江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终629号上诉人（原审原告）:徐宁，男，1964年3月12日出生族，江苏省宿迁市宿豫区室。委托诉讼代理人：黄国辉，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司，住所地江苏省宿迁市黄河路222号。负责人：于利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶徐，该公司员工。原审被告：胡振辉，男，1994年9月23日出生族，江苏省宿迁市宿城区号。上诉人徐宁因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司（以下简称人保宿迁分公司）及原审被告胡振辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理并于2021年2月24日组织双方公开进行了听证。上诉人徐宁的委托诉讼代理人黄国辉、被上诉人人保宿迁分公司的委托诉讼代理人叶徐、原审被告胡振辉均到庭参加听证。本案现已审理终结。徐宁的上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判。事实与理由：一审法院查明事实不清。一审中，上诉人对宿迁子渊司法鉴定所（以下简称子渊鉴定所）的鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院未予准许即判决不当。本案应准许上诉人的重新鉴定申请。1.徐宁的出院记录载明其手术为“颈4椎体次全切+椎管减压+钛笼植骨融合+钢板内固定手术”，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.2条规定一椎体骨折经手术治疗后，构成十级伤残，颈4椎体全切损伤应大于椎体骨折的损伤，故徐宁的伤情应至少构成十级伤残。2.徐宁的出院记录明确载明：屈伸活动稍受限、右拇指、食指伤口愈合良好，右侧肢体自腋窝以下感觉减退。双手霍夫曼征（+）。双侧小腿肌肉萎缩，四肢肌力稍减弱。但是子渊鉴定鉴定的结论是：四肢肌力肌张力正常，明显与事实不相符。3.经人保宿迁分公司申请，一审法院对徐宁的伤情及用药关联性进行鉴定，结果也证实：徐宁住院期间多发创伤诊断明确，治疗方案合理，手术适应症符合。可以证实徐宁手术与交通事故存在关联性，驳斥了子渊司法鉴定所鉴定人王某1法在庭审中所说的“无损伤基础”这一说法。基于以上几点，可以看出子渊鉴定所对徐宁的人体损伤鉴定意见错误且误差较大，严重损害被鉴定人的权益，根据重新鉴定规则“鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。”子渊鉴定所的鉴定意见不能作为证据使用，应重新委托鉴定。人保宿迁分公司答辩称：根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.2条规定一椎体骨折经手术治疗后，构成十级伤残。由此可见，椎体骨折是损伤基础。而本案一审中，鉴定人已出庭说明徐宁不存在任何骨折基础，因此，即使其做了手术也不能参照此条进行评定伤残。一审判决认定事实正确，所委托的鉴定机构具有相应资质，应维持原判。胡振辉答辩称，没有意见发表。徐宁一审的诉讼请求为：判令人保宿迁分公司赔偿徐宁各项损失暂计50000元，具体待鉴定后再行计算。后徐宁变更诉讼请求为：要求人保宿迁分公司给付各项损失合计121064.29元。一审法院认定事实：2019年2月22日19时25分许，胡振辉驾苏Ｎ×××××3号小型普通客车由南向北行驶至宿迁市宿豫区商贸城华城超市门口时，与由东向西行王某2民驾驶的电动自行车相撞后，又刮撞到行人徐宁，王某2民、徐宁二人受伤及双方车辆不同程度损坏。该事故经宿迁市公安局宿豫分局交通警察大队出具事故认定书，认定：胡振辉承担此事故的全部责任，徐宁不承担此事故的责任王某2民不承担此事故的责任。