河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4904号上诉人（原审原告）:刘彦民，男，1972年5月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：马世云，河南尚成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南三维房地产开发集团有限公司，住所地：驻马店市天中山大道中段。法定代表人：任秀中，总经理。委托诉讼代理人：徐东升，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷婷，河南北纬律师事务所律师。原审第三人：驻马店高德房产中介有限公司，住所地：驻马店市文化路和铜山大道交叉口东南角。法定代表人：杨雪英，总经理。原审第三人：苏有全，男，1959年5月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。现羁押于驻马店市看守所。上诉人刘彦民因与被上诉人河南三维房地产开发集团有限公司（以下简称“三维公司”）、原审第三人驻马店高德房产中介有限公司（以下简称高德公司）、苏有全商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初15399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘彦民及其委托诉讼代理人马世云，被上诉人三维公司的委托诉讼代理人高婷婷到庭参加诉讼，原审第三人苏有全、高德公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘彦民上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初15399号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决超过法定审理期限，程序违法。一审判决认定事实不清，证据不足，没有判决解除《商品房买卖合同》无事实和法律依据。被上诉人未按合同约定交付房屋，根据合同第九条规定应予解除双方签订的合同。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人应为上诉人办理产权证，但被上诉人未按照约定办理，上诉人有权解除合同。被上诉人出卖给上诉人的房屋所在土地证已被撤销，被上诉人不能按照合同第一条约定交付房屋所占用的土地，已构成根本违约，应判决解除双方签订的商品房买卖合同。被上诉人销售商品房的时候宣传的资料应作为双方签订商品房合同的一部分，被上诉人在销售商品房的时候，宣传三年无理由退房，但被上诉人并没有兑现承诺，被上诉人的行为构成根本违约。由于被上诉人至今未交付房屋，双方约定的国有土地也被撤销，被上诉人不能履行交付房屋的义务，合同目的无法实现。第三人是否违法，是否涉嫌虚假广告与本案没有关系。被上诉人分割销售、变相返租销售、包租销售，严重违法，应解除合同。一审判决不支持违约金，缺乏事实和法律依据。一审查明认定的案涉2号楼A区、B区1001-1645等645套房屋不动产权证内不包括其2号楼B区2113号房的不动产权证，一审法院认定已办证错误。三维公司辩称，审理期限是否超过，应考虑是否有中止审理、延期审理及扣除审限等情形，一审法院审理程序合法。上诉人要求解除《商品房买卖合同》没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，结果正确。案涉房屋已经交付，交房凭证由驻马店天街实业有限公司持有。合同虽然约定了解除条件，但上诉人未在法律规定的期限内行使合同解除权。答辩人已经在合同约定的期限内向主管部门办理权属登记资料备案，且已经在2018年6月7日办理含本案房屋在内的房产大证。土地使用权证虽然已被撤销，但答辩人已就该宗土地办理出新的土地使用权证，且该商品房开发项目已取得竣工验收备案，合同目的可以实现。上诉人主张的商品房销售宣传资料不是被上诉人制作，被上诉人已向法院提交与第三人之间的协议书及承诺书，第三人因涉嫌虚假广告被立案侦查。本案商品房的销售是合法的。本案商品房的实际销售方是第三人高德公司和苏有全，合同中也没有返本销售、售后包租的相关约定。本案销售的是商铺，不是住宅，不适用《商品房销售管理办法》的有关规定，商品房的销售是合法的。上诉人以合同解除后的违约金主张权利，一审判决合同不予解除不支持违约金是正确的。刘彦民向一审法院起诉请求：一、判令依法解除原告与被告2015年10月31日签订的《商品房买卖合同》；二、判令被告退还购房款175000元及利息（利息从2015年10月31日至购房款退清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算），同时判决被告退还契税及维修基金等费用10500元；三、判令被告支付逾期交房违约金（从2016年10月1日计至商品房买卖合同实际解除之日止，按照合同约定百分之一计算）、逾期办证违约金175元及房屋（商铺）收益损失（从2016年10月1日至购房款退清之日止，按照年收益率20%计算）。高德公司、苏有全未到庭陈述意见。一审法院认定事实：2015年10月31日，原告刘彦民（××）与被告三维公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：第一条、项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于驿楼××区××号解放大道东段南侧编号为ZMD-2010-30地块和土地使用权。