四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川15刑终272号 抗诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。 原审被告单位成都飞天典藏酒业销售有限公司（以下简称飞天公司），组织机构代码证66969826-0，单位地址四川省成都市武侯区新希望街5号3幢10楼01号，法定代表人屈某1（女，汉族，1947年6月18日出生）。 诉讼代表人周永乐，被告单位副总经理。 辩护人杨琪，四川法光律师事务所律师。 原审被告人晏波，男，1974年1月出生于四川省仁寿县，汉族，高中文化，系飞天公司总经理。户籍地四川省仁寿县，住所地四川省成都市武侯区。2012年3月22日因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年4月22日被取保候审；2013年4月19日因涉嫌非法经营罪被逮捕，2013年6月29日取保候审。2019年5月10日因本案被宜宾市南溪区人民检察院取保候审。2019年6月17日被四川省宜宾市南溪区人民法院取保候审。 辩护人罗雪松，四川法光律师事务所律师。 原审被告人史锋，男，1961年2月出生于四川省成都市，汉族，大专文化，四川麻辣烫酒业有限公司（以下简称麻辣烫公司）法定代表人。住所地四川省成都市锦江区。2012年1月10日因本案被抓获并刑事拘留，同月22日被取保候审。2019年5月10日被宜宾市南溪区人民检察院取保候审。2019年6月17日被四川省宜宾市南溪区人民法院取保候审。 辩护人王艺，四川公生明律师事务所律师。 原审被告人陈丽华，女，1964年10月出生于四川省成都市，汉族，初中文化，原飞天公司办公室主任，住所地四川省成都市成华区。2012年4月7日因本案到江安县公安局投案自首，同月8日被取保候审。2019年6月17日被四川省宜宾市南溪区人民法院取保候审。 辩护人蒋开元，四川法光律师事务所律师。 原审被告人晏远强，又名晏强，男，1974年6月出生于四川省成都市双流县，汉族，小学文化，原飞天公司库管人员。住所地四川省成都市双流县。2012年4月7日因本案到江安县公安局投案自首，同日被取保候审。2019年6月17日被四川省宜宾市南溪区人民法院取保候审。 辩护人张昌刚，四川法光律师事务所律师。 原审被告人黄美钗，女，1963年5月出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，住所地浙江省苍南县。2012年1月13日因本案被刑事拘留，同月21日被取保候审。2019年6月25日被四川省宜宾市南溪区人民法院取保候审。 指定辩护人杨力川，四川戎星律师事务所律师。 原审被告人杨森，男，1968年4月出生于四川省南充市蓬安县，汉族，初中文化，从事招牌制作工作，户籍地四川省南充市蓬安县，住所地四川省成都市金牛区。2012年2月25日因本案被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。2019年6月25日被四川省宜宾市南溪区人民法院取保候审。 指定辩护人周玉平，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告单位飞天公司、原审被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森犯非法制造注册商标标识罪，于2020年7月24日作出（2019）川1503刑初71号刑事判决。原公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月2日和2020年11月13日公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李直、赵君出庭履行职务，原审被告单位飞天公司诉讼代表人周永乐、原审被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森及辩护人罗雪松、王艺、蒋开元、杨琴、张昌刚、杨力川、周玉平、证人尹某、邹某到庭参加诉讼。审理中，因本案须补充侦查，宜宾市人民检察院于2020年12月2日向本院提出延期审理建议书，同日，本院作出延期审理决定书。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定，2008年，原审被告人晏波以其母亲屈某1名义开办了飞天公司，从事国产酒的批发、零售业务，晏波占股90%实际经营该公司，原审被告人陈丽华任飞天公司办公室主任，原审被告人晏远强系晏波的堂弟，负责飞天公司仓库管理和销售工作。2011年1月，飞天公司向四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）定制了“贵宾级酒品”（以下简称贵宾酒）和“四川省汶川地震重建基金爱心酒”（以下简称爱心酒）作为该两款酒（均为团购酒）的全国总经销商。在此期间，晏波安排曾为飞天公司副总的原审被告人史锋成立一家公司代理两款酒的销售，后史锋用其登记注册的麻辣烫公司全权代理贵宾酒和爱心酒的销售工作。 (一）2011年3月，原审被告人晏波和史锋为提高爱心酒的销量，二人商议在爱心酒上粘贴“五粮液”三个字的斜标，斜标制作费用由麻辣烫公司垫付，所垫付的制作费在飞天公司的应收酒款中扣除。晏波在没有五粮液公司授权的情况下，安排飞天公司设计人员杨某1制作了带有“五粮液”三个字的红色斜标的样品后交与史锋，并安排原审被告人陈丽华配合制作工作。后陈丽华将原审被告人黄美钗带到史锋办公室洽谈制作价格，双方达成协议，商定每张斜标制作价格为1.7元。黄美钗在明知没有五粮液公司授权的情况下，为晏波、史锋等人制作带有“五粮液”三个字的斜标3万余份，后因前期制作的3万余份将汶川的“川”字印成了“州”字，其中1万余份斜标作废，史锋指使他人进行烧毁，后史锋又叫黄美钗重新印制了3万余份。第一次印刷费用为52000元，第二次为55000元，共计107000元。原审被告人史锋安排其妻子（麻辣烫公司财务人员）罗某1分别将上述制标的款项付给了黄美钗，后该款项在与飞天公司应收酒款中进行了冲抵。陈丽华携带上述制作好的斜标后与晏远强一同到成都市金牛区天回镇长运仓库，请该仓库管理员罗某2组织人员对爱心酒进行开箱后二次包装，前期的贴标工作由陈丽华和晏远强负责，罗某2等人的贴标人工费由麻辣烫公司支付，后该人工费在与飞天公司应收酒款中进行了冲抵。第二次印刷的斜标包装1万余份后，因被五粮液公司发现要求整改，史锋叫罗某2将剩下的斜标进行烧毁。