河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终476号原公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱力，男，1971年11月24日出生，汉族，大学本科，原开封市爱卫办卫生创建科科长（副科级），住开封市。因涉嫌挪用公款于2019年7月18日被开封市鼓楼区监察委员会留置于开封市廉政文化教育中心；因涉嫌挪用公款于2019年10月17日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留；因涉嫌挪用公款犯罪，于2019年10月31日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人张建伟，河南辽源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱华，男，1976年4月3日出生，汉族，大学本科，原开封市鼓楼区妇幼保健院院长（2016年7月至2019年7月），住开封市。因涉嫌挪用公款于2019年7月18日被开封市鼓楼区监察委员会留置于开封市廉政文化教育中心；因涉嫌挪用公款于2019年10月17日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留；因涉嫌挪用公款犯罪，于2019年10月31日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人丁荣正，河南辽源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白洋，男，1975年9月28日出生，回族，大学本科，原开封市鼓楼区妇幼保健院院长（2016年1月至2016年7月），住开封市禹王台区。因涉嫌挪用公款于2019年10月17日被开封市鼓楼区人民检察院取保候审；因涉嫌挪用公款犯罪，于2019年11月11日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人侯胜利，河南世纪行律师事务所律师。开封市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控原审被告人朱力、朱华、白洋犯挪用资金罪一案，于2020年10月10日作出（2019）豫0204刑初206号刑事判决。原审被告人朱力、朱华、白洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人朱力系开封市爱卫办卫生创建科科长（副科级），与被告人朱华系亲兄弟关系，被告人白洋与朱华系同学关系。朱力利用白洋、朱华先后被聘用为开封市鼓楼区妇幼保健院院长的职务便利，先后挪用该院钱款共计人民币1636.647499万元。具体犯罪事实如下：1.朱力、朱华、白洋共同参与挪用人民币615.948万元。2015年6月16日，朱力安排朱华成立开封现代医院管理有限公司（以下简称现代公司）。2015年12月29日，朱力安排白洋以现代公司名义与开封市鼓楼区妇幼保健院（以下简称鼓楼区妇幼保健院）签订合作协议并安排白洋负责鼓楼区妇幼保健院经营管理工作，2016年1月7日鼓楼区卫计委聘任白洋为鼓楼区妇幼保健院院长。2016年初，朱力以引进美国甲乳检测医疗设备为名，安排白洋和上海中成融资租赁有限公司（以下简称中成公司）对接并准备融资材料。2016年6月，白洋按照朱力要求，在未上报鼓楼区政府的情况下以鼓楼区妇幼保健院名义与中成公司签订融资租赁合同，约定融资金额1500万元，分20期还款金额共计1834.022万元。2016年6月12日、13日鼓楼区妇幼保健院银行账户实际共收到中成公司转账1391.25万元。朱力建议朱华、白洋把该款转出用于书画保值投资，医院用时再陆续回抽。2016年6月13日、14日朱力安排朱华、白洋利用白洋担任鼓楼区妇幼保健院院长的职务便利，擅自将鼓楼区妇幼保健院融资款中的1390万元转入现代公司账户，后又分别由现代公司账户转入朱华、朱华之妻郭玲（账户实际由朱华掌握）、朱力银行账户中。2016年6月，朱力、朱华将上述融资款中的615.948万元用于个人营利活动。现朱力、朱华以鼓楼区妇幼保健院名义已偿还中成公司融资款及利息907.0599万元，剩余融资款及利息896.9621万元待还。2.朱力、朱华共同参与挪用人民币1020.699499万元。（1）2016年7月4日，鼓楼区卫计委解除聘用白洋的妇幼保健院院长职务，聘用朱华为鼓楼区妇幼保健院院长。2016年7月，朱力以购买禹王台区医院为由，安排朱华和平安国际融资租赁（天津）有限公司（以下简称平安公司）对接并准备融资租赁材料。2016年11月，朱华按照朱力要求，在未上报鼓楼区政府的情况下以鼓楼区妇幼保健院名义与平安公司签订融资租赁合同，约定融资金额720万元，分60期还款金额共计896.8万元。