山东省济南市莱芜区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁0116执异159号 异议人（申请执行人）：许全利，男，1958年11月9日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：高振，山东润秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高淑琪，山东润秋律师事务所实习律师。 申请执行人：许全利，男，1958年11月9日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：高振，山东润秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高淑琪，山东润秋律师事务所实习律师。 被执行人：山东菏建建筑集团有限公司，住所地山东省菏泽市青年路9号。 法定代表人：陈松柏，总经理。 委托诉讼代理人：晁忠亮，该公司职工。 在本院执行许全利与山东菏建建筑集团有限公司（以下简称山东菏建）建设工程施工合同纠纷一案中，申请执行人许全利对法院扣划的被执行人但未支付给许全利的款项提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 异议人许全利称，一、异议人的执行申请是依据莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4409号民事判决，而山东菏建执行发票所依据的（2012）莱城民初字第1611号民事调解书，民事判决的内容已经对调解书的内容重新进行定义。因判决在后，调解书在前，相同事项内容的记载也应依据法院判决为准，山东菏建要求开具发票也应当以新的判决为准，之前的调解书中内容因为后期判决内容依法变更，调解书中的内容已经作废，况且调解书中第二条记载（要求异议人开具发票）属于违反国家强制性法律规定、违反国家税收管理规定的行为，依法应当予以撤销。异议人已经承担了160204.60元总工程的税款，是按照异议人与被执行人结算总价款4863338.27元（判决书第5页16#、17#号楼结算总价）*3.3%（3%的国家规定税率及0.3%的附加税率）计算出，税款已于调解书制作当日由山东菏建扣除。该调解书第二条明显加重了异议人一方的义务，在已经扣除税款的情况下又开具发票显失公平，据此也应当依法予以撤销，调解书中的内容已经没有了事实和法律依据，被执行人以调解书中的内容对抗判决书也是不合法的。二、关于发票的给付时间，并未超期。1.依据原调解书中记载，第一条和第二条是并列关系，第二条中记载发票于付款之日给付，该付款之日应当是全部款项的付清之日，如果只收到629978.88元，即开具1498282元的发票有违常理；2.依据现判决书被执行人5日内支付232855.50元（款项优先用于履行开具1498282元发票），也可以说明是收到该款项后（有了钱以后）才开具发票，因为考虑到异议人一方可能连开具发票的税费都交不起，所以才有此表述，但是就是这样的表述现在成了双方争议的问题，对方认为钱付清了该开发票，但是异议人坚持认为没收到钱不开发票，法院担心付了钱不开发票，因此为了避免长期扯皮，异议人在借钱的情况下开具出了相应的发票，被执行人仍然无理纠缠，并且调解书已经变更和终结，有新的判决书，被执行人不应再以调解书的内容作出抗辩。三、法院将扣划的被执行人款项扣在法院的行为给异议人生活造成了严重影响，异议人为被执行人开具发票的费用系从他人处借取，逾期不归还将承担利息损失及诉讼风险。综上，请求法院查明事实，依法将执行款项支付给异议人。 山东菏建答辩称，许全利必须履行法院出具的（2012）莱城民初字第1611号民事调解书判项二的内容，自收到我方629978.88元工程款之日，给山东菏建出具1498282元合法有效的建筑材料发票，调解书判项一和判项二应当同时履行。许全利在申请执行232855.5元质保金与山东菏建执行其1498282元合法有效建筑材料发票之时，执行法官多次就对该债务主张抵销一事，双方有抵销意向。国家税收政策明确规定，2013年度建材销售的税率征收点为17%，许全利必须为山东菏建出具2013年当年度的建筑材料发票（税率为17%）。许全利长期未履行（2012）莱城民初字第1611号民事调解书，给山东菏建经济上造成了不应承担的财务负担，许全利2020年8月19日开具的发票，山东菏建无法计入公司财务成本账目，即使该发票有效，但其合法性存在疑问。故请求法院退还扣划我方232855.5元及其他附助款项，促使双方债务抵销，驳回异议人的异议请求。 本院查明，关于许全利与山东菏建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日作出（2019）鲁0116民初4409号民事判决，判决“山东菏建于本判决生效之日起五日内支付给许全利质保金232855.50元（该款优先用于许全利履行开具1498282元合法有效的建筑材料发票义务的费用）。案件受理费减半收取计2396元、诉讼保全费2020元、共计4416元，由许全利负担2208元，山东菏建负担2208元。”