山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5867号上诉人（原审原告）：邵章灿，男，1968年9月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：马玉柱，山东伟祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林日兵，男，1974年6月21日出生，住福建省蒲城县。委托诉讼代理人：孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子平，山东邦国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东方矩建筑安装有限公司，住所地山东省济宁市兖州工业园区安东路，统一社会信用代码91370882166080741G。法定代表人：尚衍庆，董事长。委托诉讼代理人：柳朋，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：济宁市兖州区惠民城建投资有限公司，住所地济宁市兖州区建设西路，统一社会信用代码91370882740225002D。法定代表人：孔浩，董事长。委托诉讼代理人：马琳，山东恒正律师事务所律师。上诉人邵章灿因与被上诉人林日兵、山东方矩建筑安装有限公司（以下简称方矩公司）、济宁市兖州区惠民城建投资有限公司（以下简称惠民公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵章灿上诉请求：1.撤销原判，改判支持邵章灿一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由林日兵、方矩公司、惠民公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序不合法。惠民公司将兖州怡和花园二期第五标段、第七标段建设工程发包给方矩公司，方矩公司又将兖州怡和花园二期第五标段、第七标段建设工程分包给林日兵，林日兵又将该工程的水电暖消防等工程发包给邵章灿，由邵章灿施工。邵章灿起诉林日兵、方矩公司、惠民公司建设工程分包合同纠纷一案建设工程施工台同一案，已由济宁市兖州区人民法院作出（2018）鲁0812民初3821号民事判决，现已生效。邵章灿在该诉讼中为节约诉讼时间，先行实现部分诉讼目的。故变更诉讼请求，将计算在土建中部分共计1296510X78%=1011277元先子以撤回，待日后再次起诉追讨。故邵章灿对第一次诉讼中保留诉权的计算在土建中部分共计129651078%=1011277元又于2020年4月14日提起第二次诉讼，在诉讼中邵章灿进行举证，证明邵章灿施工的范围，并申请法院委托鉴定部门对兖州怡和花园二期第五标段、第七标段水电安装工程审计数额7007673.22元之外的在第五标段、第七标段土建部分的：1、外墙雨落水管：2、外墙空调落水管；3、室内空调穿墙管；4、地采暖荠塑板：5、地采暖钢筋网片；6、地采暖反射膜进行工程造价鉴定。一审法院委托的山东中明工程咨询有限公司，以各方当事人不提交相关证据，又对鉴定退还。邵章灿在委托鉴定期间，又分别于2020年6月22日，7月21日向一审法院邮寄两份申请，申请人申请司法鉴定，因山东中明工程咨询有限公司没有出具鉴定报告，现申请人请求法院委托有资质的司法鉴定部门对兖州怡和花园二期第五标段、第七标段水电安装工程审计数额7007673.22之外的在第五标段、第七标段土建部分的：1、外墙雨落水管：2、外墙空调落水管；3、室内空调穿墙管；4、地采暖荠塑板：5、地采暖钢筋网片；6、地采暖反射膜进行工程造价鉴定。山东中明工程咨询有限公司没有司法鉴定资质，故申请法院安托有资质的司法鉴定部门进行该鉴定，被申请人不提供相关材料，申请人己向法院提出《书证提出命令申请书》，如被申请人拒不提供，请求法院按国家定额或市场价格进行鉴定。而一审法院于2020年8月5日对本案直接作出判决，侵犯了邵章灿的合法权益。