浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5892号上诉人（原审原告）：汤泽宇，男，1996年2月13日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：汤时庆，男，住永嘉县，系汤泽宇父亲。委托诉讼代理人：何旸，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州新希望置业有限公司。住所地：温州大道洛河路10号3层201室。法定代表人：彭利，总经理。委托诉讼代理人：蔡国锋、李温治，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人汤泽宇因与上诉人温州新希望置业有限公司（以下简称新希望公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汤泽宇的委托诉讼代理人汤时庆、何旸，上诉人新希望公司的委托诉讼代理人蔡国锋、李温治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤泽宇上诉请求：撤销原判，改判被上诉人新希望公司于判决生效之日起十日内向本人履行坐落于鹿城区××路××号××号××幢××室按《商品房买卖合同》约定预留商业餐饮相应设备管线的义务；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本人诉讼请求为“被告按照《商品房买卖合同》约定履行在鹿城区××路××号××号××幢××室安装商业餐饮必需的设备管线的义务（按竣工图纸恢复原状即安装排烟管道）”，并未要求由本人替代履行。一审判决判项后半段“逾期不履行，则由原告汤泽宇委托有资质的施工单位施工，所需费用由被告温州新希望置业有限公司承担”，超出诉讼请求范围，违反“不告不理”原则。若由本人自行委托，没有施工单位会接受一个需要对抗这么多业主的工程，会加大和激化本人与其它关联业主的矛盾。被上诉人拆除烟道，损害本人合法权益，应由被上诉人恢复安装。新希望公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人汤泽宇的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：第一，本案并非本公司违约所致，而是排烟管道违反当时相关规定导致大量投诉被拆除。原烟道设计方案经过相关合法报批程序并如约安装，符合当时的监管规定。但2018年6月，该项目交付前后因大量业主投诉引发行政执法局约谈，最终排烟管道被拆除。第二，本公司一审提交的证据能证明拆除油烟管道是因大量业主投诉公权力部门介入解决的结果，仅是无法取得行政执法部门要求拆除的文件而已。目前所有房屋均已交付，且部分排烟管道涉及其他业主的独占使用面积；顶层由二层业主使用，原来排烟管道位置已建造相关构筑物；原来烟道位置存在其他业主的燃气管道及空调外挂机等装置；烟道使用存在异味和噪音等影响，烟道尺寸影响二层业主居住视线影响感受；底商重新恢复餐饮功能，对小区居周边住环境造成较大影响，现有项目餐饮商铺异味及噪音影响每月均有大量投诉，社区街道多次组织恳谈会亦未能消除住宅业主的负面情绪。故按目前情况无法恢复。第三，本案符合合同法第110条规定的“法律上或事实上不能履行”“债务的标的不适宜强制履行或履行费用过高”“债权人在合理期限内未要求履行”三种非金钱债务不适宜继续履行的情形。被上诉人的诉讼请求事实上无法履行，按照一审判决无法执行。第四，本案如果要履行需要先拆除屋面二层业主的花园及相应的设施设备重新安装排烟管道，必定涉及第三方业主的利益，上诉人已无权在业主露台花园内进行施工安装，被上诉人的诉讼请求属于涉及第三方利益而无法履行的情况。第五，若被上诉人坚持诉讼请求，本案属于合同目的无法实现的情况。被上诉人系购买餐饮商铺，如果坚持要求恢复排烟管道，而本公司无法实现合同目的，如继续履行会造成显失公平，应允许本公司解除或变更合同，用赔偿损失来代替继续履行。汤泽宇于2020年1月10日向一审法院起诉请求：被告新希望公司按照《商品房买卖合同》约定履行在鹿城区××路××号××号××幢××室安装商业餐饮必需的设备管线的义务（按竣工图纸恢复原状即安装排烟管道）；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月29日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：×××09，备案登记号：20169806152，原告作为买受人，被告作为出卖人），约定：出卖人以出让方式取得位于温州市中央绿轴区片区（鹿城区南汇街道上田村、巨一村）、编号为温州市城市中央绿轴区域Ｆ-04ｂ的地块的建设用地使用权。【土地使用权出让合同号】为合同编号：×××07。该地块总土地面积为19347平方米。