山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终170号 原公诉机关东营市河口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋辉，男，汉族，1984年11月11日出生于山东省荣成市，大专文化，住荣成市。因非法经营于2019年11月21日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕现羁押于东营市看守所。 辩护人孙乐友，山东领威律师事务所律师。 原审被告人马达，男，汉族，1972年12月29日出生于黑龙江省讷河市，初中文化，无业，户籍地黑龙江省讷河市，居住地北京市海淀区××镇××村。因非法经营于2019年11月8日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于东营市看守所。 原审被告人王雷，曾用名王磊，男，汉族，1983年3月3日出生于山东省寿光市，大专文化，住东营市东营区。因非法经营于2019年7月17日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕，同年9月23日被取保候审，2020年8月13日被河口区人民法院取保候审。 东营市河口区人民法院审理东营市河口区人民检察院起诉指控被告人宋辉、马达、王雷犯非法经营罪一案于二〇二〇年十一月十二日作出(2020)鲁0503刑初299号刑事判决。宣判后，原审被告人宋辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明： 一、2017年11月至2019年5月间，被告人宋辉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过快递、物流、大巴托运等方式向马达销售卷烟至少150万元，马达通过微信转账、ATM机存款方式付款。 二、2018年4月至2019年5月间，被告人马达在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信朋友圈联系，多次向王雷销售卷烟合计74422.23元，多次向丁某销售卷烟合计249550元。 三、2017年6月至2019年1月间，被告人王雷在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信朋友圈转发卷烟销售广告，多次向张某2销售卷烟合计57572元，多次向李某销售卷烟合计7058元，多次向武某销售卷烟合计52458元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.被告人宋辉供称，其未办理烟草专卖零售许可证。2016年12月至2019年5月，他从林晓红处购进350多万元的韩国香烟，后加价销售给他人，其中以快递、物流、大巴托运等方式销售给北京一人共二三百万元的香烟。北京这个人通过微信扫码付到他的微信（×××22,昵称“小二郎”）上20万元左右香烟款，通过ＡＴＭ机存款方式存到他微信号绑定的建行（尾号4088）200万元左右香烟款。 2.被告人马达供称，他没有办理烟草专卖零售许可证。他的微信号×××22，昵称“大海”、“不羁の浪子”等，是用王某1身份信息办理手机号注册的，绑定建行卡也是王某1的。2017年11月至2019年5月，他向威海荣成人微信号×××22共转账193505元购买韩国香烟，在建行北京永丰支行ＡＴＭ机存到荣成人提供的建行卡（尾号4088，收款人“＊辉”）400多万元用于购烟。他把部分香烟加价卖给他人，其中卖给微信昵称“九妹”字样的人六七万元。 3.被告人王雷供称，他没有办理烟草专卖零售许可证。他通过自己的手机注册过5个微信号，用父亲王某2的名字注册1个微信号，用从网上购买的一个假身份证注册1个微信号（微信名“九号”），以上微信号有多个昵称带有“九妹”字样，一个是“悠悠苍天”。2017年至2018年他从微信昵称“不羁の浪子”（微信号中带3122字样）购进74422.23元的韩国香烟，还从多个销售商处购进数量不等香烟，加价销售给微信名“武某”（微信号×××87）、“穿山甲”（微信号×××14）、“随缘”（微信号×××22）等人。 4.证人王某1证实，2018年左右，他受张某1之托用身份证办理手机卡和银行卡，绑定后交给张某1，后张某1丈夫马达向他要了身份证照片说用于验证微信身份，他意识到自己办的手机卡和银行卡是马达在用，而且注册了微信。 5.证人张某1证实，2018年初，她让王某1办一张手机卡和一张建行卡并绑定，她把手机卡和银行卡给了丈夫马达使用。 6.证人丁某证实，2018年4月至2019年5月，他通过微信向一住在北京的东北人购买香烟后卖出赚差价，住北京的东北人微信号是×××22，昵称“大海”、“不羁の浪子”、“听海的声音”等。他通过微信号×××ｑｑ向对方支付6××××元购烟款，通过微信号×××66支付72750元购烟款，通过微信号×××ｌｅ支付105920元购烟款，经查询现在用的微信号×××ｑｑ于2018年4月25日和5月1日共支付4935元购烟款，以上合计249550元。 7.证人鲁某证实，她用范佳徽的身份证绑定的微信号和银行卡在网上销售香烟。2017年10月至2018年1月，她向微信号×××69（昵称“九妹”）收取的140笔共计41709元就是对方支付的购烟款。 8.证人李某证实，他的微信昵称“随缘”，微信号是×××22。2017年6月至9月，他向微信昵称带有“九妹”字样（微信号×××69）的人购买7058元的香烟。 9.证人武某证实，她的微信昵称是名字，微信号是×××87。2018年1月至2019年1月，她向微信昵称带有“九妹”字样（微信号×××69）的人、微信昵称“悠悠苍天”（微信号×××62）购买五六万元的香烟。 10.证人张某2证实，他微信昵称“穿山甲”，微信号×××14。2017年至2018年，他向微信昵称带有“九妹”字样的人购买五万多元的香烟。 11.