江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终867号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省玺越工程有限公司，住所地：江西省萍乡市萍乡经济技术开发区。法定代表人：卢新光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊瑾，北京德恒（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖明，北京德恒（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省公路桥梁工程有限公司，住所地：安徽省合肥市。法定代表人：钱申春，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙晓忠，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。原审被告：江西省高速公路投资集团有限责任公司(系原审被告江西省交通运输厅赣州至崇义高速公路项目建设办公室权利义务的承继主体），住所地：江西省南昌市西湖区。法定代表人：王江军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张奕彬，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人江西省玺越工程有限公司（以下简称玺越公司）、上诉人安徽省公路桥梁工程有限公司（以下简称安徽路桥公司）、原审被告江西省高速公路投资集团有限责任公司（以下简称江西高投公司）因建设工程施工合同纠纷一案，玺越公司、安徽路桥公司均不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玺越公司的委托诉讼代理人熊瑾、肖明，上诉人安徽路桥公司的委托诉讼代理人龙晓忠、徐寅哲，江西高投公司的委托诉讼代理人张奕彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玺越公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判为:安徽路桥公司向玺越公司支付欠付工程款12970900.74元，并以12970900.74元为基数支付利息，利息从2012年12月29日起计算至款清时止。2.撤销一审判决第三项，改判驳回安徽路桥公司的全部反诉请求。3.撤销一审判决第五项。4.本案一审、二审案件受理费、鉴定费全部由安徽路桥公司承担。事实和理由：1.一审法院关于工程造价的部分事实认定错误。（1）17份变更单所涉工程造价1820818元属于玺越公司施工的工程总造价范围。（2）工程奖励款属于工程造价范围，玺越公司有权获得该工程奖励款的44%即539097元。2.一审判决玺越公司支付安徽路桥公司145万元损失属于事实认定错误、证据不足、法律适用错误。（1）造成工程逾期的原因并非玺越公司，而在于安徽路桥公司。（2）无效合同下的违约条款自始无效，一审法院该判决适用法律错误。（3）赣崇高速办在一审庭审质证时已明确表示，其从未实际处罚过安徽路桥公司，且还给予了安徽路桥公司工期进度基本奖励。3.一审判决遗漏了玺越公司有关应付材料款200392元的诉讼请求。安徽路桥公司在一审庭审质证时，对该材料款没有提出异议，但一审法院对该事实未作认定，从而对该材料款没有作出说明及判决。综上，一审判决少算了玺越公司变更清单部分的1820818元工程款、工程奖励款539097元，遗漏了材料款200392元，且错判了玺越公司损失145万元。请求二审法院查明事实，支持玺越公司的上诉请求。安徽路桥公司答辩称，玺越公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其全部上诉请求。理由如下：1.我方与玺越公司之间是分包合同关系，既不是转包也不是挂靠。玺越公司认为凡是业主给了安徽路桥公司的款项，玺越公司都可以主张，这是错误的。2.案涉17份变更工程联系单与玺越公司毫无关联。玺越公司主张的该17份联系单，与原来已经确认的19份变更工程联系单都发生在同一施工期间，并且签证单号和变更单号互有交叉。如果该17份联系单所涉工程系由玺越公司施工，玺越公司当时就会与我方确认。3.关于工程奖励款。该款与玺越公司无关，玺越公司的上诉毫无依据。4.关于工期延误损失赔偿的问题。无论双方所签合同是否有效，我方就工期延误参照合同约定主张相应的损失，理应得到支持。玺越公司工期违约的事实客观存在，一审判决对工期延误天数及赔偿金额的标准已做了大幅下调，我方对此予以尊重。