山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民再8号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：枣庄市峄城区建筑工程公司，住所地山东省枣庄市峄城坛山街道承水中路**。法定代表人：王义春，总经理。诉讼代表人：山东德衡（枣庄）律师事务所（管理人），管理人负责人：孙柏文。委托诉讼代理人：刘洋，山东德衡（枣庄）律师事务所律师，执业证号：××。委托诉讼代理人：程海涛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师，执业证号：××。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：临沂市沂州房地产开发有限公司，住，住所地山东省临沂市高新区沂州阳光花园内地王集团办公楼**/div>法定代表人：主父国政，总经理。委托诉讼代理人：苏东海，山东正之源律师事务所律师，执业证号：××。再审申请人枣庄市峄城区建筑工程公司与被申请人临沂市沂州房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省临沂市罗庄区人民法院于2019年1月14日作出（2018）鲁1311民初5867号民事判决，枣庄市峄城区建筑工程公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年5月16日作出（2019）鲁13民终2461号民事判决，已经发生法律效力。枣庄市峄城区建筑工程公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年8月3日作出（2020）鲁民申5246号民事裁定，指令本院再审本案。本案现已审理终结。枣庄市峄城区建筑工程公司申请再审称，一、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。1.原审判决认定的2018年4月24日沈建生与临沂市沂州房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同是沈建生利用伪造的公章签订的，属于伪造的证据。沈建生涉嫌伪造枣庄市峄城区建筑工程公司单位公章一案，峄城区公安分局已经予以立案调查。沈建生无权代表枣庄市峄城区建筑工程公司与临沂市沂州房地产开发有限公司签订合同，因此该合同应当是无效的。2.沈建生是在2018年7月中旬才开始与枣庄市峄城区建筑工程公司接触洽谈准备挂靠施工的事情，在此之前双方并不相识，且2018年10月初枣庄市峄城区建筑工程公司发现沈建生私刻公章后到沈建生的施工工地时发现其工地的公示牌上公示的施工单位是“枣庄财源建筑工程有限公司”，因此，枣庄市峄城区建筑工程公司有理由认为沈建生与临沂市沂州房地产开发有限公司合谋隐瞒相关事实。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定合同有效缺乏证据，根据合同第十二条约定，该合同因枣庄市峄城区建筑工程公司未加盖公章属于未生效的合同。2.原审认定枣庄市峄城区建筑工程公司承担违约金2137622元缺乏证据证明。合同约定“承包人未按时移交工程的，违约金计算方法为：每拖一天按千分之三付违约金”，但临沂市沂州房地产开发有限公司2018年10月8日给枣庄市峄城区建筑工程公司送达解除合同通知时，工程竣工日期并未届满，不能认定未按时移交工程；且合同约定的违约金没有说明按什么基数计算，原审按工程总价款作为计算基数缺乏证据证明。三、原审判决适用法律错误。1.原审认定沈建生的行为构成表见代理错误。2.原审判决认定的违约金标准明显过高，法院应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定予以降低。四、原审程序不合法。1.原审法院没有允许追加沈建生为本案诉讼参与人错误。本案工程的实际施工人是沈建生，本案双方并没有发生事实上的施工合同关系，枣庄市峄城区建筑工程公司不清楚施工的具体情况，本案的审理结果与沈建生具有法律上的利害关系，为查清案情，枣庄市峄城区建筑工程公司申请追加沈建生为共同被告或第三人参加诉讼，原审法院未予准许错误。2.沈建生因私刻公章涉嫌刑事犯罪，本案应终止审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定申请再审。临沂市沂州房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：第一，沈建生持有申请人的全部授权资料，系申请人的代理人与我方签订的合同，当然是有效的，上诉人应当为其签订合同所带来的不利后果承担责任。第二，关于一审判定的违约金，遵循意思自治原则，合同有约定。就应当优先适用该约定。第三，申请人在再审申请书中所称的，沈建生无权代表被答辩人签订合同以及沈建生与答辩人合谋隐瞒相关事实等，与事实严重不符，且并无相关证据予以证实，其在再审申请书中所称的合同应当属于未生效的合同，以及承担违约金缺乏证据的，也是与事实严重不符，并且缺乏法律依据。。综上，一审的事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持申请人的再审没有事实和法律依据，应当予以驳回。临沂市沂州房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、责令被告支付违约金10000000元；2、诉讼费用及其他一切费用由被告承担。