陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)陕09刑终18号 原公诉机关陕西省汉阴县人民检察院。 上诉人(原审被告人)邱永兵，男，1972年8月25日生于陕西省汉阴县，汉族，本科文化，中共党员，汉阴县公安局交通警察大队民警，二级警督，住汉阴县城关镇。因涉嫌合同诈骗罪于2018年9月6日被汉阴县公安局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕，同年11月16日被汉阴县公安局取保候审，2020年9月17日被汉阴县人民法院决定监视居住。 辩护人刘华，陕西贤业律师事务所律师。 陕西省汉阴县人民法院审理的陕西省汉阴县人民检察院指控被告人邱永兵犯合同诈骗罪一案，于2020年9月29日做出（2019）陕0921刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人邱永兵不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，听取辩护人及上诉人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定,2017年7月，被告人邱永兵将其位于汉阴县城关镇北城街某家属楼1号楼2单元三层西一套房屋委托汉阴县某某置业有限公司挂牌出售，经某某置业有限公司居中介绍，邱永兵于2017年11月21日与本县漩涡镇中银村村民陈某一签订《不动产买卖合同》，以29.6万元将房屋出售给陈某一，收取陈某一首付款12万元。后邱永兵隐瞒已将房屋卖与陈某一并产生纠纷的事实，在未与陈某一解除购房合同，也未退还首付款的情况下，又于2017年12月4日和本县涧池镇中营村村民张某一签订《房屋买卖协议》以24.8万元将同一房屋出售给张某一。2018年2月5日，邱永兵与张某一重新签订二手房买卖合同，约定邱永兵将位于汉阴某家属楼二单元三楼西的住房卖于张某一，成交价为24.8万元，首付19.8万元，7天内办理过户手续和房屋钥匙；且若邱永兵在2018年4月15日前未取得房屋所有权证书，张某一有权退房；邱永兵应在收到退房通知之日起3日内退还全部已付款，并支付利息；邱永兵应保证该房屋没有产权纠纷；双方于2017年12月4日签订的合同作废。邱永兵先后于2017年12月4日、2018年2月5日两次收取张某一购房款共19.8万元。 另查明，邱永兵购买汉阴县北城街某某1号楼2单元三层西的房屋，于2015年6月17日向汉阴县住房公积金申请贷款25万元，截止2017年5月23日尚欠公积金贷款190492.24元，截止2017年11月15日尚欠公积金贷款183663.53元，截止2017年12月15日尚欠公积金贷款182677.4元，截止2018年3月20日尚欠公积金贷款179667.25元。邱永兵与范某一于2007年6月8日登记结婚，2017年11月至2018年期间，邱永兵没有给范某一联系过让其回家办理房屋过户手续。陈某一和张某一向邱永兵转账及现金支付的首付款均被邱永兵陆续支取或消费，并未用于偿还公积金贷款取回房产证，邱永兵陕西农商银行尾号3011的账户截止2018年6月21日余额为64.39元，陕西农商银行尾号5863的账户截止2018年8月23日余额为0元，其工商银行尾号为5307的银行卡截止2018年8月21日余额为14110元，当时已无力偿还公积金贷款，亦无力退赔陈某一和张某一。 