福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终165号 上诉人（原审原告)：福州泰禾房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路43号奥林匹克教学楼七层。 法定代表人：杨家勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钟俊，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王缙，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林子富，男，1977年1月9日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 原审被告：朱梅芳，女，1991年6月16日出生，汉族，住福建省古田县。 上诉人福州泰禾房地产开发有限公司（以下简称泰禾公司）因与被上诉人林子富、原审被告朱梅芳商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰禾公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令林子富立即向泰禾公司支付福州市仓山区××路××号××地块高层××号楼××单元房屋（以下简称讼争房产）解约违约金184275元（违约金按照房产总价1842750元10%计算）；3.判令林子富立即向泰禾公司支付讼争房产使用费（房屋使用费参照同地段租金标准按2000元/月自2016年2月6日起计至实际返还之日止，暂计至2020年4月1日为101066.67元）；4.判令林子富赔偿泰禾公司支付的律师费28500元。事实和理由：一、泰禾公司已依约通知林子富签订《商品房买卖合同》,在林子富拒不签订《商品房买卖合同》情形下,泰禾公司才提出解除认购协议,因林子富违反合同约定导致合同解除,应承担购房总价10%违约责任。一审判决简单以《催告函》及送达文件无原件核对否认泰禾公司已通知事实,属事实认定错误。1.根据《认购协议书》第3条、第6条及林子富出具的《承诺书》,双方约定林子富应于接到泰禾公司签订《商品房买卖合同》通知之日起3日内办理签约,否则应按购房总价10%支付违约金。2.泰禾公司已依约通知林子富签订《商品房买卖合同》，且通知方式不仅包括口头通知，也包括在了2020年3月30日向林子富邮寄《催告函》，林子富当庭也自认曾收到催告函。3.《催告函》无原件核对系由于泰禾公司将全部用印文件寄出所致,泰禾公司作为盖章一方,向法庭提供复印件完全符合常理。EMS快递送达记录完全能够与快递面单相互印证,也足以证明泰禾公司已向林子富寄出《催告函》。福州市仓山区人民法院在(2020)闽0104民初2802号民事判决事实部分已认定泰禾公司有通知林子富签订《商品房买卖合同》,也能证明泰禾公司已履行了通知义务;二、林子富拒不签订《商品房买卖合同》导致协议解除，应向泰禾公司支付房屋占用费。泰禾公司基于双方签订认购协议，对林子富购买讼争房产产生信赖，并据此在双方未签订商品房买卖合同条件下，将房产交付给林子富。房产交付后，林子富入住至今，经多次催告后拒不签订《商品房买卖合同》，导致泰禾公司诉请解除认购协议。协议解除后，林子富应向泰禾公司返还财产。所返还的财产应包括有形财产，以及实际占有房产期间在事实上所获得的利益即房屋占用费。泰禾公司主张的房屋占用费参照的是同地段面积房产租赁费用，并非无事实依据；三、泰禾公司因本案产生律师费损失，应由林子富承担。 林子富辩称，一、泰禾公司违约在先，泰禾公司将已抵押给银行的讼争房产出售给林子富，存在“一屋多卖”的嫌疑。如果泰禾公司未将讼争房产抵押，林子富早就可以签订商品房买卖合同了。泰禾公司签约时的房屋单价与认购协议书约定的单价不一致；二、案涉房屋只有一套，泰禾公司却分成泰禾红树林××号楼××单元和泰禾红树林××号楼××单元两套房子出售，并分别进行起诉，由此造成的诉讼费、律师费等应由泰禾公司自行承担；三、一审判决对占有使用费和律师费的处理，林子富没有异议；四、泰禾公司应先将林子富已付购房款67900元退还给林子富，林子富才能搬离讼争房产。 朱梅芳未做陈述。 泰禾公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除泰禾公司与林子富、朱梅芳就福州市仓山区××路××号××地块高层××号楼××单元房产签订的《泰禾红树林认购协议书》；2.