辽宁省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）辽行赔终71号上诉人（一审原告）：张雅坤，女，汉族，1941年10月27日出生，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王金龙，北京在明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，北京在明律师事务所实习律师被上诉人（一审被告）：新民市人民政府。所在地址：新民市南郊路2号。法定代表人：张文哲，该市政府市长。委托诉讼代理人：栾显志，该市政府工作人员。委托诉讼代理人：迟红英，该市政府法律顾问。张雅坤因诉新民市人民政府（以下简称新民市政府）行政赔偿一案，不服沈阳市中级人民法院（2019）辽01行赔初15号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明，1994年5月6日，新民市城管监察大队就侯庆文位于新民市面积86平方米的建筑物，颁发《临设占道商亭执照》。2015年4月10日，新民市规划和国土资源局作出《关于民族街拆迁范围内无证房屋产籍性质的鉴定》，认定原告168.8平米的房屋为违法建筑。2015年4月及5月，新民市城乡管理行政执法局（以下简称新民市执法局）和被告分别作出《责令拆除违法建筑决定》和《强制拆除违法建筑决定书》，要求原告限期自行拆除。后被告责成新民市执法局将原告房屋强制拆除。原告针对该强制拆除行为提起诉讼后，本院一审以违反法定程序为由确认被告实施的强制拆除行为违法，被告不服，提出上诉，辽宁省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。原告随后向被告申请行政赔偿，被告未予赔偿，原告即提起本诉，要求判令被告赔偿其包括房屋、房租、营业损失、物品和精神损失共计6945000元和利息。另查明，针对新民市执法局作出的《责令拆除违法建筑决定》，部分持有临建执照的商户起诉要求撤销该责令拆除决定，经沈阳市高新技术产业开发区人民法院和本院两级法院审理，生效判决驳回原告诉讼请求。一审法院认为，本案系强制拆除行为被确认违法之后单独提起的行政赔偿之诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第九条的规定，原告有取得国家赔偿的权利。关于房屋的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，原告的赔偿请求能否得到支持，关键在于其对该房屋是否具有合法权益。根据《辽宁省实施办法》第三十七条的规定：“临时建设规划许可证批准的临时建设，使用期限不得超过二年；延长期限不得超过二年，只能延长一次。临时建筑不得改变为永久性建筑。临时建设规划许可期满，建设单位或者个人必须自行拆除临时建筑物、构筑物和其他设施。”本案中，诉争房屋已经超过临时建筑规定的使用期限，应当予以拆除。另根据审理查明的事实，针对该房屋分别由新民市执法局和被告作出《责令拆除违法建筑决定》和《强制拆除违法建筑决定书》，并由被告责成新民市执法局实施了强制拆除行为，其中，强制拆除行为系根据新民市执法局作出的《责令拆除违法建筑决定》而实施的执行行为。现生效判决已经驳回原告要求撤销该《责令拆除违法建筑决定》的诉讼请求，强制拆除行为虽因违反法定程序被确认违法，但并不能据此认定原告的房屋属于合法建筑。原告对诉争房屋已不具合法权益，故不应予以赔偿。但考虑到因强制拆除行为造成原告房屋合法建筑材料的损失，对此部分应当予以赔偿。结合原告房屋建造年代、建筑结构以及拆除前后的实际状况，本院酌定对于原告房屋建筑材料损失酌定为150元/平方米。被告应赔偿原告建筑材料残值损失25320元（150元/平方米×168.8平方米）。关于物品的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项和第三十六条第八项的规定，物品损失属于强拆行为造成的直接损失，应予赔偿。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，被告未向法院提供证据证明其在实施行政强制拆除的行为过程中按照法律规定采取了证据保全措施，也不能证明其按照正当程序原则妥善保管了原告的室内物品，对此被告应该承担举证不能的法律后果，被告应对原告提出的室内物品损失承担赔偿责任。根据原告被拆除房屋的面积、实际用途，结合日常生活经验，考虑物品折旧及强拆前后等实际情况，本院酌定被告应赔偿原告物品损失40000元。关于原告的其他赔偿请求。原告所称的精神损失不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的予以赔偿的法定条件，不应予以支持。关于原告主张的利息，本院已在房屋单价和物品损失总额中对被告未及时赔偿的情况予以考虑，故关于利息的主张本院亦不予支持。因原告对诉争房屋本身已不具合法权益，故其所诉的该房屋被拆除后所发生的营业损失、房租损失等，不应予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，一审法院判决：一、被告新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张雅坤房屋建筑材料损失25320元；二、被告新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张雅坤物品损失40000元；三、驳回原告张雅坤其他赔偿请求。