2018年7月18日，张某一向安康市政府网站市长信箱写信反映邱永兵一房两卖问题，汉阴县公安局纪委监察室接到交办单后经过初步调查，于同年8月10日将案件线索移交汉阴县公安局经济犯罪侦查大队；同年8月27日，吴某一代邱永兵支付陈某一退房款6万元；同年9月6日，汉阴县公安局决定对本案立案侦查，同日，邱永兵经汉阴县公安局通知到纪委进行谈话，谈话结束后被汉阴县公安局刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕，同年11月16日被汉阴县公安局取保候审。期间，邱永兵委托邱某三于2018年9月28日向张某一退回购房款10万元。2020年1月3日，邱永兵向陈某一退回购房款6万元，同年1月7日通过银行转账汇款方式向张某一退回购房款9.8万元，陈某一、张某一均已对邱永兵的行为表示谅解。 原审法院认为，被告人邱永兵以非法占有为目的，在签订房屋买卖合同过程中，隐瞒其已将房屋卖与他人的事实，将同一套房屋低价出售，在收取买家首付款19.8万元后，无正当理由既不履行合同义务又拒不退还购房款，其行为已构成合同诈骗罪。根据邱永兵的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人邱永兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。 上诉人邱永兵提出：1.原审程序违法，应当发回重审。自己系汉阴县公安局交警大队民警，汉阴县公安局应当回避对本案的侦查但未回避，故属于程序违法；2.本案纠纷属于民法调整的范畴，且已经汉阴县人民法院民事审理，不应当对上诉人进行刑事审判；3.上诉人并无非法占有他人财产的目的，未给买房人办理过户手续系因妻子在外地务工，且已将房屋钥匙交给张某一。综上，原判认定事实不清，请示二审法院发回重审。 邱永兵的辩护人提出辩护意见为：1.上诉人邱永兵出卖自己的房产，并无非法占有他人财产的故意；2.上诉人并未虚构事实，也未隐瞒真相，未及时办理过户系因妻子在外地务工，且已向张某一交了钥匙；3.本案属于民事纠纷，不应当用刑法予以评价。综上,上诉人邱永兵不构成犯罪。 经审理查明，原判认定上诉人邱永兵犯合同诈骗罪的事实清楚，有经原审开庭举证、质证并在判决书中认定的下列证据证实： 1.受案登记表、县政府办公室关于市政府网站市长信箱来信交办单、立案决定书，证实案件来源及公安机关立案情况。 2.到案经过，证实2018年9月6日，经汉阴县公安局纪委通知，邱永后到案接受谈话。 3.拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证实邱永兵被采取强制措施情况。 4.邱永兵与吴某一签订的购房合同及收条两张，证实邱永兵与吴某一签订过购房合同，合同落款标注时间为2017年5月28日，邱永兵给吴某一出具过两张收取购房款的收条，收条落款标注时间分别为2017年5月28日、2017年7月1日，金额共计15万元，合同及收条上加盖有邱永兵的指印。 5.不动产买卖合同一份，证实邱永兵、陈某一于2017年11月21日签订不动产买卖合同。约定邱永兵将汉阴县北城街某某1号楼2单元三层西的房屋卖给陈某一，总价款29.6万元，首付12万元整，2018年3月10日前付完房款移交房屋及锁匙。同时约定邱永兵需协助陈某一办理房屋产权证的过户签字手续，陈某一付首付款后，邱永兵将产权证交给中介方办理过户手续等。 6.微信转账截图1张，证实2017年11月21日，陈某一通过微信转账支付邱永兵购房款2万元。 7.陕西省农村金融机构转账凭证1张、邱永兵陕西农商银行账户尾号5863交易明细查询列表，证实2017年11月21日，陈某一通过银行转账支付邱永兵购房款9万元。 8.收据1张，证实邱永兵于2017年11月21日收到陈某一购房款12万元整。 9.汉阴县房权证、国有土地使用证及房地产平面图复印件各1份，证实汉阴县城关镇北城街某某1号楼2单元三层西房屋登记的所有权人为邱永兵，土地使用权人为邱永兵，及该房平面结构情况。 