青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终3212号上诉人(原审被告)：秦某某，公民身份号码：×××，女，1982年6月7日出生，汉族，现住青海省大通回族土族自治县。委托诉讼代理人：闫某某、张某某，青海朔山律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马某某，公民身份号码：×××，女，1974年12月27日出生，回族。委托诉讼代理人：马某某1，青海雷占有律师事务所律师。上诉人秦某某因与被上诉人马某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦某某的委托诉讼代理人闫某某、张某某，被上诉人马某某及其委托诉讼代理人马某某1到庭参加诉讼，本案现已审理终结。秦某某上诉请求：1、原审法院程序违法，认定部分事实不清，采信证据不当，判决理由不充分。请求上级法院重新审理，撤销大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初3296号民事判决；2、一、二审诉讼费用由马某某承担。事实和理由：一、原审在审理本案时存在程序违法的情形。上诉人在举证期限内提出重新鉴定申请，一审法院以上诉人提出重新鉴定申请系无理取闹、理由不充分为由，拒不接受上诉人重新鉴定申请书，剥夺了上诉人的鉴定权，故一审法院程序违法。被上诉人在起诉状中称是左手食指割伤，在被上诉人的出院记录中也有类似的表述，而被上诉人鉴定意见书评定被鉴定人左手功能丧失分值为15分，依据《人体损伤致残程度分级》（两院三部联合颁布2017年1月1日实施）标准C.8手、足功能丧失程度评定，被上诉人属于“远端指间关节受累”应评定左手功能丧失分值为5分，适用标准与伤情之间不一致，因此，上诉人认为鉴定结论与事实不符有异议，故提出重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在第(三）项“鉴定意见明显依据不足的”的情形的，人民法院应当准许。本案中，上诉人在举证期限内对被上诉人的鉴定意见提出重新鉴定申请，一审法院以上诉人无理取闹为由，拒不接收上诉人的重新鉴定申请书，致使上诉人失去重新鉴定的机会。程序违法；二、一审法院认定事实不清，采信证据不当。（一）被上诉人具有明显过错，依法应当承担与其过错相适应的责任。被上诉人的工作任务是分拣木板，并非在切割机上操作，被上诉人左手之所以被割伤是因为被上诉人私自违反工作安排而造成，存在明显的过错。一审法院已予以确认，但分担比列显然认定失当。（二）一审法院对误工费、护理费、营养费的认定明显缺乏法律依据。其一、被上诉人是上诉人单位的临时工，其每天工资为90元，一审法院判决误工费按每天100元计算与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定相悖，二审应予以纠正。其二、被上诉人出院证“医生遗嘱栏”中没有加强营养和护理的建议，青海省红十字医院司法鉴定所出具的鉴定意见书真实性值得探讨，该所评定需护理30-90日，营养30-60日的法律依据从何而来司法鉴定的基础来源于临床治疗和病例材料，而本案司法鉴定与原始病例出现不同结果，一审法院抛开病例仅仅依据鉴定意见作出的判决对上诉人不公。其三、一审法院作出护理费每天139元的依据是，符合《2019年西宁地区人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位》标准，上诉人在《2019年西宁地区人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位》标准中，只是找到相近的“生活照料服务人员”，但其平均数为3020元/人、月，折合成每天仅为100.6元，但这一标准是建立在有护工证的基础之上。在被上诉人陪护人没有提供护工证的情况下，一审法院作出护理费每天139元是主观臆想的推断。马某某辩称，驳回上诉，维持原判。马某某向一审法院起诉请求：1．依法判令秦某某承担马某某各项经济损失：医疗费10456.89元，住院伙食补助费630元，营养费4200元，误工费9000元，护理费12510元，交通费300元，伤残赔偿金67660元，鉴定费2280元，以上合计107036.89元；2．本案诉讼费用由秦某某承担。一审法院查明，2020年6月，秦某某雇佣马某某从事木材加工辅助工作。2020年7月5日，马某某在工作中不慎左手食指受伤，受伤后马某某被同事送往大通县中医院治疗，后又转入西宁夏都手足外科医院，诊断为“左食指自甲根部完全离断，创缘不齐，出血明显，离断指体颜色苍白，毁损严重，近端指体末节指骨外露，渗出明显，末节指自主活动功能受限，污染中度，近指间关节及掌指关节自主活动功能正常，余指及掌未见明显肿胀畸形。”在该院住院治疗，至2020年7月13日出院，共8天。2020年8月17日，马某某委托青海红十字医院司法鉴定所进行伤残等级和误工期、护理期、营养期鉴定。青海红十字医院司法鉴定所于2020年8月24日作出青红医司鉴［2020］监鉴字第219号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人马某某左手食指缺损构成十级伤残；误工期60-90日，护理期30-90日，营养期30-60日。本案的争议焦点为：1．马某某损害赔偿的具体数额为多少？2．秦某某是否应承担责任，如承担责任应如何进行赔偿？一审法院认为，马某某提供的西宁市夏都手足外科医院住院病案、病历住院证、出院记录和出院证及发票，证明了马某某受伤后到西宁市夏都手足外科医院进行治疗及花费治疗费的事实；《陪护证明》证明马某某在住院期间有一人护理的事实；青海省红十字医院司法鉴定所的《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，证明了马某某的伤残等级及进行司法鉴定产生的费用问题。上述证据，具有真实性、合法性和关联性，秦某某没有提供足以反驳的相反证据，故秦某某的异议不能成立，上述证据具有证明效力。关于马某某损害赔偿具体数额的问题。1、医药费。