山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0213民初3676号原告：谭某1，男，汉族，住青岛市李沧区。法定代理人：谭某2，男，汉族，住青岛市李沧区，系谭某1之父。委托诉讼代理人：黄某，北京市某律师事务所律师。被告：万某，男，汉族，户籍地山东省平度市，现住青岛市。被告：杨某，男，汉族，户籍住青岛市城阳区，现住青岛市。被告：中国某保险股份有限公司青岛中心支公司，住所地青岛市。负责人：林某，职务总经理。委托诉讼代理人：綦某，山东某律师事务所律师。原告谭某1与被告万某、被告杨某、被告中国某保险股份有限公司青岛中心支公司（以下简称：某保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代理人谭某2及其委托诉讼代理人黄某、被告杨某、被告万某、被告某保险公司委托诉讼代理人綦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭某1向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告万某、杨某给付医疗费60167.86元，误工费2000元，住院伙食补助费1000元，护理费3000元，营养费1000元，精神损害抚慰金5000元，共计72167.86元；2.请求被告赔偿伤残赔偿金221936.1元，鉴定费1300元；3.判决被告某保险公司在肇事车辆投保的保险责任限额内承担赔偿责任；4.本案诉讼费用由被告共同承担。诉讼过程中，谭某1变更诉讼请求：住院伙食费2100元，误工费34098元，护理费4200元，营养费3000元，交通费2620元。在庭审中，原告明确其主张的护理费系住院期间的护理费，其主张的误工费系出院后护理人员的误工费。事实和理由：2019年5月27日12时许，被告万某驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车沿李沧区滨河路由西向东行驶至事故地点处，谭某1由南向北横过滨河路至此处，该小型轿车前部将谭某1撞到受伤。事故发生后，谭某1经住院手术治疗，诊断为：左股骨干骨折、右侧下颌牙槽骨多发骨折、头皮血肿。经查，鲁Ｂ×××××号小型轿车的登记车主系被告杨某所有，该肇事车辆向被告某保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故被告某保险公司应当在肇事车辆投保的保险责任限额内承担赔偿责任。被告万某辩称，不清楚。被告杨某辩称，在事故中我方垫付了接近2万元的费用。被告某保险公司辩称，被告在我公司投保交强险，第三者责任险50万，不计免赔。商业险期间为2019年1月1日至2019年12月31日。交强险期间2018年12月31日至2019年12月30日。同意无拒赔免赔情况下进行赔付，但是自费药、精神抚慰金、鉴定费、诉讼费不属于赔付范围。依据原告所提交的医疗费发票显示，其主张的医疗费金额错误，残疾赔偿金计算标准应为54484元。精神抚慰金我公司认为从实体审查，属于原告家长未尽到监护责任使两岁儿童跑到马路上发生交通事故，原告主观过错较大。事故责任主次责任分配，仅仅是依据事故发生以及保护弱者进行考虑。精神抚慰金不应支付。原告属于两岁的儿童并无误工费的产生，营养费也未见医嘱，不同意赔付，其余在质证时进行陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原被告提交的证据和主张的事实，本院认定如下：1.对原告提交的道路交通事故认定书，被告万某、杨某均无异议；被告某保险公司对真实性无异议，但是认为事故认定发生意外原因所在系因原告家属未尽到监护责任，横过马路，对责任划分不认可。对上述证据的真实性，本院予以确认，对证明事项将结合本案的其他证据予以综合评定。2.对原告提交的山东交院交通司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书复印件，被告万某、被告杨某均无异议；被告某保险公司认为系复印件，不予认可。原告未提交上述证据的原件核对，对上述证据的真实性，本院不予确认。3.对原告提交的青岛市妇女儿童医院住院病案，被告万某、被告杨某均无异议；被告某保险公司对真实性无异议，但是认为依据出院记录中出院情况所载患儿一般情况良好，未出现特殊不适，因此并无鉴定意见中所载的遗留功能障碍。出院记录属于针对伤者客观病情由医院做出的诊断，而鉴定意见属于鉴定机构根据主观观察得出，并未见遗留功能障碍依据。