四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13890号 上诉人（原审被告）：成都骨科医院，住所地四川省成都市锦江区均隆街**。 法定代表人：周奉皋，院长。 委托诉讼代理人：孙波，男，1970年10月31日出生，该医院员工。 委托诉讼代理人：袁浩，北京东卫（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余绪珍，女，1948年10月3日出生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审原告）：刘正普，男，1944年12月14日出生，汉族，住四川省仪陇县。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨启华，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都市第二人民医院（成都市皮肤病性病防治研究所、四川仁济医院），住所地，住所地四川省成都市锦江区庆云南街**iv> 法定代表人：周谦，院长。 委托诉讼代理人：刘磊，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛丽，泰和泰律师事务所律师。 上诉人成都骨科医院（以下简称骨科医院）因与被上诉人余绪珍、刘正普、成都市第二人民医院（以下简称二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初7416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 骨科医院上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.请求查明本案基本事实，依法发回重审或改判。事实与理由：一、鉴定报告存在多处错误。（一）四川华西法医学鉴定中心（以下简称华西鉴定中心）出具的法解2018-234司法鉴定意见书（以下简称死因鉴定书）的鉴定材料中混入案外人余某的影像学Ｘ线片（片号：233543），存在错误，鉴定结论不客观，该鉴定书不应当作为本案的定案依据。（二）1.四川基因格司法鉴定中心（以下简称基因格鉴定中心）出具的川基鉴［2019］临鉴字第1817号医疗纠纷鉴定意见书（以下简称1817号鉴定书）没有会诊记录。2.基因格鉴定中心鉴定时，未对影像学Ｘ线片进行阅片，直接引用死因鉴定书中阅片记录径行鉴定，而华西鉴定中心的阅片记录本身存在瑕疵、错误。1817号鉴定书的鉴定材料中有案外人余某的影像学Ｘ线片阅片记录，导致该鉴定书不客观真实。基因格鉴定中心对死因鉴定书中2018年10月12日刘某某的影像学Ｘ线片（片号：234006）的阅片记录错误解读摘选，在1817号鉴定书中擅自加上“不排除肺部感染”。骨科医院在诊疗时就234006号影像学Ｘ线片的阅片记录显示骨科医院未发现肺部感染情况，而1817号鉴定书中的分析说明部分表明骨科医院在对234006号影像学Ｘ线片进行阅片时已经发现肺部有感染进而推定骨科医院承担主要责任，与客观事实不符，1817号鉴定书所出具的有过错责任大小的鉴定结论明显过重，存在错误。3.刘某某在骨科医院第一次手术行左肩锁关节脱位切开复位内固定术时也曾给予血栓通治疗，均未出现不适反应，说明刘某某能够适应血栓通这种药物。因此1817号鉴定书认为骨科医院对刘某某使用血栓通药物系用药过错，存在加重病程发展、加重感染的过错没有事实和法律依据。4.1817号鉴定书描述骨科医院在2018年10月12日至15日期间无医嘱与客观事实不符。5.1817号鉴定书在对骨科医院的诊疗存在过错的原因力进行分析时，没有客观依据死因鉴定书中的阅片记录，没有客观依据刘某某的住院病历，存在重大错误。既然1817号鉴定书在分析原因力大小时不客观真实，那么分析出的责任大小也不客观真实。因此1817号鉴定书不能作为定案依据，骨科医院申请重新鉴定。（三）一审法院针对死因鉴定书、1817号鉴定书出现的问题仅要求基因格鉴定中心说明情况，而基因格鉴定中心回复系笔误。