贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3668号 上诉人（原审原告）：何立顶，男，1987年10月13日生，布依族，贵州省独山县人，现住贵州省独山县。 委托诉讼代理人：莫礼毅，男，1984年4月20日生，汉族，贵州省独山县人，现住独山县，系推荐代理。 被上诉人（原审被告）：独山县金城市政投资有限责任公司，住所地贵州省独山县。 法定代表人：李凯，该公司经理。 上诉人何立顶因与被上诉人独山县金城市政投资有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服独山县人民法院于2020年9月16日作出（2020）黔2726民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何立顶向本院提出上诉请求：1、依法维持独山县人民法院（2020）黔2726民初1499号民事判决第一项的提前下，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 事实及理由：第一，一审法院确认《选房确认回执函》对双方不具有约束力是违法认定，应得到二审的纠正。《选房确认回执函》是上诉人依法取得，《民法通则》、《民事诉讼法》都规定上诉人有权委托代理人代为办理有关事务。被上诉人在办理相关事务的过程中，对上诉人代理人的身份是认可的，事后质疑又得到上诉人的追认，符合法律对民事代理的规定。因此，基于上诉人的委托授权而取得的《选房确认回执函》是双方对安置房屋的房号、户型、交房日期及位置的确认，而且被上诉人已实际收取上诉人的百泉镇政府开具的介绍信，该函对双方均有约束力。第二，一审法院确认被上诉人不存在一房二卖是违法认定，二审应予纠正。涉案房屋井城花园A区7栋1层2号房早在2019年12月12日置换给上诉人，且约定2020年4月30日前交房，而被上诉人无论是工作失误也好，还是故意而为也罢，就是将涉案房屋卖给了案外人。这就是客观事实，就是一房二卖。第三，被上诉人客观上已经构成违约，赔偿违约损失符合法律规定，一审法院不予支持错误。无论被上诉人怎么辩解，客观上已经是一房二卖，上诉人无法获得已选房屋，另选房屋有违上诉人初衷，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任，赔偿违约损失50万元。 被上诉人独山县金城市政投资有限责任公司二审未作答辩。 原审原告何立顶向一审法院起诉请求：1、判令被告履行原、被告双方签订的置换选房确认协议；2、如被告未依法履行协议，判令被告应依法承担调换相应面积房屋1套；3、判令被告因未能履行协议合同，应依法承担不超过该房屋一倍的赔偿；4、判令被告在约定交房之日起延期交房每日60元至交房之日止的损失；5、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：根据何立顶陈述，百泉镇政府因修建环西大道对其表哥刘帮勇位于姚家寨的房屋进行拆迁，刘帮勇将安置房一套赠予原告，因自己外出打工，叫表哥莫礼毅帮忙处理安置事务。2019年12月7日，被告名下井城花园房企开盘。2019年12月10日，莫礼毅持独山县百泉镇政府对何立顶户的介绍信到井城花园选房，期间，莫礼毅未言明真实身份、未出示授权委托书，井城花园房企售楼部工作人员误认为莫礼毅系何立顶，2019年12月12日，经实地看房后，选定了井城花园Ａ区7栋1层2号房。被告向莫礼毅出具了《选房确认回执函》，内容为独山县影山镇人民政府：你单位介绍被征收户何立顶（身份号5227261987××××××××）到井城花园看房选房事宜已接洽，现该户已选定房号为7-1-2。同时注明：该户可置换面积为152.05㎡；实际可置换建筑面积142.43㎡。该套被征收户所选定的期房定于2020年4月30日前进行交房，如我公司未按期交房所产生的费用和责任由我公司承担，且该房号由我公司进行销控，保证不再对外进行销售。尾部落款名为“何立顶”。事后，售楼部工作人员韦丹丹发现因信客云系统未更新，该号房已于开盘当日售出，便电话告知莫礼毅《选房确认回执函》履职对象错误和所选房子已售，要求其重新选房，以便签订商品房买卖合同，但莫礼毅以种种借口推辞，导致选房确认函未能得到及时修正。被告遂将此情况向百泉镇人民政府反馈，经政府工作人员核实，知悉莫礼毅非何立顶，于是产生争议。引发诉讼后，该院对回迁房来源及选房手续签字捺印等细节向原告进行核实，其陈述：《选房确认回执函》上面的“何立顶”系莫礼毅代签及捺印。庭审中，该院亦就房屋何时拆迁、何时安置、何时委托、诉讼费交纳等情节再次向原告询问，其除了强调已委托表哥莫礼毅全权处理外，对其他问题未能表述清楚，甚至含糊其辞。