广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂02行终293号 上诉人（一审原告）夏军，男，1972年11月19日生，汉族，住柳州市城中区。 委托代理人周桂兰，女，1963年3月2日生，住柳州市城中区,二区1号之一。 被上诉人(一审被告)柳州市城中区城市管理行政执法局（以下简称城中区执法局），住所地柳州市城中区东环大道272号马鹿山公园文化街5-1、2号栋。 法定代表人刘挺，局长。 上诉人夏军诉被上诉人城中区执法局行政处罚纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院(2020)桂0202行初15号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决经审理查明，涉案房屋位于柳州市城中区。柳规证（正）字（2007）第1030号《私房建设工程规划许可证（正本）存根》显示，柳州市城市规划局于2007年8月29日同意夏军新建混合结构私人住宅共三层，建筑面积为281.32平方米。该有证房屋三层建成后，夏军对房屋进行了加建。2018年9月16日，城中区执法局发现涉案建筑涉嫌未经许可擅自加建，于是在该建筑物外墙上张贴《调查通知书》及《责令停止违法行为通知书》，督促搭建建筑物 的当事人到城中区执法局处进行处理。但无人前去接受处理。同日，城中区执法局对涉案建筑进行了现场勘验，河东街道办事处人员林荣皓在场进行了见证。2018年10月8日，城中区执法局在该建筑物外墙上张贴公告，要求该建筑物的利害关系人在公告之日起十五日内接受调查，否则将报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者没收。同时，城中区执法局向柳州市规划部门及柳州市国土部门调取了柳规证（正）字（2007）第1030号《私房建设工程规划许可证（正本）存根》。2019年12月22日，城中区执法局向柳州市城中区河东街道办事处人员林荣皓询问调查，该被调查人陈述搭建当事人的身份为夏军。2019年12月10日，柳州市城中区自然资源局在《行政处罚意见书》上作出“在柳州市城市规划区内，未取得建设工程规划许可证建设，请城管执法部门依法查处”的处理意见。2019年12月17日，城中区执法局对夏军作出柳城管城中规划类责拆告字〔2018〕第2259-1号《责令限期拆除告知书》，并将其张贴于涉案建筑外墙上进行公告送达，该告知书上附涉案建筑现场照片，并写明陈述申辩到柳州市城中区（柳州市城中区东环大道272号马鹿山公园休闲文化街5-1、2号楼），联系电话885×××6,但夏军未在法定期限内未向城中区执法局提出陈述申辩。2020年3月31日，城中区执法局对夏军夏军作出柳城管城中规划类责拆决字〔2018〕第2259-1号《责令限期拆除决定书》，认定夏军未经许可擅自在柳州市城中区建设建（构）筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，故依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对夏军作出责令限期自行拆除上述违法建筑的行政处罚。夏军不服，诉至法院。 1、一审判决认为，本案有5个争议焦点:1、城中区执法局是否具备对涉案建筑物进行查处的法定职权。夏军认为依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，只有县级以上人民政府具备对违法建筑的强制执行权限，因此城中区执法局无权作出强制执行决定。而本案所审查的“责令限期拆除决定”并非是强制执行行为，是属于行政处罚的范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和《广西壮族自治区关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》桂政函[2005]220号）第二条的规定，城中区执法局对城镇规划范围内未经规划许可搭建建筑物的行为具备行政处罚权，因此，城中区执法局作出责令限期拆除决定在其职权范围内。2、城中区执法局认定涉案房屋除有证面积外的其它部分为违法建筑是否正确。夏军认为，城中区执法局所查处的无证房屋部分建于80年代，有证部分是后期在无证部分上进行的加建，故对于房屋建成时间早于国家建立起城乡用地、建房审批制度之前的不应认定为违法建筑。但从城中区执法局提供的证据柳规证（正）字（2007）第1030号《私房建设工程规划许可证（正本）存根》显示，夏军是新建私人住宅叁层，而非加建，规划部门亦不可能在未取得合法建房手续的建筑上报批加建手续，因此，对夏军的这一主张，该院不予采纳。夏军既已取得叁层面积为281.32平方米的建房批准，就应按照规划设计搭建房屋，但夏军超过批准范围搭建，其行为符合了法律规定的处罚情形，城中区执法局将该建筑物认定为违法建筑并无错误。