文书内容山东省临沂市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)鲁13行终1号上诉人（一审原告）临沂市聚亿广告有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与砚池街交汇处竹林桥小区。法定代表人孙二萍，总经理。委托代理人尤作稳,山东三禾律师事务所律师。委托代理人颜琪琪,山东三禾律师事务所律师。被上诉人（一审被告）临沂市兰山区人民政府兰山街道办事处，住所地临沂市兰山区育才路67号。法定代表人王海芹，主任。委托代理人孟宪清。委托代理人王自道,山东远拓律师事务所律师。上诉人临沂市聚亿广告有限公司（以下简称聚亿广告公司）因与被上诉人临沂市兰山区人民政府兰山街道办事处（以下简称兰山街道办事处）行政强制、行政赔偿一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，2018年6月，原告聚亿广告公司以2017年7月16日、2018年2月29日分别发现其设置的20块、67块共计87块广告牌被被告兰山街道办事处违法拆走、多次催要拒不返还为由，向一审法院提起确认拆除行为违法、赔偿损失277,530元的行政诉讼及行政赔偿诉讼。2018年9月4日，一审法院作出（2018）鲁1302行初122号行政判决，认定被告兰山街道办事处组织人员强行拆除了涉案广告牌，且程序违法；认为涉案广告牌超过许可期限没有办理续期，属非法设置，不存在合法权益，原告要求被告赔偿巨额损失没有法律依据，判决确认被告兰山街道办事处拆除原告聚亿广告公司广告牌的行为违法，驳回原告聚亿广告公司的其他诉讼请求。原告不服提起上诉。2019年8月29日，临沂市中级人民法院作出（2019）鲁13行终194号行政裁定，认为兰山街道办事处是拆除涉案广告牌的实施主体；兰山街道办事处没有经过公告等程序，未对聚亿广告公司进行询问调查，程序明显违法，但因涉案广告牌被实际拆除，已无可撤销的内容，因此，应确认被上诉人强制拆除涉案广告牌的行为违法；涉案被拆除的广告牌属于违法设置，聚亿广告公司对违法设置的广告牌不具有合法权益，但对广告牌本身享有所有权，兰山街道办事处应赔偿聚亿广告公司广告牌本身的成本费用，一审法院应查明上诉人被拆除广告牌的价值，并在考虑折旧、损耗的基础上查明上诉人的实际损失，一审法院对该项事实认定不清、证据不足，裁定撤销一审判决，发回重审。原告所提供的第六份证据，系临沂市海琳价格评估有限公司受将部分广告牌转让给原告的临沂市唐韵广告有限责任公司法定代表人委托，以2016年12月9日为鉴定基准日，于2016年12月27日作出的停车场广告牌损失价值鉴定结论书，每块广告牌损失总值为3190元。其明细为：角铁、方管、钢板外包边950元，亚克力板100元，激光塑刻费70元，喷塑烤漆120元，耐力板两面550元，制作加工费1080元，运输安装费190元，配件100元，广告喷绘画面40元，残值-10元。在本案庭审中，原告聚亿广告公司提出对涉案广告牌价值进行评估的申请，并主张虽因涉案广告牌已被被告自行处置变卖而无法提供评估标的物，但（2017）鲁1302行初118号案件中被公安交警部门损坏的广告牌、附近道路尚存的广告牌均与涉案广告牌规格近似。被告兰山街道办事处则以其不是作出本案行政行为的行政机关，原告所诉属于错列被告作为抗辩。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，临沂市中级人民法院在二审程序中作出的（2019）鲁13行终194号行政裁定已经发生法律效力，一审法院据此重审，原告聚亿广告公司的起诉不属于重复起诉，重审日期亦非计算起诉期限的终点；该生效裁定确认了被告兰山街道办事处是拆除涉案广告牌的实施主体，其是本案适格被告。故被告兰山办事处主张原告系重复起诉、超过法定起诉期限、其非本案适格被告的理由不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）（八）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。侵犯财产权，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”本案中，鉴于人民法院生效裁定已经确认被告兰山街道办事处行政强制行为违法、应当承担国家赔偿责任，本案的审理焦点即在于如何确定赔偿方式和计算标准。首先，因被告否认实施了拆除行为、涉案广告牌已经灭失，客观上不存在返还原物的可能，被告兰山街道办事处承担国家赔偿责任的方式为支付赔偿金。其次，被告承担国家赔偿的范围是受害人的直接财产损失，即87块被拆除广告牌的直接损失。该项损失既不包含激光塑刻、喷塑烤漆等设计制作加工运输安装费用，也不包含预期收益，而是仅指涉案广告牌在遭受行政行为侵犯时的实际价值，即经过折旧之后的物料成本。