吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终844号上诉人（原审被告）：吉林省鹏瑞实业（集团）有限公司，住所地长春市九台区。法定代表人：杨宗守，董事长。委托诉讼代理人：于蕾，北京冠衡（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋卓，男，1956年11月6日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：王文武，吉林吉天行律师事务所律师。上诉人吉林省鹏瑞实业（集团）有限公司（以下简称鹏瑞公司）因与被上诉人宋卓建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初5915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹏瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.原审和二审案件诉讼费及鉴定费由宋卓承担。事实和理由：1.原判认定“上诉工程，原告均已按期完工，并交给被告使用。认定事实错误。因为宋卓均未按时完工（见证据一水暖、门、灯等);更没按合同验收，交付鹏瑞公司使用。而是拖延工期一年多，不与鹏瑞公司验收。逼迫鹏瑞公司在严重影响生产，影响供货情况下被迫进驻生产。2.原判认定双方签定无争议明细表“载明工程款应付XXXX元,已付XXXX元，差额为3730266元”。这也是认定错误。因为差额中应再扣减的多项应扣款未予扣除。3.判决认定“被告以部分质量不合格为由主张权利不予支持”是错误认定。因为宋卓对车间厂房外墙保温及厂房地面钢筋、承重柱钢筋、厂房顶部钢管过细等多项隐蔽工程均存在严重以次充好、以假充真、以无充有的行为，这不是一般的质量问题，而是严重的民事欺诈，应该依法批准鹏瑞公司对以上欺诈行为的鉴定申请，以确定对宋卓工程款扣减的数额。但原判既不批准鹏瑞公司的质量鉴定申请，又不允许对这些严重的质量欺诈行为扣减工程款，是严重的错误。4.判决认定“关于贾士学否认收到水泥，被告又无提供交水泥的证据，又因涉及案外人，不能认定原告收到48.8万元水泥.........”这也是错误认定。因为鹏瑞公司提供了证据，法庭不予认定;至于贾士学是案外人，那也可传唤其来做证，或依法追加其为第三人，来查明本案事实，确认原审被告的责任。5.判决认定“办公楼水暖问题，因被告提供证据的时间是在工程交付之后......故不能认定被告主张成立。”是错误认定。因为首先，该证据提供的时间不存在“工程交付之后”。因为宋卓对本工程从未发生过验收和交接，而是宋卓严重违约，拖延工期一年多,且不予鹏瑞公司验收交接,鹏瑞公司无法供货,严重影响企业生存。这种情况下被逼无奈使用，这和正常的合法、合规、合乎合同要求的验收交付有天壤之别。这根本不属于“交付使用”。另外，判决说“贾士学是案外人，不到庭、不承认，不能认定鹏瑞公司的主张”，这更错。依本案实际，贾某是地道的本案利害关系人（是宋卓指派于本案工程的工长),法院完全可为查明事实，依法追加其为本案第三人，传唤其到庭查明该笔488000元抵工程款的重大事实。法庭为何不依法办事呢)。6.判决认定“灯和门是被告和第三人签订，票据是工程交付之后，故不能认定被告主张”。这还是错误认定。因为错误认定“这是工程交付之后”反驳理由与前记第五点相同，此略（见第七组证据)。7.判决认定“2008年12月23日签的258万水泥合同，其中50万抵工程款问题,因原告否认,被告又无抵账证据,不予认定。”这还是错误认定。因为原告否认，不等于不是事实。鹏瑞公司要求传证人，法庭不予理睬，导致此点事实不清。8.判决认定“被告称支付原告61200元水泥及支付其16680元运费和供给原告3.4万元编织袋，依现有证据不能认定,均是请法庭传证人，而不予理睬，导致此点事实不清。9.判决认定“承重柱及厂房地面差价应按签定结论计算，不合法律规定。”