吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终50号 上诉人(原审原告、申请执行人)：鄂凯，男，1970年10月29日生，汉族，户籍地吉林省大安市，现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：辛广军，吉林任长春律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、案外人)：高速，女，1982年6月25日生，满族，现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 原审被告(被执行人)：抚顺纵横房地产有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市经济开发区顺大街6号。 法定代表人：陈宜霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：宿有贵，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 上诉人鄂凯因与被上诉人高速、原审被告抚顺纵横房地产有限责任公司（以下简称纵横公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄂凯及其委托诉讼代理人辛广军，被上诉人高速的委托诉讼代理人赵君英，原审被告纵横公司的委托诉讼代理人宿有贵、陈井秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鄂凯上诉请求：1、请求二审法院依法撤销大安市人民法院作出的(2020)吉0882民初1376号民事判决，直接改判对案涉楼房不停止查封。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、适用法律错误。原审法院在判决理由中，通篇适用《最高院关于人民法院办理执行案件异议和复议若干问题的规定》第二十八条进行判决。本案不应适用该法条，应当适用《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，适用该规定第二十八条作为判决理由明显错误，导致案件判决结果错误。二、原审事实认定错误。原审以被上诉人提供与其有利害关系的证人书面证言，用以证明并非被上诉人自身原因未办理过户登记，根据《最高院关于执行异议复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，被上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，鄂凯的请求不予支持、显属错误。综上，本案在适用法律和认定事实均出现错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判继续对案涉房屋的执行，支持上诉人的请求。 高速辩称，原审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,应当依法驳回上诉人的上诉,维持原判。被上诉人在纵横公司购买了案涉楼房，交纳了燃气入网费、购楼全款、物业费、有线电视费及临时电费,并对该楼开始装修。与纵横公司签订了买卖合同，纵横公司出具了13.5万元的购楼收款收据,该楼一直由被上诉人居住至今，居住期间产生的水费、电费、燃气费、物业费、供热费及购楼日所交款项收据在一审诉讼时已向法庭提交。在一审诉讼期间,纵横公司已向法庭陈述该楼不能办理产权证的原因在纵横公司一方。所以,被上诉人对此并无过错。无论是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行案件异议和复议若千问题的规定》第二十八条，还是适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条,大安市人民法院解除扣押被上诉人购买的楼房是有法律依据的,一审判决书是正确的，恳请法庭予以维持。 纵横公司辩称，原审被告纵横公司认可被上诉人的主张，上诉人上诉理由不成立。本案不适用最高人民法院关于民事执行中查封扣押冻结财产第十七条的规定，因为第十七条是针对被执行人向第三人购买房屋等财产如何执行的问题。本案这个情况纵横公司是被执行人，纵横公司是将商品房出售给被上诉人，不是作为被执行人向第三人购买房屋。所以，这个案件不适用最高人民法院的司法解释，第十七条规定和这个案情不一样。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。请二审法院依法维持一审判决。 鄂凯向一审法院起诉请求：1.依法判令对高速购买的楼房不停止执行，继续对该楼房查封。2.高速申请查封的异议不成立。3.案件受理费由高速、抚顺纵横公司承担。事实理由：鄂凯与抚顺纵横公司因建设施工合同纠纷一案，在诉讼期间鄂凯申请对案涉房屋采取查封措施，高速对案涉房屋以其购买向本院提出查封异议裁定书，经法院审查认为，高速提供《商品房认购协议书》、交款收据、物业费收据、证明二份，能够证实其提供买卖取得房屋所有权的事实存在，能够证实购买房屋后未办理房屋产权过户登记无过错，依法对高速的异议成立，中止大安市人民法院作出（2019）吉0882财保256号裁定书对案涉房屋的执行。鄂凯对大安市人民法院作出的（2020）吉0882执异37号执行裁定书，认定的事实缺乏法律及事实依据，在大安市人民法院查封案涉房屋时，高速和抚顺纵横公司并没有提出任何异议，时隔二年多才提出，原告对高速提供的商品房认购书、交款收据真实性提出质疑，高速要提供证据予以证明协议书的真实性及交款的银行流水予以证明或通过司法鉴定确认其真实性。