我公司认为应以医院所提供的病历为准。对上述证据的真实性，本院予以确认，对证明事项将结合本案的其他证据予以综合评定。4.对原告提交的医疗费用结算单、收费单据、费用明细清单、青岛市妇女儿童医院住院病案，被告万某、被告杨某均无异议。某保险公司对真实性均无异议，但是认为根据费用结算单显示，第一笔住院医疗费支出中自费药金额17569.51元，不属于保险范围。依据第二次住院病历中显示，入院情况记载的原告张口度三指，张口型正常，此张口度属于完全正常的张口程度。正常人张口度均为三指，因此从事发治愈后显示原告的张口并不受限，也不存在遗留功能障碍情况。依据第二次住院的费用明细清单自费药是902.76元，不属于保险范围。对上述证据的真实性，本院予以确认，对证明事项将结合本案的其他证据予以综合评定。5.对原告提交的门诊病历、医疗费用单据，被告万某、被告杨某均对真实性无异议；被告某保险公司对于海洋健康医药发票、善达公司发票真实性认可，但是原告出院购药需有相应医嘱，在没有医嘱的情况我公司不认可该费用。其余的医疗费发票均认可。对青岛市妇女儿童医院、青岛大学附属医院的医疗费发票的真实性，本院予以确认。对青岛市立医院的门诊处方、青岛百洋健康药房连锁有限公司发票、青岛善达医学实业公司商店发票的真实性，本院予以确认。原告提交的医疗便民签、青医健康（善达）医疗便民签无医师签字确认，对其真实性，本院不予确认。6.对原告提交的司法鉴定意见书，被告万某、被告杨某均无异议；被告某保险公司对真实性无异议，但是认为经审查病历依据其两次病历中出院情况以及入院情况经医院审查，均与鉴定意见中记载的不一致。而鉴定意见中查体所述的张口受限并未在病历中体现，遗留功能障碍也未见任何依据。该鉴定意见中存在鉴定机构主观意见以及原告伪装的嫌疑，具体伤残应以病历为准而并非鉴定报告，因此对鉴定意见缺乏依据而不认可。某保险公司向本院提交申请，要求青岛某司法鉴定所就本案鉴定意见中表述谭某1“颌骨骨折，经牵引或者固定治疗后遗留功能障碍”作出解释（包括但不限于何种功能障碍？如何体现？）；就鉴定意见中表述谭某1“张口受限”如何客观确定作出解释说明，为何与谭某12019年10月28日至2019年11月2日入院治疗时的入院情况及专科检查不符？（入院记录表述为“张口度三指，张口型正常”，专科检查表述为“口腔颌面部基本对称，双侧颞下颌关节区无压痛和弹响，张口度三指，张口型正常”）。对于上述异议，青岛某司法鉴定所于2020年10月12日出具鉴定答复函，载明“人体骨折后治疗方法首先是进行固定，而长时间固定或因疼痛导致长时间活动不利均可致相应关节功能障碍。本案被鉴定人谭某1因下颌骨骨折行切开复位内固定术，术后因下颌骨骨髓炎发生，再次入院行下颌骨骨髓炎刮除术+内固定物取出术。伤残鉴定是对被鉴定人经系统治疗后、鉴定时状态总结，不是治疗过程中某一时间点时的状态。被鉴定人存在导致功能障碍的损伤基础，鉴定时查体，被鉴定人存在张口受限。因此符合《人体损伤程度分级》九级伤残相应标准的规定，本所出具了下颌骨骨折术后目前致残程度为九级的伤残意见是科学、客观、公正的。另，异议方提出的被鉴定人在2019年10月28日入院时情况应由相应的主管医生进行说明。”某保险公司收到上述书面答复后，仍要求鉴定人出庭接受质询,并当庭提出问题：（1）鉴定意见中所依据的伤者遗留功能障碍，因为依据伤者的出院病历及诊断显示，出院时张口度3指无压痛，张口形正常。我们看不出遗留功能障碍。（2）正常的张口度是多少？本案中伤者遗留功能障碍体现在何处？（3）幼儿张口度3指受限在鉴定中有规定？（4）鉴定程序通则已经明确，对张口受限者应进行张口位和闭口位CT扫描或MRI检查，关节活动度之间的区别？（5）鉴定机构的回复函中所称的长时间固定和长时间活动不利所引起的功能障碍属于伤残程度分级中的间接影响，我公司对于本案伤残持以上异议，不予认可。鉴定人孔某、范某出庭接受质询并答复：张口度3指无压痛指的是被鉴定人第二次入院时的情况记载。对于一个孩子来说，当时还存在下颌骨骨髓炎，上唇肿物，张口度三指恰恰说明存在张口受限。后来又进行了再次手术，出院情况并没有描述张口情况。因此，此处并不能说明被鉴定人损伤不影响其功能。对于成年人来说自身三指可以说是张口度尚可，对于孩子来说本案鉴定人3岁来说，张口度用自己的手指远远大于三指，有些孩子能把拳头放进去。在查体的时候被鉴定人家属描述确实存在遗留功能障碍，吃硬的东西不敢咀嚼。颌骨骨折固定治疗都会影响功能。张口度三指就可以证明存在遗留功能障碍，不止这一点，通过家属描述日常生活情况也可以证明确认影响功能。条款中并没有规定达到什么功能障碍才属于受限。