浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8159号 上诉人(原审被告)广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路**星光映景****。 法定代表人余玉方，执行董事兼总经理。 上诉人(原审被告)山东乐利事食品有限公司，住所地山，住所地山东省沂源经济开发区v> 法定代表人王炜，董事长。 两上诉人共同委托代理人王义红，广东海派律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海地风升文化传播有限公司，住所地上，住所地上海市闵行区纪翟路****-B62v> 法定代表人曾瑞露，总经理。 委托代理人金家铭，浙江一墨律师事务所律师。 原审被告浙江世纪联华超市有限公司，住所地浙江省杭州，住所地浙江省杭州市西湖区文二西路**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人朱敏，董事长。 原审被告杭州联华华商集团有限公司，住所地浙江省杭州，住所地浙江省杭州市下城区庆春路**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人张慧勤，董事长。 两原审被告共同委托代理人董江南，浙江**新律师事务所律师。 上诉人广州单身粮生物科技有限公司（以下简称“单身粮公司”）山东乐利事食品有限公司（以下简称“乐利事公司”）因与被上诉人上海地风升文化传播有限公司（以下简称“地风升公司&rdq;地风升公司&rdquo纪联华超市有限公司（以下简称“世纪联华公司”）、杭州联华华商集团有限公司（以下简称“联华华商公司”）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初12267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定，地风升公司于201，地风升公司于2018年1月21日经国家知识产权局核准注册76号注册商标，核定使用商品类别为第30类，核定使用商品包括蜂蜜、蛋糕、咖啡饮料、巧克力、甜食、糖、饼干、面包、糕点、以谷物为主的零食小吃。该商标专用权期限至2028年1月20日；于2018年3月7日经国家知识产权局核准注册，取得第23125782号注册商标，核准使用商品类别为第29类，核准使用商品包括豆腐制品、加工过的坚果、加工过的花生、果冻、酸奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、水果蜜饯、油炸土豆片、鱼制食品、牛奶制品。该商标专用权期限至2028年3月6日。2018年11月30日，地风升公司与上海谷，地风升公司与上海谷耐国际贸易有限公司o;谷耐公司”）签订商标使用许可合同，地风升公司将29类，地风升公司将29类商品上第**“商标和30类商品上第22121276号“单身粮”商标以独占许可使用的方式授权谷耐公司使用，其中第29类商品上第23125782号“单身粮”商标的使用期限为2018年3月7日起至2020年3月6日止，第30类商品上第22121276号“单身粮”商标的使用期限为2018年1月21日起至2020年3月6日止。地风升公司的“单身粮。地风升公司的&ldquo中国食品工业协会马铃薯食品专业委员会颁发的2018年度全国休闲食品“明星产品”大奖，在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国ＩＰ大食代高峰论坛中荣获2018中国“ＩＰ＋食品”年度经典案例。2018年6月1日，广东省版权局向案外人吴俊颁发了《作品登记证书》，载明登记号为粤作登字-2018-Ｆ-00010582，作品名称为“单身狗粮”，作品类别为Ｆ美术，作者、著作权人均为吴俊，创作完成日期、首次发表／出版／制作日期均为2015年9月15日。登记证书后附相关作品图样为美术字“单身狗粮”。