山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终8123号 上诉人（原审被告）：山东临朐建设集团有限公司，住所地：临朐县城关街道东朱封工业园。 法定代表人：张玉金，董事长。 委托诉讼代理人：郎爱华，山东高旷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋执新，男，1970年3月19日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：沈胜，临朐九山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王汝广，男，1969年12月14日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：王涛，临朐天宇法律服务所法律工作者。 上诉人山东临朐建设集团有限公司（简称临朐建设公司）因与被上诉人宋执新、王汝广建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 临朐建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、本案《建设工程分包合同》系由两被上诉人签订，合同未经上诉人公司盖章认可。对于案涉合同是否已经履行、如何履行、结算总价款有多少、前期工程款如何支付，上诉人公司均不知情。上诉人公司从未与被上诉人宋执新签订过协议，也从未向其支付过工程款或者材料款。本案的合同签订与前期款项支付均由两被上诉人独立完成，根据合同的相对性原则，后续工程欠款同样应当由被上诉人王汝广本人承担还款责任。因为上诉人对于两被上诉人之间的交易从未参与过，无法确定合同签订及履行款项结算及支付的真实性及合法性。原审判决认定被上诉人公司对工程欠款承担连带还款责任，不但加重了建筑企业的责任负担，也变相加大了虚假诉讼产生的空间，严重违背了合同的相对性原则。2、上诉人与被上诉人王汝广曾经存在过联营关系，联营早已结束。根据上诉人公司统计，上诉人已将涉案工地的工程款向王汝广支付完毕。为准确核对双方的财务账目，上诉人公司多次催促被上诉人王汝广前来公司进行结算，但是王汝广至今拒绝前来办理。3、上诉人自从设立以来从无第十七项目部之说。被上诉人王汝广私自以第九项目部及十七项目部名义出具的欠条，完全说明该欠款系被上诉人王汝广的个人欠款。二、原审判决适用法律错误。原审判决认为：“王汝广借用临朐建设公司资质施工涉案工程，违反法律规定，王汝广与临朐建设公司对此均有过错，应共同承担由此产生的风险和责任，临朐建设公司应当就涉案欠款承担连带清偿责任”，属于适用法律错误。《民法典》第178条规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。既无“法律”规定又无“约定”的，则无需承担连带责任。对于缺乏资质的单位和个人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅规定由借用方和出借方对建设工程质量不合格造成的损失承担连带责任；同时本案上诉人公司与借用资质的被上诉人王汝广并未对工程欠款约定承担连带责任。因此原审法院判决被上诉人对欠款承担连带责任既无法定依据，也无约定的依据。同时，本案系合同纠纷，应当从双方是否按照合同约定履行合同义务来界定双方各自应当承担的责任，而不是根据双方过错程度来分配风险和责任，根据过错分担责任系侵权纠纷中的责任分担方式。原审判决利用侵权纠纷的过错方式来分配合同纠纷中的责任分担方式，显然适用法律错误。人民法院判决出借资质的建筑公司与实际施工人承担连带责任的判决书对社会公众起到了错误的指引作用，应予纠正。 宋执新、王汝广辩称，一审查明上诉人与被上诉人王汝广是联营关系，而不是借用资质和挂靠关系，上诉人的补充意见已超过上诉时间，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 宋执新向一审法院起诉请求：判令王汝广、临朐建设公司支付所欠其钢筋制作绑扎工程款306261元，诉讼费用由王汝广、临朐建设公司负担。 一审法院认定的事实：2011年6月26日，王汝广（乙方）与山东省临朐县建筑工程公司（甲方，后名称变更为本案被告临朐建设公司）签订合作施工协议书，约定乙方可承接临朐县境内甲方资质经营许可范围内的工程施工，并接受甲方的管理与监督，甲方按一定比例提取乙方工程的施工服务费。合作施工时间自2011年1月1日起至2011年12月31日，双方合作施工协议书每年一签。