安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终596号 上诉人（一审被告）：安徽通祥建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头镇新店村。 法定代表人：李朝南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许先稳，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭良结，安徽皖都律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：淮南市重点工程建设管理局，住所地安徽省淮南市山南新区高塘湖路与和悦路交叉口财政局大楼15层。 法定代表人：何友法，该局局长。 委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：马榜拴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明娟，安徽坤志律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（南市区）四平路2288号。 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 上诉人安徽通祥建设集团有限公司（以下简称安徽通祥公司）因与上诉人淮南市重点工程建设管理局（以下简称淮南市重点局）及被上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称河南林九公司）、太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安徽通祥公司委托诉讼代理人许先稳、彭良结，上诉人淮南市重点局委托诉讼代理人王体勇，被上诉人河南林九公司委托诉讼代理人卜训义到庭参加诉讼，太平洋公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽通祥公司上诉请求：1、依法撤销安徽省淮南市中级人民法院(2017)皖04民初2号民事判决，改判驳回河南林九公司一审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼、保全、鉴定等费用由河南林九公司负担。事实和理由：1、安徽新众信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书鉴定程序不合法，不能作为认定案件事实的依据，应另选择鉴定机构重新鉴定。（1）该鉴定意见书的鉴定人员不具备鉴定资格，以及鉴定人员的指定未经法定程序。（2）据庭审过程中河南林九公司当庭陈述，河南林九公司在鉴定过程中多次前往鉴定机构与鉴定人员私下接触，讨论有关本案的鉴定问题，且在开庭前河南林九公司及其委托诉讼代理人也与鉴定机构的鉴定人员进行沟通，严重影响鉴定的公正、公证。2、安徽新众信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书鉴定依据不合法，不能作为认定案件事实的依据，应另选择鉴定机构重新鉴定。（1）合同约定人工费调整依据为皖建标【2010】211号文，而该鉴定意见书人工费的调整依据为建管【2011】367号文件，明显与约定不符。（2）鉴定意见书计价程序的方法违反合同约定。合同的第27页26条款，已经明确了计价的方式方法为先下浮15%后扣除甲供材，再扣除相关税费和其他应该扣除的款项进行最终结算。而鉴定机构擅自编制工程造价程序，在鉴定意见书的44页，鉴定机构回复为未见安徽通祥公司所述合同规定造价程序。鉴定机构认为如果在未扣除甲供材前直接下浮15%有悖公允，鉴定机构的意见有违公平公正。（3）钢筋、钢材、商砼等均为安徽通祥公司提供(甲供材)，而鉴定机构仅凭2019年8月26日淮南市扩展机械公司出具的证明及收据两张就判断此项材料由河南林九公司方自行采购，与事实不符。（4）鉴定机构应该计算河南林九公司应承担的钢筋(材)资金占用费及风险费的具体数额，而鉴定机构未予以计算不合理。（5）砖胎膜存在重复计算，安徽通祥公司已提供现场照片证实，鉴定机构认为现场照片不能作为鉴定依据与事实不符。（6）止水螺栓的设置间距，到目前为止施工现场是能够看得到的，而鉴定机构仅依据施工方案进行计算，明显与事实不符。（7）鉴定机构计算的钢筋、混凝土的量远高于国华计算的数量，安徽通祥公司一直要求予以核对用量，但至今鉴定单位未同意核对。（8）轻质填料方面，鉴定机构在施工图纸及现场实际均无此项内容的情形下，仅凭河南林九公司单方陈述，就推定有此项内容并予以计取不当。（9）地下室照明费方面，河南林九公司施工的范围，西边为全透明，不需要照明，鉴定机构予以计取该项费用不当。（10）砼外加剂方面，此材料是在混凝土加工搅拌时就已经形成在商品混凝土内了，之后再随商品混凝土一道浇灌成型，鉴定机构另行计取不当。（11）关于定额基价的调整换算，鉴定机构没有提供专业软件版，安徽通祥公司无法得知调整方法，从纸质版中看到所有需要调整的项目，定额基价均高于国华报告及定额规定的基价。（12）人工配合机械挖土方面，鉴定机构把土方单位施工的10134.4方土计入给河南林九公司，此部分工程量不是河南林九公司施工。（13）临时设施费、水电费、劳保费用、工程材料检测检验费及工程技术资料编制费等费用，鉴定机构未依据合同约定和客观事实进行鉴定，对此安徽通祥公司已提供了《合肥鑫之城钢构彩板厂合同》《付款凭证》、水电费发票、检测费票据等证据予以证明，而鉴定机构仍然计取给河南林九公司与事实无据。（14）接头连接件应分别计算，型号从18至32不等，不应该同意推断计算，如应该计算18有多少量;20由多少量;22有多少量;24有多少量等。3、安徽新众信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见与安徽国华建设工程项目管理有限公司国华审字2017-1134号司法鉴定报告不一致，存在基价较高，没有实际工程量也予以鉴定。二者相比较存在多处不一致，如混凝土添加剂是否参与取费、对拉螺栓是否参与取费、混凝土基价标准、劲性柱工程量计取等。本案鉴定机构出具的鉴定意见书存在明显错误。4、河南林九公司主张利息无合同、事实依据。根据河南林九公司与安徽通祥公司签订的《施工合同》第25.6第二款约定，若业主(建设单位)不能及时或不能全额拨付工程款时，总承包方对分承包方的拨款亦相应顺延或按照相应比例递减。在业主拨款未到位前，分承包商对总承包商享有的工程款债权视为未到期债权，总承包商有权在业主付款到位时予以支付。淮南市重点局尚欠工程款未支付，故依据该条约定，河南林九公司主张利息无合同依据。安徽通祥公司根据合同约定的付款节点，已超过约定工程款付款节点支付工程款。同时，一审法院确定的利率标准为年利率5.6%，自2015年起，银行的最高贷款利率仅为年利率4.5%，且根据2019年8月20日最高院和中国人民银行发布的规定，人民银行不再发布同期银行贷款利率，仅发布拆借利率，根据九民会议纪要也只能按此标准。