检查笔录、手机银行转账记录、手机微信支付记录、微信支付账单证实，侦查人员对宋辉的手机进行检查，发现2018年11月至2019年11月宋辉通过手机银行从尾号4088的建设银行账户向林晓红尾号0175的农业银行账户转账54次，金额共计1107285.96元。侦查人员对李某的手机进行检查，发现李某的微信昵称叫“随缘”，微信号是×××22，该微信于2017年6月至9月向微信昵称带有“九妹”字样、微信号×××69的人支付9103元，收到退款2045元，实际付款7058元。侦查人员对武某的手机进行检查，发现武某的微信昵称是自己的名字，微信号是×××87，该微信于2018年1月至2019年1月与微信昵称带有“九妹”字样和微信昵称“悠悠苍天”交易情况。侦查人员对张某2的手机进行检查，张某2微信昵称“穿山甲”，微信号是×××14，该微信于2017年6月至2018年3月与微信昵称带有“九妹”字样的人交易情况。侦查人员对丁某的手机进行检查，发现微信号×××ｑｑ与微信昵称“不羁の浪子”微信转账交易情况。 12.搜查笔录、扣押清单、物证照片证实，2019年11月8日，侦查机关对马达位于北京市海淀区××镇××村的暂住处进行搜查，查获并扣押卷烟33条12盒。 13.中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站检验报告证实，扣押的33条12盒卷烟为真品卷烟。 14.马达与宋辉的微信账户交易明细证实，2018年5月8日至2019年5月7日马达的微信号×××22向宋辉的微信号×××22转账193505元。 15.建设银行账户交易明细证实，户名“宋辉”、尾号4088建设银行账户自2017年11月1日至2019年11月21日的交易情况，其中该账户向户名“林晓红”尾号0175账户转账情况及建设银行北京永丰路支行ATM机向该账户存款4190600元情况。 16.王雷与马达的微信账户交易明细证实，2018年5月至2019年4月王雷与马达的微信交易74422.23元情况。 17.马达与丁某微信账户交易明细证实，2018年5月至2019年5月丁某与马达的微信交易合计249550元。 18.王雷与张某2、李某、武某、范佳徽微信账户交易明细，证实王雷与张某257572元、李某7058元、武某52458元、范佳徽的微信交易情况。 19.东营市东营区烟草专卖局证明、荣成市烟草专卖局证明、北京市海淀区烟草专卖局复函证实，被告人宋辉、马达、王雷均未在所在辖区办理烟草专卖零售许可证。 20.破案经过、抓获经过、到案经过证实，三名被告人均被抓获到案。 21.人口信息证实，三名被告人的基本身份信息情况。 原审法院认为，被告人宋辉、马达、王雷违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人宋辉、马达情节特别严重，被告人王雷情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人马达当庭如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人王雷到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人宋辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元。二、被告人马达犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。三、被告人王雷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万二千元。四、扣押在案的卷烟抽样送检后剩余部分予以没收。 宣判后，原审被告人马达、王雷服判不上诉，原审被告人宋辉以“原审认定非法经营数额事实不清、证据不足，量刑重”为由提出上诉。辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 经二审审理查明的案件事实与一审相同。原审判决认定的证据已经一审庭审质证、认证，均合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人宋辉及辩护人，原审被告人马达、王雷均未向法庭提供新的证据。 本院认为，上诉人宋辉及原审被告人马达、王雷违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中宋辉、马达情节特别严重，王雷情节严重，其行为均构成非法经营罪。关于上诉人宋辉及辩护人提出的“原审认定非法经营数额事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，审理认为，在案证实上诉人宋辉涉案非法经营数额的相关证据中，其下线原审被告人马达在侦查阶段供称“通过建行永丰支行ATM机存款方式向上线荣成人支付购烟款400多万元、微信支付19万余元”，该供述与相关银行账户交易明细、微信转账记录等书证能够相互印证，供证一致。上诉人宋辉在侦查阶段供称“北京人曾通过ATM机存款付200万元左右香烟款”并提出“上下浮动不超过50万元”，该供述与下线供述及相关银行账户交易明细等书证证实内容并不完全相符，但原审判决基于“有利于被告人”原则，按照上诉人宋辉供述、下线马达供述及相关银行账户交易明细等书证均能够相互印证部分即至少150万元认定为上诉人宋辉的非法经营犯罪数额，事实清楚，证据确实、充分，并无不当。该上诉理由和辩护意见与案件事实和证据不符，不能成立。关于上诉人宋辉及辩护人提出的“原审量刑重”的上诉理由和辩护意见，审理认为，原审判决根据查明的案件事实充分考虑上诉人及原审被告人存在的认罪认罚、坦白等相关量刑情节依法判处相应主刑及附加刑，罪刑适应，量刑适当。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓宾 审 判 员 桑爱红 审 判 员 马梅元 二〇二一年一月五日 法官助理 许福吉 书 记 员 杨延岭