事实和理由：被告枣庄市峄城区建筑工程公司承包原告临沂市沂州房地产开发有限公司发包的位于临沂市罗庄区××号楼××号楼××号楼××号楼××号楼的工程。双方于2018年4月24日签订建筑工程施工合同，合同签订后，被告方并没有按照合同约定工期、进度组织施工，只是陆续派部分人员施工，至2018年9月20日，被告施工人员彻底停止施工。原告多次找被告公司协商施工事宜，被告均置之不理。由于被告的严重违约行为，给原告造成巨大损失。原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院支持原告诉求。一审法院认定事实如下：2018年4月8日，被告枣庄市峄城区建筑工程公司出具授权委托书授权沈建生、陈娟为代理人全权办理临沂市罗庄区高都街道还建项目（阳光.滨河尚都）一切事务，代理权限：联系工程业务；与甲方洽谈；签订工程施工合同；项目往来款项的结算。2018年4月24日，沈建生以枣庄市峄城区建筑工程公司的名义与原告临沂市沂州房地产开发有限公司就阳光.滨河尚都还建项目19号楼、20号楼、21号楼、29号楼、30号楼工程施工签订建设工程施工合同，约定计划开工日期2018年4月24日，计划竣工日期2019年1月16日，工期总日历天数267天。签约合同价为57099200元，并对相关的权利义务进行了约定，其中第13.2.5约定，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：如有违约每拖一天按千分之三付违约金，并承担一切责任及经济损失（因发包人及政府部门要求停工原因工期相应顺延）。后沈建生作为被告的代理人开始进场施工，至2018年9月20日停工，原告多次要求被告继续施工未果。2018年10月8日，原告向被告邮寄解除合同通知书一份，载明因被告擅自停止施工，解除双方签订的建设工程施工合同，并承担由此造成的一切损失。2018年10月9日，被告收到解除合同通知书后向原告发出通知一份，载明沈建生经办的与原告签订的阳光滨河尚都建设工程施工合同尾部承包人处所盖公章并非我公司真实印章，亦未授权沈建生私自刻制，对沈建生所签订的合同效力不予认可，应属无效合同。2018年10月8日，被告枣庄市峄城区建筑工程公司向枣庄市公安局峄城区公安分局治安大队报案，报案内容为“江苏省人沈建生私刻其公司印章与临沂市沂州房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，要求依法处理。”2018年12月6日，枣庄市公安局峄城区分局对沈建生伪造印章一案立案调查。2018年10月12日，枣庄市公安局刑事科学技术研究所对本案的建设工程施工合同加盖的印章进行鉴定，鉴定意见表明该合同上加盖的印章与枣庄市峄城区建筑工程公司的印章并非同一印章。另查明，涉案合同共施工了19号楼、29号楼、30号楼，该三栋楼造价共39585600元，20号楼、21号楼未施工。一审法院认为，根据当事人诉辩情况，本案的争议焦点为，（一）涉案合同效力问题；（二）涉案合同违约金计算。关于本案合同效力，根据原告方提供的被告方为沈建生出具的并加盖被告公司公章的授权委托书，其明确载明代理事项：全权办理临沂市罗庄区高都街道还建项目（阳光滨河尚都）一切事务，代理权限：联系工程业务；与甲方洽谈；签订工程施工合同；项目往来款项的结算；有效期限：自2018年4月8日至2020年12月30日，同时沈建生亦为原告提供了加盖被告公章的被告公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、开户许可证，法定代表人身份证等，庭审中，被告公司认可上述材料所加盖的公章的真实性。根据上述材料，原告有充分理由相信沈建生系被告公司的代理人，双方于2018年4月24日所签的涉案合同系与被告公司签订。对被告辩称，涉案合同所加盖公章非被告方公章，故涉案合同无效的意见，沈建生在持有被告公司完整且完善的委托材料下，与他人签订合同所加盖公章的形式真伪，系被告公司对沈建生管理问题，及沈建生是否私刻公章，与本案均非同一法律关系，本案不予审理，且该形式真伪所引发的后果亦不应由善意第三人即本案原告承受，故对被告的意见，本院不予采信。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故涉案合同为原被告方签订的有效合同，双方应按约履行各自的权利义务。关于违约金的计算，根据原被告方签订的建设工程施工合同，第13.2.5约定，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：如有违约每拖一天按千分之三付违约金，并承担一切责任及经济损失（因发包人及政府部门要求停工原因工期相应顺延）。被告方于2018年9月20日擅自停工违反合同约定，应根据合同约定支付一定的违约金。关于违约金计算期间，原告于2018年10月8日向被告送达解除合同通知书，自到达对方时，双方合同即解除，合同约定的权利义务即终止，故违约金的计算期间应自2018年9月20日计算至2018年10月8日为宜，根据被告方施工的涉案合同共造价39585600元，结合合同约定，违约金2137622元（39585600×‰3×18），本院予以支持。关于原告主张合同解除后至合同约定的竣工时间期间的违约金，双方合同解除后，被告即无继续施工的义务，继而工期延误与否的后果亦不宜由被告承受，原告要求其承担合同解除后延误的工期的违约金，不符合法律规定，对该主张，本院不予支持。