浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终613号 上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山阿开渔获商贸有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道渔市一路95号海茂大厦1幢503室5号。 法定代表人：张磊，经理。 委托诉讼代理人：陈岳夫，浙江松立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：顺启和（深圳）科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道滨海社区高新南十道81号、83号、85号软件产业基地1栋B1002。 法定代表人：徐景美，总经理。 委托诉讼代理人：斗婷莉，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万昀菲，北京大成（深圳）律师事务所律师。 上诉人舟山阿开渔获商贸有限公司（以下简称阿开渔获公司）因与被上诉人顺启和（深圳）科技有限公司（以下简称顺启和公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本案不开庭进行了审理。上诉人阿开渔获公司的法定代表人张磊及其委托诉讼代理人陈岳夫，被上诉人顺启和公司的委托诉讼代理人斗婷莉到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 阿开渔获公司上诉请求：1.撤销原判，支持上诉人阿开渔获公司的一审本诉请求；2.驳回被上诉人顺启和公司的一审反诉请求。事实和理由：1.讼争双方于2019年7月12日签订《舟山梭子蟹包装流水线设备买卖合同》（包含附件1《梭子蟹包装线设计方案》）（以下统称为《买卖合同》）后，被上诉人陆续将合同项下的货物（设备）分批次运到舟山，并派人到舟山安装调试。在调试中，由于设备存在质量瑕疵，致梭子蟹死亡。2019年8月-10月间，案涉设备一直处于调试之中。尽管被上诉人调试、维修数月，但设备质量仍然无法达到上诉人需要的生产效果，反而给上诉人造成巨大的经济损失。正因为设备无法验收合格，被上诉人才未要求上诉人出具验收合格证明文件。原审在缺乏货物已交付的证据的情况下，认定货物已交付，是完全错误的。被上诉人并未交付涉案设备，设备运抵上诉人指定的地点不能认定已完成交付。2.被上诉人案涉设备存在严重质量缺陷，事实清楚，证据充分。案涉设备在设计上脱离实际生产的需求，调试中出现充氧机不能使用情况，最终被上诉人主动拉回充氧机，充分说明了产品质量确实存在问题的事实。一审法院把梭子蟹包装线设备合同分割处理明显不当。上诉人购买的整体包装设备，而不是零散购置。但原审在处理合同纠纷中判决支付剩余的设备款项有违合同的约束力和目的，缺乏法律依据。上诉人多次催促被上诉人拉回放置在上诉人处的剩余设备，但被上诉人却无动于衷，这纯属于被上诉人自己的责任。3.上诉人在履行合同时没有违约，不应支付违约金，真正违约方是被上诉人。合同明确约定，卖方必须在2019年7月31日前将合同项下全部设备运抵买方指定的地点并全部安装调试完成并合格，交付买方使用，才视为产品交付。后因产品不合格，被上诉人拉回二台半自动充氧机，产品不能交付，最终未能切实履行合同约定的义务，构成违约。原审认定上诉人违约并判决上诉人支付违约金，缺乏事实和法律依据。4.原审判决上诉人支付半自动充氧机使用费10000元，是枉法臆断。被上诉人产品送抵后，由其安装调试，二台半自动充氧机因调试不合格被拉回。产品调试期间的责任义务均在被上诉人，双方也未约定产品调试期间由上诉人支付使用费。因此，判令上诉人承担二台半自动充氧机使用费10000元没有依据。5.陈小龙是被上诉人的业务员，并非是被上诉人的全权代表，无权处理涉案合同的经济问题。上诉人的法定代表人张磊与陈小龙的聊天通话记录纯粹是个人之间的交流，不能视为是对合同纠纷中存在的问题协商认同。况且陈小龙发送的《阿开渔获结款沟通会议纪要》（以下简称《会议纪要》）未经双方签字确认，不发生效力，不能作为判决的依据。一审法院认为通过张磊与陈小龙的微信聊天和通话记录，可以认定是上诉人真实意思表示，属认定事实错误。2019年12月30日上诉人向被上诉人支付的20000元，并不是支付89840元中的20000元货款。6.上诉人与被上诉人订立的合同中，并未约定律师代理费事项，被上诉人也未向法院提供律师代理费支付的发票凭证。原审判决上诉人承担律师代理费20000元，既不符合律师收费标准，也无法律依据。综上，原审判决部分事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。 顺启和公司辩称，1.被上诉人顺启和公司已按合同约定于2019年7月31日前交付了全部设备，对此上诉人阿开渔获公司在一审时也予自认。上诉人未按约履行签收义务，系其怠于履行签收义务，与被上诉人是否履行合同义务没有关系。