浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4063号上诉人（原审原告）：中房集团瑞安房地产开发有限公司。住所地：浙江省瑞安市玉海街道明珠大厦******。法定代表人：张棪清。诉讼代表人：周光。委托诉讼代理人：范丰盛,浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑银鹏，男，1959年12月30日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：陈春晓,浙江玉海律师事务所律师。上诉人中房集团瑞安房地产开发有限公司（以下简称中房公司）因与被上诉人郑银鹏与破产有关的纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院(2020)浙0381民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。中房公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中房公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由郑银鹏承担。事实和理由：一、一审法院关于重庆国际信托股份有限公司发放贷款的事实认定错误。重庆国际信托股份有限公司向中房公司支付借款的情况如下：2013年12月30日支付7亿元，2014年1月28日支付2.5亿元，2014年1月30日支付7千万元，合计10.2亿元。二、一审法院忽略了中房公司账面财务数据与真实负债情况不同的事实，中房公司在聘任郑银鹏时已资不抵债。瑞安市瑞阳会计师事务所于2014年4月3日出具的审计报告及管理人制作的《财务分析报告》足以证明上述事实。破产受理之日中房公司已有高达数十亿的负债，而2016年11月14日至2014年1月期间，中房公司并无明显收入增加。中房公司董事会决议显示2015年开春已出现工资支付困难，只能选择与部分员工不续签劳动合同。根据重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第26号民事判决书，中房公司收到借款后就挪用资金，当时资不抵债情形已出现，故中房公司在聘任郑银鹏时已无力偿还债务。三、一审法院对“利用职权”的理解有误。破产法司法解释二第二十四条规定的“利用职权”仅需相对人有职务的身份便利即可，并不要求相对人滥用职权。郑银鹏以总经理身份收受过高收入，说明收入的取得与职务密不可分。郑银鹏在签订《聘用合同》前已赴任中房公司董事，董事会决议中并不涉及房屋赠送事宜，直至郑银鹏以董事身份签订《聘用合同》，才在合同中约定房屋赠送事宜，故郑银鹏接受报酬的行为属于法律规定的“利用职权”范畴。一审法院认定郑银鹏未参与资本运作及筹资贷款事项缺乏事实依据。郑银鹏任中房公司总经理后，参与实际经营，负责过公司财务审批，2015年5月1日转为顾问之后，因怕受牵连，才没有在财务审批资料上签字，证人林某的证人证言可以印证。不能以郑银鹏在中兴公司的任职经历否认郑银鹏利用职权的事实。中兴公司的证明中提及给予郑银鹏一套以成本计价的房屋作为报酬，虽没有实际兑现，但可以看出需要支付成本，但郑银鹏向中房公司索要的房屋价格昂贵，足以表明系郑银鹏向中房公司索取，而非中房公司自愿给付。四、一审法院认为公司法上的高级管理人员是指“公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，由此认定郑银鹏并非中房公司高管，但破产法司法解释第二十四条规定返还非正常收入的义务主体是债务人的董事、监事和高级管理人员。郑银鹏2015年5月后仍是中房公司董事，应返还非正常收入。郑银鹏辩称：一、中房公司主张公司账面财务数据不真实，但未提供证据证明。中房公司以破产清算受理日倒推，主张郑银鹏入职时中房公司已出现破产清算法定条件缺乏依据。劳动用工制度的变化，不足以代表中房公司已资不抵债。重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第26号民事判决认定中房公司收到信托借款后的资金去向问题与中房公司在2015年是否已出现资不抵债或不能清偿到期债务不具有关联性。二、破产程序中董事、监事、高级管理人员是否存在应当追回的不正常收入的认定，关键在于收入是否与职权有关。郑银鹏获取报酬是基于专业技能，而不是董事、监事、高级管理人员的职权。郑银鹏行使的是有关房地产企业规划建设方面的专业顾问和管理职务，没有实质行使董事管理职权，后续聘用为总经理职务也非工商登记备案的总经理，不属于公司法意义上的总经理。温州市中级人民法院（2018）浙03民终3136号生效民事判决认定：涉案商品房作为中房公司向郑银鹏兑现的薪酬，与之相对应，郑银鹏已履行受聘在中房公司工作的义务。根据既判力原则，本案应受前案羁束。重庆国际信托股份有限公司的贷款债务发生时间为2013年12月底及2014年1月，郑银鹏尚未正式入职中房公司，中房公司部分股东的刑事案件亦未涉及郑银鹏，郑银鹏未参与该笔债务的资本运作。