山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终1186号 上诉人（一审原告）翟善成，男，1950年10月25日出生，汉族，住济南市。 委托代理人翟慧敏（系上诉人翟善成之女），1981年11月23日出生，汉族，住济南市。 委托代理人王永明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府二七新村街道办事处，住所地济南市。 法定代表人刘冬，主任。 委托代理人林海，山东天俊律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市市中区综合行政执法局，住所地济南市。 法定代表人彭宁，局长。 委托代理人付永刚、郑康康，均系山东泉舜律师事务所律师。 一审第三人王汝珍，女，1950年11月12日出生，汉族，住济南市。 上诉人翟善成因诉被上诉人济南市市中区人民政府二七新村街道办事处（以下简称二七新村街道办）、被上诉人济南市市中区综合行政执法局（以下简称市中区执法局）行政处理一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明，原告翟善成系位于济南市房屋（以下简称涉案房屋）的所有权人。2018年6月26日，二七新村街道办在涉案房屋与第三人所有的梁家庄南区9号楼3单元101室房屋之间砌起院墙一道，翟善成认为该院墙与拆除前院墙相比，向其院内侵占了一块砖的距离，故向法院提起确认砌墙行为违法及行政赔偿诉讼。翟善成在本案庭审中述称，二七新村街道办拆除后又重新搭建的院墙在翟善成购买涉案房屋时已存在。另查，翟善成之女翟慧敏向二七新村街道办提交《依法履职申请书》，申请依法履职拆除9号楼3单元102室与101室之间的隔墙，按照中心线重新建设砌120mm单体砖墙。2018年8月10日，二七新村街道办作出《对翟慧敏诉求回复意见》主要内容为：“1.院墙垒得高度不够，有安全问题。经核实，该楼是临街楼房，二七办事处在2017年拆违拆临后期恢复过程中为满足安全要求，按照原墙体建设了新墙体，从外测量达到2米，二七中街道路整治工程将实现该墙体整体提升完成后，预计墙体高度将达到2.20米。2.与隔壁在恢复相邻院墙的时候多向102移了一块砖。经现场确认，隔壁户内墙体为240mm，户外采用120mm墙体，该墙体没有严格按照中心线砌墙，向102偏移了60mm，情况属实，若翟女士认为侵占其利益，处于公正角度，我办安排施工队伍拆除，按照中心线重新建设砌120mm单体砖墙。3.我办在排查过程中发现9号楼1单元、2单元个别业户存在阳台外扩的违建情况，我办将联合执法中队进行取证核实，对存在违法扩建情况的业户下达相关法律文书，并按照要求列入后续拆违拆临台账，依法进行拆除”。 一审法院认为，二七新村街道办自认砌墙行为系由其单独实施，现有证据无法证实被告市中区执法局实施了本次砌墙行为，故原告对市中区执法局的起诉，应予以驳回。二七新村街道办称系出于安全原因搭建了涉案房屋与隔壁101室之间的隔墙，但未提供其实施该项行为的依据以及存在何种安全问题需得采取该项行为，故原告要求确认二七新村街道办为恢复原貌所建院墙（梁家庄南区9号楼3单元102室与101室院落之间的隔墙）的行政行为违法，一审法院予以支持，但需要指出的是，原告对该院落并未提交充分证据证实其享有所有权或使用权，不能视为二七新村街道办的行为侵占了其土地使用权。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，翟善成对涉案院落未提交其享有产权的证据，涉案院落每户之间的隔墙并未影响到其实体权利，但考虑到经二七新村街道办砌墙后，涉案院落天然形成了分属于各户的封闭空间，对其房屋价值存在轻微影响，根据现场勘查情况，涉案院墙碍于101室院墙内的排水管道，不适宜恢复原状，故对原告恢复原状的请求不予支持，对砌墙后对其房屋价值产生的影响酌定为5000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告二七新村街道办于二〇一八年六月二十六日对翟善成坐落于济南市的房屋与第三人王汝珍坐落于济南市的房屋外院落之间构筑院墙的行为违法；二、被告二七新村街道办于本判决生效后十五日内给付原告翟善成赔偿款5000元；三、驳回原告翟善成的其他诉讼请求。 上诉人翟善成不服一审判决上诉称，1、上诉人具有涉案院落的合法土地使用权，涉案墙体的建设侵犯了上诉人的实体权利，且一审法院认定涉案墙体的建设时间错误，依法应当予以纠正。