一审判决未查明本案基本事实，直接采纳存在多处瑕疵、错误的鉴定报告。因此一审判决援引1817号鉴定书判决骨科医院承担90%的赔偿责任于法无据，与事实不符。二、骨科医院在术前的诊疗行为符合通行医疗临床规范，不存在过错；为防止术后感染予以血常规检查，未发现有感染指标的Ｃ反应蛋白出现异常情况，因此骨科医院在临时医嘱部分未见抗感染治疗，故骨科医院的术后诊疗行为符合诊疗规范。当刘某某出现不适反应时，骨科医院给予药物治疗，并待病情平稳后转入上级医院以免延误治疗。因此刘某某在骨科医院住院治疗的整个医疗过程中，骨科医院的诊疗行为符合通行的临床医疗规范，不存在过错，不应承担赔偿责任。三、刘某某在转至二医院时仅有少许感染，症状轻微，但之后刘某某死亡，故刘某某在二医院很大程度存在继发性感染、扩大性感染、其他感染的可能性；且二医院在鉴定时陈述刘某某入院时病情危重与刘某某在二医院的病程记录显示刘某某入院时症状轻微前后陈述不一致。因此1817号鉴定书鉴定二医院不存在明显过错有误。四、（一）一审判决认定损失有误。刘某某生前在成都市城区居住时间不满一年，户口地址在农村，其死亡赔偿金应按农村标准计算。刘某某的父母余绪珍、刘正普居住在农村，未在城镇居住和务工，其被扶养人生活费应按农村标准计算，且被扶养人生活费在年龄上前5年存在重复计算。骨科医院支付了死因鉴定书的鉴定费，该鉴定费与本案具有法律上的关联性，但一审判决在计算损失时未品迭处理该鉴定费。（二）一审判决对按90%的标准认定骨科医院承担责任的比例未进行说理分析，缺乏依据。（三）余绪珍、刘正普起诉金额共计1327141元，一审判决支持947414.65元，余绪珍、刘正普过度起诉近400000元，一审判决本案诉讼费由骨科医院全部承担明显错误，应根据公平原则分摊本案诉讼费。 余绪珍、刘正普辩称，1.不同意重新鉴定，即便没有案外人余某的影像学Ｘ线片也不会影响死因鉴定书的鉴定结果；如对1817号鉴定书有疑问可要求基因格鉴定中心解答作出说明，达不到重新鉴定的标准。2.刘某某系城镇职工，应按城镇标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活费。 二医院辩称，1.二医院的诊疗行为符合临床规范，不存在过错，与刘某某的死亡后果没有因果关系。刘某某通过急诊入院时感染性休克、吸入性肺炎、高烧40.3度，并非骨科医院所称的病症轻微。2.1817号鉴定书不存在法定的不可作为定案依据的情况，鉴定程序合法，鉴定结论有依据，不同意重新鉴定。 余绪珍、刘正普向一审法院起诉请求：1.判令骨科医院赔偿医药费137083元、死亡赔偿金842560元、丧葬费8695元、交通费1000元、护理费1100元；2.判令骨科医院支付精神抚慰金30000元；3.本案诉讼费13984元、鉴定费20000元由骨科医院承担。在一审庭审中，余绪珍、刘正普变更第一项诉讼请求为：1.判令骨科医院赔偿医药费137083元、死亡赔偿金917560元、被扶养人生活费208040元、丧葬费32358元、交通费1000元、护理费1100元。 一审法院认定事实：余绪珍、刘正普共育有两子，死者刘某某系其长子。刘某某未婚，无子女。余绪珍、刘正普提交刘某某居住证一份，证明其生前经常居住地为成都市。 2018年10月10日，刘某某因“左肩锁关节脱位术后1＋年”在骨科医院住院治疗。据骨科医院2018年10月10日ＤＲ片示：双肺野清晰无确切实变征象。刘某某于2018年10月11日行内固定取出术。根据骨科病程记录记载：“2018年10月14日17：05患者今日中午12点突然出现全身发抖冒冷汗高热（体温38.6度）……予外购美林口服，多饮水处理，温水擦浴等降温处理，后于16时左右体温恢复正常，并自述无诉特殊不适……2018年10月15日10：44记录今日9时45份左右病员输入血栓通50ｍｌ后出现寒颤，随后出现发热（体温38度左右），立即给予停止静脉输液，并给予吸氧，心电监护……上午10时患者转入上级综合医院进一步诊断和治疗”。 根据二医院病历记载，刘某某于2018年10月15日至2018年10月21日在二医院住院治疗，主诉：锁骨骨折1年，内固定取出术后4天，发热2天。