10.结婚证，证实邱永兵与范某一于2007年6月8日登记结婚。 11.连某一与邱永兵的短信聊天记录，证实连某一多次联系邱永兵要求到公司解决与买家陈某一的房屋买卖事宜情况。 12.执行和解协议复印件1张，证实陈某一、邱永兵二人曾就双方房屋买卖合同纠纷达成协议，约定邱永兵于2018年8月23日前给付陈某一6万元，在2018年12月30日前给付3万元，在2019年8月30日前给付3万元。 13.吴某一提供的陈某一于2018年8月27日出具的收条复印件1张，证实陈某一于2018年8月27日收到吴某一代邱永兵退回购房款6万元。 14.提取说明，证实2018年7月24日，汉阴县公安局民警依法在张某一家中提取到张某一与邱永兵购买房屋合同一份、房屋买卖协议一份、中国工商银行转账单据一份（户名为邱永兵）、以及邱永兵给张某一书写的4.8万元收条一张和15万元收条一张。另从张某一家中提取邱永兵与陈某一房屋买卖合同一份、邱永兵身份证复印件一张。 15.房屋买卖协议复印件一份、二手房买卖合同复印件一份，证实邱永兵与张某一在2017年12月4日签订房屋买卖协议，约定价款为24.8万元。2018年2月5日又重新签订二手房买卖合同，约定邱永兵将位于汉阴某家属楼二单元三楼西的住房卖于张某一，成交价为24.8万元，首付19.8万元，7天内办理过户手续和房屋钥匙；且若邱永兵在2018年4月15日前未取得房屋所有权证书，张某一有权退房；邱永兵应在收到退房通知之日起3日内退还全部已付款，并支付利息；邱永兵应保证该房屋没有产权纠纷；双方于2017年12月4日签订的合同作废。 16.邱永兵于2017年12月4日、2018年2月5日出具的收条复印件各一张及邱永兵工商银行活期存款凭条复印件一张、张某一尾号5336银行卡交易明细、邱永兵工商银行尾号为5307银行卡交易明细、手机微信截图，证实邱永兵先后两次共收到张某一购房款19.8万元。 17.贷款合同明细情况、职工住房公积金一览表、职工还款流水账、委托贷款合同详细信息，证实邱永兵购买汉阴县北城街某某1号楼2单元3层西的房屋，于2015年6月17日向汉阴县住房公积金申请贷款25万元，截止2017年11月15日尚欠公积金贷款183663.53元，截止2017年12月15日尚欠公积金贷款182677.4元，截止2018年3月20日尚欠公积金贷款179667.25元。 18.协助查询财产通知书（回执）、邱永兵存款账户信息列表、交易明细查询问列表及交易明细清单，证实邱永兵陕西农商银行尾号3011的账户截止2018年6月21日余额为64.39元，邱永兵陕西农商银行尾号5863的账户截止2018年8月23日余额为0元，邱永后工商银行尾号为5307的银行卡截止2018年8月21日余额为14110元，其收取陈某一及张某一的购房款已陆续被其支取或消费，当时已无力偿还公积金贷款，亦无力退赔陈某一和张某一。 19.委托书及收条复印件各一份，证实张某一委托张某二为其代理人，于2018年9月28日收到邱永兵退回购房款10万元。 20.中国工商银行转账汇款凭证，证实2020年1月7日，邱永兵通过银行转账汇款方式向张某一退回购房款9.8万元。 21.汉阴县人民法院于2020年1月14日与被害人陈某一的谈话笔录一份、陈某一身份证复印件一份、陈某一于2020年1月3日出具的房屋买卖说明一份及收条一张，证实邱永兵于2020年1月3日向陈某一退回购房款6万元，陈某一已对邱永兵的行为表示谅解。 22.汉阴县人民法院于2020年9月17日与被害人张某一的电话追记笔录及录音、张某一于2020年1月4日出具的房屋买卖情况说明，证实被害人张某一已对邱永兵的行为表示谅解。 