山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终9132号上诉人（原审原告）：刘伟，男,1984年11月9日出生,汉族,住天津市北辰区。委托诉讼代理人:卢焰鹏，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:临沂东辉置业有限公司,住所地临沂市兰山区金雀山路开元上城国际**楼**。法定代表人:阚有成,总经理。委托诉讼代理人:金明虎，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学良,男,1971年11月29日出生,汉族,住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:赵玉峰,山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建军,男,1962年5月23日出生,汉族,住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:赵玉峰,山东铭星律师事务所律师。上诉人刘伟因与被上诉人临沂东辉置业有限公司（以下简称东辉公司）、李学良、徐建军民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初9581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1.请依法撤销一审判决，并依法予以改判，将一审少判决的借款本金28430元判决由被上诉人偿还，且利息应以全部借款15万元为基数计算。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1、对于“砍头息”的问题。由于原告不是职业放贷人，对“砍头息”不了解真正含义，庭后经向银行和金融公司的朋友了解，才知道所谓的“砍头息”是指在支付借款时，在本金中扣除利息后，将剩余本金支付给借款人。而本案中原告是按借款数额足额支付给被告指定账户，故本案的借款不存在“砍头息”之说。2、对于多支付利息的计算问题。根据被告所提供的账目，被告欠付2018年8、9月利息共计9000元，被告按照4%支付利息共计9个月，多支付了13500元利息，多支付的利息应首先扣减2018年8、9月欠付的9000元利息后，剩余4500元；因自2019年9月开始被告不再支付利息，截至2020年8月20日，已欠付12个月的利息，根据“先息后本”的原则，本案被告所称多支付的4500元利息，应当转为支付拖欠的利息，不应在本金中扣减。所以，因本案中被告一直在持续拖欠利息，至今也没有付清约定的利息，故不存在被告所称的“多支付利息”。3、对于本金数额问题。法律规定的“多支付的利息应当返还或在本金中扣减”，是指借款人在不欠利息或本息结算完毕的前提下进行的。根据通常计算方法，实付息减去应付息后的差额才能算是多支付的利息，而本案中被告一直在持续拖欠利息，所以被告主张的“多支付的利息应在本金中扣减”不能予以支持!庭审时原告没有想明白该些问题，特别是“多支付利息”和“在本金中扣减”等问题，所以一审时上诉人作出了本金为121570元的错误认识，现郑重进行更正，本金始终为15万元不变。4、上诉人一审庭审时没有做好充分准备，没有考虑到被上诉人会以已经偿还的利息为由进行抗辩，所以没有调取自己的账单，当庭匆忙中作出了与事实不符的陈述，且更不明白什么是“砍头息”，于是就顺着被上诉人的思路进行了陈述，庭后，经过查询自己的账目，并咨询了银行和金融贷款公司的朋友，才明白什么是“砍头息”，所以，现对庭审时与事实不符的陈述及相关理解进行更正。二、一审法院使用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出错误判决，望二审能够查明并支持上诉人上诉请求。东辉公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法。针对上诉人的诉讼主张，答辩人认为其主张不能成立，具体理由如下：首先，一审法院关于上诉人向答辩人支付借款时预扣利息的事实认定清楚，上诉人上诉主张其是按借款数额足额支付至答辩人指定的账户，但事实上2018年7月5日，上诉人向答辩人指定账户转款的当日，答辩人应上诉人要求向上诉人交付现金26000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。一审法院根据答辩人提交的证据，证人徐某的证言，及庭审中调查的情况，认定上诉人于交付答辩人65万元借款时，预先扣除26000元利息，即上诉人实际出借金额为624000元，对此答辩人有财务人员徐某于2018年7月5日在银行提现的记录。证实提取现金共计26000元的事实。