山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2661号上诉人（原审被告）：日照健通新能源科技有限公司，住所地莒县故城东路北侧上海商城5号楼126S，统一社会信用代码913711223128229788。法定代表人：王洪军，该公司董事长。委托诉讼代理人：马恩菁，山东明湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史巨鸿，男，1965年2月26日出生，汉族，居民，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：张辉建，四川天天律师事务所律师。原审第三人：四川省化工建设有限公司，住所地四川省广汉市雒城镇中山大道北二段21号，统一社会信用代码91510681779811797J。诉讼代表人：刘树政，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：曾小春，四川恒和信律师事务所律师。上诉人日照健通新能源科技有限公司（以下简称健通公司）因与被上诉人史巨鸿、原审第三人四川省化工建设有限公司(以下简称化建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初3721号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。健通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回史巨鸿的起诉；2.案件受理费及其他费用由史巨鸿承担。事实和理由：1.史巨鸿的行为应视为化建公司的行为，其主体不适格。史巨鸿提交的《项目目标管理责任协议》可以证实，其是化建公司的项目经理，其行为应视为化建公司的行为。史巨鸿提交的化建公司出具的《委托书》可以证实，其是代表化建公司进行工程项目施工等相关事宜。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，本案应由化建公司作为诉讼主体。2.史巨鸿与本案无直接利害关系，应裁定驳回其起诉。健通公司与史巨鸿不存在直接的合同关系或收、付款关系。健通公司与化建公司对工程进行决算，并签订《工程造价咨询核定表》，与史巨鸿无关，史巨鸿未向化建公司主张过任何权利或提出任何诉请。即便健通公司与化建公司签订的《山东浮来春生物化工沼气提纯生产装置项目安装工程承包合同》（以下简称工程承包合同）无效，后果应由合同双方承担。3.健通公司与史巨鸿不存在订立合同的意思表示，双方之间不成立施工合同关系。史巨鸿系借用化建公司的施工资质与健通公司签订工程承包合同，史巨鸿与化建公司之间构成挂靠，健通公司对挂靠行为不知情。4.挂靠人直接向发包人主张权利没有法律依据。只有在转包和违法分包两种情形下，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人主张工程款。史巨鸿并非承包人，其作为挂靠人不能直接向健通公司主张权利。史巨鸿辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。化建公司未陈述意见。史巨鸿向一审法院起诉请求：1.判令健通公司支付史巨鸿工程款917783.07元，并支付逾期付款资金占用损失(损失计算标准以917783.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，从2016年4月1日计算至实际支付之日止)；2.诉讼费、保全费由健通公司承担。一审法院认定事实：史巨鸿原是化建公司员工。2005年5月31日，双方签订《解除劳动合同协议书》，当日双方解除劳动合同关系。2015年1月10日，史巨鸿作为乙方以化建公司员工身份同甲方化建公司签订《项目目标管理责任协议》，约定：乙方以项目目标管理的方式完成本合同项下工程项目的组织施工，乙方确认并保证能够按照甲方与健通公司签订的《工程施工合同》的约定按时保质完成合同项下工程项目全部工作；甲方将工程交给乙方管理，由乙方担任项目责任人，对本工程实行全面目标管理，由乙方对工程内容、工期、工程质量及范围承担全部义务和责任；甲方按工程结算总造价的4%向乙方收取项目管理费，在施工期间，项目管理费由甲方在业主每次如乙方按约定按时完成项目并验收合格，在甲方按约定足额收取全部工程款项，并扣除相应管理费用及相关税费后，实现利润在乙方按规定移交竣工合格工程全部资料和财务资料，并付清所有税费和其他债务后7日内交付给乙方等。2015年1月，史巨鸿借用化建公司资质并以其名义与健通公司签订《工程承包合同》，史巨鸿、时任健通公司负责人王志毅分别在合同中化建公司、健通公司委托代理人处签字。合同约定了工程承包范围、内容、工期、质量、工程价款的支付与结算、付款方式、工程验收、质量保修、违约责任等。