广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终3039号上诉人（原审被告）：邱伟红，女，1980年4月9日出生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：陈信才，系邱伟红的配偶。被上诉人（原审原告）：彭脚芳，女，1988年9月21日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：张飞军，广东洛亚律师事务所律师。上诉人邱伟红因与被上诉人彭脚芳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邱伟红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由彭脚芳承担。事实与理由：1.邱伟红未制造被诉侵权产品；2.彭脚芳未提交涉案专利的外观设计专利权评价报告，而被诉侵权产品使用的是现有设计；3.在涉案专利申请日之前，邱伟红已经制造被诉侵权产品并销售给彭脚芳，且邱伟红也在其淘宝店上架了被诉侵权产品，因此享有先用权。彭脚芳辩称：邱伟红提交的证据不足以证明其已在涉案专利申请日之前公开销售被诉侵权产品，其现有设计抗辩及先用权抗辩均不能成立，邱伟红也未提交证据证明被诉侵权产品由第三方制造，因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回邱伟红的上诉请求，维持原判。彭脚芳向一审法院起诉，请求判令：1.邱伟红立即停止制造、销售、许诺销售侵害彭脚芳专利号为ZL201830161717.3，名称为“纸巾盒果盘（大象）”的外观设计专利权的产品，并销毁所有库存的产品及专门用于制造侵权产品的模具；2.邱伟红赔偿彭脚芳经济损失10万元（含维权成本）；3.本案诉讼费由邱伟红承担。一审法院经审理查明，国家知识产权局颁发的《外观设计专利证书》显示，专利号为ZL201830161717.3、名称为“纸巾盒果盘（大象）”的外观设计专利（以下简称涉案专利）申请日为2018年4月19日，授权公告日为2018年9月4日，专利权人为彭脚芳。涉案专利的最新缴费日期为2020年4月21日。涉案专利产品用于家居装饰的摆件，设计要点在于各视图体现的形状、图案相结合的设计，最能表明该外观设计设计要点的图片为立体图。涉案专利视图见附件一。2018年11月12日，彭脚芳的代理人在广东省广州市广州公证处公证人员的见证下，登陆邱伟红在淘宝网经营的“英伦美饰家居”店铺，支付128元购买了名称为“原创美式高档创意纸巾盒抽纸盒客厅收纳盒大象果盘花瓶装饰摆件”一个，产品页面显示库存73件。广东省广州市广州公证处对上述过程予以见证并作出（2018）粤广广州第168625号公证书予以证明。一审庭审中，当庭拆封（2018）粤广广州第168625号公证书记载的货物，彭脚芳主张其中的产品即为本案被诉侵权产品。经比对，彭脚芳与邱伟红均确认被诉侵权产品与涉案专利外观相同。被诉侵权产品图片见附件二。关于合理开支，彭脚芳提交了公证费2500元的发票，并主张产品购买费128元。邱伟红主张被诉侵权产品在涉案专利申请日前已经制造、许诺销售，并向一审法院提交了以下证据：1.向案外人支付款项的账单详情打印件4份，均无产品图片或名称；2.2018年6月至8月的微信聊天对话记录，但不包含涉案专利申请日前的聊天记录；3.淘宝网页面打印件一张，显示有两个带图片的商品链接，创建时间分别为2018年3月20日和2019年3月5日，发布时间均为2019年11月5日，邱伟红确认涉案专利申请日前并无该二商品的成交记录，且相关产品链接已经下架故上述商品上架记录已无法查看；4.邱伟红提交了名为《盛花》的花纹图案美术作品登记证书，但邱伟红也明确称大象托着碟子的图案没有进行著作权登记只是登记了碟子里的花纹图案。5.多个淘宝网大象纸巾盒产品的图片，但均未显示是在涉案专利申请日公开的。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，彭脚芳是专利号为ZL201830161717.3、名称为“纸巾盒果盘（大象）”的外观设计专利的专利权人，有权提起本案诉讼。涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；2.邱伟红的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利设计保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为纸巾盒果盘，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，根据整体观察、综合判断的原则，并结合双方当事人的比对意见，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性的差异，构成相同，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。（二）关于邱伟红的被诉侵权行为是否成立的问题。本案中，根据涉案公证书记载的内容以及邱伟红的自认，足以认定邱伟红制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。邱伟红辩称被诉侵权产品在涉案专利申请日前已经制造、许诺销售，但其提交的证据中，账单详情打印件中没有被诉侵权产品图片或名称，微信聊天对话记录中没有专利申请日前的部分，商品上架记录没有原件进行核对或存在专利申请日前的成交记录，邱伟红也明确称大象托着碟子的图案没有进行著作权登记而只是登记了碟子里的花纹图案，其他淘宝网大象纸巾盒产品的图片均未显示是在涉案专利申请日公开的。因此，邱伟红的证据不能证明邱伟红在涉案专利申请日前已经制造、许诺销售被诉侵权产品，故一审法院对其该项抗辩意见不予采纳。（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。