河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9567号上诉人（原审原告）：梁红卫，男，汉族，1968年10月1日出生，住河南省洛阳市老城区。被上诉人（原审被告）：洛阳钼都国际饭店有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道239号院钼都国际饭店1幢-1至26层。法定代表人：杨璨，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦江波，河南尊泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳阳，河南尊泽律师事务所律师。上诉人梁红卫因与被上诉人洛阳钼都国际饭店有限公司（以下简称钼都公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法适用独任制，对本案进行了审理。本院依法对上诉人梁红卫，被上诉人钼都公司的委托诉讼代理人何阳阳进行了询问。本案现已审理终结。梁红卫上诉请求：1.撤销原审民事判决书的第四项判决，并依法改判支持上诉人全部的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定钼都公司的调岗降薪不违反法律规定错误。1、《劳动法》第五十条规定用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，钼都公司员工手册规定，对违规行为的处罚一年后清零，不再作为跨年度处罚依据。梁红卫2016年的违规行为，早在2016年已经根据员工手册进行过处罚，且在2019年已经超过了规定的1年，因此梁红卫2016年的违规行为依法不能再作为2019年对梁红卫进行调岗降薪的依据。2、庭审中钼都公司认为调岗降薪是因为梁红卫2019年10月存在违规行为，并扣罚了其10月工资100元，但是钼都公司庭审中提交的违规处罚通知单上既没有梁红卫的签字确认，也没有提供任何证据证明梁红卫存在所谓的违规行为。根据梁红卫庭审中提交的证据材料可知，钼都公司所谓的梁红卫违规行为事实为：梁红卫因糖尿病导致脚部肿胀无法穿材质较硬的工鞋，将该情况告知为其部门经理的刘保标并于2019年9月10日书写情况说明以书面的形式递交。刘保标在对梁红卫的特殊情况明知的情况下，仍然在2019年10月14日以未穿工鞋为由进行处罚。梁红卫向单位提出人性化管理的要求，被刘保标以不签违规单就降低其工资标准为由强迫梁红卫签字，在梁红卫认为其所述不实不愿意签字时，刘保标在2019年10月20日将梁红卫的病情说明通过同事返还，并在同月22日对梁红卫作出顶撞领导的报复性违规惩罚，钼都公司依此在发放工资时扣发100元。根据梁红卫在庭审中提交的电话录音等证据材料可以证实，其根本不存在顶撞领导的行为，钼都公司对梁红卫2019年10月扣除的罚款没有事实依据。二、一审法院认定钼都公司以事假为由克扣梁红卫病假工资不违反法律规定错误。2019年11月，梁红卫因生病住院治疗需要向钼都公司请病假，遂将诊断证明拍照发给工程部秘书李晓盼，委托部门秘书办理请假手续是正常请假流程。庭审中梁红卫提交了2019年11月的住院病历、梁红卫和工程部秘书李晓盼、人事部经理董芳的聊天记录、梁红卫所在部门的绩效考核表将梁红卫的请假期间记载为病假均可以证实李晓盼在梁红卫因病住院后已经代替其向公司履行了正式的请假手续，该行为完全符合钼都公司公司《员工手册》关于病假请假手续办理规定的。根据梁红卫和人事部经理董芳的微信聊天记录可以得知，钼都公司之所以以事假扣发梁红卫2019年11月份工资，并非梁红卫没有按照规定的程序履行请病假手续，而是无论员工是否请了病假，钼都公司内部规定都是只给一天的带薪病假工资，其余均按事假对待。钼都公司的该规定明显违反了法律关于病假工资的强制性的规定，钼都公司扣罚梁红卫14天病假工资的行为没有任何事实和法律依据。三、钼都公司没有及时足额发放梁红卫2019年10月、11月的工资，梁红卫以钼都公司违法提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应依法得到支持。根据庭审中梁红卫提交的证据可以证明，钼都公司扣罚梁红卫2019年10、11月份的工资的行为是客观存在的。在钼都公司存在扣罚梁红卫工资的情形下，梁红卫有权依照《劳动合同法》第三十八条的规定向钼都公司提出解除劳动关系，并有权要求钼都公司支付经济补偿金。