广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终2202号上诉人（原审被告）：杨向东，男，1970年7月24日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*******药材202房。委托诉讼代理人：黄智，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧艳，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凌飞，男，1988年4月30日出生，汉族，住广东省广州市番禺区********海怡半岛花园海怡一号园5栋2梯1104房。委托诉讼代理人：穆宏，广东广和律师事务所律师。上诉人杨向东因与被上诉人张凌飞借款合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨向东上诉请求：一、撤销一审判决，并将本案发回重审，或依法改判驳回张凌飞的全部诉讼请求。二、本案一、二审全部诉讼费用由张凌飞负担。事实与理由：一、一审法院认为本案案由为民间借贷纠纷是错误的，本案案由应为合同纠纷。本案涉案合同虽名为借款协议，但根据合同双方约定的内容，张凌飞因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，故向杨向东借款1000万元并以自有资金200万元作为保证金，杨向东提供证券账户给张凌飞使用，张凌飞在双方约定的范围内使用账户，如杨向东发现张凌飞违反约定使用证券账户的，可随时将股票账户内的股票平仓。张凌飞在看好后市而资金不足的情况下，通过向杨向东借入资金购入股票待涨买出以获取投资收益，这显然是一份配资合同。根据《合同法》第一百九十六条是对借款合同的归类标准，根据该条中“到期归还本息”的标记，以及合同法第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条对借款人返还义务作出了相关的规定，借款合同中以资金转移占用为要件，而本案中，杨向东仅是按张凌飞的配资需要，将资金转入杨向东指定的账户内，本案的合同虽名为借款合同，但实际为配资合同，该类合同并非《合同法》所规定的有名合同，故本案案由应认定为合同纠纷。二、本案系因张凌飞违约导致的纠纷，而一审法院却认定杨向东违约，属事实认定错误，依法应予以纠正。1.双方协议约定，使用资金当天，张凌飞即应立即支付第一个月的利息，而张凌飞却一直未支付利息，构成根本违约，杨向东享有法定解除权。根据双方协议约定，杨向东设立合同的目的就是在保证资金安全的情况下收取利息，但张凌飞在使用杨向东的资金时，并未按约支付利息，已然构成根本违约，在给予张凌飞宽限期后更改交易密码，仅是对自有资金的保护，合法合情合理。2.杨向东已根据双方约定将资金转入指定的证券账户并提供证券账户的账号和密码给张凌飞,且张凌飞已使用了该证据账户进行操作，但却迟迟不依约支付利息，反而非理性大笔操作，此时已经严重危害资金安全了，根据《合同法》的规定，无论是行使法定解除权的角度，还是运用先履行抗辩权及不安抗辩权的角度，杨向东均有权停止张凌飞使用账户。3.杨向东修改账户密码抛售账户内股票的行为是及时止损的自救行为，并不存在任何违约情形。根据双方签订的《借款协议》第二条第六点……(13)投资与单只股票的投资比例在账户净值1.1以下时不超过该证券投资账户总资产的70%，当账户内整体净值超过1.1时乙方有单票满仓的权利；恶意超仓三次甲方有权没收乙方保证金。”本案中，张凌飞不只一次的违反该约定，杨向东在多次与张凌飞沟通后,张凌飞自认其与爱迪尔公司做市值管理、关系密切，目前是对倒筹码。该情形显然是属于《证券法》所规定的坐庄操控市场的行为。已然违反法律禁止性规定且涉嫌犯罪。在迫于无奈下，张凌飞只能选择修改证券账户密码并拋售账户内的股票，该行为只是采取及时止损的方法，防止损失加重，且杨向东的行为也是完全依据双方约定。根据协议第七条第八点“乙方违法违规进行股票操作或乙方有严重违约行为的，甲方及管理方有权立即解除本协议，平仓锁定账户。”因此，杨向东修改账户密码抛售账户内股票的行为是合理合法的，并不构成违约行为。且之后的事实证明，杨向东该行为是防止损失扩大的自救行为，在张凌飞买入爱迪尔股票后，该持续大跌，在5月30日（即张凌飞的购买日）至8月6日从未反弹，且在6月17日已跌至6.39元。