河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4901号上诉人（原审原告）:赵金萍，女，1979年8月3日出生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：河南三维房地产开发集团有限公司，住所地：驻马店市天中山大道中段。法定代表人：任秀中，总经理。委托诉讼代理人：徐东升，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷婷，河南北纬律师事务所律师。原审第三人：驻马店高德房产中介有限公司，住所地：驻马店市文化路和铜山大道交叉口东南角。法定代表人：杨雪英，总经理。原审第三人：苏有全，男，1959年5月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。现羁押于驻马店市看守所。上诉人赵金萍因与被上诉人河南三维房地产开发集团有限公司（以下简称三维公司），原审第三人驻马店高德房产中介有限公司（以下简称高德公司）、苏有全商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2020）豫1702民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵金萍，被上诉人三维公司的委托诉讼代理人高婷婷到庭参加诉讼，原审第三人苏有全、高德公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵金萍上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2020）豫1702民初467号民事判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定其尚欠部分购房款未支付错误，其与三维公司经协商将诉争房屋的价款由合同约定的540000元变更为492000元，案涉房款其已全部支持完毕。二、其具有法定解除权，一审法院认定其解除权消灭错误。双方签订的《商品房买卖合同》由三维公司持有，其未持有该合同，不知道具体交房时间，三维公司也未向其明确交房时间，如其知道交房时间，其会要求三维公司先交房，然后其再支付剩余房款，或支付房款后立即要求三维公司交房。其因三维公司无法明确交房时间请求解除合同，符合法定解除的规定。其通过诉讼方式作出解除合同的意思表示，应当认定为履行了书面通知义务。三维公司辩称，一审法院关于部分购房款未支付的事实认定清楚。赵金萍不能提供证据证明双方就合同价款达成了变更的合意，一审法院认定赵金萍尚欠部分购房款正确。一审法院适用法律正确。赵金萍称未见到合同，不清楚交房时间不属实。2017年12月11日。赵金萍在商品房买卖合同上签字。其交纳首笔款项的时间也是当日，如果没见到合同，赵金萍不会多次支付款项。因此赵金萍对于购房合同的内容是清楚的。商品房买卖合同中约定了房屋交付以及合同解除条款，但赵金萍并未在法律规定的期限内行使合同解除权，赵金萍的合同解除权依据法律规定已经丧失。赵金萍并未按照商品房买卖合同约定支付全部购房款，因此赵金平构成违约。赵金萍向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的房屋买卖关系。2、被告返还购房款492000元及利息（2017年12月11日至还清之日止，按照同期银行贷款利率计算）。诉讼中，原告明确其第1项诉讼请求为：解除原告与被告三维公司于2017年12月11日签订的商品房买卖合同。高德公司、苏有全未到庭陈述意见。一审法院认定事实：2017年12月11日，原告赵金萍（××）与被告三维公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：第一条、项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于驿城区解放大道东段南侧的地块和土地使用权。出让证号为：驻市国用（2010）第8563-1号。该地块面积为23341.82m2，规划用途为城镇住宅、商服，土地使用年限自2007年6月26日至2047年6月26日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名：汇万家商城；第二条、商品房销售依据：××购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为驻马店市住房管理中心，商品房预售许可证号为驻房字第××号；第三条、××所购商品房的基本情况：××购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第2号楼C区2418号房。该商品房的用途为商业用房，属钢筋混凝土结构，建筑层数地上5层，地下1层。该商品房预测建筑面积共24.68平方米，其中，套内建筑面积13.5平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积11.18平方米；第四条、计价方式与价款：出卖人与××约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米21880.06元，总金额540000元……第六条、付款方式及期限：××按下列第3种方式按期付款：……3.其他方式：按揭贷款，总房款为54万元，其中首付金额为270000元，首付比例为50%，贷款金额为270000元。如因××责任致使贷款未足额汇入，向甲方补足房屋的全部购房款，如逾期按照附件四补充协议第二条执行。……第八条、交付期限：出卖人应当在2018年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付××使用：1.