福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1773号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周晋树，男，1961年2月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：严学裕，北京中银（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李小军，北京中银（厦门）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中交一公局集团有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井，统一社会信用代码911100001017004524。 法定代表人：都业洲，董事长。 委托诉讼代理人：张海涛，上海建纬（武汉）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴俊君，上海建纬（武汉）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福建厦蓉高速公路漳龙段扩建工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪街道金鸡路口交通综合大楼12层1206-1213，统一社会信用代码91350800081632068G。 法定代表人：苏兴矩，董事长。 委托诉讼代理人：陈永生，福建天岩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王玉，福建天岩律师事务所执业律师。 原审第三人（反诉被告）：中鼎国际工程有限责任公司厦门分公司，住所地福建省厦门市集美区集美大道1302号创业大厦5层526之三，统一社会信用代码91350200751633706D。 法定代表人：刘桂林，经理。 委托诉讼代理人：陈建东，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。 上诉人周晋树因与被上诉人中交一公局集团有限公司（以下简称中交公司）、福建厦蓉高速公路漳龙段扩建工程有限公司（以下简称厦蓉公司）及原审第三人中鼎国际工程有限责任公司厦门分公司（以下简称中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初7150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周晋树及其委托诉讼代理人严学裕、李小军，被上诉人中交公司的委托诉讼代理人张海涛、吴俊君，被上诉人厦蓉公司的委托诉讼代理人陈永生、王玉，原审第三人中鼎公司的委托诉讼代理人陈建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周晋树上诉请求：1.依法撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初7150号民事判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求并驳回被上诉人中交公司一审反诉请求，或者发回重审；2.判令两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由： 一、一审法院认定“中交公司提交的工程结算单虽经鉴定非周晋树所签，但结合周晋树向中交公司提交的由中鼎公司开具的厦门增值税普通发票、郭朝忠的通话录音及证人蒋某1、谢某的证言，可以证明工程结算单系经周晋树的同意由郭朝忠代为签字”是错误的。 1.讼争合同第16.3.1第2）项明确约定，甲方（中交公司）给乙方（中鼎公司）办理结算时，原则上乙方合同签订人（周晋树）应亲自到场，如派其他人员结算需要出具乙方的授权委托书及结算人员的身份证，授权委托书及身份证复印件留甲方经营、财务部。根据上述约定，如果没有周晋树本人亲自到场办理结算或者没有经过周晋树出具的授权委托书授权指定人员办理结算，均不能视为办理了结算。既然工程结算单经鉴定非周晋树所签，那么在无周晋树授权其他人结算的情况下，中交公司称案涉工程款已经结算显然系其单方之词。 2.一审法院以推理的方式认定工程结算单系经周晋树的同意由郭朝忠代为签字显然依据不足。