湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂11刑终351号原公诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）余渊，女，1968年11月5日出生，汉族，中专文化，原黄冈市天鼎公司法定代表人，现住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年9月19日被取保候审，2020年11月17日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余思昂，曾用名余律，男，1986年7月15日出生，汉族，大学文化，湖北文纳文化传播有限公司法定代表人，现住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年9月19日被取保候审。2020年11月17日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。辩护人严华，湖北华浩诚信律师事务所律师。辩护人肖世祥，湖北华浩诚信律师事务所律师。湖北省黄冈市黄州区人民法院审理湖北省黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人余渊、余思昂犯虚假诉讼罪一案，于2020年11月9日作出（2020）鄂1102刑初129号刑事判决，宣判后，原审被告人余渊、余思昂不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员吴青、检察官助理吕希诚出庭履行职务，原审被告人余渊及其辩护人黄福军、原审被告人余思昂及其辩护人肖世祥到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2013年，为方便购买宇济公司名下的位于黄州大道53号的宇济一号商住小区2幢楼的商铺，购买人陈某2、马某、李某、陈某3共同入股天鼎公司，以天鼎公司名义购买该商铺，该公司法定代表人胡某。后在购买商铺的过程中，部分股东将52%的产权份额转让给被告人余渊。2014年8月1日，天鼎公司股东变更为余渊、胡某、李某、陈某3，余渊任法定代表人。2015年1月10日，天鼎公司与宇济公司签订《承诺书》，约定“下期1285.66平方米商铺，一年内付清946万元购房款”。2015年3月25日，因天鼎公司只支付了部分款项，宇济公司将宇济一号2幢部分商铺所有权（l04、201、109、202号商铺）转让给天鼎公司（房屋所有权证Ｓ0××35、Ｓ0××36）。因购买二期商铺需资金周转，余渊作为公司法定代表人，召开公司股东会议，提议以天鼎公司名义找被告人余思昂（系余渊的外甥）办理商铺抵押借款手续。后经股东会同意，余渊安排天鼎公司和余思昂于2015年10月28日签订了2300万元的《借款合同》（借款期限为2015年10月28日至2016年4月27日）和《房地产抵押合同》（将房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36的商铺抵押给余思昂），天鼎公司向被告人余思昂出具了一份金额为2300万元的《借条》。2015年10月30日，余思昂在未履行出借义务的情况下与余渊凭借以上合同凭证，到黄冈市房地产管理局办理了房屋他项权证，他项权利种类为“一般抵押登记”。另认定，2015年3月25日，胡某与余某1签订了金额为800万元的《还款及担保协议书》。之后，在余渊的安排下，经股东会同意，天鼎公司为胡某和余某1的债务签订了《担保承诺书》（以房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36的商铺进行担保），并将这800万元债权附加在余思昂和天鼎公司签订的借款合同和抵押合同之上，后又在余思昂和天鼎公司签订的《补充协议》中约定胡某向余某1的借款共计800万元由天鼎公司向余某1偿还。还认定，2014年8月14日，胡某与向某雄签订了2310万元的借款合同，天鼎公司于同年8月17日签订了《担保合同》。2015年12月2日，因胡某到期未履行借款合同，向代雄向武汉市汉阳区人民法院起诉胡某和天鼎公司等。