河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终611号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭承秀，女，1962年3月2日出生，汉族，信阳市浉河区人，高中文化，信阳市浉河区农村信用合作联社退休职工，户籍地信阳市浉河区，现住信阳市羊山新区。因犯非法吸收公众存款罪于2017年8月22日被信阳市平桥区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金50000元。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2020年5月27日被取保候审，2020年12月3日被逮捕。上诉人（原审被告人）张玲，女，1964年6月9日出生，汉族，信阳市光山县人，高中文化，信阳市天合再生资源有限公司退休职工，户籍地信阳市浉河区，现住信阳市浉河区。因犯非法吸收公众存款罪于2017年10月26日被信阳市平桥区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2020年5月20日被取保候审，2020年12月3日被逮捕。辩护人冯吉祥，河南晓燕律师事务所律师。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人郭承秀、张玲犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月4日作出（2020）豫1502刑初241号刑事判决。原审被告人郭承秀、张玲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2013年以来，信阳鲲鹏地产集团有限公司（已判刑）法人代表樊鹏（已判刑）为弥补公司经营资金不足问题，在没有吸收公众存款资质的情况下，招聘被告人郭承秀、张玲等客户经理向社会公开非法吸收存款，该公司给予客户每月2分的存款利息，给客户经理吸收存款的0.2%至0.5%的提成或奖金。经司法会计鉴定，自2014年至2015年12月31日，被告人张玲先后介绍42人参与集资，涉案金额34000000元，从受害人集资款中得到0.2%至0.5%不等的提成费或奖金、工资共计1736078元，该非法所得已由张玲退还给鲲鹏地产集团有限公司，仍有23523240元的债权金额尚未兑付；被告人郭承秀先后介绍他人参与集资人数达71人，涉案金额16480000元（含本人的2540000元），从集资款中得0.2%至0.5%不等的提成费或奖金、工资共计1446780元，领取个人利息款243820元，案发后退出非法所得共计1460000元，仍有8222640元（含本人的1080000元）的债权金额尚未兑付。案发后，被告人郭承秀于2020年5月27日主动到公安机关投案，被告人张玲于2020年5月20日主动到公安机关投案。为弥补客户的损失，被告人张玲、郭承秀先后经过与集资参与人协商，用实物和现金等方式赔付了部分集资款，取得部分集资参与人的谅解。上述事实，被告人郭承秀、张玲在开庭审理过程中亦无异议，并有经二被告人在公安机关的供述、户籍证明、前科证明、到案经过、刑事判决书、被害人报案材料、客户经理集资名单、鲲鹏地产集团有限公司对受害人抵资证明、谅解书、证人杨大林、孙某等人的证言、被害人胡某、黄某、李某、于某、郭某、柳某、杨某的陈述、鉴定意见等证据证实，足以认定。原审认为，被告人郭承秀、张玲违反国家金融管理法律规定，向社会吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人郭承秀、张玲系共同犯罪。二被告人系信阳鲲鹏地产集团有限公司聘请的客户经理，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；二被告人主动到案并如实供述了犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可减轻处罚；被告人郭承秀主动退出部分违法所得，被告人张玲主动退出全部违法所得，二被告人取得部分集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人郭承秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人张玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。三、二被告人退缴的违法所得，由扣押机关依法处理，不足部分继续追缴。上诉人郭承秀上诉称：上诉人非法吸收公众存款的人数和数额没有一审认定的这么多，上诉人退出违法所得，系从犯，具有自首情节，主动退赔客户资金，取得了部分集资参与人的谅解，自愿认罪认罚，原审量刑过重。请求二审从轻改判为有期徒刑一年。上诉人张玲上诉称，一审判决认定的涉案金额有误，其中有2000万元属于企业拆借性质，不应当计算在犯罪数额之内，一审遗漏了上诉人的退赃数额，一审判决虽然认定了上诉人系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚，退出违法所得并取得部分集资参与人谅解，但实际上没有体现从轻或减轻处罚，一审量刑过重。请求二审对上诉人依法改判并适用缓刑或免除处罚。上诉人张玲的辩护人辩称，张玲没有在信阳鲲鹏地产集团有限公司上班，指使介绍了一些客户去该公司参与集资，其中不少客户是听了介绍后自己去鲲鹏公司存款，该部分金额不应纳入上诉人的非法集资的数额。张玲仅仅帮助介绍客户，没有实质上获利。其用实物或者现金的方式帮助鲲鹏公司赔付了部分集资款，取得了部分集资参与人的谅解。此外还具有自首、认罪认罚、从犯等多个法定应当减轻或者酌情从轻处罚情节，一审量刑过重。请求二审对其适用缓刑。经审理，本院二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对两名上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于一审认定上诉人非法吸收公众存款的事实是否清楚、数额及人数是否准确的问题。经查，原审经庭审出示并质证的鉴定意见、审计说明和被害人报案材料、客户经理集资名单等证据足以证实本案上诉人非法吸收公众存款的犯罪数额和集资参与人人数，一审根据上述证据予以认定事实清楚，上诉人认为其非法吸收公众存款数额与实际不符但缺乏充分的证据予以证实，该上诉理由不能成立。关于上诉人上诉及辩护人辩称其部分数额不能计入非法吸收存款犯罪数额的意见。经查，上诉人张玲认为其中2000万元属于企业拆借资金与查明事实不符，且没有相应的证据予以证实，关于该部分数额不应计入犯罪数额的意见不能成立。上诉人认为原审遗漏了事后赔付的资金的意见，经查，根据相关法律规定，非法吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。原审已经认定上诉人用实物和现金方式赔付了部分集资款并在量刑上予以了酌情考虑，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人张玲的辩护人称听了张玲介绍的客户自己主动去鲲鹏公司存款的部分金额不应当计入犯罪数额的意见。经查，首先，该部分客户的数额没有充分的证据予以证实，其次，上诉人张玲已经利用其鲲鹏公司客户经理的身份向社会不特定对象进行了宣传，并最终导致鲲鹏公司向社会不特定对象吸收资金，其非法吸收公众存款的行为已经完成。辩护人的该辩护意见没有事实和法律依据。关于上诉人称一审量刑过重的上诉理由。经查，原审已经考虑了两名原审被告人系自首、从犯，退赔违法所得，取得部分集资参与人谅解，认罪认罚等情节，并结合案件性质情节和社会危害程度，进行了从轻处罚，且在公诉机关的量刑建议幅度范围内，对其二名原审被告人量刑并无不当，二审再以此为由要求从轻处罚的上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）郭承秀、张玲违反国家有关规定，非法吸收公众存款扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当。上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二一年一月二十八日书记员 刘 沛