河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终668号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司，住所地河北省邯郸市市辖区开发区英才路5号。 负责人：杨东利，职务总经理。 委托诉讼代理人：李洪亮，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：范素校，男，1955年8月12日出生，汉族，农民，住河北省邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：董自华，河北鼎合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋永飞，男，1983年1月19日出生，汉族，农民，住河北省邯郸市鸡泽县，系冀Ｄ×××××号小型轿车驾驶人。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司（以下简称人寿财险邯郸公司）因与被上诉人范素校、宋永飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2020）冀0431民初808号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人寿财险邯郸公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2020)冀0431民初808号民事判决，改判人寿财险邯郸公司不应承担的二次手术费、误工费、护理费、精神抚慰金、鉴定费等共计30000元；2、本案的一审诉讼费、二审上诉费由范素校、宋永飞承担。事实与理由：一、一审判决支持范素校二次手术费的基本事实不清，适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。范素校的医疗证明和鉴定结论中均无必然发生二次手术费的记载，其中医疗证明上无任何记载，鉴定意见书记载为“可行二次手术取出内固定物”，人寿财险邯郸公司理解“可行”不是必然发生的意思，范素校已经65周岁，考虑年龄等因素，人寿财险邯郸公司认为二次手术费待实际发生后另行主张更符合法律规定。二、一审判决支持范素校误工费的基本事实不清，适用法律不当。一审中，范素校提供了村委会证明，证明其误工费损失，首先，庭前人寿财险邯郸公司与范素校调解时，其未提供此证明，后期为了应诉开庭准备的此材料；其次，此证明明显系先盖章后书写的证明，范江磊签名与其他笔迹明显不是同一个人签写，根据证据规则，出具证明的人应当到庭作证；再次，村委会没有资格证明范素校的误工情况，属于超权限出具证明材料，最后，范素校出院时是在疫情开始时，整个疫情期间，全国除了和疫情有关的工作岗位，其他所有岗位全部处于停业状态，人寿财险邯郸公司不承担误工费。三、一审判决支持范素校的护理费的基本事实不清，适用法律不当。首先，一审开庭时，范素校提供的2护理人的证明，庭前调解时，均未提供，也是为了应诉开庭准备的材料；其次，根据护理人范红伟12个月（除一月）的工资表计算其月平均工资为3294元，一审判决却按照批发零售行业56738元／年计算，月平均为4728元，明显超过其主张且与事实不符，再次，护理人的护理期限在疫情期间，邯郸市政府的通知是2020年3月1日起逐步恢复生产经营，在这期间除了和疫情有关的工作岗位，均是处于在家休整朔间，不存在误工情况，此部分护理费上诉人不能承担；最后，2护理人均未提交银行流水明细，对于工作的真实性人寿财险邯郸公司不予认可，保留向相关部门举报的权利。四、一审判决5000元精神抚慰金适用法律不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外，宋永飞在此次交通事故中承担次要责任，过错程度较小，判决上诉人按照全责承担5000元精神抚慰金有失公允，人寿财险邯郸公司仅能承担5000×30%=1500元的赔偿责任。五、鉴定费、一审诉讼费判决人寿财险邯郸公司承担，属于适用法律不当。根据《保险法》第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。而保险合同约定为：交强险条款责任免除第（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，商业三者险条款责任免除第二十六条（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，人寿财险邯郸公司不承担此费用。结合上述情况，为维护法律的公平正义，恳请二审法院依法予以改判。 范素校辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 宋永飞未作答辩。 范素校向一审法院起诉请求：1、依法判决宋永飞、人寿财险邯郸公司赔偿范素校医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、辅助器具费等各项费用共计10000元；2、本案诉讼费由宋永飞、人寿财险邯郸公司承担。 