辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终980号上诉人（原审原告)：宋维苏，女，汉族，1983年8月18日出生，个体，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：曲凤智，辽宁明格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵海峰，男，汉族，1990年12月30日出生，住大石桥市。委托诉讼代理人：李绅，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盖州市永立耐火材料有限公司，住所地盖州市青石岭镇腰岭子村。法定代表人：李涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓晶，辽宁华轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口隆鑫重工机械有限公司，住所地营口市老边区工业园区钢铁工业产业区。法定代表人：姜浩，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓晶，辽宁华轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口博达科技有限公司，住所地盖州市青石岭镇青石岭村。法定代表人：赵丽，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓晶，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市合信发展有限公司，住所地营口市站前区少年宫里10号。法定代表人：董新刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：洪振明，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口合信融资担保投资有限公司，住所地营口市站前区青花大街东6-甲1号。法定代表人：郑彩凤，系经理。被上诉人（原审被告）：赵焱，男，汉族，1968年5月26日出生，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：郑彩凤，女，汉族，1971年10月14日出生，住大石桥市。上诉人宋维苏、赵海峰、盖州市永立耐火材料有限公司（以下简称永立耐火公司）、营口隆鑫重工机械有限公司（下称重工机械公司）、营口博达科技有限公司（下称博达科技公司）与被上诉人赵焱、营口合信发展有限公司（下称合信发展公司）、营口合信担保投资有限公司（下称合信担保公司）、郑彩凤借款合同纠纷一案，宋维苏不服营口市中级人民法院（2016）辽08民初101号民事裁定，向本院提起上诉。辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民终31号民事裁定书指令一审法院审理。营口市中级人民法院于2020年2月21日作出（2018）辽08民初60号民事判决，宋维苏、赵海峰、永立耐火公司、重工机械公司、博达科技公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月4日公开进行了审理。宋维苏及其委托诉讼代理人曲凤智，赵海峰及其委托诉讼代理人李绅，永立耐火材料公司、隆鑫重工机械有限公司、博达科技有限公司共同委托诉讼代理人刘晓晶，合信发展有限公司委托诉讼代理人洪振明。合信担保投资有限公司法定代表人、被上诉人郑彩凤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋维苏上诉请求：依法撤销营口市中级人民法院（2018）辽08民初60号民事判决，并重新作出公正的判决。由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：上诉人宋维苏与被上诉人赵海峰、营口市合信发展有限公司等借款合同纠纷一案，业经营口市中级人民法院审理，一审法院在未查清本案借款、还款的相关事实以及正确认定借款主体的情况下，所作出的（2018）辽08民初60号民事判决明显有失公允。具体事实如下：一、被上诉人营口市合信发展有限公司是案涉借款的主体，一审判决却作出了其是担保主体而非借款主体的错误认定。其一、被上诉人赵海峰的特殊身份，已确定了被上诉人营口市合信发展有限公司是借款的主体。2015年5月4日订立“借款抵押合同”时，赵海峰系营口市合信发展有限公司董事长和法定代表人，其为本公司的工程项目与上诉人订立了借款抵押合同，其进行的民事活动本身就代表了公司的行为，根据法律规定，其为本公司的利益而签订抵押借款合同，则应由其及公司共同承受相关的法律后果。所以，被上诉人赵海峰作为公司法定代表人的身份，已经确定了被上诉人营口市合信发展有限公司是借款主体。其二、从借款的用途，也确定了被上诉人营口市合信发展有限公司是借款主体。2015年5月4日所订立的“借款抵押合同”，关于借款用途作了明确的约定，即“将借款用于专项承建营口市光大金融大厦15236平方米”，而该工程项目又是被上诉人营口市合信发展有限公司所开发建设的项目，所以，从借款用途的约定，也证明了营口市合信发展有限公司是本案借款的主体。其三、被上诉人营口市合信发展有限公司是借款的主体已经得到自认被上诉人赵海峰、营口市合信发展有限公司因不能及时偿还借款，为加强还款的承诺，2016年7月8日，由其关联企业营口博达科技有限公司、盖州市永利耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司与上诉人分别签订了抵押合同，并以各公司财产进行抵押担保。而在三份抵押合同中都明确载明：“2014年赵海峰、郑彩霞、营口市合信发展有限公司多次向乙方借款，截止到2015年5月4日，共欠乙方人民币3000万元”。由此，不难看出，借款人不仅认定了借款的数额，更认定了借款的主体。从三份抵押合同事实证据，进一步确认了被上诉人营口市合信发展有限公司是借款的主体。其四、被上诉人营口市合信发展有限公司虽然以其公司财产进行抵押担保，但不能因此而否定其作为本案的借款主体。一审判决认定，2015年5月4日所订立的《土地使用权转让合同》性质为担保合同且合法有效，进而认定被上诉人营口市合信发展有限公司为案涉借款合同的担保人，这完全是无视客观事实而做出的主观臆断，没有事实和法律依据，因为借款主体与以借款主体财产进行担保是两个法律关系，不应同一而论。由上所述，通过赵海峰作为营口市合信发展有限公司法定代表人的身份、借款抵押合同约定的借款用途以及相关借款主体的自认事实等，充分证明被上诉人营口市合信发展有限公司是案涉借款主体，应当承担偿还借款的责任。二、一审判决没有查清借款人还款的数额及还款的时间等相关事实。1、一审判决认定，2015年6月3日，案外人李刚向原告汇款10万元、现金给付310万元，合计320万元。该认定背离了客观事实，实际情况是，2015年6月3日，上诉人仅收到李刚汇款的10万元，而从未收到所谓的310万元现金。不知一审判决的认定有何事实依据，而由于对该笔还款事实认定错误，导致一审判决对上诉人的还款，本金部分少计算了269万元。2、一审判决认定，2016年1月4日扣除案外人吕红债权700万元并因此减少上诉人相同数额的本金，该计算方式有误。2016年1月4日借款人以房抵债数额计228万元，其中包括本金150万元，利息78万元，所以，本金应扣除150万元，而非700万元。三、一审判决对案外人吕红债权再次转让，缺乏事实和法律依据。一审中，通过案外人吕红汇款、收款的事实证据以及各方当事人的认可，已证明案外人吕红700万元的债权已转让给上诉人。至于2016年1月4日，郑彩凤为吕红所出具的550万元借据，是为了确认该笔借款至1月4日时尚欠的金额，却不能证明是该债权的再次转让，而且，2016年1月4日所订立的“房款抵顶协议书”，不仅不能证明该债权的再次转让，恰恰证明了吕红项下的债权已转让给上诉人这一事实，所以，一审判决的认定，显然违背了客观事实。综上所述，一审判决，事实不清，对借款主体的认定证据不足，为此，依法提起上诉，恳请二审法院根据事实和法律重新作出公正的裁决。营口合信发展公司辩称：不同意上诉人宋维苏要求合信发展公司承担借款认责任的上诉请求，一审判决合信公司不是该案的借款人正确，认定为担保人错误，不属于本案的审理范围。一审判决无权就合信公司是否对案涉借款承担担保责任作出认定。具体事实理由如下：一、坚持本代理人在一审中的答辩意见和质证意见、二、上诉人没有证据证明，案涉借款是营口合信发展公司的借款，上诉人自认该借款是自13年起就于其他案件当事人之间进行多笔往来，15年的协议仅是前期的汇总，该借款并不是与营口合信发展间产生的，营口公司尚未成立，不会产生借款。