出让证号为：驻市国用（2010）第8563-1号。该地块面积为23341.82m2，规划用途为城镇住宅、商服，土地使用年限自2007年6月26日至2047年6月26日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名：汇万家楼××区××号；第二条、商品房销售依据：××购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为驻马店市住房管理中心，商品房预售许可证号为驻房预字第20150068号；第三条、××所购商品房的基本情况：××购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第2号楼B区2113号房。该商品房的用途为商业用房，属钢筋混凝土结构，建筑层数地上5层，地下1层。该商品房预测建筑面积共8.15平方米，其中，套内建筑面积4.55平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积3.6平方米；第四条、计价方式与价款：出卖人与××约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米21472.39元，总金额175000元……第六条、付款方式及期限：××按下列第1种方式按期付款：1.一次性付款：××一次性付清总房款175000元；第七条、××逾期付款的违约责任：××如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，××按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。××愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.1的违约金，并于实际支付应付款的同时向××支付违约金；第八条、交付期限：出卖人应当在2016年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，符合本合同约定的商品房交付××使用：1.该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知××的；第九条、出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（2）逾期超过90日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之0.1的违约金……第十五条、关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3.××同意给予180工作日顺延期以配合出卖人和政府主管部门尽早取得权属登记资料备案。在宽限期结束时，若出卖人未能达到权属登记资料备案，××提出退房，出卖人承担已付房款1‰违约金。本条出卖人的责任是指，在约定期限内完成将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。若××不配合出卖人向产权登记机关提供办理权属登记备案所需资料或配合办理产权登记，出卖人不承担产权登记责任，一切后果及责任均由××承担等条款。合同下方出卖人处加盖有“河南三维房地产开发集团有限公司合同专用章”印章，法定代表人处加盖有“任秀中印”印章，××处有“刘彦民”署名，并有附件四《合同补充协议》。同日，原告向被告支付购房款175000元，被告向原告出具收据一份。被告在销售案涉商铺的销售广告和宣传资料上有3年托管、10年回本、商铺位置佳、纯现铺、财富通、自持经营、市场空白、灵活格局，并承诺“3年，无理由退铺：投资回报率低，退铺！经营不繁荣，退铺！无理由，无风险，小投资撬动大资本！”，购买无理由退铺的街铺有位置好、无风险、收益大、自由度大等好处，投资天中天街的3大保障：一重保障：十年租金收益；二重保障：无理由150%回购收益；三重保障：200万高端身价保单收益等内容。2016年12月30日，原告向被告交纳维修基金3500元、契税7000元。2018年10月12日，原告将办理商铺不动产证的相关材料交给“天中?天街”售楼部。期间，原告及购买案涉商铺的其他业主以被告未向其返租、未交付商铺、未办理产权证书为由多次与被告协商未果。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。诉讼中，一、原告刘彦民提交以下证据：①销售广告、宣传资料等证据一组。原告用以证明：被告的宣传广告高收益、无风险等，原告正是基于被告的宣传资料才选择购买，这对原告购买房屋具有决定性的作用，这些宣传资料应作为原告与被告签订《商品房屋买卖合同》的条款；原告购买商品房后，被告不但没有将商品房交付给原告，而且房屋更没有任何收益和回报，应当解除双方签订合同；购买房屋过程中，是被告对外进行房屋销售宣传，不是其他人或公司对外宣传，这与其他人或公司无关。被告质证称：部分真实性有异议，也不是被告制作。第三人苏有全质证称：上述证据是2017年或2018年的广告，是在原告购房之后发布的，与原告无关；②2020年6月2日三维公司的《通知公告》。原告用以证明：原告购买的房屋系三维公司出卖，三维公司至今未为原告办理房产证，不能实现合同目的。