山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1328民初4233号 原告：王太平，男，1965年9月26日出生，汉族，居民，住址：蒙阴县。 委托诉讼代理人：刘波，蒙阴汶溪法律服务所法律工作者。 被告：孙云真，男，1975年12月16日出生，汉族，居民，住址：蒙阴县。 委托诉讼代理人：魏中原，蒙阴蒙阴法律服务所法律工作者。 原告王太平与被告孙云真提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月03日立案受理后，依法由审判员赵传满独任审判，公开开庭进行了审理。原告王太平及委托诉讼代理人刘波、被告委托诉讼代理人魏中原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王太平向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1、依法判令被告支付原告二次手术费等共计30000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告雇佣原告从事劳务活动，2019年农历腊月19日下午，原告在从事被告的雇佣活动中（搬运钢管），右手小拇指被砸伤致粉碎性骨折，花医疗费近万元原告体内尚存钢钉内固定，仍需要二次手术治疗，至今原告仍无法从事体力劳动等活动，由此给原告的身体上、精神上均造成较大损失和痛苦，综上所述，雇员在从事雇佣活动中致伤害，雇主应当承担赔偿责任，原告为维护自己的合法权益，依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条、第11条等相关民事法律之规定，请求依法公正判决。 庭审中，原告明确其诉讼请求计算如下：第一项是二次手术费用，约20000元，第二项是误工费，90天*200元等于18000元，三、护理费，350元*30天等于10500元，四、生活补助费，2天*30元等于60元，五、营养费30天*30元等于900元，六、交通费3000元，七、鉴定费1000元，合计53460元。二次手术没做，这次诉讼不再主张二次收费。其余损失是33460元，本次诉讼原告主张30000元，其余损失放弃。 原告为支持其诉讼请求，提供如下证据： 证据一，住院病例及用药明细，证实原告因给被告提供劳务，2020年1月13日至1月15日在兖矿新里程总医院住院两天，住院用药的详细情况及提供劳务受害事实。花费医疗费7133.34元（此药费被告已支付）。 证据二，临沂鼎衡法医司法鉴定书一份，证实原告受伤后的误工期限为90天，护理期限30天及营养期限为30天。 证据三，法医鉴定费发票一张，证实原告进行法医鉴定花费1000元。 证据四，护理人员身份证明及护理人员收入证明，证实护理人员系原告的直系亲属长子以及护理人员的收入证明。 证据五，交通费单据，证实原告住院及出院花费的交通费用3000元。 证据六，户籍证明，证实被告的身份信息。 证据七，微信转账凭证，证实微信被告支付原告的工资报酬记录。时间是2019年11月1日以及2019年11月份的转账记录。 证据八，药费单据，证实原告住院花费的医疗费。花费医疗费7133.34元.（此药费被告已支付的事实。） 证据九，录音资料，证实原告受被告雇佣日工资260元／天。系2020年7月14日原告与证人薛某的通话录音，地点在蒙阴县城，附录音笔录。录音内容证实原告受被告雇佣期间受伤害的事实，受伤害地点在被告工地，济宁市邹城工地。 证据十，询问笔录一份，证实证人王某证明原告给被告提供劳务时受伤害的事实，同时证明原告的工钱即劳动报酬为200元／天。 被告孙云真辩称，第一，原被告之间不存在雇佣关系，第二，原告诉讼请求数额没有事实和法律依据，第三，因客观原因被告曾为原告垫付一定数额的资金，对此被告保留诉其返还的权利，最后请求法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。 被告孙云真向法庭提供（2020）鲁1328民初2002号案件中，被告提供的证据一和证据二。 被告提供的证据一证实了被告的身份。 被告提供的证据二证实了被告为原告垫付的医疗费7133.34元，为原告打款2300元，加上原告认可的1000块钱，一共垫付给10433.34元。 庭审中，本院依法对上述证据组织了质证。 被告孙云真对原告提供的证据二、三、六、证据八无异议，但对原告提供的证据二误工、护理、营养期限过长。对原告提供的证据一，住院病例及用药明细有异议，对于证据一中出院记录有异议，该记录没有出具该记录的单位盖章，不具备合法性和证据的真实性。对于其中的住院费用清单本身无异议。 被告对原告提供的证据四，护理人员身份证明及护理人员收入证明，有异议，该证据应属于证人证言，应当由出具证据的单位到庭接受原被告双方及法庭询问，否则不具备证据的合法性，就其内容而言，尚缺乏护理人员从事挖掘机驾驶员资格的许可证件，并缺乏该护理人员是否确为该出具单位职工的工资发放表格。其中对户口插页以及身份证复印件没有异议。 