山东省临沂市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鲁13行终14号上诉人（一审原告）张书畅，男，1982年3月5日出生，居民，住临沂市兰山区。委托代理人石士鑫，山东百正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）临沂市公安局兰山分局，住所地临沂市兰山区考棚街**。法定代表人韩永青，局长。委托代理人厉晓伟，山东上和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）临沂市兰山区人民政府，住所地临沂市兰山区金雀山路**。法定代表人沈如茂,区长。委托代理人朱孟华。委托代理人王自道，山东远拓律师事务所律师。上诉人张书畅因诉被上诉人临沂市公安局兰山分局（以下简称兰山公安分局）治安行政处罚、被上诉人临沂市兰山区人民政府（以下简称兰山区政府）行政复议决定一案，不服临沂市兰山区人民法院作出的（2020）鲁1302行初133号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2019年11月22日晚23时许，原告张书畅酒后电话联系朋友付金磊，让付开车将其带至兰山区蒙山大道“爱航宾馆”。原告向宾馆看门人出示“鲁南制药”（招嫖微信）微信号后获准进入，二人到达宾馆四楼卖淫场所，后付金磊未继续停留离开。原告选定一卖淫女后支付现金300元，由卖淫女将其带至宾馆三楼某房间，后被执法检查的被告兰山公安分局查获，卖淫女逃脱。归案后，被告分别于2019年11月23日4时、20时、11月25日三次对原告进行询问，原告均陈述已支付嫖资，尚未及发生性行为。2019年11月23日22时13分,被告兰山公安分局的便衣侦查大队向原告作《行政处罚告知笔录》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩权利，其中事实描述为“2019年11月22日23时许，你在兰山区××道××路××处西爱航酒店以300元的价格进行卖淫嫖娼活动。原告在该《行政处罚告知笔录》上的“是否提出陈述和申辩”的问答上，注明“不提出陈述和申辩”。被告兰山公安分局对原告制作的询问笔录中，注明了原告被口头传唤至被告执法办案区的起始时间，原告签名并捺印。2019年11月23日被告兰山公安分局对原告作出的临公兰（便衣）行罚决字［2019］第4780号行政处罚决定书，该决定载明：“2019年11月22日23时许，张书畅在兰山区××道××路××以300元的价格进行卖淫嫖娼活动。……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，现决定对张书畅行政拘留五日……”。当日，原告被送至兰山区拘留所。25日因担保被暂缓执行拘留。后原告就临公兰（便衣）行罚决字［2019］第4780号行政处罚决定书不服，于2019年12月2日向被告兰山区政府提出行政复议申请，并提交了相应申请材料。2019年12月9日,被告兰山公安分局在法定期间内提交行政复议答复书和相关证据、依据。2020年1月21日，被告兰山区政府作出临兰复决字［2019］110号行政复议决定，维持临公兰（便衣）行罚决字［2019］第4780号行政处罚。原告仍不服，提起本案诉讼。一审法院认为，被告兰山公安分局具有对本行政区域内违反治安管理的行为给予治安行政处罚的法定职责。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”该规定对卖淫嫖娼行为如何处罚作了明确规定。国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字﹝2001﹞4号批复的请示》的复函中指出，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。该复函征求了全国人大常委会法工委意见，认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，中华人民共和国公安部公复字﹝2001﹞4号批复的内容与法律的规定是一致的”。中华人民共和国公安部2003年9月24日公复字﹝2003﹞5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的概念和具备的条件作出了更明确的说明，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。本案中，现有证据表明，原告在明知爱航宾馆有组织卖淫活动的前提下，酒后主动约友一同前往，该事实有原告的陈述、付金磊的证言、原告与付金磊的微信聊天记录予以证实。其中，被告兰山公安分局三次对原告进行询问时，原告均在上述笔录中称已支付300元嫖资，尚未及发生性行为即被查获，其中第三次的陈述是原告在拘留所内作出的，此时原告完全处于意识清楚状态，该次供述与前两次基本一致。此后，公安机关向付金磊调查时，付金磊对双方前往爱航宾馆过程的证明，与原告的陈述基本一致。由此可见，原告当日虽有饮酒行为，但在接受询问调查时处于意识清醒状态。原告作为完全行为能力人，在三次询问笔录中签字捺印，应系其对上述询问笔录的认可，并应对笔录的真实性承担相应的法律责任。