若杨向东未采取合理的自救措施，在6月17日的损失将超过170万元（购入均价约为9.04元-6.39元最低价=2.65元再乘以购入股数651149股=1,725,544.85元）全因杨向东以自有专业知识提前止损，才将本次亏损控制在40万元以内。综上所述，一审法院认定杨向东违约是颠倒是非，毫无事实根据的，应当予以纠正。三、张凌飞明显存在严重的违约行为，但一审法院却对此不进行审查，且在合同明确约定了保证金为履约保证金的情况下，对杨向东对保证金没收及保证金抵扣的抗辩不予审理，直接要求另诉解决，不符合法律的程序及实体规定，严重损害杨向东的合法权益，应发回重审或改判驳回张凌飞全部诉讼请求。根据双方协议约定，保证金担保的范围包括本次配资所产生的本息、滞纳金、违约金、赔偿金、诉讼费、律师费等实现债权的费用，在根据盈亏状况及违约状况进行清算后，张凌飞才有权要求杨向东退回剩余保证金。而本案中，结合张凌飞的下列情况，根本没有任何保证金需要退回：1.张凌飞违法进行股票操作，存在坐庄、对敲、接盘、内幕交易操控股市及高位接盘的行为，依照双方合同约定应予没收保证金。2.张凌飞应承担其购买股票导致的直接经济损失308061.89元，并直接在保证金中予以扣除。3.张凌飞至今未向杨向东支付利息，该利息、滞纳金、违约金及本案纠纷产生的律师费亦应当在保证金中先行扣除。在张凌飞的保证金尚不足以抵扣上述费用的情况下，杨向东无需向张凌飞退回任何保证金及支付所谓的利息。一审法院对此视而不见、颠倒事实，并用另诉解决予以搪塞，严重损害张凌飞利益，违反程序及法律规定，恳请二审法院依法处理。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，恳请贵院依法作出裁判。张凌飞口头答辩称，一、本案所涉及合同并非配资合同，一审判决认定为民间借贷关系正确。本案所涉合同完全不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条有关场外配资认定的条件。另外，场外配资合同的用资方一般在自己的股票交易账户进行股票买卖，但配资方拥有该账户的交易密码，而本案则是由杨向东提供股票交易账户，并将密码告知杨向东，由杨向东根据自己的专业优势进行股票买卖。因此本协议不具备场外配资合同的基本特征，一审判决认定是民间借贷关系并无错误。另外，即使是如杨向东所说本案合同系配资合同，按九民纪要的精神，应认定合同无效，而合同无效后，杨向东更应退还所收的张凌飞所交的200万元保证金，杨向东更无权要求张凌飞支付利息及其他费用。二、杨向东无任何证据证明张凌飞违约，一审判决认定杨向东违约是建立在充分的证据之上，并无不当。1.张凌飞未按约定立即支付利息，系因杨向东违约在先，未按合同约定将全部借款转到指定账户。另外，即使利息应该当日支付而张凌飞未支付构成违约，也只应按协议约定支付滞纳金，但未达到协议第三条第四款约定的延期十天仍未支付的，甲方（即杨向东）有权直接将股票内账户平仓的条件。因此，杨向东在未达到约定条件即更改密码并强制平仓的行为构成根本违约。2.张凌飞在杨向东未将全部出借资金转入证券交易账户的情况下，经张凌飞催问，杨向东答应会陆续转入，在此情况下，杨向东才操作交易账户，且张凌飞知情并无提出任何异议，相反还向张凌飞提供了操作建议，一审时根据合议庭要求还提供了杨向东该段建议的微信语音录音光盘。杨向东上诉时仍无视此事实，只能认为是为自己的违约行为继续无理狡辩。3.协议已为保证杨向东的资金安全设定了安全保障，即由张凌飞交纳保证金和由杨向东在达到平仓线时有权强制平仓。因此，只要严格按此约定操作，亏损掉的最多只是张凌飞的保证金，根本不可能存在杨向东本金亏损的可能。因此上诉状所谓及时止损自救的说法，只是在为自己的违约行为寻找的又一个借口。而本案在远未达到平仓线和合同约定的其他条件时，杨向东更改密码及强制平仓的行为，就是根本违约行为。三、一审判决提出另循途径解决的只是针对杨向东主张保证金应抵扣其资金亏损的主张而非对杨向东保证金没收的主张。杨向东一方主张杨向东应没收保证金，一方面又主张张凌飞应承担其购买股票导致的直接经济损失直接在保证金中予以扣除。这种逻辑十分混乱，既然保证金都没收了，杨向东就应该主张张凌飞另行还需要赔偿给杨向东造成的损失，所以应该提起反诉或另行起诉，不存在又没收又抵扣的问题。因此，一审有关反诉或另循途径解决的主张并无错误。四、涉嫌犯罪的是杨向东而非张凌飞。