天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1331号上诉人（原审原告）益海嘉里食品营销有限公司,住所地上海市浦东新区光明路718号715室。法定代表人:陈波,总经理。委托诉讼代理人:陆桐华,男。委托诉讼代理人:朱廷锋,广东格雷兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津丰美食用油有限公司,住所地天津市武清开发区开源道63号。法定代表人:李艳梅,总经理。委托诉讼代理人:李承恩,男。委托诉讼代理人:乔树鸿,山西旭日明律师事务所律师。上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）因与被上诉人天津丰美食用油有限公司（以下简称丰美公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，2020年12月21日公开开庭进行了审理,上诉人益海嘉里公司的委托诉讼代理人陆桐华、朱廷锋，被上诉人丰美公司的委托诉讼代理人李承恩、乔树鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益海嘉里公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持益海嘉里公司一审诉讼请求;2.判令丰美公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定丰美公司使用被控侵权标识为描述性使用、并作出其使用不会导致消费者混淆误认的事实和法律判断完全错误。丰美公司在相同产品上突出使用与益海嘉里公司注册商标相同标识,且使用缺乏正当合理性,其商标性使用方式必然导致混淆。第3863827号“黄金比例”商标在食用油产品上发挥着区分商品来源功能,该文字并非是对食用油产品成分配比的客观描述,亦并非表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。丰美公司对黄金比例的标注方式显然属于商标性使用,既不构成描述性使用,也缺乏使用的正当合理性。食用油产品并无黄金比例这一说法,丰美公司标注黄金比例没有事实基础。鉴于益海嘉里公司以及使用“黄金比例”的金龙鱼食用油产品具有极高的知名度,丰美公司连同“黄金比例”边上附着的弧形图案均抄袭雷同,可见丰美公司丝毫未进行合理避让,反之进行刻意模仿,此种使用难谓善意，足以让消费者混淆该商品来源于商标权人或与之存在关联关系。2.鉴于本案中侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定,益海嘉里公司请求人民法院适用商标法第六十三条法定赔偿确定所诉请赔偿数额合理合法。益海嘉里公司商标及产品知名度及声誉高；丰美公司规模大,侵权持续时间长,侵权产品销售区域广；益海嘉里公司为维权支出律师费、差旅费等合理开支均依法应予以支持。丰美公司答辩称，丰美公司使用黄金比例并非作为商标使用，不构成商标法上规定的侵权。一审判决正确，应驳回益海嘉里公司的上诉请求。益海嘉里公司向一审法院起诉请求：1.判令丰美公司立即停止对第3863827号注册商标专用权的侵害；2.判令丰美公司在当地报刊即天津日报刊登致歉声明（内容由法院审定）；3.判令丰美公司赔偿益海嘉里公司因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计人民币30万元（包括律师费为4万元，公证费2000元，代理人参与本次庭审的交通费、住宿费2852元，合计合理开支44852元，其余部分作为经济损失）；4.诉讼费用由丰美公司承担。一审法院认定事实：2006年1月7日,郭兄弟粮油私人有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册“黄金比例”文字商标,商标注册证号为第3863827号,核定使用商品/服务项目第29类,包括食用油等,注册有效期限为自2006年1月7日至2016年1月6日,后又续展注册有效期至2026年1月6日。2010年11月18日,上述第3863827号注册商标变更注册人为丰益贸易(中国)私人有限公司(WILMARTRADING(CHINA)PTE.LTD.)(以下简称丰益公司)。2017年5月29日，丰益公司向益海嘉里公司出具授权书，授权益海嘉里公司及其分公司在中国境内使用其在中国注册的商标并处理其商标权等知识产权被侵犯事宜，授权范围包括和解、处理侵权相关民事、刑事及行政诉讼等，授权期限为10年。