陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终778号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安建工第五建筑集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：张建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：安钢，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安唐城医院，住所地陕西省西安市。法定代表人：尉竞飞，任董事长。委托诉讼代理人：徐海谋，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：任国松，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人西安建工第五建筑集团有限公司（以下简称五建公司）因与上诉人西安唐城医院（以下简称唐城医院）建设工程施工合同纠纷一案，五建公司与唐城医院均不服陕西省西安市中级人民法院作出的（2017）陕01民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人五建公司的委托诉讼代理人安钢、刘彩楠，上诉人唐城医院的委托诉讼代理人徐海谋、任国松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。五建公司上诉请求：1、请求改判增加一审法院遗漏计算的工程造价费用2494184.3元。2、本案一、二审诉讼费用由唐城医院承担。事实与理由：1、一审法院事实认定不清，一审法院在计算五建公司施工的工程造价时遗漏计算了预制砂浆费用840781.52元。按照合同约定，该部分也未在总价中固定，根据五建公司在一审中提供的预制砂浆资料，该部分费用应当计入施工总造价中。根据非备案合同约定，西格玛预算是非备案合同的附件，是非备案合同的组成部分。而西格玛预算编制说明土建（一）第2条，说明了建筑部分的混凝土按现场搅拌考虑，即非备案合同约定的合同价款6980万元，并未包括预拌砂浆混凝土的造价。根据《西安市城乡建设委员会关于进一步加强预拌砂浆使用管理工作的通知》［市建发（2010）148号］及《西安市预拌商品混凝土和预拌砂浆企业信用评价办法》［市建发（2011）242号］关于预拌砂浆中第一条规定:“从2010年9月1日起，建设工程必须使用预拌砂浆，禁止现场预拌砂浆”可知，所有的建设工程，都必须使用混凝土。五建在一审中提供了《预拌砂浆采购合同》及付款凭证，足以证明相应的混凝土确属五建提供，该事实有监理单位在《分项工程检验批质量验收记录》中予以确认。根据鉴定机构出具鉴定意见书5页第9款“因法院转来的资料中未见相关使用预拌砂浆的资料或砂浆的购买记录，故预拌砂浆暂未计取”可知，五建公司有充分证据证明预拌砂浆确实予以使用，该部分预拌砂浆的费用应当计入总造价中。而我司在提交证据中均已提交该部分证据。2、根据五建公司在一审中提交的四项保险的凭证，涉及的527996.03元，应当计入施工总造价中。根据非备案合同4.2.2.2.条:“四项保险费按照定额规定计取，结算时根据合同28-1条规定乙方提供的实际所缴纳的社保票据按定额规定的比例予以计算”。非备案合同鉴定意见书第4页第7款鉴定的应当计入的四项保险费用为527996.03元，五建公司在一审中已经提交了合同签署之后缴纳保险的转账凭证，该部分费用应当计入到总造价中。3、负二层位置变更增加挖填土涉及的费用7936.24元，应当计入施工总造价中。根据五建公司在一审中提交的证据五建制作土建签证及变更工程决算书（内附有各项联系单、签证及变更图纸）第46＃页所示图纸及鉴定机构勘查的现场实际情况，确实存在该类变更，鉴定机构也是基于该证据得出的鉴定费用数额，该部分涉及的造价费用应计入总造价中。4、轻质隔墙等涉及的费用203489元，应当计入施工总造价中。对于轻质隔墙部分，五建公司在一审中不仅提交了签证9和10，而且还提交了其他有唐城医院加盖公章的诸多工作联系单。根据2014年7月15日，唐城医院加盖公章发送的唐建201-058号工作联系单及唐建变更2014-036、040、032、039、005、009、024、023号等工作联系单，明确表明需要五建公司对轻质隔墙予以施工，加之现场勘验情况，足以证明该部分确实存在变更。至于鉴定数额，非备案合同附件西格玛预算对工程量及单价进行了确定，根据西格玛预算，鉴定机构的鉴定意见对该部分计算不全，少计算了（如拆除、吊顶回复等）项目，根据合同附件西格玛预算，造价数额应为203489元，而非鉴定意见中所述的123549元。5、设备基础涉及的费用34296.28元，应当计入施工总造价中。根据五建公司在一审中提交的证据五建制作土建签证及变更工程决算书（内附有各项联系单、签证及变更图纸）第48＃-62＃页所示图纸及鉴定机构勘查的现场实际情况，确实存在该类变更，鉴定机构也是基于该证据得出的鉴定费用数额，该部分涉及的造价费用应计入总造价中。6、土建电缆沟涉及的费用149704.8元，应当计入施工总造价中。五建公司是按图施工，根据五建公司在一审中提交的证据五建制作土建签证及变更工程决算书（内附有各项联系单、签证及变更图纸）第18＃页所示图纸电缆沟施工，该项目涉及的造价应当计算进工程款中。而根据合同附件西格玛预算可知，该部分的决算价应为14970.8元，而非91031.53元。7、土建桩基泥浆外运及泥浆池涉及的费用594130元，应当计入施工总造价中。根据非备案合同约定，西格玛预算是非备案合同的附件，是非备案合同的组成部分。依据唐城医院提供的西格玛预算书编制说明（一）土建第13、16项说明，非备案合同约定的合同价款6980万元，并未包括土建桩基泥浆外运及泥浆池的造价。再根据图纸、唐城医院及秦军监理公司盖章的桩基审批的设计方案、施工方案，该施工项目确实存在，唐城医院也盖章确认，该部分的造价应为594130元。8、土建零星部分涉及的费用75855.95元及室外基础零星部分涉及的费用6666.65元，应当计入施工总造价中。根据图纸及现场实际情况，确实存在变更情况。9、工作联系单wj字253号、wj字270号、wj字255号、wj字275号涉及的费用59994.48元，应当计入施工总造价中。根据现场实际情况，这些工作联系单涉及的内容已予以变更，但是唐城医院一直拒绝盖章签字，变更涉及造价应当计入工程总造价中。唐城医院辩称，1、预拌砂浆涉及费用840781.52元不应计入总造价。鉴定意见载明:“因法院转来的资料中未见相关使用预拌砂浆的资料或砂浆的购买记录，故预拌砂浆暂未计取。”五建公司也未提供任何资料予以证明。2、四项保险涉及527996.03元费用不应计入总造价。未备案合同第4条4-2-2明确约定:“本工程按一类取费，贷款利息不计、四项保险、安全文明已计入、养老统筹后已扣除。”第28条增订条款约定:“28-1 四项保险费已含在合同总价中，结算时乙方提供交费证明，未提供交费证明的款项甲方将从结算款中扣除该项费用。”根据前述约定，因五建公司未提供缴费凭证，故该部分涉及金额527996.03元应当从涉案工程总造价中扣除。3、负二层增加挖填土涉及费用7936.4元不应计入总造价。2012年3月16日双方盖章的会议纪要确定“工程总承包金额为6980万，含土建、安装、调试等；土方工程包含在此价格内，包括挖土、土方运输、购买土方、回填及手续等”，未备案合同4-1条约定:“承包总价中标价698000.00元（陆仟玖佰捌拾万元整）”，第1-4条约定:由设计单位设计的图纸上已设计并进入预算的项目均包含在本工程范围内，以及前期建设场地拆除平整，垃圾的清运、南围墙开、建两个门、部分地面的硬化、旧化粪池的移位承建、54吨水箱及管网移位工程均属于本工程范围（含土方的开挖、外运、购买土方、回填及相关手续）。根据上述约定，挖填土涉及的费用均包含在工程总价6980万元中。4、轻质隔墙等费用203489元、设备基础等费用34296.28元、土建电缆沟费用149704.8元不应计入涉案工程总造价，该部分并非五建公司所述存在变更，同时五建公司未提供任何证据证明。5、土建桩基泥浆外运及泥浆池涉及的费用594130元，不应计入涉案工程总造价。合同1-4条约定:“工程承包范围:1-4-1由设计单位设计的图纸上已设计并进入预算的项目均包含在本工程范围内，以及前提建设场地拆除平整，垃圾的清运、南围墙开、建两个门、部分地面的硬化、旧化粪池的移位承建、54吨水箱及管网移位工程均属于本工程范围。（含土方的开挖、外运、购买土方、回填及相关手续）1-4-2但不包括:①图纸中二次装修、二次设计或深化设计的工程及手术室内装修工程；②消防工程、弱电工程（相关的穿线管、穿铁丝、线盒的预留及预埋工作由乙方施工，且包含在工程造价内）；③电梯设备的采购及安装。”根据上述合同约定，土建桩基工程当然包含在合同范围内，该部分涉及的费用已经包含在工程总价6980万元中。6、关于土建零星部分涉及的费用75855.95元及室外基础零星部分涉及的费用66665元，不应计入涉案工程总造价，五建公司未提供任何证据证明，因资料不齐全不应计入工程总造价。7、关于工作联系单wj字253号、wj字270号、wj字255号、wj字275号涉及的费用59994.48元，不应计入涉案工程总造价，前述工作联系单均未签字，系由五建公司单方制作，唐城医院不予认可，且实际施工也未按此变更执行。唐城医院上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初199号民事判决；2.