山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终226号 上诉人（原审原告）：孔繁兵，男，汉族，1988年11月1日生，住介休市。 委托诉讼代理人：郝增明，山西淳阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝君仪，山西淳阳律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：山西光博矿山机械有限公司，住所地介休市义安镇义安村府西街61号临街。 法定代表人：赵生光，总经理。 委托诉讼代理人：李发明，介休市张兰法律服务所法律工作者。 上诉人孔繁兵、山西光博矿山机械有限公司（以下简称光博公司）劳动争议纠纷一案，均不服介休市人民法院（2020）晋0781民初642号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔繁兵上诉请求：请求明确被上诉人光博公司承担对自己用工主体责任的具体数额。事实和理由:介休市人民法院作出（2020）晋0781民初642号判决书判决光博公司按照工伤保险责任的赔偿范围承担对孔繁兵的用工主体责任，但没有明确用工主体责任的具体数额，不具有可执行内容，将会导致无法执行。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第7条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。上述两条规定明确了用工主体责任按照工伤保险责任来计算。 光博公司针对孔繁兵的上诉答辩称：1、一审认定事实有误，孔繁兵提供的证据和我公司的证据相互印证，孔繁兵系乔英杰个人雇佣，不是公司的用工，乔英杰和我公司是承揽关系且不是我公司员工，我公司不应该承担用工主体责任。2、本案是一起典型的因提供劳务而致使劳务者受伤的民事赔偿案件，而不是应该以《工伤保险条例》来调整，故请求依法驳回孔繁兵起诉。 上诉人光博公司上诉称：1、撤销（2020）晋0781民初642号民事判决书，依法驳回被上诉人的起诉;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院适用法律有误:1、在本案中，被上诉人主张的是要求上诉人承担用工主体责任，那么根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发(2013)34号)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。据此,上诉人认为用工主体责任即为工伤保险责任,如果要求让上诉人承担工伤保险责任，那么依据《中华人民共和国社会保险法》第36条规定:“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇”。即受伤害职工享受工伤保险待遇的前提条件是，社会保险行政部门认定其构成工伤。庭审中，被上诉人并没有向法院提供其本人所受伤害被认定为工伤的相关佐证材料。另工伤认定是社会保险行政部门的一项基本职能,一审法院在没有社会保险行政部门认定被上诉人所受伤害为工伤的基础上,依然裁决由上诉人承担用工主体责任，显然与法相悖，有越俎代庖之嫌疑，显失公平。2、被上诉人在一审庭审中所提供证据均可证明其本人是受乔英杰雇佣，且在工作当中，其本人所受伤害是由于第三方操作不当造成的，不管是主观条件还是客观条件，均符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定:损害是由第三人造成的，第三人应承担侵权责任;第三十五条规定:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 孔繁兵针对光博公司的上诉答辩称：1、一审的时候，光博公司对于孔繁兵在其工地受伤的事实认可。2、根据最高院关于工伤的相关规定，还有人社部对贯彻工伤保险条例的意见，本案构成用工主体责任，一审判决正确，但是原判没有明确具体数额，没有执行力，二审法院应对赔偿具体数额进行明确。 孔繁兵向一审法院起诉请求：1、判决被告承担用工主体责任，支付给原告一次性伤残补助金40040元（根据《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残，原告本人工资为每天260元，每月工作22天）、一次性工伤医疗补助金85800元（《山西工伤保险条例实施办法》二十六条，计算15个月）、一次性伤残就业补助金34320元（本人工资计算6个月）共计5720×28=160160元；2、鉴定费1500元由被告承担。去掉乔英杰已经支付的21675.8元，还应支付139984.2元。 原审查明：对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证：光博公司承揽了远峰公司煤业煤棚搭建工作，2019年8月10日下午，原告孔繁兵在煤棚搭建工地因吊车司机操作不当受伤。2020年5月29日，经介休市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，驳回原告要求光博公司承担用工主体责任的诉请。