甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2020)甘0102民初6922号原告：张海兰，女，1985年10月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被告:兰州碧桂园房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区青白石街道碱水沟村188号2号楼。法定代表人:渠晨曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳林林，甘肃和乾律师事务所律师。原告张海兰与被告兰州碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序审理，公开开庭进行了审理。原告张海兰的委托诉讼代理人来海平、被告碧桂园公司的委托诉讼代理人徐晨露均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张海兰向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿房屋使用损失460000元；2、判令被告赔偿原告逾期提交办证资料的违约金21820元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年11月22日，原告和被告签订了编号为2013预21768《商品房买卖合同》，主要约定:由原告购买被告开发的位于兰州市城关区××街道××道××村（碧桂园兰州新城）商铺一套，商铺面积共计168.22平方米，购房款为人民币2077530元，被告应当在2015年3月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定将具备下列第1种条件（即该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付原告使用。合同签订后，原告依约向被告支付了全部购房款。2015年3月30日，被告以原告延期收房，就要承担违约金和滞纳金的方式迫使被告接收了远达不到合同约定交付标准的商铺，具体表现为:被告未按照约定将天然气接通入户，未开通暖气，下水管道不通，且被告的物业公司贴通知告知各业主商铺为危房。由于关键设施的缺乏及商业条件不具备，直接导致原告的房屋无法使用和出租。况且原告收房之日起，被告就一直在原告商铺前后进行围挡、施工，严重侵害了原告的相邻权。截止起诉之日，商铺前后均进行大型施工开挖状态。后原告多次找被告协商，被告均以各种理由推诿拒绝，不予处理，原告认为被告所交付的房屋无法使用不能达到合同约定及法律规定的交付条件，其行为己严重违反法律规定及诚实信用的基本原则，同时被告自交付商铺起一直在原告商铺前后围挡施工等的行为亦严重侵害了原告的合法权益，为此，原告状诉本院。被告碧桂园公司辩称，1、原告要求碧桂园公司承担损害赔偿责任于合同无据与事实不符。本案中原被告双方合同明确对于水暖、天然气的移交标准进行了约定，水暖天然气的交付标准为水电暖达到买受人可向相应服务申请办理该服务供应手续的条件，供燃气设施达到使用条件是指出卖人在侧墙处设置燃气接口，由买受人自行接通至房间内，出卖人很显然已经完成了上述合同约定义务。被告以未按约未接天然气入户等理由要求原告赔偿缺乏事实以及合同依据。2、原告在本案中存在侵权责任以及违约责任共同主张的权利，其诉讼请求并不唯一确定应当驳回。本案中原告所称的房屋使用自称系基于被告外围维护所产生的损失其指向的是损害赔偿的侵权责任，在物业移交后主张权利的主体应当为物业公司，而原告第二项诉讼请求所称的迟延办证系基于违约责任提出，其主张的主体机构为商品房的出售单位即本案被告。原告不能在同一案件中既主张违约又主张侵权，人民法院应当以其诉讼请求不明确驳回起诉。3、原告对于外围维护导致的损失举证不足且原告在房屋出租的情况下并无证据证明其产生任何损失，主张损失主体不适格。首先，原告所举的证明外围装修的证据包括音频视频以及图片，但是视频多数是经过剪辑的片段并不完整，不符合最高人民法院对于影音证据的要求，而图片也缺乏真实性，原告主张的大量长期的装修明显证据不足。其次，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定:“根据交易的性质、合同的目的等因素可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。”而本案中的原告并未举出任何证据证明其产生了上述三项损失中的任何一项，甚至其房屋已经完成出租而即使承租人产生损失的话也应当是承租人主张，原告无权主张经营损失，其主张损失的主体资格不适格。因此在原告无法举证其损失具体数额的情况下，应承担举证不能的法律后果。退一万步讲即使其真的产生损失，该主张也过度过分高于其实际损失，不应得到法院支持。综上，本案中的原告主张了违约责任的同时还主张了侵权责任，这并不符合民事诉讼的基本要求，而被告作为合同的相对方完全恰当的履行了合同义务，原告也通过书面材料对此予以认可，合同违约责任并未产生。其次，对于侵权责任原告主张侵权事实的证据不足主张侵权造成的损失没有证据，人民法院应当对此予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月22日，原告和被告签订了编号为2013预21768的《商品房买卖合同》及其附件、补充协议。