山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终691号 上诉人（原审原告）：孙明坤，男，1986年12月15日出生，汉族，住莱西市。 上诉人（原审原告）：杨淑琴，女，1962年9月9日出生，汉族，住莱西市。 共同委托诉讼代理人：唐浩家，山东天华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：吕广宁，经理。 委托诉讼代理人：黄晟，山东德衡律师事务所律师。 上诉人孙明坤、杨淑琴与被上诉人中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司（以下简称青岛石化公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市莱西区人民法院（2020）鲁0285民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，本案现已审理终结。 孙明坤、杨淑琴上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、或裁定撤销原判、发回重审。3、本案一、二审诉讼费用，均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审认定事实错误。一审判决将58.68万元认定为购卡折扣款，这是错误的。上诉人一审诉讼请求构成是：200万元（2017年6月14日向被上诉人账号打款）+128.6万元（2017年6月15日按经办人赵玉华指令向发卡员董岩账号打款）-141.32万元（上诉人已收到加油卡合款数额）-17.28万元（经办人赵玉华退款数额）=170万元（一审诉讼请求的本金数额）。关于该诉讼请求数额，上诉人在第一次一审2019年1月31日的庭审笔录P9第二段说明的很清楚，已明确说明第一次一审涉及到的58.68万元的来源是：187.28万元（“借条”显示的数额）-128.6万元（2017年6月15日向发卡员董岩账号打款数额）=58.68万元，并不是一次独立付款，该58.68万元数额实际包含在2017年6月14日向被上诉人账号打款的200万中（上诉人第一次一审中将该58.68万元直接表述为“交纳”的意思是，上诉人已付给对方200万元，对方已付给上诉人石油卡141.32万元，这200万元减去对方已付的141.32万元即为上诉人“交纳”的58.68万元）。关于这一点，在第一次一审2019年1月31日的庭审笔录P11第4段、本次一审2020年7月15日庭审笔录P4最后一段也有明确说明。而一审判决将该58.68万元认定为购卡折扣款（见一审判决书P3第9行-第16行、P5第一段最后3行），这显然是错误的。一是，上诉人在第一次一审庭审、第二次一审庭审中，对该58.68万元的来龙去脉均已作出解释，通过计算，数据相符；二是，上诉人孙明坤在2020年4月24日公安机关对其制作的询问笔录中，当时并没有说过“加上我应得的折扣”这话，是公安机关想当然私自给加上的，上诉人孙明坤当时也没有阅读笔录就签字了，该询问笔录记录的该内容不属实，不应作为认定案件事实的依据。 二、本案是上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系；一审认定本案是上诉人与案外人赵玉华之间的债权债务关系，该认定错误。1、本案中，案外人赵玉华、董岩的行为是被上诉人的职务行为。首先，2020年4月20日，在公安机关对王杰（女，被上诉人会计）进行询问时，王杰证明：“我公司销售的加油卡......每个加油站有销售任务，包括了非油品、充值等。充值卡的销售包括在内，完成了任务后每个站有250元或200元不等档次的奖励，不是针对个人的销售奖励。”