浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4226号上诉人（原审被告）：杭州科器电源实业有限公司，住所地杭州市余杭区良渚街道沈港路**。法定代表人：沈治岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱志震，浙江英普（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：飞叶科技股份有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区兴区路**北航大厦**。法定代表人：倪丽丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：王清萍，浙江尹天律师事务所律师。上诉人杭州科器电源实业有限公司（以下简称科器公司）因与被上诉人飞叶科技股份有限公司（以下简称飞叶公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。科器公司上诉请求：撤销原判，改判驳回飞叶公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案产品的实际供货人系案外人杭州展鹏电子有限公司（以下简称展鹏公司）。科器公司并非涉案产品JEIDAR电池的代理商，飞叶公司在向科器公司采购过程中，指定科器公司向案外人JEIDAR电池代理商展鹏公司采购涉案JEIDAR电池。科器公司没有在飞叶公司和展鹏公司之间赚取任何价格，仅收取了每台40元的安装费用。另外，根据飞叶公司提供的深圳市捷益达电子有限公司发送的第一份《公函》（公函号：20190318002）第3条，苍南县行政审批服务中心确认该批货物实际销售方系浙江浦洛斯新能源科技有限公司/展鹏公司供货。二、一审法院认定涉案产品为假冒产品，证据不足。本案中，涉案产品是否为非深圳市捷益达电子有限公司生产的产品存在争议，不能凭公函作出认定。根据飞叶公司一审提供的证据，深圳市捷益达电子有限公司发送的第二份《公函》（公函号：20190318002）显示，深圳市捷益达电子有限公司并未对产品进行鉴定，该公司既没有派人员来现场鉴定，也没有收到送件产品，仅凭电话及照片认定涉案产品非其生产，不符合假冒商品鉴定的法律规定。三、科器公司对于涉案产品是否为非品牌原厂生产的产品不存在应当知道的情况，科器公司无主观过错。最高人民法院公布指导案例：在上诉人宝蔻（厦门）卫浴有限公司与被上诉人馆陶县佩龙水暖安装维修门市侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终118号】中，最高人民法院指出，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。国家知识产权局《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）第二十七条：有下列情形之一的，不属于商标法第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”：（一）进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格的；（二）拒不提供账目、销售记录等会计凭证，或者会计凭证弄虚作假的；（三）案发后转移、销毁物证，或者提供虚假证明、虚假情况的；（四）类似违法情形受到处理后再犯的；（五）其他可以认定当事人明知或者应知的。《浙江省高级人民法院审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述》也明确指出“一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。”科器公司在一审中提供了科器公司采购涉案电池的《购销合同》、发票。通过这两份证据及二审提供的证据可以证明：1.案外人展鹏公司系一家从事电力系统设备、低压配电的正规企业，其经营模式也以从事政府招标项目为主，科器公司对于进货渠道的审核没有过错。2.科器公司与案外人展鹏公司签订正规《购销合同》并开具发票，遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法。3.科器公司采购价格630元，一审庭审已经查明，该价格不低于市场销售价格，价格合理，科器公司将该批电池销售给飞叶公司也未加价销售，仅增加了40元的安装费用，其销售行为符合诚信原则，不存在销售假冒产品获利的事实。4.科器公司交付涉案产品的同时，将产品的合格证、产品说明书、检测报告一并交付。科器公司已经对产品的品质尽到了合理的注意义务。5.科器公司履行完买卖合同义务后，对于此次交易所有的往来合同、银行凭证、发票均保留完整。