宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终1号 上诉人（原审被告）：西吉县伊尔德农业发展有限公司。 法定代表人：刘某1刘某1刘某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张某1张某1张某1，广东广和律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：马某马某马某，宁夏固原市人，住宁夏固原市，住宁夏固原市，住宁夏固原市。 被上诉人（原审原告）：刘某2刘某2刘某2，宁夏固原市人，住宁夏固原市，住宁夏固原市，住宁夏固原市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓某邓某邓某，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原审被告：刘某1刘某1刘某1，系西吉县伊尔德农业发展有限公司董事长，户籍所在地重庆市石柱县，户籍所在地重庆市石柱县，户籍所在地重庆市石柱县，现住重庆市渝北区，现住重庆市渝北区，现住重庆市渝北区。 上诉人西吉县伊尔德农业发展有限公司因与被上诉人马某马某马某、刘某2刘某2刘某2、原审被告刘某1刘某1刘某1建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西吉县伊尔德农业发展有限公司法定代表人刘某1刘某1刘某1及委托诉讼代理人张某1张某1张某1、被上诉人马某马某马某、刘某2刘某2刘某2及其委托诉讼代理人邓某邓某邓某、原审被告刘某1刘某1刘某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西吉县伊尔德农业发展有限公司上诉请求：1、撤销西吉县人民法院(2020)宁0422民初1471号民事判决；2、将该案发回重审或者判决驳回马某马某马某、刘某2刘某2刘某2的全部诉讼请求；3、涉案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为西吉县人民法院(2020)宁0422民初1471号民事判决程序违法，错误适用法律，事实认定错误，严重侵害了上诉人的权益，具体理由如下：一、一审法院将马某马某马某、刘某2刘某2刘某2作为共同原告，违反共同诉讼的法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百一十九条列举了共同诉讼的两种基本类型，即“必要的共同诉讼”和“普通的共同诉讼”，必要的共同诉讼是围绕共同的诉讼标的而发生争议，其中只要缺少一人，诉讼本身就不能成立;而普通共同诉讼，则是原被告之间因为存在诉讼标的的同一种类等纠纷在实体上的某种牵连，而通过法院的安排及当事人的意愿所形成的共同诉讼类型。一审法院将马某马某马某、刘某2刘某2刘某2作为共同原告，将本案作为共同诉讼进行了处理，但没有明确本案到底是“必要的共同诉讼”还是“普通的共同诉讼”。从案情来看，没有显示马某马某马某、刘某2刘某2刘某2双方之间存在共有、婚姻家庭、挂靠、合伙等关系，既不符合关于必要共同诉讼中原则性主体合并的法律规定，也不符合必要共同诉讼中特别主体合并的法律规定，因此本案不属于必要的共同诉讼类型。既然不属于必要的共同诉讼类型，那只能将本案归类为普通共同诉讼。依照上述法律规定，如果案件属于普通共同诉讼，则必须要经过当事人同意才能合并审理。本案中，一审法院对于案件合并审理并没有经过当事人的同意，明显违反上述法律条文的规定。一审法院即没有对马某马某马某、刘某2刘某2刘某2的关系进行查证，也没有对两人的工作量进行区分，假定他们的主张能够成立，那该款项究竟应该由谁受偿、如何受偿都存在疑问。马某马某马某、刘某2刘某2刘某2作为原告共同起诉根本就存在问题，其诉讼请求明显不具体，不符合案件受理条件。二、一审法院将未经质证的证据作为定案依据，上诉人得知情况后申请补充质证并提供反证，一审法院拒绝接受并突袭判决，一审法院的判决不合法且不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条都规定了证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中被上诉人申请了证人张某2张某2张某2出庭作证，上诉人没有进行质证，一审法院在之后的开庭当中向上诉人宣读了张某2张某2张某2的证言内容，上诉人代理律师当庭提出张某2张某2张某2因存在利害关系，其证言不能被采信，上诉人迅速向一审法院提供了张某2张某2张某2因为醉酒驾驶被刑事判罚的判决书，该判决书案号为(2019)宁0422刑初35号，西吉县伊尔德农业发展有限公司同时也提供了张某2张某2张某2被开除的相关证据，该证据可以证明张某2张某2张某2是由于对公司和公司法定代表人刘某1刘某1刘某1的怨恨而出庭作证，张某2张某2张某2的证人证言属于利害关系证据，不应该被采信，但一审法院对上诉人的反证置之不理。