山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7501号上诉人（原审原告）：李华祥，男，1976年2月2日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：陈剑峰，北京市常鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：左爵云，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东锣响汽车制造有限公司,住所地：蒙阴经济开发区。法定代表人：罗公祥，经理。委托诉讼代理人：王焕亮，男，1982年5月28日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：刘伟，山东泰蒙律师事务所律师。上诉人李华祥因与被上诉人山东锣响汽车制造有限公司（以下简称：锣响公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李华祥及其委托诉讼代理人陈剑峰、左爵云，被上诉人锣响公司的委托诉讼代理人王焕亮、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李华祥上诉请求：1.依法撤销山东省蒙阴县人民法院作出的（2020）鲁1328民初2418号民事判决，并依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人受伤前的月平均工资并未查清，且认定错误。本案中，上诉人自2018年2月24日与被上诉人签订劳动合同，后在2018年8月4日因工受伤。上诉人受伤前领取的实发工资（扣除社会保险后）分别为：2018年4月18日领取4299元；2018年5月18日领取4613元；2018年6月19日领取6756元；2018年7月18日领取5827元；2018年8月17日领取1454元（本月领取的月工资仅是上月十天左右的工资，并非满勤，应依法换算成满勤进行计算月均工资为妥）。另外，被上诉人还克扣了上诉人2000元工资未返还。但原审法院对上诉人的工资并未查清，仅是机械的以上诉人受伤前领取的工资总额除以受伤前的工作月份，从而得出上诉人的平均工资。这种计算方式简单粗暴，且计算错误。首先、上诉人领取的工资为实发工资，是扣除各项社会保险后的工资，原审法院对此并未查清；其次、关于克扣工资的举证责任不在上诉人而是在被上诉人，一审法院错误的划分举证责任，由此导致一审法院作出错误判决。二、一审法院对上诉人伤残津贴差额、一次性伤残补助金差额的诉讼请求不予支持系适用法律错误。依据《社会保险法》第三十五条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”及《工伤保险条例》第十条“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。”的规定，用人单位应当按劳动者实际工资足额缴纳工伤保险费。具体到本案中，上诉人在被上诉人工作期间，其实际平均月工资收入为5千多元。但被上诉人作为缴纳工伤保险的义务人，为了节省费用，并未按上述法律法规的规定按上诉人的实际工资作为工伤保险的缴费基数给上诉人缴纳工伤保险，其工伤保险缴费基数远远低于上诉人的实际工资收入。由于被上诉人违法不按《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定给上诉人缴纳工伤保险，必然导致劳动行政部门在核定上诉人工伤保险待遇时伤残津贴及一次性伤残补助金数额过低，由此造成上诉人无法按照实际工资标准享有包括伤残津贴及一次性伤残补助金在内的各项工伤保险待遇。上诉人伤残津贴及一次性伤残补助金数额过低与被上诉人未如实按上诉人的实际工资缴纳工伤保险存在因果关系，故被上诉人应承担为上诉人补足伤残津贴及一次性伤残补助金差额的责任。关于伤残津贴差额，建议二审法院依法予以改判后一次性支付伤残津贴差额，鉴于该公司系一生产性企业，其存在的时间带有不确定性，其支付能力和稳定性也不如社保机构，其伤残津贴应一次性支付，从伤残鉴定之日计算至法定退休之日。三、关于上诉人停工留薪期的工资待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，具体到本案中，上诉人因工受伤，在停工留薪期内，其工资待遇与受伤之前应是一致。但本案中，因原审法院对上诉人受伤前的工资并未查清，导致认定错误。请求贵院查该事实，并支持上诉人的该项请求。四、关于上诉人的停工留薪期护理费。1、一审法院计算护理天数为235天错误，上诉人自2018年8月4日因工受伤至2019年9月开始领取生活护理费。上诉人停工留薪期的护理期应自2018年8月4日至2019年8月31日止。一审法院认定护理天数为235天系认定错误。2、一审法院参照我市农村居民每天护理费82.4元计算，缺乏事实及法律依据。本案中，上诉人因工受伤相当严重，后被鉴定为工伤叁级，生活部分不能自理。上诉人停工留薪期绝大部分时间（2018年8月4日至2019年5月14日）是在住院治疗或住院进行康复。其护理应参照住院治疗医院或进行康复的医院的护工标准计算护理费。而一审法院参照农村居民护理费标准，缺乏事实及法律依据。