山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终7号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，出生于河北省怀安县,公民身份号码×××，住山西省大同市。2019年8月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控被告人马某犯合同诈骗罪一案，于2020年4月1日作出（2020）晋0109刑初18号刑事判决，被告人马某不服本判决，提起上诉，本院于2020年6月10日作出（2020）晋01刑终507号刑事裁定，撤销原判，发回重审。该院经审理于2020年10月26日作出（2020）晋0109刑初371号刑事判决。宣判后，被告人马某仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审终结。太原市万柏林区人民法院重审查明，被告人马某系山西省灵丘县欣昌房地产开发有限公司项目经理。2018年8月份，被告人马某在××县地产项目建设用地规划许可证和国有土地使用证的情况下，利用伪造的该地产项目的《中华人民共和国建设用地规划许可证》《中华人民共和国国有土地使用证》，以灵丘县欣昌房地产开发有限公司名义，与被害人义伟兵、贺某、吴三狗签订《建设工程施工合同》，后被害人贺某之子贺嘉晨在太原市万柏林区兴华街招商银行向该公司转账履约保证金人民币30万元，被告人马某将款项用于偿还公司债务。2019年7月19日，被告人马某退还被害人义伟兵、贺某、吴三狗工程保证金人民币10万元。2019年9月22日，被告人马某家属代为退还被害人义伟兵、贺某、吴三狗工程保证金人民币10万元，三名被害人对被告人马某的行为表示谅解。认定上述事实的证据有：(一)书证1.到案经过，证明2019年8月28日，公安人员在山西省大同市××街将犯罪嫌疑人马某抓获。2.伪造的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证。3.灵丘县住房和城乡建设管理局证明、灵丘县自然资源局情况说明，证实涉案建设用地规划许可证系伪造，灵丘县自然资源局从未办理过涉案国有土地使用证。4.灵丘县住房保障和城乡建设管理局关于灵丘县2017年国有建设用地使用权公开出让地块宗地规划意见、建设用地规划许可证、建设用地规划图等。5.灵丘县欣昌房地产开发有限公司与山西恒业建筑安装有限公司（义伟兵）签订的合同书及补充协议。6.贺嘉晨招商银行转账汇款业务回单及灵丘县欣昌房地产开发有限公司出具的收款收据。7.灵丘县欣昌房地产开发有限公司与荆门市路建工程有限公司就恒泰嘉园工程签订的建设工程施工合同及委托书、收款收据。8.灵丘县欣昌房地产开发有限公司与天津市兴业龙祥建设工程有限公司就恒泰嘉园工程签订的建设工程施工合同及转账支票、收款收据。9.马某及灵丘县欣昌房地产开发有限公司向天津市兴业龙祥建设工程有限公司出具的还款计划承诺、承诺书。10.收条、谅解书及转账记录，证明2019年7月19日，被告人马某退还给被害人义伟兵、贺某、吴三狗工程保证金10万元。2019年9月22日，被告人马某家属退还被害人义伟兵、贺某、吴三狗工程保证金10万元，仍有10万元未退还，三名被害人对马某的行为表示谅解。11.常住人口基本信息。（二）被害人陈述1.被害人义伟兵的报案材料及陈述，证明2009年左右，我、贺某和吴三狗成立了一个建筑公司。2018年7月底，我们听说灵丘县汽车站旁边有一个项目要开发，托朋友温卫东和袁阁了解到这个项目是恒泰嘉园小区项目。8月2日，我与贺某到灵丘县欣昌房地产开发有限公司了解情况，公司负责人马某向我们介绍恒泰嘉园小区项目手续齐全，是政府工程，工程完工后政府会回购部分房屋，所以不用担心工程款支付问题，并出示了土地使用权证、项目规划许可证等。如果我们愿意承包该项工程，需要尽快签订合同，但是必须先缴纳30万元的履约保证金。8月3日，我以山西恒业建筑安装有限公司的名义与灵丘县欣昌房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，马某盖上公章。后贺某的儿子贺嘉晨在××街欣昌房地产开发有限公司转账30万元。当日我们和马某签订了补充协议，约定由我们完成位于灵丘县长途汽车站旁边地块的住宅楼项目。但到期没有开工，马某说土地有点问题。9月10日，我和贺某、吴三狗到了灵丘县欣昌房地产开发有限公司，发现公司办公室没有人，项目约定的地块上也无人施工。我们联系马某要求退还30万元保证金，但他一直推脱。期间我们发现马某同时用该地块同荆门市路建工程有限公司签订建筑工程施工合同，该公司也向灵丘县欣昌房地产开发有限公司转了20万元的保证金。经了解马某出示的土地使用权证、项目规划许可证并非政府下发的。2019年2月份，马某写了承诺书并说会赔钱给我们。2019年8月份，马某给我们退了10万元。2.被害人贺某的报案材料及陈述，证明内容与被害人义伟兵的一致。3.被害人吴三狗的陈述，证明内容与被害人义伟兵的一致。