山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1544号上诉人（原审被告、反诉原告）:甘肃地质灾害防治工程勘查设计院，住所地甘肃省兰州市开里河区兰工坪路121号，组织机构代码证91620100224394758W。法定代表人：翟向华，该院院长。委托诉讼代理人：王波，男，该公司职工。委托诉讼代理人：赵正庆，甘肃唯真律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤方华，男，1957年10月22日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：邵红侠，邹城市英明法律服务所法律工作者。原审被告：邹城市自然资源和规划局,住所地山东省邹城市金山大道666号法人代表：王永文，该局局长。委托诉讼代理人：邵珊珊、潘高伟，该局工作人员。上诉人甘肃地质灾害防治工程勘查设计院（以下简称甘肃设计院）因与被上诉人汤方华、原审被告邹城市自然资源和规划局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2015)鲁商初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃设计院上诉请求：撤销原判；依法改判被上诉人返还上诉人不当得利款302487元、赔偿因延误工期给上诉人造成的直接经济损失19.5万元、改判对被上诉人已缴纳的履约保证定金16万元不予返还、改判被上诉人按约承担上诉人延误工期违约金及约定赔偿金100万元；判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、本案严重违反法定程序，公然袒护被上诉人，损害了上诉人的合法权益。被上诉人在开庭前向法庭提交的2013年3月18日《协议书》及2013年4月1日《资质借用承诺书》是伪造的证据，对此上诉人已收集了相关当事人张**的个人笔迹，且在开庭前的举证期限内向一审法院提出了对《协议书》及《资质借用承诺书》上的印章及“张**”的个人签字申请鉴定的请求，一审不仅未支持上诉人的请求，相反却在判决中公然认定了被上诉人伪造的证据，明显有失公平。二、一审判决对三个争议焦点问题事实的认定错误。（一）一审法院主观依据被上诉人伪造的《协议书》及《资质借用承诺书》的内容，并以被上诉人汤方华不属于上诉人员工为由，错误将双方签订的《内部劳务分包协议》在判决中误写为《内部承包协议》，并将此协议歪曲为不符合内部承包合同的有效要件的行为，并由此错误推断上诉人与本案原审被告邹城市自然资源和规划局所签订的《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程（一期）施工合同（标段3）》的合同无效，是极其不负责任的认定。1、2013年4月，上诉人与邹城市自然资源和规划局（原邹城市国土资源局）经招标承揽了邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程（一期）第三标段的施工任务，因上诉人在异地组织机械及工人困难等因素，故向被上诉人承诺该工程中标后可将该工程中机械施工部分和劳务部分，分包给被上诉人施工，故在原审被告邹城市自然资源和规划局向上诉人要求缴纳投标保证金的同时，上诉人也要求意向承揽该工程中机械施工部分和劳务部分的被上诉人缴纳了保证金，但该项工程的招标工作均是由上诉人组织的工程技术人员向原审被告邹城市自然资源和规划局履行的招标义务，且工程中标以后，上诉人就该项工程，专门在邹城市设立了工程项目部，并租用了固定的办公场所，且长期派驻工程技术人员现场施工，由上诉人在一审开庭时向法院提交的上诉人工程技术人员往返兰州与邹城的大量差旅费发票足以证实。2、《内部劳务分包协议》和被上诉人是否与上诉人间存在劳动关系，并无法律上的直接联系，上诉人签订该项协议的目的，仅仅是对劳务部分和机械部分工程的一个内部分包，也就是说被上诉人汤方华作为自然人的工程队仅仅与上诉人间存在该工程劳务和机械部分的关系，这符合建筑工程劳务和机械分包的惯例。