河北省安平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀1125刑初452号 公诉机关河北省安平县人民检察院。 被告人林盼，男，1983年2月19日出生于河北省安平县，汉族，初中文化，务工，住安平县。因犯敲诈勒索罪于2009年6月22日被天津市塘沽区人民法院判处有期徒刑五年，2012年12月17日被刑满释放。因本案于2019年7月2日到案，次日被刑事拘留，同年8月5日转逮捕。现羁押于安平县看守所。 指定辩护人曹龙，河北网都律师事务所律师。 指定辩护人武海妹，河北网都律师事务所实习律师。 河北省安平县人民检察院以安检公诉刑诉〔2019〕468号起诉书指控被告人林盼犯诈骗罪、盗窃罪、职务侵占罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省安平县人民检察院指派检察员王松出庭支持公诉，被告人林盼及其指定辩护人曹龙、武海妹到庭参加诉讼。期间由于不能抗拒的原因，本案中止审理，2020年11月5日因影响本案审理的不能抗拒的原因已消除，本案恢复审理。审理期间公诉机关补充侦查二次。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年2月份至6月份，为偿还因赌博欠下的债务，被告人林盼利用其负责为被害人林某1经营的网片加工厂运输成品网片的便利，编造客户蔡某的安平县金展丝网制品有限公司（以下简称金展公司）要求送网片的谎言，从林某1织网厂多次骗出网片后，以低于市场价格售出，共计获利15万余元。另查明，林盼利用为林某1经营的网片加工厂运输原料铁丝的便利，多次将其所运输的铁丝在林某1、林某2不知情的情况下，私自以低价变卖，将非法所得据为己有，获利20万余元。经林某1、林某2、蔡某核对，加工原料铁丝与成品网片实际相差145.9747吨，共计价值人民币（下同）548860元。又查明，2018年10月11日至2018年10月12日，林盼在林某2车内盗窃侯某信用卡后通过ＡＴＭ机取现、ｐｏｓ机盗刷等方式，共盗窃侯某3800元，2018年11月份归还1000元，还剩2800元至今未还。被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。 公诉机关同时提交相应证据，认为被告人林盼以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人林盼诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人林盼利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对林盼数罪并罚，并建议对被告人林盼犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月以下，并处罚金；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月以上、三年五个月以下；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月以上、五年三个月以下，并处罚金。 被告人林盼对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议，但认为其与林某1、林某2之间系合伙关系，并非雇佣关系。其在被抓获前曾主动到公安机关投案自首，公安机关未予立案；被抓获当日，其明知林某2报案仍在家中等待，且抓捕时无拒捕行为，到案后如实供述主要犯罪事实，应构成自首。 被告人林盼的辩护人提出辩护意见是：1、林盼私自售卖原材料铁丝及成品网片的行为，不应定性为职务侵占罪和诈骗罪，而应定性为侵占罪。首先个体工商户不属于职务侵占罪的主体，所以不构成职务侵占罪；其次侵占罪是先合法保管、占有他人财物，进而非法据为己有，且拒不返还，本案属于个体工商户的雇员将代为保管的户主财产或委托其加工的金展公司的财产占为己有，数额较大，拒不退还，应构成侵占罪。诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，使被害人陷入错误认识处分财产。本案被告人的工作职责是代表织网厂从金展公司拉原材料，待加工好成品后，运送成品网给金展公司，虽其编造谎言“金展公司要我们再送几包网片”，但林某1基于此谎言将网片交付林盼，并非是对财物的处分，而是委托其交付金展公司，林盼对外侵占了金展公司的财物，构成侵占罪而非诈骗罪。盗窃罪是直接采取秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有，林盼是先合法保管、占有他人财物，进而非法据为己有，所以其行为不构成盗窃罪。综上，林盼售卖原材料铁丝及成品网的行为应定性为侵占罪，属于自诉案件，而被害人金展公司并未向法院提起自诉，应判林盼无罪。2、关于林盼盗窃信用卡并使用的行为定性为盗窃罪无异议，其认罪态度较好，且已取得被害人谅解，应依法予以从宽处理。3、林盼自动投案，到案后如实供述其主要犯罪事实，可从轻、减轻处罚。 经审理查明，2018年10月，被害人林某1出资购买设备，在安平县租赁厂房成立了未经工商注册登记的网片来料加工厂，雇佣其哥林某2和被告人林盼为雇员，并由林某2的妻子侯某负责记账。该加工厂通过林某2与安平县金展丝网制品有限公司的蔡某联系承揽了其委托的网片加工业务。该加工业务是由蔡某通知林某2到指定的拔丝厂取回原材料铁丝，加工成网片后送交金展公司，每半年左右结算一次加工费。2019年2月至6月期间，被告人林盼利用其主要负责取原材料铁丝和送交成品网片之机，多次在取原材料运输途中低价变卖部分铁丝，并以虚报蔡某要求送交成品的数量的方式，多次在送交成品途中低价变卖部分网片。被告人林盼共计获赃款三十五万余元，以上赃款全部用网络赌博和日常消费。至2019年6月，经蔡某与林某2、林盼对账核对，被告人林盼共造成加工厂亏空金展公司原材料铁丝145.9747吨，价值人民币548860元。 另查明，2018年10月11日及次日，被告人林盼借用林某2车辆时，窃取了车内林某2妻子被害人侯某的信用卡，以ＡＴＭ机取现、ｐｏｓ机刷卡等方式套现3800元，赃款用于偿还其赌债及日常消费。被发现后，林盼于2018年11月份归还侯某1000元，尚余2800元至今未还。 又查明，案发后，被告人林盼主动到公安机关投案，因咨询内容含糊不清，公安机关暂未立案。后林盼明知林某2已到安平县公安局刑警队报案，在家中等待抓捕，且无拒捕行为，到案后如实供述其主要犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实： （1）受案登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施的手续、发破案及抓获经过、办案说明等，证实本案案发、被告人到案及被告人被采取强制措施的情况。 （2）被告人林盼的供述，证实2018年林某1在安平县平米车间办织网厂，出资购买了两台网片机、一辆二手货车，一台叉车，因为其织过网片，所以2018年11月份林某1、林某2找他一起织网片，未约定开多少工资，只说挣了钱先收回本金，交了电费，剩下的钱三人平分。厂子弄好后，其与林某2找到客户蔡某，达成协议为蔡某的金展公司织网片。在织网片期间，织网厂给其开过工资。织网片的过程是，首先去蔡某指定的拔丝厂拉丝，给拔丝厂签字后，拔丝厂给其开票，拉回织网厂织成网片后，再按照蔡某的要求送到金展公司，金展公司说送多少就拉过去多少，拉过去后金展公司给其开票，每隔一段时间金展公司根据票据支付加工费。织网厂的铁丝和网片都是蔡某的。林某1没有驾照，所以在织网厂负责织网片，林某2负责织网片、开叉车，偶尔开货车拉丝和送网片，其负责驾驶货车拉丝和送网片，不忙的时候也织网片，侯某负责财务和票据。