重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终322号上诉人(原审被告)：重庆聚隆建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道东一路88号C幢2-1号，统一社会信用代码91500118676121937A。法定代表人：杜位祥，董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆华渝建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区马桑岚垭无号，统一社会信用代码91500106203050067W。法定代表人：冉会龙，经理。委托诉讼代理人：冯利华，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人重庆聚隆建筑劳务有限公司（以下简称聚隆劳务公司）因与被上诉人重庆华渝建筑工程有限公司（以下简称华渝建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初9942号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。聚隆劳务公司上诉请求：撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项；驳回华渝建筑公司全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由华渝建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院认定工期起算时间及结束时间有误。起算应以G商铺开工时间，结束一审以竣工验收时间为准错误，G商铺迟至2015年1月才交场地，已距13号楼开工276天，此时工期只有四天了，不可能完成。二、即使本案中存在工期延误，也不是聚隆劳务公司的原因造成的。本案即使存在工期延误，也是华渝建筑公司造成的。华渝建筑公司迟延交付G商铺施工场地276天，造成工期延误276天，此外，华渝建筑公司还存在多次变更工程设计，改变砌体建筑材料、增加屋顶构架、机房和室内腻子项目等工程量，造成工期延误。一审中，华渝建筑公司没有举证证明是因为聚隆劳务公司的原因造成工期延误，且聚隆劳务公司举证证明了系因为华渝建筑公司的原因造成了工期延误，故聚隆劳务公司不应当承担违约金。华渝建筑公司二审答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回聚隆劳务公司的上诉请求，维持原判。华渝建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求判决聚隆劳务公司支付延误工期的违约金727000元；2.要求聚隆劳务公司支付工程主体结构未达到优质结构考核标准的罚款50000元；3.要求聚隆劳务公司返还安全文明施工措施费77209.53元；4.要求聚隆劳务公司赔偿因违反安全文明施工管理造成的损失35000元。一审经审理查明：永川区汇龙大道澳滨郦舍13号楼及G商铺由案外人重庆世鼎企业管理咨询有限公司（以下简称世鼎公司）开发建设，华渝建筑公司系该项目的总承包施工单位。2013年12月10日，华渝建筑公司向该项目的监理单位和建设单位作出开工报告申请，申请开工时间为2013年12月12日。2013年12月15日，监理单位向华渝建筑公司发出工程开工令，确定开工日期为2013年12月15日。开工后，由案外人进行了土石方施工。华渝建筑公司委托案外人世鼎公司选聘人员组建了案涉工程项目部。2014年2月13日，案外人世鼎公司与李光勋签订《项目管理承包协议》，约定由李光勋对案涉项目进行管理，其工作内容为遵守世鼎公司各项规章制度，服从世鼎公司管理，制定安全生产目标、质量标准、进度计划、文明施工及成本控制目标与标准，编制各种施工方案、总进度计划、月计划、周计划，以及专项施工方案，提前做出各部位的材料使用计划，审核使用单，负责整个施工现场的施工管理、技术管理、安全保卫、各种机械安全的管理，行使项目部一切权利等。同时约定，李光勋负责配置管理人员，包括执行项目经理兼技术负责人一名、施工员一名、助理施工员一名、专职安全员一名、资料档案员一名，其他守卫、塔机手、指挥工等人的工资由世鼎公司负责。双方还约定项目管理费按22元/平方米包干计算，由世鼎公司按月发放。此后，李光勋作为华渝建筑公司项目部技术负责人的身份在施工中进行管理，并组织了生产负责人、施工员、安全员、资料员。