上诉状指称张凌飞涉嫌犯罪纯粹出于其无端猜想，而杨向东在签订合同时不提供身份证原件，在合同上提供虚假联系地址，在张凌飞在股票账户交易两日后就更改密码，并侵吞保证金拒不退还，后来干脆拉黑张凌飞一切联系方式等一系列行为，涉嫌合同诈骗犯罪。希望二审法院根据最高院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定和本案实际情况，决定是否将杨向东的犯罪线索或材料移交给公安机关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望法院依法驳回杨向东的全部上诉请求。张凌飞向一审法院起诉请求：1.判令杨向东向张凌飞返还保证金200万元，并自2019年5月29日起至实际返还全部保证金之日止，按每月1.2%的利率向张凌飞支付资金使用费用；2、判令杨向东承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月28日，杨向东（甲方,出借委托人或代理人）与张凌飞（乙方,借款人）签订《借款协议（股票）》，约定乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守本协议约定的前提下,出借人委托甲方向乙方提供借款、签订本借款协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款，接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息及收取盈利、承担亏损。本协议有效期6个月，起止时间为2019年5月28日至2019年11月27日，不满1个月按1个月算。乙方向甲方借款人民币1000万元，并以自有资金人民币200万元作为该借款的保证金。借款金额和保证金共计1200万元一并存入甲方指定证券账户。乙方保证金支付到甲方指定银行账户当日，甲方将股票交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权在协议约定时间内使用甲方股票账户中的资金按照协议约定进行股票交易。乙方可以使用股票账户内可用资金交易上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方和甲方认可的管理方支付利息。乙方投资于单只股票的投资比例在账户净值1.1以下时不超过该证券投资账户总资金的70%，恶意超仓三次甲方有权没收乙方保证金。利息及其费率以1.2%/月，利息收取起算日自甲方证券投资账户开设完毕并取得交易资格，且甲方出借资金全额转入上述甲方指定银行账户的当日开始计算收取。借款期限6个月。保证金担保范围包括但不限于：本协议项下借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。乙方授权甲方及其认可的管理方，若乙方未能履行本协议项下约定的任何义务，甲方及管理方无需事先通知乙方，即可直接从乙方保证金中划扣乙方应付欠款。警戒线：当股票账户内的总资产低于人民币1100万元时（此为警戒线），甲方及其认可的管理方有权修改密码并有权将持仓总市值减仓至账户总资产的一半以上，乙方禁止继续买入股票。平仓线：当股票账户内的总资产低于1060万元时（此为平仓线），甲方及管理方可以立即卖出股票账户内的股票，因此可能造成的损失由乙方承担。甲乙双方均保证如期如约履行本协议，任何双方不得无故擅自变更或解除，若任一方未经过对方同意违反本协议，须向对方承担违约责任。合同签订后，张凌飞于2019年5月28日分两次转入杨向东账户200万元，杨向东将700万元及张凌飞自有资金200万元一并存入案外人刘庆明在平安证券3085194949598账户后，于2019年5月30日下午告知张凌飞该证券账户的账号及密码，张凌飞于当日开始使用该账户进行股票交易，并于5月30日及31日两天多次买入（代码002740爱迪尔股票。6月1日、2日为周末非交易日，6月3日，杨向东自行修改上述证券账户的密码后进行平仓，自2019年6月6日将上述股票全部卖出，账户资金余额8691938.11元，亏损308061.89元。此后，张凌飞要求杨向东退回保证金无果，故起诉至人民法院。杨向东认为张凌飞存在做庄及高位接盘和操纵股票的行为，但未提供证据证实。诉讼过程中，张凌飞向该院申请调取刘庆明名下3085194959账户从2019年5月28日起至2019年6月10日期间的股票交易明细及资金流水明细，该院依法发出（2020）粤0204民调令25号律师调查令给张凌飞代理律师。