2011年3月至10月，原审被告单位飞天公司将上述酒卖与史锋，销售金额320余万元，原审被告人史锋将贴有“五粮液”三个字斜标的爱心酒进行了销售，销售数量19000余瓶，销售金额为680余万元。 经五粮液公司对贴有“五粮液”三个字的爱心酒进行鉴定，结论是该酒品为五粮液公司出品，但从未授权在该酒品包装上使用“五粮液”字样。该产品上“五粮液”字样系出厂后加贴。 另查明，五粮液商标于1991年9月19日被评为“中国驰名商标”；第160922号文字商标于1982年注册，核定使用商品（第36类），为各种酒，于2004年转让给五粮液公司，续展注册有效期至2013年2月28日，核定使用商品为第33类。2002年四川省宜宾五粮液酒厂注册第1789638号商标，核定服务项目为第35类，包含广告等项目，于2004年5月7日转让给五粮液公司。2004年8月21日注册第3467940号商标，核定使用商标为第33类，包含各种酒类。2010年3月28日，五粮液公司申请注册了竖排列的五粮液文字商标（注册号6581692）核定使用商品第33类，包含各种酒类，注册有效期2010年3月28日至2020年3月27日。直至2015年3月7日五粮液公司才注册横排列的五粮液文字商标（注册号13878307）核定使用商品为第33类，包含各种酒类。 上述事实经庭审质证、认证，法院确认的下列证据证实： 1.接受刑事案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案由江安县公安局对原审被告单位飞天公司、原审被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森涉嫌销售假冒注册商标的商品罪进行立案侦查，侦查终结后于2012年7月20日向江安县人民检察院移送审查起诉。2019年4月15日四川省宜宾市人民检察院将此案交由宜宾市南溪区人民检察院审查起诉。 2.五粮液公司注册资料、商标注册资料，证实五粮液公司拥有的注册商标情况。 3.飞天公司注册资料，飞天公司营业执照、组织机构代码、食品卫生许可证、章程，证实飞天公司登记的法定代表人为屈某1（占股10%），但实际经营者为晏波（占股90%），公司证照齐全，具有纳税资格。成立日期为2008年4月25日，食品流通许可证颁发日期为2008年8月26日。 4.麻辣烫公司注册资料、麻辣烫公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、酒类产销许可证，证实麻辣烫公司的法定代表人为史锋，公司相关证照齐全有效。该公司成立日期为2001年6月4日，税务登记日期为2006年11月8日，食品流通许可证发证日期为2011年3月9日。 5.经销商身份证明书、授权书，证实飞天公司经五粮液公司授权，系爱心酒和贵宾酒在全国的经销商，有限期为2011年1月12日至2011年12月31日。 经销商身份证明书、授权书，证实2011年1月15日飞天公司授权麻辣烫公司为爱心酒在川渝市场销售、推广和服务；2011年1月17日，飞天公司授权史锋为贵宾酒产品的销售负责人。 6.关于保护“五粮液”无形资产的通知，证实五粮液公司禁止未经五粮液公司授权在产品包装箱、盒、瓶、商标等上使用“五粮液”字样。 7.五粮液公司函、整改汇报、承诺书，证实五粮液公司要求飞天公司停止销售、使用“五粮液”的字样贵宾酒和爱心酒情况，清理并终止透支“五粮液”无形资产品牌函以及飞天公司承诺整改情况。 8.麻辣烫公司通知，证实贵宾酒调价提高情况。 9.公函，证实2011年4月2日麻辣烫公司发函称需要重新贴标情况。 10.爱心酒、贵宾酒外包装箱照片，证实外包装上无“五粮液”字样。 11.证人证言及辨认笔录 （1）证人屈某1的证言，证实屈某1是晏波的母亲，飞天公司登记的法定代表人是屈某1，但实际经营者和投资者是晏波。 （2）证人肖某1的证言，证实肖某1是晏波的妻子，是飞天公司的出纳，负责现金的收支，主要是收经销商的购酒款和支付五粮液公司购酒款。晏波为提高爱心酒的销量，叫杨某1设计一款带有“五粮液”三字的斜标，晏波是为了提高酒的销量，未经五粮液公司授权，在五粮液爱心酒粘贴印有“五粮液”三字的标识。同时证实，从罗某1和史锋办公室扣押的麻辣烫公司和飞天公司从2011年3月3日至2011年8月间的往来对账页记载的款项是属实的。 （3）证人罗某1的证言及辨认笔录，证实罗某1是史锋的妻子，也是麻辣烫公司的财务人员。重庆经销商彭某1把从飞天公司购买的贵宾酒退给她后，她才知道支付黄美钗、杨森、罗某2的贴标款是印有“五粮液”三字的爱心酒和烫印“五粮液”三字的贵宾酒的劳务费。罗某1听史锋讲是晏波和陈丽华组织购买制作的。爱心酒“五粮液”字样是晏波安排杨某1设计的，这种酒的斜标是陈丽华安排罗某2贴上去的。印制也应该是晏波安排的。同时证实在其办公室搜到的爱心酒、贵宾酒出入库记录、订货单、转货单、收款、货物签收回单、记账本等所记载内容均属实。 辨认笔录：罗某1辨认出陈丽华；替飞天公司包装贵宾酒、爱心酒的罗某2；到麻辣烫公司领取假标贴款的黄美钗；飞天公司董事长晏波；飞天公司仓库进库、出库管理人员晏强，真名叫晏远强；参与爱心酒假冒横标识的设计人员杨某1；飞天公司财务总监肖某1。 （4）证人杨某1的证言，证实杨某1于2008年12月到飞天公司做平面设计，2011年2月份，杨某1根据晏波的安排和要求设计了中间有醒目“五粮液”标志的斜标。晏波看后很满意叫其把样标用U盘拷给陈丽华，安排陈丽华找人用不干胶印制。过了一两天，杨某1在晏波的桌子上看见爱心酒上贴了其设计的印有“五粮液”标识的斜标。后来晏波和史锋的公司都摆有贴有斜标的爱心酒。另外，2011年2月份，陈丽华将设计的爱心酒斜标印制有误，汶川的“川”字印成了“州”字，杨某1发现是印制商弄错了。 （5）证人郑某1的证言及指认笔录，证实郑某1是黄美钗的女婿。黄美钗印制作假的商标是分两次做的，共6万份，第一次印错了一个字，所以后来又印了3万份。黄美钗说是在成都市成华区立体西路印制的，现已拆迁。同时证实黄美钗电脑中提取的爱心酒的斜标就是这种斜标。 郑某1指认出印制五粮液爱心酒商标的印刷门市现场。 （6）证人罗某2的证言及指认笔录、辨认笔录，证实罗某2是长运仓库库管员。2011年3月，晏远强和陈丽华到仓库教他们将印有“五粮液”三个字的斜标贴在那个爱心酒的透明外包装上；贴“五粮液”标的事前面是晏远强和陈丽华负责的，后来是罗某1负责，后来也是由罗某1给钱一共可能贴了2万多瓶。后因罗某1的老公史锋打电话说斜标有点问题，叫把剩下的处理掉，罗某2就把剩下的可能有6000多张烧了，后来史锋又拿了3万张斜标来贴，贴了1万多张，后来史锋叫罗某2将剩下的都烧了。 罗某2对爱心酒粘贴“五粮液”斜标的现场以及仓库进行了指认。 