元1604室。因犯收购、销售赃物罪，于2007年7月17日被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年4月29日被繁昌县公安局刑事拘留，同年6月3日被繁昌县公安局执行逮捕。现羁押于繁昌县看守所。原审被告人高昌贵，男，1971年9月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省芜湖市繁昌县50号，原系繁昌县北门医疗器械经营部的个体经营户，住安徽省芜湖市繁昌县繁阳镇新合村老村组50号。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2020年5月9日被繁昌县公安局刑事拘留；于同年6月3日被繁昌县公安局执行逮捕；同年9月25日被繁昌区人民检察院变更为取保候审；同年10月9日被繁昌区人民法院取保候审。原审被告人任青，女，1988年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省滁州市全椒县，住安徽省全椒县襄河镇襄水北路54号。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2020年8月6日被繁昌县公安局取保候审，同年10月9日被繁昌区人民法院取保候审。原审被告人查小英，女，1978年9月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省安庆市怀宁县，住安徽省怀宁县高河镇陶亭居委会高庄组001号。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2020年6月22日被繁昌县公安局取保候审，同年10月9日被繁昌区人民法院取保候审。安徽省芜湖市繁昌区人民法院审理安徽省芜湖市繁昌区人民检察院指控原审被告人昌庆发犯生产、销售有毒、有害食品罪、高昌贵犯销售假药、销售有毒、有害食品罪、任青、查小英犯销售有毒、有害食品罪以及公益诉讼起诉人芜湖市繁昌区人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼一案，于2020年12月28日作出（2020）皖0222刑初173号刑事判决。原审被告人昌庆发不服，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理此案。本案现已审理终结。原判认定，一、被告人昌庆发生产、销售有毒、有害食品犯罪事实。（一）2019年9月份至2020年3月份，被告人昌庆发从河南的上线处购进5万元左右的西地那非片剂成品，从网络上购进小玻璃瓶及包装纸盒，并将加工包装业务交给苏某（另案处理）和刘某1（另案处理），共加工包装了5127大盒性保健品如北极熊、爪哇虎、华太医、公子牛等，后昌庆发将包装好的保健食品销售至全国各地，并用韦某的中国建设银行卡收取货款，销售金额120834.04元。同时昌庆发三次向高昌贵销售保健食品，共计2000余元。被告人昌庆发利用位于芜湖市镜湖区世纪花园19号门面零售保健食品，2019年11月份购进“硬到底”、“中医世家”壮阳丹、“蚂蚁延时王”、“老中医”壮阳丹、“战狼”等保健食品，随后销售了“老中医”壮阳丹2盒、“硬到底”2盒、“中医世家”壮阳丹2盒，销售金额82元。上述共计销售金额122916.04元。2020年1月8日，芜湖市镜湖区市场监督管理局在昌庆发店内查获7种18盒保健品（“老中医”壮阳丹、“硬到底”、“中医世家”壮阳丹、“爪哇虎”、“蚂蚁延时王”、“公子牛”、“战狼”）。经检测，查扣的“老中医”壮阳丹、“硬到底”、“中医世家”壮阳丹、“爪哇虎”、“战狼”保健食品中含有非法添加物“西地那非”。原判认定该事实，有物证：涉案保健品、书证移送案件通知书、情况说明（含现场笔录、行政强制措施决定书及清单）、银行卡交易明细、物流信息及转账记录、搜查笔录及扣押清单、辨认笔录等书证，苏某、刘某1、徐某、罗某、韦某、刘某2、刘某3等证人的证言，抽样检查抽样单、抽样记录、检测结果告知书及涉案物品的《检验报告》，指认现象照片、被告人昌庆发与各证人的微信聊天截图，被告人昌庆发、高昌贵的供述与辩解予以证实。（二）2020年3月，昌庆发想自己生产类似保健食品，先后从网上购买了胶囊充填机、搅拌机、抛光机、西地那非原料50斤、胶囊壳20万粒、塑料瓶4万个、日期印章1个、包装纸盒及相关说明书4000套，又从芜湖长江市场源购买了100斤玉米淀粉。生产、包装材料准备好之后，租赁了巢湖市柘皋镇巢柘路街道潘某家的门面房进行加工生产“战狼”、“狼一号”、“一力金”、“B宝”胶囊52斤，并将52斤胶囊运送至芜湖县六郎镇苏某家让苏某包装。截止到案发，苏某包装完成480大盒。经检测，上述包装、生产的成品均含有非法添加物“西地那非”。原判认定该事实，有物证：半自动胶囊填充机、外包装、性保健食品等，搜查笔录及扣押清单、发还清单、辨认笔录、繁昌县市场监督管理局文件、安徽拓维公司资质材料等书证，证人苏某、刘某1、潘某、刘某4的证言，涉案物品《检验报告》，被告人昌庆发的供述与辩解予以证实。二、被告人高昌贵销售假药、销售有毒、有害食品犯罪事实。