上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初4457号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人赵2，男，1991年1月22日生，汉族，户籍地河南省。辩护人马红梅，上海君澜律师事务所律师。被告人冀某，男，1997年6月10日生，汉族，户籍地河南省西平县师灵镇师灵村委六组(暂住上海市宝山区。辩护人朱焱，上海正策律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕7375号起诉书指控被告人赵2、冀某犯非法经营罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员赵1出庭支持公诉，被告人赵2及本院通过上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人马红梅、被告人冀某及其辩护人朱焱到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年8月至案发，被告人赵2以非法牟利为目的，在明知他人可能利用信息网络实施犯罪的前提下，伙同被告人冀某招募赵二伟、李志强、丁利洋、胡威等人(均另案处理)以本人身份办理大量银行卡，指使上述人员采取面部认证方式完成账户注册、恢复、转账等流程后，为电信诈骗团伙提供资金收取、转移等方面的帮助并收取费用，非法从事资金支付结算业务。经查，被告人赵2、冀某采取上述方式进行资金支付结算的涉案金额为人民币2100余万元。2020年3月30日，二名被告人被公安机关抓获，到案后均如实供述了主要犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读了同案犯供述、证人证言、报案记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、银行卡交易记录、案发及抓获经过、全国常住人口信息以及被告人供述等证据。公诉机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，被告人赵2、冀某以非法牟利为目的，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。赵2系主犯。冀某系从犯，应当从轻处罚。赵2、冀某如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法从轻从宽处理。被告人赵2对上述指控的事实与罪名均无异议，辩护人提出如下意见：1.赵2对资金的去向不了解，也不具体操作实施支付、结算，不宜认定为非法经营罪。2.赵到案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，愿意退赃，请求法庭对赵从轻处罚。被告人冀某对上述指控的事实与罪名均无异议，辩护人提出如下意见：1.冀某不具体操作实施支付、结算，不应认定为非法经营罪。2.冀到案后如实供述罪行，愿意退赃，请求法庭对冀从轻处罚。经审理查明，2019年8月至案发，被告人赵2以非法牟利为目的，在明知他人可能利用信息网络实施犯罪的前提下，雇佣被告人冀某并招募赵二伟、李志强、丁利洋、胡威等人以本人身份办理大量银行卡，指使上述人员采取面部认证方式完成账户注册、恢复、转账等流程后，为电信诈骗团伙提供支付结算帮助，收取、转移资金等。经查，被告人赵2、冀某采取上述方式进行资金支付结算的涉案金额共计为人民币2100余万元。2020年3月30日，被告人赵2、冀某被公安机关抓获，到案后均如实供述了主要犯罪事实。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.同案犯赵二伟、李志强等人的供述，证实2020年2月期间，他们登录“上海oc网”看到一条消息，去外地办银行卡，大卡500元1张、小卡300元1张，大约10天左右。通过网上信息联系上对方，和赵2见面后，赵2说要办手机卡、银行卡开通账户，配合刷脸等，赵2还带了冀某过来。赵2、冀某带他们到银行办卡，后带他们到宝山的酒店、云南边境等地，有人看着他们，将办理的银行卡、手机卡上交给上家派来的人员，这些人就操作，对方会在需要时让他们刷脸。2.证人肖某等人的证言以及相关报案记录等书证，证实2020年3月3日，他手机收到一条信息，信息上有个链接说可以提供贷款，其点进去链接后按照提示下载了中惠金融APP软件，申请贷款2万元，对方先后要求他交了1,000元、6,000元押金，但贷款没有成功，其就去报案。第一笔1,000元是转给杜少华的，第二笔6,000元是转给赵二伟的。3.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等，证实涉案赃证物品被扣押的情况。4.被告人赵2、冀某名下以及同案犯赵二伟、李志强名下银行卡涉案记录等书证，证实被告人赵2、冀某名下银行卡为电信诈骗犯罪团伙提供支付结算帮助的相关金额以及赵2、冀某招募、指使赵二伟办理银行卡后为电信诈骗犯罪团伙提供支付结算帮助的相关金额。5.公安机关出具的案发及抓获经过等，证实本案案发及二名被告人均系被抓获到案。6.公安机关调取的全国常住人口信息，证实被告人赵2、冀某的基本身份情况。7.被告人赵2、冀某的供述。对于本案的定性，本院认为，经营行为从文字意义上理解是指从事商品经营或者营利性服务的活动，行为内容是提供商品或者服务，行为目的是为了营利赚取利润，一般系向社会开放的商业性行为。本案中，赵2、冀某系通俗意义上的“卡头”，本人以及招募赵二伟等多人办理银行卡，为电信诈骗犯罪团伙提供银行卡等，帮助他人支付、结算，其实质是为诈骗团伙走账，收取、转移资金，而不是真正的经营支付结算这一金融业务，根据两人所实施的行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪特征，辩护人的意见理由成立，予以支持。本院认为，被告人赵2、冀某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。赵2招募赵二伟等办卡人员，联系上家至指定地点实施支付结算行为等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。冀某受赵2雇佣、安排实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。赵2、冀某到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，依法从轻处罚。家属帮助冀某退缴违法所得人民币三千元，酌情从轻处罚。辩护人要求对被告人从轻处罚的部分辩护意见本院予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月30日起至2023年1月29日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人冀某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月30日起至2022年3月29日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)三、退缴在案的违法所得予以没收，尚未退缴的违法所得继续予以追缴或者责令退赔后没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  丁峻宏人民陪审员  王 欢二〇二一年一月十五日书 记 员  杨敏菊附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。