河南省信阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫15行终5号上诉人（原审被告）信阳市市场监督管理局。住所地：信阳市羊山新区新五大道**。统一社会信用代码：114115000060673371。法定代表人张向阳，该局局长。出庭应诉负责人邓云峰，该局党组成员、二级高级主办。委托代理人李亚伟，该局工作人员。委托代理人王春晓，河南轩文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）信阳市汇丰药品经营有限公司。住。住所地：信阳市羊山新区新六大街桂花园**楼****一社会信用代码：91411500MA40QDE00U。法定代表人马得超，该公司总经理。委托诉讼代理人郑乐伟，该公司员工。上诉人信阳市市场监督管理局因被上诉人信阳市汇丰药品经营有限公司（以下简称汇丰药品公司）诉其行政处罚争议一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人信阳市市场监督管理局出庭应诉负责人邓云峰及委托代理人李亚伟、王春晓，被上诉人汇丰药品公司的委托诉讼代理人郑乐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2020年1月31日，陈琴向信阳市市场监督管理局书面举报称，其今年1月23日在（信阳市羊山新区前进办事处光明社区）桂花园小区汇丰大药房购买了4包口罩，每包20个，共计88元，手机支付，口罩为蓝色，长方形，适用范围：医用，产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号，生产日期：2019年9月20日。这种口罩质量很差，经上网查询，未查询到该口罩的产品注册证号，确认是假冒，请予以查处。陈琴还提交了其所购买的外包装上标注的生产厂家为“河南飘安集团有限公司”的一次性使用口罩及其外包装和支付价款的微信支付截图。信阳市市场监督管理局执法人员随即对举报情况进行了核查。同日，该局执法人员还到汇丰药品公司汇丰大药房进行了现场检查，发现该药店在正常营业，但没有查获案涉口罩。经核查，执法人员认为举报属实，遂于2020年2月3日报市局立案调查，该局当日即决定对汇丰药品公司涉嫌有销售未注册医疗器械的行为立案调查，并指定经济检查支队一大队执法人员李亚伟、孙灿负责调查处理。2020年2月7日，办案人员在信阳市市场监督管理局对汇丰药品公司受委托处理该公司销售“飘安”口罩相关事宜的工作人员马永琴进行询问并制作了询问笔录。马永琴在接受询问时称，执法人员出示的举报人提交的涉案口罩系汇丰药品公司销售。该公司2020年1月23日从浉河区新华大市场共购进涉案口罩64包，每包20个，5元/包，共支付320元。当日售出42包，销售价22元/包，没有销售发票，只有微信、支付宝凭证，其余自用。同日，马永琴还向办案人员提交《情况说明》一份，该《情况说明》的内容为：在信阳市没有防疫管理之前2020年1月23日，因本药店口罩售空，打算2020年1月23日晚上回老家淮滨过春节，家人打电话说家里没有口罩，不好买，让我们带部分回去。在信阳市医药公司进不到口罩的情况下，我到车站附近新华市场新华餐具店和丰东一次性餐具店购买了一次性口罩，有微信支付记录，当时没有索要发票，共购进320元64包，每包20个，购进价格每包5元的价格。于2020年1月23日当天以22元每包销售，没有销售发票，有微信记录。我店所购进口罩生产商是河南飘安集团有限公司，生产批号20190919，生产日期是2019.9.20，标准编号YZB/豫01**-2009。补充说明：其中22包带回老家。已销售42包，售价每包22元。案件调查过程中，办案人员还要求马永琴提供了由其签名确认的销售明细表及销售收款截图。经调查，办案人员认定：汇丰药品公司于2020年1月23日从信阳市新华大市场购进“一次性使用口罩”64包，购进价格为5元/包，共计320元。该口罩为蓝色，外挂耳，每包20个，外包装袋显示，生产商系河南飘安集团有限公司，批号：20190919；生产日期：2019年9月20日；标准编号：YZB/豫01**-2009；生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141；产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号。外包装袋为塑料袋，正反两面印有产品名称及使用说明，显示有“一次性使用口罩，适用范围为医用”的字样。从上述内容，可以认定，该口罩为一次性医用口罩，属二类医疗器械产品，不是普通的一次性使用口罩。截止检查之日，上述口罩已销售完毕，销售价格为22元/包，销售金额1,408元，获利1,088元。经查询国家食品药品监督管理局官网，河南飘安集团有限公司生产的同类型口罩，系“一次性医用口罩”，为二类医疗器械产品，已注册，注册证号：豫械注准20192140044。汇丰药品公司所销售的医用口罩系一次性医用口罩，属二类医疗器械产品，外包装袋显示产品注册证编号为“豫食药监械（准）字2014第2640367号”，办案人员根据此编号查询了国家食品药品监督管理局官网，没有发现该产品的注册信息内容，该产品尚未注册，其包装袋上所显示的产品注册证编号属虚假编号。办案人员认为汇丰药品公司销售未依法注册的医疗器械的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条之规定，属于《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项规定的应予处罚的违法行为，建议依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款之规定对汇丰药品公司作出没收违法所得1,088元并处以罚款60,000元的行政处罚。