广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终830号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢颖，女，1989年8月27日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，大专文化，无业，户籍所在地南宁市。因本案于2020年1月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人张湘宇，广西友宁律师事务所律师。 辩护人张新，广西安弘律师事务所律师。 原审被告人宋代秀，女，1974年2月6日出生于云南省麻栗坡县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地南宁市。因本案于2019年12月24日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人卢颖、宋代秀犯开设赌场罪一案，于2020年8月5日作出（2020）桂0107刑初491号刑事判决。原审被告人卢颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察官米潇玲出庭履 2 行职务。上诉人卢颖及辩护人张湘宇、原审被告人宋代秀均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年2月开始，被告人宋代秀在其经营的南宁市西乡塘区北湖安居小区大阪市场一水果摊处为香港六合彩外围赌博庄家蓝某某（另案处理）记录赌客的下注情况并收取赌资，或直接通过其微信接收下注信息及赌资，通过微信群将下注情况上报蓝某某。开奖后，宋代秀与赌客进行结算并扣除赌客赢取的钱款及自己的提成，将剩余钱款转给蓝某某。如收取的赌资不足以赔付赌客，则由蓝某某转账给宋代秀补足，期间，被告人卢颖帮助蓝某某核算赌资。2019年6月，蓝某某退出后，卢颖成为庄家，宋代秀继续为卢颖接收赌客下注单及赌资，并从赌资中抽成谋利。经统计，2019年6月至案发时，卢颖通过宋代秀收取赌资获利317074元，转账给宋代秀赔付赌客钱款74445元，实际获利242629元。2019年12月24日21时许，公安民警对宋代秀经营的水果摊进行检查，当场抓获宋代秀和参与赌博的李某2、刘某等人，从宋代秀处扣押到赌资及六合彩赌博资料、手机等物品。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、到案经过、户籍证明、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、微信聊天记录截图、支付宝转账记录截图、银行历史交易明细；证人韦某、李某1、李某2、方某、刘某、李某3的证言；被告人卢颖、宋代秀的供述与辩解；现场勘验笔录、证人及被告人的辨认笔录等。 原审法院认为，被告人卢颖、宋代秀为牟取非法利益，利用香港六合彩外围赌博开设赌场，二被告人行为均已构成开设赌场 3 罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人通谋协作，积极实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人卢颖归案后如实供述自己罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人宋代秀归案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人卢颖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；二、被告人宋代秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；三、扣押在案的苹果手机一台、OPPO手机一台、OPPOReno手机一台、六合彩资料、参赌人员的码单若干，依法予以没收；四、扣押在案的被告人宋代秀所持现金990元，依法予以没收并充抵罚金，不足部分继续追缴。 卢颖上诉称：原判认定其获利金额242629元与事实不符，认定的金额未经司法鉴定确认，也未经本人签字确认。一审认定依据是其通过建设银行卡收取宋代秀接收的赌资与转给宋代秀赔付赌客钱款之间的差额，但其除了用建设银行卡收取赌资、赔付赌客钱款外，还使用工商银行卡赔付赌客钱款约15万元，实际获利不足3万元。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。 4 卢颖的辩护人提出如下辩护意见：1.一审认定上诉人卢颖实际获利金额242629元与事实不符，卢颖获利金额应为91927元。一审遗漏认定卢颖通过工商银行卡（卡号62×××29）转给宋代秀150702元；2.上诉人归案后如实供述自己罪行，侦查、审查起诉阶段均认罪认罚，一审庭审后主动缴纳罚金，悔罪态度好，一审却没有认定该从宽处罚情节；3.上诉人没有前科，系初犯、偶犯，参与犯罪时间晚于宋代秀，一审对其判处与宋代秀相同刑罚属量刑不当。