浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7079号上诉人（原审原告）：张永生，男，1962年12月18日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：周赛艳，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州中淳高科桩业有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区二道**，统一社会信用代码91330301725864287X。法定代表人：傅勇增，该公司经理。委托诉讼代理人：王琼秋，男，该公司员工。上诉人张永生因与被上诉人温州中淳高科桩业有限公司（以下简称中淳公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永生上诉请求：撤销一审判决并改判中淳公司向张永生支付一次性工伤医疗补助金22920元、一次性伤残就业补助金22920元、年休假工资28600元，医疗费3000元、精神损失费50000元、违法解除劳动合同赔偿金137520元、2019年6月至2020年3月份生活费18900元、年终奖1400元及车费600元，或者发回重审。事实和理由：1.中淳公司违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第二款（二）项规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的应订立无固定期限劳动合同。本案中张永生与中淳公司应当订立无固定期限劳动合同。2.《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。及第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。2020年3月14日张永生的门诊病历中明确载明：张永生需要CT、MR复查，卧硬床体息，避免长坐和过度活动腰椎。必要时手术治疗。手术医生处就诊，休息15天。中淳公司所谓的旷工三个月其中2个半月都处于疫情期间。疫情结束后张永生到中淳公司处协商调岗事宜还被保安殴打。3.一审判决认为中淳公司调岗调薪具有一定的合理性不当。实际上中淳公司每次发调岗通知时张永生均有到岗，但因身体原因不能久坐，并且无法适应保安这类随时需要应对突发情况的岗位，而质检员更是劳动强度很高的工作，中淳公司质检员年龄均是20几岁的年轻人。双方为调岗发生争议，应由用人单位举证。本案因张永生工伤致残等级为九级，受伤部位在腰部，不宜持久站立，且已近退休年龄，中淳公司并未完全举证证明调岗降薪的合理性。中淳公司辩称，张永生要求支付一次性工伤医疗补助金，应该由保险基金支付。一次性伤残就业补助金应该递减60%支付，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，职工离法定退休年龄不足五年的一次性伤残就业补助金，按照职工每增加一周岁递减20%标准支付。张永生要求年休假工资。根据张永生进入公司之后，单位每年均安排张永生有五天的年休假，年休假是与春节放假一起休息。张永生要求支付医疗费3000元，没有相关的票据，没有事实法律依据。张永生要求支付精神损失赔偿无事实法律依据。双方解除劳动关系是因为中淳公司通知张永生到岗上班，张永生未到岗，也未向中淳公司提交医院开具的病假单等手续，属于长期旷工所致。张永生要求支付最低生活保障，之前仲裁以及一审判决之后，中淳公司都已经有支付。年终奖无事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。张永生向一审法院起诉请求：依法判决中淳公司向张永生支付一次性工伤医疗补助金22920元、一次性伤残就业补助金22920元、年休假工资28600元，医疗费3000元、精神损失费50000元、违法解除劳动合同赔偿金137520元、2019年6月至2020年3月生活费18900元、年终奖1400元及车费600元。一审法院认定事实：张永生于2008年2月入职中淳公司，中淳公司为其缴纳了社会保险。2018年8月8日，张永生发生工伤。2018年12月27日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工[2018]3862号劳动能力鉴定结论，载明张永生“腰4-5椎间盘突出，行髓核摘除术后”，评定张永生因工致残等级为玖级。2019年1月17日，张永生向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：中淳公司向张永生支付停工留薪期工资28650元及医疗费8000元。2019年3月27日，仲裁委作出浙温经开劳人仲案（2019）第20号仲裁裁决：一、中淳公司向张永生支付停工留薪期工资16017.8元；二、驳回张永生的其他仲裁请求。后中淳公司履行了上述生效仲裁裁决。2019年6月27日，张永生向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1、中淳公司支付2019年1月至2019年6月份工资28758元；2、中淳公司支付2018年8月1日至12日的工资2644.62元；3、中淳公司支付工伤住院期间护理费3200元；4、中淳公司按张永生实际工资5730元为标准，补缴张永生因中淳公司少交社保金与实际工资的差额。2019年8月8日，该仲裁委作出浙温经开劳人仲案（2019）第198号仲裁裁决：一、中淳公司支付张永生2018年8月1日至7日的工资1290元；二、驳回张永生的其他仲裁请求。裁决后，张永生不服该仲裁裁决，遂诉至温州市龙湾区人民法院。该院于2019年10月14日作出（2019）浙0303民初5558号民事判决，判令中淳公司支付张永生12647.53元，并驳回张永生的其他诉讼请求。