贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔05民终196号上诉人（原审原告）代大清，男，1970年1月9日生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人王建平，贵州心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）金沙县久峻工贸有限责任公司，住所地贵州省毕节市金沙县平坝镇平庄社区**，统一社会信用代码91520523MA6GWEWRXK。法定代表人张秀林，该公司副总经理。原审第三人贵州中建恒业建设有限公司，，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷街道办山水金城小区**统一社会信用代码91522325MA6E6F6294。法定代表人王先来，该公司总经理。上诉人代大清因与被上诉人金沙县久峻工贸有限责任公司（下称久峻公司），原审第三人贵州中建恒业建设有限公司（下称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4715号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人代大清上诉请求：1.撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4715号民事裁定；2.本案指令贵州省金沙县人民法院继续审理。事实与理由：一、一审裁定认定事实错误,本案中代大清与中建公司系挂靠关系，代大清是案涉工程的实际施工人。一审裁定认定：“案涉工程的实际施工人是中建公司，代大清仅是中建公司委托的管理人员，其参与案涉工程系代表中建公司，其代理的行为是公司行为，不是个人行为，故代大清不是实际施工人，不是本案的适格原告。”上诉人认为，一审裁定的该认定是对“实际施工人”概念的曲解与误读，具体理由为：实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。我国《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规并没有关于“实际施工人”的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程司法解释》)第一次使用了“实际施工人”这一表述。根据《建设工程司法解释》第一条、第四条和有关行政主管部门规范性文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人：一是违法转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人(挂靠)。该三类实际施工人均是工程违法发包、违法分包、违法借用资质而产生的特定主体，亦即实际施工人是与合法施工人相对应的概念。一审裁定既然已否定代大清与中建公司之间的挂靠关系，则肯定了中建公司就是合法施工人,但其又认定“案涉工程的实际施工人是中建公司”，该认定相互矛盾，完全曲解了立法本意。本案中，上诉人代大清就是上述第三种情形下的实际施工人，即借用中建公司资质而产生的挂靠关系。《建设工程司法解释》中对挂靠的概念已作了法理上的解释，不再赘述。现上诉人结合审判实践经验，对如何甄别挂靠作如下简要阐述：1.从挂靠人(实际施工人)介入工程洽谈的时间。与转包是由转包人承接到工程取得承包权后再转包给实际施工人相比较，挂靠则是实际施工人获得工程发包的信息后直接与发包人洽谈协商后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。2.在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定，被挂靠人只是负责资质上的配合。3.从合同形式上看，挂靠人往往作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况，而在施工人过程中实际施工人通常会作为承包人的经办人或项目经理在施工合同中体现。4.从费用的金额来看，被挂靠人与转包人通常收取一定比例的管理费。本案中，代大清、久峻公司及中建公司在一审庭审中对“案涉工程首先是由代大清与久峻公司进行前期恰谈,达成口头合意后代大清便组织人员进场施工。过了一段时间之后再由代大清作为中建公司代理人与久峻公司签订施工合同，代大清是案涉工程的项目经理，过程中中建公司的法人及其他公司高管并未参与恰谈及合同签订”这一事实并无争议，庭审中，久峻公司提交的证据均证实代大清组织施工安排工程款项的支付，即工程是由代大清恰谈、是否承接案涉工程及工程价格均是由代大清自行决定，中建公司亦自认其仅是收取管理费，未向工程投入公司的生产资料，相应的工程洽谈、合同签订、施工管理均是由代大清自行负责，此足以认定代大清与中建公司之间构成挂靠关系，上诉人是案涉工程的实际施工人，且被上诉人久峻公司对此知情。二、一审裁定适用法律错误，上诉人作为实际施工人与案涉工程具有直接的利害关系，其在本案中的原告主体资格适格。根据《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释(二)》第二十四条之规定，上诉人作为案涉工程的实际施工人，也是案涉工程款的实际债权人，且被挂靠单位中建公司已书面明确告知上诉人及久峻公司让渡其债权请求权由上诉人自行主张，故上诉人与案涉工程具有直接的利害关系，有权以发包人久峻公司为被告主张工程款权利。即便审判实践中对挂靠情形下的实际施工人是否适用《建设工程司法解释(二)》第二十四条存在争议，但《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中对该问题的解决已作了详尽阐述，并为挂靠情形下的实际施工人权利救济渠道指明了方向，即：“《建设工程司法解释(二)》第二十四条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同，不产生合同效力，但要产生《合同法》上的效力。即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第五十八条规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。”以上是最高人民法院对挂靠情形下实际施工人有权向发包人主张工程款权利所作的立法解释，在《建设工程司法解释(二)》施行以后的司法实践中，最高人民法院通过《(2019)最高法民终1350号民事裁定书》(与本案类同)对该问题的法律适用作了更进一步的阐述，以指导审判实践，即“即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。”