四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川0903民申5号 再审申请人：湖南邵阳兆成天然气加气母站有限公司，住所地：邵阳市双清区宝庆科技工业园中心孵化场综合区域ZH3-13、14、15号，统一社会信用代码914305000538828793。 法定代表人：杨大淼。 特别授权委托诉讼代理人：李鑫，北京德恒（长沙）律师事务所。 被申请人：遂宁市中环压缩天然气设备有限公司，住所地遂宁市工业园区开善河以北滨河路，统一社会信用代码915109037255263175。 法定代表人：陶建跃。 再审申请人湖南邵阳兆成天然气加气母站有限公司（以下简称邵阳公司）因与被申请人遂宁市中环压缩天然气设备有限公司（以下简称中环公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2019）川0903民初116号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。 邵阳公司申请再审称，一、一审程序多处严重违法，导致案件判决根本性错误，严重损害了申诉人利益，应依法予以再审。1、一审法院程序严重违反，未经传票传唤申诉人，就作出了缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，人民法院应当在开庭三日前通知当事人和其它诉讼参与人。民诉法也明确规定被告只有经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情况下，人民法院才能缺席判决。而一审法院没有给申诉人送达传票通知其出庭应诉，在申诉人未到庭的情况下，一审法院就作出了缺席判决。这种行为属于严重违反法定程序的行为。而申诉人至今未于公告网查询到开庭传票信息；2、原判决认定事实的主要证据未经质证，导致事实认定错误，判决结果根本错误。证据必须在法庭上出示，并由当事人相互质证，证据只有经过质证才能查明证据的真伪。按照民诉法第六十三条的规定，证据只有经查证属实之后，才能作为认定事实的根据。具体到本案，由于一审法院未通知其法定代理人代为诉讼就进行了审理，导致本案认定事实依据的所有证据均未经双方质证；3、一审法院违反法律规定，剥夺申诉人的辩论权利。民事诉讼法把当事人的辩论权作为民事诉讼法的基本原则之一。一审法院剥夺再审申诉人的辩论权利主要体现在以下几方面，致使申诉人失去了答辩权利：①违反法律规定为将起诉状副本发送给再审申诉人；②违反法律规定未经开通传票传唤再审申诉人的法定代理人出庭应诉，没给申诉人辩论的机会，作出缺席判决；二、一审法院作出判决所认定的事实不清，其中鉴定程序的鉴定报告程序及内容明显不符合一般常理，理应再审。1、根据一审法院中被申诉人提供的往来邮件，申诉人在邮件中已经明确到该项目因政府原因目前还未进行拆迁，若需要时会提前通知被申诉人进行交付，但被申诉人在收到该邮件告知后，依然进行不断催促，甚至律师函催收。申诉人认为早已告知被申诉人，但被申诉人却一直置之不理，我行我素，故其提出解除合同并无法律依据和事实依据；2、申诉人与被申诉人之间签订的《天然气设备购销合同》并非定制合同，如型号为DT-16000F/4.0的天然气脱水装置、TL-16000F/4.0的天然气脱硫装置皆为执行国家标准的通用型号，并非定制的装置。而被申诉人却当其为废品处理，显然有违公平原则；3、即便双方解除合同，被申诉人单方面申请出具的残值鉴定报告金额十分过低，与账面数额相差巨大。鉴定评估报告的鉴定根据因无市场租赁交易与市场买卖案例等等，其采用的是成本法估值，具有一定不科学性，该评估鉴定报告估价为29540元，合同账目价值为560000元，根据被申诉人提供为此定作而产生的成本具有445719.5元。由此可见残值与实际成本相差巨大，不符合正常贬值，故该鉴定报告根据成本价做鉴定并无科学依据。该鉴定报告程序有严重问题，被申诉人出具的情况说明是单方作出，四川嘉科能源装备工程有限公司出具的情况说明不知晓真实性，双方之间可能存在不正当关系。申诉人也咨询过湖南本地相关天然气设备企业，他们给出的回复都是可以在相同且与使用。鉴定评估的依据不具有合法性和权威性。申诉人保留追究评估公司及相关人员法律责任的相关权利；4、根据合同约定，合同交货时间以需方具体通知为准。是被申诉人自行制造货物，并未按照合同约定时间执行。原告在庭审中提供的发票有数十张的时间都是在合同签订之前，甚至有两张发票是2014年的发票，中环公司并不是在合同签订后制作的，其提供的发票可能与本案无关；三、一审法院并无管辖权，而被申诉人强行将本案诉至一审法院，违反相关程序。依照法律规定，合同纠纷提出的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。一审关系不符合法律规定；四、申诉人因不可抗力未解除合同，要求继续履行合同。申诉人由于政府拆迁问题导致不能收取货物，属于不可抗力。故即使被申诉人产生了损失也应当相应的免除申诉人的责任，而不能全部由申诉人承担。综上，请求法院予以再审。 本院在再审审查过程中，曾电话询问再审申请人是否有新证据向本院出示，其口头回答有新证据。但在本院给出的举证期届满后，再审申请人也未向本院出示任何新证据。再审申请人向本院提出再审申请，认为一审案件的程序存在严重问题。包括：1、未依法送达开庭传票及相关文书；2、定案证据未经申请人质证；3剥夺申请人辩论权利；4、不具有案件管辖权。1、首先是一审开庭传票等文书的送达程序。在一审原告起诉来院后，原承办人无法电联到申请人，遂采用邮寄方式，向申请人的注册登记地址邮寄相关文书。之后该邮件被退回，原因是邮件无法认定。随后原承办人向湖南省邵阳市双清区人民法院委托送达。双清区人民法庭随后书面回复我院已到申请人注册登记地送达，但找不到申请人，无法直接送达。在此情况下，原承办人采用了公告送达方式，在网络上进行了开庭公告。申请人称无法在人民法院公告网上查询到开庭公告，即原审程序并未进行开庭公告。首先，最高人民法院并未强制要求开庭公告必须在人民法院公告网上刊登；其次，原审案件的开庭信息通过百度检索、天眼查等软件均有相关信息显示。