2016年3月30日，余渊收到汉阳区人民法院关于向某雄诉被告人胡某、天鼎公司等借款纠纷一案的诉状和应诉通知书，知晓了天鼎公司为胡某和向某雄之间的借款提供了担保的事实。2016年5月1日，由于天鼎公司与余思昂的2300万元的借款合同期限届满，双方没有履行合同条款。余思昂与天鼎公司又签订了《补充协议》，约定余思昂的出借义务以及天鼎公司需在2016年8月10日前，还清所有借款本息，若不能偿还，余思昂有权向法院起诉主张抵押房地产的优先受偿权的内容。2016年5月至7月间，余思昂自己筹集了100万；林某向余渊购买商铺的500万；余渊向汪根祥借款100万；余渊向徐莎莎借款100万元；余渊向安明珠借款3.5万元，扣除部分手续费，以上共计803.4万元。该款首先转到余思昂银行账户，再转到余渊的银行账户。再认定，2016年8月30日，余思昂以个人名义向黄州区人民法院提起诉讼，起诉天鼎公司偿还1603.4万元的本金和利息，另要求在抵押物价值范围内享有优先受偿权。庭审中，余渊作为天鼎公司的诉讼代理人参加诉讼，承认了余思昂的全部诉讼请求。2016年9月5日，黄州区人民法院作出一审判决，支持了余思昂的全部诉求。余思昂申请法院强制执行，法院于同年10月8日查封了天鼎公司名下的Ｓ0××35、Ｓ0××36号房产。2016年11月3日，向代雄在汉阳区人民法院办理保全手续时，发现天鼎公司、胡某及其妻子名下的资产均被采取强制措施，于是向黄州区人民法院提起第三人撤销之诉，法院判决余思昂和天鼎公司败诉。黄州区人民法院于2017年2月9日作出裁定终结一审民事判决书的执行程序。同年11月7日，黄州区人民法院裁定再审余思昂诉天鼎公司一案。同年12月11日该院再审，余思昂于同年12月14日申请撤诉，该院于2018年6月20日作出再审裁定书，裁定不准许余思昂撤诉。次日，黄州区人民法院作出再审民事判决书，认定该案为虚假诉讼，判决撤销一审判决，并驳回余思昂的诉讼请求。余思昂和天鼎公司于2018年7月10日上诉，黄冈市中级人民法院于同年10月10日作出终审判决，维持再审判决，并定性该案为虚假诉讼。同年11月19日，经武汉市汉阳区人民法院裁定，涉案Ｓ0××35、Ｓ0××36号房产由天鼎公司转让，所有权归向某雄和谢建萍共同共有。又认定，被告人余渊替被告人余思昂还清了以上全部借款，同时将二期商铺三间商铺的产权过户到其女儿杨荃雯名下，另外四间商铺的产权过户到林某的名下。原审法院认定的上述事实有下列证据证实：（一）书证：1.黄冈市天鼎公司股东（发起人）出资情况表、黄冈市天鼎公司章程、企业法定代表人营业执照（注册号421102000025201）等。2.预定商铺（门面）合同、商铺（门面）合同销售合同、天鼎公司章程（2015年4月28日）、营业执照（注册号421102000025201）、股东支付的购房款明细及凭证等。3.公司备案登记申请书（2015年4月28日）、变更（备案）项目信息、股东会决议、营业执照（注册号421102000025201）等。4.《承诺书》（2015年1月10日）、销售不动产统一网络发票、房屋所有权证（房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36）、土地使用权证等证据。5.《黄冈市天鼎公司股东会决议》（2015年10月28日）、《借款合同》(2015年10月28日)、《房地产抵押合同》（2015年10月28日）、《借条》、抵押权登记信息、律师函（2016年1月12日）等。6.还款及担保协议书及转账流水、承诺书、协议书、补充协议等7.向某雄起诉天鼎公司和胡某等人的相关诉讼文书等。8.余思昂与天鼎公司的补充协议（2016年5月15日），转账凭证等。9.起诉书、庭审笔录、授权委托书、（2016）鄂1102民初1984号一审民事判决书、（2016）鄂1102执851号一审执行裁定书等。10.向代雄提出的第三人撤销之诉的相关文书、案号为（2016）鄂1102执851号之一的执行裁定书、黄州区法院案号为（2016）鄂1102民初2456号的民事判决书（2017年3月13日）、余思昂民事上诉状（2017年3月30日）、余思昂撤回申请书（2017年9月26日）、黄冈市中级人民法院案号为（2017）鄂11民终1165号的民事裁定书（2017年9月26日）等。11.