宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终3号 上诉人（原审原告）：石某石某，重庆市永川区人，住重庆市永川区，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：郭某郭某，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：马某马某，宁夏固原市人，住宁夏固原市，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：慕某慕某，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人石某石某因与上诉人马某马某建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2019）宁0402民初4567号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）宁04民终707号民事裁定，以一审法院认定部分事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。固原市原州区人民法院另行组成合议庭，依法适用普通程序，作出（2019）宁0402民初8495号民事判决，双方均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。石某石某及其委托诉讼代理人郭某郭某、马某马某及其委托诉讼代理人慕某慕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石某石某上诉请求：1.依法改判(2019)宁0402民初8495号民事判决，(1)将地沟工程款58300.24元及石某石某支付的17000元民工工资计算入总工程款中;(2)按照双方合同约定，总工程款19％的工程款按年息4.75％(同期银行贷款利率)的4倍计算被上诉人逾期支付工程款的利息，剩余工程款按年息4.75％计算逾期付款利息至实际支付之日止。上述两种计算方式利息差额为920462.7元。上述(1)(2)项请求共计995762.9元；2.一、二审诉讼费由马某马某承担。 事实及理由:一、一审判决的工程总量的认定有部分遗漏和认定错误，总工程款少计算了75300.24元。石某石某对一审判决中总工程量的计算方法、未付工程款的计算方法以及双方申请的工程量鉴定结论无异议，但就部分工程量未计算入总工程量有异议。1、就2016年11月21日石某石某出具的欠条，该欠条系民工胡某胡某的民工工资，由于接近年底，石某石某当时没有现金支付其工资，故向马某马某出具此欠条17000元，要求马某马某代为支付。但马某马某并未履行代为支付的义务，该17000元工资最终还是由石某石某支付给胡某胡某，石某石某有相关证据能够证明该笔工资的支付情况。因此，该17000元不应当算做马某马某已支付工程款。民工工资在包工包料的建设工程中，属于建设工程款的一部分，而非另一法律关系，对此事实的认定一审判决存在错误。2、就石某石某申请鉴定的地沟工程造价为58300.24元，石某石某是该工程项目的唯一施工方，该地沟工程确未在工程图纸中反映，但属于石某石某施工增加的工程量，石某石某就此工程已提交了购买材料(盖板等)、切割机的相关支付票据，材料的规格与现场完全相符，购买时间与施工时间相符。马某马某的相关证据均系伪造，其支付的银行流水系马某马某自己施工的外网地沟工程(包括暖气地沟、消防、结水管道)的工程款。虽然该工程双方未签订补充协议，但该室内地沟工程的任何施工方法、施工材料、完工时间等细节，石某石某均能准确无误的说明，相关证据也能予以佐证，马某马某作为受益人，理应支付相应价款。 二、一审法院对于欠付工程款的利息判决存在事实认定错误，适用法律错误。《建设工程承包合同》中明确约定，“如完工后19％现金逾期，按银行标准利率4倍计算”。针对19％现金的理解，结合该合同第二条付款约定，现金50％(7％+7％+7％+7％+19％+3％＝50％)包含:一楼封项7％现金，二楼封项7％现金，主体结构封底付7％，拆外架、具备外网施工条件付7％现金，工程通过五方验收合格及工程竣工备案60天内付19％现金，保修费3％现金。顶房50％(15％+20％+15％＝50％)。