浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5806号上诉人（原审原告）：温州市安居房开发有限公司，住所地温州市南塘住宅区一组团1幢四至六层，统一社会信用代码91330300145057112C。法定代表人：吴晨宇，董事长。委托诉讼代理人：方海华、刘毅，浙江越人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州市鹿城区南汇街道南塘5组团小区业主大会，住所地：温州市南塘5组团9幢2楼，统一社会信用代码51330302502116820Y。负责人：陈**生，主任。委托诉讼代理人：张仁，北京市世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江**夏物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县迎春南路207号新青年广场201室，统一社会信用代码913301227332355878。法定代表人：郭力前，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴忠恩、陈小雁，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人浙江**夏物业管理有限公司（以下简称华夏公司）、温州市安居房开发有限公司（以下简称安居公司）、温州市鹿城区南塘5组团小区业主大会（以下简称南塘5组团业主大会）因排除妨害纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安居公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项、第四项，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院未按市场价值对损失进行补充鉴定，并按照经营利润进行判决存在错误。安居公司主张南塘5组团业主大会、华夏公司的共同侵权行为导致安居公司损害。对于损害赔偿的计算应当按照侵占车位导致安居公司无法按照市场价格对车位对外进行出租所应当获得的收益。一审评估机构按照《小区服务合同》约定的租金标准计算存在错误，本案应当按照市场法对车位的进行评估并最终确认安居公司的损失。至于《小区服务合同》约定的租金标准系南塘5组团业主大会与华夏公司之间关于车位费的约定，不能作为认定安居公司损失的依据。所以一审法院未要求鉴定机构以市场法作出补充鉴定结论，而直接按照经营利润进行判决存在错误。二、一审法院未支持168个机械车位的占有使用费存在错误。首先，一审鉴定机构系法院委托进行价格评估鉴定，但是一审鉴定机构却在鉴定文书中直接认定168个车位无法使用，已经超出了鉴定机构的鉴定范围，对于在价格评估鉴定中车位的能否使用应当由争议双方进行确定，争议双方无法进行确定的鉴定机构可以作出选择性鉴定提供法院参考，但是一审鉴定机构作出无法使用的认定存在“以鉴代判”的嫌疑。一审法院没有要求鉴定机构对此进行补充鉴定并认定168个车位的占有使用费的金额存在错误。其次，本案的机械车位是否能够使用系功能问题，没有用和不能用是两个概念，所以不能以没有用来抗辩不支付占有使用费。本案中不管机械车位是否有使用都处于两被上诉人的整体占有使用中，也造成了安居公司的损失。所以本案168个机械车位的占有使用费应当予以支持。南塘5组团业主大会辩称，一、1.车位系南塘5组团购买，安居房没有资金投入，都是从旧房收回和商品房的差价以及商品房业主的购买，赚取利润。南塘5组团有提交土地证，证明已经分摊到业主身上。2.安居公司提交的证据可以显示安居公司多次想收回地下车库问题，安居房多次向市政府和公安提及，安居房认为南塘5组团侵占车位，构成刑事犯罪，但是公安机关到现在没有立案，说明南塘5组团并没有侵占的行为。温州市政府也没有做出任何认定。地下车库所有权已经落实到业主身上，安居公司无法提供任何证明产权。二、市场价的说法是不成立的，安居公司是安置房开发，不是商品房买卖，有义务提供配套设施，没有配套设施市政府不可能批这个项目，配套设施不能单独卖的。安置房无法按市场价来计算。车位数是700多个车位，实际交付只有400多个车位，还有100多个车位无法使用。机械车位无法运转，是虚报的。还有100多个车位的费用被安居房占用，我们一直在主张权利，也要提起诉讼。三、168个车位不是没有使用，是无法使用。在小区车位紧张的情况下，不可能不使用。这是安居房欠业主的，应该返还。华夏公司辩称，一、华夏公司在本案当中并未构成侵权。