江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6075号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司，住所地苏州市相城华元路818号3层B308-B8310、D8310、D8305。法定代表人：周昀雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝冰冰，江苏苏尊容大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州云恒服装科技有限公司，住所地苏州市吴中区郭巷街道九盛港路368号B幢。法定代表人：杜斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈丽，江苏经权律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐玉冰，江苏经权律师事务所律师。上诉人苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司（以下简称壹品原舍公司）因与被上诉人苏州云恒服装科技有限公司（以下简称云恒公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人壹品原舍公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持壹品原舍公司的一审请求，驳回云恒公司的一审请求，或发回重审；2.一审、二审案件受理费由云恒公司负担。事实和理由：一、双方2019年1月18日签订的《关于付款方式的补充协议》属于工程结算文件，并非简单的工程造价变更。该协议是针对工程款的结算，不涉及工程量和单价的变化。双方已经完成了结算，本案不应再对工程造价进行鉴定。二、签订施工合同时，壹品原舍公司考虑工程全部施工的利润空间，才同意给予工程造价优惠。现审计机构仍按原优惠比例进行对工程造价进行下浮，没有合同及法律依据。三、云恒公司是违约方，涉案施工合同不能履行的原因应归责于云恒公司。涉案施工合同是固定总价合同，即使鉴定，应参照定额标准和市场报价情况据实结算。四、鉴定报告存在计量和计价的错误。因涉案合同为固定总价合同，工程量清单中的工程量不具备合同约束力，应依据完成的工程项目计算工程造价，不应按照工程量计算工程造价。五、一审判决酌定壹品原舍公司承担违约金37万元有误。因云恒公司搭建工程未经审批，导致壹品原舍公司产生窝工及备料损失，一审法院未予认定。被上诉人云恒公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。原审原告云恒公司向一审法院起诉请求：1.判令壹品原舍公司向云恒公司支付合同解除违约金740000元；2.判令壹品原舍公司将设备、材料撤出云恒公司施工现场，并支付迟延撤场的违约金30000元(以10000元/天为基数，自2019年3月16日起暂计算至2019年3月18日，实际计算至被告撤场之日)；3.判令壹品原舍公司返还云恒公司超额支付的工程款352760元；4.判令壹品原舍公司承担本案诉讼费用。一审审理中，云恒公司撤回了第二项诉讼请求。反诉原告壹品原舍公司向一审法院反诉请求：1.判令云恒公司支付工程款1369076元，并支付逾期利息（自反诉之日起按同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.反诉费、保全费由云恒公司承担。一审法院认定事实如下：2018年10月17日，云恒公司（甲方）与壹品原舍公司（乙方）签订厂房装修工程合同书一份，约定乙方承包甲方位于苏州市吴中区马舍幼儿园西50米的厂房装饰装修工程，承包方式为本工程涵盖项目范围内的人工、材料。开工日期暂定为2018年10月17日，本工程工期为105日历天。合同暂定总价为270万元，本合同总价为包干，合同价款为乙方向甲方移交预算范围内符合验收标准和条件的工程结果的全部费用，固定综合单价不作调整，设计变更除外。