山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终648号原公诉机关山东省临沂市罗庄区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志伟（曾用名刘二伟），男，1977年7月13日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，农民，现住临沂市罗庄区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2019年6月4日被罗庄区人民法院取保候审，2020年6月3日被监视居住。辩护人贾艳，山东正之源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾宗宝（乳名小波），男，1978年1月7日出生于山东省临沂市，汉族，初中肄业，农民，现住临沂市罗庄区。2006年7月31日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，2012年10月22日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑五年，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月5日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2019年6月4日被罗庄区人民法院取保候审，2020年6月3日被监视居住。上诉人（原审被告人）彭飞（曾用名彭刘杨，乳名刘洋），男，1991年8月4日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，农民，现住临沂市罗庄区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年12月18日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2018年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2019年6月4日被罗庄区人民法院取保候审，2020年6月3日被监视居住。上诉人（原审被告人）崔达（曾用名崔看看），男，1988年1月29日出生于山东省费县，汉族，大专文化，个体，现住四川省绵竹市东城新区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年12月18日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2018年11月19日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2019年6月4日被罗庄区人民法院取保候审，2020年6月3日被决定监视居住。辩护人陈波，四川豪迈律师事务所律师。山东省临沂市罗庄区人民法院审理山东省临沂市罗庄区人民检察院指控原审被告人刘志伟、顾宗宝、彭飞、崔达犯寻衅滋事罪一案，于二Ｏ二Ｏ年八月四日作出（2019）鲁1311刑初298号刑事判决。原审被告人刘志伟、顾宗宝、彭飞、崔达不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年11月10日中午，被告人刘志伟、彭飞、崔达、顾宗宝与被害人刘某1的哥哥刘某3等人一起饮酒后，彭飞驾驶刘志伟的车带崔达、顾宗宝至刘志伟母亲家，刘志伟与刘某3到临沂市罗庄区盛庄街道留邻庄村委刘某3的办公室聊天，期间刘志伟谈及其车在2010年5月26日被砸一事，怀疑是刘某1找人所为，刘某3叫刘某1到村委办公室说明此事，当日15时许刘某1到达村委办公室。刘某1否认砸车并与刘志伟发生争吵，随后刘志伟电话指使彭飞，由彭飞驾驶车辆带崔达、顾宗宝到村委一同对被害人拳打脚踢；彭飞、崔达、顾宗宝被拉出办公室后，又到车中拿棒球棍返回办公室对被害人再次实施殴打。殴打过程中刘某1被打伤，伤情为左耳外伤性鼓膜穿孔、全身多发软组织挫伤；刘某3在拉架过程中被打一棍，办公室内一茶几被毁坏。案发后，刘某1报警，临沂市公安局罗庄分局于2010年11月16日对刘某1被打一案立案侦查，同年12月17日将被告人彭飞、崔达抓获归案，2011年12月31日以“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”为由撤销该案，2018年11月9日重新立案侦查，后网上追逃被告人崔达。2018年11月19日被告人崔达被抓获归案，同年11月23日被告人彭飞、刘志伟被先后抓获归案，同年12月5日被告人顾宗宝被抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：被害人陈述，书证；鉴定意见，证人证言；被告人刘志伟等人的供述和辩解等。原审法院认为，被告人刘志伟、顾宗宝、彭飞、崔达持凶器随意殴打他人，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪。关于刘志伟、彭飞的辩护人所提“本案不符合重新立案的条件”、“违背一事不再理的原则”的辩护意见，经审理认为，公安机关2010年立案后刘志伟、顾宗宝均未到案，且该案于2011年撤销，彭飞、崔达也未受到刑事处罚，公安机关2018年重新立案后本案增加了刘志伟、顾宗宝的供述，被害人的陈述，证人证言等新的证据，符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条规定的重新立案侦查的情形，对以上辩护意见不予采纳。