江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏民终834号 上诉人（原审原告、案外人）：陆志豪，男，汉族，1989年4月29日出生，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：赵江锋，江苏云崖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海涛，江苏云崖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：江苏成宏信息广告传媒有限公司，住所地江苏省扬州市邗江中路146号-301。 法定代表人：朱毅，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：无锡嘉饰茂商业发展有限公司，住所地江苏省无锡市崇安区锡沪东路99号B座4层。 法定代表人：雷圣松，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：无锡南天广置业发展有限公司，住所地江苏省无锡市江海东路523号F区588。 法定代表人：林剑民，该公司董事长。 上诉人陆志豪因与被上诉人江苏成宏信息广告传媒有限公司（以下简称成宏公司）、无锡嘉饰茂商业发展有限公司（以下简称嘉饰茂公司）、无锡南天广置业发展有限公司（以下简称南天广公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）（2020）苏10民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陆志豪上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认为上诉人与被上诉人签订的《商品房认购书》是意向书而非商品房买卖合同，未正确适用相关司法解释。2、一审判决认为上诉人仅提供了物业收据以及电费单不能证明合法占有涉案房屋，是罔顾事实也未正确适用相关司法解释的规定。3、一审判决认定银行消费明细与收据缺少关联性且被上诉人未开具发票，因此对上诉人付款事实不予认定，既未尽到全面客观审核证据的义务也无视日常生活经验及交易逻辑。4、一审判决认定上诉人购买房屋未审查房屋抵押状况具有过错且因自身原因未及时过户，认定事实不清也未正确理解江苏高院相关指导意见。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，请求依法裁判。 本院经审理查明：中信银行股份有限公司扬州分行（以下简称扬州中信银行）与嘉饰茂公司、南天广公司借款合同纠纷一案，扬州仲裁委员会于2015年4月16日作出（2014）扬仲调字第392号调解书，约定：一、三方共同确认，嘉饰茂公司欠扬州中信银行借款本金2768万元；二、扬州中信银行同意嘉饰茂公司于2015年4月30日前归还借款本金，并自2014年4月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息；三、仲裁费181531元、律师代理费450000元，由嘉饰茂公司负担；四、扬州中信银行对南天广公司抵押的位于无锡市锡沪东路99-1号的办公房享有优先受偿权。因嘉饰茂公司未履行调解书义务，扬州中信银行向扬州中院申请执行，该院于2015年5月21日立（2015）扬执字第0242号案件执行。 2015年12月22日，扬州中信银行与成宏公司签订《债权转让协议》，将（2014）扬仲调字第392号调解书所确认的债权转让给成宏公司，故扬州中院于2016年1月28日裁定变更成宏公司为本案申请执行人。执行过程中，该院依法查封被执行人南天广公司抵押的房地产，并启动评估拍卖程序，在执行部分抵押房产后，因其他房产暂不具备处置条件，于2016年11月28日裁定终结本次执行程序。2019年2月22日，根据成宏公司的申请，扬州中院立（2019）苏10执恢9号案件执行，并对无锡市锡沪东路99-1-1207、1302、1303、1315、1316、1516、1615、1616、1908、1910、1911、1913、1915等13套抵押房产启动评估拍卖程序。陆志豪提起案外人异议，请求停止对无锡市锡沪东路99-1-1315室房屋（以下简称涉案房屋）的执行，扬州中院作出（2020）苏10执异19号执行裁定，驳回其异议请求。陆志豪遂提起本案执行异议之诉。 陆志豪一审诉讼请求：1．不得执行涉案房屋，2．依法确认原告享有该房产的所有权，3．判决三被告协助将该房产过户至原告名下，4．由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1．原被告之间在扬州中院查封前签订有合法有效的书面买卖合同，原告与南天广公司于2014年3月12日签订有《商品房认购书》及费用清单，明确约定原告认购南天广公司开发的嘉饰茂soho中心b1316号（涉案房屋）。2．原告在扬州中院查封前已合法占有涉案房屋，2014年4月28日南天广公司向原告正式交付涉案房屋，原告对该房产装修并使用至今，并向物业管理公司缴纳每年的物业费用。3．原告已全部支付了价款，成交总价38万元。4．涉案房屋未能办理过户登记过错不在原告。原告与南天广公司签订买卖合同时，不知晓其已深陷债务纠纷，面临不能办证的风险；签订合同后，原告就多次询问置业顾问办证事宜。 陆志豪提供了嘉饰茂认筹协议书、商品房认购书、银行账户明细、收据、施工合同等证据。 成宏公司辩称：1．商品房认购书不是商品房买卖合同，其不是涉案房屋的合法买受人。商品房认购书仅表明原告有认购涉案房屋的意向，认购书的内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。