文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终401号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东清沂山石化科技有限公司，住所地沂水县经济开发区庐山项目区（许家湖镇夏家楼村）。法定代表人：马宏基，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新梅，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛锦昊达工业品有限公司，住所地青岛保税区东京路**密州大厦**。法定代表人：庞世花，董事长。委托诉讼代理人：邵桂林，山东甘同律师事务所律师。上诉人山东清沂山石化科技有限公司（以下简称清沂山公司）因与被上诉人青岛锦昊达工业品有限公司（以下简称锦昊达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。清沂山公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判解除上诉人与被上诉人签订的《购销合同》、改判被上诉人返还上诉人330,000元设备款、承担违约金55,000元、承担给上诉人造成的经济损失195,048元并承担鉴定费78,500元；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人举证不足，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误，判决上诉人向被上诉人支付全部货款缺乏依据，上诉人已经提供证据证明多次函告被上诉人尽快将设备调试合格，并且也提供质量检验报告，证明设备不符合约定，在此情况下，被上诉人并未举证证明其提供的设备已经安装调试合格，并且鉴定无法进行，系被上诉人的原因所致。本案中应该认定被上诉人提供的设备存在质量问题，而不是判决被上诉人基于其违约行为反而获得利益，这种判决结果有违民法的公平原则。一、根据购销合同及技术协议的约定，被上诉人负有将涉案设备调试合格的义务，在被上诉人不能将产品调试合格的情况下，被上诉人交付的设备不符合合同约定的交付标准，被上诉人当然应该按照约定承担责任。一审判决在被上诉人未举证证明设备调试合格的情况下，驳回上诉人的诉讼请求，并要求上诉人向被上诉人支付款项，明显属于错误分配举证责任，属于认定事实错误。二、根据鉴定机构出具的终止鉴定告知书可知，鉴定工作无法继续进行，系被上诉人原因所致，在此情况下，一审仍判定上诉人无证据证明自己的主张，这是完全错误的。三、根据约定上诉人向被上诉人支付至货款90%的前提之一是产品调试安装验收合格，质保金支付的前提是质保期内无质量问题，质保期为产品投入正常使用之日起一年。一审判决在被上诉人无证据证明调试安装验收合格及产品投入正常使用的情况下，判决上诉人向被上诉人支付剩余全部货款22万元，完全缺乏依据。综上，一审在上诉人已经完成举证的情况下，加重上诉人的举证责任，无视被上诉人举证不能的事实，致使一审判决认定事实错误。被上诉人辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。理由如下，一、涉案设备已经调试合格，并通过了上诉人的验收。（1）根据购销合同第九条的约定，被上诉人正是在将设备调试合格，并经上诉人验收后，于2017年5月11日出具发票，而且上诉人也认可收到被上诉人提供的发票，双方的行为足以证明涉案设备已经调试合格，并由上诉人完成验收。（2）根据购销合同第八条验收标准的规定，结合上诉人在2017年5月22日发送所谓设备有问题的告知函的行为，可以证明被上诉人交付的涉案设备不存在质量问题，而且上诉人的该主张是在被上诉人依据交付的发票索要尾款期间，这也能证明上诉人的恶意行为，所以通过对购销合同的履行行为和交易方式，足以认定涉案设备不存在质量问题。二、鉴定机构终止鉴定行为的责任不在于被上诉人，而且也不能认定涉案设备不具备鉴定条件，同时即使设备不具备鉴定条件的责任，也在于上诉人。（1）根据2019年9月2日鉴定机构的补充材料需求通知书，是上诉人并没有提交所要求的材料。被上诉人在2019年7月22日已经提交或者告知了鉴定机构所要求的材料，被上诉人对鉴定机构终止鉴定的行为没有责任。