山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁06行终7号 上诉人（原审原告）王星田，男，1955年3月1日出生，汉族，住山东省招远市。 委托代理人董华波，山东润富律师事务所律师 上诉人（原审被告）招远市社会保险服务中心，住所地：山东省招远市温泉路128-1号。 法定代表人潘广利，主任。 委托代理人孙大伟，招远市社会保险服务中心工作人员。 委托代理人赵恩田，山东浩源律师事务所律师。 上诉人王星田、招远市社会保险服务中心（以下简称招远市社保中心）因履行给付工伤保险待遇法定职责一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：王星田系山东黄金矿业（玲珑）有限公司退休职工，于2010年5月办理了退休手续，于2012年10月14日被烟台市职业病医院鉴定为矽肺壹期，于2013年10月7日被烟台市职业病医院鉴定为矽肺贰期，于2016年11月25日被烟台市职业病医院鉴定为矽肺叁期。2019年12月31日，烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定王星田致残等级为三级。王星田从业期间，山东黄金矿业（玲珑）有限公司为王星田缴纳了工伤保险费，王星田于2020年4月20日向招远市社保中心请求支付一次性伤残补助金，招远市社保中心于2020年6月26日作出《关于王星田申请工伤保险待遇的回复》（以下简称《回复》），认为王星田的请求无政策依据，不予发放。王星田向法院提起行政诉讼，要求招远市社保中心支付一次性伤残补助金86623.29元。 另查明，王星田退休前12个月（自2009年5月到2010年4月）平均月缴费工资为2588.50元，确诊职业病前12个月（自2011年10月到2012年9月）月平均养老金为2232.23元，最后一次职业病诊断前12个月（自2015年11月至2016年10月）的月平均养老金是3247.73元。 一审法院认为，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：“㈠从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……”人力资源和社会保障部人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：㈠办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；……经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第㈠项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。……”第九条规定：“按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇……”本案中，王星田作为山东黄金矿业（玲珑）有限公司参保职工，在职期间从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病，退休后被诊断为职业病，招远市社保中心未提交证据证明王星田退休后再次从事接触职业病的危害作业。因此，王星田作为工伤保险的参保职工，可以按照国务院《工伤保险条例》的规定并参照人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》第八条、第九条的规定，享受工伤保险待遇。王星田于2012年10月14日被烟台市职业病医院确诊为矽肺壹期，确诊职业病前12个月的月平均养老金为2232.23元，退休前12个月的平均月缴费工资为2588.50元，按照就高原则，王星田的一次性伤残补助金应以其退休前12个月的平均月缴费工资作为基数进行计算较为适宜，计算为59535.50元，对于王星田诉讼请求中超出的部分依法应予驳回。 关于招远市社保中心认为根据《山东省贯彻实施办法》第二十六条第二款的规定，王星田只能享受工伤医疗待遇的主张，一审法院认为，《山东省贯彻实施办法》与人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》对职工退休后诊断为职业病享受工伤待遇的规定不一致，但人社部发[2013]34号文件发布在后，并系指导全国贯彻《工伤保险条例》的规范性文件，且山东省人社厅为贯彻执行该文件也下发了鲁人社发[2013]39号文，故应以执行该文件为宜。关于招远市社保中心认为王星田系在人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》发布前被诊断为矽肺病，不应该按照该意见享受一次性伤残补助金的主张，一审法院认为，王星田虽然被确诊职业病在该文件实施前，但鉴定伤残等级的时间系该文件实施后，因享受工伤待遇需以伤残鉴定结果作为依据，故对招远市社保中心的该主张不予支持。 综上，王星田请求招远市社保中心支付一次性伤残补助金的事实清楚，证据充分，依法应予支持，但其诉讼请求中超出的部分不应支持，依法应予驳回。招远市社保中心对人社部发[2013]34号文件理解适用错误，其主张依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条的规定，判决如下：一、招远市社保中心于判决生效后一个月内履行向王星田支付一次性伤残补助金59535.50元的给付义务。二、驳回王星田其他诉讼请求。案件受理费50元，由招远市社保中心负担。 上诉人王星田的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判招远市社保中心支付一次性伤残补助金74697.79元；3、招远市社保中心承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：王星田于1983年6月参加工作，在玲珑金矿从事井下作业，于2010年5月退休。2012年10月14日第一次被诊断患职业病(矽肺病一期)，2013年10月7日第二次诊断患职业病(矽肺病二期)，2016年11月25日第三次诊断患职业病(矽肺病三期)。2012年11月28日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤医字[2012](10-031)号《关于王星田享受工伤医疗待遇的决定》。2019年12月31日,烟台市劳动能力鉴定委员会对王星田作出《初次鉴定结论书》，鉴定王星田劳动功能障碍程度三级。以上所述，一审法院均已查明，双方都无异议。一审中，招远市社保中心提供了王星田退休前前十二个月平均月缴费工资、第一次诊断患职业病前、第三次诊断患职业病前十二个月平均养老金数据，分别为2588.50元、2232.23元、3247.47元。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条有关规定，王星田因伤致残，享受工伤保险待遇，招远市社保中心应支付一次性伤残补助金。