华夏公司是依据其与业主大会签订的物业服务合同及补充协议，其未包括案涉地下车库提供物业管理服务的。1.车位是南塘5组团的公用配套设施，是为满足小区业主的停车需要而设置的。2.华夏公司是依据物业服务合同和补充协议提供物业管理服务。因此，华夏公司在本案当中，并未构成侵权，华夏公司收取的部分费用也不是车位占有使用费，而是业主应当支付给华夏公司的安置房物业补差费并非涉案的车位占有使用费。二、关于鉴定报告，华夏公司也有异议，一审期间曾要求进行重新鉴定，但一审法院未予支持。南塘5组团业主大会上诉请求：撤销原判，改判驳回安居公司的诉讼请求。事实和理由：一、事实认定错误。1.一审判决认定“南塘5组团地下室车库属安居公司投资。”是错误的。南塘5组团是政府的安居工程，2004年3月16日，温州市人民政府（2004）24号，专题会议纪要指出：南塘街改建是改善市容市貌，各级政府和各有关部门要齐心协力，建设资金要认真测算，资金平衡做到心中有数。2006年1月，温州市经济建设规划院作出《温州市区南塘街改造工程A地块可行性研究报告》称：“南塘街改造工程A、B、C、D、E地块总投资为334454万元，房产销售及安置房总收入366709万元（赚了32255万元）。由于南塘街改建工程要求A、B、C、D、E五地块一起开发，资金采取收支两条线，在整个南塘街改建项目中自求平衡。该可行性报告还明确A地块工程土建结构：163442m，上部结构：135873m?，地下室：27569m；工程费用31633万元，其他费用23357万元，预备费2750万元，建设期贷款利息5027万元，总投资为62768万元，并列出《A地块工程总投资估算表》。该表证明安居房开没有投资。再根据建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规定》第八条规定：公用建筑面积包括“电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警务室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积。”该条所指地下室建筑成本已打入房价，产权归全体业主所有。2.一审判决认定，安居房开享有人防车位管理权和收益权，更错。安居公司没有投资，哪来的收益。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第二十五条规定，地下工程应本着“谁投资、谁所有、谁收益、谁维护”的原则。住房和城乡建设部《城市地下空间开发利用管理规定》中，也有这样的规定。南塘5组团人防工程，是按建筑施工图和标准，费用已经进入建筑成本，属南塘5组团业主所有。3.一审判决认定：“地下室车库未分摊到建筑面积，还分摊了划拨土地面积。”这与本案没有什么关系。地下室未分摊到建筑面积，但南塘5组团小区的房屋建筑面积和土地使用权面积已经分摊到业主身上，该地下室车库是房屋所有权和土地使用权人的附属配套设施，属南塘5组团业主享有。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”第24条还规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。”南塘5组团八百多户业主享有房屋所有权和土地使用权，该地下室又是建造在业主房屋所有权和土地使用权之下，如果安居房开也享有该小区部分土地使用权，就违反了我国房屋所有权和土地使用权合一行使的原则。《中华人民共和国物权法》第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有；建筑区划内的绿地，属于业主共有；建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主共有。”因此，该地下室车库包含在总建筑面积之内，也就是说，南塘5组团总建筑成本已包括地下室。由于南塘街改建工程是市政府的民生工程，属政府项目，划拨土地使用权就是用土地的一方没有给政府钱，这样可以减少建筑成本，惠及民生。因此，市政府要求安居房开在改建南塘街项目时做到资金平衡心中有数，就是安居房开不出一分钱，替市政府代建工程。4.判决认定地下室车库有654个车位，也是错误的。事实上，南塘5组团地下室车位只有443个，还有200来个是安居公司在该地下室挖了一个坑，上面放上一块铁板，没有升降设备的所谓“机械车位”，属偷工减料应付政府有关部门的支俩。这200多个“机械车位”是不能用的，南塘5组团业主大会从2012年7月份起就没有使用过该机械车位。市规划南塘5组团停车位是708个，安居公司起诉也是708个，判决认定654个，数据不对。5.