甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终714号上诉人（原审原告）：甘肃天恒物业管理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗东路****。法定代表人：刘建文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱青，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鹏，甘肃润达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武威金城天泉置业有限公司，住所地甘肃，住所地甘肃省武威市凉州区武威工业园区高坝马儿村**>法定代表人：李秀荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥文，男，该公司经理。委托诉讼代理人：高伯虎，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人甘肃天恒物业管理有限责任公司（以下简称天恒物业公司）因与被上诉人武威金城天泉置业有限公司（以下简称天泉置业公司）借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）(2020)甘01民初446号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天恒物业公司上诉请求：依法撤销兰州中院（2020）甘01民初446号民事裁定，指令本案由兰州中院继续审理。事实与理由：1.本案担保合同纠纷与张彦军涉嫌刑事案件不属于“同一事实”，应当分别受理、分别审理，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。根据上述刑民交叉案件所确立的分开审理的司法审理原则，本案所争议纠纷与一审法院认定的张彦军涉嫌犯罪（一审法院认定2018年1月天泉置业公司实际控制人张群向张彦军借款2800万元，以天泉置业公司开发的位于武威工业园区金城奥莱建材广场17、18号楼90套商铺作为抵押），两者从贷款主体、贷款方法、所贷资金的主要流向等主要方面均不一致，不属于同一法律事实，本案应当按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，将本案与张彦军涉嫌刑事案件分别受理、分别审理。故一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条系适用法律错误。2.本案系担保合同纠纷，借款人张彦军涉嫌犯罪，天恒物业公司起诉担保人承担责任符合法律规定，一审法院应当继续审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；......”。天恒物业公司所主张的是单纯的担保民事法律关系，一审法院应当按照上述法律规定进行实体审理并作出判决。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销一审裁定，指令由兰州中院继续审理。天泉置业公司辩称，一、本案涉案借款2000万元系借款人张彦军向天恒物业公司所借，张彦军借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，涉嫌犯罪事实已被兰州市人民检察院兰检二部刑诉（2020）11号《起诉书》所认定，指控张彦军涉嫌犯罪的事实与此民事案件争议事实系同一事实，该笔借款是否属于非法吸收公众存款、非法集资、集资诈骗，因案件还未审结，尚无定论，这牵涉到借款合同效力、担保合同效力，牵涉到缔约过错认定问题，牵涉到权利通过刑事追赃挽损还是民事途径救济以及刑民交叉何者优先等问题，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，故一审裁定驳回起诉，将案件移送公安机关，于法有据，完全正确，应予维持。二、天泉置业公司提供的保证承诺无效。1.张彦军向天恒物业公司借款2000万元行为涉嫌构成非法集资罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，根据《中华人民共和国物权法》一百七十二条规定，主债权债务合同无效，担保合同无效。《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效。2.天泉置业公司出具加盖天泉置业公司公章的《保证人连带保证承诺书》，是天泉置业公司股东张群的个人代理行为，不是公司行为，属于无权代理行为，对天泉置业公司不发生效力。股东张群以天泉置业公司名义对外提供担保行为，未经公司股东会或股东大会决议通过，违反公司章程的规定，违背《中华人民共和国公司法》第16条强制性法律规定，且天恒物业公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求天泉置业公司承担保证责任，天泉置业公司担保为无效担保，没有法律约束力。3.天恒物业公司在明知股东张群不是公司法定代表人情况下，与股东张群达成保证合意，天恒物业公司具有恶意，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定，保证无效。