河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终76号上诉人（原审被告）：洛阳安卓娅人力资源服务有限公司，住所地河南省洛阳市西工区汉宫路与华山路交叉口大路口社区贵隆园8-103号。法定代表人：毛雪粉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王浩哲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张见西，男，1977年4月30日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人洛阳安卓娅人力资源服务有限公司（以下简称安卓娅公司）因与被上诉人张见西劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。安卓娅公司上诉请求:1、依法撤销一审民事判决第一项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实基本正确，但上诉人不应当支付被上诉人护理费。首先，根据豫劳社工伤〔2005〕4号文件第九条规定：一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起开始支付；丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金自工伤职工死亡的次月起开始支付。本案被上诉人张见西前往洛阳市劳动能力鉴定委员会所做出的洛劳鉴工伤【2019】G90058洛阳市劳动能力鉴定结论通知书，仅对被上诉人的伤情进行了鉴定，并未对是否需要护理进行鉴定。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费。退一步讲若被上诉人经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费的，依据法律规定也应当由工伤保险基金支付，而不应当由上诉人承担。张见西辩称，一审判决让上诉人承担被上诉人护理费于法有据，应予支持。根据《工伤保险条例》第33条第3款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，河南省人力资源和社会保障局关于工伤保险若干问题的意见第十六条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认”以及豫劳社工伤〔2005〕4号文件第十三条之规定，本案中，被上诉人向一审法院提交有医疗机构出具的陪护证明，能够证明张见西在住院期间需陪护19天，因上诉人没有按规定派人陪护，故一审法院判决让上诉人按照上年度河南省在岗职工平均工资的40%的标准，承担被上诉人护理费996.81元并无不当。上诉人在上诉状中所称生活护理费系经评定伤残劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。与被上诉人在一审中所主张的住院期间护理费（即停工留薪期）两者不是同一概念，也不是同一回事，不具有任何关联性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法维持。张见西向一审法院起诉请求：1.判决安卓娅公司支付张见西医疗费13238.62元、二次治疗费7389.38元；2.判决安卓娅公司支付张见西营养费及住院伙食补助费910元、二次治疗的该项费用420元；3.判决安卓娅公司支付张见西护理费2423元、二次治疗护理费1211元；4.判决安卓娅公司支付张见西交通费573元；5.判决安卓娅公司支付张见西停工留薪期工资47789元；6.判决安卓娅公司支付张见西一次性工伤医疗补助金36996元；7.判决安卓娅公司支付张见西一次性伤残就业补助金73993元；8.判决安卓娅公司支付张见西鉴定费300元；9.对于上述赔偿项目中依法由工伤保险基金支付的费用，依法判决安卓娅公司为张见西向社会保险经办部门提交申报社保待遇材料的义务，若安卓娅公司拒不履行，依法判令安卓娅公司承担赔偿义务；10.判令安卓娅公司支付张见西未签劳动合同的11个月工资43806.51元。一审法院认定事实：1.2016年11月1日，洛阳交运集团与安卓娅公司签订劳务派遣协议一份，约定：安卓娅公司向洛阳交运集团派遣员工，洛阳交运集团按月向安卓娅公司支付劳务派遣费用，费用包括派遣员工的工资和其他应得收入、社会保险费用、劳务派遣服务费等。2.2017年8月1日，安卓娅公司与张见西签订劳动合同一份，约定：合同期限为2017年8月1日至2018年7月31日，张见西被派往洛阳交运集团下属的偃师汽车站担任大客车驾驶员，安卓娅公司每月20日向张见西支付工资等内容。3.安卓娅公司向洛阳交运集团出具有委托书，载明：依照双方签订的《劳务派遣协议》，安卓娅公司委托洛阳交运集团代为发放实际派遣人数的员工2016年11月至2018年12月的工资。2017年8月1日之后，张见西的工资由偃师汽车站代为发放，具体如下：2017年8月17日4239.14元、2017年9月19日3635.80元、2017年10月23日4014.10元、2017年11月21日3899.64元、2017年12月20日3694元、2018年1月25日760元，以上均为当月发上月工资，张见西最后工资发放至2019年12月5日。根据洛阳市社会保险事业管理局出具的《个人参保证明》，张见西的工伤保险由洛阳交运集团作为用工单位进行缴纳，缴费期间为2010年9月-2011年4月、2011年10月-2012年9月、2013年3月-2016年2月、2016年8月-2020年8月。4.2017年12月5日，张见西驾驶客车途中发生交通事故，张见西无责。洛阳交运集团为张见西申请工伤认定。2018年3月27日，洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社工伤认字【2018】第261号认定工伤决定书，认定张见西受到的事故伤害属于工伤。2019年4月16日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤【2019】G190058鉴定结论通知书，鉴定张见西的伤残等级为伤残九级。张见西与责任事故方经法院调解达成赔偿协议，具体数额张见西不予告知。事故发生后，张见西未再回去上班至今。