山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初7244号 原告：李庆山，男，1969年7月17日出生，汉族，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：鹿林，山东海金沙律师事务所律师，特别授权代理。 被告：山东商业职业技术学院，住所地济南市。 法定代表人：钱乃余。 委托诉讼代理人：徐林全，山东怀法律师事务所律师，特别授权代理。 原告李庆山与被告山东商业职业技术学院（以下简称商职学院）劳动争议一案，因李庆山不服济劳人仲案字[2020]第465号仲裁裁决书，向本院提起诉讼。本院于2020年9月21日立案，本院依法适用简易程序，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。李庆山的委托诉讼代理人鹿林，商职学院的委托诉讼代理人徐林全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李庆山向本院提出诉讼请求：1.确认李庆山与商职学院自2004年10月至2019年10月存在劳动关系；2.确认商职学院违法解除劳动关系；3.判决商职学院向李庆山支付经济赔偿金67700元，其中已支付27338元；4.判决商职学院向李庆山支付加班费909480元。事实与理由：李庆山自2004年10月入职商职学院担任校警一职，商职学院作为用人单位从李庆山到岗之日起至今一直未签订劳动合同，但是李庆山一直在商职学院处工作，存在事实劳动关系。2019年10月商职学院无故辞退李庆山，而且自李庆山入职以来一直未给李庆山缴纳社保，属于违法解除劳动合同。在解除劳动关系后仅支付部分经济赔偿金，未足额支付。因李庆山每天工作都是12个小时，已经超过了劳动法规定的正常工作时长，而且没有任何节假日，过后也未给李庆山补休，应支付相应的加班费。因此，为维护李庆山的合法权益，李庆山特诉至贵院，望查明事实，判如所请。 被告商职学院辩称，一、李庆山与商职学院之间不存在劳动关系。商职学院早在2008年6月便已将传达、保洁等辅助工作承包给了山东明德物业管理有限公司（以下简称明德物业），李庆山系明德物业招用后派遣至商职学院处的。商职学院后又于2016年9月将水电暖保安等辅助工作承包给了山东商苑物业服务有限公司（以下简称商苑物业）至今，这一点在李庆山提交的银行发放记录便可以证实。二、李庆山提供的劳务不属于商职学院业务的一部分，不具备劳动关系的法定要素标准。原劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定了劳动关系认定的三要素标准。用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但能同时具备下列情形的，劳动关系方能成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李庆山在值班期间，不受商职学院的正常排班管理，商职学院的劳动规章制度对其没有约束力，不具有从属性，不符合上述第二项的劳动关系特征。商职学院是一所高等学校，从事高等教育工作，李庆山提供的劳务不属于商职学院业务的组成部分，对商职学院的经营不是不可或缺的，不符合上述第三项劳动关系要素特征。所以双方不存在劳动关系。三、关于李庆山的各项诉讼请求，答辩如下：1、商职学院自2008年6月便已将传达、保洁等辅助工作承包给了明德物业，商职学院后又于2016年9月将水电暖保安等辅助工作承包给了商苑物业至今，所以李庆山与商职学院不存在劳动关系。2、李庆山与商职学院之间不存在劳动关系，不存在解除劳动关系的事项，劳动关系的解除也不属于劳动争议受理范围。不存在违法解除的情形，据商职学院了解，李庆山与商苑物业协商解除劳动关系并领取解除劳动关系的补偿金。3、李庆山主张的经济赔偿金，因李庆山与商职学院不存在劳动关系，该项请求不能成立。4、李庆山主张的加班费，无事实及法律依据，商职学院不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李庆山应提交证据证明其具有加班的事实。且因李庆山与商职学院不存在劳动关系，该项请求没有依据。综上，李庆山与商职学院之间不存在劳动关系，商职学院不应承担责任。其主张没有事实和法律依据，请求法庭驳回李庆山对商职学院的各项诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2020年6月30日，李庆山以商职学院为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年8月6日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2020]465号仲裁裁决书。