广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终11589号上诉人（原审原告）：深圳市兴万和商业发展有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华办事处三联社区三联路建业泰小区综合楼B栋9楼A区（办公场所），统一社会信用代码914403007576372573。法定代表人：郭壮伟，执行董事。委托诉讼代理人：杨津津，广东尚图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志华，男，汉族。上诉人深圳市兴万和商业发展有限公司（以下简称兴万和公司）因与被上诉人张志华房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初7512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。兴万和公司的上诉请求：一、撤销（2019）粤0309民初7512号民事判决第二项；二、改判张志华向兴万和公司支付拖欠的租金及水电费共计332715.5元及利息3324.83元（利息暂计至2019年4月16日，实际计算至张志华支付全部租金、水电费之日）；三、改判张志华向兴万和公司支付逾期交租的违约金25400元；四、改判张志华向兴万和公司赔偿律师费损失20000元；五、本案一审、二审全部诉讼费用由张志华承担。理由：一、原审法院事实认定不清。（一）《商铺租赁合同》所约定的保证金属于违约金性质，不能免除张志华履行合同的义务。1.保证金属于违约金的范畴，兴万和公司有权根据《商铺租赁合同》约定的违约责任条款没收张志华的保证金。根据《商铺租赁合同》第八条违约责任的规定，张志华拖欠租金、水电费或管理费的，兴万和公司有权单方面终止合同，且不返还保证金，张志华还应按本合同租金总额的20%承担违约责任及赔偿兴万和公司因此遭受的实际损失（包括律师诉讼代理费）。本案中，因张志华提前退租，导致合同提前终止，兴万和公司有权根据《商铺租赁合同》约定要求张志华承担违约责任，没收张志华交纳的保证金。2.支付商铺租金及水电费是张志华必须履行的合同义务，保证金不能免除张志华的合同义务。原审法院直接将保证金抵扣张志华应支付的租金，明显存在逻辑错误。张志华向兴万和公司支付商铺租金是张志华在《商铺租赁合同》中应当履行的主债务，而具备违约金性质的保证金是独立于《商铺租赁合同》履行行为之外的给付，不可替代《商铺租赁合同》主债务的履行。因此，本案中张志华支付保证金的行为，不能替代张志华履行合同的义务，张志华仍应继续向兴万和公司支付拖欠的租金及水电费。二、原审法院法律适用错误。（一）在张志华未主张对违约责任进行调整的情况下，原审法院不应当主动审查违约条款并对违约责任进行调整。根据《民事诉讼法》“不告不理”原则，法院审理案件应根据原告提出的诉讼请求和被告提出的答辩意见进行审理，对当事人没有主张的诉讼请求或者反驳意见，应当视为权利人自愿行使处分权，放弃其应有的权利。同时，《商铺租赁合同》的违约条款是当事人自愿达成的约定，因违约金的过高而请求人民法院调整是当事人的一项抗辩权，原审法院不应当直接代权利人行使权利，主动审查违约金条款。（二）《商铺租赁合同》约定的违约责任及保证金未高于张志华单方解除《商铺租赁合同》所造成的兴万和公司的实际损失。张志华于2019年1月下旬关闭租赁场地。此后，兴万和公司无法与张志华取得联系，导致租赁场地一直处于闲置状态，直至2019年7月兴万和公司才将租赁场地重新出租。在此期间，因张志华单方解除《商铺租赁合同》，已造成兴万和公司近70万元的实际损失。该损失具体包括张志华拖欠的3个月租金、水电费损失、租赁场地在此期间无法重新出租的租金损失、租赁场地清场费用以及兴万和公司为维护自身合法权益所支出的维权费用等。因此，兴万和公司没收张志华保证金并要求其承担违约责任，不属于“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，张志华应按照《商铺租赁合同》约定承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请二审法院撤销一审判决并予以改判。张志华未到庭，亦未提交书面意见。兴万和公司向一审法院起诉，请求：一、确认《商铺租赁合同》于2019年3月18日解除；二、张志华向万兴和公司支付拖欠的租金及水电费用共计332715.5元及利息3324.83元（利息暂计至2019年4月16日，实际计算至张志华支付全部租金、水电费之日）；三、张志华向万兴和公司支付逾期交租的违约金25400元；四、张志华向万兴和公司赔偿律师费损失20000元；五、本案全部诉讼费由张志华承担。一审法院认定事实：2012年4月1日，由兴万和公司作为甲方，张志华作为乙方（地址：民治街道××××房）签订《商铺租赁合同》，合同第一条约定乙方承租甲方位于兴×购物广场民乐店三楼的店铺，店面名称是明×休闲城、奇×电玩城。第三条约定租赁期限为八年，从2012年4月1日至2020年3月31日止。第四条第一款约定月租金标准，2018年4月1日至2020年3月31日为127000元；第四条第二款约定乙方应于每月二十五日前向甲方一次性交清下月租金；第四条第三款约定乙方在合同签订时向甲方交纳用水用电押金50000元，缴纳场地保证金320000元。第八条违约责任第一款约定乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面终止合同收回商铺，且不返还保证金，乙方还应按本合同租金总额的20%承担违约责任及赔偿甲方因此而遭受的其他实际损失（包括律师诉讼代理费）：1、承租人拖欠商铺租金及物业管理费达三十天及以上的；2、承租人拖欠水、电、管理费达三十天及以上的……。第十四条约定以双方当事人签署合同的通信地址作为送达地址，送达地址未经书面变更通知的，一方给另一方的通知或文件按送达地址邮寄视为送达，如按上述地址邮件文件被邮政部门退回的，退回之日视为送达之日。一审庭审中，兴万和公司确认张志华已缴纳用水用电押金50000元和场地保证金320000元。