2018年12月12日谷耐公司委托代理人石慧到浙江省杭州市西湖公证处申请对其购买商品的过程进行证据保全。公证员干某、工作人员李某和谷耐公司委托代理人石慧于2018年12月12日来到位于杭州市××路××号××显示有“世纪联华”的超市，石慧以普通消费者的身份在该超市购买了显示有“单身狗粮”商品六件，并从该超市现场取得机打小票一张和编号为38222419的《浙江增值税普通发票》一张。在公证员和公证处工作人员的全程监督下，石慧将上述所购物品、机打小票和发票带至公证处，公证员和公证处工作人员对其进行封存并加贴封条。上述过程，公证人员拍摄了相应照片。2018年12月12日，浙江省杭州市西湖公证处出具了（2018）浙杭西证民字第10289号公证书。购物小票、发票显示，购买的商品具体为单身狗粮地中海盐、单身狗粮日式青芥、单身狗粮美式番茄各2袋，销售方为联华华商公司。2019年2月21日，谷耐公司委托代理人石慧到浙江省杭州市西湖公证处申请对其向世纪联华杭州华商店购买薯片的过程进行证据保全。公证员干某、工作人员李某和谷耐公司委托代理人石慧于2019年2月21日来到位于杭州市××路××号××显示有“世纪联华”的超市，石慧以普通消费者的身份在该超市二楼购买了显示有“单身狗粮”商品三件，并从该超市现场取得机打小票一张和编号为85870817的《浙江增值税普通发票》一张。在公证员和公证处工作人员的全程监督下，石慧将上述所购物品、机打小票和发票带至公证处，公证员和公证处工作人员对其进行封存并加贴封条。上述过程，公证人员拍摄了相应照片。2019年2月21日，浙江省杭州市西湖公证处出具了（2019）浙杭西证民字第1096号公证书。购物小票、发票显示，购买的商品具体为单身狗粮地中海盐、单身狗粮日式青芥、单身狗粮美式番茄各1袋，销售方为世纪联华公司。2019年3月3日，联华华商公司西湖文化广场店仍有销售单身狗粮美式番茄味薯片。2018年1月1日，单身粮公司与乐利事公司签订《委托生产加工协议书》，约定由乐利事公司为单身粮公司生产加工“ＳＩＮＧＬＥＤＯＧ、单身狗粮”薯片系列产品，生产条件及标准详见双方签订的《生产加工合同》。乐利事公司为单身粮公司的委托生产加工方，无权销售以上产品给单身粮公司以外的任何第三方。单身粮公司为以上产品的全国唯一总经销商。协议起止日期为2018年1月1日至2019年12月31日。2018年7月1日，单身粮公司与乐利事公司签订《薯片合作协议书》，对“ＳＩＮＧＬＥＤＯＧ”（单身狗粮）牌薯片的产品要求（包括质量保证及标准）、加工价格、乙方义务、保密性条款、结算方式、出厂检验方式及规则、运输费用承担及处理、品质保证及损坏处理、法律诉讼、不可抗力、终止续约等内容进行了约定，协议有效期自2018年7月1日至2020年1月1日。其中在品质保证及损坏处理条款中明确约定了产品质量标准，并约定由乐利事公司负责因不符合卫生规范和质量标准等造成的退货；因单身粮公司包装材料及单身粮公司（包括单身粮公司经销商和外租仓库等第三方）贮存环境、搬运不当、保管不善等所产生的损坏，由单身粮公司自行承担。2017年12月20日，联华华商公司与杭州缘来食品有限公司（以下简称“缘来公司”）签订《采购合同》，约定缘来公司向联华华商公司销售含“单身狗粮”海盐味薯片等食品。联华华商公司提供的落款日期为2018年11月21日的供货清单、发票显示，缘来公司向联华华商公司销售“单身狗粮”海盐味薯片803包。地风升公司为本案维权支付公证费6。地风升公司为本案维权支付公证费6000元司或其授权的&ldquo，地风升公司或其授权的&ldquo使用权人谷耐公司曾在本案立案前后分别向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院、上海市杨浦区人民法院、厦门市思明区人民法院提起了侵害商标权诉讼。上述案件的被告为本案单身粮公司、乐利事公司及不同的销售商，事由均是销售商销售“单身狗粮”薯片、单身粮公司和乐利事公司生产“单身狗粮”薯片的行为侵犯了地风升公司对本案涉及的商标享有的商标专用权。