山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁13执复270号复议申请人（异议人、被执行人）：张培新，男，1955年5月17日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：徐仰进，山东宣达律师所事务所律师。申请执行人：范海新，男，1975年11月12日出生，汉族，住临沂市兰山区。申请执行人：宋晓飞，女，1982年8月17日出生，汉族，住临沂市兰山区。复议申请人张培新不服临沂市兰山区人民法院（以下简称兰山区法院）(2020)鲁1302执异371号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在兰山区法院执行(2018)鲁1302执6585号案件，即申请执行人范海新、宋晓飞与被执行人张培新土地承包经营权转让合同纠纷一案中，张培新向该院提出书面异议称，请求裁定驳回或中止本案的强制执行。事实和理由：一、异议人对执行行为有异议。范海新、宋晓飞与张培新土地承包经营权转让合同执行纠纷一案，根据执行所依据的(2017)鲁1302民初613号民事判决书及(2017)鲁13民终5651号民事调解书，双方应相互承担义务，范海新、宋晓飞需要向张培新交付7亩非农用地的承包经营权及地上附着物，异议人应在范海新、宋晓飞履行完全部义务后支付相应的价款。异议人已于2017年12月13日、2018年5月3日分两次将140万元款项打入法院账户，范海新、宋晓飞却迟迟不全面履行裁判文书确定的交付地上建筑物、附属物的义务，异议人只好向贵院申请强制执行，范海新、宋晓飞为了对抗异议人提出的强制执行请求，也向贵院申请强制执行，要求扣划异议人汇入法院账户的款项。异议人认为，按照双方签订的《转让协议》及前述判决书及调解书的内容，范海新、宋晓飞应当先履行交付土地承包经营权及地上附着物的义务，在范海新、宋晓飞没有全面履行上述义务前，无权要求异议人支付价款，自然就无权向法院申请强制执行异议人，贵院在范海新、宋晓飞没有全面履行义务的情况下受理其强制执行申请，明显不合理，也不合法。二、异议人对执行标的有异议。异议人支付到法院的140万元款项系用于购买涉案7亩地的承包经营权及地上附着物，在异议人完全取得或控制标的物(含地上建筑物、附着物)前，该款项具有履约保证金性质，范海新、宋晓飞无权取得该140万元款项，法院也不应当将该款项交付范海新、宋晓飞。如果范海新、宋晓飞支取了异议人汇入法院账户的140万元款项，范海新、宋晓飞更不会继续履行其应承担的义务了，将来异议人的权益一旦不能实现，再要求执行回转将会难上加难，势必会侵犯异议人的合法权利，也违反了裁判文书及双方合同约定的履行义务先后顺序。贵院应当依法驳回范海新、宋晓飞的强制执行请求或裁定中止本案执行，待范海新、宋晓飞全面履行应承担的义务后，再申请立执行案或申请恢复执行。三、因范海新、宋晓飞未能全面履行义务，现已向贵院提起另案诉讼。异议人已将土地使用权转到自己控制的公司名下，该公司与被异议人及范宝强因涉案地上附着物交付及赔偿事宜，已在贵院提起另案诉讼，案号(2020)鲁1302民初5311号，异议人认为该案诉讼恰恰证明范海新、宋晓飞没有全面履行义务，暂时还无权取得140万元转让款。另外，该案审理结果将直接影响到本案执行所依据的法律文书确定的义务履行后果，因此，在该案未审结之前，本案执行应当依法中止或驳回。综上，为了维护异议人的合法权益，特向贵院提出执行异议申请，请依法支持异议人的请求事项。申请执行人范海新、宋晓飞称，一、张培新在(2017)鲁1302民初613号判决书中提出的诉讼请求有4项，经法庭审理，仅支持其第一项请求，即我方向张培新转让7亩非农用地的承包权。张培新在我方转让完成后5日内向我支付140万元转让费。张培新的诉讼请求以及法院的判决书中都没提及地上附着物的处置方式，故张培新以并不包含在其诉讼请求和法院判决书上的事项为借口提出异议，显然是不合理也不合法的。执行庭的执行依据应当是生效的判决书，对《转让协议》中与判决书不相符的地方应该以判决书为依据执行。