2.被上诉人所交付的设备符合合同约定。上诉人称设备质量存在严重缺陷，但未对此举证，应承担相应的举证不能的不利后果。3.被上诉人提供的实际方案经过上诉人同意，且已作为合同的附件，上诉人对此完全知悉、了解、确认。4.被上诉人早在2019年7月16日即向上诉人索要开票信息，且一直向上诉人催款，但上诉人一直未履行还款义务，致被上诉人最终诉至法院。综上，请求驳回上诉，维持原判。 阿开渔获公司向一审法院起诉请求：1.解除《买卖合同》；2.判令顺启和公司退回货款20000元；3.判令顺启和公司支付违约金59960元。 顺启和公司向一审法院反诉请求：1.判令阿开渔获公司支付设备款89840元；2.判令阿开渔获公司支付半自动充氧机的使用费10000元；3.判令阿开渔获公司支付逾期付款违约金22638.67元；4.判令阿开渔获公司承担全部诉讼费用25421元（包括案件受理费2712元、律师费20000元、保全费1709元、因保全担保支付的保险费1000元）。 一审法院经审理查明：阿开渔获公司和顺启和公司于2019年7月12日签订《买卖合同》，约定顺启和公司向阿开渔获公司交付梭子蟹包装线一套，对应的设备款金额为289840元，包装线及包装方案设计费金额为10000元,总计299840元。2019年7月31日前，顺启和公司将设备分批运抵舟山,并进行安装调试。阿开渔获公司在螃蟹生产季（2019年8月—10月）一直使用上述包装流水线设备。生产使用过程中，阿开渔获公司向顺启和公司提出半自动充氧机存在问题。顺启和公司的卖方代表陈小龙于2019年12月19日通过微信向张磊发送《会议纪要》，又于2019年12月29日通过微信再次向张磊发送上述《会议纪要》。《会议纪要》载明，“2台充氧设备，顺启和全部拉回，阿开支付租金合计10000元。其他设备包括热缩机、皮带机及其他小工具无异议，全部接收，设计费10000元免除，已交货设备部分总计299840元，双方达成共识，减免后合计付款119840元。1月17日前，阿开支付设备部分款项，优惠后合计119840元。下周陈小龙前往舟山拉回2台充氧设备，同时双方对确认的付款内容签字盖章”。张磊在微信聊天过程中未对《会议纪要》内容提出异议，在2019年12月19日与陈小龙的电话录音中亦对《会议纪要》内容予以认可。后，双方并未就《会议纪要》确认的付款内容签字盖章。2019年12月30日，阿开渔获公司股东蒋丹丹（双方一审庭审中确认系张磊妻子）向顺启和公司汇款20000元。顺启和公司经张磊同意后于2019年12月31日将二台半自动充氧机拉回，其余设备现仍在阿开渔获公司处。之后，其余设备经过阿开渔获公司自行改造仍在其生产场地内实际用于生产。2020年3月29日，陈小龙与张磊通话时，张磊表示，“我礼拜一（2020年3月30日）会给你们汇进的，90000多”。 梭子蟹包装线中各个设备的数量和单价分别是：半自动充氧机2台，90000元/台；全自动热缩机1台，80000元/台；皮带机1台，22000元/台；无动力滚筒1台，2600元/台；空压机1台，5000元/台；打包转盘6个，40元/个。根据《买卖合同》第6.1.1条之约定，阿开渔获公司应在双方签订合同后5个工作日前，预付订单金额的30%；第6.1.2.之约定，设备试运行结束并最终验收合格后，阿开渔获公司于收到发票日起15日内通过网银转账向顺启和公司支付合同价70%的终验款；第11.4.条之约定，如阿开渔获公司不能按时支付款项时，须从约定付款日的次日起计算，每延期一日向顺启和公司支付延期付款金额的1‰的违约金，直至支付完成。 一审法院认为，阿开渔获公司和顺启和公司签订的《买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于顺启和公司涉案设备是否完成交付的问题。根据案涉合同第5.1条及其附件1第三条之约定，顺启和公司应向阿开渔获公司交付梭子蟹包装线一套（包括半自动充氧机2台、全自动热缩机1台、皮带机1台、无动力滚筒1台、空压机1台、打包转盘6台）。顺启和公司于2019年7月31日前向阿开渔获公司交付了上述所有设备，阿开渔获公司在庭审中自认其在螃蟹生产季（2019年8月—10月）一直使用上述包装线设备，故应认为设备交付已完成。关于顺启和公司案涉设备是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《梭子蟹包装线设计方案》为案涉合同附件，为合同组成部分。该设计方案仅为案涉合同项下相关设备的流程介绍及使用说明，并未对阿开渔获公司所称的相关生产效果（如保温效果等）作出承诺。阿开渔获公司主张梭子蟹包装设计方案不适合其实际生产要求，剩余设备存在质量问题，但未提供相关的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。张磊收到《会议纪要》后，未就剩余设备的质量问题提出异议，反而在2019年12月30日支付了剩余设备款项中的20000元，并让顺启和公司于次日2019年12月31日拉回二台半自动充氧机，剩余设备留在阿开渔获公司处。