贵州省毕节市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）黔05刑终430号原公诉机关贵州省威宁彝族回族苗族自治县（以下简称“威宁县”）人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼被告人）施某1，男，2002年12月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地威宁县，现住威宁县。法定代理人施某2，男，1974年6月15日出生，汉族，小学文化，农民，住威宁县。系上诉人施某1之父。法定代理人程某，女，1981年5月17日出生，汉族，初中文化，农民，住威宁县。系上诉人施某1之母。原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1999年10月10日出生，回族，初中文化，农民，住威宁县。原审被告人白云山，男，2000年2月21日出生于贵州省威宁县，汉族，大专文化，无业，住威宁县。因本案于2020年1月1日被威宁县公安局行政拘留15日。因本案于2020年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于威宁县看守所。指定代理人王伦，贵州圣谋律师事务所律师。贵州省威宁县人民法院审理贵州省威宁县人民检察院指控原审被告人白云山犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于2020年10月9日作出（2020）黔0526刑初265号刑事附带民事判决。原审被告人白云山服判未上诉。原审附带民事诉讼被告人施某1及其法定代理人施某2、程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人白云山，听取指定代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，马立、施某1（另案处理）、赵昌两年前曾在外地共同打工。期间，马立因手机失落，怀疑是被施某1盗走，由此耿耿于怀。2019年12月1日晚，赵昌、马立、李选新、白云山等在威宁县博爱医院旁一餐馆内相聚。赵昌当晚用ＱＱ联系施某1，并与马立、李选新、白云山等人驾车到威宁县老职校处接到施某1后，施某1、赵昌、马立、李选新、白云山等人一起来到威宁县富民路菜市场内一烧烤店内吃烧烤。马立于次日凌晨2时许离开烧烤店，后联系到在网之星网吧上网的附带民事诉讼原告人刘某及刘池、刘鑫，并到网吧内找到刘某、刘池、刘鑫称：偷其手机的人已找到，让刘某、刘池、刘鑫帮忙要回。后马立与刘某、刘池、刘鑫赶到其与施某1等人吃烧烤处，马立即将施某1叫到烧烤店外，白云山、李选新、赵昌等人见状也相继到烧烤店外。马立质问施某1为何偷盗其手机，施某1予以否认，马立随即打了施某1头部一拳。刘某对施某1说：“你拿人家的手机还有理得很。”白云山等人即与刘某等人争吵，施某1、白云山、李选新等人就地捡起砖头，马立、刘某、刘鑫、刘池等人也持砖头、伞把、铁棒等，双方相互对峙。期间，刘某对白云山说：“在威宁你都打得起我，玩什么？”。之后，白云山、施某1等人便离开现场。白云山、施某1等人离开后，马立、刘某、刘池、刘鑫等人准备离开时，被烧烤店老板拦住，要求支付当晚吃烧烤的费用而未得以离开。白云山和施某1离开现场后，白云山打电话告诉桂航：施某1被人打，要求桂航带工具赶来。桂航即邀约“小达”等五、六人持刀等工具到威宁县星光路处与白云山、施某1、李选新等人相遇，白云山、施某1从贵航等人处得到西瓜刀后，与桂航等人一起返回烧烤店，马立见状逃跑，施某1持刀追赶，白云山持刀将刘某打倒于地，未追到马立的施某1返回现场与白云山和另一男子持刀对已倒地的刘某砍杀，桂航、李选新等人对刘某拳打脚踢，几人对刘某一阵砍、打后逃离现场。刘某随后报警，接到报警的六桥派出所民警到达现场，将刘某送到威宁县人民医院救治。当日9时20分刘某到六盘水市人民医院住院治疗，住院13天，入院情况为：左肩胛处见一4ｃｍ×1.5ｃｍ创口，创口深达骨质，创缘整齐，局部无明显活动性出血。见左大腿外侧长约3ｃｍ皮肤裂伤，深达皮下，皮缘较整齐，污染较轻，未见活动性出血，左小腿中段外侧可见长约12ｃｍ斜形创口，深达骨面，左外踝处可见长约8ｃｍ纵行创口，深达骨面，创口可见活动性出血，肢端血运欠佳。左侧足背动脉未扪及搏动，趾端甲床稍充盈、红润。余肢体未见明显异常。