大连市普兰店区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0214刑初24号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人李健，男，1972年2月29日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，高中文化，无业，捕前住辽宁省瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月1日被瓦房店市公安局刑事拘留，经瓦房店市人民检察院批准，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。辩护人尹革，辽宁领远晨律师事务所律师。大连市普兰店区人民检察院以普检刑诉〔2020〕19号起诉书指控被告人李健犯诈骗罪，于2020年1月6日向本院提起公诉，辽宁省大连市中级人民法院于同日指定本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派检察员李振双、检察官助理梅楠出庭支持公诉，被告人李健及其辩护人尹革到庭参加了诉讼。期间，本院于2020年5月4日裁定对本案中止审理，同年11月5日恢复审理；经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。大连市普兰店区人民检察院指控，被告人李健与被害人刘某系朋友关系。2011年至2012年期间，李健以投资瓦房店市永宁洗浴中心、购买盛世金城KTV经营权、经营盛世金城KTV需要资金为由，以高利息为诱饵，从刘某处多次借款共计288.8万元。后李健将所借钱款用于3D黑彩赌博、为情人吕某购买房屋、为他人偿还债务和自己挥霍。针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了案件来源、抓捕经过、借条、银行数据维护申请单、银行交易流水、利息清单、刑事判决书、民事判决书、被害人自书交易往来记录、被告人自书材料、户籍证明等书证，证人宫某、高某、王某1、田某、曲某、商某、葛某、程某、于某、吴某1的证言，被害人刘某的陈述，被告人李健的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人李健以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯了他人的财产所有权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人李健辩称，其与刘某之间系民间借贷关系，不构成诈骗罪，且指控的欠款数额不正确。具体意见如下：其以经营KTV、游戏厅需要用钱为由，先后向刘某高利息借款十六、七笔，双方没有现金交付情形，都是银行转账方式付款，所出具的借条中包含本金和利息；借款当时有偿还能力，所得款项用于支付利息、赌博、帮助于某偿还债务、日常消费和投资等，尚欠刘某本息一百六、七十万元；从未以投资瓦房店市永宁洗浴中心为由向刘某借款，刘某两次带人向其索款时也未提及该理由；2011年11月19日的借款10万元，实际是刘某的同学“王永宁”要向刘某借款，刘某不好意思索要利息，遂以其名义借给“王永宁”；2012年11月24日的借款45万元，系其之前所欠刘某的利息而非本金；2013年1月3日的借款30万元，实际是刘某和高某合伙投资其经营的游戏厅，后双方闹翻，其遂给刘某出具了30万元的借条。李健的辩护人主要辩称，李健的行为不构成诈骗罪。理由如下：1．李健与刘某之间的多次借款都是转账和出具借条方式，到期未还本金和利息的，李健又重新出具借条；刘某未给付过李健现金，李健出具的借条中非银行转账部分都是把利息计为本金重复打条，该部分金额不能认定。2．李健在借款初期经营KTV，有经济来源和偿还能力，通过经营收入偿还本息，后因经营出现问题导致无力还款，李健对其经济状况没有客观预估不等于诈骗犯罪。３．涉案证人证言不能证实2011年12月19日的28.95万元和2012年1月1日的6.51万元是李健以投资永宁洗浴中心为由借款，不足以认定该两笔款项属于诈骗。4．