湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鄂96刑终40号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）万正成，男，1992年11月1日出生，汉族，湖北省天门市人，小学文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，2019年10月15日经原审法院决定对其逮捕，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人刘火原，湖北神鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭冲，男，1993年11月25日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，2019年10月15日经原审法院决定对其逮捕，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人范曙光，湖北龙田律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）万超胜，男，1985年12月12日出生，汉族，湖北省天门市人，大专文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，2019年10月15日经原审法院决定对其逮捕，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人陈浩，湖北都瑞律师事务所律师。 原审被告人尹领，男，1997年2月1日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，2019年10月17日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人万正标，男，1981年11月29日出生，汉族，湖北省天门市人，中专文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，2019年10月17日经原审法院决定对其取保候审。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以鄂天检刑诉〔2019〕382号起诉书指控原审被告人万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标犯诈骗罪一案，于2020年1月9日作出（2019）鄂9006刑初399号刑事判决。宣判后，万正成、郭冲、万超胜均不服，分别提出上诉。本院审理后，于2020年5月22日作出（2020）鄂96刑终65号刑事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2020年11月6日作出（2020）鄂9006刑初379号刑事判决。万正成、郭冲、万超胜在法定期限内再次提出上诉。本院于2021年1月11日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年12月，万正成、郭冲、万超胜共谋通过网络实施诈骗，并共同出资购买产品、手机、电脑等物品。万超胜负责通过网络发布广告；万正成负责与客户聊天，销售产品，收取货款；郭冲负责与客户聊天，销售产品，联系发货，收取货款。万正成等人通过网络发布治疗女性卵巢疾病的广告，诱骗被害人添加微信后，冒充医生或养巢俱乐部的高级顾问采用专门话术销售养延牌天韵胶囊、养如玉冠研膏等非药品，骗取他人钱财。2018年1月份，万正成、郭冲、万超胜采取上述方式骗取被害人王某人民币990元，骗取被害人刘某人民币2520元。2018年2月份，尹领受郭冲邀约加入，截止2018年3月29日，万正成、郭冲、万超胜、尹领骗取被害人王某、刘某等人共计人民币59005元。 2018年4月初，万正成、郭冲、万超胜在湖北省仙桃市干河办事处肖台村成立工作室，聘用尹领、万正标和杨某、万某采取上述方式通过网络实施诈骗。2018年4月份，万正成、郭冲、万超胜采取上述方式骗取被害人王某人民币1980元，骗取被害人刘某人民币7500元。截止2018年4月26日，万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标以及杨某、万某共同骗取被害人王某、刘某等人共计人民币23772元。 2018年4月28日，天门市公安局民警在湖北省仙桃市干河办事处肖台村一民宅内查获正在实施电信诈骗的万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标等人，并当场扣押作案手机10部、台式电脑主机10台、现金人民币18500元。案发后，天门市公安局民警将万正成等人存放在武汉市武昌区光谷八路九峰还建社区顺丰物流公司的养延牌天韵胶囊688盒、养如玉冠研膏20盒、大豆异黄酮维E软胶囊73盒依法扣押。2018年10月16日和10月17日，天门市公安局依法分别退还被害人刘某人民币2500元，退还被害人王某人民币2970元。 2019年3月21日，万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标以及杨某、万某分别向天门市公安局退缴违法所得1万元，共计退缴违法所得7万元。 另查明，杨某、万某于2019年9月30日因犯罪情节轻微，具有如实供述，在共同犯罪中起到次要作用，自愿认罪认罚的法定从轻量刑情节，被天门市人民检察院决定不起诉。 上述事实，万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标在原审开庭审理过程中亦无异议，且有扣押的作案工具电脑主机、手机和涉案物品养延牌天韵胶囊、养如玉冠研膏、大豆异黄酮维E软胶囊；万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标的户籍信息，天门市公安局出具的立案决定书、发破案经过、抓获经过、扣押清单、情况说明，万正成、郭冲、万超胜等人的微信个人信息截图、聊天记录截图，群聊信息截图，被害人刘某、王某的微信聊天记录截图，郭冲手机信息截屏的快递单号复印件、话术剧本复印件，销售清单复印件，郭冲、万正成的银行卡交易明细清单，收条，湖北省非税收人一般缴款书，天门市市场监督管理局出具的复函；被害人刘某、王某的陈述；万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标的供述与辩解；视听资料光盘等证据在卷证实。 