江苏省连云港市连云区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏0703民初1622号之二 原告：张士成，男，1965年9月24日生，汉族，住连云港市连云区。 委托诉讼代理人：张贵、王月（实习），江苏路卓律师事务所律师。 被告：连云港市宿城建筑安装公司，住所地：连云港市连云区中山路70-7号，统一社会信用代码：913207031390688351。 法定代表人：翟恩权，总经理。 委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。 被告：连云港老街文化旅游开发有限公司，住所地：连云港市连云区中山中路115号，统一社会信用代码：913207000566557358。 法定代表人：曹流，总经理。 委托诉讼代理人：程岩、张向东，江苏顺策律师事务所律师。 被告：汤传柱，男，1973年3月14日生，汉族，住连云港市连云区。 委托诉讼代理人：王建平，连云区东城法律服务所法律工作者。 第三人：张长城，男，1974年2月17日生，汉族，住连云港市连云区。 原告张士成与被告连某港市宿某建筑安装公司（以下简称宿某建安公司）、连某港老街文化旅游开发有限公司（以下简称老街开发公司）、汤传柱及第三人张长城建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告张士成及其委托诉讼代理人张贵、被告宿某建安公司的法定代表人翟恩权及委托诉讼代理人张随来、老街开发公司的委托诉讼代理人程岩、张向东、被告汤传柱及其委托诉讼代理人王建平到庭参加诉讼，第三人张长城经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张士成向本院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告宿某建安公司、汤传柱给付原告工程款4607040.09元（最终以鉴定机构意见为准）及利息（暂从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.依法判令被告老街开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费等均由三被告承担。 事实与理由：2016年11月，被告汤传柱以被告宿某建安公司的名义通过招投标程序中标了连某港后云台山上山步道附属设施施工二标段工程并以被告宿某建安公司的名义与被告老街开发公司签订了《连某港后云台山上山步道附属设施施工二标段施工合同》，由被告汤传柱及第三人张长城合伙施工，工程开工后，被告汤传柱及第三人委托原告管理，因汤传柱及第三人无资金投入，汤传柱及第三人将前述工程全部转包给原告，由原告自行投资施工，该工程的产生的相关债权债务由原告承担。2018年1月，因发包方原因，工程全面停工，原告退场，但退场后三被告—直怠于与原告结算，且工程款到账后宿某建安公司、汤传柱也拒绝向原告支付。三被告的行为给原告造成严重损害，为維护自身合法权益，现依法诉至贵院，请求依法判如所请。 被告宿某建安公司辩称，1.原告不具备主体资格，本案涉及的工程是由张士成、张长城、汤传柱三人合伙施工，原告在诉状中也认可是由汤传柱、张长城转包给原告的，但是没有承认是合伙关系。从原告提供的证据及三人在连云区法院的十几起诉讼案件可以看出三人系合伙关系。原告主张工程款归其所有，没有依据。本案案由为建设工程施工合同纠纷，涉案工程施工后因为工程不符合相关规划要求，被强制拆除，原告没有证据证实其为涉案工程的单独的实际施工人，其以个人名义来主张涉案工程全部工程款，主体不适格；原告主张其自汤传柱处转包涉案工程，但其并未举证证明；2.原告在诉状中主张以鉴定机构的意见确定工程款数额，因工程已经被拆除，鉴定也无法进行；3.原告将张长城列为第三人，没有主张张长城向其履行任何义务，因三人系合伙关系，原告不要求张长城承担责任的行为也导致相关款项即使确定了也无法进行分割；4.因该工程没有经过验收，也没有经过审计，工程款数额尚未确定。