河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终9896号上诉人（原审被告）：河南业顺建筑工程有限公司，住所地：洛阳市西工区中迈红东方广场C区3单元1503。法定代表人：杨文斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王冠中，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳淼品钢铁有限公司，住所地：洛阳市洛龙区关林钢材市场C街南排18-26号。法定代表人：丁香平，该公司经理。委托诉讼代理人：崔建锋、姚展，河南卉林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张克栾，男，汉族。被上诉人（原审被告）：马现奇，男，汉族。上诉人河南业顺建筑工程有限公司因与被上诉人洛阳淼品钢铁有限公司、张克栾、马现奇买卖合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初7909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员祖萌独任审理，于2021年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人河南业顺建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王冠中，被上诉人洛阳淼品钢铁有限公司的法定代表人丁香平及委托诉讼代理人崔建锋到庭参加诉讼。被上诉人张克栾、马现奇经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。河南业顺建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人洛阳淼品钢铁有限公司钢材货款137738.71元；2、撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人洛阳淼品钢铁有限公司137738.71元的利息，利息以137738.71元为基数，按照司法解释规定民间借贷利率上限年利率15.4%标准（即月利率1.283%），从2020年1月1日期计算至实际清偿为止；3、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，实际供应的钢材量是56.577吨，剩余钢材款137738.71元，没有供应89.706吨钢材，更不存在剩余252981.13元钢材款。一审判决没有对上诉人和张克栾提交的重要证据分析认定，上诉人已经提交多份证据证明张克栾签名的《发货清单》是虚假的。洛阳淼品钢铁有限公司在庭审中的陈述前后矛盾，始终无法证明89.706吨钢材何时送的，送到何处。一审判决依据虚假的发货清单认定事实明显错误，应当予以纠正。洛阳淼品钢铁有限公司起诉的钢材重量和钢材价款金额不是事实，实际供应钢材重量是56.577吨，欠付钢材款金额仅是137738.71元。根据真实的发货清单，即收货人秦奇娃于2018年8月10日签收的《发货清单》载明的钢材名称、单价和金额，供应钢材总重量56.577吨，钢材款总金额为237738.71元，2019年10月18日上诉人向洛阳淼品钢铁有限公司支付钢材款100000元（洛阳银行回单备注：偃师省庄学校材料款），剩余未付钢材款只有137738.71元。张克栾签名的《发货清单》记载的发货钢材中量和钢材价款不是事实，是洛阳淼品钢铁有限公司2019年10月9日捏造的发货清单，不能作为核算依据。张克栾本人在一审庭审中提交了从秦奇娃手中拿到的秦奇娃于2018年8月10日签收的真实《发货清单》（原件）和秦奇娃和马恩厚于2018年8月9日签订的《钢材购销合同》（原件），并称自己签的发货清单不是真实的，是2019年10月份洛阳淼品钢铁有限公司制作的虚假《发货清单》，是洛阳淼品钢铁有限公司为了要发票而制作的。张克栾还称在2018年8月份自己并不自在项目工地，根本不可能在项目工地签收发货清单（发货清单是原告打印倒签时间是2018年8月10日）。马恩厚是洛阳淼品钢铁有限公司的代理人，也是与秦奇娃签订《钢材购销合同》的合同相对人即供应钢材人，庭审过程中其一开始称和秦奇娃签订的供货合同和发货清单与本案无关，后来又称是包含秦奇娃签订的合同和钢材，这种前后矛盾的谎言，也印证了张克栾签名的发货清单是虚假的。