付款方式为：(1)乙方按照甲方要求进场施工当日支付合同总价的20%；(2)乙方进场施工【30】天后【7】日内支付合同总价的30%；(3)竣工验收合格后三个月内，甲方支付合同总价的30%；(4)20%的余款作为质量保证金，质保期【2】年(自工程竣工验收合格之日起算)；（5）甲方按照合同约定时间付款，如因甲方原因造成付款延迟，每延期一天按照付款额的2%支付乙方滞纳金。工程竣工经甲方验收合格后，乙方应在7天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，经甲方书面认可后，甲、乙双方按照本合同约定的价款及有关条款，进行工程竣工结算。双方对违约责任约定如下：乙方未能按本合同约定的工期或甲方书面同意顺延的工期内完成工程并通过竣工及验收的，每迟延一天，应向甲方支付合同总价的0.3%的违约金，逾期超过【15】日的，甲方有权解除本合同，并有权选择第三方进场施工。因乙方原因，本工程经验收质量不符合约定标准的，乙方应按结算总造价的5%支付甲方违约金，造成总工程质量达不到约定标准的，乙方还应赔偿因此而遭受的全部损失。双方对于甲方可合同解除的条件约定如下：在合同约定期限内没有完工，且在甲方催告的合理期限内仍未完工；已经完成的工程质量不合格，并拒绝或不能修复的；未能按照合同规定及施工组织计划进行工程施工或者一直或基本上违背合同所规定的任何义务，导致合同不能按计划完成；拒绝或拖延遵照甲方要求的指令整改、更换和/或拆除有缺陷的工程或不合适的材料或物资。甲方可通过书面形式发出通知，解除本合同。解除合同后，乙方应在甲方规定的时间内将自有机械设备和人员撤出施工场地，并承担相应费用。未按时撤离的，则乙方向甲方按每日10000元支付逾期违约金。因乙方原因导致合同解除的，除本合同另有约定外，乙方除履行以上责任外，须按合同总金额的20%向甲方支付违约金，违约金数额不足以弥补甲方损失的，乙方还应当承担由此给甲方造成的一切损失。当日，壹品原舍公司向云恒公司提供了含具体施工项目的工程项目清单，其中载明的工程合同价为278万元。几天后，云恒公司（甲方）与壹品原舍公司（乙方）签订厂房装修工程补充协议，约定在原合同基础上变更合同条款部分内容如下：原合同金额为270万元。现在原合同不做增减的基础上增加100万元，重新更新项目预算清单。合同总价变为370万元。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。当日，云恒公司与壹品原舍公司签订云恒公司改造工程项目清单，其中列明的工程项目为楼顶面防水工程、外墙涂料工程、停车棚与停车位工程、拆除工程、门头、道路、传达室、招聘室新建设工程、主楼顶部玻璃幕墙、厂房接建玻璃幕墙、餐厅扩建会所部分玻璃幕墙、餐厅围墙、餐厅院内绿化装饰、工厂产品展示店搭建，其中自主楼顶部玻璃幕墙至工厂产品展示店搭建项目均为增加工程，该清单载明最终工程合同核定后总价为370万元。云恒公司于2018年10月25日、2018年11月30日分别向壹品原舍公司支付工程款54万元、20万元。2019年1月18日，云恒公司与壹品原舍公司各自委派相关人员签订了《关于付款方式的补充协议》，双方约定依据实际情况，在原合同基础上变更合同付款方式部分内容。具体为：因玻璃幕墙等搭建未获得相关部门批准，致使该部分工程无法进行，后双方于2019年1月16日重新签订了厂房装修工程补充协议，合同价款变更为200万元，原合同第六条第一款付款方式变更为：（1）2018年11月30日前支付74万元，（2）2019年1月18日，再付款66万元。三个月后，再付款20万元。（3）2019年前完成的工作量（未审批的搭建部分），过完春节后在2月28日之前如搭建部分无法审批通过，则之前完成的工作量找第三方评估后，支付合理的工程款。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。当日，云恒公司向壹品原舍公司支付工程款66万元。