山东省临清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1581民初3971号 原告（反诉被告）：山东昌岳置业有限公司，住所地：临清市先锋办事处大桥居委会办公楼南楼。 法定代表人：常峰，执行董事。 委托诉讼代理人：李强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原告（反诉被告）：聊城市东建基础工程有限公司临清分公司，住所地：临清市先锋办事处大桥居委会。 法定代表人：付邦清，经理。 委托诉讼代理人：李强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被告：安徽振业建筑劳务有限公司，住所地：安徽省亳州市谯城区建安路南段。 法定代表人：孙振业，执行董事。 被告（反诉原告）：邓泽学，男，1969年10月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。 委托诉讼代理人：邓衍璐，安徽淮光律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东昌岳置业有限公司（以下简称山东昌岳公司）、聊城市东建基础工程有限公司临清分公司（以下简称聊城东建公司临清分公司）与被告安徽振业建筑劳务有限公司（以下简称安徽振业建筑公司）、被告（反诉原告）邓泽学建设工程合同纠纷一案，于2017年9月5日立案受理，本院于2018年9月19日作出（2017）鲁1581民初3605号民事判决，被告邓泽学不服，提起上诉，聊城市中级人民法院于2019年8月15日作出（2019）鲁15民终664号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，二原告委托诉讼代理人李强，被告邓泽学及其委托诉讼代理人邓衍璐到庭参加诉讼，被告安徽振业建筑劳务有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还原告超额支付的工程款1494778.42元及相应的利息；2、要求被告承担全部实际支出费用。原告当庭变更和增加诉讼请求：1、变更诉状第一项诉讼请求为，要求被告返还超额支付的工程款暂定110万元及相关利息，最终金额以鉴定意见确定的工程款扣除管理费、招标代理费、税金等费用后确定；2、增加两项诉讼请求作为第二、三项诉讼请求，一是二被告向原告聊城东建公司临清分公司支付延误工期的违约金暂定30万元；二是请求被告邓泽学向原告聊城东建公司临清分公司履行开具工程款发票的协作义务。事实和理由：2014年5月31日，被告安徽振业建筑公司与聊城东建公司临清分公司签订了临清紫金华庭小区1、4号楼水电暖承包施工协议，后双方于2014年8月14日签订了6号楼水电暖承包施工协议。邓泽学作为安徽振业建筑公司项目部承担了1、4、6号楼水电暖工程施工。合同约定，1、4号楼综合单价水电按建筑面积123元/平方米，6号楼综合单价水电按建筑面积113元/平方米，地暖按实铺面积27元/平方米，施工工期480天。经聊城东建公司临清分公司与安徽振业建筑公司同意，施工合同约定劳务工程款由山东昌岳公司直接拨付给邓泽学。被告邓泽学承包1、4、6号楼水电暖工程扩大劳务施工，进场以后两个月施工进度还算可以。此后，被告利用原告急于交工心情，以加快工程进度为名，千方百计要求山东昌岳公司提前支付劳务费。施工后期，经常以不提前发工资，民工要停工等理由向原告索要工程款。经审核，被告承包紫金华庭小区1、4、6号楼总劳务工程款6505812.4元。扣除税金、质量保证金等费用后，应付5032276.58元，被告已从原告处支取劳务费工程款6527055元，超额支取1494778.42元。因施工协议约定该工程款由山东昌岳公司代付，邓泽学实际收取工程款。原告为维护其合法权益，请求判令二被告返还。 被告安徽振业建筑公司未答辩。 被告邓泽学辩称：1、邓泽学是涉案工程的实际施工人。安徽振业建筑劳务有限公司在整个涉案合同中不参与施工管理，资金结算和相关工程验收。2、原告原诉状中和变更后的诉讼请求没有事实证据和法律依据。请求人民法院驳回原告对被告邓泽学的诉讼请求。 反诉原告邓泽学提出反诉请求：1、要求判令反诉被告支付劳务费1138730元及从竣工交付后1个月起（2017年1月1日）利息，按银行同期贷款利率计算至还清止。2、诉讼费由被告承担。邓泽学当庭变更请求数额为1521166元。