入院诊断：1．感染性休克；2．吸入性肺炎。经治疗无效，刘某某于2018年10月21日死亡。 2018年10月23日，刘某某的母亲余绪珍与骨科医院共同委托华西鉴定中心，要求对刘某某遗体进行尸体解剖检验明确其死亡原因。此次鉴定提交了骨科医院病历复印件7页、二医院病历复印件30页、Ｘ线片3张（片号：233543、232568、234006）、ＣＴ片2张（片号：614999）。根据华西鉴定中心出具的死因鉴定书的阅片记录记载：2018年10月9日Ｘ线片（片号：233543余某示）：双侧肺纹理增多、排列略紊乱，肺门淋巴结未见明显肿大，心影大小形态尚可，双侧膈肌光滑，膈肋角锐；2018年10月12日Ｘ线片（片号：234006）示：左锁骨骨折内固定取出术后改变，左肺野似有小灶阴影；2018年10月17日ＣＴ片（片号：614999）示：双侧肺野密度略降低，纹理增多，散在斑片影，气管见插管影，左锁骨骨折内固定取出术后，腹腔脏器未见异常。该鉴定意见为：刘某某死亡原因符合肺部严重感染继发多器官功能障碍致病理性小脑、中脑、延髓出血死亡。骨科医院支付鉴定费用14000元。 2019年8月27日，一审法院委托基因格鉴定中心进行司法鉴定。2019年12月30日，基因格鉴定中心出具1817号鉴定书。鉴定分析认为：“（一）1.虽然内固定取出术感染几率较低，但仍有可能发生。但骨科医院在对刘某某的诊疗行为中未充分预见感染的可能，属于未尽到预见义务。2.刘某某于2018年10月10日因‘左肩锁关节脱位术后1＋年’入骨科医院治疗，入院当日（2018年10月10日）ＤＲ片示：双肺野清晰无确切实变征象，于2018年10月11日行内固定取出术，2018年10月12日Ｘ线片（片号：234006）示：左锁骨骨折内固定取出术后改变，左肺野似有小灶阴影，不排除肺部有感染，后据二医院入院检查提示：双肺少许感染，提示10月12日患者肺部有感染，且骨科医院Ｘ线有检出，骨科医院临时医嘱单‘2018-10-1210：26数字化摄影（ＤＲ）：锁骨（左正位）执行时间2018-10-1210：28（12-15日）无医嘱2018-10-1509：45血常规2（血液）执行时间2018-10-1510：52……’，12日10：26-15日09：45之间无医嘱记录，上述诊疗过程中未查见骨科医院在对刘某某的诊疗行为中给予抗感染治疗，违背骨折内固定取出术的治疗原则。2018年10月12日Ｘ线片（片号：234006）示：左锁骨骨折内固定取出术后改变，左肺野似有小灶阴影，当出现不排除肺部有感染的可能的情况下，仍未采取相关对症治疗措施，特别是在‘2018年10月14日17：05患者今日中午12点突然出现全身发抖冒冷汗高热（体温38.6度）……予外购美林口服，多饮水处理，温水擦浴等降温处理’出现症状时，仍未引起高度注意，使刘某某肺部感染进一步加重。上述过错行为属于未履行特殊注意义务。3.骨科医院在对刘某某的诊疗行为中，未发现抗感染治疗，在出现或者怀疑肺部感染的情况下，仍未采取抗感染相关治疗措施，属于未尽到相关的治疗原则的过错。4.刘某某的死亡原因符合肺部严重感染继发多器官功能障碍致病理性小脑、中脑，延髓出血死亡，尚不支持由注射用血栓通（冻干）药物反应直接导致其死亡，但不排除注射用血栓通（冻干）药物加重其病程发展的可能。（二）二医院在对刘某某的诊疗过程中未发现明显的医疗过错行为。鉴定意见为：1.骨科医院在对刘某某的诊疗过程中存在未尽到结果预见义务、未履行特殊注意义务、未尽到相关治疗原则，同时在应用注射用血栓通（冻干）药物，不排除加重其病程发展的可能的过错；2.二医院在对刘某某的诊疗过程中，未发现存在明显过错；3.骨科医院对刘某某的过错诊疗行为与刘某某的死亡存在因果关系，建议过错参与度为61%-90%”。余绪珍、刘正普支付鉴定费用20000元。 根据骨科医院出具的病人未结费用分类别汇总显示，刘某某在骨科医院预交款2000元，未结费用8098.64元。根据二医院出具的刘某某（00376147）住院费用清单显示，刘某某在二医院预交费用10000元，产生治疗费用共计135083.46元。刘某某的亲属支付丧葬费用共计6695元。 