第三，因涉案广告牌灭失而无法返还原物，是被告兰山街道办事处未遵循合法原则所致，故其对损害结果承担举证责任，应当承担无法对灭失涉案广告牌进行价格评估鉴定、不能证明损失数额的不利法律后果。第四，原告聚亿广告公司虽不承担其损失的举证责任，但有权提供获得赔偿的证据。原告提供有资质中介机构所作与涉案标的物具有相似性的价格评估鉴定，在涉案标的物灭失的情形下，具有参考价值，对原告的证明标准不宜要求过苛。故对临沂市海琳价格评估有限公司作出的广告牌损失价值鉴定结论书，予以采信，对每块广告牌的物料损失认定为1700元。其具体明细为：角铁、方管、钢板外包边950元，亚克力板100元，耐力板两面550元，配件100元。因此，87块被拆除广告牌的直接损失总额为147,900元。第五，标的物灭失的损失，系由原告聚亿广告公司违法设置、被告兰山街道办事处违法行政强制共同造成，法院酌定被告承担原告直接损失50%的赔偿责任，即73,950元。第六，在鉴定基准日2016年12月9日的基础上，以原告所诉称发现广告牌被拆除的时间作为强制拆除行为的具体实施时间，考虑标的物设于户外的事实，综合酌定折旧、损耗为13,950元，即被告承担国家赔偿责任的最终金额为60,000元。综上，被告兰山街道办事处行政强制行为违法，依法应当承担国家赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）（八）项之规定，判决：一、确认被告临沂市兰山区人民政府兰山街道办事处强制拆除原告临沂市聚亿广告有限公司87块广告牌的行为违法；二、被告临沂市兰山区人民政府兰山街道办事处于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告临沂市聚亿广告有限公司支付国家赔偿金人民币60,000元。案件受理费50元，由被告临沂市兰山区人民政府兰山街道办事处负担。上诉人聚亿广告公司不服一审判决上诉称，一、广告牌灭失是被上诉人造成的，应由被上诉人承担全部赔偿责任。上诉人广告牌的设置是经过商城管委会批准的，即使设置违法，被上诉人也应当拆除后妥善保管，通知上诉人进行领取，上诉人对于广告牌拆除后的灭失不存在过错，故应由被上诉人承担全部赔偿责任。二、最终的赔偿金额不应予以扣减。一审法院仅考虑到上诉人广告牌的折旧、损耗，却未考虑物价上涨的因素、未考虑上诉人为维权付出交通费、误工费、律师费等费用、也未考虑利息损失等情况，明显不公平、不合理。上诉人的损失应当直接参照临沂市海琳价格评估有限公司作出的广告牌损失价值鉴定结论书，不应再予以扣减。请求：1.依法撤销（2020）鲁1302行初48号行政判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人的损失274,340元；2.本案诉讼费等由被上诉人承担。被上诉人兰山街道办事处未提交书面答辩意见。各方当事人在一审提交的证据均已随卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院认为，本案的争议焦点是一审法院判决确定的赔偿数额是否合理合法问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。根据该规定，只有当国家机关和国家机关工作人员实施的行政行为被认定违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，涉案被拆除的广告牌属于违法设置，上诉人聚亿广告公司对违法设置的广告牌不具有合法权益，对其拆除不会产生国家赔偿。但上诉人对广告牌本身享有所有权，且被上诉人兰山街道办事处未遵循法定程序，实施了违法拆除行为，造成涉案广告牌的损毁灭失，故对广告牌本身的成本费用应予以相应赔偿。关于具体的赔偿数额问题，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条之规定，原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。本案中，涉案广告牌的损失系因上诉人违法设置及被上诉人违法拆除共同造成的，一审法院酌定被上诉人承担50%的赔偿责任较为公平合理。结合临沂市海琳价格评估有限公司作出的广告牌损失价值鉴定结论书，在考虑折旧、损耗的基础上，一审法院判决被上诉人赔偿上诉人损失60,000元并无不当。综上，一审法院判决认定本案的事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人临沂市聚亿广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙诚霞审判员  王茂峰审判员  鹿文麒二〇二一年一月十日书记员  李浩维