福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终887号 上诉人（原审原告）：郭煌，男，1961年10月28日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司厦门市分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路**。 负责人：董继松，行长。 委托诉讼代理人：林意如，公司职员。 委托诉讼代理人：陈延玺，公司职员。 原审被告：中国工商银行股份有限公司厦门海沧支行，，住所地福建省厦门市海沧生活区沧虹路** 负责人：李福明，行长。 委托诉讼代理人：林意如，公司职员。 委托诉讼代理人：陈延玺，公司职员。 上诉人郭煌因与被上诉人中国工商银行股份有限公司厦门市分行（以下简称工行厦门市分行）及原审被告中国工商银行股份有限公司厦门海沧支行（以下简称工行海沧支行）信用卡纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 郭煌上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对信用卡盗刷的发生原因认定错误，盗刷发生的原因是由于工行厦门市分行的磁条卡保密性不够，其又未能尽到合理风险提示义务，更无法对伪卡进行监控和识别，因而导致盗刷的发生，故应由工行厦门市分行承担安全保障不力的全部责任。二、一审判决举证责任分配错误，在工行厦门市分行主张上诉人泄露密码的情况下，应由工行厦门市分行对此承担举证义务。案涉主副信用卡一直由郭煌及其女儿妥善保管，工行厦门市分行并无任何证据证明上诉人存在不正确用卡及向第三方泄露信用卡密码的行为。综上所述，一审判决事实认定和举证责任分配错误，请求二审法院依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。 工行厦门市分行辩称，一、本案中被上诉人并不存在重大过错。工行厦门市分行已履行应尽的义务，工行厦门市分行制作发行的磁条银行卡完全符合中国人民银行《中华人民共和国金融行业标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（JRT0009-2000）等规范性文件规定的银行卡标准，未违反银行卡操作规程及相关行业标准。本案涉刑部分仍处于公安侦查阶段，讼争银行卡信息、密码如何泄露等相关的案件事实及证据目前无法确认。本案现有证据无法证明涉案消费的刷卡卡片为伪卡,被上诉人与盗刷人是否存在关联，是否存在恶意泄露卡片信息与密码等情形均不得而知，而这部分事实调查其实与本案关系重大，故案涉信用卡涉及的消费记录是否属于伪卡进行消费，必须以公安机关的侦查以及后续的审判结果为判决依据。二、若相关机构依法确认本案交易系“信用卡盗刷”，那么本案信用卡纠纷案件应当按照过错原则分配各方责任，上诉人密码保管不当对本案银行卡被盗刷具有重大过错。涉案银行卡凭密码消费，上诉人无法排除自己未妥善保管银行卡及密码导致泄漏的可能性，也无证据证明工行厦门市分行对密码泄露存在过错。工行厦门市分行在发现卡片状态异常时已第一时间告知上诉人，上诉人拒绝工行厦门市分行更换卡片或限制用卡的要求，且同意风险自担，这点在一审时上诉人也予以认可，因此上诉人在卡片保管上存在重大过错。另外，在交易发生后，工行厦门市分行也积极配合上诉人，不存在明显过错，故不应当对上诉人卡挂失前的损失承担全部责任。综上，本案中上诉人对自己银行卡密码保管不当、拒绝更换卡片存在过错，应当部分承担密码泄露的风险和损失，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 工行海沧支行述称，郭煌于2015年8月18日到工行海沧支行申请办理牡丹多币种信用卡（主卡卡号6212××××3204、副卡卡号5502××××1114）时所填写的信用卡申请表及《牡丹信用卡领用合约》，合同权利义务双方为原告和工行厦门市分行，工行海沧支行仅为诉争信用卡的推介行，非本案诉争合同的当事人，不是本案适格被告。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 郭煌向一审法院起诉请求：1.