山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2638号上诉人（原审被告）：中科吉来建筑劳务集团有限公司（原南京吉来建筑劳务有限公司），住所地：江苏省南京市强北新区葛塘街道松杨路128-2号121室，统一社会信用代码：913201165715802139。法定代表人：李必来，董事长。委托诉讼代理人：张维峰，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，山东中昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东泉景建设有限公司，住所地济南市市中区阳光新路69号鸿园商务大厦5层。法应代表人：闫志强，董事长。委托诉讼代理人：贺哲，男，1975年7月2日出生，汉族，该公司员工，住济宁市。上诉人（原审被告）：济宁绿地嘉慧置业有限公司，统一社会信用代码：91370811MA3C94DL8A，住所地：济宁市任城区车站东路15号。法定代表人：王可伟，董事长。委托诉讼代理人：徐晨龙，国浩律师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓梅，国浩律师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付志恒，男，1991年10月29日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人：程国勇，男，1982年10月20日出生，汉族，住湖北省蕲春县。原审第三人：白桂金，男，1980年8月15日出生，汉族，住济宁市任城区。原审第三人：刘德坤，男，1982年4月12日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人中科吉来建筑劳务集团有限公司、山东泉景建设有限公司、济宁绿地嘉慧置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初12702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科吉来建筑劳务集团有限公司(以下简称吉来公司)上诉请求：1.撤销山东省济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811民初12702号，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，涉案工程建筑面积应为53181.7m2，而非《测量技术报告》作出的57328.44m2。1.上诉人与被上诉人签订的《劳务合作协议书》中明确约定“工程造价：21465040元(总价包干)劳务分包按400元/平米计取，建筑面积53662.6m2；最终结算面积以甲方实际验收面积为标准。”涉案工程已建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位共同验收确认，并在住建局备案，《竣工验收报告》确认的建筑面积为53181.7m2，应以该面积对涉案工程进行结算。一审法院认定，合同约定“最终结算面积以甲方实际验收面积为标准”显示公平，没有任何法律依据。合同系双方自愿签订，虽然因被上诉人不具备资质认定合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，应参照合同的约定支付工程价款。2.鉴定程序违法。根据《民事诉讼法》的规定，鉴定机构勘查现场，进行现场测量应通知双方当事人到场。但上诉人从未接到过鉴定机构的通知，未参与现场勘查，鉴定程序违法，导致鉴定结果不具有客观性，不应作为认定事实的依据。3.涉案工程《测量技术报告》与《工程造价分析鉴定意见书》作出的面积不一致，《测量技术报告》作出的15#楼面积为6960.09m2，《工程造价分析鉴定意见书》作出的5#楼面积为6455.78m2，同样为具有资质的鉴定机构作出的建筑面积不一直，不应直接采用《测量技术报告》作为认定涉案工程建筑面积的依据。4.《测量技术报告》应参照《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013的规定作出鉴定。