黄州区人民法院（2017）鄂1102民监2号民事裁定书（2017年11月7日）、余思昂撤诉申请书（2017年12月14日）、（2017）鄂1102民再4号民事裁定书（2018年6月20日）、黄州区人民法院（2017）鄂1102民再4号民事判决书（2018年6月21日）、黄州区人民法院（2018）鄂1102司惩3号决定书、余思昂民事上诉状（2018年7月10日）、天鼎公司民事上诉状（2018年7月10日）、黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民再36号民事判决书等证据。12.宇济1号2幢商铺不动产登记信息，房屋登记簿等。13.犯罪线索移送函、《控告书》、《对虚假诉讼罪的检举控告书》。（二）证人余某1、林某、李某、陈某1、付某的证言。（三）被告人余渊、余思昂的供述与辩解。原审法院针对被告人余渊、余思昂及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：（一）关于被告人余渊所提“对公诉机关认为是其指使的有意见，认为都是股东会议决定的。在房管局签字都是要面签的，公司的公章是双控的，任何决定股东都是要到场的，不是其个人决定和指使的”的辩解意见。经查，在案书证《黄冈市天鼎公司股东会决议》和证人李某的证言、被告人余渊的供述均证实，向余思昂进行借款，将门面抵押给余思昂，并办理他项权证，此事经过了股东会的同意，但以上均是余渊提议的，且其作为公司的法定代表人，对行为后果必须承担相应的法律责任。（二）关于余渊的辩护人所提“天鼎公司与余思昂之间的借款金额2300万元和向某雄与胡某之间的借贷金额2310万元，两者金额相近似只是一种巧合”的辩护意见。经查，在案书证《预定商铺（门面）合同》、《商铺（门面）销售合同》及被告人余渊的供述均证实，陈某2等自然人于2012年5月9日与宇济公司、天鼎公司于2013年6月19日与宇济公司分别签订过金额为2300万元的商铺买卖合同。但2015年1月10日，天鼎公司与宇济公司又签订了承诺书，同意废止以上所签合同，且要求“下期1285.66平方米商铺，一年内付清946万元购房款”，天鼎公司向余思昂抵押借款最初的目的也是为了偿还宇济公司第二期购买商铺款，在案证据证实二期的房款是946万元，对上述辩护意见不予采纳。（三）关于余渊的辩护人所提“天鼎公司与余思昂签订抵押借款合同办理抵押登记，余渊、余思昂根本不知道有胡某以天鼎公司担保向向某雄借款的事，不可能是故意以此来对抗向某雄与胡某的借贷”的辩护意见。经查，天鼎公司与余思昂签订《借款合同》、《房地产抵押合同》的时间为2015年10月28日。特快专递邮件、汉阳区法院送达图片、汉阳区人民法院笔录（孙某）、证人李某的证言、被告人余渊、余思昂的供述均证实，余渊及天鼎公司股东在2016年3月均知悉向某雄诉被告胡某及天鼎公司的事实。所以，即使余渊、余思昂在签订《借款合同》和《抵押合同》时不知道天鼎公司对胡某与向某雄的借款进行担保的事，但在2016年3月份知道之后，却继续制造虚假银行流水，捏造余思昂向天鼎公司履行合同事实，向法院提起诉讼，即是通过诉讼故意来对抗向某雄与胡某的借贷。故上述辩解意见，不予采纳。（四）关于余渊的辩护人所提“余思昂向余渊转款的时间是在借款合同之后，是因为宇济公司将交易标的即二期商铺在应城市农村信用联社进行了最高额抵押，致使在原约定的期限内合同不可能履行，所以余渊和余思昂才会超出原约定的借款期限履行”的辩护意见。经查，1.《中华人民共和国担保法》第49条规定“抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”故宇济公司即使对二期商铺办理了抵押，也不影响天鼎公司与宇济公司买卖合同的履行。2.在案书证《律师函》、湖北自强律师事务所《证明》、被告人余渊的供述均证实宇济公司多次催促天鼎公司要求其履行2015年1月10日天鼎公司与宇济公司购销商铺签订的《承诺书》，及时付清二期商铺购买款。综上，上述辩护意见不能成立，不予采纳。（五）关于余渊的辩护人所提“余渊的行为是职务行为，余思昂向余渊转款的行为实际就是履行与天鼎公司的抵押借款合同”的辩护意见。经查，1.天鼎公司与余思昂签订《借款合同》和《房地产抵押合同》时，余思昂根本没有2300万元的出借能力。余渊通过自己的人脉四处借款转到余思昂账号，再由余思昂账号转到余渊账号，是一种虚假的借款关系。2.如余渊是职务行为，借款的最终受益者应该是天鼎公司，但第二期商铺的所有权最后均登记在个人名下，即余渊女儿杨荃雯3间，林某4间等，余渊最终通过以上方式获得个人利益，天鼎公司并没有获利。