综上，请求二审查明事实，对卢颖依法改判从轻从宽处罚，在有期徒刑三年以下量刑。 原审被告人宋代秀辩解其获利不到2万元，请求对其从轻处罚。 南宁市人民检察院出庭发表意见认为：1.一审判决认定卢颖、宋代秀开设赌场犯罪的定性准确，但在查明事实部分认定卢颖获利242629元的事实不清，根据现有证据卢颖收取赌资累计30多万元，实际获利约9万元。2.根据卢颖的犯罪事实、情节、性质等，其开设赌场起主要作用，是主犯。其归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。3.对辩护人提出卢颖实际获利只有9万元的意见，本案卢颖共收取赌资30万元以上，获利达9万元，符合开设赌场“情节严重”情形，依法应在有期徒刑三年以上量刑。现一审判决对卢颖判处有期徒刑三年，是在法定量刑幅度最低刑量刑，并已充分考虑卢颖的认罪态度，量刑并无不当。综上，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，2019年2月开始，原审被告人宋代秀在其 5 经营的南宁市西乡塘区北湖安居小区大阪市场一水果摊处，为香港六合彩外围赌博庄家蓝某某（另案处理）记录赌客的下注情况及收取赌资。期间上诉人（原审被告人）卢颖为蓝某某核算赌注输赢。2019年6月，蓝某某退出后，卢颖成为庄家。每期六合彩由宋代秀接收下注信息及赌资后，通过微信群将下注情况上报卢颖。开奖后，由宋代秀与赌客结算，扣除赌客赢取的钱款及其本人3%-10%不等的提成后，将剩余钱款转给卢颖。如收取的赌资不足以赔付赌客，则由卢颖转账给宋代秀代为赔付。2019年12月24日21时许，公安民警对宋代秀经营的水果摊进行检查，当场抓获宋代秀和参与赌博的人员，并从宋代秀处扣押现金990元及六合彩赌博资料、手机等物品。2020年1月12日，公安人员将卢颖抓获。经核对银行交易流水，2019年6月至案发时，卢颖从宋代秀处收取赌资共计317074元，转账给宋代秀赔付赌客钱款225147元，卢颖实际获利91927元。 认定上述事实的证据和一审相同。在二审审理期间，卢颖的辩护人向本院提交一份户名为卢颖、卡号62×××29的工商银行卡交易流水清单，证实卢颖通过该卡向宋代秀转账150702元。上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，均已查证属实，故对一审判决中列明的各项证据，以及辩护人提交的新证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）卢颖、原审被告人宋代秀利用香港六合彩外围赌博开设赌场，其二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。 6 在共同犯罪中，卢颖是宋代秀上线庄家，通过宋代秀收取赌客的赌资和结算输赢后的钱款获利，宋代秀则从收取赌资中直接抽取提成获利，二人相互配合，均积极实施开设赌场的主要行为，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。卢颖、宋代秀归案后如实供述其犯罪事实并自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。 对卢颖及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1.对卢颖实际获利数额的认定，经查，辩护人提交的卢颖工商银行流水系由银行系统提供并盖章确认，来源合法，该流水内容与宋代秀的银行流水能相互印证，结合卢颖、宋代秀的供述，均证实卢颖通过工商银行向宋代秀转账赔付赌客150702元。一审判决未查明该事实，仅认定卢颖通过建设银行向宋代秀转账74445元，导致对卢颖获利数额认定有误。对辩护人该意见，经查属实，予以采纳。2.卢颖在审查起诉阶段和一审期间均认罪认罚，一审判决遗漏表述该情节有误，应予以纠正。3.关于量刑。根据法律规定，开设赌场的，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，卢颖、宋代秀在开设赌场共同犯罪中，累计收取赌资达30万元以上，且二人均是主犯，作用相当，故均应对全案后果负责。一审判决对卢颖实际获利数额虽认定有误，但该情节不影响对卢颖行为的整体评判，综合考虑卢颖、宋代秀开设赌场的行为性质、作用、情节等，原判对卢颖、宋代秀均判处有期徒刑三年并处罚金，量刑在法定幅度内，并无不当。故本院在依法纠正卢颖实际获利数额的基础上，维持一审量刑判决。综上，对卢颖及辩护人 7 提出原判认定其获利金额错误的上诉理由和辩护意见予以采纳，对卢颖、宋代秀均提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。 原判认定卢颖、宋代秀的行为构成开设赌场罪定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对原判的定罪量刑，依法予以维持。对南宁市人民检察院的出庭意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二一年一月二十二日 法官助理 李 傲 书 记 员 江 雨