广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0391民初1886号原告：夏云，女，1973年12月18日出生，香港特别行政区居民，住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：刘洋，广东艾科斯律师事务所律师。被告：优宝医疗健康咨询（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道福安社区一益田路**卓越时代广场大厦1408—1409。法定代表人：高微娜。被告：高微娜，女，汉族，1978年10月19日出生，住址：广东省深圳市南山区。二被告共同委托诉讼代理人：赖建鑫，广东鹏港律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：苏健鹏，广东鹏港律师事务所实习律师。原告夏云与被告高微娜、优宝医疗健康咨询（深圳）有限公司（以下简称优宝公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，进行了公开开庭审理。原告夏云及其委托诉讼代理人刘洋，被告优宝公司、高微娜的委托诉讼代理人赖建鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏云向本院起诉请求：1.确认《辅助生殖信息咨询服务合同01》《辅助生殖信息咨询服务合同02》无效；2.判令被告优宝公司返还服务费合计49151元，被告高微娜承担连带赔偿责任；3.判令被告优宝公司返还差旅费合计4600元，被告高微娜承担连带赔偿责任；4.判令被告优宝公司承担本案诉讼费，被告高微娜承担连带赔偿责任。事实与理由：二被告与原告合作，二被告协助原告到格鲁吉亚的第比利斯帮助原告通过第三方代孕方式提供生殖服务。原告前后按照双方之间的约定及其提供的服务报价，向被告高微娜银行账户，开户行：招商银行深南支路支行，账号：62×××89，以及另一开户行：中国银行香港分别转账人民币42180元，并另支付现金1000美元，兑换人民币6971元，故服务费合计49151元。支付的差旅费退票费系深圳到新疆乌鲁木齐1258元，新疆乌鲁木齐到阿拉木图1536元，机票改签费1806元，合计4600元。二被告向原告承诺及约定的承揽服务事项，并未如约提供切实有效的实际服务，导致承揽服务失败。依据合同法及其司法解释，应当依法返还已收取的服务费49151元和发生的差旅费4600元。综上所述，望法院依法判决支持原告如上所请。被告优宝公司辩称，优宝公司不是合同的相对方，也没有授权任何人从事相关业务，也没有收取任何款项，不应当承担责任。被告高微娜辩称，高微娜不是合同相对方，本案是服务合同纠纷，被告高微娜没有退还款项的义务，所收款项均是代表格鲁吉亚公司收取，相关款项已交由格鲁吉亚公司。据了解，格鲁吉亚公司已经为原告提供实质性的服务，包括租房、到医院检查检测、接待、特定人员陪护、机场接送、签证等服务，故被告高微娜不应当承担退款责任。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据民事诉讼的举证责任、民事证据的审核认定规则和证明标准，本院查明和认定如下事实：1.2019年11月5日的《辅助生殖信息咨询服务合同》载明甲方为ＹｏｕＢａｂｙＭｅｄｉｃａｌ＆ＦｅｒｔｉｌｉｔｙＣｅｎｔｅｒＩｎｃ，乙方为夏云。该合同约定，甲乙双方经过友好协商，就甲方为乙方在哈萨克斯坦境内提供辅助生殖信息咨询服务事宜，达成如下协议：第一条为合作事项及内容，甲方接受乙方委托，为乙方提供下列辅助生殖信息咨询服务：1.辅助生殖医院的信息咨询调查与筛选，向乙方提供选择安全、适合的医院信息供乙方选择筛选，确保在一个舒适安全的医疗环境下完成辅助生殖工作。2.辅助生殖代孕母体的信息咨询调查与筛选，向乙方提供符合要求的辅助生殖代孕母体的信息供乙方选择筛选，确保代孕母体健康。3.