新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 裁 定 书   （2020）兵07民再9号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：奎屯李新芳内科诊所（医疗机构名称：新疆生产建设兵团第七师一三一团李新芳内科诊所），住所地新疆伊犁州奎屯市准噶尔路（131团中学对面）。   经营者：李新芳，男，1963年9月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   委托诉讼代理人：昝健美，新疆翰兴律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：袁文富（袁伟之父），男，1962年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李梅玲（袁伟之母），女，1959年2月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   二被申请人共同委托诉讼代理人：赵海荣，新疆韩佩春律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆生产建设兵团第七师医院，住所地新疆奎屯市北京东路21号。   法定代表人：尹红军，该医院院长。   委托诉讼代理人：苏勇，男。   委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。   原审被告：李新芳，男，1963年9月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   再审申请人奎屯李新芳内科诊所（以下简称李新芳诊所）因与被申请人袁文富、李梅玲、新疆生产建设兵团第七师医院（以下简称第七师医院）、原审被告李新芳医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2019）兵07民终169号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请再审。兵团分院于2020年7月9日作出（2020）兵民申35号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李新芳诊所的经营者李新芳及其委托诉讼代理人昝健美、被申请人袁文富、李梅玲及其共同委托诉讼代理人赵海荣、被申请人第七师医院的委托诉讼代理人苏勇、许孝元、原审被告李新芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李新芳诊所申请再审称，1．请求撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2019）兵07民终169号民事判决； 2．本案一、二审及再审诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：第一，一审判决认定的新疆祥云司法鉴定所出具的《法医临床学司法鉴定意见书》（【2018】临鉴字604号）（以下简称《鉴定意见书》）存在严重的程序、内容错误，基本事实缺乏证据证明。1．《鉴定意见书》的依据材料有明显的遗漏，《鉴定意见书》在没有查清事实的情况下作出意见，不具有参考价值。一审法院违反法律规定，在委托新疆祥云司法鉴定所进行鉴定前没有组织质证，诊所监控录像没有在鉴定意见书的送检材料中，导致《鉴定意见书》中的基本案情错误。在其基本案情中写道：2017年6月20日被鉴定人袁伟因发烧不适前往李新芳诊所，经治疗病情无好转……。该内容明显不符合基本事实，6月20日袁伟是以高血压、中暑等情况去诊所治疗，当时袁伟并未发烧，鉴定机构将6月20日认定为首诊并不符合事实真相。基于该事实，《鉴定意见书》中第四部分分析说明中写道：医方1在为患方的诊疗过程中，前后8天间断滞留患方诊疗，亦未明确诊断。因基础事实认定错误，分析中将首诊时间认定错误，首诊日应当是2017年6月24日，总共治疗时间为3天半。在认定责任划分中，直接影响了最终结果，该不实事实加重了申请人的责任，对申请人属于严重的不公。