2019年3月5日，云恒公司向壹品原舍公司寄送通知函，主要内容为：截至本函发出之日，贵司仍未向我司交付合格质量的完工工程，工期已严重逾期。且，合同约定工程范围内，贵司存在大量工程内容及施工工艺未予完成，包括但不限于：原顶面修补、原墙面铲除、局部挂钢丝网、腻子批刮、基层混凝土现浇基层等存在多处偷工减料事实，已施工墙面存在严重色差及渗水现象，故要求贵司在收到本函件3日内重新进场施工，并在进场之日起七日内向我司交付合格质量的完工工程。同时，贵司应就现有工程质量问题进行维修、整改。我司保留向贵司追究工程质量不合格及工程逾期的违约责任。壹品原舍公司于2019年3月6日收到该函件。后，2019年3月11日，云恒公司向壹品原舍公司寄送解除合同通知函，主要内容为：合同约定工程工期为105日历天，即2019年1月29日竣工，贵司逾期完工超过15天，且在我司催告合理期内仍未完工，已经完工的工程质量不合格，经我方发函后仍未修复，故我司正式函告贵司：1.《厂房装修工程施工合同》自贵司收到本函件之日起解除；2.贵司应当在收到本函件之日起3日内将自有设备、材料撤出施工现场；3.我司保留向贵司追究质量不合格、工程逾期及因贵司违约行为导致合同解除的违约责任。壹品原舍公司于2019年3月12日收到该函件。以上事实由《厂房装修工程施工合同》、《厂房装修工程补充协议》、《改造工程项目清单》、《工程结算报价书》转账凭证、《关于付款方式的补充协议》、《通知函》、《解除通知函》及邮寄凭证等证据及本案一审庭审笔录予以证实。审理中，云恒公司申请对涉案厂房装修工程（包括壹品原舍公司搭建部分）造价和质量问题、原因及维修方案进行鉴定，云恒公司认为的工程质量问题为：1.楼顶面工程原顶面防水处理：未修补（合同要求：水泥砂浆3-4厘米）、顶面漏水等。2.外墙涂料工程（1）原墙面铲除处理项目：实际未作墙面铲除处理；（2）局部挂钢丝网裂缝处理项目：实际未挂纲丝网，存在裂缝问题；（3）外墙腻子批刮及打磨项目：实际未批刮打磨；（4）围墙白色乳胶漆喷涂应为正反两面：实际只喷涂了一面；（5）基层修补粉刷，水泥砂浆应在1-2.5厘米内，但未见粉刷。3.停车棚：（1）基层混凝土现浇基层水泥砂浆应为8-10厘米：实际未浇基层。（2）顶部遮阳布：实际未见。4.门头部分：门头大理石为“人造石”，并在短期内出现拱起、松动。5.完工工程存在色差及渗水问题。东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南建设鉴定公司）于2019年7月30日作出鉴定报告，该鉴定机构认为：1.1至5幢已完成的屋面防水工程在高出屋面层的外墙泛水处防水卷材存在空鼓、卷材收头与外墙面未采取钉压措施、卷材未与墙面满贴、粘贴处外墙面原材料及腻子层等未清除及防水层渗漏现象。2.2幢、3幢和5幢厂房外墙面未铲除原墙面涂料和腻子层，外墙涂料工程不符合项目清单内容要求。3.门头东侧的白色饰面板出现三处局部拱起及一处边角损坏，饰面板安装不符合规范要求。以上三项目为施工质量控制不当造成的质量问题。4.停车位工程未见“混凝土现浇基层”或“水泥砂浆”、“钢结构车棚搭建”和“白色室外遮阳布项目”项目。5.由于缺乏鉴定依据，对1幢至5幢厂房“局部挂钢丝网”项目、围墙粉刷层厚度、涂料施工范围和门头大理石材质无法进行评价。据此，该鉴定机构提出相应维修方案：1.屋面防水工程维修范围：1幢至5幢厂房高出屋面层的楼梯间外墙面泛水部分。维修方法：（1）清除泛水部位墙面全部卷材防水层及防水层内部的原墙面涂料和腻子层等至抹灰层表面，清除泛水部位屋面宽400毫米卷材防水层至找平层表面；（2）泛水部位表面清理干净，铺贴3毫米厚SBS防水卷材附加层，立墙处高度400毫米，平面宽度400毫米；（3）附加层上再铺贴4毫米厚SBS防水卷材，卷材收头压入墙体固定并封严，屋面防水卷材伸入至原防水层下部，搭接宽度300毫米；（4）防水卷材施工完成后，进行蓄水检验。2.外墙涂料工程维修范围：2幢、3幢和5幢厂房全部外墙面。