山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3911号上诉人（原审原告）：枣庄冠宇电力科技有限公司，住所地山东省枣庄高新区张范街道东夹埠村。法定代表人：高忠民，总经理。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文东，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王传广，男，1965年12月21日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：陆成军，山东玉镜律师事务所律师。上诉人枣庄冠宇电力科技有限公司（以下简称冠宇公司）因与被上诉人王传广建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。冠宇公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实明显错误，损害了上诉人的合法权益。根据建设工程行业标准和施工惯例经验，混凝土地面出现高低不平、积水严重、起粉(起皮)严重问题等主要原因有：(1)混凝土施工未找平导致积水，(2)混凝土施工时遇到温度变化不做保温防护，导致混凝土不能凝固。(3)混凝土地面厚度不符合合同要求，(4)砼浇注施工中，无振捣过程，密实度差会造成砼离析，降低结构的整体强度。结合本案，2018年11月17日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，约定由被上诉人对上诉人车间水泥地硬化施工。其中第二条约定“工程技术标准：工程质量为合格，地面硬化厚度为平均150mm以内，表面压光，光洁度和强度符合现行标准(枣庄地区)。”双方均签字确认，被上诉人随即组织人员进行施工。被上诉人认可协议书的真实性，其作为建设工程专业施工人员，对协议约定的内容具有明确的认识，对施工技术和施工质量具有专业的职业素养，清楚了解其受协议的约束。一审上诉人提交的证据能够证明被上诉人未按施工标准进行施工，造成场地质量不达标。首先，上诉人提交了施工原材料的相关证据，完全能够证明原告提供合格施工材料。其次，证人王某出庭所作证言证实，在施工过程中发现被上诉人存在诸多问题，并多次督促其整改，上诉人明知施工问题却敷衍拒不整改。混凝土浇注后，被上诉人未使用振动棒振捣，致使混凝土无法捣实有效凝固；而且浇注后气温骤降，在上诉人提供塑料薄膜予以保温时，被上诉人也是拒之不理。这两个情况是造成质量问题的主要原因。同时，上诉人提交了枣庄市建设工程质量检测中心有限公司出具的《钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》中“检测的混凝土散碎，无法进行抗压强度试验，不具备混凝土强度的基本要求”。以上能够证明被上诉人未按工程质量技术标准进行施工，造成场地质量不达标，无法正常使用的事实。二、一审违反法定程序、适用法律错误。一审判决关于“检测报告认为所钻混凝土芯样为散碎状、现场混凝土骨料与浆料分离，但没有说明形成原因，没有说明是没有提供施工所用符合标准的沙子，还是施工不当原因所致。由于原告不能举证证明其主张的系被告未按约定的工程质量和技术标准施工而造成的施工质量问题”的认定是错误，也是不符合施工惯例的。上诉人已经提交充分的证据证明提供的原材料质量符合标准，即已经履行了举证的义务。而被上诉人辩称系上诉人“把陈旧物料充当河沙”，完全是为逃避责任虚假称述，根据举证责任的分配，应当由被上诉人对于己不利的事实承担举证责任，而不是在上诉人已经举证基本证明被上诉人过错的情况下，仍由上诉人承担全部的举证责任。假如像被上诉人辩称上诉人以次充好，那么作为施工人员，在已经签订施工协议的情况下，在发现物料不合格时，应当要求停工，而不是像一审庭审中辩称的上诉人说没事也就没事了。由此看，被上诉人的辩解毫无事实依据。一审法院将举证证明分配给上诉人的行为是错误的，损害了上诉人的合法权利。补充：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定上诉人与被上诉人建设施工合同成立存在错误，双方于2018年11月17日签订了协议书，但被上诉人并未取得建筑施工企业资质，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，双方签订的上述协议书应认定为无效，然而一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成的建设工程施工合同成立属于认定事实错误。二、被上诉人存在严重过错造成涉案工程不合格，不合格工程造成上诉人损失严重，上诉人的过错行为与上诉人损失具有因果关系。王传广辩称，一、一审法院驳回上诉人即被答辩人的诉讼请求事实清楚证据充分。一审查明上诉人不能举证证明其已经按合同约定供应了施工所用符合标准的沙子、石子、石粉等材料。一审庭审时上诉人声称只提供了水泥，石子、沙子、石粉没有提供，其实也没有提供购买石子、沙子、石粉的票据，按合同约定所有材料均由甲方提供。一审认定上诉人不能举证证明其已经按合同约定供应了施工所用符合标准石子、沙子、石粉等材料是正确的。