陕西省榆林市中级人民法院   民 事 判 决 书 （2021）陕08民终383号 上诉人（原审被告）：张泳泉，男，1985年4月24日出生，汉族，住陕西省榆林市定边县。 上诉人（原审被告）：郑玲香，女，1984年1月29日出生，汉族，住陕西省榆林市定边县。 被上诉人（原审原告）：魏藏亮，男，1961年11月17日出生，汉族，住陕西省榆林市定边县。 委托诉讼代理人：魏茂财，男，1992年9月2日出生，汉族，住陕西省榆林市定边县。 上诉人张泳泉、郑玲香因与被上诉人魏藏亮承揽合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张泳泉、郑玲香上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人反诉请求；2、依法对被上诉人违背诚信原则给予相应处罚；3、依法判决被上诉人向上诉人支付经济损失费；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决违反法定程序。上诉人在收到一审法院的应诉通知后，于第二次庭审前、庭审中以及庭审后第二天均向一审法庭提出反诉申请并递交反诉状，但一审法院在没有任何法律依据的情况下拒绝受理反诉申请，并在判决中称系因上诉人未在法定期间内提出申请故不予受理，违法法定程序。庭审中，上诉人对鉴定报告中的评估结果不予认可，但因对庭审程序不熟悉而没有提出重新鉴定的申请，一审法院也未告知上诉人有此项权利，同样违反法定程序。2、原判认定事实错误，对上诉人提供的证据未认真核实，存在随意性。首先，一审法院未查清事实便认为上诉人与被上诉人之间的矛盾不可调和，属于履行不能情形，并认定上诉人已经将剩余工程另让他人进行完工，据一审询问及笔录记载，上诉人同意被上诉人继续完成剩余工程及修补工程质量问题，上诉人向一审法院申请调取证据，一审法院应付了之，认定事实有误。其次，被上诉人称上诉人将其建设所需的钢管等设备据为己有且不予返还的说法纯属虚构，该笔建材确实存放于上诉人家中，但并非上诉人擅自扣留，而是被上诉人不再为上诉人建房施工后自行留放于上诉人家中的，双方对设备数量、种类均不清楚，且上诉人从未拒绝清点设备，故一审法院判决上诉人返还被上诉人搅拌机、灰斗车及钢管等设备无事实法律依据。上诉人对被上诉人的建材还承担了一定的看管责任，应当给自己照看费用。最后，上诉人的房屋建筑工程，被上诉人未在规定期限内完工又拒绝修复，还辩称于同年11月份除二层楼房内外墙砂灰，南外墙瓷砖铺贴外的全部完成施工，违背诚信原则，属虚假诉讼。3、评估意见书中的评估结果明显错误，但一审法院未实地勘验，也未要求当事人通过其他证据来确定价格，仅以该评估结果作出判决，认定事实错误，程序违法。 魏藏亮辩称，自己是按照与上诉人签订的合同进行施工的，当时约定包工不包料，而且也申请法院委托鉴定机构对我方已完工的工程进行了鉴定，故我方认为该鉴定结果合法有效。此外，上诉人方也认可被上诉人的一些建筑器材都还在上诉人家里，当时上诉人拒绝清点，我们也无法确认有多少材料都在他们家里，现在就只是要回搅拌机等器材。 魏藏亮向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令张泳泉、郑玲香立即向魏藏亮支付工程欠款70000元、材料款17572元，并按同期人民银行贷款利率向魏藏亮支付自2016年11月起至款项支付完毕之日止的欠款利息，并向魏藏亮赔偿因扣留钢管对魏藏亮造成的租赁损失19768元；2、判令张泳泉、郑玲香立即向魏藏亮返还擅自扣留的属魏藏亮所有的钢管、方木、木胶板、搅拌机等建筑设备；3、本案全部诉讼费用由张泳泉、郑玲香承担。 一审法院查明：2016年6月份，魏藏亮承包了张泳泉、郑玲香共同共有的位于定边县集镇齐记巷的住宅两层楼房一幢、平房五间的轻工工程。双方达成口头协议，约定砖混结构的楼板房轻工工程为每平方米210元。达成协议后，魏藏亮就开始施工，魏藏亮给张泳泉、郑玲香所盖平房为砖混结构、楼房为现浇顶结构。在施工期间，2016年8月18日，魏藏亮家人与张泳泉发生打架事件，涉案轻工工程未再进行。至此，该轻工工程下剩楼房房顶防水层未做、楼房的卫生间未做、阁楼的楼梯未做、房顶瓦未做、外墙瓷砖未贴、散水台未做、地基外面墙的沙灰未推，原告有钢管数根、一台搅拌机、二楼的模板、灰斗车等物品留在被告处。