贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔27刑终209号 原公诉机关贵州省罗甸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冉敬厅，男，1991年8月1日出生于贵州省罗甸县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地贵州省罗甸县，现租住贵州省罗甸县。因涉嫌非法制造枪支罪，于2020年7月31日被罗甸县公安局决定取保候审，于2020年9月16日被罗甸县人民检察院批准逮捕，于2020年9月18日被罗甸县公安局执行逮捕，于2020年10月10日被罗甸县人民检察院决定取保候审，同日被释放。罗甸县人民法院受理后，于2020年10月19日决定重新取保候审，于2020年11月19日决定解除取保候审，并交由罗甸县公安局执行羁押，现羁押于罗甸县看守所。 辩护人袁国庆，贵州庆发律师事务所律师。 贵州省罗甸县人民法院审理罗甸县人民检察院指控原审被告人冉敬厅犯非法制造枪支罪一案，于2020年11月18日作出(2020)黔2728刑初220号刑事判决。原审被告人冉敬厅不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年3月底的一天，被告人冉敬厅在快手APP上刷到关于用射钉器改装成射钉枪的视频后，出于好奇，就产生购买一把射钉器来改装成射钉枪的想法。2020年3月29日，被告人通过京喜购物平台购买了一把射钉器,在购买射钉器时还附送了一盒射钉弹给被告人。被告人在收到自己所购买的射钉器后，又通过拼多多购物平台购买了两根无缝钢管、一个激光瞄准器等枪支配件。在视频教学培训下,被告人将所购买的配件组装成一把射钉枪。 另查明，罗甸县公安局在开展日常工作中获知被告人有在京喜购物平台购买射钉器、无缝钢管等疑似枪支配件信息后，遂于2020年7月30日12时许找到被告人进行核实，但被告人否认其曾购买过射钉器等配件。民警在将被告人传唤到派出所途中，经民警对其进行思想教育后，被告人主动交待了其在网上购买得射钉器、无缝钢管等枪支配件来组装成一支枪支的事实。12时30分许，被告人带领民警到其暂住的罗甸县后，主动将其所组装的藏放于其卧室内的一支枪支（黑色枪把、全长890ｍｍ、枪管长600ｍｍ、枪管外径16.26ｍｍ、枪管外径6.83ｍｍ）上交给民警。同时，民警还在其宿舍卧室的衣柜内搜查出射钉弹58枚、激光瞄准器1个，提（调）取了其持有的手机内购买射钉器、无缝钢管的支付记录及相关运单号，并对上述物品予以扣押。后已将华为Ｍａｔｅ30ｐｒｏ1台予以返还。经鉴定，被告人所制造的枪支是以射钉弹为动力，发射金属弹丸或其他物质，扳机联动正常，能够正常击发，是以火药为动力的枪支。被告人归案后，对其购买配件并组装枪支的事实供认不讳。在诉讼过程中，被告人举报他人持有枪支，经公安机关核查，未能查实。 上述事实有经庭审质证、确认的公诉机关提供的受案登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、取保候审执行通知书、释放通知书、被告人正面照片、户籍证明、到案经过、搜查证、搜查笔录（含照片）、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、鉴定委托书、鉴定意见通知书、鉴定机构及鉴定人员资质证书、视听资料制作说明、发还清单、情况说明等书证，被告人冉敬厅的供述与辩解，黔南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心（黔南）公（司）鉴（痕）字[2019]087号鉴定书（内含送检照片），检查、提取、辨认笔录（照片）等证据证实，足以认定。 原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，作出如下判决：一、被告人冉敬厅犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；二、公安机关因本案扣押被告人冉敬厅持有的黑色枪支（黑色枪把、全长890mm、枪管长600mm、枪管外径16.26mm、枪管外径6.83mm)一支、射钉弹58枚、激光瞄准器一个，依法予以没收，并由公安机关依法处理。 