新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2325民初1623号 原告：张小勇,男,1978年07月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：万新民，男，1961年11月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市，系法律顾问。原告:任树超,男,1988年12月5日出生,汉族,住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。被告:新疆天明伟业建设工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区迎宾路136号龙庭林清园小区20号楼4单元401室。法定代表人：朱勤，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王孝军，男，1958年5月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，系该公司法律顾问。被告:张正坤,男,1965年6月4日出生,汉族,住新疆维吾尔自治区第六师五家渠市。委托诉讼代理人：蒲云荣，系新疆塞北律师事务所律师。原告张小勇、任树超与被告新疆天明伟业建设工程有限公司（以下简称天明伟业公司）、张正坤承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月28日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告任树超，原告张小勇及其委托诉讼代理人万新民，被告天明伟业公司的委托诉讼代理人王孝军、被告张正坤的委托诉讼代理人蒲云荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张小勇、任树超向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付外墙保温工程款2989410元；2、判令被告承担违约金298941元；以上合计:3288351元，庭审中原告将第二项诉讼请求变更为“判令被告承担违约金596012元。”事实与理由：2018年8月7日,原告与被告天明伟业公司副总经理张正坤签订了奇台县康城玉园住××区商铺的外墙保温工程,被告张正坤同时收取保证金300000元,在施工过程中,原告按要求保质保量完成工程量,但是被告并没有按照合同约定的进度支付工程款。2019年下半年被告张正坤被免去公司副总经理,该公司法人代表朱勤对原告的施工质量和进度予以认可,也支付了部分材料款和人工工资，2019年9月份,原告的外墙保温工程全部完工,按照合同约定的价格经双方计算工程量最后总金额为5960120.3元,被告天明伟业公司先后陆续支付人工工资、材料款共计2970709.4元,至今还欠2989410.9元。经过原告多次催促协商,被告以开发商未决算为由,不予支付拖欠原告的工程款,现在,对拖欠的工程款仍然是一拖再拖,导致与原告被多家材料供应商起诉,造成严重不良后果。直到目前,被告总是以各种理由推托,为了维护公民的合法权益,原告向人民法院依法提起诉讼。被告天明伟业公司辩称，被告公司不是本案适格被告主体，原告请求被告公司作为本案被告主体不适当，根据合同法规定，合同双方的成立是双方的真实意思表示，本案二原告并没有与被告公司建立合同关系，也没有签订相应的合同。被告公司认为二原告将被告公司作为本案责任主体是主体选择错误。原告的诉讼请求缺少相应的基础法律事实作为依据；原告的请求缺少事实依据和法律依据的支持，请法院驳回原告对被告公司的诉讼请求。被告张正坤辩称，首先被告张正坤不应当承担付款责任，根据原告诉状陈述可以看出，被告张正坤仅是作为被告天明伟业公司的经理代表公司与原告签订合同，结合本案中被告张正坤作为个人没有承包资质，也没有对外发包资质，本案中原告承包的劳务是被告天明伟业公司承建，因此被告张正坤认为，本案中承担付款责任的主体应当是被告天明伟业公司，被告张正坤不应当承担责任。