河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫01行终56号上诉人（原审原告）冯梦龙，男，汉族，1985年9月26日出生，住河南省登封市。委托代理人刘新涛，河南班固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）登封市嵩阳街道办事处，住所地登封市嵩阳路北段路西。负责人李庆成，该办事处主任。出庭应诉行政机关负责人张亮，该办事处副书记。委托代理人孙金鹏，该办事处工作人员。委托代理人乔顺道，河南知德律师事务所律师。上诉人冯梦龙因诉被上诉人登封市嵩阳街道办事处（以下简称“嵩阳街道办”）行政协议一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2012年6月22日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《临街营业性房屋宅院搬迁补偿安置协议书》，主要约定以下内容：二、乙方现有房屋424㎡，房产的类别为临街营业性房屋。其中临街一层商业可视面积212㎡，按1：3：0.6折算面积381.6㎡，二层及以上房屋212㎡，按1：0.6折算面积127.2㎡，折算后总面积为508.8㎡，其他附着物补偿款730590元，搬迁补助费、补贴按临街一层实际营业房屋每间壹万元，共4间，计45000元整，一次补偿到位。四、安置办法（一）临时安置甲方支付临时安置补助费，由乙方自行安置。临时安置时间不超过24个月，分三期支付，协议签订时先支付12个月，到期后每半年支付一次，每次支付6个月，自协议签订之日起超过24个月后，甲方双倍支付乙方临时安置补助费。临时安置补助费每月900元，先按12个月支付10800元。（二）房屋安置1.甲方为乙方建设安置小区，原则上按90㎡、120㎡、150㎡左右的三种户型建设。房屋建成交房时达到：墙体批白、水泥毛地面、厨房卫生间墙体贴卫生瓷、通水、通电等条件。2、乙方原搬迁房屋面积424㎡，房产的类别为临街营业性房屋，按规定乙方应安置房屋面积390㎡。经乙方选择：120㎡住房叁套，经市拆迁指挥部同意，余30㎡另并到冯小龙安置面积。临街营业性宅院，搬迁房屋面积（为折算后的总面积）多出安置房面积118.8㎡，按郑政〔2009〕127号文规定标准计算，共计106920元，协议签订后补交到位。实际安置时，临街营业性房屋户主选择按最接近应安置面积的组合方式选房，多出或不足应安置面积的按新建安置房建筑成本价补齐。五、付款结算办法（一）乙方于2012年6月22日，签订了《临街营业性房屋宅院搬迁补偿安置协议书》依据规定奖励现金。（二）搬迁房屋面积多出安置面积的居民户，搬迁补助、补贴费、临时安置补助费、奖金在协议签订后先支付50％，计27900元，余款待乙方按规定时间交验空房时一次清算。搬迁房屋面积多出安置房屋面积的搬迁户的其他附着物补偿费及多出安置房屋面积部分的房屋补偿金共计83751元，交验空房时一次付清，余款待选房时统一清算。六、甲乙双方义务（一）甲方义务：1.负责建设安置小区，并对乙方进行安置。2.按本协议约定的时间及条件及时支付搬迁补助费、搬迁奖励金等费用。（二）乙方义务：1.按时签订协议、移交空房并自行拆除。2.安置小区建成后，及时选房回迁。3.自觉交纳维修基金并接受安置区物业管理。七、违约责任：本协议签订后，双方应恪守信用，严格履行，任何一方违约，均应按安置房总价值的3％作为违约金支付给对方。《郑州市人民政府关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》（郑政文〔2009〕127号）规定，各县、市、区砖混结构的楼房补偿标准为600元／平方米，框架结构的楼房补偿标准为900元／平方米。2018年1月4日，登封市天中实业有限公司出具《关于嵩颖苑二期回迁安置方案相关问题的反馈意见》，包含以下内容：“嵩阳办：我公司对你办草拟的嵩颖苑二期回迁安置方案进行了认真讨论，有几点建议，请你办参考采纳：1.