浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4292号上诉人（原审被告）：施春燕，女，1952年1月28日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：吴泰澄，浙江方来律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娜，浙江方来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢永鸟，女，1950年12月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈琨，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦苗，浙江光正大律师事务所律师。原审被告：吴银友，男，1944年10月20日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审第三人：黄海引，女，1955年3月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：洪建政，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余咏，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审第三人：黄小微，女，1962年11月10日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人施春燕因与被上诉人谢永鸟及原审被告吴银友、原审第三人黄小微、黄海引民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施春燕上诉请求：1、依法撤销原审判决并改判驳回谢永鸟的原审诉讼请求。2、依法判令谢永鸟承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）施春燕在一审庭审中已明确陈述2011年5月13日未向谢永鸟借款168万元，故当然不存在出具或不出具借条的问题。一审法院仅凭施春燕收到黄小微转来的168万元直接认定施春燕向谢永鸟借款，如此主观臆断，明显悖离相关事实。（二）关于168万元是出借给施春燕还是黄海引的问题。1、一审判决认定“2011年5月13日施春燕向谢永鸟借款168万元，谢永鸟通过黄小微汇给施春燕168万元，施春燕对该事实予以确认，双方借贷合意明确，借贷关系清楚。”一审法院上述事实认定完全有悖客观事实，明显存在捏造。2、一审判决认定“2011年5月14日，黄海引向施春燕借款，至于款项来源于谁、来源于哪，不影响施春燕与黄海引的借贷关系，且黄海引出具的借条仍在施春燕处，故应认定”上述事实认定明显错误。首先，2011年5月14日，黄海引向施春燕借款，施春燕已向黄海引明确其没有这么多款项出借，谢永鸟有168万元在我卡上，可以问谢永鸟是否愿意出借，后谢永鸟表示同意出借的情况下，由施春燕帮忙打款给黄海引，黄海引对上述事实均予以确认，故不存在一审法院认定的“2011年5月14日，黄海引向施春燕借款”的事实。其次，黄海引在一审庭审中明确关于争议168万元并非向施春燕借款，而是向谢永鸟借款，且关于该笔款项其向谢永鸟已经出具借条，并支付利息，谢永鸟亦收取并确认双方的借款事实。之后，黄海引与谢永鸟还因为该笔款项支付3分还是4分的利息产生争议，故在借条上予以备注“月利息3分，以后补足4分给永鸟”。故关于争议168万元款项，黄海引与谢永鸟存在明显的借贷合意，双方存在借贷关系。至于借条在或不在施春燕处，根本不影响谢永鸟与黄海引借款当时已经形成的借贷关系，一审法院“以借条现仍在施春燕处”来认定施春燕与谢永鸟存在借贷关系没有任何事实和法律依据。3、关于本案争议款项168万元，施春燕与谢永鸟之间不存在任何借贷合意，更不存在借款关系，主要理由如下：第一，施春燕就本案争议款项168万元未出具过借条，如此大额款项，双方如果明确系借款，不可能不出具借条；第二，按照双方的交易习惯，但凡涉及借款的，均出具借条并明确约定利息，但谢永鸟在一审庭审中明确本案争议款项168万元没有约定利息；第三，本案争议款项168万元，黄小微转款时间在2011年5月13日，如果双方因为该笔款项发生争议，那么谢永鸟在这之后为何还会与施春燕发生大额的款项来往，包括在2011年10月11日还通过戚碎勇向施春燕出借160万，且存在借条。