浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5590号上诉人（原审原告）：温州优居网红经济创意园有限公司。住所地：温州市鹿城区丰门街道温金路1939号商务楼。法定代表人：郑建清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈文克、许博文，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州木材集团有限公司。住所地：温州市鞋都大道235号润锦商业中心12-13层。法定代表人：王玉池，该公司董事长。委托诉讼代理人：严恒系、林斌晶，浙江光正大律师事务所律师。上诉人温州优居网红经济创意园有限公司（以下简称优居公司）、温州木材集团有限公司（以下简称木材公司）因租赁合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优居公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（1）一审判决认定一楼商业部分面积出让金占比为333623元，是错误的，应按总面积除以一楼面积计算所得为116010元。（2）一审判决按四分之一比例酌定办公部分面积出让金为458261元，依据不足。（3）一审判决优居公司自行承担损失7241783元，并以优居公司能够从后期合同履行中得到弥补，不符合违约责任承担的一般原则以及双方过错程度。木材公司辩称:一审判决酌减办公面积出让金四分之一，明显过低。木材公司已按约定交付标的物，不应承担违约责任。优居公司实则将其商业风险转嫁，木材公司不存在隐瞒招商标的物性质及功能的行为，一审判决其返还部分出让金，是错误的。木材公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回优居公司一审诉讼请求。事实和理由：（1）一审判决认定事实不清。商务楼主要功能及分布，在招商各阶段均以书面形式告知，一审判决认定木材公司未明确告知，属事实认定错误。办公用房并非不能用于经营商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、电商等业态。有关审批手续及风险，双方已在招商合同中明确约定由优居公司负担。“整体招商”并不等同于“整体可用于”，经营业态也并不等于最终的规划用途，且合同约定作为酒店式公寓、电商、办公、餐饮、金融服务及商业配套设施，并约定按现状交付。一审判决认定涉案商务楼二至九层不能用于商业服务业，应当由木材公司承担违约责任，是错误的。“现状”不仅包含事物样态，还应包括功能性状，优居公司订立合同之前已实地查看并充分知晓，故木材公司不应承担违约责任。（2）一审判决适用法律错误。优居公司作为承租人在充分知晓标的物性状的情况下，不仅负有谨慎注意义务，还应负有诚实履行合同的义务。优居公司借商业风险不履行合同义务，属不诚信行为，一审判决以过失认定其存在相应过错，明显不当。在本案招商合同履行过程中，优居公司并不存在任何损失，一审判决酌定返还出让金65万元，于法无据。优居公司辩称:木材公司交付商务楼符合合同约定的商业经营业态，是其基本义务。木材公司向政府提交的临时转变使用功能的书面报告，也证明了商务楼无法用于商业经营的客观事实。因此，木材公司主张其不应承担违约责任的理由不成立。优居公司向一审法院起诉请求：木材公司返还2019年6月1日至2020年1月31日的出让金2181507元。一审法院认定事实：坐落温州市鹿城区××路××号等房屋权利人为温州市农业农村综合开发投资有限公司（以下简称农综公司），房屋建筑面积为50022.22㎡，该房屋用途为批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地、仓储用地／-。该房屋不动产权证书载明：1.建设工程规划竣工核实确认书及附表：商铺32857.42㎡，仓库3783.05㎡，食堂840.32㎡，物业管理用房442.49㎡（380.87＋61.62），一层公厕64.67㎡，商业631.54㎡，办公用房11016.32㎡，开闭所85.57㎡，门卫37.31㎡，另地下室263.53㎡。2.批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地。上述房屋中的九层楼房一幢即涉案商务办公楼由农综公司出租给木材公司使用。商务办公楼建筑总面积为11795.05㎡，按功能分项建筑面积如下：商业631.54㎡，物业用房61.62㎡，开闭所85.57㎡，办公11016.32㎡。其中商业用房、物业用房、开闭所在第一层，总建筑面积为778.73㎡，二至九层为办公用房，每层建筑面积1377.04㎡。2018年12月12日，优居公司与木材公司签订《资产招商意向书》，优居公司就意向运营商务办公楼向木材公司作出相关承诺。