下剩的工程，张泳泉、郑玲香另找他人进行了施工。2020年3月7日，魏藏亮之子魏涣财与张泳泉因留在张泳泉、郑玲香家的钢管等设备再次发生打架事件，魏涣财因故意伤害被公安机关刑事立案侦查。2020年9月23日，涉案工程的平房和楼房已做工程轻工价格和未做工程轻工价格，经榆林市天佑价格评估有限公司评估，确定价格评估标的已做工程轻工价格合计为人民币114900元，未做工程的轻工价格合计为10000元。本案审理期间，对魏藏亮留在张泳泉、郑玲香处的钢管、模板、灰斗车等物品，张泳泉认可，但拒绝清点，魏藏亮诉称其留在张泳泉、郑玲香处的灰斗车为2个，模板的数量不确定，钢管有从红柳沟工地拉的，钢管数量及规格均不清楚；有从定边县宏兴租赁站拉的，钢管数量及规格为：6米的20根、3.5米的200根、1.5米的40根、3.3米的113根。另查明，张泳泉、郑玲香给魏藏亮2016年6月27日支付工程款20000元、于2016年7月18日支付工程款10000元、于2016年7月24日支付工程款20000元、于2016年8月6日支付工程款10000元，以上共计60000元。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案系因农村建房施工合同关系引起的纠纷，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，在村庄、集镇规划区内，建筑二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计；承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项也规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，魏藏亮与张泳泉、郑玲香就涉案轻工工程达成的协议，因魏藏亮并未取得建筑施工企业资质，故魏藏亮以个人名义和张泳泉、郑玲香口头达成的工程施工协议，依照法律规定应属无效。但本案所涉工程，魏藏亮已经履行，虽有部分未完工，然而魏藏亮与张泳泉、郑玲香因涉案工程相关事项发生矛盾并两次发生打架事件，且魏藏亮之子魏涣财因该纠纷被公安机关刑事立案侦查，双方之间矛盾不可调和，已属履行不能的情形，况且张泳泉、郑玲香也已经将剩余工程另让他人进行了完工，故对魏藏亮实际履行了的轻工工程款，张泳泉、郑玲香应当承担支付责任。魏藏亮诉请张泳泉、郑玲香支付的工程款，根据榆林市天佑价格评估有限公司评估，涉案工程已做工程轻工价格合计为人民币114900元，未做工程的轻工价格合计为10000元，扣除张泳泉、郑玲香已经支付的工程款60000元，故张泳泉、郑玲香应支付魏藏亮的工程款为44900元。魏藏亮诉请张泳泉、郑玲香返还钢管、方木、木胶板、搅拌机等建筑设备，张泳泉对属于魏藏亮的钢管、搅拌机一台、二楼的模板、灰斗车尚在张泳泉处予以认可，但其拒绝清点，因此法律不利后果应自行承担，故张泳泉、郑玲香应返还魏藏亮搅拌机一台、灰斗车和钢管，对灰斗车和钢管的数量及规格应依据魏藏亮明确的数量认定，对魏藏亮不能明确数量及规格的部分钢管及模板，魏藏亮应待诉请确定后另行主张，对其余物品，魏藏亮无证据证明，一审法院不予支持。对魏藏亮诉称的钢管租赁损失费，因魏藏亮无有效证据证明，故一审法院不予支持。魏藏亮诉请的材料欠款，属张泳泉、郑玲香与案外人之间的纠纷，不属于本案受理范围，一审法院不予支持。魏藏亮诉请的利息，无法律依据，一审法院不予支持。张泳泉辩称涉案房屋存在质量问题并于第二次庭审之后提起反诉，因其反诉未在法定的期限内主张，一审法院不予受理，其应另案主张为宜。对张泳泉庭审之后提交的证据材料，因其未在举证期限内提交，且该证据与本案基本事实无关，故一审法院不予采纳。郑玲香经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对魏藏亮的请求放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果应自行承担，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由张泳泉、郑玲香于判决生效之日起三日内支付魏藏亮工程款44900元。