山东省滨州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）鲁16行终1号 上诉人（原审被告）滨州市滨城区市西街道办事处。住所地：滨州市滨城区渤海十路561号。 法定代表人李宁波，主任。 参加诉讼行政机关负责人耿兴滨，滨州市滨城区市西街道办事处副主任。 委托代理人张洪历，山东纵横家律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张进才，男，1988年11月22日出生，汉族，住河南省嵩县。 被上诉人（原审原告）满朝晖，男，1971年3月17日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）张际忠，男，1972年4月25日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）张艳霞，女，1978年2月13日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）张波，男，1972年3月27日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）董保民，男，1972年9月16日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）李秀忠，男，1957年8月29日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）董滨波，男，1971年2月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）杜玲，女，1951年11月4日出生，汉族，住青岛市青岛区。 被上诉人（原审原告）董劲柏，男，1997年8月19日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）胡维清，男，1954年9月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）薛和军，男，1974年11月16日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）李培恺，男，1974年9月16日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）郭军之，男，1970年12月17日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）崔明宇，男，1996年8月30日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）董子瑞，男，2001年2月28日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）常云凤，女，1971年8月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）李翠霞，女，1962年3月4日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托代理人赵莎莎、徐爱国，山东守护律师事务所律师。 上诉人滨州市滨城区市西街道办事处（以下简称市西街道办）因与被上诉人张进才等十八人不履行法定职责一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告张进才、满朝晖、张艳霞、张波、董保民、杜玲、李秀忠、董滨波、董劲柏、胡维清、薛和军、李培恺、郭军之、崔明宇、董子瑞、常云凤、张际忠、李翠霞均系滨州市黄河三路511号康家农贸市场1号楼业主。2020年6月22日通过EMS快递向被告市西街道办邮寄《关于成立康家农贸市场业主大会的申请书》《山东守护律师事务所律师函》《申请成立康家农贸市场业主大会的业主签名表》及业主房屋所有权证书等材料，向被告申请召开首次业主大会会议，被告于2020年6月23日签收，但未作出答复。后原告提起本案行政诉讼，请求：1.确认被告怠于组织、指导成立康家农贸市场业主大会的不作为行为违法；2.判令被告依法履行职责，组织、指导康家农贸市场成立业主大会；3.本案诉讼费由被告承担。 原告申请书内容为：“滨州市滨城区市西街道办事处：康家农贸市场，始建于2009年，建筑总面积为9505.35m²。现业主入住面积为9505.35m，入住面积比例为100%，比例超过50%，符合《山东省物业管理条例》第28条规定的成立业主大会的法定条件。依据《山东省物业管理条例》第29条，《业主大会和业主委员会指导规则》第9条，《滨州市住宅物业管理条例》第9条的相关规定，现有10名以上业主联名书面申请成立业主大会，请贵单位尽快指定筹备组组长，协助我小区成立业主大会”。 原审法院认为，根据《滨州市住宅物业管理条例》第九条规定，符合首次业主大会会议召开条件的，建设单位、前期物业服务企业应当及时向街道办事处、乡（镇）人民政府书面报告。建设单位、前期物业服务企业未按规定报告的，十人以上业主联名，可以向街道办事处、乡（镇）人民政府提出召开首次业主大会的申请。街道办事处、乡（镇）人民政府应当及时调查核实，按照要求组建业主大会筹备组。根据该条例，街道办事处具有组建业主大会筹备组的法定职责。本案中，原告张进才等十人以上业主联名提出申请，被告市西街道办收到申请后应当及时调查核实，并按照要求组建业主大会筹备组。但被告收到原告的申请后未予处理，构成行政不作为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、被告于本判决生效后法定期限内调查核实并按照法律规定作出处理；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。 