浙江省建德市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0182行初51号 原告周水良，男，1968年12月25日出生，汉族，辽宁省海城市人，住辽宁省海城市。 委托代理人（特别授权代理）徐建荣、余燕，建德市求是法律服务所法律工作者。 被告建德市杨村桥镇人民政府，住所地建德市下涯镇桥头。 法定代表人李可大，镇长。 出庭应诉负责人吕建忠，系副镇长。 委托代理人（特别授权代理）俞双勇。 委托代理人（特别授权代理）储立，浙江杭星律师事务所律师。 原告周水良诉被告建德市杨村桥镇人民政府（以下简称杨村桥镇政府）行政强制及行政赔偿一案，原告于2020年7月10日向本院提起行政诉讼，并自愿选择诉前化解机制先行调解，但调解未能达成一致。本院于2020年8月10日立案后，于同年8月11日向被告杨村桥镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。原告周水良及委托代理人徐建荣、余燕，被告杨村桥镇政府的出庭应诉负责人吕建忠及委托代理人俞双勇、储立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周水良诉称，原告祖先周华兴及邵氏的坟墓坐落在建德市××村××镇××村。2020年3月，被告称因建设高铁新区景观大道需要征迁原告家的上述祖坟。2020年5月11日，被告发函至原告所在单位辽阳市文圣区人民武装部，称将于2020年5月15日前将原告家祖坟搬迁到杨村桥公墓内。原告单位当即回函被告，表示准假原告5月15日前回建德处理征迁事宜。但被告却在2020年5月12日上午组织人员并动用挖掘机强行将原告家的祖坟迁移，且处理方式粗暴，对遗骸的处理混乱，原告其他家属曾劝阻无效。之后，原告回到建德，要求被告对此事进行处理，但被告至今未给出补偿等处理方案。综上，祖坟搬迁在农村地区历来属于重大、敏感事项，行政机关在开展此类工作时，更应尊重、保障涉事方的参与权和知情权。然被告在作出强制执行决定前，未履行书面催告义务，亦未书面告知履行义务的期限及方式，强制迁移行为明显存在程序违法。被告作为基层人民政府，弃公序良俗于不顾，其行为严重损害了原告的合法权益。为此，向法院提起诉讼，请求判令：1.确认被告强制迁移原告祖坟的行政行为违法；2.被告赔偿原告各项损失共计45000元（具体如下：误工费10000元／月，3.5个月＝35000元；交通差旅费5000元；精神损害抚慰金5000元）；3.本案诉讼费由被告承担。 原告周水良向本院提交了以下证据：1.110处警现场情况登记表、110处警现场处结备案单、影像资料一组，证明被告违法强制迁移祖坟的事实。2.照片两张，证明原告祖坟所处的位置和形态。3.中矿建设集团有限公司辽阳分公司出具的证明及辽阳市浙商企业家联合会颁发的证书各一份，证明原告的收入情况及因主张权利造成的误工费损失。4.电子车票及网络购票信息6张，证明原告因主张权利造成的交通费损失。 被告杨村桥镇政府辩称，2019年9月20日，浙江省人民政府审批同意了《浙江省建设用地审批意见书》[批准文号：浙土-（330182）D（2019）-001]，同意建德市2019年度盘活第一批次建设用地5.3455公顷（农用地转用4.85公顷，其中的4.85公顷已经杭州市政府批准；征用集体土地5.325公顷）。2019年9月20日，建德市人民政府针对本案被迁坟墓所涉区块发布《征收土地方案公告》[建土征（2019）228号]，同日，建德市规划和自然资源局针对该区块发布《征地补偿安置方案公告（批前）》，并于2019年10月14日发布《征地补偿安置方案公告（批后）》。 上述区块内共涉及坟墓61穴，被告于2019年7月4日发布《迁坟公告》，公告了迁坟的范围、补偿办法以及迁坟时间，如未在2019年7月31日前将坟墓从工程征地红线范围内迁出，逾期未登记和迁移的按无主坟进行处置。周华兴的坟墓位于高铁新区景观大道主线道路上。被告及杨村桥村两级工作人员从2019年12月份以来多次找周华兴坟的代表周水生（系周水良二哥）及本镇的其他相关家属商谈搬迁事宜，均表示同意搬迁，但对于搬迁地点、搬迁费用不能达成一致意见，故一直未实施搬迁工作，严重影响建德市重点项目工程实施进度。 2020年4月24日，被告在建德日报上刊登了《迁坟公告》，公告内容为：因杨村桥镇景观大道建设需要，需迁移该项目规划选址红线范围内的坟墓。原舒尼家纺厂门口的坟墓（即本案被迁移坟墓）在该红线范围内，请该坟墓坟主亲属在本公告之日起5天内与项目工程指挥部联系办理迁坟手续。逾期未迁移的，按无主坟处理。 2020年5月8日，被告向周水生等5户相关亲属书面送达《关于周华兴坟墓搬迁的告知书》，并明确告知将于5月12日按无主坟搬迁至杨村桥村公墓。