贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终967号上诉人（一审被告、反诉原告）：桐梓县振州房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇冬青路。法定代表人：翁光培，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：令狐兴中，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜秋霖，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆市合川区教育建筑工程有限公司。住所地：重庆市合川区南津街街道办事处望鹿街**。法定代表人：王修才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李小松，重庆百君（合川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃健，贵州汇能辉律师事务所律师。第三人：贵州桐梓农村商业银行股份有限公司。住。住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇河滨南路**/div>法定代表人：余朝茂，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓婷，该公司员工。委托诉讼代理人：曾宪台，该公司员工。上诉人桐梓县振州房地产开发有限公司（以下简称振州房开公司）因与被上诉人重庆市合川区教育建筑工程有限公司（以下简称合川建筑公司）及第三人贵州桐梓农村商业银行股份有限公司（以下简称桐梓农商行）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，根据当事人申请追加桐梓农商行作为第三人参加诉讼，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。振州房开公司委托诉讼代理人杜秋霖，合川建筑公司委托诉讼代理人覃健、李小松，第三人桐梓农商行委托诉讼代理人陈晓婷、曾宪台到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振州房开公司向本院上诉请求：一、请求撤销遵义市中级人民法院（2018）黔03民初282号民事判决书，发回重审或者查清事实依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定《建设工程施工承包合同》合法有效属于适用法律错误，依法应当改判。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，案涉“世纪新城”“时代华庭”工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的商品房住宅项目，依法属于必须招投标的工程。上诉人与被上诉人签订的案涉工程合同未经招投标程序，违反了法律法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，涉案合同属于无效合同。2.被上诉人要求支付工程款的条件尚未成就，双方应当就已完成的工程量进行结算后再行确定工程价款。到目前为止，案涉工程项目未竣工验收，被上诉人要求支付工程款的依据是双方签订的形象进度款说明，支付的前提条件是合同有效以及合同能够继续履行，形象进度款并非工程实际价款，现涉案工程合同无效，已经无法继续履行，涉案工程具体的实际工程价款应当以双方结算为准。3.被上诉人主张的工程利息金额于法无据，不应当支持。涉案合同属于无效合同，合同无效，自始无效，对双方均不具有约束力，被上诉人不能再依据合同条款向上诉人主张利息，在合同无效的情况下，应当使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息计算时间应当以被上诉人起诉之日开始计算。4.一审判决遗漏必要当事人，依法应当发回重审。2016年4月19日被上诉人向案外人桐梓县农村信用合作联社娄山小微企业金融服务中心作出承诺：自愿放弃振州房开公司支付我公司建设工程款的优先受偿权，决不反悔。该承诺是被上诉人向案外人作出，现一审未追加案外人作为第三人，直接判定其与被上诉人签订的《承诺书》无效，剥夺了案外人参加诉讼的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案依法应当发回重审。5.