辨认笔录，罗某2辨认出了教其粘贴印有“五粮液”三字斜标识的陈丽华、晏远强。 12.原审被告人的供述及辨认笔录 （1）原审被告人晏波的供述，证实飞天公司的成立和持股情况，以及史锋、陈丽华、杨某1、晏远强等人的任职情况； 证实2011年1月份，飞天公司取得爱心酒作为全国团购总经销权，麻辣烫公司与飞天公司签订了汶川地震重建爱心酒的代理权，后在史锋的再三劝说下，为了更好的销售该酒，同意史锋在该爱心酒上粘贴“五粮液”三字斜标，安排公司设计员杨某1设计好“五粮液”斜标后，交给史锋，由陈丽华去找人制作这个斜标，斜标制出来后交给史锋，制作费用由史锋支付。后来重庆市场出现了印有醒目“五粮液”三字的爱心酒。 飞天公司从五粮液公司订爱心酒是108元每瓶，销售给麻辣烫公司是168元每瓶，销售给麻辣烫公司的由陈丽华、晏远强组织粘贴的印有“五粮液”三字的爱心酒为30716瓶。 同时晏波供述，从罗某1处扣押的封面上印有“Diaty”字样的黑色笔记本中第九页和第十页支付货款记录是属实的。从罗某1处扣押麻辣烫公司的现金日记账记载的五笔转账记录的金额是属实的，也都是转在飞天公司、晏波和肖某1账户上。 （2）原审被告人史锋的供述与辨认笔录，证实其在飞天公司任职和飞天公司管理层的人员情况，以及麻辣烫公司设立情况； 证实麻辣烫公司是飞天公司的二级代理商。卖的酒是在晏波的公司里购进的，爱心酒是218元每瓶； 证实2011年2、3月份，与晏波商量设计、印制带有“五粮液”三字的斜标，晏波安排陈丽华去联系黄美钗印制，在印制过程中，因黄美钗把汶川的“川”印成了“州”字，打电话让她重新印了3万份，罗某1向她打了2万元的订金，贴标是找罗某2等人贴的，一共贴了3万多份爱心酒的标贴，黄美钗制作假标识的款和罗某2组织贴斜标的劳务费由史锋垫付，然后在酒款中一并扣除； 证实印假标识的地方在成都市新都区传化物流对面万科双水岸小区的一个仓库内进行换标的，工人是陈丽华联系的，工人贴标的报酬是0.4元每瓶,工人的报酬由史锋先垫付，在飞天公司货款中扣除； 2011年4月份，五粮液公司对晏波这种做法进行了处罚，但晏波还是要求继续贴假标识，史锋也就默许了这种做法； 第一次发现印错时已经贴了2万多份，史锋就叫罗某2把剩下的全部烧毁了，然后才去找黄美钗印的第二次，第二次贴了1万多份，市场上反映有问题，史锋就叫罗某2把剩下的标贴处理了； 辨认笔录，辨认出了飞天公司负责联系制作涉案假五粮液商标的办公室主任陈丽华；辨认出了飞天公司对史锋、罗某1等人所案涉酒款回收工作的肖某1；辨认出了飞天公司组织实施制作涉案商标标识的实际控股人晏波；辨认出了飞天公司负责设计“五粮液”假商标标识的杨某1。 （3）原审被告人陈丽华的供述，证实其于2010年11月7日到飞天公司上班担任办公室主任，后根据晏波和史锋安排，按照杨某1制作的五粮液爱心酒斜标模型联系黄美钗制作斜标，后史锋在公司与黄美钗谈的制作价格是如果没有授权，就是1.7元一张。史锋后来找了一个叫罗某2的仓库管理员组织人员对该斜标进行粘贴，后因把汶川的“川”字印成了“州”字，史锋又联系黄美钗重印了3万份。2011年3月份至2011年底，飞天公司销售的爱心酒外包装盒正面全部贴粘有杨某1设计的带有醒目“五粮液”的菱形标识，具体销售数量在史锋老婆罗某1和飞天公司会计张某1处有记载，陈丽华没见过五粮液公司对爱心酒贴标的授权和许可，也知道五粮液公司没有授权，所做的一切都是晏波安排的。 （4）原审被告人晏远强的供述，证实其曾用名晏强，是晏波的堂弟，2007年经晏波介绍进入飞天公司工作。2011年根据晏波安排，晏远强与张某2签订了仓库租赁合同，该仓库主要堆放五粮液贵宾酒和五粮液爱心酒。 2011年2月，晏波安排杨某1对爱心酒的斜标进行重新设计，设计好后，由陈丽华负责联系制作斜标，根据晏波安排，晏远强和陈丽华等人在爱心酒上进行二次粘贴“五粮液”三个字的斜标，另外，晏远强和陈丽华还对罗某2等人进行指导粘贴工作，罗某2等人学会后，开始在爱心酒上进行大批量粘贴，一直到2011年9月份。罗某2等人粘贴了上万瓶，具体数量要在史锋老婆罗某1和张某1处有记载，贴了标的爱心酒被全部销售完了。上述行为是没经五粮液公司授权和许可的，是由晏波安排做的。 经晏远强辨认在夹江县陈某1处扣押的爱心酒外包装上的斜标与杨某1设计、陈丽华联系制作的斜标一致。 （5）原审被告人黄美钗的供述及辨认笔录，证实黄美钗于2010年上半年开始在成都市金牛区成华西路7号开印刷门市，主要经营不干胶、防伪商标、工作牌等业务。2011年2月，一个姓陈的女娃儿来门市叫帮她做已经设计好的爱心酒的斜标，上面有“五粮液”三个字，因为对方未能提供五粮液授权书，与对方协商的价格是每份1.7元。先付了2万元定金，黄美钗就去找了一个老头做了胶片，又在网上订了印刷的包装材料，花了15000多元，然后找成都市金牛区的一家胶印门市进行的印刷，付了900元的人工费，大概7天左右做好了，第一次帮她做了约3万1千份，尾款是在史总公司领的，领了32000元的整数。过来几天，史总打电话说那3万份印错了，把汶川的“川”字印成了“州”字，叫重新印3万份。黄美钗又去找那个老头把“州”字改成了“川”字，准备好包装材料，还是在成都市金牛区那家重新制作了3万余份。共收款55000元，其中2万元是定金，35000元系转账。 辨认笔录：黄美钗辨认出了与其联系并制作假冒“五粮液”斜标的陈丽华。黄美钗指认出印制五粮液爱心酒斜标的印刷门市现场。 （6）原审被告人杨森的供述，证实杨森在飞天公司的长运仓库和万科仓库都看过爱心酒，这个酒的斜标是一个负责管理仓库的罗姐负责贴标的，她叫了一些临时工来帮她贴。 辨认笔录，证实杨森辨认出了负责在爱心酒上贴斜标的罗姐，真名叫罗某2。 13.特许经销合同，证实麻辣烫公司与经销商签订合同名称为“五粮液‘爱心公益’酒特许经销合同”，合同内容为五粮液公司生产的爱心酒。 （二）2011年3月，原审被告人晏波与史锋为提高贵宾酒的销售量，二人商议在贵宾酒的外包装盒上印“五粮液”三个字。原审被告人陈丽华在晏波的安排下找杨某1在电脑内调出“五粮液”三个字体，并咨询其朋友原审被告人杨森，如何将“五粮液”三个字烫印在塑料盒上，获知烫印这种字需要使用烫印机后，原审被告人陈丽华在晏波的安排下从飞天公司财务人员晏波妻子肖某1处预支2万元，在杨森陪同下到成都恒辉丝印门市苟某1处购买了烫印机，并运往成都市金牛区天回镇长运仓库，后原审被告人晏远强与陈丽华又购买了一台空压机运回仓库对烫印机进行调试。原审被告人晏远强、陈丽华、杨森一起接受调试机器和烫字的指导后，受原审被告人史锋的安排，开始在贵宾酒透明外包装盒上大批量烫印“五粮液”（）三个字。