原、被告围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对原告提交被告有异议的证据，本院认定如下：1、2018年9月1日二原告与被告张正坤签订的《外墙保温劳务合同》一份，拟证实原告与被告天明伟业公司存在劳务关系，合同约定工程的××县，工程地点、工期、承包方式为包工包料、工程承包的范围、承包价格为外墙保温A1级苯板每平方110元、甲方的责任、以及工程付款方式和违约责任。被告天明伟业公司认为其没有授权任何人对外签订劳务合同，对合同的真实性、合法性、关联性不予认可，被告天明伟业公司认为没有参与该份合同。被告张正坤对该劳务合同真实性、合法性、关联性予以认可，被告也认可原告主张的被告张正坤在签订合同时系被告天明伟业公司的经理，在工商局有备案登记，被告张正坤是作为公司的代表与二原告签订的合同。本院对该组证据来源真实性予以确认，对证明的问题综合认定。2、奇台康城玉园小区外墙保温结算面积两份、2019年11月13日结算单一份、2019年11月13日证明一份，拟证实原告为被告施工外墙保温工程测量的实际面积、金额。被告天明伟业公司认为该结算单未经被告天明伟业公司授权任何人结算，与被告天明伟业公司无关，对结算标准被告天明伟业公司也不知情，对该组证据被告天明伟业公司不发表具体质证意见。该组证据项目经理签名处签名人员均不是被告公司人员，都是个人包工头。被告张正坤对结算人为杨树生的结算清单真实性、合法性、关联性均认可，被告认可杨树生是被告张正坤班组留在工地上的负责人，从这份结算可以看出被告张正坤作为一个班组在工地上只干了4、5、9、10、15、17号楼，被告张正坤在本案中的身份只是项目班组长，被告张正坤没有将整个工程对外发包的资质。对其余三份结算清单不发表质证意见。本院对该组证据来源真实性予以确认，对证明的问题综合认定。3、康城玉园张正坤保温支付明细一份、康城玉园吴玉峰保温支付明细一份、康城玉园王海忠项目部外墙保温包工包料（13#、14#楼）一份，拟证实三个项目部的负责人付款相关凭据，张正坤支付941980元、吴玉峰保温项目支付722692.62元、王海忠支付380000元。被告天明伟业公司认为其不是参与方，对该组证据的真实性、合法性、关联性不发表意见。被告张正坤对该组证据真实性、合法性、关联性不发表意见。认为结合第二组和第三组证据能够证实原告所干的活就是被告天明伟业公司承建的，支付给原告的钱也是被告天明伟业公司支付的，被告张正坤没有向二原告支付过任何一笔费用。本院对该组证据结合其他证据综合认定。4、结算业务凭证一份，拟证实原告和被告存在承揽关系并向被告天明伟业公司打入材料款40000元，原告施工时需要岩棉板，向被告公司支付材料款用于购买岩棉板，证实双方存在承揽关系。被告天明伟业公司对该组证据真实性认可，对关联性、有效性不认可。从结算业务凭证内容看，是原告委托被告天明伟业公司代买的材料，所以把钱先打到被告天明伟业公司账户上，并不能证明双方有直接的合同关系。被告张正坤对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院对该组证据来源真实性予以确认，对证明的问题综合认定。5、讨薪难于上青天-恶意拖欠农民工工资何时付书面文字材料一份，拟证实原、被告之间存在拖欠劳务费和支付劳务费、支付工人工资的关系。被告天明伟业公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为应该是原告向奇台县人民政府的反映，反映的情况是真的还是假的被告无法确认，没有任何一方包括原告发包人、建设单位等对合法性、有效性进行过确认。被告张正坤与被告天明伟业公司的质证意见一致。本院对该组证据结合其他证据综合认定。被告张正坤向本院提交以下证据，本院认定如下：1、被告张正坤与被告天明伟业公司在2017年11月10日签订的《工程项目内部承包合同》一份，拟证实被告张正坤作为班组长只是干了4、5、9、10、15、17号楼的活，结合两份合同能够证明被告张正坤与原告签的合同是代表公司签订的，被告张正坤实际干了6栋楼的活。原告对该组证据的真实性无异议，原告认可是被告天明伟业公司与被告张正坤之间的内部承包合同。被告天明伟业公司认为该份证据是复印件，所以对其真实性、合法性、关联性不予发表质证意见；乙方张正坤落款是张正雨，这是两个自然人，对真实性有异议。