青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事裁定书   （2021）青27民终22号   上诉人∶邓巴朗加，系西藏江达县人。   被上诉人：四川龙申建设有限公司。   法定代表人：何通知，该公司董事长。   被上诉人∶尕尼，系青海省囊谦县人。   上诉人邓巴朗加因与被上诉人四川龙申建设有限公司、尕尼建设工程合同纠纷一案，不服青海省杂多县人民法院（2020）青2722民初122号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。   邓巴朗加上诉请求：请二审法院撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：2017年杂多县住房与城乡建设局于杂多县农牧区居民住房建设四标段承包给了被上诉四川龙申建设有限公司后，该公司将此标段住房建设工程分包给被上诉人尕尼。2018年原告邓巴朗加和被告尕尼以口头方式达成协议，被告尕尼将阿多乡扑克村99套农牧区居民住房建设工程劳务和阿多乡吉乃村99套农牧区居民住房建设工程劳务又分包给了原告。因上诉人和被上诉人尕尼是亲戚关系，平常相互关系不错，在加上我是个文盲，也不懂法，所以分包的劳务工程没有签订任何书面协议。上诉人接受劳务分包后，积极组织民工进场，平整地基、拆除危房、挖掘地基、安装房屋等，2019年9月完成了198套房屋的劳务施工。劳务施工过程中，被上诉人尕尼仅向原告支付了222.3万元的劳务费，尚余数百万元拖至目前未付。导致我拖欠民工工资百多万元，且由于被上诉人组织材料不能及时到场，致使工程劳务施工工期拖延近一年，给上诉人造成了重大的经济损失。上诉人以劳务施工工程结算及要求二被上诉人支付剩余劳务费为由，依法向一审法院提出诉讼，一审经审理，以上诉人向被上诉人四川龙申公司直接主张权利系实际施工人向发包人主张权利，被上诉人四川龙申公司与上诉人无合同关系为由，认为被告四川龙申公司不是适格被告；被上诉人尕尼不符合起诉必须的条件，被告不适格，驳回了上诉人的起诉。上诉人认为，一审驳回上诉人起诉，在事实认定和法律适用上均存在错误，理由：第一，案涉工程完全是上诉人组织施工完成，上诉人一审提交了施工房屋的照片等证据，足以证明上诉人有完成房屋建设的客观事实。第二，上诉人是通过什么方式取得案涉工程房屋的劳务施工，这是本案重点查明的事实，而一审法院对此完全沒有进行调查，更没有在裁定书上载明。凡事皆有因果，既然被上诉人四川龙申公司是案涉工程的承包方，应当说明案涉工程为什么是上诉人提供劳务施工完成的，这应该是最基本的事实。第三，一审认定四川龙申公司为发包方，适用法律错误，根据《建筑法》的规定，发包方是具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人，亦有称为发包单位、建设单位或业主、项目发人。本案中的发包方系杂多县住房和城乡建设局，四川龙申公司是承包人，在该工程施工中将劳务进行分包，是分包关系，不是发包关系，上诉人按被上诉人的要求完成了劳务施工，工程已完成交付，被上诉人也支付了部分工程款，显然双方之间存在劳务分包法律关系。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，二被上诉人作为被告，主体适格。为此，恳请二审支持上诉人的上诉请求   四川龙申建设有限公司、尕尼未提交书面答辩意见。   邓巴朗加向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告对涉案工程进行结算，并支付工程款4459700元，2、请求依法判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年杂多县住建局把10.17项目承包给了被告四川龙申建设有限公司，该公司把工程分包给了被告尕尼，2018年原告与被告尕尼以口头协议方式，被告尕尼把阿多乡扑克村的99套农牧民居住房建设和吉乃村的99套农牧民居住房建设共计198套承包给了原告，因为原告属于文盲，且和被告尕尼由亲戚关系，相信被告尕尼，并马上组织人员到场施工建设，在原告按约定完成工程后，被告确只支付222.3万元的工程费，尚有百万余元为支付，故向杂多县人民法院提起诉讼，请求依法保护原告的合法权益。   一审法院经审查认为，本案所涉《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程施工合同协议书》系由杂多县住房和城乡建设局与四川龙申建设有限公司于2018年3月23日订立。杂多县住房和城乡建设局发包方（甲方），四川龙申建设有限公司为承包方（乙方）。2018年年初，四川龙申建设有限公司与青海省城聚富建筑劳务有限公司签订《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程劳务分包合同书》，主要约定由四川龙申建设有限公司负责提供与建筑不能分离的各种材料，而青海省城聚富建筑劳务有限公司负责按设计的施工图纸及变更所明示的双方合同约定的工作内容施工，合同细则详见《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程劳务分包合同书》。2018年，青海城聚富建筑劳务有限公司现场施工劳务管理人员索南旺索与原告达成口头协议，约定由原告负责完成玉树杂多“10.17”地震灾后恢复建设中阿多乡牧区居民住房建设项目中**的施工工作，约定单价为18000至20000元。