文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1132号上诉人（原审被告）：张龙，男，1988年1月30日出生，汉族，居民,住费县。委托诉讼代理人：王启雷，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉莲，女，1963年2月9日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：李萌，山东希蒙律师事务所律师。上诉人张龙因与被上诉人杨玉莲民间借贷纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2018）鲁1325民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。因为：1、原判决对证据综合认定如下部分认定“240000元的借条性质的认定。被告提出该借条是证据一借款协议的附件，借条事实不存在，因此，被告该抗辩理由不能成立”，认定事实错误。理由是：该24万元借条虽然是上诉人出具的，但24万元借条是基于2015年10月30日的《协议书》出具的；当时上诉人与被上诉人签订协议书时，被上诉人手里有很多上诉人出具的小借条和收到条上诉人没有收回；2016年12月5日被上诉人把上诉人出具的大部分小借条和收到条交付给上诉人后，要求上诉人出具一份总的借条，为此上诉人为被上诉人出具了24万元的借条。2、原判决对证据综合认定如下部分对“关于证据一、证据二借款的交付情况”及偿还情况的认定是错误的。理由一、被上诉人证据一《协议书》中的借款实际交付24万元。理由二、证据二借条是被上诉人将证据一的小借条和收到条大部分交给上诉人后，要求上诉人出具的，证据二中的借款没有实际交付。理由三、2015年7月15日的22万元不是交付的借款，是被上诉人及其家人被法院执行后，为了逃避法院的执行而存放在上诉人处的款项，且上诉人已经通过16次银行转账1次现金交付返还给了被上诉人。现经上诉人了解，被上诉人家庭设立的费县恒通塑料制品有限公司涉及8起诉讼、6条失信记录，被上诉人杨玉莲也是费县人民法院（2016）鲁1325执1633号民事执行案件的被执行人。理由四、原判决认定2015年3月16日2万元、4月17日3万元、7月15日2万元共计7万元的借款是被上诉人交付的证据一以外的借款，属认定事实错误。上述三笔借款均属于被上诉人证据一中的借款，只是协议书签订后被上诉人于2016年12月15日向上诉人交付了大部分的借条和收到条，但该三份借条没有向上诉人交付；同时，庭审证实被上诉人证据一中的款项是分多次交付并于2015年10月30日达成还款《协议书》，而上述三次借款是在2015年10月30日前形成的，显然应当包括在《协议书》中。理由五、就涉案25万元借款的交付方式，被上诉人在2018年11月27日的庭审笔录中陈述“这个钱分好几笔，其中有8万元是通过银行转账，还有给的现金，也有通过杨玉斌转的钱，但是他又出具的借条写的我的名字，和杨玉斌没有一点关系，有些钱是打到他家属吴倩名下的”、被上诉人代理人在本次庭审中也陈述“证据一、关于2015年10月30日形成的25万元借款协议书一份及附件两份三笔借据，证实以往25万元是多次借款形成的”，以上事实说明：（1）2015年7月15日22万元不是交付的涉案25万元借款；该22万元与涉案借款无关，因为如果该22万元与涉案借款有关，就不会有被上诉人和代理人“8万元是通过银行转账”等陈述，被上诉人方以上的陈述与人民法院就涉案25万元的交付情况是互相矛盾的。因此，原判决认定被上诉人向上诉人交付借款49万元无事实及法律依据。3、原判决对证据综合认定如下部分对“关于对借款的清偿情况”的认定是错误的。理由一、2018年11月27日的庭审笔录中上诉人陈述上诉人有还款行为，并进一步陈述“另：我在借款之后给杨玉莲的老公张宝军和她的家属张安国转款多笔有转款记录，庭后提交”。针对上诉人的以上陈述，被上诉人当庭回应“被告还我的钱不只是这些，还有其他的，他有平常通过他爸的卡有给我的零钱，我都记在小本上了”。以上事实说明，除上诉人在第一次庭审中主张的还款外，上诉人还有其他还款行为，上诉人的其他还款行为被上诉人也认可。理由二、原判决认定张晓林为上诉人朋友不属实，上诉人根本不认识张晓林；关于证人张某的证言，被上诉人亲属张宝军的银行卡由上诉人使用与事实不符，但上诉人认可除张晓林以外的15次ＰＯＳ机刷卡款214687元，不认可ＰＯＳ机为张晓林的两笔转款420元（2016年3月25日160元；2016年3月25日260元）。理由三、上诉人妻子吴倩向被上诉人亲属张宝军、张安国转款的银行流水与被上诉人亲属张宝军、张安国转款的银行流水数额并不一致，对吴倩向被上诉人亲属张宝军、张安国的转款应当认定为偿还借款本金及利息。4、原判决关于还款数额的认定错误，原判决认定上诉人总计还款64400元，是错误的。理由一、被上诉人确曾使用过上诉人之父张传坤的银行卡，在2018年11月27日的庭审中，被上诉人也自认“他有平常通过他爸的卡有给我的零钱，我都记在小本上了”。因此，2017年4月6日至2017年7月9日上诉人向张传坤账户分别转款14000元应当认定为上诉人还款。理由二、原判决认定“2015年5月13日通过吴倩民生银行账户向原告转款50000元在借款协议形成之前，不能认定为还款”，不能成立。因为该款是被上诉人向上诉人借款（上诉人在原审第一次庭审中说是偿还的借款不准确），应当从2015年7月15日被上诉人存放于上诉人处的22万元中扣除。二、原判决本院认为部分认定“综合全案证据，被告向原告借款共计490000元，事实清楚、证据充分”，并判决上诉人还款，属认定事实及适用法律错误。