广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂10行终184号 上诉人：杨军，男，1982年7月9日出生，汉族，农民，住广西那坡县。到庭 委托代理人：黄海东，广西镇边律师事务所律师。到庭。 被上诉人：那坡县市场监督管理局。 法定代表人：潘秋狄，该局局长。 委托代理人：王安，广西崇天律师事务所律师。 委托代理人：黄惩学，该局工作人员。 上诉人石斌、李方兴因行政处罚纠纷一案，不服广西壮族自治区那坡县人民法院（2020）桂1026行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 原审审理查明：原告杨军在那坡县头生猪，未按规定进行检验、检疫的情况下自行屠宰后获得75千克猪肉，于2019年10月8日将其中的16.29千克拉至城北农贸市场的亚操猪肉摊，让吴亚操帮忙销售，销售金额为44元／千克，该批猪肉在未销售的情况下被那坡县市场监督管理局执法人员查获并扣押。杨军将剩下的58.71千克猪肉以44元／千克价格售卖给者庙村及周边群众，已销售51.21千克，违法所得2253.24元，涉案货值共3300元，剩余7.5千克由杨军拿回家食用。2019年10月8日被告执法人员对吴亚操位于城北农贸市场摊位进行检查，原告请吴亚操帮忙售卖的16.29千克猪肉未能出示销售猪肉的《肉品品质检验合格章》、《动物检验检疫合格证明》。被告经调查后认为，原告的行为已违反《食品安全法》第三十 四条第（八）项的规定，构成经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品，拟作出相关行政处罚，经告知原告享有陈述、申辩、听证等权利，根据《无证无照经营查处办法》第二条、第十条以及《食品安全法》第一百二十三条的规定，对原告作出那市监管罚[2019]106号行政处罚决定：1、没收违法所得2253.24元人民币；2、处以10万人民币的罚款。另对吴亚操作出那市监管罚字[2019]206号行政处罚决定：1、没收未按规定进行检验的猪肉16.29千克；2、处以10万元人民币的罚款。 原审审理认为：诉讼各方争议焦点为：1、被诉行政行为适用法律是否正确；2、本案是否适用从轻、减轻或不予处罚规定。1、关于被诉行政行为适用法律是否正确的问题。首先，《食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。第一百二十三条规定，违反本法规定，有下列情形之尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：......(四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品。由此可见，本案原告经营未按规定进行检疫、检验肉类的行为，属于该法明令禁止且明确处罚的内容范围，应严格适用该法进行行政处罚。其次，即使原告的行为也同时违反了《生猪屠宰管理条例》的规定，但现行《食品安全法》是全国人大常委会于2018年修正，2018年12月29日公布施行的法律 ，根据《立法法》第八十八条的规定，当法律和行政法规规定的内容不一致时，应适用法律的规定。因此，本案被诉行政行为适用法律正确。2、关于本案行政处罚是否过当，是否应对原告的处罚适用从轻、减轻或不予处罚的问题。首先，《行政处罚法》是规范行政处罚内容及具体实施的基本法律，行政执法部门在作出行政处罚时应遵循适用。该法第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该法第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合、教育公民、法人或者其他组织自觉守法。由此可见，行政处罚应当根据违法行为的情节、程度、危害后果等予以考虑，综合作出责罚与行为相当的处罚决定，保证行政监管目标的实现。其次，食品安全问题关乎国计民生，我国对于食品安全管理问题实行严格的安全监管制度，其目的是为了保障公民饮食安全及身体健康，护国家及社会的稳定。本案被告依法负有查处食品安全违法行为法定职责，能积极作为查处食品安全违法问题应予以肯定，而原告作为经营者，应严格遵守食品安全相关法律法规及市场经营管理规章制度从事食品生产销售行为，这不仅是道德责任，更是法定义务。尤其在生猪瘟疫已蔓延成为全球性问题，国家和民众对猪瘟风险防范更应提高警惕及对生猪产品实施严格管理的情形下，更要严格执法。就售卖生猪产品而言，依法依规应将生猪运至指定部门场所进行检验、检疫，定点屠宰，自觉接受监管检查，而本案原告未按照相关规定，未顾及众多消费者饮食安全，将未经检验、检疫，私自宰杀的生猪产品向社会公众进行销售，其行为已违反法律的强制性规定，被告依据法律规定给予行政处罚并无明显不当。故原告的行为不具备依法可以适用从轻、减轻或不予处罚的情节，其诉讼意见本院不予支持。