“工程通过五方验收合格及工程竣工备案60天内付19％现金，顶15％房”，从该条约定的陈述，50％现金的构成为28％(4个7％)的进度款+19％的现金结算款+3％的质保金，故该19％的现金工程款只能是总工程量的19％，即7850592.13元(一审认定的总工程款7775291.89元+上诉人支付的农民工工资17000元+地沟工程造价58300.2元)x19％＝1491612.5047元。双方约定按同期银行贷款利率的四倍计算，即以1491612.5047元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍，自2016年10月16日暂计算至2020年12月16日的逾期利息，即1491612.5元×4.75％×4倍÷12个月×50个月＝1180859.9元。剩余工程款以1570891.63元(总工程款7850592.13元-已支付工程款4788088元-19％现金1491612.5元＝1570891.63元)为基数以年利率4.75％计算自2016年10月16日暂计算至2020年12月16日的逾期利息为(1570891.63元x4.75％12个月50个月＝310905.6元)，即合同约定的应支付两项利息合计1491765.5元。与一审判决利息的计算方法之间相差920462.7元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，双方当事人的约定不违反法律的强制性规定，一审判决以“原告主张的利息过高”为由按同期银行贷款利率计算逾期利息，没有任何法律依据，侵害了石某石某的合法权益。另，一审判决按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干间题的规定》第二十六条规定为依据确定工程款的逾期利率，系适用法律错误，建设工程施工合同与民间借贷属于不同法律关系，不能将二者混淆。另，石某石某在施工过程中采取的是包工包料的承包方式，其建设费用的融资成本远高于上述利息的约定利率，特别是石某石某借款、马某马某担保的借款金额高达150万元，利率为月息3分，马某马某将其筹措工程款应承担的利息转嫁给石某石某，除此之外还有其他类似的高息借款。马某马某又采取拖延支付工程款长达数年的方式，更加剧了石某石某的融资成本。故，双方就逾期支付工程款利息的约定并不算高，属于双方意思自治的范围，请求二审法院对此约定利息予以支持。 三、石某石某多次要求对涉案工程进行结算，而马某马某均以各种理由拖延，拒不结算。因此导致涉案工程不能结算的过错在于马某马某，由于没有结算，在诉讼中发生鉴定费用，马某马某在履行合同过程中存在明显重大过错，故该鉴定费用理应由马某马某承担。 当庭补充陈述：一审法院认定已完成的工程量时将合同外的工程量也算在里面，导致合同之内的工程量减少。对于增加的工程量（室内灯光、门窗、室内刮白灰）鉴定机构没有算进去，马某马某与杨正荣、变形缝之间无法做大理石，鉴定机构却计算进去。双方争议的地沟一审法院依据马某马某提交的证人海某海某的证言认定无法确定该地沟系石某石某施工，但一审中海某海某的证言无论从实施地沟开发的方法、施工工艺以及工程量均与地沟做法不符，且在鉴定机构对地沟做鉴定时马某马某将地沟井盖封闭，致使无法查看实际的施工成果，在调解阶段，一审法院现场对地沟的工程量打折后要求双方确认上诉人的工程量，马某马某答应后，在法庭开庭审理时又予以反悔。能够显示涉案地沟系上诉人施工完成，如有必要可到现场进行核实。 马某马某针对石某石某上诉请求及事实和理由辩称，1.17000元的工资马某马某在一审提交的证据欠条可以证实该款属于已支付工程款的一部分；2.地沟工程一审时我方提供的证人海某海某当庭出庭作证、付款流水可证明地沟工程的开工竣工时间、用工材料等说明，地沟工程不是由石某石某施工，是由海某海某施工完成的事实；3.该工程至今尚未全部完工，且五方竣工验收备案的时间是2019年3月20日，质量监督报告中可见工程的时间是2014年7月10日至2018年12月26日，应以石某石某起诉之日起计算欠付工程款的利息。 马某马某上诉请求：1.依法撤销(2019)宁0402民初8495号民事判决书，改判马某马某支付剩余工程款的利息(利息自2019年5月27日起算按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止)，并且由石某石某向马某马某提供工程款的完税发票，履行应尽义务，以遵守国家法律、法规和维护上诉人的合法权益；2.