马某某受伤后，在西宁夏都手足外科医院住院产生费用10456.89元，有西宁夏都手足外科医院住院病案、病历住院证、出院记录和出院证、发票等证据证明，属于正常治疗费用，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，予以认定；2、误工费。马某某于2020年7月5日受伤，因住院治疗持续误工。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照青海省红十字医院司法鉴定所《鉴定意见书》，马某某的误工期认定为60天，误工费按马某某主张的每天100元工资计，为6000元，原审法院予以确认；3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，马某某提供的西宁夏都手足外科医院的《陪护证明》，证明马某某住院期间的护理人员为1人，护理期限根据马某某提供的《鉴定意见书》和马某某生活自理能力认定为60日，马某某主张的护理费每天139元符合《2019年西宁地区人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位》标准，故护理费原审法院认定8340元（139元／天×60天）；4、交通费。马某某没有提供证据证明，因此马某某主张的交通费300元不予认定；5、住院伙食补助费。马某某在西宁夏都手足外科医院住院实际天数为8天。马某某主张住院伙食补助费630元计算有误，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定和青海省国家机关工作人员出差伙食补助标准，认定为560元（70元／天×8天）；6、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”和马某某提供的《出院证》和《鉴定意见书》，马某某的营养期按40日计，每天按70元标准计算，认定为2800元；7．残疾赔偿金。根据《青海省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施意见》，马某某的伤残等级为十级，所主张的残疾赔偿金依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定和2019年度青海省常住居民年人均可支配收入31515元计算为63030元（31515元×20年×10％），予以认定；8．鉴定费。鉴定费2280元是马某某进行司法鉴定实际产生的费用，有鉴定费票据证据，原审法院予以认定；综上，马某某的医疗费10456.89元、误工费为6000元、护理费为8340元、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金为63030元、营养费2800元、鉴定费2280元，共计93466.89元。关于秦某某是否应承担责任，如承担责任应如何进行赔偿的问题。一审法院认为，根据《侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，马某某受秦某某雇佣，在秦某某指派的范围内从事生产经营活动受到伤害，秦某某应当予以赔偿。及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，本案中，马某某作为成年人，对自己从事的工作应当有安全防范意识，由于马某某不注意自身安全造成的伤害，应承担一定的责任。秦某某作为雇主，应当承担赔偿责任。秦某某以“马某某是割伤，不是夹伤或挤伤”为由不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，故对马某某关于由秦某某赔偿医疗费、住院期间伙食费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费的诉讼请求，依认定的赔偿数额和双方的责任予以支持；马某某主张的交通费，因其没有证据证明，不予支持。判决：一、秦某某于判决生效之日起十日内向马某某赔偿医疗费10456.89元、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金为63030元、误工费为6000元、营养费2800元、护理费为8340元、鉴定费2280元，共计93466.89元的90％，即84120元。二、驳回马某某的其他诉讼请求。案件受理费2396元，减半收取1198元，由秦某某负担958元，马某某负担240元。二审经审理查明的事实与一审一致，本院应予确认。另查明，2020年7月6日，秦某某向马某某支付了500元医疗费。二审审理中，上诉人秦某某提交如下证据：证据一、营业执照，证明秦某某是个体工商户有营业执照，被上诉人起诉主体不当的事实。证据二、上诉人重新鉴定申请书及大通县人民法院（2020）青0121民初3296号通知书，证明上诉人申请重新鉴定，一审法院以违反证人出庭作证的规定，不准许重新鉴定，程序违法的事实。证据三、上诉人申请证人出庭作证申请书，证明一审法院程序存在问题的事实。证据四、微信截图一张，证明上诉人支付500元医疗费的事实。证据五、工作手套照片，证明上诉人工作期间发放的手套，有防护措施的事实。证据六、光盘一张，证明被上诉人违反操作规定，存在重大过失的事实。马某某质证意见：对证据一的真实性无异议，证明方向和证明内容有异议，1.秦某某所经营的是嘉宝市场，本案的案发地宁张公路良教乡加油站的背面有一个专门加工木材的场地，所以上诉人提交的营业执照和本案事实无依据。对证据二，证明方向有异议。依据证据规则28条之规定，一审中上诉人并没有任何证据证明马某某的鉴定有违事实。对证据三，当事人秦某某没有参加庭审，其丈夫代为参加，一审法院询问过当事人，当事人答复证人没有当场。对证据四给了500元属实。证据五、三性均有异议，1.该手套不是当事人所持有的，没有提供手套。2.上诉人以手套不能证明被上诉人在工作时手套被带进去的事实。证据六三性有异议，1.上诉人丈夫的视频，并非是被上诉人的视频。2.该视频案发之后为了应诉上诉人私自拍摄的视频，不能证明被上诉人在工作时存有过失。本院认为，关于本案的诉讼主体，秦某某领取的营业执照名称是大通县红泰装饰，性质是个体工商户，但马某某受雇于秦某某，其从事的工作，双方认可不属于大通县红泰装饰的工作范围，故马某某起诉秦某某诉讼主体明确。