黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2777号上诉人（原审被告、反诉原告）：张云飞，男，1965年3月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：王红梅，黑龙江普仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邹德峰，男，1966年12月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市汤原县。上诉人张云飞因与被上诉人邹德峰建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2020）黑0231民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员袁戈担任审判长，审判员李立新、审判员王红娜参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张云飞上诉请求：撤销原判，在查清事实的基础上依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，关于工程单价的计算及所涵盖的工程内容没有查清1.一审既然已根据邹德峰在起诉状中自认及张云飞提供的证马某清证言认定混凝土工程单价是21.00元/m2，还根据张云飞与拜泉县田源生物科技有限公司(以下简称田源公司)之间因建设工程纠纷产生的拜泉县人民法院(2016)黑0231民初181号民事判决书中的内容以高于21元/m2的工程单价进行认定错误。张云飞与田源公司的计价方式不应成为张云飞与邹德峰之间工程价款的计算方式，两个合同之间没有当然的参照适用关系。张云飞与田源公司之间的合同只应约束该合同双方，不能延及张云飞与邹德峰的工程合同。故一审法院仅因邹德峰施工了张云飞承包的田源公司混凝土地面工程的这一事实，就将(2016)黑0231民初181号民事判决中关于计算工程量的内容没有根据的援引至本案错误。二、通过原审起诉和反诉内容，应确认混凝土地面每平方米21.00元1.混凝土21.00元/m2的单价中应包括机械费和人工费。工程的总成本就是材料、人工、机械的三者组合，在张云飞为工程“大包”负责管理费和材料费的情况下，邹德峰负责的就是人工和机械。在我方提交法庭的马文海签字和姜世云签字的单据中可以看出，作为邹德峰合伙人马某清(其马某清的合伙关系)签字的票据90%都是机械设备的油款，姜世云(邹德峰当庭亦承认人工的负责人)签字的是人工费。一审判决仅对工程施工过程中发生的人工进行了确认，却对机械设备使用中发生的人工机械费用78,841.00元不予确认，脱离了邹德峰负责人工费和机械费的客观实际，违反了工程中负责机械却没有产生相应费用的常识性的认知，是错误的。2.关于邹德峰的工程内容，只有完成场地推平、并在推平后的场地自下而上的铺设第一层白灰土、第二层水稳、第三层混凝土后才统一叫做混凝土地面。所以，邹德峰完成的完整的混凝土地面工程量是12165.82m2,能得到21.00元/㎡的工程款。水稳的工程量应从刨除混凝土面积12165.82m2后计算为12657.38m2。场地推平的计算方法同上，应从总面积32450.56m2中刨除是完整混凝土地面面积12165.82㎡、刨除水稳12657.38m2后，剩余的7627.3m2为场地推平面积。一审判决既然按照上述方法计算了水稳面积，却将场地推平面积单独计算，没有事实依据和合同依据，也与已经确认证据效力的证马某清的证言内容不符。3.关于机械费，证明此费用应为15万元存在的有张云飞与邹德峰共同签字的租赁合同、有15万元的书面证据欠条，同时在邹德峰提交法庭的、后于邹德峰提供的录音形成的、欲证明水稳价格为10元/m2的微信语音中双方也对机械租赁费为15万元予以了确认，此三份证据均能证实租赁费是15万元。根据直接证据的效力大于传来证据效力的审核规则，邹德峰提交的录音，无法对抗上述三份客观明确的有效证据，所以，租赁费应以15万元为限。三、结合案件事实可知，一审判决对张云飞应支付邹德峰工程款所依据事实错误张云飞应付工程款为:1.混凝土地面:12165.82m2×21.00元/m2=255,482.22元;2.水稳:12657.38m2×6.00元/m2=75,944.28元;3.场地平整:7627.3m2×1.00元m2=7,627.30元;4.板带加固:6,450.00元(用搅拌站、铲车、翻斗车的日承租价格×4.5天=25,000.00元÷30天×4.5天+15,000.00元÷30天×4.5天+3,000.00元÷30天×4.5天);5.机械租赁费:150,000.00元。共计:495,503.80元。