浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1188号 上诉人（原审原告）：朱海强，男，1972年10月1日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：余菊红。 上诉人（原审被告）：唐金会，男，1954年9月20日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：唐红飞，女，1980年4月22日出生，汉族，住遂昌县，系唐金会之女。 委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。 上诉人朱海强与上诉人唐金会因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省遂昌县人民法院（2020）浙1123民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人朱海强上诉请求：1.撤销遂昌县人民法院（2020）浙1123民初1561号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审查事实不清，认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定朱海强与唐金会之间成立承揽关系，而非雇佣关系错误。首先，上诉人朱海强与涂月华的通话录音，可以证明上诉人受雇于被上诉人涂月华在庭审中陈述听到被上诉人将砍树承包给上诉人，陈述不一致，相互矛盾。庭审中涂月华也陈述没有人为上诉人拉绳，说明被上诉人未做好安全保护义务。其次，朱海强与唐金会的通话录音可以证明上诉人的做工是很贵的，唐金会说他会叫人来帮忙的，且绳子、油、油锯都由唐金会提供，能证明上诉人只要出力砍树，其他的事被上诉人都已安排好，因此双方系雇佣关系，并非系承揽关系。证人钟某的证词中提到树不好砍，且有点大，而且边上都是电线，如果树方向倒不好会砸向其他人员和电线，后果不堪设想，因此上诉人不能独立完成，必须要其他人的辅助，虽然上诉人系“遂昌朱海强林业工程施工队”经营者，专门砍伐树木，如果是承揽的话，上诉人必须要带上自己的施工队人员帮忙，施工人员也要付工钱，树底下也会带上施工人拉绳，这样的话价格根本不可能是200元。本案中由于被上诉人答应砍树时会叫其他人帮忙，并且提供绳子、葫芦一起操作，上诉人才上树砍，上诉人以为树底下的人会帮其拉绳，结果未拉，从而导致摔下来。因此，本案中系被上诉人的雇员操作不当，导致上诉人摔伤，且被上诉人未做好安全保护措施。二、本案中上诉人与被上诉人通话中，上诉人多次提起是以每天200元来算，从所有的证据链中可以得出上诉人与被上诉人之间不是承揽关系，而是雇佣关系。 针对朱海强的上诉，唐金会答辩称，朱海强的上诉事实和理由均不能成立。一审法院认定双方为承揽合同是正确的，一审判决对朱海强与唐金会之间的录音、证人证言已经做了详尽的评析。请求驳回上诉人朱海强的上诉请求。 上诉人唐金会上诉请求：1.依法撤销遂昌县人民法院（2020）浙1123民初1561号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人唐金会和被上诉人朱海强之间是承揽关系正确。二、一审法院认定上诉人有对被上诉人进行安全管理和提供防护措施的义务有误。1.承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中上诉人将砍伐树木的工作交给了被上诉人，且法院已认定双方是承揽关系，因此根据承揽关系的法律特征，上诉人没有对被上诉人进行安全管理和提供防护措施的义务，被上诉人工作时不受上诉人的管理和指示，上诉人仅有按被上诉人交付的劳动成果支付劳动报酬的义务。2.事实是当天在作业现场，上诉人曾明确提醒被上诉人要做好安全防护措施，但被上诉人过于自信，认为自己是持有资格证的多年从事专业林木采伐作业人员，况且当天所要进行的采伐作业难度系数小，无需做安全防护措施，还认为上诉人的提醒是多此一举，自己和上诉人平等的承揽关系，上诉人不用提醒，真出事也不用上诉人承担任何责任。上诉人当时也觉得被上诉人说得有理，就没有再坚持。3.本案中一审法院认定被上诉人是专业从事树木砍伐的人员，有相应的营业执照，在本案中自带工具、技术和劳动力完成工作，对砍伐工作如何安排有自主决定权。