请求一、二审的诉讼费及本案全部的鉴定费均由石某石某负担。 事实与理由：一、剩余应付工程款的利息应当从2019年5月27日（起诉之日）起算按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止为宜。（1）涉案工程时至今日仍有部分工程量未完工的情况，一审审理中经法院委托鉴定机构对未完成工程鉴定结论未完成工程量的价值高达541744.32元，未完成的大理石干挂、粉刷、水电暖安装工程等已经实质性地影响到全部工程的使用及美观。并且双方至今也未对涉案工程进行结算，未交付、未验收。在这种情况下，合同约定的工程款给付条件尚未成就，无法确定工程款的给付日期，就应当规定一个拟制的应付款时间作为计息时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，之所以选择以起诉时间作为应付款的时间是因为起诉为石某石某向司法机关正式主张权利的时间点，在双方对涉案工程未结算以及还存在大额未完成工程量、增减量工程的情况下，只有在人民法院通过审理才能最终认定马某马某是否欠付石某石某工程款的事实。欠付的工程款具体数额应为多少、法院的判决书为拟制的双方结算的凭据，故剩余应付工程款的利息应当自2019年5月27日起算符合本案的事实及法律的规定。（2）马某马某对一审认定“涉案工程于2016年10月15日部分完工，涉案工程竣工验收备案于2019年3月20日才完成并存在增量和未完成工程的情况”无异议，但对一审法院由此事实推定的“导致迟延备案的根本原因是涉案工程未履行基本建设程序而先行开工建设及涉案工程发生变更，该行为与原告并无直接关系…”有异议。我们在此讨论的是:应付款时间，由此确定剩余工程款给付利息的起算点，而并非“延迟备案”的原因在谁，更何况石某石某作为全部涉案工程的实际施工人，也应对未履行基本建设程序而先行开工建设的过错承担全部责任，在建设工程未结算、未交付、未验收且至今存在大额未完成工程量的情况下，应当以人民法院经审理后确定欠付工程的事实、数额为拟制的双方结算凭据，适用建工合同司法解释第十八条第(三)款建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日为给付利息的起算点。(3)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，马某马某于2018年12月26日向固原市住房和城乡规划建设局提交《工程竣工验收备案表》，涉案工程于2019年3月20日经五方验收合格同意备案，完成竣工验收全部手续，根据《建设工程承包合同》第二条约定以及法律规定，应当将剩余应付工程款的利息确定到自2019年5月27日起算直至判决生效之日止为宜。 二、双方签订的《建设工程承包合同》第二条中付款方式明确约定:“现金付50％，顶房50％”，该条款属合同双方当事人自由意思表示，一审法院判决违反合同自由原则、违背当事人的约定、剥夺双方自由意思处分的权利，强行判决将付款方式由顶房变更为剩余工程款2987203.89元以现金给付判决错误。马某马某给予石某石某实际顶房价值已经高达4435000元，其中三套完成房屋备案手续，已经由石某石某卖给他人(协议约定每平米4800元)，还有二套至今仍由石某石某实际占有，马某马某也同意被上诉人可自由处分清抵剩余工程款。一审法院剥夺涉案当事人对合同给付款方式自由意思处分，既违背法律的规定，而且也不利于案件妥善处理和执行，马某马某认为双方均认可同意50％通过顶房来实现，该约定并不违背法律、行政法规的强制性规定，更切实可行地维护了石某石某在执行阶段尽快实现兑现工程款的权益。 三、根据《建设工程承包合同》第一条第6项约定，涉案工程的国家契税是由石某石某承担，无论从双方合同约定亦是遵守国家政策出发，石某石某都有履行纳税的义务并向马某马某提供已付款、将付款的完税发票。马某马某在一审审理时反复主张该权利，但是一审法院应当判定马某马某向上诉人提供完税发票，履行应尽义务。 当庭变更上诉请求：依法撤销一审判决，驳回石某石某在一审时的诉讼请求。1.