福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终130号 上诉人（原审被告）：李克平，男，1983年5月18日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中磐建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路990,**森宝财富中心**。 法定代表人：何波，该公司董事。 委托诉讼代理人：罗若兰，女，该公司职员。 原审第三人：厦门祥庆国建筑劳务有限公司，住所地福，住所地福建省厦门市湖里区殿前街道翔云一路**云泰国际******v> 法定代表人：许国聪。 委托诉讼代理人：王少平，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：雷桃珍，女，该公司职员。 上诉人李克平与被上诉人中磐建设集团有限公司（以下简称“中磐公司”）、原审第三人厦门祥庆国建筑劳务有限公司（以下简称“祥庆国公司”）民间借贷纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员胡林蓉独任开庭进行了审理。李克平及其委托诉讼代理人郑贵天与中磐公司的委托诉讼代理人罗若兰、祥庆国公司的委托诉讼代理人王少平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李克平上诉请求：依法撤销一审民事判决，并改判驳回中磐公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将李克平与中磐公司之间的法律关系认定为民间借贷法律关系明显错误，双方实际法律关系为建设工程施工合同中的承包与发包关系。二、本案中磐公司主张的款项，实际为在施工过程中支付的工程款，而非借款。三、中磐公司无权要求李克平返还该工程预付款15万元。1.如前所述，双方实际法律关系为建设工程施工合同中的承包与发包关系，实际为在施工过程中支付的工程款；2.所谓“借款”并未实际支付给李克平，而是根据工程款拨付习惯，直接由中磐公司支付给祥庆国公司，再由祥庆国公司直接支付给工地农民工；3.在施工过程中，以“借支”方式拨付或领取工程款，符合建筑行业的交易习惯和操作习惯；4.在“借款”发生甚至到期后，若真是借款且李克平逾期不还，中磐公司可以在应付工程款中直接予以扣除，但是中磐公司没有扣除；5.在“借款”发生甚至到期后，中磐公司从未向李克平主张或者催讨过“借款及利息”，即中磐公司主张案涉款项属于“借款”明显与事实及常理不符。 中磐公司答辩称，本案应为借贷关系，该15万元为借款，而非工程款，具体依据如下：一、借贷关系构成要件方面。双方的借条约定了本金、利息、逾期还款违约金，中磐公司也按照借条要求将款项转入李克平指定的账户，李克平为完全民事行为能力人，具备民间借贷法律关系的构成要件。二、合同主体。劳务分包合同的主体是中磐公司与祥庆国公司，而借条的主体是中磐公司与李克平，合同主体不一致，故借款与工程款不能混为一谈。三、借款的15万元不属于工程预付款或进度款。按照中磐公司与祥庆国公司签订的劳务分包合同的进度款付款方式，该项目约定不提供预付款，中磐公司每月均已按照合同约定向劳务公司支付相应的工程进度款，若非借贷，中磐公司无义务额外在3月及5月份向李克平支付款项合计15万元。另外，工程款是按照月结算金额的百分比结算，工程款数据不可能为整数，而中磐公司向李克平转账的5万元及10万元均为整数，显而易见，该15万元应为借款而非工程款。李克平认为借款是工程款，并无证据，中磐公司不予认可。四、李克平借款的原因。两次借款均是因李克平资金周转困难，无力支付工人工资。为解决李克平农民工工资问题，保证项目正常施工，中磐公司作为总包单位才同意借款给李克平发放工资。五、因项目亏本及农民工讨债问题，李克平跑路后都是中磐公司在负责管理并按期将农民工工资支付至劳务公司账户。因李克平管理不当导致项目亏本、且其私自挪走工程款，导致剩余工程款远不够支付尚欠的农民工工资，为保障农民工工资，故中磐公司无法从工程款中抵扣借款。综上，中磐公司向李克平支付的15万元应认定为借款，而非工程款。 祥庆国公司对一审判决无异议。 中磐公司向一审法院起诉，请求判令：李克平立即向中磐公司返还借款本金150,000元、利息及违约金合计2,215元（从2019年3月12日起以50,000元为基数，按照月利率0.05%计算至实际还清之日止；从2019年6月12日起以50,000元为基数，按照月利率0.07%计算至实际还清之日止；从2019年5月13日起以100,000元为基数，月利率0.05%计算至实际还清之日止；从2019年7月13日起以100,000元为基数，按照月利率0.07%计算至实际还清之日止）。 