二、作为土地所有人的颜家红埠寺村委会也于2018年1月26日为我方出具证明，证明我方已经于2018年1月26日全部履行完毕(2017)鲁1302民初613号判决书中我方的义务，被执行人张培新理应于5日内向我付清140万元转让费。否则，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。而张培新在其提交的异议申请书第二条中明确表明其交到法院的140万元为履约保证金，履约保证金只能证明其具有履约能力，而非转让费，所以我方要求被执行人张培新立即支付140万转让费并加倍支付2018年2月1日至今的利息。三、土地与房屋应当是相互依附的关系，获得土地与获得房屋应该是同一概念，在双方签订转让协议之前该土地已经出租给第三人使用，异议人对此是知情的。假如张培新不想继续出租，应该在我方转让承包权之前要求第三方租用人搬出后再接受转让，而张培新在我方转让承包权过程中并未有此要求，即张培新同意其接收土地承包权和对外租赁权，同意租赁人继续使用涉案土地。至于以后租赁方是否向张培新缴纳房租及交多少，这跟本执行案没有任何关系，跟我方也无关系。而张培新向法院起诉租赁方要求其缴纳房租，恰恰证明张培新已经接收了承包权及地上房屋并对外出租的事实。完全可以认定我方已经全部履行完法院判决的义务。四、张培新一边享受我方转让承包地的出租收益，一边又以判决书中并不存在的事项为由提出异议，阻挠执行，说明其是一个无理取闹，毫无是非观念之人，现在又毫无根据的说自己只是取得了承包经营权并未获得地上附属物，更是睁眼说瞎话，荒诞至极。众所周知，在获得房屋或土地以后未必非得自己使用，出租用来获取收益同样是已经获得的表现。即便张培新与租赁人之间有争议，暂未收到租金，这也是张培新与侵权人之间的法律关系，不能成为其不履行140万元转让费的借口，我方与张培新之间承包权转让已完成，理应支付转让费。张培新接收我方转让的承包权之后，涉案土地与我方再无任何关系，即便有人侵权，也是侵权人与张培新之间的关系，我方无权要求侵权人从张培新的土地上搬出。综上，张培新以诉讼中未提及也未判决的事项为由申请异议，毫无法律依据，不合理也不合法，且我方已经完全履行了(2017)鲁1302民初613号判决书中的义务，颜家红埠寺村委会也为我方出具了完全履行的证明。所以我方有权要求张培新立即支付转让费，请求法院对张培新的申请书依法驳回，并强制执行张培新应当履行的140万元转让费及利息。兰山区法院查明，范海新、宋晓飞与张培新土地承包经营权转让合同纠纷一案，经该院审理，于2017年6月21日作出(2017)鲁1302民初613号民事判决书，判令“一、被告(反诉原告)范海新、宋晓飞继续履行2014年9月25日与原告(反诉被告)张培新签订的《转让协议》，被告(反诉原告)范海新、宋晓飞于本判决发生法律效力后十日内向原告(反诉被告)张培新交付并履行完毕转让的7亩非农用地的承包权；二、上述义务履行完毕后，原告(反诉被告)张培新于涉案非农用地承包权交付履行完毕之日起5日内向被告(反诉原告)范海新、宋晓飞付清7亩非农用地的转让费140万元……”判决作出后，范海新、宋晓飞对上述判决不服，向临沂市中级人民法院提出上诉，临沂市中级人民法院，于2017年11月8日作出(2017)鲁13民终5651号民事调解书，对以下协议予以确认“一、上诉人范海新、宋晓飞于2017年12月8日前向被上诉人张培新交付并履行完毕转让的7亩非农用地的承包权及地上附着物；二、被上诉人张培新于2017年12月13日前支付上诉人范海新、宋晓飞7亩非农用地及地上附着物的转让费1600000元；三、如上诉人范海新、宋晓飞未按约定履行义务，双方同意按照原审判决执行；四、如被上诉人张培新未按约定履行义务，双方同意解除双方于2014年9月25日签订的《转让协议》；五、一审本诉案件受理费4300元，由被上诉人张培新负担；反诉案件受理费2300元，由上诉人范海新、宋晓飞负担；二审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人范海新、宋晓飞负担。”因被执行人不履行生效法律文书确定的义务，该院于2018年11月22日依申请执行人的申请立案执行。