河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫05行终366号上诉人（原审原告）安阳市北关区王艺彤副食店，住所地安阳市北关区解放大道新大地宾馆3号楼西侧。经营者张翠香，女，汉族，1973年5月12日生，住安阳县。委托代理人张曼，河南瑄楚律师事务所律师。委托代理人王占彪，河南瑄楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安阳市市场监督管理局，住所地安阳市北关区人民大道19号。法定代表人马红宾，局长。委托代理人高红原，安阳市市场监督管理局工作人员。委托代理人韩颖，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安阳市人民政府，住所地安阳市文峰大道东段。法定代表人袁家健，市长。委托代理人翟佳佳，安阳市人民政府办公室工作人员。上诉人安阳市北关区王艺彤副食店（以下简称北关区王艺彤副食店）因诉被上诉人安阳市市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）、安阳市人民政府（以下简称安阳市政府）行政处罚及行政复议一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：北关区王艺彤副食店于2019年1月7日注册成立，系个体工商户，经营者为张翠香，其经营范围为食品零售、烟、日用品、小百货、水果、服装、零售。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。××疫情防控期间，市场监督管理局执法人员于2020年2月2日接12315投诉中心转办：举报投诉妇幼保健医院东侧第一间平价超市名称为：北关区王艺彤副食店销售假冒一次性医用口罩，当事人的行为涉嫌违反《医疗器械监督管理条例》。同日，市场监督管理局立案，并安排执法人员前往调查。现场检查中发现北关区王艺彤副食店内收银台旁的纸箱内有9袋（1×20只装）口罩，其中浅蓝色4袋，粉红色3袋，黑色2袋，上述口罩外包装上显示有“飘安”和“一次性使用口罩”字样，生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141。经市场监督管理局询问，张翠香称涉案口罩是在安阳市红河批发市场购进，共购进30袋，每袋20只装，购进价格每袋8.5元，购进价格255元，销售价格每袋12元，销售价格360元，已全部售完，挣了105元。店内口罩系消费者退回口罩。另外，在市场监督管理局检查中北关区王艺彤副食店称系通过现金在安阳市红河批发市场购进口罩的，但未提供购货票据，亦未建立进货、销售台账。2020年2月2日，市场监督管理局出具了实施行政强制措施决定书，决定对有关场所（文书编号：04）实施暂扣行政强制措施。同日作出了责令改正通知书，改正内容为立即停止销售。并将上述相关文书向经营者张翠香进行了送达。2020年2月12日，市场监督管理局进行了重大案件集体讨论，并于2020年2月12日作出安市监罚听告字[2020]1-3-1-04号《行政处罚听证告知书》，后向北关区王艺彤副食店进行了送达。北关区王艺彤副食店申请听证，2020年2月26日，市场监督管理局召开听证会，并于2020年3月2日形成了听证报告。2020年3月9日，市场监督管理局作出了安市监罚听告字[2020]1-3-1-04号《行政处罚听证告知书》。市场监督管理局提供的送达回证日期为2020年3月9日，但北关区王艺彤副食店称上述日期不是其所填写，实际送达日期为2020年3月13日。经查，市场监督管理局认可该送达日期系其工作人员填写，但是听证告知书已经多次电话、微信告知过北关区王艺彤副食店。2020年3月13日，市场监督管理局作出安市监处[2020]36号《行政处罚决定书》，并于同日向北关区王艺彤副食店进行了送达。该行政处罚决定书的主要内容为“疫情防控时期口罩是当前特殊时期的必需品，市场需求量快速增长。当事人却在经营活动中不按规定购销商品，在该批口罩无进货手续情况下仍然购进和销售，置广大人民群众身体健康于不顾而是为谋取更多利益。当事人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；”的规定，构成了销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款:“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定。根据你违法行为的事实、性质情节、社会危害程度和相关证据。决定责令当事人立即停止侵权行为并作出如下从轻处罚：1.没收口罩180只；2.没收违法所得105元，罚款50000元，上缴国库。”北关区王艺彤副食店对该行政处罚决定不服，于2020年3月24日向安阳市政府提出行政复议申请，安阳市政府受理后，向市场监督管理局依法送达了行政复议申请书副本及行政复议案件受理通知书。2020年4月27日作出安政复决〔2020〕79号行政复议决定书，维持市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》。另查明，2020年2月11日，河南省药品监督管理局出具了豫药监执法函〔2020〕34号关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函，附件包括长垣市市场监督管理局关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告、河南飘安集团有限公司关于疫情防控期间我公司生产“一次性使用医用口罩”有关情况的报告、河南飘安集团有限公司的声明。上述文件可以证明北关区王艺彤副食店销售的涉案口罩属于侵犯注册商标专用权的商品。原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。第六十条规定：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。现在市场监督管理局依据《中华人民共和国商标法》第五十七条及第六十条对北关区王艺彤副食店进行行政处罚，需要查明北关区王艺彤副食店明知是侵权商品而进行销售，不能证明该商品是合法取得，也不能说明提供者。