贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终4034号 上诉人(原审被告):都匀市保利置业有限公司,地址贵州省都匀市会仙路清水湾国税A1单元301号,统一社会信用代码91522701MA6DM2N441。 法定代表人:陈某和,系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:邓洪军,系贵州法庄律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):中企凯澳集团有限公司,地址陕西省西安市未央区未央路126号赛高国际商务港23号2303号房,统一社会信用代码9161000075213145XW。 法定代表人:洪某强,系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:李付周,系贵州元朗律师事务所律师。 上诉人都匀市保利置业有限公司(以下简称“保利公司”)因与被上诉人中企凯澳集团有限公司(以下简称“凯澳公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省都匀市人民法院所作的(2020)黔2701民初857号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人保利公司上诉请求:1、撤销(2020)黔2701民初857号民事判决书第一项判决,一审判决上诉人向被上诉人支付工程价款187.2万元,与事实不符,没有事实依据;2、驳回被上诉人凯澳公司对上诉人保利公司的全部诉讼请求;3、一、二审案件受理费由被上诉人凯澳公司承担。主要事实及理由:一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程价款187.2万元,与事实不符,没有事实依据。依照上诉人与被上诉人双方于2019年7月2日签订的《幕墙补充协议》第二条第6项,对E2、E3、E13#楼581.4万元工程款包括三部分,有已完工的工程量,有正在准备作手施工的工程量,有将来准备作手施工的未完成工程量,其中:第一部分是已完工的工程量,对应已付工程款220万元。第二部分是2019年7月2日准备作手施工的工程量,包含:1、约定在2019年7月25日完工的镀锌铁皮广告位格栅;2.2019年7月20日前完工的门窗幕墙、玻璃幕墙;3.2019年7月30日完工外墙劈开砖;4.2019年7月15日完工外墙干挂石材幕墙。上述四项对应的工程款187.2万元。第三部分是将来准备作手施工的未完成工程量,计划在2019年8月25日完工的铝挡板、栏杆、护栏工程,对应的工程款是174.2万元。上诉人之所以于2019年7月30日向被上诉人送达《退场通知函》,就是因为被上诉人没有按照2019年7月2日《幕墙补充协议》履行,导致上诉人无法按照都匀市政府要求完成旅发大会的重点观摩项目。本案被上诉人没有举证证明其在2019年7月2日后完成的任何工程量,包括材料、人工、施工组织、觋场图片、签证等等,上诉人通知其退场时,现场亦无被上诉人的任何材料、人工。所以,一审判决认定被上诉人于2019年7月2日前已完成工程价款407.2万元,与事实不符。实际上2019年7月2日上诉人与被上诉人双方签订《幕墙补充协议》确认已完成的工程量为220万元,因此,一审判决将被上诉人2019年7月2日准备作手施工的工程量187.2万元认定为付款条件,与事实不符,属认定事实错误。 二、一审判决上诉人支付被上诉人工程价款187.2万元的工程量,是上诉人于2019年8月8日发包给黔南州三利建设工程有限公司施工完成,显然该判决是错误的。由于被上诉人没有履行2019年7月2日签订的《幕墙补充协议》第二条1至4项的施工内容,上诉人于2019年8月8日将该部分工程量187.2万元发包给黔南州三利建设工程有限公司施工,要求黔南州三利建设工程有限公司于2019年8月29日完成,其中:1.2019年8月24日前完成E2、E3、E13号楼镀锌铁皮广告位格栅工程量14,006元;2.2019年8月26日前完成E2、E3、E13号楼门窗幕墙、玻璃幕墙工程量1,515,604元;3.2019年8月26日前完成E2、E3号楼外墙劈开砖工程量275,400元;4.2019年8月20日前宪成E2、E3号楼外干挂石材工程量66,990元。