浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8485号 上诉人（原审原告）上海用久投资管理合伙企业（有限合伙）,住所地上海市青浦区练塘镇章练塘路588弄15号1幢二层C区2146室。 执行事务合伙人上海倍植投资咨询有限公司（委派代表汪爱芳）。 委托代理人褚任、陈德武,上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）何隽逸，女，1982年11月29日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托代理人赵崇樨,浙江天册律师事务所律师。 委托代理人周慧丰，浙江天册律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）陆晓奇，男，1978年10月30日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托代理人钱梁、斯语馨，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人上海用久投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称用久合伙企业）、何隽逸因与被上诉人陆晓奇申请执行人代位析产纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6179号民事判决,现提出上诉。本院于2020年9月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员韩昱适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：用久合伙企业为与陆晓奇、何隽逸公司增资纠纷一案向上海市青浦区人民法院起诉，该院经审理后于2018年9月29日做出（2017）沪0118民初5584号民事判决书，判决陆晓奇应向用久合伙企业支付回购款2000万元及利息等。用久合伙企业不服该判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。该院经审理于2019年5月15日做出（2019）沪02民终834号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，因陆晓奇未履行判决义务，用久合伙企业依法申请强制执行，但被执行人无财产可供执行。陆晓奇与何隽逸在2016年11月4日签订《离婚协议书》，双方关于共同财产处理约定如下：1.双方确认有下列夫妻共同财产：Ａ、房产，坐落于清泰南苑15幢1902室，产权证号××、11944155，登记在男女双方名下；坐落于仁苑2幢3单元401室，产权证号××、13167871，登记在男女双方名下。Ｂ、车辆，品牌路虎，车牌号浙Ａ8××××，登记在男方名下；品牌别克，车牌号浙Ａ8××××，登记在男方名下。2.双方协议上述共同财产归女方所有。双方并就其他事项进行了约定。同日，双方在杭州市上城区民政局登记离婚。用久合伙企业知悉上述离婚协议事项后，向浙江省绍兴市柯桥区人民法院起诉陆晓奇、何隽逸债权人撤销之诉，该院经审理后做出（2018）浙0603民初11710号民事判决书，判决撤销陆晓奇与何隽逸于2016年11月4日签订的《离婚协议书》中关于夫妻共同财产分割的相应条款等。后陆晓奇、何隽逸不服该判决向浙江省绍兴市中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2019年9月19日做出（2019）浙06民终3270号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。坐落于清泰南苑15幢1902室房屋及车库于2016年11月14日转移给案外人沈岚，双方于2016年11月11日签订《杭州市房屋转让合同》一份，载明转让价款为2735000元，并于2016年11月18日签订房款支付说明，载明车库转让款300000元，房屋及车库转让价款合计3035000元。仁苑2幢3单元401室房屋购入价450000元，公积金贷款300000元，截至2020年8月剩余贷款金额131250元。车牌号为浙Ａ8××××路虎牌汽车于2016年11月21日转移给案外人章乘豪，二手车销售统一发票上载明转让价款1300000元。车牌号为浙Ａ8××××别克牌汽车（车架号ＬＳＧＵＤ84Ｘ8ＣＥ024330）目前登记在陆晓奇名下。 用久合伙企业于2019年11月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.