山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终444号 上诉人（原审被告）：青岛皖江建筑劳务工程有限公司，住所地青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx55。 法定代表人：虞志春，董事长。 委托诉讼代理人：薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁超，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滕连军，男，X年X月X日出生，汉族，住青岛市X区。 委托诉讼代理人：张磊，山东尚航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘德滨，男，X年X月X日出生，汉族，住山东省青岛市X区。 被上诉人（原审被告）：于华臣，男，X年X月X日出生，汉族，住山东省青岛市X。 原审第三人：青岛燕翔九鼎建筑装饰有限公司，住所地青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx1G。 法定代表人：王燕玲，董事长。 委托诉讼代理人：闫兆东，该公司员工。 上诉人青岛皖江建筑劳务工程有限公司（以下简称皖江劳务公司）因与被上诉人滕连军、刘德斌、于华臣、原审第三人青岛燕翔九鼎建筑装饰有限公司（以下简称燕翔九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人皖江劳务公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17626号民事判决，依法改判皖江劳务公司不支付滕连军工程款1266526.72元、鉴定费42100元，或依法发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。于华臣与燕翔九鼎公司签订的两份《外墙绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料板外墙保温节能工程施工合同》是于华臣作为一方合同主体与燕翔九鼎公司签订，不应认定为于华臣的签字系代理行为。1.就本案所涉法律关系。在已生效的（2018）鲁0211民初5565号、（2018）鲁0211民初4463号案件中认定，皖江劳务公司与案外人亿联集团有限公司签订《胶南市小台后旧村改造工程劳务施工合同》，于华臣、刘德斌以及案外人王益浩就小台后工程与皖江劳务公司成立分包关系。根据协议书可知，南区工程（本案所涉1-8、10、14、15、19及社区服务中心外墙保温工程均为小台后安置区南区工程）系由于华臣、刘德斌以及案外人王益浩分包。虽然刘德斌、于华臣、王益浩作为个人不具备施工资质，但不影响于华臣等与燕翔九鼎或滕连军成立事实分包关系。因此，应认定于华臣签订案涉合同系以其自身名义作为一方合同主体签订，承担责任的主体应为于华臣、刘德斌等人，不应认定为其代理皖江劳务公司行为。2.不具备表见代理的构成要件，不能构成表见代理。一审法院认定的“有理由相信于华臣代表皖江劳务公司对外签订合同”并不成立。从滕连军起诉于华臣、刘德斌并要求其承担付款责任可知，滕连军系明知与其成立分包关系的是于华臣等人。外墙保温工程系专业分包工程，而非劳务分包工程，案涉工程的发包从法律层面也不属于皖江劳务公司的分包范围。此外，皖江劳务公司在一审中也强调皖江劳务公司无南区项目部，也无南区项目部章。因此，不存在皖江劳务公司授予于华臣对外签署合同权利的表象。法院在适用表见代理时应严格审查相对人的“理由”，且由相对人提供证据予以证明，本案中，相对人陈述与其接触谈判的一直都是于华臣，但施工现场有皖江的牌子，然而滕连军并未提供证据。反而，皖江劳务公司提交生效法律文书确认案涉工程为南区工程，实际施工人系于华臣、刘德斌等人。于华臣、刘德斌等人与皖江劳务公司系分包关系，并非挂靠关系，其不应认定为相对人的“理由”。3.滕连军并非善意无过失的第三人。在一审庭审中其自认系挂靠燕翔九鼎施工，其对于建筑行业内的挂靠、分包等应均是有明确认知的。在签订合同时，滕连军对于于华臣加盖南区项目部专用章并没有提出异议，也没有要求于华臣提供相应授权或者到皖江劳务公司进行核实，其本身并未尽到一般人之注意义务，存在严重过失。