关于申请证人出庭作证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。本案秦某某的举证期限于2020年10月25日前届满，秦某某虽于2020年10月22日提出证人出庭作证申请，但在一审开庭时，明确表示证人不出庭，应视为放弃权利。同时，本案并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款的情形，不属于人民法院可以依职权通知证人出庭作证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、一审法院采信青海红十字医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，未准许上诉人的重新鉴定申请，是否存在适用法律错误及程序违法的问题。2、一审法院对误工费、护理费、营养费的认定是否正确及责任划分是否恰当。关于一审法院采信青海红十字医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，未准许上诉人的重新鉴定申请，是否存在适用法律错误及程序违法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见并非一律不能采信，马某某将《鉴定意见书》作为证据提交并不违反法律规定，秦某某虽有异议，但是没有提供证据推翻该鉴定意见，秦某某也没有证据证明鉴定意见明显依据不足。因此，一审法院根据本案查明事实及采纳青海红十字医院司法鉴定所的鉴定意见书，并无不当，本院予以维持。秦某某上诉称马某某属于“远端指间关节受累”应评定左手功能丧失分值为5分，秦某某并未提供充分的证据反驳该鉴定意见，该鉴定意见可以作为定案依据。因此，一审法院认为青海红十字医院司法鉴定所鉴定程序不存在违法情形，未准许上诉人的重新鉴定申请并无不当，但一审法院适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条、77条、78条的规定，不准许上诉人的重新鉴定申请，适用法律不当，应予纠正。本案一审并不存在程序违法，对秦某某的此节上诉理由本院不予支持。关于一审法院对误工费、护理费、营养费的认定是否正确及一审责任划分是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，秦某某雇佣马某某从事木材加工辅助工作，马某某在工作过程中因左食指切割伤，入院治疗。马某某作为完全民事行为能力人，对自身的安全未尽到注意义务，应承担一定的过错。秦某某作为雇主，应对此次事故承担赔偿责任。关于误工费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，马某某系秦某某雇佣从事木材加工辅助工作，故其主张的误工费标准应参照青海省相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审按100元计算误工费与青海省相近行业上一年度职工的平均工资接近，应予维持。关于护理费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，马某某受伤住院，经西宁夏都手足外科医院诊断左食指自甲根部完全离断，创缘不齐，出血明显，离断指体颜色苍白，毁损严重，近端指体末节指骨外露，渗出明显，末节指自主活动功能受限，污染中度，近指间关节及掌指关节自主活动功能正常，余指及掌未见明显肿胀畸形。”经青海红十字医院司法鉴定所鉴定护理期30-90日，故计算护理费用时应参照2019年度青海省当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准进行计算。但青海省2019年工资指导价位表中并未有护理人员工种,与护理人员相近的工种为生活照料服务人员，该工种的平均工资值为3020元/月，应参照计算后护理费为定残日前护理费6040元(3020元/月÷30天×1×60天)，一审法院参照《2019年西宁地区人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位》标准，认定护理费8340元（139元／天×60天）不当，应予纠正；关于营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”因马某某接受治疗，鉴定机构出具的鉴定意见书也载明了马某某受伤后所需的营养期为30-60日，一审法院依据《鉴定意见书》，马某某的营养期按40日计，每天按70元标准计算，营养费酌定为2800元；应予维持。综上，上诉人秦某某的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不适当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初3296号民事判决的第二项，即驳回马某某的其他诉讼请求。二、变更青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初3296号民事判决的第一项为：秦某某于判决生效之日起十日内向马某某赔偿医疗费10456.89元、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金为63030元、误工费为6000元、营养费2800元、护理费为6040元、鉴定费2280元，共计91166.89元的90％，即82050元，减去秦某某已支付的500元，秦某某应支付上述各项费用为81550元。一审案件受理费2396元，减半收取1198元，由上诉人秦某某负担1078元，被上诉人马某某负担120元；二审案件受理费2396元，由上诉人秦某某负担1865元，被上诉人马某某负担531元。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 刘 红审判员 马秀芬二〇二一年一月二十八日书记员 李 妙附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。