河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4470号上诉人（原审原告）：尹翀，男，1975年12月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董文峰，男，1975年8月20日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：钱秋峰，河南北纬律师事务所律师。上诉人尹翀因与被上诉人董文峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹翀及其委托诉讼代理人景镐举，被上诉人董文峰及其委托诉讼代理人钱秋峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹翀上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、工程现场存在未完工工程。一审法院委托的鉴定机构到工程现场勘验时，存在未完工工程，鉴定机构依据现场作出评估报告；一审法院法官和法院技术人员均到现场，查看了现场实际状况；其提供的照片是原件，不是复印件。以上证据能够证明未完工工程的存在。2、由开发商施工的部分工程实际存在，并已经生效判决确认。一审法院已委托鉴定机构对开发商垫资工程款进行鉴定并出具了鉴定意见，应予认定。董文峰辩称，从刘淑平的记账账目来看，工程已经全部完工，从徐凯与尹翀的录音证据也可以证明，根本不存在未完工工程。其提供的照片可以证明购房户大部分已装修入住。和谐家园公司出具的前后矛盾的两份未完工工程结算一览表，系和谐家园公司为配合上诉人出具的伪造的证据。和谐家园公司及上诉人提供已拨付工程款账目及银行转款明细，是否存在未完工工程就会一目了然，但其拒不提供。从刘淑平的记账账目来看，开发商施工的门、窗、外墙漆三项工程的工程款已提前扣除；已生效判决并没有确认开发商垫付资金施工的情况；一审法院委托鉴定机构出具三个选择性结论，不是唯一的明确的结论；上诉人提供的证据不能证明存在开发商垫资的事实。既使存在开发商垫资的情况，主张权利的主体应当是开发商，不应是尹翀。请求驳回上诉，维持原判。尹翀向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付未完工工程款及由发包方开发公司垫支费用1538572.84元（变更前为1511412.5元）；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月7日，原告尹翀与安阳建设（集团）有限公司签订《建设工程内部施工协议书》一份，内容为，发包人：（全称）安阳建设（集团）有限公司、简称甲方，承包人：（全称）尹翀、简称乙方（本案原告），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况。1、工程名称：（空）；1、工程地点：国槐路与开元路交叉口南；3、工程内容：图纸内容；4、工程楼号：10号楼、6号楼；5、资金来源：自筹；6、建筑面积：（空）；7、保证金：单体楼保证金100万元整，两栋共计200万元整，每平方米造价：￥1150，壹仟壹佰伍拾元（管理费、税收、由甲方支付）；总金额：（空）；8、质量要求：合格；9、合同日期：开工日期、竣工日期、总工期（均空）。二、工程范围：承包范围：图纸所含全部内容（打桩、降水、电梯、消防、二次加压设备、三通一平，由甲方负责），内墙面为水泥砂浆毛光、地坪、卧室、厕、厨均为毛墙、毛地坪，进户门为一般的防盗门，室内无门。水电：室内无灯具，只保留一个白炽灯，卫、厨无洁具、无瓷片。无线电话和闭路电视线，弱电，乙方预埋线管。防水工程。基础400克，丙纶两层，屋面按图纸施工，图纸所含全部内容。三、承包方式：1、包工包料，管理费由甲方负责支付，本工程所需原材料均由乙方进购，甲方不得干预，乙方做到保质、保量，符合国家标准，复验合格。2、包安全施工，乙方应遵守工程建设安全生产有关管理，及时消除事故隐患。因乙方安全措施不力造成事故由乙方承担责任。3、甲方负责本项目施工所需各项审批文件（含规划批准、地质勘探、图纸设计、图纸审批、环保环卫、散装水泥、质量监督等手续）。如因甲方上述审批手续原因造成施工停止，乙方损失由甲方具体承担。4、甲方负责工地周边关系协调事宜，如因此造成乙方停工，乙方损失由甲方承担，每栋楼停工一天，赔偿损失两千元整。如果乙方因资金短缺造成工地停工和工人闹事由乙方包赔甲方损失。