中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终610号 上诉人（原审原告）：辽宁兰特科技发展有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市辽宁东戴河新区**燕山路东段**。 法定代表人：国文俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人:郭昕，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：孙丽芳，该局审查员。 委托诉讼代理人：赵鑫，该局审查员。 原审第三人：徐州博安科技发展有限责任公司。。住所地：江苏省徐州市解放南路中国矿业大学国家大学科技园内科技大厦910 法定代表人：张连军，该公司总经理。 上诉人辽宁兰特科技发展有限公司（以下简称兰特公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人徐州博安科技发展有限责任公司（以下简称博安公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年8月27日作出的（2018）京73行初13237号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兰特公司上诉请求：1.请求撤销北京知识产权法院（2018）京73行初13237号行政判决及国家知识产权局第37536号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）；2.请求判令国家知识产权局重新审查并依法重新做出无效审查决定。主要事实和理由：一、关于权利要求1，被诉决定认定本专利材质为铝塑薄膜构成的包装袋，以及将其设计为长方形或圆柱形方便运输属于本领域的公知常识属于认定错误。自爆是本专利的一个重要技术特征，证据3不需要自爆。证据3的填充、密封的泡沫与本专利的膨胀胶是不同的，证据3泡沫的粘合力不足以成为胶。被诉决定认定的权利要求1相对于证据3所要解决的技术问题有误，应当是提供一种膨胀胶自爆袋，可将两个或两个以上一定距离内互不接触的物体粘合成一体，尤其能将其应用于难以施工的部位。二、关于权利要求2，本专利“难以施工的部位”是指深邃而狭窄的施工部位，与证据3记载的“用于封闭地下采矿或隧道施工中出现的空穴”是不同的，证据3不存在难以施工的部位，也不存在“置于钻孔中的任意深度”，因此不具有技术启示。本专利的封孔是将注水钢管与钻孔壁这两个互不接触的物体粘合成一体，证据3的钻孔壁仅为单一客体，不需要粘合。被诉决定对聚氨酯、证据3的泡沫以及本专利要求保护的粘合用膨胀胶指代不明。综上，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决和被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。 国家知识产权局辩称：铝薄膜构成袋子属于公知常识。关于自爆特征，证据3译文中之所以出现“将袋子（1）置于钻孔（10）中所需深度，然后反应混合物因为有针对性的局部损毁袋子（1）的内壁，而沿着钻孔出口（13）方向溢出”的结果，是因为现场合成的膨胀胶填充入钻孔后，增加的压力只有孔口方向可以泄出，故自爆后产生了针对性的局部破损。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，兰特公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。 博安公司陈述意见：同意国家知识产权局的答辩意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，兰特公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回其上诉请求。 被诉决定系原专利复审委员会就博安公司针对兰特公司拥有的名称为“膨胀胶自爆袋”的第200710098325.8号发明专利（以下简称本专利）提出的无效宣告请求所作出的。该决定认为，权利要求1相对于证据3和公知常识的结合不具备创造性。证据3已经给出了将自爆袋放置在难以施工的部位的技术启示。在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2同样不具备创造性。故决定：宣告本专利全部无效。兰特公司不服被诉决定，向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年12月21日立案，其诉讼请求：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。 原审法院认定事实： 本专利系名称为“膨胀胶自爆袋”的第200710098325.8号发明专利。本专利的申请日为2007年4月20日，于2016年5月18日授权公告，专利权人为兰特公司。 