拆封涉案经公证封存的物品显示，被控侵权薯片外包装正面上方及背面右上角有大号的“单身狗粮”ＴＭ标识，正、背面左上角均有“ＳＩＮＧＬＥＤＯＧ”ＴＭ与犬头图案组合而成的标识。包装背面显示如下内容：食品名称分别为日式青芥味薯片、地中海盐味薯片、美式番茄味薯片，、地中海盐味薯片马铃薯片，授权商单身粮集团（香港）有限公司，委托加工单位单身粮公司，受委托加工单位乐利事公司。庭审中，单身粮公司、乐利事公司陈述，乐利事公司也曾经短时间内为地风升公司的授权人谷耐公司生产过薯片产品，但后来因为质量不过关，就没再合作。地风升公司一审的诉讼请求为:1、。地风升公司一审的诉讼请求为江晚报》显著位置，连续三天刊登向地风升公司致歉的书面声明，世纪联华公司、联华华商公司在其经营的超市入口显著位置持续七天张贴向消费者澄清事实的公告，以消除影响；2、单身粮公司、乐利事公司停止生产、世纪联华公司、联华华商公司停止销售侵权商品；3、单身粮公司、乐利事公司向地风升公司赔偿合计100000元，并互负连带责任；4、世纪联华公司、联华华商公司向地风升公司赔偿合计948477元，联华华商公司在世纪联华公司的销售范围内与世纪联华公司承担连带责任，单身粮公司应对上述全部赔偿承担连带责任；5、单身粮公司、乐利事公司、世纪联华公司、联华华商公司向地风升公司支付维权的合理开支共计11000元；6、单身粮公司、乐利事公司、世纪联华公司、联华华商公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为：本案的争议焦点为：一、地风升公司是否系本案适格原告以及、地风升公司是否系本案适格原告以及其提起本案诉讼是否属于重复诉讼；三、若成立侵权则单身粮公司、乐利事公司、世纪联华公司、联华华商公司应如何承担民事责任。一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。原审法院认为，本案与前诉几案相比，被诉侵权发生地、当事人均不同，且前案被告销售的侵权产品金额并不包括本案中世纪联华公司、联华华商公司所销售的产品金额，故本案与前案不构成重复起诉。虽然地风升公司将“单身粮”商标独占转让给了谷耐公司，但该商标使用授权并未排除授权人地风升公司对被许可人之外的第三人侵权行为的索赔权，且根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼，在谷耐公司未向原审法院提起诉讼时，地风升公司有权依法提起诉讼，故对，地风升公司有权依法提起诉讼出的抗辩，原审法院不予支持。二、根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉侵权商品中“单身狗粮”字体较大，且作为装潢用于包装的显著位置，系用于识别商品来源的商标性使用。第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。地风升公司系第23125782号。地风升公司系第**权人，有权作为向原审法院提起诉讼。涉案商标经核准注册，现在有效期内，地风升公司对上述商标享有的许可使用权受我国商标，地风升公司对上述商标享有的许可使用权受我国商标法的保护;使用的商品薯片与地风升公司第23125782号商标核定使用的“油炸土豆片”属于同一种商品，与地风升公司第22121276号商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃”属于类似商品。被控侵权标识“单身狗粮”与地风升公司注册商标“单身粮”相比，在字形和排列方式上虽略有不同，但从两者的含义上看，涉案商品是薯片而非狭义的狗粮，两者含义在本质上并无区别，均有“供单身的人食用的食物”的含义。因此，被控侵权标识“单身狗粮”与第23125782号、22121276号“单身粮”注册商标构成近似。