贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔23民终92号上诉人（原审被告）：贵州脑滋源生物科技有限责任公司，住所地贵州省兴义市马岭镇红星医药产业园区内。法定代表人：杨权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：管朋，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：吴进，男，1967年8月22日出生，黎族，小学文化，住贵州省晴隆县。委托诉讼代理人：李怡，贵州泳清律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：兴义市建筑公司，住所地兴义市黄草街道办事处富民路**。法定代表人：郑绍江，系该公司经理。委托诉讼代理人：陆发杨，男，1971年2月13日出生，布依族，中专文化，住贵州省兴仁县。上诉人贵州脑滋源生物科技有限责任公司（以下简称“脑滋源公司”）因与被上诉人吴进、兴义市建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。脑滋源公司向本院上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由吴进、兴义市建筑公司承担。事实和理由：1．一审判决认定脑滋源公司未付工程款数额错误，与客观事实不符。2016年4月案涉工程完工后，吴进经与杨某合伙清算确认分得工程款455000元。2016年10月21日，脑滋源公司高管支宣贵在不清楚已付工程款具体数额的情况下向吴进出具455000元的欠条，经向财务核实后于欠条上补充载明已付工程款150000元，但因疏忽漏记10000元。至今脑滋源公司已付吴进工程款300000元，未付工程款为155000元。吴进主张经协商一致由脑滋源公司支付其工程款615000元未提供任何证据证明。杨某与吴进为合伙人，存在利害关系，杨某的证言在无其他证据佐证情况下不能作为定案依据。案涉欠条备注“已付15万元，下欠305000元”与支付凭证金额对应，是吴进与支宣贵对欠条出具前已付金额的确认、补充和对欠款金额的变更。吴进称该备注是支宣贵承诺在2016年底付清欠款而先备注已付款，亦无证据证明。该备注金额与欠条出具后脑滋源公司支付的金额不一致，与交易习惯不符。2．吴进、杨某挂靠兴义市建筑公司承建案涉项目，案涉《建安工程落实项目承包制内部合同书》无效，继而据此结算形成的欠条中关于违约条款关于利息约定亦无效，脑滋源公司不应支付利息。退一步说，即使欠条中关于利息的约定有效，也应以155000元为基数，参照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价理论计算的利息损失，且对于超出损失30%的部分不予支持。3．兴义市建筑公司允许杨某、吴进借用其施工资质承建工程，导致《建安工程落实项目承包制内部合同书》无效，兴义市建筑公司在本案中存在过错，依法应当对吴进主张的债权存在连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。脑滋源公司提交补充陈述称：1．案外人杨某以兴义市建筑公司名义承包脑滋源公司工程进行施工，脑滋源公司仅与兴义市建筑公司存在合同关系，脑滋源公司与吴进不存在合同关系，至于杨某与吴进如何分配合伙份额，与脑滋源公司无关，脑滋源公司仅认可有其盖章的凭证记载的金额。2．支宣贵不属于脑滋源公司法定代表人，只是脑滋源公司高管，脑滋源公司未授权其代表公司进行工程款结算。在脑滋源公司未盖章确认的情况下，支宣贵以个人名义与他人进行结算，不能视为公司行为，不予认可。3．脑滋源公司只认可杨某将其应得部分工程款455000元转给吴进，脑滋源公司还应支付杨某的工程金额，因尚未进行结算，无法确认。即便支付，在脑滋源公司未直接表示将款项支付给杨某或吴进的前提下，根据合同相对性原则，工程款只能支付给兴义市建筑公司。