山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8632号上诉人（原审被告）：宋明，男，1974年10月4日出生，汉族，住山东省兰陵县。上诉人（原审被告）：赵雪梅，女，1973年7月11日出生，汉族，住山东省兰陵县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：任传红，男，1974年3月15日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王洪芳，山东上开律师事务所律师。上诉人宋明、赵雪梅因与被上诉人任传红合伙协议纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2020）鲁1324民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋明、赵雪梅上诉请求：1.依法撤销原判，依法予以改判或发回重审；2.诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，对上诉人理由与提供的证据认识不足、定性不当，导致作出了错误的判决。1、本案中，合伙人不仅仅是上诉人与被上诉人还有案外人宋自文、王友军、冯一凡等另外几人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第51条：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。上述法律条款中的“应当包括”、“应当结算”，说明了关于退伙的程序和步骤是一种强行性法律规范，在合伙人退伙时，合伙及合伙人必须严格按照法律的规定进行结算、分割合伙财产。法院对此规范应当优先适用，而不能任由合伙人自行选择适用任意性方式进行退伙。2、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。也就是说，按照法律规定，合伙人退出合伙时已经对包括合伙盈余在内的合伙财产、债权债务等进行了整体的结算，并最终分割出退伙财产份额。本案中，上诉人只是合伙人与参与者，合伙人中的会计及出纳才是掌握合伙财产状况及结算的人，由于市场行情的下落、外债未收上来、疫情等各种因素，导致合伙的财产状况未进行最终结算，上诉人暂时无法拿出确切有效的证据来反驳被上诉人的主张。但是，上诉人在能力范围内中提交了入库、出库单据，储存合同，欠款合同等用以说明合伙期间的实际情况，法庭应综合考虑本案的复杂性，谨慎裁定，但是，一审法院最终以上诉人不能提供合伙清算账目为由，让上诉人个人承担举证不利的后果显然是错误的，是对上诉人的不公。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，导致作出了错误的判决。请求二审人民法院依法查明事实后，予以改判或者发回重审。被上诉人任传红辩称，1.与我合伙的只有上诉人宋明和赵雪梅，我也只与上诉人达成了合伙关系的合意，至于上诉人所称的案外人宋自文、王友军、冯一凡等，我并不认识，也没有与他们达成过合伙关系的合意。在这次收购蒜薹的过程中，有很多人都与上诉人合伙，其中有一部分是我的初中同学，我只认识我的初中同学，其他与上诉人合伙的人我都不认识，更谈不上与他们合伙了。我之所以愿意与上诉人合伙，是看中了上诉人当时所宣称的资源、经验以及对市场行情的把握。所以本案的合伙关系双方就是我与上诉人。另外，上诉人在上诉状称“《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”，这是错误引用，该条款是《合伙企业法》第51条的规定，并不是《民法通则若干问题的意见》第51条的规定。而本案中上诉人与被上诉人是个人合伙关系，并不是合伙企业，故不应受上述条款的约束。关于个人合伙关系，应受《民法通则》和《民法通则若干问题的意见》的调整，故一审法院根据《民法通则若干问题的意见》第52条和第54条作出判决，是完全正确的。2.在一审庭审中，上诉人自认蒜薹销售是由自己负责的，并自认会计、出纳是自己找的人，也就是说会计、出纳受上诉人管理，上诉人负责关于合伙事务的人员的管理。事实上，据我方所知，上诉人所称的所谓的会计、出纳根本就不存在。上诉人在一审中提交了入库、出库单据、储存合同、购销合同，这恰恰证明了上诉人才是合伙事务的管理者和经营者，同时上诉人也是所有出资款和经营资金以及销售资源的掌控者，所以根据举证便利原则，上诉人对合伙期间的财产明细和账目明细负有举证责任。本案在一审中经历了三次开庭，主审法官两次告知上诉人提供账目以进行清算，但上诉人无正当理由未提供，我方认为，一审法官已给予上诉人充分的时间和机会提交合伙账目，上诉人均未提供，应当承担举证不能的法律后果。3.我方在一审中提交的双方的通话录音可以证明，上诉人自认蒜薹货款已收回，根本不存在外债未收回的情况，况且距离蒜薹销售完毕已有一年之久，货款未收回并不影响结算。上诉人在庭审中多次作虚假陈述，故意歪曲事实。任传红向一审法院起诉请求：请求依法判决二被告返还原告投资款353000元。一审法院认定事实：原告任传红与被告宋明、赵雪梅达成口头合伙协议，合伙出资收购金乡蒜薹，任传红共计投资353000元。蒜薹销售完后，原告任传红要求二被告进行账目清算，二被告拒绝提供账目进行清算。庭审中，法庭两次告知二被告提供账目以进行清算，二被告无正当理由未提供。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告对双方之间存在合伙关系无异议。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。原告任传红与被告宋明、赵雪梅之间系口头合伙，无书面协议，现原告任传红要求退伙，应予以准许。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。