山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终1943号 上诉人（原审原告）许春兰，女，1971年4月5日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。 被上诉人（原审被告）菏泽市定陶区人民政府，住所地菏泽市定陶区新行政中心。 法定代表人朱中华，区长。 被上诉人（原审被告）菏泽市定陶区天中街道办事处，住所地菏泽市定陶区兴华路东段 法定代表人刘刚，主任。 许春兰因诉菏泽市定陶区人民政府（以下简称定陶区政府）、菏泽市定陶区天中街道办事处（以下简称天中街道办）行政强制、行政赔偿一案，不服菏泽市中级人民法院2020年11月24日作出的（2020）鲁17行初361号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：菏泽市定陶区润鑫产业园是山东省人民政府公布的第一批化工园区，根据《山东省化工园区认定管理办法》第十九条规定，园区内企业存在生产、储存装置与学校、医院、居民集中区等敏感点的距离不符合安全、卫生防护等有关要求，且市或县（市、区）政府未能按照承诺于2020年6月30日前完成搬迁的，取消园区资格。为推进化工园区建设，2017年12月，定陶区政府办公室发布菏定政办发（2017）37号《关于菏泽市定陶区润鑫产业园区内和周围村庄搬迁安置实施方案的通知》，成立搬迁指挥部，由区政府分管领导任指挥长，天中街道办事处负责人、冉堌镇政府负责人任副指挥长，区住建局、区规划服务中心、区环保局、天中街道办事处、冉堌镇为成员单位。所涉及的魏胡同、马店、王庙等6个行政村分别成立搬迁安置工作分指挥部，村党支部书记任分指挥长，2-3名村两委主要成员任副指挥长，其他村干部和部分群众代表为成员，在区指挥部的领导下，具体领导本村的搬迁安置工作，研究制定本村的搬迁安置方案，按照搬迁安置工作指挥部的部署和要求，确保搬迁安置工作顺利进行。坚持村民自愿、政府审批原则，搬迁安置意见经全体村民大会通过后，由天中街道办事处向区政府提出申请，经审查批准后实施。搬迁安置资金以政府补助为主、群众自筹为辅，并动员社会各方力量予以资助。2019年10月15日，天中街道办和王庙村村委会共同制定了润鑫产业园区村庄搬迁补偿安置方案。原告许春兰的房屋亦在搬迁范围内。因原告不同意搬迁，王庙村委会召开村民代表及党员会议，决定由其本村村委会对原告的房屋搬迁拆除。2020年6月，在未达成补偿安置协议的情况下，原告房屋被拆除。原告不服，以定陶区政府和天中街道办为被告提起本案行政诉讼，请求：1.确认被告强制拆除原告住宅违法；2.判令被告将被拆除的房屋恢复原样。 原审审理期间，天中街道办为满足原告居住平房的要求，在定陶区南关购买院落一处用于安置原告，原告予以拒绝。 原审法院认为，本案中，原告的房屋被拆除是为推进化工园区建设，是为实现行政管理目标，实施本化工园区建设，是由被告定陶区政府为主导，资金也主要由定陶区政府负担，故本案原告所诉的强制拆除原告房屋的行为应认定定陶区政府所实施的行政强制行为，定陶区政府为本案适格的被告。原告房屋被拆除，与强制拆除行为有法律上的利害关系，具备本案诉讼的主体资格。天中街道办不是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政机关实施行政强制措施应当依照法律、法规的规定，应当通知当事人到场，应当依法告知有关权利、救济途径等；行政机关实施强制执行行为，应当事先催告、应当充分听取当事人的意见等程序，经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可依法申请人民法院强制执行或自己作出强制执行决定。本案中，定陶区政府没有提供其实施涉案强制行为的证据、依据，应视为没有证据、依据，应当确认该强制行为违法。原告的房屋属其个人合法财产，因定陶区政府违法强制行为而拆除，原告有取得国家赔偿的权利。