贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔03刑终11号原公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1997年3月20日出生，贵州省遵义市人，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省遵义市红花岗区，现住贵州省遵义市红花岗区。因犯贩卖毒品罪于2018年3月27日被贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，于2018年11月24日刑满释放。因本案于2020年3月18日被刑事拘留，于同日被取保候审。2020年9月29日，被继续取保候审。现在家候审。指定辩护人谢琳，贵州降龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某辰，男，2000年9月11日出生，贵州省开阳县人，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省开阳县，捕前住贵州省贵阳市开阳县。因本案于2020年3月31日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，现押于遵义市。指定辩护人黄安俊，贵州名城（播州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪某一帆，绰号汪**，男，2001年6月14日出生，贵州省遵义市人，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省遵义市汇川区，现住贵州省遵义市汇川区。因本案于2020年3月19日被刑事拘留，于次日被取保候审。2020年9月29日，被继续取保候审。现在家候审。指定辩护人陈石，贵州乾锋律师事务所律师。原审被告人夏某，绰号三眼，男，2000年7月15日出生，贵州省遵义市人，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省遵义市播州区。因本案于2020年3月18日被刑事拘留，于同日被取保候审。2020年9月29日，被继续取保候审。现在家候审。原审被告人周某，绰号浩儿，男，1998年7月22日出生，贵州省遵义市人，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省遵义市汇川区，现住贵州省遵义市红花岗区。因本案于2020年3月18日被刑事拘留，于同日被取保候审。2020年9月29日，被继续取保候审。现在家候审。原审被告人胡某超，绰号胡二娃，男，1995年4月22日出生，贵州省遵义市人，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省遵义市汇川区，捕前住贵州省贵阳市观山湖区。因吸食毒品于2017年4月23日被贵州省务川自治县公安局处行政拘留十日；因犯盗窃罪于2017年7月10日被遵义市汇川区人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币一千元，于2018年3月3日刑满释放。因本案于2020年4月20日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，现押于遵义市。原审被告人汪某熠，绰号二狗，男，1998年12月24日出生，贵州省遵义市人，汉族，高中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，现住贵州省遵义市红花岗区。因本案于2020年3月19日被刑事拘留（未羁押），次日被取保候审。2020年9月29日，被决定监视居住。现在家候审。遵义市红花岗区人民法院审理仁怀市人民检察院指控原审被告人夏某、周某、刘某、胡某超、赵某辰、汪某一帆、汪某熠犯聚众斗殴罪一案，于2020年12月14日作出（2020）黔0302刑初492号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、赵某辰、汪某一帆不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由及讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年11月19日凌晨，被告人周某在路边向被告人夏某的女朋友曾露露索要联系方式，被告人夏某见状后与其发生口角，双方矛盾升级后约定斗殴。随即被告人夏某邀约被告人刘某、胡某超、汪某一帆、汪某熠、赵某辰及唐某圣（17岁，另处理）等人帮其打架，并让刘某（甲）［因与被告人刘某同名，为加以区分，后文称为“刘某（甲）”］（16岁，另处理）将刀具送到红花岗区其珍宾馆门口后分发给几人。被告人周某邀约代某刚、李某亚、张某、伍某（均另处理）一起到网吧找被告人夏某一方打架未果，后几人在狮山酒店佳信网吧门口商议时，被告人夏某、刘某、胡某超均手持刀具砍被告人周某，并将周某踢倒在地，同时，被告人赵某辰（手持刀具）、汪某一帆（手持刀具）及唐某圣（手持木棒，另处理）在一旁堵在网吧门口阻止其他人帮周某，被告人汪某熠手持木棍站在一旁观战，后被告人赵某辰、汪某一帆、汪某熠及唐某圣又上前去踢被告人周某，随即几被告人逃离案发现场。被告人周某在此次斗殴中被夏某一方打伤，经鉴定，被告人周某所受损伤为轻微伤。被告人周某于2020年3月17日报案至遵义市派出所；2020年3月17日电话通知被告人夏某到公安机关接受询问，被告人夏某到案后，经民警要求，电话通知被告人刘某到公安机关接受调查，二被告人到案后均如实供述了犯罪事实；2020年3月19日，被告人汪某一帆、汪某熠主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；2020年3月30日下午18时许，被告人赵某辰在贵州省开阳县城其家中被抓获归案；2020年4月20日，经网上追逃，被告人胡某超在贵阳市观山湖区保利国际被抓获归案。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人夏某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；四、被告人胡某超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；五、被告人赵某辰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；六、被告人汪某一帆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；七、被告人汪某熠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。宣判后，原审被告人刘某、赵某辰、汪某一帆不服，提出上诉。上诉人刘某的上诉理由为“受邀约参与，虽持刀但未砍到人，只是踢了两脚，且投案自首，愿意赔偿，悔罪、认罪，请求二审法院从轻处罚”。上诉人赵某辰的上诉理由为“并非以参与殴斗到达案发现场，主观恶性不强，并未持刀砍人，只是踢了一脚，具有自首情节，作用较小，家庭困难，请求二审法院从轻处罚”。其辩护人提出“上诉人具有自首情节”的辩护意见。上诉人汪某一帆的上诉理由为“虽持刀但未砍到人，只是上去踢了一脚，作用较小，赔偿被害人并得谅解，主动归案，请求二审法院判处缓刑”。经审理查明：原判认定的原审被告人周某、夏某于2019年11月19日凌晨发生口角后约定斗殴，夏某遂邀约上诉人刘某、汪某一帆、赵某辰及原审被告人胡某超、汪某熠等人帮其打架，并在珍宾馆门口分发刀具，周某邀约代某刚、李某亚、张某、伍某（均另处理）在狮山酒店佳信网吧门口商议时，被夏某等人持刀具砍打的事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。本院认为，上诉人刘某、赵某辰、汪某一帆及原审被告人胡远超、汪某熠等人为了逞强斗狠，应原审被告人夏某的邀约，纠集在一起持械与原审被告人周某等人进行殴斗，七人的行为已触犯刑律，均已构成聚众斗殴罪。其中，原审被告人夏某、周某邀约他人殴斗，起组织、策划、指挥作用，系首要分子。夏某、刘某、胡某超、赵某辰、汪某一帆、汪某熠共同故意与周某等人殴斗，构成共同犯罪。在共同犯罪中，夏某组织、纠集他人殴斗并与刘某、胡某超共同持刀砍打周某，赵某辰、汪某一帆持刀阻止对方其他人帮忙并踢打周某，五人均起起主要作用，系主犯；汪某熠在殴斗过程中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。刘某、胡某超曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。夏某、刘某、汪某一帆、汪某熠自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。且经查，因赵某辰系办案民警以其它事由传唤至公安机关接受调查，对于聚众斗殴犯罪无自动投案的主动性，故在本案中不构成自首。各上诉人及原审被告人一审庭审前均自愿签署认罪认罚具结书，当庭对其基本犯罪事实无异议，依法可以从宽处理。原判根据各上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，已作出从轻或减轻处罚，且经查，汪某一帆并不符合判处缓刑的法定条件。在本案中，周某与夏某等人的行为共同破坏了社会公共秩序，取得周某的谅解并非系法定或酌定的从轻、减轻量刑情节。故上诉人刘某、赵某辰、汪某一帆所提的“请求二审法院从轻处罚”、赵某辰所提“请求二审法院判处缓刑”的上诉理由及赵某辰辩护人所提“上诉人具有自首情节”的辩护意见均不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  王万建审判员  肖 琴二〇二一年一月二十八日书记员  黄昌梅