浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4715号上诉人（原审原告）：季芙蓉，女，1977年12月12日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：王宇红，江苏少平律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵静佳，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江鼎信实业有限公司，住所地：温州市瓯海区娄桥工业园区集贤路1号，统一社会信用代码91330300780470168Q。法定代表人：周作仁，执行董事。委托诉讼代理人：郑慧君，浙江浙合律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪佳颖，浙江浙合律师事务所律师。上诉人季芙蓉与被上诉人浙江鼎信实业有限公司（以下简称鼎信公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。季芙蓉上诉请求：撤销一审判决，改判支持季芙蓉的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院虽已认定鼎信公司保全错误，但保全错误是基于鼎信公司恶意诉讼及恶意保全这一事实，而非一审法院认定的因鼎信公司证据不足被法院驳回的理由。本案双方此前存在合法有效的联营合作关系，鼎信公司不愿意对联营期间的账目进行全盘清算，并径行抽取联营期间的单笔债权债务分别以买卖合同、联营合同、民间借贷、追偿权赔偿等四个案由起诉季芙蓉并申请诉讼保全。鼎信公司的诉请被驳回并非由于证据不足，而是由于违反了一事不再理原则，及鼎信公司不愿意清理联营总账造成的，明显构成恶意诉讼、恶意保全，其行为应当认定为侵权行为，主观上存在故意或重大过失。二、一审法院认定“季芙蓉主张的交通费、住宿费、误工费、律师费等费用系季芙蓉应诉而产生的费用，与财产保全之间不存在因果关系”错误。1、季芙蓉在一审中提交了此前季芙蓉作为被告的多起案件，鼎信公司均提起了保全异议及复议等维权举措的相关证据并经一审法院审核认定，在此过程中产生的交通费、住宿费、误工费为必要费用，上述费用与季芙蓉应诉产生的费用不同，一审法院认定错误。2、季芙蓉在一审中提交了律师费损失的相应证据，且《委托代理合同》明确约定该律师费系基于双方之间财产保全损害责任纠纷一案的代理费，与鼎信公司恶意申请财产保全之间具备直接的因果关系。三、一审法院既然已经认定保全错误确实存在，如一审法院认为现有证据无法确认季芙蓉的损失金额，应当结合间接证据和案件其他事实，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额，而并非一味加重季芙蓉的举证责任。鼎信公司辩称：一审判决认定事实清楚。鼎信公司对一审判决的法律适用及说理是有异议，但是鉴于一审判决驳回了季芙蓉的全部诉讼请求，因此鼎信公司没有提起上诉。财产保全错误属于一般侵权，应当要符合一般侵权的四个构成要件。本案并没有证据证明鼎信公司在申请财产保全时，在主观上存在故意或者重大过失。鼎信公司的申请财产保全的行为并不构成侵权，无需承担侵权责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。季芙蓉向一审法院起诉请求：判令鼎信公司赔偿季芙蓉因其保全错误而造成季芙蓉损失74246.87元(其中利息损失44416.87元、交通费8000元、住宿费3500元、误工费8330元、律师费10000元)。一审法院认定事实：鼎信公司于2017年5月17日以买卖合同纠纷为由向法院起诉季芙蓉。在审理过程中鼎信公司申请财产保全，法院于2017年6月26日作出（2017）浙0304民初3507号民事裁定书，查封季芙蓉坐落于江苏省常熟市××路××号××幢××（产权证号：苏（2016）常熟市不动产权第0018661号）房产。后鼎信公司于2017年9月15日申请撤回起诉。同日，法院作出民事裁定，准许鼎信公司撤诉。2017年9月27日经季芙蓉申请，法院解除对涉案房屋的查封。后鼎信公司向法院申请诉前保全，再次申请查封涉案房屋。法院于2017年9月30日作出（2017）浙0304财保11号财产保全民事裁定，查封上述房产。季芙蓉对此提出复议申请，法院驳回其复议请求。2017年10月25日鼎信公司以联营合同纠纷为由向法院起诉季芙蓉。2018年5月24日，法院作出（2017）浙0304民初7088号民事判决，判决如下：1.解除鼎信公司与季芙蓉于2017年3月8日签订的《华耐品牌常熟区域合作协议》；2.驳回鼎信公司的其他诉讼请求；3.驳回季芙蓉的诉讼请求。鼎信公司不服一审判决向温州中院申请再审，温州中院于2019年5月9日作出（2019）浙03民申69号民事裁定书，驳回鼎信公司的再审申请。