贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2893号 上诉人（原审原告）：长顺县家家福副食品批发超市，住所地长顺县城关建设路，注册号522729000093795。 投资人：王朝斌，该批发超市负责人。 被上诉人（原审被告）：惠水县顺耀食品配送中心，住所地惠水县涟江街道南门桥（永红停车场旁），统一社会信用代码92522731MA6G2DX84C。 经营者：郑钦乐。 上诉人长顺县家家福副食品批发超市（以下简称家家福批发超市）因与被上诉人惠水县顺耀食品配送中心（顺耀配送中心）合同纠纷一案，不服长顺县人民法院(2020)黔2729民初520号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人长顺县家家福副食品批发超市投资人王朝斌、被上诉人惠水县顺耀食品配送中心经营者郑钦乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 家家福批发超市上诉请求：撤销长顺县人民法院(2020)黔2729民初520号民事判决第三项，改判被上诉人履行接受退货义务，按结算价退还上诉人货款123425元。事实与理由：一、临期、过期货物的风险全部由被上诉人承担，上诉人不承担责任。被上诉人派业务员在上诉人处分销其所供货物，业务员工资由被上诉人承担，上诉人与被上诉人共同销售被上诉人供货，不是单独由上诉人销售；《送货单》载明：凡属于本配送中心的商品，临期退换货需在90天内告知本配送中心，逾期概不负责。临期货物在90天内告知被上诉人由被上诉人退还，2018年4月至2019年12月分销中上诉人对临期货物多次退还、换退，被上诉人同意，有2019年12月3日的货单证实。根据法律规定为对方当事人的利益制作的书证，控制书证的当事人应当提交书证，无正当理由拒不提交的，人民法院可认定对方当事人所主张的书证内容真实。2018年3月5日双方签订《达利饮料分销商合同》时协商达成补充条款：如甲方所供货物在乙方市场出现过期品项，甲方应负责调换；甲方对业务员公里不好导致乙方市场不景气，乙方有权退货，终止合同。该补充条款由上诉人投资人王朝斌在两份合同上手写上去，上诉人持有一份，被上诉人持有一份，被上诉人不认可该补充条款应当出具其手持的合同，一审审判员责令被上诉人提交，被上诉人拒绝提交，该补充条款法庭应当予以认定而一审法院不认定不当。根据该补充条款约定过期货物由被上诉人负责调换，临期、过期货物的风险全部由被上诉人承担，上诉人不承担风险。二、2019年底上诉人还有大量被上诉人供货，被上诉人为超额完成任务提高业绩、返点等多次要求上诉人存储分销货物，上诉人又增加317400元货物，临期货物是被上诉人造成的，被上诉人业务员对上诉人说2020年4月上诉人提出退货时被上诉人库存当时没有要求退货品种，被上诉人不予答应退货要求，此外被上诉人还向厂家采购上诉人退货的品类进行销售，现2020年8月以前过期货物不能再销售，损失是被上诉人的行为造成的。三、最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》：“当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”本案中被上诉人承诺风险由其承担，被上诉人也没有主张、举证证明新冠疫情不可抗力部分或全部免责，一审不应主动适用，一审判决认为上诉人将不可抗力引起的后果全部要求被上诉人承担显然不公，且与事实不符，一审将风险转移给上诉人承担与约定不符，严重侵害上诉人合法权益。四、被上诉人应履行接受退货义务，按结算价退还上诉人货款123425元。2020年4月，6、7月过期货物属临期货物，上诉人要求退货遭拒，5月份的时候，8月货物属临期货物，上诉人要求退货遭拒，上诉人有理由相信被上诉人对10、11、12月过期货物将会遭拒，为避免诉累，故于5月起诉时要求被上诉人全部接受退货，按照约定，被上诉人应全部接受退货返还上诉人货款。五、上诉人一直积极采取措施防止损失扩大。上诉人提出退货遭拒后积极采取措施销售货物，如二审改判支持被上诉人接受退货退款，上诉人将按未销售实际退货数量退款。 