陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终15034号 上诉人（原审原告）：西安天伟电子系统工程有限公司。法定代表人：贺增林，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张卫东，陕西众邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑光明。上诉人西安天伟电子系统工程有限公司（以下简称天伟电子公司）与上诉人郑光明劳动争议纠纷一案，均不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10584号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天伟电子公司上诉请求：1．维持一审判决第二、三、四、六、七项；2．撤销一审判决第一项，改判确认天伟电子公司与郑光明自2015年1月7日至2019年1月21日存在劳动关系；3．撤销一审判决第五项，改判天伟电子公司不向郑光明支付未签订书面劳动合同二倍工资差额147202元；4．一、二审诉讼费由郑光明承担。事实与理由：一审判决其承担未签书面劳动合同二倍工资差额于法不符。郑光明2015年1月7日入职其公司从事设计工作，双方签订的顾问聘用合同具备了劳动合同应有的要素，双方按照合同履行了相应的义务，因此郑光明主张其公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额没有事实依据且超过仲裁时效，其公司依法不应向郑光明支付二倍工资差额。郑光明辩称，其与天伟电子公司于2015年1月7日至2019年1月21日期间形成了事实劳动关系。天伟电子公司与其签订的《顾问聘用合同》不是劳动合同。双倍工资差额的计算金额应当是《顾问聘用合同》约定的每月25000元工资以及每月加班费。郑光明上诉请求：1．维持一审判决第六项；2．撤销一审判决第一、二、三、四、五、七项；3．改判其与天伟电子公司2015年1月7日至2019年1月21日存在劳动关系；4．改判天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月21日工资597506元；5．改判天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月19日公休日拖欠的加班工资104010元；6．改判天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月19日未足额支付未休年假折合工资50586.2元；7．改判天伟电子公司支付其离职经济补偿金161353.5元；8．改判天伟电子公司支付其未签订劳动合同11个月双倍工资差额338818元；9．确认其与天伟电子公司于2019年1月21日解除劳动关系；10．本案诉讼费由天伟电子公司承担。事实与理由：一、2015年1月7日其入职天伟电子公司至其离职，天伟电子公司一直以劳动关系对其实施管理，双方之间存在劳动关系。一审判决未确认双方于2019年1月21日解除劳动关系。二、2015年1月7日其入职天伟电子公司，签订了岗位为微波设计师的《顾问聘用合同》以及关于6个月试用期考察合格后须将劳动关系转至天伟电子公司。2015年5月天伟电子公司调整其岗位为超材料设计师，双方于2015年7月10日重新签订了从2015年1月7日起，月工资为25000元（不包含绩效工资、岗位工资、技能工资、奖金等）岗位为超材料设计师的长期《顾问聘用合同》，合同约定了每月10日发上月工资，并承诺股权激励等优厚条件，并签订了关于社保、住房公积金、劳动关系、未签订劳动合同的风险与责任承担以及股权激励的《补充协议》。双方签订的《顾问聘用合同》是劳务合同，在实际执行过程中，形成了劳动关系。《顾问聘用合同》约定其月工资为25000元，天伟电子公司没有以任何形式告知其月薪25000元改为年薪30万元以及降低其年薪为20万元。双方没有口头变更薪资的事实，天伟电子公司也没有提供任何变更薪资的有效证据。转正评定表关于其月薪25000元改为年薪30万元是对天伟电子公司副总的指示而不是对其的指示，也没有向其告知，且转正评定表里关于薪资变更事项也没有其签字确认。天伟电子公司没有提供降低其年薪为20万元的有效证据，相反天伟电子公司对其在2015年1月至2017年12月期间的工作非常满意。2018年10月天伟电子公司完全克扣其工资。其为了保住工作以养家糊口，不敢过激抗议天伟电子公司克扣工资和加班工资的违法行为，但其离职时表达了强烈的抗议。天伟电子公司应当依法支付其被克扣的工资595574元、加班费104010元以及未休年假工资50586.2元。三、即使双方有关于社保和住房公积金的协议，但该协议条款本身违反劳动法的相关规定，应为无效协议。且天伟电子公司存在克扣工资和未签订劳动合同的违法行为，其以天伟电子公司不为其缴纳社保、住房公积金以及克扣工资和加班工资等为由主张解除离职经济补偿金，天伟电子公司应当依法支付其离职经济补偿金161353.5元。四、双倍工资差额的计算金额应当是《顾问聘用合同》约定的每月25000元工资以及每月加班费。天伟电子公司辩称，一、双方存在劳动关系。2015年1月7日其高薪聘请郑光明入职其公司工作，担任微波设计师，双方签订《顾问聘用合同》及补充协议。2015年7月2日郑光明申请转正，因其无法按时转移档案及社会保险关系，经其公司督促，后于2015年7月10日与郑光明协商一致签订《补充协议》，明确郑光明不能及时转移人事社保关系的后果由郑光明承担以及郑光明转移人事关系的时间，同时约定郑光明年薪为30万元。