广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4024号 上诉人（原审原告、反诉被告）:李嘉露，女，1987年1月14日生，汉族，户籍所在地广西梧州市万秀区，现住广东省广州市。 委托诉讼代理人：刘庆才，广西诚瑞律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告）:阳朔县原溯舍，住所地广西阳朔县高田镇凤楼村委竹篼寨村四队12号。统一社会信用代码：92450321MA5NCDXU3C1-1。 经营者：张晓洁，女，1972年1月16日生，汉族，住广东省东莞市东城区。 委托诉讼代理人：陆泉任，广西寿阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏长明，广西寿阳律师事务所律师。 上诉人李嘉露因与上诉人阳朔县原溯舍（以下简称“原溯舍”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院(2020)桂0321民初189号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 李嘉露的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院(2020)桂0321民初189号民事判决第二项，在原判第一项的基础上，判决被上诉人再支付上诉人工程款205206.46元及利息（利息自2019年8月21日起以205206.46元为基数按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至被上诉人还清之日止）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将水磨石工程价款155000元从上诉人工程款中扣除缺乏事实和法律依据。上诉人一直是按照被上诉人提供的图纸施工，在水磨石工程施工前，被上诉人对上诉人按照合同要求提供的水磨石样本多次提无理异议，上诉人一直予以配合，多次打样和提升品质，以便双方能按照合同约定尽快施工和完工。但被上诉人却单方不准许上诉人施工水磨石工程，要求该部分由其自己做，并要求上诉人另外帮其做一部分合同外的工程，双方价款互相抵扣。上诉人作为施工方，考虑到不能与被上诉人的关系搞僵，在明知被上诉人的增项工程价款要高于水磨石工程款的情况下，迫于压力也不得不答应了被上诉人的非分要求，并且按照被上诉人要求做好了增项工程。因此，水磨石工程完全是由于被上诉人单方变更合同约定导致，并非上诉人无故不做该工程，何况上诉人的增项工程的款项数额也远高于水磨石工程。故一审对此事实没有查明，认定错误。二、上诉人不存在违约行为，一审判决上诉人承担逾期违约金50206元缺乏事实和法律依据。上诉人按照合同施工的过程中，被上诉人违反合同约定未支付工程款，导致民工工资拖欠、建筑材料不能及时购买，从而导致工期顺延。另外，被上诉人在水磨石工程上前期施工打样、准备及之后擅自另委托他人施工等，也导致工期大幅度延期。因此，工期延期是被上诉人违约所导致的，不能要求上诉人承担责任。 “原溯舍”的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院(2020)桂0321民初189号民事判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人向上诉人支付129298元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，所作判决显失公平。（一）一审判决没有认定上诉人承担的旧木饰板材料款的事实，没有在工程款中相应扣除该旧木饰板材料款，认定事实不清，显失公平，该项应扣除工程款49494×0.886=43851元。（注：0.886折是按原来合同总价3442293元除以双方最终确定的合同结算价3050000元所得）。双方在合同约定的旧木饰板的材料款为49494元（按200元／平方米计算）。因被上诉人提供的板材不符合质量标准，经双方协商，所有的旧木饰板由上诉人自行采购，由被上诉人安排工人安装。上诉人向案外人张廷民购买了前述木饰材料，总共花费了18.6万元。上诉人并没有要求按实际支出的旧木饰板材料款18.6万元扣减，而是主张按照合同实际履行的情况，结合合同约定的价款扣减工程款43851元，合情合理合法，应依法得到支持。（二）一审判决没有认定上诉人承担的一楼地面户外石材砖材料款的事实，没有在工程款中相应扣除该材料款，认定事实不清，显失公平，该项应扣除工程款26565×0.886=23536元。