广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19361号上诉人（原审原告）：深圳富山科技有限公司，住所深圳市龙华区观澜街道桂香社区章企路佳怡工业园**厂房101，统一社会信用代码91440300671877882G。法定代表人：富山昌彦，总经理。委托诉讼代理人：江泽伟，广东君孺律师事务所律师。委托诉讼代理人：何烈浩，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢威，男，汉族，1982年6月23日出生，身份证住址湖北省安陆市。委托诉讼代理人：李宪存，广东鹏鼎律师事务所律师。上诉人深圳富山科技有限公司（以下简称富山公司）因与被上诉人卢威劳动争议一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309民初2206号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人富山公司的上诉请求：一、依法撤销（2020)粵0309民初2206号民事判决书；二、改判富山公司无需支付卢威解除劳动合同赔偿金254148.4元；三、改判富山公司无需支付卢威2019年度高温津贴差额250元；四、改判富山公司无需支付卢威律师费5000元；五、本案上诉费用由卢威承担。事实和理由：一、卢威在富山公司处任职期间，严重失职，营私舞弊，对富山公司造成重大损害，富山公司才决定解除与卢威的劳动合同，所以富山公司无需向卢威支付解除劳动合同赔偿金。富山公司根据卢威在仲裁和原审中提交的工资条计算卢威在离职前12个月月平均应发工资为10808.5元，原审法院却认定将卢威2018年度的奖金计算在2019年度平均工资内，由此计算出卢威在离职前12个月月平均应发工资为11552.2元，该计算方法不符合法律规定。二、卢威主张富山公司应支付高温津贴，应由卢威提供证据证明，而原审法院却将举证责任倒置，没有法律依据。更何况深圳每月平均气温均低于33°C，并且卢威的工作场所内装有降温设施即中央空调。所以，富山公司无需再向卢威支付高温津贴差额250元。三、因富山公司并未存在违法解除劳动合同的情形，而是由于卢威严重失职，营私舞弊，对富山公司造成重大损害，富山公司才决定解除与卢威的劳动合同。因此，富山公司无需向卢威支付其请律师的费用。被上诉人卢威答辩称：一、富山公司解除卢威劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解雇，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、关于高温补贴，富山公司在2019年6月至10月期间，仅是支付100元，存在差额50元，原审认定事实清楚，适用法律正确。三、关于律师费，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条规定“在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不得超过五千元，过五千元的部分，由劳动者承担”，本案中，一审法院根据卢威的胜诉比例，判决富山公司承担律师费，适用法律正确。上诉人富山公司向一审法院起诉请求：判令富山公司无需支付卢威1、违法解除劳动合同赔偿金254148.4元；2、2019年度高温津贴差额250元；3、律师费5000元。一审法院认定事实：一、入职时间：2009年2月2日。二、工作岗位：课长。三、劳动合同签订情况：已签订，最后一份劳动合同是从2013年2月2日起的无固定期限劳动合同。四、社会保险缴纳情况：已缴纳。五、申请仲裁时间：2019年11月5日。六、仲裁请求：判令富山公司支付卢威1、违法解除劳动合同赔偿金254148.4元；2、2019年度高温津贴差额250元；3、律师费5000元。七、仲裁结果：富山公司于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付卢威1、违法解除劳动合同赔偿金254148.4元；2、2019年度高温津贴差额250元；3、律师费5000元。一审法院认为：富山公司主张卢威离职前12个月应发平均工资为10828.5元，主张卢威不应将2018年年度年终奖计算在离职前12个月月平均应发工资中，提交工资条证明。卢威确认该工资条的真实性，提交中国银行交易流水明细证明富山公司于2019年2月1日支付年终奖4500元，2019年3月12日支付年终奖4230元，该年终奖是富山公司支付卢威2018年年度的年终奖。仲裁认为2018年年终奖也应纳入卢威离职前12个月月平均应发工资的计算中，据此计算出卢威离职前12个月月平均应发工资与卢威主张的金额相当，故采纳卢威的主张，卢威离职前12个月平均应发工资为11552.2元。富山公司主张年终奖不应计入离职前12个月应发平均工资中，没有法律依据，法院不予采纳。仲裁核算无误，本院予以确认。2019年10月29日，富山公司出具解除劳动合同通知书，以卢威严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由解除双方劳动合同。仲裁认为富山公司未提交任何证据证明卢威工作出现严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害事实，卢威亦不认可，富山公司应当承担举证不能的不利后果，故富山公司以上述理由解除与卢威的劳动关系缺乏事实与法律依据，不符合《劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同的情形，依法应当按照卢威的工作年限支付违法解除劳动合同赔偿金254148.4元（11552.2元/月×11个月×2倍）。仲裁裁决无误，法院予以确认。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。劳动者在高温作业的，用人单位依法应支付劳动者高温津贴”。富山公司未能证明卢威工作场所环境降至33℃以下或已支付卢威高温津贴的事实，依法承担举证不能的不利后果。富山公司每月仅发放100元高温津贴，违反法律规定。仲裁裁决富山公司支付卢威2019年6月至10月高温津贴差额250元，符合法律规定。富山公司起诉要求不予支付2019年度高温津贴差额250元没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：“在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”故富山公司应支付卢威律师代理费5000元。一审法院判决：一、富山公司于本判决生效之日起十日内支付卢威违法解除劳动合同赔偿金人民币254148.4元；二、富山公司于判决生效之日起十日内支付卢威2019年度高温津贴差额人民币250元；三、富山公司于判决生效之日起十日内支付卢威律师费人民币5000元；四、驳回富山公司的全部诉讼请求。如果富山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由卢威承担。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，富山公司与卢威之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点为:1、富山公司是否应向卢威支付违法解除劳动合同赔偿金及数额；2、富山公司是否应向卢威支付2019年度高温津贴差额；3、律师费。关于富山公司是否应向卢威支付违法解除劳动合同赔偿金及数额的问题。富山公司主张其因卢威严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害,公司合法解除双方劳动合同，故其无需支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，富山公司未提交任何证据证明卢威工作出现严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的事实，卢威亦不认可，故富山公司依法应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定富山公司违法解除与卢威的劳动关系并无不当，本院予以确认。富山公司依法应当向卢威支付违法解除劳动合同赔偿金。富山公司主张2018年年度的年终奖不应纳入卢威离职前12个月月平均工资中。对此，本院认为，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。因此，一审法院对富山公司该主张不予采纳，认为卢威离职前12个月月平均工资为11552.2元并无不当，本院予以确认。因双方均对卢威的入职时间和离职时间无异议，经核算，富山公司应向卢威支付的违法解除劳动关系赔偿金为254148.4元，一审法院对此计算无误，本院予以确认。关于富山公司是否应向卢威支付2019年度高温津贴差额的问题。富山公司未提交证据证明卢威工作场所环境降至33℃以下或已足额支付卢威高温津贴的事实，依法应当承担举证不能的不利后果，且一审庭审中，富山公司确认其有向卢威发放高温津贴，但每月仅发放100元高温津贴，与广东省高温津贴标准不符，依法应当向卢威补足高温津贴差额。经核算，一审法院判决富山公司应当支付卢威2019年6月至10月高温津贴差额250元无误，本院予以确认。富山公司诉请不予支付2019年度高温津贴差额250元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于律师费。根据卢威提交的《委托代理合同》及《发票》显示，其因本案花费律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应承担的律师费金额。本案卢威的全部诉请均得到支持，故一审法院判决富山公司应支付卢威律师费5000元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人富山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳富山科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年一月十九日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。