陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2020）陕01民终15077号     上诉人（原审被告）：宁夏泰利龙轮胎橡胶有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。   法定代表人:刘兴太,该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘永亮，北京德恒（银川）律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：西安铁均钢结构有限公司，住所地西安国际港务区村东。   法定代表人:陈永峰,该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘斐，陕西兆守律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谢强，陕西兆守律师事务所实习律师。   上诉人宁夏泰利龙轮胎橡胶有限公司（以下简称泰利龙公司）与被上诉人西安铁均钢结构有限公司（以下简称铁均公司）承揽合同纠纷一案，因不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   铁均公司向一审法院诉请：1、判令泰利龙公司支付铁均公司工程欠款323471.95元；2、判令泰利龙公司支付铁均公司违约金224871元；3、诉讼费由泰利龙公司承担。   一审法院查明的事实：2012年4月7日,铁均公司与泰利龙公司签订《制作安装合同》,约定泰利龙公司将宁夏泰利龙仓储物流园钢结构库房制作安装工程委托铁均公司制作加工安装。合同主要内容:1、单栋库房建筑面积:3259㎡,共3栋(3#,4#,5#),总建筑面积:9777㎡。交货地点:宁夏望远工业园区(项目所在地),技术条件:按照图纸设计要求执行。2、合同范围: 宁夏泰利龙仓储物流园钢结构工程中:钢结构库房的钢柱、钢梁、檩条、次构件、屋面板、墙面板、门、窗、天沟排水系统等的制作及安装。3、合同单价为制作交货价,已含材料、制作、抛丸除锈、油漆(按图纸要求底漆两遍,中间漆、面漆、防火涂料)、运输、安装、试验报告书及材料合格证,钢结构竣工交工资料(竣工资料按照当地竣工资料要求交验,根据甲方或甲方监理提出的要求交工)等。合同价格采用包干价,总工程款价款为4497420元。最终结算价为工程预算书的总价。4、自双方合同签订预付款到账之日起,30日内乙方开始现场安装,最终完工时间根据甲方现场计划确定。总工期80天。5、本工程所用钢构件原材料由乙方自行采购。6、3-5#库房的钢柱钢梁进场,支付合同总价款的20%,3-5栋主钢架安装完毕,檩条防火涂料施工完毕,支付合同总价款的20%,3-5栋彩钢板进场,支付合同总价款20%,所有钢架,屋面墙面维护,门窗安装完毕,全部完工,支付合同总价款的20%,整体工程竣工验收合格后,支付到合同总工程款的95%,质保金为总工程款的5%,整体验收合格之日起,满一年内,保证金一次性付完。7、工程结算以工程签订合同包干总价为准,期间不再变动。合同第14条约定:若双方中有一方未按合同约定履行合同义务的,违约方必须赔偿对方相应的违约金,违约金为总工程款的5%。该合同签订后,铁均公司按照合同约定将钢结构库房加工完成并安装完毕后,双方于2014年5月20日对铁均公司承揽的钢结构工程进行了结算,结算结果为:3#仓库钢结构建筑面积3256.88平米,审定额:1498164.8元,4#仓库钢结构建筑面积3256.88平米,审定额:1498164.8元,5#仓库钢结构建筑面积3256.88平米,审定额: 1498164.8元,三栋仓库合计造价:9770.64平米,460元/平米,审定额:4494494元。按合同扣留质保金5%,224724元,已付钢结构工程款3599040元,实付决算工程款670730元。2016年8月16日,双方就剩余工程款达成一项协议:泰利龙物流园一期项目3#、4#、5#钢结构共计欠工程尾款约56万元,经双方协商,协议签订当日付承兑汇票10万元,650轮式挖掘机一台顶工程款20万元,共计支付工程款30万元。下欠工程尾款含质保金,甲方分期以现金或承兑汇票支付,最后一次付款以泰利龙财务实际欠款为付款依据。因泰利龙公司现仍下欠铁均公司工程款323471.95元(含质保金)未付,铁均公司遂起诉至法院。   