河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫16民终30号上诉人（原审被告）：周口盛鼎机动车检测有限公司扶沟分公司，住所地：扶沟县交通运输局汽车站院内，统一社会信用代码：91411621MA40C8RE83。负责人：谢红志。委托诉讼代理人：赵万**、李尚磊，河南睿东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李保义，男，1964年5月2日生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：王品基，扶沟县公信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢帅，男，1994年4月14日生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：谢红旗，男，汉族，1968年11月3日生，汉族，住扶沟县，系被上诉人谢帅父亲。上诉人周口盛鼎机动车检测有限公司扶沟分公司（以下简称周口盛鼎扶沟分公司）与被上诉人李保义、谢帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初2656号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周口盛鼎扶沟分公司负责人谢红志未到庭，其委托诉讼代理人李尚磊到庭；被上诉人李保义及其委托诉讼代理人王品基到庭；被上诉人谢帅及其委托诉讼代理人谢红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口盛鼎扶沟分公司上诉请求：请求依法撤销河南省沈丘县人民法院（2020）豫1621民初2656号民事判决第一项，并改判上诉人不承担赔偿责任，而由谢帅承担部分赔偿责任。事实与理由：1、1、原审判决对案件的责任认定是错误的。本案的发生被上诉人李保义本人存在明显过错，其自己也应承担一定的责任。而原审不顾被上诉人李保义的违章停车在人行道上，车辆的右后轮在道路上，车辆的前后门均打开并占压了部分公路空间，且没有在车辆前后设置警示标志的客观事实，在交警队没有划分责任的情况下认定谢帅承担全部责任是错误的，被上诉人作为专门搞车辆检测的二道贩子，常年把车停在上诉人门口也要承担本次事故的次要责任。2、被上诉人谢帅驾驶车辆进行尾气检测的行为不是职务行为，而是违反规定的个人行为。谢帅虽是上诉人的工作人员，但当时其从事的工作不是在履行职务，而是私自违反规定进行检测。根据河南省关于汽车尾气检测的相关规定，一台车辆在一天内已经两次尾气检测不合格的，应当对该车辆进行维修后才能再次进行尾气检测。但本案中被上诉人谢帅却违反规定私自驾驶车辆对在当天已经进行两次尾气检测不合格的车辆再次检测，这根本不是在履行职务，而是违规操作。因此，被上诉人谢帅应对其自身行为承担赔偿责任，而不是判决上诉人替被上诉人谢帅承担赔偿责任。被上诉人李保义辩称，1、答辩人在本案事故中没有任何过错，不应承担赔偿责任。被答辩人所述的答辩人违章停车是虚假的。一审时，答辩人提交的照片能清楚的证明答辩人的车辆停放在道路外侧的高平台上。谢帅逆行开车撞了答辩人的车辆后才导致答辩人的车辆右后轮掉落在路面上及车门打开的事实。因此，根据道路交通安全法事实条例第五十一条之规定，谢帅逆行是造成本次事故的原因，故其应承担事故的全部责任/2、被答辩人在诉状中认可谢帅是其工作人员，谢帅在工作时发生交通事故造成答辩人受伤，故被答辩人应承担赔偿责任。被答辩人在承担赔偿责任后可以依法向谢帅追偿。综上，一审法院责任划分明确，判决结果公平公正，依法应予以维持。被上诉人谢帅辩称，1、答辩人谢帅是被担保人的员工，发生事故时履行的职务行为，而非被答辩人所称干的私活。故原审认定答辩人履行的职务行为是正确的。2、被上诉人李保义称答辩人逆行错误，因为该道路只能这样行驶，否则无法通行。3、事故发生时没有报警是因为李保义出主意称制造个假现场，只是后来谢帅没有不同意。4、要求李保义返还垫付的医疗费29000元及修车费用8000元。