广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1312号 上诉人（原审原告）：张伟强，男，1975年4月3日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 上诉人（原审被告）：广西钦州北投水务有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦州港经济技术开发区金鼓大街112号。统一社会信用代码：91450700672459439X（1-1）。 法定代表人：刘军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：滕秀凤，北京鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岩，北京鼎业（南宁）律师事务所律师。 上诉人张伟强因与上诉人广西钦州北投水务有限公司（以下简称“北投水务公司”）劳动合同纠纷一案，均不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1706号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭并于2020年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人张伟强、上诉人北投水务公司的委托诉讼代理人滕秀凤、张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张伟强上诉请求：1.改判北投水务公司向张伟强支付赔偿金330968.05元（计算方法：6754.45×24.5×2=330968.05元）；2.本案的一切诉讼费用均由北投水务公司承担。事实与理由：一审判决认定劳动合同解除前十二个月的平均工资金额有误导致赔偿金额计算错误。根据《工资支付暂行规定》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的有关规定，北投水务公司在仲裁期间拒绝向钦州市劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）提供张伟强2018年12月至2019年6月的工资发放明细致仲裁委收集的工资数额失实，一审判决沿用仲裁委的数据导致赔偿金计算有误。从北投水务公司提交的张伟强2018年7月到2019年6月的月工资发放明细表可知，张伟强2018年12月到2019年11月的工资分别为：4095元、4882元、5213元、5845元、4952元、5623元、5152元、5352元、5352.08元、5352元、5352元、5352元，月平均工资为5210.17元。2019年绩效工资为18531.42元，每月平均为1544.28元，即张伟强离职前十二个月的月平均工资为6754.45元。张伟强在北投水务公司工作24.5年，北投水务公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金为330968.05元。 北投水务公司上诉请求：1.撤销（2020）桂0702民初1706号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由张伟强承担。经本院释明，北投水务公司当庭明确其第一项上诉请求为：撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1706号民事判决并依法改判驳回张伟强全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，将北投水务公司正常的人事调动管理认定为“非法调动行为”不符合基本事实。北投水务公司于2019年6月将包括张伟强在内的九人的工作岗位调整到广西灵山临循园污水治理有限公司，一审判决认定该行为系在征得张伟强同意的情况下进行的调整，根据双方签订的劳动合同第二条第二款的规定，北投水务公司有权根据生产需要，与张伟强协商一致后调换其工种或岗位。本案中，北投水务公司征得张伟强同意调整其工作岗位且薪酬仍由北投水务公司负担，张伟强需要接受北投水务公司的人事管理，双方的劳动合同关系存续，一审判决认定北投水务公司“非法调动”不符合事实。二、一审判决认定解除劳动合同的因果关系存在偏差，双方解除劳动合同的原因是张伟强的旷工行为，而非北投水务公司调整工作岗位的行为。张伟强连续多日旷工，严重违反北投水务公司的人事管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，北投水务公司有权解除与张伟强的劳动合同。张伟强不服从工作调动，拒绝工作的同时已经是对劳动合同的严重背离，北投水务公司依法解除与张伟强的劳动合同关系并无不妥。 张伟强向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还2019年9月至11月被克扣的工资16056元（计算方法：5352×3=16056）；2.判令被告向原告返还被扣的2019年绩效工资9668.73元（计算方法：应发绩效18531.42－实领绩效8862.69=9668.73）；3.判令被告向原告支付仲裁期间生活费7240元（计算方法：1810×0.8×5=7240元，2019年12月至2020年5月共计5个月）；4.判令被告因违反解除劳动合同关系支付给原告经济赔偿金337917元（计算方法：月收入=（月工资5352元/月×12+2019年绩效18531.42元）/12=6896.28元，赔偿金=24.5年×6896.28元/月=3379017元。）以上四项共计：370881.72元；5.