该安置区不含配套设施及相关税费成本价格2300元／㎡（含土地）。2.该安置区含配套设施及相关税费成本价格3500元／㎡。3.根据安置房的特殊性，为便于你办做好回迁安置工作，参考市房管部门区域指导价，建议市场价格按3800元／㎡计算。4.因该安置区属天中实业公司贷款建设……”。2018年4月2日，被告张贴《登封市嵩阳街道办事处关于嵩颖苑二期安置房结算相关问题公示》，包含以下内容：“一、独家小院：原则上以300平方米为安置面积，合法建筑的拆迁面积不足安置面积的，不足部分由被拆迁人按900元／平方米进行购买。超出应安置面积10㎡之内的按900元／㎡补齐差价，超出10㎡之外的按2300元／㎡补齐差价。二、临街房屋：根据协议约定，安置面积大于应安置面积10㎡之内的按2300元／㎡补齐差价，10-20㎡之间的按3500元／㎡补齐差价，20㎡之外的按3800元／㎡补齐差价。三、商品住宅楼：具有合法国有土地手续和房屋权属证明的商品住宅楼房，按照1：1产权调换进行安置，按相近面积选择安置房。安置面积与拆迁面积的面积差10㎡之内的按2300元／㎡补齐差价，超出10㎡之外的按3500元／㎡补齐差价。……七、过渡安置费：自交付安置房钥匙起再向搬迁户发放2个月过渡安置费，用于搬迁户对安置房装修等过渡安置期补偿。……九、热力及天然气问题：根据与搬迁户签订的补偿安置协议约定：“房屋建成交房时达到：墙体批白、水泥毛地面、厨房卫生间墙体贴卫生瓷、通水、通电等条件”。但安置房目前没有达到上述条件（墙体批白及厨房卫生间墙体贴卫生瓷），经办事处与相关职能部门协调及嵩颖苑一期安置时对此项调查落实情况（大部分搬迁户认为墙体批白及厨房卫生间墙体贴卫生瓷与新房装修不协调），为保障搬迁户利益，免去搬迁户热力及天然气初装费用。……”2017年9月20日，原告父亲冯某某代表原告及其弟弟冯某某在回迁安置选房确认书上签字，原告选定3套120㎡房屋。被告提出交房意向的时候，原告认为被告的交房面积超出3％的误差部分，原告不应付费，如果付费，统一按照900元计算，但双方未达成一致。原告未按被告的要求补交房屋差价，被告也未将房屋交付给原告。原审法院认为：原、被告之间的《临街营业性房屋宅院搬迁补偿安置协议书》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力。现被告未按约定的条件（墙体批白，厨房卫生间贴卫生瓷砖）交房，称以天然气、暖气初装费冲抵，属以行政优益权单方变更行政协议的行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”，第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。?”根据以上规定，人民法院有权对行政机关行使行政优益权的合法性和合理性进行审查。被告变更交房条件，是出于提高行政效率、满足大多数搬迁群众的需要，本质上并非为了避免“出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，而是为了便于自身、减少工作量而采取的“一刀切”措施，不符合行政诉讼法规定的变更情形。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”被告称将《关于嵩颍苑二期安置房结算需班子会研究事项》予以公示，认为原告没有提出异议就视为认可，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第一款：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”被告变更行政协议内容的意思表示，属有相对人的意思表示，系新的要约，须到达原告并由原告表示承诺，才能产生变更合同内容的法律效力。根据原、被告前期的协议，可知双方的权利义务均由书面约定，且被告掌握有原告的联系方式，根据双方的交易习惯，不得将原告的沉默视为同意变更行政协议的意思表示。