的认定还是错误。这完全是因为法庭拒绝接受鹏瑞公司递交的对承重柱和厂房地面差价（及对车间保温层)进行质量鉴定而导致的严重事实不清。10.判决认定“原告不出具发票”不给利息，不合法律。也是认定不公。因为这么大的工程，不给出发票是明显偷漏税行为，法庭应提司法建议处罚原告。11.吉融咨字（2018）第060-3号工程造价鉴定报告不应作为定案依据。12.事实方面还存在其他问题（例地基等隐蔽工程待举证据)。二、关于程序违法。1.在一审法院的几次庭审中，鹏瑞公司对涉案工程提出多项鉴定申请,一审法院只同意厂房地面未按设计标准施工存在的价差等事项进行鉴定，其他鉴定申请没有允许。2.对宋卓派驻的本案工程的工长贾士学替宋卓收取的依约项工程款的价值488000元的水泥，故意以贾某是案外人为由不予认定，也不依法追加其为本案第三人（因其为涉案重大款项，重大事实的利害关系人）是程序违法。三、关于适用法律不当本案基本事实认定错误，适用法律当然错误。1.判决支付工程款及利息没有依据。2.一审判决引用的部分法律条款与本案事实不符。3.法律适用方面还存在其他问题。宋卓辩称：一审程序合法，法律适用完全正确，鹏瑞公司上诉的12个事实问题一审判决均有明确的认定，并正确，应当依法驳回鹏瑞公司的上诉。宋卓向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款3730266.15元及利息，付息自交工之日起至此款给付时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院审理查明：2008年8月23日，宋卓（承包人）与鹏瑞公司（发包人）签订包工包料施工协议书，由宋卓为鹏瑞公司承建鹏瑞公司公司办公楼（全套）、厂房建筑工程（不含水电）发包给宋卓施工，工期自2008年9月1日至2008年11月1日，合同总价款为4607921元。工程款以现金形式支付150万元，以实物形式（水泥）支付3107921元。水泥抵价以供货当日开票价格为准。质量标准约定，工程质量达到鹏瑞公司同意的合格为准。如对工程质量有异议，由双方认可的工程质量检测机构鉴定，由责任方承担损失，双方均有责任。根据其责任大小分担损失，发包方追加工程款，承包方重新返工，工期不顺延。采购责任约定，承包人采购材料应当按照图纸设计的规格、数量、单价、质量等级提供合格产品。涉及钢材、水泥、装饰、暖通、电气材料时由承包方通知发包方，由发包方选定，价格原则上不超过预算价格，采购不合格材料一经发现，承包方应负责修复重做、重新采购、由承包方承担费用，工期不顺延。变更设计责任约定，按设计单位变更通知单为准，按技术鉴证为准。保修责任约定，承包人按相关法律、法规或国家关于质量保修的有关规定，对已竣工交付的工程在质量保修期限内承担保修责任。违约责任约定，发包人在工程竣工验收合格一个月内应结算工程款。2009年7月15日，双方签订包工、包料施工协议书，鹏瑞公司将宿舍楼的全部工程、附属房的全部工程、1#厂房、2#厂房土建工程（不含水电）发包给宋卓施工，工期自2009年7月20日至2010年8月30日止，工程价款为1463万元。以水泥易货方式支付工程款60%，以现金形式支付40%。2009年第一个冬储水泥出售期支付工程款50%，2010年第二个冬储水泥出售期付清剩余工程款。质量标准以工程质量符合当地有关部门合格规定为准。采购责任约定，承包人采购材料涉及钢材、水泥、暖通、装饰、电气材料，由承包方提前半个月通知发包方验货选型，原则上不超过预算价格，由发包方选定。变更设计责任约定，如确需变动原图纸的，以设计单位变更通知为准。保修责任约定，承包人按相关法律、法规及国家关于质量保修的有关规定，对已竣工交付的工程在质量保修期限内承担保修责任。违约责任约定，发包人在工程竣工验收或者最后承诺付款期限三个月内结算工程款。2008年12月25日，宋卓、鹏瑞公司签订4000吨水泥购销合同，价款110万元，约定宋卓于2009年1月10日前付清100万元，余款10万元由工程款抹账。