河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4412号上诉人（原审原告）：张志军，男，汉族，1966年10月5日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：谢步步，河南程功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王沛文，男，汉族，1992年4月24日生，住河南省尉氏县。被上诉人（原审被告）：田金磊，男，汉族，1991年10月6日生，住河南省尉氏县。二被上诉人委托诉讼代理人：金凯，河南循规律师事务所律师。上诉人张志军因与被上诉人田金磊、王沛文执行分配方案异议之诉一案，不服河南省尉氏县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0223民初3453号民事判决提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张志军上诉请求：1、依法撤销一审法院作出的（2020）豫0223民初3453号，判令张志军就实际施工项目折价或者拍卖的价款在河南新鸿基木业有限公司（以下简称新鸿基公司）欠付的2360000元工程款范围内享有优先受偿的权利或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由田金磊、王沛文承担。事实和理由：1、一审法院认定事实和法律适用错误。郑州市高新区人民法院执行局和一审法院执行局在查封拍卖被执行财产时，并没有召集申请债权人会议，就分配方案听取债权人意见，而是双方法院私下商定将房屋拍卖款及土地拍卖款的37％归郑州市高新区人民法院，土地拍卖款的63％归一审法院，存在严重违法情节。张志军作为新鸿基公司厂房实际施工人的债权已经（2016）豫0223民初1387号民事调解书确认，后向一审法院申请执行。张志军收到财产分配方案后得知双方法院就涉案款项早就发函约定将土地拍卖款的37％归郑州市高新区人民法院，土地拍卖款的63％归一审法院。对此，一审法院执行程序违法，张志军应按照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定参与新鸿基公司财产分配。2、张志军的2360000元工程款享有优先受偿权，优先受偿于抵押权和其他债权，应从查封拍卖被执行人财产执行款中优先足额受偿。3、一审法院认定张志军的工程款优先受偿权的范围及行使期限错误。质保金是建设工程价款的一部分，应就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，发包人应当付款之日起六个月行使优先受偿权，并不以诉求中提出优先受偿为要件。案涉工程款的支付时间是2015年12月28日，张志军提起诉讼是2016年3月，并没有超过六个月的法定期限。请求二审法院查明事实，支持张志军的上诉请求。田金磊、王沛文辩称：1、案涉执行标的是新鸿基公司的国有土地使用权的拍卖款，张志军不享有优先受偿权。2、张志军的优先受偿权已经超过法定期限。3、张志军在主张债权的诉讼中没有要求优先受偿权，说明其已经放弃优先受偿权。4、张志军主张优先受偿权的对象错误，应当是郑州市高新区人民法院。请求驳回上诉，维持原判。张志军向一审法院起诉请求：依法判令其对工程款享有优先受偿权，并从查封拍卖被执行人新鸿基公司财产的执行款中优先足额受偿工程款2360000元。一审法院认定事实：2014年8月18日，张志军以郑州市豫锦钢构有限公司名义（乙方）与新鸿基公司（甲方）签订建设工程承包项目合同书，约定：工程内容为新鸿基公司二层钢架结构车间，工程期限为80天，从2014年8月18日开始至2014年11月8日结束，工程总价款360万元（乙方包工包料），支付方式为乙方主体全部安装完成，甲方一次性向乙方支付100万元，工程验收合格后，甲方在一个月向乙方支付余款，工程造价的2％为质保金，如无质量问题，一年后全款付清。根据该工程竣工验收报告，该工程2014年12月6日完工，同年12月28日通过竣工验收。因新鸿基公司欠付工程款260元及利息，张志军以新鸿基公司为被告向一审法院起诉，一审法院2016年6月30日作出（2016）豫0223民初1387号民事调解书，内容为新鸿基公司分期支付工程款235万元，于2017年12月30日前付清。后张志军向一审法院申请执行，案号为（2019）豫0223执恢180号。田金磊与蔡继辉、新鸿基公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年7月17日作出（2015）尉民初字第1424号民事判决，判决蔡继辉偿还田金磊借款本金200万元及利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2015年2月4日起，至蔡继辉还清之日止），新鸿基公司对上述债务承担连带责任。