贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3730号 上诉人（一审被告）：庞家伦，男，汉族，1963年4月15日生，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：刘涛，贵州道卫律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：贵州群鑫钢构有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道鸿运社区观音坡，统一社会信用代码91522730078457270Y。 法定代表人:孙章林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪同贵，该公司员工。 一审被告：赵江，男，穿青人，1996年10月8日生，贵州，住所地贵州省织金县。 一审被告：贵州中南亿森建设工程有限公司瓮安县分公司，住所地贵州省瓮安县银盏镇摩尔城麒龙观澜2单元6楼4号，统一社会信用代码91522725MA6HN1D203。 负责人:邓忠贵,该分公司经理。 上诉人庞家伦与被上诉人贵州群鑫钢构有限公司(以下简称群鑫公司)以及一审被告赵江、贵州中南亿森建设工程有限公司瓮安县分公司（以下简称中南亿森公司瓮安分公司瓮安分公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院(2020)黔2725民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 庞家伦上诉请求：一、撤销一审判决书中关于上诉人的判决，改判上诉人不承担责任；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律错误。一、上诉人不是本案适格主体。原审法院判决中南亿森公司瓮安分公司瓮安分公司承担责任，又认定庞家伦系公司员工，上诉人所做行为就应是职务行为，其不应承担责任。原审法院判决上诉人与中南亿森公司瓮安分公司瓮安分公司均承担责任的做法自相矛盾。二、本案未达到付款条件。根据《合同法》第二百五十五条的规定，被上诉人作为承揽人，应按照双方约定，选用符合约定的材料，其擅自更换材料的行为严重违反合同约定，并最终导致工作成果不符合合同要求。定作人有检验义务，但这并不是定作人履行了检验义务，承揽人就可以免除自己应承担的责任。且相对于承揽人，定作人对该定做项目肯定是外行，其只能以常人的一般常识去判断承揽人提供的材料是否能用，其认可使用该材料并不意味着其认可使用该材料产生的后果，主观上并不具备相关专业知识，不能判断使用该材料后就质量存在问题。另外主观上必定是希望工作成果质量是合格的，而最终的结果与其主观是相左的。原审法院认为上诉人认可使用该材料，从而就免除了被上诉人质量不合格的做法不妥。另，办理结算并不意味着认可其工程质量。根据《合同法》第二百六十一条、第二百六十二条之规定，本案工作成果并未进行任何验收，被上诉人也未提交任何关于质量合格的证明。现案涉项目已经倒塌，上诉人可以根据法律规定要求承担相应的违约责任，但原审法院仅以案涉项目已经结算就认可项目合格，明显错误。三、违约金过高。根据《合同法》第二十九条、《合同法》解释二第二十九条之规定，本案中合同约定的违约金明显过高，且原告并未提供任何证据证明自己的损失，法院如此判决缺乏事实依据。 群鑫公司答辩称，被答辩人既然已按合同约定验收合格并做出结算单，近一年无人看管导致活动板房一半损坏并不是质量问题，答辩人请求人民法院依法判决，驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 群鑫公司向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带支付原告下欠工程款5万元，并按合同总价款的30%支付违约金22,800元，共计72,800元；2、诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告中南亿森瓮安分公司因承建了贵州瓮安县农兴农业发展有限公司发包的瓮安县平定营镇斑鸠寨养殖场建设工程,2019年5月8日，被告中南亿森瓮安分公司与庞家伦签订《瓮安县平定营乡班斑鸠寨村养殖项目内部承包协议书》，任命庞家伦为该建设项目经理，全权代表公司履行合同事项及工程管理，庞家伦可选择聘用管理人员和生产工人。后被告赵江受庞家伦邀请担任该项目的现场负责人，为安排工人生活居住需搭建活动板房，2019年6月11日，赵江受庞家伦委托以中南亿森瓮安分公司名义与原告群鑫公司签订《活动板房安装施工合同书》，将活动板房的安装工程交由原告负责施工，明确彩钢板安装施工需保质保量，对材料规格、价款、工期等进行了约定，全部工程款在工程竣工验收合格后1个月内付清，同时约定擅自违约按合同总价款的30%支付给守约方，合同载明甲方为中南亿森瓮安分公司，赵江在合同尾部甲方代表处签名及捺印。合同签订后，活动板房材料经赵江同意后原告开始安装，并在半个月左右安装完毕。2019年9月6日，经赵江与原告结算，安装工程总价款86,000元，扣减已付35,500元及让利500元后下欠5万元，由庞家伦在《生活区活动板房结算单》中签字承诺欠款5万元在2019年9月30日前付清。2020年初，部分活动板房发生坍塌，被告方认为该活动板房发生倒塌的原因是板房材料不达标被大雪压垮所致，以工程质量不合格为由拒不付款，因付款期限届满后仍未付款，遂原告向一审法院提起前述诉讼请求。 