判令林子富、朱梅芳立即向泰禾公司支付福州市仓山区××路××号××地块高层××号楼××单元房产解约违约金184275元（违约金按房产总价1842750元的10%计算）；3.判令林子富、朱梅芳立即按毛坯房交付标准向泰禾公司返还福州市仓山区××路××号××地块高层××号楼××单元房产；4.判令林子富、朱梅芳立即向泰禾公司支付泰禾红树林××号楼××单元房产房屋使用费（房屋使用费参照同地段租金标准按2000元/月自2016年2月6日起计至实际返还之日止，暂计至2020年4月1日为101066.67元）；5.判令林子富、朱梅芳赔偿泰禾公司支付的律师费28500元；6.本案的全部诉讼费用（包含但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由林子富、朱梅芳承担。 一审法院认定事实：2014年10月8日，以泰禾公司出买人（甲方），林子富、朱梅芳为买受人（乙方），双方签订《认购协议书》,双方约定：(1)乙方向甲方认购泰禾红树林××号楼××单元房产；(2)讼争房产建筑面积93.24㎡;(3)讼争房产总价款为1538460元（含定金5万元），甲方应在签订协议之日起7日内支付不少于总房价30%首付款；（4）合同中备注：该单元享受公司折扣价，单价15000元；(5)乙方应在收到甲方通知之日起3日内签订《商品房买卖合同》，否则甲方有权没收定金并将讼争房产另售他人;(6)乙方承诺通讯地址、联系电话均准确有效，若有变更，乙方应在变更之日起两日之内以书面形式通知甲方，否则由此造成的延误，所有责任均由乙方承担。 2015年6月18日，林子富出具《承诺书》，载明其于2014年10月8日签订的关于泰禾红树林D7号楼2103单元房产的《认购协议书》，该房产成交总价为1842750元，其已交首付款（含定金）562750元，现因其资金周转原因，申请退还首付款中的500000元；承诺严格按照《认购协议书》约定及泰禾公司的书面通知签订该房产的《商品房买卖合同》，并于签订合同当日补齐首付款，否则，泰禾公司有权单方解除《认购协议书》，并承担按该房产总价10%的违约责任。2016年7月2日，泰禾公司向林子富退款500000元。 另查，2016年2月6日，泰禾公司将讼争房产交付林子富。诉讼过程中，泰禾公司承认《认购协议书》中涉及朱梅芳的签名及手印均不是朱梅芳亲笔书写及捺印。 一审法院认为，泰禾公司、林子富签订的《认购协议书》是双方在自愿、平等的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，泰禾公司、林子富之间形成预约合同的法律关系。朱梅芳未在2014年10月8日的《认购协议书》中签名并加盖手印，在事后亦未对该《认购协议书》予以追认，故讼争的《认购协议书》对朱梅芳不发生法律效力，泰禾公司对朱梅芳的相关诉请，一审法院均不予支持。 泰禾公司诉请要求解除其与林子富签订的《认购协议书》，林子富亦表示不愿意再购买讼争房产，故对泰禾公司要求解除讼争《认购协议书》的诉请，一审法院予以支持。讼争《认购协议书》解除后，林子富应当将已占有的讼争房产返还泰禾公司。关于泰禾公司要求将讼争房产恢复成毛坯房状态返还的请求，一审法院认为，首先，泰禾公司未提交证据证实讼争房产在交付林子富时处于毛坯房状态；其次，泰禾公司提交的《房屋交接单》交接项目中体现泰禾公司有向林子富交付“装修房使用保养手册”壹本、空调遥控器陆个，而上述交接项目与“毛坯房”的状态存在矛盾之处。因此，现有证据无法证实讼争房产在交付林子富时处于毛坯房状态，对泰禾公司的该部分诉请，一审法院不予支持。 关于泰禾公司诉请的违约金问题，一审法院认为，根据林子富的出具的《承诺书》可知，林子富应当向泰禾公司承担支付成交总价10%违约金的前提，应当是泰禾公司履行了书面通知林子富前来签订《商品房买卖合同》义务，然泰禾公司提交的相应邮寄面单、通知函均无相应的原件核对，无法证实泰禾公司有履行了通知义务，故对泰禾公司要求林子富支付违约金的诉请，一审法院不予支持。关于泰禾公司诉请的房屋占有使用费问题，一审法院认为，泰禾公司在双方未签订正式的商品房买卖合同前提下，于2016年2月6日提前将讼争房产交付林子富使用，说明林子富对讼争房产的占用、使用已取得了泰禾公司的同意，现泰禾公司再行要求林子富支付房屋占有使用费，依据不足；另外，泰禾公司诉请的占用费标准亦未提供相应依据，故对泰禾公司的该项诉请，一审法院不予支持。