鼎信公司以民间借贷为由向法院起诉季芙蓉，并于2019年7月29日向法院申请财产保全。法院于2019年7月29日作出（2019）浙0304民初5855号之一民事裁定书，查封上述房产。同日，法院驳回鼎信公司的起诉。季芙蓉对此提出复议申请和申请置换担保物，均被法院驳回。后鼎信公司不服裁定，提起上诉。温州中院于2019年9月23日作出（2019）浙03民终4157号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。涉案房屋于2019年8月1日至2019年10月25日处于司法查封状态。鼎信公司向法院申请诉前财产保全，法院于2019年10月25日作出（2019）浙0304财保59号民事裁定，查封季芙蓉坐落于江苏省常熟市××路××号××幢××（产权证号：苏（2016）常熟市不动产权第0018661号）房产。后鼎信公司以追偿权纠纷为由起诉季芙蓉。涉案房屋因季芙蓉申请置换房屋于2019年12月3日解除查封。法院于2020年3月27日作出（2019）浙0304民初8690号民事判决，驳回鼎信公司的诉讼请求。另查明，季芙蓉与中信银行股份有限公司常熟支行2016年11月23日签订一份《中信银行个人借款合同》（消费信贷业务专用），季芙蓉在该支行办理个人房产按揭贷款，房产为常熟市泰山南路26号中南世纪城10幢2704房产，贷款金额为150万元，贷款年利率为4.655%。2018年8月22日，季芙蓉与浙商银行股份有限公司苏州分行签订《借款合同》（网签版），约定季芙蓉向该分行借款260万元，每月（30日）实际利率为0.58%。一审法院认为，财产保全，是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定对其财产进行保全的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，保全“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。民事诉讼法虽然确定了当事人申请财产保全的诉讼权利，但由于财产保全行为必然对被申请人行使财产权利造成影响，故申请人一方提出保全申请时应尽到必要的谨慎义务。鼎信公司2017年5月开始以买卖合同、联营合同、民间借贷等不同理由起诉原告，但因依据不足，其相应请求被法院判决驳回，因此，鼎信公司在诉讼中申请财产保全的行为依据已不复成立，属于保全错误。季芙蓉主张其因涉案房屋被查封，导致违反与中信银行股份有限公司常熟支行的合同约定，不得已提前还款，另行与浙商银行股份有限公司苏州分行签订了借款合同，导致利率上升，造成损失。但房屋被查封一般不影响房屋的使用和抵押合同的履行，季芙蓉未提供有效证据证明因鼎信公司申请财产保全给季芙蓉造成了利息损失，故法院不予支持。季芙蓉主张的交通费、住宿费、误工费、律师费等费用，系季芙蓉应诉而产生的费用，与鼎信公司申请财产保全的行为基本无关。综上，对季芙蓉提出的相应诉请，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：驳回季芙蓉的诉讼请求。本案受理费1656元，减半收取828元，由季芙蓉负担。二审期间，季芙蓉提供（2020）浙03民终2056民事判决书，证明该案二审终审结果是维持原判。鼎信公司质证无异议。本院予以确认。鼎信公司没有提交新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，（2020）浙03民终2056民事判决经二审终审，维持原判。本院认为，季芙蓉2016年与中信银行签订房屋按揭贷款合同，合同期限为15年。2017年至2019年期间，鼎信公司四次申请保全上述房屋按揭贷款合同的抵押物，即季芙蓉名下常熟市泰山南路26号中南世纪城10幢2704房产。季芙蓉主张因鼎信公司的诉讼保全行为，造成其被迫解除原房屋按揭贷款合同，重新与浙商银行签订抵押借款合同，贷款利率上升属于因诉讼保全行为造成的损失。但季芙蓉以涉案房产办理房屋按揭贷款合同，抵押权成立在先，诉讼保全在后，按照法律规定诉讼保全并不影响在先成立的抵押权。季芙蓉主张中信银行因涉房屋被保全而抽贷，但季芙蓉的举证不能证明其陈述的被抽贷的事实，也不能证明其解除与中信银行的房屋按揭贷款合同，与鼎信公司的诉讼保全行为之间存在因果关系。故一审法院没有支持季芙蓉主张的利息损失并无不当，本院予以维持。季芙蓉主张的交通费、住宿费、误工费、律师费等费用，一审法院认为系季芙蓉应诉而产生的费用，与鼎信公司申请财产保全的行为基本无关，亦无不当。综上，季芙蓉的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1656元，由季芙蓉负担。本判决为终审判决。审判长 丁 虹审判员 刘伟达审判员 柯丽梦二〇二一年一月二十九日书记员 戚彬滨?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。