上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11771号上诉人(原审被告)：邱伟，男，1977年6月6日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：韦星慧，上海汇银律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：雷俊华，男，1977年12月11日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：吴伊凡，上海达尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚惟佳，上海达尧律师事务所律师。上诉人邱伟因与被上诉人雷俊华民间委托理财合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初19372号民事判决，向上海金融法院提起上诉。上海金融法院审查后作出(2020)沪74民终647号民事裁定，将本案移送本院处理。本院于2020年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱伟上诉请求：1．撤销一审判决，改判邱伟支付雷俊华人民币48，485.44元；2．本案一审、二审诉讼费用由雷俊华负担。事实与理由：1．一审判决认定事实错误。雷俊华委托邱伟购买股票的总金额为3万美元，在(2019)沪0106民初5510号案中，雷俊华主张系争股票购入价为每股3.6-3.8美元，邱伟自认为每股3.5美元，无论以上述任何单价计算，均不能得出邱伟代雷俊华购买12，500股系争股票的结果。一审庭审中，邱伟仅确认系争股票有托管费，并未对雷俊华陈述的每股0.03美元、每年共375美元的托管费数额予以认可。雷俊华应提供托管费支付凭证但未提供，应由雷俊华承担举证不能的不利后果。一审法院根据雷俊华的陈述计算出邱伟代雷俊华购买系争股票12，500股，并以每股1.03美元作为股票清盘价计算雷俊华资产余额为人民币85，000元，没有事实依据。2．一审法院审理程序违法。一审中，邱伟因客观原因无法自行调取涉案股票账户交易明细，邱伟申请一审法院开具调查令调取股票账户交易记录以查清股票数量、股票购入价、股票清盘价格等案件的基本事实，一审法院未予准许，违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清，审理程序违法，请求依法改判。雷俊华辩称：不同意邱伟的上诉请求。1．雷俊华在本案中的举证责任仅为证明其与邱伟达成委托理财合意并将委托理财款项交付邱伟，对于邱伟在收到系争委托理财款后所进行的相关理财操作，均应由邱伟进行举证。本案中邱伟始终未提供其股票账户交易明细，邱伟在一审庭审中确认雷俊华每年应向其支付375美元托管费，雷俊华以其每年支付托管费的总额以及其所了解的托管费单价为依据，计算邱伟代其购买系争股票数量，并进而计算股票残值，当属合理，且已属对雷俊华义务的减轻。2．一审法院在审理中数次要求邱伟提供相关的股票交易明细，但邱伟始终未提供，其在一审庭审结束前并未提出申请调查令，故邱伟怠于提供其所掌握的相关证据，一审法院不予开具调查令符合法律规定。因此，请求驳回上诉，维持原判。雷俊华向一审法院起诉请求：1．邱伟返还雷俊华3万美元(按起诉时汇率折合人民币206，381元)；2．邱伟支付雷俊华以人民币206，381元为基数，自2017年10月28日起至实际支付之日止的利息损失，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；3．案件受理费由邱伟承担。一审审理中，雷俊华变更诉讼请求为：1．邱伟返还雷俊华人民币85，000元；2．邱伟支付雷俊华以人民币85，000元为基数，自2017年12月1日起至实际清偿之日止的利息损失，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。一审法院认定事实：雷俊华口头委托邱伟炒股，并因此于2010年5月、2011年1月分别向邱伟香港账户汇款1万美元、2万美元，总计3万美元。双方口头约定：用邱伟的账户炒股，目标股票为KUTV股，雷俊华将款项汇给邱伟，邱伟代为进行购买操作；盈利归雷俊华，亏损亦由雷俊华自行承担；如每股涨到12美元至14美元左右，由邱伟代为抛售，由于双方都看涨，并未约定过股票跌价如何处理。