马某马某尚欠石某石某工程款的数额为2608778.99元，也就是一审判决认定的总工程款2987203.89元扣减涉案工程税款253424.90元、管理费12.5万元；2.欠付工程款的利息应当以2019年5月29日为起算点；3.即便确定的工程款的数额为2608778.99元及利息，马某马某已经履行完毕全部的给付义务并且超额给付。合同中明确约定现金给付50%、顶房50%，石某石某一审的诉讼请求不能成立，望二审法院予以驳回。 石某石某针对马某马某的上诉请求及事实和理由辩称，马某马某在上诉状中认为利息的起算时间有误，要求石某石某向其提供工程款完税发票。1.提供完税发票属于独立的诉讼请求，马某马某一审时不是原告，也未提出反诉，一审法院审理仅就石某石某的诉讼请求进行审理并作出判决，不应在本次二审中进行审理；2.马某马某在上诉状认可石某石某作为全部工程的实际施工人的事实，认可石某石某是地沟工程的实际施工人；3.根据合同及一审石某石某向法庭提交的证据能够证明合同记载的付款方式为合同第二条（19%）和备注部分内容不一致，根据合同备注部分应为完工后作为工程款的起算时间。根据固原市住建局会议纪要，涉案工程存在没有履行基本建设程序而先行开工建设的问题，没有履行建设程序属于发包人的义务。涉案竣工报告及质监站的情况说明均记载工程已于2016年10月完工，施工单位先后多次申请竣工验收，但因没有履行基本建设程序而未竣工验收。利息的起算时间应从完工时间算。 石某石某向一审法院提出诉讼请求：1.马某马某向石某石某支付剩余工程款共计3400423.07元；2.马某马某支付工程款利息1990035.5元（自2016年10月至2019年4月）；3.马某马某承担本案全部诉讼费用。庭审中，石某石某将其诉请变更为：1.马某马某向石某石某支付剩余工程款共计3064602.92元；2.马某马某以上述工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付石某石某自2016年10月15日至工程欠款支付完毕之日止的欠款利息；3.马某马某承担石某石某垫付的鉴定费及诉讼费用，石某石某支付的鉴定费由马某马某承担。 一审法院认定的事实：石某石某与马某马某均未取得建筑企业相关资质。2014年7月15日，石某石某与马某马某签订一份《建设工程承包合同》，约定由马某马某以大包干、包工包料的方式将涉案的西兰银汽贸汽配城1号楼工程发包给石某石某施工，发包单价商铺为1550元/平方米，发包总价为发包单价*建筑面积，包干内容为西兰银汽贸汽配城1号楼工程的基础、主体、水暖、电及消防、门窗、室内、室外装修及保温工程等，包括图纸、图审报告、图纸会审纪要中明确的所有增减项，商铺门口大理石踏步、干挂大理石，包含税、费、劳保基金、综合管理费用、水及垃圾处理费、保险费等，工期自2014年7月15日至2015年6月30日竣工交付，建筑面积以决算面积为准，付款方式为现金付50%，顶房付50%，保修费3%，保修期满后，若无问题，保修费无息付清，如完工后19%现金逾期，按银行标准利率4倍结算利息，同时该合同还对质量标准等进行了相关约定。合同签订后，由石某石某进行施工。2016年7月10日，石某石某与马某马某又签订一份《补充协议》，约定西兰银汽车城1号楼屋面石某石某已按图施工全部完工，现马某马某要求石某石某将屋面排水往一个方向朝后面排出，要求石某石某技改，这样给石某石某造成工期延长，防水屋面受到影响，以及验收等质量问题均由马某马某负责，技改方法为将防水屋面下水孔改一条沟，用砂浆找一定坡度将前面下水孔的水向后排出。2016年10月15日，石某石某完成施工，因涉案工程存在未履行基本建设程序而先行开工建设的问题，经固原市住房和城乡建设局以会议纪要决定后，该工程于2018年12月26日竣工，并于2019年3月20日通过工程竣工验收备案登记。在施工期间，马某马某陆续支付石某石某工程款共计2307256元，并经双方于2017年1月9日协议马某马某将涉案三套门面房折抵石某石某工程款2480832元，以上二项马某马某共计支付石某石某工程款4788088元。 另查明，涉案西兰银汽配城1号楼工程建设单位为固原天和置业有限公司，施工单位为西北舜天建设有限公司，结构为框架地上四层，建筑面积为5144.36平方米，双方合同约定且认可施工单价为1550元/平方米。