显然一审判决上诉人支付被上诉人工程价款187.2万元的工程量是错误的。 综上,一审判决认定事实错误,请求二审法院撤销原判,依法改判支持上诉人诉请。 被上诉人凯澳公司辩称:1、被答辩人的目的是为了拖延工程款支付;2、被答辩人的上诉请求及事实和理由前后矛盾，与事实不符;3、被答辩人在二审提交的证据不符合法律规定的新证据。 原审原告凯澳公司向一审法院提出如下诉讼请求:1.依法判决原、被告双方继续履行《三江堰文化生态旅游项目(保利江上明珠·E地块南区)》幕墙、门窗工程施工合同;2.判令被告向原告支付欠付工程款3952316.08元;3.判决被告自2019年8月1日起至实际付清之日止按月利率2%向原告支付欠付工程款利息;4.本案诉讼费、保全费全部由被告承担。 一审法院审理查明:1.原告凯澳公司与被告保利公司经协商签订《幕墙、门窗施工工程承包合同》一份,该合同中,原告凯澳公司于2018年7月16日签署并加盖了印章,被告保利公司于2017年11月8日签署并加盖了印章;2.《幕墙、门窗施工工程承包合同》约定,由原告承包被告位于都匀市8万元的幕墙及门窗工程,双方对工程概况、承包范围、合同工期、工程款的支付、双方的权利义务、违约责任等进行了明确约定,随即原告进场开始进行施工;3.2019年7月2日,因为配合都匀市人民政府、香港铜锣湾集团打造黔南州旅发大会观摩点,原告与被告签订了《幕墙补充协议》一份,该补充协议对案涉项目已经完成施工部分、未完成施工部分进行了确认,并就剩余工程的完工时间进行了约定,其中该合同第二条第6项载明:“Ｅ2、Ｅ3、Ｅ13＃楼（包括上述的1-5项）……共计工程价款581.4万元,减去已付工程款计220万元,扣除未完工工程量计174.2万元,剩余工程款共计187.2万元,需在上述工程完工后5日内支付,支付工程款后15个工作日内补齐发票”;4.《幕墙补充协议》签订后,原告称仍进行了施工,并完成了部分工程,被告则对此不予认可,而原告未能对此举证证明;5.2019年7月30日,被告以“提出整改后,原告整改效果不到位,严重影响工期进度……”为由,向原告发出《退场通知函》一份,并要求原告配合进行现场清理及退场;2019年7月31日,案外人葛小根代表原告凯澳公司遂至被告公司项目部对案涉工程进行协商,在协商过程中因案外人葛小根行为过激,原告遂向都匀市公安局报案,后案外人葛小根被处以行政拘留五日的行政处罚……;6.经庭审查明,案外人葛小根被处以行政处罚后,原告凯澳公司于2019年8月1日起就再未对案涉项目进行施工,而被告保利公司则另行委托施工队伍完成了剩余的案涉工程项目的施工;7.诉讼中,原告凯澳公司提供了其自行制作的（制作时间载明为2019年7月31日）的《工程决算书》一份（金额为5652316.08元）,并以此向被告保利公司要求支付工程价款,对此被告保利公司不予认可,而原告仍不能举证证实其实际施工完成的工程价款或所完成的工程量,但原告与被告均认可,被告已就案涉工程向原告支付的工程价款为220万元。 一审法院审理认为:依法成立的合同受法律保护,对当事人具有约束力,双方当事人应当按照合同约定全面履行各方的合同义务。本案中,原告与被告在签订的《三江堰文化生态旅游项目(保利江上明珠·E地块)幕墙、门窗工程合同》及《幕墙补充协议》虽系有效合同,双方均不得擅自变更或者解除合同;但因2019年7月2日双方在签订《幕墙补充协议》后对案涉工程的施工进度等发生争议,导致被告保利公司向原告凯澳公司发出退场通知,对此因原告凯澳公司并未对该解除通知向人民法院或仲裁机构提出确认解除合同的效力,并于2019年8月1日停止了对案涉项目的施工,且在诉讼过程中向本院提交了一份自行制作,并将制作时间载明为2019年7月31日的《工程决算书》要求被告支付工程价款,由此可以认定原告凯澳公司已经认可案涉合同在2019年7月31日后不再履行,且案涉工程剩余项目已由被告委托其他施工队伍完成了施工,故《三江堰文化生态旅游项目(保利江上明珠·E地块)幕墙、门窗工程合同》已不能实现进行由原告继续施工的目的,其原告要求继续履行该合同的诉请,本院不予支持。关于工程价款问题。1.