北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0112民初13493号原告：郑俊涛，男，1978年11月2日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵丹，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被告：首建阳光资产管理(北京)有限公司，住所地北京市通州区科创东二街**北京总部****。法定代表人：杜文广，总经理。委托诉讼代理人：郭卫，首建阳光资产管理(北京)有限公司员工。委托诉讼代理人：张晶，首建阳光资产管理(北京)有限公司员工。被告：上海久富财富基金销售有限公司，，住所地上海市浦东新区莱阳路******法定代表人：李惠芳。原告郑俊涛与被告首建阳光资产管理(北京)有限公司（以下称首建阳光公司）、被告上海久富财富基金销售有限公司（以下称上海久富公司）缔约过失责任纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑俊涛及其委托诉讼代理人叶成，被告首建阳光公司委托诉讼代理人张晶到庭参加诉讼。上海久富公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郑俊涛向本院提出诉讼请求：1、确认首建阳光公司与郑俊涛之间基金合同不成立，首建公司返还郑俊涛投资款320万元及资金成本损失(自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日);2、上海久富公司对首建阳光公司支付上述款项承担连带清偿责任;3、上海久富公司、首建阳光公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2020年1月19日，上海久富公司的销售员通过微信向郑俊涛推介首建阳光沃峰创富基金，承诺收益年化10.5%。郑俊涛基于前述介绍于2020年1月23日向销售员指定账户汇款320万元。但在郑俊涛汇款后，首建阳光公司一直未进行投资者资格审查及回访，也未提供书面基金合同、未办理签约。直至2020年5月24日，销售员才将首建阳光公司及托管机构单方盖章的空白基金合同提供给郑俊涛，该合同载明案涉基金的管理人是首建阳光公司，基金销售机构是上海久富公司。郑俊涛并未签署基金合同，基金合同不成立，且上海久富公司、首建阳光公司向郑俊涛募集资金行为，违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等规定，未能履行恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉义务，应返还郑俊涛投资款并赔偿损失。故郑俊涛特诉至法院，请求法院依法判决。首建阳光公司辩称，不同意郑俊涛的诉讼请求。本案涉及基金是合法成立的，经过登记备案的，首建阳光公司委托上海久富公司进行基金销售，上海久富公司也是具有合法基金销售资质的公司，上海久富公司负责寻找投资者、投资者审查、签约等流程。首建阳光公司收到了上海久富公司发来的郑俊涛认购该基金的全部材料，所有材料也是完整的、合法合规的，也完成了打款和认购行为。首建阳光公司认为本案件涉及刑事犯罪的问题，申请驳回郑俊涛起诉。被告上海久富公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。本院经审理认定事实如下：2019年3月1日，首建阳光公司与上海久富公司签订《金融产品销售服务协议》，约定首建阳光公司委托上海久富公司销售首建阳光沃峰创富私募股权投资基金。首建阳光公司于2019年10月21日取得《私募投资基金备案证明》，载明：基金名称首建阳光沃峰创富私募股权投资基金，管理人首建阳光公司，托管人中信银行股份有限公司。2020年1月23日郑俊涛向“首建阳光沃峰创富私募股权投资基金募集专户”汇款320万元。关于合同签订过程，首建阳光公司称：“上海久富公司负责签署合同，我们不清楚签署情况。上海久富公司给我们提供了全部的客户材料，我们也审核了相关的要件，该有的材料都有，这个审核过程就完成了。我们不负责核实合同上的签字是否为其本人所签。信息登记表里的对方电话为156XX******。认购录音是上海久富公司打的，我们查不了，回访录音是我们做的，可以庭后核实电话号码”。首建阳光公司又称：“没有原告当场签合同的录像资料，合同签署过程是上海久富公司负责的。我们没有采取措施控制久富公司与投资者的签字过程。合规也是上海久富公司在负责。我们审核的就是上海久富公司交给我们的材料是否完整。本案基金的基金合同是我们盖好章后先给上海久富公司，由上海久富公司拿着再去跟投资者签字”。郑俊涛称：“原告确实没有在基金合同上签字和盖章，也没有接过购买和回访的电话”；“销售员说要先占，怕之后没有名额了，所以就提前把款打给对方了，但是当时并没有签合同”。上述事实有《私募投资基金备案证明》、《金融产品销售服务协议》、银行转账记录及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告上海久富公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议焦点在于首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》是否成立。