高速并没有实际使用房屋，如果使用房屋应当提供供暖、供电、供水的票据予以证明，否则，无法认定实际使用的事实。案涉房屋具备办理产权的条件，而高速未办理登记存在过错，高速对案涉房屋不享有物权而是债权。综上所述，本院作出的（2020）吉0882执异34号执行裁定书，异议成立，缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的规定》的规定，依照《民事诉讼法》的相关规定，提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉求。 一审法院认定事实：在纵横公司诉鄂凯、大安市建亚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院依据该案反诉原告大安市建亚建筑工程有限公司的财产保全申请，于2017年12月19日作出了（2017）吉0882民初985号民事裁定书，裁定查封包括本案案涉房屋在内的共计19处楼房，法院于2018年1月4日在大安市不动产登记中心办理了查封登记。就该案法院于2018年6月29日作出（2017）吉0882民初985号民事判决书，鄂凯与大安市建亚建筑工程有限公司均不服该判决，向吉林省白城市中级人民法院提起上诉，吉林省白城市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）吉08民终1013号民事裁定书，裁定撤销法院（2017）吉0882民初985号民事判决书，发回法院重审。纵横公司于2019年1月11日向法院提出撤诉申请，法院于2019年1月14日作出（2018）吉0882民初1999号民事裁定书，准许纵横公司撤回起诉。鄂凯于2019年1月14日向法院提出撤诉申请，法院于2019年1月15日作出（2018）吉0882民初1999号之二民事裁定书，裁定准许鄂凯撤回起诉。法院于2019年3月28日作出（2018）吉0882民初1999号之四民事裁定书，裁定驳回大安市建亚建筑工程有限公司的起诉。法院于2019年8月14日作出了（2018）吉0882民初1999号之六民事裁定书，裁定解除了包括本案案涉不动产在内的所有财产的查封，并于2019年8月15日在大安市不动产登记中心办理了解除查封的登记。鄂凯于2019年8月12日向法院提出诉前财产保全申请，申请将位于吉林省大安市长虹小区10号楼的16处楼房予以轮候查封。法院依据鄂凯的上述申请，于2019年8月13日作出了（2019）吉0882财保256号民事裁定书，裁定将纵横公司开发的位于吉林省大安市长虹小区10号楼包括本案案涉房屋1单元901室（以下简称长虹小区901室）在内的共计16处不动产予以轮候查封，法院于2019年8月15日办理上述不动产的查封登记，鄂凯于2019年8月26日向法院提起诉讼，法院于2019年8月28日立案，该案至本案开庭时尚未审结。2020年5月25日，案外人高速（即本案被告之一）提出异议，称10号楼4单元901室由其于2017年11月7日购买，并付清了全部价款入住至今。法院于2020年6月28日作出了（2020）吉0882执异37号执行裁定：案外人异议成立，中止法院（2019）吉0882财保256号民事裁定中对大安市长虹小区未办理产权登记的10号楼1单元901室住宅楼的执行。另查明，（1）2017年11月7日《商品房认购协议书》复印件一份，记载高速认购长虹小区10号楼1单元901室房屋，预计建设面积为49.1平方米；价格为每平方米2792.49元、合计价款为13.5万元，办理入户手续时以实测面积为准、多退少补等。（2）纵横公司出具的收据一枚，记载该公司于2017年11月7日收取高速长虹小区10号楼1单元901室购楼款13.5万元。（3）丰远物业公司在2017年11月7日向高速收取长虹小区10号楼1单元901室楼道照明20元、二次提水74元、物业费471元、装修垃圾清运费200元、装修保证金1000元、电梯检测费180元、化粪池20元、临时电费200元、有线电视初装费1020元、燃气入网费2200元，总计5385元。（4）国网吉林省电力有限公司白城供电公司出具的历月电费明细，记载了长虹小区10号楼1单元901室用电户高速在2017年11月至2020年8月的各月用电量和电费金额。（5）水费收据一份，记载大安市自来水公司在2017年11月7日收取长虹小区10号楼1单元901室用水户高速预购水费100元。（6）2018年3月16日高速与大安市大地燃气有限公司签订的用气合同和未加盖公章的燃气费收据一份，记载高速在大安市大地燃气有限公司开通燃气并预交长虹小区10号楼1单元901室燃气费220元。（7）大安市宏达供热有限责任公司机打收据一份，记载2017年11月8日收取长虹小区10号楼1单元901室供热费1301元；大安市宏达供热有限责任公司个人欠费明细记载自2017年-2020年缴纳取暖费明细。（8）吉林大安农村商业银行股份有限公司存取款业务凭证二份，记载2017年11月7日高速从其母亲高淑娥账户支取存款170,590.19元。（9）长虹街民主社区证明一份，证明高淑娥与高速是母女关系。（11）吉林大安农村商业银行股份有限公司出具的蔡玉红存款明细账，记载蔡玉红账户于2017年11月7日收到存款138,690.00元。（12）纵横公司长虹小区售楼处工作人员公示牌照片，显示蔡玉红为纵横公司售楼收银员。蔡玉红居民身份证复印件。（13）城市规划验收合格通知书复印件，记载大安市住房和城乡建设局于2017年3月20日通知：长虹小区三期10栋建设工程，经验收符合城市规划要求。