23.司法鉴定委托书、西政司法鉴定中心[2019]鉴字第6644号司法鉴定意见书及回函，证实邱永兵和吴某一的《购房合同》上押名手印日期晚于2017年7月1日11时24分至12时20分，收款人为邱永兵的两张收条的指印形成时间晚于2017年7月1日11时24分至12时20分。 24.户籍证明，证实邱永兵个人身份情况。 25.证人吴某一的陈述，证实2018年元月，他听说邱永兵将某家属楼一号楼二单元三楼西的房屋卖给了别人，但没有证实，直到7月份才得到证实邱永兵又将房屋卖给了其他人，但他只知道其中一家，具体是谁他不知道。邱永兵退给陈某一的6万元购房款是他给邱永兵垫付，当时钱由他直接付给了陈某一，陈某一出具的收条。邱永兵被拘留后，邱永兵的哥哥邱某三将张某一带到他店里，商量给张某一退钱的事，之后张某一外出打工，邱永兵的姐夫拿了10万元钱在他店里交给了张某一的哥哥，是邱某三带去的。 26.证人连某一的证言，证实邱永兵与陈某一的房屋交易，是某某置业公司居中介绍，具体负责人是她。邱永兵与陈某一达成的协议是29.6万元，2017年11月21日签的合同，签合同当天陈某一向邱永兵支付了首付款12万元，包括11万元现金转账，还有1万元是陈某一提前交到公司的押金，由公司转给邱永兵。邱永兵从她们公司领取陈某一所交的1万元时，公司扣除了6000元中介费和代扣的个人所得税，邱永兵实际只领取4000元。签完合同后，应该七天内给陈某一过户，但邱永兵一直没有给过户，她多次打电话给邱永兵，邱永兵都没有办，她就向邱永兵提出说要是办不成就退钱给陈某一，邱永兵答应退钱解除合同但一直没有办理。大概2017年12月份，她提出解除合同，某某置业公司没有提出向邱永兵要违约金。2018年8月23日，邱永兵与陈某一就解除房屋买卖合同达成协议，由邱永兵退给陈某一6万元现金，其他6万元于2018年12月30日前付3万元，2019年8月23日前付清剩余3万元。 27.证人谢某一的证言，证实他是陕西某某房置业股份有限公司法定代表人，2017年的时候，邱永兵委托他们公司挂牌销售其在汉阴某家属楼的一套房子，后来通过他们公司介绍给一个叫陈某一的人，当时谈的价格是29.6万，合同签订后，陈某一给邱永兵付了购房首付款12万元，其中包括陈某一给他们中介公司提前交的1万元订金，这1万元由他们公司直接转给邱永兵，并从中扣除了中介费和税款。邱永兵与陈某一之间的交易都是由连某一负责，连某一说邱永兵收取陈某一的购房款后并没有按时给陈某一过户。2017年的12月下旬，他出面找过邱永兵一次，当时邱永兵没有按合同要求给陈某一过户，打电话也不接，他和连某一到交警队找到邱永兵的同事联系上邱永兵，他向邱永兵说起过违约金的事，当时他提出两个解决途径，一是按合同给陈某一过户并按期交房，二是把合同解除，将购房款12万元退给陈某一，并支付一定违约金，当时只是提到如果解除合同，要付购房者陈某一违约金，但没说要支付多少违约金，邱永兵说想办法，之后一直拖着不给解决。2018年上半年，涧池镇一个叫张某一的人拿着合同到他们公司来，他们才知道邱永兵将房屋卖给陈某一之后又将同一套房屋卖给了张某一。 28.证人邱某一证言，证实2017年10月，邱永兵让他帮忙打听是否有人要买房，同年11月，他把邱永兵想卖房的事告知了同事李某一，并提供了邱永兵电话。过了几天李某一弟弟张某一夫妇专程回来看房。听李某一说房屋达成协议价是24.8万元。邱永兵给张某一说过了正月十五交房，过年后邱永兵又问张某一要了几万元钱，说是还银行贷款，以便将房产证拿出来办过户手续。到了约定交房时间，邱永兵说房屋里还有他妻子的东西，一直没交房。他把房屋介绍给李某一时，邱永兵没跟他说过已经将房屋卖给其他人，与张某一见面商量卖房事宜时，也没给张某一说过房屋已卖给其他人。