综述，被告作出的那市监管罚[2019]106号行政处罚决定有事实根据和法律依据，程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决： 驳回原告杨军的诉讼请求。 上诉人杨军不服，上诉称：一，一审判决证据不足，认定事实不清。1，被上诉人无法提供被处罚人杨军签名盖章的现场检查笔录，对查获的16.29千克的违法肉品所采取强制措施的文书及现场照片，均无杨军签名盖章，只有吴亚操签名盖章，不能作为对上诉人杨军给予行政处罚的证据；2.从被上诉人提供的吴亚操、杨军询问笔录内容反映，只查清吴亚操代卖16.29千克的事实，对于上诉人杨军销售给者庙村及周边群众的58.71千克的事实，杨军的陈述前后矛盾，先是陈述将肉品送给亲戚，后又说是销售给群众，被上诉人没有核实杨军的陈述。二，一审没有对上诉人在行政处罚中违法行为主体、客体等进行审查认定，导致对上诉人在行政处罚决定中应当受到行政处罚的种类、幅度进行判断衡量偏差，判决不公。1、被上诉人只认定杨军未取得合法有效的《营业执照》，违法进行销售肉品的行为。按照《中华人民共和国食品安全法》第三十三条规定的内容，法律规定了食品经营者在原料、人员、设施设备、生产过程、包装运输、质量控制等方面应具备的条件等内容；同时，我国《食品安全法》对食品经营者规定了行政许可制度。被上诉人作出的行政处罚书，没有提供上诉人杨军是否属于食品经营者，是否应当取得《食品经营许可证》的证据和法律依据。上诉人销售无动物产品检疫合格验讫印章、肉品品质检验合格验讫章(简称“两章”)和动物检疫合格证、肉品品质检验合格证(简称“两证”)生猪产品的行为，涉及生猪宰杀行为及鲜猪肉销售的两个方面行为。上诉人销售未按规定检疫、检验的鲜猪肉，其违法行为涉及多部法律。鲜猪肉属于食用农产品、食品及动物产品，受《农产品质量安全法》《动物防疫法》《食品安全法》等法律调整。2、2016年2月6日国务院对《生猪屠宰条例》的内容，按照《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十五条“生猪屠宰的管理按照国家有关规定执行。”的内容进行修订，增加第二十九条“从事生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位，销售、使用非生猪定点屠宰厂(场）屠宰的生猪产品、未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的生猪产品以及注水或者注入其他物质的生猪产品的，由食品药品 监督管理部门没收尚未销售、使用的相关生猪产品以及违法所得，并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款；货值金额难以确定的，对单位处5万元以上10万元以下的罚款，对个人处1万元以上2万元以下的罚款；情节严重的，由发证(照)机关吊销有关证照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”规定的内容；作为对违法销售生猪产品的处罚依据。3、上诉人在城郊结合部自家门前摆摊设点销售生猪产品，与在农贸市场有固定摊点销售生猪产品经营户情况不同，按照《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”的规定，被上诉人依照《中华人民共和食品安全法》第一百二十三条第一款的(四)项的规定，对上诉人作出罚款10万的行政处罚决定，明显过重。三.一审判决适用错误。上诉人符合《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第二条第4款“本条例所称食品摊贩，是指无固定经营门店，摆摊设点销售食品或者现场制售食品的经营者，”规定的内容，属于食品摊贩类别的食品经营者。我国《食品安全法》第一百二十三条第（四）项规定的“肉类”名词上看，属于食品类的物质名词，包括猪肉、牛肉、羊肉、鱼肉、鸡肉等内容。上诉人收购生猪后并宰杀销售的行为看，其销售的“肉类”应属于食用农产品中的生猪产品。按照我国《行政处罚法》第三条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”规定的内容；结合我国《食品安全法》第二条第2款“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”和《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十五条“生猪屠宰的管理按照国家有关规定执行。”规定的内容；上诉人杨军从农户收购生猪，未经动物卫生监督机构检验检疫并出具《检疫合格证明》和私自屠宰后，将猪肉进行销售的行为，违反的是我国《动物防疫法》第四十二条“屠宰、出售或者运输动物以及出售或者运输动物产品 前，货主应当按照国务院兽医主管部门的规定向当地动物卫生监督机构申报检疫。”和我国《生猪屠宰条例》第二条“国家实行生猪定点屠宰、集中检疫制度。