首先，郭朝忠录音因其本人并没有到庭接受质询，其真实性无法确认，且该证据证明力远低于书证；其次，蒋某1、谢某两人系中交公司员工，与中交公司具有利害关系，其证言不应被采信；第三，周晋树在一审庭审中多次强调出具给中交公司的发票系根据中交公司自身做账要求开具的，并非针对实际工程款开具的。因为周晋树如果不按中交公司的要求开具发票，周晋树就无法取得任何款项，周晋树在前期已垫付大量资金无力继续维持的情况下不得不屈从中交公司的无理要求。这从中交公司所提供的所谓“结算单”可以印证。可见，一审法院不采信“讼争合同约定必须由周晋树本人签字结算”这一直接证据却采信“周晋树向中交公司提交的由中鼎公司开具的厦门增值税普通发票、郭朝忠的通话录音及证人蒋某1、谢某的证言”这一间接证据来证明工程结算单系经周晋树的同意由郭朝忠代为签字，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，明显依据不足。 二、一审法院认定“2017年8月15日，周晋树与中交公司对案涉工程进行结算，确认截至2017年8月8日，中交公司应支付周晋树工程款为17835668.82元，扣除材料调拨款、电费、罚款等，应支付的工程款为12684968.4元”是错误的。 1.如前所述，工程结算单并非周晋树本人所签，也非周晋树授权他人签署，故周晋树与中交公司之间就案涉工程款并未进行结算。一审法院认定2017年8月15日，周晋树与中交公司对案涉工程进行结算没有依据。 2.本案起诉前周晋树并没有见过第2-17期结算单和2017年8月工程结算计算表，也未签署过这些结算单和计算表，直至本次诉讼中交公司提供了才发现有这些结算单和计算表。周晋树向中交公司开具的发票完全是根据中交公司财务做账的要求开具的，但这并不代表周晋树认可中交公司所谓的结算金额，因为每期工程款金额并非实际施工量所对应的工程款，这从结算单中每期最少几千到最高400多万足以印证，这些结算单的金额完全是中交公司财务做账需要自行编造并要求周晋树按照其提供的金额开具发票。事实上，周晋树与中交公司并没有进行第2-17期的结算，更没有在2017年8月15日对案涉工程进行最终结算。 三、一审法院认定“周晋树提供的证据不足以证明其造成误工损失400万元”是错误的。 1.从讼争合同约定的工期来看，工程期限为2015年7月1日至2017年3月31日，截至2017年8月8日停工时止，完成的工程量为1581米，尚有54米未完工，单从上述工程期限来看至少误工了将近4个多月，如果从2015年3月26日进场施工开始计算误工时间将达到7个多月，且在整个施工期间中交公司从未向周晋树提出过工期已经延误了之情形。可见，唯一能解释的就是在施工期间存在明显误工事实。 2.在周晋树所提供的录音证据中，中交公司也承认存在误工：包括施工方案发生了变更导致误工（如洞口段60米原定上下台阶法后改为CD法施工）、火工品未能及时提供存在误工，且中交公司承诺会补偿周晋树很大一笔钱。可见，中交公司对误工的事实是认可的，作为业主方厦蓉公司也是清楚的，其在一审庭审中也认可存在误工给周晋树造成了损失。此外，中交公司在一审中也当庭承认因金砖会议安全检查存在经常停工情况。 综上，误工事实是客观存在的，虽然周晋树没有取得中交公司签署的误工凭证，但通过上述事实足以证明误工存在的事实。双方有分歧完全可以通过司法鉴定予以解决，遗憾的是周晋树在一审虽向法院申请对误工损失进行鉴定，但一审法院却置之不理，故一审认定周晋树主张误工损失证据不足显然是错误的。 四、一审法院判决由周晋树承担鉴定费27000元明显错误。中交公司提供的证据结算单中的周晋树签名通过福建南方司法鉴定中心鉴定，周晋树的签名并非其本人签署，理应由证据提供方中交公司承担不利后果，鉴定费用也应由中交公司承担，但一审法院却要求没有任何过错的周晋树承担该笔费用明显错误，应当予以纠正。 五、一审法院认定“周晋树提交的录音及短信截图，可以证明其与中交公司对合同单价等问题进行协商”事实不清。在周晋树所提供的录音中，中交公司不仅承认单价低的问题，还明确存在误工，要给周晋树补偿误工损失，也明确说误工双方都有记录，可在周晋树已向一审中提供了误工的统计表，中交公司没有提供证据予以反驳的情况下，中交公司却在庭审时辩称周晋树提供的证据不足以证明损失的存在。可见，中交公司罔顾事实，法院理应查明，遗憾的是一审法院仅是一笔带过并没有进一步查明案件事实。 六、一审法院认定“周晋树提交的中国农业银行转账业务客户回执，仅能证明周晋树向中交公司转账支付15万元”事实不清。