河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17027号上诉人（原审被告）：河南大稳置业有限公司，住所地郑州市金水区园田路19号5层504号。法定代表人：邵彦玲，该公司董事长。委托诉讼代理人:岳焱华，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭敏，河南修谨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张家兵，男，1972年10月3日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：杜松鼎，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建，男，1976年7月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王万有，男，1964年12月26日出生，住河南省新野县。原审被告：河南省宛南建筑有限公司，住所地河南省新野县城关镇小阁口1号。法定代表人：李占聚，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁德明，该公司员工。张家兵诉河南省宛南建筑有限公司（以下简称宛南公司）、河南大稳置业有限公司（以下简称大稳公司）合同纠纷一案，新密市人民法院经审理于2020年1月16日作出（2019）豫0183民初8470号民事判决书，张家兵不服，向本院提起上诉，本院于2020年5月15日作出（2020）豫01民终2959号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。重审过程中，新密市人民法院追加李建为被告，于2020年10月29日作出（2020）豫0183民初2612号民事判决书，大稳公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大稳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人张家兵一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人张家兵承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程总工程款的数额认定存在严重错误，在具有书面证据证明的情况下，却以无证据的口头约定确定总工程款，二审法院应当予以查明纠正。新密市曲梁镇人民政府针对信访人刘红伟、张家兵出具的《信访事项处理意见书》载明，2018年2月27日，经张家兵与宛南公司结算，建筑面积为16525.7平方米，每平方米单价260元，总工程款为4296682元，该信访意见书系新密市曲梁镇人民政府出具的行政文书，且被上诉人张家兵对该文书也已经签字确认，具有真实性，本案不存在其他证据推翻该文书的内容，该文书所确认的涉案工程款4296682元，应当被认定为涉案工程总工程款。2018年2月27日，被上诉人张家兵、李建及案外人段恒堂、杜思凯共同签字确认了《大稳溱水城xxx主体工程结算单》，显示工程占地总面积16525.7平方米，每平方米单价为260元，16525.7平方米*260元=4296682元。张家兵在2019年9月24日的起诉状中，亦以每平方米单价260元，总工程款为4296682元为事实和理由起诉。一审判决径行认定涉案工程单价为385元，并臆测书面签字确认的260元单价与口头协商单价不符，并非张家兵真实意思表示，最终推定总工程款为6362394.5元，与事实不符，侵害了上诉人的合法权益。二、一审法院对上诉人已经支付的工程款并未进行查明认定，事实认定不清，上诉人作为涉案工程的发包人，已经向涉案工程的承包人李建支付了几乎全部的工程款，并就上诉人已经支付的工程款与李建形成了《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》，工程款只余54831.71元，在本案的多次庭审中，上诉人均向法庭提交了上诉人实际向被上诉人李建支付工程款的凭证，一审法院也对上述事实予以查明，本案上诉人仅有54831.71元工程款未支付，上诉人只在54831.71元的范围内承担责任，而一审法院却判决上诉人对全部工程款承担连带责任，突破了合同相对性。