福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1113号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）程周聪，男，1990年1月15日出生于福建省诏安县，汉族，大专文化，务工，住诏安县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2017年6月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被取保候审，2019年5月29日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人尤延辉、杨贵峰，福建尚民律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人程周聪犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年9月4日作出（2019）闽0582刑初1429号刑事判决。原审被告人程周聪不服判决，提起上诉。本院于2020年1月14日作出（2019）闽05刑终1704号刑事裁定，将本案发回重审。晋江市人民法院重新审理后于2020年9月14日作出（2020）闽0582刑初317号刑事判决。原审被告人程周聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察官王妍、检察官助理吴琳玲出庭履行职务，上诉人程周聪及其辩护人尤延辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年2月份以来，被告人程周聪受聘担任泉州宜家装饰工程有限公司晋江分公司市场专员。其间，被告人程周聪为拓展业务，于2017年2、3月向肖某（已判决）购买晋江中航城·天骏、格林春天、阳光城翡丽湾等3个楼盘的业主财产信息、住宅信息共计2487条，内容包含楼盘名称、业主姓名、房号、建筑面积、联系方式等公民信息。同年6月6日，公安机关在泉州宜家装饰工程有限公司晋江分公司抓获被告人程周聪，并从其处扣押到上述3个小区楼盘业主信息资料58张及红色三星牌移动硬盘1个，内含其非法获取小区楼盘业主财产信息、住宅信息文档，文档内容包括楼盘名称、业主姓名、房号、建筑面积、交易价格、联系方式等公民信息。经福建中证司法鉴定中心鉴定，上述移动硬盘提取到信息条数162104条，按照姓名、电话号码进行去重统计，得到14726条记录，对含有地址的条数单独进行统计，得到15455条记录。案件审理过程中，被告人程周聪预缴罚金人民币六千元。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人肖某的证言，证实其曾通过向售楼部的业务员、装修公司的员工等人购买或与人交换晋江地区的小区楼盘业主信息，并将相关信息出售给包括晋江宜家装饰公司在内的泉州市区或晋江地区的装修建材等公司。 2.证人庄某的证言及辨认笔录、照片，证实自2015年3月起，其负责晋江市宜家装饰公司的运营，2017年年初，公司招聘了市场专员程周聪负责市场开拓；程周聪跟其说他的客户来源，都是他做活动推广、供应商材料商推荐及朋友介绍的，其不清楚他是否通过电话发展客户，也不知道他收购业主信息的事情；程周聪没有找其报销过信息费，他只有办优惠活动或需要动用经费，才要经过其允许，其他的不用经过其允许也不需要向其报备；其办公室里的电脑实际上是公司的主机，通过网络公司里面的人都可以访问该台电脑，其不清楚里面的业主信息是谁留下的；其不知道公司的业务员有无通过非法渠道获取业主信息来推广公司业务。经辨认，其辨认出证人肖某即在2016年曾与之接触，并向其推销过有业主身份信息及联系方式材料，但被其拒绝的“老肖”。 3.证人潘某的证言，证实自2015年起，其在晋江市宜家装饰分公司工作；市场部的程周聪是2017年过年后才来公司上班的；其不清楚公司经理庄某办公室的电脑都有谁在使用，公司确实有一个网络共享盘存放文件，但具体用哪台电脑作为主机其不清楚。 4.证人王某1的证言，证实其历任晋江市宜家装饰有限公司的出纳、会计；公司员工报销只要有老总庄某和会计签字，其就能将钱给员工；其不清楚程周聪是否有报销过购买公民信息的费用，即使有报销，单据上面肯定也是以其他名义；公司的报销单据部分销毁部分遗失了；庄某办公室的电脑只有庄某和以前的老总能用，但那电脑硬盘有用做网络硬盘，好像公司里面的人都能访问到。 5.证人佘某的证言，证实晋江市宜家装饰有限公司没有独立的财政权，并证实公司运营的经费拨付制度及票据保管情况。 6.