同时，结合爱航宾馆相关人员的陈述，同时查处的其他卖淫女及嫖娼者的陈述，能够认定原告主观上有嫖娼的故意，客观上已支付嫖资，被告兰山公安分局根据上述法律规定对原告作出处罚，证据充分。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，兰山区政府作为兰山公安分局的本级人民政府，具有受理原告的行政复议申请并进行相应审查的法定职权。兰山区政府接到原告的行政复议申请后，经审查予以受理，并于法定期限内向兰山公安分局履行了送达程序。在兰山公安分局提交答复书和证据、依据后，兰山区政府经审查后作出行政复议决定并送达，所做行政复议决定认定事实清楚，程序合法，对此，一审法院不持异议。故，对于原告请求撤销被告兰山公安分局作出的临公兰(便衣)行罚决字[2019]4780号行政处罚决定、被告兰山区政府作出的临兰复决字[2019]110号复议决定的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张书畅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张书畅负担。上诉人张书畅不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。1、一审判决认定上诉人应对被上诉人兰山公安分局对上诉人所作的三次笔录的真实性承担法律责任是错误的。该三次笔录不具有真实性、合法性，当时上诉人喝了酒头脑不清醒，更受到了暴力威胁和诱导，笔录内容不真实，上诉人没有支付嫖资；2、一审判决认定上诉人客观上已支付嫖资是错误的。本案没有任何证据证明上诉人已经支付嫖资；3、《中华人民共和国治安处罚法》第九十三条规定“只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误，上诉人依法提起上诉，请求二审法院予以支持上诉人的诉求。被上诉人兰山公安分局答辩称，被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。被上诉人对上诉人作出行政拘留五日的处罚未超出法律赋予的自由裁量权的范围，符合法律法规的规定。请求二审法院判决驳回上诉人的上诉。被上诉人兰山区政府答辩称，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。当事人在一审中提供的证据已随案件移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的主要事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的审理重点是被上诉人兰山公安分局作出的被诉行政处罚决定及被上诉人兰山区政府作出的被诉行政复议决定是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，上诉人张书畅酒后电话联系朋友付金磊，让付开车将其带至兰山区蒙山大道爱航宾馆，上诉人向宾馆看门人出示招嫖微信号“鲁南制药”后获准进入，二人到达宾馆四楼卖淫场所后，付金磊离开。上诉人在选定卖淫女并支付现金300元后，由卖淫女将其带至宾馆某房间，后被执法检查的被上诉人兰山公安分局查获，卖淫女逃脱。上述事实由上诉人的陈述、手机微信截图照片、爱航宾馆的工作人员的陈述、证人证言、到案经过等证据予以证实。上述证据能够相互印证，形成完整的证据链条,足以认定。《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字﹝2003﹞5号）明确规定“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。上诉人在明知爱航宾馆有提供性服务的情况下,仍邀请他人驾车前往该宾馆,并通过招嫖微信号验证后进入嫖娼场所该宾馆四楼,现金付款后选定卖淫女，由卖淫女带入房间。之后，虽然因被公安机关现场查获未能发生性关系，但上诉人与卖淫女已就卖淫嫖娼达成一致，主观上有嫖娼的故意，客观上亦谈好价格支付嫖资，已开始着手实施嫖娼行为。因此，上诉人的上述行为已构成《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定的嫖娼行为，应予处罚。被上诉人兰山公安分局在行政处罚过程中依法履行了受案、调查、告知、送达等法定程序，根据上诉人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等,决定对上诉人作出行政拘留五日的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，量罚适当。被上诉人兰山区政府作出行政复议决定维持该行政处罚决定亦合法正确。上诉人关于其喝了酒头脑不清醒，受到了暴力威胁和诱导，所作的笔录内容不真实，其未支付嫖资，不构成嫖娼等主张均没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人张书畅负担。本判决为终审判决。审判长  孙诚霞审判员  王茂峰审判员  鹿文麒二〇二一年一月十五日书记员  李浩维