李健多次通过自己和葛某等人银行卡转账给刘某资金，或现金存入刘某账户，共计偿还本金及利息118.26万元，且尚有部分还款未查清，涉案未还款项数额不明，指控李健诈骗288.8万元事实不清、证据不足。经审理查明，被告人李健与被害人刘某原系朋友关系。2011年至2013年期间，李健以投资瓦房店市永宁洗浴中心、购买盛世金城KTV经营权及用于该KTV日常经营和帮助他人偿还债务等需要资金为由，以高利息为诱饵，多次以借款名义骗取刘某资金，并将所得钱款用于3D黑彩赌博、为情妇吕某购买房屋、帮助他人偿还债务和日常挥霍等。具体事实如下：1．2011年12月2日，李健向刘某“借款”6万元，扣除约定费用0.24万元，刘某给付李健现金5.76万元。后李健以支付6个月利息形式还款1.44万元，致刘某损失4.32万元。2．2011年12月19日，李健向刘某“借款”30万元，扣除约定费用1.05万元，刘某转账给李健28.95万元，致刘某损失28.95万元。3．2011年12月25日，李健向刘某“借款”5万元，扣除约定费用0.25万元，刘某转账给李健4.75万元。后李健以支付3个月利息形式还款0.75万元，致刘某损失4万元。4．2012年1月1日，李健向刘某“借款”7万元，扣除约定费用0.35万元及其他欠款0.14万元，刘某转账给李健6.51万元，致刘某损失6.51万元。5．2012年1月13日，李健向刘某“借款”6万元，扣除约定费用0.48万元，刘某给付李健现金5.52万元。后李健以支付3个月利息形式还款0.9万元，致刘某损失4.62万元。6．2012年2月7日，李健向刘某“借款”4万元，扣除约定费用0.2万元，刘某给付李健现金3.8万元。后李健以支付4个月利息形式还款0.8万元，致刘某损失3万元。7．2012年2月13日，李健向刘某“借款”20万元，扣除约定费用1万元，刘某给付李健现金19万元。后李健以支付2个月利息形式还款2万元，致刘某损失17万元。8．2012年3月31日，李健向刘某“借款”5万元，刘某转账给李健2.3万元。后李健以支付2个月利息形式还款0.4万元，致刘某损失1.9万元。9．2012年5月6日，李健向刘某“借款”20万元，扣除约定费用，刘某转账给李健5万元。后李健以支付5个月利息形式还款4万元，致刘某损失1万元。10．2012年6月29日，李健向刘某“借款”15万元，刘某转账给李健12.8万元，致刘某损失12.8万元。11．2012年8月18日，李健向刘某“借款”20万元，扣除约定费用1万元，刘某通过朋友张某勇转账给李健19万元。后李健以支付2个月利息形式还款2万元，致刘某损失17万元。12．2012年9月18日，李健向刘某“借款”15万元，扣除约定费用，刘某转账给李健13.25万元，致刘某损失13.25万元。13．2012年11月24日，李健刘某丽“借款”30万元，扣除约定费用刘某丽转账给李健22.5万元。后李健以支付利息形式还款2.5万元，刘某丽损失20万元。14．2013年1月5日，李健以刘某丽的朋高某萍合伙做生意为由，并以给刘某丽分红或利息为诱饵，刘某丽“借款”30万元。刘某丽陆续给付李健现金合计30万元，刘某丽损失30万元。15．2013年2月3日，李健刘某丽“借款”25万元，扣除约定费用刘某丽转账至李健指定葛某岩账户15万元，刘某丽损失15万元。16．2013年7月9日，李健刘某丽“借款”43万元，扣除约定费用5.72万元刘某丽转账给李健37.28万元。后李健以支付2个月利息形式还款4.3万元，刘某丽损失32.98万元。综上，被告人李健多次诈骗他人财物共计212.33万元。另查明，被告人李健经公安机关电话通知到案后，未如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、控告材料、抓捕经过，证实本案系被害人刘某于2019年1月29日报案而案发，被告人李健经公安机关电话通知到案。2．借条，证实被告人李健以借款名义骗取被害人刘某资金，并出具多份借条，借条中载明的借款金额共计306万元。3．银行账户交易明细表，证实被害人刘某与被告人李健之间的资金往来情况。其中，2012年2月10日，刘某通过工商银行尾号2174账户转至李健工商银行尾号1977账户1.5万元。4．中国农业银行数据维护申请单，证实2012年8月18日，被害人刘某通过其朋友张某勇转账给被告人李健19万元。5．