广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1641号 上诉人（原审被告）：广东茂名电白城海建设工程有限公司，住所地：茂名市电白区水东镇人民路**。 法定代表人：杨速波。 委托诉讼代理人：周庭辉，男，1962年10月15日出生，汉族，住江苏省金湖县。 上诉人（原审被告）：贺州建贺投资有限公司，，住所地：贺州市平桂区平桂大道与西湾大道交汇处左侧金座（**） 法定代表人：谢庆坎。 委托诉讼代理人：李红，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏强强，男，1985年2月12日出生，汉族，户籍地：河南省新蔡县，现住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：卢仕旺，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人广东茂名电白城海建设工程有限公司（以下简称城海建设公司）、上诉人贺州建贺投资有限公司（以下简称建贺投资公司）因与被上诉人魏强强建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1388号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人城海建设公司上诉请求：一、请求撤销（2020)桂1103民初1388号民事判决书，重新判决。二、本案一审诉讼费用由被上诉人魏强强承担。上诉理 2 由：1、2019年9月15日双方签定的施工合同第五大条(1)条约定：工程量为暂定工程量，合同最终结算金额以实际发生量为准。至今魏强强尚未同城海建设公司确认工程量。2、施工合同第七大条约定：乙方在工程完工后并自检合格提供完工申请，甲方在收到完工申请后7个工作日内办理工程量汇总确认并开具结算单。城海建设公司至今未收到被上诉人完工申请，城海建设公司也未办理过被上诉人工程量汇总和开具结算单。更不能以被上诉人单方面确认城海建设公司欠付已完成工程量（造价）人民币1322864.70元的工程款为依据。3、施工合同第八大条约定：桩基工程检测合格后甲方支付至100%。城海建设公司已委托第三方有资质的检测公司组织检测，待检测结果、并取得检测合格报告后、通知被上诉人魏强强办理工程量确认并开具结算单，办理结算手续。综上，城海建设公司认为被上诉人在未取得检测合格报告，未办理工程验收手续，未取得城海建设公司工程量确认和工程价款审核、签字确认的前提下，被上诉人魏强强单方面编制工程决算报价，在未经城海建设公司审核、签字盖章同意的前提下，单方面提出要求支付工程造价款：1322864.70元，减按总价下浮10%,贺州市平桂区人民法院（2020)桂1103民初1388号民事判决认定城海建设公司尚欠被上诉人工程款540578.00元，无法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法支持城海建设公司上诉请求。 被上诉人魏强强答辩称，答辩人与城海建设公司签订合同后，严格依照合同约定及经城海建设公司审核确认的岩土工程勘察报告、桩基施工图等工程文件规定，以及现行的国家、地方标、地方标准施工有27份《旋挖钻机成孔原始记录》以及《平桂新城4#、5#楼旋挖桩工程量汇总表》确认。城海建设公司在答辩人只完成了合同约定部分工程施工的情形下，违反合同约定，组织其他施工队人员、机械设施进入施工现场强行施工作业，答辩人被迫撤离场地。城海建设公司强行接收了答辩人所完成的工程、工地。截止目前，城海建设公司仅支付了65万元工程款，平桂新城广场项目工程已进行至主体工程阶段。因城海建设公司拒绝支付剩余工程款，答辩人起诉维护自身合法权益。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷 3 案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十九条规定，答辩人依据经各相关方确认已完成的工程量、与城海建设公司约定的计价标准和方式所得出的已完成工程造价真实准确，符合相关法律法规规定。请求二审法院依法驳回城海建设公司的上诉。 上诉人建贺投资公司上诉请求：1、请求撤销(2020)桂1103民初1388号民事判决书。2、请求驳回被上诉人魏强强在一审中的诉讼请求。事实及理由：1、2018年8月8日，建贺投资公司与城海建设公司签订《建设工程施工合同》，将新规控股贺州管理中心（1#地块）项目工程（包括1#、2#、3#、4#楼）工程发包给城海建设公司，合同工程总价为1965.2万元，已按合同约定支付工程款1617万元，余款需待涉案工程竣工验收合格后支付，但仍需留3%作为质保金。涉案工程至今尚未竣工验收，且尚有部分工程未完工，故无法进行竣工结算，具体工程量也需进一步核实。但是建贺投资公司已按合同约定支付了工程款给城海建设公司，且城海建设公司也未向建贺投资公司主张工程款，一审判决建贺投资公司支付涉案工程款错误。