贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8599号上诉人（原审原告）：贵州玺丰新能源投资有限公司，住所地贵州省织金县文腾街道山禾源步行街宇东之星二单元五楼3号，统一社会信用代码91520524314351858X。法定代表人：黄利民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘翔，男，公司员工。上诉人（原审被告）：胜利油田胜利动力机械集团有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街19号4幢，统一社会信用代码9137050076575279XB。法定代表人：王志春，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。上诉人贵州玺丰新能源投资有限公司（以下简称玺丰公司）因与上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜利公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初669号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）黔05民终6595号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省织金县人民法院立案受理后，于2020年7月2日作出（2020）黔0524民初124号民事判决，玺丰公司、胜利油田公司均不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玺丰公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付合同违约金3857520元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。（一）上诉人一审诉请被上诉人按照合同约定承担违约金责任，应得到法律支持，法院不得随意调整。1.上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，受法律保护。（总包）（2016）胜集合字第009号《志成煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》及《补充协议书》是上诉人与被上诉人双方真实的合约意思表示，且不违反我国法律规定，上诉人与被上诉人双方在一审中对上述合同真实性均无异议，且得到一审法院的审查认可，属于合法有效合同。2.上诉人与被上诉人在合同中约定的违约金条款合法有效，应受法律保护和支持。①从法律规定来看，合同双方约定违约金条款并不违反法律规定，反而得到法律的保护和支持。根据我国《民法通则》第112条规定、《合同法》第114条规定，合同当事人可以约定违约金，并受法律保护。但当事人约定违约金高低界限和具体计算方法，法律并无明确规定，按照民事法律“法无禁止则自由”的原则，就应当尊重当事人的选择，即只要当事人是真实意思表示，符合商业惯例，合同当事人约定的违约金条款的效力就应予肯定，并且予以保护，不得随意干预，即便是为了实现合同正义，人民法院也只能严格按照法律的规定和程序对双方约定的违约金予以调整，不得随意干预，从而避免对私权利侵害。②从违约金制度功能来看，违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。现实经济生活中，商事主体在订立合同时，更加注重履约的效率和违约风险的防范，这种通行做法的目的是警示债务人信守承诺，保障合同的依约履行；而且在一方违约的情形下，守约方可以利用简便、快捷的违约金方式及时弥补损失，维护自己的合法利益，同时利用违约金对违约方的惩罚，起到对商业活动中不诚信行为和做法的警示告诫。③从上诉人与被上诉人订立合同的实际情况来看，双方约定违约金条款的目的是确保项目工程能如期完成，提高双方履约效率。开发建设煤矿发电站是上诉人公司重点投资建设工程项目，项目能否如期完工投产，按时发电，关乎煤矿日常生产的供电及安全保障，也关乎上诉人是否按期履行与国家电网签订的供电合作协议，工程完工时间是上诉人项目的“生命线”。为确保合同目的的实现，双方在原合同中约定“因乙方原因延误工期，按合同总价款每日1‰支付违约金。”，这一约定条款既得到双方认可，同时也符合商业惯例中对工程项目延误工期，按合同总价款每日按1‰--3‰支付违约金的通行做法。又因被上诉人在履行原主合同过程中，自身经营管理出现问题，并已实质影响到上诉人整体工程项目进度，为解决被上诉人资金问题和不耽误工期，双方经协商在原主合同基础上补充签署了《补充协议书》，并在《补充协议书》中约定“因乙方原因导致不能按时完成本协议所约定的事项时，乙方按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金。”，双方这一约定是基于被上诉人履约能力客观不足，避免后期工程延期的风险，故双方通过约定双倍违约金的方式增加违约成本，以警示双方信守承诺，保障合同能依约履行，这一做法并不违反法律规定，同时也符合商业惯例。因此，上诉人一审诉请被上诉人按照合同约定承担违约金责任，应依法得到法律的保护，不应被调整。原审判决应立足合同本身，尊重当事人的合约意志，依法维护当事人的合法权利，不应该依职权进行调整。原审既认定了被上诉人延误工期222天的事实，理应按双方合同及补充协议约定，计算违约金为：8080000元×222天×2‰＝3857520元。（二）违约金调整有严格的法律规定，法院不得依职权随意调整，被上诉人应承担举证不利的后果。