3、2013年原审被告邹城市自然资源和规划局向上诉人根据形象进度支付了229万元，此时被上诉人已向上诉人实际借款2188962元，其中部分款项是在原审被告邹城市自然资源和规划局尚未支付形象进度款前上诉人就已向被上诉人支付了1152062元（其中包括收取被上诉人的保证金272062元），需要加以说明的是，被上诉人先后两次向上诉人财务领取施工材料及机械油料款415000元，如果是一审判决所说的被上诉人借用上诉人资质的施工行为，上诉人还有必要向被上诉人预先支付施工当中的油料款吗？综上，一审判决以被上诉人伪造的证据为事由，规避上诉人和原审被告邹城市自然资源和规划局已向法庭提交的客观证据，公然认定上诉人与原审被告邹城市自然资源和规划局所签订的《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程（一期）施工合同（标段3）》无效，无事实和法律根据。（二）一审判决第一、二、三项判决结果均与事实和法律不符。1、由上诉人提交法庭的2013年4月13日财务凭证足以证实上诉人已向被上诉人退还了保证金272062元，故判决第二项结果无事实根据。2、2013年原审被告邹城市自然资源和规划局向上诉人支付了形象进度款229万元后，上诉人就向被上诉人又同时支付了1916902元施工款（不包括已退还的保证金272062元）的条件下，被上诉人还故意拖延工程一年之余，在这种情况下上诉人方的主管领导于2014年2月28日亲自到邹城当地解决问题，经主管部门、监理单位及上诉方代表和被上诉人现场勘查，被上诉人实际完成的工程量并未达到上诉人已向其支付的形象工程额度的工程款额，该事实由上诉人向法庭提交的《工程复查情况记录》为证，充分的证据证明，被上诉人汤方华已实际多领取工程款302487元。3、2014年4月12日上诉人法定代表人翟向华就被上诉人延误施工、干扰施工行为等又亲临施工现场进行实地勘查后，并与被上诉人汤方华书面达成了《会议纪要》，在被上诉人签字的《会议纪要》中其保证于2014年5月1日前完工，否则将承担50万至100万的罚款及由此带来的一切法律后果。但汤方华因拖欠李志卫施工队和赵子华施工队劳务费及朱亚军机械费等，加之赵子华、李志卫等人拒不向汤方华提供劳务用工，导致工程仍无法施工，后在当地政府的协调下，为确保政府工程的顺利交工，经与被上诉人汤方华口头协商后，由上诉人直接向李志卫施工队和赵子华施工队及朱亚军支付了被上诉人拖欠的劳务用工欠款，上诉人并根据《会议纪要》约定的条款，将被上诉人承揽的未完剩余工程直接承包给了赵子华、李志卫施工队后才顺利完成，期间上诉人还替被上诉人支付了拖欠孙颖的卡车运输费3万元，从而确保了未完工程的顺利完工。综上三点，一审法院判决第一、三项的判决结果与事实完全不符。（三）一审判决第四项无事实根据，明显有失公平。1、一审开庭中上诉人向法庭提交的施工图已足以证实，被上诉人实际未完工程量达6万方，结合中标工程价款，合计未完工程款价款为1592060元。根据被上诉人的实际借款及为确保工程顺利完工，上诉人替被上诉人实际垫付的欠款，被上诉人至少取得该项工程的不当得利款302487元。2、因被上诉人无故拖延工期的违约行为，已实际造成上诉人项目外多支出绿化标段损失35000元，造成道路铺设费9万元及上诉人工程技术人员在被上诉人承诺完工的期限之后又多支出的差旅费7万元，因被上诉人的违约行为，已实际造成上诉人直接经济损失19.5万元。3、被上诉人违约事实客观存在，上诉人按其书面的约定，向其主张100万元的违约赔偿符合双方的约定。综上，一审判决没有事实及法律根据，请求二审法院依法撤销并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。汤方华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邹城市自然资源和规划局述称，同意甘肃地质灾害防治工程勘查设计院的上诉意见。汤方华向一审法院起诉请求：判令被告共同支付原告工程款1554684.59元，返还投标保证金及合同保证金236889.6元，共计1791574.19元；案件受理费、保全费由被告承担。甘肃设计院向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告汤方华返还反诉原告不当得利302487元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告因其延误工期造成的直接经济损失19.5万元；3、判令反诉原告对反诉被告已缴纳的履约保证定金16万元不予返还；4、判令反诉被告按约承担反诉原告延误工期违约金及赔偿金100万元；5、依法判令终止执行(2015)邹商初字第349号《民事裁定书》；6、判令反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：汤方华经他人介绍，于2013年3月借用甘肃设计院的资质对邹城市国土资源局发标的太平采煤区环境治理1、2、3标段工程进行投标，中标3标段。