退一步讲，本案上诉人之所以选择直接起诉发包人久峻公司，是因上诉人在有巨额民工工资及材料款未支付的情况下，多次催促中建公司帮助向久峻公司催收债权，但中建公司碍于其与久峻公司股东之间有其他经济关系而怠于主张工程款权利，并明确书面告知由代大清自行向久峻公司主张权利，如人民法院于本案中拒绝上诉人向久峻公司主张权利，将导致上诉人的债权陷入诉求无门、救济无路的境地，也将导致案涉工程后续的民工工资及材料款得不到支付而引发更深次的社会问题。同时也助涨了久峻公司的不诚实行为，工程竣工后，久峻公司迟迟不结算也不支付工程款，代大清为早日拨付工程款发放民工工资及支付材料款，多次以拖欠民工工资向劳动监察部分及久峻公司反映讨要工程款，久峻公司迫于压力才支付了部分民工工资，期间代大清也以讨要民工工资的形式拿到部分工程款。2019年8月16日，在代大清的多次催讨下，久峻公司同意结算，但是将工程总价款6788300.13元减少为6200000.00元，代大清迫于无奈签字确认该结算，然而久峻公司至今未履行支付义务。综上所述，上诉人代大清是本案的实际施工人，与案涉工程有直接的利害关系，是本案适格的原告主体，有权向发包人久峻公司主张工程款权利，一审裁定认定事实与法律适用错误，请求二审查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人久峻公司未作答辩。原审原告代大清起诉请求：1.判令被告久峻公司支付原告代大清工程款本金3800000.00元，并从2019年8月20日起以欠付工程款3800000.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计付利息至款项清偿完毕之日止；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年8月8日，原告借用第三人中建公司名义及资质与被告久峻公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告久峻公司办公及住宿楼工程。具体承包内容为施工图所示的钢筋、模板、混凝土、砖砌、内外墙抹灰、门窗安装、栏杆安装、内外墙腻子涂料、墙地砖粘贴。天棚吊顶、水电线安装、开关、插座、卫生间和屋面防水。合同签订后，原告便组织工人、机械进场。原告于2018年12月底完成施工合同全部施工内容。2019年8月16日，原被告双方对案涉工程价款达成结算协议并签订《金沙久峻商贸工程产值》，确定结算工程总价款为6788300.13元，实际按6200000.00元执行。施工过程中，经原告及原告施工管理人员张永明共同签字确认后，被告为原告代付了部分民工工资、材料款、机械设备款等约2400000.00元，尚欠3800000.00元。经原告多次催收，被告均以各种理由拒不支付。根据《建设工程司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定，案涉工程已于2018年12月竣工验收并投入使用，并于2019年8月20日达成结算，被告应当支付利息。鉴于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行基准利率这一标准已经取消，故原告要求被告自2019年8月20日起以欠付工程款3800000.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计付利息至款项清偿完毕之日止。综上，为维护原告的合法权益，请求判决原告如前诉请。一审审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”本案中，2018年8月8日，原告作为中建公司的委托代理人为承包方与发包方久峻公司签订《建设工程施工合同》，由承包方的中建公司承建久峻公司办公及住宿楼工程。该合同对其承包内容、承包方式、计划完工日期、协议的价款、工程款的支付、工程竣工、工程质量、工程的验收、双方的权利义务及违约责任进行了约定。合同中明确发包方指派何川为现场负责人，负责施工现场协调、工程验收、工程变更、工程签证等工作。承包方中建公司指派原告代大清为现场负责人，负责施工现场施工进度、质量、安全等工作的统一指挥。合同签订后，原告便组织工人、机械进场。于2018年12月底完成施工合同全部施工内容。2019年8月16日，原被告双方对案涉工程价款达成结算协议并签订《金沙久峻商贸工程产值》，确定结算工程总价款为6788300.13元，实际按6200000.00元执行。2019年11月7日，中建公司致函久峻公司，委托久峻公司代中建公司支付代大清、郭友清二人工资28.8万元（其中郭友清15万元、代大清13.8万元），久峻公司根据第三人的委托支付了代大清工资。中建公司也认可刚开始该项目是中建公司的项目，代大清是公司的项目经理，也做了几个项目，后来接下被告的项目后，中建公司考虑到该项目规模比较小，工程地点也离中建公司比较远，就将该项目转包给原告施工，中建公司向原告收取一定的管理费，该项目是由代大清个人实施，但中建公司并未告知被告该项目已经转包给原告施工。该项目的实际施工人是中建公司，代大清是中建公司委托的管理人员，其参与涉案工程建设系代表中建公司，其代理的行为是公司行为，不是个人行为，代大清不是实际施工人，不是本案的适格原告。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告代大清的起诉。诉讼费减半收取19250.00元，原告代大清自行退回。本院经审查认为：案涉施工合同系代大清以中建公司委托代理人名义与久竣公司签订。2019年8月16日形成的《金沙久峻商贸工程产值》系代大清以个人名义与久峻公司对本案工程包括挡土墙、土石方、门卫室、新增工程量等工程内容进行的工程产值汇总清单，具有结算性文书性质，而中建公司未在《金沙久峻商贸工程产值》上签章确认。2019年10月29日产生的《截止2019年10月29日为施工方代垫款项明细表》由代大清与久竣公司财务人员签字确认，中建公司亦未签章确认。久竣公司代施工人向钢材提供商、劳务工人等工程关联各方支付款项时由代大清签字或出具欠条确认。前述证据材料能够证明代大清与本案工程具有一定的直接利害关系。虽然久竣公司主张本案工程由中建公司实际施工，代大清的前述行为代表中建公司，其非实际施工人，而现有证据不能证明代大清与中建公司存在合法性的劳动合同关系或中建公司授权代大清代为行使工程款领取、结算等事务的权利。另外，中建公司认可其将本案工程转包代大清，并由代大清实际组织施工，中建公司并未组织本案工程施工。因此，应当结合施工中产生的工程资料、核算材料、结算文书等，审慎识别本案的发包人、转包人或挂靠单位、实际施工人，结合民事法律及建筑法律法规，认真解析辨识本案当事人的民事权利及责任。一审简单以代大清的行为系代理行为为由，否定代大清的工程价款请求权，理据不足，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4715号民事裁定；二、指令贵州省金沙县人民法院审理本案。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年一月二十七日书记员  曹晶