《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013第3.0.6条规定：出入口外墙外侧坡道有顶盖的部位，应按其外墙结构外围水平面积的1/2计算面积，无顶盖坡道(车库坡道)不计算建筑面积；第3.0.21条规定：主体外阳台应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积；第3.0.27条第1款规定：依附于建筑物外墙外不与户室开门连通，起装饰作用的敞开式挑台(廊)、平台，以及不与阳台相通的空调室外机搁板(箱)等设备平台部件不计算建筑面积；第3.0.27条第6款规定：勒脚、附墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙，主体结构外的空调室外机搁板(箱)、构件、配件，挑出宽度在2.10m以下的无柱雨篷和顶盖高度达到或超过两个楼层的无柱雨篷不计算建筑面积；第3.0.27条第7款规定：窗台与室内地面高差在0.45m以下且结构净高在2.10m以下的凸(飘)窗，窗台与室内地面高差在0.45m及以上的凸(飘)窗不计算建筑面积。但《测量技术报告》均将上述不应计入的面积计入了总面积，数据有误。综上，山东上和土地房产评估测绘有限公司作出的鉴定报告依据错误，导致结果严重错误，不能作为认定涉案工程建筑面积的依据。综上所述，涉案工程量应以《竣工验收报告》确认的建筑面积计算工程款，不应以《测量技术报告》认定涉案工程面积计算，涉案工程的面积为53181.7m2。二、如果一审法院置合同约定于不顾，对涉案工程进行鉴定，那么就不应直接按照合同约定的400元/m2计算工程款，应对总工程造价进行鉴定，确认工程款。涉案工程存在设计变更，外墙保温体系由CL保温体系变更为FS保温体系，减少工程造价1801862.99元，劳务分包费应予以降低。三、一审法院对上诉人付款及垫付的费用计算有误。一审法院认定“上诉人已支付的工程款为10480340元，代付的劳务费为2443500元”。其对已付工程款及代付劳务费的数额认定错误。1.一审法院认定的工程款10480340元包含了代垫材料费500000元，除了该500000元，上诉人还为被上诉人垫付了材料款583369.25元、机械费437319元，该两项费用应在工程款中予以扣减。2.一审法院认定的代付劳务费2443500元系通过清欠办公室代被上诉人支付陈金龙、姜计桐、潘永芳、陈传晋、樊培东、蔡文学、邓航、高中立支付劳务费。但上诉人对于2017年11月6日至2018年10月5日期间通过清欠办公室垫付的劳务费542，880.00元及2019年1月31日至2019年9月3日期间通过清欠办公室垫付的劳务费320000.00元(合计862880元)未予以扣减，该862880元系替被上诉人支付给其班主冯从兴的劳务费，应予以扣减。3.上诉人向被上诉人成立的劳务班组成员高中立、杨化良支付劳务费250000元。该款项被上诉人在庭审中予以认可，但一审法院未予认定，该款项应予扣减。综上，上述款项合计2133568.25元应在总工程款中予以扣减。四、一审法院未对因被上诉人原因导致的，上诉人交付的罚款及相应税款予以扣减，其中罚款264100元，税款2435991.90元。合计：2700091.9元，应在工程款中予以扣减。《劳务合作协议书》中明确约定：因被上诉人原因导致的业主单位对上诉人的罚款由被上诉人承担。截止到被上诉人起诉前，因被上诉人施工原因导致上诉人已被原审被告济宁绿地嘉慧置业有限公司罚款264100元，该罚款应由被上诉人承担，一审法院未对该罚款作出认定，未在工程款内予以扣减。被上诉人作为纳税人应交纳税款2435991.90元，该税款由上诉人代为交纳。以上两项费用共计2700091.9均应在工程款中予以扣减。五、因被上诉人拖延工期及施工质量问题，原审第三人程国勇、白桂金、刘德坤以及案外人钟浩、贾义峰班组均对涉案工程进行了施工。一审法院仅对支付给白桂金的173415.45元工程款予以了扣减，对其他实际施工人的工程款未做扣除。1.上诉人应支付给程国勇的工程款合计为895077.68元，而非一审法院认定的工程款674817.6元，相差220260.08元。一审法院依据《工程造价分析鉴定意见书》认定对程国勇所施工部分的工程款，但该鉴定程序违法，鉴定结论错误，不应作为认定案件事实的依据。(1)该鉴定程序违法。该意见书工程量仅依据图纸、并结合被上诉人叙述现场实际情况下作出，鉴定前未通知上诉人，上诉人未到现场，鉴定中计取的工程范围与实际不符，导致鉴定结果错误。(2)鉴定内容有误。