2020年5月11日，被告工作人员微信收到了辽阳市文圣区人民武装部工作人员姜彦坪发送的《关于搬迁祖坟一致意见的申明》，被告于同日按坟墓搬迁相关政策予以回复，并同时向辽阳市文圣区人民武装部作出并发送了《关于帮助协调坟墓迁移的函》。 2020年5月12日，被告按原计划对周华兴坟墓实施了搬迁，并将遗骸安葬至杨村桥村后坞垅桔子山新建公墓内，搬迁过程中未见任何家属到场。 被告认为，关于周水良提出的第二项诉讼请求。（1）误工费、交通差旅费并不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的直接损失；（2）精神损害抚慰金只适用于严重侵犯人身权的情形，周水良提出精神损害抚慰金请求不属于《中华人民共和国国家赔偿》第三十五条之规定。因此，周水良提出的第二项诉讼请求，于法无据，依法不应当予以支持。综上，请求法院在查明事实的基础上依法作出公平公正的判决。 被告杨村桥镇政府向本院提交了以下证据：1.《浙江省建设用地审批意见书》[批准文号：浙土字（330182）D（2019）-001]、勘测定界图一组，证明浙江省人民政府同意建德市2019年度盘活第一批次建设用地5.3455公顷（农用地转用4.85公顷，已报杭州市政府批准；征用集体土地5.325公顷），案涉区块在征收范围内的事实。2.《征收土地方案公告》[建土征（2019）228号]、《征地补偿安置方案公告（批前）》、《征地补偿安置方案公告（批后）》一组，证明建德市人民政府、建德市规划和自然资源局针对案涉区块发布两公告的事实。3.《迁坟公告》一份，证明被告于2019年7月4日发布《迁坟公告》，公告了迁坟范围、补偿办法，逾期不迁移按无主坟处理等事实。4.《迁坟公告》一份，证明被告在建德日报刊登《迁坟公告》及公告内容的事实。5.《关于周华兴坟墓搬迁的告知书》一份，证明被告于2020年5月8日向周华兴家属告知将对周华兴坟墓搬迁的事实。6.《关于搬迁祖坟一致意见的申明》《关于帮助协调坟墓迁移的函》《关于祖坟迁移一事的回复函》一组，证明协调迁坟的情况。7.照片一张，证明坟墓迁移前的情况。 经庭审质证，原告对被告杨村桥镇政府提供的证据1，证据本身无异议，但提出在诉讼前被告未曾向原告出示，也未说明案涉土地已经通过审批，属于征收范围。证据2，对证据的本身无异议，但不清楚公告的方式，原告对此也不知情。证据3，真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，理由如下：公告上并未载明征用土地的批文和征收土地方案，不能证明在相关场合已经张贴公告，更不能证明已经向公众包括原告在内进行公告，不具有公示的效力。而且该公告的发布时间是2019年7月，而案涉土地列入征收范围的批文时间是2019年9月，即案涉土地征收文件尚未下达批准，被告就擅自作出征迁公告，显然违法。证据4，真实性无异议，但对证明对象有异议，提出建德日报只有行政或者事业相关单位订阅，其他个人基本没有人订阅，即使刊登也起不到公告的效果。证据5，真实性无异议，合法性有异议，提出告知书的发布单位是被告，而告知书载明的内容与被告实施的职权行为不一致，故认为该告知书不合法。证据6，该组证据四份材料，第一份搬迁祖坟一致意见申明书无异议，说明原告并未同意被告的搬迁方案，并明确了诉求，但被告未采纳原告的意见。第二份被告致辽阳市文圣区人民武装部的迁移函，真实性无异议，对合法性有异议，提出征迁实施主体并不是民政局，到现在为止实施主体尚不明确，但函件却载明根据民政局的意见实施搬迁，认为不能作为搬迁依据。第三，被告致辽阳市文圣区人民武装部的回复函，真实性无异议，合法性有异议，提出回复函依据的是殡葬管理条例，但认为案涉行为并非殡葬事宜。原告的祖坟在安葬时必然是符合当时的法律、法规、政策规定，也符合风俗习惯，认为被告应当依据的是搬迁的相关规定，而非殡葬管理条例。第四份辽阳市文圣区人民武装部向被告的回函，无异议，提出该回函明确原告在15日前会主动来处理搬迁事宜，但被告却在12日即实施了强制搬迁，足以证明被告的行为违法。证据7，真实性无异议，说明在坟墓搬迁过程中，双方未达成协议，被告强行搬迁的行为是违法的。 被告杨村桥镇政府对原告提交的证据1，真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，认为出警情况登记以及影像资料仅能证明被告对案涉坟墓实施了迁移，但无法证明原告欲待证的证明目的。证据2，真实性、合法性、关联性无异议，提出从该组证据可以看出高铁景观大道的建设情况，其他征地均已完成，仅案涉坟墓一处未完成，已严重影响了工程进度。证据3，不予认可，提出之前与原告沟通时，原告所在的单位是辽阳市文圣区人民武装部，而非开具证明的中矿建设集团有限公司辽阳分公司，同时认为该组证据无法证明原告因此产生了误工损失。