山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7290号上诉人（原审原告）：临沂宏振新型建材有限公司，住所地临沂市河东区中山路与同泰路交汇东100米路南。法定代表人：刘洪振，总经理。委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永同昌建设集团有限公司临沂分公司，住所地临沂市河东区芝麻墩街道办事处滨河东路托斯卡纳小镇会所。法定代表人：李云坚，经理。被上诉人（原审被告）：永同昌建设集团有限公司，住所地福建省福州市福新中路75号永同昌大厦20层。法定代表人：张榕峰，经理。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王清斌，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付玉昌，男，1979年7月27日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。上诉人临沂宏振新型建材有限公司（以下简称宏振建材公司）因与被上诉人付玉昌、永同昌建设集团有限公司临沂分公司（以下简称永同昌临沂分公司）、永同昌建设集团有限公司（以下简称永同昌建设公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏振建材公司上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决，改判或发回重审；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院对商品砼价格及数量、付款项目、责任承担主体认定错误。本案中付玉昌系永同昌临沂分公司、永同昌建设公司员工。临沂托斯卡纳小镇Ⅱ南区15-19#楼土建工程是付玉昌挂靠上述两公司承包，付玉昌是临沂托斯卡纳小镇Ⅱ南区15-19#楼土建工程的实际施工人。付玉昌作为公司员工和项目实际施工人代表永同昌临沂分公司签订的预拌混凝土、砂浆供需合同、宏振建材公司商品砼供货协议、商品混凝土购销补充协议、托斯卡纳小镇商砼收款方量对账单及总对账单均是合法有效的。对于欠付上诉人货款的支付责任应当由三被上诉人共同承担，一审法院存在责任承担主体认定错误。一审法院对于2017年6月28日之前上诉人所供应商品砼的数量以及商品砼单价的调整不予认可，背离了案件的基本事实。一审中永同昌临沂分公司提交的合同结算确认表是根据被上诉人预拨款的金额所做的合同结算确认表，并非根据实际供货量及单价所作出真实的结算确认表。在2017年7月1日之前上诉人向被上诉人供应商品砼的数量为13603方，并非被上诉人所提交合同结算确认表中记载的13376方；2017年7月1日之后供应商品砼数量为1909.5方，被上诉人对该数量予以认可。一审中上诉人提交的临沂托斯卡纳小镇Ⅱ南区15-19#楼商品砼供货合同（编号：LYYTCJSNQHT-A-2017-001）中合同总价暂定42,555,500元，合同价款并非固定不允许变更的价款，混凝土、砂浆的价格均需根据市场行情进行价格调整。付玉昌作为公司员工及实际施工人所签订的相关协议书确认商品砼单价的调整应当予以确认。被上诉人公司提交五份金额共计5,780,902.95元转账支票用于证实被上诉人公司向上诉人支付混凝土及砂浆款的情况，上述款项实际支付的是付玉昌供应给工地的砂、石款以及上诉人供应混凝土、砂浆部分款项。被上诉人永同昌建设公司答辩服判。被上诉人永同昌临沂分公司答辩服判。被上诉人付玉昌答辩服判。宏振建材公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付欠款220万元，并支付违约金、利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：永同昌建设公司系有限责任公司，永同昌临沂分公司系自然人投资或控股的法人独资的有限责任公司分公司。永同昌临沂分公司承建了临沂托斯卡纳小镇II南区15-19#楼工程，付玉昌系该工程实际施工人。自2017年2月起，宏振公司向涉案工程供应混凝土及砂浆。2017年6月，永同昌临沂分公司（甲方）与宏振建材公司（乙方）签订《商品砼合同1》，约定由宏振建材公司向永同昌临沂分公司承建的托斯卡纳小镇工程供应混凝土。合同约定了不同规格型号的综合单价，在255元到320元之间，并约定“本合同综合单价在市场材料价格涨跌±5%以内时商品砼固定综合单价不予调整，超过士5%时，单价按实际涨跌测算进行调整”；合同第五条约定“甲方指定付玉昌、刘善来为现场接收人，共同负责签署、确认乙方提供的商品砼交货单及对账清单，缺一不可，甲方现场任何人员的签单均不视为双方砼数量结算的依据”；合同还对其他事项作了约定。