林日兵辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回邵章灿的上诉请求。一审诉讼过程中，邵章灿主张鲁中明工咨字[2017]第17号及鲁中明工咨字[2017]第65号工程结算审核报告中土建部分费用包含安装施工的费用，与事实明显不符，而且其在诉讼过程中未提供切实有效的证据证明土建和安装的施工界限范围、施工内容等，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，邵章灿应承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回其诉讼请求并无不妥。邵章灿在一审诉讼过程中提出评估鉴定申请，在林日兵反对的情况下，坚持要求委托山东中明工程咨询有限公司予以评估鉴定，但邵章灿却没有提供鉴定的依据及相关材料，因为事实上邵章灿根本没有施工，所以邵章灿手头根本没有实际施工的施工量清单及相关施工材料。邵章灿又以山东中明工程咨询有限公司没有司法鉴定资质作为自己的上诉理由，不应得到支持。方矩公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回邵章灿的上诉请求。邵章灿的上诉理由依法不能成立。邵章灿在原来一审审理中，举证不能，没有证据证明其诉讼主张。1、邵章灿没有提供任何有效证据证实鲁中明工咨字【2017】第17号、鲁中明工咨字【2017】第65号两份《工程结算审核报告》中的土建部分的费用包含安装施工的费用；没有证据证明其主张的“土建部分的费用包含安装施工的费用”是其与林日兵签订的施工合同中约定的安装工程属于同一工程费用；没有证据证明该两份被告中“土建部分的费用包含安装施工的费用”是其施工的工程费用。2、邵章灿在原一审中，虽然申请作出鲁中明工咨字【2017】第17号、鲁中明工咨字【2017】第65号两份工程结算审核报告的原审核单位，对作出的两份审核报告中除列明的安装费用外，是否还存在计算在土建的安装费用进行鉴定，但原告没有提供相应证据，导致鉴定被退回。邵章灿举证不能。3、邵章灿没有证据证明“其要求山东方矩建筑安装有限公司承担付款责任”诉讼主张的事实依据、法律依据。惠民公司辩称，一判认定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。首先，答辩人作为案涉工程的发包人，一审中就案涉工程款支付情况进行了举证，经一审法院查明并确认案涉工程款已全部付清，因此，惠民公司作为发包人不再承担向实际施工人支付欠付工程款的责任。其次，邵章灿作为一审原告对诉请请求应承担初步举证责任，其申请司法鉴定应当按照鉴定部门的要求，及时提供关于土建安装双方具体施工界限范围和施工内容的相关约定、变更签证单等相关证据材料，而邵章灿没有在限定期限内提供，鉴定申请被中止退回，其应承担举证不能的法律后果。邵章灿向一审法院起诉请求：1.依法判令林日兵、方矩公司支付邵章灿安装工程款1,011,277元，并支付自2014年12月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.惠民公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由林日兵、方矩公司、惠民公司承担。诉讼过程中，邵章灿变更第一项诉讼请求为依法判令林日兵、方矩公司支付邵章灿安装工程款1,366,681.22元。一审法院认定事实：2010年12月30日，原兖州市惠民城建投资有限公司与原兖州市方矩建筑安装有限公司签订建设工程施工合同两份，约定：原兖州市惠民城建投资有限公司将原兖州市怡和花园小区（二期）第七标段工程（10#、14#、地下车库）和原兖州市怡和花园小区（二期）第五标段工程（16#、21#、地下车库）发包给原兖州市方矩建筑安装有限公司，并约定了承包方原兖州市方矩建筑安装有限公司的项目经理为王善利，合同还约定了其它内容。后王善利将涉案的上述工程转包给了林日兵。2011年2月16日，林日兵（甲方）将涉案工程的水电安装工程分包给王建标（乙方），合同第一条约定工程性质和范围：本工程为水电安装双包，工程包含由建设方提供本工程图纸所示的全部安装均属于合同范围，水电验收及工程资料由乙方负责。