浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5836号上诉人（原审原告、被告）：德力西集团仪器仪表有限公司，住所地乐清市柳市镇德力西工业园，统一社会信用代码91330382728483287Q。法定代表人：仲登庆，总经理。委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）陈香翠，女，1979年10月3日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：孙善金，浙江和乐律师事务所律师。上诉人德力西集团仪器仪表有限公司（以下简称德力西公司）、上诉人陈香翠因劳动争议一案，均不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德力西公司上诉请求：1.依法改判德力西公司无需向陈香翠支付违法解除劳动合同赔偿金差额156296元；2.本案上诉费由陈香翠承担。事实和理由：一审法院认定德力西公司未与陈香翠协商变更岗位错误，双方协商变更岗位不成事实清楚。一、陈香翠自认曾至采购部面试与关联公司负责人进行沟通，但最终未能达成一致，该事实即属双方协商变更不成的事实，不应以德力西人事部门不知情就否认该面试及协商系公司行为。二、陈香翠在德力西人事部门发送的书面征询函上自书“本人不同意岗位变更”，该征询函系在采购部面试之后，该意见不应认定为陈香翠积极寻求其他工作岗位，至少在劳动合同解除前，陈香翠无意协商变更岗位。而且，就协商而言，劳动者和用人单位均为平等主体，法律未规定必须由用人单位提出协商变更的方案。德力西公司未同意陈香翠调岗至采购部，陈香翠也明确不同意变更岗位，则可以认定双方未就协商达成一致。综上，请求二审查明事实，依法改判。陈香翠辩称，一、德力西公司未尽到举证责任。德力西公司以劳动合同法第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除合同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故本案中，德力西公司应就“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”承担举证责任，现德力西公司未尽到该举证责任，应承担举证不能的不利后果。二、德力西公司根本未就岗位变更与陈香翠协商就取消了陈香翠的工作岗位并安排给他人，时隔一年后，再与陈香翠进行形式协商，继而解除双方的劳动关系，该行为与法相悖，属于违法解除。三、陈香翠应聘采购部不属于与德力西公司协商岗位变更。陈香翠在公司工作已达21年之久，很留恋自己的工作单位，德力西公司取消其岗位前并未与其协商，取消后，公司不但一直未找陈香翠协商，也不给其安排岗位，陈香翠只好主动去采购部面试，该行为不能认为为双方的协商过程。四、征询函为空白页，未为陈香翠提供任何岗位，无法体现协商，其只是德力西公司为了对其解除劳动关系的进行合法化的补救行为。综上，德力西公司的上诉理由不能成立。陈香翠上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判德力西公司支付陈香翠赔偿金455240元。事实和理由：一审法院计算赔偿金年限适用法律错误。劳动合同法第八十七条规定，单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法第四十本条规定了计算经济补偿金的年限不超过12年，而非赔偿金。因此，一审法院按浙江省2018年全社会在岗职工月平均工资的三倍再按12年计算陈香翠的赔偿金是错误的。本案赔偿金年限应依据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，自用工之日起计算。陈香翠于1998年2月4日入职德力西公司，2019年11月27日劳动合同解除，工作年限为20年零9个月，公司应支付赔偿金的数额为697536元（16608元/月×21个月×2），扣除德力西公司已支付的242296元，尚需支付455240元。德力西公司辩称，陈香翠的上诉不能成立。赔偿金的计算为经济补偿金的二倍，因此，在计算赔偿金时，仍适用劳动合同法第四十七条，按补偿基数×补偿月数来计算，且补偿月数最高为12个月。德力西公司向一审法院起诉请求：1.德力西公司无需支付陈香翠代通知金差额16666.66元；2.诉讼费由陈香翠承担。陈香翠向一审法院起诉请求：1.德力西公司支付陈香翠经济赔偿金506456元；2.德力西公司支付陈香翠未提前一个月书面通知的额外工资20584元；3.诉讼费由德力西公司承担。