同时，上诉人也了解到，张某2张某2张某2之所以出庭作证是由于被上诉人许诺给予好处，再加上张某2张某2张某2经济情况不好，在被上诉人的诱惑之下出庭作证。上诉人找到证人张某2张某2张某2说明其作证的后果后，张某2张某2张某2主动面见一审法院主审法官申请撤回证人证言，但主审法官拒绝接受证人张某2张某2张某2的撤回，无奈张某2张某2张某2将相关证据于当日邮寄给了一审法院主审法官，但主审法官迟迟不接受该邮件，张某2张某2张某2向该法官电话通知其已经将撤回申请邮寄给了法院，第二天早晨一审法院通知上诉人代理律师受领判决书。在后续的开庭审理当中，一审法院只将张某2张某2张某2的证人证言进行了当庭宣读，对于其它没有经过质证的证据只字未提，上诉人在一审法院的判决书中才得知还有很多证据上诉人没有见到。一审法院在判决书中将上诉人法定代表人刘某1刘某1刘某1的辩解意见作为了张某2张某2张某2证人证言的质证意见，却将上诉人代理律师关于张某2张某2张某2证人证言属于利害关系证据的意见只字未提，对于代理律师申请进行补充反证的申请也予以拒绝。在开庭质证过程中，主审法官在上诉人代理律师举证期间，粗暴打断代理律师的举证，质问上诉人代理律师时间长达二十分钟左右，责令上诉人代理律师提交(2016)宁0422民初2902号民事判决中的鉴定报告，庭后上诉人提交了该鉴定报告，一审法院却又拒绝接受。我国民事诉讼制度已经明确确立的质证制度，是诉讼证明不可或缺的一个程序环节，任何未经质证的证据不允许作为认定事实的根据，缺失这一环节的法院判决将被视为不合法而不能成立。诉讼过程中保障当事人的质证和法官通过这种活动审查证据是诉讼达到证明的必经阶段，质证的基本原理首先在于站在对立或相反立场上的主体围绕证据的对质辩驳，可以使案件信息的获得更加全面完备;更为重要的是，质证制度作为给当事人提供的一种程序保障，是当事人最重要的诉讼权利之一，如果没有程序的保障，审判的结果将不能以当事人自行负责的原理而获得正当性。三、一审法院颠倒总则和分则的适用原则，适用现行法中不存在的法律概念，混淆法律关系成立和无效的区别，错误认定本案基本法律关系。在本案审理过程中，一审法院将本案是否成立建设工程施工合同的法律关系作为争议焦点之一，在判决书中认为本案口头成立合同关系，构成事实上的建设工程施工合同关系，同时认为合同主体只是无效的问题，对于何谓事实上的建设施工合同，依据现行法的哪条规定，一审法院在判决书中没有提及本案是否构成建设施工合同关系，是本案审理的关键。上诉人认为依据被上诉人提出的证据建设工程施工合同关系不成立，理由包括四点:一是没有书面的合同;二是没有形成合意;三是主体不符合。被上诉人在庭审中对于没有书面合同辩解认为，应当使用合同法总则中关于口头合同的规定。首先被上诉人根本没有提供所谓的口头合同的相关证据，一审法院基于口头合同的认定错误;其次，对于法律条款适用的基本原则是从特殊到一般，即分则中有规定的依照分则的规定，分则中没有规定的，依照总则的规定，既然建设施工合同中有明确的规定，那就应该适用建设施工合同的特别规定。一审法院认可被上诉人口头合同的主张，毫无根据，是对法律适用原则的错误理解。对于是否形成合意，一审法院认为在事实上形成了合意，一审法院对于在事实上形成了合意的解释，使用了名词叫“事实上的建设工程施工合同关系”，在现行法中，没有任何法律规定可以在事实上形成合意，一审法院明显是创造了法律规定。一审法院同时认为建设工程施工合同关于主体是法人的规定只是合同无效事由，而不是合同成立与否的要件。明显一审法院混淆了合同成立和无效的区别，合同成立是判断合同是否无效的前提，如果合同不成立，根本无需判断合同是否无效。作为合同的成立必备条件，必须要有具体明确的合同内容。本案中，一审法院将劳力、施工、工人工资支付等内容解释为建设工程施工合同的内容，明显是将劳务合同中包含的内容挪到了此处。另外本案中被上诉人无法证明其独立实施了其主张的工程项目内容，结合被上诉人马某马某马某、刘某2刘某2刘某2均是毫无关联的自然人，他们分别与他人签订了所谓的施工合同，他们又作为一个整体进行起诉，认为两人一起承揽了工程项目，其中的逻辑明显混乱，不符合常理和经验法则。一审法院认为本案的基础法律关系是建设工程施工合同关系明显不符合该合同成立要件。四、一审法院有意混淆法律概念，将原告适格的概念偷换为被上诉人是否为实际施工人。上诉人认为本案的当事人主体不适格，主要的理由是：其一，马某马某马某、刘某2刘某2刘某2作为自然人，相互之间的关系不明确，他俩作为共同原告没有法律依据，存在内在的矛盾性;其二，马某马某马某、刘某2刘某2刘某2不是法人主体，不符合建设施工合同的主体是法人的规定;第三，刘某1刘某1刘某1列作被告不适格。