根据双方的微信聊天记录，2017年10月至2018年10月期间，雷俊华多次通过微信向邱伟催问款项，邱伟只表示再谈或再办。一审审理中，双方确认：当时未约定过要向邱伟支付佣金；雷俊华此后也未向邱伟发出过操作指令；KUTV股已退市；股票有托管费，每股0.03美元；2011年左右，双方核对过雷俊华名下KUTV股的股数，确定了每年375美元的托管费。邱伟并称：核对股数时双方在场，邱伟给雷俊华看了账户，为计算托管费方便，当时又为雷俊华购买了少量KUTV股以凑成整数股。一审审理中，邱伟称雷俊华知晓邱伟买卖股票的账户和密码，但未能就此举证，其又表示“但我相信雷俊华是不会操作的”。对此，雷俊华称邱伟曾于2011年左右告知过账户和密码，但雷俊华据此尝试登录时显示密码错误，此后也未再问过邱伟密码。一审法院另查明，雷俊华曾以邱伟为被告于2019年2月左右向上海市静安区人民法院提起诉讼，案号(2019)沪0106民初5510号，该案中雷俊华仅能提供2万美元的境外汇款申请书，故雷俊华在该案中主张邱伟返还2万美元并相应利息损失。后该案以撤诉结案。该案中，雷俊华曾于2019年出具手写说明，载“关于双方持股份额的计算、是这样的：国泰君安证券公司(港股)每年年初的时候会对客户所持的美股收取每股3美分左右的托管费，我的份额我付，我和邱伟经过计算讨论后确认的，我的份额12，500股，这样我每年另外转账375美元的托管费给邱伟这边，第一年转的美金，后面2年转的等值人民币，在后面因为股份大跌，损失较大，我在后面也没有打钱了(2014~2016年)。按照KUTV私有化1.03美元的清盘价计算，我这边还剩12，875美元左右，折合人民币86，520左右。考虑到主要因邱伟引起，以及2016年后占用的钱有2~3年时间，我希望能返还我85，000人民币”。(2019)沪0106民初5510号案中，雷俊华曾陈述：听邱伟说曾在3美元左右卖出过，但未告知售出股票中是否包含雷俊华名下的股票。邱伟曾陈述：双方共投入57，500美元，除了雷俊华的2万美元，其余均为邱伟资金；后该股退市，双方的资金仅剩11万港币，与雷俊华协商各半分；邱伟每次买入股票时雷俊华均在场，并拍照发给雷俊华；邱伟先投资了不到6万美元(人民币45万)，全部买入KUTV股票，购入价3.5美元，之后雷俊华转入3万美元，也全部购买了该股票，购入价4美元，为雷俊华购入了大约7，500股；该账户没有买过其它股票，买入后也没有抛出过，直至清盘退市，退市价0.97美元；期间按股票市值每2，000元人民币收取手续费20美元，头两年雷俊华自己交过一两次手续费，之后就从股票账户直接扣了。本案中，邱伟表示：其股票交易帐户是工商银行与国泰君安合作账户，两家现在不合作了，账户已经被取消，所以该账户之前的记录都无法出具了。一审审理中，对于美元折算人民币的汇率，雷俊华要求以乘以7.1计算，邱伟要求以乘以6.9计算。后雷俊华表示，KUTV股清盘价实为每股1.08美元，当时雷俊华记忆错误表述为每股1.03美元，但雷俊华同意按人民币85，000元计算雷俊华所汇3万美元的资产残值。一审法院认为，双方之间的口头委托理财协议系真实意思表示，合法有效，予以确认。雷俊华原本委托邱伟代买代抛指定股票，其后涉案股票清盘退市，双方的委托理财协议即因股票退市而实际终止，合同终止后，理应按照双方原先约定的由雷俊华自负盈亏进行结算，雷俊华自有权主张其汇给邱伟资金的资产余额。邱伟作为受托人理应及时报告委托事务的处理情况及处理结果，包括所购股数、购入价格、后续有无买卖操作、股票清盘退市后的资产余额等，并对其已诚信地履行报告义务负有举证责任，但其未能举证证明。况且，如按邱伟所述，该账户仅用于购买涉案股票、当时即已足额买进、也未进行过卖出操作，则账户交易记录必然简洁明了，该账户又系邱伟自有账户，邱伟自应能提供相关历史交易记录，邱伟却表示不能提供，不符常理，其也未能举证证明股票上市期间其曾向雷俊华提供过相关交易记录，且邱伟在两次诉讼中的陈述多有矛盾与不实；故在雷俊华否认的情况下，一审法院对邱伟关于购买、亏损、余额等辩称意见实难采信。雷俊华现同意以人民币85，000元计算雷俊华所汇3万美元的资产残值，系其自行处分诉讼权利，于法不悖，且从双方核对股数确认托管费的数据及汇率情况来看，该金额亦具有相当的合理性，在邱伟举证不能的情况下，对雷俊华主张的该余额予以采信。至于利息损失，证据显示自2017年10月起已有雷俊华向邱伟的催讨记录，双方也确认涉案股票于2016年前即已清盘退市，则对雷俊华主张自2017年12月1日以来的利息损失，亦予支持。