江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣11民终254号上诉人（原审原告）：王卫江，男，1969年7月29日出生，汉族，无业，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：缪海帆，男，1991年1月16日出生，汉族，企业职工，住江西省上饶市信州区，系王卫江的侄子，特别授权代理。上诉人（原审被告）：上饶市解百商贸有限公司，住所地江西省上饶市信州区解放路1号，统一社会信用代码91361100161467381P。法定代表人：毛小英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张强，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。上诉人王卫江与被上诉人上饶市解百商贸有限公司（以下简称“解百公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初5005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王卫江上诉请求：1、请求撤销上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初5005号民事判决第一项内容，改判为“被告在本判决生效后七日内赔偿原告违法解除劳动关系的经济赔偿金83,200元”；2、请求依法撤销第二项内容，改判为“被告向原告支付拖欠报销款22,928元并赔偿原告不能享受失业保险待遇的经济损失36,720元”。事实和理由：一、一审认定上诉人被违法解除劳动关系前十二个月平均工资标准与事实不符。上诉人的实际工资收入分两部分，一部分是以银行转账形式支付，一部分是以现金形式支付。根据相关法律规定，该部分举证责任应当由被上诉人承担。上诉人的平均工资应当是2,600元/月。二、上诉人并非要求被上诉人补交社会保险费用，而是被上诉人拖欠上诉人的报销款，故不应属于行政争议范畴，一审法院应当依法审理。本案中，被上诉人要求上诉人自行缴纳个人养老保险费用，再由上诉人将发票交由被上诉人进行报销，根据上诉人所提交的发票显示，被上诉人法定代表人已书面签字确定该笔报销款性质，故该保险费用实际已转为报销款，用人单位拖欠报销款所引发的争议当然属于法院审理范围。三、申领失业保险金的前提为用人单位按照法律的规定为职工缴纳失业保险，故上诉人当然不符合领取条件。被上诉人未履行法定义务，造成上诉人不能领取失业金，应当赔偿上诉人的经济损失。失业保险金是国家给予失业人群的最根本的社会保障，申领失业保险的条件包括：按规定履行缴费义务满1年；非因本人意愿中断就业；已办理失业登记，并有求职要求。1、被上诉人违法法律规定，未为上诉人缴纳失业保险存在过错，应承担赔偿责任；2、被上诉人以关店停发工资的方式，违法解除上诉人的劳动关系，造成上诉人因非本人原因被迫中断就业；3、被上诉人未与上诉人签订书面解除劳动合同书且拒绝提供失业证明，造成上诉人无法进行失业登记；4、受上诉人年龄、文化程度、技能水平、工资经验限制，上诉人一直未找到工作，很难再就业。因此，被上诉人应当承担赔偿责任，向上诉人赔偿失业保险金36,720元。综上，请二审依法支持上诉请求，维护上诉人的合法权益。解百公司辩称：1、社会保险不属于法院受理范围；2、关于答辩人与王卫江之间的劳动关系，是王卫江主动离岗，是其单方面解除与答辩人之间的劳动关系，答辩人仍同意王卫江来上班。一审部分事实认定错误，请二审驳回王卫江的上诉。上诉人解百公司上诉请求：1、撤销上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初5005号民事判决第一项，改判驳回王卫江的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由王卫江承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实存在严重错误。1、2004年6月至2010年底，王卫江并未在上诉人处工作，在此期间其与上诉人不存在劳动关系，此期间其工作的超市被私人承包，与上诉人无关；2、凤凰中大道的解百超市是上诉人经营的超市之一，因经营不善于2019年下半年关闭，上诉人决定为被上诉人更换工作岗位，安排其到永盛解百超市上班，并于2019年10月左右通过工作人员王文慧电话与被上诉人沟通，但被上诉人以其要接受侄女为由提出不去上班。此后，上诉人还是为其缴纳了2019年的社会保险金。二、一审法院适用法律错误。被上诉人的行为属于主动离岗，是劳动者主动单方面解除与上诉人之间的劳动关系，上诉人至今仍同意其继续来上诉人公司上班。因此不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定，上诉人无须向被上诉人支付经济赔偿金。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。王卫江辩称：1、解百公司说愿意让答辩人去上班，是安排到其他地方上班，永盛超市不是解百公司的下属公司，其也没有提交证据证明其与永盛超市的关系；2、其没有向答辩人发书面的上班通知；3、当时上诉人说解百超市要装修，让答辩人回家待岗，后面就没有再通知答辩人上班了，答辩人找过解百公司很多次；4、关于养老保险金的问题答辩人会另外去劳动部门咨询。上诉人王卫江为证明其主张，二审期间提交证据：程西振、胡玉华的电话录音。证明目的：解百公司除了银行转账以外，每月以现金支付形式向王卫江支付400元工资，王卫江就是从这两个人手中取得该笔现金工资。