湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0602民初6164号 原告：廖志祥，男，1972年6月13日出生，汉族，华容县人，住岳阳市岳阳楼区。 被告：刘跃进，男，1973年5月8日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。 被告：陈杰，男，1986年5月5日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。 被告：虢正林，男，1978年9月30日出生，汉族，华容县人，住华容县。 三被告共同委托诉讼代理人：唐健，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。 第三人：曾文保，男，汉族，1966年9月13日出生，住湖南省郴州市北湖区。 原告廖志祥诉被告刘跃进、陈杰、虢正林，第三人曾文保合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及三被告的委托诉讼代理人唐健、第三人曾文保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖志祥向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告退还原告股本金5万元；2、请求判令被告支付原告自2018年2月12日至2019年6月9日营业款收入分配款28.225万元；3、请求判令被告支付原告分红款共计19.1136万元；4、请求判令被告支付原告青岛啤酒分红款2.5万元；5、请求判令被告支付原告门面租金0.5万元；6、请求判令被告支付原告合同违约金10万元；7、乙方判令被告承担本案诉讼费等费用。在庭审过程中，原告撤回第一、二项诉讼请求，同时要求被告对虚列的4.5万元防水工程装修费按比例退还0.9万元给原告。事实与理由：原告与刘跃进2016年9月19日成立郴州市北湖区彭厨餐厅签订了《股东入股合作协议书》，原告应投资64万元（占股20%），实际支付69万元给刘跃进用于餐厅筹备装修。合伙期间，刘跃进虚报开支，拖欠原告分红款、营业款、啤酒进场费分红款等款项；并私自将餐厅办理注销手续，以被告陈杰名义注册成立“郴州市北湖区彭厨餐厅”。经原告多次催收欠款未果。被告虢正林系刘跃进的亲属，参与了餐厅运营管理，挪用侵占营业款。 被告刘跃进辩称，1、原告要求退还的5万元股本金，与事实情况不符，原被告双方签订的入股合作协议书虽然约定了投资总额为320万元，但实际店面开办的投资金额为384万余元，该5万元的额外追加投资款项，是作为原始的股本金投入，不存在退还的问题。2、原告要求支付的2018年2月12日至2019年6月9日的营业收入分配款，该主张缺乏事实法律依据，与事实情况不符。其主张的款项用途为营业收入分配款，原告作为合伙人，其权利因当是合伙利润的分配权，营业收入不应该纳入分配范围。3、原告要求被告支付的分红在庭审调查结束后再详细阐述。4、啤酒进场费分红款和门面租金在庭审调查完毕后辩论中详细阐述。5、合伙店铺经营期间，被告不存在违反合同约定的情形，不应该支付违约金。被告变更经营者为陈杰，是因为被告刘跃进本人涉及过多的经济纠纷，避免给店面带来影响，才变更了经营者，只是名义上的变更，并没有对门面经营造成实际的影响。故刘跃进和虢正林不存在违约的情形。6、从本案的诉求来看，若本案的案由是个人合伙协议纠纷，那么虢正林和陈杰不是本案的适格被告，不是合伙协议中的合伙人员。 被告虢正林的辩论意见为，同意被告刘跃进的上述意见。同时认为，虢正林没有参与廖志祥的合伙，只是与刘跃进有合同关系。虢正林作为出纳，没有与廖志祥发生经济往来，经营利润分配表记载的廖志祥的分红款应当由刘跃进支付。 陈杰辩称，和刘跃进的答辩意见一致，陈杰和刘跃进之间仅仅只是挂名了经营者，没有实际参与店面经营，也没有分红或者管理权限。 为证实其主张，原告提交了如下证据：1、股东入股合作协议书及收据（拟证明1、原被告双方存在真实有效的入股合同关系且是双方真实意思表示，2、合同对股份比例、职责、分红时间、违约责任等进行了明确的约定）；2、郴州彭厨股东补充协议书（拟证明补充协议对被告承担的债务、日营业款分配、应付货款等进行了明确的约定，明确财务部由原告负责）；3、原告的分红款未支付到位统计表（拟证明财务报表明确了各股东的分红金额数量。未支付给原告的分红金额月份的相关财务报表）；4、欠条（拟证明被告欠原告的青岛啤酒入场费分红及租金退还）；5、收款收据、前期费用明细表各一份（拟证明门面房屋防水工程由房东负责和实际费用，被告虚列筹备装修费成本）；6、彭厨郴州店的工商信息，拟证明被告擅自注销和注册事实。