事故发生后，徐宁被送至宿迁市中医院住院救治，伤情诊断为：创伤病、气滞血瘀症、颈脊髓损伤、头胸腹联合损伤、左肾包膜下血肿、左肾周血肿、左7-11肋骨骨折、多发软组织挫伤等症状，于2019年3月28日行“颈4椎体次全切+椎管减压+钛笼植骨融合+钢板内固定手术”，徐宁于2019年4月30日出院，住院67天，花费医疗费用66693.98元，支付救护车施救费110元。出院医嘱：1.继续营养神经等正规治疗；2.颈托外固定3个月，休息6个月，加强营养及护理，加强肢体功能锻炼；3.出院后1个月、3个月、6个月、12个月骨科门诊复诊，指导功能锻炼。4.不适随诊。2019年4月1日，徐宁在宿迁市康达残疾人假肢矫形器装配服务站购买外固定支具花费480元。2019年6月15日徐宁至淮安市第一人民医院检查，花费医疗费1010元。2019年9月16日，徐宁至宿迁市人民医院门诊治疗花费医疗费330.31元，上述医疗费用合计68144.29元。一审法院另查明：肇事车苏Ｎ×××××3号小型轿车登记在胡振辉名下，在人保宿迁分公司投保交强险和商业三者险150万元，含不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，人保宿迁分公司在交强险限额内为徐宁垫付医疗费10000元，在交强险伤残限额内赔付另一伤王某2民2735元，在商业三者险限额内赔付另一伤者医疗费用312元。事故发生后，胡振辉给付徐宁20000元。一审法院又查明：徐宁申请对其因交通事故损害造成的伤残等级及三期期限进行鉴定，一审法院依法委托子渊鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2019年11月7日出具司法鉴定意见书，认为：根据体格检查及阅片所见，被鉴定人徐宁颈髓损伤经手术治疗后，目前恢复可，四肢肌力、肌张力正常；左侧第8-11肋骨骨折（共4根）经治疗后，目前恢复可，肋骨骨折断端无畸形愈合。依据《人体损伤致残程度分级》标准之规定，被鉴定人徐宁所受损伤均不构成人体损伤残疾等级，鉴定意见为：1.被鉴定人徐宁所受损伤均不构成人体损伤残疾等级。2.被鉴定人徐宁的误工期限以240日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以120日为宜。徐宁因此次鉴定支付鉴定费2100元。后徐宁对该鉴定意见不认可要求重新鉴定，并申请鉴定机构工作人员出庭接受质询。鉴定机构工作人王某1法于2020年4月26日到庭接受质询，庭审中鉴定人员陈述：交通事故虽然能引起椎间盘突出，但是极其罕见，如果由外伤引起的颈椎间盘突出，必须有骨折才可能引起。椎间盘突出是自身疾病，如果外伤引起的椎间盘突出，必须有椎体骨折，如果没有骨折就没有损伤基础，就不可能引起颈椎间盘突出。任何没有损伤基础的自我感觉症状在鉴定上都是零，比如伤者自己说头疼啊、手麻啊。鉴定主要是看损伤基础。一审法院再查明：人保宿迁分公司申请对徐宁非因交通事故发生的治疗费用予以鉴定，一审法院依法委托泗阳县人民医院司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2020年8月16日出具司法鉴定意见书，分析说明：根据送检的现有资料，包括病史及费用清单，分析如下：被鉴定人徐宁于2019年2月22日因道路交通事故受伤，伤及头面部、胸部、腹部及四肢多处，无明显昏迷，感头面部疼痛，额部肿胀，左颧部皮肤擦伤渗血，左胸部疼痛明显，腹部及四肢多处疼痛，双上肢及左下肢麻木，右拇指裂伤出血不止。经宿迁市中医院检查，临床诊断为：颈脊髓损伤，头胸腹联合伤，闭合性腹部外伤，左肾包膜下血肿，左肾挫伤，左肾周积血，闭合性胸部外伤，左侧第7-11肋骨骨折，头部外伤，双侧筛骨纸板骨折，左额部皮下血肿，多发软组织挫伤，右拇、示指挫裂伤。经阅卷证实，上述临床诊断成立，与本次道路交通事故存在因果关系。伤后经住院行“颈4椎体次全切+椎管减压+钛笼植骨融合+钢板内固定手术”、抗感染、消肿止痛、营养神经、促进骨折愈合等治疗，恢复可出院。被鉴定人徐宁住院期间多发创伤诊断明确，治疗方案合理，手术适应症符合。