浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4562号上诉人（原审原告）：上海上器（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区浏翔公路5555号1幢1号厂房第一垮1。法定代表人：汤敏忠，董事长。委托诉讼代理人：朱国琬，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国飞，男，1967年12月28日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：陆俊杰，上海纽迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑爱芬，浙江学优律师事务所律师。上诉人上海上器（集团）有限公司（简称上器公司）因与被上诉人陈国飞合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初5025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上器公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判陈国飞支付上器公司垫付款3108529.58（4583588.58元-1475059元）及利息损失（以3108529.58元为基数，自2018年的9月6日起，按照年利率6%计算，至实际履行完毕之日止）；3.一、二审诉讼费由陈国飞承担。事实和理由：一、双方达成的《协议书》合法有效，陈国飞应依约承担全部补税额款。《协议书》出具是为明晰双方之间有关行政处罚的补税承担分配问题。陈国飞对于其虚开增值税发票的违法行为在双方订立《协议书》时已经完全理解，其未提供真实进项增值税发票行为与《协议书》之间存在直接的因果关系。该协议书内容公平、合法有效。二、上器公司不存在过错行为，而是案外人王邦连、陈国飞利用了上器公司无法审核进项发票真实交易信息的情况，从中获取不当利益。三、原审法院判决陈国飞只需承担60%的税款，属于适用法律错误。即便上器公司存在监管不严，也是协议订立之前的事，不会影响之后签订的协议书的内容。原审法院以签订协议书时不存在的情况为由，调整双方之间的协议内容明显违反法律规定，也违背了合同的诚信原则。陈国飞辩称：一、陈国飞与虚开增值税专用发票罪案件无关，其无需为上器公司承担犯罪的后果。上器公司通过被挂靠方式收取挂靠费，又容许工作人员拓展挂靠业务，出问题后却主张由他人承担全部责任，显然不能成立。二、案外人王邦连系上器公司工作人员，负责管理公司挂靠业务。王邦连与陈国飞约定，陈国飞无需提供进项增值税发票，陈国飞才会挂靠。原审法院认为上器公司对此不知情不符合事实，王邦连系上器公司管理人员，上器公司可能涉嫌单位犯罪。三、涉案协议书是陈国飞被上器公司牵连、面临刑事责任的背景下，被胁迫而产生的。四、陈国飞本无需承担为上器公司补缴税款的责任，但基于尽快摆脱诉累，对一审判决没有提起上诉。上器公司向一审法院起诉请求：1.判令陈国飞支付上器公司垫付的增值税、补征企业所得税和滞纳金合计3231127.63元及利息损失（以3231127.63元为基数，按照年利率6%从2018年8月31日起计算至被告实际履行完毕之日止，暂算至2019年5月5日为133553.28元）；2.案件诉讼费用由陈国飞承担。一审法院认定事实：上器公司系一家从事货物进出口及技术进出口业务、输配电成套设备、电站辅机设备、机械设备、环保设备及配套件、太阳能发电设备及配件、建筑材料、化工原料、金属材料、电站产品、汽车（除小轿车）的销售、设备安装的企业，也向他人提供挂靠业务，以获取挂靠费。2009年期间，在上器公司处负责拓展挂靠业务的王邦连联系上陈国飞挂靠上器公司，以上器公司的名义对外开展经营活动，王邦连擅自与陈国飞约定，由陈国飞自行向第三方采购产品，并支付给上器公司销售金额11.5%的挂靠费，由上器公司开具销项增值税专用发票，陈国飞无需提供相应货物的进项增值税专用发票。陈国飞挂靠上器公司后，按照上述模式以上器公司的名义与神华准格尔能源有限公司进行购销业务往来。2010年7月至2011年11月间，王邦连为获得相应的增值税专用发票，通过朱乐华介绍，在无真实业务往来的情况下，以支付一定比例开票费用的方式，为上器公司虚开的销售单位为上海贤平经贸有限公司、上海互联东方电子科技有限公司、上海赛恒建材有限公司、上海亿禧缘实业有限公司、上海陀杰工贸有限公司、上海杨友贸易有限公司的增值税专用发票共计120份，价税合计1265万余元，税额183万余元，涉案增值税专用发票均已由上器公司向税务机关申报抵扣了税款。