事实和理由：2014年5月31日、2014年8月14日邓泽学和安徽振业建筑公司分别与聊城东建公司临清分公司签订2份紫金华庭小区1#、4#、6#楼水电暖承包施工协议，该项目工程的实际施工人是邓泽学。依据该协议，邓泽学履行了全部劳务施工义务，该工程已经于2016年12月竣工备案交付使用，依合同反诉被告应支付反诉原告劳务费7648430.74元，邓泽学已经支取6130350元，扣除质量保证金382436元，尚欠邓泽学工程款1138730元。 反诉被告山东昌岳公司反诉答辩称：第一，答辩人与被答辩人之间无合同关系，被答辩人突破合同相对性，向答辩人请求工程款，无合同依据和法律依据。第二，假设被答辩人是涉案工程的实际施工人，其也无权向答辩人主张工程款。答辩人认为，即使被答辩人系实际施工人，也是挂靠、借用资质的实际施工人，其无权依据建工解释一第26条的规定向答辩人主张工程款。第三，如被答辩人认为其有权依据建工解释一第26条向答辩人主张工程款，那么，依据建工解释二第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应追加安徽振业建筑劳务公司为本案第三人参与本案反诉的审理。第四，东建公司临清分公司并非涉案工程的转包人或违法分包人，答辩人也不存在欠付东建公司临清分公司工程款的情形，东建公司临清分公司在另案(2018)鲁1581民初1508号审理中，已经为答辩人出具了不拖欠工程款的声明书。第五，其他答辩意见同东建公司临清分公司。综上所述，被答辩人对答辩人的反诉请求不能成立，请求人民法院依法驳回其反诉请求。 反诉被告聊城东建公司临清分公司反诉答辩称：第一，被答辩人所述“工程已经于2016年12月竣工备案交付使用”与事实不符。事实上，涉案工程整体竣工验收备案的时间是2018年12月。被答辩人至2017年6月仍在施工，且存在严重的拖延工期情形。第二，被答辩人所述“被告应支付原告劳务费7648430.74元”与事实不符。答辩人对被答辩人认定劳务费用的审核报告不认可。对此，答辩人将申请对工程量和工程价款进行鉴定，应以鉴定意见为准。第三，被答辩人所述“被告尚欠原告劳务费1521166元”与事实不符。事实上，答辩人已经超额支付了涉案工程款，不存在未付工程款的情形。第四，被答辩人尚未满足请求支付工程款的条件。根据双方签订的承包施工协议第四条第2项“工程竣工验收交付后，一个月内支付至安装预算价的90%，工程竣工验收后六个月内办理结算，结算完毕后无质量问题30天内拨至结算总价的95%，余款5%为保修金，保修期满后无质量问题30内付清”的约定，截止目前，涉案工程尚未办理工程结算。被答辩人要求支付工程款即无事实依据，也无合同依据，付款条件尚未满足。第五，鉴于工程款尚未办理结算，是否应支付工程款以及应支付的工程款的数额尚不明确，被答辩人请求支付逾期付款的利息无事实依据。不应得到支持。综上所述，被答辩人对答辩人的反诉请求不能成立，请求人民法院依法驳回其反诉请求。 根据原告的陈某和被告的答辩以及被告的反诉和原告的答辩，本院对本案争议焦点归纳如下：1、二原告要求二被告返还工程款110万元及相应利息有无事实证据和法律依据。2、原告聊城东建公司临清分公司要求二被告支付违约金30万元有无事实证据和法律依据。3、原告聊城东建公司临清分公司要求被告邓泽学履行开具工程款发票的协作义务有无法律依据。4、被告邓泽学要求二原告支付劳务费1521166元及利息有无事实证据和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。 原、被告提交的证据和质证意见基本同原审。关于前三个争议焦点，原告向本院提交下列证据： 第一组证据是原审中的证据二翰景项目管理公司出具的涉案项目3号楼、5号楼水电暖安装工程审核报告书（见原审卷宗第120页-124页）；第二组证据是原审中的证据3涉案工程1、4、6号楼施工协议（见原审卷宗第126页-139页）、临清市人民法院（2017）鲁1581民初2097号民事判决书（见原审卷宗第111页-115页），涉案工程水电暖安装项目工资表两张（见原审卷宗第107页-108页）上述证据的证明目的同原审庭审笔录。第三组证据是涉案工程水电暖项目总负责人张亮亮、项目负责人邓合理、仓库管理员邓泽连工资单复印件各一份。该证据是由被告邓泽学提供给原告，证明邓泽学的施工工期至少为1099天，严重超出了合同约定的480天的工期，其行为构成违约，应支付工期延误的违约金。 被告提出异议：第一份证据是原告单方委托，对邓泽学没有约束力，对真实性、合法性、关联性均有异议。第二组证据对协议书没有异议，对判决书、工资表有异议，达不到原告的证明目的。