广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终325号原公诉机关广东省佛冈县人民检察院。上诉单位（原审被告单位）佛冈县×××××××××××××民小组（系村民自治组织，以下简称：石二村民小组）。诉讼代表人黄XX，系该村民小组小组长。上诉人（原审被告人）黄小江，男，1964年3月4日出生，汉族，初中文化，群众，农民，2008年8月至2011年8月期间任广东省清远市佛冈县×××××××××××××××组长，因本案于2019年3月25日被佛冈县公安局刑事拘留，于2019年4月30日被佛冈县公安局执行逮捕。现羁押于佛冈县看守所。辩护人戴海燕，广东乐同律师事务所律师。广东省佛冈县人民法院审理广东省佛冈县人民检察院指控原审被告单位佛冈县×××××××××××××小组、原审被告人黄小江犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，广东省佛冈县人民法院于2019年12月24日作出（2019）粤1821刑初153号刑事判决，宣判后原审被告单位石二村民小组及原审被告人黄小江均不服判决向本院提出上诉。本院于2020年4月27日作出（2020）粤18刑终42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省佛冈县人民法院依法另行组成合议庭，经过审理，于2020年10月10日作出（2020）粤1821刑初118号刑事判决。原审被告单位石二村民小组、原审被告人黄小江均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员刘洁出庭履行职务。原审被告单位佛冈县××××××××××××××民小组的诉讼代表人黄XX、原审被告人黄小江及其辩护人戴海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：2010年5月至同年11月期间，被告单位石二村民小组以牟利为目的，在时任村民小组长的被告人黄小江组织下，召开村民代表大会，违反土地管理法规，未经有关部门批准，通过与黄XX（本案没有证据证明黄世明具备房地产开发相关资质）签订《房地产合作开发意向书》及《征收土地协议书》（石二村民小组47户村民代表签名确认）的方式，由被告单位石二村民小组开具收款收据，以与他人合作开发房地产的名义收取地价款及地上物补偿款等款项，非法将座落于佛冈县×××××××名地块4683.5平方米【佛冈县自然资源局证实我县农村集体土地所有权确权工作在2012年启动，数据库启用时间为2013年，无法提供该案件地块2010年5月的相关权属信息。经核查，该案件地块自2013年启用农村集体土地所有权数据库起至今未发生权属变更，《土地权属汇总表》“项目名称：石溪村委石二村民小组（红线）（所有权权属：1、佛冈县石角镇政府233.2平方米；2、佛冈县××××××石二经济合作社农民集体3008.8平方米；3、佛冈县××××××石一、石二、石三、石四、石五、石六、石七经济合作社农民集体1441.5平方米，合计4683.5平方米）】的土地转让给他人，非法获利人民币215.58万元，并按照被告单位石二村民小组当时人口数全部分给各农户【2010年5月份时，石二村民小组的人数为233人，户数为48户，其中46户已各自签名确认领取案涉款项，尚有二户未签名领取相关款项】。原审认定上述事实有以下证据证实：户籍证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、佛冈县国土资源局出具的国土资源涉嫌犯罪案件移送书、询问笔录、佛冈县县城征地拆迁建设指挥部出具的《承诺书》、现场勘查笔录、案件调查报告、关于石二村民小组非法转让土地的相关情况说明、房地产合作开发意向书、生产线派工单、征地补偿协议、实测土地面积及土地补偿费安置补偿表、收据、佛冈县县城征地拆迁建设指挥部出具的承诺书、黄泽志个人活期明细查询、佛冈县自然资源局出具的关于提供相关资料的复函、土地权属汇总表、关于佛冈县石角镇县××××××侧地块的相关问题告知书、情况说明、自然资源行政处罚决定书、证明等书证；证人黄XX、黄XX、范XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、宋XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、冯XX、黄XX、黄XX、赖XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、刘XX、黄XX、赖XX、黄XX的证言；被告人黄小江的供述与辩解；现场勘验、辨认笔录、指认现场笔录等。原判认为，被告单位石二村民小组以牟利为目的，违反土地管理法规规定，未经国家有关部门合法批准，通过以与他人合作开发房地产的名义，非法转让土地使用权，获利人民币215.58万元，情节特别严重，其行为侵犯了国家土地管理制度，已构成非法转让土地使用权罪；时任被告单位石二村民小组小组长的被告人黄小江经召开村民代表大会，组织实施非法转让土地使用权，系被告单位石二村民小组非法转让涉案土地的直接责任人员，其行为已构成非法转让土地使用权罪。