河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终6165号上诉人（原审被告）：海志东，男，1971年10月24日出生，回族，住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：张国瑞，河南雷鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刑立民，河南雷鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余明伟，女，1966年8月24日出生，回族，住邓州市。委托诉讼代理人：曾德奇，河南花洲律师事务所律师。原审第三人：海本栓（又名马奇栓），男，1949年7月19日出生，回族，住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：董志三，河南雷鸣律师事务所律师。上诉人海志东因与被上诉人余明伟、第三人海本栓物权确认纠纷，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初8524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海志东及其委托诉讼代理人刑立民，被上诉人余明伟及其委托诉讼代理人曾德奇，原审第三人海本栓及其委托诉讼代理人董志三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海志东上诉请求：撤销一审判决，改判案涉土地面积一半即商业面积为24.871平方米，住宅面积66.899平方米归上诉人所有；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原一审案由为“物权纠纷”错误。案涉房屋已经于2016年拆除灭失，在起诉时涉诉房屋已经不存在，故以“物权纠纷”定义本案案由错误。二、本案不属于人民法院受案范围。一审原告诉讼请求应属于“房屋征收及补偿纠纷”属于行政部门处理范围，不属于人民法院受案范围，一审法院径行作出判决程序违法。三、一审判决上诉人应分得28.52平方无事实和法律依据。1.一审判决径行推定案涉上诉人的两间房屋面积一致，缺乏事实依据；2.余明伟在拆除上诉人房屋时，并未经上诉人同意，其提交的证据不能证明该房产面积大小，一审法院仅凭证人证言就认定该房产面积，缺乏依据；3.一审法院认定的面积仅为房屋面积，而非包括院落、出路等活动场所，其认定面积不当。此外在无法区分各自所属份额情况下，应按照共同共有，等额分配，故一审法院对涉诉房产面积分配不当。余明伟辩称，1.一审认定本案为物权纠纷并无不当。本案房产虽经邓州市人民政府征收拆迁，但是已经政府进行了测量，征收补偿的面积就是以测量面积为准进行的拆迁补偿安置，是房产安置补偿，属于物权范围。2.本案既不属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定的达不成补偿协议或征收房屋所有权不服的情形，也不属于行政受理范围的政府与拆迁人之间的纠纷。仅仅是两个被拆迁人之间占有份额多少的纠纷，属于人民民事案件受理范围。3.一审判决上诉人应分得28.52平方房产正确，涉案房产不存在家庭共同所有情形，上诉人分得的面积是由生效的2016豫13行初463号行政判决书所印证。原审第三人海本栓述称，1.一审法院以物权纠纷确定案由正确。2.本案属于人民法院受案范围。3.原审认定面积符合实际。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。余明伟向一审法院起诉请求：1.依法判决位于邓州市××东南角的房地产中的商业面积49.742平方米及住宅面积133.798平方米的使用权归原告所支配，住宅面积28.52平方米的使用权归被告所支配；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告余明伟与第三人海本栓于1986年5月3日结婚，1996年8月19日离婚，后又于2002年12月16日复婚。被告海志东系第三人海本栓与马金焕的婚生儿子，1985年1月3日，海本栓与马金焕离婚，海志东由海本栓抚养。1985年，海志东之三爷马武云将其祖留的1间瓦房赠与海志东居住。