另外，针对夏军一直强调的，城中区执法局指向性执法，欲通过违法强拆夏军的建筑来达到不给夏军征收补偿费的问题。土地的征收行为和对违法建筑的处罚行为是两 个不同的行政机关依照不同的法律规定行使不同的行政职权，二者执法目的不同，针对的对象亦不同。即便涉案建筑物所占用的土地已在征收范围内，也并不影响城中区执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定对该建筑物进行认定和处罚。3、城中区执法局能否适用《中华人民共和国城乡规划法》对该法颁布之前的行为进行处罚。夏军认为其搭建行为发生于2008年《中华人民共和国城乡规划法》颁布之前，因此不能适用《中华人民共和国城乡规划法》对当时的行为进行处罚。该院认为，柳规证（正）字（2007）第1030号《柳州市私房建设工程规划许可证（正本）存根》显示，柳州市城市规划局于2007年8月29日同意夏军新建私人住宅共叁层，因此夏军的加建行为在2007年之后。依照1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物的，需在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，才可申请办理开工手续。由此可见，2007年涉案房屋所在区域已在柳州城市规划区范围内，即便夏军加建房屋的时间在2008年之前，仍需要按照城市规划法的规定办理相关手续后方可建房。但夏军未按当时的法律规定取得合法的建房审批手续即擅自搭建，因此从搭建之日起夏军的加建建筑就是违法建筑，这种违法状态并不因时间的流逝而转变为合法。2008年《中华人民共和国城乡规划法》颁布后，夏军仍未按《中华人民共和国城乡规划法》的规定完备该建筑的审批手续，夏军搭建的建筑物的违法状态依然持续，因此，城中区执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》对夏军建筑物现存的违法状态进行处罚适用法律正确。 4、城中区执法局作出责令限期拆除决定依据是否充分。夏军认为城中区执法局并未依法履行调查工作：第一，夏军房屋有门牌号，但城中区执法局下达的各项文 书中均没有注明门牌号；第二，从城中区执法局提供的勘验笔录看，城中区执法局相同的执法人员对夏军的房屋进行勘验的同一时间段亦对其他的房屋进行了勘验丈量，这是完全不符合常理和实际的，认为城中区执法局实际上没有对夏军的房屋进行任何的现场勘验和丈量确认，现场勘验笔录是城中区执法局后期制作形成的，不能作为定案的依据；第三，从照片上看，城中区执法局现场执法人员均为男性，而城中区执法局提供的文书中执法人员均为女性，说明文书中的城中区执法局执法人员均未到现场进行执法。针对上述问题，城中区执法局虽未在作出文书中表明门牌号，但文书中附带有涉案建筑的现场照片，虽文书文字所指范围可能不够具体，但结合照片是可以确认所查处建（构）筑物的所在位置及范围的。对于勘验时间和现场执法人员的问题，城中区执法局亦解释了在现场调查的过程中，均是一批人一同前往，因涉及房屋众多，为提高效率，人员会进行分工配合，如桂媛、侯艳玲等就基本负责笔录制作，因此填写笔录的时间基本是相同的，现场照片上不一定能体现所有到场人员。该院认为，城中区执法局在调查中的行文内容及取证方式方面,即便有不完善的地方，夏军提出了质疑，但勘验笔录、送达文书现场均有见证人签字或摄影人以拍照方式确认，可以体现被告已安排执法人员到现场，实际履行了这些调查行为，该院无法仅凭夏军提出的上述几点质疑而直接认定城中区执法局未依法履行调查工作。本案中，城中区执法局为证明其行政行为依据充分，提供了一系列证据，有调查笔录、勘验检查笔录、自然资源局提供的行政处罚意见书及向规划部门调取的建设工程竣工规划意见单存根等，各证据相互印证，在此基础上作出了违法建筑的认定。综上，城中区执法局作出责令限期拆除决定的依据充分，该院对夏军的上述观点不予采纳。5、城中区执法局作出责令限期拆除决定程序是否合法。夏军认为除责令限期拆除决定外的其他文书，夏军均未 收到过，城中区执法局提供的证据照片无法确认其真实性，无法证明其文书的送达情况，送达回证上的见证人均为街道办人员，与城中区执法局具有利害关系，因而不具备合法的见证人身份，故城中区执法局没有履行过程性行为的依据，其作出责令限期拆除决定程序违法。该院认为，城中区执法局进行的是公告送达，虽然城中区执法局仍邀请了街道办事处人员一同前往，但公告送达并未要求有见证人在场，可以釆取拍照或摄影的方式进行送达，城中区执法局亦提供了送达的相关照片。至于照片，城中区执法局已提供了照片的载体予夏军核对，夏军虽陈述无法确认其真实性，但夏军亦未能举证说明照片内容是虚假的，因此，城中区执法局提供的照片能够证实执法人员将一系列文书已粘贴在涉案建筑外墙的方式进行了公告送达。