将本案发回重审，或:（1）改判由唐城医院支付五建公司工程款4455061.23元；（2）改判由五建公司向唐城医院支付涉案工程因质量不合格而产生的维修及其他费用共计11396581.98元；（3）改判由五建公司向唐城医院开具6842501.2元合法工程款发票；（4）判决由五建公司向唐城医院承担因创不到“长某某”、“省级文明工地”而产生的违约金共计27920元；（5）判决由五建公司向唐城医院提供符合西安市工程档案管理要求的工程竣工档案资料，并配合唐城医院办理完成竣工验收备案手续。3.判令本案一审、二审诉讼费、鉴定费等全部由五建公司承担。事实与理由：一、未备案合同为有效合同，一审认定未备案合同为无效合同错误。根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条的规定，涉案工程为医疗办公综合大楼工程，是否招标由唐城医院自行决定，不属于必须招投标的范畴，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对合同效力认定应慎重判断的基本精神以及民法新旧法律适用上“从新”的原则，本案应适用新生效的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，认定涉案工程不是必须招标的项目，后签订的未备案合同为有效合同。在有效保护市场交易自由、充分尊重当事人的真实意思表示，又不损害公共利益和公众安全的前提下，应认定民事法律行为的有效性。二、关于已完工程价款的认定。1、双方实际履行的未备案合同虽为固定总价合同，但唐城医院在一审中已经提交了由第三方施工的项目证据，该部分工程价款12696837.6元（其中:土建未施工8302403元，安装未施工4394434.6元）应当从工程造价中扣减，（1）鉴定机构组织双方第一次踏勘现场的时候，五建公司对未施工工程已经确认过，唐城医院认为该部分工程应在工程总造价的鉴定意见中直接扣除。（2）针对五建公司的未施工工程，唐城医院在向鉴定机构提供的鉴定证据中均有证据予以支持，具体如下:土建未施工项目8302403元，包括地下室顶板保温、外墙外保温、花岗岩楼地面、楼梯栏杆、外墙涂料、所有的门，安装未施工项目4394434.6元，包括电气高压配电室、给排水上卫生洁具、空调水的换热站。（3）原审认定五建公司自认未施工工程金额1996379.31元错误，实际按照鉴定机构2020年3月4日作出的《庭审异议回复（非备案合同）》五建公司自认未施工工程金额为2439696元，而非1996379.31元。2、关于土方工程和外购黄土。根据非备案合同第1条1-4-1、第4条4-2-2的约定以及2012年3月16日会议纪要、2014年5月28日五建公司的《工作联系单》，土方工程应当按照合同约定的定额计算的483548.02元，而非《唐城医院挖土方机械施工合同》计算的2296524.4元，两项差额1812976.45元不应计入工程总造价。外购黄土按照合同价格计算的403107.31元，不应计入工程造价。3、鉴定意见明确五建公司土建签证有853657.52元并无唐城医院盖章，因此吊桩及基础签证299099.61元不应计入涉案工程总造价。4、唐城医院与五建公司双方关于基坑支护2012年10月16日另行签订了单独的《基坑支护工程协议书》，且双方在2012年7月27日的《会议纪要》中对该协议进行了变更，基坑支护工程不在本合同约定范围内，不属于鉴定范围及本案审理范围，鉴定机构不应对此出具鉴定意见。土建边坡支护费用涉及造价2748990.84元不应计入工程总造价中。5.经开围墙部分涉及造价，该部分内容不在涉案合同的范围内，属于另一唐城医院另一项目（经开医院）的围墙修砌，与本案无关，不在本案鉴定及处理范围内。该部分涉及造价141274.21元不应计入工程总造价中。6、关于安装部分法院转来的唐建变更2014-006号提出的所有的卫生间、洗漱间、治疗室等暗埋给水支管由原图设计的薄壁不锈钢变更为PPR给水管，唐城医院认为按照2014年4月30日《工作联系单》（wjtcxmb字115号），涉及造价300917.74元应从涉案工程总造价中扣除。7、涉案工程系按照西安利群建筑工程设计事务所设计的图纸进行施工，并未按照中联西北工程设计研究院设计的图纸进行施工，该部分2650254.04元的工程造价不应计入涉案工程总造价。8.关于施工水电费，根据未备案合同第6条6-1约定，合同履行过程中，五建公司未向唐城医院提交计量数据，待决算完成后按定额直接费用的千分之六扣除，一审中五建公司对此也予以认可。一审法院对此不予计取错误。9.关于安装工程甲供材问题，涉案工程甲供材共计涉及电气、给排水、空调水、通风材料、电气工程中所有的灯具等五部分，共计3579868.01元，其中:电气部分甲供材应从涉案工程总造价中扣除。给排水甲供材除鉴定意见中已经计入未施工工程外，遗漏了甲供的蹲便器及地漏，前述蹲便器及地漏，鉴定机构已经补充并计入甲供材，最终从总造价中扣减。此部分涉及新增造价48174.44元应从涉案工程总造价中扣除。空调水中的橡塑保温材料系甲供材，同时，原预算空调水工程中未扣除10、13项，应直接在五建公司未施工工程中扣减。对应造价275216.94元应从总造价中扣除。通风材料的甲供材，实际由唐城医院提供，对应造价783596.34元应从总造价中扣除。电气工程中所有的灯具均为甲供材，应将灯具的甲供材从总造价中扣除。10、一审法院遗漏部分有争议工程款项未处理，包括:一层南侧未做风井388.66元、漏算未施工部分107920元。截至目前，五建公司完成的工程总额为51834897.45元，质量保修金为1555046.92元，该部分金额不应计利息。因涉案工程于2016年2月2日竣工验收，保修金支付节点应为:2017年2月2日支付777523.46元，2018年2月2日支付至1244037.54元，2021年2月2日支付311009.38元。唐城医院目前应支付五建公司费用为:4766070.61元。三、因涉案工程存在诸多质量问题，五建公司无权要求唐城医院支付其工程履约保证金及利息，一审法院认定由唐城医院向五建公司支付该部分费用及利息错误。根据双方2012年3月16日《会议纪要》内容，“在五建绝对保证工程质量的情况下，保证金从原定800万降为400万，工程±0时甲方返还乙方200万，工程验收后返还剩余200万。”而实际由五建公司完成的涉案工程一直存在各种各样的质量问题，包括地板砖质量不合格、不合格阀门、未按图纸设计施工导致的漏水、渗水等质量问题，五建公司并未对这些问题进行有效处理，因此五建公司要求返还其20万履约保证金及利息并无任何依据。四、因工程质量不合格造成的维修及其他费用11281057.94元应由五建公司承担，一审判决不予支持错误。1、因涉案工程存在多处质量问题，唐城医院找第三方修复的费用共计11250781.98元应当由五建公司承担，具体包括维修部分费用11245981.98元、五建公司恶意讨薪打伤唐城医院职工产生鉴定费4800元。2、五建公司施工完成的铝合金窗不符合合同约定的标准，经向铝合金窗厂家询价后的总额与希格码预算计算出的差额30275.96元应当予以扣除。五、五建公司应当依法向唐城医院移交税务机关开具的6842501.2元建安税务专用发票，一审判决不予处理错误。双方签订的未备案合同第28条增订条款明确约定，开具发票是五建公司的合同义务，其应当向唐城医院履行开票义务。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。六、一审中，五建公司向法院提交的《非备案合同鉴定意见结算汇总表及说明》并未经唐城医院质证，一审法院直接引用未经质证的该部分证据认定五建公司未施工部分的工程造价为1996379.31元，程序错误。同时，五建公司向法院提交的《非备案合同鉴定意见结算汇总表及说明》第13册第159页《关于变更设计院的说明》、第161页《工作联系单（唐建2013-0075）》，五建公司的证据中并无该两份证据，一审法院未经唐城医院质证，直接认定涉案工程更换设计单位的事实，属于明显的程序错误。在此基础上，一审法院进而错误认定由此“增加的造价2650254.04元，应当计入工程总价”，人民法院应当依法将本案发回一审法院重新审理。七、一审卷宗中，法院遗漏唐城医院提交的9组证据材料及代理词、补充代理词，遗漏鉴定机构就非备案合同作出的《异议回复》《庭审异议回复》，这直接导致二审法院难以查清案件基本事实，本案应当发回一审法院重新审理。1.一审《庭前会议笔录》（20170815）中，五建公司是针对唐城医院提交给法院的一审卷宗未入卷的9组证据进行质证，因此一审法院应当将唐城医院提交的证据入卷而未入卷就涉案工程未施工部分，一审中唐城医院在前述9组证据的基础之上，通过《关于对＜工程造价鉴定意见书＞的异议书（20200107）》补充提交了部分未完工工程价款及其他应扣工程款证据（详见唐城医院二审证据第二部分未完工工程价款、第三部分其他应扣减工程款）。而一审法院并未将唐城医院提交的上述9组证据入卷，这直接导致其错误认定案件基本事实，并直接影响到二审法院对本案事实的认定，2.一审中，鉴定机构于2019年5月28日就涉案工程根据备案合同和非备案合同作出了两个鉴定意见，即《工程造价鉴定意见书（非备案合同）》《工程造价鉴定意见书（备案合同）》一审法院最终采纳了以非备案合同作出的鉴定意见。而后鉴定机构对当事人双方提出的两次异议进行了两次补充回复，分别为2019年9月24日的《异议回复（非备案合同）》和2020年3月4日的《庭审异议回复（非备案合同）》。根据前述鉴定机构作出的2020年3月4日的《庭审异议回复（非备案合同）》，对于五建公司在《非备案合同鉴定意见结算汇总表及说明》中自认的未施工部分，其工程造价应为2439696元，而非五建公司自认、一审法院认定的1996379.31元。一审法院未将2019年9月24日的《异议回复（非备案合同）》及2020年3月4日的《庭审异议回复（非备案合同）》入卷，直接导致未施工部分工程造价即便按照五建公司的自认亦认定错误。