在执行过程中，张培新之子张超分别于2017年12月13日、2018年5月3日向该院指定账户打款140万元。兰山区法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十八条的规定，人民法院受理执行案件应当符合下列条件：(1)申请或移送达执行的法律文书已经生效；(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；(3)申请执行在法定期限内提出申请；(4)申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；(6)属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。本案中，本案执行依据有明确给付内容，且执行标的和被执行人明确，被执行人未按生效法律文书履行自己的义务，范海新、宋晓飞据此申请强制执行符合上述法律规定。张培新主张范海新、宋晓飞因没有全面履行义务，该院受理强制执行申请不合理、不合法，但其并未提供范海新、宋晓飞没有全面履行义务的证据，故该院对其主张不予支持。关于张培新主张因范海新、宋晓飞因没有全面履行义务已另案起诉，应当中止或驳回执行的主张，并无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，异议人张培新的异议理由不成立，该院不予支持。兰山区法院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定：驳回异议人张培新的异议请求。复议申请人张培新不服，向本院提出复议称，请求依法撤销兰山区法院作出的(2020)鲁1302执异371号执行裁定书，依法审查支持复议申请人的异议请求，或将本案发回一审法院重新审查处理。事实与理由：一、复议申请人向执行法院提执行异议的事由。复议申请人与申请执行人土地承包经营权转让合同纠纷一案，业经兰山区法院、临沂市中级人民法院分别作出(2017)鲁1302民初613号民事判决书及(2017)鲁13民终5651号民事调解书，依据上述裁判文书双方系相互承担义务，即申请执行人需要继续履行《转让协议》向复议申请人交付7亩非农用地的承包经营权及地上附着物，复议申请人应在申请执行人履行完全部义务后限期向申请执行人支付140万元的转让标的价款。因申请执行人未依法向复议申请人履行标的物交付义务，复议申请人先行向兰山区法院申请强制执行(2018鲁13**执147号案)，并向兰山区法院提存了140万元标的价款，执行过程中，申请执行人将7亩地承包经营权变更给了复议申请人，但没有腾空并交付地上附着物(因申请执行人没有按照与复议申请人签订的转让合同之约定向案外人赔偿，至今仍由案外人占用)，显然申请执行人没有尽到全面履行义务，其为了领取140万元标的价款，也向法院申请强制执行(2018鲁13**执8635号)。因申请执行人没有先履行全部标的物交付的义务，按照双方履行义务的先后顺序，在复议申请人没有取得全部标的物之前，申请执行人要求兰山区法院将复议申请人提存的140万元标的款强制执行支取显然不合法，明显侵犯了复议申请人的合法权利，复议申请人才依法提出的执行异议请求。二、申请复议的理由。1、原审法院没有依法查明事实并作出认定，便作出裁定书明显不合法，裁定书应予撤销。一审裁定书第4页“本院查明”部分仅是罗列了执行所依据的判决书的部分判决条款及调解书的确认条款，并没有对申请执行人及复议申请人享有的权利应尽的义务及履行情况加以分析作出认定，作出裁决结论时也没有充分考虑案件事实情况，严重违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。一审法院明知复议申请人与申请执行人均依据同一生效裁判文书在该法院申请强制执行且均未结案，且根据裁判文书申请执行人有先履行义务的责任，既然复议申请人所立执行案未结案，那就说明申请执行人没有履行完裁判文书确定的义务，申请执行人自然就无权要求复议申请人支付140万元转让款，更无权要求法院强制执行，申请执行人在一审中抗辩的土地与房屋应当是相互依附的关系，获得土地与获得房屋应该是同一概念显然不成立，明显是混淆概念，睁眼说瞎话，因此，在申请执行人实际交付地上附着物之前，复议申请人提出执行异议请求明显合理合法，一审法院裁定驳回申请人的异议请求显然不合法，应当予以撤销。