还款协议书，证实被告人李健于2016年2月16日向被害人刘某出具还款协议，承认自2011年11月19日起向刘某借款共计500万元左右，其中本金200万元左右，承诺于2016年年底前还清。6．诈骗金额明细单，证实被害人刘某整理确认的被告人李健从其处获取资金的时间、金额、支付方式及对应借条的形成情况。7．往来账目记录，证实被害人刘某记录的其与被告人李健之间的资金往来状况。8．自书材料（李健于2019年2月1日书写），证实被告人李健自述其于2011年12月19日收到刘某转账的28.95万元、2012年1月1日收到刘某转账的6.51万元，其将该两笔资金多数转至工商银行曲某名下尾号3541账户和商庆杰名下尾号7381账户，用于3D黑彩赌博和取现，其没有资产偿还刘某债务。9．刑事判决书，证实审判机关在处理于某合同诈骗一案过程中，于某通过被告人李健返还被害人损失200余万元。10．电话录音文字整理材料，证实被告人李健在与前妻弟王某3通话时，承认其曾包养吕某并育有一女。11．房屋买卖契约、税收完税证明、房屋所有权转移登记申请书，证实吕某名下房屋于2012年7月6日购买，后出售给他人。12．民事判决书，证实被害人刘某于2018年6月14日起诉被告人李健，要求其偿还2012年2月27日的借款3万元、同年4月16日的借款4万元，合计7万元，后经法院判决确认李健应偿还该两笔借款。13．询问笔录，证实在被害人刘某与被告人李健民间借贷纠纷一案法庭审理过程中，李健自认所借款项都被其“吃喝嫖赌了”。14．瓦房店市房屋登记信息记录表，证实经瓦房店市不动产登记中心查询，被告人李健名下无房屋。15．身份证明，证实被告人李健犯罪时已达应负刑事责任年龄，具有刑事责任能力。16．证人宫某的证言，证实其于2016年的时候曾两次陪同刘某找李健索款，一次在辽宁省大连市中级人民法院附近，王某1也去了，李健承认从刘某处所借款项未投资永宁洗浴中心；另一次在瓦房店市公安局附近的上岛咖啡厅；其听说刘某共借给李健二、三百万元。17．证人高某的证言，证实其于2018年3月间陪同刘某到瓦房店市新海润饭店附近的上岛咖啡厅找李健索款，当日田某也去了；李健承认以投资永宁洗浴中心和购买盛世金城KTV为由向刘某借款，但实际并未用于上述投资，欺骗刘某；从当时谈话内容得知，李健起初先借了30万元，几天后又借了7万元。18．证人王某1的证言，证实2016年12月的一天，其与宫某陪同刘某在辽宁省大连市中级人民法院附近一面馆内找李健索款，李健当时承认未按当初向刘某借款时所说的用途投资洗浴中心和KTV，而是用于投资经营盐场。19．证人田某的证言，证实2018年3月的一天，其陪同刘某找李健索款，主要涉及三笔借款，其中两笔是2011年12月中旬的30万元和随后几天的7万元，这两笔是李健以投资永宁洗浴中心名义借的；第三笔是2012年6月的15万元，李健以购买盛世金城KTV名义所借；李健承认这些款项未用于上述投资，而是被自己花掉了，欺骗了刘某。20．证人葛某的证言，证实其曾于2011年和2012年间在被告人李健经营的盛世金城KTV打工，KTV当时一年的毛收入百、八十万元，具体盈利多少不清楚；李健在当时玩3D黑彩赌博，其经常陪同李健去瓦房店市复州城镇到商庆杰处购买3D号；据其所知，李健当时没有什么资产，也没有债权，还欠别人不少钱，听说欠盛世金城KTV现在的老板吴某2四、五百万元；李健曾借用其名下工商银行尾号9927的银行卡。21．证人曲某的证言，证实其名下曾有一张工商银行尾号3541的银行卡，后被其注销。22．证人商某、王某2的证言，证实二人分别系商庆杰的哥哥和前妻，2012年左右商庆杰确实玩3D黑彩，并且输了不少钱。23．证人于某的证言，证实其因涉嫌犯罪自2005年开始出逃以后，盛世金城KTV一直由被告人李健经营，每年租金30万元，所以李健帮助其退赔的款项实际等于偿还租金；其并未将站前市场的经营权转让给李健。24．证人吴某1的证言，证实因被告人李健在2010年左右欠其哥哥吴某3几百万元债务未还，遂于2016年将盛世金城KTV经营权交给吴某3，由其出面接手经营，用所赚利润抵偿李健的欠款；其经营期间，年利润在10万元左右，听说之前李健经营期间也没什么收益，可能还赔钱。25．被害人刘某的陈述：其和李健曾是朋友关系。