案件调查结束后，在作出行政处罚决定之前，办案人员于2020年2月13日向汇丰药品公司送达信市监事告字〔2020〕第003号行政处罚事先告知书和信市监听告字〔2020〕第003号行政处罚听证告知书，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，告知其可在收到事先告知书之日起3日内提出书面陈述、申辩意见或到该局进行陈述、申辩，告知其自收到听证告知书之日起三个工作日内可要求举行听证。2020年2月15日，汇丰药品公司向信阳市市场监督管理局提出陈述、申辩，认为对其处罚过重。同年2月17日，汇丰药品公司向信阳市市场监督管理局法制科提出听证申请。对汇丰药品公司的陈述、申辩意见，信阳市市场监督管理局复核认为，汇丰药品公司提出处罚过重，要求减轻处罚的理由不成立，不予采纳。对汇丰药品公司提出的听证要求，信阳市市场监督管理局法制科依据××肺炎疫情防控期间简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》（豫市监防控〔2020〕1号）相关规定，不予听证。经报局审核机构核审、局领导审批，信阳市市场监督管理局于2020年2月21日作出信市监处字（2020）第003号行政处罚决定，认定汇丰药品公司销售未依法注册的医疗器械的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条之规定，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项之规定，决定对其作出以下处罚：1．没收违法所得1,088元；2．处以60,000元罚款。同日，办案人员向汇丰药品公司送达了上述行政处罚决定书。汇丰药品公司收到信市监处字（2020）第003号行政处罚决定书以后，于2020年2月24日向信阳市市场监督管理局提交《延期缴纳罚款申请书》，提出公司目前存在多种困难，确实无力按照行政处罚规定期限缴纳罚款，申请延期缴纳罚款，并保证于2020年10月31日前缴清罚款。汇丰药品公司不服信阳市市场监督管理局对其作出的信市监处字（2020）第003号行政处罚决定，起诉要求予以撤销。原审认为：××疫情防控期间，但是在执法人员在汇丰药品公司的经营场所汇丰大药房未查获案涉口罩的情况下，办案人员既未对举报人也是本案的唯一证人陈琴进行身份核查和调查，也未对汇丰药品公司员工马永琴所说的案涉口罩进货处信阳市浉河区新华大市场新华餐具店和丰东一次性餐具店进行调查，主要凭马永琴在接受询问和《情况说明》中的陈述，且该陈述中的口罩销售情况与马永琴提供的销售明细表、收款截图又不能完全相互印证，因此，被告信阳市市场监督管理局在被诉行政处罚决定书中认定汇丰药品公司存在销售未依法注册的医疗器械的违法行为，主要证据明显不足。《河南省行政执法条例》第二十七条第一款第（二）项规定，行政执法机关依法告知听证权利后，当事人、利害关系人申请听证的，行政执法机关在作出行政执法决定之前应当举行听证。根据上述规定，被告信阳市市场监督管理局在依法告知原告汇丰药品公司听证权利且该公司已申请听证的情况下，未举行听证即作出了被诉行政处罚决定，该行政处罚行为显然严重违反了法定程序。综上，被告信阳市市场监督管理局对原告汇丰药品公司作出的信市监处字（2020）第003号行政处罚决定，因认定事实的主要证据不足，且违反法定程序，故依法应予撤销；原告汇丰药品公司诉请要求撤销该行政处罚决定，理由成立，依法予以支持。原告汇丰药品公司认为××肺炎疫情防控期间简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》（豫市监防控〔2020〕1号文件）有关“优化听证程序”规定中的“三是拟处罚款金额为对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”与《＜河南省行政执法条例＞实施办法》第二十条规定相抵触，不具备法律效力，诉请要求一并对豫市监防控〔2020〕1号文件进行合法性审查。因自1997年7月1日起施行的《＜河南省行政执法条例＞实施办法》，在新的《河南省行政执法条例》自2016年6月1日起实施同时已被废止，且豫市监防控〔2020〕1号文件中有关“优化听证程序”的规定，与《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第一款第三项“市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款”的规定并不抵触，因此，××肺炎疫情防控期间简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》（豫市监防控〔2020〕1号文件）中有关“优化听证程序”的规定合法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项和第三项的规定，判决：撤销被告信阳市市场监督管理局于2020年2月21日对原告信阳市汇丰药品经营有限公司作出信市监处字（2020）第003号行政处罚决定。上诉人信阳市市场监督管理局上诉称：一、一审法院事实认定错误，被上诉人汇丰药品公司销售未依法注册的医疗器械违法事实清楚，证据充足，上诉人行政处罚决定适当。被上诉人汇丰药品公司于2020年1月23日从信阳市新华大市场购进“一次性使用口罩”64包，进价为5元/包。该口罩为蓝色外挂耳，每包20个，外包装袋显示，生产商系河南飘安集团有限公司，适用范围：医用，批号：20190919，生产日期：2019年9月20日，标准编号：YZB/豫01**-2009，生产许可证编号：豫食药监械生产证20150141，产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号，从以上内容可以认定，该口罩为一次性医用口罩，属二类医疗器械产品。