福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终260号 原公诉机关浦城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方加灵，男，1964年6月10日出生于江西省广丰区，汉族，文盲，个体经营者，住江西省广丰区。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年5月19日被浦城县公安局取保候审。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年6月17日被浦城县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 辩护人李康龙，江西洪胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王仕林，男，1970年11月26日出生于江西省广丰区，汉族，大学文化，教师，住江西省广丰区。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年5月19日被浦城县公安局取保候审。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年7月15日被浦城县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 辩护人卢雪娇，福建九越律师事务所律师。 辩护人蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。 浦城县人民法院审理浦城县人民检察院指控原审被告人方加灵、王仕林犯非法占用农用地、非法采矿罪，于2020年9月2日作出（2020）闽0722刑初2号刑事判决。原审被告人方加灵、王仕林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人方加灵及其辩护人李康龙，上诉人王仕林及其辩护人卢雪娇到庭参加诉讼，南平市人民检察院指派检察员张建森出庭履行职务。本案现已审理终结。 原审判决认定，一、非法占用农用地：2010年7月24日，被告人方加灵、王仕林与佘某（另案处理）合伙以20万元承租浦城县石陂镇南岸村（以下简称南岸村）XX船头闲置农用地用于非法采砂，其中佘某出资10万元占股50%，被告人方加灵、王仕林各出资5万元，各占股25%。2010年9月至2012年初，被告人方加灵、王仕林与佘某对其所承包的闲置农用地进行非法采砂。经福建省地质测绘院测量，其所占农用地面积为31.0755亩。经浦城县农业农村局鉴定，涉案31.0755亩农用地（耕地）种植条件已被严重破坏。二、非法采矿：2011年3月22日至2012年1月18日，被告人方加灵、王仕林与佘某在明知周某（已判刑）、柴某（已判刑）无采砂许可证的情况下，仍以每立方米17-20元的价格帮其采砂，非法开采的砂石料共计27804立方米，收取采砂加工费49.17万余元。经浦城县价格认证中心认定，非法开采砂石料总价为67.6471万元。案发后，被告人方加灵、王仕林主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。 上述事实，被告人方加灵、王仕林在开庭过程中亦无异议，且有户籍证明，违法、犯罪信息查询记录表，到案经过，《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》，采砂地类说明，开垦鱼塘养殖基地采砂劳务工资合同，购销沙料合同书，销售沙子清单等书证；证人蒋某、李某、吴某、周某、柴某、佘某、喻某等人的证言；被告人方加灵、王仕林的供述和辩解；浦城县农业农村局出具的《关于石陂镇南岸村XX头农用地因采砂被破坏的评估意见》、南岸村XX船头红线面积确认测绘报告书、红线图、浦城县价格认证中心关于非法开采建筑用砂的价格认定结论书；搜查笔录，指认笔录、照片，现场平面图，XX船头红线图等证据证实。 原审判决认为，被告人方加灵、王仕林违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人方加灵、王仕林违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人方加灵、王仕林均具有自首情节，且愿意接受处罚，依法可从轻或者减轻处罚。