福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽05刑终18号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈春生，男，1972年4月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省厦门市翔安区，现住福建省泉州市鲤城区。曾因犯抢劫罪于1997年2月25日被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2005年4月2日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月11日被抓获，2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月17日被晋江市公安局变更为取保候审，2020年7月3日又被晋江市公安局刑事拘留，2020年7月4日、8月28日分别被晋江公安局、晋江市人民检察院监视居住，2020年9月17日被晋江市人民法院取保候审，2020年10月27日经晋江市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈春生犯诈骗罪一案，于2020年10月29日作出（2020）闽0582刑初1513号刑事判决。原审被告人陈春生不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年12月5日，被告人陈春生伙同苏文松（已判决）、“老纪”、“陈总”（均另案处理）在晋江市××街道××室，相互勾结，串通设置虚假赌局，诱使被害人熊某、危某参与合作以千术诈赌，并撺掇熊某坐庄玩“骰宝”与“陈总”对赌，后由“陈总”在赌博中采用先输后赢的方法，分别骗取熊某69999元、危某50000元，后共同分赃，其中被告人陈春生分得赃款40000元。期间，被告人陈春生主要负责物色被骗对象、怂恿熊某、危某入伙参赌等，苏文松及“老纪”、“陈总”负责则按各自扮演的角色参赌或做局。 2014年12月11日，被告人陈春生被抓归案，后于2015年1月17日被晋江市公安局变更为取保候审一年。2020年7月3日，被告人陈春生经公安机关电话通知自行到晋江市公安局梅岭派出所配合调查。案发后，被告人陈春生先后于2015年1月12日、2016年2月2日退给被害人熊某、危某违法所得款项分别为45000元、30000元，上述款项已被本院已生效的（2020）闽0582刑初446号刑事判决书的第二判项中确定追缴没收；2020年7月19日，被告人陈春生再分别退给被害人熊某、危某各人民币10000元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获和破案经过报告、相关强制措施法律文书、晋江市人民检察院不批准逮捕决定书、晋江市公安局退还保证金决定书及凭证、工作说明等，刑事判决书、违法犯罪记录查询情况说明、罪犯档案资料、户籍证明材料，银行交易明细、取款凭条，接受证据材料清单、收条、调解协议、微信聊天记录截图等，被害人熊某的陈述、辨认笔录及照片，被害人危某的陈述、辨认笔录及照片，同案犯苏文松审判前的供述，被告人陈春生的供述及辨认笔录、说明及照片。 原审法院认为，被告人陈春生的行为已构成诈骗罪；被告人陈春生有犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人陈春生因涉嫌本案被警方抓获并讯问，后因事实不清、证据不足被变更为取保候审，且在强制措施期满后的较长时间内，相关司法机关对本案未再采取任何强制措施或作出任何处理意见，但在时隔四年多，被告人陈春生经警方通知主动到晋江市公安局梅岭派出所接受调查并如实供述罪行，其后续行为符合自动投案的立法本意，依法可视为自首；被告人陈春生有自首情节，且自愿认罪，主动退出部分赃款，依法可从轻或减轻处罚；被告人陈春生于2020年7月19日再将部分违法所得款项分别退给被害人熊某、危某各人民币10000元，因上述款项也均源于被害人用作赌博违法犯罪活动的款项，属于赌资范畴，依法应予追缴没收。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈春生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元；二、被告人陈春生退给被害人熊某、危某的违法所得款项各人民币10000元，应予追缴没收；三、继续追缴被告人陈春生及同案犯苏文松等人的违法所得人民币24999元，上缴国库。 上诉人陈春生提出，其在接到公安机关电话通知后，到派出所配合调查，是自首，积极退赃，认罪认罚，检察机关的量刑建议应予采纳，与同案犯苏文松相比较，其量刑偏重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人陈春生在2014年12月5日伙同苏文松等人，在晋江市××街道××室，串通设置虚假赌局，诱使被害人熊某、危某参与合作以千术诈赌，骗取熊某69999元、危某50000元；2014年12月11日，陈春生被抓归案，后于2015年1月17日被取保候审一年，2020年7月3日，陈春生经公安机关电话通知自行到晋江市公安局梅岭派出所配合调查；案发后，陈春生先后退给被害人熊某、危某违法所得款项分别为55000元、40000元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈春生以非法占有为目的，伙同他人合谋采用虚构事实，隐瞒真相的方法，设置圈套诱骗被害人参赌，并以欺诈手段控制赌局，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人陈春生有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人陈春生经电话通知后到晋江市公安局梅岭派出所接受调查并如实供述罪行，依法可视为自首。上诉人陈春生有自首情节，自愿认罪，退出部分赃款，依法予以减轻处罚。上诉人陈春生于2020年7月19日退出违法所得款项给被害人熊某、危某各人民币10000元，因上述款项系被害人用于参与赌博违法犯罪活动的款项，属于赌资范畴，依法应予追缴没收。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人陈春生做出的量刑偏重，应予纠正。上诉人陈春生提出从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十条第一款第四项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初1513号刑事判决第二项、第三项。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初1513号刑事判决第一项，即被告人陈春生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元。 三、上诉人陈春生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月27日起至2022年9月16日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  黄仲谋 审判员  曾泽龙 二〇二一年一月二十七日 书记员  谢少玲 附：本案适用法律和司法解释的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第十条行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴： （一）对方明知是诈骗财物而收取的； （二）对方无偿取得诈骗财物的； （三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的； （四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。 他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。