一审判决查明：“安居公司在出售商品房时，与购房户签订的《商品房买卖合同》中明确约定地下室机动车位产权归属出卖人、人防车位使用权归属出卖人。”该约定是无效的。由于，南塘5组团地下室车库是建立在全体业主共同拥有土地使用权的土地上，安居公司不拥有相应的土地使用权，无法取得产权证。因此，安居公司在售房合同中约定“地下室车位产权归出卖人”的条款属于无效条款。判决还查明：“拆迁人与被拆迁人签订的《房屋拆迁产权调换协议》中未约定车库车位的权属。”说明安居公司没有车库、车位的所有权。《中华人民共和国物权法》第74条规定的：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”该法条对车位、车库的归属必须在协议中约定，南塘5组团八百多户拆迁安置户的协议中均没有约定车库的归属。由此可见，该地下室车库已经摊入建筑成本，属南塘5组团全体业主共有。二、适用法律错误。一审判决对本案适用《中华人民共和国物权法》第三十七条是错误的。该条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。”该法第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。该法第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。事实已经很清楚，安居公司即没有产权证，又没有土地使用权证，更没有投资，不享有南塘5组团地下室车库的物权。因此，安居公司起诉排除妨碍、赔偿损失没有法律依据。三、程序违法。1.一审法院将没有经过法庭质证的《房地产估价报告》当证据使用，违反证据的有关规则。该评估报告是法院委托评估的，当时评估时，南塘5组团业主大会不同意评估，原因是安居公司的诉求排除妨碍、赔偿损失没有事实和法律依据。安居公司既没有投资，又没有房产证和土地使用权证，其排除妨碍、赔偿损失是无源之水、无本之木，就是评估出来也没有用。当上诉人拿到该评估报告后，发现存在诸多问题，南塘5组团业主大会在规定的时间内，对评估报告提出十点错误及异议，要求估评机构作出解释和说明，并要求在法庭上进行质证。可评估机构不但没有对错误的评估报告进行解释和说明，一审法院也没有对该评估报告在法庭上质证，就稀里糊涂地在判决中写道：对该《房地产估价报告》予以采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”因此，一审法院采纳该《房地产估价报告》严重违反法律规定。2.、一审判决没有罗列证据，只是在判决书第8页写到：“上述事实有原、被告提供的证据以及庭审笔录等所证实。”其实，南塘5组团业主大会向法庭提供了30多份证据，曾又书面申请法院调查，以证明南塘5组团地下室车库的成本已经摊派在业主购房款中，以及安居公司未投资的证据。一审判决认定安居公司有投资没有证据。《民事诉讼证据规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应证据。”安居公司没有向法庭提供地下室车库投资和权属证书的证据，应当承担举证不能的法律后果。本案应当驳回安居公司的诉讼请求。四、一审法院对安居公司的诉求，以没有超过诉讼时效来认定，不符合法律规定。民法总则第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求，（二）义务人同意履行义务，（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁，（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”此条规定的“其他情形”是申请支付令、申请财产保全、申请破产、申报债权等情形。安居公司不符合上述规定。判决书中讲到安居公司向公安机关、上级单位、市政府报告、协调会等均不符合诉讼时效中断的情形，其向法庭提供的2014年3月10日《告知书》也是事后伪造的，南塘5组团业主大会根本不知道，也没有见过。本案地下室车库在房屋竣工后，就被安居公司的物业霸占着，后南塘5组团成立业主委员会，发现该地下室车库是南塘5组团业主的配套设施，才发生争议，安居公司一直没有主张权利。其向法院起诉的时间是2019年8月13日，按诉讼时效三年计算，退到2016年8月12日，那么，从2012年12月1日算到2016年8月11日之间的损失，已经超过诉讼时效，法律不予保护。安居公司辩称，1.安居房依法享有地下室车位的收益权。地下室是专有面积而非共有面积，各业主的房屋没有将地下室面积分摊进去，不存在共有面积的说法。