内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终220号上诉人（原审原告）：张日平，男，1957年7月7日出生，住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审被告）：包头市麦子物业服务有限公司。法定代表人：李小平。被上诉人（原审被告）：包头市昆都仑区人民政府市府东路街道办事处广恩社区居民委员会。法定代表人：张振华。二被上诉人共同委托诉讼代理人：田源远，内蒙古翰聚律师事务所律师。上诉人张日平因与被上诉人包头市麦子物业服务有限公司（以下简称麦子物业公司）、被上诉人包头市昆都仑区人民政府市府东路街道办事处广恩社区居民委员会（以下简称广恩居委会）确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张日平上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初5003号民事判决。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。2018年4月1日，被上诉人在未召开业主大会，也未入户征得半数以上业主书面同意的情况下，签订了《物业服务合同》，而并非是一审判决所说的《准物业服务合同》。根据国家、内蒙、包头人大有关物业管理的法律法规，该《物业服务合同》是无效的。一审被告麦子物业公司在小区的经营行为，也是强买强卖的违法经营行为。一审判决所依据的包头市政府办发《包头市旧住宅小区推行准物业管理实施方案》，属于未经同级人大批准的地方政府规章。其中规定：在征得社区居委会、社区工作站同意后，可以选聘物业企业并签订《准物业服务合同》，而实际签订的是《物业服务合同》。该规定违反了《物权法》《物业管理条例》中，“选聘和解聘物业企业由业主共同决定（半数以上业主同意）”的强制性规定，减损和剥夺了半数以上业主共同选聘物业企业的合法权利，违反了上述国家法律，依法无效。《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009）8号第1条：建设单位与物业企业签订的前期《物业服务合同》以及业主委员会与业主大会选聘的物业企业签订的《物业服务合同》，对业主具有约束力。一审被告麦子物业公司未经业主大会依法选聘，其与一审被告广恩居委会所签《物业服务合同》对业主没有约束力，是无效的。《物权法》第76条（四）：选聘和解聘物业企业，由业主共同决定。应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。恩和小区住宅业主1639户，底店业主175户，合计业主1814户，物业企业需经907户业主书面同意选聘，才能签订《物业服务合同》。而一审被告麦子物业公司未经此法定程序选聘，是无权签订《物业服务合同》的。《物业管理条例》34条：业主委员会应当与业主大会选聘的物业企业签订《物业服务合同》。一审被告广恩居委会代理业主委员会与未经业主大会选聘的麦子物业公司签订《物业服务合同》是违反上述规定的。理应无效。《内蒙古自治区物业管理条例》第23条：业主委员会不得有下列行为：（六）：未经业主大会授权（半数以上业主同意），擅自选聘和解聘物业企业。一审被告广恩居委会代理业主委员会职责，未经业主大会授权，擅自签订《物业服务合同》选聘物业企业，违反了上述法律规定，理应无效。《包头市物业管理条例》第49条：业主委员会应当与业主大会选聘的物业企业签订《物业服务合同》。政府规章，必须服从人大发布的法律。下位法服从上位法。住建部《业主大会和业主委员会指导规则》（2009）274号文件第17条：选聘和解聘物业企业由业主大会决定。第35条：业主委员会应当与业主大会选聘的物业企业签订《物业服务合同》。第58条：因客观原因未选出业主委员会的，居委会可以代理。据上述规定，居委会只可以代理业委会职责，但选聘物业企业，是由业主大会决定的，居委会无权代理。未经业主大会授权，业主委员会、居委会都无权与未经业主大会选聘的物业企业签订《物业服务合同》。《合同法》第9条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。一审被告麦子物业公司未经业主大会选聘，不具有签订《物业服务合同》的民事权利能力，无权签订合同。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误请求二审法院依法予以纠正。麦子物业公司与广恩居委会共同辩称，根据合同相对性原则，上诉人不是合同的主体，应驳回其诉讼请求。根据包头市政府办公厅的通知中的规定，双方签订的《准物业服务合同》是合法有效的，且该合同已经进行了备案。张日平向一审法院起诉请求：1.确认二被告签订的物业服务合同无效；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年8月1日，包头市人民政府出台了《包头市旧住宅小区推行准物业管理实施方案》。该方案规定，对基础设施设备完善但无物业管理的旧住宅小区，通过政府扶持、市场运作相结合的方式，实现最基本的物业服务；在旧住宅小区业主自愿有偿购买物业服务的基础上，市、区两级政府每年给予物业服务企业一定奖励性补贴，各地区在征得旧住宅小区2/3以上业主或业主委员会（社区居民委员会、社区服务工作站）同意后，方可实施准物业管理，并选聘有资质的物业服务企业承担旧住宅小区准物业管理，签订准物业管理服务合同。2018年4月1日，被告麦子物业公司与被告广恩居委会签订了《准物业服务合同》。合同约定，根据《中华人民共和国合同法》《物业管理条例》《包头市人民政府办公厅关于印发包头市旧住宅小区推行准物业管理实施方案的通知》《包头市人民政府办公厅关于印发包头市旧住宅小区继续推行准物业管理实施方案（2018-2020）的通知》等有关法律法规文件的规定，被告广恩居委会代表全体业主将恩和小区委托被告麦子物业公司进行物业管理服务；物业服务费标准为多层每月每平方米0.6元，商业用房每月每平方米0.9元；合同期限为三年，自2018年4月1日起至2021年3月31日止。2018年4月9日，被告广恩居委会出具了《关于广恩社区居委会代履行业主委员会职责的报告》。该报告记载，包头市昆区恩和小区位于友谊大街93号，于1999年总体建成并交付使用，小区总建筑面积22万平方米，实际使用建筑面积17.8万平方米；恩和小区没有成立业主委员会，现暂时在由社区居委会代行使业主委员会职责。双方均认可被告广恩居委会已经向昆区房管局提交了该报告，但是原告称该报告并未获得批复。一审法院认为，根据包头市人民政府于2013年8月1日公布的《包头市旧住宅小区推行准物业管理实施方案》的规定，在基础设施设备完善但无物业管理的旧住宅小区，在征得社区居民委员会、社区服务工作站同意后，可以实施准物业管理，并选聘有资质的物业服务企业，签订准物业管理服务合同。根据该规定的内容，社区居民委员会、社区服务工作站可以与物业服务企业签订准物业管理服务合同。此外，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2009年12月1日印发并于2010年1月1日执行的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。综上，被告广恩居委会与被告麦子物业公司签订的《准物业服务合同》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的合同。原告的诉讼请求无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回原告张日平的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告张日平负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审予以确认。另查明，上诉人张日平在一审期间提交的《物业合同》与被上诉人提交的《准物业合同》的合同内容完全一致。本院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2009年12月1日印发并于2010年1月1日执行的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。本案中，上诉人张日平所在小区的居委会为被上诉人广恩居委会，故被上诉人广恩居委会可代行业主委员会的职责。又根据包头市人民政府于2013年8月1日公布的《包头市旧住宅小区推行准物业管理实施方案》的规定，在基础设施设备完善但无物业管理的旧住宅小区，在征得社区居民委员会、社区服务工作站同意后，可以实施准物业管理，并选聘有资质的物业服务企业，签订准物业管理服务合同。故被上诉人广恩居委会有权与被上诉人麦子物业公司签订《准物业服务合同》，且该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。综上，上诉人张日平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张日平负担。本判决为终审判决。审判长 贺 静审判员 李 梅审判员 高阿韬 二〇二一年一月二十八日法官助理 王 婷书记员 张慧敏附：本裁判文书所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。