山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3644号上诉人（原审被告）：闫宗成，男，1963年1月28日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：连有，北京市闻泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温召华，男，1970年5月27日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。原审被告：闫麒宇，男，1995年9月25日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：连有，北京市闻泽律师事务所律师。上诉人闫宗成因与被上诉人温召华、原审被告闫麒宇借款合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闫宗成及委托诉讼代理人连有，被上诉人温召华及委托诉讼代理人满建峰，原审被告闫麒宇及委托诉讼代理人连有到庭参加诉讼。现已审理终结。闫宗成上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将被上诉人主张的垫付投资款认定为转让的投资系认定事实错误。1.山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷若干问题的意见(试行)》第4条规定“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程不一致的，以公司章程规定为准。”枣庄嘉豪纺织线有限公司（以下简称嘉豪公司）的各个股东的投资应当以公司章程的约定为准。《合伙协议》第一条约定的股东人数和投资均违反嘉豪公司章程的约定，而且《合伙协议》约定投资可以收回，已实际支付的投资款要产生利息等均违反《公司法》第35条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，故《合伙协议》中约定的投资条款应属无效条款，不能作为认定双方权利义务及结算的依据。2.被上诉人在原审时所主张的事实基础是被上诉人为上诉人垫付了对嘉豪公司的投资款，即应当由上诉人投资的部分由被上诉人代为投资。按照双方的约定，对公司的投资系用货币投资，代为投资的部分其性质实质上应当为借贷。原审确定的案由是借款合同纠纷，上诉人提交的欠条中也明确记载了欠款的期限和月息等内容，充分说明欠款的性质为借贷而非转让。而转让的意思是权利人将标的物转给他人，由他人支付价款的行为。转让的标的物可以是物，也可以是财产权利，转让的性质在很大程度上等同于买卖。原审判决认定的事实是“被上诉人将超出其应投资比例的投资转让给投资未达到应投资比例的上诉人”，该事实的认定不仅将实际上的借贷关系错误的认定为买卖关系，而且认定的转让标的物为投资(即货币)，而在本案中货币本身并非商品。如果按照原审判决认定的事实，必然会得出上诉人以自己的货币购买被上诉人的货币的事实，无论是和交易惯例还是和法理、法律规定均不相符。因此原审判决将投资款认定为转让的投资系混淆了转让和借贷的概念，并由此作出了错误的事实认定和判决结果。3.被上诉人所主张债权的事实依据是其已为上诉人垫付了对嘉豪公司的投资款，该投资款实质上是借款，被上诉人主张应当由上诉人偿还，应当证明已实际履行了代为投资的义务。原审时被上诉人仅提供了欠条作为证据，仅凭欠条并不足以证实被上诉人已为上诉人垫付了投资款。原审判决认定“该出资是否真实出资到位不属于本案审查的范畴，如果出资不实，权利人可向上诉人主张权利”同样是错误的，即使是按照原审判决认定的转让关系确定双方的权利义务，转让亦为双务关系，被上诉人依然有向上诉人交付标的物(即代为投资)的义务，被上诉人履行该义务后，上诉人才有偿付欠款的义务。原审判决认定的该项事实，无疑是只认定被上诉人应当享有权利而完全无视其应当履行的义务，属于认定事实错误。二、原审判决认定被上诉人系适格的诉讼主体是对事实的错误认定。1.按照《合伙协议》的约定，冷库一方占有两股，分别由被上诉人和案外人柳宗法持有，被上诉人所主张的垫资也是以冷库方的名义进行，是两股的垫付资金，即使垫资事实成立，欠条在被上诉人处持有，被上诉人所代表的仍为冷库方的两股而非其个人，被上诉人也不享有单独的诉权。2.案外人柳宗法的证明在性质上属于证人证言，根据《民事诉讼法》第73条的规定，证人应当出庭作证。原审时案外人柳宗法并未出庭作证，其出具的证明不具有证据效力，原审判决以其作为裁判的依据违反法律规定。三、原审判决认定“涉案的欠款条可以作为最终的结算凭证”亦属认定事实错误。《合伙协议》第三条约定“企业的利润应先归还冷库方替所有股东投资部分和流动资金，如归还不够在正常生产的情况下，每年修正欠条一次”，按照该条的约定，被上诉人的垫资的事实即便存在，也应当以公司利润优先偿还。