浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终805号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢作金，男，1941年12月29日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，无业，户籍地乐清市。因本案于2019年5月12日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。指定辩护人曾李锋，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张成希，男，1961年11月14日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，无业，户籍地乐清市。因本案于2019年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。指定辩护人王钰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告人连正富，男，1947年12月18日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，无业，户籍地乐清市。因本案于2019年4月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕，2020年12月7日被监视居住。原审被告人郑爱凤，女，1967年7月13日出生于浙江省乐清市，汉族，文盲，无业，户籍地乐清市。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人莫有旺，男，1972年12月19日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，务工，户籍地乐清市。因赌博于2013年8月6日被罚款50元。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，2020年4月17日被取保候审。原审被告人谢作宝，男，1951年5月30日出生于浙江省乐清市，汉族，小学肄业，无业，户籍地乐清市。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，2020年4月17日被取保候审。原审被告人张成焕，男，1949年6月7日出生于浙江省乐清市，汉族，文盲，无业，户籍地乐清市。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人莫安州，男，1943年9月15日出生于浙江省乐清市，汉族，文盲，无业，户籍地乐清市。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月22日、同年6月24日、2020年1月8日分别被取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人谢作金、连正富、张成希、郑爱凤、谢作宝、张成焕犯开设赌场罪、聚众扰乱社会秩序罪及原审被告人莫有旺、莫安州犯开设赌场罪一案，于2020年9月28日作出（2020）浙0382刑初82号刑事判决。原审被告人谢作金、张成希不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）开设赌场事实2007年开始，被告人郑爱凤、张成希租赁乐清市老年活动中心开设赌场，用“牌九”进行赌博并从中抽取头薪。该赌场于每年12月至次年3月，每天参赌人员40人以上；其余月份每天参赌人员二三十人。至2011年初，该赌场抽取头薪数额14.2万元（人民币，以下同）以上。2011年初，被告人谢作金、连正富及谢作龙、赵茂顺、谢某4（均已判决）等人在清南村老年活动中心开设赌场，用“牌九”进行赌博并从中抽取头薪。该赌场于当年12月至次年3月，每天参赌人员20人以上。2014年上半年开始，谢作金及谢某4、谢某5（已判决）等人商定，安排村老年协会成员被告人谢作宝、张成焕、莫安州及谢某5等人在赌场内值班抽取头薪，并安排被告人莫有旺等人为赌场放哨。其中连正富、谢作宝各值班4次以上，张成焕值班6次以上，莫安州值班1次以上，连正富、谢作宝、张成焕、莫安州分别获利至少400元、400元、600元、100元，莫有旺获利至少200元。2017年4、5月，谢某4、赵茂顺、连正富分别担任村老年协会会长、副会长、秘书，继续开设赌场并收取头薪。至同年底，该赌场共抽取头薪数额27万元以上，其中在2017年4、5月之后抽取头薪数额8950元以上。（二）聚众扰乱社会秩序事实1.2016年4月10日至同年9月2日，谢作金以清江镇清南村山头复垦工程土地丈量存在纠纷等为由，多次组织连正富、张成希、张成焕及谢某5、周某、赵茂顺等数十名村民，通过语言威胁、阻挡挖机施工以及安排人员监视等方式无故阻拦该工程施工，致使复垦工程多次停工，时间长达数十天。经认定，挖机租金每天每台6**元，按49天、61天计算合计分别为32830元、40870元，人员误工费每天每人230元，按61天计算2人合计为28060元。谢作金、连正富、张成希、张成焕分别获利1000元、150元、950元、900元。2.2017年12月4日，谢作金以清江镇清南村垦造水田工程施工方违规搭建施工棚等为由，组织连正富、谢作宝、张成焕、郑爱凤及谢某4、赵茂顺、谢某5等十几名村民，通过阻挡挖机施工，持铁锤、木棒等毁坏施工棚以及棚内办公用品等方式无故阻拦该工程施工，致使工程停工3小时。经认定，被损毁物品价值2502元。原审法院依法作出如下判决：被告人谢作金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。被告人连正富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。被告人张成希犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。被告人郑爱凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。被告人莫有旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币4000元。