2、一审法院举证责任分配错误，违反法律规定，裁决不公。一审法院在裁定书第六页第三、第四行内容中，认为复议申请人未提供申请执行人没有全面履行义务的证据，对复议申请人的主张不予支持，明显不合法。根据《证据规则》申请执行人是否全面履行义务，依法应当由申请执行人举证证实履行完毕，而不是由复议申请人举证没有履行，一审法院以此为由否定复议申请人的主张明显不合法。3、一审法院适用法律存在严重错误，裁决应予撤销。一审法院在裁定书第5页“本院认为”内容中，引用的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(实行)》第十八条第五项规定，明显与本案不符，因申请执行人至今没有依法向复议申请人交付地上附着物，复议申请人履行交付标的物转让款的期限自然尚未届满，显然不满足本条款规定的立执行案的条件，据此，复议申请人在一审中提出的执行异议请求当然成立，一审法院裁定驳回复议申请人的异议请求，明显适用法律错误。4、一审法院作出涉案裁定书严重违反了法定程序，应予以撤销。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，因本案争议较大，案情较为复杂，依法应当听证。然而，涉案裁决书的作出，没有经过听证程序，办案人员是否应当回避也无从得知，复议申请人自从提交执行异议申请书后，未收到过执行法院关于召开听证会的任何通知，更没有接收到任何案件受理通知及举证答辩通知，便被通知领取裁决书。明显存在程序违法，裁决不当。综上所述，一审法院作出的涉案裁定书，明显认定事实不清，适用法律错误，程序违法，严重损害了复议申请人的合法权益，应当依法予以撤销，请求贵院依法查明事实予以审查处理，支持复议申请人的复议请求，依法维护复议申请人的合法权益，以彰显法律的公平正义!本院查明，申请执行人范海新、宋晓飞（甲方）与复议申请人张培新（乙方）于2014年9月25日签订的《转让协议》内容为：一、甲方同意将位于××路××号××路××段××北，龙头沟东）沿街土地的承包权转让给乙方。面积为15.33亩（本块土地分为两块，南面面积8.33亩，北面面积7亩）并包括沿街平房面积约700平方米，以及250千瓦变压器一台，及现有土地上一切建筑、定着物、附属物，共计转让费300万元。二、乙方应先支付给甲方160万元后，甲方先期交付南面8.33亩给乙方。北面7亩待现租户搬出后乙方再支付剩余140万元。对于现租户建设的建筑物、定着物、附属物品的赔偿，均由甲方负责赔偿。三、2014年9月25日前所有的土地经济纠纷由甲方负责赔偿。四、甲方无条件配合乙方办理村过户手续。五、北面7亩地现租户搬出后乙方须在30日内向甲方交齐剩余140万元，否则北面7亩承包权仍归甲方所有。六、乙方支付完所有转让费后，甲方不得以任何借口再向乙方索取其他费用。七、如乙方违约想终止协议，需向甲方支付10万元违约金，并退还乙方已缴纳的现金及利息。八、甲方应在1个月内对厂房内物品及时清理，沿街门面房租户终止合同并清理。九、本合同一式两份，甲乙双方各一份，双方签字生效。另查明，原告范宝强在其诉被告张培新、范海新、宋晓飞案外人撤销权纠纷一案中的诉讼请求为撤销本院（2017）鲁13民终5651号民事调解书。本院审理后于2018年7月5日作出（2018）鲁13民撤1号民事判决：驳回原告范宝强的诉讼请求。该判决认为：范海新、宋晓飞享有涉案土地承包经营权，其与张培新签订转让合同，系对自己权益的处分。2018年村委与张培新实际控制的公司签订转让合同，实质上认可了范海新、宋晓飞的转让行为，故范海新、宋晓飞与张培新签订的转让合同合法有效。对涉案承包地上的附着物，范海新虽认可部分为范宝强所建，但范宝强没有证据证明对该部分建筑物占用的土地享有使用权，亦没有建筑物的合法权属证书，涉案承包土地上附着物应由范海新、宋晓飞进行处理，范宝强的损失可另行向范海新、宋晓飞主张。