湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终24号上诉人（原审被告）：何韦，男，1977年3月13日出生，汉族，广西壮族自治区兴业县人，住广西壮族自治区兴业县。委托诉讼代理人：李林生，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁俐，女，1981年2月10日出生，汉族，广西壮族自治区南宁市人，住广西壮族自治区南宁市。委托诉讼代理人：李林生，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋星星，男，1989年8月19日出生，汉族，湖南省江**瑶族自治县人，住湖南省江**瑶族自治县。上诉人何韦、宁俐因与被上诉人蒋星星民间借贷纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。宁俐、何韦上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或改判驳回蒋星星的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蒋星星承担。事实和理由：1.宁俐、何韦出具的《借款条》已经销毁，所约定的管辖内容已经失效，而宁俐、何韦在广西南宁市青秀区和兴业县，《欠条》形成地为兴业县，本案应由广西南宁市青秀区人民法院或者广西兴业县人民法院管辖。一审法院对宁俐、何韦提出的管辖异议，直到开庭后才送达驳回管辖异议的裁定书，剥夺了宁俐、何韦的诉讼权利，程序违法；2.双方名为借款关系实为合伙关系。在偿还款项的银行交易备注中均有注明“还合作款”或“代付何韦合作结款”的内容。从2019年8月6日至2019年10月18日，宁俐、何韦已经全部退还蒋星星的合作投资款，双方当场将借条原件销毁，一审以复印件认定借款事实错误；3.即便借款关系成立，根据最高人民法院的相关规定，民间借贷利率的保护上限为15.4%，一审法院按照24%和36%计算利息错误；4.《欠条》基于没有约定利息的前提被迫签署，司法鉴定意见书证实利息是蒋星星擅自添加，将没有约定利息的《欠条》继续沿用销毁的《借款条》的利率计算利息错误。蒋星星辩称，1.2019年9月11日，何韦向蒋星星出具《还款承诺书》，约定何韦在2019年9月30日前归还借款1100万元。2019年10月8日双方就《借款条》、《还款承诺书》进行清算，订立了《欠条》，该欠条由蒋星星书写，宁俐、何韦签字按手印，后补正利息；2.本案为借款合同纠纷，不存在任何合伙关系，先后订立的《借款条》等债权凭证，足以说明双方的借款合同关系。就借款合同纠纷而言，不论协议管辖是否有效，合同履行地也具有管辖权；3.本案由法院于2020年8月6日立案受理，最高人民法院关于民间借贷的最新司法解释是2020年8月20日才生效，对本案没有溯及力，故一审按照24%和36%计算利息正确。蒋星星向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令宁俐、何韦偿还蒋星星借款本金2,500,000元及利息；2.本案诉讼费用及其他实现债权的相关费用由宁俐、何韦承担。一审法院认定事实：2019年5月18日，宁俐、何韦向蒋星星出具《借款条》，宁俐在《借款条》上签字捺印，何韦作为借款担保人签字捺印。《借款条》约定：蒋星星借给宁俐11,000,000元用于资金周转。借款期限为2019年5月18日至2019年7月5日，利息按月利率2.5%从2019年7月5日计算至借款人本息还清之日止。《借款条》上注明了因本借款产生的争议，由出借人所在地的法院管辖。2019年5月18日蒋星星通过湖南江**农村商业银行股份有限公司营业部的银行账户：81014150006093xxx向宁俐的账户为6222600760011604xxx的银行账户转账1,300,000元，2019年5月20日，蒋星星在中国建设银行股份有限公司玉林兴业支行向宁俐的账号6217003420028510XXX转账两笔，共计8,700,000元。蒋星星共计向宁俐转账10,000,000元。何韦、宁俐在2019年8月6日向唐秀珍借款800,000元，当天唐秀珍从其账号后四位尾数为3173的账户向蒋星星后四位尾数账号5669的账户转账800,000元，并附言：代付何韦合作结款。