广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2933号 上诉人（原审被告）：黄**佐，男，1970年12月30日出生，壮族，住广西百色市右江区。 上诉人（原审被告）：黄**夫，男，1972年7月9日出生，壮族，住广西百色市田阳区。 被上诉人（原审原告）：杨广辉，男，1966年6月1日出生，汉族，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：林春梅，广西鹅城律师事务所律师。 原审被告：廖秀兰，女，1968年6月13日出生，壮族，住广西百色市右江区。 上诉人黄**佐、黄**夫因与被上诉人杨广辉、原审被告廖秀兰装饰装修合同纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2020)桂1021民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人黄**佐，被上诉人杨广辉的委托诉讼代理人林春梅到庭参加。本案现已审理终结。 黄**佐、黄**夫上诉请求：1、撤销(2020)桂1021民初822号民事判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为,一审法院判决认定事实不清,举证责任分配不公,导致判决错误。一、关于剩余材料问题。一审判决以华春建设工程项目管理有限公司鉴定结论中剩余材料价款38074.5元为依据判决由上诉人承担,这是完全错误的 2 。因为鉴定结论仅是对剩余材料的价款进行鉴定,但并未对这些材料的质量是否合格,这些材料中哪些部分已经切割不能继续使用,哪些材料可以继续使用等问题进行鉴定。既然这个事实还未查清,就一概按照鉴定结论的金额判决由上诉人支付该款项,无异于将这些材料强卖给上诉人。事实上,因案涉工程系包工包料,所以当时被上诉人就是按照其估算使用材料的种类、数量等全部材料运到工地,按照惯例,这些材料只能根据施工场地的规格在现场进行切割加工,而其刚开工不久就出现施工不规范,施工质量严重缺陷等情况,继而停工又拒绝返工故所剩余的材料中绝大部分均未进行过任何切割加工,鉴定机构到现场清点剩余材料时也看到大部分材料的包装都未拆除,对该事实上诉人无论是在第一次开庭审理或者重审过程中均加以说明,一审判决剩余材料款由上诉人支付,这样判决显然不公。二、关于上诉人另行组织他人施工的问题。1、上诉人的父母年事已高,被上诉人施工铺父母居住房间的地板砖时,偷工减料,地板砂石垫铺少,致使房间地板比门槛低过10公分以上,如果不及时重新铺地板砖,对岁数已高的老人居住来说会存在很大的安全隐患；2、被上诉人施工黄**佐房屋的外墙,同样是偷工减料,涂抹的水泥灰浆里不放胶水,而是用水与水泥粉搅拌成水泥浆后直接涂抹外墙,这种施工完全不符合规范,上诉人才不得不另请他人重新施工,但也仅仅是对这两部分进行重新施工,并非对被上诉人施工部分全部返工。三、关于举证责任的分配问题。上诉人认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程质量不合格的,发包人有权拒绝支付工程款。那么,被上诉人作为施工人,其请求支付工程款的前提应该要举证证实施工质量合格,否则其无权请求支付工程款,故举证责任应当由被上诉人承担。而且,工程质量是否合格属于本案的关键及重要的事实,上诉人无固定工作,到处四处打工,实在是一时无能力支付几万元的鉴定费,但被上诉人经营建材店,其经济能力显然比上诉人大得多,因此,人民法院应当综合考虑这些因素,根据实际情况分配举证责任,而不是一味强调要上诉人承担申请鉴定。否则,如果质量确实不合格,而人民法院仅因为当事人无钱交鉴定费就无视案件真实情况,作出不利于无钱一方的判决,显然对老百姓来说,这样的判决实在是不公,上诉人认为一审判决完全忽视了客观事实,恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 3 杨广辉答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求,维持原审判决。事实与理由:原审判决认定事实清楚,判决适当。(2020)桂1021民初822号民事判决书中的第4至第7页的陈述已经对本案的事实及法律的适用,进行了全面客观的认定,因此,本案认定事实清楚,判决适当。关于剩余材料问题。剩余材料,因是上诉人拒付装修进度款,又不让被上诉人拉回当时尚在可使用期限内的装修材料,导致有使用期限的水泥腻子粉等材料报废不能使用,瓷砖等材料因有部分已经切割只能在上诉人处使用,即使没有切割但时间已经过了三年多了,瓷砖也是配套给上诉人房屋的,根本无法出卖了。