意见书第三条计价方式第一款规定：该工程按照《山东省建筑工程消耗量定额2016》计取费用，但取费时适用的是《山东省建筑工程消耗量定额2003》，所得出的结论依据不同，前后矛盾。(3)该意见书认定的单价不具客观性。涉案工程每平方米存在多道工序，但鉴定报告仅对模板沾灰及砼工程仅为其中的两道工序进行了计算，对其他工序未计算。2.上诉人应支付给刘德坤的工程款为86442.18元，该款项未计入。3.实际施工人钟浩、贾义峰班组施工内容亦在涉案工程范围内，上诉人向其支付的工程款为422250.00元，应在工程总价款中予以扣减。综上所述，一审法院对上诉人支付给涉案工程实际施工人程国勇、刘德坤、钟浩、贾义峰的工程款共计：728952.26未做扣除，系认定错误。六、一审法院未对因上诉人浪费商品砼造成的上诉人多支付的费用及上诉人为被上诉人垫付的电费予以扣减。因被上诉人商品砼浪费导致被上诉人代垫商品混凝土费用35700元、上诉人代被上诉人垫付的办公区电费14793.12元，均应由被上诉人承担，该两项费用均应在工程款中予以扣减。七、根据《劳务合作协议书》的约定，被上诉人应对工程质量承担责任，但因被上诉人施工质量不合格造成上诉人支付后期补救费用1412777.16元，该费用应由被上诉人承担。明细如下：增加的水泥、沙子成本(砂浆材料款)共计878996.56元；剪力墙增加人工费390730.90元，墙面抹灰增加人工费143049.70元。该项费用应在工程款中予以扣除。八、《劳务合作协议书》中对双方的违约责任做出了约定，被上诉人延期交付工程，每延期一日，应向上诉人支付50000元；工程不符合约定的交付标准，但能够符合国家最低标准的，被上诉人向上诉人支付合同价款7%的违约金。工程存在延期交付及质量不符合合同约定标准的情况，被上诉人应当承担相应违约责任。综上所述，一审法院认定事实不清，直接采用错误的鉴定报告作出认定，对证据认定错误，导致判决严重错误，上诉人为维护自己的合法权益，根据法律的规定向贵院提起上诉，请求二审法院将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。山东泉景建设有限公司(以下简称泉景公司)上诉请求：一、依法撤销原判决第二项，改判驳回原告诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决上诉人承担连带责任明显不当，理由如下：1、原审法院在既无合同约定也无法律规定的情况下判决上诉人承担连带责任，违反有关法律规定，应予纠正。民法总则第一百七十八条明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》【以下简称司法解释(二)】第二十四条之规定，属于适用法律错误。根据判决书第9页法院查明的事实第二段，原审法院认定被上诉人付志恒将工程转包给邓航、冯以兴等人，即说明被上诉人付志恒并非实际施工人。而司法解释(二)第二十四条适用的主体只能是实际施工人。因此原审法院适用法律与其认定事实相互矛盾，明显适用法律错误，应予纠正。3、司法解释(二)第二十四条要求查明欠付款项数额，且明确发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。在一审庭审结束前，上诉人己明确说明就涉案工程，按照合同约定不欠付其工程款。原审法院庭审时对此未予关注，却在判决中以举证责任分配为由不采信上述事实，明显不当。综上，请贵院依法改判。济宁绿地嘉慧置业有限公司（以下简称绿地公司）上诉请求：一、依法撤销原判决第三项，改判驳回原告诉讼请求，二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决上诉人承担连带责任明显不当，理由如下：1、民法总则第一百七十八条明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中，原审法院在既无合同约定也无法律规定的情况下判决上诉人承担连带责任，明显违法，应予纠正。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》【以下简称司法解释(二)】第二十四条之规定，属于适用法律错误。根据判决书第9页法院查明的事实第二段，原审法院认定被上诉人付志恒将工程转包给邓航、冯以兴等人，即说明被上诉人付志恒并非实际施工人。而司法解释(二)第二十四条适用的主体只能是实际施工人。因此原审法院适用法律与其认定事实相互矛盾，明显适用法律错误，应予纠正。