湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1656号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地公安县斗湖堤镇油江路29号。负责人：邹明泽，该公司经理。委托诉讼代理人：刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许凤云，女，1969年3月1日出生，汉族，务工，住公安县。委托诉讼代理人：罗先齐，公安县黄山头镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：雷鸣，男，1977年3月22日出生，汉族，户籍地公安县，现住公安县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司（以下简称财保公安公司）因与被上诉人许凤云、雷鸣机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院(2020)鄂1022民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人财保公安公司上诉请求：1、撤销一审判决中的错误内容，并依法改判我公司在交强险和三责险限额内共计支付理赔款153900.21元，不服金额为46719.26元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人许凤云51天的挂床天数过短，应扣减自2020年1月24日至出院共计152天的住院伙食补助费、护理费。一审法院已查明被上诉人许凤云自2020年1月23日起连续51天无体温记录，并扣减了相应的住院天数，可见一审法院对许凤云存在挂床的事实是认可的，许凤云因交通事故所致伤情早已无住院治疗的必要性。一审判决对中断51天之后的体温记录却予以采信明显缺乏事实依据。2020年3月14日恢复体温记录后也显示每天外出至18时，一审中许凤云辩称是在康复治疗并未提交相应的证据也无相应的费用产生，明显不合常理。结合被上诉人许凤云的伤情及用药情况，一审判决认定许凤云51天的挂床天数过短，应扣减自2020年1月24日至出院共计152天的住院伙食补助费、护理费。2、许凤云医疗费中的非医保用药1330.73元不应由上诉人承担。3、一审判决支持被上诉人许凤云的误工费缺乏事实依据。许凤云并未提交其在务工的任何证据，一审判决也认定许凤云未提供其所从事的具体职业的证据，一审仍按居民服务业标准计算误工费缺乏事实依据。被上诉人许凤云辩称，1、驳回上诉，维持原判。2、上诉人认为扣减挂床天数过短，请求扣减152天显然与事实不符。一审法院审查证据认为许凤云自2020年1月23日至2020年3月13日共计51天没有体温记录，予以扣减。事实是许凤云受伤后住院，经医务人员的精心治疗有所好转，主治医生要求许凤云边药物治疗边康复治疗，住院医生查体时，许凤云都在康复中心进行理疗，上诉人要求扣减天数和赔偿额度，不能成立。3、上诉人主张扣除非医保用药，许凤云受伤后在医务人员的指导下用药，并不由许凤云支配。上诉人以合同约定为理由进行抗辩不能成立，上诉人提交的合同免责条款为格式条款，如有损害被上诉人利益的，应认定为格式条款无效。4、误工费，许凤云居住在城镇消费在城镇，许凤云即使作为一个家庭主妇也应该享有该诉求的权利。被上诉人雷鸣未到庭发表答辩意见。许凤云向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告的各项损失计人民币230596.99元。二、本案的诉讼费、代理费由被告承担。一审认定：2019年11月14日18时29分，雷鸣驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的小型客车，行驶至公安县××××大道摩托车大市场路段人行横道时，与沿人行横道步行横过道路的许凤云发生刮撞，造成许凤云受伤、车辆受损的交通事故。该事故经公安县公安局交警大队作出道路交通事故责任认定，雷鸣承担此次事故的全部责任，许凤云无责任。许凤云受伤后被送往公安县中医医院住院治疗223天，于2020年6月24日办理出院手续，期间共花去医疗费63177.38元，此款已由雷鸣支付。在许凤云住院期间，在公安县中医医院体温单上显示，许凤云自2020年1月23日至2020年3月13日共计51天无体温记录。2020年7月20日，许凤云的损伤经公安九鼎法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，需后续治疗费2000元。雷鸣驾驶的鄂Ａ×××××小型客车在财保公安公司投保了交强险、第三者责任险（含不计免赔）。第三者责任险保险责任限额为1000000元。本案事故发生在保险期间内。一审认为：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，交警部门作出的责任认定客观、公正，且各方当事人均无异议，予以确认。雷鸣驾驶的鄂Ａ×××××小型客车在财保公安公司投保了交强险、第三者责任险（含不计免赔），且本案事故发生在保险期间内，故对许凤云的损失，首先由财保公安公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿；不足部分由雷鸣赔偿。对于许凤云诉请的各项损失，医疗费，以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定，核定为63177.38元。误工费，许凤云未提供其所从事的具体职业的证据，其主张按在岗职工年平均工资计算依据不足，结合其提交的房产证、全户人员基本情况等证据，确定按居民服务业标准42677元/年计算。对于误工期限，因伤残持续误工的，可计算至定残日前一天，确定为244天。护理费、住院伙食补助费，许凤云自2020年1月23日至2020年3月13日共计51天无体温记录，对该51天应予扣减，按照172天计算。对于2020年3月13日后至出院时止体温记录虽显示每天外出至18时，但结合出院记录中载明的转针灸推拿科会诊、财保公安公司提供的临时医嘱记录单内容，在此期间许凤云也在用药及存在不定期院内会诊的情形，不能认定许凤云在该期间属挂床行为，故对该期间费用不予扣减。营养费，无医疗机构意见证明，不予认定。残疾赔偿金，结合许凤云提供的房产证、全户人员基本情况等证据，许凤云在城镇居住，其主张按城镇标准计算，予以支持。精神损害抚慰金，结合双方当事人的过错程度、侵权行为造成的损害后果等因素，许凤云诉请5000元偏高，酌定3000元。后续治疗费，结合鉴定意见认定2000元。交通费，许凤云未提供证据，不予支持。