由此可见，销售加油卡是被上诉人安排给加油站的工作任务，赵玉华时任被上诉人618加油站站长，董岩系该站发卡员，618站出售加油卡的行为无疑是职务行为。其次，2017年6月14日，上诉人孙明坤将200万元购卡款经银行转账分10笔打入被上诉人公司账户，且明确注明用途是“采购款”；2017年6月15日，上诉人杨淑琴根据赵玉华指令，将128.6万元购卡款打入618站发卡人董岩账户，董岩多次证明其根据赵玉华的安排将这些钱以提出现金的方式都存入了被上诉人公司账户（见2020年4月7日公安机关对董岩的询问笔录P3倒数第三段；对董岩的电话录音；本案第一次一审第二次庭审笔录P6最后一段），尽管被上诉人有时对此有异议，但被上诉人控制其公司账簿、记账原始凭证，其没有按照《关于民事诉讼证据的若干规定》“提交书证”的相关规定提交书证，故应当认定该128.6万元购卡款董岩、赵玉华已存入被上诉人公司账户。购卡款都进入被上诉人公司账户，这也可以证明618站、赵玉华、董岩的行为，都是被上诉人的职务行为。还有，本案一审适用法律与认定案件事实不一致，从一审判决适用法律上看，一审法官也内心确信，上诉人有理由相信赵玉华的行为是职务行为，赵玉华的行为至少成立表见代理。一审判决适用的实体法条是《合同法》第49条，该条是关于表见代理的规定。由此可见，一审法官也内心确信，赵玉华的行为至少成立表见代理，赵玉华的行为应是职务行为。但是，一审判决并没有按照该第49条规范指引作出实体认定，相反作出了非职务行为的认定，该认定明显错误，故请二审依法予以纠正。2、经办人赵玉华虽向上诉人出具了“借条”，但本案在上诉人与赵玉华间并无借款事实发生，本案应按照“借条”隐藏的买卖加油卡合同关系处理。因被上诉人不为上诉人开具其欠上诉人购卡款的证明，在这种情况下，便由经办人赵玉华为上诉人出具了书面“借条”，因此，该“借条”只是赵玉华的单方意思表示，不是上诉人的意思表示。即便上诉人在因拿不到被上诉人欠据、无奈只好接收该“借条”的情况下，也不能据此认定该“借条”是赵玉华与上诉人双方真实意思表示，也最多认定为该系双方的虚伪意思表示——因为这时就赵玉华一方而言，是赵玉华的主动虚伪意思表示；就上诉人一方而言，是上诉人的被动虚伪意思表示。依据《民法总则》第146条（民法典第146条）“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，该“借条”载明的借贷行为无效。因“借条”内容是虚假意思表示，上诉人与赵玉华间并无借款事实发生，隐藏在“借条”后面的买卖加油卡行为才是本案本质的、真实的民事法律行为，因此，本案应按买卖合同关系处理，一审确立的买卖合同案由是正确的。虽“借条”内容是虚假意思表示，该“借条”载明的借贷行为无效，不能以“借条”内容确立本案为借贷法律关系，但该无效“借条”记载的有关数据却仍可证明相关案件事实，即仍可证明责任方欠付的购卡款。因此，该由经办人赵玉华出具的无效“借条”仍是证明被上诉人欠付上诉人170万元购卡款的有效证据，上诉人在结合其他证据的基础上，同时向法庭提交该无效“借条”主张买卖法律关系，主张其诉讼请求成立，并无不可，且一审法院应按真实买卖合同法律关系予以认定，并据此认定欠款本金为170万元。因该买卖合同合法有效，故在出卖人即被上诉人不能履行交付加油卡义务时，被上诉人应返还上诉人已付的购卡款170万元，并承担相应利息损失。 三、一审法院认定、采信“赵玉华出具的《情况说明》”，违反证据审核认定的相关规定，是错误的。被上诉人控制618站加油卡买卖的账簿、记账原始凭证等会计资料，但其拒不向法庭提交质证，人民法院依法应当认定上诉人所主张的事实真实、诉讼请求成立。“赵玉华出具的《情况说明》”为复印件，上诉人一审庭审中有异议不予认可。作为经办人的赵玉华未出庭，该复印件既不能证明是赵玉华书写、赵玉华签字，也不能证明该复印件载明的内容属实。一审法院违反《关于民事诉讼证据规定》相关证据审核认定规范，对该来源不明的复印件予以采信，严重错误。