维修方法：（1）清除维修范围的外墙面新做涂料、腻子层和原涂料、腻子层至抹灰层，清理抹灰层表面浮灰等；（2）按双方合同约定的外墙涂料做法要求，重新施工涂料工程。3.门头饰面板工程维修范围：门头三处拱起的6块饰面板和1块损坏的饰面板。维修方法：拆除维修范围的饰面板，更换损坏的饰面板，按原装修标准及施工规范要求重新安装饰面板。4.内墙渗漏水迹维修范围：3幢厂房楼梯间屋面层内墙面两处渗漏水迹，面积约1平方米。维修方法：清除维修范围的内墙面涂料、腻子层至抹灰层，清理抹灰层表面浮灰等，按原内墙做法重批内墙腻子、涂刷白色内墙涂料。云恒公司垫付该鉴定费75000元。就该鉴定报告，壹品原舍公司于2019年8月12日提出异议，主要内容为：1.鉴定机构所列屋面防水工程、外墙涂料工程问题不属于《屋面工程质量验收规范》及《建筑装饰装修工程质量验收标准》的强制要求的范围。门头饰面板在其撤场前是完好的，无法认定系其司施工质量问题。停车场基层系云恒公司将现场破坏，无法证明与其施工质量有关。3幢厂房漏水，系房屋原有结构问题，与其施工无关。对此，东南建设鉴定公司于2019年9月26日函复如下：1.目前国家没有颁布专门针对施工质量鉴定的专项鉴定标准，故针对与施工质量有关问题，鉴定机构依据相关施工质量验收规范、技术标准规范进行分析、鉴定并无不妥。鉴定人员现场检查发现涉案屋面新做的防水卷材在高出屋面层的部位进行了上翻处理。2.涉案厂房外墙面未铲除原墙面涂料和腻子层，不符合双方项目清单内容要求。3.其司鉴定人员现场未发现门头饰面板、停车场基层有人员施工破坏情况。4.经检查，3号厂房炮楼漏水与该部位防水卷材存在的质量问题有关。2019年10月12日，江苏东方华星工程造价咨询有限公司（以下简称东方华星公司）作出工程造价咨询报告书，表示本工程单价参照双方签订的《厂房装修工程施工合同》、《补充协议》内工程造价预算确定。鉴定结果为：一、按照施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，得出鉴定结果：鉴定金额为：1398609.89元，其中合同部分鉴定金额为：1353315.77元，补充协议部分鉴定金额为：45294.12元。二、根据东南建设鉴定公司鉴定报告第SF201907108号文件中的鉴定意见说明如下：（1）涉案2幢、3幢和5幢外墙涂料普遍未见“原墙面铲除”项目；涉及金额为：25040.89元（按明细中金额进行下浮处理）：本项目为隐蔽工程，现场无法判断具体铲除工程量且表面已重新批刷涂料，我司报告中仍体现此部分金额，具体由法院酌定。（2）停车位工程未见“混凝土现浇基础”或“水泥砂浆”，“钢结构车棚搭建”：涉及金额为：35082.27元（按明细中金额进行下浮处理），现场实际厚度满足8-10厘米，表面水泥砂浆，底部黄砂垫层，我司报告中仍体现此部分金额，具体由法院酌定。（3）停车位工程未见白色室外遮阳布项目：我司报告不含此部分金额。（4）外墙涂料工程中未见“局部挂钢丝网”项目，我司报告中不含此部分金额。三、后侧餐厅土建基础、接建部分基础和立柱由壹品原舍公司施工，现被拆除。其司根据壹品原舍公司提供的图纸、影像资料对壹品原舍公司实际施工内容进行造价鉴定，鉴定金额为：139731.68元，其中（1）餐厅混凝土柱鉴定金额为：4383.61元；（2）接建部分基础和立柱金额为：135348.07元。以上鉴定金额为全费用金额，均已包含相应措施费、规费、税金；未包含在合同及补充协议的鉴定结果中，具体由法院酌定。该鉴定报告的造价清单中载明：1.楼顶面防水工程：屋顶面修补（清单约定8369平方米），实际工程量279.66平方米。女儿墙及楼梯层根部基础、一项、清单价为：材料价格30000元、人工价格15000元（总价45000元），实际施工部位为：宿舍楼高炮楼项4个阴角部分。2.外墙涂料工程：原墙面铲除：工程量5947.95平方米（2幢、3幢和5幢），材料价格11895.9元、人工价格17843.86元，材料价与人工价与合同价一致。3.停车棚与停车位工程：基层混凝土现浇基层：工程量246.65平方米、材料价格17265.78元、人工价格7399.62元，材料价与人工价与合同价一致。