广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2667号 上诉人（一审原告）：陆志勤，男，1970年8月25日出生，壮族，住址：广西百色市田阳区。 被上诉人（一审被告）：赵斌政，男，1944年12月1日出生，壮族，住址：广西百色市田阳区。 委托诉讼代理人：赵波，男，1967年9月20日出生，壮族，住址：广西百色市田阳区，系赵斌政儿子。 上诉人陆志勤与被上诉人赵斌政健康权纠纷一案，不服田阳区人民法院（2020）桂1021民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人陆志勤，被上诉人赵斌政委托诉讼代理人赵波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陆志勤上诉请求：撤销一审判决，由被上诉人承担赔偿上诉人各项损失共计23479.01元人民币。事实和理由：一审法院审理程序严重违法，一审法院受理本案后决定用简易程序。其实该案是属于刑事附带民事责任的,应该适用于普通程序组成合议庭来受理本案的，一审法院的做法违反了最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条和第二条的规定。被上诉人认为自己是个大把年纪(70多岁)的老人为优势,在2018年1月6日17时许,被上诉人见上诉人在自家楼顶往下扫积水时,就不分青红皂白破口大骂,并公开用恶毒的语言对上诉人进行攻击诽谤,造成导致了上诉人咽不下被无缘无故的语音攻击,所以被逼迫下楼捡起一块红砖来到被上诉人家门前训诫吓一吓而已、但是在相互推撞当中,上诉人不慎失手砸中被上诉人的左脸眼角同时,但没想到被上诉人在自家门旁花盆内,早已藏好的一根铁棍,使劲拨岀朝上诉人头部打了一棍导致上诉人受伤流血的严重后果。当天上诉人被急 2 送到田阳区人民医院救治,医院检查诊断:上诉人的左侧额骨骨头折。额部头皮裂伤、脑震荡。经法医鉴定,上诉人的损伤程度已达到轻伤二级。被上诉人也被公安机关依法转唤到案。被上诉人也如实供认自己的罪行。特别检察机关也对上诉人的罪行进行指控的事实。在2019年5月20日田阳区法院在公开审理此案件中。公诉机关也提供相应的证据予以证实,并认定应当以故意伤害罪追究被上诉人其刑事责任。一审法院审理认定中,草率的下定论认为,被上诉人因是正当防卫造成损害的,不承担民事责任的说法。根据2020年8月28日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用于正当防卫制度的指导意见》的贯彻执行中,都明确了规定:“准确把握界限,防止不当认定。对于以防卫为名行不法侵害之类的违法犯罪行为,要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质,但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,应当依法认定为防卫过当。准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益,本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予反击的防卫挑拨,不应认定为防卫行为。”所以本案中的被上诉人他的行为根本不属于防卫范畴,而被上诉人的行为是属于已经预谋日久,从中利用机会的场合,故意用语言、行为等挑动上诉人被迫出手伤他人的事实所在,这也是造成上诉人对此案无法预料也无力控制。一审法院认为被上诉人的行为属于正当防卫的裁定错误。 被上诉人赵斌政答辩称，请求二审维持一审判决。 当事人陆志勤向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失共计23479.01元；2、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉请第1项为：判决被告赔偿原告各项损失共计26508.05元；其中变更护理费为1279.50元，误工费为14074.55元。 一审法院认定事实：原告陆志勤与被告赵斌政系邻居，双方曾在建房屋中有过纠纷。2018年1月6日17时许，原告在自家屋顶扫积水，将积水扫到被告家人外出必经通道上，时逢被告外出见状就唠叨原告在建房时不按规定建房等事情，原告就下楼在自家门前抓起一整块红砖走向被告，被告见到原告手持砖头，也从其家门旁边花盆内拔出一根铁棍警告原告，原告不听被告警告，持砖头击打被告脸部，被告也持铁棍朝原告的头部打了一棍，看见原告头部流血后即往通道外侧跑，原告在后面追赶被告，当被告跑到黄某恩家厨房墙边时，被原告追上并摁压到厨房墙边，在原告的亲属及村民的劝阻下，双方才停止。后 3 原告被送到田阳县人民医院检查治疗，经医院诊断为：1、左侧额骨骨折；2、额部头皮裂伤；3、脑振荡。经医治后于2018年1月6日出院，医疗费共5304元，医院建议：1、全休叁个月；2、加强营养；3、注意、预防术后感染；4、出院后两周到院复查；5、住院期间陪护壹人。2018年11月27日，被告因涉嫌故意伤害罪，被田阳县公安局取保候审，2018年12月18日，田阳县公安局以被告涉嫌故意伤害罪移送田阳县人民检察院审查起诉，田阳县人民检察院于2019年1月18日向一审法院提起公诉，原告提起附带民事诉讼。一审法院于2019年5月20日作出（2019）桂1021刑初9号刑事附带民事判决，被告不服判决，上诉于百色市中级人民法院。2019年9月9日，百色市中级人民法院以案件事实不清，证据不足为由，发回一审法院重新审理。一审法院在重审中，田阳县人民检察院以证据发生变化，不符合起诉条件，决定撤回起诉，一审法院于2019年12月16日作出（2019）桂1021刑初200号刑事附带民事裁定书，裁定准予撤回起诉。2020年1月19日，田阳县人民检察院以田阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，作出阳检刑不诉（2020）1号不起诉决定书，决定对被告赵斌政不起诉。原告以被告的行为侵害其健康权为由，向一审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 一审法院认为，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。正当防卫，是指民事主体为防止自身或他人的民事权益遭受现实的侵害或者威胁，所采取的必要行为。本案被告见到原告手持砖头走过来，已警告过原告，且原告面对年迈七十余的被告，明知持砖头打被告会造成伤害的不良后果，但原告仍持砖头击打被告脸部受伤。被告在遭受原告持砖头行凶的情况下，为自保进行防卫反击造成原告受伤，而且没有继续加害原告的行为，造成的损害也没有超过必要限度，故被告的行为应认定构成正当防卫，对原告要求被告赔偿相关损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《 中华人民共和国民 法总则》第 一百八十一条 及《 中华人民共和国侵 权责任法》第 三 十条 的规定，判决：驳回原告陆志勤的诉讼请求。案件受理费387元，简易程序减半收取193元（原告已预交），由原告陆志勤负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 4 本院认为，上诉人控诉被上诉人涉嫌故意伤害罪2019年9月9日，百色市中级人民法院以案件事实不清，证据不足为由，发回一审法院重新审理。一审法院在重审中，田阳区人民检察院以证据发生变化，不符合起诉条件，决定撤回起诉，一审法院于2019年12月16日作出（2019）桂1021刑初200号刑事附带民事裁定书，裁定准予撤回起诉。2020年1月19日，田阳区人民检察院以田阳区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，作出阳检刑不诉（2020）1号不起诉决定书，决定对被上诉人赵斌政不起诉。上诉人控诉被上诉人涉嫌故意伤害罪证据不足，不能认定。本案中，上诉人持砖块与年迈七十余的被上诉人对打，上诉人持砖块击打被上诉人脸部受伤，被上诉人在遭受原告持砖块伤害的情况下，才进行防卫反击造成上诉人受伤，而且没有继续加害的行为。上诉人的行为不构成为防止自身遭受现实的侵害或者威胁，所采取的必要行为，上诉人主张正当防卫的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费387元，由上诉人陆志勤负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  白凤艳 审判员  罗 敏 5 二〇二一年一月二十日 书记员  黄秋玲