河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4407号上诉人（原审被告）：翁兆席，男，汉族，1962年10月22日生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：李继红，河南循规律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜清然，系河南省法治建设研究会推荐。被上诉人（原审原告）：鹿清超，男，汉族，1977年7月8日生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：李德星，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曼雯，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。法定代表人：邓池良。上诉人翁兆席因与被上诉人鹿清超、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁兆席上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、双方2014年10月9日签订的协议书不能作为结算工程款的依据，是在被胁迫情形下签订，协议上的另一签名人陈学已打电话报警，公安机关曾出警处理。一审法院依据相关法律规定，因非法转包、违法分包且上诉人不具有建筑资质等问题认定中太公司河南分公司与上诉人签订的《建设工程施工劳务合同》无效，则上诉人与被上诉人签订的《协议书》也应无效。本案涉案工程是破产项目，没有施工完毕，被上诉人没有提供证据证明施工的质量合格，所以《协议书》作为计算工程款的依据错误。2、一审认定被上诉人实际施工面积14800平方米，单价为320元，系认定事实错误，被上诉人实际施工工程量未达到14800平方米，上诉人已经多支付了工程款。因被上诉人存在大量未完善工程及返修工程，被上诉人已经清场，上诉人将维修部分外包给他人施工花费了135544.5元，应从被上诉人的工程款中扣除。且在施工过程中被上诉人不听现场管理，导致中太公司罚款194400元，该费用也应从工程款中扣除。3、二次结构工程款77万元，已付款42万元，下欠35万元，42万元系被上诉人支付给郭锐刚，上诉人已将该部分返还给了被上诉人，现不再欠付被上诉人垫付的二次结构款项。4、一审判决上诉人支付被上诉人清场费20万元系认定事实错误，《协议书》不能作为本案定案依据，是被上诉人不服从管理，给上诉人造成巨大损失情况下项目部要求其清理出场，被上诉人应承担损失赔偿责任，上诉人不应支付清场费。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人鹿清超答辩称，1、上诉人与被上诉人于2014年10月9日签订的《协议书》系结算协议书，双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。在协议签订后，被上诉人多次向上诉人追要工程款，上诉人均没有否认该协议书内容。如果工程质量不合格，上诉人不会签工程量、工程价格和清场费用。2、一审法院认定被上诉人主体施工面积为14800平方米，单价为320元，应付主体工程款876454元正确，2014年10月9日的《协议书》对价格重新约定，涉案工程款应按最终结算的价格支付。3、一审法院认定上诉人应支付垫付的工程款455134元正确，上诉人同意6、7、8号楼二次结构工程由郭锐刚实际施工，也认可被上诉人向上诉人垫付工程款的事实，因此，上诉人应依法支付。4、一审认定清场费20万元正确，根据协议书约定，上诉人应按照约定履行支付义务。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告中太建设集团股份有限公司未答辩。鹿清超向一审法院起诉请求：1、请求依法判令翁兆席、中太建设集团股份有限公司支付鹿清超主体工程款876454元及逾期利息（逾期利息按照同期银行贷款利率，自2014年10月9日起至还清之日止）；2、请求依法判令翁兆席、中太建设集团股份有限公司支付鹿清超二次结构工程款455134元及逾期利息（逾期利息按照同期银行贷款利率，自2014年10月9日起至还清之日止）；3、请求依法判令翁兆席、中太建设集团股份有限公司支付原告清场费用300000元（逾期利息按照同期银行贷款利率，自2014年10月9日起至还清之日止）；4、本案诉讼费由翁兆席、中太建设集团股份有限公司承担。一审法院认定事实：尉氏县玖承房地产开发有限公司与中太公司签订建设工程施工合同，将尉氏县波尔多庄园住宅楼建设工程项目发包给中太公司，2013年9月1日，中太公司河南建筑工程分公司与翁兆席签订承包经营协议书，将该项目转包给翁兆席，2014年1月19日，翁兆席与鹿清超签订建设工程施工劳务合同，将该项目的6号楼、7号楼、8号楼的主体结构和二次结构的劳务工程分包给鹿清超。