吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终66号 上诉人（原审被告）：白城市辣嘴鸭快餐店，统一社会信用代码：92220800MA16HBT95P。 经营者：孙靖楠，男，1989年5月18日生，蒙古族，现住杭州市余杭区南苑街道新城社区南大街**，身份证号：XXX。 委托诉讼代理人：肖宇，系吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝新平，女，1983年10月17日生，汉族，现住白城市洮**。 委托诉讼代理人：郑文茹，系吉林飞达律师事务所律师。 上诉人白城市辣嘴鸭快餐店（以下简称辣嘴鸭快餐店）因与被上诉人郝新平劳动争议一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辣嘴鸭快餐店委托诉讼代理人肖宇，被上诉人郝新平及其委托诉讼代理人郑文茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辣嘴鸭快餐店上诉请求：一、依法撤销洮北区人民法院（2020）吉0802民初3524号民事判决书，依法改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，在一审中被上诉人承认其先后在辣嘴鸭大润发店、辣嘴鸭镇赉店、辣嘴鸭兵器城店工作过，时间有长有短，均是短期零工，被上诉人是农民有自己的土地需要耕种，其不可能与上诉人单位建立长期稳固的、管理与被管理的用工关系，被上诉人仅是在农闲的时候到各家店去打工，这点从一审中被上诉人微信聊天中可以看出农忙时要请假回家收地，这种不稳定的用工关系是不符合劳动关系的含义，不能简单套用劳动部的规定，应当结合现有事实，从2018年10月开始被上诉人短期内与多个用工单位建立过用工关系，直到2019年8月份左右到上诉人处务工，以此也可以看出被上诉人并不想与那个固定单位建立稳定的劳动关系，而仅是要短期多挣点钱，一审直接适用劳动部的规定明显与事实不符，请求二审法院依法查清案件事实。二、上诉人是在工商合法登记的个体工商户，是独立法律主体，退一步讲即使认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，那么被上诉人与上诉人建立事实劳动关系的时间也应当是2019年8月开始计算，被上诉人与其他单位的用工关系与上诉人无关。三、被上诉人是在2019年8月入职上诉人处，但是这期间上诉人与被上诉人又曾经在2020年2月5日协议解除过用工关系，后在2020年2月21日又再次入职上诉人处，那么即使认定事实劳动关系存在对于未签订劳动合同支付倍工资的起算时间一审法院认定错误，工资差额计算错误没有事实及法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，撤销原审判决，依法改判。 郝新平辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人系劳动法中的个体经营组织，即用人单位，被上诉人系未超过法定退休年龄的劳动者，二者之间就是劳动法中的劳动关系。二、上诉人与被上诉人之间的劳务用工关系符合，关于确定劳动关系有关事项通知中的第一项和第二项之规定。那么上诉人称与被上诉人之间不存在劳动关系的说法明显错误。那么其目的就是为了逃避其应承担的法律责任。三、上诉人称被上诉人到多家店打工是不稳定的用工关系，其说法完全错误，被上诉人到其他店工作是受上诉人处负责人的调派，其店铺均是上诉人名下的店铺，并不是与多家店铺形成劳动关系。被上诉人自2018年10月开始就与上诉人一家形成了劳动关系，不存在多家的说法。四、被上诉人在工作期间未签订过任何的解除劳动关系的手续，不存在上诉人所说的2020年2月21日又重新入职的一个说法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有任何的法律依据，故要求驳回上诉，维持一审判决。 郝新平向一审法院起诉请求：郝新平（并案被告）向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资34,895.85元；2.要求判令被告支付解除原告劳动合同的经济补偿金6344.7元；3、要求判令被告支付原告代通知金3172.35元；4.要求判令被告返还违法扣除申请人工资900.00元。 一审法院认定事实：郝新平于2018年10月16日到辣嘴鸭快餐店上班，郝新平与白城市辣嘴鸭快餐店未签订劳动合同。郝新平在辣嘴鸭大润发店、辣嘴鸭镇赉店、兵器城店均工作过，离职前在辣嘴鸭二中店工作。郝新平在辣嘴鸭快餐店的试用期为三个月，工资为2600元，转正后基本工资为2800元，满半年后工资为2900元，满一年以后工资为3100元，上述工资不包括满勤奖200元，如果满勤奖励200元。郝新平上班实行考勤打卡，每天三班，早班是9：00-21：00中间休息2个小时，中班是早上9：00-22：00，中间休息3个小时，晚班是下午2:00-24：00。郝新平于2020年5月26日请假，6月3日前双方微信聊天记录“焦健询问郝新平哪天回来，郝新平说4、5天吧”，2020年6月4日晚双方的微信聊天记录“店长焦健要求郝新平于2020年6月5日回店上班，告知郝新平一天扣三天工资，三天以后算自动离职。郝新平回答：扣吧”。