重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4553号上诉人（原审原告）：张廷伟，男，1984年9月25日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：项强，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张万岳，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：李小芳，女，1986年11月29日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：项强，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张万岳，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：重庆稼富荔生态农业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区回龙坝镇五云山村上张五坝社，统一社会信用代码91500000054815387P。法定代表人：戴德容，重庆稼富荔生态农业有限公司总经理。委托诉讼代理人：徐丕江，重庆嘉兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区回龙坝镇五云山村村民委员会，住所地重庆市沙坪坝区回龙坝镇五云山村彭家湾组94号，统一社会信用代码54500106089113641D。法定代表人：陈波，重庆市沙坪坝区回龙坝镇五云山村村民委员会主任。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛珮芝，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市五云山集体土地托管中心，住所地重庆市沙坪坝区回龙坝镇五云山村彭家湾社94号，统一社会信用代码91500106320420813Q。法定代表人：陈波，重庆市五云山集体土地托管中心主任。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛珮芝，重庆渝汇律师事务所律师。上诉人张廷伟、李小芳因与上诉人重庆稼富荔生态农业有限公司（以下简称稼富荔公司）、被上诉人重庆市沙坪坝区回龙坝镇五云山村村民委员会（以下简称五云山村委会）、重庆市五云山集体土地托管中心（以下简称土地托管中心）生命权纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初25490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人张廷伟、李小芳及其委托诉讼代理人项强、张万岳，上诉人稼富荔公司的委托诉讼代理人徐丕江，被上诉人五云山村委会的委托诉讼代理人王兆瑞、毛珮芝，被上诉人土地托管中心的委托诉讼代理人王兆瑞、毛珮芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张廷伟、李小芳上诉请求：1．请求法院依法改判上诉人在本案中承担不超过30%的责任；2．请求法院依法改判五云山村委会、土地托管中心承担本案30%的赔偿责任，二被上诉人承担连带赔偿责任；3．请求法院改判稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心承担上诉人一审主张的精神抚慰金，依法认定精神抚慰金与死亡赔偿金独立、并列；4．本案的鉴定费由稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心承担；5．本案诉讼费用由稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心承担。事实和理由：1．被上诉人五云山村委会对集体土地的经营、管理职责，不因土地流转而消灭，应当承担相应的责任；2．被上诉人稼富荔公司在经营“五云山生态园”的过程中，在未经国土部门审批的情况下，将耕地（农田）改建为鱼塘，并在鱼塘旁边大量修建经营性质的建筑物，已涉嫌违法改变土地用途，被上诉人五云山村委会怠于行使对集体土地的法定的经营管理职责，在本案中存在重大过错，应当承担相应的责任；3．被上诉人土地托管中心应当与被上诉人五云山村委会承担30%的连带责任；4．一审法院认定侵权方承担40%、监护人承担60%的责任比例显失公平，没有客观评价侵权方的责任比例，请二审法院依法改判。本案的发生，客观上是因为稼富荔公司违法挖掘鱼塘，而鱼塘又紧邻居民聚居区，客观上妨碍了周围居民居住安全，额外增加了周围居民的溺水风险，最终导致本案发生，应当由侵权方承担主要责任，上诉人认为监护人的责任比例不能超过30%，否则就显失公平；5．