鉴定从来不是看病历中哪一点哪几个字，我们是根据提供的所有材料，根据被鉴定人损伤基础综合分析进行评定。程序通则里面没有写必须要做CT、MR，程序通则是程序的规定，并不是技术的规定。是不是间接的影响，需要进行因果关系鉴定。骨折后临床要行内固定术或外固定术治疗，这是临床治疗的需要。间接影响和直接影响区分不开。青正司鉴[2020]法临鉴字第xxx号司法鉴定意见书系本院依法委托作出，且对被告某保险公司所提异议及质询，青岛某司法鉴定所均予以了正面回复及解释，且解释合理，被告某保险公司对其提出的异议没有提供相关证据予以证实，其异议不足以推翻该鉴定意见，故对青正司鉴[2020]法临鉴字第xxx号司法鉴定意见书的鉴定意见，本院予以采信。7.对原告提交的鉴定费发票、交通费发票，被告万某、被告杨某无异议；被告某保险公司对真实性无异议，认为鉴定费不属于赔付范围，鉴定意见有误，不予赔付，交通费的发票关联性无法证明，且已经超过合理范围，认可住院期间10元一天。对鉴定费发票的真实性、关联性，本院予以确认。原告提交的出租车发票，未显示其与本案原告之间的直接关系，故对上述出租车发票的关联性，本院不予确认。8.被告万某提交发票14张，证明垫付费用；住院押金条复印件2张，证明支付押金15000元；手机银行转账短信记录一份，证明2019年6月10日替原告支付出院结算费用两笔分别为2856元、500元，合计3356元。各方当事人对上述证据均无异议。原告陈述认可14张发票的金额系万某垫付，但是未包含于其诉讼请求中；押金15000元是包含于其主张的医疗费中，没有扣除；认可万某垫付的3356元，该笔费用包含于其诉讼请求中。原告及某保险公司确认，某保险公司垫付了医疗费1万元，该1万元也包含于原告的诉讼请求中。对上述证据的真实性，本院予以确认，对证明事项将结合本案的其他证据予以综合评定。9.某保险公司提交投保单、商业险条款，证明在条款内约定不予赔付自费药。被告杨某对真实性无异议，原告及被告万某未提交相反证据。某保险公司主张第一次住院时的自费药金额为17569.51元、第二次住院时的自费药金额为902.76元，各当事人对上述自费药金额均无异议。对上述证据的真实性，本院予以确认；对各方当事人确认的金额，本院予以确认。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2019年5月27日12时许，万某驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车沿滨河路由西向东行驶至滨河路1577号门前，适遇案外人刘翠香未带领谭某1，谭某1由南向北横过滨河路，鲁Ｂ×××××号小型轿车前部与谭某1身体相撞，致谭某1倒地受伤。经青岛市公安局交警支队李沧大队出具的道路交通事故认定书认定，万某驾驶机动车上道路行驶未按规定让行的行为是事故发生的原因，过错较大；谭某1未由看护人带领横过道路的行为也是事故发生原因，过错较小；万某承担本起事故主要责任，谭某1承担本起事故次要责任。2.事故发生后，谭某1于2019年5月27日、2019年5月28日在青岛市妇女儿童医院、青岛市第八人民医院诊疗，花费4154.97元。该部分费用系由被告万某支付，未包含于原告的诉讼请求中。谭某1于2019年5月27日至2019年6月11日期间，在青岛市妇女儿童医院住院治疗合计15天。入院诊断为：车祸伤、左股骨干骨折、头皮血肿；出院诊断为：左股骨干骨折、右侧下颌牙槽骨多发骨折、头皮血肿。于2019年5月31日于全麻下行下颌骨骨折切开复位内固定术+下颌骨骨质打磨术+下颌骨重建术+颏部外伤清创缝合术+上唇系带成形术+牙龈外伤清创缝合术+左股骨干骨折复位内固定术。谭某1本次住院产生医疗费47876.68元，均由个人负担；其中自费药金额为17569.51元。出院医嘱为：出院后1周青岛市妇女儿童医院骨科门诊复查，挂小儿骨科门诊号。谭某1于2019年10月28日至2019年11月2日期间，在青岛市妇女儿童医院住院治疗合计5天。入院诊断为：下颌骨骨髓炎、下颌骨骨折术后、左股骨干骨折术后。于2019年10月30日在气管插管全麻下行下颌骨骨髓炎刮除术+下颌内固定物取出术+下颌骨骨质打磨术+上唇肿物切除术+下唇颏部瘢痕切除整形术+左侧股骨骨折内固定取出术。谭某1本次住院产生医疗费12291.18元，其中医保统筹支付8470.74元，个人负担金额为3820.44元；住院费用中有902.76元系自费药花费。出院医嘱为：1周后于青岛市妇女儿童医院口腔颌面外科复诊。