一审庭审中，泰利龙公司对下欠铁均公司工程款人民币323471.95元(含质保金)无异议,但认为铁均公司施工质量不合格,因此对下欠的工程款一直没有支付,为此提供银川市公安消防支队的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》(银公消竣查字〔2015〕第0080号)、《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》(银公消竣备字〔2018〕第0046号)为证,证明铁均公司制作安装的宁夏泰利龙物流园钢结构仓库消防验收不合格。银川市公安消防支队于2015年11月18日作出的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》中称:宁夏望远轮胎橡胶物流园建设工程1-1#综合楼、1-2#综合楼、2#商网、3#-6#仓库、24#仓库、25#-27#仓库、28#宿舍楼,经审查资料并依照《建设工程消防验收评定规则》(GA836-2009)现场检测,综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格。主要存在以下问题:该工程土建、自动消防设施未施工完毕,不具备消防验收条件。银川市公安消防支队于2018年11月29日作出的《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》中称: 宁夏望远轮胎橡胶物流园建设工程1-1#综合楼、1-2#综合楼、2#商网、3#-6#仓库、24#仓库、25#-27#仓库、28#宿舍楼,该工程经我支队竣工验收消防备案抽查为不合格。主要存在以下问题:1、仓库钢结构耐火等级为二级,其构件的燃烧性能和耐火极限低于《建筑设计防火规范》第3.2.1条之规定。2、25#仓库和配电室防火间距小于10米,不符合《建筑设计防火规范》第3.5.2条之规定。其他问题:3#-6#仓库、25#仓库、27#仓库及28#宿舍楼四层以上计一连三商网部分商铺锁闭,无法进入验收。   一审法院据此认为，铁均公司与泰利龙公司签订的《宁夏泰利龙仓储物流园钢结构库房工程制作安装合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律规定,应为合法有效。铁均公司按照合同约定为泰利龙公司加工制作并安装完成3#、4#、5#钢结构仓库,双方对工程也进行了结算,并且在2016年8月16日,双方就泰利龙公司下欠铁均公司工程款金额及支付问题又达成一项协议,泰利龙公司未按照合同和协议约定及时向铁均公司支付工程款,构成违约。泰利龙公司以铁均公司制作的钢结构仓库质量不合格为由未支付剩余工程款,认为其不存在违约行为,但银川市公安消防支队在《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》中说的是“该工程土建、自动消防设施未施工完毕,不具备消防验收条件”。在作出的《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》,中称“仓库钢结构耐火等级为二级,其构件的燃烧性能和耐火极限低于《建筑设计防火规范》第3.2.1条之规定”,但在泰利龙公司开发建设的宁夏望远轮胎橡胶物流园工程中有3#-6#仓库、24#仓库、25#-27#仓库,铁均公司承揽的是3#、4#、5#仓库,只是其中3个仓库,如果泰利龙公司认为铁均公司制作安装的这3个仓库存在质量问题,可以另案起诉解决,泰利龙公司以铁均公司为其制作安装的仓库质量存在问题为由拒绝支付下欠工程款,没有法律依据,对其该项辩解理由,不予支持。因此,对铁均公司主张要求泰利龙公司支付下欠工程款人民币323471.95元,并按照合同总价款4494494元的5%支付违约金的诉讼请求,应予以支持。据此判决：一、宁夏泰利龙轮胎橡胶有限公司于本判决生效后二十日内向西安铁均钢结构有限公司支付下欠工程款人民币323471.95元。二、宁夏泰利龙轮胎橡胶有限公司于本判决生效后二十日内向西安铁均钢结构有限公司支付违约金人民币224725元。本案案件受理费9284元，减半收取，西安铁均钢结构有限公司已预交4642元，由宁夏泰利龙轮胎橡胶有限公司负担，宁夏泰利龙轮胎橡胶有限公司于上述期限内连同上述应付之款一并支付给西安铁均钢结构有限公司。   泰利龙公司上诉请求：1、撤销（2020）陕0111民初4382号民事判决书，驳回铁均公司的诉讼请求或发回并移送有管辖权的法院审理。2、本案一、二审诉讼费由铁均公司承担。事实和理由：1、原审案由定性错误，本案应为建设工程施工合同纠纷，属专属管辖纠纷，原审法院无管辖权。首先，泰利龙公司签署的《宁夏泰利龙仓储物流园钢结构库房工程制作安装合同》中明确约定了工程建筑面积、现场施工地点，同时还对工程范围、工程造价、工期、安全施工、工程质量和验收、工程款的支付与结算以及为按进度付款等各项违约责任的承担进行了约定，在涉案工程发包前，铁均公司向龙泰利公司提供了建设部向其颁发的《建筑业企业资质认证书》证明其有承包资质。