一审法院采信了刘某1刘某1刘某1作为被告不适格的主张，但将原告不适格的问题换成了马某马某马某、刘某2刘某2刘某2是否是施工人员，这两者之间具有明显的区别。本案中，上诉人认为马某马某马某、刘某2刘某2刘某2不是基于建设工程施工合同的适格原告，被上诉人没有对此问题进行正面回应。一审法院偷换原告不适格的概念为马某马某马某、刘某2刘某2刘某2是否为实际施工人，劳务合同和建设工程施工合同都存在实际施工人，马某马某马某、刘某2刘某2刘某2是否是实际施工人根本不是本案争议焦点。主体是否适格是指自然人、法人或者其它组织等某一主体对于特定诉讼案件在实体上存在直接的利害关系，一般表现为该特定诉讼案件作为基础法律关系之相对方，并由此具有作为该案件确定的权利义务之承受者的资格。本案马某马某马某、刘某2刘某2刘某2作为建设工程施工合同的主体明显是不适格的，具体理由如下：首先，从整体上考虑马某马某马某、刘某2刘某2刘某2作为共同原告的内在矛盾性。马某马某马某、刘某2刘某2刘某2两者是独立的自然人，之间没有任何的关联，他们提供证据说分别与他人各自签订了分包合同，同时又作为共同原告进行起诉，共同进行了工程项造价鉴定，互不相干的两个人作为一个整体参与诉讼，不具有法人的资格，不具有其它关联关系，根本无法匹配作为建设工程施工合同的主体。其次，建设工程施工合同的之所以规定主体应当为法人，就是因为法人是聚合资质、资金、技术、劳力等要素的集合体，这个集合体才能承担起建设工程施工合同中主体的要求，作为没有任何资质、没有任何技术的马某马某马某、刘某2刘某2刘某2根本无法具备这样的资格。相比较劳务合同这样的无名合同关系，主体的要求比较简单，只要是一个劳动者就行，根本不需要复杂要求。根据本案中查明的事实，马某马某马某、刘某2刘某2刘某2只是部分施工人员，参与了其中的一部分施工，相比较而言，他们成为劳务合同的主体的关联度和概率更大。第三，法律对于建设工程施工合同明确要求签署书面合同，完全可以推定马某马某马某、刘某2刘某2刘某2对于法律规定是知情的，他们没有签署合同，应当就要对这个后果负责，毕竟在商业活动中每一个主体都要对自己的行为负责，推定他们作为建设工程施工合同的适格主体有违诚实信用原则。五、一审法院无理由否认生效判决认定的事实，颠倒不同效力证据的证明力大小，肆意把重复鉴定结果判定为被上诉人主张要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条有明确规定。上诉人与田某田某田某建设工程合同纠纷一案，一审法院做出了(2016)宁0422民初2902号民事判决书，该判决被固原市中级人民法院(2017)宁04民终182号民事判决维持。上述生效判决所认定的事实无需当事人举证证明，且判决文书认定的事实属于公文书证，其效力明显高于其它证据效力，尤其要高于证人证言的效力。在(2016)宁0422民初2902号民事判决书本院认定事实中载明，田某田某田某施工工程造价为4178645.43元，工程项目包括1＃粕库、2＃粕库、漫出车间、1＃原料库、2＃原料库，1＃原料仓库、2＃原料仓库，锅炉房土建，水池等，扣减部分未完工项目和质量问题造价，工程总造价为3935053.12元，扣减数额243592.31元，扣减项目包括原料库、小包装库地面、榨油精炼车间部分未完工及工程质量问题。根据宁夏宏源工程咨询有限公司对马某马某马某、刘某2刘某2刘某2完成部分造价鉴定意见书，列举的鉴定工程项目为:大门，32604.75元;门房99607.53:2＃粕库1615488.54元;2＃原料仓库96905.38元;水池1＃粕库、锅炉房地坪、塑钢窗、电动卷闸门、室外给水、采暖、电缆;2101257.78元，合计鉴定造价3946863.98元。从上述鉴定项目的对照来看，被上诉人申请鉴定的项目绝大部分与生效文书确定的已完工项目重合，但一审判决罔顾以上重合鉴定项目，全部支持被上诉人马某马某马某、刘某2刘某2刘某2强制申请鉴定的造价数额。一审法院在上诉人代理律师对上述证据进行举证时打断阻止上诉人进行举证。实际上，合议庭的审判长就是当年做出(2016)宁0422民初2902号民事判决书的审判长，其对于本案的事实应该很清楚，遗憾的是一审法院否认自己之前认定的事实，对于其中的蹊跷让人浮想联翩。从上述证据证明力的分析中，不难得出张某2张某2张某2的证人证言完全不可信，也可以印证为何一审法院单独把张某2张某2张某2的证人证言拎出来在法庭上进行宣读，其目的就是有意掩盖真相。在一审庭审中，被上诉人声称其主张造价鉴定是在田某田某田某未完成基础上进行鉴定的，被上诉人为此还提供了（2017）宁04民终182号判决书来证明自己的目的。实际上根据上述维持判决，未完工和质量问题被扣除的仅仅243592.31元。从被上诉人的主张和其申请造价鉴定的鉴定书的描述来看，被上诉人的主张明显存在矛盾。