山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终33号 上诉人（原审被告）：陈本良，男，1962年5月8日出生，汉族，青岛市即墨区。 上诉人（原审第三人）：董明营，男，1963年1月19日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人（原审第三人）：兰克信，男，1964年10月11日出生，汉族，住青岛市即墨区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：于永刚，山东森扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东省即墨市水产供销公司，住所地青岛市即墨区。组织机构代码证：xxxx。 法定代表人：郭振峦，破产清算组组长。 委托诉讼代理人：姜雷鸣、姜一林，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人陈本良、董明营、兰克信因与被上诉人山东省即墨市水产供销公司（以下简称水产公司）土地租赁合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初7795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人董明营、兰克信及三上诉人共同委托诉讼代理人于永刚、被上诉人委托诉讼代理人姜雷鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈本良、董明营、兰克信上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。(一)本案的基本事实：2003年5月22日，被上诉人与陈本良签订房屋租赁合同，约定由被上诉人出租即墨市太平港水产站丁戈庄港口租赁给陈本良使用，租赁期限为20年，自2003年10月1日起至2023年9月30日止。当时租赁的土地有几间破房屋，连房顶都没有了，全部塌了，除此之外上面没有任何建筑物。2011年7月30日，王节昌将涉案房屋转租给上诉人董明营、兰克信，并签订《房屋租赁合同》。上诉人董明营、兰克信租赁后，当年将承租的塌了的房屋进行重建，土地上全部房屋及设施都是由上诉人董明营、兰克信建造的，从事海参养殖，先后投资达420万元。后，上诉人董明营、兰克信陆续投资进行养殖经营，至今仍养殖经营。一审判决认定事实不清，涉案房屋转租，房屋租赁合同处在租赁期内，原租赁合同也没有约定禁止转租。陈本良与被上诉人自签订房屋租赁合同之日起，在长达10年多的时间内，被上诉人是明知的，从来没有提过异议，仍然收取陈本良的租金应认定默许转租行为。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应继续履行合同。至今陈本良已转租，原合同的标的物房屋已不存在，全部是上诉人投资建设的，上诉人没有返还的义务，一审却判决上诉人返还被上诉人全部租赁物，没有事实和法律依据。(二)被上诉人构成重复起诉，不仅浪费司法资源，而且极易导致诉讼混乱，应予驳回。2017年7月5日，被上诉人以(2017)鲁0282民初6680号诉来一审法院，2019年被上诉人再次起诉，构成重复起诉。(三)一审判决对本案定性错误。本案应为房屋租赁合同纠纷，而不应为土地租赁合同纠纷。涉案合同的标的是房屋租赁，并不是土地租赁。2017年7月5日，案号为(2017)鲁0282民初6680号，定性为房屋租赁合同纠纷，同一法院案由定性不一致，一审法院对本案的定性是错误的。(四)依据《合同法》对依法成立的合同有鼓励交易的原则，除法律特别规定以外，严格限制合同无效和解除的条件，对可变更、可撤销的合同，倡导变更而非撤销。在合同目的能够实现的情况下，即使出现了约定或法定解除的条件，也应当考虑案件整体情况，谨慎对待，而不应仅以合同约定或法定条件实现即确认解除合同通知有效，对于解除通知的效力应当严格对待。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009.07.07)中明确规定，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等。”本案应继续履行合同才能充分彰显了合同法的公平基本原则，有力的化解社会矛盾，也有利于上诉人及董明营、兰克信对于巨大投资的利益化。(五)一审法院适用法律错误。1、被上诉人与陈本良之间的租赁合同所涉及的土地性质是国有划拨土地，根据最高人民法院《关于破产企业国有土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(法释(2003)6号)的规定，破产企业以划拨方式取得国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以收回，并依法处置。可见对破产企业划拨的土地使用权，回收的主体是有关人民政府，而不是破产企业。被上诉人没有权利起诉要求返还全部租赁物。一审法院优先适用破产法律，也不能置最高人民法院的法释(2003)6号批复于不顾，判令上诉人及陈本良返还全部租赁物。2、本案中，地上建筑物是上诉人董明营、兰克信投资建设，涉案土地是国有划拨土地。地上建筑物所有权与土地使用权人应具有同一性，但并不否定客观存在的土地使用权和其上的建筑物所有权分属于不同主体的事实和该事实的合法性。