内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书                         （2020）内04民终5421号上诉人（原审原告）：赵井玉，男，1973年9月10日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：周东义，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰金泽市政建设工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇经六街东段。法定代表人：李占富，总经理。委托诉讼代理人：刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刁国芹，女，1970年8月25日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。 被上诉人（原审被告）：陈凤宽，男，1953年8月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：高桂秋，女，1953年1月5日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：陈立新，女，1994年3月7日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。  被上诉人（原审被告）：陈志影，女，1999年2月12日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人赵井玉因与被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司、刁国芹、陈凤宽、高桂秋、陈立新、陈志影追索劳动报酬纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2019）内0423民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。赵井玉上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判由被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司向上诉人给付拖欠的运费及利息共456095.00元。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案给付责任应由承包方被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司承担。1、本案当事人陈某（已故）存在对外履行职务代表行为和职务代理行为的事实基础及法律后果，本案应当适用无权代理规定，并适用表见代理制度。陈某对上诉人出具三张欠条的行为，属于无权代理性质，被上诉人可以在其承担责任后向无权代理人行使追偿权。本案中，陈某在向上诉人出具的三枚“欠据”中，虽然是以自己的名义出具的，但在对外关系上诉人仅能知悉的是承包方、发包方分别是谁以及案涉是什么工程和案涉工程承包给谁的客观事实，且“欠据”中也并未盖有赤峰城基建筑工程有限公司公章。上诉人作为一个给被上诉人赤峰金泽市政建设有限工程有限公司干活的工人，对陈某与被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司是否是挂靠关系以及赤峰城基建筑工程有限公司与赤峰金泽市政建设工程有限公司是否存在挂靠关系，上诉人是无法明知的，且在工程施工过程中，陈某也多次告知涉案工程承包方系赤峰金泽市政建设工程有限公司，因此上诉人完全有理由相信陈某是在履行与被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司施工合同义务有关的职务行为和职务代理行为，在外部关系上构成表见代理。因此，被上诉人赤峰金泽市政工程建设有限公司应当承担责任。2、被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司在主观和行为上均存在过错，应当对其错付行为向上诉人承担清偿责任。其一，本案中上诉人自始至终是在给被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司承包的案涉工程进行运输工作，在工程款拨付至被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司账户时，应当优先向工人支付欠款，而不应擅自将部分工程款转至陈某个人名下账户和赤峰城基建筑工程有限公司账户，被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司在主观和行为上均存在过错。其二，被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司在一审举证的“转包合同”，该合同是否真实无法查明，即便查明该合同也是违法无效的。因此不能免除被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司的付款义务。3、本案中，被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司系承包方和被挂靠方，也是合同相对方，属于形式上的合同主体。在对外发生债务时，作为被挂靠人的赤峰金泽市政建设工程有限公司应当承担清偿责任。二、原审法院判决遗漏重要事实，被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司至今尚未给付全部工程款。原审法院在庭审中认定已给付陈某及名下的赤峰城基建筑工程有限公司工程款7290136元，系数额认定错误。