且原告在诉讼中也一直表示不同意变更交房条件，因此，被告单方变更交房条件的行为，也不符合民事合同的法律规定，对原告不具有约束力，原告有权要求被告按照合同约定的交房条件交付房屋。被告称通过免除暖气、天然气初装费的形式折抵“墙体批白，厨房、卫生间贴砖”的标准，但原告不同意接受，如果确实存在折抵的情形，被告应当尊重原告的意思取消案涉房屋的暖气、天然气的入网，或者以不当得利为由另行向原告主张权利。原告称嵩颖苑一期的顶层有平顶，为实现隔热保温的功能，二期顶层也应有平顶。被告称房屋建设结构以验收过关为主要条件，住建部门还要对质量安全进行鉴定，二期建设时政府对房屋规划重新认定，总体设计一样，但是容积率超了，才改变顶楼设计，且案涉房屋四面墙和屋顶都有隔热保温设施。原审法院认为，双方协议并未对平顶作出约定，被告称墙壁和屋顶都有隔热保温设施，系对该房屋质量作出的承诺，如原告入住后发现不符合应有的标准，可另行向被告主张权利。关于实际安置面积超出约定面积的折价，原告要求根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”在面积误差比在3％以内的费用由原告承担，3％以外的费用由被告承担，因案涉安置协议并非商品房买卖合同，故不适用该司法解释。对超出面积的折价，被告在10㎡以内和10㎡以外按不同的价格补偿，因案涉房屋属安置补偿性质，价格明显低于商品房价格，被告为控制搬迁群众的过高需求，设置了该分界线，属行使行政优益权的行为，不违反法律规定。对超出10㎡以外的价格，被告所依据的是天中公司的反馈意见，该意见并不明显高于市场行情。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十九条：“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开。”被告应当将天中公司的反馈意见和价格计算依据公开说明，其未尽到此项义务，有一定的责任，原审法院酌定被告向原告另支付三个月的安置补助费5400元。被告所实施的搬迁安置工作具有公益性质，总体上兼顾各方利益，并无严重违法、违约行为，原告不及时履行合同约定的选房回迁义务，并要求被告支付高额的违约金，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第七十八条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告登封市嵩阳街道办事处于判决生效后两个月内按照与原告冯梦龙签订的《临街营业性房屋宅院搬迁补偿安置协议书》第四条约定的“墙体批白、水泥毛地面、厨房卫生间墙体贴卫生瓷、通水通电等条件”向原告冯梦龙交付三套120㎡房屋；二、被告登封市嵩阳街道办事处在与原告冯梦龙结算完毕并收到冯梦龙补交的款项后当日向原告冯梦龙另行支付安置补助费5400元；三、驳回原告冯梦龙的其他诉讼请求。上诉人冯梦龙不服，上诉请求：1.撤销新密市人民法院(2020)豫0183行27号行政判决;2.支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实部分错误。一审认定涉案小区属于不适用郑政文〔2017〕100号文件针对天然气、暖气初装费予以免交的房地产项目,无事实依据;首先,被上诉人在距本案第一次开庭至今2年后才举出的暖气、天然气方面缴纳的费用收据没有法律证明力;我方在审理过程中也没有见到被上诉人提交的缴纳暖气、天然气的原件凭证;其次，被上诉人提出的抵偿没有有效证据支持。2017年5月26日发布的郑政文〔2017〕100号文件第十五条规定“按照本办法开征城市配套费后,暖气、天然气入网费停止征收”,区分该费用是否应当征收的时间以工程获得的建设规划许可证为具体分界点,被上诉人没有举出规划许可证,不能让人信服。二、一审推理自相矛盾,表现在:一审一方面认为被上诉人不按照合同约定的交房的行为应当纠正,一方面又认为被上诉人不按照合同约定的价格予以结算不属于违约,可以按照天中公司反馈的价格予以结算。