河南省周口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫16民终83号上诉人(一审原告)：王**强，男，汉族，1978年10月9日生，住西华县。委托诉讼代理人：王运书，河南万物律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陶留杰，男，汉族，1983年12月16日生，住沈丘县。委托诉讼代理人：梁伟，河南裕恒律师事务所律师。上诉人王**强因与被上诉人陶留杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初5185号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。王**强上诉请求：依法撤销河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初5185号民事裁定，改判沈丘县人民法院继续审理本案。事实和理由：上诉人认为原审裁定认定事实错误，上诉人是借用中博振兴建筑工程有限公司的资质承接该工程的，一审时已经提供了相关证据，上诉人具备诉讼的主体资格。1.上诉人借用中博振兴建筑工程有限公司的资质承接该工程是客观存在的，这用中博振兴建筑工程有限公司给上诉人出具的委托书可以证明；2.从上诉人和被上诉人陶留杰签订的合同书也可以看出来，签订合同是仅仅就签上了上诉人的名字，如果上诉人不是借用中博振兴建筑工程有限公司的资质，被上诉人陶留杰也不会和上诉人签订合同的；3.一审庭审时，被上诉人陶留杰提供的证人也能证实，该工程上诉人就是实际承包人，只是提出还有一个合伙人的问题；4.上诉人可以提供中博振兴建筑工程有限公司的证明。证明上诉人是借用公司资质。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，上诉人认为原审裁定认定事实错误，导致裁定结果错误，为此，特提起上诉，请求二审法院查明事实真相，依法撤销原审错误裁定，改判沈丘县人民法院依法继续审理该案。陶留杰辩称，1.一审裁定认定被答辩人的诉讼主体不适格，事实清楚，适用法律正确，应予维持。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审中，被答辩人虽然在诉状事实及理由部分声称其系借用中博振兴建筑工程有限公司的资质承接沈丘县文庭雅苑工程，但是，被答辩人王**强作为自然人无建设工程施工资质，不能承接文庭雅苑工程，文庭雅苑工程的承包人为中博振兴建筑工程有限公司，涉案工程的管理、监督等事项均是以中博振兴建筑工程有限公司的名义进行。被答辩人也没有提交其与中博振兴建筑工程有限公司签订的能够证明双方存在借用资质的证据材料，以证明其具备本案原告诉讼主体资格。故被答辩人王**强的诉讼主体不适格，不符合民事诉讼法规定的起诉条件，一审裁定认定正确；2.被答辩人诉请违约金无事实依据，答辩人不应承担任何违约金。被答辩人在一审诉状中陈述双方就案涉工程内外粉刷、外墙保温及真石漆施工签门有工程进度计划责任书，责任书约定有相关的违约条款，被答辩人据此向答辩人主张违约金，其陈述完全悖离事实。首先，答辩人与被答辩人之间从未签署过工程进度计划责任书，答辩人从没有见过及听说过责任书的内容，答辩人拿着与被答辩人无任何关联的责任书向答辩人主张违约金显然属于无稽之谈。其次，答辩人所具体施工的工程严格按照承包方的要求及工程进度进行施工，不存在不按照工程进度进行施工的情形。因此，被答辩人诉请违约金无事实依据；3.被答辩人诉请违约金无法律依据。被答辩人为自然人，不具备相应施工资质，其所签订的所有合同或协议因违反法律的强行性规定均是无效的。既然合同或协议无效，则合同或协议对应的违约条款也当然无效。因此，即便存在相应约定，被答辩人主张答辩人承担违约金也无任何法律依据；4.被答辩人在一审诉状中所述工程款数额，代为垫付工资，代为购买维修材料、代为支付维修费用与客观实际不符。关于工程总价款，答辩人除了对被答辩人在诉状中提到的工程施工以外，还对1#、2#、6#楼进行刮大白施工，另在上述三栋楼进行了内外粉的前期施工，对1#、3#、7#、10#楼进行次保温及二次真石漆施工等等施工，故答辩人的施工项目远远多于被答辩人在诉状中提到的施工，工程总价款随之也会发生变更。关于被答辩人在诉状中提到的垫付外墙漆、外墙保温工人工资一事，该说法与事实相悖，外墙漆及外墙保温工人隶属于武文光带领的施工班组，答辩人将全部款项支付给施工班组负责人后，由施工班组负责人武文光向工人支付工资。