吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）吉行终13号 上诉人（一审被告）：公主岭市人民政府。住所地：吉林省公主岭市正阳东街**。 法定代表人：张明，公主岭市人民政府市长。 委托诉讼代理人：吴桂娟，公主岭市水利局河湖管理中心主 任。 委托诉讼代理人：刘颖，北京大成（长春）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杨福臣，男，1959年9月1日出生，汉族，住吉林省长春市。 上诉人公主岭市人民政府（以下简称市政府）因与被上诉人杨福臣行政强制及行政赔偿一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03行初15号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审查明，2004年6月16日，绿丰禽业加工厂注册成立个体工商户，登记的经营者为刘淑萍，实际经营者为杨福臣，经营场所为范家屯马家洼子村二队。2006年6月14日，绿丰禽业加工厂取得《卫生许可证》。2007年2月12日，公主岭市范家屯镇马家洼子村村民委员会给范家屯工商局出具《证明》，载明：“范家屯绿丰禽业加工厂，座落於我村二队，原马家洼子砖厂。该厂属于自建厂房，厂区内建筑面积1600平方米。”2007年10月15日，绿丰禽业加工厂建设项目通过了建委规划部门（公主岭市范家屯镇城乡建设分局）、土地管理部门（公主岭市国土资源局范家屯分局）、环保部门（公主岭市环境保护局）、消防部门（公主岭市公安消防大队）审查。10月16日，范家屯镇计划经济委员会作出《关于建设范家屯绿丰禽业加工厂厂房项目批复》。10月17日，绿丰禽业加工厂通过了村镇建设工程规划审批及建设项目选址意见审批，建设项目名称为车间、污水处理厂、冷库、办公室，拟建设规模2156.8㎡，拟占地面积3300㎡，并取得了《建设用地规划许可证》（用地面积3300㎡）。2007年12月21日，绿丰禽业加工厂日屠宰2000只肉鸡建设项目通过了公主岭市环境保护局的环境影响评价。2007年12月24日，杨福臣向公主岭市财政局土地出让金专户缴纳了478968元土地出让金（实际上为竞买保证金）。2008年7月3日，杨福臣以绿丰禽业加工厂名义竞得案涉地块国有土地使用权。2008年7月16日，杨福臣以绿丰禽业加工厂名义与拍卖[挂牌]人签订《成交确认书》。2008年7月30日，杨福臣以绿丰禽业加工厂名义与公主岭市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让宗地面积2851㎡。2009年4月29日，绿丰禽业加工厂申请土地登记。2009年5月6日，绿丰禽业加工厂取得编号为公国用（2009）第0380150号、地、地类途）为工业用地、使用权类型为出让，证载面积为2851㎡、终止日期为2058年7月16日的国有土地使用权证。2010年5月19日，绿丰禽业加工厂注销工商登记。2010年5月14日，杨福臣以绿沣禽业加工厂名义取得《畜禽屠宰许可证》。2011年3月28日，杨福臣以绿沣禽业加工厂名义取得《动物防疫合格证》。2011年4月15日，杨福臣注册成立绿沣禽业加工厂（个体工商户）。2016年1月28日，绿沣禽业加工厂取得《吉林省禽畜屠宰许可证》。2016年2月4日，绿沣禽业加工厂取得《动物防疫条件合格证》。2017年7月25日，绿沣禽业加工厂与济南光博环保科技有限公司签订《技术服务协议》（项目名称：100吨/天屠宰废水处理工程）。2018年11月12日，绿沣禽业加工厂取得《排污许可证》。 2018年12月29日，市政府划定了东辽河管理范围，2019年1月7日，市政府划定了东辽河支流的管理范围。2019年1月9日，市政府印发了《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》（公政发[2019]1号），方案第二部分行动范围规定：行动范围为公主岭市所有河流，其中包括东辽河及其支流新凯河；方案第五部分清理整治标准与时限规定：对于乱占的情况，应对地面建筑物、构筑物予以拆除。2019年6月12日，市政府组建的公主岭市人民政府防汛指挥部（以下简称防汛指挥部）发布《关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，要求位于划定的河道管理区域内各种违法、违章建筑物应在2019年6月14日前自行清理完毕，逾期不清理的，将强行清除。经现场踏查及测绘，杨福臣案涉建筑物位于新凯河范家屯镇马家洼子村段行洪区内，坐标是东经125.7.10、北纬43.42.20，未经防洪影响评价。2019年6月6日，防汛指挥部对杨福臣下达了53号《清障令》并进行送达，限杨福臣在接到此清障令3日内自行清除。杨福臣在规定期限内未自行拆除，防汛指挥部于2019年6月17日向原告下达了53号《催告书》，催告杨福臣于2019年6月19日前自行履行拆除义务。