山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终282号上诉人（原审原告）：李振祥，男，1962年9月16日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：刘顺，山东泉灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省工业和信息化厅机关服务中心，住所地济南市。法定代表人：陈立洲，主任。委托诉讼代理人：孟涛，山东平正大律师事务所律师。原审第三人：济南汇隆恒远人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：刁鹏云，经理。原审第三人：山东德众物业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵庆会，总经理。委托诉讼代理人：刘来洲，男，该公司员工。上诉人李振祥因与被上诉人山东省工业和信息化厅机关服务中心（以下简称工信厅机关服务中心）、原审第三人济南汇隆恒远人力资源管理有限公司（以下简称汇隆人力公司）、原审第三人山东德众物业发展有限公司（以下简称德众物业公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李振祥上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或查明案件事实改判；2.本案诉讼费用由工信厅机关服务中心承担。事实和理由：1.一审法院没有认定李振祥和工信厅机关服务中心自2010年7月15日到2018年12月31日期间存在劳动关系，并没有判决工信厅机关服务中心支付李振祥自2010年7月15日到2018年12月31日期间的年休假工资属于认定事实和适用法律错误。工信厅机关服务中心的岗位从2003年到2018年12月31日都需要工作人员，不是临时性，辅助或替代性的工作岗位，同时李振祥的工作内容，工作地点都没有改变，一直在工信厅机关服务中心处工作，所以工信厅机关服务中心的岗位不能劳务派遣。2016年7月1日之前工信厅机关服务中心没有和李振祥解除劳动关系，李振祥和汇隆人力公司签订劳动合同属于无效合同，李振祥从2010年7月15日到2016年7月1日期间还是和工信厅机关服务中心存在劳动关系。工信厅机关服务中心应该支付李振祥从2010年7月15日到2016年7月14日期间的年休假工资。德众物业公司和李振祥签订《劳动合同》也是无效合同，从2016年7月15日到2018年12月31日李振祥是和工信厅机关服务中心存在劳动关系，工信厅机关服务中心应该支付李振祥从2016年7月15日到2018年12月31日期间的年休假工资。2.一审法院认定李振祥2008年，2009年应休年休假天数均为5天，2010年折算后应休年休假天数为2天属于认定事实错误，导致计算李振祥2008年到2010年期间的年休假错误。2008年之前李振祥已经累计上班年限10年，根据《职工带薪年休假条例》等规定李振祥2008年年休假天数10天，2009年年休假天数10天，2010年休假天数10天。李振祥2008年1月1日到2010年12月31日期间的未休年休假工资是2193元。3.一审法院没有判决工信厅机关服务中心支付李振祥从2003年到2007年期间及从2016年7月15日到2018年12月31日期间的经济补偿金属于认定事实和适用法律错误。由于2019年2月18日工信厅机关服务中心被撤销导致李振祥无法上班，根据《劳动合同法》第46条第6款规定：工信厅机关服务中心应该向李振祥支付经济补偿金。4.一审法院未判决工信厅机关服务中心支付李振祥加班费属于认定事实错误。李振祥提供证人证言等证据足以证明李振祥已经加班事实，工信厅机关服务中心应当支付李振祥加班费。工信厅机关服务中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李振祥向一审法院起诉请求：1.判令工信厅机关服务中心向李振祥支付拖欠的2003年5月25日至2018年12月31日期间加班工资642906元；2.判令工信厅机关服务中心向李振祥支付经济补偿金28650元；3.判令工信厅机关服务中心向李振祥支付2003年至2018年未休年休假工资14050.57元。一审法院认定事实：2010年7月14日，山东省中小企业办公室机关服务中心与汇隆人力公司签订《劳务派遣协议》一份，约定：汇隆人力公司根据山东省中小企业办公室机关服务中心要求向该中心派遣劳务人员，劳务派遣期限自2010年7月15日起至2012年7月15日止。后山东省中小企业办公室机关服务中心与汇隆人力公司签订《派遣协议续订书》，续订期限为2012年7月15日至2014年7月14日。李振祥与汇隆人力公司订立有《劳动合同》，期限自2014年7月15日起至2016年7月14日止。2016年7月1日，山东省中小企业局机关服务中心与汇隆人力公司签订《解除派遣协议书面通知》，载明：经双方协商一致，同意自2016年7月1日起解除汇隆人力公司与山东省中小企业办公室机关服务中心签订的劳务派遣协议。2016年7月7日，汇隆人力公司出具《终止、解除劳动合同证明书》，载明：兹有我单位李振祥同志，2010年8月1日被我公司录用，于2016年7月1日因个人原因终止、解除合同，特此证明。