根据平安证券股份有限公司提供的材料显示，刘庆明名下3085194959账户于2019年5月13日登记，2019年5月30日账户资金900万元，并于同日开始股票交易，在5月30日、31日多次买入（代码002740）爱迪尔股票后，于2019年6月3日至6月6日多次将该股票全部卖出，卖出后该证券账户资金余额8691939.11元。庭审中，杨向东对收取张凌飞200万保证金元及出借700万元，并将该900万元转入案外人刘庆明名下3085194959平安证券账户的事实予以确认。一审法院经审理认为，根据张凌飞、杨向东签订的《借款协议（股票）》及在案证据，张凌飞作为个人向杨向东借款用于购买股票，并提供200万元的资金担保，杨向东亦将出借的大部份款项汇入张凌飞认可的账户给张凌飞使用进行股票交易，因此，本案案由应为民间借贷纠纷。按照约定，张凌飞在2019年5月28日签订合同当日向杨向东转账支付了200万元的履约保证金，而杨向东在收取张凌飞的200万元保证金后，连同出借的700万元转入案外人刘庆明名下3085194959平安证券账户，并将该证券账户的账号及密码告诉张凌飞，张凌飞为此于2019年5月30日、5月31日多次买入（代码002740）爱迪尔股票。6月1日、2日为周末非交易日，6月3日，杨向东擅自出卖张凌飞的上述股票，至2019年6月6日全部卖出，账户资金余额8691938.11元，亏损308061.89元。张凌飞、杨向东对上述事实均无异议，该院予以确认。因张凌飞要求杨向东退还保证金未果而引发本案纠纷。本案中，虽然张凌飞借用杨向东提供的账户进行股票交易，违反了《中华人民共和国证券法》第五十八条规定：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。张凌飞借用杨向东提供的账户进行股票交易的行为违反了上述法律的管理性强制性规定，故对于张凌飞、杨向东之间的民间借贷法律关系，依法确认有效。本案中，杨向东主张保证金应抵扣其资金亏损、利息、滞纳金及违约金等，因其未提出反诉，本案不宜处理，杨向东可另循途径解决，故该院仅就张凌飞的诉讼请求即杨向东应否退还张凌飞保证金200万元及支付利息（资金占用费）进行审查处理。首先，杨向东并未按双方的约定出借1000万元，仅提供了700万元的资金，而张凌飞、杨向东签订的合同也没有规定张凌飞必须在出借的资金全额到账的情况下才能使用资金，因此，张凌飞在收到杨向东提供的证券账户账号及密码的情况下进行股票交易，并没有违约。其次，张凌飞于2019年5月30日、5月31日两日多次买入（代码002740）爱迪尔股票，杨向东擅自于2019年6月3日2019年6月6日出卖张凌飞的上述股票后，已由其实际控制账户资金（资金余额8691938.11元，亏损308061.89元），致使合同终止，故杨向东主张张凌飞未按照合同约定预先支付利息严重违约，该院不予采纳。第三，根据双方签订的《借款协议（股票）》保证金担保范围包括但不限于：本协议项下借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。乙方授权甲方及其认可的管理方，若乙方未能履行本协议项下约定的任何义务，甲方及管理方无需事先通知乙方，即可直接从乙方保证金中划扣乙方应付欠款。张凌飞依约履行了自己的义务，杨向东在张凌飞并未违约的情况下修改证券账户密码擅自出卖张凌飞的股票，本身违反合同约定。第四，杨向东认为张凌飞存在做庄及高位接盘和操纵股票的违法行为，但未提供证据证实，对此，杨向东应承担举证不能的法律后果。综上，杨向东收取张凌飞的保证金200万元应予返还。至于利息问题，根据合同约定：张凌飞、杨向东均保证如期如约履行本协议，任何双方不得无故擅自变更或解除，若任一方未经过对方同意违反本协议，须向对方承担违约责任。因杨向东擅自出卖张凌飞的股票终止合同，违反合同约定，应承担违约责任，因此，张凌飞要求杨向东支付利息（占用使用费），有事实法律依据，该院亦予以支持；利息应从2019年6月3日起按年利率6%计算至给付之日止一审法院判决：一、杨向东于判决生效之日起十日内退还保证金200万元及支付利息（以200万元为基数，从2019年6月3日起按年利率6%计算至给付之日止）给张凌飞；二、驳回张凌飞的其他诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，张凌飞与杨向东签订《借款协议（股票）》，约定张凌飞向杨向东交纳200万元作为保证金，杨向东按杠杆比例，将自有资金出借给张凌飞并提供证券交易账户给张凌飞用于买卖股票，并固定收取利息，张凌飞将买入的股票及保证金让与给杨向东作担保，设定警戒线和平仓线，杨向东有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息等。