重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终9841号上诉人（原审被告）：重庆坛顺房地产开发有限责任公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道386号，统一社会信用代码9150022556561865XW。法定代表人：刘邦泉，执行董事。委托诉讼代理人：陈智福，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:易元洋,男，1974年2月12日出生，汉族，住重庆市永川市。委托诉讼代理人：王东，重庆昆德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市圣峰建设工程有限公司，住所地重庆市大足区万古镇新街，统一社会信用代码91500225203800788D。法定代表人：刘永福，总经理。委托诉讼代理人:刘雨曦,女，该公司员工。上诉人重庆坛顺房地产开发有限责任公司（以下简称坛顺公司）因与被上诉人易元洋、重庆市圣峰建设工程有限公司（以下简称圣峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2020）渝0111民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人坛顺公司的委托诉讼代理人陈智福，被上诉人易元洋的委托诉讼代理人王东以及圣峰公司的委托诉讼代理人刘雨曦参加了诉讼。本案现已审理终结。坛顺公司上诉请求：1撤销一审判决，驳回易元洋对坛顺公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由易元洋与圣峰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，主要为：1.一审认定涉案工程的造价无事实依据。坛顺公司作为发包人与承包人圣峰公司至今未对已完成的工程量及停工损失进行验收或者结算，一审认定工程造价仅为易元洋与案外人达成的《退场协议》，并无业务结算依据，坛顺公司对此不予认可。2.一审认定坛顺公司欠付工程款的金额错误。一审认定坛顺公司欠款300万元，此款实际上是《退场协议》约定的已完工程的造价和违约损失，而对于总工程造价及已付工程款的基本事实并未查明。二、一审判决适用法律错误，主要为：1.判非所诉。易元洋的诉请为“要求圣峰公司支付工程款，坛顺公司在欠付圣峰公司工程款、利息、违约金、赔偿金范围内向易元洋承担支付责任”，而一审判决坛顺公司直接支付易元洋300万元，超过了易元洋的诉讼请求。2.违反合同法的规定。一审判决认定《建设工程施工合同》无效，却认定在此基础上派生的从合同《退场协议》有效，这与合同法的规定相悖。易元洋辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、双方通过《退场协议》的形式已经验收结算，《退场协议》是双方意思自治的体现，不违反法律强制性规定。二、坛顺公司为了支付欠付工程款300万元，以自有土地向房管局抵押登记，已经履行《退场协议》约定的提供担保义务。坛顺公司一审中对《退场协议》印章提出异议申请鉴定，但未交鉴定费，坛顺公司二审中对印章也未提出异议，故坛顺公司的上诉系推诿付款。圣峰公司辩称，同易元洋的答辩意见。易元洋向一审法院提出诉讼请求：1.判令圣峰公司、坛顺公司立即支付建设工程款300万元及违约金、赔偿金（以300万元为基数按照月利率2%的标准，从2019年1月15日开始计算至付清为止）；2.判令易元洋对坛顺公司所有的位于重庆市大足区××镇××街××组龙兴雅居工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.判令易元洋对坛顺公司所有的位于重庆市大足区××镇××街××组土地（土地使用权面积1786平米）房地籍（ＤＺ0050020017000）折价或者拍卖的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由坛顺公司、圣峰公司承担。一审法院认定事实：2015年6月1日，圣峰公司与坛顺公司签订了《施工承包合同》，约定坛顺公司将位于重庆市大足区××镇龙头雅居工程承包给圣峰公司进行修建，还约定了承包方式（包工包料）、承包范围、合同工期、合同价格、违约责任等。