四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终193号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸长江大道中段11号。 负责人：马秉雨，总经理。 委托诉讼代理人：黄镇东，四川丰宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丹，四川丰宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘芬凡，女，1952年11月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：谢林蓉，宜宾市南溪区衡心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈春艳，女，1987年2月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司（以下简称中国人保宜宾分公司）因与被上诉人刘芬凡、陈春艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中国人保宜宾分公司向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初1857号民事判决，改判中国人保宜宾分公司少向刘芬凡赔付40885.03元；2.本案鉴定费5400元由刘芬凡负担；3.本案二审案件受理费由刘芬凡负担。事实和理由：1.医疗费应当采纳鉴定意见，扣除非医保费用25965.03元；2.护理费的标准过高，应当按80元每日计算；3.误工费计算错误，应当按照住院天数加医嘱记载天数计算，一审法院计算240天错误；4.鉴定意见确认有25965.03元的医疗费不属于医保费用，则至少对应的鉴定费应由刘芬凡自行负担。 刘芬凡辩称：1.中国人保宜宾分公司未举证证实其就扣除非医保费条款尽到了提示和明确说明义务以及可替代药品，即使尽到了提示和明确说明义务，相关责任也应当由陈春艳承担，不应当扣除非医保费用；2.出院医嘱载明刘芬凡需卧床休息，行动不便，确需护理，一审认定护理标准合理；3.一审将误工时间计算至定残前一日符合法律规定，计算的误工费正确；4.鉴定费系支出的必要的、合理的费用，中国人保宜宾分公司应当赔付。请求驳回上诉，维持原判。 陈春艳未作答辩。 刘芬凡向一审法院起诉请求：1.依法判令中国人保宜宾分公司、陈春艳赔偿刘芬凡因交通事故产生的各项经济损失共计333353.83元；2.本案涉诉费用由中国人保宜宾分公司、陈春艳负担。 一审法院认定事实：2019年9月27日19时8分,陈春艳驾驶川Ｑ6××××小型轿车由南溪往大观方向行驶至南大路1公里400米处，与横过道路的行人刘芬凡相撞，造成刘芬凡受伤，车辆损坏的交通事故。宜宾市公安局南溪区分局交通管理大队认定陈春艳承担全部责任，刘芬凡不承担责任。 刘芬凡伤后被送往宜宾市南溪区人民医院住院治疗47天，于2019年11月13日出院，出院诊断：1.盆骨骨折；2.颅骨骨折伴蛛网膜下腔出血；3.双肺挫伤；4.双侧耻骨上下支骨折；5.左侧髂骨骨折；6.骶骨椎左侧翼多发骨折；7.胸1椎体前柱骨折；8.颈3椎体前下缘撕脱骨折；9.休克、失血性休克；10.失血性贫血；11.凝血障碍；12.左肾挫伤伴包膜下积血；13.腹腔、盆腔少量积液；14.全身多处皮肤软组织擦挫伤；15.急性胃粘膜病变，出院医嘱：门诊随访，院外继续治疗，继续卧床休息2月，加强营养，此次住院产生住院费64655.43元。出院后，刘芬凡分别于2019年12月8日、2020年4月13日到宜宾市南溪区人民医院诊疗，产生门诊费用530.96元。刘芬凡治疗期间购买轮椅、拐杖、坐便器花费1220元。 在本案一审诉前调解过程中，经刘芬凡、中国人保宜宾分公司申请，一审法院委托经各方当事人选取的四川鼎诚司法鉴定中心对刘芬凡因本次交通事故造成的伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度及医疗费合理性进行鉴定。2020年5月28日，四川鼎诚司法鉴定中心评定：刘芬凡因本次交通事故造成的伤残等级为九级；后续医疗费需约5000元至7000元；无护理依赖；在住院期间产生的属于《四川省基本医疗保险诊疗项目目录》和《四川省基本医疗保险和工伤保险药品目录》规定之外的医疗费为25965.03元，住院期间产生与外伤无关的医疗费为111.75元。刘芬凡支付了伤残程度鉴定、后续医疗费、护理依赖程度评定、现场勘验费、司法鉴定其他费用合计3600元，其中护理依赖程度评定费为800元。中国人保宜宾分公司支付了医疗费合理性评定、会诊费及现场勘验费合计1800元。 另查明：1.川Ｑ6××××小型轿车系陈春艳所有，该车在中国人保宜宾分公司投保了交强险及商业三者险（含不计免赔），本次事故发生在保险期间。2.刘芬凡系农村户籍，所承包的土地已流转给南溪区翔运机动车驾驶培训有限公司作训练场。刘芬凡自2018年1月至2019年9月期间在宜宾市南溪区源茳轴承商行务工，其工资模式为计件。3.刘芬凡丈夫已病逝，其女儿钟坤丽，生于1981年6月，系肢体残疾人；4.在本次事故发生后，中国人保宜宾分公司为刘芬凡垫付医疗费9990元，陈春艳为刘芬凡垫付医疗费用14150元。 一审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次交通事故经宜宾市公安局南溪区分局交通管理大队认定：陈春艳承担全部责任，刘芬凡不承担责任，各方当事人无异议，依法予以采信。中国人保宜宾分公司虽然对事故认定提出异议，但不能提供相反证据证实，依法不予支持。陈春艳为案涉车辆在中国人保宜宾分公司投保了交强险、商业险，中国人保宜宾分公司应当根据陈春艳所负责任比例在保险限额范围内承担保险赔付义务。中国人保宜宾分公司主张扣除15%的非基本医疗费用所依据的条款系免责条款，但未举证证明其就免责条款向投保人尽到了提示、告知义务，故对其主张扣除15%的非基本医疗费用的理由，依法不予采纳。经鉴定，刘芬凡的医疗费中包含了治疗非因本次交通事故导致外伤费用111.75元，应当在医疗费中予以扣除。后续医疗费经鉴定在5000元至7000元之间，刘芬凡主张7000元，不违反法律规定，予以支持。