5.2019年8月1日，张见西向洛阳市劳动仲裁委因工伤待遇等问题申请仲裁，请求：⑴解除张见西与洛阳交运集团之间的劳动关系；⑵裁决洛阳交运集团支付医疗费14628元；⑶裁决洛阳交运集团支付住院伙食补助费950元；⑷裁决洛阳交运集团支付护理费3385.8元；⑸裁决洛阳交运集团支付交通费573元；⑹裁决洛阳交运集团支付停工留薪期间工资24000元；⑺裁决洛阳交运集团支付一次性伤残补助金36000元；⑻裁决洛阳交运集团支付一次性工作医疗补助金42768元；⑼裁决洛阳交运集团公司支付一次性伤残就业补助金85536元；⑽鉴定费300元。仲裁期间，2019年9月3日，张见西以工伤后单位未依法继续为其支付工资等原因向洛阳交运集团邮寄解除劳动关系通知书。洛阳市劳动仲裁委于2019年10月31日作出裁决书，裁决：⑴洛阳交运集团一次性支付张见西住院期间19天护理费1529.75元；⑵洛阳交运集团一次性支付张见西6个月的停工留薪期工资23894.48元；⑶洛阳交运集团一次性支付张见西一次性伤残补助金85536元；⑷驳回张见西的其他请求。6.张见西、洛阳交运集团均对仲裁裁决不服，向洛阳市老城区人民法院提起诉讼，该院对两案合并进行了审理，并于2019年12月25日作出（2019）豫0302民初1897号民事判决书，认为：张见西主张的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费之诉求，因其参加工伤保险，张见西可向工伤保险征收机构申请赔偿，不予处理；张见西主张的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应由用人单位赔偿，根据劳务派遣协议，安卓娅公司是用人单位，与张见西存在劳动关系，洛阳交运集团仅是用工单位，与张见西不存在劳动关系，故驳回张见西的诉讼请求。7.张见西不服洛阳市老城区人民法院一审判决提起上诉，洛阳市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）豫03民终1161号民事判决书，认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，张见西上诉理由不能成立，故驳回上诉、维持原判。8.2020年8月12日，张见西向洛阳市西工区劳动仲裁委就以上请求申请仲裁，该委作出西劳人仲案字〔2020〕第188号不予受理通知书，以工伤认定书和伤残等级鉴定中的用人单位是洛阳交运集团为由，认为安卓娅公司主体不适格，不予受理申请。9.张见西于2019年9月从工伤保险相关部门获得一次性伤残补助金35110.53元。一审法院认为，因工伤发生的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费按照国家规定从工伤保险基金中支付，上述费用张见西可向工伤保险相关部门申请赔偿。张见西在事故发生时工伤保险正常，且已从工伤保险相关部门处获得一次性伤残补助金，其他费用其未向工伤保险相关部门申请直接提起仲裁、诉讼，不属劳动争议案件处理范围，该院不予处理。张见西主张的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、未签劳动合同双倍工资属用人单位赔偿项目。张见西与安卓娅公司自2017年8月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系，张见西工伤事故发生在劳动关系存续期间，安卓娅公司应对合法、合理项目进行赔偿。护理费根据医疗机构出具的陪护证明，分别为2017年12月6日-19日计13天、2018年12月13日-19日计6天，依据豫劳社工伤〔2005〕4号文件，护理费应根据护理期间上年度河南省在岗职工平均工资的40%为标准确定，即为996.81元。停工留薪期根据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》定为6个月，期间原工资待遇不变，张见西2017年8月至2017年11月平均工资为3810.89元，故停工留薪期工资为22865.34元。一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》，结合张见西的伤残等级，以劳动关系终止时上年度河南省在岗职工平均工资的16个月认定为66704元。张见西与安卓娅公司之间劳动合同为固定期限劳动合同，合同期满劳动关系终止，张见西主张未签劳动合同的双倍工资于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第五十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：一、洛阳安卓娅人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内支付张见西护理费996.81元；二、洛阳安卓娅人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内支付张见西停工留薪期工资22865.34元；三、洛阳安卓娅人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内支付张见西一次性伤残就业补助金66704元；四、驳回张见西的其他诉讼请求。如洛阳安卓娅人力资源服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由洛阳安卓娅人力资源服务有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2017年12月5日，张见西因工作遭受事故伤害，2019年4月16日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，张见西的伤残等级为伤残九级。张见西停工留薪期根据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定为6个月。《工伤保险条例》第三十三条第3款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，本案中，被上诉人提交了医疗机构出具的陪护证明，证明张见西共住院19天需陪护一人，故一审法院判决安卓娅公司按照上年度河南省在岗职工平均工资40%的标准，承担被上诉人护理费996.81元，具有事实和法律依据。综上，一审判决并无不当，安卓娅公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳安卓娅人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二一年一月二十一日书记员  孙春瑞