被上诉人声称是在2016年7月开始在田某田某田某未完成部分的基础上开始施工，目前施工已经完毕，被上诉人于2020年7月申请造价鉴定，时隔4年，根据造价鉴定书的描述，造价鉴定全部是在现场进行勘验得出也就是鉴定的是目前的完工状态下的造价，既然是在目前的完工状态下的鉴定，那就根本没有区分田某田某田某完成部分。被上诉人的主张明显存在矛盾。面对被上诉人矛盾的主张，一审法院竟然全部支持。六、一审法院丧失中立裁判地位，滥用证据裁判规则，刻意降低证明标准，错误认定本案待证事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，被上诉人作为一审原告，应当就其主张的法律关系的构成要件和法律效果承担客观举证责任，围绕客观举证责任提出证据并积极进行主观举证。根据对被上诉人证据的分析可以看出，被上诉人根本没有围绕其主张的建设工程施工合同法律关系的构成要件进行举证，其举证的目的限于被上诉人是施工人及工程量的造价上，至于建设工程施工合同法律关系是否成立、主体是否适格、是否具有因果关系等均没有进行举证，且其举证的证据之间矛盾重重，无法达到“接近或者逼近真实的高度盖然性”证明标准。相反上诉人紧紧围绕被上诉人主张的法律关系进行了反证。遗憾的是一审法院没有站在公正的立场，严重违反证据证明规则，剥夺上诉人的诉讼权利，带着明显的偏见，无理驳回上诉人的反证，将矛盾重重的被上诉人证据予以采纳，将没有达到证明标准的证明过程认定为真实，错误认定发本案的待证事实。 马某马某马某、刘某2刘某2刘某2辩称，一、上诉人伊尔德公司称其施工负责人张某2张某2张某2无权签署工程量确认单，因此一审认定事实错误，该枉顾事实的理由不能成立。1.一审中张某2张某2张某2出庭作证，证明了其作为施工负责人负责工程的施工，伊尔德公司刘某1刘某1刘某1也在一审中明确确认张某2张某2张某2是工程施工负责人，作为施工的负责人，其对部分工程量的确认，代表了公司行为。2.在鉴定过程中，由于该工程是续建工程，因此在现场将被上诉人所建工程与前期工程做了区分，与张某2张某2张某2确认的工程量基本相符。3.伊尔德公司没有相反证据证明其对答辩人所施工的工程另行施工，也没有具体的工程量证据推翻答辩人所建工程。4.本案有伊尔德公司给答辩人交付的施工图纸，该图纸是原始图纸，施工规范、施工要求及设计等均能证明真实工程量的问题。5.就上述事实，实际工程量是根据施工负责人张某2张某2张某2的确认单以及根据图纸并实地勘察后作出的，客观、真实。二、关于被上诉人施工范围的问题。1.施工范围实际上就是施工工程量确认的问题，在上述答辩意见中已经明确，同时，被上诉人在一审中也提供了伊尔德公司与第三人田某田某田某的判决书，证明田某田某田某与被上诉人的施工界限区分。2.鉴定过程以及鉴定意见书，在一审过程中伊尔德公司没有提出有效的异议内容，也没有提供任何相反的证据证明其主张。三、被上诉人施工的工程已经交付并使用。1.工程交付时间确定，一审中包括伊尔德公司在内对2016年11月9日实际交付均予以认可，后伊尔德公司进行了使用，虽然没有签署竣工验收相关文件，但实际交付并使用，根据法律规定，视为已经验收合格。2.交付后的款项利息支付一审适用法律正确。三、1.二被上诉人系合伙关系，共同施工，符合民事诉讼法的起诉条件；2.上诉人称证人证言未经质证不属实。证人出庭作证时上诉人无故缺席。上诉人在上诉状中称证人张某2张某2张某2存在利害关系，说明其已经进行了质证。 刘某1刘某1刘某1述称，上诉人的上诉请求、事实与理由成立。1.我认为一审法院不应该立案，本案是劳务合同关系，所以我拒绝出庭；2.涉案工程的原材料都是我们提供的，有相应的证据已经向一审法院提交；3.张某2张某2张某2不是施工负责人，只是涉案工程的其中一个施工员，涉案工程共有5个施工员（白建红、刘崇忠、马丰年、张某2张某2张某2还有我），张某2张某2张某2是中途进场的，合同怎么谈的他不知道，他只负责质量监督，公司从未委托张某2张某2张某2与别人签订合同，公司的结算至少要两个人员签字；4.整个工程交付使用是2017年10月份，二被上诉人独自退出时间是2016年10月30日；5.张某2张某2张某2出具的单据我们不清楚，时间也不清楚，后面我问的时候张某2张某2张某2说是2017年7月份出具的，我怀疑张某2张某2张某2出具的时间是开庭前。张某2张某2张某2出具的单据上的工程在我工程上实际是有的，但是参与施工的是几个班组（张顺平、刘峰、车载员还有我们自己组织的民工干的）。单据上这些活的钱我们给上述这几个班组的人也付了，大概付了200-300万元，包括材料费。 马某马某马某、刘某2刘某2刘某2向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程欠款共计2517352.85元；2.