吴进辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，故请求二审查明事实后依法裁定驳回上诉、维持原判。兴义市建筑公司辩称，1．兴义市建筑公司与吴进不存在合同关系，本案实际系脑滋源公司与杨某、吴进之间就三方之间债权债务的转移及支付达成协议后的履行产生的争议，与兴义市建筑公司无关。2．脑滋源公司主张兴义市建筑公司对其欠付吴进的款项承担连带支付责任的请求无事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，脑滋源公司对兴义市建筑公司提起的上诉请求及理由无任何事实与法律依据，请求驳回脑滋源公司对兴义市建筑公司的上诉请求。吴进向一审法院起诉请求：1．判决脑滋源公司支付吴进钢筋、水泥款人民币305000元、利息201300元（以305000元为基数按月利率2%从2016年12月30日起算至2019年9月30日止33个月期间），本息共计506300元；2．诉讼费由脑滋源公司承担。一审法院认定案件事实：案外人杨某以兴义市建筑公司的名义承包到脑滋源公司的厂房建设工程后，于2015年10月3日以兴义市建筑公司的名义同脑滋源公司签订了厂房建设施工合同一份。2015年12月9日，兴义市建筑公司与杨某签订《建安工程落实项目承包制内部合同书》一份，约定将其承包的涉案工程转包给杨某施工。杨某在施工期间，因资金短缺而邀请吴进合伙，吴进遂出资购买材料用于案涉工程使用。案涉工程施工完毕后，案外人杨某与吴进与脑滋源公司协商，最后明确由脑滋源公司直接支付吴进工程款615000元。此后，脑滋源公司分两次共支付吴进工程款160000元，欠455000元。2016年10月21日，吴进向脑滋源公司索要工程款时，脑滋源公司出具了金额为455000元的欠条给吴进。约定欠款455000元于2016年12月30日前付清，超过2016年12月30日按月利率5%计算利息。2016年12月，吴进找脑滋源公司索要工程款时，脑滋源公司的经办人支宣贵称先付吴进150000元，并在2016年10月21日出具给吴进的金额为455000元的欠条落款时间往下空一行处备注了“已付150000元，尚欠305000元”等文字，并告知吴进由脑滋源公司财务直接转账给吴进。约定的付款期限2016年12月30日到后，脑滋源公司未付款给吴进。2017年1月10日，脑滋源公司付吴进工程款100000元。此后，脑滋源公司又分两次支付吴进工程款35000元、5000元。脑滋源公司在出具金额为455000元的欠条给吴进前支付给吴进的工程款160000元，加上出具该欠条给吴进后支付给吴进的140000元，脑滋源公司共计支付给吴进工程款300000元，欠315000元未付。吴进索要无果后，诉至法院要求按前述诉讼请求解决。庭审过程中，吴进陈述，因欠条上有“已付150000元，尚欠305000元”的备注，故在起诉时按305000元的金额起诉。针对该备注，吴进在庭审中解释：支宣贵出具第二张欠条（2016年10月21日出具的欠条）时说年底付清。到年底的时候，支宣贵说没钱给吴进，先给吴进15万元，怕吴进难跑，支宣贵就说现备注起已付15万元，过后让财务直接转账给吴进。吴进就拿欠条给支宣贵，支宣贵就在欠条下面备注了“已付15万元，下欠305000元”。2020年8月3日，一审法院为查明案件事实，依法对案外人杨某进行了调查，杨某陈述：吴进与杨某是合伙人，当时杨某承建脑滋源公司厂房，吴进拿钱用于购买钢筋、水泥等。厂房建好后，脑滋源公司未付杨某工程款，吴进提出由他直接向脑滋源公司要。后来，脑滋源公司的支宣贵就通知吴进、杨某到一个酒店算账，算账后协商确认由脑滋源公司直接给付吴进工程款615000元。一审法院认为，吴进与案外人杨某不具备建筑施工资质而合伙承建工程，该工程涉及的相关建设工程施工合同虽然无效，但案涉工程完工后，吴进、案外人杨某、脑滋源公司等进行协商后，明确由脑滋源公司直接支付吴进工程款615000元的协议、和脑滋源公司在支付160000元后于2016年10月21日出具给吴进的欠条，均为合法有效，予以确认。