杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0191民初1454号 原告：浙江大学建筑设计研究院有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路****（浙大西溪校区**），统一社会信用代码913301001430316808。 法定代表人：董丹申，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭炜炜，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宦文祥，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州东部大学科技园建设有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市钱塘新区白杨街道**大街**城建文化馆****会信用代码91330101311316694L。 法定代表人：鲁文毓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆之悦，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁兴，浙江天册律师事务所律师。 第三人：维思平联合国际咨询（北京）有限公司，住所地北京市怀，住所地北京市怀柔区九渡河镇黄坎村**码911101167754533553。 法定代表人：吴钢，该公司董事长兼经理。 原告浙江大学建筑设计研究院有限公司与被告杭州东部大学科技园建设有限公司建设工程设计合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序进行了审理。诉讼中，原告浙江大学建筑设计研究院有限公司申请本院追加维思平联合国际咨询（北京）有限公司作为第三人参加诉讼。本院经审查予以准许，并通知维思平联合国际咨询（北京）有限公司作为第三人参加诉讼。后本院公开开庭审理了本案。原告浙江大学建筑设计研究院有限公司的委托诉讼代理人郭炜炜，被告杭州东部大学科技园建设有限公司的委托诉讼代理人陆之悦到庭参加诉讼。第三人维思平联合国际咨询（北京）有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员周超独任审理。本案现已审理终结。 原告浙江大学建筑设计研究院有限公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告支付设计尾款2296593.30元及违约金551182.39元（按每日万分之六的标准自2019年4月30日暂计算至2020年6月3日止，共计400天，此后违约金仍按照前述标准计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年7月，杭州经济技术开发区城市建设发展中心（以下简称城建中心）与原告及第三人组成的联合体签订了《杭州经济技术开发区教育实践基地建设工程设计合同》。由于杭州经开区教育实践基地项目定位调整，各方于2014年5月签订了《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》，明确了补偿费用，调整了设计费单价及计算规则，并变更了付款约定等内容。2014年12月，城建中心、原告、被告及第三人签订了《杭政储出（2014)35号地块（杭州经济技术开发区教育实践基地工程）补充协议》，明确城建中心将原合同及补充合同项下城建中心的权利义务转由被告承继。根据《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。现原告认为，各方签署的《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》关于设计费单价及计算规则的约定对原招标文件及原合同构成了实质性变更，违反了法律强制性规定，应属于无效条款，双方应按照招标文件及原合同约定计费单价及计算规则进行结算。现项目已经竣工验收，已具备支付条件。原告多次通过电话、当面沟通等方式向被告索要尾款，但被告至今仍未支付，构成严重违约，应承担违约责任。综上，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，望判如所请。 被告杭州东部大学科技园建设有限公司辩称：一、部分同意原告在《变更诉讼请求申请书》中的意见。根据原告《变更诉讼请求申请书》记载，原告认为“《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》关于设计费单价及计算规则的约定对原招标文件及原合同构成了实质性变更，违反了法律强制性规定，应属于无效条款，双方应按照招标文件及原合同约定计费单价及计算规则进行结算”。对此，被告认为，《设计招标文件》第四章“设计合同主要条款”第7.1条的中标价格及总费用栏均为横线空白，同时明确计费标准为“最终以施工图批复面积计取总设计费”，即该计费标准为合同实质性内容。对该内容，原告及第三人也于2011年7月1日共同提交《投标函》，明确已详细审核并确认全部招标文件，包括修改文件（如有时）及有关附件。2011年7月，城建中心与原告及第三人签订《建设工程设计合同（一）》，其中第二条附表二第四款约定：“以最终施工图面积为结算依据，固定单价”。据此被告认为，原告诉请所依据的2014年《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》第4.1条约定“最终费用以初步设计批复的面积为准”与《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计招标文件》所载明的计价标准及《建设工程设计合同（一）》中所约定的计价标准均不一致。