福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽04民终91号 上诉人（原审原告）：黄福东，男，1963年9月22日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省三明市梅列区。 被上诉人（原审被告）：江杰祥，男，1944年10月14日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：江秋荣，女，住福建省三明市梅列区，系江杰祥的女儿。 上诉人黄福东因与被上诉人江杰祥财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2020）闽0424民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄福东，被上诉人江杰祥的委托诉讼代理人江秋荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄福东上诉请求：1.撤销（2020)闽0424民初1738号民事判决；2.查明事实后依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；3.由江杰祥承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审认定的事实不清。一审认定江杰祥仅仅损坏油茶树29棵错误，应认定为74棵。1、上诉人向一审提交了《出警经过》，以及《关于黄福东和江杰祥山林纠纷的情况说明》，结合江杰祥自认其拔了29棵油茶树，且江杰祥一审答辩状中一直强调案涉油茶地块系其从1981年开荒菜地。因此根据高度的盖然性原理在此种情况下完全可以推定所有案涉被拔除的油茶树均为江杰祥所为。2、一审参照福建省林业局官网发布的《关于审(认)定通过林木品种的通告》一文中载明的“按《油茶栽培技术规范》(LY1328-2015)进行林地选择、整地、栽培和抚育管理、种植密度每亩56.75株为宣。”的内容进行判断上诉人种植油茶树的密度错误。上诉人认为本案并不是在搞油茶树种植技术指导，而是应当以查明江杰祥实际拔了多少棵油茶树为处理案件的依据。因上诉人并不是专业油茶树种植户，对油茶树种植的密度完全可能比某些技术规范要大得多。3、根据一审江杰祥提交的答辩状，其自认“茶树的种植间距约1.5-2.0米。”结合一审法院“经现场查看该三块地块面积约为78平方米，江杰祥经实地查看后认可的面积明显多于答辩状的面积，……”因此，本案如果是按前述江杰祥认可的油茶树种植间距以及认可的地块面积78平方米，那么被江杰祥拔除的油茶树也不土29棵，至少在39棵以上。更何况经一审现场查看的面积要明显多于78平方米。二、本案一审法院以10元每棵油茶树的赔偿标准明显偏低。1、本案油茶树已经种植时间近三年，上诉人从整地、开窝、进苗、种植到以后的施肥除草要花费大量的时间和精力，就算本案认定的受损油茶树就是29棵，那么，损失也明显偏低。根据2020年1月21日，国家统计局福建调查总队公布的2019年城镇非私营单位分行在岗职工年平均工资，农、林、牧、渔业标准61785/年，折算为日工资为171元/天。通过这样分析，“一审法院仅仅认定江杰祥造成上诉人的损失290元，明显不合理，就是不计树苗和肥料的成本，不足两天的工作时间根本无法完成种植29棵油茶树从种植起抚育管理近三年的损失。2、根据浦梅、兴泉铁路（宁化段）征地拆迁标准，油茶树未产果的补偿平均亩产值800元/亩，安置补助费3500元，青苗补偿费2000元/亩的计算标准，也远远不止补偿10元/棵。何况，本案属于侵权纠纷，被上诉人应该承担的是赔偿责任,标准应该比前述标准更高，才能体现司法的公平、正义。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。请二审查明事实，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，维护司法的公平正义。 江杰祥辩称，一、本案开荒地由江杰祥1981年开荒成菜园，是种了三十多年的菜地，到2010年菜地经常有野猪下山寻食，无法收获蔬菜、地瓜、芋子、谷类。2011年改种毛竹，且有多人书面证明，根据一审判决书，黄福东对本案地由江杰祥开荒无异议。二、自1950年实施，1987年底失效的《中华人民共和国土地改革法》，第四章特殊土地问题的处理，第二十二条解放后开垦的荒地，在分配土地时不得没收，仍归原垦者耕种。