为了确保合同的诚信履行，防止当事人滥用合同自由原则，维护合同正义价值，我国《合同法》第114条第2款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第27条、第29条对人民法院依法对违约金的调整做了明确规定，确立了“以当事人申请调整为主要、以法院主动调整为例外”的原则。然而，原审判决并未按照上述规定和要求适用法律，主要体现在：1.原审已将双方签订的合同认定为建设工程施工合同，上诉人系基于被上诉人延误工期的事实，依据合同约定主张其承担延误工期的违约责任，符合法律规定和合同约定。一审中被上诉人对于合同违约金约定过高，只提出了申请调整的答辩意见，并未就违约金约定过高提交任何证据予以证明，反而本末倒置的将举证责任推诿给上诉人一方，理应承担举证不利的后果。2.工期延误损失本就是一种既得利益的损失，上诉人在原一审和重审一审中两次分别以岩脚煤矿瓦斯发电站投产后实际发电情况和售电收入以及兴隆二期瓦斯发电站投产后实际发电利润进行举证，用以证明如果按工期正常交付情况下项目可以获得的收益情况。该两组证据数据来源于与供电局和煤矿的结算票据，均有结算单和结算发票，数据真实可靠，是项目投产后的真实经营及收益情况。因发电机组的型号、发电规模均与涉案机组相同，同为被上诉人公司生产的同型号机组，且项目同处织金县，电费结算价格均按供电局发文的结算价格执行，足可以证明如果工期不延误的情况下上诉人正常发电可取得的利润情况。因此该损失就是因被上诉人延误工期给上诉人造成的实际经济损失，该损失和上诉人主张的违约金赔偿基本一致，足以证明合同约定的违约金不存在被上诉人所说的约定过高的情况。3.按照法律规定，违约方如向人民法院提出违约金过高调整申请，应当就事实和理由进行举证，不应由守约方举证。一审判决在被上诉人没有提供任何证据，而上诉人却积极举证证明的情况下，仍依被上诉人申请认为违约金过高，进行调整，既不符合法律逻辑，也违反法律规定。二、原审判决案件受理费承担责任分配错误。原审判决案件受理费35500元，由上诉人负担19938元，被上诉人负担15562元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”本案中，原审判决认定了被上诉人违约的事实，完全支持了上诉人主张的工期违约的天数，只是在违约金计算上依诚信和公平原则对违约金的计算标准进行了调整，理应属于原审原告大部分胜诉的情形，因此在案件受理费的比例分配上，理应由原审被告承担全部或大部分责任，原审原告不承担或承担小部分责任，原审判决对诉讼费的判决明显错误，应予改判。胜利公司辩称：一、当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请法院适当减少。《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，法院依职权调整违约金并无不当。二、贵州玺丰新能源投资有限公司主张逾期完工违约金应以实际损失为基础。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在一审庭审中，玺丰公司并没有提交证据证明其损失，所以其主张违约金就丧失了事实基础，因此答辩人认为其主张的违约金过高，同时，答辩人认为违约金过高的举证责任应该在玺丰公司一方，而非答辩人，因为只有玺丰公司有证据证明其实际损失时，答辩人才能对玺丰公司主张的违约金是否过高进行举证，否则应该由玺丰公司承担举证不能的不利后果。三、一审法院对于违约金计算标准调整为月利率2%属于适用法律错误。首先，关于违约金的调整尺度，属于人民法院自由裁量权的范畴，但人民法院在行使时仍应遵循违约金的两大基本原则：以实际损失为基础，补偿性为主、惩罚性为辅，一审中，被上诉人没有证据证明自己受到损失，上诉人认为原一审判决（（2019）黔0524民初669号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金恰恰是遵循了上述原则，应予维持；其次是（2019）黔05民终6595号民事裁定书裁定发回重审的理由是原一审判决（（2019）黔0524民初669号民事判决书）认定基本事实不清，而非法律适用存在问题，所以一审法院对于违约金计算标准的调整缺乏法律依据，属于适用法律错误。综上，答辩人认为原一审判决（（2019）黔0524民初669号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金的判决属于适用法律正确，依法应予以支持。四、案件受理费由法院依法判决。上诉人胜利公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）黔0524民初124号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人延误工期时间为2017年1月26日至2017年9月5日，属于认定事实错误。上诉人认为志成煤矿瓦斯电站项目的工期延误时间应为2017年1月26日至2017年4月7日。涉案合同约定的工期指的应该是供货周期和安装调试周期，而不包括电站项目的整体验收周期。