广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9746号上诉人（原审被告）：广州新恒基消防工程有限公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市南城区***************，统一社会信用代码为****************。负责人：江河。上诉人（原审被告）：广州新恒基消防工程有限公司，住所地为广东省广州市天河区***********，统一社会信用代码为*****************。法定代表人：廖金涌，经理。上诉人（原审被告）：江河，男，汉族，1968年7月1日出生，居民身份证住址为广东省广州市番禺区*****************，公民身份号码为***************。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：曾彩婵，广东赋诚律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市万江百年兴钢管经营部，经营场所为广东省东莞市************，统一社会信用代码为******。经营者：谢松兴，男，汉族，1966年10月8日出生，居民身份证住址为广东省广州市黄埔区**********，公民身份号码为******************。委托诉讼代理人：廖建勋，广东保典律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙子嘉，广东保典律师事务所律师。上诉人广州新恒基消防工程有限公司东莞分公司（以下简称新恒基东莞分公司）、广州新恒基消防工程有限公司（以下简称新恒基公司）、江河与被上诉人东莞市万江百年兴钢管经营部（以下简称百年兴经营部）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告百年兴经营部向原审法院提起诉讼，请求：1.新恒基东莞分公司向百年兴经营部支付货款1002179.72元；2.新恒基东莞分公司向百年兴经营部支付自2018年5月至债务（包括货款及违约金）清偿完毕之日止的延期付款违约金（自2018年5月暂计至2019年8月6日为414558.67元，具体计算方式见《违约金计算表》）；3.新恒基公司、江河对上述债务承担连带责任；4.新恒基东莞分公司、新恒基公司、江河承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、新恒基公司、新恒基东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内向百年兴经营部支付违约金478496.4元；二、江河对第一判项的债务承担连带清偿责任；三、驳回百年兴经营部的其他诉讼请求。一审案件诉讼费17550.58元，由百年兴经营部负担11622.58元，新恒基东莞分公司、新恒基公司、江河共同负担5928元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3620号民事判决。新恒基东莞分公司、新恒基公司、江河不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销本案一审判决第一项，并改判新恒基东莞分公司和新恒基公司无需向百年兴经营部支付违约金478496.4元；2.依法撤销本案一审判决第二项，并改判江河无需对一审判决第一项的债务承担连带清偿责任；3.判令百年兴经营部承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判令新恒基东莞分公司和新恒基公司向百年兴经营部支付违约金478496.4元，存在错误，新恒基东莞分公司和新恒基公司无需向百年兴经营部支付违约金。一审法院已经认定新恒基东莞分公司、新恒基公司、江河在签订《还款承诺书》后已经向百年兴经营部清偿货款。另外，在还款期限到期后，百年兴经营部曾口头同意新恒基东莞分公司根据能力尽快清偿货款，并表示向其支付资金占用利息后，相关违约责任可不再追究，且其在收到新恒基东莞分公司支付的货款后，不仅向新恒基东莞分公司开具了相应的发票，还从未要求新恒基东莞分公司支付违约金。为此新恒基东莞分公司向百年兴经营部支付了利息49880.75元以示了结本案纠纷。但是，一审法院未考虑到以上事实就片面地认定新恒基东莞分公司和新恒基公司需承担违约责任，并判令新恒基东莞分公司和新恒基公司向百年兴经营部支付违约金，属于认定事实不清，欠缺妥当。二、退一步来讲，即便新恒基东莞分公司存在延期付款的情况，一审法院判令新恒基东莞分公司和新恒基公司需支付的违约金过高，且计算违约金的方式不合理。1.由最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》第326页第一条规定：违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失，而不是旨在严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规则，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。因此，衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失。本案中，百年兴经营部并未提供因新恒基东莞分公司逾期付款对其造成损失的证据，其损失应该是未付款项的利息收入损失，即应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算百年兴经营部损失的依据。但一审法院以《还款协议》中双方确定的货款金额1594988元作为百年兴经营部损失的计算依据，并按该金额的30%计算违约金，明显不合理。