另外，2010年年底后，郑巨华明知王邦连与朱乐华虚开增值税专用发票，仍帮助王邦连虚构采购合同，收取其中进项增值税专用发票共计40余份，价税合计500余万元，价税合计500余万元。陈国飞挂靠上器公司以上器公司名义与神华准格尔能源有限公司进行业务往来的2010年8月-2011年9月间，在上述虚开的增值税专用发票中，与陈国飞有关联的虚开增值税专用发票为90份，价税合计9702657.49元，税额1409787.82元。2013年-2018年期间，上海市嘉定区国家税务局稽查局、上海市地方税务局嘉定区分局稽查局、国家税务局上海市嘉定区税务局等对上器公司在2010年1月1日至2014年10月31日纳税情况进行检查，发现上器公司在2010年7月至2012年11月期间，收受上海亿禧实业有限公司、上海臣麦贸易有限公司、上海徐帆实业有限公司、上海赛恒建材有限公司、上海陀杰工贸有限公司，上海贤平经贸有限公司、上海杨友贸易有限公司、互联东方电子科技有限公司开具的增值税专用发票198份，合计金额：17332558.65元，税额：2946534.81元，价税合计：20279093.46元。为此，上海市嘉定区国家税务局稽查局、上海市地方税务局嘉定区分局稽查局、国家税务局上海市嘉定区税务局等作出处理决定书，认定：根据上器公司财务经理王维明接受嘉定区税务局稽查局询问时称，上器公司收受的198份增值税发票涉及的金额17332558.65元，在2010年度结转主营业务成本6471574.85元、2011年度结转主营业务成本7389571.16元、2012年度结转主营业务成本3448547.06元、2013年度结转主营业务成本22865.58元，合计17332558.65元已经全部结转。因该行为属于在账簿上多列支出的行为，故调整增加2010年所得税额6416365.74元，调整增加2011年所得税额7301644.18元；调整增加2012年所得税额3407509.35元；调整增加2013年所得税额22865.58元。并要求上器公司补缴增值税2946534.81元（其中：2010年税额1104182.21元、2011年税额1256099.66元、2012年税额586252.94元）；补征2010年度企业所得税1073256.30元，补征2011年度企业所得税1237931.22元，补征2012年度企业所得税0元，补征2013年度企业所得税45159.34元，补征2014年度企业所得税1433053.12元；补缴城建税29465.35元，补缴教育费附加88396.04元，补缴地方教育附加36847.05元，补缴河道维护费29465.35元；滞纳金2915451.59元（其中：2010年增值税滞纳金781878.99元，2011年增值税滞纳金677460.14元，2012年增值税滞纳金184083.42元，增值税滞纳金合计1643422.55元；2010年企业所得税滞纳金686347.40元，2011年企业所得税滞纳金565115.60元、2013年企业所得税滞纳金4132.08元，企业所得税滞纳金合计1255595.08元；2010年城建税滞纳金7818.79元，2011年城建税滞纳金6774.70元，2012年城建税滞纳金1840.83元，城建税滞纳金合计16434.32元）。其中与陈国飞有关的增值税专用发票90份，合计金额8292869.67元，价税合计9702657.49元，税额1409787.82元（其中2010年税额901912.58元，2011年税额507875.24元）。根据上器公司庭后陈述，其中2010年度结转主营业务成本5305368.29元，2011年度结转主营业务成本2987501.38元。经核查，上述90份发票应当补缴以下项目及金额：1、增值税1409787.82元；2、附加税（包括城建税、教育附加税、河道维护费）80646.9元，其中2010年度附加税为45095.63元[2010年度增值税901912.58×5%（税率）]；2011年度为35551.27元[2011年度增值税507875.24元×7%（税率）]；3、企业所得税：2010年度企业所得税为879850.74元[2010年度上器公司补缴的企业所得税1073256.3元×（90份发票中2010年度结转主营业成本5305368.29元÷2010年度上器公司结转主营业成本6471574.85元）]；2011年度企业所得税为500478.46元[2011年度上器公司补缴的企业所得税1237931.22元×（90份发票中2011年度结转主营业成本2987501.38元÷2011年度上器公司结转主营业成本7389571.16元）]；4、滞纳金：2010年度增值税滞纳金为638650.48