鹿清超为主体结构的实际施工人，郭锐刚为二次结构的实际施工人。在施工过程中，经发包方尉氏县玖承房地产开发有限公司要求，鹿清超和郭锐刚中途退出施工场地。2014年10月9日，翁兆席和鹿清超对已施工工程量进行结算，并签订了结算协议书，双方确定波尔多施工整体占地面积为14800平方米，主体结构单价为320元/平方米，二次结构单价为105元/平方米；鹿清超班组和郭锐刚班组退出施工场地，翁兆席同意支付鹿清超30万元清场费（此费用不在工程劳务款内），其中10万元由陈广军支付；工程款支付计划为玖承房地产拨付中太公司工程款时甲方承诺每次将拨付款的10%作为乙方的工程款费用拨付至乙方。主体结构工程款为14800平方米×320元/平方米=4736000元，扣除鹿清超自认的已付款3859546元，余款876454元未付。二次结构工程款为14800平方米×105元/平方米=1554000元，2014年6月10日，鹿清超向郭锐刚支付455134元，余款35万元由翁兆席负责向郭锐刚结算，翁兆席向郭锐刚部分支付后，下欠129800元，该款已经一审法院（2020）豫0223民初1783号民事判决书予以确认。2019年1月9日一审法院立案受理了尉氏县玖承房地产开发有限公司破产清算一案，于2020年1月6日做出（2018）豫0223破1号之三决定书，决定赋予翁兆席临时表决权的债权金额31830434.9元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…。”，本案中尉氏县玖承房地产开发有限公司将尉氏县波尔多庄园住宅楼建设工程项目发包给中太公司，中太公司转包给无建设施工资质的翁兆席，翁兆席又将其中的6号楼、7号楼、8号楼的主体结构和二次结构的劳务工程转包给没有资质的鹿清超和郭锐刚，违反了法律规定，一审法院确认中太公司河南建筑工程分公司与翁兆席签订的承包经营协议书无效，翁兆席和鹿清超签订的建设工程施工劳务合同无效。但实际施工人鹿清超和郭锐刚要求按约定支付劳务工程价款的请求应予支持。2014年10月9日，翁兆席和鹿清超之间达成的结算协议，根据意思自治原则，属于解决纠纷的相关约定，不受合同效力的影响，且不违反法律规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据。关于双方约定的清场费30万元，其中的10万元不应由翁兆席承担，鹿清超应按约定另行主张。翁兆席辩称结算协议书是受鹿清超胁迫所致，并非其真实意思表示，但未向一审法院提供充分证据，且未在法定期限内行使撤销权，不予支持。对于鹿清超向郭锐刚垫付的工程款455134元，翁兆席庭审中予以认可，并接受了郭锐刚下余工程款的结算责任，该款应由翁兆席承担。翁兆席辩称施工过程中的汽车泵、材料费（含胶水、胶带、床、钢丝网）共计157196.8元，应从工程款中扣除，因其不能提供证据证明上述费用是在鹿清超施工过程中产生的，不予支持。翁兆席辩称余下未完善的工程及返工损失合计135544.5元，因其不能提供证据证明是否安排他人继续施工或者重修及产生的工程款数额，不予支持。根据合同相对性原则，本案的付款责任应由翁兆席承担，鹿清超主张突破相对性原则，请求中太公司承担共同还款责任的诉请，不予支持。鹿清超主张对于欠付的主体结构工程款876454元和向郭锐刚垫付的工程款455134元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年10月9日起至付清之日止，于法有据，予以支持，但对于清场费20万元，不是工程款，不应支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十五条、第一百零九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条，判决如下：一、翁兆席于本判决书后10日内支付鹿清超工程款876454元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年10月9日起至付清之日止）。二、翁兆席于本判决书后10日内支付鹿清超垫付的工程款455134元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年10月9日起至付清之日止）。三、翁兆席于本判决书后10日内支付鹿清超清场费20万元。四、驳回鹿清超对中太建设集团股份有限公司的诉讼请求。