贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔27刑终111号 原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐明辉，男，1977年2月14日生于贵州省独山县，布依族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省独山县，住独山县。因吸毒于2015年4月6日经贵州省都匀市公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月7日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 辩护人何友陆，贵州恩邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈贵军，男，1974年8月20日生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省瓮安县，住瓮安县。因吸毒、赌博于2010年12月23日被浙江省慈溪市公安局处行政拘留二十日。因犯寻衅滋事罪于2013年12月19日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年，2014年8月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 辩护人吴丽亚，贵州黔匀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦义，男，1983年2月1日生于贵州省瓮安县，汉族，大专文化，市场管理员，户籍所在地贵州省瓮安县，住瓮安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 辩护人林安顺，贵州黔匀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶剑，男，1982年5月29日生于贵州省福泉市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地贵州省福泉市，住福泉市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 辩护人尚中平，贵州法庄律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈贵兵，男，1979年8月29日生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省瓮安县，住瓮安县。因犯交通肇事罪于2008年12月9日被江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑九个月，2009年6月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月17日被瓮安县公安局刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 辩护人左永发，贵州雄道律师事务所律师。 贵州省瓮安县人民法院审理瓮安县人民检察院起诉指控原审被告人徐明辉犯贩卖毒品罪、原审被告人陈贵军、秦义犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人叶剑犯运输毒品罪、原审被告人陈贵兵犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月10日作出（2019）黔2725刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人徐明辉、陈贵军、秦义、叶剑、陈贵兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，一、2018年5月15日晚上，被告人陈贵军交给被告人秦义16000元，委托其到外地购买甲基苯丙胺（冰毒），秦义让被告人叶剑联系好被告人徐明辉贩买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。次日凌晨1时许，秦义和叶剑驾乘叶剑借来的贵Ｊ×××××号轿车到达独山县城，秦义支付26000元给徐明辉购得90克甲基苯丙胺（秦义30克，陈贵军60克）和20颗甲基苯丙胺片剂（秦义10颗，陈贵军10颗），叶剑支付12200元给徐明辉购得40克甲基苯丙胺和20颗甲基苯丙胺片剂，徐明辉将包装好的140克甲基苯丙胺和40颗甲基苯丙胺片剂交给二人，并称多出的10克甲基苯丙胺确定谁要后过几天再付钱。秦义和叶剑从独山县城驾车返回，凌晨3时许行经瓮马高速福泉南收费站时，被瓮安县公安局侦查人员当场查获，现场缴获甲基苯丙胺疑似物一包（净重142.87克）、甲基苯丙胺片剂疑似物40粒（净重3.78克）。