2011年3月下旬至10月期间，原审被告人晏远强、陈丽华、杨森组织人员烫印了“五粮液”三个字的贵宾酒共计42000余瓶，史锋按照1.5元/瓶的价格支付杨森烫印费，该款项由麻辣烫公司垫付后在飞天公司的应收酒款中抵扣，原审被告人杨森支付了其组织的临工工资后，其个人获利39000余元。2011年10月，因事情暴露，原审被告人晏波安排晏远强对烫印机进行了销毁处理。该期间，史锋将烫印有“五粮液”三个字的贵宾酒进行了销售，销售数量19000余瓶，销售金额为640余万元。被告单位飞天公司将上述贵宾酒卖与史锋，销售金额450余万元。 经五粮液公司对贴有“五粮液”三个字的贵宾酒进行鉴定，结论是该酒品为五粮液公司出品，但从未授权在该酒品包装上使用“五粮液”字样。该“五粮液”三字系出厂后加印。 另查明，案发后，原审被告人晏波、黄美钗、晏远强、陈丽华与五粮液公司达成赔偿协议，赔偿了五粮液公司的经济损失，取得了五粮液公司的谅解。 原审被告人晏波在江安县公安局缴款5527174元，黄美钗缴款107000元，史锋缴款940000元，杨森缴款61000元，晏远强缴款20000元。其中退赔张某3现金380000元。 上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.证人证言及辨认笔录 （1）证人肖某1的证言，证实2011年的时候，陈丽华叫其拿2万元买机器，肖某1通过向晏波核实后把钱拿给了陈丽华，半个月后，陈丽华将烫印机买了回来，晏强就去帮忙。晏波是为了提高酒的销量，未经五粮液公司授权，在贵宾酒的外包装上加印有“五粮液”三字的标识。对账单记载的65028元，是晏波叫做一笔冲抵账，说这笔65028元是史锋他们公司垫付的烫“五粮液”三字的人工费。 飞天公司记账凭证中2011年3月29日的费用报销第二栏“运费”机器-川陕路-川化140元，该笔款是晏远强垫付烫印机搬运费后在肖某1处报销的。 （2）证人罗某1的证言与辨认笔录，证实印有五粮液贵宾酒等字样的样品酒上的“五粮液”三字是杨某1负责设计的，印制是由晏强安排杨森烫上去的。 辨认笔录，罗某1辨认出了帮飞天公司贵宾酒外包装盒上喷印“五粮液”三个字的负责人杨森。 （3）证人杨某1的证言，证实2011年1月份，陈丽华让杨某1用U盘拷了一个“五粮液”三个字给她，6月份公司收到五粮液公司的违规通知，叫在网上清查违规的五粮液，杨某1在网上搜出贵宾酒外包装盒上烫印有“五粮液”三个字，陈丽华说是她安排人擅自烫上去的，也是经过晏波同意的。这时才知道陈丽华1月份用U盘拷的“五粮液”三个字是未经五粮液公司授权擅自印上去的。 （4）证人唐某1的证言，证实2011年，其丈夫杨森接了一个用烫印机在酒瓶上烫“五粮液”三个字的活，他搞不赢让唐某1去帮了几天忙。杨森叫把农行卡给他，后来到账2万多元。 （5）证人张某2的证言，证实其开办了虹宇物流，仓库管理员为罗某2。2011年下半年，晏强要向张某2租赁仓库来堆放他们经营的酒，并由虹宇物流对他们经营的酒进行托运。开始张某2将代某1在成都市金牛区天回镇陆军总医院对面长运货场内的200米房间租给晏强，用于堆爱心酒和贵宾酒。2011年4月后张某2将在新都万科双水岸对面的西南会所内租的库房转租给晏强所在的公司，用于堆放爱心酒和贵宾酒。2011年6月份的一天，张某2看见晏强和飞天公司一个姓陈的女的去仓库，看见他们组织在贵宾酒上烫“五粮液”三个字。2011年7月份，张某2发现罗某2从外叫了一些不认识的人去仓库对爱心酒逐箱开封后粘贴上印有醒目“五粮液”三个字的斜标。 证实公安机关扣押的爱心酒和贵宾酒就是晏强他们组织贴标和烫标的酒。 （6）证人汪某1的证言及辨认笔录，证实2011年1月份时，有个男的在其门市上（恒辉丝印）订了一台烫印机，后来这个男的带了一个女的来，是那个女的支付烫印机的钱，是付的18600元现金。2011年2月份的时候，对方来接李某1去教他们如何调试、使用烫印机。 辨认笔录，汪某1辨认出在其门市上买烫印机的陈丽华。 （7）证人李某1的证言及辨认笔录，证实2011年1月份，杨森到恒辉丝印门市上来问烫印机的价格，第二次带了一个女的来订了一台烫印机。烫印机到了后，杨森叫把机器送到成都陆军总医院对面的长运货场内。后来杨森又接李某1去长运货场，还和那个女的去买了空压机，然后对烫印机进行调试。调试时他们是在五粮液的外塑料包装盒上烫“五粮液”三个字。他们有个领导也来过。 辨认笔录，李某1辨认出在恒辉丝印门市购买烫印机并用小车将其接至仓库内调试机器的杨森、陈丽华；教杨森等人调试烫印机时，在场的公司领导叫晏远强。 （8）证人苟某1的证言，证实苟某1是恒辉丝印门市的老板。2011年1月份，有个男的来门市买烫印机，问了价格。过了两天，那个男的和一个女的一起来门市，那个女的付了烫印机的全款，好像是开的二万六千多元。杨森拿到烫印机后大约半个月，开车来接了师傅李某1去给他调试机器。 （9）证人马某1的证言，证实马某1是罗某2的丈夫，罗某2在长运物流做库管，在张某2的仓库搬运过五粮液爱心酒和五粮液贵宾酒，她用马某1的名字办了一张农行卡。 2011年10月中旬，晏远强到虹宇仓库找到马某1，叫他帮忙把虹宇仓库内的一台机器搬到微型货车上，搬上车后，晏远强叫马某1找根木棒把机器打烂。两人把机器打烂后晏远强就开车走了。 （10）证人罗某2的证言，证实2011年年初晏远强和陈丽华叫人搬来一台机器，还带一个杨师傅，机器是用于在贵宾酒的外包装上烫字，就杨师傅（杨森）和另外几个人在烫，一直烫到2011年10月份。 （11）证人张某1的证言，证实张某1系飞天公司会计，2011年飞天公司总共销售39879瓶贵宾酒给麻辣烫公司，购进50000瓶，进价132元每瓶，销售每瓶238元；销售了18478瓶爱心酒给麻辣烫公司，每瓶168元，进价108元每瓶，购进24000瓶。听陈丽华讲，史锋他们在酒外包装上擅自印“五粮液”三个字，飞天公司还被罚款3万元。 （12）证人张某4的证言，证实张某42010年3月至8月任飞天公司副总，承担公司销售业务。晏波开办的飞天公司与史锋开办的麻辣烫公司签订承包合同，由麻辣烫公司承包五粮液贵宾酒与爱心酒。张某4在有客户来订购时，就把客户介绍给史锋，张某4每瓶提成30元。6月份的时候，杨某1带一个叫冉总的来买过酒。还经手卖给成都仙露公司、李某2、北京吴启五粮液贵宾酒及爱心酒。后来发现五粮液贵宾酒系违规产品。五粮液贵宾酒与五粮液爱心酒的外包装上都有“五粮液”三个字。 （13）证人杨某1的证言，证实杨某1在飞天公司负责中国治理沙漠化基金酒的销售，介绍过自称冉总（又叫吕某1）的在张某4处买贵宾酒，吕某1买另一种沙漠化基金酒也要求包装上同样要有“五粮液”三个字的。 （14）证人张某5、谢某1、李某3的证言，证实是麻辣烫公司片区销售经理，对五粮液贵宾酒和五粮液爱心酒进行销售，销售价格贵宾酒为438元每瓶，爱心酒383元每瓶，市场上五粮液酒为39度的899元每瓶，52度为939元每瓶。爱心酒和贵宾酒外包装上都有“五粮液”三个字，后来得知酒标出了问题。 （15）证人吕某1的证言，证实2011年吕某1通过杨某1、张某4购买五粮液贵宾酒进行销售，销售给南溪张某3时，因酒包装上没有“五粮液”三个字，张某3不要这个酒，要求购买印有“五粮液”三个字的中国治理沙漠化基金酒，因没有印“五粮液”字样的基金酒，张某3就不要，还是订购了有“五粮液”三个字的贵宾酒。 （16）证人吴某1、李某4、晋某1、赵某1、龚某1、肖某2、陈某1、阳某1、李某5、任某1、张某6、郭某1、田某1、朱某1、朱某2、陶某1、杨某2、王某1、李某2、王某2、周某1、王某3、杜某1、郭某2、刘某1、郭某3、周某2、陈某2、孙某1、刘某2、魏某1的证言，飞天公司等转账资料、往来明细，罗某1处扣押的笔记本、日记账等书证，证实购买经营五粮液爱心酒和五粮液贵宾酒情况，两种酒外包装上都有“五粮液”三个字，酒瓶上没有“五粮液”三个字。后来才知道是侵权的酒。飞天公司从五粮液公司购进爱心酒单价为108元/瓶、贵宾酒单价为132元/瓶。晏波以飞天公司名义分别以单价168元/瓶和238元/瓶将以上贴有“五粮液”三个字斜标的爱心酒和烫印有“五粮液”三个字的贵宾酒卖给史锋的麻辣烫公司，销售金额共计790万余元。后史锋又将上述两款酒对外出售，销售金额共计1200万余元。 2.原审被告人的供述及辨认笔录 （1）原审被告人晏波的供述，供称2011年1月份，五粮液公司给飞天公司生产了贵宾酒，史锋要求代理并提出要在包装塑料盒正面烫印“五粮液”三个字，晏波同意后，安排陈丽华在肖某1手中领取了2万元购买了烫印机，并让陈丽华找杨某1拿了“五粮液”三个字的专用字体，在前几瓶的酒瓶上烫印好“五粮液”三字后，晏波就叫陈丽华将机器交由史锋负责。后来得知五粮液公司在查烫印有“五粮液”三字的贵宾酒，晏波就要求史锋停止烫印有“五粮液”三字的贵宾酒，并安排负责收发货和仓库管理工作的晏强将烫印机收回并予以销毁。 五粮液公司总共生产了25吨贵宾酒，晏波将这25吨都交给了史锋销售。 深圳吴总和李某6签的合同都是没带“五粮液”三个字的酒，他们知道销售烫印有“五粮液”的贵宾酒和贴了斜标的爱心酒是打擦边球的行为。 同时供称从罗某1处扣押的麻辣烫公司往来对账单是飞天公司会计张某1与罗某1之间的往来对账页，记载了2011年1月至7月间史锋的公司在飞天公司的进货情况及相应的打款、汇款和欠款等记录。对账单第一张2011年07月19日上面记载的贵宾酒包装处理费14848元是张某1和罗某1业务往来的事情。该笔款就是在贵宾酒外包装上烫印“五粮液”三个字的人工费。飞天公司2011年3月份的记账凭证中3月29日报销单上记录的运费140元是晏波安排陈丽华购买烫印机后，由晏远强负责将机器从川陕路搬运到传化物流仓库的人工搬运费。从麻辣烫公司扣押的七张银行打款凭证都是麻辣烫公司在飞天公司购买贵宾酒和爱心酒的购酒款，总共523万元。 （2）原审被告人史锋的供述，供称对贵宾酒烫“五粮液”三个字的酬劳是每瓶1.5元。陈丽华负责购买假冒五粮液贵宾酒和爱心酒的标识，联系工人对上述两种酒换假标识等制假工作；晏强负责烫印和贴好假标识并发货。在与经销商所签订的合同上只是注明销售的是贵宾酒或者爱心酒，没有明确注明销售的是五粮液贵宾酒或者五粮液爱心酒。在销售给他们的贵宾酒或者爱心酒时所开具酒类物品随附单上基本上没有注明“五粮液”三字的。 2011年3月，晋某1同史锋签订了订购3153600元五粮液贵宾酒的合同，后晋某1将该款项打在罗某1账户中，杨森等人连夜加班烫印出了以上数量贵宾酒，发货到山西1个月左右后，王某4、晋某1电话问，史锋明确告知他们是二次烫印的，并嘱咐他们只能团购销售。2011年4月份，五粮液公司对晏波这种做法进行了处罚，但晏波他们还是继续烫印和贴假标识，史锋也默许了这种做法。 （3）原审被告人陈丽华的供述，供称2011年1月，晏波让陈丽华去杨某1处拷“五粮液”三个字。后根据晏波、史锋安排，杨森、晏远强和陈丽华分工合作在贵宾酒上烫印“五粮液”三个字，烫印机是陈丽华联系杨森后，杨森带着去火车北站一家卖烫机的门市上购买的，在将样品烫印出来交给晏波看后，晏波很满意并表态要陈丽华和晏远强组织人员大批量的在贵宾酒的塑料外包装盒上进行烫印，后杨森组织人员对贵宾酒大量烫印“五粮液”三个字。从2011年3月份到年底，飞天公司给史锋销售的所有贵宾酒上均烫有“五粮液”三个字，都是在晏波安排下，杨森组织人员烫印上的。3月上旬，杨森印了二十件，公司先付了杨森2400元辛苦费，后来杨森当面和史锋讲的人工费是1.5元每瓶。 同时证实没见过五粮液公司对贵宾酒烫印的授权和许可，陈丽华在联系黄美钗和买烫印机时就知道五粮液公司没有授权，烫印“五粮液”三字和贴标均是为了提高酒的档次，所做的一切都是晏波安排的。 （4）原审被告人晏远强的供述，供称2011年在晏波安排下，晏远强和陈丽华、杨森（陈丽华找来的）等人在飞天公司销售的贵宾酒上用烫印机烫印“五粮液”三个字。烫印机由公司办公室主任陈丽华负责购买，为了调试烫印机，晏远强还去买过空压机。在前期烫印的五粮液贵宾酒样品出来交给晏波看后，晏波比较满意，就开始安排大量的烫印工作。2011年2月至2011年10月间，从五粮液公司购进大概20吨共计40000余瓶贵宾酒外包装正面烫了“五粮液”三个字。 晏远强没见过五粮液公司授权对贵宾酒上烫印“五粮液”和在爱心酒上贴“五粮液”三个字斜标的授权和许可，上述行为是没经五粮液公司授权和许可的，是由晏波命令做的。2011年6月五粮液公司发出了违规通知，但在晏波的指示下依然由杨森等人在贵宾酒的外包装上印“五粮液”三个字，因此2011年10月份时晏波安排其销毁机器时，晏远强叫罗某2的丈夫马某1用木棒将烫印机关键部位敲坏后卖给了收废品的人。 晏远强辨认出在南溪张某3处扣押的贵宾酒酒瓶上“五粮液”三个字与陈丽华安排的杨森等人烫印上去的一致。 （5）原审被告人杨森的供述与辨认笔录，供称杨森在成都做广告业务，2011年1月份，晏强、陈丽华让杨森在市场上联系买在塑料桶上烫印“五粮液”三个字的烫印机，杨某1也把电脑里的“五粮液”三个字给他看，后来杨森找到汪某1联系了一款烫印机，杨森和陈丽华一起去联系购买，陈丽华付了2万多元现金，烫印机到了后送到张某2仓库内。3月份根据陈丽华安排，杨森找李师傅调试了机器，调试好后，杨森、晏强、陈丽华又来长运仓库，与孙某2、汤师轮换着印了1000件“部队专供酒”和“市长协会专用酒”和一件贵宾酒，贵宾酒给了晏波看。这些酒陈丽华共支付了杨森2400元烫制费，杨森拿了500元给孙某2，拿了500元给汤师，拿了200元回扣给陈丽华，杨森得了1200元。