其次，一审中上诉人和其他各方当事人陈述的事实和证据，没有一笔款项进入合信公司的账户，没有证据证明该款项用于合信发展公司，上诉人把还款项强加到合信公司身上不正确。赵海峰辩称：同意营口合信发展公司的答辩意见。关于其主张的借款本金利息、利率价款期间、还款意见如下：（一）2015年5月4日后被告上诉人实际向原告出借人民币509万元，原审认定被上诉人向上诉人借款3000万元无认可依据。1.被上诉人宋维苏对于借款3000万元构成陈述前后矛盾，无法确认至今无法确认3000万元借款的具体构成。本案从第一次立案到案件指令审理开庭，被上诉人宋维苏对于出借3000万元款项的构成有以下陈述：（1）2016年9月13日起诉状：“2015年5月4日原告与赵海峰对账，双方确认第一、第二被告拖欠3000万元。”该陈述表明双方对账当时，上诉人赵海峰就已拖欠宋维苏3000万元；（2）2017年5月9日《庭审笔录》第11页“直至2015年5月4日确定，欠2352万元，当天又借了648万元。”但实际上5月4日当天只转账人民币548万元，并非648万元；（3）2019年12月25日《询问笔录》“债权合计3100万元，被告和我们说他很快还给我们100万元，合同中只写成3000万元”，但后来陈述“是另外加上2015年6月1日唐汇东的100万元转让给我们的”，此时借款本金累加又变成了3100万元；（4）2019年12月25日《询问笔录》第二页“原告，明确一下你方要求诉讼金额？我们认为金额是3050万元”（5）2020年1月14日宋维苏出具的《252万利息说明》中记载截止2015年5月4日，合计欠款本金2300万，利息252万。”上述两项金额合计人民币2552万元；上述五次陈述无论从借款数额、借款构成、借款目的上均不能形成一致陈述，故上诉人认为该3000万元数额系由被上诉人组合编造而成，并非实际出借数额。2.被上诉人所述的2015年5月4日前上诉人赵海峰拖欠宋维苏本金人民币1600万元未经双方对账确认，该欠款根本不存在。被上诉人宋维苏庭审中陈述1800万元《借据》中包含2015年5月4日前尚欠借款本金。但其并未举出任何证据证明该主张，原告至少应当向法庭举证其曾经向上诉人实际出借人民币1600万元或经过双方借还后剩余1600万本金。原审法院在无上述证据支撑下，仅以上诉人为被上诉人出具《收据》即认定双方已完成对账，按照原告的所谓“自认”作为判决的基础，确认欠款数额属于事实认定不清。3.上诉人赵海峰尚欠案外人吕红的550万元已包含在被上诉人宋维苏计算所谓“1600万本金”中，扣除吕红的837万元，2015年5月4日前，上诉人郑彩凤根本不存在拖欠宋维苏1600万元本金事实。被上诉人宋维苏主张的所谓“3000万元”欠款中，其中2015年5月4日欠借款、还款结算为1600万元本金+550万（吕红债权）252万元利息+548万元（转款）。宋维苏原审举证的出借明细表（06年证据卷宗50页）只有2014年8月5日由吕红汇给曲晶人民币837万元。该证据表明宋维苏已将该笔吕红借款计入2015年5月4日之前的结算中。而2016年1月4日《房款抵顶协议书》记载的778万元欠款正是由该笔欠款借还而来。收到837万元后，合信担保陆续偿还人民币95万元，剩余778万元，扣除房产顶账228万元，剩余550万元。故上述两笔债权系同一笔，但宋维苏却计算两次，从而可以确认，其出借的1600万元计算错误，3000万元更是计算错误。4、被上诉人所述的2015年5月4日前上诉人拖欠其252万元利息计算无任何依据。（1）本金计算错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”根据宋维苏举证的借款明细表中记载2014年6月9日实际出借本金186万，非900万、2014年12月4日实际出借679万，非700万、2014年9月23日实际出借194万，非200万，实际出借本金与其计算本金数额不符。（2）利率标准计算错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（旧）》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”只有在双方对借款期内利息有明确约定的情况下被上诉人才能按约定计算利息，且不得超过年利率24%。但被上诉人不但未举证证明双方对利率存在约定，更是按照年利率36%计算利息，违反法律规定。而原审法院更是在未审查上述内容的情况下仅凭借上诉人出具的《收据》即认定该款项存在且依据该数值计算出176万的利息数额无任何依据。（3）经过时间计算错误。被上诉人同样未举证证明双方借款期限的实际约定，故其依据的借款期限计算的利息不能作为定案依据。以上，在被上诉人宋维苏计算的利息存在诸多错误的情况可以得知，根本不存在上诉人拖欠被上诉人252万元利息一事，更不存在其将其中200万元加入1600万元，构成1800万元债权一事。5.案外人唐汇东借款的100万元与本案借款无关。案外人唐汇东与2015年6月1日向郑彩凤出借人民币100万元，该100万元有单独的借款收据以及约定的借款期内利率。其借款发生的时间晚于《借款抵押合同》签订的2015年5月4日，故其与该合同无任何关联，更不存在向宋维苏所述，2015年5月4日就可以受让将来2015年6月1日才发生的债权。该法律关系与本案主体不同，利率不同，借款时间不同，一审法院的认定出现法律关系混乱。合信担保投资公司辩称：第一、310万现金打了收条，有提款记录银行凭证。第二、吕红的债权和我做的，宋维苏说算账算重了。第三、2016年1月4日，我跟吕红住的房子，顶账合同跟本案无关。吕红的债权转给宋维苏与本案无关，跟赵海峰没有关系。我们按照吕红的结算继续还清。郑彩凤辩称：同意合信担保公司的答辩意见。永立耐火材料公司辩称：同意合信发展公司的意见。永立耐火公司担保债权主体是赵海峰、郑彩霞、合信发展的借款，2015年5月4日之前，担保债务人与被上诉人宋维苏间未签署任何借款协议，亦未收任何资金。对宋维苏不有任何负债。2015年5月4日当日，赵海峰收到借款509万元，代理全部清偿，2015年6月1日出具100万借据及2016年1月4日出具的550万借据，借款主体为郑彩凤及合信投资担保公司，不属于担保人的担保范围，永立耐火材料公司不应承担任何责任。隆鑫重工机械公司、博达科技公司辩称：同永立耐火材料公司的答辩意见。赵焱未到庭亦未提交书面答辩意见。赵海峰上诉请求：请求撤销辽宁省营口市中级人民法院做出的（2018）辽08民初60号《民事判决书》；请求将本案发h重审或改判驳回被上诉人宋维苏的全部诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序严重违法，请求撤销原审判决，发回重审。（一）2016年12月2日委托董莉的《授权委托书》并非申请人本人签署且事后未经申请人追认，故董莉庭审中的阐述不能作为定案依据。1.2016年12月2日《授权委托书》（以下简称原《授权委托书》），系由本案原审被告郑彩凤私自代替上诉人签署，从2017年3月到2019年11月22日赵海峰因为原审原告宋维书举报合同诈骗一直被羁押，从未参加庭审。2017年7月4日羁押期间上诉人赵海峰才知道自己是民事诉讼被告。故董莉律师出庭行为系无权代理，损害了赵海峰的诉讼权利。2.该代签的《授权委托书》的委托权限为一般代理，董莉其代为承认、放弃变更的诉讼请求对上诉人不发生法律效力。《民事诉讼法》第五十九条“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”本案中董莉在庭审过程中阐述的与实体权利有关的阐述均因未得到赵海峰本人的追认而无效。3.原审判决大量援引董莉律师的庭审供述作为定案依据，在判决书“第一被告答辩中”长达十五行均引用董莉的出庭意见作为审理依据，系程序违法。而本案原审2018年8月6日庭审笔录第四页明确记载赵海峰委托的李耀英律师陈述“原告所诉的借款3千万元的事实不成立，具体答辩意见与原一审第三次庭审意见相同。”故原审法院程序违法。（二）原审法院认定事实的主要证据没有经过合法的程序进行质证。2018年1月26日辽宁省高级人民法院做出2018辽民终31号《民事裁定书》，撤销营口中院（2016）辽08民初101号驳回起诉《民事裁定书》，指令营口中院审理。但是本案一审法院在另行组成合议庭后，没有对案件进行全面审理，唯一一次庭审笔录仅为7页，没有对证据进行质证，在上诉人代理律师明确只认可原2016年庭审第三次庭审的前提下，对本案的事实认定使用了第一次、第二次无权诉讼代理人的质证意见，导致本案认定的事实，原告部分的举证没有经过质证。另外卷宗中存在大量原告宋维书和被告合信担保公司的往来凭证，均没有经过质证。