福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5410号 上诉人（原审被告）：张禧，男，1980年1月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张昱，福建法速律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝银鸿，福建法速律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：蔡红霞，女，1959年10月6日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄一河，福建兴惠律师事务所律师。 上诉人张禧因与被上诉人蔡红霞民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张禧上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院开庭时法庭未经核实上诉人配偶的代理权限，导致上诉人的诉讼权利未充分行使及法院对案件事实认定不全面。上诉人职业为船员，常年远离陆地在海上漂泊，鉴于职业的特殊性，上诉人配偶及家人仅能在靠岸的时候通过网络联系上诉人。一审法院于2020年1月2日立案后，上诉人即利用靠岸的时候签订了书面的授权委托书邮寄给上诉人的配偶汪秀玲。本案经一审法院裁定中止后，于2020年8月4日恢复审理。期间上诉人均在海上漂泊讨生活未曾回家。开庭前，一审法院的人员联系上诉讼人配偶汪秀玲，上诉人配偶告知一审法院的法官上诉人因为在海上无法联系，未能及时通知。后该法官说上诉人配偶可以过来参与诉讼。开庭当日，上诉人配偶汪秀玲携带结婚证、身份证、授权委托书（可以依法鉴定笔迹形成时间）按时到达法庭，到场还有上诉人母亲洪云，上诉人母亲洪云叫过来的证人，庭前一审法院亦对洪云做了笔录，后由于被上诉人未接受调解，故一审法院法官决定开庭。因上诉人配偶非专业人士，且第一次参与诉讼，不清楚法庭规则及庭审程序，一审法官及书记员亦未向上诉人配偶核实授权问题，安排上诉人配偶在旁听席就坐。最终一审法院以“被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理和判决”支持了被上诉人的全部诉讼请求。上诉人认为，一审法官在明知上诉人的配偶在场且电话中上诉人配偶已表述可以出庭的时候，庭前未明确询问上诉人配偶是否有代理权限，也未明确告知相关程序，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，导致上诉人对案件事实陈述、质证、辩论等诉讼权利未行使，也导致一审法院对案件事实的认定不全面，有失公平。二、上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，一审法院认定事实错误。1.上诉人在2015年6月10日出具的《借款条》系当时欲向被上诉人借款7万元所写，但后续借款本金并未到位，未实际产生借贷关系，该《借款条》不具有债权凭证的效力。而且，当时被上诉人蔡红霞有明确告知上诉人该借条会撕毁，上诉人基于母亲洪云与被上诉人多年的关系信任其会撕毁，故未收回《借款条》原件。2.而且，上诉人通过视频委托的方式委托代理律师查阅卷宗材料亦可以看出，被上诉人根本未在一审程序提供《借款条》原件，这亦是符合上诉人的前述陈述。3.此外，被上诉人在主张本案借贷关系时，亦未提供任何的银行转账或取现等支付凭证，进一步可以证明无借贷事实。4.退一步讲，即便本案是上诉人为了替母亲还钱所签的借条，被上诉人在法庭的笔录中亦表明，其是通过现金支付（笔录中陈述“审：出借给洪云的10万如何支付？原：分了三四次借给洪云，有时候2万，有时候3万，地点基本在詹某家里出借的，在场人员有詹某，以及我和洪云，我跟三美是姐妹”），且不论詹某的证明效力如何，至少詹某作为被上诉人的姐妹，其应该作为证人出庭作证证明被上诉人现金支付出借款项的情况，本案中，被上诉人的姐妹詹某并没有出庭作证，詹某与被上诉人蔡红霞关系亲密，理应可以证明该事实。而且，被上诉人蔡红霞亦没有提供取现记录来加以证明。而借款合同是实践性合同，款项出借后借贷关系才成立。被上诉人蔡红霞无证据证明款项出借事实。5.上诉人知晓上诉人母亲洪云与被上诉人蔡红霞系闺蜜，二者交往甚密，但上诉人从未介入二者的经济纠纷中。亦未曾替洪云作出过代为履行债务的意思表示，不存在为该笔债务担保或接受债务转移的承诺，洪云与蔡红霞的借贷关系与上诉人无关。6.被上诉人一没有提供《借款条》原件,二也没有提供现金取现记录，退一步讲，即便是如被上诉人蔡红霞所述上诉人是代母偿债，其是通过现金支付给上诉人母亲洪云的，也没有证人詹某来出庭作证证明现金交付给洪云。一审法院仅凭蔡红霞本人陈述就认定该《借款条》系上诉人自愿承接其母亲洪云对被上诉人的借贷债务，系事实认定错误。三、退一步讲，即便本案中如一审判决书中所载的上诉人出具《借款条》系为了承接其母亲的债务，一审法院也应分清本案是债务转移（即免责的债务承担）还是债务加入（即并存的债务承担），而且，不管是债务转移还是债务加入，其前提均是债的合法有效存在。