贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3636号 上诉人（原审原告）:杨大生，男，1963年6月21日生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人（原审原告）:犹永祥，男，1974年2月18日生，汉族，住贵州省瓮安县。 上诉人（原审原告）:邓红，男，1979年2月4日生，汉族，住贵州省瓮安县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：梁贵印，贵州恩邦律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：秦登亮，贵州恩邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:李家兵，男，1980年3月8日生，汉族，住贵州省瓮安县（贵州李家厨房餐饮有限公司）。 上诉人杨大生、犹永祥、邓红因与被上诉人李家兵追偿权纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 杨大生、犹永祥、邓红上诉请求：：一、依法撤销瓮安县人民法院作（2020）黔2725民初2182号民事判决，判决支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《钢结构搭建总承包协议》属于建设工程合同，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人于2020年3月15日签订《钢结构搭建总承包协议》。从协议内容上看，被上诉人的报酬按其实际安装的工作成果决定，具体被上诉人雇佣何人何时工作、工作多长时间等事项均由其自主决定，并不受上诉人的指示、监督或管理。足以说明，被上诉人的工作具有完全的自主性，不受上诉人的支配控制。因此，上诉人与被上诉人之间签订的协议是典型的承揽合同，并非建设工程合同。二、一审判决适用法律错误一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《钢结构搭建总承包协议》无效，属于适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《钢结构搭建总承包协议》是典型的承揽合同。其次，本案中的钢架棚主要用于砂石堆放，不需要高标准的钢架棚，只需要作为承揽人的被上诉人具有一定的钢架棚搭建常识即可完成承揽的工作任务。最后，根据我国《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》《建筑业企业资质管理规定》等规定，本案的合同承揽工作并不需要市场准入，同时本案中的承揽内容也不存在《中华人民共和国合同法》五十二条规定的无效情形。因此，一审判决以《建设工程安全生产管理条例》第二条、《建筑业企业资质管理规定》第二条及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定认定《钢结构搭建总承包协议》无效，属于适用法律错误。三、一审判决结果错误。第一，上诉人与被上诉人签订的《钢结构搭建总承包协议》是双方的真实意思表示，且协议内容并不违反《中华人民共和国合同法》五十二条的规定，内容合法。因此，双方应当按照《钢结构搭建总承包协议》第六条第四款之约定确定安全责任，即王明华死亡事件中的安全责任应由被上诉人承担。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第二，从案外人王明华死亡事件的调解、履行和上诉人与被上诉人签订《补偿协议》的整个过程，上诉人均是作为一个整体进行签字的。一审判决上诉人承担75%的责任，被上诉人承担25%的责任没有法律依据。本案中的上诉人之间系合伙关系，即便对外承担责任也应当作为一个整体，而不是将作为一个整体的合伙人进行拆分，按合伙人人数分化责任。因此，一审判决以合伙人人数划分责任，而不考虑双方当事人的约定以及侵权行为与损害结果之间的因果关系没有法律依据。按照这样的判决逻辑，如合伙人人数无限大，那么被上诉人就无须担责了。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，一审法院所做出的（2020）黔2725民初2182号民事判决没有事实和法律依据，请求人民法院依法予以纠正，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 李家兵二审未向本院书面答辩。 