上诉人上诉称其不是职业放贷人，对“砍头息”不了解真正含义，答辩人认为上诉人是否了解“砍头息”的含义及其是否为职业放贷人，并不影响其在出借资金时预先扣减“砍头息”的事实。因收取“砍头息”是在之前的民间借贷中普遍通用的习惯性做法，并非只有职业放贷人才会收取。另外，上诉人在本案一审时同时起诉开庭审理的兰山区人民法院（2020）鲁1302民初9581号案件中（起诉标的为15万元，），同样按月息3%预先收取了6000元的利息。在诉前、调解中以及当天庭审中，上诉人均认可在打款的当天收取了6000元现金的事实，因两案件在一审时系安排在同一天开庭，诉前调解是同时进行的。上诉人均认可两案件的两笔借款均与打款的当天收到了预先收取的现金利息，但由于没有调解成功，在本案开庭审理时，上诉人又当庭否认，故一审法院根据本案调查的事实予以认定，符合客观事实，故上诉人主张不明白“砍头息”意义的说法与客观事实不符。其次，一审法院关于超付利息冲减本金的认定符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%部分的利息，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，自2018年8月4日起至2019年4月8日期间，答辩人每月均按月息四分即年利率48%支付利息；自2019年5月5日起至2019年9月20日期间，每月均按月利息三分即年利率36%支付利息。2019年10月15日支付利息15000元，答辩人所支付的利息已经超过法律规定的年利率36%的标准，因此一审法院认为认定对于答辩人支付的超过法定标准的利息，应为偿还借款本金，符合法律规定。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李学良、徐建军答辩意见同东辉公司答辩意见。刘伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令三被告偿还原告借款本金人民币150000元及利息;2.请求法院依法判令三被告向原告支付违约金人民币15000元；3.本案诉讼费、律师费、保全费及担保函费用均由三被告承担。事实与理由：被告临沂东辉置业有限公司因经营需要,向原告借款人民币150000元整,为此,原被告于2018年6月20日签订了《借款合同》,合同约定:借款周期1个月,月息3分,周期到后,未清偿部分按月息3分计算利息,若产生违约,被告方自愿承担违约金,按借款未清偿部分10%计算。同时被告徐建军对上述借款150000元及利息、违约金、实现债权的费用（律师费等）自愿承担连带责任担保,保证期限为三年。借款到期后,原告多次要求被告清偿借款本金及利息,但均拖延拒绝支付。综上,原告为维护自身合法权益诉至贵院,请求贵院依法判决,支持原告的诉讼请求。徐建军辩称，答辩人系被告临沂东辉置业有限公司(以下简称:东辉公司)的实际控制人,东辉公司与原告刘伟之间共涉及三笔借款,均由答辩人具体经办,本案所涉借款150000元仅为其中一笔借款。因三笔借款均存在砍头息,且实付利息均超过了法定最高利息标准。同时,借款时间及还本付息均有交错,故应当对三笔借款的付息统一计算,超出法定最高利息部分的利息应抵作本金。三笔借款的具体情况如下:第一，关于三笔借款的基本情况。1.2018年5月23日,被告东辉公司向原告借款500000元,借款期限为1个月,双方所签借款合同约定的利息为月息3分。但合同签订后,原告实际支付借款本金480000元(砍头息为20000元),被告于2018年6月20日实际支付利息20000元,支付标准为月息4分,该笔借款于2018年7月3日偿还完毕。根据答辩人计算:(1)以实际借款金额480000元为基数,自2018年5月23日至2018年6月20日按月息3分计算,应付利息为14400元,实付利息20000元,多付利息5600元应从借款本金480000元中予以扣除,故截止至2018年6月20日尚欠本金474400元。(2)以474400元为基数,自2018年6月21日至2018年7月3日按月息3分计算,应付利息为4744元,本息合计为479144元,实付本息500000元,多付本息20856元。2.2018年6月20日,被告东辉公司向原告借款150000元,也即本案所涉借款。借款期限为1个月,双方所签借款合同约定的利息为月息3分,手续费为借款额的1%。合同签订后,原告实际支付借款本金144000元(砍头息为6000元),被告于2018年7月至2019年4月期间均按月息4分支付利息，自2019年5月至2019年9期间均按月息3分支付利息。根据答辩人的计算,截止至2019年9月20日结清利息后共拖欠借款本金120717.53元。3.2018年7月5日,被告东辉公司向原告借款650000元。双方所签借款合同约定的利息为月息3分,手续费为借款额的1%,借款期限为1个月。