第三组证据是复印件对真实性有异议。超期的原因是原告造成，协议约定只有木工和钢筋工完工后邓泽学才能施工，由于原告不能及时支付木工和钢筋工的工程款，造成工程滞后，也造成了邓泽学的窝工，造成了被邓泽学一定的损失。也达不到原告的证明目的。 关于前三个争议焦点，被告在第一次庭审中申请延期提交新证据，但至第二次庭审结束，被告未提交新证据。 关于第四个争议焦点，被告向本院提交下列证据： 反诉证据及证明目的同原审。补充新证据光盘一张，内容为照片、视频资料一组，证明该工程2016年12月底交付业主使用，并且当时验收合格，验收手续在原告处。应当由原告向法庭提交。（当庭播放）该视频由邓泽学使用手机拍摄。原审提交的证据二补充协议（见原审卷宗第151页），该协议有荆克芳签字，荆克芳是原告山东昌岳公司的原法定代表人，现在的股东。其签字行为是职务行为。 原告提出异议：对原审提交的证据的质证意见同原审。对其提交的视频的真实性和关联性无异议，对证明目的有异议，该视频不能够证明涉案工程具体的验收和交付的时间，有部分业主提前入住，不代表工程的整体完工和验收，因为涉案工程棚户区改造工程，部分业主回迁心切。对补充协议，协议中明确结算时1、4号楼每平米增加5元，而实际情况是该工程原告聊城东建公司临清分公司和二被告之间至今并未办理结算。此外，该补充协议工程款的增加是以二被告不延误工期为条件的，现邓泽学存在严重延误工期的情形，即使补充协议有效，但付款条件也未生效。 关于第四个争议焦点，原告向本院提交下列证据： 涉案1、4、6号楼建设工程竣工验收备案证书原件副本三份。该证书证明涉案工程的开工日期和竣工日期以及验收及备案的日期，同时还证明1、4、6号楼的建筑面积。 被告邓泽学对原告提交的证据无异议，这份证据恰恰证明了邓泽学没有在工期上违约，双方协议约定施工工期为土建工程的总工期，因此并不是向原告在举证时说明的480天。 第一次庭审中，原、被告均申请对涉案工程造价进行司法鉴定。本院委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对涉案工程临清紫金华庭小区1、4、6号楼及商铺水电暖工程总价款进行鉴定，该公司于2020年10月28日作出山东鸿鹄基鉴字（2020）第06号司法工程造价鉴定报告。本院在第二次庭审时，通知鉴定人范东山、陈鸿音出庭作证。原、被告对鉴定人进行了询问并对鉴定报告鉴定人的证言进行质证。 原告对鉴定报告无异议，认可鉴定结论。 被告对司法鉴定报告的真实性、合法性、关联性均有异议。一、从合法性来讲该鉴定报告并没有依据国家标准，建设工程造价规程进行鉴定。1、作为鉴定机构没有向双方送达鉴定人员组成通知书，依照鉴定规程的规定鉴定报告应当依据合同的约定进行计价的原则和方法进行鉴定，在鉴定报告中所提到的该协议决定比较模糊，这个观点没有事实依据，因为双方的协议书约定的计价方式为固定单价；2、现场勘查没有勘验笔录，没有勘验报告，没有现场当事人和相关人员的签字。对双方争议部分没有进行听证；3、对于申请人提出的不同意见异议书没有进行回复，就下发了该鉴定报告；4、没有实行合议制，因为涉案的鉴定涉及的专业较多，应当由三名鉴定人员主持鉴定，并且实行合议制。二、关于该鉴定报告所述的未约定未施工部分如何扣除，没有具体的指向，事实上邓泽学所施工的项目已经经过五大主体进行了验收，特别是原告也参加了验收，应当视为邓泽学的行为已经履行了全部协议的义务。不存在没有施工的部分，如果没有施工的完成也不可能验收合格。三、其报告附件部分所涉及的内容严重与客观实际不符合，也与市场价格相悖离，例如2.5毫米的电线部分，这一块是由原告的法人指定被告购买的，其款项是由原告直接汇给销售方，价格是原告方订的。价格是112元每卷，而鉴定报告只鉴定为69.89元。马桶也是原告指定购买的，单价是150元。鉴定是115元。面盆80元一个，鉴定报告是48元。拖把池是40元一个，该报告中缺少该项。我们在供暖工程施工过程中供暖使用的是机械式锁闭阀，卫生间铸铁散热片改为碳钢散热片。报告没有计算。地暖的主管也没有计算。四、依据最高院司法解释该鉴定结论完全是采用了原告所提出的意见和材料，并且是没有进行质证的，因此不能做为鉴定依据。五、该鉴定报告所鉴定的价格与原告自认的价格还相差一百多万元，原告自认价格6505812.40元。六、该鉴定机构和原告之间同在聊城市，我们合理的怀疑其主观上是受到原告方的影响，综上该鉴定意见不能作为鉴定的依据，事实上我们双方签订的合同是固定单价合同，只要把建筑面积算出来就可以得出最终的造价结论。