《中华人民共和国土地管理法》，第三十九条国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。开荒地的使用权归开荒人，谁先开荒谁有使用权，国家依法保护开发者的合法权益，村集体在收回开荒地的时候应当赔偿开荒人的投入或损失。三、本案中黄福东虽然有2012年的荒山、荒地承包协议，但本案中的菜地不是由黄福东开荒的，是由江杰祥1981年开荒且种植三十多年的菜地，已不属于荒山荒地，应不在该承包协议范围内。同时黄福东的承包协议的荒山根据林权证，所有权在中沙村，使用权在中沙乡政府，该协议应无效，没有法律效力。四、当初黄福东挖除江杰祥开荒地所种毛竹，占用开荒地的时候因没文化，不知道怎样保护自己的权益。直到邻居张河东被黄福东同样占用的地在2020年追回来后才知道可以找他要地回来，同时黄福东去张河东家去要求赔款时，才见到菜地侵占人黄福东本人，同时也口头告知黄福东把茶苗移走，后期打电话告知黄福东把茶苗移走，在多次要求无果后才拔掉黄福东种植在江杰祥菜地的茶苗。五、黄福东在本案一审期间拔除江杰祥所种地瓜230株，所种芋子26株。六、综上所述，江杰祥开荒的菜园权益不能因为当时被霸占时没有伸张就认为没有这权益，黄福东所举证的协议和林权证都表明黄福东没有权力对江杰祥的开荒地进行使用，江杰祥在多次当面和电话通知黄福东要收回菜地自己种植，黄福东置之不理，江杰祥拔掉菜地中的茶苗是为了保护自己的合法权益，应当受到法律保护，不应当赔偿他人损失。特请求法院依法判决如下：1、请求法院依法驳回黄福东不合理的诉求。2、请求法院依法判决黄福东挖除江杰祥开荒的菜园地中所种毛竹的损失，2012年至2019年有8年，当时种下去的毛竹已经成林，按每年砍100株计，每株毛竹10元，合计8000元。3、请求法院依法判决黄福东赔偿一审期间拔除江杰祥所种地瓜230株，每株2元，所种芋子26株，每株2元，合计512元。4、请求黄福东承担本案的相关诉讼费用。 黄福东向一审法院起诉请求：1.判令江杰祥赔偿其损毁茶树造成的损失14,800元；2.诉讼费用由江杰祥负担。 一审法院审理查明：2012年9月15日，黄福东作为乙方与中沙村委会作为甲方签订《协议书》，《协议书》约定的主要内容有：根据上级有关文件精神，结合我村山情、林情实际，为更好地培育和保护森林资源，实行多种经营，使青山常在，经乡政府同意、林业部门现场确定、村两委研究，同意将座落于南山顶脚下荒山、荒地开发种植县府引进产业金银花；承包的荒山、荒地坐落于南山顶山脚，四至界限:东为南山山顶，南为永新、永固田，西为中沙河及田，北为田，面积5亩；承包期限为2012年9月15日起至2044年9月14日止，计32年；承包期内山地权属甲方所有，地上附属物归乙方所有，自主经营，若有山林纠纷由甲方协助处理。《协议书》还对租金及其他事项进行了约定。 2020年5月25日，江杰祥拔掉了黄福东种植在黄福东与中沙村委会签订的《协议书》约定的荒山、荒地范围内三个地块的油茶树，油茶树种植年限为三年左右，黄福东报警后，中沙派出所出警后因江杰祥不愿配合了解情况将纠纷移交中沙乡司法所处理，中沙派出所当日出具的《出警经过》载明：2020年5月25日早上9时许，我所接黄福东打电话报称：“其种在中沙乡中沙村段尾南山脚下的74颗种了三年的茶树被江杰祥拔掉”。我所民警接警后立即出警，并找到黄福东一起到江杰祥店铺询问事情缘由。江杰祥说中沙乡中沙村段尾南山脚下的山地是其之前开荒的土地，只是这几年没种东西，就被人拿去种茶树了，所以才把茶树拔掉。黄福东说中沙乡中沙村段尾南沙脚下的那块地是其2012年9月15日和中沙乡中沙村承包的土地，用于种植农业产品。我所通知两人到派出所详细了解情况，江杰祥不愿到我所配合了解情况。我所便将该纠纷警情移交中沙乡司法所处理。” 经组织双方当事人前往现场查看，该三块地块的大小经测量为：①上地块呈长方形状，黄福东主张在长9米、宽6米的该地块范围内种植了茶树，江杰祥主张仅在其中的长7米、宽4米的范围内种植了茶树；②中间地块呈三角形状，黄福东主张三边分别7.8米，7.15米，12.7米的地块内种植了茶树，江杰祥主张边缘的三角小地块未种植茶树，认为仅在边长分别为5米、7米、3.1米、8米的四边形范围内有种植茶树；③下方地块呈长方形状，黄福东主张在长14.7米、宽4米的该地块范围内种植了茶树，江杰祥主张仅在其中的长12.5米、宽3.2米的范围内种植了茶树。黄福东和江杰祥在第一次庭审中均陈述认为该三块地块的面积在78平方米左右，黄福东承认江杰祥提供的书面证人证言欲证明的江杰祥于1981年在三地块上开荒，但黄福东认为江杰祥在后来抛荒了。 