文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝04刑再5号原公诉机关：秀山土家族苗族自治县人民检察院上诉人（原审被告人）：肖浩，男，1987年8月29日出生，土家族，出生地重庆市秀山土家族苗族自治县，小学文化，个体，住重庆市秀山土家族苗族自治县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2016年12月26日被取保候审。经秀山土家族苗族自治县人民法院决定，于2017年10月20日被逮捕。现羁押于重庆市武陵监狱。辩护人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。辩护人：殷有鹏，重庆智豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：田雪玲，女，1990年9月1日出生，土家族，出生地重庆市秀山土家族苗族自治县，小学文化，务工，住重庆市秀山土家族苗族自治县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2016年12月26日被取保候审。秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年8月27日作出对田雪玲予以逮捕决定，田雪玲于2020年9月1日被逮捕。现羁押于秀山土家族苗族自治县看守所。辩护人：李永洪，重庆群峰律师事务所律师。原审被告人：余前，男，1993年5月1日出生，土家族，出生地重庆市秀山土家族苗族自治县，初中文化，务工，住重庆市秀山土家族苗族自治县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月7日被取保候审。现住秀山土家族苗族自治县。指定辩护人：黄修建，重庆博搏律师事务所律师。原审被告人：姚影影，女，1988年2月27日出生，汉族，出生地江苏省铜山县，初中文化，务工，住重庆市秀山土家族苗族自治县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年8月28日被取保候审。现住秀山土家族苗族自治县。指定辩护人：聂启松，重庆博搏律师事务所律师。原审被告人：石小海，男，1990年8月1日出生，汉族，出生地贵州省绥阳县，初中文化，无业，住贵州省绥阳县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年8月23日被取保候审。现住贵州省绥阳县。指定辩护人：吕春亮，重庆泽贤律师事务所律师。秀山土家族苗族自治县人民检察院以秀检刑诉[2017]181号起诉书指控原审被告人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海犯组织卖淫罪，向秀山土家族苗族自治县人民法院提起公诉。该院于2017年12月25日作出（2017）渝0241刑初174号刑事判决，判决：一、被告人肖浩犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一百一十万元；二、被告人田雪玲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；三、被告人余前犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）；四、被告人姚影影犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）；五、被告人石小海犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金七千元（已缴纳）；六、对被告人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海的违法所得继续予以追缴，上缴国库。被告人肖浩不服该判决，上诉至本院，本院审理后，发现有新的证据导致本案部分案件事实不清，遂于2018年3月29日作出(2018)渝04刑终16号刑事裁定，将本案发回重审。秀山土家族苗族自治县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2019年12月10日作出（2018）渝0241刑初85号刑事判决，判决:一、被告人肖浩犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元；二、被告人田雪玲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元；三、被告人余前犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；四、被告人姚影影犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；五、被告人石小海犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；六、对被告人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海的违法所得继续予以追缴，上缴国库。