浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4188号上诉人（原审被告）：陈良存，男，1980年1月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林彬剑、何菲，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐哲永，男，1967年11月22日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：徐振明，男，1970年12月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：陈久卖，男，1980年8月5日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：陈娟娟，浙江品嘉律师事务所律师。原审第三人：温州卓泰矿产品有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区临江镇沙头村牌坊巷**。法定代表人：虞锡瑞，该公司执行董事兼总经理。上诉人陈良存因与被上诉人徐哲永、徐振明、陈久卖、原审第三人温州卓泰矿产品有限公司（以下简称为卓泰公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈良存上诉请求：1.依法改判驳回徐哲永、徐振明、陈久卖提出的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由徐哲永、徐振明、陈久卖承担。事实和理由：一、一审判决认定陈良存未完全履行供货义务应退还徐哲永、徐振明、陈久卖货款432186元属于事实认定错误。陈良存已实际向徐哲永、徐振明、陈久卖交付货物价值为103万余元，仅剩7万元货物因徐哲永、徐振明、陈久卖违约未交付，该7万余元陈良存有权依据合同约定予以抵扣。1.双方之间买卖合同约定的交易方式为先付款后交货，由陈久卖负责安排船期、船只和人员进行验货，陈良存在码头将货物交由承运人，并根据交易习惯将货物单据交给承运人。截至2017年11月底左右，陈良存供货总量已达103万余元，徐哲永、徐振明、陈久卖已预付的货款110万元已无所剩。嗣后，陈良存电话联系陈久卖要求按合同履行先付款70万后再供货，但陈久卖称年底中铁镇江的工地不需要货物了，并回复称以后有业务再合作。至此，双方的买卖合同关系因徐哲永、徐振明、陈久卖的月需求量不足而终止。2.在合同履行过程中，因徐哲永、徐振明、陈久卖的需求量每月达不到合同约定的5万吨，已构成合同违约，故陈良存有权根据合同的约定要求徐哲永、徐振明、陈久卖承担码头改造费20万元，并有权要求其承担相应的违约责任。因此，对于未交货价值7万元，陈良存依法可抵扣，不足部分，陈良存将通过另案起诉解决。二、一审判决错误的划分举证责任，属于适用法律不当。陈良存履行合同符合双方的交易习惯，相关交货单据都由徐哲永、徐振明、陈久卖保存，根据我国《民事诉讼法》第六十四条及其司法解释第九十条的规定，本案应当由其负责举证，且由于合同终止时间已逾两年半之久，按常理分析，因徐哲永、徐振明、陈久卖的违约行为，陈良存根本不可能保留底单，客观上也无法完成举证。由于徐哲永、徐振明、陈久卖未能提供有效证据证明陈良存未完全履行合同交货义务，故应当由徐哲永、徐振明、陈久卖承担不利的后果。一审判决将本案举证责任分配倒置显然违法，属于适用法律不当。徐哲永、徐振明、陈久卖答辩称：原审判决认定事实清楚、法律适用正确、程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、陈良存上诉称自己已向徐哲永、徐振明、陈久卖提供价值103万元的货物没有事实和法律依据。根据我国民诉法谁主张谁举证的原则及我国合同法相关规定，陈良存应当就自己已向徐哲永、徐振明、陈久卖交付103万元价值的货物承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。但陈良存截止一审庭审结束也未提供任何相应的证据证明。陈良存诉状所称纯属捏造，事实上是因为其石子加工点无法提供石子给徐哲永、徐振明、陈久卖，导致中断供货，双方合同终止，徐哲永、徐振明、陈久卖不存在任何违约。况且陈良存要追究徐哲永、徐振明、陈久卖的违约责任应当提起反诉，原审在法庭的多次释明下陈良存仍放弃提起反诉。可见其根本就是心虚。因此，原审根据徐哲永、徐振明、陈久卖提供的证据结合陈良存提供的微信聊天记录作出的判决，认定事实清楚、法律适用正确，程序合法。二、原审举证责任划分正确，是陈良存对法律认识的错误。本案也不存在相关交易凭证保留在徐哲永、徐振明、陈久卖一方的事实，相反根据事实和交易习惯，本案双方的石子交付凭证保留在陈良存的手中，陈良存的说辞根本不符合常理。卓泰公司未作陈述。陈久卖、徐哲永、徐振明向一审法院起诉请求：1.判令陈良存立即返还陈久卖、徐哲永、徐振明502800元，并赔偿利息损失（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，从2018年2月9日起计算至实际履行完毕之日止）；2.判令陈良存赔偿陈久卖、徐哲永、徐振明损失128000元。诉讼过程中，陈久卖、徐哲永、徐振明撤回第2项诉讼请求，并将第1项请求中的502800元变更为432186元。一审法院认定事实：陈久卖与陈良存系朋友关系。2017年6、7月期间，陈久卖、徐哲永、徐振明三人因需求买石子、瓜子片等工程材料，遂通过陈久卖与陈良存协商买卖事宜，并于同年7月9日向陈良存支付预付款10万元。同年7月10日，陈久卖代表陈久卖、徐哲永、徐振明作为需方，陈良存作为供方，签订《销售合同》，约定：需方向供方购买瓜子片、石子等材料，单价均为48元/吨；产品规格及产品质量以供方料场现场验收为准；双方保证每月供需量5万吨，结算方式为现金结算，先付款，后交货；需方预付定金100万元，供方留30万元作为保证金，其余70万元定金可抵货款；如需方要停止合作，要提前2个月通知供方，货款结清后退保证金。