福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽05民终422号 上诉人（原审原告）:福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路**。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼**/div> 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗辉强，公司员工。 原审第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区群众东路**隆达苑**楼**div> 法定代表人：陈能强，执行董事兼总经理。 上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称融埔公司）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）、原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 融埔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持融埔公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认为案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，事实认定错误。一审仅依据中时讯公司提交的《项目合作协议》认定案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工依据不足。其一、中时讯公司仅提供其与鑫德公司的项目合作协议，经法庭依法追加鑫德公司作为第三人到庭参加诉讼并合法送达后均未到庭确认双方合作协议的真实性，因此该《项目合作协议》的真实性是无法确认的。其二、《项目合作协议》不具有合法性，鑫德公司不具有工程建设施工的任何资质，且根据《项目合作协议》约定中时讯公司“仅收取管理费其他的全部权利、义务归鑫德公司享有和承担”表明，该合同法律性质是非法转包并非劳务分包，也违反法律禁止转包无资质施工单位及中时讯公司和业主单位的《建设工程施工合同》约定的不得转包，应为无效。其三、中时讯公司提供与鑫德公司的转帐凭证，由于该转账数额与案涉项目的合同金额差距巨大，且在一审法庭再三要求下，中时讯公司也未能提供每一项目对应金额，也无法说明转帐金额的具体用途，因此该转账汇款无法证实与诉争工程建设分包的关联性。其四、经查询裁判文书网，中时讯公司与鑫德公司存在多起买卖合同纠纷，据此表明，中时讯公司与鑫德公司之间确实存在的是买卖合同关系，并非建设工程分包合同关系。二、一审法院认为融埔公司不是案涉工程的实际施工人，事实认定错误。1.《合作框架协议》的原件因时间较久，当事人已遗失，复印件经合同双方盖章确认，其真实性应予认可。2.《工程结算审核书》、《竣工结算书》、《竣工技术文件》是施工单位提交给业主单位、建设主管部门的资料，对业主单位来说仅认可与其签订《建设施工合同》的施工单位，不能接受上述资料上有其他单位盖章，包括融埔公司、鑫德公司。若一审观点成立，案涉工程也不是鑫德公司施工。三、诉争工程实际施工方是融埔公司实际施工完成。具体事实、证据和理由如下：所谓“实际施工”，均是没有与业主、分包人签订书面合同，其能提供的证据，都是在实际施工中的文件、资料，这是这类案件的共性。融埔公司一审提供的多组证据均不是独立存在，可相互印证，共同证实诉争工程实际是融埔公司实施完成。四、一审法院认为即使认为融埔公司为实际施工人，融埔公司要求支付工程款缺乏事实和法律依据，是认定事实错误、适用法律错误。1.一审以中时讯提供《银行流水》，融埔公司无法提供相反证据证明该款项非案涉工程款为由，认为融埔公司要求支付工程款没有依据，系错误。2.根据工程项目(惠安)经理郑祖建的证言表明，原中时讯公司双方原有签订书面的整体工程劳务分包合同，由于时间长，融埔公司至今无法找到原双方签订的书面合同；根据法庭调查的事实和上述证据证实“2010年起至2018年止发包人泉州移动公司发包给中时讯公司的40个工程项目均由融埔公司实际施工完成；根据融埔公司的经营范围和资质(具有建设施工诉争工程的资质)和双方关于承包内容、施工费按发包人审定价78.5%计算工程施工费的约定表明，双方之间的法律关系是建设施工劳务分包合同关系，且依法有效。诉争工程均验收合格，结算完成且中时讯公司已经全部收到所有工程的工程款的事实表明，融埔公司向中时讯公司主张支付诉争工程的工程款于法有据。3.退一步讲，即便中时讯公司抗辩属实，(即诉争工程其分包给鑫德公司再由鑫德公司分包给融埔公司)依法总承包人对非法转包也应对以下各分包人依法承担连带责任。综上所述，一审判决单独、分割看待每份证据，致事实认定错误，本案系由融埔公司与中时讯公司达成几年的时间，合作40个项目而造成的纠纷，因此应综合、整体审理该系列案件。