江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣09刑终310号原公诉机关江西省丰城市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢建军，绰号“八饼”，男，1977年7月11日出生于江西省新干县，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省吉安市新干县，住江西省吉安市新干县。1994年9月11日因犯抢劫罪被新干县人民法院判处有期徒刑三年，2012年8月7日因犯非法拘禁罪被新干县人民法院判处拘役四个月，2013年3月2日因犯非法拘禁罪被新干县人民法院判处有期徒刑一年八个月。2019年11月9日因涉嫌贩卖毒品罪被丰城市公安局刑事拘留，2019年12月10日被丰城市人民检察院批准逮捕，次日被丰城市公安局执行逮捕。现羁押于丰城市看守所。辩护人陈福文，江西配德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周衡，男，1990年1月16日出生于江西省樟树市，汉族，小学文化，务工，户籍地江西省樟树市，住江西省樟树市。2019年11月8日因涉嫌贩卖毒品罪被丰城市公安局刑事拘留，2019年12月10日被丰城市人民检察院批准逮捕，次日被丰城市公安局执行逮捕。现羁押于丰城市看守所。辩护人邹永正，江西龙太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，男，1982年11月9日出生于江西省樟树市，汉族，小学文化，务工，家住江西省樟树市。2019年11月8日因涉嫌贩卖毒品罪被丰城市公安局刑事拘留，2019年12月10日被丰城市人民检察院批准逮捕，次日被丰城市公安局执行逮捕。现羁押于丰城市看守所。辩护人杨加清，江西淦阳律师事务所律师。江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人谢建军、周衡、刘某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年9月16日作出（2020）赣0981刑初286号刑事判决。宣判后，原审被告人谢建军、周衡、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢建军、周衡、刘某并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年11月8日9时许，被告人刘某在樟树市新天国际农业银行取完9998.01元毒资后，与被告人周衡一同驾车赣Ｃ×××××汽车前往吉安市新干县向被告人谢建军购买毒品。11月8日10时30分许，周衡带刘某去谢建军位于新干县出租房内吸食毒品。11时许，周衡与谢建军驾驶赣Ｄ×××××离开化工厂小区，11时30分许，刘某离开化工厂小区与周衡在文昌路口见面，周衡上车后将毒品交给刘某，随后两人返回樟树市。11月8日13时许，民警在樟树市顺景餐厅将周衡、刘某抓获，并在刘某随身携带挎包内及赣Ｃ×××××汽车上查获疑似毒品12.4克。2019年11月9日16时许，民警在吉安市新干县门口将被告人谢建军抓获，在谢建军化工厂小区7栋1单元502室查获疑似毒品65.62克。经鉴定，被告人刘某身上查获的12.02克疑似冰毒白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，被告人谢建军被抓获之后从其住处查获的27.11克疑似冰毒白色晶体、18.99克疑似麻果红色片剂中均检出甲基苯丙胺成分。被告人谢建军供述的毒品上线“板古仔”仅提供其绰号和手机号码，未能辨认出“板古仔”身份，讯问过程中未如实供述其与“板古仔”的犯罪事实，据其提供的信息公安机关无法查实“板古仔”的身份信息及犯罪事实。上述事实，有下列证据证实：一、物证1．扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押了被告人谢建军疑似毒品、手机、银行卡、现金，扣押了被告人刘某疑似毒品、挎包、手机、银行卡、现金、汽车，扣押了被告人周衡手机、现金。二、书证1．受案登记表，证实公安机关在办理夏毅贩卖毒品案的过程中发现本案线索。2．常住人口信息，证实本案犯罪嫌疑人谢建军、周衡、刘某的身份信息。3．房屋租赁合同，证实张某甲将新干县盐化工厂小区7栋1单元502室租给郑某。