浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5690号上诉人（原审原告）：温州智越房产营销有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区车站大道高联大厦7层，统一社会信用代码91330302572930377G。法定代表人：徐晓清，总经理。委托诉讼代理人：苏少丹，系公司职工。上诉人（原审被告）：薛亮，女，1991年8月30日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：夏军强，上海汇业（宁波）律师事务所律师。上诉人温州智越房产营销有限公司（以下简称智越房产营销公司）因与上诉人薛亮劳动争议一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。智越房产营销公司上诉请求，撤销原判，依法改判支持自己的一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、原判判令智越房产营销公司向薛亮支付劳动报酬38925元，缺乏事实和法律依据。1、佣金属于绩效奖金，企业根据员工绩效考核结果发放。员工中途自行离职，因其绩效考核尚未完成，故不能参与项目佣金分配。薛亮的离职行为视为员工已经自行放弃佣金及销售奖励。2、房产营销项目案组人员中途离职或因故被公司开除的，无权参与项目佣金分配，智越房产营销公司本身就有这方面规定。3、智越房产营销公司接受委托，代理销售房产，都会建立项目运营团队即项目案组。而项目案组签订的《项目目标任务书》都会明确约定“案组人员中途离职或因故被公司开除无权参与项目佣金分配”等相关内容，案组人员就包括置业顾问。薛亮虽然与智越房产营销公司没有签订《项目目标任务书》，但不代表其可以不遵守企业相关规定，与其他项目案组、其他员工区别对待。否则，对其他项目组、其他员工不公平。4、薛亮中途离职不能参与项目佣金分配，智越房产营销公司在薛亮提出离职前已经向其确告知。《仲裁申请书》及仲裁案件中录音证据（2019年3月25日的录音）证实，智越房产营销公司的宁波区域负责人陆海兵在薛亮提交辞职申请的前一天（即2019年3月25日）就明确告知薛亮如果申请离职，智越房产营销公司将不支付佣金及经济补偿。5、放弃涉案佣金选择离职，是薛亮的真实意思。薛亮离职时，双方已经就报酬结算达成合意，报酬计算至2019年3月31日，并且双方已经结清。①民事判决书已经认定薛亮系主动离职，而非被迫离职。②薛亮在智越房产营销公司处销售的8套房子仅完成了前期收取定金工作，而没有签订房屋销售合同。薛亮离职后是去甲方(开发商)上班，负责这8套房子的按揭、签订合同等后期工作。开发商对其承诺由开发商自己支付后期工作劳动报酬，此有2019年3月25日录音（26:26）予以证实。故薛亮同意按前期工作量，以已收定金作为基数计算佣金，放弃后期工作的佣金，双方达成了关于实际工资计算截至最后工作日（2019年3月31日）的合意。《员工离职申请书》系薛亮填写由智越房产营销公司审批通过。《员工离职申请书》相关内容“最后工作日：2019年3月31日，实际工资计算截止到2019年3月31日。”均系薛亮亲笔填写。计算至2019年3月31日，智越房产营销公司应付薛亮3920元，并已于2019年4月10日向薛亮发放。④薛亮对智越房产营销公司发放的劳动报酬也从未提出过异议。二、原判认为“《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，薛亮未在约定的期限内就报酬数额向智越房产营销公司提出异议，应当视为没有异议的意见不符合法律规定”，缺乏法律依据。1、《劳动合同书》系双方自愿订立，第十五条约定属双方的合意，未违反法律、行政法规的强制性规定，应有效。双方签订的《劳动合同书》第十五条约定，薛亮收到劳动报酬后有异议，应当在七个工作日内向智越房产营销公司提出书面异议，但薛亮在2019年4月10日收到劳动报酬后从未提出过异议，依据《劳动合同书》的上述规定，应当视为其没有异议。如果薛亮觉得发放的劳动报酬金额不对，正常的情况下其都会向智越房产营销公司反映，要求补发，但其不仅没向公司提出书面异议，也没有向公司提出过口头异议。可以推定，薛亮自己很清楚劳动报酬已经结算清楚。