丰益公司与益海嘉里公司另先后签订两份《商标使用许可协议》,约定丰益公司授权益海嘉里公司在中国境内使用其注册商标,该许可为普通许可,对于中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯丰益公司合法权益的行为,丰益公司同意益海嘉里公司以自己名义向法院起诉,商标使用许可期限自2018年1月1日至2022年12月31日。益海嘉里公司另提交中国烹饪协会授权书、益海嘉里公司及其分公司工商信息、《关于为丰益国际有限公司在广告宣传、产品包装中使用奥林匹克标志提供证明的函》《北京2022冬奥会及冬残奥会赞助商说明函》《深圳第26届世界大学生运动会赞助说明函》以证明其对“金龙鱼”商标进行了大量的宣传，也证明益海嘉里公司系一家全国性企业。益海嘉里公司另提交广州尼尔森市场研究公司的调研证明“金龙鱼”品牌小包装食用油市场销售状况良好；提交广告视频等证据证明“金龙鱼”品牌食用油进行了大量宣传。但益海嘉里公司一审当庭明确，上述证据均是对“金龙鱼”品牌的推广。益海嘉里公司称，其公司规模、对使用“黄金比例”的“金龙鱼”品牌食用调和油的推广，都能使“黄金比例”商标知名度等正向比例提升。2020年4月27日,山西省忻州市泰和公证处根据益海嘉里公司的申请,安排公证员郭某、公证人员李某与益海嘉里公司的委托代理人卜铁军到山西省五台县××镇××村一间招牌为“东冶镇石村便民服务店”的商铺,卜铁军以普通消费者的身份在该商铺购买了5Ｌ装“香美来黄金比例食用植物调和油”一桶,当场取得收据一张。卜铁军对该商铺外观和食用植物调和油的外观及商标进行了拍照。卜铁军及公证人员将所购食用调和油带回公证处，卜铁军将该食用植物调和油打包封装后带走。公证员制作了《现场工作记录》一份。山西省忻州市泰和公证处于2020年4月27日出具（2020）晋忻泰证民字第175号公证书,证明上述物品的购买过程,与公证书相粘连的《现场工作记录》、收据、相片与实际情况相符。经当庭拆封侵权公证实物，获得5Ｌ食用植物调和油一桶，该食用植物调和油包装上显示生产商为丰美公司，地址为天津市武清开发区开源道63号。丰美公司认可其该侵权产品系其生产，但是其称其并无侵权故意，且其对“黄金比例”的使用只是利用该四字的字面意思。另查明,益海嘉里公司的委托代理人卜铁军在“东冶镇石村便民服务店”购买的食用植物调和油在其包装装潢的显著位置使用较大字体标明丰美公司商标“香美来”，并提供了标有“丰美”字样的二维码。如图所示，在该食用植物调和油包装装潢的中间部位以与益海嘉里公司相同的方式使用了“黄金比例”四字，即以两个圆弧状的曲线围绕“黄金比例”四个字，形成一种具有装饰效果的图文造型。被诉侵权产品与益海嘉里公司食用植物调和油产品在商标标识使用上区别显著，益海嘉里公司产品自上而下标注了“金龙鱼”文字商标、“黄金比例”文字商标、“金龙鱼”图形商标、“ARAWANABRAND”文字商标四枚商标，“金龙鱼”商标字体较大，其他文字商标字体显著较小；而丰美公司则突出使用“香美来”商标，“黄金比例”亦在产品包装装潢上位置显著，“香美来”商标字体较大，“黄金比例”标识字体较小。益海嘉里公司主张为维权在本案中支出了调查取证费、公证费、律师费等合理费用，但仅提供代理协议一份证明其支出律师费4万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：丰美公司是否应因侵权而承担相应法律责任。一、益海嘉里公司有权就侵权行为提起诉讼。第3863827号“黄金比例”文字商标在有效期内,其注册商标专用权应受法律保护。益海嘉里公司经注册商标权利人丰益公司的许可，取得自2018年1月1日至2022年12月31日对涉案商标的许可使用权,并可以自己的名义进行诉讼维权，故益海嘉里公司有权以自己名义对涉嫌侵犯第3863827号商标专用权的行为提起诉讼。二、丰美公司对“黄金比例”标识的使用不构成商标意义上的使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……但是当被诉侵权行为中相关标识的使用并不能发挥识别商品或服务来源的作用时，该标识的使用就不是商标法意义上商标的使用，此时即便在同一种商品上使用与其注册商标相同的标识，亦不构成商标权侵权。本案益海嘉里公司系在食用油等商品上使用了注册商标“黄金比例”，而丰美公司在其生产的食用油产品的显著位置使用了“黄金比例”标识，判断丰美公司的行为是否构成侵权的关键在于判断其对“黄金比例”四个字的使用是否属于商标意义上的使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，商标意义上的使用是指使用人须将相关标识作为标示商品以及服务来源的依据，该标识的使用使得消费者能够识别相同或类似商品或服务的不同来源。