3、司法解释(二)第二十四条要求查明欠付款项数额，且明确发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。在一审庭审结束前，原审被告泉景建设公司已自认上诉人就涉案工程不欠付其工程款，该陈述是总包单位、工程款债权人的自认，因此就涉案工程而言，上诉人不欠付的事实是清楚的。原审法院庭审时根本对此未予关注，却在判决中以举证责任分配为由不采信上述事实，明显不当。综上，请贵院依法改判。付志恒辩称，一、一审法院以委托测绘部门出具的《测量技术报告》为依据，结合答辩人与南京吉来公司签订的《建筑劳务作业分包合同》中约定的固定单价最终确定案涉工程款数额具有合同和法律依据。2017年1月答辩人付志恒（乙方）与上诉人南京吉来建筑劳务有限公司（甲方）签订《建筑劳务作业分包合同》，答辩人作为劳务承包人，向南京吉来建筑劳务有限公司提供济宁绿地公馆二期B11#--B17#及5#地下车库工程，施工图纸和设计变更范围内的主体（含二次结构）结构工程包括从土方开挖至屋面防水层以下所有工程及该阶段的现场安全文明施工，同时约定劳务分包按400元/平方米计取，最终结算面积以甲方实际验收面积为准。通过一审两次庭审，答辩人与上诉人南京吉来公司双方对工程劳务分包单价400元/平方米及目前应当支付总工程款95%的事实均无异议。作为《建筑劳务作业分包合同》中的甲方南京吉来建筑劳务有限公司，因一直未与乙方付志恒进行验收，双方对实际施工验收的面积在一审中存在较大争议。基于此，答辩人申请人民法院委托第三方山东上合土地房地产评估测绘有限公司对答辩人施工建设的工程面积进行了测绘，测绘结果客观反映了答辩人实际施工的总面积，应当以该测绘结果作为计算答辩人总工程款的依据。上诉人南京吉来公司主张《建筑劳务作业分包合同》中的甲方为上诉人济宁绿地嘉慧置业有限公司，应以济宁绿地嘉慧置业有限公司在规划局备案验收的施工面积计算没有合同依据。分包合同中关于甲方权利和义务的约定部分均明确体现“甲方”即为南京吉来公司，而济宁绿地嘉慧置业有限公司则表述为“业主”，因此南京吉来公司关于分包合同甲方系济宁绿地嘉慧置业有限公司的主张明显违背了分包合同记载的客观事实。一审法院在甲方南京吉来公司未与付志恒进行施工验收且双方对实际施工验收面积存在争议的前提下，以委托的第三方测绘机构出具的测绘面积作为认定案件事实的依据对当事人各方都更为公允。上诉人南京吉来公司虽然在第二次庭审（鉴定结果出具之后）提交住建部门的《竣工验收证书》来证明施工面积，但该《竣工验收证书》是对总体工程质量的竣工验收，并不需要实际测量面积，证书所记载的面积数系根据业主提交的建筑面积进行的描述，因此该数据并非准确的测绘数据，不应作为认定本案面积的依据。二、上诉人山东泉景建设有限公司与济宁绿地嘉慧置业有限公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定及解释（二）第二十四条的规定参加本案诉讼，并在欠付南京吉来建筑劳务有限公司工程款的范围内承担责任，符合法律规定。泉景公司和绿地公司均主张不欠付工程款，但同时南京吉来公司、泉景公司、绿地公司又同时主张相互之间并未最终结算，其陈述前后矛盾，显然在未最终结算的前提下，全部工程款并未支付完毕。且答辩人提起本案诉讼时，对南京吉来公司在泉景公司和绿地公司的未付工程款进行了查封，而此时根据南京吉来公司与泉景公司、泉景公司与绿地公司的合同约定，仅应支付至合同价款的60%，尚有合同价款的40%的工程款及质保金未进行支付，其数额远远大于本案诉讼数额。上诉人泉景公司、绿地公司也未提交证据证明其超合同进度付款的明细及合理理由。因此，一审法院判决泉景公司及绿地公司在欠付南京吉来公司工程款的范围内承担责任具有事实和法律依据。三、对于南京吉来公司上诉状中所称第三人程国勇与白桂金施工范围与答辩人承包工程重合的部分，答辩人在一审中已同意按照人民法院委托鉴定的造价分析意见书计算后予以扣除，第三人刘德坤施工范围与答辩人承包工程非同一施工内容，与本案无关联性。答辩人所承包案涉工程除程国勇、白桂金外无其他施工人员，答辩人按照与上诉人南京吉来公司《建筑劳务作业分包合同》约定的施工范围全部进行了施工。第三人白桂金施工的工程量及单价，答辩人在一审庭审中均表示认可。第三人程国勇的工程款，答辩人认可其施工的工程量，但是其施工工序的单价明显高于施工时的市场价格，答辩人申请人民法院委托山东明信工程管理有限公司对第三人程国勇所施工的工序单价进行了鉴定，一审法院以该鉴定意见作为计算第三人程国勇工程款的计算依据符合法律规定。