4．前科材料、刑事判决书、办案说明，证实被告人谢建军于1994年9月11日因犯抢劫罪被新干县人民法院判处有期徒刑三年，2012年8月7日因犯非法拘禁罪被新干县人民法院判处拘役四个月，2013年3月2日因犯非法拘禁罪被新干县人民法院判处有期徒刑一年八个月。5．归案经过，证实2019年11月8日13时许，丰城市公安民警在江西樟树市顺景餐馆将刘某、周衡抓获，并在刘某身上及车上查获疑似毒品12.4克。2019年11月9日16时许，丰城市公安局民警在江西省新干县门口将犯罪嫌疑人谢建军抓获，并在7栋502室住处查获疑似毒品65.62克。6．办案说明。证实被告人谢建军供述的毒品上线“板古仔”仅提供其绰号和手机号码，未能辨认出“板古仔”身份，讯问过程中未如实供述其与“板古仔”的犯罪事实，据其提供的信息公安机关无法查实“板古仔”的身份信息及犯罪事实。三、证人证言1．证人邓某的证言：谢建军是我的“徒弟”，年龄大概40多岁，2019年11月9日大概14时左右，我去了谢建军的租房，他开门把我领进去吸毒，吸完毒之后有人打电话给我徒弟，他说他要下去了，让我在这里坐下，我就说好，然后他下楼了，之后没多久就被公安机关抓获了。我在徒弟这里加上今天这次一共付过他1000元，吸过四次毒品，总共吸食了大概20粒麻果。2019年10月下旬的时候我找他拿过15粒麻果，2019年11月5日我找他购买了十五六粒麻果，这次没有付钱，2019年11月9日我找徒弟拿了15粒麻果，我给了他2000元现金。这四次拿了大概60粒麻果，我付给他2000元。我找他还买过很多次，只是具体的不记得了，徒弟给我的麻果单价是每3粒100元，基本上都是我打电话给他，他就会送麻果给我，每次都是十五六粒左右，买来的麻果都被我朋友吸食掉了。2．证人陈某的证言：2019年11月8日15时，一个经常在我店里修车的人通过微信打电话说他在店门口叫我帮他修车，之后就将车停在了我老店门口，将车钥匙给我。2019年11月10日我通过微信打电话给他，但是没有人接，我就把车停在我店门口了。这辆车是一辆黑色海马牌汽车，车牌号赣Ｄ×××××。这个人我不认识，他的电话188××××0626，微信号×××，微信昵称“月光王子”。3.证人范某的证言：新干县盐化工厂小区7栋1单元502室是我妈张某甲的廉租房，因为我妈腿脚不方便所以租给一个叫郑某的新干县人，是我代我母亲代办的手续。房子是一个两室一厅的，两个房间都是正对大门，房子就是一张床一个衣柜。房子租出去之后我个人没有去房间，所以就不知道是谁在使用。4.证人郑某的证言：2019年7月6日我在范某手上租了盐化工厂小区7栋1单元502室的租房，当时是帮我朋友谢建军租的，因为谢建军经常帮我做事，他交了一个女朋友，他还有个老婆，住在家里不方便，所以让我帮他租了一个房子。本来这个房子是用来做员工宿舍，但是谢建军一直在用。5.证人王某的证言：我不知道谢建军会不会吸毒，他在干什么我也不知道，对于他是否会贩卖毒品我不知情。6.证人刘某的证言：2019年11月8日，我通过微信转账给刘某10000元，其中3000元用于给自己购买毒品，剩下的钱是借给刘某买毒品的。当时刘某语音跟我说“这里没有二十只”是指购买的毒品没有那么多，只有二十只不到的冰毒，一只冰毒就是一小袋子，大约0.8克，二十只冰毒大约16克左右。后面发信息说“哥，是我拿过来还是发过来？”意思是刘某购买毒品之后问我是他本人将毒品拿到广东还是将购买的毒品和其他行李通过长途客运托运给我。刘某给我多少毒品就是多少，我只是对他比较相信。我跟他合伙买毒品，毒品的价格要便宜点。四、被告人的供述与辩解1.被告人谢建军的供述与辩解：我的出租房位于新干县，2019年11月9日15时许，我从租住的房子下来就被公安机关抓获了，后来公安机关对我住所进行搜查，但是我当时吸毒伤透了，只记得搜查的事情，其他事情不记得。我的微信昵称“月光王子”，微信号码是“×××”。赣Ｄ×××××黑色海马轿车不是我的，我没有车子，我不记得我是否驾驶过。新干县的住处搜查到的疑似毒品是我9月份（具体时间我不记得），在新干县旁边从一个叫“板古仔”朋友那里买一万块钱毒品，麻果和冰毒都有，多重我不知道。“板古仔”当时开了个凯迪拉克汽车，具体的情况我不记得了，当时我拿了就走了。我买了大概一万块钱，具体多少克我不记得，多少克我再想想，想起了我就和看守所的民警说。周衡是谁我不知道。有些人认识人，不记得叫什么名字。2.