三、天泉置业公司与天恒物业公司签订《商品房买卖合同（预售）》行为，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》71条规定的让与担保构成要件，不构成让与担保。第一、天泉置业公司没有与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。第二、天泉置业公司只是对房屋进行了预售备案登记，天泉置业公司没有完成财产权利变动的公示，并没有让渡房屋所有权给债权人，故不构成让与担保。办理商品房预售合同登记备案手续属于形式性审查，是一种行政行为，不产生物权效力，不具有排他性，亦不能说明债权人对担保标的物享有优先受偿权。四、天恒物业公司上诉请求一审法院“继续审理”不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，该条规定的是“人民法院应予受理”，而不是“继续审理”，天恒物业公司有意偷换概念。五、天恒物业公司上诉援引《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，可能是笔误，该纪要只有124条，没有第128条规定。从内容看属于123条规定，但作为刑事案件和民商事纠纷分别审理的法律依据，适用前提与本案不符，因为该条规定适用分别审理前提是“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪”，但本案中，发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪不是同一当事人，而是不同当事人，涉嫌刑事犯罪的是张彦军，发生民商事纠纷的是天泉置业公司与天恒物业公司，况且，也不是不同事实，而是同一事实，本案所涉贷款主体，担保主体、贷款方法、所贷资金的最终流向等主要方面与上述检察机关所指控张彦军涉嫌集资诈骗罪的情形基本一致，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第122条规定，“同一事实”的应当根据当事人在诉辩文书等诉讼材料中所体现的相关事实从宽把握。如果民商事案件中涉及的事实，对刑事案件的审理、善后处置等有影响，也应当认定为属于同一事实。六、一审裁定驳回起诉移送公安机关处理，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条规定。该条规定，人民法院在审理民商事案件……中,发现有集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众刑事犯罪嫌疑的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送公安机关，公安机关作出立案决定的，应当裁定驳回起诉……。人民法院在审理民商事案件的过程中，接到公安机关、检察机关、其他人民法院关于其办理的集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众刑事案件与该民商事案件属于同一事实的情况通报或者商请移送的函告后，经审查认为确属涉嫌犯罪的,应当在驳回起诉的裁定中载明该节事实，并及时办理案件有关材料移送工作。借款人因涉嫌非法集资犯罪、非法吸收公众存款罪被侦查机关立案侦查，出借人起诉担保人要求承担保证责任的，按照前述意见处理。借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成非法集资、非法吸收公众存款犯罪，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应当认定相应的借款合同和担保合同无效，并依据《担保法》第五条的规定确定担保人的民事责任。可见，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，也只能在被人民法院生效判决认定构成非法集资、非法吸收公众存款犯罪后，而不是在前。综上，一审裁定驳回起诉适当，天恒物业公司上诉理由于法无据，上诉请求不能成立，望二审法院驳回上诉，维持原裁定。天恒物业公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令天泉置业公司对张彦军向其偿还的借款本金2000万元承担连带清偿责任；2.判令天泉置业公司对张彦军向其支付的借款利息880万元（借款利息以2000万元为基数，按照月利率2%从2018年7月19日暂计算至2020年5月19日），以及直至全部款项付清时止的利息承担连带清偿责任；3.判令天泉置业公司对天恒物业公司因实现债权支出的律师费150万元承担连带清偿责任；4.