周晋树在一审提供中国农业银行转账业务客户回执欲证明中交公司将讼争合同项下的隧道洞门墙转给第三方施工，中交公司将该部分款项转给了周晋树，因该部分工程不是周晋树施工，周晋树便将该部分的款项返还给了中交公司，该款项系周晋树返还未施工部分的工程款，中交公司在庭审时亦予以认可，该笔款项应当从中交公司支付的工程款中扣除。一审法院却认定仅能证明周晋树向中交公司转账支付15万元，未对该款项性质进行认定，明显认定事实不清。 七、一审法院适用法律错误。一审法院认为周晋树与中交公司已对案涉工程量进行结算，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条认为周晋树以双方合同约定的单价过低要求对工程量进行鉴定不予支持，适用法律错误。本案自始至终周晋树未向法院申请对工程量进行鉴定，而是申请对工程造价及误工损失进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。而本案周晋树与中交公司并没有对工程价款进行结算，即本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条之规定。本案因双方对案件事实存在较大争议，故应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”及第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”之规定，本案应当根据周晋树的申请对工程造价及误工损失进行鉴定或由法院依职权委托专门鉴定机构进行鉴定。 八、厦蓉公司应在欠付工程价款范围内对周晋树承担责任。一审庭审时，中交公司与厦蓉公司一致确认双方对讼争工程尚未进行最终结算，而中交公司目前仅向周晋树支付了1180万元（包含返还给中交公司15万元），尚有应补偿的工程款及误工损失需要支付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，厦蓉公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人周晋树承担责任。 九、一审程序严重违法。如前所述，周晋树与中交公司并未进行工程款最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，一审法院应当依据周晋树申请或依职权进行工程造价及误工损失鉴定，但一审法院以双方已对工程量进行结算为由未进行鉴定，显然程序严重违法，应当发回重审。 综上所述，一审法院认定事实不清甚至是错误的，适用法律也明显错误，程序严重违法，判决明显不当，请求二审法院依法改判并支持上诉人的全部上诉请求或发回一审法院重审。 中交公司辩称： 一、原审法院“结合周晋树向中交公司提交的由中鼎公司开具的厦门增值税普通发票、郭朝忠的通话录音及证人蒋某1、谢某的证言，可以证明工程结算单系周晋树同意由郭朝忠代为签字”的认定符合案件的客观事实。 《九民会议纪要》第41条“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力”。在本案中，不但涉及到“真人假章”，还涉及到了“真人假签名”，周晋树恶意使用不同的中鼎公司公章，恶意让郭朝忠模仿其签名，原审法院的裁判完全符合《九民会议纪要》要求人民法院确立“看人不看章”的裁判思路，周晋树就此项的两点上诉意见明显不成立： 1.虽然双方合同约定“办理结算时，原则上乙方合同签订人应亲自到场”，但在实际的履行过程中，双方并没有此按约定进行履行，除第1期计量外，其余16次中期结算和最终结算均是周晋树的合伙人兼负责结算的人员郭朝忠找周晋树签字后提交给中交公司，双方在履行过程中对合同的约定进行了变更。 2.原审认定“工程结算单系经周晋树的同意由郭朝忠代为签字”正确。首先，郭朝忠的录音属于电子数据证据，不是证人证言，该证据是直接证据，证明力大。其次，郭朝忠的录音与其他证据形成了完整的证据链，原审法院并不单凭郭朝忠录音进行定案。双方履行合同的方式即每一次的结算和付款程序是：郭朝忠与中交公司工程部蒋某2核对当期已完工程量和签认--中交公司经营部谢某复核--复核后将结算单打印出来交给郭朝忠--郭朝忠从最底层（现场）、部门、分管副经理、项目经理逐级往上签字--郭朝忠拿单子让周晋树签字--郭朝忠将双方已签字的结算单交还给经营部谢某入账归档--周晋树按结算金额开票、办理代付民工工资委托书并加盖中鼎公司印章和民工工资花名册，由郭朝忠交给中交公司经营部---中交公司财务付款。开票只是其中的一个环节，先有结算，才会开票；不存在周晋树所说是中交公司财务做帐要求其开票，开票是付款的前提，款付后才存在做账的问题。