此外，滕连军实际施工的内容属于专业分包，而皖江劳务公司与亿联集团签订的合同是劳务分包合同，案涉工程不应属于皖江劳务公司对外分包的内容，但滕连军对此既未提出异议，也未进一步核实。滕连军所认为的“理由”均是由其自身过失导致，如因此由皖江劳务公司作为本人承担责任，对皖江劳务公司明显不公。综上，请求依法支持皖江劳务公司的上诉请求。 被上诉人滕连军辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。具体理由如下：1、在上诉人的上诉状中明确认可了于华臣、刘德滨以及案外人王益浩之间存在分包关系，涉案工程系上诉人的承包范围，该工程由其违法分包给于华臣、刘德滨以及案外人王益浩施工。被上诉人滕连军在签订、履行合同时对此并不知情。由于涉案工程系上诉人的承包范围，且在签订合同时所盖公章的名称系上诉人项目专用章，故被上诉人有充足的理由相信于华臣系代表上诉人对外签订合同。2、上诉人的法定代表人为"虞志春"，被上诉人滕连军在前期洽谈、签订合同、履行合同时，只知道皖江劳务的老总姓"yu",并不知道是哪个"yu",其一直称呼于华臣为"于总"，其以为该"于总"就是"虞总"。直至联系不上于华臣到上诉人住所地时才意识到于华臣并不是皖江劳务的老总"虞总"。3、上诉人以被上诉人系挂靠燕翔九鼎施工为由认为被上诉人滕连军对建筑行业内的挂靠、分包有明确认知，故认为被上诉人滕连军没有尽到一般人之注意义务，该理由明显偏颇。在签订合同时，被上诉人滕连军想以自己的名义签订合同，但于华臣提出滕连军没有资质，须以有资质公司的名义签订，被上诉人滕连军对于华臣的该要求很认可，认为皖江劳务公司要求很严格，更加认为于华臣系代表皖江劳务签订合同。4、在工程施工完毕后，上诉人曾以房屋抵顶涉案工程款项1219132.28元。5、针对上诉人补充上诉事实和理由，在上诉人的上诉状中第一条，上诉人自认涉案工程系上诉人承包该工程，该工程由上诉人分包给了本案的另外两个被上诉人于华臣、刘德滨，以及其中的一个案外人王益浩，工程范围和分包关系非常明确。对于上诉人提到的所盖公章没有该项目专用章，我们认为上诉人是否有南区项目部、是否有该公章、该项目部是否有相应的授权签订合同，皆属于上诉人的内部管理问题，对外不产生任何的法律效力，被上诉人有充足的理由相信于华臣系代表上诉人公司签订履行合同。 被上诉人刘德斌未作陈述。 被上诉人于华臣未作陈述。 原审第三人燕翔九鼎公司述称，一审判决正确，请求维持原判。 滕连军向一审法院起诉请求：1、判令皖江劳务公司、刘德斌、于华臣支付滕连军劳务费1400000元；2、本案诉讼费用由皖江劳务公司、刘德斌、于华臣承担。庭审中，滕连军根据鉴定报告明确第一项诉讼请求为要求皖江劳务公司、刘德斌、于华臣支付工程款1266526.72元。 一审法院认定事实：2016年1月31日，皖江劳务公司与于华臣、刘德滨、王益浩签订《协议书》一份，载明，小台后旧村改造1-8#、10#、14#、15#、19#楼及社区服务中心和部分网点工程已经结算完毕，结算后如有剩余资金由刘德滨、于华臣、王益浩三人共同办理收付款等一切手续并共同承担以上工程的全部债权、债务。如拨付的工程款和甲供材之和超出结算值，青岛亿联集团股份有限公司从青岛皖江建筑劳务工程有限公司小台后旧村改造工程北区工程款中扣除的情况下，所扣的所有工程款由刘德滨、于华臣、王益浩三人共同承担返还给青岛皖江建筑劳务工程有限公司的责任，并承担以上工程中的所有债权债务及法律责任。皖江劳务公司的法定代表人虞志春在该协议书上签字，并加盖皖江劳务公司公章，于华臣、刘德滨、王益浩也在同意人处签字并加盖手印。 经滕连军申请，一审法院委托立信国际工程咨询（青岛）有限公司对涉案工程小台后安置区5#、6#、7#、8#、14#、15#楼及社区中心的外墙保温的工程造价进行鉴定。该公司于2020年4月9日出具鉴定意见书，鉴定意见为小台后安置区5#、6#、7#、8#、14#、15#楼及社区中心的外墙保温的工程造价2485659元。滕连军对该鉴定报告无异议，皖江劳务公司及第三人燕翔九鼎公司对报告真实性均无异议，但皖江劳务公司认为滕连军无有效证据证明其施工了鉴定报告所列内容。滕连军支出鉴定费42100元。 