被告质证称：真实性无法核实；第三人苏有全质证称：真实性不确定。二、被告三维公司提交以下证据：①2010年10月2日三维公司与崔卫冰签订的《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》。被告用以证明：三维公司是土地使用权的出让人，崔卫冰是“天中?天街”项目的实际所有人。原告质证称：有异议，该合同是内部合同，且崔卫冰不具有开发房地产资质，该协议是无效合同；②2014年10月23日三维公司（甲方、开发商）、崔卫冰（乙方、投资商）、高德公司（丙方、销售商）签订的《协议书》，显示：三维公司、崔卫冰将联合投资开发的汇万家楼××区××号项目（天中?天街）委托高德公司独家总承包销售，高德公司承担销售过程中的所有承诺及相关费用。三维公司、崔卫冰不赞成返租销售，若高德公司采取返租销售，由高德公司单方面与购房户签订返租协议，并独立承担返租协议中的承诺及返租费用。三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订的《补充协议》及算账凭证。被告用以证明：依据协议书第二条、第三条的约定可以看出虽然双方约定的是总承包销售，但高德公司拥有更改设计方案进行重新设计、项目销售经营、商业经营等一切权利，三维公司仅取得4250万元税后收入并协助高德公司办理相应过户手续；依据协议书第四条第四点、第六条第四点第八点、第八条第四点、第十三条第三点的约定，高德公司以三维公司名义销售房屋，房款由高德公司收取，退房相应责任也由高德公司承担。综上，可以看出崔卫冰将“天中?天街”项目中的商业部分转让给了高德公司；该协议已实际履行。原告质证称：协议书、补充协议真实性、合法性、关联性均有异议，该合同违反法律强制性规定，属于无效合同，合同是否履行无法确定。原告作为购房者对此不知情，直到今日，对原告不具有任何效力。算账凭证真实性、合法性、均有异议，是否实际转款无法证明，对原告无效。③“承诺”一份，显示：2014年10月23日河南三维房地产开发集团有限公司、崔卫冰、驻马店高德房产中介有限公司三方共同开发、投资、销售的天中天街项目，在该项目销售过程中实际牵涉到的驻马店高德房产中介有限公司、驻马店天街物业管理有限公司、驻马店天街商贸有限公司、驻马店天街实业有限公司负责人都是苏有全。天中天街销售过程中所牵涉的一切责任都由苏有全承担。“承诺”上有苏有全署名。被告用以证明：2014年10月23日后苏有全作为高德公司等销售过程中牵涉到的公司实际控制人，其愿承担销售过程中的一切责任。原告质证称：真实性、合法性、关联性均有异议，与原告无关。第三人苏有全对以上证据真实性均无异议。另查明，①2018年6月7日，汇万家楼××区××号2号楼A区、B区1001-1645等645套房屋取得不动产权证（权利人：三维公司）；②第三人高德公司的经营范围为房产中介；③第三人苏有全因涉嫌虚假广告于2019年9月18日被驻马店市公安局西园分局立案侦查，当日被该局刑事拘留。一审法院认为，原告刘彦民与被告三维公司签订《商品房买卖合同》，约定被告将其开发的位于楼××区××号预售商品房以175000元的价格出售给原告，双方形成商品房预售合同关系。双方当事人意思表示真实，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案中，与原告签订《商品房买卖合同》的相对人是被告三维公司，原告向被告交纳购房款，被告向原告出具收据；原告提交的销售广告和宣传资料中显示案涉商铺的开发商为被告；发布办理案涉商铺房产手续《通知公告》的是被告；案涉汇万家楼××区××号2号楼A区、B区1001-1645等645套房屋不动产权证记载的权利人为被告，且崔卫冰、第三人高德公司、苏有全均不具有开发房地产的相关资质。综上，案涉商铺所在项目的开发商是被告三维公司，《商品房买卖合同》的出卖人是被告。因《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》系三维公司与崔卫冰签订、《协议书》系三维公司、崔卫冰及高德公司签订、《补充协议》系三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订，上述协议均是以上主体达成的内部协议，仅约束签订上述协议的当事人，原告不是上述协议的当事人，上述协议对原告不产生拘束力，故对被告主张第三人高德公司、苏有全是案涉房屋的实际所有人，其只是以三维公司名义签订合同，相关责任应由高德公司、苏有全承担的抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于原告请求解除《商品房买卖合同》的理由为：1.被告至今未交付案涉商铺；2.被告未依约办理案涉商铺的房地产权属证书；3.被告宣传承诺的三年无理由退铺、投资回报率低退铺、经营不繁荣退铺等。针对原告请求解除《商品房买卖合同》的第1点理由，《商品房买卖合同》约定被告应于2016年9月30日前向原告交付案涉商铺，而原告依约应在被告逾期交房超过90日后有权解除合同，但双方未约定解除权行使期限，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，故原告应最迟在2017年12月27日前通知被告解除《商品房买卖合同》，原告逾期未行使，该解除权已经消灭，现原告以被告逾期交房为由请求解除《商品房买卖合同》，于法无据，本院不予支持；针对原告请求解除《商品房买卖合同》的第2点理由，本案中，《商品房买卖合同》第十五条关于“关于产权登记的约定”中约定“出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，依据目前查明情况，现案涉商铺所在项目不动产权证已办理，权属登记资料已备案，原告也已向被告交纳契税、维修基金等办证费用。