该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知××的；第九条、出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：……（2）逾期超过90日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之0.1的违约金……第十五条、关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3.××同意给予180工作日顺延期以配合出卖人和政府主管部门尽早取得权属登记资料备案。在宽限期结束时，若出卖人未能达到权属登记资料备案，××提出退房，出卖人承担已付房款1‰违约金。本条出卖人的责任是指，在约定期限内完成将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。若××不配合出卖人向产权登记机关提供办理权属登记备案所需资料或配合办理产权登记，出卖人不承担产权登记责任，一切后果及责任均由××承担等条款。合同下方出卖人处加盖有“河南三维房地产开发集团有限公司合同专用章”印章，法定代表人处加盖有“任秀中印”印章，××处有“赵金萍”署名，并有附件四《合同补充协议》。原告于2017年12月11日向被告交纳购房款20000元、于2017年12月17日交纳购房款250000元、于2018年10月20日交纳购房款220000元，于2018年10月20日通过微信转账至驻马店天街物业管理有限公司2000元，原告合计交纳492000元；2018年10月20日，被告三维公司向原告出具收据一份，写明：“兹收到赵金萍交来2418#商铺房款人民币492000元”。2020年1月7日，原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。一、诉讼中，被告三维公司提交以下证据：证1.2010年10月2日三维公司与崔卫冰签订的《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》。被告用以证明：依据合同第一条、第四条第一点第二点、第五条第三点、第六条第一点第二点第四点的约定，三维公司仅提供土地使用权及部分资金，并营造良好外部环境，取得固定收益，项目的开发、销售均由崔卫冰负责，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，三维公司是土地使用权的出让人，崔卫冰是“天中·天街”项目的实际所有人。证2.2014年10月23日三维公司（甲方、开发商）与崔卫冰（乙方、投资商）、高德公司（丙方、销售商）签订的《协议书》，显示：三维公司、崔卫冰将联合投资开发的驻马店市汇万家商城项目（天中?天街）委托高德公司独家总承包销售，高德公司承担销售过程中的所有承诺及相关费用。三维公司、崔卫冰不赞成返租销售，若高德公司采取返租销售，由高德公司单方面与购房户签订返租协议，并独立承担返租协议中的承诺及返租费用；及三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订的《补充协议》及算账凭证。被告用以证明：①依据协议第二条、第三条的约定可以看出虽然双方约定的是总承包销售，但高德公司拥有更改设计方案进行重新设计、项目销售经营、商业经营等一切权利，三维公司仅取得4250万元税后收入并协助高德公司办理相应过户手续；②依据协议书第四条第四点、第六条第四点第八点、第八条第四点、第十三条第三点的约定，高德公司以三维公司名义销售房屋，房款由高德公司收取，退房相应责任也由高德公司承担。综上，可以看出崔卫冰将“天中·天街”项目中的商业部分转让给了高德公司；③该协议已实际履行。证3.“承诺”一份，显示：2014年10月23日河南三维房地产开发集团有限公司、崔卫冰、驻马店高德房产中介有限公司三方共同开发、投资、销售的天中天街项目，在该项目销售过程中实际牵涉到的驻马店高德房产中介有限公司、驻马店天街物业管理有限公司、驻马店天街商贸有限公司、驻马店天街实业有限公司负责人都是苏有全。天中天街销售过程中所牵涉的一切责任都由苏有全承担。“承诺”上有苏有全署名。被告用以证明：苏有全作为高德公司等销售过程中牵涉到的公司实际控制人，其愿承担销售过程中的一切责任。以上三份证据共同证明高德公司、苏有全是本案诉争房屋的实际所有人，只是以三维公司名义签订商品房买卖合同，与合同相关的责任应由高德公司、苏有全承担。原告质证称：对以上证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，对于被告提供的联建协议与本案原告没有事实法律关系。原告所签的商品房买卖合同是与被告三维公司签订的，该商品房买卖合同在原告签字后，被告三维公司并未将合同交付给原告，三维公司持有的商品房买卖合同第六条第3款54万元采取的按揭贷款付款方式，实际履行中，原告是一次性付清房款，不采取按揭方式，三维公司将总房款优惠至49.2万元，原告已将全部的购房款交付给了三维公司，被告所提供的证据不能对抗商品房买卖合同，三维公司应当承担返还购房款的责任。从被告提供的商品房买卖合同可以看出，原、被告之间形成的是商品房买卖关系，而被告三维公司应当按照合同履行义务，而原告按照合同约定履行了支付全部购房款义务，被告三维公司截至目前也未交付案涉商铺，而被告三维公司在答辩中称，据了解原告已经取得了商铺收益，应当提供涉案商铺已经交付给原告的相关证据及相关手续，所以被告三维公司提供的证据不能对抗原告向法庭提交的证据。第三人苏有全质证称，对证1，真实性无异议，从该合同中可以看出该项目用地36.57亩，该土地的土地证被撤销后重新办理土地证只有26亩左右，这足以证明少了10亩地。对证2，根据崔卫冰、三维公司与高德公司签订的三方协议，约定的是三维公司要为高德公司提供34000平的商业建筑，36亩的土地，后该土地证被撤销，经过高德公司与三维公司的共同努力，政府重新为三维公司颁发土地证，但是面积仅为26亩，根据实际天街建筑面积为28000多平米，三维公司未按照合同约定足额向高德公司提供34000平的商业商铺，三维公司严重违约，应当赔偿高德公司的相应损失以及合同约定的赔偿金。