杨大生、犹永祥、邓红向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告方垫付王明华近亲属的赔偿费80万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月11日,原告杨大生、犹永祥、邓红（乙方）合伙与腾小会经营的瓮安县银桥砂石场（甲方）签订《瓮安县银桥砂石场的废料生产劳务承包合同》，约定乙方使用甲方的场地、黄砂生产线、机械设备，利用甲方生产砂石过程中所产生的废料、废渣加工生产黄砂出售。因生产需要搭建钢架棚，2020年3月15日，原告杨大生（甲方）与被告李家兵(乙方)签订《钢结构搭建总承包协议》,约定甲方将钢结构搭建工程交由乙方施工，甲方的责任有：按时付款、负责水电场地的畅通便于乙方施工；被告的责任有：保证工程质量、负责加工制作、保证工期，另安全责任全部由乙方负责，甲方概不负责。合同签订后，被告雇佣了娄金祥、王明华等人负责具体的钢架棚施工搭建，2020年3月28日，王明华在搭建钢架棚时,不慎从高空坠落摔成重伤,经送瓮家县人民医院抢救无效当日死亡。2020年3月30日,经瓮安县银盏镇人民调解委员会主持调解,死者近亲属廖顺碧、王志军、王治伟、曾祥碧作为甲方，原告杨大生、犹永祥、邓红作为乙方，被告李家兵作为丙方，三方就王明华死亡的赔偿事宜达成了《死亡赔偿协议》,主要内容为：由乙方、丙方赔偿甲方各项损失共计人民币920,000元,对上述赔偿款承担连带赔偿责任。同日，三原告(甲方)与被告（乙方)达成《补充协议书》，约定：甲、乙双方一次性赔偿死者王明华近亲属各项损失费用人民币920,000元,因以安抚死者家属为上,甲方自愿先垫付800,000元，乙方自愿先付人民币120,000元；待死者丧葬事宜处理完毕后,甲、乙双方可通过司法等程序划分责任,根据责任多少对所垫付的赔偿款实行多退少补。对赔偿事宜达成上述协议后，原告方与被告分别向死者家属垫付了赔偿款800,000元、120,000元，后原告方与被告对各自责任的分担协商未果，原告方认为应由被告承担全部赔偿责任，为此原告向一审法院提出前述诉讼请求。一审另查明，王明华事发时原告方未派员到场监督施工，被告也未在现场，未采取必要的施工安全措施。 一审法院认为，本案争议焦点在于原告方对王明华的死亡是否负有过错，若存在过错，原告方与被告的责任如何划分。原告杨大生为执行合伙事务代表原告方与被告李家兵签订《钢结构搭建总承包协议》，被告取得合同权利后雇佣王明华在搭建钢架棚时发生安全事故意外死亡，《钢结构搭建总承包协议》是否有效、原告方作为发包人是否具有合同过错是认定原告方有无责任的关键。被告承揽工程的内容为钢结构棚的搭建，属于构筑物的设备安装，需进行高空作业，具有一定危险性，根据《建设工程安全生产管理条例》第二条“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”规定，并结合中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第二条“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。”规定，被告承揽工程应属建设工程，因承揽内容的特殊性，合同法专章规定了特殊的承揽合同即建设工程合同，对建设工程领域的承揽关系加以特别规定，因此原告方与被告之间成立建设工程施工合同关系。建设工程因涉及生产安全、工程质量、民工工资等重大民生问题，法律对市场准入严格限制，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”规定，承包人需取得相应资质证书，本案中被告作为自然人无企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方所签订《钢结构搭建总承包协议》违反法律强制性规定，应属无效合同，合同中对安全责任承担的约定不具有法律效力，因此原告方以合同约定安全责任由被告负责其不承担责任的理由，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对于王明华的死亡，被告作为雇主必然具有一定的责任，三原告因将工程违法发包给被告，对选任承包人具有重大过错，也应对王明华的死亡承担责任。现双方已经垫付赔偿王明华近亲属92万元，三原告与被告的责任大小，需结合各自过错程度、原因力等综合判断。本案中，三原告违法发包和被告违法承包，四人均具有过错，应在己方过错范围内承担责任，一方面，被告作为雇主未在场指导监督、未提供安全的施工环境、未雇佣专业性强的人员施工是导致王明华死亡的原因之一，因为如果被告只要满足其一条件就可能避免事故的发生；另一方面，三原告违法选任承包人是事件发生的起因，虽原告犹永祥、邓红未与被告签署书面合同，但从合同履行及事后赔偿来看，犹永祥、邓红对杨大生为执行合伙事务对外与被告签订合同的事实明知并默认，三人均具有违法发包的重大过错，同时，在违法发包后，三原告未采取安全措施规避因违法发包可能导致的事故的发生，导致违法发包的损失进一步扩大，三原告的行为也是导致王明华死亡的原因之一。