宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终1069号 上诉人(原审原告、反诉被告)：张慧琴，女，汉族，1969年6月2日出生，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：王伟（系上诉人张慧琴丈夫），男，汉族，1969年4月12日出生，高中文化，居民，住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马科，宁夏言成律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人(原审被告、反诉原告)：固原原州房地产开发有限公司。住所地：宁夏固原市原州区东关路261号。 法定代表人：周永军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文俊，北京市盈科（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马明真，北京市盈科（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人张慧琴因与被上诉人固原原州房地产开发有限公司（以下简称原州房产公司）买卖合同纠纷一案，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院于2019年8月29日作出（2019）宁0402民初3472号民事判决，因双方均不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日作出（2019）宁04民终904号民事裁定发回重审。固原市原州区人民法院于2020年8月21日作出（2020）宁0402民初1680号民事判决，张慧琴不服，向本院提起上诉，本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张慧琴及委托诉讼代理人王伟、马科，被上诉人原州房产公司的委托诉讼代理人杨文俊、马明真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张慧琴上诉请求：1.请求撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初1680号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求；3.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果错误。一、被上诉人未能按照《认购书》及定金的约定，在上诉人签字、按印并履行过首付款的2017版合同上签章，系上诉人解除合同的根本原因。截止2017年9月28日，上诉人已按2017版合同履行了支付该房屋首付款（含已交定金）1767280元的合同义务，而被上诉人以各种理由拒不在上诉人签字、按印的2017版合同上签章，构成根本违约，上诉人有权依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定解除合同。二、双方签订的《认购书》不符合《商品房买卖合同》的内容要件，所约定的违约条款及争议解决只是针对购买意向这一行为，并无履行合同的主要条款，且被上诉人项目部对外不具有签订《商品房买卖合同》的主体资格，一审法院认定《认购书》具备商品房买卖合同的主要内容，并判决上诉人继续履行，系事实认定错误、适用法律错误。三、被上诉人按《认购书》约定收取的意向金性质为定金，其应向上诉人另行支付40万元。被上诉人原州房产公司向上诉人出具的票据、收款收据，经双方签字认可上诉人实际支付的40万元均为定金，目的确保双方能于2017年9月28日签定《固原市商品房买卖合同(预购)》成立以及履行。现原州房产公司在签订和履行合同中存在明显违约行为，故应依据《合同法》第一百一十五条规定向上诉人双倍返还定金。四、被上诉人应向上诉人支付诉讼财产保全责任保险费3467.65元，保全费5000元。上诉人为确保诉讼权益能得到顺利履行，就被上诉人所有财产申请保全产生的诉讼财产保全责任保险费，系上诉人支出的合理必要费用属实际损失，交纳的保全费属于诉讼费用范畴，该两部分费用应由被上诉人承担。五、一审举证责任分配错误，审理程序严重违法。被上诉人在本案提出的反诉请求系前后相反的不同法律关系，一审对被上诉人增加解除合同、赔付房租及违约金的诉求未做审理，并变相剥夺上诉人的辩论权。被上诉人不签订2017版合同的原因应由其承担举证责任，但被上诉人至今未提供任何证据，一审将该证明责任分配上诉人，在上诉人提供持有并经签字的合同证据时又不予采信。 原州房产公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应维持原判，驳回上诉人上诉请求。一、双方签订的案涉《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》的性质仍是合同，其成立与生效要件如果具备合同的成立及生效要件，当然具有合同效力。案涉认购书系双方真实意思表示，主要条款和协议内容完全具备商品房买卖合同的成立和有效要件，双方均应履行。上诉人应当按要求提供相关贷款手续，办理贷款，接受房屋，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、本案中上诉人并不具备合同解除权。本案系商品房买卖合同纠纷，在双方之间形成的系房屋买卖的法律关系，即上诉人支付购房款，被上诉人交付房屋并办理产权证书的买卖合同关系。上诉人购买的案涉房屋所在整体工程已竣工验收合格，且进行了初始登记，已经具备向上诉人交付房屋和办理不动产权证书的条件。故原州公司在该合同中不存在违约。