以上事实可以证明，科器公司己经尽到销售者应有的注意义务，主观上不存在知道或者应当知道涉案产品为非品牌原厂生产产品。一审法院认为科器公司提供的与展鹏公司《销售合同》及发票与本案无关，严重违反法律规定，这两份证据能够充分证明一审法院认定科器公司“应当知道”，不符合事实，也与法律规定、司法实践相违背。四、涉案电池交付使用已经过近七年，大大超过产品的质保期，也达到该电池设计寿命5一7年。飞叶公司要求科器公司更换全部电池，显失公平。电池属于消耗产品，根据合同约定，该批电池产品的质保期为三年。而根据深圳市捷益达电子有限公司产品说明显示，该型号电池的计寿命为5一7年。科器公司交付产品后，飞叶公司进行了验收，确认合格。“苍南县行政审批服务中心大楼及人民大会堂智能化工程”项目竣工后，又进行了专业的工程验收，同样确认合格。此后，该产品使用近七年以来，没有发生一例故障。苍南县行政审批服务中心由于电池已到使用寿命的最高期限，进行更换时候才发生此次纠纷。科器公司交付的产品从未发生任何一例故障，有效运行至产品设计的寿命极限，飞叶公司再要求科器公司更换全部电池，显失公平。五、一审法院认定科器公司应知涉案产品系假冒产品，且认定产品金额为30万元，已构成刑法第二百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”，依法应当中止审理，移送公安机关刑事立案。飞叶公司辩称：一、涉案产品的实际供货人是否是展鹏公司不影响飞叶公司与科器公司之间的买卖合同关系。科器公司主张涉案的JEIDAR电池是由飞叶公司指定其向展鹏公司采购，但是并未提供任何证据，系虚构事实。如果是由飞叶公司指定向展鹏公司购买，那么飞叶公司完全可以自行向展鹏公司购买，不用经过科器公司。科器公司主张其向展鹏公司购买电池的价格仅有630元加安装费，每节电池合同价670元，符合市场价，其并没有赚取任何差价。首先，商事交易中产品定价与利润区间本身就有自身规律与浮动空间，市场价只是参考价，批量购货与零散购买的单价也会存在差别，670元的价款，科器公司是否有赚取利润区间不能作为其抗辩理由。且科器公司与展鹏公司的采购价款也与飞叶公司无关，飞叶公司已经履行了与科器公司之间的合同约定，那么科器公司当然应该按照合同约定的义务提供符合要求的原厂生产的JEIDAR指定型号的电池。此外，经飞叶公司核实，63O元的电池市场价是2019年以后的价格，在飞叶公司与科器公司签订合同的2013年，涉案电池的单价也只有500多元，并未达到600元以上。所以对于科器公司关于价款的主张不予认可，与本案也没有必然联系。其次，科器公司主张深圳市捷益达电子有限公司所出具的函件20190318001中第3条的内容证明涉案电池实际销售方是展鹏公司，是系混淆概念。该函件的第3条中所指的“供货合同”是指科器公司与展鹏公司签订的《采购合同》，该合同的当事人是科器公司（买方）与展鹏公司（卖方），科器公司指定展鹏公司将涉案电池交付到苍南县政府并不能改变合同主体，认定展鹏公司是飞叶公司的实际卖方，科器公司混淆了合同的相对性原则。二、一审法院认定涉案产品为假冒产品，证据充足。科器公司指出不能不经过实地鉴定，仅凭借捷益达品牌方的函件就认定涉案电池系假冒伪类产品，一审法院审理过程中存在暇疵，证据不足。涉案电池在外观上即与EIDAR原厂生产的产品存在区别，无需通过现场实际拆分鉴定即可认出，JEIDAR品牌方仅凭照片就能立刻分辨出真假的区别，不需要实地鉴定。其次，在原审审判过程中，原审法官多次致电JEIDAR品牌方核实情况且在原审判决书也有体现，能够充分证明原审法官对证据效力认定的谨慎客观。最后，如科器公司坚定的认为其采购的涉案电池是原厂生产的产品大可在原审期间申请鉴定对其主张加以证明，但是科器公司在原审中并没有申请进行实质采样鉴定。因此，原审法官在进行书面证据的审核并结合自身与原厂调查核实的情况对涉案电池是非原产生产的电池的认定事实清楚，证据充分。三、科器公司存在过失。科器公司作为电池的经营者，对于原厂生产的电池产品，最起码存在外观上的注意义务。四、科器公司所提供的不符合合同要求的涉案电池造成了飞叶公司直接经济损失30多万元，飞叶公司要求科器公司承担违约责任，填补飞叶公司的损失，公平合理。电池寿命无论使用时间多久不能改变科器公司所交付的电池不符合合同约定，科器公司构成违约的事实。违约责任的立法原意就是要填补损失，由于科器公司的违约行为造成了飞叶公司电池部分工程款项无法结算，发包方苍南政府不会因为电池己经使用几年就会相应给予飞叶公司部分款项，只会根据合同的违约条款追究飞叶公司的违约责任。故而，飞叶公司的损失原审法院也己经做出认定，飞叶公司主张科器公司承担原诉请的责任于法有据，公平合理。五、一审法院有权不中止审理案件并将案件移送公安机关。根据刑法第214条，构成销售假冒注册商标的商品罪的主观要件是“明知”，构成此罪的主观状态只能是故意。