一审法院未审核洪云与被上诉人蔡红霞之间债权债务的合法有效存在，简单粗暴认定上诉人出县《借款条》为承接债务，遗漏重要事实认定，适用法律错误。1.一审法院认定系上诉人承接洪云的债务，从其字面意思上讲，应为债务转移，而非债务加入。根据《合同法》第84条规定，债务转移需要经过债权人的同意，该行为若认定为承接债务，在假设债务真实存在的前提下，就必须要经过债权人即被上诉人蔡红霞的同意，但《借款条》上并未有被上诉人的签字表明同意，蔡红霞从《借款条》到起诉前，均无表明同意，已超过诉讼时效。故该转移债务行为亦未发生法律效力。2.不管债务转移，还是债务加入，其前提均是债的有效存在。一审法院未审核洪云与被上诉人蔡红霞之间债权债务的合法有效存在，存在严重错误。3.被上诉人蔡红霞主张上诉人的母亲洪云向其借款10万元，然并没有提出任何的证据表明该借贷关系真实存在，即无银行流水，也无任何借款凭证原件，完全无证据予以支持。（1）上诉人母亲洪云从未有过向被上诉人借款10万元且约定月利率2%的行为。（2）最为重要是，被上诉人蔡红霞始终未曾提供任何的银行流水，也未提供任何的取现记录，无任何支付凭证、收据来加以证明。（3）被上诉人蔡红霞认为有证人詹某证明有现金支付，但该证人却没有出庭。4.所谓的10万元借贷关系中,上诉人母亲洪云在庭前接受调查的陈述也表明，其最初作为会子头，接受的是蔡红霞的会子钱，合计本金2万元。会子钱到期后，蔡红霞继续放在洪云这边，故实际出借本金为2万元，洪云并没有按期支付利息。所谓的借款10万，是会子钱本息（注：利息有超过法定标准）合计且洪云被蔡红霞强迫签订的。5.再退一步讲,即便真实存在欠款10万元，那该10万元是否有利息存在从而形成复利，上诉人所谓的借款7万是否包括利息，判决要求上诉人再按月利率0.5%支付利息，是否存在复利嫌疑，一审法院均不予理会，未做审理判断。综上，一审法院认定本案的基本事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。当庭补充事实和理由：1.一审庭审笔录有记录一段话“审：因被告未到庭，应视为放弃举证、质证的权利。原告提供的证据暂不予以当庭认定，也不进行法庭归纳小结”，显然，一审到底有没有核实过原告提交的证据原件，目前从卷宗材料中无法看到庭前证据交换，也没有看到双方再次开庭对被上诉人提交的该份证据重新认定，显然程序违法。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案应裁定撤销原判决，发回重审。2.按一审的判决书的内容：“本院认为，被告介入原告与洪云之间的债权债务关系并向原告出具借款条，其行为表明自愿承接其母亲即洪云结欠原告的债务70000元”，按该内容的陈述，一审法院显然认定本案为债的转移，这涉及到几个核心要件：（1）债的转移的前提是债的有效合法存在，一审法院对此遗漏审核认定。（2）债的转移应该有上诉人加入债务的明确的意思表示。Ａ.本案中，债务人并没有对此进行任何加入债务的意思表示。所谓的《借款条》的内容仅表明欲借款的事实，未表明替原债务人承担债务的任何意思表示，何谈以行为表明愿意承接洪云的债务？Ｂ.债权人亦无任何证据证明上诉人张禧明确的加入债务的意思表示。Ｃ.根据《民法总则》的规定，意思表示分明示和默示，有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。本案中，显然，上诉人没有明确的意思表示，不能认定为明示；也无法认定上诉人有加入债务的默示的意思表示。故本案中，应认定为根本没有加入债务的意思表示。（3）债的转移还需债权人的同意。从《借款条》的落款时间2015年6月10日起到2020年1月2日立案时间，期限长达四年半，被上诉人蔡红霞从未联系过上诉人张禧，也没有任何的催收记录，这显然不符合常理，恰恰可以进一步证明上诉人与被上诉人蔡红霞根本不存在借贷，亦即不存在债务转移的事实。 蔡红霞辩称，一、上诉人称原审程序上未让上诉人的配偶充分行使诉讼权利是错误的。蔡红霞从2020年1月份起诉后，原审法庭曾三次发出开庭传票，最后才在2020年8月21日完成庭审活动。原审法院在程序上并无不当。二、上诉人称其与蔡红霞之间不存在借贷关系是混淆事实，且系无中生有。1.上诉人称其在2015年6月10日要向蔡红霞借款7万元，因为后续借款本金没有到位借条未收回不属实。蔡红霞与上诉人没有任何交往，只是与其母亲有借贷往来，当因催讨借款上诉人的父亲撕掉蔡红霞所持的借条原件而发生纠纷报警后，上诉人明知理亏，自愿主动介入，将其母亲的债务转至其身上而出具了借条，这才是事实。2.上诉人以蔡红霞未提供借条原件和无转账记录为由提出上诉，是幼稚的作法。因借条原件在庭审后可由可不由原审法院收回，因为有判决书。而是否有转账记录则是上诉人无理缠诉的明知故问，该债务系上诉人母亲早年所负后上诉人自愿介入而形成，哪来转账记录？3.上诉人又来一个退步的说法，要求蔡红霞提供现金支出的取现记录，难不成蔡红霞每出借一次款项都需要银行的取现记录?三、上诉人既称其没有为其母亲代为履行债务的意思表示，为何无故出具借条给蔡红霞?