被告对原告提供的证据五，交通费单据，有异议，第一，定额发票结合本案应当载明通行的起始地点，第二，对于原告所请求的交通费数额偏高，希望法庭结合相应的法律规定，予以处理。 被告对原告提供的证据七，微信转账凭证，有异议，第一，应当提交被告与原告该部分转账记录的原始内容，同时，无法证明其转账内容就是支付工资的性质，同时其数额支付也不具有发放工资的参照性，而且也大部分与本案的原告无关。 被告对原告提供的证据九，录音资料，有异议，第一，该份证人，应当出庭接受双方当事人及法庭的询问，或经法庭许可，可提供书面的证人证言，或鉴于交通因素应提供视频资料，所以说该份证据不具备民诉法所规定的证据合法性，第二，鉴于其形式不具备合法性，故对于内容真实与否，不应作为案件的参考依据。第三，对于证人还应当提交其余被告存在相关关系能够致使其为被告介绍工人或工作的相关证明。否则该证人的证言就是带有虚假性。 被告对原告提供的证据十，询问笔录，有异议，第一，证人应当出庭作证，否则不具有证人证言的合法性，第二，证人应当提供自身与本案原被告双人具有关联性的相关证据来用于自证，使自身具备证人资格。第三，结合该证人证言与证据九的证人证言内容，也存在劳动报酬，前后不一的矛盾。最后，被告认为原告所提交的证据，大部分不具有民事诉讼法所规定证据应当具有的合法性，所以被告认为不应当作为本案定案的参考依据，希望法庭结合该部分证据，做最终的综合认定。 原告对被告提供的证据一证实的被告身份无异议，对被告提供的证据二质证认为被告垫付的医疗费7133.34元属实，被告户籍姓名是孙云真，原先就叫孙华伟，一共垫付10433.34元，但其中打给我的2300元是2019年农历12月30日给我的工资，不是垫付的医疗费另外，其中的1000元是我从济宁邹城出院回来的时候被告给的。 庭审中，本院通过当庭拨打证人薛某、王某电话的方式对原告提供的证据九原告与证人薛某（电话134××××8966）的通话录音、证据十原告委托诉讼代理人询问证人王某（电话157××××8795）的询问笔录进行了核实，并就原被告间是否存在自雇佣关系、原告受伤的经过、每天工钱等作了调查，分别形成了庭审证人证言。 原告对当庭电话询问、调查证人薛某、王某的庭审证人证言无异议。 被告对当庭电话询问、调查证人薛某的庭审证人证言的真实性无异议，但认为：一、证人薛某与原告之间存在亲属关系，虽然较远，但与被告对比而言，显然和原告亲近，不排除倾向性的可能，第二，证人仅仅叙述曾经介绍过，但原告去不去，被告接受不接受，其不知道，第三，证人对于原告受伤和被雇佣均不知情，都是听原告叙述的，最后，被告认为该证人无法证实原被告之间存在雇佣关系。 被告对当庭电话询问、调查证人王某的庭审证人证言的真实性无异议，但认为：第一，证人并不认识被告，其无法了解原告与被告之间是否就具有雇佣关系，第二，证人在叙述中要求法庭可以调查，可见其并不确定自身所了解的原被告之间存在关系，第三，结合当庭调查证人的情况，被告认为应以该次证人陈述作为参考依据，而不应结合原告向法庭所提交的对其的调查笔录。最后，被告认为证人在证实原被告之间存在雇佣关系问题上，没有确定的认识。 对上述质证的证据，本院依法审核认定如下： 原告提供的证据一系原告在兖矿新里程总医院住院病例及用药明细、住院费用清单，该证据与原告提供的证据八相互印证，具有证据的真实性、合法性和关联性，本院依法予以认定，能够证实原告受伤后，于2020年1月13日至2020年1月15日，在兖矿新里程总医院手足外科住院治疗2天，花医疗费7133.34元的案件事实。 原告提供的证据二系临沂鼎衡法医司法鉴定书，该证据与原告提供的证据三法医鉴定费发票相互印证，具有证据的真实性、合法性和关联性，本院依法予以认定，能够证实原告所受损伤不构成伤残，伤后的误工期限为90天，护理期限30天及营养期限为30天，原告支出法医鉴定费1000元的案件事实。 原告提供的证据四系原告护理人员身份证明及护理人员收入证明，该证据被告持有异议，认为不具备证据的合法性，缺乏护理人员从事挖掘机驾驶员资格的许可证件，原告庭审中变更护理人员误工费标准，请求参照城镇居民收入标准计算误工费。因原告护理人员系其长子，属城镇规划区居民，参照城镇居民收入标准计算误工费每天为115.97元符合相关规定。 原告提供的证据五系交通费单据30张，计票额3000元。对此，被告认为数额偏高，应综合考虑原告的住院按时间、距离等情形，酌定支持1000元为适当、公平。 原告提供的证据六系被告户籍证明，与被告提供的证据一相互印证，能够证实被告的身份情况。 原告提供的证据七系被告于2019年11月1日向原告的微信转账3000元的电子凭证，与本案无关联性，不能证明其转账系被告支付的原告工资。 原告提供的证据九系原告与证人薛某的通话录音录音资料，原告提供的证据十系原告委托诉讼代理人询问证人王某询问笔录，该两份证据与本院当庭拨打证人薛某、王某电话，分别形成的庭审证人证言之间相互印证，能够证实：2020年1月13日下午，（2019年农历腊月19日下午），原告在从事被告的雇佣活动搬运钢管过程中，右手小拇指被致粉碎性骨折，雇佣期间，被告每天支付给原告工资200元的案件事实。 