判令被告向原告支付利息，利息以工程欠款2517352.85元为基数，利率自2016年11月9日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为判令被告向原告支付工程欠款共计2867352.85元；变更第2项诉讼请求中欠款2517352.85元为2867352.85元；增加一项诉讼请求为本案鉴定费28121元由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月被告刘某1刘某1刘某1与原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2口头约定由二原告承包被告伊尔德公司发包的“宁夏五瓣兰生物有限公司工程”建设施工工程，包括部分土建、钢结构房屋、门窗、外网电缆等工程施工。双方商定后原告于2016年7月25日进场施工，伊尔德公司派施工负责人张某2张某2张某2与二原告进行对接，2016年11月9日二原告停止施工后将厂房钥匙交给刘崇忠，并由张某2张某2张某2与赵某赵某赵某对工程量进行了核算，张某2张某2张某2书写了结算单。2017年7月24日双方算账时，由赵某赵某赵某重新抄写了一份结算单，张某2张某2张某2核对后在该份结算单上书写了“情况属实，张某2张某2张某2”的字样，该结算单记载：1.暖管398米DN150；2.电缆总计183267元；3.榨油库室内电料46000元、工施费30880元；4.电动门30800元；5.浸出车间面砼36.93m、人工11×200=2200元；6.厂房3:7灰土3456方、素土回填5691m；7.道路3:7灰土3854.4m；8.道路开挖3854.4m；9.锅炉房3:7灰土179.1m；10.钢结构总面积2367.95m；11.用圆6钢筋1吨2400元；12.砌砖总方量301.78×370=111659元；13.砌砖体水池48×2=96×0.25=24m；14.1、2、3#原料库墙砌体方量226.8m，抹灰量1976m，大箱变10.82m，小箱变砖方量5m、抹灰29.26m，围墙砖方量2m、抹灰13.68m；15.砼面积12827㎡厚度18cm；16.窗户总面积1314.92㎡；17.检查井8座，检查井及箱变砼方量5.4m；18.锅炉房墙砌体30.1m、抹灰260㎡；19.地沟砖方量3.8m、抹灰15.4㎡；20.铲车平整厂区道路及杂草22小时×260元=5720元；21.零工8.5×150=1275元；22.厂房卷帘门平米231.376㎡；23.大门口电缆沟开挖3小时×200元=600元；24.电、暖、水沟开挖1580米×10=15800元；25.PE100上水管1260米；门房及大门按工程量算。后双方因工程款支付发生矛盾，原告遂起诉来院并提出前述诉讼请求。本案审理过程中，经原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2申请，固原市中级人民法院委托宁夏宏源工程咨询有限公司对二原告承包施工的“宁夏五瓣兰生物有限公司工程”完成部分造价进行鉴定。2020年9月27日宁夏宏源工程咨询有限公司作出司法鉴定意见书，检验结果为：马某马某马某、刘某2刘某2刘某2承包施工的“宁夏五瓣兰生物有限公司工程”完成部分造价鉴定可确定金额为3940939.45元，无法确定金额为124080元，其中大门（电动伸缩门造型）32604.75元、门房（土建、给排水、采暖及通风、电气）99607.53元、2#粕库（基础梁以上部分除安装）1613421.24元、2#原料仓库（基础梁混凝土、回填土及±1.2m以下240墙）96905.38元、其他项目（水池、1#粕库及锅炉房地坪、塑钢窗、电工卷闸门、室外给水、采暖、电缆等）2098400.55元，合计3940939.45元。无法确定的金额124080元，具体为：（1）榨油库室内电料46000元、工施费30800元，电料的工程量、规格型号无法确定；（2）大门口电缆沟开挖600元，电、暖、水沟开挖15800元，由于工程量记录单分别按200元/小时、10元/米记录，无法确定使用机型种类、型号及管沟尺寸；（3）电动伸缩门工程量记录单计列为30800元，由于时过境迁，已无法准确查询当年的价格，以上三项列为无法确定金额，建议由法院裁决。原告为此支付鉴定费28121元。另查明，1.2016年8月15日宁夏五瓣兰生物有限公司变更为西吉县伊尔德农业发展有限公司，法定代表人为刘某1刘某1刘某1。2.被告伊尔德公司向原告马某马某马某名下的中国建设银行账户于2016年11月2日转账80万元，2016年11月30日转账20万元，备注为工程款（工人工资）；2017年7月3日转账35万元。庭审中原告刘某2刘某2刘某2与被告刘某1刘某1刘某1均自认被告向原告刘某2刘某2刘某2转账支付10万元，被告伊尔德公司共计支付原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2工程款145万元。 一审法院认为，本案争议焦点为1.