本案中，上诉人的义务包括供货、安装调试和配合被上诉人验收（电站项目的整体验收），这三项义务中，供货期限60天和安装调试期限60天都有明确约定，唯独配合被上诉人验收（电站项目的整体验收）无法确定期限，首先，涉案合同约定工期对应的工作内容包括：设备制造、设备物资发运、安装人员进场实施安装工作，结合第三条关于设备制造60天、安装调试60天的约定，可以看出：双方订立合同时对工期的合意指的是供货周期和安装调试周期；其次，合同约定，验收属于被上诉人的权利，上诉人不享有主动权，只能配合；再次，关于验收的启动时间没有明确的界定，主合同第七条第2款约定设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，从语义上理解，机组正常连续稳定运行72小时后是个不确定的时间概念，超过一天或者一年都符合合同约定，这就赋予了被上诉人极大的时间掌控权，给被上诉人拖延验收找了一个很好的理由，很明显，调试验收完成、机组正常连续稳定72小时后运行本身就不是确定的时间概念；再次，竣工验收截止时间没有限制，主合同第七条同时约定：甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，对于竣工资料的提交时间，合同有约定，对竣工验收完毕的时间，合同却没有约定，虽然合同约定了被上诉人在15个工作日内组织验收，但何时验收完毕没有明确约定，这一点完全可以从被上诉人提交的单位工程竣工验收证书的记载得到印证，该验收证书载明：从2017年4月7日竣工到被上诉人所谓的验收合格之日2017年9月5日，中间间隔了5个月，这足以说明合同对工程竣工验收时间没有约定，竣工验收时间的长短完全取决于被上诉人；最后，通过《补充协议书》第三、四条可知，发电机组设备安装调试完成，对于上诉人来说工作已经完成，发电设备可正常运行发电，上诉人在电站设备安装调试完成以后就将电站交付被上诉人，至于上级主管部门、电力部门对电站项目的整体验收（整体验收不仅包括机组验收还包括电站的土建验收，电站土建由原告完成的），被告起到的只是配合协助作用，什么时间验收，如何进行验收完全取决于被上诉人与上级只管部门、电力部门的沟通、协调。综上，上诉人认为，本案中工期指的是安装调试完毕的期限，延误的工期应自合同约定的安装调试完毕之日计算至实际安装调试完毕之日止的期限，而不是一审法院认定的整个电站验收日，结合本案的事实，工期延误的期限应自2017年1月26日至2017年4月7日，而不是一审法院认定的2017年1月26日至2017年9月5日。二、单位工程竣工验收申请不应该作为本案定案依据，一审法院将单位工程竣工验收申请作为认定案涉电站竣工日期的依据，属于认定事实错误。上诉人的工程项目章不需要公安机关登记备案，被上诉人所提交的单位工程竣工验收申请上加盖的“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章（1）”存在随意刻制的可能性，据了解，上诉人公司工作人员并未向被上诉人出具过单位工程竣工验收申请，所以被上诉人提交的单位工程竣工验收申请上所盖项目章的真实性无法确认，该验收申请的制作主体无法确定，另外，在合同履行过程中，上诉人向被上诉人提供的所有加盖“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章（1）”公章的资料上面都有上诉人现场工作人员的签字，而该份单位工程竣工验收申请上仅加盖了项目章，没有上诉人工作人员签字，另外，该证据是在原二审过程中突然“冒”出来的，原一审过程中，被上诉人既没有提过存在该证据，也没有申请延期举证，基于上述事实，上诉人认为，该份证据是被上诉人自己制作的，不能作为证据使用。三、一审法院对于违约金计算标准调整为月利率2%属于适用法律错误。首先，关于违约金的调整尺度，属于人民法院自由裁量权的范畴，但人民法院在行使时仍应遵循违约金的两大基本原则：以实际损失为基础，补偿性为主、惩罚性为辅，一审中，被上诉人没有证据证明自己受到损失，上诉人认为原一审判决（（2019）黔0524民初669号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金恰恰是遵循了上述原则，应予维持；其次是（2019）黔05民终6595号民事裁定书裁定发回重审的理由是原一审判决（（2019）黔0524民初669号民事判决书）认定基本事实不清，而非法律适用存在问题，所以一审法院对于违约金计算标准的调整缺乏法律依据，属于适用法律错误。四、涉案主合同的性质应为买卖合同而非建设工程合同。涉案主合同包含买卖合同和建设安装合同，上诉人认为，无论是从合同价款的称谓（预付款、提货款、设备尾款、质保金）上看，还是从设备款与安装款的比例（92.57%：7.43%。）上看，涉案合同的主合同法律关系应为买卖合同，即：燃气发电设备及配套设备所有权转移的法律关系，电站的安装只不过是检验上诉人设备质量的手段。一审判决认定本案系建设工程施工合同法律关系是错误的。另外，上诉人与其他客户发生纠纷的其他诉讼中，类似的合同都被认定为买卖合同纠纷，而不是建设工程合同。玺丰公司辩称：一、本案属建设工程合同纠纷。从双方签订的《贵州玺丰新能源投资有限公司志成煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》内容来看，是上诉人将建设发电站所需的大型成套发电机组设备的设计、安装、调试和运行等全套工程内容发包给被上诉人承建，从法律规定来看，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、及装修工程”，设备安装工程属于建设工程的一种。无论从法律规定还是合同内容都属于建设工程法律关系，一审判决定性准确。二、工期延误期间应以工程竣工验收合格之日为截止时间。以实际竣工验收合格时间为合同约定的工程竣工时间既符合合同约定，也符合法律规定。本建设工程是一个具有体系性的工程，工程各部分之间不可分割，且需要整体性的验收合格，才能交付使用，工程竣工验收也是施工全过程的最后一道程序。案涉合同第一条第2项“内容及范围”约定了乙方作为工程项目的设计、施工单位其承包范围。合同第七条“设备调试验收”中更有明确约定，从合同双方实际履行情况来看，被上诉人按照合同约定，在确认项目所包含的发电机组安装、进气系统、冷却系统、排气系统、电气系统、自控系统、系统调试联合试运转均达到竣工验收和交付使用条件后，才向上诉人提出验收申请，双方再组织竣工验收。