浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7040号上诉人（原审被告）：温州市东海建筑安装工程有限公司，住所地温州经济技术开发区滨海三道4559号海汇中心1幢801室，统一社会信用代码91330300145057876N。法定代表人：章聪勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马静，北京浩天信和（温州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张壹杰，北京浩天信和（温州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：张飞飞，男，1990年5月18日出生，汉族，住湖南省安仁县。被上诉人（原审原告）：李辉圩，男，1976年10月19日出生，汉族，住江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：施园园，浙江联英律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：朱捷峰，浙江联英律师事务所执业律师。原审第三人：朱哲军，男，1979年6月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。原审第三人：浙江爱德电力配件制造有限公司，住所地浙江省温州市苍南县钱库镇钱库大道68号，统一社会信用代码913303278458101527。法定代表人：韩安树，执行董事。委托诉讼代理人：薛圣钧。委托诉讼代理人：郭斌。上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海公司）与被上诉人张飞飞、李辉圩、原审第三人朱哲军、浙江爱德电力配件制造有限公司（以下简称爱德公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东海公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对本案基本事实未作审查，导致事实认定不清。1.涉案款项退还义务应由第三人爱德公司、朱哲军共同承担。根据《浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改建项目建设工程施工合同终止协议书》、《浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建工程清算协议书》、杨连弟、朱哲军的承诺书及（2019）浙0326民初7769号民事调解书可以形成完整的证据链，证明涉案工程实际由爱德公司借用东海公司名义承包给朱哲军，再由朱哲军实际向张飞飞、李辉圩分包。东海公司系按照朱哲军、爱德公司的要求收取、支付款项，并不清楚涉案款项性质、用途。一审法院综合各方陈述、证据后认定涉案80万元款项系工程保证金，则根据东海公司提交的上述证据，退还工程保证金的义务应由爱德公司、朱哲军共同承担。2.法院应当对爱德公司已经履行保证金退还义务这一基本事实进行审查。一审期间爱德公司提交了孙景汉向东海公司转账80万元的转账凭证，主张已经履行涉案款项的支付义务。根据爱德公司这一抗辩，结合东海公司与爱德公司的协议，包括本案保证金在内的所有工程款项退还义务均应由爱德公司承担。关于孙景汉支付的80万元款项是否为爱德公司退还的保证金。爱德公司主张孙景汉支付的款项系代爱德公司支付，但没有提供任何证据进行佐证。孙景汉转账时间为2019年7月23日、29日，合计共80万元，早于东海公司与爱德公司签订终止协议、清算协议的时间，有悖常理。孙景汉的转账凭证不仅影响本案保证金最终退还义务由哪一方承担，更涉及案外人孙景汉本人权益。应由爱德公司提交孙景汉本人情况说明或由孙景汉出庭接受法庭质询，以查明爱德公司是否履行了保证金退还义务的事实。被上诉人李辉圩辩称：李辉圩依据双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》的约定向东海公司支付了80万元工程保证金，但该合同属于无效合同且未实际履行，故东海公司负有退还保证金的责任。至于东海公司与爱德公司、朱哲军的关系与本案无关，按照合同相对性原则应由东海公司承担退还责任。东海公司与爱德公司保证金是否退还的事实与本案不具有关联性，不属于本案必须查清的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人爱德公司陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.爱德公司与东海公司于2019年6月18日签订《建设工程施工合同》，由东海公司承包爱德公司厂房改建工程。2019年7月23日东海公司与张飞飞、李辉圩签订《建筑工程劳务总承包合同》，将工程分包给张飞飞、李辉圩施工，因该合同双方未能履行，张飞飞、李辉圩也未获准进场施工，其双方之间产生的债权债务关系与爱德公司无关。2.2019年12月16日，爱德公司与东海公司协商就该工程的工程量完成率和往来款进行结算，分别签订终止协议和清算协议。综上，东海公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张飞飞、原审第三人朱哲军经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。张飞飞、李辉圩向原审法院提出诉讼请求：1.东海公司立即支付违约金1000000元；2.东海公司返还履约保证金80万元及利息损失（从起诉之日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率）3.