5、案涉签证不能作为鉴定依据。第一部分签证的表述多为无法确定的签证，均无安徽通祥公司任何人员的签字确认，且不符合签证要求。第二部分签证收据的表述内容为不作为结算依据，因此该签证均不应该得到支持，鉴定机构的该部分鉴定意见不应该得到采纳。6、安徽通祥公司就案涉工程支付工程款总额为27064829.98元。7、本案所涉工程造价鉴定为不含税价，然而鉴定机构取费标准35.21是含税价，且鉴定意见书建筑工程取费表15项计取的税金是材差和人工费税金，明显与合同约定和事实不符。本案的纠纷，安徽通祥公司已超额支付工程款，不存在任何过错，一审法院对于诉讼费、鉴定费、保全费的分摊严重违法，该案的全部诉讼费、鉴定费、保全费应由河南林九公司负担。 河南林九公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。安徽通祥公司上诉理由无事实、法律依据，应予驳回。具体理由如下：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，安徽通祥公司称一审法院委托的鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书程序不合法、鉴定依据不合法，不能作为认定案件事实的依据不能成立。2、河南林九公司主张安徽通祥公司支付利息是延期给付工程款所导致的利息损失，有事实和法律依据，一审对此认定事实清楚，适用法律正确。3、安徽通祥公司称已支付工程款为27064829.98元，与一审中提交的证据相互矛盾，且并未说明具体付款事实，亦没有提交相关证据予以佐证。在本案一审阶段，安徽通祥公司承认已给付的工程款为16242829.98元，其中仍有部分款项由于无法证明与本案存在关联故未获得法院确认，因此安徽通祥公司实际支付的款项不足16242829.98元。经一审法院审理认定案涉工程款总价为33955605元，安徽通祥公司现却称已超额支付工程款，亦未提供任何证据予以证实。4、安徽通祥公司称造价鉴定为不含税价，然而取费标准却是含税价，且计取税金是材差和人工费税金，但实际上安徽通祥公司这种说法是由于其没有认真审查案涉鉴定意见书的内容导致的理解错误，此上诉理由不能成立。5、安徽通祥公司称一审认定临时设施大部分（包括土方工程）是安徽通祥公司完成，判决却将全部的临时设施费用计取给河南林九公司，该上诉理由系断章取义，应当予以驳回。一审在判决内容中已做出说明，由于“安徽通祥公司没能提供所建临时设施交于河南林九公司使用的交接手续等相关证据，且费用所占工程造价款比例无法确定，安徽通祥公司应当承担举证不能的法律后果，待符合临时设施费结算条件时，双方另行处理”。因此，由于安徽通祥公司未能提交相关证据，才导致其意见未被采纳，因而承担对其不利的法律后果，故安徽通祥公司的此项上诉理由不能成立。 淮南市重点局辩称，安徽通祥公司与河南林九公司之间的施工过程淮南市重点局不清楚，对安徽通祥公司上诉请求及理由不发表意见。 淮南市重点局上诉请求：确认一审认定案涉工程于2012年10月16日完工并交付使用的事实错误。事实和理由：1、一审认定案涉工程于2012年10月16日完工并交付使用，认定事实错误，无证据支持。河南林九公司诉安徽通祥公司给付工程款的工程系京福高铁淮南东站站前广场工程中的一小部分。河南林九公司在诉状及一审审理过程中，从未主张案涉工程于2012年10月16日完工并交付使用，也未提供任何证据证明案涉工程于2012年10月16日完工并交付使用。有大量、充分的证据证实，站前广场工程及案涉工程仍未完工，一审认定案涉工程于2012年10月16日完工并交付使用，无任何证据和事实依据。2、一审认定此节事实程序违法。（1）在本案前三次庭审中，均没有就案涉工程是否完工并交付使用进行审理。只是在第四次开庭时，河南林九公司委托诉讼代理人口头提出要求利息计算自2012年10月16日开始至工程款付清之日止。淮南市重点局委托诉讼代理人当庭提出反对，认为要求利息自2012年10月16日开始计算无事实和证据支持。（2）河南林九公司委托诉讼代理人当庭口头要求从2012年开始计息属于变更诉讼请求，一审对此予以认定明显程序不当。 安徽通祥公司辩称，对淮南市重点局的上诉请求及理由没有意见。 河南林九公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。淮南市重点局上诉理由无事实、法律依据，应予驳回。具体理由如下：1、淮南市重点局称案涉工程并未于2012年10月16日完工并交付使用毫无事实依据，应当依法予以驳回。河南林九公司提供的证据能证明其已按照各家认可的方案进行了施工，且安徽通祥公司并未提出异议，结合一审法院组织各方对施工现场进行的勘验，亦能够证明河南林九公司已按合同要求完成了案涉工程。同时需要补充的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人的工程价款请求权以建设工程经竣工验收合格为条件，并不以工程实际使用为条件，故淮南市重点局以淮南东站整个站前广场尚未投入使用作为案涉工程未竣工的抗辩事由是无法成立的。2、安徽林九公司变更诉讼请求是依法行使诉讼权利，一审法院在不影响案件审理的情况下同意变更并不属于程序违法，淮南市重点局的上诉理由不能成立。 河南林九公司向一审法院起诉请求：1、依法判决安徽通祥公司给付工程款2700万元，利息119.07万元（2016年5月20日至2016年12月20日，按日万分之二点一计算，2020年1月2日当庭变更为：利息计算自2012年10月16日至工程款付清时止，按日万分之二点一计算）。2、依法判决太平洋公司和淮南市重点局在上述拖欠安徽通祥公司工程款本息范围内承担给付责任。3、本案诉讼费、保全费由安徽通祥公司、太平洋公司、淮南市重点局承担。 一审法院认定事实：河南林九公司，原企业名称为林州市建筑工程九公司。安徽通祥公司，原企业名称为合肥通祥沥青拌和施工有限公司。 2011年3月30日，淮南市重点局与太平洋公司签订了《建设工程施工合同》，发包人淮南市重点局，承包人太平洋公司。工程名称：京福高铁淮南东站站前广场及公园建设工程，由政府投资建设。工程范围：站前广场、公园、地下商场、地下停车场、地下通道等工程。开工日期：2011年5月18日。合同价款三亿二仟七百万元，人民币327000000元（暂定价）。2011年（无具体月份和日期）太平洋公司（甲方）与李朝南、安徽通祥公司（乙方）签订《合作协议》，将其承包的上述工程以合作协议的形式交由李朝南、安徽通祥公司施工，安徽中外建设华城通祥市政工程有限公司、中外建设华城城市建设有限公司作为李朝南、安徽通祥公司的担保人在协议上进行了签章。协议约定，甲乙双方结成战略经营合作伙伴，乙方经甲方书面授权可承担京福高铁淮南东站站前广场及公园建设项目的建设。工程内容：招标范围内的所有工程。合同总估价三亿两仟七百万元整（327000000元）。