福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终103号 上诉人（原审原告）：张春凤，女，1963年1月26日出生，汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：吴红艳，福建赟美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴金坦，福建赟美律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：晋江市晋安交通咨询服务有限公司，住所地福建省晋江市罗山缺塘社区泉安路558号。 法定代表人：王琳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴达舟，福建晋贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹丰沛，福建晋贤律师事务所实习律师。 上诉人张春凤与上诉人晋江市晋安交通咨询服务有限公司（以下简称晋安公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初5716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张春凤的委托诉讼代理人吴红艳、吴金坦，晋安公司的委托诉讼代理人吴达舟、詹丰沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春凤上诉请求：1.撤销原判，依法改判：（1）解除张春凤与晋安公司的劳动关系；（2）晋安公司支付张春凤一次性伤残补助金57856.8元、一次性工伤医疗补助金90401.25元、一次性伤残就业补助金90401.25元、停工留薪期间工资28800元、住院期间护理费12447.73元、住院伙食补助费2040元，共计281947.03元；2.一、二审诉讼费用由晋安公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定法律关系错误，张春凤与晋安公司之间依法存在劳动关系，而非劳务关系，应当适用《工伤保险条例》进行赔偿，而非参照该条例有关规定对相关项目进行赔偿。依据《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》说明：“是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动……故应将离退休人员与现在工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，离退休人员在受聘期间因工受伤应适用《工伤保险条例》。”张春凤虽已超过法定退休年龄，但其与晋安公司依法存在劳动关系。张春凤的本次受伤已经由晋江市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定张春凤与晋安公司之间存在劳动关系，符合认定工伤的情形。该工伤认定决定书已经生效，且由一审判决依法认定为定案依据。二、一审适用法律错误，即使张春凤已超过退休年龄，也应当支持一次性伤残就业补助金90401.25元。根据最高人民法院出具的《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉的请示的回复》文件精神看，最高人民法院同意山东省高级人民法院的意见，即：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”据此，张春凤户籍所在地为农村，属于进城务工农民，且本次受伤已经依法认定为工伤，应当适用《工伤保险条例》，晋安公司应支付张春凤一次性伤残就业补助金，为90401.25元=[泉州市在岗职工年平均工资72321元/年+12个月×15个月（因张春凤为六级伤残，且一次性伤残就业补助金少于15个月，故按照15个月计算）]。且我国法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，农民也无所谓何时退休。一审认定张春凤不属于一次性伤残就业补助金的赔偿范围与案件事实、我国国情不符，依法应予纠正。三、一审适用法律错误，晋安公司应当支付张春凤停工留薪期工资28800元。根据《工伤保险条例》第33条规定第二款规定，停工留薪期应当自受伤之日2019年3月14日起计算至2020年5月18日劳动能力鉴定结论日止为14个月4天，张春凤依照12个月计算停工留薪期，符合法律依据。张春凤的伤情较重，出院后仍处于不能睁眼，右眼外伤性动眼神经损伤（完全性），参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》也应当计算为12个月，一审酌情按6个月计算停工留薪期过低，不符合事实和法律。四、一审适用法律错误，晋安公司应当支付张春凤住院伙食补助费、护理费等赔偿项目。《工伤保险条例》并未明确规定上述项目不得重复赔偿。根据《工伤保险条例》规定，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，即使工伤事故系用人单位以外的第三人侵权所致，也不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。 晋安公司辩称，张春凤的上诉理由没有事实和法律依据，张春凤受聘于晋安公司，提供卫生清洁劳务服务时，已经超过法定退休年龄，晋安公司根据法律规定不可能为其办理工伤保险。张春凤的情况不属于离退休人员，因为其在年满法定退休年龄之前，并未与晋安公司存在任何劳动或者劳务关系，所以张春凤上诉称其虽然已经超过法定退休年龄，但与晋安公司依法存在劳动关系，是错误的。一审法院已经认定双方之间属于劳务关系，张春凤基于对错误的劳动关系的认识，而申请工伤认定及劳动能力鉴定的结果均存在错误，没有法律效力。