四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终50号上诉人（原审第三人）：达州市达信保安服务有限责任公司，住所地达州市通川区红旗路177号2单元1-11号。法定代表人：刘天云，总经理。委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗旭，男，1969年1月12日出生，汉族，户籍地达州市通川区。委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市中心医院，住所地达州市通川区南岳庙街56号、大东街151号。法定代表人：曾凡伟，院长。委托诉讼代理人：于金渤，四川金世达律师事务所律师。上诉人达州市达信保安服务有限责任公司（以下简称达信保安公司）因与被上诉人罗旭、达州市中心医院劳动争议合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2020)川1702民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达信保安公司上诉请求：1.撤销通川区人民法院(2020)川1702民初2068号民事判决；2.改判驳回对上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认为“第三人对此明知而未提异议，应当视为劳动者与用人单位对解除劳动合同达成了合议”不当。1.终止劳动合同的原因是劳动者自动离岗，而不是劳动者与用人单位达成了合意；2.劳动者单方解除劳动合同违法；3.一审判决适用劳动合同法第36条支持劳动者经济补偿金，与查明的事实不符。二、上诉人不应当向劳动者支付经济补偿。1.尽管劳动者从2019年11月离职，但上诉人仍愿意履行劳动合同，让劳动者继续在上诉人处工作；2.本案劳动者系自动离职，参照类案裁判精神，应驳回劳动者提出的经济补偿诉求。三、上诉人不应当对应休未休年休假工资报酬承担连带支付责任。四、上诉人与劳动者的劳动关系始于2017年1月（以所签劳动合同为准），一审判决认定2017年1月续签劳动合同无依据。罗旭答辩：一审判决认定事实清楚，但计算未休年休假时间为每年5天有误，应予以纠正。达州市中心医院答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。罗旭向一审法院起诉请求：1.请求判决确认被告解除劳动合同的行为违法；2.请求判决被告向原告支付2007年4月至2019年10月加班费、双休日和法定节假日工资共268117元；3.请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金73152元；4.请求判决被告向原告支付未休年休假报酬5605元；5.请求判决被告向原告移交人事档案资料。诉讼过程中，变更第1项诉讼请求为请求判决原告与第三人解除劳动合同关系；变更第3项诉讼请求为请求判决第三人向原告支付经济补偿金36576元；放弃第5项诉讼请求；另增加诉讼请求“请求判决第三人对第2、4项诉讼请求承担连带支付责任”。一审法院认定事实：被告与第三人之间有多年的劳务派遣合作关系，其中第三人为用人单位，被告为用工单位。被告（甲方）与第三人（乙方）签订《保安管理服务合同》，约定主要内容为乙方向甲方派驻保安队员，甲方按人数向乙方支付管理费；甲方负责为乙方派驻的保安队员按国家的相关规定建立和缴纳基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等；甲方负责向乙方派驻保安队员发放工资和法定假日的加班工资，并安排保安队员带薪年休；保安队员实行8小时工作制，每星期休息不低于一天，工资按月足额发放（不低于1903元/人/月）；双方不得任意违约，如乙方违约，违约方向对方支付全年管理费总额15%的违约金等。原告自2007年4月起由第三人派遣到被告单位入职，从事安保服务工作。原告（乙方）与第三人（甲方）于2017年1月1日续签《劳动合同》，约定甲方安排乙方在用工单位从事人力防范工作；合同期限：2017年1月1日至2029年1月11日；甲方安排乙方执行定时工作制，休息休假按相关法规执行；劳动报酬由用工单位每月以货币形式支付给乙方等。被告对原告等保安的工作岗位安排是上24小时休息24小时的工作制度，工作期间一般两人一岗，上午7点半至11点半全部在岗，中午2小时吃饭时间轮换，下午1点半至5点半上两个小时休两个小时，晚上轮岗上下夜，上半夜是5点半至晚12点半，下半夜是晚2点半至早上7点半。提供有休息场所。原告如月到岗15天，出勤天数按每天8小时工作制折算。原告2018年度每月基本工资为1380元，社保624.92元、加班工资522元；2019年度每月基本工资为1650元，社保680.58元、超时工资626元。此外，被告还向原告发放了春节慰问费、处突加班费等。同时查明，2019年9月20日，原告等人向四川省省委巡视组反映本案诉请，被告做出了相应的法律意见书。2019年10月31日，被告的安全保卫部门向原告等人发出《关于队员上岗安排的通知》，主要内容为：按照我院与四川金虎亿成安保服务有限公司签的有关协议，以及我院的实际情况，双方定于2019年11月1日对安保工作正式交接，不愿意继续在我院从事安保服务的人员，请办好物资、设备、资料等交接工作，10月工资将于11月1日发放等。自2019年11月起，原告以工资待遇降低为由未继续在被告单位从事安保服务工作，亦未回到第三人处工作。2020年4月16日，原告等人向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以其他为由作出达市劳人仲不（2019）11号不予受理通知书。原告不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于原告诉请与第三人解除劳动合同的问题。原告与第三人之间存在劳动关系，并被派遣到被告单位从事安保服务工作，第三人为用人单位，被告为用工单位。对此，三方当事人均无异议，予以确认。原告于2007年4月接受第三人派遣到被告的安全保卫部工作，双方签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，原告与第三人自实际用工之日建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第六十五条的规定，原告于2019年11月自动离岗，以自己的行为表明不继续履行劳动合同义务，第三人对此明知但未提出异议，应当视为劳动者与用人单位对解除劳动合同达成了合意，故原告的此项诉讼请求符合前述法律规定，予以支持。