贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终4055号 上诉人（原审原告）:李某平,男,汉族,1970年10月19日生,湖北省广水市人,住湖北省广水市。 上诉人（原审原告）:戴某新,男,汉族,1973年1月22日,重庆市渝北区人,住重庆市渝北区新溉大道18号10幢2单元5-4。 二上诉人共同委托诉讼代理人:陈建,重庆歌乐(涪陵)律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人:叶虎,重庆歌乐(涪陵)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):江苏路成工程有限公司,地址南京市雨花区卡子门大街2号,统一社会信用代码91320000134796104F。 法定代表人:陆某安,系该公司董事长兼总经理。 被上诉人(原审被告):中海外交通建设有限公司,地址石家庄市长江大道256-1号A座,统一社会信用代码91130101746888640R, 法定代表人:何某建,该公司董事长。 委托诉讼代理人:任洪涛,河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郭某潮,男,汉族,1986年10月13日生,住河北省石家庄市祫华区。 原审第三人:佘某强,男,1971年2月8日生,汉族,贵州省贵阳市人,住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人李某平、戴某新因与被上诉人江苏路成工程有限公司（以下简称“路成公司”）、中海外交通建设有限公司（以下简称“中海外公司”）及原审第三人佘某强建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省罗甸县人民法院所作的(2019)黔2728民初1314号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人李某平、戴某新上诉请求:一、请求依法改判(2019)黔2728民初1314号《民事判决书》第二项为:被上诉人江苏路成工程有限公司退还李某平保证金人民币1,400,000元,以及其资金占用损失（以140万元为基数,按照年利率6%,自本案起诉之日起,持续计算至本息付清之日止）;二、请求判决被上诉人中海外交通建设有限公司对被上诉人江苏路成工程有限公司之案涉债务承担连带责任;三、请求判决上诉人李某平和戴某新共同享有案涉债权;四、判令本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要事实和理由:一、被上诉人江苏路成工程有限公司、中海外交通建设有限公司系案涉工程项目之联合承包人,应当共同对案涉债务承担支付责任,一审法院认定事实不清,适用法律错误,应当予以纠正。一审法院认为:“被告中海外公司中标罗甸县农村公路安全生命防护工程,路成公司邱县分公司退场,被告中海外公司进场”。上诉人认为:一审法院之该认定,没有任何事实依据,也没有任何证据予以佐证。在本案一审庭审过程中,被上诉人江苏路成公司当庭确认江苏路成公司与中海外公司系联合体,双方一直是合作关系。而从合理性讲,二被上诉人若不是联合体承接案涉工程,为何会在调解协议中为江苏路成公司之债权承担担保责任呢？因此,上诉人认为中海外公司应当对案涉债务承担共同支付责任。二、被上诉人中海外交通建设有限公司已实际履行部分担保责任,对案涉担保行为之效力进行了确认,应当对案涉债务承担连带保证责任;一审法院认定事实不清,适用法律错误。一审法院认为:中海外公司罗甸县农村公路安全生命防护工程项目经理部的保证合同部分是无放的。保证责任部分的损失应由原告李某平自省承担。上诉人认为:第一,被上诉人中海外公司己实际履行了部分担保责任,其对案涉担保行为之效力进行了确认,应当依照《调解协议书》之约定承担连带保证责任;第二,《调解协议书》也非上诉人与被上诉人私下签署,而是通过罗甸县矛盾纠纷多元化调处中心主持下达成,其效力应当区别于普通的合同效力。因此,上诉人认为案涉保证合同应当认定为有效合同。三、退一步讲,即便被上诉人中海外交通建设有限公司之保证合同无效,但其对项目部之对外担保行为未尽管理职责,对案涉保证合同的无效亦存在过错,一审法院片面的认定上诉人之过错,忽视了被上诉人之过错。上诉人认为:依照《担保法》司法解释之规定,被上诉人中海外交通建设有限公司应当依法承担相应责任。四、在本案中,二上诉人均己确认系案涉工程之共同实际施工人,应当对案涉债权共同享有。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求贵院能够依法查明本案事实,正确适用法律法规,支持上诉人之上诉请求。 被上诉人路成公司未答辩。 被上诉人中海外公司未答辩。 原审第三人佘某强未答辩。 原审原告李某平、戴某新向一审法院提出如下诉讼请求:1、依法判决被告一、二支付原告工程款人民币78万元以及资金占用损失(以78万元为基数,按年利率6%自2018年10月31日起持续计算至本息还清之日止);2、判决被告一、二退还原告安全生产保证金140万元,以及资金占用损失(以140万元为基数,按年利率6%自起诉之日起持续计算至本息付清之日止);3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明:2017年,原告李某平到罗甸施工路成公司邱县分公司承包的罗甸县农村公路安全生命防护工程。