提出竣工验收申请和实际竣工验收时间分别为：2017年8月30日申请、2017年9月5日验收。本案涉及延误工期是明确的，应以竣工验收合格之日作为延误工期的截止日。三、一审判决对违约责任条款予以调整既无事实依据，也违反法律规定。原、被告双方签订的合同以及在合同中约定的违约金条款均合法有效，应受法律保护和支持。违约金调整有严格的法律规定，法院不得依职权随意调整。我国《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条对人民法院依法对违约金的调整做了明确规定，确立了“以当事人申请调整为主要、以法院主动调整为例外”的原则，然而一审判决并未按照上述规定和要求适用法律。原审原告玺丰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付违约金3587520元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月24日，原告玺丰公司（甲方）与被告胜利公司（乙方）就原告玺丰公司的志成煤矿低浓度瓦斯发电站工程项目设备采购及安装调试等事宜签订《贵州玺丰新能源投资有限公司志成煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》，该合同约定，一、项目名称为贵州玺丰新能源投资有限公司志成煤矿低浓度瓦斯发电站，设计部分包括可行性研究编制、工艺设计、土建设计、消防及避雷系统设计、电气部分设计等与发电项目有关的设计工作，设备部分包括机组及水雾输送系统、电气系统、机组自控系统、进气系统、冷却系统、排气系统、降温脱水系统、瓦斯气体处理模块等设备、材料及随机配件，安装部分包括运输费、设备安装费、人工费、调试运行等；二、合同总价款为808万元（发电站主厂房进口至瓦斯抽放泵房出口距离50米范围内，总价包干，在该范围内合同履行期间不再增加其他任何费用），如超出50米范围外新增设备、材料费用，双方另行签订补充协议；三、供货周期及运输，乙方所供设备及其附属设施的供货周期为合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场，货到现场后60天内完成安装调试；四、质量标准，按双方约定的技术协议和国家及行业标准执行，质保期为12个月；五、结算方式，签订合同后7个工作日内甲方支付乙方合同总价款15%的预付款121.2万元，设备发货前甲方支付合同总价款25%的提货款202万元，合同总价款的55%即444.4万元作为设备尾款，自设备调试完成正常发电之日起每月15日前分12个月（12期）等额付清，合同总价款的5%作为质保金，待质保期满后7个工作日内无息支付给乙方；六、甲乙双方责任和义务；七、设备调试验收，项目验收前乙方向甲方提供完整竣工资料一式三套，资料内容主要包括技术资料、工艺系统设计、电气资料、土建资料、产品出厂试验报告及合格证等，设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行；八、技术培训及售后；九、违约责任，因乙方原因造成工期延误，每延误1天，每天按合同总价款的1‰计算支付违约金，若因不可抗力导致工期延误不作违约处罚，若甲方不按合同约定支付相关款项，则每日按约定应付款项的1‰支付违约金。该合同签订后，原告于2016年7月26日向被告支付了本案志成项目的设备预付款1212000元。2016年9月28日，被告共计收到原告支付的款项2000000元，其中，本案志成瓦斯发电站提货款为5700元。2016年10月20日，被告向原告出具收据予以确认收到原告支付的志成项目设备提货款2014300元。2016年12月30日，原告玺丰公司（甲方）与被告胜利公司（乙方）签订《补充协议书》约定，原告提前支付被告《岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》设备尾款1000000元，以用于被告为原告承建的苍海、兴发、志成3个瓦斯发电项目的专项建设资金，资金到位后乙方必须于2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电站设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用；乙方须于2017年1月25日前向甲方提交苍海、兴发、志成、岩脚4个瓦斯项目完整的《竣工验收资料》各4套，并协助甲方开展县供电局的专项验收；该资金支付后，甲方从《岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同》项目中抵扣相应设备尾款；本协议和原合同具备同等法律效力，原甲乙双方签订的苍海、兴发、志成、岩脚4个瓦斯发电项目主合同条款不变，双方应遵照执行；因乙方原因导致不能按时完成补充协议约定事项，乙方按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金；本补充协议与原主合同具有同等法律效力，双方承担各自违约责任。2017年1月12日，被告收到原告支付的岩脚瓦斯发电站尾款1000000元。2017年2月15日，原告与被告就志成项目作出《单位工程质量竣工验收记录》，该验收记录载明：志成煤矿低浓度瓦斯发电安装工程的开工日期为2016年12月15日，竣工日期为2017年2月15日；验收的分部工程共13分部，经检查8分部，符合标准及设计要求8分部；验收的质量控制资料共18项，经检查符合要求；综合验收结论为合格。该验收记录盖印有建设单位（即原告）、施工单位（即被告）、设计单位（即被告）的印章及参加验收人员的签名。