鉴定意见为：被鉴定人徐宁在本次住院过程中使用布地奈德粉吸入剂、盐酸达克罗宁胶浆、复方氨酚烷胺、感冒灵颗粒、药艾条与本次道路交通事故无关联性，费用合计450.81元，其余医疗费用与本次道路交通事故存在关联性。一审法院后查明：徐宁出生于1964年3月12日，系学校职工，有固定收入。一审法院认为：公民的生命、健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，胡振辉驾驶小型普通客车与由东向西行王某2民驾驶的电动自行车相撞后，又刮撞到行人徐宁，致徐宁受伤。根据事故责任，胡振辉应对徐宁的合理损失承担全部民事赔偿责任。因涉案车辆在人保宿迁分公司投保交强险和商业三者险，故应由人保宿迁分公司在交强险和商业三者险限额内先承担民事赔偿责任，超出部分，由胡振辉自担。关于子渊鉴定所出具的鉴定意见书，虽然徐宁对此不予认可申请重新鉴定，其认为泗阳县人民医院司法鉴定所的鉴定意见可以证实徐宁手术治疗与本次交通事故存在因果关系，但泗阳县人民医院司法鉴定所的鉴定意见记载内容为：“经宿迁市中医院检查，临床诊断为：颈脊髓损伤，头胸腹联合伤，闭合性腹部外伤，左肾包膜下血肿，左肾挫伤，左肾周积血，闭合性胸部外伤，左侧第7-11肋骨骨折，头部外伤，双侧筛骨纸板骨折，左额部皮下血肿，多发软组织挫伤，右拇、食指挫裂伤。经阅卷证实，上述临床诊断成立，与本次道路交通事故存在因果关系”，该内容并未说明徐宁的手术治疗与本次交通事故存在因果关系，与徐宁所主张的内容并不相同。因徐宁未提供充分证据证实其本身伤情能够构成伤残，亦未能提供证据证实该鉴定意见属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形。且本次鉴定系一审法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定人员已出庭就徐宁的有关异议进行了解释说明，故一审法院认为该鉴定意见与泗阳县人民医院司法鉴定所的鉴定意见并不矛盾，可以作为证据使用，对徐宁重新鉴定的申请不予支持。关于泗阳县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，虽然人保宿迁分公司对此不予认可认为只对26819.9元的医疗费用关联性进行了鉴定，但根据鉴定意见书可以看出该26819.9元只是徐宁住院期间支付的用药费用，对于住院期间的其他检查、手术、床位等费用不包含在该费用内，且鉴定结论也明确载明：“被鉴定人徐宁住院期间多发创伤诊断明确，治疗方案合理，手术适应症符合”，而人保宿迁分公司未提供证据证实其抗辩意见，亦未能提供证据证实该鉴定意见属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形。且本次鉴定系一审法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，故该鉴定意见可以作为证据使用，对人保宿迁分公司的抗辩意见本院亦不予采信。徐宁因本起事故在本次诉讼中的损失如下（以下数据均取整）：1.医疗费，根据徐宁提供的医疗费发票等证据，经核对，徐宁花费的医疗费合计68144.29元，扣除与本次道路交通事故无关联性的费用450.81元，徐宁因本次交通事故导致的医疗费损失为67693元（68144.29-450.81）；对于人保宿迁分公司要求扣除非医保用药的抗辩意见，因人保宿迁分公司未提供证据证实哪些用药属非医保用药，并提供医保用药中的最高价格的同类替代性药品的费用标准，故不予采纳；2.住院伙食补助费2680元（40元/天*67天）；3.营养费3600元（30元/天*120天）；4.护理费，徐宁主张按100元/天计算未加重人保宿迁分公司负担，予以支持，故徐宁护理费损失为12000元（100元/天*120天）；5.误工费，徐宁系学校职工，有固定收入，经一审法院多次要求仍未提供证据证明其因本次交通事故导致收入减少以及减少的数额，故对此不予支持；6.交通费，本院酌情支持800元；7.辅助器具费用，根据出院医嘱可以看出徐宁需要相应的辅助器具，且徐宁提供了购买辅助器具480元的发票，故对此予以支持。