三、一审法院适用法律错误，上诉人作为发包人，应当只在欠付54931.71元工程价款范围内对被上诉人张家兵承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条的规定，均为实际施工人作为原告行使诉权时的规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，被上诉人张家兵在涉案工程中的主体地位为劳务分包人，而最高人民法院有明确判例认为劳务分包人并非建设工程司法解释中的实际施工人，张家兵不具有实际施工人的身份，其与上诉人也不具有直接的合同关系，张家兵无权提起诉讼，一审法院认定上诉人与李建承担连带责任无事实和法律依据。张家兵辩称：一、每建筑平方米260元不是双方合同约定的价款，更不符合建筑市场造价，张家兵于2018年春节期间急于追要农民工工资，李建、大稳公司以欺诈手段单方制定了结算单价260万元，显失公平，且是以李建一次性付清张家兵承包款为条件，但一次性付清工程款没有兑现，所附条件不成就，李建、大稳公司单方提出260元的非合同约定结算单价没有生效，260元单价违背张家兵意愿，对张家兵无效。二、每平方米385元大清包承包费是双方协商一致的合同约定价，符合市场价，依法有效，应受法律保护。三、大稳公司称已支付李建13号楼大部分工程款无事实根据，张家兵承包施工13号楼主体工程早在2016年10月就交工，无论李建还是大稳公司，在施工期间及农民工上访前未支付工程款，所有支出及部分农民工工资均是张家兵借贷垫支，工程交付五年后李建与大稳公司仍没有真实合法的结算，一审认定大稳公司没有结算而由大稳公司承担连带责任完全符合最高人民法院司法解释的规定，工程交工后长时间没有真实合法的结算，应认定为大稳公司拖欠承包人全部工程款未付。大稳公司称已支付李建13号楼700多万元工程款不能成立，一审已经查明李建承包大稳公司除13号楼主体工程外，还有其承建的B地块挖土方、桩基项目工程款500多万元、工地区间路铺设工程款200多万元、临时建筑工地人员住宿、办公房修建工程款100多万元、大稳公司收取李建项目部施工保证金270万元，因此不能证明大稳公司一审出示的付款系13号楼工程款；大稳公司出示付款凭证中有212.5万元的白酒款记付13号楼工程款，还有其他支出均不能证明系13号楼应付工程款；大稳公司对张家兵应付的几百万元工程款在付款凭证上没有记载，足以认定大稳公司没有真实合法支付13号楼工程款。四、大稳公司违法发包工程给无资质个人，逃避应承担的支付农民工工资的法律责任，严重违法，其上诉不应支持。李建辩称，就涉案工程，李建与张家兵、罗大合约定每平方米385元，张家兵只完成了主体部分，张家兵到劳动监察大队反映的情况是每平方米260元；关于工程款要求与大稳公司据实进行结算。宛南公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据扎实，程序合法，应予以维持。张家兵向一审法院起诉请求：1、宛南公司、李建立即支付其工程款4960094.5元；2、宛南公司、李建立即退还收取其所缴纳的施工保证金911920元；3、大稳公司对上述工程款、保证金承担连带清偿责任；4、宛南公司、李建、大稳公司承担自2018年2月27日起，按年利率6％支付拖欠工程款、保证金至付清之日的资金占用利息；本案诉讼费、保全费、鉴定费及因诉讼产生的其他费用由宛南公司、李建、大稳公司承担。一审法院认定事实：大稳公司系“大稳溱水城”A区13号楼工程（项目所在地位于新密市××）的发包方。大稳公司将“大稳溱水城”xxx号楼工程发包给李建，双方没有签订书面合同，李建将“大稳溱水城”xxx号楼的主体工程以大清包的形式转包给了张家兵，双方没有签订书面协议，当时口头协商由张家兵负责塔吊租赁、钢管扣件租赁、方木模板的购置、主体工程、砌墙、二次构造、内粉以及小型辅材和钢筋加工，每平方米价格为385元。张家兵组织工人于2016年3月进场施工，因没有支付张家兵工程款（包含农民工工资），张家兵及张家兵所带领的工人于2016年10月退场，张家兵结束施工退场后，大稳公司与郑州恒鹏建筑安装工程有限公司签订合同，由郑州恒鹏建筑安装工程有限公司在张家兵施工的基础上对该13号楼继续施工。退场时，张家兵已完成了13号楼的主体封顶，未完成部分的工程包括内粉、砌墙、二次结构及止水带、圈梁、压顶等。期间，张家兵分四次向罗大合（李建委派的该工程的现场管理人员）交纳了13号楼工程保证金130万元。2018年2月27日，张家兵签字确认《大稳溱水城xxx主体工程结算单》一份，该结算单主要内容为：总占地面积16525.7㎡，每平方米单价260元，16525.7平方米X260元=4296682.00元。