广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0106刑初642号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人王某某，男，1988年6月5日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度初中，户籍住址福建省诏安县。2008年4月25日因犯销售伪劣产品罪被天津市河北区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年2月10日刑满释放。因本案于2019年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人林志雄，广东正大方略律师事务所律师。被告人游某某，男，1989年7月7日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度初中，户籍住址福建省诏安县。因本案于2019年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人陆泽娴，广东正大方略律师事务所律师。被告人庞某某，男，1995年10月28日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，文化程度初中，户籍住址广西壮族自治区防城港市港口区。因本案于2019年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人刘宝萍，广东广信君达律师事务所律师，由广州市天河区法律援助处指派。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2020〕616号起诉书指控被告人王某某、游某某犯生产、销售伪劣产品罪、被告人庞某某犯非法经营罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员王艳出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人林志雄、被告人游某某及辩护人陆泽娴、被告人庞某某及指定辩护人刘宝萍均到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2019年10月27日9时许，被告人庞某某受“唐仔”（另案处理）的雇佣，在未获得相关烟草专营的情况下，驾驶1辆黑色众泰小汽车（车牌：湘Ｄ×××××）将1147条芙蓉王香烟从广西防城港运往广州市天河区广州大道北金园停车场。2019年10月27日18时许，被告人庞某某在金园停车场与被告人王某某进行交接后离开。被告人王某某、游某某在未获得相关烟草专营资格的情况下，在停车场内先将1辆白色小汽车（司机已离开）内的1批香烟搬至王某某驾驶的1辆奥德赛小汽车（车牌：粤Ａ×××××），后又将被告人庞某某车上的1批香烟搬至被告人游某某驾驶来的1辆电动三轮车时，被公安机关及烟草稽查部门当场查获。现场从被告人王某某的奥德赛小汽车上缴获芙蓉王（硬）香烟950条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币237500元），从被告人游某某的电动三轮车上缴获芙蓉王（硬）香烟725条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币181250元），从被告人庞某某的小汽车内缴获芙蓉王（硬）香烟422条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币105500元）。在查获过程中，被告人庞某某回到金园停车场，被民警抓获归案。公诉机关认为，被告人王某某、游某某生产、销售伪劣卷烟货值五十万元以上不满二百万元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人庞某某未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人王某某、游某某是犯罪未遂，三名被告人均自愿认罪，建议判处被告人王某某有期徒刑一年九个月，并处罚金；被告人游某某有期徒刑一年六个月，并处罚金；被告人庞某某有期徒刑一年三个月，并处罚金；提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人王某某、游某某、庞某某对公诉机关指控的事实与罪名不持异议，自愿认罪认罚、具结悔过，并提交了认罪认罚具结书。被告人王某某的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人王某某运送假烟“货值”524250元，并非“销售金额”，“销售金额”与“货值”在立案标准与量刑幅度上可遵循1:3的标准进行评价，对王某某的法定刑幅度是在二年以下有期徒刑或者拘役内量刑。二、被告人王某某参与案件目的是为了补贴生活，主观恶性不大，有犯罪未遂情节，情节轻微，建议法院对其从轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金。三、涉案奥德赛小汽车属于妻子李某名下财产，被告人王某某未经李某同意擅自用于搬运假烟，该车辆应当发还给李某。被告人游某某的辩护人提出以下辩护意见：被告人游某某在王某某叫其搬货时，确实不清楚是假烟，在搬运过程中曾怀疑烟支是否正品或者来源不当，但心怀侥幸心理而没有停止搬货；其为了150元的报酬而参与要案，是从犯、初犯，且犯罪未遂，自愿认罪认罚。建议法院对其从轻处罚。被告人庞某某的指定辩护人提出以下辩护意见：被告人庞某某是初犯、从犯，且是犯罪未遂，自愿认罪认罚，家庭贫困，建议法院对其从轻处罚，适用较低罚金刑。经审理查明：2019年10月27日9时许，被告人庞某某受“唐仔”（另案处理）的雇佣，驾驶一辆车牌号码为湘Ｄ×××××的黑色众泰小汽车将1147条芙蓉王香烟从广西防城港运往广州市天河区广州大道北金园停车场。同日18时许，被告人王某某受“小黑”纠集后在金园停车场与被告人庞某某交接车辆，后庞某某离开停车场。随后，被告人王某某纠集被告人游某某在停车场内一起搬运香烟，两人先从一辆停放在该处的车牌号码为粤Ｒ×××××的白色小汽车（司机已离开）上将1批香烟搬至王某某驾驶的一辆车牌号码粤Ａ×××××奥德赛小汽车，后又从被告人庞某某车上将1批香烟搬至被告人游某某驾驶的一辆电动三轮车。期间，三名被告人先后被广州市烟草专卖局执法人员当场抓获，公安机关现场查获奥德赛小汽车上的芙蓉王（硬）香烟950条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币237500元）、电动三轮车上的芙蓉王（硬）香烟725条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币181250元）、黑色众泰小汽车上的芙蓉王（硬）香烟422条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币105500元），从被告人王某某处缴获作案工具黑色飞利浦手机、黑色苹果Iphone手机、黑色华为手机各1部，从被告人庞某某处缴获作案工具对讲机1台、金色Iphone6手机1部。