山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁04民终3195号上诉人（原审被告）：马冬梅，女，1960年12月2日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：朱述泉，山东五蕴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛义民，男，1973年12月25日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：周传生，山东至宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周转转，山东至宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢金峰，男，1972年11月2日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：侯志然，山东鼎赢律师事务所律师原审第三人：孙学会，男，1971年9月28日出生，汉族，住枣庄市山亭区。原审第三人：张敬，女，1971年8月20日出生，汉族，住枣庄市山亭区。上诉人马冬梅因与被上诉人丛义民、卢金峰及原审第三人孙学会、张敬案外人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马冬梅上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2019）鲁0402民初4790号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误，（2013）市中民初字第2385号民事调解书不具有发生物权变动的效力，不能排除对涉案房屋的强制执行。1、（2013）市中民初字第2385号民事调解书系对丛义民与卢金峰以房抵债协议的确认，实质内容是债务人卢金峰用以房抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动，不具有发生物权变动的效力。《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条文重点在于强调说明物权变动的时间以法律文书生效时为准，而并非旨在规定所有的生效法律文书都能引起物权变动，对于能够引起物权变动的法律文书也要根据案件的具体情况作出判断，其必须系以具有直接导致物权变动的内容为限。就民事调解书而言，首要必备的条件就是要具有直接发生物权变动的内容。但（2013）市中民初字第2385号民事调解书内容只是以房抵债，其本质属于债的范畴，实质内容是债务人卢金峰用以房抵债的方式来履行债务，而物权变动仍要进行房产过户登记，因此以房抵债民事调解书并不具有直接导致物权变动的效力。一审法院认为因涉案房屋的土地性质为枣庄市山亭区西集镇刘庄村集体所有，丛义民为枣庄市山亭区西集镇刘庄村村民，具备取得涉案房屋使用权的主体资格，（2013）市中民初字第2385号民事调解书具有导致物权变动的效力，认定事实错误。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定了解决案外人执行异议的规则，依据该规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，基于以转移所有权为目的的有效合同，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。物权属于绝对性权利，具有对世性，物权优先于债权属基本民法原则。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条规定，如果案外人持针对执行标的物的物权纠纷作出的另案生效法律文书，基于物权优先原则，足已请求排除债权人对执行标的的强制执行，有关物权纠纷的法律文书生效后，通常直接发生物权变动的效果。但如果是另案生效判决文书仅仅只是确认了双方的债权，而不是对涉案物权权属纠纷作出的生效法律文书，其与物权的支配权不同，债权权利人只能请求债务人履行偿还债务的权利，在债务人未履行给付标的物的义务之前，物权未发生变动的情况下，不产生物权变动的效力。本案明显属于第二种情形，丛义民依据（2013）市中民初字第2385号民事调解书提出执行异议，该调解书仅是确认了其双方的债权，并不是对涉案房屋的物权纠纷所作出的生效法律文书，基于债权平等原则，案外人即丛义民不具有优先效力，故该债权法律文书即（2013）市中民初字第2385号民事调解书不能排除强制执行。3、卢金峰与第三人孙学会、张敬民间借贷纠纷案件涉及的（2011）市中执字第841号执行裁定书已于2017年3月30日经枣庄市中级人民法院予以撤销，卢金峰对丛义民所主张的涉案房屋已丧失所有权基础，丛义民已无主张涉案房屋所有权的事实及法律依据。卢金峰与孙学会、张敬民间借贷纠纷一案经枣庄市市中区人民法院审理后于2011年8月10日判决孙学会、张敬应偿还卢金峰50万元及逾期利息。