诉讼费由东海公司承担。原审法院认定：2019年7月17日，张飞飞作为发包方与作为承包方的李辉圩就承建浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建项目签订一份《建筑工程劳务总承包合同》，其中约定履约保证金80万元，签订合同之日起2日内乙方交给甲方，两个月内项目未开工则退还。前述合同有提交给东海公司备案。李辉圩于2019年7月18日向东海公司转账50万元，备注为苍南厂房保证金；于2019年7月19日向东海公司转账30万元，备注为苍南厂房保证金。2019年7月23日，东海公司作为发包方与作为承包方的张飞飞、李辉圩就承建浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建项目签订了一份《建筑工程劳务总承包合同》，约定承包方式为清工总包（土方挖填、防水、泡沫砼及二次装修内容除外），工程承包总价约2000万元，甲乙双方任何一方未履行合同合约，则违约方需要向对方支付违约金100万元。但此后，张飞飞、李辉圩一直未获准进场施工。另查明，因张飞飞、李辉圩申请，该院于2020年9月7日裁定冻结东海公司在温州银行股份有限公司温州分行7330××××9002账户中的存款180万元。李辉圩、张飞飞负担了申请费5000元。原审法院认为，首先，李辉圩分两次转账给东海公司合计80万元的款项应认定为履约保证金。李辉圩在转账时均备注了保证金，而且在张飞飞、李辉圩之间签订的提交的给东海公司备案的合同中也载明了履约保证金，在张飞飞、李辉圩间的合同签订后，李辉圩即转账支付，随即张飞飞、李辉圩与东海公司签订了合同，足以印证。东海公司主张案涉80万元款项并非案涉合同履约保证金，但并未提供充分证据证明款项系用于其他用途或其他工程项目，应承担举证不能后果。故，张飞飞、李辉圩主张支付给被告的80万元系案涉合同履约保证金，证据确凿，予以认定。其次，80万元履约保证金应当返还。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。张飞飞、李辉圩作为自然人，并不具备施工劳务资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。张飞飞、李辉圩与东海公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》属于建设工程施工合同，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，东海公司应予以返还80万元履约保证金。东海公司主张应由爱德公司、朱哲军返还，没有充分事实和法律依据，原判不予采纳。张飞飞、李辉圩主张从起诉之日起计算利息损失，理由正当，予以支持，但利率应为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。第三，张飞飞、李辉圩主张东海公司支付违约金100万元没有法律依据，不予支持。合同无效，则合同中关于违约责任的条款应属于无效。张飞飞、李辉圩主张东海公司应按合同约定支付违约金100万元，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、东海公司于本判决生效之日起十日内返还李辉圩、张飞飞履约保证金800000元并赔偿利息损失（自2020年4月16日起算至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张飞飞、李辉圩的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21126元，减半收取10563元，保全申请费5000元，合计15563元，由张飞飞、李辉圩负担5003元（原告已负担申请费5000元，结算时注意抵扣），由东海公司负担10560元。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。东海公司向本院提交了一份申请书，申请本院依职权责令孙景汉对2019年7月23日、29日转账用途进行说明。本院认为，孙景汉向东海公司的转账行为与本案并无关联，且东海公司作为款项收取一方未能合理说明收取款项的依据、理由，其径直向本院申请调查取证不符合法律规定，本院不予准许。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，张飞飞、李辉圩因缺乏劳务施工资质，其与东海公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》应属无效。张飞飞、李辉圩向东海公司转账80万元，结合转账备注内容及合同约定，原判认定该80万元系涉案合同履约保证金正确。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。故张飞飞、李辉圩请求东海公司返还该80万元履约保证金于法有据，原判予以支持正确。涉案爱德公司厂房改扩建项目终止履行后，爱德公司与东海公司签订终止、结算协议，上述协议系双方之间的结算凭证，并不能产生免除东海公司对张飞飞、李辉圩返还履约保证金义务的法律后果，同理，杨连弟、朱哲军的承诺书也仅影响杨连弟、朱哲军与东海公司之间的权利义务，因此，东海公司主张爱德公司、朱哲军系涉案款项的返还主体，理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费11800元，由温州市东海建筑安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二一年一月十三日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。