证人王某2的证言，证实其是泉州市宜家装饰有限公司的人事部负责人，该公司晋江分公司的负责人是庄某。 7.证人何某、黄某的证言，均证实其是晋江市宜家装饰公司的绘图员；庄某办公室的电脑主要是庄某在使用，但硬盘有用做公司的网络硬盘，任何人都可以往电脑硬盘里面储存和访问文件；其中证人黄某还证实公司仅有程周聪在负责市场工作。 8.扣押决定书、笔录、清单及照片，证实2017年6月6日，公安机关从被告人程周聪处扣押记有公民个人信息的58张打印纸、存有公民个人信息的红色三星移动硬盘1个，其中，打印纸内容包含中航城·天骏、格林春天、阳光城翡丽湾三个楼盘的名称、业主姓名、房号、建筑面积、联系方式等公民信息2487条（扣除重复）。 9.福建中证司法鉴定中心闽中证[2020]数鉴字第301号司法鉴定意见书（以下简称2020年鉴定），证实受晋江市公安局委托，该中心参考《电子物证数据搜索检验规程》GB/T29362-2012，对移送标签“程周聪”的三星移动硬盘中指定类型文件（即使用*.xls*.xlsb*.xlsm*.et及文件大小大于1kb的文件）进行排重并统计数量，得到421个文件，其中最早创建的文件为“泉商环球广场2.xls”，创建时间为2015年2月14日，最晚修改的文件为“晋江数据.xlsx”，创建时间为2017年4月4日；上述421个文件进行条数统计得到162104条记录，按照姓名、电话号码进行去重统计，得到14726条记录；对检出的421个文件中含有地址的条数单独进行统计得到15455条记录。 10.内资企业登记基本情况表、接受证据材料清单、入职材料，证实泉州市宜家装饰工程有限公司晋江分公司的企业登记情况及被告人程周聪于2017年2月入职该公司。 11.刑事判决书，证实肖某因从他人处非法获取各楼盘小区业主的公民个人信息，后转手出售提供给程周聪、申某等人牟利，被本院以其犯侵犯公民个人信息罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 12.户籍证明，证实被告人程周聪的身份情况。 13.福建省行政罚款收据，证实被告人程周聪预缴罚金的事实。 14.晋江市公安局出具的受案登记表、抓获及破案经过，证实本案的破获情况。 15.被告人程周聪的供述及辨认笔录，供称内容与指控基本一致,其并辨认出证人肖某、指认作案地点。 除上述证据外，公诉机关还向原审法院移送提交了以下证据： 1.提取笔录、工作说明、业主信息资料、闽中证[2018]数鉴字第1651号司法鉴定意见书（以下简称2018年鉴定），证实2016年6月7日，公安机关对上述被扣押的移动硬盘存取的公民个人信息进行提取，按原标注好的楼盘名称共提取到25个小区楼盘业主信息文档，内容包括楼盘名称、业主姓名、房号、建筑面积、交易价格、联系方式等公民信息（公安机关初步统计为10657条）。其中的24个EXCEL文档，经福建中证司法鉴定中心鉴定，共有指定文件78个43507条记录，对提取的文件按照姓名和电话双重条件进行去统计，得到31243条记录，对提取的文件中含有地址和条数单独进行统计，得到23214条记录；另1个的TXT文档中，经统计有公民信息条数154条。 2.闽中证函字［2018］93号情况说明（以下简称2018年鉴定说明），证实送检光盘中，文件夹为“程周聪”的公民信息总条数为32595条，含有地址的为14317条，按照姓名、电话双重条件去重后统计条数为21522条。送检光盘中文件夹名为“庄某”的公民信息总条数为10912条，含有地址的条数为8897条，按照姓名、电话双重条件去重后统计条数为9800条。 3.晋江市公安局出具的工作说明，其中2019年12月7日（原二审期间）说明提取过程合法，提取的条数与鉴定信息条数有区别是鉴定规则差异所致，鉴定去重后的条数与司法鉴定书之间条数存在差异亦是鉴定规则差异导致。2020年4月14日说明两次鉴定的文档数量不一致，是因侦查员在查获涉案硬盘时仅凭借文件名判定大部分为重复文件，后提取24个文档刻入光盘进行鉴定。 原判认为，被告人程周聪违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人程周聪归案后如实供述其罪行，是坦白，且其预交罚金，对其予以从轻处罚。被告人程周聪认罪悔罪、所获取公民个人信息系用于合法目的，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人程周聪犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。二、未随案移送的红色三星牌移动硬盘一个，由扣押机关晋江市公安局予以没收，并依法处理。 上诉人程周聪诉称：1.