河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9374号上诉人（原审原告）：洛阳域诚劳务分包有限公司，住所地河南省汝阳县城关镇东建材二排1号。法定代表人：张津铭,系该公司经理。委托诉讼代理人：王站伟，河南洛城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李老斌，男，汉族，1963年4月28日生，住汝阳县。委托诉讼代理人：王远东，河南民天律师事务所律师。上诉人洛阳域诚劳务分包有限公司因与被上诉人李老斌劳动争议纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制审理了本案，本案现已审理终结。洛阳域诚劳务分包有限公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人受雇于张学军从事粉刷工作，工资由张学军发放，和张学军形成了雇佣关系。上诉人和被上诉人之间没有书面劳动合同，上诉人也没有为被上诉人安排任何工作。被上诉人所受伤害不属于工伤，上诉人不应当承担被上诉人各项工伤赔付责任，故提出上诉。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李老斌辩称，一、被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，已经汝阳县人事争议仲裁委员会汝劳人仲案字（2018)第30号仲裁裁决书、河南省汝阳县人民法院(2018）豫0326民初1756号民事判决书、河南省洛阳巿中级人民法院（2018)豫03民终6171号民事判决书确认。二、被上诉人所受伤害属于工伤已经洛阳巿人力资源和社会保障局洛人社（汝）工伤认字〔2018〕第58号认定工伤决定书、洛阳巿西工区人民法院（2019)豫0303行初19号行政判决书、洛阳巿中级人民法院（2019)豫03行终289号行政判决书确认，所受伤害经洛阳巿劳动能力鉴定中心作出洛劳鉴工伤等级〔2020〕0082号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定构成捌级伤残。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。洛阳域诚劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告和被告不形成事实劳动关系；2.判决原告不支付被告住院期间陪护费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等277225.31元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告洛阳域诚劳务分包有限公司将其承建的汝阳县十八盘乡移民搬迁安置小区楼盘建设工地的地坪和粉刷工程分包给赵国涛，赵国涛又分包给张学军，张学军将一部分地坪活分包给被告李老斌。李老斌在将所承包的地坪活干完后，受雇于张学军从事粉刷工作，工资由张学军发放。在粉刷中由于无水，2018年1月24日，李老斌和张学军等人经原告项目部许可，对原告已建成水井中的水泵拉出维修，在吊塔拉起水井内管子过程中，钢筋脱落将李老斌砸伤。经被告李老斌申请，2018年5月7日,汝阳县劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字（2018）第30号仲裁裁决书，认定李老斌与洛阳域诚劳务分包有限公司存在事实劳动关系。洛阳域诚劳务分包有限公司提起诉讼，请求依法确认原被告之间不存在事实劳动关系，汝阳县人民法院(2018)豫0326民初1756号民事判决书，判决驳回原告洛阳域诚劳务分包有限公司的诉讼请求。洛阳域诚劳务分包有限公司提起上诉，河南省洛阳市中级人民法院作出(2018)豫03民终6171号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。经李老斌申请，2018年12月28日,洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社（汝）工伤认字（2018）第58号《认定工伤决定书》，确定职工李老斌所受伤害属于工伤。原告洛阳域诚劳务分包有限公司不服该决定提起诉讼，经河南省洛阳市西工区人民法院作出的（2019）豫0303行初19号行政判决书和河南省洛阳市中级人民法院作出的(2019)豫03行终289号行政判决书，该工伤认定已生效。2020年5月26日洛阳市劳动能力鉴定中心作出洛劳鉴工伤等级（2020）0082号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为李老斌为捌级伤残。申请人李老斌向汝阳县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，要求被申请人洛阳域诚劳务分包有限公司支付工伤保险待遇：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人各项工伤保险待遇共296277.44元，其中医疗费3181.44元、住院伙食补助费2040元、住院期间护理费8500元、停工留薪期工资46800元、一次性伤残补助金42900元、一次性工伤医疗补助金53460元、一次性伤残就业补助金138996元、鉴定费400元。