四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终123号 上诉人（原审被告）：肖家强，男，1976年3月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：吴俊刚，四川酒都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李书龙，男，1986年2月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：马鹰（系李书龙的岳父），住四川省高县。 委托诉讼代理人：姜治国，四川叙府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾祥安运业有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区天柏组团B4-01-04-01地块半岛大院小区17幢-1层38号。 法定代表人：朱汉飞，总经理。 上诉人肖家强因与被上诉人李书龙、宜宾祥安运业有限公司（以下简称祥安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初6887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖家强上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回李书龙的诉讼请求；2.本案诉讼费由李书龙承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.2018年7月12日凌晨下雨，案涉工地不可能开展土石方的挖掘，从证人证言可以看出，李书龙2018年7月11日晚到7月12日上午根本就没有在工地现场。李书龙自述2018年7月12日早上六点左右就上车检查篷布不是客观事实。2.李书龙自称受伤后疼痛难忍、活动度受限，不能自行站立、行走，却舍近求远，跑到六十公里外的南溪区××镇××村的个体诊所治疗不符合常理。李书龙没有确实充分的证据证明在为肖家强提供劳务期间因工受伤，故其诉讼请求依法不应支持。 李书龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回肖家强的上诉。 祥安公司未予答辩。 李书龙一审诉讼请求：1.判令肖家强、祥安公司连带赔偿李书龙医药费33366.51元、住院伙食补助费2970元（30元/天×99天）、营养费2970元（30元/天×99天）、护理费14850元（150元/天×99天）、误工费93133.3元（5500元/月÷30天/月×508天）、残疾赔偿金72308元（36154元/年×20年×10%）、被扶养人生活费29172.05元【儿子李博懿10岁10146.8元（25367元/年×8年×10%÷2人）、女儿李晶晶3岁19025.25元（25367元/年×15年×10%÷2人）】、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元、交通费1000元，合计255769.89元；2.本案诉讼费由肖家强、祥安公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月29日，肖家强（乙方）与祥安公司（甲方）签订一份《宜宾祥安运业有限公司车辆挂靠合同书》，肖家强将其自有货车以挂靠方式注册登记在祥安公司名下进行经营，上户后车牌号为川Ｑ5××××号。合同约定：该车实际车主为肖家强，由肖家强自主经营、自负盈亏，承担一切经营风险；肖家强及肖家强聘用的人员不因挂靠关系与祥安公司形成劳动用工关系或雇佣、劳务关系，肖家强及其聘用人员在车辆运营使用过程中，发生的一切责任事故及造成的后果均由肖家强自行负责，祥安公司不承担任何责任。 2018年4月底，李书龙经人介绍去给肖家强当驾驶员，驾驶川Ｑ5××××号货车在宜宾市临港经济开发区一工地上运渣土，双方口头约定工资为5500元／月。2018年7月12日早上6时许，李书龙对自己驾驶的货车进行出车前例行检查，发现棚布绞在挡板上，便从梯子上爬上去处理，下来时因踩滑摔倒在地，导致左脚摔伤。李书龙受伤后就给肖家强打电话，说自己脚受伤了，无法踩离合器，让肖家强过来开车。李书龙打完电话又等了会儿，见肖家强还未到，而自己的私车已被另一驾驶员孙发财开到现场，便让其堂弟驾车载其到××镇××村××室就医。经牟亭村卫生室诊断，左踝关节胫骨远端疑似骨折，局部肿胀，经医疗处置后建议照片确诊。 2018年7月14日，李书龙前往翠屏区金坪镇中心卫生院进行踝关节双斜位片检查，检查结果为：左胫骨不完全正性骨折可能；周围软组织肿胀。检查后，李书龙于当日前往宜宾骨科医院住院治疗。入院记录记载，主诉：摔伤致左踝部疼痛畸形2天；现病史：入院前2天，患者在车上不慎踩滑，从车上摔下，伤及左踝部。