湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1号上诉人（原审原告）：杜建红，男，1979年10月4日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：陈欢，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周学文，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：四川创一路桥工程有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道麓山大道310号蓝山美树21栋1层4号。法定代表人：陈兴仁，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：罗承华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：鄂锐，湖北共合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉博宏建设有限公司，住所地武汉市汉阳大道140号闽东国际城3栋A单元26层1、2、3、4、5、6、7、8室。法定代表人：钱涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：童志敏，湖北泓峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，湖北泓峰律师事务所律师。上诉人杜建红、四川创一路桥工程有限公司（以下简称创一公司）因与被上诉人武汉博宏建设有限公司（以下简称博宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜建红上诉请求：1．依法撤销一审判决，并依法改判创一公司向杜建红支付土方消纳费344124.31元和土方运距增加费194636.71元、D400mm（拖拉管）费用520004.29元、拆除工程、污水导流台班费221869.86元、质保金49403.16元，或将本案发回重审；2．本案全部诉讼费用由创一公司、博宏公司承担。事实与理由：一、一审法院对于部分事实认定不清，土方消纳费344124.31元和土方运距增加费194636.71元并未包含在合同价款中，根据行业规定和本案的实际情况，仍应另行计算。1．按照《市工程建设标准定额管理站关于工程建设土方外运消纳费用补贴的指导意见》（武建标定2017第13号）的规定，根据市场情况，经双方协商可适当补偿土石方外运消纳费用，但补贴标准最高不超过50元7立方米。同时，该指导意见明确指出，土石方消纳费必须要支付，除非发包方提供免费的弃土场或土方开挖的连砂石等可综合利用，才不适用该指导意见。本案中，创一公司和博宏公司并没有提供免费的弃土场或土方开挖的连砂石等可综合利用，故杜建红要求创一公司支付土方消纳费合法。虽然双方对于土方消纳费的具体单价没有达成一致，但创一公司应当支付土方消纳费。2．杜建红与创一公司约定的土方单价为65.53元每立方米，并不包含土方消纳费。根据博宏公司在一审庭审中的陈述：“对于土方的开挖及处理全部的费用在110元价格内，包干处理。”博宏公司给创一公司的土方单价与创一公司给杜建红的土方单价相差40多元每立方米，故杜建红约定的土方单价65.53元每立方米中并不包含土方消纳费，杜建红要求创一公司支付土方消纳费合理。3．虽然《汉桥路施工承包合同》附件清单土石方工程中项目特征描述“运距自行考虑”，但一般土方运往消纳场的距离超过30公里的，应额外增加费用。杜建红当时办理了签证，有创一公司员工李婷以及审计公司人员参加了运距的测量，距离超过了30公里。《关于汉桥路项目进度及施工计划的会议纪要》中描述博宏公司的代表陈鹏提出要求杜建红办理签证。但杜建红将签证提交给创一公司后，创一公司却一直没有签字盖章给杜建红。土方运距增加的情况属实，创一公司应向杜建红支付运距增加费用。经鉴定机构鉴定，土方消纳费为344124.31元，土方运距增加费为194636.71元，杜建红要求创一公司支付上述费用合法合理。二、D400mm（拖拉管）的造价认定过低。鉴定机构认定此项造价为195652.95元（未下浮），明显过低。首先在2019年4月25日的投标书中，明确该部分项目的费用为520004.29元。其次，根据四方确认的工程量，杜建红计算的工程造价也为520004.29元。鉴定机构的鉴定与杜建红的计价存在较大的差距。法院应综合考虑，从公平角度认定拖拉管的工程造价。三、拆除工程、污水导流台班费的造价认定过低。首先，根据四方确认的工程量，杜建红计算的此项工程造价为221869.86元。