单身粮公司在同一种商品及类似商品上使用与地风升公司注册商标近似的标识，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成对第23125782号、22121276号“单身粮”注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。单身粮公司、乐利事公司辩称在侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴俊所拥有的在先合法著作权的正当使用，并未侵犯涉案商标注册专用权。原审法院认为，即使吴俊前述作品发表时间早于地风升公司商标申请时间，地风升公司的“单身粮”，地风升公司的&ldquo身狗粮”美术作品也不构成实质性相似，故对单身粮公司、乐利事公司的相关抗辩，原审法院不予采信。对乐利事公司提出的其系受单身粮公司委托生产薯片，商品包装并非其提供，其不承担侵权责任的意见。根据单身粮公司与乐利事公司签订的《委托生产加工协议书》《薯片合作协议书》约定，乐利事公司受单身粮公司的委托生产袋装切片型马铃薯片，涉案薯片产品的包装材料系由委托方单身粮公司提供。但庭审中单身粮公司、乐利事公司陈述也曾为谷耐公司代工过薯片产品，此时的乐利事公司相对于一般的代工厂而言，应具有更高的注意义务。乐利事公司曾接受过谷耐公司委托加工“单身粮”品牌薯片产品，其对涉案商标的情况应当知悉，也应当知道涉案商标“单身粮”与“单身狗粮”商标近似，有可能侵害涉案商标专用权。乐利事公司在接受单身粮公司委托生产“单身狗粮”商标包装的薯片时，应当明知单身粮公司委托其生产的薯片系侵犯他人商标权的商品，与单身粮公司构成共同侵权。乐利事公司前述抗辩，原审法院不予采纳。三、单身粮公司、乐利事公司、世纪联华公司、联华华商公司应承担的民事责任。单身粮公司、乐利事公司、世纪联华公司、联华华商公司实施了侵害第23125782号、22121276号“单身粮”注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权的民事责任。地风升公司关于单身粮公司、乐利事公司停止生产、。地风升公司关于单身粮公司停止销售侵权商品的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于世纪联华公司、联华华商公司提出的其提供了商品合法来源、已尽到合理的审查义务，不承担赔偿责任的抗辩意见。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权，但销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，侵权商品销售商若要免除赔偿责任应当满足两个条件：一是主观上尽到了注意义务，没有过错；二是能够提供被控侵权商品的合法来源，说明商品的提供者。本案中，虽然地风升公司提交的证据可以证明其注册商标目前在业内具有一定的知名度，但根据世纪联华公司、联华华商公司提交的证据证明，被控侵权产品的供货方为缘来公司。同时，涉案商品包装上明确标示了委托加工单位、受委托加工单位信息、食品生产许可证编号等，也没有判决等表明涉案商品系侵权商品。现有证据尚不足以证明世纪联华公司、联华华商公司在销售涉案商品时知道或应当知道所售商品为侵犯地风升公司注册商标专用权的商品，且已尽到合理的注意义务，故上述抗辩，原审法院予以采纳。关于赔偿责任的承担，地风升公司明确其所提经济赔偿的主张仅针对世纪联，地风升公司明确其所提经济赔偿的主张仅针对世纪联华公司未提供证据证明因单身粮公司、乐利事公司实施商标侵权行为导致地风升公司所遭受的实际损失及单身粮公司、乐利事公司因侵权行为所获得的利益，原审法院综合考虑地风升公司的涉案注册商标的知名度、单身粮公司、乐利事公司的主观过错程度、经营规模、经营时间、侵权商品的销售区域范围、价格、销售商进货数量、成本等因素，以及地风升公司为维权而合理支出的律师费、公证费等费用，酌情确定单身粮公司、乐利事公司赔偿地风升公司80000元（包括地风升公司因维权支出的合理开支）。