经黔南州公安司法鉴定中心鉴定：现场缴获的甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，含量为77%；现场缴获的甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺成分，含量为12%。 二、2018年4月底的一天下午7点过钟，唐某通过微信联系被告人陈贵军购买一包甲基苯丙胺，后在瓮安县旁边的路口处，唐某付给陈贵军现金300元，陈贵军将一包甲基苯丙胺交给唐某。 三、2018年5月初的一天下午7点过钟，钱某通过微信联系被告人陈贵军购买甲基苯丙胺，陈贵军叫“小顺”（何某）将一包甲基苯丙胺送到瓮安县雍阳办事处绿城国际小区楼下交给钱某，钱某付给“小顺”现金200元转交陈贵军；2018年5月11日下午1点钟左右，陈贵军在“绿城国际”小区楼下将两包甲基苯丙胺交给钱某，钱某于2018年5月12日中午12点钟左右，通过支付宝转账500元给陈贵军，当晚10点过钟通过微信转账500元给陈贵军，陈贵军共得款1000元。 四、2018年5月12日晚上10点钟左右，尚某2电话联系被告人陈贵军购买一包甲基苯丙胺，陈贵军将毒品放在瓮安县雍阳办事处宝源国际酒店大厅第一个沙发的角角上，并拍摄了沙发的照片通过微信发给尚某2。尚某2自行到酒店取走甲基苯丙胺，并通过微信转账300元给陈贵军；同月14日凌晨1点钟左右，尚某2通过微信联系陈贵军购买一包甲基苯丙胺，微信转账300元给陈贵军，陈贵军将毒品放在瓮安县雍阳办事处宝源国际酒店旁边花江狗肉馆门口的一棵树上，并拍摄了位置照片通过微信发给尚某2，尚某2自行取走甲基苯丙胺。 五、2018年5月12日下午3点过钟，郑某通过微信联系被告人陈贵军购买一包甲基苯丙胺，微信转账300元给陈贵军。陈贵军将毒品放在瓮安县雍阳办事处宝源国际酒店门口的一棵树上，郑某自行取走甲基苯丙胺；同月13日下午4点过钟，郑某通过微信联系陈贵军购买一包甲基苯丙胺，微信转账500元给陈贵军，陈贵军将毒品放在宝源国际酒店大厅第一个沙发的夹层内，并拍摄了沙发的照片通过微信发给郑某，郑某自行取走甲基苯丙胺。 六、2018年5月13日下午1点过钟，陈某通过微信联系被告人陈贵军购买一包甲基苯丙胺，微信转账200元给陈贵军，后陈贵军坐出租车到瓮安县瓮水办事处吊钟坡处将甲基苯丙胺交给陈某。 七、2018年5月14日中午12点过钟，宋某通过微信联系被告人陈贵军购买一包甲基苯丙胺，微信转账300元给陈贵军，陈贵军将毒品放在瓮安县雍阳办事处宝源国际酒店大厅电梯旁边的一个黑沙发的夹层里面，并拍摄了沙发的照片通过微信发给宋某，宋某自行取走甲基苯丙胺。 八、2018年5月初的一天晚上八九点钟，尚某2电话联系被告人秦义购买甲基苯丙胺，通过微信转账300元给秦义，后秦义将一包甲基苯丙胺送至瓮安县瓮水办事处花竹园小区交给尚某2；四五天后的一天晚上，尚某2再次电话联系秦义购买甲基苯丙胺，通过微信转账300元给秦义，秦义将甲基苯丙胺送至瓮安县瓮水办事处花竹园小区交给尚某2。 九、2018年5月12日中午12时许，杨某通过微信转账800元给被告人陈贵兵购买一包甲基苯丙胺，后陈贵兵将甲基苯丙胺送到瓮安县安江高速公路瓮安站路口交给杨某。 十、2018年5月10日晚上9点过钟，李某通过微信联系被告人陈贵兵购买一包甲基苯丙胺，陈贵兵回电话与李某讲定交易价格，后在瓮安县银盏镇摩尔城“黔商汇ＫＴＶ”楼下将一包甲基苯丙胺交给李某，李某微信转账400元给陈贵兵。 十一、2018年5月13日凌晨2点过钟，毛某电话联系被告人陈贵兵购买一包甲基苯丙胺，通过微信转账300元给陈贵兵，陈贵兵将毒品放在瓮安县雍阳办事处宝源国际酒店门口的一棵树下，并拍摄位置照片通过微信发给毛某，后毛某自行取走甲基苯丙胺。 原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条之规定，判决：一、被告人徐明辉犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币五万元。二、被告人陈贵军犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币五万元。三、被告人秦义犯贩卖、运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币五万元。四、被告人叶剑犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币五万元。五、被告人陈贵兵犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑四年,并处没收财产人民币一万元。六、对扣押的毒品甲基苯丙胺142.87克、甲基苯丙胺片剂40粒、手机3部予以没收(扣押物品未随案移送,由扣押机关瓮安县公安局依法处理)。 上诉人徐明辉请求二审改判，理由：1、一审判决是根据被告人秦义和叶剑的口供、辨认笔录及部分通话记录与微信、支付宝收支记录等清单予以确认的，无确切证据证明微信转账是毒资；2、秦义及叶剑供述指控徐明辉与邹泽徽供述指控徐明辉的证据手段一样，一审判决未认定徐明辉贩卖毒品给邹泽徽，因此，一审判决认定其贩卖毒品罪的证据不清楚，证据不足以定罪量刑。其辩护人提出：1、对公诉机关指控的第一起犯罪罪名及事实，以审判机关最终查明的事实为准；2、对公诉机关指控的第二起犯罪事实，认为事实不清，证据不足。 