原审被告市西街道办不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.本案不属于行政诉讼的受案范围，依法应当驳回起诉，一审法院作出实体判决错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”本案被上诉人诉讼请求所主张的事项不涉及人身权、财产权。业主委员会的成立，属于业主自治行为，行政机关的协助行为并未改变业主自治的性质，亦不会为相对人设定权利和义务，故不属于行政诉讼的受案范围。2.一审行政起诉状起诉人名单中，多人签名系一人笔迹，且有注明代签的情况。诉权依法由当事人本人行使，一审未严格审查行政起诉是否系所有被上诉人本人的真实意思表示,程序违法。3.行政机关的法定职责，由法律、行政法规、地方性法规设定，《滨州市住宅物业管理条例》只是地方性管理文件，不能作为认定上诉人法定职责的依据。且该条例是针对滨州市内住宅物业作出的规定，而本案所涉及的是农贸市场的商业物业，因此本案不能适用该条例。4.根据不告不理的原则，一审应主要围绕被上诉人的诉讼请求进行审理和裁判。但一审判决认定上诉人具有组建业主大会筹备组的法定职责，与被上诉人诉讼请求判令上诉人履行“组织、指导成立业主大会”的法定职责不一致，超出了被上诉人诉讼请求的范围。且一审判决未明确上诉人依据何种法律具有何种法定职责。5.涉案康家农贸市场项目总建筑面积为26000多平方米，被上诉人只占此项目的一小部分，大部分的物业归康家居委会集体所有，现在整个项目的物业管理由承租人山东拓恒文化产业有限公司（承租18000平方米）负责，不存在任何管理上的问题。 被上诉人张进才等十八人答辩称，1.《山东省物业管理条例》第六条规定：“街道办事处、乡（镇）人民政府负责组织、指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。”第二十九条规定：“符合首次业主大会会议召开条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在三十日内组建业主大会筹备组。”《滨州市住宅物业管理条例》第九条规定：“符合首次业主大会会议召开条件的，建设单位、前期物业服务企业应当及时向街道办事处、乡（镇）人民政府书面报告。建设单位、前期物业服务企业未按规定报告的，十人以上业主联名，可以向街道办事处、乡（镇）人民政府提出召开首次业主大会的申请。街道办事处、乡（镇）人民政府应当及时调查核实，按照要求组建业主大会筹备组。”《滨州市住宅物业管理条例》属于地方性法规，街道办事处系地方性法规授权履行组织召开首次业主大会、组建业主大会筹备组法定职责的机关,本案依法属于人民法院行政诉讼的受案范围，人民法院应当予以受理并进行实体审理。2.《业主大会和业主委员会指导规则》第十条规定：“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”首次业主大会会议筹备组组长是由街道办事处、乡镇人民政府代表担任，如果街道办事处不履行法定职责，将直接影响业主大会的召开，甚至影响后期业主选举产生的业委会不能备案，实质上剥夺了业主要求成立业主大会的权利。3.康家农贸市场业主已入住面积的比例及入住户数均已达到100%，符合《山东省物业管理条例》第二十八条应当召开首次业主大会会议的规定，上诉人应当按照要求组建业主大会筹备组。根据《关于滨州市康华实业总公司征用土地建设“康家农贸市场”项目规划定点的批复》（滨规字[2009]185号）、国有土地使用权证书（滨国用2010第8324号）、滨州市房地产开发管理办公室建设开发文件等证据，能够证实康家农贸市场是独立规划建设的一栋沿街多层商业楼，属于独立的物业管理区域，能够单独成立业主大会，选举业主委员会，与康家居委会的物业管理无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人张进才等人所诉行为是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。 《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”。《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”根据上述规定，指导业主大会成立或组织、指导成立首次业主大会会议筹备组，市西街道办履行的是行政指导行为，是行政机关通过非强制性方式促使相对人自愿作出或者不作出的行为，不具有行政强制力。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项“行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，被上诉人张进才等人起诉市西街道办的指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。一审法院在被上诉人等人起诉不符合法定起诉条件的情况下对本案进行实体审理不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602行初68号行政判决； 二、驳回被上诉人张进才等十八人的起诉。 一审案件受理费50元，退还被上诉人张进才等十八人；二审案件受理费50元，退还上诉人滨州市滨城区市西街道办事处。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙长青 审 判 员 牛淑华 审 判 员 庞 辉 二〇二一年一月十四日 法官助理 王丽真 书 记 员 杨宝志