万兴和公司主张其于2019年1月下旬发现张志华搬离租赁场所，在2019年3月2日第一次通过邮政快递的方式向张志华的地址（民治街道××××房）发送律师函通知解除合同，但该邮政快递于2019年3月4日退回。后兴万和公司于2019年3月13日向其所了解的张志华搬家后的地址（民治街道×区×栋××）再次邮寄律师函，该邮政快递于2019年3月18日退回。另查明，《兴×民乐店缴款单》显示张志华经营的明×休闲娱乐城应缴2019年1月水电费32342.5元。兴万和公司为本案已支付律师费2万元。一审法院认为，《商铺租赁合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行各自之义务。张志华经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未发表答辩意见，视为其放弃答辩及举证、质证的权利。一、关于合同解除的时间。双方在《商铺租赁合同》第十四条约定一方给另一方的通知或文件被邮政部门退回的，退回之日视为送达之日。本案中张志华搬离租赁商铺，表明其不再继续履行合同义务，兴万和公司享有单方解除权。兴万和公司依据合同中约定的张志华送达地址向张志华邮寄《律师函》并提出解除合同，该《律师函》被退回之日视为送达之日，即2019年3月4日。故本案合同于2019年3月4日解除。二、依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同解除后，张志华应支付截至2019年3月4日的租金及水电费。依据合同约定2019年每月租金为127000元，兴万和公司主张张志华尚欠2019年1月租金101031.3元、2月份租金127000元，张志华未能提供相反证据证明，故一审法院采信万兴和公司主张。另外3月租金应为16933.3元（127000÷30×4）。故张志华尚欠租金共244964.6元（101031.3+127000+16933.3）。缴费单显示2019年1月水电费32342.5元，因此张志华尚欠租金及水电费共277307.1元。三、兴万和公司依据合同的违约责任条款请求张志华承担违约金及律师费，一审法院认为，张志华已缴纳用水用电押金5万元和场地保证金32万元，共计37万元保证金，该保证金足以弥补兴万和公司主张的租金、利息、律师费等各项损失，违约责任条款约定的违约责任过重，一审法院依法予以调整。故一审法院对万兴和公司第二、三、四项诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、兴万和公司与张志华签订的《商铺租赁合同》已于2019年3月4日解除；二、驳回兴万和公司的其他诉讼请求。案件受理费7022元，由兴万和公司负担。经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方签订的《商铺租赁合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按照约定诚实履行义务。《商铺租赁合同》第十四条约定，一方给另一方的通知或文件被邮政部门退回的，退回之日视为送达之日。本案中张志华搬离租赁商铺，表明其不再继续履行合同义务；兴万和公司依据《商铺租赁合同》中约定的张志华送达地址向张志华邮寄《律师函》并提出解除合同，该《律师函》被退回之日视为送达之日，即2019年3月4日。故本案《商铺租赁合同》于2019年3月4日解除。合同解除后，张志华应支付截至2019年3月4日的租金244964.6元及水电费32342.5元。兴万和公司主张2019年3月4日之后的租金，没有事实依据，本院不予支持。张志华已经缴交用水用电押金5万元，足以抵扣涉案的水电费，故兴万和公司主张水电费的利息，无事实依据，本院不予支持。根据《商铺租赁合同》“承租人拖欠商铺租金及物业管理费、水、电、管理费达三十天及以上的……，出租方有权单方面终止合同收回商铺，且不返还保证金。”以及《商铺租赁合同》第八条违约责任第一款“乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面终止合同收回商铺，且不返还保证金，乙方还应按本合同租金总额的20%承担违约责任及赔偿甲方因此而遭受的其他实际损失（包括律师诉讼代理费）：1、承租人拖欠商铺租金及物业管理费达三十天及以上的；”。张志华已缴纳用水用电押金5万元和场地保证金32万元。另张志华未支付2019年1月1日至2019年3月4日的租金244964.6元，其应予支付，并应支付兴万和公司为本案支付的律师费2万元。原审以保证金折抵租金错误，本院予以纠正。兴万和公司因张志华违约已经将张志华缴交的保证金不予返还，已经作为赔偿兴万和公司各项损失，兴万和公司再行主张逾期交租的违约金25400元，未提供证据证明其损失，故其该项主张依据不足，本院不予支持。综上，上诉人兴万和公司的上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。原审查明事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初7512号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初7512号民事判决第二项；三、被上诉人张志华应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市兴万和商业发展有限公司支付租金244964.6元、律师费2万元；四、驳回上诉人深圳市兴万和商业发展有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7022元（上诉人深圳市兴万和商业发展有限公司已预交），由被上诉人张志华负担4623元，由上诉人深圳市兴万和商业发展有限公司负担2399元。二审案件受理费7022元（上诉人深圳市兴万和商业发展有限公司已预交），由被上诉人张志华负担4623元，由上诉人深圳市兴万和商业发展有限公司负担2399元。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二一年一月十九日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。