2020年6月7日，焦健与郝新平对话“现在咱们这几个店的事情都归莉莉管理，要不你跟莉莉说一声，毕竟她是咱们的领导，也问过你好几次，你和她沟通一下。我刚才和莉莉（辣嘴鸭四个店的经理）沟通过了，按照规章制度，你明天就算自动离职了，无论干与不干，你都跟莉莉沟通一下吧。”2020年6月8日郝新平与焦健的聊天记录记载“郝新平问，不要我，我那三天工资还扣吗？郝新平答：按规章制度是扣的”郝新平与焦健的聊天记录“开支这是归会计管，你去问问会计到底咋回事吧” 一审法院认为，一、关于原告郝新平要求被告辣嘴鸭快餐支付未签订劳动合同双倍工资差额问题；关于双方是否成立劳动合同关系，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四)考勤记录；（五)其他劳动者的证言等。其中，（一)、（三)、（四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，白城市辣嘴鸭快餐店经营主食、副食餐饮服务，郝新平在辣嘴鸭快餐店从事餐饮服务人员工作，原告郝新平按照辣嘴鸭快餐店规定的时间进行打卡上班，履行辣嘴鸭快餐店的请假休假制度，且按照原、被告双方的提交的聊天记录，辣嘴鸭快餐店按照该考勤制度第九条第三款的规定，视为原告郝新平自动离职，故郝新平接受用人单位的管理，且辣嘴鸭快餐店按月向原告郝新平支付劳动报酬。综上，郝新平符合法律规定的劳动者主体资格，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方成立事实劳动关系。原告于2018年10月16日到辣嘴鸭快餐店从事服务员工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算，故原告郝新平的一年仲裁时效期间从2019年10月16日开始计算一年，故原告于2020年7月向仲裁机构申请仲裁，未超过仲裁时效期间。庭审中，郝新平在辣嘴鸭快餐店工作期间的工资均为辣嘴鸭公司支付，但对其工资组成不清楚，故被告辣嘴鸭快餐店应支付原告郝新平二倍工资差额32,552元（1385.5元+2571元+3054元+2129元+2971元+3022元+2638元+3633元+3071元+3071元+3418元+1588.5）二、关于原告郝新平要求被告辣嘴鸭快餐店给付解除劳动合同补偿金；庭审中，辣嘴鸭快餐店向本院提交了落款时间为2015年的辣嘴鸭快餐店的考勤制度一份及2020年5月份辣嘴鸭考勤制度一份，证明对郝新平按照自动离职进行处理的原因是考勤制度内有明确规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一)在试用期间被证明不符合录用条件的；（二)严重违反用人单位的规章制度的；（三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”之规定，辣嘴鸭快餐店以劳动者违反规章制度按照其自动离职处理，其前提是单位的规章制度已经向劳动者进行告知，本案中，辣嘴鸭快餐店提交的规章制度的落款日期为2020年5月，无法证明张贴于郝新平请假回家进行农耕前。但郝新平于2020年5月26日回家干农活，6月3日前，焦健询问郝新平哪天回来，郝新平说4、5天吧，2020年6月4日晚二店的店长焦健要求郝新平于2020年6月5日回店上班，告知郝新平一天扣三天工资，三天以后算自动离职。对辣嘴鸭快餐店对郝新平不按照规定时间回单位上班要按照其自动离职进行处理郝新平是预先知情的。故虽郝新平称未就规章制度告知员工，但其请假10天后，单位要求其上班，并微信中口头告知其单位的规章制度，郝新平已经预测到自动离职的后果，郝新平自动离职后要求辣嘴鸭快餐店支付补偿金于法无据，本院不予支持。三、关于郝新平要求辣嘴鸭快餐店支付代通知金；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，支付代通知金的前提条件是用人单位解除劳动合同劳动者具有上述法律规定的情形之一的，本案不符合辣嘴鸭快餐店应向郝新平支付代通知金的情形。四、关于郝新平要求辣嘴鸭快餐店返还违法扣除的工资900元；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，庭审中，根据辣嘴鸭快餐店提供的2020年5月份工资明细，对于其扣除了郝新平9天的工资无异议，但认为扣除的数额应为92.85×9=835.65元，但对于日工资数额如何计算得出，经庭审询问，辣嘴鸭快餐店未向本院解释说明。郝新平主张其五月份工作23天，休假2天，其应发工资2250元，其离职当月底薪2600元，工龄工资500元，其主张辣嘴鸭快餐店扣发其工资数额不高于单位实际扣除发的个人工资，故对郝新平主张的单位违法扣除9天的工资900元，本院予以支持。五、关于原告郝新平要求被告辣嘴鸭快餐店为其缴纳社会保险费的诉讼请求；用人单位为职工缴纳医疗保险义务属于《中华人民共和国社会保险法》上的义务，国务院《社会保险费征缴条例》第六条规定，由税务机关和劳动行政部门的社会保险经办机构作为征缴机关，征缴机关向用人单位征缴社会保险费的行为属于典型的行政行为，用人单位如果不向征缴机关缴纳社会保险费，其所违反的也是行政法上的义务，应由征缴机关根据行政法追究其相应的责任并进行强制征缴。据此，征缴医疗保险费是属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。