关于刘志伟的辩护人所提“棒球棍不构成凶器”的辩护意见，经审理认为，涉案棒球棍系刘志伟随车携带的物品，虽刘志伟、彭飞均称棒球棍为防身用，但其实则为攻防兼备的器械，四被告人均具有将该棒球棍随时用于殴打他人之故意，且本案中顾宗宝等三人持棒球棍殴打被害人，未超出刘志伟的主观故意范围，结合棒球棍可致人损伤的特性及在本案中实际造成被害人损伤的事实，应认定为凶器，对以上辩护意见不予采纳。关于刘志伟的辩护人所提不应适用《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的辩护意见，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，应适用《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，持凶器随意殴打他人的，应认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”。关于刘志伟、彭飞、崔达及其辩护人所提“本案不构成寻衅滋事罪”、“刘志伟、彭飞不构成犯罪”、“本案超过追诉时效”的辩解、辩护意见，经审理认为，在案证据能够证实2010年5月26日刘志伟的车被砸并非被害人指使，刘志伟无理怀疑并当面指责被害人，污蔑其车被砸系被害人指使，无端挑起是非，继而激化矛盾，为逞强耍横、发泄情绪，指使彭飞、崔达、顾宗宝到达案发地点随意殴打被害人，虽刘志伟、彭飞当庭称系刘某2给刘志亮打电话，刘志亮又给彭飞打电话，彭飞等三人才得知此事并到达案发地点，崔达、顾宗宝当庭称不知道是谁给彭飞打的电话，但刘志伟、彭飞的该辩解与证人刘某2的证言相互矛盾，且彭飞、崔达、顾宗宝在侦查阶段均明确、稳定地供述系刘志伟电话指使三人殴打被害人，被害人刘某1的陈述及证人刘某3的证言均证明刘志伟在争吵过程中到办公室外拨打过电话，由此相关被告人供述、被害人陈述、证人证言及四被告人与被害人签订的调解协议等书证能够相互印证，可以认定彭飞等三人到达案发地点并殴打被害人系刘志伟指使。四被告人的行为均符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪，法定追诉时效为十年，对以上辩解、辩护意见本院均不予采纳。四被告人已与被害人达成调解协议并履行完毕，可酌情予以从轻处罚。被告人顾宗宝当庭自愿认罪，能够供述主要犯罪事实，可予以从轻处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第八十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以被告人刘志伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；以被告人顾宗宝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；以被告人彭飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；以被告人崔达犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。宣判送达后，原审被告人不服，均提起上诉。原审被告人刘志伟的上诉理由是“刘志伟没有电话指使彭飞等人殴打被害人，不构成寻衅滋事罪；被害人刘某1不构成轻伤；本案已过追诉时效。公安机关一案两立，违反法律规定。”其辩护人提出了相同的辩护意见。原审被告人顾宗宝的上诉理由是“被害人刘某1不构成轻伤；本案应定性为故意伤害，不是寻衅滋事；本案已过追诉时效。公安机关一案两立，违反法律规定。”原审被告人彭飞的上诉理由是“本案定性错误；被害人刘某1不构成轻伤；被告人彭飞不构成犯罪”。原审被告人崔达的上诉理由是“本案应定性为故意伤害，不是寻衅滋事；本案已过追诉时效。公安机关一案两立，违反法律规定。”其辩护人提出了相同的辩护意见外，另提出了崔达有立功表现的辩护意见。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。本院认为，原审判决认定上诉人刘志伟、顾宗宝、彭飞、崔达构成寻衅滋事罪事实清楚，证据确实充分。四被告人已与被害人达成调解协议并履行完毕，可酌情予以从轻处罚。被告人顾宗宝当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于各上诉人及辩护人所提“各上诉人不构成犯罪、本案应定性为故意伤害，不是寻衅滋事、本案已过追诉时效，公安机关一案两立，违反法律规定。”的上诉理由和辩护意见，一审已经查清并予以阐明，本院不再赘述。关于各上诉人及辩护人所提“被害人刘某1不构成轻伤”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，由于鉴定标准发生变化，无法确定被害人是轻伤还是轻微伤。一审根据从旧兼从轻和有利于被告人的原则，没有认定被害人构成轻伤。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人刘志伟及其辩护人提出的“刘志伟没有电话指使彭飞等人殴打被害人”的上诉理由，经审理认为，首先，上诉人彭飞、崔达、顾宗宝在侦查阶段均明确、稳定地供述系刘志伟电话指使三人殴打被害人；其次，被害人刘某1的陈述及证人刘某3的证言均证明刘志伟在争吵过程中到办公室外拨打过电话；以上证据相互印证，证实刘志伟指使彭飞等人殴打被害人的事实。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。对上诉人崔达的辩护人提出的“崔达有立功表现”的辩护意见，经查，上诉人崔达虽有检举行为但没有查实，该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑亦适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙叶梅审判员  李增伟审判员  夏桂方二〇二一年一月二十七日书记员  蒋焕焕