入院诊断：左胫骨远端骨折。李书龙住院治疗行左胫骨远端骨折切开复位内固定+踝关节稳定术后，于2018年10月13日好转出院，出院诊断同入院诊断。此次住院产生医疗费28097.41元，肖家强垫付1000元，李书龙支付27097.41元。 2019年5月15日，李书龙前往宜宾中康骨科医院（由宜宾骨科医院更名）住院治疗，行切开内固定物取除+肌腱松解术后，于2019年5月23日出院，出院诊断：左胫骨远端骨折术后塑性期内固定物存留。此次住院产生医疗费5113.1元，由李书龙自行支付。 李书龙出院后，经其委托，宜宾新兴司法鉴定中心于2019年12月2日作出宜新司鉴中心[2019]临鉴字第1146号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：李书龙因外伤致左踝关节功能丧失56.5%，评定为十级伤残。李书龙为此支付鉴定费1000元。 后李书龙要求肖家强赔偿未果，且经安阜街道调解委员会调解未能协商一致，李书龙诉至一审法院，请求判如所请。在诉讼过程中，经肖家强申请，一审法院委托，四川鑫正司法鉴定所于2020年7月22日作出川鑫正鉴[2020]临鉴字第0246号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李书龙本次摔伤后，左胫骨远端骨折致左踝关节活动功能丧失程度达50%以上，根据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。肖家强为此支付鉴定费1000元。 另查明，1.李书龙系农村人口，经翠屏区金坪镇绍光村村民委员会证实，其长期在外务工，从事货运行业； 2.肖家强于2018年7月13日向李书龙发了200元微信红包，对其受伤表示慰问； 3.李书龙与其妻子马玉双现育有两个未成年子女，分别是儿子李博懿（公民身份号码：511502200709××××）、女儿李晶晶（公民身份号码：511502201409××××）； 4.李书龙2018年7月14日至2018年10月13日的《住院病案首页》损伤和中毒外部原因记载为：“骑脚踏车人员在非交通事故中的损伤”，宜宾中康骨科医院于2020年4月2日出具《归档病案更正和补充申请表》，将病案首页中损伤和中毒的外部原因由“骑脚踏车人员在非交通事故中的损伤”更正为“在渣土货车上踩滑摔下受伤”； 5.李书龙庭审时陈述，其病历体温单上没有体温记录的天数系无人在医院对其进行照顾，遂在家休养，其有体温记录的期间为2018年7月14日至8月22日（40天），2018年9月13日至9月21日（9天），2018年10月13日（1天），2019年5月15日至5月23日（8天），合计58天（40天+9天+1天+8天）。 6.李书龙庭审时陈述，其左脚曾于2019年7月不小心崴伤，但两三天后就好了； 7.肖家强提供的李书龙自行发布的抖音视频显示，李书龙于2018年12月24日已正常驾车，李书龙于2019年5月23日第二次住院出院时系自行驾车； 8.李书龙受伤住院期间，还产生门诊费154元（2元+2元+150元）； 9.李书龙在宜宾骨科医院住院治疗期间，应肖家强的要求，填写了《宜宾市基本医疗保险外伤病人受伤原因承诺书》，拟承诺自己于2018年7月12日在自家地里干活不小心摔倒受伤，但未签字确认，未提交医院；还应肖家强的要求填写了《宜宾骨科医院外伤申报表》，承诺本次意外伤害事故因本人原因造成，无第三责任人承担赔偿责任，也未提交医院。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 对于李书龙的诉讼请求，一审法院结合双方的争议焦点评判如下： （一）李书龙是否为肖家强提供劳务过程中受伤？本案中，李书龙从2018年4月至2018年7月受雇于肖家强，为肖家强驾驶货车运送渣土的事实，双方均不持异议，一审法院予以确认。李书龙主张其于2018年7月12日早上的受伤系为肖家强提供劳务过程中，进行开工前例行检查车辆时不小心踩滑摔倒受伤。肖家强认为李书龙受伤当天无人看见其在所驾驶车辆上踩滑受伤，应认定李书龙系骑脚踏车时受伤或是在干农活时摔伤，不属于为肖家强提供劳务过程中受伤。一审法院分析认为，首先，虽然宜宾中康骨科医院的住院病案首页记载李书龙损伤原因是“骑脚踏车人员在非交通事故中的损伤”，但宜宾中康骨科医院已于2020年4月2日出具归档病案更正，将病历上损伤原因更正为“在渣土货车上踩滑摔下受伤”。其次，李书龙虽然在宜宾市基本医疗保险外伤病人受伤原因承诺书中手书了受伤原因系在自家地里干活时踩滑摔伤，但该承诺书系应肖家强要求填写，且李书龙并未签字确认和上交医院，肖家强也未提供证据证实李书龙在自家地里干活受伤的事实。再次，李书龙作为受雇于肖家强的驾驶员，其日常工作是开车运送渣土，其早晨六点过就到地里干活也不符合常理，且肖家强在安阜街道人民调解委员会就案涉纠纷进行调解时，也签字确认李书龙系在帮肖家强运送渣土的工地受伤。