原告主张工程款数额没有依据，其提供的证据结算总价只是我公司申报到老街开发公司处的数额，并非最终确定的数额。因为该资料全部在我公司，也是由我公司组织对账结算的，原告也无权主张该笔工程款。5.涉案工程老街开发公司共计向宿某建安公司付款75万元，已支付汤传柱45万元，余30万元系承兑汇票，尚未到期不能兑现。且有很多人通过至区政府信访及至宿某建安公司主张涉案工程款，按照债权人的申报，30万元根本不足支支付目前的欠款，为了维持债权人的合法权益，承兑汇票到期后将优先代为支付对外欠款。综上，原告起诉没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。 被告老街开发公司辩称，请求法庭判决驳回原告对老街开发公司的诉求，1.涉案工程经过招投标程序，由宿某建安公司中标，老街开发公司与宿某建安公司签订了连某港后云台山步道附属设施二标段施工合同，老街开发公司与原告没有任何合同关系，原告无权向老街开发公司主张权利；2.截止2020年9月，老街开发公司已经按照相关的工程量支付工程款75万余元给宿某建安公司；3.原告主张的诉讼请求以及工程款金额缺乏事实及法律依据，原告应当承担举证不利的法律后果；4.该案不属于法院受案范围，因涉案工程属于违法建筑，且已经被要求拆除；5.本案不属于建设工程施工合同纠纷，因涉案工程施工合同无效，原告无权要求按照合同约定的价款支付工程款，原告可能有权主张实际损失，要求合同相对方其人工费、材料费等实际损失，原告无权主张可得利益；6.涉案工程未经竣工验收合格，即被拆除，原告无权主张工程款。 被告汤传柱辩称，1.原告起诉的法律关系是建设工程施工合同关系，而事实上，我方与原告以及第三人是合伙关系，通过原告提供的证据材料中可以看出，由我方的施工负责人卢某在相关材料上签字确认，以及我方打给张士成280余万以及打给卢某50余万，用于购买建材、设备以及人工，相关证据足以证明该三人已经构成合伙关系。原告主张的转包关系无书面证据证明，原告以建设工程施工合同关系起诉是错误的，应当裁定驳回起诉；2.退一万步讲，即使存在向原告陈述的转包关系，但也是无效的。原告按照司法解释第二条主张工程款，但是前提是工程竣工验收，实际情况是该工程因不符合相关规划要求被强制拆除，所以原告的主张没有法律基础；3.原告提供的证据中有我方施工现场负责人卢某签字，同时也有原告相关人员如张士成及会计、施工负责人等签字，也有张士成合伙人签字，按照我们口头约定，对于合伙期间购买建材、租用设备以及付人工费等相关款项时必须双方签字确认。综上，原告的诉求没有事实及法律依据，请求依法驳回。 第三人张长城未作陈述。 本院经审理认定事实如下，被告宿某建安公司通过招投标程序中标连某港后云台山上山步道附属设施施工二标段工程。2016年11月15日，被告老街开发公司（发包人/甲方）与宿某建安公司（承包人/乙方）签订《连某港后云台山上山步道附属设施施工二标段施工合同》，约定由宿某建安公司施工连某港后云台山上山步道附属设施施工二标段工程，工程内容：根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作。合同价款3757102.17元。 老街开发公司于2017年3月2日向宿某建安公司发出开工令，通知工程于当日正式开工，工程2017年年底停工。涉案工程建设未取得建设工程规划许可证。因涉及违法用地，老街开发公司已自行将已建工程进行了拆除。目前，宿某建安公司和老街开发公司未就工程款结算及支付事宜协商一致。截至目前，老街开发公司共向宿某建安公司支付涉案工程款75万元，宿某建安公司向汤传柱支付45万元。 另查明，一、2016年11月8日，宿某建安公司（甲方）与被告汤传柱（乙方）就上述工程实行内部责任承包签订《内部责任承包协议》，约定：1.乙方为该工程的实际施工责任人，纳入甲方项目部管理，须接受甲方统一领导和监督。乙方应严格改造甲方与建设方签订的施工合同中的各项约定，并承担施工合同中甲方应承担的义务；2.乙方在施工中实行项目独立核算，如出现施工经营亏损，以及因欠人工费、材料费等发生经济纠纷，均由乙方承担；3.