湖南省凤凰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘3123刑初290号公诉机关凤凰县人民检察院。被告人胡某1，男，苗族，专科文化，务工，户籍所在地湖南省凤凰县，住凤凰县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年8月26日被凤凰县公安局取保候审（取保候审期限8月26日起算）；经凤凰县人民检察院批准，于同年10月23日被凤凰县公安局执行逮捕。现羁押于凤凰县看守所。被告人杨某2，男，汉族，本科文化，务工，户籍所在地湖南省浏阳市，住浏阳市。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年10月20日被凤凰县公安局刑事拘留，同年11月6日被取保候审；经本院决定于同年12月25日被凤凰县公安局执行逮捕。现羁押于凤凰县看守所。辩护人卿小平，湖南泽伦律师事务所律师。凤凰县人民检察院以凤检刑检刑诉[2020]246号起诉书指控被告人胡某1、杨某2犯销售伪劣产品罪，于2020年12月18日向本院提起诉讼。本院适用简易程序审理，后依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭进行了审理。凤凰县人民检察院委派检察员石丽、程权出庭履行职务。被告人胡某1、被告人杨某2及其辩护人卿小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2020年1月份，被告人胡某1、杨某2得知新型冠状病毒疫情暴发，市场急需医用防护口罩。便与张某联系，明知是无生产厂家、无生产日期、无质量合格证的“三无”口罩，仍购买口罩。从2020年1月至2月间，杨某2三次通过张某购买9.4万只“三无”口罩，销售给胡某19.2万只，销售金额达11.82万元。胡某1三次联系杨某2购买共计9.2万只，销售给凤凰县沱江镇政府、杨某、“大表哥”、胡某2等单位和个人共计7.6397万只，销售金额达21.2391万元。公诉机关认为，被告人胡某1、杨某2为非法牟利，非法销售不合格口罩，销售金额分别达21.2391万元、11.82万元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究两被告人的刑事责任。同时建议本院判处被告人胡某1有期徒刑二年，并处罚金，不适用缓刑；判处被告人杨某2有期徒刑一年，后变更为有期徒刑一年六个月，并处罚金，不适用缓刑。并提交了：1.接报案登记表、立案决定书、扣押物品清单、微信聊天记录、微信转账记录、收条、湖南省非税收入一般缴款书、到案经过、户籍资料等书证；2.证人杨某、刘某、胡某等人的证言；3.被告人胡某1、杨某2的供述与辩解；4.鉴定聘请书、鉴定意见、鉴定意见通知书；5.辨认笔录等证据。被告人胡某1对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人杨某2辩称，在公诉机关签署的认罪认罚是我的真实意思，但我对事实和证据有异议;1.所销售的口罩是一次性劳保口罩，不是医用口罩;2.张某给我们提供了销售资质，口罩的质量良好。其辩护人认为被告人杨某2在法庭上对案件事实提出质疑，公诉机关否定被告人签署的认罪认罚不符合认罪认罚的相关规定。另认为被告人的行为不构成销售伪劣产品罪：1.对该口罩是不是合格的产品不明知;2.本案对口罩的鉴定程序存疑;即①送检的口罩是否适合法定的储存要件;②公安机关于2020年2月25日委托，要求在同年3月5日前出鉴定意见，而鉴定机关在3月7日才作出结论;3.本案没有造成社会危害的后果。经审理查明，2020年1月份，因受新型冠状病毒疫情的影响，市场急需医用防护口罩。被告人杨某2通过范某得知张某可以联系到口罩，便与张某联系。张某通过微信给杨某2发了仙桃市某某无纺布制品有限公司认证证书、医疗器械生产许可证、注册证、营业执照等照片。杨某2通过微信朋友圈发布销售口罩的信息。被告人胡某1看到后便向杨某2提出购买口罩。杨某2将张某发来的营业执照等图片转发给胡某1，二人认为口罩是该公司生产的一次性医用口罩，便达成供销口罩的协议。