肖家强认为李书龙受伤后未前往距离受伤地点较近的医院就医，反而到××镇××村卫生院进行治疗有违常理的辩称意见，一审法院认为，李书龙作为非医务人员，对其伤情无法作出专业判断，认为自己的损伤只需到小诊所敷点药就能治愈也属人之常情，在小诊所治疗无效后再到卫生院检查，进而到骨科医院住院治疗，也在情理之中。因此，李书龙于2018年7月12日早上的损伤系在为肖家强提供劳务过程中受伤的事实具有高度盖然性，一审法院依法予以确认。肖家强关于李书龙的案涉受伤并非系为其提供劳务过程中受伤的辩称意见，因未提供证据予以证实，一审法院依法不予采纳。 （二）肖家强是否应对李书龙进行赔偿？因李书龙与肖家强之间形成了个人劳务关系，且一审法院确认李书龙系在为肖家强提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，李书龙与肖家强应根据各自在本案中的过错承担责任。李书龙系在对车辆进行检查时踩滑摔倒受伤，其自身未注意安全，存在过错，自身应对其受到的损害承担一定的责任。肖家强作为接受劳务一方，未对提供劳务人员尽到足够的安全管理、教育和必要的监督义务，对李书龙受到的损害后果存在过错，应承担相应的过错责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，结合双方的过错实际，酌情由李书龙与肖家强按照4：6的比例承担责任。 （三）祥安公司是否应当承担赔偿责任？本案中，李书龙系肖家强聘请的驾驶员，系为肖家强提供劳务，并非祥安公司的工作人员。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，李书龙与祥安公司不符合劳动关系成立的条件，双方不具有劳动关系。肖家强作为实际车主与祥安公司签订了车辆挂靠合同，根据挂靠合同约定，肖家强自主经营、自负盈亏，且肖家强聘用的人员发生责任事故，一切后果均由肖家强负责，因此，李书龙在为肖家强提供劳务过程中受到的损害，祥安公司不承担赔偿责任。 （四）李书龙的损失金额？对于李书龙因本次提供劳务受伤造成的损失，一审法院结合李书龙诉请的项目分别评判如下： 1.李书龙诉请的医疗费33366.51元，其计算有误，一审法院根据其提供的医疗费票据，核算支持医疗费为33364.51元（28097.41元+5113.1元+门诊费154元）。 2.李书龙诉请的住院伙食补助费2970元【30元/天×（91天+8天）】，因李书龙在治疗期间有时在家休养，并未一直住院，一审法院根据其有体温记录的天数确定李书龙实际住院58天，故对其住院伙食补助费核算支持为1740元（30元/天×58天）。 3.李书龙诉请的营养费2970元【30元/天×（91天+8天）】，因李书龙的病历上没有需要加强营养的医嘱证明，且李书龙也未提供证据证实其需要加强营养，故一审法院对李书龙诉请的营养费依法不予支持。 4.李书龙诉请的护理费14850元【150元/天×（91天+8天）】，李书龙诉请标准过高，一审法院按照2019年度四川居民服务、修理和其它服务业工资标准44085元/年，结合李书龙实际住院58天，核算支持其护理费为7005元（44085元/年÷365天×58天）。 5.李书龙诉请的误工费93133.3元（5500元/月÷30天/月×508天），李书龙受雇于肖家强期间工资为5500元/月，肖家强予以认可，一审法院予以确认。但从肖家强提供的李书龙自己发布的微信视频显示，李书龙从2018年10月13日好转出院后，于2018年12月24日已正常驾车，于2019年5月23日第二次住院出院时也是自己驾车，故一审法院对李书龙的误工时间依法认定为2018年7月12日至2018年12月23日计165天、2019年5月15日至2019年5月23日计8天，合计误工173天（165天+8天），对李书龙诉请的误工费核算支持为31717元（5500元/月÷30天/月×173天）。 6.李书龙诉请的残疾赔偿金72308元（36154元/年×20年×10%），李书龙虽是农村户口，但长期在外从事驾驶员工作，其主要收入来源于城镇，符合农村人口按城镇标准赔偿的条件，因此，李书龙的损失应按城镇人口标准计算。李书龙的伤残等级为十级，其诉请金额符合法律规定，一审法院依法予以支持。 7.李书龙诉请的被扶养人生活费29172.05元【儿子李博懿10岁10146.8元（25367元/年×8年×10%÷2人）、女儿李晶晶3岁19025.25元（25367元/年×15年×10%÷2人）】，其计算年限有误，李博懿在李书龙定残前一日（2019年12月1日）已年满12周岁，计算至其18周岁的被抚养人生活费为7610元（25367元/年×6年×10%÷2人）；李晶晶在李书龙定残前一日（2019年12月1日）已年满5周岁，计算至其18周岁的被抚养人生活费为16489元（25367元/年×13年×10%÷2人）；李书龙诉请的被扶养人生活费，一审法院依法核算支持为24099元（7610元+16489元）。 