2020年5月28日，中沙调委会出具的《关于黄福东和江杰祥山林纠纷的情况说明》载明：2020年5月25日上午，中沙派出所接到黄福东报警称：“其中在中沙乡中沙村段尾南山脚下的74颗种了三年的茶树被江杰祥拔掉”。中沙派出所民警出警后，找到黄福东一起到江杰祥的店铺询问事情缘由。中沙派出所后通知两人到派出所了解详细情况，江杰祥不愿配合。黄福东遂拿着山林承包协议到中沙调委会申请调解，黄福东于2012年9月15日承包了南山脚下的荒山，有承包协议为证。中沙调委会接到黄福东的调解申请后，立即组织乡调解员和村委会调解员联系江杰祥了解事情经过。江杰祥称南山脚下的那块荒山是他在八十年代开荒的，应该归他所有，且江杰祥拒不接受与黄福东调解，特此说明。 2020年9月9日，中沙村委会出具书面证明一份，载明：兹有我村村桥头组村民黄福东在本村段尾南山顶脚下承包荒山、荒地计面积5亩,该宗地(林地、耕地)所有权属本村委会，在2020年9月15日至2044年9月14日林地、耕地使用权属黄福东。 2020年9月11日，本院工作人员、中沙村委会工作人员、宁化县中沙乡人民政府（以下简称中沙乡政府）的部分工作人员在中沙村委会所在地对双方当事人的纠纷调解，因双方当事人意见分歧大调解未成，中沙林业站的工作人员称涉案三地块土地在林地使用权为中沙乡政府、林地所有权为中沙村委会的林地范围内,黄福东于2012年被行政处罚的原因就在于非法开垦林地，中沙村委会干部称2012年将地块发包给黄福东时是荒地，江杰祥肯定没有在地块上种植农作物，当时地块上已经长了很多茅草。 关于江杰祥拔掉黄福东种植的油茶树多少棵的问题，黄福东在诉状及庭审中坚持认为拔掉的油茶树74棵，庭审结束后提供了其自行制作的简易图称根据实际穴位应该是63棵，江杰祥在庭审中陈述了其除拔掉24棵活油茶树外，还拔掉5棵死掉的油茶树。 庭审中，江杰祥自认黄福东向中沙村委会承包包括涉案三地块在内的土地后，江杰祥直至2020年因发现黄福东在涉案三地块种植了油茶树才对黄福东使用涉案三地块的行为提出反对意见。 黄福东在庭审中对其主张茶树损失14,800元的损失项目和金额补充说明为：①购苗费1.8元/棵×74棵=133.2元；②挖穴20元/个×74个=1,480元；③施肥工资3年×3次/年×10元/次/棵×74棵=6,660元；④锄草工资3年×3次/年×3元/次/棵×74棵=1,998元；⑤诉状费300元；⑥案件受理费170元；⑦交通费5天×150元/天=750元；⑧精神赔偿费3,000元；以上8项损失合计14,491.2元。 一审法院认为，黄福东认为其通过向中沙村委会承包取得涉案三地块的使用权，江杰祥认为其通过开荒取得涉案三地块的使用权，但双方当事人均未能提供土地承包经营权证或其他权利证书证明自己对涉案三地块拥有物权，案外人主张涉案地块的使用权为中沙乡政府，关于涉案三地块使用权归谁的问题属土地使用权争议，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理”,当事人对涉案土地的使用权争议,应先行向人民政府申请处理，故在本案中不作确认。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第四款规定：“在土地所有权和使用权争认解决前,任何一方不得改变土地利用现状”。虽然对涉案三地块的使用权在本案中不作确认,但是在本案纠纷发生前,自2012年以来涉案地块均由黄福东实际使用，并依照与土地所有权人中沙村委会的合同约定履行合同义务，先是种植了金银花，黄福东在土地上种植了油茶树三年左右,黄福东种植的油茶树是黄福东的合法财产。江杰祥直至2020年才以涉案三地块为其开荒并使用多年为由提出异议，江杰祥在土地使用权有争议的情况下拔掉黄福东种植的油茶树,改变土地的利用状况，江杰祥的行为违反了法律规定,侵害了黄福东对油茶树所有权,应当承担向黄福东赔偿损失的财产损害赔偿的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄福东提供的《出警经过》《关于黄福东和江杰祥山林纠纷的情况说明》仅能证明其向相关部门陈述过被拔油茶树为74棵，相关部门并未对黄福东被拔油茶树数量作出调查结论，故黄福东提交的证据不足以证明其被拔油茶树的数量为74棵，故对黄福东主张的被拔油茶树数量不予确认。双方当事人在第一次庭审中均确认争议三地块面积约为78平方米左右，但经现场查看，该三块地块的面积无论以任何一方当事人的主张均明显多于78平方米，江杰祥经实地查看后认可的面积明显多于答辩状的面积，黄福东多次主张的地块大小均不一致，因黄福东未能举证证明江杰祥拔掉的油茶树数量，根据实地查看的地块大小情况及双方主张的种植范围和数量情况，参照福建省林业局官网发布的《关于审（认）定通过林木品种的通告》一文中载明的“按《油茶栽培技术规范》（LY1328-2015）进行林地选择、整地、栽植和抚育管理、种植密度每亩56-75株为宜”的内容进行判断，一审法院酌情按江杰祥自认的拔掉29棵的数量予以确认。