山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终286号上诉人（原审原告）:李正常，男，1966年1月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:闵令娟，山东兰友轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山东天元房地产综合开发有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路**。法定代表人：张贵宝，董事长。委托诉讼代理人：牛皓。被上诉人（原审被告）：山东天元物业管理有限公司，，住所地临沂市兰山区银雀山路东段法定代表人：张勇，总经理。委托诉讼代理人：徐士龙。上诉人李正常因与被上诉人山东天元房地产综合开发有限公司（以下简称天元房地产开发公司）、山东天元物业管理有限公司（以下简称天元物业管理公司）追偿权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李正常及其委托诉讼代理人闵令娟、被上诉人天元房地产开发公司的委托诉讼代理人牛皓、被上诉人天元物业管理公司的委托诉讼代理人徐士龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李正常上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判两被上诉人偿还工程垫款105万元及利息、逾期利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人为被上诉人天元房地产开发公司进行输电线路改造属实。1、上诉人与被上诉人无书面施工合同由双方的合作模式和交易习惯决定。2004年开始，上诉人为天元房地产开发公司开发的项目进行输变电工程施工。上诉人与天元房地产开发公司的法定代表人张贵宝对将要施工的项目价格等口头协商一致后，上诉人按照双方的口头协议进行施工，施工完成后，上诉人给被上诉人出具发票，被上诉人收到发票后给上诉人付款，后双方补签相关的书面协议。本案的涉案工程也按合作模式是由上诉人与天元房地产公司负责人张贵宝对工程价格口头等达成施工协议后，上诉人开始施工，施工完成后，上诉人与被上诉人核算施工费用，上诉人提供详细的施工清单(即上诉人提交的证据一)，被上诉人认可施工费用但被上诉人不同意即时付款，因此双方未签订书面协议。且未签订书面协议是被上诉人基于市场的强势地位，由被上诉人决定的，非因上诉人的原因没有书面协议，不影响本案上诉人施工完成的事实。2、上诉人为被上诉人天元房地产开发公司进行的施工为线路变电工程部分和线路输电工程部分。本案涉案部分为线路输电工程部分。两个工程部分之间的关系为：输电工程为项目的基础工程，输电工程改造完成后，建设单位施工时，根据工程实际情况再进行线路变电工程。上诉人进行的全部输电工程均已经合格有效，上诉人已经完成涉案项目的全部变电工程，且被上诉人已经全部支付涉案的变电工程款项，因此，上诉人已经完成本案涉案项目的输电工程且工程合格有效。3、上诉人提交的欠款证明足以证明上诉人为被上诉人天元房地产开发公司进行输电工程施工并垫资的事实。基于双方的交易习惯，在上诉人与被上诉人负责人达成一致协议的情况下，上诉人开始施工。如果施工未经被上诉人同意，按常理上诉人也不会垫资强行对被上诉人工程进行施工。如果施工事实不存在，被上诉人天元物业管理公司更不会出具欠款证明。因次，上诉人为被上诉人天元房地产开发公司进行输电工程施工的事实足以认定为真实有效的。二、被上诉人天元房地产开发公司拖欠上诉人工程垫资款105万元属实。1、上诉人提交的录音足以证明天元房地产开发公司方认可欠款的事实。录音为上诉人与天元房地产开发公司副总经理张德玉和马长征通话时录音所得。且庭审时，张德玉认可该录音的真实性。录音的合法性、真实性是无异议的。录音中两人虽无明确表示认可上诉人主张的欠款，但两人从未否认欠款的真实性。如果欠款为虚假事实，按常理，欠款金额较大，虽不是个人欠款，但两人同为房地产公司的副总经理，多年的工作经验也会直接否认存在欠款事实。且两人均明确表明欠款事项因不在本人权限范围内，无权处理。这也符合逻辑和常理。但一审法院对该录音证据不予采纳，认定严重错误。2、欠款证明中手写名称与印章不符的情形，符合日常的交易和书写习惯。欠款证明中公章全称为山东天元建设集团临沂物业管理有限公司，公司名称过长，工作人员在手写时将其简写为山东天元物业管理有限公司，符合日常的书写习惯，且落款简写不影响对该物业公司的认定。加盖公章的行为视为对落款简写的认定，如果不认可该简写的公司名称，物业公司不会对其加盖公章。