意向书第一条载明：商务办公楼“规划功能为商务、办公，以现状作为运营条件（包括水、电、排污、门窗、房屋结构、房屋产权、功能性质、邻里关系等）”。第八条第二项载明：“业态：商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、影院、办公、电商及市场商业配套服务等”。当日，优居公司缴纳了意向金27万元。2018年12月25日，木材公司确定《温州木材新市场商务办公楼项目公开招商方案》（以下简称《招商方案》），决定对商务办公楼整体招商。该方案项目简介部分描述商务办公楼功能为“商业及办公（一层为商业、二至九层为办公）”，承招方条件之一“经营业态：商务宾馆、酒店式公寓、办公、电商、餐饮、金融服务及商业配套等”。2019年1月4日，木材公司对外发布了《商务办公楼拍卖公告》，明确标的物招商用途为商业（商务宾馆、酒店式公寓、电商、餐饮、金融服务及商业配套等）、办公。1月7日，优居公司报名竞拍，并在《国资招商意向登记文件》中作为竞拍人签名盖章，出具了《实地勘察证明》，并领取了《拍卖须知及规则》、《标的物说明及特别约定》以及空白《招商合同》等资料。同日，优居公司向拍卖机构交纳了竞拍保证金30万元。1月18日，上述项目进行拍卖，优居公司竞得涉案房屋运营权。1月22日，优居公司向木材公司支付1096250元，其中含拍卖佣金48750元、履约保证金80万元、租金242500元、电梯维保服务费5000元。至此，优居公司付清了2019年8月31日前的出让金。同日，木材公司工作人员通过微信将《房屋建筑面积测绘成果书》发送给优居公司。该成果书详细列明了1-9层每层房屋面积及用途，其中商业631.54㎡，办公11016.32㎡。1月23日，木材公司（甲方）与优居公司（乙方）签订《招商合同》。约定：合同标的物为温金路1939号建筑面积11795.05㎡商务办公楼；招商范围为1-9层商务办公楼整体招商；运营权出让期限为15年，从2019年3月1日起至2034年2月28日止；乙方享有3个月的装修期，装修期内免收出让金；用途具体以甲方提供的不动产证为准办理相关手续；首年年出让金为325万元，半年一付，先付后用，装修期结束后开始计算出让金，以后每半年出让金在上一个半年度结束前的30日前向甲方付清（合同中载明了每年的出让金金额）；第二条招商标的物的移交、转让、征收与征用中载明：乙方签署交付确认书前已实地详细踏勘全面知悉并接受标的物及配套设施的实际现状，同意甲方按标的物现状进行交付；第四条物业招商标的物的装修、维修与设备安装事项中载明：4.2在合同期内，乙方因经营需要进行局部改建、设备设施调整或者使用功能变更，应当事先征得甲方同意（如需审批的，须事先获得审批机关的批准）后实施，但办理功能变更的相关手续及费用由乙方承担。若最终使用功能无法变更，甲方不承担任何责任且乙方需按原使用功能继续承招，不得因无法变更使用功能而提出退招，否则乙方应承担违约责任；第五条甲方的义务与责任中载明，甲方保证招商标的物的运营权在约定期限内出让给乙方作商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、办公、电商、金融服务及商业配套服务等经营使用，并有能力履行约定的义务；第六条乙方的义务与责任中载明，乙方有完全合法的法律主体资格于承招期限内在甲方提供的标的物内依法从事约定的商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、办公、电商、金融服务及其他商业配套服务等，并有能力履行约定的义务；第七条合同的变更、解除与终止中载明：甲方不能提供招商标的物或所提供招商标的物不符合双方约定条件，乙方有权解除合同，并要求甲方退还剩余出让金及并返还履行保证金。1月25日，双方办理了标的物交接，并签订标的物交接清单，该清单不含不动产权证书。同年3月19日，木材公司工作人员通过微信将不动产登记证书发送给优居公司。此后，优居公司分别于2019年7月31日、2020年1月30日各向木材公司支付出让金162.5万元，付清了2020年8月31日前的出让金。2019年5月24日，优居公司向木材公司提交《申请报告》，称其在对周边环境进行升级改造期间，被行政执法中队勒令全面停工，要求免租期增加至五个月。因涉案房屋非纯商业用房，2019年7月12日，优居公司向丰门街道提交《关于鹿城区第三产业建筑使用功能临时转变的申请报告》，要求将房屋用途由商业办公转变为纯商业。2019年9月12日，优居公司向木材公司出具《承诺书》，载明：“因受商务办公楼二至九层房屋性质所限（办公用房），上述业态的入驻将不能通过相关审批手续。经向区、属地（街道）政府咨询，需贵公司上报鹿城区人民政府，申请办理第三产业建筑使用功能临时转变手续后方可投入运营（现审批过程之中）。