其次，根据博宏公司与创一公司的结算，此项工程造价161017.53元。故鉴定机构认定此项造价鉴定为62983.86元（未下浮）明显过低。四、一审法院对法律适用错误，工程质保金不应扣除。1．一审法院认为工程存在质量问题，系事实认定错误。因创一公司的原因合同提前解除，杜建红被迫提前退场，双方办理结算。整个工程并未完全施工完成，因此认定工程质量存在问题与事实不符。2．虽然法院认定施工合同无效，但是根据建设工程司法解释（一）第2条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此处的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件，故合同中关于质保金的扣留及返还约定不应再适用，创一公司应当一并向杜建红支付工程质保金49403.16元。创一公司辩称，1．关于土方消纳费和土方运距增加费，创一公司认可一审判决，该费用不应由创一公司支付。理由详见一审判决书第八页到第九页。2．关于D400mm（拖拉管）的费用，该部分造价认定过高。首先杜建红在上诉状中认为造价过低并未提交任何证据，其认可的工程造价也没有实际依据。创一公司认为造价过高的原因在于实际施工中相应材料进行了变更，一审中评估公司未对工程进行实际采样，直接作出造价鉴定，创一公司在一审中要求鉴定人出庭，但没有被准许，所以杜建红该项上诉请求应该予以驳回。3．关于质保金。杜建红完成施工部分未经验收，杜建红的施工存在质量问题，因此质保金不能支付。一审是以质保期未到进行的判决，一审判决存在矛盾。博宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。博宏公司为工程的承包人，不应作为本案被告。博宏公司不应承担连带责任。请求驳回杜建红的上诉，维持原判。创一公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回杜建红的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费、鉴定费由杜建红承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1．《完成工程量表》没有证据原件，不能作为杜建红施工量的依据，即便存在原件，也没有证据显示鹏程路、汉桥路的工程全部由杜建红施工，这仅仅是确认已完工工程和后续要进行的工程量，其中包含杜建红退场后创一公司的施工内容和后续进场的施工队施工内容。而且，在《鹏程路完成工程量》《汉桥路完成工程量》两张表格中，“存在问题”一栏中，已明确标注了备注以及存在问题，这些存在的问题杜建红没有施工完成，也是后续人员施工完成的，因此后续费用应扣减。2．湖北大有工程咨询造价公司的鉴定意见不足以成为杜建红的造价依据，不能作为杜建红的工程量定价依据，不应被采信。一审法院在送达鉴定报告后没有告知创一公司可以提出异议及程序，在一审庭审中一审法院既没有通知鉴定人到场接受质证，也没有释明创一公司可以提出重新鉴定申请，程序严重违法。其中井盖的主材费及上部施工费用应予以扣除，在工程项目清单中没有的名目不属于可以单独取费的项目，鉴定机构鉴定了该名目并计算在工程造价中，该款项应予以扣除。3．关于D400mm污水管（拖拉管）造价鉴定问题，一审判决认定创一公司认可该部分195652.95元（未下浮）是杜建红施工完成是错误的。一审庭审中，创一公司只认可按定额计价中的第6项可以计算，为39341.40元，其他计价项都是虚列的，现在计算出有19.56万元没有依据。4．关于污水导流台班费问题计费错误。一审庭审中创一公司根据现场勘查时杜建红在记录上的签字向法庭阐明杜建红已明确予以放弃；而且创一公司提交的证据证实此部分施工是后续进场的施工队完成，但一审判决还是作出了错误的认定。5．关于质保金的认定错误。杜建红违约，应按《汉桥路施工承包合同》第九条规定，由杜建红支付违约金、结算金额按所完成工程量的50%计算。即使法院认为应参照合同约定支付工程款，也应按照合同约定，在结算时扣减工程款。一审判决也认定了“从完成工程量表上可以看出原告施工的工程仍然存在质量问题”，按合同约定质保金作为保修金的，除开保修费用外有剩余的再退，而不是按合同约定的5%返还。6．创一公司在一审中提交的证据没有客观审查。创一公司在一审中提交了证据证实杜建红未完成工程量，创一公司代付的肖阳工资15252元，杜建红已在一审中予以确认，但一审法院仍未予以扣除。此外，2019年1、2月份的挖机费用是由创一公司代付，该费用亦应当由杜建红承担。在一审中，创一公司已充分举证证明其在杜建红施工期间已代付给农民工资、拖土费、祁威的工程费用、杜建红借支费用等费用，其全部应当从应付给杜建红的工程总款中予以扣除。