2016年11月21日，鼓楼区妇幼保健院银行账户实际收到平安公司转账650万元。朱力建议朱华把该款转出用于书画保值投资，医院用时再陆续回抽。2016年11月21日，朱力安排朱华，利用朱华担任鼓楼区妇幼保健院院长的职务便利，擅自将鼓楼区妇幼保健院融资款650万元转入现代公司账户，后又由现代公司账户转入朱力银行账户500万元。2016年11月至2016年12月，朱力、朱华将315.439199万元融资款用于个人营利活动。现朱力、朱华以鼓楼区妇幼保健院名义已偿还平安公司融资款及利息409.034万元，剩余融资款及利息418.776万元待还。（2）2017年初，朱力安排朱华上一套“海扶刀”医疗设备项目，并要求朱华和海尔融资租赁（中国）有限公司（以下简称海尔公司）对接并准备融资租赁材料。2017年2月，朱华按照朱力的要求，在未上报鼓楼区政府的情况下以鼓楼区妇幼保健院名义与海尔公司签订融资租赁合同，约定融资金额1000万元，分20期还款金额共计1225.342万元。2017年3月3日，鼓楼区妇幼保健院银行账户实际收到海尔公司转账920万元。朱力安排朱华投资杞县仁安医院、书画生意及其他营利活动。2017年3月3日，朱力安排朱华，利用朱华担任鼓楼区妇幼保健院院长的职务便利，擅自将鼓楼区妇幼保健院融资款920万元转入现代公司账户，后由现代公司账户转入朱力、仁安医院、王帅银行账户。2017年3月期间，朱力、朱华将705.2603万元融资款用于个人营利活动。现朱力、朱华以鼓楼区妇幼保健院名义已偿还海尔公司融资款及利息612.7966万元，剩余融资款及利息612.5454万元待还。2019年7月18日、7月22日，朱力、朱华、白洋先后到案接受调查。另查明，开封市鼓楼区监察委员会于2019年7月8日扣押朱力涉案款15万元；于2019年9月12日扣押朱力书画103幅；于2019年7月23日查封朱华之妻郭某位于开封市一处房产，合同号：0131389；于2019年7月24日查封朱华豫Ｂ×××××、豫Ｂ×××××轿车二辆；于2019年7月25日查封朱华之妻郭某位于郑州市郑东新区一处房产，产权证号：1501031049；于2019年7月29日查封朱华位于重庆市南岸区一处房产；于2019年8月1日查封朱力豫Ｂ×××××奥迪轿车一辆，朱力之妻冯某豫Ｂ×××××林肯轿车一辆；于2019年9月6日查封白洋之妻洪某位于海马职工生活小区一处，合同号：0051153；于2019年10月14日冻结宁波市富迪医疗器械有限公司201000154831462账户；于2019年10月15日冻结河南仁安医院管理有限公司16100101040023652账户。认定上述事实的证据有：指定管辖通知书、立案决定书、留置决定书、冻结金融财产通知书、到案经过、户籍证明、前科证明等相关文书、证据材料、朱力、朱华、白洋违法事实材料、反思忏悔材料、关于朱力、朱华、白洋核对错误事实的情况说明及个人陈述情况说明、鼓楼区妇幼保健院性质证明文件、事业单位法人证书及副本、鼓楼区编办关于妇幼保健院文件、开封市鼓楼区妇幼保健院与开封现代医院管理有限公司医院合作协议及职工意见、开封市鼓楼区妇幼保健院与上海中成融资租赁有限公司、海尔租赁（中国）有限公司、平安国际融资租赁（天津）有限公司之间融资合同、“真赏斋”企业基本信息、朱力任职、入党文件、白洋、朱华任职文件、朱力、朱华、郭玲、鼓楼区妇幼保健院、开封现代医院的银行交易明细，证人黄某、郑某、任某、何某、李某1、李某2、徐某、李某3、武某、吕某、李某4、李某5、杨某等人的证言，被告人朱力、朱华、白洋供述与辩解等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人朱力伙同被告人白洋、朱华利用白洋、朱华先后被聘用为鼓楼区妇幼保健院院长的职务便利，挪用该院资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。朱力、朱华、白洋共同故意实施犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人各有分工，结合全案证据，不宜区分主、从犯。朱力、朱华到案后能如实供述自己的犯罪行为，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。关于朱力、朱华的辩护人对犯罪数额有异议的辩护意见和白洋及其辩护人提出白洋不构成犯罪的辩护意见，与法院查明的事实相悖，不予支持。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱力犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；被告人朱华犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；被告人白洋犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。