但是本案中，原审法院认定科器公司是“应当”知道其所售产品系假冒产品，是存在过失的民事行为，就原审案件情况可知，展鹏公司是“明知”，但科器公司在本案只是应知而未知的过失责任，尚不构成刑事案件明知程度，原审法官有权不予移送公安机关进行刑事立案。科器公司对此罪刑事案件的构成要素认知错误，主张事项缺乏法律依据。飞叶公司向一审法院起诉请求：1.科器公司履行违约责任，免费更换符合合同要求的全部JEIDAR品牌原厂生产的合格12V100AH电池；2.科器公司支付飞叶公司违约金54270元以及苍南县政务服务中心未如期支付给飞叶公司的最终结算款309130元的利息损失（自2019年4月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）3.科器公司支付律师费28000元；4.科器公司承担案件受理费。一审法院认定事实：飞叶公司因承接苍南行政审批服务中心大楼及人民大会堂智能化工程需要，向科器公司采购UPS主机、电池、电池柜。原、科器公司于2013年9月3日、12月26日分别签订两份编号为FY-苍行政-28-20130903、FY-苍行政-76-20131217的《购销合同》，两份合同约定：“一、飞叶公司共向科器公司采购JEIDAR品牌，规格型号为12V100AH的电池300个及UPS主机、电池柜、电池架等，其中电池单价为670元。合同价格包括UPS与电池的连接电缆、设备安装及所需的所有零配件、质保、运费、卸货和就位、开机调试等。……四、科器公司自合同签订之日起10天内将货备齐并送到飞叶公司指定地点。……五、科器公司必须保证所提供的本合同上的产品是原厂生产的原包装全新未使用过的合格产品，其规格、技术条件满足国家和国际相关的标准和招标文件的要求。随货提供该批产品的合格证、产品说明书、检测报告等资料，序列号和条形码如有也一并提供。飞叶公司收到货后应立即清点数量及上述有关资料，如有异议的必须在收到货物之日起7个工作日之内提出书面异议。对货物质量的验收以产品安装调试完毕后二年内提出书面异议。……六、电池质保三年，质保期从设备开机之日起计算，终身维修。……七、合同生效后科器公司应严格履行合同所规定的所有条款（如质量标准、验收标准、质保及售后服务等），否则视为违约。科器公司除支付给飞叶公司合同价款10%违约金，给飞叶公司造成的一切经济损失则另行赔偿。如发生以下情况之一的（包括但不仅限于），均视为科器公司违约，科器公司除支付飞叶公司合同价款10%违约金外，在苍南行政审批服务中心大楼智能化工程上给飞叶公司造成的一切经济损失则另行赔偿。违约中涉及产品质量问题的则由供方免费更换符合合同要求的该品牌合格的新产品：（1）所供产品不是各生产厂家原厂生产的全新的合格产品；……。”合同签订后，科器公司向飞叶公司供货300个电池，用于安装苍南行政审批服务中心大楼智能化工程，飞叶公司也按约定付清全部货款。因苍南县政务服务中心在维保巡查中发现部分电池有漏液现象，通过JEIDAR品牌原厂商确认，项目中UPS系统投入使用的JEIDAR品牌的12V100AH电池为非品牌原厂生产的产品。故苍南县政务服务中心于2019年4月15日向飞叶公司发函，要求飞叶公司确保项目中使用的电池符合招标文件要求的JEIDAR品牌原厂生产的全新合格产品。并于2019年12月16日向飞叶公司发函，暂不予支付蓄电池款项309130元，除非更换电池并经验收合格。飞叶公司于2020年3月11日向科器公司发出律师函，要求其承担违约责任。飞叶公司为涉案电池问题支付律师费28000元。一审法院认为，双方当事人之间存在买卖合同关系，有购销合同为凭，事实清楚，双方应按照约定全面履行自己的义务。飞叶公司已按照合同约定支付价款，科器公司也应按合同约定提供JEIDAR品牌的原厂生产的原包装全新未使用过的合格产品。现飞叶公司提供的苍南县政务服务中心、深圳市捷益达电子有限公司（JEIDAR品牌生产商）函，足以证明科器公司提供的涉案蓄电池并非JEIDAR品牌原厂生产，科器公司行为已构成违约。故飞叶公司主张免费更换符合合同要求的JEIDAR品牌原厂生产的合格12V100AH电池，于法有据，予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因2020年1月6日，飞叶公司收到了除涉案蓄电池之外的剩余工程款，故科器公司应赔偿飞叶公司电池款309130元的相应利息损失。飞叶公司另又主张科器公司支付合同价款10%的违约金，一审法院不予支持。双方虽约定了涉案电池的检验期间及质保期，但科器公司提供的并非合同约定的品牌原厂生产原包装蓄电池，飞叶公司向科器公司采购涉案电池后，也由科器公司负责将电池运至指定地点并进行安装，科器公司作为销售方依其合理的职业判断应知道标的物不符合合同约定，其已构成对法定注意义务的违反，故飞叶公司不受双方约定检验期间、质保期间限制。