一审法院认定《承诺书》无效，进而支持被上诉人享有优先受偿权属于适用法律错误，依法应当改判。本案中，承包人放弃优先受偿权的相对方并非是发包人，而是案外人桐梓县农村信用合作联社娄山小微企业金融服务中心，是否损害建筑工人利益也应当由被上诉人举证证明，就目前上诉人支付的工程款已经远远超过被上诉人的工人工资，一审法院根据该法律规定认定承诺书无效并支持被上诉人享有优先受偿权属于适用法律错误，依法应当改判。合川建筑公司辩称：1.一审法院认定《建设工程施工承包合同》合法有效，适用法律正确，依法应予以维持。2.在合同有效的情况下，答辩人要求被答辩人支付工程款的条件已成就，被答辩人应当按照合同约定向答辩人支付工程款及工程利息。3.一审法院认定《承诺书》无效，支持被上诉人享有优先受偿权符合立法目的，亦不存在法律适用错误，应当依法予以维持。4.一审审理程序合法，并未遗漏必要当事人，不属于依法应当发回重审的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序正当合法，望法院结合本案实际情况，驳回被答辩人的上诉主张，依法维持原判。第三人桐梓农商行提交意见称：一审判决中对合川建筑公司于2016年4月19日出具的《承诺书》的效力予以否定，确认了合川建筑公司享有振州房开公司在建工程抵押贷款抵押部分的优先受偿权，对此桐梓农商行提出异议。第一，一审判决程序违法，一审法院在审理案件的过程中，明知优先受偿权的判决结果与桐梓农商行存在法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，人民法院应当依法通知桐梓农商行参加，但一审法院并未通知，作出了损害桐梓农商行合法权益的判决，系程序违法。第二，一审判决的主要证据不足，首先是振州房开公司未履行大部分付款义务，而非未履行大部分支付的工程款，振州房开公司应支付的工程款是1764.37万元，而实际支付了1510万元，付款比例达到了85.58%，足以保障工程利益。其次涉案工程至今未发生拖欠农民工工资的纠纷。第三，一审判决适用法律错误，根据司法解释的规定，一审判决认为合川建筑公司出具的承诺书严重损害建筑工人的利益，但至今振州房开公司未偿付的工程款仅占应付款的14.42%，且未发生纠纷，所以不存在严重损害建筑工人利益的实际。第四，作为商业银行的风险控制措施，在房开类贷款中要求承建方出具放弃工程价款优先受偿权是商业银行的风险控制措施，是该类贷款的准入条件。第五，一审判决严重损害了桐梓农商行的合法权益，桐梓农商行作为善意第三人相信合川建筑公司出具的承诺书是真实意思表示，基于该承诺书桐梓农商行与振州房开公司签订的抵押合同，并发放贷款2000万元，如果承诺书是无效的，那桐梓农商行将承担难以收回2000万贷款本息的损失。综上，一审判决程序违法，主要证据不足、适用法律错误，并严重损害了桐梓农商行的利益，特此提出第三人异议，恳请贵院发回重审，并依法通知桐梓农商行参加诉讼。合川建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令振州房开公司向合川建筑公司支付工程进度款4693755元及利息（利息截止至2018年6月30日为3241576元，并从2018年7月1日起以4693755元为基数按月息2%计算至付清日止）；2.判令振州房开公司向合川建筑公司退还履约保证金9850000元及支付利息（利息截至2018年6月30日为9805300元，并从2018年7月1日起以9850000元为基数按月息2%计算至付清日止）；3.判令振州房开公司向合川建筑公司支付截至2018年6月30日的停工损失2416594元；4.判令振州房开公司向合川建筑公司支付代付排污费106621元、保险费95733元；5.判令合川建筑公司对其承建的“世纪新城”项目6号楼工程拍卖或折价的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费由振州房开公司承担。振州房开公司向一审法院反诉请求：1.判令确认振州房开公司与合川建筑公司签订的《建设工程总承包协议书》以及《建设工程施工承包合同》无效；2.判令合川建筑公司撤离施工现场，将工程归还振州房开公司；3.判令合川建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年4月22日，合川建筑公司作为乙方与振州房开公司作为甲方签订了《建设工程施工合同》，该合同主要约定：第一条、工程概况。一、工程建设名称：“世纪新城”“时代华庭”。二、工程建设地址：贵州省桐梓县。