安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终217号 抗诉机关六安市金安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋宇，男，汉族，2000年12月1日出生，安徽省六安市人，初中文化，无业，住六安市金安区（户籍所在地同上）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2020年1月9日被六安市公安局金安分局刑事拘留，1月21日经六安市金安区人民检察院批准，该分局于当日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人刘俊，安徽天爱律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪蒙蒙，男，汉族，2001年3月7日出生，安徽省六安市人，高中文化，务工人员，住六安市经济技术开发区（户籍所在地六安市金安区）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2020年2月26日被六安市公安局金安分局取保候审，2020年7月27日经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人徐广捌，安徽庆同律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宗昊昊，男，汉族，2001年8月10日出生，安徽省六安市人，中专文化，无业，住六安市金安区（户籍所在地六安市金安区）。因寻衅滋事，于2019年9月20日被六安市公安局金安分局行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年3月25日被六安市公安局金安分局取保候审，2020年7月27日经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人张思皖，安徽庆同律师事务所律师。 辩护人方娟，安徽庆同律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张杰，男，汉族，2001年7月11日出生，安徽省六安市人，初中文化，务工人员，住六安市金安区（户籍所在地同上）。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年3月26日被六安市公安局金安分局取保候审，2020年7月27日经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人王康阳，安徽楚淮律师事务所律师。 六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人宋宇、汪蒙蒙犯聚众斗殴罪，原审被告人宗昊昊、张杰犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月12日作出（2020）皖1502刑初140号刑事判决。六安市金安区人民检察院提出抗诉，原审被告人宋宇、汪蒙蒙、宗昊昊、张杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月6日公开开庭审理了本案，六安市人民检察院检察员唐焱出庭支持抗诉并履行职务，检察官助理管华丽出庭协助工作，原审被告人宋宇及其辩护人刘俊，原审被告人汪蒙蒙及其辩护人徐广捌，原审被告人宗昊昊及其辩护人张思皖、方娟，原审被告人张杰及其辩护人王康阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1.聚众斗殴犯罪事实 （1）2019年12月初的一天，胡某（另案处理）因与单某（案发时未满16周岁）有矛盾，遂相约在本市明珠步行街附近斗殴。胡某邀约被告人宋宇，并要求携带械具，后宋宇邀约被告人汪蒙蒙携带械具；同时胡某邀约杨某、吴某1、程某、任某、邓某（均另案处理）等十几人从本市XX宾馆出发前往巴洛克奶茶店门口聚集。与单某（案发时未满16周岁）邀约的车某、张某2、张某4、张某3（均另案处理）、梁某（案发时未满16周岁）等人在奶茶店门口对峙。期间，被告人宋宇安排被告人汪蒙蒙回XX宾馆拿械具。经谈判，双方未发生斗殴，自行散去。后胡某、宋宇等人在行至本市新华书店附近时与携带械具的汪蒙蒙相遇，并分发了械具。在行至本市明珠步行街XX宾馆附近，因梁某与杨某、邓某发生言语冲突，胡某持甩棍、宋宇持甩棍、任某持甩棍、张某1（案发时未满16周岁）持棒球棍、陈某1（案发时未满16周岁）持棍与梁某、车某、张某3、张某4、张某2、单某发生斗殴，致张某4头部后侧受伤。 （2）2019年12月23日，周某（另案处理）与“太子党”成员穆某、陈某1（均另案处理）等人在微信中发生口角后约架。周某邀约杜某、程某（均另案处理）等人参与斗殴。后杜某邀约赵某（另案处理），杜某、赵某两人又共同邀约被告人宋宇和胡某、任某、吴某1（均另案处理）等人。杜某将藏匿于本市XX足浴宿舍内的械具分发给上述人员。其中周某持木棍、宋宇持甩棍、杜某持甩棍、赵某持刀、胡某持棍刀、吴某1持甩棍、程某持甩棍、陈某2（案发时未满16周岁）持木棍、徐某1（案发时未满16周岁）持甩棍。上述人员在本市聚集并叫嚣。后“太子党”成员穆某持砍刀、梁某（案发时未满16周岁）持刀、单某（未满16周岁）持棍棒、陈某1持棍棒、吴某2持橡皮棍、张某3持棒球棍、车某持棍棒、徐某2持棍棒、张某4持棍棒、张某2（均另案处理）持棍棒从鼎盛纹身店内冲出并追砍周某等人，致周某、宋宇等人逃窜。 （3）2019年12月24日晚，任某（另案处理）获悉“太子党”成员穆某（另案处理）、单某（案发时未满16周岁）等人在本市月亮岛“蜀王烤鱼”饭店吃饭。任某与被告人宋宇、胡某、程某（均另案处理）在程某宿舍内商议并决定与“太子党”等人约架。胡某通过微信、电话的方式邀约赵某、吴某1、杜某、赵某（均另案处理）等人聚集。期间，赵某手持短刀、宋宇手持棍棒、胡某持棍刀、程某持甩棍、吴某1持木棍、任某持甩棍、杜某持甩棍、赵某持红色棒球棍等人在饭店门口叫嚣。后因警察到达现场，胡某、宋宇等人逃离现场。 2.寻衅滋事犯罪事实 2019年12月中旬左右的一天上午，在本市，被告人张杰、被告人宗昊昊与胡某、赵某、李某、杨某（均另案处理）看到张某2、张某3、朱某三人，遂决定对该三人进行殴打。后尾随该三人至本市红街附近，杨某持棒球棍带头，胡某、张杰、宗昊昊等人紧随其后对张某2、张某3、朱某三人进行追撵并殴打朱某，致朱某头部受伤。 案发后，四被告人均主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行。被告人宗昊昊取得被害方的谅解。 原判根据病历、谅解书、到案经过、户籍信息，辨认笔录、.搜查笔录，被害人朱某的陈述，证人赵某、杜某、胡某、任某、程某、吴某1、周某、杨某、邓某、李某、染某、单某、张某1、徐某1、穆某、张某2、张某3、吴某2、陈某1、徐某2、张某4的证言，被告人宋宇、汪蒙蒙、宗昊昊、张杰的供述等证据认定上述事实后认为：被告人宋宇、汪蒙蒙构成聚众斗殴罪，被告人宗昊昊、张杰构成寻衅滋事罪。四被告人均主动投案，并能如实供述罪行，均是自首，愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人宋宇在聚众斗殴共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其部分聚众斗殴犯罪未遂，量刑时酌情考虑。被告人汪蒙蒙在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人宗昊昊、张杰在寻衅滋事共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人宗昊昊取得了被害方的谅解，酌情从轻处罚。本案被告人在扫黑除恶时期仍目无法纪，对法律毫无敬畏之心，持械实施聚众斗殴、寻衅滋事暴力犯罪，社会危害性较大，公诉机关的量刑建议明显不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第一项、第四项、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定判决：一、被告人宋宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；二、被告人汪蒙蒙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三、被告人宗昊昊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人张杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 六安市金安区人民检察院抗诉提出：1、该判决认定事实错误。一审法院认定被告人宗昊昊、张杰在寻衅滋事犯罪中均起主要作用，均是主犯，认定错误，被告人宗昊昊、张杰虽参与共同犯罪，但根据两被告人所起作用，应当认定为从犯，而非一概认定为主犯；2、本案中寻衅滋事犯罪，“持械”属于入罪构成要件，而非够罪基础上再“持械”，一审法院再以持械实施寻衅滋事暴力犯罪，社会危害性较大，有二次评价之嫌；3、根据刑法相关条款规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议；4、根据相关司法解释的规定，人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。一审法院仅以被告人在扫黑除恶时期仍目无法纪，对法律毫无敬畏之心为由认定检察院的量刑建议明显不当，无法让人信服；5、一审法院对指控的主要犯罪事实和罪名均没有异议的情况下，对四名被告人的量刑建议却未采纳。但被告人宋宇、汪蒙蒙、宗昊昊、张杰均具有自首情节、认罪认罚且刚满18周岁，其中汪蒙蒙、张杰是初犯、偶犯，无前科劣迹，同时被告人汪蒙蒙、宗昊昊、张杰均通过社区矫正，故量刑建议并无明显不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。要求依法纠正。 六安市人民检察院认为：六安市金安区人民检察院抗诉正确，应予支持。 原审被告人宋宇上诉提出：在一审审查起诉阶段，上诉人认罪认罚，与检察机关签署了认罪认罚具结书，同时鉴于其中一起聚众斗殴属于犯罪未遂、成立自首、在共同犯罪中应属从犯等，检察机关提出了对上诉人处以三年六个月至四年六个月的有期徒刑的量刑建议。综上，一审法院对上诉人量刑过重，望二审法院综合考虑上诉人的犯罪事实、情节在检察机关所确定三年六个月至四年六个月有期徒刑的量刑幅度内就低以三年六个月予以量刑。 上诉人宋宇的辩护人也提出了与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。 原审被告人汪蒙蒙上诉提出：上诉人如实供述自己的罪行，并成立自首，且系从犯，应当从轻或者减轻处罚。公诉机关以上诉人为聚众斗殴犯罪提供、运送械具，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，建议判处上诉人有期徒刑一年至一年六个月，并适用缓刑并无不妥。