张磊在此后与陈小龙的多次电话通话中均承诺将会支付剩余设备款项，其以实际行动确认已接收剩余设备，并愿意支付相应设备款项。《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条分别规定了约定解除和法定解除的情形。第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。双方在买卖合同中约定了解除合同的条件，但根据双方提供的证据及庭审中的陈述，一审法院认定案件不符合约定解除的情形，亦不符合法定解除的条件，故阿开渔获公司要求解除合同的诉讼请求没有相应的法律依据，不予支持，对其要求顺启和公司退回货款及支付违约金的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，亦不予支持。关于双方是否要按《会议纪要》继续履行的问题。当事人经协商一致，可以变更或解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，陈小龙于2019年12月29日10点16分在微信聊天群中发送《会议纪要》文档，张磊于2019年12月29日10点20分在微信聊天群中回应，“路总（路鹏，顺启和公司冷链部负责人）你放心，我不会失信”；次日，阿开渔获公司即支付了除2台半自动充氧机以外剩余设备款项中的20000元。顺启和公司于2019年12月31日从阿开渔获公司处将部分设备（半自动充氧机二台）拉回，阿开渔获公司对此予以配合，其后张磊亦多次在电话中向陈小龙承诺将会支付剩余款项。上述事实，均证明双方就《会议纪要》所述内容已经达成了合意并实际履行。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，以及《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”之规定，双方虽未就合意内容形成签章版文件，但张磊作为阿开渔获公司的法定代表人，陈小龙作为案涉合同约定的“卖方代表”（合同签署页），双方磋商内容及相关民事行为法律后果应归于各方，该《会议纪要》内容对各方均有法律约束力，应当依此继续履行。关于律师代理费。当事人在合同未约定的情况下，守约方能否向违约方主张律师代理费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，违约方如依约履行债务，守约方的权益即能得到实现，由于违约方不履行义务，守约方不得不通过诉讼的方式实现权利，因违约方违约，守约方为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方给守约方造成的损失。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定：“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。2020年3月29日，张磊在与陈小龙电话通话过程中表示，“我礼拜一（2020年3月30日），会给你们汇进来的，9万多”，后阿开渔获公司未支付相关款项，于2020年4月1日拟定诉状并起诉。阿开渔获公司未按约定向顺启和公司支付设备款及使用费，已构成违约，应承担守约方顺启和公司为实现权利支付的律师费。顺启和公司为实现权利而聘请律师并实际支出律师代理费20000元，该费用标准不违反相关规定，可予支持。关于顺启和公司在保全过程中支出的保全担保保险费。双方未约定上述费用系违约方应承担的费用，且该费用并非必要的诉讼支出，故该部分诉请不予支持。关于违约金数额确定问题。根据《会议纪要》约定，阿开渔获公司应在2020年1月17日之前付清双方协商确定的设备货款及充氧机使用费合计119840元（含充氧机使用费10000元）。该约定已变更了原合同约定的付款期限，顺启和公司仍按原合同约定期限主张逾期付款违约金与事实不符，不予支持。双方在合同中约定每天按延期付款金额的1‰支付违约金，现顺启和公司自愿将违约金标准按年利率24%进行计算，不违反法律规定，也无证据表明该标准明显超过其实际损失，可予支持。其中，二台半自动充氧机的设备使用费10000元系双方在《会议纪要》及后期电话协商中所确定的内容，而非买卖合同所约定的内容，且双方对二台半自动充氧机的设备使用费未约定逾期付款需支付违约金，故对顺启和公司主张的该设备使用费支付逾期违约金不予支持。