由第七师卫生健康委员会组织相关工作人员，依据李新芳内科诊所的2017年6月20日至2017年6月27日的视频监控资料，对诊疗过程进行详细的审查并出具了《关于李新芳诊所“医疗损害责任纠纷”案件诊疗过程的审核说明》（以下简称《说明》），明确说明了诊疗事实。最后总结论为：袁伟因发烧于6月24日、25日、26日、27日在李新芳诊所共计就诊四天，与新疆祥云司法鉴定所出具的《法医临床学司法鉴定意见书》（【2018】临鉴字604号）“前后8天间断滞留患方诊疗”的结论不符。新疆祥云司法鉴定所未参照视频监控资料进行鉴定，结论不客观、不公正。该《说明》清楚的描述了事实，并作出了公正合理的结论，《鉴定意见书》不能采用，需重新进行司法鉴定。2017年6月28日兵团医院《住院志（入院记录）》病史描述，患者及家属诉：近五天前，无明显诱因出现阵发性咳嗽、咳痰、发热、痰较多……，此部分内容与《鉴定意见书》事实部分：医方1在为患者诊疗过程中，前后8天间断滞留患者诊疗之内容不符。主任法医师、全国公安机关高评委委员、北京医学会鉴定专家侯某于2019年10月28 日对该案作出了《关于李新芳诊所医疗损害司法鉴定的咨询意见》，根据基础实施和证据材料认为《鉴定意见书》分析说明一、1关于“患方因发烧在医方1诊治”的事实描述缺乏客观证据印证。并且认为《鉴定意见书》分析说明一、3关于“医方1在为患者诊疗过程中，前后8天滞留患者，诊所亦未明确诊断”的事实描述缺乏客观证据支持。2．《鉴定意见书》中，五、6认定上诉人存在延误诊断和治疗，以及未尽详尽知情告知义务，以上鉴定内容存在严重的事实认定不清，医疗鉴定不规范之情形。在《关于李新芳诊所医疗损害司法鉴定的咨询意见》中对《鉴定意见书》该部分作出了相反的认定，根据事实和医学学理，《咨询意见》中二、5、6部分皆说明“李氏诊所”为患者及时提供了合理的治疗，不存在误治的医疗过错。《咨询意见》中二、4、7部分说明“李氏诊所”及时履行了转诊的告知义务，《鉴定意见书》中“医方1存在未尽全面知情告知义务的医疗行为过错”的论述尚缺乏客观事实证据和法律证据支持。3．《鉴定意见书》的送检材料中，“无缘无故”多了第四项，“新疆同心司法鉴定所法医学司法鉴定意见书复印件一份”，该送检材料如何移交，由谁移交并不清楚。新疆同心司法鉴定所法医学司法鉴定意见书出现在《鉴定意见书》依据中，其来源不明，未经过双方认可并不被法庭所认可。在一审中，因新疆同心司法鉴定所法医学司法鉴定意见书未被认可，在重新鉴定的送检材料中将不予认可的鉴定意见书作为送检材料一并鉴定，不符合常理，影响了鉴定人主观心态，容易产生客观上的不公正。第二，申请人有新的证据，足以推翻原判决认定的《鉴定意见书》，证明新疆祥云司法鉴定所鉴定内容及结论有误。故请求法院支持申请人的请求再审请求。   袁文富、李梅玲辩称，请求法院依法驳回李新芳诊所再审请求。申请再审人李新芳诊所缺乏证据证明，因为新疆祥云司法鉴定所出具的法医临床学司法鉴定意见书是否存在重新鉴定的法定情形，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：第一，鉴定人不具备相应的资格，第二，鉴定程序严重违法，第三，鉴定的意见明显依据不足，第四，鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，对鉴定意见的瑕疵可以通过补正补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，人民法院不予准许鉴定的，这申请重新鉴定的原鉴定意见，不得作为定案事实的依据，结合本案进行答辩。一、新疆祥云司法鉴定所是否具备相应的资格，新疆祥云司法鉴定所作为本次鉴定的鉴定机构，是在一审人民法院的主持下，由原、被告四方共同选定，鉴定单位和鉴定人员具有相关的鉴定资格。诉讼各方就新疆祥云司法鉴定所资质问题并未提出异议。二、鉴定程序是否严重违法。1、新疆祥云司法鉴定所在鉴定中是否有失中立，是否符合应当回避，而未回避的情况，据说申请鉴定人因自身向新疆祥云司法鉴定所主任李某行贿而要求再审，这是事实，系李新芳向鉴定机构主任李某行贿1万元，那么鉴定机构出具的鉴定意见书，理应偏袒李新芳诊所，李新芳诊所实际医疗行为过错参与度至少应当高于现在鉴定意见中的25%才对，新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见应对我方更为不公平、公正才对。