张云飞实际付款为:①施工前期，为邹德峰垫付了应由邹德峰支付的人工费和机械费计78,841.00元;②施工期间，向邹德峰支付工程款86,000.00元;③施工后替邹德峰付姜世云等工人的人工费100,000.00元，三项共计264,841.00元；④又于2019年11月7日，张云飞向邹德峰打款40万元，此款中包括工程款230,662.80元及利息41,171.00元(230,662.80元×日利率0.00013×1373天)，计271,833.80元。综上进行加减，张云飞向邹德峰多付款128,166.20元。请二审综合考量证据，查清事实，撤销原判、依法改判。邹德峰辩称，一、同意一审的方法计算工程款如果按照张云飞所说21.00元/m2计算，邹德峰就得赔钱，赔钱之外还不算第一年21万元的机械租赁费，所以邹德峰不可能赔钱干活。二、付马某清和姜世云的钱邹德峰不承认邹德峰认可付给姜世云的8.6万元是替邹德峰付的，这笔款一审邹德峰已经认可马某清的钱邹德峰不认可，其他的给他干活邹德峰都不认可。三、场地推平面积应该单算场地推平需要使用机械，包括推土机、压路机、铲车等等，按照一平米一块钱计算，总面积32450.56平米，整个面积应该分层算，不应该扣除其他的混凝土和水稳的面积。四、关于机械费用第一年干了3个月的活，没有工程款干不了活，机械没拉走，第二年又等一年，机械是邹德峰从佳木斯租来的，邹德峰有租赁合同，租赁费一共交了60多万元，有收据。46万元是田源公司给张云飞的设备补偿款，因为设备是邹德峰的，张云飞口头答应邹德峰这笔钱给邹德峰，邹德峰有录音为证，邹德峰还有证人在场，一审也出庭作证了。五、对张云飞说的78,841.00元邹德峰不认可邹德峰没花这笔钱。综上，邹德峰同意维持原判。邹德峰向一审法院起诉请求：1.要求张云飞给付其工程费659,417.28元以及机械费66,800.00元，两项合计726,217.28元；2.要求张云飞给付以726,217.28元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2013年12月30日开始至2020年8月11日止的利息；3.案件受理费由张云飞负担。张云飞向一审法院提出反诉请求：1.邹德峰给付多收取的工程款机械费128,166.20元；2.反诉费由邹德峰负担。一审法院认定事实，2013年8月29日，张云飞与田源公司签订了钢构室内砼地面协议，工程地点位于拜泉县内的田源公司厂区，工程内容为田源公司钢构地面。承包方式为包工包料，每建筑平方米造价为140.00元。张云飞与邹德峰口头约定，将其承包的钢构地面工程中的混凝土地面、水稳、白灰土、土地平整转包给邹德峰，每平方米21.00元，单独场地推平每平方米人工机械费1.00元、单独水稳每平方米人工机械费10.00元、单独三合土每平方米人工机械费5.00元。2013年9月，邹德峰开始进场施工。后由于张云飞资金不足，邹德峰于2013年10月停工。2014年7月，邹德峰再次进场施工，因张云飞没有资金，于2014年9月末停工。邹德峰与张云飞没有对工程量进行结算。2016年，张云飞将拜泉县田源生物科技有限公司起诉，要求拜泉县田源生物科技有限公司给付所欠工程款。法院于2017年10月8日作出（2016）黑0231民初181号民事判决书，判决书已生效。该判决书认定张云飞施工混凝土面积12165.82平方米，场地平整32450.56平方米，水稳12657.38平方米，停工机械租赁损失费466,800.00元。该判决认定的施工面积正是邹德峰从张云飞承包施工面积工程量。据此判决认定邹德峰为张云飞完成混凝土施工面积为12165.82元，单独场地推平面积为32450.56平方米、单独水稳施工面积为12657.38平方米，以上邹德峰施工的工程款合计为414,506.58元（12165.82平方米×21.00元＋32450.56平方米×1.00元＋12657.38平方米×10.00元）。张云飞另行进行板带加固和回填土使用邹德峰机械，欠机械使用费6,450.00元。张云飞于2014年9月27日给邹德峰出具150,000.00元的机械租赁费欠据一张之后，张云飞与田源公司诉讼结束后，张云飞与邹德峰，还有证张某波在场情况下，张云飞口头同意将在与田源公司诉讼中机械租赁损失费466,800.00元全部给付邹德峰，此部分机械损失包含张云飞给邹德峰所出具的150,000.00元租赁费。张云飞共欠邹德峰工程款及机械租赁费用合计为887,756.58元。施工期间，张云飞向邹德峰支付工程款86,000.00元，给邹德峰垫付姜世云人工费100,000.00元，2019年11月7日，张云飞向邹德峰转账支付工程款400,000.00元。张云飞共支付给邹德峰工程款586,000.00元。邹德峰起诉要求:1.张云飞给付其工程费659,417.28元以及机械费66,800.00元，两项合计726,217.28元；2.要求张云飞给付以726,217.28元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2013年12月30日开始至2020年8月11日止的利息。