2015年6月1日，易元洋与圣峰公司签订了《工程项目内部承包协议书》，载明：鉴于圣峰公司承接中敖龙头雅居工程项目并与建设单位签订了建设工程施工合同，圣峰公司将该项目整体委托易元洋负责实施，易元洋作为项目总负责人，就项目实施自筹资金、独立核算、自负盈亏、合法经营，代表圣峰公司全面履行《施工承包合同》中圣峰公司的权利、责任和义务。2015年6月1日圣峰公司与坛顺公司签订《施工承包合同》后，易元洋作为实际施工人按照《施工承包合同》的约定于2015年7月进场施工，坛顺公司因资金问题无法完成重庆市大足区××镇龙头雅居工程遂于2016年1月12日停工。2019年1月15日，易元洋与坛顺公司达成了《退场协议》，内容如下：“甲方（发包方）:坛顺公司，乙方（承包方）:易元洋，一、因甲方资金问题无法完成大足区中敖龙头雅居工程建设，经协商-致，乙方将退出大足区中敖龙头雅居工程的总承包，在2015年6月1日签订的《施工承包合同》的基础上，达成如下协议:1.在双方协议下现阶段所完成工程量共计:240万元整，2016年1月29日-2018年5月29日支付全部停工损失费60万，共计300万元整；2.甲方将土地证以物抵债的形式抵押给乙方，并到公证处进行公证。甲方支付乙方工程款剩余50万；必须甲方账户余额50万；乙方解除抵押物并甲方支付乙方剩余款，乙方配合甲方办理后期手续；3.在售房过程中，乙方有知情权，甲方不得私自销售，所售房款必须存入指定账户，由甲乙双方共同监管;4.本协议签订后甲方收取的售房款中的30%用于支付乙方的工程款，30%由甲方在每套的房屋销售税扣除后，留存办理后期手续（办理后期手续所需费用由甲乙双方核价），40%用于支付后期施工单位工程款，甲方售房款由乙方监管，在留存完办理后期手续所需费用后，所有售房款均用于支付乙方后期工程款，不得他用;支付完乙方工程款后,乙方不再监管甲方资金；5.甲方在签订本协议之日起16个月内未支付完乙方所有工程款，乙方按《施工承包合同》本工程的房屋折价住房1600元／平方米;、门市4000元／平方米冲抵余下的工程款；如果甲方不按合同执行乙方有权卖房，合同生效起4个后并按余款2%违约金按每月赔偿给乙方；6.本工程因甲方责任原因要求退场，所以本工程无质保金；7.乙方在甲方工程款剩余尾款50万内时，按240万的90%的材料款开票（建安票）给甲方；8.2016年1月29日停工后的所有钢管、塔机、人员证书等均由甲方自行解决；9.乙方协调塔机开工。乙方在签订本协议后5个工作日提交资料到甲方（主体混凝土完成前的所有资料）；10.甲方开工后，乙方的工人及材料不得到工地现场闹事；二、本协议未约定的内容仍按《施工承包合同》执行，本协议约定的内容与《施工承包合同》与不一致的以本协议为准；三、本协议自甲乙双方签字盖章后生效……。”坛顺公司在《退场协议》尾部甲方处加盖印章，易元洋在《退场协议》尾部乙方处签字并盖指印。另查明：1.易元洋与坛顺公司对坛顺公司的房地籍号为DZ0050020017000号的土地到不动产登记部门办理了抵押登记手续；2.该院在审理本案过程中，圣峰公司于2020年8月28日出具《情况说明》，内容为：“易元洋诉圣峰公司、坛顺公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年1月15日易元洋与坛顺公司达成了《退场协议》，现圣峰公司对该《退场协议》的效力予以认可。该《退场协议》中的载明的‘现阶段所完成工程量共计240万元整’，易元洋系该工程的实际履行人，因此，该《退场协议》中约定的工程量240万元、停工损失费60万元，共计300万元，由易元洋享有。《退场协议》中乙方应享有的其他全部权利由易元洋享有。”。一审法院认为：圣峰公司与坛顺公司签订《施工承包合同》后，易元洋与圣峰公司就该工程签订《工程项目内部承包协议书》，而该《工程项目内部承包协议书》内容为《施工承包合同》的内容，工程实际履行人为易元洋，易元洋实际上系借用圣峰公司的建设资质进行了工程施工建设，其行为违反建筑法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《施工承包合同》应属无效。2019年1月15日，易元洋与坛顺公司达成了《退场协议》，双方应按该《退场协议》履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，从《退场协议》内容来看，易元洋与坛顺公司认可易元洋所完成工程量共计240万元、2016年1月29日-2018年5月29日全部停工损失费60万，因此，应由坛顺公司支付给易元洋工程款300万元。