根据李振祥提交的社会保险个人权益记录单记载，2012年1月至2016年6月期间李振祥的社会保险参保单位为汇隆人力公司，2016年7月至2018年12月李振祥的社会保险参保单位为德众物业公司。2019年10月22日，李振祥以山东省中小企业局机关服务中心为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，主张加班工资、经济补偿金、未休年休假工资，该委经审理作出济劳人仲案[2019]736号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人的全部仲裁请求。”李振祥不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，2019年2月18日，中共山东省委机构编制委员会办公室印发《关于调整省工业和信息化厅所属事业单位机构编制事项的批复》（鲁编办[2019]33号），载明：“省工业和信息化厅：……经研究并报省委编委同意，现就你厅所属事业单位作如下调整：一、整合省经济和信息化委员会机关服务中心、省国防科学技术工业办公室机关服务中心、省中小企业局机关服务中心3个单位，组建省工业和信息化厅机关服务中心……”2019年12月13日山东省工业和信息化厅印发《关于陈立洲等14名工作人员职务任免的通知》（鲁工信人[2019]225号），载明：“省工业和信息化厅机关服务中心：经研究决定：陈立洲任山东省工业和信息化厅机关服务中心主任，试用期一年；……”再查明，济南市市内五区最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日为760元/月，2010年5月1日至2011年2月28日为920元/月。国家规定的月计薪日为21.75天。庭审中，李振祥陈述其于2003年5月25日通过招聘进入山东省中小企业局机关服务中心从事机关保安工作，未签订书面劳动合同，工资按照济南市最低工资标准发放，一直工作至2018年12月31日，因为山东省中小企业局机关服务中心机构改革，李振祥要求补偿加班费，山东省中小企业局机关服务中心没有采纳并让李振祥签了一个自愿终止工作的表格，德众物业公司也没有跟李振祥终止合同，后来中土物业接管了山东省中小企业局机关服务中心的物业服务工作，德众物业公司没有办法继续服务了，后来李振祥没有再继续工作。为证明其主张，李振祥还提交了如下证据：1.保安员上岗证、保安员证、李振祥着制服的照片、李振祥参加活动的照片、山东省中小企业局联系电话表、2011年10月工资表打印件，欲共同证明李振祥一直在山东省中小企业局机关服务中心工作。2.体检报告封面、2018年第四季度的会议记录照片打印件，欲证明体检报告上显示的单位为山东省中小企业局机关服务中心，而非两家派遣单位即汇隆人力公司、德众物业公司，山东省中小企业局机关服务中心对李振祥负有解除劳动合同的义务，与汇隆人力公司及德众物业公司签订的合同为挂靠管理，仅是代缴社保关系。3.李振祥写给山东省中小企业局机关服务中心相关领导的一封信复印件，欲证明李振祥一直在追诉加班费，不存在超诉讼时效问题。4.两份终止合同解除劳动关系协议，其中落款日期为2017年12月21日的李振祥（乙方）与山东省中小企业局机关服务中心（甲方）签订的《终止合同解除劳动关系协议》载明：“……一、甲乙双方自2016年7月1日终止劳动合同，解除劳动关系。二、甲方给予乙方9个月（2008年1月1日至2016年6月30日）工资的经济补偿共计15282（1698×9）。三、按照济南市2011年单位缴纳职工保险部分缴费基数计算，单位应缴保险为570元（2592元×0.22），减去省局发给个人保险费263元，甲方补发乙方30个月（2008年1月1日至2010年6月30日）保险金共计9210元（307元×30）。四、甲方付给乙方终止合同解除劳动关系经济补偿和补发保险金共计24492元（贰万肆仟肆佰玖拾贰元）。该项资金分3个年度支付，今年先由甲方财务从代收宿舍物业费中支付每人1万元，剩余资金由省局机关财务或甲方财务筹备解决，2019年年底前结清。乙方保证从此不再提出其他任何经济补偿等诉求。……”落款日期为2018年10月26日的《终止合同解除劳动关系协议》载明：“甲方：山东省中小企业局机关服务中心……乙方：李振祥……甲乙双方已就终止合同解除劳动关系的经济补偿达成协议，甲方应付给乙方终止合同解除劳动关系经济补偿和补发保险金共计24492元（贰万肆仟肆佰玖拾贰元）。该项资金2017年已支付10000元（壹万元），剩余款14492元（壹万肆仟肆佰玖拾贰元）由机关服务中心一次性结清。乙方保证从此不再提出任何经济补偿等诉求。……”，李振祥称协议约定的钱已经给了，但其是被诱骗才签署的协议。对李振祥提交的上述证据，工信厅机关服务中心认为：1.对保安员上岗证、保安员证、李振祥着制服的照片、李振祥参加活动的照片、山东省中小企业局联系电话表、2011年10月工资表打印件、体检报告封面的真实性无异议，但不能证明李振祥与山东省中小企业局机关服务中心建立了劳动关系。2.对2018年第四季度的会议记录照片打印件、李振祥写给山东省中小企业局机关服务中心相关领导的一封信复印件真实性无法确认。3.对两份终止合同解除劳动关系协议，经落实该两份协议系山东省中小企业局机关服务中心的负责人私下与李振祥达成的，协议内容与事实不符，李振祥与山东省中小企业局机关服务中心自2010年之后并不存在劳动关系，该协议系违反事实虚假签署。