侵权方应当在死亡赔偿金之外，另行赔偿精神损害赔偿金。死亡赔偿金已经从精神损害抚慰金中独立出来，属于和精神损害抚慰金各自独立、并列的给付项目，当事人可以同时提出主张。因此上诉人请求法院依法认定精神抚慰金与死亡赔偿金独立、并列，由被上诉人承担上诉人一审主张的精神抚慰金；6．本案鉴定费应当全部由侵权方承担。上诉人为维护自身的合法利益，综合考虑后委托的死因鉴定，属于诉讼活动中必要活动和费用，不属于损失扩大，应当由侵权方承担。稼富荔公司辩称，稼富荔公司不应承担侵权责任，不是负有安全保障义务的主体。五云山村委会辩称，鱼塘的合法经营权已经流转至稼富荔公司，五云山村委会、土地托管中心无任何管理的权利和义务。针对围栏破损情况，已经进行了现场调解，尽到了管理责任。针对暑期儿童溺亡事件，已经多次召开会议要求家长提高安全意识。五云山村委会在本案中没有过错，不应承担责任。土地托管中心辩称，对土地没有所有权也没有管理权，没有过错，不应承担责任。稼富荔公司上诉请求：撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初25490号民事判决书，依法判决驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：上诉人对一审查明事实没有异议，但认为一审法院适用法律错误。1．一审法院判决上诉人承担安全管理责任没有法律依据。一审法院认为上诉人承包五云山村下张五坝180亩土地，具有安全经营土地的义务，上诉人在承包土地上修建鱼塘的经营行为，增加了周边居民的溺水风险，应当承担安全管理责任，没有法律依据。上诉人认为，现行的法律和行政法规并没有为上诉人养鱼的行为负加安全管理责任及义务。鱼塘管理人不是《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定中应当证明自己没有过错的主体。上诉人鱼塘虽然有一定的危险性，但是其危险性是一般的，鱼塘在上诉人承包的农田中间，距离最近村民房屋最近的地方是50米，鱼塘和民房之间间隔农田，鱼塘远离村道，远离周围村民生活区、娱乐及出行的区域，鱼塘边种植了行道树，硬化了鱼塘坝顶，设置安全警示标识，在经营土地周围设置了铁丝网，入口安装了大门和监控，雇有人员不间断的驱离进入园区的村民，假如村民遵守村规民约及社会公序良俗，不私自进入农业园区，鱼塘不会增加周围村民的安全风险，上诉人采取的防护措施已经高于一般土地承包人的应尽的管理义务。在本次溺水事故中上诉人并没有实施侵权行为，涉案儿童的溺水死亡和上诉人的鱼塘管理行为没有法律上的因果关系，一审认定上诉人承担安全管理责任和在本次事故中承担40%的责任没有事实和法律依据；2．一审法院将张晋源死亡损失按照城镇人口计算，适用法律错误，应当依法纠正，按照农村居民标准计算。张廷伟、李小芳辩称，儿童的溺亡与稼富荔公司存在因果关系，应承担侵权责任，一审中举示了关于工作、收入、居住的证据，应该按照城镇标准计算相关损失。五云山村委会、土地托管中心均辩称，五云山村委会、土地托管中心不应承担任何责任，至于稼富荔公司和张廷伟、李小芳的责任分配问题，由法院依法认定，同时赔偿标准应按照农村居民标准计算。张廷伟、李小芳向一审法院起诉请求：1．判令稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心连带赔偿张晋源死亡丧葬费28618.80元（6814元/月×6月×70%），死亡补偿费488446元（34889元/年×20年×70%），交通费、误工费等1400元（2000元×70%），合计金额518464.80元；2．判令稼富荔公司立即修复围栏消除影响、在市内主要媒体向张廷伟、李小芳赔礼道歉；3．判令稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心连带赔偿精神损害抚慰金20000元；4．本案诉讼费、鉴定费（14000元）由稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心连带负担。一审法院认定事实：2019年8月29日15时许，张晋源（2009年1月29日出生）与另三名儿童在稼富荔公司位于沙坪坝区××镇××村××坝社承包区域南侧玩藏猫猫游戏。游戏过程中，张晋源与二名儿童从稼富荔公司南侧铁丝围栏（网）缺损处进入承包区域躲藏，张晋源不慎落入鱼塘，后闻讯赶来的群众和被告稼富荔公司的看管人员将沉入鱼塘的张晋源救起。120急救车到达现场时张晋源已无生命体征。同日，重庆市沙坪坝区回龙坝社区卫生服务中心出具“死亡通知书”，确认张晋源于2019年8月29日15时25分死亡。同日15时14分，公安机关接到报警电话，公安人员立即赶到事发现场对相关证人进行了调查，在2019年9月2日之前法医对张晋源进行了体表检查。