乙方应按工程总造价（以工程决算总额为准）的1.5%上交管理服务费用给甲方。该费用在建设方工程款拨付时按批计收，在工程验收前乙方应全额付清，该费用不含税费。乙方的工资在乙方的承包利润中支出，甲方不再给乙方发放工资；9.工程款拨付必须通过甲方指定账户，乙方不得以任何理由直接从建设方支取工程款，甲方收到建设方拨付的程款，扣除税费和管理费服务费用后，余款应及时拨付给乙方。乙方在领取工程款前，应如实向甲方报告工程进度和施工的相关情况。 宿某建安公司、汤传柱均陈述涉案工程系由汤传柱挂靠宿某建安公司承接并实际施工，老街开发公司称对此不知情。 二、2017年3月10日，张士成（甲方）、汤传柱（乙方）、张长城（丙方）三方经平等协商，就合伙承包工程事宜，签订《合伙承包工程协议》，约定：一、合伙宗旨：在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化。二、合伙经营项目和范围：合伙项目以合伙期间中标合同确认的项目内容及范围为准。三、合伙期限：合伙期为三年，从2017年1月1日至2019年12月31日止，如合伙期满，合伙项目没有结束，则以合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止或三方另行签订合伙协议，重新确定合伙期间。四、出资额、方式及比例：甲、乙双方各以现金出资400万元入伙，丙方以现金200万元以及工程信息等投资入伙。五、盈余分配与债务承担：盈余分配，每次项目结算一次，按各占三分之一比例分配；没有合伙以前债权、债务由各自承担。六、退伙：合伙期间，一方退伙将严重影响合伙项目建设进行的，不得退伙；退伙需经三方同意，方可实行；未经合伙人同意而自行退伙给合伙方造成损失的，应进行赔偿。七、权利与义务：1.甲方为合伙期间的财务负责人；合伙项目的一切财务收入、支出均需经甲乙两方同意方可支出与进账；同时乙方参与合伙项目的日常管理。2.丙方负责项目的信息支持，并参与工程管理。3。三方共同决定合伙重大事项。 原告张士成及被告汤传柱均认可涉案工程系合伙工程项目。 另外，本案审理过程中，本院向原告释明其主张与汤传柱之间就涉案工程存在转包关系不能成立，要求其明确是基于合伙关系向汤传柱主张权利还是基于建设工程施工合同关系向总包和发包方主张权利，其未予明确，仍坚持按与汤传柱之间存在转包关系主张。 上述事实由原告提供的《连某港后云台山上山步道附属设施施工二标段施工合同》、被告宿某建安公司提供的《内部责任承包协议》、被告老街开发公司提供的开工令、被告汤传柱提供的《合伙承包工程协议》等书证及当事人陈述证实，本院依法予以确认。 关于原告与被告汤传柱就涉案工程的关系，原告主张涉案工程由汤传柱转包给原告施工，双方未签订书面转包协议。第一次庭审时原告陈述，其与汤传柱、张长城三方就包括涉案工程在内的多个工程存在合伙关系，所有工程施工结束后，2018年下半年三方对账分家，约定老街所有工程归张士成，宿某装修工程、桃树栽植工程归张长城，其余工程归汤传柱。第二次庭审时原告又陈述，涉案工程由汤传柱承接后，开始说是三方合伙，开工十来天后，汤传柱叫其来管理，一个来月后因汤传柱没有资金投入，就将工程转包给其施工，汤传柱不再参与该工程，工程的债权债务均由其接手，同时约定宿某建安公司来工程款，由汤传柱负责去要。2018年下半年，其和汤传柱至宿某建安公司交接工程事宜。汤传柱则陈述，2018年下半年谈到散伙，要求张士成将所有账目拿出来对账后再决定，但张士成一直没有把账目拿出来，因为涉案工程很多签证单在，其想让张士成跑手续。工程施工中从未提过涉案工程归张士成。 原告另向本院提交了如下证据： 1.竣工结算总价报告，证明涉案工程报审结算总价为4607040.09元，因工程停工后长时间内被告老街开发公司怠于结算及支付工程款，具体工程结算总价应当以司法审计为准。 2.连云区人民法院（2019）苏0703民初1445号立案审批表、通话录音整理资料2份、开庭笔录1页；（2019）苏0703民初2601号案件立案审批表、庭审笔录2页，证明涉案工程属于原告单独施工，并且被告宿某建安公司在庭审中明确张士成是连某老街二标段工程承包人。 