2004年3月12日，第三人海本栓与被告海志东签订《房产协议》，协议约定海本栓将祖留宅基地西南角1间瓦房的产权划给海志东所有，海志东在接收此房产权之前，仍有其父海本栓无偿使用。海本栓在使用此房期间不得私自变更其房产权，如遇其他原因或政府行为涉及该房产权时，应有海志东作出处理，在遇到扩街、盖房等情况，使甲（海本栓）、乙（海志东）双方任何一方无法解决时，双方可协商解决。2004年，余明伟因老房屋无法居住需要对房屋进行翻建，于是向邓州人民政府申请了土地登记，2004年8月31日，邓州市人民政府向余明伟颁发了邓国用（2004）第027622号国有土地使用证，土地使用证显示的土地面积为195.39平方米。2004年11月5日，香果、赵志生、马长林及知情人马洪彦出具证明，证明马启栓（海本栓）院内有一间面北旧瓦房，经测量室内面积3.10×4.6米，因年久失修，随时有倒塌可能，给居住带来不安全因素，于2004年11月5号拆除重盖，整体（院内）规划翻盖。2014年7月31日，原告余明伟与第三人海本栓再次离婚，离婚协议约定：“位于荆门市××路346-5-5，产权证姓名：海本栓归余明伟所有，邓国用（2004）第027622号团结西路99号土地老宅252归余明伟所有，家具家电归余明伟，车（鄂Ｈ×××××）归余明伟”。2014年7月31日，海本栓向余明伟出具了收到现金500000元的收条。2016年6月16日，因邓州市团结中路旧城改造，邓州市人民政府房屋征收办公室对邓国用（2004）第027622号国有土地使用证上的房屋进行了丈量，确定了邓国用（2004）第027622号国有土地使用证记载面积为195.39㎡，实际丈量该土地总面积为212.06㎡，其中商业用地面积49.742㎡，居住用地面积162.318㎡。后邓州市人民政府房屋征收办公室作为征收人，原告余明伟作为被征收人，双方签订了编号G（2016）00642号《邓州市团结中路旧城（棚户）区改造建设项目（古城区）房屋征收补偿安置协议书》。邓州市人民政府在向余明伟颁证时没有经过权属审核，属于颁证程序违法，将海志东受让马武云的1间瓦房和依《房产协议》取得的1间瓦房所占压的土地一并登记在余明伟名下，属于权属来源不清，遂作出了（2016）豫13行初463号行政判决书，判决：撤销邓州市人民政府于2004年8月31日为余明伟颁发的邓国用（2004）第027622号国有土地使用证。余明伟不服（2016）豫13行初463号行政判决书，向河南省高级人民法院申请了再审。2019年1月15日，河南省高级人民法院作出了（2018）豫行申1528号行政裁定书，裁定驳回余明伟的再审申请。2017年，海志东以邓州市人民政府房屋征收办公室与余明伟签订的编号G（2016）00642号《邓州市团结中路旧城（棚户）区改造建设项目（古城区）房屋征收补偿安置协议书》所依据的邓国用（2004）第027622号国有土地使用证已经被撤销，该行为侵犯了其权益为由，将邓州市人民政府房屋征收办公室、第三人海本栓、余明伟诉至南阳市中级人民法院。2018年5月8日，南阳市中级人民法院经审理认为，《邓州市团结中路旧城（棚户）区改造建设项目（古城区）房屋征收补偿安置协议书》认定余明伟为被征收人的唯一证据是邓国用（2004）第027622号国有土地使用证，而该证已被生效的（2016）豫13行初463号行政判决所撤销。被撤销的行政行为不发生法律效力，因此被诉的行政协议已经失去了主要证据依据，丧失了基本事实基础，依法应当予以撤销。同时，邓州市人民政府房屋征收办公室作为涉案国有土地上房屋征收与补偿工作的具体实施者，就本案涉及的房屋征收补偿事项，有义务、有责任依法重新作出行政处理决定，遂作出了（2017）豫13行初186号行政判决书，判决：一、撤销邓州市人民政府房屋征收办公室与余明伟签订的编号G（2016）00642号《邓州市团结中路旧城（棚户）区改造建设项目（古城区）房屋征收补偿安置协议书》；二、限邓州市人民政府房屋征收办公室于判决生效之日起六十日内依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对本案涉及的房屋征收补偿事项重新作出行政行为。余明伟不服（2017）豫13行初186号行政判决书，上诉于河南省高级人民法院。2019年2月20日，河南省高级人民法院作出（2018）豫行终2145号行政判决，判决驳回上诉，维持南阳市中级人民法院（2017）豫13行初186号行政判决。