一审法院认为，本案争议在于：一是被告方以活动板房质量不合格拒不付款的抗辩理由是否成立；二是欠付承揽费用5万元负担主体的问题。对于第一个争议焦点。一方面，被告方主张活动板房质量不合格的理由主要体现在材料不达标上，但是在使用建筑材料时的合同签约人也是施工现场负责人赵江在场并明示同意使用，视为按照定作人指示开展工作，便不能将材料不达标的责任归咎于原告；另一方面，在安装工程完工近2个月后，双方办理了结算，结算时被告方理应检查质量是否符合要求，若不符合要求可责令原告无偿进行整改、维修，在结算之前被告方完全有充分时间开展检查，也有充分时间验证工程是否符合要求，但被告未提出异议便同意进行结算，视为认可安装工程质量合格，之后板房发生坍塌的原因不明，被告方应对此问题负有举证责任，但其未举证证明，因此被告赵江、庞家伦抗辩工程质量问题的理由一审法院不予采纳，责任方负有履行下欠款项5万元的义务。对于第二个争议焦点。被告赵江在签订《活动板房安装施工合同书》、施工现场管理、工程结算过程中，均是受庞家伦直接委托实施的民事法律行为，代理行为产生的相关民事责任由委托人庞家伦承担，因此赵江不承担欠付承揽费5万元的给付义务；庞家伦作为委托人签字承诺付款，诉讼中亦同意支付欠付承揽费，故一审法院确认由庞家伦承担付款义务；《活动板房安装施工合同书》的合同相对人系被告中南亿森瓮安分公司与原告群鑫公司，虽合同未加盖中南亿森瓮安分公司公章，但签约人赵江是受庞家伦委托签署该合同，而庞家伦因与中南亿森瓮安分公司的内部承包关系并受中南亿森瓮安分公司任命为项目经理，合同甲方也明确为中南亿森瓮安分公司，原告有理由相信是与中南亿森瓮安分公司发生合同关系，因此中南亿森瓮安分公司应与庞家伦共同对原告承担债务清偿责任。此外，因中南亿森瓮安分公司与庞家伦逾期付款违反约定，根据合同约定还需承担违约金25,800元（86,000元×30%）,但原告仅主张违约金22,800元，系对其权利自由处分，一审法院予以支持。被告中南亿森瓮安分公司经一审法院依法传唤拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告庞家伦与贵州中南亿森建设工程有限公司瓮安县分公司在判决生效后十日内给付原告贵州群鑫钢构有限公司承揽费五万元及违约金二万二千八百元，共计七万二千八百元；二、驳回原告贵州群鑫钢构有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取810元，由被告庞家伦、贵州中南亿森建设工程有限公司瓮安县分公司共同负担。 本院二审期间，上诉人庞家伦、被上诉人群鑫公司均向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。中南亿森公司瓮安分公司经本院通知，但未到庭参与质证。 上诉人庞家伦提交的证据：现场板房坍塌照片一组，拟证明被上诉人没有提供符合质量的材料，付款条件没有成就，没有修复之前不应付款。 被上诉人群鑫公司质证意见：板房是经过验收以后，确定了房子的质量是符合的，9月6号以后无人管理，到2020年3、4月的时候由于门窗打开再加之天气的原因，才使得房屋坍塌，不是质量问题。 一审被告赵江质证意见：我到过现场，坍塌的角度不是因自然灾害，我们当时做了竣工结算，但没有做竣工验收。2019年至今贵州没有特别大的自然灾害，没有证据证明是自然灾害所致。 被上诉人群鑫公司提交的证据：证据一、现场照片，拟证明现场无人看管、门窗损坏。证据二、检测报告，拟证明其所使用的材料是合格的。 上诉人庞家伦质证意见：证据一、对其真实性认可，但是达不到证明目的。现场是否有人看管、门窗是否缺失，与活动板房质量问题本身并无因果关系。根据一审判决认定，活动板房损害的原因确实是非人为因素导致，一审也认定被上诉人未按合同约定使用相应材料。我方认为被上诉人不按合同约定使用活动板房三种材料才是导致其最终成果质量不合格的根本原因。证据二、三性不予认可。无法看出该报告与本案有由实际联系，且时间是2016年8月8日，距今时间久远。 一审被告赵江质证意见：证据一、没有什么意见。证据二、该报告之前一直没出示，时间也不符合，与本案无关。 本院认证意见：对于上诉人庞家伦的证据能够证实活动板房已经坍塌，但无法证实坍塌的具体原因。对于被上诉人群鑫公司提供的证据一上诉人无异议，本院予以采信；对于证据二无法显示是针对案涉活动板房材料进行的鉴定，达不到其证明目的。 本院认为，本案中，中南亿森公司瓮安分公司与庞家伦签订《瓮安县平定营乡班斑鸠寨村养殖项目内部承包协议书》，任命庞家伦为项目经理，代表公司履行合同事项。因此，庞家伦是中南亿森公司瓮安分公司的员工。群鑫公司起诉请求庞家伦、赵江、中南亿森公司瓮安分公司偿还工程款及违约金，庞家伦在一审中表示同意付款，是庞家伦对自己权利的处分，其行为有效。案涉工程于2019年6月11日签订《活动板房安装施工合同书》，约定违约按合同总价款的30%支付违约金给守约方。于2019年9月6日进行结算并承诺2019年9月30日前付清，视为对工程的验收，对质量的认可。一审判决庞家伦与中南亿森公司瓮安分公司偿还工程款及违约金正确，且群鑫公司起诉时已将违约金25800调至22800元。 综上所述，庞家伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1620元，由上诉人庞家伦负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月二十日 法官助理陆梅 书记员雷春莲