文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终153号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市河**沂河东路金科财税大厦。负责人：邓凤龙，总经理。委托诉讼代理人：文茂华，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于孝田，男，1959年12月29日出生，汉族，住临沂市罗庄区。上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称阳光财保临沂支公司）因与被上诉人于孝田机动车交通事故责任纠纷一案，不服临沂高新区技术产业开发区人民法院(2020)鲁1391民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财保临沂支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：被上诉人一审主张的营养费1800元与住院伙食补助960元属于重复主张。营养费是受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身份补充而支出的费用。可能产生营养费的情况有消化系统功能障碍者，如胃肠部分或全部切除、肝脏破裂或者部分切除等；不能正常进食的，如植物人的情形。被上诉人不符合加强营养的条件且医嘱中也未注明需要加强营养，因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人营养费1800认定事实不清，证据不足。一审法院判决上诉人支付被上诉人误工费13916.4元，认定事实不清，证据不足，适用法律存在错误。首先，被上诉人第一次申请伤残鉴定时已经年满60周岁，超过了法律规定的退休年龄；其次，被上诉人也未提供任何证据证实其有工作收入即存在误工的损失。于孝田辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。于孝田向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告赔偿因交通事故给原告造成的各项经济损失合计：114000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月27日07时17分许，闫圆圆驾驶车牌号为鲁Ｑ3××**的小型轿车沿高新区科技大道由南向北行驶至湖北路右转弯时，其车辆前部与沿科技大道非机动车道由南向北行驶的于孝田驾驶的电动自行车后尾部相撞，造成于孝田受伤,两车辆不同程度受损的道路交通事故。事故经临沂市公安局交通警察支队高新技术开发区大队出具道路交通事故认定书，认定案外人闫圆圆承担该次事故的全部责任，原告于孝田无责任。事故发生后，原告于孝田被送往临沂市罗庄区人民医院住院治疗，共住院32天，花费医疗费1176元。原告委托临沂新光法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定结果为于孝田该次损伤评定为十级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。原告支出法医鉴定费1600元。被告阳光财保临沂支公司对此鉴定报告有异议并向一审法院申请对原告于孝田伤残等级、三期进行重新鉴定，一审法院依法委托临沂民信法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定结果为原告左侧冈上肌腱大部分撕裂后遗左肩关节功能丧失25%以上，评定十级伤残，其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。原告护理人员为于海滨，与原告于孝田系父子关系，且原告及其护理人员均居住在临沂市罗庄区××庄街道朱张桥社区，系城镇居民。另查明，闫圆圆驾驶的鲁Ｑ3××**号小型轿车在阳光财保临沂支公司投保交强险、商业三者险100万，含不计免赔，事故发生在保险期间内，原告于孝田与闫圆圆、李浩就程序性费用达成和解，原告撤回了对闫圆圆、李浩的起诉。在一审法院作出的（2020）鲁1391民特5号民事裁定书中，被告阳光财保临沂支公司已赔付原告前期医疗费37315元。一审法院认为，临沂市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队作出道路交通事故认定书，认定闫圆圆承担该次事故的全部责任，于孝田不承担责任，予以确认。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，被告阳光财保临沂支公司应在交强险及商业险限额内赔偿原告的损失。对于原告主张的医疗费1176元，结合原告提交的医疗费发票，予以支持；对于被告阳光财保临沂支公司辩称应扣除10%的非医保用药，原告受伤入院治疗，其对用药无自主权，均由医生用药，保险公司对原告的用药有异议应承担举证责任，但其并未提交相关证据证实其主张，因此对于被告的辩解，不予采信。对于原告主张的住院伙食补助费960元（32天＊30元／天），结合原告实际住院天数，予以支持；对于原告主张的交通费1000元，结合原告实际住院时间为32天，支持320元（32天＊10元／天）；对于被告阳光财保临沂支公司辩称原告存在挂床现象，被告并未提交相应的证据证实其主张，不予采信。对于原告主张的伤残赔偿金84658元（846580元＊0.1），结合临沂民信法医司法鉴定所所出具的鉴定报告，予以支持；对于原告主张的误工费17395.5元（150天＊115.97元／天），被告阳光财保临沂支公司辩称第一次鉴定前原告超出误工年龄，对原告的误工费主张不予认可，事故发生时原告59周岁，年龄未到法定退休年龄，结合临沂民信法医司法鉴定所所出具的鉴定报告，故支持误工费13916.4元（120天＊115.97元／天）。对于原告主张的营养费1800元（60天＊30元／天）、护理费6958.2元（60天＊115.97元／天），结合临沂民信法医司法鉴定所出具的鉴定报告、原告及其护理人员的户口性质，予以支持；对于原告主张的精神抚慰金1000元，结合原告实际伤情为十级伤残，予以支持；对于原告主张的施救费100元，原告未提供相关证据证实其实际损失，不予支持；对于原告主张的司法鉴定费1600元，不属于保险公司赔偿范围且原告已与闫圆圆、李浩就该部分费用达成和解，不予支持。综上，原告因该次事故发生的损失为医疗费1176元、住院伙食补助费960元、护理费6958.2元、误工费13916.4元、营养费1800元、伤残赔偿金84658元、精神抚慰金1000元、交通费320元，以上共计110788.6元。被告阳光财保临沂支公司应在交强险限额内赔偿原告各项经济损失106852.6元（伤残赔偿金84658元＋误工费13916.4元＋护理费6958.2元＋精神抚慰金1000元＋交通费320元），在商业险限额内赔偿原告各项经济损失3936元（医疗费1176元＋伙食补助费960元＋营养费1800元）。一审法院判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告于孝田各项经济损失共计109612.6元，在商业险限额内赔偿原告于孝田各项经济损失共计3936元，以上共计110788.6元（将该款汇入临沂高新技术产业开发区人民法院在临商银行账户：8183********-00006内，并注明案号及原告姓名）；二、驳回原告于孝田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1290元（原告已预交），由原告于孝田负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人于孝田提交银行流水一份，拟证明事故发生前有工作，因事故产生了误工费。阳光财保临沂支公司质证称，该银行流水不能证明其在事故发生后工资停发及其误工损失。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对阳光财保临沂支公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。一审法院依据住院期计算住院伙食补助费，无不当之处。一审法院委托临沂民信法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定结果为于孝田左构成十级伤残，营养期为60日，适当加强营养有利于受害人伤情恢复。上诉人关于营养期与住院伙食补助费系重复主张的上诉理由，不能成立。误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。结合于孝田提交的证据，其在受伤前可以自食其力并因受伤产生误工损失的诉求可信，上诉人关于不支持误工费的主张，本院不予采纳。综上所述，阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1290元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年一月二十六日书记员  张书毓