黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终36号上诉人(一审原告，反诉被告):王艳玲，女，汉族，1973年9月30日出生，无职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：付立丽，黑龙江启虹律师事务所律师。被上诉人（一审被告，反诉原告）：郑春玲，女，汉族，1967年12月17日出生，无职业，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：叶喜文，黑龙江于超律师事务所律师。上诉人王艳玲因与被上诉人郑春玲房屋租赁合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人王艳玲及其委托诉讼代理人付立丽，被上诉人郑春玲及其委托诉讼代理人叶喜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王春玲上诉请求：1.撤销一审判决第二项，即“王艳玲于本判决生效后立即给付郑春玲营业损失65,000.00元”，发回一审法院重审或改判；2.一、二审诉讼费由郑春玲负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。郑春玲在租用期间案涉房屋漏水与王艳玲无关。郑春玲自2016年起租赁案涉房屋经营旅店生意，当时约定房屋租金为每年5.5万元。由于近几年生意不景气，入住率逐年下降，郑春玲也逐年要求王艳玲降低租金，并在2019年《房屋租赁协议》中约定案涉房屋如人为损坏，法律责任及经济后果由郑春玲承担。2019年7月案涉房屋所在小区因哈尔滨建工建设有限公司改造自来水管线导致案涉房屋被淹，一审法院已经认定漏水原因系第三人造成，与王艳玲无关。王艳玲提供给郑春玲的租赁物完全符合租赁条件，不存在违约责任。承租人在使用过程中因第三人原因造成租赁物损坏，系侵权行为，承租人应向侵权人要求承担赔偿责任。同时郑春玲作为旅店的实际经营者，其经营期间因侵权行为所造成的损失应向哈尔滨建工建设有限公司主张。一审法院认定王艳玲承担违约责任错误。二、一审法院认为营业损失65,000.00元没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，郑春玲主张营业性损失，应提供证据证明在2019年7月至2019年12月没有经营。因为房屋被水淹及处理时间为2019年7月至9月中旬，并且仅是部分被淹，对于水淹后和未被淹的房间仍可以继续承租。同时王艳玲有证据证明在2019年7月至2019年12月期间旅店用水与正常经营期间的用电量一致，每月发生电费约440余元，说明在此期间旅店并没有停止经营。郑春玲主张经营性损失金额应提供近三年同一时间段的平均旅客入住率、经营性收入金额和房间收费标准等相关证据。一审法院在无任何书证及客观证据的证实情况下，仅凭郑春玲自己陈述其有损失在就武断地认为营业损失为65,000.00元缺乏法律依据。王艳玲与郑春玲之间既不存在违约关系，也不存在侵权关系，郑春玲作为实际经营者如果确因哈尔滨建工建设有限公司的行为导致无法经营，其损失应由被侵权人向侵权方主张。王艳玲由于不是实际经营者，如其代侵权单位履行赔偿义务后也无权再向侵权单位追偿，其损失无法再次主张。综上所述，一审法院判决极大地损害了王艳玲的合法权益，明显违反了实事求是和公平原则，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护王艳玲的合法权益，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。郑春玲辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。理由如下：一、王艳玲提出涉案房屋系因第三人侵权所产生的赔偿，不同意由其支付，但在一审开庭过程中，王艳玲明确表示其已就第三人侵权赔偿问题已向侵权责任人依法提起了诉讼，诉讼中的请求事项包括郑春玲的实际损失。因此，一审判决王艳玲承担赔偿责任符合法律规定。二、在一审诉讼过程中，一审法院已经就王艳玲与郑春玲的损失进行了核实，王艳玲对郑春玲的损失已经给予了认可，只是一审法院参照了郑春玲所提出的损失的计算最低标准而计算的赔偿损失额，而郑春玲主张的是按最高赔偿额计算。