广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5738号上诉人（原审原告）：刘结南，男，1983年7月12日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××××××。委托诉讼代理人：罗树秀，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：容美群，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林日寿，男，1986年9月23日出生，汉族，住广东省吴川市塘㙍镇南山村**。被上诉人（原审被告）：方丹丽，女，1988年12月29日出生，汉族，住广东省普宁市××××××××××××。被上诉人（原审被告）：陈风光，男，1966年9月16日出生，汉族，住广东省中山市沙溪镇汇源社区×民委员会**。委托诉讼代理人：李庆欢，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧倩彤，广东万**海天律师事务所实习律师。上诉人刘结南因与被上诉人林日寿、方丹丽、陈风光民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘结南上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判林日寿向刘结南偿还借款本金2106681.69元及利息（利息计算方法：以2106681.69元为基数，从2017年11月12日起至借款实际清偿之日止，按月利率2%计算）；三、维持林日寿向刘结南返还律师费3万元的判项；四、改判刘结南有权对林日寿名下位于中山市×××××××××【不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第0****3号】的房地产折价或者以拍卖、变卖前述房地产所得的价款在本案债权范围内享有优先受偿权；五、方丹丽、陈风光对本案债务承担连带偿还责任；六、林日寿、方丹丽、陈风光连带承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案借款的剩余本金应为2106681.69元，并非1448296.05元。林日寿于2016年1月12日向刘结南借款270万元并签订《借款协议》，该协议约定借款期限自2016年1月12日至2017年1月11日止，按月利率2%每月12日前支付利息，还款按先还利息后还本金的方式处理等内容。该协议签订后，刘结南委托刘照广向林日寿、陈风光分别转账905500元、170万元，合共转账2605500元借款。林日寿借款后，以本金270万元为基数，实际按月利率3.5%的标准分别每月向刘结南支付利息94500元，支付至2017年11月，之后未再支付过利息。故双方实际履行的利率为每月3.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”可见，对已经支付的利息只需将超过年利率36%的利息部分当本金扣减，而一审法院将超过年利率24%的利息部分全部当本金扣减错误，经计算，截止至2017年11月12日林日寿尚欠借款本金2106681.69元，林日寿应当以2106681.69元为基数，从2017年11月12日起按月利率2%计算至借款实际清偿之日止。二、方丹丽、陈风光应当对本案债务承担连带偿还责任。在前述《借款协议》中，方丹丽、陈风光自愿为本案借款承担保证责任，并在《借款协议》中签名捺印，借款协议的第五条第3点约定的担保期限为自本案借款的还款期限届满后三年，该担保期限包括抵押担保和人的保证，而一审法院将该条担保期限仅仅理解为抵押担保期限属于事实认定错误，本案的借款期限于2017年1月11日届满，而刘结南于2019年4月26日提起诉讼，并未超过约定的担保期限，因此，方丹丽、陈风光应当对本案债务承担连带偿还责任。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持刘结南的上诉请求。陈风光答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘结南的上诉请求不能成立，请求二审法院维持一审判决。林日寿、方丹丽未陈述答辩意见。刘结南向一审法院起诉请求：一、林日寿、方丹丽、陈风光连带向刘结南清偿本金270万元及以270万元为基数自2017年11月12日起按月利率2％计付利息至实际清偿之日，暂计至2019年4月24日的利息约91.8万元；二、林日寿、方丹丽、陈风光连带承担本案律师费3万元；上述暂计数额364.8万元；三、刘结南对林日寿名下位于中山市×××××××××的房地产[不动产权证号：粤（2017）中山市不动产证明第01****号]折价或拍卖、变卖所得价款在本案债权范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：刘结南主张在借款前认识陈风光，经陈风光介绍认识林日寿，林日寿与方丹丽是夫妻关系，林日寿因建房需要资金周转向其借款。