因山东菏建未履行义务，许全利于2019年10月23日向本院申请强制执行，执行案号为（2019）鲁0116执2556号，本院于2019年11月25日扣划山东菏建名下银行账户款项238456.5元至本院账户，该案现已执行完毕。上述通过法院扣划执行到位的款项扣除执行费用3393元后，尚有235063.5元未予发放。此外，（2014）莱城执字第843号案件（何心力与许全利民间借贷纠纷一案）查封本案案件款160000元，（2015）莱城执字第1303号案件（张学友与许全利民间借贷纠纷一案）查封本案案件款140000元。2020年8月19日，许全利为山东菏建开具增值税普通发票，货物为煤矸石多孔砖、木胶板，金额为1483447.53元，税额为14834.47元，价税合计共1498282元。 另查明，关于许全利与山东菏建建设工程合同纠纷一案，本院于2012年10月9日作出（2012）莱城民初字第1611号民事调解书，协议如下：“一、经许全利、山东菏建核对账目后，山东菏建支付给许全利工程款1023038.98元，扣除质保金232855.50元（等质保期到期后由山东菏建支付给许全利）和税款160204.60元后，山东菏建现应支付给许全利工程款629978.88元，于2013年1月16日前一次性付清；二、许全利给山东菏建开具1498282元合法有效的建筑材料发票，该发票于付款之日给付；三、山东菏建逾期不付须支付违约金10000元；四、莱芜市亚泰房地产开发有限公司不承担责任。案件受理费减半收取7085元，由许全利负担。”上述调解书生效后，许全利和山东菏建均依据上述调解书内容向本院申请强制执行。经本院强制执行，截止2013年7月11日已扣划到位上述调解书中确认的工程款629978.88元。 以上事实由（2019）鲁0116执2556号执行卷宗、（2012）莱城民初字第1611号民事调解书、（2019）鲁0116民初4409号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。 本案争议的焦点问题是：本院是否应将扣划到位的款项235063.5元支付给许全利。 本院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条第一款规定，“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”当事人认为法院执行行为侵害其合法权益的可以向执行法院提出执行异议，这是法律赋予当事人的法定权利，当事人主张的侵害其合法权益的执行行为，不只是执行法院已经作出的积极行为，也包括消极执行行为。许全利主张要求法院将扣划执行到位的款项予以过付，依照上述法律规定，应当依照民诉法第二百二十五条予以审查。 依照《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》第十条规定，“执行人员应当在收到财务部门执行款到账通知之日起三十日内，完成执行款的核算、执行费用的结算、通知申请执行人领取和执行款发放等工作。有下列情形之一的，报经执行局局长或主管院领导批准后，可以延缓发放：（一）需要进行案款分配的；（二）申请执行人因另案诉讼、执行或涉嫌犯罪等原因导致执行款被保全或冻结的；（三）申请执行人经通知未领取的；（四）案件被依法中止或者暂缓执行的；（五）有其他正当理由需要延缓发放执行款的。上述情形消失后，执行人员应当在十日内完成执行款的发放。”本案中，经许全利申请，本院执行依据已经发生法律效力的（2019）鲁0116民初4409号民事判决，依法查询、扣划山东菏建名下银行账户款项符合法律规定，并无不当。因本案申请执行人许全利系另案被执行人，另两案件执行中已冻结本案中扣划到位款项，依照上述法律规定，涉案款项暂不宜发放给许全利。 此外，（2012）莱城民初字第1611号民事调解书、（2019）鲁0116民初4409号民事判决均系已生效法律文书，许全利与山东菏建均依据生效法律文书向本院申请强制执行，（2012）莱城民初字第1611号民事调解书第二项“原告许全利给被告山东菏建开具1498282元合法有效的建筑材料发票，该发票于付款之日给付”，该判项已明确许全利履行开具发票的履行期限。经本院强制执行，本院于2013年7月11日将工程款629978.88元执行到位，许全利应按约定给山东菏建开具发票。许全利与山东菏建争议点实质在于许全利开具1498282元建筑材料发票的费用抵扣税额，该费用应在执行实施过程中予以确定，其双方对法院确定数额有异议的，可以通过执行异议主张权利，但不能通过执行异议程序予以确定。综上所述，本案扣划款项已被其他案件冻结，依法不能发放给许全利，故许全利的异议请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定如下： 驳回许全利的异议。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向济南市中级人民法院申请复议。 审判长  毕玉胜 审判员  车 欣 审判员  郭丰国 二〇二一年一月十七日 书记员  朱丽芝