上诉人陈贵军请求二审改判，理由：1、一审判决陈贵军犯贩卖毒品罪，与事实不符，没有任何根据，陈贵军既没有得到秦义购买的毒品，又没有拿去卖；一审依据通话记录、微信转账记录以及几个吸毒人员的证言认定其贩卖毒品罪，证据不充分；2、一审判决引用“武汉会议纪要”认定其贩卖毒品，运用法律错误。其辩护人提出：陈贵军应仅构成运输毒品犯罪，不存在贩卖行为，公诉机关没有就上诉人陈贵军贩卖毒品查获任何数量的毒品，一审仅以部分证人证言及其他供述认定上诉人构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，应依法改判上诉人构成运输毒品罪。 上诉人秦义请求二审改判，理由：1、如实供述犯罪事实，并如实供述其他犯罪嫌疑人，依法可以从轻处罚；2、多的10克毒品不应认定为秦义所有，且不应指控其贩卖、运输毒品罪，应为非法持有毒品罪；3、系初犯、从犯，应从轻和减轻处罚。其辩护人提出：被告人秦义构成非法持有毒品罪、运输毒品罪，处7年以下有期徒刑、并处罚金2万元较恰当。1、无证据证明被告人秦义自己购买的30克毒品是用于贩卖，应属于非法持有毒品罪，本案多余的10克因无法认定是谁的，无法确定犯罪意图，符合非法持有毒品罪范畴，被告人秦义总共非法持有毒品40克，未超过50克，故量刑在三年以下；2、秦义帮助购买的60克应属于运输毒品罪，且系从犯，应从轻或减轻处罚；3、本案所涉毒品未流失到社会，未造成严重危害；4、被告人秦义系初犯、偶犯，有坦白情节。 上诉人叶剑请求二审改判，理由：原判认定事实和确定罪名错误，适用法律错误，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。其辩护人提出：叶剑被抓获时，其携带的毒品虽处在“运输”状态下，但从全案证据证明的案件事实看，查获的毒品非叶剑为自己或他人制造、贩卖、走私毒品而为之，其行为不能以运输毒品罪定性，根据司法解释和案件事实，应以非法持有毒品罪定罪处罚。 上诉人陈贵兵请求二审改判，理由：原判适用法律不当，量刑畸重，虽贩卖甲基苯丙胺三人三次，但获取赃款1500元，贩卖甲基苯丙胺数量不满10克，且系初犯，应以《刑法》第三百四十七条第四款予以处罚。其辩护人提出：量刑较重，上诉人的贩卖行为不符合“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品”的情节，公诉机关指控上诉人陈贵兵三次贩卖行为证据不足，不能予以认定。 经审理查明，原判认定被告人徐明辉犯贩卖毒品罪，被告人陈贵军犯贩卖毒品罪，被告人秦义犯贩卖、运输毒品罪，被告人叶剑犯运输毒品罪，被告人陈贵兵犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审举证、质证、查证属实的受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、前科材料、现场检测报告书、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单、称量笔录，以及通话记录、支付宝转账记录、微信转账记录、微信聊天记录、证人潘某、尚某1、董某、唐某、何某、钱某、尚某2、郑某、宋某、杨某、李某、毛某证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、指认笔录等证据予以证实，在本院审理过程中，上诉人及辩护人均未提出新的事实和证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人徐明辉违反国家对毒品的管理制度，将明知是毒品的甲基苯丙胺142.87克、甲基苯丙胺片剂40颗贩卖给上诉人陈贵军、叶剑、秦义，谋取非法利益，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人秦义经查明有贩卖毒品事实，系贩毒人员，在运输途中被查获的毒品，既有秦义本人购买的也有受陈贵军委托购买的，还有叶剑购买的毒品，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，秦义的行为应构成贩卖、运输毒品罪；上诉人陈贵军向多人贩卖毒品，属于贩毒人员，其委托秦义购买毒品，在运输的车上被查获，陈贵军作为托购毒品的贩毒人员，其与代购毒品的上诉人秦义成立共犯，不分主、从犯，构成贩卖毒品罪；上诉人叶剑系吸毒者，无证据证明其贩卖毒品，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”，叶剑与秦义被公安机关从其驾驶的车辆中查获毒品时的具体行为正处于运输状态，且数量为甲基苯丙胺142.87克，甲基苯丙胺片剂40颗，毒品数量达到较大以上，叶剑与秦义成立运输毒品的共犯，不分主、从犯，构成运输毒品罪；上诉人陈贵兵多次将零包毒品贩卖给吸毒人员，获取非法利益，其行为构成贩卖毒品罪，均应当依法处以刑罚。 关于上诉人徐明辉及辩护人所提上诉及辩护理由，经查，秦义、叶剑的供述、辨认笔录、通话记录、查获记录、支付宝、微信转账记录等证据相互印证，足以证明徐明辉贩卖毒品的事实。