为此，我公司事先郑重承诺如下：本项目关于办理‘退三进三’相关的一切费用由我公司承担；建筑使用功能临时转变完成后，鹿城区人民政府、丰门街道及相关部门要求我公司承诺的纳税额指标及其他要求，由我公司全面负责承担。因我公司未兑现上述承诺导致的一切后果（包括但不限于受到处罚、建筑使用功能恢复原状、公司经营目的不能实现、违约责任等）以及给贵公司造成的损失，均由我公司承担，相应费用由我公司支付，与贵公司无涉。”2019年9月16日，木材公司向温州市鹿城区人民政府提交《关于要求办理第三产业建筑使用功能临时转变的申请报告》。该报告载明：优居公司接手运营后，拟作商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、电商、金融服务及商业配套服务的业态（不经营与温州木材市场相同或类似的业态）使用。商务办公楼土地用途为批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地，房屋性质一层为商业、二至九层为办公，受办公用房性质所限，上述业态的入驻将不能通过审批手续，故申请办理该房产使用功能临时转变的相关手续。2020年2月24日，农综公司与温州市自然资源和规划局签订《第三产业建筑使用功能临时转变协议书》，约定涉案房屋功能临时改变为商业服务业。自2019年5月起，优居公司多次要求木材公司延长免租期以及减免出让金，均未果。另查明，优居公司取得涉案房屋经营权后，从2019年7月至12月，陆续将房屋出租他人作为经营用房，其中第一层月平均租金约为90.8元/㎡（计算时未将物业用房61.62㎡和开闭所85.57㎡计入），二至八层的月平均租金约为28.6元/㎡。二至九层出租情况为：第二层中的420㎡于2019年9月1日出租用于经营网吧，801㎡于2019年7月1日出租用于经营餐饮；第三层于2019年11月20日全部出租用于经营足浴店；第四层中的183㎡于2019年12月26日出租，136㎡于2019年9月15日出租，均用于经营电商；五至六层于2019年8月1日出租用于经营电商；七至八层于2019年7月10出租用于经营酒店管理；第九层由原告自行使用。至优居公司提起本案诉讼时，第二层空置约150㎡，第四层空置约1100㎡。庭审中，木材公司承认，签订《招商合同》前，木材公司未明确告知优居公司商务办公楼二至九层仅为办公用房，不能经营商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、电商等业态，如需要经营上述业态，需办理使用功能转变审批手续。木材公司承认《招商方案》未交给优居公司。一审法院认为，本案争议焦点为：一、木材公司对商务办公楼二至九层不能用于经营商业服务业是否应承担违约责任；二、商务办公楼二至九层不能用于经营商业服务业是否给优居公司造成损失，以及优居公司能否要求返还出让金。关于争议焦点一。一审法院认为，双方签订的《资产招商意向书》、《招商合同》及商务办公楼招商拍卖会资料中，均明确写明一至九层商务办公楼“整体招商”，招商业态为“商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、影院、办公、电商及市场商业配套服务等”，故木材公司向外传达的信息是一至九层商务办公楼整体可用于“商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、影院、办公、电商及市场商业配套服务等”。木材公司明知商务办公楼仅一层可以用于经营商业服务业，在对外招商拍卖前，《招商方案》“项目简介”中也明确商务办公楼“功能为商业及办公（一层为商业、二至九层为办公）”，但在对外招商时，未就“一层为商业、二至九层为办公”向竞拍人作出告知或特别说明。而二至九层不能经营商业服务业是“整体招商”的重大障碍，极可能导致竞拍的商业经营企业不能经营约定的业态，导致竞拍人不能实现合同目的。因此，木材公司在招商时未向竞拍人披露二至九层不能经营商业服务业，该行为存在过错。木材公司作为招商主体，发出“招商”邀请，双方签订的是《招商合同》，保障商务办公楼符合商业使用功能是木材公司的基本义务，故应认定木材公司提供的商务办公楼的主要功能应该是商业服务业而不是办公。诉争商务办公楼总面积有11795㎡，而商业用房仅631.54㎡，其主要功能是办公而非商业，应当认定商务办公楼不能满足《招商合同》约定的经营业态。优居公司实地查看的属肉眼可发现的功能，不应包括肉眼不能发现的功能。尽管现场展现了一层为商业、二至九层用于办公，但不能展现二至九层仅可用于办公而不能用于商业服务业，故不能推定优居公司知道商务楼二至九层仅可用于办公不能用于商业服务业。同时，合同中约定“现状交付”的现状也应指肉眼可发现的现状。木材公司辩称优居公司已进行实地查看且合同明确载明“现状交付”，故其无需就商务办公楼不能用于经营商业承担责任的答辩意见，不予采纳。因此，木材公司应对商务办公楼二至九层不能用于经营商业服务业承担违约责任。