浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0127民初4133号 原告：杭州淳安长运发展有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇排岭北路**长运新村**。 法定代表人：余治祥，董事长。 委托诉讼代理人：章悦、高正，浙江泽大律师事务所律师。 被告：方晶，男，1976年7月18日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：韩阳、朱悦，浙江智仁律师事务所律师。 原告杭州淳安长运发展有限公司（以下简称“长运公司”）诉被告方晶劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告长运公司的委托诉讼代理人高正，被告方晶及其委托诉讼代理人韩阳、朱悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长运公司向本院提起诉讼，请求：1、判令原告无需支付被告2019年10月至2020年7月期间的工资80000元；2、判令原告无需支付被告2019年和2020年应休未休年休假工资39010.3元；3、判令本案全部诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原告与被告劳动争议一案，淳安县劳动争议仲裁委员会于2020年11月2日作出浙淳安劳人仲案（2020）21号裁决书，裁决由原告向被告支付2019年10月至2020年7月期间的工资差额80000元以及2019年和2020年应休未休年休假工资39010.3元。原告不服该裁决，特起诉。主要事实如下：被告于1997年7月9日入职原告处，双方依法签订了三次劳动合同。首次劳动合同期限为1997年7月9日至2007年7月8日；第二次劳动合同为2007年7月至2010年7月；第三次为2008年3月20日，双方将劳动合同期限变更为无固定期限劳动合同。因被告在2020年4月至2020年7月期间，多次无故缺勤旷工，且违反规定在外开设同类竞争性单位淳安车如泰停车场管理有限公司。2020年7月28日，原告以被告旷工构成严重违反规章制度为由解除其劳动合同。被告收到解除劳动的通知后以违法解除要求支付赔偿金、支付2019年9月至2020年7月补发工资、年休假工资等申请劳动争议仲裁。仲裁委裁决认定：原告解除劳动合同合法，但须补发2019年10月至2020年7月工资80000元、发放2019年至2020年年休假工资39010.3元。原告认为仲裁委作出的裁决内容事实认定和法律适用均属错误：1、关于补发2019年9月至2020年7月间工资80000元，原告认为仲裁委认为该工资系每月少发奖金8000元，而该款项系之前公司预发给被告的每月年终奖预发8000元。而年终奖属于企业自主分配范畴，原告公司由于经营亏损，取消预发年终奖不违反劳动合同的约定，也未违反法律规定。此前预发年终奖并不属于企业规章制度明确约定的工资报酬款项，系公司为了帮助员工个人所得税年度筹划而实施的提前预发方案，在发放时也没有制定明确的规章制度。仲裁委以取消年终奖预发，属于涉及员工利益的规章制度中的重大事项变更，应与劳动者协商一致的事实认定和法律适用系错误。年终奖本身企业有自主分配权，在双方没有明确劳动合同约定或规章制度规定的情形下，企业发放年终奖并非强制性。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释（2013）4号）第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，原告认为关于取消年终奖可视为劳动合同关于工资约定的口头变更，双方事实履行已经超过一个月以上，退一步讲，即使预发的8000元不属于年终奖，但由于双方已经事实履行变更后的劳动合同工资条款约定，应当认定口头变更的法律效力。关于年休假未休工资补发39010.3元，事实上由于被告长期旷工且原告并未扣减工资，原告认为属于该缺勤可以视为事后补安排的年休假，不应当补发年休未休工资。并且年休假工资计发应当与加班费的计算基数等同，即按照劳动合同约定的基本工资作为计算基数。因此，退一步讲即使认定需要补发年休假工资，仲裁委的计算基数取值错误。原告认为，被告旷工构成严重违反规章制度，原告解除其劳动合同系合法解除，仲裁委关于补发年终奖、年休假未休工资的裁决内容，系错误裁决。 