贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3912号 上诉人（原审原告）：平塘县闽东建材有限公司，住所地贵州省黔南州平塘县原平湖镇新舟村湾河组，统一社会信用代码91522727MA6E64AJ3T。 法定代表人：杨小明，该公司经理。 委托诉讼代理人：马骏，贵州煜众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈祖益，贵州煜众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵阳宏阳公路交通设施有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道86号，统一社会信用代码91520100780179389H。 法定代表人：冉鸿志，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：贵州盛世鼎兴交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区甲秀北路235号北大资源梦想城1.2号地块第2-A03栋（A03）1单元9层11号房，统一社会信用代码91520115MA6E9C096Y。 法定代表人：刘涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁杰，贵州观合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘洋洋，男，1972年7月30日生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人平塘县闽东建材有限公司（以下简称闽东建材）因与被上诉人贵阳宏阳公路交通设施有限公司（以下简称宏阳公司）、贵州盛世鼎兴交通工程有限公司（以下简称盛世公司）、刘洋洋买卖合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2020）黔2727民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闽东建材上诉请求：1、撤销一审判决，改判由三被上诉人向上诉人支付货款2435232元，并以此为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为基础，按照逾期罚息利率标准向上诉人支付逾期付款损失至付清货款为止；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对2017年上诉人供货的三笔款项（2017年11月7日金额58075元、2017年12月24日金额65493元、2017年12月28日金额82915元）以无供货单为由未予以认定错误。上诉人在一审中向法庭提供了平罗线高速公路供货材料明细汇总表以及被上诉人宏阳公司财务部部长张贵红的录音，二者可以相互印证；而且，汇总表具体体现的供货日期、供货钢材品名与型号、规格，数量，单价以及金额具有真实性。虽然三次供货无销售清单予以佐证，但仍然具有真实性。二、一审判决对于2018年七张销售清单单据所载明的供货金额未予认定错误，违反基本常识和交易习惯，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定。上诉人所提供的销售清单体现了货物品名及规格、数量、单价、金额等内容，每张单据均由被上诉人刘洋洋签字确认，足以证实被上诉人收到前述单据载明的货物。1、被上诉人刘洋洋在一审中没有提供证据证明2018年3月18日N0007502、M0007503、N0007504，2018年4月5日Mo0007506，2018年4月17日Np0005379、Np0005383销售清单单据所载明的货物没有供货或者发生退货行为。2、2018年4月17日N0005379、M0005383销售清单单据载明的货物品名及规格、单价虽然相同，但是货物的数量、货款金额明显存在差异，被上诉人刘洋洋辩称N0005379单据载明的货物实际过磅不符转到N0005383销售清单，明显与常理不符。既然存在转换，那么就应当有书面记载，被上诉人刘洋洋并没有提供相应的书面证据证实自己的观点。3、2018年7月18日N0007507（金额214638元）、N0007509（金额239448元）销售清单背面备注有“税票”二字，被上诉人刘洋辩称是冲抵税票，并非实际发货的说法明显不成立，也没有法律依据。4、被上诉人刘洋洋提供的杨超出具的《证明》依法不能作为本案的定案依据。