张春凤在机动车交通事故责任纠纷中，已经从肇事方获得全部赔偿，其再向晋安公司要求赔偿没有事实和法律依据。 晋安公司上诉请求：1.撤销原判第二、三项；2.依法改判驳回张春凤一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由张春凤承担。事实和理由：一审部分事实认定错误，适用法律错误。一、一审既已对双方之间系劳务关系作出认定，张春凤以存在劳动关系为前提所进行的工伤认定及劳动能力等级鉴定结论均没有任何意义，一审仍要求晋安公司应参照《工伤保险条例》的规定对相关项目予以赔偿，没有事实和法律依据。晋安公司无须赔偿张春凤任何费用。二、作为劳务合同关系中的相对方，我国法律并未规定用工单位或个人不能聘用超过法定退休年龄的人员作为劳务工人。晋安公司在本案中并不存在过错，无须承担任何责任。本案中，张春凤是清洁工，其提供卫生劳务服务的时间较为短暂和闲散，张春凤在为晋安公司提供劳务服务的同时还有在其他单位提供卫生清洁劳务服务。晋安公司雇佣张春凤提供短暂的劳务服务并无违法之处。一审法院以“晋安公司作为具有用工主体资格的单位，明知张春凤已达法定退休年龄，仍招聘用工”为由，要求晋安公司承担“相应用工主体责任”，该认定没有事实和法律依据。相反，晋安公司作为一家负责任的公司，主动承担社会责任，吸收老年但仍有余力的社会人员并给予他们提供劳务服务的机会，一定程度上减轻社会的就业压力，为国家和社会贡献了力量，本应予以鼓励和支持。三、一审法院以晋安公司未能提供相应证据推翻工伤认定决定书的效力为由，判决晋安公司承担工伤待遇支付责任，是错误的。四、张春凤在另案的交通事故责任纠纷中已就其自身所受伤害获得了全部赔偿，张春凤再以“工伤保险待遇”的名义要求晋安公司赔偿，没有事实和法律依据。 张春凤辩称，一、张春凤与晋安公司之间系事实上的劳动关系。张春凤于2017年7月进入晋安公司上班，未与晋安公司签订书面劳动合同，工作内容为打扫卫生，根据晋安公司的规定每天上下班，按时领取工作报酬，双方之间的用工关系符合劳动和社会保障部关于事实劳动关系的标准要件。张春凤受雇于晋安公司时，已超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，其与晋安公司不可能存在以劳动合同为基础的劳动关系。二、张春凤的事故伤害属于工伤的认定范围，应当享受工伤保险待遇。老年职工依法享受工伤保险待遇的权利，法律对此有明确规定。超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围。三、张春凤依照《工伤保险条例》主张各项赔偿符合法律，应得到支持。1.张春凤对一审认定的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金没有异议。2.关于停工留薪期工资与上诉意见一致。3.依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，也只应扣除医疗费，不应将伙食补助费、护理费、交通费、误工费进行综合扣除。 张春凤向一审法院起诉请求：1.解除张春凤与晋安公司之间的劳动关系；2.晋安公司一次性支付张春凤以下各项赔偿共计391293.54元：一次性伤残就业补助金90401.25元、一次性工伤医疗补助金90401.25元、一次性伤残补助金89086.67元、停工留薪期间工资66815元、住院伙食补助费2040元、护理费12447.73元、交通费1000元、医疗费39101.64元。 一审法院认定的事实：2017年7月，张春凤受聘于晋安公司担任清洁工，双方未签订书面劳动合同，张春凤月工资为2400元。2019年3月14日19时许，张春凤在晋安公司清理完卫生欲步行至马路对面扔垃圾，在横穿马路时被案外人柯添发驾驶的小型普通客车撞伤。经张春凤申请，晋江市人力资源和社会保障局于2019年7月12日作出晋人社工认[2019]779号《认定工伤决定书》，认定张春凤受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。泉州市劳动能力鉴定委员会于2020年5月18日作出泉劳鉴委伤[2020]352号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为张春凤劳动功能障碍等级（伤残）六级，未达到生活自理障碍等级。经晋安公司申请再次鉴定，福建省劳动能力鉴定委员会于2020年8月3日作出省级鉴定结论书，鉴定结论为张春凤伤残六级。张春凤申请劳动仲裁后，晋江市劳动人事争议仲裁委员会认为张春凤已超过法定退休年龄，不属于其受理范围，于2020年5月28日作出不予受理决定。 一审法院认为，用工关系不等同于劳动关系，劳动关系和劳务关系中均存在用工。本案中，张春凤受聘于晋安公司时已超过法定退休年龄，双方不属于劳动关系，应认定张春凤与晋安公司之间为劳务关系。经法院针对所认定的法律关系向张春凤进行释明后，张春凤未变更诉讼请求，仍要求解除双方之间的合同关系，予以支持。用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害的，可以认定用人单位承担工伤主体责任，参照《工伤保险条例》有关规定对相关项目予以赔偿。晋安公司作为具有用工主体资格的单位，明知张春凤已达到法定退休年龄，仍招聘用工，应承担相应用工主体责任。张春凤的事故伤害已被生效的工伤认定决定书认定为工伤，晋安公司否认张春凤构成工伤，但未能提供相应证据推翻工伤认定决定书的效力，故张春凤请求晋安公司承担工伤待遇支付责任，予以支持。关于张春凤请求的赔偿项目及金额认定如下：1.一次性伤残补助金。张春凤经鉴定为六级伤残，其一次性伤残补助金为16个月本人工资。