江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终68号上诉人（原审被告）：鄱阳县饶丰镇人民政府，住所地江西省上饶市鄱阳县饶丰镇红土山。法定代表人：胡小莲，该镇镇长。委托诉讼代理人：洪田，江西赣鄱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庭选，男，1953年4月17日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。原审被告：鄱阳县饶丰镇花园村委会，住所地江西省上饶市鄱阳县饶丰镇花园村。主要负责人：杨志喜，该村委会党支部书记。上诉人鄱阳县饶丰镇人民政府（以下简称“饶丰镇政府”）因与被上诉人张庭选、原审被告鄱阳县饶丰镇花园村委会（以下简称“花园村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。饶丰镇政府上诉请求：1．撤销本案一审判决第一项，改判驳回张庭选一审提出的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由张庭选承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足。一、涉案工程己经由饶丰镇政府发包给案外人江西屹泰建设工程有限公司鄱阳县分公司（以下简称“屹泰鄱阳分公司”），经审计，饶丰镇政府己向该公司支付了全部的工程款。2018年8月6日，饶丰镇政府与案外人屹泰鄱阳分公司签订了《施工合同》，将饶丰镇花园村公益性墓地项目发包给屹泰鄱阳分公司。经上饶市建兴工程造价咨询有限公司审核核定工程款为1,195,591元，该工程价款里己有土方款，张庭选也承认其是饶丰镇政府与屹泰鄱阳分公司所签《施工合同》项下的实际施工人，既然饶丰镇政府己依约向屹泰鄱阳分公司付清了《施工合同》项下的全部工程款（屹泰鄱阳分公司己经出示了证明），饶丰镇政府不可能还需向不是合同相对方的张庭选支付超出合同和审核范围的工程款。二、张庭选未提供有效证据证明饶丰镇政府要求其购买土方或另承包了土方工程。饶丰镇政府未与张庭选签订任何书面合同要求其施工或是购买土方。饶丰镇政府己将该工程发包给了有资质的屹泰鄱阳分公司，故不会将该工程再次发包给张庭选。如张庭选认为屹泰鄱阳分公司另要求其购买土方或另承包了土方工程，也应提供书面合同或者是其他有证明效力的证据。一审法院仅凭猜测就判定“被告镇政府己然知晓施工中购买土方事宜并做出予以另行结算的承诺”，进而判令饶丰镇政府向张庭选支付土方垫付款140,155.98元，属于严重事实不清。三、一审法院认定张庭选要求饶丰镇政府返还的是购买土方的垫付款而非工程款的事实错误。既然张庭选是依据饶丰镇政府与屹泰鄱阳分公司签订的《施工合同》为依据来起诉饶丰镇政府，张庭选也承认饶丰镇政府己依约向屹泰鄱阳分公司付清了《施工合同》项下的全部工程款，张庭选未提供有效证据证明饶丰镇政府同意其购买土方和垫付款项，一审法院仅凭其依职权调取的村委会主任高明元的笔录来认定购买土方款会另行结算，高明元既不是饶丰镇政府的工作人员，又没有提供其向饶丰镇政府汇报材料和镇政府的授权委托书，故一审法院认定该事实错误。张庭选辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。花园村委会述称，同意饶丰镇政府的上诉请求及上诉理由。张庭选向一审法院起诉请求：要求二被告共同支付原告土方垫付款148,103.95元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月11日，原告承包鄱阳县饶丰镇花园村公益性墓地建设，而当时花园村委会正值控违中心不能就地取土，需要购买土方。经被告村委会向鄱阳县环保局和城镇局请示，同意并批示到鄱阳镇新桥购土7,000余方，总价款为280,800元。原告按二被告要求垫付了上述款项280,800元，后二被告仅支付部分款项，余款148,103.95元至今未付。经与二被告多次协商，未果，故起诉至法院要求二被告共同支付原告土方垫付款148,103.95元并承担本案诉讼费用。另查明，为有利于查明案件事实，一审法院依职权向时任花园村委会主任高明元依法询问并制作笔录，证实为建设公益性墓地征用农牧村小组张庭选承包的责任田，公墓建设工程由张庭选承接，由于当时花园村是属于一级控违中心不能就地取土，其及时向镇政府汇报并在镇政府授权下积极与环保局、城管局协商购买土方的事情，镇政府表示土方款会另行结算，其本人也在购买土方的收据上签字确认情况属实。