合作利益关系：乙方以甲方名义承接并由乙方自行组织施工的BT工程项目，业主所付工程款均应打入甲方的账户内。根据项目的不同，利润点的不同，乙方按工程总造价向甲方缴纳保证金和管理费，并设立“太平洋建设集团淮南东站站前广场及公园建设项目经理部”，即安徽通祥公司项目经理部，先后有刘桂华、汪修政、曹六四、李静、许春银、陈义云、温跃全等为现场管理人员。2011年9月5日，安徽通祥公司与河南林九公司签订《淮南东站站前广场地下室结构工程施工合同》，合同第一部分“协议书”约定：一、工程概况：工程名称为淮南东站站前广场地下室结构工程。二、工程承包范围：图纸范围内自地下室底板及承台清基至地下室顶板浇筑、墙体砌筑工程，且配合预应力张拉结束的全部结构工程，含给排水、配电、照明、接地系统的预埋预留，至结构验收合格止。（不含土方机械开挖、回填；防水工程；预应力预埋管施工、预应力张拉、锚固；消防工程）。三、合同工期：开工日期2011年6月20日（以甲方的开工通知为准），竣工日期为2011年9月30日，合同工期总日历天数100天。四、质量标准：合格。五、合同价款：60000000元。六、组成合同的文件：1、本合同协议书。2、本工程施工总承包合同。3、投标书及其附件。4、本工程总承包合同专用条款。5、本工程施工总承包合同通用条款。6、标准规范及有关技术文件。7、图纸。8、本工程报价单或预算书。……十、合同生效：合同订立时间2011年9月5日。其中，合同通用条款约定：……二、双方一般权利义务：5、工程总承包商5.1工程总承包商组建工程项目经理部，组成人员为：项目负责人、技术负责人、造价负责人、施工负责人、安全负责人、材料采购负责人、资料员。6、工程分承包商6.1工程分承包商根据所承包工程的范围组建项目管理组，组成人员为：分包负责人、技术负责人、造价员、施工员、质量员、安全员、资料员。三、施工组织设计和工期：……11、开工及延期开工11.1分承包商应当按照协议书约定的开工日期开工。分承包商不能按时开工，应当不迟于协议约定的开工日期前7天，以书面形式向总承包商负责人、工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时以书面形式答复分承包商。……12、暂停施工：……因总承包商原因造成停工的，由总承包商承担所发生的追加合同价款，赔偿分承包商由此造成的损失，相应顺延工期；因分承包商原因造成停工的，由分承包商承担发生的费用，工期不顺延。……26、工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，总承包商应向分承包商支付工程进度款。按约定时间总承包商应扣除的材料款、管理费、税金款，与工程款同期结算。七、材料设备供应：27．发包人供应材料设备。九、竣工验收与结算：32.1工程具备竣工验收条件，分承包商按国家工程竣工验收有关规定，向总承包商提供完整竣工验收报告。32.2总承包商收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，……。33.1竣工验收报告经总承包商认可后28天内，分承包商向总承包商递交工程结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程结算。第三部分专用条款约定……二、双方一般权利义务、8.1总承包商应按约定时间和要求完成以下工作：施工用电在开工前接至施工现场变压器，自变压器以后由承包人自行解决，费用自理；施工用水及电讯线路分承包商自行解决，费用自理。23.2本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法以施工范围内的相应图纸及文字说明、2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合价目表》及补充定额、2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》、人工费调整执行皖建标（2010）211号文、综合费率（含税）执行配套定额的相应规定为依据计算工程款，同时执行总承包商与业主之间的大合同，调整后的工程总价款下浮15%（一类取费标准）或10%（二类取费标准）后为工程款结算价款。（即总价款下浮15%或10%，税费由分承包商缴纳）。26．工程进度款支付：双方约定的工程款支付方式和时间：工程进度款每月25日支付上月实际进度款的70%，结构验收合格后付至实际完成工作量80%；结构验收合格后的六个月付至实际完成工作量90%；审计完成后付至工程结算价的95%；留5%作为质保金待质保期满后一周内付清。47.4.2钢筋、钢材、商品砼等材料由总承包商提供、价格执行淮南市2011年-月份信息价及总承包商与业主签订的大合同约定，以淮南市信息价为依据，因主材（钢筋、混凝土）为总承包商提供，存在价格上涨的风险，涨幅在10%以内时，由总承包商与分承包商各承担一半，超过10%部分按实调整。47.4.3（2）分承包商每月按表缴纳水电费，并在当月的付款中扣除。47.4.5分承包商应缴纳的税、费应在淮南缴纳，由总承包商在所付工程款中代扣代缴。47.5.2顶板模板在顶板预应力拉张后拆除，同时无条件配合土方开挖、排水、桩基、防水、顶板预应力张拉等专业施工。47.5.4考虑到由总承包商供应的钢筋（材）资金成本及可能存在的信心价幅度内的涨价风险，特别约定第三家分承包商在正常上交管理费、税费的情况下，另行返给总承包商共计300万元钢筋（材）风险费用，此费用按照三家所承包的工程范围的造价总和按比例分摊，此款在支付90%工程进度款时一次性扣回。47.5.10分承包商在本合同签订后一周内向总承包商支付人民币五十万元作为工程质量、进度保证金，此保证金不予退还，待工程质量、进度符合要求，无质量进度违约的情况下自动转为47.5.4条钢材风险费用，在支付90%工程款时直接抵扣等。 上述协议签订后，河南林九公司于2011年9月组织人员进场施工，并设立“林州市建筑工程九公司淮南分公司淮南东站站前广场地下室结构工程项目部”，除图示工程外，还形成了以工程联系单、签证单等形式的工程变更。2012年10月16日工程完工并投入使用。2016年5月19日，河南林九公司向重点局递交淮南东站A区《建筑安装工程（）算表》两份，要求确认工程造价（图纸内）92808837.06元，变更造价21522713.18元。建设单位重点局收到上述核算表后，要求进行审计审核，最终没有出具审计报告。本案在审理过程中，当事人对工程造价产生争议，河南林九公司申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定范围为《淮南东站站前广场地下室结构工程施工合同》范围内的工程总造价及工程变更范围内的工程总造价。一审法院依法委托安徽新众信工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年4月19日一审法院组织各方当事人对施工现场进行勘验，对A区施工范围、土方、施工用电等进行现场确。