5.玺越公司主张的200392元应付材料款没有任何证据，不应当得到法院的支持。江西高投公司述称，玺越公司没有针对我方提出上诉，我方仅在欠付安徽路桥公司的款项范围内对玺越公司承担责任。安徽路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回玺越公司对我方的诉讼请求，或裁定发回重审。2.撤销一审判决第三项、第六项，改判支持我方的反诉请求，或裁定发回重审。3.一审、二审诉讼费用，鉴定费用由玺越公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。1.一审判决认定案涉《项目合作协议》为无效合同，系认定事实错误。此外，一审法院在庭审结束前，并未释明该《项目合同协议》无效、告知本案各方当事人基于无效合同主张权利和进行抗辩，属于程序违法。2.一审判决认定玺越公司所施工的工程价款为103030053元，系认定事实错误。（1）一审法院认定鉴定机构出具的《工程造价鉴定补充意见书》合法有效，系认定事实错误。（2）一审期间，我方已提供充分证据证实，玺越公司施工工程的工程价款仅为85620723元。A.一审法院根据《工程造价鉴定补充意见书》鉴定结果，认定无争议部分金额为93418271元错误。本案无争议的工程量金额应当为85620723元。B.一审判决将《工程造价鉴定补充意见书》中争议部分金额的“清单100章费用3909898元”、“清单200章—600章中的桥梁范围路基工程1205628元和300章路面工程费用280961元”、“材料调差费用4215349元”认定为玺越公司施工的工程价款，系认定事实错误。（3）一审判决适用法律错误。一审法院认定案涉《项目合作协议》无效，并适用合同无效的法律规定进行判决，属适用法律错误。3.一审法院判决我方支付玺越公司利息，系认定事实错误，适用法律错误，且超出玺越公司的诉讼请求范围。4.案涉《项目合作协议》合法有效，安徽路桥公司的各项反诉请求具有充分的事实和法律依据，应当予以支持。综上，请求二审法院查明事实，支持我方的上诉请求。玺越公司答辩称，1.一审法院认定案涉《项目合作协议》无效程序正当、事实清楚、法律适用正确。2.鉴定机构是依据《建设工程造价鉴定规范》进行鉴定的，鉴定过程程序合法，鉴定报告依据充分，鉴定结果真实有效。3.一审判决仅对工程奖励款、17份变更工程联系单等部分事实的认定存在错误。4.一审法院判决关于利息计算适用法律正确。5.安徽路桥公司无充分的证据证明其反诉诉请，一审法院在认定《项目合作协议》合同无效的同时，驳回其反诉请求正确。综上，安徽路桥公司的上诉请求于法无据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。江西高投公司述称，1.对安徽路桥公司将工程分包给玺越公司一事，业主方赣崇高速办是不知情的。2.如果二审法院确定安徽路桥公司需要向玺越公司支付工程款，我方只在欠付安徽路桥公司的款项范围内承担责任。玺越公司于2018年4月8日以安徽路桥公司、江西省交通运输厅赣州至崇义高速公路项目建设办公室（以下简称赣崇高速办）为被告诉至一审法院，其诉讼请求为：1、判令被告向其支付工程款15283532.28元，应付材料款200392.00元，并按上述所欠款项支付利息至付清时止（暂计算至2018年3月31日，暂定利息6126446.43元，按中国人民银行同期贷款利息年息6%计算）,以上应付款项共计21610370.71元。2、本案的诉讼费用全部由以上被告承担。2019年7月8日，玺越公司明确其第二项诉讼请求为：诉讼费、鉴定费由安徽路桥公司承担。2020年5月11日，玺越公司明确其诉讼请求第一项为：判令被告安徽路桥公司向其支付工程款15283532.28元，应付材料款200392.00元（利息从2011年8月11日起，按照中国人民银行同期贷款利息年息6%计算，从2019年8月20日之后，按照银行业间同业拆借的利率计算）；判令被告赣崇高速办在欠付工程款范围内承担连带责任。安徽路桥公司向一审法院反诉请求：1、判令玺越公司返还安徽路桥公司多支付的工程款200万元。2、判令玺越公司支付安徽路桥公司工期延误违约金425万元，并赔偿安徽路桥公司经济损失50万元。3、反诉诉讼费由玺越公司承担。一审法院认定事实：2010年11月26日，安徽路桥公司通过招投标，中标赣崇高速办发包的厦门至成都国家高速公路赣州至工程。2010年12月25日，安徽路桥公司与赣崇高速办签订《合同协议书》，约定由安徽路桥公司承建厦门至成都国家高速公路赣州至工程。工期为546天，应按照监理人指示开工。安徽路桥公司向赣崇高速办作出的Ｂ3合同段投标文件澄清及对有关问题的确认中承诺：“如我方中标，我方承诺事先未报经监理工程师审查并取得业主批准，我方不得将本合同工程的任何部分分包出去。”