原告案件贷款手续处于诉状土地的老土地证被撤销，新土地证尚未办理期间，致使无法办理按揭手续。对补充协议与三方协议意见一致。退款应当由三维公司退款。算账凭证只能证明房款交给了三维公司，高德公司与三维公司的往来账目，不是高德公司的实际收入，从中可以证明客户交款交给了三维公司。三维公司向高德公司转的款项包含高德公司向崔卫冰支付的款项以及门窗、内外粉刷装修、水、电、暖等的资金。对证3、承诺书是苏有全签的字，但是三维公司提前打印好的，是在特定情况下签署的。因为高德公司、三维公司、崔卫冰签订的三方协议仅仅是内部协议，对外并无约束力。崔卫冰与高德公司均无开发资质，无权对外销售房屋。高德公司与苏有全不应当承担因商品房买卖合同产生的责任。二、诉讼中，被告三维公司称，诉争商铺的价款就是合同约定的540000元，剩余48000元，原告未交付也未办理按揭手续，因此原告存在违约。三、诉讼中，原告称其解除商品房买卖合同的事实和法律依据是：合同法94条，依据商品房买卖合同第九条第一款第二项约定，逾期超过90日，××有权解除合同，且出卖人退回全部的购房款；被告三维公司多次违约，房屋一直未交付，无法实现原告的合同目的。一审法院认为，与原告赵金萍签订《商品房买卖合同》的相对人是被告三维公司，原告向被告交纳购房款，被告向原告出具收据，故原告赵金萍与被告三维公司之间系商品房预售合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》系三维公司与崔卫冰签订、《协议书》系三维公司、崔卫冰及高德公司签订、《补充协议》系三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订，上述协议均是以上主体达成的内部协议，仅约束签订上述协议的当事人，原告不是上述协议的当事人，上述协议对原告不产生拘束力，故对被告主张第三人高德公司、苏有全是案涉房屋的实际所有人，其只是以三维公司名义签订合同，相关责任应由高德公司、苏有全承担的抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。本案中，原告向被告三维公司交付了购房款492000元，而原、被告双方签订的《商品房买卖合同》中约定房价款为540000元。诉讼中，原告主张其与被告三维公司经协商将诉争房屋的价款由合同约定的540000元变更为492000元，未提交相关证据加以证明，且被告对此不予认可，故原告的该项主张，事实依据不足，本院不予采信。同理，被告辩称，原告尚欠部分购房款未支付，本院予以采信。诉讼中，原告请求解除《商品房买卖合同》的理由为：被告至今未交付案涉商铺。《商品房买卖合同》约定被告应于2018年6月30日前向原告交付案涉商铺，而原告依约应在被告逾期交房超过90日后有权解除合同，但双方未约定解除权行使期限，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，故原告应最迟在2019年9月28日前通知被告解除《商品房买卖合同》，原告逾期未行使，该解除权已经消灭；且原告尚未向被告足额支付购房款。现原告以被告逾期交房为由请求解除《商品房买卖合同》，于法无据，本院不予支持。原告据此请求被告向其返还购房款492000元及利息，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回原告赵金萍的诉讼请求。案件受理费8680元，由原告赵金萍负担。本院二审期间，赵金萍提交通话录音及录像资料一份，证明其房款已全部交付，当时三维公司未将《商品房买卖合同》给赵金萍。三维公司质证称，该证据属证人证言，证人应当出庭作证。并称三日内向法院以书面形式回复录像中的邢会计是不是公司员工。但三维公司并未向法院回复。三维公司提交（2018）驻马店市不动产权第0009717号土地使用权和（2018）驻马店市不动产权第0001910号土地使用权各一份，证明新的土地使用权证的期限和老证一致，土地大证可以证明本案涉及项目符合国家工程建设标准，且证件齐全，赵金萍称本案合同发生重大变化不属实。赵金萍质证称，其质证意见同李昕案件中李昕的质证意见。本院对上述证据评定如下：对赵金萍提供的邢会计的视屏资料，三维公司在法院要求的三日内未依书面形式回复该视频内容是否真实，应当承担举证不能的法律后果，本院确定该视频内容属实。从该视屏资料可以看出，赵金萍的购房款已经全部支付完毕，赵金萍未持有购房合同。对赵金萍提供的通话录音，因三维公司不予认可，且赵金萍不能提供充分证据证明通话对象是三维公司的业务员，对该证据，本院不予采信。对三维公司提供的证据，因不属于赵金萍上诉涉及的内容，本院不予采信。二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：案涉《商品房买卖合同》应否予以解除，三维公司应否退还购房款及支付利息。根据本院查明的事实，赵金萍的购房款已经全部支付完毕，赵金萍未持有购房合同。但从三维公司提交的《商品房买卖合同》看，赵金萍在该合同上签字并按手印，对于合同价款、交房时间、合同解除等合同主要约定的内容，应当是知情的。三维公司至今未交付案涉商铺。《商品房买卖合同》约定三维公司应于2018年6月30日前向赵金萍交付案涉商铺，而赵金萍依约应在三维公司逾期交房超过90日后有权解除合同，但双方未约定解除权行使期限。一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，认定赵金萍应最迟在2019年9月28日前通知三维公司解除《商品房买卖合同》，赵金萍逾期未行使，该解除权已经消灭。该认定符合法律的规定，并无不当。综上所述，赵金萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8680元，由上诉人赵金萍负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二一年一月二十八日书记员  邱营峥