一审庭审中，滕连军还提交以下证据：1、《外墙绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料板外保温节能工程施工合同》一份，载明，2013年9月2日，“青岛皖江建筑劳务工程有限公司南区项目部”作为发包方，燕翔九鼎公司作为承包方，双方就小台后安置区外墙聚苯乙烯苯板外保温节能工程施工事宜签订本合同。工程概况：工程名称为小台后安置区4#、5#、6#、7#、8#、14#、15#楼，工程地点原胶南市铁山路以南，海西路以东。承包方式为包工包料，合同工期50天。合同价款，单价分别为60mm厚的聚苯板为88元/㎡，20mm厚的聚苯板为68.5元/㎡，造型及外墙砖镶贴处加强网按照双方确认价格另算。工程款拨付：工程完工结算后留5%作为保修金，质保期5年，保修期满后无质量问题一次性无息付清。剩余全部工程款用开发片区的商品房抵顶，商品房价格按亿联置业抵顶付给发包方的价格为准。质保约定：本工程保修期为五年，单位工程竣工验收合格之日起计算。于华臣作为发包方授权委托代表在该施工合同上签字，发包方处盖有“青岛皖江建筑劳务工程有限公司项目专用章”。滕连军作为承包方授权委托人代表签字，并加盖了燕翔九鼎公司的公章。皖江劳务公司对此不予认可。2、《外墙绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料板外保温节能工程施工合同》一份，载明，2013年9月2日，皖江劳务公司南区项目部作为发包方，燕翔九鼎公司作为承包方，双方就小台后安置区外墙聚苯乙烯苯板外保温节能工程施工事宜签订本合同。工程概况：工程名称为小台后安置区19#及社区服务中心，工程地点原胶南市铁山路以南，海西路以东。承包方式为包工包料，合同工期50天。合同价款，单价分别为60mm厚的聚苯板为88元/㎡，20mm厚的聚苯板为68.5元/㎡，造型及外墙砖镶贴处加强网按照双方确认价格另算。工程款拨付：工程完工结算后留5%作为保修金，质保期5年，保修期满后无质量问题一次性无息付清。剩余全部工程款用开发片区的商品房抵顶，商品房价格按亿联置业抵顶付给发包方的价格为准。质保约定：本工程保修期为五年，单位工程竣工验收合格之日起计算。于华臣作为发包方授权委托代表在该施工合同上签字，发包方处盖有“青岛皖江建筑劳务工程有限公司项目专用章”。滕连军作为承包方授权委托人代表签字，并加盖了燕翔九鼎公司的公章。皖江劳务公司对此不予认可。3、工程量统计及结算表8页，用以证明工程已完工程量及相应价款。皖江劳务公司对此均不予认可。4、小台后工地外保温造型报价用以证明造型报价。皖江劳务公司对此均不予认可。 于华臣、刘德滨经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是滕连军主体是否适格，滕连军主张的工程款应否予以支持。 关于滕连军的主体资格，从滕连军提交的施工合同看，皖江劳务公司南区项目部是发包方，燕翔九鼎公司是承包方。但滕连军作为燕翔九鼎公司的授权委托人代表在施工合同上签字，庭审中第三人燕翔九鼎公司明确认可滕连军系实际施工人，滕连军挂靠在燕翔九鼎公司名下承揽该项工程，滕连军签订合同属于个人行为，因此本案中，滕连军作为实际施工人向皖江劳务公司、刘德斌、于华臣主张工程款具备主体资格。 关于工程款数额，根据立信国际工程咨询（青岛）有限公司对涉案工程小台后安置区5#、6#、7#、8#、14#、15#楼及社区中心的外墙保温的工程造价进行鉴定后出具的鉴定意见书，小台后安置区5#、6#、7#、8#、14#、15#楼及社区中心的外墙保温的工程造价2485659元。上述工程均包含在滕连军提交的合同范围内，滕连军也提交了与工程施工相关的造型报价表、工程量统计及结算表等证据材料予以佐证，虽然皖江劳务公司对上述证据不予认可，但皖江劳务公司作为包括涉案工程在内的相关工程的承包方，其并无证据证明该项目系案外其他人施工，也认可并无其他第三方向其主张过该部分工程款，另外根据滕连军陈述，皖江劳务公司已经以三套书香畔城的房屋抵顶滕连军的部分工程款，皖江劳务公司虽对此未当庭认可，但其在庭后核实后也并未提交书面意见予以反驳。综合上述情况，一审法院认为，可以认定滕连军对其主张范围内的涉案工程进行了施工。根据立信国际工程咨询（青岛）有限公司的鉴定意见，其施工内容的工程造价应为2485659元。