河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终119号上诉人（原审原告）：河南省中创建筑工程有限公司。住所林州市红旗渠大道与学院路交叉口林州建筑总部大厦A座11层。法定代表人：李天才，总经理。委托诉讼代理人：路建华，河南陆达律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘戈，河南陆达律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：开封市特殊教育学校。住所开封新区东京大道北侧，省化工技校西侧。法定代表人：樊清分，校长。委托诉讼代理人：魏越，副校长。特别授权代理。委托诉讼代理人：李嘉然，河南论衡律师事务所律师。特别授权代理。上诉人河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人开封市特殊教育学校（以下简称特殊教育学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省金明区人民法院（2018）豫0211民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中创公司上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或查明事实后依法改判特殊教育学校支付中创公司工程款3357208.37元及利息（自2015年9月9日起至全部工程款支付完毕时止）。事实与理由：1.本案中，根据双方约定“承包人提交竣工付款申请单的期限为工程竣工验收合格后28天内……，发包人完成竣工付款期限为签发竣工付款申请单20天内，关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序按通用条款”，且在合同履行过程中，特殊教育学校已经变更合同内容，所以应按照通用条款支付工程款3357208.37元。2.本案工程结算应当采用工程量清单计价，而不是固定价格，也就是应当以本案鉴定意见书结果二计算。3.即使按照涉案建设工程施工合同约定结算，也应当在实际工程量的基础上进行优惠结算，并且认质认价的全部材料应当按约定计价，不得再优惠。综上，请求支持中创公司的诉讼请求。特殊教育学校答辩称，1.涉案工程是由开封市财政全额拨付，并严格按照国有资产支付过程中的招投标程序来进行的，经过中标的合同明确约定为固定价结算，并且不允许任何第三方加以改变，是双方当事人在平等自愿协商一致的基础上并履行法定程序所形成的结论，该合同明确载明合同的固定价是2082万余元。即使在局部细节的变更过程中也明确价格不予调整，也就是说，经过技术核定单核定的局部细节的变更都明确载明了价格不予调整，这充分说明合同约定的固定价在合同履行过程中是一直贯彻执行的。因此，中创公司基于诉讼目的单方理解为需要增加相关费用缺乏事实和法律依据。2.在本案的合同的履行过程中特殊教育学校严格按照合同履行相关义务，不存在任何违约行为，但是作为施工方的中创公司至今也没有按照合同约定和建设工程的法律规定向特殊教育学校移交竣工资料，并且也没有协助特殊教育学校办理备案手续。在合同的结算过程中，中创公司背离了合同约定的固定价，对依照国有资产支付程序过程中的审计流程多次质疑，致使涉案工程结算过程中出现了两次审计，特殊教育学校为了尽快解决双方争议同意按照审计结果来进行支付，中创公司也明确对该审计结论予以认可，但是在特殊教育学校支付了相应工程款后，中创公司又索取更多的费用，违反了诚实信用原则。故现在特殊教育学校坚持按照合同固定价格予以结算。3.本案中，鉴定部门在实际鉴定过程中没有严格按照鉴定部门相关的流程来鉴定，在部分资料没有原件的基础上草率得出结论，并且也没有实地进行勘验。该鉴定意见是不能采信的。应按照合同固定价格予以结算。综上，中创公司的上诉请求不能成立，请求驳回，维持原判。中创公司向一审法院起诉请求：1.要求特殊教育学校支付中创公司工程款505万元及利息（自2015年9月9日起至全部工程款支付完毕时止）；2.特殊教育学校承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月30日，中创公司与特殊教育学校双方签订建设工程施工合同一份，合同约定：河南省中创建筑工程有限公司承建开封市特殊教育学校处教学宿舍综合楼、食堂办公综合楼工程，合同固定价格为20825989.57元，开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年11月6日，合同价格形式为固定价格。