根据认购书的约定，原告应在认购书签订后约定期限内与南天广公司签订商品房买卖合同，完成合同网上备案，但其至今未签订商品房买卖合同。涉案房屋是抵押物，在认购房屋时，原告未了解、核实该房屋的抵押状况，如其及时与开发商签订商品房买卖合同、向房管局上传网签合同，就能发现该房屋的抵押状况，可见原告在房屋认购过程中存在明显过错。2．原告未经抵押权人同意认购涉案房屋，其认购行为无效，不受法律保护。成宏公司委托扬州中信银行向嘉饰茂公司贷款，南天广公司以涉案房屋抵押，于2012年4月17日办理了抵押登记。3．成宏公司对涉案房屋享有优先受偿权，法院不应停止对涉案房屋的执行。4．原告所提交物业费收据不能证明其合法占有涉案房屋，也无证据证明其支付了全部房款，涉案房屋为办公房，并非用于居住。请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 成宏公司提供了房屋他项权证。 嘉饰茂公司、南天广公司未答辩。 一审法院另查明，无锡市锡沪东路99-1-1315室为商业用房，建筑面积55.50平方米，于2011年7月26日办理房屋初始登记，于2012年4月17日抵押给扬州中信银行，抵押登记为：锡房他证字第××号，抵押债权数额240000元。 一审法院归纳本案的争议焦点为陆志豪是否对争议房地产享有足以排除强制执行的民事权利。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据原告陆志豪提供的现有证据，原告对案涉房产不享有排除法院执行的民事权益。其理由是：第一，原告不具有涉案房屋所有权人的权利外观。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，除法律另有规定的情形，设立不动产物权，只有在不动产登记簿上记载之后方能取得。涉案房屋仍然初始登记在房地产开发企业即南天广公司名下。第二，原告不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定的可以排除执行的特殊情形。原告对登记在被执行人名下的不动产提出实体权利的，应当符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有该不动产、已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记等条件。本案中，陆志豪提供的商品房认购书只是意向书，并非正式的商品房买卖合同，也未办理房产备案登记。物业收据和电费单据未形成证据锁链，不足以证明其已合法占有涉案房屋；银行消费明细与收据缺少关联性，且正式的税务发票是办理房屋权属登记的必备材料，如果陆志豪已全部交纳房款，理应要求南天广公司开具正式的税务发票。陆志豪亦未提供证据证明其通过诉讼或仲裁积极主张权利，故不能认定非因自身原因未办理过户手续。第三、涉案房屋办理了抵押登记，成宏公司对涉案房屋享有优先受偿权。陆志豪购买的是商业用房不同于消费者购买的居住房，不能以消费者生存权动摇抵押权具有优先性的基本原则。综上所述，陆志豪的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，一审判决驳回陆志豪的诉讼请求。 本院二审审理过程中，上诉人陆志豪未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 二审争议焦点为：上诉人主张对涉案房屋排除执行，是否有事实和法律依据。 本院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案抵押行为及涉案房屋买卖行为均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释规定审理本案。 其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，被上诉人成宏公司因受让取得扬州中信银行对嘉饰茂公司的债权，并享有对涉案房屋的抵押权。该抵押权登记设立于2012年4月17日，且经本案执行依据（2014）扬仲调字第392号调解书确认。上诉人陆志豪于2014年3月12日签订商品房认购书，认购涉案房屋的行为发生于抵押期间，该行为未取得抵押权人同意，抵押人南天广公司也未将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，上诉人陆志豪亦未代为清偿嘉饰茂公司对成宏公司的债务以消灭抵押权，且涉案房屋为商业用房，上诉人陆志豪不满足消费者权利特殊保护的法定条件。综上，成宏公司对涉案房屋享有的抵押权依法可以对抗上诉人陆志豪，陆志豪请求对涉案房屋排除执行，没有事实和法律依据，本院不予支持。 第三，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定仅适用于金钱债权执行的情形，且在执行异议之诉的审理中只作参照适用，不得直接作为审理执行异议之诉的法律依据。一审判决在具有物权性质的抵押权执行中直接依照该条司法解释的规定作出判决，适用法律不当，本院予以纠正。但一审判决结果正确，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，依法予以维持。 综上，上诉人陆志豪的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回陆志豪的上诉，维持原判决。 二审案件受理费4900元，由上诉人陆志豪负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐志容 审判员  苏 峰 审判员  赵建华 二〇二一年一月二十六日 书记员  李芮葛