被告人谢作宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币4000元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币4000元。被告人张成焕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币5000元。被告人莫安州犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。追缴被告人谢作金违法所得人民币1000元、连正富违法所得人民币550元、张成希违法所得人民币950元、莫有旺违法所得人民币200元、谢作宝违法所得人民币400元、张成焕违法所得人民币1500元、莫安州违法所得人民币100元，共同追缴被告人张成希、郑爱凤违法所得人民币142000元，予以没收，上缴国库。原审被告人谢作金上诉称，（1）2015年至2017年每年上半年自己均在务农，并未开设赌场；（2）村民自愿支付电费等用于老年活动中心日常维护，并非赌场头薪，春节期间安排人员值班系为老人提供烧水、打扫服务；（3）山头复垦工程存在违法违纪行为，自己组织维权不构成聚众扰乱社会秩序罪。综上，请求改判无罪。辩护人辩称，（1）谢作金平时在山上劳作，并非赌场发起人，且赌场抽取的所谓头薪或灯钱均供集体使用，不构成开设赌场罪；（2）谢作金主观上没有恶意阻扰复垦工程施工的故意，且在施工方退还费用后再未阻扰；（3）村民自发在垦造水田工程维权，并非谢作金组织，且案发时间短未造成严重后果。综上，请求改判无罪。原审被告人张成希上诉称，（1）自己和郑爱凤租住在老年活动中心期间，热心村民会支付水电费、茶水费等供活动中心日常开支，并未抽取头薪；（2）银行流水中包含夫妻二人经营便利店销售烟草所得，并非都是头薪；（3）开设赌场事实已过追诉期间；（4）山头复垦工程存在违法违纪行为，自己于2016年8月从拉萨务工回来，后虽跟随村民去过现场但无违法行为，且施工方未提供任何项目文件。综上，请求改判无罪。辩护人辩称，（1）张成希未开设赌场，银行流水中包括夫妻二人经营便利店所得；（2）张成希于2016年8月从拉萨务工回来，后虽跟随村民去过现场但无违法行为，且施工方未提供任何项目文件，不构成聚众扰乱社会秩序罪。综上，请求改判无罪。经审理查明，原判认定的事实有被告人谢作金、连正富、张成希、郑爱凤、莫有旺、谢作宝、张成焕、莫安州及同案犯谢某4、赵茂顺、谢某5、谢作龙、周某、谢某1的供述，证人谢某1、谢某2、张某1、谢某3、莫某1、张某2、莫某2、杜某、郭某、王某、冯某的证言，辨认笔录，批复，银行账单、清单、收据、审批意见书、文件、会议记录、项目立项呈报表，价格认定结论书，现场勘查笔录、照片，微信视频、照片，户籍证明及到案经过等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于张成希开设赌场事实及追诉期限。经查，谢作金、张成焕、莫安州、谢某4、谢某5的供述及谢某1、谢某2、张某1、谢某3、莫某1的证言印证证实张成希、郑爱凤于2007至2011年租赁老年活动中心经营便利店，并开设赌场抽取头薪。郑爱凤供认自己不在时由张成希看管便利店和赌场；张某1、莫某1证实张成希、郑爱凤都在赌场并轮流抽取头薪。张成希及辩护人提出张未开设赌场的意见与查明的事实不符，不予采纳。张成希、郑爱凤开设赌场情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑；《刑法》第八十七条规定，法定最高刑为五年以上十年以下有期徒刑的，经过十年不再追诉；受案登记表证实，二人于2018年12月被立案侦查，故本案尚在追诉期限内。张成希提出开设赌场事实已过追诉期限的意见于法不符，不予采纳。（二）关于张成希开设赌场的头薪数额。经查，郑爱凤供认其名下银行卡中的17.2万元均系赌场头薪，夫妻二人除开店和赌场外没有其他经济来源，后又辩解经营便利店期间获利3万元。原判鉴于便利店潜在的合理收益，已经就低认定头薪数额为14.2万元。张成希及辩护人提出二审头薪数额认定错误的意见与查明的事实不符，且无其他证据佐证，不予采纳。（三）关于谢作金开设赌场事实。经查，谢作金、连正富、莫有旺、谢作宝、张成焕、莫安州、谢某4、谢某5、谢作龙、周某的供述及谢某1、谢某2、张某1、谢某3、莫某1的证言印证证实谢作金结伙开设赌场，参与赌场管理及清点头薪，并在旺季时安排值班人员抽取头薪。谢作宝、莫安州、谢某5供认值班人员会监督赌客交纳头薪；谢某4、谢某5供认头薪以“开箱、村楼收入、灯钱、资助费”等名目记账；谢某1证实头薪给少了值班人员会与赌客理论。因此，谢作金及辩护人提出谢未开设赌场以及村民自愿捐款的意见均与查明的事实不符，不予采纳。（四）关于聚众扰乱社会秩序事实。经查，浙江省农村土地综合整治项目审批意见书、乐清市人民政府文件及乐清市、江沿村垦造水田项目立项呈报表，证实清南村山头复垦工程、垦造水田工程已经过审批、立项。谢作金、张成希、郑爱凤、张成焕、谢某4、谢某5、周某的供述及谢某1、莫某2、莫某1等人的证言印证证实，谢作金等人多次聚集村民扰乱工程施工，张成希积极参与，造成工期延误、财物损毁等严重损失。谢作金等人即便出于维权目的，也应当通过合法途径反映合理诉求。谢作金、张成希及辩护人的相关意见均理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人谢作金、张成希及原审被告人连正富、郑爱凤、莫有旺、谢作宝、张成焕、莫安州结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；谢作金聚众扰乱社会秩序，张成希、连正富、郑爱凤、谢作宝、张成焕积极参加，情节严重，致使生产无法进行，造成严重损失，其行为均又构成聚众扰乱社会秩序罪。对谢作金、连正富、张成希、郑爱凤、谢作宝、张成焕应予数罪并罚。原判鉴于连正富、莫有旺、谢作宝、张成焕、莫安州在开设赌场犯罪中系从犯，已予减轻处罚；连正富、莫安州能如实供述犯罪事实，已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。谢作金、张成希及辩护人要求改判无罪的意见均理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十条第一款，第六十九条，第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦 娜审 判 员  冯 亮审 判 员  戴一威二〇二一年一月四日代书记员  林蒙蒙