甘肃省泾川县人民法院   刑事判决书   （2020）甘0821刑初93号   公诉机关泾川县人民检察院。   被告人宗某，男，汉族，生于1987年7月20日，大学文化，中共党员，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番市，居民。因涉嫌非法经营罪于2019年3月27日被泾川县公安局立案侦查上网追逃，2019年4月15日被乌鲁木齐铁路公安局奎屯公安处阿拉山口站派出所抓获，于2019年4月16日羁押于博乐市看守所。2019年5月22日经泾川县人民检察院批准被逮捕。现羁押于泾川县看守所。   指定辩护人李某，甘肃博渊律师事务所律师。   被告人吴某1，男，汉族，生于1961年10月25日，初中文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区石河子市，住新市，居民。因涉嫌非法经营罪于2019年3月27日被泾川县公安局立案侦查上网追逃，2019年4月14日被乌鲁木齐铁路公安局奎屯公安处阿拉山口站派出所抓获，于2019年4月16日羁押于博乐市看守所。2019年5月22日经泾川县人民检察院批准被逮捕。现羁押于泾川县看守所。   指定辩护人刘某1，甘肃博渊律师事务所律师。   泾川县人民检察院以泾检公诉刑诉（2019）94号起诉书指控被告人宗某、吴某1犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年5月26日作出（2020）甘0821刑初7号刑事判决书，被告人宗某、吴某1提出上诉，甘肃省平凉市中级人民法院审理后发回重审。本院于2020年9月7日立案，适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。泾川县人民检察院指派检察员董鹏君出庭支持公诉，被告人宗某及其指定辩护人李某、被告人吴某1及其指定辩护人刘某1到庭参加诉讼。期间延期审理一次。现已审理终结。   公诉机关指控，2018年4月至6月，被告人宗某购买HEETS牌电子烟后委托被告人吴某1通过顺丰快递、邮政快递向他人销售3288条，价值506100余元。被告人吴某1每条烟从被告人宗某处收取6元报酬。2018年2月至12月，被告人吴某1购买HEETS牌电子烟向他人销售500条，价值94330元。2019年4月14日，从被告人吴某1家中扣押HEETS牌电子烟24条，价值2712元。被告人宗某、吴某1的行为构成非法经营罪，要求依法惩处。在共同犯罪中，被告人宗某是主犯，被告人吴某1是从犯。建议对被告人宗某判处有期徒刑五年六个月至七年，并处罚金，对被告人吴某1判处有期徒刑四年至五年，并处罚金。   针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、电子数据及被告人供述与辩解等证据。   被告人宗某辩称：一、我从“对象”处购买的电子烟只有一部分是HEETS牌电子烟，大部分是加烟油的电子烟，销售价格每条20元，口味较多，其中向林世娟、易成龙、黄生、陈先生、季先生、林峰、许小猫等人销售的都是加烟油的电子烟，不违反国家烟草专卖法律法规。有一部分加油电子烟是为了拓展客户向客户赠送的，有一部分是刷单，快递里并没有装电子烟。公诉机关将所有快递全部认定为HEETS牌电子烟，并且每条按照150元认定不符合实际。二、公诉机关没有充分的证据证明我从“叶力”、“对象”处购买电子烟的数量，没有我和上线的转账记录和取现记录，也不能证明转账记录就是购烟款。三、1、在赵某1的判决中，赵某1从不同渠道购买并销售电子烟952条，而公诉机关认定我一人向赵某1销售电子烟1231条与赵某1的判决相矛盾。2、赵某1向李一伟销售了400条电子烟，其中我替赵某1向李一伟销售了300条，赵某1通过其他渠道向李一伟销售的100条与我无关。3、赵某1向钱江销售电子烟189条，其中我替赵某1向钱江邮寄100条，赵某1通过其他渠道向钱江销售的89条与我无关。综上三点，我向赵某1销售电子烟700条左右。