山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1312民初5671号 原告：宁波兴达智送网络科技有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心九号办公楼357室。 法定代表人：廖哲楠，执行董事。 委托诉讼代理人：苗鹏飞，男，系公司职工。 被告：徐兆兴，男，1985年1月16日生，汉族，住临沂经济开发区。 第三人：安徽数集通劳务服务有限公司，住所地：安徽省芜湖市镜湖区名流印象办公楼12楼-11。 法定代表人：王**，总经理。 委托诉讼代理人：张帅飞，男，公司职工。 原告宁波兴达智送网络科技有限公司(以下简称兴达公司)与被告徐兆兴、第三人安徽数集通劳务服务有限公司（以下简称数集通公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年12月16日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告兴达公司的委托诉讼代理人苗鹏飞、被告徐兆兴、第三人数集通公司的委托诉讼代理人张帅飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴达公司向本院提出诉讼请求:1、依法判决原告和被告之间不存在劳动关系。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告作为美团的承揽服务商之一，承揽部分临沂地区的外卖配送业务。为了更好的进行专业化的管理工作，原告和第三人签订了《配送业务承揽服务合同》，由第三人负责招聘、管理外卖配送人员，原告和外卖配送人员不签订劳动、劳务、承揽协议等文件，由第三人与外卖配送人员签订相关合同或协议，原告公司的站点只是第三人招聘的外卖配送人员的一个服务点。被告徐兆兴是由第三人招聘到原告站点服务，并由隶属于第三人公司的站长负责日常的管理工作。包括但不限于：日常考勤、订单派发、教育培训、工资发放等。且被告与第三人签订有《配送服务承揽协议》，表明被告与第三人之间存在承揽关系。仲裁委员会认定的事实不清，证据不足。被告并未提供有力证据加以证明其和原告之间存在劳动关系。 被告徐兆兴辩称，1、本人于2019年11月21日左右应聘从事美团外卖工作，在本人事先不知情的情况下签订了一份当事人为安徽数集通的《配送承揽服务协议》，这是用人单位利用优势地位与劳动者签订的协议。当时约定了2周的试用期，且建立了微信管理群，同时要求固定时间上下班，并刷脸打卡，统一穿戴美团服装头盔标识等。存在加班、轮流替岗、罚款、请假需报请等情形，这些都属于管理行为。足以表明用人单位与劳动者之间形成了依附关系形成了管理与被管理的关系。美团APP中显示为原告企业名称，且原告为被告投保了《骑手雇主责任险》，投保人为宁波兴达、保险人为大地保险公司。由此足以认定双方存在事实劳动关系。2、原告称本人系有安徽数集通负责招聘的，该站长属于安徽数集通的负责人。但在招聘的过程中，并未说明该站长是安徽数集通的负责人。根据“谁主张谁举证”的举证责任原则，原告需要提供相关的证据证明其履行了相关的告知义务。而且原告作为承包商，既投保了保险，在事实上也任用了劳动者。原告与第三人之间因委托不明授权不明或者无权代理而产生的法律责任与本人无关，也不属于本案的审理范围。3、关于配送承揽服务协议，存在很多不符合法律规定的条款。根据协议内容，外卖配送人员却变成了个体工商户。该协议名为承揽协议实为劳动合同，用人单位存在欺诈行为。 第三人数集通公司述称，对于原告兴达公司与被告徐兆兴确实不存在劳动关系，原告和被告徐兆兴是业务外包关系，第三人和徐兆兴是承揽关系。 当事人向本院提交了证据，原告兴达公司的证据是：证据一、原告的营业执照、法定代表人证明、法人身份证复印件，证明原告的主体资格。证据二、被告向河东仲裁委提交的申请书，证明被告徐兆兴在仲裁时知道数集通公司是用工主体。证据三、配送承揽服务协议一份，系第三人数集通公司与被告徐兆兴签订，是第三人提供我方的，证明徐兆兴和第三人存在配送承揽关系，和我公司没有任何关系。证据四、配送业务承揽服务合同及补充条款各一份，证明第三人承揽 我公司外卖配送义务，在工作过程中由第三人召集徐兆兴等人，每个月我公司按照第三人的配送量按月结算，与被告徐兆兴不存在工资按月结算的问题，不存在工资发放的问题，我公司与原告不存在劳动关系。