本案的事实是，上诉人中标偃师市邙岭镇学校施工项目，刘俊庆代表上诉人组织人员施工，先期是由秦奇娃施工，施工一个多月后，秦奇娃没有能力继续履行施工，就由刘迎春继续施工，案涉秦奇娃签名的《发货清单》中56.577吨钢材和后期谷得年经手已经结清钢材款的两张《发货清单》12.379吨钢材都是施工人秦奇娃和刘迎春用于邙岭镇学校工地。2018年8月9日出卖人马恩厚与买受人秦奇娃、翟文松签订原《钢材购销合同》，合同第一条约定订购钢材60吨；合同第六条约定买受人（乙方）指定秦奇娃、翟文松作为乙方收货人在发货清单上签字作为结算依据。合同第十四条约定付款期为2018年9月15日。在2018年8月10日秦奇娃在项目公司签收56.577吨钢材，并在《发货清单》上的收货人处签名（秦奇娃也是原合同中指定的收货人）。秦奇娃签名的《发货清单》是真实的发货清单，该发货清单明确记载实际钢材重量56.577吨，总价款237738.71元。2018年8月10日张克栾还没有进入项目工地工作，根本不可能成为收货人在项目工地签收《发货清单》。直到2019年10月9日，上述23万**材款没有结清，因为原合同是秦奇娃签订的，秦奇娃也早就退出施工项目，项目是上诉人中标承包施工，为讨要钢材款，马恩厚持股的洛阳淼品钢铁有限公司法定代表人丁香平联系刘俊庆，要求变更合同，刘俊庆代表上诉人与丁香平沟通，于2019年10月9日签订了新的《钢材购销合同》，供方为洛阳淼品钢铁有限公司，需方为上诉人。针对本案争议的洛阳淼品钢铁有限公司签章的《钢材购销合同》，相对于马恩厚签订的《钢材购销合同》，变更的内容也就是合同的主体由自然人变更为公司，合同约定的违约金起算日从原合同的2018年9月16日变更为2020年1月1日。新合同2019年10月9日签订后，上诉人于2019年10月18日就通过在洛阳银行公户支付给淼品钢铁公司10万元钢材款，因此，上诉人实际欠付的钢材款仅是137738.71元。2019年10月9日省庄小学项目工地主体工程早就完工，不会批量购买钢材，从洛阳淼品钢铁有限公司购买钢材的数量和价款早在2018年8月10日就已经确定事实。张克栾签订的《发货清单》是虚构的，上诉人没有见过该发货清单，也根本不可能实际发生这个清单中记载的钢材量价的买卖事实。省庄小学工地购买钢材已经由施工人秦奇娃在2018年8月10日签收了56吨钢材，不可能再由张克栾签收89吨钢材，另外在2018年8月份，张克栾就根本不是这个工地的人员，更不可能作为收货人在工地签收钢材。从投标中标文件角度分析印证，上诉人的投标文件中招标钢材用量只有82.279吨，如果洛阳淼品钢铁有限公司所称的2018年8月10日发货清单89吨钢材属实，那么加上上诉人随后又向洛阳淼品钢铁有限公司分别于2018年10月26日（7.054吨）和2018年11月11日（5.325吨）购买两批钢材合计12.379吨，不加计上诉人后期在二次结构施工中向他人零星采购钢材情况下，洛阳淼品钢铁有限公司供应的钢材就高达102吨，远超过招投标钢材用量清单82吨，可见洛阳淼品钢铁有限公司所称的89吨钢材不符合事实。因此，洛阳淼品钢铁有限公司提交的89吨钢材《发货清单》是虚假的，不能作为认定案件货款依据。洛阳淼品钢铁有限公司供应的案涉钢材重量是2018年8月10日秦奇娃签收《发货清单》上记载的56.577吨钢材，剩余欠款也仅是137738.71元。二、一审判决按照月利率2%计算利息，适用法律错误。洛阳淼品钢铁有限公司索要货款数额不属实，高出实际欠款数额很多，因此上诉人迟迟没有付款，错在洛阳淼品钢铁有限公司不在上诉人。洛阳淼品钢铁有限公司的损失也仅仅是资金占用费损失，一审判决按月利率2%计算违约金明显过高，根据司法解释民间借贷利率上限一年期利率15.4%标准（即月利率1.283%）。洛阳淼品钢铁有限公司供应的钢材量是56.577吨，总货款237738.71元，付款期内，上诉人于2019年10月18日已经支付10万元钢材款，仅欠付钢材款137738.71元，洛阳淼品钢铁有限公司的损失也仅仅是欠付的137738.71元钢材款的资金占用费即利息损失。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，又根据《最高人民法院关于修改的决定》（法释[2020]6号）第二十条将第二十六条修改为“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称一年期贷款市场报价利率，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”的规定，民间借贷利率的司法保护上限为年利率15.4%（即月利率1.283%），一审判决按月利率2%计算违约金，明显过高，没有法律依据和事实依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。