提供代孕母体受孕、代孕、分娩全程信息咨询服务，以最终实现乙方的辅助生殖计划成功。第三条为收费及支付方式，收费标准：捐精自卵第三代试管婴儿＋爱心妈妈辅助生育55000美金。1.乙方应向甲方支付辅助生殖信息咨询费用总计为55000美金；2.合同签订之日，乙方向甲方支付第一期7000美元；3.医生见诊日，乙方向甲方支付第二期7000美元；4.开始促排日，乙方向甲方支付第三期7000美元；5.代母签约日，乙方向甲方支付第四期6000美元；6.取卵日，乙方向甲方支付第五期6000美元；7.怀孕1个月，乙方向甲方支付第六期6000美元；8.怀孕3个月，乙方向甲方支付第七期6000美元；9.怀孕6个月，乙方向甲方支付第八期6000美元；10.宝宝出生，乙方向甲方支付第九期4000美元。6.以上费用由乙方通过银行账号支付至甲方以下指定账户：（1）美元账号：开户银行：中国银行香港，名字：ＧＡＯＷＥＩＮＡ；（2）人民币账号：开户行：招商银行深南中路支行，账号：62×××89，名字：高微娜。第四条为争议解决，本合同在履行过程中发生的争议，由双方友好协商解决，协商不成的，任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的法院提起诉讼，适用于甲方注册所在地格鲁吉亚法律法规。该合同尾部甲方处盖有ＹｏｕＢａｂｙＭｅｄｉｃａｌ＆ＦｅｒｔｉｌｉｔｙＣｅｎｔｅｒＩｎｃ的公章，高微娜在甲方处签字。原告陈述，因哈萨克斯坦取消对个人（单身）的代孕服务，该合同终止。被告确认针对个人（单身）的代孕服务在哈萨克斯坦境内不合法。2.2019年11月29日的《辅助生殖信息咨询服务合同》载明甲方为YouBabyMedical&FertilityCenterInc，乙方为夏云。合同约定，甲乙双方经过友好协商，就甲方为乙方在格鲁吉亚境内提供辅助生殖信息咨询服务事宜，达成如下协议：第一条为合作事项及内容，甲方接受乙方委托，为乙方提供下列辅助生殖信息咨询服务：1.辅助生殖医院的信息咨询调查与筛选，向乙方提供选择安全、适合的医院信息供乙方选择筛选，确保在一个舒适安全的医疗环境下完成辅助生殖工作。2.辅助生殖代孕母体的信息咨询调查与筛选，向乙方提供符合要求的辅助生殖代孕母体的信息供乙方选择筛选，确保代孕母体健康。3.提供代孕母体受孕、代孕、分娩全程信息咨询服务，以最终实现乙方的辅助生殖计划成功。第三条为收费及支付方式，收费标准：捐精自卵第三代试管婴儿+爱心妈妈辅助生育55000美金。1.乙方应向甲方支付辅助生殖信息咨询费用总计为55000美金；2.合同签订之日，乙方向甲方支付第一期7000美元；3.医生见诊日，乙方向甲方支付第二期8000美元；4.签订医疗合同日乙方向甲方支付第三期10000美元；5.代母签约日，乙方向甲方支付第四期5000美元；6.取卵日，乙方向甲方支付第五期3000美元；7.代母验孕成功乙方向甲方支付第六期20000美元；8.宝宝出生乙方向甲方支付第**2000美元。9.以上费用由乙方通过银行账号支付至甲方以下指定账户：（1）美元账号：开户银行：中国银行香港，名字：GAOWEINA。第四条为争议解决，本合同在履行过程中发生的争议，由双方友好协商解决，协商不成的，任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的法院提起诉讼，适用于甲方注册所在地格鲁吉亚法律法规。该合同尾部甲方处盖有YouBabyMedical&FertilityCenterInc的公章，高微娜在甲方处签字。3.高微娜向原告出示的格鲁吉亚《医院套餐价格和付款流程》载明的报价信息如下：总费用5.5万美元，包括试管+代孕+地接；医疗费用2.0万美元，包括一次促排、两次移植、胚胎一年冷冻费；服务费3000美元，包括专车接送、翻译、陪诊、35天住宿（取卵15天、抱孩子20天）、2张当地电话卡、孩子回国资料办理；代母介绍费5000美元；代母体检费500美元，包括体检+宫腔镜；代母补偿费1.8万美元；代母工资合同公证费4000美元、300美元；代母医疗费3000美元，包括产检+生产费用；代母托管费2200美元。