三、中房公司主张郑银鹏为中房公司董事，应返还高收入缺乏法律依据。2015年5月之后郑银鹏虽继续登记为中房公司董事，但其收入基于顾问职务获取，而非基于董事职权获取，薪酬标准系双方协商确定，不属于非正常收入。中房公司向一审法院起诉请求：1.判令郑银鹏返还中房公司7331270元；2、本案诉讼费用由郑银鹏负担。一审法院认定事实：郑银鹏于1983年毕业于浙江农业大学（现浙江大学），并取得学士学位；后通过国家考试，于2001年取得注册城市规划师的注册资格；再深造于同济大学，并取得建筑与土木工程领域硕士学位。2010年后，郑银鹏连续取得注册城市规划师的登记证书至今。自2013年3月起，郑银鹏担任中兴公司总经理，其薪酬待遇是：年薪80万元，加价值约100万的车辆（登记于郑银鹏名下，由其使用，离职收回）和1套以成本计价的中兴公司开发的商品房。2013年间，中房公司拥有璟园、水岸蓝庭、雅景苑等多个房开项目，由于企业发展的需要，急需聘请有相应资质和管理能力的人员担任其总经理。于是，由林某（本案证人）代表中房公司，与郑银鹏接洽聘请郑银鹏担任中房公司总经理事宜。双方议定郑银鹏担任中房公司的总经理职务的薪酬条件是：璟园7幢1101室房屋1套和年薪80万元。为此，双方于2014年1月23日订立了《劳动合同》，并于2014年2月5日订立《聘用合同》。《聘用合同》对上述薪酬条件进行了细化和明确，即：璟园7幢1101室房屋1套的价款由中房公司负责结算；年薪80万元，于任职起每月预付4万元以下，合计40万元，其余40万元年终一次性支付；《聘用合同》一年一签。郑银鹏担任中房公司的总经理后，主要负责中房公司的房地产开发项目的规划和管理，并未参与中房公司的资本运作及筹资贷款等事项。此后，中房公司、郑银鹏分别于2015年5月1日和2016年5月1日，均依据《中华人民共和国合同法》的规定订立了《高级顾问聘请协议》，聘请郑银鹏担任中房公司的高级顾问，并约定顾问费为50万元／年。任职期间，1、中房公司为璟园7幢1101室房屋1套而支付结算价款合计为6311270元。该房屋根据郑银鹏的指定，登记于郑银鹏之子郑扬奔名下。2、郑银鹏领取的中房公司支付的担任总经理的现金薪酬和担任高级顾问的顾问费合计987291元。其中，2015年5月1日前的收入为449098元；2015年5月1日后的收入为538193元。郑银鹏担任中房公司总经理期间，中房公司曾对2013年度的财务状况进行审计。瑞安市瑞阳会计师事务所于2014年4月3日出具了审计报告。审计报告载明，2013年末，中房公司的所有者权益约定2.88亿元。另查明，2013年12月30日，案外人重庆国际信托股份有限公司向中房公司发放借款7亿元，借款期限为2年。2014年1月28日，案外人重庆国际信托股份有限公司又向中房公司发放借款7亿元，借款期限亦为2年。2014年1月30日，案外人重庆国际信托股份有限公司再向中房公司发放借款0.7亿元，借款期限亦为2年。因中房公司未能按约偿还上述借款本息而致案外人重庆国际信托股份有限公司于2015年向重庆市高级人民法院提起诉讼。重庆市高级人民法院于2015年11月11日作出（2015）渝高法民初字第00026号民事判决书，判决中房公司偿还案外人重庆国际信托股份有限公司借款6.81亿元及利息。因该案，中房公司陷入财务危机。因案涉中房公司的法定代表人张棪清等涉嫌骗取贷款罪而被重庆市公安局于2016年12月11日执行逮捕。2016年11月14日，该院作出（2016）浙0381破申26号民事裁定书，裁定受理中房公司破产清算一案，并于同年12月28日作出（2016）浙0381破11号之一决定书，指定浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所为管理人。管理人在履职过程中，于2017年3月7日作出中房公司的《财务分析报告》。该《财务分析报告》载明，截止基准日（即该院裁定受理中房公司破产清算，2016年11月14日），中房公司账户资产总额为44.1亿元；账面负债总额为38.9亿元。此外，就本案中涉案的璟园7幢1101室房屋，中房公司曾向郑银鹏之子郑扬奔提起诉讼。经审理，温州市中级人民法院于2019年8月2日作出（2018）浙03民终3136号民事判决书（终审）。该终审民事判决书认定璟园7幢1101室房屋系郑银鹏担任中房公司总经理的薪酬和对价。一审法院认为，相对于当前社会普遍的薪酬水平，郑银鹏涉案的薪酬收入较高。但是，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条的规定追回郑银鹏的涉案收入不妥，不予支持。理由如下：一、从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定看，只有“利用职权”所取得的收入，才能被追回。也就是说，1、并不是所有的、较高的收入都应当被追回；2、非“利用职权”所取得的收入，无论高低，均不应当依该规定被追回。就本案而言，郑银鹏作为中房公司的总经理，属于公司法意义上的中房公司的高级管理人员。