被告人周衡的供述与辩解：2019年11月8日9点钟“敏根”打电话给我，但是我睡觉没接到，到了九点我回了电话给他，我问他借车子，他说让我跟他一起去新干转车，再把车子借给我，我让他到樟树四特大道银河宾馆等我，他就说可以，我就从江南华城的家里出发走路到了银行宾馆，上车之后车子沿着四特大道走105国道经过洋湖镇、永泰镇到了新干地界，后面我们一直到了新干县沿江路那边（具体位置我不清楚）。到了那里之后我下车买了一包槟榔，“敏根”下车说出去转一下，让我到那里等他，我就在商店门口等着，后面我去吃了一个早餐，之后我就发微信叫他来接我，发完之后过了几分钟就来了，我就坐着他的车子回到了樟树。在路上的时候我就跟“敏根”说我要去看家具，他说他刚好要买一个沙发，我们就一起到了红星美凯龙建材市场的香江家居看家具，我看了下准备借“敏根”车子买家具，就顺带请他吃个饭，所以我们开车到了新天国际旁边的一个“顺景”餐馆吃饭，刚点完菜就被公安机关抓获。他去新干做什么我不知道，我跟着他去的。手机里的“新干军军”是我的一个新干朋友，认识他好几年了，他的真名我不清楚，我跟他关系一般，他的电话号码是188××××0626。我在2019年11月8日还打了电话给他，我在去新干之前用187××××0993电话问他在不在新干，如果在我准备过去吃饭，他跟我说他在新干我就把电话挂断，到了新干县城之后我就打电话给他，他给我说他没有时间要等一下，后面回了樟树“新干军军”又打了一个电话给我但是没有说话，我就挂断了回他一个电话，他跟我说不小心点错了。“新干军军”我可以辨认出来。微信昵称为“心悦传情”是今天被抓的那个“敏根”。2019年11月8日10：31新干县化工厂小区监控画面里一辆比亚迪赣Ｃ×××××汽车上下来的人是我和刘某。10：32分小区监控画面里，应该是我和刘某上了小区的单元楼。10：58分小区监控画面里，是我下的小区的单元楼，别人我就不知道，看不清。3.被告人刘某的供述与辩解：我和周衡认识七八年了，大约一年前，有一次我在和周衡聊天的时候我问周衡可不可以帮我拿到货（毒品），周衡说可以，我才知道周衡有拿毒品的去处。周衡有个新干的朋友，我不认识，但是见过两次面。后来我多次在周衡手上买毒品，加上被抓获的这一次，我一共三次向周衡的朋友购买毒品。2019年11月8日，我在三四天前已经打电话给周衡，当时在电话里面说帮我带一点东西（毒品），周衡跟我说：“他没有在，晚几天再拿。”意思就是周衡新干的朋友没有在新干，要我晚点过去。11月8日早上，九点左右我打电话给周衡，问他今天可以吗。他说可以，我又问周衡今天拿5000元东西，方不方便去试一下。意思就是上次周衡带我到新干拿毒品，都是我在周衡朋友楼下等，周衡一个人上去拿毒品，所以我今天就跟周衡讲我想和周衡一起到他朋友家里拿毒品，周衡对我讲可以上去。我于是开着我自己的车牌为赣Ｃ×××××的比亚迪小车从家里出发，在车上的时候我给周衡打了一个电话，对他讲我到樟树新天国际小区门口等，后来我先到樟树新天国际小区门口，在等周衡的时候大约上午九点半，我到小区大门口左手的一个农业银行分行的ＡＴＭ上取了5000元现金。取钱等了五六分钟，周衡就骑着一辆摩托车过来了，周衡将摩托停放在新天国际小区旁边的艺客家酒店停车场，然后上了我的车，我们两个人就开着往新干方向走，我和周衡出了樟树，沿着105国道新干方向走，快到新干的时候有一个超重监测站，过了检测站大约200米到往右手边的转入一条水泥马路，沿着这条马路往前走了大约五六十米的样子，在往右拐进入一个小区（名字我不知道）一进小区往右拐大概五六十米的样子，我就把车子停在路边。周衡的朋友就住在我停车左边的一幢楼梯房，我和周衡下车之后，在楼上的时候周衡就给他朋友打了一个电话，我听见周衡跟他说我到了，要他开门。我跟着周衡到了大约五六楼的样子，周衡的朋友就住在楼梯的右手边，我上去的时候正好周衡的朋友把门打开，我和周衡没有说话，直接进入屋内，屋内是两室两厅的结构。周衡的朋友将我和周衡带入了一个房间，房间里面只有一个光板床和两个板凳，我看到床板上有一板冰毒麻果的混合物，吸食所使用的水壶、锡纸、打火机等吸食毒品的工具，我于是就试了一下货。吸食完了这一板毒品之后就有些上头，感觉质量还可以，我于是就对周衡的朋友说：“这个货可以，给我拿5000元的货。”接着我就从包里将5000元现金取出来。周衡的朋友拿到现金就跟我说等下，就跟周衡出去了，大约过了十分钟左右周衡给我打电话，说要我到出小区105国道旁等他，我于是就下来开车到了105国道旁边。我看到周衡站在国道旁边，于是就接到了周衡，周衡坐到了我的副驾驶座位，一上车就不知道从什么地方拿出了一团卫生纸包好的东西给我，对我说：“这次的货还可以吧？”