因公章由被告天元物业管理公司保管，被上诉人天元物业管理公司不否认公章真实性的情况下，应由被上诉人天元物业管理公司对其真实盖章的行为承担相应的法律后果。被上诉人天元物业管理公司不认可出具过该证明，应对证据中为何出现真实的物业公司公章承担举证责任。一审法院却以上诉人对公司的简写和加盖公章不能合理解释为由，否认欠款证据的真实性，合法性和证明事实，加重了上诉人的举证责任，免除被上诉人的举证责任，属于严重的事实认定错误。3、天元物业管理公司出具的欠款证明对天元房地产开发公司有约束力。输电工程完工后，被上诉人天元房地产开发公司负责人张贵宝认可上诉人出具的施工明细的金额105万元(上诉人提交的证据一)。在张贵宝办公室，张贵宝与副总经理张德玉、马长征商量还款事宜。后张贵宝安排两位副总经理让其员工给上诉人书写欠条一张，并电话要求物业公司给加盖公章。后上诉人拿到该证明后，提出三点异议：付款期限过长，上诉人要求三到五年付清；利息过低，上诉人要求按月息两分支付；加盖物业公司而非房地产公司公章不妥。基于三点异议，上诉人要求被上诉人天元房地产管理公司重新出具。但负责人张贵宝告知，所有楼盘项目最终都由物业公司接手，谁盖章都是一样的并声称“你不要拉倒，时间长了以后，我们不认你也没有办法，你没有证据”后三人离开办公室。上诉人迫于无奈接受被上诉人给出具的欠款证明。被上诉人天元房地产管理公司不能以物业公司未取得授权否认欠款的真实性。首先，欠款证明由被上诉人天元房地产开发公司负责人交给上诉人，上诉人认可欠款证明的真实性。至于加盖物业公司公章，在形成过程中已经做详细描述，上诉人有合理理由认为物业公司经房地产公司授权且事实上就是由房地产公司授权加盖的公章。否则，物业公司不会在欠款证明上加盖公章。其次，两被上诉人同为天元集团的分公司，其两公司之间的互相代理及真实的领导级别等都由天元集团内部的制度决定，上诉人作为善意第三人无从得知。且被上诉人房地产开发公司开发的项目完成后均交由被上诉人物业公司统一管理、服务。且被上诉人天元房地产开发公司作为被上诉人天元物业管理公司的股东，两公司之间存在交叉经营的关系，上诉人有理由相信被上诉人天元物业管理公司出具的欠款证明具有欠款真实性的效力。因此，一审法院认定被上诉人天元物业管理公司未取得被上诉人房地产开发公司的授权，因此出具房地产公司的欠款证明无效属于事实认定错误。二、原审适用法律错误。一审法院未采纳上诉人提交的相关证据，未认可上诉人主张的欠款事实本就属于认定事实错误，在认定错误事实的基础上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，驳回诉讼请求，属于适用法律错误。天元房地产开发公司、天元物业管理公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。李正常向一审法院起诉请求：１.判令被告天元房地产开发公司向原告偿还工程垫资款105万元及利息（利息按月利率1%计算，自2007年7月20日起，计算至实际偿付之日止）；2.判令被告天元物业管理公司对以上债务承担共同还款责任；3.判令以上二被告负担本案的诉讼费。原告围绕诉讼请求，向法庭提交了如下证据：1、原告于2007年7月20日出具的施工费用明细一份,用以证明自2004年8月至2007年5月期间原告为被告天元房地产开发公司提供的施工事实。该施工费用构成包括设计费、材料费、试验费及安装费。以上共计105万元。2、原告与被告天元房地产开发公司的两个副总经理张德玉、马长征于2019年5月13日21时、2019年5月14日22时的通话录音两份,用以证明被告天元房地产开发公司的两位副总承认公司拖欠原告工程款的事实,但面临解决偿还问题的时候故意逃避。3、欠款证明原件一份,载明：“经核算山东天元房地产综合开发有限公司，尚欠李正常垫资款壹佰零伍万元（1050000元）承诺于2017年7月20日前还清垫资款并按月利率千分之十（10‰）支付垫资利息及逾期利息。山东天元物业管理有限公司2007年7月20日”，该证明加盖了山东天元建设集团临沂物业管理有限公司的公章，用以证明被告天元物业管理公司在2007年7月份获得被告天元房地产开发公司的老总张贵宝口头授权后向原告出具对账函,根据证明内容显示经“核算”能证实天元物业管理公司在该证明中是一种对账行为而非单纯的证明。又根据证明内容显示“承诺”于2017年7月20日前还清，能证实被告天元物业管理公司对欠款事实作为第三方向原告作出单方承诺已经构成债务加入的意思表示。4、配电工程委托书复印件和工程施工委托书复印件各一份,用以证明被告天元物业管理公司自2007年至2009年根据需要加盖原告提交证明中的印章,向临沂超越电力建设有限公司从事相关业务。