2013年3月6日，被告王汝广（乙方）与山东省临朐县建筑工程公司（甲方）签订联合承包协议，约定甲方同意乙方承接甲方资质经营许可范围内受监工程施工，并接受甲方的管理与监督，承建范围为土建、装饰、安装工程，甲方按一定比例提取乙方工程的施工服务费。期限自2013年1月1日起至2016年12月31日。临朐建设公司承建临朐县中央商务区5号、恒远利废公司办公楼、临朐县东郡衣家庄3号4号安置楼工程时，王汝广将工程中的钢筋制作绑扎工程分包给原告宋执新施工。以上建设工程已完工交付使用。后经结算，王汝广欠宋执新临朐县中央商务区5号工程款100315元、恒远利废公司办公楼工程款92000元、临朐县东郡衣家庄3号4号安置楼工程款113946元。王汝广分别给宋执新出具了上述三个工地的工程款欠款证明。 一审法院认为，临朐建设公司与王汝广签订合作施工协议书、联合承包协议，约定王汝广承接前者资质经营许可范围内的工程施工，临朐建设公司向王汝广收取管理费，王汝广与临朐建设公司不存在劳动关系，王汝广是借用临朐建设公司资质承建建设工程。王汝广借用临朐建设公司资质承建建设工程后，将其中的钢筋绑扎工程分包给宋执新施工。宋执新无施工资质，与王汝广签订的施工合同无效。宋执新施工后与王汝广进行了结算，涉案工程已交付入住，王汝广应向宋执新支付工程款。王汝广借用临朐建设公司资质施工涉案工程，违反法律规定，王汝广与临朐建设公司对此均有过错，应共同承担由此产生的风险和责任，临朐建设公司应当就涉案欠款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告王汝广支付原告宋执新工程款306261元，于本判决生效之日起十日内付清；二、山东临朐建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2947元，由两被告负担。 二审中，上诉人临朐建设公司提交宋执新与王汝广及其他两名实际施工人之间签订的《房屋转让协议》一份，用以证明两被上诉人之间曾在2017.2.23日用房产抵顶本案的涉案工地东郡小衣家庄安置楼钢筋工程款98209.5元，因此本案原审判决认定的欠款数额不准确。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人临朐建设公司是否具有付款责任。本案中，王汝广借用临朐建设公司资质承建涉案工程并将涉案工程中的钢筋绑扎工程分包给宋执新施工，因王汝广系借用资质承建涉案工程，宋执新无施工资质，王汝广与宋执新签订的施工合同无效，但宋执新对钢筋绑扎工程进行了实际施工并与王汝广进行了结算，涉案工程已交付入住，故一审认定王汝广向宋执新支付工程款并无不当，应予维持。 对于临朐建设公司对本案工程欠款是否具有连带付款责任，根据临朐建设公司与王汝广签订的《合作施工协议书》、《联合承包协议》的约定及王汝广与临朐建设公司不存在劳动关系、临朐建设公司向王汝广收取管理费及王汝广与宋执新签订施工协议的事实，一审法院对于王汝广系借用临朐建设公司资质承建涉案工程并将涉案工程中的钢筋绑扎工程分包给宋执新施工的认定，依据充分，应予支持。根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条规定，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款，因此，一审法院认定临朐建设公司就涉案欠款承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。故上诉人临朐建设公司的上诉主张，事实和法律依据充分，应予支持。 综上所述，上诉人临朐建设公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初1416号民事判决第一项，即“一、被告王汝广支付原告宋执新工程款306261元，于本判决生效之日起十日内付清”; 二、变更山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初1416号民事判决第二项为：“二、驳回宋执新的其他诉讼请求”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2947元，由两被告负担。 二审案件受理费5894元，由被上诉人王汝广、宋执新负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  高 波 审判员  冯海玲 二〇二一年一月十五日 书记员  王 旭