至2016年底，郑光明在工作中表现一般，未能完成其负责的预研课题，其公司通过年终考核将郑光明的年薪调整为年薪20万元，按月度发放80%，剩余20%经考核后发放，调薪后郑光明未提出异议。二、其已经按月给郑光明发放加班工资，不存在拖欠情形。三、郑光明在仲裁阶段已经认可其公司为郑光明发放了2016年、2017年的未休年假的工资，2018年其公司已经安排郑光明休了年休假。四、郑光明于2019年1月提出离职，双方之间存在劳动争议，故其没有向郑光明支付当月工资，因此不能作为其申请经济补偿的理由。五、双方签订的顾问合同，事实上已经具备劳动合同的主要条款，其公司不应再向郑光明支付双倍工资差额。天伟电子公司向一审法院起诉请求：1．天伟电子公司不向郑光明支付经济补偿112500元；2．天伟电子公司不向郑光明支付2018年未休年假工资5747.1元；3．天伟电子公司不向郑光明出具解除劳动关系证明；4．维持西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（高新）[2019]148号裁决书第七项。郑光明向一审法院起诉请求：1．确认天伟电子公司与其2015年1月7日至2019年1月21日存在劳动关系；2．天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月21日拖欠工资597506元；3．天伟电子公司支付其2018年年终奖2.5万元；4．天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月19日公休日拖欠的加班工资104010元；5．天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月19日未足额支付未休年假折合工资50586.2元；6．天伟电子公司支付其离职经济补偿金161353.5元；7．天伟电子公司支付其未签订劳动合同11个月双倍工资的差额338818元；8．确认其与天伟电子公司于2019年1月21日解除劳动关系，天伟电子公司为其办理离职手续，开具满足《劳动合同法》的离职证明。一审法院认定事实：2015年1月6日天伟电子公司与郑光明签订了顾问聘用合同，期限自2015年1月7日起至2020年1月6日止，约定郑光明担任微波设计师，负责微波等工作。2015年1月7日双方重新签订顾问聘用协议，聘用期限为长期，聘用岗位为超材料设计师，郑光明负责超材料设计、转产等工作，劳动报酬为25000元/月，每月10日支付上月顾问费。同日双方签订薪资保密协议一份、补充协议一份。薪资保密协议第一条约定，“甲方根据乙方在任职期间内的岗位职责、工作能力和工作业绩，按甲方薪酬管理制度给予乙方相应的薪资待遇，并为乙方保密。甲方确保乙方对本人薪资待遇的知情权，乙方如对个人薪资信息有异议，可向甲方人力资源部咨询，甲方人力资源部给予乙方解答。”双方在补充协议中约定试用期6个月，试用期内允许每周两个工作日3点之后离岗，返回学校授课，每周六需上班一天，以弥补回学校授课的缺勤。因个人关系在原单位，故签订顾问合同，顾问合同期间，公司不承担个人五险一金。2015年7月10日郑光明与天伟电子公司签订补充协议，该协议约定:因个人原因，无法提供与原单位解除劳动关系证明，无法将个人人事关系（社保、档案、党组织关系）转至公司，公司无法与本人签订正式劳动合同、无法按照国家规定缴纳五险一金，在此期间，由个人承担一切风险与责任，今后不得以任何名义向公司主张权益，索要损失。2015年7月2日郑光明转正，工资按照年薪30万元确定，每月发放70%，30%年底考核后依据工作绩效发放。郑光明2015年1月至6月月薪以岗位工资10000元发放，2015年7月起按年薪30万元，每月按70%计发月工资。至2016年底，因郑光明未能完成其负责的预研课题，天伟电子公司通过年中考核，2017年1月起年薪调整为20万元，每月按80%发放。郑光明在天伟电子公司工作至2019年1月19日，2019年1月21日郑光明向天伟电子公司发出解除劳动关系通知书。天伟电子公司未向郑光明支付2019年1月的工资。郑光明离职前12个月的平均工资为13382元。2019年1月22日郑光明向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月12日作出市劳人仲案字（高新）[2019]148号裁决书，裁决确认天伟电子公司、郑光明自2015年1月7日至2019年1月21日之间存在劳动关系；天伟电子公司支付郑光明2019年1月工资8119.71元、经济补偿金112500元、2018年未休年休假工资5747.1元，确认双方劳动关系于2019年1月22日解除，天伟电子公司为郑光明出具解除劳动关系证明，驳回郑光明其他仲裁请求。天伟电子公司、郑光明均对该裁决不服，分别诉至一审法院，庭审调解，天伟电子公司、郑光明各执己见，调解未果。另查明，郑光明原系西安邮电大学教职工，2017年6月与西安邮电大学解除劳动关系，但社保关系仍留在西安邮电大学未转出。一审法院认为：郑光明请求确认其与天伟电子公司自2015年1月7日至2019年1月21日存在劳动关系一节，鉴于郑光明承认其2017年6月才与西安邮电大学解除劳动关系，故其与天伟电子公司应自2017年7月至2019年1月21日存在劳动关系。双方劳动关系存续期间天伟电子公司未为郑光明缴纳社会保险，因郑光明未将社保档案转入天伟电子公司，导致社保未缴纳的责任在于郑光明，郑光明已就该事项与天伟电子公司协商一致，承诺不再向天伟电子公司主张任何损失。郑光明以天伟电子公司未缴纳社保为由，请求天伟电子公司支付其经济补偿金161353.5元，违反了诚实信用原则，不予支持。