但是，郑银鹏的涉案收入，包括璟园7幢1101室房屋及年薪，是事前议定的、并延期支付的郑银鹏担任中房公司总经理的薪酬和对价。所谓对价，既是中房公司赋予郑银鹏职权的代价，又是郑银鹏愿意承担与职权相关的责任和风险，并付出劳动的代价。在这过程中，中房公司看中的和郑银鹏凭借的都是郑银鹏的专业知识、能力和水平，及其人脉、影响力、社会关系等，这些都不存在“利用职权”的问题。并且由于该对价是事前议定的，而事前郑银鹏并无任何与中房公司相关的职权，故与郑银鹏事后取得的（也可以说是中房公司赋予的）职权无关，与“利用职权”更无关。由于郑银鹏取得的涉案收入，与“利用职权”无关，中房公司要求上述规定追回即于法无据。二、郑银鹏取得的涉案收入符合情理，系正常收入，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定的“非正常收入”的问题。理由是：1、在任职中房公司的总经理之前，郑银鹏担任中兴公司总经理一职。从两者的薪酬和对价的比较看，郑银鹏任职中房公司的总经理的薪酬和对价更高，这是符合“人往高处走”的社会普遍现象，合情合理，不存在“非正常收入”的问题。2、中房公司从未主张，也不存在中房公司、郑银鹏之间关于郑银鹏任职中房公司总经理的薪酬和对价的磋商，不存在着恶意抬高郑银鹏身价的问题。三、根据该院认定的事实，郑银鹏在中房公司处的任职可分为两个阶段，即自2014年1月23日至2015年4月30日担任中房公司的总经理的前阶段和自2015年5月1日至该院裁定受理中房公司破产清算日（2016年11月4日，按约应服务至2017年4月30日）担任中房公司的高级顾问的后阶段。本案中，郑银鹏担任中房公司的高级顾问，是否属于公司法意义上的中房公司的高级管理人员，也是追回中房公司后阶段收入所必须考虑的因素之一。第一、依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第（一）项“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”的规定,中房公司主张郑银鹏系公司法意义上的中房公司的高级管理人员，尚需提供中房公司的章程予以佐证。但中房公司未提供其章程，该院即不能认定郑银鹏系公司法意义上的中房公司的高级管理人员。追回中房公司的后阶段收入，存在着身份上的障碍。第二、中房公司、郑银鹏所订立的《高级顾问聘请协议》所依据的法律是《中华人民共和国合同法》，故中房公司、郑银鹏之间所形成的法律关系是劳务合同关系，而不是劳动合同关系。郑银鹏的后阶段涉案收入，是郑银鹏依据劳务合同所取得的收入，即劳务收入。劳务收入能否被追回，在法律上存疑。故，追回郑银鹏涉案的后阶段收入，还存在着法律关系上的障碍。由于该两障碍的存在，追回郑银鹏的后阶段收入，更是于法无据。总之，郑银鹏取得的涉案收入较高（相当高），但并非“利用职权”取得，而且不是“非正常收入”，故中房公司的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。由于中房公司、郑银鹏的诉辩均偏离上述中心点，均不予采纳。判决：驳回中房公司的诉讼请求。案件受理费63119元，减半收取31559元，由中房公司负担（中房公司应当自判决生效之日起十五日内来该院退回受理费31560元）。双方当事人二审期间均未向本院提供新的证据。经审理，本院对一审法院认定的除“2014年1月28日，案外人重庆国际信托股份有限公司又向中房公司发放借款7亿元，借款期限亦为2年。温州市中级人民法院于2019年8月2日作出（2018）浙03民终3136号民事判决书（终审）”之外的事实予以确认。另查明：2014年1月28日，案外人重庆国际信托股份有限公司又向中房公司发放借款2.5亿元，借款期限亦为2年。温州市中级人民法院于2019年8月2日作出（2019）浙03民终3136号民事判决书（终审）。本院认为：本案双方当事人二审争议的焦点是郑银鹏在中房公司任职期间的收入是否属于《中华人民共和国企业破产法》第三十六条规定的非正常收入，管理人是否应予追回的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十六条的规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。结合郑银鹏的学历背景、任职经历及证人林某陈述的郑银鹏入职中房公司的接洽过程等，中房公司提出郑银鹏在中房公司任职期间取得的收入系利用职权从中房公司获取非正常收入，并要求郑银鹏返还中房公司7331270元的主张依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，中房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63119元，由上诉人中房集团瑞安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄丽君审 判 员 苏子文审 判 员 罗奇豪二〇二一年一月二十二日代书记员 黄嘉毅