一审法院认定事实：2019年3月7日，李克平作为借款人向中磐公司出具一张借条，其上载明：因用于莲东经济适用房Ｆ组团项目工人工资发放／材料款支付，于2019年3月7日向出借人借款50000元，利息为0.05%／月，期限为90天（自借款转账之日起计算）。借款人在借款后90天内归还本息，若不能按时归还借款人愿付违约金，违约金为未还款金额＊0.07%／月，直至还清借款。借款人委托祥庆国公司收取上述借款（账号：3510××××2618，开户行：建设银行厦门航空港支行），出借人向祥庆国公司转账，视为借款人已收到相应借款。2019年3月12日，中磐公司转账支付祥庆国公司50000元。 2019年5月8日，李克平作为借款人向中磐公司出具一张借条，其上载明：因用于莲东经济适用房Ｆ组团项目工人工资发放／材料款支付，于2019年5月8日向出借人借款100000元，利息为0.05%／月，期限为60天（自借款转账之日起计算）。借款人在借款后60天内归还本息，若不能按时归还借款人愿付违约金，违约金为未还款金额＊0.07%／月，直至还清借款。借款人委托祥庆国公司收取上述借款（账号：3510××××2618，开户行：建设银行厦门航空港支行），出借人向祥庆国公司转账，视为借款人已收到相应借款。2019年5月13日，中磐公司转账支付祥庆国公司100000元。 另查明，2018年8月31日，中磐公司作为发包方，祥庆国公司作为承包方，双方签订关于莲东经济适用房F组团泥水工程劳务分包合同。2018年8月31日，祥庆国公司委托李克平作为其公司代理人履行中磐公司莲东经济适用房F组团5#、10#泥水工程合同有关事宜，其法律后果由祥庆国公司承担。 一审法院认为，中磐公司与李克平签订的《借条》均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有限，应受法律保护。上述借款期限已经届满，李克平未按约还本付息，构成违约，中磐公司有权要求李克平偿付借款本金150,000元并承担利息及违约金。李克平主张案涉借款系预借工程款及若本案系民间借贷，其只是履行职务行为，借款应由祥庆国公司承担的主张，依据不足，对其抗辩意见，不予采纳。李克平以案涉工程未结算为由拒付本息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款规定，判决：一、李克平于判决生效之日起十日内向中磐建设集团有限公司偿还借款50,000元、利息（以50,000元为基数，按照月利率0.05%，自2019年3月12日起计算至实际还款之日止）及违约金（以50,000元为基数，按照月利率0.07%自2019年6月12日起计算至实际还款之日止）；二、李克平于判决生效之日起十日内向中磐建设集团有限公司偿还借款100,000元、利息（以100,000元为基数，按照月利率0.05%，自2019年5月13日起计算至实际还款之日止）及违约金（以100,000元为基数，按照月利率0.07%自2019年7月13日起计至实际还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,344元，减半收取计1,672元，由李克平负担。 二审中，中磐公司提交以下证据：1．泥水班组（李克平）结账及付款统计表；2．中磐公司与祥庆国公司工程款付款回单；3．工程款进度结算书，拟证明中磐公司每月均已按照合同约定向劳务公司支付相应的工程进度款，故案涉案款项应为借款而非工程款。李克平质证如下：均不是新证据，也与李克平上诉内容无关。对付款回单的真实性无异议，但并不能证明案涉款项并非工程款，相反可以证明李克平与中磐公司之间为建设施工合同中的承包与发包关系。祥庆国公司对证据的真实性予以认可。 经审理查明，除李克平认为一审未查明中磐公司、李克平、祥庆国公司三方关系实际为李克平与中磐公司为建设施工合同关系外，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对予以确认。 本院认为，关于李克平与中磐公司之间是否成立民间借贷关系。中磐公司与李克平签订的《借条》均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。李克平主张案涉款项系工程款依据不足，本院不予采信。且中磐公司二审中亦提交证据说明其每月均已按照合同约定向劳务公司支付相应的工程进度款。二者之间若存在工程款纠纷可另行处理。因此李克平与中磐公司之间就案涉款项的关系，应认定为民间借贷关系。 综上，李克平的上诉请求，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,344元，由李克平负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （胡林蓉） 二〇二一年一月二十八日 法官 助理 （陈荣炜） 代书记员（ 王 姗 ） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。