鉴定单位于2019年12月17日作出皖新众鉴字（2019）第210号鉴定意见书，确认淮南东站站前广场地下室结构工程（A）区工程造价总额为34039556元（不含税）。其中，已完成图示工程造价主体鉴定数为：21543341元，无法鉴定数0元；签证工程第一部分鉴定数为：11503029元，无法计算数976883元；签证第二部分鉴定数为：993186元，无法计算数6771831元。另有前期临时工程人工费149788元和围墙用料及预应力配合费812570元无法计算。安徽通祥公司提出：鉴定工作实际由周煜完成，周煜不是该鉴定机构的人员，不具有鉴定资质，鉴定程序不合法，不能作为认定案件事实的依据，要求另行选择鉴定机构重新鉴定。经查，周煜原是淮南矿业集团职工，后与原单位办理退养手续，2018年3月3日与安徽新众信工程造价咨询有限公司签订“造价人员聘用合同”，被安徽新众信工程造价咨询有限公司聘用为造价人员，周煜鉴定资质为造价员。根据中国建设工程造价管理协会《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》中价协（2018）55号第一条、第二条规定，周煜作为鉴定辅助人员具有鉴定质证，可以参与本案工程鉴定工作，安徽通祥公司提出鉴定工作实际由周煜完成的意见没有事实依据。一审法院认为，该院根据河南林九公司的申请依法委托鉴定单位对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定单位三次出具征求意见稿，充分征求各方当事人意见，认真答复各方当事人异议，鉴定程序规范、合法。经庭审举证、质证，鉴定人出庭质询，鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。安徽通祥公司提出另行选择鉴定机构重新鉴定的理由没有事实和法律依据，不予采纳。 另查明，安徽通祥公司已支付工程款15930786.5元，淮南市重点局已支付工程款9000000元。 根据当事人诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点：1、河南林九公司要求安徽通祥公司给付工程款是否有事实和法律依据。2、工程款数额如何确定。3、河南林九公司要求支付利息是否应当支持。4、河南林九公司要求淮南市重点局和太平洋公司在上述拖欠安徽通祥公司工程款本息范围内承担给付责任是否有法律依据。 针对上述争议焦点一审法院分析评判如下： 一、关于河南林九公司要求安徽通祥公司给付工程款是否有事实和法律依据问题。 根据查明的事实，淮南市重点局作为发包人将京福高铁淮南东站站前广场及公园建设工程发包给太平洋公司施工，太平洋公司与李朝南、安徽通祥公司签订《合作协议》，将其中标的上述工程以合作协议的形式全部交由李朝南、安徽通祥公司施工。安徽通祥公司又将淮南东站站前广场地下室结构工程分包给河南林九公司施工，根据太平洋公司与淮南市重点局签订的《建设工程施工合同》约定：“工程发包人不同意承包人分包工程，承包人应按投标时招标人所认可的部分工程向认可的分包单位进行分包，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。安徽通祥公司未经过淮南市重点局同意分包工程，应当认定安徽通祥公司与河南林九公司签订《淮南东站站前广场地下室结构工程施工合同》无效。该分包合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。安徽通祥公司提出河南林九公司未按合同约定的100天工期施工，应承担违约责任。经查，合同约定开工日期为2011年6月20日（以甲方的开工通知为准）。竣工日期为2011年9月30日。而合同签订时间为2011年9月5日，约定竣工日期明显与事实不符，且安徽通祥公司也未能提供开工通知等相关证据证明开工时间。因此安徽通祥公司提出河南林九公司未按合同约定工期完工应承担违约责任的抗辩理由不能成立。案涉工程实际施工人为河南林九公司，工程已完工交付使用，河南林九公司要求安徽通祥公司支付工程款有事实和法律依据，应予支持。 二、关于工程价款如何认定问题 安徽通祥公司提出河南林九公司施工范围未确定，施工的工程量和工程造价未与安徽通祥公司进行决算审计。经查，双方合同签订后，安徽通祥公司向河南林九公司提交了施工图纸，在施工过程中形成了工程变更签证，河南林九公司要求据此进行工程造价鉴定符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据鉴定单位鉴定意见，对当事人争议的工程造价分析如下： （一）河南林九公司主张图示工程造价92808837元。鉴定意见确认工程造价为21543341元。河南林九公司提出，鉴定意见存在少算、漏算，钢筋实际使用数量与鉴定意见相差较大问题。该院经审查认为：河南林九公司没有针对鉴定意见有针对性地提出具体问题，仅提出存在少算漏算依据不足。 安徽通祥公司提出：1、合同第26页23.2条已经明确执行皖建标（2010）211号文，而鉴定单位按照实际施工时间进行调整，不符合合同条款约定。鉴定单位答复意见：根据2019年7月23日座谈会，施工期为2011年9月-2012年10月，计14个月，人工费调整系政策性调整，经查2010年人工费调整至47元/工日；2012年1月1日调整至57元/工日，调增后人工单价54.14元/工日。该院经审查认为，人工费调整系政策性调整，鉴定单位根据安徽省相关文件按照实际施工期间进行人工费调整符合法律规定。2、安徽通祥公司提出，计价程序未按合同约定：实际付款=完成量×（1-0.15或0.1-税费率）-总承包方供应的材料款-可能产生的违约金水电费等应扣款。而鉴定单位的造价程序为：实际付款=（完成量-总承包方供应的材料款-水电费税费率）×（1-0.15）。鉴定单位意见：合同条款23.2（2）约定，“……同时执行承包商与业主之间的大合同，调整后的工程量价款下浮15%或10%后为工程结算款”。如果在未扣除甲供材前直接下浮15%又悖公允。该院经审查认为：根据合同23.2（2）约定，“合同价款采用可调价格……，同时执行总承包商与业主之间的大合同，调整后的工程总价款下浮15%（一类取费标准）或10%（二类取费标准）后为工程款结算价款”。甲供材扣除，属于工程价款调整事项，鉴定单位按照该条约定先扣除甲供材价款核算工程总价再下浮15%进行工程造价鉴定符合该条约定。而合同27页26条仅是对如何支付工程款（进度款）的约定，并不是对工程价款审计结算方法约定，而合同条款23.2（2）约定是对工程价款结算方式约定。安徽通祥公司提出应按合同27页26条进行工程价款结算的意见与合同约定不符，不予采纳。3、安徽通祥公司提出，未扣减钢筋（材）的资金占用费及风险费问题。鉴定单位意见：合同约定三家分承包商在正常上交管理费、税费的情况下，另行返还给总承包商共计300万元钢筋（材）风险费用，此费用按照三家所承包的工程范围总和按比例分摊。由于鉴定单位无法取得“分摊比例”，如按照三家平均分摊每家100万元，则影响鉴定的客观性，因此以上主体鉴定数未考虑钢材风险金扣除，如何处理由法院决定。