但一审法院仅扣除创一公司直接支付给杜建红的工程款及部分工人工资，而未考虑创一公司代付的费用。鉴于此，创一公司已支付的工程款、代付的工程款及其他费用金额已远超杜建红所完成工程量所应付的工程款金额。7．杜建红在一审庭审中认可了杜建红中途退场的原因是“原告管理不善、缺乏资金导致中途退场”，并没有按照创一公司的要求完成工程量，构成违约。一审对杜建红违约的事实没有认定，事实错误。二、一审适用法律错误：1．根据本案实际情况，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的规定，但一审法院适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，系适用法律错误。即使按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杜建红系中途退场，其未完成合同规定的工程量，其未完成工程也没有验收，杜建红主张工程款没有法律依据。2．本案中杜建红明知自己并未取得建筑施工企业资质，而向创一公司承接工程项目。杜建红实际施工的工程质量未达到创一公司验收标准，后期由创一公司安排他人进行修复、返工，杜建红对此知情、认可。《汉桥路施工承包合同》无效，应由杜建红承担主要责任。本案应适用合同法第五十八条，创一公司不应参照合同约定价款向杜建红支付全部工程价款，双方应按过错程度，按照比例承担责任。3．根据民事诉讼法第七十八条规定，在双方对鉴定意见书的鉴定结论有较大争议的情况下，一审法院并未通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定意见书中的造价金额不应作为认定工程量总价的依据。三、本案实体处理错误。本案一审法院认定事实错误，适用法律错误，实体处理没有事实和法律依据。杜建红辩称，1．完成工程量表没有原件，但是在一审开庭时三方均认可完成工程量表签字的真实性，所以完成工程量表真实性是确定的。2．完成工程量表是对杜建红完成工程量的确定，对于杜建红未完成的工程量的款项杜建红并未主张过。3．撤场后工程的小问题杜建红均已处理完毕。4．创一公司在一审时没有提出过重新鉴定问题，没有申请过鉴定人员出庭。5．雨水井、拆除管道、拆除路面是工程量中已经确认了的，回填方和回填砂是必然应计算的费用。6．D400（拖拉管）是在工程量中确认了的，该部分费用鉴定机构鉴定过低。7．杜建红没有放弃污水导流台班，只是放弃了抽水四个台班。8．杜建红中途退场的原因是创一公司不能按时支付工程款，导致工程无法正常施工。退场前创一公司一分钱都没有支付。9．创一公司支付给龚新建等人的款项，系杜建红撤场后创一公司支付的，与杜建红无关。10．退场说明系创一公司打印好后让杜建红签字的，所谓的管理不善与事实不符。11．杜建红虽然中途解约退场，但已完成工程量受法律保护，创一公司应支付相应款项。12．案涉合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。综上，请求驳回创一公司的上诉请求。博宏公司述称，博宏公司并非创一公司上诉的被上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜建红向一审法院起诉请求：1．判令创一公司支付杜建红工程款1604131.44元及利息（利息以1604131.44元为本金，按照年利率24%的标准，从2019年3月14日开始计算至2019年7月8日暂计算至起诉时为64165.26元），后续利息计算至本案结案之日止；2．判令博宏公司与创一公司承担连带责任；3．判令创一公司、博宏公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月20日，杜建红（乙方）与创一公司（甲方）签订了《汉桥路施工承包合同》，合同约定：工程名称：汉桥路拓宽新建道排工程，工程内容：乙方承接汉桥路（汉阳大道至墨水××路）道排工程，即道路工程、排水工程以及交通预埋工程；承包方式及工期：本工程施行图纸内容及清单量单价，包税、包工、包料、包安全、包文明施工，包临建围挡、包办公住宿及生活施工用水用电、包送检、包资料送档、包现场公关费、包施工全工程环节、包验收交付使用保修；本项目竣工日期为2019年1月30日；承包范围：按本工程图纸内容、本合同工程量清单价及总价7334659.64元，下降16%总价包干；支付方式：每月按当月完成的工程量70%上报申请进度款，同按业主支付给博宏公司的同批进度款进行支付乙方，当工程全部合格完成后支付至总工程款的80%，竣工验收完成且将资料提交无误后支付至总工程款的95%，余款应在三年质保期满后全部支付给乙方；甲方委派熊三元执行施工事宜，乙方委派杜建红执行施工事宜；本工程的质保期为三年。