被告人方加灵、王仕林的辩护人提出被告人与南岸村委会签订联合开发经营闲置河滩地的协议，该项目经政府审批，因而两被告人不具有非法占用农用地的故意，采挖砂石也就具有正当性的意见，与查明的两被告人签订协议的最终目的是为了采挖砂石料进行销售，该项目未进行任何养殖规划，后续提交的政府审批手续亦是为了掩饰非法目的，且已造成农用地大量毁坏后果的事实不符，不予采纳。被告人王仕林的辩护人提出的关于非法占用农用地的面积和破坏程度的意见，经查，非法占用农用地的面积和破坏程度有浦城县农业农村局出具的《关于石陂镇南岸村XX头农用地因采砂被破坏的评估意见》、浦城县石陂镇南岸村XX船头红线面积确认测绘报告书、红线图以及地类说明等予以证实，故该意见不予采纳。辩护人提出关于非法占用农用地罪追诉时效的意见，经查，非法占用农用地罪的法定刑为五年以下有期徒刑，根据《中华人民共和国刑法》第九十九条的规定，所称的以下包括本数，即非法占用农用地罪的追诉时效应适用《中华人民共和国刑法》第八十七条第（二）项的规定，“法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年”，故该意见不予采纳。被告人方加灵、王仕林明知周某未办理采矿许可证，仍以承包性质带领采砂人员帮助其进行采砂活动，故辩护人关于此节的辩护意见，不予采纳。公诉机关根据认罪认罚从宽制度对被告人王仕林提出的量刑建议适当，予以采纳。结合被告人方加灵、王仕林的犯罪情节、悔罪表现，决定对二名被告人减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人方加灵犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金5万元。二、被告人王仕林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金5万元。三、追缴被告人方加灵、王仕林的违法所得49.17万元。 上诉人方加灵上诉称，一、根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第一款的规定,本案已过追诉时效。二、认定方加灵犯非法占用农用地罪没有依据。《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》的签订有村委会盖章、村主任吴惠青及村干部兼财务会计喻某在场签名。协议明确共三份,一份报镇政府备存，且关键有村委会盖章，村主任、村民委员会代表大会讨论同意做养殖基地。《浦城县设施农用地申请审批表》载明，同意涉案地块由淡水养殖专业合作社开发使用，是代表政府许可的行为。在联合开发的过程中，无任何单位阻止，方加灵等人有理由相信出售砂石系合法的。三、为周某提供劳务不构成非法采矿罪。方加灵仅为周某采矿提供劳务，收取报酬，未参与分成，更不知道周某是否持有“采矿证”。非法采矿罪的主体为一般主体,限于直接责任人员,显然方加灵不适格为本罪的主体身份。四、在同一起案件中,有的人员被判为缓刑,且作用比方加灵大,故本案的判罚有失公允。请求二审法院依法予以改判。 上诉人方加灵辩护人辩称，关于非法采矿罪，方加灵未询问过周某是否有采砂许可证，对周某是否取得采矿许可证其并不知情。方加灵未参与共同合谋，对砂石料没有销售权与支配权，只是领取劳务报酬。根据法律规定，对受雇于非法采矿罪的人员一般不以犯罪论处，因此对方加灵不应定非法采矿罪。浦城县政府作出的相关审批行为，作为方加灵可以认为就等同于采矿许可的行为，是否要进行养殖方加灵并不能决定。在同一案件中起到重要作用的人是吴某，对比对吴某的处理，原审对方加灵的判决有失公允。 上诉人王仕林上诉称，一、认定王仕林犯非法占用农用地罪没有合法有效的事实依据。在本案中王仕林承包经营的河滩地为非渔业水域，且已经报批，有合法手续，不能作为非法占用农用地的面积依据。在案卷材料中更没有土地主管部门出具的土地利用规划图作为指控证据。非法占用耕地数量较大，且造成耕地大量毁坏的结果是构成非占用农用地罪的必备要件。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条是在确定耕地类型的基础上区分数量较大和造成耕地大量毁坏，而非其他农用地类型的判断标准。本案认定占用农用地数量没有予以明确，而且涉案土地主要为河滩地，应以实际情况并结合土地利用规划图认定占用土地类型的面积。土地是否毁坏，能否恢复以及恢复的成本是此类案件量刑处理时的主要依据。本案农用地因采砂被破坏的评估意见载明部分地面生长杂草，说明部分土地具有栽种的条件，并非严重破坏。评估意见仅仅以现场观察为依据，没有科学测量取得相关数据支持其表层土壤严重破坏的结论，更没有毁坏面积的测量评估。在案卷的价格认定结论书中的价格认定标的时间为2011年3月至2012年3月期间，但是却采用2015年、2016年的价格认定有关文件认定毁坏价值结果，必然与客观实际不一致。