2020年7月1日，原告向原审法院提出鉴定申请，申请对伤残等级进行鉴定，经山西正名司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见，孔繁兵外伤致左下肢挤压伤、右内踝骨折、左内外踝骨折、左小腿外侧裂伤，构成十级伤残。 上述事实，有原、被告陈述，证人证言、鉴定意见书在案佐证。 对有争议的证据和事实，原审法院认定如下： 原、被告主要争议焦点在于：1.被告光博公司是否应当承担用工主体责任？原告主张依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由光博公司依据原告提交的住院病历、情况说明、出院证、诊断证明书、医院发票承担用工主体责任。被告主张本案属于提供劳务纠纷，依据《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。应当先由社会保险部门认定他为工伤才应当承担用工主体责任。原审法院综合认为：劳动和社会保障部将建筑施工、矿山企业等用人单位确立劳动关系的用工标准单独列出，是由其工作性质危险性大，应当由具有专业技能的人员进行，该条法规旨在保护一般劳动者和规范相关建筑、矿山企业人员准入标准，减少因意外事件导致的社会矛盾。但是，本案中，光博公司雇佣乔英杰进行焊接业务，明知其不可能一人完成工作且没有用工主体资格，必然会招募人员，但并未和乔英杰达成承揽合同或其他约定。故应当由光博公司承担用工主体责任中劳动人员伤残的风险。2、用工主体责任应当依据什么标准赔偿损失且赔偿数额是多少？对此，我国的法律和司法解释并未有规定，依据人力资源社会保障部的相关规定，应当由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 原审认定，被告光博公司应当按照工伤保险责任的赔偿范围赔偿原告的损失。故依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，原审判决：一、被告山西光博矿山机械有限公司应当按照工伤保险责任的赔偿范围承担对原告孔繁兵的用工主体责任。二、驳回原告孔繁兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西光博矿山机械有限公司负担。 二审中，上诉人光博公司提交三份证据（2019年7月1日该公司法定代表人和乔英杰签订的包工合同复印件；乔英杰个人证明；介休市公安局晋中介公调解字（2019）001298号治安调解书复印件）以佐证自己的上诉主张。上诉人孔繁兵质证称：对真实性均无异议，对上诉人的证明目的有异议，认为光博公司与乔英杰的合同不能约束自己，光博公司承担责任后可向乔英杰追偿；乔英杰佐证上诉人受伤的过程；调解协议只是乔英杰给了一些误工费、陪侍费等，但是没有考虑工伤赔偿金部分。 另外，上诉人孔繁兵认可一审鉴定事实上是按人身损害赔偿标准鉴定的。上诉人光博公司认为即使法院明确用工主体责任，也不能直接明确具体数额，应当先经过劳动行政部门确定再行诉讼。 其余查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、光博公司是否应当按照工伤保险责任的赔偿范围承担对孔繁兵的用工主体责任。二、是否应明确光博公司承担对孔繁兵用工主体责任的具体数额。 关于第一个争议焦点：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，光博公司将自己承揽的工程转包给了不具备用工主体资格的自然人，孔繁兵在从事光博公司承揽的工程中受伤。根据上述规定，光博公司应承担用工主体责任。 另外，原审判决光博公司应当按照工伤保险责任的赔偿范围承担对孔繁兵的用工主体责任一节，但工伤保险责任的认定，属于社会保险行政部门的法定职权,不应在人民法院民事诉讼程序中处理。故本案仅应确定光博公司承担对孔繁兵受伤的用工主体责任，对其赔偿范围不宜明确。 关于第二个争议焦点：本院虽在上述第一个焦点中对于光博公司应对孔繁兵受伤承担用工主体责任作出认定，但孔繁兵要求明确光博公司承担用工主体责任具体数额的诉求，因社会保险行政部门对工伤保险责任的认定是前提，故原审判决对该具体数额不予明确，并无不妥。 综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，但原审在民事诉讼中明确光博公司“应当按照工伤保险责任的赔偿范围”承担对孔繁兵的用工主体责任，适用法律不当，本院予以纠正。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销介休市人民法院（2020）晋0781民初642号民事判决。 二、上诉人山西光博矿山机械有限公司应当对上诉人孔繁兵受伤承担用工主体责任。 三、驳回上诉人孔繁兵的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由山西光博矿山机械有限公司承担。二审案件受理费20元，由孔繁兵和山西光博矿山机械有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二一年一月二十八日 书记员  李 婷