西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初2777号原告：陕西日升矿业工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市曲江新区。法定代表人：王章印，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孟德民，系该公司职员。委托诉讼代理人：岳洋，系该公司职员。被告：陈茂法，男，1960年6月16日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：丁兰珍，山西翰儒律师事务所律师。被告：林会，男，1977年2月20日出生，汉族，住山东省邹城市。原告陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称：日升公司）诉被告陈茂法、林会追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告日升公司的委托诉讼代理人孟德民、岳洋，被告陈茂法及其委托诉讼代理人丁兰珍均到庭参加了诉讼。被告林会经本院合法传唤，未到庭应诉，故本案缺席审理。现已审理终结。原告日升公司诉称，2016年5月，日升公司承包了山西吕梁西山晋邦德煤业有限公司的矿井改造工程，将工程承包给了林会并签订《项目联营协议》，名为联营实为承包，明确约定了双方的权利义务，明确了林会自主经营、自负盈亏、自主享受权益并承担因施工生产造成工伤及职业病等债务。后林会将部分施工任务分包给了陈茂法，陈茂法的兄弟陈夫科与林会签有《安全生产保证书》，实际老板是陈茂法。在离劳人仲案字(2017)第38号仲裁庭庭审笔录中有记载。张某某找的证人陈述：小老板是陈茂法，大老板是林会。张某某的工作安排由陈茂法工队的领班安排，并表明由该证人介绍张某某到陈茂法工队干活的。2016年11月7日，张某某在井下施工受伤后，也是由陈茂法安排工队的人将张某某送往医院并支付了相关的医疗费、护理费等费用。基于保护农民工在施工生产造成工伤后的权益，相关机关的文书认定张某某与日升公司存在事实劳动关系，相应证据证明的事实是陈茂法为张某某的雇主，张某某是雇员，张某某为陈茂法工作。2019年9月5日，日升公司与张某某在吕梁市离石区仲裁庭达成关于工伤赔偿的调解，日升公司一次性支付给张某某伤残补助金等共计18万元，后日升公司已将18万元支付给了张某某。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款、第五款的规定，日升公司向张某某的雇主陈茂法、该项工程承包方林会行使追偿权。故原告提起诉讼，请求判令：1、陈茂法支付给日升公司为张某某承担的工伤赔偿款等18万元，林会为该款承担连带支付责任；2、本案诉讼费用由被告陈茂法承担。被告陈茂法辩称，用人单位与劳动者之间属于劳动关系，用工单位与劳动者之间属于劳务关系，劳动关系适用的法律是劳动法和劳动合同法，劳务关系适用民法总则和通则。本案原告与受伤职工张某某之间属于劳动关系，原告诉状中也自认存在事实劳动关系，2018年10月17日离石区人社局均认定张某某所受伤害为工伤，加上2019年7月5日离劳人仲案字(2019)90号调解书，均能证明原告与张某某属于劳动关系的事实。且原告与张某某达成了调解，并解除终止了劳动关系和工伤关系，一次性支付受伤职工张某某18万，原告主体适格，完全符合工伤保险条例43条第二款规定。而原告向被告陈茂法追偿18万款项属于适用法律错误，原告为用人单位，而非用工单位违法转包。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。被告林会经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。经审理查明，2016年3月8日，被告林会以日升公司驻山西晋邦德煤业项目部名义与被告陈茂法之弟陈夫科代表被告陈茂法签订《安全生产保证书》，将山西吕梁离石区西山晋邦德XX道XX巷及其它掘进工程（以下简称：掘进工程）中开巷工程的掘进与成巷工程的劳务部分分包给被告陈茂法。该保证书中第七条“区队责任和义务”2.12项约定，20000元（包括20000元）以下人身事故区队内部处理，20000元以上重伤及以上重大安全事故，区队承担所花费用40%（保险赔付后剩余部分）。2016年5月，原告日升公司承包山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司的井巷开拓工程（以下简称：案涉工程）。2016年6月27日，原告日升公司（甲方）与被告林会（乙方）签订《项目联营协议书》，将该工程以内部责任制形式承包给被告林会施工。该协议第一条“工程名称及内容”约定，工程概况、范围、工期、质量标准及其他具体要求按照《山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司建设工程施工合同》执行。