（2）被上诉人将涉案设备交付给上诉人后，一直由上诉人占有、使用，设备日常的维护义务在于上诉人一方，据上诉人在第一次庭审中所认可的“2017年4月14日设备运行”，设备不能鉴定的根本原因在于上诉人没有确保设备的正常运转。（3）上诉人的鉴定申请是涉案设备是否存在质量问题，而鉴定的依据是整体涉案设备检验的结果，检验的结果是“是否有冷凝的油品等”。根据上诉人在第一次庭审中所认可的2017年4月14日设备运行这一事实，可以认定涉案设备整体能够运转，在设备可运转的情况下，是完全可以鉴定设备油气冷凝效果是否符合“冷凝+吸附”式油气回收装置技术协议关于设备技术指标的约定。所以，即使没有2019年9月2日鉴定补充材料需求通知书中所要求的使用说明、质量证明文件、合格证、安装调试记录，这些纸质材料的情况下，也是能够进行鉴定的。而且上诉人申请的正是对设备质量进行鉴定，涉案设备自身的质量证明文件、合格证也不能产生自证不具有质量问题的法律效力，否则的话就无需鉴定机构进行鉴定了。三、一审判决上诉人支付剩余货款22万元符合事实和法律规定，上诉人在一审中也认可剩余货款22万元尚未支付，且没有证据证明被上诉人存在违约行为，应当支付剩余货款。综上，一审判决认定事实清楚，分配举证责任正确，适用法律正确，应予维持。清沂山公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除清沂山公司、锦昊达公司签订的购销合同；2.依法调解或判令锦昊达公司立即返还清沂山公司货款495,000元设备款并承担合同约定的违约金55,000元，同时承担给清沂山公司造成的经济损失195,048元，共计745,048元；3.诉讼费用由锦昊达公司承担。锦昊达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令清沂山公司立即支付欠款22万元，以及自2017年5月11日起，按银行同期贷款利率支付利息共35422.47元，总计255422.47元；2.本案的诉讼费用由清沂山公司承担。一审法院认定事实：清沂山公司与锦昊达公司于2016年10月27日签订购销合同，供方为锦昊达公司，需方为清沂山公司，合同内容主要如下：第一条产品名称、型号、数量、金额物资名称为油库油气回收装置型号为100m3/h单位为套数量为1单价（元/台）为550000.00合计（元）为550000.00备注：以上报价含货款、运费、指导安装费、17%增值税等履行合同所需全部费用。第二条产品质量要求、技术标准1、产品质量要求：产品严格按最新国家标准、最新行业标准并完全满足需方要求，为全新原厂合格产品。因产品质量问题造成的损失（包含实际及可得利益损失）由供方全部承担。2、质保期：自产品投入正常使用之日起壹年。质保期内供方负责免费维修。质保期满后，供方仍提供爱你非技术服务，产品维修时只收取材料费用。在质保期内如发生供方原因导致的质量问题，则以该质量问题被修正之日起重新计算该产品的质量保证期。第三条包装要求及费用负担l、产品包装标准、包装物的供应与回收：...2、包装费用由供方承担。第四条随货配齐：合格证书、质量证明文件以及随机配带物品。第五条合理损耗标准及计算方法：无塑耗，以需方实际验收为准。第六条产品的交货方法、运输方式、到货地点1、交货方法按照下到第(1)项执行：(1)供方送货；(2)供方代运；(3)需方自提自运。2、运输方式：汽运，运输费用由供方承担。3、产品交付地点：山东清沂山石化科技有限公司内需方指定地点。产品毁损、灭失风险自需方验收合格时起转移至需方。第七条产品供货期限需方支付合同总价款60%，供方在收到款项后15日内将单系统设备送至指定地点，50天内将双系统设备送至指定地点。第八条验收标准、方法l、验收标准：货到按本合同第一条、第二条及标准由需方进行验收，需方可七日内对质量提出异议。2、供方应当按照合同约定，按期向需方交付产品。验收前，供方应当向需方提供合格证书、质量证明文件或相关技术、证明资料。需方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、质量等不合约定，可七日内向供方提出异议；供方在接到需方的异议后，应在3日内负责处理。需方未在指定时间内提出异议，不视为供方对其产品免除质量保证责任。第九条结算方式、期限合同签订后，需方预付合同总额的60%，供方在收到款项后15日内将单系统设备运至指定地点，50天内将双系统送至指定地点，产品调试安装合格后且供方开具17%全额增值税专用发票后付至合同总额的90%，留10质保金，质保期内无质量问题，质保期满后无息付清。