山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终8281号 上诉人（原审被告）：夏艳，女，1968年4月22日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：孙怀民，潍坊义杰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张新，男，1977年9月9日出生，汉族，住潍坊高新区。 委托诉讼代理人：郝义华，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人夏艳与被上诉人张新民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 夏艳上诉请求：1、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初743号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审程序违法。本案中夏艳签署的《借款合同》并非其真实的意思表示。夏艳和张新、邵建军系朋友关系。2009年初，邵建军做生意需要周转资金，夏艳知道张新放贷，便介绍邵建军和张新认识。张新和邵建军之间产生了借贷关系，张新将款项直接打入邵建军的账户，张新和夏艳之间没有任何资金往来。大约在2009年2月，张新和邵建军找到夏艳，说是为了资金安全，要求一起去做公证，让夏艳做个见证人，并承诺借款的事跟夏艳没有关系，让夏艳放心。到了公证处，张新和邵建军让夏艳在已经做好的材料上签了字，然后就将材料交给了公证处。夏艳的本意是做个见证人，没想到却被邵建军和张新做局弄成了借款人。现在邵建军已经因为经济犯罪被公安局羁押在潍坊市看守所。夏艳收到传票之后将邵建军被羁押的情况告知了一审法院。一审法院应当按照先刑后民的原则驳回张新的起诉。一审法院没有深入调查了解，而是径行审判，将本应由邵建军承担的责任判给夏艳承担，是典型的因为程序错误导致实体错误，应予纠正。 二、一审判决夏艳偿还张新借款90000元并支付违约金系认定事实不清。（一）本案的实际借款人是邵建军。2009年初，邵建军做生意需要周转资金，夏艳知道张新放贷，便介绍邵建军和张新认识。张新和邵建军之间产生了借贷关系，张新将款项直接打入邵建军的账户。虽然，夏艳与张新及邵建军在2009年2月16日签订了《借款合同》，虽然合同上注明张新向夏艳提供20万元借款，但是实际借款人是邵建军，张新从来没有向夏艳交付20万元。（二）一审判决仅依据程金英建行账户明细和张新的单方陈述就认定借款是张新根据夏艳的指示将钱款打到邵建军的账户，这种主观臆断没有任何事实依据和合理性基础。2008年6月，张新妻子程金英向邵建军转账116400元，张新提交的其妻子程金英建行账户明细，能够证明在2008年6月份张新或者其妻子程金英即与邵建军存在资金往来。真正的借款人是邵建军，而不是夏艳。（三）一审判决认定2009年2月15日张新将存有85006.12元的活期存折和密码交付给夏艳的主张，与事实不符且逻辑上缺乏合理性。首先，出借人将自己的存折和密码交给借款人的情况发生的可能性不大，除非是亲人和很熟的人之间。本案中，张新、邵建军和夏艳非亲非故，关系也仅仅是认识，所以邵建军向张新借钱，张新还要求对合同进行公证，并且让夏艳做见证人。由此可见，张新和夏艳的关系很一般，张新不可能将存折和密码交给邵建军，更不可能交给夏艳。另外，从《借款合同》看，合同中并没有约定利息，也就是无息借款。如果诚如张新所言，张新存折上的85006.12元加上张新妻子程金英向邵建军转账116400元总共是201406.12元，而合同上约定的借款是20万元。很明显，张新是赔本赚吆喝，在这个合同项下，张新不但没收到利息还要赔进去1406.12元。这是明显违反常理的，也是自相矛盾的，现实生活中根本不可能发生。（四）一审法院判决夏艳承担本应由邵建军承担还款责任没有任何事实依据。夏艳提交了其与张新的微信聊天记录，据聊天记录记载： 夏艳：老邵还欠你钱吗 张新：一直没给，夏姐。 