按照民事责任理论的基本原理，责任跟着财产走，谁接受了财产，谁就应承担对价责任。本案中，赵玉华是618站站长，董岩是618站发卡员，加油卡是被上诉人公司制发，上诉人200万元和128.6万元购卡款也均已进入被上诉人账户，显而易见，被上诉人是本案的责任主体，应由被上诉人承担付卡义务，在其不能向上诉人足额支付购油卡时，对上诉人支付的余额170万元购油卡款应予返还，并应承担逾期返还的利息损失。本案两个一审期间，被上诉人有时否认上诉人购油卡款进入被上诉人账户，但因被上诉人实际控制618站加油卡买卖的账簿、记账原始凭证等会计资料，因此，只要被上诉人将上述会计资料提交法庭予以审核质证，本案事实便会一目了然。因此，如果二审中被上诉人继续否认上诉人支付的购卡款进入被上诉人公司账户，上诉人请求二审法院责令被上诉人提交618站购油卡买卖账簿、记账原始凭证等相应会计资料予以质证，如被上诉人仍拒不向法庭提交质证，请求二审法院依法认定上诉人所主张的事实真实、诉讼请求成立。 四、本案第一次一审民事裁定书已认定赵玉华的行为系职务行为，在第二次一审中，同一法官作出相反认定，违反《民事诉讼法》第十三条规定的诉讼诚信原则。《民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。该原则，不但诉讼参加人必须遵守，作为审理案件的人民法院也应当遵守。本案中，第一次一审民事裁定书已认定赵玉华的行为系职务行为，但在第二次一审中，同一法官作出相反认定，明显违反《民事诉讼法》第十三条规定的诉讼诚信原则，二审依法应予纠正。 综上：赵玉华的行为系职务行为，被上诉人系本案责任主体。上诉人支付的购卡款均已进入被上诉人公司账户，在被上诉人不能向上诉人足额支付加油卡时，被上诉人应将上诉人支付的余额170万元购卡款返还上诉人，并应承担上诉人相应利息损失。一审判决认定事实错误，适用法律与认定的事实不一致，系错判，故请二审法院明查案件事实，依法改判或撤销原判、发回重审，支持上诉人上诉请求。 被上诉人青岛石化公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 孙明坤、杨淑琴向一审法院提出诉讼请求：一、要求青岛石化公司退给孙明坤、杨淑琴170万元购卡款；二、要求青岛石化公司以欠款170万元为基数，承担自2018年1月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还完款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、诉讼费由青岛石化公司承担。 一审法院认定事实：赵玉华原系即墨市蓝村镇中国石化618站加油站站长，董岩系该站发卡员。孙明坤通过他人介绍认识赵玉华，赵玉华称通过她购加油卡给1-2%的折扣。孙明坤购买加油卡后，再通过社会关系销售出去，从中获取利润。2016年5月29日至2017年6月14日通过杨淑琴账户给赵玉华账户转款1.09106903亿元，2017年5月12日至2017年6月14日通过孙明坤账户给青岛石化公司账户转款3413万元，2016年5月27日至2017年6月10日通过杨淑琴账户向赵玉华账户转款942.3074万元（以上款项已足额交付加油卡）。2017年6月15日孙明坤、杨淑琴通过杨淑琴账户给董岩账户转款128.6万元，孙明坤、杨淑琴称该款系购买加油卡的钱。根据孙明坤在青岛市公安局即墨××队的陈述，其在2017年5月之前，都是直接汇款到赵玉华账户，转账时直接将折扣扣除，按照98%-98.4%给赵玉华转账，2017年5月以后直接转账给青岛石化公司账户。其起诉的款项（包括58.68万元、128.6万元），58.68万元没有转账，是推算出来的。因为之前和赵玉华转账时其已将折扣扣除，后期直接转账给青岛石化公司，加上其应得的折扣推算出来欠其58.68万元。