贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终308号上诉人（一审被告）：贵州城乡建设集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道4号路口众隆财富中心11层11-1号，统一社会信用代码：91520500215470659J。法定代表人：张忠科，公司董事长。委托诉讼代理人：孙晓婷，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：余玉红，男，1977年1月23日出生，汉族，住重庆市垫江县。被上诉人（一审原告）：张成银，男，1965年11月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何文俊、杨艳，贵州威迪律师事务所律师。原审被告：徐林，男，1968年9月17日出生，汉族，住四川省泸县。原审被告：龚国江，男，1965年7月1日出生，住四川省泸县。原审被告：大方县房地产开发公司，住所地：贵州省毕节市大方县大方镇西大街北段，统一社会信用代码：91520521215511350E。法定代表人：高书友。原告余玉红、张成银与被告徐林、龚国江、贵州城乡建设集团有限公司（以下简称城乡公司）、大方县房地产开发公司（以下简称大方房开）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省大方县人民法院作出（2020）黔0521民初1746号民事判决。上诉人贵州城乡建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人贵州城乡建设集团有限公司上诉请求：1、一审法院认定事实不清、适用律法错误，请求二审法院撤销（2020）黔0521民初1746号民事判决书第二项判决：“二、被告城乡建设集团有限公司对本判决第一项中被告徐林、龚国江向原告余玉红、张成银的应付款及利息承担连带责任”依法改判为：驳回被上诉人（一审原告）的第二项诉讼请求；或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由二被上诉人及三被告承担。事实和理由：一、被上诉人余玉红、张成银在本案中的实质身份应为劳务承包人而非一审法院认定的实际施工人，因此一审法院以上诉人出借建筑施工资质给一审被告徐林、龚国江具有过错从而判令上诉人城乡公司对本判决第一项中被告徐林、龚国江向原告余玉红、张成银的应付款及利息承担连带责任属于认定事实及适用法律错误。即便能认定被上诉人余玉红、张成银系涉案工程的实际施工人地位，但实际承建涉案工程、违法分包涉案工程及享受施工利润的主体均为一审被告徐、龚二人，城乡公司所取得的利益仅为挂靠、管理费用，未分享涉案工程的施工利润，若判决城乡公司对涉案工程款项承担连带清偿责任，显然权利与义务不对等，有违公平的基本民法原则。三、一审法院以上诉人将公司资质借用给被上诉人使用以承包工程的行为具有过错为由判决上诉人对工程款的支付承担连带责任错误。被上诉人余玉红、张成银未予答辩。原审原告起诉请求：一、依法判决被告徐林、龚国江共同支付原告劳务费1663300.00元及利息362599.00元（以1663300.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年9月12日至实际给付之日止，暂计算至2020年3月19日为362599.00元），共计2025899.00元；二、判决被告城乡建设公司对上述金额2025899.00元承担连带清偿责任；三、判决被告大方房开公司对上述金额2025899.00元承担连带清偿责任；四、判决四被告承担本案诉讼费和保全费。原审法院经审理查明如下：徐林、龚国江挂靠城乡建设公司承建大方房开公司开发的位于贵州省大方县旧城改造一号楼建设工程。2013年8月6日，以城乡建设公司作为承包人，大方房开公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定工程总造价暂定为壹仟捌佰万元。2013年11月8日，龚国江以四川省泸县建筑安装工程总公司作为甲方，余玉红、张成银作为乙方签订《劳务合作协议》，约定“甲方将其总承包的贵州省大方县北门小十字大方县三善街旧城改造1＃楼工程以劳务清包方式发包给乙方施工。