浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7231号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司温州鹿城支行，住所地浙江省温州市鹿城区飞霞南路**。负责人：朱伟，该支行行长。委托诉讼代理人：苏泽，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单铁锋，男，1987年6月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈音律，浙江和乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李渊达，浙江和乐律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司温州鹿城支行（以下简称建行鹿城支行）因与被上诉人单铁锋借记卡纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行鹿城支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回单铁锋的诉讼请求或驳回起诉；2.本案一、二审诉讼费均由单铁锋承担。事实和理由：一、关于是否存在异地取款的事实，单铁锋应承担一定的举证责任，一审判决认定建行鹿城支行对该事实承担举证责任，系举证责任分配错误。日常生活中，经过授权的他人异地取款或消费这种高概率事件存在，单铁锋应进一步举证证明不存在异地取款。1.储蓄卡具有唯一性，对于不存在异地取款或消费的事实，可以由单铁锋通过证明交易时储蓄卡由其本人保管来证明，该举证责任应由单铁锋承担。2.在现有技术条件下，建行鹿城支行的交易系统是通过识别卡片以及密码来判断是否属于本人操作。生活中，持卡人将自己的储蓄卡交由他人操作是隐秘而常有的情况。如果要求建行鹿城支行证明这是单铁锋异地取款或消费行为，那么每次取款或消费操作中，建行鹿城支行不得不对操作人的身份进行生物识别，并核实其是否获取授权，这在现实生活中是不可能做到的，对该证明事实建行鹿城支行不具有证明的可能性。一审要求建行鹿城支行证明该事实是极不公平的。二、涉案十笔交易不存在伪卡交易，一审法院以高度盖然性认定存在伪卡交易，属认定事实错误。依据现有事实及证据，尚不能达到高度盖然性标准，且本案相关事实与伪卡交易的通常表现不同。1.自涉案第一笔交易发生至单铁锋报案，时间跨度大，无法排除经本人授权的异地消费可能。2.本案交易笔数多，且交易时间的排布分散。若存在伪卡交易的犯罪行为，罪犯一般会在第一时间将所有款项取走并销毁卡片，否则有暴露的可能性。3.交易事后的报案行为，不能作为推断涉案卡片盗刷的依据。三、温州市公安局鹿城区分局已于2017年12月27日决定对单铁锋被盗窃案立案侦查。公安机关初步认定的被盗窃人为单铁锋而非建行鹿城支行，是否属于盗刷应由公安机关侦查进一步判断，本案审理有赖于刑事案件的结果，应中止审理或驳回起诉。单铁锋辩称，一、单铁锋已履行举证责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。单铁锋一审提交的证据足以证明涉案银行卡被异地盗刷的事实。涉案交易发生在美国，当时单铁锋身在捷克，不能苛求普通储户身在国外且未使用涉案银行卡的情况下能随时关注到涉案银行卡的余额变化，建行鹿城支行亦未提供相关证据证明涉案交易短信实际送达到单铁锋处。单铁锋在2017年7月24日发现余额异常后，第一时间到银行进行查询，并于当日向公安机关报案。在单铁锋条件尚可的情形下，若本案属于单铁锋授权他人异地取款或消费，单铁锋进行虚假报警导致自身涉嫌刑事犯罪，不符合正常逻辑。二、持卡人相较于银行处于弱势地位，银行具有更强的举证能力，且银行作为银行卡交易技术性风险的带入者和制造者，负有防范、避免该技术性风险的义务，相对于持卡人具有更高的可归责性。故依据公平及诚实信用原则，应由举证能力更强的银行对其已尽到安全保障义务不存在过错且持卡人存在过错承担举证责任。三、本案与刑事案件不属于同一法律关系，且本案基本事实已经查明，建行鹿城支行要求本案中止审理或驳回起诉，于法无据。单铁锋向一审法院起诉请求：1.建行鹿城支行赔偿单铁锋经济损失12726.66美元即人民币86344.36元及利息（以人民币86344.36元为本金，按年利率4.35%计算，从起诉之日起计算至实际履行之日止）；2.诉讼费由建行鹿城支行承担一审法院认定事实：单铁锋曾在建行鹿城支行处办理一张卡号为4340********的银联借记卡，并开通了交易变动的短信提醒业务。2017年12月24日，单铁锋入境时在上海浦东机场持该借记卡消费134元人民币后，收到手机短信，提示余额为592.53元人民币。