3.一审中，唐城医院共提交过两份代理词，即《代理词（20200113）》《补充代理词（20200325）》但一审法院并未将前述代理词入卷，这直接影响到二审法院对本案事实的查清。八、一审过程中，五建公司向法院提交的针对唐城医院提交的未入卷的9组证据的《唐城医院反诉证据一质证意见》（20170815）中对其未施工部分的证据是全部认可的，这与其后提交的说明相矛盾。唐城医院认为，根据民事诉讼禁止反言的原则，应当以五建公司质证意见为准作为认定案件事实的依据，一审法院错误的以此后五建公司向法院提交的且未经质证的《非备案合同鉴定意见结算汇总表及说明》作为认定未施工部分的总造价错误。五建公司辩称，一、唐城医院早在2016年3月就擅自入住使用涉案工程，并不存在涉案工程因质量不合格而产生维修费等情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，五建公司承包唐城医院综合大楼工程项目，按约施工后，经多次催要，唐城医院一直拒绝支付剩余工程款，并在2016年3月强行、擅自入住并投入使用，其现在主张质量不合格没有任何事实基础及法律依据。涉案工程的质保期早已经过了，在质保期内，唐城医院并未提出质量问题进而要求五建公司承担维保义务，现其在未提供任何主体结构及地基工程质量存在问题的证据，也未提供其要求五建公司维修的证据，更没有第三方维修的有效证据，其无权要求五建公司承担子虚乌有的维修费用。二、涉案的非备案合同应属无效，双方均无权要求对方承担违约金。唐城医院在一审答辩状及庭审的全过程，都一直主张涉案的工程属于必须招投标的项目，未备案合同因背离备案合同的实质性内容而无效，现其又主张未备案合同属有效合同，没有任何法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定，即使是不属于必须招投标的工程，在非备案合同背离备案合同的实质性内容时应以备案合同作为结算依据，非备案合同并不因不是必须招投标的项目就可以作为结算依据。更何况在签署合同当时，涉案的工程属于必须招投标的工程，也履行了招投标程序，唐城医院主张“有利溯及”不能成立。唐城医院在一审中也一直主张涉案的备案合同与非备案合同均无无效合同。三、涉案的非备案合同虽属无效合同，但是根据唐城医院主张及一审法院查明，非备案合同系实际履行合同，可以作为确定工程价款的依据。非备案合同第22页明确显示2012年2月24日西格玛造价公司出具的《预算资料》系本合同的附件之一，附件作为合同不可分割的一部分，可以作为本案的结算依据。1、关于五建未施工部分的造价，一审法院对此项的判决无误，应驳回唐城医院的此项上诉。根据鉴定查勘记录，五建公司自认其未施工的项目为门、消防门、外墙保温及涂料、楼梯钢管护手，各方对此达成共识。而鉴定机构对五建未施工部分进行鉴定时，根据“西格玛预算”，将一些分部项目的数量及价款书写错误，导致其鉴定数额有误，五建公司在一审中已经向法院及鉴定机构提供了正确的预算表其中五建未施工的造价就是1996379.31元，一审判决无误。2、关于土方工程及外购黄土，应当按照鉴定机构出具的以《唐城医院挖土方机械施工合同》计算的229652.47元及403107.31元计入工程造价，一审法院对此项的判决无误，应驳回唐城医院的此项上诉。依据作为合同附件的“西格玛预算”编制说明（一）土建第15项:“土方暂按场内1公里倒运考虑”之约定，在非备案合同签署时并未考虑土方挖运及外购黄土。2012年8月20日，五建公司将《土方开挖施工方案》编制完成，该施工方案第一条第二款第二项对土方外运的必要性进行了说明，“由于场地十分狭窄，运输车辆受到场地限制，同时挖土只能外运，无场地堆放”，并对工期、投入机械、施工流程等各项内容进行了详细说明。2012年8月25日，五建公司将上述《施工方案》报批于监理单位予以审查，监理单位于2012年8月30日审核通过，要求严格按照该方案实施，即双方对外运黄土这一事项达成了一致。2013年5月12日，基于12年8月的《土方开挖施工方案》第五条第7款第5项:“…达到一定强度后，方可开挖下一步土层”，五建公司编制了《1-9/E-F轴二次开挖及基槽室外回填施工方案》，该施工方案对外运弃土、工期、投入机械施工流程以及外购黄土等各项内容进行了详细说明。并报审监理单位予以审批，监理单位于2013年5月15日审核通过，要求严格按照该方案实施。而后，五建公司与承包方签订了《唐城医院挖土方机械施工合同》《土方开挖回填施工合同》，对单价及施工总量进行了约定，并向承包方支付了相应价款。因此，对于该部分，应当按照以合同为依据鉴定的数额计入决算。3、对于吊桩及基础，一审法院对此项的判决无误，应驳回唐城医院的此项上诉。该部分的签证之所以没有加盖唐城医院的公章，是因为唐城医院在五建公司按照其要求施工完毕后，其拒绝将加盖公章的签证给五建公司。五建公司在一审中提交了该分项的签证及工作联系单，工作联系单内容与签证的内容可以一一对应，且在现场勘查时，该部分确实按照签证进行了施工，该部分应当计入决算金额。4、关于基坑支护和经开围墙，一审法院对此项的判决无误，应驳回唐城医院的此项上诉。根据三方签章确认的wj字185号工作联系单，虽然在该联系单中并未体现该项施工的工程量，但是足以证明唐城医院及监理公司都认可五建公司对护坡工程及围墙进行了施工，一审中唐城医院也承认。该部分确实为五建公司施工，在双方达成该部分确实已经施工的一致意见后，可以计入决算。5、关于唐建变更2014-006号，最终并未按照此文件变更施工，一审法院对此项的判决无误，应驳回唐城医院的此项上诉。五建在收到该变更文件后，向唐城医院发送了wjtcxmb字115号工作联系单，同意将剩余3080米变更为PPR给水管，但监理单位回复，按照合同、招标文件及协议执行，唐城医院也回复此项目为大包工程，不涉及以上所述内容，予以退回。故而，最终该项实际并未予以变更。6、关于变更设计单位导致图纸变更的2650254.04元，应当计入决算，一审法院对此项的判决无误，应驳回唐城医院的此项上诉。根据西安唐城医院于2013年7月30日发送的《关于变更设计院的说明》，本工程由西安利群建筑工程设计事务所变更为中联西北工程设计研究院，而后才按照新设计院提供的电气图纸进行了施工，在鉴定机构现场勘验时，也可以证明最终是按照变更图纸予以施工。根据鉴定意见，该部分五建公司实际予以施工，唐城医院应予支付。7、关于施工水电费，由于五建公司已经预先向唐城医院就该项目支付了水电费，唐城医院应退还五建所收取的相关费用，共计126919.04元。8、关于甲供材，唐城医院并未提供充分证据证明其是否提供材料以及提供材料的金额。原审法院查明，2011年12月14日，五建公司向唐城医院出具承诺书，表示：1、同意垫资至主体封顶（即工程造价约3500万元）。并交纳合同履约金人民币800万元。2、工期承诺：如果五建公司公司中标，确保在620日历天（占国家定额工期730天的85%）完成该工程施工任务，如甲方还有缩短工期的愿望，还可以力争提前。3、关于工程款支付办法五建公司意见垫资主体结构封顶后付已完工程量70%，以后按每月进度付85%，工程完工后付止90%，下余工程款留3%质保金后在60天付清。如唐城医院另有要求，也可按唐城医院意见另行协商。4、关于履约保证金返还，五建公司意见在工程完成±0.00后返还400万，主体结构完成4层后返200万，工程完工后返200万。5、五建公司承诺工程承包方式为包工包料施工总承包，决不转包。本工程的结算依据：采用99《陕西省建筑工程综合概、预算定额》，《2001安装工程价目表》及配套费用定额。其材料差价、人工费调价、安全文明施工费按现行政府有关规定办理。6、质量承诺：保证工程质量。确保承建的工程项目达到国家规定的标准。该工程创建长某某。7、文明施工承诺：保证做到科学人性化文明施工，以保证唐城医院正常的办公和营业。土方调运首先考虑和唐城医院周邻有关的村委会。并采取严格强制的管理措施，以保证土方外运安全无污染。8、五建公司选派有实践经验，承建过大型项目的人员担任项目经理。9、在施工过程中，保证“服从甲方、尊重监理”，做到规范管理，科学施工。10、保修承诺：五建公司承诺在合同规定的保修期内，对本工程的任何质量缺陷及由此造成的后果负责。11、对合同的承诺：如果五建公司公司中标，保证在收到中标通知后，按规定的期限，及时派代表前去签订合同，在甲乙双方签订施工合同后，完全履约合同的所有条款，达到唐城医院满意。2012年2月1日，唐城医院向五建公司发出投标邀请函。2012年3月17日，五建公司、唐城医院形成《会议纪要》，记载：双方在原谈判基础上就唐城医院医疗综合大楼建设工程有关问题进行了进一步协商，达成以下决议：1、工程总承包金额为6980万，含土建、安装、调试等；土方工程包含在此价格内，包括挖土、土方运输、购买土方、回填及手续等。2、设计图纸上已设计并进入预算的项目均包含在工程总造价中，图纸变更或未进入预算的项目，需甲方、乙方及监理单位三方签字认可，甲方为双签字认可。3、付款方式从原定封顶后开始付款变更为从工程±0时起每月付400万，但不能超过工程进度款的70%。4、在五建绝对保证工程质量的情况下，保证金从原定800万降为400万，工程±0时甲方返还乙方200万，工程验收后返还剩余200万。5、乙方必须按时支付农民工工资，如乙方不能及时付农民工工资，造成农民工堵门影响医疗等事件发生，乙方必须按甲方实际损失金额赔偿甲方经济损失。6、原招标文件其他内容不变。2012年6月25日，五建公司向唐城医院出具承诺书，表示：五建公司承诺西安唐城医院医疗综合大楼工程总承包优惠价为6980万元。该公司于2012年6月14日参加该工程投标的中标价75133107元人民币，只用于社会办理施工许可证等手续。