故新合议庭未对全案进行充分实体审理、未经合法质证的情况下，使用其他合议庭的笔录作为定案依据，系程序严重违法，也导致案件最终案件各项事实均未审理清楚。（二）原审法院对借贷案件的审理，没有审理银行流水进行对账，按照原告出借人的自认认定本金和利息，显属于程序违法，导致认定事实和银行流水出现错误。2018年最高人民法院江必新审理借贷案件，明确了借贷纠纷不审查银行流水，系程序违法。本案中宋维书根据2015年签订的合同约定，应当支付我3000万元借款，借期三个月，但是其只实际支付了548万元，其他款项没有实际履行，本次诉讼为了拼凑3000万元本金，将2016年12月25日获得的多笔所谓“债权转让”，合计进行起诉，其陈述多次出现自相矛盾。原审原告就其虚构的2015年5月4日对账就出现三个矛盾陈述，分别为2352万元、3000万元、1600万元，但是该对账不仅没有实际发生，而且与本案不是同一法律关系，一审法院在原告“自认”出现多处矛盾的情况下，没有审理银行流水进行对账，按照原告出借人的“自认”认定本金、在出借人没有证据的情况下，按照出借人自认认定利率，显属于程序违法。例如一审判决认定的利息252万元的依据为宋维书自己书写的一张纸252万元明细中，本金三笔全部和银行流水不符，利息自行按照24%计算没有任何证据，以上按照原审原告的自认确定本金和数额的方式，显然违反自认的基本常识，程序违法。二、上诉人对于2015年5月4日发生的借款，已经清偿完毕，应当驳回原审原告的诉讼请求。（一）被上诉人宋维苏2015年5月4日后实际向上诉人赵海峰借款人民币509万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”2015年5月4日当日的转款情况为盖州市聚华商贸有限公司分三次共计向郑彩凤转账248万元、于传涛向郑彩凤转账300万元。但是转账当日，郑彩凤分三次按宋维苏要求转回人民币39万元砍头利息，故应认定2015年5月4日后宋维苏共计向郑彩凤借款人民币509万元。（二）2015年5月4日后偿还借款605万元法律关系混淆，数额计算错误，上诉人提交的新证据证明，还款部分漏审了450万元，导致一审审理结果错误。原审法院认定2015年5月4日后，上诉人赵海峰共计向被上诉人宋维苏偿还借款15比共计605万元，将三个不同的法律关系混淆，原审判决少计算以下还款：1.2015年11月3日，赵焱指定盖州市万祥耐火材料有限公司替夏天偿还该笔贷款。故该300万元是对宋维苏还款；2.2019年10月17日，偿还宋维苏150万元；上述二笔款项原审法院未予审查予以认定，恳请二审法院予以纠正。（三）一审法院认定上诉人签署的1800万和52万元两个借据系2015年5月4日前赵海峰的借款的事实错误。上诉人提交新证据证明2015年5月4日前，上诉人根本不认识原审原告宋维书，更没有其所称的一直借款行为。此前发生的约1.25亿元的借款均系合信担保公司和宋维书、吕红等人的借款，与我无关。经合信担保公司对账，目前已经把前期债务清偿完毕，没有原审原告主张的1600万元或者1800万元或者2352万元的债务。三、原审判决在借款本金、还款数额、借款利率、利息计算等多个方面存在法律关系混乱、大量事实认定错误，恳请二审法院依法发回重审，查清案件基础法律事实。（一）2015年5月4日后被告上诉人实际向原告出借人民币509万元，原审认定被上诉人向上诉人借款3000万元无认可依据。1.被上诉人宋维苏对于借款3000万元构成陈述前后矛盾，无法确认至今无法确认3000万元借款的具体构成。本案从第一次立案到案件指令审理开庭，被上诉人宋维苏对于出借3000万元款项的构成有以下陈述：（1）2016年9月13日起诉状：“2015年5月4日原告与赵海峰对账，双方确认第一、第二被告拖欠3000万元。”该陈述表明双方对账当时，上诉人赵海峰就已拖欠宋维苏3000万元；（2）2017年5月9日《庭审笔录》第11页“直至2015年5月4日确定，欠2352万元，当天又借了648万元。”但实际上5月4日当天只转账人民币548万元，并非648万元；（3）2019年12月25日《询问笔录》“债权合计3100万元，被告和我们说他很快还给我们100万元，合同中只写成3000万元”，但后来陈述“是另外加上2015年6月1日唐汇东的100万元转让给我们的”，此时借款本金累加又变成了3100万元；（4）2019年12月25日《询问笔录》第二页“原告，明确一下你方要求诉讼金额？我们认为金额是3050万元”（5）2020年1月14日宋维苏出具的《252万利息说明》中记载截止2015年5月4日，合计欠款本金2300万，利息252万。”上述两项金额合计人民币2552万元；上述五次陈述无论从借款数额、借款构成、借款目的上均不能形成一致陈述，故上诉人认为该3000万元数额系由被上诉人组合编造而成，并非实际出借数额。2.被上诉人所述的2015年5月4日前上诉人赵海峰拖欠宋维苏本金人民币1600万元未经双方对账确认，该欠款根本不存在。被上诉人宋维苏庭审中陈述1800万元《借据》中包含2015年5月4日前尚欠借款本金。但其并未举出任何证据证明该主张，原告至少应当向法庭举证其曾经向上诉人实际出借人民币1600万元或经过双方借还后剩余1600万本金。原审法院在无上述证据支撑下，仅以上诉人为被上诉人出具《收据》即认定双方已完成对账，按照原告的所谓“自认”作为判决的基础，确认欠款数额属于事实认定不清。3.上诉人赵海峰尚欠案外人吕红的550万元已包含在被上诉人宋维苏计算所谓“1600万本金”中，扣除吕红的837万元，2015年5月4日前，上诉人郑彩凤根本不存在拖欠宋维苏1600万元本金事实。被上诉人宋维苏主张的所谓“3000万元”欠款中，其中2015年5月4日欠借款、还款结算为1600万元本金+550万（吕红债权）252万元利息+548万元（转款）。宋维苏原审举证的出借明细表（06年证据卷宗50页）只有2014年8月5日由吕红汇给曲晶人民币837万元。该证据表明宋维苏已将该笔吕红借款计入2015年5月4日之前的结算中。而2016年1月4日《房款抵顶协议书》记载的778万元欠款正是由该笔欠款借还而来。收到837万元后，合信担保陆续偿还人民币95万元，剩余778万元，扣除房产顶账228万元，剩余550万元。故上述两笔债权系同一笔，但宋维苏却计算两次，从而可以确认，其出借的1600万元计算错误，3000万元更是计算错误。4.被上诉人所述的2015年5月4日前上诉人拖欠其252万元利息计算无任何依据。（1）本金计算错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”根据宋维苏举证的借款明细表中记载2014年6月9日实际出借本金186万，非900万、2014年12月4日实际出借679万，非700万、2014年9月23日实际出借194万，非200万，实际出借本金与其计算本金数额不符。（2）利率标准计算错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（旧）》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”只有在双方对借款期内利息有明确约定的情况下被上诉人才能按约定计算利息，且不得超过年利率24%。但被上诉人不但未举证证明双方对利率存在约定，更是按照年利率36%计算利息，违反法律规定。而原审法院更是在未审查上述内容的情况下仅凭借上诉人出具的《收据》即认定该款项存在且依据该数值计算出176万的利息数额无任何依据。（3）经过时间计算错误。被上诉人同样未举证证明双方借款期限的实际约定，故其依据的借款期限计算的利息不能作为定案依据。以上，在被上诉人宋维苏计算的利息存在诸多错误的情况可以得知，根本不存在上诉人拖欠被上诉人252万元利息一事，更不存在其将其中200万元加入1600万元，构成1800万元债权一事。5.案外人唐汇东借款的100万元与本案借款无关。案外人唐汇东与2015年6月1日向郑彩凤出借人民币100万元，该100万元有单独的借款收据以及约定的借款期内利率。其借款发生的时间晚于《借款抵押合同》签订的2015年5月4日，故其与该合同无任何关联，更不存在向宋维苏所述，2015年5月4日就可以受让将来2015年6月1日才发生的债权。该法律关系与本案主体不同，利率不同，借款时间不同，一审法院的认定出现法律关系混乱。四、原审法院未依法审查被上诉人宋维苏与原审被告之间民间借贷合同的法律效力，属于法律适用错误。1.合同效力属于人民法院依职权审查范围。《全国法院民商事审判工作会议纪要》“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”但原审法院并未按上述纪要精神，按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定审查被上诉人宋维苏与郑彩凤2015年5月4日前的民间借贷合同法律效力。