案涉房地分离的例外情形是历史原因造成的，只有通过房屋所有权和土地使用权的归并，才能实现权利人的统一。实现案涉房屋所有权与土地使用权的归并，属于人民政府的职权范围。而本案系水产公司提起的合同纠纷，双方应依据合同的约定享有权利履行义务。对于案涉房屋、建筑物所有权与土地使用权能否归并、土地使用权是否收回的处理，显然超出了人民法院民事案件的审理范围。3、与本案具有关联的案号是(2017)鲁0282民初6677号、(2019)鲁0282民初4754号，此案系被上诉人分别与徐永栓、徐洪举签订的房屋租赁合同，涉案的国有划拨土地已被政府收回并给予补偿，这充分证明了国有划拨土地并不属于破产企业的财产，只有政府收回并给予补偿才能有利化解社会矛盾，维护社会的稳定。二、一审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。民事诉讼审理的原则是不告不理，人民法院在审理案件过程中应围绕当事人诉争的请求和事实进行评判，而不能超越当事人的诉讼请求作出裁判，否则不仅超越当事人的处分权，也违反民事诉讼法的规定。本案中，被上诉人的诉讼请求是只是要求解除合同，并没有要求什么时间解除，却越权裁判，属于程序违法。 被上诉人水产公司辩称：一、关于董明营、兰克信转租事宜。上诉人所谓的合同转租不是事实。在（2017）鲁0282民初6680号案件中，董明营自称系陈本良的合伙人并以陈本良的委托代理人身份参加诉讼，证实了所谓的转租只能是后来伪造事实。此外，即使存在转租合同，该转租行为因违反《合同法》224条的规定,出租人也有权解除合同。至于合同解除后上诉人在租赁土地上新建的建筑物因合同解除造成的损失，应在破产程序中申报债权处理。二、被上诉人的行为不构成重复起诉。被上诉人首次起诉的诉讼请求为确认合同无效，该次起诉的诉讼请求是确认合同解除。前后诉讼涉及到合同效力的重大区别，不存在重复起诉问题。三、被上诉人一审起诉的是租赁合同纠纷，鉴于房屋土地一体化的原则，本案合同无论是房屋租赁，还是土地租赁，均不影响上诉人实际上承租的是土地使用权，且上诉状也承认租赁的房屋原物不存在而在租赁土地上自行盖房。四、《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。一审据此判决，认定事实清楚、适用法律和程序无误，确认合同解除完全正确。上诉人否认不了答辩人进行破产清算的事实，所谓的继续履行合同仅是单方意思表示，并无法律依据。五、关于本案划拨土地不属于破产财产的说法不存在争议。上诉人起诉解除合同就是政府收回划拨土地的必要过程。至于上诉人自称的新建建筑物，因无审批手续对此违法建筑不享有所有权。 水产公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决确认原告与被告陈本良于2003年5月22日签订的《租赁合同》解除并责令被告陈本良将《租赁合同》项下房屋等全部租赁物返还原告山东省即墨市水产供销公司，诉讼费由被告陈本良承担。 一审法院认定事实：原告水产公司（甲方）与被告（乙方）陈本良于2003年5月22日签订房屋租赁合同，原告将原即墨市水产供销公司太平港水产站丁戈庄港口（土地证号即国用(xx)字第xx号，土地面积2181.37平米，地上建筑面积886.38平米）租给陈本良使用，约定：租赁期二十年，自二〇〇三年十月一日到二〇二三年九月三十日止；租赁费柒万元，合同签订时一次付清；乙方租赁后只有使用自主权，没有变卖、抵押的权利；合同还约定了其他事项。合同签订后，被告支付租金7万元，原告将上述土地及房屋交付陈本良使用。 2011年7月29日，陈本良与案外人王节昌签订房屋租赁合同，陈本良将租赁水产公司的土地及房屋全部转租给王节昌，双方约定：陈本良将租赁即墨市水产供销公司太平港水产站丁戈庄港口租给王节昌使用，王节昌享受陈本良与水产供销公司于2003年5月22日签订的房屋租赁合同的全部条款；本合同签订日之前此房屋的所有债权债务与乙方无关；转让费共计80万元人民币。2011年7月30日，王节昌（甲方）又与第三人董明营、兰克信（乙方）签订房屋租赁合同，将上述土地及房屋再次转租，合同内容为：王节昌将租赁陈本良与水产供销公司房屋租赁给董明营、兰克信使用，董明营、兰克信享受陈本良所签订的原合同的全部条款；转让费共计96万元人民币；本合同签订日之前此房屋的所有债权债务与乙方无关。现董明营、兰克信称其投入了大量资金建造育苗场、沙滤池、锅炉房、值班室、人工宿舍、办公室等，投资达291.84元，同时还支付了租赁费96万元。原告水产公司称对涉案土地及地上建筑物被转租的事实不知情，亦不予认可。 2015年6月26日，原告水产公司以公司严重亏损，无力清偿到期债务为由，向一审法院申请破产还债，一审法院经审查后于2015年8月7日裁定受理原告的破产申请，2016年2月19日依法作出（2015）即破字第1-2号民事裁定书宣告其破产并依法组成破产清算工作组进行清算。2017年4月1日，清算组向陈本良发出收回出租土地房屋的通知。陈本良于2017年4月6日向水产公司破产管理人提出书面异议，称：1、其在承租的院内进行基础设施，总计投资约400余万元，该基础设施建设及投资建设的建筑物均归陈本良所有；2、根据合同约定，陈本良对该基础设施建设及投资建设的建筑物享有优先受偿权；3、其在养殖棚进行中国对虾养殖，现投资20余万元，如解除合同也应优先赔偿。