陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1773号 上诉人（原审原告）：刘新宇，女，1992年10月18日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：金智启，河北秋华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西坤大房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市经开区，统一社会信用代码：91610000586976923M。 法定代表人：李峰岗，任公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县，统一社会信用代码：91610323305545730M。 负责人：杨静，该公司总经理。 上诉人刘新宇因与被上诉人陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司（以下简称坤大岐山分公司）、陕西坤大房地产开发有限公司（以下简称坤大公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘新宇的诉讼代理人金智启到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘新宇上诉请求：一、撤销陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323民初第1018号民事判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定原告没有按照认购合同约定的时间携带相关资料到被告处签订商品房买卖合同属于基本事实认定错误。上诉人按照约定时间签订了委托经营管理合同，但被上诉人未向上诉人出示商品房买卖合同。上诉人未在约定时间签订商品房买卖合同，应当承担违约责任并赔偿上诉人的损失。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的法律关系属于商品房买卖合同纠纷，属基本法律关系认定错误。双方签订的商铺认购合同属于商品房预约合同，双方系商品房预约合同关系。上诉人与被上诉人签订的商铺认购合同缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，该认购合同并不能依法认定为买卖合同。三、一审认定涉案商品房并未拆除且在拆除前已交付认定事实错误。1、委托经营管理合同为满足法定条件未生效。双方没有签订商品房买卖合同，预约合同标的并非涉案房产，上诉人未取得涉案房产所有权。2、被上诉人法定代表人与第三人陕西五丈原三国文化发展有限公司负责人为同一人，签订商铺交房确认单属于恶意串通，损害上诉人利益。四、一审判决认定涉案商品房并未拆除且在拆除前已交付，不存在涉及变更的问题属认定事实错误。出卖人销售广告和宣传资料也应当视为要约。涉案房地产项目部分景区因违反法律规定被拆除，整体规划出现重大变更，上述变更内容导致被上诉人销售广告和宣传资料情况不一致，被上诉人应当承担违约责任。综上，请求二审依法予以纠正。 坤大岐山分公司、坤大公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘新宇一审诉讼请求：1、依法解除原告与被告坤大岐山分公司2018年6月8日签订的《水城·三国小镇商铺认购合同》；2、判决二被告返还原告已付购房款160000元和利息，利息以160000元为基数自2018年6月15日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，以160000元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际给付之日；3、请求二被告支付原告双倍定金差额10000元；4、本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。 一审法院查明，2018年6月8日，被告坤大岐山分公司作为甲方与原告刘新宇作为乙方签订《水城·三国小镇商铺认购合同》，该合同约定：原告认购的房屋为位于岐山县XX镇XX路XX段XX城XX镇XX号房，建筑面积38.88平方米，定金1万元，优惠后最终实际成交总价32万元。该认购合同2.2约定：“签订本合同后，乙方须于7日内（2018年6月15日）前携本认购合同、购铺定金收据、身份证、户口本、婚姻证明，到XX城XX镇XX中心按照约定缴纳足额购铺款，并签订《商品房买卖合同》和《商铺委托经营管理合同》。选择按揭付款的客户需携带银行贷款所需的相关材料”。2·5约定：XX城XX镇采用实名制销售，乙方已确认所买商铺铺号，不得换铺或退铺……”。2·6约定“如因乙方自身原因造成无法购铺或没在约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购合同，乙方所缴纳的定金不予退还。乙方所获优惠取消且甲方有权将该商品房另行出卖给第三方”。2·8约定“乙方签订本合同前，甲方就乙方购买的水城·三国小镇商铺情况及所涉及的全部合同文本内容对乙方进行了充分的解释和说明，XX城XX镇《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》、本认购合同等相关文本内容充分了解、知晓后，同意签订本认购合同”。2·11约定：“如双方出现争议，双方协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院裁决”。2·13约定“认购合同的效力自签订之日至双方签订《商品房买卖合同》之日为止。此后双方的权利义务以《商品房买卖合同》约定的内容为准”。该认购合同签订当日，原告向坤大岐山分公司交纳商铺购房款1万元。后原告于2018年6月15日向被告坤大岐山分公司交纳商铺购房款15万元，原告合计交纳购房款16万元。原、被告至今未签订书面《商品房买卖合同》。2018年6月15日，原告刘新宇作为甲方与陕西五丈原三国文化旅游发展有限公司作为乙方签订《水城·三国小镇委托经营管理合同》，该合同约定，甲方将自己购买的商铺委托给乙方经营，商铺位于宝鸡市XX路XX段XX城XX镇XX号；甲方同意本合同约定的上述商铺在交付验收时，由乙方可先行接收商铺并代表甲方办理交接手续，以便进行统一管理；本合同约定的委托经营期限为10年，时间从2018年10月1日至2028年10月1日止，若正式营业时间提前，则按正式营业时间起算；因市场需要培育期，为保障市场能顺利招商运营兴旺，甲方同意市场的第一年至第三年免收乙方商铺租金……等。