湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2875号上诉人（原审原告）：郴州富华建筑器材租赁有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区市郊乡长冲村**。法定代表人：颜含青，该公司经理。委托诉讼代理人：颜玉林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谷志强，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：资兴铭升房地产开发有限公司，住所地湖南省资兴市唐洞街道晋兴路公路局北面御景铭城******。法定代表人：马小汉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄守文，资兴市星光法律服务所法律工作者。上诉人郴州富华建筑器材租赁有限公司（以下简称富华公司）因与被上诉人资兴铭升房地产开发有限公司（以下简称铭升公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判铭升公司在判决生效后十日内支付富华公司工程款21,091.92元、利息损失4990.06元、超期费505,008.23元、律师费40,000元、保全保险费1200元，合计572,290.21元（利息损失暂计算至2020年6月18日，此后利息损失按年利率24%计算至铭升公司付清工程款之日为止）；2.一审案件受理费、财产保全费、二审案件受理费由铭升公司负担。事实和理由：1.一审法院形而上学地套用“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则，无视本案中诸如建筑面积和开工、完工时间等相关资料均由铭升公司持有的客观情况，径直指定该些资料由富华公司提供，而不是指定铭升公司提供或直接询问铭升公司确定，明显与民事证据规则相悖。2.富华公司主张铭升公司尚欠工程款21,091.92元有相应的证据证实。证据3中的《工程内架承包合同》第三条约定了按建筑面积计算工程款（租金），单价为8.3元/平方米；证据5《御景铭城二期施工图审查合格书》是铭升公司提交给资兴市建筑工程质量安全监督站备案的材料，可以证实19栋的建筑面积为2168.39平方米、20栋的建筑面积为2168.39平方米、21栋的建筑面积为13693.52平方米，地，地下室的建筑面积为65877平方米。虽然铭升公司认为地下室的面积包含了18栋地下室的面积，但未提交任何证据证实，亦未确认18栋地下室的面积。富华公司主张的面积少于铭升公司备案确认的面积，应以富华公司主张的面积为准。3.富华公司主张的利息损失4990.06元（暂计算至2020年6月18日，此后利息损失按年利率24％计算至铭升公司付清工程款之日为止）有合同约定。证据3中的《工程内架承包合同》第三条约定了铭升公司逾期付款应按日息0.3％支付超期费（利息损失）给富华公司，第四条约定了正常工期为8个月。本来开工时间为2018年12月份，即使从合同签订时间2019年1月19日计算，在2019年9月18日应拆完轮扣并运出工地，铭升公司应当付清工程款，即此时开始计算逾期付款利息损失。4.富华公司主张的超期费505,008.23元是根据超期租金计算标准和超期期限计算的。证据3中的《工程内架承包合同》第四条约定，此项目从轮扣租赁器材搭设开始至主体完工最后一车退场租赁时间为8个月，超期则按每月每平方米3元另计算租金。御景铭城20栋、19栋、18-21栋施工许可证及承包合同、微信记录均可证明开工时间，即使从合同签订时间2019年1月19日计算，在2019年9月18日应拆完轮扣并运出工地，2019年9月18日之后则算超期；证据3中的公证书（含光盘），可以证实铭升公司工期严重超期，直到2020年4月30日都没有拆完轮扣。由此可以得出超期费（13693.52平方米＋2167.9平方米＋2168.39平方米＋4415平方米）×3元/月×7.5个月＝505,008.23元。虽然铭升公司提出受新冠肺炎疫情影响，但国家只是鼓励免除租金，并没有法律规定必须免除租金；且富华公司从第三方承租的轮扣仍然是照样支付租金。5.富华公司主张的律师费40,000元、保全保险费1200元应当予以支持。证据3中的《工程内架承包合同》第七条第5款约定了“任何为实现债权所支出的费用，包括起诉费、律师费等均由败诉方承担”，富华公司也提供了委托律师的委托合同，约定在一审开庭前支付20,000元，执行兑现时支付20,000元。另外，本案已经申请财产保全，支付了保险费1200元（电子发票），法律规定申请财产保全必须有担保，富华公司没有固定资产做担保，且司法实践中也鼓励由保险公司出具保函提供担保。因此，富华公司为实现债权支出的律师费40,000元、保全保险费1200元应由铭升公司承担。综上，富华公司提出的各项主张有法有据，请求二审法院支持富华公司的上诉请求。铭升公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。富华公司向一审法院起诉请求：1.