河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终62号上诉人（原审原告）：张文军，男，1974年11月6日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人（原审原告）：肖正山，男，1971年7月15日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高四中，曾用名高五，男，1970年4月15日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：赵思恩，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石亚坤，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人张文军、肖正山因与上诉人高四中合伙协议纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初7156号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张文军、肖正山及其共同委托诉讼代理人李家军、上诉人高四中及其委托诉讼代理人赵思恩、石亚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文军、肖正山上诉请求：一、撤销（2020）豫1503民初7156号民事判决，依法改判；二、本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间在中铁领秀城福山园桩基工程中存在合伙协议，且合伙项目已进行部分结算，被上诉人应当向上诉人支付合伙分配204492.3元。中铁领秀城福山园桩基项目，总工程款为11977352.77元，总成本为9885383.4元，即合伙总利润为2091969.3元。目前已结算817969.3元。二上诉人与被上诉人口头约定，二上诉人各占合伙权益25%，被上诉人占50%。据此，二上诉人应各分得204492.3元。综上，二上诉人与被上诉人之间的合伙项目已进行部分结算，具备分配款项的事实，证据充分，被上诉人应当按照合伙分配比例向二上诉人支付合伙分配款。故一审法院认定事实不清，应当依法予以改判。高四中辩称，双方当事人之间不存在合伙关系，张文军、肖正山要求各支付204492.3元的合伙分配款无事实和法律依据。高四中上诉请求：一、依法撤销（2020）豫1503民初7156号民事判决，以不存在合伙关系驳回被上诉人诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人不存在合伙关系，被上诉人一审中提供的证据不能证明其与上诉人存在合伙关系，一审判决仅凭被上诉人的一面之词认定双方存在合伙关系，事实认定错误。1、上诉人与被上诉人之间没有合伙的意思表示，也没有书面的合伙协议，同时不具备合伙的其他条件，不能认定双方存在合伙关系。（1）合伙事项须经各合伙人共同出资，两被上诉人没有出资。涉案工程自进驻开始，水泥、钢筋、工人工资、柴油等所需的出资均是由上诉人高四中一人完成，两名被上诉人自始至终并未投入资金，也未投入技术、实物。（2）两被上诉人没有共同经营、共同劳动。两名被上诉人声称合伙承揽涉案工程，但实际上两被上诉人既未承揽工程，也从未参与涉案工程的施工工作，不符合共同经营、共同劳动的要件。（3）两被上诉人没有对合伙事项共担责任。2017年6月25日的《证明》上明确写明“另如果以后工程上出现质量问题有高五（高四中）负责”，而且在浉河区人民法院审理的高四中与沈某1建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录中，沈某1、张文军、肖正山三人明确说明涉案工程的工程质量问题由上诉人高四中一人承担，两名被上诉人未对涉案工程承担责任。因此，本案当事人既没有合伙的意思，也不符合法律规定合伙的其他条件的要求，不能认定合伙关系的存在。2、本案没有无利害关系人证明有口头合伙协议。依据法律规定，两名证人既要与合伙无利害关系，又要求无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程，知晓合伙的具体内容，对形成合伙约定清楚了解的人，并且该无利害关系人并非只是听某一合伙人说过或从其他第三人处听说过有合伙一事。（1）在浉河区人民法院审理的高四中诉沈某1建设工程纠纷一案中，两案的涉案工程为同一项工程，而两被上诉人在建设工程纠纷案件中均作为沈某1一方的证人出庭作证，本案两被上诉人律师做询问笔录的人员沈某2和熊某没有出庭作证，没有接受双方及法庭的询问，其询问笔录是被上诉人律师单方做出的，不具有证明效力。出庭证人沈某1与本案有利害关系，且沈某2是案外人沈某1本家弟弟、熊某是沈某1的会计，也与两被上诉人具有利害关系。（2）从程序上讲，沈某2、熊某均未出庭作证，未接受法庭的发问，庭前也未申请出庭作证，对作证的内容也未庭前告知上诉人高四中，严重违反证人出庭作证的程序规定，从根本上讲，三名证人所述内容均无法证明两被上诉人曾经与上诉人达成过口头合伙协议，没有证明其曾经参与、见证过合伙协商的过程，因此，该证人证言不能作为定案的依据。所以，在没有书面合伙协议的情况下，被上诉人没能提供有效证据证明存在口头协议的存在，又不满足合伙的其他条件，一审法院以被上诉人片面之词，认定合伙关系存在，显然认定事实错误。