后宏振建材公司（乙方）与付玉昌（甲方）签订《宏振建材公司商品砼供货协议》（以下简称：《商品砼合同2》），协议载明：临沂托斯卡纳小镇II南区15-19#楼工程，系甲方挂靠永同昌临沂分公司承建，2017年6月29日，乙方与永同昌临沂分公司签订商品砼供货合同，合同约定砼计划用量、暂定价款、单价等，上述工程甲方为实际施工人，商品砼实际是由甲方购买，根据工程实际需要，甲乙双方另行约定如下商品砼、泵送费用价格。协议对《商品砼合同1》中不同规格商品砼的价格进行变更。该协议未载明协议签订时间，亦无永同昌临沂分公司盖章确认。2017年12月21日，付玉昌（甲方）与宏振公司（乙方）签订商品混凝土购销补充协议，该协议约定对上述合同中约定的混凝土价格进行上调。宏振建材公司（乙方）与付玉昌（甲方）还签订《预拌混凝土、砂浆供需合同》一份，协议约定乙方向甲方供应预拌混凝土、砂浆，并对不同强度等级的砂浆价格进行约定。该合同未载明签订时间。2017年、2018年，宏振公司与付玉昌多次出具商砼收款方量对账单及砂浆收款方量对账单，宏振公司方由供方负责人纪晓丽或苏效秀签字确认，付玉昌方由其会计刘雪签字确认。双方于2018年5月18日出具《永同昌建设集团临沂分公司托斯卡纳小镇总对账单》，确认砼总价款为5,185,777.5元，砂浆总价款为1,121,780元，扣除已还款66,000元，欠款金额为6,241,557.5元。需方签字为刘雪，供方为苏效秀。永同昌临沂分公司对于付玉昌与宏振公司签订的砂浆供需合同不予认可，但同意在付玉昌认可的情况下，按上述对账单中载明的砂浆供货量3299方，总金额1,121,780元结算。永同昌临沂分公司对上述对账单中的方量无异议，但对于单价不予认可，并提交2017年7月《合同计算确认表》一份，该确认表系对2017年2月15日至2017年6月28日商品砼阶段性结算，经结算，上述期间共产生商品砼价款金额为4,085,161元。宏振公司、《商品砼合同1》约定的指定对账人付玉昌、刘善来、永同昌临沂分公司相关部门经理均在签字或盖章确认。2017年7月12日至2017年12月25日，永同昌临沂分公司分五次以转账支票的形式向宏振公司支付商品砼、砂浆款5,780,902.95元。宏振建材公司收到转账支票后分别背书支付给刘雪和案外人钱云江。宏振公司认为永同昌临沂分公司未足额偿付货款，遂诉至一审法院。一审法院认为，永同昌临沂分公司系永同昌建设公司独资的有限责任公司分公司，不具有法人资格，其民事责任应当由永同昌建设公司承担。宏振公司与永同昌临沂分公司签订的《商品砼合同1》系双方真实意思表示，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。宏振公司自2017年2月起多次向涉案工程供应商品砼、砂浆，永同昌建设公司应当按照合同约定履行付款义务。现宏振公司、付玉昌及永同昌临沂分公司对商品砼的供应方量均予以认可，但对于商品砼单价存有异议，故本案的争议焦点应为商品砼单价的确定问题。宏振公司合同约定的共同对账人付玉昌、刘善来及永同昌临沂分公司共同出具的《合同结算确认表》系对2017年6月28日前商品砼的方量和价款进行确认，故应作为确定2017年6月28日前价款的依据，即4,085,161元；宏振公司主张该期间单价应以《商品砼合同2》变更后的价格为准，对此一审法院认为，付玉昌与宏振公司认可《商品砼合同1》签订于2017年6月29日，该合同主体为宏振公司与永同昌临沂分公司，结合《合同结算确认表》系对2017年6月28日前商品砼价款的确认，且《合同结算确认表》系由宏振公司盖章确认，由合同约定的现场接收人共同签字确认，宏振公司的主张明显与事实不符，违背常理，故对宏振公司的主张，一审法院不予支持。对于2017年7月1日后产生的商品砼方量和价款，宏振公司与永同昌临沂分公司未对账确认，但双方对方量无异议，一审法院予以认定即1909.5方；对于单价，付玉昌与宏振公司签订的《商品砼合同2》对单价进行变更，但该变更未经永同昌临沂分公司确认，且宏振公司在该合同中认可涉案商品砼的实际购买方为付玉昌，故宏振公司在明知实际购买方为付玉昌的情况下要求永同昌临沂分公司按照未经其确认的变更后的单价计算商品砼款，一审法院不予支持。故对于《商品砼合同1》约定单价计算的货款范围应由永同昌临沂分公司承担，变更后产生的货款差价应由付玉昌个人负担。对于砂浆款，永同昌临沂分公司同意按照付玉昌确认的方量予以结算，即1,121,780元。综上，涉案合同共产生商品砼款4,645,005元，砂浆款1,121,780元，共计5,766,785元；单价变更产生2017年6月28日后的商品砼款差价为88,931元。永同昌临沂分公司分五次以转账支票的形式向宏振公司支付商品砼、砂浆款5,780,902.95元，永同昌临沂分公司的付款已超过其应承担的货款金额，故对宏振公司要求永同昌临沂分公司、永同昌建设公司偿付货款的主张，一审法院不予支持。对于商品砼货款差价88,931元及利息，应当由付玉昌偿付。宏振建材公司主张因付玉昌向永同昌临沂分公司供应了砂石，永同昌临沂分公司以转账支票的形式向宏振建材公司支付部分款项系砂石款，其收到转账支票后背书给付玉昌。