第四，谢永鸟在一审庭审中陈述：“黄海引在之前庭审中系确认尚欠我们168万元款项的，现在都否认了，那我们要提供录音证据，恳请法庭恢复调查，以证明黄海引欠168万的事实。”该陈述也恰恰说明了谢永鸟系认可黄海引借款168万元的事实。故本案争议款项168万元不可能系施春燕所借。（三）关于施春燕2013年6月7日向谢永鸟借款20万元是否已经归还17.8万元的问题。施春燕主张已经归还17.8万元，其中4.6万元谢永鸟起初不承认，后基于施春燕提供的转账凭证不得不承认，由此可以看出谢永鸟的诚信度极差；其中证人吴某出庭作证已偿还5万元，与黄小微的陈述可以相互印证，可以证实施春燕于2014年正月初一已经偿还5万元的事实；金海芬的证词可以证明施春燕已经偿还2万元的事实；剩余6.2万元虽系现金还款，结合谢永鸟在庭审中的诚信度，以及施春燕在陈述还款过程中的各细节能相互印证，可以证明施春燕还款的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决在施春燕提出双方不存在借贷关系抗辩，而谢永鸟又无法举证证明双方存在借贷合意的情况下，仍认定施春燕与谢永鸟就本案争议168万元款项存在借贷合意，明显系适用法律错误。三、谢永鸟向施春燕主张本案争议168万元款项明显系捏造事实，其行为已涉嫌虚假诉讼，恳请法庭依法查明，并移送公安机关侦查。谢永鸟辩称，一、从施春燕一审陈述及黄海引的陈述，尤其是谢永鸟提供的黄海引的录音证据可以证实黄海引是向施春燕借款并非向我方借钱，施春燕称有向我方电话征求意见不是事实，也与黄海引在录音中明确向施春燕借款的主张是矛盾的。至于借条也是黄海引按照施春燕的意思或要求所书写，相关证据在录音中均有体现。更何况黄海引是向施春燕支付借款及相应利息，而非向我方支付利息，且施春燕也未向我方支付过利息，因此施春燕在诉状中称黄海引明确向我方借款以及向我方出具借条及支付利息均不是事实，均是其单方陈述。二、虽然本案施春燕未向谢永鸟出具借条，但从其陈述可知，其对于收到款项并将款项作为借款转借给黄海引的事实，施春燕是予以认可的，即可以确定款项的性质为借款。借款人究竟是施春燕还是黄海引，从施春燕的陈述及黄海引的陈述及录音证据，明确是施春燕转借给黄海引。至于为何施春燕没有向谢永鸟出具借条，我方一审已陈述，款项系临时周转，后来因同一笔金额的168万元借款的产生，并且施春燕已经归还168万元借款，导致我方误以为已经归还的钱是对应本案的债权，因此一直未再提出要求出具借条。在另案戚碎勇起诉的案件中，施春燕已承认向案外人谢永鸟借款未出具借条的事实，因此确实有未出具借条的情形存在。施春燕主张的双方交易习惯均有借条的观点不成立。2011年5月13日之后，双方多次发生借款关系，并非都是有借条，对于短期和临时周转的一般都没有借条。我方一审陈述的黄海引承认欠款是指黄海引对于168万元未还事实的认可，并非施春燕主观臆断认为是黄海引向谢永鸟借款168万元事实的认可。三、原审法院对20万元借款归还金额的认定正确。施春燕所称的已归还17.8万元并没有相应证据证明，我方主动承认已归还的4.6万元是诚信的自认，并非施春燕一审提供证据证明。四、施春燕的一审陈述和前案前后矛盾，且在一审中明确存在前后矛盾不一致的地方，存在逃避债务的意图。五、一审判决适用法律正确。根据我方一审提交的证据及各方陈述，足以证实借贷合意。施春燕对此有异议，但并未提供反驳证据。六、本案并不存在施春燕所称的虚假诉讼。黄海引述称，一、我方坚持原审的答辩及代理意见。二、原审法院在争议焦点的部分说理难以令人信服。三、黄海引已承认借款是由其向谢永鸟借的，并已出具借据，借据在施春燕处。四、黄海引与谢永鸟之间的债权债务已结清。吴银友、黄小微未作陈述。谢永鸟向一审法院起诉请求：1、判令施春燕、吴银友共同偿还借款188万元，并赔偿利息损失（利息以188万元为基数，自起诉之日起至履行完毕之日止按年利率6%计算）；2、本案诉讼费用由施春燕、吴银友承担。一审法院认定事实：施春燕与吴银友系夫妻关系。