莫礼毅当庭出示一份《特别授权委托书》，载明：委托日期2017年5月15日，委托人何立顶，受委托人莫礼毅。被告辩解，在整个选房过程中莫礼毅从未出示过任何委托书，此份委托系事后补写，且超过举证期限，不予认可。 另，百泉镇政府对拆迁户安置的选房流程为：（1）到百泉镇政府开据介绍信到售楼部选房；（2）售楼部通知政府拆迁户已选择房并开具确认回执函；（3）百泉镇政府与拆迁户签定（征收补偿协议）确定该套房源；（4）百泉镇政府开《通知》给拆迁户；（5）拆迁户拿《通知》到售楼部办理签约手续的，并签订《商品房买卖合同》，拆迁户选房流程完毕。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1、2019年12月12日莫礼毅与被告签订的《选房确认回执函》是否有效；2、《选房确认回执函》是否商品房买卖合同。 关于焦点一。本案原告的诉讼主张，主要依据2019年12月12日莫礼毅与被告签订的《选房确认回执函》，原告代理人认为该函视为商品房买卖合同已签订，后来被告不能兑现房屋属一房二卖，存在违约，应当对其进行惩罚性赔偿。此主张是否成立，首先取决于莫礼毅的选房行为是否系原告何立顶行为。若非何立顶行为，则此函无效，后续请求便丧失前提条件。本案中，就莫礼毅选房行为是否代表原告何立顶，取决于是否受何立顶委托。对此问题，双方争执集中，为核心焦点。被告主张在整个选房过程中，莫礼毅均未出示过委托手续。庭审中，莫礼毅却当庭出示一份时间为2017年5月15日，委托人何立顶，受委托人莫礼毅的《特别授权委托书》，证明当时自己出示此委托书给售楼部看过，因此，参与选房是受何立顶委托，选房确认函有效。但被告提供的售楼部工作人员韦丹丹的情况说明载明：莫礼毅持百泉镇政府介绍信来选房时一直未言明身份，从未出示过委托手续，后来发现信客云系统未及时更新，所选房子已被他人定购，电话告知莫礼毅可以调房被拒绝，后来经政府工作人员核实，才知道其非何立顶。由此可知，莫礼毅在选房过程中是否出示过该委托书，是其能否代表何立顶参与选房资格的前提，否则视为冒充他人名义选房。本案于2020年6月24日立案，该院当日向原告送达了《举证通知书》，明确告知原告：限于十五日内向该院提交证据，举证期限届满后提交的证据不符合法律规定的，视为放弃举证权利，但对方当事人同意质证的除外。后原告向该院提交的相关证据目录中，未有《特别授权委托书》，因本案后来莫礼毅向该院申请诉讼保全，签署了“何立顶”名字，考虑是否何立顶真实意思表示，2020年8月17日下午，该院传唤了何立顶到庭询问，当日，莫礼毅与何立顶一起到庭，该院亦对是否委托他人选房等内容进行了解，但当日莫礼毅未向该院提供《特别授权委托书》，直至庭审莫礼毅才出示该委托书，而被告予以否认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条“人民法院指定举证期限，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，适用简易程序审理的案件不得超过十五日”的规定，原告庭审时提交的《特别授权委托书》明显超过了举证期限，而被告又予以否认，并指出该委托书系事后补签。按照生活常理，对本次拆迁安置房的选取，属于原告生活中一项重大事项，但原告对如此重大事项却知之甚少，与生活常理相悖，百泉镇政府出具选房介绍信，安置指向人为何立顶，具有唯一性。尽管当事人没有提出对该证据出现的时间进行鉴定，基于上述情况的分析，认为原告的辩解有着合理性，对该证据不予采信。故在没有充分证据证实受原告何立顶委托的情况下，莫礼毅以何立顶名义与被告签订的选房确认函在被告知悉非原告本人签订的情况下予以否认，该确认函对原、被告不具有约束力。 关于焦点二。根据庭审查明的选房流程。原、被告只履行至流程中的第二步即售楼部通知政府拆迁户已选择房并开具《确认回执函》，尚需完成后续的三步才视为完成拆迁房安置选房程序，而最后一步是拆迁户与开发商签订《商品房买卖合同》，房款由政府相关部门代付，因此，该确认函系签订商品房买卖合同前的意向性协议，故原告关于选房确认函就是商品房买卖合同的观点不能成立。基于《商品房买卖合同》未正式签订，相关部门房款未交付，商品房未实际交付，原告没有实际控制，商品房买卖的主要内容没有履行，故原告关于被告违约要求按面积调换另一套商品房并赔偿违约损失50万元的诉请，实难支持。庭审中，该院就原告何立顶出庭的身份及选房的诉请向被告再次进行了确认，被告认可何立顶系安置户，并同意何立顶在井城花园进行选房，结合原告的第二项调换相应面积房屋的诉请，视为双方对选房合意重新达成，为了减少当事人诉累，可依此进行判决，目的在于尽快实现对原告居住安置，消除矛盾隐患。