元[2010年度上器公司补缴的增值税滞纳金781878.99元×（90份发票2010年度增值税901912.58元÷2010年度上器公司补缴的增值税1104182.21元）]；2011年度的增值税滞纳金为273915.55元[2011年度上器公司补缴的增值税滞纳金677460.14元×（90份发票2011年度的增值税507875.24元÷2011年度上器公司补缴的增值税1256099.66元）]；2010年度企业所得税滞纳金为562664.55元[2010年度上器公司补缴的企业所得税滞纳金686347.40元×（90份发票2010年度应补缴的企业所得税879850.74÷2010年度上器公司补缴的企业所得税1073256.30元）]；2011年度应补缴的企业所得税滞纳金为228468.42元[2011年度上器公司补缴的企业所得税滞纳金565115.60元×（90份发票2011年度应补缴的企业所得税500478.46元÷2011年度上器公司补缴的企业所得税1237931.22元）]；城建税滞纳金：2010年度应补缴的城建税滞纳金为6386.50元；2011年度应补缴的城建税滞纳金为2739.15元。综上，共计4583588.58元（增值税1409787.82元+企业所得税1380329.21元+附加税80646.90元+滞纳金1712824.65元）。2013年9月9日，因上海市嘉定区税务局稽查局到上器公司进行纳税检查，发现上器公司涉及虚开增值税发票后告知要做补税处理，上器公司为此于2013年10月约谈了包括陈国飞在内的挂靠经理。2013年10月10日，陈国飞等挂靠经理向上器公司出具承诺书，承诺“关于税务问题承诺：费用按整体比例分配是我部分由我承担。补税按实际金额补税，但公司要想办法争取到最低的补税整体比例，是我部分由我承担”。承诺人处其中由陈国飞签名。2013年11月7日，上器公司与陈国飞等挂靠经理又重新达成协议书，记载“陈翔、陈国飞关于税务上的事，补税问题各自承担自己部分，费用陈翔230万元，陈国飞190万元，从今天起启动方案。上次承诺书作废”。落款处其中由陈国飞签名。上器公司收到处理决定书后，于2014年8月14日补缴了税费2810083.04元，陈国飞于2014年8月21日向上器公司支付了1175059元，2014年9月9日向上器公司支付500000元。上器公司于2015年12月3日补缴了税费305367.67元，于2018年8月31日、9月6日补缴了税费及滞纳金6720119.82元。综上，上器公司共补缴了198份虚开的增值税专用发票的税费及滞纳金共计9835570.53元。后因陈国飞认为上器公司威逼索要钱财，向上海市的公安机关报案，上器公司于2018年5月24日将其中的200000元退还给陈国飞，上器公司实际收取陈国飞1475059元。另查明，上海市公安局以陈国飞涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2014年11月26日移送上海市人民检察院第二分院审查起诉，上海市人民检察院第二分院审查后于2014年12月8日交由上海市嘉定区人民检察院审查起诉。2015年6月26日，上海市嘉定区人民检察院作出沪嘉检诉刑不诉[2015]5号不起诉决定书，认为上海市公安局认定的陈国飞的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对陈国飞不起诉。2016年7月7日，上海市嘉定区人民法院作出（2015）嘉刑初字第1072号刑事判决书，判决王邦连犯虚开增值税专用发票，判处有期徒刑五年，罚金二十万元；判决郑巨华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金十万元。因王邦连不服，提出上诉，上海市第二中级人民法院于2016年8月22日作出（2016）沪02刑终874号刑事判决书，判决撤销上海市嘉定区人民法院（2015）嘉刑初字第1072号刑事判决；判决王邦连犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十八万元；判决郑巨华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金八万元。上器公司认为自己替陈国飞垫付了税费及滞纳金，要求陈国飞返还垫付款，故起诉至本院。一审法院认为，双方当事人之间为挂靠经营关系，现查明上器公司收取的198份虚开的增值税专用发票中的90份与陈国飞具有关联性，对于陈国飞是否应当对上器公司补缴的这90份虚开的增值税专用发票的税费及滞纳金承担民事责任的问题。