原告任传红入伙时投资353000元，有其提交的银行转账记录、微信转账记录为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。被告宋明、赵雪梅作为合伙账目的保管人，因拒不提供该账目，致使合伙事务不能清算，现又以账目未清算为由主张原告的诉求不成立，其行为有违诚实信用原则。被告宋明、赵雪梅负有证明合伙资金去向的举证责任，其未完成举证责任，应承担举证不利的后果。被告宋明、赵雪梅亦未提交证据证明双方在合伙期间产生债权债务。故原告任传红要求被告宋明、赵雪梅返还投资款353000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告宋明、赵雪梅返还原告任传红投资款353000元，于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6595元，保全费2320元，共计8915元，由被告宋明、赵雪梅负担。二审中，上诉人宋明、赵雪梅提交下列证据：一、上诉人身份证二份，拟证明上诉人合法身份。二、蒜薹合伙人证明一份，拟证明本案属于合伙协议纠纷的事实、其他合伙人的情况及投资额情况。三、证人证言及身份证各五份，拟证明收购销售蒜薹时，大多数合伙人分工合作参与协商决定的事实。四、2019年4月30日至2019年5月6日合伙收购蒜薹的和记账本及收据一宗，拟证明合伙收购蒜薹日期，收购数量及钱数。五、①冷库代存合同二份，写明了蒜薹库存时间数量及库存收费标准等，入库总吨数625.184吨。②一号库/四号库蒜薹出库明细二张，说明二个库出库总吨数是585.878吨，出库总金额246.7669万元。③银行交易明细二张，2019年11月16日李登岭支付蒜薹款31.263万元，2020年1月20日王帅代父亲支付蒜薹款17.528万元。④2019年10月28日与赵文斌签订蒜薹购销合同一份，约定300吨数及价格每斤2.1元，并支付10万元定金。拟证明两库的库存费626.184吨×1400元=87.525万元，两个库支付蒜薹款为48.7910万元，赵文斌应支付蒜薹款110万元，通过入库吨数及支付蒜薹款可以看出出库蒜薹平均价每斤2.1元。六、赵文斌2020年1月22日欠条一张及录像光盘照片各一份，拟证明赵文斌欠款100万元事实。七、证据清单及明细各一份，拟证明所提交的证据及明细的计算。被上诉人任传红的质证意见为：证据一，无异议。证据二，合伙人证明中签字摁手指印的人员中我方只认识宋明和冯一凡，其他人我方并不认识，并不是与我方进行合伙的人员，冯一凡投资18万元有异议，冯一凡实际投资8万元，我方保留追究相关人员作伪证的责任，且在一审中上诉人明确告知法庭记不清楚自己这方投资多少钱，庭审法官多次询问上诉人，上诉人均回答记不清，但该份证明却显示宋明投资95万元，与一审中上诉人陈述不一致，我方保留追究对上诉人在庭审中做虚假陈述的法律责任。证据三，书面证言未得到双方质证不应作为证据采纳。宋自文书面陈述他参与了销售，但对于销售过程明细清单未列举，只以出售平均价格2.1元一句话概括，是每斤还是每千克价格的单位未列举，说明该份证言要证明的销售明细情况粗糙，该证言说明客户欠蒜薹款100万元未收回未记明具体客户姓名，对该份证言真实性不予认可。冯一凡证言显示他参与了销售过程，一切事情大家都是协商同意决定收购和销售与事实不符。证据四，属于本案关键证据，在一审中法官多次要求上诉人提交，上诉人无正当理由均未提交，一审三次开庭均给上诉人时间提交本案涉及的记账清单，现在作为新证据提交法庭我方不认可，不符合法律关于新证据规定，且我方第一次见到，内容从未向我方披露，证据形式账本较新，记录内容意思模糊不能清晰辨认，且未经其他人签字确认，均系上诉人单方制作。证据五中①一审已提交我方也认可。②该2份明细单一审中也应该提交，系单方制作无第三人签字确认。③真实性予以认可，但是否系蒜薹款我方不得知，也无购销合同予以佐证具体买卖数量及价格。④一审中提交了对于购销合同和欠条真实性均不认可，购销合同内容300吨蒜薹只收10万元定金明显不合情理，保留追究上诉人提供虚假证据的法律责任。按照2.1元销售总价格我方不认可，我方一审提交了证据确定当时的销售价格高于2.1元，库存费支出87.525万元我方不认可，应当以第三方出具的正规发票及转款凭证为准，库存费支出大小与出库时间相关，仅仅依据库存冷库代存合同不能确定实际库存费支出，其他支出4万元无正式发票。证据六，真实性不予认可，同证据五质证意见。证据七，按照2.1元销售总价格我方不认可，我方一审提交了证据确定当时的销售价格高于2.1元，库存费支出87.525万元我方不认可，应当以第三方出具的正规发票及转款凭证为准。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，二上诉人宋明、赵雪梅与被上诉人任传红达成口头合伙协议，并收取任传红353000元。在合伙经营过程中，二上诉人宋明、赵雪梅与被上诉人任传红对合伙经营期间的分工未作出明确约定，根据任传红一审期间提交的录音材料，在任传红要求对合伙账目进行清算时，宋明表示“账没了，我也不会给你算了”，赵雪梅称其在确定出售合伙收购的蒜薹时亦未征求合伙人的意见，一审期间原审法院要求二上诉人宋明、赵雪梅提供合伙账目，其拒不提供，二审期间二上诉人亦未提供各合伙人对合伙相关账目进行核实清算的证据，二上诉人称其只是合伙人与参与者，合伙人中的会计及出纳才是掌握合伙财产状况及结算的人，与其在录音材料中所述不一致，原审法院以宋明、赵雪梅作为合伙账目的保管人拒不提供该账目、致使合伙事务不能清算，亦未提交证据证明双方在合伙期间产生债权债务为由判令宋明、赵雪梅返还任传红投资款353000元正确。综上所述，上诉人宋明、赵雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6595元，由上诉人宋明、赵雪梅负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二一年一月十五日书记员  张 薇