因此本案中被上诉人是持有资格证的多年从事专业林木采伐作业人员在自己承揽范围中作业，理应为自己的安全负全部责任。一审法院一方面认定上诉人唐金会和被上诉人朱海强之间是承揽关系，又认定上诉人应对被上诉人进行安全防护措施提醒和尽必要的现场安全监督指导义务，这既违背承揽关系的法律特征，也互相矛盾，也是要求外行指导提醒内行的可笑之事。4.一审法院在没有对上诉人是否对被上诉人做好安全防护措施提醒存在过错这一焦点问题组织庭审辩论的情况下，草率地得出了上诉人未对被上诉人进行安全防护措施提醒存在过错，以未尽到必要的现场安全监督指导义务为由，作出了根据双方过错程度，酌情由上诉人赔偿被上诉人27000元的错误判决。该事实的认定前后矛盾，违反我国法律中关于承揽的相关规定，导致判决有误。 针对唐金会的上诉，朱海强答辩称，双方之间承揽合同不能成立，双方是雇佣关系，录音资料里面朱海强问唐金会收入，其陈述是按照200元来计算，朱海强二审提供的证据也刚好可以印证。朱海强当时承揽跟雇佣的收费是不一样的，况且本案中工具也是由唐金会自己提供的。所以除了一审判决的金额以外，还应由唐金会赔偿其他损失。 上诉人朱海强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补贴、营养费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等费用109726.67（含已支付的3000元），在庭审过程中原告将该项申请变更为“被告赔偿原告各项损失110531.04元”；2.由被告承担本案的诉讼和保全费用。 一审法院认定事实：2019年8月被告唐金会从案外人处购买树木（约4-6棵，由买方自行负责砍伐）。原告朱海强系“遂昌朱海强林业工程施工队”的经营者，经营范围包含林木采伐。后原告与被告经过电话协商，由原告对被告所购买的树木进行专门砍伐，约定价格200元。同时，被告雇佣了案外人涂月华、钟某进行砍伐后的树枝清理及树木搬运工作，约定工资为200元／天。2019年8月28日，原告朱海强、被告唐金会及案外人涂月华、钟某均到砍树现场，砍树所需的油锯由原告自带。原告在砍第二棵树时坠地受伤，经遂昌县人民医院治疗，住院23天，共花费医疗费11338.24元（其中被告为其垫付医疗费3000元）。2020年7月27日，原告的伤情经丽水市人民医院司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见为“1、被鉴定人朱海强外伤致交右膝交叉韧带损伤、右膝内侧半月板撕裂、右股骨外侧髁骨挫伤、内侧副韧带断裂、右侧第5-10肋骨及左侧第7肋骨骨折（共计7根），其7根肋骨骨折已构成人体损伤致残程度分级十级残疾。2、被鉴定人朱海强误工120日、护理60日、营养60日。”为此，原告花去鉴定费1900元。另：1.原告朱海强之父朱石玄华于1943年9月出生，原告朱海强之母黄关球于1947年11月出生，其父母共生育了包含原告在内三名子女。2.因原告之前就医时已通过基本医疗保险报销部分费用，庭审过程中原告同意应返还给医保局的基本医疗保险费用在得到赔偿后由该院直接扣划至医保局账户。 一审法院认为，该案的争议焦点：一、原告朱海强与被告唐金会之间成立的是雇佣关系还是承揽关系；二、被告唐金会是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，应结合具体案情的以下几方面综合判断。首先，根据原告朱海强与被告唐金会的电话录音显示，可以认定双方对砍树价格协商主要建立在几棵树木及重量多少的基础上，即200元的报酬系按完成工作成果计算，而非劳动时间，符合承揽关系中以劳动成果为目的的特性。其次，原告在庭审中自认，据其估算若全部砍伐完被告所指定的几棵树只需3个小时左右即可，但报酬仍需按200元支付，这也说明双方系按工作成果计算报酬，若按原告所称被告雇佣其为200元/天的价格，则不足半天的劳动时间仍然按全天的标准支付报酬，明显不符合常理。再次，原告系专业从事树木砍伐的人员并具有营业执照，在本案中以自带的工具、技术和劳力完成砍伐任务，对砍伐工作如何安排完全有自主决定权。被告及其雇佣的另二名工人虽然负责树枝清理及搬运工作，但并没有证据证明被告对原告的砍伐工作进行支配和控制，该情形符合承揽关系中双方关系平等的特性。综上所述，该院认定原告朱海强与被告唐金会之间成立承揽关系，而非雇佣关系。关于争议焦点二，原告系专业从事树木砍伐的人员，应对自己的安全有高度注意义务。