第3.1条收费标准：甲方收取乙方水电总工程款（与乙方决算价）的22%作为管理费（包含税金）在合同签订后应支付保证金（合同签订后三日内）40万元，待工程结束后归还。3.2条约定：甲方支付的定额管理费、报监费、人身保险费等根据甲方与建设所订合同与消防、土建与水电总造价按比例分摊。合同还约定了其它内容。合同签订后不久，王建标即退出了承包，转由本案邵章灿承包，邵章灿承接了王建标与林日兵所签订合同的所有权利和义务，并补签了除保证金改为30万元外，其它时间、内容与林日兵与王建标所签合同完全一致的安装工程承包协议书一份。该协议书甲方处加盖了“兖州市方矩建筑安装有限公司怡和花园二期项目部”的章。合同签订后，邵章灿给付林日兵40万元，其中30万作为保证金，10万元作为前期购买材料费用。后邵章灿组织人员进行施工。2013年12月27日，相关单位对16#楼、21#楼出具工程竣工报告。2014年12月3日相关单位对10#楼、14#楼出具工程竣工报告，但双方均未提供工程竣工验收报告。涉案工程已于2016年8月交付业主使用。2017年1月22日，山东中明工程咨询有限公司对怡和花园二期第五标段出具工程结算审核报告，涉案水电安装工程工程款为2,980,792.65元。同年12月2日对第七标段出具工程结算审核报告，涉案水电安装工程款为4,026,880.57元，共计安装工程款为7,007,673.22元。2018年11月21日，邵章灿诉讼来院，提出了诉称中的四项诉讼请求。诉讼过程中，邵章灿将第一项诉讼请求变更为：判令林日兵、方矩公司支付工程款1,440,344元，庭审中撤回了邵章灿认为的计算在土建中的第五标段、第七标段的安装费用1296510*78%=1,011,277元。该案在审理过程中，一审法院组织邵章灿与林日兵对所支付的项目和数额进行了对账。林日兵主张，已支付邵章灿生活费及工资2,160,247元，支付材料款2,627,159.6元，后期维修费49,176元，分摊项目及邵章灿个人应付费用（水电等）409,737元。邵章灿除对材料费2,627,159.6元中的2014年10月31日的104,780元和2014年10月10日的260,920元共计365,700元的两张无邵章灿方施工人员顾建龙签字的销售清单不予认可外，上述项目及数额均予以认可并确认，其认可数额为4,880,619.6元。经审理认定，惠民公司欠方矩公司工程款2,807,485.85元。邵章灿与林日兵均不具备建筑工程施工资质。一审法院根据审计报告及对账情况，依法作出（2018）鲁0812民初3821号民事判决，判决林日兵给付邵章灿工程款585365.51及利息、返还保证金300,000元及利息，惠民公司在林日兵欠付工程款585,365.51元范围内承担给付责任，方矩公司没有承担责任。2020年4月14日，邵章灿再次诉讼来院，请求林日兵、方矩公司支付邵章灿安装工程款1,366,681.22元及相应利息，方矩公司在相应工程款范围内承担给付责任。林日兵对邵章灿的主张不予认可，认为其主张没有任何事实根据，依法不应支持。方矩公司认为邵章灿与其没有任何直接法律关系，依法不具有给付义务。惠民公司认为，作为发包人已结清涉案工程全部价款，不存在向邵章灿支付工程款的情形。一审法院在审理过程中，邵章灿申请对山东中明工程咨询有限公司于2017年分别作出的鲁中明工咨字［2017］第17号和鲁中明工咨字［2017］第65号工程结算审核报告中，除已列明的安装工程费用外，对列明的土建部分费用是否包含安装费用申请原审核单位进行审核鉴定。一审法院依法委托原审核单位山东中明工程咨询有限公司进行审核鉴定，山东中明工程咨询有限公司于2020年6月17日通过一审法院向邵章灿、林日兵、方矩公司、惠民公司发出要求各方提供证据的函，其需提交的证据内容为：1.怡和花园二期第五标段、第七标段工程竣工图纸、变更签证单；2.怡和花园二期第五标段、第七标段工程招标文件、投标文件、建设工程施工合同；3.怡和花园二期第五标段、第七标段工程关于土建和安装双方的具体施工界限和施工内容。并限定当事人各方于2020年6月23日17时前提交。