车棚搭建：一项、材料价11000元、人工价6000元，与合同价一致。云恒公司垫付该鉴定费37000元。东方华星鉴定公司称，壹品原舍公司施工的女儿墙虽只是一幢炮楼的四个阴角，但项目清单记载的是一个项目，未明确具体范围，其司就按项核算为45000元，根据现场勘查费用为3500元左右。一审审理中，云恒公司对上述鉴定报告提出如下异议：1.东南建设鉴定公司已确认2幢、3幢、5幢普遍未见原墙面铲除，但工程造价鉴定报告中却体现该部分金额25040.89元，应予扣除。2.工程造价鉴定报告中认定的基层混凝土现浇基层及车棚搭建工程款共计35082.27元，但双方对该项施工工艺明确为混凝土现浇基层且同时使用8-10厘米的水泥砂浆，东南建设鉴定公司的鉴定意见亦明确壹品原舍公司所使用的材料明显不属于水泥砂浆，该部分费用应进行核减。3.就女儿墙一项，壹品原舍公司仅在宿舍楼四个阴角部分施工，施工面积不足4平方米，但工程造价鉴定报告却认定金额为45000元，明显过高。4.外墙涂料工程，双方明确要求施工过程中应使用防坠网，该费用高达14万元，但壹品原舍公司施工中仅使用了吊绳，故该项费用也应当酌情降低。5.对于双方合同及补充协议之外，壹品原舍公司施工内容，东方华星公司是根据壹品原舍公司提供的图纸及影像资料进行认定，但其司从未收到过上述材料，也无法确认该部分内容是否是本项目施工内容，故关于该部分费用其不予认可。壹品原舍公司认为，双方签订的合同是包干总价，上述费用均包含其中，不能减免。从云恒公司自己提供的照片来看，壹品原舍公司实施了停车棚搭建工程，只是被云恒公司自己拆除了。一审庭审中，云恒公司表示鉴定意见作出后，其已委托相关人员进行维修，就维修金额其不再申请鉴定，其已花费40万元维修费。其维修的项目主要为：门头大理石维修、加固和更换，1-5幢房屋楼梯泛水部位空鼓、未粘牢的防水层的维修，对壹品原舍公司所做的2幢、3幢、5幢房屋外墙涂料空鼓部分进行铲除，对1-5幢房屋所有外墙重新刷漆。为此，提供了如下证据:1.云恒公司与苏州茹翔装饰工程有限公司（以下简称茹翔公司）签订的装修施工合同及茹翔公司提供的工程预算报价书，约定茹翔公司承包云恒公司位于马舍厂房的装饰装修工程，工程期限60天，开工日期为2019年8月1日，竣工日期为2019年9月30日。合同工程价款为40万元。工程款支付方式为：2019年8月7日、同年8月30日、同年9月6日分别各支付30万元，验收合格后支付10万元。双方还对各自义务及违约责任进行了约定。2.茹翔公司的材料商所开具的购买方为云恒公司的价款合计41万元的材料款发票。云恒公司称，鉴定意见中还存在无法评价的内容无法出具维修方案的事项，其司所需花费的维修费用远不止现已产生的维修费。3.云恒公司于2019年8月9日、同年8月30日、同年9月6日、同年9月30日各向茹翔公司法定代表人翁某,4账户转账支付10万元，共计40万元工程款的转账凭证。4.茹翔公司营业执照一份，其中载明翁某,4是该公司的法定代表人。云恒公司称，其司是将40万元装修款直接汇至茹翔公司法定代表人翁某,4的个人账户的。5.申请证人翁某,4出庭作证，翁某,4称，其确实对云恒公司涉案厂房的装修工程进行了维修。经质证，壹品原舍公司称，建设工程存在质量问题应在施工方拒绝维修后才可找他人维修，而云恒公司从未通知其司维修。需要更换的大理石饰面板面积无法达到55平方米，鉴定意见中并未明确墙面存在空鼓问题，墙面不存在质量问题无需重做。对于茹翔公司预算报价书中所载的使用了12000平方米的外墙涂料，更是超出了东方华星鉴定公司核算的工程量。因茹翔公司正为云恒公司的涉案厂房做室内装修，故其认为云恒公司提供的40万元发票及付款系其支付的厂房室内装修款，与厂房装修工程维修费用无关。壹品原舍公司为证明其主张，还提供了其于2018年10月10日签订的装修劳务分包合同，约定尤建国承包云恒公司厂房装修工程，工程款110万元。其称，其将案涉工程劳务分包给案外人尤建国，劳务部分成本已为110万元，其认为鉴定意见的价格明显偏低。云恒公司对该证据不予认可。