江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10484号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州宣嘉营造工程有限公司，住所地江苏省苏州市三香路353号401室。法定代表人：赵思芹，董事长。委托诉讼代理人：田莉，江苏新苏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区广济南路19号西城永捷生活广场5层A503商铺、6层A602商铺。负责人：杨坤，总经理。委托诉讼代理人：陶乙成，江苏尚修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鲨鱼健身服务有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区梅村新锦路78号四楼。法定代表人：杨坤。上诉人苏州宣嘉营造工程有限公司（以下简称宣嘉公司）、上诉人江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司（以下简称鲨鱼苏州一分公司）因与被上诉人江苏鲨鱼健身服务有限公司（以下简称鲨鱼公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初7363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宣嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项中“逾期完工罚金15000元、租金及物业费及人工工资损失合计66289.2元”，改判驳回该诉请；2.本案诉讼费用由鲨鱼苏州一分公司、鲨鱼公司承担。事实和理由：1.关于工程延期罚金。工程实际于2019年5月23日交付，较原定完工时间逾期5天，并非7天；工程施工期间，鲨鱼苏州一分公司、鲨鱼公司多次变更设计图纸、增加工程项目、自身消防及空调存在问题均导致工期延期，故宣嘉公司不应承担逾期罚金。2.关于租金、物业费、人工工资损失。鲨鱼苏州一分公司、鲨鱼公司仅提供租赁合同，未能提供缴纳租金、物业费发票或转账凭证，不能证明租金、物业费真实发生。即便产生租金、物业费损失，也仅淋浴房需要维修，不影响其他区域使用，无需全部停业。另，人工工资也是鲨鱼苏州一分公司、鲨鱼公司自行制作明细且无转账记录、员工劳动合同、社保缴纳记录，无法证实工资真实存在。综上，请求二审法院支持宣嘉公司的上诉请求。鲨鱼苏州一分公司辩称，宣嘉公司上诉请求不能成立，一审对该部分认定正确，请求维持。鲨鱼公司二审中未作答辩。鲨鱼苏州一分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由宣嘉公司、鲨鱼公司负担。事实和理由：一、诉争《装饰工程施工合同》是单价包干合同。1.诉争《装饰工程施工合同》第六条约定，双方商定合同价款采用固定价格，未明确固定单价、固定总价。虽合同第1.7条写明合同价款150万元整，但未指向固定总价。2.宣嘉公司2019年3月22日进场施工，合同约定竣工日期2019年5月18日，因宣嘉公司无法按期完工，为赶开业，鲨鱼苏州一分公司于2019年5月25日提前使用案涉工程，截至上诉之日竣工验收尚未完成，双方对工程也未进行竣工结算。竣工验收、竣工结算均系宣嘉公司义务，一审认定双方无单独进行结算的意思表示并推定双方是固定总价合同，与事实不符。3.结合合同履行情况，双方边设计、边施工，预算书与施工图纸之间无对应关系，固定总价没有包干依据。工程预算书第七项电路安装中的PVC公元阻燃管、第八项水暖工程中25ppr给水管铺设、50mmpvc排水管安装、100mmpvc排水管安装等均明确按实结算，因此诉争《装饰工程施工合同》属于固定单价合同，应当在核对图纸、现场丈量后出具最终报价。工程预算中多处提及按实结算且为特别备注，一审法院认定为编辑报价时的笔误，与事实不符。4.一审中，宣嘉公司提供的“工程预算报价”实质内容为结算资料，该份结算与合同附件总价150万的预算书对比显示，实际施工并非按150万报价预算的工程量清单进行施工。二、宣嘉公司一方面主张固定总价合同，另一方面又要求追加工程款，相互矛盾。1.固定总价合同是图纸固定后工程量价均确定的合同，工程价款变更有严格的程序规定，需经设计变更、图纸变更后工程价款才能相应变更。诉争《装饰工程施工合同》第二条特意未指定甲方代表。宣嘉公司提供证据真实性无法确认，且焦罗峰既非鲨鱼苏州一分公司负责人，也非项目指定代表，在图纸未变更且鲨鱼苏州一分公司未确认情况下，不能证明工程发生变更。2.