杨某2、胡某1在收到口罩后，明知其购买、销售的口罩不是仙桃市某某无纺布制品有限公司生产的口罩，而是无生产厂家、无生产日期、无质量合格证的“三无”口罩，为非法牟利，杨某2三次通过张某购买9.4万个“三无”口罩，销售给胡某19.2万个，销售金额达11.82万元。胡某1三次联系杨某2购买共计9.2万个，销售给凤凰县沱江镇政府、杨某、“大表哥”、胡某2等单位和个人共计7.6397万个，销售金额达21.2391万元。具体事实如下：1、2020年1月28日，杨某2通过张某购买2.8万个“三无”口罩，其中2.6万个以0.8元每个卖给胡某1，销售金额达2.08万元，非法获利0.672万元;同年1月29日，胡某1自长沙市将该2.6万个“三无”口罩运至凤凰县，并冒充一次性医用口罩，以3元每个的价格销售给沱江镇政府2.5897万个，销售金额达7.7691万元，非法获利5.69743万元。2、2020年1月30日，杨某2通过张某购买了2.8万个“三无”口罩，以0.9元每个的价格销售给胡某1，销售金额达2.52万元，非法获利0.84万元。同年1月31日，胡某1自长沙市将该批“三无”口罩运至凤凰县，并冒充一次性医用口罩，以3元每个的价格销售给沱江镇政府2万个，销售金额达6万元，非法获利4.2万元。3、2020年2月2日，杨某2通过张某购买了3.8万个“三无”口罩，以1.9元每个的价格销售给胡某1，销售金额达7.22万元。当晚，胡某1自长沙市将该批“三无”口罩运至凤凰县，并以2.7元每个的价格销售给凤凰县沱江镇田氏诊所的杨某1.6万个，销售金额达4.32万元。之后，胡某1将该批“三无”口罩中的0.45万个通过胡某3销售给“大表哥”（身份待查），销售金额达1.215万元；销售给其哥哥胡某21万个，销售金额达1.9万元。2020年2月3日，凤凰县市场监督管理局接到举报后在田氏诊所查获未销售的涉案“三无”口罩8盒，同年2月10日涉案“三无”口罩720个被凤凰县公安局依法扣押。2020年3月7日，经江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心鉴定，涉案口罩过滤效率不合格、防护效果不合格。被告人胡某1于2020年2月8日被抓获归案，被告人杨某2于同年10月20日被抓获归案。2020年11月5日，被告人杨某2向凤凰县财政局非税收入汇缴专户缴纳3万元。另查明，被告人杨某2的违法所得为人民币1.512万元。被告人胡某1的违法所得共计人民币9.89743万元。上述事实，有公诉机关移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.接报案登记表、立案决定书，证明案件来源及立案情况;2.扣押物品清单及非税收入缴款书，①.证明凤凰县公安局于2020年2月10日扣押田某所经营的ＦＡＣＥＭＡＳＫ一次性医用口罩15盒，共720个;②.证明凤凰县公安局于2020年11月5日扣押杨某2的违法所得3万元，同日杨某2将该3万元上缴给凤凰县财政局非税收入汇缴专户;3.微信聊天记录、微信转账记录，证明胡某1、杨某2购买口罩的联系、微信转账的事实;4.到案经过，证明被告人胡某1系公安干警持证传唤到案，被告人杨某2系公安干警抓获归案;5.户籍资料，证明被告人胡某1、杨某2分别出生于1996年4月及1994年4月，案发时系成年人;6.证人张某的证言，证明①.2020年1月从“关琦”处买到口罩，就拍了视频发抖音，后来范某就联系张某，张某将“关琦”发的营业执照（某防护用品公司）发给范某，范某表示要购买2万多个，之后杨某2加了张某的微信。后通过张某联系“关琦”，范某、杨某2他们三次购买口罩约8万余个;②证明“关琦”将取货地址发给张某，张某再将取货地址发给范某、杨某2他们;③.证明从“关琦”处买到的口罩没有包装盒，就用一个塑料袋装着，没有任何中文标识，没有生产厂家地址，也没有质量合格证等;7.证人杨某的证言，证明2019春节后，通过胡某的介绍，从胡某1处购买口罩1.6万个，单价每个2.7元，除5000个留在诊所买，其余的口罩以3至3.5每个的价格卖到古丈县，同时证明这些口罩没有商标，没有标识;8.证人刘某的证言，证明由于受新型冠状病毒疫情的影响，凤凰县沱江镇政府工作人员需要排查涉鄂人员，急需防护口罩，后在三王阁社区伍某的介绍下，从胡某1处先后二次购买口罩共计4.6万只，单价每个3元，支付人民币13.7691万元，另证明第一批2.6万个口罩是蓝色的一次性医用口罩，外包装盒是纸质的，上面写的英文，没有中文标识，第二批2万个口罩，是全白色的一次性医用口罩;9.