安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终41号 上诉人（原审原告）：王根山，男，1972年6月11日出生，汉族，农村居民，住河南省禹州市。 委托诉讼代理人：徐立，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽娟，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:旌德县建辉石材加工厂，住所地安徽省旌德县兴隆镇三山村。 登记经营者：陈小建，男，1959年7月21日出生，汉族，农村居民，住安徽省旌德县。 实际经营者：潘瑞标，男，1965年12月25日出生，汉族，农村居民，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：潘瑞标，男，1965年12月25日出生，汉族，农村居民，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：何妙富，浙江坚定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈小建，男，1959年7月21日出生，汉族，农村居民，住安徽省旌德县。 委托诉讼代理人：陈贝（系陈小建之子），住安徽省旌德县。 上诉人王根山因与被上诉人旌德县建辉石材加工厂（以下简称建辉石材厂）、陈小建、潘瑞标劳动争议一案，不服安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初592号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王根山上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.王根山工资为8100元/月。根据相关法律法规，制作和保存劳动者工资支付凭证系用人单位的法定义务，不履行该项法定义务将承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。王根山提交的工资单、转账凭证、仲裁庭审笔录等证据足以证明杜修江受建辉石材厂的安排向王根山计算并发放工资，建辉石材厂在不能提供王根山工资标准相关证据的情况下，仅是否认王根山主张的工资标准，可以依照上述法律规定，推定王根山主张工资为8100元/月成立。2.王根山与建辉石材厂于2018年6月29日建立劳动关系，建辉石材厂于一审庭审时即2020年7月23日同意解除劳动关系，在上述劳动关系存续期间，建辉石材厂未与王根山签订书面劳动合同，也未提出诉讼时效抗辩。故建辉石材厂应当支付王根山2018年7月29日至2019年6月28日期间共计11个月未签订劳动合同的双倍工资。解除劳动合同经济补偿金应当按照2.5个月工资计算。3.即使按照一审法院确认的王根山与建辉石材厂的劳动关系于停工留薪期满即2018年10月23日解除，建辉石材厂也应支付相应期间未签订劳动合同的双倍工资。二、一审判决部分项目标准适用法律错误。1.一次性伤残补助金应当按照8100元/月计算，应为56700元（8100元/月×7个月），停工留薪期工资应为24300元（8100元/月×3个月）；2.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算基数应为2018年度安徽省城镇非私营单位就业人员平均工资6198.17元/月，一审按照2018年安徽省城镇私营单位就业人员平均工资计算错误。3.王根山因工伤住院39天，根据其伤情，其在住院期间行动不便，当然需要护理，其护理费应当支持。护理费应为8891.17元（6198.17元/月×80%÷21.75天×39天）。三、根据民法总则第五十六条规定，陈小建作为建辉石材厂的登记经营者、潘瑞标作为建辉石材厂的实际经营者均应当对本案王根山诉请的款项承担赔偿责任。 潘瑞标辩称，1.王根山于2018年6月29日进入建辉石材厂工作，于7月23日受伤，工作不到一个月，还在试用期，可以不签订劳动合同，其诉请高额的未签订劳动合同双倍工资属无理要求。2.王根山还在试用期，工资约每月3500元，一审中王根山提举的工资单系其自己书写，没有事实依据，一审法院未予认定正确。3.一审法院判决王根山经济补偿金数额正确。4.因王根山受伤后未回厂工作，亦无请假手续，不应支付其停工留薪期工资。5.一审判决对伤残补助金、医疗补助金计算正确。6.王根山的护理费不应支持。 陈小建辩称，其与本案无关。 建辉石材厂未作答辩。 王根山向一审法院起诉请求：1.判决解除王根山与建辉石材厂之间的劳动关系；2.判决建辉石材厂、陈小建、潘瑞标支付王根山解除劳动合同经济补偿金16200元(8100元/月×2个月=16200元);3.判决建辉石材厂、陈小建、潘瑞标支付王根山未签订劳动合同的双倍工资89100元(8100元/月×11个月=89100元);4.判决建辉石材厂、陈小建、潘瑞标支付王根山伤残补助金等工伤保险待遇195495.6元（医疗费:380.4元；停工留薪期工资:6个月×8100元/月=48600元；停工留薪期护理费:74378元/年÷12个月×80%×6个月=29751.2元；住院伙食补助费:50元/天×40天=2000元；一次性伤残补助金:8100元/月×7个月=56700元；一次性工伤医疗补助金:74378元/年÷12个月×4个月=24793元；一次性伤残就业补助金:74378元/年÷12个月×5个月=30991元；劳动能力鉴定费:280元；交通费:50元/天×40天=2000元）;5.陈小建、潘瑞标对上述第2、3、4项诉讼请求总计金额300795.6元承担连带赔偿责任。6.本案的诉讼费用由建辉石材厂、陈小建、潘瑞标承担。一审庭审中，王根山增加诉讼请求：1.第2项诉讼请求经济补偿金增加4050元即增加计算半个月。2.第3项诉讼请求双倍工资增加89100元。3.第5项诉讼请求总金额增加至393945.6元。 一审法院认定事实：2012年4月，陈小建作为经营者注册登记名称为建辉石材厂的个体工商户。