山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终108号上诉人（原审被告）：邹城市第某1筑公司。法定代表人：武某，经理。委托诉讼代理人：岳某，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：张旭，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹某，男，汉族，1967年9月8日出生。委托诉讼代理人：王飞，山东雨石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市某2置业有限公司.法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：周某，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。上诉人邹城市第某1筑公司（以下简称某1公司）因与被上诉人尹某、邹城市某2置业有限公司（以下简称某2公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人某1公司的委托诉讼代理人岳涛、张旭，被上诉人尹某及其委托诉讼代理人王飞，被上诉人某2公司的委托诉讼代理人周长亮、宋庆富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某1公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回尹某起诉。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审认为“本案不属于重复起诉”属于适用法律错误。本案与(2019)鲁0883民初2928号案件的原、被告、诉讼标的、诉讼请求均相同，唯一区别就是尹某对某1公司诉求的变化，在(2019)鲁0883民初2928号案件中经法院行使释明权后，尹某依然不向某1公司主张工程款，该事实已经生效的(2020)鲁08民终1234号裁定“本院对一审查明的事实予以确认”。而本案尹某变更主张完全属于《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”属于重复起诉。特别是尹某在(2019)鲁0883民初2928号案中经法院释明后，依然不向某1公司主张工程款，该判决也认为“某1公司不欠付尹某工程款，没有向尹某支付工程款的义务”，而本案尹某变更主张属于对自己原主张的彻底推翻，是自我反正，不合理也不合法。二、一审认为涉案《建设工程施工合同》无效属于适用法律错误。涉案《建设工程施工合同》经(2019)鲁0883民初2928号案审理判决、(2020)鲁08民终1234号裁定，已经认定为有效合同，1234号裁定属于生效法律文书，本案在案件事实没有任何变化的情况下推翻生效法律文书认定的事实属于适用法律错误。三、一审判决关于涉案工程款的认定事实不清，证据不足。1、涉案工程已经山东至诚工程咨询有限公司审计并出具审核报告，尹某也在该报告上签名认可，各方当事人均无异议。2、对于山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告书，其主要内容为尹某主张的工程变更增加的工程量，对于该变更工程量某1公司不知道，这是尹某自行实施的，与某1公司无关，也超出了涉案《建设工程施工合同》的内容。因此，一审采信该报告没有事实和法律依据。依据约定，尹某没有向某1公司主张工程款的权利，一审判决某1公司向尹某支付工程款没有事实和法律依据。2、一审判决认为某1公司“未征得尹某同意擅自与某2公司进行了结算，损害了实际施工人的利益，其作为被挂靠人应向尹某承担工程款的支付责任”属于认定事实错误，适用法律错误。(2019)鲁0883民初2928号案认为“某1公司因未实际参与工程决算，并将某2公司每次拨付的工程进度款及时支付给了尹某，某1公司不欠付尹某工程款，没有向尹明支付工程款的义务”，这已经查清是尹某自行与某2公司结算，尹某也在山东至诚工程咨询有限公司审计报告上签名，该事实已经生效的(2020)鲁08民终1234号裁定“本院对一审查明的事实予以确认”。因此，一审判决认定违背了生效的法律文书认定的事实。3、一审判决某1公司向尹某支付工程款违背了公平公正的基本原则。