综上，上述辩护意见不能成立，不予采纳。（六）关于余渊的辩护人所提“胡某借余某1的800万元由天鼎公司偿还并用房产担保是公司全体股东的同意，且余某1授权余思昂向天鼎公司提起诉讼，所以该笔债务的诉讼是真实的诉讼，本案不符合虚假诉讼罪的客观方面。”经查，在案书证《还款及担保协议书》、《证明》、《协议书》、《补充协议书》、证人余某1证言、被告人余渊的供述均证实，胡某借余某1的800万元借款由天鼎公司偿还并用商铺作为抵押是经过了公司全体股东同意，但并不必然就发生了债权债务的转移。800万元债权债务的转移，债务人胡某却自始没有参与，这有悖常理。综上，上述辩护意见不能成立，不予采纳。（七）关于被告人余思昂认为其“没有和余渊串通”的辩解意见。经查，在案证据证实，余思昂接受余渊的指使，与天鼎公司签订《借款合同》和《房地产抵押合同》，在合同双方没有真实履行的情况下，办理了抵押权登记。之后余思昂向法院提起民事诉讼，余渊作为天鼎公司的诉讼代理人，承认了余思昂提出的全部诉讼请求，法院因此作出错误的判决，并进入执行程序。综上，余思昂与余渊签订《借款合同》和《房地产抵押合同》，之后相互串通，对天鼎公司提起民事诉讼。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。（八）关于余思昂的辩护人所提“黄州区人民法院（2017）鄂1102民再4号民事判决书认定虚假诉讼没有证据证明”及“黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民再36号民事判决书认定虚假诉讼没有证据证明”的辩护意见。经查，黄州区人民法院（2017）鄂1102民再4号民事判决书和黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民再36号民事判决书，均是在余思昂与天鼎公司提交的证据的基础上，查明相关法律事实，法院依据民事相关法律，在充分论证的基础上，认定该案构成虚假诉讼并无不妥，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。（九）关于余思昂的辩护人所提“公诉机关举证的证据不能证明被告人余思昂构成虚假诉讼罪，本案的被告人余思昂没有捏造事实”的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第307条之一的规定，虚假诉讼罪的构成要件包括以下内容：第一、行为的主体为自然人或者单位。余渊、余思昂作为具有完全刑事责任能力的自然人符合主体条件。第二、实行行为为捏造民事法律关系，以捏造的事实提起民事诉讼。余渊与余思昂相互串通，采取虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼。在案书证《借款合同》、《借条》、《房地产抵押合同》、《补充协议》、《收条》、《民事诉状》、《庭审笔录》、黄州区法院(2016)鄂1102民初1984民初1984号民事判决书、黄州区法院（2017）鄂1102民监2号民事裁定书、黄州区法院（2016）鄂1102民初1456号民事判决书、黄冈市中院（2018）鄂11民再36号民事判决书等书证证实本案中余渊和余思昂捏造了如下民事法律关系：1.《中华人民共和国合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付是合同的生效要件。余思昂在没有实际出借能力的情况下，于2015年10月28日与天鼎公司签订2300万元的《借款合同》和《房地产抵押合同》，在没有实际出借款项的情况下，天鼎公司向其出具2300万元《借条》，并办理了房屋他项权证（黄冈市房他证黄州字第××号），他项权利种类为“一般抵押登记”。一般抵押所担保的债权是已经发生的特定债权，该债权是独立的而非连续债权，且担保的数额和范围一开始就是确定的。余渊和余思昂捏造了2300万元的民间借贷法律关系，获得房屋他项权证。2.在《借款合同》和《房地产抵押合同》的履行期限届满后，2016年3月余渊得知向某雄起诉胡某，天鼎公司作了担保。2016年5月15日，天鼎公司与余思昂又签订了《补充协议》。