2011年11月，李健对其说想购买盛世金城KTV房屋，再用经营收入偿还其借款，还说海边有块地要动迁，其认为李健应该不差钱；李健于2011年11月至2013年7月期间，多次以用于KTV日常经营、投资永宁洗浴中心、帮助于某退赃等理由，并以高利息为诱饵，先后向其借款18笔；其大部分是银行转账付款，也有直接给付现金；其总计付给李健本金299.77万元，李健还款合计52.93万元；2011年12月19日的28.95万元和2012年1月1日的6.51万元，李健均以投资永宁洗浴中心名义借款，其两次领人找李健索款时，李健均承认该理由，且承认并未投资任何洗浴中心；2012年2月10日的10万元，李健当日出具10万元借条，之后给付3个月利息，每月5000元，合计15000元；2012年11月24日，李健向其借款30万元，加上之前以现金形式给付的15万元，李健遂向其出具45万元的借条；李健与高某合伙做生意，2013年1月5日李健让其帮忙垫款，到时候给分红或利息，后高某和李健散伙了，李健向其出具借款30万元的借条；2013年7月9日的43万元，李健称为了帮助于某退赃所需，于某答应把盛世金城KTV部分产权转让给其。26．被告人李健的供述与辩解：2011年末至2012年、2013年间，其因资金周转不开，以支付高利息方式多次从刘某处借款，并向刘某出具借条；其和刘某是朋友，刘某看其外表光鲜比较有钱，不知其没有固定收入和资产，加上关系不错对其信任，才把钱借给其；其借钱之后一直0.25万元、0.5万元不等地还款，并继续向刘某借钱；2014年资金链断裂无力还款，连利息也还不上，其又给刘某出具了借条；其记不清侦查机关根据刘某控告及陈述材料列明的具体借款情况，从银行卡流水也梳理不清与刘某之间的账目，估计还欠刘某本金一百六、七十万元；其向刘某借款没说其他理由，就是承诺支付高利息，只是在和刘某唠嗑时说过其四叔能帮助在永宁干洗浴中心；其从2004年开始从于某处承租盛世金城KTV，一直经营到2018年，年租金30万元，每年都没赚到钱，都是东倒西借串钱用，没有其他投资和经济来源，欠了很多外债，其中欠吴某3200万元，把盛世金城KTV经营权交给了吴某3的妹妹吴某1；自2010年开始玩3D黑彩赌博，想靠赌博赢钱还债；2011年11月19日至2012年1月15日期间，从其账户转出去的钱都是因赌博输了付给放号人曲某和商庆杰的；其在2011年12月19日和2012年1月1日两次向刘某借款时没说过要用于投资永宁洗浴中心，在刘某两次领人向其索款时也未说过相同理由，所得款项28.95万元和6.51万元除用于赌博外，其余用于日常消费；2011年11月19日的借款30万元已经还清，但未收回借条，还有一笔借款也还清了，但具体哪一笔记不住；2012年6月29日的借款15万元，当时扣除三个月利息2.2万元，刘某转账12.8万元，被其用于日常消费；2013年1月5日的30万元，实际上是刘某和其朋友高某合伙投资游戏厅，其只是替二人管理；吕某是其女朋友，与其育有一女孩，吕某于2012年购买的房屋首付款27万元是其出资，当时手里正好有这笔钱；其帮助于某退赃多少在刑事判决中有体现，都是到处借的钱，于某同意将站前市场的经营权转让给其，其可以用市场收益偿还所欠刘某债务。上述证据，均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。就公诉机关指控意见、被告人及其辩护人提出的辩解意见及辩护意见，本院综合评析如下：关于被告人李健及其辩护人提出李健未虚构投资事实、与刘某之间系民间借贷关系、不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，李健虚构投资洗浴中心骗取刘某部分资金的事实，可由相关证人证言、被害人陈述等证据证实，足以认定。在案证据证实，李健向刘某“借款”期间，所承租的KTV经营惨淡，并无收益，且其没有其他经济收入和来源，有很多外债。李健在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构投资经营事实，隐瞒无力还款真相，以高利息为诱饵，多次向被害人刘某“借款”，使被害人持续陷入错误认识，并将所获资金用于赌博、帮助他人偿还债务和肆意挥霍等，致使被害人遭受财产损失。因此，李健与刘某之间并非民间借贷关系，其非法占有他人财物的主观目的明显，所实施的行为符合诈骗罪的犯罪特征，应以诈骗罪对其定罪科刑。