2011年10月21日，安徽路桥公司为全面履行与业主赣崇高速办签订的Ｂ3合同段的工程施工内容，与玺越公司签订了一份《项目合作协议》，将赣州至崇义Ｂ3合同段路基土石方、防护、排水、涵洞、隧道工程的施工分包给玺越公司。合同工期按照业主进度计划时间执行，如进度达不到安徽路桥公司或者业主的要求，则需要支付违约金，具体细则如下：1、总工期按计划完成时间之后，支付违约金人民币20000元／天；2、按照月进度计划滞后完成3-5天时，支付违约金人民币50000元／月·次，按照月进度计划滞后6天以上的，支付违约金60000元／天·次；3、按照周进度计划滞后完成1天以上，支付违约金人民币5000元／周·次；4、违约金在规定的约束其结束后从玺越公司当月的工程款中一次性扣除。合同第三条项目核算资金管理部分约定：“本合同涉及的营业税、分包税、资源税、个税及附加税金由安徽路桥公司以项目部名义缴纳，由玺越公司自行承担，并直接列入项目支出。”第四条工程计算与资金支付部分约定：“工程全部完成，在同时满足如下条件时，安徽路桥公司根据本合同约定与玺越公司进行内部最终结算，双方以业主最终审计确定的工程数量及单价办理最终结算，施工过程中的计量数量或者单价与审计数量不符，以最终审计的工程数量或单价为准。（1）安徽路桥公司已与业主办理完结算手续；（2）安徽路桥公司已从工程业主处取得除质保金外的全部工程款；（3）与本工程项目相关的所有税金、规费、材料款、租赁费、人工工资、分包工程款等均已结清，玺越公司不存在其他债权债务纠纷；（4）玺越公司与本工程相关的所有资料均已全部移交安徽路桥归档。”第五条工程费用部分约定：“炸药库建设及其相关费用按双方使用炸药数量进行分摊。项目工程量清单100章费用，算双方按各自实际完成并经业主确认的工程量进行分配，不能按工程量计量的按比例分配。”合同签订后，玺越公司组织人员进行了施工。案涉工程于2012年12月28日完工通车，于2019年9月竣工验收。安徽路桥公司与玺越公司共进行了11期结算，因双方对最终玺越公司完成的工程价款存在争议，玺越公司向一审法院申请对其所施工部分的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托北京中兴恒工程咨询有限公司对玺越公司承建并施工的“厦门至成都国家高速公路赣州至项目”中的路基土石方、防护、排水、涵洞、隧道工程的工程造价进行鉴定。鉴定机构于2020年2月25日出具最终《工程造价鉴定补充意见书》，鉴定意见为：“厦门至成都国家高速公路赣州至基土石方、防护、排水、涵洞、隧道工程的工程造价无争议部分的造价金额为93418217元，争议部分的造价金额为13188136元。”玺越公司为此支付鉴定费用40万元。安徽路桥公司已经支付给玺越公司的工程款数额为92614459.26元，双方对应扣款项存在争议。另查明，赣崇高速办与安徽路桥公司之间已经办理完结算，双方的结算造价金额为249718009元，赣崇高速办已支付给安徽路桥公司的工程价款为249223009元，欠付工程尾款为495000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.玺越公司所施工的工程价款如何认定？2.安徽路桥公司支付给玺越公司的已付款项及应扣款项及如何认定？3.玺越公司主张欠付款利息如何认定？4.玺越公司应否承担工期延误的赔偿责任，如应承担，该责任如何认定？5.赣崇高速办应否承担本案的付款责任？关于玺越公司所施工的工程价款如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包的工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，安徽路桥公司系案涉工程的总承包单位，其与玺越公司签订的《项目合作协议书》实际上属于分包合同，从合同内容来看，该分包合同并不全是劳务分包。玺越公司和安徽路桥公司均未提交充分证据证明安徽路桥公司与赣崇高速办之间签订的《合同协议书》约定了案涉工程可以分包，也未提交充分证据证明该分包合同经过发包人赣崇高速办的同意。诉讼中，赣崇高速办陈述其对该分包事宜并不知情。故根据上述法律规定，安徽路桥公司与玺越公司签订的案涉《项目合作协议书》因违反法律规定而应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案案涉工程已于2012年12月28日交工验收并通车，故玺越公司可要求安徽路桥公司支付相应工程价款。对于玺越公司所完成的工程总价款，鉴定机构已作出鉴定意见，对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性应予认定。