安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终413号 上诉人（原审被告）：吴颂，男，1967年9月7日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王会英，女，1965年11月1日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人吴颂因与被上诉人王会英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1322民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴颂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王会英诉讼请求；一、二审诉讼费用由王会英承担。事实与理由：1.其安排郑奎芝、陈建影装车，一审认定其安排王会英装车错误。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的雇员受到伤害的雇主无过错归责原则已被侵权责任法改为过错原则，一审引用人身损害赔偿司法解释判决其承担责任错误。3.案涉事故发生主要原因为胡长欢和王会英，其对损害发生无任何过错，不应承担责任。因胡长欢与王会英行为违反了《道路交通安全法》及《道路交通安全法实施条例》关于客货不能混装的法律规定，且司机在客货混装情况下下倒车，导致王会英受伤，应承担赔偿责任。王会英在没有得到其明确指示要求装货情况下，明知客货混装属违法情形，且在司机提示情形下受伤，王会英自身存在过错。4.侵权人已垫付了医疗费22000元，该款项应予扣除。5.一审准予王会英撤回对胡长欢起诉，程序违法导致事实认定不清，胡长欢参与诉讼才能查明案件事实。 王会英辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当维持。1.一审准许王会英撤回对胡长欢的起诉是王会英作为原告的诉讼权利，并不违反法律规定。王会英撤回对胡长欢的起诉不必然导致事实不清、过错程度难以区分的问题。吴颂在一审中可以申请胡长欢出庭作证以便查明事实，且胡长欢非必须参加诉讼当事人，一审程序合法。2.无论吴颂与胡长欢之间是否存在运输合同关系，王会英是为吴颂提供劳务，在提供劳务时受到损害，王会英选择雇主承担责任，有事实和法律依据，运输合同关系是否存在与王会英选择谁赔偿没有关系。3.胡长欢在王会英住院期间垫付的医疗费用，并非是王会英选择了侵权赔偿责任，对于22000元的垫付费用是另外一种法律关系，不能认定是王会英选择了侵权赔偿责任，也不能从提供劳务者受害责任纠纷中扣除款项，该垫付款是否返还是胡长欢与王会英之间的问题，与吴颂无关。 王会英向一审法院提出诉讼请求：依法判令吴颂、胡长欢赔偿其医疗费66226.4元、误工费13569.6元（113.08元/天×120天）、护理费11113.2元（123.48元/天×90天）、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）、残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费480元（20元/天×24天）、鉴定费1700元、残疾辅助器具费1400元，合计177089.2元。 一审法院认定事实：吴颂在萧县承包土地种植胡萝卜，期间雇佣王会英等从事拔胡萝卜等工作。2019年11月12日，吴颂与胡长欢达成货物运输协议，由胡长欢运送吴颂承包土地种植的胡萝卜至萧县东关咸菜厂。2019年11月13日上午，吴颂安排雇员装运胡萝卜，并提醒大家注意安全，而后离开装车现场。王会英等在车上装胡萝卜时，胡长欢告知车上人员要移动车辆，在胡长欢倒车时，王会英在车上被闪倒腿别在了车厢上，造成王会英左膝关节部位受伤。王会英受伤后，由吴颂等护送至萧县人民医院检查，吴颂支付预交金339元；当日上午王会英转入徐州仁慈医院，吴颂支付救护车费500元；王会英在徐州仁慈医院住院治疗14天，于2019年11月27日出院，支付医疗费21975.22元。2020年3月4日王会英再次入徐州仁慈医院住院治疗10天，2020年3月14日出院，支付医疗费44251.18元。王会英出院后，其伤经安徽为民司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王会英左膝部损伤构成《人体伤残标准》十级伤残；误工期120天，护理期90天，营养期60天；王会英支付鉴定费1700元。吴颂、胡长欢对上述鉴定意见持有异议，胡长欢申请对王会英的伤残程度重新鉴定，安徽永泰司法鉴定所受本院委托对王会英的伤残程度进行了重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王会英左膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后遗有左膝关节功能障碍的伤残程度为十级伤残；胡长欢支付鉴定费1000元。一审法院审理过程中，王会英选择雇员受害责任纠纷，由雇主吴颂进行赔偿，同时申请撤回了对胡长欢的起诉。王会英伤后住院治疗期间，胡长欢直接给付王会英方10000元，另通过微信转账方式给付王会英12000元，合计22000元。 