李保义向一审法院起诉请求：1、依法判令谢帅、周口盛鼎扶沟分公司赔偿李保义医疗费、护理费、误工费、交通费、生活补贴、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、残疾生活辅助器具费、精神抚慰金、财产损失等共计230318.07元；2、诉讼费由谢帅、周口盛鼎扶沟分公司负担。一审法院认定事实：2019年10月15日15时许，谢帅驾驶豫PA370警号车沿扶沟县三通检车站行驶至将军路后由南向北行驶，行驶至将军路××××交叉口处左转弯过程中，撞到李保义头西尾东停放在长丰路南侧的豫Ｂ×××××号小型普通客车，后又撞到蹲在豫Ｂ×××××号小型普通客车边的李保义，造成李保义受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。2019年11月7日，扶沟县公安交通警察大队出具了第411621120190000807号道路交通事故证明，该证明记载：此事故发生后，事故车辆已经挪开，且报警时间与事故发生时间间隔较长，事故现场无监控，对于事故成因及基本事实无法查证，对该案件出具事故证明。事故发生时，豫Ｂ×××××号小型普通客车的右后轮在道路路面上，该车辆的其余部位在道路外侧路肩处停放，右侧车身中间门处于打开状态。谢帅系周口盛鼎扶沟分公司员工，谢帅驾驶的车辆当天在周口盛鼎扶沟分公司进行尾气检测。事故发生后，李保义被送到周口永善医院住院治疗，其伤情诊断为：1.右足部开放性损伤伴骨折；2.右腓骨骨折；3.右内踝骨折；4.左侧外耳挫伤；5.头部的损伤；6.双下肢多处浅表损伤；7.左侧颧骨骨折。李保义住院期间行右足部开放性损伤伴骨折清创残端修整、骨折复位内固定并VSD护创术+右内踝骨折、右腓骨骨折切开复位固定术，行右小腿外侧切口未愈合清创缝合术。李保义于2019年11月15日出院，共花医疗费30005.94元。出院医嘱为：1.加强营养支持，伤口2-3日换药1次，致伤口愈合；2.术继续卧床休息，期间由家人陪护可借助轮椅下床无负重活动；3.后期复查后双拐辅助下床活动；4.定期来院复查（出院后1月、2月、3月、半年、1年、1年半）；5.骨愈合后取出内固定物；6、不适随诊。李保义于2019年11月20日在周口永善医院治疗花费54元、2019年11月25日在周口永善医院治疗花费17元、2019年11月30日在周口永善医院治疗花费17元、2019年12月5日在周口永善医院治疗花费15元、2019年12月12日在周口永善医院治疗花费15元、2019年12月27日在周口永善医院治疗花费15元、2020年3月2日在周口永善医院治疗花费155.7元。2020年1月8日，李保义在黄泛区惠民骨科医院治疗花费171元，2020年1月6日，李保义在郑州高新区正医堂中医门诊部治疗花费480.91元。事故发生后，谢帅为李保义垫付医疗费29000元。经本院委托，许昌莲城司法鉴定所于2020年5月13日出具了许莲司鉴所[2020]临鉴字第LC101号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1.被鉴定人李保义的右侧腓骨下段、内踝骨折已构成十级伤残；2.被鉴定人李保义的右足拇趾缺失已构成十级伤残；3.被鉴定人李保义的二次手术费用约需7000元左右。李保义花鉴定费及鉴定检查费共计1940元。河南省2019年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元，河南省2018年度农、林、牧、渔业年平均工资为44314元，居民服务业和其他服务业年平均工资为45677元。李保义住院期间由其妻子王玉平护理。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。民事侵权责任的划分应根据当事人的过错程度及原因力大小等因素综合确定。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条规定：机动车向左转弯时，靠路口中心点左侧转弯。根据该规定，谢帅驾驶车辆在将军路与长丰路交叉路口左转弯后应驶入东西走向的长丰路的北侧行驶，而谢帅在左转弯驶入长丰路后却靠南侧行驶，逆行撞到在长丰路面靠南侧的李保义及其车辆，造成李保义受伤及车辆受损，谢帅驾驶车辆左转后逆行是造成此次交通事故的原因，其具有过错，应承担赔偿责任。