五、驳回鹿清超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19483元，鹿清超承担2483元，翁兆席承担17000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人翁兆席提交如下证据：1、2019年12月11日波尔多破产管理人进行现场勘查记录一份，拟证明：鹿清超当时的工程有一部分没有完工，没有经过验收合格，所以协议中说的14800平方不属实，该面积是图纸中的面积，不是实际施工面积；2、上诉人代理人对韩某的调查笔录一份，拟证明：鹿清超退场之后工程没有完工，找韩某施工，并且有一部分工程返工，双方有维修协议、价格；3、上诉人代理人对杨大龙调查笔录、维修协议复印件一份，拟证明：6号楼主体没有全部施工，且存在返工情况，证明鹿清超退场时活没有干完；4、翁兆席书写明细一份，拟证明：韩某维修工程款82734.5元、杨大龙维修工程款52810元维修费用清单，共计135544.5元；5、商砼发货单复印件一份，拟证明：鹿清超应该按照每立方20元的标准支付汽车泵费用106781.8元，按照协议约定该费用由鹿清超承担；6、翁兆席自书账单一份，拟证明：鹿清超领取的材料50415元，按照合同约定小型零星材料由鹿清超承担；7、（2018）豫02破申78号破产裁定书一份，拟证明：工程截至破产时没有完工，鹿清超施工面积不是14800平方米；8、（2019）豫0223民初6036号民事裁定书一份，拟证明：鹿清超起诉翁兆席、中太公司、玖承公司的案件被法院驳回起诉，因玖承公司已经破产；9、证人韩某出庭，拟证明：7号楼、8号楼主体维修工程及二次结构由韩某施工。被上诉人鹿清超发表如下质证意见：1、对破产管理人勘查记录真实性有异议，破产管理人是组织应该加盖破产管理人公章确认，该笔录无法证实其是破产管理人中的职务，也不属于新证据，该证据一审之前已经发生，翁兆席已经向一审法院申请债权；2、韩某、杨大龙的调查笔录不属于民诉法规定的证据，并且其已经出庭作证，应当以出庭作证内容为准，双方签订的维修协议真实性有异议，且与本案无关，韩某出庭作证内容是二次结构，没有证明主体结构相关的内容，也未发现工程质量不合格，如果主体结构不合格，二次结构不可能施工；3、翁兆席书写的明细及自书账单不属于本案证据，属于当事人陈述；4、关于发货单，无法证实是鹿清超施工的部分，且鹿清超签订的是劳务合同，仅对劳务部分负责，与工程材料没有任何关系，是否支付材料费用由翁兆席个人承担；5、对破产裁定书真实性无异议，证明目的有异议，裁定书针对玖承公司，本案是劳务合同，与本案无关，尉氏县人民法院已经核定翁兆席债权3000多万；6、该民事裁定书是因为鹿清超起诉玖承公司，因为玖承公司破产所以驳回，本案的起诉和判决均符合法律规定，程序没有任何问题。本院经审查认为，证据1为复印件，没有其他证据相互印证，本院对该证据不予采信；证据2与证据9，与本案鹿清超施工主体结构无关联性，本院不予采信；证据3性质属于证人证言，证人未到庭接受法庭质询，真实性无法核实，本院对该证据不予采信；证据4性质属于当事人陈述，无其他证据相互印证，本院对该证据不予采信；证据5无其他证据相互印证，不能达到其证明目的，本院对该证据不予采信；证据6无鹿清超签名，无价格，鹿清超亦不予认可，本院对该证据不予采信；证据7、8不能达到证明目的，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于结算协议的效力问题，翁兆席上诉称2014年10月9日签订《协议书》是受到胁迫签订，但并无证据证明。即使中太公司与翁兆席及翁兆席与鹿清超签订的建设工程劳务施工合同因违法而无效，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，翁兆席与鹿清超签订的《协议书》对双方仍具有约束力。原审依据双方签订的协议书作为定案依据，并无不当。翁兆席与鹿清超在《协议书》中确定，鹿清超施工面积为14800㎡，单价为320元/㎡，总工程款为4736000元，扣除已付款3859546元，原审认定翁兆席下欠鹿清超工程款876564元正确。关于翁兆席要求扣除返修费、材料款及罚款的上诉请求，因翁兆席不能提供证据证明因鹿清超原因导致产生上述费用，证据不足，本院对翁兆席的该项上诉请求，不予支持。关于翁兆席应否向鹿清超支付垫付的工程款455134元，因原审庭审中，翁兆席予以认可，原审判决翁兆席向鹿清超支付该款项并无不当。关于清场费，双方签订的《协议书》中，翁兆席承诺支付鹿清超清场费20万元，系翁兆席自行处分权利，与法不悖，原审法院据此判决并无不当。综上所述，上诉人翁兆席的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18584元，由上诉人翁兆席负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二一年一月二十一日书记员  陈艳艳