顺耀配送中心二审答辩称：上诉人出具的销售清单属于赠送或费用产品，无实际出货清单，实际是厂家直送；上诉人业务员不是被上诉人员工，属于厂家，上诉人义务的工资核销不符合公司核销范围，费用未核销冲账，所以取消支付业务工资判决。 家家福批发超市向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《达利饮料分销商合同》；2、判令被告履行退货义务，按结算价退还原告货款123425元；3、判令被告支付原告2020年1月至3月10日垫付业务员工资5333元（3个月零10天）；4、本案诉讼费由被告承担；5、判令被告退还原告保证金5000元。 一审法院认定事实：被告系福建达利发展有限公司“达利园”系列产品在惠水县、长顺县的经销商，经原、被告双方协商后签订了《达利饮料分销商合同》，被告顺耀配送中心系甲方（经销商），原告家家福批发超市系乙方（分销商），合同第一条为总则。第二条约定甲方授权乙方在以下规定的区域、时间、产品范围内的达利饮料分销权，乙方完成甲方规定的销售任务量，甲方将给予乙方相应奖励。分销签订期限、区域、渠道等未有约定。第三条约定甲方保证食品产品质量符合国家标准，如在保质期内出现产品自身的质量问题，在经甲方确认后，包退包换，并承担退换费用，甲方不承担非产品质量问题引起的退货，第四条乙方的权利和义务。第五条打款制度即货款一般实行款到发货制度，乙方将款项直接打到甲方的账户，或者授权打给第三方账号，乙方不得无故赊欠货款。该合同其他补充条款处有手写记载“1.如甲方所供货物，如在乙方市场出现过期品项，甲方应负责调换。2.如甲方对业务员管理不好，导致乙方市场不景气，乙方有权退货，终止合同”。合同末尾处“本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方盖章签字后方可生效”。此次签订的《达利饮料分销商合同》原、被告双方均签字盖章予以确认，但该合同中未有签订日期，庭审中，经询问原告，其称此合同系2018年3月5日签订。原、被告于2018年3月25日签订《权益维护协议》约定原告向被告交纳保证金5000元，且原告已按约向被告交纳5000元保证金。原告在起诉时，也提交了一份原、被告双方签订的分销签订期限为2019年3月20日至2019年9月20日的《达利饮料分销商合同》，经一审法院询问，原告不将此合同作为证据出示。2019年11月24日和2019年12月19日，原告两次打款（一次是以原告投资者王朝斌的名义汇款、一次是以王朝斌妻子易邦怀的名义汇款）共计317400元给被告的经营者郑钦乐，用以购买达利饮料礼品，因遇新冠肺炎疫情，导致产品滞销，部分产品临期，原告于2020年4月16日与被告沟通将原告临期的饮品予以调换，双方未协商一致，并且自2020年1月，被告未再支付业务员工资，原告因此诉至一审法院，引起诉争。原告据以起诉被告退换货的依据为《惠水县顺耀食品配送中心》（即送货单）上的备注“凡属于本配送中心的商品，临期退换货，需在90天内告知本配送中心，逾期概不负责”。现原告要求退还货的产品过期时间最早为2020年6月，最晚于2021年12月。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。现原告据以起诉要求被告赔偿的依据是《达利饮料分销商合同》中手写的补充条款“1.如甲方所供货物，如在乙方市出现过期品项，甲方应负责调换。2.如甲方对业务员管理不好，导致乙方市场不景气，乙方有权退货，终止合同”，《惠水县顺耀食品配送中心》（即送货单）上的备注“凡属于本配送中心的商品，临期退换货，需在90天内告知本配送中心，逾期概不负责”的约定，但经庭审查明，《达利饮料分销商合同》补充条款内容系原告的投资人王朝斌自行填写未经被告加盖公章予以确认，庭审中被告也不予追认，故补充条款的内容不是原、被告双方协商一致的意思表示，故在原、被告之间不发生法律效力。