原告为证明其诉讼请求，向本院提交证据材料如下： 1、劳动合同2份（1997年7月至2007年7月、2007年7月至2010年7月）、劳动合同变更书（2008年3月变更无固定期限），证明双方签订劳动合同，建立劳动关系的事实； 2、关于召开淳安长运公司第三届三次工会会员代表大会通知、会议签到表2008年6月、员工手册2008年、员工手册接收书、关于召开淳安长运公司五届工会会员、职工代表大会的通知；淳安长运公司第五届一次股东暨第五届一次职工、工会会员代表大会议程、员工手册修订方案、员工手册2014年修订版、修订后员工手册公示栏照片，证明员工2008年依法制定了员工手册，并于2014年对员工手册进行了修订，员工手册的第三篇第四条第3项、第14项的规定“员工无正当理由连续旷工3日或月累计5天或年累计15天以上的”、“员工在外兼职”等违纪行为的，用人单位可以解除劳动合同； 3、老考勤机打卡数据、情况说明（更换考勤机通知进行考勤识别重录）、监控巡查情况说明及5、6月出勤汇总表、外出考勤登记表、大门考勤处监控录像光盘，证明被告自2020年4月起经常连续性旷工，无故拒不到岗工作，严重违反了员工手册考勤管理规定，员工以旷工严重违纪为由解除劳动合同系合法解除； 4、企业公示信息（淳安车如泰停车场管理有限公司），证明被告在职期间在外设立同类公司和在外兼职，构成严重违纪的事实； 5、关于成立纪（稽）查小组的通知，证明被告于2019年12月9日被任命为原告稽查小组长，有义务监督核查单位人员的上班纪律及考勤情况； 6、行政班子会议纪要、解除劳动合同证明及快递投递单，证明原告于2020年7月28日解除被告劳动合同，解除理由为连续旷工严重违反原告手册的规定； 7、被告2019年7月至2020年7月工资统计表、情况说明（长运公司）、中国银行付款业务回单，情况说明（财务个人）、证明原告发放被告隶属期为2019年7月至2020年7月的工资情况，离职前12个月的应发工资为102017.59元，月平均工资为8501.5元，原告已按时足额发放被告的工资； 8、议事纪要与会议记录（2019年10月19日），证明2019年10月19日会议讨论了岗位设置、年终奖预发等内容，公司统一取消了年终奖预发制度，方晶参会且无任何意见； 9、微信聊天记录，证明方晶曾主动要求2020年3月起暂停发放工资的事实，其对之前的工资并未提出任何异议，如果有工资结构调整也属于方晶本人已认可变更； 10、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序； 11、证人谈话笔录，证明原告2017年8月2日会议决定，为合理避税，公司中高层的年终奖提前按月进行预发，2019年10月19日公司决定，因公司整体效益下滑，取消年终奖预发政策； 12、证明（方专红），证明方专红2020年5月20日至6月初，曾在客运总站进出口看到被告，但双方没有交流，方红专并不知道方晶在做什么，方晶也没有检查方专红的驾驶操作规范行为； 13、《汾口汽车站修理厂承包经营协议书》，证明毛苏汉为长运公司的项目承包方，并不属于长运公司员工，不属于长运公司稽查的范围； 14、《新冠肺炎疫情防控期间工资专项集体协商协议》，证明公司2020年因疫情影响延迟复工，视为对公司全体员工有限安排年休假，2020年度不再另行安排年休假的事实； 15、证人朱某、钱某的证言，证明于2019年10月会议决定取消年终奖预发制度，每月预发的金额属于年终奖，不是工资。 被告方晶辩称：一、原告解除劳动合同依据不足，构成违法解除，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金803482元（17467元×23个月×2）。原告的《员工手册》没有进行公示程序，内容并未生效，不能作为裁判依据。原告从未将规章制度的内容向被告进行公示告知，没有将《员工手册》发放给被告，也没有采取任何形式对公司员工组织过关于《员工手册》的培训及学习。被告不存在旷工行为，对被告旷工的指控也没有经过调查和确认。被告2019年12月9日被任命为稽查组长，一直认真履行职责，从未出现工作差错，相反还很好的处理了客户投诉，为公司解决了乘客与驾驶员之间的纠纷。在外稽查是被告重要的工作内容，故原告从未实施考勤打卡制度来要求被告必须每天按时到单位考勤。5月期间，被告一直在正常进行稽查工作。原告没有证据能证明被告旷工，事后也没有与被告核实确认，属于蓄意解除被告劳动合同的行为。淳安车如泰停车场管理有限公司与原告不存在同类竞争业务，被告是在被违法解除劳动合同后，变更为该公司的法定代表人。