我说还行，接过一团卫生纸包好的东西之后我随后扔进了我的挎包里，然后就和周衡沿着105国道回到了樟树。我开车直接来到了樟树市上的一家名叫顺景餐馆吃饭，我将车停在顺景餐馆的门口，然后将装毒品的挎包从车上拿下背在身上，之后就和周衡一起进入顺景餐馆吃饭，在等菜的时候被你们丰城市公安局的民警给抓获了，并当场在我身上的挎包内查获刚从新干购买的冰毒。还有两次是和周衡一起到他的新干朋友家楼下买毒品，第一次大概是2019年大约4月份的一天上午，他带着我开着比亚迪来到了朋友家楼下，带着我上楼到他朋友家，见到了他朋友，我给了他朋友2000元现金，周衡朋友给了我一个三厘米长，两厘米宽的透明塑料口袋，里面装着大约三分之一袋子的冰毒。第二次是2019年7月份的一天上午周衡带着我开着比亚迪到他朋友家楼下，这次周衡跟我说多了人上去不好就没让我上去，于是我将3000元现金给周衡，周衡将3000元带上楼向他朋友购买了毒品交给我，我现在记不得当时究竟拿了多少毒品及毒品是什么样子的包装袋了。对于2019年11月8日的检测结果我没有异议，我确实吸食了冰毒。我的微信号×××，昵称是“心悦传情”。刘某是我堂哥，公安机关在查获我和刘某微信聊天记录是我本人和刘某聊天记录。2019年11月8日9时14分我给周衡打电话主要是讲我和周衡讲好一起去新干向周衡的朋友购买毒品，9时17分跟周衡打电话讲的是我跟周衡约定好在樟树新天国际小区门口等周衡，11时02分，周衡打电话给我讲要我到小区旁边的105国道接他，11时14分，周衡又打了这个电话催促我，要我去接他。11时22分，11时25分我两次与周衡通话是跟周衡确定他的位置，我好接他。2019年11月8日10：31分新干县化工厂小区监控画面里一辆比亚迪赣Ｃ×××××汽车上下来的人是我和周衡。10：32分小区监控画面里，是我和周衡上了小区的单元楼。10：58分小区监控画面里，是周衡和周衡新干的朋友一起下的小区的单元楼，他们上了一辆车，是什么车子我就不知道。视频截图照片上面的人员是我和周衡去小区单元楼楼上，是上去吸食毒品。我手机里存了“周恒”187××××0993的电话，微信昵称叫“随便”，微信号是“ｚｈ187××××0993”。刘某的微信昵称“Ａ佳和小刘152××××7767”，电话微信备注152××××7767。五、鉴定意见1.鉴定意见书，证实查获的刘某身上的冰毒中检出甲基苯丙胺成分；查获的谢建军住处的冰毒、麻果中检出甲基苯丙胺成分。2.现场检测报告书，证实刘某毛发检测结果为阳性。六、检查、辨认笔录1.搜查、提取、封装、称量、取样笔录，证实公安机关对被告人谢建军的住处进行了搜查，对被告人谢建军住处的毒品进行了提取、封装、称量、取样，对被告人刘某身上的毒品进行了提取、封装、称量、取样。2.辨认笔录，证实对被告人谢建军、周衡、刘某的辨认。七、电子数据1.微信聊天记录截图，证实周衡微信（随便ｚｈ187××××0993）主页、刘某微信（敏根Ｍ151××××2324）双方聊天记录。2.刘某、刘某微信主页截图、聊天记录、提现记录，证实刘某（心悦传情，ｍ151××××2324）和刘某（Ａ佳和小刘152××××7767，ｗｘｉｄ-ｌｙｂｆ8ｖ7ｑｃｉ4ｕ22）微信聊天截图及微信提现记录；3.谢建军、周衡微信主页截图、聊天记录，证实谢建军（月光王子，ｗｘｉｄ_ｌｊｒｓｍｌｔｙｑｋ6222）与周衡（随便，ｚｈ187××××0993）微信聊天记录。4.银行交易明细，证实2019年11月8日刘某在中国农业银行（6228482328717199270）取款9998.01元。5.通话记录、微信提现记录截图，证实周衡与谢建军通话记录、周衡与刘某通话记录、刘某短信记录截图及微信提现截图。6.监控视频截图照片，证实11月8日9：27赣Ｃ×××××樟树市干部小区红绿灯时代广场方向卡口抓拍照片，10：30.10：31赣Ｃ×××××汽车进入新干县化工厂小区截图，10：32.10：58化工厂小区7栋截图，10：59赣Ｄ×××××汽车驶出化工小区。11：21化工厂小区7栋，11：29化工厂小区监控录像截图。7.同步录音录像光盘，证实公安机关对被告人谢建军、周衡、刘某讯问时进行了同步录音录像，对被告人周衡、刘某进行抓捕，对被告人谢建军住处进行搜查，对查获的毒品提取、封装、称重、取样等进行了同步录音录像。原审法院认为，被告人谢建军贩卖毒品（冰毒、麻果）在五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘某、周衡共同运输毒品（冰毒）在十克以上，其行为已经构成运输毒品罪。