浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终870号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴联红，男，1994年6月4日出生，汉族，贵州省绥阳县人，文盲，经商，户籍地绥阳县，因本案于2019年11月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人金枫，浙江剑正律师事务所律师。浙江省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人吴联红犯合同诈骗罪一案，于2020年11月6日作出（2020）浙0304刑初335号刑事判决。原审被告人吴联红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年8月下旬，被告人吴联红虚构从事网络销售，急需大量女鞋的事实，以赊购的方式向被害单位温州市野狼鞋业有限公司订购女鞋。同年9月7日至9月30日，该公司将按吴联红要求赶工完成的女鞋交付给吴联红，数量不少于14470双。吴联红雇佣其弟弟吴宽（另案处理）跟车拉货，将大部分女鞋运送至温州国际淘宝城，以每双60元至52元不等的价格转售给Ａ区4楼10号夏某、刘某1经营的店铺，得款677270元。吴联红仅向被害单位支付了20万元货款。同年10月初，吴联红离开温州，与相关人员断绝了联系，并将销赃所得款项用于偿还债务、购置轿车、赌博等。经价格认定，涉案鞋子价格分别为83元、90元、95元、102元不等。涉案鞋子价值应在1219250元以上。2019年11月5日，被告人吴联红在贵州省绥阳县被抓获。公安机关对吴联红以赃款购置的轿车一辆予以查封、扣押，对吴联红及其妻子张某1、弟弟吴宽名下银行账户内的赃款共117912.97元予以冻结。一审法院根据以上事实和相关法律规定，认定被告人吴联红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金10万元。追缴被告人吴联红违法所得1019250元，返还被害单位温州市野狼鞋业有限公司。被告人吴联红及其辩护人上诉提出:（1）吴联红主观上没有以非法占有为目的骗取被害单位财物，不构成合同诈骗罪。在履行合同期间，吴联红把真实身份信息告知对方，并已支付了20万元货款。回老家途中手机丢失又无法异地补卡，吴联红系文盲，重新登录微信或者通过证人付某1和联系到被害单位乃强人所难。因处理老家事宜，再加上天气原因，导致逗留时间过长，一审认定其骗取对方当事人财物后逃匿与事实不符。（2）一审认定鞋子的数量有误。每日车间计划单、生产流程卡、外加工清单、针车员工生产单、打包记录等均只能证明鞋子的生产量，且存在随意填写的情况。证人包桃生、钱某1的证言系受到干扰后作出，应予以排除。与本案具有利害关系的余某的陈述及证人欧某、陈某1、候某的证言，均与实际不符或者无法证实鞋子的发货量不少于14470双的事实。欧某关于发了13000双鞋子的微信语音，其并无回应，且在行话里“发”就是叫工人去做的意思，并非实际发出的数量。处于中立地位的证人刘某1、夏某、钱某2提供的证据能够证实实际运走鞋子的数量为12000双左右。（3）一审认定鞋子的单价有误。被害单位系基于稳住工人、鞋厂转型等考虑做几批跑量的鞋子，不能依照价格鉴定意见认定鞋子单价。被害单位报价40元每双，吴联红觉得有利可图才大批量订购，因担心对方反悔遂用网红之类的言语催货。（4）本案存在超期羁押的嫌疑。吴联红于2019年11月5日被刑拘，于同年12月13日被逮捕，超过了37天最长刑拘时间。综上，请求二审法院查明事实，依法改判吴联红无罪或者发回重审。经二审查明，原判认定上诉人吴联红合同诈骗的事实，有被告人吴联红、同案犯吴宽的供述，被害人余某的陈述，证人欧某、陈某1、侯某、钱某1、包桃生、付某2、陈某2、刘某2、卢某、钱某2、夏某、刘某1、王某、付某1和、张某2、吴某、张某1的证言，售货单、销售清单、外加工清单、情况说明，被害单位订单、每日车间计划单、生产流程卡、针车员工生产单、打包记录、发货单据、工资表，价格认定结论书，辨认笔录，提取笔录，电子数据检查笔录及电子数据，微信支付交易明细、支付宝账户交易明细、银行账户往来明细、银行账户历史明细清单，机动车销售统一发票、刷卡凭条，手机通话记录，协助查封通知书、扣押清单，情况说明，到案经过说明，人口基本信息资料等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。针对被告人吴联红及其辩护人的上诉和辩护意见，本院综合评析如下：（一）关于被告人吴联红诈骗故意的认定在案证据显示，吴联红在合同签订、履行过程中，先是虚构定制的女鞋有网红带货、供不应求的事实，骗取被害单位信任并催促其赶工发货；后又以自己的鞋厂生意亏空急需资金周转为由，将赊账拿到的鞋子比正常出厂价便宜三、四十元的价格快速脱销，并将所得款项用于偿还债务、购置车辆等。