被告人高昌贵在繁昌县经营名为繁昌北门医疗器械经营部，在未查验保健食品供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，从被告人昌庆发处购进2000元保健食品、从被告人查小英处购进了4437元保健食品、从被告人任青处购进了5920元保健食品、从被告人杨某（另案处理）处购进了2215元保健食品进行销售。2019年8月6日，繁昌县市场监督管理局对高昌贵店铺进行查处，经检测，店内销售的“美国黑伟哥”、“孟加拉虎王”、“奥斯顿（红色伟哥）”“黄金玛卡”、“金牌玛卡”等33种保健食品含有非法添加物“西地那非”；销售的“万艾可”（规格800mg/盒）、“枸橼酸西地那非片”不符合药品标准，由芜湖市市场监督管理局认定为假药。另，高昌贵在被责令改正和告知检测结果之后，仍于2019年8月30日、11月11日从任青处购买了1610元“冬虫夏草”、“孟加拉虎王”、“万艾可”等产品进行销售。销售金额共计10000余元。原判认定该事实，有涉嫌犯罪案件移送书及证据材料（繁昌县北门医疗器械经营部营业执照及食品经营许可证、现场笔录、行政强制措施决定书及清单、责令整改通知书）、繁昌县市场监督管理局情况说明、说明和证明、万艾可的外包装及说明书翻译、芜湖市市场监督管理局关于两种物品定性的答复、国家食品药品监督管理局办公室文件、快递、物流单据、合肥市公安局瑶海分局立案材料、转账记录、扣押决定书及扣押清单、辨认笔录等书证，证人杨某、高某、秦某等人证言，涉案物品的《检验报告》，电子数据：高昌贵与昌庆发、任青、秦某微信聊天截图，被告人高昌贵、任青、查小英的供述与辩解予以证实。三、被告人任青销售有毒、有害食品犯罪事实。被告人任青利用经营的爱侣性用社（营业执照为久久保健品商店），未索取相关证件，购进来源不明的无批号保健食品进行销售，2018年6月至2019年11月11日期间，五次向被告人高昌贵销售“万艾可”、“德国黑倍”、“绿色草本伟哥”、“冬虫夏草”等性保健品，销售金额共计5920元。另，查获店内保健食品43盒，经检测，查扣的保健食品中均含有非法添加物“西地那非”。原判认定该事实，有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，鉴定聘请书、安徽拓维公司资质材料、鉴定意见通知书等书证，《检验报告》，被告人任青的供述与辩解予以证实，且有关销售给被告人高昌贵性保健品一节事实的证据同被告人高昌贵犯罪事实一节的证据。四、被告人查小英销售有毒、有害食品犯罪事实。被告人查小英无经营许可，违反规定采购来源不明的无批号保健食品进行销售，2018年11月至2019年10月份期间，以“李娟”名义通过快递寄送的方式销售给被告人高昌贵“虫草补肾”、“美国A片”、“鹿鞭壮阳春”、“绿色伟哥”等性保健品，销售金额4437元。原判认定该事实证据同被告人高昌贵犯罪事实一节的证据。被告人昌庆发于2020年4月28日被抓获归案；被告人高昌贵于2019年12月4日经公安机关电话通知到案；被告人查小英于2020年6月22日主动到公安机关投案；被告人任青于2020年8月6日主动到公安机关投案。四被告人到案后均如实供述上述事实。涉案物品现保管在芜湖市繁昌区公安局。在一审法院审理期间，被告人昌庆发退出违法所得1万元，被告人高昌贵退出违法所得1万元。原判认定该事实，有到案经过、退缴违法所得凭证、刑事判决书、人口信息、随案移送清单等予以证实。原判认为，被告人昌庆发生产、销售含有有毒、有害的非食品原料的保健品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人高昌贵违反国家药政管理制度，销售假药，明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品而予以销售，其行为已构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪；被告人任青、查小英明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品而予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。昌庆发生产有毒、有害食品，且向全国各地销售有毒、有害食品，危害社会不特定人身体健康，综合考量犯罪事实、犯罪性质、情节以及犯罪行为对于社会的危害程度，酌情予以从重处罚；且其有前科，酌情从重处罚；高昌贵犯两罪，予以数罪并罚。鉴于昌庆发具有坦白情节，高昌贵、任青、查小英具有自首情节，均依法从轻处罚；四被告人自愿认罪认罚，均依法从宽处理；昌庆发、高昌贵退缴违法所得，均酌情从轻处罚。公诉机关对四被告人的量刑建议适当。对公益诉讼起诉人提出的概括性和宣告性公益诉讼诉求，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十五条、第十五条以及《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用若干问题的解释》第二条、第十三条第一款之规定，判决：一、被告人昌庆发犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人高昌贵犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。