广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民初58号 原告：钦州彬豪贸易有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦北区钦州湾大道53号赛格新时代小区5单元1101房。统一社会信用代码：9145XXXX。 法定代表人：王育云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪旻铭，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭思嘉，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：恒大地产集团南宁有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道146号三祺广场41楼01号。统一社会信用代码：9145XXXX。 法定代表人：张亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董志华，该公司职员。 被告：广西彬晖置业有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦北区扬帆北大道39号。统一社会信用代码：9145XXXX。 法定代表人：唐巍，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马云飞，该公司职员。 原告钦州彬豪贸易有限公司（以下简称彬豪公司）诉被告恒大地产集团南宁有限公司（以下简称恒大南宁公司）、广西彬晖置业有限公司（以下简称彬晖公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，原告彬豪公司于2020年8月17日向本院提起诉讼。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭分别于2020年9月29日、10月29日、10月30日公开开庭审理了本案。原告彬豪公司的委托诉讼代理人汪旻铭、彭思嘉，被告恒大南宁公司的委托诉讼代理人董志华，被告彬晖公司的委托诉讼代理人马云飞到庭参加诉讼。原告彬豪公司的法定代表人王育云到庭参加2020年9月29日的庭审。本案现已审理终结。 原告彬豪公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告恒大南宁公司向原告支付违约金54666312.41元（计算方式详见附件一）；2.判令被告彬晖公司向原告分配2017年度、2018年度及2019年度未分配利润90270432.11元，并向原告支付未分配利润的利息798581.60元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年6月1日起计算至实际付清之日止，现暂时计算至2020年5月31日，计算方式详见附件二)；3.判令被告恒大南宁公司对被告彬晖公司到期不能履行的第2项诉请的给付义务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。在第二次庭审中，原告变更其诉讼请求为：1.判令被告恒大南宁公司向原告支付违约金54666312.41元（计算方式详见附件一）并按双方的约定履行利润分配义务；2.判令被告彬晖公司向原告分配2017年度、2018年度及2019年度未分配利润90270432.11元，并向原告支付未分配利润的利息798581.60元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年6月1日起计算至实际付清之日止，现暂时计算至2020年5月31日，计算方式详见附件二）；3.判令被告恒大南宁公司对被告彬晖公司到期不能履行的第二项诉请的给付义务承担赔偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。在第二次庭审后，原告增加诉讼请求：解除《钦州二桥头项目合作开发协议》及其补充协议，并对彬晖公司进行解散、清算。事实和理由：原告与被告恒大南宁公司于2016年3月1日签订了《钦州二桥头项目合作开发协议》（以下简称合作协议），并于2016年6月21日签订了《之补充协议》（以下简称补充协议），约定双方通过对彬晖公司（项目公司）共同持股的方式，合作开发位于钦州市东站区扬帆大道西面的项目地块。根据合作协议约定，被告恒大南宁公司负责项目公司的日常经营管理，主导项目公司日常运作，原告对项目公司享有利润分配权，对项目公司的运作管理享有知情权及监督权，被告恒大南宁公司有义务保障原告权益。之后原告与被告恒大南宁公司双方达成股东会会议纪要并制定了项目公司的公司章程等文件，进一步明确各自权利义务。然而在实际履行过程中，被告恒大南宁公司逾期归还股东借款、未按约提供项目资金、不按约定分配项目公司利润等诸多违约行为，严重损害了原告于合约项下的合法利益，应向原告承担支付违约金、履行合同约定的利润分配义务等违约责任；被告彬晖公司作为支付利润的责任主体，应根据项目文件约定向原告承担分配利润及支付利息的责任并由被告恒大南宁公司就被告彬晖公司到期不能向原告履行的给付义务承担连带赔偿责任。1、逾期 归还股东借款。根据合作协议约定，原告的前期投入总计12000万元视为股东借款，由项目公司按合作协议的约定分期偿还原告，否则，被告恒大南宁公司需按每日万分之三向原告支付违约金。在协议履行过程中，被告恒大南宁公司擅自挪用项目公司巨额款项，导致原告无法及时归还前期投入的资金，因此造成原告巨额损失。因此，被告恒大南宁公司应就逾期归还的款项向原告承担相应的违约责任。2、未按约提供项目资金。根据约定，被告恒大南宁公司有义务提供无息借款确保项目公司具备充足资金用于日常运营，但在履行协议过程中，被告恒大南宁公司在未征得原告同意的情况下，私自指令项目公司对外融资，导致项目公司承担数千万元的本金和数百万元的利息，违反协议约定的义务，应按逾期金额每日万分之二向原告支付违约金及承担赔偿损失等违约责任。3、单方违约：（1）挪用项目公司资金。被告恒大南宁公司未经双方约定的审批流程，挪用项目公司数亿元资金，又以项目公司缺乏运营资金为由私自指令项目公司对外融资，削减了原告作为合作方的可得利益，被告恒大南宁公司的行为已构成单方违约。（2）拒不分配项目公司利润。根据项目公司的审计报告或财务报表显示，累计至2019年12月31日，项目公司可分配利润至少有210817792.41元。但被告恒大南宁公司作为项目公司的大股东及实际控制方，拒不对项目公司进行利润分配，导致被告彬晖公司无法对原告分配利润，违反协议约定，导致原告的合同目的无法实现。（3）恶意削减和转移项目公司利润。被告恒大南宁公司在运营项目公司的过程中存在：①支出远超同行业同地区的市场正常水平的项目公司营销费用；②在无任何支付条件及赶工事实的情形下要求项目公司无故支付数千万元的赶工奖；③未按约定、未经原告同意擅自指令项目公司承担恒大集团统一对外融资的上千万元本金及数百万元利息；④擅自指令项目公司与被告恒大南宁公司关联方恒大影院签署有失公允的协议，使项目公司无故为被告恒大南宁公司的影院承担约2200万元的成本费用，且影城租金等收入约定严重低于行业惯例和市场正常水平，此后又将影城擅自低价转让给第三方；⑤擅自指令项目公司以甲供材等名目向被告恒大南宁公司关联公司支付款项，虚增项目公司成本，削减了项目公司的净资产，利用关联交易转移项目公司利润，大幅减少了原告的可得合同利益，摧毁了双方的合作基础。（4）被告恒大南宁公司在未告知原告且未经原告认可的情况下，擅自指令项目公司自2020年起以不合理低价对外销售，经原告多次催告仍未整改，削减了项目公司逾千万元的可分配利润，侵害了项目公司及股东的利益，严重违约。（5）被告恒大南宁公司未在协议约定的四年内完成销售清盘、五年内进行财务清算有义务，违反了原告与被告恒大南宁公司合作的根本预期，导致原告的合同目的无法实现，属于单方违约行为。被告恒大南宁公司的系列严重违反协议约定及诚实信用原则的行为，导致双方履行合作协议等的合作基础已丧失，合同目的无法实现，被告恒大南宁公司应向原告支付5000万元的违约金，并应按合同约定履行分配利润等合同义务。同时，被告彬晖公司作为利润分配主体应根据项目文件约定向原告支付到期应分配的利润并就逾期部分支付利息。另外，因被告恒大南宁公司滥用股东权利，掏空被告彬晖公司的资金，削减可分配利润，影响利润分配的实际履行，故被告恒大南宁公司应当就被告彬晖公司到期不能向原告履行的给付义务承担连带赔偿责任。鉴于被告恒大南宁公司及被告彬晖公司的行为已构成对合作协议等项目文件的严重违约并导致合作目的无法实现，造成了原告巨大的经济损失，望依法支持原告的诉讼请求，以维护原告合法权益。在庭审中，原告补充以下理由：1、原告与被告恒大南宁公司合作时，仍然以2007年1月份拍得项目土地的价格70万元/亩作价，没有任何收益和溢价。2016年到2020年彬晖公司累计收益有2亿多元，但恒大南宁公司利用其控股股东的地位控制彬晖公司不分配利润，导致原告从2007年到2020年都没有从项目获得任何收益。被告恒大南宁公司还通过支付不合理营销费用、赶工奖，擅自调低销售价格，恶意转移公司利润等做低了项目利润，其行为已经损害了原告的合同目的。被告恒大南宁公司还挪用项目公司的资金累计数亿元，截至2020年9月25日仍然有2亿多元资金被恒大南宁公司占有。根据协议约定以及股东会议纪要约定，视为单方违约，被告恒大南宁公司应承担5000万元违约金的赔偿责任。2、原告是以合同相对人的身份基于合同纠纷提起的本案诉讼。之所以列彬晖公司为本案被告，因为根据原告与被告恒大南宁公司签订的合作协议约定，利润的付款主体是彬晖公司，且根据公司章程的约定，彬晖公司有义务在每年5月底前分配利润，但彬晖公司也没有履行。鉴于被告恒大南宁公司和彬晖公司在本案的处理上有牵连关系，合并处理有利于节约诉讼成本。所以原告以合同相对人的身份在本案中将恒大南宁公司和彬晖公司作为共同被告提起共同诉讼，符合法律规定，人民法院应一并审理。在第二次庭审后，原告认为，鉴于被告恒大南宁公司、彬晖公司的行为已构成对合作协议等项目文件的严重违约并导致合作目的无法实现，双方已无继续履行合作协议的基础，增加提出以下诉讼请求：解除合作协议及相关补充协议，解散彬晖公司并对该公司进行清算。 被告恒大南宁公司、彬晖公司提交书面答辩状答辩称：一、本案中，原告提出要求被告恒大南宁公司支付违约金和要求被告彬晖公司分配利润的两方面诉请，是基于不同法律关系和法律事实在不同当事人之间产生的不同性质的纠纷。前者是基于合同关系的一方当事人的违约事实、违约责任产生的合同性质纠纷，当事人为涉案合作协议的当事人即原告与恒大南宁公司。后者是作为股东的原告享有分红权的法律事实而在股东与公司之间发生的利润分配纠纷，当事人是原告与彬晖公司。该两方面诉请是彼此独立的，不应合并在一个案件中受理及审理。二、原告诉恒大南宁公司支付巨额违约金没有事实和法律依据，不能成立。（一）案涉合作协议设定5000万元违约金是针对协议生效后，一方中途擅自解除合同或者严重违约造成协议无法继续履行的情形。自2016年3月1日合作协议签订后，涉案房地产项目进展顺利，目前项目的销售已接近90%，不存在协议约定无法继续履行的情形。原告对恒大南宁公司的诸多违约指控，基本上是对经营成本或具体履约事项的异议，即便这些指控是真实的，也未影响合作开发进程，不构成无法履行，恒大南宁公司需要向原告支付5000万元违约金的情形。（二）原告的指控不成立，与合作协议设定5000万元违约金适用条件不沾边。1、关于逾期归还股东借款。履行过程中彬晖公司确有逾期付款的情形，但原告违约在先。其一，彬晖公司在归还第一期股东借款中的39906399.40元时，被原告联手其关联企业挪作他用，致使约定的土地解押拖了相当长时间才解决；其二，按照合作协议的约定，原告应向恒大南宁公司提供的发票总金额不少于1.2亿元，但至今尚有2913855元未提供以项目公司为抬头的发票。此外，原告控制彬晖公司期间的一笔2万元评估费，至今未提供发票。结合合作协议的规定，项目公司有权顺延归还股东借款的时间或从应分配利润、应返还的借款中扣减。2、关于未按约定提供项目资金。按照合作协议的约定，后续建设资金的投入，恒大南宁公司可选择自有资金投入，也可以通过项目公司进行融资的方式投入，故恒大南宁公司未投入自有资金也不构成违约。项目开盘前后的开发建设资金，都是恒大南宁公司投入的。2017年5月至2019年2月，恒大南宁公司累计转到项目公司资金约3.16亿元。