化建公司给史巨鸿出具委托书，委托史巨鸿代表其进行涉案工程项目的施工、工程款的结算和催收相关事宜。史巨鸿作为实际施工人，于2015年7月完成了涉案工程项目的施工，该工程健通公司已实际使用。2016年3月，双方对工程造价进行了核定，核定工程造价为2454155.07元。王志毅在工程造价咨询核定表上建设单位栏签字，史巨鸿在施工单位栏签字，化建公司在施工单位栏盖章。健通公司已付工程款1536372元，其中通过银行转账向化建公司支付工程款共计860000元。化建公司收到工程款在扣除4%管理费后付给了史巨鸿。根据工程造价咨询核定表核定的工程造价，健通公司尚欠工程款917738.07元。化建公司因不能清偿到期债务向四川省广汉市人民法院申请破产重整。2019年12月31日，该院作出（2019）川0681破申2号民事裁定书，受理化建公司的重整申请。化建公司管理人未将本案健通公司所欠工程款列为破产债权，主张应由实际施工人史巨鸿向健通公司主张权利。史巨鸿申请诉讼保全，一审法院作出（2020）鲁1122民初3721号民事裁定书，查封健通公司所有的位于莒县城北工业园山东浮来春生物化工有限公司院内的机器设备一宗。史巨鸿支出保全费5000元。一审法院认为，史巨鸿非化建公司员工，与化建公司签订《项目目标管理责任协议》，约定其担任项目责任人，对工程内容、工期、工程质量及范围承担全部义务和责任，化建公司向其收取管理费。后史巨鸿以化建公司委托代理人身份与健通公司签订《工程承包合同》，并自行组织人员施工，化建公司认可史巨鸿借用其施工资质与健通公司签订了《工程承包合同》。故可以认定史巨鸿借用化建公司资质承揽涉案工程并进行施工，史巨鸿是工程实际施工人，其与健通公司存在直接的实际的施工合同关系。化建公司与健通公司不存在实际施工合同关系，史巨鸿与化建公司仅存在借用资质的关系，亦不存在施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项认定无效。史巨鸿借用化建公司资质并挂靠该公司与健通公司签订的《工程承包合同》无效。合同无效，史巨鸿已按合同完成施工工程并已交付健通公司使用。工程虽未进行竣工验收，但健通公司已使用，根据相关规定，应视为建设工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方已对工程造价进行了核定，根据核定的工程造价，扣除健通公司已付工程款，史巨鸿请求健通公司付还尚欠工程款917738.07元有理，予以支持。史巨鸿与化建公司合谋，史巨鸿借用化建公司资质与健通公司签订《工程承包合同》，健通公司表示不知情，史巨鸿与化建公司均无证据证实健通公司知情，故史巨鸿与化建公司对该无效合同的签订及履行存有过错，且该无效合同对违约责任等的约定亦为无效，史巨鸿请求健通公司支付逾期付款资金占用损失，不予支持。健通公司主张史巨鸿或化建公司应承担工程延期给其造成损失的违约责任，但未提出反诉，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、健通公司于判决生效后十日内付给史巨鸿工程款917738.07元；二、驳回史巨鸿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6489元，由健通公司负担。保全费5000元，由健通公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，史巨鸿与化建公司解除劳动合同后借用川建公司的施工资质，以化建公司委托代理人身份与健通公司签订施工合同，化建公司在合同上加盖公章。没有证据证明健通公司对史巨鸿借用化建公司施工资质的行为知情。合同签订后，史巨鸿进行了实际施工，施工完成后，史巨鸿将工程交付健通公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，涉案建设工程施工合同无效。化建公司并没有实际履行合同，与健通公司不存在实质上的建设工程施工合同法律关系，史巨鸿与健通公司存在事实上的建设工程施工合同法律关系。化建公司抗辩主张应由史巨鸿向健通公司主张权利，故排除健通公司为双重给付义务的可能性。一审法院扣除健通公司已付工程款后，判决健通公司给付史巨鸿尚欠工程款917738.07元，符合法律规定。健通公司上诉主张应由化建公司主张工程欠款，史巨鸿主体不适格，本案应裁定驳回史巨鸿的起诉，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，健通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12978元，由上诉人日照健通新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二一年一月十八日法官助理张锦秀书记员裴凤文