被告人刘某、周衡属于共同犯罪。被告人谢建军有犯罪前科，到案后未如实供述，依法应予严惩。被告人刘某的辩护人关于被告人刘某到案后如实供述自己罪行，属坦白的辩护意见，予以采信。为了保障国家对毒品的管理制度和保护人民的生命健康，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100,000元。二、被告人周衡犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币30,000元。三、被告人刘某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30,000元。上诉人谢建军及其辩护人上诉提出：第一，原判认定谢建军向上诉人周衡、刘某贩卖毒品，事实不清、证据不足；第二，侦查机关的扣押决定书、扣押清单与称量笔录、鉴定意见不一致，原审法院尽管对毒品进行了核减，但没有完全从有利于上诉人的角度进行计算，对从谢建军住处查获的毒品，应认定为18.99克；第三，上诉人谢建军的行为应认定为非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪，原审量刑过重。上诉人周衡及其辩护人的意见：一是周衡携带毒品是购买毒品行为的延续，且他们已经回到樟树，并非运输途中查获，故周衡的行为不构成运输毒品罪，而是构成非法持有毒品罪；二是周衡受吸毒者刘某的委托联系谢建军，与刘某构成共同犯罪，且只起到辅助的作用，应认定为非法持有毒品罪的从犯。恳请二审法院从轻处罚。上诉人刘某及其辩护人的意见：刘某用于购毒的5000元中有3000元是其堂兄让帮忙购买的，刘某自己购买2000元的毒品用于自己吸食，没有贩卖毒品、牟取利益或运输的故意，故刘某应构成非法持有毒品罪；刘某主观恶性较轻，认罪认罚，社会危害性不大，原判量刑过重，恳请二审法院从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人谢建军、周衡、刘某的犯罪事实，有经原审法院庭审质证的证据证实。二审期间，上诉人谢建军、周衡、刘某及其辩护人未提交新的证据。原判事实清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。关于上诉人谢建军及其辩护人认为原判认定谢建军贩卖12.02克甲基苯丙胺给上诉人周衡、刘某，事实不清、证据不足的意见。经查，电话通信记录、微信聊天记录等证据证实，交易毒品前，周衡和谢建军有过密切沟通；监控视频、证人证言等证据证实，2019年11月8日上午周衡、刘某驾车从樟树市到了谢建军租住的新干县化工小区，周衡、谢建军曾一同离开该小区；之后周衡和刘某一同返回樟树市；扣押清单、取样笔录、称量笔录、检测报告、上诉人周衡、刘某的供述等证实，当天中午返回樟树后，周衡、刘某即被侦查机关抓获并当场从刘某挎包中查获一包疑似毒品，经称量为12.02克，后经鉴定含有甲基苯丙胺成分；上诉人刘某供认该毒品是经周衡介绍向周衡的“朋友”（谢建军）购买的，其供述和监控视频、周衡与谢建军的通话记录、微信聊天记录等证据能够相互印证；上诉人周衡虽否认介绍刘某向谢建军购买过毒品，但其供认当天和谢建军沟通过并和刘某驾车到过谢建军租住的地方。上述证据能够相互印证，足以证明谢建军贩卖了毒品给周衡、刘某。谢建军及其辩护人的该上诉及辩护意见，与查明的事实、证据不符，不能成立，不予支持。关于上诉人谢建军及其辩护人上诉提出侦查机关的扣押决定书、扣押清单与称量笔录、鉴定意见不一致，原审法院尽管对毒品数量进行了核减，但没有完全从有利于上诉人的角度进行核减，对在谢建军住处查获的毒品，应认定为18.99克的意见。经查，搜查笔录及照片，提取封装笔录证实，侦查机关在上诉人谢建军住处的床上、衣柜、厨房水池下共提取到9袋（罐、管）疑似毒品，并当场提取封装后编为1至9号；称量笔录及照片证实上述疑似毒品1号为8.29克，2号为0.75克，3号为0.59克，4号为0.07克，5号为4.7克，6号为3.21克，7号为1.91克，8号为27.11克，9号为18.99克，共计65.62克；取样笔录证实，8号疑似毒品取样1.38克，对应编号为8号样品送检，9号疑似毒品取样1.01克，对应编号为9号样品送检；宜春市公安局司法鉴定中心检验报告证实，上述1至9号疑似毒品，均含有甲基苯丙胺成分。