五、关于克扣的2000元工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。这表明，用人单位有义务保存已支付工资的证据，而劳动者一般不可能掌握未支付工资的证据，克扣工资举证责任在劳动者提出已履行劳动义务的证据并提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已支付工资，就应当认定未支付工资的事实并支持劳动者的主张。具体到本案中，一审法院要求上诉人举证证明其工资被被上诉人扣押，系举证责任分配错误。锣响公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。在月工资制中，一个重要的考核标准就是出勤率。上诉人的月工资就是每月按实际出勤的所得工资，并非满勤才能得出月工资，所以才会有每月工资数额不同。假如按照上诉人的理解，如果上诉人的每月都没有全勤的话，难道都需要换算成全勤计算，显然是不可行的。同时，每月工资被上诉人都如实发给了上诉人，不存在克扣问题。上诉人的每月工资及平均工资在一审时都已经得到上诉人认可。因此，一审法院认定的事实清楚，判决正确。二、一审法院适用法律正确。根据《工伤保险条例》第十条第二款规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”。以及《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”被上诉人依法为上诉人足额缴纳了工伤保险费，上诉人也享有相应的工伤保险待遇。上诉人主张按其实际工资缴纳工伤保险费，无法律依据。同时根据《社会保险法》第八十六条及《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位承担的缴纳义务是向社会保险费用征缴机构承担的公法上的义务，而不是对劳动者承担的义务，用人单位违反该义务向国家承担的是行政责任，而不是向劳动者承担赔偿责任，劳动者不能依据该法的规定要求用人单位给予赔偿。上诉人主张伤残补助金及伤残津贴差额部分无法律依据，也不属于法院受理范围，因此，一审法院适用法律正确。三、一审法院判决公正。关于上诉人提出的停工留薪期护理天数及护理费问题，一审法院已经查证的事实2108年8月4日受伤后，在蒙阴县人民医院及山东省省立医院住院期间被上诉人已派人进行了护理。其他住院期间由上诉人妻子陪护，因系农村居民，护理费应按农村标准计算。同时，上诉人在住院治疗期间，被上诉人已先后为上诉人垫付了数万元的医疗费及生活费用。李华祥向一审法院起诉请求：1、判令锣响公司一次性支付其未按李华祥实际工资缴纳工伤保险，致使李华祥应取得伤残补助金差额部分62140.25元；2、判令锣响公司按月支付其未按李华祥实际工资缴纳工伤保险，致使李华祥应取得伤残津贴差额部分2161.40元；3、判令锣响公司支付李华祥停工留薪期间劳动报酬64485元；4、判令锣响公司支付李华祥停工留薪期间护理费39547.75元；5、判令锣响公司返还其扣押的工资2000元；6、诉讼费由锣响公司承担。一审法院认定事实：2018年2月24日李华祥与锣响公司签订劳动合同。自2018年2月24日至2021年2月23日止，李华祥在锣响公司从事标准组装工作。2018年8月4日李华祥在工作时掉入安装抛丸机的坑内受伤，随即到蒙阴县人民医院住院治疗，次日转山东省省立医院住院治疗14天，住院期间公司派职工进行陪护。2018年8月15日至2018年9月19日再次在蒙阴县人民医院住院治疗，住院期间一人护理。2018年9月19日至2019年5月14日在蒙阴仁康医院住院康复治疗，康复住院期间需一人护理。2018年8月31日锣响公司向蒙阴县人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，2018年11月9日蒙阴县人力资源和社会保障局作出2018蒙人社工伤认字第088号工伤认定决定书，认定李华祥为因工受伤。2019年8月13日临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴[2019]2128号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：三级;生活自理障碍程度：生活部分不能自理。李华祥在锣响公司工作时，锣响公司已为李华祥缴纳了工伤保险。另查明李华祥受伤前月平均工资为4589元。李华祥于2019年9月领取伤残津贴及护理费12688.80元，同年11月1日已领取工伤保险金72956元。李华祥因伤残补助金、伤残津贴差额、停工留薪期工资问题申请劳动仲裁，2020年6月10日蒙阴县劳动人事仲裁委员会作出蒙劳人仲字2020第17号仲裁裁决书，裁决用人单位支付停工留薪工资46068元（已扣除已付9000元），驳回其他请求。李华祥不服于2020年7月3日提起诉讼。一审法院认为，劳动者因工伤残，依法享受工伤保险待遇，根据社会保险法规定，治疗工伤的医疗费和康复费用，生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级职工按月领取的伤残津贴等费用，按国家规定从养老保险基金中支付。住院期间的工资福利由用人单位支付。用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。