山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2031号 上诉人（原审被告）：姚凤刚，男，1971年6月5日出生，汉族，住山东省高青县。 被上诉人（原审原告）：张志昌,男,1976年5月1日出生,汉族,捕前住山东省广饶县,现羁押于广饶县看守所。 委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰通建设工程有限公司，住所地东营港经济开发区东港村，统一社会信用代码913705006980584301。 法定代表人：崔小爱，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：薛继花，山东体仁律师事务所律师。 上诉人姚凤刚因与被上诉人张志昌、山东泰通建设工程有限公司（以下简称泰通公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2020)鲁0523民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚凤刚上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回张志昌对姚凤刚的一审诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费用全部由张志昌、泰通公司承担。事实和理由：1.一审法院送达传票的程序不合法，姚凤刚并未收到确切的开庭通知，一审法院在未合法送达姚凤刚的情况下缺席判决，程序违法。2.一审判决认定事实错误，欠付张志昌砂石料款的并非姚凤刚，而是泰通公司。3.一审认定的欠付张志昌的砂石料款项数额错误，姚凤刚曾经代表泰通公司向张志昌支付了部分砂石料款，应当在欠付额中予以扣除。4.张志昌的一审诉讼请求已经超过诉讼时效，应当依法驳回起诉。2017年1月份之后，张志昌没有向姚凤刚和泰通公司索要过该欠款，其诉讼时效已过，根据法律规定，应当驳回其一审起诉。 张志昌辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，送达和审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 泰通公司辩称，1.姚凤刚与泰通公司不具有任何关系，姚凤刚不是泰通公司的职工，也不受泰通公司管理，其与张志昌采购砂石料的行为与泰通公司无关。并且，买卖合同具有相对性，本案买卖关系的相对方是姚凤刚与张志昌，不是泰通公司。2.张志昌提起一审诉讼主张砂石料款的主要依据是姚凤刚为其出具的欠条，该欠条既不是泰通公司出具，也没有泰通公司的盖章确认，泰通公司没有参与整个欠条的形成过程。该欠条不能反映姚凤刚是基于哪个工程向张志昌出具的，不能因为姚凤刚或者张志昌自行在欠条上写上“泰通建设项目部”就认定是代表着泰通公司，进而让泰通公司承担付款责任。 张志昌向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决泰通公司、姚凤刚偿还张志昌材料款263740元，并要求以263740为基数，按照中国人民银行同期贷款罚息利率6.525%支付自2015年11月21日起至实际付清之日止的逾期付款利息损失；2.本案的诉讼费、保全费由泰通公司、姚凤刚承担。 一审法院认定事实：张志昌为姚凤刚供应砂石料，截止2015年11月21日，姚凤刚尚欠张志昌砂石料款共计263740元。张志昌多次向姚凤刚催要，姚凤刚至今没有支付。 一审法院认为，张志昌与姚凤刚之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，对合同双方当事人均具有约束力。协议达成后，张志昌已经履行了自己的合同义务，姚凤刚应依约履行支付货款的义务，其至今未支付张志昌全部货款的行为已经构成了违约，应承担相应的违约责任。张志昌要求泰通公司与姚凤刚承担连带清偿责任，没有事实与法律依据，对其该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姚凤刚于判决生效后十日内支付张志昌沙石料款263740元及逾期付款损失(以263740元为基数，自2020年10月12日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；二、驳回张志昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5256元，减半收取2628元，由姚凤刚承担。 因姚凤刚未参加一审庭审，二审中本院向姚凤刚出示了一审中张志昌提交的证据及庭审笔录，姚凤刚质证认为，对欠条的真实性无异议，欠条上的签名是其本人书写。但出具欠条后，姚凤刚向张志昌支付过部分货款。 关于一审法院向姚凤刚送达诉讼文书的问题，一审法院向本院出具了情况说明，姚凤刚对一审法院出具的情况说明无异议。 二审中，姚凤刚为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、姚凤刚给张志昌打款的2份银行流水。证明：姚凤刚于2016年6月3日通过农业银行给张志昌打款2万元，于2017年1月15日通过工商银行给张志昌打款2万元。 证据二、泰通公司给姚凤刚的授权委托书复印件，原件在山东速捷光电科技有限公司（以下简称速捷公司）处；姚凤刚代表泰通公司与案外人速捷公司签订的《建筑施工合同》，原件在泰通公司处。证明：张志昌送的砂石料就是用于速捷工程。 证据三、协商协议复印件1份，原件在东营经济开发区人民法院（2016）鲁0591民初1541号案件卷宗中；（2016）鲁0591民初1541号民事判决书复印件1份。证明：2016年2月5日，姚凤刚代表泰通公司与速捷公司签订《协商协议》，在涉案工程中，姚凤刚为泰通公司的委托代理人，在工程施工中的买卖、租赁行为等均代表泰通公司，应由泰通公司承担相应的法律后果。 张志昌对姚凤刚提交的证据质证认为，对证据一的真实性需要庭后与当事人进行核实。假定该证据经核实属实，该证据与本案不具有关联性。据张志昌陈述，在2015年11月21日姚凤刚出具涉案欠条之后，双方还曾发生过砂石料买卖合同关系。