为此，2013年4月20日邹城市国土资源局与甘肃设计院签订了《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同(标段3)》。太平采煤区环境治理第一期工程治理范围为太平镇两处太型塌陷坑(TX1和TX2)及周边影响区域，TX1位于新济邹路北部，西邻濒临泗河，塌陷面积1.111平方公里；TX2位于邢村东部，塌陷面积0.639方公里，积水水面面积0.43平方公里。TX1和T2位置相邻，规划将两处塌陷坑挖通并进行人工湿地生态修复，改造成湿地公园，总治理面积3.12平方公里。一期治理工程主要内容：(1)根据道路和岸线标高放坡和护岸，TX1和T2四周岸坡按道路设计标高及生态置观要求进行放坡；削高填低；在X1南部公路处及两坑连通处等区域修建挡墙护堤，以提高岸坡稳定性。(2)联通两塌陷坑水域，修建游船航线。开挖清除TX1内部原有煤矸石填筑公路；在邢村小学南部区域挖通TX1和TX2，建立水力通道，使塌陷坑内水体能够与泗河之间进行自然交环，改善治理区水环境质量。(3)两塌陷坑内部取土，计划在TX1、T2内部水域依据水下地形，在地势较高处确定挖方取土范围，以保土石方平衡调配。土石方工程包括水下土方控运、水下填方。本工程施工共划分6个标段，案涉工程为3标段(TX1北部土石方工程)，范围自TX1内原有W01东西向公路及其以北区域。合同工期：2013年4月1日至2013年6月29日。工期总日历天数90天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；签约合同价3279534.59元；履约担保：承包人应在签订合同前提供金额为中标总价的5%的履约担保，汇入招标文件指定的银行账户，履约担保在监理人向承包人颁发工程接受证书之日后28天内退还给承包人；工程质量保修期限为两年，自竣工验收合格之日起。合同还约定了其他条款。2013年4月20日甘肃设计院与汤方华签订《内部劳务承包协议》，约定：一、工程名称：邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)3标段；二、工程地点：山东省邹城市太平镇；三、工程内容与工作量：施工队按照施工设计图完成施工图的所有内容及所有工程量；四、承包方式：劳动力承包；五、工期质量保证及结算：大工130元天，小工90元/天。根据工程具体干活天数、人数最终结算。乙方向甲方缴纳履约保证金拾陆万元整，以保证按时保质完成所有工程。如乙方不能按合同约定工期完成全部工程，质量达不到业主单位及监理单位的验收要求，甲方将有权单方面终止合同，并交于他人完成工程。履约保证金将不予退还；六、工期：2013年4月25日至2013年7月25日，90个日历天；七、甲方责任与义务：(1)甲方在乙方进场前完成各项报建手续。(2)组织开工前的技术交底，委派代表进驻现场，监督、检查施工程序，负责签证，解决甲方应解决的现场问题。(3)按协议内容按时付款。(4)施工结束后办理工程决算手续。乙方责任与义务：(1)严格依据甲方所提供的设计图纸、技术要求施工，确保工程质量。(2)乙方在施工期间做好施工记录，严格依据国家有关施工程序、规范、规程施工。(3)遵守国土资源局有关规章制度，做到文明施工。(4)对施工中的人员、设备安全全权负责，发现问题及时采取措施，若发生任何人员伤亡事故由乙方承担所有责任，自行解决。(5)汤方华代表所有施工队人员办理所有付款手续；八、付款方式：全部工程造价的结算方式：按照工程形象进度的70%支付工程款；工程竣工后经业主组织验收通过后，进行工程决算，扣除10%质量保证金，其他工程款一次性付清。由甲方代开发票，税金自乙方决算中扣除；九、工程保修期：一年。同年4月22日，甘肃设计院与汤方华又签订《机械租赁合同》，约定为确保太平采煤区环境治理三标段工程顺利进行，汤方华提供挖掘机、卡车、吸沙船用于完成施工，在2013年4月25日至2013年7月25日90个日历天内完成所有工程。