合同签订后，杜建红即进场施工。2019年2月2日，杜建红出具《关于2018年底汉阳区汉桥路领农民工工资和退场的说明》，内容为：由于本人管理不善，资金、技术、人员等原因，自愿退场，将剩下工程由创一公司另行组织施工，已完成工程部分，由四方确认据实结算（四方：博宏公司、创一公司、杜建红和接管剩余工程方）。2019年3月4日，由陈鹏、陈孝舜、张俊以及杜建红签字确认了鹏程路、汉桥路完成工程量，包括实施项目、数量、备注以及存在问题等。关于杜建红具体施工的工程量问题，本案在诉讼过程中，应杜建红申请，一审法院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对本案相关工程量进行了评估，湖北大有工程咨询有限公司出具了“鉴咨字[2020]第814号”《对申请人杜建红在汉桥路、鹏程路施工项目已完成的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：杜建红已完成的工程造价鉴定为755164.35元（下浮16%后），其中杜建红鹏程路已完成的工程造价鉴定为168049.01元（下浮16%后），杜建红汉桥路已完成的工程造价鉴定为587115.34元（下浮16%后）；争议项：土方消纳费造价鉴定为344124.31元，D400㎜污水管（拖拉管）造价鉴定为195652.95元（未下浮），便道1（10㎝砼）造价鉴定为6626.74元（未下浮），拆除工程、污水导流台班造价鉴定为62983.86元（下浮16%后），土方运距增加费同济金额为194636.71元。杜建红与创一公司一致认可创一公司已经向杜建红支付工程款234290元。后杜建红要求创一公司付款未果，故起诉至法院。另，博宏公司（甲方）与湖北迦笛建筑劳务有限公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将汉桥路道路排水工程发包给乙方。2019年双方办理结算，价款为200400元。2019年1月31日，博宏公司向湖北迦笛建筑劳务有限公司支付工程款200400元。一审法院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼。对本案争议的焦点，一审法院将逐一进行评判。一、杜建红与创一公司之间签订的《汉桥路施工承包合同》的效力问题。一审法院认为二者签订的《汉桥路施工承包合同》无效，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由此可以看出未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。在本案中，杜建红作为个人并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，杜建红与创一公司之间签订的《汉桥路施工承包合同》显然是无效的。二、杜建红与创一公司之间签订的《汉桥路施工承包合同》被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法第五十六条、第五十八条给出合同被确认无效后处理的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故虽然杜建红与创一公司签订的合同被认定为无效，但创一公司仍应向杜建红支付相应工程款。三、关于杜建红施工工程量价款的认定问题。湖北大有工程咨询有限公司出具的《对申请人杜建红在汉桥路、鹏程路施工项目已完成的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：杜建红已完成的工程造价鉴定为755164.35元（下浮16%后），其中杜建红鹏程路已完成的工程造价鉴定为168049.01元（下浮16%后），杜建红汉桥路已完成的工程造价鉴定为587115.34元（下浮16%后）。对于该部分工程款项，予以确认。关于鉴定意见书中的“争议项”部分，一审法院将逐一进行评判。1、土方消纳费造价鉴定为344124.31元，土方运距增加费鉴定金额为194636.71元，虽然杜建红与创一公司签订的合同被认定为无效，但合同的约定条款仍是双方真实性意思的表达，可以作为认定杜建红施工工程量的依据。杜建红与创一公司的合同明确约定“包税、包工、包料、包安全、包文明施工，包临建围挡、包办公住宿及生活施工用水用电、包送检、包资料送档、包现场共管费、包施工权工程环节、包验收交付使用保修”，对土方消纳费和土方运距增加费并未另行约定；同时鹏程路、汉桥路完成工程量表对此亦未作单独说明，故一审法院认定该两部分费用已经包含在了合同价款中，不应另行计算费用。