一审法院没有依据人力资源和社会保障部人社发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》第八条第二款规定的“经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第㈠项人员(指：办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员)符合领取一次性伤残补助金条件的，按照就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发”执行。王星田患职业病后进行了三次诊断，确诊病情一次比一次严重，已达到矽肺病的最严重级别，第三次诊断才是医学方面认可的确诊。一审法院把王星田患职业病的第一次诊断认定为确诊，不符合事实，也无法律依据。一审法院以王星田退休前十二个月的月缴费平均工资为基数计算王星田的一次性伤残补助金，既不符合人事部规定的确诊原则，也不符合就高原则，损害了王星田的合法权益。请二审法院按照王星田第三次诊断前十二个月平均退休金为基数，判决招远市社保中心支付一次性伤残补助金74697.79元。 上诉人招远市社会保险和服务中心未提交答辩意见。 上诉人招远市社会保险服务中心的上诉请求：撤销原判第一项并驳回王星田的诉讼请求。事实与理由：一、王星田于1983年参加工作，于2010年5月退休，于2012年10月被诊断为矽肺病，于2019年12月31日被鉴定为叁级伤残，其不符合领取一次性伤残补助金的条件。根据《山东省贯彻实施办法》第二十六条第二款，职工离休、退休、退职后被确诊为职业病的，可以按规定享受工伤医疗待遇。生活不能自理的，按劳动能力鉴定委员会确认的护理依赖程度发给生活护理费。因此，王星田在退休后被诊断为职业病，只能享受工伤医疗待遇。二、王星田至今没有进行工伤认定，其请求给付一次性伤残补助金没有法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。王星田至今没有完成工伤认定，其请求给付一次性伤残补助金的请求不应予以支持。三、王星田于2012年10月被诊断为矽肺病，人力资源和社会保障部人社发[2013]34号文件对其不适用，该文件规定：“本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。人力资源社会保障部2013年4月25日”该文件自2013年4月25日发布实施，王星田是在2012年10月被诊断为矽肺病的，因此该文件对王星田没有法律溯及力。四、招远市同王星田类似情况有数百人，整个烟台地区类似人员更多，恳请二审法院考虑到实际情况，准确适用法律，依法纠正一审的错误判决，维护社会稳定，免于国家财产遭受重大损失。 上诉人王星田未提交答辩意见。 本院经查阅一审卷宗查明，2012年11月28日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤医字[2012](10-031)号《关于王星田享受工伤医疗待遇的决定》：“山东黄金矿业（玲珑）有限公司于2012年10月30日向我局提出申请……经审核决定，王星田自依法取得职业病诊断证明书之日起，按规定享受工伤医疗待遇。” 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，人力资源和社会保障部人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：㈠办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；……经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第㈠项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。……”据此，领取一次性伤残补助金的条件是：（1）符合上述《意见》第八条第一款第㈠项规定的人员；（2）经工伤认定和劳动能力鉴定。本案中，一审法院已经确认王星田退休前系山东黄金矿业（玲珑）有限公司参保职工，在职期间曾从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、退休后被诊断为职业病、退休后未再次从事接触职业病的危害作业条件的事实，双方当事人对此均无异议，本院予以确认，故王星田属于人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》第八条第一款第㈠项规定的人员。本案双方争议焦点在于王星田是否完成工伤认定及是否应当适用人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》规定。 关于王星田是否完成工伤认定问题，本院认为，《工伤保险条例》第十七条规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”本案中，王星田于2012年10月被诊断为矽肺病，山东黄金矿业（玲珑）有限公司于2012年10月30日向烟台市人力资源和社会保障局提出申请，烟台市人力资源和社会保障局已经作出烟人社工伤医字[2012](10-031)号《关于王星田享受工伤医疗待遇的决定》，决定王星田自依法取得职业病诊断证明书之日起，按规定享受工伤医疗待遇。据此，王星田所患职业病经用人单位申请已被认定为工伤。且根据上述《工伤保险条例》规定，工伤认定申请的第一责任在用人单位，如存在符合申请条件而未在时限内提交工伤认定申请的情况，亦应由用人单位负担工伤待遇等有关费用，而不应将未申请工伤认定的责任归咎于患职业病的职工。因此，招远市社保中心关于王星田未完成工伤认定的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王星田符合领取一次性伤残补助金的条件。招远市社保中心作出的不予发放一次性伤残补助金的《回复》于法无据，不予支持。 关于是否应当适用人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》规定问题，一审法院已经充分阐明，本院不予赘述。一审法院根据人社部发[2013]34号文件《关于执行若干问题的意见》第八条规定，按就高原则以王星田退休前12个月的平均月缴费工资作为基数进行计算一次性伤残补助金59535.50元于法有据，本院予以支持。王星田请求按第三次诊断职业病前12个月的月平均养老金为基数计发补助金的主张于法无据，不予支持。 综上，王星田及招远市社保中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王星田、招远市社会保险服务中心共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二一年一月二十七日 书记员  高祎轩