二、关于原告诉请由第三人支付经济补偿金36576元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，第三人应当向原告支付经济补偿金。原告于2007年4月至2019年10月在被告处上班，合计12年7个月，其经济补偿金金额为30297.54元（2330.58元/月×13月）。故原告主张由第三人支付经济补偿金符合法律规定，予以支持。但原告主张按照2019年度发放的工资3048元作为基数计算不当，因为3048元的月工资中包含有基本工资1650元，社保680.58元和超时工资626元，而依照《四川省高级人民法院关于印发的通知》第29条“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利”的规定，超时工资不应作为经济补偿金的计算基数，故对原告主张超出部分，不予支持。三、关于原告诉请由被告支付2007年4月至2019年10月期间加班费和法定节假日工资共268117元，第三人承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”及《四川省高级人民法院关于印发的通知》第36条“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”的规定，本案被告举示的证据能够证实其每月固定发放了加班工资，春节、处突加班均另行发放了加班报酬，原告均签字确认，应当认定被告履行了发放加班工资报酬的义务；原告未对其主张权利之日起二年前的加班时间提供充分的证据，应自行承担举证不能的不利法律后果，故原告的此项诉讼请求，不予支持。四、关于原告诉请由被告支付未休年休假报酬5605元，第三人承担连带责任的问题。原告主张未休年休假折算工资应当适用一年仲裁时效的规定，从次年1月1日起计算，劳动关系解除或者终止的，该年度的未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算。因原告已于2019年9月20日向四川省委巡视组反映过年休假问题，被告做出了相应的法律意见书，故被告辩称原告主张未休年休假报酬最多计算一年的理由不能成立。被告应当向原告支付2018年度、2019年度的未休年休假报酬，其中2018年为921.80元（2004.92元÷21.75×2倍×5天）、2019年为1071.53元（2330.58元÷21.75×2倍×5天），两项合计1993.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，第三人作为劳务派遣单位对此应当承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十五条、四十六条、四十七条、六十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、解除原告罗旭与第三人达州市达信保安服务有限责任公司签订的劳动合同；二、第三人达州市达信保安服务有限责任公司在本判决生效之日起三日内向原告罗旭支付经济补偿金30297.54元；三、被告达州市中心医院在本判决生效之日起三日内向原告罗旭支付未休年休假报酬1993.33元，第三人达州市达信保安服务有限责任公司承担连带支付责任；四、驳回原告罗旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告达州市中心医院负担。本案二审审理过程中，各方当事人未提交新的证据。经审理查明，本院二审查明的案件事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，本案二审中存在以下争议焦点：一、关于何时建立劳动关系的问题。罗旭于2007年4月被派遣至达州市中心医院安全保卫部工作，双方未签订劳动合同，但达州市中心医院于2010年、2012年向其发放执勤证、以及罗旭分别在达州市中心医院多年度的巡逻情况登记表上签字等事实，可以证明双方实际用工时间早于签订合同的2017年，故一审判决认定2017年1月1日罗旭与达信保安公司续签《劳动合同》是正确的。达信保安公司上诉应以劳动合同签订时间确认双方于2017年1月建立劳动关系与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于达信保安公司应否支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。本案中，罗旭收到达州市中心医院的通知后，于2019年11月离岗。罗旭称系用人单位未及时支付劳动报酬而离岗，而用人单位称罗旭自己离岗。现双方均无法证明劳动者离职的原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。达信保安公司称本案系劳动者单方解除劳动合同，终止劳动合同并未经双方协商一致的上诉理由，无证据证明，本院不予支持。达信保安公司应按劳动合同法的相关规定向罗旭支付经济补偿金。三、关于对未休年休假报酬，达信保安公司应否承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。罗旭与达信保安公司之间存在劳动关系，并被派遣到达州市中心医院从事安保服务工作，达信保安公司为用人单位，达州市中心医院为用工单位。在用工过程中，达州市中心医院未支付欧红光未休年休假报酬，给被派遣劳动者罗旭造成损害，对此达信保安公司应承担连带赔偿责任。达信保安公司上诉称不应承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。罗旭称计算时间有误，但未提出上诉，本院不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。达信保安公司的上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由达州市达信保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓东川审判员  张爱东审判员  刘全明二〇二一年一月二十一日书记员  刘卓林