广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂10行终185号 上诉人：那坡县市场监督管理局 法定代表人潘秋狄，该局局长。 委托代理人:王安，广西崇天律师事务所律师。 委托代理人:黄惩学，该局工作人员。 被上诉人：那坡县亚操猪肉摊，经营者，吴亚操，男，1970年11月5日出生，汉族,个体工商户，住那坡县。 上诉人那坡县市场监督管理局因行政处罚纠纷一案，不服广西壮族自治区那坡县人民法院（2020）桂1026行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审审理查明：2019年10月8日上午8时许，杨军将收购来的一头生猪未经检验检疫私自屠宰，将分割的猪肉16.29千克用塑料袋装好用摩托车拉到那坡县城北市场让原告帮忙销售，销售金额56元／千克，原告答应在销售完自己的猪肉后友情帮忙杨军销售，但二人不是合伙关系，销售所得均给杨军。当日9时许，遇被告执法人员对市场摊位进行检查，原告无法提供该猪肉《动物检疫合格证明》、《肉品品质检验合格证》，被告遂将还未销售出去的16.29千克猪肉当场称重扣押，后经计算确认货值为912.24元（32.58斤×28元／斤）。被告经调查认为，原告的行为已违反《食品安全法》第三十四条第（八）项的规定，构成经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品，拟作出相关行政处罚，经告知原告 享有陈述、申辩、听证等权利，根据《食品安全法》第一百二十三条的规定，对原告作出那市监管罚字（2019）206号行政处罚决定：1、没收未按规定进行检验的猪肉16.29千克；2、处以10万元人民币的罚款。 另查明，杨军将上述生猪屠宰分割后的其他猪肉在自己的猪肉摊点以44元／千克的价格售卖给者庙村及周边群众，售出51.21千克，违法获利2253.24元，另7.5千克杨军拿回家自行食用。被告亦认为，杨军的行为违反《食品安全法》的相关规定，违法经营的猪肉共计67.5千克（51.21千克＋16.29千克），涉案货值共计2970元，作出了那市监管罚字（2019）106号行政处罚决定：1、没收违法所得2253.24元；2、处以10万元人民币的罚款。 原审审理认为：本案争议焦点为：一、原告经营销售未经检验检疫猪肉的违法事实是否存在。二、被诉行政行为适用法律依据是否正确，处罚是否明显不当。 关于原告经营销售未经检验检疫猪肉的违法事实是否存在的问题。经查，经核对杨军的2次询问笔录及吴亚操的2次询问笔录，其二人对是杨军将该未经检验检疫的猪肉16.29千克拿到那坡县城北市场，以56元／千克的价格让原告帮忙销售，原告答应在销售完自己的猪肉后友情帮忙杨军销售，但二人不是合伙关系，销售所得均给杨军的事实陈述一致，能相互印证，可以证实原告明知是未经检验检疫的猪肉仍答应帮助杨军非法销售的事实，故对于吴亚操所称未答应帮忙销售的意见不予采纳。但对于原告答应帮吴亚操销售的猪肉是否已曝露放置在销售台面上向消费者进行展示销售，还是仍放在系好袋口的塑料袋中且放在旁边的无人销售台面上，即非法经营销售的行为是否已足以认定已经着手实施的问题，需根据被告所举证据予以认定，依法应由被诉行政机关承担举证责任。而行政执法过程应当严格规范化、全程记录化，行政机关对执法过程进行有效的视频音频记录是对执法人员自身行为约束和自我保护，更能 在发生纠纷或事实不清时作为最为直观的证据，亦是被告作为市场监督执法主体部门依法履行法定职责应当具备的条件和执法意识。本案中，被告不能提供执法过程中的执法视频记录，也不能提供市场监控视频记录，以客观反映案件真实情况，因此，在被告举证不足于证明相关案件事实，反驳原告的事实主张时，依法应承担不利后果。故对此案情情节及争议问题应作出有利于原告主张的事实推定。关于被诉行政行为适用法律依据是否正确，处罚是否明显不当的问题。 经查，《行政处罚法》是规范行政处罚内容及具体实施的基本法律，行政执法部门在作出行政处罚时应遵循适用。