一审法院认为，云恒公司与壹品原舍公司各自的工作人员于2019年1月18日签订的《关于付款方式的补充协议》仅是对于合同总价款及付款方式的补充协议，壹品原舍公司并未提供证据证明其已向云恒公司提出竣工验收申请，并经云恒公司验收合格，故壹品原舍公司所作上述补充协议系双方就已完成工程的结算文件的辩称，一审法院不予采纳。该最终补充协议实际系双方在减少所有因未获得相关部门批准的玻璃幕墙及相关搭建工程后对工程价款的变更协议，故结合上述补充协议，云恒公司与壹品原舍公司之间的厂房装修工程合同书最终仅系对于涉案厂房装修的工程合同，该合同书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自身义务。根据双方当事人签订的《厂房装修工程施工合同》，壹品原舍公司已经完成的工程质量不合格，并拒绝或不能修复的，拒绝或拖延遵照云恒公司要求的指令整改有缺陷的工程，云恒公司可解除合同。云恒公司已于2019年3月5日向壹品原舍公司寄送通知函，表示壹品原舍公司还有原顶面修补、原墙面铲除、腻子批刮等多项施工工艺未完成并要求壹品原舍公司在收到函件后3日内进场重新施工。根据东南建设鉴定公司及东方华星公司作出的鉴定意见，壹品原舍公司确存在绝大部分的屋顶面修补工程及原墙面铲除等工程未予施工，上述项目亦是壹品原舍公司的主要施工项目，但壹品原舍公司在收到云恒公司寄送的整改通知函后并未进场整改、修复，故云恒公司有权按照合同约定解除双方之间签订的《厂房装修工程施工合同》。云恒公司主张解除合同的，合同自通知到达对方时解除，云恒公司已向壹品原舍公司寄送《解除合同通知函》，而壹品原舍公司已于2019年3月12日收到该函件，故云恒公司与壹品原舍公司之间的《厂房装修工程施工合同》于2019年3月12日解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。未获得相关部门批准的包括玻璃幕墙在内的搭建部分，亦应按照双方2019年1月18日的约定在鉴定部门评估后支付相应的工程款。就涉案厂房已完工装修工程的工程造价，一审法院已委托相应鉴定机构进行鉴定，一审法院就鉴定机构作出的鉴定意见及云恒公司、壹品原舍公司的相关异议认定如下：1.东南建设鉴定公司作为工程质量鉴定部门已明确，2幢、3幢和5幢厂房外墙面未铲除原墙面涂料和腻子层，而东方华星公司作为工程造价鉴定部门在现场无法判断具体铲除工程量的情况下，仍核算2幢、3幢和5幢厂房存在原墙面铲除工程并核算工程价款25040.89元，于法不合，该部分金额应在总工程价款中扣除。2.云恒公司与壹品原舍公司签订的项目清单中约定停车位工程中的基层混凝土现浇基层项目主材应为8-10厘米的水泥砂浆，但按照东南建设鉴定公司的鉴定意见，停车位工程未见“混凝土现浇基层”或“水泥砂浆”，而东方华星公司又表示停车位工程现场地面实际为厚度8-10厘米的黄砂垫层，核定该基层混凝土现浇基层项目工程造价为20768.3元。经东南建设鉴定公司鉴定停车位现场并无“混凝土现浇基层”或“水泥砂浆”，但现场又确有8-10厘米的黄砂垫层，故一审法院酌定基层混凝土现浇基层项目工程款为10384元。云恒公司自己提供的照片中体现停车位现场原已搭建车棚，东方华星公司核定车棚搭建工程造价14314元，一审法院对该项目造价予以认定，应计入工程款。3.项目清单上女儿墙的所有费用为45000元，而鉴定部门现场核定的上述女儿墙费用为3500元左右，而鉴定意见中仍核定女儿墙的费用为45000元，该费用畸高于实际造价，壹品原舍公司以系包干价应按项结算，于法不合，一审法院酌定该女儿墙的费用为7000元。4.云恒公司并无证据证明壹品原舍公司未用防坠网施工，故一审法院对鉴定意见中的外墙施工吊网工程费用予以认定。5.云恒公司与壹品原舍公司签订的《关于付款方式的补充协议》明确2019年前的未获审批搭建部分找第三方评估后，支付合理的工程款。虽厂房后侧餐厅土建基础、接建部分基础和立柱已被拆除，但应是壹品原舍公司按云恒公司要求进行搭建，故该合同外搭建部分造价139731.68元一审法院予以认定，应计入工程价款。