8.李书龙诉请的精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，因有相应到案证据予以证实或在规定标准以内，一审法院予以支持。 9.李书龙诉请的交通费1000元，李书龙虽未提供交通费票据，但考虑到李书龙受伤住院确有交通费产生的实际，一审法院酌情支持交通费200元。 综上，李书龙的损失合计为176433.51元【医疗费33364.51元、住院伙食补助费1740元、护理费7005元、误工费31717元、残疾赔偿金72308元、被扶养人生活费24099元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元、交通费200元】，由肖家强赔偿60%为105860.11元（176433.51元×60%），扣除其已经支付的1000元医疗费，还应赔偿104860.11元（105860.11元-1000元）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、肖家强于本判决生效之日起十日内赔偿李书龙各项损失共计104860.11元；二、驳回李书龙的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5136元，减半收取计2568元，由原告李书龙负担1540元，由被告肖家强负担1028元。此款原告李书龙已预交，被告肖家强于本判决生效之日起十日内将应负担的案件受理费直接支付原告李书龙。 二审中，肖家强提交了新证据。第一组：情况说明、110警情信息，拟证明2018年7月18日肖家强向110指挥中心报警，报警人称自己驾驶员身体不舒服住院治疗，现与家属协商无果，双方发生纠纷，需要民警调解。即李书龙系因自身身体不舒服入院；第二组：宜宾市气象中心出具的天气状况证明，证实案发时点存在降雨，李书龙及其证人在一审中作虚假陈述；第三组：高德地图规划路线，证明李书龙舍近求远不合常理。 李书龙的质证意见为：对情况说明、110报警记录真实性无异议，证明目的有异议，报警内容只是肖家强的单方陈述，驾驶员李书龙的身体不舒服是事实，因为李书龙摔伤在医院治疗。对天气实况证明真实性、合法性、关联性均有异议。该公文书证没有经办人签字，不应予以采信；对高德地图规划路线真实性无异议，证明目的有异议。一审中李书龙已经就相关情况作了合理性说明。 祥安运业公司未予质证。 本院的认证意见为：对情况说明、110报警记录、高德地图规划路线李书龙对真实性无异议，本院予以采信；天气情况证明系公文书证，本院予以采信。以上证据材料能否达到肖家强的证明目的，本院将结合查明事实予以综合认定。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点为：李书龙是否是在为肖家强提供劳务过程中受伤，肖家强是否应当承担相应的责任。结合一、二审查明事实和在卷证据材料，一审法院认定李书龙在为肖家强提供劳务过程中受伤，并根据过错程度，判决肖家强承担60%责任并无不当。理由如下： 一是从查明事实看，李书龙从2018年4月至2018年7月受雇于肖家强，为肖家强驾驶货车运送渣土，平时夜间住在车上。就2018年7月12日早上受伤系在开工前例行车辆检查不慎摔倒，其提供了安阜街道人民调解委员会调解笔录、证人证言等予以证实，车辆驾驶员在开工前检查车辆符合常理。肖家强并未提供证据证明李书龙系在家务农受伤。接处警记录仅能证实双方就受伤原因各执一词发生争议报警的过程，并不能证明李书龙受伤的原因系因病或非因工作原因所致，天气实况证明证实当日降雨量为9.5毫米，对于该雨量是否持续降雨，是否足以影响到正常开工，肖家强并未提供进一步证据予以证实。综上，李书龙提供的在案证据能够证明其在提供劳务过程中受伤，符合高度盖然性的证明标准。 二是从就医过程来看，李书龙为左胫骨远端骨折，而自动档车辆主要依靠右脚操控油门和刹车，其受伤后在对伤情无法得出专业判断前提下，自行驾驶自动档小型轿车川QPB322到回到金坪家中休息，再由其堂弟开车送到牟亭的诊所去诊疗的过程具有合理性。在小诊所治疗无效后再到卫生院检查，进而到骨科医院住院治疗，也在情理之中。 三是从提供劳务受害责任纠纷的过错归责原则来看，李书龙系在对车辆进行检查时踩滑摔倒受伤，其自身未注意安全，存在过错，自身应对其受到的损害承担一定的责任。肖家强作为接受劳务一方，未对提供劳务人员尽到足够的安全管理、教育和必要的监督义务，对李书龙受到的损害后果存在过错，应承担相应的过错责任。一审法院据此酌情由李书龙与肖家强按照4：6的比例承担责任并无不当。 综上所述，上诉人肖家强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2397元由肖家强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二一年一月二十八日 法官助理 黄相中 书 记 员 李 雪