宣嘉公司虽于2019年3月22日进场施工，但2019年4月12日图纸有过变更，2019年4月17日宣嘉公司将最终修改后合同电子版发送给焦罗峰，其后签署涉案合同系在图纸变更后，因此宣嘉公司主张20万增量无任何事实依据。3.鲨鱼苏州一分公司于2019年5月25日已经使用涉案工程，2019年6月13日在工程早已完工情形下又提出所谓变更，焦罗峰无确认工程变更的意思表示，也无权确认工程是否变更。三、鲨鱼苏州一分公司、宣嘉公司尚未进行竣工结算，且未结算过错在宣嘉公司。鲨鱼苏州一分公司为赶开业提前使用涉案工程，不代表宣嘉公司全部依约履行合同。对于宣嘉公司已完工程量，鲨鱼苏州一分公司多次要求现场勘测并对工程量进行鉴定，一审未予理会，本案应进行司法鉴定。综上，请求二审法院支持鲨鱼苏州一分公司的上诉请求。宣嘉公司辩称，诉争《装饰工程施工合同》第1.7条、第6.1条约定显示，诉争工程为固定总价。结合双方微信聊天记录，诉争工程投入使用后，双方均无单独进行结算的意思表示，且与股东焦罗峰微信聊天中，焦罗峰明确回复按照大合同总价170万走亦指向固定总价。关于增项部分，焦罗峰回复的170万包含增项20万。综上，一审法院对此判决正确。鲨鱼公司二审中未作答辩。宣嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令鲨鱼苏州一分公司支付工程款525000元及利息（20万元自2019年5月25日起；25万元自2019年11月18日起；75000元自2020年5月18日起，以上三笔均按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际支付之日止）；2.判令鲨鱼公司对鲨鱼苏州一分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；3.本案诉讼费由鲨鱼公司、鲨鱼苏州一分公司承担。鲨鱼苏州一分公司向一审法院反诉请求：1.判令宣嘉公司支付工程延期罚金35000元（按照5000元/天计算，计算5月19日至5月25日期间）；2.判令宣嘉公司支付维修费用89513.42元、44838.18元；3.判令宣嘉公司赔偿瑜伽室不能使用而造成的租金、物业费损失25478.52元（瑜伽室按照52.86平方米计算、物业费和租金按照46040元/月计算，从2019年7月24日计算到2020年8月10日）；4.判令宣嘉公司支付淋浴区修复导致健身房无法经营而产生的租金、物业费损失45119.2元（租金、物业费按照48342元/月计算，时间计算14天）及人工工资损失11170元。5.判令宣嘉公司支付鉴定费41400元；6.反诉费用由宣嘉公司承担。一审法院认定事实：焦罗峰（占股20%）、王峰（占股60%）、杨坤（占股20%）为鲨鱼公司的股东。2018年11月26日，鲨鱼公司向苏州市永捷投资有限公司承租了苏州市姑苏区西城永捷商务广场5层、6层合计2302平方米的房屋用于开办健身房并拟以该租赁物为经营地点设立鲨鱼苏州一分公司。根据鲨鱼公司与苏州市永捷投资有限公司的《租赁合同》，双方约定的租期期间自2018年12月15日起至2023年12月14日止，2018年12月15日至2019年12月14日的租金、物业费均为20元/平方米/月。2019年12月15日至2020年12月14日的租金、物业费均为21元/平方米/月。承租了上述房屋后，鲨鱼公司聘请设计师着手健身房的设计及鲨鱼苏州一分公司的设立。经宣嘉公司的项目经理聂毅与鲨鱼公司的股东焦罗峰协商，双方初步达成了由宣嘉公司为鲨鱼公司位于西城永捷生活广场5层、6层的健身房进行装修的合意。2019年3月3日，鲨鱼公司的设计师向宣嘉公司一方发送了鲨鱼健身西城永捷店的施工图。2019年3月14日，鲨鱼苏州一分公司设立，经营地点为鲨鱼公司承租的上述地点。2019年3月19日，聂毅将《苏州市装饰工程施工合同》模板、《鲨鱼健身预算表》（总价1526726元）的电子版通过微信发送给焦罗峰，焦罗峰于2019年3月20日将修改后的《苏州市装饰工程施工合同》模板电子版通过微信发送给聂毅。双方并继续对《苏州市装饰工程施工合同》的内容进行进一步的协商。期间，聂毅也与焦罗峰对鲨鱼健身淮安店项目的装修问题进行协商。协商过程中，经鲨鱼公司许可，宣嘉公司按照之前收到的施工图纸进场施工。2019年4月12日，鲨鱼公司的设计师向宣嘉公司发送了修改后施工图纸（宣嘉公司称，修改部分主要涉及5层大厅的吊顶、楼梯开口及其他增项等内容）2019年4月17日，聂毅将双方最终确定的《苏州市装饰工程施工合同》的电子版发送给焦罗峰。双方核对无误后签订了书面《苏州市装饰工程施工合同》。根据《苏州市装饰工程施工合同》，发包方、甲方为鲨鱼苏州一分公司，承包人、乙方为宣嘉公司，工程名称为鲨鱼健身房苏州西城永捷店装饰、工程地点位于西城永捷楼、承包方式为包工包料、工期自2019年3月22日至2019年5月18日，合同价款为150万元。