尹某与某1公司仅是挂靠关系，整个涉案工程都是尹某与建设方联系，工程结算也是尹某与建设方进行的，特别是涉案工程款主要是尹某施工后工程变更增加的工程量，对于该变更工程量某1公司不知道，这是尹某自行实施的，是尹某与建设方之间的纠纷，与某1公司无任何关系，某1公司没有安排尹某工程变更、增加施工，某1公司也不是工程变更、增加施工的受益人，特别是工程变更增加的工程量现在仍然属于争议范畴，一审也认为该报告关于人工取费的标准是错误的，但是，一审判决不应直接纠正该错误，而应因发现该报告存在错误不予采信该报告。3、关于社保费，现有法律法规均明确规定应拨付给企业，一审判决直接支付给作为自然人的尹某没有法律依据。四、一审判决逾期利息没有事实依据。涉案工程款主要为尹某主张的变更增加的工程量，关于该变更工程量某1公司不知道，建设方因未经其同意而不认可，因此，该工程量的工程款一直处于争议状态，直至本案一审时仍然对该工程款的数额又一次进行了调整，故在争议工程款未确定的情况下，尹某对其主张逾期利息没有事实和法律依据。五、一审判决某1公司向尹某支付工程款没有事实和法律依据。1、本案已经查清尹某与某1公司是挂靠关系，双方不存在建设工程合同关系，因此尹某不能依据建设工程合同向某1公司主张工程款。已经生效的(2020)鲁08民终1234号裁定认为“尹某可依据其与某1公司的约定，向其主张合同权利”，而尹某与某1公司的约定就是尹某以某1公司的名义施工，某1公司代扣、代缴相关税费并收取管理费后将得到的工程款支付给尹某，某1公司完全是按照双方的约定履行，尹某也明确表示某1公司没有拖欠其工程款，(2019)鲁0883民初2928号案已经查明“某1公司不欠付尹某工程款，没有向尹某支付工程款的义务”，因此，一审直接判决某1公司承担工程款不仅没有事实和法律依据，也违背了公平公正的原则。六、一审判决某1公司与尹某平均分担鉴定费没有法律依据。本案之所以产生鉴定费就是因为涉案工程款主要是尹某施工后工程变更增加的工程量，该变更工程量某1公司不知道，这是尹某自行实施的，是尹某与建设方之间的纠纷，与某1公司没有任何关系。涉案《建设工程施工合同》已经山东至诚工程咨询有限公司审计并出具审核报告，尹某也在该报告上签名认可，各方当事人均无异议。因此，判决某1公司与尹某平均分担鉴定费没有事实和法律依据，综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。尹某辩称，一、尹某对原审判决亦存有异议。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定某2公司应当承担向尹某支付工程款的责任，原审对此诉求未予支持显属适用法律错误。尹某由于负债累累，为尽快息诉结案，便未再提起上诉。因此，请二审法庭尽快审结本案。二、某1公司上诉理由均不成立。(1)本案不属于重复起诉。本案与(2019)鲁0883民初2928号案件诉讼请求不一样，也并未否定前诉的裁判结果。济宁市中级人民法院在先前诉讼中系驳回尹某起诉，对当事人之间的实体权利义务并未进行处理，因此，尹某本次起诉并不违反一事不再理诉讼原则。(2)原审对各项工程款数额认定符合客观事实及相关法律规定。1、关于山东至诚工程咨询有限公司工程审核报告的效力问题。该报告系由某2公司委托对案涉工程进行的造价审核，尹某仅是作为实际施工人和某1公司共同配合至诚公司进行工程价款的审核，尹某的签字仅是对至诚公司审核涉及到的相关问题的确认行为，并不能视为对工程价款或单价的审核结论的确认认可。另外，在审核过程中以及审核报告出具后，尹某曾多次向至诚公司和某2公司反映工程漏审问题，但两公司均未采纳。该报告显然不是各方认可无争议的结论，其也不具有确认工程总价款的效力。2、关于山东仲泰工程造价咨询有限公司工程审核报告的效力问题。该报告系本案各方当事人在鉴定机构组织下对相关资料进行质证，对争议问题充分说明了意见后由鉴定机构独立完成，鉴定内容均系围绕《建设工程施工合同》所涉及范围，所有鉴定项目均属于施工合同所约定的工程内容范畴，该报告鉴定程序合法，结论客观公正，应为有效证据。另外，社保费亦应属于尹某支配。案涉工程所有施工人员均系尹某雇用，由尹某支付人工费用，某1公司不参与管理，不承担任何费用，按照权利义务相一致的原则，该费用即应当交由尹某支配。三、某1公司应当承担向尹某支付工程款及逾期付款利息的责任。尹某系借用某1公司资质承揽的案涉工程，某1公司未对该工程履行管理义务及投入资金，但该工程的所有款项均系通过某1公司结算并收取。