滕连军自认皖江劳务公司通过以房屋抵顶工程款1219132.28元，一审法院对其自认予以认定，滕连军的未收工程款应为1266526.72元（2485659-1219132.28）。 关于皖江劳务公司应否承担支付义务。本案中，根据皖江劳务公司认可的协议书，皖江劳务公司于2016年1月31日与刘德滨、于华臣、王益浩就小台后旧村改造1-8#、10#、14#、15#、19#楼及社区服务中心和部分网点工程已经结算完毕，而本案中涉案楼座均在上述范围内，由此可见，涉案楼座的相关工程应属皖江劳务公司的承包范围内。而根据该协议书，皖江劳务公司将相关楼座工程交由刘德滨、于华臣、王益浩负责施工，而刘德滨、于华臣、王益浩作为个人显然并不具备施工资质，也不具备再次对外分包的资质。本案中，于华臣以皖江劳务公司南区项目部的名义对外与燕翔九鼎公司签订施工合同，皖江劳务公司虽然主张滕连军提交的施工合同中的项目章并非其公章，但皖江劳务公司作为包括涉案工程在内的相关工程的承包单位，其本身也直接实施小台后安置区工程的施工，滕连军基于施工合同的发包方为皖江劳务南区项目部，且合同盖有项目部的印章，有理由相信于华臣系代表皖江劳务公司对外签订合同，因此滕连军要求皖江劳务公司承担付款责任，一审法院予以支持。虽然根据皖江劳务公司与于华臣、刘德滨、王益浩的协议书，“结算后如有剩余资金由刘德滨、于华臣、王益浩共同办理收付款等一切手续，并共同承担以上工程的全部债权债务”，但该协议系双方的内部协议，不能对抗滕连军的请求，皖江劳务公司仍应对外承担支付责任。 关于刘德滨、于华臣应否承担付款责任，虽然根据《协议书》的约定，皖江劳务公司与刘德滨、于华臣、王益浩结算后，刘德滨、于华臣、王益浩共同办理收付款等一切手续，并共同承担以上工程的全部债权债务。但该协议书只对内产生效力，现刘德滨、于华臣明确表示不同意直接承担支付责任，故滕连军直接要求刘德滨、于华臣承担支付责任，依据不足，一审法院不予支持。 关于诉讼时效，皖江劳务公司主张滕连军起诉超过诉讼时效，一审法院认为，案涉工程虽已于2014年10月交付使用，但滕连军挂靠的燕翔九鼎公司曾于2016年8月、2019年就涉案工程款起诉皖江劳务公司，后撤诉，滕连军作为实际施工人再次起诉应不超过诉讼时效，且根据施工合同约定，工程完工结算后留5%作为保修金，质保期5年，保修期满后无质量问题一次性无息付清。综上，皖江劳务公司主张滕连军起诉超过诉讼时效，一审法院不予采纳。 关于鉴定费，滕连军支出的鉴定费42100元系因本次诉讼支出的必要费用，应由皖江劳务公司负担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、青岛皖江建筑劳务工程有限公司于一审判决生效之日十日内支付滕连军工程款1266526.72元；二、青岛皖江建筑劳务工程有限公司于一审判决生效之日十日内支付滕连军鉴定费42100元；三、驳回滕连军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由滕连军负担1400元，青岛皖江建筑劳务工程有限公司负担16000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：涉案工程的付款主体如何认定。 根据业已查明的事实，滕连军施工的涉案工程属于皖江劳务公司承包的胶南市小台后旧村改造工程劳务施工合同范围之内，皖江劳务公司于2016年1月31日与刘德滨、于华臣等形成的协议书中也载明已结算完毕的工程范围中包括涉案工程，且滕连军提交的施工合同载明皖江劳务公司南区项目部是发包方，燕翔九鼎公司是承包方，于华臣在发包方授权委托代表处签字，滕连军在承包方授权委托代表处签字，故上述事实能够认定滕连军有理由相信于华臣系代表皖江劳务公司对外签订合同，皖江劳务公司应据此承担相应付款义务。 综上所述，上诉人皖江劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16578元，由上诉人青岛皖江建筑劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王化宿 审判员 盛新国 二〇二一年一月二十九日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