该判决已发生法律效力。后秀山土家族苗族自治县人民法院院长发现本案确有错误，经该院审判委员会讨论决定，该院于2020年1月17日作出(2020）渝0241刑监1号再审决定，决定本案由该院另行组成合议庭再审。经再审，秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年8月31日作出（2020）渝0241刑再1号刑事判决。该判决作出后，秀山土家族苗族自治县人民检察院提起抗诉，肖浩、田雪玲提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月26日、2020年12月4日对本案不公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官罗敏出庭履行职务。上诉人肖浩及其辩护人代建新、上诉人田雪玲及其辩护人李永洪、原审被告人余前及其辩护人黄修建、原审被告人姚影影及其辩护人聂启松、原审被告人石小海及其辩护人吕春亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秀山土家族苗族自治县人民法院再审认定：原审被告人肖浩与陈长勇、陈大光、田维兴、方维正（另案均已判决）于2016年初共谋在秀山土家族苗族自治县城开设足浴养生馆，五人按照肖浩占股10%、方维正占股10%、田维兴占股20%、陈长勇占股20%、陈大光占股40%的比例出资开设了梦里香足浴养生馆。2016年3月起，五人租赁秀山土家族苗族自治县中和街道渝秀大道武陵西路的房屋经营梦里香足浴养生馆，由肖浩负责养生馆的日常运作，组织梁某某、贺某某、谢某某等多名女性以提供“A牌保健”、“帝王保健”、“至尊保健”“D牌保健”等服务项目的名义从事卖淫活动。原审被告人田雪玲受雇佣作为经理负责日常管理，原审被告人石小海于2016年10月20日至11月15日期间在该养生馆负责前台接待，原审被告人余前于2016年11月15日至23日期间在该养生馆负责前台接待，原审被告人姚影影于2016年8月受雇作为前台收银员，在前台接待无人时兼顾前台接待，前台接待负责从事接待嫖客、为嫖客介绍价格、安排房间，安排卖淫妇女“上钟”等事项，并有相应提成。2016年11月23日，该养生馆被查获。截止被查获，该养生馆组织卖淫收入120余万元，获利56万元。其中余前涉案金额为38000余元，姚影影涉案金额为37000余元，石小海涉案金额为88000余元。肖浩与田维兴、陈大光、陈长勇、方维正按各自的股份分红。2016年11月23日，原审被告人余前被秀山土家族苗族自治县公安局民警传唤到案。2016年11月26日，原审被告人肖浩、田雪玲向秀山土家族苗族自治县公安局投案。2017年8月23日，原审被告人石小海向秀山土家族苗族自治县公安局投案。2017年8月28日，原审被告人姚影影向秀山土家族苗族自治县公安局投案。上述事实有以下证据证实，足以认定:1.受案登记表、立案决定书。证明秀山土家族苗族自治县公安局乌杨派出所在工作中发现梦里香足浴养生馆实施卖淫活动，并分别于2016年11月23日、2017年4月7日立案侦查。2.户籍证明。证明原审被告人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海的身份情况。3.到案经过。证明原审被告人余前于2016年11月23日被秀山土家族苗族自治县公安局民警传唤到案。原审被告人肖浩、田雪玲于2016年11月26日向秀山土家族苗族自治县公安局投案。原审被告人石小海于2017年8月23日向秀山土家族苗族自治县公安局投案。原审被告人姚影影于2017年8月28日向秀山土家族苗族自治县公安局投案。4.公安行政处罚决定书。证明2016年11月24日，秀山土家族苗族自治县公安局对在梦里香足浴养生馆介绍卖淫的余前和姚影影分别处以行政拘留十五日和十日；对在梦里香足浴养生馆进行嫖娼的兰某、刘某某、程某、周某某和陈某分别处以行政拘留十日、五日、十日、十日和罚款五百元；对卖淫的杨某甲、贺某某、谢某某、唐某某和梁某某分别处以行政拘留十日、十日、十日、十日和罚款五百元。5.中国邮政银行POS特约商户交易对账明细单。证明从2016年3月1日起至2016年11月30日，梦里香足浴养生馆P0S机的消费具体情况，交易金额共计447353元。6.涉案人员工号及提成情况截图。证明原审被告人田雪玲、余前、姚影影在梦里香的工号分别为222、555、999。原审被告人余前在2016年11月15日至11月23日期间涉黄服务项目提成271元；原审被告人姚影影在2016年8月24日至11月23日涉黄服务项目提成237元；原审被告人石小海在2016年10月20日至11月15日涉黄服务项目提成645元。7.梦里香足浴养生馆员经营期间涉黄营业额情况截图。证明2016年3月2日至2016年11月23日的消费汇总里涉黄的“至尊保健”、“帝王保健”、“D牌”、“A牌保健”。“至尊保健”的消费数量为1180次，金额为823640元;“帝王保健”的消费数量为696次，金额为346608元;“D牌”的消费数量为5次，金额为4440元;“A牌保健”消费数量为337次，金额为100426元。以上4种涉黄保健共计收入1275114元。8.情况说明。证明陈长勇曾用名为陈勇，在询问过程中其称自己为陈勇，后签字也为陈勇；姚影影经常签名都只签姚影两个字。9.梦里香浴养生馆相关制度。