因此，某1公司应负有向尹某支付工程款的义务。关于逾期付款利息，工程量的变更、增加系履行《建设工程施工合同》过程中不可分割的部分，属于施工合同中约定的工程内容范畴，其应当在工程审计中一并审核确认，并按照付款节点支付，某1公司负有结算义务，其可在向尹某支付逾期利息后再行向发包人主张。四、鉴定费用应当由某1公司全部负担。由于某2公司对尹某主张的工程款项均不认可，尹某申请对工程造价进行鉴定，该增加的鉴定费用系工程结算支出的必要合理费用，应当由工程发包人全额承担，由于某1公司具有结算义务，其可在向尹某支付鉴定费用后再行向发包人主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维护原判。某2公司辩称，某2公司与尹某之间不存在合同关系，尹某无权突破合同的相对性向某2公司主张权利。案涉工程系经过招标程序与某1公司成立的建设工程合同关系，与尹某没有法律上的权利义务关系。尹某既不是合同当事人也不是实际施工人，无权向某2公司主张权利。因此一审判令驳回尹某向某2公司主张权利适用法律正确应予维持。尹某向一审法院起诉请求：1、判令某1公司向尹某支付工程款3555564.36元及利息（以3555,564.36元为基数，自2017年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令某2公司在欠付某1公司工程款3555564.36元及相应的利息范围内就上述债务承担给付责任；3、判令某1公司、某2公司向尹某支付鉴定费66000元；4、诉讼费用由某1公司承担。一审法院认定事实：尹某借用某1公司资质于2011年12月与邹城市恒成房地产开发有限公司（以下简称恒成公司）签订《建设工程施工合同》，约定由某1公司承建邹城市泉兴家园住宅小区地下车库工程四标段，后恒成公司退出，由某2公司代替恒成公司履行发包方的权利义务。该合同签约价32600632元；工期为120日历天，从2011年12月29日至2012年4月27日；缺陷责任期二年，工程全部材料均由承包人负责采购供应；招标文件中约定部分材料价格在施工期间与招标人发布的招标控制价中的材料价格相比，波动幅度在±5%以内（含±5%）的不予调整，其差价由承包人承担或受益，波动幅度超过±5%时，其超出部分的差价由发包人承担或受益；无预付款，工程开工后，按月工程形象进度经审查核实后拨付70%，工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清。工程最终结算以竣工审计为准。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，尹某按约定进行了施工。该工程于2015年5月完工并交付使用，2016年12月进行了竣工验收。2013年6月1日甲方恒成公司、乙方江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）与丙方某1公司签订《关于调整邹城市泉兴家园住宅小区车库工程四标、五标段施工范围的协议》，约定由乙方将中标的泉兴家园住宅小区车库五标段部分工程调整给四标段中标的某1公司施工。调整范围：乙方将五标段中的75-83轴交3/Q1-X1轴（27＃、28＃楼南侧）（见附图）车库施工范围交由丙方施工；调整价款：本次乙方移交的工程价款约为690万元（以最终审定的结算为准），应从原中标的五标段总价款1659.8615万元中标价中扣出，剩余的约969万元工程款属于乙方所有，乙方其它原合同内容仍继续履行。丙方接收施工的本次移交工程应同甲方另行签订施工合同。乙方、丙方对各施工的工程的质量、安全、进度及债权债务负全责。同日，恒成公司与某1公司签订就上述工程签订《建设工程施工合同》，签约合同价690万元，人工单价约定44/天。2013年9月、2014年9月尹某同样借用某1公司资质就邹城市泉兴家园住宅小区室外工程及室外道路工程与某2公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价分别为1707452.00元及2394793.49元。上述三项工程由尹某施工完成后，与泉兴家园住宅小区地下车库四标段工程一起完工并交付使用。2017年3月山东至诚工程咨询有限公司对上述工程初步审计，各项工程造价分别为：四标段车库造价31326580.12元，五标段车库造价6270009.57元，道路造价3011141.92元，室外工程造价1710134.77元，共计42317866.38元。