依法分割杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋、别克牌汽车（含车牌浙Ａ8××××）、何隽逸出售杭州市上城区清泰南苑15幢1902室房屋所得转让款4872804元、陆晓奇出售路虎揽胜汽车（含车牌浙Ａ8××××）支付给何隽逸的转让价款1300000元，确认陆晓奇对上述财产享有二分之一所有权；2.何隽逸、陆晓奇承担本案诉讼费用。 原审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。本案中，用久合伙企业作为申请执行人，对被执行人陆晓奇与何隽逸的共有财产提起析产诉讼，符合法律规定，原审法院予以准许。对于何隽逸辩称陆晓奇并未怠于向何隽逸提起析产诉讼，故用久合伙企业作为执行人代位提起析产诉讼的条件尚不满足，于法无据，原审法院不予采信。陆晓奇、何隽逸签订的离婚协议书中关于夫妻共同财产分割的相关条款也经法院判决撤销，故视为陆晓奇、何隽逸未对坐落于仁苑2幢3单元401室房屋、坐落于清泰南苑15幢1902室房屋、路虎牌汽车、别克牌汽车进行过分割。清泰南苑房屋附带的车库系陆晓奇、何隽逸夫妻共同财产，也应在本案析产范围内。对于陆晓奇、何隽逸辩称双方在婚内订立过婚内协议书，应以该协议作为分割的依据。原审法院认为，根据双方于2016年4月26日订立的《婚内协议书》的约定：“如果男方今后有过错造成夫妻感情破裂而离婚的，夫妻财产约定如下......”。该协议内容实质是约定男方需遵守约定义务，否则离婚时夫妻共同财产归女方所有等进行了约定，故该协议不属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定，而是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条规定的附协议离婚条件的财产分割协议。况且，后陆晓奇、何隽逸在离婚时又签订了《离婚协议书》，就夫妻共同财产分割进行了明确的约定。因此，上述婚内协议书并未生效，以该协议作为夫妻共同财产分割的依据，依据不足，原审法院不予支持。鉴于何隽逸在离婚后已将清泰南苑15幢1902室房屋及车库转让给了案外人，何隽逸也认可转让款均是由其一人取得，故用久合伙企业主张对该转让款进行分割，原审法院予以支持。双方争议的主要是上述房屋的转让价格是否真实。用久合伙企业主张陆晓奇、何隽逸于2011年3月19日以2845000元的价格购入该房屋，于2016年11月14日以2735000元的价格出售，该转让价款明显不合常理，备案的《杭州市房屋转让合同》系陆晓奇、何隽逸为逃税或逃避债务履行而签订的虚假合同，应以4872804元的价格认定。原审法院认为，根据何隽逸提供的银行明细、房款支付说明，结合其提供的同期同小区其他房屋的交易价格，上述房屋当时以2735000元的价格转让具有较高的可信度，原审法院予以确认。用久合伙企业仅依据出售价低于买入价而认为房屋交易价格不真实，依据不足，原审法院不予采信。用久合伙企业主张按4872804元的价格认定，依据不足，原审法院不予支持。对于用久合伙企业向原审法院申请对该房屋进行评估，用久合伙企业未能提供初步的证据证明案涉房屋的交易价格明显不合理，原审法院不予准许。综上，结合已查明的车库的转让价格为30万元，原审法院确认上述房屋及车库的转让价格合计3035000元。关于路虎牌汽车。根据在案证据可以确认路虎牌汽车在离婚后已转让给案外人。双方争议的主要是转让价格及转让款的去向。根据二手车销售统一发票，发票上载明转让价款为1300000元。该材料系在车管部门备案登记的材料，证明力较高。陆晓奇辩称其实际拿到手的转让价款是50万元，但未能提供证据予以证明，也未能提供其他有效的反驳证据，原审法院不予采信。故原审法院对车辆转让价格为130万元的事实予以确认。用久合伙企业主张根据离婚协议约定，该车辆归何隽逸所有，故用久合伙企业有理由相信陆晓奇已将130万元转让款支付给何隽逸。原审法院认为，用久合伙企业对主张的事实负有举证的责任，否则应承担举证不力的后果。用久合伙企业未能提供证据证明车辆转让款支付给了何隽逸的情况下，仅依据离婚协议的约定作出上述推断，依据不足，原审法院不予采信。故原审法院对用久合伙企业关于该部分的诉请，不予支持。关于案涉共有财产的分割。关于仁苑2幢3单元401室房屋的贡献力。根据查明的事实，该房屋购入总价为45万元，其中按揭贷款30万元。经核算，自陆晓奇、何隽逸离婚当天，即2016年11月4日起至今，何隽逸已归还贷款本金57500元（还款方式为等额本金），截至目前剩余贷款本金131250元，故原审法院根据何隽逸在离婚后还款金额所占房屋购买总价的比例以及从照顾子女和女方权益考虑酌情确定陆晓奇享有该房屋39%的份额。何隽逸主张陆晓奇存在过错，未能提供有效的证据予以证明，且其主张的过错亦不符合法律规定应当少分或不分的情形，原审法院不予采信。原审法院同时兼顾到债权人的利益，故将案涉其他共有财产按等分的原则进行分配。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陆晓奇对位于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋享有39%的份额。