贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2500号上诉人（一审原告）：杨清盘，男，1965年3月12日生，汉族，务工，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：任成羽。被上诉人（一审被告）：贵州兴恒业建设工程有限公司，住所地：贵州省册亨县者楼街道顺城路**。法定代表人：卓纪荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张英，贵州权衡律师事务所律师。上诉人杨清盘因与被上诉人贵州兴恒业建设工程有限公司（以下简称“兴恒业建设公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初1101号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨清盘上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付：（1）未签订劳动合同的双倍工资差额198000元（从2017年7月11日起至2019年5月31日止期间未签订劳动合同）；（2）因解除劳动合同关系的经济补偿金36000元；（3）应休未休带薪年休假报酬8280元；（4）申请财产保全的保全保险费1229元和保全申请费3595元。2.撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付：（1）休息日加班费由29793.1元改判为316296元；（2）法定节假日加班费由4965.51元改判为52164元。3.维持一审判决第一项的失业保险待遇损失4233.6元、鉴定费3000元、交通费903元、住宿费200元。4.本案的一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、《聘书》和被上诉人的任命文件《关于成立册亨县中医院建设工程项目经理部的决定（兴恒业任命[2017]10-20-03号文件）》明显不具备《劳动合同法》规定的劳动报酬、工作时间和休息休假、社会保险等等九大必备条款，显然不具备书面劳动合同的构成基本要件。聘书和任命书均是被上诉人的单方行为，上诉人并没有在上面签字或者捺印，也不具备书面劳动合同必须经用人单位与劳动者双方签名捺印生效的条件。因此，一审法院认为聘书和任命书应视为双方签订书面劳动合同的性质，从而认定上诉人与被上诉人双方签订了书面劳动合同，属认定事实错误。根据《劳动合同法》第82条之规定，被上诉人作为用人单位应当向作为劳动者的上诉人支付从2017年7月11日起至2019年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额11月×18000元/月=198000元。二、一审法院认为上诉人作为被上诉人聘请的涉案工程高级管理人员，且在涉案工程中进行工作一年多的时间，如被上诉人未签订劳动合同、未缴纳社会保险等，应当以书面或与被上诉人进行协商，但上诉人辞职后以上述理由书面向被上诉人申请辞职，且被上诉人已为上诉人缴纳工伤保险，上诉人不知情，其思维不符合逻辑，双方均存在过错的责任。一审法院从而认定上诉人要求被上诉人支付因解除劳动合同关系经济补偿的主张理由不充分，不支持此上诉有这一诉求。一审法院如此认定案件事实是错误的。根据《劳动合同法》第七条、第八条之规定，被上诉人招聘上诉人，应当与上诉人签订书面劳动合同，签订劳动合同是被上诉人的法定义务；并且，一审查明的案件事实中被上诉人并没有任何证据证实是上诉人拒绝签订劳动合同。另外，被上诉人在劳动仲裁和一审中均辩称在当地人社局为上诉人等员工购买工伤保险必须要有书面劳动合同，然而被上诉人提供给人社局为上诉人购买工伤保险的《劳动合同》经一审法院委托司法鉴定机构鉴定是虚假的。并且，当地人社局出具的工伤保险证明中只有包括上诉人在内的四个涉案员工，而没有被上诉人在同一涉案工程工地的其他员工的工伤参保信息。这证实了被上诉人已为上诉人缴纳了工伤保险是虚假的，其实并没有缴纳工伤保险。退一步讲，即使被上诉人为包括上诉人在内的涉案工程员工缴纳了工伤保险，那也只是涉案工程项目集团工伤保险，是不记名的工伤保险。被上诉人拖欠上诉人的数月工资未发是属实的。上诉人是在离职前而不是在离职后以被上诉人存在违反劳动法和劳动合同法的规定申请辞职的，是合法的。