张家兵在该《结算单》下方制表处签字，李建及案外人段恒堂、杜思凯在《结算单》下方复核处签字确认，案外人马松峰在《结算单》审核处签字确认。该结算单下方“复核”和“审核”处均加盖“河南省宛南建筑有限公司新密项目部技术专用章”。2018年2月27日，新密市曲梁镇人民政府针对信访人刘红伟、随访人张家兵出具的《信访事项处理意见书》载明：2018年2月27日，经张家兵与河南省宛南建筑有限公司结算，建设面积为16525.7平方米，每平方米单价260元，总工程款为4296682.00元。2018年10月23日，大稳公司作为甲方，李建（代理人罗大合）作为乙方，张家兵作为丙方，案外人杨增法作为丁方，四方共同签订《协议书》一份。协议约定：一、四方同意首先甲方预付给乙方工程款人民币叁拾万，用来支付农民工工资。二、甲乙双方尽快就13号楼主体工程做决算，决算需要甲乙双方密切配合完成。三、决算完毕后，15个工作日内支付剩余工程款的30％，第二次支付剩余工程款的30％，12月30日前支付完剩余工程款。四、四方同意剩余工程款优先支付农民工工资．．．．．．。该协议签订后，张家兵先后收到大稳公司支付的工程款105000元和银行转账300000元，共计405000元。另张家兵收到李建方交付的材料计款388080元用于抵扣保证金。2019年4月8日，郑州大稳置业有限公司出具《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》一份，载明：“李建施工的主体工程的决算金额为7975079.70元，已支付工程款7072799.95元，应支付河南康城工程咨询有限公司决算审计费用318694.05元，工程质保金5％计398753.99元，前期施工单位工程款130000元。综合以上，工程款只余54831.71元”。李建于2019年5月10日在该《情况说明》上签字确认。在案件审理过程中，张家兵向一审法院提出申请，要求对“大稳溱水城”13号楼的主体工程工程总造价及人工费等按法定定额进行鉴定以及对“大稳溱水城”B地块挖土方、桩基项目工程、“大稳溱水城”工地区间路铺设工程、“大稳溱水城”临时建筑工地人员住宿、办公房修建工程价款进行司法鉴定。在2020年9月25日，一审法院就张家兵申请鉴定一事通知双方发表意见时，张家兵提出不再申请对上述工程造价进行鉴定，关于张家兵施工的13号楼未完成部分工程，张家兵向一审法院提交了未完工程劳务费造价表，劳务费共计997300元，张家兵同意从总价款中扣除。李建对张家兵提交的未完工程劳务费造价表有异议，称不仅包括张家兵所列的四项，还包括破桩头以及临建部分等。一审法院限李建方于2020年9月30日之前就张家兵未完成工程的具体项目、具体单价列出书面清单，并提供相应证据，李建方至今未向一审法院提交。一审法院认为，本案争议的焦点有以下几个方面：一、宛南公司是否应承担责任。根据各方提交的证据及庭审调查，在案证据不能证明宛南公司参与了涉案工程，宛南公司并未与涉案工程发包方签订建设工程施工合同，未组织、管理或实际参与涉案工程，没有与涉案工程的相关人员和单位发生与工程有关联的资金往来，没有因涉案工程而取得利益，不能认定宛南公司系涉案工程的承包人。虽然张家兵提交的证据中出现过“河南省宛南建筑有限公司新密项目部技术专用章”，但是宛南公司不予认可，张家兵也没有证据证明李建、马松峰等人系宛南公司的员工或者受宛南公司的委托或指派。张家兵所提交的证据三即二七法院（2018）豫0183民初96号民事判决书及收到条一份，不能证明张家兵的主张。因此，宛南公司不应承担支付工程款的责任和义务，对张家兵要求宛南公司支付涉案工程款的诉讼请求，不予支持。二、李建应承担支付张家兵工程款的义务。1、本案中，大稳公司将涉案工程发包给了李建，李建又将涉案的13号楼的主体工程以大清包的方式转包给了张家兵，张家兵系该涉案工程的实际施工人。2、李建与张家兵口头约定每平方米价格为385元，2018年2月27日，张家兵签字确认《大稳溱水城xxx主体工程结算单》及新密市曲梁镇人民政府针对信访人刘红伟、随访人张家兵出具的《信访事项处理意见书》显示张家兵承建的该涉案13号楼主体工程的建筑面积为16525.7平方米，虽然该《结算单》及《意见书》上载明每平方米单价260元，但与双方口头协商的单价明显不符，且张家兵当时在《结算单》及《意见书》上签字是处于尽快拿到工程款用于支付农民工工资，并非张家兵的真实意思表示，庭审中李建方对每平方米单价385元不持异议，因此，张家兵所承建的13号楼主体工程应按每平方米385元进行结算。