并且有一部分电子烟在运送过程中损坏，不能销售，我向赵某1补发的应当从销售的数量中扣除。我和赵某1之间还有其他生意往来，有债务关系，应当从往来资金中扣除。四、吴某1帮我邮寄的还有酒精、机器外壳、红酒、蜜蜡、糖、巧克力等物品，我和吴某1沟通好都说成了电子烟，这部分物品的价值应当从销售金额中扣除。五、向张达明销售的电子烟每条在150元至170元左右，220元的报价超过了零售价格，超过了正常报价。有10500元是客户购买的机器的外壳皮套、酒精、棉签等物品。六、我按照要求等候民警并接受讯问，属于自首。   指定辩护人李某辩称：一、对公诉机关指控的罪名无异议。二、公诉机关认定的被告人宗某向赵某1销售的电子烟的数量不符合事实。三、被告人宗某认罪认罚，有自首情节，建议对其从轻处罚。   被告人吴某1辩称：一、我作为快递公司工作人员为宗某邮寄电子烟，收取邮寄成本费用，没有从中获利，我和宗某不构成共同犯罪。二、我对我单独销售电子烟500条，价值94330元的事实认罪认罚。三、按照民警的要求我在家等待民警到来，并主动拿出了家里存放的电子烟，我的行为构成自首。   指定辩护人刘某1辩称：一、对公诉机关指控的罪名无异议。二、被告人吴某1并非宗某的共犯。三、被告人吴某1认罪认罚，是初犯，有自首情节，建议对其判处有期徒刑二年。   经审理查明，2018年4月至6月，被告人宗某购买HEETS牌电子烟存放于被告人吴某1家中。被告人宗某将买家的信息提供给被告人吴某1，被告人吴某1通过顺丰快递将电子烟邮寄给买家。被告人宗某、吴某1向他人销售HEETS牌电子烟共计2928条。   2018年2月至12月，被告人吴某1购买HEETS牌电子烟后向他人销售500条，价值94330元。   2019年4月14日，泾川县公安局民警从被告人吴某1家中扣押HEETS牌电子烟24条，价值2712元。   上述事实，有经当庭质证的下列证据予以证实：   1、书证受案登记表、立案决定书证明：泾川县公安局于2019年3月27日对被告人宗某非法经营一案立案侦查。   2、书证案件来源及抓捕经过、抓捕经过、收押证明、临时羁押证明证明：泾川县公安局于2019年4月14日、15日将被告人吴某1、宗某列为上网追逃人员。被告人吴某1、宗某分别于2019年4月14日、15日被乌鲁木齐铁路公安局奎屯公安处阿拉山口站派出所抓获，于2019年4月16日羁押于博乐市看守所。2019年4月29日被泾川县公安局民警押解回泾川县，羁押于泾川县看守所。   3、书证拘留证、逮捕证证明了公安机关对被告人宗某、吴某1采取强制措施的情况。   4、书证搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证明：泾川县公安局民警于2019年4月14日13时对被告人吴某1住宅进行搜查，从被告人吴某1处扣押HEETS牌电子烟24条、小米手机1部、三星手机1部。泾川县公安局民警从被告人宗某处扣押vivox21手机1部。   5、书证鉴定聘请书、鉴定意见通知书及西北烟草质量监督检测站检验报告证明：经西北烟草质量监督检测站鉴定，从被告人吴某1处扣押的24条HEETS牌电子烟是真品卷烟，并于2019年6月18日向被告人吴某1告知了鉴定意见。   6、书证鉴定聘请书、甘肃省烟草专卖局价格管理办公室卷烟价格证明：从被告人吴某1处扣押的HEETS牌电子烟每条零售价113元。   7、书证国家烟草专卖局国烟办综（2018）182号文件证明：电子烟属于烟草专卖品。   8、书证平凉市公安局网监支队电子物证检验鉴定中心电子数据勘查取证委托书、电子数据勘查取证工作记录证明：2019年4月19日泾川县公安局委托平凉市公安局网络安全保卫支队从被告人宗某使用的VIVO手机及被告人吴某1使用的小米手机、三星手机中调取了相关微信聊天记录、短信、通讯录、通话记录、快递信息。   9、书证微信记录、快递单、证人证言、银行交易明细证明：被告人宗某委托吴某1通过顺丰快递向他人邮寄HEETS牌电子烟2928条。被告人吴某1单独向他人销售HEETS牌电子烟500条。   10、书证身份信息证明了被告人宗某、吴某1的基本情况。   