天伟电子公司请求不予支付郑光明经济补偿金112500元，理由正当，予以支持。天伟电子公司自2017年7月与郑光明建立劳动关系，但一直未与郑光明签订书面劳动合同，郑光明请求天伟电子公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额338818元，符合法律规定，唯其请求数额不当，予以变更，天伟电子公司应向郑光明支付未签订书面劳动合同二倍工资差额147202元（13382元×11个月）。关于郑光明请求天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月21日拖欠工资597506元一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，天伟电子公司、郑光明虽在聘用合同中约定月薪2.5万元，在转正时变为年薪30万元，每月发放70%，30%年底考核后依据工作绩效发放。郑光明2015年1月至6月月薪以岗位工资10000元发放，2015年7月起按年薪30万，每月按70%计发月工资，2017年1月起年薪以20万元每月按80%发放，直至郑光明离职之日，郑光明一直未提出异议，应视为双方对原合同的变更，且该变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，应为有效。郑光明以变更劳动报酬未采用书面形式为由请求补发2015年1月7日至2018年12月拖欠的工资，理由不能成立，不予支持。天伟电子公司虽承认未向郑光明发放2019年1月的工资，但未提供2019年1月的工资表，故天伟电子公司应向郑光明支付2019年1月的工资11690元（13382元÷21.75天×19天）。郑光明在职期间时有加班情形，根据天伟电子公司提供的工资表显示，天伟电子公司已经按月向郑光明支付了加班工资，郑光明亦认可该事实。郑光明再次请求天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月19日公休日加班工资104010元无事实依据，不予支持。郑光明在诉状中自称2015年1月7日至2019年1月21日期间，天伟电子公司安排郑光明享受了与其他员工一样的福利、年终奖、带薪病假、带薪年休假、每月全勤奖、工龄工资、未休年休假补贴和奖金。郑光明再次请求天伟电子公司支付其2015年1月7日至2019年1月19日未足额支付未休年休假折合工资50586.2元无事实基础，不予支持。天伟电子公司请求不向郑光明支付2018年未休年休假工资5747.1元，理由正当，予以支持。郑光明请求天伟电子公司为其出具离职证明，符合法律规定，天伟电子公司当庭表示同意为郑光明出具解除劳动关系证明，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、五十条、八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告西安天伟电子系统工程有限公司与被告郑光明自2017年7月至2019年1月21日存在劳动关系；二、原告西安天伟电子系统工程有限公司无需向被告郑光明支付经济补偿112500元；三、原告西安天伟电子系统工程有限公司无需向被告郑光明支付2018年未休年休假工资5747.1元；四、本判决生效之日起十五日内，原告西安天伟电子系统工程有限公司向被告郑光明支付2019年1月工资11690元；五、本判决生效之日起十五日内，原告西安天伟电子系统工程有限公司向被告郑光明支付未签订书面劳动合同二倍工资差额147202元；六、本判决生效之日起十五日内，原告西安天伟电子系统工程有限公司向被告郑光明出具解除劳动关系证明；七、驳回被告郑光明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，原、被告均已预交，由原告全部承担。原告应连同判决款项一并支付被告。二审经审理查明，天伟电子公司与郑光明2015年7月10日重新签订顾问聘用协议，落款时间为2015年1月7日。天伟电子公司称经核实郑光明2018年10月份工资未进行发放，税后实发工资为9235.7元。天伟电子公司与郑光明均认可郑光明2018年享受7天带薪年休假。郑光明2018年休年休假情况如下：1月31日休年休假0.25天，2月12日休年休假1天，4月4日休年休假0.25天，6月1日休年休假0.25天，6月15日休年休假1天，9月26日休年休假0.5天，9月19日休年休假1天。郑光明离职前12个月平均工资为15662.99元。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有当事人陈述、工资条、员工请休假申请表等在卷佐证。本院认为，本案双方争议的焦点问题：一、劳动关系存续期间。天伟电子公司与郑光明均要求确认双方自2015年1月7日至2019年1月21日存在劳动关系，本院予以确认。2019年1月21日郑光明向天伟电子公司提出解除劳动关系,郑光明要求确认双方劳动关系于2019年1月21日解除能够成立，本院予以支持。二、关于郑光明主张天伟电子公司拖欠其工资的问题。天伟电子公司与郑光明虽然在2015年7月10日重新签订聘用合同中约定月薪25000元，但在2015年7月郑光明转正时变为按年薪30万执行，每月按70%计发月工资，30%年底考核后依据工作绩效发放；2017年1月起天伟电子公司通过考核将郑光明年薪调整为20万元，每月按80%发放月工资，直至郑光明离职之日，郑光明一直未提出异议，应视为双方对原劳动合同的变更，且该变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，应为有效。