王仕林等人作为合同主体投入了部分资金，是为了达成淡水养殖的合同目的，应当从该项目当中取得收益，因此在挖掘鱼塘过程中产生的砂石废料变价也应当认为是正当收益。王仕林等人行为本质是将南岸村的砂石废料承包回收，再进行销售获取利润，其提供劳务、回收销售的行为具有正当性，主观目的不是非法占有农用地或采矿，而是与南岸村本着互惠互利的原则，实现本地淡水养殖创收。二、非法占用农用地主体认定错误。2010年7月24日,王仕林与吴某代表的南岸村签订合同，进行淡水养殖。是在南岸村的支持下才开展挖掘鱼塘工作，侵占农用地的责任主体应为南岸村。该养殖项目是否能最终落地并实际经营，不是王仕林等人可以决定的。采掘砂石是形成鱼塘养殖条件的必要环节，该场地最终是否作为养殖基地不是王仕林等作业人员应承担的法律后果。该淡水养殖项目政府立项是事实，吴某代表南岸村的行为，足以使人对立项真实性及目的性产生信赖。方加灵、佘某与王仕林是在该项目真实存在的基础上平整场地，挖运砂石，此时的砂石作为鱼塘废料不属于矿产资源。协议签订后南岸村派人全程参与现场管理，分红是扣除挖运成本与村委会进行五五分成。南岸村牵头立项、报批通过并实际管理，在采掘砂石前后都是处于主导地位,如果王仕林的行为认定为犯罪，也应认定为从犯。三、王仕林犯非法占用农用地罪已过追诉时效。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定,违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉，因此本案的非法占用农用地罪追诉时效为五年。四、为周某采矿27804立方米，本质上是作为工人提供劳务，不构成非法采矿罪。非法采矿罪的主体为一般主体，本案关于非法采矿罪的认定是基于方加灵、王仕林、佘某为周某提供劳务采矿加工的行为，从而认定四人都属于非法采矿罪的行为主体，与非法采矿罪中主体的定义不一致。方加灵客观上为周某提供劳务加工砂石料，由周某支付报酬，但方加灵并没有砂石销售权，主观上没有获取矿产品牟利的故意，不符合非法采矿罪的认定标准。请求二审法院撤销原审判决并依法予以改判。 上诉人王仕林辩护人辩称，一、关于非法占用农用地罪。根据本案证据材料，没有土地主管部门出具的土地利用规划图，无法判断涉案土地的类别。本案不存在非法占用的行为，所占用的地块系与南岸村签订了协议。审批之前的行为也不存在非法占用，主观上也没有故意，王仕林有理由相信其行为系政府允许的行为。本案也无法区分审批之前所占用的农用地面积是否达到立案标准，是否存在改变土地用途的情形。采掘挖砂石的目的确系为淡水养殖，不存在以合法形式掩盖非法目的，且是否存在大量毁坏的依据不足，王仕林也不是非法占用农用地罪的主体。二、关于非法采矿罪。王仕林等人的行为系为周某提供劳务,不属于非法采矿罪的主体。王仕林等人对周某是否取得采矿许可证无法知晓,加之南岸村支书让其为周某提供劳务,王仕林等人有理由相信其提供劳务的行为系合法。本案王仕林等人并未收到相关部门出具的停止开采通知，因此不符合立案追诉。造成矿产资源破坏的价值数额应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论,而本案中出具价值数额认定的系浦城县价格认证中心，非省级以上地质矿产主管部门,因此该价格认定结论书不符合法律规定,不能作为本案证据。三、假设认定王仕林构成非法占用农用地罪、非法采矿罪，应当认定其系从犯。在非法占用农用地罪中，王仕林等人与南岸村签订的协议,系由南岸村支书提出并组织促成的,该协议的内容也是南岸村拟定。采掘的过程受南岸村管理、监督、指示。王仕林等人对挖掘的砂石没有处分权、销售权、决定权。对于淡水养殖最终是否实际经营，交由何人经营王仕林系无权决定。本案王仕林构成自首，自愿认罪、悔罪，积极配合侦查机关查明事实真相并签署了《认罪认罚具结书》。王仕林主观恶性小，家庭困难,恳请在罚金上能酌情减少或免除,在量刑上能给予最大的从宽，对王仕林适用缓刑。 南平市人民检察院出庭检察员出庭意见，一、原审法院对本案非法占用农用地罪追诉时效的评判是正确的。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定,确定计算追诉时效的“法定最高刑”是指具体犯罪行为所对应的刑罚幅度之“法定最高刑”。上诉人方加灵、王仕林非法占用农用地的具体犯罪行为所对应的量刑幅度为五年以下有期徒刑,即最高可判处有期徒刑五年,也就是行为人法定最高刑为五年有期徒刑,因此追诉时效为“十年”。二、上诉人方加灵、王仕林非法占用农用地的主观故意明显。