2019年2月，由于赌博欠下债务，其决定偷着把厂里的铁丝和网片卖掉换钱，于是多次在拉丝回厂的途中，从货车上取出部分铁丝，谎称是余料以低于市场价格卖给收库存丝的商家，又因卖网片价格更高，其在给金展公司送网片后，多次谎称金展公司要求再送几包网片，将网片从织网厂拉出私下以低于市场价格出售，相关票据攒几天再交给会计入账，所以未被发现，偷卖行为有几十次，大约获利三十五万余元，直到2019年6月，织网厂与金展公司对账时，才发现亏损了一百多吨铁丝，其向林某2等人坦白了作案过程。现赃款因赌博全部输掉了，蔡某要求其与林某2打下了欠条。另外，2018年10月，其使用自己的ＰＯＳ机，帮林某2将林某2妻子侯某的信用卡套现3030元，所以知道密码，第二日借用林某2车辆时，其将置于车内的此张信用卡拿出，通过ＡＴＭ机取现两次共计1300元，第三日用ＰＯＳ机刷卡三次套现共计2500元，以上3800元用于偿还赌债和日常消费了。林某2发现信用卡被盗后其向林某2坦白，并在11月份领取工资后偿还1000元，尚余2800元未还。在盗卖铁丝及网片行为被发现后，其与林某2一同到公安机关投案自首，但公安机关认为是经济纠纷未予立案，后林某2再次到公安机关报案，其明知林某2报案仍在家中等待，直到公安机关到来亦未拒捕。 （3）被害人林某1的陈述，证实2018年11月份的时候，其出资二十多万元在安平县残疾人创业基地租了一个车间，购买了两台织网机、一辆货车、一辆叉车，打算做织网片的生意。租好厂房买好设备后，其找到哥哥林某2让他跟着一起干，林某2又找到林盼，其与林某2、林盼之间是雇佣关系，因为林盼懂得织网片，所以找他干活，平时发点工资，并答应挣了钱多给他点，并非合伙关系。后来林某2、林盼联系上了蔡某，为蔡某的金展公司加工网片，平日其负责织网片，林盼负责拉丝送网片，林某2偶尔也拉丝送网片，林某2和其妻子侯某负责财务和票据。每次去拔丝厂拉原材料铁丝，都是蔡某提前联系好拔丝厂再去拉，拔丝厂出具票据，铁丝和网片都是蔡某公司所有。网片织好后再给蔡某送过去，蔡某签收据，最后找蔡某结算加工费。2019年6月与蔡某结算时发现亏了一百多吨丝，因为平日林盼负责拉丝送网片，所以问他才知道是林盼偷着卖了，蔡某把亏损算到了织网厂的身上。织网厂没有专门的库管员，一般都是蔡某联系林某2送网片，林某2告诉林盼后，林盼把网片送过去，送完回来后谎称蔡某要求再送一部分，林某2同意后林盼就装车拉走。票据上显示织网厂多拉了一百多吨丝，价值五十四万余元，减去加工费五万多，其织网厂还亏着蔡某厂子四十九万余元。 （4）被害人侯某的陈述，证实其为林某1的织网厂管账，平日不在厂子里，使用本子记录织网厂收入和开支，以及拉丝、送网片的情况，相关票据是林某2回家时交给她，有时候十来天才交一次。织网厂是林某1投资，林某2、林盼没有出资，只是干活，没有股份，领工资。前段时间林某2到金展公司对账发现亏损了143.392吨丝，均价3800余元一吨。2018年10月份，其交通银行信用卡在林某2的车内放着，因为曾经其使用林盼的ＰＯＳ机刷信用卡套现过，所以林盼知道密码，当日林盼驾驶林某2的车辆，其手机收到了余额不足的短信提示，通过查询显示信用卡被他人消费、取现，第二日林盼承认了盗刷信用卡的事实。其信用卡被刷的第一笔是2018年10月10日晚上消费3030元，11日在为民街一个ＡＴＭ机上取现了300元，在汉王路一个银行的ＡＴＭ机取现了1000元，2018年10月12日又连续刷了三笔，两笔1000元，一笔500元，共被刷了6830元。 （5）证人林某2的证言，证实2018年10月17日，其弟弟林某1出资在张舍村办了焊网片的厂子，林盼在厂子负责开车拉丝、送网片，因为林盼懂织网，所以拉他进来一起干，年底挣了钱分他一部分，其与林盼都给林某1打工。自2019年2月份，织网厂给蔡某的金展公司加工网片挣加工费，蔡某是金展公司股东，一般都是蔡某联系好拔丝厂再去拉铁丝，铁丝焊成网片后送回金展公司，拔丝厂和金展公司出具票据。一般都是林盼负责拉丝和送网片。织网厂没有库房和库管员，网片放在车间空地上。平时蔡某告知网片规格和数量后，其安排林盼去送，偶尔蔡某也联系林盼，林盼送完回来说蔡某要求再送一部分，其就让林盼再去送一些。因为平日没有核对过票据，所以未发现异样。