对被告单位石二村民小组以及被告人黄小江犯非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。本案中，由于被告单位石二村民小组和被告人黄小江并没有倒卖土地使用权的犯罪事实，因此，公诉机关指控被告单位石二村民小组及被告人黄小江犯非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第八条的规定，判决如下：一、被告单位佛冈县×××××××××××××民小组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金十一万元。二、被告人黄小江犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十一万元。三、追缴被告单位佛冈县×××××××××××××民小组的违法所得人民币215.58万元，上缴国库。佛冈县××××××××××××民小组上诉提出：一审判决对上诉单位非法转让土地使用权罪认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，改判上诉单位无罪。黄小江上诉提出：1.石二村民小组和其行为不构成非法转让土地使用权罪。集体土地使用权可以依法转让或联营入股，只是需要履行相应的批准手续。本案中，涉案土地位于佛冈县城，其中的部分土地已被征收修建龙凤大道，剩余的约5亩土地早在2010年年初协商征收时政府早就答应预留给石二村民小组作为经济发展用地，并于2010年12月28日出具了书面的承诺书。石二村民小组考虑到自己没有资金才与黄XX投资合作开发。双方也只是签订了合作开发合同，后因政府未批准，涉案土地并没有将使用权转让出去，也没有进行房地产开发。2.石二村民小组收取的215.58万元并非非法获利，一审判决认定事实错误。根据石二村民小组与黄XX签订的房地产合作开发意向书，土地开发保证金15万元/亩、地上物补偿金9万元/亩、报批办证费用6万元/亩，由此可见215.58万元并非土地转让金。村民因地上农作物获取补偿符合法律规定，并非非法获利，保证金和办证费用虽然分给了村民，但当时是征得了黄XX同意的，且约定以后合作开发分房时再进行抵扣。政府征收涉案土地中2亩左右的土地时，支付的征收补偿款返还给了黄XX，一审判决对这部分金额没有进行查实，未予扣减。3.一审判决认定涉案的土地面积为4683.4平方米明显错误。4.石二村民小组和其行为不属于情节严重，更不属于情节特别严重。5.一审判决对上诉人黄小江并处罚金没有法律依据。黄小江的辩护人提出：1.上诉人黄小江的行为不构成非法转让土地使用权罪；2.石二村民小组收取的215.58万元包括了办证的费用、保证金、青苗补偿款等费用，不是非法获利，不应追缴；3.一审认定非法转让的土地面积为4683.5平方米属于认定事实错误；4.一审判处上诉人黄小江罚金11万元没有法律依据。出庭履行职务的检察员发表如下意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。虽然本案上诉人黄小江称石二村民小组是与黄世明合作开发土地，并且签订了《房地产合作开发意向书》，但买家黄XX、范XX以及石二村民小组村民的证言证实石二村民小组以215.58万元的价格将松树埔地段的7亩多地卖给黄XX和范XX。土地出卖之后，石二村民小组的村民就按人头拿到了卖地款，大部分村民拿的卖地款是每人9750元。而对于少部分不同意卖地的村民，则由黄小江等人单独做工作，按人头拿了2万甚至3万的卖地款。另外本案还有《承诺书》、佛冈县资源资源局出具的《情况说明》等书证、黄振宇、黄敏彪等人的证言、现场勘验、辨认、指认笔录等证据。证据之间相互印证，而且能够形成完整的证明体系，证据与被证明的案件事实之间的矛盾能够得到合理排除，达到了追究刑事责任所必须的犯罪事实清楚、证据确实充分的要求，足以认定石二村民小组、黄小江实施非法转让土地使用权的犯罪事实。2.一审判决定罪准确、量刑适当。本案一审判决被告单位石二村民小组和被告人黄小江均犯非法转让土地使用权罪，对二者均判处罚金十一万元，同时对黄小江还判处其有期徒刑四年。对于非法转让土地使用权的量刑，根据刑法第二百二十八条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。本案中，石二村民小组非法转让土地，非法获利至215.58万元，属于《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的情节特别严重的情形。因此，检察员认为一审判决对被告单位石二村民小组、被告人黄小江的定罪准确、量刑适当。