第三人刘德坤施工的范围为车库顶防水保护层，楼顶屋面及室内地面及卫生间，答辩人承包的范围为从土方开挖至屋面防水层以下所有工程，与刘德坤施工范围并不重合，刘德坤施工内容与本案无关联性。四、上诉人南京吉来公司主张的已付工程款、材料款等相关费用，除答辩人认可的10480340元和经清欠办公室解决的2443500元外，上诉人南京吉来公司的支出费用均没有答辩人在工程施工之中签字确认及授权，且也不能证明该费用系支付的本案答辩人施工范围内的款项，上诉人南京吉来公司所称的862880元与本案不具有关联性，不应在答辩人的工程款中予以扣除。上诉人南京吉来公司所称的支付高中立、杨化良的250000元，系包含在2443500元中的费用，该费用在最终计算时，已经扣减。对于上诉人南京吉来公司一审中向法庭提交的考勤表及罚单等相关材料，均系上诉人南京吉来公司单方制作，且均没有答辩人签字，上诉人南京吉来公司也无法证明其真实性及与答辩人的关联性。上诉人主张上述所列费用应在答辩人的工程款中扣除没有事实依据。综上所述，答辩人依据《建筑劳务作业分包合同》承包并实际施工建设了济宁绿地公馆二期B11#--B17#及5#地下车库工程，现工程已经通过竣工验收，上诉人南京吉来公司应当依据合同约定及答辩人实际施工面积向答辩人支付总工程款的95%，上诉人泉景公司、绿地公司应当在欠付南京吉来公司工程款范围内承担责任，一审判决具有事实和法律依据，请二审法院依法驳回各上诉人上诉请求，维持原判。程国勇、白桂金、刘德坤二审未到庭，未发表意见。付志恒向一审法院起诉请求：1.判令被告吉来公司偿付拖欠的付志恒工程款9319013.55元及利息（从2017年12月5日至实际还清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.判令被告泉景公司、绿地公司在拖欠被告吉来公司工程款的范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费、财产保全费由吉来公司、泉景公司、绿地公司承担。一审法院认定事实，2017年1月，被告吉来公司将其承接的“济宁绿地公馆二期B11#--B17及5#地下车库工程”分包给原告付志恒。被告吉来公司作为发包单位（甲方），原告付志恒作为劳务承包人（乙方），双方签订了《建筑劳务作业分包合同》。合同第三条约定了“工程内容及数量”，“济宁绿地公馆二期B11#--B17#及5#地下车库工程，施工图纸和设计变更范围内的主体（含二次结构）结构工程包括从土方开挖至屋面防水层以下所有工程及该阶段的现场安全文明施工。”合同第六条约定了“工程造价”，“21465040元（总价包干）劳务分包按400元/平方米计取，建筑面积53662.6平方米，最终结算面积以甲方实际验收面积为标准。”合同第八条约定了“工程价款的拨付及结算方式”，“…，主体验收合格后，支付至已完工程产值的80%，竣工验收后支付至已完产值的95%，预留5%维修质保金。业主拨付甲方工程款95%，甲方将100%拨付乙方工程款。结算方式：总价包干，结算面积按照建筑项目施工图建筑面积审核表所确定的相应面积。”第十五条约定了违约责任，“甲方不按约定核实乙方的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按乙方同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向乙方支付每日2%的违约金。”合同签订后，付志恒又将上述工程转包给邓航、冯以兴等人进行施工，并支付工程款。另查，案涉工程的建设单位为绿地公司、施工单位为泉景公司，泉景公司将工程转包给吉来公司。第三人程国勇承接了案涉工程中的“济宁绿地公馆二期（四标段）B-15、B-16号楼”“木工工程和B-15、B-16号楼砼工程，第三人白桂金承接了“济宁绿地公馆二期B-15#楼（四标段）”的“工地二次结构砌墙，上翻沿、构造柱、圈梁、压顶的混凝土浇筑等”，第三人刘德坤承接了“绿地公馆二期4标段车库顶防水保护层工程”。另查，南京吉来建筑劳务有限公司现名称已变更为中科吉来建筑劳务集团有限公司。2018年10月23日，原告付志恒以被告吉来公司拖欠工程款为由，诉至本院，请求判如所请。2018年11月13日，建设单位绿地公司、施工单位泉景公司以及勘察、设计、监理等五单位对案涉工程进行了竣工验收，并形成了“竣工验收报告”，“评定合格”。