诉讼中，原告主张被告至今尚未交付房屋，被告也未提供已经实际交付房屋的相关证据，在房屋尚未交付的情况下，现无证据证明原告请求已符合合同约定的逾期办证解除合同条件，故原告以被告未办理案涉商铺的房地产权属证书为由解除《商品房买卖合同》，无事实及法律依据，本院不予支持；同理，原告请求被告支付逾期办证违约金，本院亦不予支持。针对原告请求解除《商品房买卖合同》的第3点理由，根据第三人苏有全的“承诺”，其自愿承担案涉商铺销售过程中所牵涉的一切责任，现苏有全已因涉嫌虚假广告被公安机关采取刑事强制措施，在案涉商铺销售过程中的销售广告和宣传资料可能系虚假广告，故本案与刑事部分的处理有牵连，在刑事部分未处理完毕前无法明确确认，故原告依据上述销售广告和宣传资料请求解除《商品房买卖合同》，不予支持。故原告请求返还购房款、退还契税、维修基金及办证费用，亦不予支持；对于原告请求的商铺收益损失，《商品房买卖合同》未有相关约定，销售广告和宣传资料约定的也不明确，且销售广告和宣传资料可能系虚假广告，故对原告该项请求不予支持。本案中，根据《商品房买卖合同》约定，被告逾期向原告交付案涉商铺，构成违约。但本案原告系以合同解除后的违约金条款请求被告支付逾期交房违约金，而上述已确认合同不解除，故对原告请求按照合同约定1%支付逾期交房违约金，不予支持。对于实际发生的逾期交房违约金，原告可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回原告刘彦民的诉讼请求。案件受理费4118元，由原告刘彦民负担。本院二审期间，刘彦民提交以下证据，第一组，1、业主与任秀中之间的录音资料一份，证明三维公司有责任办证，至今未办；2、苏有全与业主之间的录音资料一份，证明三维公司与刘彦民合同约定的土地证被撤销，规划证等五证均已变更，双方签订的合同已根本变更，合同无法履行，应解除合同。第二组，1、2014年12月21日/11日，三维公司及任秀中在其公众号上对天中天街的宣传资料；2、2014年12月11日，任秀中在驻马店市网对天中天街的宣传；3、2015年1月19日，任秀中对天中天街招商签约宣传和承诺；4、2014年12月14日，三维公司在广视网对天中天街的宣传；5、2014年12月15日，任秀中在驻马店晚间新闻联播中对天中天街的宣传；6、三维公司因无法兑现宣传承诺导致业主跳楼材料。上述证据证明天中天街房屋销售是三维公司及任秀中宣传的，不是他人宣传的，一审法院判决认定是苏有全宣传并设计刑事案件，是错误的。三维公司质证称，对第一组第一份证据，任秀中并未就相关事项表达意见，不能证明上诉人主张的目的。对第一组第二份，其不是录音当事人，无法核实真实性，苏有全的陈述不具有客观真实性，不能达到上诉人的证明目的。对第二组证据，真实性无法核实，案涉项目以三维公司的名义开发，任秀中作为三维公司的法定代表人，对案涉项目予以介绍正当，但三维公司并未作出过关于返租、返补等违法宣传。业主跳楼的材料与本案不具有关联性，无法核实真实性，第二组证据也不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上述证据不能证明上诉人的证明目的，也不能三维公司存在返租、返补等违法虚假宣传的情形，对上述证明，不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一审审理程序是否合法、案涉《商品房买卖合同》应否予以解除、上诉人刘彦民主张的违约金应否予以支持。关于一审审理程序是否合法问题，上诉人刘彦民主张的审理期限超期并非民事诉讼法规定的遗漏诉讼当事人、诉讼请求等程序严重违法情形，其上诉请求于法无据。关于案涉《商品房买卖合同》应否解除问题，本案虽无证据证明三维公司将案涉房屋已经交付于刘彦民，但刘彦民未在合理期限内行使合同解除权。且案涉商铺所在项目不动产权证已办理，权属登记资料已备案，刘彦民以三维公司未办理案涉商铺的产权证为由解除《商品房买卖合同》，无事实依据及法律依据。刘彦民称三维公司宣传三年无理由退房，其行为构成根本违约，现苏有全已因涉嫌虚假广告被公安机关采取刑事强制措施，在案涉商铺销售过程中的销售广告和宣传资料可能系虚假广告，在刑事部分未处理完毕前无法明确确认，故刘彦民依据销售广告和宣传资料请求解除《商品房买卖合同》，本院不予支持。关于刘彦民称三维公司分割销售、变相返租销售等属于严重违法，应解除《商品房买卖合同》的主张，无事实依据及法律依据，本院不予支持。关于三维公司应否向刘彦民支付违约金问题，刘彦民以合同解除后的违约金条款请求三维公司支付逾期交房违约金，本案已确认合同不解除，故对其请求按照合同约定依已付款的1%支付逾期交房违约金，本院不予支持。对于实际发生的逾期交房违约金，刘彦民可另行主张。在房屋尚未交付的情况下，刘彦民请求支付逾期办证违约金不符合合同约定。经核实，不存在上诉人所称的案涉2号楼A区B区房屋不动产权证不包含上诉人呢2号楼B区2113号房的不动产证的问题。综上所述，刘彦民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4118元，由上诉人刘彦民负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二一年一月二十九日书记员  邱营峥