在该案执行过程中，卢金峰与孙学会、张敬达成执行和解协议，枣庄市市中区人民法院依据执行和解协议作出了（2011）市中执字第841号执行裁定书，裁定将孙学会、张敬所有的门市房一套（位于店韩公路西集刘庄段西侧，沿街八间上下层、西屋八间上下层、北屋上下层三间）即本案涉案房屋作价100万元抵偿给卢金峰。因枣庄市市中区人民法院在执行上述案件过程中，未经合法程序对上述房屋进行评估作价，仅依据当事人之间的和解协议认定抵债房产的价值并进行处置的行为造成了其他债权人的合法权益，在马冬梅的申诉及枣庄市人民检察院的抗诉下，枣庄市中级人民法院于2017年3月30日作出撤销（2011）市中执字第841号执行裁定书的执行裁定。因此，卢金峰已丧失对涉案房屋的所有权基础。丛义民主张涉案房屋归其所有的依据系与卢金峰达成的以房抵债协议，但枣庄市中级人民法院作出撤销（2011）市中执字第841号执行裁定书的执行裁定后，卢金峰依据该执行裁定对涉案房昌享有的物权基础已丧失，该涉案房屋物权应视为自始未发生变动，莫所有权仍归孙学会及张敬所有。丛义民与孙学会及张敬并元童接法律关系，因此，丛义民请求确认涉案房屋的所有权其所有的主张已无法律依据，一审法院判决涉案房屋归被上诉人丛叉民所有适用法律错误。丛义民辩称，1、被上诉人丛义民主观上无过错。被上诉人卢金峰申请执行一审第三人孙学会、张敬一案，枣庄市市中区人民法院于2012年1月16日作出（2011）市中执字第841号民事裁定，将第三人孙学会、张敬所有的门市房一套即本案涉案房屋作价100万元交付被告卢金峰抵偿全部债务，房屋所有权自裁定送达被上诉人卢金峰时转移。被上诉人丛义民诉被上诉人卢金峰民间借贷纠纷一案，枣庄市市中区人民法院审理于2013年6月30日作出（2013）市中民初字第2385号调解书，被上诉人卢金峰自愿将（2011）市中执字第841号民事裁定已确认的享有房屋所有权的房屋折价100万元用于抵偿借款。被上诉人卢金峰将涉案房屋折抵给被上诉人丛义民所有时，（2011）市中执字第841号民事裁定书已经生效长达1年6个月，被上诉人丛义民有理由相信被上诉人卢金峰享有涉案房屋的所有权，被上诉人丛义民同意以物抵债的方式折抵借款主观上无任何过错。2、被上诉人丛义民已经支付合理对价。一审第三人孙学会、张敬将涉案房屋以100万元的价格折抵给被上诉人卢金峰，被上诉人卢金峰同样以100万元的价格折抵给被上诉人丛义民，被上诉人丛义民已经以100万元的借款本金支付合理对价。3、被上诉人丛义民与被上诉人卢金峰达成以物抵债的合意系基于对法院作出的法律文书的信任。（2011）市中执字第841号民事裁定书作出后，虽然于2017年被撤销，但被上诉人丛义民与被上诉人卢金峰达成以物抵债合意时该裁定并未撤销，属于生效法律文书，对社会公众具有公信力。4、涉案房屋未办理房屋权属转移登记不是被上诉人丛义民导致。枣庄市市中区人民法院于2012年1月16日作出（2011）市中执字第841号民事裁定将涉案房屋折抵给被上诉人卢金峰，并确认房屋所有权归被上诉人卢金峰时，涉案房屋也没有房屋所有权证，被上诉人丛义民在（2013）市中民初字第2385号调解书生效后一直积极要求办理房屋所有权证，涉案房屋至今未办理房屋权属登记不是被上诉人丛义民导致，但涉案房屋所占有的土地使用权已登记在被上诉人丛义民名下。被上诉人自（2013）市中民初字第2385号调解书生效后已经占有、使用争议房屋，并进行装修。被上诉人丛义民有充分的证据证实其自2013年已经实际占有、使用涉案房屋至今，在涉案房屋处从事经营，被上诉人丛义民依据生效法律文书至今已占有、使用涉案房屋7年5个月。如重新对涉案房屋进行拍卖严重侵害了被上诉人丛义民的合法权益。二、被上诉人卢金峰申请强制执行孙学会、张敬一案不适用执行回转的规定，涉案房屋不应予以返还。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百零九条规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。本案被上诉人卢金峰据以执行的生效法律文书为被上诉人卢金峰与一审第三人孙学会、张敬民间借贷纠纷一案经枣庄市市中区人民法院调解所作出的（2011）市中民初字第1688号民事调解书，该调解书确定一审第三人孙学会、张敬于2011年8月31日前一次性偿还被上诉人卢金峰借款85万元及利息（从2011年8月11日起计算到还款之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。该调解书并未被撤销或者变更，因此不适用执行回转的规定，涉案房屋不应予以返还，并再次进行拍卖。三、枣庄市市中区人民法院未经拍卖程序作出以物抵债裁定属于执行错误，依法属于国家赔偿范围，法院无权将已经由被上诉人卢金峰折抵给被上诉人丛义民的涉案房屋再次进行拍卖。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，包括以下情形：第（十）对执行财产应当拍卖而未依法拍卖的，或者应当由资产评估机构评估而未依法评估，违法变卖或者以物抵债的；第十二条规定，人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，侵犯公民、法人和其他组织的财产权并造成损害的，应当依照国家赔偿法第三十六条的规定承担赔偿责任。