综上，依照《民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十一条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十条之规定，判决如下：一、被告枣庄市峄城区建筑工程公司支付原告临沂市沂州房地产开发有限公司违约金2137622元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告临沂市沂州房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费81800元，由临沂市沂州房地产开发有限公司负担64314元，被告枣庄市峄城区建筑工程公司负担17486元。枣庄市峄城区建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担民事责任或发回重审。本院二审审理查明的事实与证据和一审相同。本院二审认为，案涉授权委托书明确记载了代理事项是办理临沂市罗庄区高都街道还建项目（阳光滨河尚都）一切事务，并标明其他项目无效，该授权委托书上有上诉人枣庄市峄城区建筑工程公司的公章，同时案外人沈建生提供的其他关于上诉人枣庄市峄城区建筑工程公司的证照材料均盖有上诉人枣庄市××区建筑工程公司的公章，因此被上诉人临沂市沂州房地产开发有限公司有充分理由相信持有上述真实手续的沈建生系上诉人枣庄市峄城区建筑工程公司的代理人，进而签订案涉建设工程施工合同。上诉人枣庄市峄城区建筑工程公司虽主张沈建生未取得其授权且主张案涉建设工程施工合同无效，但未提交相应的证据予以证实，本院对其主张不予支持。一审法院按照案涉合同的约定和工程实际履行情况计算案涉违约金为2137622元并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人枣庄市峄城区建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17486元，由上诉人枣庄市峄城区建筑工程公司负担。原审查明的事实，本院再审予以确认。另查明，2018年11月10日，临沂市沂州房地产开发有限公司与临沂阳光建筑安装有限公司签订建筑工程施工合同，继续完成涉案工程，合同约定交工时间是2019年8月30日，临沂市沂州房地产开发有限公司主张实际交工时间是2019年12月30日。本院再审认为，本案的争议焦点是：一是沈建生的行为是否构成对枣庄市峄城区建筑工程公司的表见代理；二审是否应追加沈建生参加诉讼；三是原审判决枣庄市峄城区建筑工程公司承担的违约金是否过高。关于前两个问题，根据原审当事人提交的证据，沈建生向临沂市沂州房地产开发有限公司提交了加盖枣庄市峄城区建筑工程公司公章的枣庄市峄城区建筑工程公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、开户许可证，法定代表人身份证等委托材料，枣庄市峄城区建筑工程公司对上述材料中加盖的其公司公章真实性没有异议，只是称2018年7月才与沈建生接触，上述材料并非在合同签订时提交，但对此没有提交证据证明，原审判决据此认定沈建生的行为构成对枣庄市峄城区建筑工程公司的表见代理，本案不必追加沈建生为当事人并无不当。关于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，在认定违约金是否过高时，人民法院应当根据公平和诚实信用原则，以实际损失为基础，并考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出认定。本案中，临沂市沂州房地产开发有限公司未提供充足证据证明实际损失的情况下，结合以下情况：1.合同及工期情况：临沂市沂州房地产开发有限公司与枣庄市峄城区建筑工程公司签订的合同约定的计划竣工日期是2019年1月16日，枣庄市峄城区建筑工程公司停工后，临沂市沂州房地产开发有限公司与临沂阳光建筑安装有限公司签订合同，完成涉案工程，该合同计划竣工日期是2019年8月30日，第二份合同比第一份合同约定的计划竣工日期晚226天。2.涉案工程价格及施工情况：临沂市沂州房地产开发有限公司与枣庄市峄城区建筑工程公司签订的合同约定价格57099200元，沈建生施工了19号楼、29号楼、30号楼，该三栋楼造价共39585600元，20号楼、21号楼未施工。3.停工及解除合同，重新签订合同情况：涉案工程于2018年9月20日停工，2018年10月8日，临沂市沂州房地产开发有限公司向枣庄市峄城区建筑工程公司邮寄解除合同通知书，临沂市沂州房地产开发有限公司于2018年11月10日和临沂阳光建筑安装有限公司签订合同，继续完成涉案工程。3.过错方及过错程度：本案中承建方不仅逾期，且停工，发包方需要选择新的施工单位进行施工，过错在承包方。综上所述，临沂市沂州房地产开发有限公司因沈建生停工，需要寻找、选择新的施工单位签订合同，新的施工单位入场施工等均需要时间，结合前后两份施工合同约定的计划竣工时间相差226天，原审认定违约金计算时间为18天不当，合同约定的“违约每拖一天按千分之三付违约金”计算方式亦不当。结合本案合同总价款57099200元，前后两份合同计划竣工日期的差别情况，停工、解除合同、重新签订合同情况，枣庄市峄城区建筑工程公司的过错及过错程度等情况，根据公平原则和诚实信用原则，原审判决违约金数额为2137622元，符合本案实际情况，该结果正确。综上所述，原审判决再认定事实、适用法律方面有瑕疵，再审予以纠正，原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持本院（2019）鲁13民终2461号民事判决。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二一年一月二十九日书记员 白 华