贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3669号 上诉人(原审被告):重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道州屏环路**，统一社会信用代码：9150023373982637X8。 法定代表人：方健宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：印全，重庆百事得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周才林，重庆百事得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张强，男，1981年7月16日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人（原审被告）：幸永明，男，1966年4月19日生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：石元福，男，1964年4月23日生，汉族，住重庆市綦江县，代理权限为一般授权代理。 上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称重庆黄金公司）因与被上诉人张强、幸永明建设工程施工合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2020）黔2729民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人重庆黄金公司的上诉请求:1、依法撤销（2020）黔2729民初487号民事判决，依法改判驳回被上诉人张强对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人幸永明与上诉人之间系挂靠关系，幸永明以涉案项目部名义与张强签订《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》系违法分包合同，且被上诉人张强无施工资质，该合同无效。另外，该合同上项目部印章系挂靠人幸永明私下雕刻的印章，非项目部真实的印章，合同内容非上诉人公司的真实意思表示，该合同对上诉人没有约束力。一审判决上诉人承担工程款支付责任及履约保证金连带退还责任无事实和法律依据。二、被上诉人幸永明以涉案项目部名义与张强签订的《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》无效，无效的合同自始没有法律效力。该合同的违约金条款虽然属于清理条款，也应归于无效，一审法院不能直接或参照适用合同中的违约条款判决上诉人承担违约金314211元，张强可另寻法律途径解决。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以改判或发回重审。 被上诉人张强二审答辩称：一、关于《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》的效力问题。上诉人以与被上诉人幸永明之间系挂靠关系，表明被上诉人幸永明的行为就是上诉人的行为。在法律没有规定必须具备相应资质才能施工的情况下，张强作为实际施工人签订的《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》是有效合同。二、关于上诉人提出被上诉人幸永明私刻印章问题。上诉人在一审中未提出该主张，更没有证据证明幸永明私刻印章，应由上诉人承担举证不能的法律后果。即使幸永明私刻了印章，上诉人与幸永明也是管理和被管理的关系，因此，上诉人的主张达不到其回避责任的目的。三、张强根据合同约定完成了全部水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工，全部工作经有关单位验收合格，上诉人因此获取了全部工程款。故即使《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》无效，上诉人也应支付工程款及履约保证金。四、至于上诉人主张的违法分包问题，被上诉人认为上诉人应自觉接受有关部门的监督及处罚。综上所述，上诉人在一审中认可欠被上诉人张强2166972元工程款，承认了被上诉人幸永明代表上诉人收取的200万元保证金没有退还的事实，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人幸永明二审答辩称：一、上诉人重庆黄金公司是广凯大道1--4标段的总承包单位，被上诉人幸永明是实际投资人和实际施工负责人。被上诉人幸永明与张强签订的《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》使用的印章是经上诉人同意的，只是当时没有完善刻制项目部印章的手续。在施工过程中，重庆黄金公司也定期派员到施工现场检查质量、安全、进度、资料等项目实施的日常工作，相关的会议纪要、施工资料也盖了项目部印章。同时，广凯大道1--4标段项目部印章，在该项目施工结束后全部移交给了上诉人重庆黄金公司。综上，被上诉人幸永明请求二审法院依法驳回上诉人对被上诉人幸永明的全部诉讼请求。 原审原告张强向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款2666972元；2、判令被告返还履约金2000000元；3、判令被告支付违约金314243元；4、被告承担保全费和诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月2日，被告重庆黄金公司与原告张强签订《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》，被告将长顺县广凯大道道路工程水泥稳定碎石层和沥青混凝土饰面层部分承包给原告施工，承包方式为包工包料、包人工费、包机械设备，包安全文明施工。工程内容：长顺县广凯大道道路工程一标、二标、三标和四标水泥稳定碎石层和沥青混凝土施工图纸结构所包含的工作内容以及施工图纸结构所要求的标准。预计贰拾万平方米（以实际收方为准)。承包内容及综合单价是：1、水稳层承包综合单价：按施工图设计所包含的所有工作内容，水泥含量比例拌制运输到前场，按设计要求的水稳层厚度分层浇筑摊铺找平找坡碾压密实，按压实厚度计算综合单价：每平方米伍拾元整（0.36米厚）、每平方米肆拾壹元柒角整（0.3米厚）：此综合单价为包工包料包人工与机械设备和拌制运输，含水电费与检测费等等。2、沥青混凝土承包综合单价：按施工图纸内所包含的所有工作内容，道路饰面层沥青混凝土厚度按设计要求(一标4cm、6cm；二、三、四标5cm、7cm含玻璃纤维格栅、pc-1封层、pc-2透层），分层厚度配合比浇筑摊铺碾压与封浆层施工完善，按综合单价计算计价每厘米厚12元/㎡。此综合单价为包工包料包人工与机械设备和拌制运输，含水电费与检测费等等。