1、被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司提交的向陈某陆续转款的6笔款项交易明细中，其中2017年10月24日转入陈某农业银行账户的120万元在摘要附言中明确写明是“借款”，而于其他5笔交易写明的工程款不同，故该笔款项应视为借款，而非涉案工程款，该笔120万元应在7290136元中予以扣除。在存在挂靠的情况下，挂靠方应为赤峰城基建筑工程有限公司，而非陈某个人，被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司提交的转账记录中存在多笔大额款项转至陈某个人名下账户行为不符合正常交易行为情形，该转账记录不能作为定案依据。2、被上诉人赤峰金泽市政工程建设有限公司自称税金1021509元，在一审庭审中并未提交任何计算标准和依据，以证实该金额的真实性，故不应将1021509元认定为案涉工程的税金，更不应将其计入到总工程价款中。3、一审法院查明陈某委托被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司直接将268000元工程款用于偿还陈某与冯喜新之间借款和利息的事实。该笔款项不应计入已付工程款数额内。其一，根据被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司在一审中提交的30张中国农业银行账户明细中，陈某与冯喜新之间的资金往来密切频繁，往来资金高达92万元之余，合理怀疑双方存在抽逃资金的违法违规行为，对于陈某与冯喜新之间的268000元是否如被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司举证证明系购买材料款，难以查证。其二，即便存在查证属实的可能性，作为承包方和建设单位的被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司，也应当承担因陈某无权代理和自身错付行为导致的未向上诉人支付款项的法律后果和责任。《保障农民工工资支付条例》中规定，未及时拨款导致欠薪，建设单位应以工程垫付工资，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用。根据两项规定，作为承包方的被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司在其未及时拨款导致欠薪的，应当以工程垫资，而不能因其错付他人主张免责。赵井玉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告赤峰金泽市政建设工程有限公司立即向原告给付拖欠的运费等款项426095元及利息30000元，合计456095元；2、要求被告刁国芹、陈凤宽、高桂秋、陈立新、陈志影在继承陈某遗产范围内对债务承担清偿责任；3、判令被告承担本案的案件受理费和保全费。一审法院认定事实：2016年9月12日，巴林右旗国营短角种牛场（发包人）与被告赤峰金泽市政建设工程有限公司（承包人）签订《合同协议书》，巴林右旗国营短角种牛场将2016年巴林右旗国营短角种牛场国有垦区危房改造配套基础设施建设项目发包给被告赤峰金泽市政建设工程有限公司施工，并约定该项目施工内容：长11.2㎞，公路等级为三级，路面宽5米，路基宽6.5米，水泥混凝土路面；20㎝天然碎石垫层+20㎝级配砂砾基层+20㎝水泥混凝土面层。新建小桥2座，桥梁宽6.5米，长6米，桥梁结构为钢筋混凝土简支板桥；新建涵洞5道，均为盖板明涵，其中1-2米2道，1-3米2道，1-4米1道。合同价款为8495076元，工期为90日历天。另查明，2016年9月19日，被告赤峰金泽市政建设工程有限公司（甲方）与案外人赤峰诚基建筑工程有限公司（乙方）签订《工程转包合同书》，甲方将其承揽的巴林右旗西拉沐沦苏木国营短角种牛场危房改造配套基础设施工程混凝土路面、面层施工转包给乙方施工，合同期限自2016年9月19日至2016年12月9日止；合同约定施工地点为巴林右旗西拉沐沦苏木国营短角种牛场，转包内容为包工包料，由乙方负责施工，合同价款约8495076元，本价款包括材料、人员工资、保险、管理费等所有费用；甲方按发包方拨款进度扣除按1.5%提取社保费及按国家规定的税金后向乙方拨付工程款，拨款打入乙方法定代表人指定账户。案外人陈某于2019年4月24日因病去世。陈某妻子刁国芹、父亲陈凤宽、母亲高桂秋、长女陈立新、次女陈志影为陈某的第一顺序遗产继承人。赤峰诚基建筑工程有限公司成立于2015年10月28日，法定代表人为陈某，企业类型为有限责任公司（自然人独资），于2019年12月30日已注销登记，注销登记由被告陈立新申请办理。又查明，被告赤峰金泽市政建设工程有限公司于2017年1月20日、2017年8月15日、2017年8月23日、2017年10月24日、2017年12月7日、2018年1月17日分别向陈某的农业银行账户（账号：×××）支付2550000元、1500000元、916750元、1200000元、401836元、423550元，合计6992136元，其中只有2017年10月24日的1200000元的附言注“借款”，其余五笔款项均注“付工程款”。2018年10月23日，陈某为被告赤峰金泽市政建设工程有限公司出具二枚《委托支付证明》，其在该证明中称其于2017年5月2日在冯喜新处借款200000元用于购买工程所需水泥材料，现借款已到还款期限，故委托被告赤峰金泽市政建设工程有限公司将陈某到账的工程款直接支付给冯喜新本金200000元和利息68000元，并为被告出具了一枚268000元的收据，收据中标注了“工程款”。2018年10月24日，被告赤峰金泽市政建设工程有限公司按陈某的委托向冯喜新的农业银行账户（账号：×××）支付了200000元和68000元，合计268000元。