二、责令被告人朱力、朱华、白洋退赔被害单位开封市鼓楼区妇幼保健院经济损失人民币615.948万元；责令被告人朱力、朱华退赔被害单位开封市鼓楼区妇幼保健院经济损失人民币1020.699499万元。上诉人朱力上诉称，1.其不属于现代公司的工作人员，打给现代公司、妇幼保健院的任何款项都是借款，按规定应该返还，其不构成挪用。2.其不是现代公司的实际控制人，妇幼保健院经营困难，现代公司与妇幼保健院签订合作协议，后现代公司运营遇到困难，朱力对朱华的事业进行支持，朱力转回到现代公司账户的钱比现代公司转入其账户的钱还要多，不存在挪用、占有资金的问题。3.其没有挪用融资款作字画往来，从个人账户看有大量的资金往来，证明自己有能力进行字画往来。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，希望二审法院依法改判，宣告其无罪。辩护人的辩护意见如下：本案资金流动实质是正常的投资行为，妇幼保健院和现代公司签订的合作协议合法有效，根据合作协议规定现代公司和朱力使用保健院的资金属于正常的投资行为，朱力作为现代公司的实际控制人，将融资款用于投资也是合法行为。此外应考虑资金流动的原因和性质，对保健院和南苑中心的资金进行调查核实或者司法鉴定。综上，原判事实不清，证据不足，二审法院应依法改判或者发回重审。上诉人朱华上诉称，其依法成立现代公司，与妇幼保健院签订合作协议，对保健院有整体的经营管理权，双方合作后开展的运营行为，虽然在财物管理上有违规，但未造成损失，不具有社会危害性，不构成挪用资金罪。辩护人的辩护意见如下：原判认定事实错误。现代公司为了拯救濒临破产的妇幼保健院才进行接管，现代公司与保健院之间的协议合法有效，应受保护。根据协议约定，三笔融资款的所有权归现代公司，现代公司有权管理、使用保健院的资产并收益。朱华将融资款转入现代公司是合法的，转入朱力等人账户及投资仁安医院和书画院是公司的正常经营行为。从融资款的用途看，朱华没有挪作个人消费，反而投入了自己的大量资金。综上，二审法院应充分考虑朱华的主观目的是为了医院的发展进行经营管理，依法改判或发回重审。上诉人白洋上诉称，原判认定事实不清，朱力、朱华是整个事情的策划者、主导者、实际控制者，其只是一名打工者，没有共同犯罪的故意，在转账单上签字是按照朱力的命令，将融资款从保健院的对公账户转到托管方现代公司的对公账户，其对朱力将资金从现代公司转出用于个人营利并不知情，且在整个过程中没有获利，二审法院应对其宣告无罪。即使认定其有罪，也应考虑其在案件中起到次要、辅助作用，认定为从犯，对其减轻处罚，且不应承担退赔责任。辩护人的辩护意见如下：监委的调查笔录记录有误，应作为非法证据排除。白洋被聘用为保健院的院长是方便现代公司对保健院的人财物管理，故现代公司融资时，白洋只能按照现代公司实际控制人的要求配合，白洋的主观上不具有挪用单位资金的故意，其不明知朱力转入现代公司的融资款是为了挪用，原判认定其属于共同犯罪事实不清、证据不足。从本案证据看，融资并挪用资金是朱力、刘某利用职务之便，伙同朱华，骗取白洋的信任，故意安排其作为保健院的院长签署融资租赁合同并转款，白洋在本案中是被欺骗、被利用的角色，其不属于挪用资金的共同犯罪，应宣告其无罪。如确实无法对白洋宣告无罪，应认定为从犯，对其减轻或者免除处罚。经本院审理查明的事实与原判相同。原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人朱力伙同白洋、朱华利用白洋、朱华先后被聘用为鼓楼区妇幼保健院院长的职务便利，挪用该院资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，且系共同犯罪。关于上诉人朱力、朱华、白洋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，朱力作为现代公司的实际控制人，利用白洋、朱华受委托管理、经营国有财产的职务便利，先后安排二人将以医院名义融资的国有资金挪用进行个人营利活动，应按挪用资金罪定罪处罚。三名上诉人的主观目的是暂时挪用资金，且对融资款进行部分偿还，在本案中，朱力作用相对较大，但朱华、白洋的作用亦很重要，不宜认定为从犯。朱力、朱华到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。白洋的辩护人提出鼓楼监委的询问笔录记录有误应作为非法证据予以排除的意见，不符合非法证据排除的相关规定，其亦未提交证明材料，故不予支持。综上，朱力、朱华、白洋的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  马 红审判员  周志峰二〇二一年一月二十一日书记员  张淑瑞