2017年7月31日,原告李某平向路成公司财务王元转账安全生产保证金95万元,2017年9月1日,原告李某平向路成公司财务王元转账安全生产保证金5万元,2017年8月14日,原告李某平向路成公司财务王元转账安全生产保证金20万元,2017年8月15日,毛新玉向路成公司财务王元汇款安全生产保证金20万元。后来,被告中海外公司中标罗甸县农村公路安全生命防护工程,路成公司邱县分公司退场,被告中海外公司进场。2018年9月21日,路成公司邱县分公司负责人王立平与原告李某平、中海外公司罗甸农村公路安全生命防护工程项目部达成《针对李某平施工队工程款的“支付”的处理方案》,路成公司邱县分公司尚欠原告李某平工程款178万元,王立平负责在2018年10月底前付清全部工程款,中海外公司承担保证责任,加盖中海外公司罗甸农村公路安全生命防护工程项目经理部印章。2018年9月26日,原告李某平、路成公司邱县分公司、中海外公司罗甸农村公路安全生命防护工程项目经理部在罗甸县矛盾纠纷多元化调处中心达成(2018)罗民调字第193号调解协议书,约定由路成公司邱县分公司在2018年10月30日前一次性支付李某平劳务费178万元,中海外公司罗甸农村公路安全生命防护工程项目经理部承担连带责任。2018年11月3日,路成公司向李某平汇款5万元,备注罗甸工程款。2018年12月3日,路成公司向李某平汇款2万元,备注平塘工程款。2018年12月5日,路成公司向李某平汇款2万元,备注罗甸工程款。2019年1月27日,李某平向中海外公司出具承诺书,承诺收到100万元民工工资后,不再以农民工工资为由上访讨薪。2019年1月29日,李某平出具领条,收到人力资源和社会保障局代罗甸农村公路安全生命防护工程项目经理部发放的民工工资100万元。 另外,路成公司称其邱县分公司已注销,李某平是佘某强罗甸项目的全权代表,佘某强通过李某平账户、毛新玉账户、李佳品账户共计向路成公司汇入罗甸项目保证金170万元,但该保证金已包含在178万元工程款中。第三人佘某强陈述,2017年5月,李某平、毛新玉作为一个班组在平塘做被告路成公司的工程,毛新玉是原告李某平的侄儿,平塘的工程未交纳安全生产保证金。路成公司欠其在平塘项目的工程款,罗甸的项目与其没有任何关系。原告李某平称毛新玉是其亲属。 一审法院审理认为,本案争议焦点:1、被告路成公司尚欠原告李某平工程款多少？尚欠工程款中是否包含了安全生产保证金？2、被告中海外公司是否应当承担连带责任？ 对于焦点1,根据路成公司邱县分公司与原告李某平达成的调解协议,其尚欠原告李某平劳务费178万元,被告8路成公司在协议签订后支付了李某平9万元、佘某强5万元,但其中原告李某平的有2万元注明是平塘工程款,与本案的罗甸工程无关,支付佘某强的5万元与原告李某平无关,加上2019年1月29日由罗甸县人力资源和社会保障局代支付给李某平的100万元,被告路成公司尚欠李某平71万元未支付。被告路成公司称其是将案涉工程发包给佘某强,再由佘某强发包给李某平,但第三人佘某强称罗甸工程与其没有任何关系,被告路成公司也没有证据证明其将罗甸工程发包给了佘某强,而现有的证据均是指向路成公司邱县分公司与原告李某平之间有结算、付款等关系,故对被告路成公司称案涉工程与第三人佘某强有关的意见,本院不予采纳。原告李某平主张其向路成公司交纳了安全生产保证金140万元,其中120万元由其账户转入,20万元由毛新玉账户转入,被告路成公司也认可该保证金,但其称该保证金是佘某强交纳,且已包含在双方达成的调解协议的178万元当中,但第三人佘某强当庭陈述罗甸项目与其无关,被告路成公司称李某平、毛新玉是为佘某强交纳安全生产保证金的说辩解意见没有事实依据,结合李某平、佘某强陈述的毛新玉与李某平的亲属关系以及李某平持有的毛新玉转账20万元的汇款凭证原件,毛新玉汇款的20万元保证金可认定为原告李某平交纳。罗甸县矛盾纠纷多元化调处中心出具的(2018)罗民调中心字第193号调解协议书中并未体现178万元工程款是包含了安全生产保证金,被告路成公司又未提供其他证据予以证明,应由其承担举证不能的不利后果,对其所称安全生产保证金已包含在178万元工程款中的意见,本院不予采纳,故被告路成公司应退还原告李某平保证金140万元。由于原告戴某新并未提供证据证明案涉工程与其有关联,对原告戴某新的请求,本院不予支持。综上所述,被告路成公司应当支付原告李某平工程款71万元,退还安全生产保证金140万元。对于原告李某平主张的以78万元为基数按年利率6%从2018年10月31日起支付欠付工程款的资金占用利息,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定,本院支持由被告路成公司从2018年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付资金占用利息至2019年8月19日,从2019年8月20日起,按照中国人民银行授权的全国银行业间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算至付清款项之日止,其中2018年10月31日至2019年1月29日以78万元为基数,2019年1月29日以后以71万元为基数。