工程名称：毕节市大方县三善街旧城改造1＃楼；承包内容：1、施工图所示（除门窗、防水、涂料、水电、油漆、栏杆、瓷粉、保温、吊顶、干挂、避雷）外的全部施工内容和甲方图纸变更，塔吊基础，施工现场临时用水水池，包括钢筯、木材，文明施工的相关工作，清包以内的现场上下车（除水泥、砖下车由甲方负责外）。2、钢筯工程：包括钢筯垫块、现场材料上下车、钢筯焊接包括焊条。机械锥子，螺纹接头的车丝，钢筯所有的全部机械等，模板工程还包括步步紧、ＰＶＣ塑料管、对拉杆及剪力墙止水螺杆、混凝土内撑，混凝土的浇筑还包括天棚打磨（不含腻子灰）、卫生清理、砼养护、施工机具等，除满足以上要求外在应大道施工要求的相关工作内容。3、施工现场文明施工工作的全部内容：钢筯水泥搅拌机棚的清理和卫生。工程量结算：地下室以地梁上口，地梁上口以下部分实行单项收方计价，砼以立方计量，17元／ｍ3（商混），模板28元／ｍ3（展开面积），钢筯以吨计量600元／吨，砖180元／ｍ3，情况13元／㎡，垫层10元／㎡，如钢筯有车丝套筒的人工费用由乙方负责，套筒材料费用由甲方负责。结算单价：按贵州2004定额计算建筑面积（含量室外散水内以图纸为准），统一结算价佫为280元／㎡（包括所有二次结构，另含塔吊基础和临时水池），项目所发生零星点工按小工120元／人／天，技工220元／个，只针对零星以每天现场施工员签字为准。保证金签订合同时交20万元。工程进场3天内再交10万元。如进场不交齐10万元，之前交的20万元做违约金处理不退回。乙方自愿向甲方交纳的工程保证金30万元，在主体结构修到第8层，甲方退还保证20万元，主体结构封顶时，甲方退还乙方剩余10万元的保证金。乙方在主体结构封顶完工后，工程验收合格后30天内付工程总款的90％。剩余款项除扣除工程款3％作为保修金外在60日内支付”。协议还约定了付款方式、质量要求、安全文明生产、文明施工、双方的其他权利、义务等条款。《劳务合作协议》上甲方代表处龚国江签名，加盖“四川省泸县建筑安装工程总公司大方县三善街旧城改造工程项目部”印章，乙方代表处余玉红、张成银签名。余玉红、张成银依照《劳务合作协议》的约定，对涉案工程进行施工，2017年9月12日，经徐林、龚国江结算，余玉红、张成银实际施工的劳务工程款为5485000.00元，扣除未完工的部分180500.00元，工程款金额为5304500.00元，加上应退回余玉红、张成银的保证金250000.00元，应支付徐林、龚国江5554500.00元，减去徐林、龚国江借支的3962000.00元，实际应支付余玉红、张成银1592500.00元。结算清单上还注明“另加徐林叫余红兵借款乘利息60000.00元，总结欠165250.00元”。2017年9月12日，徐林在欠条上签名，欠条内容为“我本人余玉红帮项目部购石灰粉从遵义运到大方工地，材料款10800.00，大写壹万零捌佰元正。未付徐林2017.9.12”。城乡建设公司支付了余玉红、张成银下属班组工人姜云、黄棚、黄玉文各5000.00元，共计15000.00元。徐林、龚国江未支付所欠余玉红、张成银的剩余款项，徐林、龚国江诉至原审法院。2018年，徐林、龚国江作为第三人，以城乡建设公司的名义起诉大方县房地产开发公司、高书友、简朝军、潘洪江建设工程施工合同纠纷，诉请支付大方镇三善街旧城改造一号楼建设工程的工程款，贵州省毕节市中级人民法院以（2018）黔05民初54号民事判决书判决大方县房地产开发公司支付城乡建设公司工程款310135.00元及利息（利息以310135.00元工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年4月19日起计算至工程款付清之日止，利随本清）。城乡建设公司不服上诉至贵州省高级人民法院。涉案工程从2015年9月12日已经有业主开始入住。原审法院认为，原告余玉红、张成银与被告徐林、龚国江均属于没有施工资质的自然人，徐林、龚国江挂靠城乡建设公司承建涉案位于贵州省大方县旧城改造一号楼建设工程，龚国江又与余玉红、张成银签订《劳务合作协议》，将涉案工程的劳务分包给余玉红、张成银，该《劳务合作协议》属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，徐林、龚国江挂靠城乡建设公司承建涉案工程以及龚国江与余玉红、张成银签订的《劳务合作协议》均无效。余玉红、张成银完成涉案工程《劳务合作协议》约定的施工内容，徐林、龚国江作为涉案工程的实际承包人，与余玉红、张成银进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程从2015年9月12日已经有业主开始入住，故涉案工程应认定于2015年9月12日竣工，余玉红、张成银要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求应予支持。