付款方式：电汇或银行承兑（需方不贴息）。第十条担保方式（也可另立担保合同）无。第十一条违约责任1、供方未能按期交货的（包括返修、更换、补交等），每延期交货一天供方应向需方支付合同总价款的3‰作为违约金。逾期10天（含）以上的，需方有权单方解除合同，供方除返还全部己付款项外，还应支付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担全部违约责任，包括逾期交付违约金、需方实际损失与可得利益损失（不可抗力因素除外）。2、供方所交产品品种、型号、规格、质量不符合约定的，应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任；经过修整或调换后，仍不符合合同约定的，需方有权拒收，由此造成的损失及一切费用由供方承担。若供方原因造成产品不能满足正常生产需要，供方应免费予以及时更换，并应承担因此造成的损失。3、供方交付产品的数量少于合同约定，需方仍然需要的，供方应按需方要求在7日内补足产品数量，同时需方有权要求供方赔偿因其不完全履约而造成的损失；少交、迟交部分需方不再需要的，供方应赔偿因此造成的损失。4、因供方所交产品质量问题给需方造成损失的，供方应承担赔偿责任。包括需方实际损失与可得利益损失。因供方交付的产品质量问题给他方造成财产、人身损害的，供方承担全部赔偿责任。5、合同签订后，供方拒不交付产品，或单方解除、终止合同，按合同总金额30%承担违约责任。6、供方应严格按照双方签订的技术协议和其他约定提供优质的现场和售后服务，满足需方需求，达到需方满意。否则，需方有权要求供方支付因供方服务不合格而寻求其他解决方式而支出的费用。7、供方因产品包装不符合合同规定，必须返修或重新包装的，供方虚负责返修或重新包装，并承担相关的费用。因包装不符合规定造成货物损坏或灭失的，供方应当承担相应责任。8、在使用过程中，如产品出现质量问题，供方应在7个工作日内负责无偿更换或者退货。供方同时用发票的，重新开具正规、合法的增值税专用发票，并承担合同金额（含增值税）IO%的违约金给需方，低于2万元的按2万元支付，并承担需方由此产生的所有经济损失和法律后果。9、供方出具的发票必须为正规。合法的增值税专用发票。...10、供方存在其他违反本合同的情形，应按合同总金额的10%承担违约责任，违约金不足赔偿需方全部损失的，应另行赔偿。11、本合同解除或终止，不影响供方违约责任、质量保证责任等责任承担。12、签订本合同过程中，任何一方不得向对方经办人员提供各种名义的回扣、礼物或其他形式的好处、方便，以及任何可能影响公正履行职务的宴请和各种娱乐消费活动。若供方出现上述不当行为，需方有权单方解除合同，因此严生的全部责任及费用由供方承担。13、乙方可供函件送达的地址：...第十二条合同争议解决方法合同履行过程中出现争议时，双方应及时协商解决；协商或调解不成的，可依法向需方所在地法院诉讼。第十三条其它约定l、合同履行期间，双方经协商一致可书面解除合同。若有未尽事宜或合同确需变更的，须经双方共同协商，对合同做出书面补充或变更。补充、变更协议与本合同具有同等效力。2、合同有效期：合同自双方签字盖章后生效，双方合同义务履行完毕，本合同效力终止。3、本合同一式伍份，供方贰份，需方叁份。传真件与原件具有同等效力。4、合同签订后，需方有权因自身实际需要调整交货期限，但应提前书面告知供方。5、附《“冷凝+吸附”式油气回收装置技术协议》一份，与本合同具有同等法律效力。清沂山公司于2016年11月4日向锦昊达公司付款33万元，后锦昊达公司向清沂山公司供货，并于2019年5月11日出具金额总计为55万元的青岛增值税专用发票。清沂山公司于2017年12月6日通过邮寄的方式向锦昊达公司送达催告函并对经山东省沂水县公证处公证，催告函的内容为：催告函青岛锦昊达工业品有限公司：2016年10月27日贵公司与我公司签订了《购销合同》及《“冷凝+吸附”式油气回收装置技术协议》，我公司从贵处购买型号为100㎡/h油库油气回收装置，贵公司提供技术服务。该设备在安装调试过程中出现下列问题：1、罗茨风机一旦启动会很快将管线内的气体抽空导致罗茨风机停机而在很长时间内不会再启动，机组无法正常运转；2、机组在工作时没有收到油，气体中的油气未能回收合格就排放了；3、制冷双系统不能正常使用等等多处不合理，根本无法正常投用。因出现上述问题，贵公司派人员对机组的调试无法继续进行，调试不成功。