双方合同约定的一楼地面户外石材砖材料款为26565元。所有的一楼地面户外石材砖均由上诉人自行采购，由被上诉人安排工人施工。上诉人向案外人李峰购买了前述材料，总共花费了2.9万元。上诉人并没有按实际支出的2.9万元扣减，而是主张按照合同实际履行的情况，结合合同约定的价款扣减工程款23536元，合情合理合法，应依法得到支持。（三）一审判决没有认定被上诉人未做工程项目，没有相应扣减该未做工程项目款，认定事实不清，显失公平，该项应扣除工程款(10000+63890.8+6080+46858.5+5600+2350)×0.886=119414元。未做建筑部分：1、新建围墙及整栋外墙体11--批荡，未按约定挂全网施工，未加外墙防水墙体加固材料，合同约定材料、人工费10000元；2、新建围墙及整栋外墙体13--外墙防水处理，未做，合同约定工程款43476+20414.8=63890.8元；3、一楼泳池基础建设38--泳池边溢水槽，未做，合同约定工程款3360+2720=6080元：4、顶楼玻璃墙体、护栏56一一倒制地梁，未做，合同约定工程款31239+15619.5=46858.5元；5、主电路线布设65---分层电箱厨房及公共，约定为8套，实际只有6套，合同约定2套价款5600元。未做装饰部分：02客房c立面一一楼梯（木质楼梯），未做，合同约定工程款1800+550=2350元。二、一审判决以上诉人与广西景淞机械设备有限公司（以下称景淞公司）签订的合同约定的水磨石工程款155000元扣减相应的工程款不当，应以上诉人实际支付给景淞公司的工程款20.05万元做扣减。双方合同约定水磨石材料和人工费的合同价款为343275元，而上诉人支给景淞公司的20.05万元水磨石工程款，低于合同价款，上诉人并没有要求按343275元的0.886折进行扣减，仅主张按实际支付的20.05万元进行扣减，符合双方合同履行的客观事实，符合公平合理的原则，应该依法予以支持。三、一审判决被上诉人承担的工程逾期违约金仅为50206.43元，显失公平，应严格按双方合同约定的标准即逾期一天按1000元／天扣除工程款，总计应扣除工程款为21万元。首先，工程逾期的责任完全在被上诉人，其工程负责人不到位，现场管理混乱，施工人员欠缺，没有按照双方约定的由其自己内部工人来施工，擅自聘请没有资质和技术的本地农民工施工，工程质量低劣，经常返工，人员不齐，经常停工等。一审判决认为上诉人将水磨石工程另承包给他人，对工期的延误有责，理由不能成立。其次，因被上诉人的工期延误，导致上诉人错过了2019年的春节、清明节、五一旅游黄金法定假日，错过了每年的暑假旺季，造成了巨大的经济损失，房东也没有因为上诉人延迟开业而减免上诉人的房租、延长租期，故此，因被上诉人的工期延误给上诉人造成的实际经济损失远远不止21万元。上诉入主张的21万元工程逾期违约金应依法予以支持。综上，本案合同约定工程总价款为3050000元，扣除质保金152500元，上诉人应向被上诉人支付的工程款为2897500元。但是，旧木饰板材料款43851元、一楼地面户外石材砖材料款23536元为上诉人出资购买，应予以扣除：未做工程项目119414元应予以扣除；水磨石工程款200500元应予以扣除；被上诉人应向上诉人支付工程逾期违约金210000元；上诉人已经向被上诉人支付了工程款2371147元及代付了劳务费58350元，故此，被上诉人还应向上诉人支付129298元。请求二审法院依法查明案件事实真相，支持上诉人的上诉请求。 李嘉露诉至一审法院，请求：一、判决被告原溯舍向原告李嘉露支付工程款564500元及利息（利息以564500元为基数，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告清偿之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。“原溯舍”也提出反诉请求：一、判决反诉被告向原告支付279538元；二、本诉的诉讼费及反诉诉讼费由反诉被告李嘉露负担。 原审法院经审理查明：李嘉露为广州嘉庆装修设计工程有限公司（以下简称“嘉庆装饰”）独资法人代表，嘉庆装饰已于2019年12月11日注销。2018年9月，嘉庆装饰与原溯舍签订《嘉庆装饰工程承包合同》，约定原溯舍将阳朔县高田镇竹篼寨村12号承包给嘉庆装饰进行建设及装饰装修。工程造价为3050000元。工程期限为120天，自2018年9月21日起至2019年1月21日止。原溯舍方的工作：参与工程质量和施工进度的监督，负责阶段验收和竣工验收，对不合格的项目要求嘉庆装饰改正并达到标准要求；工程施工中，原溯舍须向嘉庆装饰支付工程款，工程竣工验收后，原溯舍拖欠尾款一天，应向嘉庆装饰交纳每天500元的滞纳金。