证明梦里香养生足浴馆对技师有《关于迟到与早退捐款细则》、《考勤表》等相关管理制度。10.证人向某某的证言。证明她于2016年11月梦里香足浴养生馆前台做过收银员，养生馆二楼提供洗澡的色情服务。梦里香的老板是肖浩，田雪玲是经理负责管理。余前负责前台接待，接待客人有提成，她知道二楼提供色情服务的技师有5个女子。11.证人李某某的证言。证明她2016年4月至10月底在梦里香足浴养生馆兼职会计。她每隔三、四天去一次梦里香，对收支情况进行核对，核对无误后，就将账目和刷卡收入小票带走。每隔一个月他会结算一次总账，然后和陈长勇核对，并将账目和刷卡收入小票交给陈长勇。12.证人杨某乙的证言。证明她在2016年7月至11月在梦里香足浴养生馆做保洁员，她知道梦里香足浴馆里面有4、5个人在提供性服务。梦里香是田经理在管理，老板叫“浩哥”。13.证人杨某甲的证言。证明她是梦里香足浴养生馆的技师，在梦里香足浴养生馆从事卖淫活动，梦里香一共有5、6个女子在提供性服务。平时主要是一个姓田的女经理在负责管理梦里香足浴养生馆。由领班通知她们让客人选人，被选中后，她们就会问客人需要什么价位的服务，确定好价位之后，由领班到前台去开单子，她们就做服务，做完服务之后客人就和前台结账，她们和老板再根据客人选的套餐项目进行分成，298元的套餐她们拿150元，498元的套餐她们拿260元，698元的套餐她们拿400元。梦里香足浴养生馆免费提供食宿，提供服务的场所和道具，上班时间不固定，如果有事需要向田经理请假。14.证人贺某某的证言。证明她是梦里香足浴养生馆技师，在梦里香从事卖淫活动。有客人来的话，前台小余就喊她们去试钟，她们都有工号。做完服务后，她们和老板再根据客人选的套餐项目进行分成，店里是一个30多岁的女经理负责管理她们，平时请假、休息等都要和她说。梦里香足浴养生馆包吃住和提供服务的道具。15.证人梁某某的证言。证明其是梦里香足浴养生馆技师，该养生馆提供性服务，这些服务的价位和项目是由老板定的，老板从中抽成。平时是一个女的在管食宿，一个男的在负责迎接客人。梦里香足浴养生馆免费提供食宿，提供服务的场所和道具。16.证人谢某某的证言。证明她是梦里香足浴养生馆技师，在梦里香从事卖淫活动。梦里香足浴养生馆是一个女经理负责管理平时所有的工作和员工，带班的男青年负责叫他们上钟。养生馆提供服务的道具和免费的食宿。17.证人唐某某的证言。证明她是梦里香足浴养生馆技师，在梦里香从事卖淫活动。卖淫服务的价位和项目是由老板定的，她们和老板差不多按五五分的比例进行分成的。是田雪玲经理在管卖淫女的吃饭和住宿。梦里香足浴提供服务道具跳跳糖和果冻。18.证人兰某的证言。证明他2016年11月23日22时许在梦里香足浴209房间实施嫖娼行为。19.证人刘某某的证言。证明他2016年11月23日22时30分左右在梦里香足浴养生馆202房间实施嫖娼行为。20.证人陈某的证言。证明他2016年11月23日22时30分左右在梦里香足浴养生馆201房间实施嫖娼行为。21.证人程某的证言。证明他2016年11月23日22时许在梦里香足浴205房间实施嫖娼行为。22.证人周某某的证言。证明他2016年11月23日22时许在梦里香足浴206房间实施嫖娼行为。23.原审被告人肖浩的供述和辩解。证明在2015年底，他和陈长勇、陈大光、田维兴、方维正商量合伙开梦里香洗脚城，陈大光占40%的股份，陈长勇占20%股份，他和方维正占10%的股份，田维兴占20%的股份。他是梦里香养生足浴馆的法人代表，负责店里的经营，陈长勇负责财物和资金分配，方维正负责招人和培训，田维兴和陈大光只投钱没负责业务。2016年4月左右，养生馆开始提供性服务，并制定了管理方案，免费为技师提供食宿，田雪玲帮助他管理公司的所有事务包括技师的食宿，管理人员的请假和点名。前台在接待客人的时候有提成，且每天要对二楼技师进行清查。“小海”是前台接待，大概上班20几天，共提成600多元。24.原审被告人田雪玲的供述和辩解。证明她在梦里香养生足浴馆当经理，负责店里的日常工作，对员工进行管理。梦里香养生足浴馆是肖浩、陈长勇、陈大光、田维兴、方维正合伙开的，法人代表是肖浩。她每个月扎帐后会把店里的收支、营业额、技师去留的情况汇报给几个股东，基本上肖浩、陈长勇、陈大光、田维兴、方维正以及会计佳佳都在。梦里香有涉黄服务项目，也有规章制度对技师进行管理，主要是迟到早退、客人投诉、请销假等制度，并免费为卖淫的技师提供食宿。前台接待有提成。25.原审被告人余前的供述和辩解。证明他是方维正招聘于贵州省沿河县的走四方洗脚城，2016年11月份左右，方维正让他到秀山土家族苗族自治县梦里香足浴养生馆上班。方维正给他说了梦里香二楼是负责洗澡服务的，肖浩是店子的法人，也是老板，田雪玲是经理，方维正本人也是老板之一。洗澡服务就是色情服务，梦里香有相应的管理制度，由店里的经理田雪玲负责管理，店里会免费提供吃住。他听方维正说田彪（田维兴的绰号）也是老板之一，也听到有人说过陈大光也是老板之一。他负责前台接待，主要负责介绍项目，安排技师等，他每次根据客人消费的项目有额外不同的提成。26.原审被告人姚影影的供述和辩解。证明她在梦里香负责收银。梦里香有洗澡的涉黄项目，肖浩经常在店里面管理，平常是田经理负责管理，领班接待客人有提成，她在领班不在时也会安排卖淫小姐给客人，也会有提成。梦里香给卖淫小姐免费提供吃住，准备道具。