在签订《还款承诺书》后，新恒基东莞分公司陆续有向百年兴经营部支付货款，不应片面地以货款总额为基数作为损失的依据，而应当以未付款项的利息作为损失的参考，并按照支付时间分期计算违约金。2.一审中，根据双方确认的付款情况，新恒基东莞分公司在2018年10月至2019年11月期间共向百年兴经营部支付了1644868.75元，一审法院即使要计算违约金，也应当要在违约金的基础上扣除新恒基东莞分公司已支付款项中超出货款金额的部分（即1644868.75-****988=49880.75元）。因此，一审法院认定的违约金过高，且计算违约金的方式不合理，请求二审法院予以改判。三、在新恒基东莞分公司、新恒基公司向百年兴经营部付清货款后，百年兴经营部仍有200000元的发票未开具，导致新恒基东莞分公司、新恒基公司无法抵扣税款，百年兴经营部应向新恒基东莞分公司、新恒基公司提供该发票。四、一审法院判令江河对新恒基东莞分公司、新恒基公司支付的违约金承担连带清偿责任，存在错误。根据《还款承诺书》约定，江河为新恒基分公司的债务作担保，但案涉《还款承诺书》未就江河的保证方式和保证期限进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”，江河应按连带责任保证承担责任，同时由于约定最后一笔付款期限为2018年11月30日，百年兴经营部应在2019年5月30日前要求江河承担保证责任，但百年兴经营部在2019年8月23日才起诉，因此，江河的保证责任应予以免除。一审法院却适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，并认定本案的保证期为主债务履行期限届满之日起两年（2020年11月30日），属于适用法律错误，恳请二审法院依法改判。百年兴经营部未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和书面询问当事人，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。针对新恒基东莞分公司、新恒基公司、江河的上诉意见，本案二审的争议焦点为：（一）新恒基东莞分公司、新恒基公司应当如何承担逾期付款的违约金；（二）江河是否应当对新恒基东莞分公司、新恒基公司的案涉债务承担连带责任。关于焦点（一）。根据双方签订的《还款承诺书》约定，新恒基东莞分公司应当在2018年10月25日前付款594988元，2018年11月30日前支付1000000元及违约金45000元，逾期付款的话则按照原《购销协议》约定的违约责任承担违约金。但是新恒基东莞分公司、新恒基公司于2018年11月30日仅付款300000元，直到2019年11月30日才付清全部款项。因此，新恒基东莞分公司、新恒基公司已逾期付款，构成违约，按照约定应当承担违约责任。但是按照双方签订的《购销协议》约定，逾期付款违约金按照逾期未付款金额的4%按月支付（若超出规定时间三个月仍未支付货款则需按照逾期未付款金额的6%按月支付违约金），该违约金标准过高，故新恒基东莞分公司、新恒基公司抗辩予以调整本院予以支持。原审结合案涉货款金额、逾期的时间、违约金数额等因素，酌情调整违约金为1594988元×30%=478496.4元，并无不当之处，本院予以维持。新恒基东莞分公司、新恒基公司上诉主张该违约金应当扣除其已支付的违约金49880.75元，但是本院认为新恒基东莞分公司、新恒基公司已支付的违约金部分属于其应向百年兴经营部支付的货款的占有资金孳息，且双方在还款承诺书中已约定该部分违约金属于新恒基东莞分公司、新恒基公司应还款的组成部分，即已计入为应还款本金。因此，新恒基东莞分公司、新恒基公司主张违约金应当扣除该部分，本院不予支持。至于发票的问题，因新恒基东莞分公司、新恒基公司在一审中并未提起该反诉，也未以该理由抗辩，故本院对该上诉主张不予审查。关于焦点（二）。案涉《还款承诺书》中载明：“……如逾期，将按照双方签订合同违约责任条款处理，公司法定代表人以个人名义财产作担保，愿意承担一切法律责任。”公司法定代表人处有江河签名确认。因此，案涉《还款承诺书》中并未明确约定江河的担保责任形式及担保期限。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，本案应视为江河为连带责任保证人，保证期限自案涉主债务履行期限届满之日即2018年11月30日起满六个月。而本案中并未有证据显示百年兴经营部在上述期限内要求过江河承担保证责任，故江河的保证期限已过，应免除保证责任。原审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定认定江河的保证期限为自主债务履行期限届满之日起二年，属于适用法律错误，本院予以纠正。百年兴经营部请求江河对新恒基东莞分公司、新恒基公司的案涉债务承担连带责任，本院不予支持。综上所述，新恒基东莞分公司、新恒基公司、江河的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持，对其无理部分本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3620号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3620号民事判决第二、三项；三、驳回东莞市万江百年兴钢管经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费17550.58元，由东莞市万江百年兴钢管经营部负担11622.58元，由广州新恒基消防工程有限公司东莞分公司、广州新恒基消防工程有限公司负担5928元；本案二审案件受理费8477.45元（广州新恒基消防工程有限公司已预交），由广州新恒基消防工程有限公司东莞分公司、广州新恒基消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年一月二十五日书记员  叶倩欣