李华祥主张按职工个人的工资额缴纳工伤保险费无法律上的根据。根据社会保险法86条规定，用人单位承担的缴纳义务是向社会保险费用征缴机构承担的公法上的义务，而不是对劳动者承担的义务。用人单位违反该义务向国家承担的是行政责任，而不是向劳动者承担赔偿责任，劳动者不能依据该法的规定要求用人单位给予赔偿。对李华祥主张伤残补助金及伤残津贴差额的请求，不予支持。其主张克扣工资的主张未能提供证据予以证实，其观点不予采纳。职工在停工留薪期间，原工资待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。劳动者李华祥未能提供设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期延长的证据，其停工留薪期按12个月计算。每月工资按4589元计算，住院期间李华祥已支取工资9000元应予以扣除。根据临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书，李华祥部分生活不能自理。李华祥在山东省省立医院及蒙阴县人民医院住院期间用人单位已派人护理。李华祥于2018年9月19日至2019年5月14日在蒙阴仁康医院住院康复治疗，用人单位未能证实已派人护理，根据医院诊断证明证实康复住院期间需一人护理，共计235天，由李华祥妻子张宏陪护。参照我市农村居民每天护理费按82.40元计算，共计19368.7元，此护理费应由用人单位承担。现根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十八条，《工伤保险条例》第三十三条，及《中华人民共和国社会保险法》第三十九条之规定，判决：一、锣响公司于判决生效后十日内支付李华祥停工留薪工资46068元（12个月*4589元，扣除已付9000元）。二、锣响公司支付李华祥护理费19368.7元。三、驳回李华祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由锣响公司负担。本院二审期间，被上诉人提交上诉人2018年2-8月份工资发放表一份，拟证明上诉人2018年2-8月每月工资发放情况。上诉人质证称，对该证据的真实性不认可，对其证明目的也不认可，该证据“工资发放表”与一审时被上诉人提交的“工资发放表”不一致，上诉人有理由相信被上诉人为了应诉而制作出来的所谓“工资发放表”。被上诉人提供的不是原始记录，工资表中的出勤天数与实际出勤天数不一致，其中2018年3、4、5、6月份，上诉人的出勤天数均超过22天，被上诉人处存有考勤记录。本“工资发放表”系被上诉人为了凑工资总额而胡编的工资表，并非原始的记录。通过“工资发放表”可以看出，在上诉人满勤的2018年3、4、5、6月份，其中2018年3、4月份的工资数额为4千元，而2018年5、6月份的工资数额均超过5千多元，从而可以证明被上诉人扣押了上诉人2018年3、4月各1000元（共计2000元）的工资。被上诉人提供虚假的证据，应承担举证不能的责任，恳请二审法院认定上诉人所述工资标准。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，上诉人主张月平均工资计算错误。一审法院根据上诉人提供的被上诉人发放工资的银行流水明细，计算上诉人的月平均工资为4589元并无不当。上诉人虽认为计算错误，但未提供相应证据证实，对于上诉人该项上诉理由，本院不予采信。关于是否应支持伤残津贴差额、一次性伤残补助金差额的问题。上诉人主张被上诉人缴纳社会保险的缴费基数低于其实际工资，被上诉人应当补足伤残补助金差额及伤残津贴差额。本院认为,根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额,根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《工伤保险条例》第五十一条规定：“社会保险行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。”用人单位是否少报、瞒报缴费基数的情形,是否造成工伤保险待遇差额应由社保经办机构认定。本案中，上诉人在一审及二审中均未提交由工伤保险经办机构出具的用人单位存在的少缴社会保险费并导致上诉人工伤待遇损失的证据,亦未提供如果用人单位按照其本人工资缴纳社会保险费用时,劳动者应当享受的社会保险待遇的相关证明。因此，上诉人的主张没有相应依据,一审法院对其请求不予支持并无不当。关于上诉人的停工留薪期工资计算的问题。上诉人的月平均工资为4589元，劳动功能障碍程度经鉴定为三级，一审法院认定上诉人的停工留薪期工资为46068元（12个月*4589，扣除已付9000元）并无不当。关于上诉人的停工留薪期护理费及被上诉人克扣工资的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人已就其派人护理上诉人及不存在克扣工资的事实提供证据证明，上诉人虽有异议，但未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李华祥负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年一月二十一日书记员 宋 莹