2、城海建设公司是项目工程建设的总建设单位，建贺投资公司并未与魏强强签订任何建筑施工合同，从合同之债的角度出发，魏强强应当向合同的相对方追索工程款。根据合同的相对性，应严格控制发包人建贺投资公司对实际施工人魏强强直接承担责任的具体情形，防止随意扩大建贺投资公司作为发包人承担民事责任的适用范围。建贺投资公司不应承担支付工程款的义务。3、城海建设公司与魏强强尚未对涉案工程进行工程结算。涉案工程量是魏强强单方确认的，未经城海建设公司进行确认，在城海建设公司与魏强强对涉案工程量无法达成一致的情况下，应对涉案工程具体工程量委托第三方有资质的检测公司进行审计，以具体的审计结果为准。因涉案工程量尚未进行结果或审计，魏强强要求支付逾期利息也没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法支持建贺投资公司的上诉请求。 被上诉人魏强强答辩称，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，建贺投资公司应在尚未支付 4 城海建设公司的工程款范围内承担给付责任。请求二审法院依法驳回建贺投资公司的上诉。 被上诉人魏强强一审诉讼请求：1.判决被告广东茂名电白城海建设工程有限公司向原告支付拖欠工程款540578元及利息（利息计算：从2019年11月18日起计算至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2.判决被告贺州建贺投资有限公司在欠付被告广东茂名电白城海建设工程有限公司工程款的范围内，就上述欠款对原告承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院查明事实：被告城海建设公司的前身是“广东省电白县第三建筑工程公司”（以下简称电白三建公司）。2019年9月30日，电白三建公司经工商登记变更为广东茂名电白城海建设工程有限公司。 被告建贺投资公司作为平桂新城新城广场项目业主，将该项目工程发包给电白三建公司承建。2019年9月15日，电白三建公司与原告魏强强签订《桩基础工程施工合同》，合同约定电白三建公司将位于贺州市平桂区桩基础工程发包给原告进行施工。工程内容为旋挖桩（包括桩机及桩具进出场、安拆、钻机钻进、灌注混凝土、钢筋笼焊接及安装等所设计的所有机械、人工），原告依据平桂新城新城广场1＃、2＃、4＃、5＃楼桩基础工程图纸进行施工；承包方式为包工包机械，不包材料；工程造价按照《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2013）及《建设工程工程量计算规范》（ＧＢ50854～50862-2013）广西壮族自治区实施细则（修订本）下浮10%进行结算，具体单价详见《附件一：工程预算书》，工程量为暂定工程量，合同最终结算金额以实际发生量为准；完成验收及结算：原告在工程完工并自检合格后向电白三建公司提供完工申请，电白三建公司在收到原告申请后7个工作日内办理工程量汇总确认并开具结算单；工程款支付：每月原告完成工程桩并通过工程量汇总确认后，次月15日之前电白三建 5 公司支付原告完成工程量的80%,桩基工程检测合格后电白三建公司支付至100%给原告。2019年9月18日，原告进场，依照合同约定以及经被告城海建设公司审核确认的岩土工程勘察报告、桩基施工图纸、设计说明等工程文件，按照标准和规范进行施工。2019年10月19日，原告完成了1#楼1号桩、4#楼3、4、6、7、8号桩、5#楼1、2、5、9-26号桩基工程的施工任务，并经被告城海建设公司验收合格。2019年11月中旬，被告城海建设公司在原告只完成了合同约定的部分桩基础工程的情形下，组织其他施工队人员、机械设施进入施工现场作业。原告于2019年11月18日从平桂新城新城广场工地撤离人员、机械设备等。原告完成了27个桩基工程，按照合同约定，工程价款为1322864.7元，按总造价下浮10%进行结算。截至2020年5月16日，被告城海建设公司仅支付原告工程款650000元。原告以多种方式向被告城海建设公司催促要求支付剩余的工程款未果，于是诉至该院。 该院认为，原告承包了桩基础工程后，按照合同的要求完成了部分桩基础工程施工并经被告城海建设公司验收，有原告向法庭提交的《桩基础工程施工合同》、旋挖钻机成孔原始记录、平桂新城4#、5#楼旋挖桩工程量汇总表等证据相互印证，予以证实，被告城海建设公司已支付原告部分工程款，被告城海建设公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其自愿放弃抗辩权利，故该院对原告主张被告城海建设公司欠付工程款的事实予以确认。原告魏强强个人不具有建筑资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定 6 ，该院确认原告与被告城海建设公司签订的《桩基础工程施工合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告承建施工的位于贺州市平桂区共计27个桩基础工程已完成施工并经被告城海建设公司验收，原告可参照合同的约定及完成的工程量要求被告城海建设公司支付工程款。