因此，不同意腾出房屋土地。 2017年7月5日，原告以（2017）鲁0282民初6680号案诉讼来一审法院，要求确认与陈本良签订的租赁合同无效，陈本良返还租赁物，一审法院判决后，被告陈本良不服提起上诉，在二审审理期间，原告撤回起诉，现再次诉讼要求解除合同，归还租赁物。 一审法院认为，原告水产公司与被告陈本良于2003年5月22日签订的租赁合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于双方的租赁合同是否已经解除的问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该规定赋予管理人继续履行合同和解除合同的选择权。租赁合同为继续性合同，合同存续期间，承租人以支付租金为对价而持续地对租赁物使用收益，同时应妥善保管和按约使用租赁物，出租人在收取租金的同时应当交付租赁物并在租赁期间保持租赁物符合约定用途。在租赁结束之前，合同双方均未履行完毕，符合破产法第十八条规定的合同类型。法院于2015年8月7日受理原告的破产申请，管理人未通知被告继续履行合同，双方的合同依据上述法律规定于2015年10月7日解除。被告陈本良及第三人董明营、兰克信关于合同不应解除的抗辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施、并有权要求补偿损失。因涉案租赁土地及地上建筑物现由第三人占有使用，而被告陈本良作为租赁合同的当事人亦负有向原告返还租赁物的义务，因此，原告要求被告及第三人在合同解除后将全部租赁物予以返还，予以支持。关于被告及第三人辩称在土地使用权与地上建筑物所有权不一致的情况下，只能由人民政府处理，本案不属于法院民事案件审理范围的抗辩意见，该案是不动产租赁合同纠纷，并不存在租赁物的权属纠纷，且涉案地上建筑物并无合法的建设及产权手续。因此，该抗辩意见不予采纳。另，因原告已进入破产程序，当事人的债权应在破产程序中统一处理，不能单独进行清偿。一审法院可以对合同解除后当事人的损失数额根据双方的违约及过错情况进行确认，但因被告陈本良未提交有效证据证实其损失情况，本案中不予确认，被告可在破产程序中依法申报权利，同时，原告关于合同期内未履行部分租金的返还，可一并在破产程序中解决。关于第三人董明营、兰克信的合法权益救济问题，因第三人董明营、兰克信并未与原告水产公司签订租赁合同，若因该合同解除给第三人董明营、兰克信造成损失，第三人董明营、兰克信可依据其与次承租人签订的合同向次承租人主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第二百二十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十三条之规定，一审法院判决：一、确认原告山东省即墨市水产供销公司与被告陈本良于2003年5月22日签订的租赁合同于2015年10月7日解除。二、被告陈本良、第三人董明营、兰克信于判决生效后十五日内返还2003年5月22日陈本良与山东省即墨市水产供销公司所签订租赁合同中承租的土地、地上建筑物，交付原告山东省即墨市水产供销公司。案件受理费减半收取50元，由被告陈本良承担。 二审中，被上诉人提交新证据：《关于推进即墨市水产供销公司破产工作情况汇报》一份、即墨市人民政府会议纪要（即政纪字[2015]30号）一份，证明：即墨市海洋局与渔业局提报水产公司破产方案，其中一（三）说明破产企业土地情况，四（二）列明破产企业划拨土地资产划拨给市城投公司，城投公司支付职工安置费355.28万元；即政纪字[2015]30号第六条，原则通过了上诉方案，破产企业的划拨使用权政府决定收回后划拨给城投公司。 上诉人陈本良、董明营、兰克信质证称，对证据真实性不予认可，从字面上看，只是一种公文形式，是为讨论事项提供依据和备忘的作用，不是命令、决定或其他规范性文件，没有任何效力，没有关联性。本案系国有划拨土地，不属于破产财产，应由政府履行有关程序收回并给予补偿，才合法合理合情。 二审中，陈本良、董明营、兰克信不同意对地上附着物价值进行评估。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一审法院于2015年8月7日受理水产公司的破产申请，并2016年2月19日依法作出（2015）即破字第1-2号民事裁定书宣告水产公司破产。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，管理人未通知陈本良继续履行合同，双方的合同依法于2015年10月7日解除。水产公司已进入破产程序，陈本良、董明营、兰克信因解除合同所造成的各项损失应在破产程序中处理。另，因陈本良、董明营、兰克信一审、二审中均不同意对地上附着物价值进行评估，无有效证据证实其损失情况，本院对其具体损失数额不予审理，可在破产程序中依法申报此相关权利。故，上诉人主张本院不予采纳。 综上，上诉人陈本良、董明营、兰克信的上诉理由不成立，其上诉请求本院不能支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人陈本良、董明营、兰克信负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  尤志春 审判员  刁培峰 二〇二一年一月二十二日 书记员  肖若男 书记员  李 扬