而上诉人却以一份并非本人签字的所谓2017版合同主张其已经履行了按揭贷款手续，明显与事实不符，涉案房屋交付和办理产权证书的合同目的能够实现，故上诉人以原州公司未在其提供的2017版合同上盖章为由要求解除合同的理由无事实和法律依据，应予以驳回。三、上诉人主张由被上诉人承担双倍定金，向上诉人支付诉讼财产保全责任保险费、财产保险费等请求违反法律规定。本案收款收据中虽写有预定金、定金等字样，但双方未在认购书中约定的是诚意金而非定金，因此不存在支付定金的形式要件。上诉人为达其诉讼目的支出的保险费、财产保全费是其诉讼成本，不应当由被上诉人承担，其起诉要求解除认购书但又保全交易对象案涉房屋，存在恶意诉讼滥用司法资源嫌疑。四、一审法院程序合法。本案在审理过程，上诉人充分发表了意见，关于被上诉人提出的违约金及赔偿损失的反诉请求，一审判决已予驳回，不在本案二审审理范围。 张慧琴向一审法院诉讼请求：1.依法解除原告与被告签订的《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》及《商品房买卖合同（预售）》，依法判令被告退还原告购房款1367280.00元，并双倍返还定金800000.00元（400000.00元×2），上述共计2167280.00元；2.请求依法判令被告固原原州房地产开发有限公司按年利率6％向申请人支付自2017年9月28日起至实际返还所有款项之日止的利息，并向申请人支付违约金35272.80元(总房款3527280×1％)，支付罚违约金20000.00元；3.请求判令被告向原告支付诉讼财产责任保险费3467.65元，保全费5000元；4.案件受理费由被告承担。 原州房产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告继续履行与反诉原告签订的《商铺认购书》或；2.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》，约定：乙方对甲方开发建设的尚溪新天地二期的建设风格和布局已全面知晓，经过慎重考虑后自愿认购1号楼B段四层1号商铺，该房屋建筑面积约440.91㎡，单价9800.00元，总价款4320918.00元；认购客户交付诚意金，可享1800元/㎡优惠政策，优惠后单价8000.00元/㎡，优惠后总价款3527280.00元；乙方选择分期付款，在签订本认购书之日向甲方交付66000.00元的诚意金，在该房屋总价款减去已付金额和优惠金额后的剩余房款3461280.00。在本认购书签订后38日内（即2017年9月15日前）向甲方付清；乙方选择向银行申请按揭贷款，在签订本认购书之日向甲方交付66000.00元的诚意金。该房屋总价款减去已付金额和优惠金额后的剩余房款3461280.00元，在签订《商品房买卖合同》之日向甲方交付该房屋的首付款（含已交诚意金）即1767280.00元，并提交办理按揭贷款所需要的全部资料。因乙方原因造成无法贷款，由乙方自筹资金在签订《商品房买卖合同》后90日内向甲方付清全部价款；乙方未按照本认购书约定的时间或金额向甲方交付诚意金或购房款，视为乙方违约并放弃购房，本认购书自动解除，该房屋由甲方另行向他人出售；如乙方退房，必须向甲方提交书面申请，本认购书同时自动解除，甲方扣除乙方已交金额的10%作为违约金；甲、乙双方就该房屋订立的《商品房买卖合同》生效之时本认购书同时自动解除，甲、乙双方的权利、义务按照《商品房买卖合同》确定。同日，原告向被告支付了66000.00元，被告向原告出具了收款收据，该收款收据上载明“今收到张慧琴1#B段401商铺预定金66000.00元”。2017年8月2日，原告向被告支付334000.00元，被告向原告出具了收款收据，该收款收据载明“今收到张慧琴1#B段4F1号商铺补交定金334000.00元”。2017年9月23日、9月28日,原告向被告分别支付房款343000.00元、1024280.00元。另查明，原州房地产公司的尚溪新天地商住小区二期1号楼B段商业（地上四层）在2017年5月23日取得《商品房预售许可证》。张慧琴在与原州房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》时，因双方对其中合同内容存在争议而未继续签订合同。后经协商无法达成一致意见。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。本案争议的焦点一是原、被告签订的《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》的性质及其效力的认定问题。认购书性质属于预约，与将来签订的预售合同或出售合同之间构成预约合同和本约合同的关系。由于认购书在法律性质上仍属于合同，因而应当符合合同的成立要件和生效要件。如果认购书具备了合同的成立和有效要件，认购书当然就具有合同的约束力，双方就应当严格履行认购书所设定的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条也规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原、被告签订的《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》具有当事人的名称和住所、认购标的、数量、价格、付款时间、违约责任、解决争议的方法等合同成立的主要条款，且从原告提供的《商品房买卖合同(预售）》及原告支付大部分房款的情况来看，《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》是双方经充分协商后所达成且具备合同成立的主要条款，商品房买卖合同应具备的主要内容。且该认购书内容无违背法律强制性规定等无效情形，属有效合同。双方应当履行认购书所设定的义务。