5、企业信息共五页,用以证明二被告的大股东都是天元建设集团有限公司，且被告天元房地产开发公司是被告天元物业管理公司的股东，天元物业管理公司的曾用名是山东天元建设集团临沂物业管理有限公司。被告天元房地产开发公司针对上述证据发表如下质证意见：对证据1施工费用明细的真实性、合法性、关联性均有异议,该所谓施工费用明细直观看系复写件,应当提供原件以核对其真实性（原件可以鉴定形成时间）。原告举证该份证据真实性不能采信。该证据系单方制作,也无法鉴定其笔迹形成时间,我方不认可该证据。对证据2通话录音的真实性、合法性、关联性均有异议,该证据不能证实通话人的身份,即使退一步讲是所谓的张经理和马经理二人,在此录音中也无任何对话能够显示其认可原告主张的105万元欠款,该录音证据内容恰恰直观听到否定性的回答。此外,即使原告所指二被录音人身份是我方工作人员,也无法证实该二人具体经办原告所谓工程,有无授权,因此该录音内容无法证实原告主张。根据其整理的录音文字材料,明显可见原告是一厢情愿,二被录音人均无明确应答,始终找不出认可原告所谓105万元欠款的事实对话。对证据3欠款证明的真实性、合法性、关联性均有异议,根据该证据加盖的公章与被告天元物业管理公司提供的经过公安机关备案的印章相比对,公章上的“理”字,明显比真实的公章上的“理”字短,有明显差距,用肉眼可以直观看出。此外,该证据外观形式上落款署名处为“旧章新名”,实际上直到2009年才出现山东天元物业管理有限公司的名称及印章。该证据出具于2007年7月20日,该证据明显不合常理,如查实系盗用公章加盖,我司保留追求法律责任的权利。从该份证明内容看天元房地产与天元物业虽均属于天元建设集团下属子公司,但实际运营完全是独立核算,自负盈亏,均为独立的民事主体，并无原告所称之所谓的关联性。天元物业管理公司在无我公司授权情况下,应无权出具该类证明,我公司对此事先无授权,事后也不会追认。该证明的写法明显不合常理,对原告所述的该份证据的来源、经办人回答陈述内容明显可以看出原告对该证据不能提供其合法来源,无法提供书写人姓名,具体经办盖章人的身份。闪烁其词,造成事实不清,如原告能够提供具体经办人姓名,我司承诺随时可以对质,并承担相应的法律责任。对证据4配电工程委托书及工程施工委托书的真实性有异议,系复印件，该证据能够证实被告天元物业管理公司主张的2007年前后系采用旧名称即山东天元建设集团临沂物业管理有限公司、2009年在工商局变更注册后名称为山东天元物业管理有限公司的主张,从其落款处明显可以看出这一点。被告主张的是原告提供的所谓欠款证明上记载的落款处手写名称为新名字,但同时加盖了旧章,在时间落款处为2007年的明显不合常理的事实。对证据5中我公司的企业信息登记真实性、合法性、关联性无异议。对于调取的其他的天元物业管理公司的企业信息,因无印章,即使该证据是真实的,也证明了二被告的主张即该公司于2009年6月12日发生名称变更。二被告一直不否认,均系天元建设集团子公司,但二被告却是独立核算民事主体,分别具有独立的财务部门。天元物业管理公司替天元房地产开发公司就工程款对账明显不合常理。被告天元物业管理公司针对上述证据发表如下质证意见：证据1、2与我公司无关。对于证据3欠款证明，我公司名称山东天元物业管理有限公司于2009年6月12日由山东天元建设集团临沂物业管理有限公司变更而来,从时间上与被告出具的证明时间2007年7月20日明显不符,证明中的承诺于2017年7月20日前还清,我司认为这份承诺应该属于代理,同时诉状中原告认为我公司出具的证明即为代被告天元房地产开发公司对账确认,因此我司只有代理权限,即使是真实的,我公司只承担代理责任。对证据4、5的质证意见同被告天元房地产开发公司。被告天元房地产开发公司为支持其抗辩主张，向法庭提交如下证据：1、天元城市风景高压供用电合同一份,用以证明2015年前后位于金雀山街道金一路与即丘路交汇处天元城市××小区签订高压供用电合同,实际承建人是国网山东省电力公司临沂供电公司。我公司就该小区供用电力工程与该主体签订合同,此外并无其他合同。同时证实原告诉状事实与理由第四行所称天元城市风景由原告承建不属实。而且原告所述的施工期间最晚是2007年5月,而该合同签订是2015年10月16日。2、天元物业管理公司变更登记工商查询信息一份,证实2009年6月12日被告天元物业管理公司才具备现在的名称“山东天元物业管理有限公司”。原告质证后对被告上述证据1天元城市风景高压供用电合同的真实性、合法性无异议,主张与本案无关联性,合同证明的是后期的供应电关系,与前期原告提供的施工工程无关。对证据2工商登记查询信息无异议，但该证据不能证实2009年6月份之前第二被告就来回用该两个名称从事相关业务。