贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终561号 上诉人（原审原告）：骆军，男，仡佬族，1971年1月16日生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：王晓红，贵州一策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡国清，贵州一策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵定中恒房地产开发实业有限公司，住所地贵州省贵定县盘江镇音寨村，统一社会信用代码915227237801621222。 法定代表人：沈斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚小云，男，汉族，1964年8月24日生，住贵州省贵定县，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：贵州贵州山语院公司投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安东路3-A-5-12-13楼，统一社会信用代码：91520100798818070K。 法定代表人：王学军，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：贵州贵州山语院公司投资管理有限公司贵定分公司，住所地贵州省贵定县盘江镇音寨村，统一社会信用代码91522723569244990Y。 负责人：王茂祥，该公司经理。 上诉人骆军因与被上诉人贵定中恒房地产开发实业有限公司（以下简称中恒房开公司）、贵州贵州山语院公司投资管理有限公司（以下简称贵州山语院公司）、贵州贵州山语院公司投资管理有限公司贵定分公司（以下简称贵州山语院贵定分公司）委托合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初245号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 骆军上诉请求：1、撤销贵定县人民法院（2019）黔2723民初245号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2007年5月9日，骆军与贵州山语院公司、中恒房开公司签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，约定骆军将其位于盘江××“××海雪山”旅游度假中心××公寓××号房屋交付给贵州山语院公司统一经营管理，约定了每月的固定报酬，协议的时间是2007年5月9日至2012年5月31日。但是租赁合同到期后，贵州山语院公司并没有交还房屋，而是一直使用该房屋作为酒店经营至今。一审仅依据骆军提供的协议约定时间来确定租赁时间明显不合理。贵州山语院公司交付给骆军房屋应当有交付手续，贵州山语院公司开庭时并无证据证明其已将房屋交付给骆军，应当承担举证不能的责任。另外，中恒房开公司也应承担连带支付责任，租赁协议中明确约定且中恒房开公司也是实际经营人之一。综上，请求二审改判支持骆军的上诉请求。 中恒房开公司、贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司二审均未作答辩。 原审原告骆军向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告连带支付原告自2007年5月至2016年7月共9年的固定回报费46283元及2011年5月31日至固定回报费付清日止的逾期利息（利息暂计2018年11月23日，按中国人民银行同期贷款利率计算为11349元），以上共计57632元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2007年5月9日，原告与被告贵州山语院公司、中恒房开公司签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，协议约定：原告将其位于贵定县房屋委托被告贵州山语院公司统一经营管理；协议第四条约定，委托经营管理期限从2007年6月1日至2012年5月31日止，共5年；被告贵州山语院公司每年向原告支付固定回报8900元；支付回报方式为每年5月31日代扣税后向原告支付本年度回报；若委托期内被告贵州山语院公司未支付固定回报，原告可以要求被告中恒房开公司代贵州山语院公司支付。签订协议后，被告贵州山语院公司使用原告的房屋至2012年5月31日。期间，被告贵州山语院公司仅支付原告固定回报33817元，余款一直未付。经原告催要无果，遂向一审法院提出如前诉讼请求。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原告与被告贵州山语院公司、中恒房开公司签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。签订协议后，原告已经按约定将房屋交付被告方经营管理，但被告方未按约定及时足额支付原告固定回报构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，原告请求判令被告贵州山语院公司给付固定回报，一审法院予以支持。虽然原告与被告贵州山语院公司、中恒房开公司在协议中明确约定，若贵州山语院公司未向原告支付固定回报，原告可以要求中恒房开公司替代支付，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”的规定，被告中恒房开公司的保证期间应当从2012年5月31日起2年内，原告2019年1月23日向一审法院提起诉讼，已经超过2年的保证期间，因此原告请求判令被告中恒房开公司承担连带责任，一审法院不予支持。原、被告均未提供证据证实本案与被告贵州山语院贵定分公司有任何关系，因此原告请求判令被告贵州山语院贵定分公司承担连带责任，一审法院不予支持。 关于原告固定回报的计算问题。原告主张被告从2007年6月使用其房屋至今，但未提供证据证实，因合同期限是2007年6月1日至2012年5月31日，因此一审法院认定被告使用原告房屋的时间为2007年6月1日至2012年5月31日。根据合同约定，原告每年的固定回报是8900元，2007年6月1至2012年5月31日共5年，原告的固定回报应当为44500元（5年×8900元/年=44500元），扣除被告已经支付的33817元，被告尚欠原告固定回报10683元（44500元－33817元=10683元），原告主张46283元，一审法院支持10683元。 关于逾期利息问题，被告贵州山语院公司没有按时支付原告固定回报给原告造成的损失相当于银行的利息损失，因合同期限至2012年5月31日止，故原告请求按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息的时间应当从2012年6月1日开始。被告贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州贵州山语院公司投资管理有限公司在本判决生效后五日内给付原告骆军固定回报壹万零陆佰捌拾叁圆（10683.00元），并从2012年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付原告至付清固定回报之日止；二、驳回原告的骆军其余诉讼请求。案件受理费1240元，由被告贵州贵州山语院公司投资管理有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交有新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，骆军与贵州山语院公司、中恒房开公司签订的《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，系缔约各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定该协议有效正确，本院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，骆军已按约将其购买的公寓委托贵州山语院公司经营管理，贵州山语院公司也应当按约按照每年8900元的标准，向骆军支付从2007年6月1日起至2012年5月31日止的固定回报利润。鉴于贵州山语院公司已陆续向骆军支付了回报费33817元，一审据此判决贵州山语院公司还应向骆军支付固定回报费10683元（8900元×5 年-33817元）并无不当，本院予以确认。同时，由于骆军未在法律规定的保证期内要求中恒房开公司承担保证责任,故，一审认定中恒房开公司的保证责任已经免除，亦无不当，本院予以确认。另外，虽然骆军上诉主张在合同期满后，贵州山语院公司并未向其交还房屋，而是一直使用该房屋作为酒店经营至今，但其并未提供任何证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，依法应由骆军承担举证不能的不利后果。故，骆军主张贵州山语院公司还应向其支付从2012年6月1日起至2016年9月止的固定回报费用的理由不成立，本院对其该项主张不予采纳。 综上，上诉人骆军的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费974元，由上诉人骆军负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年六月十九日 法官助理韦华军 书记员周玥桐