根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十五条、第四十六条、第五十九条规定，《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》第4.1条关于计价标准的约定因违反法律强制性规定无效，案涉项目施工图面积为148091.98平方米，按75元/平米计算，原告可得设计费为11106898.50元，被告已支付9550765.10元。并且，浙江耀信工程咨询有限公司出具的浙耀审计（2019）第001号《工程造价咨询报告书》认为：“1.设计补充协议与原设计合同设计费计算口径不一致。由于杭州经济技术开发区教育实践基地项目定位调整等原因，2014年3月26日杭州经济技术开发区城市建设发展中心与维思平联合国际咨询（北京）有限公司、浙江大学建筑设计研究院有限公司签订设计补充协议，协议第四条4.1‘最终费用以初步设计批复的面积为准’与2011年7月签订的设计合同第5条第3点‘最终设计费计算以施工图建筑面积为准’不一致”。被告自工程竣工验收后一直依据《工程造价咨询报告书》意见积极与原告确定尾款金额，但因原告主张尾款金额的计算依据违反法律强制性规定，被告暂无法支付。二、原告主张尾款金额错误。根据《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计招标文件》第四章“设计合同主要条款”第7.2条：“设计费依据有关设计取费文件编报与本工程设计范围和内容相一致的全部设计费用及其他必要费用的相关费用（包括图纸审核费及方案调整阶段有可能发生的咨询费、特殊审查费等），没有报价的项目将视为不可取，或认为此项目费用已包括在其他费用之中”以及2011年7月《建筑工程设计合同（一）》附件一“其他约定”第2条：“专业设计要点。为保证设计图纸达到必须的设计深度，满足甲方进行项目报批、经济测算、系统比较和方便设计管理，下列设计中间成果和过程要求请维思平和浙大设计院配合完成，甲方不另行支付相关费用。2.3专项论证：由政府审批、验收或管理部门要求，或由甲方组织的与工程设计相关的专项研究论证、专家咨询工作等”的约定，与案涉工程设计相关的其他必要费用（包括图纸审核费及咨询费、特殊审查费）、专项论证费均由设计方承担。在案涉项目推进过程中，共涉及施工设计文件审查、人防工程设计文件审查、幕墙设计文件审查、室内装修设计项目文件审查4次专项审查，被告代为垫付费用合计301958元。根据合同及招标文件约定，上述费用应由设计方承担，并在尾款中予以扣除。对于该重复列支问题，浙耀审计（2019）第001号《工程造价咨询报告书》亦在第2条审核意见指出“重复列支图纸审核费301958元，未从设计费中扣除”。三、因原告设计出现错误导致工程变更，相应设计费应予以核减并赔偿损失。根据第18号、第21号《工程变更报告单》显示，因原告对屋面栏杆设计不满足规范要求，未按初步设计批复设计、未及时调整建筑西立面墙垛尺寸，导致窗与墙垛间隙过大，致使在施工过程中增加工程量，导致被告增付施工费用297961元。根据《建设工程设计合同（一）》第6.2.8条：“乙方对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，乙方应负责釆取补救措施外，应免收损失部分的设计费，并根据损失程度向发包人支付赔偿金，赔偿金约定为损失的千分之一（但不超过设计费总额）”的约定，原告应向被告赔偿298元，并免收该部分设计费6675.21元（占总合同金额的0.061%）。四、原告诉请支付违约金与合同约定不符。根据《工程设计补充合同》第六条约定：“甲方付款前，乙方应向甲方提供相应的合法发票”。截止原告提起本案诉讼，被告并未收到原告就尾款开具的发票，被告付款条件尚未成就，其诉请支付违约金亦缺乏法律依据。综上所述，同意原告关于设计费计算基数按施工图批复面积148091.98平方米计算的意见，《设计补充合同》中其余条款未对《建设工程设计合同（一）》的实质性内容予以变更，对原告应付设计款为11106898.50元（148091.98平方米×75元／平方米）。同时，被告代为垫付的专项审查费301958元、因原告设计工作出现错误应免收相应设计费6675.21元，并赔偿损失298元，以上合计308931.21元应在尾款中予以扣除。据此，恳请本院查明事实后，就案涉合同尾款支付金额依法判决。 第三人维思平联合国际咨询（北京）有限公司未作陈述，也未提交证据。 本院经审理认定事实如下： 2011年4月，城建中心组织了杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计招标。2011年7月19日，第三人和原告作为联合体提交的设计方案被选定为中标方案。2011年7月，城建中心（发包人）与第三人（设计人、乙方一）、原告（设计人、乙方二）签订《建设工程设计合同（一）》（合同编号×××21）。该合同约定：工程名称为杭州经济技术开发区教育实践基地。乙方一设计费单价为60元／平方米，最终以施工图面积为结算依据。乙方二的设计费单价为80元／平方米，以最终施工图面积为结算依据。通过政府有关部门竣工验收后，发包人应付清设计费。最终设计费计算以施工图建筑面积为准。乙方一、乙方二均为固定单价合同，在完成每阶段设计工作后由乙方一和乙方二根据工作量约定开据发票，甲方按照合同约定分别支付相应设计费。乙方对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，乙方应负责采取补救措施外，应免收损失部分的设计费，并根据损失程度向发包人支付赔偿金，赔偿金约定为损失的千分之一（但不超过设计费总额）。甲方每逾期支付设计费一天，应承担支付金额千分之一的逾期违约金。 2014年5月，城建中心（发包人）与第三人（设计人、乙方一）、原告（设计人、乙方二）签订《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》（编号×××21补1）。该合同约定：由于杭州经济技术开发区教育实践基地项目定位调整等原因，导致三方签订的设计合同无法满足后续工作要求。