洛阳淼品钢铁有限公司辩称，一、答辩人与上诉人签订的《钢材购销合同》，其实质是此前答辩人的员工马恩厚与秦奇娃、翟文松签订的《钢材购销合同》的重新确认，两者之间具备法律上的继承关系。2、截止目前，上诉人并未向法定机构申请对《钢材购销合同》及《发货清单》予以撤销，也未提供任何证据能够证明其违反法律的禁止性规定。综上，答辩人认为，邙岭镇省庄小学是上诉人的实际中标项目，无论上诉人在中标后多次将项目转包至秦奇娃或刘迎春等人，答辩人始终认为，与答辩人建立钢材买卖合同的相对方是上诉人，而非任何个人。2019年10月，双方再次以《发货清单》的形式对此前供货量进行决算确认，该行为体现了双方的合同本意，且不违反法律的规定，故该《发货清单》确认的供货金额352981.13元应的得到法院的认可。二、上诉人长期拖欠货款未付的行为已经构成合同的严重违约，一审法院在确认《钢材购销合同》、《发货清单》的基础上，扣减上诉人的付款10万元后，判决其偿还剩余款项252981.13元及违约金符合法律规定。三、上诉人关于应以余款137738.71元为基数，按年15.4%的标准计算利息的上诉主张不应成立。答辩人认为，上诉人的上诉主张完全忽略了上诉人长期未能付款应当承担的违约责任，其错误之处表现如下：1、本案的性质系买卖合同纠纷，并非民间借贷；2、双方在多份合同中均明确约定了逾期付款的违约责任，参照适用民间借贷年15.4%的利息计算前提不适用；3、本案的一审立案时间早于2020年8月20日，故同样不适用于民间借贷年15.4%的利息计算；4、答辩人早在2018年8月就已向上诉人完成供货的合同义务，对2019年1月31日前的违约责任，上诉人应该按照合同的约定向答辩人支付违约金。5、对于逾期付款应承担的违约金可以参照月息2%的标准计算，在司法实践中已有先例，如最高人民法院（2017）最高法民申3354号民事裁定书。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉主张完全不能成立。恳请二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的无理上诉请求，维持一审判决。洛阳淼品钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付所欠钢材款252981.13元；2、判令三被告承担违约责任50325.07元，自2020年1月1日起算，暂算至2020年7月5日共计187天；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月9日，原告洛阳淼品钢铁有限公司作为供方和作为需方的被告河南业顺建筑工程有限公司签订一份《钢材购销合同》，约定被告河南业顺建筑工程有限公司订购原告洛阳淼品钢铁有限公司钢材大约100吨，供方根据需方通知，不定时分批次向需方供应上述钢材。双方约定的价格按照商定价格为准，交货地点为需方的邙岭镇省庄小学工地。需方授权指定被告张克栾做为收货人，由该收货人对货物清点后，给供方出具收货凭证或在供方提供的清单上签字，作为双方结算、数量、单价金额的依据。双方约定每批货到工地后，凭需方收货人签字的供货清单做为结算依据。需方应在2019年12月31日前还清全部欠款，如需方未能按约定付款，需方按供货总重量每天每吨钢材三元赔偿违约金，直至付清欠款为止。双方还在该《钢材购销合同》中对双方的其他权利义务及内容进行了约定，该合同加盖有原告洛阳淼品钢铁有限公司印章和被告河南业顺建筑工程有限公司合同专用章。另外，被告张克栾、马现奇作为连带担保人在该合同上签字。2018年8月10日，原告洛阳淼品钢铁有限公司作为发货单位向作为收货单位的被告河南业顺建筑工程有限公司发送钢材，总计352981.13元。被告张克栾在该发货单上签字确认。2019年10月18日，被告河南业顺建筑工程有限公司向原告洛阳淼品钢铁有限公司支付钢材款10万元，并在银行回单上注明为偃师省庄学校材料款。2020年6月18日，原告洛阳淼品钢铁有限公司向被告张克栾发出了《律师函》，要求其被告张克栾在收到《律师函》后七日内请清偿全部货款252981.13元及违约金。