何韦、宁俐在2019年8月6日向覃瑀弘借款1,200,000元，覃瑀弘从其账号后四位尾数为4389向蒋星星从其账号后四位尾数为5669的账户转账2笔500,000元款项，共计1,000,000元；覃瑀弘通过手机银行向蒋星星从其账号后四位尾数为5669的账户转账4笔50,000元，共计200,000元。覃瑀弘向蒋星星共计转款1,200,000元，均注明代付何韦合作结款。2019年9月11日，何韦向蒋星星出具《还款承诺书》，约定：何韦在2019年9月30日前归还蒋星星借款11,000,000元。如到期未偿还借款，将宁俐、何韦在广西保利集团购买的8个商铺全部变更到蒋星星名下。宁俐从其账号后四位尾数为9502的账户向蒋星星其账号后四位尾数为5555的账户转账记录如下：在2019年9月30日转账1,000,000元、2019年10月9日转账1,000,000元、2019年10月10日转账100,000元、900,000元、2019年10月11日转账1,000,000元，共计4,000,000元。2019年10月18日，何韦、宁俐与蒋星星出具欠条，欠条记载何韦、宁俐于2019年5月18日向蒋星星借款11,000,000元，已归还8,500,000元，剩余2,500,000元未偿还。《欠条》约定何韦、宁俐在2019年10月22日还款1,000,000元、2019年12月18日前还清剩余欠款。《欠条》上注明：按月支付利息（计息2.5分/月）。2019年10月18日后，蒋星星、宁俐、何韦双方无银行交易来往。2020年4月6日，何韦以威胁人身安全为由向广西兴业县公安局报案，系蒋星星至何韦家中催款。2020年8月13日，蒋星星向该院提出财产保全申请。2020年8月21日，以合同签订地、宁俐、何韦所在地均在广西壮族自治区南宁市青秀区，向该院提出案件管辖异议，因蒋星星、宁俐、何韦双方约定纠纷管辖的人民法院是出借人所在地法院，驳回了宁俐、何韦的管辖异议申请。同日，宁俐、何韦向该院提出对蒋星星用POS机收款人及收款账号信息调查取证申请，该院以江法律调1836号委托宁俐、何韦的律师予以调查，证实2019年10月18日，宁俐通过POS机刷卡4,000,000元，该POS机商户名称为江**瑶族自治县博诚汽车维修服务有限公司，统一社会信用代码：91431129MA4L58QJ3H，该公司的法定代表人为蒋彪，蒋星星为监事，蒋彪系蒋星星兄弟。2020年9月18日何韦、宁俐向该院申请对该《欠条》上手写内容“按月支付利息（计息2.5/月）”与《欠条》上其他内容是否为同一支笔的笔迹、是否具有同一性的鉴定。南京东南司法鉴定中心鉴定结果为：据现有鉴定材料，送检标称日期为“2019年10月18日”的《欠条》上手写内容字迹“按月支付利息（计息2.5分/月）”与除手写内容字迹“按月支付利息（计息2.5分/月）”外的其余手写内容字迹不是同一支笔一次性书写形成。本次鉴定费为33,018.87元。一审法院认为：本案根据蒋星星、宁俐、何韦提供的证据及结合全案的审理查明的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案有四个问题需要理清。1.蒋星星给付宁俐、何韦的款项是合伙投资款还是民间借贷关系的借款？2.可以认定的款项的实际金额是多少？3.至2019年10月18日宁俐、何韦向蒋星星写下欠款欠条时的实际拖欠本息是多少？4.宁俐、何韦给付蒋星星的借款基数及利息应怎么计算；5.鉴定费用的负担。1.合伙应当订立协议，约定共同投资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任等事项。而民间借贷订立借款借条、欠款欠条等债权凭证，约定借款金额、还款期限、利息等事项。本案宁俐、何韦向蒋星星写借款借条及欠款欠条，符合民间借贷特征，不符合合伙投资的特征，应为民间借贷纠纷。2.宁俐、何韦向蒋星星借款金额。蒋星星诉称借款11,000,000元，宁俐、何韦认为借款10,000,000元。宁俐、何韦向蒋星星写借款借条是2019年5月18日，蒋星星最后一次通过银行交易打款到宁俐账户上的款是2019年5月20日，最小的一笔交易是50,000元，综合本案双方提供的证据可以认定蒋星星给付宁俐、何韦款项应为10,000,000元。3.