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条，鉴定人的回避应当参照法官的回避，这种情形应属于依申请回避的情形且提出回避的权利，应属于我方，而不是李新芳诊所，申请回避的时间也应当是鉴定之前，而不是鉴定之后，我方认为新疆祥云司法鉴定所出具的鉴定意见相对公平，鉴定意见基本正确，我方在一审中对李某出庭作证发问时，已经知道该鉴定意见，没有对李新芳诊所护士严重违反执业医师管理办法，擅自变更袁伟处方，没有对这个时间进行评价，该因素对鉴定结果的影响，至少要增加了李新芳诊所5%的责任达到30%以上，并对此在一审当庭提出了异议，但一审判决后，认为鉴定意见虽然有瑕疵，但并未提出上诉。2、该司法鉴定意见书的内容是否经过质证，是否有事实依据。第一作为鉴定机构的基础事实是经过质证的，答辩人在七师卫生局调取了死者袁伟在李新芳诊所诊区内的全部录音录像，共八张光碟，不含住社区，就医登记表2张，6月24日和6月26日两张处方。第七师卫生局出具的行政处罚决定书，申请一审法院调取了该行政处罚立案报告、案件受理记录、询问笔录以及李新芳诊所资质、从业人员资质等证据，以上证据在一审法院组织了四次庭审，一一质证。3、认定2017年6月20日，作为首诊日符合事实情况和法律规定，李欣芳诊所隐藏处方，拒绝提供当天的诊疗记录，违反了诊疗操作规程，根据医疗纠纷举证责任倒置原则，应当推定其过错。三、是伪造、篡改或者销毁。病历资料，处方管理办法，规定医生对患者进行治疗，必须开具处方，留存备案。现场监控录像也显示，李新芳开具了一张处方，根据常规一张处方治疗期为3日，但是关于袁伟6月20日就诊的情况，李新芳至今未向七师卫生局和一、二审法院提供任何门诊病历、门诊就诊登记、处方等诊疗资料，答辩人已经就死者袁伟在李新芳诊所就医提供的主要证据，但李信芳诊所故意隐藏拒绝提供相关病历，应由李新芳诊所承担自己主张。因此李新芳诊所未提供任何相关证据证实自己的主张，应承担相应的法律后果。四、鉴定人在一审中对双方当事人的意见进行了质证，程序合法。李新芳诊所收到鉴定意见后，就对该鉴定意见提出了异议，在2019年5月23日，一审法院专门组织了鉴定人员出庭作证，就有关专业问题进行了答辩。五、关于李新芳诊所提出在鉴定意见的送检材料中，多了新疆同心司法鉴定所医学法医学司法鉴定意见书的回应，该材料为答辩人进行病例认证时，按照新疆祥云司法鉴定所要求提供的。新疆祥云司法鉴定所要求提供原司法鉴定意见的法律依据为新疆维吾尔自治区司法鉴定机构受理鉴定委托规则第五条，当事人确认委托鉴定事项曾经进行过司法鉴定的，应当同时提供原司法鉴定文书，当事人不能提供的，司法鉴定机构应当拒绝受理。六、鉴定意见是否明显的依据不足。1、新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见基本正确。2017年8月28日第七师生卫生委出具的行政处罚决定书，对李新芳诊所在袁伟治疗过程中存在的问题给予了处罚。2、2017年的10月31日，新疆同心司法鉴定所出具的司法鉴定书，意见为李新芳诊所在原为治疗过程中存在过错，因留滞被鉴定人袁伟治疗，为治疗延误了治疗抢救时机，造成袁伟多脏器衰竭，与李新芳诊所存在因果关系。李新芳诊所应负该医疗损害过错的30%的责任，以上两份证据都印证了新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见结果是基本正确，不存在明显依据不足的情况。另外，被鉴定人袁伟所患的Ｈ7Ｎ9禽流感与今年4月全球的肺炎，同属一种惯性冠状病毒，只是品系不同Ｈ7Ｎ9禽流感和××的诊疗方案中，前期诊疗方案均是早发现，早治疗如愈发热，需要及时转诊发热门诊。袁伟从2017年7月20日发病去李新芳诊所就诊，到7月28日到兵团医院住院，7月30日死亡仅仅十天，在李新芳诊所治疗时间长达8天，李新芳诊所留置病人延误治疗，是造成袁伟死亡的重要原因。3、对第七师卫生健康委员会出具的关于李新芳诊所医疗损害责任纠纷案件治疗过程的审核意见，审核说明的意见，第一，2017年8月28日行政处罚决定书，对李新芳的行为给予处罚，且行政处罚的决定书已经生效了，这个审核说明与行政处罚决定书的意见是相互矛盾的。