现原告以被告拖欠钢材款252981.13元未偿还为由，诉至法院，诉讼请求：1、判令三被告支付所欠钢材款252981.13元；2、判令三被告承担违约责任50325.07元，自2020年1月1日起算，暂算至2020年7月5日共计187天；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。庭审中，原告洛阳淼品钢铁有限公司明确利息要求到实际清偿完毕之日止。由于被告马现奇经该院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，使该院调解无法达成。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。本案中，原告洛阳淼品钢铁有限公司与被告河南业顺建筑工程有限公司之间2018年8月9日所签订的《钢材购销合同》是双方的真实意思表示，且原告洛阳淼品钢铁有限公司按该合同约定向被告河南业顺建筑工程有限公司履行了供货义务，被告河南业顺建筑工程有限公司也按该合同向原告洛阳淼品钢铁有限公司支付了货款10万元，该合同合法有效，双方均应当依照约定履行自己的义务。原告洛阳淼品钢铁有限公司依双方约定履行了自己的交货义务，向被告河南业顺建筑工程有限公司供应钢材价值352981.13元，被告河南业顺建筑工程有限公司已经向原告洛阳淼品钢铁有限公司支付了10万元的款项，剩余252981.13元被告河南业顺建筑工程有限公司理应按合同约定在2019年12月31日前向原告洛阳淼品钢铁有限公司支付完毕。至今，被告河南业顺建筑工程有限公司未向原告洛阳淼品钢铁有限公司支付该252981.13元，原告洛阳淼品钢铁有限公司诉至法院要求支付，符合法律规定，该院予以支持。因被告河南业顺建筑工程有限公司未按合同约定及时向原告洛阳淼品钢铁有限公司支付货款，已经构成违约，且给原告造成了一定的经济损失，因此对原告要求被告从2020年1月1日起至实际清偿之日向原告支付利息的诉求，该院予以支持。根据规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。原告洛阳淼品钢铁有限公司和被告河南业顺建筑工程有限公司在本案涉案的合同中已经约定了违约责任，即如被告河南业顺建筑工程有限公司未能按约定付款，被告河南业顺建筑工程有限公司按供货总重量每天每吨钢材三元赔偿违约金，直至付清欠款为止。该违约金约定过高，该院予以调整，因此该院酌定被告河南业顺建筑工程有限公司应以252981.13元为基数，按照月利率2%的标准计算利息，从原、被告约定的付款最后期限2019年12月31日届满次日2020年1月1日起计算至实际履行完毕之日止。根据规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告张克栾、马现奇作为连带责任担保人在本案涉案合同中签字，承担连带责任担保。本案涉案合同约定的付款期限至2019年12月31日，作为担保人的被告张克栾、马现奇担保期间至2020年6月30日，2020年6月18日原告洛阳淼品钢铁有限公司向被告张克栾发出了《律师函》，要求其承担保证责任。根据规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。现本案原告洛阳淼品钢铁有限公司要求被告张克栾承担连带责任，符合法律规定，该院予以支持。原告洛阳淼品钢铁有限公司主张被告马现奇承担责任，其没有提供在保证期间要求保证人承担保证责任的有关证据，不能证明其在规定的期限内向被告马现奇主张过权利，被告马现奇的保证责任免除。庭审中，被告河南业顺建筑工程有限公司辩称本案涉案合同是对秦奇娃合同的变更，秦奇娃签收的发货清单才是真实的，但是所提供的证据不能充分证明其辩解意见，对其辩解该院不予认可。被告马现奇经该院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应承担于己不利的法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南业顺建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告洛阳淼品钢铁有限公司货款252981.13元；二、被告河南业顺建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告洛阳淼品钢铁有限公司252981.13元的利息，利息以252981.13元为基数，按照月利率2%标准，从2020年1月1日起计算至实际清偿之日止；三、被告张克栾对以上条款和被告河南业顺建筑工程有限公司承担连带的付款责任；四、驳回原告洛阳淼品钢铁有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件诉讼费2925元（已减半收取），由被告河南业顺建筑工程有限公司、张克栾共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，案涉偃师邙岭镇省庄小学工程系河南业顺建筑工程有限公司的建设项目,因该工地的钢材供应,马恩厚代表洛阳淼品钢铁有限公司与该工程前期施工人秦奇娃于2018年8月9日签订钢材购销合同。