2.被上诉人宋维苏与原审被告郑彩凤、合信担保公司于2013年至2015年间的民间借贷合同无效，宋维苏无权按年利率36%向上诉人赵海峰主张利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的《全国法院民商事审判工作会议纪要》未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。2013年至2015年宋维苏对外借款超过人民币1亿2千余万元据上诉人所知，宋维苏无固定工作亦不经商其款项有如下来源：（1）从不特定多数人中低利率吸收存款后放贷；本案06年原审卷宗中证人记载，宋维苏先后从唐汇东、王艳秋、盖州市聚华商贸有限公司、盖州市万发装饰材料有限公司、王传生、吕红、于传涛、营口经济开发区宏鑫木业经销处中吸取款项用以对外发放高利息借款。宋维苏从上述主体中借款的数额均超过百万甚至上千万，总体出借金额高达1.25亿元，符合上述法律规定的向营利法人和非法向公众吸收存款情形；（2）套取金融机构转贷的；宋维书利用王永君合金禹杉向盖州农村信用联社贷款人民币300万元，其中150万由王永君直接转账给盖州市聚华商贸有限公司、另外150万由金禹杉提出现金后交给宋维苏。收到上述款项后，宋维苏又使用上述两笔进一步开展对外借款合同，赚取高额利息差价。最终上述两笔贷款均由上诉人代为偿还。以上，上诉人认为2015年5月4日前，宋维苏与郑彩凤、合信担保公司之间的民间借贷合同无效，宋维苏无权主张借款期内利息，所有借款应当无息借款计算。综上所述，原审判决程序严重违法，导致事实认定不清，法律适用错误，肯请二审法院依法将本案发回重审，维护上诉人的合法权益。宋维苏辩称：对于上诉人赵海峰等上诉人的上诉请求，答辩人宋维苏特做如下答辩：第一、双方借款数额构成十分清晰。首先，关于2015年5月4日1800万和52万借据的由来。经过一审双方往来明细以及营口市公安局站前分局委托的营口融信联合会计师事务所的营融信审【2018】41号审计报告，已经查明：从2013年2月28日起到2015年5月3日止，答辩人汇付给对方借款60余笔，而对方还款计90余笔。在此需要说明的事实是，借贷双方一定阶段后都进行清结，并重新出具新的借据，至2015年5月4日之前，双方进行核定后，对方尚欠答辩人本金累计1600万元，利息252万元，共计1852万元，因此，对方给答辩人重新出具了1800万元、52万元两张借据。其次，关于2015年5月4日另外两张借据及吕红700万借款问题。2015年5月4日，在双方签订抵押借款合同当日，答辩人又汇付给对方300万元、248万元两笔借款，对方据此出具了300万元及248万元两张借据。加之以前通过吕红转借的700万元。对于该三笔款项计1248万元，双方均予以认可。经上述两项统计，对方共欠答辩人3100万元。由于对方承诺会尽快偿还100万元，因此，双方在抵押借款合同当中确定的借款本金为3000万元。这也是所约定的3000万元借款本金的由来。一审判决认为252万元利息应按24%计算，因此利息应计算为168万元，所以，一审判决认定本金为3016万元是正确的。最终确认为3000万元，答辩人表示认可（其中答辩人2300万元，吕红700万）。第二、关于2015年5月4日之后还款情况。从2015年5月4日至2017年4月11日对方共偿还591万元借款，与一审判决认定的605万有出入，具体事实如下：（1）还给答辩人宋维苏共8笔，分别为2015年5月4日两笔各9万元；2015年6月3日10万元；2015年10月21日100万元；2015年11月5日两笔，各150万元；2015年12月17日10万元；2017年4月18日40万元，共计478万元。在此一审判决认为6月3日对方给付现金310万元这与实际不符，应予以纠正。（2）还给唐慧东共6笔，分别为2015年7月3日4.5万元；2015年7月31日4.5万元；2015年8月31日4.5万元；2015年10月8日4.5万元；2015年11月16日0.5万元；2015年12月10日4.5万元，共计23万元。在此一审判决将2015年11月16日的0.5万元误记为4.5万元，应予以纠正。一审判决认定尚欠本金902974元，虽然少于实际欠款数，但答辩人表示可以认同。（3）还给吕红共6笔，分别为2015年5月4日21万元；2015年6月15日5万元；2015年6月24日10万元；2015年7月15日20万元；2015年7月17日7万元；2015年9月6日27万元，共计90万元。另外以房抵债228万元，双方约定本金150万元，利息78万元。则尚欠吕红借款本金550万元（这也是550万元借据的由来）。第三、对方尚欠本金及利息数额。一审判决最终确认对方借款本金3000万元，（其中包含答辩人2300万元、吕红700万元）。对此，答辩人没有异议。根据前述对方从2015年5月4日后还款事实情况可以得知如下结论：（1）给付答辩人478万元，而到2015年12月底，按2300万元本金计算，对方应给付答辩人利息（按照年利息36%计算）近500万元，所以该478万元应视为利息。所以对方尚欠答辩人2300万元及2016年1月至今为止的利息。（2）付给吕红利息6笔计90万元，另外以房抵债228万元，双方约定本金150万元，利息78万元。则尚欠吕红借款本金550万元（这也是550万元借据的由来），则欠吕红本金550万元及2016年2月至今为止的利息。（3）付给唐慧东利息6笔计23万元。一审判决认定尚欠唐慧东本金90余万元，答辩人予以认可。则欠唐慧东本金90余万及2016年12月至今为止的利息。第四、关于赵宏2019年10月17日与答辩人所签订的协议书问题。2019年10月17日，为取得答辩人的谅解免除赵海峰、赵焱的刑事追诉，答辩人与赵宏签订了协议。赵宏承诺支付550万元，但其仅支付了150万元。而在2019年12月25日一审庭审中，对方各当事人均明确表示这是赵宏与答辩人之间的关系，与其无关，并明确表示对该协议不予认可。所以，一审法院完全是根据对方当事人的意见对该协议未予审理。现在，对方又提出对该150万元应予以扣除，答辩人从解决双方的矛盾考虑，同意对方从2016年以后应付的利息中予以扣除。第五、一审判决盖州市永立耐火材料有限公司等三家公司承担连带清偿责任是正确的。1、根据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据该条法律规定，确立了物权变动原因与物权变动结果的区分原则。明确区分了合同效力（物权变动的原因）与物权效力（物权变动结果）。当事人未办理抵押登记，只是不能对抗善意第三人及不享有优先受偿权而已，但未办理抵押登记却不影响抵押合同的效力。另外，物权法第178条又明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”所以，三家公司认为按照担保法相关规定不应承担连带清偿责任，这是对法律理解的偏差。2、三家公司认为答辩人在与赵宏的协议中明确了抵押人退出担保，违反了客观事实，因为一方面赵宏并未按照协议履行义务，另一方面一审中三家公司明确表示对赵宏所进行的民事行为不予认可。因此，根据客观事实及法律规定，盖州市永立耐火材料有限公司等三家公司应当承担连带清偿责任。以上为答辩人的意见，请人民法院依据事实和法律做出公正的判决。合信发展公司辩称：2015年5月4日的借款合同关系是否真实存在有争议。所有的款项往来都与合信发展公司无关联，且营口合信发展公司无任何签章盖章。因此，宋维苏主张营口合信发展承担责任没有依据。郑彩凤、永立耐火公司、隆鑫重工机械公司、博达科技公司、合信融资担保公司均未答辩。赵焱未提交书面答辩意见。永立耐火公司、隆鑫重工机械公司、博达科技公司共同上诉请求：请求撤销辽宁省营口市中级人民法院做出的（2018）辽08民初60号《民事判决书》；请求将本案发挥重审或改判驳回被上诉人宋维苏的全部诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未依法审查被上诉人宋维苏与原审被告郑彩凤之间民间借贷合同的法律效力，属于法律适用错误。1.合同效力属于人民法院依职权审查范围。《全国法院民商事审判工作会议纪要》“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”但原审法院并未按上述纪要精神，按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定审查被上诉人宋维苏与郑彩凤2015年5月4日前的民间借贷合同法律效力。2.被上诉人宋维苏与原审被告郑彩凤之间的民间借贷合同无效、上诉人与被上诉人之间的抵押合同亦无效、上诉人不承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。