一审判决违背事实，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审客观、公正依法对该系列案件作出判决。 中时讯公司辩称：一、一审法院审理查明认定的事实清楚，认定中时讯公司确系将涉案工程交由鑫德公司施工符合客观事实。1.中时讯公司提供了其与鑫德公司双方签订《项目施工合作协议》正式合同原件，证明双方之间的施工合作关系。2.中时讯公司提供了向鑫德公司支付施工费的网银业务回单及银行流水，证明双方不是虚构合同关系。3.中时讯公司起诉鑫德公司欠付工程材料款，证明中时讯公司不但已经付清鑫德公司所有货款，而鑫德公司还倒欠中时讯公司材料款，说明鑫德公司已经没有任何债权存在于中时讯公司，还证明中时讯公司另采购材料销售给鑫德公司用于施工。4.鑫德公司的部分实际施工队苏永秋等8人于2019年在惠安县××丰泽区法院起诉鑫德公司、中时讯公司、福建移动泉州分公司索要施工劳务款的事实，进一步证明中时讯公司和鑫德公司的施工合作关系。二、一审法院审理查明认定的事实清楚，认定融埔公司没有合法有效的证据来证明其诉讼请求正确。1.融埔公司无法提供任何一个项目的书面施工合作协议或合同，也没有任何其他合法有效能证明双方存在合同合作关系的证据，融埔公司要求中时讯公司按78.5%的约定比例向其支付施工费无任何合法有效的依据。2.融埔公司无法提供银行流水、发票、催款函等证据证明中时讯公司在2010年-2018年之间有向融埔公司支付过任何费用。3.假设融埔公司与中时讯公司存在合作合同关系，29个案涉项目在2010年-2015年期间均已完成施工并符合付款条件，而融埔公司于2018年才起诉，案涉项目的诉讼时效期间已过，融埔公司丧失胜诉权。三、融埔公司提交的各类证据不能证明其就是案涉工程的“实际施工人”，其诉讼请求没有任何来源基础，法院可驳回融埔公司的全部诉讼请求或驳回其起诉。四、融埔公司既不是“农民工”，与中时讯公司和鑫德公司均没有合同关系，链条上已经断开，不适用建设施工合同相关法律，融埔公司和中时讯公司及案件没有法律上的利害关系，程序上并不是适格的原告，实体上没有请求权的事实法律关系，一审法院既可以驳回融埔公司的起诉，也可以判决驳回融埔公司的全部诉讼请求。五、融埔公司捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，累次向法院提起民事诉讼，严重妨害正常的司法秩序。 鑫德公司未作陈述。 融埔公司向一审法院起诉请求：判令中时讯公司立即向融埔公司支付施工费375629.86元并赔偿逾期付款利息损失（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍计付）。 一审法院查明：2013年11月28日，泉州移动分公司(甲方)与中时讯公司(乙方)签订建设工程施工合同一份，合同载明的主要内容：工程名称为泉州2013年通信管道六期工程，工程地点(丰泽、惠安、安溪)，工程内容新建管道4.127沟公里，折合7.839孔公里；实际开工时间以甲方通知为准，具体施工周期为6个月；本工程采用包工部分包料，甲方同意乙方指派许敬涛负责本工程的施工管理；本工程预算造价为519000元，最终结算金额由甲方委托审计的金额和考核情况确定；工程款的支付为在工程量完成50%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的30%；在工程量完成100%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的50%；工程初验合格并且最终结算金额确认后，甲方凭乙方提供的相应金额发票及考核成绩在80分及以上的文件后，在15个工作日支付至本工程审计后最终结算金额的90%；在工程验收合格并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日内付清尾款。合同还约定其他事项。 中时讯公司(甲方、委托方)与鑫德公司(乙方、受托方)签订【泉州2013年通信管道六期工程】项目合作协议一份，约定：合作内容、项目及工程名称均为泉州2013年通信管道六期工程，计划开工日期为2013年11月28日，2014年5月28日前完成以上项目施工，合作方式劳务合同；合作费用及支付方式为本工程乙方施工合作总报价按本协议约定的合作范围和方式，暂定为467100元(包含税收费用、安全生产费用7006.5元、环境保护、文明施工等措施费)，最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。合同还约定其他事项。 案涉《竣工结算书》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位代表除一份工程初验验收证书处施工单位代表栏有“翁某”签名，其余均为“苏朝明”签名。案涉审核意见书的附件上造价定案表上施工单位意见及盖章栏加盖的是中时讯公司泉州项目部章，项目部负责人栏签名为：“吕琼林”。 