在限定时间内，除惠民公司提交了投标书及建设工程施工合同外，其他当事人均未提交要求提交的证据材料。2020年7月20日，山东中明工程咨询有限公司以当事人提交的证据资料未达到要求鉴定的最低要求，终止了邵章灿申请的鉴定，并向一审法院出具了终止鉴定函，邵章灿的鉴定申请被退回。一审法院在委托鉴定过程中，邵章灿又于2020年6月22日向一审法院提出申请，要求林日兵、方矩公司、惠民公司提交怡和花园二期第五标段、第七标段竣工图纸、变更签证单、招标文件、投标文件、建设工程施工合同，如不能提交，请求法院委托鉴定部门按山东省建筑工程定额价依法鉴定。7月21日，又向一审法院提交司法鉴定申请一份，要求对兖州怡和花园二期第五标段、第七标段水电安装工程审计数额7,007,673.22元之外的在第五标段、第七标段土建部分的1.外墙与落水管；2.空调外墙落水管；3.室内空调穿墙管；4.地采暖荠塑板；5.地采暖钢筋网片；6.地采暖反射膜进行工程造价鉴定。还查明，邵章灿在组织安装施工过程中，林日兵亦安排人员参与了施工，并将参与人员的施工费用直接支付给了参与人员，林日兵所支付的费用亦在其应当支付给邵章灿的工程款中予以了扣除。惠民公司已给付方矩公司工程款2,807,485.85元（含工程质保维修扣款181,378元），至2020年1月23日，惠民公司与方矩公司的工程款已全部结付完毕。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、邵章灿与林日兵所签订的安装工程施工承包协议书是否合法有效？二、除山东中明工程咨询有限公司对怡和花园二期第五标段工程、第七标段作出的鲁中明工咨字［2017］第17号和鲁中明工咨字［2017］第65号工程结算报告所列明的安装费用7,007,673.22元外，是否存在列入土建部分的安装费用？邵章灿的诉讼请求应否支持？关于第一个焦点问题，已在（2018）鲁0812民初3821号民事判决书中做出了判决认定，不再就同一合同的效力作出重复认定。关于第二个焦点问题，一审法院认为，首先，山东中明工程咨询有限公司对怡和花园小区二期第五标段和第七标段涉案工程的造价分别作出了鲁中明工咨字［2017］第17号和鲁中明工咨字［2017］第65号工程结算审核报告，邵章灿、林日兵、方矩公司、惠民公司对该两份审核报告中的审计值及作出该审核报告的单位山东中明工程咨询有限公司均无异议。该两份审核报告列明了工程施工的土建和安装两部分的费用，一审法院已根据该两份审核报告中的安装部分的费用和邵章灿与林日兵的对账情况，对邵章灿主张的安装施工工程费做出了判决处理。其次，邵章灿在本案中，没有提供任何有效证据证实上述两份审核报告中的土建部分的费用包含安装施工的费用。邵章灿仅提供不能证明其来源真实性的第五标段、第七标段工程结算明细表中16、21号楼土建投标造价内安装施工范围589,372.61元，10、14号楼土建投标造价内安装施工范围777,308.35元，林日兵不予认可，一审法院不予确认。第三，本案在审理过程中，邵章灿虽然申请作出上述两份工程结算审核报告的原审核单位，对作出的两份审核报告中除列明的安装费用外，是否还存在计算在土建的安装费用，申请司法鉴定，一审法院依法委托原作出审核报告的山东中明工程咨询有限公司进行审核鉴定，审核单位并向邵章灿、林日兵、方矩公司、惠民公司各方送达了需要提交审核材料的函，一审法院亦进行通知，除部分当事人提交部分材料外，其余当事人均未按规定期限提交相关材料，后审核单位退回了邵章灿的鉴定申请。邵章灿认为，林日兵、方矩公司及惠民公司应提交涉案工程竣工图纸、变更签订单、涉案工程招、投标文件、建设工程施工合同，否则，请求法院委托鉴定的部门按山东省建筑工程之款价依法鉴定。对此，一审法院认为，一审法院已在（2018）鲁0812民初382号民事判决书中判决方矩公司没有承担给付工程款的责任，邵章灿是已明知的。对另一单位惠民公司，作为发包方来说也仅有在未付工程款的范围内承担举证责任。本案中，惠民公司已就其未付工程款的情况进行了举证，证实其所欠工程款已全部付清，有可能不再承担给付责任。对此，邵章灿也应当是清楚的。如果邵章灿继续要求上述两单位继续举证有可能加重该两单位的举证责任，使举证责任的分配失衡。