6月26日，五建公司、唐城医院签订《陕西省建设工程施工合同》，约定西安唐城医院医疗综合大楼工程由五建公司承包施工，合同总价75133107元（含文明施工措施费2627335.41元），合同工期700天，从2012年7月15日至2014年4月25日。该合同于2012年7月12日在西安曲江新区管理委员会备案。2012年6月27日，唐城医院向五建公司发出中标通知书，其内容与6月26日五建公司唐城医院签订的《陕西省建设工程施工合同》基本一致。6月28日，五建公司唐城医院又签订一份《建设工程施工合同》，约定五建公司承建的西安唐城医院医疗综合大楼工程承包总价为6980万元，合同工期620天，从2012年7月15日至2014年2月4日。工程承包范围：设计图纸上已设计并进入预算的项目均包含在工程范围内，以及前期建设场地拆除平整，垃圾的清运，南围墙开、建两个门，部分地面的硬化，旧化粪池的移位承建，54吨水箱及管网移位工程均属于工程范围。（含土方的开挖、外运、购买土方、回填及手续等）。工程质量等级：合格，且取得“长某某”。若创不到“长某某”，除按要求整改至合格外（整改费用乙方自行承担），乙方还应向甲方支付中标总价万分之二的违约金。工程进度款：从工程±0时起每月付400万，但不能超过工程进度款的70%。乙方需每月10日前向甲方及监理工程师报送上月10日至当月9日期间经甲方及监理工程师验收合格的已完工程量进度表，甲方于次月20日前按审核后进度情况支付进度款；待工程竣工验收完毕后一月内付至竣工结算造价的97%，余3％为质量保修金。工程验收合格之日起，满一年后甲方支付至乙方保修金本金的50%，第二年付至80%，满五年后甲方支付乙方保修金本金至100%，保修金无利息。还约定：四项保险费已含在合同总价中，结算时乙方提供交费证明，未提供交费证明的款项甲方将从结算款中扣除该项费用。临时化粪池及管道改造、场地内原有1层及2层小楼拆除、加修由乙方施工，作为该工程优惠条件不再收取费用。土方开挖时乙方要保护好原有建筑、电缆、上下水管线，确保医院正常运营。根据国家、省、市关于安全文明施工的要求及发包方要求，工地必须创建“省级文明工地”。如果达不到要求，乙方还应向甲方支付中标总价万分之二的违约金。工程中营业税甲方代扣代缴（完税凭证交乙方）。乙方向甲方交纳400万元履约保证金。2012年7月9日，五建公司向唐城医院发出《承诺函》，载明：“西安市第五建筑工程公司自愿放弃2012年6月26日签订的《建设工程施工合同》。我公司表示愿意按照2012年6月28日签订《建设工程施工合同》内容执行，该合同内容是我公司和贵院双方多次友好协商的最终结果。”2012年7月24日，西安唐城医院医疗综合大楼工程取得建筑工程施工许可证，五建公司进场进行施工。施工过程中，双方因设计变更、工程进度、工程款支付、施工质量、施工协调等问题，形成多份会议纪要、工程联系单等往来函件。2013年7月30日，唐城医院致函五建公司，表示：西安唐城医院医疗综合大楼建设工程项目原设计单位西安利群建筑工程设计事务所存在设计方面的多处缺陷，且违背了国家及卫生主管部门对医院建设设计的要求，针对以上存在的问题，唐城医院曾多次交涉并督促尽快处理问题，但设计单位置若罔闻，不能积极配合予以纠正，直接影响到了医院建设项目的施工进度。就此问题向西安市XX委反映后，由西安市XX委协调，于2013年7月19日终止了与西安利群建筑工程设计事务所协议并将设计单位更换为中联西北工程设计研究院。由中联西北工程设计研究院从2013年7月19日起接续西安唐城医院医疗综合大楼建设的全部设计及后续方面的工作。2016年3月，西安唐城医院医疗综合大楼工程投入使用。双方对已付工程款为47068826.84元无争议。陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具陕万隆金剑[2019]076号工程造价鉴定意见书，依据备案合同，鉴定意见为：77766719.33元。依据非备案合同，鉴定意见为：70415870.44元。其中，需要说明的问题：1、涉案工程唐城医院认为未施工完毕，其中土建未施工项目（地下室顶板保温、外墙外保温、花岗岩楼地面、楼梯栏杆、外墙涂料、所有的门）涉及造价9686068.44元；安装未施工项目（电气高压配电器，给排水上卫生洁具，空调水的换热站）涉及造价1477627.98元。未在鉴定意见内扣除，如何处理由法官裁定。2、鉴定意见内土方工程依据定额计价，涉及造价483548.02元；法院转来的《唐城医院挖土方机械施工合同》计算，造价为2296524.47元。此部分造价差额为1812976.45元，两部分差额已单列，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。外购黄土，价格按合同工期价格计算，涉及造价403107.31元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。3、土建资料内有部分变更签证签章不齐全，唐城医院不予认可。签章不齐全签证涉及造价853232.11元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。土建零星部分五建公司认为为其所施工，但资料不全，涉及造价75855.95元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。室外基础零星部分设计造价6666.65元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。土建边坡支护费用2748990.84元，未包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。经开围墙部分五建公司认为为其所施工，但资料不全，涉及造价141274.21元，未包含在鉴定意见内，请法官裁定。4、安装部分法院转来的唐建变更2014-006号变更签证资料提出所有的卫生间、洗漱间、治疗室等暗埋给水支管由原图设计的薄壁不锈钢变更为PPR给水管，但五建公司认为未按此变更进行施工，涉及造价300917.74元，不包含在鉴定意见内，是否扣除请法官裁定。法院转来的工作联系单wj字253号、wj字270号、wj字255号、wj字275号未签字，五建公司认为现场已发生变更，但是唐城医院提出未按此变更执行。涉及金额59994.48元，不包含在鉴定意见内，是否增加请法官裁定。5、鉴定意见按照法院转来的2011年11月归档的西安利群建筑工程设计事务所设计的图纸进行计算，五建公司提出有部分按照中联西北工程设计研究院设计的图纸进行的施工。唐城医院不认可，若现场实际依据变更图纸施工，则应增加造价2650254.04元。此部分造价不包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定。6、施工水电费由唐城医院、五建公司竣工财务决算处理。7、四项保险部分唐城医院认为依据合同：“4.2.2.2条四项保险费按定额规定计取，结算时根据合同28-1条规定乙方提供的实际所缴纳的社保票据按定额规定的比例予以结算。”因未见到实际所缴纳凭证，此部分唐城医院认为不应计取。四项保险费用为527996.03元，包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。8、安全文明工地费用在清单计价使用后为不可竞争强制性费用，99定额中为要先创办安全文明工地才可计取，非备案合同约定计价规则为99定 额。此部分安全文明工地费用为1055991.05元，包含在鉴定意见内，如何处理由法官裁定。9、唐城医院提出西安市人民政府2013年5月27日下发的“市政告字『2013』5号西安市人民政府关于禁止建设工程施工现场搅拌混凝土及砂浆的公告”，本公告执行日期2013年10月1日。在合同施工工期(2012年7月15日至2014年4月25日)中，执行日期后还有6个月达到竣工期，因法院转来的资料中未见相关使用预拌砂浆的资料或砂浆的购买记录，故预拌砂浆暂未计取。10、安装工程甲供材涉及造价3531693.57元，包含在鉴定意见内。因未见到双方的出入库清单。如何处理由法官裁定。五建公司唐城医院双方对鉴定意见进行了质证，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司也到庭接受了质询。原审法院认为，本案争议的主要问题是：一、案涉合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第(三)项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。西安唐城医院医疗综合大楼工程属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，为必须进行招标的项目。根据原审查明的事实，五建公司、唐城医院2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》，与招标结果、备案合同存在实质性差异，为无效合同。双方根据中标结果签订的2012年6月26日《建设工程施工合同》，虽经备案，由于五建公司、唐城医院双方在中标人确定之前，已经就案涉工程的投标价格、计价依据、合同工期、投标方案等实质性内容进行了谈判。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，五建公司的中标应当认定无效，2012年6月26日《建设工程施工合同》也为无效合同。二、五建公司已经完成工程价款的确定依据。五建公司主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，以备案的2012年6月26日《建设工程施工合同》作为确定工程价款的依据。唐城医院主张应当按照2012年6月28日《建设工程施工合同》确定工程价款。