黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑 事 判 决 书（2021）黑0803刑初7号公诉机关黑龙江省佳木斯市向阳区人民检察院。被告人肖遥，男，1987年5月9日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，大专文化，哈尔滨铁路局第五工务段工人，住佳木斯市郊区，户籍所在地佳木斯市东风区。2016年7月6日因在游戏厅内用赌博机进行赌博被佳木斯市公安局向阳公安分局行政罚款500元，收缴现金190元。2020年10月9日因涉嫌非法经营罪被佳木斯市公安局向阳公安分局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。指定辩护人李柏玉，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被告人肖遥非法经营一案，由佳木斯市向阳区人民检察院于2021年1月12日以佳向检二部刑诉[2021]5号起诉书，向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。佳木斯市向阳区人民检察院指派检察员姜茗川出庭支持公诉。被告人肖遥及其指定辩护人李柏玉到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1、2017年11月21日至12月11日间，被告人肖遥祝伙同姜金华（已判决）分别携带各自从亲友处非法借得的在佳木斯市辖区内开户的几十张农村信用社储蓄卡到中国香港后，通过香港AMT取款机取出相应港币后卖给左某（另案处理），赚取差价从中获利。经鉴定，被告人肖遥取款累计折合人民币3195111.55元。姜某取款累计折合人民币3458304.35元。2、2018年1月13日至3月19日间，被告人肖遥携带从亲友处非法借得的在佳木斯市辖区内开户的二十余张农村信用社储蓄卡到中国香港后，通过香港AMT取款机取出相应港币后卖给马某（在逃）、沙金双（在逃），赚取差价从中获利。经鉴定，肖遥取款累计折合人民币2127075.30元。综上，被告人肖遥共参与非法买卖外汇2次，非法经营金额共计人民币8780491.20元。经侦查，被告人肖遥于2020年10月9日到公安机关投案。公诉机关认为，被告人肖遥在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案第一起犯罪系共同犯罪，被告人肖遥系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，对其处罚。被告人肖遥主动到公安机关投案，到案后如实供述自己犯罪事实，系自首，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以对其从轻或者减轻处罚。被告人肖遥在检察机关审查起诉阶段认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。公诉机关建议对被告人肖遥处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。公诉机关提交了书证户籍证明、到案经过、指定管辖批复、出入境记录等，证人左某等人证言，被告人肖遥的供述和辩解，黑龙江城源会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等证据证实。被告人肖遥对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实及证据无异议，承认控罪。关于量刑，被告人肖遥对公诉机关的量刑建议无异议。被告人肖遥辩护提出，被告人肖遥具有自首、认罪认罚、坦白等情节，主观恶性不深，系初犯，获利金额较少，危害结果较小，可从轻、减轻处罚。经审理查明：1、2017年11月21日至12月11日间，被告人肖遥明知其不具备外汇经营资质的情况下伙同姜金华（已判决）分别携带各自从亲友处非法借得的多张农村信用社储蓄卡到中国香港，通过香港AMT取款机取出相应港币后卖给左某（另案处理），赚取差价牟取非法利益。经鉴定，被告人肖遥取出港币累计折合人民币3195111.55元，姜某取出港币累计折合人民币3458304.35元。2、2018年1月13日至3月19日间，被告人肖遥明知其不具备外汇经营资质的情况下携带从亲友处非法借得的多张农村信用社储蓄卡到中国香港，通过香港AMT取款机取出相应港币后卖给马某（另案处理）、沙金双（另案处理），赚取差价牟取非法利益。经鉴定，肖遥取出港币累计折合人民币2127075.30元。综上，被告人肖遥共参与非法买卖外汇2次，非法经营金额共计人民币8780491.20元。被告人肖遥违法所得难以确定，应按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。案发后，被告人肖遥家属将违法所得人民币8780元主动缴纳。2020年10月9日被告人肖遥主动到公安机关投案。本院认为，被告人肖遥在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。本案第一起犯罪系共同犯罪。被告人肖遥在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人肖遥犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，并将违法所得主动上缴，对其可从轻处罚。被告人肖遥的辩护人提出，被告人肖遥具有自首、认罪认罚情节，对其可从轻处理的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；其他辩护意见，与本案已查明的事实不符，没有法律依据，本院不予采纳。公诉机关量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第六条第一款、第七条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人肖遥犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月9日起至2021年6月8日止。)上列所判罚金于判决生效后一个月内一次性缴纳本院。二、对被告人肖遥违法所得人民币8780元予以没收（已缴纳），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判员 宋 涛二〇二一年一月二十二日书记员 段兆容本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。