贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8905号上诉人（一审原告）：陶仁江，男，1978年12月23日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（一审原告）：刘国琴，女，1979年11月29日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：陶仁江，刘国琴之丈夫，本案上诉人之一。上诉人（一审被告）：赫章县杰鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市赫章县城关镇小康二路。统一社会信用代码：915205277952682961。法定代表人：殷天杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：刘璨，贵州锦黔律师事务所律师。执业证号：15205201410930669。委托诉讼代理人（一般授权）：徐义翔，贵州锦黔律师事务所律师。实习证号：23072101110104。上诉人陶仁江、刘国琴与上诉人赫章县杰鑫房地产开发有限公司（以下简称：杰鑫房开公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人陶仁江、刘国琴上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判被上诉人杰鑫房开公司以415，654.00元为基数按9.8折的标准向原告退还多支付的款项；2．判令被上诉人杰鑫房开公司退还2016年4月10日非合理范围内收取的按揭代收费用320元；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人杰鑫房开公司承担。事实及理由：1.《商品房买卖合同》第三章第八条第一款约定，买受人一次性付款的，应当在2016年4月10日前支付全部房价款，根据被上诉人杰鑫房开公司开据的收据显示，房屋总价款415，654.00元均为2016年4月10前支付完成，因此被上诉人杰鑫房开公司应当以415，654.00元为基数按9.8折的标准，向上诉人退还多支付的款项。针对陶仁江、刘国琴上诉，杰鑫房开公司答辩称：一、上诉人的第一个上诉请求没有事实及法律依据，不应支持。上诉人在一审庭审中临时提出要求享受9.8折优惠，答辩人当庭答复需要向公司财务核实情况之后，如果确实符合享受优惠的条件，则应当退还其0.2折购房款。但庭审结束时，公司财务部回复消息，陶仁江家根本不符合享受优惠的条件，理由如下：陶仁江最初是按揭购房，所以在2016年4月10日签订《商品房买卖合同》时只缴纳了首付款与320元按揭代办费，之后由公司销售人员代为办理按揭抵押手续，在办理按揭手续过程中，银行查询发现陶仁江存在不良记录，无法办理抵押按揭手续，只能转为全款购房，但陶仁江户短期无力支付全部房款，希望公司能够宽限付款时间，但是按照《商品房买卖合同》约定，陶仁江需要按照逾期付款时间向公司支付逾期付款违约金，超出30天的，公司有权解除合同。陶仁江遂凭借私人关系找到公司一位股东，由该股东以向公司出纳打招呼的方式，与陶仁江重新签订全款购房的《商品房买卖合同》，签订日期同样为2016年4月10日，之后，2016年9月1日陶仁江才将310000元尾款全部付清，再由公司出纳向陶仁江户出具落款日期为2016年4月10日的全款收据，以此避免陶仁江承担逾期付款违约金，所以陶仁江属于违反双方合同约定，应当向公司承担逾期付款违约责任的违约责任人，没有资格享受公司优惠政策。答辩人认为，上诉人的该项上诉请求纯属无理取闹，依法应当予以驳回。二、上诉人主张的320元按揭代办费是上诉人自己放弃权利，其在放弃自身权利后再以此作为上诉理由纯属浪费司法资源，恶意诉讼，依法应当予以驳回。据公司财务查询，陶仁江户最初是属于按揭购房，所以在第一次签订《商品房买卖合同》时按照约定向其收取了320元按揭代办费，但是后来陶仁江转为全款购房，所以该320元理当退还，因公司财务人员疏忽，所以没有及时通知陶仁江来退还按揭代办费。一审结束后，公司财务人员已经正式通知陶仁江携带身份证及按揭代办费收据到公司办理退费事宜，但陶仁江答复：我暂时不退，如果连9.8折的钱一起退我才来退，不然我就不来退。