2016年1月12日，刘结南、林日寿、方丹丽、陈风光分别作为甲方（抵押权人、出借人）、乙方（抵押人、借款人）、丙方（担保人）、丁方（担保人），各方签订《借款协议》，约定：就乙方向甲方借款事宜进行充分协议，借款用途为乙方生意资金周转，借款金额为270万元，借款利息为2%每月；借款期限为一年，自2016年1月12日起至2017年1月11日止；抵押物、担保范围及期限：乙方自愿以其单独所有的房产为自身向甲方借款提供抵押担保，抵押的房产位于中山市××××××[国有土地使用权证号：中府国用（2013）第易2****2号]，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、调查取证费、律师费（按最高收费标准）、差旅费及其他费用，担保期限自本协议约定的还款期限届满后三年；如发生诉讼的，乙方自愿放弃诉权及抗辩的权利，且自愿承担因本借款发生催款或者诉讼所造成的一切费用[催收费用、诉讼费（仲裁费）、抵财务处置费、过户费、保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、调查取证费、律师费、差旅费及其他费用，其中催收费用、诉讼担保服务费与差旅费按5000元计算，无须另行提供任何凭证]；乙方超过三个月未按时足额支付利息的，甲方有权要求乙方立即提前归还全部借款，且乙方除应支付还清全部款项前的利息外，还应按借款本金的30%另行向甲方支付违约金。合同还约定了其他事项。刘结南、林日寿、方丹丽、陈风光分别在甲方、乙方、丙方、丁方处签名捺印。2016年1月12日，林日寿出具《划款书》，内容为：本人向刘结南借款270万元，并签署了《借款协议》，刘结南将该借款款项划账至本人指定的如下账户：1.户名：陈风光，开户行：工商银行，账号：9558882011*********，全额：170万元；2.户名：林日寿，开户行：农业银行，账号：6228490088*********，全额：905500元；3.现金：94500元；总金额：270万元。对于刘结南委托刘照广划款行为本人均予承认，本人自愿承担由此产生的相关后果，本人确认，刘结南将借款款项转入本人上述所指定的账户即为本人已收到由刘结南支付给本人的相关借款。本划款书自签署之日起生效。林日寿在借款人处签名捺印。出具划款协议后，刘结南委托案外人刘照广于当日通过中国工商银行中山沙溪星宝支行向林日寿指定的陈风光账号9558882011*********转账170万元、向林日寿账号6228490088*********转账905500元，刘结南在庭审中确认预先扣除了一个月利息94500元。收到款项后，林日寿于当日出具《收据》，内容为：今本人林日寿（身份证号：440×××××××********）收到刘结南（身份证号：442×××××××********）交来的借款本金合计270万元正，其中刘结南通过刘照广转账支付至陈风光、林日寿的账号款项2605500元，现金94500元。林日寿在收款人处签名捺印。2017年12月22日，林日寿将其名下的位于中山市×××××××××[不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第02***83号]的房地产抵押给刘结南，并办理了抵押登记，不动产登记证明号为：粤（2017）中山市不动产证明第0*****0号，抵押权人为刘结南，抵押金额为400万元。原不动产证明：粤（2016）中山市不动产证明第0****6号，原登记日期为2016年1月8日，本次抵押登记范围是维持原于2016年1月18日已设定的土地抵押，土地面积732.8平方米。借款到期后，林日寿按月利率3.5%支付利息至2017年11月11日，但未偿还借款本金，方丹丽、陈风光未履行担保责任。刘结南经向林日寿、方丹丽、陈风光追偿未果，遂于2019年4月26日向本院提起诉讼，主张前述实体权利。另查，刘结南为本案诉讼，于2019年4月24日与广东弘力律师事务所签订委托代理协议，支付律师费3万元。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。刘结南与林日寿、方丹丽、陈风光签订的《借款协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同的约定履行。借款协议签订后，刘结南委托案外人刘照广向林日寿指定的陈风光、林日寿银行账户转账170万元、905500元，预先扣除了一个月利息94500元，方丹丽、陈风光自愿为涉案借款提供担保。林日寿出具划款书、收据，确认收到转账款2605500元、现金94500元，且林日寿、方丹丽、陈风光无到庭应诉亦无提交相反证据予以反驳，故本院采信刘结南的陈述及证据，刘结南与林日寿之间成立合法的借贷关系。关于借款本金数额的问题。刘结南在庭审中确认其预先扣除了一个月利息94500元，依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，故借款本金数额应为2605500元（2700000元-94500元）。刘结南在庭审中确认林日寿按月利率3.5%支付利息至2017年11月11日，陈风光认为林日寿偿还借款本息60万元左右，但未提交证据予以证明，故本院认定林日寿按月利率3.5%即94500元/月（270万元×3.5%）支付了从借款之日即从2016年1月12日至2017年11月11日期间利息。《借款协议》约定“借款利息为2%每月”，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，对林日寿支付利息超过月利率2%的部分用于冲抵本案借款本金。