陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终268号 上诉人（原审原告）：陈斌邃，男，1971年9月27日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：高军，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省九建建筑工程有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市碑林区建国路16号2单元 103号。负责人：陈炎宫，该公司经理。委托诉讼代理人：贾如梦，陕西同步律师事务所律师。委托诉讼代理人：张开甲，陕西同步律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市。法定代表人：林喜贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈标，男，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：杨奕田，男，该公司员工，住该公司。上诉人陈斌邃因与被上诉人福建省九建建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称：福建九建陕西分公司）、被上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称：福建九建）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初9638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈斌邃上诉请求：1、依法变更一审判决第一项为：福建九建陕西分公司在本判决生效之日起三十日内，向陈斌邃支付工程款1505612元，并承担违约金，违约金以工程款1505612元为基数，自2018年4月25日起至实际付清之日止，按每日千分之零点七计算（至起诉之日暂计822072元），与一审判决差额为574862元）；2、维持一审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费用由福建九建陕西分公司、福建九建承担。事实与理由：一审判决关于违约金的处理适用法律错误。根据最高人民法院2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条关于违约金的认定标准及举证责任的规定以及《合同法》第一百一十三条、《合同法解释二》第二十九条的规定，判断违约金是否过高，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，同时主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。涉案合同第五条第四项明确约定迟延支付工程款的违约金为每日3‰，福建九建陕西分公司在签约时应当已经充分预见逾期付款可能导致的损害后果，并且福建九建陕西分公司在本案中亦未举证证明合同约定的违约金过分高于陈斌邃的实际损失，故一审法院主动对违约金进行调整，过度干预当事人的意思自治。现其在二审中自愿将违约金调整至日0.7‰，请求二审法院支持其上诉请求。福建九建陕西分公司辩称，陈斌邃主张的违约金计算标准没有依据，也没有提供证据证明其实际损失，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。福建九建答辩意见同福建九建陕西分公司。陈斌邃向一审法院起诉请求：1、依法判令福建九建陕西分公司向其支付工程款1505612元，并以该款为基数，按每日千分之一计算向其支付从2018.4.25日至实际清付之日期间的违约金（至起诉时暂计1174388元），总额暂计为268万元；2、依法判令福建九建对上述工程款及违约金承担补偿责任；3、福建九建陕西分公司、福建九建承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月4日，福建九建陕西分公司（加盖福建省九建建筑工程有限公司名京九合院二地块项目部章）与江航厂签订了《铝合金门窗制安承包合同》，约定将福建九建陕西分公司已承建的名京九合院15号楼、18号楼、20号楼铝合金门窗幕墙分项工程发包给江航厂施工，约定付款方式为窗框安装完成付30%，窗扇安装完成付至80%，竣工验收后付至95%，其余5%作为质保金待两年质保期满后当月一次性结清。如逾期付款则福建九建陕西分公司需按每日千分之三向江航厂另行支付违约金。双方还对工程工期、承包方式、工程价格、工程质量、违约责任及权利和义务等事项进行了明确约定。在合同履行过程中，福建九建陕西分公司又将2号商业楼交由江航厂施工。施工完毕，并已交付使用，福建九建陕西分公司未按约定向江航厂结清欠款。2018年3月12日，西安市工商行政管理局未央分局依江航厂经营人颜廷玉的申请向其下达个体工商户注销核准通知书，江航厂注销。2018年4月24日，福建九建陕西分公司向作为原江航厂工程负责人的原告出具《工程（终期）结算书》，确定工程款总额为5340612元，已付3835000元，余款1505612元未付。2020年6月5日，颜廷玉与陈斌邃签订《债权转让协议》，将该债权转让给陈斌邃，同意陈斌邃可就该债权及违约责任，通过协商、调解、仲裁、诉讼等手段，自行向福建九建陕西分公司、福建九建主张权利，其本人不再参与，同日颜廷玉就此转让事宜，通过邮政快递向福建九建陕西分公司发送了书面通知，福建九建陕西分公司、福建九建称收到该通知，知道江航厂已被注销，认可陈斌邃主张涉案债权。福建九建陕西分公司、福建九建认可陈斌邃所陈述的事实，对欠工程款数额1505612元及至今未付确认。对欠款违约金的起算时间亦无异议，唯称违约金的计算标准过高，其不认可；因开发商未支付其工程款，现无力付款。因双方各持已见，致调解未果。一审法院认为，福建九建陕西分公司、福建九建承认陈斌邃在本案中陈述的事实，对陈斌邃主张的欠工程款数额认可；故对陈斌邃陈述的事实及主张的欠付工程款数额一审法院予以确认。福建九建陕西分公司称因开发商未向其支付工程款，致其无法向陈斌邃支付工程款的抗辩理由一审法院不予采信，对陈斌邃主张要求福建九建陕西分公司承担付款责任之诉讼请求，一审法院予以支持。福建九建表示愿对福建九建陕西分公司的债务承担补充清偿责任，一审法院予以准许。该工程已施工、结算完毕，福建九建陕西分公司应按约定向陈斌邃支付工程欠款，逾期未付，应承担违约责任，福建九建陕西分公司、福建九建对欠款违约金的起算时间即从结算书出具之次日起计算违约金无异议，但因双方约定的违约金标准过高，应按欠付工程款数额为基数，自2018年4月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审遂判决：一、被告福建省九建建筑工程有限公司陕西分公司在本判决生效之日起三十日内向原告陈斌邃支付工程款1505612元，并承担违约金，违约金以工程款1505612元为基数，自2018年4月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息计算。二、被告福建省九建建筑工程有限公司对被告福建省九建建筑工程有限公司陕西分公司的涉案欠款承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28240元，原告已预交，现由被告福建省九建建筑工程有限公司陕西分公司承担，连同上述应付款项一并付给原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：对于逾期付款违约金如何进行认定。陈斌邃主张违约金的依据为双方签订的《铝合金门窗制安装承包合同》第五条“甲方如不按合同约定及时间向乙方支付工程款，视为违约，每延迟一天，向乙方支付人民币千分之三”的约定，虽然陈斌邃在一审中将违约金计算标准降低为日千分之一，但陈斌邃并未提供与其主张的违约金相符的实际损失充分证据，该违约金计算标准过高，而福建九建陕西分公司、福建九建对陈斌邃主张的违约金提出予以降低的请求，故一审法院结合涉案合同的履行情况、陈斌邃的实际损失等因素，酌情将2018年4月25日至2019年8月19日的违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，将2019年8月20日至实际付清之日的违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合本案的实际情况，本院予以确认。对于陈斌邃上诉认为，一审法院对于违约金计算标准的调整，违反了双方的意思自治原则，上诉要求按照日0.7‰计算违约金的主张，缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳。综上所述，陈斌邃的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28240元，陈斌邃已预交，由陈斌邃负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王  慧  芳审 判 员  周 向 红审 判 员  侯  林  泉 二○二一年一月二十八日  书 记 员  闫   琼 202101268197192776162103611520200112963820211511505612150561220184258220725748622320191185030711505612201842511743882682320156415182030809552201831220184245340612383500015056122020651505612201842520198192019820150561215056122018425201981920198202824020184252019819201982007282401