3、关于张家兵承建的13号楼主体工程未完成部分工程价款，张家兵向一审法院提交了未完成部分劳务费造价表，李建一方对张家兵提交的造价表有异议，称除了张家兵所说的几项外，还包括破桩头以及临建部分，张家兵对此不予认可。一审法院限李建方于2020年9月30日之前就张家兵未完成工程的具体项目、具体单价列出书面清单，并提供相应证据，李建方至今未提交。因此，对张家兵提交的未完成部分劳务费造价表所确定的费用997300元予以认可。4、张家兵及张家兵所带领的工人于2016年10月结束施工退场后，大稳公司及李建至今没有对张家兵承建的13号楼主体工程提出质量问题。综上，张家兵承建的13号楼主体工程的工程价款为：16525.7平方米X385元=6362394.5元，扣除未完成部分工程价款997300元以及已经支付的工程款405000元，李建应支付张家兵工程款4960094.5元，应退还张家兵交纳的保证金911920元。三、大稳公司应对李建支付张家兵工程款4960094.5元承担连带清偿责任。理由如下：1、大稳公司将涉案的13号楼工程发包给完全没有资质的李建个人，不仅违反了法律的强制性规定，也使人们产生诸多疑问：是否存在权力寻租？是否存在利益输送？2、法律规定发包方把建设工程发包给有建筑资质的企业，并通过相关的招投标程序，不仅是为了维护建筑行业正常的经营秩序和健康发展，也是为了保护实际施工人及农民工的合法权益。本案中，张家兵组织工人于2016年3月份进场施工，到2016年10月份涉案的13号楼主体封顶，张家兵一方没有得到过工程款，在张家兵及工人向有关部门信访的情况下，才于2018年10月份得到了部分工程款405000元用于支付了农民工的部分工资。大稳公司作为发包方，直接将工程款支付给李建以及李建指定的个人，对资金缺乏有效的监管，也使得张家兵在向李建追要工程款的过程中困难重重。3、涉案的“大稳溱水城”A区13号楼主体工程至今并没有决算。大稳公司提交的《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》虽然载明李建施工的主体工程的决算金额为7975079.70元，但是该《情况说明》是由郑州大稳置业有限公司出具的而非大稳公司出具，且大稳公司至今没有提交xxx主体工程决算评估报告，虽然李建在该《情况说明》上签字确认，但是庭审中李建一方称需要对涉案工程重新算账，张家兵对该《情况说明》不予认可。综上，对该情况说明所载明的13号楼主体工程的决算金额7975079.70元不予认可。4、关于大稳公司已支付工程款问题。大稳公司提交的《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》载明：已支付工程款7072799.95元，应支付河南康城工程咨询有限公司决算审计费用318694.05元，工程质保金5％计398753.99元．．．。庭审中，张家兵对大稳公司提交的付款明细有异议，称不能证明全部是13号楼的工程款，对其中2017年1月7日用酒抵款2125000元有异议，对2017年1月26日支付给吕山保10万元和2017年4月7日支付给吕山保10万元有异议，对2017年1月26日支付给王振海10万元有异议。《情况说明》所记载的应支付河南康城工程咨询有限公司决算审计费用318694.05元，即便该费用存在，该费用让李建承担，并从应付工程款中直接扣除，是否合理？《情况说明》所记载的工程质保金5％计398753.99元，该笔质保金直接从应付工程款中扣除是否合理？综上，经审查，对大稳公司称仅欠李建工程款54831.71元不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告李建于本判决生效后十日内支付原告张家兵工程款4960094.5元及利息（以欠付工程款4960094.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月17日起计算利息至工程款付清之日止）；二、被告李建于本判决生效后十日内退还原告张家兵工程保证金911920元并支付利息（以911920元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月17日起计算利息至保证金退还之日止）；三、被告河南大稳置业有限公司对被告李建支付原告张家兵工程款4960094.5元及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告张家兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