该判决属于矛盾推理,应当撤销,请求在二审法院统一裁判标准，被上诉人突破合同的约定按照天中公司反馈的价格对超出房屋户型的部分予以结算不合法的，人民法院判决上诉人和被上诉人进行决算时,应当依据被上诉人自认的建筑成本价每平方米900元结算多出超出安置面积的房屋实际面积价款，因为合同中只约定了一个结算价格,就是建筑成本价。上诉人选择的房屋为6号楼1单元1101、1104,6号楼2单元1101号房,每套均超出户型120平方米4%-5%,被上诉人要求按照阶梯性价格结算是不合理的,双方应当按照每平方米900元的价格予以结算。被上诉人在本次答辩状中称其开发的嵩颍苑二期安置房价格为:1.不含配套设施及相关税费成本价格2300元/㎡(含土地);2.含配套设施及相关税费价格3500元/㎡;3.参考房管部门指导价,市场价格3800元/㎡。被上诉人要求按照自身设定的价格予以结算是违法违约的,因为合同中只约定了建筑成本价,并没有所谓“不含配套设施及相关税费成本价格、含配套设施及相关税费价格、参考房管部门指导价的市场价格”等结算价格概念及约定。被上诉人开发的房屋户型多样,一审判决称天中公司反馈的价格可以避免群众无序选房是帮助被上诉人推脱责任。三、一审法院认为被上诉人的违约行为应当纠正,并判决被上诉人按照合同约定纠正行政违法行为,但又不支持上诉人要求被上诉人支付违约金、从违约之日继续支付安置费的请求,属于避重就轻，有庇护行政机关违法之嫌。1.被上诉人向上诉人交付的顶层房屋没有平层设计,被上诉人称不影响隔热防雨,但没有出示房屋竣工验收合格证明;被上诉人称因容积率原因造成和一期不同,改变设计,但仅有口述，没有出示证据。2.被上诉人违约致使上诉人无法入住,应该继续支付用于保障上诉人居住权的安置费至合同彻底履行之日。3.被上诉人既然违约,就应当承担合同约定的违约金。故请求二审法院依法改判。被上诉人嵩阳街道办答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：一、关于一审判决是否存在认定事实错误的问题。上诉人主张涉案小区属于免交天然气、暖气初装费的地产项目，认为一审法院对此未予认定是错误的。对此本院认为，上诉人一审起诉系履行协议之诉，其诉讼请求是要求被上诉人按合同约定达到交房条件（墙体批白，厨房、卫生间贴砖），被上诉人认为通过免除暖气、天然气初装费的形式折抵了“墙体批白，厨房、卫生间贴砖”的标准，因此法院在审查时，应当审查的是被上诉人主张的折抵行为是否为上诉人所接受，能否构成协议的变更。一审法院经过审理，查明上诉人不同意该折抵行为，不能发生协议变更的效力，因此，仍按照双方协议第四条的标准判决被上诉人按约定交房，已经完成了履行协议之诉应当审查的内容。至于涉案项目是否属于免交天然气、暖气初装费的地产项目，超出了上诉人提起的履行协议之诉的审查范围，双方可另行协商，协商不成可通过法定途径解决。二、关于结算价格的问题。因案涉房屋属于安置补偿性质，价格明显低于商品房价格，被上诉人设置10㎡作为分界线，对超出面积在10㎡以内和10㎡以外按不同的价格结算，一方面可以保障被拆迁人获得安置补偿权益，另一方面可以也会避免无序选房，属于行使行政优益权范畴，并无不当。对超出10㎡以外的价格，被上诉人依据的是天中公司的反馈意见，该意见并不明显高于市场行情。但因被上诉人未尽到将天中公司的反馈意见和价格计算依据公开说明的义务，有一定的责任，原审法院酌定被上诉人向上诉人另支付三个月的安置补助费5400元，该判项已经充分兼顾了各方利益的衡平。三、关于违约金的问题。涉案的搬迁安置项目具有公益性质，总体上兼顾各方利益，无严重违法、违约行为，上诉人不及时履行合同约定的选房回迁义务，并要求被上诉人支付高额的违约金，一审法院不予支持并无不当。综上，一审判决结果合法合理，本院依法予以维持，上诉人冯梦龙的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯梦龙负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二一年一月二十七日书记员  李燕辉