而原告拒绝履行项目公司融资的配合义务，至今以项目公司名义完成的融资仅有约1500万元。3、关于挪用资金。合作协议原来有关于恒大南宁公司可调用公司资金的约定，曾有过补充协议予以制止，但其后在2017年也有同意按照股比借用公司资金的相关文件。恒大南宁公司也明确同意向项目公司支付利息费用，资金调用未影响项目公司的正常运营和项目开发建设。 此外，项目公司应分配给恒大南宁公司的2017年的利润约2453万元，至今未提取，供项目公司使用至今。4、关于拒不分配利润。截至2017年12月31日的利润4460万元，双方已分配。由于双方对利润分配范围持不同意见，特别是原告坚持要求将正常开支的成本转化为利润进行分配，造成未对2018年度、2019年度利润进行分配，恒大南宁公司不存在滥用股东权利阻止彬晖公司分配利润的事实。5、关于恶意削减和转移项目公司利润。（1）案涉项目的营销费用被控制在比较偏低的水平。据统计，2017年度至2019年度的营销费用分别占当年销售总额的1.96%、0.77%、0.68%，与融创、碧桂园、光大地产等房企基本持平。且这些费用原告是认可的，不存在关联交易关系。（2）赶工奖是支付给施工单位的，是行业惯常的做法，不构成关联交易，未因此导致项目建设成本大增，不存在虚增成本的事实。而且，原告开始对赶工奖也是认可的，到了分配利润时才不认可。此外，赶工奖属于公司日常经营管理事项，恒大南宁公司按照合作协议有充分的决策权。（3）关于融资成本。因原告拒不配合，涉案房地产项目开发过程中仅融资1500万元，在此种情况下，恒大南宁公司仍然确保项目建设顺利进行，故项目公司承担该融资成本是应当的，原告诉请恒大南宁公司承担该成本没有依据。（4）彬晖公司是影城的建设者和所有人，影城的建设费用由其承担正当合理。影城出租给恒大集团专业的关联企业经营，票房分成式的租金标准符合市场行情，但因钦州市场原因及市场竞争因素，分成所得偏少是客观原因造成，并非恒大南宁公司有意通过关联交易损害 公司利益。另外，不存在影城低价转让给第三人的情况，前期租金收入加后期转让放映设备价款的总和超出原购置价，未损害公司利益。恒大南宁公司曾明确表示，愿意自己承担转让放映设备的部分未收完的转让款，从未来应分得利润中扣除。（5）法律未禁止关联交易。原告对建设过程中采用甲供材料无异议，涉案甲供材料价格低于市场价格，未损害公司利益。6、关于擅自调低销售价格。根据合作协议的约定，恒大南宁公司有权决定包括销售价格在内的经营事项，相关协议未明确授予原告销售定价权。钦州市房地产市场持续低迷，疫情期间更加低迷，适当调低价格是市场因素决定的，而且涉案项目的实际销售价格未低于市场行情。7、关于未按约定时间完成销售清盘。涉案项目于2016年10月开盘后，在国家加大房地产调控，房地产市场陷入低迷，钦州市尤其严重，再加上疫情影响的情况下，涉案项目的销售去化率也达到了90%左右，因此，恒大南宁公司没有违约。三、公司向股东分红属于公司自治事项，应该按照公司法和公司章程规定的程序进行，原告通过诉讼方式强行分配利润，没有法律依据，不应得到支持。同时，原告的利润分配诉请也存在不合理之处。1、根据公司法以及彬晖公司的公司章程的规定，原告应以股东名义而不是合同相对人的名义请求分配公司利润。决定公司利润分配方案是股东会的职权，不是人民法院可以径行裁判的事项，原告直接请求人民法院判决被告支付利润于法无据。2、即使要分配利润，根据协议和公司章程确定的原则和公司法、税法的规定，只能对净利润进行分配。现有的财务报表、审计报告等未反映税费因素， 故不属于可分配利润。原告主张按审计报表数据确定利润分配数额，既不符合合作协议和公司章程的规定，也违反公司法、税法的规定，不应得到支持。3、原告主张将不合理营销费用、赶工奖（贴息）、影城成本、擅自降低销售价格等所谓被“转移利润”纳入分配范围不能成立。上述费用属于项目开发建设和经营的正常开支，原告主张转变为利润参与分配，于法无据。4、如果最终确定彬晖公司应当向原告分配利润，则应从原告所分得的利润中归还原告欠恒大南宁公司的借款及违约金共计3730万元。四、原告诉请恒大南宁公司对彬晖公司应分配的利润款项承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，不能成立。原告的利润分配权没有丧失，并未发生利润分配的实际损失，相关协议也没有约定恒大南宁公司对彬晖公司向原告分配利润承担赔偿责任，故原告的诉请没有事实、合同、法律依据。综上，原告的诉请没有合同和法律依据，不能成立，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告恒大南宁公司在第一次庭审中补充答辩称：1、恒大南宁公司确实存在借用彬晖公司的资金，但整个项目目前已投入资金约13亿元，其借用2亿元，并没有影响项目的开发，没有导致合作协议无法履行；2、影城装修的预测成本是1500万元而不是原告主张的2200万元，空调智能化和永久配电是建设影城必然的开支。如果原告认为租金偏低，原告可以申请法院撤销该租赁合同。3、项目整体的销售均价没有明显低于其他楼盘，被告不存在擅自调低销售价格损害原告利益的行为。4、分配利润属于公司的自治权，公司章程约定应当通过股东会决议分配利润，司法不应干预。5、广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷若干问题的裁判指导意见第10条明确指出，公司经营管理原则上无需司法的介入。被告从来没有否认原告享有分配项目公司利润的权利，原告主张从2016年至今都没有分配过利润不符合事实，2018年双方已对2017年度的利润进行了分配。由于税费的缴纳问题，特别是土地增值税每月只是象征性预缴，还有大部分未缴纳，故原告提交的审计报告不能成为利润分配的依据。 被告彬晖公司在第一次庭审中补充答辩称：彬晖公司没有拒绝分配利润。建设和销售过程中产生的广告费用、赶工奖、影城相关装修费用等都是彬晖公司的正常经营开支和经营成本，不存在不合理的开支，而且降低房屋销售价格也不会给恒大南宁公司带来任何利润，原告的指控没有任何事实和法律依据。 在原告于第二次庭审开始时提出变更诉讼请求后，被告恒大南宁公司、彬晖公司答辩称：对于原告变更请求不需要重新的答辩期和举证期限。对于原告提出的变更诉请，首先，按照合作协议的利润分配的条款以及彬晖公司的公司章程的规定，利润由彬晖公司向原告和被告恒大南宁公司分配，没有约定恒大南宁公司对原告具有分配利润的义务，原告增加诉讼请求要求恒大南宁公司向其分配利润没有合同依据，也没有法律依据，该请求不能成立。 原告彬豪公司提交了以下证据： 第一组证据：1、《合作协议》；2、《补充协议》；3、彬晖公司的公司章程及修正案；4、2016年7月6日的《股东会会议纪要》；5、2016年8月1日的《股东会会议纪要》；共同证明：原告与被告恒大南宁公司于2016年签约约定通过对被告彬晖公司共同持股的方式，合作开发位于钦州市东站区扬帆大道西面的项目地块，约定了双方的权利和义务。《合作协议》第1条第2款权属情况第一项明确2007年1月9日中地公司取得地块是70万元／亩，至今已经有13年，地块面积是761.78亩，原告将项目公司的土地原价转给恒大南宁公司。 6、《逾期支付违约金汇总表》。证明：被告恒大南宁公司应承担逾期还款违约金超过356万元。 7、2016年7月5日的《企业变更通知书》及变更后的《营业执照》。证明：根据工商变更登记，被告应当在2016年7月8日支付第一笔款项。 8、被告恒大南宁公司出具的《各期销售回款汇总表》。证明：开盘后，每三个月的回款金额。 9、《各期借款的还款支付凭证》；10、《1.2亿股东借款收据》。 证据6至10共同证明：被告彬晖公司逾期归还原告股东借款，被告恒大南宁公司亦未按约及时履行支付义务，根据合作协议第7条第2款，应按日万分之三向原告支付违约金，累计已超过356万元。 11、2016年7月6日的《股东会会议纪要》。证明：根据合作协议第3条第2款、第7条第2款的约定，恒大南宁公司应承担违约责任。 12、《对外融资利息汇总表》。证明：被告恒大南宁公司没有按约提供资金，根据恒大集团公司的指令，由项目公司承担的融资成本及相应利息。 13、《恒大地产集团融资方案审批表》；14、恒大集团与五矿信托之《信托合同》、与浙商银行之《协议书》；15、二期SPV计息表、浙商二期计息表、恒大集团下属项目公司占用信托资金份额比例表；16、银行结算业务受理凭证、彬晖公司记账凭证。 证据12至16共同证明：在履行协议过程中，被告恒大南宁公司不仅没有提供充足的资金，而且在未征得原告同意的情况下，基于恒大集团的指令，私自指令被告彬晖公司向五矿公司融资1500万元，该融资也没有实际到位，但彬晖公司却要承担相应的利息，其行为导致被告彬晖公司承担数千万元的本金和数百万元的利息，构成违约，须按约承担每日万分之二的违约金。 17、挪用资金利息计算表。证明：被告恒大南宁公司未经原告同意擅自挪用彬晖公司的资金，截至2020年9月21日还欠彬晖公司2.9亿元。 18、申请使用资金审批表、财务凭证及银行业务凭证。证明：根据2016年7月6日的《股东会会议纪要》第2条、《补充协议》第5条第1款、《合作协议》第7条第7款的规定，被告恒大南宁公司没有按照相关流程抽调资金，构成单方违约，需向原告支付5000万元违约金。 证据17至18共同证明：被告恒大南宁公司违反双方约定的审批流程，持续、频繁、私自挪用被告彬晖公司大额资金，累计高达数亿元。同时，被告恒大南宁公司又以彬晖公司缺乏运营资金为由私自指令被告彬晖公司对外融资，将自身高额融资成本转嫁给彬晖公司，削减了原告的可得利益。 19、彬晖公司的公司章程及其修正案。证明：公司章程及合作协议明确规定每年五月底前分配上年度100%利润，原告的分配比例为45%。双方对于利润分配的时间、金额和分配比例都是确定的，利润分配方案也是确定的，双方以合同替代了股东会决议，分配项目公司的利润无需再另行出具股东会决议。 20、彬晖公司2017年、2018年、2019年审计报告。证明：被告彬晖公司2017年度可分配利润为44928535.58元，2018年度净利润为100688647.96元，2019年度当年累计净利润为65200608.87元。从审计报告可以看出该利润属于税后利润、可分配利润，但被告恒大南宁公司利用其控股地位拒不分配，构成单方违约。 21、被告恒大南宁公司出具的《财务口营销费用统计、测算表》、《2016-2019年钦州半岛营销合作单位合同台账明细》、《2016-2019年钦州半岛营销合作单位明细》；22、被告恒大南宁公司出具的《关于各项目营销费用月报制度的规定通知（2010-2017）》、《地产集团营销管理办法（2017-2018）》、《地产集团营销管理办法（2019年03月修订版）》；23、被告恒大南宁公司出具的《营销口营销费用统计、测算表》。共同证明：根据被告提供的财务数据的测算，营销费在2016年10月至2017年5月份的比例占到5.28%，根据营销费内控的管理制度的标准是2.5%。2019年4月至2020年3月项目公司营销费用比例是0.7%，恒大集团内部比例是0.8%。项目公司的营销费用与销售收入比例远超恒大集团内控比例，明显不合理。被告恒大南宁公司擅自调整营销费用比例，侵犯了原告的合法权益，增加了营销费1060万元。 24、被告恒大南宁公司出具的《钦州御景半岛工程款商票贴息汇总表》；25、截至2019年12月赶工奖汇总表；26、《赶工奖补充协议》及审批表。共同证明：赶工奖累计3242万元。被告恒大南宁公司提请审批时都是以支付赶工奖的理由进行报批的，不存在商票贴息。但项目公司的施工合同并没有支付赶工奖的约定，而被告恒大南宁公司和施工方签订的补充协议中，对赶工奖的计算标准和付款金额都是空白的。以支付赶工奖来支付商票贴息的行为在行政上是违规的，侵犯了项目公司和合作方的利益。被告恒大南宁公司在无支付条件、支付标准等任何有关赶工奖约定及赶工事实且原告有异议的情况下，支付施工单位数千万元的赶工奖，增加了项目成本。 27、与影城相关的合同目录、金额汇总及被告彬晖公司的支付序时账；28、2017年被告彬晖公司将影城租赁给恒大影城的《租赁合同》及审批单；29、2018年被告彬晖公司将影城租赁给嘉凯城的租赁合同及审批单；30、2018年8月至2019年3月影城的租金确认单。共同证明：2017年12月至2019年3月，影城总收入548350元。项目公司在已经承担了装修、设备的成本3000多万元的情况下，在3年内只回收了54万余元。而且，还没有考虑每年几百万元的折旧费用。合同约定影院的租期是20年，租金收入按影院收入的8%计算不合理。