经计算，林日寿尚欠借款本金1448296.05元及2017年11月12日之后的利息未偿还（详见附件：林日寿还款计算表），方丹丽、陈风光未履行担保责任，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条的规定，林日寿应立即向刘结南偿还借款本金1448296.05元，并支付2017年11月12日之后的利息。刘结南主张利息的计算方法为：以270万元为基数，从2017年11月12日起至借款实际清偿之日止，按月利率2%计算。本院经审查认为，《借款协议》约定“借款利息为2%每月”，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”及第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本院将利息的计算方法调整为：以借款本金1448296.05元为基数，从2017年11月12日起至借款实际清偿之日止，按月利率2%计算。关于律师费。《借款协议》约定“如发生诉讼的，乙方自愿放弃诉权及抗辩的权利，且自愿承担因本借款发生催款或者诉讼所造成的一切费用[催收费用、诉讼费（仲裁费）、抵财务处置费、过户费、保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、调查取证费、律师费、差旅费及其他费用，其中催收费用、诉讼担保服务费与差旅费按5000元计算，无须另行提供任何凭证]”，借款到期后，林日寿未足额还款，已构成违约，应承担刘结南为本案诉讼花费的相关费用。刘结南为本案诉讼花费律师费3万元，该费用未违反律师收费办法最高限额规定，林日寿应向刘结南予以返还。林日寿自愿以其名下的位于中山市×××××××××[不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第0*****3号]的房地产为本案借款提供抵押，并办理了抵押登记手续，依照《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，借款到期后，林日寿未足额还款，故刘结南有权对上述房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款在上述借款本金、利息及律师费的范围内享有优先受偿权。方丹丽、陈风光自愿为涉案借款提供担保，因此其与刘结南之间形成保证合同关系，双方应当按照合同约定履行义务。陈风光认为刘结南与林日寿有恶意串通、损害担保人利益的嫌疑，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对陈风光的该项抗辩不予采信。《借款协议》约定了涉案抵押物的担保范围及期限，但未约定方丹丽、陈风光承担保证责任的保证方式、保证范围及保证期间。关于保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，方丹丽、陈风光承担保证责任的方式为连带保证责任。关于保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，方丹丽、陈风光承担保证责任的期间应为六个月。《借款协议》约定的还款期限为2017年1月11日，即主债务履行期届满之日为2017年1月11日，刘结南应于2017年7月11日之前向方丹丽、陈风光主张保证责任。而刘结南于2019年4月26日向本院提起诉讼，已超过法律关于保证期间的规定，故本院对刘结南要求方丹丽、陈风光承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。综上所述，原告刘结南的诉求合理部分，本院予以支持。被告陈风光的抗辩合理部分，本院予以采纳。被告林日寿、方丹丽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，应承担相应的诉讼风险，本院可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、林日寿于判决发生法律效力之日起七日内向刘结南偿还借款本金1448296.05元及利息（利息计算方法：以1448296.05元为基数，从2017年11月12日起至借款实际清偿之日止，按月利率2%计算）；二、林日寿于判决发生法律效力之日起七日内向刘结南返还律师费3万元；三、刘结南有权对林日寿名下的位于中山市×××××××××[不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第0******3号]的房地产折价或者以拍卖、变卖前述房地产所得的价款在第一、二判项中的债务范围内享有优先受偿权；四、驳回刘结南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35984元（刘结南已预交），由刘结南负担16545元，由林日寿负担19439元。林日寿负担的部分，于判决生效之日起七日内直接返还给刘结南。本院二审期间，刘结南、林日寿、方丹丽、陈风光均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭后，陈风光的诉讼委托代理人向本院提交代理词如下：关于一审法院对本案的本金、利息计算和担保期限的法律适用陈风光不持异议，但在事实认定方面做出如下补充：陈风光在借款协议作为担保人签订借款合同时，林日寿并没有告诉陈风光实际是按照月利率3.5%支付利息，陈风光只知道林日寿以借款协议上借贷双方约定的月利率2%支付利息，直到刘结南起诉到法院才知道刘结南是从2016年1月13日至2017年1月11日一直以月利率3.5%标准收取利息，因此借贷双方有隐瞒事实，恶意串通，损害担保人的利益，担保约定条款应当无效，陈风光无需承担担保责任。