另提出被诉的行政行为是坟墓搬迁行为，该行为已于2020年5月12日实施终了，原告主张的误工损失不属于因被诉行政行为而产生的直接损失，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。证据4，真实性、合法性无异议，证明对象有异议，理由与证据3一致。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2，被告质证后对真实性无异议，本院对真实性予以确认，能够证明被告对案涉坟墓实施搬迁，原告因不服该行为报警求助。证据3，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该组证据无法证明原告的误工损失，对于原告要求赔偿的诉讼请求能否成立，本院将在裁判说理部分予以阐述。证据4，原告质证后对真实性无异议，本院对真实性予以确认。 被告提交的证据1、2，原告质证后无异议，本院予以采信。证据3，能够证明被告于2019年7月4日发布《迁坟公告》；证据4，能够证明被告于2020年4月24日在建德日报上刊登《迁坟公告》，对前述事实本院予以采信。证据5、6、7，原告质证后对真实性无异议，对真实性予以确认。对于被告实施的坟墓搬迁行为是否合法，本院将在裁判说理部分予以阐述。 经审理查明，2019年9月20日，浙江省人民政府审批同意了《浙江省建设用地审批意见书》，同意建德市2019年度盘活第一批次建设用地5.3455公顷（农用地转用4.85公顷，其中的4.85公顷已经杭州市政府批准；征用集体土地5.325公顷）。2019年9月20日，建德市人民政府针对本案被迁坟墓所涉区块发布《征收土地方案公告》，同日建德市规划和自然资源局针对该区块发布《征地补偿安置方案公告（批前）》，并于2019年10月14日发布《征地补偿安置方案公告（批后）》。该区块共涉及坟墓61穴，被告于2019年7月4日发布《迁坟公告》，公告了迁坟的范围、补偿办法以及迁坟时间，载明请于2019年7月31日前将坟墓从工程征地红线范围内迁出，逾期未登记和迁移的按无主坟进行处置。周华兴坟墓位于高铁新区景观大道主线道路上，但被告与墓主亲属就坟墓搬迁方案无法达成一致。2020年4月24日，被告在建德日报上刊登了《迁坟公告》，要求案涉坟墓坟主亲属在公告之日起5天内与项目工程指挥部联系办理迁坟手续。逾期未迁移的，按无主坟处理。 2020年5月8日，被告作出《关于周华兴坟墓搬迁的告知书》，载明将于5月15日前按无主坟搬迁至杨村桥村公墓内。同日，案涉坟墓墓主亲属作出《关于搬迁祖坟一致意见的申明》，并通过辽阳市文圣区人民武装部相关人员发送给被告工作人员。2020年5月11日，被告按坟墓搬迁相关政策向辽阳市文圣区人民武装部发出《关于祖坟迁移一事的回复函》，同时发送了《关于帮助协调坟墓迁移的函》。2020年5月12日，被告对周华兴坟墓实施了搬迁，搬迁安葬至杨村桥村后坞垅桔子山新建公墓内。 本院认为，一、关于搬迁行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告杨村桥镇政府搬迁案涉坟墓前，未作出行政决定，未告知其享有陈述、申辩的权利，亦未履行催告义务，严重违反了法定程序。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，故应确认违法。 二、关于赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告主张的差旅费、误工费等，系原告提起本案诉讼过程中支出的费用，非因违法行政行为造成的直接损失范畴，故本院不予支持。对于原告主张的精神损害抚慰金，根据《国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。因本案不存在《国家赔偿法》第三条、第十七条规定的情形，未侵犯原告的人身权，因此对其要求支付精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项之规定： 一、确认被告建德市杨村桥镇人民政府于2020年5月12日对周华兴（原告系其曾孙之一）的坟墓实施强制搬迁的行政行为违法。 二、驳回原告周水良的其他诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由被告建德市杨村桥镇人民政府负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  李志华 审 判 员  翁 婷 人民陪审员  吴慧琴 二〇二一年一月十八日 书 记 员  费 月