宋卓在施工中，一期地面施工为20公分混凝土，二区、三区厂房地面由20公分设计施工为10公分混凝土。厂房承重柱由60*60公分的设计施工为40*40公分。未修建防火梯。2011年6月份双方以口头形式达成施工协议，鹏瑞公司将室外水泥地面工程发包给宋卓。上述工程宋卓均已按期完工并交付给鹏瑞公司使用。2014年1月21日，宋卓以鹏瑞公司拖欠工程款4375585.95元为由至本院告诉，要求鹏瑞公司给付工程款。2014年4月17日双方签订工程款无争议明细表，工程款应付总额为20492137.85元，已付金额为16761871.70元，差额为3730266.15元。在本院审理过程中，宋卓、鹏瑞公司就宿舍楼顶层防水和卫生间漏水问题双方达成协议，同意从工程款中扣除20万元做维修费；宿舍楼外墙没有粉刷涂料问题双方同意按每平方米15元合计34234元从工程款中扣除。依据鹏瑞公司申请，对厂房地面硬化工程10公分与20公分的差价、厂房承重柱由40*40公分与60*60公分的价差、消防工程中修建防火楼梯价格进行鉴定。吉林融创建设工程咨询有限公司为此作出吉融咨字[2018]第060-3号工程造价报告。鉴定中确定厂房承重柱价差为42074元；厂房地面混凝土垫层价差为1093955元（其中含20公分混凝土面积6516.08平方米、10公分混凝土面积26771.2平方米）；混凝土垫层减少相应增加其他垫层素土费用134828元（其中含20公分混凝土面积6516.08平方米、10公分混凝土面积26771.2平方米）办公楼内混凝土楼梯及装饰（一挂）46561元。宋卓对鉴定有意见，称增加垫层为红沙土，鹏瑞公司对鉴定有意见，称对厂房承重柱配筋未鉴定及要求地面鉴定为钢筋混凝土而结论是混凝土。鉴定人出庭回复为未提供设计变更，为此增加其他垫层费用为素土费用；承重柱配筋属质量鉴定范围，变更未提供相关证据证明配筋是否存在问题；在双方提供图纸中，未明确给出地面混凝土垫层的配筋做法。庭审中，宋卓、鹏瑞公司就争议问题举证如下：1.宋卓为证明厂房被雪压塌与其无关系鹏瑞公司提出设计变更提供2014年10月22日，吉林东勘项目管理有限公司出具的证明材料，内容为鹏瑞公司单位要求变更厂房项目钢结构部分结构未同意变更。鹏瑞公司质证意见为证明不了我方厂房被雪压塌与宋卓方无关2.鹏瑞公司为证明宋卓未按设计要求施工使用钢管过细，导致工程质量不合格，2009年第一场雪将厂房房顶压塌花修复费用为345256元提供照片及数张非正规收据；宋卓质证意见为宋卓不存在施工质量不合格问题，更改设计图纸变为钢管结构本身就存在承重力下降的问题，对于因承重力减弱导致雪将房顶压塌的损失显然应由鹏瑞公司自已来承担。鹏瑞公司提供的票据日期跨度达半年之久，也均不是正规发票，宋卓无法对其真实性进行核实，对于是否真实的购买了票据上的物品及所购物品是否用于房屋的维修宋卓无法进行认定3.鹏瑞公司提供2010年9月16日长春市绿帝散热器有限公司水暖预算表及70余万元支付凭证，证明因宋卓水暖工程没有施工鹏瑞公司自行安装水暖工程价款为378791元。宋卓质证意见为水暖部分的施工，宋卓已按原设计图纸进行施工，在宋卓即将对此施工结束时，鹏瑞公司找他人对施工图纸及所用材料进行变更。重新进行施工，鹏瑞公司重新施工所产生的费用与宋卓无关。鹏瑞公司没有提交与水暖的施工单位长春市绿帝散热器有限公司签订的施工合同，未提供正式的收款收据，无法来认定施工及施工价款的真实性，况且鹏瑞公司提供的三张总额为70万元的凭证与鹏瑞公司主张的378791元数额也不相符，亦是临时收据；4.鹏瑞公司为证明应由宋卓承担费用的办公楼的门、灯由鹏瑞公司安装应予在工程款中扣除提供2009年8月3日鹏瑞公司与朝阳区世企防盗门经销部签订鹏瑞公司办公室防盗门安装工程的承揽加工协议书、及预付款1万元收据及2013年购买灯具付款票据。宋卓质证意见为办公楼门、灯都是由宋卓按设计图纸和鹏瑞公司要求变更的部分进行的施工，宋卓早已交工，鹏瑞公司也已实际使用多年。通过鹏瑞公司提供购买灯具的发票日期均为2013年就可看出是鹏瑞公司后期自行变更的，此费用不应由宋卓来承担。