四、梁红卫在岗期间，虽然双方合同签订的是综合工时制，但梁红卫上班时间远远超过了法律规定的综合工时制度，依照法律规定，对超出法律规定的上班时间，钼都公司应当依法支付相应的加班费用。1、根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，虽然钼都公司给予了梁红卫休息的时间，但是并不能因此而否认梁红卫上班时间超出法律规定的事实。根据梁红卫在一审中提交的工程部作出的排班表及部分上下班签到表可以看出，梁红卫的上班时间为从下午17：30到第二天上午8:30，每班15个小时，每个月上15个班，月计工作时间为225小时，已远远超出了法律规定的综合工时上班时间的167小时，依照法律规定，钼都公司应对超出的工作时间支付加班费。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，梁红卫在一审已经提交了部门签到表和排班表，完成了基本的举证。在一审庭审中，钼都公司虽然否认梁红卫加班的事实，也认可工程部门自主排班，有自己的排班表，但是却没有提交工程部的排班表和上下班签到表来证明已经给了职工符合法律规定的休息时间。而排班表、签到表以及工资表均属于钼都公司掌握的书面证据，依法应当由钼都公司提交，拒不提交的，应承担举证不能的不利后果。五、梁红卫并未享受2019年的带薪休年假，理应在离职时对其年假的工资进行支付。根据《劳动法》第四十五条以及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定可知，只有工作满一年才有权享受带薪年休假。2019年6月梁红卫休的是2018年的带薪年休假，梁红卫2019年工作满一年，在2020年1月10日因钼都公司没有足额发放工资提出解除劳动关系，2019年的年休假并未休息。六、钼都公司没有及时足额发放梁红卫的工资，梁红卫以钼都公司违法为由提出解除劳动合同，钼都公司应为梁红卫办理领取失业金的手续，如不能为梁红卫办理失业手续，造成梁红卫不能领取失业金时，钼都公司应依法赔偿。根据《失业保险金申领发放办法》规定可知，失业人员符合条例第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的。失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明等有关材料。钼都公司辩称，1、一审已经查明梁红卫自2016年4月至2019年10月存在多次不同情况的违纪行为，并非其自称的仅有2016年4月一次违纪，钼都公司根据梁红卫的违纪情况，对其作出降职处理并根据降职结果调整工资待遇并无不当，既符合法律规定和双方劳动合同约定，也是用人单位用工自主权的体现。2、梁红卫未按照规章制度的规定履行请休假手续，钼都公司按梁红卫的实际上班情况计发2019年11月份工资并无不当，不存在梁红卫诉称的扣发2019年11月工资的情况。3、钼都公司不存在2019年10月、11月未及时足额支付梁红卫劳动报酬的情况，梁红卫以此为由主张经济补偿金就缺乏事实根据，不符合法律规定。4、一审已经查明2019年6月20日至6月29日梁红卫已经享受了2019年度的带薪休假，其主张钼都公司再支付带薪年休假工资没有事实根据。梁红卫对《职工带薪休假条例》相关规定的理解错误。5、梁红卫未提供证据证明其存在加班事实，双方均认可梁红卫执行的是综合工时制，而综合工时制本身就不存在双休日加班之说，一审庭审中梁红卫并未提交合法有效的证据证明存在钼都公司需支付高达7万余元加班工资的加班事实。6、梁红卫是主动离职，不是非因本人原因中断就业，不符合享受失业保险待遇的条件。综上，梁红卫的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。梁红卫向一审法院起诉请求：1.判令钼都公司为梁红卫出具解除劳动合同的证明；2.判令钼都公司为梁红卫办理社会保险关系转移手续；3.判令钼都公司返还违法收取梁红卫的履约金400元；4.判令钼都公司支付拖欠梁红卫的2019年10、11月份的工资共计2770元；5.判令钼都公司支付梁红卫2019年度的年休假工资3402元；6.判令钼都公司支付梁红卫加班工资共计71946.09元；7.请求判令钼都公司支付梁红卫经济补偿金46250元；8.请求判令钼都公司为梁红卫办理失业金领取手续；9.本案诉讼费用由钼都公司承担。一审法院认定事实：2007年11月10日梁红卫向钼都公司交纳履约金200元。2007年11月11日梁红卫正式到钼都公司从事电气主管工作，2007年12月10日梁红卫又向钼都公司交纳履约金200元。