初审报告出具后，尹某就审计报告中未纳入审计的部分以某1公司的名义向某2公司及泉兴家园指挥部提出异议，主要包括：1、签证未确认的部分有：①降排水费用，约为1528499.00元；②钢筋马镫未安装签证未计取，但已按照消耗量定额计算规则计入（签证35、36）；③签证55、56轴-57轴间挖土方及回填土未计取，费用为155904.00元；2、根据甲方通知要求，商砼添加微膨胀剂费用；3、社会保障费；4、钢材采保费；5、室外工程排水管道安装应按照铸铁管结算；6、人工费调整，分别调整为56元/工日及57元/工日；7、施工配合费。尹某就某2公司、某1公司将合同中人防门、高压电气、车库灯具及玻璃雨棚安装等分项工程分包给其他单位施工，应支付配合费。因某2公司未作任何调整，双方产生纠纷。2019年8月26日尹某申请对案涉工程变更增加的工程量及相关费用进行司法鉴定，2019年10月29日山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书，鉴定结论为：某2公司未纳入审计的降排水费用1519929.81元；三、四标段分界处土方16689.59元；后浇带增加膨胀剂2138.18元；社保费1047363.43元；钢材采保费328051.66元；五标段人工调差359658.33元；部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费88750.41元，合计3362581.41元。一审法院认为，当事人争议的焦点问题主要包括以下几个方面：1、本案是否构成重复起诉；2、案涉合同的性质和效力如何认定；3、案涉工程价款如何确定；4、尹某主张的逾期付款利息应否支持；5、尹某工程款的支付责任承担主体如何认定；6、鉴定费用如何负担。一、关于本案是否构成重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，尹某本次起诉虽与（2019）鲁0883民初2928号案件的被告相同，依据的建设工程施工合同相同，但本次诉讼与前诉的诉讼请求不同，在（2019）鲁0883民初2928号案件中，尹某立案起诉时，仅将宏诚公司列为被告，并诉求宏诚公司支付尹某工程款4786988.82元及相应利息，并未将某1公司列为共同被告，亦未诉求某1公司承担工程款的给付责任。在诉讼过程中，宏诚公司申请将某1公司追加为共同被告，因某1公司为资质出借人，根据合同相对性，案件的审理结果与其具有利害关系，故本院依法追加其为共同被告。但在审理中，经一审法院行使释明权，尹某并不向某1公司主张工程款。故此，济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终1234号民事裁定书，以尹某起诉的主体不适格为由，驳回了尹某的起诉。但本次诉讼中，尹某一并将某1公司及宏诚公司列为共同被告，且其诉讼请求与前诉的诉讼请求完全不同，后诉的诉讼请求实质上亦未否定前诉的裁判结果。故尹某就同一事实主张不同的实体权利，并不违反一事不再理原则，本案不属于重复起诉。二、关于案涉合同的性质和效力问题。在泉兴家园小区车库施工中，发包方原则上要求谁施工住宅楼谁负责承建住宅楼下对应的车库，22、24号住宅楼系青岛建设集团中标，由尹某实际施工，故22、24号住宅楼对应的四号车库由尹某另行借用某1公司的质证通过招投标程序与发包方恒成公司签订了《建设工程施工合同》，其他各项工程亦是尹某借用某1公司的资质与发包方签订施工合同，投标代理费及交易服务费等相关费用15万余元均由尹某自行缴纳。尹某作为实际施工人，其投入到案涉工程中的材料及人力，已经物化到案涉工程中，某1公司作为专业承包单位并未履行管理义务，亦未对该工程的施工活动进行组织管理及资金投入，故某1公司与尹某之间为出借施工资质关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故尹某作为无建筑资质的实际施工人借用某1公司的资质与宏诚公司签订的《建设工程施工合同》当然无效。三、关于案涉工程价款如何确定问题。2017年12月29日山东至诚工程咨询有限公司对案涉工程出具最终审核报告，该审核报告与初审报告一致，共计42317866.38元。扣除某2公司已付工程款42124883.43元，扣除2017年11月26日及2018年2月14日工程维修款5000元，尹某剩余工程款为192982.95元。