故原一审送达程序并无瑕疵，被告未及时更新其登记注册地，导致该案件文书无法直接送达，应当自行承担相关责任。2、关于证据质证问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理。对于到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决”。从缺席判决制度的设计原则看，被告无故不出庭，应当视为对自己相应诉讼权利的放弃，包括对证据的质证权利。因此，申请人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对质证权利的放弃。原审证据未由被告质证而作为定案依据并不违反诉讼程序；3、关于辩论权，同样依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定，申请人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对辩论权利的放弃。原审程序并未非法剥夺其辩论权利；4、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定:“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”。案涉承揽合同并未明确约定合同履行地，依照《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定：“争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地”。被申请人将与申请人的承揽合同纠纷一案起诉至我院，要求解除双方合同并要求被告支付制作费用及利息。该案的争议标的为给付货币，而被申请人系接受货币一方，遂宁市船山区人民法院对本案有管辖权。 再审申请人向本院提出再审申请，认为原审认定事实不清，鉴定程序不合法且鉴定内容不符合常理，理应再审。包括：1、双方合同约定发货时间以申请人通知为准，被申请人提出解除合同无法律依据及事实依据；2、案涉天然气设备并非定制，符合通用标准，不能作为废品处理；3、鉴定由原告单方申请出具，鉴定依据不合法、鉴定标准不合法，鉴定结论不能作为定案依据；4、申请人因不可抗力无法接收货物，应当部分或全部免除责任，不能有申请人承担所有责任。1、案涉承揽合同虽约定具体发货时间以需方通知为准，但该约定并不明确，申请人不能以此滥用合同权利。同时合同中并未明确约定设备制作时间。但申请人作为需方向被申请人支付了预付款。依照合同约定，在发货前，申请人无需再向被申请人支付货款，在发货前被申请人提供合同全额的专业增值税发票后付60%的货款。而申请人也未告知被申请人暂停设备的制作。因此，被申请人在收到预付款后即开始制作是符合交易习惯的行为。被申请人在2015年8月即已经完成设备的制作与测试，向申请人提出发货请求并开具了增值税发票。直至2017年5月2日，申请人并未向被申请人提出发货，并告知被申请人因政府拆迁工期延误，要求被申请人暂缓发货。被申请人继续等待一年多时间后，申请人仍旧未提出发货。2018年8月31日，被申请人向申请人发送律师函，告知申请人因经被申请人一再催促，申请人均未答复处理意见，要求申请人于2018年9月10日前书面答复被申请人。至2019年，被申请人起诉来院时，被申请人仍旧未答复申请人，也未向申请人支付约定的60%货款。申请人的行为已经构成了根本违约，被申请人提出解除合同于法有据；2、被申请人在原审诉讼中提供了由具有特种设备制造、涉及资质的第三方提供的《情况说明》，证明该设备不具有流通性，其他用户无法使用。申请人虽称该设备可以在市场中流通，但未举证予以证明，也不能举证证明被申请人出具的《说明》的三性存在问题，应当承担举证不力的不利后果；3、原审鉴定报告是在我院专门鉴定部门的见证下，随机抽取有鉴定资质的鉴定机构所作出。该鉴定报告的程序符合法律法规的规定，不存在瑕疵。同时，该鉴定报告依据的鉴定标准系专业领域的鉴定方式，其依据具有权威性的《情况说明》，且在难以收集类似交易案例的情况下，采用成本法进行评估是符合鉴定行业相关要求的。申请人虽对该鉴定方式提出异议，但却不能举证证明该鉴定方式存在错误。虽然被申诉人提供为此定作而产生的成本为445719.5元，但该成本中包括零部件厂家利润、制作组装成本等，在设备不具有市场流通性的情况下，不体现在残值中，且案涉设备在制作安装完成至鉴定时，已放置近四年，根据生活常识即可知晓该类设备运行中的折损程度是远远低于闲置状态的折损程度的。申请人在没有证据的情况下，仅依据被申诉人提供的成本金额与实际鉴定金额的差价，不能得出原鉴定报告不科学的结论。原审依据具有鉴定资质的鉴定机关作出的鉴定报告，作出判决于法有据；4、不可抗力是指不能预见、不能避免并不能可否的客观情况。某一情况是否属于不可抗力，应从以下几个方面综合加以认定：①不可预见性；②不可避免性：合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性；③不可克服性：指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服；④履行期间性：构成不可抗力的时间必须是在合同签订之后，终止以前发生。如案涉设备的接收必须以政府的拆迁启动为依托，该拆迁计划在案涉合同签订时也并未启动，不符合不可抗力的履行期间性。且申请人也未举证证明拆迁计划延迟与不能接收货物的关联性与必然性，不符合不可抗力的不可克服兴。甚至于申请人都没有举证证明政府拆迁事件的客观存在性。综上，政府拆迁的延迟并不构成不可抗力，不能作为减轻申请人合同责任的依据。 综上所述，（2019）川0903民初116号判决事实清楚，证据充分，程序合法。邵阳公司申请的申请再审事由不成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回湖南邵阳兆成天然气加气母站有限公司的再审申请。 审判长 胡又凡 审判员 魏菊华 审判员郭汶松 二〇二一年一月三十一日 书记员 李文婷