被上诉人从未明确表示过放弃优先受偿的权利。每年修正一次欠条的约定充分证明被上诉人持有的欠条并非最终结算的凭证，不能作为被上诉人主张债权的证据。自欠条出具后，嘉豪公司又正常经营近两年，被上诉人亦认可公司注销时尚有现金110余万元在被上诉人处，而且公司尚有机器设备等财产，充分说明嘉豪公司并不亏损，应当以公司利润先承担责任。现嘉豪公司已被被上诉人在未经清算的情形下非法注销，应由被上诉人举证证明公司并无资产和利润，欠条可以作为最终的结算凭证等事实，但被上诉人并未提供上述证据，故欠条不能作为最终的结算凭证。在企业已被被上诉人注销的情形下，原审判决认定如企业存在利润，属于上诉人的利润，上诉人可向企业主张显然是无法实现的，原审判决的认定必然会导致上诉人无法维权，而被上诉人则享受权利不履行义务的情形，对上诉人无疑是不公平的。温召华辩称，一、原审被告闫麒宇和案外人孙进忠、张永成向答辩人温召华出具的《欠款条》内容真实、合法、有效，应作为定案依据。1.本案中，上诉人闫宗成和原审被告闫麒宇对答辩人在一审中向法庭提交的《欠款条》真实性无异议。2.对《欠款条》的真实性，上诉人闫宗成在与答辩人的既往诉讼中是一直认可的。该事实在(2019)鲁0406民初2083号案中的庭审笔录第4页“闫麒宇出具的欠款条真实性无异议，只能说明是投资款。”3.在该《欠款条》中载明了欠款的事由系“欠投资款指枣庄市嘉豪纺织有限公司”，且对利息进行了约定。因此，原审被告闫麒宇和案外人孙进忠、张永成向答辩人温召华出具的《欠款条》应当作为本案的定案依据。二、一审中，答辩人向法庭提交的证据，能够证实答辩人温召华已为上诉人闫宗成垫付了对嘉豪公司投资款的事实。嘉豪公司会计张西岭出具的结算单载明了股东投入的总固定资产，每股应投入的资金为1241765元，按照合伙协议的约定低于平均数的股东向答辩人温召华打欠条的事实，结合《欠款条》的内容，能够证实答辩人的垫资款是固定资产的投资并已投资到位。三、嘉豪公司的各个股东的投资应以《嘉豪公司合伙协议》约定的内容为准。上诉人与答辩人之间的《股权转让协议》已被法院确认为无效协议，而股东实际履行的是《嘉豪公司合伙协议》的内容，答辩人已为上诉人垫付投资款224608元。四、答辩人系适格的诉讼主体。1.(2019)鲁0406民初2083号民事判决书已认定嘉豪公司的实际股东是上诉人、答辩人和案外人孙进忠、张永成，并不存在其他实际股东。2.(2019)鲁0406民初2083号案中，上诉人对答辩人提交的原审被告闫麒宇、案外人孙进忠、张永成向答辩人出具的《欠款条》所陈述：“闫麒宇向温召华出具的欠款条”的内容并无异议【见(2019)鲁0406民初2083号案庭审笔录第3页答辩人温召华举证和第4页的上诉人闫宗成质证意见】。3.一审中答辩人提交法庭的同为嘉豪公司股东的案外人孙进忠、张永成向答辩人出具同样性质的《借款条》，均载明债权人的主体系答辩人温召华。4.案外人柳宗法出具证明证实涉案投资系答辩人温召华所投，其证明内容与其他证据相互印证，能够作为定案依据。五、本案中，作为非实际欠款人的原审被告闫麒宇向答辩人出具欠款条应认定为债务加入。债务加入是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务；债务加入不需要得到原债务人的同意，因为此行为不会危害原债务人的利益。就本案中的债权债务来说，本来与原审被告闫麒宇并无关系，但闫麒宇以其个人名义向答辩人出具欠款条，即为其自己加到自己身上的债务负担，是其自愿实施的法律行为，此法律行为有效，对此法律行为造成的不利法律后果，就应该由闫麒宇承担。综上，请求二审法院审理核实后，依法判决，以维护答辩人的合法权益!闫麒宇述称，上诉人的主张成立，闫麒宇在被上诉人的要求下签订了欠嘉豪公司投资款的欠条，是因为被上诉人要求如果闫麒宇不签，就要求闫麒宇及闫宗成不得在嘉豪公司工作，要求其净身出公司，所有的投资都作废，在这种情况下，闫麒宇签了字，该签字没有得到闫宗成的授权，闫宗成不知情，被上诉人对本案无诉讼资格，即使存在欠款也是欠的出资款，应当接受出资的是嘉豪公司，而不是被上诉人，嘉豪公司已经被温召华违法注销，债权人不存在了，嘉豪公司实际上是闫宗成、孙进忠、张永成等人共同投资的公司，欠的是股权出资款，而不是借款合同纠纷，因此，一审判决错误。温召华向一审法院起诉请求：1、判令被告共同偿还原告224608元及利息（自2016年7月5日起至判决确定的还款之日止，按月利率1%计付）。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告闫宗成与被告闫麒宇系父子关系。2015年5月21日，原告温召华、被告闫宗成与案外人孙进忠、张永成共同投资设立嘉豪公司。2016年7月5日，原告温召华、被告闫宗成与案外人柳宗法、孙进忠、张永成又共同签订了《嘉豪公司合伙协议》，并均在该协议中签字捺印，该合伙协议约定“二、每位股东的应投资额减去实投资额，欠缺部分应该给对方打欠缺部分欠条。