宋维苏，1983年生人，无固定工作亦不经商，其向郑彩凤出借的资金基本来自于第三方借款。本案06年原审卷宗中证人记载，宋维苏先后从唐会东、王艳秋、盖州市聚华商贸有限公司、盖州市万发装饰材料有限公司、王传生、吕红、于传涛、营口经济开发区宏鑫木业经销处吸取款项用以对外发放借款。宋维苏从上述主体中借款的数额均超过百万甚至上千万，属于上述法律规定的“向营利法人和非法向公众吸收存款情形”。以上，上诉人认为宋维苏与郑彩凤之间的民间借贷合同无效，上诉人与被上诉人之间的抵押合同亦无效，上诉人不应承担任何责任。二、原审法院判处上诉人对2031万元本金及利息在抵押物价值范围内承担连带保证责任、事实认定不清、法律适用错误。1.原审判决在债务主体、借款本金、还款数额、借款利率、利息计算等多个方面存在大量事实认定错误，恳请二审法院予以纠正。抵押合同担保的主债权为截至2015年5月4日，赵海峰、郑彩霞、营口合信发展有限公司向宋维苏的借款。2015年5月4日前，赵海峰、郑彩霞、营口合信发展有限公司未与被上诉人签署任何借款合同、亦未收到被上诉人的任何款项；2015年5月4日，赵海峰实际收到借款509万元，且已全部清偿；2015年6月1日出具的100万借据及2016年1月4日出具的550万借据，借款主体均为郑彩凤及营口合信担保投资有限公司，与上诉人担保的借款主体不同，不属于上诉人担保的债权范围。2.原审法院判处上诉人在抵押物价值范围内承担连带保证责任、法律适用错误。（1）被上诉人未在法律规定期限内主张抵押资产的优先受偿权并向保证人主张权利、侵害了上诉人的信赖利益。本案中，2015年5月4日，赵海峰与宋维苏签订借款抵押合同，以营口合信发展有限公司的一宗国有土地使用权【营口国用（2014）第1021号】为赵海峰与宋维苏之间的3000万借款提供抵押担保。营口合信担保投资有限公司、郑彩凤、赵炎、王传生作为担保人在该份协议上签字盖章。同日，营口市合信发展有限公司与宋维苏签订《土地使用权转让合同》，将【营口国用（2014）第1021号】土地使用权以3000万的价格转让给宋维苏，同时赵海峰、郑彩霞签字予以确认。2016年7月，上诉人签署抵押合同时，【营口国用（2014）第1021号】国有土地使用权抵押财产价值及担保人足以覆盖宋维苏的债权本息。上诉人正是对被上诉人已设置的担保措施的信赖，同意提供其他抵押担保。被上诉人未办理【营口国用（2014）第1021号】国有土地使用权的过户登记手续或抵押登记手续，亦未向营口合信担保投资有限公司、郑彩凤、赵炎、王传生等保证人进行有效追索，严重侵害了上诉人的信赖利益；对于【营口国用（2014）第1021号】国有土地使用权及保证人可清偿的债权本息，不应由上诉人负责清偿。原审法院法律适用错误。（2）上诉人不存在为债权提供连带清偿责任的意思表示。抵押合同签署时，被上诉人宋维苏已知晓抵押物已抵押给银行，并在合同中明确约定抵押物首先用于偿还银行贷款，其次用于实现抵押权；即上诉人以银行抵押债权实现后剩余价值为限（而非抵押物价值为限）提供抵押担保；被上诉人宋维苏作为职业放贷人，应知晓抵押设立应办理相应的抵押登记，在其未要求办理抵押登记，又未约定不办理抵押登记上诉人在抵押物剩余价值范围内承担连带责任的情况下，原审法院径直判令上诉人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用错误，肯请二审法院依法将本案发回重审，维护上诉人的合法权益。宋维苏辩称：三家公司认为答辩人有违规违法行为，那么可以按照法律的途径去解决，在此向法庭说明事实王传生系答辩人的爱人，盖州商贸是其家庭产业；关于三家公司抵押担保都经过三家公司股东会决议，而且三家公司都是赵焱、赵海峰家族企业，有紧密的关联关系。所以，三家公司提供担保完全是其真实意思表示。合信发展公司辩称：与我方无关系，既不是借款人也不是担保人。营口合信融资担保投资有限公司、赵海峰、赵焱、郑彩凤均未答辩。宋维苏向原审法院提出诉讼请求：要求赵海峰与营口合信发展有限公司偿还借款人民币叁仟万元及利息，赵焱、营口合信融资担保投资有限公司、郑彩凤、永立耐火材料公司、隆鑫重工公司、博达科技公司承担连带担保责任。原审法院认定事实，2015年5月4日，原告与第一被告、第三被告、第四被告、第五被告签订《借款抵押合同》，合同约定，第一被告向原告借款300万元，月息3分，借款用途为专项承建营口市广大金融大厦15236平方米；借款期限为3个月，即从2015年5月4日起至2015年8月4日止；第一被告应按照合同约定的期限还款，并按约定的利率计算利息，利随本清。原告收到全部借款本息后，退还赵海峰借据。合同同时约定，第一被告愿意以其有处分权的财产作抵押物，国有土地使用证(权证号：营口国用2014第1021号)建设用地规划许可证一份(权证号地字第210803201500016号)，还有二证，共四证作为抵押财产，对上述借款提供抵押担保。借款合同履行期限届满，第一被告未能足额清偿借款本息，原告有权行使抵押权利；本合同由第三被告、第五被告及案外人王传生提供连带责任保证担保。合同中担保人签字盖章处，除上述三名担保人外，另有第四被告在其上盖章。双方对上述担保均未约定保证期限。权证号为营口国用(2014)第1021号的国有土地使用证的土地使用权人为第二被告。各方未对上述抵押合同所载的抵押财产办理抵押登记。第四被告于2017年12月19日企业名称由营口合信担保投资有限公司变更为营口合信融资担保投资有限公司、于2017年12月25日企业名称再次变更为营口合信融资担保有限公司。同日，原告与第一被告、第二被告及案外人郑彩霞签订《土地使用权转让合同》，合同约定将第一被告拥有的位于营口市站前区少年宫里10号的国有土地使用权(权证号：营口国用2014第1021号)及与之相关的项目开发权转让给原告，转让价格为3000万元。该合同的甲方盖章处由第一被告第二被告及案外人郑彩霞签字盖章。第一被告及案外人郑彩霞为时任的第二被告的全部股东。同日，第一被告、第五被告向原告出具票据共计4张，其中借据3张，金额分别为1800万元、248万元、300万元；收据1张，金额为52万元，该4张票据经手人处均有第一被告、第五被告签字。2015年6月1日，第四被告、第五被告出具借据1张，金额为100万元，借据上标有利息4分5厘，经手人处有第五被告签字及第四、五被告盖章。经原告与第四被告、第五被告确认，该借据系第四被告、第五被告向案外人唐慧东出具，案外人唐慧东在诉讼中作为证人出庭，确认该100万元债权已转让给原告。2016年1月4日，原告、第五被告、案外人吕红签订《房款抵顶协议书》，约定第五被告将购买的大连昊东房地产开发有限公司开发建设的房屋出售给原告，原告应付第五被告购房款228万元；三方确认的债权债务关系为第五被告欠案外人吕红778万元，同意案外人吕红用对第五被告的债权778万元代替原告向第五被告付房款228万元；协议签订后，第五被告对案外人吕红的债务减少，剩余550万元。同日，第四被告、第五被告出具借据1张，借据注明今向吕红借550万元，借款人处有第五被告签字及第四、五被告盖章。案外人吕红在诉讼中作为证人出庭，确认其债权已转让给原告。2016年7月8日，原告分别与第六被告、第七被告、第八被告签订了《抵押合同》，合同分别约定用第六被告名下的权证号为盖州国用(2007)第016号国有土地使用证、第七被告名下的权证号为营口国用(2014)第4034号国有土地使用证、第八被告名下的权证号为盖州国用(2004)第337号国有土地使用证以及位于上述三份土地上的所有房屋、不动产建筑物及三被告的所有机械设备作为抵押财产，为前述债权提供连带责任抵押担保。三份《抵押合同》均约定，2014年第一被告、案外人郑彩霞、第二被告多次向原告借款，截止到2015年5月4日，共欠原告借款3000万元。由于借款人借款后一直未还，为了保证原告的合法权益，抵押人同意用其全部资产(包括但不限于土地、房屋、机器设备等)向原告提供抵押。前述抵押担保的抵押权期限为原告对第一被告、案外人郑彩霞、第二被告的全部债权实现为止。抵押担保范围包括借款本金3000万元及利息及债务人应支付的违约金及原告实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估拍卖费、律师费等)。上述抵押合同所载的抵押财产均未办理抵押登记。另查明，2013年12月12日至2015年6月1日期间，原告、案外人唐慧东、吕红等多人多次向案外人孙英杰、曲晶、第五被告等人汇款。其中，2015年5月4日案涉《借款抵押合同》签订后当日，发生的汇款金额合计为548万元，即案外人聚华商贸汇给第五被告248万元、案外人于传涛汇给第五被告300万元；2015年6月1日，案外人唐慧东汇给第五被告100万元。