一审庭审过程中，骨科医院提出本案鉴定机构基因格鉴定中心在鉴定过程中未进行读片，仅摘录华西鉴定中心的读片记录，擅自推测不排除肺部有感染，且将他人（余某）的读片信息作为鉴定依据，故认为不能将鉴定意见作为定案依据并要求重新鉴定。针对骨科医院提出的问题，一审法院于2020年5月8日向基因格鉴定中心去函，基因格鉴定中心向一审法院回函答复，作出说明：“1．送检的鉴定材料中未包含刘某某的相关影像资料；2．在召开医患双方医疗纠纷鉴定听证会时，双方未就华西的司法鉴定意见书提出疑问。如系华西笔误，不影响鉴定意见；3．2018年10月12日Ｘ线片（片号：234006）示：左锁骨骨折内固定取出术后改变，左肺野似有小灶阴影……通过该片不能排除肺部感染，详细描述见‘川基鉴［2019］临鉴字第1817号’医疗纠纷鉴定意见书”。一审法院将回函送达各方当事人，各方当事人均未提出异议。 一审法院认定以上事实主要采信了各方当事人提交的身份信息、居住证、骨科医院病历、二医院病历、死亡医学证明书、死因鉴定书、1817号鉴定书、骨科医院预交收据、二医院收费票据、二医院住院费用清单、丧葬费收据、鉴定费收据以及各方当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。骨科医院在对刘某某的诊疗过程中，未充分预见感染的可能，在其出现不适症状时，仍未引起高度注意，使刘某某肺部感染进一步加重，导致出现死亡的严重后果，骨科医院对刘某某的诊疗行为存在过错，应当依法承担与其医疗过错程度相当的民事侵权赔偿责任，一审法院酌定骨科医院对刘某某损害结果的赔偿责任比例为90%。 骨科医院辩称，华西鉴定中心出具的死因鉴定书中片号233543的Ｘ线片并非死者刘某某的，该片系2018年10月9日另一名患者余某的。在死因鉴定书中记录了该片显示肺部“双侧肺纹理增多，排列略紊乱”，即显示肺部有炎症，而刘某某系2018年10月10日入住骨科医院，当日胸片未显示其肺部有炎症，故骨科医院认为鉴定结论肺部炎症导致死亡结果明显错误，死因鉴定书不能作为定案依据。基因格鉴定中心出具的1817号鉴定书并未显示有刘某某的医学影像片，主要内容均摘自死因鉴定书，且内容多处错误，故不能作为本案定案证据。一审法院认为，华西鉴定中心出具的死因鉴定书是经余绪珍、刘正普、骨科医院及二医院质证后提交给基因格鉴定中心作为鉴定材料的，且各方提交的鉴定材料中并没有包含刘某某的医学影像片。即使华西鉴定中心出具的死因鉴定书中混入了其他患者的Ｘ线片，但根据骨科医院病历记载，刘某某2018年10月10日ＤＲ片显示“双肺野清晰无确切实变征象”，10月11日行内固定取出术后，10月12日的Ｘ线片显示“左肺野似有小灶阴影”，不排除肺部有感染，且结合其后病历记载，刘某某出现不适，而骨科医院病历中未有予以抗感染治疗的记录，故综合以上证据可以认定，骨科医院在对刘某某的诊疗行为中存在过错，导致刘某某肺部感染引发死亡的严重后果，应承担相应的责任。故对其辩称，一审法院不予采纳。 根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，结合余绪珍、刘正普的诉讼请求，一审法院对各项损失作如下认定：一、医疗费。刘某某在骨科医院治疗，产生治疗费用10098.64元（已支付2000元，未支付8098.64元），在二医院处治疗，产生治疗费用135083.46元（已支付10000元，未支付125083.46元）。二、死亡赔偿金，刘某某的死亡赔偿金以本案法庭辩论终结时的四川省上一年度即2018年度城镇居民人均可支配收入33216元×20年＝664320元。被扶养人生活费，其被扶养人生活费应按照上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。刘某某的父亲刘正普生于1944年12月14日、母亲余绪珍生于1948年10月3日，其生育有二子。故刘正普的被扶养生活费应计算23484元×5年÷2＝58710元、余绪珍的被扶养人生活费应计算为23484元×9年÷2＝105678元。上述被扶养人生活费纳入死亡赔偿金计算。三、丧葬费。