玺越公司对鉴定意见中无争议部分的93418217元无异议，安徽路桥公司对该部分提出异议，认为无争议部分为双方确认的84998464元。对此，一审法院认为，安徽路桥公司主张的造价金额系双方第11期的造价结算金额，但该结算金额仅为双方的中间结算，并非最终结算，故安徽路桥公司该抗辩意见，不予采纳。对于争议部分的金额，一审法院逐项评判如下：1、关于清单100章费用3909898元。根据《项目合作协议》第五条工程费用第6项约定可知，100章的费用属于双方合同约定玺越公司可以分配的项目，因双方均未提交充分证据证明各自实际完成的经业主确认的工程量，鉴定机构按照比例计算该100章费用中原告分配的费用并无不当，故按照比例计算得出的该100章费用中分配给玺越公司的3909898元应计入工程总造价之中。2、关于清单200章—600章争议总金额2702974元。该部分中第（1）、（2）项，因该部分工程业主已经对外委托第三方完成，并提交了支付给第三方款项的凭证，玺越公司也未提交反驳证据证明其需要向第三方支付该笔款项，故该部分金额合计1207199元不应计入工程总造价中。该部分第（3）、（5）争议项桥梁范围内路基工程费用1205628元、300章路面工程280961元，一审法院认为，鉴定机构根据安徽路桥公司提交的第11期中间计量表显示，该部分已经结算给玺越公司，第11期中间计量结算系双方确认的结算表，在第12期结算中，安徽路桥公司扣减的工程量玺越公司并未确认，故该1205628元及280961元费用应计入工程总造价之中。该部分第（6）项争议项亦为业主对外委托，不应计入工程总价款中。该部分第（7）争议项中争议造价3779元，因不属于玺越公司施工范围，故不应计入工程总造价。3、变更工程量部分涉及的17份变更单，因无安徽路桥公司签字确认，故对该部分工程造价1820818元不计入工程总造价之中。4、材料调差争议金额4215349元。双方虽未在合同中约定材料调差，但双方合同约定以业主最终审计确定的工程数量及单价办理最终结算。而业主与安徽路桥公司之间的结算对材料进行了调差，该部分材料调差金额4215349元应计入总工程造价之中。5、业主奖励及罚款539097元因不属于造价范围，不计入工程总造价之中。综上，一审法院认定本案玺越公司完成的工程总造价为103030053元（93418217元+3909898元+1205628元+280961元+4215349元）关于安徽路桥公司支付给玺越公司的已付款项及应扣款项及如何认定的问题。庭审中双方对安徽路桥公司已向玺越公司支付工程款92614459.26元无异议，一审法院予以确认。对于代付款和应扣款项，一审法院评判如下：1、安徽路桥公司主张扣除其施工的便道、取弃土场及便道复垦绿化等工程的工程价款2547492.12元。对此，一审法院认为，本案所鉴定的造价系玺越公司所施工部分的工程造价，对于安徽路桥公司施工部分并不属于玺越公司主张的工程价款范围内，本案鉴定意见也未列入，故安徽路桥公司要求在玺越公司施工的工程造价中扣除该部分造价金额无事实依据，不予支持。2、业主直接发包给第三方的案涉合同范围内的工程价款应予以扣除。对此，一审法院在前述双方争议工程造价范围问题中已经扣除。3、因玺越公司管理混乱、工期延误导致安徽路桥公司被业主罚款184000元。对此，一审法院认为，安徽路桥公司并未提交充分证据证实该罚款其已经交纳，故该部分费用不应作为扣款项。4、对于安徽路桥公司主张的业主代扣费用部分，玺越公司质证时除认可涵洞修复费5000元、应分摊的炸药库建设费435346.37元及35万元的电费外，其余均不认可。一审法院对玺越公司认可的部分予以确认。此外，对于安徽路桥公司主张的强振碾压分摊费914269元，一审法院在双方争议的工程造价问题中已经扣除。除此之外，安徽路桥提交的扣款项证据并不充分，不予认定。因应分摊的炸药费435346.37元及35万元的电费，玺越公司已经在起诉状中自行扣除，包含在已付款92614459.26元之内，故扣款项金额认定为5000元，即安徽路桥公司已付款及扣款项总计为92619459.26元。关于玺越公司主张的欠付款利息如何认定的问题。如前所述，玺越公司所施工的工程造价为103030053元，安徽路桥公司的已付款和应扣款项为92619459.26元，故安徽路桥公司仍欠付玺越公司工程款10410593.74元。安徽路桥公司反诉要求玺越公司支付多余工程款的请求，不予支持。因双方签订的《项目合作协议书》为无效合同，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案欠付工程价款应按照中国人民银行同期同类贷款利率从案涉工程交工验收之次日即2012年12月29日起计算利息直至2019年8月19日止。