上述多笔汇款的汇款人均向本院提供证实，证明上述汇款系其依据原告的要求汇款，系其与原告的往来款，与收款人无关，不要求收款人还款。第一被告、第四被告、第五被告对2015年5月4日的汇款合计548万元系案涉《借款抵押合同》项下原告对第一被告的借款事实予以确认。2013年12月17日至2017年4月18日期间，第五被告、案外人曲晶、孙英杰等多人多次向原告、案外人唐慧东、王传生、吕红等人汇款，其中，2015年5月4日案涉《借款抵押合同》签订同日及签订后，案外人李刚、孙英杰、第五被告分别向原告、案外人吕红、唐慧东、于传涛合计汇款605万元，即2015年5月4日第五被告向原告及案外人吕红汇款39万元；2015年6月3日案外人李刚向原告汇款10万元、现金给付310万元，合计320万元；2015年6月15日案外人李刚向案外人吕红汇款5万元、2015年6月24日案外人李刚向案外人吕红汇款10万元、2015年7月3日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元2015年7月15日案外人李刚向案外人吕红汇款27万元、2015年7月30日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年8月31日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年9月6日案外人李刚向案外人吕红汇款27万元、2015年10月8日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年10月21日案外人李刚向案外人于传涛汇款100万元、2015年11月16日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年12月10日案外人李刚向案外人唐慧东汇款4.5万元、2015年12月17日案外人李刚向案外人于传涛汇款10万元、2017年4月18日案外人孙英杰向原告汇款40万元。原告对该605万元汇款系第一被告偿还其借款的事实予以确认，但其认为该605万元均系借款利息，且其中5月4日的汇款39万元系其与第一被告对账前发生的，即用于偿还对账前的欠款利息，不应计算在案涉《借款抵押合同》项下债权的还款中。针对2015年5月4日《借款抵押合同》签订前的案涉借款的利率问题，因双方均未能提供证据予以证明，本院对原告及第一、第三、第四、第五、第六、第七、第八被告共同的委托诉讼代理人李耀英进行了询问。原告陈述所有借款均为月息3分，签订《借款抵押合同》后，借款协议就销毁了，其仅保留其中的一份，上面记载月息3分；上述被告中仅第四被告对该借款利率向原审法院提交了说明，说明中注明：第四被告与原告之间存在多年合作关系，融资金往来频繁，双方计息方式不固定，以双方协商内容未准，大致存在以下情况，即部分不计息、部分1分利、2分利、3分利。又查明，第二被告成立于2014年2月18日，2014年12月3日，股东由第一被告、案外人刘铮、李博变更为第一被告、案外人郑彩霞；2016年6月16日，股东由第一被告、案外人郑彩霞变更为案外人董新刚、郑彩霞。在第一被告与案外人董新刚关于转让股权所签署的《股权转让协议》中，第一被告保证公司不存在第一被告未向受让方披露的现存或潜在的重大债务、诉讼、索赔和责任。否自，由此引起的所有责任，由第一被告承担。再查明，2017年1月24日，第一被告因涉嫌合同诈骗被营口市公安局站前区公安分局立案侦查，并于2017年4月28日逮捕，送至营口市看守所羁押。2017年8月17日营口市站前区公安分局向原审法院提供的情况说明中写明因原告到营口市站前区报案，营口市站前区公安分局决定对该案件并案侦查，并认定第一被告涉嫌合同诈骗原告648万元，并已移送营口市人民检察院审查起诉。在补充侦查阶段，原告提出其余的2300万元也是诈骗款项，并提供了相关证据，营口市站前区公安分局正在进一步侦查取证过程中。故原审法院2018年9月3日裁定本案中止诉讼。2019年11月22日，辽宁省营口市人民检察院以证据发生变化为由，决定对被告人即本案第三被告、第一被告撤回起诉。原审法院经审查裁定准许辽宁省营口市人民检察院撤回起诉。本案中止诉讼的情形消失，依法应恢复审理。原审法院认为，原告与第一被告、第三被告、第四被告、第五被告签订的《借款抵押合同》、原告与第六被告、第七被告、第八被告签订的《抵押合同》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。虽然原告与第一被告、第二被告及案外人郑彩霞签订的系《土地使用权转让合同》，但从案涉《借款抵押合同》中对于抵押财产的约定内容来看，上述《土地使用权转让合同》的目的是为案涉《借款抵押合同》项下债权提供担保，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，上述《土地使用权转让合同》的性质为担保合同。因该《土地使用权转让合同》签订时，第二被告的全部股东，即第一被告及案外人郑彩霞均在该合同甲方处签字，并加盖第二被告的公章，原告有理由相信该担保行为系经第二被告股东会决议，因此应认定原告为善意，故该合同有效。本案的争议焦点为：一、原告与第一被告之间借款事实的认定；二、第一被告还款605万元的性质认定；三、第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八被告是否应承担责任。一、关于原告与第一被告之间借款事实的认定问题。本案中，原告确认本次诉讼的300万元借款本金包括案涉《借款抵押合同》项下债权及由案外人唐慧东处转让的100万元债权，根据案涉《借款抵押合同》、《抵押合同》及相应的借据、收据、汇款凭证、还款的流水清单、证人证言，可以认定本案借款事实存在。(一)案涉《借款抵押合同》项下本案诉讼金额的确定。首先，关于案涉《借款抵押合同》项下3000万元借款本金的构成。原告向原审法院陈述“其中，1600万元系由其与第一被告通过对账所确认的双方在签署案涉《借款抵押合同》之前所存在的债权的尚欠本金，252万元系尚欠利息，双方合意将利息252万元中的200万元作为本金加入到1600万元中，即本金合计1800万元，剩余的52万元利息也作为本金计算至合同项下债权中。因此，第一被告、第五被告于合同签订当日向原告出具金额1800万元、52万元的两张票据；另外当日出具的两张金额分别为248万元、300万元的借据，系原告当日汇给第一被告的案涉《借款抵押合同》项下借款。其余的借款本金系案外人吕红的700万元债权，案外人吕红与原告之间达成债权转让的意思表示，在该《借款抵押合同》签订时，第一被告系认可将该债务转移给第一被告，因此将该笔借款计入合同项下本金中，实际欠款总数为3100(1800+52+248+300+700)万元，第一被告向原告承诺很快给原告汇款100万元，因此双方在合同中对借款本金仅写成整数3000万元。合同签订后第一被告始终未向我们支付100万元。因此，案涉《借款抵押合同》项下债权实际为3100万元”。第一被告、第四被告、第五被告向本院陈述“案涉《借款抵押合同》项下300万元借款系第一被告与原告之间新发生的借款，合同签订后，第一被告向原告出具1800万元、300万元、248万元三张借据，原告只向其汇入了548万元借款，1800万元借款未到账，另，其向原告出具的52万元收据，系已收到的548万元借款的3个月利息”。关于第一、四、五被告所述的52万元利息系548万元借款本金的3个月利息，原审法院按照案涉《借款抵押合同》中双方约定的月息3分的利率对548万元借款本金的3个月的利息进行计算，得出的数值与52万元不能吻合，因此对第一、四、五被告所述的该事实不予采信。根据原告提供的银行交易明细与第一被告所提供的还款明细中所记载的时间及交易对象上的关联性、汇款人出具的证实及证人证言，并综合案涉《借款抵押合同》签订后第一被告将签订前的汇款交易对象之间的汇款均作为其向原告还款的意思表示，以及案涉《抵押合同》中对合同签订原因的记载，可以认定在案涉《借款抵押合同》签订时，原告与第一被告已对合同签订之前交易明细中尚欠的其他交易主体的借款进行了债权债务转移，并连同双方合同签订前的债权债务进行了对账，因此，原审法院对原告所述的案涉《借款抵押合同》项下债权的款项构成予以采信，但对于原告所述的项下债权应为3100万元的主张，因合同中仅约定了借款本金为3000万元，且原告无证据证明其所述的关于超出合同项下本金的100万元的相关事实，因此，原审法院对于原告主张的该项事实主张不予采信。其次，关于案涉《借款抵押合同》项下3000万元借款本金金额的确定。针对案涉《借款抵押合同》项下的1800万元、52万元债权，第一被告向原告出具金额1800万元借据、52万元收据的行为应认定系原告与第一被告之间通过对账，对该两笔款项的认可，故原审法院对合计金额1852万元的该两笔债权予以确认。