薛亮之所以于2019年10月21日提起仲裁向公司索取佣金，其实就是想推翻原来已经达成的合意，获取额外不正当利益。《劳动合同书》第十五条不是对仲裁时效的约定，而只是约定薛亮收到劳动报酬后应在7天内确认金额是否有误，如果有误应当在规定的时间内向公司提出。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，本案的仲裁时效期间应从7日异议期满之日起计算。该异议期限与劳动争议的时效期限无关，不影响劳动者依据劳动法申请劳动仲裁。三、原审法院判决公司以52143961元作为基数向薛亮计付佣金，不仅没有法律依据，而且违反基本会计准则。（一）52143961元是涉案8套房子的销售总价，薛亮离职前并未与客户签订销售合同，完成涉案房子的销售。薛亮只是与客户签订销售意向，收取定金，最基本的销售合同没有签订。（二）根据会计准则：销售合同签订后，合同金额才能作为销售收入，未收款项作为应收账款。佣金（销售提成）是将销售收入作为计算基数，并且是以实收收入作为计算基数。具体到本案，没有销售合同就没有销售金额，没有销售金额就没有销售收入，没有销售收入就不能计算佣金（不具备计算的基本条件）。公司之所以同意以收到的定金作为计算基数向薛亮计付佣金，是因为考虑到薛亮前期的确做了一定工作。薛亮的离职条件，双方已经达成合意，只是薛亮事后反悔。（三）原审法院判决公司为薛亮的后期工作支付佣金，更是没有法律依据。薛亮离职前只是完成收取定金这一前期工作，涉案房子的按揭、签订合同等后期工作是在开发商处完成。薛亮离职前，智越房产营销公司、薛亮、开发商已经三方约定，涉案房子的按揭、签订合同等后期工作的劳动报酬由开发商支付。并且开发商承诺薛亮在自己处负责涉案房子的按揭、签订合同等后期工作，自己向薛亮支付相应后期服务费，对此有2019年3月25日录音中(26：26)为据。四、项目案组人员中途离职无权参与项目佣金分配，已经成为行业惯例，其主要目的是为维护行业正当竞争，减少企业损失。1、培养一个置业顾问需要花费巨大的金钱成本和时间成本。置业顾问是一项专业性很强的工作，不仅需要房产专业知识，还需要销房产售技能及客户维护技能。成为一个合格的置业顾问，企业不仅要对其进行大量职业培训，还要提供工作实践。只有通过大量的工作实践，置业顾问才能积累经验，成为合格的置业顾问。一个置业顾问离职，企业就要重新培养一个置业顾问。项目案组人员包括置业顾问一般都掌握项目商业秘密和客户资源。其离职一般都会导致企业商业秘密泄露及客户资源流失，给企业造成损失。2、房产营销行业的现状是该行业惯例的形成的原因之一。由于房产营销机构之间恶性竞争，相互挖人，造成房产营销工作人员跳槽频繁，严重影响了房产营销企业员工队伍的稳定。员工离职跳槽，不仅造成企业人才的流失，还往往会导致企业商业秘密的泄露及客户资源的流失。企业为了稳定员工队伍，一般都会规定员工离职就不能再享有佣金的待遇。3、房产需要项目一般周期都很长，置业顾问的工作覆盖整个项目周期。置业顾问的工作不仅包括与客户洽谈、签订购房工作，还包括对客户的后期维护及房款回笼。由于房产营销项目过程中经常会发生置业顾问离职现象。置业顾问离职，销售后续工作仍需要完成，企业需要安排其他员工接手完成。业绩只有一份，佣金也只有一笔。员工离职后业绩自然应当由接手的置业顾问承继，佣金自然也由接手的置业顾问享有。薛亮称自己销售了8套房子，其实这8套房子的整体销售工作并非薛亮单独完成。部分房子销售的前期工作是其他员工完成，只是其他员工中途离职后后期工作由薛亮接手，故薛亮认为销售业绩归于自己，其他员工离职后不再享有佣金及销售奖励。同理，薛亮中途离职同样也不再享有佣金及销售奖励。薛亮上诉请求，撤销原判，依法改判。事实及理由：原判错误理解了薛亮与智越房产营销公司负责人于2019年2月19日录音中确认的关于销售奖励的事实，从而认为“公佣为集体佣金，归集体或团队共同支配，并非归个人支配，况且薛亮已经从智越房产营销公司处离职，故该部分的公佣（销售奖励）不应向薛亮发放”。一、根据上述录音（1：18秒）处的内容，智越房产营销公司负责人陆海兵确认薛亮和开发商的佣金为销售额的千分之七，然后薛亮拿到的佣金就是万分之八，然后还有万分之二的佣金是薛亮等人的公佣，故意味着都是薛亮的钱，智越房产营销公司是拿不到的，这万分之二的钱是用作销售冠军的奖励。