双方当事人及案外人杨某协商明确由脑滋源公司直接支付吴进工程款615000元，但脑滋源公司至今仅支付300000元，其余款项逾期未付，其行为构成违约，依法脑滋源公司应继续承担支付尚欠工程款等法律责任。尚欠工程款为315000元，吴进起诉仅要求给付305000元，系吴进在法律规定范围内对自己的民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许，故对吴进要求脑滋源公司给付工程款305000元的诉讼请求，予以支持。对吴进要求脑滋源公司支付利息201300元（以305000元为基数按月利率2%从2016年12月30日起算至2019年9月30日止33个月期间）的诉讼请求是否应支持的问题。如前所述，因脑滋源公司违约，依法其应按约定并结合相关法律规定承担违约责任，脑滋源公司出具给吴进的欠条约定逾期付款须支付月利率5%的利息，应视为双方当事人对逾期付款的违约责任的承担方式和计算方法的约定，该约定利率虽然过高，但吴进在约定范围内要求以实欠金额305000元为基数按月利率2%进行计算，不违反法律规定，予以支持；对于计算利息的起止时间，吴进要求从2016年12月30日起算至2019年9月30日止计算33个月，因脑滋源公司出具给吴进的欠条约定欠款455000元于2019年12月30日付清，故应从2016年12月31日起算至2019年9月30日止为1003天，结合支持的前述利率和计算基数计算，1003天的利息为201149.60元（305000元×24%÷365天／年×1003天），故对吴进的利息请求，支持201149.60元，其余部分，不予支持。对脑滋源公司提出的“2016年4月工程完工后，吴进与杨某进行结算，确认吴进应分得工程款455000元。2016年10月1日支付了工程款150000元、2016年支付了工程款10000元。2016年10月21日，杨某、吴进等找脑滋源公司的高管支宣贵索要工程款时，支宣贵不知脑滋源公司已支付吴进工程款150000元的情况下，出具了金额为455000元的欠条给吴进，未扣减2016年10月21日前支付给吴进的工程款，并在欠条上补充注明已付150000元，注明时又遗漏了2016年10月21日前支付的10000元。出具欠条后，脑滋源公司又分三次分别支付吴进工程款100000元、35000元、5000元，总付吴进工程款300000元，未付工程款为155000元（455000元-300000元）”等辩解，不予支持。理由为：1、案外人杨某接受调查时陈述当时协商由脑滋源公司直接给付吴进的工程款为615000元，与脑滋源公司辩称的“吴进与杨某进行结算，确认吴进应分得工程款455000元”相矛盾；2、案外人杨某陈述当时协商由脑滋源公司直接给付吴进的工程款为615000元，与吴进的主张一致，该615000元扣减2016年10月21日前支付的160000元后，余额为455000元，说明脑滋源公司于2016年10月21日出具欠条给吴进时，已经扣减此前支付的160000元，说明2016年10月21日的欠条载明的455000元就是出具欠条时的实欠工程款数额；3、欠条上支宣贵备注的内容“已付15万元，下欠305000元”位于欠条上落款时间往下空一行的地方，如果出具欠条时存在遗漏未扣减2016年10月21日前支付的160000元的事实，在吴进将欠条交给脑滋源公司的高管支宣贵以后，支宣贵作为脑滋源公司的管理人员，绝不会在欠条落款时间往下空一行的地方作备注，而是将该欠条收回重新出具欠条给吴进，说明吴进在庭审中针对该备注内容所作的解释“支宣贵出具第二张欠条（2016年10月21日出具的欠条）时说年底付清。到年底的时候，支宣贵说没钱给我，先给我15万元，怕我难跑，他就说现备注起已付15万元，过后让财务直接转账给我。我就拿欠条给他，他就在欠条下面备注了‘已付15万元，下欠305000元’等内容”应为属实。对脑滋源公司提出的兴义市建筑公司应承担连带责任的辩解，不予支持。