贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2339号 上诉人（原审原告）：贵州贵汇投资建设有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇辰龙花园入口处，统一社会信用代码91520121745728952G。 法定代表人：汪超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩继坤。 委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐庆，贵州红连天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路，统一社会信用代码91520100755381753E。 法定代表人：张光，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：吴昭三，男，1972年9月24日生，侗族，住贵州省天柱县。 委托诉讼代理人：粟泽福，贵州黔驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘继桢，贵州黔驰律师事务所律师。 上诉人贵州贵汇投资建设有限公司（以下简称贵汇公司）因与被上诉人贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司（以下简称欣欣园公司）、吴昭三建设工程分包合同纠纷一案，不服三都水族自治县（以下简称三都县）人民法院（2018）黔2732民初1060号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人贵汇公司委托诉讼代理人韩继坤，被上诉人吴绍三及委托诉讼代理人栗泽福到参加诉讼诉讼，被上诉人欣欣园公司经本院通知未到庭参加诉讼。现已审理终结。 贵汇公司上诉请求：1、撤销三都县人民法院（2018）黔2732民初1069号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订劳务分包合同，项目在具备结算条件的情况下，上诉人应给付被上诉人劳务工程款15265431.31元，被上诉人虽然向上诉人支付保证金400000元，但由于被上诉人拒不按照约定支付工人劳动报酬，导致工人多次发生群体性事件在三都县部门协调下，上诉人先后向被上诉人支付费用共计18463000.00元，据此，扣除保证金后，上诉人向被上诉人多支付费用共计2797568.69元，被上诉人并未不退还上诉人多支付的费用，上述费用上诉人均有借条、领条以及银行流水予以证明。 吴绍三二审答辩：一、一审认定被答辩人实际支付答辩人1533万元工程款事实清楚，证据确实充分，被答辩人主张应支付答辩人的工程款总额及已支付工程款总额的主张无依据。首先，被答辩人在未与答辩人进行工程结算情况下，主张应付工程款金额为15265431.31元无法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，答辩人与被答辩人签订的《建设工程劳务分包合同》已对工程的结算方式予以明确，那么在答辩人承建工程施工完毕后，双方应当依约履行工程款结算，被答辩人未与答辩人进行工程结算，现被答辩人以估算的方式认定应付答辩人工程款总额无事实法律依据。其次，被答辩人未能提供相应证据证实以实际支付答辩人1846.3万元，应承担举证不能的不利后果。一审中，被答辩人向法庭提供多次单笔数额超过30万元以上的借条、借据、收据等证实其已向答辩人超额支付了工程款，但被答辩人在2018年1月15日起诉时，陈述已支付答辩人1680.7万元，2018年9月27日变更诉讼请求时陈述付款金额为1846.3万元，出现有差距。虽然被答辩人提供的部分借据、借条、收据能与其银行转账相互印证证实以实际支付答辩人部分工程款，但对于多笔借据、借条、收据载明大数额的借款却并未有转账凭证予以佐证证实主张的事实，故被答辩人在未能提供与答辩人进行结算的相关证据情况下，主张以实际支付答辩人1846.3万元工程款无事实法律依据。二、扣除被答辩人已支付的1533万元，被答辩人尚欠答辩人2671606.58元（包括保证金40万元）。首先，根据答辩人与被答辩人的约定，答辩人承建的项目因业主方需对部分户型修改，从而额外增加部分的81131.8元工程款被答辩人亦应支付。