因地风升公司并未举证证明因单身粮公司、乐利事公司的商标侵权行为导致“单身粮”商标的价值、商誉造成明显损害，对地风升公司主张单身粮公司、乐利事公司在《钱江晚报》显著位置连续三期刊登向地风升公司致歉的书面声明，世纪联华公司、联华华商公司在其经营的超市主出入口显著位置持续十五天张贴向消费者澄清事实的公告，以消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广州单身粮生物科技有限公司、山东乐利事食品有限公司立即停止生产、浙江世纪联华超市有限公司、杭州联华华商集团有限公司立即停止销售侵害第23125782号、22121276号“单身粮”注册商标专用权的产品的行为。二、广州单身粮生物科技有限公司、山东乐利事食品有限公司于判决生效之日起赔偿上海地风升文化传播有限公司80000元（含合理开支）。三、驳回上海地风升文化传播有限公司的其他诉讼请求。 宣判后，单身粮公司、乐利事公司均不服，并共同向本院提起上诉称：一、被上诉人不具有诉权、更不具有要求赔偿的权利。被上诉人将涉案商标已经独占许可授权给了谷耐公司，则上诉人在授权期限内除了所有权之外，商标的使用、提起侵权诉讼等全部权利都转移给了独占被许可人，被上诉人无权提起诉讼。并且，独占许可人通过许可费的形式实现商标的权益收益，更无权要求赔偿。即在独占许可期限内，原权利人的权利已经用尽。商标受到侵害的是独占被许可人的权益，受到经济损失的是独占被许可人，而非原权利人。并且，独占被许可人已经就两上诉人提起了多起法律关系和事实相同的诉讼，已经行使了诉权。关于商标独占许可原权利人无权起诉、亦无权赔偿，且独占被许可人没有怠于行使诉权，原权利人的起诉应当被驳回，理论和实务均不存在争议，一审法院的判决明显错误。二、“单身狗粮”与涉案商标“单身粮”不构成近似亦不构成混淆。首先，二者不近似。商标近似从音形义几方面考量，一审法院以含义本质无区别为由认定二者构成近似错误。“单身狗粮”的宾语为狗粮，主要含义由狗粮决定，取义来源与“撒狗粮”，而“单身粮”是臆造词，并无特定含义，更无前述含义，二者不近似。其次，二者不混淆。商标的本质是标识商品来源，消费者公众不误认商品来源就不会构成混淆，需要在隔离的状态下比对。在隔离状态下，是否会产生联想?即便产生联想是否会混淆来源?一审法院处理此问题仅凭主观臆断。在商品的包装、装潢、生产信息明显区别的情况下，不会产生混淆，甚至不会产生联想。如大众熟知的法国鳄鱼和香港鳄鱼、保罗系列。三、本案与其它案件构成了重复起诉。一审法院机械地适用了重复诉讼的法律规则，本案实质上构成重复起诉。其法律关系是同一的，即指控两上诉人使用商标侵权、具体表现形式为生产。当事人也是相同的。所谓当事人相同，是指已经被起诉的当事人再次被诉，而不是指每个案件的当事人都完全相同，否则随便再加上一个被告，重复起诉的规则就被架空。生产行为是一个概括的行为，不可分的，并没有一个明确具体的只针对世纪华联公司销售而产生的独立生产行为，这些销售是生产的当然结果，是反映生产规模的情节，并不产生独立的生产使用行为。并且所有案件都是酌定赔偿，人为的分割将会导致商标法规定的法定期偿上限被架空。以(2015)深中法知民终字第1488号为例，上诉人高乐玩具股份有限公司与被上诉人深圳市盟世奇商贸有限公司等侵犯著作权纠纷案:知识产权具有无形及可反复复制的特点，对于销售侵权，权利人可以针对不同的销售者主张权利，但对于制造侵权行为人，不能重复要求其承担侵权责任，人为按照地域划分并要求侵权人承担赔偿责任是不恰当的。四、两上诉人均无侵权的主观故意。首先，“单身粮”没有任何知名度，上诉人没有“傍名牌”、“搭便车”的基础条件和动机。其次，“单身狗粮”有其独有的商业价值，优于“单身粮”。再次，上诉人乐利事公司系受托生产薯片，不生产和提供包装，赋予其判别是否近似侵权超越了其审慎注意义务。商标近似是一个极其复杂的、既具有事实判断又具有价值判断的过程，且司法认定、行政认定和日常生活认定都是不一样的，认定上诉人乐利事公司侵权无疑是超越了法律规定，强人所难。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉请。 