夏艳：有一次好像听他说给了你钱了吗 张新：没有，一直说给，没给 夏艳：还欠多少钱 张新：10万。 庭审中，张新主张，邵建军在2017年1月11日向其还款1万元，还剩9万元没还。由此可以看出，本案中借钱的是邵建军，还钱的是邵建军，张新追索的对象也是邵建军，张新主张的借款与夏艳没有任何关系。（五）一审判决夏艳承担24%的违约金没有事实和法律依据。首先，如前所述，90000元的欠款是邵建军和张新之间的债务，与夏艳无关。另外，一审判决认定的事实自相矛盾。一方面一审判决认为张新提交的《借款合同》、《还款协议》和夏艳提交的微信聊天记录与本案有关联性，认定为有效证据，并且认定邵建军在《还款协议》签订后向张新偿还了1万元。然而，《借款合同》中约定“如逾期不还，每天按借款总额加收1%违约金”；而《还款协议》中没有明确利息和违约金，并且夏艳和聊天记录中张新也明确表示；“就是不算他（邵建军）利息的时候，打的条”“早不和他（邵建军）算利息了”。如果《借款合同》、《还款协议》和微信聊天记录与本案具有关联性，那么《还款协议》和微信聊天记录就是对《借款合同》约定的违约金的变更。一审法院无视张新与邵建军之间对合同的变更，将本来连邵建军都不应该承担的违约金强行让夏艳承担，显然是错判。 三、一审判决认定本案未超出诉讼时效系适用法律错误。虽然本案的实际借款人是邵建军，但是为了说明诉讼时效的问题，夏艳假设张新的主张是真实的，即：张新分别与2008年6月、2009年2月15日向夏艳交付了116400元和85006.12元，并于2009年2月16日签订《借款合同》并办理了公证，该合同中夏艳是借款人、张新是贷款人、邵建军是保证人。《借款合同》中约定：“保证方邵建军自愿为借款方夏艳担保，若借款人到期不按时还款，保证人承担连带责任，借款方有权向保证人追偿”，根据《担保法》第二十六条之规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。邵建军作为保证人的保证责任期间为2009年2月17日至2009年8月17日，夏艳没有提供证据证明其向保证人邵建军主张过权利，因此，邵建军的保证责任免除。邵建军的保证责任免除即意味着夏艳和保证人失去了连带责任的基础。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，对连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断，从而得出本案没有超出诉讼时效的论断是错误的。 综上，一审判决诉讼程序违法、认定事实不清、适用法律错误，导致将本应由邵建军承担的责任错误的判决由夏艳承担，请二审法院依法予以纠正。 张新辩称，一、2009年2月16日，夏艳与张新及邵建军所签署的《借款合同》，系经山东省潍坊市昌潍公证处依法公证并出具了公证文书。公证书载明：“夏艳系借款人、张新系贷款人，邵建军系保证人，三方当事人经协商一致签订了《借款合同》，三方在订立协议时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，三方当事人签订的《借款合同》意思表示真实，协议内容具体、明确，协议上三方当事人的签字、捺印均属实”，该公证文书真实、合法，依据《民事诉讼法》第六十七条：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。夏艳为逃避自己的法律责任，无视公证法律文书的白纸、黑字、红章，不惜歪曲事实，编造谎言，谎称其仅仅为见证人，且时而谎称借款合同未生效，时而谎称经公证的借款合同并非其真实意思，自相矛盾，人民法院依法应当对夏艳毫无诚信的行为和虚假陈述给予严厉的司法惩戒，夏艳主张一审审判程序违法无事实和法律依据。 二、张新与夏艳是朋友关系，与邵建军本来并不相识，是夏艳领着邵建军找到张新要求借款，张新将款项出借后，三方也签署了《借款合同》并办理了公证，不管夏艳与邵建军双方内部对该笔借款资金作何使用、由谁实际使用，均不影响或改变其双方依照《借款合同》约定向张新履行还款责任的法律义务。