既然钦州的影院市场行情不好，那么被告应当约定保底的租金收入，而不应约定按照影院收入来计算租金，且租赁合同涉及设备的维护条款对出租方也不合理。 31、与光大银行的《房屋租赁合同》。证明：光大银行租赁的房屋面积约为影城的一半，但租金约170万元/年。 32、与符国仪的《房屋租赁合同》。证明：同地区毛坯住宅的出租价格。 33、恒大院线管理有限公司《关于恒大院线注入嘉凯城工作报告》；34、设备租赁合同、设备租赁合同终止协议及设备明细；35、恒嘉影租合字19【0.84-30A】006数字放映设备《租赁合同》及合同报审审批单；36、被告彬晖公司计提亏损的《记账凭证》。 证据27至36共同证明：（1）被告恒大南宁公司在未告知原告且未履行任何审批程序的情况下，擅自以被告彬晖公司的名义，与被告恒大南宁公司关联方钦州恒大影院管理有限公司御景半岛分公司签署一系列有失公允并严重损害被告彬晖公司利益的协议，使得被告彬晖公司无故承担影城装修、设备投资等约2000万元的成本；（2）在影城日常费用、提成方式、分红模式、租金支付及房屋保修等方面，违背行业惯例和市场正常水平，有失公允；（3）被告恒大南宁公司在未告知原告并经原告同意的情况下，擅自将应归属于被告彬晖公司的装修及设备低价转让给第三方，造成被告彬晖公司已确认的损失150万余元。 37、《补充协议》第5条第3款。证明：房屋有关销售定价应当要征得原告的认可，但被告恒大南宁公司并没有将降低销售定价通知原告，被告恒大南宁公司为了自己的利益擅自调低了销售价格。 38、被告恒大南宁公司出具的2020年2月、3月及2019年同期销售价格汇总表。证明：自2020年起，被告恒大南宁公司以不合理的低价对外销售房屋，其销售价格虽然与同期的其他公司的楼盘和房地产相比不低，但与该项目去年同时期比较，价格明显降低了很多。在案涉房屋不需要调低价格销售的情况下，被告恒大南宁公司为了回笼资金而低价出售，其内部决策损害了项目公司和原告的合法利益。 39、被告恒大南宁公司的集团公司指令子公司的文件；40、原告就擅自低价销售事宜向被告发出的《公函》。 证据37至40共同证明：根据补充协议的约定，被告彬晖公司的销售定价需要在报集团前告知原告且经原告认可。在实际履行过程中，被告恒大南宁公司不仅未按约定履行，还利用经营管理者地位，擅自指令被告彬晖公司自2020年起以不合理低价对外销售，经原告多次催告仍未整改。 41、《开工令》。证明：原告已于2016年4月1日完成交地，2016年10月开盘，到目前为止超过4年没有完成销售清盘，被告恒大南宁公司违反协议约定。 42、2016-2017年同地区土地成交价格一览表及钦州市国土资源交易网成交价格截图。证明：原告无息提供土地进行合作，按2007年成本价约70万元/亩计算。截至2016年双方签订合作协议时，同地区土地成交价格已增至200万元/亩。原告之所以无息提供土地是看中后期的利润分配和所产生的收益。 第二组证据： 1、2016年4月5日的《联系告知公函》、2016年4月27日的《联系告知函》、2016年5月16日的《停止合作公函》。证明：根据原告与被告恒大南宁公司于2016年3月1日签订的《合作协议》约定，被告恒大南宁公司应于合同签订后15个工作日内进行尽职调查并在尽职调查后10个工作日内向原告支付1000万元。但经原告多次发函催告，被告恒大南宁公司仍然逾期支付第一笔定金，构成违约。 2、项目公司向第三方出具的《承诺函》3份。证明：《补充协议》中约定甲方为解押项目地块而从第三方筹集的资金从项目公司应返还股东借款中优先归还给第三方，乙方予以配合；被告彬晖公司也据此向该第三方承诺从被告彬晖公司应返还原告的股东借款中优先归还该第三方借款，共计4500万元。被告所称原告挪用的3900多万元包含在4500万元当中，因此，不存在原告挪用资金的情况。 3、项目公司交接表、资金审批表及项目履约表。证明：原告于2016年8月2日移交了相关资料，移交清单中财务凭证、账册已经包含了所有发票，被告出具的资金审批表及项目履约表中也予以确认，被告彬晖公司已收到足额发票。 4、原告于2018年4月28日致被告恒大南宁公司的《关于利润分配及严格财务制度的函》、2019年10月18日的《公函》。证明：原告历次向被告恒大南宁公司发函中仅要求按照章程约定 的时间及分配方案，根据审计报告的数据进行利润分配，但被告恒大南宁公司收到函件后均未予以回复并拒不分配利润。 5、003-1号《影城装修及设备补充协议》、003-2号《影城工程维保修补充协议》。证明：被告恒大南宁公司作为经营管理者未经原告同意，擅自以项目公司名义与其关联方签订显失公平的装修、设备、维保修协议，采购放映设备，致使项目公司作为出租方，却要无故承担承租人为其经营恒大影城所需的装修、设备成本共3000多万元，并承担维保修义务，不符合正常商业条件。 6、恒大地产集团的《呈批报告》。证明：恒大集团指令项目公司负责摊销恒大影城开业营销费、人员薪酬及费用报销、宿舍租金、空调使用费、维保修费用、物业管理费等费用预计230万元，该关联交易极不公平，损害了项目公司和原告的合法权益。 7、影城收入统计表。证明：恒大影城租赁面积共4239.55平方米，而2017年至2019年期间，影城租金收入（税前）累计仅548350元，远低于本项目其他房屋的租金水平及同行业影城项目租金水平。 8、晋江尚之坊创意园影院的《房屋租赁合同》及其附件。证明：（1）影院项目房屋租赁合同中，出租方通常只需要负责基建部分；（2）面积为2112.84平方米的毛坯房出租作影院经营，租金收入即达76万元/年起。 9、御景半岛项目各月销售回款单价统计表。证明：2018年、2019年项目房屋的销售价格是60万元～90万元/套，现在只有30万元～50万元/套。采取降价销售是恒大南宁公司为了内部的调控需要而不是本项目需要。 10、原告于2020年3月26日就擅自低价销售事宜向被告发出的《公函》。 证据9、10共同证明：根据《补充协议》的约定，被告彬晖公司的销售定价需要在报集团前告知原告且经原告认可，被告恒大南宁公司应提供定价资料给原告。实际履行过程中，被告恒大南宁公司不仅未按约定履行，还利用管理经营者地位，擅自指令彬晖公司自2020年起以不合理低价对外销售，经原告多次催告仍未整改。 11、2020年钦州市土地成交价格。证明：原告无息提供土地进行合作，按2007年成本价约70万元/亩计算。截至2020年，钦州土地成交价已增至250万元/亩-450万元/亩。原告至今没有收到任何的收益，被告的行为明显违约。 第三组证据： 1、原告的员工与被告恒大南宁公司的员工的聊天记录及邮件往来。证明：各期销售回款汇总表的来源。 2、被告恒大南宁公司的员工与原告的员工的聊天截图、邮件往来及邮件附件打开的页面截图、载有被告恒大南宁公司员工姓名的审批单。证明：各年营销费用制度的来源。 3、“销售数据汇报群”微信群中的聊天截图及群成员截图。证明：（1）2020年2月、3月及2019年同期销售价格汇总表及御景半岛项目各月销售回款单价统计表数据的来源；（2）2018年-2020年销售价格汇总表是从原告与被告恒大南宁公司的工作微信群中获得；御景半岛项目各月销售回款单价统计表的各项数据是根据前述汇总表统计所得。 4、被告彬晖公司的公众号、自2020年2月起该公众号发布的文章标题截图。补充证明：被告恒大南宁公司的集团公司指令子公司的文件的来源。自2020年2月以来，被告彬晖公司运营的恒大御景半岛官方公众号历史文章中均载有本项目打折出售的信息。 5、公函的EMS送达凭证截图。证明：被告已收到原告就擅自低价销售事宜向被告发出的公函。 6、在钦州市自然资源局网上交易系统上查询到的土地资源详细信息及出让价格。证明：2016-2017年同地区土地成交一览表及钦州市国土资源交易网成交价格截图的来源。 第四组证据： 1、原告的员工与被告恒大南宁公司的员工的聊天记录及员工微信、朋友圈信息。证明：双方在2020年5月份对税务发票进行了确认，确认发票已经找齐了，不需要再找了。 2、2018年4月28日、2019年10月18日的公函的寄送凭证。证明：公函已送达被告。 3、2020年3月26日的公函的送达凭证。证明：公函已送达被告。 被告恒大南宁公司对于第一组证据质证认为：1、对证据1、2、3、4、5的证据三性没有异议。2、确认证据6《逾期支付违约金汇总表》中的付款时间及已付金额，但该款项不是由恒大南宁公司支付，而是由彬晖公司支付。对合同约定如果项目公司逾期支付由恒大南宁公司承担违约责任没有异议。但在归还资金过程中，原告也存在违约，亦应当承担违约责任。3、对证据7的证据三性没有异议。4、证据8不是恒大南宁公司提供的，也没有加盖恒大南宁公司的公章，对该证据的真实性不予认可。5、对证据9、10、11的证据三性没有异议。6、对证据12、13、14、15的真实性没有异议，对向浙商银行贷款的事实予以认可。7、对证据16的真实性予以认可，但不同意原告的证明主张。项目从合作开发到现在只发生了1500万元的贷款，该笔贷款用在合作项目的开发建设，由彬晖公司承担成本是正常的。8、证据17没有任何人签字和盖章，对其真实性不予认可。9、对原告提交第一组证据的证据18中第115页至138页的记账凭证的真实性予以认可。该凭证中有很多款项是正常的往来，从明细表可以看出2019年3月份前恒大南宁公司投入到项目公司的资金要大于从项目公司借调的资金。10、对原告提交第一组证据的证据18中第139页至180页的财务凭证及银行业务凭证的真实性予以认可。关于资金占用费问题，恒大南宁公司也多次和原告协商，双方同意恒大南宁公司向彬晖公司支付相关的资金占用费，但对按什么标准计算双方没有达成一致意见。原告在诉讼中主张按照10%计算，被告不予认可。11、对证据19的真实性没有异议，但公司章程除了规定每年5月底分配上年度的利润之外，还规定公司向股东分配利润属于股东会的职权，公司向股东分配利润应当经过公司股东会程序。公司章程和协议的约定并不矛盾，合作协议约定了分配原则，但如何分配利润还需要公司股东会通过决议的方式作出。12、对证据20的真实性予以认可，但不认可原告的主张。2017年度的利润在2018年已经进行了分配。2018年审计报表反映的待分配利润是毛利润，尚未扣除全部的土地增值税，现在交纳的土地增值税只是少量预交，由于有些楼栋没有交房，会延迟到后期才交纳土地增值税。13、对证据21、23的证据三性予以认可，该费用是正常的广告营销开支，不存在转移利润、关联交易的情形。14、证据22没有任何恒大地产集团的公章，对其真实性不予认可。15、认可证据24、26的真实性，但不认可原告的主张。绝大部分赶工奖的支付都经原告派驻代表签字同意。以赶工奖作为商票贴息是行业惯例，是否损害公司利益，要看总的工程成本是否合理。16、证据25不是财务记账凭证，对该证据的真实性不予认可。17、对证据27、28、29、30、31、32、34、35、36的真实性予以认可。18、由于原告未提供证据33的原件，对该证据不予认可。对原告提交的上述证据27至36的综合质证意见为：光大银行租赁房屋的年租金170万元/年，但其位置在一楼，影城无法与其相比较。根据合同约定，所有的经营项目的经营合同的签订都是由恒大南宁公司全权负责，没有约定需要原告签字同意。如果原告认为租金过低损害公司及其利益应当通过撤销权行使权利，不应在本案中处理。关于放映设备租赁的问题，现在放映设备的转让款没有收完，恒大南宁公司与原告协商过愿意按照原价承担该笔费用。19、对证据37的真实性没有异议。20、由于证据38没有人签字也没有恒大南宁公司或者彬晖公司盖章，对其真实性不予认可。21、由于原告没有提供证据39的原件，对该证据的真实性不予认可。22、由于原告未提供被告工作人员签收证据40的凭证，对该证据的真实性不予认可。对原告提交的证据37至40的综合质证意见为：（1）不认可原告指控恒大南宁公司擅自调低销售价格。补充协议约定的是销售定价的知会权，而不是征得原告的同意。根据协议约定，恒大南宁公司全权负责公司运营决策，原告没有定价权。（2）关于以7.5折销售房屋的问题。该时间是2020年2月份，刚好是新冠疫情期间，由于房地产市场进入了低迷状态才采取的促销措施，但总体均价并没有偏离钦州市房地产市场的行情，原告指控被告擅自调低销售价格没有依据。23、对证据41的真实性没有异议。案涉项目双方是2016年3月份签约，当年10月份开盘销售，到现在为止4年多时间，已销售了约90%，大部分楼栋已经竣工，不能将未能按约清盘的所有责任都推给恒大南宁公司。由于疫情和政策调控导致房地产进入低迷状态，且合同中关于延期清盘也没有明确规定违约责任。24、对证据42的真实性无法确认，由法院认定该证据的三性。土地价格对售价有一定的关联，但不能划等号，房产的销售价格与土地价格没有直接关系。房产项目有可能出现亏本，但不能出现亏本就由恒大南宁公司承担责任。 