一审法院认为，王会英受雇于吴颂并为吴颂提供劳务，双方之间形成了个人劳务关系。吴颂作为王会英的雇主，对王会英的活动负有监督管理职能。王会英在从事吴颂安排的雇佣劳动中因安全生产事故导致人身受到伤害，作为接受劳务一方的吴颂应承担赔偿责任。王会英在雇佣劳动过程中，在吴颂提醒注意安全和胡长欢告知要移动车辆的情况下，对自己可能产生的危险未尽到必要的安全注意义务，对损害的发生亦存在一定的过错，应承担相应的过错责任。综合上述因素，一审酌定吴颂对王会英的各项损失承担70％的赔偿责任，王会英自负30％的责任。王会英主张交通费480元，虽无票据佐证，但鉴于王会英住院期间必然产生交通费用，结合王会英的就医地点和住院天数，酌定交通费为480元；王会英诉求的残疾辅助器具费1400元，属重复计算，不予支持。吴颂辩称在徐州仁慈医院为王会英缴纳押金2000元，无证据佐证，不予采信；吴颂在萧县人民医院支付的预交金339元、救护车费500元均不在王会英的诉求范围，不予处理。 王会英因本次事故造成的合理损失为：医疗费64826.40元、支具费1400元、误工费13569.60元（113.08元/天×120天）、护理费11113.20元（123.48元/天×90天）、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）、残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费480元（20元/天×24天）、鉴定费1700元，合计175689.20元。吴颂承担70%的赔偿责任，即122982.44元（175689.20元×70%），王会英自行负担30%的责任，即52706.76元（175689.20元×30%）。 综上，王会英的诉讼请求，部分成立，依法部分予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吴颂于判决生效之日起十五日内赔偿王会英各项损失122982.44元；二、驳回王会英的其他诉讼请求。案件受理费3842元，减半收取1921元，由王会英负担587元，吴颂负担1334元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第九条第二款规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。吴颂对雇佣王会英等从事拔胡萝卜等工作并支付报酬事实无异议，但上诉认为其并未安排王会英上车装萝卜。审理认为，即使未经吴颂指示，王会英除拔胡萝卜之外，其上车装运萝卜是履行与职务有关劳务活动，受益人系吴颂，故一审法院认定王会英与吴颂之间存在雇佣关系，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不当。 本案中，王会英原以吴颂、胡长欢为共同被告，起诉要求两人共同赔偿，在一审审理过程中，王会英选择雇员受害责任纠纷，要求由雇主吴颂进行赔偿，同时申请撤回对胡长欢的起诉。审理认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任的法律规定，王会英对于要求谁来承担赔偿责任拥有选择权，王会英申请撤回对胡长欢的起诉，系对其自身权利的处分；另，胡长欢一审中原作为被告出庭参与庭审，并应诉答辩、接受法庭询问，因此并不存在撤回对胡长欢起诉，导致事实无法查清问题。对吴颂关于一审准予王会英撤回对胡长欢起诉，程序违法的上诉主张，不予采信。 另，侵权责任损害赔偿原则主要采取损失填补原则,即有损害才有赔偿,实际损害是多少,赔偿就赔付多少。本案已确认王会英的损失数额为175689.20元，一审判决王会英自担52706.76元，吴颂赔偿122982.44元，加上案外人胡长欢支付王会英22000元，王会英应得的赔偿数额已超过其实际损失，有悖损失填补原则，故该22000元应予以扣除。综上，吴颂应承担的赔偿数额为100982.44元（122982.44元-22000元）。 综上，吴颂的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更安徽省砀山县人民法院（2020）皖1322民初5295号民事判决第一项为“吴颂于本判决生效之日起十五日内赔偿王会英各项损失100982.44元”； 二、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1322民初5295号民事判决第二项； 三、驳回王会英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3842元，减半收取1921元，由王会英负担587元，吴颂负担1334元。二审案件受理费2760元，由王会英负担2320元，吴颂负担440元 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  曹 志 审判员  刘 柳 二〇二一年一月二十九日 法官助理王志 书记员蔡玲 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条第二款“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。