卖淫小姐根据客人的消费提成。梦里香的老板有肖浩，她听田雪玲说过方维正是老板，她听一个打扫卫生的阿姨说过彪哥也是老板，陈大光和勇哥每个月底扎帐是差不多都要来。27.原审被告人石小海的供述和辩解。证明他在梦里香做过前台接待。他是方维正喊到梦里香来上班的。方维正给他讲梦里香有卖淫项目，是方维正和肖浩、陈大光、陈勇、田彪合伙开的。他的工作主要是推荐项目给客人，安排卖淫女服务。梦里香为卖淫女提供食宿，由田雪玲负责管理。姚影影在前台不在的时候要接待客人并提成。28.同案人陈长勇的供述和辩解。证明2015年12月左右的一天，肖浩找到他、田维兴、方维正商量开一个洗脚城，之后他们又叫陈大光来投资。他和肖浩负责前期装修，方俊（方维正的绰号）负责招募技师。按投资比例分配股份和分成，陈大光占40%、陈长勇和田维兴各占20%、肖浩和方俊各占10%。最开始梦里香只有洗脚的服务，到了2016年4月份的时候，肖浩发现效益不好，就在股东会上说要增加做保健的项目，当时参会的有陈长勇、陈大光、方俊、肖浩、田雪玲，几个股东就同意了肖浩的提议。29.同案人陈大光的供述和辩解。证明2015年下半年，他和陈长勇、肖浩、田维兴、方维正一起准备合伙开洗脚城，他们商议好按出资比例占股份，他占40%，陈长勇占60%。陈长勇的股份又分给了肖浩、田维兴、方维正。2016年3月份梦里香开业，主要从事洗脚服务。由肖浩负责店面管理，陈长勇管钱，田维兴和方维正负责技师招聘和培训，他主要是介绍朋友来消费。肖浩给他说过把洗澡加上去，他就知道了在梦里香有卖淫女从事卖淫。后来店里有客人被公安抓了，他就更确定了店里有卖淫活动。几个股东都知道梦里香里有卖淫女在卖淫。他们分成是按股份比例分。30.同案人方维正的供述和辩解。证明他和肖浩、陈长勇、陈大光、田维兴一起合伙开了梦里香养生足浴店，他占10%的股份。肖浩负责足浴馆的管理，陈长勇负责财务、他负责在前期网上招员工和技师。他知道梦里香有涉黄项目，其他股东应该也知道。他经田维兴同意后让石小海在梦里香上班。31.同案人田维兴的供述和辩解。证明2015年底，他和陈长勇、肖浩、陈大光、方俊商量后共同出资开设梦里香足浴馆，他占20%的股份，经营的项目是洗脚服务。平时是肖浩负责店里的管理，陈长勇在负责管钱，方俊负责培训技师，田雪玲是店里的经理，负责管理技师，店里的经营情况他不清楚，每个月是陈长勇负责把分成的钱打给他。他怀疑过店里面有卖淫服务，并没有去核实。梦里香被查封的前两个星期，他确定了店里面有卖淫服务，肖浩让他不要管，出事了不用他负责。石小海是通过他和方维正到梦里香来上班的。32.辨认笔录。证明姚影影、梁某某、唐某某、杨某甲、贺某某、谢某某、余前辨认出田雪玲就是在梦里香足浴养生馆负责日常管理工作的田经理。余前辨认出肖浩就是梦里香足浴养生馆老板。肖浩、田雪玲辨认出石小海就是梦里香足浴养生馆前台接待的“小海”。33.现场查获照片、检查笔录。证明2016年11月23日，秀山土家族苗族自治县公安局乌杨派出所现场查获梦里香足浴馆涉嫌卖淫的现场照片及对梦里香足浴养生馆依法进行检查的情况。34.搜查笔录、扣押物品清单、照片。证明2016年12月1日，秀山土家族苗族自治县公安局乌杨派出所民警依法对梦里香足浴养生馆进行搜查的情况，并依法扣押电脑主机、U盘加密狗、签到出勤表、营业执照、制度本、价目表、房屋租赁合同等物品，并附相关照片13张。35.电子证据检查工作记录。证明对梦里香养生足浴馆收营电脑的检查情况。肖浩的辩护人在再审庭审中举示的证据系原审举示证据：梦里香足浴养生馆2015年12月29日招聘信息一份，证明梦里香足浴养生馆在未营业时就已发布招聘养生技师信息，几名股东在开业前已经协商好开设涉黄项目。秀山土家族苗族自治县人民法院再审认为，原审被告人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海等人组织多人从事卖淫，其行为均构成了组织卖淫罪。其中原审被告人肖浩、田雪玲组织卖淫活动，非法获利达120余万元，情节严重。原审被告人肖浩在共同犯罪中起主要作用，应当对其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人田雪玲、余前、姚影影、石小海受雇于肖浩等人参与梦里香足浴养生馆的日常管理，听从肖浩等人的安排，按工作的分工不同领取报酬，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人姚影影、石小海案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人肖浩、田雪玲、余前到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人肖浩、田雪玲主动投案，可以酌情从轻处罚。关于原审被告人肖浩辩称非法获利应当以实际所得计算，其实际所得不足100万，不构成情节严重的辩解，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，组织他人卖淫，非法获利一百万元以上即为情节严重，本案非法获利达120余万元，应当认定为情节严重。故该辩解不成立，不予采纳。