3.涉案二标段工程张士成部分对外付款记录20组，证明涉案二标段工程的工程投资款均是张士成个人所出，其是涉案工程实际施工人。 4.二标段工程签证单及签证的证据16份，证明原告是涉案工程的实际施工人，因被告宿某建安公司多次在庭审中明确项目部印章实际保管人是张士成，并且宿某建安公司向公司机关要求追究张士成的法律责任，因此能够认定张士成为涉案二标段工程实际施工人。 5.（2019）苏0703民初2044号案件2020年5月27日的庭审笔录，证明在该案中汤传柱、张长城均表示涉案工程与其无关，是由原告独立施工完成的，故原告是该工程的实际施工人。 各被告对上述证据的质证意见为：被告宿某建安公司、汤传柱均称证据1是由汤传柱制作的预报价，最终结算以审计部门审计为准。被告老街开发公司认为系单方制作，对该证据不认可；对证据2的真实性三被告均无异议，宿某建安公司认为该组证据所涉案件没有认定相关案件事实，三人之间的关系及三人与宿某建安公司之间的关系也非法院审查的焦点问题。汤传柱认为该组证据能够进一步证明三人系合伙关系；对证据3宿某建安公司、汤传柱认为，可以证明涉案工程系由三人合伙施工。老街开发公司认为与其无关；证据4签证单的真实性宿某建安公司、汤传柱均予认可，且部分签证单由汤传柱代表卢某签字，证明涉案工程三人系合伙关系。老街开发公司对该组证据不予认可；对证据5的真实性各方均予以认可，宿某建安公司认为笔录中汤传柱称前期合作，后期划分开了，具体时间也未明确，正说明双方是合伙关系。老街开发公司称不清楚他们之间的关系。汤传柱称涉案工程在三人合伙期间，系三人合伙的工程。 被告宿某建安公司向本院提交如下证据： 1.10份银行转账记录，证明汤传柱的会计分9次向张士成汇款279.5万元，均在汇款人附言中注明“老街借款”“老街用款”“老街专用”等字样，其中1份2017年6月3日汤传柱的会计转给老街的负责人卢某4万元，也是用于老街工程，付款人均为姚某1。 2.2018年2月14日姚某2工程量及姚某2的收条，证明2018年2月14日，金某、卢某、张士成等人共同确认姚某2在连某老街二标段施工的工程量价款为50626元，2018年9月5日，由汤传柱支付了该款项，实际支付35000元。 3.2020年9月25日出票的电子银行承兑汇票3张，每一张面值为10万元，共计30万，是2020年9月25日海发集团支付宿某建安公司的老街二标工程款。 4.王畏敏连某老街二标铲车费用明细，证明王畏敏在二标领取了铲车费用190000元，还余131300元，与汤传柱谈好由宿某公司代为支付85000元，从中秋节收到的30万承兑汇票中支付，支付期限为承兑汇票到期后5日内，有王畏敏和汤传柱签字按手印确认。承兑到期时间为2021年9月25日。 5.江某红情况说明及身份证复印件，连某港老街使用水泥共计69200元，经协商同意由宿某公司代付60000元，其他不再主张，该案经过了判决。 6.老街杂工派工单8张，均为金同邓的工钱，由金同邓持派工单到公司主张的款项为82944元，因为全部为原告签名，公司只将复印件收下，并未与其结算。但是派工单中有一部分原告在举证时也已经举过。 7.证人金某的出庭证言，金某陈述，张士成和汤传柱都是其老板，其主要负责老街和步道二标工程。之前是两个老板，后来张长城来也是老板，有时卢某负责签字。三人系合作关系。 原告对上述证据1的真实性无异议，但称该汇款系原告与汤传柱之间走账所用，并非汤传柱支付给原告的投入款。对证据2的真实性无异议，系原告委托汤传柱支付的。证据3的真实性无异议。对证据4-证据6的真实性有异议，认为与本案无关，是否实际履行也无法确定。王畏敏、金同邓、江某红欠款属实，但具体金额需核实，整个工程还欠六七十万元，其余均由原告付清。对证据7认为证人与原告之间有利害关系，在工作期间被原告开除。证人对三人之间关系的陈述只是其主观臆测，没有直接的证据证明，其陈述时也多次提到以前是合作关系。被告老街开发公司对证据3无异议，并认为上述证据1、证据2、证据4-证据7均与其无关。被告汤传柱对以上证据均无异议。