该院经审查认为，由于安徽通祥公司未能举证证明三家分承包商承包范围的工程造价总和及“分摊比例”，如按照三家平均分摊每家100万元缺乏依据，安徽通祥公司可在取得相关证据后另行向林九公司主张。4、安徽通祥公司提出，临时设施均由被告方施工，应当按照定额费率予以扣减。鉴定单位意见：根据合同32页47.5.3条“总承包商前期所建设的水井、道路、围墙等临时设施项目提供给分承包商使用的，双方办理交接手续，费用由分承包商按照工程造价款所占比例支付”。现有资料未见交接手续，且费用所占工程造价款比例无法测定。另外，河南林九公司所施工的前期临时工程人工费149787.5元和拉围墙等属于临时设施费性质，含在综合取费中，也不予另外计取。鉴定结果综合费率不调整，待符合临时设施费结算条件时，双方另行处理。该院经审查认为：根据合同约定，安徽通祥公司没能提供所建临时设施交于河南林九公司使用的交接手续等相关证据，且费用所占工程造价款比例无法测定，安徽通祥公司应当承担举证不能的法律后果。鉴定单位提出综合费率不调整，待符合临时设施费结算条件时，双方另行处理的鉴定意见该院予以采纳。5、安徽通祥公司提出，劳保费是被告方按照工程劳保统筹统一缴纳的，应按照定额费率予以扣减问题。鉴定单位意见：未见双方缴纳相关劳动保险费（社保）的依据。该院经审查认为：安徽通祥公司未能举证证明其按照工程劳保统筹统一缴纳劳动保险费的相关证据，应当承担举证不能的法律责任。6、安徽通祥公司提出，劲性钢柱钢材由安徽通祥公司提供，不应计入工程造价。经该院调查核实，劲性钢柱是由林九公司委托淮南市拓展机械有限公司定制，该院对该项鉴定意见予以确认，641204元计入工程造价。7、安徽通祥公司提出，河南林九公司塔吊仅有两台，鉴定意见按三台计算错误。该院经审查认为，根据现有资料，可以证明林九公司使用塔吊两台，鉴定意见根据第9号签证内容推定为三台依据不足，应按照两台计入造价，每台进退场费、安拆费按照83951元计算，合计167902元，超出部分不予计算。8、安徽通祥公司提出，轻质填充材料计入造价没有依据。鉴定单位意见：施工具体部位“大台阶结构图18-21轴+26-29轴交C-1/C轴”，图示“轻质填充材料”，由于未明示轻质填充材料类型和配和比，经分析国华鉴定意见，推测其为陶粒类填充材料，符合常规施工方法，具体由法院裁决。该院经审查认为，该项为图示工程，河南林九公司进行了实际施工，由于未明示轻质填充材料类型和配和比，鉴定单位经分析国华鉴定意见，推测其为陶粒类填充材料，作出的鉴定意见符合鉴定规范，该院予以认定，52106元计入造价。9、安徽通祥公司提出，地下室照明费计算没有依据。鉴定单位意见：根据2014年7月31日审计局会议纪要，“地下室顶板封上以后的施工工序予以计算，施工单位提供相关定额要求及现场实际情况，尊重定额解释，照明每个工15元”。地下室照明费包括照明用电及相关电器安拆、人工降效等，15元/工作日的单价含由被告承担的电费。参考豫建设标（2014）29号文及安徽2009清单定额中模板相关工作量，计算A区模板拆除人工量为179351元。该院经审查认为，2014年7月31日上午，市审计局、市重点局、合肥工大建设监理有限责任公司、太平洋公司、安徽通祥公司等有关单位对工程价款审计过程中存在的争议问题进行讨论，并达成一致意见的会议纪要是各方真实意思表示，鉴定单位按照《淮南市京福高铁淮南东站站前广场项目决算审计协调会会议纪要》依据相关定额作出的鉴定意见，应计入工程造价。10、安徽通祥公司提出，在太平洋公司诉淮南市重点局案件中安徽国华建设工程项目管理有限公司对整体工程进行了造价评估，对该评估报告中没有的签证不予认可。该院经审查为：该院依法委托有资质的鉴定单位，对案涉工程进行造价鉴定，鉴定单位根据提供的资料参考与本案案涉工程有关的鉴定意见，独立做出判断，符合造价鉴定规范，不能以与国华鉴定意见是否一致作为判断本鉴定意见是否合理的唯一标准。综上，图示部分工程造价经该院审查确认为21459390元。 （二）河南林九公司主张第一部分工程变更造价21522713元。经鉴定单位鉴定，确定数为11503029元，无法计算部分为976883元。安徽通祥公司提出：第一部分签证共15份，没有安徽通祥公司技术人员签字，均为原告方周必涛利用工作职务之便，私自与监理公司及建设单位办理的。该院认为：该部分签证单形成于2012年7-11月期间，为安徽通祥公司委托的现场技术人员周必涛制作，经市重点局、监理单位现场人员签字确认，且经监理刘敏辨认与原件一致，该部分签证单应当作为工程变更造价的依据。安徽通祥公司辩称该工程签证单系周必涛利用工作职务之便私自与监理公司及建设单位办理的没有提供证据证实，理由不能成立，不予支持。综上，该院对第一部分工程变更造价11503029元予以确认。 （三）林九公司主张第二部分工程变更造价11603658元。经鉴定单位鉴定，确认数为993186元。1、安徽通祥公司提出：第二部分工程变更造价超过诉讼请求范围，应不予进行鉴定。该院认为，该部分工程变更确系河南林九公司施工，河南林九公司主张工程款以最终鉴定意见为准，本着诚实信用原则，应当将该部分工程变更列入鉴定范围，安徽通祥公司认为超诉讼请求的辩论意见不予采纳。2、安徽通祥公司提出：此部分签证共17份，均为原告方周必涛与太平洋公司现场管理人员办理的，安徽通祥公司完全不知情。且安徽通祥公司的签收人员在签收单中已经明确“以上聂朋友签收到文件，不的为结算依据”，原告方周必涛已经把该部分签证交于聂朋友，证明周必涛已经认可不作为结算依据，恳请法院予以驳回。经查：该部分签证原件已交给安徽通祥公司聂朋友签收，在聂朋友签收的收据上注明，“以上聂朋友签收到文件，（不）得为结算依据”，“不”字被划掉，河南林九公司陈述系被聂朋友自己划掉的，安徽通祥公司陈述系林九公司划掉的。该院认为，该部分签证单有太平洋建设集团项目经理部现场管理人员签字确认，并在部分通知单、签证单上注明“此措施只作为结算依据，不作为资料存档”或注明“以后工程决算如实结算”、“情况属实”等字样，本着诚实信用的原则，应当将该部分造价列入鉴定范围，鉴定数额为873186元。3、安徽通祥公司提出工程奖励款120000元没有依据，林九公司没有按照责任状要求完成工作任务。经查：根据双方所签订的“淮南东站站前广场项目节点工期完工责任状”，经太平洋建设集团项目部陈以云确认，河南林九公司按期完工。该院认为，根据“责任状”和太平洋建设集团2012年8月1日晚“通知”，经太平洋建设集团项目部陈以云确认林九公司已按要求按期完工，安徽通祥公司应当给付工程奖励120000元。综上，该院对第二部分工程变更造价993186元予以确。 （四）关于河南林九公司要求退还工程保证金问题。河南林九公司提出，为保证项目施工合同的履行，河南林九公司于2011年1月-2012年4月共分四次向安徽通祥公司交纳工程保证金50万元，安徽通祥公司应予退还。安徽通祥公司辩称，对是否交纳工程款保证金不清楚，不应支持河南林九公司退还工程款保证金的诉请。