2008年1月1日梁红卫、钼都公司签订为期一年的《劳动合同》，约定月工资标准为1200元，约定实行综合计算工时工作制度等。自2009年1月1日至2017年12月30日，梁红卫在钼都公司先后从事电气主管、空调主管、维修主管、值班工程师工作。自2017年12月31日起双方签订无固定期限劳动合同，约定梁红卫从事工程岗位工作；甲方根据乙方的专业、特长、工作能力和表现，适当调整乙方的工作岗位及工作报酬，并有权在合同约定的工作地点范围内适当调整乙方的工作场所；实行综合计算工时工作制度，约定劳动纪律与行为准则；第二十三条约定：本合同签订时，甲方已经将劳动纪律及各项规章制度告知乙方，乙方已完全知晓，并承诺严格遵照执行；第二十四条约定：乙方有下列情形之一的，视为严重违反单位规章制度，第（七）项不服从甲方的管理和工作安排，经批评教育后仍不改正的，第（十）项其他严重违反劳动纪律及规章制度的行为；第三十七条约定：《员工手册》及酒店各项规章制度均为合同附件，乙方承诺严格遵守等等。《员工手册》载明：如病假，必须当天通知所属部门或人力资源部，以便饭店作出妥善安排，病假三天以上的，须在三天内由员工或家属到人力资源部补办请假手续，逾期做事假处理；员工凭医院病假单到部门续写《假期申请单》，并经部门经理/总经理批准；事假为无薪假，饭店不鼓励员工请事假；岗位调整规定，员工调整岗位后，单位按照该岗位级别发放薪资待遇；违反饭店有关规定，性质较轻者处口头警告；严重违反饭店有关规定，性质严重或半年内有两次的处口头警告的处书面警告；违反饭店有关规定，性质特别严重或半年内有一次书面警告加上两次口头警告的，或两次书面警告的处最后警告；违反饭店有关规定，对工作或其他员工、饭店声誉造成严重影响、或干扰饭店管理的正常运行者，有最后警告再加上任何警告的处辞退；违纪员工应在“员工签字”处签字确认，对拒不签字的违纪员工，如事实清楚，不影响饭店的处理，但部门管理人员必须在员工签字处注明“员工拒签”的内容，并签名等等详细规定了违纪处罚的种类、标准和程序，同时违规行为的表现和对应的程度以及相应的处罚措施；其中拒绝执行饭店的规定，不服从上级的命令属于严重违规行为对应的处罚措施为最后警告处分。自2016年4月至2019年4月，梁红卫因未及时排除设备故障影响正常经营、值班期间睡觉、不服从领导工作安排等行为，分别受到钼都公司书面警告和最后警告处分。2019年6月2日至6月29日梁红卫申请享受有薪年公休休假，钼都公司予以批准。2019年9月21日钼都公司工程部针对梁红卫自2016年4月至2019年4月受到钼都公司书面警告和最后警告处分事实初步提出梁红卫不再担任工程部主管职务原薪资待遇不变的说明。2019年10月20日经工程部研究后最终决定：对梁红卫工资待遇由主管级调整到资深技工级。基于该工资调整决定，此后钼都公司按照资深技工对应的薪金标准向梁红卫发放工资。2019年10月29日梁红卫因病住院治疗，11月1日委托钼都公司职工向钼都公司进行非正式请假，2019年11月8日出院，梁红卫未在正常上班后或按照单位《员工手册》的约定向钼都公司履行正式的请假审批手续，致使钼都公司以事假为由扣除梁红卫未出勤期间的相应工资。以上两种因素致使梁红卫2019年10月和11月减少收入2770元。2020年1月10日梁红卫以钼都公司未及时足额支付劳动报酬违反法律规定为由依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定先行向钼都公司提交解除劳动合同通知，提出在钼都公司收到通知之日生效并在收到该通知时离开工作岗位等。2020年1月11日下午钼都公司收到该通知。梁红卫实际于2020年1月13日才正式离岗离职。双方因解除劳动合同相关问题发生争议后，梁红卫向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月3日作出洛劳人仲案字[2020]第49号仲裁裁决书，梁红卫不服向该院提起诉讼。在庭审中，梁红卫未向法庭提交其平均日和周工作时间超过法定日和周标准工作时间的相应证据。一审法院认为，自2007年11月11日梁红卫正式到钼都公司从事电气主管工作始双方劳动确立，双方之间的劳动关系成立并生效。梁红卫前后共向钼都公司支付两次履约金共计400元，该收取履约金的行为属于钼都公司要求劳动者提供的担保，该行为属于劳动合同法规定的禁止行为。钼都公司收取的履约金应予以返还，梁红卫该诉求应予以支持。