被告张正坤称张正雨是其弟弟，这份合同是张正雨代表张正坤签订的，张正坤对于其弟弟代表自己签合同的行为是认可的。本院对该组证据综合认定。2、被告天明伟业公司企业信息公示打印件一份，拟证实在2017年10月20日，被告张正坤担任被告天明伟业公司经理，2019年12月31日张正坤的经理身份才变更为朱勤，与原告签订劳务合同时被告张正坤是作为被告天明伟业公司的经理身份与原告签订合同。原告认可和被告张正坤签订合同时张正坤就是公司负责人，对该组证据真实性、合法性、关联性均认可。被告天明伟业公司对该组证据的真实性认可，在2017年10月份被告张正坤确实在工商登记显示公司副总经理，虽然工商登记张正坤是副总经理，但是有个前提条件是被告张正坤作为股东投资公司，但是被告张正坤最终没有向公司出资，也不是公司的股东，所以后来也取消了。被告张正坤至今和被告天明伟业公司没有劳动关系，也不是股东，也没有劳动关系，不是公司的人，也未缴纳社保，所以才有今天张正坤以个人名义对外分包外墙保温，被告张正坤是个人分包的，不是职务行为。原告300000元保证金是被告张正坤拿走了。被告张正坤出示的第一组证据乙方是张正坤，签名是张正雨，这是两个自然人。应该是公司名义与二原告签订劳务分包，张正坤、吴玉峰、王海忠均是班组长，在社会上招聘人员完成工程是雇佣关系，不是劳务关系，合同签名均系个人，与公司无关。本院对该组证据真实性予以确认。被告天明伟业公司未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2017年11月2日被告天明伟业公司与案外人新疆创德房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定案外人新疆创德房地产开发有限公司将其开发的的位××县住宅小区的工程施工承包给被告天明伟业公司施工，工程内容包括土建、采暖、给排水、电气工程，工程承包范围为全套施工图纸范围内包工包料所有内容，计划工期为2017年11月5日至2018年11月12日，签约合同价为86961813元，安全文明施工费为814051.81元，双方签字盖章。被告天明伟业公司签订合同后将案涉工程分包给三个班组长，分别为张正坤班组施工4、5、9、10、15、17号楼；吴玉峰班组8号、16号楼，3号楼，1号、2号商铺；王海忠班组施工13号后、14号楼及车库；2018年9月1日二原告与时任被告天明伟业公司总经理的被告张正坤签订一份《外墙保温劳务合同》，合同约定被告张正坤将位于××县的外墙保温工程以包工包料的方式承包给二原告施工，合同约定外墙保温施工面积约为50000平方米，承包价格为外墙保温A1级苯板每平方110元，以实际施工展开面积为准计算。其中包括贴板、挂网、滴水线、线条、护角、所有的线条按展开面积计算，不包括刷漆。工程付款方式为进入工地施工后，被告按施工进度给原告结算或按月支付，工程完工需支付总工程量的95%，剩余款项作为质保金验收合格后在结清。若有任何一方违约，违约方承担工程总量的10%的违约金。合同签订后，二原告组织人员进行了施工，后张正坤班组确认原告外墙保温4、5、9、10、15、17号楼施工面积合计为31737.73㎡（单价按照合同价每平米110元计算），工程款合计为31737.73㎡X110元=3491150.3元，原告自认已付款1541980元，未付款为1949170.03元；王海忠班组确认原告外墙保温13、14号楼，车库炮楼施工面积合计为4640㎡（王海忠以单价每平米115元计算），工程款合计为4640㎡X115元=533600元，原告自认已付款为428660元，未付款为104940元；吴玉峰班组确认原告外墙保温3、8、16号楼施工面积合计为15269㎡（单价按照每平米110元计算），工程款合计为15269㎡X110元=1679590元，商铺S1、S2、S3施工面积合计为1827㎡（因商铺材料为岩棉，吴玉峰以单价每平米140元计算），工程款合计为1827㎡X140元=255780元，原告自认已付款1000069.4元，未付款为935300.6元。以上三个班组合计未付款为2989410.63元。另查明，被告天明伟业公司未在本院规定的期限内提交其向涉案工程三个施工班组的付款凭证；本案的争议焦点为：1、被告天明伟业公司是否应当向原告支付其主张的外墙保温工程款？