该合同约定,秦奇娃、翟文松作为收货人在供货清单上签名,作为结算数量、单价、金额的依据，并约定应在2018年9月15前结清全部货款。2018年8月10日,秦奇娃在交货清单上签字,清单载明钢材量为56.577吨，总金额为237738.71元。后因该货款未结清,且秦奇娃退出施工项目,洛阳淼品钢铁有限公司作为供方、河南业顺建筑工程有限公司作为需方就该项目工地重新签订了钢材购销合同,合同签订日期仍写为2018年8月9日。该合同约定需方指定张克栾为收货人,给供方出具收货凭证或在供货方提供的清单上签字,作为双方结算数量、单价、金额的依据。张克栾在日期显示2018年8月10日的发货清单上签字，确认收到的钢材共计价值352981.13元。二审中洛阳淼品钢铁有限公司认可供应给河南业顺建筑工程有限公司的钢材量实际为56.577吨，总价值为237738.71元,张克栾签字确认的发货清单上的总金额中包含原货款、税金及按合同计算的违约金三部分。其他事实与一审法院查明一致。本院认为，本案双方争议的焦点为洛阳淼品钢铁有限公司供应钢材的实际数量及价款。二审中经双方确认，洛阳淼品钢铁有限公司所供钢材量实际为56.577吨，总价值为237738.71元，对此事实应予确认。洛阳淼品钢铁有限公司与河南业顺建筑工程有限公司签订的《钢材购销合同》实质是此前洛阳淼品钢铁有限公司的员工马恩厚与河南业顺建筑工程有限公司建设项目的前期实际施工人秦奇娃签订的《钢材购销合同》的重新确认。两份合同虽然在最后结清全部欠款的时间上约定不同，但在河南业顺建筑工程有限公司提交的张克栾签字确认的发货清单上货款总金额计算清单上可以显示，洛阳淼品钢铁有限公司是按照第一份合同约定的付款期限从2018年9月15日开始计算违约金的，张克栾在发货清单上签字确认，说明河南业顺建筑工程有限公司认可付款期限应为2018年9月15日前。河南业顺建筑工程有限公司未能按照合同约定在2018年9月15日前支付货款,应承担相应的违约责任。因合同对违约金的约定过高,一审法院将违约金调整至以欠付货款为基数,按月利率2%的标准计算,参考双方签订合同的时间及合同约定的履行期限，该标准并无不当，本院予以确认。从2018年9月15日至2019年10月18日,河南业顺建筑工程有限公司共违约399天,违约金应为62606.11元（237738.71х0.066%х399),2019年10月18日河南业顺建筑工程有限公司付款10万元,扣除违约金后，多出的37393.89元应冲减货款本金，冲减后尚欠200344.82元。之后的违约金应以200344.82元为基数，按照月利率2%的标准，自2019年10月19日起计算至实际清偿之日止。河南业顺建筑工程有限公司应向洛阳淼品钢铁有限公司支付货款200344.82元及违约金，张克栾作为连带责任保证人，应与河南业顺建筑工程有限公司承担连带付款责任。综上所述，河南业顺建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对欠付货款数额及违约金数额认定存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初7909号民事判决；二、河南业顺建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付洛阳淼品钢铁有限公司货款200344.82元及违约金（违约金以200344.82元为基数，按照月利率2%的标准，自2019年10月19日起计算至实际清偿之日止）；三、张克栾就上述款项与河南业顺建筑工程有限公司承担连带付款责任；四、驳回洛阳淼品钢铁有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2925元，由洛阳淼品钢铁有限公司负担585元，河南业顺建筑工程有限公司、张克栾共同负担2340元。二审案件受理费2605元，由洛阳淼品钢铁有限公司负担605元，河南业顺建筑工程有限公司、张克栾共同负担2000元。本判决为终审判决。审判员 祖 萌二〇二一年一月二十五日书记员 文成博