2018年1月15日，建辉石材厂的登记经营者陈小建与潘瑞标签订转让协议，将建辉石材厂以115万元转让给潘瑞标。在潘瑞标经营期间，2018年6月29日王根山获聘到建辉石材厂处，从事红外线中切的工作。建辉石材厂对王根山的工作进行管理，但未与王根山签订劳动合同，王根山未参加社会保险。2018年7月23日王根山在建辉石材厂车间操作机器时，被石头砸到脚上,建辉石材厂派人将王根山送往旌德县人民医院治疗至2018年8月2日，经旌德县人民医院诊断为：左足软组织疾患；左足第2.3.4趾骨开放性发生性骨折；第3.4跖骨骨折。2018年8月2日至2018年8月7日，转至宁国手足外科医院继续治疗；2018年8月7日至2018年8月30日，转至桐庐县中医院继续治疗，医疗费由建辉石材厂支付。王根山于2018年9月在旌德县仁德医院、旌德县中医院治疗，于2019年8月、9月先后在禹州市第二人民医院、宣城市骨科医院治疗。王根山自行支付的医疗费为380.4元。2018年12月20日，经旌德县劳动人事争议仲裁委员会的（2018）旌劳人仲第77号仲裁裁决书裁决：自2018年6月29日起，王根山与建辉石材厂存在劳动关系。2019年4月28日，旌德县人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》，认定王根山受伤为工伤。2019年11月19日，宣城市劳动能力鉴定委员会出具的《因工负伤劳动能力鉴定结论书》认定：王根山的劳动功能障碍程度鉴定为十级，产生鉴定费280元。2019年12月27日，王根山向旌德县劳动人事争议仲裁委员会递交书面仲裁申请书，请求裁决双方解除劳动关系、支付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、支付相关工伤待遇。后王根山于2020年5月12日又向旌德县劳动人事争议仲裁委员会递交了书面撒诉申请书，同日旌德县劳动人事争议仲裁委员会作出旌劳人仲（2020）1号仲裁决定书，决定按王根山撤回仲裁申请处理。2020年5月14日，王根山向旌德县劳动人事争议仲裁委员会递交书面仲裁申请书，旌德县劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。 一审法院认为，王根山与建辉石材厂建立劳动关系，现双方已同意解除劳动关系，不违反法律规定，予以支持。王根山在工作期间受伤，经旌德县人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。而建辉石材厂应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，建辉石材厂未给王根山办理工伤保险，其发生工伤，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，即按照2018年安徽省城镇私营单位就业人员年平均工资44964元标准计算。王根山经宣城市劳动能力鉴定委员会审定劳动功能障碍程度鉴定为十级，工伤保险待遇应当参照十级标准核算，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金26229元（3747元/月×7个月）；依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金14988元（3747元/月×4个月）；依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，一次性伤残就业补助金18735元（3747元/月×5个月）；停工留薪期依据安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）和《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，应当为3个月，停工留薪期工资11241元（3747元/月×3个月）；王根山治疗出院，停工留薪期3个月满后，建辉石材厂未对王根山进行用工管理，王根山未回建辉石材厂工作，亦未履行请假手续，双方实质已停止了劳动关系，故确认双方劳动关系于停工留薪期满即2018年10月23日解除，双方的劳动关系持续时间不满六个月依据劳动合同法第四十七条的规定，建辉石材厂应当向王根山支付半个月工资的经济补偿，解除劳动合同经济补偿金1873.5元(3747元/月×0.5月)；王根山主张的380.4元的医疗费及劳动能力鉴定费280元，予以支持；交通费根据治疗情况，酌定1500元；根据王根山的主张和王根山提供的证据计算住院天数为39天，其中在旌德住院期间的10天，按照当地工作人员出差标准15元/天计算，王根山主张在外治疗29天的伙食补助费按50元/天，符合法律规定，予以支持，故住院伙食补助费为1600元；住院治疗工伤期间需要护理的，应当有医疗机构证明，王根山未提供相应的证据，对护理费的主张不予支持。王根山主张未签订劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，王根山自2018年6月29日与建辉石材厂存在劳动关系，至2018年7月23日受伤时工作未超过一个月，双方未签订劳动合同，用人单位无需支付双倍工资，故对该请求不予支持。关于本案的责任主体，建辉石材厂系个体工商户，实际经营者与登记经营者不一致，字号仅是业主对外进行经营活动时的称谓，建辉石材厂没有独立的财产，系自然人管理经营，实际经营者决定着建辉石材厂的经营方针、决策，应当承担着为员工购买社保的义务，所以该工伤义务的承担者应当为实际经营者。王根山主张陈小建、潘瑞标承担连带责任，未提供事实与法律依据，不予支持。