再次，证人蒋某2、谢某虽然是中交公司员工，但他们是亲历者，只有他们才知道案件的事实。第四，每期结算的金额与周晋树当期完成的工程数量相关，该期完成的多就计结算的多，完成的少就计量结算的少，每期不一样很正常，每期一样才不正常。第五，每期结算后，所有的付款周晋树都收到了（包括以民工工资的形式收取的工程款），而且没有提出过异议，印证周晋树对结算是认可并由其让郭朝忠代其签字的。 二、原审法院未准许周晋树工程造价鉴定申请符合法律规定，程序合法。 1.根据法律规定不应准许周晋树的鉴定申请。中交公司与周晋树在诉前已达成最终结算，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，原审法院依法不应准许其鉴定申请。 2.即使双方诉前没有结算协议也不应准许周晋树的鉴定申请。中交公司与周晋树所签订的施工合同是无效合同，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，因双方之间施工合同无效，依法应参照合同约定折价补偿，所以即使鉴定也是参照合同约定计算工程价款，周晋树以合同价格过低，企图通过鉴定改变合同价格是不成立的，因此，也无鉴定的必要。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定“…申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”故一审法院不允许工程造价鉴定符合法律规定。 三、原审法院认定“周晋树提供的证据不足以证明其造成误工损失400万元”正确，原审法院未准许周晋树误工损失鉴定申请，符合法律规定，程序合法。 1.周晋树主张误工损失，事实上无依据。合同工期与实际工期只能证明周晋树逾期完工，中交公司有权追究周晋树逾期完工的责任，另外周晋树擅自停工的责任，中交公司也有权一并追究，只是为了不使本案过于复杂，中交公司没有在本案中一并反诉，不能够证明因为中交公司的责任导致周晋树误工，没有逻辑关系。周晋树提交的误工全部是其单方制作，中交公司不予认可，周晋树没有证据证明因中交公司的责任发生了误工的事实，显然没有鉴定的必要；而且周晋树单方制作的误工时间以小时为单位，工程施工不是科学研究，双方履约不可能精准到小时。 2.周晋树主张误工损失，合同上无依据。双方合同通用条款第9.2.3.1.4款约定“对因业主原因、市场原因、物流原因或其他原因造成的甲方供应材料不及时乙方表示理解。并承诺不追究甲方的任何责任同时也不要求甲方赔偿任何损失”，第15.2款约定“因恶劣的气候或不明地质条件或当地人为环境或业主原因造成的费用损失不予考虑。工期如遇下述情况同意相应顺延，但应征得业主同意：A、因人力不可抗拒的自然灾害，而被迫停工；B、因业主变更计划或变更施工图，而不能继续施工；C、因业主不能按时提供施工图纸、技术资料、解决征地拆迁问题等”。因此周晋树主张误工损失与合同约定相悖，无合同依据。 3.双方已办理结算，结算是双方之间一揽子解决，已不存在其他争议。 四、案件的鉴定费应由周晋树承担。周晋树恶意私刻使用假印章、恶意让郭朝忠模仿其笔迹签名，浪费司法鉴定资源，理应由其承担鉴定费用。 五、关于周晋树向中交公司转账支付的隧道洞门墙工程款15万元。隧道洞门墙工程是由案外第三人从周晋树处分包后实际施工，在结算时，中交公司先将该部分工程款结算给周晋树作为应付款工程款，中交公司也将该部分款项支付给了周晋树，所以两边的账是平的。由于周晋树并未施工该部分工程，所以周晋树将该部分工程款15万元转账给中交分司，中交公司再支付给实际施工的案件第三人，账目上不存在问题。 六、中交公司不但不差欠周晋树工程款，且已超付工程款，且厦蓉公司与中交公司尚未办理结算，目前不差欠中交公司进度款，周晋树要求厦蓉公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据。 综上所述，周晋树的上诉理由不能成立，请求依法判决驳回周晋树的上诉请求，维持原判。 厦蓉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.涉案工程于2018年9月交工验收，于2019年10月1日通车试运营，目前厦蓉公司与中交公司尚未进行竣工验收和竣工结算。此前，涉案工程所需的预付款和进度款，厦蓉公司均已按时足额支付给了中交公司，所以厦蓉公司不存在欠付中交公司工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“发包人只在欠付工程款的范围内承担责任”，厦蓉公司不应当对本案的付款承担责任。