根据房产测量规范db3.1条规定，以及浙江省房屋建筑面积测算实施细则第5.4.3条规定，独立使用的地下室车棚、车库、为多幢服务的警卫室管理用房作为人防工程的地下室都不计入共有建筑面积。本案当中的地下室，证实上述规范要求的独立使用的地下室，并且是包含人防工程的。所以我们认为，按照法律规定，他也是不属于共有面积。其次，根据物权法第七十四条的规定，涉案的车位应当是推定属于开发商所有，因为根据七十四条的规定，开发商与业主可以通过约定的方式，将车位进行处分。从该条规定可以推定，如果即使是没有约定，车位的所有权归开发商。南塘5组团在上诉理由当中提到当时的产权调换协议书当中，没有对车位的归属进行约定，即代表安居公司，没有对涉案的车位进行处分，也就是涉案的车位是归安居公司所有。另外，在涉案的车位当中还有人防部位的车位，根据人防法第五条的规定，以及温州市鹿城区人民防空工程建设使用管理，产权登记办法第15条也明确规定，投资建设的人防工程产权归建设单位所有，根据我们提供的规划许可证等材料，均能反映安居公司是属于本案的建设单位，而且有关于人防部位的车位，已经是多次经过司法裁判，其投资收益的归属也是非常明确的。2.本案的车位数量。一审过程当中，由法院委托鉴定评估机构作出的司法鉴定主要包含两项，一项是对现场的车位数量进行清点核查。第二项是有关于车位收益的标准，以及收益进行鉴定。安居公司主张的车位数量是指1到10幢的地下室，车位数量并不是包含了安居公司在使用的办公区域里面的车位数量。一审判决确定的总的车位数量是正确的，但一审法院认定其中168个车位无法使用不予支持是错误的。3.一审判决引用物权法第三十七条适用是否正确的前提是安居公司是否享有物权，通过本案的第一点的陈述，安居公司享有上述的物权，至于登记或不能登记的问题，属于当时的政策问题。地下室的不动产权仍然无法登记，而且直到2020年9月1日，鹿城区才出台了关于人防工程的登记办法。在这之前也都是没有相关的法律规定或者政策对上述的部位怎么进行的登记的问题。一审法院的法律适用是正确的。4.关于本案的程序是否违违法的问题，本案的房地产评估报告在第二次庭审过程当中，是由人民法院组织进行过质证的。查阅一下当时的庭审的视频就可以知道了。所以不存在程序错误的问题。判决书行文不属于程序问题。有关于举证责任的分配也不属于程序问题。所以南塘5组团业主大会提到的有关于程序违法的主张的理由是不能成立的。5.本案的诉讼时效的问题。在一审庭审过程当中，安居公司提供了很多证据材料。上述证据均能够反映其一直在积极的行使自己的权利，另外，本案两被告的侵权没有中断过，诉讼时效没有超过。华夏公司述称，1.车位的收益权。无论收益权归谁，但是华夏公司依据浙江省物业管理条例的第三点对该涉案的车位是具有物业管理权的，在第三类明确说明了本条例属从物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主与物业按照物业服务合同约定，对房屋及其配套设施、设备和相关场地进行维修、养护管理维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。再结合华夏公司以南塘5组团业委会签订的物业服务合同及补充协议，可以知道华夏公司是依据合同的约定为包括涉案地下车位提供物业管理服务的。2.对于第二点和第五点没有异议。华夏公司上诉请求：撤销原判，改判驳回安居公司对华夏公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定南塘5组团小区654个地下车位的收益归安居公司享有，不但事实认定错误，而且法律适用不当。依据一审法院查明的事实可知，南塘街改造工程A地块安置房工程地下室面积为26385.42平方米，其中机动车兼人防面积4430.43平方米、配套设备用房面积786.3平方米、备品库面积25.35平方米，地下室车位711辆。且一审法院所依据的《房地产估价报告》，虽明确南塘5组团小区地下车位为654个，却并未明确人防车位与非人防车位数量分别为多少。而一审各方提供的证据也无法区分南塘5组团小区654个地下车位人防与非人防车位数量分别为多少。同时，安居公司在一审所提供的证据，也无法证明其系南塘5组团小区地下人防车位受益人和非人防车位产权人，实际上至少有一个事实法律已经有明确规定即南塘5组团小区地下人防车位作为人防设施应归属国家所有，而一审法院却直接认定南塘5组团小区654个地下车位的收益全部归安居公司享有，不但事实认定错误，而且法律适用不当。二、一审法院将华夏公司作为本案被告，既无事实依据也无法律依据，华夏公司作为本案被告主体不适格。