直到2019年6月20日左右，其和金展公司对账发现亏损了一百多吨丝，差了54多万元，扣了加工费还差49万元。林盼偷卖的铁丝和网片都属于蔡某的金展公司，具体规格、数量说不清了。2018年10月其妻子侯某的信用卡被刷了6830元，其中有3030元是其用林盼的ＰＯＳ机刷的，所以林盼知道了密码，后来林盼从其车里偷了信用卡，通过ＡＴＭ机取现了1300元，用ＰＯＳ机刷了2500元，共3800元，林盼承认后未报警，2018年11月3日林盼偿还了1000元，剩余未还。 （6）证人蔡某的证言，证实其在安平县黄城开发区经营金展公司，负责日常生产，与王某均是股东，林某2是其公司的加工户。他们拉的铁丝与织好的网片都属于金展公司。金展公司购买了盘条给加工户拔成铁丝，其与拔丝厂联系好后，林某2他们去拉丝，并在拔丝厂的票据上签字。等织好网子，林某2他们再把网子送到金展公司，公司开具票据。金展公司与织网厂一般半年对一次账，2019年6月份双方对账时发现林某2他们从拔丝厂拉了三百多吨丝，但是只给金展公司送了一百五十多吨网片，少送了145.9747吨丝，价值54.8864万元，金展公司应当支付织网厂加工费51132元，后来其让林某2、林盼分别打了497732.872元的欠条。 （7）金展公司内资企业登记基本情况表及营业执照，证实王某系金展公司的法定代表人及股东，以及金展公司的经营范围等情况。 （8）证人王某的证言，证实其是金展公司的法定代表人，其与蔡某是股东，林某2他们为金展公司焊网片，亏损了一百多吨铁丝。是蔡某与他们联系的，林某2他们到金展公司指定的拔丝厂拉走铁丝，然后根据金展公司的要求焊成网片，再给金展公司送回去，挣加工费。 （9）证人商某的证言，证实其为蔡某加工铁丝，将蔡某给他的盘条拔成铁丝，林某2他们的加工厂拉铁丝的时候，蔡某先与其联系，再跟林某2他们说，林某2他们在票据上签字后把铁丝拉走，票据一般都是林盼签字，给林盼一联，最后商某再与蔡某根据票据结算加工费，拔丝厂的票据都给了蔡某了。 （10）证人弓某的证言，证实蔡某购买盘条放在其拔丝厂加工成铁丝，为蔡某焊网片的加工户再把铁丝拉走焊成网片。拉铁丝前，蔡某先与其联系好，林盼他们再拉铁丝，在票据上签字，票据给林盼一联，给蔡某一联，自留一联存根，最后其拿着存根与蔡某结算加工费。现在时间太长了，存根找不到了。 （11）证人翟某的证言，证实其在安平县西外环和南环交叉口东南角经营收购库存丝网的生意，大约两三个月前，有个男子多次拉黑铁丝或网片到其处售卖，该男子开着白色货车，说铁丝和网片都是余料，其以低于市场价格收购了该男子的货物，通过微信转账，具体数量、规格等情况记不清了，现在铁丝和网片已经卖出了。 （12）证人齐某的证言，证实其在安平县西外环与南环交叉口南100米路西的院内经营收购库存丝网生意。大约两三个月前，一个年轻男子隔个三五天或者十来天就到其收购处卖些整盘的黑色铁丝和网片，规格都不同，断断续续卖了一个多月。他说铁丝是偷料省下的，网片是客户不要的，他有一个微信群，群里有偷料剩下的丝，他倒卖赚差价。其一般按照每吨低于市场价300元的价格收购，大约十来吨，通过微信转账，现在收购的丝和网已经卖了。其能够认出那名男子。 （13）证人张某的证言，证实其在安平县北外环鸿升加油站往东五百米路北鸿凯驾校牌子处向北1000米路西经营收购库存丝网生意，前几个月有一个三四十岁的男子隔几天就到这里卖点整盘的黑色铁丝或者整包的黑色网片，他说有一个微信群，铁丝是人们加工剩下的，收回来赚个差价，网片也是替别人卖的。他一般隔个十天八天的就卖一次，都是白天去，开着白色四轮货车。收购时一般都是根据市场行情降低三百元左右，铁丝按照2800元／吨，网片2700元／吨，通过微信扫码转款给他。现在铁丝与网片都已经处理了。其能够认出那名男子。 （14）辨认笔录及照片，证实翟某、齐某、张某辨认出向其售卖整包网片和整盘盘条的男子林盼。 （15）证人林某3的证言，证实其与林盼是同村，他借了2万元钱一直拖着不还，2018年下半年还了3000元，后来再也没有还。 （16）林盼、林某2给蔡某所打欠条，被害人林某1织网厂账本复印件，证实林盼私自售卖原材料铁丝及成品网，造成被害人经济损失548864.87元。 （17）被害人侯某提供的信用卡账单，证实被害人侯某的信用卡被盗刷的情况。 （18）被害人林某1出具的谅解书，证实被害人林某1已与被告人林盼达成调解协议，林某1对林盼的行为表示谅解。 （19）天津市塘沽区人民法院（2009）塘刑初字第245号刑事判决书及释放证明书、被告人林盼的户籍证明信，证实被告人林盼曾因犯敲诈勒索罪于2009年6月22日被天津市塘沽区人民法院判处有期徒刑五年，2012年12月17日被刑满释放，其为负完全刑事责任年龄。 本院认为，被告人林盼以非法占有为目的，在运输货物途中，多次秘密窃取他人所有的原材料铁丝和成品网；其在借用林某2车辆时，秘密窃取车内存放的被害人侯某的信用卡并套现，上述行为均已构成盗窃罪，犯罪数额特别巨大，应予刑罚。被告人林盼所从业的加工厂系个人投资经营的来料加工户，不能视为刑法意义上的企业或者其他单位，不属于职务侵占罪的犯罪主体，故公诉机关指控其犯职务侵占罪定性不准，不予采纳；虽被告人林盼为了窃取成品网，经常存在向加工厂虚报应送货数量的行为，加工厂只是让其将成品网运输送交金展公司，并非处分财产。被告人林盼在运输途中秘密卖掉部分成品网，主观上有秘密窃取的故意，客观上有不被发觉的可能性，应构成盗窃罪，公诉机关指控其犯诈骗罪定性不准，不予采纳；被告人林盼以非法占有为目的，秘密窃取被害人侯某的信用卡并套现，构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应予刑罚。被告人林盼辩护人提出林盼与林某1、林某2之间系合伙关系，林盼私自售卖原材料铁丝及成品丝网的行为系基于委托合同关系将合法占有的他人物品据为己有，拒不返还，应构成侵占罪。辩护人的以上意见，一是在事实上，据现有证据不能认定合伙关系的存在；二是从对涉案财物的占有方面，加工厂通过林某2与金展公司的蔡某联系建立业务成立了加工承揽合同关系，被告人林盼取原材料铁丝和送交成品网都是基于加工厂的领导、管理，仅是接受指令并执行工作任务，加工厂并未授予其处分权，其无须或也不能自由决定，因此被告人林盼在从事运输途中，加工厂仍为涉案财物的合法占有人。被告人林盼在长达几个月的时间里，在每次负责运送货物之前即产生非法占有目的，以不为占有人所知的秘密手段低价将货物变卖，赃款据为己有，应构成盗窃罪，故对辩护人的辩护意见不予支持。被告人林盼及其辩护人提出的林盼构成自首的辩护意见，因被告人林盼曾主动到公安机关投案自首，被抓捕当日明知他人报案仍在家中等待，且无拒捕行为，到案后如实供述其主要犯罪事实，应认定自首，对被告人及辩护人的意见予以采信，可对其从轻或减轻处罚。被告人林盼在被采取强制措施后，如实供述盗窃侯某信用卡并套现的犯罪事实，属于如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，可酌情从轻处罚。被告人林盼曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑五年，系前科，可酌情从重处罚。被告人林盼已退赔被害人侯某经济损失1000元，可酌情从轻处罚；其取得了被害人林某1的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人林盼的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人林盼犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2025年1月1日止；罚金自判决发生法律效力之日起十日内缴纳)。 二、责令被告人林盼依判决确定数额退赔被害人林某1经济损失共计人民币五十四万八千八百六十元；退赔被害人侯某经济损失共计人民币二千八百元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判长  高广超 审判员  程博淳 审判员  吕西连 二〇二一年一月六日 书记员  汪圣伟