吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终250号上诉人（原审原告）：曹艾涵，女，汉族，1961年1月23日出生，住吉林省长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司。住所：吉林省辽源市龙山区福镇街（吉林省博源兽药有限公司院内）。法定代表人：刘东旭，该公司经理。委托诉讼代理人：柳月利，辽源市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：新星宇工程建设集团有限公司（原长春新星宇建筑安装有限责任公司）。住所：吉林省长春市绿园区翔运街**。法定代表人：赵洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙鹏月，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董小彬，男，1971年1月22日出生，汉族，住，住吉林省长春市朝阳区/div>委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人曹艾涵因与被上诉人辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司（以下简称旭阳公司）、新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）、董小彬建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹艾涵，被上诉人旭阳公司委托诉讼代理人柳月利，被上诉人新星宇公司委托诉讼代理人孙鹏月，被上诉人董小彬及其委托诉讼代理人齐秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹艾涵上诉请求：1.撤销吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04民初87号民事判决，依法改判；2一审诉讼费及上诉费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：（一）曹艾涵具有诉讼的主体资格。本案案由是建设工程施工合同纠纷。涉案工程为“辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#楼及会馆项目建设”。该工程发包人为旭阳公司，承包人为新星宇公司，双方签订了《建设工程施工合同》，新星宇公司委托董小彬作为代理人将上述工程转包给曹艾涵施工建设，并与曹艾涵签订了《项目经营责任承包合同》。涉案工程的实际施工人是曹艾涵。至于曹艾涵、胡某与董小彬之间签订的《合作承包工程协议》，仅是三方之间的内部约定，对外不具有法律效力。所以，曹艾涵无论从名义上，还是从实质上，都有权作为原告起诉要求给付工程款。至于曹艾涵与董小彬、胡某之间关于工程款如何分配，不是本案审理的内容。（二）曹艾涵作为实际施工人已经按照合同约定完成施工。曹艾涵已向法庭提交了所建楼房的现场照片，从照片可以看出，该工程整体完工，很多业主已经入住，部分业主正在装修，工程已经使用。对此，旭阳公司也多次承认，请求法院现场核实。同时，旭阳公司在2017年6月28日将曹艾涵所建楼房用以抵付工程款并转移占用所建工程，该日期即为建设工程竣工之日，以上证据都可以证明曹艾涵已经完成施工。庭审中，被上诉人主张该工程并未竣工，而且已经达成了顺延工期的书面文件。对此，曹艾涵不知情，对该文件的真实性不予认可。曹艾涵虽然自认因旭阳公司的原因尚有一些电线穿线工程未完成，但仅是因为旭阳公司占用及拖欠工程款或恶意制造原因导致极小部分工程未完，请求第三方鉴定。曹艾涵同意在总工程款中对未完成工程对应的工程款予以扣除，但这不影响曹艾涵依法主张工程款。请求二审法院查明事实，依法支持曹艾涵的上诉请求。旭阳公司辩称，（一）曹艾涵持有的《项目经营责任承包合同》是与新星宇公司祥宇分公司和董小彬私自签订的。系违法分包且不具备建筑工程施工资质，依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，属无效合同。合同无效后，曹艾涵如果不能证明系唯一的实际施工人，以及工程项目经竣工和验收合格，无权向旭阳公司主张工程款给付责任。（二）该工程截止到目前，尚有35万元的工程量没有完成，会馆室内的配电箱未安装，不具备交付条件。按照《建筑工程施工协议》约定的付款方式，工程款应当按工程进度支付，单栋工程竣工验收合格后，支付剩余工程款，目前尚不具备结算的条件。（三）至于曹艾涵的主体资格问题，因其与董小彬和案外人胡某之间确实存在合作承包项目工程关系，还签订了《合作承包工程协》。按照该协议的约定，重大事项须经三方共同决定。一审以此为由认定其不具备诉讼主体资格并无不当，请求二审法院予以维持。