三、工程建设规模：“世纪新城”项目总建筑面积约89599.72平方米（其中：6号楼建筑面积21324.14㎡、7号楼建筑面积28155.62㎡、8号楼建筑面积22560.38㎡、9号楼建筑面积17465.56㎡、10号楼建筑面积94.02㎡）。“时代华庭”项目总建筑面积约为23081.38万平方（己报经政府枇准规划设计方案为准）。四、工程建设投资约15000万元。第二条、承包性质和工程承包范围。一、承包性质：包工、包料。二、承包范围：按照甲方提供的“世纪新城”“时代华庭”项目设计施工图的设计范围的全部工程，具体包含土建工程（土石方、边坡防护、基础、主体、室内外装修、屋面、外墙节能、入户门、外墙保温窗、阳台、栏杆、排污管网安装、化粪池、室外环境及消防工程）。不包含：室内门安装、给水安装、供电安装工程。第三条、合同工期。一、开工日期：（单栋暂定）2015年月日，实际以甲方、监理签署的书面开工令为准。注：（分区、分栋：开工令由甲方视其拆迁完毕的实际情况签署，单栋开工间隔时间不得超过30天）。二、竣工日期：分区、分栋自甲方、监理开工令签发之日起，单栋工期为20个月（只含乙方承包范围内的所有项目）。第五条、计价方式。一、本合同采用工程竣工预结算制。二、本工程结算按照：《贵州省2004版建筑工程计价定额》《贵州省2004版建筑装饰装修工程计价定额》《贵州省2004版建筑安装工程计价定额》《贵州省2004版园林绿化工程计价定额》，并在施工合同执行中，参照《贵州省建筑工程造价信息》（遵义市区主要建筑安装市场综合参考价）建筑材料、人工调差配套文件的规定执行，遵义市没有的可参照贵州省相应的调差配套文件规定执行。三、若甲、乙双方对工程竣工结算发生一般差异，双方协商解决；若预结算差异过大，提请具有法定预结算资质的工程造价咨询机构进行审计，其最终审计结果供双方共同遵照执行。第七条、履约保证金缴纳。一、由因工程特殊原因，甲方要求乙方提前在2014年6月6日交纳1200万元履约保证金，在工程实际履行中乙方按所承建的工程项目按建筑面积100.00元／㎡向甲方交纳合同履约保证金。二、乙方向甲方交纳合同履约保证金后180天内工程应当具备乙方应具备的（单栋）正式开工条件，若该工程在乙方向甲方交纳合同履约保证金后180天内开工，合同履约保证金不计算资金占用利息，超过180天（单栋）不能开工，甲方应当向乙方按没有开工的工程实标面积的履约保证金的资金占用金额计算2%的月利息。计算时间从乙方向甲方交纳合同履约保证金之日后，第181天起至工程正式开工之日止。第八条、履约保证金退还。一、合同履约保证金的退还：合同履约保证金的退还按单栋的形象进度为准，金额按单栋工程的实际竣工建筑面积计算退还。二、第一次合同履约保证金退还时间为：基础负2层至主体建筑结构转换层（主体5层）现浇楼盖板完成后10日退还60%。三、第二次合同履约保证金退还时间为：主体建筑结构（主体12层）现浇板完成后10日退还40%。四、若甲方能保证按合同约定支付工程进度款，则合同履约保证金余下的40%在主体建筑结构完成（屋面框架、电梯机房框架）现浇楼盖板完成后10日内退还。第九条、工程款支付。按单栋工程形象进度支付。一、工程款支付：乙方在基础分部地下室2层完工、主体分单栋框架结构完成±0.00上第10层楼盖板浇筑完成后10日内，甲方按单栋所完成工程建筑面积，以750元／每平方计算支付乙方工程进度款。基础土石方开挖及边坡防护等附属工程款，在工程第一次甲方支付乙方进度款时按已完成工程量的85%计算支付给乙方。基础土石方开挖及边坡防护等附属工程款余下的15%以第一栋主体分部工程封顶后支付给乙方（注：含屋面上2层电梯机房封顶）。二、单栋主体结构±0.00上第10层以上，每完成8层支付一次工程进度款，工程进度款按竣工框架建筑面积以650元／每平方计算支付乙方。直至主体分部24层、电梯机房2层封顶。三、乙方在建筑主体的砖砌体、室内墙面抹灰等工程全部完成后10天内，甲方按建筑面积以200元／平方计算支付给乙方工程进度款。四、乙方在室内、外装修（栏杆、护栏、门窗、保温层、外墙装修、毛地坪、天棚刮泥子、屋面、排污管安装）完成后10日内，甲方按建筑面积250元／每平方计算支付给乙方工程进度款。五、工程预验收整改合格后10日内支付足工程总造价的90%工程款给乙方。工程预验收整改合格后，乙方报送完整的工程竣工验收资料和竣工结算资料，甲方在收到完整的竣工验收资料和竣工结算资料后组织工程竣工验收，并在收到完整的竣工验收资料和竣工结算资料后3个月内审定完毕（由于乙方的原因除外）扣除质量保修金2%后余款一次性支付给乙方。六、工程进度款支付方式：甲方应当按照乙方指定的开户银行转账到乙方公司账户上，乙方不接受银行承兑汇票或其他票据，只接受现金。