而送货单是被告将货物向原告送达的一个凭证，可证明其实际履行了合同及履行的种类、数量、型号，应是原、被告《达利饮料分销商合同》的组成部分，此送货单上备注“凡属于本配送中心的商品，临期退换货，需在90天内告知本配送中心，逾期概不负责”虽属于格式条款，但确系被告自愿对外作出的承诺，且按照通常理解予以解释来看，视为被告对其配送的临期产品是同意退换的，但此次被告配送的产品系因新冠肺炎疫情影响致使无法销售，进而临期，属于不可抗力，并不是被告原因导致，现原告将不可抗力引起的后果全部要求被告予以承担，显然对被告不公，且从原告要求退换货的产品清单来看，其最早临期产品是在2020年6月，最晚临期产品是在2021年12月，而长顺县区域基本上是三月底至四月初即开始全面复工复产，经济开始复活运转，原告却在复工复产后不久（2020年4月16日）向被告提出将上述产品予以退换，而此时市场已经开始复苏且原告产品仍未过期，原告此时要求退换货显然与实际和常理不符，虽按被告送货单的承诺临期产品可以退换，但不能因此而扩大可退换的时间和范围，否则将违背合同的公平合理原则，因此对原告要求被告退还货款的诉讼请求，不予支持。关于原告要求解除与被告所签的《达利饮料分销商合同》的诉请，因该合同的履行需原告先支付货款被告才进行供货，而被告在2020年1月后即未再向被告打款进货，双方对合同的相关权利义务未在履行，故该合同已实际终止，无需解除。关于原告要求被告支付业务员工资的问题，因业务员的工资一直是被告发放，且文路云确实是在原告处分销被告所供饮料的业务员，虽被告主张此业务员的工资其只是为达利公司代发，且不认可原告提交的《收条》，但未能提交证据予以证实其主张，应自行承担举证不能的后果，故对该项诉请予以支持。关于庭审中原告增加要求被告退还原告保证金5000元诉讼请求，被告认可收取原告5000元保证金并同意退还，故对该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第九十条之规定，判决：一、被告顺耀配送中心于本判决生效之日起十日内退还原告家家福批发超市保证金5000元；二、被告顺耀配送中心于本判决生效之日起十日内支付原告家家福批发超市代发业务员工资5333元；三、驳回原告家家福批发超市的其他诉讼请求。案件受理费1430元（已减半收取），由原告家家福批发超市承担1200元，由被告顺耀配送中心承担230元。 二审期间，被上诉人顺耀配送中心提交证据：微信截图、产品货款结算核对单（饮料）、达利园公司文件，证明：公司业务员的工资不能核销，公司也没有给我核销的证明，业务员工资不应当由我支付。 上诉人家家福批发超市质证意见：业务员一直在上班的，继续上班，肯定要支付相应的工资，如果不能再支付业务员工资郑钦乐要提前告知，但是并没有告知，且业务员一直都在打卡上班，我现在支付了业务员工资，郑钦乐就应当支付给我。 经审查，被上诉人顺耀配送中心提供的证据不足以推翻一审认定的事实，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明，2020年11月13日本院组织家家福批发超市投资人王朝斌、顺耀配送中心经营者郑钦乐对货物进行清点，双方认可2020年11月13日已过期未处理品项及单价无异议部分：冰糖花生奶10提（一件3提），75元/件；550和其正20件，37元/件；1升红茶2件，32元；500花生3件，37元；250×16×3豆本豆134件，75元/件；330豆本豆42件，43元/件；250×12燕麦豆奶103件，75元/件；250×16×3花生牛奶61件，68元/件；250×16金花生牛奶15提，20元/提；250×12×3花生牛奶80件，50元/件。双方同意500绿茶7件单价23元/件。 综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议的焦点：家家福批发超市诉请顺耀配送中心履行退货义务，按结算价退还货款123425元应否支持。 本院认为，双方当事人对一审认定《达利饮料分销上合同》已解除及顺耀配送中心退还家家福批发超市保证金5000元无异议，本院予以确认。 关于争议焦点：家家福批发超市诉请顺耀配送中心履行退货义务，按结算价退还货款123425元应否支持。本案中，家家福批发超市向顺耀配送中心主张赔偿基于2018年3月双方签订的《达利饮料分销商合同》中手写补充条款“1.如甲方所供货物，如在乙方市出现过期品项，甲方应负责调换。2.如甲方对业务员管理不好，导致乙方市场不景气，乙方有权退货，终止合同”及《顺耀配送中心》（即送货单）上的备注“凡属于本配送中心的商品，临期退换货，需在90天内告知本配送中心，逾期概不负责”的约定。被上诉人二审称双方2018年3月并未签订过合同。 