被告提供的证据二系被告垫付的医疗费7133.34元及原告出院后被告给原告的生活费1000元，原告当庭认可，但对2020年1月24日（2019年农历12月30日），其通过银行转账收到的2300元不是被告支付的其医疗费，是支付的其工资的主张，未能提供证据证实，其收到被告转账支付的该款，发生在其实受伤后，认定系被告支付的医疗费符合常理。故，被告共垫付原告医疗费等10433.34元应予认定。 综上，经审理查明，2020年1月13日下午，原告在从事被告雇佣活动搬运钢管过程中，右手小拇指被致粉碎性骨折。原告受伤后，于2020年1月13日至2020年1月15日，在兖矿新里程总医院手足外科住院治疗2天，花医疗费7133.34元，该款，被告已支付。2020年4月2日，经临沂鼎衡法医司法鉴定所鉴定，原告所受损伤不构成伤残，伤后的误工期限为90天，护理期限30天及营养期限为30天，原告支出法医鉴定费1000元。原告出院回家后，被告支付原告1000元。2020年1月24日，被告支付原告2300元。原告受伤后，被告共支付10433.34元。 同时查明：被告雇佣原告每日工资为200元，原告住院护理人员为城镇居民；原告住院期间有一定的交通费用。 上述事实，由当事人提供的住院病例、医疗费单据、法医司法鉴定书、庭审证人证言、当事人陈述答辩及庭审笔录等证据予以证实，均已收集记录在卷。 本院认为，本案争议的焦点是：一、本案原被告之间是否构成雇佣关系；二、如果构成雇佣关系，原告起诉的各项损失如何确定。 对于本案本案争议的焦点一，原被告之间是否构成雇佣关系问题，本院认为，原告经人介绍，在济宁市邹城工地为被告从事搬运钢管过程中受伤，系从事雇佣活动，与被告形成事实上的雇佣关系，原被告间形成劳务关系，被告辩称与原告不存在雇佣关系的主张与事实不符。 对于本案本案争议的焦点二，如果构成雇佣关系，原告起诉的各项损失如何确定问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告王太平在为被告孙云真提供劳务工作中受伤，被告孙云真作为雇主对原告王太平负有安全注意和劳动保护以及监督、管理之责，可其未能妥善尽到雇主义务，对原告王太平从事雇佣活动所受的伤害负有主要的过错责任，由此给原告王太平造成的损失，应承担相应的赔偿责任；原告王太平作为具体的劳务提供者，对自身从事的劳务工作亦有审慎的安全注意义务，对自身从事劳务工作中受到损害应承担一定的责任，可以减轻被告孙云真的赔偿责任的。综合本案的事实情况，在损失承担比例上，原告承担20%的责任、被告承担80%的责任为适当。 本案中，被告已支付原告医疗费等损失10433.34元（住院医疗费7133.34元+1000元+转账2300元=10433.34元），因原告未主张住院医疗费7133.34元，且被告已支付该费用，该费用亦应按本案原被告所承担的责任比例计算原告应承担的数额1426.67元（7133.34元*20%=1426.67元），该数额应一起计算在原告应获得赔偿的损失数额中，即在本案原告应获得赔偿的损失数额应扣减其住院医疗费中应承担的1426.67元。被告已支付的3300元（10433.34元-7133.34元）应在本案还应赔偿的数额冲减。原告主张误工费18000元（90天*200元=18000元）符合本案的查明认定的事实，依法予以认定；鉴定费1000元系原告鉴定伤情实际支出的费用，应予认定；原告主张护理费10500元，被告有异议，原告当庭变更要求按城镇居民误工费标准计算，符合人身赔偿的相关标准规定，依法认定原告护理人员的误工费为3479.1元(1人*30天*115.97元=3479.1元)；交通费3000元，被告有异议，根据原告就医的地点、时间、人数等因素酌定支持1000元；根据人身赔偿的相关标准分别认定：营养费900元（30天*30元=900元）、生活补助费60元（2天*30元=60元）。综上，本案中，原告主张的各项损失确定为：误工费18000元+鉴定费1000元+护理费3479.1元+交通费1000元+营养费900元+生活补助费60元=24439.1元，扣除被告已支付3300元后，本案还应赔偿的数额为21139.1元。据此，被告还应赔偿原告的数额为16911.28元（（21139.1元*80%）-原告应承担住院医疗费的数额1426.67元=15484.61元其余应由原告自负。因被告不同意调解，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告孙云真于本判决生效后十日内赔偿原告王太平误工费等各项损失共计15484.61元。 二、驳回原告王太平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取275元由原告王太平负担132元，被告孙云真负担143元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  赵传满 二〇二一年一月十八日 书记员  公晓璇