《销售合同》签订次日，徐振明向陈良存转账支付3万元和27万元，合计30万元。此后，陈良存向陈久卖、徐哲永、徐振明供应货物。因《销售合同》约定的内容较为简单，双方经再次磋商，于同年8月10日在《销售合同》的基础上，签订《石子、瓜子片供销合同》，约定：供方按需方要求供应瓜子片、石子等石材到供方码头装上船；根据双方约定的规格进行供货，需方安排有关人员到供方场地进行验收，合格后再装船；供方保证场地生产的石料给需方，需方保证供方所有的石料全部运走，如双方有一方不能履行，则赔偿对方损失；需方需支付供方预付款100万元，30万元作为双方保证金，其余70万元作为货款，当石料量达到20万吨后，30万元保证金可抵货款，当货款达到70万元后，如需方再需石料，需先支付70万元货款；供方为装船方便，对码头进行改造，如需方石料需求量达不到20万吨，不足部分需方按照每吨1元的价格补偿给供方，作为码头改造费，如需方需求量达到20万吨，则码头改造费用由甲方自行负责；合同期限为半年，自2017年8月9日至2018年2月9日。《石子、瓜子片供销合同》落款处，陈久卖、徐哲永代表需方签字，陈良存在供方处签字。该合同签订当日，陈久卖、徐哲永、徐振明向陈良存支付70万元。此后，陈良存陆续向陈久卖、徐哲永、徐振明供货。2019年6月2日，陈久卖、徐哲永、徐振明通过微信向陈良存发送清单一份，清单载明陈久卖、徐哲永、徐振明总付款120万元，陈良存已供应667814元，剩余货款532186元。陈久卖、徐哲永、徐振明发送该清单后，陈良存一直未予回复。另查明，第三人卓泰公司原系建筑用石料的开采公司，采矿许可证于2014年到期，后未再进行采矿业务。虞智武系公司的实际股东之一。2017年6月2日，虞智武（乙方）与陈良存（甲方）签订《合作协议》一份，协议主要载明：合作事项：位于山福镇沙头村卓泰矿山的碎石场生产与经营；合作时间：自本协议签字之日起至矿山正常手续可以开采为止；甲方负责碎石场的经营、生产、管理以及碎石场正常生产所需的资金周转、结算；乙方保证碎石场地的正常使用，处理好碎石场与村里关系及相关政策，保证正常生产，协助甲方做好碎石场与客户之间的关系，但未经甲方同意不得干涉甲方的管理和经营；甲方以每月出产量每吨2元的分红比例给乙方，每月结算一次，次月月底支付，其余部分由甲方自负盈亏；乙方以现有设备与甲方合作，甲方负责正常生产机器的维修、工人工资等。一审法院认为：涉案《销售合同》、《石子、瓜子片供销合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律规定，依法有效，受法律保护。陈久卖、徐哲永、徐振明依上述协议约定向陈良存支付预付款合计110万元，陈良存负有向陈久卖、徐哲永、徐振明供货的义务。本案双方争议的是，陈良存实际向陈久卖、徐哲永、徐振明供应多少货物。对此，该院认为，虽然涉案协议约定的交易方式是先付款后交货，但并非陈久卖、徐哲永、徐振明向陈良存支付110万元预付款后就等同于陈良存向陈久卖、徐哲永、徐振明交付了相应价值货物。陈良存作为出卖方，毫无疑问负有举证证明实际向陈久卖、徐哲永、徐振明交付多少货物的责任。现根据双方微信聊天内容，陈良存已供应价值667814元货物。虽然陈良存仍有异议，但始终无法提供反驳证据，故对该供应金额该院予以采信。如因此造成数据错误，不利后果由陈良存自行承担。经核算，陈良存应返还陈久卖、徐哲永、徐振明的预付货款金额为432186元（110万元-667814元）。因此，陈久卖、徐哲永、徐振明的关于退还货款的请求，该院予以支持。关于利息损失问题，根据微信聊天记录可知，双方自合同到期后均怠于结算货款。直至2019年6月2日，陈久卖、徐哲永、徐振明才发送对账清单一份给陈良存。因此，利息损失起算点从2019年6月2日开始计算更为合理。同时，陈久卖、徐哲永、徐振明要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算过高，该院酌情调整为分段按照同期银行贷款基准利率及贷款市场报价利率计算。关于违约责任问题，陈久卖、徐哲永、徐振明撤回了其要求陈良存承担违约责任的请求，该院予以准许。陈良存要求陈久卖、徐哲永、徐振明赔偿损失，但经庭审释明不提出反诉，且庭后亦表明要另案主张，故在本案中该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十五条的规定，于2020年7月2日判决：一、陈良存于该判决生效之日起十日内退还陈久卖、徐哲永、徐振明货款432186元，并赔偿陈久卖、徐哲永、徐振明利息损失（以432186元为基数，自2019年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈久卖、徐哲永、徐振明的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7783元，减半收取3891.5元，由陈良存负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中陈良存对收到徐哲永、徐振明、陈久卖支付的预付款110万元并无异议，但其主张已向徐哲永、徐振明、陈久卖交付了货物价值为103万余元，因陈良存对此未能提供相应的证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果，根据涉案微信聊天内容，原审法院判定陈良存退还徐哲永、徐振明、陈久卖货款432186元并赔偿利息损失并无不当。陈良存提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7783元，由上诉人陈良存负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑建文审 判 员 王怡然审 判 员 叶 恒二〇二一年一月十二日代书记员 朱筱璇