刘芬凡出院后在宜宾市南溪区中医院门诊治疗所产生的医疗费530.96元，属于续医费范畴，在其已经主张续医费的情况下，又主张出院后门诊费，属重复主张权利，对该门诊费不予支持。刘芬凡虽系农村户籍，但其土地流转后已经脱离农业生产，且其在宜宾市南溪区源茳轴承商行务工已达一年以上，应依法按照城镇人口标准计算残疾赔偿金，即94000.40元（36154元/年×13年×0.2）。刘芬凡经司法鉴定无护理依赖，因此鉴定护理依赖所产生的鉴定费800元由其自行承担。刘芬凡因本次交通事故造成骨盆骨折并采取保守治疗方法进行治疗，出院医嘱亦载明“继续卧床休息2月”，在卧床休息期间必然需要护理人员对其基本生活进行护理，结合其住院情况、出院医嘱，支持护理期计算107天。由于刘芬凡未举证证明其护理人员的收入情况，结合本地护工工资标准和居民服务业工资标准，酌定按照120元/天计算护理费用。刘芬凡主张的营养费时间过长，结合刘芬凡实际住院天数以及本地营养费标准，支持940元。刘芬凡丈夫病逝，女儿残疾，且无其他固定收入来源，虽已年满67周岁，但一直以务工收入维持家庭生计，刘芬凡因案涉事故造成误工的客观事实存在，其主张的误工费，依法予以支持。但由于刘芬凡并未举证证明其因本次交通事故导致收入减少的证据，酌定误工费按照80元/天计算。刘芬凡主张误工期计算240天，依法予以支持。刘芬凡主张交通费800元，未提供证据证实，但因本次事故必然产生交通费损失，酌情支持400元。刘芬凡主张的住院生活补助费、精神损害抚慰金、辅助器具费，符合法律规定，依法予以支持。刘芬凡之女钟坤丽虽系肢体残疾人，但本案中并未证据证明其完全丧失劳动能力，且必须依靠刘芬凡扶养，刘芬凡主张的被扶养人钟坤丽的生活费无事实依据和法律依据，依法不予支持。 刘芬凡因本次事故所产生的损失，依法认定如下：1.医疗费64543.68元；2.续医费7000元；3.住院生活补助费1410元；4.护理费12840元；5.营养费940元；6.误工费19200元；7.残疾赔偿金94000.40元；8.精神损害抚慰金10000元；9.交通费400元；10.辅助器具费1220元，以上予以确认的损失共计211554.08元，上述损失金额未超过交强险、商业险保险限额，由中国人保宜宾分公司予以赔偿。陈春艳主张在本案中一并处理其垫付的14150元，符合法律规定，依法予以支持。该笔款项在刘芬凡的赔偿款中予以扣除，中国人保宜宾分公司直接支付给陈春艳。经品迭已垫付的款项，中国人保宜宾分公司还应向刘芬凡赔付各项损失共计187414.08元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司在判决生效之日起二十日内赔偿刘芬凡各项损失187414.08元；二、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司在判决生效之日起二十日内向陈春艳支付垫付金额14150元；三、驳回刘芬凡的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，依法减半收取计3150元，由陈春艳负担2600元，由刘芬凡负担550元。本案鉴定费5400元（其中刘芬凡垫付3600元，中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司垫付1800元），由刘芬凡负担800元，中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担4600元。品迭各方当事人已经支付的鉴定费后，由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司径行向刘芬凡支付其垫付的2800元。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,是否应当扣除非医保用药以及是否应当扣减鉴定费的问题。保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于减轻保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示及明确说明义务的，该条款不产生法律效力。就本案而言，中国人保宜宾分公司未能提供证据证明对案涉保险合同中不予赔付非医保费用的条款已向投保人履行提示和明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中国人保宜宾分公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其扣除非医保费用的上诉主张，不予支持。同时，因中国人保宜宾分公司应赔付的医疗费中并未扣除非医保费用，而案涉司法鉴定系为查明保险事故及损失所支付的必要的、合理的费用，一审已经扣除了未采信的护理依赖鉴定所产生的鉴定费800元，故对于其余鉴定费应当由保险人承担，中国人保宜宾分公司所提非医保费用对应的鉴定费应由刘芬凡承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于护理费是否过高的问题。本院认为，不同地区因为人工成本的不同，护理费存在一定的差异，中国人保宜宾分公司要求以最低的护理标准来计算护理费不符合本案实际，因此一审对护理费的计算并无不当，中国人保宜宾分公司的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审计算的误工费是否不当的问题。经本院审查，依照刘芬凡的出院记录及鉴定时的情况，刘芬凡在入院时伤情较严重进入ICU治疗，47天后出院，但仍多处骨折。后鉴定伤情时行走和如厕能力都较弱，结合其伤情评定“盆骨严重畸形愈合”的意见，本院认为，一审法院根据其伤情情况将其误工期计算到定残前一日并无不当。虽然刘芬凡年事已高，但结合其丈夫病逝，女儿残疾，其以务工维持家庭收入的情况，本院对一审法院计算的误工费予以确认。 综上所述，中国人保宜宾分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费957元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  张力骁 审 判 员  翟旭玫 二〇二一年一月二十七日 法官助理  匡小玲 书 记 员  刘洋杨