合同第4.4条约定，因设计变更等因素导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。合同第6.1条约定，合同价款采用固定价格。合同第6.2条约定，工程价款分5次结清：第一次2019年5月23日前支付总金额的50%（75万元），第二次2019年6月18日前支付总金额的15%（22.5万元），第三次2019年7月18日前支付总金额的15%（22.5万元），第四次2019年11月18日前支付总金额的15%（22.5万元），第五次2020年5月18日前支付总金额的5%（75000元）。合同第6.3条约定，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料移交甲方。甲方自接到上述资料5天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内结清尾款。合同第11条约定，因乙方问题造成工程延期的，每天罚款5000元。合同第12.4条约定，施工图纸、工程预算书、设计变更为合同附件。合同第13条约定，凡是合同没有明确规定的事项及费用均由乙方承担。装修过程中，聂毅就具体的装修细节等与焦罗峰对接、协商，并经焦罗峰同意后进行了部分增项。2019年5月24日，宣嘉公司装修完毕。2019年5月25日，鲨鱼健身西城永捷店营业。2019年6月13日，聂毅就增项拟定了《装饰合同协议》（协议主要内容为增项金额为20万元，应在工程完工交付甲方后一个星期内一次性支付，增项内容祥见附件），通过微信发送给焦罗峰并询问焦罗峰是否需要修改，焦罗峰回复，按照大合同总价170万付款走。案件审理过程中，鲨鱼苏州一分公司的代理人对于增项不予认可并认为此处的大合同指的是双方就鲨鱼健身淮安装修工程进行洽商时的170万的合同，但后来淮安项目的合同未能达成合意。经查询，2019年8月29日，宣嘉公司对鲨鱼健身淮安第一分公司提起诉讼。宣嘉公司提起诉讼的主要理由为：2019年5月，鲨鱼健身淮安一分公司焦罗峰与宣嘉公司口头约定由宣嘉公司对鲨鱼健身淮安一分公司位于淮安市清江浦区茂业时代广场501室的健身房进行装饰装修，承包方式为包工包料，工程价款为170万元。宣嘉公司进场施工，但施工过程中因消防空调原因停工，宣嘉公司希望鲨鱼健身淮安一分公司对工程提供施工担保，但该公司不同意，无故中止合同并于2019年7月擅自带领新的施工队伍进场施工。因宣嘉公司要求就其已完成的工程量进行结算，但鲨鱼健身淮安一分公司未予理会，宣嘉公司故提起诉讼。鲨鱼健身淮安一分公司的抗辩意见为鲨鱼健身淮安一分公司与宣嘉公司无合同关系，双方处于缔约磋商阶段，宣嘉公司未进行任何施工。宣嘉公司为支持其诉讼请求提交了焦罗峰向宣嘉公司发送的鲨鱼健身室内设计方案、宣嘉公司法定代表人与焦罗峰的微信聊天记录（2019年4月）、微信聊天记录（2019年5月至7月）、装修工程预算书（总价1781577元）、采购材料清单、运输材料的视频及照片、现场施工视频及照片、退场时已完成工程的照片等。因鲨鱼健身淮安店已由其他装修公司完成施工，故清江浦区法院根据宣嘉公司的预算书、照片等证据酌情认定鲨鱼健身淮安一分公司向宣嘉公司支付装修款28万元、务工损失4800元等。鲨鱼健身淮安一分公司对该判决不服，提出了上诉。目前该案正在二审中。2019年7月24日，鲨鱼公司致函宣嘉公司称，宣嘉公司的装修项目出现顶层浴室渗水、墙体油漆、电源线路、排水异味等问题，多次沟通未能有效处理，处理不及时等问题（例：瑜伽室漏水，6月7号告知，至6月21号之后才处理，排水异味6月4日告知，至目前仍未解决）。如宣嘉公司在收函后7天内未能解决问题的，将按照5000元每日的标准进行处罚。2019年8月29日，宣嘉公司认为鲨鱼健身西城永捷店已于2019年5月25日营业，但鲨鱼苏州一分公司尚未支付增项款20万元为由对鲨鱼苏州一分公司、鲨鱼公司提起诉讼。一审诉讼过程中，因双方装修合同中约定的装修余款的付款期间逐渐届至，宣嘉公司又陆续增加了要求支付剩余工程款的诉请。2019年9月2日，鲨鱼苏州一分公司向宣嘉营造公司发送《告知函》，要求宣嘉公司修复漏水等问题。2019年9月20日，鲨鱼苏州一分公司向宣嘉公司寄送《告知函》，要求宣嘉公司对漏水等问题进行维修，鲨鱼苏州一分公司同时提交了苏州市永捷商业经营管理公司向其出具的《整改通知书》，该《通知书载明》：经检查，你处施工存在如下问题，应立即采取有效措施，未能按照我方要求施工，现按我方要求期限整改完毕并将整改情况报告我司，如不整改，我方将对你公司进行处罚及停止供电。存在的问题为：1.装修材料现场使用木工板基层，应采用二级防火材料及多层阻燃板；2.