宣判后，原审被告人冉敬厅提出上诉，请求改判宣告缓刑。理由如下：1.公安机关只掌握上诉人购买射钉器、无缝钢管的线索，在未掌握制造枪支证据前，怀疑上诉人可疑后传唤上诉人，通过做工作，上诉人主动交待罪行，符合司法解释视为自动投案的规定。民警到达现场时，未询问上诉人购买枪支配件的事实，而是叫上诉人去派出所，上诉人就去了，在车上上诉人主动交待买得射钉器、无缝钢管后通过观看视频学习后组装了枪支，应当以第二份《到案经过》作为证据采用，上诉人成立自首，应从轻或减轻处罚；2.上诉人签署《认罪认罚具结书》系在对其有利的第二份《到案经过》之前，且本省观山湖区法院相似案例认定自首，原判不予认定明显不公正；3.上诉人的行为符合法律规定的情节较轻情形；4.上诉人所在村委会出具建议判处缓刑的《证明》，上诉人符合适用缓刑的规定；5.上诉人犯罪情节较轻，具有自首、悔罪表现好等从轻处罚情节，对判处有期徒刑三年无意见，请求宣告缓刑。 辩护人提出如下辩护意见：1.公安机关只掌握上诉人冉敬厅购买射钉器、无缝钢管的线索，在没有任何证据证明上诉人已制造枪支的情况下，经民警做工作，冉敬厅就主动交代非法制造枪支的事实，并带民警到其住处后主动交出枪支，符合《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》关于“视为自动投案”的规定，即在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，应当视为自动投案。冉敬厅应当视为自动投案，其到案后如实供述犯罪事实，成立自首；2.上诉人具有坦白情节，根据最高人民法院量刑指导意见，可以减少基准刑20%以下；3.上诉人系初犯、偶犯；4.上诉人具有自愿认罪悔罪表现情节，可以减少基准刑10%以下；5.上诉人提交了村委会证明，其家庭困难，有老人、小孩需要扶养，建议改判缓刑；6.本省观山湖区法院相似案例认定为自首，并适用缓刑，建议参照该判决。 经审理查明，原判认定原审被告人冉敬厅购买射钉器、无缝钢管等配件后，非法制造以火药为动力的枪支的事实清楚。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人冉敬厅违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造以火药为动力的枪支一支，其行为构成非法制造枪支罪，原判定罪准确，本院依法予以确认。 关于上诉人及其辩护人所提冉敬厅具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第一条之规定，自动投案或视为自动投案均体现了犯罪嫌疑人投案的自动性、直接性及自愿性。本案罗甸县公安局民警在工作中发现冉敬厅涉嫌非法制造枪支线索后，到冉敬厅住所地找到冉敬厅进行核实，在现场询问时冉敬厅没有交代自己购买过射钉器，民警将冉敬厅传唤到派出所，在回派出所途中，经民警做思想工作，冉敬厅主动交代其购买射钉器、无缝钢管等枪支配件组装枪支的事实。上述事实证实被告人冉敬厅没有自动投案行为；被告人冉敬厅是在公安机关将其确定为犯罪嫌疑人后，民警在对其有针对性的调查询问时，冉敬厅才如实供述了犯罪事实，该行为也不符合视为自动投案的规定。根据刑法规定，认定自首需同时具备自动投案和如实供述犯罪事实，本案被告人冉敬厅没有自动投案，也没有视为自动投案的行为，因此上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提要求适用缓刑等上诉理由和辩护意见，经查，非法制造枪支罪法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，原判已充分考虑被告人冉敬厅具有的坦白、初犯、偶犯、认罪、悔罪等从轻处罚情节，对其处以法定刑的最低刑，考虑到非法制造枪支罪属于危害公共安全的行为犯，只要制造了枪支即构成犯罪，该犯罪社会危害较大，故原判没有对被告人冉敬厅适用缓刑并无不当，故上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理朱一帆 书记员范晓婷