首建阳光公司认可收到郑俊涛的汇款320万元，提交了风险测评问卷、风险揭示函、合格投资者承诺书、回访录音、身份证和银行卡复印件、投资人基本信息表、确认函、资产证明、认购录音、《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》等证据证明首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》成立并生效。郑俊涛称郑俊涛本人并未在首建阳光公司提交的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上签字，《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上的“郑俊涛”并非其本人签字，认购录音以及回访录音中的“郑俊涛”并非其本人声音。本院认定首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立，理由如下：1、首建阳光公司应对其履行投资适当性义务承担举证责任。经营机构委托其他机构销售本机构发行的产品或者提供服务，应当审慎选择受托方，确认受托方具备代销相关产品或者提供服务的资格和落实相应适当性义务要求的能力，应当制定并告知代销方所委托产品或者提供服务的适当性管理标准和要求。经营机构通过营业网点向普通投资者销售产品或者提供服务时进行的告知、警示，应当全过程录音或者录像；通过互联网等非现场方式进行的，经营机构应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。本案中，根据已查明的事实看，首建阳光公司将盖有该公司公章的空白基金合同交予上海久富公司，并未对上海久富公司提交的合同真实性与合规性予以审查，并未提交郑俊涛当场签合同的录像资料，并未提供证据证明认购录音与回访录音的真实性。郑俊涛亦否认签订合同以及接受了有关投资适当性方面的服务。故，本院综合认定首建阳光公司、上海久富公司在向郑俊涛销售基金时并未履行投资适当性义务。2、首建阳光公司所提交的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上“郑俊涛”的签字并非郑俊涛所签，具有较高可能性。民事诉讼的证明标准采高度概然性标准。本案中，郑俊涛否认风险测评问卷、风险揭示函、合格投资者承诺书、确认函、《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》等上“郑俊涛”的真实性，本院比对郑俊涛在本案起诉状上“郑俊涛”签字与《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》“郑俊涛”签字，二者在外观上具有较为明显的差异性，并无启动笔迹鉴定之必要性。结合首建阳光公司、上海久富公司在向郑俊涛销售基金时并未履行投资适当性义务之情形，本院综合认定首建阳光公司与郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立。合同未成立，首建阳光公司应向郑俊涛返还已收取的320万元。因首建阳光沃峰创富私募股权投资基金已成立并进行了对外投资，故郑俊涛主张首建阳光公司主张自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日的资本成本损失，本院予以支持。本案涉及刑事犯罪应裁定驳回郑俊涛起诉，因首建阳光公司使用基金资金所投资的企业涉及刑事犯罪，并非郑俊涛与首建阳光公司本身涉及刑事犯罪，故本院对该项抗辩意见不予采纳。上海久富公司作为销售机构，系受首建阳光公司委托，亦违反了投资适当性义务，应对相应的法律后果承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告首建阳光资产管理(北京)有限公司与原告郑俊涛之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》不成立；二、被告首建阳光资产管理(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑俊涛320万元及利息（以320万元为基数，自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；三、被告上海久富财富基金销售有限公司对被告首建阳光资产管理(北京)有限公司上述债务向原告郑俊涛承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费（以公告费票据确定的金额为准），由被告首建阳光资产管理(北京)有限公司、被告上海久富财富基金销售有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。案件受理费16200元，由被告首建阳光资产管理(北京)有限公司、被告上海久富财富基金销售有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  林文彪二〇二一年一月十二日书记员  杨 慧