2017年9月5日，原告与被告就志成项目作出《单位工程竣工验收证书》，该验收证书载明：志成煤矿低浓度瓦斯发电安装工程的开工日期为2016年11月20日，竣工日期（调试发电）为2017年4月7日；工程内容及质量验收评定情况为，1、4台发电机组安装，2、进气系统，3、冷却系统，4、排气系统，5、电气系统，6、自控系统，7、系统调试联合试运转，该工程已按照合同和设计要求完成全部施工内容，各系统运转正常，质量合格。验收意见：1、发电机组、配套辅机及控制屏柜等安装完成，安装工艺合格，经调试试运行，运行参数符合合同技术要求；2、机组控制系统、辅机控制系统及远程监控系统安装合格，运行正常；3、核对合同项目组价表清单，缺失花纹钢板、绝缘胶垫、手摇泵、扭力扳手和活塞安装专用工具未配备，验收结论为合格，验收时间为2017年9月5日。该验收证书盖印有建设单位（即原告）、施工单位（即被告）、设计单位（即被告）的印章及参加验收人员的签名。诉讼中，被告称上述《单位工程质量竣工验收记录》、《单位工程竣工验收证书》记载的相关内容并不是真实的客观事实，并称本案志成项目实际完工日期为2017年2月15日，验收成功日期为2017年2月15日，志成项目竣工验收后，原告为应付第三方的检查故让被告配合其制作验收记录及验收证书，但被告未提供相关证据予以证明验收记录及验收证书记载的相关内容非客观事实。落款日期为2017年8月30日的《单位工程竣工验收申请》载明：胜利公司向玺丰公司发出竣工验收申请，并称关于胜利公司为玺丰公司负责设计及施工的志成煤矿低浓度瓦斯发电站工程，胜利公司已按照设计及合同内容要求完成，经调试合格，以及胜利公司项目部检查，技术档案资料齐全，质量合格，系统运转正常，具备单位工程竣工条件，现提交该工程项目全套竣工资料，望玺丰公司组织竣工验收。诉讼中，原告称，根据双方签订的主合同第七条中第1、2项约定的内容可知，被告应在调试完成，稳定运行72小时后，向原告提供竣工验收申请及竣工资料，原告在收到被告提交的资料后在15个工作日内组织申请，但被告于2017年4月7日调试后直至2017年8月30日才向原告提交书面的竣工验收申请，原告于2017年9月5日组织竣工验收，故原告是在15个工作日内验收，由此可以证明被告延误工期的时间为2017年1月26日起至2017年9月5日止共计222天。被告以该验收申请虽盖印有“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章(1)”的印章，但无被告方工作人员的签名，故无法核实该验收申请盖印的“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章(1)”真伪，亦无法核实是谁盖印了该印章为由，认为该份验收申请的真实性无法核实，但其明确表示不申请对该验收申请盖印的“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章(1)”的印章真伪进行鉴定；被告认为，该验收申请的内容恰恰反映出志成电站在2017年8月30日前就已经调试合格，故验收申请印证了本案志成项目的完工日期为2017年4月7日。2018年1月30日，被告共计收到原告支付的志成、兴发、岩脚三个电站的工程款共计1110900元。2018年6月9日，被告共计收到原告支付的岩脚、兴发、志成、苍海四个电站设备尾款共计1481756.40元。诉讼中，被告以原告主张的违约金过高为由申请一审法院以其延误工期给原告造成的实际损失为衡量标准对原告主张的违约金进行调整。原告称，其在本案中是依据双方签订的主合同及补充协议约定要求被告支付其因延误工期产生的违约金而非要求被告赔偿因延误工期产生的损失，并称，如果有工期延误的直接损失，那么也是一种既得利益的损失，从原告提供的均由原告制作的2018年9月至2019年12月兴隆煤矿瓦斯发电站二期项目净利润核算表（即玺丰新能源-兴隆煤矿电费结算统计表，该统计表可证明兴隆煤矿二期瓦斯发电站交付后在2018年9月至2019年12月期间产生的净利润为6653121元，平均每月净利润为415820元，该表亦可证明案涉项目正常投入使用后的真实营收情况）、各瓦斯发电站项目利润损失计算表（该表载明志成煤矿低浓度瓦斯发电站工期延误222天、净利润损失3077068.37元，通过该表体现的数据可得知，被告延误工期给原告造成巨额实际损失）可用以参考原告在本案中关于志成项目的损失，亦可辅助证明主合同及补充协议所约定的违约金标准是否过高，因此，原告主张的违约金与可得利益损失相接近，不存在违约金过高的问题，而且工期延误所造成的直接损失也难以举证，故原告除已提供的证据外再无其他证据可提供证明因被告违约给原告造成的损失。一审法院认为，综合原、被告诉辩主张及举证质证意见，本案争议焦点为：1、本案双方当事人的法律关系是买卖合同关系还是建设工程合同关系；2、被告延误的工期是多少天；3、原告主张的违约金是否过高，被告要求予以调整的主张能否得到支持。一、关于争议焦点1。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的“……本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，本案双方当事人签订的志成电站合同书约定，原告将案涉志成煤矿低浓度瓦斯电站大型成套电机组设备的设计、制造、安装工程内容发包给被告承建，故双方之间形成包括工程设计、设备制造及运输、安装等内容的建设工程合同法律关系，而非买卖合同法律关系，因此双方之间的法律关系的调整应适用合同法关于建设工程合同的规定，而不应适用关于买卖合同的规定。双方签订的合同及补充协议系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律拘束力，各方当事人均应按合同及补充协议约定履行各自义务。