被告对证据1、2、4、6的真实性、合法性没有异议；本院予以采信。被告对证据3、5的三性均有异议：“该利润分配表属于彭厨店面的经营账目，必须要其他的股东签字认可才能入账，原告提供的分配表和附件大部分是自行打印，只有部分有财务人员签字，不符合财务入账条件，对真实性提出异议。原告本人在2019年9月份收取了店铺9月份的所有经营款，是原告个人取走，对于当月的具体账目被告都不清楚，该款项应当从原告的分红款中扣除”；2019年4月份之前的分红利润表和未付部分属实，2019年4月份之后的利润表的计算和财务账目并没有达成一致意见。而且之前分红的时候有30万元的2018年上本年门面租金没有扣除成本。被告对2019年4月份之前的分红利润表和未付部分没有异议，对该部分内容本院予以采信。被告对证据5的质证意见为“证据5只是复印件，且只能证明房东进行了防水的投入，并不能否认被告对门面的防水进行了二次的投入，门面的防水并不是一劳永逸的。被告没有虚列门面的投入。前期费用明细表的内容是真实合法有效的。有会计签字并盖章，但是关于前期费用问题原被告在2017年6月11日出具收据之后，应当双方关于前期费用问题协商达成了一致意见，确定了投资额度。所以该份证据只能就前期投入问题产生过争议，但在2017年6月11日对前期投入进行了解决。”前期费用明细载明防水费用45000元并由财务人员段星磊（在2019年4月份之前的分红利润表和未付部分中已经载明其身份）签字加盖“郴州市彭厨餐厅”印章，被告主张为复印件，但餐厅筹备人刘跃进未提交原件及实际发生防水费用的合同、转账凭证等资料，应当承担举证不能的责任，故对相关内容予以采信。原告提交的李老板（原告主张为房东）支付案外人黄金虎13000元的防水工钱收条，能够引起合伙人的合理怀疑，但该证据系复印件，本院不予采信。 被告刘跃进提交了如下证据：段星磊出具的证明一份（拟证明会计资料已经移交给了杨柳），入股协议书（拟证明店铺开业时的前期总投入为386万元。曹芙琳系刘跃进名下的隐名股东），前期开业投入计算表，（拟证明前期开业的投入386万元，并且对防水工程支付了45000元），微信聊天记录，（拟证明截止2019年4月9日，彭厨所欠原告的分红总计金额为115000元，与本案原告所主张的19万元存在出入。根据原告所提供的利润分红表，其中2017年1、2、3月份的分红款具显示为未支付，但实际该部分分红款用于抵扣了开业期间的额外成本投入），收条二张（拟证明被告刘跃进实际交付了2016年7月1日至2016年12月31日的门面租金共计30万元），以上证据原告和其他当事人未对真实性提出异议，能够证明本案事实，予以采信，对其证明目的本院再依法认定。原告提交了一份2016年12月至2017年1月31日的店铺经营账目（该账目上面体现出来店铺的租金成本是从2017年1月份开始计算，并未与刘跃进所缴纳的租金存在重复入账的情况。故刘跃进不应当退还2016年12月份的5万元房屋租金），原告以未经签字为由不予认可，且该证据不足以证明代证事实，与刘跃进在第一次庭审中陈述的事实（已经退回原告1万元）矛盾，不予采信。 根据本院采信的证据和庭审调查的情况，本院认定如下事实： 一、合伙协议。原告廖志祥从事餐饮并在岳阳建新农场承包土地种菜，和被告刘跃进的妹夫是二十多年的朋友。2016年9月9日，原告（乙方）与被告刘跃进（甲方）签订《股东入股合作协议书》，约定共同投资彭厨（郴州店），甲方出资256万元占股80%，为经营店总经理，负责日常运营和管理；乙方出资64万元占股20%，担任总监；经营店成立前由临时账户统一收支，经营店成立后，资金由经营店账户统一收支，财务统一交由双方共同聘任的财务人员处理，账目应做到日清月结；任一方违反本协议约定使经营店利益遭受损失的，需向经营店承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10万元。2017年8月10日，原告和刘跃进、案外人曾文保三名合伙人签订《郴州彭厨股东补充协议书》，约定从2016年12月8日开始止2017年7月31日的股东利润分红额由刘跃进负责承担；刘跃进占股65%，廖志祥占股20%，曾文保占股15%；财务部由廖志祥负责管理，财务报表必须经股东签字确认无误后入账。 二、协议的履行。刘跃进2016年9月13日登记设立“郴州市北湖区彭厨餐厅”，经营者刘跃进，经营场所郴州市北湖区北湖路1号；后该店于2018年12月17日注销。刘跃进与2018年12月19人登记设立“郴州市北湖区彭厨餐厅”（经营者陈杰，经营场所郴州市北湖区北湖路1号）。2017年2月16日，被告刘跃进经手的前期费用明细载明防水费用45000元，但被告没有提交发生该费用的合同、实际支付的证据。