被告天元物业管理公司对上述证据均无异议，并主张在2009年6月12日未曾用过山东天元物业管理有限公司从事过任何相关业务。本案在庭审过程中，原告就法庭的相关询问作如下陈述：2004年至2007年的施工工程并未签订过书面合同，仅与天元房地产开发公司授权的工作人员（姓名不知道）有口头协议，也没有相应施工的数量记录、账目，施工工程量亦未经天元房地产开发公司签字确认。原告提交的欠款证明是2007年7月20日在天元集团办公楼八楼办公室的一个工作人员提供的，是被告的工作人员开具证明并加盖了山东天元建设集团临沂物业管理有限公司的公章后给原告的，原告不知道该工作人员的姓名。出具证明时没有领导在场，都是和工作人员对接的，也没有具体的经办人。根据原、被告庭审陈述及举证、质证意见，一审法院对于双方提供的证据及有争议的事实分析认定如下：对于原告提供的证据5企业信息，经查证属实，予以确认。对于被告天元房地产开发公司提供的天元城市风景高压供用电合同和天元物业管理公司变更登记工商查询信息，原告及被告天元物业管理公司对其真实性、合法性均无异议，对此予以确认。对于原告提供的证据1施工费用明细，系复印件，且由原告单方制作，无相应的施工合同、施工日志及工程竣工结算文件等证据予以佐证，被告不予认可，对该证据的证明效力及待证事实，不予认定。对于原告提供的证据2通话录音，原告没有证据证实被录音人系其主张的施工项目的负责人，且被录音人并未明确表示认可原告主张的欠款，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，对该录音证据的效力及待证事实不予认定。对于原告提供的证据3欠款证明，存在落款人手写名称与印章不符的情形，且没有经办人或公司负责人的签名确认，因“山东天元物业管理有限公司”名称是2009年6月12日才由“山东天元建设集团临沂物业管理有限公司”变更而来，而该证明的落款时间为2007年7月20日，原告对此未能作出合理解释，现被告天元物业管理公司否认出具过该证明，原告不能说明该证据来源的合法性，因此对该证据的真实性、合法性及待证事实，不予确认。对于原告提出的天元物业管理公司构成债务加入的主张，无事实及法律依据，不予采信。二被告虽然同为天元建设集团有限公司下属子公司，但独立经营、独立核算，故即使该证明真实，天元物业管理公司代天元房地产开发公司出具证明，并对还款日期及利息等作出承诺，也应当取得天元房地产开发公司的事先授权或事后追认，否则该证明不能对天元房地产开发公司产生约束力。对原告提供的证据4配电工程委托书和工程施工委托书，系复印件，二被告对其真实性不予认可，亦与本案没有关联性，不予认定，该证据不能证实原告的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案原告李正常提供的现有证据不足以证实其主张，二被告亦不予认可，对其要求二被告偿还工程垫资款105万元及利息的诉讼请求，不予支持，原告可待补充证据后另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，判决如下：驳回原告李正常的诉讼请求。案件受理费7125元，由原告李正常负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2007年12月28日工程协议书一份，证明其与被上诉人天元房地产开发公司之间存在输变电工程项目。该合同中上诉人以临沂变电工程公司的名义进行施工的。被上诉人天元房地产开发公司质证认为：对该证据的三性均有异议，签订的主体与上诉人没有关系。被上诉人天元物业管理公司质证认为：对输变电工程不了解。本院认证意见为，该协议签订的主体非上诉人，而上诉人也未提供证据证实其与临沂变电工程公司的关系，对该证据的证明力不予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。关于欠款证明的效力问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”而上诉人提供的欠款证明不仅存在落款人手写名称与印章不符的情形，且没有经办人或公司负责人的签名或者盖章，上诉人的证据不符合法律规定的形式，一审未采信该证明并无不当。根据上述司法解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”上诉人并未提供证据证明其主张，应承担相应的法律责任。综上所述，李正常的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人李正常负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二一年一月十六日书记员  范玉林