邱永兵的房屋在银行抵押贷款的事情他知道，也给张某一他们说过银行抵押贷款的事。2018年3、4月份，张某一才打听到邱永兵通过一家中介公司将房子卖给了陈某一。 29.证人李某一证言，证实张某一是她丈夫的亲弟弟，张某一从邱永兵手中购买某某房屋的事情，是她介绍。2017年4、5月份，张某一妻子钟某一多次给她说让她帮忙打听汉阴城里二手房信息，之后她听同事邱某二说其叔叔邱永兵要卖房，她就将信息告诉了钟某一。同年11月底，钟某一从外地回来，她陪钟某一去某某对面看了邱永兵的房屋，过了十几天，张某一也从外地回来，邱某二给她说的价钱是25万，房价是邱永兵和张某一谈的，24.8万元是说好的房价。双方约在一起，打印了一份房屋买卖协议，张某一第一次付款15万元，邱永兵给张某一出具了一张收条，签合同日期是2017年12月4日。2017年底快过年时，张某一又给邱永兵付了4.8万元，后来张某一从某某房屋交易中介打听到邱永兵已在之前将房子卖给一个叫陈某一的人，还从中介那里复印了相关资料。邱某二给她介绍邱永兵卖房信息时没有给她说邱永兵已经将房子卖给了其他人，只说了房子价格25万元。 30.证人张某二的证言，证实2017年12月份,张某一给他打电话说在汉阴某家属楼买了一套房屋，请他参谋一下，他就和张某一夫妇以及张某一的嫂子李某一等人一起去某家属楼看了房屋，价钱之前都已谈好，只剩下付款签订合同了，双方说好先由张某一付款15万元，其他的钱交房后付清。说好之后打了一份合同，双方签字后，张某一给邱永兵转了15万元。邱永兵只是告诉他们这套房屋在银行有贷款，没有提到在卖给张某一之前已经将房屋卖给了其他人。他记得卖房的人姓邱，在汉阴县交警大队上班。 31.证人张某二证言，证实他是张某一的哥哥，张某一给邱永兵交第二次钱的时候他在场，是2018年2月5日，当时张某一给邱永兵付了4.8万元，并且重新签了一份合同，邱永兵现场给张某一出具了一张收条。在张某一第二次给邱永兵付钱的时候，邱永兵没有说过他的房屋曾卖给了其他人。到2018年春节之后，张某一问邱永兵要钥匙，电话经常打不通，然后打听到某某房产那里，才知道邱永兵将房屋卖给张某一之前已经卖给了其他人。2018年9月，张某一从外地回来找邱永兵要购房款，几天后又出门了，临走前张某一委托他全权代表和邱永兵的家属谈退房款的事，后他与邱永兵的家属达成协议先让邱永兵退10万元，余下9.8万元两月后退还，之后他收到邱永兵家属给退的10万元，他将收条写好之后交给了邱永兵的哥哥邱某三。 32.证人范某一的证言，证实她与邱永兵系夫妻关系，她们于2017年5至7月份签订了一份离婚协议，但没有办离婚手续。她们位于汉阴某家属楼的房屋在邱永兵一个人名下。她是2017年9月下旬到的东莞，10月份到深圳打工。2017年11月至2018年期间，邱永兵没有给她说过让她回家办理房屋过户手续。 33.证人邱某三证言，证实他是邱永兵的堂哥，邱永兵买汉阴某某家属院房屋的时候他知道，但后来邱永兵卖这套房屋的时候从来没有向他提起过。邱永兵被拘留后，委托过他帮忙给陈某一、张某一退房款。 34.证人钟某一证言，证实张某一是他老公，2017年12月4日她们从邱永兵手中购买汉阴某家属楼房屋的时候，不知道邱永兵的房屋已经卖与他人。在她们买房之前，邱永兵没有告诉她们房屋卖给过其他人，只是说急需要钱用。后她们与邱永兵协商退购房款时，邱永兵提出先退10万元，剩下的钱一年付清，而且按总价19.8万元以最高利率支付利息，她们没有答应。 35.证人陈某一的证言，证实2017年11月21日，他与邱永兵签订《不动产买卖合同》，中介公司作为第三方见证人。