2019年9月3日，重庆市沙坪坝区回龙坝社区卫生服务中心出具门诊病历，诊断为张晋源溺水窒息死亡。2019年9月5日，公安机关出具非正常死亡证明，确定张晋源死亡原因：死者体表未见机械性暴力致死性损伤，符合溺水死亡特征。2019年9月3日，张廷伟、李小芳委托重庆市科证司法鉴定所对张晋源的死因进行鉴定。重庆市科证司法鉴定所于同年9月5日进行检验，同年10月21日出具《司法鉴定意见书》，认为被鉴定人张晋源符合溺水致呼吸、循环功能障碍死亡。鉴定机构对张晋源死因进行鉴定产生鉴定费13000元、差旅费1000元，由张廷伟、李小芳支付。另查明，2012年4月15日，土地托管中心作为甲方与稼富荔公司作为乙方签订《土地承包经营权出租合同》一份，合同载明：根据回龙坝镇五云山村下张五坝社农户和村民小组《农村土地承包经营权流转自愿委托书》授权甲方以受托人的名义全权处理下张五坝社将土地承包经营权流转给乙方的相关事宜，经与乙方协商一致，订立本合同。该流转地位于沙坪坝区××镇××村××坝社，流转总面积（1）田面积：133.05亩；（2）土：21.6亩；（3）未利用地：33亩。上述流转土地的交地时间为2012年4月16日，租赁期为2028年6月30日。流转土地由乙方用于发展现代农业、水产业、休闲观光旅游产业……。《土地承包经营权出租合同》签订后，稼富荔公司申请对土地承包经营权流转合同备案，备案表载明：出让方为土地托管中心，受让方为稼富荔公司，项目名称为五云山生态园，流转地点为回龙坝镇五云山村下张五坝社、上张五坝社等内容。相关社、村、镇均在备案表上签署“同意流转”并加盖了公章。合同订立后，稼富荔公司将取得的承包土地用于经营生态农业，在承包土地上修建了形状各异大小不等的7个鱼塘，并在承包区域周边修建了铁丝围栏（网），将承包区域与周边隔离，在承包区域中部和北侧的鱼塘边上设置了警示牌，提示“水深危险、严禁下水、注意安全、后果自负”，还在承包区域安排了看管人员。稼富荔公司承包区域南侧为村民居住区。随着时间推移，承包区域南侧的铁丝围栏（网）有较大范围的缺损，常有人员从缺损处进入承包区域，缺损处至鱼塘边的农田上被踩出一条长三十米左右的小路。事发当日，张晋源即由该围栏（网）缺损处进入稼富荔公司承包区域，其溺亡的鱼塘约呈半圆形，直径七八十米左右，张晋源由鱼塘东南角落水，在鱼塘西北角设置有警示牌。本案溺水事故发生前，五云山村委会多次就暑期防止儿童溺水进行宣传教育。2019年5月7日，五云山村委会曾出面调解稼富荔公司与村民张天学关于承包区域南侧与自留地之间铁丝围栏（网）损坏的矛盾纠纷，但损坏的铁丝围栏（网）并未及时修复。再查明，张晋源系张廷伟、李小芳之子，三人均为回龙坝镇五云山村村民，住该村下张五坝组。张晋源生活居住的地区与重庆大学城和高新区相邻。2012年4月，张廷伟的父亲张天学将家里的土地（3.3亩）流转给下张五坝社。张廷伟从2011年起在重庆市杨子江纺织有限公司工作，月收入4000元左右；李小芳从2019年5月23日起在永辉物流有限公司工作，月收入2500元。土地托管中心为企业法人，类型为集体经济，与五云山村委会与为同一套人员。2009年9月23日印发的《沙坪坝区农村土地承包经营权流转暂行办法》规定，村级土地托管中心具体负责本村域土地流转服务工作；采取委托出租方式流转土地的，由农户出具书面委托书，委托村土地托管中心统一代理与业主签订土地流转合同；土地托管中心接受承包方委托后，应当依法代理，不得超越承包方授权，损害承包方利益。在案涉土地承包经营权流转中，村集体每亩提取100斤粮食的收入用于村里的公益事业。一审审理中，张廷伟、李小芳认为其已在民营企业工作，没有从事农业生产，本案的赔偿标准应按照城镇人口标准。稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心均认为赔偿标准应以农村人口标准计算；死因鉴定费用非必要支出，属扩大的损失，应由张廷伟、李小芳自行承担。上述事实，有原告张廷伟、李小芳提交的常住人口登记卡、出生医学证明、非正常死亡证明、死亡注销户口证明、重庆市公安局案（事）接报回执、居民死亡医学证明书、死亡通知书、门诊病历、急救病历、火化证、司法鉴定意见书、《土地承包经营权出租合同》、事发现场的照片和视听资料、公安机关对刘某某、鄢某某、陈某某的询问笔录、证人周某、张某的证言、工作收入证明、参保证明、《土地租赁合同》、亲属关系证明、司法鉴定费发票和收据、医药费收据，被告稼富荔公司提交的事发鱼塘、安全警示牌和铁丝围栏（网）围栏的照片，被告五云山村委会）签订了《土地承包经营权出租合同》，后因被告五云山村委会、土地托管中心提交的经营权流转合同备案表、2019年7－8月三次村民会议记录和照片、安装警示牌照片、2019年5月调解铁丝围栏（网）围栏纠纷的照片等证据以及双方当事人的陈述证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。