被告唐金会将砍伐树木的工作交由原告作业，对作业人员负有一定安全管理和提供防护措施的义务。庭审中，原、被告双方对原告是否已采取安全防护措施的陈述存在矛盾：原告陈述砍树时其用梯子爬树且做了安全防护措施，认为事故原因系被告和涂月华拉绳不当使树木压到原告身上致原告坠地受伤；被告陈述砍树时原告系用手爬树未看到做安全防护措施（边上无人为其拉绳），原告因自身操作不当坠地受伤。该院认为，不论原告砍树时是否系了安全防护措施，砍树具有一定的危险性，既然被告本人在现场认为原告未做好安全防护措施即开始砍树却未对原告进行提醒，其未对作业人员尽到必要的现场安全监督指导义务，对原告的受伤存在一定过错。该院审核原告因此次事故造成的合理损失为：1、医疗费11338.24元（含原告已垫付3000元）；2、护理费7800元（60天×130元/天）；3、伙食补助费690元（23天×30元/天）；4、误工费18480元（120天×154元/天）；5、营养费1800元（60天×30元/天）；6、伤残赔偿金59752元（29876元/年×20年×0.1），被抚养人生活费8540.8元（21352×5/3×0.1+21352×7/3×0.1）；7、交通费，该院酌情认定230元；8、鉴定费系原告举证所支付的费用，由原告自行承担。以上1-7项损失合计108631.04元。该院根据双方过错程度，酌情由被告唐金会赔偿原告损失27000元。扣除被告已支付给原告3000元，被告应再支付原告24000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告唐金会在判决生效之日起十日内再赔偿原告朱海强24000元。二、驳回原告朱海强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费1248元，保全费920元，共计2168元；由原告朱海强负担1668元，由被告唐金会负担500元。 二审中上诉人朱海强向本院提交了下列证据：1.三份协议，拟证明朱海强与其他单位的承包情况，收费是不一样的，如果本案是承包的话是不止200元，最少要1000多元，点工才是200元钱。2.录音资料，拟证明唐金会让朱海强砍树时有说过葫芦由他带。唐金会质证认为，三份协议与本案没有关联性，也不能证明本案砍树的费用是点工还是承揽；关于录音资料，该份证据不是新证据，在一审开庭前已经存在了，内容上与本案没有关联，是双方对砍树方案的讨论，实际现场没有葫芦。本院认为，证据1中有两份协议系朱海强与案外人的协议、另一份合同朱海强也并非合同相对方，三份协议或合同均与本案没有关联性；证据2不能证明上诉人朱海强要证明的内容，本院均不予采信。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，关于双方是承揽关系还是雇佣关系的问题，本案所涉的劳务为砍伐树木，从双方协商的内容来看，由朱海强完成唐金会指定的树木砍伐后，唐金会向其支付200元报酬，朱海强主张200元系一天的报酬，但没有提供充分证据证明。从砍伐过程来看，朱海强系专业从事树木砍伐的人员，其拥有专业技术，砍伐工具也系朱海强自己携带，并非由唐金会提供，且没有证据证明朱海强砍树要接受唐金会的指挥、管理，朱海强作为提供劳务的一方其工作具有独立性。综上，朱海强向唐金会提供的并非单纯的劳务，而是以完成一定的工作成果为目的，其不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作，与唐金会也不存在身份上的支配和从属关系，一审判决基于上述事实，认定朱海强与唐金会之间成立承揽关系并无不当。承揽人在完成工作过程中自身受到损害的，定作人对定作有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案唐金会要求的定作工作即砍伐树木系空中作业，较地面作业而言，该工作自身性质具有一定的危险性，唐金会作为定作人，未对朱海强提醒警示，也未提供安全防护措施，具有一定的过失，一审判决根据双方过错确定的赔偿责任比例并无不当。综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2316元，由上诉人朱海强负担1841元，上诉人唐金会负担475元。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二一年一月二十八日 代书记员 叶东望 代书记员 徐 璐