另查，1、被告坤大岐山分公司于2016年通过土地出让的形XX路XX段的国有建设用地使用权。2016年2月1日，被告坤大岐山分公司获得五丈原·三国小镇项目建设用地规划许可证。2019年4月11日XX镇XX层商业（不含七星坛一层）的《商品房预售许可证》。2、2020年4月，水城·三国小镇景区部分商品房被拆除，涉案商品房未在拆除范围，故未拆除。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现就本案主要争议焦点问题分析如下： 一、本案是否具备原告行使约定合同解除权的条件？ 2018年6月8日，被告坤大岐山分公司作为甲方与原告刘新宇作为乙方签订《水城·三国小镇商铺认购合同》，该认购合同2·6约定“如因乙方自身原因造成无法购铺或没在约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购合同，乙方所缴纳的定金不予退还。乙方所获优惠取消且甲方有权将该商品房另行出卖给第三方”。这是本案解除购房合同的唯一书面约定，但解除权的享有者是被告，而不是原告，因此，本案原告不具备行使约定合同解除权的条件。 二、本案是否具备原告行使法定合同解除权的条件？ 首先，被告在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与原告签订《水城·三国小镇商铺认购合同》，原告能否解除合同？根据原、被告签订的《水城·三国小镇商铺认购合同》2.2约定：“签订本合同后，乙方须于7日内（2018年6月15日）前携本认购合同、购铺定金收据、身份证、户口本、婚姻证明，到XX城XX镇XX中心按照约定缴纳足额购铺款，并签订《商品房买卖合同》和《商铺委托经营管理合同》。选择按揭付款的客户需携带银行贷款所需的相关材料”。根据本案查明的事实，原告没有按照该认购合同约定的时间，即2018年6月15日前，携带相关资料到被告处签订《商品房买卖合同》。原告根据庭审中被告出具的《商品房预售许可证》证据，才提出被告在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与原告签订《水城·三国小镇商铺认购合同》，被告违约并以此要求解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”原、被告在签订认购合同时被告虽未取得商品房预售许可证，但被告于2019年取得商品房预售许可证，故原、被告双方所签订的认购合同合法有效。原告以此理由要求解除合同，不符合法律规定，本院不予支持。 其次，水城·三国小镇景区部分房屋的拆除是否导致规划的变更和原告的合同目的无法实现？首先，涉案商品房所在的水城·三国小镇景区部分景观虽已拆除，但涉案商品房并未拆除且在拆除前已交付，不存在设计变更的问题。同时，本案原、被告虽然只签订了一份认购合同，但是原告现已支付一半房款，按照原告与第三人签订的委托经营合同，被告已将涉案商品房交付第三人委托经营，原、被告之间已实际成立商品房买卖合同法律关系并在景区部分景观拆除前，商品房买卖合同已实际履行。原、被告之间签订的《水城·三国小镇商铺认购合同》没有对景区规划方面做出具体约定，水城·三国小镇景区属正在建设运营中的景区，景区部分景观拆除后的影响，原告提供的证据不足以证明。故原告以合同目的无法实现为由要求解除合同，理由和证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告刘新宇的诉讼请求。案件受理费3700元，由原告负担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点之一为双方签订的《水城·三国小镇商铺认购合同》性质为预约合同还是本约合同。预约合同，是相对于本约合同的特殊合同，即为将来成立本约合同而订立的合同。预约合同的目的和履行的结果在于订立本约，其合同效力始于订立终于本约成就。预约合同从形式上往往体现为认购书、意向书、预订书、定金收据等。结合本案，本案中双方签订合同名称为商铺认购合同，形式上具有预约合同的特征。但一方面，合同内容中不仅包括了签订商品房买卖合同的时间，同时包括了房屋座落位置、面积、单价、总价、优惠政策、付款方式、不得转让条件、签订委托经营合同等内容，超出了预约合同的特征，具有明显的本约合同特征。另一方面，从合同的履行情况看，双方签订商铺认购合同后，上诉人已经支付了部分房屋价款，且与案外第三人签订了委托经营合同。即合同的履行内容并非为本约订立做准备，而是进入到本约合同的履行，甚至是欲通过委托经营合同行使不动产的物权处分权利。因此，无论合同约定还是合同履行，本案合同应当是本约合同而非预约合同。上诉人依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”认为其与被上诉人签订的商铺认购合同缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，该认购合同并不能依法认定为买卖合同。但双方商铺认购合同所包含内容符合《中华人民共和国合同法》第十二条的绝大多数内容，且上诉人已经支付部分购房款。故，一审认定本案纠纷类型为商品房买卖合同纠纷并无不当，上诉人以此解释及部门规章否定合同性质的理由不能成立。 关于该商品房买卖合同能否解除，出卖人是否违约，一审判决从法定与约定两个方面进行了充分的论理和认定，本院不再赘述。除此之外，根据上诉人二审中提供的宣传海报，其中并没有关于规划情况的相关约定，海报中亦没有对商铺周边整体规划进行书面承诺。因此，上诉人主张被上诉人违反宣传承诺的理由不能成立。 关于上诉人主张委托经营合同未生效，被上诉人与第三人通过委托经营合同损害上诉人权益的上诉理由。因本案属于商品房买卖合同纠纷，并非委托经营合同纠纷，委托经营合同的履行情况与本案没有直接关联，不属于本案审理的范围。上诉人主张被上诉人与第三人恶意串通损害其在商品房买卖合同中权益的上诉理由，无证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，本案系商铺买卖，属于商业投资行为，商铺的经营风险是否应由被上诉人承担，上诉人的主张依据不足。一审判决查明事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘新宇的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由上诉人刘新宇承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 澍 审 判 员  李 喆 审 判 员  陈 蔚 二〇二一年一月二十一日 法官助理  王家英 书 记 员  王 慧 1