李庆山不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。 商职学院认可2004年10月至2008年末李庆山在商职学院处工作。 李庆山述称，李庆山自阳谷县造纸厂下岗了，2004年10月经介绍到商职学院上班，没有签劳动合同；工资是2004年发现金2个月，然后由商职学院发放，2008年是明德物业发放，发生纠纷后李庆山打印银行流水才发现是物业公司发放的工资。关于工作内容和岗位，李庆山述称，2004年至2019年李庆山一直干校警，商职学院对校警直接管理，刚来时保卫处长是曲永照，第二个是冯祥亭，后还有张处长，又换成周承彬，现在是闫向东；商职学 院从着装、工作安排、工资发放上对李庆山进行管理；李庆山与商职学院之间从未办理过变更人事关系的手续，因此双方之间的劳动关系一直存在。 李庆山主张其与商职学院自2004年10月至2019年10月存在劳动关系，工作岗位为商职学院保卫处校警，编号为ZA0010，并提交证据以下证据用以证明。证据1.济南农村商业银行彩石支行2005年1月1日至2020年5月6日交易流水及工资表照片；证据2.校卫队员工作守则；证据3.商职学院校警实行星级管理暂行办法（讨论稿）；证据4.商职学院2012年1月8日通讯录照片；证据5.商职学院签到、岗位安排表；证据6.李庆山在商职学院处工作的照片打印件13页；证据7.商职学院监控室值班记录表；证据8.济南市劳动人事争议仲裁委员会济劳人仲案字[2020]第465号仲裁裁决书；证据9.商职学院上岗证；证据10.商职学院校园一卡通临时卡；证据11.济南市暂住证原件1份。商职学院质证意见为：对证据1中农村商业银行股份有限公司交易流水真实性无异议，该证据可以看出2009年由明德物业发放工资，2016年9月份后由商苑物业发放工资，不能证实其证明目的。工资发放作为认定劳动关系的主要要素之一。可以说明李庆山与商职学院没有劳动关系。且可以看出其与商苑物业公司解除劳动关系后，物业公司已经支付其解除劳动关系的赔偿。对工资表有异议，无商职学院盖章或人员签字，不予认可；对证据2校卫队员工作守则有异议，无任何单位公章及工作人员签字，且工作守则也看不出是哪个地方的工作守则，不能证实李庆山的证明目的；对证据3星级管理暂行办法有异议，无任何单位公章及工作人员签字，不能证实李庆山的证明目的；对证据4通讯录真实性没有异议，但无法证实李庆山的证明目的；对证据5签到、岗位安排表真实性有异议，没有任何公章或人员的签字，不能证实李庆山的证明目的。且李庆山提交的签订安排表在李厚财等人向本院提起诉讼时也提交过，但刚才李庆山本人陈述系李庆山自保卫处领取，没有出借给其他人，对真实性有异议，李庆山的陈述取得方式及未出借与其他案件中提交的岗位签到表相矛盾；对证据6照片真实性无异议，但对证明目的有异议，服装等是商职学院为方便识别工作人员身份及方便校园管理由承包单位制作，不能说明李庆山与商职学院之间存在劳动关系；对证据7值班记录表真实性有异议，没有任何单位的盖章，也没有商职学院工作人员的签字，不能证实李庆山的证明目的；证据9-11的真实性无异议，上岗证及一卡通系为方便管理由承包单位以商职学院名义制作，但是不能证实李庆山的证明目的。 商职学院提交证据如下：证据1.明德物业、商苑物业工商登记信息打印件2份，证实两公司系法律上的独立法人主体。证据2.商职学院与明德物业合同复印件6份，证实自2008年6月16日至2016年6月29日，商职学院已将物业、保洁、传达（即校警）等其他临时工作委托明德物业管理。合同附件3第一条规定，人员属乙方派遣性质，工资由乙方发放。第3条，商职学院负责对派遣人员的使用、管理。证实本案中劳动者与商职学院没有劳动关系。证据3.商职学院与商苑物业签订的协议原件1份，合同约定自2016年9月1日至今，水电暖、保安等辅助工作由商苑物业全面承包，员工与商苑物业建立劳动关系。证实劳动者与商苑物业无劳动关系。证据4.济劳人仲案[2018]240号仲裁裁决书复印件1份，赵继祥银行流水复印件1份。证实赵继祥与李庆山情形一致，与李庆山建立劳动关系的不是商职学院。证据5.2016年9月至2019年9月工勤人员工资发放表复印件1份（系李厚泉等人一审诉讼时由商苑物业提交法院），证实由商苑物业为李庆山支付工资，与李庆山建立劳动关系的不是商职学院。证据6.商苑物业《解聘人员补偿发放明细表》原件1份、转账回单复印件1份，证实商苑物业已经与李庆山解除劳动关系，并支付补偿金27338元。证实商职学院与李庆山不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的事实。证据7.