被上诉人地风升公司答辩称：一、被上诉人作为商标注册人，无论从法律规定还是意思自治的角度，都有权单独向侵犯商标权的行为提起诉讼。无论是根据《商标法》第六十条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，还是被上诉人在一审中提供的《独占许可合同》中的约定，被上诉人作为商标注册人与独占许可合同的被许可人均有权单独向人民法院提起诉讼。被上诉人作为案涉注册商标“单身粮”的合法商标注册人，依法享有维护自身注册商标专用权的权利。上诉人所谓被上诉人无权提起诉讼、权利已经用尽的观点，无视一审证据的内容，没有任何事实和法律依据。二、被控侵权标识“单身狗粮”与案涉商标“单身粮”属于近似商标，容易造成公众混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款以及第十条的规定，认定文字商标近似，应当根据被控侵权商标与注册商标在文字的字形、读音、含义上进行对比，并且以是否容易造成混淆作为一项基本原则，并综合考虑商标的显著性和知名度。首先，被上诉人认为“单身粮”本身具有显著性，识别性较强。其次，“单身粮”与“单身狗粮”相比，虽然字形和排列上略有不同，但两者都是文字商标，在视觉上展示均为“单身粮”与“单身狗粮”的文字。上诉人所谓的细微的美术设计的区别并不会影响相关公众以文字作为主要的识别方式。从文字的比较上来看，后者仅多了一个“狗”字，而“单身”与“单身狗”均指向没有家属和没有恋爱对象的人。两者在含义上没有本质区别。最后两个商品都用于同一个商品，即油炸土豆片上。相关公众施加一般的注意力，是极容易混淆和误认的。三、本案不构成重复起诉。上诉人一直在强调，生产是一个概括的行为，销售是生产的当然结果。但这样的认定既不符合法理，也不符合常理，且被上诉人指控的侵权行为是销售行为，而非生产行为。1、上诉人单身粮公司既是生产者也是销售者，其对于“单身狗粮”的使用，包含了生产和销售。单身粮公司委托乐利事公司加工生产侵权商品，并在产品外包装上以委托加工单位自称，说明了其是侵权产品的生产者。但同时单身粮公司与乐利事公司签订的委托生产加工协议书中提到，其是“SINGLEDOG单身狗粮”薯片系列产品的全国唯一总经销商，说明其是所有下游销售渠道的源头销售方。2、生产行为和销售行为是完全独立的，销售行为不会被生产行为所吸收。从法律条文上来看，《商标法》中有大量关于生产、经营者、生产经营活动等表述，本身就从法律层面对生产和经营两个行为做出了明确的区分。再从生产和销售的行为性质上来看，第一，两者在商业交易中所需要承担的权利义务是完全不同的。第二，两者的获利方式也完全不同。生产商基于加工食品这一劳动行为获利，而销售则是通过制作食品的成本与最终的市场零售价之间的利润差获利。所以生产行为和销售行为是相互独立的行为。综上，正是基于被上诉人指控的是上诉人的销售行为，而不同的销售渠道是可以被区分的。不同销售渠道的获利也是彼此完全独立的。因此（1）被上诉人对于不同渠道的销售行为，对销售方及最终的上游销售方主张侵权责任完全具有合理性。（2）被上诉人针对不同的销售渠道主体进行起诉，各案当事人和诉讼标的均不同，被上诉人主张的也是基于不同的销售渠道的销售侵权，各案的诉讼请求也不存在实质上的涵盖和否定他案裁判结果或请求内容，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款对于重复起诉的构成要件，不属于重复起诉。四、针对上诉人纠结的金额问题，一审法院裁判的金额远远低于法定赔偿上限，也没有突破500万的上限。一审法院判决的金额本身没有超过500万。即便是目前算上全国其他各地法院对于与本案具有关联关系的案件的判决数额也没有超过500万，且《商标法》2019年对于赔偿上限金额的提高，正是对商标权进一步保护的信号。上诉人认为，按照不同的销售渠道起诉会让法定赔偿上限形同虚设。而事实上赔偿上限本来就不是商标权人的枷锁。