并且，被上诉人也书面答复同意从2019年5月31日起解除双方之间的劳动合同关系。因此，一审法院不支持上诉人要求支付经济补偿金的事实及理由是不成立的，属于认定事实错误。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被上诉人应向上诉人支付因解除劳动合同关系经济补偿金2月×18000元/月=36000元。三、根据《劳动法》、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第七条、第十条的规定，享受带薪年休假是劳动者应该享受的法定权利，不是由用人单位与劳动者进行协商约定的。如果劳动者应休未带薪年休假，则用人单位应向劳动支付应休未休带薪年休假报酬。本案中，根据上诉人和被上诉人在仲裁庭审和一审中均认可上诉人提交的加盖有被上诉人印章《管理人员工资发放表（2017年9月份至2019年5月份）》的真实性，均充分证实被上诉人没有安排上诉人带薪年休假，也没有向上诉人发放带薪年休假报酬。被上诉人应向上诉人支付应休未休带薪年休假报酬：（18000元/月÷21.75天/月）×（5天/年×2年）=8280元。四、根据上诉人和被上诉人在仲裁庭审和一审中均认可上诉人提交的加盖有被上诉人印章《管理人员工资发放表（2017年9月份至2019年5月份）》的真实性，结合有上诉人杨清盘作为项目副经理签字的考勤表，均能充分证实上诉人从2017年7月10日至2019年5月31日期间的休息日均在上班的事实。因此，一审法院认定上诉人休息日上班天数只有18天，不准确。从而不支持下诉人要求按191天的休息日上班计算属于认定事实错误。被上诉人应向上诉人支付从2017年7月10日至2019年5月31日期间的休息日加班费：（18000元/月÷21.75天/月）×（104天/年+87天）×200%=316296元。五、根据上诉人和被上诉人在仲裁庭审和一审中均认可上诉人提交的加盖有被上诉人印章《管理人员工资发放表（2017年9月份至2019年5月份）》的真实性，结合有上诉人杨清盘作为项目副经理签字的考勤表，均能充分证实上诉人从2017年7月10日至2019年5月31日期间的法定节假日均在上班的事实。国家规定每年的法定节假日共有11天，而上诉人上班时间为一年十个月，根据规定此期间法定节假日应该是21天。而一审法院只认定2018年1月和2018年4月期间元旦节1天和清明节1天共计2天不当。被上诉人应向上诉人支付从2017年7月10日至2019年5月31日期间的法定节假日加班费：（11天/年+10天）×（18000元/月÷21.75天/月）×300%=52164元。被上诉人兴恒业建设公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，依法不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。杨清盘向一审法院起诉请求：1.兴恒业建设公司向杨清盘支付未签订劳动合同的双倍工资差额198000元（从2017年7月11日起至2019年5月31日止期间未签订劳动合同）；2.兴恒业建设公司向杨清盘支付因解除劳动合同关系的经济补偿金36000元；3.兴恒业建设公司向杨清盘支付失业保险待遇损失4233.6元；4.兴恒业建设公司向杨清盘支付应休未休带薪年休假报酬8280元；5.兴恒业建设公司向杨清盘支付休息日加班费316296元；6.兴恒业建设公司向杨清盘支付法定节假日加班费52164元；7.本案的诉讼费用全部由兴恒业建设公司承担。一审法院认定事实：兴恒业建设公司通过招投标程序中标并承建的册亨县中医院建设项目，2017年10月9日，兴恒业建设公司出具《聘书》给杨清盘，聘请杨清盘作为册亨县中医院建设工程项目部副经理，该聘书的内容为：因公司发展需要，针对册亨县中医院建设工程项目实际情况，经公司研究决定杨清盘作为册亨县中医院建设工程项目部副经理，配合公司项目经理工作（证书编号为：身份证5122231965********），聘期2017年10月10日至项目竣工合格止。同年10月20日，兴恒业建设公司印发贵州兴恒业建设工程有限公司文件兴恒业任命字（2017）10-20-03号，关于成立册亨县中医院建设工程项目经理部的决定，任命杨清盘作为项目部副经理。双方约定杨清盘工资为每月18000元。