汝阳县仲裁委经审理于2020年8月18日作出汝劳人仲案字（2020）第44号《仲裁裁决书》，该委认为，洛阳域诚劳务分包有限公司与李老斌存在事实劳动关系，已经2018年5月7日汝阳县劳动人事争议仲裁委员会出具汝劳人仲案字（2018）第30号仲裁裁决书裁决、2018年9月27日汝阳县人民法院出具(2018)豫0326民初1756号民事判决书和2018年11月22日河南省洛阳市中级人民法院出具(2018)豫03民终6171号民事判决书予以确认。仲裁庭审中查明李老斌在2018年1月24日干活中所受伤害为工伤，已经2018年12月28日洛阳市人力资源和社会保障局出具洛人社（汝）工伤认字（2018）第58号《认定工伤决定书》、2019年8月27日河南省洛阳市西工区人民法院出具（2019）豫0303行初19号行政判决书和2019年12月18日河南省洛阳市中级人民法院出具(2019)豫03行终289号行政判决书予以确认。洛阳域诚劳务分包有限公司没有给李老斌办理工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，李老斌的各项工伤待遇由公司支付。依据豫劳社工伤（2005）4号第十三条规定，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%标准按月发给陪护费。李老斌的受伤时间为2018年，统筹地区2017年职工月平均工资为4821.92元，李老斌受伤后先后三次住院治疗，总共住院68天。其中于2018年1月24日至29日在汝阳县人民医院住院治疗，住院5天。2018年1月29日至3月10日在河南科技大学第一附属医院住院治疗，住院40天。2018年3月10日至4月2日在洛阳正骨医院住院治疗，住院23天。仲裁庭审中查明李老斌在三次住院期间，洛阳域诚劳务分包有限公司没有派人护理，也没有支付护理费和伙食补助费。申请人的住院期间陪护费（护理费）为：4821.92元×40%÷30×1人×68天＝4371.87元。依据洛人社医疗（2012）1号，申请人住院期间的伙食补助费由被申请人支付，支付标准为直辖市、副省级城市和省会城市是25元/天/人，其他地区20元/天/人，该委认为申请人的住院伙食补助费为：68天×20元/天＝1360元。依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》规定工伤职工停工留薪期期间原工资福利不变，对照李老斌伤情停工留薪期为六个月，由于申请人的工资是由带领其干活的张学军发放，仲裁庭要求张学军出具李老斌的工资情况，张学军不予出具应承担不利后果，该委依据李老斌出具的工资情况说明核算申请人的停工留薪期工资数额，李老斌从2017年11月7日至1月24日跟着张学军干活，张学军共计支付李老斌79天工资为10270元，每天130元，李老斌一个月的实际工资为3900元，李老斌停工留薪期工资为：3900元×6个月=23400元。依据《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。申请人李老斌的一次性伤残补助金为：3900元×11个月=42900元。依据《河南省工伤保险条例》第二十七条：五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，八级10个月，一次性伤残就业补助金，八级二十六个月。根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定：工伤职工在停工留薪期内或者其伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系。2020年5月26日洛阳市劳动能力鉴定委员会出具洛劳鉴工伤等级（2020）0082号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定李老斌的工伤构成伤残八级，该委认为从2020年5月26日起裁决解除申请人李老斌与被申请人洛阳域诚劳务分包有限公司之间的劳动关系。根据豫社保（2020）33号文件规定，双方解除劳动关系的上年度即2019年度统筹地区职工社会月平均工资为5692元，该委认为申请人的一次性工伤医疗补助金为：5692元×10个月＝56920元，一次性伤残就业补助金为：5692元×26个月＝147992元。仲裁庭审中查明申请人的伤残鉴定费400元是申请人自付，该委认为根据《工伤保险条例》的规定应由被申请人支付。仲裁庭审中查明，李老斌在洛阳正骨医院住院期间自付了医疗费3181.44元，其它医疗费被申请人全部支付。2018年2月20日洛阳域诚劳务分包有限公司给李老斌的儿子支付了3300元，该委认为洛阳域诚劳务分包有限公司支付给申请人李老斌总的工伤赔付款中扣除：3300元-3181.44元＝118.56元。申请人没有出具住院期间的交通费票据，对申请人的交通费不予支持。该委裁决如下：一、从2020年5月26日起解除李老斌与洛阳域诚劳务分包有限公司之间的劳动关系。