可是一审法院在没有采信公诉机关的量刑建议基础上又增加刑期为有期徒刑二年，明显量刑不当。综上所述，上诉人认为原判量刑明显过重，应当适用一审公诉机关的量刑建议。请求二审法院依法改判或发回重审。 上诉人汪蒙蒙的辩护人也提出了与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。 原审被告人宗昊昊上诉提出：上诉人犯罪情节较轻，案发后能够主动投案并如实供述自己的犯罪事实属自首，积极赔偿被害人并取得被害人谅解，自愿认罪认罚，对社会危害性很小，依法应对其减轻处罚。一审中公诉机关以上诉人犯寻衅滋事罪建议判处上诉人有期徒刑六个月至一年，并适用缓刑并无不妥。可是一审法院在没有采信公诉机关的量刑建议基础上又增加刑期为有期徒刑一年六个月，明显量刑不当。综上所述，上诉人认为原判量刑明显过重，应当适用缓刑，请求二审法院依法改判或发回重审。 上诉人宗昊昊的辩护人也提出了与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。 原审被告人张杰上诉提出：上诉人犯罪情节较轻，其行为没有给受害人造成严重的后果。上诉人在本起犯罪事实中仅起到辅助作用，系从犯，且上诉人构成自首，故一审法院适用法律错误，应依法撤销原判，发回重审或依法改判为六个月有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人张杰的辩护人也提出了与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定上诉人宋宇、汪蒙蒙犯聚众斗殴罪，上诉人宗昊昊、张杰犯寻衅滋事罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 关于上诉人宋宇和其辩护人提出“其系从犯”的上诉理由和辩护意见。经查，一审法院根据上诉人宋宇在聚众斗殴共同犯罪中所起的作用，认定其系主犯正确，与本案事实亦是相符的。上诉人宋宇和其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于抗诉机关及上诉人张杰和其辩护人提出“宗昊昊、张杰系从犯”的抗诉意见和上诉理由、辩护意见。经查，一审法院根据上诉人宗昊昊、张杰在寻衅滋事共同犯罪中所处的地位、实施犯罪时积极参与的程度、犯罪情节、对造成危害结果的作用等因素，认定宗昊昊、张杰在共同犯罪中起主要作用，并据此认定其系主犯正确，与本案事实亦是相符的。同时，两上诉人与其他认定为主犯的同案犯之间，也还存在作用大小的划分。抗诉机关前述抗诉意见、上诉人张杰和其辩护人前述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于抗诉机关提出“量刑建议并无明显不当，一般应当采纳”的抗诉意见。经查，一审法院对于四上诉人决定的刑罚，系根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照量刑规范化的要求作出的。在认为公诉机关对汪蒙蒙、宗昊昊、张杰的量刑建议明显不当后，为规范刑罚裁量权，依照《刑事诉讼法》的规定，向公诉机关发出调整量刑建议函，建议公诉机关与被告人重新进行量刑协商。公诉机关没有调整量刑建议。同时，根据上诉人汪蒙蒙、宗昊昊、张杰犯罪的事实、性质、情节，也不宜对其适用缓刑。抗诉机关前述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人宋宇、汪蒙蒙积极参与持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；上诉人宗昊昊、张杰随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。案发后，四上诉人均主动投案，并能如实供述罪行，均是自首，愿意接受处罚，可以从轻处罚。上诉人宋宇在聚众斗殴共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其部分聚众斗殴犯罪未遂，量刑时可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人汪蒙蒙在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。上诉人宗昊昊、张杰在寻衅滋事共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人宗昊昊取得了被害方的谅解，酌情从轻处罚。原判已对四上诉人所具有的从轻、减轻处罚情节予以认定，并在量刑时充分体现，故四上诉人及辩护人称量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第一项、第四项、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  左养靖 审判员  王 欣 审判员  王世春 二〇二一年一月二十八日  法官助理 程冉  书记员 唐璐璐 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条第一款第（一）项、第（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （四）持械聚众斗殴的。 第二百九十三条第一款第（一）项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；