山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁05刑终7号 原公诉机关东营市垦利区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建，男，汉族，1959年12月6日出生，硕士文化，户籍地山西省绛县国营五四四九厂生活区，居住地甘肃省天水市秦州区。2019年11月23日因涉嫌犯诈骗罪被东营市公安局垦利分局刑事拘留，2019年12月6日被执行逮捕。现羁押于山东省利津县看守所。 东营市垦利区人民法院审理东营市垦利区人民检察院指控被告人张建犯合同诈骗罪一案，于二〇二〇年十月十六日作出（2020）鲁0505刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人张建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明，2018年8月，被告人张建在无实际履行合同可能的情况下，向被害人宋某虚构其经营的天水华芯电子技术有限公司（简称天水华芯公司）可发包潍坊滨海经济技术开发区集成电路产业园（简称集成电路产业园）净化机电安装及配套工程的事实，先后与宋某借用资质的山东益通安装有限公司（简称益通公司）签订合作意向书、技术协议书、建设项目工程总承包合同，骗取宋某保证金30万元。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）被害人陈述 被害人宋某述称，2018年4月，山东正方建设项目管理有限公司东营分公司（正方公司）经理张贞华（张军）介绍他投标华芯集成电路产业园安装工程，因投标该工程需要一级资质，张贞华又介绍借用山东益通公司的资质进行投标，他向益通公司支付工程款3.5%作费用。2018年8月，张贞华让他交纳30万元投标保证金，8月18日对象肖某给张贞华账户转账10万元，8月24日肖某向正方东营分公司账户转账18万元，因张贞华以前借他2万元，他们商定转28万元即可。后来张贞华告诉他益通公司中标华芯集成电路产业园安装工程，30万元投标保证金交给天水华芯公司作合同保证金。张贞华给他三份合作意向书和三份技术协议书，张建都已签字，并加盖天水华芯公司公章。他把合作意向书和技术协议书加盖益通公司公章后，把两份给张贞华，他留下一份。他和张贞华到华芯集成电路产业园见张建并互留联系方式。后来工程迟迟不开工，他多次催促张建，张建让他到天水市与工程师对接，他和赵立林去天水华芯公司，张建告诉他把工程总额从6000万元提到2亿元，并和他又签订建设项目工程总承包合同，张建在合同上签字，并加盖天水华芯公司公章。他拿合同去益通公司盖章时，公司人员发现很多错误并进行修改，他拿着修改后的合同到潍坊海正酒店找到张建，张建在合同上签字并加盖天水华芯公司公章，益通公司盖章后他留了一份，其余合同给了张建。后来张建又向他要了21万元好处费，以疏通关系为由要了5万元。之后张建告诉他安丘市有芯片项目可以合作，需要对设备进行评估，评估费13多万元，他给张建转了10万元。后来他得知天水华芯公司并不是滨海集成电路产业园的甲方，张建的公司物无权对外发包工程，他意识到受骗，多次向张建要钱，但张建一直没退钱。他还听说张建骗了济南安装公司40万元合同保证金。宋某辨认了张建。 （二）书证 1.受案登记表证实，2019年6月25日，宋某报案至东营市公安局垦利分局，同日立案。 2.户籍信息证实，张建，男，汉族，1959年12月6日生，户籍地山西省绛县国营五四四九厂生活区。 3.归案情况说明证实，2019年11月21日，张建在苏州火车站二楼候车室被上海铁路公安处苏州站派出所民警抓获。 4.潍坊滨海华芯电子集成电路产业园项目合同书证实，2017年3月15日，滨海经济开发区管委会与天水华芯公司、蓝海投资公司签订项目合同书，约定蓝海投资公司负责土建和园区内基础设施配套投资建设，天水华芯公司负责生产设备、技术等投资；天水华芯公司、蓝海投资公司不得以合同名义向第三方从事非法融资、预收保证金等行为。 5.银行交易明细证实，户名肖某，2018年8月18日向张贞华转账10万元，8月24日向正方东营分公司转账18万元。 