原告自认该1852万元债权中，包括本金1600万元、利息252万元，该252万元利息的利率均为月息3分，因原告自认的利息252万元的事实相较于第一被告出具的1800万元借据所确认的金额，本金减少了200万元，属于对原告不利的事实，因此，对于原告的该项自认事实，原审法院予以采信。依据《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”的规定，原告该252万元前期借款结算利息的利率均为月息3分的自认内容，相较于第四被告向本院提供的第四被告前期与原告之间存在的多笔资金往来的利率大部分低于月息3分的说明，计算后可以计入后期借款本金的利息金额相对降低，亦属于对原告不利的事实，因此，对于原告关于前期借款结算利息利率均为月息3分的自认内容，原审法院亦予以采信。对于原告提出的应将该252万元利息计算至本金的诉讼主张，依据上述法律规定，因双方约定的月息3分即年息36%的利率已超过年利率24%，存在将超出法定上限的利息计入本金的现象，因此，需要对其进行依法调整。经计算，截止2015年5月4日，针对债权债务转移的前期借款本息，第一被告共计拖欠原告本金1600万元、利息168(252×24%/36%)万元，依据上述法律规定将调整后的该利息计入本金后，该部分借款本金总额为1768(1600+168)万元。针对案涉《借款抵押合同》项下的548万元借款，经原告与第一被告确认，该款系案涉《借款抵押合同》签订后，原告向第一被告的出借款，现原告已履行付款义务，第一被告亦出具了金额为248万元、300万元的两张借据，因此，针对该548万元债权，原审法院予以确认。针对案外人吕红享有的债权，因案涉《借款抵押合同》签订后，第一被告将第五被告、案外人李刚于2015年5月4日至2015年9月6日期间汇给案外人吕红的款项均作为其向原告偿还的借款，结合吕红的证人证言，可以认定案外人吕红享有的债权在案涉《借款抵押合同》签订时已转让给了原告，债务已转移给了第一被告。2016年1月4日，原告、第五被告及案外人吕红签订的《房款抵顶协议书》约定，以第五被告名下不动产抵顶案外人吕红对第五被告享有的778万元中的228万元债权，第五被告对案外人吕红的债务减少至550万元。同日，第四被告、第五被告亦向案外人吕红出具金额550万元的借条。根据上述《房款抵顶协议书》的内容中对债权总额778万元的确定，以及案外人吕红所陈述的该778万元债权的构成，即700万元系案涉《借款抵押合同》签订前的本金，78万元系利息，原审法院对原告对于其从案外人吕红处转让的债权金额700万元的陈述予以采信，认定案涉《借款抵押合同》项下，由案外人吕红转让给原告的债权为700万元。因此，截至2015年5月4日，第一被告尚欠原告本金3016(1768+548+700)万元，因《借款抵押合同》中约定借款本金为3000万元，故原审法院认定经双方合意《借款抵押合同》项下债权金额确认为3000万元。上述《房款抵顶协议书》因系原告、第五被告及案外人吕红的真实意思表示，且无其他法律规定的无效情形，应当认定为有效。根据该《房款抵顶协议书》中约定的内容及第四、第五被告出具的550万元借据可以看出，原告与案外人吕红在上述《房款抵顶协议书》中签字的行为，应认定原告与案外人吕红再一次达成债权转让的合意，将其在案涉《借款抵押合同》项下从案外人吕红处转让的债权再次转让给案外人吕红，而债务再次由第一被告处发生转移。虽然案外人吕红在诉讼中作为证人当庭承认该债权其已转让给原告，但原告未能提供该债务再次转给第一被告的证据，第一被告亦不予认可，因此，从2016年1月4日《房款抵顶协议书》签订时起，第一被告不应再对该债权承担还款责任。对于该笔债权，因债务人非本案中的借款人，故本案对该部分债权不做审理。至2016年1月4日起，案涉《借款抵押合同》项下借款本金变更为2300(3000-700)万元。(二)关于原告提出的转自案外人唐慧东的100万元债权的确认。本案中，关于2015年6月1日案外人唐慧东汇给第五被告的100万元借款，原告主张其已与第一被告合意将债权转移给原告，债务转让给第一被告，原审法院综合案外人唐慧东的证人证言以及第一被告将其后向案外人唐慧东的汇款均作为其向原告还款的意思表示，对原告主张的该项事实予以采信，确认原告与第一被告针对该笔债权的本金数额为100万元。二、关于第一被告还款605万元的性质认定问题。本案中，双方均未能举证证明第一被告所还款项是本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》的第二十一条规定，应按照先利息再本金的偿还顺序，将已还的605万元按照案涉《借款抵押合同》及借据中关于利息的约定，首先冲抵第一被告所欠原告的利息，超出部分再冲抵本金。从第一被告提供的605万元还款明细看，其中由案外人李刚于2015年7月3日、2015年7月30日、2015年8月31日、2015年10月8日、2015年11月16日、2015年12月10日汇给案外人唐慧东的六笔还款的金额均为4.5万元，与案涉2015年6月1日转自案外人唐慧东的债权借据中所约定的100万元借款、4.5分月利的利息相吻合，因此，该六笔共计27(4.5×6)万元还款应认定为第一被告所偿还原告的2015年6月1日发生的转自案外人唐慧东的100万元债权。根据借据中对月息4.5分的约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，超出年利率36%部分的利息约定无效，每笔还款超出部分冲抵本金。原审法院对该六笔还款依照上述规定进行计算，对每一笔还款中超出年利率36%部分的利息作为偿还的本金在本金中予以扣除，并以扣除后的本金数额为基数计算之后的利息。经计算，该部分借款尚欠借款本金902974元，还息至2016年12月1日。针对第一被告于2015年5月4日案涉《借款抵押合同》签订当日向原告所还的款项39万元，原告未能举证证明该39万元系用于偿还双方对账前的利息，因此，该39万元应认定为系第一被告所偿还的案涉《借款抵押合同》的项下借款。根据双方合同约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，对于第一被告已还款项605万元中扣除上述用于清偿转自案外人唐慧东债权的27(4.5×6)万元所剩余的578(605-27)万元，2015年5月4日至2016年1月4日期间的还款，应当按照借款本金3000万元，月利率3%冲抵借款利息，超出部分冲抵本金。其中，截至2015年6月3日，第一被告所欠原告利息为3000万元×3%=90万元，第一被告累计还款359万元(39万元+320万元)减去当月利息90万元后多偿还269(359-90)万元应视为偿还本金，故截至2015年6月3日，第一被告尚欠原告本金2731(300-269)万元，月利息为2731×3%=81.93万元。从2015年6月4日起截至2016年1月3日7个月期间，经原审法院计算，第一被告向原告共计所还款179(5+10+27+27+100+10)万元中均未发生冲抵本金的情况，所还款项均为利息。截至2016年1月3日，第一被告尚欠原告《借款抵押合同》项下借款本金2731万元。2016年1月4日，因本案第一被告不再是原告转自案外人吕红的700万元债权的债务人，因此案涉《借款抵押合同》项下的该700万元债权应予以扣除，故从2016年1月4日起，案涉《借款抵押合同》项下借款本金变更为2031(2731-700)万元。第一被告于2016年1月4日后仅于2017年4月18日向原告还款40万元，未发生冲抵本金的情况，该40万元所偿款项亦为利息，该40万元利息与2015年6月4日起至2016年1月3日7个月期间第一被告向原告所偿还的利息179万元合计219(40+179)万元，应按照合同约定按照月息3分冲抵借款利息，经计算该利息还至2015年8月23日，因此，从2015年8月24日起，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，第一被告应按照年利率24%向原告支付借款利息。三、关于第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八被告是否应承担责任的问题。本案中，因案涉《借款抵押合同》中约定的借款人为第一被告，第二被告并未在该《借款抵押合同》中盖章，原告亦无证据证明第一被告所借款项系用于第二被告的企业生产经营，且该《借款抵押合同》项下部分借款系债权转让计入本金，因此，对于原告请求第二被告作为借款人，共同承担偿还责任的诉讼请求，因缺乏事实根据及法律依据，原审院不予支持。同时，虽然案涉《土地使用权转让合同》有效，但原告在本案中系将第二被告作为借款人而非担保人提起诉请。