关于吴联红提出的手机在回去途中丢失导致无法联系被害单位的辩解，经查，吴联红于2019年10月2日回到贵州老家，当天晚上至次日上午有多次与欧某的通话记录，表明其辩解并不属实。吴联红自称与被害单位约好10月5日支付尾款，那么即使手机无法联系，也完全可以通过银行转款履行约定。此外，截至2019年10月，吴联红名下多张银行卡余额均远不足以清偿货款。以上，足以认定吴联红以非法占有为目的，骗取被害单位货物后逃匿，具备合同诈骗的主观故意。吴联红及其辩护人提出的相关意见不成立，不予采纳。（二）关于涉案鞋子数量的认定经查，被告人吴联红向被害单位下单女鞋16000至18000双左右；被害单位采购女式鞋底至少17000双，采购皮料至少能做14000双女式短靴；针车生产16000余双女鞋，理货打包15000余双女鞋。上述事实有每日车间计划单、生产流程卡、被害单位订单、鞋底销售清单、皮料销售清单、针车员工生产单、外加工收款收据、打包记录，被害人余某的陈述，以及证人欧某、钱某1、付某2、陈某2、刘某2、卢某、陈某1、候某的证言等为证，证据之间能够相互印证，可以证实被害单位为吴联红产出成品女鞋15000双以上。根据欧某发送给吴联红的微信语音内容，并结合被害单位生产情况，可以认定截至2019年9月29日凌晨，被害单位已向吴联红发货13000余双鞋子。吴联红提出语音中的“发”系叫工人去做的意思，不是实际发货数量的辩解，不符合语境与常理，不予采纳。另根据发货单据，可以认定被害单位分别于9月29日、9月30日向吴联红发货900双、570双。由此，一审认定吴联红从被害单位运走了14470双以上鞋子，并无不当。从涉案鞋子运输情况来看，按照货拉拉司机一天运输两趟，每趟车厢都装满的情形，一天理应最多运输780双鞋子。但被害单位的发货单据显示，2019年9月27日发货960双，28日发货840双，29日发货900双，结合证人钱某2在公安电话询问中补充的有时车厢装满后会在车顶上再放两箱的说法，表明一天最大运输量不止780双。再加之运输过程中亦存在车厢没有装满的情形，每趟运输数量差异较大，不宜根据货拉拉司机的运输趟数计算涉案鞋子总数。从涉案鞋子的销售情况来看，被告人吴联红、同案犯吴宽的供述以及证人钱某2的证言证实，吴联红还有将鞋子卖给夏某、刘某1之外的其他人；证人夏某、刘某1的证言证实，其从吴联红处收购的型号少于吴联红下单的型号。上述事实进一步印证，夏某、刘某1从吴联红处收购的鞋子数量少于吴联红从被害单位实际运走的鞋子数量。因此，被告人吴联红及其辩护人提出的以鞋子的运输、销售情况认定鞋子数量的方式，与实际不符，不予采纳。（三）关于涉案鞋子单价的认定瓯海区价格认证中心和温州中源资产评估有限公司出具的价格鉴定意见符合证据三性要求，且鉴定的价格相近能够相互印证，可以作为涉案鞋子的价格认定依据。结合发货单据，单价为90元的198型号至少发货1170双，单价为102元的5221型号至少发货510双，单价为95元的118-1型号至少发货30双，按照有利于被告人原则推定剩下的鞋子单价均为83元，由此计算得出被害单位发货总价1219250元。鉴于被告人吴联红已支付货款20万元，一审认定诈骗金额1019250元准确，予以支持。关于吴联红提出的与被害单位约定每双鞋子售价40元的辩解，并无相关证据证实。而根据付某2、陈某2、卢某、刘某2的证言，被害单位采购的鞋底单价6.5至11.5元不等，正常一双靴子需要皮料2.8尺，每尺11.3元-12.5元不等，由此一双鞋子的鞋底和皮料成本至少38元。再加上辅料、人工、水电等成本，则被害单位通过多日加班加点甚至外包加工赶制出来的鞋子以40元每双的价格出售，显然不符合常理。即使鞋厂存在稳住工人、生产转型等现实需求，定价也应控制在合理范围。此外，经吴联红签收并事后核对的9月26日发货单据（编号×××31）显示，198型号的鞋子单价标注为“100元／双”。根据价格鉴定意见，不同型号的鞋子出厂价相近，可以推定其他几款型号的单价应与198型号相近。因此，吴联红及其辩护人关于鞋子单价的意见，不符合常理且与在案证据矛盾，不予采纳。本院认为，上诉人吴联红以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于刑拘时间的问题，经查，公安机关提请审查批准逮捕的时间和检察院作出批准逮捕决定的时间均符合法定期限。对于检察院批准逮捕的决定，公安机关并未依照相关规定立即执行，而是在次日执行，在时间上稍有延迟，但并未对吴联红的羁押期限造成实质影响。吴联红及其辩护人的上诉和辩护意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁筱海审判员  胡海疆审判员  方彬微二〇二一年一月二十日书记员  夏 翔