谢帅、周口盛鼎扶沟分公司虽辩称李保义对于本次交通事故的发生具有过错，但其未提供证据证明该待证事实，本院对该项抗辩意见不予采信。谢帅作为周口盛鼎扶沟分公司的工作人员在工作时间驾驶在该公司进行检测的车辆应为履行工作任务行为，在此过程中发生交通事故造成他人损害，应由周口盛鼎扶沟分公司承担赔偿责任，周口盛鼎扶沟分公司虽辩称涉案事故与其工作安排没有任何关系，不应当承担任何责任，但其未提供证据证明谢帅属于私自驾驶车辆，该行为不属于周口盛鼎扶沟分公司的工作安排，本院对该抗辩意见不予采信。对治疗必要性及合理性的争议应由侵权人负举证责任，周口盛鼎扶沟分公司虽辩称李保义在黄泛区惠民骨科医院和郑州高新区正医堂中医门诊部的治疗与本案缺乏关联性，但其未提供证据证明该待证事实，本院对该项抗辩理由不予采信，结合李保义在该两处医疗机构的诊疗项目，本院对该费用予以认定。对于李保义从周口永善医院出院后又多次在该医院门诊检查治疗的费用，李保义提供的门诊病人治疗单、处方笺及发票上显示治疗项目为中换药等，与其出院医嘱记载内容相一致，本院亦予以认定。对于误工期限，根据《河南省道路交通事故损失赔偿项目计算标准（试行）》第四条规定，受害人误工天数计算至定残前一日的前提是受害人需在医嘱休息期间定残，李保义提供的证据不能证明其是在医嘱休息期间进行的定残，故本院对李保义主张其误工天数从受伤住院之日起至定残前一日的诉请不予支持，因李保义未进行误工期限评定，本院在本案中处理其住院期间的误工费，对于出院后的误工费，其可以在申请误工期限评定后另行主张权利。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）第五条规定，住院护理费按河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资÷365天×住院天数×护理人数、出院短期医嘱护理费按河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资÷365天×医嘱护理天数计算。本案中，李保义要求护理人员王玉平的护理费按交通运输业及批发零售业年平均工资计算无法律依据，本院不予支持；对于李保义住院期间的护理人数，因李保义病历中的长期医嘱记录单中记载陪护2人，故应按2人计算；对于出院后的护理天数，虽然出院医嘱记载有卧床休息期间由家人陪护，但并未载明护理期限，故本院对李保义主张其出院后护理天数为180天的诉请不予支持，因李保义未进行护理期限评定，本院在本案中处理其住院期间的护理费，对于出院后的护理费，其可以在申请护理期限评定后另行主张权利。李保义主张的精神损害抚慰金15000元过高，根据李保义的伤残等级及当事人双方在本案交通事故中的过错等因素，精神损害抚慰金以7000元为宜。对于李保义主张的辅助器具轮椅费用，因李保义的病历中记载其在卧床休息期间需要在家人陪护下使用轮椅下床无负重活动，本院予以支持，但因李保义使用轮椅时是在家人陪护下，其购买使用电动轮椅不具必要性，结合实际情况，本院酌定轮椅费用为1000元。对于李保义主张的车辆损失5610元，其提供的证据不能充分证明其车辆的损坏情况及实际损失数额，且李保义未对车辆损失申请评估，故本院不予支持，其可在补充证据后另行主张权利。周口盛鼎扶沟分公司虽辩称肇事机动车购买有保险，但未提供证据证明该待证事实。对于谢帅垫付的费用，当事人可依法另行处理。本案中，李保义因本次交通事故所受到的损失包括：1、医疗费30946.55元，2、误工费3763.65元（44314元÷365天×31天），3、护理费7758.83元（45677元÷365天×31天×2人）,4、住院伙食补助费1550元（50元×31天），5、营养费620元（20元×31天），6、交通费620元（20元×31天），7、残疾赔偿金75242.13元（34200.97元×20年×0.11），8、鉴定费用1940元，9、精神损害抚慰金7000元,10、辅助器具费1000元，11、后续治疗费7000元，上述费用共计137441.16元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告周口