根据《购销合同》第十一条第八项规定，如出现质量问题，贵公司应在7个工作日内负责无偿更换或退货。为此，我公司于2017年5月22日向贵公司发出告知函，贵公司也认可设备存在问题，设备不符合合同约定，但贵公司仅把需要替换的设备运到现场，并未进行安装更换及改造，也未按照《“冷凝+吸附”式油气回收装置技术协议》第五项质保期及技术服务第(2)现场技术服务的约定派相关技术人员进行安装指导与调试。贵公司的行为违反《购销合同》第十一条第八项规定及《“冷凝+吸附”式油气体回收装置技术协议》第五项质保期及技术服务第（2）现场技术服务的约定，导致贵公司设备至今无法运行。现再次向贵公司发出本函，限贵公司收到之日起10日内按照合同及技术协议约定派相关技术人员对油气回收设备进行安装调试，达到合同及协议约定质量标准，逾期我公司将严格按照按《“冷凝+吸附”式油气体回收装置技术协议》第五项质保期及技术服务第（4）质量承诺的约定及《购销合同》第十一条第八项、第十项规定要求退回设备返还购货款、利息及合同约定的违约金，并赔偿给我公司造成的损失。望贵公司充分考虑贵我双方友好合作关系，妥善处理本事宜。清沂山公司于2018年3月28日诉至一审法院，形成该案。清沂山公司在庭审中申请鉴定，申请对锦昊达公司交付清沂山公司的油库油气回收装置质量、安装调试是否符合《“冷凝+吸附”式油气体回收装置技术协议》的约定以及该装置每天回收油品额重量及价值进行鉴定，后苏州华碧微科检测技术有限公司于2019年10月21日出具终止鉴定告知书，该终止鉴定告知书载明“沂水县人民法院：二〇一九年五月我单位收到贵院编号：（2019）年鲁13**技委字第282号《司法鉴定委托书》。二〇一九年七月二十二日我单位已安排工作人员完成现场勘验调查工作，后我单位于二〇一九年七月三十一日和二〇一九年九月三日分别发出《油气回收装置质量鉴定方案》和《鉴定补充材料需求通知书》，截止目前我单位没有收到被申请方（锦昊达公司）提供的补充材料。现因鉴定材料不完整、不充分，致使鉴定工作无法继续进行。按照相关规定，我单位决定终止本次鉴定工作。苏州华碧微科检测技术有限公司二〇一九年十月二十一日”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。清沂山公司与锦昊达公司于2016年10月27日签订的购销合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，清沂山公司、锦昊达公司均应依诚实信用原则全面履行合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。清沂山公司未在合同第八条第一项约定的指定时间内提出异议，且其所申请的对油库油气回收装置质量、安装调试是否符合《“冷凝+吸附”式油气体回收装置技术协议》的约定的鉴定申请已终止鉴定，清沂山公司应承担举证不能的法律后果。对于清沂山公司的本诉诉讼请求，因未能提供足够证据予以证明，依法应予驳回。清沂山公司拖欠锦昊达公司设备款220000元，事实清楚、证据确凿，一审法院予以认定。对于锦昊达公司要求清沂山公司支付欠款220000元的反诉诉讼请求，一审法院予以支持。对于锦昊达公司要求清沂山公司偿还利息35422.47元（自2017年5月11日起按银行同期贷款利率支付利息）的反诉诉讼请求，因未能提供足够证据予以证明，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回山东清沂山石化科技有限公司的诉讼请求；二、山东清沂山石化科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛锦昊达工业品有限公司220000元；三、驳回青岛锦昊达工业品有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11250元，由山东清沂山石化科技有限公司负担；反诉案件受理费5131元，由山东清沂山石化科技有限公司负担4600元，由青岛锦昊达工业品有限公司负担531元。本院二审期间，上诉人提交一份鉴定机构出具的发票，拟证明上诉人支付鉴定费78500元，上诉人已经预支了鉴定费，鉴定费应该由被上诉人负担。被上诉人对该证据的真实性无异议，但是不能证明涉案设备存在质量问题，该鉴定费应当由上诉人自己承担。