三原告与被告的行为共同导致王明华在劳务过程中死亡，四人大部分过错均是消极不作为，如果有一方的积极作为就可能避免事故发生，四人过错的结合是发生事故的根本原因，同时三原告还是涉案建设工程的最终受益人，经综合考量，认定原、被告四人承担同等责任，即原告杨大生、犹永祥、邓红、被告李家兵均分别承担25%的责任。综上，被告应承担920,000元×25%=230,000元，扣减被告已垫付的120,000元后，不足的110,000元系原告方超付，应由被告给付三原告，原告方所诉超出部分，不予支持。被告认为应追加瓮安县银桥砂石场及其经营者腾小会作为责任主体参加诉讼，因三原告作为该砂石场的承包人，在处理王明华死亡赔偿事宜时本身代表瓮安县银桥砂石场一方，腾小会作为砂石场的经营者，将沙石场发包给三原告承包经营，并无违法过错，对王明华死亡之事件不应承担过错责任，故被告的该项抗辩意见，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《建设工程安全生产管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、限被告李家兵于判决生效后十日内给付原告杨大生、犹永祥、邓红超付赔偿款人民币十一万元（110,000元）；二、驳回原告杨大生、犹永祥、邓红的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5900元，原告杨大生、犹永祥、邓红已预交，由被告李家兵负担1250元，原告杨大生、犹永祥、邓红负担4650元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：案涉赔偿责任分担问题。 本院认为：关于本案案涉赔偿责任分担问题。首先，根据查明事实，本案杨大生、犹永祥、邓红与李家兵之间基于《钢结构搭建总承包协议》成立承揽合同关系，但因施工项目的特殊性，二者之间实际属于建设工程施工合同关系；李家兵与王明华之间属于雇佣法律关系，一审法院基于建设资质认定本案《钢结构搭建总承包协议》无效，于法有据，予以确认。其次，根据前述法律关系，杨大生、犹永祥、邓红属于本案案涉项目发包方，李家兵属于案涉项目的承揽人同时也是雇主，王明华系本案案涉项目的施工人即雇员。杨大生、犹永祥、邓红将案涉项目发包给没有相应施工资质的李家兵，致李家兵雇员王明华在施工过程中发生事故死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，杨大生、犹永祥、邓红应与李家兵对王明华的死亡承担连带赔偿责任。双方当事人对共同赔偿王明华家属各项赔偿金92万（其中杨大生等三人支付80万元，李家兵支付12万元）均无异议，本院予以确认。最后，杨大生等三人作为发包人与王明华之间不存在直接管理关系，在本案中主要责任在于选任承揽人时存在过错，责任较小；李家兵作为雇主，与雇员王明华之间存在直接管理关系，其在本案中主要责任在于未取得相关资质却承包具有安全风险的建设工程项目、未在场指导监督施工、未提供安全的施工环境、未雇佣专业性强的施工人员，责任较大。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”规定，结合杨大生等三人与李家兵“补充协议”约定，针对本案赔偿数额应根据双方当事人责任大小进行确定，本院酌情认定杨大生等三人承担30%赔偿责任，李家兵承担70%赔偿责任。故案涉92万元，应由杨大生、犹永祥、邓红承担27.6万元（92万元×30%=27.6万元），由李家兵承担64.4万元（92万元×70%=64.4万元），结合杨大生、犹永祥、邓红先行垫付80万元、李家兵垫付12万元之事实，李家兵应向杨大生、犹永祥、邓红支付52.4万元。一审法院在对责任分配时以双方当当事人人数确定各方责任比例不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人杨大生、犹永祥、邓红的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销瓮安县人民法院（2020）黔2725民初2182号民事判决； 二、李家兵于本判决生效之日起十五日内支付杨大生、犹永祥、邓红垫付赔偿款524000元； 三、驳回杨大生、犹永祥、邓红其他上诉请求。 若义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5900元，由李家兵负担4130元，杨大生、犹永祥、邓红负担1770元；二审案件受理费10700元，由李家兵负担6420元，杨大生、犹永祥、邓红负担4280元。杨大生、犹永祥、邓红多预交的二审案件受理费5020元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理毛辉 书记员杨洁