该院经审查认为，根据合同专用条款第47.5.10条约定“分承包商在本合同签订后一周内向总承包商支付人民币五十万元作为工程质量、进度保证金，此保证金不予退还，待工程质量、进度符合要求，无质量进度违约罚款的情况下自动转为47.5.4条钢材风险费用，在支付90%工程进度款时直接抵扣”。由于钢材风险费本次诉讼未予处理，且河南林九公司在诉讼请求中没有提出退还保证金的诉请，河南林九公司可在双方结算钢材风险费是一并主张。 （五）关于河南林九公司主张因安徽通祥公司资金不足，要求河南林九公司代购钢材，河南林九公司与有关公司签订了钢材购销合同，安徽通祥公司尚欠代购钢材款问题。安徽通祥公司辩称，根据施工合同约定，钢材由安徽通祥公司提供，河南林九公司提交的证据“承诺书”系安徽通祥公司对钢材供应商的承诺，且已经另案处理，案件已经由安徽省合肥市中级人民法院作出（2015）合民终字第00324号民事判决。该院认为，根据合同约定，钢材由安徽通祥公司提供，河南林九公司提出因甲供材不能满足施工需要，为安徽通祥公司代购钢材问题，因与本案不是同一法律关系，河南林九公司可另行主张。 （六）关于河南林九公司主张的应由安徽通祥公司支付的工程抢工费和应报销的费用317547元问题。河南林九公司提出，因工程进度跟不上，要求抢工期，经安徽通祥公司法定代表人李朝南同意，由河南林九公司周必涛先借款300000元，工程结束由安徽通祥公司结算报销，但安徽通祥公司一直未给予报销。同时，应当由安徽通祥公司支付的电话费、抢修给水费、招待费也未付。安徽通祥公司辩称应当由河南林九公司自行承担后果。该院认为，河南林九公司要求安徽通祥公司给付抢工费、电话费、抢工给水费、招待费因未提交相关证据予以证实，不予支持。 综上，安徽通祥公司应付工程款为图示工程造价21459390元+第一部分工程变更造价11503029元+第二部分工程变更造价993186元，合计33955605元。扣除已付工程款24930786.5元。剩余工程款9024818.5元，应予支付。 三、关于河南林九公司主张的利息是否能够得到支持问题 河南林九公司2020年1月2日庭审中提出安徽通祥公司应当自2012年10月16日给付工程款利息至工程款付清时止，按日万分之二点一计算。安徽通祥公司辩称，对于林九公司变更利息计算方式的争议焦点没有异议，但是否应当支持应按合同约定。《合同》26条第二项对付款比例及付款计算方式均有明确约定，且约定若业主不按时付款，安徽通祥公司的付款顺延，故河南林九公司主张利息无法律和合同依据。该院认为，安徽通祥公司与河南林九公司签订《淮南东站站前广场地下室结构工程施工合同》虽然无效，但案涉工程已实际交付使用，安徽通祥公司应当参照合同约定支付工程价款。安徽通祥公司没有及时支付工程款实际上给河南林九公司造成一定的经济损失，安徽通祥公司应当支付延期付款期间占用河南林九公司资金的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。案涉工程于2012年10月16日交付使用，案涉工程价款为33955605元，实际付款24930786.5元，付款比例为73%。根据合同专用条款约定，安徽通祥公司应当于2012年10月16日付至工程款的80%；2013年4月17日付至工程款90%。其余10%的工程款按照合同约定应当在审计完成后和工程质保期满后一周内计付。由于工程最终未经审计结算，现工程已超过质保期限，安徽通祥公司未按约定付款，应当支付延期付款期间占用资金利息，河南林九公司要求自2012年10月16日按照日万分之二点一计付工程款利息不当，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算，自2012年10月16日至2013年4月17日，以33955605×80%-已付款24930786.5=2233697.5元为基数，计算利息为68127.77元；自2013年4月18日至2020年3月24日以33955605×90%-24930786.5=5629258元为基数，计算利息为2133449.69元；其余利息以应付工程款9024818.5元为基数，自2020年3月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清时止。 四、关于淮南市重点局与太平洋公司是否应当在上述拖欠安徽通祥公司工程款本息范围内承担给付责任问题。河南林九公司与安徽通祥公司签订《淮南东站站前广场地下室结构工程施工合同》，合同当事人即为河南林九公司和安徽通祥公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此处的发包人应为初始合同的甲方，即业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。实际施工人、转包人、违法分包人之间应当依据各自相应的合同关系承担法律责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人得以主张的工程款，应当参照其与转包人或违法分包人签订的合同确定。即发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，而非“完全突破了合同相对性原则”。因此，河南林九公司主张淮南市重点局、太平洋公司承担责任，不仅要证明淮南市重点局就案涉工程尚欠太平洋工程款，还要证明安徽通祥公司就其所施工工程与太平洋公司的结算情况。在太平洋公司是否尚欠安徽通祥公司工程款以及实际欠款数额均不明确的情况下，河南林九公司要求淮南市重点局、太平洋公司承担支付工程款的责任无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽通祥公司于判决生效之日起十日内向河南林九公司支付工程款9024818.5元；二、安徽通祥公司于判决生效之日起十日内向河南林九公司支付逾期付款资金利息2201577.46元（2020年3月25日以后的利息以应付工程款9024818.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清时止）；三、驳回河南林九公司的其他诉讼请求。一审案件受理费182754元，河南林九公司负担109652.4元，安徽通祥公司负担73101.6元；财产保全费5000元，由河南林九公司负担3000元，安徽通祥公司负担2000元；鉴定费70万元，由河南林九公司负担42万元，安徽通祥公司负担28万元。 二审期间，安徽通祥公司新提交了一份证据：安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，证明最高人民法院认定的该份鉴定报告的单价及数量与本案鉴定报告的单价及数量存在冲突。 河南林九公司质证意见：该份证据为复印件，真实性无法确认，对其证明目的不予认可。安徽通祥公司当庭提交的该份证据其实在一审期间已经提出，一审法院对该问题也进行了回应，本案的鉴定意见书合理合法。 淮南市重点局对该份证据未发表质证意见。 本院认证意见：该份证据及证明目的能否成立，将结合其他证据材料综合分析认定。 