5.鹏瑞公司为证明宋卓收到48.8万元水泥提供宋卓贾士学2009年8月24日收据一份、鉴定书一份、红砖收据一份，宋卓质证意见为有异议，贾士学出具的收据是其个人行为与宋卓无关，鹏瑞公司也未提供证据证明宋卓收到了水泥。此款从宋卓款项中扣除没有任何依据；6.鹏瑞公司为证明宋卓购买鹏瑞公司水泥尚欠50万水泥款应在工程款中扣除提供258万元水泥合同及208万元付款凭证，宋卓质证意见为以现金实际付清水泥款，此笔水泥款与宋卓所建工程款无关；7.鹏瑞公司为证明向宋卓支付了价值61200元水泥提供无宋卓签字的记账凭证。宋卓质证意见称未收到水泥；8.鹏瑞公司为证明2010年9月30日向宋卓提供了价值3.4万元的编织袋提供没有宋卓认可签字的其单位记账凭证。宋卓质证意见为未收到编织袋；9.鹏瑞公司为证明2009年7月31日为宋卓支付了16680元水泥运费提供2010年8月12日产品分次提货登记副卡（存根联）及货物运输单（上面均无宋卓方签字）。宋卓质证意见为与宋卓无关。一审法院认为：宋卓是自然人，与鹏瑞公司签订的施工合同无效。宋卓将所施工的工程已全部交付给鹏瑞公司使用，鹏瑞公司以部分质量不符合约定为由主张权利不予支持，鹏瑞公司应支付欠付工程款；在施工协议中已约定，由宋卓提供原材料，由鹏瑞公司负责对购进的原材料进行检验，工程质量达到鹏瑞公司同意的合格为准，在工程交付情况下，鹏瑞公司现在提出厂房顶部被雪压塌的钢管过细不符合质量要求的抗辩，不予支持。但在保修期内可由宋卓保修。在不是宋卓保修的情况下，凭据鹏瑞公司提供的照片及没有宋卓签字认可的345256元数张非正规票据不能作为赔偿证据。为此鹏瑞公司主张在工程款中扣除该款的请求不予支持；关于贾士学2009年8月24日出具的48.8万元的收条，因宋卓和案外人贾士学否认收到水泥，鹏瑞公司又没有提供交付水泥的事实证据，又因涉及案外人，不能认定宋卓收到48.8万元的水泥。鹏瑞公司如有相关证据可另行主张权利；关于办公楼的水暖问题因鹏瑞公司提供的证据时间在工程交付之后，门、灯事项门的承揽协议系鹏瑞公司与第三人签订，灯具票据为宋卓交付工程之后，为此不能认定鹏瑞公司主张成立；2008年12月23日所签订的258万元水泥购销合同其中50万元折抵工程款问题，因宋卓否认，鹏瑞公司又未提供折抵证据，为此本案不予认定，鹏瑞公司可另行就购销合同主张权利；宋卓要求给付利息的请求，应从起诉之日起给付；鹏瑞公司称向宋卓支付了价值61200元水泥，为宋卓支付16680元水泥运费，向宋卓提供了价值3.4万元的编织袋依据宋卓提供的证据不能认定。如宋卓有其他相关证据可另行主张权利；关于厂房承重柱及厂房地面差价应按鉴定结论计算；鹏瑞公司以宋卓不出具发票为由不同意给付利息的抗辩理由，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告吉林省鹏瑞实业（集团）有限公司给付原告宋卓工程款2636022.41元[3730266.1元（工程总价款20492137.85元-已付价款16761871.70元）-20万元（宿舍楼维修费）-34234元（涂料款）-42074元（厂房承重柱差价款）-879809.66元（厂房地面混凝土垫层价差=1093955元*26771.2平方米/33287.3平方米）+108434.97元（混凝土垫层减少相应增加其他垫层素土费用=134828元*26771.2平方米/33287.3平方米）-46561元（楼梯款）]及此款自2014年1月21日起至给付时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41800元、诉讼保全费5000元由被告负担。本院二审与一审法院查明事实一致。本院认为：案涉工程未经验收而由鹏瑞公司实际使用，鹏瑞公司又未提供充分证据证实案涉工程地基、主体存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，鹏瑞公司主张案涉工程存在质量问题并申请进行司法鉴定，一审未予准许并无不当，应予维持。