被告城海建设公司应支付原告的工程款为1322864.7元，按照双方合同的约定，按总价款下浮10%计算，被告城海建设公司应支付原告工程款1190578.2元（1322864.7元-1322864.7元×10%），扣减被告城海建设公司已经支付的工程款650000元，剩余工程款540578元应由被告城海建设公司支付给原告。因被告城海建设公司让其他施工班组进场施工，原告已于2019年11月18日撤场。原告主张的利息，因双方无约定，利息应从原告起诉之日即从2020年8月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部支付完毕之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告建贺投资公司应在尚未支付被告城海建设公司的工程款范围内承担给付责任。 综上所述，判决：一、被告广东茂名电白城海建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告魏强强支付工程款540578元及利息（利息计算：从2020年8月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部支付完毕之日止）；二、被告贺州建贺投资有限公司在未付广东茂名电白城海建设工程有限公司工程款的范围内，对上述款项承担给付责任。 7 上诉人城海建设公司对一审查明“并经被告城海建设公司验收合格”有异议，主张没有验收；对“被告城海建设公司在原告只完成了合同约定的部分桩基础工程的情形下，组织其他施工队人员、机械设施进入施工现场作业”有异议，主张不是城海建设公司组织其他施工队入场，是业主组织的；对“按照合同约定，工程价款为1322864.7元”有异议，主张是单方结算，与实际结算情况不符。上诉人建贺投资公司对一审查明事实有异议，主张建贺投资公司对一审查明的事实不清楚。被上诉人魏强强对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。 对当事人的异议，本院认定如下：魏强强在一审时提供了有施工单位、监理单位、建设单位签字的《旋挖钻机成孔原始记录》，证实其完成了相应的施工任务，但是并未提交城海建设公司的验收材料，一审认定魏强强的施工经城海建设公司验收合格有误，本院予以纠正；城海建设公司主张是业主组织其他施工队入场施工，建贺投资公司对此予以否认，城海建设公司对其主张未提供其他证据予以证实，本院不予采信；涉案工程价款确实是魏强强单方结算，城海建设公司主张与实际结算不符，但未提供实际结算的相关证据，本院不予采信。一审查明的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，城海建设公司与魏强强签订的《桩基础工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规性而无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院支持魏强强参照合同的约定计算工程款并无不当。二审审理过程中，城海建设公司对魏强强施工的工程量没有异议，对于工程款有异议，主张魏强强计算的工程款偏高。但城海建设公司并未提供证据证实按照双方约定的单价计算出来的工程款应当为多少。因此，城海建设公司主张结算款与实际结算不符没有事实依据，本院不予支持。城海建设公司主张在工程未经验收、未取得检测合格报告之前，魏强强诉请的工程款不应得到支持。本院认为，虽然本案中并无验收合格报告，但是魏强强施工的基础工程已经由后续施 8 工队使用并且继续进行主体工程施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，城海建设公司以工程未经验收、尚未检测合格主张工程款支付条件尚未成就，本院不予支持。建贺投资公司未提供证据证实其与城海建设公司之间的工程款已经支付完毕，没有欠付工程款。因此，一审法院判决建贺投资公司在未支付城海建设公司的工程款范围内承担给付责任并无不当。 综上所述，上诉人广东茂名电白城海建设工程有限公司、上诉人贺州建贺投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18412元（上诉人广东茂名电白城海建设工程有限公司已预交9206元、上诉人贺州建贺投资有限公司已预交9206元），由上诉人广东茂名电白城海建设工程有限公司负担9206元、上诉人贺州建贺投资有限公司负担9206元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 9 二〇二一年一月二十八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