北关区王艺彤副食店称通过微信与安阳市开发区红河批发市场的商户英俊饰品联系后现金购买了案涉口罩，说明北关区王艺彤副食店在与供货商见面的情况下取得所售口罩，但其仅提供了微信聊天记录，但该聊天记录不显示双方对购销事实进行了确认，且北关区王艺彤副食店未提供购货票据，建立进货、销售台账，不能证明该口罩系其合法取得，也说明不了提供者，故市场监督管理局主张北关区王艺彤副食店无进货手续、明知是侵权商品而进行销售的意见，予以采信。本案中，××疫情防控期间，北关区王艺彤副食店购买销售的口罩标注为医疗器械，且案涉“飘安”口罩明显不符合河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”的关键性特征，北关区王艺彤副食店销售侵犯他人商标专用权的口罩，事实清楚，证据确实充分。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。综合以上规定，结合本案实际，市场监督管理局在调查过程中，2020年3月9日的行政处罚听证告知书未按照相关规定向北关区王艺彤副食店送达，程序上存在瑕疵，但是因2020年2月26日双方已就北关区王艺彤副食店涉嫌销售未经注册的医疗器械一案召开了第一次听证会，充分发表了意见，后市场监督管理局对北关区王艺彤副食店作出的行政处罚法律依据由违反《医疗器械监督管理条例》改变为违反《中华人民共和国商标法》相关规定，罚款数额由10万元变更为5万元。因此，市场监督管理局虽然在二次听证告知程序上存有不当，但不影响认定案涉口罩销售侵犯注册商标专用权。北关区王艺彤副食店提出处罚较重不合理，××疫情防控形势，××肺炎疫情防控期间内简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》，由此可见对涉及疫情防控违法行为，考虑其特殊危害性，优化听证程序，从重处罚，符合政策精神。故市场监督管理局、安阳市人民政府对北关区王艺彤副食店作出的决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。北关区王艺彤副食店请求撤销被诉行政行为，缺乏相应的事实根据和法律依据，对其主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回安阳市北关区王艺彤副食店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安阳市北关区王艺彤副食店负担。上诉人北关区王艺彤副食店上诉称：原审法院认定北关区王艺彤副食店明知是侵权产品而进行销售的事实错误。北关区王艺彤副食店虽然在客观上销售了涉案的口罩，但在购进口罩时不知道该商品是侵犯商标专用权的商品，在工商管理机关调查时已经说明了提供者是红河批发市场的商户英俊饰品店，且北关区王艺彤副食店只向一人销售了13包260只口罩，并没有大量销售的行为，达不到严重侵犯商标专用权的标准。根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，北关区王艺彤副食店己经将提供者予以说明，只需停止销售即可。二、市场监督管理局的处罚决定程序违法。2020年2月17日，市场监督管理局拟对北关区王艺彤副食店作出10万元的大额行政处罚，北关区王艺彤副食店申请听证。2月26日市场监督管理局召开第一次听证会。第一次听证会结束后，市场监督管理局称采纳了北关区王艺彤副食店部分听证意见，将罚款数额改为5万元。北关区王艺彤副食店表示数额太高，给家人商量一下再回复。3月10日，未待北关区王艺彤副食店回复，市场监督管理局的工作人员就发微信让去领取5万元的处罚决定书，北关区王艺彤副食店微信中明确表示要复议。3月12日北关区王艺彤副食店递交第二次的听证申请书，市场监督管理局没有组织听证，而是于次日即3月13日直接给北关区王艺彤副食店送达了行政处罚决定书,违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定。三、市场监督管理局的行为违反行政处罚的公开公正原则。行政处罚必须遵守公正原则，处罚的设定和实施必须与相对人的违法事实、性质、情节及社会危害行为相当，行政机关在处罚中对受罚者应用同一尺度平等对待。在安阳市文峰区市场监督管理局对安阳雅康医疗器械公司的处罚一案中，被处罚人销售的口罩为4500包，数量是北关区王艺彤副食店的15倍之多，而罚款仅为35000元。相比较本案，北关区王艺彤副食店的销售数量仅为30包，罚款却达到了50000元。即使违法，在同一时期、同一地区，市场监督管理局对北关区王艺彤副食店的处罚明显过重，显失公平，严重违反了行政处罚的公正原则。综上，请求：1.依法撤销安阳市北关区人民法院（2020）豫0503行初28号行政判决书；2.依法撤销市场监督管理局〔2020〕36号行政处罚决定及安阳市政府〔2020〕79号行政复议决定；3.一二审诉讼费均由市场监督管理局承担。被上诉人市场监督管理局答辩称：一、市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕36号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当。2020年2月2日，市场监督管理局接12315投诉中心转办，举报北关区王艺彤副食店经营者张翠香销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩，当日予以立案，向北关区王艺彤副食店下达责令改正通知书、实施行政强制措施决定书，扣押消费者投诉退回的口罩180只。经调查核实，北关区王艺彤副食店销售的标称“河南飘安集团有限公司”的一次性使用口罩非河南飘安集团有限公司生产。2020年2月12日市场监督管理局对北关区王艺彤副食店下达行政处罚听证告知书，2020年2月26日举行听证会，经听证后认为北关区王艺彤副食店的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，构成了侵犯注册商标专用权的违法行为。市场监督管理局根据北关区王艺彤副食店违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》有关规定，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当。二、疫情防控时期口罩是特殊时期的必需品，市场需求量快速增长。北关区王艺彤副食店为了谋取更多利益而置广大人民群众身体健康于不顾，在经营活动中不按规定购销商品，在该批口罩无进货手续的情况下仍然购进和销售，亦未建立进货、销售台账。