2.根据一审查明的事实，中交公司不仅已经全额支付了周晋树的工程款，而且已经超额支付，在这种情况下，周晋树要求厦蓉公司在欠付工程款范围内对其承担责任，更是没有事实和法律依据。 中鼎公司述称，本案为上诉人与被上诉人中交公司之间的纠纷。原审第三人并未实际参与该工程的实际施工。二审法院应当对本案的相关事实进行客观认定，在此基础上，对上诉人的误工损失、工程价款作出认定。 周晋树向一审法院起诉请求：一、判令中交公司向周晋树支付补偿工程款100万元（最终以工程造价鉴定报告结果为准）及自起诉之日起至实际付款之日止，以补偿工程款为本金，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息；二、判令中交公司向周晋树支付误工损失400万元及自起诉之日起至实际付款之日止、以400万元为本金，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息；三、判令厦蓉公司在欠付工程价款范围内对周晋树承担责任；四、判令厦蓉公司与中鼎公司所签订《工程施工合同》无效；五、判令各被告承担本案全部诉讼费用。 中交公司向一审法院反诉请求：一、判令周晋树、中鼎公司连带向中交公司返还超付的工程款1948306.6元，并支付该款从2017年9月8日至款清之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、本案的反诉案件受理费由周晋树、中鼎公司承担。 一审法院认定事实： 2015年10月，中交第一公路工程局有限公司（于2018年9月12日更名为中交一公局集团有限公司）（甲方）与中鼎公司（乙方）签订《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A1合同段工程施工合同书（颜中隧道右线工程）》（编号：XMGS（J）—FUJ-LYXRKJA-01-FB-013），约定：为优质、高效完成龙岩厦蓉高速扩建工程A1合同工程的施工任务，就乙方承包的本合同项下的工程施工、完成及维修等工作，双方协商一致，订立本合同，工程名称为福建省漳州天宝至龙岩蛟洋高速公路改扩建工程（龙岩市境）A1标路基土建工程；施工内容为路基工程（路基清理表土、挖填、运输、整平、碾压、强夯、边坡整形整修、防护、排水、原高速公路边坡拆除、结构物拆除、涵洞接长接线、基底换填），隧道工程【隧道明洞土方开挖、回填及弃运、边仰坡开挖及弃运、仰坡防护，明洞钢筋混凝土衬砌，洞门防排水、洞门砌筑、洞门回填工程；洞身掘进土石方开挖及弃运、洞身支护；洞身描喷、衬砌、仰拱及回填工程；钢筋、钢拱架加工制作安装工程；隧道防排水、边沟电缆沟工程；隧道路面工程；预留预埋工程；其他后续或为完成以上工程所必须的附属工程（含不予单独支付的附属工作）；洞内外安全和文明施工工作；隧道施工临时设施建设；洞口及作业现场施工便道（含弃渣场道路）的修建和养护，弃渣场的平整及防护工作；以及施工规范、本工程业主及监理工程师所明示或暗示的其他工作内容，为完成上述工程内容及相关的工程内容需配备的人员、机械、材料等】；本合同所约定的工程施工范围和工程量均为暂定，甲方有权根据业主工程变更情况和乙方工程实施的进度情况予以调整；工程期限为2015年7月1日至2017年3月31日（包括星期天和法定假日暂估日期实际按进场后总日历天数计），合同工期共640日历天，缺陷责任期和保修期以主合同规定的期限为准，缺陷责任期2年，保修期5年；工程数量及单价承包方式为单价承包，工程数量及单价见附件《工程量清单》及《工程量清单说明》；工程暂估价19600889元，具体金额以最终累计结算款为准，乙方无权要求甲方进行造价差额补偿或索赔；甲方依据施工图纸负责本工程所需钢筋、型钢、槽钢、各种标号混凝土、钢结构管材等材料限额用量基价领料供应，所有限额领用材料不超设计不扣材料费；超设计按材料基价扣除材料费；本工程所需的由乙方调拨使用的炸药、导爆管等计入工程量清单价按实际调拨数量扣回；其他约定。 