汤方华按照上述三份合同的约定对太平采煤塌陷区治理示范工程一期三标段工程进行了施工，2014年4月完工，后根据邹城市国土资源局的要求逐步进行了整改。邹城市国土资源局按照程序逐级报主管部门进行审计验收。2017年。经审计，汤方华施工太平采煤区环境治理三标段工程造价为3060346.12元。现该工程正在等待省主管部门的最终验收。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1、当事人之间的法律关系如何认定；2、汤方华主张的工程款及保证金数额如何确定；3、甘肃设计院的反诉请求应否支持。关于第一个争议焦点问题。2013年3月汤方华经王永利介绍，通过与甘肃设计院职员张**协商，就借用甘肃设计院的资质投标达成一致意见。为此，汤方华自费制作标书，通过甘肃设计院将太平镇采煤塌陷区治理示范工程一期三个标段的投标保证金345078元分批次缴至邹城市公共资源交易监督管理办公室，按规定对三个标段进行了投标。开标后，甘肃设计院仅中标太平采煤区环境治理第三标段工程，汤方华又按约定将中标合同总价的5%的履约保证金164000元通过甘肃设计院汇入招标文件指定的银行账户。随后邹城市国土资源局与甘肃设计院签订了《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同(标段3)》，虽然甘肃设计院又与汤方华签订了《内部承包协议》及《机械租赁协议》，但汤方华并非甘肃设计院的员工，合同签订及履行过程中，所有费用均由汤方华支付，不符合内部承包合同的有效要件，应认定汤方华系挂靠甘肃设计院承包了涉案工程。根据上述两份协议载明的内容，汤方华施工的工程包括施工图纸的所有内容及工程量，由于案涉工程标段的施工只有人工和机械，不存在其他内容，且根据《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同》(标段3)》专用合同条款第17.3条的约定，发包方在验收合格前支付的全部工程款229万元(工程量价款70%)应缴纳的所有税款，全部由汤方华通过邹城市地方税务局及邹城市国家税务局代开后予以缴纳。在2014年2月28日的《工程复查情况记录》及2014年4月12日的《会议纪要》中，记载的整改现场负责人及施工人为汤方华，并由汤方华及甘肃设计院人员的共同签字，故可以认定汤方华完成了太平镇采煤塌陷区治理示范工程一期三标段所有工程。结合李志卫、朱亚军的书面证言，2014年3月二人与汤方华存在雇用关系，汤方华雇用二人施工的工程系初步验收后需要整改的工程，汤方华虽未支付其工程款，但已向李志卫、朱亚军出具了欠条，如李志卫、朱亚军、赵子华确有证据证明在汤方华施工的太平镇采煤塌陷区治理示范工程一期三标段工程中欠其工程款，应直接向汤方华主张权利。甘肃设计院辩解汤方华未完成全部工程并将剩余工程另行发包给李志卫及赵子华施工队的证据不足，不予采纳。汤方华挂靠甘肃设计院与邹城国土资源局签订的建设工程施工合同，因违反了法律的强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所形成的建设工程施工合同关系因违反法律规定而应认定为无效，但在建设工程竣工验收合格的情况下，实际施工人仍可主张相应的工程价款；由于本案各被告均未能提供证据证明汤方华施工的相关工程存在质量问题，因此，原告汤方华有权提起本案诉讼并主张相应的工程价款。关于第二个争议焦点问题。汤方华提交的两份借用甘肃设计院资质协议书，主张由张**制作后交与其本人，由于张**的签名系复印而成，其证据效力无法确认，但甘肃设计院在质证时并未否认协议的存在，只是表示与其公司“协议书的叙述是不一致的”，甘肃设计院自始至终未提交其公司存有的协议书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故对汤方华主张借用甘肃设计院的资质进行施工并由甘肃设计院提取工程款5%的管理费的主张，予以采纳。2017年12月20日经济宁市审计局审计，汤方华施工的太平采煤区环境治理三标段工程总造价为3060346.12元，汤方华交付的保证金总额为509078元。