江苏省无锡市惠山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0206刑初560号公诉机关无锡市惠山区人民检察院。被告人缪俊林，男，1987年8月17日生，汉族，本科文化，户籍在无锡市新吴区。曾因威胁他人人身安全于2019年10月11日被天津市公安局津南分局行政拘留五日。因本案于2020年1月7日归案，次日被刑事拘留，2月3日被取保候审。2021年1月11日经本院决定，并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人马骏，上海君澜（无锡）律师事务所律师。辩护人蒲孝东，江苏锋源律师事务所律师。无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉〔2020〕585号起诉书指控被告人缪俊林犯职务侵占罪，于2020年9月29日向本院提起公诉。本院于次日立案并适用简易程序，于10月15日公开开庭审理本案，因被告人缪俊林对公诉机关指控的事实有异议，于同日转为普通程序并组成合议庭，于12月18日公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察官张凌云出庭支持公诉。被告人缪俊林及辩护人马骏、蒲孝东到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年6月，时任弘X地产集团有限公司（以下简称弘X公司）惠山昕X棠项目案场主管的被告人缪俊林与无锡恒X房地产营销策划有限公司（以下简称恒X公司）负责人焦某合谋后，利用职务便利，违反公司规定，将惠山昕X棠项目置业顾问郭某2、吴某、陈某、鲍某（均另案处理）的昕X棠项目自然来访人员销售单登记为恒X公司分销单，后由恒X公司以此向弘X公司申请佣金合计人民币539661元（以下币种均为人民币），后将申请的佣金分别返还给被告人缪俊林和郭某2、吴某、陈某、鲍某等人。具体分述如下：1.2018年6月24日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠8-502房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金19442元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。2.2018年6月24日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠7-402房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金15550元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。3.2018年9月27日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠17-1902房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金17905元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。4.2018年9月27日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠17-1801房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金23510元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。5.2018年9月27日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠17-801房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金23045元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。6.2018年10月29日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠32-2501房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金18062元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。7.2018年11月5日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠32-601房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金21108元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。8.2018年11月6日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠32-1801房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金22309元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。9.2019年1月9日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠52-1302房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金22222元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。10.2019年1月31日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠49-303房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金23652元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。11.2019年2月28日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠51-1503房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金27023元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。12.2019年3月10日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠51-1401房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金30043元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。13.2019年3月20日，郭某2将自然来访的惠山昕X棠43-802房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司据弘X公司申请佣金26237元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及郭某2。14.2018年6月24日，陈某将自然来访的惠山昕X棠7-1801房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金22793元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及陈某。15.2018年6月24日，陈某将自然来访的惠山昕X棠7-401房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金21239元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及陈某。16.2019年1月22日，陈某将自然来访的惠山昕X棠52-1703房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金23004元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及陈某。17.2018年9月27日，吴某将自然来访的惠山昕X棠17-1802房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金17644元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及吴某。