案外人世鼎公司从2014年3月起向李光勋支付项目部工作人员的工资至2016年1月。2014年2月16日，华渝建筑公司与聚隆劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定华渝建筑公司将澳滨郦舍13#楼和G商铺劳务工程分包给被告，承包范围包括：基础独立柱基，筏板垫层，钢筋制安，外墙抹灰及外装饰架抹灰、收小口，消防、水电、烟道安装后吊补洞口及收面收口工作，竣工验收过程中的卫生清理，施工图中涉及的相关钢筋、模板、砼、泥工、公共部分地砖或墙砖等所有工作（不含内外二次装饰及块料面层、涂料、门窗、防水、保温、吊顶、水电、消防安装及预留预埋、土石方施工）。主体外架、卸料平台的油漆、搭拆、防护、维修由华渝建筑公司另行分包班组负责，施工塔吊和塔吊镝灯由华渝建筑公司提供。其中安全文明施工条款中约定，按国家、地方安全生产规范、规定、标准要求实施，其中包括场地硬化、大门施工道路、水沟、积水坑、洗车槽、安全标示以及场内各种材料分类堆码、场内清洁卫生等所有人工费用。合同工期为总日历天数280天，以监理公司下达书面开工通知确定的时间为准，聚隆劳务公司必须按照华渝建筑公司核定的施工组织设计工期和下发的合理的阶段性工期计划组织施工，如因聚隆劳务公司原因延误工期，所造成的损失由聚隆劳务公司负责，并按每延期一天罚款1000元。合同第五条质量标准及施工要求条款中约定，本工程施工标准为合格，工程产品必须达到国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程指令评定标准》质量评定的合格等级，主体结构按优质结构工程考核，否则罚款5万元整。合同第十条安全文明施工及现场管理人员配置条款中约定，聚隆劳务公司管理人员包括现场负责人、施工员、安全员、质检员，聚隆劳务公司应当向华渝建筑公司提供安全文明施工方案及人员配置，待双方签章后，聚隆劳务公司必须无条件实施该方案，实施不足部分，华渝建筑公司委派第三方单位人员实施，产生的费用（200元/人/天）由华渝建筑公司从安全文明施工费中扣除。付款方式条款约定，经验收合格，华渝建筑公司按每月完成量的70%支付，每月付款时间按当月形象进度于次月15日前支付。合同签订后，聚隆劳务公司聘请了李光勋作为其项目负责人，对案涉工程进行管理。2014年2月25日，土石方施工班组与原告项目部工作人员进行了技术交底，土石方基础工程的计划完成日期为2014年4月25日。同日，华渝建筑公司项目部工作人员分别与钢筋班组、模板班组、砼班组进行了技术交底。聚隆劳务公司于2014年4月2日开始对澳滨郦舍13#楼的基础进行施工，并于2014年5月31日第一次向华渝建筑公司报送进度结算单，其中载明的施工内容为基础模板，负一二层模板、砼浇注、钢筋制安。2015年1月3日，聚隆劳务公司开始对G商铺基础进行施工。2015年11月23日，案涉工程建设单位、设计单位、总承包施工单位、监理单位共同对案涉工程的主体工程进行验收，各方同意验收。2015年12月12日，华渝建筑公司制作了《施工总结》，其中载明案涉工程竣工日期为2015年12月12日。2016年1月7日，案涉工程各分部工程及质量控制资料检查、安全和主要使用功能核查、观感质量、质量验收均验收合格，建设单位、监理单位、总承包施工单位、设计单位均在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中盖章确认。2016年9月14日，建设单位组织竣工验收，工程质量评定为合格，并同意工程验收、申报备案。一审另查明，案涉工程中使用的塔吊由华渝建筑公司提供并安排专业人员安装。2014年3月17日，案涉工程中使用的塔吊吊臂因故撞到重庆市永川区人民西路1号5幢13-6号房屋的防盗网，造成防盗网变形等后果，华渝建筑公司因此向房屋业主赔偿25000元。华渝建筑公司认为该过错系因被告未尽到安全文明施工义务造成，应当由聚隆劳务公司承担赔偿责任。2015年3月20日，重庆市城乡建设委员会因案涉工程存在屋面临边防护拆除后未及时恢复、洞口防护不到位、塔吊附着未铰接、钢管扣件未提供送检报告等问题，向华渝建筑公司作出《行政处罚告知书》，对华渝建筑公司罚款两万元。华渝建筑公司认为其中的洞口防护不到位和塔吊附着未铰接属于被告的施工范围，因此聚隆劳务公司应当承担其中一万元罚款。一审法院还查明，案涉工程在施工过程中多次发生设计变更，如G商铺原设计1-2轴楼梯设计取消，改向至A轴，石工剔打13#楼原施工缝预留梁板共4层；13#设计变更烟道、给排水孔洞、支模浇筑等。华渝建筑公司、聚隆劳务公司因设计变更于2015年6月30日签订《建设工程劳务分包补充协议》，对变更后的工程单价、工程量计算方式进行约定。