诉讼中，石某石某于2019年11月26日申请对其施工的涉案西兰银汽贸汽配城1号楼9轴线增加建筑面积造价及技改增量工程造价进行鉴定，同时马某马某亦申请对涉案工程未完成工程造价进行鉴定，经宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定后，鉴定意见分别为涉案西兰银汽贸汽配城1#楼工程增加建筑面积造价及技改增量工程造价为345377元（其中双方明确技改增加工程鉴定造价为338191.19元，存在争议的技改增加工程鉴定造价为7185.81元）、未完工程鉴定造价为541744.32元（其中明确未完工程造价为536657.3元，存在争议的未完工程鉴定造价为5087.02元）。在该鉴定过程中，石某石某还对涉案工程中双方争议的地沟工程进行了补充鉴定，经该鉴定公司鉴定，该涉案地沟工程造价58300.24元。石某石某为此支付鉴定费15000元（其中补充鉴定费为5000元），被告支付鉴定费45000元。 一审法院认为，石某石某、马某马某均系没未取得建筑企业资质的自然人，双方签订的《建设工程承包合同》虽属双方的真实意思表示，但违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”鉴于本案石某石某已履行实际施工任务，涉案工程已于2016年10月15日实际部分完工，虽然涉案工程竣工验收备案于2019年3月20日才完成，并存在增量和未完工程情况，但导致迟延备案的根本原因是涉案工程未履行基本建设程序而先行开工建设及涉案工程发生变更，该行为与石某石某并无直接关系，石某石某在完成其应完成的工程任务后理应得到工程款，况且涉案工程完工已久，质保期已过，因此，对于石某石某主张支付剩余工程款及利息的诉请予以支持。 关于涉案施工工程款及欠付工程款的问题。本案中，石某石某、马某马某对涉案西兰银汽贸汽配城1号楼工程的建筑面积及工程单价并无异议，结合本案有效证据，能够确定涉案工程款为7973758元（5144.36平方米*1550元/平方米）。因涉案工程在施工过程中存在工程变更，即存在技改增量工程和未完工程，故石某石某实际施工的工程造价应为总工程造价与技改增加工程造价之和减除未完工程造价后的造价额。涉案争议技改增加工程造价和未完工程造价虽经鉴定，但因双方在相应技改增加工程造价和未完工程造价鉴定中均存在争议项，该争议项均与涉案图纸不符，系对施工图纸及工程的变更，对此争议工程项双方均无相关签证予以佐证，且争议双方亦未就该争议工程项达成相关协议，更均未提供证据予以佐证，因此，本院对于鉴定中的争议项的工程造价均不予采信，对于涉案技改增加工程和未完工程造价应以鉴定中双方明确的所涉工程造价为据予以核定，因此，石某石某实际施工的工程款应为涉案工程款7973758元与明确的技改增加工程造价338191.19元之和减除明确的未完工程鉴定造价536657.30元后的7775291.89元，对于此下余工程款马某马某应予支付。对于双方争议的涉案地沟工程，因该地沟工程在涉案原施工图纸中未设计，双方均无法提供施工时的相应证据，该地沟工程应属施工工程外添附的工程，该部分工程虽经补充鉴定明确了相应工程造价，但因双方提供的证据均不能充分的明确该涉案工程的施工方，其各自诉辩理由均不能成立，本院均不予采信。对于马某马某下欠石某石某涉案施工工程款的数额，经核实马某马某已通过支付、抵房共计支付石某石某涉案工程款4788088元，马某马某下欠石某石某涉案施工工程款为本院确定的石某石某实际施工工程款7775291.89元减除已付工程款4788088元后的2987203.89元。对于石某石某主张的利息，因涉案工程未履行基本建设程序属于先行开工建设工程，给石某石某造成了一定损失，且石某石某主张的利息过高，因此，本院结合本案有效证据及本案实际，对于石某石某主张的利息本院确定从石某石某主张之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但从2019年8月20日起应依法按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上所述，石某石某主张要求马某马某支付其剩余工程款及利息的诉请理由成立，本院予以支持，但该工程款及利息均应以本院确定数额及利率为准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：由马某马某于本判决生效之日起十日内支付石某石某剩余工程款共计2987203.89元及利息（利息自2016年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款实际清偿之日止）。