张雅坤上诉称，一审判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院未对案涉房屋属民族街拆迁范围内的无证产籍房屋进行认定，属认定事实不清，且对双方提交的同一证据，未能进行全面认定，有失公允，违反“证据优势”原则。上诉人对已被纳入拆迁范围内的无证产籍房屋在拆迁时可获补偿，强拆上诉人已被纳入民族街拆迁范围内的无证产籍房屋被确认违法后提起的行政赔偿诉讼，按照“行政赔偿不低于拆迁补偿的”原则，上诉人可获不低于“无证产籍房屋”的拆迁补偿标准。而一审法院未能依据上诉人提供的《关于民族街拆迁范围内无证房屋产籍性质鉴定》，对案涉房屋是否属于拆迁范围内的无证产籍房屋这一事实进行认定，属认定事实不清。2、一审法院认为上诉人对案涉房屋“不具合法权益”，是将“合法权益”完全曲解成“合法权益=合法建筑”存在逻辑错误。同时，依据最高人民法院相关裁判内容，国家赔偿法第三十五条第八项规定的“按直接损失给以赔偿”的“直接损失”的范围，除应包括被拆建筑物重置成本（含装饰装修成本价）损失外，还应当包括赔偿上诉人应享有的相同类似情况拆迁安置补偿权益以及对动产造成的其他损失等。上诉人要求对被纳入拆迁范围的无证产籍房屋按相关标准进行赔偿的诉求于法有据，合情合理，应获支持。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在房屋的赔偿问题上适用《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十七条规定，属适用法律错误。上诉人房屋建设于1989年，房屋建设行为完成之际，《城乡规划法》及《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》尚未实施，根据“法不溯及既往”原则，一审法院适用行为之际尚未实施的法律规范对上诉人建设房屋的行为及房屋性质进行认定，属适用法律错误。2、在具有明确规定标准的情况下，由于一审法院对“拆迁范围内无证产籍房屋”认定事实不清，未能适用关于“无证产籍房屋”的法律及规范性文件的规定，致使上诉人提出的赔偿标准及依据未予采纳，属适用法律错误。三、依据最高人民法院（2016）最高法行申43号关于“对于无产权房屋是否赔偿或者如何赔偿，应当本着实事求是的原则，综合考虑违法建设情节、房屋形成的历史背景、当地相关政策、行政机关过错程度等因素加以确定”的裁判观点可知，案涉房屋建设于改革开放初期，新民市政府为经济建设，多元化发展市场经济，振兴地方市场经济，在发展之初，对于上诉人行为是鼓励、支持甚至也是给予政策上的扶持和帮助。上诉人的房屋形成于这一特定的历史背景之下，而新民市政府对于类似于上诉人的房屋，也是本着“实事求是，妥善处置”的原则，对被纳入拆迁范围的房屋通过出台“无证产籍房屋”的补偿标准，逐步处理因历史等综合因素遗留下来的无证建筑，这一点上诉人完全认可。具体到本案，如果对上诉人已被纳入民族街拆迁范围内的无证产籍房屋的强拆行为被确认违法后，再简单的以“一刀切”方式，简单粗暴的以“违法建设”不享合法权益为由，少赔甚至不赔，容易造成被上诉人“违法无成本、无惩罚”的心理期待，不利于防微杜渐，达到进一步监督和促进行政机关依法行政之目的，进一步侵害上诉人的可期待利益。综上，请求二审法院在认定涉案房屋属拆迁范围内无证产籍房屋事实前提下，应当本着实事求是原则，综合考虑违法建设情节、房屋形成的历史背景、当地相关补偿政策、行政机关过错程度等因素综合考虑，确定合理赔偿范围、标准，支持上诉人的诉求。张雅坤的委托诉讼代理人在本院组织的询问活动中诉称：1、一审上诉人提交了《关于加强对商业饮食业服务业修理业占用道路管理办法》，第一条提到了一个文件，省政发（1980）117号文件和沈革基（1976）37号文件，被上诉人应当提交，因年代久远，上诉人无法取得也无法向法庭举证，提交实施办法与上述两个文件对本案的情形有具体的针对性。2、案涉商铺虽然是临建手续，但是在期满以后，由被上诉人及相关主管部门向上诉人收取占道费，视为被上诉人认可了上诉人对占用的道路属于永久性建筑，或者是改变了原有的临时性建筑的性质，不应以临时建筑逾期未予拆除而认定为违建。3、案涉拆迁范围内，有与上诉人同样性质的建筑，按照合法建筑进行了拆迁补偿安置，而对上诉人以违法建设的性质不予以补偿，违反了公平的原则，也违反了2004年国务院依法行政实施纲要第一部分合理行政的要求。对上诉人属于区别对待的情形。4、一审判决认定的赔偿标准没有依据，而且也没有包括上诉人屋内的装饰装修的赔偿。新民市政府答辩称：1、上诉人新增加的诉讼请求，新民市政府不予认可。2、一审判决查明事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人陈述的事实与实际不符，歪曲了无证房与临时建筑的区别。案涉建筑为违建房确定无疑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条的规定，上诉人的建筑为临时建筑，期限届满后案涉建筑物已经转化为违法建筑，并且该建筑因违反新民市整体规划，新民市执法局对此作出了责令拆除违法建筑决定，对于该决定上诉人曾于2015年向沈阳市高新区法院进行过诉讼，生效判决为驳回上诉人的诉讼请求，并且其中部分上诉人在省法院就责令拆除决定提起了再审，依然被驳回。