后杨清盘按照兴恒业建设公司出具的聘书入职到该公司承建的涉案工程项目上班，其工作职责为涉案工程管理及项目部人员考勤管理等事宜，兴恒业建设公司已支付杨清盘工资每月18000元至2019年5月23日（其中2019年2月至5月工资系杨清盘提出辞职申请后，兴恒业公司于2019年5月30日补发）。杨清盘在兴恒业建设公司承建的涉案项目工作中，其制作的考勤表中加盖有兴恒业建设公司的考勤出勤情况为：2017年12月为31天、2018年1月为31天、2018年2月为17天、2018年3月为31天、2018年4月为30天。其余考勤表均未加盖被告兴恒业建设公司的公章。2019年5月18日，杨清盘通过邮寄方式向兴恒业建设公司递交《辞职申请通知书》，兴恒业公司收到杨清盘的辞职申请书后于2019年5月27日向杨清盘出具解聘书，同意杨清盘等人的离职申请并通知杨清盘等人于2019年5月31日提前交接和离职退场并解除聘用劳动关系，其工资发放至5月31日。2019年5月27日杨清盘将涉案工程项目工作纸质版、电子版及项目相关信息全部移交给兴恒业公司员工何贵林。2019年6月3日，杨清盘向册亨县劳动人事争议仲裁委员会申请与兴恒业建设公司劳动争议进行仲裁，要求兴恒业建设公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额198000元、支付因解除劳动合同关系的经济补偿金36000元、支付失业保险待遇损失4233.6元、支付应休未休带薪年休假报酬8280元、支付休息日加班费316296元、支付法定节假日加班费52164元。2019年7月17日，册亨县劳动人事争议仲裁委员会作出册劳人仲案字［2019］07号仲裁裁定书，裁决如下：一、被申请人支付申请人应休未休息日工资报酬29793.1元；二、被申请人支付申请人应休未休法定节假日工资报酬4965.51元；三、依法驳回申请人的其他各项仲裁请求。2019年6月13日，册亨县社会福利保险事业局出具兴恒业建设公司参加工伤保险证明，其内容为兴恒业建设公司承建的涉案工程项目已按规定办理了工伤保险。2019年6月18日，册亨县社会福利保险事业局出具兴恒业建设公司承建的涉案项目工伤保险人员名单证明，该人员名单中有杨清盘及其他职工的名单。2019年9月18日杨清盘申请一审法院到册亨县社会人力资源和社会保障局调取兴恒业建设公司与杨清盘签订的劳动合同，后杨清盘认为该劳动合同系非本人签字，于2019年10月17日申请对该劳动合同中杨清盘的笔迹及指纹捺印进行鉴定。2019年12月20日，云南公正司法鉴定中心作出云南公正［2019］文鉴字第1169号文件（笔迹）检验鉴定意见书，鉴定意见为：检材字迹“杨清盘”不是杨清盘所书写；同时该鉴定中心作出云南公正［2019］痕鉴字第2106号痕迹（指印）检验鉴定意见书，鉴定意见为：检材指印不是杨清盘所留。杨清盘因此次鉴定产生鉴定费3000元、交通费903元、住宿费200元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、兴恒业建设公司出具给原告的聘书、任命文件是否具备书面劳动合同的法律效力及杨清盘要求兴恒业建设公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的主张是否成立；二、杨清盘的其余诉请是否应得到支持。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，本案中，兴恒业建设公司于2017年10月9日向杨清盘出具聘书后又以公司出具任命文件的形式任命杨清盘为涉案工程项目的副经理，后杨清盘按照聘书及兴恒业建设公司出具的任命文件履行公司职责，兴恒业建设公司也按照公司规定制作工资册向杨清盘每月足额发放工资。杨清盘于2019年5月18日向兴恒业建设公司提交辞职申请通知书后，兴恒业建设公司于2019年5月27日同意杨清盘的辞职申请，故双方从2017年10月9日至2019年5月27日已建立劳动关系。虽兴恒业建设公司未与杨清盘签订书面《劳动合同》，对一审调取的册亨县人力资源和社会保障局备案的《劳动合同》，经杨清盘申请，一审法院委托有资质的鉴定部门对该《劳动合同》中关于“杨清盘”的签名及捺印进行鉴定后，鉴定意见载明“杨清盘”的签名不是杨清盘本人书写，捺印不是杨清盘本人所留，但双方已形成事实的劳动关系。兴恒业建设公司向杨清盘出具的聘书及任命文件内容合法，聘书及任命文件已明确了聘用期限、工作内容，已具备劳动合同法中规定的劳动合同必备的要件，且双方已按照聘书及任命文件的内容履行各自的权利义务，兴恒业建设公司也按照约定支付杨清盘每月工资，故本案应视为双方订立了书面劳动合同的性质。