重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8348号上诉人（原审原告）：重庆市高营实业有限公司，住所地重庆市江津区德感街道石稻路16号1幢1－1，统一社会信用代码915001160736631047。法定代表人：李会杰，总经理。委托诉讼代理人：胡祖波，重庆兴众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆森松林业有限公司，住所地重庆市江津区德感工业园二期A幢1至17号，组织机构代码683916439。诉讼代表人：重庆森松林业有限公司管理人。委托诉讼代理人：郝薇，重庆森松林业有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：陶柱，重庆森松林业有限公司管理人工作人员。原审第三人：中国建设银行股份有限公司江津支行，住所地重庆市江津区滨江大道几江段439号，统一社会信用代码91500116903597960P。法定代表人：梅亮，行长。上诉人重庆市高营实业有限公司（下称高营实业公司）因与被上诉人重庆森松林业有限公司（下称森松林业公司）及原审第三人中国建设银行股份有限公司江津支行（下称建行江津支行）普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初7441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人高营实业公司上诉请求：1、依法撤销（2020）渝0116民初7441号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人未办理抵押登记故不享有优先权，事实认定错误。2015年5月28日，上诉人与被上诉人及第三人在重庆市江津区人民法院的主持下形成民事调解书时，涉案的被上诉人位于重庆市江津区德感工业园石稻路16号1.2.3.4.5.6号厂房占地面积为19680.3平方米，产权证号为203房地证2013字第19399号土地使用权尚未进行分割办证。直至2015年8月6日，被上诉人告知上诉人具备分割办证条件。2015年8月9日，上诉人即向重庆市江津区人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）津法民执字第01707号，要求将民事调解书的内容3-6号厂房所涉13987.56平方米土地过户给上诉人。同年9月6日，上诉人又向重庆市江津区人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）津法民执字第01962号，要求被上诉人向上诉人偿付2002395.70元及利息，并办理位于重庆市江津区德感工业园石稻路16号内2号厂房的土地使用权抵押手续。2016年5月12日，上诉人又向重庆市江津区人民法院执行部门提交了《关于将重庆市高营实业有限公司代重庆森松林业有限公司偿还中国建设银行股份有限公司江津支行借款2002395.70元及其资金占用利息债权纳入优先受偿程序的申请》。而被上诉人案涉土地使用权分割办证是在发生在上诉人申请强制执行过程中，具体时间为2016年2月22日。而被上诉人申请破产的时间为2020年1月16日，这充分说明上诉人在被上诉人破产前即已经向人民法院申请强制执行办理抵押登记，且该时间段内重庆市江津区人民法院已经对作为抵押财产的2号厂房采取了查封并组织拍卖变现的执行措施，可以说办理抵押登记与拍卖变现优先受偿权已经合二为一。此时，作为执行法院是否为了便利执行未进行抵押登记强制执行不得而知，如认为系上诉人未申请抵押登记而诿过于上诉人则与客观事实不服，如据此认定上诉人丧失优先受偿权，则严重损害上诉人利益。二、原审判决将（2015）津法民初字第03882号中“同时，被告森松公司将位于重庆市江津区德感工业园石稻路16号内2号厂房的土地使用权作为抵押财产”这明显具有设权性质的表述，确定为请求权，系对该民事调解书法律效力的错误理解。在（2015）津法民初字第03882号民事调解书中，该调解书给上诉人设定了代森松公司代偿具有抵押物的银行贷款，同时，赋予了被上诉人以本身即为银行贷款抵押物的土地作为上诉人代偿贷款的抵押财产，也是物权设定的内容，而非原审法院理解的仅为请求权。因此，原审法院认定事实及适用法律错误。被上诉人森松林业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：原告高营实业公司因建设用地使用权转让合同纠纷起诉森松林业公司，中国建设银行股份有限公司江津支行列为第三人。2015年5月28日，重庆市江津区人民法院作出（2015）津法民初字第03882号民事调解书，双方达成协议：“一、被告森松公司将位于江津区德感工业园石稻路16号的3号、4号、5号、6号工业厂房所有权及所占土地的使用权转让给原告高营公司......转让总价款为28140881元，此款与原告高营公司垫资为被告修建上述3号、4号、5号、6号工业厂房应得的工程款24943276.79元抵消后，原告高营公司尚欠被告森松公司3197604.30元，由原告高营公司于2015年5月31日前支付第三人建设银行江津支行，作为被告森松公司偿还第三人建设银行江津支行的贷款。二、被告森松公司尚欠第三人建设银行江津支行到期贷款本息共计5200000元，扣除上述原告高营公司代偿还的3197604.3元外，尚欠2002395.70元，此款由原告高营公司于2015年5月31日前代被告森松公司偿还第三人建设银行江津支行，并由被告森松公司于2015年7月30日前支付原告高营公司代其偿还的2002395.70元；被告森松公司逾期未支付，以欠付金额为基数从2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告高营公司资金占用损失至付清之日止，同时，被告森松公司将位于重庆市江津区德感街道工业园石稻路16号的2号厂房的土地使用权作为抵押财产，并在上述3号、4号、5号、6号工业厂房竣工验收后20日内，协助原告办理抵押登记”。