上诉及辩护理由无事实依据，不能成立。 关于上诉人陈贵军及其辩护人所提上诉及辩护理由，经查，陈贵军向多名吸毒人员贩卖毒品，有聊天记录、转账记录、证人证言等证据相互印证予以证实，同时，其委托秦义购买毒品，所购毒品系在买到后运输途中被查获，且无证据证明查获的毒品并非用于贩卖，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，应构成贩卖毒品罪。上诉及辩护理由无事实依据，不能成立。 关于上诉人秦义及其辩护人提出无证据证明秦义自己购买的30克毒品是用于贩卖，多余的10克因无法认定是谁的，无法确定犯罪意图，符合非法持有毒品罪范畴，上诉人有坦白情节，依法可以从轻处罚的上诉及辩护理由，经查，上诉人秦义有贩卖毒品的事实，系贩毒人员，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。其被查获的毒品中既有秦义本人购买的也有受委托购买的，还有叶剑购买的毒品，结合最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对同一宗毒品事实有两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名”，原判认定被告人秦义构成贩卖、运输毒品罪定罪准确。关于多余的10克毒品，秦义及叶剑的供述一致证实，该宗毒品确实尚未明确具体由谁购买，但徐明辉交给二人带走，二人均未表示反对，具有共同运输的故意，且在运输途中被查获，故应以运输毒品计入各自涉毒犯罪数额。关于秦义具有的坦白等从轻情节，原判已予以综合考虑，量刑并无不当。上诉及辩护理由无事实依据，不能成立。 关于辩护人提出秦义帮助购买的60克毒品应属于运输毒品罪，且系从犯的辩护意见，经查，上诉人陈贵军出资并委托秦义购买毒品，秦义按要求帮助其购买，二被告人系共同犯罪，且在共同犯罪中的地位作用相当，不应区分主、从犯，应共同对所认购甲基苯丙胺60克、甲基苯丙胺片剂10颗承担刑事责任。辩护意见无事实及法律依据，不应采纳。 关于上诉人叶剑及其辩护人所提上诉及辩护理由，经查，叶剑系吸毒人员，在购买毒品中积极联系卖家，并与秦义共同前往独山购买毒品，在运输毒品过程中被查获，毒品数量较大，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，其行为构成运输毒品罪。上诉及辩护理由无事实依据，不能成立。 关于上诉人陈贵兵及辩护人所提上诉及辩护理由，经查，上诉人向三人贩卖毒品，且贩卖毒品三次，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，应当认定为“情节严重”，依照《刑法》第三百四十七条第四款，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原审判处陈贵兵有期徒刑四年，并无不当。上诉及辩护理由无事实及法律依据，不能成立。 综上，原判认定上诉人徐明辉犯贩卖毒品罪、上诉人陈贵军犯贩卖毒品罪、上诉人秦义犯贩卖、运输毒品罪、上诉人叶剑犯运输毒品罪、上诉人陈贵兵犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，但对上诉人陈贵兵判处附加刑“并处没收财产人民币一万元”不当，依法应予纠正。上诉及辩护请求理由不充分，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725刑初260号刑事判决第一、二、三、四、六项，即被告人徐明辉犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币五万元；被告人陈贵军犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币五万元；被告人秦义犯贩卖、运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币五万元；被告人叶剑犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币五万元；对扣押的毒品甲基苯丙胺142.87克、甲基苯丙胺片剂40粒、手机3部予以没收。 二、撤销贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725刑初260号刑事判决第五项，即被告人陈贵兵犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑四年,并处没收财产人民币一万元。 三、上诉人（原审被告人）陈贵兵犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年5月17日起至2022年5月16日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳或未完全缴纳的，强制缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长 刘 锋 审判员 罗 莎 审判员 欧忠耀 二〇二〇年九月二十四日 法官助理李莹 书记员陶家翰