2019年8月26日尹某申请对案涉工程变更增加的工程量及相关费用进行司法鉴定，2019年10月29日山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书，鉴定结论为：①降排水费用1519929.81元；②三、四标段分界处土方16689.59元；③后浇带增加膨胀剂2138.18元；④社保费1,047,363.43元；⑤钢材采保费328,051.66元；⑥五标段人工调整费用359,658.33元；⑦部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费88750.41元；合计3362581.41元。某2公司对各项目鉴定提出异议。对此，一审法院认为：①关于降排水费用。双方签订的泉兴家园地下车库四标段《建设工程施工合同》专用合同条款第4.11条规定，不利物质条件范围执行通用条款，而通用合同条款第4.11条规定，承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质的合理措施继续施工，并及时通知监理人，监理人应当及时发出指示。2011年12月16日尹某在案涉工程基础开挖至垫层上0.2米处（绝对标高+76.95米）出现明水，是双方在签订合同时无法预见的不利物质条件，尹某为保证地基工程施工质量，经与监理、发包方协商，于2011年12月27日制作《泉兴小区地下车库第四标段基坑降水施工方案》，采用集水坑及明沟降水措施，发包方予以认可。尹某施工后，监理方予以签字。无论从招投标文件还是从双方签订的建设工程施工合同内容来看，均未约定降排水费用为固定价、包死价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。尹某提供的工程签证单及其他相关证据可以认定降排水的实际工程量，由此而产生的费用应当纳入原告工程款范围内；②关于三、四标段分界处土方工程款。泉兴家园地下车库第三标段与第四标段招标文件规定以56轴与57轴之间的伸缩缝为界，由于第四标段土方开挖后，为方便施工，三、四标段施工单位双方协商，施工界限以57轴与58轴之间的后浇带西边线为界线（58轴线以西4.6米），后浇带以西主体及后期装饰工程由第三标段（山东宁建建设集团）施工，后浇带以东主体及后期装饰工程由第四标段施工。由于协商时间过晚，第四标段将56铀与57体轴之间的伸缩缝以东土方开挖并完成基础钎探。主体施工时墙板水平钢筋、筏板、顶板横向钢筋、止水钢板、防水卷材等搭接都由第四标段向西预留不小于规范规定搭接长度，57轴以东的人防密闭门由第四标段施工。相应的工程款发包方亦应与第四标段施工人结算。某2公司提交的说明原告并不认可，不能证明原告施工的三标段工程款已与山东宁建建设集团协商折抵；③关于后浇带增加膨胀剂费用。2011年12月22日建设单位向各项目部、监理部、混凝土供应商下发《通知》，决定在车库中的基础、顶板及墙体混凝土配合比中不再掺加SY-K膨胀纤维抗裂防水剂，按照普通抗渗混凝土P6执行，后浇带混凝土膨胀剂掺加量加倍。原告为执行该《通知》而加倍增加的膨胀剂费用应当予以计取。④关于社保费用。根据山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅鲁建管字（2018）17号文要求，到2018年12月31日全省停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。鉴定机构按照工程造价鉴定会议纪要双方达成的意见，依据审定结算书中计算的金额计取社保费，合法有据，应予支持。⑤关于钢材采保费。因合同双方明确钢材定价价格不含采保费，故应计取。⑥关于五标段人工调差。《关于调整邹城市泉兴家园住宅小区车库工程四标、五标段施工范围的协议》签订于2013年6月1日，工程完工时间为2015年6月。山东仲泰工程造价咨询有限公司依据山东省住房和城乡建设厅鲁建标字（2013）7号《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》规定，参照同时期泉兴家园四标段室外工程、室外道路工程人工单价57元/工时的约定，人工单价按57元/工时最低标准计算，人工费调整增加359658.33元，但宏诚公司提交了2013年6月1日补签的《建设工程施工合同》，该合同约定了邹城市泉兴家园住宅小区地下车库工程五标段的人工单价为44元/天，按照约定优先的原则，人工单价应当按照44元/天计算，故鉴定机构作出的五标段人工调整359658.33元，应当予以扣减；⑦关于部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费。