判令铭升公司支付富华公司工程款21,091.92元、利息损失4990.06元、超期费505,008.23元、实现债权律师费40,000元、保全保险费1200元，共合计572,290.21元（利息损失暂计算至2020年6月18日，此后利息损失按年利率24%计算至铭升公司付清工程款之日为止）；2.本案诉讼费用、保全费用由铭升公司负担。一审法院认定事实：2019年1月19日，铭升公司（以下简称甲方）与富华公司（以下简称乙方）签订《工程内架承包合同》，合同约定：“甲方将已签订的《御景铭城二期》施工过程中的轮扣内架及相关的防护架分包给乙方。乙方以包料不包工的方式，只提供内支模轮扣器材给甲方使用，按项目所使用轮扣的建筑面积计算租金8.3元/平方米（含3%的增值税发票），每6层支付一次，主体完成封底一周之内付清全部租金款，如乙方租赁款支付给甲方严重逾期，甲方有权追讨租赁款及乙方所欠租赁款按日息0.3%的超期款支付给甲方。项目（19#、20#、21#栋含地下室）从轮扣租赁器材搭设开始至主体完工最后一车退场租赁时间为8个月……”。合同签订后，富华公司依约将相关内架、轮扣等器材运送进场。至2020年4月30日，铭升公司将富华公司提供的绝大部分内架、轮扣拆除下地，但尚有一层及地下室小部分未拆除，富华公司也未将下地内架、轮扣拖离。铭升公司在合同履行期间共支付富华公司工程款167,000元。富华公司认为铭升公司尚欠富华公司工程款21,091.92元，同时工期存在严重超期。2020年7月7日，富华公司诉至一审法院要求铭升公司支付剩余工程款及利息并支付超期费用等。一审法院认为，“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼一般举证规则，即当事人对自己的主张，要自己提出证据证明。本案中，富华公司主张铭升公司尚欠富华公司工程款21,091.92元未支付，同时依约要求铭升公司支付利息损失4990.06元，但富华公司只向一审法院提供了合同和御景铭城二期施工图审查合格书，其中，合同对建筑面积只是一个估计，而御景铭城二期施工图审查合格书对合同内地上房屋面积进行了确定，但确定的地下室的建筑总面积6587.7平方米中包含了18栋地下室的面积，而18栋并不在本次富华公司承包的项目当中。因富华公司未能向一审法院提供双方确认的结算单或其他有效证据，合同面积不能确定，故富华公司主张铭升公司尚欠富华公司工程款21,091.92元并依约应计算的利息损失4990.06元，显然证据不足，其诉讼请求应予驳回；而富华公司主张的超期费505,008.23元，富华公司虽向一审法院提供了合同和御景铭城20栋、19栋、18-21栋施工许可证及承包合同、微信记录来证明开工时间，公证书及视频来证明支架未拖走及有部分未下架的事实，但从公证书及视频中体现的是绝大部分已下架的事实，至于是何时下架及未及时拖走的原因富华公司未能提供证据，也因为有众所周知的疫情影响，富华公司的该项主张仍然还是证据不足，其诉讼请求应予驳回；至于富华公司主张的律师费40,000元、保全保险费1200元因前述主张不能得到支持，一并应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告郴州富华建筑器材租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费9523元，减半收取4761.5元，财产保全申请费1200元，合计5961.5元，由原告郴州富华建筑器材租赁有限公司负担。”本院二审期间，富华公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1：《御景铭城二期外架钢管工程施工劳务分包合同》、《御景铭城（二期）工程项目结算单》，拟证明案涉工程21栋地下室的建筑面积为4421平方米；证据2：图纸，拟证明案涉工程18栋与21栋地下室由后浇带分割，21栋地下室的建筑面积为4421平方米。铭升公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1：《工程劳务清包合同》，拟证明铭升公司将案涉工程的18栋及该栋地下室工程发包给了案外人侯志华承包，富华公司并非该部分工程的承包人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院审核认为：1.富华公司提交的证据1、2不能证实案涉工程21栋地下室的建筑面积为4421平方米，本院不予采纳。2.对铭升公司提交的证据1，富华公司无异议，本院予以采纳。本院二审查明：（一）1.2019年1月19日，铭升公司与富华公司签订《工程内架承包合同》，约定铭升公司将已签定的《御景铭城二期》施工过程中的轮扣内架及相关的防护架分包给富华公司。合同主要内容包括：“一、工程概况。1.工程名称：御景铭城二期工程。…二、承包内容及要求。富华公司以包材料不包工的方式，只提供内支模轮扣架器材给铭升公司使用，所有轮扣脚手架器材装车运至铭升公司施工现场，在使用过程中如有损坏按轮扣20元/米、顶托15元/个由铭升公司负责赔偿，材料运费、装卸费及保管费由富华公司负责，租赁器材项目完工退回时铭升公司负责把器材清理码好堆放好，由富华公司运回。