三、企业的利润应先归还冷库方替所有股东投资部分和流动资金，如归还不够在正常生产的情况下，每年修正欠条一次。”根据该合伙协议的约定及各股东的实际投资数额，经结算，被告闫宗成应向原告温召华打224608元的欠条，欠款额为闫宗成应投资额减去实际投资额，依照上述约定及结算结果，被告闫宗成之子闫麒宇代被告闫宗成向原告温召华出具欠款条一份，欠款条载明：期限为壹年，月息百分之壹，欠款始日为2016年7月5日，今欠到人民币（大写）贰拾贰万肆仟陆佰零捌整，224608.00元，欠款事由为欠投资款指枣庄市嘉豪纺织有限公司，欠款单位或个人为闫麒宇，案外人孙进忠、张永成在该欠款条中均签字。事后，被告闫宗成对被告闫麒宇的行为予以认可。2018年3月19日，嘉豪公司办理公司注销登记。一审法院认为，股东之间为了保障各位股东对公司的持股比例，约定各位股东对公司的投资比例，并不违反法律规定。本案中，原告温召华与被告闫宗成为达到各自投资符合其所占公司股份的约定，原告温召华将超出其应投资比例的投资转让给投资未达到应投资比例的被告闫宗成，是双方真实意思表示，被告闫麒宇代被告闫宗成向原告温召华出具224608元的欠款条，被告闫宗成对被告闫麒宇的该行为在庭审时明确表示认可，故该院认定被告闫宗成欠原告温召华224608元事实成立，原告温召华在嘉豪公司的224608元的投资已转为被告闫宗成的投资，该投资是否真实出资到位不属于本案审查的范畴，如果该出资不实，权利人可向原告温召华主张权利。按照涉案欠款条约定的内容，被告闫宗成有向原告温召华支付欠款224608元及利息的义务，故原告温召华诉求被告闫宗成偿还224608元，该院予以支持。关于原告温召华主张利息的支付自2016年7月5日起至判决确定的还款之日止按月利率1%计付，符合涉案欠款条的内容，该院予以支持。关于被告闫麒宇是否应承担还款责任问题，该院认为，被告闫麒宇并非嘉豪公司的股东，根据合伙协议的约定，原告温召华224608元的投资并非转让给被告闫麒宇，被告闫麒宇出具欠款条的行为系代被告闫宗成所为，原告温召华也未提交证据证明被告闫麒宇明确加入该债务，故于原告温召华诉求被告闫麒宇承担还款责任，该院不予支持。关于原告温召华诉讼主体是否适格问题，该院认为，本案涉案的欠款条在原告温召华手中，案外人柳宗法也出具证明证实涉案投资系原告温召华所投，故原告温召华是适格诉讼主体。关于被告主张“根据合伙协议第三条的约定，欠条不是最终的结算凭证”问题，该院认为，该协议第三条明确载明“三、企业的利润应先归还冷库方替所有股东投资部分和流动资金，如归还不够在正常生产的情况下，每年修正欠条一次。”本案中，嘉豪公司已于2018年3月19日注销登记，故应认定“2018年3月19日后，嘉豪公司不存在利润，也不能正常生产”。在2018年3月19日前，企业是否存在利润，原、被告双方均未举证，应视为原告温召华放弃其他股东对企业所享利润优先对其偿还的权利，如果企业存在利润，属于被告闫宗成的利润，被告闫宗成可向企业主张，故涉案的欠款条可以作为最终的结算凭证。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、被告闫宗成自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告温召华欠款224608元及利息（以224608元为基数，自2016年7月5日起至判决确定的还款之日止按月利率1%计付）。二、驳回原告温召华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4670元，减半收取计2335元，由被告闫宗成负担。本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，2015年5月21日，上诉人闫宗成、被上诉人温召华与案外人孙进忠、张永成共同投资设立嘉豪公司。2016年7月5日，上诉人闫宗成、被上诉人温召华与案外人柳宗法、孙进忠、张永成共同签订的《嘉豪公司合伙协议》约定，二、每位股东的应投资额减去实投资额，欠缺部分应该给对方打欠缺部分欠条。三、企业的利润应先归还冷库方替所有股东投资部分和流动资金，如归还不够在正常生产的情况下，每年修正欠条一次。2018年3月19日，嘉豪公司被被上诉人温召华单方注销登记，该公司未进行清算。因此，目前涉案欠款条不能作为最终的结算凭证。一审对此认定错误，二审予以纠正。本案被上诉人温召华据此向上诉人闫宗成主张债权的请求不能成立，应予驳回。综上所述，上诉人闫宗成的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初1486号民事判决；二、驳回温召华的诉讼请求。一审案件受理费4670元，减半收取计2335元；二审案件受理费4670元，均由被上诉人温召华负担，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二一年一月十三日书记员 吴 凡