从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至款清时止。关于玺越公司应否承担工期延误的赔偿责任，如应承担，该责任如何认定的问题。安徽路桥公司提交的证据中，监理单位发出的开工通知时间为2010年12月16日，合同约定的竣工时间为2012年6月13日。安徽路桥公司提交的检验申请批复单能够反映隧道工程在2012年11月5日验收合格，该证据证明玺越公司未按期竣工的事实及逾期天数为145天，考虑到双方签订的《项目合作协议书》属于无效合同，本案合同的总金额为103030053元等因素，应酌情按照双方合同约定的标准的一半计算损失金额。即按照10000元/天计算，延期完工损失为145万元。因一审法院认定的延期完工天数为整个合同的延期天数，故安徽路桥公司提交的其他工期延误证据已包含在内，不应重复计算。关于安徽路桥公司主张赔偿50万元经济损失，其主要依据为其第六组证据中的B3段变更管理费。对此，一审法院认为，因双方签订的《项目合作协议书》系无效合同，故主张的该部分管理费不予支持。关于赣崇高速办应否承担本案付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，安徽路桥公司与赣崇高速办已经办理完计算，且赣崇高速办欠付安徽路桥公司的工程款为495000元，对此，双方均无异议，故根据上述司法解释的规定，赣崇高速办应在495000元的范围内对安徽路桥公司欠玺越公司的工程价款承担付款责任。综上，玺越公司的诉讼请求，予以部分支持，安徽路桥公司的反诉请求，予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、限被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）江西省玺越工程有限公司支付欠付工程款10410593.74元。二、限被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）江西省玺越工程有限公司支付欠付工程款10410593.74元的利息，利息从2012年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止。从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至款清时止。三、限原告（反诉被告）江西省玺越工程有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司支付延期完工造成的损失1450000元。四、被告江西省交通运输厅赣州至崇义高速公路项目建设办公室在欠付被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司495000元范围内，对被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司欠付原告（反诉被告）江西省玺越工程有限公司的工程款承担付款责任。五、驳回原告（反诉被告）江西省玺越工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费149852元，反诉费29525元，鉴定费40万元，合计579377元，由原告（反诉被告）江西省玺越工程有限公司负担209645元，被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司负担369732元。二审举证期限内，安徽路桥公司、江西高投公司均未提交新证据。玺越公司围绕其上诉请求提交了以下新证据：证据1.工程变更申报材料一套。证据内容：玺越公司施工的下关东隧道K509+580—K509+620段左右洞曾于2011年12月24日发生地质灾害导致坍塌，玺越公司及时上报了安徽路桥公司、监理及业主方。2012年3月11日，玺越公司再次提交书面申请，要求业主方前来工地现场查看并制定处理方案。业主方、设计方、安徽路桥公司确认隧道塌方属于地质灾害导致，并同意进行设计变更。2012年6月30日，设计单位江西省交通设计院出具变更后的施工图，玺越公司按业主方、设计方变更的施工图对隧道工程重新施工。证明目的:玺越公司施工的隧道于2012年11月5日才竣工验收，并非玺越公司的原因，而是该隧道出现重大地质灾害导致坍塌，业主方进行了设计变更才造成工期延误。业主方对此认可并同意工期顺延。证据2.案涉工程监理单位江西省嘉和工程咨询监理有限公司出具的《证明》。证明目的：案涉工程按进度计划完成了工期，业主未对安徽路桥公司进行工程进度的处罚，安徽路桥公司也未发生工期延误损失。安徽路桥公司质证意见为：1.