综上考虑下浮比例，一审法院核定工程价款为1287000.6元+玻璃房价款45294.12元+其余搭建部分139731.68=1472025.7元，因云恒公司已向壹品原舍公司支付140万元，而壹品原舍公司亦存在主要工程即楼顶面防水工程和外墙涂料工程漏减项，故云恒公司无需向云恒公司支付延期付款逾期利息，仅需支付剩余工程款72025.7元。云恒公司曾要求壹品原舍公司完成未完工的施工工艺，壹品原舍公司并未到场，现经鉴定机构鉴定《厂房装修工程施工合同》项下工程确存在质量问题，而壹品原舍公司亦不同意按鉴定机构作出的鉴定意见申请维修费用鉴定，云恒公司已委托第三方进行维修，可向壹品原舍公司主张解除合同违约金。一审法院参照云恒公司提供的维修费凭证、发票及鉴定机构作出的维修方案、上述维修项目所对应的双方《厂房装修工程施工合同》项目清单中所列价格，酌定壹品原舍公司向云恒公司支付违约金37万元。云恒公司申请鉴定所垫付质量鉴定费75000元、工程造价鉴定费37000元，一审法院酌定由云恒公司承担18500元，由壹品原舍公司承担93500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，一审法院判决：一、苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州云恒服装科技有限公司违约金370000元、鉴定费93500元；二、苏州云恒服装科技有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司剩余工程款72025.7元；三、驳回苏州云恒服装科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费收取14905元、财产保全费5000元，合计19905元，由苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司负担13253元，苏州云恒服装科技有限公司负担6652元；反诉案件受理费8790元，由苏州云恒服装科技有限公司负担800元，苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司负担7990元。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。二审中，壹品原舍公司向本院提交苏州云恒服装科技有限公司改造工程项目清单复印件一份，该清单是云恒公司的员工张振华2019年2月15日发在云恒装修的微信聊天群里的，张振华称该份清单标红部分系案外评估公司标记出的未完工的工程量，言外之意云恒公司对没有标红部分的工程量是认可的。拟证明双方对原顶面修补、外墙施工吊网、原墙面铲除、局部挂钢丝网、腻子批刮、基层混凝土现浇基层、遮阳布、景观移除、右侧混凝土路面浇筑以外的工程量是没有异议的，但东方华星公司在鉴定报告中对双方没有异议的工程量存在漏算，导致东方华星公司出具的鉴定造价仅就上述项目便短少20万元左右。云恒公司质证认为，该表格的真实性需庭后核实，但其认可张振华曾向壹品原舍公司发送过名为《云恒集团项目造价书-无单价》的表格，且明确标红色的部分是没有完工的工程量。对证明目的不予认可，从表格中可以看出该表格的发送仅是告知壹品原舍公司存在没有完工的工程，并不足以证明云恒公司认可其他各项施工的工程量，且客观上造价鉴定公司鉴定时已经就所有施工项目的工程量进行了现场的测量，符合鉴定规范要求。鉴定结论作出后，一审法院也组织双方就鉴定结论进行了充分的质证，当时壹品原舍公司并未提出以上意见。本院认为，上述改造工程项目清单不足以证明云恒公司认可其他各项施工的工程量，东方华兴公司已就所有施工项目的工程量进行了鉴定，鉴定程序并无不当之处，对壹品原舍公司提交的证据，本院不予认定。本院认为，壹品原舍公司与云恒公司签订的《厂房装修施工合同》、《厂房装修工程补充协议》，名为厂房装修工程，但从工程内容来看，包含楼顶面防水工程、外墙涂料工程、新建工程等，属于建设工程的范围，故该合同实为建设工程施工合同。