二、由张泳泉、郑玲香于判决生效之日起三日内返还魏藏亮搅拌机一台、灰斗车两个、钢管373根（其中6米的20根、3.5米的200根、1.5米的40根、3.3米的113根）。三、驳回魏藏亮的其他诉讼请求。如张泳泉、郑玲香未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2450元，由魏藏亮负担1421元，由张泳泉、郑玲香负担1029元。 二审中，上诉人提交了照片十一张，证明2016年涉案工程未完工，存在质量问题，被上诉人非但不对房屋进行修缮，还殴打上诉人，应承担违约赔偿责任。 被上诉人质证认为，涉案房屋照片系上诉人自己制作，不符合证据规则，对其真实性与证明目的均不予认可。打架照片与本案无关，而且对于双方打架行为一审法院已经刑事立案处理，故对其证明目的不予认可。 对上诉人所提交的照片，本院认为该证据与本案不具有关联性，与其反诉请求相关，可在另行主张时予以提交，本院不予审查认定。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院判决驳回上诉人的反诉请求是否符合法律规定。2、上诉人与被上诉人之间的工程价款应如何认定。3、上诉人应否返还被上诉人搅拌机、灰斗车、钢管等建筑设备。 上诉人主张一审法院对其提出的反诉未予处理属于程序违法。对此本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定,当事人的反诉应在法庭辩论结束前提出，而上诉人在一审法庭辩论结束后提交了反诉状，一审法院以其反诉未在法定期限内主张不予受理并无不当，上诉人对其反诉可另案主张。 关于上诉人与被上诉人之间工程价款的认定问题。一审法院经当事人申请，委托具备相关资质的鉴定机构对涉案房屋工程出具了鉴定意见书，上诉人虽主张对已做工程价格评估过高，但其既未依法申请重新鉴定，也未能提交相关证据予以反驳，故对其主张不予采纳。上诉人称其实际向被上诉人支付的工程款为80000元,被上诉人辩称仅收到60000元,对于争议金额，上诉人主张在开工时现场向被上诉人交付了20000元现金，但其既未提供收条加以佐证，也没有申请现场证人出庭作证，应当承担举证不利的法律后果，一审认定上诉人已支付工程款为60000元并无不当。另查明，根据榆林市天佑价格评估有限公司评估，涉案工程已做工程轻工价格合计为人民币114900元，扣除上诉人已经支付的工程款60000元，上诉人应当支付被上诉人的剩余工程款为54900元，一审法院对上诉人应付工程款额计算有误,本院予以纠正。 关于上诉人应否返还被上诉人搅拌机、灰斗车、钢管等建筑设备的问题。本案中，上诉人对被上诉人的建筑设备仍放置于自己家中这一事实予以认可，仅对设备具体数量有异议，但其拒绝清点，应当自行承担不利法律后果。上诉人辩称自己从未拒绝清点，但根据2020年11月10日一审法院与上诉人的谈话笔录可知，上诉人明确拒绝法院前往其家中清点设备，故一审法院以被上诉人明确的数量及规格进行认定并无不当。 综上,上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。一审判决对上诉人应付工程款额计算有误,本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、撤销陕西省定边县人民法院(2020)陕0825民初1363号民事判决; 二、由张泳泉、郑玲香于本判决生效之日起三日内支付魏藏亮工程款54900元； 三、由张泳泉、郑玲香于判决生效之日起三日内返还魏藏亮搅拌机一台、灰斗车两个、钢管373根（其中6米的20根、3.5米的200根、1.5米的40根、3.3米的113根）； 四、驳回魏藏亮的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2450元，由张泳泉、郑玲香负担1079元，由魏藏亮负担1371元；二审案件受理费920元，由上诉人张泳泉、郑玲香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨忠东 审 判 员 王伟云 审 判 员 崔文静 二〇二一年一月二十九日 法官助理 白文文 书 记 员 郝宇华