该法第四条规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该法第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。该法第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。由此可见，对行政相对人违法行为进行行政处罚应当遵循过罚相当的比例原则，应根据违法行为的情节、程度、危害后果等予以考虑，综合作出责罚与行为过错适当的处罚决定，既要保证行政监管目标的实现，达到对违法行为依法惩处，实现法律的指引、评价、教育效果，又能兼顾行政相对人应有的合法权益，让违法者自我反省，同时教育其他公民自觉守法。而执法标准的统一也并不意味着不考虑个案因素。本案中，根据在案证据及被告认定杨军和吴亚操处罚案的案件事实为：杨军以3000元价格从那坡县城厢镇弄底村农户手中收购生猪一头，购进价格30元／千克，毛重100千克，未经检验、检疫在自己位于那坡县家里自行屠宰，获猪肉约75千克。2019年10月8日8时30分许，杨军将16.29千克拿到城北农贸市场让吴亚操帮忙售卖。但杨军和吴亚操不是合伙关系，售卖所得均给杨军。后该16.29千克猪肉尚未销售即被被告执法人员查获。而其他的51.21千克猪 肉由杨军在自己的猪肉摊点以44元／千克的价格售卖给者庙村周边群众，违法获利2253.24元。由此可知，原告与杨军不是合伙关系，不是以非法获利为目的与杨军合伙销售私自屠宰未经检验检疫的猪肉，是友情帮忙杨军销售16.29千克违规猪肉，且是要在销售完自己合法经营的猪肉后再帮杨军销售，答应帮忙销售的猪肉数量较少，亦未销售出去即被被告查获扣押，其违法行为明显轻微。与此同时，本案涉案猪肉是杨军私宰分割猪肉的一小部分，被告在已对货主处罚10万元的情况下，直接依据《食品安全法》第一百二十三条规定，同时对原告处以10万元的罚款，行政处罚在违法事实情节及处罚程度上明显不符合比例原则，属于行政处罚明显不当。 综述，那坡县市场监督管理局作出的那市监管罚字（2019）206号处罚决定处罚明显不当、主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（六）项之规定，判决： 撤销被告那坡县市场监督管理局作出的那市监管罚字206号《那坡县市场监督管理局行政处罚决定书》。 上诉人那坡县市场监督管理局不服，上诉称：一、一审认定事实部分不清。关于被上诉人是否已经实施非法经营销售的行为，1、被上诉人明知杨军委托其销售的猪肉未经检验、检疫仍答应为其销售的事实存在，这也已为一审确认。被上诉人主观上具有违法经营的故意、动机和目的。2、从客观上看，上诉人的《现场检查笔录》反映“发现当事人肉摊上有未经检疫的新鲜猪肉”，现场照片也显示“在吴亚操的猪肉摊位内，发现摆放有未盖有肉类合格章的猪肉”。上述证据与被上诉人2019年11月4日，2019年11月7日询问笔录能相互印证，充分证实被上诉人已经将案涉猪肉完全曝露摆在自己的销售台面上，属于可控范围和区域，已经向消费者展示，且还摆放了微信收款二维码，不存在一审判决“放置在台面还是系在口袋中”无法认定的问题。3、案发地点为那坡县仅有的两个集中交易市场，负责全县食品的供应。涉案猪肉与被上诉 人经营各类相同，只要被上诉人将不合格猪肉带入定点集中交易市场，放置在可控范围内，且摆放了微信收款二维码，不论其是否放置在自己的台面上，是否已着手实施销售行为，均应认定被上诉人的行为属于经营未经检验检疫肉品的违法行为。二、一审适用法律不当。1、根据《食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。所指的“生产经营”行为，表明法律所禁止的行为限定为生产行为和经营行为，包括但不限于销售：既包括自己经营，也包括委托他人经营；既包括已经销售，也包括尚未销售。被上诉人受杨军所托从事的经营行为，属于前述规定所禁止的行为。