2018年12月10日，作为建设单位的绿地公司填写了“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表”，并附上述勘察、设计、监理、建设、施工等五单位于2018年11月3日的“竣工验收意见”。庭审过程中，原告付志恒对第三人程国勇陈述的施工面积（木工工程模板沾灰面积24735.12平方米；砼工程施工面积2096.32平方米）予以认可；对白桂金述陈述的施工工程量（889.31立方米）及工程造价（173415.45元）予以认可；对刘德坤陈述的施工项目，称未在其主张的范围内。本院依据原告付志恒的申请，委托山东上和土地房地产评估测绘有限公司对“济宁市绿地.国际城B11—B17#七栋楼及地下车库”进行了建筑面积测量，该公司出具了“测量技术报告”，“经过测算，位于济宁市绿地?国际城11＃、12＃、13＃、14＃、15＃、16＝、17＃楼和地下车库总建筑面积为57328.44平方米”。原告支付了测绘费171000元。本院委托山东明信工程管理有限公司出具了“工程造价分析鉴定意见书”，认定“模板沾灰面积单价鉴定结果以施工图纸及施工合同为依据，本工程2017年5月建筑行业木工模板制作及安装工序(按照模板沾灰面积不含模板材计算)劳务费单价26.18元/平方米。”“混凝土浇灌单价市场价格(不含泵送机械)在10～13元/平方米(建筑面积)。”一审法院认为，被告吉来公司将其承接的“济宁绿地公馆二期B11#--B17及5#地下车库工程”分包给没有资质的原告付志恒进行施工，因此，双方签订的《建筑劳务作业分包合同》依法应认定为无效。但鉴于建设工程经竣工验收合格，因此，原告付志恒请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。鉴于建设单位绿地公司制作的“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表”系在原告付志恒提起诉讼后形成，且上述分包合同约定“最终结算面积以甲方实际验收面积为标准”亦显失公平，因此，对于案涉工程的建筑面积，本院以诉讼过程中山东上和土地房地产评估测绘有限公司出具的“测量技术报告”所测量的面积为准，即57328.44平方米。因此，依据《建筑劳务作业分包合同》约定的劳务分包按400元/平方米计取，全部的工程款应为57328.44平方米×400元/平方米=22931376元。对于第三人程国勇的所施工部分的工程款，参照山东明信工程管理有限公司出具的“工程造价分析鉴定意见书”认定的单价，以及原告认可的施工面积，木工工程模板沾灰工程款：26.18元/平方米×24735.12平方米=647565.44元；砼工程施工面积2096.32平方米×13元/平方米=27252.16元，合计674817.60元。第三人白桂金述施工的工程款为173415.45元。综上，原告付志恒所施工的工程价款为22931376元，合同约定竣工验收后支付至已完产值的95%，因此，吉来公司到期应付的工程款为21784807.20元（22931376元×95%）。扣减掉程国勇、白桂金所施工的部分：21784807.20元-674817.60元-173415.45元=20936574.20元。吉来公司已支付的工程款10480340元，代付的劳务费2443500元，以及垫付的汽车泵送费222912元，以上共计13146752元。故，尚拖欠7789822.15元（20936574.20元-13146752元）未付。因此，原告付志恒诉求被告吉来工程偿付其拖欠的工程款，应予支持，但数额过高部分，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于欠付的工程价款数额，根据举证责任分配原则，作为发包人的绿地公司、转包人的施工单位的泉景公司掌握着结算金额和已付款的证据，但两公司均未予以提交。因此，在合同当事人尚未结算完毕的情况下，发包人绿地公司称不欠付施工单位泉景公司工程款，泉景公司辩称已按照约定全额支付吉来公司劳务费，本院难以采信，因此，应对吉来公司欠付付志恒的工程款承担连带责任。综上所述，本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告中科吉来建筑劳务集团有限公司本判决生效之日起十日内支付原告付志恒工程款7789822.15元及利息（以7789822.15元为基数，自起诉之日即2018年10月23日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东泉景建设有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、被告济宁绿地嘉慧置业有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；四、驳回原告付志恒其他的诉讼请求。