2011年3月18日糖酒会后，史锋要求尽快将贵宾酒的货赶出来交给他。杨森便组织汤师、孙某2、杨森妻子唐某1、陈丽华以及另两名临时工，加班加点在贵宾酒的外包装上烫“五粮液”三个字。晏强在场监工。3月至5月，共帮飞天公司印了近5000件，史锋妻子罗某1通过建设银行转账将48000余元烫印费打到唐某1的建设银行卡上。按1.5元每瓶收，然后给陈丽华10%的回扣。付了工钱后杨森和妻子挣了31000元的烫制费。7月中旬，在史锋的要求和晏强、陈丽华的安排下，杨森又组织孙某2、汤师、唐某1和另两个临时工在贵宾酒上烫印“五粮液”三个字，共印了1400余件。罗某1通过转账给了14000余元，除去开支，杨森和唐某1挣了8000余元烫制费。 从2011年3月陈丽华、晏强、杨某1他们叫杨森组织人员，私自悄悄的在五粮液贵宾酒的外包塑料桶上大量烫印“五粮液”三个字，并支付较高报酬时，杨森才知道他们并没有得到五粮液公司的授权。 在2011年3月烫印第一批样品酒时，晏强就把烫好的酒拿给老总晏波看过，晏波那时就清楚这件事。 罗某1共付杨森63399元烫印费，按每件9元算，共烫印了7044件多2瓶，加上糖酒会前的6瓶，共烫了42272瓶贵宾酒。烫印的酒中，大概有1000瓶左右是损坏了的。 辨认笔录，杨森辨认负责给烫印“五粮液”三个字的工人烫印费的罗某1；飞天公司负责对贵宾酒烫印“五粮液”三个字的陈丽华、晏强（真名叫晏远强）；飞天公司销售总经理史锋、董事长晏波； 3.特许经销合同，证实麻辣烫公司与经销商签订合同名称为“五粮液金桶透明装贵宾酒特许经销合同”，合同内容为五粮液公司出品的金桶透明装贵宾酒。 4.随案移交物品、文件清单、照片，证实江安县公安局随案移送了1本蓝色封面现金日记本、1本黑色封面现金日记本、印有“Diaty”字样的黑色笔记本1本、黑色诺基亚手机和波导手机各1部、尾号为4585的建行银行卡和尾号为3850的银行卡各1张（史锋所有）、五粮液贵宾酒2瓶和爱心酒1瓶。附照片2张。 5.抓获经过，证实原审被告人晏波、史锋、黄美钗系被抓获归案；晏远强、陈丽华系自动投案。 6.物证（爱心酒和贵宾酒）、五粮液注册商标第160922号复印件，第6581692号复印件，证实通过展示其外观，所制造的“五粮液”图标与五粮液公司第160922号注册商标相比，没有五粮液拼音字母，与第6581692号注册商标排列情况明显不同。 7.搜查笔录、扣押物品、文件清单、领条，证实2011年12月26日公安机关从吕某1处扣押了贵宾酒、手机等物品，2012年4月20日公安机关将从吕某1处扣押的现金、手机等返还给吕某1。公安机关对周某2的南京持卓商贸公司库房进行了搜查，搜出印有“五粮液”三个字的爱心酒18瓶，并依法予以扣押。2012年1月11日公安机关对成都市武侯区科华南路蓝天小区罗某1、史锋的办公场所依法进行了搜查。搜查过程中，搜查出罗某1货款现金日记账1本（蓝色、内记有罗某1、史锋所经营的麻辣烫公司自2011年4月1日至2011年9月21日所销售五粮液爱心酒和五粮液贵宾酒的购买销售资金情况等内容）、黑色笔记本1本（封面Diaty字样，内记有文某1、李某3、谢某1等人的电话记录和销售提成业绩记录以及支付飞天公司货款记录等内容）、黑色的现金日记账1本（内记有2011年3月8日至2011年8月9日支付史锋、文某1、杨森、江某1等人的差旅费、打包费、工资等收支记录）、蓝色拉丝透明塑料袋2个（其中一个袋内装有2011年7月19日飞天公司与麻辣烫公司的往来对账两页，上印有“应付合计金额13239114”和“已付合计金额12308153”等字样）等相关的付款记账单价若干张、合同、授权书相关复印件等。并在史锋租赁的车库内发现外包印有52度五粮液贵宾酒250瓶；52度五粮液市长协会专供酒6瓶、五粮液不对外专供酒36瓶、五粮液爱心酒共计60瓶。 8.2012年3月22日公安机关对肖某1住宅及相关场所依法进行了搜查，扣押了一台白色联想电脑主机和显示屏，贵宾酒宣传资料、“Diaty”字样的黑色笔记本以及相关酒资料。 9.2012年2月15日公安机关依法对搜查黄美钗门市过程中扣押的电脑进行检查，发现其电脑中存有带“五粮液”文字的横标设计图案。 10.接受证据清单，张某3向公安机关提供了五粮液贵宾酒558瓶。 11.鉴定意见书、资质证书、四川省技术监督局《关于真伪鉴定的通知》，证实四川省技术监督局委托五粮液公司对涉嫌假冒其产品进行真伪鉴定。五粮液公司对史锋仓库中扣押的五粮液爱心酒和贵宾酒进行鉴定，结论为以上酒品均是五粮液公司出品，但外包装的“五粮液”字体是出厂后加印的，五粮液公司也未授权任何单位及个人在贵宾酒上使用“五粮液”字样，未经“五粮液”商标持有人许可，擅自在包装箱、盒、瓶、商标上使用“五粮液”字样。 12.晏波关于赔偿五粮液公司经济损失的申请、五粮液打假维权收据、晏波的保证书、晏波的情况说明、五粮液打假维权赔偿协议书、委托书、农业银行个人结算业务申请书、史锋、黄美钗等人非税收入一般缴款书，证实晏波因生产、销售假冒五粮液注册商标的浓香型白酒，自愿申请向五粮液公司赔偿经济损失4227174元（大写：肆百贰拾贰万柒仟壹百柒拾肆元），并委托自己的妻子肖某1在2012年4月1日从晏波个人账户（卡号：6228××××7619）上划款4227174元转入五粮液公司账户。晏波与五粮液公司达成打假维权赔偿协议书，晏波保证不再从事侵权行为。2012年4月5日，晏波委托自己的妻子取款4227174元退缴非法所得给江安县公安局。陈丽华于2012年4月11日赔偿五粮液公司经济损失70000元（柒万元），双方达成赔偿协议。黄美钗赔偿五粮液公司170000元，晏远强赔偿100000元。 史锋分别两次向江安县财政局缴款650000元和290000元；黄美钗缴款107000元；杨森分别两次缴款20000元和41000元；晏远强缴款20000元，晏波缴款1300000；其中退赔张某3380000元。 13.案款发票，证实江安县检察院于2019年6月14日向宜宾市南溪区人民检察院转入晏波的涉案款项200000元，原件及复印件。 14.五粮液公司谅解书、工作联系函，证实2012年5月22日五粮液公司品保部因原审被告人晏波、晏远强、陈丽华、黄美钗赔偿了经济损失，对几人的侵权行为给予了谅解。五粮液公司向四川省宜宾市人民检察院发函建议对晏波等人免予刑事起诉。 15.捐款票据，证实2011年7月26日飞天公司向汶川地震灾区重建基金会捐款570000元。 16.晏波、史锋、晏远强、陈丽华、黄美钗、杨森的身份信息，证实本案6名原审被告人均已达应负完全刑事责任能力年龄。 