原告依约交付合伙款后，刘跃进2017年6月11日向原告出具收据：“今收到廖志祥现金69万元整（彭厨股金）”。刘跃进在现场负责彭厨（郴州店）的经营管理，并控制门店资金；虢正林作为刘跃进名下的隐名股东，在合伙的彭厨（郴州店）负责采购和出纳；原告负责财务监督，2017年7月31日开始直接控制财务账，一直控制至今。陈杰在刘跃进其他的夜宵店子负责。 原告提交了彭厨（郴州店）经营利润分配表。三被告没有在彭厨（郴州店）经营利润分配表上签字，但认可该表截至2019年4月的如下内容：2016年12月8日至2017年1月30日，彭厨（郴州店）产生现金利润161.3879万元，给原告分红32.2775万元，刘跃进欠付分红款9.8952万元；2018年彭厨（郴州店）产生利润150.7011万元，给原告分红30.1402万元，虢正林欠付原告分红5.2810万元；2019年1-4月份，彭厨（郴州店）产生利润28.6867万元，向原告支付分红6.7355万元，虢正林欠付原告分红3.9373万元。以上经营利润分配表，主要由会计杨柳负责制作；2017年的5、6、7、8、9、10月份6个月的应付给原告的利润为12.9416万元，2018年的5、6、7、8、9、10月份6个月的应付给原告的利润为17.4388万元，2017年、2018年该6个月同期应付给原告的利润平均为15.1902万元。三被告不认可经营利润分配表的如下内容（2019年5、6月份，虢正林分别支付原告利润2.2292万元、2.0753万元；2019年7月虢正林欠付原告分红款1.9894万元；2019年8月虢正林欠付原告分红款2.2825万元；2019年9月虢正林欠付原告分红款0.6612万元；2019年10月虢正林欠付原告分红款3.8561万元）；2019年5、6、7、8、9、10月份6个月的应付给原告的利润为13.0937万元，三被告不认可上述2019年5月至10月的数据，理由是三被告没有签字，但三被告未在本院指定期间提出不签字的异议依据。以上经营利润分配表，截至2017年3月由会计段星磊作为会计作出，此后至2019年10月由会计杨柳作为会计作出。上述经营利润分配表载明，2017年店面9月份现金利润8.3226万元，2018年店面9月份现金利润12.5959万元。虢正林主张2019年10月份付给了廖志祥14353.6元分红，原告认可。 因刘跃进拖延结算支付分红款，原告2019年9月份未经刘跃进同意，到现场坐店收取营业款。原告主张，在2019年9月份原告总共在门面收取的营业额为80.6858万元，其经手实际支出的经营成本68.1160万元，余额12.5698万元在原告手上。该12.5698万元原告同意抵分红款。原告提交了“2019年9月份彭厨郴州店财务报表分析说明”，以证明其主张。 当事人均认可2018年下半年门店尚有30万元门店租金应当从分红款中支付，但要求按照补充协议，分红（不扣除该部分成本）后由合伙人直接支付给房东，不能交给刘跃进。虢正林主张，该30万元租金已经由其经办交纳了20万元，余款10万元从他的财务往来中扣出来了，但还没有支付。 另查明，第三人曾文保提交了“关于廖志祥与刘跃进等合同纠纷的情况说明”：“本人与廖志祥、刘跃进合伙成立经营郴州市北湖区彭厨餐厅，现股东廖志祥因合同纠纷向岳阳楼区人民法院起诉股东刘跃进、隐性股东虢正林，法人（经营者）陈杰，我作为本案的第三人，对原告廖志祥的诉讼请求、事实理由及相关证据均清楚无异议，并支持原告的合法权益特此说明”。庭审过程中，曾文保对虢正林是否是合伙人不能确定（原告也在第二次庭审中述称，合伙协议没有体现，我们根本不清楚）。 原告主张合伙人共有12.5万元啤酒进场费可以分红，被告认可有进场费，但数目要核实。本院要求被告刘跃进在三个工作日内提供证明证明啤酒进场费的情况，做了防水工程和支付防水工程款的事实，被告需要三个工作日提供证据予以证明；否则承担举证责任；刘跃进未在指定期间举证。 原告主张因为当时刘跃进开始以要预先支付租金，所有从原告的分红中扣了1万元租金，后该租金没有由刘跃进支付，刘跃进已经退了5000元，还剩余5000元；刘跃进主张，该1万元已经全部退还了。 本院认为：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，原告廖志祥和被告刘跃进、第三人曾文保分别在合伙协议和补充协议上签字，应当认定廖志祥、刘跃进、曾文保为合伙人。被告虢正林没有与廖志祥、曾文保合伙的意思表示，原告和曾文保都不能明确虢正林的合伙人双方，故不能认定为本合伙组织合伙人。刘跃进在现场管理合伙店面并控制资金，应当将分红款项支付给原告。