李庆山与振邦保安公司的劳动合同照片打印件1份，李庆山从振邦公司辞职的辞职报告原件1份，证实李庆山陈述的非法辞退是不存在的，李庆山与商苑物业解除劳动关系后，又与振邦保安公司建立劳动关系，振邦保安公司又将李庆山派遣至商职学院处进行工作，李庆山于2020年5月30日向振邦保安公司提出辞职。李庆山对证据6中转账回单的真实性无异议；对《解聘人员补偿发放明细表》的真实性有异议，称“一次被告保卫处领导给我们校警开会，说要根据国家规定改革，给我们一定的补偿后劳动人事关系由学校过渡到物业，我们不同意领导的意见，我们也不承认自己是物业的人，我们要求把和学校之间劳动关系及补偿、加班费的问题解决了后，再考虑是否过渡到物业。10月份保卫处领导下口头通知不让干了，给我补偿了12个月的共27338元我嫌少，我签了离职协议，但是我是法盲，不懂法。我认为应该是学校给我，物业和我没有关系。我签协议时我认为是和学校签的，在保卫处办公室签了一个名，我没有看内容，标题大概是解除劳动关系，后面还有一个括号是个务。保卫处通知我不让干了，我认为是违法解除劳动关系。”该《解聘人员补偿发放明细表》载明，李庆山已从商苑物业签字领取解聘人员一次性补偿费用27338元，转账回单载明2019年7月8日，由商苑物业向李庆山转账支付补偿款27338元。经核实，李庆山商业银行交易流水载明商苑物业于2019年7月8日向李庆山转账支付27338元，之后，商苑物业每月向李庆山发放工资，最后一笔为2019年11月22日。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。商职学院认可李庆山自2004年10月至2008年末在商职学院工作。综合全案证据可知，李庆山自入职到离职期间，工作地点均在商职学院，工作岗位一直是商职学院保卫处校警，商职学院对此未提出异议。商职学院主张2008年末或2009年后李庆山又分别与明德物业、商苑物业建立劳动关系，但商职学院并未提供其先与李庆山解除劳动关系的相关证据，仅以明德物业、商苑物业向李庆山发放工资作为抗辩事实。根据李庆山的陈述，明德物业、商苑物业向其发放工资，是在其与商职学院发生劳动争议后打印工资流水时才知情。另，工资可由用人单位直接发放，也可委托其他单位代为发放或支付；结合商职学院与明德物业、商苑物业的关联关系，商职学院仅以工资发放事实抗辩其与李庆山不存在劳动关系，不应得到支持。李庆山虽不认可证据6中《解聘人员补偿发放明细表》的真实性，但其于2019年7月8日收到27338元，确为事实；依李庆山陈述，先由商职学院提出解除劳动关系后，李庆山才签了离职协议，李庆山对该款的性质也未提出异议。因此，足以证明李庆山已于该日期解除了其与原用人单位的劳动关系。另，如果李庆山原用人单位是商苑物业，商苑物业与李庆山解除劳动关系后仍向其发放工资到2019年11月，明显不合乎常理；此矛盾之处也可说明，不能仅凭名义的工资发放单位认定劳动关系主体。综上，本院认定商职学院自2004年10月与李庆山建立劳动关系，期间双方未曾解除或终止劳动关系，直至2019年7月8日双方协商解除劳动关系。因李庆山未提供证据证明商职学院违法解除双方的劳动关系，且已收取解除劳动关系补偿金，李庆山要求商职学院支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院不予支持。 李庆山主张商职学院支付加班工资，依法李庆山应对其是否加班的事实负举证责任。李庆山提交的相关证据为证据5签到、岗位安排表，商职学院以该表没有单位盖章，也没有商职学院工作人员的签字为由，不认可其真实性。经审查，该表从形式和内容上均不完整，且来源不明，不能作为本案认定事实的证据。因此，李庆山未提供有效证据证明其具体加班的时间、日期等，应当由李庆山承担举证不能的法律后果。另，商职学院的校警工作属于值班岗位，上班时间或日期有可能超过标准工时制，但其工作性质决定其并非在此时间段内全部处于高强度工作状态中，通常仅需从事巡逻、询问、登记等低强度工作，且执行的工作制度和规章均比较宽松，超出标准工时制的值班行为，不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作的需要，在规定时间之外继续生产劳动或工作的加班行为。因此，对李庆山的相关请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、李庆山与山东商业职业技术学院自2004年10月至2019年7月8日存在劳动关系； 二、驳回李庆山的其他诉讼请求。 案件受理费5元，由李庆山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员  刘   修   义 二〇二一年一月十一日 法官助理  张天女书记员黄雯