首先，杨超在本案第一次开庭的时候作为本案的旁听群众参与整个案件的庭审活动，依法不能作为该案的证人；其次，该《证明》是一审庭审后所提供，系证人证言，但是杨超并没有出庭作证，接受双方当事人的质询，被上诉人刘洋洋提供杨超出具的《证明》不能作为本案的定案依据。同时，在书证与证人证言相矛盾的情况下，应当以书证载明的内容为准。5、一审判决未对前述供货金额予以认定，要求上诉人另行主张权利的认定明显错误，不符合法律规定。三、一审认定盛世鼎兴公司和刘洋洋承担付款的连带责任，但是判决结果遗漏了该内容，应当依法予以改判。 宏阳公司、盛世公司、刘洋洋二审未作书面答辩。 闽东建材向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付尚欠原告货款2,435,232.00元，并以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按逾期罚息利率标准赔偿至2020年5月26日止（暂计）的逾期付款损失257,132.83元，且按此计算方法赔偿逾期付款损失直至本息付清之日止；2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告宏阳公司将平罗高速公路工程部分工程交由被告盛世鼎兴公司施工，被告刘洋洋在项目工程施工过程中与被告宏阳公司、被告盛世鼎兴公司进行合作。2017年8月12日被告宏阳公司与原告签订了《采购合同》约定：由被告宏阳公司采购盘圆、螺纹钢等物资，并对货品名称、材质、规格等进行了约定，同时以需方确认的单据为准，最终结算以双方签字确认的实际到货数量结算。另外合同约定：“货以满80吨左右结算一次，货到验收合格，一个月之内付清货款”“数量异议当场提出，质量异议自到货之日起7个工作日内提出，否则视为无异议”、“货到验收合格一个月之内付清货款，乙方提供17%的正规增值税专用发票……”。在原告供货过程中，基本为刘洋洋在货单上签字确认，然后将送货单交宏阳公司统计，再由被告宏阳公司或者盛世公司向原告支付货款。《采购合同》合同签订后，原告向被告方供货，截止至2017年10月1日，原告向被告供货1,018,811.80元，被告支付了部分货款后，刘洋洋于2017年10月9日进行了一次结算，并给原告出具“欠款单”一张，内容为“刘洋欠闽东钢材总汇杨小明钢材款共210,299.00元”；之后原告继续向被告供货，原告在合同签订后一共向被告工地供货的有效货单货款共计8,034,935.80元。在本案判决前，被告宏阳公司向原告支付货款共计5,700,367.65元、被告盛世鼎兴公司通过黔东南闽东贸易有限公司向原告支付货款1,300,000.00元、被告刘洋洋与原告互汇款折抵货款100,000.00元，三被告已向原告支付货款合计7,100,367.65元，尚欠原告货款934,568.15元。在被告已支付的货款中，原告尚未开具货款面值共计1,509,926.07元的税务发票给被告宏阳公司。因被告以原告开具发票不合格且尚欠已付款的发票而拒绝支付尚欠货款，而原告则以被告没有支付尚欠货款而没有开具发票，且双方的货单核对有出入，导致纠纷的发生。 一审法院认为，在主体方面，被告宏阳公司与原告于2017年8月12日签订《采购合同》后，虽然没有提供委托合同交由刘洋洋办理采购事务，被告也没有提供证据证实三被告间存在合作或承包关系，但庭审中刘洋洋陈述是按照合同采购货物交付到被告宏阳公司与被告盛世鼎兴公司合作施工的平罗高速公路建设工程工地上，同时被告宏阳公司与被告盛世公司都向原告支付货款并以原告未开具完整发票进行辩解。在庭审过程中，因被告间没有提供证据证明之间的合作、承包、发包等关系，但又出现了履行《采购合同》的事实，所以三被告都是适格的被告，均应受到合同的约束。《采购合同》的订立，没有违法相关法律法规的规定，各方均应履行合同约定的义务。双方争议的金额，属于未能查明的事实，如果原告今后能提供相关有效的证据，可另行主张权利，本案就已查明的事实先行判决。因被告宏阳公司是合同签订的主体，在原告供货过程中也主要由被告宏阳公司履行主要支付义务，故本案尚欠的货款，应由被告宏阳公司进行支付，被告盛世鼎兴公司和被告刘洋洋承担付款的连带责任。因双方未约定违约责任，也未约定先付款还是先开具发票，视为一种约定不明，可以推定双方都有违约情形，故对原告主张的违约损失不予支持。从常理来说，除了约定先开具发票后付款的特殊情况下，发票就是支付货款的一种凭证，持有发票即视为已支付货款。故在双方约定不明时，应先履行付款义务，再由原告在一定的期限内，按照开具发票的内容写清发票名称、发票代码和号码、联次及用途、客户名称、开具银行及账号、商品名称或经营项目、计量单位、数量、单价、大小写金额、开票人、开票日期、开票单位名称等向被告提供税务发票。