电箱需使用WDZB低烟无卤阻燃电线，现场使用普通阻燃电线。2019年10月14日，鲨鱼苏州一分公司向宣嘉公司发送《告知函》称，我司瑜伽房于2019年9月6号漏水严重至今未能妥善处理导致会员无法上课。瑜伽室于2019年9月26日不得不停课，故于2019年10月14日致函你公司，望你公司收函后3天内解决。2019年10月17日，宣嘉公司回复称，对于9月2日的《告知函》，我公司于9月6日收到。我公司于9月7日派张勇进于晚上十点进行维修，发现女浴室的下水道堵塞，主要积物为头发等垃圾，本次漏水的原因为你公司未及时清理。对于9月20日的《整改通知》，经我公司聂毅与你公司史经理联系，同意你公司自行维修的方案，但维修金额需告知我公司。期间，史经理未向我司告知，也未找人修理。对于10月12日的的漏水，我公司于10月12日晚10点派张勇进维修，经检查，漏水原因为男浴室清扫不及时导致积水严重，造成漏水。因双方对于漏水的原因、修复方案产生分歧，一审法院根据鲨鱼苏州一分公司的申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对漏水原因、维修方案进行鉴定。南京东南建设工程安全鉴定有限公司对漏水原因的鉴定结论为：鲨鱼健身房六层男、女淋浴房地面防水层防水功能失效导致对应的五层瑜伽室、走道及公共区域顶棚出现渗漏问题。该鉴定公司同时出具了修复方案。鲨鱼苏州一分公司为此支付鉴定费16960元、8480元。2020年7月20日，一审法院组织双方及鉴定机构就修复造价进行现场勘验并于勘验结束后通知鲨鱼苏州一分公司可以即可开展修复工作。根据苏州市科正工程管理咨询有限公司对修复造价的鉴定意见：需修复区域的原装修价款为44838.18元、需修复区域的工程造价为89513.42元、修复期间为14天。鲨鱼苏州一分公司为此支付鉴定费16000元。鲨鱼苏州一分公司为了证明其因漏水导致的人工工资损失，提交了鲨鱼苏州一分公司2020年6月份部分员工的工资表，工资从1330元至3300元不等及对应的工资转账记录，以证明6月部分人工工资为23935元。一审案件审理过程中，一审法院组织双方现场勘验三次，未见鲨鱼苏州一分公司自行修复，也未见鲨鱼苏州一分公司的某些区域不能使用。针对鲨鱼苏州一分公司反映的装修质量问题，第三次现场勘验后，双方确认现存的问题为：1.二楼地砖存在色差；2.二楼过道消防喷淋高于吊顶高度；3.拉伸房插座旁铝塑板上有两个孔；4.私教区镜子前有六颗固定螺丝未拔出；5.瑜伽室地板有10平方起鼓；6.前台展示区铝塑板处有缝隙；7.前台吧台通道铝塑板处有缝隙。宣嘉公司认为，1.地砖色差是因为瓷砖的批次不同所致，并非质量问题；2.喷淋有高度差的原因在于喷淋安装时低于装修基准线，而喷淋安装并非装饰施工内容；3.铝塑板上有两个孔同意折价补偿200元；4.瑜伽室地板起鼓同意按照预算单（主材、辅料、人工合计138元/平方）扣除对应的工程款；5.螺丝未拔出及两处缝隙属于装修瑕疵，同意继续修复。以上事实，由宣嘉公司提交的苏州市装饰工程施工合同、工程预算报价、装饰合同补充协议、微信聊天记录、工程签证单三份、鲨鱼公司的工商登记信息、照片五张、邮件两份、施工图一套，鲨鱼苏州一分公司提交的提成汇总表、转账记录、告知函三份、整改通知两份、回执、鉴定费发票三张、租赁合同、苏州市装饰工程施工合同、微信及双方当事人的陈述予以证实。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，但违反法律强制性规定的合同无效。在建设工程领域，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，承包人签订的相关施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可要求发包人参照合同约定支付工程价款。工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程交付后，在保修期内产生的质量问题应由承包人负责维修，不能维修的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因案涉装修的面积较大、装修金额较高，对于案涉装修工程，应按照建设工程计算，适用建设工程的相关法律法规进行裁判。因宣嘉公司无对应的装修施工资质，故双方签订的《苏州市装饰工程施工合同》无效。因宣嘉公司按约完成了相关装修工程且鲨鱼苏州一分公司已经使用了案涉工程，故应认为案涉工程合格，原告有权参照上述合同的约定主张工程款。对于工程款金额，宣嘉公司认为《苏州市装饰工程施工合同》约定的价款为固定总价；鲨鱼苏州一分公司认为合同约定的价款为固定单价，理由为：1.