一审法院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，商标标识的件，指的是标有完整商标图样的一份标识。五粮液集团公司注册的第160922号文字商标，既有文字又有字母，而被告单位飞天公司和被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森非法制造的两种图标和，仅包含“五粮液”三个字，并未包含字母，不是法定意义上的一件完整商标标识，且与当时已注册的五粮液商标标识和明显不同；同时宜宾五粮液酒厂2002年6月14日注册的五粮液文字商标，其核定服务项目为第35类，为广告：广告传播：广告设计；货物展出；计算机安排货车位置；将信息编入计算机数据库；进出口代理；推销“替他人”；文字处理；邮寄订单广告，其中并未涉及酒类商品，被告单位飞天公司和被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森在酒类产品外包装上制作的带有“五粮液”字样的图标，不是该服务项目的注册商标标识，故被告单位飞天公司和被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森的行为不是非法制造商标标识的行为。 同时，被告单位飞天公司和被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强虽在其经销的两款定制酒上使用了两种带有“五粮液”三个字的图标，但该图标当时不是五粮液公司在酒类商品上已经注册并取得商标专用权的商标，且经销的两款定制酒名称不是“五粮液”酒，这两款酒本来就是五粮液公司生产，即使被告单位和被告人在塑料外壳包装上加印“五粮液”三个字，在视觉上也与被假冒的注册商标有明显的区别，不足以让公众认为就是“五粮液”酒，且被告单位及被告人主观目的不是以“五粮液”对外销售，仅是为了提高销量，事后也与五粮液公司达成赔偿协议，赔偿了五粮液公司损失并取得谅解，其行为也不是假冒注册商标的行为。 因此，被告单位及各被告人没有非法制造五粮液公司当时已经注册的商标标识，被告单位及被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强主观上也不具有假冒注册商标的目的，其目的仅是为了提高五粮液公司产品的销量，事后已对五粮液公司进行了赔偿并取得谅解，故四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告单位飞天公司和六名被告人的指控不能成立，对部分辩护人提出被告人的行为不构成非法制造注册商标标识罪的辩护意见，法院予以采纳。扣押在案的涉案物品、钱款，由扣押机关依法处理。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（三项）的规定，判决如下： 一、被告成都飞天典藏酒业销售有限公司无罪； 二、被告人晏波无罪； 三、被告人史锋无罪； 四、被告人陈丽华无罪； 五、被告人晏远强无罪； 六、被告人黄美钗无罪； 七、被告人杨森无罪。 宣判后，四川省宜宾市南溪区人民检察院以四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503刑初71号刑事判决“认定事实和适用法律错误，将有罪判无罪为由”，提出抗诉，四川省宜宾市人民检察院提出相同的支持抗诉意见。事实和理由如下： 1.一审判决在没有充足证据和充分理由的情况下，没有采纳鉴定意见书中关于爱心酒和贵宾酒侵犯了“五粮液”注册商标的认定，没有事实和法律依据；2.一审法院错误理解非法制造注册商标标识罪的构成要件，适用法律错误。原审被告人非法制造的标识即使不同于第160922号注册商标既有文字又有拼音的组合，但其体现了五粮液注册商标的显著特征，与注册商标在视觉上基本无差别，具有刑法上的同一性；原审被告人非法制造的商标标识与1789638号纯文字注册商标在外观上具体同一性，虽然该注册商标核定的使用类别是广告等服务类，但是注册商标使用范围的不同不影响该罪名的认定，一审判决将该罪与假冒注册商标罪限定为“同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，属于内容混同；3.被告单位飞天公司和六名原审被告人非法制造注册商标标识，事实清楚，证据确实充分，应以非法制造注册商标标识罪追究刑事责任。其中原审被告单位飞天公司、原审被告人晏波、史锋、陈丽华非法制造注册商标标识，属情节特别严重，原审被告人晏远强、杨森、黄美钗非法制造注册商标标识，属情节严重。 原审被告单位飞天公司对一审判决认定事实没有异议，其辩护人提出抗诉机关的抗诉理由混淆了刑民概念，应维持一审判决。 原审被告人晏波对一审判决认定事实没有异议，辩称五粮液从未单独使用过“五粮液”文字商标，都是和拼音或logo一起使用。其辩护人提出如下辩护意见：1.根据商标法第56条规定，使用商标应当在核定的范围内，超出核定的使用范围就不受保护；2.横排的“五粮液”纯文字注册商标核准范围是第35类，属于服务类商标，仅用于广告等服务类，本案原审被告人制造的标识是用于商品，并未侵犯注册商标专用权；3.侵犯知识产权案件行为人都是以获利为目的，本案中查明的爱心酒和贵宾酒的售价由五粮液公司确定，几名原审被告人并未因为加了几个字就获利，晏波积极退赔，取得五粮液公司的谅解，属于刑法中规定情节显著轻微，不认为是犯罪，不以犯罪处理。综上，一审法院适用法律正确，判决认定事实清晰，恳请二审法院维持一审判决。 原审被告人史锋对一审判决认定的事实没有异议，辩称其是为了向汶川地震灾区献爱心，积极赔偿。其辩护人提出如下辩护意见：1.程序上，抗诉机关展示的商标注册证是在第一次开庭后，第二次开庭当庭出示的，是自行收集的证据，并未向人民法院提出，没有得到法院的同意，也没有在1个月内补充，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的程序，申请五粮液公司证人出庭作证的证言，不属于鉴定意见和证人证言，只是被害人陈述，不是五粮液公司说侵犯了商标权就是侵权；2.实体上，2020年“两高”司法解释规定的是刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，不是非法制造商标标识罪，因此该司法解释不能适用本案。2004年“两高”司法解释中规定的“件”是具有完整商标图样的标识，本案行为人制作的商标标识不是五粮液公司完整的注册商标图样，不构成犯罪。 原审被告人陈丽华对一审判决认定事实没有异议，辩称其没有组织人员制作五粮液标识，其辩护人提出如下辩护意见：1.