案件受理费49341元，由石某石某负担17280元，由马某马某负担32061元；石某石某支付的鉴定费15000元，由马某马某负担10000元，由石某石某负担5000元；马某马某支付的鉴定费45000元，由石某石某负担。如未按本院指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织进行了质证。石某石某提交的第一组证据至第十七组证据，即石某石某施工期间对外借款明细、转账微信截图、转账合同、银行借款合同、交易明细清单等材料，用以证明：石某石某在施工期间因施工垫资向案外人借款产生利息的事实；第十八组证据：固原市西兰银汽车城二期工程1号楼室内地坪切割工程的视频、石某石某施工地沟时具体施工做法及尺寸说明材料1份、图纸1份，用以证明：涉案工程室内地坪工程已经完工，且该工程系石某石某用切割机完成，并非马某马某及其提供的证人海某海某称用挖机完成的事实；第十九组证据：固原天和置业有限公司营业执照一份，用以证明：固原天和置业有限公司营业执照有效期至2018年6月11日，因其营业执照过期，截止目前该公司顶抵给石某石某的房屋无法办理产权证书的事实。马某马某质证认为，对第一至第十七组证据的三性均不予认可，无法证明借款贷款及承担利息是用于涉案工程，与本案无关联性；对第十八组证据的三性均不予认可，地沟工程的添加部分并不是原始的设计图纸，而是由石某石某自行添加的；第十九组证据与本案的审理无关。 马某马某提交石某石某挂靠的公司西北舜天建设有限公司出具的证明两份，用以证明：1.涉案工程于2018年12月26日部分完工，2019年3月20日五方验收合格竣工备案；2.马某马某代石某石某缴纳了管理费12.5万元、税款253424.9元并实际履行的事实。石某石某质证认为，该证据与一审中西北舜天建设有限公司出具的竣工报告及质监站出具的情况说明记载的竣工时间相互矛盾，且该证据记载的时间也相互矛盾，管理费记载的数额与其证明目的记载的数额不一致，该证据是因诉讼而准备的证据，其内容不具有真实性，与本案缺乏关联性。 对双方当事人有争议的证据本院认定如下：石某石某提供的第一组至第十七组证据与本案的实体处理并无关联，第十八组证据由石某石某自行制作，马某马某并不认可，对其证明效力不予认定。马某马某提供的两份证明中对于石某石某完工时间的事实不一致，无法确认其真实性，达不到马某马某的证明目的，对其证明效力亦不予认定。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，石某石某未取得建筑企业资质，其与马某马某签订的《建设工程承包合同》违反法律强制性规定，应属无效。根据法释（2004）14号《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故石某石某有权对其已完工工程主张工程款。本案二审争议的焦点为：1.石某石某主张的地沟工程造价应否计入工程款总额；2.马某马某已付工程款数额中是否应扣除2016年11月21日欠条载明的17000元；3.涉案马某马某欠付工程款的利息利率计算标准及利息给付时间应如何确定；4.本案诉讼过程中产生的鉴定费用应如何负担；5、马某马某二审中提出开具发票的请求及当庭变更上诉请求应如何处理。本院分述如下： 关于石某石某主张的地沟工程造价应否计入工程款总额的问题。石某石某在一审诉讼过程中，针对其主张增加的地沟工程申请造价鉴定，鉴定机构的鉴定说明中载明，现场所施工地沟原施工图纸中并未设计，双方均无法提供施工时的相应证据，地沟实际工程量需进入地沟进行实测，但案涉工程已交付使用，且地沟及地沟入口均已被隐蔽，无现场实测条件。鉴定机构依据地沟截面净尺寸及长度进行造价鉴定。从上述内容可以得出，案涉地沟工程造价结论的鉴定依据并非石某石某提供，地沟工程的具体做法因不具备实测条件也无法确定。地沟工程作为施工图纸范围外增量工程，双方未签订工程量签证等书面文件，石某石某一、二审中提供的现有证据亦不足以证实该部分工程由其实际施工完成的事实，作为负有举证证明责任的一方，石某石某应承担举证不能的法律后果，对石某石某的该项上诉请求本院不予支持。 关于马某马某已付工程款数额中是否应扣除2016年11月21日欠条载明的17000元的问题。