案件受理费77033元，由被告中科吉来建筑劳务集团有限公司负担71527元，由原告付志恒负担5506元；诉讼保全费5000元，由被告中科吉来建筑劳务集团有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，2017年1月，吉来公司与付志恒签订了《建筑劳务作业分包合同》，将其承接的“济宁绿地公馆二期B11#--B17及5#地下车库工程”分包给付志恒。付志恒未取得建筑施工企业资质，双方签订的《建筑劳务作业分包合同》无效。鉴于建设工程经竣工验收合格，付志恒请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方签订的《建筑劳务作业分包合同》第六条约定了“工程造价”，“21465040元（总价包干）劳务分包按400元/平方米计取，建筑面积53662.6平方米，最终结算面积以甲方实际验收面积为标准”。关于结算面积，2018年11月13日，建设单位绿地公司、施工单位泉景公司以及勘察、设计、监理等五单位对案涉工程进行了竣工验收，并形成了“竣工验收报告”，2018年12月10日，作为建设单位的绿地公司填写了“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表”，并附上述勘察、设计、监理、建设、施工等五单位于2018年11月3日的“竣工验收意见”。故吉来公司上诉主张涉案工程量应以《竣工验收报告》确认的建筑面积53181.7平方米计算工程款，符合双方合同约定，理由成立，即全部的工程款应为53181.7平方米×400元/平方米=21272680元；吉来公司上诉所称涉案工程存在设计变更应减少工程造价，但未能提供证据，且与双方合同约定的“工程造价”内容不符，不予支持；吉来公司上诉称一审法院对其垫付的费用计算有误，但除一审法院认定的垫付的费用外，吉来公司主张的其他垫付费用，并无付志恒的签字认可，证据不足，不予采信；关于吉来公司上诉所主张的因付志恒浪费商品砼造成多支出的费用及电费问题，其未能提供充分有效证据证明，不予支持；关于吉来公司上诉所主张的罚款、税金、后期补救费用及违约金，吉来公司未提出反诉，也未能提供实际支付相关费用的证据，本院对此不作评价。泉景公司与付志恒并无合同关系，也非发包人，一审判决泉景公司承担连带清偿责任，没有法律依据，应予纠正；绿地公司系案涉工程的发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”绿地公司在一审时未提交结算金额及已付款的证据，二审期间提交了付款凭证等证据，并主张已支付至总工程款的70%，其欠付数额远远大于本案诉讼数额，但一审判决绿地公司承担连带清偿责任，表述不当，其应在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初12702号民事判决第二项、第四项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初12702号民事判决第一项为：中科吉来建筑劳务集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付付志恒工程款6214060.95元及利息（以6214060.95元为基数，自起诉之日即2018年10月23日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初12702号民事判决第三项为：济宁绿地嘉慧置业有限公司在欠付建设工程价款范围内对本判决第二项款项承担支付责任；四、驳回付志恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77033元，由中科吉来建筑劳务集团有限公司负担51367元，由付志恒负担25666元；诉讼保全费5000元，由中科吉来建筑劳务集团有限公司负担。二审案件受理费66329元，由中科吉来建筑劳务集团有限公司负担52912元，付志恒负担13417元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年一月二十一日书记员  李梦琦