因杨福臣未自行拆除，防汛指挥部于2019年6月28日下达53号《执行决定》并现场送达，决定于2019年7月1日开始对杨福臣案涉建筑物进行强行清除。2019年7月24日，市政府组织相关部门对杨福臣绿沣禽业加工厂案涉建筑物强制拆除。 一审另查明：2019年10月31日，杨福臣就本案诉请以绿沣禽业加工厂名义向一审法院提起行政诉讼，因市政府对绿沣禽业加工厂主体资格提出异议，经一审法院释明，绿沣禽业加工厂申请撤回起诉。2019年12月9日，一审法院以（2019）吉03行初68号行政裁定准许绿沣禽业加工厂撤回起诉。2020年1月3日，一审法院收到杨福臣邮寄的本案起诉材料，但因新冠疫情影响，于2020年5月6日对杨福臣的起诉予以立案。 一审认为：（一）本案未超过法定起诉期限。杨福臣于2019年10月31日就以绿沣禽业加工厂的名义对被诉行政行为提起了行政诉讼，一审法院受理后因市政府对绿沣禽业加工厂主体资格提出异议，经释明，绿沣禽业加工厂申请撤回起诉。杨福臣又提起了本诉，并未超过法定起诉期限，本案虽于2020年5月6日立案，但耽误的期间并非杨福臣自身原因造成。故市政府主张杨福臣的起诉超过法定期限的抗辩，不予支持。 （二）市政府清除障碍物是否具有法律依据的问题。《中华人民共和国水法》第三十二条第二款规定：“前款规定以外的其他江河、湖泊的水功能区划，由县级以上人民政府水行政主管部门会同同级人民政府环境保护行政主管部门和有关部门拟订，报同级人民政府或者其授权的部门批准，并报上一级水行政主管部门和环境保护部门备案。”本案中，市政府具有划分河道管理范围的法定职责，经公主岭市水利局的提请，被告批复同意了水利部门确定的东辽河及其支流的管理范围（详见河道管理范围图），该行为符合加强河湖管理保护、建设生态文明的政治要求，程序上也符合上述法律规定。《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”《吉林省河道管理条例》第三十一条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。汛期影响防洪安全的，必须服从防汛指挥部的紧急处理决定。”水利部《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》第三条第一款规定：“河道管理范围内的建设项目，必须按照河道管理权限，经河道主管机关审查同意后，方可开工建设。”水利部《关于推动河长制从“有名”到“有实”的实施意见》第二部分（四）“对1988年《河道管理条例》出台后，未经水利主管部门审批或不按审查同意的位置和界限建设的涉河项目，应认定为违法建设项目，列入整治清单，分类予以拆除”。本案中，防汛指挥部作为被告市政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。防汛指挥部作为市政府设立的不具有独立承担法律责任能力的临时机构，当事人不服其以自己名义作出的行政行为提起行政诉讼的，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，应当以组建该机构的市政府为被告。杨福臣案涉建筑物位于新凯河范家屯镇马家洼子行洪区内，案涉建筑物未取得水利部门防洪影响评价审批，影响案涉河道汛期行洪，防汛指挥部有权责令其限期清除；逾期不清除的，依法强制清除。 （三）53号《执行决定》是否应予撤销的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施，不是行政强制执行，不需制作行政强制执行决定书。故本案防汛指挥部作出的53号《执行决定》应视为对杨福臣即将采取的行政强制措施的一种告知，未对杨福臣实际权利义务产生实质影响，鉴于杨福臣在本案中已就案涉强制清除行为提起诉讼，故对杨福臣诉请撤销53号《执行决定》的诉请，不予支持。 （四）案涉行政强制措施程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三条第一款、第二款规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”行政机关依照法律、法规授权，实施行政强制措施行为，应当遵守相应的法定程序，应当依法告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。行政强制措施行为程序违法，但如果该违法行政行为系事实行为、不具有可撤销内容的，人民法院应当依法判决确认违法。本案中，防汛指挥部实施强制清除行为，未告知杨福臣救济途径，未听取杨福臣陈述、申辩，未制作现场笔录，违反法定程序。鉴于清除杨福臣案涉建筑物行为属于事实行为，不具有可撤销内容，结合本案防汛指挥部实施行政行为的法律后果由市政府承担，故确认市政府强制清除杨福臣案涉建筑物行为程序违法。 （五）市政府是否应当承担行政赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，行政机关对建筑物、构筑物实施强制措施时，当事人的合法权益受到损害才能获得行政赔偿，没有合法权益可保护的，不应获得行政赔偿。