根据汤方华的自认，甘肃设计院应提取工程款的5%作为管理费，计3060346.12元×5%=153017.3元；资料存档费40000元；雇用王波作为其资料员，每月工资20000元，时间以与业主签订的合同工期为准，依据《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同(标段3)》的约定，合同工期为2013年4月1日至2013年6月29日，计3个月，王波的工资为20000元x3=60000元；甘肃设计院代汤方华支付孙颖运输费30000元，以上三项费用共计283017.3元。甘肃设计院主张的绿化工程恢复费35000元、煤渣石铺路损失50000元、土方拉运铺设费40000元未提供相应证据证实，工作人员差旅费损失70000元，其提供的证据无法证明与本案的关联性，故对甘肃设计院主张的上述直接损失195000元，不予采纳。甘肃设计院已收取邹城市国土资源局工程款2290000元(2013年7月19日收取1260000元，2013年9月3日收取1030000元)，收取邹城市公共资源交易监督管理办公室退还的保证金509078元，已经支付汤方华工程款1916902元，退还汤方华保证金272188.4元，故甘肃设计院应当支付汤方华的剩余工程款为2290000-1916902-283017.3=90080.7(元)，应退还汤方华保证金为509078-272188.4元=236889.6(元)，邹城市国土资源局未支付的工程款为3060346.12-2290000=770346.12元。邹城市国土资源局与甘肃设计院签订的《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同(标段3)》，虽约定工程竣工验收合格并审计后付至审计额的95%，剩余5%为质保金，质保期满后一次性付清，但邹城市国土资源局自认，汤方华施工的三标段于2014年4月完工，后进行了部分整改。邹城市国土资源局初验后，认为邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程一期整体达到验收标准，于2015年8月31日报请济宁市国土资源局安排验收。2017年12月20日济宁市审计局对案涉工程完成了审计，至今已两年有余，已超过工程的质保期，至今未通过最终验收，其原因并非施工方所造成，在本院给予充分的时间内，发包方仍然不能按程序完成验收。由于案涉工程早已交付使用并完成审计，发包方应当支付工程款。如最终验收后出现有关问题，可根据相关情况另行处理。另查明，经机构改革，2019年1月邹城市国土资源局职能已整合至新成立的邹城市自然资源和规划局。关于第三个争议焦点问题。根据本院查明的事实，甘肃设计院并未多支付汤方华工程款，其主张的因延误工期造成的直接经济损失19.5万元及延误工期违约金100万元，未能提供充分证据证明，且邹城市国土资源局并未向其主张违约金，即使汤方华未按约定工期完成工程施工，其违约金损失并不存在，故甘肃设计院请求汤方华返还不当得利及其他损失，无事实及法律依据，不予支持。工程完成后，汤方华交付的保证金应当予以退还，甘肃设计院无理由扣留。关于本院作出的财产保全裁定书问题，当事人申请财产保全，是为了保证将来生效判决的执行，而法院对财产保全申请仅进行程序性审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。故甘肃设计院反诉请求终止执行(2015)邹商初字第349号民事裁定书，不予支持。如果汤方华申请财产保全错误，甘肃设计院可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，请求汤方华赔偿因保全所遭受的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告(反诉原告)甘肃地质灾害防治工程勘查设计院于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)汤方华工程款90080.7元；二、被告(反诉原告)甘肃地质灾害防治工程勘查设计院于本判决生效之日起十日内退还原告(反诉被告)汤方华保证金236889.6元；三、被告邹城市自然资源和规划局于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)汤方华工程款770346.12元；四、驳回被告(反诉原告)甘肃地质灾害防治工程勘查设计院全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