中鼎公司（甲方）与周晋树（乙方）签订《建筑工程内部承包责任合同书》，约定：为全面履行中鼎公司所签订的建设工程施工合同，经双方协商一致，决定实行内部责任制承包，乙方愿意承受甲方与建设单位所签订合同的全部权利和义务，约定：工程名称龙岩厦蓉扩建A1合同颜中隧道右洞施工；承包范围颜中隧道右洞施工；工程造价暂定19600889元，最终按竣工结算为准；开工、竣工日期按与总包的施工合同要求，承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、自负盈亏；甲方按与总包单位最终竣工结算造价的99.1%向乙方分配支付工程款，剩余0.9%甲方管理费；分配给乙方的工程款已含完成工程项目所需的税费、人工、材料、规费等一切费用，这些费用均由乙方自负；其他约定。2015年3月，周晋树开始组织部分工人进场，于2015年6月开始施工。 2017年1月1日，中交公司（甲方）与中鼎公司（乙方）签订《颜中隧道右线工程施工合同补充协议一》，约定：2015年9月15日甲乙双方签订《颜中隧道右线工程施工合同》，在合同执行过程中存在部分未尽事宜，补充如下：1.原合同专用条款第六条：职业健康安全增加乙方须在甲方已购人身意外伤害保险的情况下，再为其施工人员购买一份意外伤害保险，并承担分摊保险费用52773元；2.自2016年8月起，对隧道进出洞人员采取电子加人工双控措施，按单洞人工工资5000元/月计算，预计15个月计算，预计发生费用75000元，每月值班人员按甲方安全员每天登记考勤表的实际考勤天数计算工资，最终结算额以考勤表天数结算金额为准；3.增加乙方负责加工施工的颜中辅道及临建新增工作量797359.5元，至此乙方进洞前期的所有临建场地、便道等所有的有关人工、机械、燃油、零星耗材等与之相关的费用已全部清算完毕，乙方不在就此主张任何权利与补偿。4.隧道洞门墙原计划由料石变更为现混凝土单价300元/立方米，现场施工后，业主不同意洞门墙变更，无法按现混凝土执行，浆砌粗料石单价为1400元/立方米，较原合同单价增加1100元/立方米，浆砌粗料石519.4立方米，增加合同工作量571340元，最终以实际完成工作量经甲方签认并结算的金额为准。5.本期补充协议合计增加合同额1390926.5元，具体补充细目及单价详见《颜中隧道右线工程施工合同补充协议一工程量清单》。补充协议签订后，乙方合同额变更为20991815.5元，最终以乙方实际完成的工程量经甲方签认并结算的金额为准；其他约定。2017年1月13日，中交公司（甲方）与中鼎公司（乙方）签订《颜中隧道右线工程施工合同补充协议二》，约定：2015年9月15日甲乙双方签订《颜中隧道右线工程施工合同》，在合同执行过程中存在部分未尽事宜，补充如下：本次补充协议补充及新增项目如下：根据原合同专用条款第十六条的相关约定，甲方承担营业税或增值税、城市建设维护税、教育费附加税，其余税金由乙方承担；据乙方累计已缴纳的税金核算营业税或增值税、城市建设维护税、教育费附加税平均税率为3.26%，该税款甲方已全部完成抵扣，按合同签订的总额扣除乙方应承担电力、火工品、柴油及其他项目垫付的耗材折算乙方合同结算预估总价后，按当前的税率计算，预计可抵扣应返还税金580045元，最终以乙方根据甲方结算金额开发票所缴纳的税金进行结算返还由甲方承担的税金。2.本期补充协议合计增加合同额580045元，具体补充细目及单价详见《颜中隧道右线工程施工合同补充协议二工程量清单》。补充协议签订后，乙方合同额变更为21571860.5元，最终以乙方实际完成的工程量经甲方签认并结算的金额为准。 2017年8月8日，案涉工程停工。此后，中交公司向中鼎公司送达《关于要求颜中隧道右洞立即复工的通知》，主要载明：贵司在我项目承建颜中隧道右洞劳务分包施工，截止目前洞内开挖支护已剩余54M，已经面临主线贯通的关键时刻，然而2017年8月8日早，贵司承建的颜中隧道掌子面无故停止施工，造成工程进度停滞，机械及人员窝工；按合同条款有关要求，我部正式发函要求你司尽快与合同签订委托代表人周晋树联系协调，务必与2日内恢复生产，停工期间造成的所有自身损失由你司自行承担；对我项目造成的相关损失将从相关计价费用中予以扣除。望你司尽快复工恢复生产，避免造成不必要的损失，确保颜中隧道剩余工程量按时完成。2017年8月15日，中鼎公司向中交公司送达复函，主要载明：我司在贵项目所承接的颜中隧道右洞包清工项目于2017年8月8日停止正常生产，此次停工非我司刻意安排；自2015年3月进场至今，贵项目部已拖欠工人工资、设备款及材料款等累计达一千多万。此情况我司从2016年6月至今已多次以书面报告形式向贵部反映，但贵部一直拖延，现主体工程即将完工，贵部仍未给予合理的解决方案。我司不得已，已无法正常施工，请贵部尽快协商关于拖欠我司工人工资、设备款等问题。