一般而言，行政法律文书的送达方式应参照民事诉讼法的规定，优先采取直接送达的方式向当事人送达法律文书，以留置送达、委托送达等其他方式为补充，以公告送达为最后手段，公告送达可将文书粘贴于当事人住所门口或墙上，采用拍照或者摄影的方式，反映在何处张贴。本案中，城中区执法局在已经确认房屋权利人的情况下，采用公告送达的方式将涉案文书送达给了夏军，虽然夏军已实际收到涉案决定书并在法定期限内提起诉讼对其相关权利进行了主张，公告送达对夏军权利不产生实际影响，但城中区执法局并未能够举证穷尽了其他送达方式仍无法有效送达的情况下采取的公告送达，其送达程序轻微违法。综上所述，城中区执法局作出的行政处罚证据充分，适用法律正确，夏军要求撤销责令限期拆除决定理由不充分。虽城中区执法局送达法律文书时程序存在轻微违法，但未对夏军权利产生实际影响，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二)项的规定，判决如下：确认柳州市城中区城市管理行政执法局作出的柳城管城中规划 类责拆决字〔2018〕第2259-1号《责令限期拆除决定书》违法。案件受理费50元（夏军已预交），由城中区执法局负担。 上诉人夏军上诉称，上诉人是柳州市城中区河东村村民，依法拥有村中宅基地及地上房屋权属，2020年3月31日，被上诉人城中区执法局张贴了《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》应予撤销，遂向柳州市城中区人民法院提起行政诉讼。城中区人民法院一审认为被上诉人所作《决定书》证据充分、适用法律正确，仅送达文书程序轻微违法，判决《决定书》违法但不予撤销。上诉人认为原审法院事实认定不清，适用法律错误。一、原审法院认定“夏军是新建私人住宅，而非加建，规划部门亦不可能在未取得合法建房手续的建筑上报批加建程序。”对此，上诉人认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。”第三十七条规定“夏军可以提供证明行政行为违法的证据。夏军提供的证据不成立的，不免除城中区执法局的举证责任。”本案中，《私房建设规划许可证》可以证明上诉人有证房屋的合法性，但不足以证明上诉人涉案的无证房屋是建于取得《规划许可证》之后。涉案无证房屋的建成年限是被上诉人进行行政处罚的关键性前提条件之一，若要证明其建于取得《规划许可证》之后，需要被上诉人提供航拍图等证据材料，但被上诉人并未提供。从另一个方面说，自80年代起上诉人已在该宅基地上生活几十年，若如法院所认定的事实，那么自80年代起到取得《规划许可证》新建房屋时，上诉人宅基地上是没有房屋的，那么上诉人这几十年露天生活？这严重不符合客观事实和逻辑。一审法院所认定的事实没有足够的证据支撑，不当免除了被上诉人的举证责任，也不符合逻辑，是事实认定不清。二、原审法院认为“即使夏军 加建房屋的时间在2008年之前，仍需要按照城市规划法的规定办理相关手续后方可建房，但夏军未按当时的法律规定取得合法的建房审批手续即擅自搭建，从搭建之日起夏军的加建建筑就是违法建筑。”对此，上诉人认为：《中华人民共和国宪法》第十条规定，城市的土地属宅基地和自留地、自留山，属于集体所有。上诉人房屋位于上诉人的宅基地上，该地块依法属于集体土地，不在《城市规划法》所规定的城市规划区内，不受《城市规划法》的调整。如果要证明建设当年上诉人的房屋就在城市规划区内，应当由被上诉人提供相应的证据，规划文件等证据对于被上诉人来说也不难取得，但被上诉人却无法提供，法院的判断也就没有证据支持，被上诉人依法应当承担不举证的不利责任。此外，虽然上诉人取得了《规划许可证》，但该证件并未标明上诉人的土地位于城市规划区内，也无任何规定说明不在城市规划区内的房屋不得申请取得《规划许可证》，因此该证不能证明上诉人房屋位于城市规划区内。综上，原审法院事实认定不清，法律适用严重错误。三、原审法院认为“城中区执法局在调查中的行为内容及取证方式方面，即使有不完善的地方，但勘验笔录、送达文书现场均有见证人签字或摄影人以拍照方式确认......城中区执法局作出责令限期拆除决定的依据充分”。对此，上诉人认为：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条之规定，提供录音录像等视听资料应当提供原始载体；第五十七条之规定，对当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品，不得作为定案依据。本案中，被上诉人提交了照片、录像等证据，但并未按上诉人要求提供原始载体以供验证，其取得时间就不能确定。此外，现场执法照片的工作人员与被上诉人提交的证件照片上工作人员的性别完全相反。根据被上诉人提交的勘验笔录，现场执 法人员和见证人在同一时间段、时间重叠的情况下，出现在了数个勘验现场，制作了数个勘验笔录，这显然不符合实际。因此，上述各证据不能相互印证，不能作为定案依据使用。