依据一审法院查明的事实可知，华夏公司是依据其与温州市鹿城区南塘5组团小区业主委员会签订的《南塘5组团物业服务合同》及《南塘5组团物业服务合同补充合同一》，而进驻南塘5组团小区物业管理区域实施物业管理服务，实施物业管理服务范围包括南塘5组团小区地下车位。因此，华夏公司仅仅只是作为物业服务企业，接受温州市鹿城区南塘5组团小区业主委员会的委托，对南塘5组团小区全体业主（包括南塘5组团小区654个地下车位收益享有让人或所有人）提供物业管理服务，即便南塘5组团业主大会不享有南塘5组团小区654个地下车位收益权或所有权，华夏公司对南塘5组团小区提供物业管理服务也不应当被认定为侵权行为。此外，虽华夏公司代南塘5组团业主大会收取除车位管理服务费外的部分费用，但华夏公司实际收取的是南塘5组团业主大会应当交付给华夏公司的南塘5组团小区安置房物业补差费，而非一审法院认定的南塘5组团小区地下车位占有使用费。故，即便认定南塘5组团业主大会不享有南塘5组团小区地下车位的收益权或所有权，那么华夏公司也并未实施侵权行为，更未从南塘5组团小区地下车位的占有使用费中获利，一审法院认定由华夏公司共同承担支付其管理期间的占有使用费用，也是没有事实依据和法律依据的，即华夏公司作为本案被告主体不适格。三、一审法院认定安居公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，不但没有事实依据，而且法律适用错误。依据安居公司提供的证据可知，除安居公司于2019年7月5日寄送的律师函和提起的本案诉讼以外，剩余证据均未举证证明已送达至华夏公司或南塘5组团业主大会处，事实上无论是华夏公司还是南塘5组团业主大会从未收到安居公司任何主张南塘5组团小区地下车位权利的证据，故安居公司的诉讼请求并不符合诉讼时效中断的法律规定。至于安居公司求助于城建集团公司以及政府部门的事实，即便情况属实，也并不发生诉讼时效中断的效力，一审判决认定安居公司的诉讼请求没有超过诉讼时效，不但没有事实依据，而且法律适用错误。四、涉案《房地产估价报告》中关于经营成本（即车位管理服务费）的确认完全错误，不应当作为本案认定事实的依据。1.依据《关于印发〈温州市物业管理服务收费管理实施办法（修订）的通知〉》（温计价（2003）277号）附表及《温州市发展计划委员会、温州市房产管理局关于印发〈温州市物业管理服务收费管理实施办法（实行）的通知〉》（温发改价（2005）449号）第23条第2款可知，核定地下车库的经营成本（即车位管理服务费）应为60元/个/月；而温州中鼎房地产评估有限公司估算的经营成本（即车位管理服务费）不但没有事实依据，也没有法律依据。2.温州中鼎房地产评估有限公司按照鹿城区最低工资标准确定涉案车库管理员的工资标准严重失实且没有法律依据。若依管理员的实际工资报酬计算人员工资标准，温州中鼎房地产评估有限公司应当向华夏公司调取相关工资报表等材料，以确定管理员工资成本。若依国家相关标准计算人员工资标准，温州中鼎房地产评估有限公司应当参照国家统计局公布的“全社会单位在岗职工的年平均工资”中相应的标准计算。但温州中鼎房地产评估有限公司却仅按照鹿城区最低工资标准计算予以确定，严重失实且没有法律依据。3.涉案《房地产估价报告》关于经营成本（即车位管理服务费）中关于人工成本的确定仅考虑车库管理员的工资报酬而未考虑电工、保洁员的工资报酬也是严重失实且没有法律依据的。4.温州中鼎房地产评估有限公司按照9000元/年的标准计算水电费和维护费，严重失实。南塘5组团小区地下车位的水电费支出均是存在抄表档案的，但温州中鼎房地产评估有限公司却未经调查臆定9000元/年的作为水电费和维护费标准，严重失实。因此，涉案《房地产估价报告》中关于经营成本（即车位管理服务费）的确认完全错误，不应当作为本案认定事实的依据。五、一审法院无视华夏公司和南塘5组团业主大会的要求对南塘5组团小区地下车位经营成本（即车位管理服务费）进行重新鉴定或者作出涉案《房地产估价报告》的鉴定人出庭接受质证的诉求，系程序严重违法。安居公司辩称，1.华夏公司的上诉理由当中有部分的理由跟南塘5组团的上诉一致，相应答辩意见以针对南塘5组团业主大会上诉所作答辩为准。2.安居房认为，不管是物业费还是补差，或是其他性质，是华夏公司和南塘5组团之间的行为，也是属于两个上诉人之间关于车位收益权的分配和转移。对外来讲的话，根据一审包括华夏公司，提供了很多的收款收据，也是能够证实，实际上的收益是进到了华夏公司的账户当中。至于华夏公司提出来的物业补差。如果你是真实存在的，或者是符合相关政策要求的，可以起诉南塘5组团业主大会，而不能在本案当中来进行抗辩。所以，华夏公司是本案适格的被告。3.关于华夏公司提出的经营成本的问题，安居公司一再强调，其主张的是车位占有使用费，而不是华夏公司的经营利润。