侦查机关的工作说明及福建中证司法鉴定中心重新出具的鉴定意见（闽中证【2020】数鉴字第301号）均不能补正原来移动硬盘提取、扣押存在的瑕疵。作为原始载体的移动硬盘并未完整封存和随案移送，系无法补正的程序性错误，硬盘内储存的文件可能被篡改，文件的修改时间亦极易被篡改，鉴定意见亦未对移动硬盘中文件修改时间是否被人为篡改作出鉴定。侦查机关的该工作说明及福建中证司法鉴定中心重新出具的鉴定意见不能作为本案定案证据。2.程周聪获取的公民个人信息是否真实，存在疑问。根据程周聪的供述，业务员在使用信息的过程中有反映部分楼盘的信息是错误的。因为是批量公民个人信息，源头出售者存在编造部分信息的可能，信息经过多手传递后，信息的真实性无法保证。由于存在前述合理怀疑，应由侦查机关、公诉机关对信息的真实性进行核查，并将不真实或重复的信息予以剔除。3.存在于移动硬盘中的公民个人信息存在不同来源，对于来源于泉州市宜家装饰工程有限公司晋江分公司以及程周聪之前工作的福建省泉州市君迪装饰设计有限公司的公民个人信息，并非程周聪通过其他途径获取的，是公司本来就有的，程周聪无需对此负责，不应计入程周聪非法获取的公民个人信息数。作为电子证据，每个文档都会显示生成时间，至少在程周聪2017年2月到宜家公司任职前所存储的信息，不应计入程周聪非法获取的公民个人信息数。4.本案程周聪的犯罪事实、行业领域、犯罪动机、用途、涉及公民个人信息条数、来源、种类与申莉莉案相类似，请求在量刑上统一法律适用，同案同判，并考虑程周聪所在村民委员会、工作单位出具的相关证明文件，酌情对程周聪从轻处罚并适用缓刑。 辩护人提出：1.本案电子数据的收集、提取等程序多处违反办案规定，真实性存在失实的可能，不能作为定案依据。侦查机关未依法封存储存电子信息的原始载体，也未随案移送，相关数据存在失实的可能。侦查机关出具的工作说明及福建中证司法鉴定中心重新出具的鉴定意见均不能补正原来移动硬盘提取、扣押存在的瑕疵及未封存并随案移送的程序违法。2.程周聪涉案信息数至多为2487条，其中还可能存在不真实的信息，应属于“情节严重”，法定刑最高不超过3年有期徒刑。程周聪持有的移动硬盘里的15455条信息，侦查机关及公诉机关未能证明该信息系程周聪非法获取的。即便程周聪需对移动硬盘中的信息条数负责，其任职前公司存储的信息数量亦不应计算为涉案数量。若任职前公司存储的信息不予扣除，亦应当将晋江市宜家装饰有限公司之前存储的信息及泉州市君迪装饰设计有限公司与程周聪持有的红色三星移动硬盘中业主信息量重复的部分予以扣除。原审依据《司法解释》第五条第二款第三项的规定认定程周聪侵犯公民个人信息罪属于“情节特别严重”事实不清、证据不足。3.本案程周聪的犯罪事实、行业领域、犯罪动机、用途、涉及公民个人信息条数、来源、种类与申莉莉案相类似，请求统一法律适用，同案同判，并考虑程周聪具有坦白情节、购买的信息用于合法经营、预缴罚金、系初犯、偶犯等情节，对程周聪从轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员提出：1.虽然侦查机关并未对扣押物进行封存，但侦查机关出具的工作说明证实本案扣押及鉴定程序合法，侦查机关将移动硬盘放置于专门的保险柜内，未对内容进行添加删改。鉴定意见证实程周聪2017年6月6日归案、该移动硬盘被扣押后，硬盘内储存文件未再改动。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条的规定，本案侦查机关已对上述问题进行合理解释，上述证据可以作为定案依据。2.本案鉴定已经去重，不存在重复的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。上诉人程周聪称其他同事告知其部分信息不真实，但无法提供相关同事的具体信息及具体证据。3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。刑法第二百五十三条之一规定的“非法获取”，排除的是诸如为了国家安全或者侦查机关为了案件侦破等合法事项而获取公民个人信息等有法律根据的行为。程周聪没有任何合法依据可以获取涉案公民个人信息，其在公司电脑上自行下载收集的，符合该条规定的在履行职责过程中收集公民个人信息，亦应认定为“非法获取”。