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告独山县金城市政投资有限责任公司在本判决生效之日起三十日内向原告何立顶履行调换选房义务（可置换面积为152.05㎡）；二、驳回原告何立顶的其他诉讼请求。案件受理费120元，减半收取为60元，由被告独山县金城市政投资有限责任公司承担。 二审中，上诉人提供的证据不属于新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、被上诉人的行为是否构成一房二卖；2、被上诉人是否应当承担违约责任。 本院认为：第一，对于被上诉人的行为是否构成一房二卖问题。首先，上诉人的代理人持政府部门开具的介绍信到被上诉人处选房，被上诉人核实介绍信并经上诉人的代理人选定房屋后，上诉人的代理人以上诉人的名义与被上诉人签订了《选房确认回执函》，双方对此无异议，应予确认。因委托的方式可以是口头委托，也可以是书面委托，虽然上诉人的代理人在与被上诉人签订《选房确认回执函》时，未向被上诉人出示书面委托书，但是上诉人对其代理人选房并与被上诉人签订《选房确认回执函》的行为进行了追认，故该《选房确认回执函》是双方的真实意思表示，并不违反法律法规的规定，应为合法有效，对双方具有约束力。一审以该《选房确认回执函》并非上诉人本人签订，而认定对双方不具有约束力不当，应予纠正。其次，虽然该《选房确认回执函》载明了商品房的具体位置、面积、交房时间等，具备《商品房销售管理办法》规定商品房买卖合同的初步内容，但是该《选房确认回执函》只明确为上诉人所选定的置换房屋，故从该《选房确认回执函》内容来看，不是双方为达到购房目的而订立的商品房买卖合同，双方也认可最终还需要双方进一步签订商品房买卖合同，对双方的权利义务进一步加以明确约定。因该《选房确认回执函》不能视为商品房买卖合同，只能是一个认购性质的合同，故上诉人主张要求被上诉人承担一房二卖的违约责任于法无据，不予支持。第二，对于被上诉人是否应当承担违约责任问题。虽然该《选房确认回执函》不是商品房买卖合同，但是该《选房确认回执函》具有认购合同的性质，且合法有效，双方受该《选房确认回执函》的约束。根据该《选房确认回执函》约定，首先，被上诉人应与上诉人签订商品房买卖合同，并交付上诉人选定的房屋，现因该房屋被上诉人已经出售给案外人无法向上诉人履行，只能由上诉人调换相应面积的房屋，故一审对上诉人主张由被上诉人依法承担调换相应面积房屋一套正确，应予确认。其次，双方约定该套被征收户即上诉人所选定的期房，定于2020年4月30日前进行交房，如被上诉人未按期交房所产生的费用和责任由被上诉人承担，且该房号由被上诉人进行销控，保证不再对外进行销售。由于被上诉人的原因造成不能向上诉人履行交付该套房屋的义务，已经构成违约，应当向上诉人承担违约责任。现因上诉人的房屋已被拆迁征收，需要租房居住产生租金，上诉人主张按每日60元计算折算为每月1800元，也基本符合当地的租房市场标准，应予确认，即由被上诉人从2020年5月1日起按每日60元向上诉人支付违约金，至被上诉人履行调换选房义务并交房之日止。一审认定被上诉人对此不承担违约责任不当，应予纠正。 综上所述，上诉人何立顶的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实部分不清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销独山县人民法院（2020）黔2726民初1499号民事判决； 二、由被上诉人独山县金城市政投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人何立顶履行调换选房义务（可置换面积为152.05㎡）； 三、由被上诉人独山县金城市政投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人何立顶支付违约金，违约金从2020年5月1日起按每日60元计算至被上诉人独山县金城市政投资有限责任公司履行调换选房义务并交房之日止； 四、驳回上诉人何立顶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费120元，减半收取为60元，由被上诉人独山县金城市政投资有限责任公司承担；二审案件受理费120元，由被上诉人独山县金城市政投资有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月九日 书记员  刘 皓