嘉庆装饰工作：负责保护好被装饰居室内的家具和陈设，负责工程成品保护直至被告验收；在施工过程中，以原溯舍签字图纸为准，如需变更设计，需双方在设计变更单上签字，并调整预算，工期顺延；因嘉庆装饰原因造成不能按期完工或停工，则按1000元/天从嘉庆装饰工程款中扣除（原溯舍同意工期顺延除外）。工程竣工嘉庆装饰以微信、邮件或者电话方式通知原溯舍进行验收，如原溯舍无故托词不予验收，按通知之日起10日内即视为验收合格日并办理结算移交手续。工程竣工后嘉庆装饰按规定对工程保修（保修期为一年），保修时间为自通过竣工验收之日起算。验收标准：按施工图标准进行验收及签订保修合同。付款流程：合同签订之日起支付620000元，建筑基础及楼板完毕支付465000元，室内装饰人员进场装饰部分的工程备料支付450000元，室内水电预埋工程验收后支付装饰部分结算款450000元，建筑部分施工完毕支付建筑部分结算款232500元。室内装饰部分施工至批灰离场支付装饰部分结算款300000元，建筑部分施工完毕经原溯舍验收合格应支付建筑部分工程款155000元，室内装饰部分经原溯舍验收合格支付装饰部分工程款225000元，工程完毕1年内支付建筑部分保质款77500元，工程完毕2年内支付装饰部分保质款75000元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，嘉庆装饰即对涉案工程进行建设及装修。2019年8月20日，嘉庆装饰的工人撤离涉案工程，原溯舍开始管理使用涉案工程。2019年9月，原溯舍正式营业。 2018年9月26日至2019年8月20日期间，原溯舍向嘉庆装饰支付工程款共计2371147元。嘉庆装饰离场后，被嘉庆装饰拖欠材料费或劳务费用的工人到原溯舍处追索相关费用。2019年9月至2020年1月期间，原溯舍陆续代嘉庆装饰支付工人劳务费用58350元，其中：陆永林30000元、陈艳辉20000元、梁先德5000元、刘翠兰2500元、秦景华850元。2020年1月16日，原告以被告尚欠其工程款为由起诉，提出前述诉讼请求。反诉原告原溯舍于2020年6月1日提起反诉，提出前述反诉请求。 另查明，嘉庆装饰因故无法完成合同约定的水磨石部分工程，原溯舍另将水磨石工程承包给广西景淞机械设备有限公司施工，合同约定该工程价款为155000元，原溯舍已向广西景淞机械设备有限公司支付相应的费用。 原审法院经审理认为：本案的争议焦点在于：一、原告李嘉露要求被告原溯舍支付工程款564500元是否合法有据；二、反诉原告原溯舍要求从应付工程款中扣减延期交付工程的违约金是否合法有据。 关于第一个争议焦点：本案中，双方均认可在嘉庆装饰的工人于2019年8月20日离场，原溯舍开始接收涉案工程，并占有使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，在涉案工程未进行竣工验收而原溯舍已经使用的情况下，竣工时间应确定工程转移占有之日即2019年8月20日。原溯舍占有使用涉案工程至今，且原告在本诉中未主张质保金的情况下，原溯舍以涉案工程未经验收存在质量问题抗辩，要求扣减工程款，不予支持。但嘉庆装饰并未按合同约定完成水磨石项目，原溯舍要求扣减相应的工程款，予以支持。被告原溯舍另要求扣减的旧木饰板、石材款等费用，证据不足，不予支持。原告诉称，嘉庆装饰未做的工程项目已被其他增项工程替代，工程总价款不变。双方在合同中明确约定工程项目如遇变更需双方当事人签字确认，原告未能提供证据证明其该项主张，应自行承担举证不能的不利后果，故对其观点，不予采纳。另，原溯舍代嘉庆装饰支付劳务费用的行为，有利于化解矛盾纠纷，原溯舍要求扣减，予以支持。综上所述，除原告未主张的质保金152500元外，原溯舍应向嘉庆装饰支付的工程款2897500元，原溯舍已支付工程进度款2371147元，扣减水磨石工程款155000元及代付劳务费58350元，被告原溯舍还应支付工程款313003元。 关于第二个争议焦点：嘉庆装饰与原溯舍在合同中约定，涉案工程的工期为120天，逾期一天则按1000元/天扣除工程款。至原溯舍接收占有涉案工程之日即2019年8月20日止，涉案工期逾期共计211天，嘉庆装饰应当承担相应的违约责任。但鉴于被告原溯舍将水磨石工程剥离，另承包给他人施工，对工期的延误，亦应承担相应的责任。双方在合同中约定的违约金过高，反诉原告也未提交证据证明涉案工程逾期对其造成了经济损失。因此，酌定按年利率6%的标准调整嘉庆装饰逾期完工的违约金即50206.43元[（3050000元-155000元）×6%÷365天×211天×50%]，在上述原溯舍应付的工程款中予以扣减。 