重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝05民终8413号 上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司，经营场所重庆市沙坪坝区覃家岗街道新桥村民匠沟组，统一社会信用代码91500106089129344X。 法定代表人：吴启龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：余伟，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张涛，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王福弟，男，汉族，1971年8月23日出生，住重庆市九龙坡区。 上诉人湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司（下称弘毅公司）与被上诉人王福弟建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初15471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 弘毅公司上诉请求：1、依法判决撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决错误，程序错误，剥夺了上诉人参加庭审并进行举证、质证的权利。依法应予以撤销。一审法院在判决书的第一页第一段写到“弘毅公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”，一审法院歪曲事实，剥夺了上诉人参与庭审举证、质证的权利，一审开庭的时间并未通知上诉人知晓，上诉人一直到一审判决由案外人传达给上诉人，该案外人已与上诉人无任何关系。上诉人也不知晓开庭时间，对于传票不能通知到上诉人，法院应公告送达给上诉人，公告期为60天，但是法院并未公告送达给当事人，并且当事人在中国审判流程网以及天眼查、企查查等平台也未查到关于该案号（2020）渝0107民初15741号的开庭通知，一审法院的送达程序不正当，严重违背诉讼程序法。二、一审法院认定事实不清，应依法予以撤销。上诉人不认可2019年11月25日签订的《结算协议》的真实性，因郑仕勇的签字行为只能代表郑仕勇的个人行为，因为公章真假以及盖章形成时间未得到鉴定，公章的盖章时间也有可能是在2020年1月6日以后盖章，因为其在2020年1月6日以后变更负责人为耿培，如果郑仕勇在2020年1月6日以后盖章并不具备法律效应，其属于郑仕勇个人行为。郑仕勇明知上诉人公章使用流程，但案涉项目从未进行公章使用备案，案涉项目与上诉人无关，因该项目产生的纠纷亦与上诉人无关。上诉人从2020年1月6日收回了郑仕勇的管理权后，由总公司直接管理后，同一时间出现大量诉讼案件，且证据材料基本一致辞，所以上诉人有理由相应是郑仕勇出于报复心理编造的这一系列的诉讼虚假案件。请法院查明事实，发回重审。综上，一审法院认定事实不清，程序错误，为维护上诉人的合法权益，请求判如所请。 王福弟答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 王福弟向一审法院起诉请求：1、请求判令弘毅公司立即向原告支付质保金142892.7元；2、判令弘毅公司立即向原告支付逾期付款违约金（以142892.7元为基数，自2019年1月14日起按照同期贷款利率四倍计算至付清之日，截止起诉之日暂计5000元）；3、依法确认在原告享有就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；4、本案诉讼费由弘毅公司承担 一审法院认定事实：2016年5月14日，原告王福弟（乙方）与被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司（甲方）签订了《湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司项目承包合同》，该合同约定乙方承包以甲方名义签订的重庆赣江国际五金机电采购中心项目一期三标段塑钢门窗工程，并对承包工程的范围和方式、权利及义务、违约责任等进行了约定。2017年3月10日，重庆赣江实业有限公司与被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司签订了《项目结算审核表》，该审核表载明：该工程已竣工验收，应付工程结算款为2857854元。 2019年11月25日，原、被告签订了《结算协议》，该协议约定：“甲方湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司确认该工程由乙方王福弟内部承包施工，由其投资并实施的具体施工、管理及支付工人工资与材料费用，由乙方王福弟向甲方湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司上交管理费，双方之间的管理费用已结清。除质保金142892.7元外的工程款，重庆赣江实业已支付完毕，甲方湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司也将上述工程款支付给乙方，乙方不得再就除质保金外的工程款向甲方提出主张。工程质保金142892.7元为乙方王福弟所有，工程质保金已经在2019年1月11日到期。甲方应在收到质保金3日内支付给乙方，如甲方在质保期到期后120日内未通过诉讼收取，乙方可向甲方所在地沙坪坝法院提起诉讼，要求甲方按中国人民银行同期贷款利率4倍赔偿乙方资金占用违约金，直到付清所有应付工程款（质保金）和违约金。” 庭审中，原告举示了施工许可工程信息截图2份及项目结算审核表，拟证明该工程建设地址位于重庆市九龙坡区白市驿农科大道66号，且该工程已竣工验收。被告未质证。