经查询国家食品药品监督管理局官网，生产商河南飘安集团有限公司生产的同类型口罩，系“一次性医用口罩”，并已注册（注册证号：豫械注准20192140044），而被上诉人所销售口罩的注册信息并未查询到结果，故表明该产品尚未注册，其包装袋上所显示注册证编号系虚假编号。上诉人销售未依法注册的医疗器械行为，已经违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条：“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册医疗器械”之规定，违法事实清楚。被上诉人违法行为有案件来源登记表、立案审批表、举报材料、询问笔录、食药监官网查询截图、飘安公司声明、销售明细表、收款截图、马永琴情况说明、现场照片、陈述申辩笔录及延期缴款申请书等为证，证明了汇丰药品公司销售的口罩系未经注册的假冒产品。执法人员即便未对举报人身份及口罩进货处新华大市场新华餐具店和丰东一次性餐具店进行调查，也并不影响被上诉人销售未注册医疗器械产品的违法事实。此外，询问笔录和情况说明中已承认了销售上述未注册口罩事实，至于口罩销售情况，销售明细表和收款截图已完全可以反映。一审法院无视被上诉人的自认以及其他事实证据，仅以询问笔录等陈述与销售明细、款项截图不能完全印证为由，便认定主要证据不足，错误。上诉人所提供各项证据已完全可证明违法行为的成立，最终销售及获利情况应以具体明细、款项为准。二、上诉人作出的行政处罚决定程序合法，适用法律正确。汇丰药品公司认为上诉人未举行听证就下达行政处罚决定，程序不合法，实际上，从立案调查直至结案，我国正处于疫情严重期间，信阳市也处于疫情一级响应状态，对此，国家市场监督管理总局于2020年2月6日发布《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号），明确各省市场监管部门可根据当地疫情防控需要，简化执法和听证程序…提高应当进行听证案件的罚款数额下限等。据此，河南省市场监督管理局于2020年2月9日发布××肺炎疫情防控期间简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》（豫市监防控〔2020〕1号），其中第九条指出，拟处罚金额为对自然人处以一万元以上、对法人或其他组织处于十万元以上的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。而本案对被上诉人拟作出的处罚金额为6万元，故未举行听证，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条之规定作出行政处罚程序合法，适用法律正确。三、一审法院适用法律错误。上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定将其予以撤销，属适用法律错误。综上。一审法院事实认定错误、适用法律错误。恳请法院在查明事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人信阳市汇丰药品经营有限公司辩称，上诉人向其下送了《行政处罚听证告知书》，告知了其有要求听证的权利，其提出听证请求、并提交听证申请书，但上诉人未举行听证就给其下达了处罚决定书，剥夺了其要求听证的权利，属程序严重违法，处罚决定依法应予撤销；上诉人作出被诉处罚决定时没有有效证据，作为主要证据的微信截屏来源不明，取证人员只有李亚伟一人签字，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时执法人员不得少于两人并应当向当事人或者有关人员出示证件”的规定，也违反了《河南省行政执法条例》第二十四条“行政执法机关在调查、检查或者核查时，行政执法人员不得少于两人”的规定，且该截屏并不能证明所收款为何种物品所得，无法认定为销售口罩收入，属主要证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，虽然河南省市场监督管理局于2020年2月9日发布的××肺炎疫情防控期间简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》（豫市监防控〔2020〕1号）第九条指出，拟处罚金额为对自然人处以一万元以上、对法人或其他组织处于十万元以上的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。但本案中上诉人信阳市市场监督管理局在作出被诉行政处罚前已告知被上诉人信阳市汇丰药品经营有限公司有要求听证的权利，且被上诉人在收到该告知后，已向上诉人提出申请，明确要求举行听证，但上诉人在收到听证申请后并未举行听证或者进一步告知被上诉人为何不能举行听证，《河南省行政执法条例》第二十七条第一款第（二）项规定，行政执法机关依法告知听证权利后，当事人、利害关系人申请听证的，行政执法机关在作出行政执法决定之前应当举行听证。根据上述规定，上诉人在依法告知被上诉人听证权利且该公司已申请听证的情况下，未举行听证即作出了被诉行政处罚决定，属违反法定程序，依法应予撤销。上诉人上诉理由不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。××肺炎疫情防控期间的防疫物资质量问题，涉及广大人民群众的生命××在撤销被诉行政处罚决定后，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定判令行政机关重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503行初75号行政判决；二、责令信阳市市场监督管理局在60日内重新作出行政行为。二审案件受理费50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 李洪宇审判员 阮晓强二〇二一年一月二十五日书记员 郝梦媛