未经定点，任何单位和个人不得从事生猪屠宰活动。”的规定，对其违法行为，应适用国务院《生猪屠宰条例》第二十九条“从事生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位，销售、使用非生猪定点屠宰厂(场）屠宰的生猪产品、未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的生猪产品以及注水或者注入其他物质的生猪产品的，由食品药品监督管理部门没收尚未销售、使用的相关生猪产品以及违法所得，并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款；货值金额难以确定的，对单位处5万元以上10万元以下的罚款，对个人处1万元以上2万元以下的罚款；情节严重的，由发证(照)机关吊销有关证照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”规定。综上，请求二审判决：1、撤销那坡县人民法院(2020)桂1026行初7号《行政判决书》。2、撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》(那市监管罚字[2019]106号）。3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，双方当事人均无新的证据向人民法院提供。本院查明的案件事实与一审一致。 本院认为，一、上诉人杨军收购生猪，未按规定进行检验、检疫，于2019年10月8日将其中的16.29千克拉至城北农贸市场的亚操猪肉摊，委托吴亚操销售，被被告的工作人员查扣。杨军将剩下的猪肉售卖给者庙村及周边群众，已销售51.21千克，违法所得2253.24元，涉案货值共3300元，剩余7.5千克由杨军拿回家食用。2019年10月8日，被告执法人员对吴亚操位于城北农贸市场摊位进行检查，上诉人委托吴亚操售卖的16.29千克猪肉未能出示销售猪肉的《肉品品质检验合格章》、《动物检验检疫合格证明》。以上事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二、《中华人民共和国食品安 全法》第三十四条规定“禁止生产经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。”第一百二十三条规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：……（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品。”国务院《生猪屠宰管理条例》第二十九条规定“从事生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位，销售、使用非生猪定点屠宰厂(场）屠宰的生猪产品、未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的生猪产品以及注水或者注入其他物质的生猪产品的，由食品药品监督管理部门没收尚未销售、使用的相关生猪产品以及违法所得，并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款；货值金额难以确定的，对单位处5万元以上10万元以下的罚款，对个人处1万元以上2万元以下的罚款；情节严重的，由发证(照)机关吊销有关证照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，上诉人的行为，均违反《食品安全法》和《生猪屠宰管理条例》的规定，但两者的处罚尺度不一致，根据上位法优于下位法、新法优于旧法、法律优于行政法规的原则，《食品安全法》为全国人大常委会于2018年修正，2018年12月29日公布施行，根据《立法法》第八十八条的规定，当法律和行政法规规定的内容不一致时，应适用法律的规定。本案的法律适用，在《食品安全法》和《生猪屠宰管理条例》规定的处罚的尺度不一致的情况下，被上诉人适用《食品安全法》，符合《立法法》的原则和精神，适用法律并无不当。 终上所述，上诉人杨军上诉的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人 那坡县市场监督管理局根据《食品安全法》的规定作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律和处罚正确，处罚程序合法。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确。依照《中华人民行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锡平 审 判 员 许彩乐 审 判 员 盘宏权 二〇二一年一月二十二日 法官助理 周发平 书 记 员 黄小铭