二、陆晓奇对车牌号浙Ａ8××××别克牌轿车享有二分之一的份额。三、陆晓奇对何隽逸转让清泰南苑15幢1902室房屋及车库所得的转让款3035000元享有二分之一的份额。四、驳回上海用久投资管理合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果陆晓奇、何隽逸未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31492元，减半收取15746元，由上海用久投资管理合伙企业（有限合伙）负担6517元，陆晓奇、何隽逸负担9229元。陆晓奇、何隽逸于判决生效之日起七日内向原审法院交纳诉讼费，逾期未交原审法院将依法强制执行。 宣判后，何隽逸、用久合伙企业不服，向本院提起上诉。 用久合伙企业向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，未正确分配举证责任，错误认定何隽逸未获得车牌号为浙Ａ8××××路虎牌汽车的转让款。上诉请求判令：依法改判陆晓奇对陆晓奇转让车牌号为浙Ａ8××××路虎牌汽车支付给何隽逸的转让款1300000元享有二分之一的份额。《离婚协议书》2016年11月4日签订，明确约定“车辆，品牌路虎，车牌号浙Ａ8××××,登记在男方名下……双方协议上述共同财产归女方所有”，而路虎牌汽车于《离婚协议书》签订后半个月即被陆晓奇转让给案外人。因此，路虎牌汽车的转让是陆晓奇对《离婚协议书》约定义务的履行。转让款已由陆晓奇支付给何隽逸，此乃最符合《离婚协议书》约定，最符合逻辑推理和日常生活经验的判断。原审判决认为“原告对主张的事实负有举证的责任，否则应承拒举证不力的后果。原告未能提供证据证明车辆转让款支付给了何隽逸的情况下，仅依据离婚协议的约定作出上述推断，依据不足，本院不予采信”，系分配举证责任错误。原吿已证明陆晓奇和何隽逸的离婚财产分割约定和陆晓奇在《离婚协议书》签订后出售路虎牌汽车的行为，已经尽到己方举证责任。陆晓奇控制关于转让款用途的证据，应承担举证责任。如陆晓奇拒不提交或不能证明转让款用途，法院应认定用久合伙企业主张成立，即转让款已由陆晓奇支付给何隽逸。 针对用久合伙企业的上诉，被上诉人何隽逸答辩称：原审法院关于浙Ａ8××××路虎轿车，一审法院驳回用久合伙企业对于该汽车的诉请是正确的。关于该汽车，无论是陆晓奇、何隽逸，在一审时候陈述都是一致的。涉案的车辆，在离婚协议之中分割给何隽逸，但是实际上，何隽逸当时并不会开车，该车辆从购买到当时，都是陆晓奇使用。而陆晓奇因为公司有经营上的困境，通过出租，把车辆进行变现，并取得了全部的变现款项50万元，这一部分的事实，应该得到认定，而且该款项因为都被陆晓奇占有，希望法院驳回用久合伙企业的上诉请求。 针对用久合伙企业的上诉，被上诉人陆晓奇答辩称：同意何隽逸的意见。该车辆并没有按照130万元进行销售，实际上陆晓奇仅仅拿到50万元现金。所以对于一审法院驳回用久合伙企业该请求，陆晓奇是认可的。希望二审法院予以驳回用久合伙企业的上诉请求。 何隽逸向本院提起上诉称：何隽逸与用久合伙企业、陆晓奇申请执行人代位析产纠纷一案，经杭州市滨江区人民法院审理并作出（2019）浙0108民初6179号民事判决书，上诉人认为判决部分在仁苑房屋的份额分割上存在不合理性，同时遗漏了路虎牌汽车转让款的分割，应将清泰南苑15幢1902室房屋及车库所得的转让款、路虎牌汽车的转让款合并处理，具体理由如下：一、关于仁苑房屋的份额比例。上诉人认为，陆晓奇宜酌情仅享有仁苑房屋10%的份额，理由为：1、仁苑房屋系何隽逸基于省级机关公职人员的福利分房，房屋按揭贷款的偿还来源为何隽逸的公积金，何隽逸对仁苑房屋占了全部的贡献力。2、双方离婚后，婚生女由何隽逸负责抚养，双方亦约定陆晓奇需每月支付何隽逸5000元抚养费，但陆晓奇至今为止亦未按照离婚协议书约定支付抚养费，因此从照顾女方和抚养孩子的角度出发，目前由何隽逸及婚生女居住的仁苑房屋亦应由何隽逸多分配一些。3、照顾无过错方。虽然《婚姻法》未将出轨作为离婚损害赔偿的因素，但根据最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当……坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方。陆晓奇在婚姻存续期间两次出轨，导致双方感情破裂，在分割时应当适当照顾何隽逸。二、关于路虎牌汽车和清泰南苑房屋转让款的合并处理。关于路虎牌汽车，虽然离婚协议书约定归上诉人何隽逸所有，但自始至终路虎牌汽车由陆晓奇在使用，何隽逸属于不会开车的本本族，平时都不会使用该汽车，在离婚后让陆晓奇继续使用该汽车完全符合常理。陆晓奇因为公司经营陷入困境，急需用钱，将该汽车通过非正常途径处理，其也自认一人取得路虎牌汽车转让的全部价款，仅是对实际转让价款是50万元还是130万元有异议。