三、合同价格与结算方式。按项目所使用轮扣的建筑面积计算租金8.3元/平方米（含3%的增值税发票），每6层支付一次，主体完成封顶一周之内付清全部租金款，如铭升公司支付给富华公司严重逾期，富华公司有权追讨租赁款及铭升公司所欠租赁款按日息0.3%的超期款支付给富华公司。四、工期及延期处理。此项目（19#、20#、21#栋含地下室）从轮扣租赁器材搭设开始至主体完工最后一车退场租赁时间为8个月，如超期则按项目的总建筑面积在原有单价总租金的基础上每月每平方米3元计算租金给富华公司。…七、附件。…5.本合同在履行过程中如有纠纷，双方应尽量协商解决，协商不行，双方有权向本工程所在地人民法院提出起诉，任何为实现债权所支用的费用，包括起诉费、律师费等均由败诉方承担。”该合同签订后，富华公司依约将相关内架、轮扣等器材运送进场。至2020年4月30日，铭升公司已将富华公司提供的绝大部分内架、轮扣等器材拆除下地，但尚有一层及地下室小部分未拆除，富华公司也未将下地内架、轮扣拖离。富华公司在一审中主张是受新冠肺炎疫情影响，未将剩余内架、轮扣等器材拆除，铭升公司亦未要求拆除。2.2019年12月31日，富华公司与铭升公司就案涉工程款进行结算，富华公司制作的《御景铭城（二期）工程项目结算单》载明：“21#栋建筑面积（工程量）为13693.52平方米，单价为8.3元/平方米，工程款金额为113,656.22元；19#栋建筑面积（工程量）为2167.90平方米，单价为8.3元/平方米，工程款金额为17,993.57元；20#栋建筑面积（工程量）为2168.39平方米，单价为8.3元/平方米，工程款金额为17,997.64元；地；地下室建筑面积为44150平方米，单价为8.3元/平方米，工程款金额36,644.50元，地，地下室运材料补贴运费为15000元，合计187,791.92元。”该结算单右侧空白处标注有“已付167,000.00元”字样。富华公司、铭升公司均未在该结算单中签字盖章。铭升公司认可已支付167,000元工程款给富华公司，并认为已付清所有工程款。3.2020年6月16日，富华公司与湖南天地人（郴州）律师事务所签订《委托合同》，约定：“富华公司委托湖南天地人（郴州）律师事务所的律师作为代理人，参与富华公司诉铭升公司合同纠纷案件活动。富华公司在本合同生效后当日向湖南天地人（郴州）律师事务所支付律师费40,000元，其中在一审开庭前支付20,000元，（执行）兑现时支付20,000元。”后富华公司于2020年8月3日开具了金额为20,000元的增值税发票。富华公司因申请诉中财产保全，在中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司投保了诉讼保全责任保险，并支付保险费1200元。4.富华公司在一审中从资兴市建筑工程质量安全监督站调取的案涉工程的《施工图审查合格书》载明，21#栋的建筑面积为13693.52平方米，18#栋的建筑面积为15644.26平方米，20#栋的建筑面积为2168.39平方米，19#栋的建筑面积为2168.39平方米，以上4栋的地下室的建筑面积为6587.77平方米。19#栋的《建筑工程施工许可证》载明的建筑规模为2680平方米；20#栋的《建筑工程施工许可证》载明的建筑规模为2680平方米；18#、21#栋的《建筑工程施工许可证》载明的建筑规模为34899.07平方米。5.富华公司在一审中提交的铭升公司工作人员与其公司工作人员的微信通信信息显示，2018年12月25日，铭升公司工作人员要求富华公司2018年12月26日将内架、轮扣等器材运送至案涉工程工地。6.二审中，铭升公司认可持有富华公司主张的关于建筑面积、开工、完工时间等施工日志、监理日志、规划图纸、施工许可证等资料。铭升公司主张器材搭设开始时间为《工程内架承包合同》签订（2019年1月19日）后的两个月到三个月。富华公司陈述，案涉器材至2020年5月24日才全部拆除，未及时拆除的原因是工程尚未完工。（二）对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为铭升公司应否支付富华公司工程款、利息损失、超期费、律师费、保全保险费;如应支付,金额应如何确定。一、关于工程款。富华公司制作的《御景铭城（二期）工程项目结算单》载明的建筑面积与《施工图审查合格书》《建筑工程施工许可证》载明的建筑面积大体相符（地（地下室建筑面积除外计算单价与《工程内架承包合同》的约定相符，而铭升公司虽对富华公司主张的建筑面积有异议，但在其持有关于建筑面积、开工、完工时间等施工日志、监理日志、规划图纸、施工许可证等资料的情况下，无正当理由拒不提交上述证据作为其反驳的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，本院认定富华公司提交的《御景铭城（二期）工程项目结算单》记载的建筑面积等内容为真实，该结算单依法可作为认定案涉工程款的依据。根据该结算单和富华公司已支付的工程款数额（167,000元）可知，铭升公司尚欠富华公司工程款20,791.92元（187,791.92元-167,000元）。