盛鼎机动车检测有限公司扶沟分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李保义医疗费30946.55元、误工费3763.65元、护理费7758.83元、住院伙食补助费1550元、营养费620元、交通费620元、残疾赔偿金75242.13元、鉴定费用1940元、精神损害抚慰金7000元、辅助器具费1000元、后续治疗费7000元，上述费用共计137441.16元；二、驳回原告李保义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4756元，减半收取为2378元，由原告李保义负担854元，被告周口盛鼎机动车检测有限公司扶沟分公司负担1524元。本院二审期间，被上诉人谢帅提供了证明两份及河南省机动车环保监测监控平台电脑截图一份，以此证明：1、被上诉人谢帅于车主不认识；2、被上诉人谢帅履行的是职务行为，而非接私活，车辆一天上线多次检测属于正常范围，而非上诉人所称的违规操作。对此，上诉人质证认为：1、对两份证明的证明效力不予认可，证明人应当出庭接受咨询。另外，由于没有身份证明，故无法认定该两份证明的出具人身份。2、截图没有原件予以认定，不能作为证据使用。被上诉人李保义的质证意见同上诉人周口鼎盛扶沟分公司的意见。对于被上诉人谢帅在二审庭审中提供的证据，本院分析认定如下：关于两份证明，由于没有出具人员的身份信息，且出具人员没有出庭，故无法认定其是否为出具人员的真实意思，应不予认定。关于电脑截图，上诉人周口鼎盛扶沟分公司虽予以否认，但该份证据与其在一审中提供的以证明谢帅违规操作的证据相一致。因此，对该证据的真实性本院予以认定，对于是否能达到被上诉人谢帅的证明目的，本院将另行论述。综上，本院经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。另查明，在周口鼎盛扶沟分公司检测的车辆中存在同一天多次检测的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审的争议焦点一是被上诉人李保义是否应承担涉案事故的责任；二是上诉人周口鼎盛扶沟分公司是否应承担本案的赔偿责任。关于焦点一，本院认为，根据上诉人周口鼎盛扶沟分公司及被上诉人李保义在原审中提供的照片看，被上诉人李保义的车辆除右后轮外均在道路路肩处停放，并未占用道路路面。故原审依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条之规定，认为谢帅逆向行驶是造成本案事故的原因并无不当，应予以维持。被上诉人谢帅主张该路段只能逆向行驶缺乏事实和法律依据。上诉人周口鼎盛扶沟分公司关于被上诉人李保义对事故发生具有过错应承担次要责任的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不应支持。关于焦点二，本院认为，根据上诉人周口鼎盛扶沟分公司在上诉状中的陈述，被上诉人谢帅是其公司员工，且事故发生时驾驶的是客户在其公司处检测的车辆。关于谢帅是否存在违规操作接私活的现象，考虑到在周口鼎盛扶沟分公司检测的车辆中存在同一天经过三次检测并通过的事实，故在上诉人周口鼎盛扶沟分公司不能举证证明的情况下，其主张涉案车辆当天已检测两次，被上诉人谢帅再次驾驶该车辆检测是违规的，故其不是履行职务行为的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。被上诉人谢帅、李保义的答辩意见成立，应予以支持。综上所述，上诉人周口鼎盛扶沟分公司的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。关于被上诉人谢帅在答辩时主张李保义应返还其垫付的医疗费及修车费的意见，由于不属于本案二审审理的对象，故在本案中不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3049元，由上诉人周口盛鼎机动车检测有限公司扶沟分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇二一年一月十八日书记员  刘昱霆