签订《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》时,上诉人方加灵、王仕林就明知形式上是以养殖名义联合开发南岸村老船头,实质上就是非法开采砂石。浦城县政府关于办理设施农用地手续的批复虽然同意南岸村XX船头9.5221公顷用地可用于浦城县南岸淡水养殖专业合作社作淡水养殖基地,但经营者需按照协议约定使用土地,禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设。而不论是在批复之前还是之后,上诉人方加灵、王仕林主观目的自始至终就是非法占用批复的农用地进行非法开采砂石牟利,破坏河滩地的耕作层,完全违反了该通知的要求。时任南岸村支部书记吴某将浦城县政府批复用以淡水养殖的南岸村XX船头农用地租赁给他人进行非法开采砂石料牟利行为已被刑事立案,现正在审理中。上诉人方加灵、王仕林违反土地管理法规,改变被占用农用地用途数量达31.0755亩,并且造成农用地种植条件已被严重破坏,已构成非法占用农用地罪。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员,除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不以犯罪论处,但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外”。本条中的“提供劳务”一般是指受雇从事简单的劳力工作。本案上诉人方加灵、王仕林形式上与周某签订采砂劳务合同,但实质上是与周某共谋,积极实施非法采砂行为，其行为不适用该司法解释第十一条的规定，应认定为非法采矿罪的共犯。综上,上诉人方加灵、王仕林非法占用农用地、非法采矿案,事实清楚、证据确凿、量刑适当,建议二审法院维持原判。 二审查明的事实与一审一致。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的构成非法占用农用地罪。本案上诉人方加灵、王仕林以非法采砂为目的，未经审批许可对其所承包的闲置农用地进行非法采砂，经有资质机构测绘，采砂过程中造成种植条件被严重破坏的农用地面积达31.0755亩，该行为构成非法占用农用地罪，原审法院对上诉人方加灵、王仕林该节行为定罪并无不当。在案证据足以证明涉案《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》的签订，上诉人方加灵、王仕林明知实质上就是为了进行非法采砂，主观犯意明显，上诉人方加灵、王仕林认为其不存在非法目的的上诉理由不能成立。综合本案在案的证据，应当认定上诉人方加灵、王仕林系明知周某为非法采砂行为。虽上诉人方加灵、王仕林与周某约定以每立方米17-20元的价格帮周某采砂，而在采砂过程中上诉人方加灵、王仕林积极为周某的采砂行为提供采砂船、组织采砂工人、进行销售砂石料等活动，对周某的非法采砂行为起着积极主动的作用，因此上诉人方加灵、王仕林并非仅为提供劳务的人员，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的受雇佣人员范畴，应认定为该节非法采矿罪的共犯。上诉人方加灵、王仕林在该节非法采矿案中，行为积极主动，与周某只是分工不同，但作用相当，不宜区分主从犯。上诉人方加灵、王仕林认为其是为周某提供劳务的人员，依法不以犯罪论处的上诉理由不能成立。上诉人方加灵、王仕林在该节非法开采的砂石料中共计开采27804立方米，收取采砂加工费49.17万余元，原审法院对上诉人方加灵、王仕林该节行为定罪正确。综上，上诉人方加灵、王仕林的行为违反了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条的规定，构成了非法占用农用地罪与非法采矿罪。原审法院认定上诉人方加灵、王仕林非法占用农用地与非法采矿的数量及违法所得的事实清楚。结合上诉人方加灵、王仕林自首情节、认罪态度等因素考量，原审法院作出的量刑适当，并非失衡。根据本案上诉人方加灵、王仕林在非法占用农用地罪犯罪的行为，量刑幅度为在五年以下，即最高刑期为五年。《中华人民共和国刑法》第八十七条第（二）项规定，“法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年”，因此对上诉人方加灵、王仕林的追诉时效为十年，原审法院认定本案未过追诉时效正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二一年一月八日 书记员 包哲铭 本案所依据的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。