江杰祥主张拔掉的29棵油茶树包含已经死亡的5棵，但其未提供证据加以证实，故在确定数量时不予扣减江杰祥认为已经死掉的5棵。关于每棵油茶树的价值问题，双方当事人对自己的主张均未提供证据加以证实，黄福东所种植的油茶树在三年左右，为减少当事人的诉累，结合《油茶栽培技术规范》关于油茶树的正常栽培管护的需要和当地油茶树价格情况，酌情确定通过类案检索到广西壮族自治区百色市中级人民法院（2019）桂10民终1357号刘小平与吴志荣财产损害赔偿纠纷一案的民事判决书中查明的当地征地对油茶树的青苗补助每棵10元的标准是可以适用于本案的，故一审法院酌情确定黄福东被拔的油茶树损失为290元（即29棵×10元/棵）。黄福东关于财产损失所主张的具体项目和金额主张，未能提供证据加以证实，应自行承担举证不能的法律后果，黄福东也未能提出财产损害下应赔偿其主张项目的法律依据，故仅在前述确定的损失范围内予以确定支持。江杰祥认为每棵油茶树仅价值1元的主张，明显与种植三年的油茶树的通常价值不符，不予采纳。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决：一、江杰祥应于判决发生法律效力后五日内赔偿黄福东损毁油茶树造成的财产损失290元。二、驳回黄福东的其他诉讼请求。案件受理费170元，减半收取计85元，由黄福东负担75元，由江杰祥负担10元（限于判决生效之日起三日内交纳）。 二审期间，黄福东围绕其上诉请求向本院依法提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证，将结合全案事实进行综合分析认定。 二审审理查明，除黄福东对涉案地块的面积有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定：“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。”双方当事人对涉案土地的使用权争议,应先行向人民政府申请处理，本院在本案中不作确认。本案中，自2012年以来涉案地块均由黄福东实际使用，并依照与土地所有权人中沙村委会的合同约定履行合同义务，先是种植了金银花，黄福东在土地上种植了油茶树三年左右,黄福东种植的油茶树是黄福东的合法财产。江杰祥在土地使用权有争议的情况下拔掉黄福东种植的油茶树,侵害了黄福东对油茶树所有权,应承担相应的赔偿责任。基于黄福东多次主张油茶树的数量及地块面积大小均不一致，又未能提供相应证据予以证实被江杰祥拔掉的油茶树数量，一审法院酌情按江杰祥自认其拔掉29棵油茶树认定黄福东被拔的油茶树数量，并无不当，本院予以确认。黄福东在二审庭审中提交浦梅、兴泉铁路（宁化段）征地拆迁有关零星果树、林木补偿标准，载明油茶［地径1-3（含3cm）cm］每棵补偿25元，符合本案实际情况，本院酌定黄福东被拔的油茶树损失为725元（即29棵×25元/棵）。对于黄福东诉讼请求的超出上述部分，证据不足，本院不予支持。江杰祥在二审答辩状中提出要求黄福东赔偿拔除江杰祥所种毛竹、地瓜、芋子的损失意见，属于二审新增加的诉讼请求，与本案属不同的法律关系，本院不予处理。 综上所述，黄福东的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，处理有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2020）闽0424民初1738号民事判决第二项； 二、变更福建省宁化县人民法院（2020）闽0424民初1738号民事判决第一项为：江杰祥应于本判决发生法律效力后五日内赔偿黄福东损毁油茶树造成的财产损失725元。 三、驳回黄福东的其他上诉请求。 四、驳回黄福东的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费170元，由黄福东负担70元，由江杰祥负担100元。一审案件受理费170元，减半收取计85元，由黄福东负担35元，由江杰祥负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二一年一月二十八日 书记员  陈思宇 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。