针对上述施工班组的工资，答辩人已经全额支付给武文光，未拖欠任何款项，至于武文光是否向工人发放工资，答辩人对此并不知情，所以不存在被答辩人在诉状中所述代替答辩人垫付的情况，即使垫付，也不是替答辩人垫付。关于诉状中提到的代支付的购买维修材料的价款及维修工人工资款，该说法缺乏事实依据，不存在代为支付的情形。首先，文庭雅苑3#5#7#楼的内外粉刷及后期维修已于2019年7月20日完成，10#11#楼的内外粉刷及后期维修于2019年7月30日完成，且施工方在应给付答辩人的工程款内也已预先扣除50000元作为维修资金，除该50000元之外，答辩人不再支付任何维修费用，该50000元维修资金的目的就是在答辩人不能按照约定期限完成维修事宜或者维修不合格，承包方可以自行寻找他人进行维修，所以即便存在维修花费，承包方也应从该维修资金里进行支付。其次，被答辩人是否购买维修材料，是否发放维修工人工资也尚未可知，退一步讲，即使存在维修情况，是否是对答辩人进行施工的部分进行维修也尚未可知，修缮的原因是否与答辩人的施工质量存有关联性也无从考证，故在无证据支撑的情况下，被答辩人一审诉请也不应得到支持。综上，答辩人认为，被答辩人起诉主体不适格，且其诉请缺乏事实依据和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原裁定。王**强向一审法院起诉请求：1.判令被告陶留杰支付违约金1500000元；2.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告借用中博振兴建筑工程有限公司的资质承接了沈丘县文庭雅苑的工程。原告将其中一部分内外粉工程转包给被告，并与被告于2018年8月年3日签订了文庭雅苑小区部分楼盘（3、5、7、10、11号楼）的装饰工程，合同约定工程承包单价为72元每平方米，内外粉工程结束，付工程款80％，工程验收后30日内付17％，保修金为3％，保修期满后一年内无息退还。违约罚款每天500元。合同签订后，被告不积极施工，为推进进度，双方于2019年2月23日签订了文庭雅苑一期前建筑装修工程进度计划责任书，双方约定被告不按进度施工，原告有权直接安排其他人员施工，施工费用由被告承担，并约定每延期一天，违约罚款5000元。2019年9月8日原、被告双方又补签了文庭雅苑小区1、3、7、10号楼外墙保温及真石漆施工合同，合同签订后，被告不积极施工，双方又补签了工程进度计划书，约定每延期一天支付违约金5000元，被告拖延工期，无奈，为了尽快完成工期，原告方与发包方达成协议，让原告尽快找人施工，施工费用从被告应支工程款中扣除。经与发包方核算，被告所干工程总价款为6833783元，已经支付5869325元，再加上原告替被告垫付的外墙漆、外墙保温工人工资款264405元，购买维修材料及工人工资220597元，开发商代支付维修材料及维修工人工资款152950元，还有工程质量保证金274108元未到约定时间，实际原告不欠被告工程款，被告还多领41402元。被告因为延期交工，给原告造成了巨大损失，按照双方约定，被告应支付原告方违约金1500000元。原告方多次提出与被告方进行清算，被告以各种理由推脱，并且组织人员多次找开发商和原告闹事，给开发商和原告及挂靠公司均造成了不良影响。故提起诉讼，望判如所请。一审法院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。按照原告王**强陈述其是借用中博振兴建筑工程有限公司的资质承接了沈丘县文庭雅苑的工程，后将部分楼盘的内外粉及外墙漆和外墙保温工程转包给被告。庭审中，原告没有提交其与中博振兴建筑工程有限公司签订的能够证明双方存在借用资质的证据材料，以证明其具有适格的主体资格。故原告王**强的诉讼主体不适格，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回原告王**强的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织……。”本案中，上诉人王**强起诉请求被上诉人陶留杰支付违约金150万元，并提供了中博振兴建筑工程有限公司出具的《说明》。上诉人的起诉有明确的被告、具体的事实与理由，且与本案有直接利害关系。其起诉符合上述法律规定的起诉条件。一审裁定以主体不适格为由驳回起诉不当，应予纠正。上诉人的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初5185号民事裁定；二、本案指令河南省沈丘县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  安西超审判员  张新建审判员  刘登印二〇二一年一月十八日法官助理徐世超书记员孙静静