（14）商品房预售许可证，记载大安市住房和城乡建设局于2015年4月10日准予纵横公司在2015年4月10日至2016年4月10日预售大安市长虹小区三期10栋、14栋、15栋楼房。（15）建设工程竣工验收备案证，记载大安市长虹小区10栋、14栋、15栋楼房工程已经于2018年2月12日在大安市住房和城乡建设局进行了竣工验收。（16）2018年8月22日国家税务总局大安市税务局大税通字［2018］6006号《税务事项通知书》，记载：抚顺纵横房地产有限责任公司于2015年3月至2017年10月共欠缴税款1,155,039.91元，限于2018年8月25日前缴纳税款及滞纳金，逾期将依法采取强制执行措施等。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案的焦点是高速是否具备排除执行的这四个要件。第一，高速与抚顺纵横公司签订的《商品房认购协议书》，虽然鄂凯提出异议，但没有提供证据予以反驳，因此对高速与抚顺纵横公司签订的商品房认购协议书的真实性予以确认。高速提供的商品房认购协议书是2017年11月7日签订的，高速提供的从其母亲账户取款和抚顺纵横公司工作人员收款日期均在2017年11月7日，可以证实高速实际交付购楼款，且签订商品房认购协议书日期在（2017）吉0882民初985号案件查封前。高速提供的物业费收据、取暖费收据、水费、电费收据等可以证明高速交付了全部购楼款并接受了房屋，因高速购买房屋后，案涉房屋被法院持续查封中，不能办理产权过户手续高速自身没有过错。因此高速享有足以排除执行的民事权益。经一审法院第十七次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，一审判决如下：驳回鄂凯的诉讼请求。案件受理费100.00元，由鄂凯负担，其余2,900.00元退还鄂凯。 本院二审期间，鄂凯出示了大安市人民法院（2020）吉0882民初1494号民事判决书，证明该案也是鄂凯起诉刘春月、纵横公司的申请执行人异议之诉纠纷案件，诉讼标的也是同一开发商的同一小区房屋，该份生效判决支持了鄂凯的诉讼请求，原审法院同案不同判，希望二审法院纠正一审错误。经质证，高速、纵横公司对证据本身无异议，主张两个案件情况不同。刘春月的案件是在法院查封后签订的房屋买卖合同。本院认为，该判决书是人民法院生效的判决，本院予以采信。 二审查明，因鄂凯与纵横公司因建设工程施工合同发生纠纷，经鄂凯申请，法院于2019年8月13日作出了（2019）吉0882财保256号民事裁定书，裁定将纵横公司开发的位于吉林省大安市长虹小区10号楼包括本案案涉房屋1单元901室在内的共计16处不动产予以轮候查封。2020年5月25日，案外人高速提出异议，称10号楼1单元901室由其于2017年11月7日购买，并付清了全部价款入住至今。法院于2020年6月28日作出了（2020）吉0882执异37号执行裁定，裁定案外人异议成立，中止大安市人民法院（2019）吉0882财保256号民事裁定中对大安市长虹小区10号楼1单元901室住宅楼的执行。鄂凯不服该裁定，遂向大安市人民法院提起执行异议之诉。 另查明，大安市建亚建筑工程有限公司诉纵横公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼中，大安市人民法院于2017年12月19日查封了案涉房屋，于2019年8月14日予以解封。大安市不动产登记中心说明纵横公司建设的长虹小区10号楼于2015年7月份可以办理预购商品房抵押权预告登记，2018年12月18日后可以办理不动产转移登记等业务。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，案外人高速对人民法院查封的案涉房屋提出排除执行的异议应当承担举证责任，证明享有排除执行的民事权利。高速虽然出示了其与纵横公司签订的《商品房认购协议书》、交款收据等，但该认购协议书对合同的主要条款如交款时间、交房时间、违约责任等均为空白。且高速主张的交款金额高于《商品房认购协议书》中写明的房款价格，不符合一般购买商品房的交易习惯。对于交纳房款的相关证据，高速提交了2017年11月7日当天取款的证据，以及蔡玉红当天现金存款的账户对账单，但蔡玉红并没有证明该款是替纵横公司收取的房款，即便蔡玉红是纵横公司的工作人员，也不能证明该款就是给纵横公司收取的售楼款。因此，依据现有证据不能证明高速交付了购房款。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，高速提交的证据不符合第二十九条的相关规定，亦不满足第二十八条规定的条件，高速主张享有案涉房屋排除执行的民事权益，本院不予支持。 综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九十条、第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条的规定，判决如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1376号民事判决。 二、继续对大安市长虹小区10号楼1单元901室房屋的执行。 一审案件受理费100.00元、二审案件受理费3,000.00元，由高速、抚顺纵横房地产有限责任公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  刘 昕 审判员  赵 亮 二〇二一年一月二十八日 书记员  潘海峰