夏艳主张邵建军系本案实际借款人并无依据，也不能作为免除其本人作为借款人应担责任的理由和依据。 三、张新在一审庭审中已向法庭充分解释了本案出借款项的来源，来源于2008年6月张新妻子程金英建行转账付款和2009年2月16日借款合同签订当日（公证当日）最终凑足的存折，也正是因为该笔借款有116400元系从张新妻子程金英账户中转账至保证人邵建军名下，公证处在借款合同公证时才要求程金英出具书面说明，以印证该款项与本案公证借款合同的关联性和借款的真实性。也正是因为本案20万元借款并非一次性支付，为证明借款的真实和保证出借资金的安全，三方才认为有必要并实际作为共同申请人申请山东省潍坊市昌潍公证处办理公证书对借款事实予以确认。且截止争议发生时，夏艳也并不否认该公证借款合同项下借款已获得部分偿还，仅尚欠9万元本金及相应利息、违约金，否则，如张新并未履行公证借款合同项下的款项出借义务，何来款项偿还的事实？且根据2008年-2009年借款案件相关法律规定、司法审判实践及民间借贷的交易常理，借款合同即作为双方存在借款事实的有效证据，签署借款合同但否认借款真实性的，应当依法提供相反证据予以证实并给予充分合理的解释。夏艳在上诉意见第二项第（一）中也明确陈述三方于2009年2月16日确实签订了《借款合同》，张新也确实将相应款项打入了邵建军账户，以此主张实际借款人是邵建军，而非其本人，该主张也恰恰承认公证借款合同项下的20万元借款事实真实存在。 四、一审法院判令夏艳向张新支付欠款本金24%的违约金有充足的事实和法律依据。夏艳所主张的微信聊天记录只是某一时间节点的谈话，内容并不完整、明确，双方的聊天内容也并非在界定违约金支付的问题。且邵建军所签《还款协议》实际上是对公证借款合同项下还款期2009年3月15日的延展，张新实际上是给予了夏艳、邵建军以充分的理解，允许该双方于2016年12月31日前还清借款，延展期内不计算违约金，但《还款协议》约定：逾期仍不能清偿，违约责任由夏艳、邵建军承担。而依据三方所签署的公证借款合同，逾期还款的，违约金按照借款额每日1%计算直至还清之日为止。夏艳从未向张新及邵建军明确表示放弃本案借款合同项下违约金，一审法院按照欠款本金24%判决违约金当然符合事实和法律规定。 五、依据还款协议的内容，邵建军还款责任的基础仍然是三方所签署的公证《借款合同》，其与夏艳构成连带之债，一审法院关于诉讼时效的法律适用正确。且夏艳与张新系朋友，张新对款项进行催收时，一般都是通过夏艳，经过张新不断催收，还款责任人仍在不间断的还款，直至2017年1月11日，仍继续还款1万元，张新从未明确表示放弃对夏艳的相关权利，张新于2019年10月份起诉依法并未超过诉讼时效。 综上，一审判决书认定事实清楚、证据确实充分，判决结论完全正确，请求二审法院依法驳回夏艳的上诉请求，维持原判。 张新向一审法院提出诉讼请求：1.判令夏艳偿还张新借款本金90000元及利息、违约金87200元，以上合计177200元（利息、违约金自2015年12月25日暂计算至2019年10月25日，之后的利息、违约金按照年利率24%计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费、保全费由夏艳承担。事实和理由：2009年2月16日，夏艳、邵建军从张新处借款20万元，并与张新签署《借款合同》一份，上述《借款合同》经山东省潍坊市昌潍公证处进行了公证。现夏艳尚欠借款本金9万元及相应利息、违约金。 一审法院审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证.对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.张新提交借款合同公证书一份、程金英的证明以及身份证、结婚证复印件各一份，证明夏艳因资金周转向张新借款20万元，邵建军对该借款提供连带责任保证，张新之妻程金英同意出借借款。经质证，夏艳对该借款合同、程金英证明的真实性无异议，但辩称因张新未提供借款，故借款合同未生效。对程金英的身份证、结婚证复印件不予质证。