20924元，财产保全申请费5000元，原告(反诉被告)汤方华负担10046元，被告(反诉原告)甘肃地质灾害防治工程勘查设计院负担4731元，被告邹城市国土资源局负担11147元；反诉案件受理费9859元，由被告(反诉原告)甘肃地质灾害防治工程勘查设计院负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审审理程序是否违反法律规定；二、甘肃设计院与汤方华之间的法律关系；三、甘肃设计院是否欠付汤方华工程款，汤方华是否应返还甘肃设计院不当得利款302487元；四、汤方华是否应赔偿甘肃设计院因延误工期造成的损失19.5万元或约定赔偿金100万元；五、甘肃设计院应否返还汤方华缴纳的16万元保证金。关于第一个焦点问题，对于汤方华提交的与甘肃设计院签订的案涉《协议书》和《资质借用承诺书》，甘肃设计院否认该协议书和资质借用承诺书的真实性，并对上述证据中的印章及“张**”的签字申请鉴定，鉴于汤方华主张上述《协议书》和《资质借用承诺书》系张**制作并签名后交由其签字留存，双方对于上述两证据由哪一方制作意见不一致。一审法院虽未准许甘肃设计院的鉴定申请，但在对上述两份证据进行认定时已否认了上述两份证据的效力，并未采信上述两份证据，故一审法院对未准许甘肃设计院的鉴定申请，并未损害甘肃设计院的利益，程序并无不当；关于第二个焦点问题，本案中，汤方华主张系借用甘肃设计院的资质承包案涉工程，其系案涉工程的实际施工人；甘肃设计院主张系其承包案涉工程后，将案涉工程的劳务和机械以内部承包的形式分包给汤方华施工。对于双方当事人之间的法律关系，本院结合双方当事人提交的证据评析如下：首先，如按照甘肃设计院所述，案涉工程系其承包后又分包给汤方华施工，则在工程承包前的投标程序中，投标保证金理应由工程承包方甘肃设计院缴纳，才符合工程承包投标的交易习惯，而案涉工程投标的标书系汤方华自费制作，太平镇采煤塌陷区治理示范工程一期三个标段的投标保证金345078元亦是由汤方华通过甘肃设计院将分批次缴至邹城市公共资源交易监督管理办公室，甘肃设计院的主张明显违反常理；其次，案涉工程开标后，甘肃设计院仅中标太平采煤区环境治理第三标段工程，根据邹城市国土资源局与甘肃设计院签订了《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同(标段3)》约定：“承包人应在签订合同前提供金额为中标总价5%的履约保证金”，而应由案涉工程承包人甘肃设计院缴纳的履约保证金，又是汤方华按约定将中标合同总价的5%的履约保证金164000元通过甘肃设计院汇入招标文件指定的银行账户；第三，邹城市国土资源局与甘肃设计院签订了《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同(标段3)》后，该合同正本在汤方华处，反而作为工程承包人的甘肃设计院向一审法院提交的系合同副本，明显与常理不符。同时，虽然甘肃设计院又与汤方华签订了《内部劳务承包协议》及《机械租赁协议》，但汤方华并非甘肃设计院的员工，合同签订及履行过程中，所有费用均由汤方华支付，且根据上述两份协议载明的内容，汤方华施工的工程包括施工图纸的所有内容及工程量，案涉工程标段的施工亦只有人工和机械，不存在其他内容，故上述两份协议虽名为内部劳务承包和机械租赁，但实际系甘肃设计院将全部工程交由汤方华施工；第四，根据《邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程(一期)施工合同》(标段3)》专用合同条款第17.3条的约定，发包方在验收合格前支付的全部工程款229万元(工程量价款70%)应缴纳的所有税款，全部由汤方华通过邹城市地方税务局及邹城市国家税务局代开后予以缴纳；第五，在2014年2月28日的《工程复查情况记录》及2014年4月12日的《会议纪要》中，记载的整改现场负责人及施工人为汤方华，并由汤方华及甘肃设计院人员的共同签字，亦可以印证汤方华在工程现场实际组织施工的事实。