2015年6月8日，中国建设银行股份有限公司江津支行出具证明，载明“兹证明2014年5月20日重庆土母农业有限公司（以下简称土母农业）在我行贷款人民币本金500万元整，其担保方式为重庆森松林业有限公司提供担保，抵押物为名下资产，房证号为（203房地证2013字第19399号）。2015年5月31日，重庆市高营实业有限公司代重庆森松林业有限公司偿还我行贷款本金及利息（含罚息），合计代偿金额伍佰贰拾万元整。还款属实”。该证明尾部有中国建设银行股份有限公司江津支行盖章。该房证号为203房地证2013字第19399号的房屋即为（2015）津法民初字第03882号民事调解书中重庆市江津区德感街道工业园石稻路16号的2号厂房。另查明，被告森松林业公司未向高营实业公司支付其代偿的2002395.70元，也未协助高营实业公司办理位于重庆市江津区德感街道工业园石稻路16号的2号厂房的土地使用权的抵押登记。2019年5月10日，森松林业公司因不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务被移送破产审查。2020年1月16日，重庆市江津区人民法院作出（2020）渝0116破申1号民事裁定书，载明“受理申请人周维彬对被申请人重庆森松林业有限公司的破产清算申请”。2020年3月24日，经重庆市江津区人民法院指定，由重庆瑞泰资产清算服务有限公司、重庆百晟律师事务所担任森松林业公司破产管理人。破产清算申请受理后，高营实业公司向森松林业公司申报债权。2020年5月21日，森松林业公司向高营实业公司出具了《重庆森松林业有限公司破产案债权审核通知书》，该通知书载明“你（贵单位）申报的债权性质为担保债权；申报债权总金额为4405270.54元（其中包括债权本金2002395.70元，资金占用损失2402874.84元）。经管理人审核确认债权性质为普通债权；确认债权总金额为3802771.92元（其中包括债权本金2002395.70元，资金占用损失1800376.22元）。暂不予确认债权总金额602498.62元（均为资金占用损失），同时未见他项权证，故不予确认为担保债权”。该通知书尾部有森松林业公司破产管理人盖章确认。上述事实，有当事人的陈述及提供的（2015）津法民初字第03882号民事调解书、（2020）渝0116破申1号民事裁定书、《重庆森松林业有限公司破产案债权审核通知书》、证明等经庭审在卷可证，应予采信。一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，即不动产抵押权的设立为登记生效。原被告双方于2015年进行调解后，由重庆市江津区人民法院制作（2015）津法民初字第03882号民事调解书，其中载明应以森松林业公司位于重庆市江津区德感工业园石稻路16号的2号厂房土地使用权作为抵押财产，但双方至今仍未办理抵押登记。原告称依据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生效力”，原被告之间的抵押权应自调解书生效时设立。但该条规定并不意味着所有法律文书均可直接导致物权变动，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条载明“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，由此可认为，导致物权变动的人民法院法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁定书、调解书，此类具有直接导致物权变动内容的文书具有与登记等公示方法相同的效力。在该案中，案涉调解书系对原被告达成的被告以土地使用权担保债务的确认，这代表调解书生效后，高营实业公司获得调解生效后要求森松林业公司办理抵押权登记的请求权，此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行，即办理抵押权登记。在办理抵押登记之前，高营实业公司对森松林业公司享有的权益并未优先于其他债权人。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条之规定，判决：驳回重庆市高营实业有限公司的诉讼请求；案件受理费80元，减半收取40元，由原告重庆市高营实业有限公司负担。本院二审中，上诉人高营实业公司提交了上诉人向重庆市江津区人民法院申请强制执行的相关资料，拟证明被上诉人森松林业公司进入破产之前，上诉人已向法院申请强制执行，并认为由于执行法院将抵押登记与拍卖变现合二为一，上诉人的抵押权已经进入拍卖清偿程序，因此上诉人对案涉土地具有优先受偿权。被上诉人对上诉人新提交证据的真实性和合法性予以认可，但认为不能达到上诉人的证明目的，创设物权应按照法律规定的物权变动规则进行，需要办理抵押登记，上诉人没有办理，故不享有优先权。本院对上诉人向重庆市江津区人民法院申请强制执行的事实予以确认，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定，“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”重庆市江津区人民法院作出（2015）津法民初字第03882号民事调解书，对当事人达成的协议内容“……被告森松公司将位于重庆市江津区德感街道工业园石稻路16号的2号厂房的土地使用权作为抵押财产，并在上述3号、4号、5号、6号工业厂房竣工验收后20日内，协助原告办理抵押登记。……”予以确认。该民事调解书无未经办理抵押登记就可以直接设立抵押权的内容，抵押权仍应适用登记时设立。如果上诉人主张该民事调解书已明确创设抵押权的主张成立，在相应条件成就被上诉人森松林业公司未依照该民事调解书的内容履行协助办理抵押登记的义务时，上诉人就无需申请人民法院强制执行。上诉人主张申请人民法院强制执行，执行法院将抵押登记与拍卖变现合二为一，上诉人的抵押权已经进入拍卖清偿程序，没有法律依据。综上所述,上诉人高营实业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由重庆市高营实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞旭东审 判 员 邓成江审 判 员 吕金伟二〇二一年一月二十五日法官助理 杜雯雯书 记 员 胡晋维