关于辩护人提出原审被告人肖浩、田雪玲的行为构成自首的辩护意见，经查，肖浩、田雪玲在案发后主动投案，肖浩作为主犯并未如实供述其余几名股东同案人的犯罪事实，田雪玲明知有同案犯，却未如实供述，而是在案件发回重审后再供述了同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第三款“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”的规定，两人的行为均不能构成自首。该辩护意见不成立，不予采纳。关于原审被告人肖浩、田雪玲的辩护人提出，再审的案件同发回重审案件一样，无新的犯罪事实，公诉机关无补充起诉的，不应当加重被告人的刑罚的辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项规定：“原判事实清楚、证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、……必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”，第三百八十九条第一款第（四）项规定：“原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判”，原审判决已认定被告人肖浩、田雪玲组织卖淫的情节严重，且不构成自首，但鉴于上诉不加刑的原则未加重被告人的刑罚，综合被告人肖浩、田雪玲的犯罪情节与量刑明显不当，应当予以改判。故该辩护意见不成立，不予采纳。原审被告人田雪玲辩称其不是股东，系从犯的辩解与查明的事实一致，予以采纳。关于其辩称不应当以股东的非法获利认定其情节严重的辩解，经查，田雪玲从梦里香足浴馆开业至案发一直担任经理一职，负责梦里香足浴馆的日常管理，这期间的涉黄项目其均有参与，应当以120余万元的非法获利认定其犯罪金额，故该辩解不成立，不予采纳。关于原审被告人余前、姚影影、石小海辩称不能以老板的非法获利认定其个人的非法获利的辩解与审理查明的事实一致，予以采纳。关于辩护人提出应当区别正常营业收入和涉黄收入的辩护意见，经查，公安机关在侦查办理本案时已将正常营业收入与涉黄项目的收入予以区分，公诉机关指控的金额与审理认定的金额均系涉黄项目金额，故该辩护意见不成立，不予采纳。原判决认定事实清楚、证据确实充分，但对原审被告人肖浩、田雪玲的量刑过轻，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项、第十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项、第三百八十九条第一款第（四）项的规定，秀山土家族苗族自治县人民法院判决：一、维持该院（2018）渝0241刑初85号刑事判决书第三、四、五、六项：被告人余前犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；被告人姚影影犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；被告人石小海犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；对被告人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海的违法所得继续予以追缴，上缴国库。二、撤销该院（2018）渝0241刑初85号刑事判决书第一、二项：被告人肖浩犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元；被告人田雪玲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。三、原审被告人肖浩犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2017年10月20日起至2027年10月19日止。）四、原审被告人田雪玲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2020年9月1日起至2025年8月31日止。）上述罚金于判决生效之日起十日内缴纳。秀山土家族苗族自治县人民检察院抗诉认为，秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241刑再1号刑事判决适用法律错误。理由如下：一、对罚金刑适用法律错误。一是对案件所有犯罪行为人判处的罚金总额违反犯罪所得二倍以上的规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金，共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为利润。该判决认定肖浩等人在梦里香足浴养生馆组织卖淫收入120余万元，根据司法解释，判处的罚金总计应在240万元以上，该判决对肖浩并处罚金12万元，田雪玲并处罚金2万元，余前、姚影影、石小海各并处罚金1万元。本案另案判决的被告人陈长勇并处罚金23万元，陈大光并处罚金50万元，田维兴并处罚金23万元，方维正并处罚金12万元，上述被告人所判处罚金总额为125万元，未达到犯罪所得二倍以上，故适用法律错误。二是主犯与从犯、从犯与从犯的罚金量刑幅度违反罪责刑相适应原则。