贵州省毕节市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）黔05行终306号上诉人（原审原告）常开华，男，1964年2月1日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托代理人（特别授权）：闫腾，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）毕节市人力资源和社会保障局。住所地：贵州省毕节市行政办公中心C栋西715。法定代表人郑荣，该局局长。委托代理人李琦琦。委托代理人吴娇。原审第三人贵州省金沙县新化煤矿三号井。住所地：贵州省毕节市金沙县新化乡大竹村。法定代表人吴友记，总经理。上诉人常开华因劳动和社会保障行政管理一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521行初42号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明：原告常开华在第三人新化煤矿三号井上工作。原告于2018年1月30日至2018年4月28日在贵阳公共卫生救治中心住院治疗。2018年4月27日，贵阳市公共卫生救治中心作出尘（2018）143号《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性煤工尘肺壹期。原告遂向被告毕节市人社局申请工伤认定。同年8月8日，被告依据贵阳市公共卫生救治中心的诊断结论作出编号0523201881691号《认定工伤决定书》，认定原告所患职业病为工伤。2019年3月18日，贵州省卫生健康委员会《关于对省人力资源和社会保障厅提请核实王贵元等24人职业病诊断情况的复函》认为：王贵元等23人初诊胸片质量达不到二级，不符合初诊要求。为保证职业病诊断结论的客观性和准确性，决定由毕节市卫生健康局组织鉴定专家按照鉴定工作规定程序对上述23人职业病诊断结论进行鉴定，并请省人社厅通知被告配合开展相关工作。同年4月11日，贵州省人力资源和社会保障厅作出《关于〈毕节市人力资源和社会保障局关于部分职工职业病诊断与省市专家组劳动能力鉴定（复核）意见出入过大的情况报告〉的复函》，内容为“毕节市人社局，你局《关于部分职工职业病诊断与省市专家组劳动能力鉴定（复核）意见出入过大的情况报告》收悉，经联系省卫生健康委调查核实，现将《省卫生健康委关于对省人力资源和社会保障厅提请核实王贵元等24人职业病诊断情况的复函》转发给你们，并提出以下意见请一并遵照执行：一、请及时联系毕节市卫生健康委，由毕节市卫生健康行按照省卫生健康委要求尽快组织王贵元等23人职业病诊断结论的鉴定工作。二、全力配合毕节市卫生健康行做好王贵元等23人职业病诊断结论鉴定的工作，核实并提供相关人员和用人单位信息等材料，共同做好政策解释及维稳工作，确保鉴定工作平稳有序，最终鉴定结论客观公正。三、根据毕节市卫生健康委作出王贵元等23人的职业病诊断鉴定结论，依法依规做好其工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇等后续衔接工作，防范风险发生，确保基金安全完整”。2019年7月4日，毕节市医学会职业病诊断鉴定委员会作出毕节职鉴[2019]15号《职业病鉴定书》，确定常开华无尘肺。同年8月7日，毕节市劳动能力鉴定中心向原告送达《职业病鉴定书》，原告收到《职业病鉴定书》后又将该鉴定书退回。10月30日，被告依据上述结论作出《毕节市人力资源和社会保障局工伤认定撤销通知书》，决定撤销编号为0523201881691号《认定工伤决定书》。2019年11月20日，被告作出毕工认字[2019]040[2019]0400356号《不予认定工伤决定书》，认为原告申请工伤认定不符合《工伤保障条例》第十四条第（四）项“患职业病的”规定，不予认定为工伤。原告不服被告作出的工伤认定撤销通知书和《不予认定工伤决定书》，于2020年3月5日向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销实行作出的毕节市人力资源和社会保障局工伤认定撤销通知书和毕工认字[2019]040[2019]0400356号《不予认定工伤决定书》。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出的，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。关于原告请求撤销被告作出的《工伤认定撤销通知书》的诉讼请求问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）项之规定，实行作出该撤销通知书的行为是一个事实行为，属于不产生外部法律效力的行为，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应当裁定驳回其起诉。参照民事诉讼中关于判决吸收裁定的原理，针对原告该不属于人民法院行政诉讼受案范围的起诉，依法一并予以驳回。关于被告作出毕工认字[2019]040[2019]0400356号《不予认定工伤决定书》是否合法的问题。本案中，经毕节市医学会职业病诊断鉴定委员会鉴定，原告并无尘肺。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条第三款“当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。”的规定，毕节市医学会职业病诊断鉴定委员会作出《职业病鉴定书》后，虽然原告将职业病鉴定书退回，但原告亦知晓该鉴定书的内容，原告未在法定期限内申请再鉴定，因而该职业病鉴定书已发生效力。故被告根据该生效的职业病鉴定书作出的不予认定工伤决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确。但是实行作出编号0523201881691号《认定工伤决定书》时工伤认定程序即结束，被告作出《工伤认定撤销通知书》后，未重新启动工伤认定程序，其直接作出涉案《不予认定工伤书》的行为违反工伤认定程序。综上所述，虽然被告作出的不予认定工伤决定程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，应依法判决确认被告行政行为违法，但不撤销该行政行为。原告请求撤销该行政行为的诉讼主张于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）项之规定，判决：一、驳回原告常开华请求撤销实行作出的《工伤认定撤销通知书》的起诉；二、确认被告毕节市人力资源和社会保障局于2019年11月20日作出的毕工认字[2019]040[2019]0400356号《不予认定工伤决定书》的行为违法。案件受理费50.00元，由被告负担。宣判后，上诉人常开华不服向本院提起上诉称：1、一审法院认为被上诉人作出的《工伤认定撤销通知书》不属于行政行为的认定错误。被上诉人作出的《工伤认定撤销通知书》撤销了被上诉人之前作出的0523201881691号《认定工伤决定书》，导致上诉人所患职业病不能认定为工伤，严重侵害了上诉人的合法权益。2、一审法院认为上诉人未依法对毕节市医疗学会作出的《职业病鉴定书》申请重新鉴定，该鉴定书发生法律效力，认定该证据合法有效的认定适用法律错误。作出的《职业病鉴定书》违反职业病防治法、职业病诊断与鉴定管理办法的有关规定，不具有合法性。请求撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521行初42号行政判决，并依法改判撤销被上诉人作出的《工伤认定撤销通知书》和毕工认字[2019]040[2019]0400356号《不予认定工伤决定书》或将本案发回重审。被上诉人未提交书面的答辩意见。原审第三人未提交书面的陈述意见。本院经审理认为，原审审判程序违法，原审判决应依法予以撤销，本案发回原审法院重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521行初42号行政判决；二、本案发回贵州省大方县人民法院重审。二审案件受理费50元，全额退还上诉人常开华。审判长  张多周审判员  吴 岚审判员  张 腾二〇二一年一月十一日书记员  李雾森