二、原告自2019年10月起未足额支付劳动报酬，应当予以补足，支付原告工资165573.1元（2019年9月至2020年7月）。被告在2019年10月前的工资每月实发11000元左右，年终奖为78936.14元。原告在2019年10月以后，无理由降低被告的工资，对于未足额发放的工资，原告应当予以补足。在计算经济赔偿金的基数时，应当按照正常发放的工资水平计算。三、原告应当支付应休未休年休假工资48184.83元（2019年1月1日至2019年12月31日与2020年1月1日至2020年7月30日期间）。 被告为证明其主张，向本院提交证据材料如下： 1、社会保险参保记录1份、银行流水明细单1份，证明原告与被告之间存在劳动合同关系以及被告的工资情况； 2、杭州淳安长运发展有限公司关于解除方晶劳动合同关系的通知、关于解除方晶劳动合同的通知，证明原告违法解除被告的劳动关系的事实； 3、证明三份，证明被告5月期间一直正常工作，履行稽查组长的工作职责，协调处理好乘客的纠纷的事实； 4、浙淳安劳人仲案字（2020）第021号仲裁裁决书，证明本案已经经过劳动争议仲裁前置程序的事实。 5、微信聊天记录一份，证明被告2020年6月24日参加了党日活动； 6、机关单位后勤人员11月考勤情况汇总表，证明被告为公司高管，与其他高管一样不需接受公司考勤管理的事实。 7、证人程某、王某的证言，证明原告公司的员工手册内容没有经过公示，被告日常主要工作任务需要做稽查工作，被告外出稽查时，证人知晓相关情况，并就稽查情况与公司领导进行过报备； 8、被告与李建平、钱某、姚中华的通话记录，证明公司高管执行年薪制及不参与考核的事实。 经比照证据的法定要件，本院对证据认定如下： 对原告提交的证据1，被告无异议，予以采信；证据2符合证据的法定要件，能够证明相关事实，予以采信；证据3情况说明、监控巡查情况说明及5、6月出勤汇总表系原告自身出具的证明及自制的表格，不符合证据的法定要件，不予采信，老考勤机打卡数据、外出考勤登记表、大门考勤处监控录像光盘，能够证明被告旷工的事实，予以采信，被告认为监控录像光盘经过剪辑，要求对光盘的真实性、完整性进行鉴定，因原告提交的是上下班时间段的监控录像，该时间段内的监控录像并未进行剪辑，故对原告的鉴定申请不予准许；证据4，真实性予以认可；证据5、6，能够证明相关事实，予以采信；证据7，该组证据能证明被告的基本工资情况，但不能证明原告已按时足额发放工资；证据8、11、15，能证明公司将按月发放的8000元作为预发年终奖取消的事实，但不能证明方晶认可该变更及该行为的合法性；证据9不能证明被告认可工资变更的事实；证据10予以采信；证据12系证人证言，且与被告提交的证据相矛盾，不予采信；证据13不能证明其待证事实，不予采信；证据14，系方晶提起劳动仲裁之后原告公司出具的，不予采信。 对被告提交的证据1，真实性予以认可；证据2，真实性予以认可，但不能证明原告系违法解除的事实；证据3、7系证人证言，无相关证据予以佐证，不予采信；证据4予以采信；证据5，能证明方晶参加过党日活动的事实，但不能证明方晶不存在旷工的事实；证据6不能证明其待证事实，不予采信；证据8系录音证据，无相关证据予以佐证，且被告2019年7月后不再担任公司副总，故不予采信； 根据上述证据的分析认定，结合当事人庭审陈述，认定以下案件事实：被告方晶于1997年7月入职原告长运公司，先后签订两份固定期限劳动合同后于2008年3月30日签订《劳动合同变更书》转为无固定期限劳动合同。方晶曾担任驾驶员、公司副总，现为公司稽查小组组长。2008年6月，长运公司召开第三届三次工会会员（职工）代表大会，审议修改了公司《员工手册》，方晶参加了此次会议并在“员工接受书”上签字，该《员工手册》“员工招聘”部分第四条第6款规定“无正当理由连续旷工三天或间断旷工五天，企业可以解除劳动合同”。2014年3月，长运公司召开第五届工会会员、职工代表大会，审议通过了《员工手册》修订方案，会后，公司将修订后的《员工手册》张贴于公示栏，该《员工手册》“员工招聘”部分第四条第6款规定“无正当理由连续旷工3（含）天或月累计5（含）天或年累计15（含）天，企业可以解除劳动合同”。长运公司总部大楼实行上下班指纹考勤打卡制度，自2020年5月11日更换了人脸识别考勤机，被告自2020年5月11日之后就未参加考勤，也未提供正当理由进行报备，月累计旷工5天以上。2020年7月28日，原告以被告旷工达20天以上，严重违反公司规章制度为由解除与被告的劳动合同，被告于2020年7月29日收到邮寄送达的《解除通知》。