答辩人认为，上诉人主张的权利已经可以得到实现，但其拒绝实现其权利，因此造成的不利后果应当由其自行承担，上诉人一边故意放弃自己已经实现的权利，一边以答辩人拒绝履行合同义务为由提起诉讼，该行为纯属浪费司法资源的行为，不宜予以支持，依法应当予以驳回。同时，答辩人承诺陶仁江可以随时携带按揭代办费收据到公司财务处办理退费事宜。上诉人杰鑫房开公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人陶仁江、刘国琴的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人陶仁江、刘国琴承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定上诉人杰鑫房开公司提供的赫章县气象局《证明》不能证明停工的事实而不属不可抗力属认定事实错误。首先，赫章县气象局《证明》已经证实2015年至2017年滨河丽都项目施工期间出现凝冻、暴雨、大风等极端天气。再根据双方签订的房屋买卖合同补充协议第36-37页中第二条第2.1项以及其中的2.1.3款约定，因自然灾害及大风、暴雨、冰雹、高温、凝冻等气象原因属不可抗力，出现凝冻、暴雨、大风等极端天气属双方约定的免责事由，该约定不违反法律强制性规定，依法应当采信。其次，根据国家气象局颁布的《国家气象灾害应急预案》中关于气象灾害规定，风速超过六级（10.8米／秒）属于大风气象灾害，应当停止一切高空作业，日降雨量超过50ＭＭ属于暴雨气象灾害，应当停止户外作业。结合赫章县气象局《证明》的证实，2015年至2017年施工期间，共计出现大风及暴雨气象灾害时间为49日，该气象灾害依法应当认定为双方约定的不可抗力因素，因不可抗力因素导致延期交房49天，依法应当认定为双方约定的免责事由，上诉人杰鑫房开公司因此不承担违约责任。2.就逾期办证违约金而言，上诉人杰鑫房开公司与被上诉人陶仁江、刘国琴签订的《商品房买卖合同》第39页“补充协议”第5.1、5.2条约定买受人在办理交房手续时，须向出卖人缴纳预告登记费，转移登记费，抵押登记费，购房税费，专项维修资金，办证手续费，登记费等相关费用，未及时按约定提供所需的全部手续，资料及相关费用的后果自负。而被上诉人杰鑫房开公司在办理交房手续时未向上诉人杰鑫房开公司缴纳以上费用，因此导致逾期办理产权证，上诉人杰鑫房开公司不应承担违约责任。二、上诉人杰鑫房开公司逾期交付办理房产证所需资料系政府因素造成，应属双方合同中约定的不可抗力因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》37页“补充协议”第2.1.3条约定，政府行为，如征收、征用属双方约定的不可抗力因素；同时约定，需要政府部门批准或验收的项目，政府部门需要一定办理期限导致延误的也属于不可抗力因素。本案中，上诉人杰鑫房开公司一审提交的《国有土地使用权出让合同》、赫章县国土局会议纪要、《赫章县杰鑫房地产开发有限公司紧急报告》等证据已经足以证实：上诉人杰鑫房开公司以4997万元价格向赫章县国土局购买赫章县老加工厂片区平米土地使用权，但办理土地证时赫章县国土局仅仅向上诉人杰鑫房开公司交付4530平米土地，而国土局未能全部交付土地的原因并不是国土局自身违约，而是因为老加工厂片区土地属于赫章县老旧棚户区，赫章县人民政府至今未能完成该土地地上附着物（钉子户）的征收工作，上诉人杰鑫房开公司因此在2017年与2018年均向赫章县人民政府以紧急报告的方式请求尽快完成地上附着物的征收工作，但是赫章县人民政府至今未能完成地上附着物的征收，直接导致上诉人杰鑫房开公司无法全面进场建设，已经竣工交付的滨河丽都2号楼（即本案房屋）地下车库、消防环形通道等设施无法进行验收，且剩余4400余平米土地未能办理土地证，直接导致上诉人杰鑫房开公司不能分割土地权属，根本无法提供全套办理房屋产权所需资料。此情况并非赫章县国土局的责任，根据相关法律规定，地上附着物的征收是县级人民政府的工作职能，赫章县人民政府未能认真及时的履行自己政府职能的行为，造成上诉人杰鑫房开公司无法提供全套办证资料的后果，应当属于双方约定的不可抗力因素，上诉人杰鑫房开公司应当免于承担违约责任。针对杰鑫公司上诉，陶仁江、刘国琴答辩称：1.上诉人杰鑫房开公司提交的气象局的证明只是2015年至2017年期间赫章县县内的资料，该资料不能证明因凝冻暴雨大风等极端天气导致涉案项目工程不能正常施工，即便资料所示为项目施工地的极端天气参数，该参数与影响施工的参数值亦相距甚远。