二、关于争议焦点2。根据双方于2016年5月24日签订的志成电站合同书第三条约定的乙方（即被告）所供设备及其附属设施的供货周期为合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方（即原告）现场、货到现场后60天内完成安装调试，及第五条约定的签订合同后7个工作日内甲方支付乙方合同总价款15%的预付款121.2万元、设备发货前甲方支付合同总价款25%的提货款202万元可知，原告应于合同签订后7个工作日内即应于2016年6月2日前向被告支付预付款121.2万元，但原告实际于2016年7月26日向被告支付预付款121.2万元。根据前述合同约定，被告收到原告支付的预付款后60天内完成设备制造并运至原告方现场、设备发货前原告支付合同总价款25%的提货款202万元，故被告应于2016年7月26日收到预付款后的60天内即应于2016年9月24日前完成设备制造并运至原告方现场，但原告应在设备发货前向被告支付合同总价款25%的提货款202万元，因此，原告应在被告将设备运至现场前共计向被告支付款项323.2万元（121.2万元+202万元）。根据原告提供的付款凭证可知，原告于2016年9月28日向被告支付志成瓦斯发电站提货款5700元，于2016年10月20日向被告支付志成项目设备提货款2014300元，此时原告已按合同约定完成支付提货款的义务（2014300元+5700元=2020000元），故被告最迟应于2016年10月20日将制造完毕的设备运至原告方现场，若被告未在该期限内完成设备制造并运至原告方现场，那么就应承担延迟交付设备的违约责任。但双方于2016年12月30日签订《补充协议书》约定，原告提前支付被告《岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》设备尾款100万元，以用于被告为原告承建的苍海、兴发、志成3个瓦斯发电项目的专项建设资金，资金到位后乙方必须于2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电站设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用，被告应于2017年1月25日前向原告提交苍海、兴发、志成、岩脚4个瓦斯项目完整的《竣工验收资料》各4套，并协助原告开展县供电局的专项验收，补充协议与原合同具有同等法律效力，双方原来签订的苍海、兴发、志成、岩脚4个瓦斯发电项目的主合同条款不变，若因被告原因导致不能按时完成补充协议约定事项，被告应按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付原告违约金。补充协议签订后，原告于2017年1月12日向被告支付岩脚瓦斯发电站尾款100万元。诉讼中，被告自认其延误工期，且与原告均称工期延误时间从2017年1月25日的次日即2017年1月26日起算，但被告认为志成项目已经于2017年4月7日完工并进行竣工验收，故延误工期的截止时间应计算至2017年4月7日为71天。原告称“2017年4月7日”系本案志成项目完工后的调试发电时间而非合同约定及客观实际的竣工验收时间。根据被告向原告提交的落款日期为2017年8月30日的《单位工程竣工验收申请》及双方于2017年9月5日进行竣工验收后制作的《单位工程竣工验收证书》[载明：竣工日期（调试发电）为2017年4月7日；经验收，各系统运转正常，质量合格；发电机组、配套辅机及控制屏柜等安装完成，安装工艺合格，经调试试运行，运行参数符合合同技术要求；机组控制系统、辅机控制系统及远程监控系统安装合格，运行正常；验收结论为合格，验收时间为2017年9月5日]可知，案涉志成项目于2017年4月7日进行调试发电后，被告于2017年8月30日向原告提交竣工验收申请，原告于2017年9月5日组织竣工验收，该验收时间未超过合同约定的在15个工作日内验收的期限。结合双方签订的志成电站合同书第七条第2款“设备安装调试完成，瓦斯发电机组连续稳定运行72小时后，甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行”及补充协议第三条“……乙方必须在2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用”的约定可知，被告在完成设备安装与调试工作并具备正常发电条件后交付给原告使用，故可认定“2017年4月7日”仅为设备调试发电时间。因合同约定“设备安装调试完成，瓦斯发电机组连续稳定运行72小时后，甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行”，但被告于2017年4月7日进行调试后于2017年8月30日向原告提交竣工验收申请，原告于2017年9月5日组织竣工验收，故被告延误的工期应从2017年1月26日起计算至2017年9月5日止共计222天。三、关于争议焦点3。双方签订的志成电站合同书约定，若被告延误工期应每天按合同总价款的1‰计算支付违约金。补充协议约定，因被告原因导致不能按时完成补充协议约定事项的应按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金。原告以主合同及补充协议约定的违约金计算标准要求被告向其支付因延误工期产生的违约金3587520元（808万元×2‰×222天），并称，其是依据双方约定主张违约金而非要求被告赔偿因延误工期产生的损失，且主张的违约金与可得利益损失相接近，从其制作的玺丰新能源-兴隆煤矿电费结算统计表、各瓦斯发电站项目利润损失计算表（载明：志成煤矿低浓度瓦斯发电站工期延误222天、净利润损失3077068.37元）载明的相关数据可得知，兴隆煤矿二期瓦斯发电站交付后在2018年9月至2019年12月期间产生的净利润为6653121元，平均每月净利润为415820元，通过这些数据可辅助证明案涉志成项目正常投入使用后的真实营收情况，由此可推知因被告延误工期给原告造成了巨额经济损失，故双方在主合同及补充协议中约定的违约金计算标准并不过高。