如逾期或不能开具发票，则按照约定税率17%承担违约责任，造成的其他损失，亦应予以赔偿。对于因未开具发票的损失，被告未提供相关证据，且也因双方的约定不明，在判决前的损失不予支持；在本案判决后如因不履行判决确定的义务造成的损失，可另行提出诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限原告平塘县闽东建材有限公司在本判决生效后十日内按照开具发的管理要求向被告贵阳宏阳公路交通设施有限公司出具面值共计一百五十万九千九百二十六元零七分（￥1,509,926.07元）的税务发票。二、限被告贵阳宏阳公路交通设施有限公司在本判决生效后二十日内向原告平塘县闽东建材有限公司支付尚欠货款九十三万四千五百六十八元一角五分（￥934,568.15元）。三、限原告平塘县闽东建材有限公司在收到上述第二款确定的货款后十日内按照开具发的管理要求向被告贵阳宏阳公路交通设施有限公司出具同等面额的税务发票。四、驳回原告平塘县闽东建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,169.00元(已减半收取)，由原告平塘县闽东建材有限公司负担9250.00元，由三被告负担4919.00元。 二审中，上诉人提交了一份于2021年1月14日对杨超所作的《调查笔录》一份，用以证实一审中刘洋洋提交的杨超出具的《证明》程序不合法，杨超在一审中出具的《证明》是旁听案件之后所作出的，同时杨超与刘洋洋有经济往来，与本案具有利害关系，所出具的《证明》不具有真实性和合法性。盛世公司与刘洋洋对此的质证意见为对真实性有异议，针对调查笔录本身的内容，杨超并没有否认在一审中的7张供货单未供货事实，刘洋洋确实和上诉人有过对账，对账之后支付过部分的货款，最后尚欠的货款金额与一审确认的金额一致，杨超本人是作为上诉人的合伙人，在一审中所作的陈述是真实合法的。宏阳公司未发表质证意见。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是1、2017年10月至12月期间上诉人未提供销售清单而送货单明细汇总表中载明的三次供货能否可以认定为本案中的货款；2、杨超出具的《证明》中所涉及的七笔货款能否认定为本案的货款。 针对焦点1，由于上诉人提交的《平罗线高速公路送货单明细汇总表》中所涉及的25笔送货单中的22笔有销售清单予以证实，因该汇总表是上诉人单方制作，对于3笔没有销售清单证实的款项被上诉人不予认可，此时上诉人就应提交充分的证据予以证实该3笔款项发生的真实性，但在一审、二审中上诉人均没有提交这类证据，因此应承担举证不能的后果，这三笔款项依法不能认定为本案的货款，一审未予认定，于法有据，本院予以确认。 针对焦点2，在一审中，上诉人认可本案中所涉及的销售清单是其股东杨超向被上诉人出具的，因此杨超作为出具销售清单的经办人，其知晓销售清单的真实情况，同时其作为完全民事行为能力人也知道出具证明的法律后果，虽然其在本案一审中参加了庭审旁听，但其作为本案货物销售的经手人，仍然有义务陈述本案的客观事实，其出具证明的行为就是陈述客观事实的表现。在被上诉人向一审法院提交其出具的《证明》后，一审法院通过电话向其核实了该证明的真实性，虽然上诉人对此不予人认可，但是并没有充分的证据予以推翻该证明的内容，因此一审根据该证明的内容未予认定七笔货款，有事实依据，本院予以确认。 对于一审已认定的款项金额及责任承担，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。但一审认定被上诉人盛世公司、刘洋洋应对本案货款承担连带给付责任，但判项未体现，不当，本院依法对此予以纠正。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判项内容与认定部分不一致，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省平塘县人民法院（2020）黔2727民初1240号民事判决第一、二、三项； 二、撤销贵州省平塘县人民法院（2020）黔2727民初1240号民事判决第四项； 三、被上诉人贵州盛世鼎兴交通工程有限公司、刘洋洋对被上诉人贵阳宏阳公路交通设施有限公司尚欠上诉人平塘县闽东建材有限公司货款九十三万四千五百六十八元一角五分（￥934,568.15元）承担连带给付责任； 四、驳回上诉人平塘县闽东建材有限公司的其余上诉请求和其他诉讼请求。 二审案件受理费18306元，由上诉人平塘县闽东建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年一月二十八日 法官助理黄诗泽 书记员陈彦淞