自2017年10月10日始，双方签订无固定期限劳动合同，约定采用综合计算工时工作制度和《员工手册》及酒店各项规章制度均为合同附件等内容，该合同应系双方真实意思表示，且合同内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效协议，双方应据该协议享有权利和履行义务。据该协议约定，钼都公司享有根据梁红卫的专业、特长、工作能力和表现，适当调整梁红卫的工作岗位及工作报酬的权利，钼都公司根据梁红卫的前期工作表现对其工作岗位和工资待遇进行降级调整致使梁红卫的此后工资减少，符合双方的合同约定，亦不违反劳动合同法的相关规定；另据《员工手册》载明如病假必须在三天内由员工或家属到人力资源部补办请假手续，逾期做事假处理，梁红卫未履行正式的请假审批手续，致使钼都公司以事假为由扣除梁红卫未出勤期间的相应工资，符合双方的合同约定，亦不违反劳动合同法的相关规定；以上两种因素致使梁红卫2019年10月和11月减少收入2770元，均有合法的正当理由，钼都公司均已足额发放。梁红卫以钼都公司未及时足额支付劳动报酬违反法律规定为由依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定先行向钼都公司提交解除劳动合同通知，属于对事实的认识错误且引用法律不当，梁红卫依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的基础事实不真实，梁红卫的解除行为应属于非基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的真实事实进行的辞职行为，亦属于因本人意愿自愿中断就业，梁红卫不能据此享受因此条款解除合同的可以取得经济补偿金的相应后果，亦不能依据社会保险法的相关规定享受领取失业保险金的权利。在钼都公司明知梁红卫不能依据社会保险法的相关规定享受领取失业保险金的权利时，就无法为梁红卫办理领取失业金手续。梁红卫向钼都公司发出解除劳动合同通知后，钼都公司依法应为梁红卫出具解除劳动合同的证明和在梁红卫申请社会保险关系转移时应协助梁红卫办理社会保险关系转移手续。再据该协议约定，双方采用综合计算工时工作制度，员工只有在平均日和周工作时间超过法定日和周标准工作时间的情形下才有权主张加班费。根据《职工带薪年休假条例》相关的规定，其中“职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分断安排，一般不跨年度安排”规定，并非系工作满一年后第二年休第一年的年休假，应当理解为履行工作满一年义务后，从第二年开始才取得当年年休假的资格和享有当年休年休假的权利。钼都公司辩称：已经向梁红卫支付了2019年10月和11月份的工资，不存在拖欠梁红卫工资的情况，梁红卫的请求没有事实根据，依法不应支持；梁红卫已经享受了2019年度的带薪年休假，主张钼都公司支付带薪年休假工资没有事实根据和法律依据；梁红卫所述加班与事实不符，钼都公司已经给予了梁红卫相应的休息时间，并支付了相关劳动报酬，不存在需要再向梁红卫支付7万余元加班费的情况，请求人民法院对该项诉求不予支持；钼都公司不存在未及时足额支付梁红卫劳动报酬的情况，梁红卫主张经济补偿金缺乏事实根据；梁红卫不符合享受失业保险待遇的条件。钼都公司该辩解，证据充足，理由充分，应予以支持。综上所述，梁红卫诉求钼都公司为梁红卫出具解除劳动合同的证明、在梁红卫申请社会保险关系转移时应协助梁红卫办理社会保险关系转移手续和返还履约金400元，证据充足，理由充分，应予以支持；梁红卫诉求钼都公司支付拖欠梁红卫的2019年10、11月份的工资共计2770元、支付梁红卫2019年度的年休假工资3402元、支付梁红卫加班工资共计71946.09元、支付梁红卫经济补偿金46250元和为梁红卫办理失业金领取手续，证据不足，理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十七条、第四十六条和第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钼都公司于判决生效后十日内向梁红卫返还履约金400元。二、钼都公司于判决生效后十日内向梁红卫出具解除劳动合同的证明。三、钼都公司于判决生效后在梁红卫向其申请社会保险关系转移时十五日内协助梁红卫办理社会保险关系转移手续。四、驳回梁红卫的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由钼都公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁红卫向本院提交如下证据：证据1：洛阳钼都国际饭店机构改革领导小组公告，证明梁红卫2018年前违纪已经清零。