本案中，拆除原告房屋是为实施化工园区建设，是为公共利益需要，涉及的多个行政村绝大多数村民已经自愿签订协议并主动搬迁，原告在依法维护其合法权益的同时，也应当服从国家建设大局及广大村民的意愿，原告应当选择大多数村民都能接受的货币赔偿或产权调换的方式主张其合法权益。原告原房屋所占用的宅基地已经被作他用，原告坚持要求在原址恢复原样已不具有现实可能性，该项诉求没有法律根据，不予支持。原告可就选择货币赔偿或回迁安置的问题另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认定陶区政府强制拆除原告房屋的行为违法；驳回原告对天中街道办的起诉；驳回原告要求恢复原样的诉讼请求。 许春兰不服原审法院判决提出上诉，请求：1.改判被上诉人将上诉人的房屋等财产恢复原状；2.改判天中街道办是共同强拆主体；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.2019年9月17日，区领导与天中街道办、村两委等干部召开润鑫化工园搬迁动员会，但并未召开村民动员大会，未发布并张贴政府公告，搬迁程序严重违法。2.原审法院认为涉案强拆行为系受定陶区政府委托实施的行为，将天中街道办排除在外，与事实不符。整个润鑫化工园区的搬迁工作都是天中街道办代表区政府签订搬迁、征收协议，证明天中街道办是搬迁、征收具体实施主体，理应成为适格被告。3.上诉人要求恢复原状不仅有法律依据也符合公共利益，原审法院仅凭被上诉人一面之词认定王庙村已经复垦完毕并无事实根据。 被上诉人定陶区政府、天中街道办未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院对原审法院判决认定的事实予以认可。二审期间，上诉人向本院提交了《土地征收补偿协议书》一份，欲证明天中街道办是本次强拆的共同主体。本院认为，该证据系天中街道办作为一方主体与被征收方就补偿事宜所达成的协议，不能证明天中街道办实际实施了涉案强拆行为，亦不能证明天中街道办是整个搬迁工作的组织实施主体，与本案待证事实不具有直接关联性，本院不予接纳。 本院认为，本案主要争议的问题有二：一是涉案强拆行为的实施主体是谁；二是上诉人关于将其被拆除房屋在原址恢复原状的请求是否应予支持。 关于涉案强拆行为的实施主体。上诉人的房屋是因推进化工园区建设被拆除。2017年12月，定陶区政府办公室发布菏定政办发（2017）37号《关于菏泽市定陶区润鑫产业园区内和周围村庄搬迁安置实施方案的通知》，并成立搬迁指挥部。定陶区政府是整个搬迁工作的组织实施者，天中街道办等均是在定陶区政府的领导下负责具体的搬迁安置工作，在无相反证据的情况下，涉案强拆行为应首先推定为定陶区政府的行为，由定陶区政府承担责任。上诉人主张天中街道办应为涉案强拆行为的共同实施主体，缺乏证据证明，本院不予支持。 关于上诉人要求对其被拆除房屋在原址恢复原状的请求是否应予支持。上诉人的房屋被强制拆除，定陶区政府未能提供其实施该强拆行为的证据、依据，应视为没有证据、依据，应当确认该强制行为违法。对该强拆行为造成的财产损失，上诉人有权请求赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。上诉人的房屋位于化工园区搬迁范围，其所在村庄已整体搬迁，上诉人要求对其房屋进行原址恢复已不具备现实可能性，但上诉人仍可依法选择货币赔偿或回迁安置等方式弥补其房屋被拆除造成的损失。在上诉人拒不选择其他赔偿方式而坚持要求恢复原状的情况下，原审法院判决驳回上诉人该项诉讼请求，并告知上诉人可就选择货币赔偿或回迁安置的问题另行主张权利，已充分保障了上诉人的赔偿请求权，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人许春兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 晖 审 判 员  韩 勇 审 判 员  蒋炎焱 二〇二一年一月十四日 法官助理  刘 美 书 记 员  孟 真