2018年11月7日，被告赤峰金泽市政建设工程有限公司向赤峰诚基建筑工程有限公司的工商银行账户（账号：×××）支付30000元，附言注“付材料款”。以上被告赤峰金泽市政建设工程有限公司向陈某或陈某指定的账户支付的款项合计7290136元。根据《工程转包合同书》约定，社保金为合同价款的1.5%，即127426.14元（8495076元×1.5%）。还查明，案外人李某、侯某1、吕某、白某、于某、王某1、高某、周某、张某1、杜某、曲某、霍某、侯某2、王某2、仇某、穆某、张某2、巴某、赵某出具《说明》，内容为：我们给赤峰金泽市政建设工程有限公司承包的巴林右旗国营短角种牛场国有垦区危房改造配套基础设施建设工程运输材料，（主要是碎石、山皮石、水洗砂、排土等材料的货物运输），因为尚欠我们车费等款项，作为金泽公司的项目负责人陈某（已故）向我们出具共计426095元的欠条三张。现为了诉讼方便，我们一致同意委托赵井玉（身份证号码：×××）作为原告起诉赤峰金泽市政建设工程有限公司、刁国芹、陈凤宽、高桂秋追讨所欠款项，所产生的一切法律后果和风险均由我们自行承担，与其他人无关。再查明，原告提供的工票中明确记载运输车辆编号、运输材料名称、计量单位以及接收人等，接收人处均由刘建民或陈国会签字。在庭审过程中，被告刁国芹称其认识刘建民和陈国会，他们二人都是给陈某干活的。2019年1月30日，陈某为原告出具三枚欠据，其中金额为360000元的欠据中注明系“短角车工费”，金额为37290元的欠据注明系“短角大板翻斗车车费”，金额为28805元的欠据注明系“短角工地碎石款”。三枚欠据均约定于2019年7月1日付清。陈某去世时其银行账户中余额为25118.29元，赤峰诚基建筑工程有限公司银行账户中余额为11240.04元，该公司注销时公司银行账户中余额为0元。一审法院认为，本案系拖欠车辆运输费及垫付材料款所产生的运输合同法律关系，故本案案由应确定为运输合同纠纷。其一，虽然原告主张其为被告赤峰金泽市政建设工程有限公司运输涉案工程所需碎石、山皮石、水洗砂、排土等建筑材料，并为被告垫付了碎石款，但根据原告提供的证据及被告陈述，可以确定是陈某联系原告运输涉案工程材料，且与原告交接工作的人员也均系陈某公司人员，原告持有的欠据亦是其与陈某结算后由陈某出具的，由此可以认定涉案运输合同的合同相对方为陈某作为法定代表人的赤峰诚基建筑工程有限公司；其二，于2016年9月12日巴林右旗国营短角种牛场（发包人）与被告赤峰金泽市政建设工程有限公司（承包人）签订的《合同协议书》和于2016年9月19日被告赤峰金泽市政建设工程有限公司（甲方）与案外人赤峰诚基建筑工程有限公司（乙方）签订的《工程转包合同书》，虽然两份合同中约定的施工内容不完全一致，但该两份合同约定的合同价款完全一致，均为8495076元，因此可以确定该《工程转包合同书》因将涉案工程整体转包给他人，属于非法转包，合同无效。但涉案工程已经竣工验收合格，发包方也已拨付全部工程款，故合同无效并不影响结算条款的效力，赤峰诚基建筑工程有限公司作为合同相对方应承担给付运输费及垫付材料款的义务；其三，发包方向承包方赤峰金泽市政建设工程有限公司拨付工程款后，承包方也已按合同约定及时拨款给转包人赤峰诚基建筑工程有限公司；其四，赤峰诚基建筑工程有限公司系陈某一人独资公司，且未经依法进行清算，便于2019年12月30日注销登记，因此陈某对公司债务应承担责任，但陈某已于2019年4月24日因病去世，因此被告刁国芹、陈凤宽、高桂秋、陈立新、陈志影作为陈某的第一顺序遗产继承人，应在继承陈某遗产的范围内对陈某的债务承担责任。对原告要求被告给付利息的诉讼请求，欠据中并未约定利息，不予支持。综上所述，原告主张的运输费及垫付的材料款，应由被告刁国芹、陈凤宽、高桂秋、陈立新、陈志影在继承陈某遗产范围内承担责任。判决：一、被告刁国芹、陈凤宽、高桂秋、陈立新、陈志影在继承陈某遗产后，立即在所继承陈某遗产的范围内承担给付原告赵井玉运输费、垫付材料款426095元的责任。二、驳回原告赵井玉的其他诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案中案涉工程系被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司承包后又转包给案外人赤峰城基建筑工程有限公司，陈某系赤峰城基建筑工程有限公司法定代表人。上诉人赵井玉系陈某联系为案涉工程运输材料，因未付运输费及材料款，陈某向其出具金额合计为426095元三张欠条。上诉人主张陈某出具欠条系其作为被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司项目负责人的无权代理行为，该笔欠付款项应由被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司承担给付责任。因案涉工程已转包赤峰城基建筑工程有限公司施工，且上诉人系陈某联系运输材料，并出具欠条，故赤峰城基建筑工程有限公司应为合同相对方，应承担给付欠款责任，上诉人该上诉主张本院不予支持。上诉人主张赤峰金泽市政建设工程有限公司尚未付清全部工程款，扣留工程税金缺乏相应证据证明，作为案涉工程承包方应在其欠付工程款范围内向上诉人承担给付责任。根据赤峰金泽市政建设工程有限公司所提供的银行客户专用回单、银行业务回单、收付款入账通知、银行交易明细等证据能够证明赤峰金泽市政建设工程有限公司已向赤峰城基建筑工程有限公司付清除社保金及相关税金外的全部工程款，因赤峰金泽市政建设工程有限公司作为涉案工程的承包方，其为施工工程税金缴纳义务人，在拨付工程款时扣留工程应缴纳税金符合合同约定和法律规定，故上诉人该主张本院亦不予支持。综上所述，赵井玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8140元，由上诉人赵井玉负担。本判决为终审判决。    审判长  刘润涓审判员  张国利审判员  张淑丽                           二〇二一年一月二十五日 书记员  王燕