除专有合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明，如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书无相同项目的，但有类似项目的，按照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定，总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据，合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行，任何一方合同当事人有异议，按照争议解决处理，争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行，争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。后中创公司进行了施工，河南省建筑设计研究院有限公司作为设计单位，分别于2014年7月至2015年6月多次对涉案工程作出设计修改通知单。2015年9月17日，特殊教育学校搬入涉案楼房使用。特殊教育学校已支付中创公司工程款2278万元，中创公司认可欠开封市特殊教育学校电费83386.32元。中创公司提交材料认质认价申请表复印件一份，该复印件显示：2016年12月5日，特殊教育学校出具了关于施工单位为中创公司的一些材料申报单价及双方核定单价。在一审法院依法向金耀派出所民警李国帅的笔录中，李国帅说：2017年7月7日下午5时-6时，接到雷一鸣报警说认质认价表被开封市特殊教育学校法人黄海燕抢走，当时李国帅看到认质认价表在黄海燕手中，听黄海燕说认质认价表被撕毁。在开封市公安局金耀分局交管巡防大队出具的接警登记表中处警情况显示：情况描述为160通报在九大街向东特殊教育学校发生纠纷，处警情况为160通报，迅速到达现场，了解情况雷一鸣说，认质认价单被黄海燕抢劫，但是160说不构成抢劫，价钱不达标，认质认价单被校方撕毁，告知双方向法院解决。经中创公司申请，开封市中级人民法院委托河南华荣工程咨询有限公司作出鉴（2019）003号鉴定意见书，鉴定意见书显示涉案教学宿舍综合楼、食堂办公综合楼的工程造价如下：第一种结果：按照合同计价模式：一、无争议部分工程造价18665888.75元；二、有争议部分工程造价：（一）河南省中创建筑工程有限公司主张涉及费用：1、水磨石楼地面：1007620.44元；2、天棚、梁、柱面抹灰：238316.66元；3、土方开挖：34984.90元；4、认质认价材料价调整：1575056.19元；有争议部分河南省中创建筑工程有限公司主张涉及费用小计：2855978.19元。（二）开封市特殊教育学校主张涉及费用：1、水磨石楼地面：594508.96元；2、天棚、梁、柱面抹灰：0.00元；3、土方开挖：20731.77元；4、认质认价材料价调整：0.00元；有争议部分开封市特殊教育学校主张涉及费用小计：615240.73元。第二种结果：按照据实计价模式：一、无争议部分工程造价21512145.80元；二、有争议部分工程造价：（一）河南省中创建筑工程有限公司主张涉及费用：1、水磨石楼地面：1088235.00元；2、天棚、梁、柱面抹灰：378820.88元；3、土方开挖：67001.32元；4、楼地面水泥砂浆找平层：13747.99元；5、认质认价材料价调整：2654401.08元；有争议部分河南省中创建筑工程有限公司主张涉及费用小计：4202206.27元。（二）开封市特殊教育学校主张涉及费用：1、水磨石楼地面：625989.70元；2、天棚、梁、柱面抹灰：0.00元；3、土方开挖：39704.49元；4、楼地面水泥砂浆找平层：9689.95元；5、认质认价材料价调整：0.00元；有争议部分开封市特殊教育学校主张涉及费用小计：675384.14元。备注：以上无争议金额未包括争议金额。因为鉴定意见书出现多种意见，一审法院依法向鉴定人员刘颖做了询问笔录，询问笔录显示：1、关于水磨石楼地面方面：设计通知单上显示是按照彩色镜面水磨石方法施工，但是开封市特殊教育学校认为河南省中创建筑工程有限公司未按照彩色镜面水磨石方法施工，但没有证据；2、关于天棚、梁、柱面抹灰方面：经现场勘查河南省中创建筑工程有限公司未施工；3、关于土方开挖方面：图纸上要求河南省中创建筑工程有限公司开挖深度的费用为河南省中创建筑工程有限公司主张涉及的费用，但是开封市特殊教育学校认为未达到图纸设计开挖深度，开封市特殊教育学校提供的照片显示不出来开挖高度；4、关于楼地面水泥砂浆找平层方面：图纸上要求的是水泥砂浆找平层，但是开封市特殊教育学校说河南省中创建筑工程有限公司采用的水泥掺石屑、现场人工搅拌，提供了照片，显示了石屑堆放在施工现场，但是不能显示水泥掺石屑用到了地面；5、关于认质认价材料价方面：如果按照认质认价材料价格就增加，如果不按照认质认价材料价格就为零。现中创公司诉至一审法院，要求特殊教育学校支付偿中创公司工程款余款505万元及利息（自2015年9月9日起至全部工程款支付完毕时止）。中创公司与特殊教育学校双方纠纷成讼。