一审法院经审查认为，该借款合同、程金英的证明，夏艳对其真实性无异议，该证据真实、合法，与本案具有关联性，确认为有效证据，至于是否履行，一审法院将结合其他证据予以确认。 2.张新提交邵建军签字确认的还款协议书一份，证明截止到2015年12月2日尚欠借款10万元，后于2017年1月11日还款1万元，至今尚欠9万元。经质证，夏艳称该协议是邵建军与张新所签，与其无关。经审查，一审法院认为该证据真实，合法，在夏艳未能提供证据反驳邵建军所签协议内容真实性的前提下，可以确认其与本案具有关联性，为有效证据。 3.张新提交程金英建行账户明细信息一份、张新农商行活期存折一份，证明在案涉公证借款合同签订前，夏艳在2008年6月向张新借款，张新通过其妻程金英建行账户，按照夏艳要求将借款116400元支付至邵建军账户，当时没有签订书面借款合同。2009年2月，夏艳又向张新借款，考虑到2008年借款没签合同亦未偿还，双方确定二次借款凑够20万元，签署正式的书面借款合同。2009年2月15日，张新将其存有85006.12元的活期存折和密码交付给夏艳，为证明上述借款的真实性，双方通过公证处对案涉借款合同进行了公证，邵建军作为连带责任保证人签字，因第一次借款是使用程金英账户出借，公证处才要求程金英出具同意出借证明。经质证，夏艳称，程金英的个人活期账户明细显示其对方账户是邵建军，结合张新提供的还款协议能够证明张新和邵建军之间存在借贷关系，上述转账与案涉借款合同没有关联性；对张新账户交易明细的真实性无异议，但对张新主张将该账户交给夏艳不予认可，事实是邵建军急需用钱，夏艳作为中间人给张新和邵建军介绍，事后，张新与邵建军之间是否产生借贷关系，夏艳并不知情。2018年，张新联系夏艳时，邵建军已经不知所踪。经审查，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，能够证明张新主张的出借支付方式，确认为有效证据。 综上，张新提交的上述三项证据相互印证，在夏艳未能提交反驳证据的前提下，足以形成证据优势，能够证明张新的款项来源、借款主体及其他借款事宜，一审法院予以确认。 4.夏艳提交其与张新之间的聊天记录六页，证明张新、夏艳之间不存在借贷关系，是张新和邵建军之间存在借贷关系，也证明张新、邵建军签订了还款协议，该还款协议中已经不计利息了，在微信聊天记录中张新确认了不计利息的事实。张新也从来没有向夏艳主张过债权，根本原因是张新、夏艳之间不存在借贷关系。经质证，张新称聊天记录并不是对该笔借款还款责任人和还款事实的确认，张新也从未明确表示放弃对夏艳主张权利，该聊天记录不能改变夏艳作为还款人的事实，也不能证明该笔借款不再计算利息。经审查，该聊天记录显示张新向夏艳查询邵建军的联系方式催要借款，其内容真实、合法，与本案具有一定的关联性，一审法院予以确认，但依据该聊天记录不足以证明张新放弃对夏艳主张权利和放弃案涉借款利息。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2009年2月16日，张新（贷款方）与夏艳（借款方）、邵建军（保证方）签订借款合同，约定夏艳因周转资金向张新借款20万元，借款期限自2009年1月16日至2009年3月15日。如逾期不还，每天按借款总额加收1%违约金，直至还清本金为止。保证方邵建军自愿为借款方夏艳担保，若借款人到期不按时还款，保证人承担连带责任，借款方有权向保证人追偿。案涉借款出借后，因夏艳、邵建军未按时还款，2015年2月，张新与邵建军签订还款协议，邵建军在还款协议中作为借款人签字，认可案涉借款至2014年2月28日已经还清10万元。双方同意自2015年12月25日起分期还款，并于2016年12月31日全部还清，逾期不能还清违约责任由夏艳、邵建军承担，还款账户为张新建行4367××××0516账户。张新认可邵建军于2017年1月11日通过该账户还款1万元，至今尚欠9万元.关于违约金，张新主张因夏艳、邵建军未能还款致使张新产生较大的利息损失，按照借款合同约定，如夏艳、邵建军逾期还款，应当按照借款总额每日加收1%的违约金，故自还款协议约定的还款之日2015年12月25日起按照年利率24%主张违约金至实际偿还完毕之日。 