报价单水暖工程部分25给水管、50排水管及100排水管、电路安装部分的PVC公元阻燃管部分均约定了据实结算；2.合同价包干的依据为设计图，而双方为边设计边施工的关系，固定总价无依据。3.宣嘉公司认为实际施工的总价大于170万元。一审法院经审查后认为，首先，根据双方合同第1.7条、第6.1.1条的约定，案涉工程为固定总价的合同；其次，从双方的微信聊天记录来看，在案涉工程投入使用前后，双方均无在案涉工程施工结束后需要单独进行决算的意思表示。对于鲨鱼苏州一分公司提出的抗辩理由1，虽然阻燃管约定了据实结算，但电线未约定据实结算，对于需要穿入电线的阻燃管而言，约定电线部分据实结算的意义更大。虽然排水管部分约定了据实结算，但对应的配件部分未约定据实结算。根据常理，排水管的长度、走向不确定，对应的直接、弯头、堵头等配件的数量亦无法确定。综合前述，报价单中的前述约定系应系宣嘉公司在编辑报价单时产生的笔误，不影响合同固定总价的性质。对于鲨鱼苏州一分公司提及抗辩理由2、3，宣嘉公司已于2019年3月3日收到了施工图，此后的施工图变更仅是根据鲨鱼苏州一分公司的要求进行的部分调整，这也系产生增项的原因之一。鲨鱼苏州一分公司要求按照固定单价结算，宣嘉公司要求按照固定总价结算系该公司的权利。综上，一审法院对鲨鱼苏州一分公司提出的前述抗辩意见不予采信。对于鲨鱼苏州一分公司提出的需要维修的项目，宣嘉公司同意继续维修的装修瑕疵部分由宣嘉公司继续维修。地砖色差不明显且不属于质量问题、消防喷淋与宣嘉公司无关。瑜伽室地板一项可扣除对应的工程款，对于应扣除工程款的金额，地板部分的价格为1380元，考虑到如需单独修复的单价、面积大于整体修复单价的客观事实，酌情认定该项的修复金额为3000元，从工程款中扣除。对于铝塑板上的两个孔，酌情认定由宣嘉公司补偿500元。对于淋浴房施工质量不合格而应扣除的相应工程价款44838.18元，鲨鱼苏州一分公司在本诉中作为抗辩即可，在本诉中从欠付工程款中予以扣除。对于部分装饰部位未使用防火阻燃板的问题，首先，施工过程中，双方均对施工细节进行沟通，应视为相应变更且未表明竣工后需对该项单独决算；其次，在表面不平整的装饰部位使用普通木工板亦于平整施工面，木工板加防火油漆与使用防火阻燃板的效果相当，且鲨鱼公司需加挂铝塑板。再次，永捷商业管理公司如有特殊要求的，应在对装修施工进行巡查时提出并及时责令改正。目前亦未见鲨鱼健身房因未改正而被处罚或停止供电。最后，一审法院第三次现场勘验时，鲨鱼苏州一分公司未再提出该问题。对于电箱需使用WDZB低烟无卤阻燃电线的问题，未见双方在合同中约定使用该类电线。对于增项部分，宣嘉公司认为增项金额为20万元，已由焦罗峰确认；鲨鱼苏州一分公司认为，1.如合同为固定总价，则不存在增项，且合同中也约定了其他部分由宣嘉公司负责；2.焦罗峰并非合同约定的施工代表亦非分公司负责人、公司法定代表人，无权进行相关确认。一审法院经审查后认为，首先，增项与否取决于双方是否达成合意，法律未规定固定总价合同不能进行增项。其次，虽然焦罗峰并非合同约定的施工代表亦非分公司负责人、公司法定代表人，但焦罗峰为鲨鱼公司的股东，双方苏州项目、淮安项目均由宣嘉公司与焦罗峰商定，苏州项目施工过程中，施工细节也由宣嘉公司与焦罗峰沟通、商定，宣嘉公司有理由认为焦罗峰有权代表鲨鱼公司。再次，根据焦罗峰“按大合同总价170万付款走”的回复，增项部分20万元系施工时沟通、施工结束后确认的结果。综上，鲨鱼苏州一分公司对于增项20万元应予支付。综上，案涉工程的工程款总额为170万元，扣除已付1175000元、3000元、500元、44838.18元后，鲨鱼苏州一分公司还应支付476661.82元。对于利息损失的问题，因双方对于是否欠付工程款存在争议，且有需要扣除相应工程款及损失赔偿问题，故一审法院对宣嘉公司提出的该项诉请不予支持。因鲨鱼公司苏州一分公司为鲨鱼公司的分公司，宣嘉公司要求鲨鱼公司对其分公司的债务承担补充清偿责任不违反法律规定，一审法院予以支持。对于工程延期罚金的问题，鲨鱼苏州一分公司认为宣嘉公司逾期完工7天，应根据合同约定按照5000元/天计算罚金；宣嘉公司认为鲨鱼苏州一分公司在施工过程中变更施工图纸且存在增项，故其不应承担罚金。一审法院经审查后认为，对于宣嘉公司提出的施工过程中变更图纸的问题，图纸变更的时间发生在双方的合同签订之前，故图纸变更并非逾期完工的理由。考虑到存在施工增项，酌情认定宣嘉公司因逾期完工需承担罚金为15000元。对于维修费用89513.42元的问题，因已经鉴定公司鉴定，双方对于鉴定结论均未提出异议，故应由宣嘉公司支付给鲨鱼苏州一分公司。对于原装修的价款，已在本诉部分处理。对于瑜伽室不能使用而造成的租金、物业费损失问题。鲨鱼苏州一分公司主张按照52.86平方米计算2019年7月24日到2020年8月10日的期间，宣嘉公司认为漏水只是局部漏水，并不导致整个瑜伽房不能正常使用并且该公司收到报修后均在很短的时间内进行了维修。