根据杭经开管［2014］28号文件的2014年第4次主任会议纪要精神，杭州东部创智天地开发建设实施方案（城建中心2014年3月26日），就原告《杭州经济技术开发区教育实践基地项目设计合同》签订下述补充条款。根据杭州经济技术开发区2013年7月建设联席会议纪要，重新定位的大安地块项目设计工作［备注：杭州东部创智天地（项目暂命名）］继续委托乙方一和乙方二组成的联合体作为新项目的设计单位。根据开发区相关会议纪要及原有设计合同为依据，补充协议中明确事项与原设计合同存在冲突的以本补充合同为准，其他事项按原设计合同约定执行。鉴于原开发区教育实践基地项目终止，原设计原成果已完成初步设计文本并取得方案设计批复（杭经开规［2011］20号），经三方友好协商，给予设计补偿费1500000元（经乙方一与乙方二协商，该部分补偿款均补偿给乙方一）。原设计合同每平方米设计费140元，本协议中下调到每平方米设计费为133元（其中乙方一58元／平方米，乙方二75元／平方米），最终费用以初步设计批复的面积为准。发包人应在通过政府有关部门竣工验收后付清设计费。发包人付款前，乙方应向发包人提供相应的合法发票。本合同未尽事宜全部参照甲乙双方签订的《建设工程设计合同（一）》。 2014年12月，城建中心（甲方）、第三人（乙方一）、原告（乙方二）、被告（丙方）签订《杭政储出（2014）35号地块（杭州经济技术开发区教育实践基地工程）补充协议》（编号×××21补2），约定项目建设主体由原来的城建中心变更为被告，本协议签订后，原合同及补充合同中甲方的全部权利义务责任均由丙方承继，丙方作为合同主体继续履行合同。 后原告完成了合同约定的设计任务。案涉工程于2019年4月29日经竣工验收合格，《竣工验收备案表》确定案涉工程的建筑面积为148091.98平方米。被告已支付原告设计费9550765.10元。原告已向被告开具金额为9550765.10元的发票，未开具余款的发票。原、被告就余款金额存在争议。 另查明：根据杭经开建[2015]27号、杭经开规[2015]5号《关于杭政储出[2014]35号地块商业商务用房方案及初步设计的批复》，案涉工程的初步设计批复的总建筑面积为151554.30平方米。 再查明：根据案涉工程第18号工程变更报告单，因屋面栏杆设计不满足规范要求，增加屋面玻璃高度，导致增加费用；根据案涉工程第21号工程变更报告单，因未按初步设计批复设计，未及时调整建筑西立面墙垛尺寸，导致窗与墙垛间隙过大，导致增加费用。对此，原告在诉讼中认可原告应免收设计费6675.21元并赔偿损失298元。 又查明：原告的名称于2013年3月29日由“浙江大学建筑设计研究院”变更为“浙江大学建筑设计研究院有限公司”。 以上事实认定，由原告提交的《建设工程设计合同（一）》《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》《杭政储出（2014）35号地块（杭州经济技术开发区教育实践基地工程）补充协议》《竣工验收备案表》、设计费支付凭证复印件、《关于杭政储出[2014]35号地块商业商务用房方案及初步设计的批复》复印件，被告提交的《设计招标文件》复印件、《投标函》复印件、《中标通知书》复印件、《建设工程设计合同（一）》复印件、工程变更报告单及附件、微信聊天记录打印件以及原、被告的当庭陈述予以证明。被告提交的《工程造价咨询报告书》系由被告单方委托出具，对原告不具有约束力，本院不予认定。被告提交的《施工图审查专用合同书》《人防工程施工图设计文件专项审查合同书》复印件，被告未举证证明其已实际支付合同约定的款项，不能证明其待证事实，本院不予认定。 本院认为：根据查明的事实，原、被告及第三人之间形成建设工程设计合同关系。关于《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本院认为，该规定的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为前述规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。根据查明的事实，案涉《杭州经济技术开发区教育实践基地工程设计补充合同》即属于因项目设计变更、规划定位调整等客观原因，承、发包签订的变更工程价款等内容的书面文件，故该补充合同应为合法有效，对各方均有约束力。各方应按约全面履行自己的义务。原告已完成设计任务，被告应按约支付相应的设计费。根据补充合同约定，原告的设计费按75元／平方米的标准计算，最终费用以初步设计批复的面积为准。案涉工程的初步设计批复的总建筑面积为151554.30平方米，另双方确认原告应免收设计费6675.21元并赔偿损失298元，故被告应支付原告设计费共计11359599.29元（75元／平方米×151554.30平方米－6675.21元－298元）。被告已支付原告设计费9550765.10元，故被告尚应支付原告设计费1808834.19元。被告辩称其代为垫付的专项审查费301958元也应由原告承担并在尾款中扣除，缺乏依据，本院不予采纳。补充合同约定，被告付款前，原告应向被告提供相应的合法发票。现原告未就尚欠剩余设计费向被告开具发票，故本院对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告杭州东部大学科技园建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江大学建筑设计研究院有限公司设计费1808834.19元； 二、驳回原告浙江大学建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费29583元，由原告浙江大学建筑设计研究院有限公司负担10793元，由被告杭州东部大学科技园建设有限公司负担18790元。原告浙江大学建筑设计研究院有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州东部大学科技园建设有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 周 超 二〇二一年一月三十一日 书记员 蔡卓奇