后田金磊向法院申请执行。王沛文与蔡继辉、新鸿基公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年7月17日作出（2015）尉民初字第1494号民事判决，判决蔡继辉偿还王沛文借款本金200万元及利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2015年3月26日起，至蔡继辉还清之日止），新鸿基公司对上述债务承担连带责任。后王沛文向法院申请执行。一审法院在对新鸿基公司执行过程中，郑州市高新区人民法院执行郑州市郊农村信用联合社（以下简称郑州市郊信用社）申请河南省一枝红家具有限公司、新鸿基公司、夏庆敏、冯秀叶、夏琰借款合同纠纷两案，郑州市郊信用社对新鸿基公司名下位于尉氏县新尉工业园区的尉氏县房权大营镇字第B2000189、B2000190、B2000191、B2000192、B2000193号房产以及尉氏县房权证新尉区字第××号的房产（张志军所承建厂房）享有抵押权，一审法院因对上述国有土地使用权系首封，为便于共同处置财产，一审法院与郑州市高新区人民法院商定，委托郑州市高新区人民法院处置新鸿基公司名下位于尉氏县新尉工业园区的尉土国用（2014）第1095国有土地使用权以及上述房产，并将上述房产的拍卖价款及土地拍卖款的37％归郑州市高新区人民法院处置，土地拍卖价款的63％打入一审法院执行账户。上述土地及房产在淘宝网司法拍卖网络平台经过拍卖、变卖，2020年1月16日，郑州市高新区人民法院与开封鼎天实业有限公司签订变卖成交确认书，成交价为29434911元，按照一审法院与郑州市高新区人民法院商定的方案，郑州市高新区人民法院将土地拍卖款的63％即3232448元汇入一审法院账户，一审法院在扣除执行费等后，剩余3000448.48元作为可供分配的执行款。因本案当事人申请参与分配3000448.48元执行款，2020年7月30日，一审法院作出（2019）豫0223执1031号、（2019）豫0223执恢289号财产分配方案，认为张志军已超过优先权受偿时效，郑州市高新区人民法院不予受理，且一审法院没有受偿建筑物司法拍卖款项，对首封权益人田金磊、王沛文两案案款进行合理分配，张志军不参与本次分配，王沛文受偿300044.8元，田金磊受偿2700403.2元。张志军对该分配方案有异议，引起本案纠纷。一审法院认为，关于张志军是否对其所承建厂房即尉氏县房权证新尉区字第××号的房产的工程款就该房产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，根据张志军与新鸿基公司签订建设工程承包项目合同书约定支付方式为乙方主体全部安装完成，甲方一次性向乙方支付100万元，工程验收合格后，甲方在一个月向乙方支付余款，工程造价的2％为质保金，如无质量问题，一年后全款付清。张志军以合同约定工程价款的2％为质保金，如无质量问题，一年后全款付清，案涉厂房竣工日期为2014年12月28日，从而认为新鸿基公司应当从质保金一年后付清的2015年12月28日起支付建设工程价款。张志军行使优先权的期间应从2015年12月28日起算6个月，张志军在2016年3月起诉，要求新鸿基公司支付工程款，没有超过6个月优先权的除斥期间。质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修中承诺，在建设工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。通常保修期满后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。质量保修金是保障工程质量而缴纳的，不属于发包方应付工程款，因而不应以建设单位返还质量保修金的时间作为应付工程款的确认时间。张志军所承建的厂房是2014年12月28日通过竣工验收，新鸿基公司应当按合同约定一个月后即2015年1月28日起支付工程价款，张志军行使优先权起算时间应从2015年1月29日起计算6个月，张志军没有证据证明在该期间内行使优先权，故张志军不享有就该工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。根据一审法院与郑州市高新区人民法院协商意见，一审法院用于可供当事人分配的执行款性质应为前述房产占有范围外新鸿基公司名下国有土地使用权的变卖价款，并不含有张志军所承建厂房的变卖价款，同时，建设用地使用权不是建设工程优先受偿权的客体，且建设用地的价值与建设用地使用权的价值是可区分的，即如张志军享有对厂房变卖款优先受偿权，该权利亦不及于涉案土地使用权，张志军亦不能对执行款享有优先受偿权。综上所述，对张志军的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定判决：驳回张志军的诉讼请求。