一审法院据此判决：一、邱伟于判决生效之日起十日内返还雷俊华人民币85，000元；二、邱伟于判决生效之日起十日内偿付雷俊华以人民币85，000元为基数，自2017年12月1日起至实际清偿之日止的利息损失，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邱伟提交了以下证据：1．“英为财情网”KUTV股票历史数据和“酷6网”KUTV股票日报，用以证明雷俊华支付邱伟1万美元翌日(2010年5月12日)，1万美元可购买系争股票2702-2762股；雷俊华支付邱伟2万美元当日(2011年1月6日)，2万美元可购买系争股票3891-4228股；2016年7月11日系争股票退市价值为1.03美元；因此邱伟代雷俊华购买系争股票总数应为6593-6990股，价值为6790.79-7199.7美元，折合52928.99-56116.13港币，折合人民币46161.68-48，941.33元。2.2017年6月1日港币兑换美元汇率及人民币兑换港币汇率，用以证明系争股票残值由美元折合为人民币的汇率依据。3．邱伟股票账户2017年6月和7月月结单，证明涉案股票退市时账户余额为14265.27美元。雷俊华认为，上述证据均不属于二审的“新证据”。证据1是第三方网站资料，真实性无法确认，即便内容真实，也仅能证明邱伟所称日期的股票价格，无法证明邱伟是在上述日期为雷俊华购买系争股票，无法说明邱伟代雷俊华购买的股票数量和价值；对于股票退市价格，雷俊华在一审中已同意按1.03美元每股计算，对此予以确认。证据2真实性无法确认且缺乏关联性，即便计算汇率也应以涉案股票退市时间2016年7月11日的汇率为准。证据3真实性不能确认，即便金额真实，也无法看出资金明细，不能证明雷俊华和邱伟的资金比例。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邱伟二审期间提交的证据系第三方网站相关信息的复印件，真实性无法确认；从证据内容来看，其所提交的第三方网站关于涉案股票价格的信息，既不能说明邱伟购买股票的日期，也无法显示具体购入价格，且其主张代雷俊华购买涉案股票6593-6990股，却不能明确具体数量，与常理不符，故对其主张本院难以采纳。本院认定一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，雷俊华与邱伟之间以口头形式订立的委托理财合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依法诚信履行各自义务。首先，受托人在处理委托事务过程中，应向委托人报告委托事务的处理情况，在委托事项处理结束后，亦应及时报告委托事项结果。本案中，邱伟作为受托人，负有及时向雷俊华报告涉案股票购买时间、价格、数量及退市后余额等相关信息的义务，但邱伟未举证证明其已履行上述义务，存在明显的过错。其次，委托合同履行过程中，邱伟系涉案股票交易账户的所有人和股票交易的操作者，理应能够提供涉案股票相关交易记录和资金明细，但邱伟在本案审理期间始终未予提供，应承担举证不能的不利后果。且上述证据并不属于当事人不能自行收集的证据，邱伟关于一审法院未准许其开具调查令的申请属于程序违法的上诉主张，于法无据。再次，邱伟在上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初5510号案件和本案审理期间，对于雷俊华委托的资金金额、涉案股票购买数量、退市价格等事实的陈述存在前后矛盾及不实之处，且对于涉案股票交易的盈亏情况及股票退市后的余额，邱伟亦不能提供有效的股票账户信息予以证实。现雷俊华对其委托邱伟进行股票交易的3万美元，仅主张人民币85，000元的残值，一审法院结合双方当事人的陈述和举证情况，采信雷俊华主张的金额，并无不当。综上所述，邱伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费822元，由上诉人邱伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 邵美琳审 判 员 张明良审 判 员 王逸民二〇二一年一月二十七日法官助理 孙 洁书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……