原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2与被告伊尔德公司之间是否存在建设工程施工合同关系及效力认定？2.原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2是否系实际施工人？3.原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2完工的施工范围及造价？4.被告伊尔德公司是否欠付二原告工程款及金额？5.二原告主张是否已过诉讼时效？6.二原告主张被告支付逾期付款利息的诉讼请求是否成立？7.被告刘某1刘某1刘某1是否对欠付工程款承担清偿责任？本院分别认定如下：一、关于原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2与被告伊尔德公司之间是否存在建设工程施工合同关系及效力认定《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案二原告与被告伊尔德公司（原宁夏五瓣兰生物有限公司）口头达成了“宁夏五瓣兰生物有限公司工程”建设协议后，二原告组织进行了施工，并实际投入资金、材料和劳力，被告伊尔德公司亦向二原告提供了施工图纸，指派施工负责人张某2张某2张某2与二原告进行对接，并向二原告支付了部分工程款，二原告作为承包人进行工程建设，被告伊尔德公司作为发包人支付价款，由此二原告与被告伊尔德公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据建设工程司法解释第一条规定“建设工程施工合同具有‘承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的’的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。”本案二原告与被告伊尔德公司达成的“宁夏五瓣兰生物有限公司工程”建设协议虽系双方真实意思表示，但因二原告未取得建筑施工企业资质，该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效协议。故对被告关于本案不属于建设工程施工合同纠纷的辩解意见不予采信。二、关于原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2是否系实际施工人。建设工程司法解释中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据原告提供的书证施工图纸、施工日志、与他人签订的加工安装合同、混凝土地面承包合同、结算单、购买建材原料收款收据、交易明细及证人赵某赵某赵某、付某付某付某、陈某陈某陈某、张某2张某2张某2的证言，能够证实本案原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2在工程施工中投入资金、材料和劳力的事实，且被告伊尔德公司亦向二原告支付了部分工程款，故二原告属于实际施工人。故对被告关于本案主体不适格的辩解意见不予采信。三、关于原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2完工的施工范围及造价。根据建设工程司法解释第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本案二原告与被告伊尔德公司口头达成的“宁夏五瓣兰生物有限公司工程”建设协议虽无效，但二原告实际进行了施工，所完成的工程范围及部分造价双方进行了核算，并于2017年7月24日由被告伊尔德公司施工场地负责张某2张某2张某2在结算单上签字确认。被告伊尔德公司关于张某2张某2张某2不是施工场地负责人及无权签署结算单的主张，与二原告陈述及证人张某2张某2张某2、赵某赵某赵某等人的证言不符，且其对张某2张某2张某2无权签署结算单并未提供相应的证据加以证明，故其该抗辩意见不能成立，本院不予采信。对被告伊尔德公司关于二原告施工和案外人田某田某田某的施工范围重合的辩解，根据本院（2016）宁0422民初2902号民事判决书及被告与田某田某田某签订的施工合同，田某田某田某的施工范围为厂区围墙、厂区基础建设（工程范围为榨油精炼车间、灌装车间及成品库、1#、2#粕库，浸出车间，1#、2#原料库，1#、2#原料仓库等）以及1#、2#原料车间地梁施工，1#、2#粕库车间建设，锅炉房土建，浸出车间土建部分。而二原告的施工范围为大门（电动伸缩门造型）、门房（土建、给排水、采暖及通风、电气）、2#粕库（基础梁以上部分除安装）、2#原料仓库（基础梁混凝土、回填土及±1.2m以下240墙）、水池、1#粕库地坪及锅炉房地坪、塑钢窗、电工卷闸门、室外给水、采暖、电缆、电缆沟开挖等，且二原告的施工范围有施工日志及被告伊尔德公司施工负责人张某2张某2张某2签字确认的结算单予以证明，二者施工范围并不重合，故对被告关于原告没有承建具体的工程项目的辩解意见不予采信。