原审法院认为，万正成、郭冲、万超胜以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大；尹领、万正标以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标犯罪后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。万正成、郭冲、万超胜共谋通过网络实施诈骗，并共同出资购买产品、手机、电脑等物品，在共同犯罪中起到主要作用，尹领、万正标在共同犯罪中处于从属地位，是从犯，依法应当从轻处罚。万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标主动上缴违法所得，在量刑时予以考虑。根据尹领、万正标的犯罪情节，悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十九条的规定，判决：一、万正成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起，扣除先前羁押的31天，至2022年11月15日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。二、郭冲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起，扣除先前羁押的31天，至2022年11月15日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。三、万超胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起，扣除先前羁押的31天，至2022年11月15日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。四、尹领犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。五、万正标犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。六、扣押在案的作案工具电脑主机10台、“业务手机”3部，养延牌天韵胶囊、养如玉冠研膏、大豆异黄酮维E软胶囊等物品依法予以没收，上缴国库；在案赃款由办案机关依法返还被害人刘某7520元，余款69787元由办案机关依法处理。 万正成上诉提出：一、原审认定其犯诈骗罪没有事实和法律依据，其从事的是正常销售行为，所销售的商品是保健品，并非药品；认定涉案金额为82777元不实。二、原审审理程序违法，公诉机关不能提供讯问全程录音录像，其原审辩护人要求启动非法证据排除，而原审法院予以驳回，程序不当。三、其已认罪认罚，原判量刑过重，应对其判处缓刑。 其辩护人的辩护意见同上。 郭冲的上诉理由、其辩护人的辩护意见与万正成的上诉理由相同。 万超胜上诉提出：一、据以定案的证据存在大量非法取证等程序违法情形。二、原审认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，定性错误，即便指控事实成立，其微信推销行为也只应定性为民事欺诈行为。 其辩护人的辩护意见同上。 二审审理查明，原审认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人万正成、郭冲、万超胜及其各辩护人均未向本院提交新的证据。 关于上诉人万正成、郭冲及其各辩护人提出原审认定万正成、郭冲犯诈骗罪没有事实和法律依据，原审审理程序违法，量刑过重等上诉理由和辩护意见。经查，万正成、郭冲、万超胜经共谋通过网络实施诈骗，后期吸收尹领、万正标等人加入，冒充医生或养巢俱乐部的高级顾问骗取王某、刘某等人人民币共计82777元，该事实清楚，其行为均已构成诈骗罪。本案不属于应当对讯问过程进行录音或录像的案件，侦查机关讯问各被告人的时间和场所并无违法，在审查起诉阶段各被告人均自愿签署认罪认罚具结书，对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，一审送达起诉书副本时，审判人员分别向各被告人明确告知其有权申请非法证据排除，并作出具体解释，各被告人均表示不申请。二审发回重审后的原审法院再次开庭审理中，万正成、郭冲、万超胜的原审辩护人虽然提出了非法证据排除申请，但未提供相关线索或材料，原审予以驳回并无不当。万正成、郭冲能认罪认罚，原审量刑时已予以考虑，其诈骗数额巨大，且均系主犯，不适合判处缓刑，原审对其量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于万超胜及其辩护人提出据以定案的证据存在大量非法取证等程序违法情形，原审认定万超胜犯诈骗罪事实不清，证据不足，定性错误等上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关讯问各被告人的时间和场所并无违法，天门市公安局口头委托外地公安机关对有关被害人进行调查，程序亦无违法；万超胜等人共谋通过网络实施诈骗，冒充医生或养巢俱乐部的高级顾问骗取王某、刘某等人人民币共计82777元，该事实有万正成、郭冲、万超胜等人的微信个人信息截图、聊天记录截图，群聊信息截图，被害人刘某、王某的微信聊天记录截图，郭冲手机信息截屏的快递单号、话术剧本，销售清单，郭冲、万正成的银行卡交易明细清单，收条，湖北省非税收人一般缴款书，被害人刘某、王某的陈述，万正成、郭冲、万超胜、尹领、万正标的供述与辩解，视听资料光盘等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，原审认定其犯诈骗罪定性准确。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审认定上诉人万正成、郭冲、万超胜和原审被告人尹领、万正标犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二一年一月二十二日 法官助理朱凯 书记员马程