一审法院认定事实：陈香翠于1998年2月4日进入德力西公司工作。2017年6月30日，双方签订《劳动合同书》及《补充协议》，劳动合同期限为2017年7月1日起到终止劳动合同条件出现时止；工作岗位为副总经理；月收入16500元，年度绩效奖52000元。补充协议约定陈香翠月收入为税前16500元，年度绩效奖为税前52000元......每年年终补发税后200000元。后陈香翠被任命为副总经理，兼任公司财务部经理，分管公司财务部、信息部及办公室。因公司股权结构变化，德力西公司人力资源部与信息部分别发出人事任命通知：陈香翠不再分管人力资源工作、信息部工作。德力西公司于2019年8月形成新的组织架构：财务部经理由倪乐乐担任，于2019年10月16日作出《德力西集团仪器仪表有限公司执行董事决定》：自2019年10月18日起取消副总经理岗位。陈香翠曾参加采购部面试但未能入职采购部。德力西公司于2019年11月13日向陈香翠送达《意见征询函》，内容为：为最大限度地考虑员工的个人意愿及公司运营调整之间的平衡，现就工作合并调整导致的工作岗位发生客观情形重大变化致使劳动合同无法继续履行的事宜，征询员工协商变更意见，具体选择如下：□协商变更为-___岗位，薪资待遇做相应变更□协商解除□主动辞职。其他意见：___。陈香翠签收后填写“本人不同意岗位变更”并将《意见征询函》交还德力西公司。2019年11月15日，德力西公司向陈香翠发送《回复函》称：由于您拒绝协商变更，公司将视为协商变更不成。德力西公司于2019年11月19日就解除与陈香翠劳动合同关系征询工会意见，工会于2019年11月25日回复同意德力西公司解除与陈香翠劳动合同关系。德力西公司遂于2019年11月27日向陈香翠发送《解除劳动关系通知书》，内容为：因公司的生产经营变化，故您原劳动合同岗位消失致使劳动合同无法继续履行，公司又未能与您就变更劳动合同达成一致，故公司现通知您，以《劳动合同法》第四十条第三款之理由与您自2019年11月27日起解除劳动关系，公司将依照法律规定支付经济补偿金及待通知金。之后，德力西公司向陈香翠发放了470774.80元，包括基本工资18000元、奖金31167元、补贴520元、年终奖208227元、补偿金224296元、代通知金18000元，代扣社保费用602.56元、个人所得税28832.64元。陈香翠于2020年4月间，以德力西公司违法解除劳动合同为由向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德力西公司支付经济赔偿金506456元、未提前一个月书面通知的额外工资（即代通知金）18500元。该委于2020年6月28日作出浙乐清劳人仲[2020]55号仲裁裁决：德力西公司向陈香翠支付代通知金16666.66元，并驳回陈香翠的其他仲裁请求。德力西公司与陈香翠均不服该仲裁裁决，诉至一审示院。另查明：2018年浙江省全社会单位就业人员在岗职工月平均工资为5536元。陈香翠在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为39584.58元。一审法院认为，案件争议焦点是德力西公司解除与陈香翠之间的劳动合同关系是否合法。双方当事人对陈香翠岗位的调整及协商经过存在较大争议，德力西公司认为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，其已尽到与陈香翠协商义务，仍未能就变更劳动合同内容达成协议，故应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，德力西公司选择支付劳动者一个月工资后解除劳动合同；陈香翠认为自己的岗位一直存在，德力西公司未与其协商变更后的岗位迳行解除劳动合同的行为违法。一审法院根据德力西公司变更登记情况及其陈述，认为德力西公司因其股权结构变化调整公司组织架构系行使经营自主权的行为，不违反法律规定，但其调整组织架构后应对岗位有变化的员工去向进行合理处置。陈香翠原为公司副总经理，兼任财务部经理，德力西公司调整组织架构后取消副总经理岗位且任命他人为财务部经理后，陈香翠曾参加采购部面试，但德力西公司称其不知陈香翠如何得知采购部面试信息，其希望由陈香翠提出设想岗位再进行协商，故未曾主动为陈香翠安排新的岗位，而陈香翠并不配合，一审法院根据双方当事人及证人庭审陈述，认为陈香翠被动自原岗位卸任后，曾主动前往采购部面试的行为应视为其愿服从公司安排积极寻求其他工作岗位，但德力西公司在工作岗位的安排、调整上处于强势地位而未主动向陈香翠提议新的岗位或就明确的新岗位与陈香翠进行协商，之后又以“因公司的生产经营变化......