如果劳动者对用人单位欠缴医疗保险费发生争议的，应向相关部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）于本判决生效之日起五日内支付原告郝新平（并案被告）未签订书面劳动合同二倍工资差额32,552元；二、被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）于本判决生效之日起五日内返还违法扣发原告郝新平（并案被告）的工资900元；三、驳回原告郝新平（并案被告）要求被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）支付其经济补偿金、代通知金的诉讼请求；四、驳回原告郝新平（并案被告）要求被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）为其缴纳社会保险的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告白城市辣嘴鸭快餐店负担。 二审中，上诉人辣嘴鸭快餐店提供营业执照复印件三份，证明被上诉人先后与多家用工主体建立劳动关系，而该三家单位与上诉人无关，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上述三份复印件就是一审时被上诉人所主张的，先后工作过的工作单位，包括辣嘴鸭大润发店、辣嘴鸭镇赉店、辣嘴鸭兵器城店。 被上诉人质证称，白城市语陌餐饮管理公司与本案无关。无法体现与上诉人有任何关系。白城市辣嘴鸭时尚快餐店，这是上诉人通辽的总店。镇赉辣嘴鸭快餐店实际经营者是纪红颖，系上诉人的经营者孙靖楠的妻子，上述证据无法证明上诉人所称的被上诉人在多个用工单位工作的事实。 经合议庭评议认为，该三份证据只能证明被上诉人曾在相关店面工作过，不能证明双方是否存在劳动关系。 被上诉人提供如下证据：证据一，个体工商户信息三份，白城市辣嘴鸭幸福家园店、白城市辣嘴鸭快餐店和白城市辣嘴鸭兵器城店的个体工商户信息各一份。证明被上诉人工作过的几家店均为孙靖楠名下的店面，不存在与多个单位形成劳动关系的事实。并且被上诉人所开的工资均由孙靖楠的会计肖柏春支付。该事实在仲裁阶段和一审阶段，均向法庭出示过，并且上诉人对该事实没有异议。 上诉人质证称，对该份证据的真实性没有异议，但对其所要证明的问题存在异议。被上诉人质证的意见与其在一审及仲裁中所陈述的事实相互矛盾，在一审中其从未主张过在幸福店有过工作记录。同时其在一审中主张的其他用工单位，大润发店、镇赉店等信息其也并未提供，而从该上述店铺的登记信息来看与上诉人孙靖楠是独立的用工主体，上诉人与其他各家店之间均是辣嘴鸭的加盟店铺，各方之间没有任何关系，对于被上诉人所主张与上诉人存在劳动关系及入职时间没有事实依据。 经合议庭评议认为，该三份证据盖有白城市市场监督管理局查询专用章，故对证据本身予以确认。该三份证据中载明了个体经营者均为孙靖楠，故对证据证明的问题予以采信。 证据二，与辣嘴鸭经理聊天记录一份共八页，可以证明被上诉人到上诉人孙靖楠及其妻子名下的店铺工作是受其单位负责人的指派。 上诉人质证称，对该份证据的真实性及证明问题均有异议，从该份证据内容中无法证明其所要证明的问题，且聊天双方所聊内容，并没有明确人员是归何单位进行管理。 经合议庭评议认为，该微信聊天记录内容未能形成完整的语义表明人员归属何单位及何人管理及指派，故对证明的问题不予采信。 二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人郝新平在辣嘴鸭快餐店从事快餐服务工作，期间虽曾先后在辣嘴鸭镇赉店、辣嘴鸭大润发店、辣嘴鸭兵器城、辣嘴鸭二中店上班，但均是受上诉人指派，且工资均由上诉人单位会计发放至被上诉人卡中。被上诉人虽身份为农民，但符合劳动用工主体资格，其提供的劳动是上诉人单位业务组成部分，且工作中受上诉人单位的劳动管理及制定的各项劳动规章制度约束，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条、第二条规定，故一审判决认定双方自2018年10月16日形成事实劳动关系正确，本院予以支持。 郝新平于2018年10月16日到上诉人单位从事快餐服务工作，一审判决依据查明的案件事实及《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的相关规定，认定郝新平向仲裁机构申请仲裁未超过仲裁时效期间，事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。同时，根据郝新平实际获得的工资确认上诉人应支付郝新平二倍工资差额32,552.00元，认定正确。上诉人主张双方形成劳动关系的时间应当自2019年8月起开始计算，及2020年2月5日双方协议解除过用工关系，没有提供证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，白城市辣嘴鸭快餐店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由白城市辣嘴鸭快餐店负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  孙金芹 审判员  杨剑虹 二〇二一年一月二十九日 书记员  张 琨