七、若甲方未按合同约定的时间超过15日支付工程进度款或尾款，则甲方应向乙方支付所欠金额的资金利息，所欠金额的资金利息从应付款之日起至付清应付款之日止按月利息2%支付，并同时承担违约责任；若甲方未按合同约定的时间支付工程进度款超过30日，则甲方应向乙方支付所欠金额的资金利息，所欠金额的资金利息应从付款之日起至付清应付款之日止按月息2%支付，同时乙方有权停工，甲方并支付乙方因此停工的经济损失（包括机械设备租金、管理人员工资、乙方工程投入的资金利息等）和违约责任。第十四条、违约责任。一、若甲方原因导致工程于2015年10月31日无法开工部分，乙方有选择放弃承包未开工部分工程的权利，甲方应当按放弃工程量的相应的合同履约保证金的月利息支付乙方资金占用金，资金占用金应从乙方交纳保证金次日至退款之日止，甲方必须在乙方放弃后30日内利随本清，逾期则视其甲方违约。违约金按违约条款执行。二、若因乙方原因，导致有条件开工而工程迟迟不开工或者不按合同约定按期交付合格工程，甲方有权选择或劝其乙方退出工程，同时终止合同的权利，则乙方属违约，违约金按违约条款执行。三、本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效，甲、乙双方任何一方不得违约。否则，违约方承担按本合同已完工程量结算总价的3%的违约金。四、在施工过程中甲方未按约定履行合同，甲方应当承担按合同工程量结算3%的违约金，且乙方有权停工，有权解除合同。五、在施工过程中因乙方原因，不能按合同约定工期完成任务，乙方应当承担合同已完工程量结算价的违约金，且甲方有权责令停工，有权解除合同。合同签订后，合川建筑公司于2014年6月6日向振州房开公司交纳工程履约保证金1200万元，但振州房开公司仅“世纪新城”项目6号楼于2015年10月13日才开工，合川建筑公司承建的其他工程因振州房开公司资金缺乏等原因至今未开工建设。涉案的“时代华庭”项目因无资金建设，该项目土地使用权已被桐梓县人民政府收回。对开工建设的“世纪新城”项目6号楼工程进度款及应退还的履约保证金，当事人双方分别于2016年3月31日进行了第一次工程进度款结算，明确该次应支付的工程进度款为1000.9808万元，应退还的履约保证金为106.5552万元；2016年5月13日进行了第二次工程进度款结算，该次应支付的工程进度款为306.2384万元；于2016年9月19日进行了三次工程进度款结算，该次应支付的工程进度款为457.1562万元，应退还的履约保证金为106.6862万元。截至2016年9月30日，振州房开公司拨付了合川建筑公司工程进度款及保证金共计900万元（其中退还保证金为215万元），对结算的进度款尚欠1077.6169万元。因振州房开公司所欠进度款的原因，合川建筑公司于2015年3月4日起停工至2015年4月4日，经合川建筑公司核算，该期间停工损失为26.2394万元，并向振州房开公司发出了《停工报告》，但振州房开公司未最终审核认可。同年4月5日复工后，又于2016年10月20日再次停工至今，合川建筑公司核算暂计算至2018年6月30日的停工给合川建筑公司造成损失为266.17万元，并向振州房开公司发出了《停工报告》，振州房开公司亦未最终审核认可。另查明：2015年6月26日，合川建筑公司向泰康养老保险股份有限公司重庆分公司投保了建筑工程施工人员团体意外伤害及医疗保险，并交纳了143600元的保险费。2016年8月23日，桐梓县环境监察大队向合川建筑公司发出了《排污核定与排污费缴纳决定书》，要求按期足额缴纳涉案工程排污费106621元。振州房开公司在该决定书上备注“该项费用先由施工单位合川建筑公司缴纳并按定额纳入结算范围”，后合川建筑公司方按该决定要求缴纳了该笔费用。本案在审理过程中，因双方当事人对工程量及价款存在争议，振州房开公司遂向一审法院申请造价鉴定，后因申请人未按期交纳鉴定费而终止了鉴定程序。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩及理由，归纳本案的争议焦点为：1.涉案合同的效力如何认定；2.合川建筑公司诉请要求振州房开公司支付工程进度款、利息损失、停工损失、代付的排污费、保险费及返还履约保证金应否支持，金额如何认定；3.关于合川建筑公司就涉案工程主张的优先受偿权应否支持；4.振州房开公司反诉要求合川建筑公司交付涉案工程并撤离施工现场的请求应否支持。（一）关于涉案合同的效力如何认定的问题。