本院认为，被上诉人对证据的真实性无异议，本院予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是涉案设备是否存在质量问题。1.上诉人与被上诉人签订的购销合同第八条第二项，虽然约定提出质量问题的异议时间为7天内，但同时约定上诉人未在指定时间内提出异议，不视为被上诉人对其产品免除质量保证责任。被上诉人自认2017年3月20日将涉案设备运输至上诉人处，并收到上诉人2017年5月22日书写的关于涉案设备存在质量问题，要求被上诉人予以解决的告知函，依照购销合同第十一条第八项的约定，被上诉人需在七个工作日内负责无偿更换或退货。依照常理，被上诉人在收到告知函之后，应该派工作人员到上诉人处核实情况并有相应的记录，被上诉人未提供证据证实其到上诉人处查看设备并予以处理的相关证据，仅辩称涉案设备不存在质量问题，本院不予采信。2017年12月6日，上诉人通过邮政按照被上诉人提供的地址，将载有涉案设备存在质量问题，要求被上诉人予以解决的催告函邮寄给被上诉人，被上诉人辩称未收到催告函，与常理不符，本院不予采信。2.购销合同第九条约定，产品调试安装验收合格后，且供方开具17%全额增值税专用发票后付至合同总额的90%，也即被上诉人开具全额增值税专用发票，仅是上诉人付款至90%的条件之一，并不能证明产品调试安装验收合格，并且上诉人并未向被上诉人支付90%的设备款。3.上诉人向一审法院申请对涉案机器进行鉴定，该鉴定终止的原因系被上诉人未提供补充材料，导致鉴定材料不完整不充分，鉴定工作无法继续进行，综合以上三点，本院推定涉案机器存在质量问题。当时有效的《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”。本院认为，本案中被上诉人作为机器设备的供应方，负有对机器设备进行调试安装、保证机器设备质量的义务，上诉人主张涉案机器未调试安装合格、存在质量问题，两次通过发函的方式催告被上诉人解决涉案机器存在的问题，被上诉人无证据证实其在合理期限派工作人员到上诉人处核实情况并解决可能存在的机器设备问题，上诉人要求解除与被上诉人签订的《购销合同》，本院予以支持。当时有效的《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中购销合同签订后，上诉人向被上诉人支付33万元设备预付款，被上诉人将涉案设备运送至上诉人处，依照上述法律规定，在合同解除之后，被上诉人应返还33万元设备预付款，上诉人应将涉案设备退还给被上诉人。关于违约金问题，因上诉人两次催告被上诉人解决机器设备存在的问题，被上诉人均未予解决，被上诉人构成违约，依照双方签订的购销合同第十一条第十项的约定，被上诉人应向上诉人支付合同总金额10%的违约金，但涉案机器于2017年交付，在上诉人处存在一定的折损，对违约金部分本院不予支持。关于上诉人主张的损失，因未提供充足的证据予以证实，本院亦不予支持。关于鉴定费的支付问题，因上诉人在一审诉讼请求中未提及，在二审中提及属于新的诉讼请求，本院不予审理，当事人可另行主张。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照当时有效的《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初1439号民事判决；二、青岛锦昊达工业品有限公司于本判决生效之日起十日内向山东清沂山石化科技有限公司退还设备款330000元；三、山东清沂山石化科技有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛锦昊达工业品有限公司退还油库油气回收装置；四、驳回山东清沂山石化科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛锦昊达工业品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11250元，由山东清沂山石化科技有限公司负担6266元，由青岛锦昊达工业品有限公司负担4984元；反诉案件受理费5131元，由青岛锦昊达工业品有限公司负担。二审案件受理费16381元，由山东清沂山石化科技有限公司负担8190元，由青岛锦昊达工业品有限公司负担8191元。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 杨建义审 判 员 崔岩梅二〇二一年一月八日法官助理 孙德敏书 记 员 方 旭