故郑光明主张按照月工资25000元补发工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。天伟电子公司与郑光明约定试用期2015年1月至6月，试用期月工资10000元，2015年7月转正后郑光明月工资17500元，故天伟电子公司应支付郑光明试用期工资差额24000元（17500元×80%×6个月-10000元×6个月）。用人单位不得无故拖欠劳动者的工资，故天伟电子公司应支付郑光明2018年10月份工资9235.7元。郑光明2019年1月21日离职，该月计薪日15天，一审计算郑光明2019年1月工资数额高于其应得工资数额，天伟电子公司未提出异议,视为天伟电子公司对该工资数额认可，故本院对一审判决第四项予以维持。三、关于加班工资的问题。郑光明属于与天伟电子公司约定实行年薪制的企业高级技术人员，月工资远高于本地在岗职工的平均工资，且天伟电子公司也按月向郑光明支付了加班工资，郑光明亦认可该事实，故郑光明请求天伟电子公司支付其在职期间休息日加班工资，本院不予支持。四、关于未休年休假工资的问题。未休年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，郑光明主张在职期间的未休年休假工资，天伟电子公司以仲裁时效抗辩，郑光明应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，故郑光明请求的2017年及之前的未休年休假工资均已超过仲裁时效，依法不予支持。郑光明请求的2018年度及其后2019年1月1日至1月19日的未休年休假工资未超过仲裁时效。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。郑光明2019年已工作时间经折算应休年休假天数不足1整天，故郑光明请求天伟电子公司支付2019年未休年休假工资报酬，本院不予支持。天伟电子公司与郑光明均认可郑光明2018年享受7天带薪年休假。郑光明2018年已休年休假4.25天，郑光明称其2018年休的是2017年的年休假，但并未提供证据予以证实，本院不予采信。天伟电子公司未提供证据证实已经安排郑光明休完全部年休假天数，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，天伟电子公司应支付郑光明2018年未休年休假工资3960.76元。五、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。天伟电子公司存在未及时足额向郑光明支付劳动报酬的情形，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故郑光明主张天伟电子公司支付其解除劳动合同经济补偿金的请求能够成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，郑光明离职前月平均工资15662.99元，郑光明2015年1月7日入职，2019年1月21日解除劳动合同，天伟电子公司应支付郑光明经济补偿金70483.46元（15662.99元×4.5个月）。六、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。天伟电子公司在郑光明入职时签订了顾问聘用合同，郑光明称顾问聘用合同不是劳动合同的理由不能成立，本院不予采信。郑光明主张天伟电子公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决第五项应予撤销。综上，天伟电子公司与郑光明的上诉请求均部分成立，一审判决应予部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10584号第四项、第六项；二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10584号第二项、第三项、第五项、第七项； 三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10584号第一项为确认西安天伟电子系统工程有限公司与郑光明自2015年1月7日至2019年1月21日存在劳动关系；四、西安天伟电子系统工程有限公司与郑光明之间的劳动关系于2019年1月21日解除；五、西安天伟电子系统工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑光明支付2015年1月至6月试用期工资差额24000元；六、西安天伟电子系统工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑光明支付2018年10月工资9235.7元；七、西安天伟电子系统工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑光明支付2018年未休年休假工资3960.76元；八、西安天伟电子系统工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑光明支付解除劳动合同经济补偿金70483.46元；九、驳回郑光明其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计40元，由西安天伟电子系统工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二○二一年一月二十五日  法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹 1