（四）无论曹艾涵是否为实际施工人以及有无权利单独主张工程款，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已规定，发包人旭阳公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案的建设施工合同总价款是36,989,650元，截止目前，旭阳公司已经实际给付30,969,702元，其中现金给付753.1万元，用车辆顶帐171万元，用房屋顶帐21,471,783元，垫付机械款206,823.50元，抵账房屋应当补缴面积差价款50,095.50元，再扣除未完成的工程量35万元，以及合同约定的工程总价款5%的质量保证金1,849,482.50元，旭阳公司累计欠付工程款仅3,820,450.50元。曹艾涵再行要求旭阳公司承担2200余万元的工程款和利息，缺乏事实和法律依据，不应当予以支持。请求二审法院维持一审判决。新星宇公司辩称，（一）曹艾涵起诉主体不适格，新星宇公司不是本案适格的被告。1.本案是建筑施工合同纠纷，曹艾涵所诉工程是根据2016年4月20日新星宇公司与旭阳公司签订的《建设工程施工合同》及2016年4月22日的补充协议《建设工程施工协议》，合同的相对方为新星宇公司与旭阳公司，因此只有新星宇公司才有权利依据合同向旭阳公司主张相应的工程款。2.新星宇公司与曹艾涵从未签订过任何建设工程施工合同，无合同关系。新星宇公司从未授权董小彬将该工程进行转包或与他人合伙，对于董小彬是否和他人合伙并不知情。新星宇公司不认可曹艾涵为实际施工人。即使董小彬和曹艾涵合伙，曹艾涵也应依据合伙协议等相关材料另案诉讼，与新星宇公司无关，更与本案无关。因此，曹艾涵无权起诉新星宇公司。（二）涉案工程并未全部竣工，该工程一直在施工，未进行最后结算，旭阳公司尚未向新星宇公司支付剩余工程款，即便支付也应当支付给新星宇公司，而不是曹艾涵，因此曹艾涵主张全部工程款无任何事实以及法律依据。（三）该工程能够确定尚欠材料款、农民工工资等费用，工程回款应优先支付给材料商、农民工工资及拖欠的人工费等，否则将导致大量材料商、农民工等人的权利无法得到保障，必将导致大量诉讼、上访等问题，不利于社会的稳定性。请求驳回曹艾涵的非法诉求。董小彬辩称，（一）曹艾涵不是案涉工程的唯一实际施工人，无权提起诉讼主张工程款。曹艾涵一直否认董小彬和胡某是实际施工人，认为自己是唯一的实际施工人。但曹艾涵不能提供其对涉案工程进行了实际出资的任何证据，不能确定其是唯一实际施工人。2016年4月28日董小彬与曹艾涵签订的《项目经营责任承包合同》未履行，曹艾涵未能成为唯一的实际出资人，更未对外成为代表人，董小彬和胡某两人是涉案工程的实际施工人，对外董小彬是合伙事务的代表人，新星宇公司对董小彬与曹艾涵之间签订的《项目经营责任承包合同》根本不知情，旭阳公司也不知情，实际施工人胡某同样不知情，且《项目经营责任承包合同》当中涉及的工程范围和工程价款等合同内容均发生了重大变化，即2016年4月22日新星宇公司与旭阳公司就涉案工程签订了补充协议，但曹艾涵对于补充协议根本不知情，仅依据2016年4月20日的《建设工程施工合同》约定的工程价款和工程范围主张工程款，对于工程范围和工程价款的变化及实际施工过程的具体情形根本不知情，足以说明曹艾涵不可能是唯一的实际施工人和施工代表人。涉案工程于2016年2月4日由曹艾涵、胡某、董小彬三人通过协议约定由三人合伙施工建设。依此协议，董小彬和胡某均进行了实际出资，二人的实际施工人身份确定无疑。（二）个人合伙的诉讼案件，合伙人人数在十人以下的，应当由全体合伙人共同参加诉讼。依据法律规定，如曹艾涵实际出资，本案当中曹艾涵、胡某、董小彬三人合伙，依法应当共同做为原告提起诉讼，曹艾涵单独提起诉讼违法。2016年2月4日曹艾涵、胡某、董小彬签订了《合作承包工程协议》，协议约定：御景豪庭三期工程由曹艾涵、胡某、董小彬合作承包施工建设，合作期限至合作施工的项目完工，各方结算完毕为止。曹艾涵、胡某、董小彬三方出资额暂定为1000万元，投资比例分别为60%、20%、20%，协议还约定了盈余分配和债务分担方式及各方的权利义务等。协议签订后，工地主要由案外人胡某负责、组织施工；董小彬负责涉案工程的所有业务，包括从旭阳公司收取工程款，而曹艾涵对涉案工程未提供劳动更未到过施工现场参与合伙事务管理，旭阳公司及新星宇公司均不知道曹艾涵的存在，曹艾涵是否出资及出资金额的具体情况董小彬和胡某均不知情。现曹艾涵抛开合伙协议，在合伙协议尚未履行完毕，各方未结算的情况下主张全部工程款已构成违约，严重侵犯董小彬和胡某的合法权利。对于董小彬和胡某是涉案工程的合伙人身份问题，有曹艾涵于2018年8月29日亲笔书写的《保证书》、2018年7月11日出具的《授权书》和曹艾涵委派的会计张淑梅于2019年6月9日出具的《证明》及董小彬和胡某的实际出资为证。故曹艾涵如对涉案工程按三人约定进行投资，但未按上述法律规定将董小彬和胡某列为原告参加诉讼或由董小彬、胡某出具书面推举曹艾涵为诉讼代表人的证据，曹艾涵的起诉违法。（三）董小彬是合伙事务的代表人和负责人。