52904元，由被告李建负担，保全费5000元，由原告张家兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明：2019年1月10日，河南康城工程咨询有限公司出具《溱水上河府xxx主体工程结算审核报告》[河南康城（2019）工程造价审字（0110）]，该报告中三份建筑工程结算书分别载明：溱水湾社区二期棚户区改造A地块（原大稳·溱水湾）1xxx—建筑工程主体工程，建筑面积14383.92平方米，工程造价7547173.95元；溱水湾社区二期棚户区改造A地块（原大稳·溱水湾）xxx阳台GZ、马凳筋，建筑面积14383.92平方米，工程造价155647.31元；溱水湾社区二期棚户区改造A地块（原大稳·溱水湾）xxx安装预埋，工程造价272258.44元。以上三项共计7975079.70元。针对《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》中所列已支付工程款7072799.95元中的100000元（代付混凝土材料款），大稳公司二审提交了案外人朱超峰2019年2月2日出具的收据一份，载明今收到大稳置业有限公司代李建支付商混款壹拾万元整（100000）系现金支付。针对《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》中所列前期施工单位工程款130000元，大稳公司二审提交了案外公司河南科赢建筑工程有限公司于2018年12月11日出具的收据一份，载明今收到郑州大稳置业有限公司交来A地块13号楼桩基以上配合工程款壹拾叁万元整，大稳公司称其将该收据的款项与其他楼桩基工程的工程款一并支付给了河南科赢建筑工程有限公司，并提交了2019年2月3日向河南科赢建筑工程有限公司转款50万元的银行转款凭证回单，摘要为1-12号楼工程款。河南大稳置业有限公司系郑州大稳置业有限公司唯一法人股东，持股比例100%。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为：一、对本案当事人之间法律关系及责任的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据在案证据及各方当事人主张，大稳公司将涉案大稳溱水城xxx号楼工程发包给李建，李建又将xxx号楼主体工程以大清包形式转包给张家兵，本案存在两层法律关系，即大稳公司与李建之间的合同关系，李建与张家兵之间的合同关系，大稳公司对李建负有工程款支付义务，李建对张家兵负有工程款支付义务。但因李建及张家兵均系不具备建筑承包资质的个人，本案所涉的两个施工合同均系无效合同，但李建作为承包人仍可请求大稳公司支付已完成工程的工程款，张家兵作为劳务分包人有权要求李建支付相应工程款，同时，大稳公司将工程发包给没有资质的个人，应当对张家兵在欠付李建工程款范围内承担责任。一审判决从保护张家兵实际施工人的角度出发，认定大稳公司对李建应付张家兵工程款承担连带清偿责任，但连带责任应以法律明确规定为前提，不能突破法律规定而创设，一审判决对大稳公司的责任认定，缺乏法律依据，应予纠正。二、关于张家兵承包涉案工程单价问题。如前述，张家兵系从李建处承包涉案13号楼主体工程，张家兵与李建关于承包单价的约定系其内部约定，对其二人有约束力。虽然张家兵在起诉之初诉请的工程款系以260元每平方米的单价计算，但在本案发回重审追加李建参加诉讼后，张家兵将诉请工程款的计算方式由单价每平方米260元乘以施工面积，变成单价每平方米385元乘以施工面积再减去未完成部分工程款。李建对张家兵主张的双方口头约定单价为每平方米385元不持异议，明确予以认可，但对张家兵提交的未完成劳务费造价表有异议。在一审法院向其释明并限定期限补充提交证据后，李建未能就张家兵未完成工程的具体项目及具体单价提交明细清单并提供相关证据，故一审判决以每平米385元的单价为标准计算张家兵工程价款，并扣除张家兵自认未完成部分工程款，计算得出李建应付张家兵工程款，并无不当。且李建系张家兵工程款直接支付义务主体，李建并未对一审判决提出上诉，故大稳公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于大稳公司欠付李建工程款的数额问题。