张云飞提起反诉，要求邹德峰返还多付的工程款128,166.20元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，邹德峰未与张云飞签订书面建设工程施工合同，但从张云飞向其支付部分工程款以及庭审中张云飞认可邹德峰进行案涉工程的部分施工情况，可认定邹德峰系田源公司部分混凝土工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订的建设工程施工合同无效，故邹德峰与张云飞口头签订的建设工程施工合同系无效合同。但该工程已交付使用，视为工程质量合格，张云飞应按照与邹德峰之间的口头约定支付相应工程款及机械租赁损失费，对邹德峰诉讼请求应予支持。至于张云飞反诉要求邹德峰返还不当得利款128,166.20元主张，因张云飞并没有多支付邹德峰工程款，邹德峰并没有实际获利，对张云飞反诉请求应予驳回。至于邹德峰要求张云飞给付逾期利息的请求，因邹德峰与张云飞没有进行工程量及工程款结算，张云飞所欠工程款数额不能确定，更无法确定给付工程款时间，对此本院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张云飞于本判决生效后七日内给付邹德峰工程款及机械租赁损失费用301,756.58元；二、驳回邹德峰的其他诉讼请求；三、驳回张云飞的诉讼请求。案件受理费13,303.00元，变更诉讼请求后应收取11,062.00元，由张云飞负担4,596.00元，邹德峰负担6,466.00元。反诉费2,863.00元，由张云飞负担。经二审审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。二审期间，张云飞提供证马某清到庭作证，其作证在2013年与邹德峰合伙承包张云飞的涉案工程，当年工程没有结算，第二马某清从该工程中撤出。马某清核对张云飞在一审审理期间提供的用以证明其为邹德峰垫付涉案工程费用的相关票据马某清认可如下票据系其签写并对金额没有异议：1,500.00元写的马文军名字的马某清签字，买柴油1,500.00元认可，拉金刚车费6,000.00元认可，买电抹子1,000.00元认可，砼地面施工费10,000.00元认可，铲车加油2,000.00元认可，机械车加油1,700.00元认可，工人工资10,000.00元认可。上述金额合计：33,700.00元。邹德峰认可上述钱款确系张云飞代其垫付。但其认为邹德峰应付姜世云的费用不应超过100,000.00元，一审判决已经按照100,000.00元予以扣除，上述张云飞垫付33,700.00元中包含垫付给姜世云的20,000.00元已经超出邹德峰与姜世云之间的结算范围，因姜世云在给邹德峰施工外还单独给张云飞施工，因此额外的费用系张云飞为自己的工程支付的工程款与邹德峰无关，故邹德峰对上述33,700.00元无异议的范围为13,700.00元。张云飞亦认可存在姜世云单独为张云飞施工的事实。本院认为，邹德峰虽从张云飞处承包涉案混凝土工程进行施工建设，但因承包人不具备建设资质，故双方之间的建设工程合同无效。现涉案工程已经交付多年，建设工程合同虽然无效，但依法可参照约定按实际建设的工程量结算工程款。张云飞虽然上诉认为本案不应当参照其与田源公司之间的合同适用其与邹德峰之间的约定，但关于涉案工程的工程量问题，双方在起诉答辩等对抗过程中均以张云飞与田源公司之间的施工面积作为基础，故原审法院对于生效判决已经认定的事实予以采信并无不当。关于邹德峰施工的混凝土施工面积、单独场地推平面积、单独水稳施工面积问题，因双方对此结算依据各执一词，不能达成一致，综合张云飞与邹德峰之间的微信记录、实际机械施工进行场地推平等事实证据，原审判决关于施工面积工程量的计算，并无不当。关于机械租赁损失费的问题，根据张云飞与田源公司之间的判决已经认定该笔费用实际发生，张云飞与邹德峰在涉案工程施工过程中确实使用该批设备进行施工建设，原审法院支持当事人之间对于该笔损失费用进行划分的约定，并无不当。另外，因邹德峰在二审审理期间对张云飞代其垫付的13,700.00元费用无异议，本院在对此予以扣除。上述费用计算后，张云飞的反诉主张不能成立，原审判决予以驳回，并无不当。综上，张云飞上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省拜泉县人民法院（2020）黑0231民初1012号民事判决；二、张云飞于本判决生效后七日内给付邹德峰工程款及机械租赁损失费用288,056.58元（301,756.58元-13,700.00元）；三、驳回邹德峰的其他诉讼请求；四、驳回张云飞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,303.00元，变更诉讼请求后应收取11,062.00元，由张云飞负担4,596.00元，邹德峰负担6,466.00元。反诉费2,863.00元，由张云飞负担。二审案件受理费11,062.00元，由张云飞负担。本判决为终审判决。审判长 袁 戈审判员 李立新审判员 王红娜二〇二一年一月十一日书记员 王 欣