涉案工程是由新星宇公司与旭阳公司签订的《建设工程施工协议》，董小彬为涉案工程新星宇公司的内部承包人，该工程前期施工由董小彬个人完成，曹艾涵与胡某后加入，而且三人合伙对于新星宇公司和旭阳公司来说均不知情，是三人内部约定，新星宇公司和旭阳公司只知有董小彬，不知有曹艾涵和胡某。2017年8月29日，曹艾涵出具了《保证书》，保证其从董小彬处收取的工程款优先支付农民工工资、材料欠款和其他支出，《保证书》还约定了其他应由曹艾涵负责的项目。该保证书不但明确了董小彬和胡某的合伙人身份，还明确了曹艾涵在涉案工程中负责的业务范围，即收付款、保管材料、负责工程验收的一些辅助工作。另外，《辽源三期房屋抵顶工程款房源情况说明》中均明确载明董小彬和胡某的合伙人身份。与旭阳公司结算主要由董小彬负责，也有胡某与旭阳公司结算的情况。可见，曹艾涵不是合伙事务的代表人和负责人，董小彬才是合伙事务的代表人和负责人。（四）涉案工程未进行结算，也未按补充协议约定的工程范围实际履行，双方对结算方式一直未达成一致，不能确定具体的工程款数额。曹艾涵主张的工程款总额是新星宇公司与旭阳公司于2016年4月20日签订《建设工程施工合同》约定，没有任何有效证据证明该数额是曹艾涵应主张的金额。在第一次一审过程中，曹艾涵拒绝对工程款数额进行司法鉴定，故曹艾涵主张的工程款无法确认是已完工程的工程款数额。涉案工程的施工范围以补充协议约定的工程范围为准。2016年4月28日董小彬与曹艾涵签订的《项目经营责任承包合同》中约定的合同价款及范围并未履行，属于无效合同。新星宇公司与旭阳公司签订的补充协议即《建筑工程施工协议》对施工范围进行了修改，不包含门窗工程、消防工程、外墙保温工程、涂料工程、电梯工程。合同价款金额调整为36,989,650元，合同价款以最终结算面积和金额为准。实际上，在补充协议履行过程中，施工具体项目仍有变化，尚未与旭阳房产进行最后决算。故曹艾涵诉请给付工程款的数额与实际不符，且不具备全额给付的条件。（五）涉案工程款的正确处理方式。旭阳公司尚未向新星宇公司和董小彬支付剩余工程款，即便支付也应当支付给新星宇公司或新星宇公司认可的董小彬，再由董小彬支付施工过程中拖欠的各项费用，如有剩余才可按三人约定进行利润分配，可见，曹艾涵单独起诉要求给付工程款，且要求董小彬和新星宇公司承担连带责任无依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。曹艾涵向一审法院起诉请求：1.判令旭阳公司给付曹艾涵工程款22,242,733.00元及利息3,148,944.31元，共计25,391,677.31元；2.判令新星宇公司、董小彬对上述款项承担连带给付责任；3.案件受理费由旭阳公司、新星宇公司、董小彬共同负担。一审法院认定事实：2016年2月4日，曹艾涵、胡某、董小彬三人签订《合作承包工程协议》，约定三人合作承包以新星宇公司与建设单位签订的总承包合同确认的项目，三人合作承包的项目，对外以曹艾涵同新星宇公司祥宇分公司签订《项目经营责任承包合同》，并约定三人出资额暂定1000万元，其中：曹艾涵以现金方式出资，出资额为600万元，占全部出资比例60%；胡某以现金方式出资，出资额为200万元，占全部出资比例20%；董小彬以一期商品房（价格按3300元/平方米）出资，出资额为200万元，占全部出资额20%。《合作承包工程协议》另约定了盈余分配与债务承担、权利与义务等合同内容。2016年4月20日，旭阳公司与新星宇公司签订《建设工程施工合同》，旭阳公司将辽源市御景豪庭三期一标段（3#、4#、5#、10#、会馆）发包给新星宇公司建设，约定工程款为46,511,599.00元。合同另对工期进度、违约责任、合同变更等内容进行了约定。2016年4月22日，旭阳公司与新星宇公司签订《建筑工程施工协议》，约定辽源市御景豪庭三期小区会所、3#、4#、5#、10#楼所有项目，不包含门窗工程、消防工程、外墙保温工程、涂料工程、电梯工程。另将合同价款变更为暂定金额36,989,650.00元（合同价款以最终结算面积和金额为准）。2016年4月28日，董小彬以新星宇公司祥宇分公司名义与曹艾涵签订《项目经营责任承包合同》，约定曹艾涵作为项目经营承包责任人承建，约定合同价款为46,511,599.00元。合同同时对工期、质量标准等合同内容进行了约定。2018年7月11日，曹艾涵授权董小彬全权办理辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#、会馆工程所有业务。2018年7月12日，旭阳公司与新星宇公司签订《工程延期协议》，将辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#、会馆工程工期延至2019年10月30日。一审法院认为：（一）《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，曹艾涵、胡某、董小彬于2016年2月4日签订的《合作承包工程协议》系三人的真实意思表示，该协议合法有效，该协议约定三人合作承包以新星宇公司与建设单位签订的总承包合同确认的项目，三人合作承包的项目，对外以曹艾涵同新星宇公司祥宇分公司签订《项目经营责任承包合同》。