商标的保护并非一经注册就无限制扩大，而应当以核定使用的商品为限，注册商标在超出核定使用范围以外的领域，属于未注册商标，在此情况下制作使用该商标不具有违法性；2.五粮液公司第1789638号注册商标核定的使用范围是第35类，属于服务商标，在酒类商品中，该商标依法不属于注册商标，不受《中华人民共和国商标法》中对注册商标专用权的保护，行为人连民事侵权都够不上，不可能构成犯罪；3.第160922号注册商标是拼音和文字的组合，行为人制造的烫金“五粮液”和斜标“五粮液”只有文字，与第160922号注册商标不相同，不属于刑法打击的范围。综上，请求驳回抗诉，维持原判。 原审被告人晏远强辩称其为杨森制作的烫金“五粮液”商标，没有4万多瓶。其辩护人提出如下辩护意见：本案原审被告人制造的商标标识必须与注册商标一致，不能因为仅是使用了“五粮液”三个字就是侵犯了商标权；本案中几名原审被告人的行为，不论是从销售的价格，还是外观，都不会让人产生视觉上的误解，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告人黄美钗对一审判决认定的事实没有异议，辩称其只是一个打工的，什么都不懂，希望从宽处理。其辩护人提出如下辩护意见：各原审被告人的行为只可能构成侵犯驰名商标的相关犯罪，不构成刑事犯罪；被告人黄美钗无犯罪故意，请法庭酌情考虑。 原审被告人杨森对一审判决认定事实没有异议，其辩护人提出如下辩护意见：同意之前辩护人的意见，杨森是初犯、从犯，如果二审法院经审理后认为原审被告人构成本罪，请求根据其余原审被告人的犯罪情节进行减轻处罚。 经二审查明，2012年4月7日，原审被告人晏远强到江安县公安局投案，2012年4月8日，原审被告人陈丽华主动到江安县公安局投案，晏远强、陈丽华均如实供述其受晏波安排，非法制造五粮液注册商标标识的事实。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位飞天公司、原审被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森未经注册商标权利人五粮液公司许可，非法制造的纸质斜标标识和烫印文字标识与五粮液公司第1789638号注册商标相同，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。至于第1789638号注册商标是否核定使用于第35类，即酒类产品上不影响对该罪的认定。本院对原审被告单位飞天公司和原审各被告人的辩护人提出无罪的辩护意见不予采纳，对抗诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院提出的抗诉理由予以支持。因原审被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、黄美钗前期非法制造的标识3万余件中，使用部分后发现印刷错误，剩余的1万余件销毁，因此纸质斜标标识数量应为第一次非法制造并使用的2万余件，加上第二次印刷的3万余件，共计5万余件。原审被告人晏波、史锋、陈丽华、晏远强、杨森非法制造的烫印文字标识数量为42000余件，共计非法制造注册商标标识数量92000余件，属于情节严重。四川省宜宾市南溪区人民检察院认为原审被告单位飞天公司和原审被告人晏波、史锋、陈丽华非法制造注册商标标识共计105207件，属于情节特别严重的抗诉理由与查明的事实不符，不予支持。对原审被告单位飞天公司犯罪数额的认定，根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，应当按照主管人员晏波个人犯罪的数量标准进行定罪量刑。 原审被告单位飞天公司及各原审被告人的行为虽已构成非法制造注册商标标识罪。但从其危害性上来看，非法制造的注册商标标识的使用并没有改变酒的性质，其目的只是为了增加销量，在量刑时酌情予以考虑。在共同犯罪中，原审被告人晏波、史锋提出犯意，指使、安排陈丽华、晏远强等人非法制造五粮液公司注册商标标识，属主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，鉴于其一直如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚；且积极赔偿五粮液公司损失，取得五粮液公司谅解，并书面承诺不再犯此罪，酌情从宽处罚；原审被告人陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森在共同犯罪中属从犯，原审被告人晏远强、陈丽自动投案并如实供述案件事实，依法应认定为自首，鉴于原审被告人陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森均积极退赔，并取得五粮液公司得谅解，其犯罪情节较轻。因此对原审被告人陈丽华、晏远强、黄美钗、杨森依法予以免除处罚。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503刑初71号刑事判决； 二、原审被告单位成都飞天典藏酒业销售有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币十万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）； 三、原审被告人晏波犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币十万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）； 四、原审被告人史锋犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币十万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）； 五、原审被告人陈丽华犯非法制造注册商标标识罪，免于刑事处罚； 六、原审被告人晏远强犯非法制造注册商标标识罪，免于刑事处罚； 七、原审被告人黄美钗犯非法制造注册商标标识罪，免于刑事处罚； 八、原审被告人杨森犯非法制造注册商标标识罪，免于刑事处罚。 九、原审被告人黄美钗违法所得107000元和原审被告人杨森违法所得63399元，共计170399元予以追缴没收，上缴国库，其余扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑玉 审判员  唐福均 审判员  李红彬 二〇二一年一月十八日 书记员  黄 莉 书记员  黎静雯