（一）关于涉案13号楼主体工程款的数额及计价方式，大稳公司与李建无明确书面约定，大稳公司在二审提交的河南康城工程咨询有限公司于2019年1月10日出具的《溱水上河府xxx主体工程结算审核报告》，与其一审提交的委托审计协议及2019年4月8日李建签字的《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》能够相互印证，张家兵虽不予认可，但未提交相关反驳证据，故应作为认定李建工程款的依据。根据上述结算审核报告，李建承包的涉案13号楼工程价款应为7975079.70元。（二）《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》载明大稳公司已付工程款为7072799.95元，本案一审诉讼过程中，大稳公司也提交了向李建及李建指定的代理人支付工程款的转账凭证及收据，累计金额为6972799.95元，张家兵对2017年1月7日用酒款抵工程款2125000元、2017年1月26日、4月7日分别支付给吕山保的10万元共20万元、2017年1月26日支付给王振海10万元有异议。除2017年1月7日2125000元以酒款抵工程款外，包括张家兵有异议的上述三笔款项在内的其余款项，均有银行转款凭证及李建出具收据相互印证，应认定为大稳公司向李建支付的13号楼工程款。关于大稳公司主张的以2125000元酒款折抵工程款，李建虽无异议，但如此大额款项仅有收据，无相应销售提货凭证等证据证明交易真实存在，不能证明以物抵债的真实性，且在工程施工过程中，以酒代付工程款，不能保障对农民工工资、工程材料款等款项的及时支付，故在突破合同相对性涉及外部第三人张家兵利益的情况下，不宜将该款项认定为大稳公司已向李建支付的工程款。若针对该款项，大稳公司与李建之间存在其他交易往来，可另行解决。故大稳公司直接向李建支付的涉案xxx工程款数额为4847799.95元（6972799.95-2125000=4847799.95），再加上大稳公司替李建代付的混凝土款100000元，大稳公司已支付李建工程数额为4947799.95元。（三）关于决算审计费用由谁承担，李建与大稳公司事先并无明确约定，应向河南康城工程咨询有限公司支付的决算审计费用318694.05元显然不属于向李建支付的13号楼工程款，故不应认定为大稳公司已支付工程款。（四）工程质保金398753.99元系李建工程款的一部分，待质保期届满也应当支付给李建，现大稳公司并未提交证据证明存在扣除李建工程质保金的情形，故该部分费用不应从大稳公司应付李建工程款中扣除。综上，结合《溱水上河府xxx主体工程结算审核报告》、《溱水上河府xxx主体工程款情况说明》、大稳公司付款凭证等在案证据，涉案13号楼工程总价款7975079.70元，大稳公司已向李建支付4947799.95元工程款，扣除前期施工单位工程款130000元，大稳公司尚欠李建2897279.75元工程款未支付。故大稳公司应在欠付李建工程款2897279.75元范围内对张家兵承担责任。综上所述，大稳公司的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初2612号民事判决书第一项即“被告李建于本判决生效后十日内支付原告张家兵工程款4960094.5元及利息（以欠付工程款4960094.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月17日起计算利息至工程款付清之日止）”、第二项即“被告李建于本判决生效后十日内退还原告张家兵工程保证金911920元并支付利息（以911920元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月17日起计算利息至保证金退还之日止）”；二、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初2612号民事判决书第三项即“被告河南大稳置业有限公司对被告李建支付原告张家兵工程款4960094.5元及利息承担连带清偿责任”、第四项即“驳回原告张家兵的其他诉讼请求”；三、河南大稳置业有限公司在欠付李建工程款2897279.75元范围内对张家兵本案工程款承担责任；四、驳回张家兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52904元，保全费5000元，均由李建负担。二审案件受理费52904元，由大稳公司负担30902元，由李建负担22002元。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  刘 敏审判员  李运动二〇二一年一月二十五日书记员  王梦娇