对于原告李某平主张的保证金的资金占用损失,原、被告并未约定,本院不予支持。 对于焦点2,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条:“企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。”之规定,中海外公司罗甸县农村公路安全生命防护工程项目经理部的保证合同部分是无效的。原告李某平与路成公司邱县分公司无论是签订的《针对李某平施工队工程款的“支付”的处理方案》,还是达成(2018)罗民调中心字第193号调解协议书中,担保人均是中海外公司罗甸县农村公路安全生命防护工程项目经理部,而其作为一个长期承包工程施工的人员,对于项目经理部只是企业法人因某项工程而临时设立的一个职能部门应当是很清楚的,因此,保证责任部分的损失应由原告李某平自行承担,其要求被告中海外公司承担连带责任的请求,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、被告江苏路成工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李某平工程款人民币柒拾壹万元(￥710000.00),从2018年10月31日起,支付欠付工程款资金占用利息至实际付清款项之日止(其中2018年10月31日至2019年8月19日,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付资金占用利息,2019年8月20日起至付清款项之日止,按照中国人民银行授权全国银行业间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算,2018年10月31日至2019年1月29日以78万元为基数计算,2019年1月29日以后以71万元为基数计算);二、被告江苏路成工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李某平保证金人民币壹佰肆拾万元(￥1,400,000.00);三、驳回原告李某平的其他诉讼请求;四、驳回原告戴某新的全部诉讼请求。案件受理费人民币24,240元,由被告江苏路成工程有限公司负担23,680元,原告李某平负担560元。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:上诉人李某平、戴某新主张戴某新也是罗甸县农村公路安全生命防护工程的实际施工人,但是,其并未提供证据证明,一审未予支持适当。 中海外公司中标取得罗甸县农村公路安全生命防护工程,并成立了中海外交通建设有限公司罗甸县农村公路安全生命防护工程项目经理部（以下简称“项目部”）。在实施该工程项目建设中,该项目部在该工程上的行为足以让人相信即代表了中海外公司。因此,项目部在该工程上的行为属于表见代理,对中海外公司有效。项目部在(2018)罗民调字第193号调解协议书同意对工程款承担连带责任,系各方真实意思表示,故中海外公司对剩余工程款71万承担连带责任。一审认定中海外公司不承担连带责任不当,应予改判。 李某平与路成公司邱县分公司负责人王立平、项目部在2018年9月21日达成《针对李某平施工队工程款的“支付”的处理方案》时,仅协商解决了工程款而未就支付保证金达成协议,款项的内容也没有保证金的表述。因此,上诉人路成公司主张保证金也包含在178万元内没有依据,不予支持。李某平总共支付保证金140万元,路成公司应予退还。李某平退出该项目时,保证金就应退还,在本案诉讼时李某平早已退出工程,故其请求从起诉时按同期银行贷款利率支付资金占用费适当,应予支持。 综上所述,上诉人李某平的部份上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下: 一、维持贵州省罗甸县人民法院(2019)黔2728民初1314号民事判决第一项; 二、变更贵州省罗甸县人民法院(2019)黔2728民初1314号民事判决第二项为:江苏路成工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还李某平保证金人民币壹佰肆拾万元(￥1,400,000.00元)和利息（利息从2020年1月17日起以140万元为基数按年利率6%计算至清偿之日止）; 三、撤销贵州省罗甸县人民法院(2019)黔2728民初1314号民事判决第三项、第四项; 四、中海外交通建设有限公司对贵州省罗甸县人民法院(2019)黔2728民初1314号民事判决第一项江苏路成工程有限公司应支付李某平工程款柒拾壹万元(￥710,000.00)及利息承担连带责任; 五、驳回李某平、戴某新其他上诉请求; 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24,240元,按一审判决执行;二审案件受理费24,240元,由江苏路成工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年一月二十二日 法官助理何青峰 书记员廖紫君