一审庭审中，双方确认华渝建筑公司已支付聚隆劳务公司的工程款中包含了安全文明施工措施费共计77209.53元。华渝建筑公司认为聚隆劳务公司没有按照合同约定配置管理人员，而是由华渝建筑公司委托案外人世鼎公司聘用了项目部管理人员对工程进行管理，故聚隆劳务公司应当退还安全文明施工措施费。聚隆劳务公司称华渝建筑公司项目部的管理人员同时在聚隆劳务公司兼职，案外人世鼎公司支付给项目部管理人员的工资实为项目部管理人员为世鼎公司工作而应获得的劳动报酬，而聚隆劳务公司另行支付了项目部管理人员工资。一审法院认为，依法成立并生效的合同，对合同当事人均有约束力，当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。双方的争议焦点有：聚隆劳务公司是否存在延误工期的违约行为，聚隆劳务公司是否应当支付主体结构未达到优质结构考核标准的罚款，聚隆劳务公司是否应当返还安全文明施工措施费，聚隆劳务公司是否应当承担因安全文明施工管理造成的损失？一审法院对此分别作如下评判：一、关于聚隆劳务公司是否存在延误工期的违约行为。（一）关于总工期的认定。聚隆劳务公司辩称工期应当按照总承包施工单位的工期两年计算。一审法院审查认为，华渝建筑公司、聚隆劳务公司约定的工期为280日历天，施工期间，双方对此并无变更约定，华渝建筑公司作为总承包施工单位与建设单位之间约定的工期不能当然适用于分包单位，聚隆劳务公司该辩解意见不能成立，一审法院据此认定聚隆劳务公司的工期为280日历天。（二）关于工期的起算时间的认定。华渝建筑公司认为应当从华渝建筑公司制作的工程开工报审表上载明的开工日期计算，聚隆劳务公司辩称应当从其实际开工之日即2014年4月2日开始计算。一审法院认为从公平合理的角度出发，应当按聚隆劳务公司辩称的时间起算较为合理，也更符合实际情况，理由有如下几点：首先，合同约定的开工时间为“以监理公司下达书面开工通知确定的时间为准”，监理公司下达的开工令载明的开工日期为2013年12月15日，此时华渝建筑公司、聚隆劳务公司尚未签订分包合同，如若以开工令载明的时间作为聚隆劳务公司的工期起算日期显然不合理，并且双方在2014年2月25日才进行了技术交底，聚隆劳务公司显然不可能在技术交底前进行施工；其次，案涉工程的前期土石方工程非聚隆劳务公司的承包范围，而是由华渝建筑公司另行分包给他人施工，土石方工程亦在2014年2月25日进行技术交底，且计划完工时间在2014年4月25日，而土石方工程的进程必然制约着聚隆劳务公司的开工；第三，从双方合同约定的付款方式来看，采用的是按月进度付款，由华渝建筑公司每月支付上月形象进度的70%，结合华渝建筑公司举示的进度报表以及聚隆劳务公司举示的工程档案资料，聚隆劳务公司第一次向华渝建筑公司提交进度结算报表是在2014年5月，足以证明聚隆劳务公司是从2014年4月开始施工，并非华渝建筑公司所述聚隆劳务公司在合同签订前已经开始施工。综上，一审法院认为开工日期应当从2014年4月2日起算。（三）关于实际竣工时间的认定。合同中对竣工时间如何认定并未约定，故应当以聚隆劳务公司实际竣工日期作为聚隆劳务公司实际所用工期的截止日。根据双方约定，聚隆劳务公司仅对主体工程进行施工，保温、消防、电梯等由华渝建筑公司另行分包，聚隆劳务公司最后一项工作是竣工验收过程中的卫生清理。而整个工程的竣工验收需要所有分包单位以及总承包单位完成各自工作后进行，因此不能以案涉工程最终竣工验收备案的时间作为聚隆劳务公司完成施工的截止日，若工程为合格工程，则应当以聚隆劳务公司承包范围内的工程施工完毕之日作为聚隆劳务公司的实际竣工日期。2015年11月23日，案涉工程建设单位、设计单位、总承包施工单位、监理单位共同对案涉工程主体工程进行验收，各方同意验收。此后，华渝建筑公司进行了施工总结，随后案涉工程经参建各方共同验收，验收结论为合格。一审法院据此认为在2015年11月23日已经可以确认聚隆劳务公司完成的工程系合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定，故应当以2015年11月23日作为聚隆劳务公司的施工截止日。（四）案涉工程施工过程中的设计变更是否导致聚隆劳务公司施工工期延长。案涉工程施工过程中确实存在多次设计变更，但设计变更中包括增加项目以及取消原设计的内容，每一次变更是否必然导致施工周期延长，举证责任在于聚隆劳务公司一方，但聚隆劳务公司没有举示相应证据。且在施工过程中，对于每一次变更，双方均没有就工期变更进行签证，故一审法院对于设计变更是否导致工期延长因聚隆劳务公司没有举证而不予确认。