上述搜查、提取、称重和鉴定结果合法、有效，但对1至7号疑似毒品缺少取样、送检说明，一审法院本着重事实、重证据和有利于被告人的原则，对没有取样送检说明的1至7号毒品不予认定为犯罪数额，只认定8号、9号共计46.1克毒品为犯罪数额，合理合法，证据确实、充分。至于扣押决定书和扣押清单上出现的错误，不影响对8号、9号毒品的认定。谢建军及其辩护人的该上诉及辩护意见，不能成立，不予支持。关于上诉人谢建军及其辩护人上诉提出谢建军的行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的意见。经查，谢建军有贩卖毒品行为，并在其住处查获大量毒品，其行为完全符合贩卖毒品罪的犯罪构成。一审法院将谢建军已贩卖的12.02克毒品，加上从其住处查获的46.1克毒品，共计58.12克毒品，认定为谢建军贩卖毒品数额，符合法律和相关规定。故该上诉意见亦不能成立，不予支持。关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某构成非法持有毒品罪的意见。经查，现有证据证明刘某和刘某代刘某购买的毒品是用于自己吸食，刘某亦非在运输途中被抓获且两人共同购买毒品的数量为12余克，结合罪刑相适应原则，刘某的行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成。故该意见成立，予以采纳。关于上诉人周衡及其辩护人提出周衡应当构成非法持有毒品罪且为从犯的意见。经查，周衡受以吸食为目的的购毒者委托，为上诉人刘某居间介绍购买毒品，其行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成。周衡全程主动联系贩毒人员谢建军，并带刘某前往谢建军处购买毒品，其所起的作用并非次要或辅助作用，不应认定为从犯。故周衡及其辩护人的意见部分成立，本院部分采纳。本院认为，上诉人谢建军贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人刘某、周衡非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒）在十克以上，其行为已经构成非法持有毒品罪。刘某、周衡属于共同犯罪。谢建军有犯罪前科，到案后不如实供述，应从重处罚。刘某到案后如实供述自己罪行，属坦白，可从轻处罚。关于谢建军提出原判量刑过重的意见，经查，谢建军贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品数量至少达58.12克，原判其有期徒刑十五年属法定刑起点，故该意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。根据本案的事实、性质和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省丰城市人民法院（2020）赣0981刑初286号刑事判决第一项，即被告人谢建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100000元（限判决生效后十日内付清）。二、撤销江西省丰城市人民法院（2020）赣0981刑初286号第二项、第三项，即被告人周衡犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币30000元（限判决生效后十日内付清）；被告人刘某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元（限判决生效后十日内付清）。三、上诉人周衡犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（限判决生效后十日内付清）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2022年11月7日止）。四、上诉人刘某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（限判决生效后十日内付清）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2022年5月7日止）。本判决为终审判决。审判长  廖作锡审判员  雷珑婕审判员  李湘宜二〇二一年一月四日法官助理刘晓慧书记员李群