证据2：员工犯错处理通报，证明郭玉胜与刘保标值班、换班、缺岗进行处罚通报，证明员工犯错要公示通报。证据3：2021年工程部排班表，证明工程部夜班上班时间是17点30分到早上8点30分，上班出勤时间是30天，每月综合工时是225小时，超出国家年度法定上班时间167小时，与钼都公司2019年工程部11月绩效考核表夜班出勤天数相互印证一致。证明上班时间确实超出时间为加班时间，年休假休息时间应为入职时间每工作满一年，休息时间在入职时间次日起才符合国家年休假休息要求，员工年休假休息天数不够，休息日与法定节假日不应计入休假天数。证据4：人事部人资员党员军的2段电话录音及录像一份。证明钼都公司在法定节假日未按国家劳动法规定发放报酬；梁红卫在2019年10月、11月、12月工资明细变化情况，表明钼都公司对梁红卫存在工资克扣，降薪的事实。证据5：排班表，证明夜班上班出勤天数30天。钼都公司质证认为，1、对证据1公告真实性不认可，系打印件，没有钼都公司的任何印鉴标识，证据来源不明，且与本案无关。2、证据2是打印件，真实性不予认可，且与本案无关。3、证据3是打印件，落款是梁红卫本人，形成时间是2021年元月8日，是梁红卫的单方陈述，不是证据。另外一份打印件上面是梁红卫自己涂改填写的内容，没有钼都公司的任何印鉴标识，真实性不予认可，而且排班表是2021年1月，梁红卫已经离职了，该份证据与本案无关。4、对证据4的真实性不予认可，被录音人身份不明，且这份录音在一审的时候提交过，根据梁红卫自行提供的证据所说的工资报酬数额计算，梁红卫实际收到的数额也高于录音中所说的数额，钼都公司并未扣发任何款项。一审中钼都公司已经向法庭提供相关证据证明薪资调整情况，梁红卫是因违纪被调整工作级别进而根据工作级别调整工资薪金水平，其对于调整后的工资薪金水平是没有异议的。5.对证据5排班表的真实性不认可，为打印件，没有钼都公司相关信息，考勤排班表的时间不明，内容有涂改，不能证明其证明方向。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人钼都公司是否存在未及时足额支付上诉人梁红卫劳动报酬的问题。上诉人梁红卫与被上诉人钼都公司签订的劳动合同约定采用综合计算工时工作制度以及《员工手册》和酒店各项规章制度均为合同附件等内容，该劳动合同系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。根据该协议约定，钼都公司享有根据梁红卫的专业、特长、工作能力和表现，适当调整梁红卫的工作岗位及工作报酬的权利，钼都公司根据梁红卫的前期工作表现对其工作岗位和工资待遇进行降级调整致使梁红卫此后工资减少，符合双方的合同约定，亦不违反劳动合同法的相关规定。根据《员工手册》载明如病假必须在三天内由员工或家属到人力资源部补办请假手续，逾期做事假处理，梁红卫未履行正式的请假审批手续，致使钼都公司以事假为由扣除梁红卫未出勤期间的相应工资，符合双方的合同约定，亦不违反劳动合同法的相关规定。梁红卫主张钼都公司未及时足额支付其2019年10、11月份的劳动报酬2770元，依据不足，原审法院未予支持并无不当。梁红卫以钼都公司未及时足额支付劳动报酬为由主张钼都公司应支付其经济补偿金缺乏事实和法律依据，原审法院未支持其该项请求并无不当。梁红卫解除劳动合同的行为属于因本人意愿中断就业，梁红卫主张钼都公司为其办理失业金领取手续，缺乏依据，原审法院未予支持并无不当。关于梁红卫主张的加班工资问题。根据劳动合同约定，双方采用综合计算工时工作制度，员工只有在平均日和周工作时间超过法定日和周标准工作时间的情形下才有权主张加班费，梁红卫并未提供充分有效证据证明其存在加班的事实及钼都公司应向其支付7万余元的加班费，原审法院对其该项诉求未予支持并无不当。关于梁红卫主张的2019年度年休假工资问题。梁红卫已经享受了2019年度的带薪年休假，梁红卫主张其2019年休的是2018年的带薪年休假，其2019年年休假并未休息，理由不成立，梁红卫该项主张缺乏事实和法律依据。梁红卫提出调取证据的申请，不属于法院调取证据的范围。综上，梁红卫上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，梁红卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁红卫负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二一年一月二十六日书记员  孙春瑞