合同签订后,原告实际支付借款本金624000元(砍头息为26000元),扣除第一笔借款中多付的20856元,实际借款本金为603144元。被告于2018年8月至2019年4月期间均按月息4分支付利息;自2019年5月至2019年9期间均按月息3分支付利息;2019年10月15日支付利息15000元;2019年11月12日案外人陆红梅代付利息29000元(注:该利息需法庭查明后待定,如原告认可,应从附表计算的最后数据中相应扣减利息;如原告否认,需在判决书中注明)。根据答辩人的计算,截止至2019年10月15日结清利息后共拖欠借款本金497625.86元(该数据不包含案外人陆红梅代付的利息29000元)。第二，关于原告已收取的砍头息的事实。根据最高人民法院关于审理民间借贷司法解释第27条的规定:借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中,原告虽然提交了足额的银行转账交易流水,但在每笔借款通过银行转账之前,被告均应原告的要求,向原告以现金或银行转账方式提前支付了相应金额的一个月利息(即砍头息,原告没有出具收条),之后原告支付足额的借款本金,以此方式来规避法院对砍头息的审查。答辩人认为,如果原告否认已收取砍头息的事实,那么原告的行为则涉嫌诈骗犯罪,本案应移送公安机关立案侦查。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》：一、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别:3.实践中,“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形:(2)制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户,制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹,随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回,被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。二、依法严惩“套路贷”犯罪：4.实施“套路贷”过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚；6.在认定“套路贷”犯罪数额时,应当与民间借贷相区别,从整体上予以否定性评价,“虚高债务”和以利息“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法有的财物,均应计入犯罪数额。第三，关于原告所主张的利息最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。第二十九条规定:借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。本案中。根据双方签订的借款合同约定,借款利息为月息3分,且约定了手续费为借款额的1%,实际约定总利息为月息4分,已经严重超出了司法解释的规定。故对于被告已经支付的利息超出法定标准的,应当予以返还或折抵相应部分的借款本金,故请法院依法予以审查。第四，关于原告所主张的违约金。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定:出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。本案中,借款合同既约定了高额的借款利息,又约定了违约金为未清偿部分的10%,已经严重超出了上述司法解释规定的年利率24%的规定,故对该项请求应当依法予以驳回。第五，关于原告主张的律师费及担保函保险费。答辩人认为,原告所主张的律师费及担保函保险费并非系为主张权利所支出的必要费用,故应当依法不予支持。第六，关于答辩人所提供的保证担保。答辩人对该笔借款所提供的担保无异议,但只在被告东辉公司实际的拖欠的借款本息范围内承担担保责任。综上所述:答辩人认为原告的诉讼主张与实际事实部分不符,对于借款实际本金以及已支付的高额利息予以详细审查,支持答辩人的主张,并依法作出公正的裁决。被告临沂东辉置业有限公司、李学良辩称，同徐建军的答辩意见。一审法院认定事实：原告刘伟与被告李学良、徐建军系朋友关系，被告李学良系被告临沂东辉置业有限公司法定代表人。2018年6月20日，临沂东辉置业有限公司以经营资金周转为由，通过徐建军向原告刘伟借款，并签订借款合同一份，借款合同载明：甲方（出借人）刘伟，乙方（借款人）临沂东辉置业股份有限公司，丙方（担保人）李学良、徐建军。鉴于乙方因经营原因，自愿向甲方借款15万元（大写）壹拾伍万圆整，现双方就借款事宜达成如下一致约定：一、乙方向甲方借款15万元，以本合同生效后甲方向乙方提供的收款账户转入：账户名称李学良，账号×××90，开户行建行临沂高新支行。