因为：1、被上诉人2016年12月15日借条中的24万元借款没有向上诉人交付。在原审庭审中，经法院当庭询问，被上诉人也没有说明该借款何时怎么向上诉人交付的。鉴于在2016年12月15日前后，被上诉人没有向上诉人交付大额款项的证据，且被上诉人确实没有实际交付24万元借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十六条等规定，24万元的借款不应当认定，原判决适用法律错误。2、综合全案上诉人与被上诉人提交的证据，结合两次庭审调查，能够证实被上诉人向上诉人转款或者交款有四个部分：第一部分为2015年7月15日向上诉人转款22万元；第二部分为2015年3月16日至2016年3月10日向上诉人转款21万元；第三部分为被上诉人方张宝军、张安国通过ＰＯＳ机向上诉人转款214687元；第四部分为涉及张某转款93644元；以上共计778331元。上诉人方向被上诉人方转款或者交款分为三个部分：第一部分为2015年5月13日至2015年10月24日17次向被上诉人银行转款211500元；第二次为2015年11月2日至2017年7月9日27次向被上诉人银行转款340964元；第三部分为上诉人向被上诉人现金还款40000元；以上共计592464元。被上诉人向上诉人方的转款778331元减去上诉人向被上诉人的银行及现金还款592464元后的差额为185867元，一审法院判决上诉人偿还被上诉人借款49万元及利息，没有事实及法律依据。三、原判决漏列杨玉斌、张宝军、张安国等诉讼主体。另补充：一、本案争议的2016年12月15日24万元借款，一审法院认定发生的时间与被上诉人主张的时间相互矛盾，认定事实错误。被上诉人杨玉莲在民事起诉状中事实及理由部分称：“2016年12月15日，被告再次借原告24万元”；另外，被上诉人杨玉莲2018年11月27日第一庭审笔录第4页在回答审判长陈述24万元欠条形成的过程中称：“24万元是2016年12月15日张龙说要卖一辆车，去南方拉老板考察市场，这个我有打卡记录，具体哪个银行想不起来”。从被上诉人杨玉莲两次对24万元借款形成的理由及时间来看，此24万元应是发生在2016年12月15日当日或以后。绝非发生2015年期间，除非2015年上诉人有先知先觉的非常人能力。而本案一审认定24万元借款，不但是多次累积形成，而且重点是全部发生在2015年3月至2015年11月30日期间，这与原告主张的2016年12月15日借款的时间相差近—年，且2015年期间没有一笔借款是24万元。因此，原告主张的2016年12月15日借款24万元是不存在的，这个时间被上诉人杨玉莲没有向上诉人张龙过付任何款项，因此，一审判决认定的49万借款错误。二、对于2015年5月13日上诉人张龙妻子吴倩转给被上诉人杨玉莲的5万元，应认定偿还借款。2015年10月30日的借款，一审认定最早发生在2015年3月10日2万元、3月16日2万元（转款）、3月16日2万元（借条）、4月17日3万元（借条）。既然在2015年5月13日之前发生了借款，为什么上诉人张龙在5月13日转款5万元偿还借款就解释不通，相互矛盾？这与什么相矛盾？一审法院对此5万元还款事实认定错误。三、被上诉人于2015年3月16日的转款2万元就是2015年3月16日上诉人张龙出具借条的2万元，实为一笔借款。一审将此认定为两次借款，认定事实错误。四、对于上诉人张龙的妻子吴倩通过POS机向被上诉人杨玉莲丈夫张宝军转款，被上诉人杨玉莲又向张龙转款，一审没有逐笔对账，上诉人张龙的妻子向被上诉人杨玉莲丈夫张宝军转款远远超出杨玉莲的还款数额，对超出的数额，属于上诉人的还款。杨玉莲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。对于上诉人上诉状中提到的2015年5月13日转账5万元的事，上诉人有三种说法，一个是还的代管被上诉人22万元款中，第二个说法是偿还的被上诉人的借款，二审上诉状中又说被上诉人借的上诉人的钱。杨玉莲向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2015年10月30日签订的借款协议，判令被告偿还原告借款本金250000元及利息并支付违约金98000元（第二次庭审时放弃违约金的请求）；2.依法判令被告偿还借款240000元及利息（按月息2分，自2016年12月15日支付至履行完毕之日）；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告杨玉莲与被告张龙家系亲戚，原告与张龙及张龙之父张传坤、母亲英志爱关系较好，并有经济往来。2015年前后，被告张龙在临沂经营生意期间多次向原告借款。后经汇总，双方（原告作为甲方，被告作为乙方）于2015年10月30日签订借款协议一份，约定：一、乙方向甲方借款250000元，月息2分。二、借款期限为6年，自2015年10月30日至2021年10月30日止。三、还款数额和还款时间为：2015年10月至2016年10月，乙方应支付甲方借款利息60000元、2016年10月至2017年10月乙方应支付甲方本息110000元，乙方应于2017年10月30日前付清；2017年10月至2018年10月乙方应支付甲方本息98000元，乙方应于2018年10月30日前付清；2018年10月至2019年10月乙方应支付甲方本息86000元，乙方应于2019年10月30日前付清；2019年10月至2020年10月乙方应支付甲方本息74000元，乙方应于2020年10月30日前付清；2020年10月至2021年10月乙方应支付甲方本息62000元，乙方应于2021年10月30日前付清。