山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7544号 上诉人（原审被告）：潍坊五洲鼎益铁塔有限公司。住所地：安丘市青龙湖西路**。 法定代表人：李志刚，董事长。 委托诉讼代理人：李卫民，山东文信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马金叶，男，1978年8月31日生，汉族，无业，住安丘市。 委托诉讼代理人：曹兴龙、王学德，山东元康律师事务所律师。 上诉人潍坊五洲鼎益铁塔有限公司因与被上诉人马金叶劳动争议纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊五洲鼎益铁塔有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：新冠肺炎疫情期间，被上诉人2020年2、3月的社保费上诉人按照当地社保经办部门的要求暂缓缴纳，不是恶意欠缴，4月份已经补交，上诉人不应支付经济补偿金；被上诉人工作不满10年，因每年需要休假2个月以上进行尘肺治疗，因此不应支付带薪年休假工资。 马金叶辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 马金叶向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2020年3月份解除劳动合同；2.被告须于本裁决书生效之日起十五日内，支付原告护理人员误工费5978.16元、停工留薪期工资差额19068元，未休带薪年休假工资差额48257.14元、一次性伤残就业补助金108980元，共计182283.3元；3.被告须于判决书生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付给原告；4.被告须于判决书生效之日起十五日内，为原告出具或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续；5.被告支付经济补偿金40802.55元；6.诉讼费由被告承担。 一审法院认定：原告系被告处职工，自2012年6月始在被告处从事电焊工作，双方签订劳动合同，被告为原告缴纳社会保险。2017年12月18日，经潍坊市人民医院诊断，原告病情为电焊工尘肺壹期。安丘市人力资源和社会保障局于2018年4月19日作出安人社工伤认字［2018］08047号认定工伤决定书，认定原告受到的伤害为工伤。2018年12月29日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴［2018］第190183号初次鉴定结论书，确认原告劳动功能障碍程度柒级，无生活自理障碍。2020年3月11日，原告以被告未提供好劳动条件、未尽到劳动保护、拖欠劳动报酬、未享受到年休假、未足额缴纳社会保险等为由，提出与被告解除劳动合同，并于当日向被告邮寄解除劳动合同通知书，被告于3月12日收到，后原告未到被告处工作。被告于2020年3月13日作出关于对马金叶“解除劳动合同通知书”的回复函，告知原告因原告自2020年3月8日开始旷工，根据有关规定，旷工3日属于自动离职，限原告在10天内到公司办理离职交接手续，补偿公司损失、支取未付工资，办理劳动保险及人事档案转出手续，并于当日向原告邮寄上述回复函，原告于当日收到。后原告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被告开具离职证明并协助办理人事档案和社保转移手续。2、被告支付原告各项工伤赔偿待遇：住院伙食补助费3000元、住院护理费6501元、停工留薪期工资57603.6元、一次性伤残就业补助金108980元、经济补偿金40802.55元、拖欠的工资22622.25元、带薪年休假工资48257.14元，以上合计287766.54元。该委于2020年7月17日作出安劳人仲案字[2020］第134号裁决书，裁决：1、双方于2020年3月份解除劳动合同；2、被告须于裁决书生效之日起十五日内，支付原告护理人员误工费5978.16元、停工留薪期间工资差额19068元、未休带薪年休假工资2051.45元、一次性伤残就业补助金108980元，共计136077.61元；3、被告须于裁决书生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付原告；4、被告须于裁决书生效之日起十五日内，为原告出具解除或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续；5、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至法院。 另查明，被告为原告缴纳社会保险至2020年1月份。原告离职前月平均工资酌定为4461.91元。被告在原告住院期间发放的工资为：2107年12月1235.47元、2018年1月1274.22元，2019年1月1093.06元、2月773元。2020年被告为原告发放工资：1月659.98元、2月0.29元、3月0.29元。原告分别于2017年住院治疗24天、2018年住院治疗21天、2019年住院治疗15天。原告停工留薪期为2个月/年。2016年度山东省城镇居民人均可支配收入93.18元/天，2017年度山东省城镇居民人均可支配收入为100.79元/天，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为108.35元/天。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故，原告虽仅对裁决的“带薪年休假工资待遇、经济补偿金”提起诉讼，但法院应对原告的诉讼请求及全部仲裁请求予以审理。