而在实际履行过程中，曹艾涵也确实与新星宇公司祥宇分公司于2016年4月28日签订了《项目经营责任承包合同》并承包涉案工程。虽然曹艾涵辩称其与董小彬、胡某签订的《合作承包工程协议》只是具有合作的意向，并未实际履行，但从带有曹艾涵签字的《辽源三期房抵工程房源情况说明》和《保证书》的内容看，在用房屋抵顶工程款等结算行为时，曹艾涵仍对董小彬、胡某是三人合作项目股东（合伙人）身份予以认可，故能够认定曹艾涵并非涉案工程唯一实际施工人。另外，曹艾涵的起诉行为并未经过合作项目的全体合伙人一致表决通过及授权，其不能以个人名义主张全部涉案工程款，否则将损害其他合伙人的合法利益。（二）《御景豪庭花溪谷3#、4#、5#、10#、会馆未完工程情况说明》能够证明涉案工程尚未全部完工，在涉案工程未完工且对工程款未结算的情况下，本案的诉讼请求亦不能得到支持。一审法院判决：驳回曹艾涵的诉讼请求。本院审理查明，2016年2月4日，曹艾涵、胡某、董小彬三人签订《合作承包工程协议》，约定三人合作承包以新星宇公司名义与建设单位（旭阳公司）签订的总承包合同确认的项目。三人合作承包的项目，对外以曹艾涵同新星宇公司祥宇分公司签订《项目经营责任承包合同》，同时按照新星宇公司要求正常交纳管理费及税费等综合费率及证件使用费，如国家颁布新的税法政策，则按新政策取费。协议同时约定三人出资额暂定1000万元，其中：曹艾涵以现金出资，出资额为600万元，占全部出资比例60%；胡某以现金出资，出资额为200万元，占全部出资比例20%；董小彬以一期商品房（价格按3300元/平方米）出资，出资额为200万元，占全部出资额20%；盈余分配与债务承担条款约定，曹艾涵、胡某以出资为依据，按比例分配，董小彬收益为固定一次性回报按46元/平方米计算，盈利、亏损均不再重新调整，合作工程期间如产生债务，由曹艾涵、胡某双方的合作财产偿还，与董小彬无关。《合作承包工程协议》另约定了退伙、三方权利与义务、纠纷解决方式等内容。2016年4月20日，旭阳公司与新星宇公司签订《建设工程施工合同》，约定旭阳公司将辽源市御景豪庭三期一标段（3#、4#、5#、10#、会馆）发包给新星宇公司，工程价款采用固定总价，总价款为46,511,599元，工期为2016年4月25日至2017年10月20日，施工范围为施工图纸所有内容。该合同专用条款部分对工期进度、违约责任、合同变更等内容进行了约定，合同附件1承包人承揽工程项目一览表载明：3#楼施工面积11,091平方米，价款15,849,039元；4#楼施工面积4717平方米，价款6,358,516元；5#楼施工面积10,868平方米，价款15,530,372元；10#楼施工面积1656平方米，价款1,925,928元；会馆施工面积5888平方米，价款6,847,744元。2016年4月22日，旭阳公司与新星宇公司重新签订《建筑工程施工协议》，约定旭阳公司将其开发的辽源市御景豪庭三期（含会所、3#、4#、5#、10#楼）发包给新星宇公司施工。主要条款为：（一）承包范围和承包方式为发包人下发的建筑施工图、结构施工图、水暖施工图、电气施工图全部施工图纸内容的所有项目（不含门窗工程、消防工程、外墙保温工程、涂料工程、电梯工程），管道井门在承包方施工范围之内；承包方式为平方米包干（本合同为2016年5月1日前执行核税计价方式的包干价格）。（二）合同工期为2016年4月25日至2017年10月20日。（三）质量标准为合格。满足合同约定的技术要求、本工程施工图纸、《工程建设标准强制性条文》、现行建筑安装工程施工及验收规范、标准、规程的规定。（四）合同价款暂定为36,989,650元，合同价款以最终结算面积和金额为准……（八）工程造价计价方法为：1.计价方式为本标准涉及施工蓝图及变更、签证及所有经双方书面确认的文件均作为结算依据；2.工程计量为按工程竣工图及国家、省、市相关法律、法规计算实际完成工程量。（九）工程款支付。1.工程进度款按完成节点进行中期进度款的支付。按工程平米造价50%以货币形式支付，另外50%以所承建房屋抵付（高层3#、4#、5#1100元/㎡，多层10#楼950元/㎡，会所价格另行协商）。抵付房屋按抵付造价在本栋进行抵付，10#楼不予抵付。抵付价格住宅3300元/㎡，门市房9000元/㎡。2.第一次付款在各单体工程主体结构封顶并砌筑完成后，支付工程款高层550元/㎡、多层475元/㎡（货币）；单体工程竣工验收合格后，支付结余工程款（以房抵付）。3.工程质量保修金为工程结算价款的5%；期限2年。防水工程保修期为5年。2016年4月28日，董小彬以新星宇公司祥宇分公司名义与曹艾涵签订《项目经营责任承包合同》，约定曹艾涵作为承包责任人承建案涉工程，合同价款为46,511,599元。管理费及税金等综合费率按结算总价的6.56%收取，其中管理费1%，税金5.56%，如果国家税收发生变动，则依照国家税改后的税收进行征收，项目经理使用费8000元/年。该合同附件中附有曹艾涵《承诺书》一份，内容为：“我（曹艾涵）作为辽源御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#楼、会馆的实际施工人……承诺如下：1.