刘某某的丧葬费以本案法庭辩论终结时的四川省上一年度即2018年度职工月平均工资64717元／年÷2＝32358.5元，余绪珍、刘正普主张32358元，系对自己权利的处分，故一审法院按照其请求的金额进行计算。四、护理费。刘某某在骨科医院治疗5天，在二医院治疗6天，余绪珍、刘正普主张护理费1100元，符合法律规定的标准，一审法院予以支持。五、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。综合考虑刘某某的诊疗情况，一审法院酌情确定交通费为1000元。六、鉴定费。本案鉴定费20000元，余绪珍、刘正普已支付，有基因格鉴定中心的票据为证。上述二至六项共883166元，骨科医院应赔偿余绪珍、刘正普二至六项损失794849.4元（883166元×90%）。关于医疗费，根据赔偿比例，刘某某在骨科医院的治疗费用为10098.64元，余绪珍、刘正普应承担1009.86元，余绪珍、刘正普已实际支付2000元，故骨科医院应退还其医疗费990.14元；刘某某在二医院的治疗费用为135083.46元，为减少各方诉累，本案一并处理，根据赔偿比例，余绪珍、刘正普应承担13508.35元，扣除其已支付的10000元，还应向二医院支付3508.35元，剩余121575.11元由骨科医院向余绪珍、刘正普赔付后向二医院支付。 精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，综合骨科医院的过错程度，本地平均生活水平等因素，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为30000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、骨科医院应当于判决发生法律效力之日起十日内支付余绪珍、刘正普医疗费、死亡赔偿金、护理费、交通费、丧葬费、精神损害赔偿金、鉴定费等共计947414.65元；二、余绪珍、刘正普应当于判决发生法律效力之日起十日内支付二医院医疗费125083.46元；三、驳回余绪珍、刘正普的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6992元，由骨科医院负担。 二审中，骨科医院新提交了刘某某于2017年8月16日入住骨科医院的住院病历，拟证明刘某某在骨科医院第一次行左肩锁关节脱位切开复位内固定术时曾给予血栓通治疗，均未出现不适反应。本院经审查认为，本案诉争系刘某某于2018年10月10日入住骨科医院行左肩锁关节脱位内固定取出术的诊疗行为及2018年10月15日刘某某转入二医院的诊疗行为，骨科医院提交的上述病历与本案无关，不应作为证据采纳。余绪珍、刘正普新提交了刘某某的城镇职工基本养老保险缴费明细以及刘某某的Ｘ线片2张（片号：233568、234006）及ＣＴ片2张（片号：614999）电子版、余某的Ｘ线片1张（片号：233543）电子版，骨科医院、二医院对该证据的真实性无异议，刘某某的Ｘ线片、ＣＴ片与本案相关，本院予以采信，余某的Ｘ线片与本案无关，本院不予采信。在二审审理过程中，针对死因鉴定书中查阅的影像学资料有案外人余某的影像学资料问题，本院向华西鉴定中心去函，华西鉴定中心回函答复：“……鉴定材料系骨科医院、余绪珍委托鉴定时共同提供，包含病历及影像学片，其中有患者‘余某’影像片。由于患者‘余某’的影像片其标注姓名与死者姓名不符合，我鉴定中心鉴定人在阅片过程中将其予以特别标明。……我鉴定中心鉴定人在分析死者死亡原因时因患者姓名不符合，仅进行了阅片记录，未用到死亡原因分析中”。针对刘某某自2018年10月13日开始出现体温异常、2018年10月12日血常规2提示有几项指标异常以及刘某某的Ｘ线片2张（片号：233568、234006）及ＣＴ片2张（片号：614999）电子版已提供的问题，本院向基因格鉴定中心去函，基因格鉴定中心回函答复：“刘某某术后2018年10月13日开始出现体温异常，骨科医院是否尽到诊疗义务，是否应当考虑出现感染的症状并给予抗感染的治疗措施，若没有采取相应的措施，是否符合医疗规范，是否影响到医疗过错、过错参与度的认定，请见1817号鉴定书16-18页‘2.