本院认为，现并无证据证明原、陈国飞知道这90份虚开的增值税专用发票的来源，也并无证据证明原、陈国飞参与虚开增值税专用发票，根据王邦连证言证实，王邦连擅自与陈国飞约定由陈国飞支付上器公司销售金额11.5%的挂靠费中，上器公司实际收取销售金额1.5%的挂靠费用，其余的10%的费用由王邦连、郑巨华、朱乐华等人用于虚开增值税专用发票，剩余的大部分销售款项支付给陈国飞，在开展挂靠经营活动中，由陈国飞自行向第三方采购货物出售给神华准格尔能源有限公司，陈国飞应当知道向第三方采购货物时，第三方如果向其开具增值税专用发票，陈国飞需要缴纳17%的税费，而现在陈国飞听取王邦连的建议，只要缴纳11.5%的费用，且不需要提供进项增值税专用发票，故从抵扣骗取税款行为中实际获利的应当为陈国飞，而并非上器公司，且在事发后，原、陈国飞达成协议书，约定陈国飞承担自己的补税部分，该协议书系各当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律强制性规定及社会公共利益，应属有效，陈国飞应当按照协议履行，补缴相应的税费及滞纳金，且陈国飞也实际履行了部分补税款。陈国飞辩称自己是在遭受上器公司胁迫的情况下签订协议书，证据不足，原审法院不予采纳。但考虑到构成虚开增值税专用发票犯罪的王邦连、郑巨华均为上器公司的部门负责人，上器公司在公司管理中出现漏洞，对于工作人员监管不严，导致犯罪分子有机可乘，上器公司也应当对补缴的税费及滞纳金承担相应的民事责任。结合上述情况，陈国飞应当承担60%的比例即2750153.15元为宜（4583588.58×60%），扣除陈国飞已经支付给上器公司的1475059元，陈国飞尚须支付给上器公司1275094.15元。陈国飞未及时补缴其应承担的税费及滞纳金而由上器公司进行垫付，给上器公司造成了经济损失，因上器公司于2018年9月6日补缴完最后一笔税款及滞纳金，故陈国飞应当支付给上器公司从2018年9月6日起算的利息损失。上器公司要求陈国飞支付其垫付的税款及滞纳金的诉求，合理部分，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈国飞在判决生效之日起十日内支付上器公司垫付款1275094.15元及利息损失（以1275094.15元为基数自2018年9月6日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日）。款交一审法院民事审判第二庭转付。二、驳回上器公司其他诉讼请求。如果陈国飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33717元，由上器公司负担16982元，陈国飞负担16735元。本院二审期间，双方当事人均未补充提供证据材料。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：上器公司上诉称其不存在过错，陈国飞应依协议书约定承担全部补税款。陈国飞则辩称其本无需为上器公司承担犯罪后果，为尽快摆脱诉累才不上诉。因此，本案二审争议焦点在于上器公司是否应承担涉案补缴税费的40%。首先，陈国飞于2013年11月7日出具的涉案协议书记载“陈翔、陈国飞关于税务上的事，补税问题各自承担自己部分，费用陈翔230万元，陈国飞190万元，从今天起启动方案。上次承诺书作废……承诺人陈国飞……”上器公司据此主张陈国飞应承担全部补税款，但陈国飞认为，即使其承诺“承担自己的部分”，也是承担法定的、管辖虚开增值税专用发票案件的司法机关或有权行政机关认定为应该由其承担的部分。结合涉案补缴的具体税收种类，以及上海市嘉定区人民检察院对陈国飞作出不起诉决定，本院认为该协议书不足以证明陈国飞应承担涉案上器公司补缴的全部增值税、企业所得税、附加税以及滞纳金。其次，上器公司认可王邦连负责管理该公司的挂靠人员，而王邦连在管理挂靠经营活动中，为上器公司虚开增值税专用发票，上器公司负责采购管理的郑巨华亦参与其中，可见上器公司管理存在漏洞，应对补缴税费承担相应责任。根据本案具体情况，一审法院酌定上器公司承担40%，并无不当。上器公司以王邦连并非公司员工、陈国飞与王邦连串通利用公司漏洞进行获利以及诉请金额系作出让步后所提为由主张不应由其分担涉案补缴税费，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上海上器（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21301元，由上诉人上海上器（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏子文审 判 员 叶 恒审 判 员 郑建文二〇二一年一月二十六日代书记员 朱双琴12-13-