故杨清盘主张要求兴恒业建设公司支付2017年7月11日起至2019年5月31日止期间未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请，不予支持。本案争议焦点二：关于杨清盘要求兴恒业建设公司支付因解除劳动合同关系的经济补偿金36000元的诉请，本案中，兴恒业建设公司已向杨清盘出具聘书，双方已形成实质性的劳动关系，兴恒业建设公司在劳动期间也按照约定每月支付杨清盘工资18000元，后杨清盘自行向兴恒业建设公司申请辞职。杨清盘以兴恒业建设公司拖欠工资、未签订劳动合同、未缴纳社会保险申请辞职，杨清盘作为兴恒业建设公司聘请的涉案工程高级管理人员，且在涉案工程中进行工作一年多的时间，如兴恒业建设公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险等，应当书面或与公司进行协商，但杨清盘辞职后以上述理由书面向兴恒业建设公司申请辞职，且兴恒业建设公司已为杨清盘缴纳工伤保险，杨清盘其不知情，其思维不符合逻辑，双方均存在过错的责任。故杨清盘要求兴恒业建设公司支付因解除劳动合同关系经济补偿的诉请，理由不充分，不予支持。关于杨清盘要求兴恒业建设公司支付失业保险待遇损失4233.6元的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》“第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”及《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）＞》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，本案中，兴恒业建设公司与杨清盘形成劳动合同关系后，未及时为杨清盘办理失业保险。根据《失业保险条例》第二十一条及《贵州省失业保险办法》第二十条的规定，杨清盘主张的失业经济损失统一标准在规定范围内。故杨清盘要求兴恒业建设公司支付失业保险经济损失费4233.6元的诉请，理由充分，予以支持。关于兴恒业建设公司以杨清盘自愿向公司提出辞职，非因本人意愿中断就业，其主张的失业保险待遇损失不应支持提出抗辩意见，兴恒业建设公司聘请杨清盘作为涉案工程项目的管理人员，该项目属于短期工程，该项目完工后，杨清盘必定再就业，兴恒业建设公司作为用人单位，应及时为杨清盘缴纳失业保险，但兴恒业建设公司在杨清盘入职后长达一年多的时间都未为杨清盘缴纳失业保险，其已违反相关法律法规，且杨清盘申请辞职后，必定再就业，故其失业待遇损失，应由兴恒业建设公司承担。故兴恒业建设公司提出的这一抗辩意见，理由不充分，不予采纳。关于原告要求被告支付应休未休带薪年休假报酬8280元的诉请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，原告与被告双方未对应休未休带薪年休假进行约定，原告也未提供证据证明被告不同意原告申请应休未休带薪年休假的事实，故应由原告承担举证不能的法律后果，故原告的这一诉请，不予支持。关于原告要求被告支付休息日加班费316296元的诉请。本案中，杨清盘负责涉案项目日常的职工考勤管理并制作日常的考勤表，其提供的考勤表均由本人制作，对于双方出示的考勤中加盖兴恒业公司公章的考勤，应视为兴恒业建设公司对该月份考勤的认可。杨清盘出勤的情况为：2017年12月出勤为31天，应休为5天；2018年1月出勤为31天，应休4天；2018年2月为出勤17天，视为已进行补休；2018年3月出勤为31天，应休4天；2018年4月出勤为30天，应休5天。故原告2017年12月、2018年1月、2018年3月、2018年4月共计应休未休日为18天。关于2018年5月，虽加盖兴恒业建设公司公章，但其出勤的天说模糊不清，且杨清盘未提其他证据佐证其出勤的天数，无法计算其应休的具体天数，应由杨清盘承担举证不能的法律后果。对其余考勤表中未有审核人及兴恒业建设公司加盖公章确认的，应由杨清盘承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。