所以，本案损害赔偿的计算问题在一审过程中已经核实清楚，王艳玲已经当庭承认。一审法院依据王艳玲自认所作出的判决符合法律规定。王艳玲向一审法院起诉请求：郑春玲给付王艳玲占用使用房屋费用16,667.00元。郑春玲向一审法院反诉请求：1.王艳玲返还郑春玲5个月房租20,925.00元；2.王艳玲赔偿郑春玲营业损失5个月65,000.00元；3.王艳玲给付郑春玲淘水人工费3,150.00元。一审法院认定事实：2019年5月1日，王艳玲与郑春玲签订租房协议书，约定：郑春玲承租王艳玲所有的位于哈尔滨市××单元的房屋，经营哈尔滨市道外区洋洋旅店（后更名为福旺旅店），租期为12个月，自2019年5月1日起至2020年5月1日止。每年房租为5万元。如因管理不善发生水灾、火灾及人为损坏或违法行为，法律责任及经济损失由郑春玲承担。2019年7月至2019年9月，承租房屋因第三人原因导致漏水，使得郑春玲无法经营旅店，郑春玲与王艳玲就漏水赔偿事宜积极进行协商，对此王艳玲也积极向侵权第三人即哈尔滨建工建设有限公司主张权利。郑春玲支付了2019年5月1日至2020年5月1日的房租，对于2020年5月1日至2020年9月的房租16,667.00元未支付。一审法院认为，王艳玲与郑春玲签订的《租房协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，系合法、有效行为，王艳玲按照约定向郑春玲交付了房屋并且履行了相应的出租义务，郑春玲应当按照约定如期向其支付房屋租金，2020年5月2日起，虽然双方未再签订租赁合同，但是郑春玲一直使用房屋，故对于王艳玲主张郑春玲给付占用使用房屋费用16,667.00元(自2020年5月2日至2020年9月1日)的诉讼请求，依法予以支持。对于郑春玲反诉王艳玲赔偿营业损失65,000.00元的主张，因房屋漏水确实给郑春玲造成了一定的损失，致使郑春玲在一定时期内无法正常经营，本案庭审中郑春玲提出2019年7月至2019年12月没有经营共计5个月每天住满收入为810元，入住率达到90%至100%，王艳玲对每天810元没有异议，但是认为入住率为60%至70%。按王艳玲提出的入住率60%计算，五个月的损失应当为72,900.00元，故对于郑春玲主张王艳玲赔偿营业损失65,000.00元的诉讼请求，依法予以支持。对于王艳玲辩称，漏水并非因其自身原因而是由于第三人即哈尔滨建工建设有限公司改造自来水工程造成的，双方在租房协议中约定如因管理不善发生水灾、火灾及人为损坏或违法行为，法律责任及经济损失由郑春玲承担，本案不符合由郑春玲自担损失的情况，根据合同的相对性原则，王艳玲必须按照租房协议先行对郑春玲承担违约责任。在承担违约责任之后，其自身的损失可以另案主张，故对于王艳玲的此项辩称不予支持。对于郑春玲主张王艳玲返还房租的反诉请求，因王艳玲与郑春玲未对疫情期间减少房屋租金事宜协商达成协议，且房屋漏水致使无法经营的损失已经在上述诉讼请求中得到支持，故对于此项反诉请求，不予支持。对于郑春玲主张给付淘水人工费的反诉请求，在庭审中未提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对于此项反诉请求不予支持。判决：一、郑春玲于判决生效后立即给付王艳玲拖欠的租金16,667.00元(自2020年5月2日至2020年9月1日)；二、王艳玲于判决生效后立即给付郑春玲营业损失65,000.00元；三、驳回郑春玲要求王艳玲返还5个月房租20,925.00元的反诉请求；四、驳回郑春玲要求王艳玲给付淘水人工费3,150.00元的反诉请求。案件受理费109元（王艳玲已预付），郑春玲承担。反诉费1,013.44元（郑春玲已预付），由王艳玲承担713元，郑春玲承担300.44元，此款郑春玲与上款一同给付王艳玲。本院二审期间，王艳玲依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：王艳玲举示如下证据：1.《关于三棵小区15栋、13栋房屋进水问题的情况反映》一份；《哈尔滨市道外区信访局情况说明》一份（证据来源：持道外法院的调查函去道外区信访局调取）；区级领导接待记录一份（证据来源：持道外法院的调查函去道外区信访局调取）。拟证明：2019年7月，哈尔滨建工建设有限公司在实施老旧吃水难小区二次供水设施维修改造工程中，三棵小区15栋楼地下室部分房屋被水淹，施工挖空回填后，仍旧渗水。