富华公司主张铭升公司应支付其工程款21,091.92元，超出20,791.92元的部分，本院不予支持。铭升公司抗辩称其已付清案涉工程款，但未提供相应的证据加以证明，本院不予采纳。二、关于利息损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，铭升公司自结算后至今未向富华公司付清工程款，属于《工程内架承包合同》第三条约定的“严重逾期”，依照上述法律规定和合同约定，铭升公司应向富华公司支付利息损失。富华公司请求按年利率24%计算利息损失，不违反合同约定和法律规定，本院予以支持。因双方至2019年12月31日才结算工程款，即铭升公司至该日方知应付工程款的数额，故利息损失应从结算次日即2020年1月1日起计算，富华公司主张从2019年9月18日开始计算利息损失，于法无据，本院不予支持。截至2020年6月18日，铭升公司应支付富华公司利息损失2310元（20,791.92元×24%÷365天×169天），此后利息损失应以欠付工程款20,791.92元为基数，按年利率24%计算至工程款付清之日为止。富华公司请求铭升公司支付2020年6月18日前的利息4990.06元，超出2310元的部分，本院不予支持。三、关于超期费。根据富华公司提交的公证书和双方当事人的陈述可知，铭升公司确未按合同约定及时拆除轮扣、内架等器材，依照《工程内架承包合同》第四条的约定，铭升公司应按月租金3元/平方米向富华公司支付超期费。因富华公司未提交充分证据证实轮扣租赁器材搭设开始的时间，而铭升公司自认器材搭设开始时间为《工程内架承包合同》签订（2019年1月19日）后的两个月到三个月，根据建筑行业习惯和举证责任分配规则，本院酌定案涉器材搭设的时间为2019年4月19日。据此，2019年4月19日至2019年12月19日应当认定为合同约定的8个月的租赁期，故应从2019年12月20日开始计算超期期限。在铭升公司未提交证据证实案涉器材全部拆除时间的情况下，根据富华公司的二审陈述，本院确认案涉器材全部拆除的时间为2020年5月24日。富华公司仅请求计算超期费至2020年4月30日，不违反合同约定和法律规定，本院予以支持，故超期期限为4个月。众所周知，因发生新冠肺炎疫情，我市采取了全面停工停产等疫情防控措施，在疫情防控期间，铭升公司无法开展器材拆除作业，富华公司亦无法通过租赁器材给他人获得利益，故疫情防控期间的超期费，依法应予扣除。根据本案实际，本院酌定扣除3个月的超期费，支持富华公司1个月的超期费。据此，铭升公司应支付富华公司超期费67,334.43元[（13693.52平方米＋2167.9平方米＋2168.39平方米＋4415平方米）×3元/月×1个月]。四、关于律师费。《工程内架承包合同》第七条第5款明确约定：“任何为实现债权所支用的费用，包括起诉费、律师费等均由败诉方承担”，且富华公司部分诉讼请求已得到本院支持，故富华公司请求铭升公司支付律师费，具有合同依据，依法应予支持。富华公司与湖南天地人（郴州）律师事务所在《委托合同》中虽然约定律师费为40,000元，但目前已实际发生的律师费仅为20,000元，故本院认定富华公司实际支付的律师费为20,000元。根据富华公司诉讼请求获得支持的程度，本院酌定铭升公司应支付富华公司律师费3161元。五、关于保全保险费。保全保险费是申请保全人基于诉讼风险的不确定性，自行选择为自己购买财产责任保险而支付的保险费用，该费用不属于一方当事人违约后另一方当事人维权所必然发生的损失，故富华公司要求铭升公司支付保全保险费1200元，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人富华公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，判决如下：一、撤销湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1089号民事判决；二、被上诉人资兴铭升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人郴州富华建筑器材租赁有限公司支付工程款20,791.92元、超期费67,334.43元、律师费3161元、利息损失2310元（暂计算至2020年6月18日，此后利息损失以欠付工程款20,791.92元为基数，按年利率24%计算至工程款付清之日为止）；三、驳回上诉人郴州富华建筑器材租赁有限公司的其他诉讼请求。如果被上诉人资兴铭升房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9523元，减半收取4761.5元，保全费3520元，合计8281.5元，由上诉人郴州富华建筑器材租赁有限公司负担6972.5元，由被上诉人资兴铭升房地产开发有限公司负担1309元。二审案件受理费9523元，由上诉人郴州富华建筑器材租赁有限公司负担7794元，由被上诉人资兴铭升房地产开发有限公司负担1729元。本判决为终审判决。审判长  张九香审判员  许斌海审判员  雷金梅二〇二一年一月二十二日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。