6.银行业务回执证实，2018年8月24日，正方公司向天水华芯公司转账30万元。 7.合同书证实，宋某借用益通公司资质承接工程，管理费为经营额3.5%。 8.租赁合同证实，天水华芯公司租赁天光公司厂房和办公室。 9.天水华芯公司、张建、谢某1、刘玉霞、程书敏的银行交易明细证实，涉案款项的资金流转情况。 （三）物证 1.《合作意向书、技术协议书》，2018年8月26日，张建以天水华芯公司名义与益通公司签订，宋某作为益通公司代理人签字，内容约定益通公司向天水华芯公司交纳保证金30万元，天水华芯公司将益通公司推荐给设计院、蓝海建设。 2.《建设项目工程总承包合同》，2018年11月20日，天水华芯公司和益通公司签订，内容约定天水华芯公司将华芯集成电路产业园净化机电施工工程发包给益通公司施工，工程造价贰亿元。 （四）证人证言 1.证人赵某1（蓝海投资公司项目经理）证实，2017年10月，蓝海投资公司投资滨海集成电路工业园，他任项目经理。2018年1月，产业园改名为滨海华芯集成电路产业园，2019年10月又改回滨海集成电路产业园。目前产业园没有发布净化机电安装及配套工程的信息，也没有将产业园净化机电安装工程发包给天水华芯公司。2017年张建来到产业园，双方协商由张建出工艺和设备，蓝海投资公司出厂房，一起生产芯片，天水华芯公司不得以项目名义对外融资和收取保证金，但厂房建好后，张建没有入住产业园。2018年2月，吴姓和朱姓江苏人来产业园找张建，称被张建骗250万元和400万元。他还听说德州给潍坊市政府发函称张建没有资产到处诈骗。 2.证人郭某（潍坊滨城建设集团有限公司董事长）证实，蓝海投资公司是滨城建设集团的全资子公司，蓝海公司投资建设了滨海集成电路产业园，蓝海公司和张建的公司还有滨海开发区管委会签订三方项目合同书，蓝海公司负责土建、配套设施建设，张建的公司负责设备和技术投资。合同签订后，工地负责人告诉他，张建经常带一些工程队到工地转，但张建没向公司要工程干。 3.证人肖某（宋某妻子）证实，2018年8月，宋某说，正方公司的张贞华帮忙联系了滨海华芯集成电路产业园的工程，他们做工程使用的是益通公司的资质，宋某告诉她需要30万元投标保证金。2018年8月18日，宋某用她名下建行账户向张贞华转账10万元，8月24日，她按宋某安排，向正方公司转账18万元。因张贞华欠他们2万元，所以只需向张贞华转28万元。 4.证人谢某1（时任天水华芯公司职工）证实，这几年天水华芯公司效益不好，还欠着她、谢某2、刘玉琳的工资。张建平时夸夸其谈，没有技术，也没有钱，欠了很多债。张建使用过她、刘玉琳、刘玉霞的银行卡。 5.证人谢某2（时任天水华芯公司司机）证实，张建欠他五六个月的工资，曾使用谢某1名下银行卡走账。 6.证人朱某1证实，2018年5月，张建以收取装修工程保证金名义收他50万元，后来又借他13万元，但一直没给他工程，经多次催要，张建仅付他1.5万元。 7.证人司某（时任天水华芯公司职工）证实，天水华芯公司自2016年开始就年年亏损，经常拖欠工人工资，现在还欠着工人工资30万元和养老保险。2019年8月，张建拉走公司的生产线，2019年底因欠天光半导体公司租赁费，被天光公司锁了门，天水华芯公司也就解散了。天水华芯公司目前只有一台蒸发台，现在也不值钱了。 8.证人李某、杨某1证言与司某证言证明内容基本一致。 9.证人杨某2（天光半导体公司职工）证实，自2012年起，张建就租赁天光公司的厂房和办公室，2019年8月张建拉走公司大部分设备，至今仍欠天光公司2019年租赁费8万多元。 10.证人焦某（甘肃昱晟律师事务所律师）证实，2018年8月，张建委托律所代理张建公司与山东平原融资担保公司借款合同纠纷，张建公司欠对方1205万元。2018年9月29日，张建通过天水华芯公司账户向律所转代理费10万元，张建败诉后提出上诉，并委托律所代理二审，后支付律师费5万元。 11.证人赵某2证实，2018年8月，宋某告诉他承包了滨海经济开发区集成电路产业园净化工程，让他去工地临时办公室办公，并听从张建的安排，他待了两个多月，张建只是安排他开车接送员工。 12.