广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0104民初33197号原告：广州市园林建筑工程公司。住所地：广州市越秀区陵园西路1号。法定代表人：卢永忠。委托诉讼代理人：胡胜岳，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏文玲，广东正大方略律师事务所实习律师。被告：钱美娟，女，汉族，1955年9月20日出生，住址：杭州市下城区。原告广州市园林建筑工程公司（以下简称广州园林公司）与被告钱美娟合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员陈传岳独任审理，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡胜岳到庭参加诉讼。被告经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告承担赔偿损失4652522.99元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年10月27日，原告、被告与浙江省土畜产进出口有限公司签署《承包合同书》，约定：1、被告承包原告下属分公司广州市园林建筑工程公司杭州分公司，承包期限为3年(即从杭州公司领取营业执照之日起算)，分公司上交本公司承包金为20万元/年，管理费为20万元/年；2、被告负责分公司的经营运作，自行承担全部法律及经济责任，在施工过程中引起的工程纠纷，劳资纠纷、施工责任等全部由被告负责，因此导致原告损失，原告有权向乙方追偿；3、履行协议中如发生纠纷，原告有权向原告所在地人民法院起诉。《承包合同书》签订后，2008年11月18日，甲乙双方在杭州市下城区市场监督管理局成立广州市园林建筑工程公司杭州二分公司，并由钱美娟的女儿顾炜鸿担任二分公司的负责人，2012年4月23日，二分公司负责人顾炜鸿变更为钱美娟。在《承包合同书》承包期限内，2009年8月，钱美娟以二分公司名义承接杭州新源房地产开发有限公司位于杭州市下城区都市经济园名为元都新景绿化景观工程项目，并于同年9月将该项目工程全部承包给周遇仓施工，2016年4月29日，周遇仓以拖欠工程款为由起诉原告和二分公司等人，杭州市下城区人民法院作出(2016)浙0103民初2990号民事判决书，判令原告于该判决生效之日起十日内返还周遇仓工程款4189682.9元及逾期利息等。因实际施工人周遇仓不服一审判决，向杭州市中级人民法院上诉，杭州市中级人民法院于2018年11月11日作出(2018)浙01民终8059号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服上述一、二审判决，向浙江省高级人民法院提出申诉再审申请，2019年6月5日，浙江省高级人民法院作出(2019)浙民申781号民事裁定，提审该案。2020年3月27日，经过审理查明之后，浙江省高级人民法院作出(2019)浙民再447号民事判决书，判决：1、撤销杭州市下城区人民法院(2016)浙0103民初2990号民事判决书和杭州市中级人民法院(2018)浙01民终8059号民事判决书；2、原告向周遇仓返还工程款3689682.90元以及相关利息。2019年4月15日，杭州市下城区人民法院依据(2016)浙0103民初2990号及(2018)浙01民终8059号民事判决书划扣原告银行账户内资金5826504.99元，2020年5月，杭州市下城区人民法院根据(2019)浙民再447号民事判决书退回1173982元，上述被告导致原告损失共计4652522.99元。原告多次向被告要求承担上述经济损失以及支付相关承包费用和管理费用，但被告置之不理，拒不履行合同约定义务，导致原告承受严重经济损失。被告未作答辩。经审理查明，2008年10月27日，原告（甲方）与被告（乙方）以及案外人浙江省土畜产进出口有限公司（担保方）签订一份《承包合同书》，合同约定：为加强市场开拓，提升本公司在江浙一带的知名度和业绩，经与杭州钱美娟友好协商，就成立广州市园林建筑工程公司杭州分公司达成一致意见：该分公司由钱美娟负责经营管理，经营原则为“实行项目负责制，自主经营，独立核算，自负盈亏，与公司互利互惠联动发展”；有效期限：本协议生效之日起3年(即从杭州公司领取营业执照之日起算。)