对此一审法院认为，宏振公司未提供证据证明付玉昌向涉案工程供应了砂石或永同昌开具的支票实际是支付给付玉昌的，可以确认永同昌临沂分公司开具的转账支票的支付效力。至于宏振建材公司收到转账支票后是否背书给他人，不影响其收到货款的事实，故一审法院对宏振建材公司的该主张不予采信。综上所述，永同昌临沂分公司已向宏振建材公司支付了《商品砼合同1》约定的混凝土款和其实际使用的砂浆款，宏振建材公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。付玉昌应向宏振公司偿付商品砼差价88,931元及利息。付玉昌经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当承担可能对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告付玉昌于本判决生效后十日内向原告宏振建材公司偿付商品砼货款88,931元及利息（利息应自2018年5月18日起至货款付清之日止，2019年8月20日前的按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告宏振建材公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,400元，由原告宏振建材公司负担22,376元，被告付玉昌负担2024元。二审期间，上诉人宏振建材公司提交两份证据，证据1.临沂托斯卡纳小镇南区15-19#楼分项工程承包协议书一份，证明永同昌临沂分公司、永同昌建设公司与付玉昌签订15-19#楼施工承包合同，付玉昌为涉案项目的实际施工人。证据2.临沂托斯卡纳小镇南区15-19#楼砂、石供货合同以及砂、石供货合同补充协议一份以及供货砂石开具的发票共计64份。证明上诉人向被上诉人供应砂、石。被上诉人永同昌临沂分公司、永同昌建设公司质证意见：证据1与本案没有关联，不予认可。对证据2的真实性没有异议，但是该两份合同并未实际履行，系用来虚开发票所用。付玉昌对证据1无异议，证据2中的砂石合同系用来代开发票所用，上诉人并未向被上诉人永同昌临沂分公司实际供应砂、石。本院认为，上诉人宏振建材公司上诉主张，对2017年6月28日之前双方交易的商品砼的方量计算错误，商品砼的单价应按照其与付玉昌签订的变更协议后的单价进行结算。对此本院认为，双方当事人签订的《临沂托斯卡纳小镇‖南区15-19#楼商品砼供货合同》中明确约定付玉昌和刘善来为涉案商品砼的现场接收人，共同负责签署、确认乙方提供的商品砼交货单及对账清单。被上诉人永同昌临沂分公司提交的《合同结算确认表》对2017年6月28日前上诉人宏振建材公司商品砼供货的方量及价款进行了确认，付玉昌、刘善来在合同结算表上签字确认，上诉人宏振建材公司在合同结算表上盖章确认。之后上诉人宏振建材公司虽与付玉昌签订《宏振建材公司商品砼供货协议》、《商品混凝土购销补充协议》对部分商品砼的价格进行了变更，但是被上诉人永同昌建设公司并未在上述变更协议上盖章确认，上述变更协议并未对被上诉人永同昌临沂分公司产生约束力。上诉人主张依照其与付玉昌签订的变更协议后的价格进行计算本院不予支持。一审法院认定2017年6月28日之前上诉人宏振建材公司向被上诉人供货的商品砼的方量为13376方，总价款为4085161元并无不当。对于2017年7月1日之后上诉人向被上诉人供应商品砼的方量及价值，双方虽未依据合同确定的结算方案进行结算，但各方当事人对上诉人宏振建材公司实际向被上诉人永同昌建设集团供货方量为1909.5方并无异议。对该部分商品砼的价款，被上诉人永同昌临沂分公司应按照双方签订的合同的单价进行结算。对于该部分商品砼单价变更后的差价88931元，一审法院判决由付玉昌偿付，付玉昌未提出异议，本院予以认可。被上诉永同昌临沂分公司对上诉人宏振建材公司向被上诉人供应砂浆的总金额为1121780元并无无异议，本院予以确认。上诉人宏振建材公司主张其还向被上诉人永同昌临沂分公司供应砂石，并于二审中提交双方当事人签订的砂石供货合同和开具的发票，被上诉人抗辩双方存在代开发票关系，涉案合同并未实际履行，涉案项目的砂石实际由付玉昌供应，相关款项亦支付给付玉昌，付玉昌对该事实认可。本院认为，上诉人宏振建材公司并未提交证据证实其实际履行了向被上诉人永同昌临沂公司供应砂石的合同义务，故本院对上诉人的该主张不予认可。综上，上诉人宏振建材公司向永同昌临沂分公司供应商品砼、砂浆款共计金额为5766785元。被上诉人永同昌临沂分公司向上诉人宏振建材公司支付的材料款为5780902.95元，已经超出涉案货款的款项金额。宏振建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人宏振建材公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 杨建义审 判 员 崔岩梅二〇二一年一月二十八日法官助理 张 艳书 记 员 杨金亭