其次，对鉴定意见存在遗漏未算的部分，包括钢筋接头7285元、植筋196190.5元，答辩人对1-16号楼外架地坪硬化34181.28元劳务款（面积2441.52㎡，单价14元）、对1-16号楼筏板基础30cm回填夯实的损失劳务款128634元（约定单价为20元，实际按6.57元）也应支付给答辩人。再次，因被答辩人未依约支付工程款，导致答辩人租用的塔吊机停工59天，租金损失25566元、安装费损失28000元、塔吊员工50天误工费15000元（答辩人已支付给员工）、塔吊指挥员工40天误工费5333元（答辩人已支付给员工），以及答辩人在2017年3月1日至5月20日期间赶工费93446元，2016年11月4日至12月29日因被答辩人原因导致停工致使机械设备租金工人工资等损失890026元费用应支付给答辩人。最后，因被答辩人调用答辩人施工材料和泵车浇筑砼，其应支付材料费及租金5996元给答辩人，同时，被答辩人私自将会同约定的17栋、18栋发包给他人施工，导致答辩人损失841948.8元也应支付给答辩人。答辩人在与被答辩人签订合同时，已向被答辩人支付履约40万元保证金，现答辩人已将合同约定的项目施工完毕，对此，按照建筑行业相关规定及交易习惯，被答辩人应将40万元保证金返还给答辩人。综上，被答辩人的上诉理由不成立，依法应驳回其上诉请求。同时，因被答辩人违约，导致答辩人在施工时造成的各项经济损失依法由被答辩人承担，也即将答辩人的各项损失予以支付答辩人。 欣欣园公司二审答辩：一、上诉人贵汇公司与吴昭三的资金往来与答辩人无关，无论上诉人是否真的有超额付款，均无权向答辩人主张返还。（一）答辩人与上诉人虽然于2016年签订了劳务分包合同，但该合同没有实际履行。该合同签订后答辩人与贵汇公司没有任何业务往来，更没有实际履行合同约定的条款。合同签订之后，上诉人却将本应由答辩人施工的合同内容交与他人施工，答辩人并未实际获得该工程，因此答辩人无须对该合同内容产生的权利义务承担责任。（二）即使吴昭三持有答辩人的授权委托书与上诉人签订劳务分包合同并组织了施工，但从委托书委托的内容来看，其代理权限只包含签订分包合同、施工管理和承担义务，并无授权吴昭三行使该合同中答辩人收取劳务费的权利。因此，上诉人与吴照三之间的资金往来，并非合法的履约方式，所产生的权利义务关系与答辩人无关，应由上诉人自行承担，答辩人并未收到上诉人支付的劳务费用，无须承担责任。二、一审判决认定上诉人证据不足以证明其超额支付工程款符合法律规定，应予以维持。（一）被答辩人前后陈述矛盾，说明资金管理混乱，并无相应的财务凭证和账目，本身对于是否支出如此多的资金也并无确切依据。（二）根据规定资金往来必须有发票、资金、合同印证。（三）法律对于财务制度的规定，公司之间资金往来必须通过对公账户进行，上诉人却无法提供相应的证据。（四）既然上诉人自述的资金支付方式并不符合法律规定，甚至违法，那更应对其陈述的真实性及证据严格审查，在其仅持有所谓借条、收条等白条的情况下，无其他证据充分佐证，不予采信。综上所述，答辩人与上诉人之间不存在因收取劳务费用而产生的权利义务关系，答辩人不应对上诉人承担责任。上诉人提供的证据也不足以证明其已经多支付费用的主张。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审原告贵汇公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告返还因“三都县易地扶贫搬迁建设项目工程”中多领取的费用2797568.69元；2、判决二被告支付原告因多支付费用而遭受的损失（计算期限从起诉之日到本案执行完毕之日止，计算标准以年利率24%计算）；3、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告贵汇公司与三都县开发投资管理有限公司（以下简称三都开投公司）签订三都县易地扶贫搬迁建设项目一期建设项目（以下简称三都县扶贫搬迁项目）建设工程施工合同后，2015年12月25日，贵汇公司向韩继坤出具书面授权委托书，委托韩继坤办理三都县扶贫搬迁项目的合同谈判、施工、资金划拨等事项。2016年4月1日，欣欣园公司向吴昭三出具书面授权委托书，委托吴昭三与贵汇公司签订三都县扶贫搬迁项目劳务分包合同，负责该项目的施工管理，承担该项目劳务合同中的相关义务。