××肺炎疫情防控期间内简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》，对涉及疫情防控违法行为，考虑其特殊危害性，优化执法程序，从重处罚，符合政策精神。三、安阳市人民政府作出的安政复决〔2020〕79号行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人安阳市政府答辩称：一、根据市场监督管理局提供的证据显示，北关区王艺彤副食店的行为已构成销售侵犯注册商标专用权的商品。安阳市政府作出维持市场监督管理局行政处罚决定的行政复议决定认定事实清楚、证据充分。二、安阳市政府作出的行政复议决定程序合法。2020年3月24日，安阳市政府收到北关区王艺彤副食店的行政复议申请。受理后依法市场监督管理局送达了行政复议案件受理通知书及行政复议申请书副本。市场监督管理局在法定期限内提供了作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2020年4月27日，安阳市政府作出复议决定，依法送达各方当事人。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：市场监督管理局作出的被诉安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、主要证据是否充分，程序是否合法，处罚结果是否明显不当。首先，关于市场监督管理局作出的被诉安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、主要证据是否充分的问题。本案中，市场监督管理局提供了其作出被诉《行政处罚决定书》所依据的主要证据即现场检查笔录、询问笔录、责令改正通知书、实施行政强制措施决定书及暂扣财物清单、投诉记录及照片、河南飘安集团有限公司声明等，上述证据能够相互印证，证明北关区王艺彤副食店在疫情防控期间，在经营活动中不按规定购销口罩，在该批口罩无进货手续的情况下仍然购进和销售的事实，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，构成了销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为。市场监督管理局对其作出的安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》认定事实清楚，主要证据充分。其次，关于市场监督管理局作出的被诉安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》程序是否合法的问题。北关区王艺彤副食店主张市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》程序违法，其主要理由是认为市场监督管理局未组织第二次听证即作出被诉《行政处罚决定书》。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……”。经查，市场监督管理局在对北关区王艺彤副食店的调查处理中，认定北关区王艺彤副食店的行为违反了《医疗器械监督管理条例》的相关规定，拟对其作出罚款100000元的行政处罚。2020年2月26日，市场监督管理局组织召开听证会后，认定北关区王艺彤副食店的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，将罚款数额由100000元变更为50000元。虽然市场监督管理局在第二次听证告知程序上存在瑕疵，但并不影响对北关区王艺彤副食店销售侵犯注册商标专用权事实的认定，××肺炎疫情防控期间内简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》相关程序要求。故北关区王艺彤副食店主张被诉安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》程序违法的理由不能成立。再次，关于市场监督管理局作出的被诉安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》处罚结果是否明显不当的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即行政机关在作出行政处罚时，应当根据被处罚人的违法事实、性质、情节以及社会危害程度等作出过罚相当的行政处罚。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”河南省工商行政管理局（豫工商〔2017〕38号）《河南省工商行政管理局关于行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》裁量标准：“（一）没有违法经营额或者违法经营额不超过2万元的，属于情节较轻，可以并处10万元以下的罚款。”本案中，北关区王艺彤副食店共购进口罩30袋（600只），全部销售后其中有9袋（180只）被退回，违法所得共105元。在市场监督管理局调查处理中，北关区王艺彤副食店如实说明了提供者，且违法经营额也不足2万元，不符合上述规定中从重处罚的情形。因此，市场监督管理局对北关区王艺彤副食店作出罚款50000元的行政处罚明显不当。安阳市政府作出安政复决〔2020〕79号行政复议决定，决定维持市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》亦不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”根据该条规定，本院对市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》中罚款50000元的处罚变更为罚款30000元。原审判决驳回北关区王艺彤副食店的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503行初28号行政判决；二、撤销安阳市人民政府安政复决〔2020〕79号行政复议决定；三、变更安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕36号《行政处罚决定书》中第2项即罚款50000元为罚款30000元。一、二审案件受理费各50元，均由安阳市北关区王艺彤副食店和安阳市市场监督管理局各负担25元。本判决为终审判决。审判长  程晓丽审判员  袁武明审判员  阎丽杰二〇二一年一月十八日书记员  陈晓楠