对第二组证据的质证意见为：1、证据1的三份《联系告知公函》均已收到，对其真实性予以确认。公函中提到的两笔1000万元的定金，该两笔钱严格来说没有任何逾期付款的违约行为。第一笔1000万元应付时间为2016年7月8日，实际支付时间是2016年7月11日，该款是原告完成股权过户手续后，恒大南宁公司才转账给付，但事实上，该两笔款项早已汇到了双方的共管账户，到了2016年7月11日才将第一笔1000万元定金从共管账户转到原告的账户，不存在逾期。第二笔定金不存在任何逾期支付的事实。2、对证据2的真实性予以认可，但不同意原告的证明内容。该承诺函中明确被告优先归还的2350万元，与被告在答辩时提出的原告逾期解押两块地块的款项不是相同的款项，该款是为了解除A1180号地块抵押的，该地块和本案无关，不认可其关联性。3、对证据3的真实性予以认可，但不能证明原告已经完成完整移交发票的义务。交接表中没有发票移交内容，都是账册的移交。审批表是被告的内部审核表格，对原告没有法律的约束力，不能证明原告主张的发票已经移交完毕的事实。4、对证据4的真实性予以认可，但不认可原告的证明目的。2018年4月份的函件针对的是2017年的利润分配，2017年的利润已经分配过了。2019年10月18日的《公函》的内容可以看出原告提出了很多不合理的主张，被告肯定不可能答应，导致2018年度、2019年度的利润没有完成分配。收到公函后，恒大南宁公司和原告多次面对面沟通，不存在原告主张的恒大南宁公司没有回复的事实。5、对证据5的真实性予以确认，但是不同意原告主张的证明内容。彬晖公司作为影城的所有者，对影城进行装修等没有偏离正常经营的轨道和范畴，属于恒大南宁公司的正常决策范围，相关支出属于正常成本开支，如果原告认为被告出租的租金过低，可以行使撤销权的形式撤销租赁合同。6、对证据6、7的真实性不予确认。7、对证据8的证据三性不予确认，与本案无关。每个影城的商业环境都不同，与本案的影城没有可比性。9、由于原告未提供证据9的原件，对其真实性不予确认。10、对证据10的真实性予以确认，但不同意原告的证明内容，该公函中原告提出了很多不合理的要求。11、证据11是从网络上下载的，对其真实性无法确认。 对第三组证据的质证意见：1、对证据1的真实性予以认可，但所有的销售数据包括回款最终都应该以财务的统计为准，相关的财务材料被告也定期向原告披露。2、对证据2的真实性予以认可。营销费用管理制度是恒大南宁公司内部的指导性文件，对外包括对原告不具有法律的约束力。原告无权依据该制度、内部文件约束被告。本案项目的营销费用整体比例也是符合恒大集团的制度，并没有超出合理范围。项目的营销宣传费用全部是合法支付给广告宣传单位的，这些公司与恒大南宁公司不是关联企业关系，都是正常支出。3、对证据3的真实性予以确认，但不同意原告的证明的目的。疫情期间，房地产市场极度低迷，且合作协议赋予恒大南宁公司经营决策权，适当调低价格是房地产市场规律的正常反应。4、对证据4的真实性予以确认。在疫情期间销售的房屋有些优惠的促销活动，属于正常市场行为反映。所谓的7.5折针对的是备案价，并不是原来的实际售价。按照被告的统计，本案项目开盘初期销售均价5250元/平方米，之后价格有所抬升，到疫情发生前均价5900元/平方米，因新冠疫情决定优惠期间的均价是5700元/平方米，比高峰时间降低了200元。不仅本案的项目在疫情期间都有打折的促销，恒大南宁公司的所有项目在疫情期间都存在打折的促销活动。5、对证据5公函的邮寄寄送截图的真实性没有异议，但该截图不能证明原告寄送了哪份材料、公函。6、证据6没有任何单位的证明和公章，对其真实性无法确认。土地价格虽然是售价的重要因素，但是不能直接与售价划等号。 对第四组证据的质证意见：1、对证据1的微信截图的真实性予以确认，但不能证明原告已经移交了合同约定的发票。2、对证据2的邮递单的真实性予以确认，但不能证明邮寄的是什么文件。3、对证据3的公函的邮寄单的真实性予以确认，但不能证明邮寄的是什么文件。被告彬晖公司对原告提交的上述证据的质证意见与被告恒大南宁公司的质证意见一致。 被告恒大南宁公司、彬晖公司提交了以下证据： 第一组证据：1、《合作协议》。证明：（1）恒大南宁公司全权负责开发建设并销售涉案项目，对日常经营事项有决策权；（2）项目公司的后续资金投入可通过项目公司融资的方式；（3）彬豪公司应当提供1.2亿元合格发票，包括提供以彬晖公司为抬头的其他费用类发票19216355元；（4）彬晖公司归还原告的股东借款应当优先用于解除地块抵押；（5）利润分配的范围为“实际实现的可分配利润”，是在扣除所有的经营成本、税金等费用，提取法定公积金后的税后利润；（6）协议约定的5000万元违约金仅适用于“一方中途擅自解除本协议，或严重违约导致本协议无法继续履行”的情况。 2、彬晖公司的公司章程。证明：公司向股东分配利润属于公司自治事项，为股东会职权范畴，应当经过公司股东会决议程序。公司章程晚于合作协议，公司章程效力应当高于合作协议。 3、广西圆非律师事务所的律师函两份及快递单、关于尽快办理解除项目地块抵押担保的告知函及快递单。证明：项目公司归还原告股东借款中的39906399.4元，约定用于归还中信银行贷款，以解除A1181、A1182号地块的抵押，但被原告挪用。 4、彬晖公司文件移交签收表、电子银行交易回单。证明：（1）原告未足额移交以彬晖公司为抬头的其他费用类发票，缺少了2913855元；（2）彬晖公司2014年发生一笔2万元发票，原告至今未提供对应发票。 5、截至2020年3月27日的往来款明细表、光大银行贷记通知（四份）、客户电子回单（两份）。证明：恒大南宁公司有借调项目公司资金的情形，但恒大南宁公司前期转入项目公司资金明显多于转出。 6、沟通函、关于彬晖公司向兴业银行贷款事宜的回复函。证明：融资成本较低的银行开发贷款计划被原告拒绝，原告未履行必要的融资配合义务。 7、恒大广西各项目营销费用对比表、恒大物料合同价与碧桂园、融创、光大对比、恒大宣传活动价与碧桂园、融创、光大对比、涉及营销宣传费用的恒大地产集团申请使用资金审批表10份。证明：涉案项目营销宣传费用在恒大南宁公司旗下各项目处于偏低水平，与碧桂园等著名房企持平，属于合理开支，且资金审批表、营销宣传费用支出均有原告的代表签字认可。 8、支出赶工奖的恒大地产集团申请使用资金审批表9份、与其中2份审批表对应的施工合同及赶工奖补充协议。证明：施工合同相关工程款支付条款对建设方非常有利，赶工奖是确保工程进度和销售需要以及为延缓工程款支出的正常开支，赶工奖实际上是商票贴息。该经营决策属于恒大南宁公司的经营决策权范畴，且原告代表亦签字认可。 9、2016年至2019年可供分配利润测算表。证明：按照《合作协议》约定的分配原则及公司法的规定，截至2019年12月31日的税后可分配利润预计为99233497.36元。审计报告中反映的是该测算表中1-19项的税前利润，并非可供分配的税后利润，审计报告不能作为利润分配的依据。 10、会议纪要、委托付款函。证明：原告尚欠恒大南宁公司3730万元，该欠款应从原告可分得利润中予以返还。如果本案要进行利润分配，原告要返还款项给恒大南宁公司。 第二组证据： 1、《人民币流动资金贷款合同》、《最高额抵押合同》两份、《通知函》、《国内支付业务付款回单》、钦国用（2013）第××号地块的《国有建设用地使用证》、钦国用（2013）第××号地块的《国有土地使用证》。证明：贷款合同是原告的关联企业彬豪时装公司向中信银行贷款时签订的，该贷款用彬晖公司的Ａ1181、Ａ1182号两地块进行抵押担保，贷款期限到2017年3月20日，只有偿还了贷款，土地才能解除抵押，项目才能进行开发。原告在2017年2月10日向恒大南宁公司发了函件，要求恒大南宁公司将归还给其的77138471.4元的股东借款支付给三个不同的对象，39906399.4元的款项直接打入彬豪时装公司开设在中信银行泉州分行的账户，归还彬豪时装公司的贷款。被告在2017年3月20日将款项支付到了原告关联企业开设在中信银行泉州分行的账户。按照补充协议的约定，在钱到账30日内要解除A1181和A1182号地块的抵押。但因资金被原告挪用，没有归还中信银行的贷款，后来发生了中信银行泉州分行向泉州市中级人民法院起诉彬晖公司、贷款人的案件，还查封了该两地块。A1181号地块直到2017年12月12日才得以解除抵押，A1182号地块解除抵押的时间是2017年12月14日。按照协议约定，分别延误了237天和239天。 2、钦州恒大御景半岛首期主体（含大门及综合楼）及配套建设工程施工合同、支付进度款474万元的申请使用资金审批表、施工单位收取474万元进度款而开具的江苏增值税专用发票、金额为174万元和300万元的电子商业承兑汇票2张、《赶工奖协议》及明细、三份赶工奖合计金额139838.36元的申请使用资金审批表、赶工奖金额为139838.36元的电子商业承兑汇票、其中一笔69600元赶工奖的发票。证明：证明内容与第一组证据8一致。进度款审批单不仅有恒大南宁公司的各级部门负责人签字，也有原告派驻的副总经理庄永海签字同意。474万元的承兑汇票，系半年期的商业汇票，相当于延迟半年支付工程款。被告方制定了赶工奖的协议，协议中约定了各期的工程款、进度款支付情况，赶工奖的具体数额和点数，半年期按4%支付贴息。3笔赶工奖的资金审批表上都有原告派驻的副总经理庄永海的签字同意，是通过商业汇票方式支付，施工单位也开具了相应的发票给被告，手续完善，不存在偷税漏税的问题，赶工奖是正常的支出，为恒大南宁公司的经营决策权范畴，且有原告派驻的代表签字同意该支出。 3、钦州恒大御景半岛恒大影城室内外装修工程施工合同、申请使用资金审批表、彬晖公司支付给装修施工单位的金额为50040407元的商业承兑汇票、施工单位开具的进度款发票。证明：装修影城室内外时委托的北京公司，在行业中属于有名的装修企业，不是恒大南宁公司的关联企业。其中一笔508968元的进度款除了有恒大南宁公司的负责人签字之外，也有原告派驻代表庄永海的签字确认，该款的支付也是采用了商业承兑汇票方式支付。因此，彬晖公司委托施工单位对自己名下的影城进行室内外装修，相关装修费用属于正常合理的成本开支，也得到了原告派驻代表签字同意。 4、与庄永海的微信聊天截图。证明原告的派驻代表庄永海明确确认只开了1630多万元的发票。证明了原告未足额移交以彬晖公司为抬头的其他费用类发票，缺少了2913855元；彬晖公司2014年发生一笔2万元发票，原告至今未提供对应发票。 原告彬豪公司对第一组证据质证认为： 1、对证据1的真实性没有异议，但不认可被告的证明目的。关于日常经营决策权，有关定价、融资都要经过原告确认，对此，补充协议作了明确约定。有关发票已经在财务报表移交过程中全部移交给被告，被告已经确认。关于3900万元的问题，补充协议中已经作出了调整。关于可分配利润的问题，审计报告中的利润表中利润是已扣除了所需要承担的税收以及其他成本、税金及附加的净利润。现有证据证明本案项目存在利润，原告至今没有取得分配是不合理的。关于违约责任的问题，合同约定单方违约适用5000万元违约金，根据股东会决议挪用资金就构成单方违约。2、对证据2的真实性没有异议，但彬晖公司只有两个股东，合作协议已确定利润分配方案，因此，分配利润不需要股东会另行通过决议。3、对证据3的真实性没有异议，但3390万元资金不是原告挪用，是为了归还第三方借款所产生的支出。4、证据4只真实反映了一部分移交的材料，而原告已经提供的证据证明原告已将所有的发票移交给了被告，被告也已经明确确认。5、证据5只是部分材料，根据原告提供的完整往来款明细，被告转移的资金明显多于挪用的资金。截至2020年9月25日，被告占用的资金还有2亿多元。被告将可分配利润转移到其名下，完全不需要利润分配，可以看出利润分配对原告的迫切性。6、对证据6的真实性没有异议。在合作开发前，项目土地已进行了抵押，不可能用项目本身进行融资。到开盘销售时要转让给买受人也不可能进行抵押。在销售回款阶段，截至2017年1月份有3亿元销售回款，不需要项目融资。即在开发过程中都不存在融资需要，如果项目发生资金短缺也是由于恒大南宁公司挪用资金造成的，由此可以证明被告恒大南宁公司利用其控股地位损害了原告的合法权益。7、对证据7的真实性有异议，该表是恒大南宁公司单方制作的材料，总的营销费用超过了恒大集团自己的标准，原告对营销费用的支出比例存在异议。8、对证据8审批表的真实性没有异议，但对补充协议的真实性有异议。赶工奖明显增加了项目的成本。所谓的赶工奖以及商票贴息不应与行业进行对比，有行业惯例不意味着就是合理和合法的。赶工奖的补充协议中没有赶工奖金额，支付的期限也是空白的，是恒大南宁公司或者彬晖公司与施工单位签订的虚假合同，没有具体金额也不具有合理性。