之后余渊通过自身关系，向朋友借钱转到余思昂账号，再由余思昂账户转到自己的账户，形成803.4万元的银行流水，并由天鼎公司向余思昂出具收条。余思昂主张其个人向天鼎公司出借803.4万元，但从银行流水来看，这笔款项发生在余思昂与余渊的个人账户之间，并且双方除上述款项外，还有其他交易往来。且在案证据证实，最终803.4万元也是余渊自己偿还的，不是余思昂偿还，说明这都是余渊自己策划的，目的是为了逃避向某雄的债务。3.余思昂以《补充协议》约定的“天鼎公司承诺胡某向余某1的借款共计捌佰万元由其向余某1偿还”，但至始至终，胡某作为债务人均不知情，且向某雄起诉的被告也是胡某，以上有悖常理。4.余思昂依据债权数额为2300万元的“一般抵押登记”，捏造为“最高额抵押登记”，认为对1603.4万元进行了担保，余渊在民事诉讼中没有提出异议，同意余思昂的诉讼请求。二人共同捏造了虚假的民事担保关系，将普通债权捏造为优先债权。《借款合同》为2300万元，银行流水只有803.4万元，余思昂未履行全部出借义务，余渊代表天鼎公司应诉，不提出反驳意见，也不提起反诉，而是完全同意接受余思昂的诉讼请求，与常理不符。综上，余渊和余思昂通过以上“捏造的事实”，虚构民事法律关系，对民事诉讼的程序、裁判结论产生影响，“捏造的事实”影响了公正裁判。第三、行为的结果是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。1.在案书证黄州区法院(2016)鄂1102民初1984民初1984号民事判决书、黄州区法院（2017）鄂1102民监2号民事裁定书等书证证实由于余渊与余思昂捏造民事法律关系，余渊作为天鼎公司的诉讼代理人承认了余思昂的全部诉讼请求，造成了法院作出错误判决，并进入执行程序。由于向某雄提出第三人撤销之诉，法院及时启动了再审程序，认定原一审判决“该判决确有错误”。再审后的一审、二审均驳回余思昂的全部诉讼请求，且均认定为虚假诉讼。余渊、余思昂捏造民事法律关系，并提起民事诉讼的行为，妨害了司法秩序，严重损害司法权威和尊严。2.在案书证（2016）鄂1102民初2456号等书证、证人李某的证言、被告人余渊的供述均证实，余思昂与天鼎公司签订《借款合同》、《房地产抵押合同》期限内，双方并未实际发生借贷的事实，却依据以上合同办理了抵押登记。本案涉案的借款转账均发生在案外人向代雄向武汉市汉阳区人民法院起诉胡某借贷纠纷案件之后。故，余思昂起诉天鼎公司，要求天鼎公司偿还借款并要求享有优先受偿权，系逃避案外人向某雄债务的行为，并导致向某雄的债权不能及时实现，造成了第三人向某雄的合法利益受损，侵犯了向某雄的合法权益。综上，上述辩护意见不能成立，不予采纳。（十）关于余思昂的辩护人所提“民事判决的证明标准是优势证据证明，刑事判决的证明标准是排除合理怀疑，刑事判决的证明标准高于民事判决的证明标准。没有证据证明的民事判决理由不能作为刑事判决认定虚假诉讼罪的证据”的辩护意见。经查，民事判决证明标准优势证据是指民事法律关系处理的优势证据，虚假诉讼的认定是因为发现在民事诉讼中，判决确有错误，启动了再审程序，这个是确实充分的。民事案件处理过程中，发现了虚假诉讼行为，已经启动了再审程序，说明虚假诉讼这个事实是客观存在的，而不是可能存在。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。原审人民法院认为，被告人余渊、余思昂，以伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实作出错误的裁判文书，严重干扰正常司法活动，情节严重，且损害了第三人合法权益，构成虚假诉讼罪。余渊、余思昂到案后，如实供述自己的犯罪事实，虽对自己是否构罪进行了辩解，但不影响其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。余渊在共同犯罪中起主要作用，系主犯。余思昂在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。余渊、余思昂系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十七条之规定，判决：一、被告人余渊犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。