四、关于被告伊尔德公司是否欠付二原告工程款及金额。本案审理过程中，本院依据二原告申请对二原告施工的工程造价进行了司法鉴定检验，被告伊尔德应依据司法鉴定检验报告鉴定的工程费用支付二原告可确定的工程款3940939.45元，对无法确定榨油库室内电料46000元、工施费30800元，大门口电缆沟开挖600元，电、暖、水沟开挖15800元，电动伸缩门30800元，因该部分系原告实际施工且经结算确认，庭审中被告刘某1刘某1刘某1对电动伸缩门30800元亦予以认可，故对该部分金额124080元本院亦予以确认，故被告伊尔德公司应支付二原告的工程款总金额为4065019.45元，被告伊尔德公司已支付二原告145万元，再付2615019.45元。故对二原告要求被告伊尔德公司支付工程款2867352.85元的诉讼请求予以部分支持。对被告关于其对原告用工酬劳已经全部结清的辩解意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。五、关于二原告诉讼主张是否已过诉讼时效。对被告关于原告主张已过诉讼时效的辩解，根据民法总则第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案二原告与被告并未明确约定付款时间，根据建设工程司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案二原告于2016年7月25日进场施工，2016年11月9日停工并交付，因此付款时间应为实际交付之日即2016年11月9日，而被告伊尔德公司于2017年7月24日在结算单上签字确认，并于2017年7月3日向原告马某马某马某转账支付工程款35万元，视为诉讼时效的中断，诉讼时效期间重新计算，因此二原告于2020年4月29日向本院提起诉讼并未超过诉讼时效，故被告关于原告诉讼主张已过诉讼时效的辩解意见不能成立，本院不予采信。六、关于二原告主张被告支付逾期付款利息的诉讼请求是否成立。对二原告主张被告应支付逾期付款利息的诉讼请求，工程款的利息属法定孳息。对于利息的起算时间，根据建设工程司法解释第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中二原告主张案涉工程于2016年11月9日停工并交付，而被告陈述于2017年10月实际使用，根据原告提供的施工日志及证人张某2张某2张某2的证言，应认定案涉工程于2016年11月9日交付，故对二原告主张自2016年11月9日起计算至工程款付清之日止，应予以支持；对于利率标准，因双方当事人对工程款利息的计算标准未作约定，根据建设工程司法解释第十七条的规定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对二原告主张被告伊尔德公司支付自2016年11月9日至实际清偿之日的利息的诉讼请求予以支持，但对主张以工程欠款2867352.85元为基数的诉讼请求不予支持，应以欠付的工程款2615019.45元为基数计算利息。七、关于被告刘某1刘某1刘某1是否对欠付工程款承担清偿责任。关于二原告要求被告刘某1刘某1刘某1对工程款承担清偿责任的主张，根据民法总则第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。被告刘某1刘某1刘某1以被告伊尔德公司名义从事的民事活动，其法律后果由被告伊尔德公司承受，又被告刘某1刘某1刘某1不是合同的相对方，不应对二原告主张的工程款承担清偿责任，故对二原告要求被告刘某1刘某1刘某1承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，对原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2主张被告伊尔德公司支付工程欠款2615019.45元及逾期付款利息、鉴定费28121元的诉讼请求本院予以支持，对其他诉讼请求本院不予支持。被告伊尔德公司、刘某1刘某1刘某1在第二次庭审中经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，并在鉴定机构于2020年8月19日对现场进行勘验时经通知拒不到场，均视为其放弃抗辩、举证、质证权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告西吉县伊尔德农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2工程款2615019.45元及利息（利息起止日期自2016年11月9日起至欠款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29739元，由原告马某马某马某、刘某2刘某2刘某2负担2676元，被告西吉县伊尔德农业发展有限公司负担27063元；司法鉴定费28121元，由被告西吉县伊尔德农业发展有限公司负担。 