保证项目施工的安全设施投入，严格施工人员安全教育和安全监控管理，一旦发生安全事故，其相关事故责任和经济损失均由我自行承担；2.保证不以新星宇公司及下属单位名义进行赊购、借贷、担保、融资和拖欠，一旦发生此类问题或产生经济纠纷，其一切责任和经济损失均由我自行承担……”上述合同签订后，由胡某担任项目负责人，曹艾涵指定张淑梅担任会计、韦忠彬担任现场技术负责人进场施工。至2018年，除会馆工程外，其他四栋楼基本施工完毕并交付，由旭阳公司对外销售，部分业主实际入住。2018年11月20日即本案一审立案后，旭阳公司出具《未施工工程情况说明》一份，载明案涉工程尚有部分工程未完工，同时认可3#、4#、5#、10#楼确有部分业主入住之事实。本院二审审理过程中，旭阳公司认可除会馆外，其他部分工程已实际交付，但称尚有残疾人坡道未完工，部分电器工程没有按照施工图纸进行施工，所有竣工资料都没有交到档案馆，导致该工程目前不能进行竣工验收，也不能为业主办理房屋产权证照。2017年8月29日，曹艾涵出具《保证书》一份，载明曹艾涵、董小彬、胡某三人是案涉工程的股东（合伙人），在2016年2月4日签订了《合作承包工程协议》。曹艾涵收取了旭阳公司拨付的工程款，包括现金和以房、车抵账的工程款。曹艾涵保证优先用于支付农民工工资，管理人员工资、材料欠款以及用于工程有关的其他欠款、曹艾涵保证合伙人的权益，保证工程施工质量、竣工验收及资料归档……2018年7月11日，曹艾涵授权董小彬全权办理辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#、会馆工程所有业务。2018年7月12日，旭阳公司与新星宇公司签订《工程延期协议》，将辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#、会馆工程工期延至2019年10月30日。另查明，在案涉工程发承包之前，董小彬曾借用新星宇公司名义承包旭阳公司开发的辽源市御景豪庭一期工程，董小彬与新星宇公司签订有数份《经营承包合同》，约定董小彬担任新星宇公司祥宇分公司经理，自筹资金对外承包工程，并按照1%比例交纳管理费。案涉辽源市御景豪庭三期工程实际由董小彬与旭阳公司协商后承包而来，施工过程中一直由董小彬与旭阳公司进行工程结算。各方当事人虽对图纸内施工面积、单价存在争议，但对签证工程价款共计475,572元无争议。本案审理过程中，各方当事人除对上述事实部分载明的合同签订、施工情况及工程现状予以认可外，对诉讼主体资格、工程能否结算、结算面积、单价、已付工程款数额、欠付工程款利息、税金处理、资料移交、对外欠付人工费、材料费、合伙人内部权利和义务、董小彬应否承担责任、旭阳公司和新星宇公司的责任范围等问题产生争议。本院认为，一、关于曹艾涵能否作为原告提起本案诉讼的问题个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，曹艾涵、董小彬并不否认《合作承包工程协议》签字的真实性，且在工程施工过程中，曹艾涵出资垫付了部分工程款，委派了财务人员和技术人员，胡某作为项目负责人参与了工程管理，董小彬亦有部分投入、参与管理和与旭阳公司结算行为。三人均对合伙事务有所投入，故应当认定曹艾涵、董小彬、胡某三人形成合伙合同关系。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”曹艾涵、董小彬、胡某三人未在合同中明确约定负责人，在旭阳公司欠付部分工程款，董小彬因与曹艾涵存在争议且不同意提起诉讼的情况下，应当允许曹艾涵作为代表人提起本案诉讼。否则，将因合伙关系内部争议而致部分合伙人权益永远无法实现，也会间接影响发包人旭阳公司的权利。在一审法院第一次以曹艾涵并非唯一实际施工人而裁定驳回曹艾涵起诉后，本院指令该院审理时，已将上述理由说明，但该院再一次以“曹艾涵并非案涉工程唯一实际施工人，其起诉行为并未经过合作项目的全体合伙人一致表决通过及授权，不能以个人名义主张全部案涉工程款”作为判决驳回曹艾涵诉讼请求的理由，适用法律明显错误，本院予以纠正。二、关于案涉合同的效力问题《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……商品住宅，包括经济适用住房”。案涉工程系商品住宅和会馆工程，旭阳公司发包案涉工程的时间为2016年，应严格执行上述规定履行招标投标程序，但当事人未提供证据对此予以证明。同时，曹艾涵等三人借用新星宇公司资质，以新星宇公司名义与旭阳公司签订《建设工程施工协议》，旭阳公司一直将工程款支付给董小彬或曹艾涵雇佣的现场负责人，对借用资质应认定明知，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，2016年4月20日《建设工程施工合同》、2016年4月22日《建设工程施工协议》均无效。