因此，赶工奖是不应发生的成本。虽然审批表中有原告的代表签字认可，但是是在原告不知道赶工奖的真实情况和用途的情况下签字认可，后来原告发现赶工奖不合理后多次提出了异议，但被告仍然有赶工奖的支付，原告后来就没有进行审批。商票贴息不能折抵税收，但赶工奖可以，明显是逃税的行为。因此，应当在项目公司成本中剔除。9、对证据9的真实性不予认可，应当以审计报告为准。10、对于证据10，（1）会议纪要第4条和原告提供的股东会议精神是一致的，借用资金要征得另一方股东的同意，如果没有征得同意擅自挪用就构成单方违约。（2）委托付款函委托付款2869万元，被告提出主张3000多万元，超过了原告应当承担的费用。在被告代付款项6个月要收取30%的违约金，明显超过了法律规定的违约金比例，应当按照2869万元进行扣减，原告起诉时已经将该部分金额扣除了。 对第二组证据质证意见：1、关于证据1的3990多万元解押款的问题，予以认可，但根据补充协议第2条，解除担保前提条件是被告要将4000万元支付到共管账户。在实际履行中，恒大南宁公司、彬晖公司没有向共管账户支付过资金，原告在恒大南宁公司和彬晖公司归还股东借款后解除抵押担保，不存在违约。关于3990多万元的款项问题，在被告提供的证据3通知函中可以看出原告提出要求支付款项是7768多万元，不是3990多万元。根据合同约定彬晖公司本应归还原告股东借款7768多万元，但由于恒大南宁公司挪用彬晖公司的销售回款2亿多元，导致彬晖公司一直没有归还股东借款，是恒大南宁公司违约在先。当时原告的资金需求是7700多万元，恒大南宁公司只支付了3990多万元，归还第三方的借款是更加迫切的。原告的做法符合双方约定，也是合情合理的，不存在违约。2、关于赶工奖的问题，对被告提供的证据的真实性有异议。被告也承认所谓赶工奖实际上是商票贴息。如果恒大南宁公司不挪用彬晖公司的资金，彬晖公司完全有能力支付工程款，不需要延期付款，赶工奖是恒大南宁公司违约造成的。根据合作协议的约定，恒大南宁公司要保障彬晖公司的资金充足，彬晖公司是不需要以商业汇票支付工程款的。以商业汇票支付工程款是恒大南宁公司没有足额提供资金保障造成的。恒大南宁公司在提请审批时没有明确是商票贴息，而是以赶工奖名义，原告派驻代表在被欺骗的情况下作出审批同意不是原告的真实意思表示，原告对之前的所有赶工奖的审批都不予确认。以赶工奖名义支付商票贴息明显虚增了公司成本，损害了原告的利益，原告现在明确表示不同意支付赶工奖。已支付的赶工奖有3000多万元，大部分是在原告没有审批的情况下支付的，违背了双方的协议。3、对证据3的真实性有异议，合同的承包方是恒大南宁公司的关联公司，是关联交易，是单方提供的证据，对真实性不予认可。根据合同内容，彬晖公司作为出租方承担了应当由承租方承担的事项，影院应当由承租者自行装修，合同约定由房屋所有权人承担装修不合理，显失公平。2017年签署审批表时，恒大南宁公司、彬晖公司只是说是影城内外的装修工程，原告理解的是正常的装修，对50多万元的装修予以批准。两被告没有提供影城的租赁合同给原告，原告从承租方得到后才发现了不合理的地方，明确拒绝支付相关装修费用。影城投入了3000多万元，所获得的收益根本抵不上折旧费用，对该部分证据不予认可。4、对证据4微信聊天的真实性予以认可。从原告提供的证据证明2016年双方的财务已经对账册和原始凭证进行了移交，凭证的移交包括了发票的移交，被告的工作人员也认可相关发票已经提交齐全。 本院认为，对于各方当事人对证据的三性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于各方当事人对证据的真实性无异议的证据，对证据的关联性有异议的证据，本院对其真实性予以确认，对该证据是否能证明本案待证事实、证明力大小等，本院在评判时一并作出分析认定。对于对方当事人有异议而又无原件核对的证据，本院不予采信。 综合当事人提供的证据及各方当事人的质证意见、在庭审中的陈述，本院查明以下法律事实： 2016年3月1日，原告（甲方）与被告恒大南宁公司（乙方）签订《合作协议》，主要内容有：彬晖公司（项目公司）是2012年11月26日合法成立并存续的有限责任公司（法人独资），原告持有该公司100%的股权。该公司于2013年5月31日取得案涉项目地块的国有土地使用权证。甲、乙双方愿意通过对项目公司共同持股的方式合作开发该项目地块。第一条关于项目公司及项目地块约定：项目地块出让金及征地管理费、相关税费等共计12000万元已全部缴清，除其他费用1921.6355万元外，均已取得发票。项目公司未缴纳的土地使用税、印花税及因此产生的滞纳金、利息、罚款总额不超过130万元的由项目公司承担，超过部分由甲方承担。第二条关于合作程序约定：1、签订协议后15个工作日，乙方负责对项目公司进行尽职调查，在调查完成后且选择继续履行协议且甲方已完成第7款义务后10个工作日内支付1000万元定金给甲方，该定金可抵作项目公司返还甲方的等额土地款。甲方收到后5个工作日内，负责完成乙方增资入股项目公司的工商变更手续（以乙方取得股权变更后的《工商核准通知书》及新的营业执照为准），乙方认缴3747万元，占股权51%，甲方占49%的股权，同时完成项目公司法定代表人、执行董事、监事的变更。2、甲方在2016年3月31日前完成项目地块内高压线杆（塔）的迁移且在收到第1笔定金后4个月内完成钦国用（2013）第A1180号土地证的解押手续后的10个工作日内，乙方支付第2笔1000万元定金。3、乙方首次增资入股项目公司完成当日，甲方应向乙方移交项目公司的印章、证照、财务账簿、发票等，其中甲方负责向乙方提供税务部门认可的计入土地成本、可在项目公司企业所得税、土地增值税税前抵扣的发票总金额不少于12000万元。4、项目公司返还甲方前期土地投入即视为偿还股东借款，返还的土地投入超过甲方借款的部分，形成甲方对项目公司的负债，该债务在项目公司清算时用甲方应分的净资产予以清偿。项目公司返还给甲方的定金及股东借款，甲方同意项目公司支付至甲乙双方共同开设的银行共管账户中（款项到共管账户即视为项目公司已向甲方履行返还借款的义务）。5、乙方负责投入资金或项目公司融资解决该项目后期除土地款外的全部款项，并利用恒大集团品牌、管理团队及管理经验全权负责开发建设并销售该项目。第三条关于项目公司归还股东借款约定：甲方投入的项目土地成本视为项目公司对甲方的无息股东借款，由项目公司负责返还，返还的土地投入超过甲方借款（甲方实际提供给项目公司的借款，不包括实缴注册资本）的部分，形成甲方对项目公司的负债，该债务在项目公司清算时用甲方应分的净资产予以清偿。具体返还约定如下：协议签订后尽职调查完成且甲方已完成第二条第7款义务[除完成项目地块内高压电线杆（塔）迁移外]后10个工作日内，乙方向甲方支付第一笔1000万元定金后，甲方在2016年3月31日前完成项目地块内高压电线杆（塔）的迁移且在收到乙方支付的第一笔1000万元定金后4个月内完成钦国用（2013）第A1180号土地证的解押手续，之后的10个工作日内，乙方向甲方支付第二笔1000万元定金。以上2000万元定金可抵作项目公司返还给甲方的等额土地款，余款由项目公司在开盘后按4:2:2:2的比例每三个月支付一次，12个月内付清，乙方为此担保，即：若项目公司未按期足额支付任何一期款项，则乙方需负责按前述约定时间支付给甲方，否则，乙方须按每日万分之三向甲方支付违约金。乙方借给项目公司的运营款项视为项目公司对乙方的无息股东借款，在确保项目公司资金充足的情况下，逐步归还等。第四条关于利润分配约定：甲、乙双方按项目公司实际实现的可分配利润每年七月底前从项目公司中分配上年度100%利润，按甲方45%，乙方55%的比例利润分配。第五条关于项目公司经营管理约定：甲乙双方一致同意，项目公司须按照恒大集团管理制度开展日常经营管理工作，依据恒大集团可行性分析测算经营，独立核算。乙方负责项目公司的日常经营管理、主导公司日常运作，有权决定项目公司日常经营中涉及的相关决策事项。第六条关于双方权利义务约定：1、甲方不参与项目公司的具体运作管理，但对项目公司的运作管理享有知情权和监督权。甲方可根据需要向项目公司派驻人员依法合理行使监督权，乙方须积极配合。2、乙方承诺项目公司按照本协议约定的条件、金额向甲方履行支付义务，但甲方逾期履行本协议约定义务的，项目公司归还甲方各期股东借款的时间均相应顺延。3、乙方有权以项目公司或项目地块进行融资，保证融资款项全部用于项目公司或项目地块开发建设。甲方须及时积极配合乙方进行项目地块土地使用权抵押及项目公司股权质押等融资事宜，但融资后，资金专用于保证项目开发与归还甲方股东借款。4、项目公司的融资及销售回款应优先用于项目建设及返还甲方土地款，项目公司的融资及销售回款不得用于支付与项目无关的款项。在确保项目公司正常运营资金的前提下，乙方若有需要可短期调配项目公司账户资金，此情况须知会甲方。5、乙方承诺在交地日起六个月内开盘，四年内销售清盘、五年内进行财务清算，若由于市场问题或自然灾害等不可抗力因素造成延期，乙方无需承担延期责任。第七条关于违约责任约定：1、甲方逾期履行本协议义务的，每逾期1日，按乙方或项目公司当期应返还甲方借款金额（或当期应分配利润金额）的万分之三计算向乙方支付违约金，乙方及项目公司有权顺延付款时间；逾期达到30日以上的，乙方有权解除合同。2、乙方确保项目公司有充足资金用于日常运营，如乙方未能及时提供借款确保正常运营，每逾期1日，乙方须按逾期金额每日万分之二向甲方支付违约金。如在满足本合同第二条约定的付款条件的前提下，项目公司逾期归还甲方借款的，乙方须按每日万分之三向甲方付违约金。3、如因乙方原因造成项目全面停工超60天，视为乙方单方违约，甲方有权解除合同，乙方须按本条第七款约定向甲方支付违约金，由于市场问题或自然灾害等不可抗力因素造成全面停工，乙方无需承担相关责任。4、本协议生效后，甲、乙双方任何一方中途擅自解除本协议，或严重违约造成本协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方需向守约方支付5000万元违约金。协议中还对其他事项作了约定。 2016年6月，双方签订《补充协议》，主要内容有：一、关于项目公司股权转让。本补充协议签订后2个工作日内，甲方负责完成乙方增资入股项目公司的工商变更手续(以《工商核准通知书》及新的营业执照为准，下同），增资入股后，项目公司注册资本金为8000万元，其中乙方认缴4400万元，占55%股权；甲方占45%股权；同时按主协议约定完成项目公司法定代表人、董事长、副董事长、监事的变更。在甲方完成上述工商变更手续后3个工作日内，乙方将2016年5月10日支付到项目公司共管账户的1000万元定金转至甲方账户。二、关于项目地块解押。甲方收到乙方第二笔1000万元定金且在2016年7月30日之前，负责完成项目地块内35428.9平方米［钦国用（2013）第Ａ1180号土地证）］的解押手续。......在项目公司返还甲方的股东借款累计支付到共管账户金额达到4000万元后（不包括2000万元定金和代返还的第三方借款）30日内，甲方完成钦国用（2013）第××号及钦国用（2013）第××号项目地块的解押及解除相应担保，乙方同意款项从共管账户中支付给相关金融机构、抵押权人。若甲方提供的可入项目公司成本的发票金额少于10500万元，则项目公司按甲方提供的实际可入账发票金额返还完甲方的股东借款到共管账户后30日内，甲方完成钦国用（2013）第××号及钦国用（2013）第××号项目地块的解押及解除相应担保，不足部分由甲方自行解决。三、关于项目公司返还股东借款。扣除乙方已支付定金，项目公司应当返还甲方剩余的股东借款按照如下期限和方式支付：项目公司在首次开盘后按照每三个月销售回款的30%作为返还股东借款支付给甲方（款项到达共管账户即视为项目公司履行返还股东借款的义务），但全部股东借款需在首次开盘后的12个月内付清。各期付款时间为开盘后每3个月届满后的15个工作日内。若项目公司未按期支付任何一期款项的，则乙方需负责按前述约定时间支付给甲方，否则，乙方的违约责任按照主协议第七条第2款执行。乙方借给项目公司的运营款项视为项目公司对乙方的无息股东借款，在确保项目公司资金充足的情况下，逐步归还。四、关于利润分配。甲、乙双方按项目公司实际实现的可分配利润每年五月底前从项目公司中分配上年度100%利润，按甲方45%，乙方55%的比例分配利润。项目公司分配给甲方的利润须打到共管账户优先用于项目地块解押及解除项目公司对外担保，直到解除所有项目地块的抵押手续，利润可直接支付给甲方。