综上所述，被告人王某某、游某某搬运涉案卷烟价值共计人民币524250元，被告人庞某某运输涉案卷烟价值共计286750元。上述事实，有证人沈某、李某、王某的证言及辨认笔录，证人简某的证言，受案登记表、立案决定书，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，现场执法录像、监控录像及截图，涉案烟草专卖品核价表，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，案件移送函、移送财物清单、证明、执法过程、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、关于2019年10月27日天河区沙东金园停车场内查获涉烟案件有关情况的说明，现场勘验检查工作记录，现场照片、缴获物品照片、作案工具照片，手机通话清单，微信聊天记录，刑事判决书、释放证明书，户籍材料，以及被告人王某某、游某某、庞某某的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。关于公诉机关指控被告人王某某、游某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪的意见，经查，现有证据证实涉案卷烟均为盒装成品卷烟，两名被告人仅是搬运假烟，仅参与卷烟的销售流通环节，并无证据证明两名被告人参与生产假烟，故本案应认定两名被告人的行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。关于被告人王某某的辩护人提出被告人王某某运送假烟“货值”524250元，并非“销售金额”，“销售金额”与“货值”在立案标准与量刑幅度上可遵循1:3的标准进行评价，对王某某的法定刑幅度是在二年以下有期徒刑或者拘役内量刑，以及王某某犯罪情节轻微，建议判处有期徒刑一年六个月的意见，经查，根据相关规定，“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”被告人王某某搬运假烟货值为524250元，不属于犯罪情节轻微，依法应当适用“处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。辩护人的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于被告人王某某的辩护人提出涉案奥德赛小汽车应当发还王某某妻子李某的意见，经查，公诉机关并未在本案中提请本院处理该车辆，且公安机关已经将该车辆发还李某。辩护人该节意见本院不予采纳。关于被告人王某某的地位、作用。经查，被告人王某某供述其受老板“小黑”纠集参与该案；公安机关从其处缴获了3部手机，其中电话号码为136××××7079的华为手机客户姓名经查为“张慧国”，1部飞利浦手机并未查明电话号码客户姓名，现有证据并未排除该2部手机及电话号码客户与本案关系；同案被告人庞某某是被他人雇佣参与本案，在停车场与被告人王某某交接，不排除王某某亦是受他人纠集参与本案。而且，被告人王某某仅参与搬运香烟，该行为是非法经营卷烟的其中一个环节。综合现有证据，本案宜认定被告人王某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。关于被告人庞某某的辩护人提出被告人庞某某是犯罪未遂的意见，经查，被告人庞某某的行为构成非法经营罪，且其已经完成运输卷烟的行为，构成犯罪既遂。辩护人该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人王某某、游某某违反国家烟草专卖制度，销售假冒伪劣烟草制品，货值金额五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应当适用“处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人庞某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，依法应当适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。涉案假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，对被告人王某某、游某某可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王某某、游某某、庞某某均系受纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王某某、游某某当庭认罪，酌情从轻处罚；被告人庞某某归案后如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人王某某有犯罪前科，酌情处罚。公诉机关根据本案事实提出的量刑建议符合法律规定，各名被告人均明确表示同意，本院予以支持。各辩护人提出的其他辩护意见本院均予以采纳。关于公诉机关提请本院处理的手机6部，经查，现有证据能够证明从被告人王某某处缴获的黑色飞利浦手机、黑色苹果Iphone手机、黑色华为手机各1部，从被告人庞某某处缴获金色Iphone6手机1部属于作案工具，依法予以没收；公安机关扣押在案的其他手机无证据证明是作案工具，由公安机关依法处理，本案不予判处。缴获的伪劣卷烟及作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决如下：一、被告人王某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月27日至2021年7月26日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人游某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月27日至2021年4月26日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人庞某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月27日至2021年1月26日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、缴获的芙蓉王（硬）香烟2097条，以及作案工具黑色飞利浦手机、黑色苹果Iphone手机、黑色华为手机、金色Iphone6手机各1部、对讲机1台，予以没收（上述物品扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  梁夏生人民陪审员  吴旭英人民陪审员  石塞寒二〇二一年一月十四日书 记 员  戴凡宇