综上，华渝建筑公司于2014年4月2日开始施工，2015年11月23日完成施工，总施工日历天数601天，超出合同约定的工期321天。合同约定的聚隆劳务公司每延误一天，华渝建筑公司可对聚隆劳务公司罚款1000元实为逾期完工违约金，聚隆劳务公司辩称该违约金约定过高，要求调低。但华渝建筑公司称因聚隆劳务公司逾期完工，导致华渝建筑公司支出的各种机具设备、人员工资等费用增加，其损失远超过违约金，其中仅项目部人员工资一项即高达43000元/月。一审法院审查认为，因工程中所用的防护设施、塔吊等机具设备均由华渝建筑公司提供并支付费用，其次，华渝建筑公司为案涉工程组建项目部并支付项目部管理人员工资，而这些费用均按时间支付，聚隆劳务公司的超期施工行为必然导致华渝建筑公司各项费用支出的增加，而仅项目部管理人员的工资一项已经超过违约金金额，故一审法院据此认定合同约定的违约金金额并没有超过华渝建筑公司的实际损失，对聚隆劳务公司要求调低的意见，一审法院不予采纳。由此计算出，聚隆劳务公司应当支付华渝建筑公司工期延误违约金321000元（1000元/天×321天）。二、聚隆劳务公司是否应当支付主体结构未达到优质结构考核标准的罚款。合同第五条质量标准及施工要求条款中约定，本工程施工标准为合格，工程产品必须达到国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程指令评定标准》质量评定的合格等级，主体结构按优质结构工程考核，否则罚款5万元整。有资格申请主体结构为优质结构工程的主体是华渝建筑公司，而华渝建筑公司并未向有关机构提出申请。现有证据能够证明聚隆劳务公司施工的工程已经达到合格要求，但并没有证据证明聚隆劳务公司施工的主体结构工程达不到优质标准。对此应当由华渝建筑公司承担举证不能的不利后果，故对华渝建筑公司主张的该5万元罚款，一审法院不予支持。三、聚隆劳务公司是否应当返还安全文明施工措施费。华渝建筑公司以聚隆劳务公司没有提供安全文明施工人员进行管理而是由华渝建筑公司委托建设单位组织项目部进行管理为由要求聚隆劳务公司返还安全文明施工措施费。合同第十条安全文明施工及现场管理人员配置条款中约定，聚隆劳务公司管理人员包括现场负责人、施工员、安全员、质检员，聚隆劳务公司应当向华渝建筑公司提供安全文明施工方案及人员配置，待双方签章后，聚隆劳务公司必须无条件实施该方案，实施不足部分，华渝建筑公司委派第三方单位人员实施，产生的费用（200元/人/天）由华渝建筑公司从安全文明施工费中扣除。一审法院审查认为，华渝建筑公司委托建设单位组建的项目部是为华渝建筑公司进行管理而用，从项目部技术负责人李光勋与建设单位世鼎公司签订的合同中能够看出，项目部的人员的管理职责主要是从建设单位和华渝建筑公司的角度而设置。而该项目部的技术负责人同时又是聚隆劳务公司的项目负责人，足以说明聚隆劳务公司也安排了管理人员。华渝建筑公司举示的证明不足以说明其组建项目部的原因是聚隆劳务公司对安全文明施工方案实施不足，故对华渝建筑公司要求聚隆劳务公司返还安全文明施工措施费的请求，一审法院不予支持。四、聚隆劳务公司是否应当承担因安全文明施工管理造成的损失从华渝建筑公司举示的行政处罚告知书以及与案外人达成的赔偿调解协议内容看，华渝建筑公司被处罚理由中涉及的洞口防护不到位和塔吊附着未铰接均不在聚隆劳务公司的承包范围内。且华渝建筑公司项目部技术负责人李光勋与案外人世鼎公司签订的《项目管理承包协议》中明确约定，塔吊由李光勋统一指挥管理。因此华渝建筑公司主张的损失不应当由聚隆劳务公司承担，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项之规定，判决如下：一、由重庆聚隆建筑劳务有限公司于本判决生效后七日内支付重庆华渝建筑工程有限公司工期延误违约金321000元；二、驳回重庆华渝建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14420元，减半收取7210元，由重庆华渝建筑工程有限公司负担4110元元，重庆聚隆建筑劳务有限公司负担3100元。二审中聚隆劳务公司举示重庆市永川区人民法院（2017）渝0118号民事判决和13号楼及G商铺直到2015年1月仍在进行土石方挖运的证据,拟证明当时还不具备聚隆劳务公司施工作业的条件,必然会造成工期延误，华渝建筑公司质证认为,工期延误系聚隆劳务公司不能按时完工导致,如华渝建筑公司原因导致工期延误,聚隆劳务公司应提出来协商,但聚隆劳务公司并未向华渝建筑公司要求工期延长。