五、关于项目公司经营管理：（1）项目公司的资金只能用于本项目日常运营及开发建设；（2）项目公司须将销售定价在报集团前告知甲方，乙方提供定价资料给甲方，甲方须在收到资料后6个小时内回复，未回复视作甲方认可；（3）项目公司采购的恒大甲供材料不得高于市场同等材质的价格，不得偏离广西价格信息中心的市场价格信息，否则项目公司有权自主采购；（4）在保证项目公司有足够资金用于正常运作的前提下，甲、乙双方可预提取项目公司账户剩余资金，甲方预提的资金总额不得超过4500万元，乙方不超过5500万元，且甲方预提取的资金须打到共管账户优先用于项目地块解押及解除项目公司对外担保。每次预提取的资金，在项目公司对甲、乙方下次分配的年度利润中进行多退少补等。补充协议还对解除项目土地抵押等其他各事项作了具体的约定。 2016年6月1日，双方通过了修正后彬晖公司的公司章程。章程约定：公司经营期限为10年。注册资本：8000万元。被告恒大南宁公司出资4400万元，占55%；原告出资3600万元，占45%。出资均为货币出资，出资日期均为2016年12月31日前。还规定：股东会行使审议批准公司年度财务预决算方案以及利润分配、弥补亏损方案等职权。公司确定在每年五月底按照实际实现的可分配利润，分配上年度的100%利润。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东出资比例进行分配等。2016年7月5日，彬晖公司根据该公司章程办理股权变更登记等手续。原告及被告恒大南宁公司按公司章程委派了董事长、副董事长、董事、监事、财务等人员对彬晖公司进行经营管理。此后，彬晖公司的股东多次召开股东会议，对该公司章程中的经营范围、住所等事项进行了修正。 2016年7月6日，彬晖公司召开股东会议，形成了股东决议，主要内容有：公司公章由恒大保管，按照恒大印章管理制度严格执行，各股东方可随时查阅用印台账。日常事务由恒大审批，公司重大事宜，如项目公司抵押借贷和对外担保、开设银行账户以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的重大决议事项，经与各股东方协商同意后用印。彬豪公司向项目公司委派一名财务人员，监督项目日常资金出入明细，每季度对项目账目进行汇总确认，同时形成财务报表上报给各股东方。按照补充协议第五条第1款约定，任何股东不得私自抽调资金，否则视为单方违约。彬豪公司委派的副总经理有权参与针对项目发展的各种会议（包括项目进度会、周例会、月度例会、工程进度会等等），项目公司召开以上会议前必须书面或短信通知彬豪公司委派人员参加等，股东会还对其他事项作出决议。2016年8月11日，彬晖公司召开股东会议形成了股东会议决议，主要内容有：1、......。2、甲方委派财务人员当任经办会计,负责总账以及审核各条线的收支；财务部门除了定期向恒大集团汇报项目的各种财务数据，也必须履行每周向彬豪公司汇报合作项目的各种财务数据。3、有关本项目的申请使用资金审批表、费用报销单，经项目副总经理庄永海审核（审核流程时间不能超过2个小时/除有异议之外，否则视为默认同意）及项目总经理审核；及甲乙双方委派的会计负责审核后，其余流程按恒大财务制度执行。庄永海审核方式，以个人签字或存档的私章，二者选择其一均可以。未经以上流程，任何一方擅自支出公司资金的，视为严重违反公司财务制度，应按照《合作协议》和补充协议约定以及法律规定承担责任，与追究渎职行为。......5、有关合作公司财务核算原则，将以双方签批过的审批单、费用报销单为依据。股东会还对公司经营过程中的其他事项作出了决议。2017年11月2日，彬晖公司的股东各派代表出席会议，形成了会议纪要，主要内容有：1、......2、本会议纪要签署后的7日内，恒大南宁公司、项目公司代晋江市彬豪时装发展有限公司向中信银行泉州分行归还剩余未归还的借款本息，以解除钦国用（2013）第××号地块和钦国用（2013）第××号地块的抵押担保。代付资金中，包含了项目公司应付彬豪公司剩余股东借款16306129.08元，以及恒大南宁公司自有资金约2000万元（最终以实际支付数额为准），对恒大南宁公司以自有资金代付的约2000万元款项，以及彬豪公司同意支付的30%违约金，由项目公司从未来应分配给彬豪公司的利润中扣除并转付给恒大南宁公司。3、彬豪公司确认，截止本会议召开之日，项目公司已返还彬豪公司股东借款103693870.92元，本会议纪要第2条所述16306129.08元用于代为清偿所欠中信银行泉州分行债务后，彬豪公司即收到项目公司全部应付1.2亿元股东借款，彬豪公司并承诺已偿还所欠施正杰2315万元借款（含利息等全部费用），在本会议纪要签署后的5日内将项目公司出具给施正杰的还款承诺函退还。4、在确保项目公司运营资金及项目建设资金充足的前提下，若项目公司账面资金有盈余，经双方一致同意后，可按照股比借用，所借用款项在未来利润分配时抵扣。5、对逾期返还彬豪公司股东借款产生的违约金以及恒大南宁公司借用项目公司资金产生的利息损失，恒大南宁公司同意进行确认，具体金额双方另行核定，核定后与本会议纪要第1条与第2条所述30%违约金相抵扣；达不成一致意见的，任何一方均可通过诉讼途径解决。今后再发生借用项目公司资金的，应严格按照本会议纪要第4条规定和模式办理。 签订合作协议后，被告恒大南宁公司于2016年5月10日将1000万元定金汇入共管账户。2016年7月5日，彬晖公司的股东和发起人由原告变更为原告、恒大南宁公司；注册资金由3600万元变更为8000万元；法定代表人由王育云变更为钟明。2016年7月11日，彬晖公司转款1000万元给原告。2016年8月11日，原告出具《委托收款函》给彬晖公司称：该公司委托福建彬晖轻工有限公司收取彬晖公司支付的第2笔用于项目首期开盘地块解押的定金1000万元。2016年9月20日，彬晖公司将1000万元汇入福建彬晖轻工有限公司账户。2016年11月17日，被告彬晖公司签收了原告移交的相关发票。2016年11月30日，原告出具收据给彬晖公司，收据载明：贵司于2016年11月30日支付给钦州市地方税务局直属局第二税务分局的税费及滞纳金2091230.52元，按合同约定贵司仅需承担其中130万元，超出部分由我司承担，贵司已代我司缴纳的791230.52元，视同彬晖公司已返还我司等额股东借款。此后，被告彬晖公司分别于2017年3月17日偿还1400万元、2017年3月20日偿还39906399.4元、2017年9月18日偿还28996241元、2017年11月22日偿还16306129.08元。 被告彬晖公司的2017年审计报告中所附的资产负债表（续）中未分配利润为44928535.58元；2018年审计报告中所附资产负债表（续）中未分配利润为101017183.54元；2019年审计报告中所附资产负债表（续）中未分配利润为161286527.57元。2018年年中，彬晖公司根据股东会议决议向原告分配了2017年公司利润2007万元。由于原告与被告恒大南宁公司对彬晖公司的可分配利润范围产生争议，双方未能就分配2018年、2019年的利润分配方案达成股东会决议，彬晖公司未向原告、被告恒大南宁公司分配利润。 还查明，在建设案涉项目过程中，彬晖公司作为发包人与部分承包人签订相关施工合同及补充协议（赶工奖协议），支付了约3000万元的赶工奖给承包人，原告派驻代表彬晖公司的副总经理庄永海在资金审批表中签名认可。被告恒大南宁公司、彬晖公司承认赶工奖主要是由于以商业承兑汇票的方式支付工程款而给予施工人的商票贴息。 在诉讼发生前，被告恒大南宁公司在负责运营彬晖公司过程中，以与彬晖公司的经济往来款形式，借用彬晖公司的资金累计数亿元。 2017年5月，彬晖公司与钦州恒大影院管理有限公司御景半岛分公司签订《租赁合同》，将恒大御景半岛商业楼1-3层出租给被告恒大南宁公司的关联公司钦州恒大影院管理有限公司御景半岛分公司。2017年8月29日，又签订《数字设备租赁合同》，约定彬晖公司将相关放映设备租赁给钦州恒大影院管理有限公司御景半岛分公司。2018年12月6日，彬晖公司与广西恒大嘉凯影城管理有限公司钦州御景半岛分公司签订《租赁合同》，将恒大御景半岛商业楼1-2层出租给广西恒大嘉凯影城管理有限公司御景半岛分公司。 2018年10月30日，未经原告同意，彬晖公司向五矿国际信托有限公司借款15061933.76元，该借款在诉讼前已还清，彬晖公司为此支付了利息1859663.5元。 在诉讼中，各方当事人承认：案涉项目即广西钦州御景半岛房地产项目于2016年4月1日开工，2016年10月7日开盘，彬晖公司最迟应分别于2017年1月27日、2017年4月28日、2017年7月28日将协议约定的第一、二、三期视为股东借款10000万元偿还给原告。被告恒大南宁公司、彬晖公司承认在偿还股东借款存在逾期，对于原告主张的实际偿还的时间及金额没有异议。 对于第一期（2016年10月7日至2017年1月6日）彬晖公司已收到的销售回款数额，原告主张为258930792元，应偿还股东借款为77679237.6元。被告恒大南宁公司、彬晖公司则主张该期销售回款为257128238元，按照30%计算，应偿还原告的股东借款为77138471.4元，还应扣除被告彬晖公司代原告缴纳的税款及滞纳金791230.52元。对于销售回款，各方均未进一步提供充分的证据证明各自的主张，经本院在庭审中释明，各方也均未对此提出司法鉴定申请。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、对原告的诉请是否应合并审理；二、被告恒大南宁公司在履行合作协议和补充协议的过程中是否存在原告所主张的违约情形，被告恒大南宁公司的行为是否构成协议约定的单方违约行为，原告诉请其承担5000万元违约金是否有合同及法律依据；三、原告请求被告彬晖公司分配公司利润是否符合合同的约定和法律规定的条件，如果符合，可分配的利润是多少；四、原告主张被告恒大南宁公司通过虚增成本及关联交易等转移彬晖公司利润是否有事实和法律依据，其请求将转移的利润直接按比例分配给原告是否有法律依据；五、原告请求被告恒大南宁公司对被告彬晖公司应该分配的利润承担赔偿责任是否有合同依据或者法律依据。 本院对本案综合评判如下： 一、关于对原告的诉请是否应合并审理的问题。原告主张，被告恒大南宁公司在履行合作协议及补充协议过程中存在逾期偿还股东借款、虚增项目成本、挪用项目公司资金、未按协议约定分配项目公司利润等行为，违反协议约定，应承担违约责任。被告彬晖公司没有根据协议的约定和公司章程的规定按约分配利润，应支付利润及逾期利息给原告。被告恒大南宁公司、彬晖公司在本案的处理上有牵连关系，合并处理有利于节约诉讼成本。因此，原告以合同相对人的身份基于合作协议及补充协议的约定，从合同的角度提起本案诉讼有事实和法律依据，应合并审理。第二次庭审后，原告认为被告恒大南宁公司挪用彬晖公司的资金、拒不分配利润以及通过关联交易转移公司利润等行为导致双方合作的基础丧失，合同目的无法实现，提出增加的解除合作协议及补充协议，并对彬晖公司进行解散、清算的诉讼请求，请求本院合并审理。被告恒大南宁公司、彬晖公司则认为，原告诉请被告恒大南宁公司支付违约金以及诉请被告彬晖公司分配利润，是基于不同的法律关系和不同的法律事实在不同当事人之间产生的不同性质的纠纷，彼此独立，应当分别起诉，人民法院不应合并审理。原告在第二次庭审后增加的诉请，不符合一诉一案由的规定，且与原告原有的诉请相互矛盾，法院不应受理该增加的诉请。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，诉讼标的是指民事当事人之间争议的、请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利，我国根据诉讼标的来确认案由。一个诉只有一个诉讼标的，若同一个诉讼程序中存在两个以上的诉讼标的，则为两个以上的诉。根据法律规定，可以合并的诉讼应“基于同一事实”发生，各个单纯之诉所依据的事实关系或者法律关系应有牵连，具有一致性或者重叠性。如果各个单纯之诉所依据的事实关系或者法律关系并不具有一致性，或者重叠性较小以至于不足以产生相互矛盾的裁判，则该各个单纯之诉不应合并审理。而且，合并的案件应属于同一诉讼程序。合并诉讼应有利于查清案件事实、厘定当事人具体责任，防止相互矛盾的事实认定和裁判结果，否则不应适用诉讼合并。 本案中，原告与被告恒大南宁公司于2016年3月1日签订《合作协议》后，又于同年6月签订《补充协议》。根据协议约定，原告将其持有的彬晖公司55%的股权转让给被告恒大南宁公司，被告恒大南宁公司增资认缴4400万元入股彬晖公司，并给付原告2000万元以及担保被告彬晖公司在经营过程中按约偿还原告的视为股东借款10000万元，从而在原告与被告恒大南宁公司之间形成了股权转让法律关系以及担保债务履行等合同法律关系。