该合同具备借贷和让与担保两个基础法律关系。因此，张凌飞以《借款协议（股票）》为依据提起本案诉讼，依照《民事案件案由规定》“89、借款合同纠纷”的规定，本案案由应为借款合同纠纷。一审法院将本案案由定为民间借贷纠纷不够准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对杨向东的上诉意见，本案二审争议焦点为：。一、张凌飞与杨向东签订的《借款协议（股票）》是否为场外配资合同。所谓场外配资，是银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。既包括接受银监会监管的商业银行、信托公司开展的集合资金信托计划，也包括以金融创新为名发展出来的各种互联网金融公司的网上配资平台，还包括没有任何监管的民间配资公司和个人之间的资金借贷等。如上所述，根据《借款协议（股票）》的约定杨向东向张凌飞提供的没有任何监管的个人之间的股票融资行为，符合所谓场外配资的特征，因此，张凌飞与杨向东签订的《借款协议（股票）》为场外配资合同。二、《借款协议（股票）》的效力。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”场外配资的股票信用交易属国家特许经营业务。杨向东与张凌飞签订的《借款协议（股票）》违反该规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，本院依法认定张凌飞与杨向东签订的《借款协议（股票）》无效。三、张凌飞请求杨向东返还200万元应否支持。杨向东在未获得从事股票配资的国家特许经营许可资质的情况下，从事配资业务，与张凌飞签订《借款协议（股票）》，实际上从事的是非法活动，是合同无效的主要过错方。张凌飞为追求高额收益，为获取高杠杆的配资比例资金，明知杨向东是非法从事配资业务而与之签订合同，是合同无效的次要过错方。同时也就表明张凌飞愿意承担更高的本金亏损风险。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《借款协议（股票）》无效，当中约定张凌飞向杨向东支付约定的利息不受法律保护，杨向东收取张凌飞200万元保证金应当予以返还；杨向东未经张凌飞同意，将张凌飞购买的全部股票强行平仓卖出，实际亏损308061.89元，事后证明杨向东的强行平仓行为为张凌飞减少了巨大损失。因此，对于实际亏损308061.89元应由张凌飞自己承担。综上，杨向东收取张凌飞200万元保证金减去308061.89元后，剩余1691938.11元应返还给张凌飞。张凌飞超出此金额的诉讼请求及请求杨向东向其支付资金使用费用的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，杨向东的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初476号民事判决第二项；二、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初476号民事判决第一项为杨向东于本判决生效之日起十日内返还保证金1691938.11元给张凌飞；三、驳回张凌飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费22800元，由张凌飞负担3512元，杨向东负担19288元。张凌飞多预交的一审案件受理费19288元，由一审法院予以退回。限杨向东于收到本判决书之日起七日内向一审法院缴纳一审案件受理费19288元。二审案件受理费22800元，由杨向东负担19288元，张凌飞负担3512元。杨向东多预交的二审案件受理费3512元，由本院予以退回。限张凌飞于收到本判决书之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费3512元。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二一年一月四日书记员 刘美红