证据1不是原件，对其合法性持有异议。对该组证据的真实性、关联性亦均有异议，对其证明目的不予认可。具体而言，（1）建设工程中的变更可能会引起工程量的变化，但并不必然影响工期的顺延。事实上，玺越公司在施工过程中，也从未向安徽路桥公司提出过工期索赔或工期顺延的申请。（2）一审法院对工期延误责任行使了自由裁量权，并未严格按照合同约定计算玺越公司的工期延误责任。违约金条款具有填平双方损失的功能，无论合同效力如何，在工期存在延误的情况下，安徽路桥公司的损失是毋庸置疑的，玺越公司应当承担工期延误损失的赔偿责任。（3）玺越公司所称隧道部分的坍塌实际上与玺越公司自身的施工有密切联系，玺越公司原本就应对该部分变更承担相应的责任。2.证据2从其内容上看，属于证人证言。该《证明》上仅盖有公司公章，并没有相关负责人签字，制作证明材料的经办人员也没有签字。因此，该证据在形式上不合法，属于无效证据。对其真实性、关联性亦均不予认可。江西高投公司质证认为：对证据1的真实性没有异议。该组证据提及的变更等情况确实存在，且已通过上级主管部门审批及决算审计。但业主方赣崇高速办变更审批仅审批了工程金额的增减，未涉及工期顺延。对证据2的真实性没有异议。业主方赣崇高速办未因工程进度问题对安徽路桥公司进行过处罚。针对玺越公司二审所举证据，结合安徽路桥公司、江西高投公司的质证意见，本院综合认证如下：鉴于业主方江西高投公司对玺越公司二审所提交证据的真实性均不持异议，安徽路桥公司以上述证据1系复印件、证据2没有相关负责人签字为由，对玺越公司二审所举证据的真实性、合法性所持异议不能成立。对上述证据的真实性、合法性，本院予以确认。对其关联性及证明目的，本院将结合本案其他证据进行综合评析。在审查认证玺越公司二审提交证据的真实性、合法性后，二审查明以下事实：2011年10月21日，安徽路桥公司与玺越公司签订《项目合作协议》，将其所中标厦门至成都国家高速公路赣州至基土石方、防护、排水、涵洞、隧道工程施工分包给玺越公司，玺越公司随即组织人员进场施工。期间，玺越公司施工的下关东隧道Ｋ509＋580—Ｋ509＋620段左右洞发生坍塌，玺越公司及时予以了上报。2011年12月24日，安徽路桥公司赣崇高速Ｂ3标项目经理部向赣崇高速办提交了《关于下关东隧道地质灾害处理的申请报告》，请求对下关东隧道塌方段进行变更处理。之后，江西省交通设计院出具了变更施工图，玺越公司按变更后的图纸继续对下关东隧道予以了施工。2012年8月，下关东隧道的二衬砼厚度、二衬砼胶结质量经江西省交通工程质量检测中心检测，工程质量评定为良好。2012年12月28日，安徽路桥公司所中标的土建工程（B3合同段）完工并通车。赣崇高速办与安徽路桥公司进行工程款结算时，未对安徽路桥公司进行工程进度处罚，而是给予了工期进度基本奖励。此外，玺越公司向一审法院起诉时，提出了由安徽路桥公司支付200392元材料款的诉讼请求，并就该诉讼请求缴纳了诉讼费。一审庭审举证、质证时，玺越公司就其上述200392元材料款的主张，提交了一组证据（即一审第九组证据）。该组证据包括：《安徽路桥调用柴油及机械台班费统计表》及相关凭证24页，《安徽路桥调用混凝土统计表》及相关凭证44页。证明目的：安徽路桥公司在其自行施工时，调用了玺越公司的柴油款、机械台班费计35707.33元，混凝土款164684.7元，以上合计200392元。因该费用与玺越公司施工的案涉工程无关，故安徽路桥公司应向玺越公司支付其调用的上述材料、机械费共200392元。安徽路桥公司质证后，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。一审法院经认证，对该组证据的真实性予以认定，对其关联性及证明目的不予认定。二审阶段，玺越公司就该组证据的关联性问题，提交了补强证据。即：针对其一审提交的《安徽路桥调用柴油及机械台班费统计表》、《安徽路桥调用混凝土统计表》，在每一项开支后面列明了项目部签字人员的姓名。玺越公司同时主张，安徽路桥公司一审提交的《工资发放表》，能够印证上述签字人员均系安徽路桥公司的员工。安徽路桥回应称：因时隔多年，上述签字人员的身份已无法核实，并且其签字行为没有得到我方的授权。对此，本院查明，玺越公司二审提交的补强证据，证实了该组证据与其所提主张的关联性问题。安徽路桥虽有异议，但未能提供相应的反证。故玺越公司就其关于200392元材料款的主张，已完成举证责任。对一审已查明且双方无争议的其他事实，二审予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《项目合作协议》的效力如何？一审法院在庭审结束前未向各方当事人释明该协议的效力有无不当？二、案涉工程造价应如何认定？具体包括以下几点：1.案涉第11期《工程中期结算单》是否双方最终结算结果？