5、经甲方同意，乙方可按甲方售楼部制定房价销售甲方房产，售房款归乙方，作为甲方预付给乙方的工程款，双方约定自合同签订之日起两个月内，甲方满足所有开工条件，并配合乙方进驻开工，如因甲方原因造成乙方未能如期进驻工地，或进驻场地后无法正常施工，由此造成的所有损失由甲方负责，并向乙方支付每天3000元的违约金。甲方如不按时拨付乙方工程款，甲方同意乙方按以下价格销售甲方房产：住宅每平方米2000元；门面房每平方米3000元。四、拨款方式：每六层结算一次，（按完成工程量的面积计算乘以450元为结算数据）；框架主体完工付总造价的50%；二次结构完工付总造价的15%；内外粉刷完工付总造价的15%；水电安装完工付总造价的10%；交工验收合格付总造价的97%；剩余3%保修金，一年后退还。五、1、本合同自签字之日起生效，全部工程结束，竣工结算价款支付完毕后终止。2、本合同未尽事宜由甲乙双方另行协商，所签文件与本合同具有同等法律效力。3、本合同履行期间如发生争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不一致时由人民法院裁决。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。甲方（盖章）：（空）、乙方（盖章）：（空）；甲方代表签字：李政、乙方代表：尹翀；2013年9月7日。该建设工程协议书签订后，原告尹翀与被告董文峰于2014年3月1日，又签订了一份《工程管理协议书》，内容为，兹有遂平县和谐名湖花园小区8?楼和10?楼由董文峰和尹翀两人共同承包与承建，为了使我们两人以后更好的友谊合作，不发生任何经济纠纷，经我们二人双方共同协商，特订工程如下协议，不得一人任意违反：1、工地进料。首先进料员二人确定市场价格后方可进料，但必由进料二人签字，工地主管尹翀签字后方可入账（三人签字）。2、利润分配。甲方返还工程款后，在不影响工程正常施工用钱同时，多余部分先归还外债款及利息。3、工程款外借款一律按三份（分）利息计算，在工程款分配时，把外借款及利息还完后，剩余利润按50%分配。4、在工作时管理人员必须维护工程利益，如发现损公肥私现象扣除全工资50%后并清除工地场外。5、此协议一式2份，双方签字后生效。签字：尹翀、董文峰，2014年3月1日。依据以上两份协议，原告尹翀与被告董文峰确立合伙关系共同开发以安阳建设（集团）有限公司名义承建河南省和谐家园房地产开发有限公司发包的遂平县和谐名湖花园小区8号楼和10号楼的土建工程，后二人把合伙中约定承建的遂平县和谐名湖花园小区8号楼改为6号楼，在合伙事务中，约定由尹翀负责管理工地、对外签合同，其妻子刘淑平负责记账，董文峰负责签对外支出票据及查阅账目、管理工地，其妻子李喜美负责要账。尹翀、董文峰合伙结束后，双方因利润分配产生纠纷，董文峰提起诉讼，要求尹翀返还合伙利润。河南省平舆县人民法院出具（2018）豫1723民初3701号民事判决书确定，尹翀向董文峰支付合伙利润2886139元和鉴定费15000元；尹翀对判决不服提起上诉，河南省驻马店市中级人民法院出具（2019）豫17民终2827号民事判决确定，尹翀向董文峰支付合伙利润2166139元和鉴定费15000元。一审法院认定该工程主体已完工，其余项目未全部完工，双方对部分施工项目由建设单位暂垫付工程款数额及扣除质保金1980000元有分歧，当事人可另行主张；二审法院认为一审法院的处理结果并无不当并对该事实予以认定；原告尹翀以此为据向被告董文峰主张涉案工程存在未完工工程和开发商垫支工程款。一审法院认为，本案争议的焦点是：涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼是否存在未完工工程和开发商是否垫资工程款。原告尹翀向本院提出申请对其主张的涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程和开发商垫资部分进行司法鉴定，鉴定机构出具三个选择性结论，结论一：依据董文峰提供的证据出具，遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼扣减项目门、窗、外墙漆小计2525800元，欠未付尾款166599元（未完工工程款），合计2692399元。该证据是董文峰在本案中向本院提供的刘淑平（尹翀的妻子）的记账结算单，也是本院审理的董文峰诉尹翀合伙协议纠纷一案即河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初3701号民事案件尹翀提供的证据，该证据是双方合伙结算的证据。