上述损失合计87253元，人保宿迁分公司在交强险和商业三者险限额内承担77253元（已扣除人保宿迁分公司垫付的医疗费10000元）。另胡振辉为徐宁垫付20000元，扣除胡振辉应支付的本案诉讼费及鉴定费2053元（553+1500），还需返还胡振辉17947元（20000-2053），此款由人保宿迁分公司从赔偿款中直接返还，余款59306元（77253-17947）给付徐宁。徐宁申请鉴定人员出庭的费用，由徐宁自行承担。人保宿迁分公司申请鉴定而产生的鉴定费，由人保宿迁分公司自行承担。因调解不成，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、人保宿迁分公司于判决生效后十日内给付徐宁医疗费、护理费、营养费等各项损失合计59306元；二、人保宿迁分公司于判决生效后十日内返还胡振辉垫付款17947元；三、驳回徐宁的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取553元，由胡振辉负担；鉴定费2100元，由徐宁负担600元，胡振辉负担1500元（徐宁已预交，胡振辉已履行）。二审中，上诉人提供（2019）苏1311民初454号民事判决书，该案中，被鉴定人先经子渊鉴定所不构成伤残，后一审法院重新委托鉴定，经鉴定，被鉴定人两根胸椎压缩性骨折构成九级伤残，可以证明子渊鉴定所对于椎体方面的鉴定专业水平存在缺陷。被上诉人质证意见为：对其关联性不予认可。本案鉴定意见系一审法院委托作出，子渊鉴定所具有鉴定资质。原审被告胡振辉对该证据没有质证意见发表。本院认证意见为：该证据载明的被鉴定人伤情与本案徐宁伤情并不一致，故对其与本案的关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：对徐宁的伤情重新鉴定的申请是否应予以准许。本院认为，对徐宁的伤情重新鉴定的申请不应予以准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，上诉人对鉴定意见不予认可，但其并未提供充分证据证明鉴定意见存在法定的不予采信的情形，故一审判决将该鉴定结论作为定案依据，并无不当。徐宁主张“颈4椎体次全切+椎管减压+钛笼植骨融合+钢板内固定手术”，颈4椎体全切损伤应大于椎体骨折的损伤，故徐宁的伤情应至少构成十级伤残。对此，一审中，鉴定人已到庭作出说明，即“交通事故虽然能引起椎间盘突出，但是极其罕见，如果由外伤引起的颈椎间盘突出，必须有骨折才可能引起。椎间盘突出是自身疾病，如果外伤引起的椎间盘突出，必须有椎体骨折，如果没有骨折就没有损伤基础，就不可能引起颈椎间盘突出。”据此，在徐宁椎体无骨折的情况下，其无损伤基础，是否行椎体全切术与构成伤残无关；且椎体全切术并不等同于上诉人所主张《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.2条规定的“一椎体骨折经手术治疗后，构成十级伤残”的情形，该规定明确为“一椎体骨折经手术治疗后”，本案中，徐宁并无骨折，故其主张参照该情形认定伤残等级无事实依据，不予支持。另，泗阳县人民医院司法鉴定所的意见为“徐宁住院期间多发创伤诊断明确，治疗方案合理，手术适应症符合”，该意见仅是针对徐宁治疗用药是否与交通事故存在关联性所作出，故上诉人认为该鉴定意见与子渊鉴定所的意见相矛盾的观点不能成立。综上所述，上诉人徐宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第（一）项《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人徐宁负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  魏良军审判员  刘路路审判员  李 静二〇二一年一月二十一日书记员  马 畅附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。