且这些证据恰恰表明被上诉人并未对上诉人的房屋进行实地的、充分全面的调查和丈量。此外，上述证据即使为真，也只能证明被上诉人到达过现场、进行过“目测”，不能证明被上诉人充分进行了现场调查等程序。被上诉人并未提供工作人员实际、充分到户调查过程中的证据。因此，被上诉人并未到户进行充分调查取证就草率作出决定书。无论上诉人的房屋是否违建，被上诉人作出决定的依据都不充分，决定书应当予以撤销。原审法院对证据的采纳不符合逻辑和法律规定，对事实认定严重不清。四、原审法院认为“城中区执法局进行的是公告送达......公告送达对夏军权利不产生实际影响”。对此，上诉人认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进 行。公告期满，即视为送达。根据上述法律规定，公告送达只能在当事人下落不明时适用，且适用时应当张贴公告或上报纸刊登，并记明原因和经过。本案中，上诉人并没有下落不明，被上诉人也并没有张贴公告、也没有记明选择此种送达方式的原因。因此被上诉人的送达方式并非公告送达，现实情况也不符合公告送达的前提条件适用条件。原审法院完全是在强行为被上诉人送达程序严重违法找法律上的理由。再者，告知书的送达是决定书作出的前置程序，在上诉人完全没有见过告知书的情况下，将告知书的送达方式认定为公告送达，致使上诉人失去了申辩的法定权利，最终导致涉案决定书的作出并严重损害了上诉人的权利，一审法院却认为公告送达对夏军不产生实际影响，是严重的事实认定不清，法律适用错误。最后，行政机关由法律授权行使行政职能，其行政行为应当依法律规定、受法律约束。其行政行为的违法性判断当然也应当依据对其法律规定的违反情况，而不能依据上诉人的权利是否受到影响。一审法院却以“对夏军权利不产生实际影响”这种推测性结论来代替以法律为依据的违反法律程度的判断，进而认为其程序只是轻微违法，是法律适用严重错误。综合以上事实，上诉人的房屋始建于80年代，是符合《中华人民共和国土地管理法》、《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》等法规规定的一户一宅原则，不涉及任何违建问题的。结合一审有关证据可以判断，被上诉人所作《责令限期拆除决定书》不仅对案件相关事实认定不清，而且作出依据不足，作出过程十分草率，作出程序也严重违法，依法应予撤销。一审判决对证据的认定违反法律规定，对事实认定不清，对法律适用错误，其最终判决倾向性明显，依法也应予撤销。因此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条之规定，向法院提起上诉。请求法院依法撤销(2020)桂0202行初15号行政判决书，并支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人城中区执法局在本案二审期间未提交答辩意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据桂政函[2005]220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条第（二）项的规定，城市管理行政执法局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。被上诉人城中区执法局主体适格。本案中，上诉人夏军认为城中区执法局所查处的无证房屋部分建于80年代，有证部分是后期在无证部分上进行的加建，故对于房屋建成时间早于国家建立起城乡用地、建房审批制度之前的不应认定为违法建筑。但从城中区执法局提供的证据柳规证（正）字（2007）第1030号《私房建设工程规划许可证（正本）存根》显示，柳州市城市规划局2007年8月29日是批准夏军新建私人住宅叁层，而非加建，规划部门亦不可能在未取得合法建房手续的建筑上报批加建手续，因此，对夏军的这一主张，一审法院不予采纳是正确的。夏军既已取得叁层面积为281.32平方米的建房批准，就应按照规划设计搭建房屋，超过批准范围另行搭建房屋320.18平方米属于无证手续，城中区执法局将该建筑物认定为违法建筑并无错误。城中区执法局提供了调查笔录、勘验检查笔录、自然资源局 提供的行政处罚意见书及向规划部门调取的建设工程竣工规划意见单存根等，各证据相互印证，作出的责令限期拆除决定依据充分。行政机关针对违法建筑下达的处罚决定书并无不当。城中区执法局送达法律文书时程序存在轻微违法，但未对夏军权利产生实际影响，一审确认违法并无不当。综上，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人夏军负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 涛 审 判 员  赖政权 审 判 员  黄筱贝 二〇二一年一月二十九日 法官助理  此 兴 书 记 员  兰 岚