优居公司作为从事商业服务业企业，在订立合同前理应对商务办公楼使用功能进行充分调查，负有谨慎注意义务。因其未尽充分调查，轻信商务办公楼整体可从事商业服务业，或者因轻信可便捷转变商务办公楼使用功能，对此，优居公司亦存在过错，亦应对所造成的损失承担相应责任。关于争议焦点二。一审法院认为，商务办公楼一楼为商业用房，符合合同约定用途，在计算损失时应予扣除。从优居公司与他人签订的一系列租赁合同来看，一楼出租单价平均约为90.8元/㎡，二至九层出租单价平均约为28.6元/㎡。按此单价比例及建筑面积计算，应认定年出让金中，一楼出让金占比为15.398%。因此，2019年6月1日至2020年1月31日出让金2166666.7元（3250000/年×8个月）中，第一层约占333623元（一层商业面积631.54×一层均价90.8/[一层商业面积631.54×均价90.8＋二至九层办公面积11016.32×均价28.6]×2166666.7），该333623元应从总出让金2166666.7元中剔除，剔除后为1833043.7元。木材公司对外招商时，已告知商务办公楼中有部分为办公用房，招商业态也包含办公，故一审判决酌定其中四分之一为办公，亦应从总价款中予以剔除，剔除部分为458261元（1833043.7×?），剔除后约为1374783元（1833043.7-458261）。综合以上各因素，一审判决酌情确定2019年6月1日起至2020年1月31日止的出让金2166666.7元中，应属于商业服务用房而不能经营商业服务业部分的出让金为1374783元。考虑本案诉争合同履行期限长达15年，且商务办公楼全部功能现已经临时变更为商业服务业，优居公司的损失可从后期合同履行中得到弥补；同时，结合优居公司自身过错等因素，酌定出让金1374783元中减少65万元，该65万元应由木材公司返还，其余损失由优居公司自行承担。优居公司诉称2019年6月1日至2020年1月31日的出让金为2181507元，属计算错误，其请求返还该期间全部出让金的主张不合理，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条、第一百七十四条、第二百一十六条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，判决：一、木材公司于本判决生效之日起十日内返还优居公司出让金65万元；二、驳回优居公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24252元，减半收取12126元，由木材公司负担5150元，优居公司负担6976元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院二审认定的事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案《招商合同》约定内容均为房屋租赁合同权利义务关系，故宜按房屋租赁合同纠纷确定案由。在租赁合同法律关系中，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，《招商合同》第5.1条款约定“甲方（木材公司）保证招商标的物的运营权在约定期限内出让给乙方作商务宾馆、酒店式公寓、餐饮、办公、电商、金融服务及商业配套服务等经营使用”。该条款对租赁物用途采取了列举式表述，除商业经营外，还包括办公。因此，从合同约定来看，优居公司主张租赁目的系用于纯商业服务业，以及未知晓商务楼二至九层为办公性质的理由不成立。鉴于上述条款以并列方式约定了租赁用途，故在合同履行过程中，承租人有权在条款约定用途之列任一选择租赁用途和租赁物使用方式。对出租人而言，因租赁房屋原有功能性质不具备承租人所选择的合同所列之用途，亦不应认定出租人违反合同义务。但是，在2019年7月12日优居公司向当地街道书面申请使用功能临时变更为纯商业用途后，木材公司作为出租人虽予以了积极协助，但直至2020年2月24日政府主管部门方同意临时变更使用功能。期间，造成了优居公司无法及时将租赁物转租他人用于纯商业目的，以实现承租人基于合同约定用途的利益最大化，客观上造成了一定的经济损失。鉴于优居公司在取得使用功能临时变更之前，诉争商务楼绝大部分面积已经转租，因此，结合本案合同履行期限、租赁物原功能性质及其变更时间，一审判决酌定返还出让金65万元，并无不当，二审可予维持。优居公司与木材公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34552元，由优居公司负担10300元，木材公司负担24252元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇二一年一月十九日法官助理 姜岳良代书记员 李**程14-