河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1727民初4134号原告:李斌，男,1981年08月17日出生,汉族,住正阳县。委托诉讼代理人：曹阳，河南明信律师事务所律师。被告:汝南县鼎盛牧业有限公司，住所地：汝南县梁祝镇杨庄村。统一社会信用代码：914117277631038840。法定代表人：李先锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱伟光，河南千嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张陇，河南千嘉律师事务所律师。原告李斌与被告汝南县鼎盛牧业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告李斌及其委托诉讼代理人曹阳、被告委托诉讼代理人张陇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李斌向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告工程款1917085元；2、诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告将诉讼请求变更为：被告支付原告工程款1288823.97元（1651738.97元-362915元）及相应损失（以1288823.97元为基数，按同期银行贷款利率从起诉之日计算至被告付清之日止）。事实与理由：2017年11月11日，被告将其公司院内3栋育肥舍的土建施工工程发包给原告承建，双方为此签订了《工程施工承包合同》。合同签订后，原告随即组织人员垫资进场施工建设，在工程即将完工时，被告以经营紧张，后续工程无力开展为由，致使该工程停工至今。2020年05月13日，因被告拖欠工程款和工人工资事宜，经汝南县劳动监察大队调查处理，被告就拖欠款项出具相应支付计划。此后被告再次违背承诺，仍然拖欠款项不予支付。现请求被告按鉴定结论已完工程定额预算造价支付下欠工程款及其它损失。被告汝南县鼎盛牧业有限公司辩称，1、双方签订工程施工承包合同内容属实，根据合同第二条的约定，该工程为原告全额垫资，付款节点是工程全部完工，并验收合格后分18个月的时间，分三次由被告付清全部工程款，但实际情况是原告没有正当理由导致停工，至今该工程尚未完工，根据双方合同约定，被告不应当向原告支付该工程款。2、2020年05月13日，因原告拖欠农民工工资问题，被告参与调解、处理此事，经双方协商，劳动部门协调，被告向原告提前支付了部分农民工工资，但对原告实际完成的工程量并没有确认，解决农民工工资的行为不能视为是对原告完成工程量的确认。3、建设工程施工合同是双方真实意思表示，原告愿意以合同约定价格承包被告的工程，不论盈亏，因此，该工程价款应当根据双方的合同约定进行计算。4、原告在合同约定的工期内未完成承包被告的工程，属于根本性违约，根据合同第二条约定，被告有权拒付全部工程款。综上，请求法庭驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。根据采信的证据，本院认定事实如下：（一）2017年11月11日，原告李斌（乙方）与被告（甲方）在自愿协商的基础上签订一份《工程施工承包合同》，约定：1、工程名称：汝南县鼎盛牧业有限公司3栋育肥舍土建施工合同；2、工程工期：以甲方签发的开工令日期起算，工期50日历天；3、工程范围：3栋育肥舍土建部分及3栋育肥舍防水、保温、门窗、避雷设施的安装；4、施工费组成：本工程价款285万元（95万元/栋，共计3栋），总包价款，乙方实施本工程所需的全部材料、人工费、机械设备及燃油费用、各项措施费、材料下车场内运输，耗材费用以及乙方负责施工现场安全、施工现场管理和维护所需全部费用，以及利润等；前述包干单价确定后，在包干价范围内，本合同不再执行与工程计价有关的定额及文件，也不再因市场人工及材料等费用的涨跌而进行调整，乙方更不得以亏损等为由要求甲方增加合同价款，相关可预见及不可预见的一切合同风险已经合同各方预见；5、工程款结算方式：工程完成竣工验收合格并结算决算后付总工程款的40%；第一笔工程款（二.1）支付6个月后支付总工程款的55%；剩余5%的合同款作为质保金，第一笔工程款二.1)支付12个月后付清。合同签订后，原告开始施工。在案涉合同施工过程中双方发生纠纷，致使在建工程停工至今。（二）因原告未支付农民工工资，经双方协商，并经汝南县劳动监察大队协调，被告于2020年07月30日向农民工代表胡连河出具297000元工人工资的还款计划：2020年08月01日之前还30000元；2020年08月31日之前还款50000元；2020年09月30日之前还款50000元；2020年10月31日之前还款50000元；2020年11月30日之前还款117000元。（三）本案审理过程中，被告申请对案涉工程量造价及质量是否合格进行司法鉴定，后被告撤回工程质量鉴定申请。受本院委托，驻马店正泰工程管理有限公司出具《汝南县鼎盛牧业有限公司3栋育肥舍工程造价鉴定意见书》，结论是：已完工程定额预算造价为1651738.97元；已完工程按合同约定的工程造价为1274151.44元。被告支付评估费30000元。至本案判决前，被告已支付原告工程款362915元。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。原告以被告拖欠工程款未支付为由向本院起诉，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告未取得建筑施工企业资质而承包工程，其行为违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原、被告签订的建设工程施工合同违反上述法律、司法解释的强制性效力性规定，系无效合同。本案的争议焦点是：1、被告是否应当支付原告已完工部分的工程款及其它损失？2、如果被告应当支付，工程款应当按照定额预算造价计算，还是应当按照合同约定的工程造价计算？关于上述第一个焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”的规定，原、被告对案涉工程无法继续施工的原因均负有举证责任，至本案判决前双方均未举出足够的证据加以证明，根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，故双方对合同无法继续履行均负有过错。考虑到原告毕竟对案涉工程进行了部分施工，为了保护民事主体合法权益，有利于维护社会和经济秩序，有利于弘扬社会主义核心价值观，根据法释（25号）第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，被告对原告所建造的工程质量暂未提出异议，原告请求被告支付已完工部分的工程款符合上述司法解释的规定，本院予以支持。被告以原告承包的工程未竣工，不符合支付工程款节点为由提出抗辩。本院认为，因双方合同已无法进行，且在建工程已拖延三年有余，目前仍处于停工状态，故案涉工程对原告来说已不存在工程竣工之节点。为定纷止争，化解矛盾，本院依据上述司法解释进行处理，对被告的异议理由不予采纳。关于原告请求的其他损失，因在建工程没有竣工，且合同约定的是原告垫资承建，双方对垫资利息或者损失并未约定，不符合法释（25）号第二十五条（当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持。）、第二十七条（利息从应付工程价款之日开始计付。）的规定，对原告该项损失请求，本院不予支持。关于第二个焦点，本院认为，按照双方合同：“本工程价款285万元，上述为总包价款，前述包干单价确定后，在包干范围内，本合同不再执行与工程计价有关的定额及文件，也不再因市场人工及材料等费用的涨跌而进行调整，乙方更不得以亏损等为由要求甲方增加合同价款，相关可预见及不可预见的一切合同风险已经合同各方预见。”的约定，案涉工程系总保价，即固定价，而非执行的工程计价有关的定额价，故原告请求按照已完工程定额预算造价进行计算不符合双方合同约定及法律规定，本院不予采纳。案涉工程款损失应按已完工程合同约定的工程造价计算，即以双方认可的评估价为准，计款1274151.44元，被告已支付362915元，下余911236.44元。原告请求超出部分没有事实依据，本院不予支持。综上，根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告汝南县鼎盛牧业有限公司于判决生效后十日内支付原告李斌工程款911236.44元；二、驳回原告李斌其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）8134元，由被告汝南县鼎盛牧业有限公司负担6456元，由原告李斌负担1678元。评估费30000元，由原告李斌负担15000元，由被告汝南县鼎盛牧业有限公司负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  田红卫二〇二一年一月十三日书记员  朱效伟