2.《工程造价鉴定补充意见书》能否作为案涉工程造价的认定依据？3.17份变更工程单所涉工程是否由玺越公司施工？该对应款项应否计入工程总造价？4.对业主奖励款应如何认定和处理？5.一审法院是否漏判了玺越公司主张的200392元材料款？三、玺越公司是否有工期延误情形？如存在上述情形，应否承担赔偿责任？如应承担赔偿责任，该责任应如何认定？四、安徽路桥公司是否存在欠付工程款情形？如果存在，应否支付欠付工程款利息？对以上争议焦点，逐一评判如下：一、关于案涉《项目合作协议》的效力及一审法院的处理有无不当问题。关于案涉《项目合作协议》的效力。本院认为，安徽路桥公司经正式招投标手续取得案涉工程的承包权。其在与业主赣崇高速办签订《合同协议书》后，向赣崇高速办作出承诺：“如我方中标，我方承诺事先未报经监理工程师审查并取得业主批准，我方不得将本合同工程的任何部分分包出去。”此后，安徽路桥公司与玺越公司签订《项目合作协议书》，该合同属于分包合同。一、二审期间，业主方均陈述其对安徽路桥公司将案涉工程分包给玺越公司一事不知情。故上述《项目合作协议书》因违反相关法律规定而无效，一审法院对《项目合作协议》效力的认定正确。关于一审法院未在庭审结束前释明《项目合作协议》的效力有无不当问题。本院认为，一方面，在庭审结束前，该案尚未经合议庭评议，此时要求一审法院释明《项目合作协议》的效力，缺乏法律依据。另一方面，安徽路桥公司作为一审本诉被告及反诉原告，其在诉讼过程中，应对《项目合作协议》的效力作出预判，并据此主张权利和进行抗辩。故一审法院对该问题的处理并无不当。二、关于案涉工程造价认定问题。1.关于案涉第11期《工程中期结算单》的认定。安徽路桥公司上诉主张玺越公司施工工程价款为85620723元，依据的是双方第11期的造价结算金额。经查，该第11期造价结算系双方中期结算金额，并非双方最终结算结果。故对安徽路桥公司该上诉主张，本院不予支持。2.关于《工程造价鉴定补充意见书》的认定。本院认为，首先，出具《工程造价鉴定补充意见书》的北京中兴恒工程咨询有限公司具备鉴定资质，且鉴定人员已出庭接受质询，鉴定程序合法。其次，鉴定机构根据双方提供的证据材料，对案涉工程造价按双方无争议及双方有争议两部分出具鉴定意见，较为客观全面。一审法院对该鉴定意见中无争议部分的金额予以确认，对有争议部分的金额逐项予以评判，并在此基础上作出认定，符合证据采信的相关规定。安徽路桥公司对一审法院就鉴定意见中有争议部分的评判持有异议，上诉主张“清单100章费用3909898元”、“清单200章—600章中的桥梁范围路基工程1205628元和300章路面工程费用280961元”、“材料调差费用4215349元”不应认定为玺越公司施工的工程价款。本院对此逐一审核如下：A.关于清单100章的费用3909898元。双方所签《项目合作协议》第五条工程费用第6项约定，100章的费用属于玺越公司可以分配的项目。本案中，因安徽路桥公司、玺越公司未确认其就100章各自实际完成的工程量，一审法院将鉴定机构按照比例计算出玺越公司在100章费用中应分配的3909898元计入工程总造价，并无不当。B.关于清单200章—600章争议金额。该部分争议总金额为2702974元，分为（1）至（7）项争议内容。其中第（3）争议项即桥梁范围内路基工程费用1205628元、第（5）争议项即300章路面工程款280961元。鉴于经双方确认的第11期中间计量表显示，上述桥梁范围内路基工程及300章路面工程的工程量，安徽路桥公司已计量给玺越公司，故一审法院将该1205628元及280961元费用计入工程总造价，符合本案实际情况。C.关于材料调差费用4215349元。经鉴定机构核定，玺越公司施工部分的材料调差金额为4215349元。鉴于业主与安徽路桥公司结算时对材料进行了调差，一审法院将该4215349元材料调差款计入工程总造价正确。故对安徽路桥公司以上上诉主张，本院不予支持。3.关于17份变更工程单所涉工程款项的认定。玺越公司上诉主张17份变更工程单所涉工程系由其施工，该对应款项应判令安徽路桥公司支付。经查，一审法院未将该对应工程款项计入工程总造价的原因，是上述17份变更工程单未经安徽路桥公司签字认可。二审期间，玺越公司未就该问题提交新证据，且对安徽路桥公司未在上述17份变更工程单签字一事没有作出合理解释。故对玺越公司该上诉主张，本院不予支持。4.关于业主奖励款的认定与处理。玺越公司上诉主张其应按44%的比例分得工程奖励款。经查，玺越公司所称工程奖励款，系业主赣崇高速办根据其与安徽路桥公司所签《合同协议书》的约定，奖励给安徽路桥公司的款项。玺越公司在本案属实际施工人地位，其既不是上述《合同协议书》的合同相对人，也不是安徽路桥公司的分支机构。