一审认定上诉人所提供的检测报告，没有说明是没有提供施工所用符合标准的沙子，还是施工不当原因所致。而上诉人也不能举证证明其主张的系被上诉人未按约定的工程质量和技术标准施工而造成施工质量问题。且该工程是2018年11月17日签订协议开始施工，上诉人于2020年9月28日申请鉴定，该检测中心于2020年9月29日作出鉴定结论，上诉人将二年前工程进行委托鉴定，是工程质量问题还是两年来在使用中的自然损毁，上诉人拖欠被上诉人工程款三万余元不还、赖账，两年后打工程质量官司，没有任何意义，一审驳回上诉人的请求，事实清楚、证据充分。二、一审法院没有违反法定程序，依法驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。三、本案存在诉讼主体的错误。事实是2018年11月17日，答辩人即被上诉人和案外人李高鹏签订《协议书》，虽甲方是冠宇公司的名，但没有盖章，通过一审法庭调查，上诉人一方的证人出庭作证，证明案外人李高鹏不是原告单位的工作人员，也未受上诉人的委托，也不在上诉人单位领取工资。案外人李高鹏也没有冠宇公司的委托书，因此，答辩人仅与案外人李高鹏建立合同关系，与冠宇不存在合同关系，从上诉人提供的协议书只能证明被上诉人与案外人李高鹏存在事实上的发包承包关系。四、因上诉人的无理诉讼，给被上诉人造成严重的经济损失和精神打击，造成三万余元的工程款无法收回，因参加庭审在经济上和人力上造成一定的损失，现被上诉人保留诉权。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉人即被答辩人的上诉请求。补充：被上诉人无资质，被上诉人不存在过错，上诉人无证据证明被上诉人在施工中存在过错，涉案工程已两年多，鉴定也未鉴定出结果，上诉人补充上诉意见不能成立。冠宇公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计130，830元（其中水泥32，580元、石子24，000元、沙子24，000元、石粉10，500元、电费（商业用电）约2，000元、水费（自来水）500元、施工前整理地基工程费8，000元、清理不合格地面工程费（含废墟托运）14，000元、质量检测费6，030元）；2、案件受理费减半后收取1，398元由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月17日，案外人李高鹏以原告冠宇公司（甲方）代表的名义与被告王传广（乙方）签订施工《协议书》一份，约定由乙方对甲方车间水泥地硬化施工，由甲方供应施工所用材料（石子、沙子、水泥、石粉、水、电），乙方提供施工所用的全部机械设备、仪表仪器、劳动力人工（搅拌机、铲车、运输车、模板、电抹子等），乙方施工验收前的全部费用为每平方米九元，验收时参照实际工程量据实结算，要求工程质量符合行业标准，地面硬化厚度为150mm，2018年11月30日前竣工，同时对双方其他权利义务作出明确约定。该工程施工大部分后，停工至今。2020年9月29日，原告冠宇公司委托枣庄市建设工程质量检测中心有限公司对该施工水泥地混凝土强度出具检测报告认为，所钻取混凝土芯样为散碎状，现场混凝土骨料与浆料分离，不具备混凝土强度基本要求。一审法院认为，原告冠宇公司以起诉的形式认可案外人李高鹏以原告冠宇公司（甲方）代表的名义与被告王传广（乙方）签订施工《协议书》，该院认定原告冠宇公司与被告王传广之间形成的建设工程施工合同成立。被告辩称原告代表人李高鹏把陈旧物料充当河沙，原告庭审中不能举证证明其已经按合同约定供应了施工所用符合标准的沙子；检测报告认为所钻取混凝土芯样为散碎状、现场混凝土骨料与浆料分离，但没有说明形成原因，没有说明是没有提供施工所用符合标准的沙子，还是施工不当原因所致。由于原告不能举证证明其主张的系被告未按约定的工程质量和技术标准施工而造成施工质量问题，该院对原告要求被告因此赔偿原告各项损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告枣庄冠宇电力科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1398元，由原告枣庄冠宇电力科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人冠宇公司提交孙延庆出具的证明一份，证明购买河沙情况，价值45900元。被上诉人王传广质证认为，证人应出庭作证，一审庭审中上诉人一审代理人表示上诉人只提供水泥90吨，沙子石粉均未提供，该证据不能作为证据使用。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人冠宇公司不能举证证明系被上诉人王传广未按约定的工程质量和技术标准施工而造成施工质量问题，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人冠宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2796元，由上诉人枣庄冠宇电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二一年一月十二日书记员 张 婕