河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终207号上诉人（原审被告）：华海财产保险股份有限公司许昌中心支公司，住所地：许昌市阳光大道东段北侧（联创置业3A号商住楼）11号。统一社会信用代码：91411000MA45A9737N。负责人：杨建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：范华振，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘兴存，男，汉族，1948年7月8日生，住西华县。委托诉讼代理人:赵明，河南五色石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐朋辉，男，汉族，1990年4月5日生，住河南省太康县。原审被告:中国人寿财产保险股份有限公司濮阳市中心支公司。住所地：濮阳市京开大道与开德路交叉口西北角1-3层。负责人：陈献彬，该公司经理。上诉人华海财产保险股份有限公司许昌中心支公司（以及简称华海财险许昌公司）与被上诉人刘兴存、徐朋辉，原审被告中国人寿财产保险股份有限公司濮阳市中心支公司（以下简称人寿财险濮阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华海财险许昌公司的委托诉讼代理人范华振，被上诉人刘兴存的委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。被上诉人徐朋辉、原审被告人寿财险濮阳公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华海财险许昌公司的诉讼请求：1、请求贵院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿刘兴存50783.46元。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、刘兴存已72周岁，法院却支持误工费。刘兴存目前已72周岁，远超法定退休年龄，一审法院却支持其误工费，无法律及事实依据，刘兴存提供的证据仅能证明其儿子承保土地，并未证实刘兴存有土地承包，即使刘兴存承包有土地，也可能为他人在种植，因为根据刘兴存提供的病历中显示，刘兴存既往史：15年前脑梗病史，高血压10年余，6年前、1年前患者分别进行两次腰椎手术，以刘兴存这样的身体情况，当地村委会开具刘兴存仍在种植16.94亩地的证明，显然不符合常理，刘兴存提供的误工证明存在明显错误漏洞，不能作为定案的依据。因此，一审法院判决19426.85元误工费，缺乏事实及法律依据，不应被支持。二、一审判决上诉人承担鉴定费，无事实和法律依据，应予纠正。依据交强险保险合同约定，鉴定费不属于保险赔偿责任，鉴定费作为查明案件事实必要的支出费用，应由实际侵权人承担，一审判决我司承担没有任何事实和法律依据，应予纠正。综上，请二审法院查清本案事实，支持上诉人的上诉请求。刘兴存答辩称，一、原审认定事实清楚,刘兴存因本次事故造成：1、左膝关节闭合伤(1.左髌骨骨折并髌前软组织损伤、膝关节积血、前交叉韧带I及损伤;2.内侧半月板后角撕裂,内侧半月板前角及外侧半月板前后角I-II变性;);2、右肩关节闭合伤(1.右肩关节冈上肌II级损伤并肱骨附着区缺血改变等),且构成伤残,生活无法自理,必然造成持续误工。本次交通事故发生时刘兴存虽然年满60周岁以上,根据豫高法(2018)372号文件规定,事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄,一般不计算误工费,但其举证证明确有劳动收入的除外。原审庭审中刘兴存提供有村委会出具的书面证明及农村土地承包经营权证,充分证明刘兴存未丧失劳动能力,并以从事农业生产为主要生活来源。且上诉人也未提供证据证明刘兴存已丧失劳动能力。虽然病历显示刘兴存有既往史,但并未显示丧失劳动能力。刘兴存作为农业居民家庭户口,从事农业生产符合当前社会发展情况,且法律并未规定农村居民60周岁以上不能从事农业生产,且农村居民也无退休一说。根据豫高法(2018)372号文件农村居民误工费应按农林牧渔业标准计算误工费。因此,原审认定误工费符合法律规定。2、上诉人称鉴定费不属于保险赔偿责任,系其内部约定,且本案系机动车交通事故责任纠纷,对于其内部约定免责条款不发生法律效力。且根据豫高法(2018)372号文件规定,鉴定费属于伤残限额部分,原审判令上诉人在保险限额内承担完全符合法律规定。综上,原审法院审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、判决各项损失正确,上诉人的上诉应当予以驳回,维持原判。刘兴存向一审法院起诉请求：1、判令华海财险许昌公司、徐朋辉赔偿刘兴存医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、车辆损失费、拖车费等共计123888元。2、本案诉讼费用由华海财险许昌公司、徐朋辉承担。一审法院认定事实：2019年6月15日12时20分许，徐朋辉驾驶车牌号为豫Ｐ×××××的小型轿车，沿西华县吴白线由南向北行驶至西华县吴白线西华营镇高集村十字路口北时，与同方向行驶刘兴存骑行的自行车相撞，造成刘兴存受伤及车辆损坏的交通事故。