工程款支付方法是：1、被告在原告水稳层（两道）工程完工后壹个月内按每标段支付原告所完成检测合格工程量的60%，在广凯大道工程一标、二标、三标和四标段完工检测合格后六个月内被告向原告支付至原告结算总造价的95%，余下5%一年内支付；2、被告在原告沥青混凝土路面（底层、面层沥青铺设）工程完工检测合格后壹个月内按每标段支付乙方所完合格工程量的60%(完成设计图纸内的所有工作内容)；在广凯大道工程一标、二标、三标和四标段完工检测合格后六个月内被告向原告支付至总造价的95%，余下5%作为质保金，质保期两年，质保到期后无质量问题一周内不计息支付。合同履约金：原告在与被告签订合同二个工作日内，原告向被告打合同履约金贰佰万元整（款到合同生效、否则合同无效)，在原告水稳层工程（一、二、三、四标段）全部完工检测合格后壹个月内退还履约金壹佰万元；在原告沥青铺设工程（一、二、三、四标段）全部完工检测合格后壹个月内退还履约金壹佰万元；此履约金被告向原告不计息退还。双方约定的违约责任承担方式为：违约方应向守约方支付工程总价款的1%作为违约金。被告重庆黄金公司在合同上加盖一、二、三、四标段项目经理部印章，黄云海作为现场代表在合同上签字。 2015年4月9日，原告张强通过中国建设银行向被告幸永明5522453760075928账号转账200万元。2015年8月27日，被告重庆黄金公司与案外人贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司签订《长顺县广凯大道道路工程施工一标、二标、三标、四标段施工修改协议》，合同加盖被告重庆黄金公司印章及法定代表人方健宇印章，被告幸永明作重庆黄金公司代表在修改协议上签字。被告幸永明系挂靠被告重庆黄金公司，并以重庆黄金公司名义进行工程招投标，对外签订工程承包合同。2016年9月7日，黄云海与张强对广凯大道二至四标水稳、沥青部位进行结算，工程总计金额为31421126元，工程完工后，被告幸永明陆续向原告张强支付工程款29254154元，尚欠2166972元工程款未支付，工程履约金200万元未退还原告张强。因双方协商未果，起诉至法院，引起诉争。 一审法院认为，被告幸永明挂靠重庆黄金公司，并以重庆黄金公司名义对外签订合同，所产生的法律责任应由被告重庆黄金公司承担。被告幸永明以被告重庆黄金公司名义与原告张强与签订《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》，将长顺县广凯大道道路工程，一标、二标、三标和四标水泥稳定碎石层和沥青混凝土工程发包给原告施工，原告按合同约定进行施工，双方对道路工程进验收结算，并将道路工程交付使用，被告重庆黄金公司与原告张强之间已形成建设工程施工合同关系。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告重庆黄金公司应当按照合同约定向原告张强支付工程款2166972元，被告未按约定履行付款义务，原告向法院提起诉讼，要求被告支付工程款，于法有据，一审法院予以支持。关于工程履约金200万元，由原告张强向被告幸永明银行账户直接支付，未经过公司账户，应由被告幸永明直接向原告退还。因被告幸永明挂靠重庆黄金公司，该公司对被告幸永明实施的法律行为承担连带责任。关于违约金，2016年9月7日，工程完工后，经双方结算工程总价款为31421126元，尚欠2166972元工程款，拖欠近四年时间，双方在合同中约定违约方应向守约方支付工程总价款的1%作为违约金，系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告主张314243元违约金。根据双方合同约定应以工程总价款31421126元为基数按1%的比例承担，一审法院确认违约金314211元（31421126元×1%）。关于被告重庆黄金公司辩解未付款的原因是原告张强未提供任何发票，涉案工程总价款为31421126元，被告重庆黄金公司已支付29254154元，占工程总价款的93%，仅有7%的工程未支付，并且双方在合同中未对发票开具进行约定，因此，对于被告重庆黄金公司的辩解理由，一审法院不予支持。综上所述，由被告重庆黄金公司向原告张强支付工程款2166972元，违约金314211元；由被告幸永明向原告张强支付工程履约金2000000元，被告重庆黄金公司对该履约金承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆黄金建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张强支付工程价款2166972元及违约金314211元，共计2481183元；二、被告幸永明于本判决生效之日起十五日内向原告张强返还工程履约金2000000元，被告重庆黄金建设（集团）有限公司对该款承担连带责任；三、驳回原告张强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23325元（已减半收取），由原告张强承担2342元，被告重庆黄金建设（集团）有限公司承担11618元，被告幸永明承担9365元。 二审中，上诉人重庆黄金公司提供的证据并非一审庭审结束后新发现的证据，且该证据不足以推翻一审认定的事实，本院不予认定。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》的效力问题。幸永明挂靠重庆黄金公司，以重庆黄金公司名义进行工程招投标，之后以重庆黄金公司的名义与张强签订《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》，张强作为自然人，并无相关的施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；······”之规定，《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》应认定为无效合同，一审法院认定为有效合同错误，本院予以纠正。《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》虽为无效合同，但案涉工程已经于2015年底竣工并交付使用，双方也已于2016年9月7日进行结算，尚欠2166972元工程款未支付，故张强起诉索要工程款于法有据。幸永明挂靠重庆黄金公司，并以重庆黄金公司名义对外签订合同，所产生的法律责任应由重庆黄金公司承担，一审法院判令重庆黄金公司应向张强支付2166972元工程款及承担退还2000000元工程履约金的连带责任并无不当。 关于违约金的问题。虽然《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》无效，但本案案涉工程已经交付使用，且双方也已进行结算，上诉人重庆黄金公司依法应当支付工程款的资金占用利息。一审法院根据张强的诉请，按照合同价款的1%计算资金占用利息公平合理，本院予以确认。 综上所述，上诉人重庆黄金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律虽然瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46650元，由上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二一年一月五日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