各方当事人所举其他证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦与一审一致。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审主要争议焦点为：1、安徽新众信工程造价咨询有限公司出具的皖新众鉴字（2019）第210号鉴定意见书能否作为本案的定案依据；2、安徽通祥公司已付工程款如何确定；3、河南林九公司主张的工程款利息应否予以支持。 关于争议焦点一。安徽通祥公司上诉称安徽新众信工程造价咨询有限公司出具的皖新众鉴字（2019）第210号鉴定意见书鉴定程序、鉴定依据均不合法，存在多计多算等，不应作为本案定案依据，应另行委托鉴定机构重新鉴定。经查，本案因安徽通祥公司与河南林九公司未能就河南林九公司所施工部分工程造价达成一致，一审根据当事人的申请依法委托安徽新众信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。 关于安徽通祥公司提及的鉴定程序违法问题。1、安徽通祥公司主张周煜参与鉴定违反鉴定规范。从鉴定机构答复情况看，周煜为其公司聘用人员，具有造价员资质，并未有明确的法律法规禁止其从事鉴定相关的辅助工作，其主张周煜参与鉴定违规依据不足。2、安徽通祥公司主张鉴定机构出具的鉴定意见书没有复核人员违反鉴定规范，但未提供充分有效的证据予以证明，亦存在依据不足。3、安徽通祥公司主张鉴定及鉴定人员多次与河南林九公司私下接触，严重影响鉴定的公正、中立。从鉴定机构答复看，系河南林九公司自行到鉴定机构处询问资料核对情况，鉴定机构也已告知其核对需中院转达的程序，并不存所谓的私下接触情况。安徽通祥公司也未提交其他证据证明河南林林九公司与鉴定机构及鉴定人员存在私下接触影响鉴定的公正、中立，其该项主张也存在依据不足。藉此，安徽通祥公司主张鉴定机构出具的鉴定意见书程序违法依据不足。 关于安徽通祥公司提及鉴定依据不合法问题。1、安徽通祥公司主张人工费调整违反合同约定。人工费调整系政策性调整，鉴定机构依照相关文件对案涉工程的人工费进行调整并无不当。2、安徽通祥公司主张计价方式方法违反合同约定。从鉴定机构答复看，鉴定机构系按照案涉合同23.2条款约定的工程价款结算方式对案涉工程造价进行鉴定。从案涉合同26条约定的内容看，该条款为工程款（进度款）条款，并非结算条款，安徽通祥公司主张以此条作为结算依据的依据不足。其主张的鉴定机构鉴定计价方式方法违反合同依据不足。3、安徽通祥公司主张鉴定报告存在多计付钢材、钢筋等主材款。虽案涉合同约定钢筋、钢材、商品砼等材料为甲供材，但并没有明确排除施工方河南林九公司不得自行采购钢材等材料。从河南林九公司提供的证据材料看，河南林九公司存在为案涉项目采购钢材等材料的客观事实，鉴定机构将河南林九公司自行采购部分的钢材等材料款计入案涉工程造价并无不当，安徽通祥公司主张鉴定报告存在多计付钢材、钢筋等主材款依据不足。4、安徽通祥公司主张鉴定机构未予计算河南林九公司应承担的钢筋（材）资金占用费及风险费不当。该问题因安徽通祥公司未能举证证明三家分承包商所施工工程的造价及分摊比例，鉴定机构无法计算。为此，一审已向安徽通祥公司释明可待其取得相关证据后另行向河南林九公司主张。鉴定机构对安徽通祥公司的该部分主张未予计算并无不当。5、安徽通祥公司主张鉴定机构存在砖胎膜重复计算、止水螺栓未按施工现场计算问题。从鉴定机构的答复看，鉴定机构系根据施工方案计算砖胎膜、止水螺栓部分造价，安徽通祥公司虽对此两部分计算有异议，但并未提供充分有效的证据证明，安徽通祥公司主张砖胎膜、止水螺栓部分计算不当依据不足。6、安徽通祥公司主张本案鉴定机构计算的钢筋（材）、混凝土用量高于另案安徽国华建设工程项目管理有限公司计算的钢筋（材）、混凝土用量。本案的鉴定与另案的鉴定属两个不同鉴定，二者既有关联也存在不同，另案的鉴定报告并不当然能适用于本案，在安徽通祥公司未提供其他充分有效证据证明本案鉴定机构存在多计算钢筋（材）、混凝土用量的情形下，仅凭另案鉴定机构的鉴定意见主张本案鉴定机构存在多计算钢筋（材）、混凝土用量依据不足。7、安徽通祥公司主张鉴定机构计算轻质填充材料违背事实。从一审认定的事实看，河南林九公司进行了此部分施工，虽无法明确所用材料类型和配合比，但鉴定机构结合实际推测所用轻质填充材料，并进而对此部分造价进行鉴定并无不当，安徽通祥公司主张计算轻质填充材料违背事实依据不足。8、安徽通祥公司主张鉴定机构计算的地下室照明费错误。该部分费用为鉴定单位按照《淮南市京福高铁淮南东站站前广场项目决算审计协调会会议纪要》并结合相关定额文件计算得出的，安徽通祥公司虽主张该部分费用计算错误但并提供充分有效的证据证明，其该项主张依据不足。9、安徽通祥公司主张鉴定机构计取砼外加剂费用错误。从鉴定机构答复看，商品砼价差不取费相关规定不取费部分不包括泵送剂及其他外加剂费用。故，在本案中，鉴定机构计取砼外加剂费用并无不当，安徽通祥公司主张鉴定机构计取砼外加剂费用错误依据不足。10、安徽通祥公司主张本案中鉴定机构未对使用的部分商品砼扣减相关的人工、机械费。从鉴定机构答复看，鉴定中已对部分商品砼人工、机械费进行了扣减。安徽通祥公司虽主张未予扣除，但并未提供其他充分有效的证据证明，其该项主张依据不足。11、安徽通祥公司主张鉴定单位将土方单位施工的10134.4元方土计给河南林九公司错误。从鉴定机构答复看，现有资料显示，工作面移交给河南林九公司前为机械开挖，未有人工开挖修整表述，则土方开挖人工部分应归集于河南林九公司施工内容，鉴定机构将此部分计入河南林九公司施工内容依据充分。安徽通祥公司虽提出异议，但并未提供其他充分有效的证据证明，其该部分主张依据不足。12、安徽通祥公司主张鉴定机构对临时设施费、水电费、劳保费用、工程材料检测检验费及工程技术资料编制费用等费用未按合同约定和客观事实进行鉴定。关于临时设施费，因该部分安徽通祥公司存在举证不能，一审已释明待符合临时设施费结算条件时，双方另行处理。安徽通祥公司可就该部分待证据充分后另行主张。关于水电费，安徽通祥公司此部分亦存在举证不能，应承担举证不能的责任。关于劳保费用，安徽通祥公司并未举证证明其已缴纳过劳保费用，其此项主张依据不足。关于工程材料检测检验费及工程技术资料编制费用，该部分费用因安徽通祥公司并未提供有效的证据证明如何计取和分担，鉴定机构未予计取并无不当。13、安徽通祥公司主张鉴定机构钢筋接头未按型号分别计算错误。从鉴定机构答复看，鉴定机构按相关定额套用直螺纹钢筋接头，符合合同和定额规定，鉴定机构对此部分的计算并无不当。14、安徽通祥公司主张本案鉴定机构出具的鉴定意见书与另案安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告存在多处不一致，存在明显错误。本案的鉴定范围与安徽国华建设工程项目管理有限公司鉴定范围是不同的，本案的鉴定机构是因当事人的申请法院依法委托的，鉴定机构开展的鉴定活动也是依据的当事人提供的证据材料依法独立开展的。