被告以原告主张的违约金计算标准过高为由，申请一审法院以其延误工期给原告造成的实际损失为衡量标准对原告主张的违约金进行调整。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第8条“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，主张违约金一方即守约方只负责证明违约金约定合理即可，违约方应承担违约金约定过高的举证责任，本案被告主张违约金约定过高要求予以调整，须向一审法院提交证据证明违约金约定过高的事实，但被告并未就此举证，其应承担举证不能的法律后果。原告虽对被告的违约行为给其造成的损失进行举证，但因其提交的证据材料系其单方制作，且被告不予认可，一审法院未予采纳其提供的证据材料，故原告也应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案系因被告延误工期产生的建设工程合同纠纷，双方在合同及补充协议中约定的每日按合同总价款808万元的2‰（相当于月利率6%）计算违约金的标准确实过高。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”及第7条“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”的规定，鉴于双方当事人均未举证证明因被告延误工期给原告造成的实际损失或可得利益损失，综合原、被告各自履行合同情况及本案实际，一审法院对原告主张的违约金计算标准酌情调整为按月利率2%的标准予以计算，故被告因延误工期应向原告支付的违约金为1195840元（8080000元×222天÷30天×2%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，一审判决：一、被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告贵州玺丰新能源投资有限公司延误工期违约金1195840元。二、驳回原告贵州玺丰新能源投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35500元，由原告贵州玺丰新能源投资有限公司负担19938元，由被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担15562元。二审中，胜利公司向本院提交如下证据：第一组证据：包头海平面高分子工业有限公司九原分公司九原化工6*700KW电石尾气发电项目总承包合同，包头海平面高分子工业有限公司九原分公司九原化工6*700KW电石尾气发电项目设计、供货、安装、调试技术协议，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初653号民事判决书，内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终2344号民事判决书。证明目的：通过总承包合同及技术协议记载的内容可知，合同及技术协议记载的内容与贵州玺丰新能源投资有限公司兴发、兴隆、苍海、岩脚、志成煤矿低浓度瓦斯发电站合同书及技术协议记载的内容基本一致，都是包括供货和安装调试，九原化工6*700KW电石尾气发电项目与本案兴发、兴隆、苍海、岩脚、志成煤矿低浓度瓦斯发电站项目属于同类型电站项目，而内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院和内蒙古自治区包头市中级人民法院将九原化工6*700KW电石尾气发电项目总承包合同的法律关系认定为买卖合同而非建设工程合同。第二组证据：宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电机组及其附属设备买卖合同，江苏省宝应县人民法院（2019）苏1023民初7036号民事判决书。证明目的：通过买卖合同记载的内容可知，买卖合同记载的内容与贵州玺丰新能源投资有限公司兴发、兴隆、苍海、岩脚、志成煤矿低浓度瓦斯发电站合同书记载的内容基本一致，都是包括供货和安装调试，宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电项目与本案兴发、兴隆、苍海、岩脚、志成煤矿低浓度瓦斯发电站项目属于同类型电站项目，而江苏省宝应县人民法院将宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电机组及其附属设备买卖合同的法律关系认定为买卖合同而非建设工程合同。经质证，玺丰公司表示与本案没有关联，达不到对方证明目的。胜利公司提交的证据不属于二审新证据，与本案审理无关联，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、《贵州玺丰新能源投资有限公司志成煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》的性质如何认定；二、工期延误期间如何确认；三、违约金标准如何确认。本院认为，一、关于《贵州玺丰新能源投资有限公司志成煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》（以下简称《合同书》）的性质如何认定的问题。