对易元洋要求支付违约金、赔偿金（以300万元为基数按照月利率2%的标准，从2019年1月15日开始计算至付清为止）的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，《退场协议》第一条第五项约定违约金按2%/月的计算标准，该院予以支持；计算违约金的起算时间点，从《退场协议》中对计算违约金的起算时间点“合同生效起4个后并按余款2%违约金按每月赔偿给乙方”来看，起算时间点约定不明，庭审中虽然易元洋陈述“是4个工作日”，但结合《退场协议》第一条第五项的全部内容来看，该院认为计算违约金的起算时间点为“合同生效起4个月后并按余款2%违约金按每月赔偿给乙方”更为符合字面意思和逻辑，因此，对逾期付款违约金该院予以支持从2019年5月16日起以300万元为基数按照2%/月计算至付清为止。易元洋要求对坛顺公司所有的位于重庆市大足区××镇××街××组龙兴雅居工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，不符合有关规定，故该院对此项诉讼请求不予支持。易元洋要求对坛顺公司所有的位于重庆市大足区××镇××街××组土地（房地籍号Ｄ××0）折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。一审法院判决：一、由坛顺公司于判决生效后10日内支付易元洋工程款300万元及违约金（违约金的计算方式为：从2019年5月16日起以300万元为基数按照2%／月计算至付清为止）；二、易元洋对坛顺公司所有的位于重庆市大足区××镇××街××组土地（房地籍号Ｄ××0）在抵押登记的财产限额内就拍卖、变卖、折价所得的价款，享有优先受偿的权利；三、驳回易元洋的其他诉讼请求。案件受理费19096元（已减半），由坛顺公司负担。二审中，各方当事人均未举示证据。本院查明：1.一审中坛顺公司举示了其与圣峰公司签订的《施工承包合同》，该合同末尾甲方处加盖了尾号为“2756”的坛顺公司公章，委托代理人处有“何胜彬”签字；乙方处加盖圣峰公司公章，委托代理人处有“杨在林、易元洋”的签字。易元洋陈述杨在林系其在涉案工程的合作伙伴。2.《退场协议》末尾甲方处加盖了尾号为“2756”的坛顺公司公章，并有“何胜彬”签字；乙方处有“易元洋”签字。坛顺公司陈述何胜彬系涉案工程的管理人员。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于一审判决是否判非所诉。本案易元洋的第一项诉讼请求为要求判令圣峰公司与坛顺公司立即支付建设工程款300万元及违约金、赔偿金，一审判决坛顺公司支付300万元及违约金，未判决圣峰公司承担支付责任，一审判决内容并未超出易元洋的诉请范围，并不存在判非所诉或违反“不告不理”原则。二、关于《退场协议》对坛顺公司是否具有约束力。首先，《退场协议》加盖了坛顺公司公章，虽坛顺公司不认可该枚公章，但其在一审中申请鉴定却未缴纳鉴定费用，其在二审中也未申请鉴定，坛顺公司缺乏证据证明该枚公章系虚假印章。其次，《退场协议》末尾坛顺公司处有“何胜彬”签字，而《施工承包合同》末尾坛顺公司的委托代理人处也有“何胜彬”签字。坛顺公司认可何胜彬系涉案项目的管理人员，因此何胜彬在《退场协议》签字系代表坛顺公司的职务行为，坛顺公司签署的《退场协议》对其有约束力。三、关于坛顺公司尚欠易元洋的工程款数额。因坛顺公司资金问题施工人退场，《退场协议》明确了易元洋实际完成的工程量及停工损失，该协议为坛顺公司针对涉案工程确认的书面结算文件，圣峰公司认可该金额并确认该款由易元洋享有，坛顺公司也不存在重复支付工程款的风险。坛顺公司认为涉案工程至今尚未结算，与事实不符，本院不予支持。坛顺公司与易元洋签订了《退场协议》，有义务按协议约定金额付款，其未举示付款凭据，一审判决坛顺公司支付易元洋工程款300万元及其利息，并无不当。综上所述，坛顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由重庆坛顺房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年一月二十六日法官助理  秦金星书 记 员  李白露