证人朱某2（益通公司项目经理）证实，2018年六七月，正方公司张贞华介绍他认识宋某，宋某想借用益通公司资质投标华芯集成电路产业园净化机电施工，他向经理汇报后同意将资质借给宋某使用，口头约定管理费为工程造价1.5%。2018年底，他带着公司标书到正方公司投标，项目四个标段，益通公司中了三个标段。后来宋某寄给他三份合作意向书和三份技术协议书，他盖了益通公司公章后寄给宋某。2018年11月，宋某拿着与天水华芯公司签订的工程总承包合同找他盖章，公司提出修改意见后，宋某找张建签字并加盖天水华芯公司公章后，益通公司加盖合同专用章。益通公司和宋某签合同约定管理费为合同总额3.5%。 （五）被告人供述与辩解 被告人张建供称，他是天水华芯公司的法定代表人，2016年上半年，天水华芯公司被潍坊滨海开发区管委会招商到滨海新区做芯片项目，并和滨海管委会签订入园协议，约定政府出土地和建设厂房，天水华芯公司负责生产芯片的技术和产品销售，滨海华芯集成电路产业园投资方为滨海城投，但具体办理的是蓝海投资公司。2018年他通过张军认识宋某，宋某看过入园协议对项目很感兴趣，宋某说能做机电安装、净化施工等项目，宋某也到天水华芯公司参观过。他告诉宋某滨海华芯集成电路产业园净化工程投资一个多亿元，项目是滨海城投的，由天水华芯公司主导，负责向滨海城投推荐设计方和施工方，天水华芯公司推荐的施工方蓝海城投会接受的。2018年8月21日，他以天水华芯公司的名义与宋某签订了合作意向书和技术协议书，宋某使用的是益通公司，工程名称为滨海华芯集成电路产业园，约定益通公司给天水华芯公司定金30万元。签订意向书一周后，宋某通过公司账户向天水华芯公司转账30万元保证金。2018年11月20日，天水华芯公司与益通公司签订华芯集成电路产业园净化机电工程总承包合同。他个人陆续向宋某借款40万元，都给宋某书写了欠条。华芯集成电路产业园净化机电施工项目属于滨海新区政府项目，天水华芯公司没与滨海新区政府签订该项目的承包合同，无权对该项目进行发包，他也没有向蓝海投资公司推荐益通公司施工该项目。他和宋某投资安丘市一个光电产业园项目时，需要对生产设备进行评估，评估费需要13万多元，宋某给了他10万元。宋某给他的30万元保证金和他向宋某借款30多万元都用于公司开支了，宋某给他的10万元评估费支付给了北京的评估公司。 原审法院认为，被告人张建以非法占有为目的，采用虚构事实方法，在合同签订过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。二、被告人张建于判决生效后一个月内退赔被害人宋某经济损失300000元。 宣判后，原审被告人张建以“未实施诈骗行为，一审判决认定事实不清，不构成合同诈骗罪”为由提出上诉。 二审审理查明的事实与一审相同。原审判决认定的证据已经一审庭审质证、认证，均合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人张建未向法庭提供新的证据。 本院认为，上诉人张建以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人张建提出的“未实施诈骗行为，一审判决认定事实不清，不构成合同诈骗罪”的上诉理由，审理认为，在案被害人宋某陈述，证人赵某1、郭某、肖某、谢某1、谢某2、朱某1、司某、李某、杨某1、杨某2证言，相关银行账户交易明细等书证及上诉人张建供述等证据,能相互印证,足以认定上诉人张建对外发包虚构的工程,根本不具备履行合同的可能，在签订合同过程中隐瞒真相使被害人陷入错误认识而交付所谓保证金。在被害人得知真相后,上诉人张建以各种理由推托拒不归还。上诉人张建非法占有被害人财物的故意明确，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。该上诉理由与在案证据证实的内容不符，不能成立。同时，原审法院根据查明的案件事实对上诉人依法判处相应刑罚，罪刑适应，量刑适当。综上所述,原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓宾 审 判 员 桑爱红 审 判 员 马梅元 二〇二一年一月二十七日 法官助理 许福吉 书 记 员 杨延岭