浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5460号上诉人（原审被告）：毕晴松，男，1967年11月22日出生，汉族，住江西省彭泽县。委托诉讼代理人：江新见，江西康润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴汉舟，男，1964年5月29日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：汪建球，温州市鹿城区嘉信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：贾爱仁，温州市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：温州红圣鞋业有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区双屿鞋都铁路沿线西侧29号地块第三幢2层，统一社会信用代码913303025793042642。法定代表人：李欢欢，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵子博，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：解冬梅，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人毕晴松因与被上诉人吴汉舟、温州红圣鞋业有限公司（以下简称红圣鞋业）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初4028号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毕晴松上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实及理由：一、上诉人并没有聘请被上诉人吴汉舟提供劳务，自己也是从事室内装修的泥水师傅，在本案中与吴汉舟是充当同样角色，为被上诉人红圣鞋业从事劳务。二、吴汉舟将上诉人作为一审被告起诉错误。上诉人只是因从事装修行业多年，经人介绍为红圣鞋业从事装修，帮忙管理账务和代购材料，是一种职务行为，而没有承包任何业务。上诉人与吴汉舟是同等关系，不存在隶属关系。三、被上诉人红圣鞋业不能提供其将装修业务承包给上诉人的承揽合同，故并不能证明上诉人与红圣鞋业之间存在的系承揽合同关系。四、被上诉人提供的证据上诉人均没有收到，其单方面提供的证据没有在举证期内提交，剥夺了上诉人的质证权利。吴汉舟辩称，自己与上诉人应该系被上诉人红圣鞋业雇员。自己在红圣鞋业新厂房装修过程中受伤，当时认为是上诉人承包红圣鞋业厂房装修，后来根据红圣鞋业在庭审过程中提供的微信聊天、对账单等证据才知道，上诉人应该系履行红圣鞋业职务行为。红圣鞋业称厂房装修项目承包给上诉人，但并没有承包合同，其提供的对账单显示系上诉人给红圣鞋业装修购买材料的对账而不是一个承包的对账，完全可以证明红圣鞋业有对上诉人进行管理。己方在本案一审庭审中对红圣鞋业提供的对账单质证过程中也已讲到上诉人系履行红圣鞋业的职务行为，但原判未予采纳。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。红圣鞋业辩称，被上诉人红圣鞋业与上诉人之间为承包关系。没有资质的承包方承包工程时，未签订方书面承包合同是很常见的。上诉人和吴汉舟反复强调因为红圣鞋业与毕晴松之间没有书面合同，就认为红圣鞋业与毕晴松没有承包关系，缺乏法律依据。一、毕晴松和红圣鞋业之间承包形式为包工包料，虽然没有书面合同，但是有口头约定，双方微信上对报价都有约定。二、在工程完工之后，毕晴松手写了结算清单，给红圣鞋业核定，虽然没有毕晴松签字，但是笔迹是毕晴松的。三、涉案事故发生之后，毕晴松给吴汉舟垫付了2万元医疗费用，如果毕晴松没有雇佣吴汉舟，就不会垫付医药费。此外，本案事故很多事情都是经过毕晴松和吴汉舟协商，毕晴松还曾到红圣鞋业协商吴汉舟的赔偿事宜（即红圣鞋业二审提供的新证据）。四、2019年5月-2020年1月期间，红圣鞋业通过银行向毕晴松转账合计的13万元，并不是全部工程款费用，红圣鞋业通过微信支付的款项还未统计。红圣鞋业每月平均转账2万元给毕晴松，与毕晴松主张自己是普工和点工不符。