原告根据会计资料主张2019年5、6、7、8、9、10月份6个月的应付给原告的利润为13.0937万元（2019年5、6月份已经分别支付2.2292万元、2.0753万元），该数据比前两年同期平均利润少2万元左右，曾文保无异议;刘跃进提出异议的理由是刘跃进没有签字，但2019年4月份以前刘跃进认可的会计资料均没有签字；原告按照惯例由会计杨柳出具2019年4月份以后的会计资料，刘跃进没有在人民法院指定期间提供异议依据，应当承担举证不能的责任，故对原告的上述主张可予认可。故可以认定，自2016年12月8日至2017年3月刘跃进欠付原告分红9.8952万元，2018年11月1日至2019年4月30日刘跃进欠付原告分红8.3656万元，共计18.2609万元；2019年5月至10月，刘跃进欠付原告分红7.3539万元【1.9894万元+2.2825万元+0.6612万元+3.8561万元-1.4353万元(原告第二次庭审中认可为虢正林支付)】。2018年下半年的门店租金30万元，出纳虢正林已经从往来款中扣出，原告应当按照20%份额分摊6万元，从上述分红款中扣除。原告认可2019年9月份自行到门店收走的款项12.5698万元，该数据未经合伙人核实认可，可以该数据抵扣原告分红款；如经合伙人核实原告拿走的款项高于原告认可的数字，合伙人可另行主张其差额部分由原告返还。综上，截至2019年10月底，刘跃进欠付原告分红款7.045万元（18.2609万元+7.3539万元-6万元-12.5698万元）。 原告主张合伙人共有12.5万元啤酒进场费可以分红，被告认可有进场费，但数目要核实。本院要求被告刘跃进在三个工作日内提供证明证明啤酒进场费的情况，做了防水工程和支付防水工程款的事实，被告需要三个工作日提供证据予以证明；否则承担举证责任；刘跃进未在指定期间举证，应当承担举证不能的责任，故对原告的相应诉讼请求予以支持。 原告主张因为当时刘跃进开始以要预先支付租金，所有从原告的分红中扣了1万元租金，后该租金没有由刘跃进支付，刘跃进已经退了0.5万元，还剩余0.5万元；刘跃进主张，该1万元已经全部退还了，但未在本院指定期间补交证据证明，应当承担举证不能的责任，故对原告的相应诉讼请求予以支持。 原告举证（房东已经作了门店防水并支付1.8万元防水工钱）能够引起合理怀疑，故刘跃进应当承担门店筹备时另行支付4.5万元防水款的举证责任。刘跃进举证不足以证明4.5万元防水款实际发生，故本院认定刘跃进承担举证不能的责任，对原告要求刘跃进返还0.9万元防水分摊款的诉讼请求予以支持。 合伙协议及补充协议约定：“任一方违反本协议约定使经营店利益遭受损失的，需向经营店承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10万元”；“财务部由廖志祥负责管理，财务报表必须经股东签字确认无误后入账”。从本案查明的事实来看，原告作为财务负责人，没有按照约定履行“财务报表必须经股东签字确认无误后入账”的义务，即自行拿走2019年9月店面资金10来万元，系违约行为，并非严格意义上的“守约方”，对其主张的违约金10万元不予支持。 在庭审过程中，原告撤回第一、二项诉讼请求，该申请不违反法律规定，本院不予认可。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下: 一、由被告刘跃进向原告廖志祥支付分红款7.045万元； 二、由被告刘跃进向原告廖志祥返还原告不应扣除的门面租金0.5万元； 三、由刘跃进返还原告0.9万元防水分摊款； 四、由被告刘跃进向原告廖志祥支付啤酒进场费分红2.5万元； 五、驳回原告廖志祥的其他诉讼请求。 以上第一、二、三、四项义务，限在本判决生效之日起十五日内履行完毕 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4752元，由原告廖志祥负担2492元，被告刘跃进负担2260元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  冯朝辉 人民陪审员  喻碧衡 人民陪审员  李东爱 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  蒋 政 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条【合伙合同】合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条【合伙财产】合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。