文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8189号上诉人（原审被告）：赵某1，女，2003年5月23日出生，汉族，住山东省蒙阴县。法定代理人：黄某（系赵某1之母），1978年8月21日出生，住山东省蒙阴县。法定代理人：赵某2（系赵某1之父），1977年5月26日出生，住山东省蒙阴县。上诉人（原审被告）：黄某，女，1978年8月21日出生，汉族，住山东省蒙阴县。上诉人（原审被告）：赵某2，男，1977年5月26日出生，汉族，住山东省蒙阴县。赵某1、黄某、赵某2共同委托诉讼代理人：李在军，山东珏晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张洪云，男，1978年4月10日出生，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：张凤宝，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙承玲，女，1957年3月9日出生，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：伊廷国，蒙阴联城法律服务所法律工作者。上诉人赵某1、黄某、赵某2、张洪云因与被上诉人孙承玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某1、黄某、赵某2上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审中的关键证据：临沂沂蒙法医司法鉴定所于2020年8月25日作出的沂蒙司鉴所（2020）临鉴字第1185号司法鉴定意见书，该鉴定书所依据的主要证据是被上诉人孙承玲于2020年8月19日进行的所谓的磁共振检测，该磁共振检测不论是否真实或有无其他违规行为，一审中的证据充分证实：该磁共振检测时临沂沂蒙法医司法鉴定所没有通知赵某1、黄某、赵某2，三人均不知情，更没有对此鉴定材料依照法定程序予以质证。在此情况下，上诉人赵某2依法申请重新鉴定，一审法院应当准许，但一审法院当庭不予准许，属于审判程序违法，应当予以纠正，请求二审法院予以重新鉴定，根据重新鉴定结果改判，或发回重审。二、被上诉人孙承玲应当走人行道，但其转到非机动车道行走，具有明显的过错，应当承担一定的责任并适当减轻上诉人的赔偿责任。张洪云上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、2020年1月2日临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队作出的道路交通事故认定书认定上诉人张洪云在新世界商城店门口有栓系狗的行为实施妨碍道路交通安全的其他行为是错误的，不应采信。上诉人张洪云栓系狗在道路之外，并未影响道路正常通行，上诉人张洪云的行为无过错，不应承担民事责任。2020年9月29日下午，一审法院开庭审理期间，庭审播放一审法院调取事故现场监控录像，足以证实上诉人张洪云栓系狗的行为没有过错。被上诉人孙承玲沿湖滨路由南向北行驶至新世纪商城路段，赵某1驾驶电动自行车顺行直接从被上诉人孙承玲后面碰撞被上诉人孙承玲，造成被上诉人孙承玲受伤。上诉人张洪云栓系狗在道路以外，没有占道，更没影响道路交通安全和通行，被上诉人孙承玲损害后果与赵某1碰撞有直接法律上因果关系，与上诉人张洪云栓系狗的行为没有任何因果关系。监控录像显示：被上诉人孙承玲与赵某1发生碰撞时没有左右躲避狗的动作，更没有因躲避狗出现恐慌，上诉人张洪云栓系狗在道路以外，没有占道，足以证实被上诉人孙承玲受伤与栓系狗无任何关系。该监控录像足以推翻该道路交通事故认定书，该认定书不能作为认定上诉人张洪云有过错的证据。一审法院依据道路交通事故认定书认定上诉人张洪云承担30%责任明显适用法律错误。二、上诉人对被上诉人的损害后果没有过错，不应承担民事责任。侵权责任承担的是过错责任。被上诉人孙承玲损害后果是赵某1造成，与上诉人张洪云无关。上诉人张洪云栓系狗的行为与被上诉人孙承玲损害后果没有法律上因果关系，并未造成被上诉人孙承玲损害后果的发生，上诉人张洪云没有过错，不应当承担民事责任。三、退一步，即使认定上诉人张洪云有过错，判决上诉人张洪云承担30%责任明显过高。孙承玲辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。孙承玲向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告损失150000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月5日，临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队出具第371328120190000564号道路交通事故认定书，载明：“2019年10月11日22时11分，赵某1驾驶自行车沿蒙阴县湖滨路由南向北行驶至新世纪商城路段时，将前方步行的行人孙承玲碰撞，造成孙承玲受伤的道路交通事故。”