安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终14号 上诉人（原审原告）：王秀开，男，1964年6月16日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：陈念，安徽凤明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**，统一社会信用代码91340000148940656D。 法定代表人：程鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：骆绪刚，安徽展翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄英杰，男，1988年6月17日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上诉人王秀开、安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建）与被上诉人黄英杰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王秀开上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项,改判安徽一建支付模板施工款752481.32元及利息(利息自2018年2月16日起按照年利率6%计算至实际付清之日止);并返还工程保证金50000元；2.本案的一审、二审诉讼费用均由安徽一建承担。事实与理由:1.一审法院启动鉴定程序对案涉工程造价进行鉴定,程序违法。涉案《木工分包协议》中对于计价方式及单价的约定明确。一审法院应当按照双方约定确认涉案工程款。造价鉴定有违民法契约自由原则。涉案工程已经竣工验收并付使用,王秀开要求按照协议约定122元/平方米主张工程价款,符合法律规定。一审法院以王秀开交纳的保证金数额推定工程价款无事实和法律依据；2.协议约定2018年春节前付清工程款,安徽一建逾期支付工程款已构成违约,理应自2018年2月16日起承担相应债务利息。一审法院关于利息起算时间认定有误。 安徽一建辩称，1.涉案《木工分包协议》约定按模板接触面积122元/平方米，并非安徽一建与王秀开及第三人的真实意思表示，该民事法律行为无效。安徽一建及第三人的真实意思是按建筑面积122元/平方米。安徽一建与其他木工班组合同约定的价款为47元/平方米，该价款是当时市场价格。鉴于王秀开并不认可该市场价格，一审法院就争议问题依申请启动鉴定程序合法。如果按照王秀开诉请的122元/平方米计算，工程价款将高达市场价的2.6倍，安徽一建将遭受巨大的经济损失，明显有违公平原则。对案涉工程造价进行鉴定不仅未违反民法契约自由原则，反而维护了民法自愿、公平、诚信原则。涉案工程造价经鉴定为416006.25元，与按模板接触面积47元/平方米计算的工程价款基本一致；2.一审法院以竣工验收时间作为利息计算的起始时间符合法律规定。 安徽一建上诉请求：1.撤销原审判决第一项,依法改判安徽一建支付工程款4966.25元。2.本案一、二审诉讼费用由王秀开承担。事实和理由：安徽一建、黄英杰与王秀开签订《木工分协议》约定的“按模板接触面积122元/平方米”并非安徽一建及三原审被告黄英杰的真实意思表示,该民事法律行为无效。一审法院应当以依法委托的鉴定机构出具的鉴定结果作为确定工程款的依据。案涉工程鉴定造价为416006.25元,扣除已支付的411040元,安徽一建还需支付4966.25元。一审法院以交纳保证金占合同约定总价10%推定工程价款为500000元无事实和法律根据。王秀开作为专业的木工承包人,其对于其他班组承包费用及承包费市场行情明确知晓。一审法院在工程造价基础上上浮21%进行裁判明显有违公平原则。 王秀开辩称，涉案木工分包协议的填空部分由黄英杰书写，不存在重大误解的情形。安徽一建未表示过价款约定不真实或要求与王秀开协商变更。王秀开施工的成本高于其他班组，不能以鉴定价格来衡量双方约定价款明显高于市场价。涉案木工分包协议权利义务约定明确，意思表达充分自由。如果参照鉴定价款已违反双方签订合同的初衷，损害王秀开的利益。安徽一建称应按照鉴定意见书鉴定结果确定工程款不能成立。 黄英杰未予答辩。 王秀开向一审法院起诉请求:判决安徽一建、黄英杰支付模板施工款752481.32元及利息（利息自2018年2月16日起按照年利率6%计算至实际付清之日止，至起诉时暂计为75000元）;并返还王秀开工程保证金50000元。 一审法院查明：2017年8月25日，安徽一建凤阳三巽壹号院项目部（甲方）与王秀开（乙方）签订了《木工分包协议》一份，黄英杰在甲方处签字，协议约定安徽一建将凤阳三巽壹号院27#楼木工工程分包给王秀开施工，乙方须交纳进场保证金（按合同总价10%比例），待结构封顶后一次性无息返还；承包方式包工包料；付款方式为结构封顶后支付至已完工程量的70%，2018年春节支付至已完工程量的90%，竣工验收后支付至已完工程量的95%，竣工验收合格后一次性付清全部工程款。协议签订后，王秀开进行了施工。现案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，但双方对协议约定的“按模板接触面积122元/平方米”存在争议。审理中，安徽一建申请对凤阳三巽壹号院项目27#楼木工项目工程造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行了鉴定，2020年7月13日鉴定单位出具恒鉴字[2020]第007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为27#楼模板接触总面积为9210.17平方米，凤阳三巽壹号院27#楼模板工程造价为416006.25元。安徽一建为此花去鉴定费75000元。 一审法院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王秀开系未取得建筑施工企业资质的自然人，其与安徽一建凤阳三巽壹号院项目部签订的《木工分包协议》应属无效，鉴于案涉工程已经竣工验收，故王秀开可以要求安徽一建支付其相应工程款。王秀开主张安徽一建已支付其工人工资411040元，安徽一建未持异议，对此予以确认。但是双方对工程造价存在分歧，王秀开主张应当按照协议约定的以模板接触面积122元／平方米计算工程造价。安徽一建辩称此计算方式并非其及黄英杰的真实意思表示，真实意思是按建筑面积122元／平方米，模板接触面积的市场价为47元／平方米，安徽一建与其他木工班组亦是按照该价格计算工程款，如果按模板接触面积122元／平方米计算工程款将高达市场价的2.6倍，明显有违公平原则。