裁判时，对原、被告无异议的仲裁裁决予以审查采纳。 被告对原告主张的一次性伤残就业补助金108980元，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付给原告，为原告出具解除或终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续，均无异议，且不违反法律规定，予以确认。 关于解除劳动合同，原告明确提出了要求与被告解除劳动合同，且，主张支付一次性伤残就业补助金等工伤待遇的前提为工伤职工主动提出解除劳动合同。因此，对原告要求与被告解除劳动合同的请求，予以支持。2020年7月17日，安丘市劳动人事仲裁委员会裁决原、被告于2020年3月解除劳动合同，双方均未提出异议，故确认此时原、被告之间的劳动合同解除。 关于停工留薪期间工资差额19068元，原告无异议，被告主张原告在住院期间，公司正常为其发放了工资。原告提供的工资表，能够证明原告2017年至2020年留薪期间正常工资与被告发放的工资差额共计19068元，故原告的该请求符合法律规定，予以支持。 关于护理人员误工费，定残之前应由用人单位按照实际支出承担责任。原告及其护理人员居住地属于城镇，其主张按照城镇居民标准计算，符合法律规定，予以支持。故，原告的护理人员误工费为5978.16元（24天×93.18元/天+21天×100.79元/天+15天×108.35元/天）。 关于解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告为原告缴纳社会保险至2020年1月份，未依法为原告缴纳社会保险费。根据上述规定，被告要求原告支付经济补偿金符合法律规定，依法应予支持。原告离职前月平均工资酌定为4461.91元，其在被告处的工作时间为自2012年6月份至2020年3月，共计7年零9个月，故，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金35695.28元（4461.91元/月×8个月）。 关于未休年休假工资，根据《关于工资总额组成的规定》，带薪年休假工资不属于工资的组成部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”带薪年休假工资不在劳动争议仲裁延长时效范围内。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”原、被告均未提供证据证明被告是否休带薪年休假，故，对于原告要求支付二年内带薪年休假工资的请求，予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”，被告应当支付原告未休带薪年休假三倍工资，扣除已经支付的一倍外，原告应向被告支付未休带薪年休假工资4102.9元（4461.91元÷21.75天×5天×2年×200%）。 综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《工伤保险条例》第三十条，第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第十一条、第二十五条的规定，判决：一、马金叶与潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于2020年3月解除劳动合同；二、潍坊五洲鼎益铁塔有限公司支付马金叶解除劳动合同经济补偿金35695.28元、护理人员误工费为5978.16元、停工留薪期间工资差额19068元、未休带薪年休假工资差额4102.9元、一次性伤残就业补助金108980元，以上费用共计173824.34元，于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于判决生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付给马金叶；四、潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于判决生效之日起十五日内为马金叶出具解除或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续；五、驳回马金叶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊五洲鼎益铁塔有限公司负担。 二审审理期间，上诉人潍坊五洲鼎益铁塔有限公司提交潍坊市社会保险参保缴费证明、上诉人医疗保险参保缴费名单、潍坊市社会保险中心出具的暂停受理2020年2月企业社会保险费的通知，证明其系按照当地社保经办部门的要求暂缓缴纳，不是恶意欠缴，不应支付经济补偿金。被上诉人质证后认为上诉人应支付经济补偿金的理由不仅为未足额缴纳社会保险，还包括拖欠工资及未提供劳动条件和劳动保护。二审查明的其它事实、证据与一审相同。 本院认为，上诉人所称“被上诉人2020年2、3月的社保费上诉人按照当地社保经办部门的要求暂缓缴纳，不是恶意欠缴，4月份已经补交”的上诉理由与查明的事实相符，但上诉人亦存在拖欠工资等问题，原审判决其支付经济补偿金并无不当。上诉人一、二审期间均未提供证据证明被上诉人是否已休带薪年休假，故上诉人应支付马金叶二年内带薪年休假工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊五洲鼎益铁塔有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二一年一月二十一日 书记员  王新艳