上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初84726号原告上海庐铄信息科技工作室，住所地上海市奉贤区。投资人朱庐珊。委托代理人蔡佳艺，上海市经纬律师事务所律师。被告上海飞行狗网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人朱朝晖。委托代理人徐延轩，北京市京师(上海)律师事务所律师。委托代理人陈江振，北京市京师(上海)律师事务所律师。原告上海庐铄信息科技工作室诉被告上海飞行狗网络科技有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案受理后，依法适用简易程序，于同年12月17日公开开庭进行了审理。原告投资人朱庐珊及其委托代理人蔡佳艺、被告的委托代理人徐延轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海庐铄信息科技工作室诉称，原、被告于2019年8月初签订《软件产品及服务协议》，约定原告向被告支付人民币98,000元，被告提供对应服务：软件产品和技术服务、售后服务、培训服务、全域智慧旅游管理系统市场拓展权、共享商城平台及产品对接权以及开通城市运营商权益并同步享受以上区域代理权益。除了上述服务之外，被告还向原告承诺若原告接到5单2万元以上的旅游订单，则每单返原告18,000元。双方实际履行该份协议的方式应为：原告作为被告在广州的城市运营商，利用自己以及被告提供的拓展系统等销售渠道，对外拉客户在被告APP平台购买旅游产品(产品定价由被告提供)，以及代被告对外销售会员卡，被告就涉及广州的销售金额(包括所有销售所得，不仅限于原告渠道销售所得)向原告进行10%的返点。协议签订后，原告依约支付了98,000元，但被告没有向原告提供价值98,000元的服务内容，原告希望在平台上上架产品时也遭到被告的阻碍。实际履行过程中，原告也发现起初被告向原告宣传的内容与实际有诸多不符。故原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告之间2019年8月签订的《软件产品及服务协议》；2、被告向原告一次性退还服务费98,000元；3、被告承担本案诉讼费用。被告上海飞行狗网络科技有限公司辩称，一、原告不具有法定解除权和约定解除权。原告支付的98,000元系定金，在没有全部支付尾款的前提下，原告不享有相关权利。二、原告未全部支付尾款的前提下，被告并未解除合同，依然为原告在后台开通相关权限，并将相关的小程序、APP授权给原告使用。截止2020年12月4日，原告依然在被告的软件产品中获利。三、被告保留要求原告支付尾款的权利，但不在本案中主张。经审理查明，2019年8月28日，原告投资人朱庐珊向被告转账支付98,000元，附言“城运订金”。庭审中，朱庐珊当庭确认此款系代原告向被告支付。2019年9月7日，原、被告签订《软件产品及服务协议》，第一条“协议项目和目的”约定：被告向原告提供“飞行狗旅行”公众号、小程序的软件产品的技术服务(包含飞机票、火车票、酒店及保险等)及售后服务、市场拓展资料及市场培训服务等，并许可原告对被告平台和产品进行市场拓展。第三条“软件产品和服务费用、支付方式及利润分配机制”约定：A、定价2万元—软件产品和技术服务：包括机票、火车票、酒店及配套保险等产品的互联网线上平台软件产品的技术服务(待上线产品暂未包含在本协议中，待上线后补充)；及产品售后服务、市场拓展素材及市场培训服务；免费开通区域代理权益，并享受市场推广分润。B、定金98,000元—软件产品和技术服务、售后服务、培训服务(同上)；全域智慧旅游管理系统市场拓展权；共享商城平台及产品对接权(平台对接权仅限2019年10月31日前，共享商城待上线)。开通城市运营商权益，并同步享受以上区域代理权益。(该城市所属的10%被动消费分润在尾款付清后开通)。双方勾选了上述B选项。同日，原、被告签订《城市运营商补充协议》，约定，根据已签订的《软件产品及服务协议》，城市运营商已支付定金98,000元，尾款需支付562,000元。经双方约定，尾款支付时间为：2019年9月30日，如超时未支付，将取消原告城市运营商资格。2019年9月10日。原告投资人朱庐珊向被告工作人员发送微信问：“921大会，城运是不是也是交9.8万的定金？”被告工作人员答：“具体细则还没出来，我等下问一下。”9月11日，朱庐珊就提现问题咨询被告工作人员。后被告工作人员问：“提现了吗？提到了吗？”朱庐珊答：“提到了。”9月24日，被告工作人员向朱庐珊发送微信称：“亲爱的，今天24号了，明天财务核算日，你只有一笔订金，城运尾款明天要转账到一部分。合同全款9.30全部付清。”朱庐珊回复称：“我知道了。”此后至2020年11月6日期间，朱庐珊就订票、代理商、订单等问题与被告工作人员多次进行沟通。庭审中，原告称其使用被告的小程序、APP等产品系基于朱庐珊与被告签订的协议；被告提供的后台记录显示的分润和提现也是基于朱庐珊与被告的协议，并非基于涉案原、被告协议。为此，原告提供了朱庐珊个人的支付记录和被告的宣传页等予以证明。以上事实，由原告提供的《软件产品及服务协议》、建设银行回单，被告提供的《城市运营商补充协议》、微信聊天记录，结合原、被告当庭陈述予以证实。经审查，本院确认上述证据的真实性和证明效力。本院认为，2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)，已自2021年1月1日起施行。鉴于本案原告主张的涉案合同在民法典施行之前，即处于1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的施行期间，而本案的立案审理期间则分别处于合同法和民法典施行期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”截止本案审理终结，当时的法律、司法解释并无另外规定，故依据该规定中2021年1月1日之前的被诉合同则仍适用行为时有效的合同法，故本案适用合同法审理。原、被告签订的《软件产品及服务协议》及《城市运营商补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方均应依约履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。对于原告在本案中支付的98,000元的性质，本院认为，双方《软件产品及服务协议》第三条B明确约定定金98,000元；朱庐珊的向被告转账的银行回单附言载明“城运订金”；《城市运营商补充协议》约定原告已支付定金98,000元；微信聊天记录中朱庐珊询问被告工作人员时提及了“也是交9.8万的定金”，被告工作人员于2019年9月24日的微信催款中亦称原告“只有一笔订金”；故本院认定原告支付的98,000元系《软件产品及服务协议》及《城市运营商补充协议》项下定金。原告认为，其支付98,000元不仅仅是定金，也对应了原告应享有的权益。首先，从微信聊天记录可以看出，上述协议签署后，原告使用过被告提供了公众号、小程序、APP等服务，并就订单、代理商等业务问题多次与被告进行沟通。原告称其使用上述服务系基于朱庐珊与被告间的协议，本案不予采信。其次，《城市运营商补充协议》约定，尾款562,000元的支付时间为2019年9月30日，超时未支付，取消原告城市运营商资格。本案中，原告未支付尾款562,000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。综上，原告认为被告未提供服务、合同目的无法实现，诉请要求解除合同并返还98,000元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海庐铄信息科技工作室全部诉讼请求。案件受理费2,250元，减半收取计1,125元，由原告上海庐铄信息科技工作室负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  张 毅二〇二一年一月二十一日法官助理  王 倩书 记 员  杨家鎏附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。