（2020）渝0241刑再1号刑事判决认定肖浩为主犯、田雪玲等四人为从犯，（2019）渝0241刑初16号刑事判决认定同案人陈长勇、陈大光、田维兴、方维正均为从犯，根据上述判决作为从犯的陈长勇、陈大光、田维兴的罚金分别为23万元、50万元、23万元、主犯肖浩罚金数额显著低于从犯的罚金数额，量刑畸轻，罪责刑不相适应。作为从犯的田雪玲被判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，其与另案判决的从犯陈长勇、陈大光、田维兴、方维正在共同犯罪中的作用相当，判决对他们的主刑罚也相当，但是田雪玲的罚金数额显著低于上述四人，与其主刑不相匹配，量刑畸轻，罪责刑不相适应。二、对被告人石小海的量刑适用法律错误。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的除外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）0241刑初174号刑事判决书判决石小海犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金七千元。同案被告人肖浩提出上诉，经二审发回重审后，没有出现新的犯罪事实及补充起诉的情形，秀山土家族苗族自治县人民法院重审作出（2018）渝0241刑初85号刑事判决书判决石小海犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元，加重石小海的罚金刑罚，违反了上诉不加刑原则，适用法律错误，本案经秀山土家族苗族自治县人民法院再审，维持了对石小海判处的主刑和附加刑，即维持了一个错误的判决，进而导致适用法律错误。三、对扣押在案的作案工具未予以没收，适用法律错误。本案案发后公安机关扣押了涉案电脑主机一台，U盘加密狗二个，上述财物是肖浩等人实施犯罪的作案工具，应予没收，（2020）渝0241刑再1号刑事判决未作出没收处理，属于法律适用错误。再审二审出庭检察官认为，肖浩与他人共谋开设梦里香足浴养生馆，其作为日常经营管理者，处于发起、负责的地位，在共同犯罪中其主要作用，应认定为主犯。其组织多人从事卖淫活动，非法获利达120余万元，属情节严重，法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，再审已经综合考量其主动到案，到案后如实供述自己的犯罪事实等情节予以从轻处罚，其认为应在四年以下对其量刑的理由不成立。田雪玲在梦里香足浴养生馆担任经理期间，直接负责考勤及员工的食宿，管理收银员、接待员等员工，并且将每月店里的收支营业额、技师去留的情况向股东汇报，再审一审认定其负责日常管理并无不当。田雪玲虽主动投案，但其在一审判决前并未如实供述其所知的同案犯，不能认定自首。对于其量刑，因其在梦里香足浴养生馆负责日常管理，其作用明显大于余前等人，其量刑区别于余前等人并无不妥。另，原审对于石小海的自首认定错误，石小海在案发后主动投案，但其明知有同案犯，却未如实供述，而是在案件发回重审后才供述了同案犯，依法不应认定为自首，鉴于其受雇于肖浩等人参与组织卖淫，按分工领取报酬，作用小于肖浩、田雪玲等人，系从犯，应减轻处罚。石小海涉案金额为88000元，减轻处罚后，建议在五年以下量刑并适用缓刑。再审启动程序合法，合议庭组成符合法律规定。田雪玲被认定为从犯，与陈长勇、陈大光、田维兴、方维正的作用相当，判处他们主刑的幅度相当，但对于田雪玲的罚金数额明显低于上述四人的罚金数额，与主刑不相匹配，量刑畸轻。肖浩作为主犯，罚金刑12万元，作为从犯陈长勇、陈大光、田维兴判处的罚金分别为23万元、55万元、23万元，主犯罚金数额低于从犯的罚金数额，量刑畸轻。上诉人肖浩提出，秀山土家族苗族自治县人民法院再审阶段未发现新的事实和证据，不能证明原审判决认定事实错误。在没有新的事实且原判决适用法律正确的情形下，肖浩的量刑和持有相同股份的同案犯方维正的量刑相当，不存在量刑畸轻的情形，秀山土家族苗族自治县人民法院以此启动再审属于适用法律错误，事实上也违反了上诉不加刑原则。秀山土家族苗族自治县人民法院再审审判组织由审判员和人民陪审员组成，本案系再审案件，应当由审判员组成合议庭。一审法院没有进行类案检索。再审二审法院应当撤销再审一审判决，在四年有期徒刑以下对肖浩进行量刑。肖浩具有自首情节，即使自首不成立也构成坦白情节，在没有新的事实的情况下没有减轻处罚反而加重处罚违反法律规定和人民群众对司法的朴素认知。上诉人肖浩的辩护人提出，秀山土家族苗族自治县人民法院再审不应当加重肖浩的刑罚。再审一审判决对肖浩认定为主犯有错误。上诉人田雪玲提出，（2020）渝0241刑再1号再审判决部分事实认定错误，从而导致对田雪玲量刑不公。田雪玲进入梦里香足浴养生馆上班时间为2016年3月，前两个月做收银员工作，并未从事任何涉黄业务，即2016年5月之前的涉黄收入与田雪玲无关。再审一审判决认定田雪玲负责日常管理过于笼统，片面扩大了田雪玲涉及卖淫事务的作用，导致对其量刑不公。原审和再审一审判决未认定田雪玲构成自首错误，应予纠正。田雪玲于2016年11月26日主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，符合自首的条件。田雪玲已经缴纳罚金两万元，可以从轻处罚，但重审和再审并未将主动缴纳罚金的量刑情节予以认定，属于适用法律错误。