贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8751号上诉人（原审原告）：贵州龙华煤业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县金兰镇双玉村玉米六组。统一社会信用代码：9152000071432033XW。法定代表人：唐仁森,该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张配瑜，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梅昌西，男，1985年5月28日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：龙正国，黔西县锦星法律服务所法律工作者。上诉人贵州龙华煤业有限责任公司（以下简称：龙华公司）因与被上诉人梅昌西工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人龙华公司上诉请求：撤销原判，改判或将本案发回重审。事实及理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1.原审判决支持被上诉人的工资按照贵州省全口径城镇单位就业人员月平均工资6009.42元的标准进行计算错误。煤矿行业工人流动性大，故根据上诉人与被上诉人签订《劳动合同》的“第四条和第五条”约定，被上诉人的工资标准为每月按计件数量取得工资报酬，工资报酬具有不确定性。一审诉讼中，被上诉人主张自己月均工资为9000元以上，请求一审法院要求上诉人提供工资册予以证明，否则上诉人承担不利后果；而上诉人在一审中提出因被上诉人只上班9天，没有足月，上诉人的财务部门尚未进行工资造册，不能提供工资册属于客观不能,故被上诉人应自行承担举证不能的不利后果。上诉人自2019年至今，煤矿开采量小，甚至处于停顿开采的境地，经营严重困难,即使被上诉人正常上工，在上诉人煤矿开采量低下和极度波动的情形下，被上诉人按计件数量取得的工资报酬不高和不确定性具有客观原因。上诉人向一审法院提交了2019.04.28-2020.07.24期间为被上诉人缴纳的工伤保险的参保明细，参保的月工资基数分别为3147元、3397.6元、4000元，主张被上诉人工资每月为4000元。被上诉人并非每月为固定的明确的工资报酬，在被上诉人未提供证据证明其工资报酬的情况下，上诉人提交了为被上诉人缴纳的工伤保险参保明细，工伤保险参保明细明确记载了被上诉人参保的月工资基数。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，上诉人主张被上诉人的月工资为4000元理应得到支持。故一审法院按照贵州省全口径城镇单位就业人员月平均工资6009.42元的标准进行计算被上诉人的工资报酬没有事实基础和法律依据。2.原审判决支持被上诉人“住院期间护理费”的主张错误。首先，被上诉人向一审法院提交病历资料，证明被上诉人住院28天，并以此主张住院期间护理费3591.75元，未提供其他证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，住院期间护理费是已经实际发生的、必要的合理费用，被上诉人应当提供证据予以证明其需要护理或已经发生被护理的事实。其次，在工伤保险待遇纠纷案件中，并无“住院期间护理费”的法定赔偿项目。“住院期间护理费”规定在人身损害赔偿纠纷的相关法律和司法解释中。一审法院认定并支持被上诉人“住院期间护理费”属于适用法律错误，应予纠正。被上诉人梅昌西辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无依据，应当驳回上诉，维持原判。原审原告龙华公司起诉请求：1.判令撤销贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会黔劳人仲字【2020】140号裁决书；2.判令原告不支付被告住院期间护理费3348.80元；3.判令由原告一次性支付被告因工伤残十级的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，共计50028.26元；4、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：原、被告于2019年4月23日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为一年。自2019年4月23日起至2020年4月22日止。约定被告在生产岗位从事支护工作，担任普工职务。约定工资标准为计件。被告于2019年4月26日到龙华煤矿到岗上班。2019年5月4日中午12时左右，梅昌西在井下902回风巷掏煤进行作业时，被顶板上掉落的煤块砸伤腰部。被告梅昌西受伤后于2019年5月5日到林东矿业集团有限责任公司总医院黔西创伤急救分院医治，经林东矿业集团有限责任公司总医院黔西创伤急救分院诊断，被告伤情为：腰2椎体右侧横突骨折，全身软组织损伤。被告的损伤经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告的伤情经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期为240天。被告于2020年5月29日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原、被告的劳动关系，请求原告支付工伤保险待遇：停工留薪期工资72000元（9000元×8个月）；一次性伤残补助金人民币63000.00元（9000元×7个月）、一次性工伤医疗补助金18028.25元；一次性伤残就业补助金18028.25元（72113元÷12×3个月）；伙食补助费616元；住院期间护理费3348.8元；伤残等级鉴定费520元；交通费480元；住宿费100元。