董文峰认为，遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼门、窗、外墙漆工程属于扣减项目，该项目已被开发商转包他人，工程款已从总工程款中扣除；开发商只欠未完工工程款166599元，与尹翀合伙结束时已经清算；但尹翀认为，未完工工程包括门、窗、外墙漆等项目，总工程款应为5799164.4元；该结论是尹翀与董文峰未达成共识的结论。结论二：依据现场勘验时尹翀所陈述的事实和现场情况出具，董文峰未到场，计算出遂平县和谐名湖花园小区6号楼项目剩余工程造价为：158535.85元，遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼项目开发商垫资造价为2918609.83元，合计：3077145.68元。该结论是以国家定额作出的造价与实际施工合同相比造价偏高，该结论存在不合理性。结论三，根据尹翀提供遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程及相应费用列表出具，共计22项、合计款5799164.4元。该结论是尹翀与董文峰没有办理结算手续，真实的扣款情况不清楚，开发商是否应该按列表扣款，没有确切的证据予以证明，该结论的真实性无法判断。鉴定机构出具的遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程造价及建设方垫支工程款的三个结论，均存在不合理性。该鉴定意见不能真实反映涉案工程是否存在未完工工程和开发商垫支工程款，对该鉴定意见，不予采信。尹翀主张的涉案工程存在未完工工程和开发商垫资工程款的证据还有《尹翀6?、10?楼未完工工程及相应费用一览表》、遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程的现场状况照片复印件4张，6?、10?楼未完工工程及相应费用一览表和涉案工程现场状况照片是尹翀提供，董文峰不认可，其认为涉案工程不存在未完工工程和开发商垫资工程款的问题。该一览表也是鉴定人出具鉴定结论三所采用，认为双方没有办理结算手续，真实的扣款情况不清楚，开发商是否应该按列表扣款无法判断；现场状况照片是复印件，其真实性无法判断，不能证明涉案工程存在未完工工程和开发商垫资工程款。原告尹翀主张的涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼存在未完工工程及开发商垫支工程款仅有以上证据，无其他证据相佐证。按照谁主张，谁举证的原则，原告尹翀应承担举证不能的后果。综上，原告尹翀的诉讼请求，不予支持。原告尹翀、被告董文峰对开发商是否支付质保金1980000元有分歧，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告尹翀的诉讼请求。案件受理费18647元，鉴定费25000元，计款43647元由原告尹翀负担；变更保全费5000元由被告董文峰负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点问题：案涉工程是否存在未完工工程和开发商垫支的情况，应否予以扣减。上诉人尹翀一审时申请对其主张的涉案工程遂平县和谐名湖花园小区6号楼、10号楼未完工工程和开发商垫资部分进行司法鉴定，但鉴定机构出具三个选择性结论，该三个结论均存在不合理性和不确定性，一审法院未采信该鉴定意见正确。董文峰提供的刘淑平（尹翀的妻子）的记账结算单，显示双方结算时已将开发商垫付的门、窗、外墙漆工程款扣减，被上诉人诉上诉人合伙纠纷中的合伙利润鉴定报告已将开发商垫付的工程款包括在内，已对该垫付款项进行了扣减，上诉人在本案中再主张该垫付款项的理由不能成立。关于未完工工程款的分担问题，刘淑平（尹翀的妻子）的记账结算单显示双方当事人还存在应收工程款的情况。在双方应收工程款共同债权未分割的情况下，上诉人尹翀仅要求被上诉人分担未完工工程款的理由不能成立，双方当事人可在案涉工程决算后，另行主张相应的权利。根据以上情况，一审法院判决正确。综上所述，尹翀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18647元，由尹翀负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二一年一月二十七日书记员  耿嘉琪