综上，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，审判程序合法，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人程周聪犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据有证人肖某、庄某、潘某、王某1、佘某、王某2、何某、黄某的证言，辨认笔录、照片，扣押决定书、笔录、清单及照片，福建中证司法鉴定中心闽中证［2020］数鉴字第301号司法鉴定意见书，内资企业登记基本情况表，接受证据材料清单、入职材料，刑事判决书，户籍证明，福建省行政罚款收据，晋江市公安局出具的受案登记表，抓获及破案经过，晋江市公安局青阳派出所于2020年12月15日出具的工作说明、上诉人程周聪的供述等，前述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于闽中证【2020】数鉴字第301号鉴定意见是否应当予以采信的问题。经查，上诉人程周聪归案供认其被公安机关扣押的移动硬盘里存储了包含业主联系方式及所购买的房屋信息等内容的楼盘业主信息大约有一万余条。扣押决定书、笔录、清单及照片显示，公安机关依法对上诉人程周聪持有的移动硬盘进行扣押并将该移动硬盘存放至晋江市公安局青阳派出所涉案财物保管场所。闽中证[2020]数鉴字第301号司法鉴定意见书证实，福建中证司法鉴定中心受晋江市公安局委托对移送标签“程周聪”的三星移动硬盘中指定类型文件进行排重并统计数量，得到421个文件，其中最早创建的文件为“泉商环球广场2.xls”，创建时间为2015年2月14日，最晚修改的文件为“晋江数据.xlsx”，创建时间为2017年4月4日；上述421个文件进行条数统计得到162104条记录，按照姓名、电话号码进行去重统计，得到14726条记录；对检出的421个文件中含有地址的条数单独进行统计得到15455条记录。本案中，虽然侦查机关对于电子数据原始存储介质的收集、提取存在瑕疵，但侦查机关已就该原始存储介质的扣押、保管情况作出解释、说明，证实移动硬盘放置于专门的保险柜内，未对内容进行添加、删改，结合上诉人程周聪的供述，扣押决定书、笔录、清单及照片，福建中证司法鉴定中心直接以原始存储介质即移动硬盘作为鉴定材料所作的闽中证【2020】数鉴字第301号鉴定意见统计的信息条数，符合客观事实，应予采信。上诉人程周聪及其辩护人关于闽中证【2020】数鉴字第301号鉴定意见不能作为定案依据的意见，不能成立，不予采纳。 关于上诉人程周聪及其辩护人提出涉案公民个人信息真实性存疑的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。上诉人程周聪及其辩护人辩称部分业主信息存在不真实，但未能提供具体信息用以查证。上诉人程周聪及其辩护人关于此节的意见，不能成立，不予采纳。 关于统计的移动硬盘里的公民个人信息是否应当全部计入上诉人程周聪侵犯公民个人信息数量的问题。经查，涉案移动硬盘为上诉人程周聪所持有、控制，上诉人程周聪对该移动硬盘里的公民信息可进行实际的占有、处分，且其在侦查阶段明确供称该移动硬盘内的楼盘信息系其四处收集得来。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。上诉人程周聪并无任何合法依据可以收集涉案公民个人信息，且本案鉴定机构在统计公民个人信息时已经将重复的内容剔除。上诉人程周聪及其辩护人关于移动硬盘里面的部分公民信息不是非法获取以及再要求将部分重复信息予以剔除的意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人程周聪违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人程周聪归案后如实供述其罪行，是坦白，能认罪悔罪，所获取公民个人信息系用于合法目的，可从轻处罚。根据查明的事实，上诉人程周聪非法获取的公民信息包括公民姓名、住宅所在楼盘及房号、联系方式等财产信息，数量远超上诉人程周聪及其辩护人所提交的申莉莉案所获取的公民信息数量，亦远超司法解释规定的情节特别严重的标准。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人程周聪及其辩护人以本案仅属于情节严重、请求适用缓刑的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第三项、第二款第三项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈希进 审判员  孙志坚 审判员  傅兴锴 二〇二一年一月二十日 书记员  洪永康 附：本案适用的法律条文及司法解释 1、《中华人民共和国刑法》 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个个信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。