二、借款周期为1个月,利息为月息3分,手续费为借款额的1%。周期到后,未清偿部分按月息3分计算利息,并计算手续费（同上）,以此类推。若产生违约,乙方自愿承担违约金,违约金按借款未清偿部分的10%计算。三、丙方自愿对乙方本合同项下的债务向甲方提供连带责任保证,保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、逾期利息、债权追索产生的费用等,保证期限为三年。五、借款到期后乙方应连本金及利息一并支付给甲方。六、本合同条款系自愿达成,双方应遵照执行。如因履行本合同产生纠纷,各方可协商解决,协商未果诉诸法律的,同意由合同签订地有管辖权的人民法院审理,并由违约方承担对方因此产生的律师费。临沂东辉置业有限公司在借款人处加盖公章，李学良、徐建军在担保人处签字并捺印。合同签订时间2018年6月20日，合同签订地点临沂市兰山区。合同签订后，原告于当日向被告李学良账户转账150000元。后原告索要未果，诉至法院，主张权利，并支出保全费1620元、保全保险费660元、律师费15000元。庭审中，原告要求利息自2019年8月21日起至实际支付之日止，按月息2%计算，并要求被告临沂东辉置业有限公司承担直接还款责任,被告李学良、徐建军承担连带清偿责任。在案件审理过程中，原告陈述对三被告陈述的借款本金应为144000元无异议,认可打款当天收到6000元的现金,认可交付本金为144000元，利息已支付至2019年8月20日,被告临沂东辉置业有限公司尚欠原告121570元本金未偿还。原被告均认可被告临沂东辉置业有限公司尚欠借款本金121570元及以该本金为基数自2019年8月21日起的利息未支付。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告临沂东辉置业有限公司于2018年6月20日向原告借款150000元并由李学良、徐建军提供担保的事实，有原告提交的借款合同、中国建设银行个人活期账户交易明细及庭审调查等予以证实，予以确认。现原被告均认可被告临沂东辉置业有限公司尚欠借款本金121570元及以该本金为基数自2019年8月21日起的利息未支付，故对原告要求被告临沂东辉置业有限公司偿还借款150000元及利息的诉讼请求,符合约定和法律规定的部分，依法予以支持，其余部分不予支持。原告关于被告临沂东辉置业有限公司支付本案保全费1620元的诉讼请求，因该费用系原告维护权益支出的必要费用，依法予以支持。因被告临沂东辉置业有限公司支付的利息足以弥补原告的损失，且原告关于违约金的主张违反法律规定，故对其该主张不予支持。对原告要求被告临沂东辉置业有限公司支付保全保险费660元的诉讼请求，因该费用非必要费用支出，依法不予支持。对原告要求被告临沂东辉置业有限公司支付律师费15000元的诉讼请求，因原告明知被告已经偿还部分借款的情况下，仍以借款金额为诉讼标的提起诉讼并依该金额支出律师费，其应承担不利后果，故结合案件具体情况，酌定被告临沂东辉置业有限公司支付原告律师费12157元。原告要求被告李学良、徐建军对涉案款项承担连带清偿责任的诉讼请求，符合约定和法律规定，依法予以支持。被告李学良、徐建军在承担相应担保责任后，有权在承担担保责任的范围内向被告临沂东辉置业有限公司进行追偿。一审法院判决：一、被告临沂东辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘伟借款121570元及利息（利息以121570元为基数，自2019年8月21日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）；二、被告临沂东辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘伟本案保全费1620元、律师费12157元；三、被告李学良、徐建军对被告临沂东辉置业有限公司上述借款承担连带担保责任，并有权在承担责任范围内向被告临沂东辉置业有限公司追偿；四、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元（已减半），由原告刘伟负担323元，由被告临沂东辉置业有限公司、李学良、徐建军负担1477元。本院二审查明的事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院根据已查实的证据及当事人当庭陈述，对涉案借款本金的认定正确，对已偿还的超过规定上限的利息计入本金，符合法律规定。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪雨审 判 员 张 燕审 判 员 王晓艳法官助理 路宝怀二〇二一年一月十九日书 记 员 侯 丽