因张春凤月工资2400元，低于统筹地区职工平均工资60%，其本人工资按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即3616.05元（72321元÷12个月×60%）。故张春凤主张的一次性伤残补助金为57856.8元（3616.05元/月×16个月）。2.一次性工伤医疗补助金。张春凤起诉提出与晋安公司解除法律关系时，与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命相差20.34岁（77.34－57），张春凤为六级工伤，六级每满一年发给0.6个月，其一次性工伤医疗补助金低于15个月，按15个月支付。故张春凤主张的一次性工伤医疗补助金为90401.25元（72321元÷12个月×15个月）。3.一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，张春凤受聘于晋安公司已超过法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金，没有法律依据，不予支持。4.停工留薪期工资。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。综合张春凤的受伤情况，参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，予以酌定张春凤的停工留薪期为6个月，故张春凤主张的停工留薪期工资为14400元（2400元/月×6个月）。5.住院伙食补助费、护理费、交通费、医疗费。张春凤在交通事故责任纠纷中已就该项目的损失达成调解协议，并已实际获得赔偿，张春凤再次主张赔偿上述项目，不予支持。综上，张春凤请求的工伤保险待遇项目及金额合计162658.05元。超过的部分和项目，不予支持。综上所述，张春凤要求解除与晋安公司的合同关系，晋安公司支付其一次性伤残补助金57856.8元、一次性工伤医疗补助金90401.25元、停工留薪期工资14400元，予以支持。张春凤的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决：一、解除张春凤与晋安公司之间的合同关系；二、晋安公司应于判决生效之日起十日内支付给张春凤一次性伤残补助金57856.8元、一次性工伤医疗补助金90401.25元、停工留薪期工资14400元；三、驳回张春凤的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由晋安公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除晋安公司对工伤认定有异议外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，晋江市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》载明张春凤的用人单位为晋安公司，认定张春凤案涉事故伤害构成工伤。晋安公司在收到工伤认定决定书后，并未在法定期限内提出行政复议或行政诉讼，现该决定书已经发生法律效力。据此应认定张春凤与晋安公司之间存在劳动关系，一审认定双方之间存在劳务关系，与在案证据不符，本院予以纠正。张春凤请求解除双方的劳动关系，予以照准。基于上述工伤认定，张春凤请求晋安公司支付工伤保险待遇，具有事实和法律依据，应予支持。对张春凤因案涉工伤所受损失依法认定如下：1.一次性伤残补助金57856.8元；2.一次性工伤医疗补助金90401.25元；一审对上述两项金额认定无误，本院予以确认；3.停工留薪期工资：根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，工伤职工多部位或者多组织器官遭受伤害的，应以治疗所需时间最长部位或器官的期限。结合张春凤的伤情并对照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，本院酌情确定张春凤的停工留薪期为11个月，停工留薪期工资应计算为26400元（2400元/月×11个月）；4.住院伙食补助费：2010元（30元/天×67天）。张春凤两次住院共67天，参照统筹地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天计算；5.住院护理费：12264.7元（66815元÷365天×67天）。根据张春凤住院天数，按照2019年福建省居民服务、修理和其他服务业平均劳动报酬计算；6.一次性伤残就业补助金，张春凤该项请求不符合法律规定，本院不予支持。以上合计188932.75元，由晋安公司依法向张春凤支付。劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，并不影响劳动者就上述工伤保险待遇项目请求用人单位承担。 综上所述，张春凤的上诉请求部分成立，予以相应支持。晋安公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初5716号民事判决； 二、张春凤与晋江市晋安交通咨询服务有限公司的劳动关系于2020年10月解除； 三、晋江市晋安交通咨询服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张春凤188932.75元； 四、驳回张春凤一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由晋江市晋安交通咨询服务有限公司负担。二审受理费10元，由张春凤负担3元，晋江市晋安交通咨询服务有限公司负担7元。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年一月二十七日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。