原劳动合同岗位消失致使劳动合同无法继续履行，公司又未能与您就变更劳动合同达成一致”为由解除与陈香翠的劳动合同关系违法，因此，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，故对德力西公司提出其无需支付陈香翠代通知金差额16666.66元及陈香翠要求德力西公司支付其代通知金20584元的诉讼请求，一审法院均不予支持。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。陈香翠在劳动合同解除（2019年11月）前十二个月的月平均工资为39584.58元，超过了2018年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5536元的三倍即16608元，其在德力西公司工作21年有余（1998年2月4日至2019年11月27日），德力西公司应支付陈香翠赔偿金398592元（16608元/月×12个月×2倍）。劳动合同解除后，德力西公司已向陈香翠支付的工资等款项中包含补偿金224296元、代通知金18000元，合计242296元，德力西公司仍需支付经济赔偿金差额156296元（398592元-242296元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、德力西公司应于判决生效之日起十日内支付陈香翠经济赔偿金差额156296元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回德力西公司的诉讼请求。三、驳回陈香翠的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由德力西公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于本案劳动合同是否为用人单位违法解除。2017年6月30日，德力西公司与陈香翠签订《劳动合同书》后任命陈香翠为副总经理，兼任公司财务部经理，分管公司财务部、信息部及办公室。后德力西公司因股权结构变化调整公司组织架构取消副总经理岗位，并发出人事任命通知：陈香翠不再分管人力资源工作、信息部工作，随后又任命倪乐乐担任财务部经理。显然，陈香翠已经无法在原岗位继续工作，双方订立劳动合同时的情况已经发生变化。在此情况下，德力西公司作为提供劳动岗位的一方，应就陈香翠今后的妥善安排积极主动与之沟通协商，表明公司态度。陈香翠自行主动前往公司采购部面试可见其换岗及留任公司的意愿，但公司对此并不知晓，也一直未就陈香翠的工作安排与其进行详细具体的协商。虽然德力西公司之后向陈香翠送达《意见征询函》，但该函件的内容简单且具有格式性，不足以体现协商之意。公司因陈香翠在《意见征询函》上填写“本人不同意岗位变更”就认为双方就变更劳动合同未达成一致，随即以劳动合同法第四十条第（三）项规定解除双方劳动合同的行为与该法条的立法精神相悖，原判认为德力西公司违法解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。关于本案赔偿金的计算方式。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。可见，赔偿金的计算应以经济补偿为基础。依据劳动合同法第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。此为经济补偿支付的最高标准。陈香翠在德力西公司工作21年有余，其在解除劳动合同前十二个月的月平均工资超过了2018年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资的三倍，故原判按该最高标准的2倍计算其赔偿金，符合法律规定。劳动合同法实施条例第二十五条规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算，系针对劳动合同法实施之前就存续的劳动合同在该法施行后违法解除或终止的赔偿金的起算时间如何确定而作出的规定，并不意味着赔偿金可不受经济补偿标准的限制。故陈香翠主张其赔偿金应从其入职之日起计算，于法相悖，本院不予支持。综上，德力西公司和陈香翠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由德力西集团仪器仪表有限公司与陈香翠各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 吴跃玲审 判 员 郭阳平二〇二一年一月二十九日法官助理 钟志亮书 记 员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。14-13-