首先，合川建筑公司与振州房开公司于2015年4月22日签订的《建设工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，涉案的桐梓县“世纪新城”“时代华庭”工程是振州房开公司取得相应用地、规划、建设手续后自行开发的商业住宅项目，并不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资以及使用外国政府及其机构贷款、援助资金等《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招投标的项目，故双方签订的前述合同并未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。对振州房开公司认为涉案合同违反法律的强制性规定而无效的反诉理由，一审法院不予采纳。（二）关于合川建筑公司诉请要求振州房开公司支付工程进度款、利息损失、停工损失、代付的排污费、保险费及返还履约保证金应否支持，金额如何认定的问题。首先，关于工程进度款。根据双方签订的《建设工程施工承包合同书》第九条关于工程款支付的约定，振州房开公司应在约定的付款条件成就时支付相应的工程进度款，结合双方分别于2016年3月31日、5月13日、9月19日对涉案工程进度款及应退还保证金的三次审核结算可知，振州房开公司截止结算审核时应向合川建筑公司支付的工程进度款为17643755.25元，应退还的保证金为2132414元。而振州房开公司仅支付了1295万元工程进度款及归还了215万元保证金，尚欠4693755.25元的工程进度款未支付，振州房开公司对此亦无异议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，对合川建筑公司诉请要求振州房开公司支付工程进度款4693755元的请求，一审法院予以支持。结合2017年6月1日双方就逾期支付进度款的金额、时间节点和资金占用费约定，对合川建筑公司主张的工程进度款截止到2018年6月30日的资金占用利息3241576元，一审法院予以支持。2018年6月30日以后的资金占用利息以4693755元为基数计算到付清之日止。其次，关于工程保证金。因合川建筑公司仅诉请要求振州房开公司支付已经结算审核的工程进度款，双方并未就涉案工程进行最终结算，所应退还的履约保证金并未最终结算确认。故对合川建筑公司要求振州房开公司退还剩余9805300元保证金及其利息损失的请求，一审法院不予支持，其可最终结算并达到付款条件后另行主张。第三，关于停工损失。虽然根据合川建筑公司提供的向振州房开公司发出的多次停工函告及振州房开公司未按约支付工程进度款的事实可知，停工的主要原因系振州房开公司未按约支付进度款所致，但振州房开公司并未最终确认停工的实际损失，且涉案工程至今仍处于停工状态。故在双方未最终结算及确认停工损失前，对合川建筑公司的该项诉请，一审法院不予支持，其可在条件成就后另行主张。第四，关于代付的排污费。根据2016年8月23日桐梓县环境监察大队出具的《排污核定与排污费缴纳决定书》载明的内容及振州房开公司的备注内容可知，该项费用先由施工单位合川建筑公司缴纳并按定额纳入结算范围。在双方未最终结算的情况下，合川建筑公司诉请要求支付该笔费用的条件未成就，一审法院不予支持。第五，关于保险费。合川建筑公司就涉案工程交纳的143600元建筑工程施工人员团体意外伤害及医疗保险费系施工单位因避免发生意外而规避风险的一种投保行为，该费用理应由其自行承担。至于合川建筑公司诉请认为因为涉案工程没有全部施工导致该费用交纳过多的理由，因双方未解除施工合同，是否能继续施工及未施工的最终原因尚不确定，故对该项诉请一审法院不予支持，合川建筑公司可在条件成就时再行主张。（三）关于优先受偿权的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，振州房开公司对合川建筑公司已完工程质量并未提出异议，视为振州房开公司对质量的认可，故对合川建筑公司就已完工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的主张，一审法院予以支持。其次，虽然振州房开公司提供合川建筑公司于2016年4月19日出具的《承诺书》认为合川建筑公司自愿放弃了优先受偿权，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”之规定，从合川建筑公司出具该承诺的具体情况看，因振州房开公司并未按约履行大部分付款义务，且工程停工至今，该承诺严重损害了农民工等建筑工人的合法权益，应属无效。故对振州房开公司的该抗辩理由，一审法院不予支持。（四）关于振州房开公司反诉要求合川建筑公司交付涉案工程并撤离施工现场的请求应否支持的问题。