因该工程为招标内容，属于四标段整体工程，后由发包方分包给其他单位施工，工程完工后整体验收，应当计算施工配合费。综上，鉴定机构依据双方签订的施工合同、招投标文件，结合尹某提供的资料、图纸、签证单等材料，对案涉工程造价出具的鉴定报告书，并未超出合同约定的鉴定范围，鉴定程序合法，鉴定结论可以作为一审法院认定工程款的依据。某2公司结算报告中未纳入审计的工程款及有关费用依法应予审计并支付给原告。据此，案涉工程款总额为：42317866.38元+3362581.41元-359658.33元=45320789.47元，尹某剩余工程款为：45320789.47元-42124883.43元=3195906.03元。四、关于尹某主张的逾期付款利息问题。邹城市泉兴家园小区发包方与某1公司签订《建设工程施工合同》约定，本工程无预付款，工程开工后，按每月工程形象进度经审查核实后拨己完工程量70%，工程竣工验收合格，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%作为质量保证金，缺陷责任期为二年，期满后无质量问题一次付清。案涉工程于2015年5月交付业主使用，某2公司自认于2016年12月进行竣工验收，2017年12月29日出具最终结算报告。从工程交付使用之日起到结算报告出具时，缺陷责任期已届满，至此，尹某的工程款应全部结清。因双方对逾期付款利息未做约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，尹某请求支付工程款的利息可从应付工程价款之日即2017年12月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。五、关于工程款支付责任承担问题。某1公司及宏诚公司均主张与尹某之间并不存在建设工程施工合同关系，无权向某2公司主张工程款。对此问题，一审法院认为，尹某作为不具备建设工程资质的自然人，借用某1公司名义对外签订合同承揽建设工程，以自筹资金、自主经营、自负盈亏的方式组织施工队伍、机械设备对案涉工程进行施工，其行为符合挂靠的特征，系案涉合同的实际施工人，因案涉工程于2015年5月竣工并交付使用，2016年12月通过竣工验收，其有权作为原告提起本案诉讼。某1公司明知尹某无资质承包案涉项目，为了获得利益违反法律规定出借资质，且在明知结算文件载明的具体数额的情况下，未征得尹某同意擅自与宏诚公司进行了结算，损害了实际施工人的利益，其作为被挂靠人应向尹某承担工程款的支付责任。某2公司依据《建设工程施工合同》向某1公司支付了相应的工程款，尹某提供的证据不足以能证明其与某2公司形成了事实上的建设工程合同关系，因此，尹某无权突破合同相对性，向非合同相对方的某2公司主张建设工程合同权利。原告请求某2公司在欠付某1公司工程款范围内承担给付责任的依据不足，一审法院不予支持。六、关于鉴定费的负担问题。因某1公司对尹某主张的工程价款不认可，尹某申请对工程造价进行鉴定而产生的鉴定费用66000元，系因工程结算支出的必要、合理费用，考虑到案涉合同无效，某1公司与尹某均有责任，因此，该鉴定费用双方应平均分担。综上，本案经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十九条之规定，判决：一、邹城市第某1筑公司于本判决生效之日起10日内支付尹某工程款3195906.03元及利息（以3195906.03元为基数，自2017年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、邹城市第某1筑公司于本判决生效之日起10日内支付原告尹某鉴定费33000元；三、驳回尹某对邹城市邹城市某2置业有限公司的诉讼请求。案件受理费17622元，尹某负担1983元，邹城市第某1筑公司负担15639元。本院经审理查明，尹某就涉案工程下欠工程款问题向邹城市人民法院起诉，要求某2公司支付下欠工程款。邹城市人民法院在审理过程中，依据尹某申请对其主张的案涉工程造价进行司法鉴定。