一审法院认定事实：2020年1月12日7时许，范贵选载范素校驾驶电动三轮车，沿鸡泽县东环路由南向北行驶至东环路××××交叉路口时，与由东向西行驶被告宋永飞驾驶的冀Ｄ×××××号小型轿车侧面相撞，造成范素校受伤，双方车辆不同程度的损害的交通事故。鸡泽县公安交通警察大队作出第130431420200000035号事故认定书。该事故认定书认定范贵选负主要责任，宋永飞负次要责任，范素校无责任。当日范素校被送往鸡泽县医院住院治疗，诊断为：左锁骨粉碎性骨折；头部皮裂伤。2020年1月26日范素校出院，住院治疗14天。冀Ｄ×××××号小型轿车车主是宋永飞。宋永飞驾驶的冀Ｄ×××××号小型轿车在人寿财险邯郸支公司投保交强险和商业三者险，该事故发生在保险期间内。交强险的保险单号:805072019130431013350，保险期间2019年11月3日至2020年11月2日，赔偿责任限额共计122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业三者险的保险单号：805112019130431002345，保险期间为2019年11月4日至2020年11月3日，保险责任限额为500000元，不计免赔。范素校诉至法院，请求法院判如所请。诉讼中范素校申请司法鉴定，经一审法院依法委托邯郸法证司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为1、范素校的伤残等级评定为拾级伤残壹处；2、误工期限120日，护理期限60日,营养期限90日；3、二次手术费用约人民币玖仟元；4、住院期间护理人数为2人，其后护理人数为1人。鉴定后，诉讼请求变更为78600元，开庭前诉讼请求变更为98400元。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关赔偿项目的计算规定，参照河北省上年度有关统计数据，范素校的各项损失计算如下： 1、医疗费，根据2020年1月26日鸡泽县医院出具的河北省医疗住院收费票据，住院支出12551.70元，2020年1月26日鸡泽县医院出具的河北省医疗门诊收费票据，门诊支出31.40元，2020年8月12日邯郸市第七医院出具的河北省医疗门诊收费票据，门诊支出288元，结合病历和诊断证明等相关证据，并按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定为12871.1元； 2、住院伙食补助费,参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为50元/天×14天=700元； 3、营养费，根据鉴定意见书确定的营养期限为90天，认定为20元/天×90天=1800元； 4、二次手术费，根据鉴定意见书确定为9000元； 5、误工费：根据鉴定意见书确定的误工期限为120天，根据河北省农林牧渔在岗职工上一年度年平均工资认定为28201元/年÷365天×120天=9271.56元； 6、护理费，根据鉴定意见书确认的护理期限为60天，住院期间护理人数为2人，其后护理人数为1人。住院治疗14天。按照护理人数和护理期限及护理人员的收入状况确定。范素校住院期间由儿子范利波和女儿范红伟护理，范利波有固定收入，日工资标准为120元，范利波的护理费：120元/天×14天=1680元，范红伟系从事批发零售业，范红伟的护理费：56738元/年÷365天×60天=9326.79元，护理费共计11006.79元。 7、交通费，根据范素校住院、鉴定等路程远近及结合公共交通方式的实际情况，一审法院酌情认定交通费共计400元； 8、鉴定费，根据2019年9月24日邯郸法证司法医学鉴定中心出具的河北省医疗门诊收费票据为2800元； 9、残疾赔偿金，根据鉴定意见书，范素校的伤残等级为十级一处，伤残系数为10%，参照2019年度河北省城镇居民人均年可支配收入35738元，计算为35738元/年×（20-4）年×10%=57180.8元，范素校主张为53607元，故按53607元计算； 10、精神损害抚慰金，根据范素校伤残程度及本地实际生活水平等因素，一审法院酌情确定其精神损害抚慰金为5000元。 以上损失共计106456.45元。 一审法院认为，2020年1月12日7时许，范贵选载范素校驾驶电动三轮车，沿鸡泽县东环路由南向北行驶至东环路××××交叉路口时，与由东向西行驶被告宋永飞驾驶的冀Ｄ×××××号小型轿车侧面相撞，造成范素校受伤的交通事故。鸡泽县公安交通警察大队出具第130431420200000035号事故认定书，认定范贵选负主要责任，宋永飞负次要责任，范素校无责任，合法有效，本院依法予以采信。对于范素校在本次事故所受损失，宋永飞应依法承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。超过责任限额的部分，按照责任划分承担责任。本案宋永飞驾驶的冀Ｄ×××××号小型轿车在人寿财险邯郸支公司投保了交强险和商业三者险，依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条约定：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。