根据本案查明的事实及上述认定可知，涉案工程停工主要是因为振州房开公司逾期未付工程进度款所致，在双方没有协商解除施工合同及达到法定终止条件的情况下，对振州房开公司反诉要求合川建筑公司交付涉案工程并撤离施工现场的请求，一审法院不予支持。另，庭审结束后双方当事人再行进行了结算，合川建筑公司提供双方再次结算的证据并请求变更诉请，要求振州房开公司支付全部工程款及违约损失，但振州房开公司未同意，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，合川建筑公司在辩论结束后变更诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予准许，对逾期提交的证据亦不再审查。综上所述，一审法院判决：一、振州房开公司于本判决生效后十日内向合川建筑公司支付工程进度款4693755元及2018年6月30日前的资金占用费3241576元（2018年6月30日以后的资金占用费以4693755元为基数按照月息2%计算到付清之日止）；二、依法确认合川建筑公司享有振州房开公司所欠付4693755元工程进度款在桐梓县的“世纪新城”“时代华庭”项目其施工范围内享有优先受偿权；三、驳回合川建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回振州房开公司的反诉请求。一审本诉案件受理费222623元，保全费5000元，共计227623元，由合川建筑公司负担157623元、振州房开公司负担70000元；反诉案件受理费50元，由振州房开公司负担。本院二审期间，桐梓农商行向本院提交第三人参加诉讼申请，申请其作为无独立请求权第三人参加诉讼，本院依法予以同意。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，并申请证人出庭作证。本院组织当事人进行了举证、质证。振州房开公司提交了案外人桐梓农商行委托其提交的案外人异议书。拟证明：一审法院剥夺了桐梓农商行关于优先受偿权的抗辩。合川建筑公司质证意见为：证据来源不合法，不属于新证据的范围，桐梓农商行与振州房开公司的金融借款法律关系，与本案建设工程法律关系没有关联。桐梓农商行质证意见为：该异议书由其委托振州房开公司提交。合川建筑公司提交了证据一：2019年6月22日形成的《关于合川区教育建筑工程有限公司承建的桐梓世纪新城3期6号楼基础及主体分部已验收合格的会议纪要》以及桐梓世纪新城三期6号楼及边坡防护工程结算书。拟证明，案涉项目已经全部验收合格，双方对案涉整个工程价款已经进行了全部结算。振州房开公司质证意见为：对会议纪要的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可；对工程结算书的三性不予认可。桐梓农商行质证意见为：对三性均不予认可。证据二：部分施工合同、分包合同等。拟证明：第一，案涉项目合川建筑公司现阶段对外负债，具体负债的项目和内容包括但不限于这七份合同中所涉及的债务，包括塔吊、砌砖、土石方、升降机、混泥土等工程施工所必须具备的工程内容。第二，案涉工程存在多名农民工工资未进行支付的客观事实，除了农民工工资以外，还欠付材料款、租赁费等费用。振州房开公司质证意见为：对该组证据的三性不予认可。第一，该组证据系合川建筑公司单方制作，无法核实真实情况。第二，从合同本身并不能看出该合同是否履行完毕。第三，振州房开公司已付款情况已经达到了73%的比例，但合川建筑公司的已付款仅仅达到10%。桐梓农商行质证意见为：对证据三性不予认可。振州房开公司付给合川建筑公司的款项已经达到了85%。其中有两个合同是2015年6月份签订的，且合同里面有多处空白，还有合同中的工程项目不属于“世纪新城”。合川建筑公司还申请证人熊某、方某、令某出庭作证。拟证明：因振州房开公司未付款，合川建筑公司差欠农民工工资，合川建筑公司于2016年4月19日出具的《承诺书》损害了农民工等建筑工人的合法权益，应属无效。振州房开公司质证意见为：对证人证言的三性不予认可。桐梓农商行质证意见为：对证人证言的三性不予认可。桐梓农商行提交了证据一：借款借据、借款合同和承诺书。拟证明：合川建筑公司出具承诺放弃工程款的优先受偿权，这是桐梓农商行办理贷款的前提条件。桐梓农商行根据借款合同向振州房开公司发放贷款2000万元的事实。振州房开公司质证意见为：对该组证据的三性无异议。合川建筑公司质证意见为：真实性没有异议，但是达不到桐梓农商行的证明目的。第一，借款协议的前提是所有出借款项用于案涉项目的工程建设，通过桐梓农商行提交的相关证据、金额来看，款项没有全部用于支付案涉工程项目。