针对张廷伟、李小芳的诉讼请求及稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心的抗辩理由，现分项评述如下：一、当事各方对张晋源溺亡后果是否应承担责任稼富荔公司承包位于沙坪坝区××镇××村××坝社的180余亩土地经营权，具有安全经营土地的义务，其在承包土地上修建鱼塘并蓄水的经营行为，增加了承包土地周边居民特别是儿童溺水的安全风险，故应承担相应的安全管理责任。稼富荔公司虽通过在承包土地周边修建铁丝围栏（网），在个别位置设置安全警示牌，以及安排看管人员的方式履行了安全管理责任，在本案溺水事件发生后看管人员还参与了求助，但稼富荔公司未及时修复损坏的铁丝围栏（网），也未采取其他管理措施弥补，致使在较长时间里附近居民可从铁丝围栏（网）损坏处随意进出鱼塘区域。因此，稼富荔公司安全管理不到位，应对张晋源溺水死亡承担与其过错相应的责任。五云山村委会是基层群众自治组织，不是村集体土地的所有者。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第八条的规定，被告五云山村委会有办理本村的公共事务和公益事业，协助维护社会治安，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源等职责。本案中，案涉土地承包经营权依法流转，被告稼富荔公司应承担案涉土地的安全管理责任。对稼富荔公司承包区域南侧与村民张天学自留地之间铁丝围栏（网）损坏产生的矛盾纠纷，五云山村委会出面进行了调解，并多次就暑期防止儿童溺水进行了宣传教育，履行了管理职责，对张晋源溺水死亡的结果，五云山村委会没有过错，不应承担责任。土地托管中心根据农户和村民小组《农村土地承包经营权流转自愿委托书》的授权，以受托人的名义处理案涉土地承包经营权流转给稼富荔公司事宜，并与稼富荔公司签订合同。根据相关规定，土地托管中心具体负责土地流转服务工作，在接受承包方委托后，不得超越承包方授权。本案中，张廷伟、李小芳没有提供证据证明土地托管中心按照规定或者土地承包经营权流转委托授权对案涉土地有日常安全管理的责任，故对张晋源溺水死亡的结果，土地托管中心没有过错，不应承担责任。本案事发时，张晋源已年逾十周岁，为限制民事行为能力人，具备一定的安全认知和风险防护能力，其对在鱼塘旁边玩耍的安全风险应能认知，其由铁丝围栏（网）缺损处进入稼富荔公司经营的鱼塘旁边玩耍导致损害发生，自身具有过错。张廷伟、李小芳作为监护人，对张晋源有日常安全管理、教育和保护的责任。同时，张廷伟、李小芳作为成年人，应当清楚鱼塘对周边居民存在的安全风险，在鱼塘周边设置铁丝围栏（网）既是安全管理措施，也是安全警示措施，即使铁丝围栏（网）被损坏也不应擅自进入，并应管理、教育张晋源务必遵守，但张廷伟、李小芳未尽到监护管理职责，对损害后果也应承担与其过错相应的责任。张晋源的责任部分应由原告张廷伟、李小芳承担。综合分析导致张晋源溺亡的各责任方的过错程度，稼富荔公司应承担40%的责任，张廷伟、李小芳承担60%的责任，五云山村委会、土地托管中心不应承担责任。张廷伟、李小芳要求稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心承担连带赔偿责任，因无充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。二、张晋源死亡的损失计算1、丧葬费。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定计算为6813.67元×6个月＝40882.02元。2、死亡赔偿金。张廷伟、李小芳认为其从事非农业产生，家庭以非农业生产收入为主要生活来源，其子张晋源的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算。稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心则认为张晋源为农村居民，死亡赔偿金应按农村居民标准计算。一审法院认为，死亡赔偿金的计算标准不能仅看死者是否为农村居民，还应考虑其居住地的具体情况，家庭是以农业生产收入还是以非农业生产收入为生活来源等。张晋源生活的地区与重庆大学城和高新区相邻，其监护人（即张廷伟、李小芳）均从事非农业生产，以非农业收入为生活来源，因此，死亡赔偿金可以按城镇人口标准计算。对稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心提出死亡赔偿金应按农村人口标准计算的抗辩，一审法院不予采纳。死亡赔偿金为34889元×20年＝697780元。3、交通费和误工费。张廷伟、李小芳对交通费、误工费损失合并提出为2000元，稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心对该金额未提出异议，该金额未超出合理限度，一审法院予以确认。