诊断为：（1）小肠多处损伤；（2）开放性胫腓骨干骨折（左胫骨部分骨折，左腓骨开放性粉碎性骨折）；（3）腹膜损伤；（4）胫前动脉损伤；（5）小腿多处血管损伤；（6）腓神经损伤；（7）小腿水平前部肌群肌腱损伤；（8）创伤后伤口感染；（9）踝和足多处肌肉和肌腱损伤；（10）胫部开放性损伤；（11）急性弥漫性腹膜炎；（12）上肢和下肢多处开放性骨折；（13）低蛋白血症；（14）急性失血性贫血；（15）低钾血症；（16）掌骨骨折。出院建议为：出院后及时转上级医院进一步诊治。2019年12月15日，刘某转院到贵州省骨科医院住院治疗，住院34天，诊断为：（1）左腓骨开放性粉碎性骨折术后并皮肤软组织缺损、感染，（2）左胫前动脉、腓动静脉、腓深神经、左胫前肌、腓骨长肌腱、左趾长伸肌、腓骨短肌、比目鱼肌、踇长伸肌断裂术后，（3）右手掌第五掌骨骨折，（4）小肠修补术后，（5）左肩部、左大腿皮肤软组织裂伤术后。出院医嘱：继续保持左下肢石膏外固定，严禁自行下地负重活动，保持左大腿做小腿伤口敷料清洁、干燥，隔1-2天换药一次，术后14天拆线，术后一月返回复查Ｘ片，根据具体情况决定何时下地负重活动即拆除石膏，术后每隔1月均需返回复查。2020年5月25日，刘某再次入住贵州省骨科医院住院治疗，住院7天，诊断为：（1）左腓总神经损伤性下垂；（2）全身多处开放伤术后；（3）右手掌第五骨骨折术后内固定滞留。刘某受伤后，在威宁县人民医院、六盘水市人民医院、贵州骨科医院治疗，共支付医疗费176730.47元。从六盘水转院到贵州省骨科医院，支付交通费2100元。经威宁县公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：刘某腹部闭合性损伤致急性弥漫性腹膜炎程度系重伤二级；左下肢（左腓骨粉碎性骨折、左胫骨部分骨折）、左下肢（遗留疤痕累计长度）损伤程度均评定为轻伤一级；右手背部（第五掌骨完全性骨折）损伤程度系轻伤二级；左肩部（遗留疤痕）损伤程度系轻微伤。刘某申请作误工期、护理期、营养期、残疾等级、后续治疗费鉴定。经云南昭通恒达司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：（1）刘某此次行小肠修补术伤残鉴定为十（拾）级；左胫腓骨开放性粉碎性骨折术后并皮肤组织缺损、感染、左胫前动脉、腓动静脉、腓深神经、腓浅神经、左胫前肌、腓骨长肌腱、左趾长伸肌、腓骨短肌、比目鱼肌及海长伸肌断裂致左踝关节功能丧失65%，伤残鉴定为十级。（2）刘某的后续治疗费需人民币8000元。（3）刘某此次损伤误工期评为180日，护理期评为90日，营养期评为90日。（4）刘某无需护理依赖。为此，刘某支付鉴定费3400元。被告人白云山归案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。2020年7月29日，被告人白云山在值班律师邓娟在场的情况下，自愿与公诉机关签署了认罪认罚具结书，承认公诉机关指控的犯罪事实，认可公诉机关提出的量刑建议。一审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人白云山持刀伙同他人伤害刘某身体致重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人白云山的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某造成的经济损失233814元（其中，医疗费169472元，误工费25677元，护理费10764元，住院伙食补助费5400元，营养费9000元，鉴定费3400元，交通费2100元，后续治疗费8000元）应承担赔偿责任。附带民事诉讼被告人施某1参与殴打刘某，因施某1系未成年人，施某1的法定代理人施某2、程某应与白云山共同赔偿因刘某被伤害所造成的经济损失。附带民事诉讼原告人刘某具有一定过错，自行承担5%的损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十五条、第十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条之规定，作出如下判决：一、被告人白云山犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、由被告人白云山和附带民事诉讼被告人施某1的法定代理人施某2、程某共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费、护理费等共计222123元。限判决生效之日起三十日内履行。