（三）证人证言证人王兴华的证言，证明我的建筑公司挂靠天津市兴业龙祥建设工程有限公司。2016年4、5月份左右，我经朋友介绍认识了吴国凡，了解到灵丘县欣昌房地产开发有限公司法定代表人于富祥是吴国凡的亲戚。吴国凡带我看了灵丘汽车站旁边的图纸和土地手续，马某当时跟吴国凡在一起，说这个工程没问题，吴国凡说该项目是马某负责。我和马某签订了建设工程施工合同，工程名称为灵丘县恒泰嘉园。马某和吴国凡商定让我交200万元押金，我通过朋友银行卡分两次向马某或其公司账户转账100万元，另外我当天给了马某公司100万元承兑汇票。但交了钱后一直未开工，我通过其他人了解到汽车站旁边的土地他们就没有拿到。后马某承认给我看的证件是假的，我的保证金他用来投资一个村里了，后马某给我们写了保证书承诺还钱。（四）辨认笔录辨认笔录，证明被告人马某、证人王兴华辨认出吴国凡，被告人马某辨认出袁阁，证人王兴华辨认出被告人马某。（五）被告人供述被告人马某在侦查阶段的供述，我是灵丘县欣昌房地产开发有限公司项目经理，灵丘县汽车站东面地块办理了规划许可证，但土地使用证尚未办下来，规划许可证灵丘县国土局未发放。2018年8月，我通过公司后勤李俊和公关袁阁认识了义伟兵、贺某、吴三狗。先是公司董事长吴国凡接待的他们，第二天他们来公司说已经和吴国凡等人谈好了，让过来找我签合同。我和袁阁、李俊通电话确认后，就拿出公司起草的工程合同，义伟兵、我、袁阁三人签了字，然后我将公司账号给了他们，公司在建行和农行分别开有公户，由我和吴国凡使用，他们向公司账户交了30万元的保证金，我收到后给他们出具了公司的收据。合同约定2018年10月份开工，但因土地证没办下来，一直无法开工，另外就该地块工程我还和三个公司签了约，共计收了180万元的保证金。以上证据经庭审质证，能相互印证，足以认定。太原市万柏林区人民法院认为，被告人马某以非法占有为目的，在签订、履行建设工程施工合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人履约保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人马某的行为构成诈骗罪，指控罪名不当，应予变更。案发后，被告人马某及其亲属退赔被害人部分赃款并取得谅解，酌情从轻处罚。关于被告人马某提出其没有诈骗的辩解意见，及其辩护人提出被告人马某不构成犯罪的辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据，足以证实被告人马某在其公司没有履约能力的情况下，与被害人签订合同，骗取被害人钱财，被告人马某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，对该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人马某系初犯的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人马某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、依法继续追缴被告人马某犯罪所得人民币10万元，发还被害人义伟兵、贺某、吴三狗。上诉人马某的上诉意见是：（1）其没有非法占有的目的，也没有以公司名义骗取义伟兵等人保证金，公司帐户二人制，出帐由吴国凡最终审核，个人无权支配；（2）合同事项及保证金是义伟兵等人与吴国凡、李俊、袁阁等人商量的，其只负责盖章，同时给义伟兵等人讲清楚实际情况，并没有隐瞒事实；（3）其没有收到任何公司支付的工资与报酬，自己在服从公司决定的前提下卷入此案，主观并没有诈骗保证金的意识，同时也未预见签合同产生的后果，系初犯，对其个人而言量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人马某以非法占有为目的，在签订、履行建设工程施工合同过程中，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人履约保证金，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人马某所提“没有非法占有的目的”及“没有隐瞒事实”等上诉意见，经查原审公诉机关当庭出示的书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据相互印证，足以证实上诉人马某在其公司没有履约能力的情况下，持虚假的土地证、规划证等材料与被害人签订合同，骗取被害人钱财的事实，故对该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人马某所提“原审判决量刑过重”的上诉意见，经查，原审法院在量刑时已结合其“初犯、部分赔偿并取得谅解”等因素综合考虑，量刑适当，故对其该上诉意见，本院也不予支持。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨晓宇审判员 宋浩峰审判员 闵 佳 二〇二一年一月二十二日书记员 韩俊萍