解百公司针对上诉人王卫江二审提交的证据，发表质证为：1、该证据不合法，该证据形式应属于证人证言，王卫江私自对同行进行录音不合法，不能取得任何证明目的；2、通话录音的对象身份不明；3、解百公司发放工资均是通过正规渠道，不可能通过第三人发放。上诉人解百公司为证明其主张，二审期间提交证据：上饶市永盛购物中心有限公司的说明（复印件）、王文慧的说明、倪德春的说明。证明目的：永盛购物广场解百店是上诉人解百公司与永盛购物中心有限公司合伙经营的超市，当时凤凰中大道解百店关门之后，上诉人解百公司给王卫江调整工作岗位，但是王卫江拒绝去上班，倪德春与王卫江是同样的情况，所以出具了说明。王卫江针对上诉人解百公司二审提交的证据，发表质证为：对“上饶市永盛购物中心有限公司的说明”的三性均有异议，是一份复印件；从内容上来说，上次庭审，解百公司明确说在永盛购物广场有股份，这材料上说双方存在合作经营关系；且该材料不能说明解百公司为王卫江安排了工作。对“王文慧的说明”的真实性有异议，王文慧在一审时作为解百公司的证人出庭作证，现又在庭下旁听，她一直跟随案情的变化调整证言；从内容上来说，一审认定王文慧给王卫江打电话的时间是12月30日，这个基本事实解百公司也认可，而说明上又变为9月通知的，与事实不符。对“倪德春的说明”关联性有异议，解百公司与倪德春、王文慧都签订了劳动合同，他们是解百公司的正式员工，而解百公司从未与王卫江签订劳动合同，也未向社保机构缴纳过社会保险，所以倪德春与王卫江的情况完全不一样，该证明材料不具证明力。王卫江向一审法院起诉请求：1.请求判决被告为原告补交自2004年6月开始应当参保至今的社会保险费（包括基本医疗保险、工伤保险、失业保险等）；2.请求判决被告向原告支付2004年6月-2012年9月基本养老保险费用合计22,928元；3.请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同双倍赔偿金83,200元；4.请求判决被告向原告赔偿不能享受失业保险待遇经济损失36,720元；5.请求判决退回原告2005年9月19日所缴的服装、培训费押金500元。一审法院认定事实：原告与被告于2004年6月起建立事实劳动关系，原告在被告处从事电脑员工作。被告以报销方式为原告缴纳了2011年至2019年的养老金。根据原告提交2018年8月至2019年7月工资流水统计，原告全年工资为24,790元，月平均工资2,065.83元。因原告工作的解百超市门店经营不善，于2019年8月份关闭，双方发生劳动争议，原告向劳动仲裁部门申请仲裁，原告对仲裁裁决不服，故诉至法院。庭审中，原告撤回要求被告返回服装、培训费押金500元的诉请。一审法院认为：原、被告争议焦点为被告有没有违法解除劳动合同。被告在原告处工作至门店关闭前，应当与原告协商如何妥善安置原告，或者与原告协商一致将其安排至被告其他门店工作，即使本案情况符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，被告也应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，被告关闭门店后停止发放原告工资，实质上已经解除与原告的劳动关系，被告关闭门店没有提前向工会或者全体职工说明情况，系违法解除劳动合同，故本院支持原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。原告请求被告为其补交社会保险费用属于行政争议范畴，该院不予处理。原告并无证据证明其符合领取失业保险金的条件，故其要求被告赔偿失业保险经济待遇损失，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上饶市解百商贸有限公司在本判决生效后七日内赔偿原告王卫江因被告上饶市解百商贸有限公司违法解除劳动关系的经济赔偿金66,106.67元（24,790元/12×16个月×2倍）；二、驳回原告王卫江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告上饶市解百商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案归纳争议焦点为：1、解百公司是否存在违法解除与王卫江劳动合同的事实；2、一审法院认定解百公司赔偿王卫江的经济赔偿金数额是否正确；3、解百公司是否应当赔偿王卫江不能享受失业保险待遇的经济损失。现本院论述如下：关于焦点1，本院认为，解百公司在关闭门店前应当与员工协商安置方案，未能就变更劳动合同内容达成协议的，解百公司也应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，解百公司关闭门店后停止发放王卫江工资，实质上已经解除与王卫江的劳动关系，解百公司关闭门店没有提前向工会或者全体职工说明情况，系违法解除劳动合同，故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于焦点2，本院认为，王卫江在二审提交的电话录音无法核实通话人身份，且也没有其他证据相互印证，故对组该证据不予采信。一审法院对解百公司赔偿王卫江的经济赔偿金数额的认定并无不当。关于焦点3，王卫江无证据证明其符合领取失业保险金的条件，故其要求解百公司赔偿失业保险经济待遇损失，本院不予支持。综上所述，王卫江、解百公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王卫江、上饶市解百商贸有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 蔡 霞审判员 李少琴审判员 周富华二〇二一年一月二十七日书记员 郑芝萍