关于被告人李健及其辩护人提出双方之间均系银行转账没有现金交易，借条中非转账部分均系利息形成，该部分数额不应认定的辩解、辩护意见。经查，刘某和李健之间关于付款方式并无特别约定，根据日常交易习惯，并不排除双方存在转账与现金并存的交易形式，具体应根据本案的事实和证据进行认定。基于此原则，刘某自认的其于2012年3月31日交付的现金2.7万元、2012年5月6日交付的现金14.2万元、2012年6月29日交付的现金2.2万元、2012年9月18日交付的现金1万元、2012年11月24日交付的现金6万元、2013年2月3日交付的现金4.75万元，合计30.85万元，因李健及其辩护人对上述现金交付的事实不予认可，刘某亦不能提供证据进一步佐证，且双方交易过程中也确实存在先行扣除约定“利息”或其他费用的交易习惯，故该部分现金交易事实本院不予认定。关于李健提出2011年11月19日的借款10万元实际是刘某借给“王永宁”、其只是顶名出借的辩解意见。经查，该辩解意见无据证实。由于李健不认可该笔款项系借款，即使存在当日刘某转账给李健9万元的交易记录，因刘某不能提供借条等借款凭证，该笔交易不符合双方的交易习惯，不能证明款项性质属于真实借款还是以借款为由所实施的诈骗，本院对该节事实不予认定。关于李健于2012年2月10日出具借条10万元一节事实。经查，李健于当日向刘某借款10万元，刘某实际转账1.5万元，刘某自认其后李健以支付3个月利息形式还款1.5万元。李健已于案发前将该笔款项全部归还，不能认定为涉案诈骗事实。关于李健提出2012年11月24日出具借条的45万元系所欠利息形成而非借款本金的辩解意见。经查，该辩解意见无据佐证。但刘某自认该45万元借条中的15万元系之前李健的借款，其以现金形式交付，因“之前”时间概念笼统，且该15万元发生的时间、事由及李健是否具有诈骗故意等事实均无据印证，故该节事实中的“借款”金额应认定为30万元。关于李健提出2013年1月5日的借款30万元实际是刘某和高某合伙投资其经营的游戏厅而非借款的辩解意见。经查，李健对收到刘某该30万元的事实认可，结合被害人陈述、往来账目记录、借条等证据，足以认定该部分资金是李健以给予分红或利息为诱饵，假借借款之名所实施的诈骗行为。关于2011年12月2日、2012年1月13日、2月7日、2月13日的四节诈骗事实，虽均以现金形式交易，但无据证实涉案借条属于将利息计为本金重复出具的情形，被害人陈述、还款协议书等证据亦可印证现实发生了四笔交易，刘某已将资金实际交付给李健。双方关于交易次数的陈述基本吻合，且李健庭前多次供述均未否认收到该四笔款项，庭审中虽翻供却不能说明合理理由，其辩解不能成立。结合在案证据，足以认定刘某将四笔现金交付给李健的事实成立。关于辩护人提出李健共转账还款给刘某118.26万元的辩护意见。经查，李健通过自己及他人账户向刘某所转款项，除刘某认可且已从诈骗事实中扣除的以外，其余资金的用途、性质以及与涉案事实之间的关联性均无据佐证，本院不予认定。综上所述，公诉机关指控意见、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见与本院查明的事实、证据及法律规定相符的，本院予以采纳；相悖的，不予采信。本院认为，被告人李健以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李健犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李健多次诈骗，应酌定从重处罚。根据被告人李健犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李健犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月1日起至2030年1月31日止）二、责令被告人李健退赔被害人刘某财产损失人民币二百一十二万三千三百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马晓晖人民陪审员  石玉双人民陪审员  于 丽二〇二一年一月二十九日书 记 员  赵 悦附件相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。