具体到本案，只有“黄金比例”能与商标所有人产生特定联系，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，才能构成商标意义上的使用。若他人使用“黄金比例”标识并非意在区别商品或服务的来源，只是用来描述自己商品的特点，亦不会导致相关公众混淆商品来源，法律并不禁止。因而描述性使用的实质在于，构成该商标的词汇本来是一种叙述性词汇，一般人并不会认为它是一个商标，且相关公众不会据该词汇确定商品或服务的来源。如丰美公司对该商标所用词汇的使用是在其叙述性的意义上进行的使用，此时便排除了侵权的可能性。从词源意义上分析，“黄金比例”本意系一种数学上的比例关系，又称黄金分割，《中国大百科全书》将其解释为：分已知线段为两部分，使其中一部分是全线段与另一部分的比例中项即是黄金分割，比值约为1：0.618。黄金分割最早由希腊数学家欧多克索斯进行系统的研究，十九世纪以后逐渐通行于世。经过长期的使用，“黄金比例”一词在我国语境中已经获得了区别于其本来含义的第二含义，也即“黄金比例”往往用于形容一件事物的各种组分之间比例合理，能够使相关产品或事物取得较好的效果。由此可知，黄金分割或者黄金比例系公有领域的固有词汇，且其使用由来已久。本案中，丰美公司抗辩在其商品上使用“黄金比例”标识，只是意在利用该四字的字面意思，也即丰美公司的使用是一种描述性使用。界定丰美公司对“黄金比例”标识的使用是否构成描述性使用，应着重考虑其主观心态、使用目的和使用效果。首先，关于丰美公司使用“黄金比例”一词的目的，也即丰美公司是否意在攀附“黄金比例”商标的知名度。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。具体到本案，因黄金分割或者黄金系公有领域的固有词汇，任何人无权禁止他人合理正当使用该词汇。从丰美公司对“黄金比例”一词的使用来看，其在商品的突出位置使用了其注册商标“香美来”，而在“香美来”下方使用了“黄金比例”一词。从该使用方式看，丰美公司对“黄金比例”一词的使用意在表达其食用植物调和油商品中各种成分配比合理，系是对商品成分比例特点的客观描述，亦是一种形象化的比喻。因而应当认定丰美公司对“黄金比例”标识的使用系对商品特点的客观描述，而非为标示商品的来源，构成对“黄金比例”一词的描述性使用。其次，关于丰美公司使用“黄金比例”一词的效果，也即丰美公司对“黄金比例”标识的使用是否区分了商品或服务的来源。当对相关标识的使用起到了区分商品来源的作用时，对该标识的使用即可能构成商标性使用。本案中，丰美公司商品上发挥识别商品来源作用的主要标识为其注册商标“香美来”，其将他人注册商标“黄金比例”使用在同类商品食用植物调和油上，使用的字体并不突出，其不能发挥识别商品来源的作用。丰美公司对“黄金比例”一词的使用并不能使相关公众在涉案产品与丰美公司之间建立当然的关联。因此，丰美公司在其产品的包装上突出使用了其注册商标“香美来”，而对“黄金比例”一词的使用并不能标识商品的来源，消费者并不会在“黄金比例”与丰美公司之间建立联系，该标识在此处并未发挥识别商品来源的作用。最后，丰美公司对“黄金比例”一词的使用在客观上并不足以造成消费者的混淆或误认。从益海嘉里公司产品与丰美公司产品对“黄金比例”一词的使用看，丰美公司在其产品的显著位置突出使用了其注册商标“香美来”，“黄金比例”一词字体相对较小。且益海嘉里公司在其商品的显著位置突出使用“金龙鱼”商标，“黄金比例”亦相对较小，益海嘉里公司、丰美公司标注商标方式的明显区别并不会引发相关消费者对相关商品来源的混淆。综上所述，商标的本质功能在于区别商品或服务的来源，本案“黄金比例”一词并未发挥区别商品或服务来源的功能。本案“黄金比例”一词是对丰美公司食用植物调和油商品特征的一种描述，即表明丰美公司生产的食用植物调和油所用各种原料配比合理恰当，为最佳配比，并未将“黄金比例”一词作为商标来使用。同时，丰美公司对“黄金比例”一词的描述性使用亦不会引发相关消费者混淆，故益海嘉里公司的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：“驳回益海嘉里食品营销有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由益海嘉里食品营销有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据在案证据及当事人的陈述，二审期间本院另查明：“黄金比例”标识处于被诉侵权商品瓶贴中部，位于“香美来”商标下方，字体小于“香美来”字体；位于“食用植物调和油”上方，字体略微小于“食用植物调和油”字体；除此之外，“黄金比例”字体均大于瓶贴上其他标识的字体。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.