认定赵某1负事故的全部责任，孙承玲无事故责任。被告赵某1对上述事故认定书有异议提出复核。2019年11月8日，临沂市公安局交通警察支队决定受理，并于2019年12月3日出具临公交复字结论（2019）第000696号道路交通事故复核结论为：“该案需补充调查。根据《道路交通事故处理程序规定》第七十六条第三款之规定，撤销蒙阴交警大队做出的第371328120190000564号道路交通事故认定书，责令蒙阴交警大队根据有关规定对案件进行重新调查认定。”2020年1月2日，临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队出具第3713281201900005641号道路交通事故认定书，交通事故现场：位于蒙阴县××路××商城路段，道路呈南北走向，沥青路面，路面干燥，视线一般，该路段中心施划有单黄虚线，双向两条机动车道，两侧为非机动车道，道路全宽1220厘米。事故经过：2019年10月11日22时11分许，赵某1驾驶自行车沿蒙阴县湖滨路由南向北行驶至新世纪商城路段时，将前方顺行的行人孙承玲（因躲避张洪云栓系的狗的过程中）碰撞，造成孙承玲受伤的道路交通事故。证明事故主要事实的证据：1.122接警单；2.道路交通事故车辆照片；3.当事人询问笔录；4.视频资料；5.其他书证及物证等证据。事故成因分析：赵某1驾驶非机动车实施了未确保安全的道路交通违法行为，其行为对发生交通事故所起的作用相对较大，其违法行为是导致此次事故发生的主要原因。张洪云实施了妨碍道路交通安全的道路交通违法行为，其行为对发生交通事故所起的作用相对较小，其违法行为是导致此次事故发生的次要原因。孙承玲无导致此次事故发生的道路交通违法行为。当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因：赵某1驾驶非机动车实施了未确保安全的道路交通违法行为，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定。张洪云实施了妨碍道路交通安全的道路交通违法行为，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十三条“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施，不得扒车、强行拦车或者实施妨碍道路交通安全的其他行为。”之规定。孙承玲无道路交通违法行为。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第（一）项之规定，认定当事人的事故责任如下：赵某1负事故的主要责任，张洪云负事故的次要责任，孙承玲无事故责任。原告孙承玲受伤后在蒙阴县人民医院住院治疗12天，住院及前后支出检查治疗医疗费共计19118.35元（含赵某1支付的2140元和原告申请先予执行的15000元）。2020年4月30日，山东金剑司法鉴定中心济南分所根据原告孙承玲的委托出具法医鉴定意见书，孙承玲右锁骨骨折术后遗留右肩关节活动功能障碍构成十级伤残，误工时间为120日，护理时间为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，营养期限为90日，后续治疗（取内固定物）期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日，右锁骨骨折切开复位内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币10000元左右。原告支出鉴定费3000元。被告赵某1、黄某、赵某2对上述鉴定提出异议，申请重新鉴定。一审法院技术室依法委托临沂沂蒙法医司法鉴定所出具司法鉴定意见，孙承玲右肩关节功能丧失达25%，构成十级伤残，右锁骨骨折内固定物二期手术取出费用约需8000元至10000元，原鉴定评定的“三期”及护理人数，本鉴定予以维持，不作调整。在重新鉴定期间原告支出检查费用663.26元。被告赵某2对重新鉴定意见书仍然有异议并提出书面异议及再次重新鉴定的申请，一审法院依法通知临沂沂蒙法医司法鉴定所书面答复，被告赵某2在收到书面答复后申请鉴定人出庭作证，鉴定人根据一审法院通知依法出庭作证。一审法院对赵某2的再次重新鉴定申请进行审查后，依法当庭驳回。一审法院认为，该案涉及的事故虽然属于道路交通事故，但是不属于机动车发生的道路交通事故，案由应当为侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。该事故中，经公安交通管理部门认定被告赵某1负事故的主要责任，被告张洪云负事故的次要责任，应当分别按照事故责任承担民事赔偿责任。但是依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。