第三条“乙方责任”约定，乙方负责项目安全、生产、质量的全面管理，严格按照甲方管理制度和安全生产协议落实执行，负责为本项目部职工办理意外伤害保险或工伤保险。协议同时对甲方责任、工程款支付方式及期限、违约责任等作出约定。2016年11月7日，案外人张某某进入被告陈茂法工队从事掘进司机一职，后于2016年11月24日在井下作业时因井下顶板掉渣将其右踝部砸伤，其伤情经医院诊断为:右内踝、腓骨下段粉碎性骨折，住院期间医疗费及护理费由被告陈茂法承担。后案外人张某某向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。2019年9月5日，原告日升公司与案外人张某某达成调解协议，该仲裁委员会出具离劳人仲案字[2019]第90号仲裁调解书载明：日升公司与张某某终止劳动关系和工伤保险关系；本调解书生效后15日内，除前期支付的1万元外，日升公司再一次性支付给张某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、陪护费、交通食宿费及解除劳动合同经济补偿金等共计18万元，作为一次性处理。2019年10月11日，原告日升公司向张某某支付18万元赔偿款，案外人张某某出具收条及《关于本人在山西晋邦德煤业打工情况说明书》。说明被告陈茂法系其雇主。另查，原告、二被告及案外人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司因工程款发生纠纷后经一审后，原告上诉至山西省吕梁市中级人民法院。在该案上诉的庭审中，被告陈茂法称，原告与被告林会之间为工程转包关系，其施工的工程属于被告林会与原告XX号XX道XX巷，签订合同当天因其有事遂委托其弟陈夫科与被告林会签订合同，实际施工给付工资均为他本人，2016年6、7月双方进行了结算。案外人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司亦承认被告林会的确在其项目做工程。庭审中，原告日升公司另提交被告林会出具的《个人不可撤销承诺书》复印件，以证明被告林会系案涉工程的施工人，自负盈亏，承担一切事故产生的费用及赔偿。被告陈茂法对此不予认可。此外，原告还提交《项目部掘进队结算书》以证明其与被告林会、被告林会与被告陈茂法之间均为承包关系。被告陈茂法对此予以认可。以上事实，有《关于本人在山西晋邦德煤业打工情况说明书》、离劳人仲案字[2019]第90号《仲裁调解书》、收条、中国邮政储蓄银行账户对账单、《项目联营协议书》、《项目部掘进队结算书》、山西省吕梁市中级人民法院询问笔录、《安全生产保证书》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，首先，被告林会应积极应诉，以维护自己的合法权益，但经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，由此产生的诉讼风险由其自行承担。其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，日升公司作为案涉工程的施工单位，将其承建的工程转包给无施工资质的被告林会，被告林会又将项下的部分劳务工程分包给被告陈茂法实际施工，案外人张某某受被告陈茂法的雇佣在工作中受伤，后原告与案外人张某某在吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会主持调解下，基于上述事实和法律规定承担了工伤赔偿责任。原告在向案外人张某某承担工伤保险责任后，有权依法进行追偿。关于责任如何承担一节，被告陈茂法作为掘进工程的实际承包人，对其所雇佣的工人应直接管理，并提供安全保障，同时根据其与被告林会签订的《安全生产保证书》的约定，被告陈茂法应当承担40%的责任。原告作为承建单位，将其承包的工程转包给不具备相应资质的自然人即被告林会，被告林会又将部分工程转包，双方均应对自己行为所导致的后果承担一定的责任。故本院酌定被告林会承担40%的责任，原告承担20%的责任。至于原告提交被告林会出具的《个人不可撤销承诺书》以证明被告林会应承担责任，但该承诺书无原件不能证明其真实性，故原告以该承诺书的约定主张由被告林会承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告陈茂法于本判决生效之日起十日内向原告陕西日升矿业工程有限责任公司支付代偿款72000元；二、被告林会于本判决生效之日起十日内向原告陕西日升矿业工程有限责任公司支付代偿款72000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西日升矿业工程有限责任公司的其余诉讼请求。本案本诉案件受理费3900元，由被告陈茂法承担1560元，被告林会承担1560元，原告承担780元。因原告已预交，二被告应在履行上述付款义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  叱红梅人民陪审员  唐 玲人民陪审员  郭 芳二〇二一年一月十四日书 记 员  田梦茹打印：相丽华校对：王景涵2021年月日送达1