在被告恒大南宁公司增资入股彬晖公司后，原告与被告恒大南宁公司之间因经营管理彬晖公司还产生了股东与股东、股东与彬晖公司之间的与公司有关法律关系。在诉讼中，经本院询问并将此问题作为争议的焦点经当事人辩论后，原告明确表示其提起本案合同纠纷的请求权基础是基于原告与被告恒大南宁公司签订的合作协议及补充协议，以被告恒大南宁公司合同相对人的身份诉请被告恒大南宁公司承担违约责任并履行分配利润的义务以及诉请彬晖公司给付利润等，而不是基于原告系彬晖公司的股东身份提出本案诉请。因此，不存在原告以不同的身份基于不同的事实提出诉请的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本院对原告以合同相对人的身份提出的请求判令被告恒大南宁公司承担违约金、履行分配利润的协议义务以及诉请彬晖公司给付利润等诉讼请求予以受理和审理有法律依据，至于原告以合同相对人身份提出的诉请是否得到支持，应在实体审理中处理。被告恒大南宁公司、彬晖公司抗辩称不应合并审理没有法律依据，不予支持。由此，本案的审理应依法根据当事人提出诉请的基础法律关系即合同法律关系进行审理。对于原告在第二次庭审后增加的解除合作协议及补充协议，解散彬晖公司并进行清算的诉讼请求是否合并到本案进行审理的问题。原告在起诉时请求判令被告恒大南宁公司承担违约责任、履行约定的分配利润的协议义务等，系诉请继续履行合同。而第二次庭审后增加的解除协议、解散彬晖公司并进行清算等请求，是系诉请判令解除合同。根据法律规定，解除合同的后果是尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状或采取其他补救措施，有过错方赔偿无过错方的损失。则原告在第二次庭审后增加的解除协议的诉请与起诉时提出的继续履行协议的诉请相互矛盾，故对原告在第二次庭审后增加的解除协议诉请不予受理。而原告提出的解散和清算彬晖公司的诉请属于与公司有关的诉讼，与合同违约之诉不属同一法律事实。在本案中，原告是以合同相对人的身份提起本案合同纠纷，而提起解散公司之诉，应以公司股东身份提起，且股东请求解散公司诉讼属于诉讼案件中的变更之诉，适用普通程序；公司清算属于非诉案件，公司解散案件和公司清算案件不能合并审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，对原告在第二次庭审后增加的诉请不予受理，原告可另诉或通过其他合法途径解决。 二、关于被告恒大南宁公司在履行合作协议和补充协议的过程中是否存在原告所主张的违约情形，被告恒大南宁公司的行为是否构成协议约定的单方违约行为，原告诉请其承担5000万元违约金是否有合同及法律依据的问题。 原告主张被告恒大南宁公司在履行协议过程中，存在逾期偿还视为股东借款12000万元、未按约提供充足的运营资金、挪用项目公司资金、拒不分配利润、恶意削减和转移公司利润、擅自调低销售价格、未按时完成销售清盘等违约行为，应向原告承担违约金54666312.41元。被告恒大南宁公司抗辩称，对于原告主张的已归还的视为股东借款的时间及金额没有异议，但原告在履行合同过程中也存在未按约定交足完税发票、挪用解押资金，造成土地延期解押且不配合项目融资等违约行为，且虽然被告存在借用公司资金的事实但双方在2017年同意按股比借用公司资金，被告也同意向彬晖公司支付相应的利息，况且彬晖公司应分配给被告的2017年的利润2453万元一直留给彬晖公司使用等，不存在原告所主张违约情形，也不存在因违约造成协议无法继续履行需要承担5000万元违约的情形。 对此争议焦点分述如下： 1、关于逾期归还视为股东借款的违约责任问题。第一，根据原、被告签订的《合作协议》及补充协议的约定及双方在庭审中陈述，被告恒大南宁公司应于2016年7月8日支付给原告定金1000万元，其实际于2016年7月11日才支付。案涉协议没有约定被告恒大南宁公司未及时支付该1000万元定金时需承担日万分之三的违约金，且被告恒大南宁公司已于2016年5月10日将该笔定金汇入了双方开设的共管账户，因此，原告诉请被告恒大南宁公司为此承担日万分之三的违约金没有事实和合同依据，不予支持。第二，在扣除被告恒大南宁公司应付的2000万元定金后，彬晖公司应偿还原告股东借款10000万元。根据约定，被告彬晖公司应在开盘后按照每3个月销售回款的30%作为返还股东借款（款项到达共管账户即视为彬晖公司履行返还股东借款的义务），各期付款时间为开盘后每3个月届满后的15个工作日内。若彬晖公司未按期足额支付任何一期款项的，则被告恒大南宁公司需负责按前述约定时间支付给原告，否则，被告恒大南宁公司须按每日万分之三向原告支付违约金。在诉讼中，各方当事人承认，案涉项目即广西钦州御景半岛房地产项目于2016年10月7日开盘，彬晖公司最迟应于2017年1月27日将协议约定的第一期股东借款偿还给原告。原告主张被告彬晖公司于2017年1月6日前已收到的销售回款258930792元，应偿还股东借款为77679237.6元。被告恒大南宁公司、彬晖公司则主张该期已收到的销售回款总额为257128238元，应偿还原告的股东借款为77138471.4元，并应扣除被告彬晖公司缴纳应由原告负担的税款及滞纳金791230.52元。本院认为，对于计算第一期返还股东借款的销售回款总额，各方均未进一步提供证据证明各自的主张，经本院在庭审中释明，各方也均未对此提出司法鉴定申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条的规定，原告应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定以及原告于2017年2月10日发给被告恒大南宁公司的《通知函》，本院认为被告彬晖公司应偿还的第一期股东借款的金额应按被告恒大南宁公司、彬晖公司在庭审中承认的销售回款257128238元的30%计算，即被告彬晖公司应于2017年1月27日偿还原告股东借款77138471.4元。被告彬晖公司于2016年11月30日缴纳了应由原告负担的税款及滞纳金791230.52元，根据原告出具的收据，该款应作为被告彬晖公司偿还原告的股东借款，应认定被告彬晖公司于2016年11月30日偿还了原告股东借款791230.52元。剩余的应偿还的第一期股东借款76347240.88元，被告彬晖公司未按约定时间偿还，被告恒大南宁公司也未按约给付，根据协议的约定，被告恒大南宁公司应按实际逾期金额及天数向原告支付日万分之三的违约金。被告彬晖公司分别于2017年3月17日偿还了1400万元、2017年3月20日偿还39906399.4元、2017年9月18日偿还了22440841.48元，故被告恒大南宁公司应承担的违约金为：按日万分之三计算，以76347240.88元为基数，从2017年1月28日起计至2017年3月17日止；以62347240.88元为基数，从2017年3月18日起计至2017年3月20日止；以22440841.48元为基数，从2017年3月21日起计至2017年9月18日止。对于未计入第一期销售回款的1802554元，应计入第二期销售回款总额，故被告彬晖公司应于2017年4月28日偿还的第二期股东借款为16802158.2元。被告彬晖公司于2017年9月18日偿还6555399.52元、2017年11月22日偿还10246758.68元，故被告恒大南宁公司应承担的违约金为：按日万分之三，以16802158.2元为基数，从2017年4月29日起计至2017年9月18日止；以10246758.68元为基数，从2017年9月19日计至2017年11月22日止。被告彬晖公司应于2017年7月28日应偿还第三期股东借款6059370.4元，但其实际于2017年11月22日偿还，故被告恒大南宁公司应承担的违约金为以6059370.4元为基数，按日万分之三，从2017年7月29日起计至2017年11月22日止。据此计算，被告恒大南宁公司应承担的逾期还款违约金共计3507232.55元。对于被告恒大南宁公司主张原告挪用土地解押款，导致土地解押延期应承担违约责任的问题，根据协议约定，被告彬晖公司最迟应于2017年1月27日偿还股东借款77138471.4元，但仅偿还了791230.52元，其余均未支付，被告恒大南宁公司也未支付，构成违约，因此，被告恒大南宁公司主张原告违约在先没有依据，不予采信。 2、关于原告主张被告恒大南宁公司未按约提供充足的运营资金，且未经其同意，擅自以项目公司融资构成违约的问题。根据案涉协议，被告恒大南宁公司应确保项目公司有充足的资金用于日常运营，否则，每逾期一日，被告恒大南宁公司须按逾期金额日万分之二向原告支付违约金。同时，该协议还约定，被告恒大南宁公司负责投入后续资金或项目公司融资解决该项目后期除土地款外的全部款项；有权以项目公司或项目地块进行融资，保证融资款项全部用于项目公司或项目地块开发建设，原告有及时积极配合的义务。据此，被告恒大南宁公司应通过无息借款给项目公司以确保其日常运营，可以通过项目公司或项目地块融资的方式取得资金用于项目公司的开发建设。虽然在被告恒大南宁公司负责彬晖公司运营期间，彬晖公司向五矿国际信托有限公司借款1500多万元时未取得原告的同意，但原告在诉讼中未提供相反的证据证明被告彬晖公司融资的1500多万元未用于项目开发建设而是用于日常运营，故原告以被告恒大南宁公司未提供充足资金保证被告彬晖公司日常运营违反协议约定为由，主张被告恒大南宁公司承担日万分之二的违约金的证据不足，不予支持。 3、关于原告主张的被告恒大南宁公司挪用项目公司资金的违约问题。原告与被告签订的《合作协议》第三条第2点约定：“乙方借给项目公司的运营款项视为项目公司对乙方的无息股东借款，在确保项目公司资金充分的情况下，逐步归还。”第六条第6点约定：“项目公司的融资及销售回款应优先用于项目建设及返还甲方土地款，项目公司的融资及销售回款不得用于支付与项目无关的款项。在确保项目公司正常运营资金前提下，乙方若有需要可短期调配项目公司账户资金，此情况须知会甲方。”《补充协议》第五条第1点：“项目公司的资金优先用于本项目日常运营及开发建设。”第6点约定：“在保证项目公司有足够资金用于正常运作的前提下，甲、乙双方可预提取项目公司账户剩余资金，甲方预提的资金总额不得超过4500万元，乙方不得超过5500万元，且甲方预提的资金须打到共管账户优先用于项目地块解押及解除项目公司对外担保。每次预提的资金，在项目公司对甲、乙下次分配的年度利润中进行多退少补。”2016年7月6日，彬晖公司召开股东会议，并形成了股东会决议，其中第2条约定：“彬豪公司向项目公司委派一名财务人员，监督项目日常资金出入明细，每季度对项目账目进行汇总确认，同时形成财务报表上报给各股东方。按照补充协议第五条第1款约定，任何股东不得私自抽调资金，否则视为单方违约。”2017年11月2日，彬晖公司的股东即原告与被告恒大南宁公司召开会议，达成会议纪要。其中第4条规定：“在确保项目公司运营资金及项目建设资金充足的前提下，若项目公司账面资金有盈余，经双方一致同意后，可按照比例借用，所借用款项在未来利润分配时抵扣。”第5条约定：“对逾期返还彬豪公司股东借款产生的违约金以及恒大南宁公司借用项目公司资金产生的利息损失，恒大南宁公司同意进行确认，具体金额双方另行核定，核定后与本会议纪要第1条与第2条所述30%违约金相抵扣；达不成一致意见的，任何一方均可通过诉讼途径解决。今后再发生借用项目公司资金的，应严格按照本会议纪要第4条规定和模式办理。”从原告与被告恒大南宁公司双方签订的上述协议及会议纪要可以看出，双方对于借用（调配、抽调、预提）彬晖公司的账上资金作出约定，至2017年11月2日，双方明确了彬晖公司账面上有盈余资金的情况下，经双方同意可按照比例借用，对于此前被告恒大南宁公司借用彬晖公司资金产生的利息损失，恒大南宁公司同意确认，双方另行核定。此后再借用，按第4条规定办理。但如未按第4条约定借用资金的，应如何处理，是否视为单方违约，没有明确约定。即本案中，原告与被告恒大南宁公司签订的合作协议及补充协议未将挪用或借用彬晖公司的资金作为构成单方违约的情形，因此，原告主张被告恒大南宁公司挪用彬晖公司资金构成单方违约，应承担5000万元违约金没有合同依据，不予支持。至于双方约定可借用被告彬晖公司资金的行为是否违反法律规定，是否造成彬晖公司损失及是否损害彬晖公司债权人的合法利益，不属于本案的审理范围，不予评判。 4、关于原告主张的被告恒大南宁公司拒不分配利润的违约问题。