医疗费项下包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案范素校的医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费，以上共计24371.1元，由人寿财险邯郸支公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内进行赔偿；超出交强险医疗费限额部分14371.1元，按事故责任比例承担责任，宋永飞在事故中承担次要责任，由其承担30%的损失即4311.33元，未超出商业第三者责任限额500000元，由人寿财险邯郸支公司赔偿。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。范素校的误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，以上共计82085.35元，未超出保险条款约定死亡伤残赔偿限额110000元，人寿财险邯郸支公司应予赔偿。综上，人寿财险邯郸支公司应在交强险责任限额内赔偿范素校医疗费、住院伙食补助费、营养费、必要的、二次手术费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，以上共计人民币92085.35元。在商业三者险责任限额内赔偿范素校医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费，以上共计人民币4311.33元。关于人寿财险邯郸支公司称事故发生在农闲时间，不存在误工费的说法,未提供证据证实，本院不予采信；庭审过程中宋永飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理程序合法。判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司应在交强险责任限额内赔偿范素校医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、二次手术费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金,以上共计人民币92085.35元；二、中国人寿财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿范素校医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费，以上共计人民币4311.33元；三、宋永飞不承担赔偿责任；四、驳回范素校的其他诉讼请求。案件受理费2260元，减半收取计1130元。由中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司负担1107元，范素校负担23元。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于范素校二次手术费是否应当由保险公司支付的问题。交通事故发生后，侵权人与保险人应当赔偿受害人医疗费和后续治疗费用，本案中，经鉴定，范素校二次手术费用为9000元，一审法院支持该项请求并无不当，人寿财险邯郸公司上诉应当在二次手术实际发生后另行主张的请求，本院不予支持。 关于是否应当赔偿范素校误工费的问题。误工费系因在交通事故中对受害人身体健康造成损害，致使一定期限内受害人劳动能力受限所导致的收入损失。范素校出院期间确系疫情期间，但并非导致范素校不能通过劳动取得收入的必然条件。因此，一审法院按照农林牧渔业上一年度平均工资确定范素校误工费并无不当，人寿财险邯郸公司上诉不应承担误工费的请求，本院不予支持。 关于护理费的问题。根据一审查明事实，综合全案证据，范素校其子范利波提供了工资收入证明，其女范红伟从事批发零售业，一审法院按照鉴定意见以范利波固定日工资收入为标准、范红伟按批发零售业为标准计算护理期间二人的护理费用并无不当，且如上所述，疫情并非导致该二人工资收入减少的必然因素，因此，人寿财险邯郸公司上诉不认可其二人工资收入也不承担护理费的支付的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于精神抚慰金的问题。根据范素校伤残程度及实际情况，以及《道路交通事故认定书》，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元并无不当，且各项赔偿合并计算后也并未超过交强险责任限额，当事人也未就精神损害抚慰金承担达成合意，因此人寿财险邯郸公司上诉应按照30%赔偿，本院不予支持。 关于鉴定费、诉讼费由谁承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，鉴定费系为查明损失所支付的必要费用，应由保险人承担，因此，人寿财险邯郸公司上诉不应承担鉴定费的请求没有法律依据，本院不予支持。诉讼费应当根据法律规定结合裁判结果确定各方负担比例。 综上所述，人寿财险邯郸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由中国人寿财产保险股份有限公司邯郸中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 勇 审 判 员  杨俊英 审 判 员  张 静 二〇二一年一月二十七日 法官助理  王皓枫 书 记 员  李 朋