判令由工行海沧支行和工行厦门市分行对郭煌持有的主卡卡号为5502××××1106、副卡卡号为5502××××1114的信用卡于2016年11月27日在法国巴黎消费的1295.66欧元及该款项应计算的透支利息，违约金等费用，暂计3737.54欧元（暂计至2019年12月）承担责任，免除郭煌对上述款项的偿还；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月18日，郭煌在工行海沧支行填写了《工银信用卡申请表》，申请办理牡丹信用卡（多币种卡），该信用卡主卡卡号5502××××1106，开户人为郭煌。副卡卡号为5502××××1114，开户人为郭煌女儿郭暘。2016年11月27日凌晨2时9分至57分许，郭煌收到工行的消费短信，短信内容显示案涉信用卡副卡于上述期间在法国巴黎刷卡消费7笔，合计1295.66欧元。2016年12月1日，郭煌到工行厦门市分行办理相关止付手续，并告知工行海沧分行其本人及副卡持有人从未去过法国，更未在巴黎消费的情况，并填写、提供了《牡丹卡账务查询申请书》、《非本人交易附加说明》等材料。郭煌还在工行厦门市分行要求下填写《争议垫款业务须知》、《争议扣款承诺书》。《争议垫款业务须知》载明工行厦门市分行承诺先行垫付争议款项（1295.66欧元），并将根据拒付调单结果确定该笔争议款项的损失分担。同日，郭煌以信用卡被盗刷为由向厦门市公安局钟山派出所进行报案，派出所就郭煌报案情况于次日出具了《说明》一份。2016年12月2日，郭煌向工行海沧分行提供其本人和女儿郭暘的身份证用于办理牡丹卡拒付申请业务。2017年12月5日，工行海沧支行的《信用卡交易明细》记载郭煌卡号5502××××1106账户应付款项为1386.91欧元。2017年12月左右，工行厦门市分行通过银行短信告知郭煌该笔争议款项将由郭煌承担，并自行恢复案涉信用卡的争议欠款，要求郭煌偿还争议欠款、透支利息及违约金等费用。其后，郭煌多次到工行厦门市分行信用卡部提出异议，并要求银行告知拒绝承担争议欠款的原因，未果。其后，工行厦门市分行以短信方式通知郭煌“您尾号1106信用卡本期账单（截止2019年11月12日-12月11日）欧元账户应还款额为3737.54元.......”。 另查明：1、根据“国家移民管理局出入境记录查询结果”的记载，郭煌在2014年12月17日至2019年12月17日期间，无出境前往法国的记录。郭暘持有的护照显示，其无入境法国的记录。 2.《牡丹信用卡领用合约》由工行厦门分行持有，合约载明了持卡人有妥善保管牡丹信用卡及其卡片信息、密码等相关信息的义务。还提供“客户维度监控历史查询截图”，拟证明其于2016年4月11日的21点08分，电话通知郭煌，告知卡片风险，郭煌承认存在卡片外借的情况，其已进行了相应的风险提示。 针对工行厦门市分行的主张的电话通知，郭煌表明“确实有电话联系我，但我的信用卡并未外借”。 针对工行厦门市分行主张通知是因为其“发现原告持有信用卡在风险名单中，存在信用卡（卡片及密码）信息泄露的风险，我方要求原告升级卡片，但原告予以拒绝”，郭煌表明“我并没有拒绝卡片升级，我认为被告应通过书面形式通知我，不应通过电话形式。既然被告知道卡片存在风险，还不通过书面形式告知让我去发卡银行更换。因为现在诈骗电话太多，我有高度怀疑，没有书面形式我根本不会予以理睬”。 3.工行海沧支行提供《工银信用卡申请表（个人卡）》，拟证明涉案信用卡为郭煌向工行厦门市分行申请，申请表第一列已注明：“中国工商银行—分行”虽未填列完整，但可证明合同双方为工行厦门市分行及郭煌。其仅作为推介行，非合同义务方。郭煌对其真实性无异议。 4.郭煌提供信用卡复印件，拟证明其已向工行厦门分行出示案涉信用卡原件，并复印留底扫描给工行厦门分行，案涉信用卡在盗刷前后一直由其本人持有。工行厦门市分行对此不持异议。 一审法院认为，本案系信用卡纠纷。根据工行厦门市分行的举证，《牡丹信用卡领用合约》系工行厦门市分行持有，故应认定发卡行为工行厦门市分行。工行海沧支行主张其非案涉信用卡合约的相对方，一审法院予以采信。本案的争议焦点：一、本案郭暘所持有的卡号为5502××××1114信用卡是否被他人持伪卡盗刷消费;二、工行厦门市分行是否存在过错,是否应当承担相应责任。关于争议焦点一。本案中,户名为郭暘的卡号为5502××××1114信用卡是郭煌申请办理的信用卡的副卡，案涉信用卡项下的七笔交易发生在法国巴黎，但郭煌及郭暘均无入境法国的记录，且信用卡原件由郭煌持有，没有证据证明郭煌将案涉信用卡借用他人或遗失，结合郭煌向公安机关报案的情节,可以认定案涉上述7笔消费产生时郭煌、郭暘并不在法国巴黎,未使用向工行厦门市分行所领用的案涉信用卡消费的事实。据此,案涉7笔交易系他人持伪卡进行消费具备高度盖然性,可以认定案涉上述7笔消费系被他人持伪卡盗刷。关于争议焦点二。作为案涉信用卡发放行的工行厦门市分行,与郭煌之间建立了信用卡合同关系。