如林子富在本案生效后未及时将讼争房产返还泰禾公司，泰禾公司可另行要求林子富支付合同解除后房屋的占有使用费。泰禾公司诉请要求林子富支付律师费28500元，亦无相应的合同依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、解除福州泰禾房地产开发有限公司与林子富于2014年10月8日签订的关于泰禾红树林D7号2103单元的《泰禾红树林认购协议书》；二、林子富于本判决生效之日起三十日内将泰禾红树林××号楼××单元房产返还福州泰禾房地产开发有限公司；三、驳回福州泰禾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18646元，由福州泰禾房地产开发有限公负担6008元，由林子富负担12638元。林子富应承担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，泰禾公司提交的《催告函》复印件落款时间为2020年3月27日，案涉1037718888928邮件于2020年3月31日显示“已签收，他人代收”。林子富在一审庭审中陈述：“我方收到法务催告函时已经是催告函的最后约定的30号之后，系31号的晚上，我方在收到该催告函后与泰禾方的法务人员表示过愿意协商，但无果”。 本院认为，一审中泰禾公司提交相应邮寄面单、《催告函》复印件，林子富辩解未见过该份证据，但又自认收到过泰禾公司的《催告函》，其确认的收到《催告函》的时间与泰禾公司提供的催告函的落款时间及邮寄状态能够相互印证，应当认定泰禾公司履行了书面通知林子富前来签订《商品房买卖合同》义务，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 根据林子富出具的《承诺书》载明“承诺严格按照《认购协议书》约定及泰禾公司的书面通知签订该房产的《商品房买卖合同》，并于签订合同当日补齐首付款，否则，泰禾公司有权单方解除《认购协议书》，并承担按该房产总价10%的违约责任”，该《承诺书》系林子富的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。现林子富明确表示不愿意再购买讼争房产，又未提供证据证明该《承诺书》约定的违约金过分高于泰禾公司实际损失，故其应当按照《承诺书》的约定，承担相应的违约责任。 泰禾公司在二审中自认案涉《认购协议书》签订时，讼争房产上存在在建工程抵押，该抵押于2016年10月左右方解除。2016年2月6日，泰禾公司在双方尚未签订正式的商品房买卖合同的情况下，提前将讼争房产交付林子富使用，可见林子富对讼争房产的占有使用已取得了泰禾公司的同意。现泰禾公司要求林子富支付房屋占有使用费，依据不足。且泰禾公司对其诉请的占有使用费标准亦未提供相应依据。故一审法院对泰禾公司关于房屋占有使用费的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。 因案涉《泰禾红树林认购协议书》未约定违约方应负担守约方因维权所支付的律师费,且我国亦未实行律师强制代理制度,律师费非必然发生的费用,不属于违约方违约造成的必然损失。故一审法院对泰禾公司关于律师费的诉讼请求不予支持，亦无不妥。 林子富在二审中提出泰禾公司违约在先、泰禾公司应将林子富已付的购房款退还后其才能搬离讼争房产，因林子富未在法定期限内提起上诉，本院对其上述异议不予审查。 综上，泰禾公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2641号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2641号民事判决第三项； 三、林子富应于本判决生效之日起十日内向福州泰禾房地产开发有限公司支付违约金184275元； 四、驳回福州泰禾房地产开发有限公司的其他上诉请求及其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费18646元，由福州泰禾房地产开发有限公负担2891元，由林子富负担15755元。二审案件受理费6008元，由福州泰禾房地产开发有限公负担2891元，由林子富负担3117元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二一年一月二十六日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