出卖人经批准在上述地块上建设商品房，【现定名】紫玉庭（商业）。建设工程规划许可证号为浙规证2105-030200133，施工许可证号为××。买受人购买商品房第5幢110号，建筑层数地上26层，地下1层，该商品房位于第1层。该商品房土地使用权年限自2015年7月22日至2055年7月21日。该商品房的设计用途为商业，属框架结构，层高4.95平方米，建筑样式其他。合同约定建筑面积共66.19平方米，套内建筑面积47.35平方米，应分摊的共有建筑面积18.84平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米39960.24元，总金额2644960元。出卖人应当在2018年5月31日前，将符合条件的商品房交付买受人使用。买受人的房屋作商业使用。附件四：商业餐饮预留厨房位置及相应设备管线。浙（2019）温州市不动产权第0035214号权证载明：权利人汤泽宇，房产坐落于鹿城区××路××号××号××幢××室，权利性质为出让／市场化商品房，用途商业／商业网点，面积土地使用权面积5.1平方米／房屋建筑面积66.19平方米，专有建筑面积47.36平方米。原告家人购买了隔壁109室房屋（普通商铺），建筑面积51.95平方米，总金额1867519元。被告交付房屋时，原告发现房内未安装排烟管道。原告要求被告安装，被告以排烟管道问题影响其他业主的利益会投诉，原、被告就此引发纠纷。在本案审理过程中，原、被告多次协商，未达成一致意见。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定享有权利、全面履行自己的义务。原告履行了交款义务，被告应按合同约定向原告交付符合要求的商业餐饮预留厨房位置及相应设备管线。双方对餐饮需要的烟道的质量标准未作约定，烟道作为商业餐饮经营用房的附属设施，应符合通常标准。该烟道及相应设备管线设施在竣工验收时已实际存在，由于其他业主投诉，被告迫于压力进行了拆除。被告根据不同的功能，对一楼的商铺作了分类，有餐饮商铺、普通商铺等，采用一房一价。签订合同时，原告为了取得餐饮商铺，较其他普通商铺付出更高的房款；被告应预见到因餐饮商铺引起的噪音、油烟等不利因素。在本案审理过程中，责令被告提交无法继续履行合同的证据，被告至今未提供相应的材料，视为举证不能，应承担不利的法律后果。因此，原告的诉讼请求，合理合法，应予以支持。被告辩称不能履行，依据不足，应不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：“被告温州新希望置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤泽宇履行坐落于鹿城区××路××号××号××幢××室按《商品房买卖合同》约定预留商业餐饮相应设备管线的义务，逾期不履行，则由原告汤泽宇委托有资质的施工单位施工，所需费用由被告温州新希望置业有限公司承担。”“案件受理费80元，由被告温州新希望置业有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照涉案合同附件四约定，新希望公司向汤泽宇交付的涉案房屋应预留厨房位置及相应设备管线。现涉案房屋不符合该合同约定，应属新希望公司违约。设置排烟管道系该合同约定的应有之意，且按新希望公司陈述，原排烟管道已经设计报批并安装，即该排烟管道属涉案房屋组成部分，故汤泽宇有权请求新希望公司继续履行。新希望公司主张该合同约定属于“法律上或事实上不能履行”“债务的标的不适宜强制履行或履行费用过高”“债权人在合理期限内未要求履行”，其应提供证据予以证明。审查新希望公司提供的证据，可以证明新希望公司因业主投诉拆除原排烟管道，但不足以证明系因行政执法部门要求而拆除，也不足以证明新希望公司无法履行该合同约定。因此，原判认定新希望公司应承担举证不能的不利后果，判决新希望公司应履行涉案合同约定的预留商业餐饮相应设备管线的义务，并无不当。但是，汤泽宇并未提出若新希望公司逾期不履行则由其自行委托施工的诉讼请求，原判判令“逾期不履行，则由原告汤泽宇委托有资质的施工单位施工，所需费用由被告温州新希望置业有限公司承担”，缺乏依据，本院予以纠正。综上所述，汤泽宇的上诉请求成立，应予支持；新希望公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初579号民事判决为：温州新希望置业有限公司于本判决生效之日起十日内向汤泽宇履行坐落于温州市鹿城区××路××号××号××幢××室按《商品房买卖合同》约定预留商业餐饮相应设备管线的义务。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由温州新希望置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二一年一月二十五日法官助理 姜岳良代书记员 蔡瑞洁