此外，谭某1于2019年6月13日在青岛市立医院就诊，花费诊察费7元；分别于2019年8月8日、2019年11月6日、2020年7月20日在青岛大学附属医院就诊，花费诊疗费2606.2元；分别于2019年6月10日、6月17日、7月8日、9月9日、10月28日、11月7日、11月11日、12月16日，2020年5月5日、5月8日在青岛市妇女儿童医院就诊，花费诊疗费1125.24元。以上门诊费用合计3738.44元。另，谭某1在青岛百洋健康药房连锁有限公司购买药品花费360元，在青岛善达医学实业公司商店购买药品花费720元。被告万某分别于2019年5月27日、2019年6月1日向青岛市妇女儿童医院支付押金合计15000元；于2019年6月10日垫付医疗费2856元、500元，合计3356元。被告万某要求在本案中一并处理其垫付的费用。被告某保险公司垫付医疗费10000元。3.鲁Ｂ×××××号车辆在某保险公司处投保交强险（死亡赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元）和商业三者险50万元并不计免赔。杨某在机动车综合商业保险投保单投保人处签字确认。在投保人声明处载明“本投保人确认已收到了《机动车综合商业保险条款（2014版）》、《平安驾乘人员意外伤害保险条款》、《平安驾驶人意外伤害保险（A款）》，且贵公司已向本投保人详细介绍了条款的内容，特别就保险条款中免除保险人责任的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，本投保人对免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全了解，并同意投保。”某保险公司机动车综合商业保险条款第二十六条约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿。4.本院依原告申请，依法委托青岛某司法鉴定所对谭某1的伤情是否构成伤残及伤残等级、谭某1面部整容所需合理的费用进行鉴定。上述鉴定机构于2020年4月27日出具青正司鉴[2020]法临鉴字第xxx号司法鉴定意见书，载明被鉴定人谭某1下颌骨骨折术后目前致残程度为九级。原告支付鉴定费1300元。本院认为，本案系因机动车交通事故引发的侵权责任纠纷，被告应当依照在交通事故中的过错程度，依法承担民事赔偿责任。经交警部门认定，被告万某承担主要责任，原告谭某1承担次要责任。被告某保险公司对责任划分不认可，但是未提交相反证据。根据原被告陈述的事故发生时的情形，以万某承担75%，谭某1承担25%的责任为宜。鲁Ｂ×××××号车辆在被告某保险公司处同时投保交强险及商业三者险50万元并不计免赔。原告因交通事故产生的损失首先由被告某保险公司在交强险各分项限额内予以赔偿，不足的部分由被告某保险公司在商业三者险限额内按照侵权人应承担的责任比例根据保险合同予以赔偿，仍不足的部分，由侵权人按照过错比例予以赔偿。关于医疗费。原告第一次住院花费医疗费47876.68元（其中自费药17569.51元）。原告第二次住院产生医疗费12291.18元，但是其中统筹支付金额为8470.74元，并非系原告的实际支出，故第二次住院的支出应以其个人负担的3820.44元（其中自费药902.76元）为准。原告在青岛百洋健康药房连锁有限公司、青岛善达医学实业公司商店购买的药品无医嘱对应，且未包含于原告诉请中，故对上述购买药品的费用不予确认。原告及被告万某提交的医疗费发票所载事项符合原告的伤情，故对原告主张的门诊花费3738.44元及被告万某提交的医疗费发票金额4154.97元，本院予以支持。综上，原告因本次事故产生的医疗费合理金额为59590.53元（原告持有的发票金额55435.56元+万某持有的发票金额4154.97元），其中自费药花费为18472.27元。关于伙食补助费。原告两次住院合计20天，其合理的伙食补助费应为2000元。关于伤残赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。青岛市2019年城镇居民人均可支配收入为54484元。原告出生于2016年11月27日，其伤情构成九级伤残。故原告合理的伤残赔偿金应为217936元（54484元/年×20年×20%）。关于鉴定费。谭某1因交通事故受伤,对其损失的确定依赖于专门机构进行评定,鉴定所产生的费用,也是因交通事故产生的合理损失,原告要求被告承担鉴定费1300元的主张，符合法律规定，本院予以支持。关于交通费。原告提交的交通费发票与本案无直接关系，关联系不予确认。