2016年4月2日，韩继坤代表原告，吴昭三代表欣欣园公司签订建设工程劳务分包合同，合同主要约定：以综合单价包干的方式结算工程款，乙方（欣欣园公司）包人工、机械等大清包方式；按工程量的80%支付进度款；履约保证金40万元；乙方指派的施工现场代表为黄小林（管理）、吴昭三（现场负责人）、杨纯明（专职安全员）。合同上签字的人员只有作为原告方的现场代表韩继坤和作为欣欣园公司的现场代表吴昭三，但合同上加盖有贵汇公司和欣欣园公司的公司印章。合同签订后，吴昭三按约定向原告交纳了保证金后组织人员进场施工，工程完工后，因双方就工程总价及工程款的支付问题未形成一致意见，在相关单位参与调解下，2017年9月8日，韩继坤代表贵汇公司（甲方）与吴昭三代表欣欣园公司（乙方）达成书面的调解协议，协议第4条约定：请第三方评估公司对本工程量进行评估计价，评估价若低于1600万元，评估产生的费用由乙方承担。评估价若高于1600万元，评估产生的费用由甲方承担。评估完成后，以评估价为最后项目价格，甲乙双方采取多退少补方式在三十个工作日内进行结算，如由于其中一方单方面拖延结算，造成后果由该方全部承担。在此期间，韩继坤先后向吴昭三支付了1533万元工程款。原告向一审法院提起民事诉讼后，因双方一直未对工程量进行结算，亦未聘请第三方进行评估。在审理过程中，根据各方当事人的意见，一审法院于2018年11月依法委托贵州三维工程建设监理咨询有限公司（以下简称三维公司）对该项目工程劳务费用进行司法鉴定，2020年4月8日，三维公司对该项目工程的工程造价作出SWS〔2018〕价鉴字〔33〕号《工程造价司法鉴定意见书》，认定该项目工程的劳务造价为16201328.99元，鉴定费324027元，贵汇公司已预交70000元。 一审另查明，吴昭三与欣欣园公司系挂靠关系。 对于鉴定意见的认定问题，在质证时，吴昭三虽然认为鉴定意见存在漏项未计算，但没有申请重新鉴定，鉴定意见书中对未计入工程款的相关项目已作出了相应说明，三维公司在长达一年多的时间里已充分就资料的提交等事项与双方进行沟通说明，吴昭三的异议没有相应依据支撑，其异议不予采纳，对鉴定意见书采信作为本案的定案依据。 一审法院认为：本案争议的焦点在于原告已支付给被告吴昭三工程款的数额。原告陈述已支付给被告吴昭三的工程款数额是1846.3万元，但吴昭三自认收到的工程款只是1533万元，双方陈述的数额相差313.3万元。原告提供的支付给吴昭三的领条、借据、收据载明的数额多次超过30万元以上，按照国家相应的资金管理规定及日常支付习惯及常识，大额资金的支付一般都应当通过银行转账的方式进行，可原告提供的转账凭证载明的数额却远达不到其陈述的数额，原告在2018年1月15日起诉时陈述已支付的工程款数额为1680.7万元，2018年9月27日在变更诉讼请求中才变更为1846.3万元，由此说明原告自己对已支付的工程款的具体数额并不清楚，双方并未进行认真的对账核算。按照谁主张谁举证的原则，原告提交的证据不能有效印证自己已向被告吴昭三支付的工程款达1846.3万元的事实，其陈述前后不一。因此，对于已支付的工程款按照吴昭三自认的数额即1533万元予以认定。三维公司对该项目工程的劳务造价鉴定的结果为16201328.99元，该数额已超过1533万元，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。对于鉴定费的承担问题，双方在2017年9月8日达成的调解协议中已明确约定工程造价超出1600万元由原告承担，因此，该案的鉴定费324027元由原告承担，原告已预交70000元，还应补交254027元。被告吴昭三未预交70000元鉴定费的行为对鉴定结论并未产生实际影响，对原告以此为由要求被告承担不利的法律后果没有法律依据，不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告贵州贵汇投资建设有限公司的诉讼请求。案件受理费29180元由原告贵州贵汇投资建设有限公司承担，贵州贵汇投资建设有限公司已交14502元，应补交14678元；鉴定费324027元由原告贵州贵汇投资建设有限公司承担，贵州贵汇投资建设有限公司已交70000元，应补交254027元。 二审期间，上诉人贵汇公司提供吴绍三领条、借条、收款和转款凭证及郑小兵、王达康、杨文科、赵小琼的借条、领条和转款凭证证实支付给吴绍三工程款包含支付给吴绍三施工班组的工资共计1846.3万元，多支付了1997568.69元。 