2017年11月13日，中交公司向中鼎公司送达《关于要求尽快解决合同纠纷问题的通知》，载明：贵司在我项目承接颜中隧道右洞劳务分包施工，因贵司合同签订委托代表人周晋树以亏损为由要求项目补偿，并于2017年8月8日全面停止施工近三个月；我司相关领导及项目多次与周晋树进行协商谈判，因周晋树要求补偿金额较大，双方仍未谈妥，且周晋树表示不再继续施工，已撤离所有人员。鉴于贵司停工时间较长，我标段工期紧，我部已安排其他施工班组对颜中隧道右洞剩余工程量进行施工；现要求贵司及时协调周晋树与我项目本着实事求是的原则进行谈判，不要以非法手段索求利益补偿；如贵司相关人员以非法手段阻挠我部施工，由此造成的人员机械误工将由贵司全额承担。2017年8月15日，周晋树与中交公司对案涉工程进行结算，确认截至2017年8月8日，中交公司应支付周晋树工程款为17835668.82元，扣除材料调拨款、电费、罚款等，应支付的工程款为12684968.4元。截至2017年7月13日，中交公司实际支付周晋树工程款11805890元。 一审法院认为，本案系因支付工程款而引发的建设工程施工合同纠纷。本案中，周晋树以中鼎公司的名义与中交公司签订《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A1合同段工程施工合同书（颜中隧道右线工程）》《颜中隧道右线工程施工合同补充协议一》《颜中隧道右线工程施工合同补充协议二》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”一审法院依法认定中交公司与中鼎公司签订的《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A1合同段工程施工合同书（颜中隧道右线工程）》《颜中隧道右线工程施工合同补充协议一》《颜中隧道右线工程施工合同补充协议二》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，周晋树与中交公司已对案涉工程量进行结算，现其以双方合同约定的单价过低要求对工程量进行鉴定，一审法院不予准许。根据双方结算的金额，中交公司应支付周晋树工程款12684968.4元，已付14523275元（11805890元+2717385元）。现周晋树要求中交公司支付工程款100万元及相应的利息，一审法院不予支持。对于误工损失问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。周晋树提供证据的证据不足以证明其造成误工损失400万元，故周晋树诉请要求中交公司支付误工损失400万元及相应的利息，不予支持。本案中，中交公司多支付周晋树工程款1838306.6元（14523275元-12684968.4元），故周晋树应返还中交公司1838306.6元，并支付相应的利息（利息计算方式：1.自起诉之日即2018年8月30日起至2019年8月19日止、以1838306.6元为本金，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以1838306.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。中交公司主张其代周晋树支付买菜费用11万元，但未提供证据予以证明，不予支持。中交公司诉请要求中鼎公司对周晋树应返还的款项承担连带偿还责任，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、周晋树应于本判决生效之日起六十日内返还中交一公局集团有限公司1838306.6元，并支付相应的利息（利息计算方式：自2018年8月30日起至2019年8月19日止、以1838306.6元为本金，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以1838306.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回周晋树的诉讼请求。三、驳回中交一公局集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由周晋树负担。反诉受理费11632.5元，由周晋树负担9132.5元，中交一公局集团有限公司负担2500元。司法鉴定费33250元（6250元+27000元），由周晋树负担27000元、中交一公局集团有限公司负担6250元。 二审中，当事人未提交新证据。 周晋树对一审认定“2015年3月，周晋树开始组织部分工人进场，于2015年6月开始施工。”