二、被告人余思昂犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。上诉人余渊上诉诉称及辩护人提出，上诉人二审自愿认罪认罚，请求对余渊适用非监禁刑。理由：1.原判认定被告人余渊构成虚假诉讼罪“情节严重”属适用法律错误；2.余渊具有自首情节；3.本案实为单位犯罪，对余渊个人应从轻处罚。上诉人余思昂上诉诉称及辩护人提出，上诉人二审自愿认罪认罚，请求对余思昂适用非监禁刑。理由：1.原判认定被告人余思昂构成虚假诉讼罪“情节严重”属适用法律错误；2.余思昂是从犯，具有自首情节。黄冈市人民检察院出庭意见认为，上诉人余渊、余思昂的行为构成虚假诉讼罪，应当在有期徒刑三年至七年之间量刑，鉴于上诉人余渊、余思昂在二审自愿认罪认罚，根据社区矫正机构的评估意见，同意对其判处非监禁刑。经审理查明，二审查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。另查明，上诉人余渊、余思昂因涉嫌虚假诉讼于2019年8月29日被书面传唤到案。故上诉人余渊、余思昂提出其具有自首情节与本院查明事实和法律规定不符，本院不予采信。再查明，二审期间，上诉人余渊、余思昂自愿认罪认罚，本院委托湖北省黄冈市黄州区司法局社区矫正工作办公室对上诉人余渊、余思昂进行审前社会调查，湖北省黄冈市黄州区司法局社区矫正工作办公室出具评估意见：对原审被告人余渊、余思昂建议适用非监禁刑。本院认为，上诉人（原审被告人）余渊、余思昂捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实作出错误的裁判文书，严重干扰正常司法活动，情节严重，且损害了第三人合法权益，构成虚假诉讼罪。关于上诉人余渊、余思昂的行为是否应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“情节严重”，经查，上诉人余渊、余思昂的行为已“严重干扰正常司法活动，严重损害司法公信力”，其行为应认定为“情节严重”，上诉人余渊、余思昂的上诉理由和辩护人的此节辩护意见与法律规定不符，本院不予采信。关于本案是构成单位犯罪还是余渊个人犯罪。经查，1.天鼎公司与余思昂签订《借款合同》和《房地产抵押合同》时，余思昂根本没有2300万元的出借能力。余渊通过自己的人脉四处借款转到余思昂账号，再由余思昂账号转到余渊账号，是一种虚假的借款关系。2.如余渊是职务行为，借款的最终受益者应该是天鼎公司，但第二期商铺的所有权最后均登记在个人名下，即余渊女儿杨荃雯3间，林某4间等，余渊最终通过以上方式获得个人利益，天鼎公司并没有获利。综上，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案量刑情节的认定，上诉人余渊、余思昂到案后，如实供述自己的犯罪事实，可认定为坦白，余渊在共同犯罪中起主要作用，系主犯。余思昂在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。余渊、余思昂系初犯，可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人余渊、余思昂自愿认罪认罚，可从宽处理。社区矫正机构建议对原审被告人余渊、余思昂适用非监禁刑，符合缓刑条件，本院依法对其适用缓刑。上诉人余渊、余思昂及其辩护人提出的上述量刑情节符合法律规定，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第六十七条第三款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102刑初129号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）余渊犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后10日内缴纳）三、上诉人（原审被告人）余思昂犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后10日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  钟新阶审判员  张应利审判员  张 庆二〇二一年一月二十八日法官助理李笑笑书记员熊韵文