由于备案的2012年6月26日《建设工程施工合同》与6月28日《建设工程施工合同》均为无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，应以双方实际履行的2012年6月28日《建设工程施工合同》作为确定工程价款的依据。陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具陕万隆金剑[2019]076号工程造价鉴定意见书，程序合法，内容客观，鉴定单位出庭接受了当事人的质询，可以作为定案的依据。其依据2012年6月28日《建设工程施工合同》，得出的鉴定意见为：工程造价70415870.44元。关于鉴定意见中需要说明的问题1：首先，五建公司、唐城医院之间履行的是固定总价合同，唐城医院如未经五建公司的确认、许可，由第三方施工的项目，无权请求在工程造价中扣减。其次，除五建公司自认没有施工的1996379.31元外，唐城医院对于其余部分并未提交证据证明。因此，原审法院认为，该部分价款，应当调减1996379.31元。关于需要说明的问题2：《唐城医院挖土方机械施工合同》是五建公司根据唐城医院签订的施工方案与第三方起来的合同，土方工程的造价应当依照《唐城医院挖土方机械施工合同》计算，鉴定意见是依据定额计价，故其与《唐城医院挖土方机械施工合同》之间的差价1812976.45元，及外购黄土费用403107.31元，应当计入工程造价。关于需要说明的问题3：吊桩及基础部分五建公司提交了唐城医院的签证，该部分涉及的299099.61元，应当计入工程造价。其余部分由于五建公司没有提交唐城医院的签证，不应计入工程造价。土建零星部分75855.95元及室外基础零星部分设计造价6666.65元，由于没有有唐城医院的签证，不应当计入工程造价。土建边坡支护及经开围墙部分系五建公司施工，虽然未包含在案涉合同范围，但五建公司主张支付，亦当准许，费用2748990.84元、141274.21元，应当计入工程造价。关于需要说明的问题4：唐建变更2014-006号变更签证资料虽提出所有的卫生间、洗漱间、治疗室等暗埋给水支管由原图设计的薄壁不锈钢变更为PPR给水管，但五建公司未按此变更进行施工，涉及造价300917.74元，无须从工程造价中扣除。工作联系单wj字253号、wj字270号、wj字255号、wj字275号唐城医院未签字，涉及金额59994.48元，不应当计入工程造价，由于不包含在鉴定意见内，也无须扣减。关于需要说明的问题5：由于部分工程是按照中联西北工程设计研究院设计的图纸进行的施工，增加的造价2650254.04元，应当计入工程造价。关于需要说明的问题6：案涉合同为总价固定合同，水电费无须另行计取。关于需要说明的问题7：合同约定结算时五建公司应当提供实际所缴纳的社保票据按定额规定的比例予以结算。因五建公司未提交实际所缴纳凭证，此部分四项保险费用为527996.03元，应当从鉴定意见的造价中扣除。关于需要说明的问题8：99定额规定要先创办安全文明工地才可计取，非备案合同约定计价规则为99定额，由于五建公司没有取得安全文明工地，此部分安全文明工地费用1055991.05元，应当从鉴定意见的造价中扣除。关于需要说明的问题10：五建公司、唐城医院之间为固定总价合同，唐城医院请求扣除其提供的材料款没有依据。此外，双方均认可基础筏板外立面防水2408元、吊顶以上粉刷部分103679.26元，五建公司没有施工，应当从工程造价中扣除。综上，五建公司施工工程的造价为：70415870.44元-1996379.31元+1812976.45元+403107.31元+299099.61元+2748990.84元+141274.21元+2650254.04元-527996.03元-1055991.05元-2408元-103679.26元=74785119.25元。三、唐城医院是否应当向五建公司支付履约保证金及利息。双方约定履约保证金200万元在工程完工后返还，唐城医院未如期返还，五建公司主张返还并支付利息，原审法院予以支持。四、五建公司主张的因唐城医院原因导致工程逾期完工的违约金是否支持。案涉工程延期完工，唐城医院虽应当承担相应的责任，但双方合同对此没有约定，对五建公司该主张原审法院不予支持。五、唐城医院反诉请求五建公司承担因案涉工程质量不合格造成的维修及其他费用共计11396581.98元（其中维修部分费用11245981.98元，其他费用150600元）是否应当支持。唐城医院提交的证据不足以证明其通知五建公司进行维修，也不足以证明其已经支付维修费用11245981.98元，故对唐城医院该部分反诉主张，原审法院不予支持。唐城医院反诉主张的职工受伤鉴定费用4800元，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，其可另行解决。西安市环保局未央分局罚款145800元，由于系唐城医院代五建公司缴纳，应当从工程款中抵扣。六、唐城医院反诉五建公司开具发票的问题。由于开具发票并非民事法律关系所处理的范畴，本案不予处理。七、唐城医院主张五建公司提供符合西安市工程档案管理要求的工程竣工案资料，并配合唐城医院办理完成竣工验收备案手续的问题。对此问题，双方合同约定五建公司负有相关义务，原审法院对唐城医院该反诉请求予以支持。八、唐城医院主张五建公司承担因创不到“长某某”、“省级文明工地”而产生的违约金共计27920元的问题。案涉合同为无效合同，唐城医院主张违约金于法无据。但鉴于五建公司没有能够取得“长某某”、“省级文明工地”，基于公平原则，在其工程价款中，应当减少27920元。九、唐城医院下欠五建公司款项数额及利息计算问题。综合上述争议的二、五、六项，五建公司施工工程的工程款为74785119.25元-145800元-27920元=74611399.25元。双方实际履行的合同约定：“待工程竣工验收完毕后一月内付至竣工结算造价的97%，余3％为质量保修金。工程验收合格之日起，满一年后甲方支付至乙方保修金本金的50%，第二年付至80%，满五年后甲方支付乙方保修金本金至100%，保修金无利息。”唐城医院应付五建公司款项为74611399.25×97%－47068826.84元＋74611399.25×3%×80%＝27542572.41元。五建公司请求判令唐城医院向五建公司支付工程款延期付款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。西安唐城医院医疗综合大楼工程2016年3月投入使用，但具体日期不详，五建公司主张自2016年4月6日其计算，原审法院不予支持，利息起算时间以2016年5月1日更为合理。因双方合同约定保修金无利息，故工程款中74611399.25×3%×80%＝2238341.98元，不应计算利息。综上所述，原审判决：一、本判决生效后十五日内被告（反诉原告）西安唐城医院向原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司支付工程款27542572.41元，并支付利息（以25304230.43元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年5月1日起计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日）；二、本判决生效后十五日内被告（反诉原告）西安唐城医院向原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司支付工程履约保证金200万元及利息（以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年5月1日起计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日）；三、本判决生效后三十日内，原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司向被告（反诉原告）西安唐城医院提供符合西安市工程档案管理要求的工程竣工案资料，并配合西安唐城医院办理完成竣工验收备案手续；四、驳回原告（反诉被告）西安建工第五建筑有限责任公司的其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）西安唐城医院的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费287967元，由西安建工第五建筑有限责任公司负担115187元，西安唐城医院负担172780元；反诉费45714元，由西安建工第五建筑有限责任公司负担9143元，西安唐城医院负担36571元。本院二审期间，唐城医院为证明其上诉主张，向本院提交9份新证据。证据1为鉴定机构现场勘察记录，该证据拟证明鉴定机构2018年11月7日组织双方第一次踏勘现场的时候，五建公司对未施工工程已经确认过，唐城医院认为该部分工程应在工程总造价的鉴定意见中直接扣除。五建公司质证认为，该证据是鉴定意见的一部分，不属于其提供的新证据的范围，对真实性认可，证明目的不认可。五建公司在勘查记录最后一页明确说明了未施工的部位，这些未施工的项目，法院已经在最终的工程款中予以扣除，且根据该证据显示，唐城医院陈述主体使用商砼、预拌砂浆，五建公司陈述全部使用商砼、预拌砂浆。即唐城医院也表示预拌砂浆是实际使用的部分，预制砂浆的工程款应计入最终决算。证据2为《庭审异议回复（非备案合同）》，该证据拟证明原审遗漏、漏算未施工部分107920元未处理。原审认定五建公司自认未施工工程金额1996379.31元错误，实际按照鉴定机构2020年3月4日作出的《庭审异议回复（非备案合同）》五建公司自认未施工工程金额为2439696元，而非1996379.31元。