一审法院认为，张新与夏艳、邵建军签订的借款合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行。张新已经履行支付借款义务，夏艳和邵建军应按约偿还借款，夏艳、邵建军至今未能偿还借款，已经违约，应向张新承担违约责任。对案涉借款，夏艳、邵建军之间形成连带债务，张新有权选择连带债务人中一人进行追偿，故张新要求夏艳偿还欠款9万元并支付违约金，于法有据，应予支持。关于违约金，双方借款合同约定的违约金过高，又因张新与邵建军签订的还款协议约定分期履行期限届满日为2016年12月31日，且未约定具体分期履行金额，故张新主张的违约金一审法院确认自还款期限届满之次日即2017年1月1日起按照年利率24%计算。关于诉讼时效，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的事由，本案邵建军签订的还款协议、张新向邵建军追要欠款及邵建军还款均构成诉讼时效中断，应当认定对夏艳也发生诉讼时效中断，其辩解张新主张案涉借款超过诉讼时效，缺乏法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，判决如下：一、夏艳偿还张新借款90000元并支付违约金（以借款90000元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算），于判决生效后十五日内付清；二、驳回张新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3844元，减半收取1922元，保全费1460元，由张新负担378元，由夏艳负担3004元。 二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题，一是一审判决是否违反法定程序，二是张新与夏艳之间是否形成民间借贷法律关系及夏艳应否承担还款责任，三是应否支持张新违约金，四是张新的诉求是否已经超出诉讼时效。 关于焦点问题一，本院认为，夏艳以实际借款人系邵建军且其被公安机关羁押为由，主张一审法院未按照“先刑后民”的原则驳回张新的起诉而认定由夏艳承担还款责任，违反法定程序，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题二，本院认为，依据张新提交的借款合同、公证文书等证据，能够认定借款人系夏艳且张新与夏艳据此形成民间借贷法律关系，夏艳以收款人系邵建军为由主张借款人为邵建军，其仅是中间人和见证人，与上述证据载明的事实不符，本院不予支持。张新提交的还款协议虽然约定了邵建军对涉案借款承担还款责任，邵建军亦实际履行了部分还款义务，但仅凭上述证据并不足以证明张新放弃了要求夏艳承担还款责任。 关于焦点问题三，本院认为，张新与夏艳签订的借款合同中明确约定了逾期还款的违约责任，在合同约定的逾期还款违约金支付标准超出国家利率限制规定的情况下，一审判决认定夏艳自还款期限届满之次日起按照年利率24%为标准承担逾期还款违约金，符合当时的法律规定，本院予以确认。夏艳提交的微信聊天记录和邵建军出具的还款协议并不足以证明张新对上述违约责任条款的放弃或变更，夏艳以此为由主张不应支付违约金，依据不足，本院不予支持。 关于焦点问题四，本院认为，依据借款合同的约定，夏艳与邵建军构成连带之债，而其后依据邵建军签订的还款协议以及张新向邵建军追要欠款、邵建军偿还借款等事实，本案存在诉讼时效中断的情形，而从2017年1月11日最后一次还款至张新向一审法院提起本案诉讼，依法并未超出诉讼时效，一审判决的相关认定具备事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，上诉人夏艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3844元，由夏艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 祝建海 审判员 崔恒心 二〇二一年一月二十日 书记员 林 薇