即使本案鉴定机构出具的鉴定意见书与安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告存在不同，也不并当然意味安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告当然适用于本案。本案鉴定机构出具的鉴定意见是否存在问题，取决于本案中当事人的举证，如当事人认为本案鉴定机构出具的鉴定意见存在错误，应提供相应证据证明，在举证不能的情形下，应承担相应法律后果。故，不能以本案鉴定机构出具的鉴定意见书与安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告一致与否来判断本案鉴定机构出具的鉴定意见书错误与否的标准，安徽通祥公司的该主张依据不足。 关于安徽通祥公司提及的案涉签证不能作为鉴定依据问题。安徽通祥公司提及的签证由两部分组成，涉及签证32份。一审对案涉签证能否作为定案依据已结合施工实际情况进行了详细的分析认定，并在此基础上对案涉签证所涉变更造价部分进行认定客观合理。安徽通祥公司虽认为案涉签证不能作为鉴定依据，但并未提供充分有效的证据证明，其该部分主张依据不足。 关于安徽通祥公司提及的税金问题。从鉴定机构答复看，本项目鉴定汇总表明示鉴定意见不含税，各单项预算均按合同约定的配套定额取费后扣税。安徽通祥公司虽主张未扣除税金但未提供相应证据证明。 综上，安徽通祥公司对鉴定机构出具的鉴定意见书提出的异议均不能成立，鉴定机构出具的鉴定意见书能作为本案定案依据，一审据此认定案涉工程造价为33955605元并无不当。 关于争议焦点二。安徽通祥公司上诉称一审认定已付工程款金额错误，其已付款金额应为27064829.98元。从一审查明的事实看，安徽通祥公司已付工程款金额为15930786.5元，淮南市重点局已付工程款金额为900万元，二者合计金额为24930786.5元。一审据此认定安徽通祥公司已付工程款金额为24930786.5元。安徽通祥公司虽上诉对该金额提出异议，认为其已付工程款金额为27064829.98元，但并未提供相应证据证明，其该节诉请依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。安徽通祥公司上诉称河南林九公司主张的利息无依据，一审认定利率标准也存在错误。经查，结合上文可知，安徽通祥公司欠付工程款的事实客观存在，其未及时支付工程款给河南林九公司造成河南林九公司的利息损失也是客观存在的。为此，安徽通祥公司以业主未按时支付工程款为由作为拒付河南林九公司工程款利息损失依据不足。安徽通祥公司未按约定付款，应当支付迟延付款期间占用资金利息。案涉工程于2012年10月16日交付使用，根据约定，安徽通祥公司应于2012年10月16日付至工程款的80%，2013年4月17日付至工程款90%，其余10%的工程款按照合同约定应当在审计完成后和工程质保期满后（案涉工程质保期已过）一周内计付。据此，安徽通祥公司需承担的利息应分段计算，以2233697.5元（33955605×80%-24930786.5）为基数，自2012年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2013年4月17日止；以5629258元（33955605×90%-24930786.5）为基数，自2013年4月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以5629258元（33955605×90%-24930786.5）为基数，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年3月24日止；以9024818.5元（33955605-24930786.5）为基数，自2020年3月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。一审对部分利息的计算标准采用标准不当，本院予以纠正。安徽通祥公司该节诉请部分成立，对成立的部分本院予以支持。 此外，淮南市重点局上诉称一审认定案涉工程于2012年10月16日完工并交付使用错误。经查，河南林九公司系从安徽通祥公司承接案涉工程。案涉工程仅为淮南市重点局发包的京福高铁淮南东站站前广场工程中的一小部分，并非其发包工程的全部。安徽通祥公司对河南林九公司于2012年10月16日完成案涉工程施工是认可的，淮南市重点局虽主张一审认定案涉工程于2012年10月16日完工交付使用错误，但并未提供相应证据证明。淮南市重点局该项主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，安徽通祥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市中级人民法院(2017)皖04民初2号民事判决第一、三项，即“安徽通祥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南林九建设有限公司支付工程款9024818.5元”、“驳回河南林九建设有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省淮南市中级人民法院(2017)皖04民初2号民事判决第二项，即“安徽通祥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南林九建设有限公司支付逾期付款资金利息2201577.46元（2020年3月25日以后的利息以应付工程款9024818.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清时止）”； 三、安徽通祥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南林九建设有限公司支付逾期付款资金利息（以2233697.5元为基数，自2012年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2013年4月17日止；以5629258元为基数，自2013年4月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以5629258元为基数，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年3月24日止；以9024818.5元为基数，自2020年3月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、财产保全费、鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费89238元，由安徽通祥建设集团有限公司负担89158元，淮南市重点工程建设管理局负担80元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 王依胜 审判员 余乃荣 二〇二一年一月一十五日 法官助理李周洋 书记员孙慕瑶