综上所述，对于王根山要求建辉石材厂、潘瑞标支付解除劳动合同经济补偿金、医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、交通费共计76826.9元的诉讼请求，予以支持，对其他的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一款第一项，第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第二款、第三款、第四款、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王根山与旌德县建辉石材加工厂解除劳动关系；二、旌德县建辉石材加工厂、潘瑞标于判决生效之日起三十日内支付王根山解除劳动合同经济补偿金1873.5元；三、旌德县建辉石材加工厂、潘瑞标于判决生效之日起三十日内支付王根山伤残补助金等工伤保险待遇74953.4元；四、驳回王根山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由旌德县建辉石材加工厂、潘瑞标负担。 二审中，各方当事人均未提举新证据。本院对一审证据的认定同一审一致，对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本院二审的争议焦点为：王根山的各项诉请有无事实和法律依据。 关于未签订劳动合同双倍工资。王根山于2018年6月29日到建辉石材厂工作，于2018年7月23日发生工伤，后未再去建辉石材厂上班。建辉石材厂对王根山用工尚不足一个月，此后王根山未向建辉石材厂提供劳动，建辉石材厂也未对王根山进行用工管理，一审系基于停工留薪期有关法律规定确认双方劳动关系于停工留薪期满即2018年10月23日解除，建辉石材厂未与王根山签订书面劳动合同不存在过错，故一审对王根山主张的未签订劳动合同双倍工资未予支持，并无不当。 关于王根山月工资的认定和经济补偿金数额如何确定。一审中王根山提举了杜修江手写工资单及微信转账记录，因杜修江未到庭，该证据的真实性无法核实，王根山自行书写的工资表不能作为证据使用，一审法院对上述证据未予认定，符合法律规定。王根山主张其月工资为8100元，因其未提供充分证据证明，不予采信。一审法院参照2018年安徽省城镇私营单位就业人员平均工资3747元/月计算王根山本人工资相关赔偿项目适当。王根山在建辉石材厂工作不满6个月，一审判决建辉石材厂支付王根山半个月工资的经济补偿金1873.5元，并无不当。 关于王根山的工伤保险待遇。1.根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金为7个月本人工资。建辉石材厂应向王根山支付一次性伤残补助金26229元（3747元/月×7个月）。2.依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性工伤医疗补助金为4个月，一次性伤残就业补助金为5个月。依据上述法律规定，结合安徽省当地工伤保险待遇计付标准，以解除劳动关系时上一年度即2017年安徽省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5660.58元计算王根山一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，分别为22642.32元（5660.58元/月×4个月）、28302.9元（5660.58元/月×5个月）。3.根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》和《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，一审法院确定王根山停工留薪期3个月并无不当。建辉石材厂应向王根山支付停工留薪期工资11241元（3747元/月×3个月）。4.《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位负责护理或者按月支付护理费。王根山未提供其住院期间需要护理的医疗机构证明，一审判决对王根山主张的护理费未支持，并无不当。一审判决认定的王根山医疗费、劳动能力鉴定费、交通费、伙食补助费，合理合法，二审予以确认。综上，王根山工伤保险待遇应为92175.62元（26229元+22642.32元+28302.9元+11241元+380.4元+280元+1500元+1600元）。 关于陈小建在本案中应否承担责任。建辉石材厂系个体工商户，没有独立的财产，由实际经营者管理经营，故用人单位义务应当由实际经营者承担。王根山主张陈小建、潘瑞标承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 综上，王根山的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，但对王根山一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金认定不当，二审予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持（2020）皖1825民初592号民事判决第一项即“王根山与旌德县建辉石材加工厂解除劳动关系”； 二、撤销（2020）皖1825民初592号民事判决第二、三、四项； 三、旌德县建辉石材加工厂、潘瑞标于本判决生效之日起十日内支付王根山解除劳动合同经济补偿金1873.5元、工伤保险待遇92175.62元合计94049.12元； 四、驳回上诉人王根山一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由旌德县建辉石材加工厂、潘瑞标负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二一年一月二十八日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月;一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。 第三十八条职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。在医疗机构出具证明前，已领取的生活护理费不足规定标准的，由单位补足差额部分。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……