双方约定：原告购买被告开发的位于兰州市城关区××街道××道××村（碧桂园·兰州新城）第027幢1-2层116号房，该商品房的用途为营业，属框架结构，层高为4.2米，建筑层数地上3层，地下0层，建筑面积168.22平方米，其中套内建筑面积144.75平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积23.47平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12350.08元，总金额2077530元；被告应当在2015年3月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付原告使用；逾期交付房屋不超过90日，自2015年3月31日起至实际交付之日止，被告应按日向原告支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的10%支付违约金；原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自2015年3月31日起至实际交付之日止，被告按日向原告支付房价款万分之三的违约金。双方关于装饰、设备标准的承诺及违反该条款违约责任的约定为：被告交付商品房的装饰、设备标准应符合双方约定的附件三的标准，达不到约定标准的，原告有权要求被告按照补充协议第三条约定处理。合同附件三的内容为：（1）结构：框架结构，楼面及天面采用钢筋混凝土板；（2）水电：预留电力线至商铺，预留水管到商铺，每户安装独立水、电表；（3）电话：预留电话线路到商铺；（4）电视：预留电视线路到商铺；（5）宽频网络：预留宽频上网线路到商铺；（6）采暖：暖气片及管道安装到位。补充协议第三条内容：该商品房的交付标准按《商品房买卖合同》附件三的约定执行，被告设置的示范单位只作为买受人感受装修与家具摆设的整体效果之用，不作为该商品房的交付标准，除该商品房与《商品房买卖合同》附件三约定的交付标准不一致外，原告在该商品房交付时不得以对该商品房有异议为由拒绝收楼，原告以此为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续而引起的逾期交楼法律后果由原告自行承担。双方关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺内容为：供水设施、供电设施、供燃气设施、电信、有线电视设施、供暖设施在该商品房交付时达到使用条件。如果在规定日期未达到使用条件，上述约定的每一项每逾期一天，被告向原告支付20元的违约金，但出现本合同约定的“出卖人可据实予以延期”的情形除外；本条所约定的“水、电、电信、有线电视、供暖等设施达到使用条件”是指达到原告可向相应服务商申请办理该服务供应手续的条件，“供燃气设施达到使用条件”是指被告于侧墙处设置燃气接口，由原告自行接通至该商品房内，其中该小区的供暖设施由被告投资建设，并暂由被告或其指定第三方提供供暖服务。双方关于产权登记约定的主要内容为：被告应当在商品房交付使用后540个工作日内，将办理权属登记所需资料及收取的原告资料送交兰州房地产交易中心，并将代收原告的税费代缴给相关部门，如被告未在540个工作日内履行递交办理权属登记资料之义务，每逾期一天应向原告支付20元的违约金；被告仅负责该商品房权属登记资料的递交事宜，具体取得《房屋所有权证》的时间应由登记机关确定，与被告无关，被告对此不负任何责任。合同还约定了其他事宜。上述《商品房买卖合同》及其补充协议签订后，原告依约向被告支付全部购房款。2015年5月23日，被告向原告办理交房手续，原告接收了案涉商铺。被告给原告办理交房手续时，因其修建二期工程的样板房展厅，故将原告商铺所在区域周围进行围挡施工。被告交付商铺后的两个月，即2015年6月10日始，因案涉商铺南面地基塌陷，被告进行维修施工并重新铺设下水管道，该施工持续至2017年11月20日。2015年8月1日至2017年4月1日期间，被告对原告商铺二层过道进行维修；2017年6月5日至11月26日期间，原告商铺一层南北通道上由被告堆放建材及杂物。在本案诉讼期间，案涉商铺后面的被告云顶项目还在开挖，管道开挖正在铺填。2019年4月9日,被告将办理案涉商铺所需的资料悉数报送给登记机构。另查明，2019年9月8日，原（乙方）、被告（甲方）签订《协议书》，双方就案涉商铺因交通中心商铺内部管沟施工造成经营影响一事，达成如下协议：一、甲方向乙方一次性支付赔偿87474元，作为维修期间（2019年9月1日—2019年12月31日）乙方全部损失的综合包干赔偿，如遇天气等非甲方原因影响导致的延期，在合理期限内乙方愿意给予理解，不再另行主张权利。二、协议生效后，乙方不得再向甲方或包括出租人在内的第三方主张任何赔偿、补偿或费用，也不得采取聚众闹事或在网络等平台发布有损甲方声誉的不当言论等行为。三、签署本协议后乙方保证对本协议所有相关内容予以严格保密，不向任何第三人披露也不得因过失而泄露；四、乙方如违反本协议之约定，应向甲方支付赔偿金额2倍的违约金；五、……六、本协议自甲乙双方签字（盖章）之日起生效。原告在庭审中自认已收到上述款项87474元。现原告以其收房之日起被告就一直在案涉商铺前后进行围挡、大型施工、开挖，影响原告正常经营为由诉至本院。