三、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。宣判后，原审被告人白云山服判未上诉，刑事部分判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼被告人施某1及其法定代理人施某2、程某不服，提出上诉。其所提上诉理由为：1.刘某具有挑衅行为，应承担40%以上的责任；2.共同实施犯罪行为的李选新、桂航、小达等人应共同承担赔偿责任；3.对刘某的赔偿应明确责任，划分比例，请求改判上诉人施某1的赔偿比例为10%。二审中，原审被告人白云山提出“应由施某1赔偿60%，其赔偿40%”的辩解意见。其指定代理人提出“1.被害人刘某具有重大过错，应承担40%的责任；2.参与实施伤害行为的其他人也应承担赔偿责任”的代理意见。经审理查明，原判认定原审被告人白云山犯故意伤害罪及因其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人刘某造成经济损失的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且在一审判决书中分项列述。本院审理过程中，原审被告人白云山及其代理人、上诉人施某1、原审附带民事诉讼原告人刘某均未提交新的证据。本院对原判认定的事实和证据均予以确认。对上诉人施某1及其法定代理人所提“对刘某的赔偿应明确责任，划分比例，请求改判上诉人施某1的赔偿比例为10%”的上诉理由及原审被告人白云山所提“应由施某1赔偿60%，其赔偿40%”的辩解意见，经查，原审被告人白云山与上诉人施某1共同故意持刀砍杀原审附带民事诉讼原告人刘某，致刘某受伤。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，对刘某受伤造成的经济损失，应由原审被告人白云山与上诉人施某1承担连带责任。故该上诉理由及辩解意见本院不予采纳。对上诉人施某1及其法定代理人所提“共同实施犯罪行为的李选新、桂航、小达等人应共同承担赔偿责任”的上诉理由，经查，本案案发后，公安机关已就共同实施伤害行为的李选新、桂航、小达等人立案侦查，现仍未到案。原审附带民事诉讼原告人刘某就其所受损失向已归案的原审被告人白云山和上诉人施某1提出赔偿请求符合法律规定，一审判决并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人施某1及其法定代理人所提“刘某具有挑衅行为，应承担40%以上的责任”的上诉理由、原审被告人白云山的代理人所提“被害人刘某具有重大过错，应承担40%的责任”的代理意见，经查，原审附带民事诉讼原告人刘某受马立的邀约来到现场，在马立向上诉人施某1要手机的过程中，刘某确有语言挑衅行为。但白云山、施某1等人离开现场后，又邀约他人携带刀具返回，白云山、施某1持刀对刘某砍杀从而引发本案。原判认定原审附带民事诉讼原告人刘某对引发本案具有一定过错，判决刘某自行承担5%的责任并无不当。故该上诉理由本院不予采纳。本院认为，原审被告人白云山伙同他人持刀砍杀原审附带民事诉讼原告人刘某，致刘某重伤的行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审被告人白云山持刀砍杀刘某，其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人白云山到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚；原审附带民事诉讼原告人刘某对引发本案具有一定的过错，可酌情对原审被告人白云山从轻处罚。原审被告人白云山的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人刘某造成的损失，依法应予赔偿。原审被告人白云山与上诉人施某1共同砍杀原审附带民事诉讼原告人刘某，对给刘某造成的经济损失依法应承担连带赔偿责任。原审附带民事诉讼原告人刘某对引发本案具有一定过错，依法可以减轻原审被告人白云山与上诉人施某1的赔偿责任。上诉人施某1实施砍杀行为时系未成年人，依法应由施某1的法定代理人施某2、程某与原审被告人白云山承担连带赔偿责任。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。民事判赔合理。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 梅审判员 谢 建审判员 周 益二〇二一年一月十二日书记员 彭子健