经营范围：分公司可在甲方的合法经营范围内进行经营活动；经济分配：分公司营业所得，在依法纳税并按以下标准上交公司承包金后由钱美娟负责分配；分公司上缴本公司承包金标准：①上缴基数为20万元/年；②营业收入超过基数按营业收入的1.5%上缴承包金；③营业收入超过3000万元，按营业收入的1%上缴承包金；④每年管理费分二次缴交，本合同签订之日缴交每年基数(即20万元)，12个月后结算一次并按上述标准缴清。每迟延一天，按应付管理费0.2%加收滞纳金；合作经营企业名称：广州市园林建筑工程公司杭州分公司；对施工过程中引起的工程纠纷、劳资纠纷、施工责任、人员伤亡、防火责任、治安责任等全部由乙方负责；因此导致甲方损失，甲方有权向乙方追偿；由于合作成员任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，守约方有权要求终止合同，并要求违约方赔偿全部经济损失，如双方同意继续履行合同，违约方应赔偿其违约行为给守约方造成的损失;甲方负责及时成立广州市园林建筑工程公司杭州分公司，并办妥杭州分公司所必需的各项证照;保障分公司独立经营，独立核算;甲方有权监督分公司的经营活动，确保分公司合法经营;分公司承接的工程项目超出分公司经营范围、资质时，分公司应与甲方协商，由甲方组织与建设单位签订承包合同，分公司协作；甲、乙方双方另行签订合同确实该工程的利润分配方式；以确保承包合同合法、有效、可行；分公司的经营运作及业务承接由钱美娟负责组织分公司经营管理机构在公司领导下独立开展工作，自行承担全部法律及经济责任，分公司可以甲方的施工资质在公司的经营范围内承接业务。(工程项目超出分公司资质及经营范围时参照第三条第(一)款第3项执行；在合同期间，如乙方违约，甲方无须退还乙方缴纳的全部合作费，并向乙方收取50%的合作违约金，甲方有权追究乙方的法律责任；本协议经双方代表和担保方签字盖章后生效等。上述协议签订后，双方依约履行。2008年11月18日，广州市园林建筑工程公司杭州二分公司成立，类型：有限责任公司分公司（国有独资），负责人登记为顾炜鸿，任期自2008年11月1日至2011年10月31日止。2008年11月24日，钱美娟领取了杭州二分公司的营业执照。2011年11月23日，上述《承包合同书》约定的协议有效期限届满，双方没有再续签《承包合同书》。2012年4月18日，原告任命被告钱美娟为杭州二分公司负责人，同时免去顾炜鸿负责人职务。自2012年4月23日起，杭州二分公司负责人变更登记为钱美娟至今。钱美娟与顾炜鸿为母女关系。2009年8月，发包人新源公司与承包人广州园林公司就杭州市下城区都市经济园元都新景绿化景观工程(以下简称元都新景项目)签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同价款6535561元，竣工日期为开工后75天完成；发包人派驻工程师陈磊，项目经理为刘敬聪；合同价款采用固定综合单价方式确定，除不可抗力、设计变更、甲方提出的书面变更指令、招标文件及合同条款中约定的风险范围外，均为本合同包含的风险范围；付款规定时间按甲、乙双方确认的进度计划实施，规定部位土建项目完成支付30%，工程竣工验收合格后支付40%，工程决算后支付25%，苗木一年养护期满并成活后支付3%，一年质量保修期满后，无维修及保养费用发生支付2%；保修金为工程审定价的2%，保修期内承包人应随时维修工程质量问题，待保修期满后无保修责任于两周内付清等。2009年9月，吴六明作为甲方与周遇仓作为乙方签订《项目施工承包合同》一份，约定：就元都新景绿化景观工程(绿化景观、土方工程、安装工程)由乙方负责组织施工，本工程土建工程合同总造价暂定6535561元，最终以工程结算数为计算依据，工程质量要求符合建设方合同内的质量要求，开工日期根据建设方合同，竣工日期根据建设方合同，合同总工期75日历天；承包款结算方式，根据招标文件和甲方与建设方签订的工程承包合同的有关规定，建设单位支付的工程款必须先进入甲方账户内，甲方在预扣一定比例的管理费、税费等相关费用后，根据项目部的工程进度需求支付资金；按工程中标合同价款的12%上交甲方，中标合同价款以外增加工程量按决算造价的12%上交甲方；该工程开工后甲方为本项目服务所发生的所有费用由乙方承担等。