综上，虽然甘肃设计院否认汤方华系借用其资质承包案涉工程的事实，但无论是从案涉工程招标前的标书制作、投标保证金缴纳，还是中标后履约保证金的缴纳及施工合同正本的持有，均与其主张相悖，结合甘肃设计院与汤方华约定将案涉工程施工图纸的所有内容及工程量交由汤方华施工、汤方华缴纳税费、在现场实际组织施工的事实，足以认定汤方华系借用甘肃设计院资质承包了案涉工程；关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如第二个焦点问题所述，汤方华借用甘肃设计院的资质，以甘肃设计院的名义承包案涉工程，违反法律强制性规定，所形成的案涉建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。根据邹城市国土资源局自认，汤方华施工的三标段于2014年4月完工，后进行了部分整改后，邹城市国土资源局已进行初验，认为邹城市太平采煤区矿山地质环境治理示范工程一期整体达到验收标准，于2015年8月31日报请济宁市国土资源局安排验收，2017年12月20日济宁市审计局对案涉工程完成了审计，已超过工程的质保期，且本案各方当事人均未能提供证据证明汤方华施工的相关工程存在质量问题，故案涉工程早已交付使用并完成审计，至今未通过最终验收，其原因并非施工方所造成，发包方应当支付工程款。关于甘肃设计院主张的汤方华未完成案涉工程施工，剩余工程系甘肃设计院组织施工，汤方华已超领工程款，应当向其返还的问题。案涉工程现已完工，甘肃设计院主张汤方华未施工完毕，后续工程系其组织施工，但在2014年2月28日的《工程复查情况记录》及2014年4月12日的《会议纪要》中，记载的整改现场负责人及施工人为汤方华，并由汤方华及甘肃设计院人员共同签字，截至此时汤方华仍以现场负责人及施工人的身份在现场施工，且甘肃设计院亦未提供证据证明与汤方华解除了案涉施工合同。甘肃设计院提供的与李志卫、赵子华签订的《专业承包及内部劳务承包协议书》，系其在与汤方华未解除合同的情况下另行签订，合同签订时间为2014年12月，记载的开工时间却为2014年8月5日，自相矛盾，且根据李志卫、朱亚军的证言，从2014年3月汤方华雇用二人施工案涉工程(2014年2月28日工程复查)，系初步验收后需要整改的工程，因甘肃设计院未及时拨付汤方华工程款，汤方华未能支付其工程款，但已向李志卫、朱亚军出具了欠条，故甘肃设计院另行与李志卫、赵子华签订的承包合同，工程量未经过甘肃设计院与汤方华共同确认，合同标的物无法认定，其真实性及证明效力无法认定。即使甘肃设计院向李志卫、朱亚军、赵子华支付了工程款，但该支付行为系在未与汤方华解除施工合同的情形下支付，未经汤方华同意，亦对汤方华不产生效力，甘肃设计院主张汤方华未完成全部工程并将剩余工程另行发包给李志卫及赵子华施工队的证据不足。综上，汤方华作为实际施工人有权要求甘肃设计院在扣除管理费、资料存档费、资料员工资后，向其支付已由邹城市国土资源局拨付给甘肃设计院的工程款。甘肃设计院主张汤方华应向其返还超领工程款，证据不足，本院不予支持；关于第四个焦点问题，甘肃设计院主张因汤方华无辜拖延工期导致其多支出绿化工程恢复费35000元、煤渣石铺路损失50000元、土方拉运铺设费40000元、工作人员差旅费损失70000元，但其主张的绿化工程恢复费、土方拉运铺设费、煤渣石铺路损失均未提供证据证明，其提供的工作人员差旅费的相关证据无法证明与本案的关联性，故一审法院对甘肃设计院主张的上述直接损失195000元，不予支持，并无不当。甘肃设计院主张延误工期违约金100万元，该违约金明显过高，违反公平原则，且即使汤方华未于2014年5月1日前完成工程施工，甘肃设计院未提交相应证据证明双方约定了未按期完工的违约责任，其主张延误工期违约金100万元无合同依据，且甘肃设计院亦未提交证据证明邹城市国土资源局向其主张了违约责任，违约损失并不存在，故一审法院对于甘肃设计院主张的100万元违约金未予支持，并无不当；关于第五个焦点问题，如第三个焦点问题所述，案涉工程早已交付使用并完成审计，至今未通过最终验收，其原因并非施工方所造成，且本案各方当事人均未能提供证据证明汤方华施工的相关工程存在质量问题，邹城市国土资源局亦未主张合同履行过程中存在违约行为及违约损失，故甘肃设计院应返还汤方华向其缴纳的履约保证金16万元。综上所述，甘肃地质灾害防治工程勘查设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14676元，由甘肃地质灾害防治工程勘查设计院负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年一月二十五日书记员  宋 颖