及第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定及参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发［2018］3号第二条规定，月计薪天数为21.75天，被告应支付原告应休未休休息日的工资报酬为：18000元/月÷21.75天（月计薪天数）×200%×18天=29793.1元。关于原告主张按191天计算的主张，未提供证据证明，且被告又不认可，应由原告承担举证不能的法律后果，故原告的这一主张，不予支持。关于被告以原告系特殊岗位其完成特定的工作后，可自行安排休息时间，劳动法规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，并未规定休息日为连续一日的规定，根据原告的打卡记录情况，原告并非每天都打卡2次，其视为已经自行安排调休提出抗辩意见，被告作为用人单位，必须按照法律法规的规定，保障劳动者享有休息日的权利，且被告向一审提交的考勤表中均加盖被告兴恒业建设公司的公章，应视为被告确认原告杨清盘制作的考勤表，故被告提出的抗辩意见，不予采纳。关于原告要求被告支付法定节假日加班费52164元的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案原告杨清盘2018年1月及2018年4月均为满勤，应休的法定节假日“元旦”为1天及“清明节”为1天，共计2天，原告应休法定节假日工资报酬为：18000元/月÷21.75天（月计薪天数）×300%×2天=4965.51元。关于原告以21天计算的主张，不予支持。关于被告以虽有考勤记录，但考勤记录是对项目上员工的纪律约束，未因考勤而扣除原告的工资，被告均是向被告发放足额的工资，原告与被告协商的工资是包含了所有福利待遇以及加班费提出抗辩意见，其提出的抗辩意见只有被告本人的陈述，未提供证据佐证，应由被告承担举证不能的法律后果，故被告提出的抗辩意见，理由不充分，不予采纳。原告在庭审中要求被告支付原告因此次纠纷所产生的案涉鉴定所产生的鉴定费、交通费、保全费、保险费等费用的请求。关于鉴定费及因鉴定所产生的交通费、住宿费，鉴定结果劳动合同上的签字不是原告杨清盘所书写及指印不是杨清盘所留，由此原告产生的费用，应由被告承担责任。故原告要求被告承担鉴定费3000元及鉴定所产生的交通费903元、住宿费200元的主张，予以支持。关于原告主张由被告承担保全费的诉请，本案中，原告为今后的判决能及时履行，申请财产保全，其保全费应以被告承担的金额计算，被告承担的保全费为38992.2元（4965.51元＋29793.1元＋4233.6元=38992.2元），应承担保全申请费为409元。关于原告要求被告承担的保全保险费的主张，保全保险费是原告为其申请保全提供的担保所购买的财产保险，而产生的保险费用，故原告的主张，不予支持。据此，一审依照上述理由及相关法律规定，判决：一、被告贵州兴恒业建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告杨清盘支付失业保险待遇损失4233.6元、应休未休休息日的工资29793.1元、应休法定节假日工资4965.51元、鉴定费3000元、交通费903元、住宿费200元，六项共计人民币43095.21元。二、驳回原告杨清盘的其余诉讼请求。案件受理费10元、财产保全申请费3595元，二项合计3605元由原告承担3195元，被告承担410元（原告已垫付，由被告支付给原告410元，履行方式、期限同上）。二审期间，上诉人杨清盘向本院提交《考勤表》一份，证明：1.杨清盘在兴恒业建设公司的工作时间从2017年7月11日至2019年5月；2.杨清盘上班期间每个月上班天数，从而证明杨清盘在休息日和法定节假日均在上班，加班费应该以工资表、考勤表天数计算加班费。3.双方一直没有签订书面劳动合同，双方存在事实劳动关系。被上诉人兴恒业建设公司发表质证意见为：上诉人未在举证期限内提交，且兴恒业建设公司在一审期间已经提交，对该份证据的三性和证明目的均不予认可。本院认为，一审中，兴恒业建设公司对于杨清盘的工资发放清册无异议，该考勤表可以对应杨清盘上班的天数，对于该考勤表的真实性予以认定，但休息日加班和法定节假日加班，根据相关法律法规的规定，系在不能安排补休的情况下才支持加班费，根据一审中兴恒业建设公司提交的打卡情况表，杨清盘每月均有相应时间段缺卡，视为兴恒业建设公司已经安排杨清盘补休，故对于杨清盘的证明目的本院不予认可。