被告在原告公司工作年限为23年。2019年10月，原告单方面取消了每月月发奖金8000元的制度。原、被告解除合同前12个月（2019年7月-2020年6月）扣除8000元以外的应发工资分别为7965元、7965元、7883元、7883元、7683元、7865元、7765元、1895.59元、5918元、7765元、7065元、2165元，2019年年终发放12000元，合计91637.59元。方晶2019年、2020年未休过年休假。另查明，2019年8月15日，淳安车如泰停车场管理有限公司成立，经营范围为停车场服务、汽车租赁等，被告方晶系法定代表人，持有该公司100%股权，2019年8月19日，该公司法定代表人变更为郑玉香，2020年7月31日，又变更为方晶。 本院认为：一、关于原告解除劳动合同的行为是否属于违法解除。原告在其《员工手册》中明确规定了企业可单方解除劳动合同的情形，该《员工手册》系以召开职工代表大会的形式通过并告知了原告或予以公示。被告方晶无故旷工天数已达到《员工手册》规定的可单方解除劳动合同的情形，方晶辩称其不存在旷工行为且其作为公司高管无需参加考勤，但未提交有效证据予以证明。另，被告在职期间在外设立与长运公司经营范围存在重合的公司，亦违反了《员工手册》关于“不得从事与本企业有竞争或损害本企业利益的活动，不得在其他单位兼职”的规定，属于严重违反用人单位规章制度的情形。故原告解除与被告劳动合同的行为不属于违法解除，对被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。二、关于原告是否需要补发工资问题。原告认为其从2019年10月开始停发的每月8000元属于预发年终奖，公司有权自主决定年终奖的发放规则，且双方已履行口头变更的劳动合同超过一个月，即使预发的8000元不属于年终奖，也应当认定劳动合同已变更。本院认为，“年终奖”应为年终一次性发放的奖金，该8000元系按月发放，已按月发放两年多，其性质上应属于月工资的组成部分，并不属于年终奖。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。公司未经合法程序直接停发该笔奖金，违反了法律规定，不应认定为劳动合同已变更，属于未足额支付工资行为，应予以补发。补发金额应为每月8000元，补发期间为2019年10月至2020年7月，共计80000元。方晶主张按照上一年度工资标准补发工资无依据，本院不予支持。三、关于应休未休年休假工资。原告认可被告方晶2019年、2020年未休年休假的事实，但认为由于被告长期旷工且原告并未扣减工资，该缺勤可以视为事后补安排的年休假，不应当补发年休未休工资。本院认为，享受年休假系劳动者基本的休息休假权利，缺勤不属于劳动者不享受年休假的情形，故原告应支付被告应休未休年休假工资。被告2019年应休未休年休假天数15天，2020年应休未休年休假天数8天，被告离职前12个月日工资收入为（91637.59元+96000元）÷12÷21.75=718.9元，原告应支付被告应支付被告应休未休年休假工资718.9×23×2=33069元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、原告杭州淳安长运发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告方晶工资80000元； 二、原告杭州淳安长运发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告方晶应休未休年休假工资33069元； 三、驳回原告杭州淳安长运发展有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告方晶的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告杭州淳安长运发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  王文佳 二〇二一年一月二十八日 书记员  王红良 附法条： 《中华人民共和国劳动法》 第四十五条国家实行带薪年休假制度。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 浙江省淳安县人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！