然后陆海兵再明确，薛亮的佣金相当于千分之一，比如卖出去一千万元的房子智越房产营销公司结过来是七万元，薛亮拿到7000元。后智越房产营销公司再明确，公佣的钱可以直接分，因为现在智越房产营销公司处仅两个销售员，佣金结过来就可以提出来分给薛亮。其次，原判说理部分认为“薛亮已经从智越房产营销公司处离职，故该部分的公佣不应向薛亮发放”，是错误的。根据2019年3月25日录音（1：26），陆海兵代表智越房产营销公司通知薛亮，智越房产营销公司与开发商的合作将在2019年3月底结束，所以离职发生的原因实际上是因为智越房产营销公司项目提前结案，导致薛亮不得不离职，而非薛亮自身原因不想继续在智越房产营销公司处工作。综上，根据相关录音证据，可以明确双方约定的公佣(销售奖励)是不得由智越房产营销公司享有，而可以提前向个人发放，由于到2019年3月之后不再有智越房产营销公司的余姚项目部，也不会有所谓的集体，现因无法归责薛亮之原因导致薛亮离职，故将薛亮本可以享受的销售奖励变相分配给了智越房产营销公司，有违双方在录音中明确的约定，也违背公平原则。智越房产营销公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需向被告支付劳动报酬38924元；2、判决原告无需向被告支付销售奖励10428元。一审法院认定事实：原、被告于2018年6月6日签订《劳动合同》，双方约定的劳动期限为2018年6月7日至2021年6月6日，试用期为3个月，试用期工资为3000元（基本工资2300元、绩效工资700元），试用期结束后的工资为3500元（基本工资2700元、绩效工资800元）。2019年3月26日，被告因项目结案向原告提出离职申请，并于2019年3月31日正式离职。另查明：被告因本案于2019年10月21日向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年1月10日作出仲裁裁决，要求原告向被告支付劳动报酬49352元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。而销售提成是具有奖励性的奖金类工资，应当认定为劳动报酬一部分。本案中原、被告之间除了劳动合同约定的工资外还约定了“佣金”（销售提成）。原告认为被告中途自行离职，根据行业惯例和企业相关规定，其已经不能参与本项目的佣金分配。而且在被告任职期间，原告已经以客户“回款金额”的万分之八计算“销售奖励”并发放完毕，被告方并未在劳动合同约定的7个工作日内向原告提出异议。而被告认为自己离职是在公司负责人明确告知因为公司与开发商终止合作，不再向销售人员发方“佣金”的情况下提出的，属于被迫的。对此，原判认为，根据《离职申请表》、被告和原告负责人的聊天记录可以得出被告虽主动申请了离职，但是是在被告得知原告公司的项目提前结案，公司不准备发放“佣金”的情况下的提出的。而原告公司不能因为自身的原因将经营风险转移到劳动者身上，其拒绝支付已经承诺的“佣金”于法无据，不予支持。另外《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，而原告认为被告未在约定的期限内就报酬数额向原告提出异议，应当视为没有异议的意见不符合法律规定，不予采纳。关于“佣金”的具体计算方式和金额。被告认为“佣金”应当按照销售金额的千分之一计算，并提供了《申请提前发放部分销售佣金申请表》、招聘广告、与原告方负责人陆海兵、陈治阳的聊天记录作为证据。原告主张应以“回款金额”计算“佣金”，但没有提供相应的证据，且原告主张以“回款金额”计算“佣金”的方式并不符合常理，故对原告的主张不予采信。原、被告双方对于销售金额52143961元以及已经支付佣金2790元的事实均予以确认。根据被告提供的聊天记录，原告负责人承诺给予销售人员“佣金”万分之八，销售团队“公佣”万分之二，故原告还应向被告支付“佣金”（销售提成）52143961元×0.0008-2790元=38925元。而“公佣”为集体佣金，归集体或团队共同支配，并非归个人支配，况且被告已经从原告单位离职，故该部分的“公佣”（销售奖励）不应向被告发放。综上所述，原告还应向被告支付销售提成即劳动报酬38925元。关于经济补偿。