蒋丹丹于2019年12月30日向顺启和公司汇款20000元，故违约金计算方式为：以剩余货款89840元为基数按照年利率24%从2020年1月18日计算至款项付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百三十条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、阿开渔获公司于判决生效之日起五日内向顺启和公司支付设备货款人民币89840元，并支付89840元自2020年1月18日起至付清日止按年利率24%计算的违约金；二、阿开渔获公司于判决生效之日起五日内向顺启和公司支付半自动充氧机使用费人民币10000元；三、阿开渔获公司于判决生效之日起五日内支付顺启和公司律师代理费20000元；四、驳回阿开渔获公司的本诉诉讼请求；五、驳回顺启和公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费1799元，由阿开渔获公司负担；反诉案件受理费3170元，诉讼保全费1709元，合计4879元，由顺启和公司负担573.7元，由阿开渔获公司负担4305.3元。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。案涉《买卖合同》系双方协商的结果，是双方真实意思表示。从案涉合同及附件的内容看，案涉梭子蟹包装线中配置的半自动充氧机、空压机、打包转盘等机器设备并非均由顺启和公司自行制造，而是来源于不同的生产厂家，顺启和公司根据阿开渔获公司的要求将这些机械设备进行配置组合，但讼争的《买卖合同》并未约定该包装线要达到的生产效果的具体标准，合同附件载明的也仅是不同机械设备的技术参数。诉讼中，虽阿开渔获公司一再强调该包装线生产的产品不能达到其要求的生产效果，但并未明确该包装线运行过程中具体是哪台机器、哪个运转流程环节出现了哪些不符合合同约定的技术参数情形，从而证明其诉称的该包装线不能实现合同目的主张。故依据现有证据，阿开渔获公司上诉称案涉设备存在严重质量缺陷，缺乏事实依据，本院不予支持。 阿开渔获公司一审诉称“从2019年7月27日开始，顺启和公司陆续不断将货物分批次送达舟山，后安装调试”；在其针对顺启和公司反诉提交的答辩状和一审庭审中，均自认“8-10月份，当时我们螃蟹的订单都已经接了，继续用顺启和公司的设备进行包装”，说明阿开渔获公司自接收案涉设备后，一直在使用该设备进行生产。顺启和公司已完成案涉设备交付。阿开渔获公司上诉称案涉设备未交付，既与事实不符，更违反“禁止反言”的诉讼原则，本院不予采信。 陈小龙系顺启和公司卖方代表，在案涉合同履行中，一直代表顺启和公司与阿开渔获公司进行业务联系、设备调试、处理相关事务；阿开渔获公司从未对陈小龙的代表身份提出异议。诉讼中，顺启和公司认可陈小龙可以代表顺启和公司处理与阿开渔获公司的经济（货款）问题。2019年12月19日、同月29日，陈小龙先后两次通过微信向阿开渔获公司的法定代表人张磊发送《会议纪要》，张磊并未对该《会议纪要》内容提出异议；在其于2019年12月19日与陈小龙通话中也对《会议纪要》内容予以认可。该《会议纪要》应系讼争双方在合同履行过程中，协商一致后对原合同的变更。虽讼争双方未形成《会议纪要》签字盖章的书面版本，但阿开渔获公司于2019年12月30日支付货款20000元；同月31日，顺启和公司经阿开渔获公司配合拉回了部分设备。表明讼争双方对《会议纪要》达成一致意思表示后，双方已实际部分履行了《会议纪要》约定的合同义务，阿开渔获公司因此应承担相应的合同义务。《会议纪要》明确约定，阿开渔获公司对“其他设备包括热缩机、皮带机及其他小工具无异议，全部接收”，表明双方经协商，阿开渔获公司确定只购买梭子蟹包装线中的部分设备，该合同履行的变更，并非是顺启和公司对包装线设备的拆零销售。 《买卖合同》、《会议纪要》对阿开渔获公司应支付的货款金额、期限均有明确约定。案涉《买卖合同》经双方一致同意变更的情况下，顺启和公司要求阿开渔获公司支付其实际购买的设备的剩余货款，具有事实依据。且2020年3月29日张磊在与陈小龙通话时也承诺“我礼拜一（2020年3月30日）会给你们汇进的，90000多”，该承诺的款项与阿开渔获公司已购设备未付货款（包括充氧机使用费）金额基本一致。《会议纪要》载明，“2台充氧设备，顺启和全部拉回，阿开支付租金合计1万元……1月17日前，阿开支付设备部分款……”，但阿开渔获公司未按约支付，原判认定阿开渔获公司未按约定向顺启和公司支付设备款及充氧设备租金（使用费）10000元，已构成违约，判令其支付设备款、使用费及相应的违约金，应为正确，本院依法予以支持。 因阿开渔获公司违约，顺启和公司为此聘请律师进行诉讼而支出相应的律师费，属于违约方给守约方造成的损失。现顺启和公司支出的律师费2万元，符合广东省律师收费标准，依据我国合同法和有关司法解释规定，该费用应由违约方阿开渔获公司承担。 综上所述，阿开渔获公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3428元，由舟山阿开渔获商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨盛文 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二一年一月二十五日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