被告负责本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：被告是广西北部湾水务集团有限公司（以下简称“水务集团”）的具有独立法人资格的分公司，广西灵山临循园污水治理有限公司（以下简称“灵山公司”）也是水务集团下属的具有独立法人资格的公司，钦州市钦州港供水公司（以下简称“供水公司”）系被告的全资子公司，后供水公司与被告合并，该公司于2019年12月26日注销登记。原告与供水公司于1995年7月1日签订了无固定期限劳动合同，约定原告的岗位为供水工作，工作由供水公司对其发放，后供水公司与被告进行人员整合，整合后由被告和供水公司共同对原告进行管理。2019年2月19日，水务集团下发了一份《关于将灵山项目公司委托钦州水务公司经营管理的通知》，通知要求，为优化管理职能，提高效率，推进水务区域一体化管理工作，经水务集团2019年第1次生产经营会研究决定，灵山公司业务委托钦州水务公司经营管理，其管理人员薪酬由项目公司承担，后水务集团又于2019年6月10日下发了北部湾水务发（2019）58号通知，进一步明确灵山公司人事管理。灵山公司也就成为了被告的关联公司。由于灵山公司刚组建成立不久，新招收的员工均不熟识各生产岗位的操作技能，为了培训新员工，被告在本公司处抽调数位老员工，并派遣到灵山公司进行以老带新的岗位技能培训。2019年6月5日，印发了《关于许贇等同志工作调动的通知》，调整包括原告在内的9位同志到灵山公司上岗工作。上述通知下发后，原告于2019年6月11日到灵山公司上岗工作，接受该公司的工作考勤和人事管理，并由灵山公司代发工资给原告。2019年6月起，原告多次向被告递交《关于不接受非法强制工作调动的再次申明》，但被告始终不采纳原告的意见。2019年8月26日，原告不经请假离开灵山公司及工作岗位，自始以后一直没有到岗工作。就此事件灵山公司于2019年9月6日印发一份灵临报（2019）33号《关于张伟强等3位同志考勤的情况报告》给被告，将原告离岗情况告知被告。为此，被告及灵山公司的管理人员多次电话通知原告到岗工作并告知旷工的相应后果，后又于2019年9月6日通过《钦州日报》进行登报通知和提醒，但原告始终拒绝到岗工作。2019年10月22日，被告作出《解除劳动合同通知书》，以原告连续旷工为由，解除与原告劳动合同。原告于2019年11月24日收到《解除劳动合同通知书》，在法定期限内向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，钦州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月13日作出钦市劳动人仲字（2020）第11号裁决书，原告不服仲裁，于2020年5月28日向一审法院起诉。另查明，原告在劳动合同解除前十个月的平均工资为：5942.06元（2018年11月为5927.17元；2018年12月为2720元；2019年1月为3507元；2019年2月为4474元；2019年3月为4995元；2019年4月为3994.34元；2019年5月为3950.10元；2019年6月为3706.10元；2019年7月为5352元；2019年8月为5352.08元；2019年绩效18531.42元，每月平均为1544.28元）。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第二款：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告与供水公司于1995年7月1日签订了无固定期限劳动合同，约定原告的岗位为供水工作，工资由供水公司对其发放。该合同对原、被告双方均有约束力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。供水公司与被告进行人员整合后，由被告承继供水公司的权利和义务继续履行原原告与供水公司应当的合同。本案中，供水公司与被告进行人员整合后，由被告和供水公司共同对原告进行管理。水务集团决定将灵山公司的业务及人事委托钦州水务公司经营管理，其管理人员薪酬由项目公司承担。2019年6月5日，被告在本公司处抽调数位老员工包括原告在内的9位同志到灵山工作。但被告和灵山公司都是水务集团下属的具有独立法人资格的公司，虽然被告对灵山公司有人事和业务的管理权，但毕竟是两个不同的独立法人，被告应当在与原告协商一致的情况下，解除原合同，由原告与灵山公司重新签订新的劳动合同，方能使原告成为灵山公司的员工，而不仅仅是“征得原告同意”。但被告以“灵山公司也就成为了被告的关联公司”为由，调动原告到灵山公司工作，违反了上述法律规定，是违法调动行为。因此，被告以原告连续旷工为由，解除与原告劳动合同，也是违法解除劳动合同行为，被告应当对其违法行为承担责任，对原告所造成的经济损失应当予以赔偿。因此，原告要求返还2019年9月至11月份被克扣的工资16056元（计算方法：5352×3=16056元）和返还被告扣的2019年绩效工资9668.73元（计算方法：应发绩效18531.42－实领绩效8862.69=9668.73元），该院依法予以支持；《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金（第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前前十二个月的平均工资）。本案中，原告不要求继续履行合同，被告应当对原告支付经济补偿。原告与供水公司于1995年7月1日签订了无固定期限劳动合同，2019年11月24日收到《解除劳动合同通知书》，原告在被告处工作24.5年，被告应当支付给原告24.5个月的工资的二倍作为经济补偿，被告支付给原告的经济补偿金为24.5×5942.06元×2=291160.94元。