因此，枣庄市市中区人民法院对涉案房屋未经拍卖进行以物抵债属于执行错误，被枣庄市中级人民法院依法撤销后，上诉人有权要求进行国家赔偿，无权要求将经过两次以物抵债的涉案房屋进行拍卖。综上，上诉人的上诉理由不能成立，为维护被上诉人丛义民的合法权益，维护司法公信力，维护社会经济秩序的稳定，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。卢金峰辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，卢金峰与丛义民之间的民间借贷纠纷经法院执行终结，形成合法有效的法律文书（2358号民事调解书），上诉人上诉理由不能成，请求驳回上诉请求，认可一审判决。孙学会、张敬未作陈述。丛义民向一审法院起诉请求：1、请求确认位于山亭区西集镇（店韩公路刘庄段西侧）沿街房屋一处（沿街八间上下层、西屋八间上下层，北屋上下层三间）归原告所有；2、立即停止对原告所有的位于山亭区西集镇（店韩公路刘庄段西侧）沿街房屋一处（沿街八间上下层、西屋八间上下层，北屋上下层三间）的强制执行，并解除查封；3、诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：坐落于山亭区西集镇（店韩公路刘庄段西侧）沿街门市（沿街八间上下层、西屋八间上下层，北屋上下层三间）原为第三人孙学会使用，涉案房屋土地性质为山亭区西集镇刘庄村集体所有，孙学会为枣庄市山亭区西集镇刘庄村村民。2011年8月10日，卢金峰与孙学会、张敬民间借贷纠纷一案经枣庄市市中区人民法院受理，案号为（2011）市中民初字第1688号，2011年8月12日，查封孙学会、张敬所有的位于枣庄的住宅及门市房一处（门市房8间上下层、西屋8间、北屋3间）。2011年8月24日，该案经我院进行调解，并作出（2011）市中民初字第1688号民事调解书，一、孙学会、张敬于2011年8月31日之前一次性偿还卢金峰借款85万元，逾期不还两被告自愿支付利息；二、案件受理费12,300元，减半收取6150元，保全费3020元，合计9170元，由孙学会、张敬自愿负担。2011年10月21日，因孙学会、张敬未能按照调解书履行义务，卢金峰向该院申请强制执行，执行案号为（2011）市中执字第841号。2011年11月4日，卢金峰（甲方）和孙学会、张敬（乙方）达成执行和解协议如下：1、乙方欠甲方借款85万元，利息37万元，诉讼费9170元，经市中区人民法院（2011）市中民初字第1688号民事调解书确认。2、乙方现无能力支付现金，同意用自己所有的房屋一处（位于山亭区，门市八间上下层、西屋八间上下层、北屋上下层三间）作价壹佰万元抵给甲方。3、甲方同意接受乙方的房屋低偿债务。4、诉讼费、执行费由乙方承担，甲方垫付后由从抵偿款中扣除。5、宅基地过户费用由乙方承担，甲方垫付后从抵偿款中扣除。2012年1月16日，一审法院作出（2011）市中执字第841号民事裁定书，裁定：一、将孙学会、张敬所有的门市房一套（位于店韩公路西集刘庄段西侧，沿街八间上下层、西屋八间上下层、北屋上下层三间）作价100，万元，交付卢金峰抵偿全部债务（借款本金及利息、诉讼费、执行费以及财产过户费用）。该房屋所有权自本裁定送达申请执行人卢金峰时转移。二、卢金峰可持本裁定书到有关机构办理产权过户登记手续。2012年2月13日该裁定书送达申请执行人卢金峰。另查明，2013年6月25日，丛义民与卢金峰民间借贷纠纷经该院立案受理，案号为（2013）市中民初字第2385号，2013年6月30日，一审法院作出民事调解书：一、卢金峰借丛义民现金100万元，自愿以（2011）市中执字第841号民事裁定书已确认卢金峰享有房屋所有权的房产（门市房一套，位于店韩公路西集刘庄段西侧，沿街八间上下层、西屋八间上下层、北屋上下层三间）折价100万元用于抵偿该借款。二、案件受理费13,800元，减半收取6900元，保全费5000元，合计11,900元，由卢金峰自愿承担。原告提交村委会证明及电费发票等证据，证明涉案房屋自2013年10月一直使用至今，用于经营百货、五金电料等。原告于2014年3月5日提出申请，要求变更宅基地登记手续。又查明，2011年8月12日，马东梅与孙学会借款合同纠纷一案，经山亭区人民法院立案受理，案号为（2011）山商初字103号，并于同日作出民事裁定书，查封孙学会位于枣庄市山亭区路西侧、沿街门市房宅一处（门市房两层上下共16间、西面住宅房两层上下共16间、北屋3间）及院落的上地使用权及地上所附房产。该处房宅权利主体为孙学会、张敬。山亭区人民法院于当日将该民事裁定书和协助执行通知书送达给山亭区国土资源局西集国土所。因马东梅不服（2011）市中执字第841号民事裁定向枣庄市中级人民法院申诉，认为（2011）市中执字第841号民事裁定书严重侵害了马东梅的合法权益，要求对该裁定书撤销。