2.关于逾期办证。首先，上诉人杰鑫房开公司认为是答辩人未向上诉人缴纳相关费用导致不能如期办理房产证，然而在2017年12月10日交房时，答辩人按要求缴纳了相关费用2至3万，才得到装修钥匙。上诉人杰鑫房开公司认为是答辩人未同步缴纳预告登记费、转移登记费、抵押登记费这三项费用才导致不能按时办理相关产权手续，该三项费用才几百块，是交房时上诉人杰鑫房开公司未通知被上诉人缴纳，且目前也未通知答辩人缴纳，是上诉人杰鑫房开公司的责任。其次，上诉人杰鑫房开公司主张逾期交付办理商品房转移登记文书系政府原因所致，属于不可抗力，答辩人认为该情形不属于不可抗力。不可抗力是不可预见不可避免不可克服的客观情况，但是整个涉案房屋项目从开建到业主购买整个过程中，上诉人杰鑫房开公司应能够预见到该情况的发生，故该情形不属于合同约定的不可抗力。上诉人杰鑫房开公司与涉案房屋土地出让方是合同关系，即使土地出让方未按约定向上诉人杰鑫房开公司交付全部土地，上诉人杰鑫房开公司也应承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任，上诉人杰鑫房开公司与政府双方合同关系所产生的责任不应由答辩人承担。3.答辩人已支付全部购房款，违约金以购房价款为基数计算正确。4.答辩人已提交收款收据证实上诉人于2016年4月10日支付全部购房款，上诉人杰鑫房开公司称答辩人实际于2016年9月1日支付，应就此提交相应的证据予以证明。请求驳回上诉人杰鑫公司的上诉请求。原审原告陶仁江、刘国琴一审诉讼请求：1．判令被告向原告支付逾期交房违约金831.31元；2.判令被告向原告支付逾期办理商品房移转登记有关文书违约金（以415,654.00元为基数按日2?的标准从2018年6月30日起计算至交付房屋产权证书之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告陶仁江、刘国琴要求被告退还多支付的购房款8，313.08元（415，654.00元×0.02）。一审认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。原告已按约定向被告支付了全部购房款，被告理应按照合同约定的期限和条件向原告交付房屋并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。《商品房买卖合同》中约定被告应当在2017年10月30日前向原告交付房屋，于2018年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，但被告并未按前述约定的期限履行义务，其行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告应当承担违约责任。被告辩称逾期交房系因极端天气所致，其不应承担违约责任。虽然双方在《商品房买卖合同》中约定了大风、暴雨、凝冻等自然灾害属于不可抗力因素，不应承担违约责任，但被告提供的赫章县气象局出具的《证明》只能证明2015年至2017年期间赫章县县域内曾出现凝冻、降雨、大风等天气，不能证明被告施工区域出现上述极端天气导致其不能正常施工，故对该辩解意见不予采纳。被告提出逾期交付商品房转移登记有关文书系政府原因所致，因被告与涉案土地出让方之间属合同关系，即使土地出让方未按约向被告交付全部土地，被告也应承担逾期交付商品房转移登记有关文书的违约责任。被告提出的辩称不属不可抗力，对该辩称不予采纳。关于违约金如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原告未提供证据证实其损失超过约定的违约金，被告也未提供证据证实约定的违约金过高，故对原、被告提出调整违约金计算标准的主张，均不予支持。关于被告提出应按首付款为基数计算违约金的意见，原告系全款支付，同时双方合同约定按已付房价款为基数计算违约金，故被告的该辩解不成立。综上，违约金按购房款为基数以合同约定的日0.5?的标准按工作日进行计算。原告以被告承诺全款支付购房款可享受9.8折优惠为由，要求被告退还多支付的款项。