房屋谈成价格是29.6万元，合同签订当日他通过银行转账9万元给邱永兵，另外微信转账2万元，加上之前1万元的定金，一共12万元，邱永兵当场给他写了12万元的收条，约定7天之后过户，2018年3月10号之前交房，然后支付余款。七天过户时间是口头约定，没有在合同里注明。买房时，中介公司及邱永兵给他说过房子在住房公积金有贷款，他在中介公司看到过邱永兵位于某家属楼这套房子土地使用证的原件。到了3月5日，他找到邱永兵，邱永兵告诉他说房产证抵押在银行，过户需要夫妻双方共同签字，其妻在外地暂时回不来，所以不能过户。后来约定时间到了，他找邱永兵，邱永兵还是说妻子没回来，另外说他给的钱不够还银行，正在想办法凑钱，等还完银行的钱拿出房产证才能过户，他当时还提出还银行贷款不够，他还可以想办法大家一起凑点钱把银行贷款还了，先把房产证拿出来过户，邱永兵也答应了，但就是拖着不办，过后再打电话，邱永兵不接电话，也找不见人。过了2018年3月10日，邱永兵不给他交房，也不给他过户，首付款也不给他退，再后来就找不见邱永兵，打电话也不接。后来中介公司给他打电话说有一个叫张某一的人也买了邱永兵的房子，张某一找到中介公司去了，他就和张某一见了面，看了张某一的合同，才知道邱永兵在与他签订《不动产买卖合同》后半个月左右的时间内又将位于某家属楼的同一套房屋以24.8万元卖给了张某一。他在2017年11月21日至12月初张某一与邱永兵签订购房合同的这段时间里，没有提出过解除合同。他买邱永兵的房子是通过中介“某某房产”介绍，他让邱永兵退房款时没有提出过要违约金，连某一作为中介方，也没有说过中介方要问邱永兵要违约金，只是说邱永兵要是不给他退钱，他可以起诉到法院向邱永兵要违约金。2018年8月，邱永兵与他谈好先退他6万元，之后邱永兵带他到吴某一公司，吴某一同意替邱永兵垫付6万元，之后，他和邱永兵写了一份分期还款协议，第二天，他收到吴某一转给他的6万元，过了两天，他到吴某一的公司里给吴某一写了一张收到吴某一为邱永兵退购房款6万元的收条。 36.被害人张某一的陈述，证实2017年他妻子钟某一给李某一说想在汉阴城里买一套房屋，同年11月底，李某一给他妻子打电话说同事邱某二的叔叔有一套房屋要卖，钟某一给他打电话说这套房屋位于某家属楼、面积有一百余平方米，对方要价25万元，他就让钟某一先回家去看一下，过了四天左右，他专程请假回汉阴到邱永兵位于某家属楼的房屋去看了面积及装修，觉得性价比还可以。2017年12月4日，他们与邱永兵签了一份《房屋买卖协议》。合同签订后，他们取了14万现金交给邱永兵，邱永兵将钱存到银行后，将存款凭条给了他，另外从微信转了1万元给邱永兵，是钟某一手机转的，邱永兵给他出具了一张15万元收条。到了2018年2月5日，邱永兵给他打电话说房子在住房公积金有抵押贷款，还款钱不够，让他再付5万元偿还银行贷款，将房产证拿出来就给他过户，他表示同意。同年2月5日他和他哥张某二到汉阴通过银行转账付给邱永兵4.8万元，邱永兵给他出了一张4.8万元收条，同时他们重新签了一份合同，约定房屋总价值为24.8万元，7天内给过户和交钥匙，邱永兵提出正月十五给交房，他当时也同意了，在签第二份合同时将他们两次付给邱永兵的19.8万元金额写了进去，同时申明2017年12月4日那份房屋买卖协议作废。年后到了正月初九（2月24日），他和他妈、他哥到邱永兵家找邱永兵，问房屋过户的事情，邱永兵说过不了户，也不说具体原因，说要过户就等两个月再说。2018年5月，李某一给他打电话，说邱永兵将房屋在卖给他之前就卖给了别人，他回家之后找到某某地产房屋中介，才了解到邱永兵在将房屋卖给他之前的11月份，就将房屋以29.6万元卖给一个叫陈某一的人。他从某某房产拿到邱永兵与陈某一的合同后，与陈某一也联系确认了陈某一买邱永兵房屋的事情。在2017年12月4日买邱永兵房屋时他不知道邱永兵已经将房屋卖给了其他人。 