2019年10月29日山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书。后邹城市人民法院作出(2019)鲁0883民初2928号民事判决，判令某2公司向尹某支付下欠工程款。某2公司不服提起上诉，本院于2020年6月22日作出(2020)鲁08民终1234号民事裁定，以尹某与某2公司不存在合同关系，主体不适格裁定驳回尹某的起诉。后尹某提起本案诉讼。二审法院查明其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否构成了重复诉讼？2、涉案工程合同效力应当如何认定？3、一审法院认定事实及适用法律是否正确？4、某1公司是否应当承担支付工程款的责任？逾期利息是否应当支付？鉴定费用应当由谁承担？关于焦点1，本案是否构成重复诉讼的问题。虽然本案与（2019）鲁0883民初2928号案件的被告相同，标的相同，但是本次诉讼与前诉的诉讼请求不同。在（2019）鲁0883民初2928号案件中，尹某向宏诚公司主张下欠工程款，并未向某1公司主张权利。经本院审查认为尹某与某2公司不存在合同关系，因主体不适格被本院裁定驳回起诉。该案并未涉及实体内容审查。本案诉讼，尹某向某1公司主张权利，并要求宏诚公司在欠付工程款的范围内承担责任，其诉讼请求与前诉的诉讼请求完全不同。故尹某就同一事实主张不同的实体权利，并不违反一事不再理原则，本案不属于重复起诉。关于焦点2，涉案合同的效力问题。根据查明事实，涉案工程由尹某借用某1公司的资质进行施工，对此各方当事人均无异议。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。故尹某作为无建筑资质的实际施工人借用某1公司的资质与宏诚公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。关于焦点3，一审法院认定事实与适用法律是否正确的问题。某1工程上诉称山东至诚工程咨询有限公司出具的审核报告书，尹某已经签字认可，而山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的报告超出了涉案《建设工程施工合同》的内容，与其无关。本院认为，尹某在实际施工过程中，因实际施工需要并经发包人某2公司的同意增加的工程量，已经投入大量的人力物力财力，且涉案工程经竣工验收合格，其有权主张合同变更增加部分工程款。并且在（2019）鲁0883民初2928号案件中，某1公司明确表示对山东仲泰工程造价咨询有限公司作出的鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书无异议。故一审法院采信山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的审计报告于法有据，本院予以支持。关于焦点4，某1公司是否应当承担支付工程款的责任的问题？如前所述，涉案工程为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2015年5月竣工并交付使用，2016年12月通过竣工验收，尹某有权主张涉案工程的工程款。尹某作为实际施工人借用某1公司的资质施工，某1公司明知尹某无资质承包案涉项目，为了获取管理费违反法律规定出借资质，双方之间存在挂靠合同关系，某1公司作为被挂靠单位应向尹某承担支付工程款的责任。关于逾期利息是否应当支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2015年5月交付使用，2017年12月29日出具结算报告。从工程交付使用之日起至结算报告出具时，两年缺陷责任期届满。因双方对逾期付款利息未做约定，一审法院按照法律规定标准计算利息并无不当。关于鉴定费用的承担问题。本院认为，涉案工程存在变更增加部分工程量，对该工程对应的工程造价双方存在争议，对涉案工程造价的支出的鉴定费用为必要的合理支出。一审法院鉴于涉案合同无效，双方均存在过错，判令由双方均担并无不当，本院予以认定。综上所述，邹城市第某1筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32631元，由上诉人邹城市第某1筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年一月二十七日法官助理谷满满书记员孙晨鹤