三、关于工程应否结算及结算依据问题本院庭审中，曹艾涵主张除会馆工程因旭阳公司外委施工而未实际交付外，其他工程已经交付给旭阳公司，要求对全部工程进行结算。旭阳公司对上述工程现状予以认可，提出残疾人坡道未施工完毕，部分电器工程未按图纸施工，竣工资料未交付档案馆等问题。本案自2018年10月曹艾涵提起诉讼以来，旭阳公司和曹艾涵等三人一直在沟通结算事宜并通过以房抵顶工程款方式支付部分款项，2020年12月3日，旭阳公司向本院提交了《工程决算方案》，同意对案涉工程进行最终决算。据此，双方均同意对案涉全部工程进行结算。为解决双方间争议，化解矛盾，防止损失进一步扩大，本院依各方当事人之意愿，对工程款予以结算。曹艾涵、董小彬、胡某亦应在本判决生效之日立即将会馆工程交付旭阳公司。对于剩余零星工程，旭阳公司可自行组织人员施工并根据施工情况在预留质保金中扣除。2016年4月20日《建设工程施工合同》与2016年4月22日《建设工程施工协议》存在工程范围、计价方式上的不同。庭审过程中，各方当事人均认可实际履行的是2016年4月22日《建设工程施工协议》，旭阳公司、董小彬、新星宇公司主张依照该协议结算工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，2016年4月22日《建设工程施工协议》应作为工程价款结算的依据。曹艾涵虽主张2016年4月20日《建设工程施工合同》是当事人间的真实意思，且2016年4月28日，董小彬以新星宇公司祥宇分公司名义与曹艾涵签订的《项目经营责任承包合同》也明确合同为固定总价合同，应以固定总价46,511,599元结算工程款。但庭审过程中，曹艾涵亦明确2016年4月20日《建设工程施工合同》约定的施工范围“施工图纸所有内容”中，有部分工程由旭阳公司外委分包，不在曹艾涵等人施工范围内，由此可知，在2016年4月20日《建设工程施工合同》签订后，双方重新协商了施工范围和计价方式，再以原合同的计价方式结算，显失公平，对曹艾涵主张的结算依据，本院不予支持。四、关于旭阳公司欠付工程款数额的确定问题（一）关于应付工程款。2016年4月22日《建设工程施工协议》第四条合同价款约定：“合同暂定金额为36,989,650元，合同价款以最终结算面积和金额为准。”第八条工程造价计价方法中，约定了工程的计量方法；第九条工程款支付条款中，载明了合同约定的单价（高层3#、4#、5#楼1100元/㎡，多层10#楼950元/㎡，会馆价格另行协商）。审理中，旭阳公司、曹艾涵、董小彬对于结算面积和单价存在争议。旭阳公司主张，《建设工程施工协议》约定施工面积以工程竣工图及国家、省、市相关法律、法规计算，因曹艾涵未提交竣工图，故应当以旭阳公司提交的辽源市房地产测绘中心出具的建筑面积计算成果表载明的面积为准。即3#楼施工面积为11,060.27平方米，4#楼施工面积为4692.96平方米，5#楼施工面积为10,823.08平方米，10#楼施工面积为2003.4平方米，会馆施工面积为5905.17平方米，施工面积共计34,484.88平方米。单价为高层3#、4#、5#楼1100元/㎡，多层10#楼950元/㎡，会馆同意按高层1100元/㎡计算。曹艾涵不同意旭阳公司主张的工程面积，主张在诉讼过程中，旭阳公司自行计算的施工面积分别为：3#楼施工面积为11,084.33平方米，4#楼施工面积为4693.28平方米，5#楼施工面积为11,011.70平方米，10#楼施工面积为1994.33平方米，会馆施工面积为5915.39平方米，施工面积共计34,699.03平方米。单价同意旭阳公司的主张。董小彬未依照其庭审陈述向本院提交认可的施工面积。其主张会馆部分的单价应当按定额通过鉴定程序予以确定，其他部分工程的单价同意旭阳公司和曹艾涵的主张。本院认为，案涉工程的施工面积应以曹艾涵主张的面积为准。理由为：1.曹艾涵主张的面积来源于旭阳公司电脑保存的各栋楼的施工面积，该数据为旭阳公司自行计算得出；2.《建设工程施工协议》第八条约定设计施工蓝图及变更签证作为本案的结算依据；以竣工图计算实际完成工程量。旭阳公司认可该公司电脑中计算的面积系依据施工图进行计算的。双方面积争议主要集中于5#楼，而在本院本次二审之时，5#楼已经由旭阳公司实际接收近两年，该公司依然统计该楼面积为11,011.70平方米，说明该面积更客观、真实；3.旭阳公司大部分已付工程款支付方式为以房抵顶工程款，所抵顶房屋面积并非依据辽源市房地产测绘中心测量面积，而是按照图纸载明面积。旭阳公司计算抵付工程款时采用图纸面积，计算应付工程款时采用测量面积，标准并不相同；4.辽源市房地产测绘中心出具的建筑面积计算成果表之目的并非用于工程结算，且用于确定房屋大小的“建筑面积”与用于施工结算的“施工面积”并非同一概念，二者在测量方法、目的、依据等方面均存在差异，故不能将该建筑面积计算成果表作为工程结算的计量依据。对于单价，曹艾涵和旭阳公司已形成一致意见，董小彬虽不认可，但作为合伙内部成员意见的分歧，不应影响合伙外部与旭阳公司之间工程款的结算。故单价应为：高层3#、4#、5#楼1100元/㎡，多层10#楼950元/㎡，会馆1100元/㎡。