对于2018年3月双方是否签订合同的问题。一审时被上诉人对上诉人提供的《达利饮料分销商合同》真实性未提出异议，仅是不认可该合同上手写部分补充条款；该份合同有被上诉人投资人郑钦乐签字并加盖有被上诉人公章，被上诉人投资人虽不认可该合同内容，但对合同签字及公章未提出异议，签订合同是事实，故被上诉人辩称2018年3月未签订合同的理由不予采纳。 对于该合同中补充条款效力问题。上诉人投资人王朝斌认可《达利饮料分销商合同》中补充条款为其手写补充，但其称该补充条款是经过与被上诉人经营者郑钦乐协商同意后由其手写补充的，被上诉人对此不予认可。该合同一式两份，由合同双方各持有一份，一审庭审责令被上诉人于庭审后七日内提交其持有的合同核实是否有补充内容，被上诉人逾期不提交。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（二）为对方当事人的利益制作的书证”、第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”之规定，应视为该合同中补充条款为双方协商一致的意思表示，对合同当事人具有约束力，故按合同约定被上诉人对过期品项有调换义务。结合顺耀配送中心向家家福批发超市出具的《惠水县顺耀食品配送中心》（即送货单）上的备注“凡属于本配送中心的商品，临期退换货，需在90天内告知本配送中心，逾期概不负责”的约定，该条款为被上诉人自愿对外作出的承诺，对被上诉人具有约束力，应视为对其配送的临期产品同意换货。 现家家福批发超市从顺耀配送中心所进货物因新冠疫情滞销，上诉人家家福批发超市的投资人王朝斌找被上诉人顺耀配送中心的经营者郑钦乐退换货，被上诉人不履行退换货义务，构成违约，应承担违约责任；被上诉人不履行退换货义务，致使上诉人临期产品不能及时调换，造成产品过期，对此被上诉人应当承担责任，现上诉人诉请被上诉人履行退货义务，按结算价退还上诉人货款应予支持，一审不予支持不当，本院予以纠正。 对于应退还数额问题，从公平考虑，应以实际过期品项为准。从本案查明的情况来看，现过期品项为：冰糖花生奶10提，一件3提，75元/件，合计250元；550和其正20件，37元/件，合计740元；1升红茶2件，32元，合计64元；500花生3件，37元/件，合计111元；250×16×3豆本豆134件，75元/件，合计10050元；330豆本豆42件，43元/件，合计1806元；250×12燕麦豆奶103件，75元/件，合计7725元；250×16×3花生牛奶61件，68元/件，合计4148元；250×16金花生牛奶15提，20元/提，合计300元；50×12×3花生牛奶80件，50元/件，合计4000元；500绿茶7件，23元/件，合计161元，以上款项共计29355元。故顺耀配送中心应退还家家福批发超市29355元货款，对于超出部分本院不予支持。对于临期品项，由双方按合同约定自行协商解决。 对于顺耀配送中心在二审答辩中提出不应支付5333元业务员工资的问题，顺耀配送中心未提出上诉，视为放弃权利，故对其提出不应支付业务员工资，二审不予审理。 综上所述，上诉人长顺县家家福副食品批发超市的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持长顺县人民法院（2020）黔2729民初520号民事判决第一、二项； 二、撤销长顺县人民法院（2020）黔2729民初520号民事判决第三项； 三、被上诉人惠水县顺耀食品配送中心于本判决生效之日起十日内退还上诉人长顺县家家福副食品批发超市货款29355元； 四、驳回上诉人长顺县家家福副食品批发超市的一审其他诉讼请求。 如义务人未按本判决确定的期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1430元，由上诉人长顺县家家福副食品批发超市负担1006元，由被上诉人惠水县顺耀食品配送中心负担424元；二审案件受理费2860元，由上诉人长顺县家家福副食品批发超市负担2012元，由被上诉人惠水县顺耀食品配送中心负担848元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十二月一日 法官助理韦华军 书记员周玥桐