二审还查明,案涉劳务工程的进度结算截止于2015年9月,其中13号楼还存在4-22层飘窗改落地窗,2223层屋面找平,屋面预留孔周边线子,14軕旁转墻拆除等劳务作业，华渝公司合同支付审批表载明,华渝建筑公司最后于2016年1月12日支付的是2015年9月进度结算费用，华渝建筑公司支付的安全文明施工措施费也是截止于2015年9月。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，双方签订的《建设工程劳务分包合同》及补充协议系有效合同，缔约双方均应按约定认真履行。判断聚隆劳务公司是否应承担劳务工程超期完工责任,首先应查明劳务工程实际完工的期间，其次是如超期完工，是否归责于聚隆公司。案涉劳务工程按双方合同约定包含13号楼及G商铺的劳务，而合同中只约定的工期280天，并未对13号楼及G商铺分别约定工期，故在13号楼于2014年4月2日开工，G商铺于2015年1月日开工的情形下，聚隆劳务公司履行劳务合同实施劳务作业的开工时间应以先开工的13号楼的开工时间即2014年4月2日为准，一审判决认定该日为华渝建筑公司工期的起始时间并无不当，对华渝建筑公司关于开工时间应以G商铺的开工时间为起始时间的上诉理由，本院不予采纳。聚隆劳务公司劳务作业的截止时间则应是其公司完成合同约定承包范围内的劳务作业之日，本案中,根据华渝建筑公司举示的进度结算表，进度款支付审批表以及安全文明施工措施费支付清单，可见2015年9月后聚隆劳务公司没有再产生劳务工程量，据此当可认定聚隆劳务公司于2015年9月完成了合同约定的劳务作业。而2015年11月23日，华渝建筑公司与发包方等对案涉工程主体工程进行竣工验收系根据华渝建筑公司与发包方的合同约定进行，何时进行竣工验收由参与验收的各方商定，聚隆劳务公司不能参与。故以该竣工验收的时间作为聚隆劳务公司劳务作业工期的截止不妥，聚隆劳务公司关于不能以华渝建筑公司与发包方等进行竣工验收的时间即2015年11月23日作为其劳务作业工期截止日的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，聚隆劳务公司履行劳务合同的实际工期应为2014年4月2日至2015年9月30日。因劳务合同约的工期为280天，聚隆劳务公司实际施工的日历天数为547天，超出合同约定工期267天。聚隆劳务公司上诉主张工期延误系因华渝公司的原因，其中聚隆劳务公司主张G商铺施工场地迟延交付，造成工期延误，按聚隆劳务公司所述，G商铺与13号相连的也只是负一、二楼两层车库道路,而进度结算表上却载明2015年9月聚隆公司还在进行与G商铺无关联的13号楼4-22层飘窗改落地窗,22、23层屋面找平，屋面预留孔周边线子，14軕旁转墻拆除等劳务作业。所以，聚隆劳务公司的该上诉主张，本院不予采信；聚隆劳务公司还主张华渝建筑公司多次变更工程设计、改变砌体建筑材料、增加工程量等导致工期延工，但聚隆劳务公司在本案中举示的证据并不能证明其所主张上述原因必然导致施工周期延长，反而聚隆劳务公司在工期延误后却并未依合同或者法律规定向华渝建筑公司主张过延长工期，所以，对聚隆劳务公司的该上诉主张，本院亦不予采信。综上，本院认为案涉劳务工程超期完的责任应归责于聚隆劳务公司。综上所述，聚隆劳务公司关于其不应承担工期延误责任的上诉理由不能成立，对其驳回华渝建筑公司全部诉讼请求的上诉请求,本院不予支持。但聚隆劳务公司关于不能以2015年11月23日作为其工期截止日的上诉理由成立，本院依据二审查明的事实确认2015年9月30日为案涉劳务工程的完工日期，依双方劳务合同的约定，聚隆劳务公司应当支付华渝公司工期延误违约金267000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下:一、撤销重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初9942号民事判决；二、由重庆聚隆建筑劳务有限公司于判决生效后七日内支付重庆华渝建筑工程有限公司工期延误违约金267000元；三、驳回重庆华渝建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7210元，由重庆华渝建筑工程有限公司负担4110元，由重庆聚隆建筑劳务有限公司负担3100元。二审案件受理费6115元，由重庆聚隆建筑劳务有限公司负担5095元，由重庆华渝建筑工程有限公司负担1020元。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二一年一月二十六日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