再审一审判决对田雪玲量刑畸重，田雪玲在本案中属于从犯，具有自首情节，应当从轻、减轻或免除处罚，且田雪玲与同案犯余前、姚影影、石小海在共同犯罪中所起作用相同，但是判决却完全不同，属于量刑不公。上诉人田雪玲的辩护人提出，再审认定田雪玲涉黄非法收入金额为120余万元系认定事实错误。再审一审认定田雪玲负责日常管理过于笼统，并未明确田雪玲负责哪些日常管理，是否直接负责涉黄事务。再审一审未将田雪玲已经缴纳罚金作为应从轻处罚的量刑情节予以认定。田雪玲在涉及组织卖淫的的事务中所起的作用是非常小的，并非是原审和再审一审认定的负责日常的管理人，也并未是原审和再审一审所认定的田雪玲的作用大于前台接待员。田雪玲在本案中具有自首情节，再审判决对田雪玲作出与余前等人完全不同的判决，对田雪玲明显不公。田雪玲非法所得金额与肖浩、陈长勇、陈大光、田维兴、方维正相比，明显太少，再审一审判决的罚金刑恰当。原审被告人石小海的辩护人提出，赞同检察机关抗诉意见的第二点，即再审一审判决加重了原审被告人石小海的附加刑，适用法律错误，应当予以改判。再审一审认定原审被告人石小海系从犯、自首等情节正确，对其主刑量刑适当，适用缓刑正确，应予维持。原审被告人余前的辩护人认为再审一审对余前的量刑和罚金刑适当，请求予以维持。原审被告人姚影影的辩护人认为对再审一审对姚影影判处的罚金刑适当，请求予以维持。本院再审二审查明：肖浩、田雪玲、姚影影、石小海是在本院作出(2018)渝04刑终16号刑事裁定将本案发回重审后，在公安机关在对其再次询问时，供述了还有同案犯陈大光、陈长勇、田维兴、方维正。公安机关扣押的用于组织卖淫犯罪的作案工具电脑主机一台、U盘加密狗两个，实物在再审二审过程中移交本院，本院组织检察机关出庭人员、原审被告人及辩护人进行了质证。本院再审二审查明的其余事实与再审一审查明的事实一致。针对检察机关的抗诉意见、肖浩、田雪玲的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于检察机关提出的再审一审判决的罚金刑不当的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中区分使用了非法获利与犯罪所得两个概念。在组织卖淫犯罪中，卖淫人员由组织者统一管理和控制，嫖资也由组织者统一收取，并根据一定的比例或确定的金额向卖淫人员发放，其余部分归组织者所有，嫖娼人员所支付的嫖资就是组织卖淫犯罪的非法获利。犯罪所得是指行为人通过犯罪行为的实施而实际得到的财物，包括货币和实物。犯罪所得数额大小反映被告人牟取非法利益的实现程度和犯罪行为法益侵害程度。在组织卖淫犯罪中，组织者虽直接收取了全部嫖资，但其中部分由卖淫人员获得，卖淫人员所得部分嫖资系其个人违法所得，属于行政法律法规调整的范围，不应纳入组织卖淫犯罪被告人的犯罪所得中。依据该司法解释第十三条的规定，对犯组织卖淫犯罪的各共同犯罪人判处的罚金刑金额应当达到犯罪所得金额的二倍以上。检察机关提出应以肖浩等人在梦里香足浴养生馆组织卖淫收入120余万元为基数计算罚金，因该120余万元包含了卖淫人员所得的部分嫖资，对该理由本院不予采纳。但肖浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，再审一审对其判处罚金刑十二万元量刑畸轻，应予以纠正。田雪玲在共同犯罪中与同为从犯的陈长勇、陈大光、方维正、田维兴的作用相当，再审一审判决田雪玲罚金刑二万元量刑畸轻，亦应予纠正。关于检察院机关提出的再审一审判决维持石小海罚金刑一万元错误的问题。秀山土家族苗族自治县人民法院作出(2017）刑初174号刑事判决，判决石小海有期徒刑两年，缓刑两年，判处罚金七千元。本院作出(2018)渝04刑终16号刑事裁定，发回重审。秀山土家族苗族自治县人民法院重新审理后，作出（2018）渝0241刑初85号刑事判决，判决石小海有期徒刑两年、缓刑两年，并处罚金一万元。石小海并无新的犯罪事实，检察机关也未补充起诉，秀山土家族苗族自治县人民法院作出（2018）渝0241刑初85号刑事判决，加重了石小海的罚金刑，违反了上诉不加刑原则，再审一审判决又对石小海的罚金刑予以维持错误，本院予以纠正。关于检察机关提出的再审一审判决未对犯罪工具予以没收的问题。梦里香足浴养生馆的电脑主机、U盘加密狗系组织卖淫者用于嫖资收银的犯罪工具，依法应当予以没收，再审一审未予没收不当，本院予以纠正。。关于再审二审出庭检察官提出的石小海不构成自首的问题。石小海是在本院作出(2018)渝04刑终16号刑事裁定将本案发回重审后，在公安机关对其再次询问时，供述了还有同案犯陈大光、陈长勇、田维兴、方维正，之前并未如实供述其他同案犯，故再审一审判决认定石小海构成自首错误。关于上诉人肖浩的辩护人提出的再审一审对肖浩做出的判决违反了上诉不加刑原则的问题。（2020）渝0241刑再1号刑事判决是再审判决，该判决根据肖浩犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对肖浩所判处的刑罚并不违反上诉不加刑原则。关于上诉人肖浩的辩护人提出肖浩不是主犯的问题。根据本案查明的案件事实，肖浩是梦里香足浴养生馆的股东，负责养生馆的日常运作、经营管理，在组织卖淫犯罪中起主要作用，再审一审判决将肖浩认定为组织卖淫犯罪的主犯并无不当。关于上诉人肖浩提出的启动再审有误的问题。本案是秀山土家族苗族自治县人民法院以院长发现确有错误，并经该院审判委员会讨论决定进入再审的，程序上并不违法。