壹品原舍公司不具备建设工程施工资质，故双方之间的合同应认定为无效。一审中经鉴定，壹品原舍公司施工的工程存在质量问题，但云恒公司委托第三人进行了维修并投入使用，可视为工程已经竣工验收合格，发包人应参照合同约定支付相应的工程价款。壹品原舍公司上诉主张双方2019年1月18日签订的《关于付款方式的补充协议》属于工程结算文件，本院认为，该协议实际系对工程价款以及付款方式的变更，未涉及结算事宜，壹品原舍公司主张该协议系为工程结算文件，本案不应再对工程造价进行鉴定，缺乏依据，本院不予支持。涉案《厂房装修施工合同》虽为固定总价合同，但工程项目清单以及改造工程项目清单属于《厂房装修施工合同》的组成部分，壹品原舍公司主张上述清单中的工程量不具备合同约束力，缺乏依据。壹品原舍公司施工的涉案工程经鉴定存在质量问题，且其公司在收到云恒公司寄送的整改通知函后并未进场整改、修复，是导致本次纠纷的主要原因。一审判决参照合同、补充协议、项目清单约定的价款确定和调整方式考虑下浮比例认定涉案工程价款金额，并无不当。壹品原舍公司上诉主张鉴定报告存在计量和计价错误，本院认为，东方华星公司接受一审法院委托作出的《工程造价咨询报告书》，因鉴定机构和鉴定人员均具备相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论亦属客观、明确，一审法院采信其证明效力，并无不当。关于壹品原舍公司上诉提出的窝工和备料损失，其一审中并未提出该项诉讼请求，且未提供证据予以证明，本院不予支持。因本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。虽然本案中云恒公司基于合同有效主张解除合同违约金，没有变更诉讼请求为要求支付维修费用，但为减少当事人诉累，本案中宜对维修费用一并处理。一审中，壹品原舍公司不同意申请维修费用鉴定，云恒公司已委托第三人进行了维修。根据云恒公司提供的维修费凭证、发票、鉴定机构作出的维修方案，合同项目清单中所列价格等，本院酌定壹品原舍公司应承担的维修费用为37万元。云恒公司申请鉴定所垫付的质量鉴定费75000元、工程造价鉴定费37000元，本院酌定云恒公司承担18500元，壹品原舍公司承担93500元。一审认定合同效力有误，判决壹品原舍公司支付违约金不当，本院予以纠正。综上，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、维持苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初2706号民事判决主文第二项、第四项；二、撤销苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初2706号民事判决主文第一项、第三项；三、苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州云恒服装科技有限公司维修费370000元、鉴定费93500元；四、驳回苏州云恒服装科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14905元、财产保全费5000元，合计19905元，由苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司负担13253元，苏州云恒服装科技有限公司负担6652元；反诉案件受理费8790元，由苏州云恒服装科技有限公司负担800元，苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司负担7990元。二审案件受理费23695元，由苏州壹品原舍装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二一年一月十九日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。