诉讼中原告虽未能提供相应的施工资料证实在签订《幕墙补充协议》前已完成的工程价款,但根据该补充协议第二条第6项所载内容来看,此时原告已经完成的工程应得的工程价款为220万元加187.2万元,共计407.2万元,需支付该价款的条件为完成该条中所载的镀锌铁皮广告位、门窗幕墙、玻璃幕墙、外砖劈开砖、外墙干挂石材等项目后5日内支付,并非被告所辩称的187.2万元工程款包括镀锌铁皮广告位、门窗幕墙、玻璃幕墙、外砖劈开砖、外墙干挂石材等项目,故该补充协议第二条第6项应当视为双方对2019年7月2日前完成的工程价款的结算,对此,虽原告并未举证证实已经完成第二条中所载明的施工项目达到支付条件,但鉴于案涉工程的剩余项目被告已组织完成施工,且被告并未达到支付条件或原告存在违约应当扣减价款的抗辩,故本院对原告截止2019年7月2日签订《幕墙补充协议》前原告已完成的工程应得价款为187.2万元予以确认,对被告的抗辩主张,本院不予采信;2.根据补充协议第二条第6项所载,原告在签订《幕墙补充协议》后,还需完成E2、E3、E13#楼工程项目的价款为174.2万元,并已将需完成项目在该补充协议第三条中进行列明,但原告并未举证证实在补充协议签订后对协议第三条所载工程项目的完成情况,且未能提供相应的视频资料或图片证实其在停工退场时施工现场状况,而被告在原告停工退场后又组织完成了案涉项目的全部施工,导致本案无法进行司法评估,计算工程价款,对此原告应当承担举证不能的法律后果。 关于利息的诉请,因原告并未举证证实补充协议中约定的镀锌铁皮广告位、门窗幕墙、玻璃幕墙、等项目何时完成施工,达到双方约定支付条件,故对原告的该诉请,本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第二百六十三条,《最高人民法院关于民事诉讼举证的若干规定》第三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:一、被告都匀市保利置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司支付工程价款187.2万元;二、驳回原告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38418元,由原告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司负担20418元,被告都匀市保利置业有限公司负担18000元。 二审审理过程中,上诉人提交补充协议、工程量清单、计价表、转款流水、照片及视频光盘,被上诉人对真实性、合法性、关联性均不予认可,经审查,补充协议没有其他证据印证,转款流水不能分清支付涉案数额的工程款、照片、视频不能确定拍摄时间,故不予确认;被上诉人提交了企业名称变更说明、判决书,上诉人予以认可,本院予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:双方一审确认被上诉人至2019年8月1日后未再施工、合同不再履行,没有异议,本院予以确认。 双方于2019年7月2日达成了《幕墙补充协议》。《幕墙补充协议》对工程款进行了结算,包含了已完成已支付工程款部份、未全部完成需完善未支付工程款部份、未施工部份。《幕墙补充协议》中第二条第1、2、3、4项是未全部完成需完善未支付工程款部份,双方在该协议中明确约定的完成工程的时间,且在第6项约定该部份工程完成后5日内支付剩余工程款187.2万元。从《幕墙补充协议》可以看出,第二条第1、2、3、4项工程在双方2019年7月2日签订时并未完成,需要被上诉人按时完成。被上诉人主张该部份工程在《幕墙补充协议》已完成,但未提交证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定,对被上诉人原审诉讼请求应不予支持,一审支持不当,应予改判。 被上诉人辩称《幕墙补充协议》中第二条第1、2、3、4项工程价款为174.2万元。《幕墙补充协议》中明确174.2万元应当扣除的未完成工程量的工程款,而187.2万元是《幕墙补充协议》中第二条第1、2、3、4项工程完成后应支付的剩余工程款。故其理由不能成立,不予支持。 综上所述,上诉人都匀市保利置业有限公司的上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定,判决如下: 一、撤销贵州省都匀市人民法院(2020)黔2701民初857号民事判决; 二、驳回中企凯澳集团有限公司诉讼请求。 一审案件受理费38,418元,二审案件受理费21,630元,均由中企凯澳集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年一月二十二日 法官助理何青峰 书记员廖紫君