故玺越公司主张按其施工的工程量分得工程奖励款，缺乏依据，本院不予支持。5.关于200392元材料款的认定与处理。玺越公司主张的200392元材料款，包括柴油款及机械台班费35707.33元，混凝土款164684.7元。一审法院因玺越公司所提交证据与其所提主张之间缺乏关联性，对上述款项未予认定。二审期间，玺越公司提交了补强证据，解决了证据的关联性问题。故玺越公司主张安徽路桥公司在其自行施工时调用了玺越公司200392元的材料款，具有事实依据。安徽路桥公司应向玺越公司支付上述材料款及机械费用共200392元。三、关于玺越公司有无工期延误情形及应否承担赔偿责任问题。关于玺越公司工期延误情况。一审认定案涉工程于2012年11月5日验收合格，距双方约定的竣工时间2012年6月13日，工期逾期145天。对此事实，玺越公司、安徽路桥公司均不持异议，本院予以确认。关于玺越公司工期逾期的责任承担问题。本院认为，对工期逾期承担赔偿责任的要件有二，一是工期逾期系施工方管理不善等自身原因导致；二是该工期逾期行为造成了实际损失。现有证据表明，玺越公司施工期间，其所承建的隧道出现重大地质灾害导致坍塌，业主为此进行了设计变更；业主基于以上客观原因，同意案涉工程工期顺延，未因工程进度问题对安徽路桥公司进行处罚。因此，玺越公司所施工工程虽存在工期逾期情形，但并非玺越公司在施工中组织不当所致。鉴于业主同意工期顺延，安徽路桥公司并未因玺越公司以上行为遭受实际损失，安徽路桥公司主张由玺越公司承担赔偿责任，缺乏依据。一审法院认定案涉工程延期完工损失为145万元不当，应予纠正。四、关于安徽路桥公司是否存在欠付工程款情形及应否支付利息问题。关于玺越公司是否欠付工程款。一、二审法院业已查明，玺越公司所施工工程的造价为103030053元，安徽路桥公司并调用了玺越公司材料款及机械费用200392元，而安徽路桥公司已付款和应扣款项为92619459.26元，故安徽路桥公司存在欠付玺越公司工程款情形，其欠付工程款金额为10610985.74元（103030053元+200392元-92619459.26元）。关于欠付工程款利息的认定及处理。安徽路桥公司所中标的工程已于2012年12月28日完工并通车，且其与业主也已结算完毕。安徽路桥公司未及时向玺越公司支付尚欠工程款，应承担相应的利息。一审法院判令该利息从2012年12月29日（工程通车之次日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清时止，于法有据。故安徽路桥公司关于其不应承担利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，玺越公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；安徽路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分事实认定不清，且对延期完工损失的处理不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院(2018)赣07民初90号民事判决第四项；二、撤销江西省赣州市中级人民法院(2018)赣07民初90号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；三、安徽路桥公司公司在本判决生效之日起十日内向玺越公司支付欠付工程款10610985.74元；四、安徽省公路桥梁工程有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省玺越工程有限公司支付欠付工程款10610985.74元的利息，利息从2012年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止。从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至款清时止。五、驳回玺越公司的其他诉讼请求。六、驳回安徽路桥公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149852元、反诉费29525元、鉴定费40万元，玺越公司缴纳的二审案件受理费48670元、安徽省公路桥梁工程有限公司缴纳的二审案件受理费155737元，以上合计783784元，由江西省玺越工程有限公司负担25万元，被告（反诉原告）安徽省公路桥梁工程有限公司负担533784元。本判决为终审判决。审判长  黄训荣审判员  段亦枫审判员  王慧军二〇二一年一月十四日法官助理张满洋书记员万苗苗附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。