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：一、被上诉人兴恒业建设公司是否应向上诉人杨清盘支付未签订劳动合同的双倍工资差额；二、被上诉人兴恒业建设公司是否应向上诉人杨清盘支付因解除劳动合同关系的经济补偿金；三、被上诉人兴恒业建设公司是否应向上诉人杨清盘支付应休未休带薪休假报酬；四、一审认定的应休未休休息日的工资29793.1元、应休法定节假日工资4965.51元是否合理。对于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，兴恒业建设公司出具的《聘书》及任命文件，仅明确了杨清盘的工作内容和工作时间，并不具备劳动合同的其他必备条款，《聘书》及任命文件不能视为书面劳动合同。而一审调取的在人事劳动部门备案的《劳动合同》（签订时间为2018年4月12日）经鉴定不是杨清盘本人签名捺印，杨清盘自《聘书》下发至双方解除劳动关系，劳动关系存续时间为一年半有余，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，兴恒业建设公司应向杨清盘支付11个月的双倍工资差额。至于杨清盘的工资标准如何认定的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“……本条所称的月工资，是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”及《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据，本案中，双方均认可发放给杨清盘的工资总额为每月18000元，故本院认定以18000元/月计算兴恒业建设公司双倍工资差额。经计算，兴恒业建设公司应支付给杨清盘的双倍工资差额为198000元（18000元/月×11个月=198000元）。对于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十条的规定，兴恒业建设公司未按时向杨清盘支付2019年2月、3月、4月的工资，且仅为杨清盘缴纳工伤保险，兴恒业建设公司应向杨清盘支付经济补偿金。对于经济补偿金的金额，本院参照工资18000元/月计算两个月为36000元（18000元/月×2个月=36000元）。对于争议焦点三。一审说理充分，理由得当，本院予以认同，不再赘述。对于争议焦点四。如本院认定证据部分所述，加班费系在不能安排补休的情况下予以支持，根据一审中兴恒业建设公司提交的打卡情况表，杨清盘每月均有相应时间段缺卡，少有几日，多有十几日，应视为兴恒业建设公司已经安排杨清盘补休，一审认定休息日加班费29793.1元、法定节假日加班费4965.51元，被上诉人兴恒业建设公司未提出上诉，本院予以确认。对于杨清盘二审提出保全相关费用应由兴恒业建设公司负担的上诉理由，本院认为，保全费用参照诉讼费用的负担原则确定。对于保全保险费，系不必然产生的费用，一审不予支持并无不当。综上所述，上诉人杨清盘的上诉请求部分成立，本院对于合理部分予以支持并改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十条、第四十七条、第八十二条、《工资支付暂行规定》第三条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初1101号民事判决；二、由被上诉人贵州兴恒业建设工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人杨清盘支付双倍工资差额198000元、经济补偿金36000元、失业保险待遇损失4233.6元、休息日加班费29793.1元、法定节假日加班费4965.51元、鉴定费3000元、交通费903元、住宿费200元，以上共计人民币277095.21元；三、驳回上诉人杨清盘一审的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、财产保全申请费3595元，合计3605元，二审案件受理费10元，以上共计3615元，由上诉人杨清盘负担1807.5元，由被上诉人贵州兴恒业建设工程有限公司负担1807.5元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 娟审 判 员  王**敏审 判 员  查必林二〇二一年一月二十八日法官助理  周先秀书 记 员  王 龙