关于上诉人肖浩提出的再审一审合议庭组成违法的问题。秀山土家族苗族自治县人民法院再审本案按照第一审程序进行审理。审理第一审案件可以由审判员三人组成合议庭或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭。秀山土家族苗族自治县人民法院再审审理本案由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭符合法律规定。关于上诉人肖浩、田雪玲及其辩护人提出的肖浩、田雪玲构成自首的问题。肖浩、田雪玲是在本院作出(2018)渝04刑终16号刑事裁定将本案发回重审后，在公安机关在对其再次询问时，供述了还有同案犯陈大光、陈长勇、田维兴、方维正。肖浩、田雪玲之前并未如实供述还有其他同案犯，不能认定为自首。关于上诉人田雪玲提出认定其负责日常管理过于笼统、不应以全部非法获利金额认定其犯罪金额的问题。根据查明的案件事实，田雪玲担任梦里香足浴养生馆经理，自该足浴养生馆有卖淫业务就一直参与并负责日常管理，直接负责安排员工的食宿，管理收银员、接待员，并且将每月的收支、技师去留情况向股东报告。再审一审判决认定田雪玲负责日常管理并以全部非法获利金额认定田雪玲的犯罪金额并无不当。本院认为，上诉人肖浩、田雪玲、原审被告人余前、姚影影、石小海等人组织、管理多人从事卖淫活动，其行为均构成了组织卖淫罪。上诉人肖浩、田雪玲组织卖淫活动，非法获利达120余万元，情节严重。肖浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。田雪玲、余前、姚影影、石小海受雇于肖浩等人参与梦里香足浴养生馆的日常管理，听从肖浩等人的安排，按工作的分工不同领取报酬，系从犯，应当减轻处罚。肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。肖浩、田雪玲、姚影影、石小海主动投案，可以酌情从轻处罚。田雪玲对原判决的罚金刑虽已履行，但不属于法定量刑情节。综上，检察机关提起的肖浩、田雪玲罚金刑畸轻的部分抗诉意见和出庭检察官提出的石小海不构成自首的出庭意见成立，本院予以采纳。再审一审判决认定石小海构成自首错误，维持对石小海原判处的罚金刑错误，本院予以纠正后重新作出判决。姚影影不构成自首，但检察机关对此未提起抗诉，故本院不加重姚影影的刑罚。综合本案上诉人、原审被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项、第十三条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条、第二百三十七条，第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条、第三百八十四条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（四）项的的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241刑再1号刑事判决第一项、第三项、第四项；二、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241刑再1号刑事判决第二项；三、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241刑初85号刑事判决第五项；四、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241刑初85号刑事判决第三项、第四项（即原审被告人余前犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；原审被告人姚影影犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元）；五、上诉人肖浩犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金六十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即肖浩的刑期自2017年10月20日起至2027年10月19日止）；六、上诉人田雪玲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即田雪玲的刑期自2020年9月1日起至2025年8月31日止）；七、原审被告人石小海犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；八、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241刑初85号刑事判决第六项（即对原审被告人肖浩、田雪玲、余前、姚影影、石小海的违法所得继续予以追缴，上缴国库）；九、对公安机关扣押的作案工具电脑主机一台、U盘加密狗两个予以没收。判处的罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二一年一月二十七日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