一审法院经审查后认为，根据一审法院现场勘验的情况，瑜伽室漏水并非导致全部瑜伽室不能使用，又根据鲨鱼苏州一分公司的《催告函》、《整改通知》中列明的漏水期间及宣嘉公司的回执列明的修复情况，综合考虑疫情期间鲨鱼苏州一分公司停业、一审法院于2020年7月20日通知鲨鱼苏州一分公司可以开展修复工作等因素，酌情确定瑜伽房不能正常使用给鲨鱼苏州一分公司造成的租金、物业费损失为1万元。对于淋浴区修复导致健身房无法经营而产生的租金、物业费损失，鲨鱼苏州一分公司主张分别按照48342元/月计算14天；宣嘉公司认为淋浴区漏水不影响整个健身房使用。一审法院经审查后认为，淋浴器修缮的期间影响整个健身房的正常使用，应按照整个健身房不能使用计算租金及物业费损失，为45119.2元（2302平方米×21元/平方米×2×14÷30），故一审法院对鲨鱼健身苏州第一分公司的该项请求予以支持。对于鲨鱼苏州一分公司主张的修缮期间的人工工资损失，鲨鱼苏州一分公司按照2020年6月份的工资标准主张11170元；宣嘉公司认为鲨鱼苏州一分公司没有提交相关人员的社保记录和劳动合同，不能证明工资损失。一审法院经审查后认为，虽然鲨鱼苏州一分公司未能举证证明相关人员的社保记录、劳动合同，但根据鲨鱼健身的规模和工资发放转账凭证，鲨鱼苏州一分公司按照6月份的金额主张人员工资损失11170元与宣嘉公司施工过错给鲨鱼苏州一分公司造成的工人工资损失相当，一审法院对鲨鱼苏州一分公司的该项主张予以支持。对于鲨鱼苏州一分公司要求支付鉴定费41400元的请求，宣嘉公司认为按照发票金额计算，并未提出不应全部由其承担的抗辩，故鉴定费根据发票金额41400元，由宣嘉公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十三条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司于判决生效之日起十日内向苏州宣嘉营造工程有限公司支付装修款476661.82元。二、江苏鲨鱼健身服务有限公司对于江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。三、驳回苏州宣嘉营造工程有限公司的其他诉讼请求。四、苏州宣嘉营造工程有限公司于判决生效之日起十日内向反诉原告江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司赔偿逾期完工罚金15000元、维修费89513.42元、租金及物业费及人工工资损失合计66289.2元、鉴定费41400元，合计212202.62元。五、驳回江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司的其他诉讼请求。案件受理费9050元、财产保全费2820元，合计11870元，由苏州宣嘉营造工程有限公司承担1093元，江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司、江苏鲨鱼健身服务有限公司承担10777元。江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司、江苏鲨鱼健身服务有限公司承担的部分，于判决生效之日起十日内直接支付苏州宣嘉营造工程有限公司；反诉案件受理费减半后收取2927元，由江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司承担881元，苏州宣嘉营造工程有限公司承担2046元。苏州宣嘉营造工程有限公司承担的部分，于判决生效之日起十日内直接支付江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，鲨鱼苏州一分公司向本院提交如下证据：1.工程预算报价，上述工程预算报价系由宣嘉公司提供，名为工程预算报价，实际系宣嘉公司认为的结算清单，通过上述工程预算报价与宣嘉公司签订合同时提交的工程预算清单比较，工程量存在差异，故即便固定总价为150万，其中也存在变更减少，宣嘉公司未完成150万对应工程量。宣嘉公司质证认为，对于上述证明目的不予认可，宣嘉公司提供该工程预算报价的目的是证明其实际施工工程量较固定总价高，但宣嘉公司并未按此主张工程款，而仍按固定总价主张；诉争工程是固定总价合同，并非按实结算，鲨鱼苏州一分公司在工程预算报价中标明的都是减项，但未标明增项，显失公平。2.宣嘉公司设计师聂毅、焦罗峰2019年3月20日微信聊天记录以及宣嘉公司法定代表人赵思芹、焦罗峰2019年4月10日微信聊天记录，证明宣嘉公司聂毅、赵思芹均知晓杨坤实际参与项目谈判，焦罗峰只是现场直接负责，不能代表鲨鱼苏州一分公司。