2、被上诉人接受了杨军的委托及物品，承诺代为销售，且摆放了微信收款二维码，被上诉人为杨军的非法经营行为提供场所或条件的行为，根据前述《食品安全法》第一百二十三条第二款规定，明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款。据此，上诉人对被上诉人作出行政处罚是有法律依据的。3、被上诉人占有杨军交付的猪肉，不论是所有权人，还是经营者，上诉人给予没收的行政处罚，完全符合《食品安全法》的规定。4、一审适用法律矛盾。一审认为，上诉人已对杨军处以10万元处罚，而被上诉人“亦未销售出去即被被告查获扣押，其违法行为明显轻微”，上诉人对被上诉人的行政处罚明显不符合行政处罚比例原则，故依法予以撤销。上诉人认为，第一、一审一方面认为上诉人无证据证明被上诉人是将猪肉曝露放置在销售台面上向消费者进行展示销售还是仍放在系好袋口且放在旁边的无人销售台面上，认定上诉人举证不力，应承担举证不能的责任，另一方面又认为被上诉人违法行明显轻微。第二、一审依据行政诉讼法第七十条第(六）项“明显不当”的规定做出判决，但该法第七十七条同时规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认 定确有错误的，人民法院可以判决变更。”由此，对于行政处罚如明显不当，人民法院可以做出变更判决，而不能做出撤销判决。第三、行政诉讼法第七十条第一项“主要证据不足”主要适用于无违法事实依据等合法性问题，而第七十条第（六）项“明显不当”主要适用于合理性问题，两者不能同时并用。第四、杨军实施销售和委托销售行为，被上诉人明知受托事项违法，仍予以实施，构成独立的非法经营行为，两者均应当受到行政处罚。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，双方当事人均无新的证据向人民法院提供。除对被上诉人是否实施了经营未经检验检疫的猪肉的认定外，本院查明的其他案件事实与一审一致。 本院认为，一、被上诉人明知杨军委托其销售的猪肉未经检验、检疫仍接受委托，将案涉猪肉放置于其销售台面，向消费者展销，且摆放微信收款二维码，有上诉人收集的《现场检查笔录》，现场照片和2019年11月4日和11月7日的询问笔录做证，足以认定。二、未经检验检疫的肉品可能导致人畜疾病的传播，危害公共安全，法律禁止进入消费市场，故被上诉人将案涉猪肉带入定点交易市场后，是否放置在自己经营的台面上，是否已着手实施销售行为，不影响对被上诉人经营未经检验检疫肉品违法行为的认定。三、《食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。”该规定的“生产经营”行为分为生产行为和经营行为，而经营行为包括自己经营，也包括委托他人经营或接受他人委托经营的行为，故被上诉人受杨军委托出售未经检验检疫的猪肉，违反《食品安全法》的规定，被上诉人与杨军不存在合伙关系，不能影响对上诉人违法行为的认定。四、杨军委 托被上诉人销售案涉猪肉，被上诉人明知受托事项违法，仍接受委托并实施受托行为，该委托关系违法，不能产生由委托人承担法律责任，受委托人免责的法律后果，被上诉人与杨军均应承担非法经营未经检验检疫猪肉的法律责任，依照《食品安全法》的规定受到行政处罚。上诉人对被上诉人作出的处罚认定事实清楚，处罚程序合法，适用法律和处罚正确。 终上所述，上诉人上诉的理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律和判决不当，应予以纠正。依照《中华人民行政诉讼法》八十九条第一款第二项、第三项的规定，判决如下： 一、撤销那坡县人民法院（2020）桂1026行初8号行政判决； 二、驳回被上诉人那坡县亚操猪肉摊的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人那坡县亚操猪肉摊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锡平 审 判 员 许彩乐 审 判 员 盘宏权 二〇二一年一月十九日 法官助理 周发平 书 记 员 黄小铭