三、被告人任青犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人查小英犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。五、扣押在案的被告人昌庆发、高昌贵、任青的作案工具予以没收；追缴被告人昌庆发、高昌贵、任青、查小英的违法所得，上缴国库。六、被告人昌庆发、高昌贵、任青、查小英停止销售掺有有毒、有害非食品原料的保健品；各被告人对各自销售的有毒、有害食品负责收回并依法处置，同时承担消除危险的侵权责任；各被告人向消费者提示产品存在的危害，在安徽省省级公开发发行的媒体上赔礼道歉。被告人昌庆发的上诉理由：其对原判认定的犯罪事实无异议，其只是认为原判对其量刑偏重，其坦白、自愿认罪认罚，其家庭经济困难，家里无经济来源，上有两位老人、下有两个孩子要抚养，妻子无工作，希望二审法院对此现实给予酌情从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人昌庆发犯生产、销售有毒、有害食品罪、原审被告人高昌贵犯销售假药、销售有毒、有害食品罪、原审被告人任青、查小英犯销售有毒、有害食品罪以及芜湖市繁昌区人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼的事实，由经一审庭审质证的物证、书证、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、检验报告、微信聊天截图、各被告人的供述与辩解以及庭审笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人昌庆发违反国家食品安全管理规定，在生产、包装的保健品中掺入有毒有害的非食品原料并对外销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人高昌贵违反国家药政管理制度，销售假药，明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品而予以销售，其行为已构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪；原审被告人任青、查小英明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品而予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。一审定罪正确，本院予以支持。昌庆发生产有毒、有害食品，且向全国各地销售有毒、有害食品，危害社会不特定人身体健康，综合考量犯罪事实、犯罪性质、情节、犯罪行为对于社会的危害程度以及其有前科等，酌情予以从重处罚；高昌贵犯两罪，予以数罪并罚。鉴于昌庆发具有坦白情节，高昌贵、任青、查小英具有自首情节，均依法从轻处罚；四被告人自愿认罪认罚，均依法从宽处理；昌庆发、高昌贵退缴违法所得，均酌情从轻处罚。对公益诉讼起诉人提出的概括性和宣告性公益诉讼诉求，予以支持。昌庆发上诉提出其坦白、自愿认罪认罚以及家庭经济困难、原判量刑过重、希望二审法院从轻处罚的意见，经查，昌庆发在一审审理期间，自愿认罪认罚，并在检察机关签署了认罪认罚具结书，对检察机关提出的量刑建议“一年六个月至二年二个月，并处罚金”并无异议，一审庭审中，法院对上述认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性也进行了审查，也依法审查了检察机关提出的量刑建议，一审法院根据昌庆发的犯罪事实、犯罪性质、情节以及犯罪行为对于社会的危害程度，采纳检察机关的量刑建议，对昌庆发判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三十万元符合法律规定，且二审中，昌庆发也未能提供新证据予以证实其尚有从轻或减轻处罚的情节，其上诉提出的量刑情节，一审法院量刑时已予以考虑，二审中再以此要求从轻处罚依据不足，故本院不予采纳。但是一审法院对于原审被告人高昌贵犯销售有毒、有害食品罪，判处罚金15000元不妥，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金，本案中，认定高昌贵的销售金额为1万余元，对其应并处罚金2万元以上，一审法院对其判处罚金15000元不妥，但鉴于上诉不加刑，检察机关也未抗诉，对此，本院不再纠正。另外，因本案涉及的是食品安全，关系到人民群众的身体健康，一审法院对四名被告人没有宣告禁止令欠妥，但鉴于检察机关对此未提出抗诉，二审法院根据《关于适用中华人民共和国刑事诉事法的解释》第三百二十五条的规定：“原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告”，故二审对此不予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二一年一月二十八日书记员  牛文昕附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。