以上述确定面积和单价计算，案涉工程总工程价款为38,345,355.50元。其中3#楼工程款为12,192,763元（11,084.33㎡×1100元），4#楼工程款为5,162,608元（4693.28㎡×1100元），5#楼工程款为12,112,870元（11,011.70㎡×1100元），10#楼工程款为1,894,613.50元（1994.33㎡×950元），会馆工程款为6,506,929元（5915.39㎡×1100元），签证工程价款475,572元。（二）关于已付工程款。旭阳公司主张已付款合计为31,703,845.68元，包括现金753万元，以房抵顶工程款21,191,878.50元（21,521,878.50元-330,000元），垫付材料、机械和工程罚款271,967.18元，以车抵顶工程款271万元；董小彬认可收到现金753万元、以房抵顶工程款21,191,878.50元、以车抵顶工程款171万元（含21万元车辆和150万元车辆）；曹艾涵认可收到现金7,103,808.21元，以房抵顶工程款15,912,780元，以车抵顶工程款21万元。本院认为，旭阳公司已付工程款应作如下认定：1.已付现金。案涉工程承包和施工过程中，董小彬对外协调新星宇公司借用资质，负责与旭阳公司结算，胡某对施工现场进行管理。旭阳公司提供的753万元现金付款均为银行转款，其中转账给董小彬640万元，转账给胡某113万元，曹艾涵认可在上述旭阳公司转款后，董小彬转给其7,103,808.21元，对于旭阳公司而言，董小彬、曹艾涵和胡某合伙人内部款项的流转不应影响旭阳公司已付工程款数额，故在董小彬收到753万元现金情况下，应当认定现金付款753万元。2.以房抵顶工程款。旭阳公司提供的以房抵顶工程款明细中，有49套房屋已由曹艾涵、董小彬、胡某共同签字确认，数额为18,095,940元。另有10套房屋虽无曹艾涵签字确认，但曹艾涵指定的现场技术管理人员韦忠彬签收4套，现场负责人胡某签收6套，共计3,375,843元，对于该部分房屋，负责结算事务的董小彬认可，故应当认定为旭阳公司已付工程款。旭阳公司对董小彬主张退回一套价值33万元房屋予以认可，该33万元不应计入已付工程款。据此，旭阳公司以房抵顶工程款总计为21,141,783元（18,095,940元+3,375,843元-33万元）。旭阳公司要求扣减10#楼101市、204室、304室面积差50,095.50元，是以辽源市房地产测绘中心出具的测量面积成果表为依据，如上所述，该面积不能作为双方结算工程款的依据，故本院不予支持。3.垫付材料、机械和工程罚款。旭阳公司提供的凭证中，除2016年6月9日罚款单200元、2016年8月19日罚款单1000元、2019年7月22日贷款手续费1972元、2020年7月9日维修费9000元单据上有胡某或韦忠彬签字以及2016年4月24日罚款单500元、2016年6月29日罚款单200元、2016年8月26日罚款单1000元上加盖有监理单位公章外，其余凭据均为旭阳公司自行制作的财务凭据，无法证明为曹艾涵或董小彬认可，也无相应佐证证明实际发生，故本院仅能对上述7张单据载明的共计13,872元予以认可。4.以车抵顶工程款。旭阳公司提供的以车抵付工程款凭据中，曹艾涵、董小彬对其中21万元抵付予以认可。2017年1月17日借据载明用尾号0089车辆抵付100万元，但票据上无施工方代表签字，旭阳公司也未提供其他证据佐证该车辆已实际交付曹艾涵、董小彬一方，故不能依据该借据认定旭阳公司抵顶工程款100万元。2017年8月27日收据载明“今收到一期工程款150万元，以奔驰车抵工程款”，董小彬签字确认，尾部载有“记三期工程款”字样。对于该车辆，董小彬认可收到，也认可为旭阳公司支付的三期工程款，应当计入旭阳公司本案工程已付工程款。曹艾涵虽对该车抵顶150万元工程款予以否认，但董小彬为合伙关系对外结算代表，曹艾涵与董小彬之间关于结算上的争议，应在合伙人内部清算过程中予以处理。依据上述分析，旭阳公司已付工程款合计为30,395,655元（753万元+21,141,783元+13,872元+171万元）。（三）关于欠付工程款。因3#、4#、5#、10#楼于2018年11月20日前由旭阳公司实际接收，至今已超过两年质保期，不应预留质保金，但会馆工程部分质保金325,346.45元（6,506,929元×5%）应予预留。旭阳公司应付工程价款为38,345,355.50元，已付工程价款为30,395,655元，预留会馆工程部分质保金325,346.45元，旭阳公司欠付工程款数额为7,624,354.05元(38,345,355.50元-30,395,655元-325,346.45元)。五、关于新星宇公司责任范围、税金的处理和施工资料的移交问题旭阳公司一直与董小彬结算，未将工程款直接支付给新星宇公司，且从案涉项目一期施工情况看，旭阳公司对董小彬挂靠新星宇公司之事实是明知的。曹艾涵、董小彬和胡某签订《合作承包工程协议》后，即共同借用新星宇公司资质承揽案涉三期工程。故在旭阳公司与曹艾涵、董小彬和胡某之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。