施春燕因资金周转需要曾多次向谢永鸟借款。2011年5月13日，施春燕向谢永鸟借款168万元，谢永鸟通过黄小微转给施春燕168万元，施春燕未出具借条。2013年6月7日施春燕另向谢永鸟借款20万元，谢永鸟于当日将借款转入施春燕的银行账户，并由施春燕出具借条一份。借款均未约定利息及还款期限。2015年2月15日施春燕通过卓建生归还36000元，2018年7月27日施春燕通过叶启启归还10000元。现尚欠183.4万元。经谢永鸟催讨，施春燕至今未还。一审法院认为：本案争议焦点为，（一）、本案谢永鸟168万元是出借给施春燕还是黄海引。2011年5月13日施春燕向谢永鸟借款168万元，谢永鸟通过黄小微汇给施春燕168万元，施春燕对该事实予以确认，双方借贷合意明确，借贷关系清楚。2011年5月14日，黄海引向施春燕借款，至于款项来源于谁、来源于哪，不影响施春燕与黄海引的借贷关系，而且黄海引出具的借条现仍在施春燕处。故应认定施春燕向谢永鸟借款168万元。（二）、施春燕于2013年6月7日向谢永鸟借款20万元是否已经归还17.8万元。谢永鸟现仅认可施春燕已归还4.6万元，剩余款项15.4万元未还。根据民事诉讼证据规则“谁主张，谁举证”的原则，施春燕不能举证证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。该院认定该笔借款20万元，施春燕仍欠15.4万元未还。故施春燕的辩解自己已经归还17.8万元的意见，该院不予采信。（三）、吴银友是否要承担共同还款责任。根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案施春燕多次向谢永鸟借款，吴银均未共同出具借据或其他借款凭证，也未有共同借款的意思表示。同时《解释》第三条，对超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，应当认定为夫妻共同债务。因谢永鸟未向法院提供该债务用于施春燕、吴银友夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的充分证据，故对谢永鸟要求吴银友共同承担偿还责任，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限施春燕于本判决生效之日起十日内偿还谢永鸟借款本金1834000元及利息损失（利息以183.4万元为基数，自2020年5月19日起至履行完毕之日止按年利率6%计算）；二、驳回谢永鸟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21306元，减半收取计10653元，由施春燕负担。本院二审举证期限内，当事人均未提交证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，2011年5月13日谢永鸟通过黄小微汇给施春燕168万元款项，而后施春燕将该款汇给黄海引，对于该168万元款项的性质属于借款，谢永鸟与施春燕均无异议，争议在于借款人系施春燕还是黄海引。施春燕抗辩黄海引系该笔款项的借款人，其向黄海引转账时已经征得了谢永鸟的同意且黄海引已出具借条给谢永鸟并由施春燕持有，但施春燕并无有效证据证明其向黄海引的汇款行为系征得了谢永鸟的同意或是系受谢永鸟的委托而对外出借款项，黄海引向谢永鸟出具的借条系由施春燕而非谢永鸟持有也说明了谢永鸟事后并未对施春燕所谓的代谢永鸟出借的行为进行确认，因此，现有证据不足以认定施春燕在此次借贷关系中是充当了代理人的角色，故一审法院认定施春燕应偿还谢永鸟该168万元借款，本院予以支持。至于另外的20万元借款的还款额，因还款属于施春燕的举证范畴，现施春燕并无有效证据足以证明其还款额为17.8万元，故其应承担举证不能的不利后果。施春燕主张本案存在虚假诉讼，依据不足，本院不予支持。综上，施春燕的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21306元,由上诉人施春燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 劼审 判 员  潘海津审 判 员  曾庆建二〇二一年一月十一日代书记员  鲍嘉琪