本案争议的焦点二是原告要求解除与被告签订的《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》并双倍返还定金，支付利息、违约金、保险费、保全费的诉讼请求能否成立。解除合同分为约定解除和法定解除。本案中，原告要求解除合同的主要理由是，被告原州房地产公司要求变更合同内容而拒绝签章而至双方未能签订《商品房买卖合同》，构成根本违约。对此，原告提供其签订《商品房买卖合同（预售）》合同欲证此目的，但该份合同无法证实双方未能签订《商品房买卖合同（预售）》原因，也无法排除被告系因原告不提交办理按揭贷款的资料而造成无法签订合同的辩称意见。更无法证实其购买房屋的合同目的无法实现。故本院对原告要求解除双方签订的《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》、退还购房款支付利息、违约金、保险费、保全费的诉讼请求不予支持；对被告（反诉原告）要求继续履行合同的反诉请求予以支持。对原告要求解除与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求，因被告未在该合同中签字盖章，该合同并未成立，故不存在解除情形，对该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、驳回原告（反诉被告）张慧琴的诉讼请求；二、原告（反诉被告）张慧琴继续履行与被告（反诉原告）固原原州房地产开发有限公司签订的《尚溪新天地二期住宅、商铺认购书》。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24585.00元、反诉案件受理费3246.00元由原告张慧琴负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据材料。经本院审查，均不属二审新的证据，本院未组织当事人进行质证。 二审查明，原州房产公司开发建设的案涉房屋所在的尚溪新天地商住小区二期1号楼B段商业工程，于2018年5月2日进行了整体工程竣工验收，2019年9月30日原州房产公司对案涉工程向管理机构报送备案，2019年11月6日固原市住房和城乡建设局同意备案，2019年12月16日原州房产公司对开发的案涉工程1号楼A段、B段等162房商铺（含112房住宅）办理了不动产权登记大证。二审中，原州房产公司表示愿按上诉人主张的2017版本“商品房买卖合同（预售）”记载的内容履行合同。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案二审争议焦点问题是：一、双方签订的案涉认购书的性质及效力问题；二、案涉认购书应否予以解除；三、双方按照认购书支付、收取40万元的性质。 关于双方当事人订立的案涉商铺认购书性质效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方当事人订立的“商铺认购书”对案涉商铺的买卖价款、优惠条件、付款时间、付款方式、房屋坐落位置、建筑面积、房号等房屋基本状况、违约责任、解决争议的方法等实质性事项均进行了约定，已具有商品房买卖合同的主要条款，且双方按该认购书已交付、收受部分房款，双方已达成买卖特定商品房的真实意思合意，约定内容亦不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法、有效。故一审认定案涉认购书具备商品房买卖合同主要内容符合上述法律规定。 关于案涉认购书应否予以解除问题。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据该条规定，合同当事人行使法定解除权，包括“因不可抗力致使合同目的不能实现”和“因根本违约致使合同目的不能实现”两种情形。因此，评价案涉认购书应否解除应以上诉人主张的违约行为是否足以导致合同目的无法实现，并结合被上诉人的具体履行情况作出认定。本案中，上诉人主要是以被上诉人未按认购书约定履行签订合同义务构成根本违约为由请求解除认购书，但从其提供的证据情况及各自履行情况看，双方按认购书约定支付、收受案涉房屋首付款后，并未因签订正式的商品房买卖合同及付款方式等事宜相互进行过催告，亦未在合理期限内就认购书的解除及时通知对方，只是就迟延交付房屋的违约责任和损失问题进行交涉、磋商，且从上诉人提供的王桐桐、冯向军商品房买卖合同等证据反映，被上诉人并非完全存在上诉人所主张的在同一版本合同书中拒绝履行签章的行为，即使被上诉人存在迟延交付房屋的违约行为，该情形亦不足以构成根本性违约，因此，在案涉认购书具备商品房买卖合同主要条款时，双方无论因何原因是否订立正式商品房买卖合同，均不影响双方关于案涉房屋买卖合同目的实现。至于上诉人主张迟延交付造成房屋市场价值下降，因该情形属市场交易主体应当预见的商业交易风险，应由其自行承担。故上诉人在本案关于被上诉人拒绝在合同签字盖章构成根本违约的上诉主张不能成立。现案涉房屋已竣工验收并备案具备交付使用条件，二审中，被上诉人亦表示愿按案涉商品房买卖合同约定履行义务，上诉人就迟延交付房屋造成的损失在全面履行己方义务后可另行主张赔偿责任或相应违约责任，因此，在无充分证据证实案涉房屋存在交付障碍等无法履行的情形时，双方应当按照认购书约定全面履行各自的义务，一审判决继续履行认购书并无不当。 对于上诉人主张被上诉人收取40万元属定金的上诉意见，因双方认购书并无定金内容的约定，其交付的66000元的诚意金只是认购案涉房屋的优惠条件及付款方式，剩余334000元亦是由其按认购书约定应当支付的首付款，并非系为担保履行合同所交纳的定金款项，故该主张无事实及法律依据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24585元，由上诉人张慧琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二一年一月六日 书记员  周亮亮