综上，张廷伟、李小芳的损失共计740662.02元，由稼富荔公司承担40%，即296264.81元，其余损失由张廷伟、李小芳自行承担。三、稼富荔公司是否应修复铁丝围栏消除影响《中华人民共和国侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式除赔偿损失外，还有消除危险、消除影响等。稼富荔公司在案涉鱼塘的铁丝围栏（网）损坏后，未及时修复，给包括原告在内的周边居民造成安全隐患，张廷伟、李小芳提出稼富荔公司应修复铁丝围栏的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。法律规定由侵权人消除影响，主要是针对名誉权受到侵害的情况，张廷伟、李小芳要求稼富荔公司消除影响，但未提出充分理由和依据，一审法院不予支持。四、稼富荔公司是否应登报向张廷伟、李小芳道歉张廷伟、李小芳认为稼富荔公司不及时赔偿张廷伟、李小芳损失，对张廷伟、李小芳不理睬，要求其在市内主要媒体向张廷伟、李小芳赔礼道歉。稼富荔公司对张廷伟、李小芳的该项诉讼请求和理由均不认可。由于张廷伟、李小芳该项主张依据的事由并非本案的侵权事由，且无证据证明，对该项诉讼请求一审法院不予支持。五、稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心是否应连带赔偿精神损害抚慰金本案中，对张廷伟、李小芳提出稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心连带赔偿其精神损害抚慰金20000元的诉讼请求，稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心均辩称不应承担。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，死亡赔偿金包含有精神损害抚慰金，本案已计算了死亡赔偿金，由于张廷伟、李小芳对损害结果应承担主要责任，故对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。六、稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心是否应连带赔偿鉴定费张廷伟、李小芳要求稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心连带负担鉴定费14000元。稼富荔公司、五云山村委会、土地托管中心均提出死因鉴定费用非必要支出，属扩大的损失，应由张廷伟、李小芳自行承担。一审法院认为，溺水事件发生后，公安人员赶到现场，法医对张晋源进行了体表检查。2019年9月5日，公安机关确定张晋源体表未见机械性暴力致死性损伤，符合溺水死亡特征。2019年9月3日，医院诊断为张晋源溺水窒息死亡。张廷伟、李小芳对公安机关和医院确定的死亡原因均无异议。在医院诊断确定张晋源为溺水窒息死亡，公安机关已受理报警对张晋源死因作出结论前，张廷伟、李小芳委托鉴定机构对张晋源的死亡原因进行鉴定，没有充分且必要的理由，由此产生的鉴定费属扩大的损失，应由张廷伟、李小芳自行承担。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第十九条、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第三十四条第一款、第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第十八条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆稼富荔生态农业有限公司赔偿原告张廷伟、李小芳因张晋源死亡造成的损失296264.81元，由此款限被告重庆稼富荔生态农业有限公司于本判决发生法律效力后三日内付清。二、被告重庆稼富荔生态农业有限公司立即修复其承包经营土地（位于沙坪坝区××镇××村××坝社）周边的铁丝围栏（网）。三、驳回原告张廷伟、李小芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3094元（原告已预交），由原告张廷伟、李小芳负担1856元，由被告重庆稼富荔生态农业有限公司负担1238元。本院二审期间，当事人未提交新证据。另查明，2019年8月29日当天公安局工作人员向本案事故发生时与死者张晋源一起玩耍的鄢郡杰进行询问有如下内容：“问：当时你们进五云山生态园的时候，有没有来阻止？答：只有一个爷爷在管，但是平时我们进去也不管我们。问：是谁去救的张晋源？答：陈凯睿的外公和生态园的那个爷爷，还有一个爷爷是我们邻居。”