本专利授权公告时的权利要求书如下： “1.一种把膨胀胶的现场合成与使用结合起来的膨胀胶自爆袋，其特征是：膨胀胶自爆袋的材质为铝塑薄膜结合构成，其形状为长方形或圆柱形，在其中间部位从内部或外部隔开，形成两个相对独立的袋，分别装有膨胀胶的两种物料，特定的异氰酸酯和特殊聚醚，使用时冲开或打开两个袋间的隔离，用手揉攥，使两种物料混合，物料膨胀，膨胀胶自爆袋实现自爆，自爆出的物料可将一定距离内两个或两个以上互相不接触的物体粘合成一体。 2.根据权利要求1所述的一种把膨胀胶的现场合成与使用结合起来的膨胀胶自爆袋，其特征是：膨胀胶自爆袋可以放置在难以施工的部位。” 针对本专利，博安公司于2018年4月1日向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会受理了该请求。博安公司提交了以下主要证据： 证据3：德国专利局DE4129712A1号专利申请文件的中文译文，公开日1992年4月9日，证据3公开了一种用于封闭地下采矿或隧道施工中形成的空腔的方法，在容器（1）中形成的隔开的空腔（8、9）中准备树脂或发泡剂构成的组分以及由硬化剂或催化剂或反应物构成的组分，然后在成为一体的腔室（8、9）中混合，容器（1）被放置在空腔（10）中，自行膨胀的反应物在这里硬化为泡沫材料（12），其特征在于，在对钻孔（10）进行气密封闭的应用中，通过揉搓柔性袋子（1）形成的容器，损毁腔室（8、9）之间的密封接缝形成的设断裂连接件（7），然后将袋子（1）至于钻孔（10）中所需深度，然后反应混合物因为有针对性的局部损毁袋子（1）的内壁，而沿着钻孔出口（13）方向溢出，其中作为树脂组分可以使用苯酚-甲醛、多元醇或硅酸钠，作为硬化剂组分可以使用酸催化剂或异氰酸酯或聚合物（参见证据3中文译文第8栏的权利要求1）。“其中腔室（8）中，例如存在多元醇混合物，而在另一个腔室（9）中存在异氰酸酯”（参见证据3中文译文第7栏第20-22行）。“袋子可以在这个深度在特定位置上爆裂并且继续自行膨胀的反应混合物可以沿着钻孔方向溢出，并完全填满钻孔出口附近的钻孔长度”（参见证据3中文译文第4栏倒数第2行至第5栏第2行）。“溢出的反应混合物在一定程度上与山体形成粘结连接并形成严密的密封”（参见证据3第4栏倒数第10-12行）。袋子优先由塑料薄膜构成，也可以使用复合薄膜（参见证据3中文译文第6栏倒数第5-7行）。证据3说明书附图1-4中显示，袋子可以为长方形。在组分混合后，仍处于密封状态的袋子和已经开始反应的内含物被置于钻孔中任意深度（参见证据3中文译文第5栏11-13行）。 专利复审委员会于2018年8月28日举行口头审理并于2018年9月27日作出被诉决定。 本案原审诉讼中，兰特公司向原审法院补充提交了其他专利复审决定书、发明人意见陈述书、第三方证明文件等证据。 原审庭审过程中，兰特公司认为被诉决定遗漏了本专利权利要求1与证据3的以下区别技术特征：（3）本专利的膨胀胶与证据3中的泡沫是不同的；（4）本发明采用了自爆的出料方式，而证据3的出料方式是不同的；（5）本专利“难以施工的部位”与证据3不同，证据3不存在难以施工的部位。 另查，根据中央机构改革部署，不再保留原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。 原审法院认为： 兰特公司认为被诉决定遗漏了本专利权利要求1与证据3存在的区别技术特征。对此，原审法院认为，证据3公开了一种用于封闭地下采矿或隧道施工中形成的空腔的方法。将证据3公开的技术内容与权利要求1对比，证据3中设断裂连接件（7）将两个腔室（8、9）分开相当于权利要求1所述的“在其中间部位从内部或外部隔开，形成两个相对独立的袋”，而袋子的腔室（8、9）如权利要求1一样分别盛放合成聚氨酯膨胀胶的两种原料。当证据3中“通过揉搓柔性袋子（1）形成的容器，损毁腔室（8、9）之间的密封接缝形成的设断连接件（7）”“反应混合物因为有针对性的局部损毁袋子（1）的内壁，而沿钻孔出口方向溢出”时，证据3中的容器（1）爆裂，实质上相当于柔性袋子的自爆。证据3亦公开了“袋子可以在这个深度在特定位置上爆裂并且继续自行膨胀的反应混合物可以沿着钻孔方向溢出，并完全填满钻孔出口附近的钻孔长度”“溢出的反应混合物在一定程度上与山体形成粘结连接并形成严密的密封”。可见，证据3中柔性袋子在聚氨酯膨胀胶的制造过程中自行爆裂，且自爆的结果是将钻孔填充、密封，相当于将“在一定距离内两个或两个以上的互不接触的物体粘合成一体”。 基于上述评述，将权利要求1与证据3公开的内容相比，二者的区别技术特征即为被诉决定所认定的区别技术特征（1）、（2）。关于兰特公司主张的泡沫与膨胀胶的区别，仅为表述方式不同，且被诉决定中的区别技术特征（2）已经总结了二者原料构成的不同，因此，兰特公司主张的上述区别不构成权利要求1与证据3的区别技术特征。关于兰特公司主张的区别技术特征（4），如前所述，证据3中柔性袋子亦是在聚氨酯膨胀胶的制造过程中自行爆裂，与权利要求1的袋子自爆是相同的。关于兰特公司主张的区别技术特征（5）在权利要求1中并未限定，因而不构成权利要求1与证据3的区别技术特征。 