后孙明坤与赵玉华结算，赵玉华为其出具借条一张，载明：“借条今借到孙明坤人民币壹佰捌拾柒万贰仟捌佰元整（1872800元），年利率36%，（每14天结算1次利息，至还款结束，二月内还款）。如需诉讼，同意诉讼地选择莱西市赵玉华（签名捺印）2017.6.15。”后,赵玉华支付孙明坤172800元,尚欠孙明坤、杨淑琴170万元。据青岛市公安局即墨××队2020年4月24日对孙明坤的调查笔录，警官问：“通过你们的银行交易数据，2016年5月份开始你用你和杨淑琴的账户转账给赵玉华的个人账户，而且扣除以后有零有整，2017年5月以后，你直接转账给中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司账户，而且都是万元整数。2017年6月15日你给董岩账户转账128.6万元，你说是买充值卡的钱，这不符合你们的交易规律，这是怎么回事？”孙明坤：“当时是赵玉华让我转的，而且当时我账户上只有这么多钱。”、“当时我和赵玉华算账，赵玉华说因为特殊原因，暂时拿不出卡，然后她以个人名义给我写了一张欠条，约定年利率36%。” 另，据青岛市公安局即墨××队2020年4月7日对董岩的调查笔录，董岩陈述：“我不清楚他们（孙明坤、赵玉华）是否有合同或者协议。从公司规定上，公司销售加油卡是没有优惠的。据反映赵玉华卖给孙明坤的这些加油卡是有优惠的，具体怎么优惠的我不清楚。”警官问：“孙明坤从你站购买了加油卡后，是否有领取签字手续？”董岩：“没有签字手续。都是孙明坤到我站来取卡，一般由赵玉华直接交给孙明坤。”警官问：“孙明坤从赵玉华处购买加油卡，孙明坤的购卡款是怎么支付的。”董岩：“孙明坤将大部分的购卡款先是打入赵玉华的农商银行账户，然后由赵玉华将账户现金提出，再存入公司的账户……这一步赵玉华可能将优惠折扣给孙明坤补上，因此赵玉华的钱应该亏空越来越大。不清楚赵玉华是什么原因要这么操作。”警官问：“2017年6月15日孙明坤是否将购卡款存入你的账户上128.6万元？”董岩：“是。当时因为公司账务查账，赵玉华不在站上，一直在外面借钱。可能是赵玉华借了孙明坤的钱，让我提供了农商银行的账户给了孙明坤……我根据赵玉华的安排，在蓝村农商银行将这些钱以提取现金方式，将这些钱存入了公司账户。” 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据予以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,赵玉华向孙明坤、杨淑琴出具一份187.28万元的借条，已偿还17.28万元，尚欠170万元。孙明坤、杨淑琴主张该187.28万元并非与赵玉华的私人借款，而是青岛石化公司尚欠孙明坤、杨淑琴的加油充值卡款，是由2017年6月15日向董岩账户转账的128.6万元加上之前购卡应得的折扣58.68万元。对其中58.68万元，孙明坤、杨淑琴承认未通过银行转账，系与赵玉华结算之前加油卡的折扣，青岛石化公司对孙明坤、杨淑琴主张的购卡折扣不予认可，并称公司对外售卡，即便量大，也不存在优惠和折扣，孙明坤、杨淑琴既无有关书面约定也未提交其他证据证实青岛石化公司曾给予孙明坤、杨淑琴购卡折扣，且孙明坤、杨淑琴无法举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对孙明坤、杨淑琴要求青岛石化公司支付该58.68万元购卡折扣款的诉讼请求不予支持。 孙明坤、杨淑琴向董岩账户转账的128.6万元，孙明坤、杨淑琴称按赵玉华的指示打到发卡员董岩账户上。对此一审法院认为，首先，该笔款项不符合之前的交易习惯，且128.6万元金额巨大，孙明坤、杨淑琴主张128.6万元系购卡款即未向青岛石化公司转账，又未取得青岛石化公司收款凭证，也未开具正式购卡发票，明显与一般交易习惯不符。