经营成本是多少，到底真不真实，与本案的审理是没有关系的。本案审理的是车位占用使用费，不是经营利润所得。华夏公司所提供的有关的经营成本，都是单方制作的一些证据，是不能作为本案的依据使用。而鉴定机构虽然在鉴定文书当中，也考虑到了部分的经营成本。这是他对于车库正常运营所产生的费用进行的评估。即使鉴定机构有做出有关的经营成本的认定，也不应当在本案当中进行扣除。4.华夏公司提出有关重新鉴定的问题。首先，重新鉴定要符合民诉法以及证据规则的规定要求的，并不是说提出来要求重新鉴定，人民法院一定要准许。一审法院认定该份房地产评估报告的程序不存在违法。其虽对房地产评估报告有意见，但不要求进行重新鉴定。南塘5组团业主大会述称，鉴定人员没有到庭是违反质证程序的。刚才安居房这方面说有质证。由于证人没有到庭，按照最高院的司法解释，鉴定人员如果在有异议的情况，肯定要到庭接受质证，但是法院没有组织。所以说，这是违反程序的。还有车位的个数，也同意华夏公司的意见。其他问题跟本案无关。安居公司向一审法院起诉请求：1.判令南塘5组团业主大会、华夏公司排除妨害并向安居公司返还南塘住宅区五组团708个车位（具体以竣工图纸、规划核实材料为准）；2.判令南塘5组团业主大会、华夏公司共同赔偿侵占上述车库车位期间造成原告的经济损失（计算方式暂按150元/月/辆，以708个车位计，自2012年12月1日算至实际返还之日止，暂算至2019年8月31日，计81个月，金额为8602200元）。一审法院认定事实：2003年4月9日，温州市发展计划委员会（以下简称：温州市发改委）向温州市安居工程建设指挥部（以下简称：安居指挥部）下达了《项目受理通知书》二份，对南塘街道改造工程南北地块立项报告予以受理。2006年1月10日，温州市发改委发出温发改审（2006）7号《关于温州市区南塘街改造工程A地块可行性研究报告的批复》，明确：南塘街改造工程A地块建设规模为总建筑面积135873平方米，其中地下室27569平方米（含人防面积10955平方米），地下室车位711辆；南塘街A地块改造工程总投资估算62768万元，建设资金由安居指挥部自行筹措。同年5月17日，温州市人民政府向安居指挥部颁发了温州市区南塘街改建工程A地块的《国有土地划拨决定书》。南塘街A地块改造工程竣工后，浙江省第十一地质大队出具了《房屋登记审核汇总表》，南塘住宅区五组团（即南塘街A地块）C块（1至10幢）总建筑面积123058.98平方米，地下室面积22536.43平方米（划拨土地分摊面积1418.79平方米）。温州市规划局于2009年12月15日作出《变更行政许可事项决定书》，载明：南塘街改造工程A地块安置房工程建筑面积调整为138051.76平方米，地下室面积为26385.42平方米，其中机动车兼人防面积21143.23平方米、非机动车兼人防面积4430.43平方米、配套设备用房面积786.3平方米、备品库面积25.35平方米。南塘住宅区五组团于2009年底陆续交付使用，南塘住宅区五组团有拆迁安置房800余套，有商品房38套。南塘街改建区改建时，拆迁人与被拆迁人签订的《房屋拆迁产权调换协议》中未约定车库停车位的权属。原告在出售商品房时，与购房户签订的《商品房买卖合同》中明确约定地下室机动车位产权归属出卖人，人防车位使用权归属出卖人。南塘住宅区五组团原由温州市康居物业管理有限公司提供物业服务。2012年5月9日，温州市名城建设投资集团有限公司向温州市人民政府发送了《关于明确由市名城集团所属公司负责承接工程项目的请示》，并于同年6月经温州市人民政府批准，上述工程项目的承接单位变更为安居公司。同年11月，南塘5组团业主大会决定，与温州市康居物业管理有限公司解除了物业服务合同关系。随后华夏公司即入驻南塘住宅区5组团提供物业服务，包括对南塘住宅区五组团1至10幢地下室机动车库进行管理。2014年4月30日，温州市鹿城区南塘5组团小区业主委员会（作为甲方，以下简称：南塘业委会）与华夏公司（作为乙方）签订《南塘5组团物业服务合同》一份，约定：本物业项目坐落南塘5组团；物业服务期限为三年，自2014年5月1日至2017年4月30日；高层住宅物业管理服务费1.3元/平方米/月，其中安置面积范围内的业主按照0.5元/平方米/月缴纳，安置面积物业费补贴差额0.8元/平方米/月，根据温州市拆迁安置物业费用优惠有关文件规定，由温州市政府或者由温州市名城投资集团进行补贴；机械车位按100元/个/月收取，平面车位150元/个/月收取。同日，双方又签订《南塘5组团物业服务合同补充合同一》一份，约定：地下室停车费作为安置房物业补贴费。合同到期后，南塘住宅区五组团小区仍由华夏公司提供物业服务。