原审判决根据车辆部门备案登记的二手车销售统一发票认定转让价款为130万元，但认定后却没有进行析产分割，属于法律适用错误。上诉人认为，应判决上诉人对陆晓奇转让路虎牌汽车所得的转让款1300000元享有二分之一的份额。关于清泰南苑房屋，房屋业已转让，且转让价款303.5万元由何隽逸一人取得，原审判决陆晓奇对上诉人何隽逸转让清泰南苑15幢1902室房屋及车库所得的转让款3035000元享有二分之一的份额，该判决比例未考虑路虎牌汽车转让款的影响。上诉人认为，无论是路虎牌汽车，还是清泰南苑房屋，均已经从特定物转换为作为货币的种类物，且分别由陆晓奇和何隽逸占有，在析产的处理上应当进行两相抵销处理，即：陆晓奇对上诉人何隽逸转让清泰南苑15幢1902室房屋及车库所得的转让款3035000元享有二分之一的份额，上诉人何隽逸对陆晓奇转让路虎牌汽车所得的转让款1300000元享有二分之一的份额，两相抵销后，陆晓奇对差价款1735000元享有二分之一的份额。综上，请求撤销浙江省杭州市滨江区人民法院作出的（2019）浙0108民初6179号民事判决书第一、三项；依法改判第一项为“陆晓奇对位于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋享有10%的份额”；依法改判第三项为“陆晓奇对上诉人何隽逸转让清泰南苑15幢1902室房屋及车库所得的转让款3035000元享有二分之一的份额，上诉人何隽逸对陆晓奇转让路虎牌汽车所得的转让款1300000元享有二分之一的份额，两相抵销后，陆晓奇对差价款1735000元享有二分之一的份额”；本案上诉费用由被上诉人承担。 针对何隽逸的上诉，被上诉人用久合伙企业答辩称：对于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋的份额，在陆晓奇已经无其他财产可以进行执行，何隽逸以及孩子的生活没有经济困难的情况下，不仅应该考虑女方以及孩子的权益，更应该考虑债权人的权益，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。关于该路虎汽车的转让款项问题，陆晓奇已经把转让款项支付给何隽逸，何隽逸要求抵销，没有事实依据。即使陆晓奇没有把转让款项支付给何隽逸，何隽逸依据离婚协议对于陆晓奇享有债权，本案是债权人诉请对于双方共有的财产进行分割，并不是同一个法律关系。何隽逸即使认为自己有权利主张，也应该另案向陆晓奇主张，不应该在本案之中一并予以处理。 针对何隽逸的上诉，被上诉人陆晓奇答辩称：1、对于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋，这个房屋是由于何隽逸的特殊身份取得，希望法院予以考虑，而且孩子是由何隽逸抚养，希望法院依法判决。2、对于路虎的汽车，陆晓奇仅仅拿到50万元现金，所以无法用130万元进行分割。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：用久合伙企业上诉主张路虎牌汽车在离婚后已转让给案外人，所得转让价款为1300000元，应当在本案中予以分割。虽根据离婚协议约定，该车辆归何隽逸所有，但车辆的转让非何隽逸经手，用久合伙企业也未能提供证据证明车辆转让款已经支付给了何隽逸，用久合伙企业仅依据离婚协议的约定即认定转让款已由何隽逸占有，依据不足，其要求分割该车辆转让款1300000元，本院不予支持。关于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋系何隽逸、陆晓奇的夫妻共同财产，在分割该夫妻共同财产时，原审法院根据何隽逸在离婚后还款金额所占房屋购买总价的比例，从照顾子女和女方权益原则出发，酌情确定陆晓奇享有39%的份额，并无不当之处。何隽逸认为陆晓奇仅享有该房屋10%权利份额的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。何隽逸上诉主张其对陆晓奇转让路虎牌汽车所得的转让款1300000元享有二分之一的份额，应当与清泰南苑15幢1902室房屋及车库所得的转让款3035000元相互抵销。本院认为，本案系申请执行人代为析产纠纷，以用久合伙企业的诉讼请求为限，何隽逸二审中主张路虎牌汽车的转让款与清泰南苑15幢1902室房屋及车库的转让款相互抵销，却在一审中未提出明确的诉讼主张，不属于二审审理范围，何隽逸可就路虎牌汽车的转让款享有的权利另案主张。何隽逸的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31492元，由上海用久投资管理合伙企业（有限合伙）负担16500元，由何隽逸负担14992元。何隽逸于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二一年一月十五日 书记员  朱江