丰美公司的被诉行为是否构成商标侵权；2.如果构成侵权，丰美公司的法律责任如何确定。一、关于丰美公司的被诉行为是否构成商标侵权问题第3863827号“黄金比例”文字商标在有效期内,其注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。关于丰美公司的使用行为是否构成正当使用问题。丰美公司主张其使用“黄金比例”仅是为说明或描述其食用植物调和油的配料之间的配比，是为消费者了解其食用油配料的配比，该配比符合丰美公司认为的“黄金比例”字面含义。对此本院认为，首先，从丰美公司的使用方式看：第一、丰美公司突出使用了“黄金比例”，该标识标注在商品显著位置，已经超出了一般描述性文字的表现形式；第二、丰美公司并未提供充分证据证明在食用油领域已有国家标准、行业标准或行业惯例认定“黄金比例”反映食用油产品的某一特征。其次，从丰美公司使用的主观状态看：涉案“黄金比例”商标经过权利人的宣传使用，具有一定的知名度，丰美公司作为多年从事食用油生产的企业，理应知晓。即使丰美公司使用“黄金比例”仅为使用文字的字面含义，但丰美公司突出使用，“黄金比例”字体与涉案注册商标的字体几乎一致，“黄金比例”位于“商标”与“食用植物调和油”之间，且用两个半圆弧状的曲线围绕“黄金比例”四个字。丰美公司的前述使用方式与益海嘉里公司在同种类商品上使用“黄金比例”商标及其装饰的方式一致。若丰美公司系出于清楚叙述其食用油配料的配比情况，善意、合理使用“黄金比例”，则被诉侵权标识中不会含有未被涉案商标所包含但可使得诉争标识与权利人实际使用商标及其装饰相似程度更高的两个半圆弧状的曲线。故丰美公司的使用行为难属善意。再次，从是否导致消费者混淆方面看：丰美公司在食用油上使用“黄金比例”标识，该标识与涉案注册商标仅有细微差异，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标情形。丰美公司虽在被诉侵权商品上突出使用了“香美来”商标，但一方面丰美公司并未提交证据证明“香美来”商标的知名度；另一方面，一般消费者在购买商品时通常更多是凭借对商标的整体印象来选择商品。本案中丰美公司在瓶贴中间位置突出使用了“黄金比例”标识，且使用方式与益海嘉里公司对商标的实际使用方式一致，根据一般消费者的认知习惯，会将“黄金比例”标识本身作为商标予以认知，容易使得一般消费者对商品的来源产生混淆或误认。综上，丰美公司对“黄金比例”的使用行为不属于正当性使用，其未经权利人益海嘉里公司的许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相同的商标，侵害了益海嘉里公司涉案注册商标专用权。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。二、关于丰美公司的民事责任承担问题丰美公司的被诉行为侵害了益海嘉里公司涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因益海嘉里公司未举证证明其因涉案侵权所受到的实际损失以及丰美公司因侵权所获得的利益情况，本院综合考虑涉案商标的知名度、丰美公司的主观过错程度、侵权规模、益海嘉里公司因维权所支出的合理费用等因素，酌情确定丰美公司赔偿益海嘉里公司经济损失及合理开支共计100000元。关于益海嘉里公司要求消除不良影响的诉讼请求，因本案商标侵权主要涉及权利人的经济权益，故益海嘉里公司此项诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，益海嘉里公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市第一中级人民法院（2020）津01民初695号民事判决；二、天津丰美食用油有限公司于判决生效之日起立即停止侵害益海嘉里食品营销有限公司第3863827号注册商标专用权的行为；三、天津丰美食用油有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿益海嘉里食品营销有限公司经济损失及合理维权费用人民币100000元；四、驳回益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5800元，由益海嘉里食品营销有限公司负担3500元，天津丰美食用油有限公司负担2300元；二审案件受理费5800元，由益海嘉里食品营销有限公司负担3500元，天津丰美食用油有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二一年一月十二日法官助理张昌裕书记员顾丹丹