原审中被告向法庭提交的审核报告所确认的总造价为7648430.74元，是客观公正的。请求法庭予以采纳。 原告认为鉴定人的陈某可以证明被告实际施工的工程量有所减少，并没有完成合同约定和图纸范围内的全部工程量。也就无法适用合同约定的固定单价计算工程造价，对于鉴定人陈某的程序上是否通知鉴定组成人员以及是否有现场勘查笔录和报告是否听证均不影响鉴定结论，即使鉴定人在程序上有所瑕疵，也并非程序严重违法，主要的依据在于建设工程造价鉴定规范。 被告认为两名鉴定人的证言证明了其在鉴定过程中严重违反建设工程造价规程并且向法庭做虚假的陈某，两名鉴定人向法庭陈某的内容明显不一致，因此其鉴定内容认定事实不清，单方的听取了原告的意见，而没有对双方争议的问题进行听证，违法的采用了定额确定造价的方式，而没有按照协议优先的原则，因此被告认为该鉴定结论不能作为定案依据。 本院对原、被告提交的证据认定如下： 本诉中，原告提交的涉案工程1、4、6号楼施工协议，被告无异议，可以作为定案证据；临清市人民法院（2017）鲁1581民初2097号民事判决书和涉案工程水电暖安装项目工资表两张，不能证明原告的证明目的；翰景项目管理公司出具的涉案项目3号楼、5号楼水电暖安装工程审核报告书，与本案无关联性，不能作为证据使用；涉案工程水电暖项目总负责人张亮亮、项目负责人邓合理、仓库管理员邓泽连工资单复印件各一份，不能证明原告的证明目的；付款明细，能够部分证明案件事实。 被告提交的工程签证单，与本案无关联性；补充协议、申请书，不能证明被告的证明目的；工程价款支付报审表和施工图纸，可以作为证据使用；竣工结算审核报告书，与本案无关联性；委托中介机构对工程结算进行审计费用的协议，不能证明被告的证明目的；银行流水，能够部分证明案件事实。 反诉中，被告提交的施工日记，不能证明被告的证明目的；内容为照片和视频资料的光盘，不能证明被告的证明目的。原告提交的涉案1、4、6号楼建设工程竣工验收备案证书原件副本三份，不能证明原告的证明目的。 本院委托鉴定机构作出的司法工程造价鉴定报告以及鉴定人的证言，原告无异议，被告虽然对鉴定程序、鉴定结论、证言的真实性提出异议，但被告方未提供反证，因此该鉴定报告能够作为证据使用。 本院认定事实如下：2014年5月31日，原告聊城东建公司临清分公司与被告安徽振业建筑公司、邓泽学签订临清紫金华庭小区1号、4号楼水电暖安装工程施工协议。2014年8月14日，聊城东建公司临清分公司与邓泽学签订6号楼水电暖安装工程施工协议。两份协议为格式合同，关于工程款与付款办法约定为，工程协议综合单价为包死价；税金由甲方或开发企业代缴。关于工期约定为，施工工期为土建工程总工期。实际开工日期为土建开工日期，竣工日期为建设工程竣工验收备案证书上的验收日期。竣工时间每拖延一天，罚工程结算总价的3‰。关于工程质量要求约定为，乙方（被告方）配合总包单位确保达到省、市级文明施工现场。因乙方原因达不到，则工程结算总价下浮2%。协议还约定，本工程款由开发企业代付。2016年6月16日，原告方与邓泽学签订补充协议，内容为：邓泽学项目部施工的1号、4号、6号水电暖安装工程，经友好协商甲方结算时1号、4号按建筑面积每平方米增加伍元，6号楼同3号、5号楼按原合同结算价相同（按建筑面积）。施工项目部保证施工进度，不延误工期。2016年7月21日，聊城东建公司临清分公司与邓泽学向山东昌岳公司提出申请，内容为：临清紫金华庭项目安装工程采暖部分原设计热计量表及远程传送装置，现申请取消原设计的热计量表及远程传送装置。原设计卫生间散热片，铸铁散热片现改为碳钢散热片。2016年8月24日，山东昌岳公司同意该申请内容。根据建设工程竣工验收备案证书记载：紫金华庭1号楼开工日期为2014年7月29日，竣工日期为2017年4月21日，验收日期为2017年4月28日。紫金华庭4号楼、6号楼开工日期为2014年6月7日，竣工日期和验收日期同上。 涉案工程款付款方为山东昌岳公司，收款方为邓泽学。山东昌岳公司自2015年11月17日开始支付工程款，截止日期为2017年8月5日。 庭审中，根据原、被告的申请，本院于2020年5月15日委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对涉案工程临清紫金华庭小区1、4、6号楼及商铺水电暖工程总价款进行鉴定，该公司于2020年10月28日作出山东鸿鹄基鉴字（2020）第06号司法工程造价鉴定报告，鉴定结论为：邓泽学施工的涉案工程的鉴定工程总造价为5236217.65元。