五建公司质证认为，该证据是鉴定意见的一部分，不属于其提供的新证据的范围，真实性认可，证明目的不认可，五建未施工的部分就是一审判决的1996379.31元，对于此部分，鉴定机构也予以鉴定，只是其鉴定的数量及价款有误。鉴定机构在一审中也对此问题予以答复，对于五建未施工的部分，一审判决已经予以扣除。证据3为《工程造价鉴定意见书（非备案合同）》，该证据拟证明鉴定机构明确五建公司土建签证有853657.52元（包含吊桩及基础签证299099.61元在内）并无唐城医院盖章，因此吊桩及基础签证299099.61元不应计入涉案工程总造价。五建公司质证认为，该证据不属于新证据，且需要与各方异议及回复作为整体证据予以认定。真实性认可，证明目的不认可。对该意见书，双方都有异议。其中吊桩及基础，五建公司在一审中提出了异议，并进行了说明，该部分的签证之所以没有加盖唐城医院的公章，是因为唐城医院在五建公司按照其要求施工完毕后，其拒绝将加盖公章的签证给五建公司。五建公司在一审中提交了该分项的签证及工作联系单，工作联系单内容与签证的内容可以一一对应，且在现场勘查时，该部分确实按照签证进行了施工，该部分应当计入决算金额，一审法院对此项目的判决无误。证据4为西安利群建筑工程设计事务所设计的图纸（目录）、交接单等，该证据拟证明涉案工程系按照西安利群建筑工程设计事务所设计的图纸进行施工，并未按照中联西北工程设计研究院设计的图纸进行施工，该部分2650254.04元的工程造价不应计入涉案工程总造价。五建公司质证认为，该证据属于一审中已向鉴定部门提交的资料，不属于新证据，真实性以一审质证为准，证明目的不认可。根据西安唐城医院于2013年7月30日发送的《关于变更设计院的说明》，本工程由西安利群建筑工程设计事务所变更为中联西北工程设计研究院，而后按照新设计院提供的电气图纸进行了施工，在鉴定机构现场勘验时，也可以证明最终是按照变更图纸予以施工。根据鉴定意见，关于变更设计单位导致图纸变更的2650254.04元，唐城医院应予支付。证据5为《异议回复（非备案合同）》，该证据拟证明原审遗漏部分有争议工程款项一层南侧未做风井388.66元未处理。原审法院未将2019年9月24日的《异议回复（非备案合同）》入卷，程序错误，且直接导致未施工部分认定错误。五建公司质证认为，该证据是鉴定意见的一部分，不属于其提供的证据的范围。真实性认可，证明目的不认可。五建公司未施工的部分就是一审判决的1996379.31元，对于此部分，鉴定机构也予以鉴定，只是其鉴定的数量及价款有误。鉴定机构在一审中也对此问题经双方质询，对于五建公司未施工的部分，一审判决已经予以扣除，一审判决无误。证据6为《庭前会议笔录》，该证据拟证明一审法院应当将唐城医院提交的9组证据入卷而未入，属于严重的程序错误，严重影响二审法院对案件事实的查清，二审应当将本案发回重审。证据7为唐城医院原审提交的代理词，该证据拟证明原审法院并未将唐城医院两次代理词入卷，这直接影响到二审法院对本案事实的查清，本案应当发回一审法院重新审理。证据8为五建公司《唐城医院反诉证据——质证意见》，该证据拟证明原审中五建公对其未施工部分的证据是全部认可的，这与其后提交的说明相矛盾。证据9为五建公司《非备案合同鉴定意见存在问题的说明》该证据拟证明应当以五建公司质证意见为准作为认定案件事实的依据，部分证据未经唐城医院质证。五建公司对证据6、证据7、证据8、证据9共同质证认为，前述证据不属于证据。一审程序无误，一审法院对于双方提交的证据，均进行了举证质证，所有程序均进行并完成到位，不存在唐城医院所述的程序错误的问题。本案并非卷审，应当以法庭庭审为准，主要依托庭审查明事实。庭审后，本院经查阅原审卷宗认定原审所采信的部分证据未经质证，故组织再次质证，双方围绕各自上诉主张亦重新提交相应证据，并发表了质证意见，本院就双方围绕各自上诉意见所提交的主要证据认定意见在论理部分予以详述。本院补充查明，原审鉴定意见作出后，鉴定机构针对当事人提交的就非备案合同的异议进行了两次答复。2019年9月9日，鉴定机构出具《西安唐城医院与西安建工第五建筑有限责任公司的异议回复（非备案合同）》，其中对原鉴定意见进行增减变更的内容包括：2、被申请人提出未施工工程部分项目计价时未按照原希格玛预算书进行调整，计算有误，部分材料未按照原希格玛预算调差。鉴定意见已按照希格玛预算书进行核对、调整。申请人提出被申请人未施工土建部分造价由9686068.44元调整为9728161.86元（已按合同优惠3%），包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定。3、地下室顶板保温、外墙外保温、花岗岩楼地面、楼梯栏杆、外墙涂料、所有的门已单列，未在鉴定意见内扣除，造价包含本次异议回复第二条调增后造价9728161.86元中。如何处理请法官裁定。4、关于电气高压配电室，申请人提出变压器、配电柜、母线工程均应为未施工工程，此部分涉及造价1658236.75元（已按合同优惠3%），已单列，未在鉴定意见内扣除，如何处理请法官裁定。6、关于空调水的换热站，申请人提出换热站内四台循环水泵、所有阀门、温度计、压力表均为未施工工程，此部分涉及造价1258569.87元（已按合同优惠3%），已在鉴定意见单列，未在鉴定意见内扣除，如何处理请法官裁定。7、申请人提出“吊顶以上部分未做粉刷、一层南侧未做风井”为未施工工程。经复核，施工图中未见到具体做法，以及希格玛出具的预算书中未见到吊顶以上粉刷工程量，鉴定意见无误；一层南侧风井造价为388.66（已按合同优惠3%）元，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定。17、施工水电费由申请人、被申请人竣工财务决算处理。21、关于安装甲供材问题，安装工程甲供材包含在鉴定意见内。因未见到双方的出入库清单。已在鉴定意见单列，未在鉴定意见内扣除，如何处理请法官裁定。详细说明如下：（1）被申请人提出电气工程，原希格玛预算中1-20、（97、98）100、101、106、108条均属于西安五建未施工工程，此部分涉及造价1658236.75元（已按合同优惠3%），已单列，未在鉴定意见内扣除；2020年1月19日，鉴定机构出具《庭审异议回复（非备案合同）》，其中对原鉴定意见作出调整的内容有：1、申请人当庭提供的《异议回复》意见第二十二条提出有漏算被申请人未施工部分此部分涉及造价107920元，包含在鉴定意见内，是否扣除由法官调查裁定。2、申请人提出基础筏板外立面防水有26×0.8＝20.8㎡未施工，此部分涉及造价2408元，庭审后我公司与申请人前往现场查看，因需查看部分已被新建建筑遮挡，无法看到。此部分造价包含在鉴定意见内，是否扣除由法官调查裁定。3、被申请人提出未施工部分计算有误，经复核此部分造价共计8302403元，其中被申请人认可未施工部分造价为2439696元，其他部分被申请人认为其已按施工图纸施工，造价为5862707元，以上两项造价均包含在鉴定意见内，是否扣除由法官调查裁定。本院二审查明的其他事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉合同效力应当如何认定；2、案涉工程价款应当如何认定；3、唐城医院主张的因工程质量不合格而产生的维修及其他费用是否应予支持；4、唐城医院主张的开具发票反诉请求是否应予支持。（一）关于案涉合同效力应当如何认定的问题。唐城医院与五建公司于2012年6月26日签订的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定应属无效双方均无争议。《中华人民共和国招标投标法》第三条对必须进行招标的项目进行了规范，其中包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。2018年6月6日实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。前述法律、行政法规及规章并未将医院所涉项目建设纳入强制招投标的范围，虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，双方实际履行的《建设工程施工合同》签订时间为2012年6月28日，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。据此，2012年6月28日《建设工程施工合同》没有关于违反招投标相关法律强制性规定的效力阻却事由，故该合同应当认定合法有效。原审认定该合同无效不妥，本院予以纠正。（二）关于案涉工程价款应当如何认定的问题。根据前述，在《建设工程施工合同》（以下均指代2012年6月28日《建设工程施工合同》）合法有效的前提下，应当以该6980万元固定总价为基础，对案涉工程设计变更、签证以及甩项部分予以增减变更。1、关于五建公司所主张的工程价款请求是否应予支持的问题。关于四项保险费用是否应予扣减的问题。案涉《建设工程施工合同》第28-1条约定，四项保险费已包含在合同总价中，结算时五建公司应提供交费证明。鉴定意见载明“因未见到实际所缴纳凭证，此部分费用申请人认为不应记取……”，五建公司补充提交了相关缴费证明，唐城医院抗辩认为五建公司所提交的均为2012年付款凭证，案涉工程实际于2013年施工，故不应予支持。根据前述合同约定，虽然五建公司并未提供直接缴费票据，但五建公司所提交经西安市社会保险管理中心出具的《单位参保证明》可以证明五建公司在施工期间缴纳了保险费用，故该部分费用527996.03元不应予以扣减，五建公司的该项上诉理由成立。关于预拌砂浆费用是否应予增加的问题。五建公司主张预拌砂浆费用应予支持，其在原审中亦提交相应的证据予以证明。