2019年7月，南塘住宅区五组团1至10幢地下室车库由华夏公司移交南塘业主大会管理，并由南塘业主大会收取停车费。安居公司以地下停车位被侵占为由提起诉讼。在审理中，经安居公司申请，一审法院委托温州中鼎房地产评估有限公司对坐落于鹿城区南塘住宅区五组团C块（1至10幢）地下机动车位个数与2012年12月1日起的占有使用费标准及费用进行鉴定和评估。温州中鼎房地产评估有限公司于2020年1月16日作出《房地产估价报告》一份，载明：南塘住宅区五组团C块（1至10幢）平面普通车位242个，其中可正常使用228个，不可正常使用14个，机械车位（上）244个，其中可正常使用235个，不可正常使用9个，机械车位（下）168个，其中可正常使用0个，不可正常使用168个；在扣除经营成本后，2012年12月1日至2013年11月30日、2013年12月1日至2014年11月30日、2014年12月1日至2015年11月30日、2015年12月1日至2016年11月30日、2016年12月1日至2017年11月30日、2017年12月1日至2018年11月30日、2018年12月1日至2019年11月30日的净收益分别为612840元、612840元、594120元、594120元、586920元、586920元、586920元，合计4174680元。一审法院另查明：安居公司于2012年12月开始，多次就上述车位被占用向公安机关、上级单位、市政府进行反映、报告、请示，并召开专题协调会议，并向南塘5组团业主大会和华夏公司主张权利。一审法院认为，一、涉案南塘5组团建设项目为安居房项目，建设用地由温州市人民政府以划拨的方式提供，根据浙江省第十一地质大队出具了《房屋登记审核汇总表》，地下室车库未分摊到建筑面积，还分摊了划拨土地面积。安居公司作为国有企业，作为南塘5组团建设项目的立项主体，负责保障性住房的建设，投资建设了涉案地下室车库，依法对车库车位享有管理权和收益权。《中华人民共和国人民防空法》第五条规定：国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠；国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。由此可见，原告的人防车位享有管理权和收益权。现涉案车库由南塘5组团业主大会管理和收费，侵犯了原告的管理权和收益权。根据温州中鼎房地产评估有限公司作出的《房地产估价报告》，南塘住宅区五组团C块（1至10幢）地下车位为654个，予以确认。安居公司要求南塘5组团业主大会排除妨害，返还涉案车位，于法有据，予以支持。华夏公司已于2019年7月将涉案地下车库交由南塘5组团业主大会管理并收费，安居公司要求华夏公司排除妨害并返还车位，没有事实依据，不予支持。温州中鼎房地产评估有限公司作出的《房地产估价报告》，是在扣减经营成本后，得出的车库净收益，符合客观实际，予以确认。2019年7月前的涉案车库收益，由南塘业主大会授权华夏物业公司收取，应由南塘5组团业主大会、华夏公司共同承担赔偿安居公司的损失3930130元（4174680元-586920元÷12个月×5个月）。2019年7月后涉案车库由南塘5组团业主大会管理并收费，应由南塘5组团业主大会承担赔偿安居公司的损失，损失标准按照2018年12月1日至2019年11月30日的年净收益586920元的标准计算。由于安居公司在2012年12月以后至今向相关部门持续主张权利，安居公司起诉请求赔偿从2012年12月1日开始的经济损失，没有超过诉讼时效。华夏公司提出的物业费补差，属于请求权范畴，华夏公司没有提起反诉，不能在本案中予以直接抵扣，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国人民防空法》第五条，《物业管理条例》第八条、第十五条的规定，判决如下：一、温州市鹿城区南汇街道南塘5组团小区业主大会于判决生效之日起十日内返还温州市安居房开发有限公司位于温州市鹿城区南塘住宅区五组团C块（1至10幢）地下车位654个，并交由原告温州市安居房开发有限公司管业；二、温州市鹿城区南汇街道南塘5组团小区业主大会、浙江**夏物业管理有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告温州市安居房开发有限公司经济损失3930130元；三、温州市鹿城区南汇街道南塘5组团小区业主大会于判决生效之日起十日内赔偿原告温州市安居房开发有限公司经济损失（经济损失从2019年7月1日起按年净收益586920元计算至实际返还车位之日止）；四、驳回温州市安居房开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72015元，由温州市安居房开发有限公司负担31818元，由温州市鹿城区南汇街道南塘5组团业主大会、浙江**夏物业管理有限公司共同负担38241元，由温州市鹿城区南汇街道南塘5组团业主大会负担1956元。