石某石某主张其向马某马某出具欠条后，要求马某马某提供向案外人胡某胡某代付工资的银行支付流水进行结账，但马某马某未向其提供转账凭证，该款实际由石某石某支付，故该17000元不应计入马某马某已付工程款数额。石某石某对马某马某向法庭提供的欠条真实性并无异议，认可由其本人出具，涉案欠条中并未写明马某马某须提供转账凭证给石某石某才能计入已付工程款。现涉案欠条由马某马某持有，因此，一审法院认定该笔款项由马某马某支付并无不当。 关于马某马某欠付涉案工程款的利息利率计算标准及利息给付时间应如何确定的问题。1、关于欠付工程款利息利率计算标准的问题。石某石某认为根据涉案《建设工程承包合同》约定“如完工后19%现金逾期，按银行标准利率4倍结算”，应以总工程量19％的现金支付比例为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍利率标准计算逾期利息。经查，马某马某在一审诉讼过程中对石某石某未完工程进行鉴定，鉴定机构出具结论明确认定石某石某未完工程造价为536657.30元。石某石某对一审判决中总工程量的计算方法及双方申请的工程量鉴定结论无异议，应视为石某石某对其未完全施工事实的认可，在双方未进行特别约定的情况下，合同中约定的完工应理解为达到完全施工状态。故石某石某主张参照合同约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍利率标准计算逾期利息缺乏事实依据。同时，石某石某虽在二审中提供证据欲证明在施工期间向案外人借款垫资施工产生利息的事实，但对外融资的行为系石某石某个人行为，其以此主张逾期利息计算标准无事实和法律依据。一审法院综合考虑本案实际情况，确定的逾期利息利率计算标准并无不当。2、关于欠付工程款利息给付时间确定问题。马某马某认为案涉工程价款直至通过鉴定程序才最终确定，工程款逾期支付利息应从石某石某向人民法院主张之日起计算。经查，案涉工程存在未履行基本建设程序而先行开工建设的情形，一审法院认定该行为与作为实际施工人的石某石某并无直接关系符合客观事实。马某马某在上诉状中认可其于2018年12月26日向固原市住房和城乡规划建设局提交《工程竣工验收备案表》，因此，备案表中记载的竣工时间登记为马某马某提交时间，并非案涉工程实际竣工时间。根据查明的事实，涉案工程于2016年10月15日已完成绝大部分施工项目内容，工程存在迟延完成备案手续的原因不在于石某石某，一审法院结合在案证据，考虑到双方当事人均存在违约的情况下，在平衡各方当事人利益的基础上，将石某石某主张支付之日确定为利息计算起点并无不当。 关于本案诉讼过程中产生的鉴定费用应如何负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，本案一审诉讼过程中产生的鉴定费用应先按照谁主张、谁负担的原则进行预交，但最终负担仍应根据该办法第二十九条规定进行确定。本案中，石某石某申请鉴定增加工程的部分事实成立，马某马某申请鉴定未完工程的事实成立，一审法院根据双方申请鉴定事项成立的具体情况确定的鉴定费用负担比例符合法律规定。 关于马某马某二审中提出开具发票的请求及当庭变更上诉请求应如何处理的问题。马某马某在上诉状中要求石某石某提供工程款完税发票，该请求其在一审中未提出反诉，应属二审中新增加的诉讼请求。而且马某马某二审中据此主张涉案工程款中应扣减税款253424.90元及管理费125000元，并当庭变更上诉请求，要求驳回石某石某的一审诉讼请求。但马某马某对于税款及管理费的主张在一审中未提出独立的诉讼请求，本院二审不作审理。另，马某马某主张根据合同约定，工程款的支付方式为50%现金、50%顶房，双方也认可50％的工程款通过顶房来实现，但合同中并未明确顶房的具体位置、面积和单价，欠缺合同履行的主要条款，应视为约定不明，因此，一审法院判决以现金方式支付欠付工程款符合本案客观实际，并无不当。 综上所述，石某石某、马某马某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14058元，由石某石某负担13758元，由马某马某负担300元。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年一月二十五日 书记员 于 帆