其次，涉案合同约定的工程项目严格按照建设工程施工要求进行了建设工程施工图审查，由宁夏建筑设计研究院有限公司审查中心出具了《审查合格书》，合同中也明确约定了铁均公司要严格按照图纸要求施工。根据合同法的相关规定，涉案合同应依法认定为建设工程施工合同，本案应认定为建设工程施工合同纠纷，应适用不动产专属管辖的规定，由合同约定施工地点永宁县人民法院受理本案件，原审法院无管辖权。2、泰利龙公司按合同约定已经超付工程款，不存在欠付工程款的情况，原审法院认定事实错误。首先，《钢结构库房工程制作安装合同》中明确约定结算的方式为：所有钢架，房屋墙面维护，门窗安装完毕，全部完工，支付至合同工程款的80%。整体工程竣工验收合格后，支付到合同总工程款的95%，质保金为总工程款的5%，整体验收合格之日起一年内，保证金一次性付完。根据银川市公安消防支队做出的《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，涉案工程的燃烧性能和耐火极限低于《建筑设计防火规范》的相关规定，存在严重质量问题，至今因消防验收不合格而未完成竣工验收。双方于2014年5月20日签订的《工程结算审核定案单》是对工程总价款的核定，而非是竣工结算。而后于2016年8月16日签署的《工程支付尾款协议》仅是对下欠工程款数额及付款方式进行了约定，并未约定付款时间，应当依照施工合同约定的结算方式进行尾款支付，原审法院据此认定双方进行了竣工结算存在严重错误。其次，按照《钢结构库房工程制作安装合同》约定的结算方式，涉案工程至今未完成竣工验收，按工程进度工程款应付至工程总价款80%，即3595595.2元，泰利龙公司已经支付4171022.05元，实际超付575426.85元，不存在欠款情况。3、原审法院判决泰利龙公司承担违约金事实认定错误，且违反了合同法司法解释的有关规定。泰利龙公司实际下欠工程款为323471.95元，该款项即为铁均公司的损失金额，根据合同法的规定，违约金的上限为损失的30%即97041元，原审法院认定违约金为224725元，为铁均公司的70%，原审法院认定事实错误。综上，请求法院依法判决。   铁均公司辩称：1、管辖异议应在一审中提出。2、本案不是建设工程合同，钢结构应属承揽合同纠纷。3、2014年双方就已经签订审核定案单，2016年双方又再次签订工程尾款协议，且质保期已届满，2015年11月整个工程已经验收，不存在铁均公司工程未验收情况。4、一审泰利龙公司并未提出违约金过高的观点。工程尾款至今一直未支付，按照合同约定5%的违约金并不高。综上，请求法院维持原判。   本院二审期间，泰利龙公司围绕上诉请求提交下列证据材料：1、招标档案、建设规划许可证、施工许可证、用地规划许可证。2、设计合同、审查报告书、审查合格书。该组证据材料旨在说明涉案工程属于建设工程施工合同纠纷。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，铁均公司对上述证据材料的真实性无异议，对证明目的不认可。认为整个项目属于建设工程铁均公司无异议，但铁均公司仅负责涉案项目的钢结构加工安装，应属于承揽合同。对上述证据材料，本院认定如下：首先，上述证据材料不属于新证据；其次，上述证据材料反映的是整个项目工程，而涉案项目为钢结构的加工和安装，符合承揽合同的纠纷。故对上述证据材料，本院不予采信。   各当事人对原审判决查明的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、一审法院是否有管辖权；2、泰利龙公司应否支付铁均公司工程款及违约金。如上所述，本案属于承揽合同纠纷，且管辖权异议应当在一审答辩期内提出，泰利龙公司在二审期间主张管辖权异议，与法相悖，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，铁均公司已按照合同履行了合同内容，并经竣工验收，而泰利龙公司主张消防审查不合格系铁均公司违约造成，但不能提交任何有效证据证实，故对其主张铁均公司违约，其不应支付合同价款的上诉理由，本院不予采纳。至于工程款及违约金的数额及计算方式，原审判决已作详细计算和论述，并无不妥，本院不再赘述。   综上所述，泰利龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9284元，由上诉人宁夏泰利龙轮胎橡胶有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  田任华   审判员  魏    哲                            二○二一年一月二十五日         书 记 员  张蒙蒙            1