许凤云的损失，参照湖北省统计部门公布的上一年度的统计数据，并结合许凤云的诉请，依法核定为：医疗费63177.38元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费8600元（172天×50元/天）、护理费20110.81元（172天×42677元/年÷365天/年）、误工费28529.28元（244天×42677元/年÷365天/年）、残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元，合计201919.47元。财保公安公司在交强险限额内赔偿许凤云损失120000元；除鉴定费1300元外的余下损失80619.47元由财保公安公司在第三者责任险限额内赔偿。鉴定费1300元由雷鸣赔偿。由于雷鸣已支付许凤云费用63177.38元，许凤云在得到上述赔偿款项后实际还应返还雷鸣61877.38元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿许凤云各项损失120000元；二、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在第三者责任险限额内赔偿许凤云各项损失80619.47元；三、许凤云在得到上述赔偿款项后返还雷鸣已支付的费用61877.38元。四、驳回许凤云的其他诉讼请求。上列给付事项应于本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2379元，由雷鸣负担。二审中，许凤云向本院提交在医院理疗的证明一份。财保公安公司质证意见为：对该证明的真实性、关联性均有异议。该证明同样是公安县中医医院出具，但是并无相应的康复理疗费用产生，而且证明的医生并不相符，在同一个医院如果是在理疗，那么体温单上就不会显示被上诉人是外出，而且被上诉人自2020年1月23日起体温记录就已经中断了，3月14日又在中医院进行理疗，对其住院理疗的必要性也持有异议。本院认为，该证明加盖有公安县中医医院推拿科门诊和公安县中医医院骨伤科的印章，且与许凤云的长期医嘱、临时医嘱、体温单相互印证，本院予以采信。除当事人争议的事实外，二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本案二审争议焦点:1、本案许凤云是否存在挂床的情形；2、本案非医保用药是否应该扣减；3、许凤云的误工费是否应该支持。本案许凤云是否存在挂床的情形。经查，许凤云因本案交通事故2019年11月14日入公安县中医医院治疗，2020年6月24日出院，住院时间共计223天。期间2020年1月23日至2020年3月13日共计51天无体温记录，公安县中医医院推拿科门诊和公安县中医医院骨伤科出具证明记载“许凤云于2020年3月14日至出院在我院针灸推拿科行康复理疗”，一审对没有体温记录的51天住院天数予以扣除，上诉人主张应扣减2020年1月24日至出院共计152天的住院天数，对2020年3月14日后的住院必要性提出异议，但并未提供任何反驳证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对上诉人的该项主张不予支持。本案非医保用药是否应该扣减。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。上诉人主张非医保用药免赔，提供了投保单、投保人声明、保险条款，从投保人声明来看，投保人雷鸣在投保人声明上签字，视为投保人已经知晓了免责条款内容，因此，本案非医保用药部分应予扣减，上诉人财保公安公司要求扣减非医保用药1330.73元，经查，许凤云的医疗单据中，非医保用药费用为1330.73元，该费用应由投保人负担，上诉人财保公安公司的该上诉理由成立，本院予以支持。许凤云的误工费是否应该支持从法理上来说，即使是无业人员，虽然暂时无收入，但仍有就业机会并获得收入，因侵权人的侵权行为所导致的损害结果使收入获得的可能性在一定时期内将无法实现，对无收入人员进行误工费的赔偿，符合公平的价值观。本案中，许凤云一审时自述从2018年9月开始在环城路三厨嫂饭店工作，一个月2300元工资，工资通过现金发放。虽然许凤云未提交任何证据证明其收入状况，但证据不足不是不支持误工费的理由，财保公安公司以许凤云误工费证据不足请求不支持其误工费损失与法理不相符。但一审按居民服务业标准认定许凤云的误工费，与许凤云自述的每月工资收入2300元相比，居民服务行业标准更高，居民服务行业月工资标准为3500元，如果因证据不足而采用更高的标准，相对于证据充分而采用低标准的人群来说就不公平。因此，虽然许凤云提交的误工费证据不足，但由于其收入较低，按其自述的收入标准计算其误工费符合其实际情况，因此，本院确认许凤云误工费为18707元（244天×2300÷30）。许凤云的损失为：医疗费61846.65元（63177.38元-1330.73元）、后续治疗费2000元、住院伙食补助费8600元、护理费20110.81元、误工费18707元、残疾赔偿金75202元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元，合计190766.46元。一审判决鉴定费1300元由雷鸣负担，各方均未提出上诉，本院予以维持。由于雷鸣已支付许凤云费用63177.38元，扣减非医保用药1330.73元，许凤云在得到上述赔偿款项后实际还应返还雷鸣60546.65元。上诉人在交强险内赔偿许凤云120000元，在商业三者险内赔偿许凤云70797.19元。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022民初1070号民事判决第一项（一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿许凤云各项损失120000元）；二、撤销湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022民初1070号民事判决第二、三、四项（二、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在第三者责任险限额内赔偿许凤云各项损失80619.47元；三、许凤云在得到上述赔偿款项后返还雷鸣已支付的费用61877.38元。四、驳回许凤云的其他诉讼请求。）；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险限额内赔偿许凤云70797.19元；四、许凤云在得到上述赔偿款项后返还雷鸣已支付的费用60546.65元；五、驳回许凤云的其他诉讼请求。上列给付事项应于本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2379元，由雷鸣负担。二审案件受理费968元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担764元，被上诉人许凤云负担104元，雷鸣负担100元。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 葛筱立审判员 熊 艳二〇二一年一月十八日书记员 陈雅丽