邵章灿作为涉案安装工程的实际施工人，应当按照鉴定部门的要求及时提供关于土建和安装双方的具体施工界限范围和施工内容的相关约定、变更签证单等相关证据材料，而邵章灿没有在限定期限内提供，致使其鉴定申请被终止退回，其应承担举证不能的法律后果。对于邵章灿在一审法院委托鉴定期间，又分别于2020年6月22日、7月21日向一审法院邮寄的两份鉴定申请，邵章灿既不能提供证据证实涉案两份审核报告中土建部分的费用中是否包含安装施工的内容和费用，也不能提供相关的鉴定证据材料，其请求按山东省建筑工程定额价以及所设定项目进行鉴定，内容矛盾不一，亦无实际意义，对其请求，一审法院不予准许。综上，邵章灿的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回邵章灿的诉讼请求。案件受理费17,000元，由邵章灿负担。本院二审期间，邵章灿提交司法鉴定申请书，要求对兖州怡和花园二期第五标段、第七标段水电安装工程审计数额7,007,673.22元之外的在第五标段、第七标段土建部分的1.外墙与落水管；2.空调外墙落水管；3.室内空调穿墙管；4.地采暖荠塑板；5.地采暖钢筋网片；6.地采暖反射膜进行工程造价鉴定。邵章灿提交了申请法院调取证据申请书，申请调取以下证据：1.怡和花园二期第五标段、第七标段工程竣工图纸、变更签证单；2.怡和花园二期第五标段、第七标段工程招标文件、投标文件、建设工程施工合同；3.怡和花园二期第五标段、第七标段工程关于土建和安装双方的具体施工界限和施工内容。本院依法向邵章灿代理人马玉柱律师出具调查令，委托其到山东中明工程咨询有效公司和济宁市兖州区住房和城乡建设局档案馆调取相关证据。马玉柱律师调取到的相关证据有：1.怡和花园小区二期第五标段、第七标段基本建设工程结算和审核报告；2.怡和花园小区二期第五标段、第七标段建设工程施工合同；3.怡和花园小区二期工程10#楼工程建筑竣工图、建筑给排水及采暖竣工图、建筑电气竣工图；4.怡和花园小区二期工程第五标段、第七标段竣工图纸电子版。惠民公司提交了方矩公司提交的怡和花园小区二期工程第五标段、第七标段施工投标文件。各方当事人对除竣工图纸电子版不予认可外，对其他证据真实性均予以认可。本院认为，竣工图纸电子版没有说明合法来源，本院不予认定，其他证据真实性予以确认。竣工图纸等证据不能体现土建工程中的施工是谁具体施工，其申请调取的证据不能证明其主张六项工程属于土建中的其施工的安装工程，但上述证据并不能证明邵章灿为上述工程实际施工人。二审查明的事实与一审法院相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。邵章灿主张兖州怡和花园二期第五标段、第七标段水电安装工程审计数额7,007,673.22元之外的在第五标段、第七标段土建部分的部分工程的工程款，并申请对上述工程进行工程造价鉴定，但林日兵、方矩公司、惠民公司均对邵章灿主张的上述工程是邵章灿实际施工并不认可。邵章灿承接了王建标与林日兵所签订涉案合同的所有权利和义务，该合同第一条约定工程性质和范围：“本工程为水电安装双包，工程包含由建设方提供本工程图纸所示的全部安装均属于合同范围，水电验收及工程资料由乙方负责。”依据该条款，邵章灿作为乙方，应当负责涉案工程的水电验收及工程资料。邵章灿未提交其主张鉴定的六项工程的变更签证单、施工日志、监理日志等证据，仅依据其现提交的证据及申请调取的证据不能确定涉案工程中的土建和安装的具体施工界限范围和施工内容，不能证明邵章灿申请鉴定的工程是其实际施工。邵章灿主张该六项工程是其实际施工，证据不足，本院不予采信。在无法证明上述工程是其实际施工的情况下，邵章灿申请对上述工程造价进行鉴定没有实际意义，本院不予准许。邵章灿主张上述工程的工程款，本院不予支持。综上所述，邵章灿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,000元，由上诉人邵章灿负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二一年一月十五日法官助理曾宪峰书记员尹波