受损业主就止水与赔偿问题上访后，道外区杜平区长于2019年8月31日对于此事进行接访，并要求城建局即现在的住建局协调相关的赔偿事宜。2.新闻夜航新闻报道视频（手机播放，提供光盘）。拟证明：三棵小区15栋楼地下室部分房屋被水淹，系因哈尔滨建工建设有限公司在实施老旧小区二次供水设施维修改造工程中造成的，侵权责任主体系哈尔滨建工建设有限公司。3.《鉴定意见书》。拟证明：鉴定书载明，由于哈尔滨建工建设有限公司在王艳玲所在小区实施自来水管线改造，导致地下水渗入，使旅店地下室多个房间被淹，无法继续经营。房屋装修的损失工程造价为46,574.19元。郑春玲质证认为：对证据一的真实性、合法性均无异议，该组证据已经证明了王艳玲提供的出租房屋无法经营的事实。对证据二的真实性、合法性及证明的问题均无异议，该视频资料已经充分证实郑春玲的旅店无法经营的事实。对证据三的真实性、合法性均无异议，该鉴定意见中体现本案的涉案房屋的损害赔偿问题，王艳玲已经在哈尔滨市道外区人民法院对侵权人哈尔滨建工建设有限公司提起了赔偿诉讼。本院认证认为，王艳玲举示的证据一、证据二、证据三与本案待证事实无关联性，本院对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院查明，王艳玲在一审庭审中对洋洋旅店（后更名为福旺旅店）每天住满收入810元没有异议，但认为入住率能达到60%至70%。王艳玲在二审中陈述，案涉房屋漏水时间为2019年7月24日至2019年9月18日。2019年7月24日至2019年8月31日，施工方（哈尔滨建工建设有限公司）在案涉房屋（每天）24小时淘水。因案涉房屋系地下室，短时间内不能恢复到正常使用状态。王艳玲出国时间为2019年9月20日至2019年12月11日。本院认为，王艳玲与郑春玲签订的《租房协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王春玲上诉主张双方在《房屋租赁协议》中约定案涉房屋如人为损坏，法律责任及经济后果由郑春玲承担。郑春玲作为旅店的实际经营者应向侵权人哈尔滨建工建设有限公司主张承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。本案中，双方约定“郑春玲承租王艳玲所有的位于哈尔滨市××单元的房屋，经营哈尔滨市道外区洋洋旅店（后更名为福旺旅店）”。王艳玲作为出租人，应在租赁期间保证案涉房屋符合经营旅店的用途。现案涉房屋因漏水导致无法经营，说明案涉房屋已不符合约定的用途。案涉《租房协议书》第四条约定：“如因管理不善发生水灾、火灾及人为损坏或违法行为，法律责任责任及经济损失由乙方承担”。本案中，案涉房屋漏水不属于因郑春玲管理不善造成，故因漏水造成的经营损失不应由郑春玲承担。现案涉房屋因漏水不符合约定用途，王艳玲应按照《租房协议书》的约定向郑春玲承担相应的违约责任。王艳玲上诉主张应由案外人哈尔滨建工建设有限公司向郑春玲进行赔偿不成立，本院不予支持。王艳玲上诉主张一审法院认定营业损失65,000.00元没有事实和法律依据。本院认为，王艳玲在一审庭审中对洋洋旅店每天住满收入810元没有异议，但认为入住率能达到60%至70%。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，王艳玲的上述陈述构成对洋洋旅店收入事实的自认，据此，郑春玲对洋洋旅店收入事实的证明责任依法予以免除，一审按每天住满收入810元的60%确认郑春玲的损失为65,000.00元并无不当。王艳玲上诉主张郑春玲未采取适当措施致使损失扩大，不应就扩大的损失要求赔偿。本院认为，根据王艳玲在二审中的陈述，案涉房屋漏水期间施工方一直在因案涉房屋淘水，且案涉房屋系地下室，短时间内不能恢复到正常使用状态，故就洋洋旅店经营损失问题王艳玲主张郑春玲未采取适当措施致使损失扩大证据不足，本院不予认定。综上所述，王艳玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,425.00元（王艳玲已预交），由王艳玲负担。本判决为终审判决。审判长 唐 新 元审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年一月二十日书记员 那  爽