本案中，被诉行政强制措施违法，并与案涉建筑物的损害存在因果关系。审理过程中，市政府以公主岭市监委已着手就国有土地使用证等手续进行相关调查为由，申请本案中止审理，截至本案判决作出之日，市政府并未向一审法院提交相关机关对上述手续进行调查处理的进程及结果，故本案不符合中止诉讼的情形。但鉴于公主岭市有关机关已对杨福臣相关审批手续启动调查程序，本案赔偿的相关条件尚不成熟，人民法院无法就当事人的实体权利作出裁决，应由市政府对杨福臣作出相应的处理意见。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第六十九条的规定，一审判决：1.确认公主岭市人民政府清除杨福臣案涉建筑物的行为程序违法；2.责令公主岭市人民政府于本判决生效之日起六十日内对杨福臣诉请赔偿问题作出行政处理；3.驳回杨福臣的其他诉讼请求。案件受理费50元，由公主岭市人民政府负担。 市政府上诉称：1.一审法院认定行政强制措施程序违法错误。根据《河道管理条例》第三十六条规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除，逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清除费用。因此，清障应适用特别程序，而不应适用一审法院所述的一般行政强制措施的法定程序。在清障前，市政府水利部门制定了清障方案，2019年6月公主岭市防汛抗旱指挥部对清障事宜进行了公示，2019年6月6日公主岭市防汛抗旱指挥部对杨福臣下达了53号清障令，强制实施清障行为的时间是2019年7月24日，期间长达一个半月时间，如果杨福臣有异议，其有足够时间陈述、申辩，提供防洪影响评价等证明其在河道管理范围修建建筑物有合法性的证明材料。杨福臣在河道管理范围内乱建严重影响防洪安全，危害人民生命及财产安全，强行清障是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，具有紧迫性，对于案涉房屋应适用特别法的规定执行，不应认定本案的清障行为程序违法。2.一审判决责令市政府对杨福臣赔偿部门作出行政决定没有法律依据。杨福臣虽然提供了土地出让合同、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设项目环境影响评价报告表、工业用地修建性详规意见表、排污许可证、屠宰许可证、防疫条件合格证、广房项目报告、基本建设项目咨询意见表、村镇建设工程规划审批表、项目批复、建设项目选址意见书等行政审批证明文件，但这些行政审批证明文件的取得是否具有合法性目前正在调查中，尚不能确定其合法性，这些审批手续多数为经营手续，且归案外人公主岭市范家屯镇绿沣禽业加工厂及公主岭市范家屯镇银绿丰禽业加工厂而非杨福臣所有。而且，杨福臣没有取得建筑物的不动产登记证书，没有取得防洪影响评价。因此，一审法院没有认定杨福臣的建筑物为合法财产是正确的，但是判断责令对赔偿问题作出行政决定没有法律依据，应依法驳回杨福臣的赔偿请求。请求依法改判决，驳回杨福臣的诉讼请求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三条第一款规定，行政强制的设定和实施，适用本法。该条确定了行政强制法与其他法律、行政法规的关系，其他法律、法规中没有规定实施程序的，应当适用该法的规定。因《中华人民共和国防洪法》并未就防汛指挥机构采取行政强制执行程序作出明确的规定，防汛指挥机构实施行政强制执行应当适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第十九条关于行政强制实施程序的一般规定。本案被诉行为系公主岭市防汛指挥部2019年7月24日对杨福臣的绿沣禽业加工厂建筑物实施强制拆除的行为，一审认为被诉行为违法论述充分，结论正确，本院不再另行赘述。杨福臣起诉时提交的土地使用权证、建设用地规划许可证等证据，能够初步证明其财产权因被诉行为受到损害，至一审裁判时上述证据仍然有效，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条和第九条之规定，市政府作为赔偿义务机关，应当就违法行为对杨福臣财产权造成的损害依法给予赔偿。鉴于本案裁判时机尚不成熟，一审作出履行判决，责令市政府限期就杨福臣的赔偿问题作出处理，并无不当。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。公主岭市人民政府提出的上诉请求缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人公主岭市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德岩 审判员  王翼博 审判员  卢增鹏 二〇二一年一月二十九日 书记员  焉秀晨