宣嘉公司质证认为，上述微信聊天记录中询问杨坤情况均系关于淮安工程，未涉及苏州工程，且宣嘉公司是否知晓杨坤身份与焦罗峰是否诉争项目负责人、能否代表鲨鱼苏州一分公司作出决策并不矛盾。宣嘉公司向本院提交了聂毅、焦罗峰自2019年3月13日至2019年11月15日的微信聊天记录，证明：1.焦罗峰系鲨鱼健身苏州店工程项目负责人，从该项目的报价洽谈、合同订立、图纸变更、项目增加及材料采购、具体施工进展等方面细节均由焦罗峰负责对接、指挥，宣嘉公司完全有理由相信焦罗峰系鲨鱼苏州一分公司代理人。2.从微信记录付款情况看，鲨鱼苏州一分公司于2019年5月27日付款30万、2019年5月28日付款40万、2019年6月5日付款20万、2019年6月25日付款25万，共计115万。如按实际工程量结算，鲨鱼苏州一分公司理应在双方结算后再付款，但鲨鱼苏州一分公司在项目完成后即按约付款，且已付115万明显高于其主张的工程价款964507元，足以说明当时双方约定的是固定总价。3.2019年4月13日宣嘉公司项目经理聂毅就铝塑板增项报价发送焦罗峰，焦罗峰未提出异议，2019年6月13日宣嘉公司项目经理聂毅再次就已完成增项发送《补充协议》给焦罗峰，焦罗峰仍未提出异议，并回复“按大合同总价170万付款走”，聂毅又将鲨鱼健身苏州店170万的大合同发送焦罗峰，焦罗峰亦未提出异议。4.“按大合同总价170万付款走”明显指向苏州项目，从微信记录看，2019年6月23日宣嘉公司项目经理聂毅提出淮安项目完成的工程量大概是70万，焦罗峰对此多次提出异议，如“按大合同总价170万付款走”系指淮安项目，淮安项目是固定总价，那么双方此时还在议价没有必要，事实上2019年6月23日就淮安项目合同价双方还在洽谈过程中，所以“按大合同总价170万付款走”明显指向苏州项目。鲨鱼苏州一分公司书面质证认为，1.真实性无异议。2.关联性存在如下异议：2019年3月13日下午16时24分聊天记录证明诉争项目洽商时没有图纸及清单，双方不可能成立固定总价合同；2019年3月20日下午16时7分聊天记录证明杨坤参与装修项目的磋商谈判，焦罗峰只是经办人而非负责人，也非鲨鱼苏州一分公司代表，诉争合同未指定代表；2019年4月12日下午13时8分聊天记录证明至2020年4月12日宣嘉公司确定了最后的施工图，施工图是宣嘉公司发给鲨鱼苏州一分公司的，施工方案由宣嘉公司主导；2019年4月13日下午17时48分聊天记录证明，结合2019年4月12日宣嘉公司发的最后施工图，说明所有增项变更在2020年4月13日前，诉争《装饰工程施工合同》已涵盖宣嘉公司主张的所谓增项；2019年5月7日下午17时5分聊天记录证明聂毅、赵思芹均知晓重要事情由杨坤决定，焦罗峰只是经办人；2019年5月29日中午12时18分的聊天记录证明至2019年5月29日已经开始谈到淮安工程；2019年6月13日下午14时54分聊天记录证明补充协议未指向苏州工程且苏州工程在2019年5月25日已经使用。鲨鱼公司未在本院限定日期内提交质证意见。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，宣嘉公司、鲨鱼苏州一分公司就鲨鱼健身房装饰工程签订《建筑装饰工程施工合同》，一审法院结合装修面积、装修金额等综合认定诉争装饰装修工程属于建设工程范畴，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方因诉争装饰工程所涉工程款问题发生争议引起纠纷，上述法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。鉴于宣嘉公司并未提供相应施工资质，一审认定上述《建筑装饰工程施工合同》无效，本院予以维持。虽上述工程未经过竣工验收，但鲨鱼苏州一分公司已自2019年5月25日实际使用诉争工程，故应视为诉争工程合格，宣嘉公司有权参照合同约定主张工程款。本案二审争议焦点一在于，诉争《建筑装饰工程施工合同》约定的计价方式如何确定。对此本院认为，诉争《建筑装饰工程施工合同》系鲨鱼苏州一分公司、宣嘉公司在确认最终施工图后，由宣嘉公司聂毅将双方最终确定的《建筑装饰工程施工合同》电子版发给焦罗峰，鲨鱼苏州一分公司、宣嘉公司在核对后签订了书面的《建筑装饰工程施工合同》。根据《建筑装饰工程施工合同》第1.7条约定合同价款为150万整，第6.1.1条约定双方商定本合同价款采用固定价格，第6.2条约定鲨鱼苏州一分公司分5次支付工程款且支付工程款总额累计150万，结合上述合同约定，一审认定诉争《建筑装饰工程施工合同》的计价方式为固定总价，并无不当。