被告认可原告已全款支付购房款，但原告实际交款日期与收条记载时间不符，且相隔几个月之久，故对原告的该主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审判决：一、由被告赫章县杰鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告陶仁江、刘国琴逾期交房违约金，违约金以415，654.00元为基数按日0.5?的标准从2017年10月31起计算至2017年12月10日止（按工作日计算）；二、由被告赫章县杰鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告陶仁江、刘国琴逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，违约金以415，654.00元为基数按日0.5?的标准，从2018年6月30日起计算至被告赫章县杰鑫房地产开发有限公司向原告陶仁江、刘国琴交付办理商品房转移登记的有关文书之日止（按工作日计算）；三、驳回原告陶仁江、刘国琴的其他诉讼请求。案件受理费216.00元，减半收取计108.00元，由被告赫章县杰鑫房地产开发有限公司负担。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人杰鑫房开公司据以主张免于承担逾期交房违约责任的不可抗力事由是否成立；2.一审以合同约定的总房款为基数计算上诉人杰鑫房开公司逾期交房违约金是否恰当；3.上诉人杰鑫房开公司主张免于承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任的请求是否成立；4.上诉人陶仁江、刘国琴主张杰鑫房开公司退还按揭代办费的请求能否得到支持；5.上诉人陶仁江、刘国琴主张杰鑫房开公司按照购房款九八折的优惠退还部分购房款的请求是否成立。关于逾期交房问题。双方《商品房买卖合同》第十一条约定商品房交付时间和条件：“出卖人应当在2017年10月30日前向买受人交付该商品房。”第十三条约定逾期交房责任：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在90日内，自第十一条约定的交付时限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按工作日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。上诉人实际于2017年12月10日向被上诉人交付房屋，已逾期构成违约。关于逾期交房违约责任，双方《补充协议》约定：“2、关于《商品房买卖合同》约定的出卖人交付条件以及期限的补充：2.1、合同中所称开工竣工日期为出卖人与施工单位签订合同约定的日期，非实际开工、竣工日期，出卖人与施工单位有权根据项目实际需要进行调整。且因以下原因发生延期交房，双方互不承担违约责任：……2.1.3、不可抗力包括但不限于如下几类……2、政府行为，如征收、征用；……3、需要政府部门批准或验收的项目，政府部门需要一定办理期限导致延误的；4、高温、凝冻或大风天气。”杰鑫公司在本案中提交赫章县气象局出具的“证明”，证实合同履行期间涉案商品房项目所在赫章县内出现高温、凝冻和大风天气，据此主张其逾期交房系前述天气原因所致，符合合同约定的不可抗力免责事项，故无需承担违约责任。对此本院认为，根据双方合同约定，如因高温、凝冻或大风天气致杰鑫房开公司无法正常施工，以致杰鑫房开公司逾期向陶仁江、刘国琴交付房屋的，杰鑫房开公司依约不承担违约责任。但杰鑫房开公司所举证据“证明”仅显示赫章县内出现高温、凝冻和大风天气，无法证实期间出现的高温、凝冻以及大风天气对于杰鑫房开公司施工状况的影响，即杰鑫房开公司是否确因高温、凝冻、大风天气而无法正常施工以致其逾期交房的事实缺乏充分证据证实，杰鑫房开公司依法应承担举证不力的不利后果，对其主张免于承担逾期交房违约责任的上诉请求，本院不予支持。关于逾期交房违约金计算基数。依据前述双方合同约定，逾期交房违约金以被上诉人已付购房款为基数计付。经审理查明，陶仁江、刘国琴已于合同约定的商品房交付日期之前即2016年9月1日向上诉人付清全部购房款，一审以合同约定的房屋总价款为逾期交房违约金计算基数，并无不当。杰鑫房开公司主张以房屋首付款和按揭贷款为基数分段计算逾期交房违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任。