曹艾涵作为合伙事务代表人提起本案诉讼后，旭阳公司应将欠付工程款直接支付给曹艾涵。新星宇公司除收取工程总价款1%的管理费外（尚未实际收取），未收到旭阳公司支付的工程款。故曹艾涵主张，其合同相对方为新星宇公司，并要求新星宇支付工程款的上诉主张，本院不予支持。曹艾涵、董小彬在诉讼中同意按照合同约定支付相应的税金和管理费。《项目经营责任承包合同》约定税金和管理费支付比例为工程总价款的6.56%，即2,515,455.32元（38,345,355元×6.56%）。但发票未开具并非工程款拒付的法律依据，且旭阳公司并未反诉要求开具发票，管理费之清算也与旭阳公司无关，故旭阳公司应在本案中支付相应工程款。关于税金交纳和发票交付问题，当事人可通过协商预留、要求税务机关征缴、另行提起诉讼等其他法律途径解决。案涉工程3#、4#、5#、10#楼已经在2018年11月20日前交由旭阳公司接收使用，会馆工程亦应由曹艾涵、董小彬、胡某于本判决生效之日立即交付旭阳公司验收。故工程交付验收后，施工方应立即移交工程资料交并协助办理竣工备案手续。六、关于旭阳公司应否支付工程款利息及利息数额问题《建设工程施工协议》第九条工程款支付条款中约定：“按工程平米造价50%以货币形式支付，另外50%以所承建房屋抵付……第一次付款在各单体工程主体结构封顶并砌筑完成后，支付工程款高层550元/㎡、多层475元/㎡（货币）；单栋工程竣工验收合格后，支付结余工程款（以房抵付）。”实际履行该协议过程中，旭阳公司并未足额支付50%货币，而是用房屋抵顶大部分工程款。对于旭阳公司实际支付方式，曹艾涵、董小彬在本案中予以认可，并同意以此为基础进行结算。但在工程款的应付节点上，曹艾涵并未提供单体工程主体结构封顶并砌筑完成或竣工时间等证据予以证明。旭阳公司亦未提供证据证明在接收3#、4#、5#、10#楼前组织各方进行了验收即使用。故本院酌定从旭阳公司自认接收3#、4#、5#、10#楼的时间2018年11月20日起算该部分工程及签证工程欠付款利息。3#、4#、5#、10#楼及签证工程总工程款为31,838,426.50元，截至2018年11月20日之时，旭阳公司已付工程款27,779,984元（含现金付款753万元、2018年11月20日之前的以房抵顶工程款18,537,048元（18,867,084元-33万元）、工程罚款、垫付费用2900元、以车抵顶工程款171万元），欠付该部分工程款为4,058,442.50元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，旭阳公司应向曹艾涵支付欠付工程款利息。利息支付方式为：以4,058,442.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年11月20日起计算至2019年8月19日止；以4,058,442.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止。对于会馆工程，因曹艾涵等人尚未实际交付，不应计算工程款利息。七、关于合伙人内部清算事宜的处理问题曹艾涵主张董小彬未实际投资，无权分得工程利润，无权代为收取工程款，无权处理与工程有关的财务问题。董小彬主张曹艾涵从未参与工程管理、案涉工程的结算事宜一直由其与旭阳公司进行，董小彬为合伙事务的代表。旭阳公司主张合同相对方为新星宇公司，一直与董小彬结算，不知有曹艾涵。因本案为曹艾涵提起的建设工程施工合同纠纷，对于三方之间的争议，本院仅能处理实际施工人与旭阳公司、新星宇之间的法律关系。而在旭阳公司支付工程款后，对于涉及合伙人内部间的债务承担、盈余分配等法律关系处理问题，应由各合伙人另案主张权利。故曹艾涵主张董小彬承担给付工程款的连带责任，没有法律及合同依据，本院不予支持。综上，曹艾涵的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04民初87号民事判决；二、辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付曹艾涵工程款7,624,354.05元及利息（利息计算方式为：以4,058,442.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年11月20日起计算至2019年8月19日止；以4,058,442.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；三、驳回曹艾涵其他诉讼请求。一审案件受理费161,995元，二审案件受理费161,995元，合计323,990元，由旭阳公司负担111,057元，曹艾涵负担212,933元。保全费5000元由旭阳公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳 航审 判 员  黄一鸣审 判 员  郭金专二〇二一年一月二十八日法官助理  张智超书 记 员  高天一