2、被告张正坤在与原告签订外墙保温劳务合同行为如何认定，其个人是否在本案中承担付款责任？3、涉案工程的已付款数额应当如何确定？本院认为，关于被告天明伟业公司是否应当向原告支付其主张的外墙保温工程款的问题，本案原告与被告张正坤签订了《外墙保温劳务合同》,合同中约定案涉工程奇台县康城玉园住宅小区12栋楼的外墙保温工程由原告以包工包料的方式承包施工，被告张正坤对与原告签订合同的事实无异议，原告要求被告天明伟业公司支付外墙保温工程款的证据为三个施工班组（张正坤班组、吴玉峰班组、王海忠班组）分别向其出具的工程量确认及工程款单价计算确认单，被告天明伟业公司对案涉工程由其总承包后又分包给三个施工班组的事实无异议，并且认可收取管理费，但认为张正坤班组的工程合同是与案外人张正雨签订的，但对被告张正坤以其弟弟张正雨名义承包案涉部分工程的事实认可，故本院认为被告张正坤班组能够认定为本案的施工主体；三个施工班组的施工内容中均包含外墙保温工程施工，现三个施工班组对原告的施工量及结算单价均予以确认，被告天明伟业公司在指定期限内未举证证实其向三个施工班组的付款情况，被告天明伟业公司亦认可涉案工程已完工，故被告天明伟业公司作为总承包方应当向原告支付未付的外墙保温工程款，其支付后可以从三个施工班组的工程款中将该部分款项扣除。故被告天明伟业公司应当向原告支付其主张的外墙保温工程款。关于被告张正坤在与原告签订外墙保温劳务合同行为如何认定，其个人是否在本案中承担付款责任的问题，本院认为，被告张正坤在与二原告签订《外墙保温劳务合同》时其身份系被告天明伟业公司的总经理，二原告有理由相信其能够代表被告天明伟业公司签订合同，被告张正坤与原告签订合同的行为应当认定为履行职务行为，被告张正坤个人在涉案工程中亦分包了部分工程，原告完成的外墙保温施工项目系涉案工程施工的一部分，故被告张正坤在本案中不承担付款责任。关于涉案工程的已付款数额应当如何确定的问题，原告在本案中向本院提交了案涉建设工程三个施工班组负责人向其出具的工程量及工程单价证明，被告天明伟业公司未向本院举证证实其向三个班组支付工程款的情况，其作为合同相对方及工程总承包方应当承担付款责任，被告天明伟业公司认可案涉建设工程的三个施工班组的施工事实，其应当向该三个施工班组支付工程款，原告施工的外墙保温工程系案涉建设工程施工的组成部分，实际施工人对原告施工的外墙保温工程量及单价进行确认后，即表示其认可原告的施工量，故被告天明伟业公司向原告支付工程款后亦可以在施工班组的工程款中扣除该部分款项，现三个施工班组确认原告的工程量后，剩余未付款数额为2989410.63元，原告在本案中请求被告支付外墙保温工程款2989410元的请求应当予以确认。关于原告主张被告支付违约金596012元的请求，其根据《外墙保温劳务合同》中约定违约方承担工程总量10%违约金计算违约金，本案中被告天明伟业公司并未按照合同约定及时支付工程款，应当向原告支付违约金，根据相关法律规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的款定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本院对原告主张违约金参照其实际损失支持为150000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下：一、被告新疆天明伟业建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告任树超、张小勇给付外墙保温工程款2989410元，并支付违约金150000元，合计3139410元；二、被告张正坤在本案中不承担民事责任；三、驳回原告任树超、张小勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17742元，由原告任树超、张小勇负担2218元，由被告新疆天明伟业建设工程有限公司负担15524元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审  判  员   杨磊柯二 〇 二 一 年 一 月 十 八 日书  记  员   陈雪娇