故建筑物为违法建筑确定无疑。3、关于赔偿标准问题。上诉人的请求没有法律依据，即使在拆迁范围区域内，依征收条例的规定也是在先行清理范围内。4、上诉人房屋认定的过程，是其自行向相关部门陈述的情况，应当由上诉人自行承担相应的后果。5、关于上诉人提到的（2019）辽行终947号案件中的当事张某忠与本案上诉人的情况完全不一致。该案的基础事实是房屋建于1989年，房屋由新民市化工厂所建，之后转给汽配厂，当事人为有偿取得，确实存在历史背景，所以那一批房子经法院审理认定为无产籍房屋，参照征收补偿的70%的标准予以赔偿。本系列案的所有上诉人的房屋均是典型的临时建筑，均有临时建筑许可。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，张雅坤提起本诉在起诉状中载明的诉讼请求为：判令新民市政府给付强制拆迁赔偿款共694.5万元及利息。其中：营业损失190万元；房屋价值420万元；房屋装修费用15万元；室内物品15.7万元；租房费3.8万元；精神损失费50万元。本案的焦点问题是张雅坤提出的赔偿请求是否具备事实根据和法律依据，应否予以支持。《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条第（二）项规定，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》颁布前，自建、自住的具备独立生活条件的住宅房屋未经登记的，应当按照有证房屋70%给予补偿。本案中，关于案涉房屋的建成年代，张雅坤没有提交证据予以证明，新民市政府亦未查明案涉房屋的具体建设时间，且1994年颁发的《临设占道商亭执照》载明系临时建筑，故张雅坤关于涉案房屋应视为合法建筑的主张不能成立。虽然案涉房屋具体建成时间无法确定，但张雅坤于1994年取得了《临设占道商亭执照》，案涉房屋亦已经实际使用多年且征收决定公告之前有权机关并未确认案涉房屋为违法建筑，亦有类似房屋已由房屋开发公司与购房者签订安置补偿协议。综合考虑上述各种因素，案涉房屋不应认定为违法建筑，可参照《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条第（二）项的规定对案涉房屋损失予以赔偿。《新师附小南侧旧城区改建项目房屋征收补偿安置实施方案》第九条规定，经评估，被征收房屋类似房地产市场价格为2100元/平方米，故案涉房屋的赔偿金额应为2100元/平方米×168.8平方米×0.7＝248136元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，张雅坤主张违法的强拆行为造成其物品损失15.7万元，新民市政府未向法院提供证据证明其在实施行政强制拆除的行为过程中按照法律规定采取了证据保全措施，也不能证明其按照正当程序原则妥善保管了张雅坤的室内物品，对此新民市政府应该承担举证不能的法律后果，应对张雅坤提出的室内物品损失承担赔偿责任。一审法院综合考量张雅坤被拆除房屋的实际用途、面积、物品折旧等因素，结合日常生活经验，酌定新民市政府赔偿张雅坤物品损失4万元并无明显不当，本院予以支持。《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十八条规定，给予停产停业损失补偿的被征收房屋应当符合以下条件：（一）具有土地、房屋权属证明，或者经依法认定为合法建筑；（二）具有有效的工商营业执照、税务登记证；（三）具有征收决定公告发布前一个月的有效完税证明。本案中，张雅坤未能举证证明案涉房屋符合上述规定条件，故对其主张的营业损失赔偿不应予以支持。案涉房屋不属于应当正常予以安置补偿的被征收房屋，故张雅坤提出的利息损失及赔偿租房费的主张没有法律依据，不应予以支持。装修费用已包含在房屋的价值之中，张雅坤主张单独对装修损失予以赔偿不能成立。张雅坤提出的精神损失赔偿无事实根据和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对房屋的赔偿适用法律错误，裁判结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01行赔初15号行政赔偿判决第二项(即“被告新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张雅坤物品损失40000元”)；第三项，（即“驳回原告其他赔偿请求”)；二、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01行赔初15号行政赔偿判决第一项(即“被告新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿张雅坤房屋建筑材料损失25320元”)；三、新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人张雅坤房屋损失248136元。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  张广军审判员  吴晓红二〇二一年一月十五日书记员  鞠 林