4.被告提交的一份盖有YouBabyMedical&FertilityCenterInc公章，显示日期为2019年10月10日的《授权委托书》载明：高微娜女士是我公司在中国区域内的代理人，负责对接我司在中国的客户，在客户无法支付美金时，我司授权高微娜女士代为收取我司客户的医疗服务金，相关款项应在客户到公司签约时支付给我司。5.2019年11月5日，高微娜向原告出具收据，载明：今收到夏云10**美元，人民币42180元。夏云及高微娜均确认该费用为服务合同约定的第一期费用。此外，为履行第一份咨询服务合同，原告产生了自广东深圳至新疆乌鲁木齐的机票退票费1258元（潘伟辉、夏云），自乌鲁木齐至哈萨克斯坦阿拉木图段的机票退票费1536元（潘伟辉、夏云）。在履行第二份咨询服务合同中，原告还产生了深圳至乌鲁木齐的机票改签费726元，乌鲁木齐至格鲁吉亚第××段的机票改签费1080元。6.被告提交的一份盖有YouBabyMedical&FertilityCenterInc的公章，显示日期为2019年11月8日的《收款收据》载明：收到高微娜代夏云女士交来的医疗咨询服务款美金6500元。7.2019年11月5日，高微娜通过微信聊天平台向原告发送信息：“这个没有办法改，我的公司在格鲁吉亚，格鲁吉亚做这个事情是合法的。国内做这块是灰色地带。”原告发问：“那你深圳公司干嘛的？”高微娜回复：“深圳的公司做的事情协助客户办理机票签证地接服务”。8.原告陈述，其于2019年12月25日从深圳出发，至12月26日抵达格鲁吉亚，在机场被接机后入住被告提供的住所，入住两天后，去了格鲁吉亚的“恰恰娃医院”，并做了一次抽血检查；因双方对后续服务费用的交纳产生争议，原告搬离该住所，自行安排了住宿并寻找医院及代孕，但是没有成功。9.庭审中，本院要求被告高微娜提交YouBabyMedical&FertilityCenterInc在格鲁吉亚注册的主体信息资料，高微娜未能提交。10.高微娜系优宝公司的唯一股东。本院认为，涉案《辅助生殖信息咨询服务合同》约定甲方为乙方在哈萨克斯坦境内、格鲁吉亚境内提供辅助生殖信息咨询服务，本案系涉外合同纠纷。根据双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.本案应适用格鲁吉亚法律还是我国法律；2.原告的合同相对人是否本案二被告；3.《辅助生殖信息咨询服务合同》是否有效；4.被告应否向原告返还服务费及差旅费。关于本案应适用格鲁吉亚法律还是我国法律的问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。该第五条规定为国际私法中的公共秩序保留制度。公共秩序保留是一项被世界各国所广泛承认的制度，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度。本案中，两份《辅助生殖信息咨询服务合同》均约定适用格鲁吉亚法律。被告称YouBabyMedical&FertilityCenterInc在格鲁吉亚对个人提供代孕的咨询服务不违反当地的法律规定。本院认为，涉案《辅助生殖信息咨询服务合同》并非单纯的财产型契约，“缔约自由原则”不能当然适用，该合同约定的标的为甲方向乙方提供代孕的信息咨询及中介服务，而对代孕行为的法律评价涉及女性身体权、婚姻家庭关系等问题，代孕过程中产生的终止妊娠、子女抚养、弃养、亲子关系认定等问题，均触及我国法律的基本原则及社会的基本道德伦理，属于法院在适用外国法时应予公共秩序保留的范围。故当事人协议选择适用外国法律的约定应属无效，本案的审理应适用我国法律。关于二被告是否为原告合同相对人的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，《辅助生殖信息咨询服务合同》载明的甲乙双方分别为原告及YouBabyMedical&FertilityCenterInc。