本院二审期间，华夏公司提交了一份电费抄表，证明鉴定报告是失实的。经质证，安居公司认为该证据的三性无法确认，其中提到的用电地址是南塘5组团八栋8幢3号配电房（8至9幢电梯风机功用）。华夏物业说的是整个地下室的使用，但是他括号里面却是8至9幢电梯的分机公用。所以不能证明待证事实。南塘5组团业主大会未发表质证意见，视为放弃质证权利。本院认为，该电费抄表所涉电费指向范围不明确，仅凭该证据不足以证明待证事实。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉车位的权益，其一，根据《中华人民共和国人民防空法》第五条规定，安居公司对南塘5组团人防车位享有管理权和收益权，南塘5组团业主大会擅自管理涉案车位并收取租金，侵犯了安居公司的权益，应当承担民事责任。其二，除人防车位之外的其他案涉车位，均系建筑区划内，规划用于停放汽车的车位，其建筑面积未计入公用建筑分摊面积，相应车位非南塘5组团业主共有。安居公司作为南塘5组团工程项目的建设主体，系相应车位的合法建造者，其可与南塘5组团业主通过出售、附赠或者出租等方式约定车位的归属，若无相关约定的，车位归于安居公司。南塘5组团业主大会以全体业主承担了南塘5组团工程项目的建设成本为由主张车位权益，缺乏依据。关于案涉车位占有使用费损失及相关鉴定的问题，首先，小区的车位应首先满足本小区业主的需要，不可完全自由出租，不同区域车位的租金难免存在差异，安居公司虽主张应按市场价格进行评估，但其并未提出明确的市场价格及相关依据，鉴定机构选择《小区服务合同》约定的租金计算车位租金损失并无不当。其次，证明机械车位具有正常使用功能的举证责任在安居公司一方，对于不具有正常使用功能的168个机械车位，一审判决对相应车位的占有使用费损失不予支持是正确的。其三，一审庭审中将《房地产估价报告》交由各方当事人质证时，各方当事人虽对鉴定结论持有异议，但当时并无当事人就鉴定人员未出庭一事提出异议，一审法院依据该估价报告确认案涉车位占有使用费损失数额，符合证据认定规则。关于诉讼时效，安居公司所受损害事实发生在2017年9月30日之前的部分，自其知道或者应当知道其权利受到损害之日起至2017年10月1日超过二年的，诉讼时效期间已届满；尚未超过二年的，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。安居公司于2012年12月开始，多次就上述车位被占用向公安机关、上级单位、市政府进行反映、报告、请示以及向两被上诉人提出权利主张的方式主张权利，一审判决据此认定诉讼时效中断，安居公司起诉主张权利时未超过诉讼时效，适用法律正确。关于华夏公司应否承担案涉车位占有使用费赔偿责任的问题，鉴于案涉车位无相应权利证书，华夏公司系依据其与温州市鹿城区南塘5组团小区业主委员会签订的《南塘5组团物业服务合同》及《南塘5组团物业服务合同补充合同一》，而进驻南塘5组团小区物业管理区域对包括案涉车位在内的物业实施物业管理服务，难以认定华夏公司对侵害安居公司所享案涉车位的权益具有过错，一审判决对华夏公司承担赔偿责任不当，本院予以纠正。综上所述，华夏公司的上诉请求成立；安居公司、南塘5组团业主大会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8656号民事判决第一项、第三项；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8656号民事判决第二项、第四项；三、温州市鹿城区南汇街道南塘5组团小区业主大会于本判决生效之日起十日内赔偿温州市安居房开发有限公司经济损失3930130元；四、驳回温州市安居房开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费72015元，由温州市安居房开发有限公司负担31818元，由温州市鹿城区南汇街道南塘5组团业主大会负担40197元。二审案件受理费72015元，由温州市安居房开发有限公司负担31818元，温州市鹿城区南汇街道南塘5组团小区业主大会负担40197元。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二一年一月二十九日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。30-31-