再查，2018年10月8日，原告将案涉商铺出租给了刘新刚，双方签订了《商铺租赁合同》，合同中约定租赁期限为5年，自2019年1月1日起至2023年12月30日止，年租金为11万元。本院认为，本案争议焦点为：1、原告主张被告侵权的事实是否成立，被告是否是侵权行为的主体；2、原告主张的各项损失有无事实及法律依据。一、原告主张被告侵权的事实是否成立，被告是否是侵权行为的主体。本院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议后，原告依约支付了购房款，被告将案涉商铺交付原告，并依双方约定配套修建属该项目公用设施的天然气管道并安装到案涉商铺侧墙外的约定位置，被告已完成了进院管网的修建义务，其将管道接至案涉商铺侧墙外的履行行为已符合合同约定。按燃气公司的流程，若要完成入户安装，则需由业主协助完成相关事项，即原告应申报其用气量并提交其营业执照，从而使燃气公司作出工程预算并进行安装施工，故案涉商铺天然气被告未安装入户的行为对原告不构成侵权。但由于被告在建设工程施工时，对案涉商铺周边道路回填土未夯实，导致商铺交付后出现地面塌陷的质量问题，被告维修施工持续两年；被告修建二期工程样板房展厅将案涉商铺附近的道路围档施工以及被告在原告商铺一层堆放建材，维修二层楼道地面等行为虽未导致原告对案涉商铺不能使用，但被告的上述维修行为均在一定程度上影响了原告商铺周边的营商环境，直接影响原告对租金的预期及原告租金利益的实现。同时，原、被告双方还于2019年9月8日签订《协议书》，被告就案涉商铺因交通中心商铺内部管沟施工造成经营影响一事一次性向原告支付赔偿款65012元，作为维修期间原告全部损失的综合包干赔偿。综上，被告的行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。至于被告辩称商品房移交后对于道路进行运行、维护和管理系广东碧桂园物业服务有限公司兰州分公司的职责，原告向被告主张权利属于主张错误及原告不能证明被告作出何种行为致使原告产生损害结果、被告并未作出侵权行为的辩称理由，与事实不符，于法无据，本院对此不予采纳。二、原告主张的各项损失有无事实及法律依据。关于原告要求被告赔偿2015年4月4日至2019年2月29日基于被告围挡、暖气没有供应等原因给其造成的侵权损失。依据上文所述，被告的行为对原告构成侵权，应当承担相应的违约责任。凡商事行为即存在商业风险，加之原告购买的商铺属被告开发建设的一期工程，考虑到开发项目所处的位置并未在兰州市商业地段，一期工程交付后的入住率等因素对原告对外出租商铺、租金定价的影响，再参考原、被告签订的上述协议书，被告向原告赔偿自2019年9月1日至2019年12月31日（共计4个月）维修期间原告的综合包干损失数额为87474元，但因涉案商铺于2019年1月1日起已经出租且月租金为9167元（110000÷12），故2019年1月1日后的损失本院不再计算，本院酌定被告按上述包干损失月赔偿标准的30%赔偿原告2015年4月4日至2019年1月1日（约45个月）的损失即295225元（87474÷4×30%×45）,对于原告计算超出的部分，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿逾期办理产权登记违约金21820元的诉讼请求。合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告双方约定被告应当在商品房交付使用后540个工作日内，将办理权属登记所需资料及收取的原告资料送交兰州房地产交易中心，并将代收原告的税费代缴给相关部门，如被告未在540个工作日内履行递交办理权属登记之资料，每逾期一天应向原告支付20元的违约金；被告仅负责该商品房权属登记资料的递交事宜，具体取得《房屋所有权证》的时间应由登记机关确定，与被告无关，被告对此不负任何责任。被告于2015年5月23日向原告交付案涉商铺，按照上述约定被告应于2017年6月18日之前将办理权属登记所需资料及收取的原告资料送交兰州房地产交易中心，并将代收原告的税费代缴给相关部门，而2019年4月9日被告才将办理案涉商铺所需的资料悉数报送给登记机构，从该事实判断，被告迟延661天向登记机构提交办理权属证书的相关资料之行为对原告构成违约，应向原告支付逾期递交办理权属登记资料的违约金13220元（20×661=13220），对原告计算超出的部分本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、之规定，判决如下：一、被告兰州碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告张海兰赔偿损失295225元；二、被告兰州碧桂园房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告张海兰支付逾期提交办证资料的违约金13220元；三、驳回原告张海兰的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4264元，原告张海兰负担1500元，被告兰州碧桂园房地产开发有限公司负担2764元(于判决生效后十日内付清原告张海兰)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 员  陈 浩二〇二一年一月二十七日法官助理  刘清华书 记 员  张莹莹