2017年3月30日，枣庄市中级人民法院作出（2017）鲁04执监2号执行裁定书，认为：人民法院在执行民事案件过程中，依法对查封的财产进行处置时，应严格遵守《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的规定和公平、公正及不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的原则，对欲处置的财产依法评估确定价值后进行拍卖、变卖和以物抵债。本案中，在涉案房屋亦被另案查封且另案当事人亦主张权利的情况下，枣庄市市中区人民法院未经评估作价，仅根据当事人之间的和解协议认定抵债房产的价值并处置的做法侵害了其他债权人的合法权益。2012年1月16日，枣庄市市中区人民法院作出的（2011）市中执字第841号以物抵债民事裁定显失公平，处置不当，应予撤销。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百二十九条规定，裁定：一、撤销枣庄市市中区人民法院2012年1月16日作出的（2011）市中执字第841号民事裁定书；二、本案由枣庄市市中区人民法院重新审查处理。还查明，丛义民为枣庄市山亭区西集镇刘庄村村民。丛义民在卢金峰与孙学会、张敬执行案件中提出执行异议，要求中止对涉案房屋的执行。2019年8月20日，该院作出（2018）鲁0402执异84号执行裁定书一份，认为丛义民以（2013）市中民初字第2385号民事调解书为依据，排除执行理由不成立，驳回原告的异议申请，原告不服该裁定，向该院提起本诉。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。本案争议的焦点问题为丛义民是否对涉案房屋享有实体权利，其提起的案外人执行异议之诉能否阻却对涉案房屋的强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，涉案房屋的土地性质为枣庄市山亭区西集镇刘庄村集体所有，原告为枣庄市山亭区西集镇刘庄村村民，原告具备取得涉案房屋使用权的主体资格。其次，枣庄市市中区人民法院作出的（2013）市中民初字第2385号民事调解书已发生效力，该调解书变更既存的物权关系，无疑具有导致物权变动的效力。虽然涉案房屋的物权没有经过变更登记，但原告已通过生效的法律文书获得涉案房屋的使用权。第三，（2011）市中执字第841号民事裁定书虽于2017年3月30日被枣庄市中级人民法院作出的（2017）鲁04执监2号执行裁定书予以撤销，但该撤销裁定书作出时，原告已实际获得涉案房屋的使用权，并占有至今，且不能因（2011）市中执字第841号民事裁定书被撤销，否定（2013）市中民初字第2385号民事调解书的效力。第四，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中被告未提交证据证明原告在获得房屋使用权之前，对涉案房屋被他人同时查封的事实是知情的，且涉案房屋至今没有办理产权变更登记，并非原告自身原因导致，本案原告已实际占有使用涉案房屋至今，符合上述法律规定的情形，其权利应当得到法律的保护。综上，在（2013）市中民初字第2385号民事调解书未经法定程序被撤销而仍具有法律效力的情况下，丛义民依法享有涉案房屋的使用权，对其要求停止对涉案房屋强制执行的诉求，合理合法，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第一百零六条之规定，判决：一、位于山亭区西集镇（店韩公路刘庄段西侧）沿街房屋（沿街八间上下层、西屋八间上下层，北屋上下层三间）使用权归原告丛义民所有；二、解除对上述房屋的查封，并停止对上述房屋的强制执行；三、驳回原告丛义民的其他诉讼请求。案件受理费13,800元，由被告卢金峰、被告马冬梅共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，本案中，马冬梅认为山东省枣庄市市中区人民法院在查封并执行卢金峰、孙学会、张敬民间借贷纠纷（2011）市中民初字第1688号一案影响其在山东省枣庄市山亭区人民法院查封并执行孙学会、张敬民间借贷纠纷（2011）山商初字103号一案中对案涉房屋的轮候查封或执行分配，侵害其债权清偿，其主张系针对执行行为的不当，而非对执行标的物享有物权期待权、用益物权、担保物权、租赁权、到期债权，不属案外人执行异议之诉的审理范围。马冬梅在本案丛义民作为案外人提起的卢金峰及孙学会、张敬案外人执行异议之诉中，既不是申请执行人，也不是被申请执行人，作为被告的主体不适格，丛义民对马冬梅的起诉应予驳回。对于一审判决中的案外人丛义民、申请执行人卢金峰、被申请执行人孙学会、张敬均未提出上诉，因此该判决不属本院二审审理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百三十条规定，裁定如下：驳回丛义民在本案中对马冬梅的起诉。上诉人马冬梅预交的二审案件受理费13,800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  王 丹二〇二一年一月十五日书记员  杨 丽