其次，孙明坤、杨淑琴为追求利润，在明知青岛石化公司账户的情况下，仍然选择向董岩的私人账户打款，与赵玉华私下交易，且数额巨大，应承担风险责任。关于该笔款项，董岩在公安的陈述为“当时因为公司账务查账，赵玉华不在站上，一直在外面借钱。可能是赵玉华借了孙明坤的钱……”故，即使董岩将以上款项打入了青岛石化公司账户，也不能等同于孙明坤向青岛石化公司支付了购卡款。且，赵玉华出具的借条中明确写明“借到”，并约定了年利率为36%的利息，孙明坤接受赵玉华出具的借条，应视为其认可与赵玉华之间存在债权债务关系，赵玉华出具的《情况说明》也载明“本人与孙明坤为私人借贷关系，与中石化和董岩无关。”综上，根据双方当事人提交的证据及一审法院查明的事实，孙明坤、杨淑琴与赵玉华之间存在债权债务关系,并非本案审理范围，孙明坤、杨淑琴可以另案起诉。孙明坤、杨淑琴向青岛石化公司支付的款项，青岛石化公司均已足额交付加油卡。因此,孙明坤、杨淑琴要求由青岛石化公司来承担返还款项的诉讼请求不具有充分的事实与法律依据,一审法院难以支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决驳回孙明坤、杨淑琴的诉讼请求。案件受理费22125元，减半收取11062.5元，由孙明坤、杨淑琴负担。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，当事人双方对被上诉人应否支付上诉人款项以及款项的性质有争议。 2017年6月15日两上诉人通过杨淑琴账户给董岩账户转款128.6万元，赵玉华为其出具借条一张，载明：“借条今借到孙明坤人民币壹佰捌拾柒万贰仟捌佰元整（1872800元），年利率36%，（每14天结算1次利息，至还款结束，二月内还款）。如需诉讼，同意诉讼地选择莱西市赵玉华（签名捺印）2017.6.15。”两上诉人称该款系购买加油卡的钱。根据孙明坤在青岛市公安局即墨××队的陈述，其在2017年5月之前，都是直接汇款到赵玉华账户，转账时直接将折扣扣除，按照98%-98.4%给赵玉华转账，2017年5月以后直接转账给青岛石化公司账户。其起诉的款项（包括58.68万元、128.6万元），58.68万元没有转账，是推算出来的。因为之前和赵玉华转账时其已将折扣扣除，后期直接转账给青岛石化公司，加上其应得的折扣推算出来欠其58.68万元。赵玉华支付孙明坤172800元,尚欠两上诉人170万元。 本案争议涉及的案外人赵玉华原系即墨市蓝村镇中国石化618站加油站站长，董岩系该站发卡员。孙明坤通过他人介绍认识赵玉华，赵玉华称通过她购加油卡给1-2%的折扣。孙明坤购买加油卡后，再通过社会关系销售出去，从中获取利润。 原审法院认为:两上诉人主张该187.28万元并非与赵玉华的私人借款，而是青岛石化公司尚欠两上诉人的加油充值卡款，是由2017年6月15日向董岩账户转账的128.6万元加上之前购卡应得的折扣58.68万元。两上诉人无法举证证明其主张，对两上诉人要求青岛石化公司支付该58.68万元购卡折扣款的诉讼请求不予支持。两上诉人向董岩账户转账的128.6万元，两上诉人主张128.6万元系购卡款即未向青岛石化公司转账，又未取得青岛石化公司收款凭证，也未开具正式购卡发票，明显与一般交易习惯不符。原审法院不予支持两上诉人的诉讼请求，于法有据。案外人赵玉华并未参与本案诉讼，原审认定在本案中上诉人与赵玉华之间存在债权债务关系不妥,原审认定两上诉人可以另案起诉，裁判适当。 综上所述，两上诉人孙明坤、杨淑琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22125元，由上诉人孙明坤、杨淑琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年一月二十七日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 李德军