综上所述，出庭检察员认为本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，上诉单位和上诉人黄小江的上诉理由没有事实和法律依据，建议驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。另查明，2019年3月25日佛冈县公安局电话通知上诉人黄小江到佛冈县公安局接受调查，黄小江主动到案并如实供述了自己的犯罪事实。对于上诉单位石二村民小组提出的上诉理由、上诉人黄小江提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉单位石二村民小组及上诉人黄小江是否构成非法转让土地使用权罪的问题。经查，2010年5月23日上诉单位石二村民小组与黄世明签订房地产合作开发意向书，将石二村民小组集体所有的位于松树埔的面积约七亩的集体土地以215.58万元的价格非法转让给黄世明，并将上述款项分给了石二村民小组的村民。上诉单位石二村民小组未经国家有关部门的批准，违反土地管理法规，通过以与他人合作开发房地产的名义，非法转让土地使用权，获利215.58万元，情节特别严重，其行为构成了非法转让土地使用权罪。上诉人黄小江时任石二村民小组组长，组织村民召开村民代表大会，是非法转让土地使用权的直接责任人员，其行为也构成非法转让土地使用权罪。因此对于上诉单位石二村民小组、上诉人黄小江及其辩护人提出不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由及辩护意见不予采纳。2.关于非法转让土地的面积问题。经查，上诉人石二村民小组与黄XX签订房地产合作开发意向书时双方确认涉案的土地面积为7亩，每亩转让价为30万元，支付的款项共计215.58万元，即双方转让的土地面积为7亩多。上诉人黄小江供述村小组将松树埔地块卖给黄世明的时候村民进行过测量，土地的面积为7亩多一点。同时，国土部门根据报案人的指认对涉案土地也进行了测量，测量结果为4683.5平方米。上述证据可以相互印证本案非法转让的土地面积为4683.5平方米。一审判决对涉案土地的面积认定事实清楚，上诉单位石二村民小组及上诉人黄小江提出非法转让土地的面积没有4683.5平方米的上诉理由依据不足，不予采纳。3.石二村民小组收取黄XX的215.58万元是否属于违法所得的问题。如前所述，石二村民小组与黄XX以合作开发房地产的名义，将石二村民小组集体所有的土地非法转让给黄世明，石二村民小组因非法转让土地使用权而取得的款项215.58万元属于非法获利，应予追缴。4.关于上诉人黄小江是否属于自首的问题。经查，上诉人黄小江于2019年3月25日接到侦查机关的电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首。上诉人黄小江到案后对其行为性质的辩解不影响自首的成立，一审判决未认定上诉人黄小江具有自首情节错误，应予纠正。本院认为，上诉单位佛冈县×××××××××××××民小组以牟利为目的，违反土地管理法规规定，未经有关部门批准，通过以与他人合作开发房地产的名义，非法转让土地使用权，获利215.58万元，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪；时任石二村民小组小组长的上诉人黄小江经召开村民代表大会，组织实施非法转让土地使用权，是非法转让土地使用权的直接责任人员，其行为亦构成非法转让土地使用权罪。上诉人黄小江在未被采取强制措施时，主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，根据上诉人黄小江的犯罪情节及获利情况，依法对其减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法。但遗漏了上诉人黄小江的自首情节，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：一、维持广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821刑初118号刑事判决中的第一项、第三项及第二项对上诉人黄小江的定罪部分。二、撤销广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821刑初118号刑事判决中第二项中对上诉人黄小江的量刑部分。三、上诉人黄小江犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2021年9月24日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  胡巧玲二〇二一年一月十四日法官助理  黄彦霖书 记 员  刘 力附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。第八条单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。