证据五、仲裁裁决书一份，证明我公司仲裁开庭时未到庭。对于证据六、被告徐兆兴向仲裁委提交的仲裁申请书，是在仲裁委裁决我公司与徐兆兴存在劳动关系后，徐兆兴再次申请仲裁，向我公司主张未签订劳动合同的双倍工资，证明徐兆兴在第一次申请仲裁的时候是明知用工主体是第三人安徽数集通公司，徐兆兴是懂法，并非法盲。被告徐兆兴对原告证据的质证意见：对于证据一没有异议。对于证据二，我不知道用工主体是数集通公司，我不知道谁是用工主体。我是在兴达公司的美团外卖，我和兴达公司存在事实劳动关系。该仲裁申请书是我提交的。对于证据三、该协议最后的签字是我签字的，但对于协议的主体和内容我不知道，我不知道第三人数集通公司，当时站长让签订该协议时，他没有告诉我数集通公司，当时我还处于试用期。对于证据四、这是两个公司签订的协议，我不知道，对于真实性我不知道，与我没有关系。对于证据五、对于该裁决书的真实性没有异议，原告确实没有到庭。对于证据六，这第二份仲裁申请书是真实的，这是我的合理请求。第三人数集通公司的质证意见：对于证据一、四、五没有异议。对于证据二在第一次申请仲裁时，被告徐兆兴就知道用人单位是安徽数集通公司，要求确认和数集通公司存在劳动关系。对于证据三、确实是我公司提供给原告兴达公司的。说明一下，签订承揽协议的过程是在网络上签订的，是有时间和滑动限制，并不是一打开就可以签字的。对于证据六同原告的观点。 被告徐兆兴提供以下证据：：证据一、保险单一份，是美团外卖给购买的，证明用工主体是兴达公司，并不是第三人数集通公司。证据二、微信聊天记录一宗，证明我是在美团外卖宁波兴达站上班的，APP能够显示是宁波兴达。证据三、工资发放单一份，在仲裁委提供过，是北京钱袋宝支付有限公司发放的，该公司是美团旗下的。原告兴达公司的质证意见:被告徐兆兴提供的任何证据均无法证明与原告有任何关联性和必要性，因此原告对其提交的证据真实性、关联性均不予认可，因为被告徐兆兴实属第三人数集通公司，其所提交的证据也是基于第三人数集通公司所形成，对于此，原告是不知情，也是不受原告控制的，因此对于原告也是无效的。第三人数集通公司的质证意见：第三人与被告签订的《配送承揽服务协议》，被告也认可其真实性，是双方的真实意思表示，第三人和徐兆兴之间是承揽关系，徐兆兴是以个体工商户的形式存在的，被告与原告及第三人不存在建立劳动关系的意思表示。 第三人数集通公司庭后提交了经营者为徐兆兴的营业执照一份，原告兴达公司对该证据无异议。被告徐兆兴的质证意见：该营业执照的日期与我上班的时间不一致，我不知道办理时间，营业执照场所与我的上班时间不符，该营业执照是不合法的。 为进一步查明事实，维护当事人的合法权益，本院到被告的服务站点进行了实地查看，并拍照固定相关证据。原告及第三人对拍照的真实性无异议，但均不认可关联性，原告亦不认可证明目的。被告对拍照内容无异议。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述、举证、质证及本院拍照固定并确认的证据，综合认定事实如下：原告兴达公司成立于2017年4月26日，并在宁波市北仑区市场监督管理局办理营业执照，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。营业期限2017年4月26日至2037年4月25日，经营范围为从事网路科技领域内的技术开发、餐饮管理等诸多业务。原告竞得临沂市河东区部分区域的美团外卖配送业务。其中一个站点设在临沂市河东区××区。该站点名称为宁波兴达﹝临沂﹞吾悦广场站，站点的证照公示栏内张贴了原告的营业执照、食品经营许可证、外卖箱检验报告。在该站办公区内还张贴入职前健康证办理须知、电池车辆租退流程、突发事件应对方式、群体事件处理流程，健康公式栏内公示了58名骑手的健康证明。政策宣导栏“公司文化”板块张贴了公司介绍、员工晋升制度、宁波兴达﹝临沂﹞骑手政策、12月招聘激励政策、老带新奖励、骑手标准化服务用语。其中标有“宁波兴达﹝临沂﹞吾悦广场站”文件下方盖有原告“宁波兴达智送网络科技有限公司”的红色印章。（见部分附图）                            原告与第三人数集通公司签订了《配送业务承揽合服务合同》及《配送业务承揽服务合同补充条款》，但两协议均无签订时间。 被告徐兆兴经人介绍于2019年11月份到该站点工作。经站点工作人员指导在手机上下载并注册了美团专送APP，并以在工资中扣除相关费用的方式购买了工装、头盔、保温箱等装备。