第二，合川建筑公司在《承诺书》上加盖印章的前提是该笔贷款要用于支付合川建筑公司的工程款，而不是先出具承诺书，桐梓农商行才同意贷款，同时从承诺书的文意也可以看出在承诺书是将2000万支付工程价款作为前提条件。证据二：汇款凭证（含电汇凭证、记账凭证、转账支票、进账单）等，合计金额1510万元。拟证明：振州房开公司已支付1510万元工程款给合川建筑公司，不存在损害农民工利益的情况。振州房开公司质证意见为：对该组证据的三性无异议。合川建筑公司质证意见为：真实性没有异议，但是2016年4月14日支付给杜长富的200万元与本案贷款2000万元没有关联性。该200万元发生在贷款合同的签订之前，且是退还的保证金，而并不是支付的工程款。对其后支付的1310万元，其中有15万元是退还的保证金，剩余的工程款是1295万元。从转账支票上可看出本案桐梓农商行具有严重的过错，该1310万元直接支付给合川建筑公司，而剩余的690万并没有支付给合川建筑公司，从而导致了本案农民工工资无法兑现，桐梓农商行不能对抗合川建筑公司的在建工程价款优先受偿权。证据三：抵押合同的及抵押证书，《人民币借款项目资金封闭监管协议》。拟证明：桐梓农商行对涉案的在建工程6号楼享有抵押权，其享有优先权。振州房开公司质证意见为：对该组证据的三性无异议。合川建筑公司质证意见为：第一，真实性不持异议。借款合同、抵押合同是违法合同，桐梓农商行违反银监主管部门的相关强制性规范，抵押合同无效。第二，桐梓农商行私自改变资金支付的相关用途，其抵押权应当予以排除。第三，从资金封闭管理协议内容可以看出，这笔贷款是保证信贷资金的专款专用封闭运行，这说明2000万元要用于案涉工程款，而本案有690万元的贷款并没有用于案涉工程价款，双方使用资金均存在明显的过错，既违反了银监主管部门的相关强制性规范，同时也违反了双方约定。根据双方的质证意见，本院对该证据认定如下：振州房开公司提交的案外人异议申请书本院已经根据桐梓农商行的申请追加其作为第三人参与诉讼，故对振州房开公司主张一审程序违法的证明目的不予采信。对合川建筑公司提交的证据一中的验收会议纪要予以采信，因本案只涉及工程进度款，不涉及工程款最终结算，本院对工程结算书不予评价；对证据二、证人证言的真实性予以确认，能否达到其证明目的，本院后文阐述。对桐梓农商行提交的证据本院予以采信。二审另查明，2016年4月19日，合川建筑公司向桐梓县农村信用合作联社娄山小微企业金融服务中心出具《承诺书》，载明：振州房开公司向贵社借款3900万元，并用该公司桐梓县娄山关镇夜郎路“世纪新城三期6、7号楼”项目在建工程作为抵押。我承建方合川建筑公司承诺：一是确保6、7号楼工程的按期完工；二是振州房开公司未按期归还贵社借款，由贵社依法拍卖抵押物归还借款本息，合川建筑公司自愿放弃振州房开公司支付的建设工程款的优先受偿权。2016年7月27日，振州房开公司（借款人）和桐梓农村信用合作联社（贷款人）签订《固定资产借款合同》，约定借款人向贷款人借款2000万元，用于世纪新城三期6、7号楼项目工程建设，并以6号楼办理在建工程抵押登记。2016年7月28日，桐梓县农村信用合作联社娄山信用社向振州房开公司转款1200万元；同年10月14日转款800万元。2017年4月25日，桐梓农村信用合作联社更名为桐梓农商行。桐梓县农村信用合作联社娄山小微企业金融服务中心系桐梓农村信用合作联社改制前成立的一家小微企业金融服务中心，该中心无法人资格，由桐梓农商行履行民事权利、承担民事义务。另，二审中振州房开公司和合川建筑公司认可三次审核结算的工程进度款为17643755.25元，截至目前，振州房开公司仅支付工程进度款1295万元及退还保证金215万元，尚欠4693755.25元的工程进度款未支付。对一审查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点是：（一）案涉《建设工程施工承包合同》的效力如何认定？（二）合川建筑公司诉请要求振州房开公司支付工程进度款、利息损失应否支持？（三）合川建筑公司是否就涉案工程享有优先受偿权？（一）案涉《建设工程施工承包合同》的效力如何认定的问题本院认为，本案的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。涉案项目办理了建设用地规划许可证、施工许可证等，项目名称是商住楼，资金来源是企业自筹，也不属于使用国有资金投资或者国家融资的项目，或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，涉案项目不属于必须招标的项目，故涉案建设工程合同并不因未招标而无效，合同有效。