嘉庆装饰已依法注销，其权利义务由其独资人李嘉露承受。本诉与反诉两项金额扣减后，原溯舍应向李嘉露支付工程款262796.57元及自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付欠款期间的利息。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项规定，判决：一、被告阳朔原溯舍于本判决生效之日起十日内支付原告李嘉露工程款262796.57元及利息（利息自2019年8月21日起以262796.57元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告还清之日止）；二、驳回原告李嘉露的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告阳朔原溯舍的其他反诉诉讼请求。本案受理费9445元，由原告李嘉露负担4722元，由被告阳朔原溯舍负担4723元。反诉案件受理费2747元，由反诉原告阳朔原溯舍负担2227元，由反诉原告李嘉露负担520元。 各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院认为：2018年9月，嘉庆装饰与原溯舍签订的《嘉庆装饰工程承包合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，嘉庆装饰也具有相应的施工资质，该合同应是合法有效的。后嘉庆装饰虽已于2019年12月11日被注销，但因该合同而产生的权利、义务，应由嘉庆公司的独资人李嘉露承受，因而，李嘉露作为原告是适格的。在嘉庆装饰完成涉案工程的装修后，涉案工程虽未经过竣工验收，但从嘉庆装饰于2019年8月20日撤离施工现场，原溯舍已经实际接收、使用的情况看，涉案工程竣工的时间可以确定为工程接收占有之日，即2019年8月20日。按照《嘉庆装饰工程承包合同》的约定，涉案工程装饰装修的总造价为3050000元，本院予以确认。 原溯舍已支付给嘉庆装饰工程进度款2371147元，另，还代为支付了劳务费用58350元，共计2429497元（2371147元＋58350元）。嘉庆装饰没有按合同约定完成水磨石项目，该部分工程款应当从总工程款中予以扣减：水磨石项目的工程造价应以原溯舍与广西景淞机械设备有限公司签订的合同约定的工程价款155000元为准。原溯舍要求按20.05万元扣减水磨石项目的工程价款，没有事实依据，本院不予支持；而李嘉露认为水磨石项目工程虽然从总工程中剥离，交由广西景淞机械设备有限公司施工完成，但该部分工程项目已被其他增项工程替代，其完成的工程总价款不应再作相应的扣减。而李嘉露并未提供证据证实其完成了其他替代水磨石项目工程的增项工程，故对其主张，本院也不予采信。因涉案工程尚在质量保证期，原溯舍应当支付的工程款还应当扣除质保金152500元，原溯舍尚欠的工程款即为313003元（3050000元－152500元－155000元－2429497元）。李嘉露要求原溯舍支付的剩余工程款与事实不符的部分，本院不予支持。原溯舍以涉案工程未经验收存在质量问题，要求扣减工程款进行抗辩，但又没有提供存在质量问题的证据，故依法不予支持。在施工的过程中，不排除原溯舍另出资购买了旧木饰板、石材等材料用于装修工程中，但原溯舍要求该部分费用应由嘉庆装饰按比例承担，确无合同依据，本院不予支持。同时，原溯舍也没有提供证据证实应由嘉庆装饰完成而未完成的工程项目，故对原溯舍要求扣减嘉庆装饰未做的项目工程款，本院也不予采信。 根据合同约定，涉案工程的工期为120天，而至原溯舍接收占有涉案工程之日即2019年8月20日止，已逾期共计211天，原溯舍反诉要求嘉庆装饰承担逾期完工的违约金，有事实和合同依据，但合同约定的逾期完工的违约金过高，酌定调整为按年利率6%的标准支付逾期完工的违约金较为合宜，即计50206.43元[（3050000元-155000元）×6%÷365天×211天×50%]。 上述两项付款金额相抵后，原溯舍还应向李嘉露支付工程款262796.57元（313003元－50206.43元）及自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付欠款期间的利息。 综上，上诉人李嘉露和阳朔原溯舍的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收诉讼费13823元，由李嘉露负担4378元，由阳朔原溯舍负担9445元。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二一年一月二十一日 书记员 陆艳梅