证人胡某的证言，证明因胡某1没有驾照，要胡某开车到长沙取口罩，后胡某1联系杨某2，两次都在长沙附近的雷锋服务区等杨某2的电话，第一次等到晚上11点多钟，杨某2叫我们开车到前面路边的临时停车岛，杨某2开车来后就在那里搬货，胡某1打开了其中一件确定里面是口罩后，共搬了十件。第二次我们从正月十一等到正月十二的中午的10点多钟，杨某2用手机发了个位置给胡某1，我们用导航开到一个小区里面，里面有很多车在那里买口罩，最先给我们的车上货，装了大概有十来件，我们就回来了。过些口罩卖给州公安局五千个，卖给杨某一万多个，剩下的卖给沱江镇镇政府了;10.证人伍某的证言，证明由于疫情的防控，需要大量口罩，沱江镇书记在工作群里面问大家能否有渠道采购到质量过关的口罩，我就联系了胡某1，过了二三天，胡某1回我电话讲能进到一次性医用口罩，没有发票，3元钱一个，并给我发了一个图片，说衡阳市政府也在采购这批口罩，经请示龙镇长，只要质量好先要3万个，大概在正月初四，胡某1打电话说货到了，我和镇政府的欧某1在诚信家苑门口看的货，口罩的质量比我们之前的质量要好，胡某1跟我们解释说，因为是疫情期间，厂家赶工，口罩没有塑料袋包装，没有名称、厂名、厂址，包装也简化了;11.证人田某的证言，证明由于流传新型冠状病毒，很多亲友买不到口罩，想抓是商机，我就叫我媳妇杨某联系一下，2月2日，她进了一批口罩，共是5000个，进价是每个3元，后我用微信扫码付款给发货老板2万多元，是杨某叫我付这么多，她说她另外进了点口罩。这批口罩的质量比普通医用口罩的质量要差一些，没有合格证、没有独立包装、也没有正规的品牌，属于三无产品;12.被告人胡某1的供述，证明因受新型冠状病毒疫情的影响，大家急需口罩，2020年1月25日，我在微信圈看到长沙朋友杨某2说他有口罩，我跟杨某2说我要购买口罩，杨某2就将我拉进一个微信群里，在群里有人发口罩厂的相关证件，我向杨某2求证，杨某2给我发来了“某防护用品公司”的营业执照，于是我三次购买了杨某2给我介绍的口罩。第一次预定了3万个，杨某2交货给我2.6万个，每个0.8元，后以每个3元的价格买给沱江镇政府2.5897万个;第二次购买了2.8万个，每个0.9元，后以每个3元的价格买给沱江镇政府2万个;第三次购买了3.8万个，每个1.9元，后以每个2.7元的价格卖给凤凰县沱江镇田氏诊所的杨某1.6万个，0.45万个卖给胡某3，卖给其哥哥胡某21万个，这次进的货没有赚钱，得的钱都用来补车费和人工费，部分货物没有付款;13.被告人杨某2的供述，证明在2020年1月份，发生了新型冠状病毒疫情，需要大量的一次性口罩，通过联系范某，在张某那里有口罩，就在朋友圈发微信卖口罩，后胡某1联系要购买口罩，三次卖口罩给胡某1共计9万多个，前二次是在雷锋服务区交的货，后一次在自家家门口交的货，第一次是2020年农历过完年的一两天，胡某1购买了2.6万个，每个0.8元，胡某1付货款20800元;第二次是在第一次交易了的几天后，胡某1购买了2.8万个，每个0.9元，胡某1付货款25200元;第三次是在第二次的四五天后，胡某1购买了3.8万个，每个1.7元，胡某1应付货款72200元，只付了40000元，尚欠32200元至今未付;另证明所经营的这些口罩没有品牌和合格证，不能确定是哪里生产的，并告诉过胡某1这些口罩是劳保口罩，还通过微信发了一个生产厂家的资质给胡某1，好像是民用的资质;14.鉴定聘请书、鉴定意见、鉴定意见通知书，证明公安机关对胡某1所销售的口罩样品于2020年2月25日邮寄委托江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心鉴定进行鉴定，同年3月7日检验结果为不合格;15.辨认笔录证明，胡某1指认三次销售口罩的人是杨某2。