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”经审查，《合同书》除涉及发电设备的采购安装，还包含工艺、土建、消防、避雷系统及电气部分的设计。同时，《合同书》约定了胜利公司除需开具增值税发票，还需开具建安税发票，而建安税属于建筑业的征税范围，故《合同书》符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同”定义的基本要素。一审认为“合同书”的性质为建设工程合同并无不当，胜利公司关于“合同书”的性质为买卖合同的上诉理由不成立，不予采纳。二、关于工期延误期间如何确认的问题。根据胜利公司提交的上诉状，其对工期延误的起算时间2017年1月26并无异议，其认为涉案合同约定的工期指的应该是供货周期和安装调试周期，而不包括电站项目的整体验收周期，即工期延误的截止日为2017年4月7日。该上诉理由不成立，理由如下：首先，据《合同书》第三条供货周期及运输“乙方所供设备及其附属设施的供货周期为合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场；货到现场后60天内完成安装调试。”第五条结算方式“在签订合同后7个工作日内，甲方支付合同总价款15%作为预付款，即121.20万元；在设备发货前按合同总价款的25%支付提货款，即202万元”及第七条设备调试验收“设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对乙方所供设备进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行”的约定可知，案涉工期分两个部分，一是设备的制造和运输，二是设备的安装和调试，判断设备安装调试是否合格的标准是胜利公司提供的全部发电设备经整体验收合格，而非调试发电即可。其次，经审查《单位工程竣工验收证书》，该证据载明竣工日期（调试发电）为2017年4月7日，验收合格日期为2017年9月5日。结合《合同书》第三条及《补充协议书》第四条约定，胜利公司在安装调试完毕后需书面申请验收，玺丰公司收到验收申请后15个工作日内组织验收；且胜利公司需在2017年1月25日向玺丰公司提交苍海、兴发、志成、岩脚4个瓦斯项目完整的《竣工验收资料》。根据一审认定的事实，胜利公司系于2017年8月30日提交竣工资料并申请单位工程竣工验收，其亦未举证证明玺丰公司存在恶意延迟验收的行为，故一审以《单位工程竣工验收证书》载明的验收合格日期2017年9月5日作为工期延误的截止日并无不当。胜利公司认为《单位工程竣工验收申请》不应作为本案定案依据，主要理由是该申请书加盖的“胜利油田胜利动力机械集团有限公司工程项目章（1）”存在随意刻制的可能性，且项目部印章非公安备案印章，不具备鉴定基础。经查，《单位工程竣工验收证书》同样加盖有胜利公司的项目印章，参加验收人员处有张吉龙等人的签名。胜利公司未否认《单位工程竣工验收证书》的真实性，且在本院审理的玺丰公司与胜利公司建设工程合同纠纷一案中[(2020)黔05民终6092号，涉及兴隆煤矿瓦斯发电站]，胜利公司明确陈述张吉龙是其公司项目部经理，具体负责案涉瓦斯发电项目。故即使胜利公司的项目印章非公安机关备案印章，本案也可对《单位工程竣工验收证书》、《单位工程竣工验收申请》加盖的两枚项目印章的同一性进行司法鉴定。胜利公司经释明后不申请鉴定，系其对自身诉讼权利的处分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，胜利公司应承担不利的法律后果，其认为《单位工程竣工验收申请》不应作为本案定案依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、关于违约金标准如何确认的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，胜利公司作为案涉瓦斯发电站的设备供应方、安装方，应当按照合同约定按期完成施工，其延误工期到达222天已经构成违约。玺丰公司作为业主，应按约足额向对方支付工程款项。在本院审理的玺丰公司与胜利公司建设工程合同纠纷一案中[(2020)黔05民终6092号]，玺丰公司认可尚欠尾款未付，在瓦斯发电设备已经验收的前提下，其亦构成违约。玺丰公司主张签订《合同书》的主要目的是通过瓦斯发电进行煤矿生产及外销盈利，但其提供的证据不足以证明因工期延误产生的实际损失，再考虑胜利公司实际投入设备、人力物力完成瓦斯发电设备的安装、调试，根据《最高人民法院印发的通知》第六条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”的规定，一审将《合同书》及补充协议约定的违约金标准月利率6%下调为月利率2%并无不当。双方当事人认为一审调整违约金属适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。另，玺丰公司认为一审判决对案件受理费的责任分配错误，该上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人玺丰公司、胜利公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人贵州玺丰新能源投资有限公司交纳的二审案件受理费35500元，上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司交纳的二审案件受理费35500元，各自自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年一月四日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