根据被告陈述，YouBabyMedical&FertilityCenterInc为在格鲁吉亚注册的公司，被告高微娜主张系代表YouBabyMedical&FertilityCenterInc在合同上签字，应当提交该公司的主体注册信息，但高微娜经本院释明后仍未向本院提交，致无法确认该公司是否真实存在以及是否有签订上述合同的意思表示。因高微娜作为授权代表在该合同上签字，且合同签订及履行过程均由高微娜参与并由高微娜实际收取原告涉案款项，故从合同双方的真实意思表示来看，被告高微娜应为原告的合同相对人。原告还主张，被告优宝公司亦为其合同相对人。首先，该合同上并未列明优宝公司为一方合同主体；其次，从原告提交的微信聊天记录来看，在签订咨询服务合同前，其曾对合同签订主体提出异议，并询问高微娜“深圳公司（优宝公司）是干嘛的”，高微娜也予以了回复，表明原告对合同的相对方有明确的认知并进行了谨慎的审查，高微娜也明确不以优宝公司名义与原告签订合同，故原告主张优宝公司为其合同相对人的主张，本院不予支持。关于《辅助生殖信息咨询服务合同》的效力问题。该信息咨询服务合同中甲方向乙方提供的服务为代孕的信息咨询及中介服务，故对该合同效力的进行认定其实质在于评判代孕行为的效力问题。对代孕行为的禁止与否，我国并无明确的法律规定。根据法之适用位阶“穷尽规则，适用原则”，于法律无明文规定之情形，应援引法律之基本原则。根据《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。据此，对代孕行为之效力评价关键在于该行为是否违背我国的公共秩序和善良风俗。本案中，从《辅助生殖信息咨询服务合同》约定的内容来看，合同双方已将代孕作为一种商业化的标的进行交易，故本案所涉代孕行为应属商业代孕，本院对商业代孕行为进行价值判断如下：1.社会公众对代孕行为“合法”与否的认知主要来源于医疗卫生系统对代孕行为的态度。我国原卫生部对代孕行为作出了明确的否定性评价。该部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定“医务人员不得实施代孕技术”。上述规范虽非法律，但从社会治理的角度来看，已由我国医疗卫生系统执行多年，该执行规则已为社会大众所认知和接受，与此相应的伦理关系、道德标准已逐渐形成，故在社会公共认知的领域，代孕行为是被禁止的。但无法否认的是，随着医疗科技的进步，代孕技术的出现为因生理原因无法生育但渴望诞育子女的父母带来了福祉。科技的进步在逐渐改变着人们的伦理和价值观念，因代孕所生子女的法律地位亦在司法实践中逐步得到认可和保护。这是否意味着公序良俗对特定情形下的代孕行为抱有一定程度的容忍有待进一步的实践验证。2.理论界对代孕的种类作出了多种区分，以对代孕母的补偿为划分标准，代孕行为可分为商业代孕和利他代孕。利他代孕一般指代孕母出于帮助他人的目的，为他人怀孕生子，且不接受超出合理范围内的补偿。据调查，我国不孕不育人群的比例在不断攀升，代孕技术似乎显得更为重要。但代孕行为中的商业代孕带来了更为复杂的社会伦理、道德及法律问题，它意味着女性身体权的商品化甚至人口的商品化。生育权作为人的基本权利，能够借助科技的力量以人工生殖技术等多样化的方式得以实现固然是社会进步的标志，但任何权利的行使应有其边界，拒绝女性身体权及人口的商品化是我国社会业已形成的善良风俗，应是生育权利行使的边界。3.纵观世界各国，对于代孕的态度亦各不相同，根据开放程度的不同，主要分为完全禁止型，如法国、瑞士、德国；有限开放型，如英国、澳大利亚、中国香港；近乎完全开放型，如美国部分州、格鲁吉亚。各国对于代孕的态度无不相恰于该国社会长期形成的公共秩序、社会公德。我国虽尚无法律位阶的规范对代孕行为作出评价，但在权利之间寻找平衡点也在于对公序良俗的考量，生育权的行使应止步于商业代孕下所暗含的对女性身体权的滥用以及人口商品化的潜在风险。4.