2019年12月5日，在被告作为乙方、第三人数集通公司为甲方的《配送承揽服务协议》的电子合约的尾部签名。庭审中，被告徐兆兴多次陈述其对协议内容及第三人并不知情。工作期间，受站点的相关工作纪律约束，工资报酬按接单数量计算并通过“钱袋宝”打卡发放。2020年6月，被告因故离职。 原告作为投保人及被保险人在中国大地财产保险股份有限公司购买了骑手雇主责任保险，雇员姓名为徐兆兴。 被告作为申请人在临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会（以下称河东仲裁委）就本纠纷申请仲裁，河东仲裁委于2020年9月25日做出“临东劳人仲案字【2020】第503号”仲裁裁决书，确认被告徐兆兴与兴达公司之间存在劳动关系，兴达公司不服该裁决，随诉至本院。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”被告已于2019年6月份离职，引起纠纷的法律事实发生在《民法典》实施之前，应适用当时的法律规定。本案的争议焦点为：原告与被告之间是否存在劳动关系，分以下几个方面进行分析： 首先，《中华人民共和国保险法》第十二条规定，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险，保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有法律上承认的利益。该法第三十一条规定：“投保人对下列人员具有保险利益：㈠本人；㈡配偶、子女、父母；㈢前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；㈣与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”本案中，被告提供的骑手雇主责任保险单，从内容上看保险标的显然是骑手的寿命和身体。保险合同的投保人和被保险人为同一法人主体的情况，排除㈡㈢项情形下，对骑手的寿命和身体这一保险标的具有保险利益的人为投保人或被保险人。案涉保险单中，投保人与被保险人为同一法人，因此，原告与被告存在劳动关系的情形下是原告对保险标的享有保险利益的法定情形。 雇主责任险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病、所致伤残或死亡，被保险人应承担的医药费用及经济赔偿责任。由此可见，原告购买该险种行为本身，与其在诉状中陈述的“表明被告与第三人之间存在承揽关系”相矛盾。尽管，被告与第三人形式上签有电子合约，但是结合原告的诉讼请求，被告与第三人之间的关系不是本案诉争的问题，被告与第三人所签协议及两者之间的关系，不属本案审理范围，对此不予评价。 其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告用工主体资格符合法律、法规规定的主体资格。从被告提供的与站点负责人的微信聊天记录中可以看出，站点负责人对骑手人均接单数量、差评培训、制定大夜、早班夜班值班表及早班开工时间、大夜收工时间等均有要求，这和被告在庭审中的陈述相吻合，能够证明被告受站点规章制度的管理。从该站点的政策宣导栏“公司文化”、“奖惩制定”、“政策直通车”的内容来看，“公司”显然是指本案原告。如果像原告在诉状中陈述“被告徐兆兴是由第三人负责招聘到原告站点服务，并由隶属于第三人公司的站长负责日常的管理工作”，庭审中，第三人竞对该站点的负责人都不认识，显然有悖常理，亦和站点内营业执照的经营人、“公司文化”栏内“宁波兴达﹝临沂﹞骑手政策”等公示内容相矛盾。原告作为案涉站点的配送业务经营人，被告在该站点提供的劳动是原告竞标美团外卖业务并设置站点所追求利润的来源形式，显然是原告经营业务的组成部分。 综上，原告陈述的事实和理由与本院查明的事实不符，对其诉讼请求依法不予支持。被告徐兆兴在原告设置的宁波兴达﹝临沂﹞吾悦广场站工作期间，双方符合劳动关系的要件，双方之间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决如下： 原告宁波兴达智送网络科技有限公司与被告徐兆兴之间存在劳动关系。 案件受理费10元减半收取5元，由原告宁波兴达智送网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临沂市中级人民法院。 审判员  李国锋 二〇二一年一月二十一日 书记员  王桂芝