根据其提交的《西安市城乡建设委员会关于进一步加强预拌砂浆适用管理工作的通知》，自2010年9月1日起，西安市部分区划内的建设工程必须使用预拌砂浆，而案涉工程根据唐城医院提交的建筑工程施工许可证载明的发证日期为2012年7月24日，时间跨度接近两年，结合当时有效的2001年修正的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》可以推定在前述通知发布前，案涉工程尚未通过施工图设计文件审查，故案涉工程应当根据以上《通知》要求第七条按照预拌砂浆标准和规程进行设计。同时根据西安市人民政府发布的《关于禁止建设工程施工现场搅拌混凝土及砂浆的通告》，自2013年10月1日起应执行该通告内容，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第四项的规定，唐城医院未提交相反证据足以反驳的情况下，可以推定案涉项目使用的系预拌砂浆。而《XX城XX楼预算书》载明“建筑部分的混凝土按现场搅拌考虑”，故双方约定的合同总价中并非基于预拌砂浆而作出，故唐城医院应当承担该部分费用内容。该部分差额未经鉴定机构核算，五建公司自行计算的差额为840781.52元，唐城医院予以否认，五建公司亦未提交相应材料用量的基础证据以及预拌砂浆的信息价格，故对其主张的金额不予采信，据此在双方均未有充分证据证明该部分差额的情况下，本院经咨询鉴定机构，采用预拌砂浆相较于现拌砂浆成本会提高30%至50%，而根据五建公司自行制作的《单位工程概预算表》，其主张材料成本提高约100%，故本院酌定按照40%比例计算该部分增加价款为32万元。关于负二层位置变更增加挖填土费用是否应予支持的问题。根据五建公司提交的证据，仅涉及相关钢管、电缆材料发生变换，并未见有关于挖填土项目记载，故其该项上诉理由不能成立。关于轻质隔墙费用是否应予增加的问题。五建公司所提交的《工程签证单》并未有唐城医院和监理单位的印章，五建公司还提交了唐城医院出具的《工程变更通知单》，而其所提交的单据中不仅有增加项目，还存在未做进而取消项目以及变更项目，五建公司亦未提交变更、取消致使其工程量增加的相关证据，故五建公司所主张的工程虽根据其提交的证据可以证明存在变更，但五建公司仅主张增加部分，而是否存在减少部分缺乏证据证明，故对于所产生的差额，即最终变更所导致的价款是否存在净增加缺乏证据证明。关于设备基础费用、土建电缆沟是否应予增加的问题。五建公司仅提交相应的图纸予以证明，而仅通过图纸无法认定其所主张的项目存在变更，故其该项上诉理由不能成立。关于土建桩基泥浆外运及泥浆池费用，五建公司提交的桩基工程施工设计中亦存在泥浆池制作相关内容，根据《施工组织设计（方案/变更）审批表》《施工组织设计（施工方案）报批表》有唐城医院及监理单位的确认，故可推定该项目已经实际发生。《XX城XX楼预算书》编制说明第四条土建部分第16项载明“暂不考虑泥浆制作，结算据实调整”，可以认定泥浆相关费用应当按照实际发生予以结算，据此五建公司的该项上诉理由成立，根据鉴定意见，该部分价款324175.56元扣减安全文明施工费用4887.74元，即该部分款项319287.82元（324175.56元－4887.74元）应予支持。关于土建零星部分费用是否应予增加的问题。根据五建公司提交的《工作联系单》《工程变更通知单》《工程联系单》《工程变更单》，其中有多项为关于项目具体做法的安排，而工程施工内容明确并非直接等同于工程变更，其作为施工企业应在合同订立前就应予预见可能存在因做法不明确而导致工程量的增减变化。同时还有其他项目存在未做取消改为其他方法制作的情形，五建公司仅主张增加部分，而未考虑减少部分的具体价格，即因项目变更是否导致施工成本净增加的缺乏证据证明，故五建公司的该项上诉理由不能成立。关于室外基础零星部分费用是否应予增加的问题。根据鉴定意见，该部分为室外配电箱锅炉房基础，五建公司并未提交相关证据予以证明，其该项上诉理由不能成立。关于wj字253号、wj字270号、wj字255号、wj字275号《工作联系单》增加费用是否应予支持的问题。五建公司上诉虽称该部分所涉变更项目已经予以施工，但也认可唐城医院未就该部分工程签章确认，其所提交的相关证据未经建设单位、监理单位签章确认，唐城医院亦对前述证据予以否认，故五建公司缺乏证据证明其主张，该项上诉理由不能成立。2、关于唐城医院所主张的工程价款请求是否应予支持的问题。关于土方工程及外购黄土费用的问题。唐城医院上诉主张合同总价已经包含该部分价款，对此，《建设工程施工合同》第23条规定，招标文件系案涉合同的组成部分，《编制说明》第二条第15项载明“土方暂按场内1公里倒运考虑，未考虑外购黄土”，而五建公司所提交的《施工组织设计（施工方案）报批表》中均已明确案涉工程土方工程及外购黄土项目，建设单位与监理单位均签章确认，故可以证明该项目已经实施。唐城医院主张根据2012年3月16日《会议纪要》其中双方已经对挖土、土方运输、购买土方、回填等约定纳入固定总价中，但《建设工程施工合同》签订时间为2012年6月28日，系双方最后的意思表示，而《会议纪要》亦不属于《建设工程施工合同》所约定的合同附件，《建设工程施工合同》如前所述仍将土方工程以及外购黄土项目暂计，故该会议纪要不能证明双方约定的总价包含全部土方工程。唐城医院还主张2014年5月28日五建公司在《工作联系单》中称“我方因在工程总承包价中已给甲方让利及下浮做出了巨大的让步（如总价下浮5%，承受460万土方外运及购买黄土……）”以此证明该部分款项实际包含于固定价款之中。并且通过对“让利”“下浮”“让步”等含义并不能当然得出放弃该部分项目价款的意思表示。据此，唐城医院的该项上诉理由不能成立。关于吊装及基础部分费用。唐城医院主张该部分签证未有其盖章确认，而五建公司已经提交唐城医院《设计变更通知单》等证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立。但该款项未包含在鉴定意见内，四项保险费用应予计入，但应扣减其中的安全文明施工费用4510.04元。关于土建边坡支护及经开围墙部分费用。唐城医院主张该部分工程并非案涉合同施工范围，根据五建公司的诉讼请求，其请求给付的工程款系案涉项目全部工程款，其诉讼请求金额亦源于其编制的决算报告，而该决算报告中明确包含该部分工程，故该项费用包含于其诉讼请求之内，唐城医院的该项上诉理由不能成立。但该款项未包含在鉴定意见内，四项保险费用应予计入，但应扣减其中的安全文明施工费用41447.73元。关于中联西北工程设计研究院变更图纸施工部分费用是否应予增加的问题。唐城医院主张五建公司并未按照中联西北工程设计研究院变更图纸进行施工，鉴定意见此节也载明“若现场实际依据变更图纸施工……”，故根据鉴定意见无法直接认定五建公司进行了施工，但根据五建公司提交的《关于变更设计院的说明》《工作联系单》《函告》《采购合同》《发货清单》等证据可以证明唐城医院已经通知五建公司根据变更图纸进行施工，亦就变更图纸项目进行材料采购等工作，故五建公司已经完成初步举证证明责任，可以推定案涉工程已经按照中联西北工程设计研究院变更图纸进行施工，唐城医院称因五建公司未按原设计进行施工故为补救而进行的设计变更，故不应支持该部分费用，但《关于变更设计院的说明》中明确载明变更设计单位的原因系原设计单位存在设计方面的多处缺陷，且违背建设设计要求，与其抗辩理由相悖，故唐城医院该项上诉理由不能成立。但该款项未包含在鉴定意见内，原审未予扣减其中的安全文明施工费用，故该部分价款虽应计入，但应扣减39959.03元安全文明施工费用。关于土建部分未施工部分是否应予扣减的问题。五建公司认可唐城医院所主张的包括地下室顶板保温项目、外墙外保温项目、花岗岩楼地面、楼体栏杆、外墙涂料以及所有的门均未进行施工，根据鉴定机构2020年1月19日出具的《庭审异议回复（非备案合同）》载明五建公司认可未施工部分造价为2439696元，原审认定五建公司自认价款为1996379.31元错误，五建公司虽然抗辩认为鉴定意见就该自认未施工部分计算错误，但并未提交充分的证据予以证明，故本院予以纠正，该部分差额443316.69元（鉴定机构补充意见2439696元－原审认定五建自认1996379.31元），唐城医院的该项上诉理由成立。关于空调水换热站未施工部分是否应予扣除的问题。唐城医院就此提交的其与西安市热力总公司签订的《供热工程施工合同》，该合同所涉项目与唐城医院所主张的应扣减的案涉项目缺乏能够证明两者之间存在关联性的证据，故不足以证明该部分工程由案外人另行施工，其该项上诉理由不能成立。关于不锈钢管变更为PPR给水管是否应予扣减的问题。根据唐城医院提交的编号为wjtcxmb字115号《工作联系单》，其中唐城医院在盖章处明确记载“此项目为大包工程，不涉及以上所述内容，退回”，可以证明唐城医院并未同意双方《工作联系单》中有关该工程价款予以调整，故唐城医院现又以此主张扣减不能成立。关于水电费用是否应予扣减的问题。《建设工程施工合同》第6-1条规定，水电费由五建公司自行装表计量并按月向唐城医院缴纳，五建公司提交了相关抄表数据书证以及收据，唐城医院虽质证认为前述证据均为复印件，但根据合同约定，水电费应当按月支付，若五建公司存在拖延欠付的情形，唐城医院在施工期间就应向五建公司告知并追缴，而唐城医院未提交相关追缴等证据予以证明，故五建公司作为主张扣减的当事人并未完成其初步举证证明责任。唐城医院还主张原审时五建公司同意扣除该部分费用，但经查阅原审卷宗，五建公司并未作出如上自认。故唐城医院的该项上诉理由不能成立。关于电气部分甲供材是否应予扣减的问题。该部分包括配电箱部分及灯具部分。（1）根据唐城医院提交的2014年3月10日《会议纪要》可以证明，变压器、配电柜、配电箱部分均由唐城医院组织招标并向五建公司提供，且五建公司自行制作的结算文件中亦列有该部分甲供材扣减部分，五建公司虽质证认为《会议纪要》系复印件不予认可其真实性，而五建公司提交的wj字83号《工作联系单》中，唐城医院签署意见为“请按2014年3月10日会议纪要执行”，故该《会议纪要》虽为复印件，但从五建公司所提交的wj字83号《工作联系单》亦可以佐证，故应予采信，据上，该部分甲供材应予扣除。