毕晴松每月收到的款项浮动巨大，比如有的月份收到一万多，在2020年1月收到了7万元，也不是一个点工或者普工收到的工资水平。因此，吴汉舟是毕晴松雇佣的，毕晴松是包工头，吴汉舟的受伤应该由毕晴松负责。原判认定事实清楚，请求驳回上诉，予以维持。吴汉舟向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告受伤造成的医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、2019年3月工资5000元等共计300443.6元（已经扣除之前垫付的2万元）。一审法院认定事实：2019年5月初，被告红圣鞋业将位于温州市鹿城区××镇××村××路的厂房装修项目承揽给被告毕晴松，被告毕晴松雇佣原告吴汉舟做普工。2019年5月4日14时左右，原告吴汉舟在八楼打墙时，不慎从脚手架摔至八楼地面受伤。事故发生后，原告被送至温州医科大学附属第二医院住院治疗，原告共住院32天，出院记录记载原告：两侧额叶、左侧颞叶脑挫裂伤，蛛血，右侧枕部硬膜外血肿，右侧顶枕部头皮血肿，Ｔ8、Ｔ12椎体压缩性骨折。2019年11月11日，温州医科大学司法鉴定中心接受本院的委托，依法对原告本次受伤的因果关系，伤残等级，误工期、护理期、营养期，后续治疗费进行鉴定。2019年12月24日，鉴定机构出具鉴定意见：被鉴定人吴汉舟颅脑、胸腰部高坠伤，其两侧额叶、左侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，右侧枕部硬膜外血肿，右侧顶枕部头皮血肿，Ｔ8、Ｔ12椎体新鲜压缩性骨折与本次外伤存在直接因果关系；Ｔ8、Ｔ12椎体新鲜压缩性骨折评定为人体损伤9级伤残；误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为60日；无后续治疗费。精神病鉴定意见：被鉴定人吴汉舟因2019年5月4日高处坠落致“脑外伤所致：器质性精神障碍”明确；被鉴定人本次脑外伤与目前精神障碍之间存在直接因果关系；伤残等级为10级。认定原告主张的赔偿项目及金额如下：1、医疗费32394元（已扣除住院伙食费）。2、住院伙食补助费3200元。3、营养费1800元。4、住院期间的护理费5824元，非住院期间的护理费3640元，合计9464元。5、误工费27000元。6、交通费300元。7、残疾赔偿金219555.6元。8、精神损害抚慰金为10000元，由被告毕晴松负担6250元，被告红圣鞋业负担3750元。原告总计损失293713.6元（不包括精神抚慰金）。另查明，被告毕晴松已经垫付20000元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各方当事人的过错承担相应的责任。原告吴汉舟在高处作业应做到高度谨慎注意义务，积极采取安全防护措施。但原告作为从事建筑行业的完全民事行为能力人，在未系安全绳、戴安全帽及采取其他安全措施的情况下在高处进行危险作业，以致从脚手架上摔落，存在过错。法院酌情认定原告自身应承担20%的责任。被告毕晴松作为雇主，未能提供充分安全的劳动条件，采取安全防护措施，酌情认定承担50%的赔偿责任。被告红圣鞋业作为定作人，将装修业务承揽给没有相应执业资质的被告毕晴松，在选任上存在一定的过失，酌情认定承担30%的责任。原告总计损失293713.6元（不包括精神抚慰金），被告红圣鞋业应赔偿293713.6元×30%=88114.08元、精神抚慰金3750元，共计91864.08元；被告毕晴松应赔偿293713.6元×50%=146856.8元、精神抚慰金6250元，共计153106.8元。因被告毕晴松已经垫付20000元，故应当还需赔偿133106.8元。因本案事故并非安全生产事故，故原告诉称被告红圣鞋业承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。被告毕晴松辩称与事故无关的抗辩意见与查明的事实不符，不予采纳。此外，原告诉请的劳务报酬5000元因非侵权纠纷的赔偿项目，故不宜在本案处理，应当由原告另行起诉处理。被告毕晴松经合法传唤拒不到庭参加诉讼，予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、被告红圣鞋业于判决生效之日起十日内赔付原告赔偿款91864.08元。