张永生不服该判决，上诉至本院，本院于2020年1月14日作出（2019）浙03民终7112号民事判决书，判决撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初5558号判决；中淳公司支付张永生7468.84元；驳回张永生的其他诉讼请求。判决生效后，中淳公司履行了判决确定的义务。2020年3月30日，张永生向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求中淳公司向张永生支付一次性工伤医疗补助金22920元、一次性伤残就业补助金22920元、年休假工资28600元，医疗费3000元、精神损失费50000元、违法解除劳动合同赔偿金137520元、2019年6月至2020年3月份生活费18900元、年终奖1400元及车费600元。2020年5月1日，仲裁委作出浙温经开劳人仲案（2020）第56号仲裁裁决：一、中淳公司支付张永生一次性伤残就业补助金13286.4元、病假工资3537.6元、年休假工资1910元，合计18734元；二、驳回张永生的其他仲裁请求。张永生不服该裁决，故诉至法院。中淳公司于2019年4月16日和11月6日支付张永生的款项1615元和7127.37元，合计8742.37元，经（2019）浙03民终7112号民事判决书确认2019年3月至6月中淳公司支付的病假工资为5178.69元，因此剩余2019年7月至9月病假工资计3563.68元在本案予以确认。一审法院认为，双方之间形成劳动关系后，双方在履行劳动合同过程中张永生因工负伤进行治疗，至医疗期满，后双方解除劳动合同，就上述期间张永生依法可享受的福利待遇双方产生纠纷，下面针对张永生的诉请逐一进行分析：1、关于张永生主张的工伤保险待遇。因张永生同时主张了违法解除劳动合同的赔偿金，故二项内容一并进行说理。就中淳公司是否有权解除与张永生的劳动合同，需要先行就本案张永生的医疗期进行确认。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。参照劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知，对于某些特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月尚未能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。具体至本案，浙温经开劳人仲案（2019）第20号仲裁裁决书，已经发生法律效力，其中内容确认2018年8月8日至2018年12月27日为张永生停工留薪期，此时张永生治疗已经终结。温州市中级人民法院（2019）浙03民终7112号民事判决书，确认张永生于2019年1月至2019年6月处于医疗期，另庭审中中淳公司认可张永生的病假期至2019年12月6日结束。则从2018年8月至2019年12月认定为医疗期符合张永生的实际治疗情况、工作年限及上述行政法规规定，予以采信。医疗期满后，中淳公司已为张永生安排轻体力活岗位，张永生再以医院出具的建休证明表示其仍需休息无法上班，于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条至第三十七条的内容，对因工负伤构成一至四级，以及五级至六级的职工，其工作如何安排作出明文规定，但对于七级到十级伤残的职工在医疗期满后的安排工作没有具体规定。劳动合同的变更方式分为两种，一种是依约变更，一种是依法变更。因此，调岗也相应地包括依约调岗和依法调岗两种形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，具体内容是指在以下情形下企业可以单方对劳动者调岗：劳动者不能胜任工作；劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作。因此发生工伤后，劳动者不能胜任原工作，用人单位可以调整其工作岗位，但双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调职降薪具有充分的合理性。本案因张永生工伤致残等级为九级，受伤部位在腰部，不宜持久站立。且张永生已近退休年龄，再从事之前拉丝工工种，显然比较勉强，故中淳公司为其安排保安、质检等活动自由的轻体力活岗位供张永生选择，应当认定此次调岗调薪具有一定的合理性。此时，若张永生不接受新岗位，应积极与用人单位协商换岗；若协商无果，则可以提出解除劳动合同，并依据工伤保险条例的规定，享受工伤保险待遇。本案张永生从中淳公司通知调岗开始即旷工，不与中淳公司协商，以其行为表明其本人并不接受新岗位。虽中间经过一段时间的疫情期间，但张永生从12月10日开始旷工至春节放假，也已经严重违反公司的规章制度。故中淳公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。并且经由工会同意，解除与张永生的劳动关系，并不构成违法解除，无需向张永生支付经济赔偿金。由此，在双方劳动合同解除的前提下，张永生主张工伤保险待遇的，其合理部分应予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。从上述规定可以反映，劳动关系存续期间，因中淳公司已为张永生缴纳工伤保险，故一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，中淳公司只需支付一次性伤残就业补助金。另，《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金按解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资计发，九级伤残支付4个月。已经依法参加基本养老保险的工伤职工距法定退休年龄不足五年的，按照每周年递减20%的标准支付。浙江省2019年度职工月平均工资为72078元／年÷12个月＝6006.5元。张永生于1962年12月18日出生，现已年满57周岁，故中淳公司应支付张永生一次性伤残就业补助金计6006.5元×4个月×60%＝14415.6元。