理由为：假设兴义市建筑公司应承担连带责任，但是否要求兴义市建筑公司承担连带责任，是吴进的权利，吴进是否要求兴义市建筑公司承担连带责任，应由吴进自己选择，而不是由脑滋源公司提出，且案涉工程款已明确由脑滋源公司直接支付给吴进，与兴义市建筑公司无关。对脑滋源公司提出的“合同无效，利息不应支持”等辩解，与法律规定相悖，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条之规定，判决：一、由脑滋源公司于本判决生效之日起十日内给付吴进工程款305000元、利息201149.60元，合计506149.60元；二、驳回吴进的其余诉讼请求。案件受理费8863元，由吴进负担13元，由脑滋源公司负担8850元。二审中，吴进申请证人杨某出庭作证。杨某证言：杨某向脑滋源公司承包案涉工程，脑滋源公司要求找公司挂靠，杨某就找兴义市建筑公司挂靠承包。案涉工程款是杨某先与脑滋源公司进行结算后，经协商由脑滋源公司转移支付给吴进615000元，由杨某签署“同意转移支付”的单子。结算，除杨某、吴进、支宣贵之外，还有劳务分包人吴国友，而其他人记不清了。因为未经杨某之手，至于脑滋源公司向吴进支付了多少款不清楚，总的工程款有250余万元，在结算之前脑滋源公司支付杨某32万元，其他的都转移给脑滋源公司支付，对最终欠付工程款双方未对账。转移由脑滋源公司支付吴进的615000元包含吴进投资款40余万元及利润，该款应从脑滋源公司欠付杨某的工程款中扣除。转移支付的款项有三笔，吴进615000元、吴国友1068928.75元、商砼混凝土款373395元。经组织质证，脑滋源公司质证称，杨某和吴进之间系合伙，存在利害关系，且其核对当庭质询提问回答不明确、不清楚，其证言应结合其他事实综合认定；吴进质证称无异议；兴义市建筑公司质证称未参与不清楚。经审查，杨某的证言与一审对其调查询问时陈述基本一致，杨某的证言与吴进的陈述之间并无明显矛盾之处，且杨某与吴进虽系合伙关系而存在一定利害关系，但杨某转移由脑滋源公司向吴进支付的款项其认可应从脑滋源公司欠付工程款中扣减，兴义市建筑公司亦未提出异议，杨某的陈述并未损害脑滋源公司的利益，故杨某的证言应当予以采信。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案的二审争议焦点为：1．脑滋源公司应否承担向吴进支付案涉款项的义务以及未付款项数额；2．案涉吴进主张违约利息应否支付以及计算标准；3．兴义市建筑公司是否应当就案涉欠付工程款承担连带支付责任。关于争议焦点一。本案中，脑滋源公司认可杨某借用兴义市建筑公司名义承建其厂房建设工程后，经协商将部分欠付工程款转移支付给吴进，并向吴进出具加盖脑滋源公司印章的欠条。虽杨某挂靠兴义市建筑公司承建案涉工程而致工程承包合同无效，但案涉工程已经实际施工完毕投入使用，脑滋源公司应当支付相应的工程款。案涉欠条系独立于建筑工程施工合同之外对于欠付工程款转移支付的约定，并非工程承包合同的从合同，案涉工程承包合同的效力并不影响欠条的效力。因此，案涉欠条并未违反法律及行政法规的强制性规定，加盖脑滋源公司的印章，该欠条对脑滋源公司具有约束力，脑滋源公司依法应当向吴进支付相应款项。关于争议的尚欠款项数额。脑滋源公司主张2016年10月21日向吴进出具金额欠条载明的455000元即为转移支付的数额，而该欠条备注“已付15万元，未付305000元”中的15万元为2016年10月21日前支付的15万元，且漏记1万元，欠条出具后又支付14万元，共计30万元，尚欠15.50万元；吴进主张案涉欠条中备注系脑滋源公司支宣贵于2017年1月10日未付款的情况下备注，但仅实际收款14万元。经审查双方一、二审陈述及证据，本院认为脑滋源公司的主张不能成立。首先，杨某经一审法院调查核实且二审出庭接受质询，其证言前后基本一致，且其证言与吴进的陈述并无明显矛盾之处。杨某称其挂靠兴义市建筑公司承建案涉工程，将脑滋源公司欠付工程款中的615000元转移支付给吴进并主张该款应当在未付工程款中扣除，而对此兴义市建筑公司并未提出异议，且转移支付的款项并无证据证实超出脑滋源公司欠付的工程款。