根据现有证据《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程施工合同协议书》、《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程劳务分包合同书》无法证实原告与被告四川龙申建设有限公司之间存在直接的合同关系或收、付款关系。即使存在欠付工程款，被告四川龙申建设有限公司和青海省城聚富建筑劳务有限公司对于原告的付款义务也存在先后顺序。因为原告并未对青海省城聚富建筑劳务有限公司以及管理人员提出任何诉讼请求，原告与四川龙申建设有限公司之间关于本案所涉工程的欠、付款问题无法明确，法院认为，关于原告作为实际施工人对涉案工程主张其工程款的问题，属于案件进入实体审理后，法院经过审理而做出的认定。本案要解决的系本案是否应当进行实体审理，还是从程序上即应驳回起诉的问题。原告直接向被告四川龙申建设有限公司起诉，并请求实体审理。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人之间，只有合同一方基于合同才能向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出请求，本案中原告作为实际施工人向被告四川龙申建设有限公司直接主张支付工程款的诉求，依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人的规定，应结合该条第一款的规定一并理解。该条文第一款规定：“实际施工人以转包、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该《解释》之所以在第2款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系当事人为被告的诉讼。但本案中原告并未主张并提供证据证明本案存在其不向无合同关系的被告四川龙申建设有限公司起诉就难以保障其权利实现的特定情形，况且本案中原告未向与其有口头约定的青海省城聚富建筑劳务有限公司以及现场施工劳务管理人员提出任何诉讼请求，本案青海省城聚富建筑劳务有限公司现场施工劳务管理人员腾乔和索南旺索作为证人并当庭承认与原告有口头协议，且原告负责涉案工程中99套施工工作的事实，原告当庭承认青海省城聚富建筑劳务有限公司现场施工劳务管理人员索南旺索已向其支付工程款125万的事实。原告依据杂多县住房和城乡建设局和四川龙申建设有限所签订的《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程施工合同协议书》向被告四川龙申建设有限公司和被告尕尼主张请求支付工程款，而非主张与其有约定的负责现场施工劳务管理人员腾乔和索南旺索或者青海省城聚富建筑劳务有限公司承担任何工程款范围内的责任，依照《解释》第二十六条的释义，原告直接向四川龙申公司主张直接付款的前提不能成立，即实际施工人直接以发包人为被告主张权利，应符合“如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现”的必要条件。退一步而言，即便原告所称的涉案合同均无效，原告作为实际施工人，但合同无效后法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。关于本案被告尕尼是否属于适格被告的争议，根据原告所主张的与被告尕尼有口头约定，原告才会作为实际施工人在涉案工程进行施工，故要求被告支付工程款的诉求，未向法庭提交有利于其主张的证据，结合现有证据《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程施工合同协议书》、《杂多县农牧民住房建设项目四标段建设工程劳务分包合同书》、《督查室情况说明》和《授权委托书》等证据证明，被告尕尼不符合起诉必须符合的条件，即被告不适格。综上，被告四川龙申建设有限公司和被告尕尼在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回邓巴朗加的起诉。案件受理费21238.8元，法院予以退还。   本院认为，首先，本案中一审法院依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定及有关证据认定四川龙申建设有限公司、尕尼并非为本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告，故而裁定驳回上诉人邓巴朗加的起诉。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上诉人邓巴朗加与四川龙申建设有限公司虽没有直接的合同，但为保障实际施工人的合法权益，查清当事人之间的权利义务关系，人民法院应当对此进行释明并依职权追加第三人，一审对此认定不当，本院予以纠正。   其次，对于认定原审被告尕尼是否为适格被告的问题，一审以现有证据无法证明尕尼符合起诉要求为由，裁定驳回起诉。根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，对于被告是否符合起诉的要求仅是被告是否明确，而不涉及适格的问题，对于被告是否适格和是否承担相应的责任应当属于实体审理中涉及的问题，故一审法院以裁定驳回起诉，适用程序错误。   综上，一审适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销青海省杂多县人民法院（2020）青2722民初122号民事裁定；   二、本案指令青海省杂多县人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 格来次昂   审 判 员 旦  扎   审 判 员 林  强     二〇二一年一月十四日   法官助理 尕松义西   书 记 员 达哇卓玛