关于鹏瑞公司主张的已付款。1.鹏瑞公司主张扣除48.8万元水泥款。鹏瑞公司出具的收条系由案外人“贾士学”出具，宋卓虽否认收到该笔款项或相应的水泥，但因“贾士学”系宋卓的工长，其出具的红砖收据经宋卓认可为无争议款项，故鹏瑞公司有理由认为“贾士学”有权代宋卓收款或收货，鹏瑞公司向“贾士学”支付工程款或交付水泥，应当认定为履行案涉工程付款义务。结合“贾士学”收取红砖后出具收据的交易习惯，“贾士学”既已出具收据应当认定其已收取相应款项或水泥，故鹏瑞公司依据“贾士学”出具收条主张抵扣工程款应予支持。2.鹏瑞公司主张扣除水暖施工费用以及办公楼门、灯安装费用。宋卓撤场时双方并未确认存在未完工程，一审出庭的证人已证实宋卓已经施工完成上述工程，且鹏瑞公司2009年11月份已经实际施工案涉工程，其提交的水暖预算表及支付凭证所记载时间2010年9月16日、灯具发票时间为2013年，上述证据无法证实宋卓未实际施工水暖、楼门及灯的安装工程，鹏瑞公司在无水暖、门、灯的条件下使用案涉工程亦不符常理，故鹏瑞公司主张扣除水暖工程款，证据不足，本院不予支持。3.鹏瑞公司主张2008年12月23日258万水泥合同其中50万抵工程款一事属于双方之间水泥买卖合同关系，与本案建设工程施工合同关系非同一法律关系，宋卓亦不同意在本案中进行抵顶，故鹏瑞公司对此应另案主张。4.鹏瑞公司主张扣除的61200元水泥、16680元运费及34000元编织袋费用，但鹏瑞公司无充分证据证实上述费用因宋卓或案涉工程而发生，故鹏瑞公司该主张证据不足，本院不予支持。综上，鹏瑞公司应付工程款数额为2148022.41元（2636022.41元-48.8万元）。关于鉴定。1.承重柱及地面差价，一审法院已经根据施工实际情况进行价格调整。其中地面素土垫层，一审法院为计算差价而对垫层费用进行造价鉴定并无不妥，鹏瑞公司主张不应对此造价进行鉴定无法律依据，不能成立。其中鹏瑞公司主张地面未施工钢筋、无灌浆垫层要求调整价格主张，因鹏瑞公司2017年12月19日鉴定申请中并无此项内容且鹏瑞无充分证据证实存在地面钢筋及灌浆垫层的施工要求、宋卓存在未按图纸施工的情况。其中鹏瑞主张的承重柱数量与鉴定结论不符、配筋与约定不符，亦无充分证据证实，故一审对鹏瑞公司补充鉴定的申请未予支持并无不当。2.鹏瑞公司主张宋卓未施工排水沟工程的主张，因鹏瑞公司自认排水沟系合同外工程，宋卓未施工未违反双方约定，鹏瑞公司要求扣工程款无依据。关于厂房屋顶维修费用，按照鹏瑞公司在未经设计单位同意的情况下要求宋卓变更施工工艺、降低施工标准进行施工，且鹏瑞公司并无充分证据证实出现质量问题系因宋卓施工所致，故鹏瑞公司要求宋卓承担该项维修费用证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初5915号民事判决第二项；二、变更长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初5915号民事判决第二项为：上诉人吉林省鹏瑞实业（集团）有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人宋卓工程款2148022.41元及利息（利息自2014年1月21日起至给付时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回被上诉人宋卓的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计69688元，上诉人吉林省鹏瑞实业（集团）有限公司负担40419元，被上诉人宋卓负担29269元；诉讼保全费5000元，上诉人吉林省鹏瑞实业（集团）有限公司负担2900元，被上诉人宋卓负担2100元；。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二一年一月二十日书记员 张维峰