欠条是债务人向债权人出具的表示某物或者某款项的凭证，一般用来证明债权债务关系；借条是借用人或者借款人向出借人出具的借某物或者款项的凭证，一般用来证明借用或者借款的关系。本案中，宁俐、何韦向蒋星星既写下借款借条、部分还款之后又写下欠款欠条，按照《借款条》约定借款利息，从2019年7月5日至写下欠款欠条时的借款利息应为：871,232.88元（利息=10,000,000元×2.5%×12×106天÷365天）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故宁俐、何韦向蒋星星借款10,000,000元，应给付蒋星星借款利息871,232.88元，已给付借款本息10,000,000元，实际欠借款本金871,232.88元，不是2,500,000元。4.蒋星星、宁俐、何韦在借款借条上约定的借款利息是从2019年7月5日起计算利息，按照月利率为2.5分计算至借款本息全部付清之日止，该月利率2.5分即年利率30%。本案是在2020年8月6日起诉，对宁俐、何韦未给付蒋星星的借款利息可以按照民间借贷年利率上限24%计算。计算应以宁俐、何韦的实际欠款871,232.88元为借款本金的基数。5.鉴定费用。宁俐、何韦向蒋星星所写的欠款欠条是在借款本息部分偿还的情况下的结算欠条，该欠条的欠款额与实际不符；双方在借款借条上对利息已有约定，是否补写利息无异议，产生该欠款欠条的鉴定费用双方均有责任，应各负担一半。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、限何韦、宁俐在本判决生效之日起十日内向蒋星星给付借款本金871,232.88元及利息，利息以871,232.88元为基数从2019年10月19日起按照年利率24%计算至借款本息还清时止；二、本案鉴定费33,018.87元由蒋星星负担16,509.44元、何韦、宁俐负担16,509.43元；三、驳回蒋星星的其他诉讼请求。以上确认的金钱给付义务，宁俐、何韦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,800元，减半收取13,400元，由蒋星星负担7100元，由何韦、宁俐负担6300元；保全费5000元由何韦、宁俐负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审认定蒋星星给付宁俐、何韦的款项为1000万元，宁俐、何韦对此没有异议，蒋星星对一审判决没有提出上诉，且转账记录为1000万元，故本院确认涉案款项为1000万元，现双方当事人的争议焦点是该1000万元的性质。蒋星星认为系借款，为支持其主张向法院提交了《借款条》、《还款承诺书》、《欠条》以及银行转账凭证等证据，《借款条》、《还款承诺书》、《欠条》上均有借贷意思的记载，结合转账凭证，已形成较完整的证据链。宁俐、何韦主张系合作投资款，但在本院询问期间，其特别授权委托代理人明确表示没有相关的证据材料。故从证据规则的角度分析，宁俐、何韦应承担举证不能的法律后果，涉案款项应认定为借款。宁俐、何韦上诉提出《欠条》没有约定利息，不应计算利息以及一审计算利息的标准错误的理由，经查，最初的《借款条》上约定了利息，虽然之后的《欠条》没有约定利息，但宁俐、何韦没有按照《欠条》约定的期限还款，且截止《欠条》出具之日止，下欠的借款金额与《欠条》上载明的金额不符，故仍应按照最初的《借款条》的约定计算认定剩余借款本息。同时本案立案时间发生在2020年8月20日之前，一审按照之前民间借贷司法解释的相关规定计算利息并无不当。宁俐、何韦上诉还提出一审程序违法的理由，经查，一审法院对管辖异议作出了裁定，并送达了当事人，在裁定书中明确告知了上诉权，宁俐、何韦未在法定期限提出上诉，一审法院继续审理本案符合法律的规定，程序上并无不当。综上，宁俐、何韦提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，宁俐、何韦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,800元，由上诉人宁俐、何韦负担。本判决为终审判决。审判长  唐向东审判员  刘久平审判员  周文静二〇二一年一月二十九日书记员  周梅梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。