案涉《竣工技术文件》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位代表均为“苏朝明”签名。施工工程量统计表及施工图纸上载明施工负责人：翁某，施工员：许敬涛，校对：苏朝明。 案涉工程已经竣工验收。经建设单位泉州移动公司委托审核，施工费审定金额为478509.37元。中时讯公司庭审中确认：泉州移动公司已将工程款支付给中时讯公司。 何某、翁某、郑某均由鸿官公司缴交社会保险费用。 一审法院认为，融埔公司对自己的主张负有举证责任。融埔公司主张中时讯公司将其承接的泉州移动公司泉州2013年通信管道六期工程(丰泽、惠安、安溪)分包给其施工，但其未提供分包合同证明该主张，且中时讯公司辩称案涉工程系由其劳务分包给鑫德公司，并为此提供其与鑫德公司签订的《项目施工合作协议》及支付工程款项的网银业务回单，审理中已查明案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，故融埔公司的该主张，于法无据，不予支持。 融埔公司又主张其系案涉工程的实际施工人，为此提供如下证据证明其主张，1.案涉工程监理单位即福建中移通信工程公司泉州监理中心出具证明，因该证明无经办人或负责人签字，且该出具单位亦向法院出具《声明书》，声明该《证明》未经本单位内部盖章审批流程，且无负责人签字，不具有证明效力和法律效力，故该证明不能作为定案证据。2.证人何某、翁某、郑某、苏某出庭作证的证言及《合作框架协议》，因何某、翁某、郑某的社保均由鸿官公司缴交，融埔公司未提供其于2006年1月1日与鸿官公司签订的《合作框架协议》原件，致中时讯公司要求鉴定该协议签字和公章形成时间成为不可能，且框架协议约定移交职工的工资由鸿官公司承担与庭审中证人述称的工资由融埔公司发放相矛盾，故该组证据不能证明融埔公司系案涉工程的实际施工人。3.案涉工程《审核意见书》、《竣工结算书》、《竣工技术文件》，融埔公司工作人员在上述竣工材料上签字，因审理已查明中时讯公司已将案涉工程交由鑫德公司施工，且上述三份竣工结算材料上施工单位意见及盖章栏均加盖有中时讯公司泉州项目部的章及鑫德公司员工苏朝明或吕琼林的签名，《竣工结算书》中仅有一份《工程初验验收证书》上施工单位代表栏有翁某的签名和《竣工技术文件》上载明施工负责人为翁某，因现有证据证明翁某是鸿官公司员工，其与鑫德公司之间是何关系无证据证明，故该组证据亦不能证明案涉工程系由融埔公司施工。4.设计单位情况说明。仅凭设计单位情况说明，不能证明融埔公司是案涉工程实际施工人。退一步说即使融埔公司是案涉工程的实际施工人，中时讯公司辩称已将案涉工程款支付给鑫德公司，并提供《银行流水》及鑫德公司尚欠其货款的证据能初步证明已将案涉工程款支付给鑫德公司，在无相反证据的情况下，融埔公司要求中时讯公司支付工程款亦无事实和法律依据。鑫德公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用 本案二审当事人的争议焦点为：1.融埔公司是否是案涉工程的实际施工人，是否是适格原告？2.若融埔公司具体原告主体资格，尚欠工程款为多少？ 二审期间，当事人均未提交新的证据。 对于一审认定的事实，融埔公司除“对认定中时讯公司同鸿基公司签订水泥买卖合同有异议，并认为是融埔公司向鸿基公司购买井盖”外，对其他事实无异议。中时讯公司无异议。 对当事人均无异议的事实，本院予以确认。对有争议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，实际施工人是指完成相应建设施工任务后，基于其与转包人或违法分包人之间的转包或违法分包合同关系，取得向转包人或者违法分包人的工程价款请求权。本案中，融埔公司起诉主张中时讯公司向其支付施工费375629.86元并赔偿逾期付款利息损失，但融埔公司未能提供其与中时讯公司或鑫德公司之间所签订的施工协议，亦无其他证据体现融埔公司与中时讯公司之间存在转包或分包关系以及融埔公司参与案涉工程实际施工的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，融埔公司提供的证据均无法体现融埔公司与案涉工程的施工及工程款支付存在直接利害关系，融埔公司无法作为本案起诉的适格主体，对融埔公司的起诉应予驳回。一审法院判决驳回融埔公司的诉讼请求不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4956号民事判决； 二、驳回福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 本案一审案件受理费6934元以及二审案件受理费6934元，均退回福建省融埔建筑工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二一年一月二十二日 书记员  庄晓思 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。