徐林、龚国江挂靠城乡建设公司承建涉案工程，城乡建设公司系名义上的承包人、徐林、龚国江系实际承包人，也是涉案《劳务合作协议》的违法分包人，大方房开公司属于涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，城乡建设公司将其建筑施工资质借用给自然人徐林、龚国江承包工程的行为违反法律的强制性规定，具有明显过错，应当与徐林、龚国江对欠付余玉红、张成银的工程款承担连带支付责任。原告余玉红、张成银对涉案工程进行劳务分包，二原告不是徐林、龚国江下属的劳务班组，其应得的款项为涉案工程的劳务工程款，城乡建设公司以二原告主张的是劳务费，不能突破合同相对性原则要求城乡建设公司承担支付义务的主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据贵州省毕节市中级人民法院以（2018）黔05民初54号民事判决，大方房开公司尚欠城乡建设公司涉案工程款，虽然该判决未生效，但上诉方为城乡建设公司，故可以认定大方房开公司认可尚欠城乡建设公司涉案工程款，大方房开公司应在欠付城乡建设公司涉案建设工程价款范围内（金额待贵州省高级人民法院生效判决予以确定）对徐林、龚国江欠付余玉红、张成银的劳务工程款承担连带支付责任。2017年9月12日的结算清单显示，徐林、龚国江总结欠金额为1652500.00元，但其中有60000.00元是“徐林叫余红兵借款乘利息”，不是涉案工程款，该款不应在本案中予以处理，应在二原告主张的劳务工程款中予以扣除。余玉红、张成银的25万元保证金是交给徐林、龚国江，该25万元保证金不是涉案工程款，应由徐林、龚国江承担退还义务，城乡建设公司对该25万元保证金不应承担支付责任。欠条显示的10800.00元材料款是余玉红是帮涉案工程购买的石灰粉，应计入涉案工程款中。城乡建设公司支付给二原告下属班组工人的15000.00元应在涉案工程款中予以扣减。故徐林、龚国江应支付二原告的涉案劳务工程款金额为1338300.00元（165.25万-6万-25万-1.5万＋1.08万），城乡建设公司对该劳务工程款承担连带支付责任，大方房开公司在欠付城乡建设公司涉案建设工程价款范围内（金额待贵州省高级人民法院生效判决予以确定）对徐林、龚国江欠付余玉红、张成银的劳务工程款承担连带支付责任。徐林、龚国江应承担退还二原告250000.00元保证金的义务，双方在结算清单中未约定保证金的退还时间及逾期退还的违约责任，故二原告要求支付250000.00元保证金的利息的诉讼请求原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程虽然从2015年9月12日已经有业主开始入住，但徐林、龚国江2017年9月12日才对余玉红、张成银完成的涉案工程款进行结算，故应付工程价款之日为双方结算之日，对余玉红、张成银要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉请原审法院予以支持，计算的基数为劳务工程款1338300.00元。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告徐林、龚国江经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。综上，龚国江与二原告签订的《劳务合作协议》无效，二原告完成涉案工程的劳务施工，徐林、龚国江挂靠城乡建设公司承建涉案工程，对二原告完成的涉案工程进行了结算，徐林、龚国江应支付二原告相应的涉案工程款。城乡建设公司出借资质给徐林、龚国江承包涉案工程，违反法律的强制性规定，具有明显过错，应当与徐林、龚国江对欠付二原告的工程款承担连带支付责任。大方房开公司尚欠城乡建设公司涉案工程款，应在欠付城乡建设公司涉案建设工程价款范围内对徐林、龚国江欠付二原告的工程款承担连带支付责任。二原告的保证金是支付给徐林、龚国江，故退还责任应由徐林、龚国江承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：1、被告徐林、龚国江于判决生效之日起十日内支付原告余玉红、张成银劳务工程款1338300.00元，并支付从2017年9月12日起至2019年8月19日止，以1338300.