张文军、肖正山辩称，被答辩人的上诉理由不能成立，其上诉请求也缺乏事实和法律依据。首先，案涉项目中沈某2是介绍人，并收取了介绍费30万元，对答辩人和被答辩人合伙完全知情，不能因为其与沈某1是远亲就否认其证人身份。其次，沈某1是案涉项目转包人，对项目管理经营和答辩人与被答辩人之间合伙最有发言权。再次，沈某1和沈某2与两答辩人非亲非故，仅是发包与分包的关系，何来利害关系之说。其四，案涉工程张文军是唯一与沈某1签订转包合同当事人，并对工程参与了管理，购买商砼、垫资税款、领取工程款、负责后期工程款催要等活动。综上，原审认定合伙关系事实清楚，应改判高四中支付答辩人应分得的合伙收益款。张文军、肖正山向一审法院起诉请求：1.判令被告给付合伙分配款100万元及利息；2.本案诉讼费及相关费用均由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月9日，原告张文军与案外人沈某1签订协议书，约定由张文军以包工包料的方式，承包沈某1的中铁领秀城福山园桩基工程，由沈某1负责工程接洽和结算，按进度付给张文军工程款，张文军每年支付沈某1工资20万元（从拨款中扣除）和关于工程的其他开支。后在工程施工过程中，沈某1付的工程款由被告高四中负责签收，有收条以证明，部分收条上有原告张文军签收或写明同意付款，或以证明人身份签字，部分收条由案外人耿炎、黄利霞代收。2017年6月25日，案外人沈某1和二原告以及被告四人共同出具了一份证明，310万余款由沈某1、张文军、肖正山三人负责要，要回后由被告支配，若工程出现质量问题由被告负责，该证明有上述四人共同签字。原告被告之间没有书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记。合作过程中，原、被告之间因工程款支出发生矛盾，双方未就合伙收入支出情况进行结算，更未就合伙的盈余分配达成协议。一审法院认为，本案争议的主要焦点是原、被告之间是否构成合伙关系。根据庭审查明的事实，结合相关的法律规定，该院认为原、被告之间在中铁领秀城福山园桩基工程中存在合伙关系。主要理由如下：首先，原告张文军与案外人沈某1签订有《协议书》，依据该协议规定，原告张文军是中铁领秀城福山园桩基工程的项目投资人包工方。原告张文军也没有将该项目转包给被告或其他人。其次，原告张文军参与了项目的经营管理。这一点从张文军参与购买商砼、帮助项目垫资税款、领取工程款、负责后期工程款催要等活动，可以得到清楚的证明。再次，原、被告之间的合伙形式符合法律规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干题的意见（试行）》第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，根据证人沈某2、沈某1、熊某等人证明，原、被告之间有口头合伙协议，是合伙关系。但是，鉴于原、被告之间未就合伙项目的收入、支出情况进行结算，还有一百多万元工程款未收回的客观事实，原告请求被告给付合伙分配款100万元及利息，事实条件暂时不具备，主要证据不充分，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告张文军、肖正山的诉讼请求。本案诉讼费13800元，由二原告负担。二审中，张文军、肖正山申请证人沈某2出庭作证，沈某2证明其与本案三个当事人是在案涉工程中相识，其通过银行汇款的方式分多次收取了案涉工程介绍费30万元，是通过公共账户汇的款，后期追加了5万元的介绍费，每次都是张文军、肖正山、高四中商量了才汇款，该三人之间是否是合伙关系其不清楚，其也不知道他们之间是否有过口头合伙协议。（关于几个人签的介绍费协议要求沈某2八号下午前提交法庭）高四中质证称，对沈某2证言的证明目的有异议，沈某2明确表示不知道三人是否合伙，也没有见证三人达成过合伙协议。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点主要是，一、关于本案双方当事人之间是否存在合伙关系问题。根据一二审查明事实，案涉工程由沈某1分包给张文军，二人之间签订有承包协议，虽然之后该工程由高四中具体施工，但张文军、肖正山均参与了案涉工程的经营管理，包括垫资款项、领取先期工程款及后期催要工程款等。就张文军、肖正山而言，其在没有任何利益的情况下将案涉价值千万的工程交给高四中，明显不合常理。此外，作为支付工程款的沈某1虽然目前与高四中有民事纠纷，但从另一方面也可以反映出其对张文军、肖正山、高四中之间的关系更为清楚，而证人沈某2亦证明张文军、肖正山、高四中商量后才向其支付介绍费，以上事实和证据相结合，同时根据日常经验法则，原审作出张文军、肖正山、高四中之间系合伙关系的认定，并无不当。二、关于张文军、肖正山诉请合伙分配款应否支持问题。原审法院对此阐述较为客观、全面，本院予以支持，在此不再赘述。综上所述，上诉人张文军、肖正山、高四中的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院专业法官会议讨论，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张文军、肖正山共同负担6900元，上诉人高四中负担6900元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二一年一月二十一日法官助理魏静书记员任有为