以上本息共计490000元。四、甲、乙双方必须严格履行合同，任何一方违约，须向对方支付违约金98000元，造成损失的还应赔偿损失。五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，每份具有同等法律效力。六、本协议自甲、乙双方签字或捺印之日起生效。甲、乙双方均在协议上签字按手印并注明了身份证号。2016年12月15日，张龙再次为原告出具借条一张，载明：“今借杨玉莲现金240000（大写贰拾肆万元正）。借款人：张龙（时间）2016年12月15日（电话）131××******（身份证号）371325198801××××。”借款后，被告于2015年12月17日偿还利息4400元、2015年底偿还利息40000元、2016年2月5日偿还利息20000元。之后，被告未按约定还款，双方酿成纠纷。一审法院认为，综合全案证据，被告向原告借款共计490000元，事实清楚、证据充分，被告应予偿还。对250000元的借款，双方约定了还款期限，按约定，被告应于2016年10月30日前支付原告利息60000元，2016年年10月至2017年10月应偿还借款本金及利息110000元，并应于2017年10月30日前付清。至2017年10月30日被告共应偿还原告借款本息170000元，但被告在借款协议签订后只偿还了64400元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被告张龙在约定的期限迟延履行主要债务，经催要至起诉前仍未履行，因此原告要求解除借款合同、被告偿还借款本金250000元并按约定支付利息符合法律规定。原告自愿放弃违约金，符合法律规定，一审法院予以准许。对240000元的借款，双方未约定还款时间，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，原告要求被告偿还借款亦符合法律规定。对原告要求的该笔借款的利息，因无约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，一审法院不予支持。对被告要求追加吴倩、杨玉斌为本案被告的请求，因本案涉及包括以上二人在内的多人银行卡转款，但根据审理查明的事实，均为借用或经办，不涉及所有人的实体权利，因此对被告该请求不予支持。综上所述，对原告符合法律规定的请求予以支持，其他请求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、第九十四条、第九十七条、第六十二条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条规定，判决：一、解除原告杨玉莲与被告张龙于2015年10月30日签订的借款合同；二、被告张龙偿还原告杨玉莲借款250000元及利息（利息以250000元为基数，按月息2分，自2015年10月30日支付至履行完毕之日，被告张龙已经支付的64400元从中予以扣除）；三、被告张龙偿还原告杨玉莲借款240000元；四、驳回原告杨玉莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9680元、保全申请费4520元，共计14200元由被告张龙负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题为：1、24万元借款是否真实存在；2、上诉人的还款数额；3、是否应追加杨玉斌、张宝军、张安国为当事人。关于焦点一，上诉人主张24万元借条没有实际交付，该24万元借款是被上诉人将25万元的小借条和收到条交给上诉人后，上诉人出具的一份总的借条。本院认定，上诉人的主张没有事实和法律依据，按照常理，假如24万元借条是一份总借条，上诉人应将2015年10月30日的25万元的借款协议收回或在24万元借条中注明，但其并没有收回或注明，被上诉人还持有25万元的借款协议，且在上诉人认可的被上诉人一审时提交的录音证据中，被上诉人在录音中多次提到25万元借款和24万元借款，上诉人并未予以否认；对24万元借款的形成，被上诉人主张系累计形成，本院予以采信。上诉人主张的24万元借款未实际交付的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人主张2015年5月13日上诉人张龙妻子吴倩转给被上诉人杨玉莲的5万元，应认定偿还借款。但该还款发生在2015年10月30日25万元的借款协议出具之前，涉案借款协议是对以前发生的借款的汇总，上诉人主张的该5万元系偿还借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张2017年4月6日至2017年7月9日上诉人向张传坤账户转款14000元应当认定为上诉人还款，对此被上诉人不予认可，本院亦不予支持。上诉人主张结合全案证据，被上诉人向上诉人转款778331元，上诉人向被上诉人转款592464元，上诉人尚欠被上诉人借款185867元。本院认为，一审已查明上诉人与被上诉人之间存在其他经济往来，上诉人的上述计算方法不能成立。一审法院认定上诉人只偿还了被上诉人64400元的利息并无不当，本院予以支持。关于焦点三，上诉人主张应追加杨玉斌、张宝军、张安国为当事人，但未说明具体原因，本院不予支持。综上所述，上诉人张龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9680元，由上诉人张龙负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二一年一月二十一日书记员  曲阿囡