二、被告毕晴松于判决生效之日起十日内赔付原告赔偿款133106.8元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5807元，减半收取2903.5元，由原告负担567.5元，由被告红圣鞋业、毕晴松负担2336元。本案二审审理期间，上诉人向本院提交通话录音光盘（附书面誊录件），以证明本案事发当天，被上诉人吴汉舟并不是由自己叫去砸墙，并且吴汉舟以前也没有干过砸墙的工作。吴汉舟认为，自己以前有干过砸墙工作，红圣鞋业也知道自己以前系从事砸墙工作的，但经本案一审庭审才知道自己可能是被上诉人红圣鞋业的监事蔡义秦叫的。红圣鞋业对该通话录音的真实性、合法性和关联性均不予认可，并认为：雷成初身份无法核实，也未出庭接受质证。上诉人和雷成初之间的沟通反复强调吴汉舟会不会打墙，与吴汉舟的受伤无关，亦与本案无关。关于案发事实内容都是毕晴松一人的陈述，雷成初仅仅是对吴汉舟平时个性进行描述，没有对案发事实进行描述。雷成初从一开始就自称自己没有去过工地，所以对案发事实不了解，故他的陈述与本案都无关。本院认为，该通话录音中与上诉人对话的另一方“雷成初”未出庭及接受法院和当事人的询问，且即便事发当天系吴汉舟自行去红圣鞋业干砸墙工作，也不足以否定吴汉舟系受雇上诉人而受伤的事实，故不予采纳，具体理由在下面说理部分进一步阐明。红圣鞋业提供视频录像光盘（附书面誊录件），以证明红圣鞋业与上诉人之间存在工程承包关系的事实。上诉人和吴汉舟对该证据的真实性均无异议，但认为：从录音内容来看，恰好证明上诉人及时向红圣鞋业反馈吴汉舟在其工地摔伤的事实。蔡义秦是红圣鞋业股东之一，总的态度就是推卸责任。在该份录音中，蔡义秦没有自认说自己就是事发案件的包工头，而是要上诉人处理，正因为红圣鞋业不管事，故上诉人出于人道主义向吴汉舟垫付了部分医药费。事发当晚，因吴汉舟的医疗费不够，上诉人自己的钱也不够付，故打电话给红圣鞋业让其先拿钱给上诉人，红圣鞋业遂打给上诉人8000元作为垫付医药费，让上诉人出面给吴汉舟先住院治疗。本院认为，该证据可以作为认定上诉人承揽红圣鞋业的涉案厂房装修项目事实的补强证据，予以采纳。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于本案各当事人之间的法律关系的问题，被上诉人红圣鞋业与上诉人之间虽然没有签订书面承揽合同，但根据红圣鞋业在一、二审审理中提供的微信聊天记录、结算单、客户交易清单及视频录像光盘等证据可以认定，上诉人作为具有一定技术的工人师傅，其与红圣鞋业通过微信联系方式对案涉装修项目的有关内容、数量（面积）及价格等自愿协商约定，所提供的并不只是自己劳务的本身，而是红圣鞋业所需要的装修成果；案涉装修项目各具体内容的价格、数量（面积）等系经双方平等协议确定，上诉人在具体如何完成上具有独立性，而不同于一般雇员要在雇主授权或者指示范围内提供劳务，受雇主的控制、支配。因此，原判认定红圣鞋业系将案涉装修项目承揽给上诉人施工，双方系承揽合同关系，合法有据，本院予以确认。由于案涉装修项目已由上诉人承揽，且吴汉舟在本案一、二审审理中也承认自己系上诉人叫来做普工的，工资也是与上诉人约定按每天300元计算，工资系上诉人向其发放，故应认定吴汉舟系受雇于上诉人。另根据上诉人在本案二审审理中的有关陈述可以认定，上诉人对吴汉舟在事发当天早上拿了榔头去砸墙一事也是知情的，只是对吴汉舟说“没有人带你去…”，而并没有否定“砸墙”不属于吴汉舟应从事的范围。因此，原判认定吴汉舟系受雇于上诉人并在履行上诉人雇佣行为中受伤的事实清楚，本院亦予以确认。经审查，上诉人在本案一审审理中已向法院确认送达地址（附联系手机号码），一审法院按上诉人确认的送达地址和手机联系号码向上诉人进行邮寄送达鉴定意见书及其他证据而收件人拒收，导致上述文书最终被退回，依法应视为上述文书已经送达。上诉人一审经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证等相应权利。上诉人称自己没有收到被上诉人提供的证据而剥夺了自己质证权利等理由，与事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2962元，由上诉人毕晴松负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 刘伟达审 判 员 吴跃玲二〇二一年一月七日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。