原告未提交其他有效证据证明其实际花费的交通费，按照青岛市内普通交通工具的标准，结合原告住院时间以及诊疗次数，酌定其合理的交通费损失为320元。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害赔偿数额应当根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。根据原告的伤残等级及精神损害程度，本院酌情支持精神损害赔偿金2500元。关于误工费、护理费。庭审过程中，原告明确其主张的护理费4200元系住院期间的护理费，其主张的误工费34098元系出院后护理人员的误工费，即原告主张的误工费实质上亦是护理费。参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，酌定原告因股骨干骨折、颌骨骨折经手术治疗的护理期为100日。原告未提交证据证明护理人员因护理伤者导致的收入减少情况，故应按照普通护工的标准（每天130元）计算，共计13000元。关于营养费。原告未提交证据证明其确需补充营养食品作为治疗辅助，也未提交营养费单据，故原告要求被告赔偿其营养费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的因本次交通事故产生的合理损失为：1、医疗费59590.53元（其中自费药为18472.27元），住院伙食补助费2000元，合计61590.53元。根据保险条款约定，未在国家基本医保用药名录中的用药不属于某保险公司的赔偿范围，故原告花费的自费药金额18472.27元应首先由某保险公司在交强险的医疗费限额内先行赔付10000元，剩余8472.27元应由被告万某赔偿其中的75%，即6354.2元。因自费药金额已经超过交强险医疗费用分项限额，故剩余医疗费41118.26元（59590.53元-18472.27元）、住院伙食补助费2000元，合计43118.26元，应由被告某保险公司在商业三者险限额内赔偿其中的75%，即32338.7元。2、鉴定费1300元、护理费13000元、残疾赔偿金217936元、精神损害赔偿金2500元、交通费320元，合计235056元，由被告某保险公司在交强险死亡残疾赔偿限额内赔偿11万元，剩余125056元由被告某保险公司在商业三者险限额内赔偿其中的75%，即93792元。综上，被告某保险公司应在交强险限额内赔偿原告12万元，其已支付1万元，尚欠11万元；在商业三者险限额内赔偿原告126130.7元（32338.7元+93792元）。被告万某应赔偿原告医疗费6354.2元，因万某共计垫付医疗费合计22510.97元（4154.97元+18356元），已经超过了其应承担的费用，故原告应返还万某16156.77元。为减轻当事人诉累，上述原告应返还金额由某保险公司自其应向原告支付的款项中直接支付被告万某16156.77元。故，最终被告某保险公司应在交强险限额内赔偿原告11万元，在商业三者险限额内赔偿原告109973.93元（126130.7元-16156.77元）；被告某保险公司赔偿被告万某16156.77元。原告要求被告杨某承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告中国某保险股份有限公司青岛中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告谭某111万元；二、被告中国某保险股份有限公司青岛中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业三者险限额内赔偿原告谭某1109973.93元；三、被告中国某保险股份有限公司青岛中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业三者险限额内赔偿被告万某16156.77元；（以上第一至二项款项付至原告谭某1法定代理人谭某2在光大银行青岛支行开设的账号62×××21内；以上第三项款项付至被告万某中国某银行崂山金家岭分理处开设的账号62×××70内）四、驳回原告谭某1对被告杨某的诉讼请求；五、驳回原告谭某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6316元，减半收取3158元（原告已预交），由原告负担928元，由被告中国某保险股份有限公司青岛中心支公司负担2230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  周富荣二〇二一年一月六日法官助理高强丽书记员于悦