贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终79号上诉人（原审原告）：贵州省仁怀市华聚酒业销售有限公司，住所地贵州省仁怀市盐津街道国酒大道**。法定代表人：王碧，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘泽前，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许梅，女，汉族，1993年8月24日出生，住贵州省习水县。上诉人贵州省仁怀市华聚酒业销售有限公司（以下简称“华聚公司”）因与被上诉人许梅劳动争议一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案件了审理。本案现已审理终结。华聚公司上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由许梅承担。事实及理由：1、原审判决认定许梅与华聚公司在2018年1月10日至2019年7月11之间存在劳动关系属认定事实不清。华聚公司注册成立的时间是2018年2月2日，而许梅入职酒中人家全国运营中心的时间是2018年1月10日，此时华聚公司尚未注册成立。酒中人家系贵州酒中酒集团的业务部门，并非华聚公司的业务部门，故许梅与华聚公司在2018年1月10日至2019年7月11日之间不存在劳动关系。2、在另查明部分，一审判决载明“贵州酒中酒（集团）酒中人家全国营运中心系原告为开展公司经营业务而成立的，该营运中心的实际经营成本及员工的工资亦是由公司支付，该中心并未进行工商注册登记”，该认定属认定事实不清，酒中人家成立时间在前，上诉人注册成立在后，酒中人家系贵州酒中酒集团的业务部门，并不是上诉人的业务部门。酒中人家的实际经营成本及员工工资也是由酒中人家支付并不是上诉人支付。3、一审法院认定上诉人与被上诉人在2018年1月10日至2019年7月11日之间存在劳动关系属认定事实不清，一审法院认为酒中人家系上诉人成立的业务部门，被上诉人入职酒中人家就视为入职上诉人公司，是主观推测，没有任何证据证明。酒中人家成立在前，上诉人成立在后，被上诉人入职的时间早于上诉人注册成立的时间，被上诉人也没有提供任何证据证明其与上诉人之间在2018年1月10日至2019年7月11日之间存在劳动关系，因此，一审法院将被上诉人入职上诉人的时间认定为2018年1月10日，被上诉人在2018年1月10日至2019年7月11日之间存在劳动关系属认定事实不清。4、被上诉人系上诉人公司的销售总监，系高级管理人员，入职时间为2019年7月11日，根据上诉人公司的规定，总监的基本工资为3500元，一审法院将被上诉人的工资认定为6501元属认定事实不清。5、上诉人于2019年2月开始为被上诉人购买社保，原因系被上诉人与上诉人的法人代表王碧系另外一家公司的股东，为了给股东保障，才以上诉人的名义为股东购买了社保。提前购买社保并不是因为被上诉人系上诉人的员工，而是被上诉人系股东才予以考虑购买社保，一审法院认为上诉人2019年2月为被上诉人购买社保，因此可以推断出被上诉人在2019年2月以前就入职上诉人，该推断完全系主观推测，毫无事实依据和法律依据。6、上诉人与被上诉人于2019年7月11日签订《劳务合同》，合同签订之后，上诉人足额为被上诉人缴纳了社保，后因疫情影响，社保部门通知暂停办理社保业务，疫情形势缓解后，上诉人为被上诉人补缴了社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。被上诉人以上诉人未及时足额缴纳社保为由于2020年4月15日当天擅自离职，拒不办理工作交接手续，属滥用即时辞职的情形，被上诉人在劳动监管部门、工商、公安等多个部门否认与上诉人存在劳务关系，并以此为借口将客户占为己有，拒不交接工作，给公司造成巨大的损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者离职应当提前30日通知用人单位，被上诉人于4月15日擅自离职属违法解除劳动合同。被上诉人在《离职申请书》中载明是因个人原因辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，因个人原因离职，用人单位无需支付经济补偿金。