18.2018年10月17日，吴某将自然来访的惠山昕X棠19-302房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金23286元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及吴某。19.2018年10月29日，吴某将自然来访的惠山昕X棠32-801房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金17538元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及吴某。20.2019年1月30日，吴某将自然来访的惠山昕X棠42-1302房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金23205元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及吴某。21.2019年2月28日，吴某将自然来访的惠山昕X棠34-202房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金26400元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及吴某。22.2018年11月18日，鲍某将自然来访的惠山昕X棠32-301房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金19739元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及鲍某。23.2019年2月17日，鲍某将自然来访的惠山昕X棠42-1602房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金23738元，后部分返佣给被告人缪俊林及鲍某。24.2019年2月26日，鲍某将自然来访的惠山昕X棠25-502房产销售单登记在分销公司恒X公司名下，由恒X公司向弘X公司申请佣金30967元，后恒X公司部分返佣给被告人缪俊林及鲍某。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人缪俊林利用职务上的便利，伙同他人将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人缪俊林在庭审中提出如下意见：1.起诉书指控的惠山昕X棠17-801、32-2501、49-303、17-1802的4套房产挂单其不知情，也没有拿到返佣；2.其经领导同意将挂单拿到的返佣用于填补个人垫付的案场水电费、团建聚餐费、售楼处搬迁、网签费用。辩护人马骏提出如下辩护意见：1.挂单获取佣金是为了拿回垫付的费用；2.并非犯意的提起人，主观恶性较小；3.已退出全部违法所得，取得谅解；4.初犯；5.被害单位为了业绩放任了挂单行为；6.建议免于刑事处罚。辩护人蒲孝东提出如下辩护意见：1.被告人缪俊林不构成职务侵占罪，理由如下：（1）公诉机关指控挂单行为系被告人与焦某合谋证据不足；（2）挂单行为被告人并不知情；（3）将自然来访客户挂单属于虚报工作成果的行为；（4）不符合职务侵占罪的构成要件，没有利用职务便利，仅仅是接受了返佣；2.自愿认罪认罚。经审理查明：2018年6月至2019年3月，时任弘X公司惠山昕X棠项目案场主管的被告人缪俊林与恒X公司负责人焦某合谋后，利用职务便利，违反公司规定，通过惠山昕X棠项目置业顾问郭某2、吴某、陈某、鲍某将自然来访客户登记为恒X公司的分销客户，由恒X公司向弘X公司申请20套房产的分销佣金合计457257元，恒X公司扣除部分费用后将上述佣金分别返还给被告人缪俊林及郭某2、吴某、陈某、鲍某，被告人缪俊林共计分得佣金17万余元。其中，郭某2作为置业顾问涉及的房产为8-502、7-402、17-1902、17-1801、32-601、32-1801、52-1302、51-1503、51-1401、43-802；陈某作为置业顾问涉及的房产为7-1801、7-401、52-1703；吴某作为置业顾问涉及的房产为19-302、32-801、42-1302、34-202；鲍某作为置业顾问涉及的房产为32-301、42-1602、25-502。案发后，被告人缪俊林已退赔被害单位18万元并取得被害单位的谅解。郭某2、吴某分别退赔被害单位13万元、6万元；陈某已与被害单位达成和解协议明确其涉案金额已退赔完毕。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人缪俊林的供述，涉案人员郭某2、吴某、陈某、鲍某、焦某、魏某的供述与辩解，证人李某1、陶某、彭某、王某1、郑某、刘某1、杭某、李某2、傅某、周某、季某、张某1、陈某、辛某、娄某、李某3、张某2、朱某、于某、刘某2、余某、张某3、唐某、张某4、孙某、樊某、王某2、谢某1、丁某、张某5、沈某1、谢某2、王某3、凌某、沈某2、徐某、祁某、李某4、薛某、刘某3、华某、尤某、桂某1、桂某2等人的证言，无锡市职工录用登记备案表、劳动合同书，营业执照，分销客户到访确认单，商品房买卖合同、购房材料，中介渠道及全民营销管理制度、分销合同，恒X公司提供的昕X棠成交明细表，恒X公司提供的转账凭证、财务数据，转账记录、银行卡交易明细，水电费支出说明，费用报销单、发票，谅解书，取保候审决定书，刑事案件侦破经过及劣迹材料等证据证实，足以认定。本院认为：被告人缪俊林利用职务上的便利，与他人共同将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控数额有误，应予纠正。被告人缪俊林自愿认罪，故可从轻处罚。被告人缪俊林检举他人犯罪的情况因未能查证属实，故不作为有立功表现。关于公诉机关的指控及被告人缪俊林提出的4套房产挂单其并不知情的意见，经查，上述4套房产分别为郭某2销售3套、吴某销售1套。经向2名销售人员核实，郭某2称上述3套房产中有1套为其私下挂单，分销单上缪俊林的签字是其和恒X公司的人员商量后由恒X公司出面去签的，这套房产的分销佣金都是其一个人拿的；另外2套房产其和缪俊林说过销售房产的具体情况，佣金就不给缪俊林了，缪俊林也是同意挂单的。吴某称上述房产挂单的时候没有和缪俊林讲真实的情况，只是说买家是分销介绍过来的，然后缪俊林就在分销单上签字了，所以后期分销佣金是自己一个人拿的。综合被告人缪俊林及2名涉案人员的供述，在案证据尚不足以证实上述4套房产系被告人缪俊林在明知挂单的情况下签字确认，后期亦未分得佣金，故上述4套房产不应计入被告人缪俊林的犯罪数额，对公诉机关关于该4套房产的指控不予支持，对被告人缪俊林的第1点意见予以采纳。被告人缪俊林作为惠山昕X棠房产销售的案场主管人员，对于案场房产销售具有管理职权，虽与客户直接接触的系销售人员，但其作为主管人员对房产成交的真实性及房号、客户姓名、成交金额等信息均负有核实确认的职责，其中亦包括对销售人员成交房产的客户来源核实确认。多名参与挂单的销售人员均证实挂单行为系被告人缪俊林与分销公司恒X公司的负责人焦某进行商议后再分别和销售人员谈的返佣分成比例，焦某亦陈述了被告人缪俊林主动找其商量挂单的过程，故被告人缪俊林利用其对房产销售的管理职权，将案场自然来访客户挂单为恒X公司的分销客户，以此通过恒X公司非法占有本单位佣金的行为符合职务侵占罪的构成要件，而非提升销售业绩的行为，被害单位对此并不知情，故对辩护人马骏提出的第2、5点辩护意见及辩护人蒲孝东提出的第1点辩护意见不予采纳。根据弘X公司领导沈某2、凌某、徐某及相关工作人员的证言，弘X公司具有报销制度，对员工因工作支出而先行垫付的费用经正常审批流程后即可向公司报销。现有证据不足以证实被告人缪俊林垫付案场水电费、团建聚餐费、售楼处搬迁、网签费用后无法通过正常报销流程申请报销的情况；同时多名公司领导均称对被告人缪俊林通过挂单返佣填补自己垫付费用的情况不知情亦未表示同意，故对被告人缪俊林的第2点辩护意见及其辩护人马骏的第1点辩护意见不予采纳。被告人缪俊林对挂单后获取返佣认为是经领导同意后填补自己垫付费用的行为，属于对侵占资金非法占有故意存在辩解，故不能认定为自愿认罪认罚，其犯罪情节及悔罪表现不符合免于刑事处罚的条件，故对辩护人马骏提出的第6点辩护意见及辩护人蒲孝东提出的第2点辩护意见不予采纳。其余辩护意见经查属实，均予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款之规定，判决如下：被告人缪俊林犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月11起至2022年6月12日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  蒋丽娜人民陪审员  李娟英人民陪审员  龚宇恩二〇二一年一月十二日书 记 员  薛 雪本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。