本案案涉公益性公墓建设工程的承包方为屹泰鄱阳分公司，实际施工人为张庭选，张庭选系挂靠屹泰鄱阳县分公司而为鄱阳县饶丰镇花园村委会公益性公墓建设工程事宜。被告镇政府已支付涉案工程土方款金额为140,644.02元。一审法院认为，本案争议的焦点在于本案案涉法律关系问题，原告请求被告承担支付责任的请求权基础直接关系着二被告是否需承担清偿责任。经查，原告张庭选系挂靠屹泰鄱阳分公司而从事花园村委会公益性公墓建设事宜，原告张庭选作为实际施工人，二被告应当明知。在原告施工过程中，由于花园村委会正值控违区，此系政府规定而不可抗，因工程无法就地取土而需向外购买土方，原告已实际代为垫付购买土方款项280,800元，被告村委会业已出具证明证实购买土方的数量及款项，村委会主任出具情况属实的说明书。被告镇政府作为该工程发包方、付款方，作为推进饶丰镇殡葬改革的执行方、统筹管理方，应当明知公墓建设需要购买土方的事实，对于该笔款项的支出应当知晓，且该村委会主任亦依法向一审法院制作笔录证实其已经汇报至被告镇政府关于购土事项及责任承担问题，正是基于镇政府及村委会的公信力，原告才代为垫付该款项而继续施工，故原告要求被告镇政府返还土方垫资款的诉讼请求，予以支持。本案中，花园村委会作为基层群众性自治组织，只是负责公墓建设施工中的联系事宜，并不直接参与管理，其与镇政府之间亦并无任何约定或书面合同，故其并不是本案的适格被告，原告张庭选要求其承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于辩护人提出的合同具有相对性且被告镇政府已经全部履行合同项下的工程款，无需另行支付案涉款项的辩解意见。经查，原告请求被告返还的是购买土方的垫付款而非施工的工程款，被告代理人认为被告镇政府并不是本案诉讼被告的意见，与事实、法律不符，不予采纳。原告已举证购买土方系因不可抗力造成的预算外支出，该款项其已实际垫付，购买的土方已全部用于公墓建设，被告镇政府举证的造价咨询公司审核报告中并没有充分考虑到原告具体施工中购买土方的实际款项，也并无包含上述购买土方款项的全部。结合当时当地施工的实际情况、被告村委会证明、村委会主任的笔录，可以推定被告镇政府已然知晓施工中购买土方事宜并做出予以另行结算的承诺，故代理人认为被告镇政府无需承担责任的辩护意见，不予采纳。在建设施工承包合同中，审计结果并非支付工程价款的唯一条件，本案审计报告中认定的工程总造价与双方当事人签订合同时暂定的工程总价相比数额已大幅减少，审计报告明显有失公允，故被告镇政府依据审核报告已支付涉案工程土方款金额140,644.02元，一审法院予以确认并予以抵扣，故被告镇政府仍应返还原告土方垫付款金额为140,155.98元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、被告饶丰镇政府在本判决生效之日起三十日内支付原告张庭选土方垫付款人民币140,155.98元；二、驳回原告张庭选其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新的证据。本院查明的案件事实，与一审认定的事实相一致。本院认为，饶丰镇政府将花园村公益性墓地建设工程发包给屹泰鄱阳分公司，张庭选挂靠屹泰鄱阳分公司负责该工程项目的实际施工建设。在该项目施工建设过程中，因花园村属于控违范围不能就地取土，该项目实际施工人张庭选经花园村委会主任的同意自行垫资到鄱阳镇新桥购买土方。鉴于花园村委会在该村公益性墓地建设项目中具有协助配合饶丰镇政府实施案涉工程项目建设的职责，花园村委会主任高明元就张庭选到外地购买土方事宜也向鄱阳县环保局、城管局等部门进行过沟通协商，并在张庭选到外地购买土方的收据上签字确认，据此花园村委会主任高明元的职务行为已经具备其有权代表饶丰镇政府与张庭选协议到外地取土事宜的权利外观，张庭选有理由相信花园村委会主任高明元的付款承诺会得到饶丰镇政府的实际履行。根据民事法律行为当中的表见代表原理，饶丰镇政府应当履行花园村委会主任高明元审核同意的向张庭选付款义务。综上所述，饶丰镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,263元，由上诉人鄱阳县饶丰镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  李 虹二〇二一年一月二十五日书记员  周美霞