鲨鱼苏州一分公司上诉认为，宣嘉公司提供的工程报价清单中有部分阻燃管、水暖工程给水管及排水管等虽备注按实结算，但上述工程报价清单所涉合同总价款为1583079元，与诉争《建筑装饰工程施工合同》中约定的合同价款为固定价格150万不一致，应视为鲨鱼苏州一分公司、宣嘉公司在上述工程报价清单上通过签订《建筑装饰工程施工合同》对合同价款及计价方式作出了进一步的协商确定，鲨鱼苏州一分公司依据工程报价清单为由认为诉争《建筑装饰工程施工合同》约定计价方式为固定单价，本院不予支持。此外，鲨鱼苏州一分公司上诉认为双方边设计、边施工且宣嘉公司最终结算内容与报价内容不符故诉争《建筑装饰工程施工合同》约定的计价方式为固定单价，对此本院认为，一方面诉争《建筑装饰工程施工合同》系双方在图纸最终确定的基础上签订，鲨鱼苏州一分公司所述边设计边施工与上述事实不符，另一方面宣嘉公司提交的结算清单内包含了固定价格内的增减项目，鲨鱼苏州一分公司、宣嘉公司未依据该结算金额达成一致结算意见，不足以据此来否定诉争《建筑装饰工程施工合同》约定的计价方式。综上，鲨鱼苏州一分公司认为诉争《建筑装饰工程施工合同》约定的计价方式为固定单价的观点，合同依据不足，不能成立。本案二审争议焦点二在于，诉争装饰工程款如何认定。对此本院认为，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。鲨鱼苏州一分公司要求就诉争装饰工程进行鉴定，与合同约定的计价方式不符，本院不予支持。关于诉争装饰工程款，诉争《建筑装饰工程施工合同》约定合同价款为150万，结合宣嘉公司聂毅、鲨鱼苏州一分公司焦罗峰之间的微信聊天记录，聂毅就增项20万拟定了补充协议并发送给焦罗峰，焦罗峰未持异议且表述“按大合同总价170万付款走”，一审据此认定诉争装饰工程价款为170万，具有事实依据。鲨鱼苏州一分公司上诉认为，焦罗峰无权代表鲨鱼苏州一分公司确认工程变更或工程量，对此本院认为，宣嘉公司提交的聂毅、焦罗峰自2017年3月13日至2019年11月15日的微信聊天记录显示，焦罗峰、聂毅就诉争装饰工程合同报价、图纸确定、合同签订及履行、付款等事宜进行沟通，且在聂毅向焦罗峰催款后，鲨鱼苏州一分公司也向宣嘉公司支付了大部分装饰工程款，结合焦罗峰系鲨鱼公司股东的身份，宣嘉公司认为其有理由相信焦罗峰有权就诉争装饰工程代理鲨鱼苏州一分公司，具有事实依据，本院予以采信。鲨鱼苏州一分公司上诉认为，诉争微信聊天记录中聂毅发送的补充协议及焦罗峰表述“按大合同总价170万付款走”系针对淮安项目，但根据一审法院查明事实，淮安项目并未签订有书面施工合同，结合补充协议的文字表述，鲨鱼苏州一分公司认为该补充协议指向淮安项目，有违一般认知，结合微信聊天记录上下文，一审认定焦罗峰表述的“按大合同总价170万付款走”指向诉争装饰工程项目，并无不当，本院予以维持。焦罗峰就诉争装饰工程总价确认为170万的意思表示对鲨鱼苏州一分公司具有约束力。一审法院据此确认鲨鱼苏州一分公司欠付工程款，并无不当，应予维持。本案二审争议焦点三在于，一审认定工期延期罚金、租金及物业费、人工工资损失是否恰当。关于工期延期罚金。诉争《建筑装饰工程施工合同》约定竣工日期为2019年5月18日，诉争装饰工程于2019年5月25日交付并由鲨鱼苏州一分公司投入使用，一审计取宣嘉公司工期延期7天并无不当。宣嘉公司主张系因鲨鱼苏州一分公司在施工过程中多次变更设计图纸及其自身消防、空调问题均导致工期延期，上述事实无证据佐证，本院不予支持；关于增项问题，一审法院已据此酌情相应扣减宣嘉公司承担的工期延期罚金，宣嘉公司认为其不应承担工期延期罚金的理由依据不足，不能成立。关于租金、物业费、人工工资损失。经司法鉴定，诉争鲨鱼健身房六层男、女淋浴房地面防水层防水功能失效导致对应五层瑜伽室、走道及公共区域顶棚出现渗漏问题，一审法院结合现场勘察情况及租金、物业费标准，就瑜伽室局部不能使用导致租金、物业费损失以及淋浴房修缮期间影响健身房正常使用的租金、物业费予以认定，并无不当。关于修缮期间的人工工资损失，一审法院结合鲨鱼苏州一分公司的规模及工资发放转账凭证等认为鲨鱼苏州一分公司主张的人工工资损失在合理范围内，具有事实依据，本院予以维持。综上，上诉人鲨鱼苏州一分公司、宣嘉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10883元，由上诉人江苏鲨鱼健身服务有限公司苏州第一分公司负担9050元，上诉人苏州宣嘉营造工程有限公司负担1833元。上诉人苏州宣嘉营造工程有限公司向本院预交二审案件受理费2326元，由本院退还493元。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二一年一月二十八日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。