案件受理费25680元，由张志军负担。二审期间，张志军提交一份补充协议，内容为夏庆民欠张志军工程款2350000元，经双方协商于2017年12月30日结清，落款人周志刚，用于证明双方后续关于还款期限进行了重新约定。经质证，王沛文、田金磊认为该补充协议与本案没有关联性，也不能证明张志军行使优先权的时间是2017年12月30日，张志军在主张工程款诉讼时已经放弃了优先权。对此，本院认为，张志军对新鸿基公司债权数额及支付时间已经一审法院（2016）豫0223民初1387号民事调解书确定，张志军对工程行使优先受偿权的起始时间不因付款期限的变更而重新起算，故对张志军提交的补充协议不予采信。本院经审理查明，张志军一审时将新鸿基公司作为本案第三人提起诉讼，后又申请撤诉。一审法院作出裁定，准许张志军撤诉。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议有两个问题。一是张志军对新鸿基公司的债权是否享有优先受偿；二是张志军应否参与涉执财产分配。关于张志军是否享有优先受偿权问题。首先，张志军通过一审法院（2016）豫0223民初1387号民事调解书确定了对新鸿基公司的2360000元债权，其对新鸿基公司申请执行过程中要求参与新鸿基公司涉执财产分配的依据是该生效法律文书,但该生效法律文书并未确定张志军就该笔债权对涉执财产即本案分配方案所对应的财产享有优先受偿权，其债权应属于一般债权。其次，即使张志军在（2016）豫0223民初1387号建设工程施工合同分包合同纠纷一案中主张了优先受偿权，但因生效的民事调解书没有“优先受偿权”的表述，张志军也不享有优先受偿权。第三、质保金是为保障工程质量而由发包人在一定期限内扣留承包人一定比例的工程款，如无质量问题，发包人在期限届满后应向承包人支付。在工程竣工验收合格、质保期届满后，张志军既未在法定期限内就质保金向新鸿基公司主张优先受偿权，也未向人民法院请求保护其权利。因此，张志军主张对新鸿基公司债权享有优先受偿权，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于张志军应否参与涉执财产分配问题。王沛文、田金磊、张志军作为债权人对新鸿基公司申请执行和参与分配，案涉分配方案作出时的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿”。第八十九条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”。第九十条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。结合本案，郑州市郊信用社对新鸿基公司的债权享有担保物权，在对新鸿基公司执行时，应首先确保郑州市郊信用社担保债权从抵押物的拍卖价款中得到清偿。王沛文、田金磊、张志军对新鸿基公司的债权均属于一般债权，鉴于王沛文、田金磊申请执行时最先查封新鸿基公司的国有土地使用权，在对被执行人新鸿基公司查封财产拍卖后，一审法院即执行法院按照采取执行措施的先后顺序首先清偿王沛文、田金磊的债权，符合法律规定。张志军关于按照《《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定参与新鸿基公司财产分配的诉称，因该司法解释是对多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的程序性规定，在适用时应与《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条、第八十九条、第九十条等相关规定相结合，而不能作孤立的理解或者适用，且该司法解释适用对象是被执行人为公民或其他组织。换言之，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定是针对《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条规定作出的程序性安排以及对当事人诉权的救济和保护，而不适用被执行人为法人的情形。故对张志军的该项主张本院不予支持。本案二审期间，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》等执行类司法解释进行了修改。但修改后的司法解释，对被执行人为法人的执行分配方案异议之诉案件没有实质性影响，且执行分配方案作出时上述执行类司法解释仍在施行，亦不应以执行分配方案作出后修改的司法解释作为本案的裁判依据。综上，张志军的上诉请求没有事实及法律依据,不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25680元，由张志军负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二一年一月二十六日法官助理宋永佳书记员王天龙