仲裁委裁决原告无需向被告支付经济补偿，原、被告双方均未就该项裁决提起诉讼，视为同意该项裁决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，遂判决：一、原告于判决生效之日起十日内向被告支付劳动报酬38925元；二、原告无需向被告支付经济补偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本案二审审理期间，智越房产营销公司向本院提供自己与宁波余姚濠置业有限公司于2018年4月28日签订的全程代理销售合同（复印件），以证明合同双方在该合同第六条第6款第（1）项约定中是以实际购房款为基数来计算佣金的事实。薛亮质证对上述证据作为二审新证据持有异议，并对其真实性、关联性均有异议，认为该约定内容即便真实，也只能证明智越房产营销公司与案外人之间的佣金约定，而不能证明系智越房产营销公司应该支付薛亮佣金的依据。薛亮和陆海兵的录音可以证明，因为案外人和智越房产营销公司提前结案，案外人向智越房产营销公司支付了60万元的预付款，说明之前案外人已经向智越房产营销公司支付过佣金。本院认为，上述证据缺乏原件核实，其真实性无法确定，且该份合同即便真实存在，也只是智越房产营销公司与案外人之间关于的佣金约定，而不能证明智越房产营销公司的待证事实，故不予采纳。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于智越房产营销公司是否应支付薛亮剩余部分“佣金”的问题，由于双方建立和履行劳动关系的权利义务中，智越房产营销公司除每月应支付薛亮工资3500元外，还承诺按薛亮的销售金额按固定比例另支付“佣金”（销售提成）。智越房产营销公司称，薛亮因中途自行离职，其绩效考核尚未完成，故不能再参与项目的佣金分配。对此，本院认为，《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。根据《离职申请表》、薛亮和智越房产营销公司负责人的聊天记录等证据证实，薛亮系由于智越房产营销公司因其代理销售的项目提前结案而不准备向自己发放“佣金”而离职，并无充分证据证明其在公司维持或者提高劳动合同约定条件的情况下仍不接受调岗而离职，故薛亮依法有权单方解除与智越房产营销公司的劳动合同。此外，本案亦没有充分证据证实双方诉争的剩余“佣金”确已由开发商向薛亮发放。故智越房产营销公司拒付薛亮的剩余部分“佣金”，依据不足，本院不予采纳。关于计算“佣金”的基数问题。智越房产营销公司作为用人单位，应当制定明确的劳动报酬分配制度，以便劳动者知悉并保障其合法利益，由于智越房产营销公司对该方面规定不明确，导致双方产生纠纷。现薛亮关于“佣金”以“销售金额”为基数计算的主张，已提供《申请提前发放部分销售佣金申请表》、招聘广告及其与公司方负责人陆海兵、陈治阳的聊天记录等予以证实，无足以反驳的相反证据，原判对薛亮的上述主张予以认定，并无不当，本院予以确认。经审查，双方由于对“佣金”的如何计算和发放等没有明确的书面约定，本身存在争议，结合薛亮的相应抗辩意见，智越房产营销公司以双方签订的《劳动合同书》第十五条约定为据主张薛亮已对所有的“佣金”无异议，依据不足，本院亦不予采纳。至于薛亮关于智越房产营销公司同时应支付自己“公佣”（以销售金额为基数按万分之二计算）的请求，因“公佣”属于集体或团队支配的财产，而不属于薛亮的个人劳动报酬性质，故薛亮将该部分作为自己个人劳动报酬起诉主张，于法无据。另经审查，薛亮称公司余姚项目部负责人陆海兵已经同意该公佣部分全归自己所有，但结合智越房产营销公司对此的抗辩意见，并无证据证实陆海兵具有相应的权利做出上述决定。因此，原判驳回该项诉讼请求的结果正确，本院不予变动。薛亮如对该公佣部分款项仍有纠纷，可另行解决。至于薛亮申请劳动仲裁请求的经济补偿金，因其对劳动仲裁驳回该项请求没有依法起诉，视为其认可该项裁项。综上，智越房产营销公司和薛亮的上诉请求均不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人温州智越房产营销有限公司负担5元，由上诉人薛亮负担5元。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 丁 虹二〇二一年一月二十五日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。