众所周知瓷砖更新换代很快,现在根本没有上诉人2018年购买的瓷砖出卖,这些都是上诉人造成的,何况上诉人请人另行装修,也完全可以使用这些配套瓷砖。因此,原审判决把剩余的材料款由上诉人按评估价给付给被上诉人没有不当。屋装修时,原审被告廖秀兰及上诉人都在场确认装修要求,发生纠纷,是上诉人及原审被告拒付装修进度款,也拒绝终止装修合同的履行,同时还拒绝被上诉人拉回放置在上诉人房屋内的没有使用瓷砖、膩子粉、水泥、砂石等建筑材料,不是质量问题。至于另行施工,是上诉人为了拒付装修费找的借口。原审法院在(2020)桂1021民初822号民事判决书第6页顺数第16行至第7页顺数第4行,已经陈述清楚,上诉人认为装修质量不合格应由其进行举证,有法律明文规定,不能因为上诉人称的鉴定费多,其承担不起作为抗辩理由。综上所述,原审判决认定事实清楚,判决适当,请二审法院维持原审判决,以维护答人的合法权益。 杨广辉向一审法院起诉请求：1、判令被告廖秀兰、黄**佐、黄**夫支付原告工程款70367元及材料费39355元，合计109722元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2018年2月25日，被告廖秀兰作为甲方、原告杨广辉作为乙方，双方签订一份《民宅楼装修工程合同》，内容为：根据平等、自愿和诚信原则，甲方以包工包料方式将广西田阳县五村镇陇华村华上屯16-1号、16-2号的装修工程承包给乙方施工。甲乙双方就本工程施工事项协商一致，达成如下协议，共同遵守。一、乙方需严格规范施工，确保工程质量，按量完成。二、甲方需免费供给乙方搭架用竹木板及炊具和住 4 宿，以及施工所用水电。三、施工范围及材料：1、两栋主楼施工均为普通装修；2、外墙三面批腻子粉涂料白色，正面贴110mm×250mm外墙瓷砖；3、地面贴800mm×800mm黄木纹抛光地板瓷砖；4、室内墙批灰刷腻子粉上涂料白色；5、一楼客厅贴300mm×600mm内墙瓷砖1.2米高，楼梯贴步级瓷砖，卫生间贴300mm×600mm内墙瓷砖；6、一楼客厅装埃特板吊顶；7、水电安装为明装，电线为铜线，电器及水龙头不包在工程内。四、承包费及付款方式：工程款为人民币贰拾壹万元整（￥210000元），按工程进度付70%，30%工程竣工20天内付清，甲方不得找任何借口拖欠工程款，如工程量增加双方协商增加工程款。五、本合同自签订之日起生效，甲乙双方共同恪守。甲乙双方均在合同上签名按手印。合同签订后，原告即组织民工和拉瓷砖等建筑材料进场施工。在施工过程中，双方于2018年3月8日又签订一份《工程合同》，内容是建造厨房和猪栏工程，但此合同未实际履行。2018年3月18日，被告以原告施工质量不合格为由不按合同约定支付工程进度款，原告暂停施工。随后，双方曾经过当地司法所、派出所调解未果，原告遂向一审法院分别提起上述诉讼请求，期间被告已另行组织他人施工。在原审审理过程中，原告申请一审法院对涉案工程的工程质量和工程量进行司法鉴定，一审法院依法委托第三方进行鉴定。2019年5月10日，华春建设工程项目管理有限责任公司对该涉案的两栋房屋装修工程合并作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定人依据双方当事人现场认可的工程量、剩余材料量、综合单价、材料价进行工程价款计价，原告完成本工程的造价为102011.50元（其中，剩余材料为38074.50元，工程量为63937元），原告交纳鉴定费用10600元。2019年6月3日，原告以工程质量不属于其负举证责任为由，申请撤回对涉案工程的工程质量司法鉴定，鉴定机构终止该工程质量的鉴定。一审法院收到申请书后，征询被告方是否申请对涉案工程质量进行司法鉴定，至庭审时被告均表示工程质量不属于其举证责任不申请鉴定。在重审过程中，一审法院经释明并依法明确案涉工程质量是否合格的举证责任应由主张工程质量不合格的被告方承担，被告在第一次庭审时表示要对工程质量进行司法鉴定，但至第二次开庭未提交鉴定申请，被告黄**佐第二次庭审中亦已明确 5 表示对工程质量不申请鉴定。另查明，涉案的田阳区五村镇陇华村华上屯16-1号房屋属于被告黄**佐，16-2号属于被告黄**夫。 一审法院认为，原告与被告廖秀兰签订的《民宅楼装修工程合同》，是双方真实意思表示，合同内容未违反法律或者行政法规强制性规定，该合同合法有效，原、被告应当全面履行合同。关于工程质量的举证责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程质量不合格的，发包人有权拒绝支付工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据民事诉讼法谁主张谁举证的基本原则，发包人如果主张工程质量不合格，拒绝支付工程款的，其应当对工程质量不合格承担举证责任。