2、关于张永生主张的年休假工资。年休假属于一种法定福利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的一年仲裁时效规定。劳动者要求用人单位支付当年未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算至12月31日。劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算当年的年休假工资报酬的仲裁时效。由此，张永生主张的从2009年至2018年的年休假工资报酬，均已经超过仲裁时效，不予支持。另，《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的。2019年以及2020年因张永生均未上班，其主张年休假不符合法律规定的情形，故不予采信。3、关于张永生主张的医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。故张永生为治疗工伤所支出的医疗费用由工伤保险基金支付，具体数额由工伤保险部门进行审核。现张永生主张由中淳公司支付医疗费，没有法律依据，不予支持。4、关于张永生主张的精神损失费。因本案双方系劳动关系，双方在履行劳动合同过程中产生的纠纷，由《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等法律条文进行规范。上述法律条文均未规定张永生有主张精神损失费的权利，故张永生该项请求于法无据，不予采信。5、关于2019年6月至2020年3月份生活费18900元。结合张永生提供的病历，庭审中中淳公司亦确认张永生因工负伤的病假期至2019年12月6日结束，则在此期间，中淳公司应当支付张永生病假工资或者疾病救济费。参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条，病假工资或者疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于工资标准的80%。2019年温州市最低工资标准为每月2010元。2019年6月之前病假工资已由生效裁判文书认定，中淳公司并已支付，则从2019年7月1日至12月6日病假工资计2010元×80%×5个月＋2010元×80%÷30天×6天＝8361.6元，扣减中淳公司已支付的3563.68元，还需支付4797.92元。6、关于年终奖1400元及车费600元。年终奖系一种福利性奖励，其发放与否、发放数额与用人单位的经营状况、劳动者的工作业绩和期限等密切相关，故年终奖的发放系用人单位的自主权，不具有法律强制性。本案张永生从2018年8月受伤后即一直处于治疗休息状态，没有上班，故中淳公司根据张永生的实际情况，未向其发放年终奖，并未明显失当。另张永生主张的车费600元，并未提供相应的证据，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款，第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条之规定，判决：一、中淳公司于判决生效之日起十日内支付张永生一次性伤残就业补助金及病假工资共计19213.52元；二、驳回张永生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审审理期间，张永生提供如下证据：医疗证明书、温州市人民医院、温州市妇幼保健院门诊病历（娄桥院区），证明张永生因病医生建议需要休息的事实。中淳公司质证认为，对证据的真实性合法性无异议，但张永生并未来公司补办请假手续。本院认为，该证据只能证明张永生就医事实，但不能证明张永生有向中淳公司请休病假及中淳公司准予其休假的事实，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于中淳公司是否属于违法解除劳动合同。张永生在2018年8月8日发生工伤，在2018年12月27日张永生工伤等级评定为九级，并经业已生效的浙温经开劳人仲案（2019）第20号仲裁裁决确认2018年8月8日至2018年12月27日为张永生停工留薪期，此后温州市中级人民法院（2019）浙03民终7112号民事判决确认张永生在2019年1月至2019年6月处于医疗期，一审庭审中中淳公司认可张永生的病假期至2019年12月6日结束，张永生此后应到中淳公司工作。张永生主张此后其继续治疗并经医院诊断需要休息，但是，张永生并未提供证据证明其就需要治疗休息的情况向中淳公司请假并获得中淳公司的批准，故张永生在中淳公司未批准的情况下擅自不当到中淳公司上班，且持续时间超过15日，中淳公司有权予以解除双方的劳动关系。张永生上诉主张中淳公司属于违法解除，依据不足，本院对该上诉主张不予支持。关于张永生上诉主张中淳公司应该与其订立无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同并不等同于中淳公司不能解除劳动关系，该上诉理由不成立。关于中淳公司的调岗调薪是否合理。由于张永生原从事工作岗位为拉丝工，腰部受伤后，其无法再从事原工作，中淳公司根据其腰部受伤的情况，为其调岗至轻体力活岗位如保安、质检，并由张永生选择，该调岗有一定合理性。张永生虽然腰部有受伤，但是已经治疗出院，且伤残等级为九级，具有一定的劳动能力，张永生不接受新岗位，也未向中淳公司提出其他合理的工作岗位，仅主张保安需要长期站立及质检员均是年轻人等理由认为中淳公司调岗不合理的理由不能成立，本院对其该主张不予支持。综上所述，张永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张永生负担。本判决为终审判决。审判长  郭阳平审判员  郑明岳审判员  郑文平二〇二一年一月二十八日书记员  戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。