二审中，上诉人向法庭提供的证据有：第一组证据：1.张某2张某2张某2邮寄撤回张某3张某3张某3证言的凭据；2.张某2张某2张某2危险驾驶罪判决书；3.张某2张某2张某2工资发放记录表及公司开除公示；4.申请证人张某2张某2张某2出庭作证申请。证明目的：1.张某2张某2张某2证人证言没有经过质证；2.张某2张某2张某2撤回证言一审法院拒不接受；3.张某2张某2张某2因醉酒驾驶被刑事判罚，伊尔德农业发展有限公司将其开除；4.张某2张某2张某2与伊尔德农业发展有限公司存在利害关系，其证人证言不能被采信。第二组证据：宁夏众业鉴定所补充鉴定报告。证明目的：1.（2016）宁0422民初2902号民事判决书采用宁夏众业鉴定所补充鉴定报告作为主要证据，该判决被固原市中级人民法院（2017）宁04民终182号维持；2.上述生效判决中确认的田某田某田某施工工程项目内容与宁夏宏源工程咨询有限公司对马某马某马某、刘某2刘某2刘某2完成部分造价鉴定意见书中的鉴定项目重合。 被上诉人质证认为：对证据一：1.对张某2张某2张某2邮寄撤回张某3张某3张某3证言的凭据没有内容显示，且上诉人的证明目的不符合法律规定；2.张某2张某2张某2危险驾驶罪判决书与本案无关联性；3.张某2张某2张某2工资发放记录表及公司开除公示没有张某2张某2张某2的签字，也没有劳动部门的认定，是该公司自己盖章，内容不真实，与本案无关联性，达不到上诉人的证明目的。其仅显示了张某2张某2张某2两个月的工资，也说明张某2张某2张某2是上诉人公司的职工，工资数额显示比总经理的工资还要高，说明其也是厂里的负责人，不是一般职工。申请证人张某2张某2张某2出庭作证申请及上述证据均达不到上诉人的证明目的。对第二组证据：1.该组证据对田某田某田某的施工范围应当以判决认定的事实为准；2.对比原田某田某田某案判决的鉴定及本案的鉴定能够看到涉案工程范围与田某田某田某施工范围没有重合，达不到上诉人的证明目的。 原审被告质证后认为以上两组证据属实。 对上诉人提供的证据，本院认为达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审中被上诉人及原审被告均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二被上诉人共同对上诉人所有的涉案工程投入资金、机械、材料和劳力等进行了实际施工，故其二人围绕共同的诉讼标的有权作为本案的原告参与本案的诉讼，且与上诉人之间属于建设工程施工合同关系。上诉人称涉案一审法院判决所依据的张某2张某2张某2的证言未经其质证程序违法，但经查，上诉人经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其权利的放弃；且在其后组织的第三次开庭时，法庭向上诉人宣读张某2张某2张某2的证言，其法定代表人暨本案的原审被告刘某1刘某1刘某1也已对证言进行了质证，故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于二被上诉人完成的工程是否与案外人田某田某田某完成的工程重合。对二被上诉人完成的工程项目及工程量，经上诉人公司的员工张某2张某2张某2参与丈量并已经形成了工程量结算单，上诉人的法定代表人亦在一审法院第三次开庭时认可“当时张某2张某2张某2是公司的施工负责人”、“张某2张某2张某2负责记工”，且对该结算单质证认为“结算单不是给原告的结算单，是张某2张某2张某2给我的所有人完成的工程总量，并不是二原告单独完成的结算单”，说明其对该结算单的真实性并无异议，张某2张某2张某2作为记工人员亦有权对二被上诉人完成的工程量进行计量。故二被上诉人依据该结算单向上诉人主张权利于法有据。而依据张某2张某2张某2签字确认的结算单，二被上诉人的施工范围和西吉县人民法院（2016）宁0422民初2902号民事判决书认定的案外人田某田某田某的施工范围并不重合，且在二审中上诉人法定代表人两次提到结算单上涉及的工程是由五个班组完成，但所述的班组中均未提及田某田某田某与结算单上的工程有关系，亦未提供证据证明其他班组具体完成了结算单上工程，故应由其承担举证不能的后果。 综上所述，西吉县伊尔德农业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27720元，由上诉人西吉县伊尔德农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苟改莉 审判员  马 萍 审判员  闫儒红 二〇二一年一月二十日 书记员  于 帆