浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5802号上诉人（原审原告）：浙江绿鹿食品有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区潘桥街道瓯海大道**，统一社会信用代码91330304731494032F。法定代表人：廖仁富，总经理。委托诉讼代理人：秦旭芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱造华，男，1977年11月8日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：洪荣华，浙江浙合律师事务所律师。上诉人浙江绿鹿食品有限公司（以下简称绿鹿公司）因与被上诉人朱造华劳动争议一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿鹿公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持绿鹿公司的一审诉讼请求。事实和理由：本案朱造华因技术不符合要求无法胜任工作岗位，于2020年1月17日，绿鹿公司解除与朱造华劳动关系，且绿鹿公司停止为朱造华缴纳工伤保险。双方关于劳动关系的权利义务均己经结清。在2020年2月初全国爆发疫情，朱造华所在的湖北地区属于疫情重灾区，2020年3月25日绿鹿公司响应温州市政府复工口号经政府包车接回湖北籍劳动关系存续的员工，正因为绿鹿公司与朱造华之间已经解除劳动关系，因此朱造华不在包车接回的员工名单内，且朱造华对此不持异议。绿鹿公司作为民营企业响应政府复工要求，在疫情有所缓解后，出于善意对未能找到工作后又来到绿鹿公司处的湖北籍的朱造华予以接纳，双方再次形成劳动关系，但在2020年5月底朱造华辞职，双方再次终止劳动关系。朱造华辩称，一审法院认定事实正确，程序合法，绿鹿公司的上诉理由不应予以采纳，应当予以维持。绿鹿公司向一审法院起诉请求：判令绿鹿公司无需支付朱造华二倍工资32059.20元、经济补偿金4550元、疫情期间工资2000元、2020年1月份工资差额503.33元。一审法院认定事实：朱造华于2019年8月2日进入绿鹿公司从事电工工作，约定工资为6500元/月，双方未签订书面劳动合同。2020年1月17日，朱造华结束上班。2020年3月底，朱造华重新开始上班。2020年5月31日，绿鹿公司解除与朱造华的劳动关系。后朱造华向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年8月3日，温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会作出浙温瓯海劳人仲案［2020］320号仲裁裁决，裁决绿鹿公司需支付朱造华二倍工资32059.2元、经济补偿金4550元、疫情期间工资2000元、2020年1月份工资差额503.33元。绿鹿公司不服，提起本案诉讼。绿鹿公司原本放假至2020年2月3日开始上班。一审法院认为，双方在庭审中均认可朱造华到绿鹿公司处工作的时间为2019年8月2日，予以确认。关于双方解除劳动关系的时间，绿鹿公司主张2020年1月17日双方首次解除劳动关系，2020年3月28日再次建立劳动关系，2020年5月31日再次解除劳动关系；朱造华主张直到2020年5月31日双方才首次解除劳动关系。朱造华年前最后的上班时间为2020年1月17日（即农历腊月二十三），符合当地用工过年休息的习惯；年后新冠疫情爆发，朱造华作为湖北籍员工于2020年3月底才回温返岗上班亦符合常理。绿鹿公司以疫情期间政府包车未接回朱造华上班或绿鹿公司未继续为朱造华缴纳工伤保险为由，主张双方劳动关系已实际于2020年1月17日解除，无事实和法律依据，不予支持。故确认解除劳动关系的时间为2020年5月31日。在上述用工期间里，双方未签订书面劳动合同，绿鹿公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向朱造华支付二倍工资。双方在庭审中对仲裁裁决以4550元/月作为朱造华的平均工资标准均予以认可，予以确认。朱造华认可因新冠疫情未能返工的期间（即2020年2月4日至2020年3月28日）不计入二倍工资计算期间内，未损害绿鹿公司的合法利益，予以确认。故计算二倍工资的期间应为（2019年9月2日至2020年2月3日；2020年3月29日至2020年5月31日）七个月多三个工作日，绿鹿公司理应支付的二倍工资为32477.59元（4550×7+4550÷21.75×3）。朱造华在庭审中认可仲裁裁决的二倍工资金额即32059.20元，系其对自身权利的自由处分且未加重绿鹿公司负担，予以支持。双方在庭审中均确认系绿鹿公司主动解除双方劳动关系，故绿鹿公司应向朱造华支付一个月工资经济补偿金即4550元。2020年2月4日至2020年3月28日期间，朱造华因新冠疫情无法正常上班，朱造华要求绿鹿公司支付该期间工资共计2000元的请求，属合理范围，予以支持。关于2020年1月的工资差额。绿鹿公司主张该月朱造华实际出勤15.5日，朱造华主张该月实际出勤16日（其中半日未打卡），因朱造华在本案中未能举证证明未打卡的半日已实际参加工作，故本院认定2020年1月朱造华实际出勤15.5日，加上春节法定节假日3日，朱造华的合理计薪天数为18.5日。绿鹿公司应支付的工资金额为4008.33元（6500元÷30×18.5），扣除双方均认可的绿鹿公司已实际支付的3803元，绿鹿公司应向朱造华支付2020年1月份工资差额205.33元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、绿鹿公司于判决生效之日起十日内支付朱造华二倍工资32059.2元、经济补偿金4550元、疫情期间工资2000元、2020年1月工资差额205.33元，共计38814.53元；二、驳回绿鹿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由绿鹿公司负担。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为双方劳动关系解除的时间。绿鹿公司上诉主张双方于2020年1月17日劳动关系已经解除，但其并未提供相应的证据予以证实。关于绿鹿公司上诉理由称已经停止为朱造华缴纳工伤保险，但该行为属于其单方行为，并不能成为证明双方劳动关系解除的证据。关于绿鹿公司上诉理由称疫情停工后，绿鹿公司未将朱造华接回工作说明双方劳动关系解除。由于是否将朱造华接回，也属于其单方的行为，并不能证明双方劳动关系解除。关于绿鹿公司上诉主张朱造华2020年3月底入职并重新建立的劳动关系。由于疫情原因，朱造华在2020年3月底开始工作，因在2020年1月17日双方已经建立了劳动关系，且并不存在解除劳动关系的情形，朱造华继续工作并非属于建立新的劳动关系。故本院对绿鹿公司的上诉主张不予支持。综上所述，绿鹿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江绿鹿食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭阳平审判员  郑明岳审判员  郑文平二〇二一年一月五日书记员  戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。