《商品房买卖合同》第二十二条就房屋登记约定：“三、转移登记（一）出卖人承诺于2018年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”。杰鑫房开公司至今未履行完毕该合同义务，其行为已构成违约。杰鑫房开公司称其违约系政府原因导致，属于双方《补充协议》第2.1.3条约定的不可抗力事项，据此主张免于承担违约责任。经审查，《补充协议》第2.1.3条系关于《商品房买卖合同》约定的出卖人交付房屋条件以及期限的补充，而非交付办理商品房转移登记的有关文书事项的补充，交付房屋与交付办理商品房转移登记的有关文书系商品房买卖合同项下杰鑫房开公司应当履行的不同的合同义务，逾期亦对应不同的违约责任，杰鑫房开公司以合同约定的逾期交房免责事由作为免于承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。且经本院审理查明，杰鑫房开公司与陶仁江、刘国琴签订《商品房买卖合同》时，杰鑫房开公司所称赫章县国土局未能向其交付全部土地的事实已客观存在，上诉人理应预见到由此产生的相应后果，其已双方成立商品房买卖合同关系时已存在的客观情况作为违约免责事由，亦于法无据，本院不予支持。杰鑫房开公司另以《补充协议》第5.1、5.2条约定，主张其违约系由于被上诉人未缴纳相关税费所致，其不应承担违约责任。经审查，双方《补充协议》约定：“5、关于产权登记的补充：5.1、买受人在办理交房手续时，须向出卖人缴纳预告登记费，转移登记费，抵押登记费，购房税费，专项维修资金，办证手续费，登记费等相关费用，方便出卖人办理《房屋所有权证》。5.2、如因买受人原因，未付清合同约定的全部应付款（含面积补差款）、未及时付清政府规定的税费、专项维修基金、办证手续费、登记费以及应当由买受人交纳的其他费用，未及时按约定前来办理交房手续、提供办理登记所需的全部手续、资料等，出卖人均有权拒绝为买受人办理房屋产权转移相关手续，由此产生的一切后果均由买受人承担，出卖人办理权属登记的时间顺延。”该约定系双方对于办理房屋产权转移登记的补充约定，陶仁江、刘国琴是否交纳前述相关税费仅对办理涉案商品房所有权的转移登记有所影响，但取得商品房所有权初始登记以及向陶仁江、刘国琴交付办理商品房转移登记的有关文书，系杰鑫房开公司自身应当履行的合同义务，与陶仁江、刘国琴是否交纳相关税费无涉，杰鑫房开公司主张因陶仁江、刘国琴未交纳税费而免于承担违约责任的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。关于陶仁江、刘国琴主张杰鑫公司返还按揭代办费的问题。一方面，陶仁江、刘国琴在一审中仅就按揭代办费用提出抗辩，并未就此提出独立的诉讼请求，另一方面，在本案审理过程中，杰鑫房开公司并未拒绝退还二人按揭代办费，其二人至今未受领按揭代办费系其怠于行使自身权利所致，二人可随时前往杰鑫房开公司处退还，不存在其合法权益受损需要司法救济的情形，故对上诉人陶仁江、刘国琴的该项上诉请求，本院不予处理。关于陶仁江、刘国琴主张退还购房款的问题。根据陶仁江、刘国琴在一审庭审中的陈述，若其在2016年4月10日前付清全部购房款，杰鑫房开公司则给予其购房总价款九八折的优惠。双方对于存在全款购房客户限期享受九八折优惠政策的事实均不持异议，争议在于陶仁江、刘国琴的付款情形是否符合享受优惠的条件。对此本院认为，虽然杰鑫房开公司向陶仁江、刘国琴出具收款日期为2016年4月10日的全款收据，但根据本案二审中上诉人杰鑫房开公司提交的证据“银行流水记录”显示，陶仁江、刘国琴实际是于2016年9月1日才向杰鑫房开公司付清购房款，付款时间已超过双方约定的能够享受购房优惠的期间，其主张杰鑫房开公司兑现九八折购房优惠，返还多余购房款的请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，双方当事人的上诉请求均不成立，对其各自的上诉请求均予以驳回。一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266元，由上诉人赫章县杰鑫房地产开发有限公司负担216元，上诉人陶仁江、刘国琴负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年一月二十七日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青