原告山东双凯助磨剂研发有限公司于2020年4月16日向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，被告为范宝强、第三人范海新、宋晓飞。诉讼请求为：1、请求依法判令被告停止侵权、排除障碍、腾空厂房并将地上一切建筑物、定着物、附属物交给原告使用；2、判令被告与第三人连带赔偿原告土地租赁费、土地使用税合计68178.5元/年（自2017年11月1日至被告停止侵权并向原告交付一切地上建筑物、定着物、附着物之日止）；3、判令被告与第三人连带赔偿原告租赁损失18666元/月（自2017年11月1日至被告停止侵权并向原告交付一切地上建筑物、定着物、附着物之日止）；4、诉讼费用由被告承担。后原告山东双凯助磨剂研发有限公司申请撤诉，临沂市兰山区人民法院审查后于2020年8月5日作出（2020）鲁1302民初5311号民事裁定：准许山东双凯助磨剂研发有限公司撤诉。再查明，复议申请人张培新申请执行案件，兰山区法院于2018年1月2日立案执行，执行案件编号为（2018）鲁1302执147号。还查明，2018年3月8日，临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村村民委员会与山东双凯助磨剂研发有限公司签订《非农业土地承包合同》，将范海新、宋晓飞与复议申请人张培新于2014年9月25日签订的《转让协议》中约定转让的土地15.33亩承包给山东双凯助磨剂研发有限公司使用，承包期限为11年。本院查明的其他事实与兰山区法院查明的事实一致。本院认为，申请执行人范海新、宋晓飞在本院(2017)鲁13民终5651号民事调解书发生法律效力后未按调解书确定的内容履行，按照该调解书第三条的约定，本案应按原判决暨兰山区法院(2017)鲁1302民初613号民事判决书执行。该判决判定的内容为“一、被告(反诉原告)范海新、宋晓飞继续履行2014年9月25日与原告(反诉被告)张培新签订的《转让协议》，被告(反诉原告)范海新、宋晓飞于本判决发生法律效力后十日内向原告(反诉被告)张培新交付并履行完毕转让的7亩非农用地的承包权；二、上述义务履行完毕后，原告(反诉被告)张培新于涉案非农用地承包权交付履行完毕之日起5日内向被告(反诉原告)范海新、宋晓飞付清7亩非农用地的转让费140万元……”。该判决内容虽然未明确涉案土地上的建筑物、附着物，但该判决首先确定的是双方当事人继续履行2014年9月25日签订的《转让协议》，而该《转让协议》中对涉案土地上应交付的建筑物、附着物进行了明确约定，因此，该判决判定的交付内容是包括涉案土地上的建筑物、附着物的。二申请执行人在执行异议审查中关于该判决只确定其向张培新转让7亩非农用地的承包权的辩称理由系对该判决内容的曲解，本院不予采信。从上述判决内容和双方当事人于2014年9月25日签订的《转让协议》的内容上看，双方当事人履行义务是有先后顺序的，即申请执行人范海新、宋晓飞向复议申请人张培新交付涉案土地承包权及地上建筑物、附着物后五日内复议申请人张培新向其二人支付转让费140万元。临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村村民委员会于2018年3月8日与复议申请人张培新实际控制的山东双凯助磨剂研发有限公司签订了承包合同，应视为二申请执行人已将涉案土地的承包权交付。现根据查明的事实，二申请执行人对地上建筑物、附着物尚未交付，二申请执行人对此亦予以认可。因此，具有在先履行义务的二申请执行人在尚未全部履行完其应履行的义务的情形下对作为后履行义务一方的复议申请人申请执行的条件尚不成就，依法不应受理，已经受理的应驳回申请。综上，复议申请人的复议请求成立，本院予以支持。兰山区法院(2020)鲁1302执异371号执行裁定认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302执异371号异议裁定；二、驳回申请执行人范海新、宋晓飞的执行申请。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇二一年一月二十二日书记员  张 堃