有异议，实际情况是2015年3月27日，周晋树组织人员进场施工，因征地问题未解决，当地村民阻止施工,中交公司要求周晋树的施工人员滞留不得离开，直到2015年6月才恢复施工；对一审认定“2017年8月15日，周晋树与中交公司对案涉工程进行结算，确认截至2017年8月8日，中交公司应支付周晋树工程款为17835668.82元，扣除材料调拨款、电费、罚款等，应支付的工程款为12684968.4元。”有异议，一审认定事实错误，周晋树与中交公司并未进行最终的结算，故此处所谓的结算款是没有依据的；一审遗漏查明《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A1合同段工程施工合同书（颜中隧道右线工程）》中约定，“甲方给乙方办理结算时，原则上乙方合同签定人应亲自到场，如派其他人员结算需出具乙方的授权委托书及结算人员身份证，授权委托书及身份证复印件留甲方经营、财务部。”中交公司、厦蓉公司对一审判决认定的事实无异议。中鼎公司认为其参与工程款的转账仅有7539950元，扣除必要的费用已经全部转给周晋树，对一审认定的其他事实无异议。对一审已查明、各方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审双方当事人的争议焦点为：1.涉案工程款是否已经结算？2.周晋树诉请补偿工程款、赔偿误工损失有无事实和法律依据？是否应当准许对本案工程造价及误工损失进行鉴定？3.一审对印章和签字鉴定费负担的决定是否合理？ 本院认为，中交公司与中鼎公司签订的《工程施工合同书》中约定，“甲方给乙方办理结算时，原则上乙方合同签订人应亲自到场，如派其他人员结算需要出具乙方的授权委托书及结算人员的身份证，授权委托书及身份证复印件留甲方经营、财务部。”上述条款仅约定原则上乙方合同签订人即周晋树应亲自到场，而不是必须到场，且该条款更多地体现为甲方对乙方结算人员的身份要求。虽然2017年8月15日《2017年08月工程结算计算表（截至2017年8月8日）》中“周晋树”的签名笔迹经鉴定不是周晋树本人所写，但中鼎公司、周晋树的《授权委托书》表明郭朝忠系周晋树授权的代理人之一，同时郭朝忠还是周晋树的合伙人，中交公司有理由相信郭朝忠经手的工程结算表上的签名系周晋树本人签名，结合中交公司提交的郭朝忠的通话记录和证人证言，中交公司根据历次工程结算表向周晋树（包括其施工班组）支付工程款后周晋树均未提出异议，中鼎公司也开具了相应的增值税发票，一审认定周晋树与中交公司已经对案涉工程进行了最终结算并无不当。双方确认截至2017年8月8日，中交公司应支付周晋树工程款为17835668.82元，扣除材料调拨款、电费、罚款等，还应支付的工程款为12684968.4元。中交公司共支付工程款14523275元，超付的1838306.6元周晋树应当返回。 双方在2017年8月15日对工程量已经进行确认并对工程款进行了最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十二条的规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”原审法院据此不准许周晋树的工程造价鉴定申请并无不当。本案工程承包方式为固定单价承包，合同明确约定“本工程没有调价，乙方确认单价时应予充分考虑。”周晋树提交的录音材料虽能证明双方曾就是否补偿工程款和误工费用进行过沟通，但最终并未达成一致意见，有关误工的具体天数及金额亦无签证单等证据证明，周晋树申请对误工费用进行鉴定不具有可行性和必要性。签订合同、承包工程存在风险，施工中亏损不能成为增补工程款的合法根据，周晋树诉请中交公司补偿工程款没有合同和法律依据，其诉请支付误工费用的证据亦不充分，周晋树应自行承担举证不能的法律后果。 印章和签字的鉴定结果不影响《劳务协议书》和工程结算的效力，一审对鉴定费负担的决定并无不当。 综上所述，周晋树的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59668.1元，由上诉人周晋树负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 范文祥 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二一年一月二十八日 法官助理 陈 倩 书 记 员 吴姗姗 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。