一审法院认为：本案中中创公司与特殊教育学校双方签订的系固定价格合同，且合同中约定除专有合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明，如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。故按照合同模式计算涉案工程价款（除材料认质认价申请表以外的）为宜。其中无争议部分工程造价18665888.75元，关于鉴定结果中有争议部分认定情况如下：1、关于水磨石楼地面方面：设计通知单上显示是按照彩色镜面水磨石方法施工，虽然特殊教育学校认为中创公司未按照彩色镜面水磨石方法施工，但没有有效证据加以佐证，应按照中创公司主张的数额1007620.44元为宜；2、关于天棚、梁、柱面抹灰方面：经现场勘查河南省中创建筑工程有限公司未施工，应按照开封市特殊教育学校主张的数额0.00元为宜；3、关于土方开挖方面：图纸上要求河南省中创建筑工程有限公司开挖深度的费用为河南省中创建筑工程有限公司主张涉及的费用，虽然开封市特殊教育学校认为未达到图纸设计开挖深度，但开封市特殊教育学校提供的照片显示不出来开挖高度，不能证明开封市特殊教育学校主张，应按照河南省中创建筑工程有限公司主张的数额34984.90元为宜。河南省中创建筑工程有限公司提交的材料认质认价申请表中显示的系经过变更后的，按照据实计价模式计算该部分内容为宜，认质认价材料价调整数额为2654401.08元。以上数额共计22362895.17元＝18665888.75元＋1007620.44元＋34984.90元＋2654401.08元。开封市特殊教育学校已支付河南省中创建筑工程有限公司各项费用2278万元，除此之外，河南省中创建筑工程有限公司欠开封市特殊教育学校电费83386.32元。开封市特殊教育学校给付的数额已超过开封市特殊教育学校应当给付的数额，故河南省中创建筑工程有限公司要求开封市特殊教育学校支付工程款505万元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审委会讨论决定，判决：驳回河南省中创建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费47150元，由河南省中创建筑工程有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，中创公司与特殊教育学校双方签订的建设工程施工合同真实有效。合同明确约定合同价款、合同价格形式、合同变更程序等内容。关于中创公司上诉称由于在施工中，特殊教育学校变更合同内容，导致指定材料高于投标价，特殊教育学校应据实结算工程款的意见。经查，涉案合同为固定价款合同，本案应按照合同模式计算涉案工程价款（除材料认质认价申请表以外的）。虽然中创公司未能举证证明双方按照约定变更合同内容，但中创公司提交的认质认价申请表复印件与公安机关接警情况等内容，可以确认该认质认价申请表真实性。故对该材料认质认价申请表中显示的变更后的部分，应按照据实计价模式计算。综上，结合全案，根据鉴定意见，本案按照合同模式计算涉案工程价款（除材料认质认价申请表以外的），其中无争议部分工程造价18665888.75元。对有争议部分认定情况如下：1.关于水磨石楼地面方面：设计通知单上显示是按照彩色镜面水磨石方法施工，虽然特殊教育学校认为中创公司未按照彩色镜面水磨石方法施工，但没有有效证据加以佐证，应按照中创公司主张的数额1007620.44元为宜；2.关于天棚、梁、柱面抹灰方面：经现场勘查河南省中创建筑工程有限公司未施工，应按照开封市特殊教育学校主张的数额0.00元为宜；3.关于土方开挖方面：图纸上要求河南省中创建筑工程有限公司开挖深度的费用为河南省中创建筑工程有限公司主张涉及的费用，虽然开封市特殊教育学校认为未达到图纸设计开挖深度，但开封市特殊教育学校提供的照片显示不出来开挖高度，不能证明开封市特殊教育学校主张，应按照河南省中创建筑工程有限公司主张的数额34984.90元为宜。关于认质认价表变更部分内容，按照据实计价模式计算，认质认价材料价调整数额为2654401.08元。以上数额共计22362895.17元＝18665888.75元＋1007620.44元＋34984.90元＋2654401.08元。特殊教育学校已支付中创公司各项费用2278万元，除此之外，中创公司欠特殊教育学校电费83386.32元。因特殊教育学校给付的数额已超过特殊教育学校应当给付的数额，故一审判决驳回中创公司诉讼请求并无不当，应予维持。特殊教育学校部分答辩意见成立，予以采纳。综上所述，中创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33658元，由河南省中创建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二一年一月十九日书记员  王 萍