经西华县公安交通警察大队认定，徐朋辉负事故的全责任。刘兴存在西华县人民医院住院治疗36天，支出医疗费13556.27元。徐朋辉为刘兴存垫付医疗费2000元。刘兴存系西华县西华营镇高集行政村高集村村民。经法院委托，2020年8月26日周口箕城法医临床司法鉴定所对刘兴存的伤残程度和三期期限作出鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人刘兴存伤残程度就目前鉴定检验所见评为十级伤残。2、建议给予被鉴定人刘兴存自受伤之日起误工期限150日、护理期限60日、营养期限60日。刘兴存支出鉴定费2311元。豫Ｐ×××××号小型轿车在华海财险许昌公司投保有交强险，在人寿财险濮阳公司投保有责任限额为500000元，且约定有不计免赔的第三者责任保险，事故发生在保险期间。一审法院认为，徐朋辉违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，致使本次交通事故发生，徐朋辉应当对刘兴存的损失承担全部赔偿责任。豫Ｐ×××××号小型轿车在华海财险许昌公司投保有交强险，在人寿财险濮阳公司投保有第三者责任保险，对于刘兴存的损失应当先由二公司在保险限额内承担赔偿责任。根据刘兴存提供的上述有效证据和《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对刘兴存请求赔偿的范围与标准审核认定如下：1、医疗费13556.27元。2、住院伙食补助费，刘兴存住院36天，每天按照50元计算，计款1800元。3、营养费，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定刘兴存需营养期限60日，每天按照20元计算，计款1200元。刘兴存1-3项损失计款16556.27元。4、护理费，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定刘兴存需护理期限60日，参照河南省其他服务业上年度平均工资46858元／年的标准，按一人护理计算，计款7702.68元。5、交通费，刘兴存住院36天，每天按照20元计算，计款720元。6、残疾赔偿金，参照河南省城镇居民上年度人均可支配收入34200.97元／年的标准，结合刘兴存十级伤残一处，自定残之日起计算8年，计款27360.78元。7、精神损害抚慰金5000元。8、鉴定费2311元。9、误工费，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定刘兴存需误工期限150日，参照河南省农、林、牧、渔业上年度平均工资47272元／年的赔偿标准计算，计款19426.85元。刘兴存4-9项损失计款62521.31元。刘兴存的上述损失共计79077.58元。华海财险许昌公司在交强险限额内赔偿刘兴存72521.31元。刘兴存的下余损失6556.27元由人寿财险濮阳公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿。对刘兴存过高的诉讼请求法院不予支持。徐朋辉为刘兴存垫付的2000元，应当在刘兴存请求的赔偿款中扣除后返还给徐朋辉，因本案系侵权诉讼，案件受理费1389元应当由直接侵权人徐朋辉负担，由于案件受理费已由刘兴存预交，因此刘兴存与徐朋辉双方可以结合诉讼费及返还款自行协商处理。刘兴存的损失已得到足额赔偿，徐朋辉不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、华海财产保险股份有限公司许昌中心支公司于判决生效之日起10日内支付刘兴存赔偿款72521.31元。二、中国人寿财产保险股份有限公司濮阳市中心支公司于判决生效之日起10日内支付原告刘兴存赔偿款6556.27元。三、驳回刘兴存的其他诉讼请求。上述第一、二款项于判决生效后十日内履行完毕。赔偿款由被告华海财产保险股份有限公司许昌中心支公司、被告中国人寿财产保险股份有限公司濮阳市中心支公司分别转入原告刘兴存的账户，户名：刘兴存，开户行：中国农业银行西华县支行，账号：62×××65。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1389元，由被告徐朋辉负担。本院二审期间，各方均无新证据提交，二审查明的事实与一审一致。本院认为，各方争议焦点：1、刘兴存的误工费应否支持？2、鉴定费应否有保险公司承担？关于焦点一，误工费的赔偿,应当以有劳动能力为限。刘兴存在一审中提交了村委会出具的证明及农村土地承包经营权证，足以证明刘兴存存在劳动能力，且以农业生产为主要生活来源，故原审按照农林牧渔业的标准计算误工费适当。关于焦点二，鉴定费是为了查明刘兴存因本次事故而受伤的程度而支出的必要费用，属于刘兴存因此次交通事故造成的损失范围，原审法院判决华海财险许昌公司承担适当。综上所述，华海财产保险股份有限公司许昌中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费344元，由华海财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二一年一月十八日法官助理王璐书记员郑方