首先，在原告与被告恒大南宁公司签订的合作协议及补充协议中没有约定由被告恒大南宁公司分配利润给原告；其次，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，除法律另有规定的外，公司是否分配利润以及如何分配，属于公司的自主经营管理权，应由公司的股东会作出决议。本案中，如前述，原、被告签订案涉协议后，双方作为彬晖公司的股东，将案涉协议中的相关条款纳入彬晖公司的公司章程，且双方也按公司章程对彬晖公司的股权进行了变更登记，并根据公司章程的约定委派人员经营管理彬晖公司，对约定的项目进行开发经营。被告彬晖公司于2018年年中将2017年的公司利润2007万元分配给原告，原告主张从未取得过项目公司利润与事实不符，不予采信。至于2018年及2019年的公司利润，由于双方对公司利润的多少产生争议，导致未能召开公司股东会议作出利润分配方案。在诉讼中，原告提供的证据不能证明被告恒大南宁公司违反协议约定，故意阻挠彬晖公司对利润进行分配。综上，原告主张合同相对人恒大南宁公司违反协议约定没有履行分配彬晖公司利润，应承担违约责任的证据不足，不予支持。 5、关于原告主张被告恒大南宁公司利用彬晖公司大股东及实际控制人的地位，通过支出远超市场水平的营销费用、无故支付数千万元赶工奖等虚增项目成本，通过关联交易转移项目公司利润等，应承担违约责任的问题。原告所主张的上述行为均属于彬晖公司经营过程中的相关行为，根据原告的诉求，实际上系原告认为被告恒大南宁公司利用彬晖公司的大股东身份控制彬晖公司从事其所主张的上述行为，损害彬晖公司的利益，从而间接损害了其股东权益，原告据此以合同相对人的身份主张被告恒大南宁公司违约，要求其承担5000万元违约金。本案中，原告系以合同相对人的身份提起诉讼，根据法律规定，在本案中应以合同约定作为判断是否存在违约行为以及是否承担违约责任的依据。原告与被告恒大南宁公司签订的《合作协议》及补充协议约定：项目公司须按照恒大集团管理制度开展日常经营管理工作，被告恒大南宁公司负责项目公司的日常经营管理，主导日常运作，决定日常经营中涉及的相关决策事项。原告不参与项目公司的具体运作管理，但对享有知情权和监督权。被告恒大南宁公司有权以项目公司或项目地块进行融资，保证融资款项全部用于项目公司或项目地块开发建设。原告须及时积极配合被告恒大南宁公司进行项目地块土地使用权抵押及项目公司股权质押等融资事宜，但融资后，资金专用于保证项目开发与归还原告的股东借款。项目公司须将销售定价在报集团前告知原告，被告恒大南宁公司提供定价资料给原告，原告须在收到资料6个小时内回复，未回复视为原告认可。项目公司采购恒大甲供材料不得高于市场同等材质的价格，不得偏离广西价格信息中心的市场价格信息，否则项目公司有权自主采购等。在双方签订的协议中对日常经营决策事项的范围未作具体明确的约定。本案中，根据原告提供案件证据的来源可证实，原告在诉讼前对彬晖公司的运营和项目建设、销售情况是知悉的。对于赶工奖，在争议发生前，原告派驻代表、彬晖公司的副总经理庄永海对此知释且也同意；相关营销费用属于彬晖公司日常运营支出，被告恒大南宁公司同意支出该费用没有违反协议约定；对于影城的关联交易以及彬晖公司在建设过程中使用甲供材料的问题，根据双方协议约定，彬晖公司在开发建设过程中可以采购被告恒大南宁公司的关联公司的材料，协议没有规定被告恒大南宁公司不得在主导彬晖公司的运营过程中进行关联交易，我国法律也并不禁止关联交易。综上，案涉协议中没有关于被告恒大南宁公司在负责运营彬晖公司过程中如出现关联交易等行为即构成单方违约，应向原告支付违约金5000万元的约定。因此，原告以上述事由主张被告恒大南宁公司违反协议约定，构成单方违约，应承担5000万元违约金没有合同依据，不予支持。至于被告恒大南宁公司以彬晖公司股东的身份以及实际控制人的地位，在主导彬晖公司具体运营及项目建设过程中的相关行为是否损害了彬晖公司的利益，应受彬晖公司章程和《中华人民共和国公司法》调整，原告如果认为被告恒大南宁公司的行为损害了彬晖公司的利益，应当以彬晖公司的股东身份依照法定程序提起诉讼。 6、关于原告主张被告恒大南宁公司未按约定在4年完成销售清盘、5年进行财务结算的违约问题。根据《合作协议》第六条、第七条的约定，双方未将被告恒大南宁公司没有按约定期间完成销售清盘、财务清算的情形作为单方违约的情形。 在诉讼中，如前述，原告提供的证据也不能证明因被告的原因造成协议无法继续履行，因此，原告以该事由主张被告恒大南宁公司构成单方违约的证据不足，不予支持。 综上，被告恒大南宁公司在负责运营彬晖公司的过程中，彬晖公司未按约偿还视为股东借款10000万元时，被告恒大南宁公司也未及时偿还，根据协议的约定，被告恒大南宁公司应根据逾期偿还的实际金额及天数按日万分之三支付违约金给原告。对于原告提出的被告恒大南宁公司未提供充足的借款给彬晖公司用于日常运营，且未经其同意，擅自指令彬晖公司对外融资，应承担日万分之二违约金以及被告恒大南宁公司违反协议约定，存在挪用项目公司资金、拒不分配公司利润、通过关联交易转移公司利润、损害股东利益、未完成销售清盘等行为，构成单方违约，导致协议无法继续履行，应承担违约金5000万元的证据不足，不予支持。 三、关于原告请求被告彬晖公司分配利润是否符合合同的约定和法律规定的条件，如果符合，可分配的利润是多少的问题。原告主张，根据协议的约定，被告恒大南宁公司应于每年5月分配上一年度的彬晖公司的可分配利润；根据被告彬晖公司的公司章程规定，被告彬晖公司应于每年5月分配上一年度的可分配利润。但两公司均未分配利润给原告，损害了原告的公司股东利润分配收益权。被告恒大南宁公司、彬晖公司抗辩称，被告从未否认原告享有彬晖公司的利润分配权，2017年的利润已经分配完毕。2018年、2019年的利润未作分配是因原告不承认彬晖公司的正常开支，要求将彬晖公司的正常开支列入公司可分配利润进行分配，由此产生争议导致未作分配。且股东利润的分配，属于公司的自治权范围，应通过召开公司股东会议作出公司利润分配方案才能进行，原告以合同相对人的身份诉请被告恒大南宁公司分配彬晖公司的利润且未提供利润分配方案，人民法院不应支持。 本院认为，根据查明的事实，在原告与被告恒大南宁公司签订案涉协议后，彬晖公司增加注册资金、股东及持股比例的变更事项已经在公司登记机关办理了相应的变更登记手续，双方亦以彬晖公司为载体对协议约定的项目进行投资经营。而案涉协议的签订与履行，不仅涉及到协议当事人的权利义务等，还涉及到彬晖公司、彬晖公司债权人及其他相关第三人的利益以及交易安全等。因此，对于彬晖公司经营过程中产生的股东与公司、股东与股东之间涉及公司经营管理、公司利润分配等事项，应根据公司章程及公司法的相关规定确定当事人的权利义务。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第六项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第四条的规定，股东利润分配请求权属于公司股东的股东权利，公司利润分配属于公司自主经营管理权。除法律另有规定外，对于如何分配公司利润，应由公司股东召开会议并作出分配利润方案。当事人请求分配公司利润的，应以公司股东的身份向公司提出而不是以合同相对人的身份向合同的另一方提出，且股东请求公司分配利润时，除法律另有规定外，提出分配公司利润的股东应 当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。彬晖公司的公司章程也明确规定，股东会行使审议决定股东利润分配方案等职权。本案中，原告以合同相对人的身份要求协议的相对人被告恒大南宁公司分配彬晖公司的利润，且未提交载明有分配公司利润方案的股东会决议。首先，被告彬晖公司不是案涉合作协议及补充协议的合同当事人。根据合同相对性原则，除法律另有规定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。故原告以合同相对人的身份基于合作协议及补充协议的约定诉请不是合同相对人的彬晖公司分配利润，没有法律依据；其次，原告在诉讼中提出彬晖公司只有两个股东即原告和被告恒大南宁公司，协议已经确定利润分配方案，分配公司利润无需召开股东会议作出决议的主张，与上述法律、司法解释的规定不符。原告与被告恒大南宁公司签订的合作协议及补充协议中约定的公司利润分配原则仅属于抽象的利润分配权，不属于具体的公司利润分配方案，因此，原告以合同相对人的身份在公司股东未作出利润分配方案决议的情况下，诉请被告恒大南宁公司分配彬晖公司利润或诉请彬晖公司分配公司利润，没有法律依据，不予支持。至于原告提出的被告恒大南宁公司利用大股东及公司实际控制人的地位，滥用股东权利，拒不分配利润等，损害了其股东利益的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国公司法》的规定，如前述，公司设立后的股东之间、股东与公司之间、公司与管理机构之间的纠纷，或是纠纷内容主要涉及公司内部权利分配时，应根据公司章程及公司法的相关规定来确定责任承担。因上述关系产生的纠纷，当事人应以公司股东的身份提出保护权利请求。因此，原告未以彬晖公司股东的身份提起诉讼，而是以合同相对人的身份在本案合同之诉中提出上述的事由是否成立，在本案中不作评判。 四、关于原告主张被告恒大南宁公司虚增项目成本、关联交易等转移利润是否有事实和法律依据，其请求将转移的利润按比例直接分配给原告是否有法律依据的问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条、第二条、第二十五条的规定，公司股东主张控股股东或公司实际控制人滥用股东权利、通过关联交易或转移公司财产，损害公司利益的，应当以公司股东的身份依照法定程序提起诉讼，且该诉讼胜诉利益归于公司而不是归于提起诉讼的股东。本案中，原告明确表示其是以被告恒大南宁公司的合同相对人身份提起本案合同之诉，而不是以彬晖公司股东的身份提起诉讼，如第三个争议焦点的论述，对于原告诉称的被告恒大南宁公司的行为是否损害彬晖公司利益，不属本案合同违约之诉的审理范围，不予评判。原告诉请将转移的利润直接分配给合同相对人，没有法律依据，不予支持。原告在第二次庭审后申请对被告恒大南宁公司挪用彬晖公司的资金数额进行司法鉴定在本案中没有实际上的意义，不予准许。 五、关于原告请求被告恒大南宁公司对彬晖公司应该分配的利润承担赔偿责任是否有合同依据或者法律依据的问题。在原告与被告签订的协议中没有约定被告恒大南宁公司对彬晖公司应分配的利润承担赔偿责任，故原告以合同相对人的身份诉请被告恒大南宁公司对彬晖公司应分配的利润承担赔偿责任没有合同和法律依据，不予支持。 综上，原告主张被告恒大南宁公司违反案涉协议，应承担逾期偿还股东借款的日万分之三的违约金有事实和法律依据，应予支持。对原告在本案中以合同相对人身份基于协议约定诉请被告恒大南宁公司分配利润以及诉请彬晖公司给付公司利润，提出被告恒大南宁公司滥用股东权利损害其股东利益，应承担违约责任及赔偿责任的主张不予支持。原告在第二次庭审后增加的解除合作协议及补充协议，解散并清算彬晖公司等诉讼请求，不符合法律规定的合并审理条件，本院在本案中不予受理，原告可另诉或通过其他合法途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决如下： 一、被告恒大地产集团南宁有限公司支付给原告钦州彬豪贸易有限公司逾期还款违约金3507232.55元； 二、驳回原告钦州彬豪贸易有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费770477元，财产保全费5000元，由原告钦州彬豪贸易有限公司负担756866元，被告恒大地产集团南宁有限公司负担18611元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本五份，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内（节假日不顺延）按不服本判决部分的上诉请求金额，依照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费（款项直接汇入广西壮族自治区高级人民法院银行账户。开户名：广西壮族自治区高级人民法院。开户行：中国农业银行南宁市万象支行。账号：20×××77），逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，按撤回上诉处理。 审 判 长  陆 斌 审 判 员  文其谦 审 判 员  叶枝仁 二〇二一年一月二十九日 法官助理  覃世玲 书 记 员  韦光波