因此，根据不告不理原则，本案对第二被告的担保责任不做审理。因案涉《借款抵押合同》双方未对保证期限进行规定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，截至2016年9月2日原告起诉时，已超过上述主债务的履行期届满之日6个月，案涉《借款抵押合同》项下的保证人均免于保证责任。因此，关于原告针对第三、四、五被告作为保证人承担连带担保责任的诉讼请求，原审法院不予支持。原告与第六被告、第七被告、第八被告签订的《抵押合同》中均约定，所担保的债权为截止到2015年5月4日的债权，抵押权期限为原告对第一被告、案外人郑彩霞、第二被告的全部债权实现为止。因此，第六被告、第七被告、第八被告均应在其提供的抵押物价值范围内对第一被告案涉《借款抵押合同》的项下债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百二十五条规定，判决如下：一、被告赵海峰给付原告宋维苏借款本金2031万元及利息(从2015年8月24日起，以2731万元为本金按年利率24%计付利息至2016年1月3日；从2016年1月4日起，以2031万元为本金按年利率24%计付利息至实际付清之日止)；二、被告盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司在其所提供的抵押物价值范围内对被告赵海峰的上述债务承担连带清偿责任。其承担担保责任后，有权向被告赵海峰追偿。三、被告赵海峰给付原告宋维苏借款本金902974元并从2016年12月2日起，以902974元为本金按年利率24%计付利息至实际付清之日止。四、驳回原告宋维苏的其他诉讼请求。上述给付义务限于本判决发生法律效力后10日内付清。如被告逾期不履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，保全费5000元(原告宋维苏已缴纳案件受理费95900元，保全费5000元)被告赵海峰、盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司负担案件受理费147864元和保全费5000元，原告宋维苏负担案件受理费43936元。本院经审理查明，原审认定部分属实。本院认为，本案存在以下争议焦点。关于2016年12月2日赵海峰委托董莉的《授权委托书》并非申请人本人签署且事后未经申请人追认。董莉的庭审中的阐述是否能作为定案依据的问题。本院认为，郑彩凤与赵海峰系亲属关系，赵海峰当庭陈述赵海峰之父赵焱系案涉公司实际控制人，其签字的行为均为赵焱指派。郑彩凤全程参与并知晓2013年至2015年的借款情况。董莉的当庭陈述，郑彩凤并未提出反对意见，且2016年12月2日赵海峰并未被限制人身自由，在更换代理人后也未提起撤销之诉。且其否认董莉的意思表示，并作出反言陈述未提供合理的理由。本院认为，郑彩凤与赵海峰共同签订相关借据，郑彩凤系经手人，董莉系由郑彩凤代为委托，在庭审中作出的陈述，能够说明借款的相关客观事实，且有相关证据予以印证，没有证据证明董莉故意出具虚伪陈述。故，上诉人赵海峰该项上诉主张不予支持，董莉的庭审中的陈述可以作为定案依据。关于借款抵押合同确定的借款数额问题。在本次二审审理期间，本院组织双方对2015年5月4日前的给还款银行转账进行核对，对于转账金额利息问题虽有争议，但对相互之间转账的真实性还是基本认可。赵海峰代理人董莉向一审法院陈述“其中，1600万元系由其与第一被告通过对账所确认的双方在签署案涉《借款抵押合同》之前所存在的债权的尚欠本金，252万元系尚欠利息，双方合意将利息252万元中的200万元作为本金加入到1600万元中，即本金合计1800万元，剩余的52万元利息也作为本金计算至合同项下债权中。因此，第一被告、第五被告于合同签订当日向原告出具金额为1800万元、52万元的两张票据；另外当日出具的两张金额分别为248万元、300万元的借据，系原告当日汇给第一被告的案涉《借款抵押合同》项下借款。赵海峰、郑彩凤陈述，借条系借款前先向宋维苏开具的。本院认为，如其所述，赵海峰应开具3000万元的借据，而其却出具金额为1800万元、52万元的两张借据；另外当日出具的两张金额分别为248万元、300万元的借据。无法印证其先开借据陈述的合理性。且在其后2016年，多个关联公司签订的《抵押合同》中都明确写明欠款为2014年赵海峰、郑彩霞、营口合信多次借款，到2015年5月4日共欠3000万元。由此可见，赵海峰及其关联公司通过《抵押合同》对欠款金额及利率多次确认。本院认为，一审法院认定的欠款金额及利率证据充分，予以认定。关于营口市合信发展有限公司是否承担还款责任的问题。2015年5月4日订立“借款抵押合同”时，赵海峰系营口市合信发展有限公司董事长和法定代表人，关于借款用途作了明确的约定，即“将借款用于专项承建营口市光大金融大厦15236平方米”，而该工程项目又是营口市合信发展有限公司所开发建设的项目，并以该公司土地作为抵押。2015年5月4日订立了《土地使用权转让合同》，营口市合信发展有限公司将该块土地转让给宋维苏，有赵海峰签字及营口市合信发展有限公司的印章。2016年7月8日，由关联企业营口博达科技有限公司、盖州市永利耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司分别签订了抵押合同，并以各公司财产进行抵押担保。而在三份抵押合同中都明确载明：“2014年赵海峰、郑彩霞、营口市合信发展有限公司多次向乙方借款，截止到2015年5月4日，共欠乙方人民币3000万元”。本院认为，赵海峰作为营口市合信发展有限公司法定代表人进行的民事活动代表了公司的行为，对于借款用途予以明确认可，多份抵押合同也予以确认。又以公司土地使用权抵押，作为出借人有理由相信赵海峰的民事行为代表公司，对借款用于营口市合信发展有限公司，赵海峰明确的意思表示亦应予以确认。且借款贯穿于该公司成立至今，营口市站前区少年宫里10号土地使用权，2013年赵海峰拍卖取得，营口市合信发展有限公司2014年6月26日取得所有权，赵海峰和其母郑彩霞为股东。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条二款企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。故，营口市合信发展有限公司应对赵海峰欠款共同承担责任。关于借款、还款金额等存在的争议，上诉各方提出的证据均不足以推翻一审法院的认定，故对其他上诉主张不予支持。综上所述，上诉人赵海峰、盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司、上诉请求不合理，不予支持。宋维苏上诉请求部分合理予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持营口市中级人民法院于2020年2月21日作出（2018）辽08民初60号民事判决二、三、四项（二、被告盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司在其所提供的抵押物价值范围内对被告赵海峰的上述债务承担连带清偿责任。其承担担保责任后，有权向被告赵海峰追偿。三、被告赵海峰给付原告宋维苏借款本金902974元并从2016年12月2日起，以902974元为本金按年利率24%计付利息至实际付清之日止。四、驳回原告宋维苏的其他诉讼请求。）二、变更营口市中级人民法院于2020年2月21日作出（2018）辽08民初60号民事判决第一项为：被告赵海峰、营口合信发展有限公司共同给付原告宋维苏借款本金2031万元及利息(从2015年8月24日起，以2731万元为本金按年利率24%计付利息至2016年1月3日；从2016年1月4日起，以2031万元为本金按年利率24%计付利息至实际付清之日止)。上述给付义务限于本判决发生法律效力后10日内付清。如被告逾期不履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191,800.00元，保全费5,000.00元，赵海峰、盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司负担案件受理费147,864.00元和保全费5,000.00元；宋维苏负担案件受理费43,936.00元。二审案件受理费147,865.00元由赵海峰、盖州市永立耐火材料有限公司、营口隆鑫重工机械有限公司、营口博达科技有限公司负担；宋维苏上诉费191,800.00元由营口合信发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二一年一月十一日法官助理张敏书记员周明静