2、一审超诉讼请求判案，一审中上诉人并未要求行政赔偿，一审法院判决赔偿损失没有依据，且赔偿数额严重偏低，应当依法予以纠正。3、一审法院在错误认定案件事实的基础上，法律适用错误，应当依法予以纠正。综上，特提起上诉。上诉请求：1、依法撤销一审法院第二项、第三项判决；2、在查明案件事实的基础上依法改判。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人二七新村街道办、市中区执法局二审期间均未向本院提交书面答辩意见。 一审第三人王汝珍二审期间未向本院提交书面陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，系确认违法和无效判决的补充规定。本案中，关于涉案行政处理行为的实施主体、性质等问题，一审法院已经作出认定，且各方当事人均未提出异议，本院予以确认。依据上述法律规定，被上诉人二七新村街道办实施涉案行政处理行为在由人民法院确认违法后，应当采取补救措施或承担赔偿责任。 参照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”及第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”的规定，采取补救措施或承担赔偿责任可以支付赔偿金的方式进行，但能够恢复原状的应该恢复原状。本案中，根据一审法院查明的事实及本院现场勘查的情况，被上诉人二七新村街道办在涉案房屋与其隔壁101室房屋的院落中砌起的隔墙，未依该相邻房屋分割线建设而是明显偏向翟善成家一侧，影响了上诉人翟善成家自然形成的院落空间。对此，二七新村街道办在2018年8月10日《对翟慧敏诉求回复意见》中亦明确“……2.与隔壁在恢复相邻院墙的时候多向102移了一块砖。经现场确认……户外采用120mm墙体，该墙体没有严格按照中心线砌墙，向102偏移了60mm，情况属实，若翟女士认为侵占其利益，处于公正角度，我办安排施工队伍拆除，按照中心线重新建设砌120mm单体砖墙……”被上诉人二七新村街道办明确回复上诉人翟善成之女翟慧敏，对该隔墙可以拆除后重建。一审第三人提出的楼顶雨水下排管路问题，合理与否系该幢楼宇规划设计问题，不属于本案的审查范畴。结合上诉人翟善成的本案诉求以及被上诉人二七新村街道办的回复意见，一审法院迳行判决二七新村街道办给付翟善成赔偿款5000元，确有不当，本院予以纠正。 另外，《诉讼费用交纳办法》第十三条规定：“案件受理费分别按照下列标准交纳：……（五）行政案件按照下列标准交纳：1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；2.其他行政案件每件交纳50元……”该办法第八条规定：“下列案件不交纳案件受理费：……（四）行政赔偿案件。”本案系上诉人翟善成不服被上诉人二七新村街道办涉案行政处理行为提起的行政诉讼，并非行政赔偿案件。一审法院未予收取案件受理费不当，本院一并予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下： 一、维持济南市市中区人民法院（2020）鲁0103行初109号行政判决第一项，即：确认被告二七新村街道办于二〇一八年六月二十六日对翟善成坐落于济南市的房屋与第三人王汝珍坐落于济南市的房屋外院落之间构筑院墙的行为违法； 二、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103行初109号行政判决第二、三项，即：被告二七新村街道办于本判决生效后十五日内给付原告翟善成赔偿款5000元，驳回原告翟善成的其他诉讼请求； 三、驳回上诉人翟善成对被上诉人济南市市中区综合行政执法局的本案起诉； 四、责令被上诉人济南市市中区人民政府二七新村街道办事处于本判决生效之日起90日内将坐落于济南市市中区梁家庄南区9号楼3单元101、102室房屋外院落隔墙恢复原状。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人济南市市中区人民政府二七新村街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张正升 审 判 员 孙继发 审 判 员 魏吉锋 二〇二一年一月十二日 法官助理 禹明璐 书 记 员 聂林凤