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、涉案借款剩余本金应是多少；二、方丹丽、陈风光应否对林日寿的涉案债务承担连带责任。争议焦点一，关于涉案借款剩余本金应是多少的问题。刘结南与林日寿于2016年1月12日签订《借款协议》，该协议明确约定了：“借款利息为2%每月”，借款期限自2016年1月12日至2017年1月11日止，按月利率2%每月12日前支付利息，还款按先还利息后还本金的方式处理等内容。该协议签订后，刘结南委托刘照广向林日寿、陈风光分别转账905500元、170万元，合共转账2605500元借款。林日寿借款后，刘结南确认林日寿已分别每月向其支付94500元，支付至2017年11月，即共已还款2079000元（94500元/月×22个月），虽然刘结南认为上述款项是按月利率3.5%即94500元/月（270万元×3.5%）支付了从借款之日即从2016年1月12日至2017年11月11日期间利息，但由于林日寿对此并未确认，担保人陈风光也在庭后的代理词中否认涉案借款利率已由原来约定的月利率2%改为月利率3.5%，仅从林日寿每月向刘结南支付94500元，尚不足以推定涉案借款利率已实际变更为月利率3.5%，故一审法院按《借款协议》约定“借款利息为2%每月”，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，计算得出林日寿尚欠借款本金1448296.05元及2017年11月12日之后的利息未偿还正确，本院予以维持。争议焦点二，关于方丹丽、陈风光应否对林日寿的涉案债务承担连带责任的问题。《借款协议》对担保期限约定是在协议第五条“抵押物、担保范围及期限”属下的第3款，从协议的条目归属来看，上述第3款的确属对抵押物的保证期限的约定，并未涉及对方丹丽、陈风光承担保证责任的保证期间的约定，故一审法院认定方丹丽、陈风光的保证期间已过，从而驳回刘结南要求方丹丽、陈风光承担保证责任的诉讼请求并无不妥，应予以维持。综上所述，上诉人刘结南的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35984元，由上诉人刘结南负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年十二月二十八日书记员  雷 媛附件：林日寿还款计算表林日寿还款计算表还款期数借款本金借款利率应还利息已还款项冲抵本金剩余本金2016年2月（2016.1.12至2016.2.11）26055002%52110945004239025631102016年3月25631102%51262.29450043237.82519872.22016年4月2519872.22%50397.449450044102.562475769.642016年5月2475769.642%49515.399450044984.612430785.032016年6月2430785.032%48615.79450045884.32384900.732016年7月2384900.732%47698.019450046801.992338098.742016年8月2338098.742%46761.979450047739.032290360.712016年9月2290360.712%45807.219450048692.792241667.922016年10月2241667.922%44833.369450049666.642192001.282016年11月2192001.282%43840.039450050659.972141341.312016年12月2141341.312%42826.839450051673.172089668.142017年1月2089668.142%41793.369450052706.642036961.52017年2月2036961.52%40739.239450053760.771983200.732017年3月1983200.732%39664.019450054835.991928364.742017年4月1928364.742%38567.299450055932.711872432.032017年5月1872432.032%37448.649450057051.361815380.672017年6月1815380.672%36307.619450058192.391757188.282017年7月1757188.282%35143.779450059356.231697832.052017年8月1697832.052%33956.649450060543.361637288.692017年9月1637288.692%32745.779450061754.231575534.462017年10月1575534.462%31510.699450062989.311512545.152017年11月（2017.10.12至2017.11.11）1512545.152%30250.99450064249.11448296.05