飞叶公司在2019年4月15日苍南县政务服务中心函告其涉案蓄电池为非品牌原厂生产产品时才知晓，故诉讼时效应自此时开始计算，故飞叶公司起诉未超过诉讼时效。飞叶公司主张律师费28000元，但并非必要开支，不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条之规定，判决：一、科器公司于判决生效后六十日内为飞叶公司免费更换符合合同要求的全部JEIDAR品牌原厂生产的全新未使用过的合格12V100AH电池；二、科器公司赔偿飞叶公司利息损失（以309130元为基数，自2020年1月6日起至更换后的JEIDAR品牌原厂生产的12V100AH电池经验收合格之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回飞叶公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5906元，减半收取2953元，由飞叶公司负担856.4元，科器公司负担2096.6元。本院二审期间，飞叶公司没有补充提供证据材料。科器公司围绕上诉请求向本院补充提供了如下证据材料：1.杭州市政府采购中心的中标结果公示、义乌市政府采购中心的中标结果公示，用以证明案外人杭州市展鹏电子有限公司系一家正规企业，并在政府采购名录中。科器公司已尽到合理注意义务，已对采购渠道进行了合理审查。2.电话号码查询，用以证明深圳捷益达电子有限公司公函中的电话号码为外卖电话，该公函真实性存在问题。飞叶公司认为，对证据1的真实性无异议，但是与本案无关联。对证据2的三性均不予认可。本院认为，上述证据不足以证明科器公司主张的待证事实，本院不予采纳。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于科器公司提供的涉案产品是否符合合同约定问题。双方签订的购销合同明确约定科器公司应向飞叶公司提供JEIDAR品牌的原厂生产的原包装全新未使用过的合格产品。飞叶公司提供的苍南县政务服务中心、深圳市捷益达电子有限公司（JEIDAR品牌生产商）函，可以证明科器公司提供的涉案蓄电池并非JEIDAR品牌原厂生产。科器公司辩称深圳市捷益达电子有限公司的产品包装经过多次更换，上述证据不足以证明涉案蓄电池并非JEIDAR品牌原厂生产，但是科器公司未能提供证据证实涉案产品包装属于深圳市捷益达电子有限公司的产品包装，故本院不予支持。因此，科器公司提供的涉案产品不符合合同约定。涉案《购销合同》第七条第3点约定，所供产品不是各生产厂家原厂生产的全新的合格产品，视为供方违约，供方除支付给需方合同价款10%的违约金外，在苍南行政审批服务中心大楼智能化工程上给需方造成的一切经济损失则另行赔偿。违约中有涉及产品质量问题的则由供方免费更换符合合同要求的该品牌合格的新产品。根据上述约定，一审法院判决科器公司免费更换符合合同要求的JEIDAR品牌原厂生产的全新未使用过的合格12V100AH电池以及赔偿电池款309130元的相应利息损失，并无不当。科器公司辩称涉案产品的实际供货人系案外人展鹏公司，不影响本案处理，其与展鹏公司之间若有纠纷，可另行主张。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。本案中，科器公司作为涉案电池的供应方，合同约定由其负责将电池运至指定地点并进行安装，依其合理的职业判断应当知道标的物不符合合同约定，根据上述规定，不受双方约定检验期间、质保期间的限制。二、关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，2019年4月15日，苍南县政务服务中心函告飞叶公司涉案蓄电池为非品牌原厂生产产品，此时飞叶公司才知晓该情形，诉讼时效期间开始计算，飞叶公司于2020年5月19日提起诉讼，并未超过诉讼时效。科器公司主张飞叶公司同样作为销售方，依其职业判断应当知道标的物不符合合同约定，诉讼时效应当收货之日起计算，缺乏事实根据，本院不予支持。另，科器公司上诉称涉案电池已到使用寿命最高期限，全部更换显失公平，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。本院已根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定将相关线索移送公安机关。科器公司要求中止审理、移送公安机关的请求缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，科器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5906元，由上诉人杭州科器电源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏子文审 判 员 叶 恒审 判 员 郑建文二〇二一年一月七日代书记员 朱双琴14-13-