吴绍三质证意见，我认可收到1619万元，是我亲自出具的条子或委托支付的，我都认可。对于贵汇公司付给其他个人的，我不认可。 经审查，贵汇公司于2017年1月24日吴绍三借条60万元三个月的利息7.2万元系吴绍三签字，予以认定。贵汇公司于2017年1月20日转账郑小兵10万元、2017年5月10日郑小兵借据5000元、2017年6月9日5万元、2017年7月11日郑小兵借条2万元、2018年2月14日郑小兵三都农村商业银行转账9.5万元；2017年6月15日王达康收据2万元、2017年8月24日借条17万元；2018年2月13日贵阳银行转账赵小琼105万元；2018年2月13日贵阳银行转账谢宗文3.6万元。上述借条、收据、转账凭证没有吴绍三的同意或委托支付，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，吴绍三收到贵汇公司支付1619万元。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承担工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以其他企业的名义承担工程。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：其中第（二）规定，没有资质的实际施工人使用具有资质的建筑施工企业名义的；”。本案中，没有建筑施工资质的吴绍三挂靠欣欣园公司与贵汇公司签订《建设工程劳务分包合同》，违反上述法律禁止性规定，合同无效。虽然双方签订的合同无效，但吴绍三已组织人员进行了施工，并交付使用，贵汇公司也已支付吴绍三相应工程款。贵汇公司认为其已多支付吴绍三工程款，要求欣欣园公司及吴绍三返还。 本案二审争议的焦点即贵汇公司诉请欣欣园公司、吴昭三返还多支付的工程款1997568.69元及资金占用费应否支持的问题。吴昭三认可收到贵汇元公司工程款共计1619万元。因双方未对工程量进行结算，一审依各方当事人的意见委托三维公司对该项目工程的劳务造价鉴定的结果为16201328.99元，与吴绍三收到工程款数额相差11328.99元。贵汇公司主张吴绍三于2017年1月24日出具的借条60万元涉及的三个月利息7.2万元，实际是按月利率4%计算所得的数额，按民间借贷司法解释规定，以月利率2%计算支持3.6万元，超出部分不予支持。吴绍三应支付的利息3.6万元减去贵汇公司应补偿吴绍三工程款11328.99元，吴绍三应返还贵汇公司24671.01元。虽然吴绍三挂靠欣欣园公司承建工程违反法律禁止性规定，但从本案证据来看，工程款结算系吴绍三与贵汇公司之间进行结算，并未有证据反映欣欣园公司参与结算和欣欣园公司与吴绍三分享利益，贵汇公司诉请欣欣园公司承担连带责任，本院不予支持。对于贵汇公司支付给郑小兵、王达康、赵小琼、谢宗文的款项，吴绍三认为没有其签字或委托支付，予以否认。贵汇公司在诉讼中未提供证据证实支付给郑小兵、王达康、赵小琼、谢宗文是经过吴绍三同意支付或委托支付，应承担举证不力的不利后果，故贵汇公司诉请欣欣园公司、吴绍三返还支付郑小兵、王达康、赵小琼、谢宗文的款项及支付资金占用费，本院不予支持。贵汇公司可依法另行向其支付的人员主张权利。 综上，上诉人贵州贵汇投资建设有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销三都水族自治县人民法院（2018）黔2732民初1060号民事判决； 二、由被上诉人吴绍三于本判决生效之日起十五日内返还上诉人贵州贵汇投资建设有限公司24671.01元； 三、驳回上诉人贵州贵汇投资建设有限公司一审的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决确定的期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14502元，上诉人贵州贵汇投资建设有限公司承担14374元，由被上诉人吴绍三承担128元；鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费14502元，由上诉人贵州贵汇投资建设有限公司承担14374元，由被上诉人吴绍三承担128元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十月二十九日 书记员  周玥桐