代孕俗称“借腹生子”，以历史的眼光看待这个问题，我国古代为了实现生子的梦想，早已尝试各种方法，比如纳妾制度，该制度亦意在繁衍后代延续宗族，然纳妾所生之子之“嫡母”并非妾室而是正妻，该封建制度亦早已废除，新的社会生活秩序、婚姻家庭伦理观念已然形成，可见权利的行使或者愿望实现的边界早已在历史的发展中被反复的推演和判断，公序良俗的形成具有历史性和开放性，而一项制度的施行应符合当下的国情，不违当下的社会伦理。最后，需要说明的是，对商业代孕行为的否定性评价并非为阻止生育权利的行使，而是要寻找权利的边界，形成一条制衡、约束我们向善而行的准则。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定的民事法律行为的有效要件未对前述民法总则规定的要件作出改变。故涉案两份《辅助生殖信息咨询服务合同》因违反我国公序良俗应确认为无效。关于被告高微娜应否向原告返还服务费及差旅费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，如前所述，《辅助生殖信息咨询服务合同》已被确认无效。原告夏云与被告高微娜签订前述咨询服务合同，欲至哈萨克斯坦、格鲁吉亚借助辅助生殖技术代孕生子，双方对我国的代孕政策均应明知，故双方对合同的无效均有过错。被告高微娜已收取原告第一期服务费1000美元及人民币42180元（折合美金6000元），因原告已实际接受被告提供的接机、住宿、医生见诊等服务，且原告在此之后自行安排了住宿及医院就诊，前述行为具有连续性，故对原告接受上述服务所产生的费用不应算作原告因合同无效所遭受的损失，对于被告高微娜收取的第一期服务费应扣除该些费用后，予以返还。关于原告接受服务的费用，被告向本院提交了盖有YouBabyMedical&FertilityCenterInc公章的《收款收据》，以证明其已将医疗咨询服务款美金6500元交出。因被告高微娜未向本院提交该“格鲁吉亚公司”的主体信息且亦无其他证据佐证该公司实际收取了前述款项，故本院对该收据的真实性不予确认。本院参照原告提交的被告高微娜向其出示的格鲁吉亚医院的《医院套餐价格和付款流程》中载明的医疗费、服务费等各分项费用，结合原告实际接收的地接、住宿、医院见诊服务，酌情确认前述服务所产生的费用为1500美元（以42180元人民币折合6000美元计算出的汇率，即7.03:1计算，折合人民币10545元），故被告高微娜应向原告返还服务费人民币38606元。关于原告主张的差旅费4600元，该费用中飞往哈萨克斯的机票退票费属于因第一份咨询服务合同无效所导致的原告损失，根据双方过错，各自承担一半，原告主张的退票费为原告本人及案外人潘伟辉的退票费共计2794元，因潘伟辉并非涉案合同的一方主体，该人产生的退票费不应算作因合同无效后原告所遭受的损失，故本院确认原告的退票费损失为1397元，被告高微娜应承担698.5元。该费用中飞往格鲁吉亚的改签费用属于原告在终止履行与被告高微娜第二份咨询服务合同后，自行安排住宿及就诊医院所持续发生的费用的一部分，如前关于原告实际接受服务所产生费用部分的论述，不应算作原告因合同无效所遭受的损失，且原告亦未提交证据证明该笔费用的发生系因被告过错所致，故该笔费用原告应自行承担。综上，原告夏云的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第五条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告夏云与被告高微娜于2019年11月5日签订的《辅助生殖信息咨询服务合同》、2019年11月29日签订的《辅助生殖信息咨询服务合同》无效；二、被告高微娜于本判决生效之日起十日内，返还原告夏云服务费38606元并支付差旅费698.5元；三、驳回原告夏云的其他诉讼请求。案件受理费1144元，由原告夏云负担306元，被告高微娜负担838元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  程 叶人民陪审员  刘建平人民陪审员  林竞华二〇二一年一月二十五日书 记 员  姚雅菊书 记 员  甘秀秀