2019年最高院的司法文件《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中早有表示，如果法院认为权利人的损失或者侵权人的获利超过了法定赔偿上限，在证据合理的基础上，法院可以突破法定赔偿的上限对当事人的损失予以赔偿。五、两上诉人主观上存在明显的侵权故意。1、单身粮公司存在侵权故意。首先，被上诉人关于“单身粮”没有任何知名度的说法毫无根据。一审法院已经基于被上诉人提供的广告宣传、商业荣誉、产品规模等方面的大量证据认定了“单身粮”商标具有较大知名度的事实。其次，上诉人就“单身粮”以及“单身狗粮”的商业价值的比对没有任何的事实和法律依据。且不说上诉人就“单身狗粮”的知名度，没有提供任何的证据证明，就算其具有知名度，上诉人也没有提供任何的证据予以证明两商标之间的商业价值谁高谁低。最后除了“单身粮”商标的知名度因素外，还有以下事实可以看出上诉人具有明显的攀附案涉商标知名度及商誉的故意。首先，上诉人内部核心人员兼股东吴俊与被上诉人之间曾因“单身粮”薯片的项目有过商业合作。对于这一事实，上诉人在一审的过程中也予以了承认，上诉人就此获知了案涉商标商品包括生产流程、合作厂家、价格成本、销售渠道等商业信息。并且吴俊退出“单身粮”薯片项目合作的时间是2017年年底，晚于案涉商标的申请注册时间，即2017年3月13日。更加说明了上诉人知道或应当知道案涉商标的注册情况。在前述情况下，上诉人不仅自立门户，使用“单身狗粮”近似标识来混淆市场，还将“单身粮”作为其企业名称与字号进行广告宣传，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为“单身粮”与“单身狗粮”之间存在特定的关系，其恶意显然。2、乐利事公司与单身粮公司之间存在意思联络，构成共同侵权的主观故意。乐利事公司在一审庭审过程中，已经自认其代工生产过“单身粮”薯片的事实，说明其明知“单身粮”商标的存在。同时，乐利事公司在（2019）浙8601民初1886号案件中，还在庭审中确认了其向单身粮公司交付的是带有侵权包装的薯片，而非仅仅是薯片的事实。而根据被上诉人一审提供的证据，乐利事公司此前就已经接触过被上诉人的产品。不知法不是实施侵权行为的正当理由，乐利事公司在短期内先后接触“单身粮”与“单身狗粮”的标识，其应当预见其加工的“单身狗粮”薯片存在侵权的风险，审查义务应当高于普通的加工生产厂商。故单身粮公司、乐利事公司之间存在共同侵权的意思联络。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告世纪联华公司、联华华商公司答辩称：认可一审判决，原审被告有合法的进货渠道和来源，在销售涉案商品时不清楚该商品是否是侵权商品，所以不需要承担赔偿责任。 二审中，被上诉人地风升公司向本院提交确认书一份，用于证明谷耐公司放弃本案的诉权及求偿权，并由地风升公司享有。上诉人单身粮公司、乐利事公司质证称：对该证据的合法性不认可，被许可人之所以享有诉权，是因为有涉案商标的实体权益，诉权是实体权益的延伸，原权利人在独占许可期间，其商标权益暂时被完全让渡，其经济利益通过许可费已经实现，发生侵权行为受到侵害的是被许可人，如果被许可人同意原权利人起诉并取得赔偿，实为诉权的转让，诉权转让无法律依据。原审被告世纪联华公司、联华华商公司质证意见同上诉人。 本院认为，上诉人及原审被告均未对被上诉人提交证据的真实性提出异议，本院对于该证据的真实性予以确认。其余各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，谷耐公司向本院出具确认书一份，确认其知悉本案的所有情况，同意并确认地风升公司有权获得本案的全部侵权赔偿。同时，放弃就本案涉及的侵权行为请求赔偿的权利，全权由地风升公司获得。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、地风升公司是否有权提起本案诉讼，及本案是否构成、地风升公司是否有权提起本案诉讼dquo;单身狗粮”与地风升公司的注册商标“单身粮”是否构成近似，上诉人的被诉行为是否构成商标侵权。 