邱伟红未经许可，制造、销售、许诺销售了侵权产品，依法应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失的民事责任。彭脚芳未提供证据证明邱伟红制造侵权产品需要专门模具，故其要求邱伟红销毁专门用于制造侵权产品的模具的请求，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利的具体数额等，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节，以及彭脚芳为制止侵权支付了公证费、律师费、产品购买费等合理费用等因素，酌情确定由邱伟红赔偿彭脚芳经济损失及合理开支合计70000元。彭脚芳所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、邱伟红于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害彭脚芳专利号为ZL201830161717.3、名称为“纸巾盒果盘（大象）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、邱伟红于判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭脚芳经济损失及合理开支合计70000元；三、驳回彭脚芳的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由彭脚芳负担345元，邱伟红负担1955元（邱伟红需负担的诉讼费用，彭脚芳已预交一审法院；彭脚芳同意该费用不退回，由邱伟红迳付彭脚芳）。二审诉讼中，邱伟红向本院提交了以下新证据：1.销售记录，来源于邱伟红开设的淘宝店，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计；2.照片，拟证明涉案专利申请日之前邱伟红已经向彭脚芳销售被诉侵权产品。彭脚芳质证称：证据1的真实性由法院审核，对证据2的真实性不予确认，且两份证据显示的产品外观均与涉案专利不同。本院经当庭登陆互联网查看邱伟红淘宝店的后台信息，抽取查看了证据1中2017年4月26日、27日的销售信息，与证据1打印件一致，故本院对证据1的真实性予以采信；证据2仅为打印件，且邱伟红未提交原件或原始载体以供核对，故本院对其真实性不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，邱伟红在二审庭审中称其仅为供货商，被诉侵权产品是由其设计并交由案外人生产后再行销售给彭脚芳。同时，邱伟红确认其提交的销售记录中所涉产品只有大象部分，而缺少果盘部分，且图片显示的产品细节不清晰，故明确主张放弃现有设计抗辩。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人邱伟红的上诉主张和被上诉人彭脚芳的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.邱伟红是否实施了制造行为；2.邱伟红的先用权抗辩是否成立。一、关于邱伟红是否实施了制造行为的问题本案中，被诉侵权产品上并未标注制造者的信息。邱伟红在一审庭审中确认其制造了被诉侵权产品，在二审庭审中虽主张其仅为供货商，但确认其设计了被诉侵权产品并交由案外人生产，且以此主张其在先制造、销售被诉侵权产品，享有先用权。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”邱伟红在一、二审庭审中的陈述虽存在差异与矛盾之处，但无论是直接承认其制造了被诉侵权产品，还是承认其设计被诉侵权产品再委托案外人制造，均构成对实施制造行为的自认，结合邱伟红未能举证证明被诉侵权产品的合法来源，因此，邱伟红关于其未制造被诉侵权产品的上诉主张不能成立，本院予以驳回。二、关于邱伟红的先用权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”根据上述法律规定，判断邱伟红的先用权抗辩是否成立，应当审查其在专利申请日之前是否已经实施涉案专利或者为实施涉案专利作好了技术和物质上的必要准备等等。本案中，邱伟红以其提交的商品上架记录打印件、账单详情打印件、微信聊天记录、作品登记证书等为证据主张，其于本案专利申请日之前已经制造、销售被诉侵权产品。对此本院认为，商品上架记录打印件无原件供核对，且该记录已因产品下架而无法查看核实，其对应的产品链接在涉案专利申请日之前也均无成交记录，故本院对该商品上架记录的真实性不予采信。账单详情打印件仅显示向案外人支付款项，而既未显示付款人及收款人的真实身份，也未记载款项用途等信息，无法与邱伟红主张的在先销售被诉侵权产品的行为相关联。微信聊天记录的发生时间均在涉案专利的申请日之后，无法证明邱伟红制造、销售被诉侵权产品的行为系在涉案专利申请日之前。作品登记证书的时间虽在涉案专利申请日之前，但其涉及的作品仅为被诉侵权大象果盘的碟子内的花纹图案，而非完整的被诉侵权设计，无法证明邱伟红在涉案专利申请日之前已经为实施涉案专利作好了必要准备。因此，本院综合考察上述证据情况，认为邱伟红提交的证据不能高度盖然地证明其在涉案专利申请日之前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，其先用权抗辩不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。邱伟红的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1550元，由邱伟红负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  林恒春审判员  郑英豪二〇二一年一月二十九日法官助理王雪书记员曹广欣附件一：涉案专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图