工行厦门市分行作为提供信用卡服务的一方,除负有向郭煌提示和说明信用卡交易安全风险的义务外,仍负有采取相应安全技术措施及条件保障信用卡用户信息和账户资金安全的义务,以保障信用卡持有人的资金安全。而对于是否充分履行了上述义务,应当由工行厦门市分行承担举证责任。此外,在信用卡被盗刷案件中,信用卡发放行亦应当举证证实持卡人对持有的信用卡被人盗刷存在过错。具体到本案而言,一方面,从工行厦门市分行所提交郭煌申领信用卡的相应材料《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》等证据来看,工行厦门市分行订立合同时，尽到了相应的风险提示义务。其后，在郭煌使用案涉信用卡期间,工行厦门市分行虽曾告知郭煌换卡规避风险，但其在非工作时间以电话方式通知，在以电话等形式进行的诈骗活动屡禁不止的情形下，郭煌作为持卡人有理由提出质疑，其后，工行厦门市分行并未再以书面形式告知郭煌，应认定未充分履行风险提示义务。另一方面,本案中郭煌所持有的信用卡被他人持伪卡进行消费,工行厦门市分行在交易过程中未能对他人持有的伪卡进行识别,同时工行厦门市分行亦未举证证实已尽到审慎注意义务,即工行厦门市分行并未举证证实已尽到相应的安全保障义务,其提供的服务存在安全技术漏洞。综上,工行厦门市分行对于郭煌所持有的信用卡被人持伪卡消费所造成的损失应当承担相应的责任。此外,信用卡消费需持有信用卡及信用卡持有者设置的密码才能进行,而郭煌作为案涉信用卡持有者,发放信用卡的银行对其设置的密码并不知情,其持有的信用卡信息被他人获取并制作伪卡进行消费,其在使用信用卡的过程中未尽到相应审慎义务,亦应当自行承担相应的责任。综合本案的具体情况，一审法院认定工行厦门市分行及郭煌各自承担70%、30%的责任。鉴于，工行厦门市分行作为发卡行已于2016年12月1日向郭煌承诺垫付被盗刷的争议款项，其后，在工行厦门市分行告知郭煌承担案涉信用卡项下还款义务后，郭煌已提出异议，但工行厦门市分行未予采纳，因此盗刷款项至今未处理，故郭煌承担的责任应以盗刷款项作为基数，其主张不承担相应的透支利息及违约金，一审法院予以采纳。工行海沧支行并非案涉信用卡合同项下的发卡行，其对案涉信用卡合同项下不负义务，郭煌诉请其承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，郭煌诉讼请求，符合法律规定的，一审法院予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,判决:一、户名为郭煌，信用卡卡号为5502××××1106、户名为郭暘、卡号为5502××××1114信用卡项下被盗刷金额1295.66欧元由原告郭煌承担30%。被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行承担上述信用卡项下被盗刷金额1295.66欧元的70%及全部透支利息和违约金；二、驳回原告郭煌的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除上诉人前述上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，郭煌的上诉请求不能成立，具体分析如下：案涉《牡丹信用卡领用合约》系工行厦门市分行持有，故一审法院认定发卡行为工行厦门市分行，对工行海沧支行关于其非案涉信用卡合约相对方的主张予以采信并无不当，本院予以确认。对于信用卡被人盗刷郭煌和工行厦门市分行是否存在过错及责任承担的问题，主要涉及卡被复制、识别和密码管理两个方面。对于卡被复制、识别方面，一审法院已经认定工行厦门市分行提供的服务存在安全技术漏洞，对于郭煌所持有的信用卡被人持伪卡消费所造成的损失应当承担相应的责任。对于密码管理方面，双方皆无证据予以证明过错在对方，双方皆应承担相应的责任。综上认定，工行厦门市分行应承担主要责任，郭煌承担次要责任，一审法院酌情按郭煌承担30%损失、工行厦门市分行承担70%损失及全部透支利息和违约金的比例进行分配并无不当，本院予以维持。 综上所述，郭煌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币532元，由郭煌负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （周宗良） 二〇二一年一月十四日 法官 助理 代（丁超） 代书记员（ 钟 玲 ） 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。