对证人证言称证人是涉案二标工程的现场负责人员，对三人的情况比较了解，其证言客观真实。 被告老街开发公司向本院提交了连云港市中级人民法院（2020）苏07民终422号民事裁定书，认为违法建筑的认定和处理不属于人民法院的受案范围。原告对该证据的真实性无异议，但认为涉案纠纷系工程款争议，不属于对违法建筑的认定。被告宿某建安公司认为应当由有关行政机关作出认定后再确定是否属于法院的受案范围。被告汤传柱对真实性无异议，认为如依法核实为违建，按照法律规定应当裁定驳回起诉。 被告汤传柱向本院提交如下证据： 1.由卢某及原告技术人员金某签字的合伙期间的账目及往来账信息。 2.由卢某及原告技术人员金某签字的老街二标机械、人工、材料等账目信息。 原告对上述证据的真实性不予确认。被告宿某建安公司对证据的真实性无异议，认为所有单据都有卢某、金某签字，证明他们之间系合伙关系。老街开发公司称对上述证据不知情。 结合各方的质证意见，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1系单方制作，不能作为认定涉案工程总造价金额的依据。证据2、证据5系其他案件材料，上述案件中当事人陈述的事实，亦应结合相关证据综合予以认定。证据3系原告对外付款的记录，真实性被告宿某建安公司、汤传柱均未提出异议，本院亦予以确认。证据4系工程签证单，宿某建安公司及汤传柱均未提出异议，本院亦予以确认。对被告宿某建安公司提供的证据1-证据3的真实性原告及被告汤传柱均予以认可，本院亦予以确认。对证据4-证据6系工程施工过程中发生的费用，与本案不具有关联性，本案中不予确认。对证据7金某的证言中关于三人关系的陈述，本院将结合其他证据综合予以认定。老街开发公司提交的证据与本案无关。被告汤传柱提供的证据真实性无法核实，本案中暂不予确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张汤传柱将涉案工程转包给其施工，其应当就双方存在口头或书面转包协议承担举证责任。根据庭审查明事实，张士成、汤传柱与张长城就合伙承包工程事宜协商一致，并签订《合伙承包工程协议》，约定了合伙期限、出资及盈余分配等内容，庭审中张士成、汤传柱明确表示涉案老街二标段工程在三方合伙承包工程范围，其在第一次庭审时亦陈述，2018年三方合伙清算时确定涉案工程归其所有，表明就涉案工程三方系合伙关系。关于后续三方是否就此达成一致，系合伙人之间的内部纠纷。原告后又主张合伙初期因资金问题，汤传柱将涉案工程转包给其个人施工，被告汤传柱对此不认可，原告也未提供任何证据证明，且原告关于此项事实的陈述前后矛盾，本院不予确认。原告参与了工程施工，但其主张涉案工程自汤传柱处转包而来依据不足。本院向其释明转包关系不成立，要求其明确是基于合伙关系向汤传柱主张权利还是基于建设工程施工合同关系向总包和发包方主张权利，其未予明确，仍坚持按与汤传柱之间存在转包关系主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案存在两个不同的法律关系，原告拒不明确其所主张的法律关系，导致被告不明确，不符合民事诉讼法规定的起诉的条件，法院依法不应受理，鉴于本案已立案受理，依法应当裁定驳回其起诉。张士成可明确法律关系后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（二）项之规定，裁定如下： 驳回原告张士成的起诉。 案件受理费43656元，不予收取，保全费5000元，由张士成承担（已交纳）。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  刘红娟 审 判 员  顾绍文 人民陪审员  陶明慧 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  干名阳 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。 当事人及其代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。