一审法院判决上诉人支付经济补偿金属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被上诉人入职上诉人的时间为2019年7月11日，上诉人虽然未按时，但都通过补缴的方式全部缴齐，今年年初又遇疫情，社保部门暂停办理社保缴费业务，通过网上预约方式办理，上诉人在疫情缓解之后于4月29日补缴了1-4月的社保，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定是未依法为劳动者购买社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并没有规定未“按时”缴纳社保的，劳动者可以解除劳动合同，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条属适用法律错误。华聚公司向原审法院起诉请求：1、华聚公司不予支付许梅经济补偿金16252.5元，加班工资29719.5元，销售奖励7200元；2、本案诉讼费由许梅承担。原审法院认定事实：许梅系华聚公司成立的贵州酒中酒（集团）酒中人家全国运营中心于2018年1月10日招用的白酒营销员。2019年7月11日，双方以华聚公司作为甲方，许梅作为乙方签订了《劳务合同》载明“……甲方因工作需要，招聘用许梅为本企业职工。双方根据平等自愿、协商一致的原则，订立劳动合同，确定劳动关系，明确双方的权利、义务，并共同遵守履行。一、合同期限。（一）本合同自2019年7月11日起生效。本合同有效期经甲、乙双方商定，采取下列第1种形式：1.无固定终止期限（即长期合同，但可按本合同第八条变更、解除和终止）。……四、劳动报酬。（一）乙方工资分配形式、标准：1.工资标准、形式及调资办法按企业依法制定的工资分配制度执行；2.乙方月工资收入，由甲方按企业工资制度，根据乙方工作业绩、出勤和纪律情况，考核发放；……五、保险福利待遇。（一）乙方入职满一年的，实际工龄超过一年，甲方应给乙方购买社保。……八、续订、变更、解除、终止劳动合同。……（五）有下列情况之一的，乙方可解除劳动合同：……1.甲方不按规定为乙方办理社会保险的。”2020年4月16日，许梅向华聚公司提交《离职申请书》载明“尊敬的公司领导：你们好。首先因为个人原因，其次因公司未按时缴纳社保，经过慎重考虑之后，特此提出离职……”嗣后，许梅遂以华聚公司为被申请人向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：“1.请求裁决被申请人支付申请人2019年年度销售奖励剩余7200元；2.请求裁决被申请人支付申请人入职以来的加班工资29719.50元；3.请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金53897.50元。”该仲裁委于2020年8月10日作出仁劳人仲字[2020]第134号裁决：“一、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金16252.50元；二、驳回申请人的其它仲裁请求。”华聚公司不服该裁决，遂持诉称理由诉至原审法院。2019年2月21日，华聚公司为许梅缴纳了社会保险费。许梅就职于华聚公司期间，华聚公司为许梅缴纳社会保险费的时间为2019年2月至2020年4月，其中2020年1月的社会保险费系2020年4月20日缴纳，2020年2月至4月的社会保险费系2020年4月29日缴纳。贵州酒中酒（集团）酒中人家全国运营中心系华聚公司为开展公司经营业务活动而成立的，该运营中心的实际营运成本以及员工的工资亦是由华聚公司支付，该运营中心并未进行工商注册登记。庭审中，许梅当庭放弃其第1项、第2项仲裁请求，许梅认可其工资按照遵义市2019年度职工月平均工资6501元予以计算。原审法院认为，许梅系华聚公司成立的贵州酒中酒（集团）酒中人家全国运营中心于2018年1月10日招聘进入华聚公司工作的员工，2019年2月21日华聚公司为许梅缴纳了社会保险费，双方于2019年7月11日签订了《劳务合同》，该合同明确了双方的权利、义务，以及合同的期限、工作任务、休假、劳动报酬、保险福利待遇、劳动纪律及奖惩、续订变更解除终止劳动合同的相关内容，许梅的工作内容系华聚公司的业务组成部分，且双方形成管理与被管理的关系，故双方形成劳动合同关系。对于华聚公司诉称的在2019年7月11日前与许梅之间并不形成劳动关系的意见。被告2018年1月10日入职填写的申请表是贵州酒中酒（集团）酒中人家全国运营中心的表格，结合华聚公司及其申请到庭的证人证言相互印证可知，该运营中心系华聚公司为开展业务而成立的部门，该运营中心的营运成本以及员工的工资等费用均由华聚公司支付，该运营中心与华聚公司系两块牌子一套人马的营运模式，且在华聚公司未与许梅签订合同前，华聚公司于2019年2月起便为许梅缴纳了社会保险费，该缴费情形与双方签订的《劳务合同》第五条载明“乙方入职满一年的，实际工龄超过一年，甲方应给乙方购买社保”的约定相互印证，许梅于2019年2月以前已经实际入职华聚公司满一年了，故对华聚公司该诉称意见不予采纳。