振州房开公司以案涉项目未招标而主张合同无效缺乏依据，一审判决认定案涉《建筑工程施工承包合同》有效并无不当，本院予以确认。（二）合川建筑公司诉请要求振州房开公司支付工程进度款、利息损失应否支持的问题本院认为，如前所述，双方签订的《建设工程施工承包合同》合法有效，根据合同第九条关于工程款支付的约定，振州房开公司应在约定的付款条件成就时支付相应的工程进度款。二审中双方对振州房开公司仅支付了1295万元工程进度款，尚欠4693755.25元的工程进度款未支付的事实亦无异议。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，一审法院判令振州房开公司还应向合川建筑公司支付工程进度款4693755元正确，本院予以维持。关于资金占用利息如何认定的问题。本院认为，本案中，双方签订的合同合法有效，对合同当事方均具有法律约束力。第一，双方签订的《建设工程施工承包合同》第七条明确约定，若甲方（振州房开公司）未按合同约定的时间超过15日支付工程进度款或尾款，则甲方应向乙方支付所欠金额的资金利息，所欠金额的资金利息从应付款之日起至付清应付款之日止按月利息2%支付。第二，施工过程中振州房开公司与合川建筑公司多次对工程进度款进行结算，并就逾期支付进度款的金额、时间节点、资金占用利息再次进行确认，在《进度款资金占用费统计表》中双方亦按照月利息2%进行确认。第三，合川建筑公司在工程伊始即向振州房开公司足额缴纳保证金1200万元，而振州房开公司至今仅支付工程款1295万元，其既存在逾期支付工程进度款的行为，也未按期退还合川建筑公司保证金，振州房开公司的行为构成违约，势必造成合川建筑公司相应资金占用损失。双方关于逾期付款按月利息2%的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决根据双方合同约定及结算确认的情况，对合川建筑公司提出的工程进度款截止到2018年6月30日的资金占用利息为3241576元，2018年6月30日以后的资金占用利息以4693755元为基数按月利息2%计算到付清之日止的主张予以支持并无不当，本院予以维持。（三）合川建筑公司是否就涉案工程享有优先受偿权振州房开公司、桐梓农商行主张合川建筑公司出具了《承诺书》放弃涉案工程的优先受偿权，一审判决认定合川建筑公司享有工程的优先受偿权错误。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条赋予了承包人建设工程价款优先受偿权，目的在于保护建筑工人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”之规定，该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。本案中，虽然《承诺书》系作为承包人的合川建筑公司向桐梓农商行作出，并非向发包人振州房开公司作出，但是因为合川建筑公司处分了己方的建设工程价款优先受偿权，因此该意思表示、处分行为仍然应当遵循《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或限制，不得损害建筑工人利益。从《承诺书》的内容来看以及第三人桐梓农商行当庭自认需施工人作出承诺方可贷款的相关情况可知，合川建筑公司系基于其与振州房开公司签有案涉工程项目建设工程施工合同，为振州房开公司顺利获得贷款才出具了该《承诺书》，振州房开公司与桐梓农商行签订的《固定资产借款合同》亦约定该贷款具体用途为“世纪新城三期6、7号楼项目工程建设”之事实，合川建筑公司主张其放弃优先权的前提是振州房开公司将取得的贷款用于涉案工程项目的建设(包括支付其建设工程价款)符合常理。但是振州房开公司获取贷款后，其自认并未将全部的贷款支付给合川建筑公司，振州房开公司逾期支付工程进度款的行为客观存在，根据证人出庭陈述的情况，现合川建筑公司未清偿完毕涉案工程建筑工人工资，因此，若允许合川建筑公司放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。一审认定《承诺书》中合川建筑公司放弃优先权之承诺因损害建筑工人利益而归于无效并无不当，本院予以维持。对振州房开公司、桐梓农商行的该项主张，本院不予采信。综上，振州房开公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67347.32元，由桐梓县振州房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 玮审判员 贾鸿雁审判员 雷 苑二〇二一年一月七日法官助理卢立瑗书记员王露洁