这个审核说明对司法鉴定意见作出审核，其内容已经超出了第七师卫生健康委员会的职权范围，从证据形式上来说，它不符合民事诉讼解释第114条规定的证据要件，该审核说明的出具为李新芳单方请托，未经我方和司法鉴定方未听取我方和司法鉴定方的意见，未举行相关听证会，就司法鉴定结果进行否定，该审核说明的出具不仅主体违法，而且程序违法。4、侯某于2019年10月28日出具的关于李新芳诊所医疗损害司法鉴定的咨询意见，属于单方委托的专家辅助人的书面意见，是不符合专家辅助人的作证规则的。经过质证的专家咨询意见，只能作为法官认定事实的参考。这个证据属于当事人陈述，因此不能直接作为证据使用。5、李新芳诊所在2020年5月委托了新疆天宇司法鉴定所所做的鉴定是单方委托的，且使用的鉴定材料，未经双方质证，且没有反映出首诊日6月20日就诊，对病情的影响，不具有全面性，法院应对该鉴定意见不予采。综上所述，申请人申请不属于法定重新鉴定的范围，请求法院驳回申请人再审请求。   第七师医院辩称，第一，再审申请人主要的理由是认为对本案新疆祥云司法鉴定所的鉴定书存在诸多的问题，第七师医院是同意对本案进行重新地审理，也认为新疆祥云司法鉴定所的鉴定存在违反最高人民法院关于审理医疗损害纠纷责任适用法律若干解释的规定。第二，申请人在其陈述中所讲到的有关李新芳诊所对袁伟治疗的过程，因为七师医院不知道情况，对这方面没有答辩意见。第三，第七师医院认为新疆祥云司法鉴定所的鉴定存在的主要问题是鉴定人两位都是法医，而最高人民法院关于审理医疗损害纠纷责任案件适用法律若干规定，是在2017年12月14日，正式施行的，按照司法解释的相关条款的规定，对于医疗损害责任纠纷案件的鉴定，应当由具备相应鉴定能力，符合鉴定人资质这两个方面来确定鉴定人。本案一审期间第七师医院，就对鉴定人的资质提出过专门的意见，要求鉴定所必须委派具有相应临床医学资质的专家来参与鉴定。在鉴定人出庭接受质证的时，第七师医院同样向鉴定人提出了该要求，但是出庭的鉴定人李某解释认为在新疆全疆的司法鉴定所的鉴定人都是法医职称，没有临床的医生。对于鉴定意见书的质证意见，在一审中的庭审笔录中，有明确的记载。第七师医院之所以对该案没有提起上诉，主要原因是鉴定人资质的问题在一审、二审均未得到支持。但是第七师医院对于鉴定意见是一直存在异议的。最后，鉴于本案所涉及的医疗行为具有专业性和复杂性，仅凭当事人双方根据自己认定的事实来认定存在医疗过错，显然无法对本案的责任方作出一个客观的认定。因此，第七师医院同意对本案进行新的司法鉴定，以求能够得到一个客观的、科学的鉴定结论来确认双方是否有责任。   李新芳述称，李新芳的答辩意见与申请人李新芳内科诊所代理律师意见一致。   本院再审认为，本案中，一审法院主要依据新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见，认定李新芳诊所和第七师医院在对患者袁伟的诊疗中存在过错，其过错与患者的死亡结果存在一定的因果关系，并酌定由李新芳诊所对袁文富、李梅玲的各项损失承担25%的责任，第七师医院承担10%的责任。由于李新芳在申请再审期间提交了新证据即乌鲁木齐市司法局《关于新疆奎屯李新芳内科诊所对新疆祥云司法鉴定所投诉事项的答复》和《新疆维吾尔自治区司法鉴定协会行业处分决定书》，经乌鲁木齐市司法局及自治区司法鉴定协会查实，认为新疆祥云司法鉴定所的鉴定人，存在接受案件当事人请客吃饭、收受一万元现金的情况，并于2020年5月7日新疆维吾尔自治区司法鉴定协会对该鉴定人给予了纪律惩戒。因此，新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见的客观公正性存在重大疑问。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：   一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初184号民事判决及新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2019）兵07民终169号民事判决；   二、本案发回新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院重审。     审判长  孙继华   审判员  徐华   审判员  张悦     二〇二〇年十一月十八日     书记员  邵莹      1