邓泽学交纳鉴定费50000元。 另，在（2020）鲁15民终3760号案件中，聊城市中级人民法院于2020年12月31日作出终审判决，该判决认定：聊盛公司（原聊城市东建基础工程有限公司）于2016年3月29日向邓泽学转款20万元，2016年4月7日向其转款10万元，2016年4月26日向其转款20万。上述银行转款50万元，除抵偿邓泽学339346.44元劳务费外，剩余160653.56元转为上诉人支付给邓泽学的水电暖安装款。 本院认为：关于本案原、被告的法律关系，根据原、被告的举证，可以确认如下：原告山东昌岳公司系紫金华庭1号、4号、6号楼建设工程的发包人，原告聊城东建公司临清分公司系上述工程的总承包人。聊城东建公司临清分公司与被告安徽振业建筑公司、邓泽学签订涉案工程紫金华庭1号、4号、6号楼水电暖安装工程施工协议，但安徽振业建筑公司未实际履行合同，应认定被告邓泽学借用安徽振业建筑公司的资质，邓泽学为涉案工程的实际施工人，因此涉案工程施工协议为无效合同。 关于本案的第一个争议焦点，即原告要求被告返还工程款110万元及相应利息问题，首先应当确定工程价款总额，其次应当确定原告向被告支付工程价款数额。如何确定工程价款总额，原、被告存有争议。诉讼前，原告方委托相关机构进行工程造价预算编制，邓泽学委托相关机构出具工程造价审核报告，双方出具的相关文件关于确定工程造价的原则基本一致，即按照合同约定的包死价，但结论却存在较大差距，因此双方的文件均不应予采纳。诉讼后，原、被告双方均同意通过司法鉴定确定涉案工程造价，司法鉴定报告作出后，被告虽认为鉴定程序存在严重违法、结论失实，但被告未提供相反证据证明其观点。被告提出鉴定报告未采用合同约定的包死价作为鉴定依据，导致鉴定结论错误，该观点不成立，在原、被告对合同履行以及工程量存有争议的前提下，鉴定机构进行鉴定时，可以采用符合法律规定的鉴定方法，因此该司法鉴定报告可以作为确定涉案工程造价的最终依据。由此可以确定涉案工程的工程造价总额为5236217.65元。 原告向被告支付工程价款数额，根据原告给付邓泽学项目部付款明细记载，已给付邓泽学6527055元。邓泽学提出异议，认为原告付款总额中的262200元与本案无关，原告予以认可。因此，应该在付款总额中扣除。邓泽学提出有一笔100000元的付款又汇给了原告，但其未提交证据予以证实，本院不予确认。因此可以确认，山东昌岳公司已向邓泽学支付涉案工程款6264855元。原告认为被告应当交纳管理费、招标代理费、税金等费用，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。原告主张（2020）鲁15民终3760号案件中向邓泽学超支工程款160653.56元应计入本案，于法有据，本院予以支持。因此，原告向邓泽学多支付的工程价款应为：6264855元－5236217.65元＋160653.56元=1189290.91元。邓泽学应当返还原告山东昌岳公司。原告主张利息，应从起诉之日起计算。 关于第二和第三个争议焦点，因合同无效，原告的主张没有合同依据和法律依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，与第一个焦点系一个问题的两个方面，根据前述，被告的诉讼请求没有事实证据和法律依据，本院不予支持。 鉴定费50000元由败诉方即邓泽学负担。 被告安徽振业建筑公司本院传票传唤无正当理由拒不参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告邓泽学于判决生效后十日内返还原告山东昌岳置业有限公司工程款1189290.91元及利息（自2017年9月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告山东昌岳置业有限公司、聊城市东建基础工程有限公司临清分公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告邓泽学的反诉请求。 如被告未在本判决书规定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为判决确定的自动履行期间届满后二年内。 本诉案件受理费18254元，反诉案件受理费15048元，均由被告邓泽学负担。 如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  郑永彬 人民陪审员  吴瑞峰 人民陪审员  张圣毅 二〇二一年一月十八日 书 记 员  马腾越