原告要求被告支付仲裁期间生活费7240元（计算方法：1810×0.8×5=7240元，2019年12月至2020年5月共计5个月）。从2019年11月24日收到《解除劳动合同通知书》起，在原告不要求继续履行合同的情况下，原告与被告的劳动合同已经从2019年11月24日收到《解除劳动合同通知书》解除，2019年12月至2020年5月期间，原告不再是被告的职员，因此，原告的该请求，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、被告广西钦州北投水务有限公司支付给原告张伟强2019年9月至11月份的工资16056元；二、被告广西钦州北投水务有限公司支付给原告张伟强2019年绩效工资9668.73元；三、被告广西钦州北投水务有限公司支付给原告张伟强经济补偿金291160.94元；以上三项共计316885.67元。四、驳回原告张伟强的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预付），由被告广西钦州北投水务有限公司负担。 上诉人张伟强、上诉人北投水务公司在二审期间均没有向本院提交新证据。 本院庭后依职权向钦州市劳动人事争议仲裁委员会调取北投水务公司于2019年6月12日印发的《关于许贇等同志工作调动的通知》（北投钦水人[2019]23号）并依法组织各方当事人进行质证，本院对该通知的真实性、合法性及关联性予以确认。 二审经审理查明，一审查明的事实存在以下错误：1、一审认定北投水务公司为水务集团的分公司错误，应纠正为北投水务公司是水务集团控股的具有独立法人资格的企业法人；2、一审认定张伟强与供水公司签订无固定期限劳动合同的时间有误，应纠正为张伟强于1995年7月1日到供水公司工作，双方于1996年6月6日签订无固定期限劳动合同；3、一审认定仲裁委于2020年5月13日作出钦市劳动人仲字（2020）第11号裁决书存在笔误，应纠正为（2020）第10号裁决书；4.一审认定张伟强在劳动合同解除前十个月的平均工资数额不当，本院将在说理部分予以论述，此处不再赘述。其余一审查明事实属实，本院予以确认。 另查明，北投水务公司于2019年6月12日作出《关于许贇等同志工作调动的通知》（北投钦水人[2019]23号），作出调整包含许贇、张伟强、刘丕文等九人到灵山公司工作的安排并要求从2019年6月17日起各相关部门配合办理上述人员的离职手续。 本院认为，本案核心争议焦点为上诉人北投水务公司与上诉人张伟强解除劳动合同是否合法。本案中，北投水务公司主张将张伟强调整去灵山公司是为了以老带新培训新员工，并以张伟强不服从工作调动连续旷工为由解除双方劳动合同。根据已查明的事实，北投水务公司曾于2019年6月12日下发北投钦水人[2019]23号《关于许贇等同志工作调动的通知》，要求相关部门配合办理张伟强等人离职相关手续，即北投水务公司在调整张伟强到灵山公司工作时就有了与张伟强解除劳动合同的意思表示。此后，张伟强对于上述工作调整提出异议，并在没有得到妥善解决的情况下自行回到北投水务公司等待另行安排工作。因此，张伟强存在没有到岗的情形不能完全归责于其本人，北投水务公司主张张伟强严重违反劳动纪律解除劳动合同不存在合法性。 关于2019年9月至11月份工资及2019年剩余绩效问题。根据本案已查明的事实，上诉人张伟强于2019年9月至11月期间确实擅自离开灵山公司的工作岗位，且没有履行任何请假手续，存在旷工的事实。因此，张伟强要求北投水务公司支付2019年9月至11月份工资缺乏依据，本院不予支持。至于2019年剩余绩效，张伟强在一审时向法院提交的证据显示为“测算年绩效”，且没有用人单位盖章，而通常绩效奖金的发放是要按照当年的绩效考核办法结合劳动者的工作表现予以确定的。因此，张伟强要求北投水务公司按照“测算年绩效”标准支付2019年剩余绩效依据不足，本院不予支持。 关于经济赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。本案中，根据双方当事人提交的工资发放明细表，上诉人张伟强解除劳动合同前十二个月应发工资及绩效分别为：2018年12月为4095元、2019年1月为4882元、2019年2月为5213元、2019年3月为5845元、2019年4月为4952元、2019年5月为5623元、2019年6月为5152元、2019年7月为5352元、2019年8月为5352.08元、2019年9月至11月均为0元、2018年绩效工资24227.27元（2018年应付绩效工资41807.27元-预发绩效工资17580元）、2019年剩余绩效0元。则张伟强解除劳动合同前十二个月平均工资为[（2018年绩效工资24227.27元÷12个月+2018年12月工资4095元）+（2019年1月至11月工资42371.08元）]÷12个月=4040.42元。张伟强自1995年7月1日至2019年11月24日在北投水务公司工作，工作年限为24年5个月，则北投水务公司应向张伟强支付的赔偿金数额为4040.42元×24.5个月×2倍=197980.58元。一审判决对经济赔偿金数额计算有误，应予纠正。 综上所述，一审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初1706号民事判决； 二、上诉人广西钦州北投水务有限公司支付给上诉人张伟强经济赔偿金197980.58元； 三、驳回上诉人张伟强其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人广西钦州北投水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二一年一月七日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波