浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4660号上诉人（原审原告）：卫佳，女，1983年2月11日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：尹俊，上海之法律师事务所律师。委托诉讼代理人：许家豪，上海之法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶国晖，男，1968年2月13日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：比比之家超市（上海）有限公司，住所地：上海市嘉定区白银路******。法定代表人：叶伟。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张勇刚，男。上诉人卫佳因与被上诉人叶国晖、比比之家超市（上海）有限公司（以下简称比比之家超市）买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2020）浙0381民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫佳上诉请求：撤销原判，依法改判叶国晖、比比之家超市返还订金18万元。事实和理由：一、双方买卖合同并未成立。本案中虽然双方在2020年1月30日通过微信进行了协商，但叶国晖多次涨价并要求两天内付清全款方可发货，以及提出如有变故订金归叶国晖所有的条件。卫佳则表示先验货确认货源后支付剩余货款，如果货物不符合约定，需全额退款。由此可见，双方对于价格、付款方式、违约责任等主要合同条款均未达成合意，双方买卖合同并未成立，仍处于磋商阶段。且根据现行规定，出售防疫物资应当取得相应资质，个人无法进行销售。二、卫佳的交易对象为叶国晖个人。两笔订金均是转入叶国晖个人账户，且在双方磋商时，叶国晖并非比比之家超市法定代表人，也从未告知其有比比之家超市的授权。卫佳有理由相信其系与叶国晖个人进行交易。当庭补充如下理由：一、一审若认定交易对象为比比之家超市，本案属于被告主体不适格，应当裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。二、卫佳主张双方买卖合同并未成立，一审若认为买卖合同已经成立，仍然应当对全案进行审理，对订金是否予以返还的问题作出处理。叶国晖、比比之家超市共同答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。卫佳向一审法院起诉请求：一、判令叶国晖退还购买防护服订金18万元；二、判令比比之家超市对叶国晖的上述退款承担连带责任；三、诉讼费、保全费由叶国晖承担。一审法院认定事实：叶国晖系比比之家超市的股东之一。2020年1月30日，卫佳通过微信群添加叶国晖为微信好友，并协商购买防护服事宜。经双方协商确认，卫佳要购买CHM100-130四个型号的西班牙防护服17572件，总价款1521872元，并约定2月1日由卫佳派专家小组前去验货。卫佳于2020年1月30日及1月31日向叶国晖转账1万元及17万元预付款。一审法院认为，本案争议的主要焦点在于本案买卖合同是否已成立。卫佳及叶国晖、比比之家超市均认可双方主要是通过微信形式协商购买防护服事宜。但是卫佳认为双方尚在磋商阶段，其支付了18万元的履约订金，因为合同最终未订立，18万元应当予以退还。叶国晖、比比之家超市则认为双方就防护服买卖关系已经成立并已经在履行，18万元实际就是定金，因为卫佳违约没有支付剩余货款根据约定定金不予退还。一审认为，首先，从卫佳与叶国晖微信聊天记录来看，卫佳与叶国晖在2020年1月30日协商过程中已对于本案买卖合同的标的、数量、质量、价款、履行地点和方式均进行了明确约定，卫佳发出要约后叶国晖已经承诺；再者，卫佳支付了18万元履行了合同约定的部分付款义务；此外，纵观微信聊天整个过程，卫佳亦是认为合同已经成立，并以自己的行为为合同的全面履行作准备，包括要求叶国晖提供具体地址、联系人电话、清关资料等等。基于以上事实，卫佳与叶国晖、比比之家超市之间的口头买卖合同已经成立并生效。至于本案买卖合同相对方的问题，卫佳认为系与叶国晖发生买卖关系，根据卫佳与叶国晖的微信聊天过程，1月31日凌晨，叶国晖应卫佳要求发送了叶国晖的名片，抬头为“比比生活网”的董事长；2月1日卫佳要求“你把你公司抬头给我，我做个合同也给你”，叶国晖将盖有公司印章的印鉴卡发送给卫佳。至此，叶国晖已经向卫佳披露其系比比之家超市的股东身份，卫佳要求提供公司抬头也可以说明其对于比比之家超市身份认可，故本案买卖合同的相对人应当是比比之家超市。叶国晖是作为股东履行职务行为与卫佳订立合同。本案审理过程中，卫佳坚持认为本案防护服买卖合同尚未成立，要求叶国晖因合同未成立退还订金18万元，与本院查明的事实不符，予以驳回。基于卫佳的选择，不再对合同成立后双方的违约主体、违约事由及损失进行审理。依照《中华人民共和国合同法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回卫佳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元、保全费1420元，合计5320元，由卫佳负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，关于本案合同是否成立的问题，根据双方的微信聊天记录内容，双方在1月30日的协商过程中对于交易的防护服的型号、数量、单价、总价以及履行地点等均已进行明确约定，双方就合同主要条款已经形成合意，且卫佳亦支付了18万元履行部分付款义务。后卫佳虽提出剩余尾款待验货后再行支付，遭到叶国晖拒绝后，卫佳亦未坚持且仍然表示继续履行合同。现卫佳主张双方尚在磋商阶段，合同尚未成立，缺乏事实依据，本院不予采信。关于买卖合同相对方的认定，卫佳与叶国晖系通过添加微信认识并向其购买防疫服，叶国晖在微信朋友圈中对防疫物资的宣传均是以比比之家超市名义进行。叶国晖曾向卫佳发送其本人名片，抬头亦已明确为“比比生活网”董事长，且在款项支付过程中，卫佳曾提出要求公司账户，叶国晖为此也特意就提供其个人账户进行了解释。同时，2月1日卫佳向叶国晖要求“你把你公司抬头给我，我做个合同也给你”，而叶国晖将盖有公司印章的印鉴卡发送给卫佳。综合上述事实，可以证实卫佳清楚知晓其合同相对方系比比之家超市以及叶国晖与比比之家超市之间的关系。故一审认定本案买卖合同的相对人为比比之家超市，叶国晖系履行职务行为与卫佳订立合同，并无不当。卫佳上诉主张其仅与叶国晖个人交易，依据不足，本院不予采信。关于卫佳当庭补充的上诉理由，本院认为，卫佳以叶国晖、比比之家超市为共同被告提起本案合同纠纷之诉，一审已认定本案合同相对方是比比之家超市，故本案并不存在被告不适格的情形，卫佳主张本案应当裁定驳回起诉，缺乏法律依据，本院不予支持。此外，卫佳在一审过程中坚持认为双方买卖合同未成立，而就合同成立情况下返还款项的理由和依据未作任何陈述或提出主张。在此情况下，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。需要指出的是，若卫佳认为即使合同成立，比比之家超市、叶国晖仍然应当承担返还款项的义务，可以通过另行起诉等方式解决。综上所述，卫佳的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由卫佳负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二一年一月二十六日代书记员  张 璇?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。