未尽到特殊注意义务’、‘3.未尽到相应治疗原则’。据送检影像资料专家会诊及鉴定老师鉴定结论‘复阅2018年9月27日左肩关节ＤＲ片（片号233568），见左肺及右肺内带清晰，未见异常密度影，提示左肺及右肺内带正常；阅2018年10月12日左侧肩关节ＤＲ（片号234006），左下肺第四前肋见及第五前肋平面可见小片状稍高密度影，左上肺野及右肺内带未见异常密度影，提示左下肺感染（轻度）’与所提供的死因鉴定书中‘复阅2018年10月12日Ｘ线片（片号：234006）示：左锁骨骨折内固定取出术后改变，左肺野似有小灶阴影……2018年10月17日ＣＴ片（片号：614999）示：双侧肺野密度略降低，纹理增多，散在斑片影，气管见插管影，左锁骨骨折内固定取出术后’结论一致。均提示被鉴定人刘某某术后肺部有感染，据骨科医院2018年10月10日ＤＲ片（片号：233696）示：双肺野清晰无确切实变征象，及骨科医院检验报告单（报告时间2018年10月11日08:39）白细胞及超敏Ｃ反应蛋白检测结果均正常，且入院查体未见咳嗽、咳痰等肺部感染征象。术后第二天出现肺部感染征象，2018年10月12日左侧肩关节ＤＲ片（片号：234006），左下肺第四前肋见及第五前肋平面可见小片状稍高密度影，左上肺野及右肺内带未见异常密度影，提示左下肺感染（轻度），后续患者感染加重，与鉴定分析一致”。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明以下事实：1.骨科医院的护理记录单记载：“2018年10月13日17:00，病员神清，于15:35时自诉发热，给予监测体温为37.7度，告知病员注意保暖，多饮温开水，继观。于16:30复测体温为37.5度，请下班继续观察”。2.1817号鉴定书的分析说明认为：“（三）骨科医院对刘某某过错的医疗行为是否与刘某某的死亡存在因果关系及参与度。……根据《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》6.4在伤残程度评定中，损伤与原有伤、病关系分析处理原则。伤残程度评定中经常涉及损伤与原有伤、病关系评定，当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的原因力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。除损伤‘没有作用’以外，均应按照实际残情鉴定伤残程度，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系及参与度；判定损伤‘没有作用’的，不应进行伤残程度鉴定。……（2）主要作用：以损伤为主，原有伤、病为辅因（参与度参考范围61%-90%）……之规定，建议过错参与度为61%-90%”。 本院认为，案涉诊疗行为发生在民法典施行前，造成的结果也发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释规定。 一、关于死因鉴定书。虽然死因鉴定书的鉴定材料中含有案外人余某的X线片且华西鉴定中心对该影像学X线片进行了阅片，但未将该片的阅片记录用到死亡原因分析中，故死因鉴定结论客观，应当作为本案的定案依据。 二、关于1817号鉴定书。第一，虽然基因格鉴定中心作出1817号鉴定书时未对刘某某的影像学Ｘ线片（片号：234006）进行阅片，而是直接引用死因鉴定书中的阅片记录，但是现无证据证明死因鉴定书中对影像学Ｘ线片（片号：234006）的阅片记录有误，且二审中基因格鉴定中心对刘某某的影像学Ｘ线片（片号：234006）进行了阅片，阅片记录与死因鉴定书中的阅片记录基本相同，因此1817号鉴定书直接引用死因鉴定书中的阅片记录并无不当。第二，骨科医院认为基因格鉴定中心对死因鉴定书中影像学Ｘ线片（片号：234006）的阅片记录擅自加上“不排除肺部感染”，从1817号鉴定书的鉴定分析部分前后文内容来看，“不排除肺部感染”是基因格鉴定中心根据影像学Ｘ线片（片号：234006）的阅片记录作出的判断，而非是对该阅片记录内容的添加。