为此安徽一建申请对案涉工程价款进行鉴定，安徽恒信造价咨询有限公司出具的鉴定意见中确认的工程造价为416006.25元。而王秀开对鉴定结果确定的工程造价不认可，其认为鉴定价格缺乏客观公正性，与其施工的期限、技术条件等均不相吻合，其承包的仅是一栋楼，导致工具材料等无法反复使用，成本较高，加之工期较短，工人工价成本远高于其他施工班组，且该工期正处于盛夏三伏时节，鉴定意见中定额工资68元／每天的标准与实际不符，鉴定意见书不应作为裁判依据。经审查认为，对比王秀开提交的（2019）皖1126民初5798号庭审笔录中王秀开申请的证人周某证言其按照建筑面积170元／平方承包，以及王秀开申请的证人葛治府陈述其跟姓树的老板做木工，老板从三巽壹号院承包的价格据说是按照模板接触面积65元，和安徽恒信造价咨询有限公司出具的鉴定意见，可以说明王秀开主张按照模板接触面积122元／平方米计算，该标准远高于市场标准和工程造价行业标准，如以模板接触面积122元／平方米作为结算依据，显然有违民法公平原则，对安徽一建公司辩称的模板接触面积122元／平方米非其真实意思表示予以采信。考虑到王秀开承包的仅是一栋楼，成本与安徽一建提交的张林山、倪世刚承包多栋楼客观上存在不同，以及涉案协议约定按合同总价10%比例交纳进场保证金，兼顾公平公正原则，认定扣除安徽一建已付的411040元，还应支付王秀开工程款88960元。 关于王秀开主张的利息一节，其虽主张从2018年2月16日起计算利息，但未提交充分证据证明，鉴于安徽一建公司认可涉案工程竣工验收时间是2019年6月12日，故认定利息以88960元为基数，自2019年6月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消。故2019年8月20日后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清日止。 关于王秀开主张的返还工程保证金一节。王秀开提交的2017年8月25日安徽农金转账凭证显示王秀开向倪亚宝转账50000元，其主张该款项系向安徽一建交纳的保证金，现工程已经交付使用，案涉协议约定按合同总价10%比例交纳进场保证金，安徽一建对此未举证作出合理说明，应当承当举证不利的后果。对王秀开主张安徽一建返还保证金50000元的请求，予以支持。 关于王秀开要求黄英杰共同承担责任一节。因黄英杰是安徽一建凤阳三巽壹号院项目部聘用人员，其与王秀开签订《木工分包协议》系履行职务行为，因此，王秀开要求黄英杰与安徽一建共同承担责任的诉讼请求不予支持。 关于安徽一建主张的鉴定费用75000元一节。因安徽一建与王秀开对案涉工程造价存在分歧且无法达成一致的主要原因系安徽一建凤阳三巽壹号院项目部聘用人员黄英杰在签订协议时未尽到审慎义务，故该75000元鉴定费用应由其自行承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽省第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付王秀开工程款88960元及利息（以88960元为基数，自2019年6月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清之日止），并返还原告王秀开工程保证金50000元；二、驳回王秀开的其他诉讼请求。案件受理费12575元，由王秀开负担10584元，安徽省第一建筑工程有限公司负担1991元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2017年8月25日安徽一建与王秀开签订一份《木工分包协议》，约定安徽一建将凤阳三巽壹号院27#楼木工工程分包给王秀开施工，黄英杰在安徽一建代表栏签名。王秀开系不具备施工资质的个人，故该协议应属无效合同。涉案工程已经竣工验收，故王秀开有权要求安徽一建支付相应的工程款。 王秀开上诉称应当按照协议约定的以模板接触面积122元／平方米计算涉案工程造价。安徽一建辩称，按模板接触面积122元／平方米的计算方式并非安徽一建及黄英杰真实意思表示，真实意思是按建筑面积122元／平方米计算，如果按模板接触面积122元／平方米计算涉案工程款将高达市场价的2.6倍，明显有违公平原则。（2019）皖1126民初5798号案件中王秀开提供的周某证人证言证明周某承包木工项目按照建筑面积170元／平方计价、葛治府证人证言证明葛治府承包木工项目按照模板接触面积65元／平方计价，安徽一建在一审中提供的张林山、倪世刚证人证言证明张林山、倪世刚承包木工项目按照模板接触面积47元／平方计价，结合一审法院依法委托的鉴定机构对涉案工程造价作出的鉴定结论为416006.25元，能够认定涉案木工分包协议中约定的按模板接触面积122元／平方米的计价标准已远远高于行业标准和市场标准，该项约定显然有悖公平原则，不能作为认定涉案工程价款的计算依据。原审判决对此认定正确，本院予以维持。王秀开该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。安徽一建的抗辩理由成立，本院予以采纳。 安徽一建公司上诉称，一审法院应当以依法委托的鉴定机构出具的鉴定结果作为确定工程款的依据。协议约定，王秀开需交纳进场保证金（按合同总价10%比例）。协议签订后王秀开缴纳涉案工程保证金5万元。原审判决根据涉案合同约定保证金缴纳的数额、结合王秀开具体施工的实际情况等，认定王秀开完工的工程价款为50万元并无不当，本院对此予以确认。安徽一建该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。安徽一建已支付涉案工程款411040元，欠付工程款数额为88960元（500000元-411040元）。2019年6月12日涉案工程通过竣工验收，至此安徽一建应当付清涉案工程款，故安徽一建存在逾期付款的违约行为，应当自2019年6月12日起承担相应的利息。 综上，王秀开和安徽一建的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15555元，由上诉人王秀开负担12575元，安徽省第一建筑工程有限公司负担2980元。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二一年一月十九日 书记员 王倩倩 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。