被告黄某、赵某2作为限制民事行为能力人被告赵某1的监护人，应当承担上述赵某1应当承担的侵权责任。原告孙承玲的损失，医疗费19118.35元、残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费360元、鉴定费3000元，有证据予以证实，符合法律规定的项目和标准，予以确认。关于在重新鉴定期间原告支出检查费用663.26元，应一并计入医疗费中。关于误工费，原告提交的证据不足以证实应当按照城镇居民无固定收入标准计算，但是可以按照其为农村居民按照农村居民无固定收入标准每天82.42元计算，误工时间按照120日计算，误工费应为9890.4元。对于残后二次手术期间的误工费，因残疾赔偿金与误工费性质相同，该案中不应重复计算。关于护理费，原告提交的证据不能够认定其主张，但是可以参照原告本人为农村居民，按照农村居民无固定收入标准计算，护理时间按照法医鉴定确定的60日，再加上二次手术15日，护理费应为6181.5元。关于营养费，应当按照法医鉴定确定的90日，再加上二次手术营养期限15日，每天按照30元计算，营养费应为3150元。关于交通费，原告受伤检查治疗以及去临沂进行鉴定等确需支付，一审法院认定1000元。关于精神损害抚慰金，原告因事故受伤造成十级伤残，一审法院对于其主张的1000元予以认定。关于后续治疗费，结合鉴定意见，一审法院认定9000元。关于诉前保全担保支出的保险费用，并非必要支出，不予认定。综上，原告孙承玲的损失，医疗费19781.61元、误工费9890.4元、护理费6181.5元、住院伙食补助费360元、营养费3150元、残疾赔偿金84658元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元、二次手术费用9000元、鉴定费3000元，以上合计138021.51元。以上损失应当由被告赵某2、黄某按照70%赔偿，由被告张洪云按照30%赔偿。对于被告赵某1一方已经支付的17140元相应扣减。关于被告赵某1、黄某、赵某2主张原告应当承担事故的主要责任以及赵某1不承担责任或者次要责任的主张，没有提交证据证实，不予支持。关于被告张洪云主张其不应当承担事故责任，没有提交证据证实，不予支持。综上，一审法院对原告孙承玲的部分诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、被告黄某、赵某2于判决生效之日起十日内赔偿原告孙承玲损失79475元（不含已经支付的17140元）；二、被告张洪云于判决生效之日起十日内赔偿原告孙承玲损失41406元；三、驳回原告孙承玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已经减半收取1688元，财产保全申请费1270元，由原告孙承玲负担634元，被告黄某、赵某2负担1528元，被告张洪云负担796元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对赵某1、黄某、赵某2、张洪云上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于伤残鉴定的认定。被上诉人孙承玲因事故造成十级伤残，有临沂沂蒙法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见为证，该鉴定意见书系由上诉人申请并受一审法院委托所作出，且鉴定人员亦出庭作证并接受质询，故该鉴定意见具备合法性、真实性、关联性，可以作为本案的定案证据使用，一审法院采信上述鉴定结论符合法律规定，本院予以确认。上诉人主张程序违法，未提供证据证明，且没有关于鉴定机构及鉴定人员不具有相应资质、鉴定程序违法、鉴定存在错误等足以反驳的证据和理由，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于事故责任的认定问题。赵某1驾驶自行车将前方顺行的行人孙承玲（因躲避张洪云栓系的狗的过程中）碰撞，造成孙承玲受伤的道路交通事故。该事故经临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队通过询问及参照照片、视频资料、其他书证、物证等活动，对道路交通事故发生的事实和因果关系及有无违章或其他过错等进行确定，做出交通事故认定书，赵某1负事故主要责任，张洪云负事故次要责任，孙承玲无事故责任，该事故认定书是法定职能部门依据法定程序做出的，具有较强的证明力，原审法院据此根据事故原因力及案件事实认定赵某1的法定代理人承担70%赔偿责任，张洪云负30%赔偿责任并无不当。综上所述，赵某1、黄某、赵某2、张洪云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2622元，由上诉人赵某1、黄某、赵某2负担1787元，由上诉人张洪云负担835元。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年一月十九日书记员  牛坤益