原告认为，G（2016）00642号拆迁补偿协议和邓国用（2004）第027622号国有土地使用证虽然被撤销，但邓州市人民政府房屋征收办公室丈量的房地产面积是有效的，现诉至法院，请求对位于邓州市××东南角的房地产中的商业面积49.742平方米及住宅面积133.798平方米的使用权进行分割。一审法院认为，宅基地使用权人依法对土地享有占有和使用的权利。位于邓州市××路××号的土地［原邓国用（2004）第027622号］系第三人海本栓的祖留宅基，原、被告及第三人对此均无异议。原告余明伟与第三人海本栓结婚后，案涉土地使用权依法归余明伟和海本栓共有。在余明伟与海本栓婚姻存续期间，海本栓将其与余明伟共有土地上的1间瓦房让与海本栓的儿子海志东，原告余明伟未提出异议，应视为对海本栓让与其儿子海志东房屋行为的认可。另原、被告及第三人对海志东受让马武云的1间瓦房均无异议，且（2016）豫13行初463号生效行政判决书撤销邓国用（2004）第027622号土地的原因是颁证程序违法及海志东受让马武云的1间瓦房和依《房产协议》取得的1间瓦房所占压的土地一并登记在了余明伟名下，故原告余明伟与第三人海本栓离婚后，离婚协议约定邓国用（2004）第027622号土地使用权归原告余明伟所有，应认定为除海本栓让与海志东1间瓦房和海志东受让马武云的1间瓦房所占压土地外部分使用权归原告余明伟所有。编号为G（2016）00642号《邓州市团结中路旧城（棚户）区改造建设项目（古城区）房屋征收补偿安置协议书》经（2017）豫13行初186号行政判决书撤销的原因是协议依据的邓国用（2004）第027622号土地证被撤销，无证据依据。因涉案房屋已经被拆除，故涉案土地的面积应以邓州市人民政府房屋征收办公室所丈量的总面积为212.06㎡，其中商业用地面积49.742㎡，居住用地面积162.318㎡为准。属于被告海志东的两间瓦房的面积应以涉案土地上房屋翻建时测量的面积为准，即3.10米×4.6米×2间=28.52平方米。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十一条、第七十二条、第七十五条，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十九条、第四十条、第一百三十五条、第一百五十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条之规定，判决：位于邓州市××东南角的房地产［原邓国用（2004）第027622号国有土地使用证中记载位置的土地及房产］中的商业面积49.742平方米及住宅面积133.798平方米使用权归原告余明伟所有，住宅面积28.52平方米使用权归被告海志东所有。案件受理费100元，由原告余明伟和被告海志东各负担50元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，余明伟所持原土地使用权证虽被人民法院撤销，但案涉土地性质属国有土地。2016年，邓州市人民政府已对含案涉土地的团结中路区域作出房屋征收决定，案涉土地上原建房屋因当时已达成征收补偿协议，现已被拆除。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”故本案所涉土地使用权因征收行为收归国家，由当地人民政府代为行使。原房屋所有权人及土地使用权人可向实施征收的行政机关主张补偿利益；也可待行政机关将补偿款数额明确后，通过民事诉讼主张在权利人之间就补偿款进行分割；但无权再行主张土地使用权。目前，涉案土地原征收补偿协议已被撤销，对应的补偿款数额不明确。余明伟在案涉土地已收回国有的情况下，起诉请求对土地使用权进行分割确认与法律规定不符，其起诉应予驳回。综上所述，海志东的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律法规有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初8524号民事判决；二、驳回余明伟的起诉。一审案件受理费100元退还余明伟，二审案件受理费100元退还海志东。本裁定为终审裁定。审判长 李晓峰审判员杨玉娟审判员 郭   国   旗二〇二一年一月二十一日法官助理梁杰政书记员朱娅南