福建省仙游县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0322刑初923号 公诉机关福建省仙游县人民检察院。 被告人陈银桑，男，1974年1月2日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，小学文化，无业，现住福建省莆田市涵江区，因涉嫌非法经营罪于2020年9月4日被仙游县公安局刑事拘留，2020年9月30日被执行逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人陈春风、陈少东，福建凌龙律师事务所律师。 福建省仙游县人民检察院以仙检二部刑诉［2020］201号起诉书指控被告人陈银桑犯非法经营罪，向本院提起公诉。福建省莆田市中级人民法院以（2020）闽03刑辖52号函指定本案由本院管辖。本院于2020年12月25日立案，适用简易程序审理；因发现不适宜适用简易程序情形，于2021年1月15日转为适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省仙游县人民检察院指派检察员戴晓东出庭支持公诉，被告人陈银桑及其辩护人陈春风、陈少东到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省仙游县人民检察院指控： 2016年至2019年间，被告人陈银桑以营利为目的，在澳门为他人以人民币兑换港币、以港币兑换人民币，经营数额共计人民币（下同）229336772.59元，获取违法所得共计200000元。 被告人陈银桑于2020年9月3日被仙游县公安局抓获。 公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据证实，认为被告人陈银桑违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法经营数额229336772.59元，违法所得200000元，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人陈银桑认罪认罚，可从宽处理。提请本院依法判处。 被告人陈银桑对指控的犯罪事实和罪名没有意见，表示自愿认罪认罚。 经审理查明： 2016年至2019年间，被告人陈银桑以营利为目的，在澳门为他人以人民币兑换港币、以港币兑换人民币，经营数额共计人民币229336772.59元，获取违法所得共计200000元。 被告人陈银桑于2020年9月3日被仙游县公安局抓获归案。 另查明，在本案审理期间，被告人陈银桑亲属代为退出违法所得人民币二万元。 上述事实，被告人陈银桑在开庭审理过程中亦无异议，且有物证微信账户及朋友圈截图，书证户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、仙游县公安局出具证明、指定管辖决定书、被告人陈银桑中国建设银行尾号5415账户及尾号4202账户交易明细、银行卡交易明细数额统计表、被告人陈银桑往来港澳出入境记录、本案证人出入境记录、仙游县公安局认罪认罚告知书、本院代保管款收据，证人吴某1、易某、陈某1、林某1、翁某1、林某2、林某3、姚某1、柯某1、陈某2、郑某1、俞某1、陈某3、王某、陈某4、林某4、龚某、柯某2、李某、柯某3、郑某2、陈某5、陈某6、叶某、吴某2、詹某、林某5、官某、郑某3、张某、林某6、姚某2、邹某、翁某2、陈某7、俞某2、俞某3、林某7的证言，辨认笔录及照片列表，提取笔录及照片，被告人陈银桑的庭前供述等证据证实，经庭审质证属实，足以认定。 关于辩护人陈春风、陈少东提出指控被告人陈银桑情节特别严重证据不足的辩护意见。经查,被告人陈银桑在侦查阶段明确供述其持有的中国建设银行尾号5415账户及尾号4202账户的交易扣除两账户互转、消费取现存款等交易，均为违反国家规定，实施倒买倒卖外汇的交易;并经其确认尾号5415账户兑汇流水数额为50920249.69元、尾号4202账户兑汇流水数额为153460610.3元，且尾号5415账户交易中的“跨行代付”无对方户名账号部分，经其确认为微信支付宝等第三方支付平台转账兑汇的，数额为24955912.6元。本案数额有被告人陈银桑本人的供述与部分兑汇证人的证言、银行交易明细等证据相互印证,证明本案非法经营数额为229336772.59元;而没有证据证明该数额中有其他的真实合法交易，故该辩护意见与在案证据相悖，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈银桑以营利为目的，违反国家规定，非法买卖外汇，非法经营数额229336772.59元，违法所得200000元，严重扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈银桑到案后能如实供述罪行，属坦白，自愿认罪认罚亦能部分退出违法所得，有悔罪表现，予以从轻处罚。辩护人关于被告人陈银桑具有从轻处罚情节的辩护意见有理，予以采纳。公诉机关提出判处被告人有期徒刑六年至七年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院适用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下： 一、被告人陈银桑犯非法经营罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币六十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年九月三日起至二〇二七年六月二日止。罚金限于本判决生效之日起三日内缴纳。） 二、被告人陈银桑退在本院的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。 三、责令被告人陈银桑于本判决生效之日起三日内退出违法所得人民币十八万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈益鹏 人民陪审员  陈 敏 人民陪审员  陈婷婷 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  周 莹 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件》适用法律若干问题的解释 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二千五百万元以上的； （二）违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。