37.被告人邱永兵的供述，证实2017年7月，他将汉阴某家属楼的住房挂在某某房产中介公司出售。同年11月中旬，某某置业的人给他打电话，说有人要买房，他就到某某置业与买主陈某一见面，房屋价格最终达成29.6万元。2017年11月21日，他与陈某一签订了《不动产买卖合同》，当天陈某一按合同约定给他转了首付款12万元，他实际收了11.4万元，有6000元是中介机构收了中介费。按照他与陈某一合同约定,2018年3月10日陈某一将钱给他付清，他给交房。他收到陈某一12万元钱后，因为还银行贷款的钱不够，所以没有还银行贷款，本来是要给陈某一退还，因为中介机构要收违约金，没有退成，钱一直在银行卡上。他与张某一总共签了两次合同，第一次是12月4日，约定了当天给他交15万元首付。2018年2月5日他与张某一见面，当天张某一又给他付了4.8万元，并重新签订了一份合同，写明房屋总价格是24.8万元，签订当天已付19.8万(含2017年12月4日已交付的15万元)，7天内过户并交付钥匙，2018年4月15日前办理过户转移登记，合同还约定他与张某一于2017年12月4日签订的合同作废。他收取的陈某一11.4万元（扣除中介费6000元后）和张某一的19.8万元，被其用于偿还个人欠款。张某一购房时，他同陈某一未解除房屋买卖合同。他与吴某一签订的合同及出具的收条都不是真实的，他没有实际卖房的意思，他从吴某一那里借了一部分钱先退给张某一，吴某一说帮他垫付，要求他签这份合同有个保证，他没有收到吴某一的钱，合同是2018年7月28日签的，当时他没有看合同的内容，手印是当时盖的。 另有谈话笔录、视听资料、庭审笔录等证据在卷可查。 上述证据来源合法，证据之间能够相互印证，相互关联，足以认定，依法予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提交新证据。 本院认为,上诉人（原审被告人）邱永兵以非法占有为目的，在签订房屋买卖合同过程中，隐瞒其已将房屋卖与他人的事实，将同一套房屋低价出售，在收取买家首付款19.8万元后，无正当理由既不履行合同义务又拒不退还购房款，其行为已构成合同诈骗罪。关于邱永兵提出原判程序违法，汉阴县公安局应当对本案进行回避的理由，经查，该理由并非法定回避事由，故对该上诉意见不予采纳。关于邱永兵及其辩护人提出原判已经民事审判，不应当予以刑事评价的意见，经查，本案中上诉人与张某一房屋买卖合同纠纷一案已经汉阴县人民法院审理，但民事诉讼旨在对私权进行救济，其主要目的在于权利救济，而刑事诉讼旨在预防和惩罚犯罪，主要目的在于确定刑罚和刑事责任的承担。二者地位和功能不同，不存在效力高低之分，民事判决对相关事实做出的认定，不影响对该行为构成犯罪的认定，故对该上诉意见和辩护理由不予采纳。关于邱永兵及其辩护人提出邱永兵并无非法占有他人财产的目的，也未虚构事实，故不构成合同诈骗罪的意见，经查，邱永兵与陈某一签订不动产买卖合同，成交价是29.6万元，其收取了陈某一首付款12万元，在与陈某一产生纠纷合同尚未解除的情况下，又将同一套房屋以明显低于陈某一购买价格的24.8万元卖与张某一，向张某一隐瞒了其已将房屋卖与陈某一的事实，并在收取张某一首付款19.8万元，已具备履行合同条件的情况下，没有积极履行合同义务，而是将收取的首付款用于偿还个人欠款，致使案发时无法向张某一返还，足以证明其具有非法占有张某一首付款的目的，且隐瞒了重要事实，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方仁和 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇二一年一月十九日