汇隆人力公司同意工信厅机关服务中心的上述质证意见。德众物业公司表示没有要陈述的意见。庭审中，工信厅机关服务中心陈述李振祥于2003年到山东省中小企业办公室从事安保工作，2010年为规范用工关系，与汇隆人力公司建立了劳务派遣关系，后2016年7月与德众物业公司建立了劳务派遣关系，直至2018年12月因山东省中小企业局机构改革，有新的物业公司进入，李振祥未能与新的物业公司签订劳动合同，因此终止了关系，2010年之后李振祥的工资都是由派遣单位发放的。工信厅机关服务中心还提交了李振祥与德众物业公司及汇隆人力公司分别签订的劳动合同部分复印件为证，其中与汇隆人力公司之间劳动合同的期限自2010年7月15日起至2012年7月14日止。李振祥认为上述劳动合同部分复印件有问题，合同是其法律意识淡薄被诱骗签订的。汇隆人力公司同意工信厅机关服务中心的意见。德众物业公司代理人表示对合同情况不清楚，并称李振祥在该公司工作的起止时间与社保缴纳情况一致。以上事实，有仲裁裁决书、社会保险个人权益记录单、劳动合同、劳务派遣协议、派遣协议续订书、解除派遣协议书面通知、终止解除劳动合同证明书、鲁编办[2019]33号文件、鲁工信人[2019]225号文件及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，李振祥称其于2003年5月25日进入山东省中小企业局机关服务中心从事机关保安工作，工信厅机关服务中心亦认可李振祥入职时间为2003年。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实行之前，李振祥已经在山东省中小企业局机关服务中心工作，并一直连续工作至《中华人民共和国劳动合同法》实行之后，虽然未签订劳动合同，但应当认定双方存在劳动关系。根据劳务派遣协议、派遣协议续订书、劳动合同、社会保险个人权益记录单等证据显示，2010年7月15日至2016年7月1日李振祥系由汇隆人力公司派遣至山东省中小企业局机关服务中心工作，2012年1月至2016年6月期间李振祥的社会保险费系由汇隆人力公司缴纳，2016年7月至2018年12月期间李振祥的社会保险费系由德众物业公司缴纳。李振祥亦未能提交充分有效证据证明自2010年7月15日起仍与山东省中小企业局机关服务中心存在劳动关系。故对于李振祥向工信厅机关服务中心主张的2010年7月15日之后的加班工资及未休年休假工资、基于2018年12月31日劳动关系解除的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于李振祥主张的2010年7月15日之前的加班工资，其未提交证据证明存在加班事实，本院不予支持。对于2010年7月15日之前的未休带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。第十条规定，本条例自2008年1月1日起施行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。李振祥主张2008年1月1日之前未休带薪年休假工资，于法无据，本院不予支持。根据上述规定，李振祥2008年、2009年应休年休假天数均为5天，2010年折算后应休年休假天数为2天，工信厅机关服务中心未举证李振祥的工资收入，李振祥陈述其工资按照济南市最低工资标准发放，故工信厅机关服务中心应向李振祥支付2008年1月1日至2010年7月14日期间的未休带薪年休假工资848.43元[760元/月÷21.75天/月×10天×200%+（760元/月×4个月+920元/月×2个月）÷6个月÷21.75天/月×2天×200%]。综上，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东省工业和信息化厅机关服务中心于判决生效之日起十日内支付原告李振祥2008年1月1日至2010年7月14日未休带薪年休假工资848.43元;二、驳回原告李振祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东省工业和信息化厅机关服务中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，李振祥在本案中仅要求工信厅机关服务中心向其承担民事责任，本院对此予以确认。李振祥入职工信厅机关服务中心的时间为2003年，至2010年7月15日，李振祥与汇隆人力公司签订劳动合同，由汇隆人力公司将其派遣至山东省中小企业局机关服务中心工作。故李振祥与工信厅机关服务中心的劳动关系自2010年7月解除。李振祥主张工信厅机关服务中心支付其2010年7月15日之后的加班工资及未休年休假工资、基于2018年12月31日劳动关系解除的经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。李振祥主张的2010年7月15日之前的加班工资，其未提交有效证据证实证明存在加班事实，本院亦不予支持。综上所述，李振祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李振祥负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二一年一月二十八日书记员  刘红