对证据二的真实性、关联性、合法性均需庭后核实。对证据三当中的（2016）鲁0591民初1541号民事判决书真实性无异议，对协商协议的真实性需姚凤刚提供原件核对。 泰通公司对姚凤刚提交证据质证认为，对证据一的真实性无异议，至于涉案欠条出具后张志昌与姚凤刚之间是否又发生过业务往来，泰通公司不清楚。该证据可以说明张志昌与姚凤刚之间的款项支付均是个人行为，与泰通公司无关。对证据二的真实性、关联性、证明目的均不认可。该证据无法证明张志昌送的砂石料就是用于建设工程施工合同中所记载的工程。对证据三的判决书真实性无异议，但该判决书无法证明与姚凤刚及张志昌有关，更无法证明姚凤刚是代表泰通公司。对协商协议的真实性、关联性、证明目的均不认可。该证据像是被遮挡之后的复印件，不能体现其完整性，也没有泰通公司的盖章确认。 张志昌为支持其主张向本院提交张志昌与姚凤刚（186××××9795）的短信记录截图打印件，该短信原始载体手机现扣押于广饶县公安局。证明：2017年6月及之后，张志昌多次向姚凤刚主张付款，本案没有超过诉讼时效。 姚凤刚对张志昌的证据质证认为，186××××9795是姚凤刚的手机号，该证据证明不了什么问题。 泰通公司对张志昌的证据质证认为，该证据与泰通公司无关。 泰通公司为支持其主张向本院提交姚凤刚出具的承诺书一份。证明：姚凤刚是速捷工程的实际施工人，该工程的工程款是由速捷公司支付给泰通公司，再由泰通公司支付给姚凤刚。该工程款至今只付了95万元，该款项已全部支付给姚凤刚。姚凤刚为泰通公司出具了承诺书，因该工程所产生的所有费用与泰通公司无关，由姚凤刚本人承担（包含所有欠款）。（2016）鲁0591民初1541号案件中只涉及速捷工程的部分工程款，该案至今未获得任何清偿。 姚凤刚对承诺书质证认为，对承诺书的真实性无异议。 本院对各方当事人提交的证据认证如下：对姚凤刚提交的证据一，该份证据系姚凤刚与张志昌之间的银行流水，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。对证据二中的泰通公司的授权委托书，因系复印件，泰通公司对真实性不认可，本院不予采信。对证据三中的判决书，张志昌和泰通公司均无异议，本院予以采信。对证据二中的建设工程施工合同和证据三中的协商协议，虽然泰通公司对真实性不认可，但泰通公司在（2016）鲁0591民初1541号案件中提交过该两份证据，经核对姚凤刚在本案提交的两份证据与泰通公司在另案中提交的两份证据一致，泰通公司在不同案件中对同一证据区别对待，明显违背诚信原则，本院对该两份证据的真实性予以确认，但协商协议与本案没有关联性，不予采信。对张志昌提交的短信记录，姚凤刚对真实性无异议，本院予以采信。对泰通公司提交的承诺书，姚凤刚对真实性无异议，本院予以采信。 二审查明，姚凤刚作为泰通公司的委托代理人代表泰通公司与案外人速捷公司签订建设工程施工合同，由泰通公司承建速捷工程。泰通公司与姚凤刚均认可，姚凤刚系该工程的实际施工人。姚凤刚向泰通公司出具承诺书，承诺速捷工程所有欠款与泰通公司无关，由姚凤刚本人承担。泰通公司将该工程的部分工程款95万元支付给了姚凤刚。姚凤刚于2016年6月3日向张志昌账户转款2万元、2017年1月15日向张志昌账户转款2万元。 另查明，2017年6月26日，张志昌向姚凤刚手机发送短信，询问“钱什么时候给我打上”。 为核实一审送达情况，本院调取了一审法院通过公务外呼系统向姚凤刚电话通知开庭时间的两段录音，10月20日9时30分开始的电话录音中，一审法院工作人员明确告知姚凤刚开庭时间为10月26日下午2点，地点为广饶县人民法院第十一审判庭，同时告知了姚凤刚法院工作人员的电话联系方式。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：1.一审法院向姚凤刚送达诉讼文书程序是否合法；2.姚凤刚应否对涉案债务承担还款责任。 关于焦点一，本院认为，根据一审法院出具的送达情况说明及录音内容可以确认，一审法院的送达方式及过程符合《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中关于送达的相关规定，姚凤刚主张一审法院违反法定程序未向其告知开庭时间与地点，与事实完全不符。 关于焦点二，本院认为，姚凤刚系速捷工程的实际施工人，其认可张志昌把砂石料送至了速捷工程工地，由其出具了欠条。并且姚凤刚向泰通公司出具了承诺书，承诺因速捷工程项目的欠款由其个人承担，故姚凤刚要求泰通公司对涉案债务承担偿还责任的主张不能成立。根据姚凤刚提交的银行流水可以证实涉案欠条出具后，姚凤刚向张志昌支付4万元，该款项应当从一审认定金额中予以扣减，故姚凤刚应当向张志昌支付223740元，并应当以223740元为基数计算逾期付款损失。张志昌主张该4万元是为涉案欠条出具前后另外发生的买卖行为支付的款项，但是张志昌未提供证据证实双方还存在另外的买卖行为，故对其主张本院不予支持。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，因姚凤刚二审提交新证据，导致一审判决认定金额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初4240号民事判决； 二、上诉人姚凤刚于本判决生效后十日内支付被上诉人张志昌砂石料款223740元及逾期付款损失（以223740元为基数，自2020年10月12日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率的1.5倍计算）； 三、驳回被上诉人张志昌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5256元，减半收取2628元，由上诉人姚凤刚负担2229元，被上诉人张志昌负担399元；二审案件受理费5256元，由上诉人姚凤刚负担4458元，被上诉人张志昌负担798元。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二一年一月二十日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