第三，1817号鉴定书中虽载录死因鉴定书中关于余某的Ｘ线片的阅片记录，但是如前所述华西鉴定中心未将该部分内容用于死因分析中，且基因格鉴定中心将余某的Ｘ线片的阅片记录用于分析骨科医院使用血栓通是否符合刘某某的术后适应，是通过载录死因鉴定书部分内容说明刘某某的死因，因此1817号鉴定书中载录有余某的Ｘ线片的阅片记录不影响1817号鉴定书的客观性。第四，刘某某在骨科医院第一次手术时应用血栓通未出现不适反应与认定骨科医院在案涉诊疗行为中对刘某某应用血栓通是否有过错之间无关联性，骨科医院以刘某某以前使用血栓通未出现不适反应为由主张1817号鉴定书认定骨科医院在使用血栓通不排除存在过错有误，理由不成立。骨科医院对刘某某术后从2018年10月13日起每日出现的发烧症状，未结合血栓通药物可能发生的不良反应采取相应的查症治疗措施，1817号鉴定书描述骨科医院在2018年10月12日至15日期间无医嘱是针对骨科医院的临时医嘱单所载明内容，与客观事实相符。第五，对于1817号鉴定书认定的过错参与度问题。基因格鉴定中心根据《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》6.4的规定，建议骨科医院的过错参与度，而《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》6.4规定的参与度是指诊疗行为在损害后果中的原因力大小。骨科医院在对刘某某的诊疗过程中，对刘某某术后的Ｘ线片未阅见其肺部有小片状稍高密度影，未充分预见可能感染，在刘某某出现持续发烧的症状时，亦未引起高度注意，也未采取相应的检查措施确定发烧原因，存在明显过错。骨科医院的过错诊疗行为使刘某某的肺部感染进一步加重，最终导致死亡的后果，结合刘某某无相应基础疾病的事实，1817号鉴定书对骨科医院的诊疗行为存在的过错及与损害结果的因果关系、原因力大小的分析客观、科学。综合考量骨科医院在诊疗过错行为以及诊疗过错行为在刘某某死亡后果中的原因力大小，一审判决酌定骨科医院对刘某某损害结果的赔偿责任比例为90%并无不当。第六，刘某某在转至二医院时的入院诊断为感染性休克、吸入性肺炎，并非症状轻微，骨科医院主张二医院对刘某某转院时的症状前后陈述不一致与客观事实不符，骨科医院关于1817号鉴定书认定二医院不存在明显过错有误的主张，理由不成立。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。通过上述评析，骨科医院主张1817号鉴定书不应作为定案依据的理由均不成立，其要求重新鉴定的理由亦不成立，本院不予支持。 三、关于损失认定。对于死亡赔偿金，刘某某的城镇职工基本养老保险缴费明细可证明刘某某在城镇工作，故骨科医院主张死亡赔偿金按农村标准计算缺乏事实依据，本院不予支持。对于被扶养人生活费，骨科医院主张被扶养人生活费在年龄上前5年存在重复计算，经本院核算，一审判决在计算被扶养人生活费时不存在重复计算问题，骨科医院关于被扶养人生活费的上诉理由不成立。对于死因鉴定书的鉴定费14000元，余绪珍与骨科医院共同委托死因鉴定的目的是为了查明刘某某的死亡与骨科医院的诊疗行为之间是否具有因果关系，且经审理查明确有因果关系，故该鉴定费应由骨科医院承担，本院对骨科医院要求在损失中品迭处理该费用不予支持。 四、关于一审案件受理费负担问题。一审适用简易程序审理，案件受理费应为3567.85元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用”的规定，由骨科医院负担2509.19元，余绪珍、刘正普负担1058.66元。 综上所述，骨科医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取3567.85元，由成都骨科医院负担2509.19元，余绪珍、刘正普负担1058.66元。二审案件受理费5137.07元，由成都骨科医院负担，多预交的8846.93元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年一月二十九日 书记员  雷月