二、自裁决书产生法律效力后15日内，由洛阳域诚劳务分包有限公司支付给李老斌：住院期间陪护费4371.87元、住院伙食补助费1360元、停工留薪期工资23400元、一次性伤残补助金42900元、一次性工伤医疗补助金56920元、一次性伤残就业补助金147992元，鉴定费400元，在扣除118.56元，以上共计277225.31元。原告洛阳域诚劳务分包有限公司不服该仲裁裁决，诉至该院。上述事实，有原、被告陈述，仲裁裁决书、民事判决书、工伤认定决定书、行政判决书，鉴定结论，庭审笔录等在卷资证。一审法院认为：已生效的汝阳县劳动人事争议仲裁委员会汝劳人仲案字（2018）第30号仲裁裁决书，认定被告李老斌在2018年1月24日所受伤害时与原告洛阳域诚劳务分包有限公司存在事实劳动关系。职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。原告洛阳域诚劳务分包有限公司未缴纳被告李老斌的工伤保险费，应由原告支付被告工伤保险待遇。被告李老斌的各项工伤保险待遇应包含以下：1、陪护费（护理费）：李老斌的受伤时间为2018年，总共住院68天，统筹地区2017年职工月平均工资为4821.92元，护理费为4821.92元×40%÷30×1人×68天＝4371.87元。2、住院伙食补助费：依据洛人社医疗（2012）1号，申请人住院期间的伙食补助费由被申请人支付，支付标准为直辖市、副省级城市和省会城市是25元/天/人，其他地区20元/天/人，住院伙食补助费为68天×20元/天＝1360元。3、停工留薪期工资：根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，申请人停工留薪期工资为6个月本人工资。李老斌从2017年11月7日至1月24日跟着张学军干活，张学军共计支付李老斌79天工资为10270元，每天130元，李老斌每月实际工资为3900元，停工留薪期工资为3900元×6个月=23400元。4、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条，八级伤残为十一个月本人工资。一次性伤残补助金为：3900元×11个月=42900元。4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：根据《河南省工伤保险条例》第二十七条，五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，八级十个月，一次性伤残就业补助金，八级二十六个月。2019年度统筹地区职工社会月平均工资为5692元，一次性工伤医疗补助金为5692元×10个月＝56920元，一次性伤残就业补助金为5692元×26个月＝147992元。5、医疗费：李老斌在洛阳正骨医院住院期间自付了医疗费3181.44元，其它医疗费被告已全部支付。6、鉴定费400元。上述各项共计280525.31元，扣除被告先期已支付的3300元，剩余金额为277225.31元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，该院判决：一、原告洛阳域诚劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告李老斌因工伤所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等各项费用共计277225.31元。二、驳回原告洛阳域诚劳务分包有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告洛阳域诚劳务分包有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明基本事实一致，本院予以确认。本院认为，依据已生效的洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终6171号民事判决书和（2019）豫03行终289号行政判决书，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系已被生效法律判决确认，被上诉人李老斌所受伤害属于工伤也被生效判决予以确认，上诉人上诉主张其与被上诉人之间不存在劳动关系、被上诉人的伤害不属于工伤的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院根据查明的事实并结合本案相关证据材料作出由洛阳域诚劳务分包有限公司支付李老斌因工伤所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等各项费用共计277225.31元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人洛阳域诚劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳域诚劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年一月二十五日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