2、关于D400㎜污水管（拖拉管）造价鉴定为195652.95元（未下浮），创一公司认可该部分是杜建红施工完成的，但是认为鉴定造价过高，杜建红则认为鉴定造价过低，各方虽然均对鉴定造价持有异议，但均未向一审法院提交相关证据予以证明，故一审法院认定D400㎜污水管（拖拉管）造价鉴定为195652.95元，且该部分费用需另行支付。3、关于便道1（10㎝砼）造价鉴定为6626.74元（未下浮），创一公司认为便道1是由他人施工的，并非由杜建红施工完成的；一审法院认为《汉桥路完成工程量》中对便道1进行了确认，故一审法院认定该部分费用需另行支付。4、关于拆除工程，创一公司认为该部分工程并非杜建红施工，而是由他人施工完成的，杜建红陈述拆除工程在前，而杜建红是首先进场的，该部分工程不可能由他人完成，一审法院认为杜建红的陈述符合一般常理，故一审法院认定拆除工程是杜建红完成的。关于污水导流台班费，创一公司表示杜建红对该部分费用已经明确予以放弃；但杜建红解释为杜建红放弃的是四个抽水台班的费用，对该部分费用并未放弃；一审法院认为创一公司并未向一审法院提交杜建红对此部分费用予以放弃的证据，故一审法院认定该部分费用仍需另行支付。综合上述分析，一审法院认定杜建红施工工程量价款为988063.15元（755164.35元＋164348.48元＋5566.46元＋62983.86元）。从完成工程量表上可以看出杜建红施工的工程仍然存在质量问题，故双方之间签订的合同虽然被认定为无效，但为了敦促杜建红履行自己的保修义务，一审法院认为合同中关于预留5%工程款作为质保金的约定仍然具有存在的合理性。双方合同约定“余款（5%）应在三年质保期满后全部支付给乙方”，现三年质保期并未届满，故杜建红无权要求创一公司一并支付杜建红5%工程款（质保金）。双方之间的工程款总金额为988063.15元，减去创一公司已经向杜建红支付工程款234290元，减去质保金49403.16元（988063.15元*5%），创一公司还应该支付杜建红的工程款金额为704369.99元，杜建红在此范围内的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。关于杜建红主张的利息问题，因为杜建红与创一公司一直未办理结算，亦没有明确的付款时间，一审法院结合本案的具体情况综合认为杜建红要求创一公司支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。四、关于博宏公司是否应该承担责任的问题。实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包方主张权利。但实际施工人索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，应严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，杜建红向博宏公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，杜建红应就博宏公司尚未付清款项或其合同相对方有破产、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形提供证据。然本案中杜建红并未向一审法院提交上述证据，因此杜建红要承担举证不能的法律后果，故杜建红要求博宏公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、四川创一路桥工程有限公司支付杜建红工程款704369.99元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回杜建红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19815元，由杜建红负担8971元，四川创一路桥工程有限公司负担10844元；鉴定费30000元，由杜建红负担15000元，四川创一路桥工程有限公司负担15000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：创一公司向本院提交龚新建、祁威的两份证人证言，拟证明在杜建红退场以后龚新建及祁威继续对涉案项目进行施工，证人证言反映了当时工地上的情况及二人在之后完成的工程量。经质证，杜建红对该证据的真实性有异议，认为按照规定没有正当理由证人应出庭作证；对合法性也有异议，认为一审没有提交，二审突然提交，不符合民诉法相关规定；对关联性也有异议，认为龚新建、祁威都是在杜建红撤场后创一公司聘请的人员，龚新建本身之前就是为杜建红拖土方的，祁威也是在杜建红撤场后才进场的，两人的费用与杜建红无关。两名证人工程量并不在杜建红主张的工程量范围内，也没有进行鉴定。