对于争议焦点一，虽地风升公司或谷耐公司在本案前后分别向其他地区法院提起侵害商标权诉讼，但上述案件的被告均为单身粮公司、乐利事公司及不同的销售商，与本案的主体并不完全相同。且地风升公司在本案中明确其所提经济赔偿的主张仅针对世纪联华公司、联华华商公司销售侵权商品的范围，而上述其他案件所主张的赔偿金额涉及的销售范围并不包括本案世纪联华公司、联华华商公司渠道，故上述各案的诉讼标的并不相同，不构成重复诉讼。虽地风升公司作为商标权利人，已将案涉注册商标以独占许可的方式授权谷耐公司使用，但该种授权并不排除商标权利人以自己的名义就涉嫌侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼，且本案中，谷耐公司向本院出具确认书表示其放弃就本案所涉的侵权行为进行赔偿的权利，并由地风升公司享有全部侵权赔偿，故本院认为，地风升公司提起本案诉讼主体适格，并有权获得相应，地风升公司提起本案诉讼主体适格v style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 对于争议焦点二，被诉侵权薯片外包装正面上方及背面右上角有大号的“单身狗粮”TM标识，正、背面左上角均有“SINGLEDOG”TM与犬头图案组合而成的标识，上述字样处于商品外包装的显著位置，属于用于识别商品来源的商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于权利人注册商标的商品有特定的联系；第十条规定认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准。“单身狗粮”与“单身粮”商标两者从文字上仅有一字差别，且从一般公众的认知而言，“单身”与“单身狗”均指“没有家属或没有恋爱对象的人士”，相应地“单身狗粮”与“单身粮”均指“供没有家属或没有恋爱对象的人士食用的食物”，两者在含义上并无本质区别，容易导致相关公众对商品来源产生误认，故被控侵权的“单身狗粮”与地风升公司的“单身粮”注册商标构成近似。且“单身狗粮”使用的商品薯片与地风升公司第23125782号商标核定使用的“油炸土豆片”属于同种商品，与其第22121276号商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃”属于类似商品，单身粮公司在同种及类似商品上使用与地风升公司注册商标近似的标识，亦使相关公众产生混淆，已经构成侵犯注册商标专用权的行为，单身粮公司应当依法承担相应的责任。乐利事公司受单身粮公司委托生产薯片，一审中其自认也曾为案涉注册商标的独占许可使用人谷耐公司代工生产过“单身粮”薯片，故乐利事公司应对案涉注册商标的情况较为熟悉，后乐利事公司又就相同商品与单身粮公司进行合作，其应当预见所生产的“单身狗粮”薯片可能存在的侵权风险，原审法院据此认定乐利事公司与地风升公司系共同生产商，构成共同侵权，并无不当。 据此，单身粮公司、乐利事公司应当立即停止生产案涉侵权商品，原审被告联华华商公司、世纪联华公司作为销售商应当立即停止销售案涉侵权商品。同时，鉴于地风升公司并未提供证据证明其实际损失或侵权人的获利情况，原审法院结合案涉注册商标的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权商品的销售范围、时间、价格、销售商进货数量、成本等因素，以及地风升公司的合理维权开支，酌情确定由单身粮公司、乐利事公司赔偿地风升公司8万元（包括合理维权费用在内），于法有据，应属妥当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由广州单身粮生物科技有限公司、山东乐利事食品有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔文超 审判员  俞建明 审判员  韩圣超 二〇二一年一月十九日 书记员  毛胜淘