针对区别技术特征（1），证据3表明袋子优先由塑料薄膜构成，也指出袋子可以使用复合薄膜，且证据3说明书附图显示，袋子可以为长方形。选择铝塑薄膜作为压力下可爆裂的袋形包装材料是本领域的公知常识，将包装袋设计为长方形或圆柱形方便运输也属于本领域的公知常识。 关于区别技术特征（2），本领域技术人员公知，聚氨酯膨胀胶的合成原料包括异氰酸酯与二元或多元醇反应形成聚酯型聚氨酯，以及异氰酸酯与端羟基聚醚反应形成的聚醚型聚氨酯，两种方式合成的聚氨酯均可作为膨胀粘合剂，均利用羟基与异氰酸酯发生化学反应合成聚氨酯聚合物。本领域技术人员可以认识到，权利要求1中所述的特殊聚醚定然是含端羟基的聚醚，方可与异氰酸酯反应生成聚氨酯膨胀胶，在证据3已经公开了使用多元醇混合物和异氰酸酯构成双组分胶粘剂配方的基础上，本领域技术人员容易想到将特定聚醚替代证据3中的多元醇同样可以现场合成聚氨酯。因此，权利要求1相对于证据3和公知常识的结合不具备创造性。 权利要求2进一步限定膨胀胶自爆袋可以放置在难以施工的部位。证据3已公开可将封闭状态的袋子和已经开始反应的内含物置于钻孔中的任意深度。可见，证据3已经给出了将自爆袋放置在难以施工的部位的技术启示。在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2同样不具备创造性。 综上，权利要求1-2均不具备创造性，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定。 原审法院判决：驳回兰特公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由兰特公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为： 本专利的申请日在2009年10月1日前，依照相关法律规定，本案应适用2001年专利法进行审理。如无特别注明本判决中所指“专利法”均为2001年专利法。根据已查明的事实，综合诉辩各方的陈述可知，本案当事人双方二审的争议焦点为，本专利是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。具体涉及到两个方面：一、被诉决定是否遗漏区别技术特征；二、被诉决定对技术启示的认定是否正确。 2001年专利法第二十二条第三款规定的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。 一、被诉决定是否遗漏区别技术特征 本案中，本专利请求保护一种把膨胀胶的现场合成与使用结合起来的膨胀胶自爆袋，证据3公开了一种用于封闭地下采矿或隧道施工中形成的空腔的方法。被诉决定认为，权利要求1与证据3公开的上述内容相比，其区别技术特征是：（1）膨胀胶自爆袋的材质为铝塑薄膜结合构成，且其形状为长方形或圆柱形，而证据3自爆袋的材质为柔性袋子，具体可为塑料膜、复合薄膜，且证据3没有公开自爆袋的形状；（2）权利要求1中限定原料为特定的异氰酸酯和特殊聚醚，证据3仅提及两个腔室中分别装有多元醇混合物和异氰酸酯。权利要求1相对于证据3实际解决的技术问题是，提供一种自爆袋的替代设计。 就此，兰特公司认为，被诉决定遗漏了本专利权利要求1与证据3相比存在的以下区别技术特征：（3）本专利的膨胀胶与证据3中的泡沫是不同的；（4）本发明采用了自爆的出料方式，而证据3的出料方式是不同的。 对此，本院认为，将证据3公开的技术内容与权利要求1对比，证据3中设断裂连接件（7）将两个腔室（8、9）分开相当于权利要求1所述的“在其中间部位从内部或外部隔开，形成两个相对独立的袋”，而袋子的腔室（8、9）如权利要求1一样分别盛放合成聚氨酯膨胀胶的两种原料。当证据3中“通过揉搓柔性袋子（1）形成的容器，损毁腔室（8、9）之间的密封接缝形成的设断裂连接件（7）”“反应混合物因为有针对性的局部损毁袋子（1）的内壁，而沿钻孔出口方向溢出”时，证据3中的容器（1）爆裂，实质上相当于柔性袋子的自爆。证据3亦公开了“袋子可以在这个深度在特定位置上爆裂并且继续自行膨胀的反应混合物可以沿着钻孔方向溢出，并完全填满钻孔出口附近的钻孔长度”“溢出的反应混合物在一定程度上与山体形成粘结连接并形成严密的密封”。可见，证据3中柔性袋子在聚氨酯膨胀胶的制造过程中自行爆裂，且自爆的结果是将钻孔填充、密封，相当于将“在一定距离内两个或两个以上的互不接触的物体粘合成一体”。 由上分析可见，关于兰特公司主张的泡沫与膨胀胶的区别，仅为表述方式不同，且被诉决定中的区别技术特征（2）已经总结了二者原料构成的不同，因此，兰特公司主张的上述区别不构成权利要求1与证据3的区别技术特征。关于兰特公司主张的区别技术特征（4），如前所述，证据3译文中之所以出现“将袋子（1）至于钻孔（10）所需深度，然后反应混合物因为有针对性的局部损毁袋子（1）的内壁，而沿着钻孔出口（13）方向溢出”的结果，是因为现场合成的膨胀胶填充入钻孔后，增加的压力只有孔口方向可以溢出，故自爆后产生了针对性的局部破损。