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现本案中，原告王福弟作为实际施工人借用被告名义进行施工，故原、被告双方签订的《湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司项目承包合同》为无效合同，但原告请求按照双方约定的内容支付质保金，符合法律规定。根据原、被告双方签订的《结算协议》约定，工程质保金142892.7元为原告王福弟所有，该工程质保金已经在2019年1月11日到期，且被告应在收到质保金3日内支付给原告，若被告未收到应通过诉讼方式收取。前述原、被告双方对于质保金付款时间、付款条件的约定，法院可以参照适用，现被告未举示充分证据证明其在质保金到期后通过诉讼方式进行了收取，依法应当承担举证不利的法律后果，可视为双方对于付款条件的约定已经成就。故法院对于原告请求被告立即支付质保金142892.7元的诉讼请求，依法予以支持。原告还主张要求被告按照双方约定支付逾期付款违约金，由于原、被告之间的合同属无效合同，原告的此项主张没有事实依据，法院依法不予支持。原告自愿申请撤回其第三项诉讼请求，不违反法律规定，法院予以准许。遂判决如下：一、被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司于本判决生效之日起十日内支付原告王福弟质保金142892.7元；二、驳回原告王福弟的其他诉讼请求。 二审查明，上诉人弘毅公司营业执照确认该公司营业场所为，重庆市沙坪坝区覃家岗街道新桥村皮匠沟组。一审法院开庭审理此案的时间为2020年9月10日，一审法院于本案开庭时间前即2020年8月以邮寄送达的方式向弘毅公司送达应诉通知书、起诉状、举证通知书及本案一审审理的开庭传票，邮寄回执单上显示弘毅公司收发室于2020年8月20日签收。二审审理中，上诉人弘毅公司举示工作联系函（原件）及邮寄信息单（复印件）证明其公司于2019年11月25日已要求郑仕勇将本公司印章及全部资料移交给公司，但郑仕勇拒绝移交，其以个人名义出具结算协议并加盖公章的行为属于其个人行为，并非弘毅公司的真实意思表示，弘毅公司对此不承担责任；另举示重庆晨报截图（复印件），证明郑仕勇拒绝移交印章，弘毅公司于2020年4月26日进行登报公示。而被上诉人举示的结算协议形成于2020年1月6日公司要求郑仕勇移交公章之后，并申请对被上诉人举示的时间为2019年11月25日《结算协议》的形成时间为2020年1月6日以后。被上诉人王福弟举示由郑仕勇签字捺印的情况说明一份，拟证明王福弟已对涉案工程进行施工，以及施工完成后已与弘毅公司完成结算，目前尚欠王福弟质保金142892.7元等事实；王福弟另举示郑仕勇与弘毅公司签订的《在重庆设立分公司的承包合同》，合同内容为：弘毅公司同意郑仕勇利用其弘毅公司幕墙、门窗施工资质，以承包经营方名义自行出资组建和经营“弘毅公司”，承包期内由郑仕勇独立核算、自行出资、自负盈亏等。弘毅公司该承包合同的真实性及案外人郑仕勇为涉案工程项目负责人予以认可，但对案外人郑仕勇名义作出的情况说明真实性不予认可，认为郑仕勇于2020年1月6日已无权代表公司对外行使相关权利。 二审中另查明，1、王福弟与弘毅公司签订的涉案工程《湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司项目承包合同》上有案外人郑仕勇作为弘毅公司的代表人签字确认；2、王福弟与弘毅公司签订的《结算协议》上有案外人郑仕勇作为涉案工程项目负责人签字确认。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、一审法院审理程序是否合法？2、上诉人弘毅公司是否应当按照《结算协议》向被上诉人王福弟支付质保金142892.7元？现评析如下： 一、一审审理程序是否合法的问题 经查，弘毅公司处于正常经营，公司营业执照显示其经营场所为重庆市沙坪坝区覃家岗街道新桥村皮匠沟组，一审法院按此地址通过邮寄送达的方式于开庭前弘毅公司送达了应诉材料及开庭传票，且邮寄回执单已显示该公司收发室已收悉，应视为弘毅公司已收到开庭传票，而上诉人弘毅公司无正当理由拒不按照传票确认的时间参加庭审，原审依法缺席审理符合法律规定，程序合法，上诉人弘毅公司认为一审程序违法缺乏事实依据，本院不予采信，上诉人弘毅公司的该项请求本院依法不成立。 二、弘毅公司是否应当按照《结算协议》向王福弟支付质保金的问题 经查，案外人郑仕勇系弘毅公司就涉案工程项目的负责人，弘毅公司就涉案工程项目的施工与郑仕勇签订了承包合同，该合同内容显示郑仕勇是以弘毅公司的名义对外经营承接工程项目。弘毅公司与王福弟就涉案工程签订的《湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司项目承包合同》上郑仕勇也是作为弘毅公司的代表人在合同上签字确认。以上事实足以说明，王福弟作为涉案工程的施工方在合同履行过程有理由相信郑仕勇代表弘毅公司对外行使权利，即使上诉人弘毅公司提出公司在2020年1月6日以后涉案工程项目负责人已变更，郑仕勇已无权代表公司就涉案工程项目行使相关权利的理由成立，该事实仅能说明弘毅公司于2020年1月6日后更换项目负责人的事实，实为公司内部的管理行为，且无证据证实王福弟对此已知晓，即使王福弟与弘毅公司签订的《结算协议》形成于2020年1月6日以后，弘毅公司仍不能以此为由否认郑仕勇代表弘毅公司对外行使权利，王福弟有理由相信郑仕勇代表公司行使权利，郑仕勇的代理行为仍为有效。故弘毅公司申请对《结算协议》的形成时间及弘毅公司印章的真实性进行司法鉴定，本院不予支持。弘毅公司应当按照《结算协议》确认的内容向王福弟支付尚欠的质保金142892.7元。 综上，上诉人弘毅公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3258元，由湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江信红 审 判 员 张泽兵 审 判 员 邓方彬 二〇二一年元月二十日 法官助理 徐凯思 书 记 员 邹 艺