本案中，被告作为发包人主张工程质量不合格，拒绝支付工程款，其应当对此负举证责任。被告在一审法院释明后未申请鉴定，亦未能提供工程存在质量问题的有效证据，对此被告应当承担不利后果。关于原告的诉讼请求问题。原告按照合同约定已到被告指定的房屋施行装修工作，被告认为质量不合格而拒绝按照合同支付相应的工程进度款，双方发生纠纷，被告另行组织他人施工，合同无法继续履行，原告分别请求被告支付其工程款及剩余材料对价，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但由于涉案的合同是由被告廖秀兰与原告签订，根据合同相对性原则，应由被告廖秀兰承担民事责任，因两个涉案房屋属于被告黄**佐、黄**夫，故被告黄**佐、黄**夫承担连带责任。支付工程款及剩余材料对价的金额应当以鉴定结论为依据。被告相关辩解主张没有事实与法律依据，一审法院不予采信。被告在庭审中称已支付原告2万元，原告不予认可，被告未提供证据证实，一审法院不予认可。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告廖秀兰支付原告杨广辉工程款及剩余材料款共计102011.50元；被告黄**佐、黄**夫承担连带支 6 付责任；上述应付款项限于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费2494元（原告已预交一审法院），鉴定费用10600元（原告已交给鉴定机构），两项共计13094元，由被告廖秀兰、黄**佐、黄**夫负担。 本院二审期间，当事人均无新证据提交，对一审法院查明事实当事人均无异议，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、一审法院判决二上诉人与原审被告向被上诉人支付工程款有无事实和法律依据。2、一审法院确定的举证分配责任是否正确，涉案的剩余材料是否应当由二上诉人与原审被告承担。 本院认为，关于争议焦点一，被上诉人杨广辉与原审被告廖秀兰签订的《民宅楼装修工程合同》，是双方真实意思表示，合同内容未违反法律或者行政法规强制性规定，该合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务和享受权利。被上诉人施工部分装修工程后，上诉人认为被上诉人施工质量不合格拒付工程进度款，被上诉人遂暂停施工。本院认为，上诉人以其明确的表示不履行合同债务，被上诉人的合同目的已无法实现，而被上诉人施工部分装修工程的质量是否合格则是认定被上诉人有无违约的关键。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人主张被上诉人施工部分装修工程的质量不合格，依法有义务对此举证证明，由于装修质量的认定专业性较高，需要有资质的鉴定机构进行鉴定才能得出结论，但经一审法院一再释明，上诉人均明确表示拒绝对被上诉人施工部分装修工程申请质量鉴定；其次，上诉人主张称鉴定费高达几万元，但未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，由于上诉人未能举证证实其主张，且拒绝申请对被上诉人施工部分装修工程进行鉴定，造成法院无法对该装修工程是否存在质量问题作出认定，应由上诉人承担举证不力的不利后果，对上诉人提出被上诉人施工部分装修工程质量不合格的主张，本院不予采信。故上诉人应当对被上诉人已完成的装修工程支付相应的工程价款。 关于争议焦点二，上诉人主张被上诉人作为施工人,其请求支付工程款的前提应该要举证证实施工质量合格,且被上诉人经济条件比上诉人更好，故举证责任应当由被上诉人承担。本院认为，上诉 7 人该上诉请求于法无据，本院不予采纳。一审法院对举证责任的分配并无不当，本院予以支持。关于剩余材料的问题，剩余的装修材料是由于上诉人不同意被上诉人继续施工余下的装修工程而遗留下来的，由于上诉人未能举证证实被上诉人的装修工程存在质量问题，造成合同无法继续履行的过错在于上诉人方，应当由上诉人承担相应的违约责任，故一审法院判决由上诉人和原审被告承担涉案剩余材料的费用是正确的。 综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2340元，由上诉人黄**佐、黄**夫承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭承峙 审判员  罗翠航 审判员  凌文楼 二〇二一年一月八日 书记员  何 映