其次，脑滋源公司关于“出具案涉欠条时，未对之前脑滋源公司已付吴进款项进行核对扣减，以及核对已付款并在欠条中予以注明的情况下仍漏计1万元”的主张，明显不符合常理，亦不符合一般的交易习惯，与脑滋源公司一审中提交该1万元转款凭证的事实相悖。况且，案涉欠条备注“已付15万元，下欠305000元”并未明确载明已付15万元的具体时间，也未写明备注日期，而脑滋源公司亦未明确陈述该备注的书写时间，故结合备注书写的位置及一般常理，该备注内容应当认定为欠条出具后所支付款项的备注，而非对案涉欠条出具前支付款项的注明。综上，杨某的证言与吴进的陈述及脑滋源公司所提交的支付凭证能相互印证，能够客观反映本案的案件事实，脑滋源公司未提供相反证据予以推翻，故杨某的证言应当予以采信，且脑滋源公司的主张不符合一般生活常理，亦未提交充分证据予以佐证，不足以使人信服，故应当认定本案脑滋源公司尚欠款项为315000元（455000元-140000元）。吴进仅主张305000元，系对其权利的处分，应予准许。据此，一审认定并无不当。关于争议焦点二。如前所述，案涉欠条合法有效，脑滋源公司在欠条约定的支付时间未支付款项，应当按照欠条的约定支付相应的逾期付款利息。脑滋源公司关于不应支付利息的主张不能成立。关于利息的计算标准。案涉欠条约定逾期付款利息按5%计算，虽双方并未明确该利息为月息或年息，但按照一般交易习惯，该利息应当认定为月息。本案中，双方关于逾期利息的约定，实际为逾期付款违约金计算方法的约定。违约金具有弥补损失及惩罚违约行为的双重功能。本案中，吴进因脑滋源公司实际逾期付款所造成的损失实际为案涉欠付资金被占用的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，在脑滋源公司二审主张应当参照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息损失，实际主张调整违约金，故本院依法应当对吴进主张的违约金进行调整。本案，吴进仅主张至2019年9月30日的逾期付款违约金，系对其权利的处分，应予准许。对于逾期付款违约金，应当自逾期付款次日即2016年12月31日开始计算。据此，关于2016年12月31日至2019年9月30日期间的违约利息，本院酌情参照2016年中国人民银行公布的3-5年期贷款基准利率（年利率4.75%）上浮30%即年利率6.175%（4.75%×130%）计算，为51754.11元（305000元×6.175%÷365天/年×1003天）。综上，一审关于违约金的认定不当，本院依法予以改判。关于争议焦点三。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，吴进与杨某之间为合伙关系，虽杨某挂靠兴义市建筑工程承建案涉工程，但吴进与兴义市建筑公司之间并无直接的权利义务关系，而脑滋源公司承担相应支付责任源于其因欠付工程款的转移支付自愿向吴进出具案涉欠条，况且吴进并未主张兴义市建筑公司承担相应责任，故脑滋源公司主张兴义市建筑公司承担连带责任于法无据，不予支持。综上所述，上诉人脑滋源公司的上诉请求及理由部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当。据此，依照上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初3916号民事判决；二、由贵州脑滋源生物科技有限责任公司于本判决生效后十日内给付吴进305000元、利息51754.11元，合计356754.11元；三、驳回吴进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8863元，由吴进负担2200元，由贵州脑滋源生物科技有限责任公司负担6663元；二审案件受理费5463元（预交8863元，退回3400元），由上诉人贵州脑滋源生物科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘金洲审判员  曾婷婷审判员  罗 倩二〇二一年一月二十九日书记员  韦保明