2009年12月5日，元都新景项目正式开工，广州园林公司指派杭州二分公司(负责人钱美娟)对元都新景项目进行具体施工，新源公司于2010年4月30日开始陆续向杭州二分公司支付工程款，共计支付工程款8317538元。广州园林公司作为收款方，于2010年4月28日、2010年6月29日、2011年1月24日、2012年2月5日、2014年2月17日由委托代征单位杭州市建筑企业管理站(以下简称市企管站)开具付款方为新源公司的发票5份，金额分别为1960668.30元、2300000元、1000000元、300000元、2897782.70元，其中2011年1月24日的发票税金41600元由毛志辉以其银行卡在市企管站POS机刷卡消费形式交纳。诉讼过程中，广州园林公司称新源公司虽然将工程款8317538元支付给了杭州二分公司，但杭州二分公司并无将这些款项支付到广州园林公司账户上。2016年，周遇仓以广州市园林建筑工程公司、吴六明、广州市园林建筑工程公司杭州二分公司、杭州新源房地产开发有限公司作为被告诉至杭州市下城区人民法院，要求：1.确认周遇仓与吴六明于2009年9月签订的元都新景绿化景观工程项目施工承包合同无效；2.杭州二分公司、广州园林公司退还工程款5446886.40元；3.杭州二分公司、广州园林公司支付上述工程款利息1186082.70元，暂计算至2016年4月20日；4.杭州二分公司、广州园林公司支付上述工程款自2016年4月21日至实际支付日的利息；5.杭州二分公司、广州园林公司退还周遇仓垫付的各种费用238000元及利息39817.80元，暂计算至2016年4月20日；6.杭州二分公司、广州园林公司归还周遇仓垫付费用238000元自2016年4月21日至实际支付日的利息；7.新源公司对上述第二项诉讼请求承担连带责任；8.本案全部诉讼费用由广州园林公司承担。在审理过程中，周遇仓增加诉讼请杭州二分公司、广州园林公司承担鉴定费用60000元。案经一审法院审理，于2018年3月3日作出（2016）浙0103民初2990号民事判决：广州园林公司于判决生效之日起十日内返还周遇仓工程款4189682.90元；广州园林公司于判决生效之日起十日内支付周遇仓逾期付款利息损失(自2016年4月29日起以未付工程款4189682.90元为基数按年利率6%计算至实际履行完毕之日止)；驳回周遇仓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费60176元、保全申请费5000元，合计65176元，由周遇仓负担19859元，广州园林公司负担45317元。判后，周遇仓和广州园林公司不服，分别提起上诉。杭州市中级人民法院以（2018）浙01民终8059号案予以立案受理，经审理后于2018年11月11日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100913元，由周遇仓负担60596元，由广州市园林建筑工程公司负担40317元。因广州园林公司没有按上述判决履行给付义务。周遇仓向杭州市下城区人民法院申请强制执行，该院于2019年3月11日以（2019）浙0103执736号案立案执行，并于同日向广州园林公司发出执行通知书，要求广州园林公司支付案款4883773.72元及相应利息，并承担迟延履行期间相应的债务利息以及负担财产保全费45317元和申请执行费51238元。2019年4月15日，经强制执行，杭州市下城区人民法院从广州园林公司银行账户扣划了5826504.99元。广州园林公司和周遇仓不服杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8059号民事判决，均向浙江省高级人民法院申请再审。2019年6月5日，浙江省高级人民法院经审查后作出（2019）浙民申781号民事裁定，提审本案。案经浙江省高级人民法院再审后，于2020年3月27日作出（2019）浙民再447号民事判决书，判决：一、撤销杭州市中级人民法院(2018)浙01民终8059号民事判决及杭州市下城区人民法院(2016)浙0103民初2990号民事判决。二、广州市园林建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还周遇仓工程款3689682.90元。三、广州市园林建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付周遇仓逾期付款利息损失(自2016年4月29日起以未付工程款3689682.90元为基数按年利率6%计算至实际履行完毕之日止)。