11、书证辨认笔录及照片证明了赵某1对被告人宗某的辨认过程。   12、被告人宗某供称：我从霍尔果斯一个哈萨克族微信昵称为“对象”的女孩处以每条146元左右的价格购买HEETS牌电子烟，“对象”通过霍尔果斯发往乌鲁木齐的“线路小轿车”的当值司机把烟送到吴某1家里。我联系好买家后将买家的地址、姓名及要购买的电子烟的种类、数量等信息发给吴某1，吴某1通过快递公司邮寄电子烟。我除了支付运费外，还向吴某1支付好处费。我还给吴某1卖过红酒、奶粉等东西，价值大约10000余元。有一次吴某1帮我发的100多条烟被乌鲁木齐市烟草局扣了，他给我补了7200元的货款。我给赵某1卖了700条左右，给张燕卖了300条，给“大杰”卖过30条至50条，给黄志伟卖过500条左右，给吴某1卖过80条。我用过两个微信号，一个昵称“梦幻之旅”，一个昵称“往事随风”。赵某1微信昵称“辛巴”。吴某1帮我邮寄的电子烟有一、二次是我直接送到吴某1处的，其他的都是通过霍尔果斯发往乌鲁木齐的顺风车送过去的。我销售的电子烟总共有3000多条。吴某1帮我邮寄电子烟时寄件人有时用的“商瑾”的信息。我还从姓名中有“叶力”两个字的男子处买过六、七百条电子烟，每条140元或150元，价值10万多元。我将吴某1的联系方式给了“叶力”，叶力通过线路车将烟送到吴某1家。我和“对象”、“叶力”基本上都是现场交易，多数是现金，也有微信转账。   13、被告人吴某1供称：2018年4、5月份，我和宗某认识，宗某让我帮他从乌鲁木齐往外地邮寄电子烟，并答应给我好处费，当时我在快递公司上班，就利用这个便利条件答应了他。宗某本人或者通过出租车把烟送到我家中，他把联系好的买家的电话、地址、姓名、邮寄的数量、种类通过微信发给我，我按照他的要求把烟邮寄出去，然后告诉他运费，宗某就把运费和每条按照3元至5元的好处费一起或分开微信转账给我。送来的电子烟都是纸箱子包装的，收到后我清点核实一下，隔段时间将剩余的数量给他报一下。宗某的烟我都是通过顺丰快递邮寄出去的。我为宗某邮寄的电子烟大概有3000多条，都是不同口味的HEETS牌电子烟。有一次因顺丰等其他快递公司不准邮寄了，我通过邮政公司邮寄，在乌鲁木齐邮政总公司被查扣，我给宗某赔了7200元。宗某微信昵称“梦幻之旅”。我有两个微信，一个昵称“拉风”，一个昵称“不虚此生”。我和宗某的微信转账除了烟款和运费报酬外，再没有其他交易。宗某给我卖过七、八十条电子烟，每条130元。我给宗某卖过50条，每条130元。我卖的都是HEETS牌电子烟。寄件人我用过“周立明”、“商瑾”这两个名字。   14、证人赵某2称：我和宗某在2018年5月份左右认识，我经营的HEETS牌电子烟是从宗某处买的，价值大概10万元左右，每条大概178元左右，不低于175元。有时是宗某直接寄给我，我再寄给收货人，有时是我向宗某提供了收货人的信息，宗某直接寄给收货人。我还从宗某处买过蜂蜜、面膜、绵羊油等东西，这些钱我是另外支付的。我通过手机银行绑定尾号为“4508”的光大银行卡向宗某转款。宗某现在还欠我3万多元，我把钱打给他后，和他联系不上了，他也没有给我发烟。我微信昵称“辛巴”，宗某微信昵称“梦幻之旅”。   15、证人冼某称：2018年4、5月份我通过微信联系从宗某处购买HEETS牌电子烟三次共计120条，每条170元，通过支付宝或者微信付款给宗某。   16、证人张某称：2018年5月份，我通过微信联系宗某想要购买HEETS牌电子烟150条，每条220元，共付款33000元，实际我只收到120条左右电子烟，余下的他没给我发，也没给我退钱。我用我朋友周锐楠的网银转账给宗某。我没在宗某处买过其他东西。   17、证人徐某称：我帮赵某1代收过顺丰快递邮寄的电子烟。   该证言有证人刘某2的证言予以印证。   18、证人马某称：2018年5月23日我从赵某1处购买HEETS牌电子烟100条，每条190元，共计19000元，其中银行卡转账12000元，微信转账7000元。2018年5月29日我从赵某1处购买HEETS牌电子烟50条，每条195元，共计9750元。因为我给赵某1从香港代购过3000多元的货物，扣除后给赵某1转了6000多元。   