宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终4579号 上诉人（原审原告）:刘继统，男，1986年12月22日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：麻宇，男，1986年10月19日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人刘继统因与上诉人麻宇劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初6049号民事判决一案，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人刘继统，上诉人麻宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘继统上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判麻宇支付刘继统双倍工资差额共计12100元；2.撤销一审判决第二项，改判麻宇支付刘继统每周休息日加班费差额共计2400元；3.撤销一审判决第三项，改判麻宇支付刘继统全勤奖共计600元。事实和理由：一、刘继统主张的是休息日加班费差额而不是休息日加班费。麻宇和刘继统口头协商的每月上班28个工作日已包含6个休息日，可视为麻宇在面试时已安排刘继统每月必须在6个休息日加班，刘继统在正常上班期间从未请假，因此，刘继统没有必要承担6个休息日加班的举证责任。麻宇辩称的休息日加班费只是按100元／日算的，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条。二、关于600元全勤奖，麻宇先在法庭上说没有全勤奖，又改口说全勤奖已算在工资内，但书记员并未记入笔录。麻宇也未提供已将600元全勤奖算到工资内的证据。 麻宇辩称，双方已经通过微信方式订立了劳务合同，支付双倍工资不合理。双方对加班费和全勤奖没有约定。麻宇之前并不知晓要签订劳动合同，也没有人告知，请法院酌情予以考虑。 麻宇上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回刘继统一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由刘继统负担。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条的规定，麻宇与刘继统完成了依据微信约定提供劳务和支付工资的合同义务。麻宇作为个体工商户，完全纸质化的合同管理要求不符合个体工商户的现实情况。一审判决认定事实错误，适用法律错误。 刘继统辩称，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》，不应适用《中华人民共和国合同法》，其他意见与其上诉状意见一致。 刘继统向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告双倍工资差额12100元；2.判令被告支付原告每周休息日加班费差额2400元；3.判令被告支付原告全勤奖600元；4.判令被告支付原告6月份拖欠的工资200元；5.被告支付原告经济补偿金1500元。 一审法院认定事实：银川市金凤区台上鲜餐厅（以下简称台上鲜餐厅）是于2019年3月7日登记成立的个体工商户,经营者是被告麻宇，该餐厅于2020年6月1日注销。2019年6月13日，原告到台上鲜餐厅工作，双方未签订劳动合同。2019年10月14日，原告离职。2020年6月29日，原告作为申请人以台上鲜餐厅为被申请人向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人双倍工资差额12100元；2.被申请人支付申请人每周休息日加班费差额2400元；3.被申请人支付申请人全勤奖600元；4.被申请人支付申请人6月份拖欠工资200元。该仲裁委员会以被申请人主体不适格为由作出银金劳人仲不字〔2020〕63号不予受理案件通知书。原告刘继统不服，以麻宇为被告向法院提起诉讼。另查明，被告于2019年11月1日给原告出具欠条一张，载明欠付原告自2019年6月13日至2019年10月14日期间的工资，原告在本案中并未主张该欠条中的工资。 一审法院认为，一、原告与台上鲜餐厅是否成立劳动关系。根据相关法律规定，认定劳动关系的成立应考虑如下因素:用人单位是否有主体资格;劳动者是否受用人单位的劳动管理;劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分。本案中,台上鲜餐厅自登记之日起至注销之日止依法具有独立的用工主体资格，原告提供的劳动是台上鲜餐厅的业务组成部分，原告接受台上鲜餐厅的工作安排以及管理,并由台上鲜餐厅支付劳动报酬,因此原告与餐厅自用工之日起建立了事实劳动关系。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定,个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担。被告作为台上鲜餐厅的经营者,在该个体工商户被注销后,其经营期间产生的债务依法由被告个人承担。二、关于原告主张的双倍工资差额。建立劳动关系应当签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2019年6月13日至2019年10月14日期间在餐厅工作，双方未签订劳动合同，麻宇认可原告的月工资为3000元，故其应向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额9193.55元。三、关于原告主张的休息日加班费。劳动者应当举证证明其存在加班的事实。本案中，原告自述工作期间不进行考勤，其并未提供证据证明休息日加班的事实，应当承担举证不利的法律后果。故该诉讼请求，法院不予支持。三、关于原告主张的全勤奖。因原告未举证证明双方约定全勤奖的事实，且被告不予认可，故该诉讼请求，法院不予支持。四、关于原告主张的工资200元。因原告提交的欠条中显示双方已对工作期间的工资进行了结算，并由被告出具了欠条，原告在本案中并未主张欠条中的工资，故原告该诉讼请求，法院不予支持。四、关于原告主张的经济补偿金。因该项诉讼请求系独立的劳动争议，未经仲裁前置程序，应当先行申请仲裁，故法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告麻宇于本判决生效之日起十日内向原告刘继统支付未签订劳动合同的双倍工资差额9193.55元；二、驳回原告刘继统的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由被告麻宇负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。麻宇向本院提交微信打印件1张。证明目的：麻宇和刘继统有通过微信磋商雇佣事项，双方约定了上班时间以及工资，应视为已经签订了劳动合同。 经质证，刘继统对该证据的真实性认可，是协商工资时刘继统写的，麻宇当时并不认可，对证明目的不认可。 经审查，麻宇提交的证据不属于二审期间的新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘继统自认其工作期间未考勤，亦无证据证实双方就每周及每月工作时长进行了约定，故不能证实刘继统存在休息日加班的情况。关于刘继统主张的全勤奖，亦无证据证实，刘继统应承担举证不能的不利后果。一审法院判决驳回其要求支付休息日加班费差额及全勤奖的诉讼请求，并无不当。用人单位与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，麻宇经营的台上鲜餐厅未依照劳动法律法规的相关规定与刘继统签订书面劳动合同，依法应向刘继统支付未签订书面劳动合同双倍工资。 综上，上诉人刘继统、麻宇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘继统、麻宇各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  宁丽 二〇二一年一月十一日 书记员  苏芮 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。