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；从2019年8月20日起至劳务工程款付清之日止，以1338300.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、被告贵州城乡建设集团有限公司对判决第一项中被告徐林、龚国江向原告余玉红、张成银的应付款及利息承担连带支付责任；3、被告大方县房地产开发公司在欠付贵州城乡建设集团有限公司涉案建设工程价款范围内，对判决第一项中被告徐林、龚国江向原告余玉红、张成银的应付款及利息承担连带支付责任；四、被告徐林、龚国江于判决生效之日起十日内退还原告余玉红、张成银保证金250000.00元；五、驳回原告余玉红、张成银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23000．00元，公告费260.00元，由原告余玉红、张成银负担1038.00元，被告徐林、龚国江负担22222.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：城乡公司已将收取的大方房开支付给其的120万元工程款扣除税金、管理费5万元后将剩余115万元支付给徐林、龚国江。二审争议的焦点：上诉人应否对本案劳务工程款1338300.00元和利息承担连带支付责任。本院认为，本案中，大方房开将涉案工程（即贵州省大方县旧城改造一号楼建设工程）发包给城乡公司承建，实际是徐林、龚国江挂靠城乡公司资质而承建，龚国江又将工程劳务分包给余玉红、张成银。余玉红、张成银完工后，龚国江、徐林应支付余玉红、张成银的涉案劳务工程款金额为1338300.00元（165.25万-6万-25万-1.5万＋1.08万）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，城乡公司系涉案工程名义上的承包人（被挂靠人），并非发包人，涉案工程实际承包人（挂靠人）是徐林、龚国江。而城乡公司作为被挂靠人，除了管理费、挂靠费外,并未截留发包人大方房开支付的工程款。且余玉红、张成银主张工程款的依据是《劳务合作协议》，而《劳务合作协议》的甲方为四川省泸县建筑安装工程总公司，非城乡公司。以及本案现有证据也不能证明龚国江签订《劳务合作协议》能代表城乡公司。故被上诉人余玉红、张成银诉请的工程款应由龚国江、徐林承担，城乡公司不应承担责任。一审判定城乡公司承担本案工程款和利息的支付责任缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人称其不应承担本案责任的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1746号民事判决第一、三、四、五项，即“一、被告徐林、龚国江于本判决生效之日起十日内支付原告余玉红、张成银劳务工程款1338300.00元，并支付从2017年9月12日起至2019年8月19日止，以1338300.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；从2019年8月20日起至劳务工程款付清之日止，以1338300.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被告大方县房地产开发公司在欠付贵州城乡建设集团有限公司涉案建设工程价款范围内，对本判决第一项中被告徐林、龚国江向原告余玉红、张成银的应付款及利息承担连带支付责任；四、被告徐林、龚国江于本判决生效之日起十日内退还原告余玉红、张成银保证金250000.00元；五、驳回原告余玉红、张成银的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初1746号民事判决第二项，即“二被告贵州城乡建设集团有限公司对本判决第一项中被告徐林、龚国江向原告余玉红、张成银的应付款及利息承担连带支付责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23000．00元，公告费260.00元，由余玉红、张成银负担1038.00元，徐林、龚国江负担22222.00元；二审案件受理费260元，由余玉红、张成银负担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年一月二十八日书记员 邱诗韵