（2）XX城XX号、XX号《工作联系单》，其中五建公司均认可所有灯具均由唐城医院提供，故五建公司关于唐城医院未经其许可擅自分包的辩解意见不能成立。唐城医院还主张安装工程应予以扣除，但根据其提交的《会议纪要》中载明由五建公司负责安装、调试，故其该项理由不能成立。据此，电气部分甲供材应予扣除，但根据原审鉴定意见，该部分属于鉴定意见之内价款，因安全文明施工费已经在总价中整体扣除，故该单项下不应再行扣除，该部分应扣除金额为2204018.39元（鉴定意见价款2237758.04元－其中包含的文明施工费用33739.65元）。关于给排水部分甲供材是否应予扣减的问题。首先，原审鉴定意见中所载明的排水部分甲供材包括智能型冷热水混合器、远传水表、螺纹水表、水龙头以及橡塑，对此唐城医院并未提交相应的证据予以证明，故原审鉴定意见中所列344349.89元不应予以扣除。其次，《西安唐城医院与西安建工第五建筑有限责任公司的异议回复（非备案合同）》另列地漏甲供材48174.44元，唐城医院亦未有相应证据予以证明，故不应予扣除。最后，唐城医院还主张卫生洁具费用应予扣除，其中原审鉴定意见中所列该部分未施工费用为850955.58元，根据唐城医院提交的2014-003号《工程变更通知单》、wj字146号、wj字311号《工作联系单》以及《甲供材料、设备验收单》可以证明相关材料由唐城医院采购，同时五建公司自行制作的工程结算文件中，对洗脸盆、花洒、大小便器等亦纳入甲供材范围自行扣减，故五建公司关于未经其同意不应扣减的抗辩理由不能成立。同时根据《工作联系单》，五建公司亦未予施工，故安装费用应予以扣减，据此，该部分应扣减金额为838125.35元（鉴定意见价款850955.58元－其中包含的文明施工费用12830.23元）。关于空调水中橡塑保温材料甲供材部分是否应予扣减的问题。XX城XX号《工作联系单》，其中载明橡塑材料由唐城医院供货并由五建公司施工，五建公司举证时亦称该部分材料已经采购并进场，唐城医院未经五建公司认可的情况下私自变更品牌并将已进场材料予以清退。唐城医院就该《工作联系单》意见载明“已签署补充协议，本联系单予以退回取消”，而唐城医院未提交双方补充协议，对于双方最终该部分价款的合意缺乏证据证明，故根据现有证据可以证明橡塑材料确由唐城医院提供，但双方就该部分价款是否进行调整、如何调整缺乏证据证明，故唐城医院的该项上诉理由不能成立。关于通风材料甲供材部分是否应予扣减的问题。根据鉴定意见载明的内容，唐城医院该部分原审所主张的甲供材为防排烟通风系统中的玻璃棉毡以及空调风系统中的橡塑，但唐城医院就该项所提交的证据为编号2014-020《变更通知单》，并未有前述甲供材的内容载明，故其该项上诉理由不能成立。关于一层南侧风井未施工部分应予扣减的问题。鉴定机构《西安唐城医院与现建工第五建筑有限责任公司的异议回复（非备案合同）》第7项载明“经复核，施工图中未见到具体做法”，而五建公司并未有证据证明其进行施工，故唐城医院的该项上诉理由成立，该部分金额382.66元（鉴定意见价款388.66元－其中包含的文明施工费用6元）应从总价款中予以扣减。关于盥洗室木镜箱、卫生间残疾人安全拉手安装等未施工部分应予扣减的问题。唐城医院就其主张的项目提交了编号分别为2014-012、2014-013、2014-024、2014-040的四份《工作联系单》。虽然前述《工作联系单》中均有“隔墙取消”“扶手取消”“纸巾盒取消”等表述，但从2014-013《工作联系单》来看，其中载明医疗综合大楼五层、六层、八层至十一层隔墙取消，同时还载明“十二层同一位置轻质隔墙未施工，在施工时，请参照变更后的做法施工”，根据该上下文，不足以认定其中的减少项目属于未施工项目，即可能存在隔墙已经进行施工而根据唐城医院的要求予以拆除的情形，也即可能存在五建公司施工工程量未予减少反而增加的情形。又根据双方提交的其他来往《工程联系单》来看，对于五建公司尚未施工的部分，也存在有“……未施工”的表述情形存在，据此唐城医院所提交的前述《工程联系单》不足以证明其所主张的项目并未施工。关于基础筏板里防水未施工部分是否应予扣减的问题。唐城医院主张在进行其他施工时对基础开挖后发现该项工程未予施工，其虽主张有照片予以证明，但唐城医院并未提交，且鉴定机构亦前往现场查看，《庭审异议回复（非备案合同）》载明“因需查看部分已被新建建筑遮挡，无法看到”，故唐城医院的该项上诉理由缺乏证据证明。（三）关于唐城公司主张因案涉工程质量不合格造成的维修及其他费用是否应予支持的问题。唐城医院主张五建公司施工存在质量问题，应当承担相应的修复费用。五建公司辩称唐城医院未经许可擅自使用，根据司法解释规定，其无权主张权利。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，视为该工程已经竣工验收并交付使用，但不能排除在工程保修期内的保修责任。因此，发包人擅自使用未经验收的工程并不排除承包人在保修期内的保修责任，故五建公司的该项抗辩理由不能成立。但与施工阶段相比，在工程保修阶段，施工承包人已经完全脱离了对工程的占有、控制和管理，此时工程出现的需保修的质量缺陷，除部分可能属于此前未能暴露或未被及时发现的施工质量缺陷之外，还可能属于施工质量之外的如设计缺陷、使用不当、意外因素等所导致，故在工程保修阶段，应当由发包人举证证明其所主张的缺陷系因施工方原因所致。本案中，唐城医院所提交的证据均为其所主张的损失，而缺乏有关因果关系的证据予以证明。故唐城医院的该项上诉理由不能成立。关于唐城医院主张的因五建公司恶意讨薪打伤职工所产生的4800元鉴定费，与本案并非同一法律关系，原审未予支持并无不当。据此，案涉工程价款应在原审认定的74611399.25元基础上，进行如下变更：扣减金额：①土建部分未施工部分的自认差额443316.69元；②电气部分甲供材2204018.39元；③排水部分甲供材838125.35元；④一层南侧风井未施工部分382.66元。⑤原审遗漏未予扣减的鉴定意见之外的安全文明施工费85916.8元（吊装与基础部分文明施工费4510.04元+设计变更增加费用中的文明施工费39959.03元+土建边坡支护文明施工费41447.73）。以上合计3571759.89元。增加金额：①原审扣减的四项保险费用527996.03元；②预拌砂浆费用32万元；③土建桩基泥浆外运及泥浆池费用319287.82元。以上合计1167283.85元。综上，根据双方均未提出上诉的原审工程总价款、质保金和利息的计算方法，案涉工程总价款应为72206923.21元（原审认定的74611399.25元－扣减金额3571759.89元＋增加金额1167283.85元）。质量保修金应为2166207.70元（72206923.21元×3%），其中已至返还期限的保修金为1732966.16元，唐城医院应当给付的工程款为24704854.83元（扣除保修金的工程款70040715.51＋已届满的保修金1732966.16元－唐城医院已付款47068826.84元），并按照22971888.67元为本金（欠付工程款24704854.83元－无息质保金1732966.16元）给付利息。（四）关于唐城公司主张五建公司是否应当向其开具发票的问题。本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持唐城医院的该项诉讼请求不当，应予纠正。唐城医院反诉请求要求五建公司开具前期已付款6842501.2元的发票的请求应予支持。综上所述，五建公司、唐城医院的各自上诉请求部分成立。原审认定部分事实不清，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初199号民事判决第二项、第三项；二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初199号民事判决第四项、第五项；三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初199号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内西安唐城医院向西安建工第五建筑集团有限公司支付工程款24704854.83元，并支付利息（以22971888.67元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年5月1日起计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日）；四、本判决生效后十五日内西安建工第五建筑有限责任公向西安唐城医院移交税务机关开具的6842501.2元工程款发票。五、驳回西安建工第五建筑有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回西安唐城医院的其他反诉请求。一审案件受理费287967元，由西安建工第五建筑有限责任公司负担130312元，西安唐城医院负担157655元；反诉费45714元，由西安建工第五建筑有限责任公司负担703元，西安唐城医院负担45011元。二审案件受理费667362元，其中西安建工第五建筑有限责任公司预交333681元，西安唐城医院均预交333681元，均自行负担各自所缴纳部分。  审 判 长    王小平                          审 判 员    赵  敏                          审 判 员    张奋霆                         二〇二〇年十二月三十日 书 记 员    蔡星辰 1