博宏公司对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，博宏公司对创一公司所述的实际施工人不知情，也不清楚实际工程情况。本院认为，创一公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。杜建红向本院提交杜建红的代理人与龚新建的聊天记录1份，拟证明杜建红已经与龚新建核实过，31万元是杜建红撤场后创一公司找龚新建拖土产生的费用，与杜建红无关。经质证，创一公司对该证据的真实性、合法性、关联性均存异议，认为无法核实龚新建的身份，即使龚新建身份属实，也存在对杜建红代理人诱导性问题的回答。该证据与创一公司提供的证据相左，不应被采纳。博宏公司对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法核实聊天记录中的龚新建与创一公司提交证人证言中的龚新建为同一人，且应由龚新建出庭进行陈述。鉴于双方存在较大差异，该份证据与本案无关，不属于新证据，不应予以采纳。本院认为，杜建红提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。博宏公司未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。杜建红上诉称一审法院对于部分事实认定不清，土方消纳费344124.31元和土方运距增加费194636.71元并未包含在合同价款中，根据行业规定和本案的实际情况，仍应另行计算；D400mm（拖拉管）的造价认定过低；拆除工程、污水导流台班费的造价认定过低；一审法院适用法律错误，工程质保金不应扣除。本案中，杜建红与创一公司于2018年10月20日签订《汉桥路施工承包合同》虽因杜建红作为个人并未取得建筑施工企业资质而导致无效，但合同的约定条款仍是双方真实意思的表达，可以作为认定杜建红施工工程量的依据。合同明确约定“包税、包工、包料、包安全、包文明施工，包临建围挡、包办公住宿及生活施工用水用电、包送检、包资料送档、包现场共管费、包施工权工程环节、包验收交付使用保修”，对土方消纳费和土方运距增加费并未另行约定，同时鹏程路、汉桥路完成工程量表对此亦未作单独说明，故一审认定该两部分费用已经包含在了合同价款中，不应另行计算费用，并无不当；关于D400㎜污水管（拖拉管）的造价问题，经鉴定为195652.95元（未下浮），杜建红与创一公司均对鉴定造价持有异议，但均未提交相关证据予以证明，故一审以鉴定的造价195652.95元为准，是正确的，对杜建红认为鉴定造价过低的相应上诉理由，本院不予支持，对创一公司认为鉴定造价过高的相应上诉理由，本院亦不予支持；关于拆除工程、污水导流台班费的造价问题，杜建红在一审庭审时表示“原告完成该工程量的事实是存在的，鉴定意见中关于该部分费用应当得到法院采纳”，故一审法院认定该工程是杜建红完成。创一公司表示杜建红对污水导流台班费用已经明确予以放弃，但并未提交杜建红对此部分费用予以放弃的证据，杜建红亦表示对该部分费用并未放弃，故一审认定该部分费用仍需另行支付，是正确的，对杜建红认为鉴定造价过低的相应上诉理由，本院不予支持，对创一公司认为污水导流台班费计费错误的相应上诉理由，本院亦不予支持；关于工程质保金的问题，一审依据双方合同约定“余款（5%）应在三年质保期满后全部支付给乙方”，现三年质保期并未届满，故认定杜建红无权要求创一公司一并支付5%工程款（质保金）并无不当，对杜建红的该项相应上诉理由，本院不予支持，对创一公司认为质保金的认定错误的相应上诉理由，本院亦不予支持。创一公司上诉称一审判决认定事实错误，适用法律错误，实体处理错误，《完成工程量表》不能作为杜建红已完工的工程量依据；鉴定意见不能作为杜建红的工程量定价依据，一审法院程序严重违法，鉴定结论没有事实依据，不应被采信。本案中，《完成工程量表》系由陈鹏、陈孝舜、张俊以及杜建红签字确认，对于杜建红具体施工的工程量问题，一审依法委托湖北大有工程咨询有限公司对本案相关工程量进行了评估，最终以鉴定意见书为准。一审法院亦通知双方当事人到庭对鉴定意见书进行了质证，并不存在程序违法问题。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判决创一公司支付杜建红工程款704369.99元，在认定事实和适用法律上并无不当，对创一公司的相应上诉理由，本院不予支持。综上所述，杜建红、创一公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39630元，由杜建红负担19815元，由四川创一路桥工程有限公司负担19815元。本判决为终审判决。审判长 方 红审判员 陈继红审判员 刘鑫荣二〇二一年一月二十七日法官助理杜文书记员郭丽