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人胡某1、杨某2明知所销售的口罩没有产品质量检验合格证明，没有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址，为牟取非法利益，销售不合格产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人胡某1、杨某2犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人胡某1被抓获归案后如实供述其犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关对被告人胡某1的量刑建议适当。被告人杨某2承认同公诉机关签署的认罪认罚，但对案件的事实和证据持有异议，认为所销售的口罩是一次性劳保口罩，不是医用口罩，口罩的质量良好;张某提供了销售资质。其辩护人认为被告人杨某2只是对案件的事实和证据提异议，不影响认罪认罚的成立，同时认为被告人杨某2对该口罩是不是合格产品不明知，其行为没有造成社会的危害后果，且口罩的鉴定程序存疑，因此，杨某2的行为不构成销售伪劣产品罪。经查，1.被告人杨某2在本案的二次庭审中，均对公诉机关指控的“明知是无生产厂家、无生产日期、无质量合格证的‘三无’口罩，仍从2020年1月至2月间，三次通过张某购买9.4万只‘三无’口罩，销售给胡某1，销售金额达11.82万元”这一主要事实及主要证据不予认可，称自己销售的口罩是一次性劳保口罩，不是医用口罩，并且提供了销售资质，口罩的质量良好。被告人杨某2否认公诉机关指控的主要犯罪事实及证据，虽表示认罪认罚，但不适用认罪认罚从宽制度;2.被告人杨某2利用网上转发的“某防护用品公司”的营业执照，明知其购买、销售的口罩不是该公司生产的口罩，而是无生产厂家、无生产日期、无质量合格证的“三无”口罩，为非法牟利，杨某2三次通过张某购买9.4万只口罩，赚取差价转卖给被告人胡某1，后公安机关依法查处了被告人胡某1销售的部分口罩，共15盒720个，并封存保管，于2020年2月25日将样品邮寄委托江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心鉴定，该单位于同年2月29日收到检验样品（口罩），于3月7日作出鉴定结论，该检验结论的正常周期为十个工作日，从被委托单位收到检验样品至检验结论均未超过十个工作日的期限;3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物质……构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪，依法从重处罚。根据该规定，行为人只要实施了销售伪劣的防治、防护产品、物质，达到规定的销售金额，即构成本罪;因此，被告人杨某2称所销售的是一次性劳保口罩，辩护人认为被告人杨某2不构成销售伪劣产品罪的理由均不能成立，其辩解辩护意见本院不予采纳。本案依法扣押的违法所得及物品，应当予以没收，被告人胡某1的违法所得人民币9.89743万元，被告人杨某2的违法所得人民币1.512万元应当予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款，判决如下：一、被告人胡某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币12万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月23日起至2022年10月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。二、被告人杨某2销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月25日起至2022年6月7日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人杨某2的违法所得人民币1.512万元，依法予以没收，上缴国库;被告人胡某1尚未退缴的违法所得人民币9.89743万元，继续予以追缴，上缴国库。四、本案扣押的伪劣口罩15盒720个，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龙晓明人民陪审员  欧 军人民陪审员  滕明芳二〇二一年一月十二日书 记 员  龙潇衡附：本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。