因此，证据3中柔性袋子亦是在聚氨酯膨胀胶的制造过程中自行爆裂，与权利要求1的袋子自爆是相同的。基于上述评述，将权利要求1与证据3公开的内容相比，二者的区别技术特征即为被诉决定所认定的区别技术特征。被诉决定就此认定正确，本院予以确认。兰特公司就此相关主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 二、被诉决定对技术启示的认定是否正确 关于技术启示的问题，针对区别技术特征（1），铝塑薄膜因其兼具柔韧、防潮与隔氧、遮光效果广泛应用于食品、医药、化工等领域的包装上，而构成软包装的物理形式通常为袋形，填充后即表现为长方形或圆柱形。而且，证据3虽然仅表明袋子优先由塑料薄膜构成，但同时也指出袋子可以使用复合薄膜（参见证据3中文译文第6栏倒数第5-7行），并在说明书附图1-4中显示，袋子可以为长方形，并且选择铝塑薄膜作为压力下可爆裂的袋形包装材料是本领域的公知常识，将包装袋设计为长方形或圆柱形方便运输也属于本领域的公知常识。 关于区别技术特征（2），众所周知，聚氨酯膨胀胶的合成原料包括异氰酸酯与二元或多元醇反应形成聚酯型聚氨酯，以及异氰酸酯与端羟基聚醚反应形成的聚醚型聚氨酯，两种方式合成的聚氨酯均可作为膨胀粘合剂，均利用羟基与异氰酸酯发生化学反应合成聚氨酯聚合物。本领域技术人员可以认识到，权利要求1中所述的特殊聚醚定然是含端羟基的聚醚，方可与异氰酸酯反应生成聚氨酯膨胀胶，在证据3已经公开了使用多元醇混合物和异氰酸酯构成双组份胶粘剂配方的基础上，本领域技术人员容易想到将特定聚醚替代证据3中的多元醇同样可以现场合成聚氨酯。即，证据3给出了相应的技术启示。因此，权利要求1相对于证据3和公知常识的结合不具备创造性。 另，权利要求2进一步限定膨胀胶自爆袋可以放置在难以施工的部位。证据3已公开可将封闭状态的袋子和已经开始反应的内含物置于钻孔中的任意深度。可见，证据3已经给出了将自爆袋放置在难以施工的部位的技术启示。在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2同样不具备创造性。 综上所述，兰特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费100元，由辽宁兰特科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐卓斌 审判员  邓 卓 审判员  雷艳珍 二〇二一年一月二十五日 法官助理罗瑞雪 书记员吴迪楠 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终610号                               案  由                       发明专利权无效行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：徐卓斌             审判员：邓卓、雷艳珍                                                     法官助理：罗瑞雪                       书记员：吴迪楠                               裁判日期                       2021年1月25日                               本专利                       “膨胀胶自爆袋”发明专利(专利号200710098325.8)                               关 键 词                       发明;创造性；技术启示                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：辽宁兰特科技发展有限公司；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；             原审第三人：徐州博安科技发展有限责任公司。                               裁判结果                       驳回上诉、维持原判。             原判主文：驳回辽宁兰特科技发展有限公司的诉讼请求。             被诉决定：宣告本专利全部无效。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条。                               法律问题                       2001年专利法对创造性的规定。                               裁判观点                       创造性，是指与已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。