对于许梅主张的经济补偿金53897.50元的请求。因双方均认可许梅的工资系底薪加提成，且工资的支付方式有现金、微信转账、支付宝转账等形式，且双方均未提交许梅工资收入的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，且许梅认可按照按统筹地区上年度（遵义市2019年度）职工月平均工资6501元标准认定其月工资标准，故原审法院按统筹地区上年度（遵义市2019年度）职工月平均工资6501元标准认定许梅的月工资标准。许梅于2018年1月10日入职华聚公司，华聚公司未为许梅缴纳2018年1月至2019年1月期间的社会保险费，2020年4月15日许梅以华聚公司未为自己按时足额缴纳社会保险费为由向华聚公司提交离职申请单方解除了双方的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，故华聚公司应支付给许梅的经济补偿金为16252.50元（时间为2018年1月至2020年4月，即2.5月×6501元/月）。庭审中，许梅当庭表示放弃其主张的第1项、第2项仲裁请求，系其对其权利的合法处分。综上，对于华聚公司的诉请，不予支持。据此判决：一、驳回贵州省仁怀市华聚酒业销售有限公司的诉讼请求；二、贵州省仁怀市华聚酒业销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付许梅经济补偿金16252.50元。案件受理费5元（已减半收取），由贵州省仁怀市华聚酒业销售有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定一致。本院认为，许梅系华聚公司成立的贵州酒中酒（集团）酒中人家全国运营中心于2018年1月10日招聘进入华聚公司工作的员工，2019年2月21日华聚公司为许梅缴纳了社会保险费，双方于2019年7月11日签订了《劳务合同》，该合同明确了双方的权利、义务，以及合同的期限、工作任务、休假、劳动报酬、保险福利待遇、劳动纪律及奖惩、续订变更解除终止劳动合同的相关内容，许梅的工作内容系华聚公司的业务组成部分，且双方形成管理与被管理的关系，故双方形成劳动合同关系。华聚公司上诉主张在2019年7月11日前与许梅之间不形成劳动关系。因许梅2018年1月10日入职填写的申请表是贵州酒中酒（集团）酒中人家全国运营中心的表格，结合华聚公司及其申请到庭的证人证言可知，该运营中心系华聚公司为开展业务而成立的部门，该运营中心的营运成本以及员工的工资等费用均由华聚公司支付，该运营中心与华聚公司系两块牌子一套人马的营运模式，且在华聚公司未与许梅签订合同前，华聚公司于2019年2月起便为许梅缴纳了社会保险费，该缴费情形与双方签订的《劳务合同》第五条载明“乙方入职满一年的，实际工龄超过一年，甲方应给乙方购买社保”的约定相互印证，可认定许梅于2019年2月以前已经实际入职华聚公司满一年，故对华聚公司该上诉主张不予采纳。因华聚公司与许梅订的《劳务合同》第五条约定“乙方入职满一年的，实际工龄超过一年，甲方应给乙方购买社保”，该条约定系双方真实意思表示。从该条约定的内容来看，双方均同意在许梅入职的第一年，华聚公司不为许梅缴纳社会保险。许梅于2018年1月进入华聚公司工作，按照该条约定，华聚公司在2018年1月至2019年1月期间可不为许梅缴纳社会保险，而2019年2月至2020年4月期间的社会保险费用，华聚公司已为许梅缴纳，且许梅在《离职申请书》中载明是因个人原因辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。故许梅以华聚公司未按时足额缴纳社会保险费为由解除合同并要求华聚公司向其支付经济补偿金于法无据，不应支持。原审判决由华聚公司于支付许梅经济补偿金不当，本院予以纠正。对原审判决认定的其他事项，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，华聚公司的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初4892号民事判决；二、贵州省仁怀市华聚酒业销售有限公司不支付许梅解除劳动关系经济补偿金。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由许梅负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  刘娟娟审判员  何 容二〇二一年一月十八日法官助理朱桃书记员张剑