2017年12月25日，单铁锋到中国建设银行查询交易明细，发现上述借记卡账户在2017年8月30日至2017年11月23日期间在美国发生了十笔ＰＯＳ机消费的记录，因此支出12726.66美元即人民币86344.36元。为此，单铁锋于2017年12月25日向温州公安局鹿城区分局中山派出所报案，称在其出国期间，被盗窃银行卡中现金，价值约8万多人民币。该案于2017年12月27日被立案侦查，目前尚未侦查终结。单铁锋向建行鹿城支行反映后建行鹿城支行称单铁锋的证据不充分，双方无法和解，单铁锋为此诉至该院。另查明：案涉借记卡在2017年8月30日消费了5000美元、75006.19美元；在2017年9月2日消费了412美元、2000美元、5.57美元；在2017年9月17日消费了100美元、100美元、100美元、0.89美元；在2017年11月23日消费了2.01美元，合计消费12726.66美元，按银行卡账户自动结汇金额计算，折合人民币86344.36元。上述交易均发生在美国的不同商户。一审法院认为，单铁锋将存款存至在建行鹿城支行处申请办理的银行卡，双方形成储蓄存款合同关系。商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。若非单铁锋本人或基于单铁锋授权，任何单位或个人不得支取其账户内款项。本案中，单铁锋已举证证明其与建行鹿城支行之间存在储蓄合同关系、其存款数额减少86344.36元人民币及银行卡并未丢失等事实，已完成举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人承担举证责任。因此不能要求单铁锋举证证明己方没有为异地取款行为。从单铁锋入境后收到余额变动短信提示后次日即查询银行账户明细并到当地派出所报案等事实及相关证据，根据高度盖然性原则，可以认定案涉十笔交易系伪卡盗刷的事实。银行作为银行卡、自助取款设备的提供者，应负有识别伪卡的义务和能力。在因机器系统存在不能识别伪卡的安全缺陷而发生储户存款被盗刷的情况下，为维护储户的合法权益和银行的公信力，应由银行对因此产生的储户存款被盗取的风险承担责任。建行鹿城支行辩称被盗刷的依据不足、即使被盗刷，因单铁锋在第一笔交易发生后未采取措施而具有明显过错，建行鹿城支行对之后发生的交易不承担责任，上述意见缺乏事实与法律依据，该院均不予采纳。综上所述，单铁锋主张建行鹿城支行赔偿单铁锋经济损失86344.36元人民币并从起诉之日起赔偿利息损失，合法有据，可予支持，但利息损失的标准应按中国人民银行公布的同期同档次存款基准利率计算，而不应以年利率4.35%为标准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条、《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，判决如下：一、建行鹿城支行于判决生效后十日内向单铁锋赔偿存款86344.36元人民币及利息损失（利息损失从2019年2月12日起按中国人民银行公布的同期同档次存款基准利率计算至存款履行完毕之日止）；二、驳回单铁锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1959元，由建行鹿城支行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。本案中，单铁锋主张涉案银行卡交易属于伪卡盗刷情形并要求建行鹿城支行对其存款损失承担赔偿责任，故应由单铁锋对伪卡盗刷事实承担举证证明责任。首先，本案争议的银行卡交易发生于2017年8月30日至2017年11月23日期间，交易地点显示为美国。而单铁锋提供的出入境记录只能反映2017年6月18日至2017年12月24日期间单铁锋身在捷克，不能证明该段期间涉案银行卡由单铁锋本人于捷克持有。单铁锋于2017年12月24日持该卡消费134元，于2017年12月25日前往银行网点查询消费明细并向公安机关报案，此时距离发生于美国的最后一笔银行卡交易时间也已经长达一月之久，无法认定系伪卡盗刷形成。其次，虽然公安机关已对单铁锋被盗窃案予以立案，但该案目前尚未有侦查结果，故单铁锋提供的证据仅能证明其银行账户内资金减少，但是否系伪卡盗刷导致，现有证据尚不能充分予以证明，单铁锋应承担举证不能的不利后果。因此，单铁锋要求建行鹿城支行赔偿其存款损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，建行鹿城支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1394号民事判决；二、驳回单铁锋的诉讼请求。一审案件受理费1959元，二审案件受理费1959元，均由单铁锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 李 洁审 判 员 曾庆建二〇二一年一月二十九日法官助理 方如意代书记员 项道德