四、驳回周遇仓的其他诉讼请求。如果广州市园林建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60176元、保全申请费5000元，合计65176元，由周遇仓负担28048元，广州市园林建筑工程公司负担37128元。二审案件受理费，周遇仓上诉部分32569元，由周遇仓负担；广州市园林建筑工程公司上诉部分40317元，由广州市园林建筑工程公司负担35506元，周遇仓负担4811元。在上述再审民事判决中，浙江高院认定周遇仓为案涉工程的实际施工人，同时确认杭州二分公司实际已向周遇仓支付的款项为3380224.40元。关于管理费，浙江高院以钱美娟从施工管理、现场会议、进度款报批、工程造价审计等方面对案涉工程进行了管理，将管理费确定为15%，继而计算出广州园林公司还应支付周遇仓工程款3689682.90元（8317538元×85%-3380224.40元）。上述再审判决作出后，广州园林公司自认杭州市下城区人民法院根据再审结果重新予以立执行案并在此前已扣划的案款中扣除执行的款项后，另外退回了1173982元。故其实际按上述再审判决结果支付了4652522.99元，包括执行费48073元在内。为此，原告提供了一份其从中国裁判文书网下载的杭州市下城区人民法院于2020年5月6日作出的（2020）浙0103执1101号执行案件结案通知书：周遇仓与广州市园林建筑工程公司建设施工合同纠纷一案，本院依据已经发生法律效力的浙江省高级人民法院作出的（2019）浙民再447号裁定书，于2020年04月14日立案执行。现因被执行人广州园林建筑工程公司已履行生效法律文书确定的义务，缴纳案款4567321.99元，诉讼费37128元，申请执行费48073元。依据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十四条（一）项、第十五条第一款、第二款的规定，本案执行完毕，予以结案。之后，广州园林公司根据双方签订的《承包合同书》第三条第（二）项第6点的约定于2020年7月20日诉至本院，要求钱美娟赔偿上述损失4652522.99元。另查明：杭州二分公司的经营范围：服务：各种规模的仿古建筑及古建筑修缮工程、雕塑工程、绿化工程、园林规划和设计；目前的登记状态为“吊销，未注销。”本院认为，广州园林公司与钱美娟签订的《承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。本案中，钱美娟承包杭州二分公司后，根据广州园林公司的指示由杭州二分公司对案涉公司进行具体施工，但从再审查明的事实来看，案涉工程的实际施工人系周遇仓。由于发包方新源公司已向杭州二分公司支付了案涉工程款8317538元，但杭州二分公司收取前述款项后，仅向周遇仓支付了部分工程款，余款3689682.90元至今未付，导致周遇仓需通过诉讼向广州园林公司追讨。根据法院的再审判决结果，广州园林公司为此向周遇仓支付了4604449.99元的费用及承担了案件执行费48073元。在现有证据未能证实钱美娟已将杭州二分公司从发包方处收取的工程款交付给广州园林公司的情况下，广州园林公司依据其与钱美娟签订的《承包合同书》，主张要求钱美娟赔偿其因再审判决结果而遭受的损失4604449.99元的诉讼请求，符合法律规定和双方合同的约定，本院予以支持。但执行费48073元系由于广州园林公司没有按当时法院已生效法律文书履行而产生的费用，故执行费的损失应由广州园林公司自行负担。钱美娟经本院传唤无到庭，对广州园林公司的诉请不作抗辩，应视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款之规定，判决如下：一、被告钱美娟应于本判决发生法律效力之日起十日内将4604449.99元赔偿给原告广州市园林建筑工程公司；二、驳回原告广州市园林建筑工程公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44020元，由原告广州市园林建筑工程公司负担455元，被告钱美娟负担43565元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈传岳二〇二一年一月二十七日书记员  严志荣