三、上诉人要求原审法院查清债的合法有效存在，这倒是上诉人应当在其父母撕掉蔡红霞的原本借条原件后与蔡红霞产生纠纷双方在派出所解决时应当查清，正是上诉人在当时已经查清了其合法有效后，才会出具借条给蔡红霞，并且约定了还款期限。上诉人称本案因蔡红霞不同意债务转移而超过诉讼时效是错误的，因蔡红霞如不同意，则上诉人不会出具借条给蔡红霞收执。上诉人最后又称其母亲的10万元借款是即有本金又有会仔款和复息，但都没有任何合法有效的证据支持。10万元的借款，因为原件被上诉人张禧的父亲撕掉，由上诉人出具7万元的借条，连债务的本金都减少了，还谈复息?请求二审驳回上诉，维持原判。 蔡红霞向一审法院提出诉讼请求：判决张禧偿还蔡红霞借款70000元及利息(自2018年6月11日起至还清款项之日止，按月利率0.5%计付)。 一审法院认定，2005年开始，蔡红霞与洪云之间存在借贷及会子的经济往来。2015年6月10日，蔡红霞向洪云催讨款项时发生纠纷，蔡红霞持有的原洪云出具的借款凭证被撕毁。同日，双方经协商结算后，洪云之子即张禧出具案涉借款条交蔡红霞收执，该借条载明“兹向蔡红霞借款人民币柒万元整(70000.00￥)没利息，准备从今天起三年内还清借款人：张禧2015.6.10证明人：蔡红波2015年6月10日”。 一审法院认为，张禧介入蔡红霞与洪云之间的债权债务关系并向蔡红霞出具借款条，其行为表明自愿承接其母亲即洪云结欠蔡红霞的债务70000元，其行为未违反法律的强制性规定，也不违背公序良俗，一审法院予以认可。从张禧出具的借款条可以认定蔡红霞、张禧之间存在定期无息借贷关系。张禧未能按约定的期限还款，应承担逾期还款的民事责任。蔡红霞请求张禧偿还借款70000元及自2018年6月11日起至还清款项之日止按月利率0.5%计算的利息，符合法律规定和双方约定，予以支持。张禧经合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：张禧应于判决生效之日起三十日内偿还蔡红霞借款70000元及利息(自2018年6月11日起至还清款项之日止，按月利率0.5%计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1714元，减半收取计857元(蔡红霞多预交的1714元予以退回)，由张禧负担，应于判决生效之日起五日内缴交。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决认定的事实，被上诉人不持异议，上诉人有异议，认为上诉人并无明确债务加入的意思表示，且一审判决未查明债的合法性，对于当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实，负有举证责任。根据在案证据，一审中上诉人张禧未到庭，没有证据证明其当时向法院提交了委托其配偶汪秀玲作为诉讼代理人出庭的有效材料，原审法院依法缺席审判并无不当。上诉人张禧主张一审法院开庭时法庭未向上诉人配偶汪秀玲核实授权问题即安排其在旁听席就坐，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，证据不足，不能成立。上诉人张禧于2015年6月10日出具借款条一份交被上诉人蔡红霞，载明向蔡红霞7万元，上诉人对借款条的真实性予以确认。对于借款条的形成过程，被上诉人蔡红霞做了说明。结合上诉人母亲洪云的陈述，可以认定被上诉人蔡红霞与上诉人母亲洪云存在借款和会仔款等资金往来，因为被上诉人向洪云催讨借款双方起了争执。上诉人向被上诉人出具借款条，视为其以实际行为承接其母亲洪云欠蔡红霞的债务，蔡红霞收执了借款条，应视为其同意该笔债务转移，双方形成了债务转移的合意，上诉人主张其没有债务加入的意思表示以及债务转移未经债权人的同意，与事实不符。上诉人诉称借款条是因其欲向被上诉人蔡红霞借款而出具，但蔡红霞并未实际支付借款故本案借贷并未实际发生，但未能提供相应证据证明，对其主张本院不予采信。一审中张禧未作答辩，未对债权的合法性提出抗辩，原审法院根据被上诉人蔡红霞提交的证据和当庭陈述，认定本案借款条系上诉人张禧自愿承接其母亲即洪云结欠蔡红霞的债务70000元并无不当，现上诉人于二审中所提原审法院对其母亲洪云与被上诉人蔡红霞之间的债务是否真实合法有效未作审查的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。因上诉人缺席，原审法院对被上诉人提供的证据暂不予当庭认定，但在原审判决文书中有对被上诉人证据进行审查，故上诉人所称原审未对被上诉人提交的证据原件进行核实认定存在程序违法也缺乏事实依据。此外，上诉人关于被上诉人没有提交借款条原件的主张与事实不符，关于被上诉人未提供银行流水不足以证明借贷真实发生的主张理由也不能成立，本院均不予支持。 综上，张禧的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1714元，由上诉人张禧负担。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  王一平 审判员  李志军 二〇二一年一月二十二日 书记员  郑伟江 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。