公安局工作人员向本案事故发生时与死者张晋源一起玩耍的陈凯睿进行询问有如下内容：“问：当时你们进五云山生态园的时候，有没有来阻止？答：只有一个爷爷在管，但是平时我们进去也不管我们。问：是谁去救的张晋源？答：我喊的外公和生态园的那个爷爷，还有一个爷爷是我们邻居。”一审中证人张某陈述：“当时被１有设置安全网，但年久失修，安全网已经破损了，被１没有及时修复，被１的员工和老板也是从这个地方上班进入，我也经常带着小孩在周边玩耍，进去玩耍的人也是从这个地方进入。”五云山村委会举示的照片可看出，张晋源进行事发地点的缺口处至××路。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，归纳本案的争议焦点为：一、责任主体的认定及责任比例如何划分；二、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的认定问题。本院对上述焦点问题评判如下：关于争议焦点一，第一，关于责任主体的认定，张廷伟、李小芳上诉认为五云山村委会、土地托管中心应承担赔偿责任。对此，本院认为，根据一审查明的事实，五云山村委会已经将案涉土地承包经营权流转给稼富荔公司，案涉土地的安全管理责任应由稼富荔公司承担，同时五云山村委会对铁丝围栏纠纷进行调解并对儿童溺水进行宣传教育，其已经尽到了必要的管理职责，对于张晋源溺水的死亡结果，不具有过错，不应承担责任。土地托管中心仅受托处理流转事宜，对土地并不负有安全管理责任，对于张晋源溺水的死亡结果亦不具有过错，不应承担责任。故对于张廷伟、李小芳上诉要求五云山村委会、土地托管中心承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持；第二，关于张廷伟、李小芳与稼富荔公司之间的责任比例划分问题。张廷伟、李小芳上诉认为稼富荔公司应承担主要责任，而稼富荔公司则认为其不应承担责任。对此，本院认为，稼富荔公司承包农用地用于生产经营，并开挖鱼塘，其经营行为虽不是高度危险作业，但其经营行为给他人带来了危险，其作为经营行为受益者，有义务对其经营行为所带来的危险采取必要的防卫和预警措施，对于水深的鱼塘应采取必要有效的防护和监管措施。稼富荔公司通过拉铁丝围栏的方式进行防护，但其未及时修复损坏的铁丝围栏，附近村民及小孩经常出入玩耍，从现场图片看缺口处至××路，也足以说明铁丝围栏失修已久，出入人员较多，稼富荔公司有现场工作人员驻守，应当知道危险随时可能发生，而未采取其他管理措施进行补救。在管理和安全保障方面存在疏漏，具有一定过错，且该过错与张晋源溺亡之间存在一定因果关系，应承担一定责任。虽然稼富荔公司自身未尽到管理责任，但其对张晋源溺水这一事件显然没有故意，也不存在重大过失，溺水事件的发生主要原因在于张晋源自身原因以及其监护人未尽到监护照看责任，故张晋源以及其监护人具有较大过错，应承担主要责任，稼富荔公司应对张晋源死亡后果仅应承担次要责任。故一审综合本案的实际情况及双方当事人的过错程度，确定各方当事人承担责任的比例为稼富荔公司应承担40%的责任，张廷伟、李小芳承担60%的责任，并无不当。关于争议焦点二，第一，关于张晋源死亡损失的计算标准。稼富荔公司上诉认为张晋源系农村居民，应按照农村居民标准计算。本院认为，死亡赔偿金等填补的是被侵权人的逸失利益，是对被侵权人未来经济收入损失的补偿，而居住在何地，涉及到的是被侵权人的生活成本支出问题，与死亡赔偿金所填补的损失并非同一内容，因此，在被侵权人经常居住地和主要收入来源地不一致的情形下，应将主要收入来源地作为死亡赔偿金的主要判断因素。本案中，尽管张晋源户籍地及经常居住地均位于农村，但其监护人张廷伟、李小芳上主要收入来源于城镇工资收入，不再主要依赖农村土地收入为生活来源，故一审法院对张晋源死亡损失按照城镇居民标准计算，并无不当。第二，关于精神损害抚慰金的认定问题。本院认为，精神损害抚慰金应根据侵权人的过程程度、侵权行为造成的后果及双方责任等因素确定。本案中，稼富荔公司对损害结果不具有重大过错且仅承担次要责任，而张廷伟、李小芳对损害结果承担主要责任，而故一审法院未支持精神损害抚慰金，并无不当。第三，关于鉴定费的认定问题。本院认为，张廷伟、李小芳在双方均对死亡原因无异议的情况下仍然委托鉴定机构对死亡原因进行鉴定，该费用并非其必要支出，应属于其自行扩大的损失，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，张廷伟、李小芳，稼富荔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5744元，由张廷伟、李小芳负担3446.4元，重庆稼富荔生态农业有限公司负担2297.6元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  陈 娟审 判 员  陈义熙二〇二一年一月十四日法官助理  彭松涛书 记 员  唐 欢