判令天恒物业公司对位于××区、102号、103号、104号、105号、109号、110号、112号、113号、114号、117号、118号、119号、120号、121号、122号、123号、124号、125号、126号、128号、130号、131号、132号、133号、134号、135号、136号、137号、138号、139号、140号、141号、142号、143号、144号、145号、146号、147号、148号、150号、151号、152号、153号、154号、155号、156号、157号、158号、160号、161号、162号、163号、164号、165号、166号、167号、168号、169号、170号、171号、172号、173号、174号、175号、176号、177号、178号、01号、02号共计70套房屋；位于××区************************************************************************************************************************************************************、02号共计80套房屋；武威工业园区金城奥莱建材广场16号楼商业1层101号、102号、104号、105号、106号、107号、108号、110号、111号、112号、113号、114号、115号、117号、118号、119号共计17套房屋；以上述共计167套房屋予以协议折价或者以拍卖、变卖上述房产所得的价款享有优先受偿权；以上金额合计：30300000元；5.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等由天泉置业公司承担。一审法院经审查认为，兰州市人民检察院兰检二部刑诉[2020]11号《起诉书》指控张彦军非法吸收公众存款罪一案的主要事实依据之一为：张彦军系甘肃金畅网络科技有限公司（以下简称金畅公司）的法定代表人，该公司于2014年11月24日在兰州市工商行政管理局城关分局登记成立，金畅公司上线网络借贷中介平台“今金贷”，在未经国务院银行监督管理机构批准，未取得金融业务牌照的情况下，向社会不特定公众许诺平台年化率8.8%-16.8%的利息。并伙同他人搜集多家企业工商信息、个人身份信息，由被告人张彦军、王**、李小勇审核后，安排金畅公司普惠中心审查部工作人员通过“今金贷”平台后台填写虚假借款信息“挂标”，由出借人对项目标的进行投资。张彦军还安排张定军、伏冲、王**、李小勇与线下借款人签订《借款合同》、《抵押合同》等，并授意张秋娟等人转账，将“资金池”内的回标资金高息（年化36%）出借给线下借款人及偿还平台到期本金、利息。后因资金链断裂导致出现资金缺口，直至全面停止兑付。根据上海弘连网络科技有限公司对“今金贷”平台数据进行司法鉴定：“今金贷”平台中企业借款合同本金1124332915元，未还本金296431033元；个人借款合同本金678458708元，未还本金267686063.02元，共“挂标”融资1812791623元，未还本金564117096.02元（涉及11568人）。在该案的侦查卷中记载，2018年1月，天泉置业公司实际控制人张群就向张彦军借款2800万元，以天泉置业公司开发的位于武威工业园区金城奥莱建材广场17、18号楼90套商铺作为抵押。张彦军归案后，上述房产已被查封。本笔借款发生在2018年7月18日，借款及抵押方式均与刑事案件记载相似，从本案天恒物业公司提供的相关证据来看，本案所涉贷款主体、担保主体、贷款方法、所贷资金的最终流向等主要方面与上述检察机关所指控张彦军涉嫌集资诈骗罪的情形基本一致，故本案天恒物业公司所主张的相关借款事实涉嫌刑事犯罪问题，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。据此，应依法驳回天恒物业公司的起诉。天恒物业公司可待相关刑事案件作出处理后，根据案件处理结果再遵循合法途径对本案所涉款项另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定：驳回天恒物业公司的起诉，本案移送公安机关。案件受理费193300元，退还天恒物业公司。保全费5000元，由天恒物业公司负担。二审中，通过查阅一审卷宗，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，兰州市人民检察院兰检二部刑诉〔2020〕11号起诉书查明：“被告人张彦军伙同他人收集多家企业工商信息、个人身份信息，由被告人张彦军、王**、李小勇审核后，安排金畅公司普惠中心审核部工作人员通过“今金贷”平台后台填写虚假借款信息“挂标”，由出借人对项目标的进行投资……“满标”后通过金畅公司财务人员被告人张秋娟、马晖阳等人向挂标企业、个人讨要或自行控制账户转账方式将标的资金归集至张彦军、张定军、张秋娟、李小勇、马晖阳等人提供的个人银行账户内形成“资金池”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”案涉《借款合同》债务人为张彦军，保证人为甘肃金畅实业投资集团有限公司、金畅公司、天泉置业公司，在案证据显示，案涉2000万元借款进入借款合同指定的天泉置业公司账户后，于同日分五笔分别转入张秋娟、张定军、李小勇账户，与〔2020〕11号起诉书查明的张彦军犯罪事实具有一致性。经本院初步审查，该借贷行为有涉嫌非法集资的可能性，而对于民间借贷行为是否构成犯罪的侦查和认定问题，属于公安机关、检察机关以及人民法院的刑事审判部门的职权范围，本院无法在民事诉讼中进行精确判断，在借款合同效力无法确认的情况下，案涉保证合同的效力及保证人所承担的责任范围亦无法确认。一审法院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定驳回天恒物业公司的起诉并无不当。天恒物业公司可待相关刑事案件作出处理后，根据案件处理结果再遵循合法途径对本案所涉款项另行主张。综上，一审裁定事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王军瑞审判员 魏万武审判员 牛 婧二○二一年一月十五日书记员 李荣婷