19、证人钱某称：我从赵某1处购买HEETS牌电子烟189条，价值37600元。   20、证人叶某证称：吴某1通过顺丰快递邮寄过电子烟。   该证言有证人吴某2、王某1、刘某3的证言予以印证。   21、证人宋某称：我从吴某1处购买HEETS牌电子烟319条，价值61345元。   22、证人王某2称：我从吴某1处购买HEETS牌电子烟19条，价值3660元。   23、证人黄某称：我从吴某1处购买HEETS牌电子烟5条，价值900元。   根据法律规定和本案证据，针对被告人及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：   1、关于被告人宗某、吴某1共同犯罪事实的认定   电子烟属于烟草专卖品，被告人吴某1明知是电子烟而接受宗某的委托向他人贩卖，二人构成非法经营罪的共犯。被告人吴某1及其辩护人关于被告人吴某1不属于被告人宗某的共犯的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人宗某、吴某1共同非法经营电子烟的数量根据二人的微信聊天记录、快递单能够相互印证的部分应当认定为2928条，对聊天记录中有反映但无快递单印证的260条不予认定。   2、关于被告人宗某、吴某1非法经营数额的认定   现有证据不能准确确定被告人宗某、吴某1共同犯罪中收购或者销售电子烟的价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，其非法经营数额可以按照省级烟草行政主管部门出具的查获的同品牌电子烟的零售价格计算。本案中，被告人宗某、吴某1销售的均是HEETS牌电子烟，从被告人吴某1处查扣的也是HEETS牌电子烟，甘肃省烟草专卖局出具的零售价格是每条113元。被告人宗某销售HEETS牌电子烟2928条，按照每条113元计算，其非法经营数额为360144元。被告人吴某1单独销售HEETS牌电子烟500条，价值94330元；被告人吴某1与被告人宗某共同销售HEETS牌电子烟2928条，按照每条113元计算，价值360144元；被告人吴某1非法经营数额为454474元。   3、被告人宗某、吴某1是否有自首情节   被告人宗某、吴某1在第一次接受讯问时均没有如实供述其罪行，其行为均不符合自首的构成要件，故二被告人及其辩护人关于二被告人有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。   本院认为，被告人宗某、吴某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人宗某起主要作用，是主犯；被告人吴某1起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人宗某认罪认罚，如实供述其罪行，可从轻处罚。被告人吴某1自愿认罪，如实供述其部分罪行，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条、第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人宗某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2024年4月15日止）。   （罚金限判决生效后十日内缴纳）。   被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2023年4月15日止）。   （罚金限判决生效后十日内缴纳）。   二、作案工具VIVO手机一部、小米手机一部、三星手机一部予以没收，上缴国库。   三、从被告人吴某1处扣押的24条HEETS牌电子烟，由扣押机关泾川县公安局依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审判长 王有贵   人民陪审员 樊振东   人民陪审员 李亚芸   二〇二一年一月四日   书记员 冯 晨