共计176121.30元。黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月7日作出黔劳人仲字【2020】140号裁决：一、梅昌西与龙华公司劳动关系解除；二、由龙华公司支付梅昌西因工伤残十级的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费共计73577.06元；三、驳回梅昌西的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告梅昌西的停工留薪期工资按什么标准进行计算？2.原告应否支付被告住院期间护理费？如应支付，应按何标准支付？关于被告梅昌西停工留薪期工资按什么标准计算的问题？《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告称其工资每月不低于9000元，主张按9000元每月计算停工留薪期工资。原告提交2019年4月-2020年7月期间原告为被告缴纳的工伤保险的参保明细，原告主张按4000元/月来计算被告梅昌西的停工留薪期工资。因被告的停工留薪期工资应按被告受伤前工资册载明的前12个月的平均工资计算，原告提交的参保明细载明的参保基数系原告缴纳工伤保险时的基数，被告主张其平均工资高于参保基数。因被告系2019年4月26日到岗上班，2019年5月4日受伤，被告实际上班9天，被告称其上班9天，其他工友代领工资3700元左右，但未提交相关证据。原告称被告只上班9天，对该9天发放多少工资不清楚，但被告只上班9天，未造册发放工资。被告的工资无相应工资册体现，且原、被告均不能证明被告上班领取了多少工资，故被告的停工留薪期工资按贵州省2019年全省全口径城镇单位就业人员月平均工资6009.42元/月计算较为恰当。6009.42元×8个月=48075.36元。关于被告的一次性伤残就业补助金的计算问题，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残的为9个月的本人工资，十级伤残的为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通【2014】341号）“一、2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资计算的，按其参保市（州）（以下简称“市”）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算”。被告主张按2019年度贵州省社平工资6009.42元/月计算一次伤残疾就业补助金，予以准许。被告梅昌西系十级伤残，其一次性伤残就业补助金为：6009.42元/月×3个月=18028.26元。关于原告龙华公司应否支付被告住院期间护理费的问题？《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。被告梅昌西向法庭举示的住院病历载明，被告梅昌西的伤情为：腰2椎体右侧横突骨折，全身多处软组织损伤。被告梅昌西住院需护理系不争的事实，原告称其不应支付被告住院期间护理费的主张，不予支持。2019年居民服务、修理和其他服务业年平均工资为46821元/年，被告住院28天，46821元/年÷365天×28天=3591.75元，被告主张住院期间护理费为3591.75元，予以支持。原告为被告购买了工伤保险，被告主张由原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、伤残等级鉴定费、交通费、住宿费无法律依据，不予支持。综上所述，原告应支付被告的工伤保险待遇为：48075.36元+18028.26元+3591.75元=69695.37元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，一审判决：一、解除原告贵州龙华煤业有限责任公司和被告梅昌西之间的劳动合同关系；二、由原告贵州龙华煤业有限责任公司在判决生效之日起十日内一次性支付被告梅昌西停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费共计69695.37元；三、驳回原告贵州龙华煤业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州龙华煤业有限责任公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，首先，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，双方签订的劳动合同中约定了被上诉人的工资为计件工资，并未确定的金额，且被上诉人上班9天就遭受工伤，当事人均不能举证证明被上诉人的工资情况，一审判决结合被上诉人受伤时间，按照2019年贵州省城镇从业人员平均工资标准计算被上诉人的停工留薪期工资并无不当。其次，被上诉人因工伤住院治疗，经鉴定为七级伤残，住院期间，上诉人未安排人员对被上诉人进行护理，一审支持被上诉人住院期间护理费并无不当。因被上诉人未举证证明护理人员的收入情况，一审按照居民服务行业的工资标准计算护理费亦无不当。综上，上诉人贵州龙华煤业有限责任公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州龙华煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年一月十一日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印