湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4296号上诉人（原审被告）：枣阳市兴隆镇优良社区居民委员会。法定代表人：王安胜，该社区居委会主任。委托诉讼代理人：刘修胜，湖北胜和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘银帅，男，1991年10月9日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：黄长风，湖北鸣天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘超，男，1990年1月10日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：章宏超，枣阳市吴店镇法律服务所法律工作者。上诉人枣阳市兴隆镇优良社区居民委员会（以下简称优良社区居委会）、上诉人刘银帅因与被上诉人刘超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。优良社区居委会上诉请求：依法撤销原审判决，请求依法改判，驳回被上诉人刘超对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，本案刘超的雇主系刘银帅，是刘银帅同各住户通过刘海介绍协商的外墙粉刷的相关费用及事宜，一审也认定“发包方是居民，承包方是刘银帅”，但仅仅就叶建军这一家的外墙粉刷行为认定是优良社区的发包、选任行为，显然是法官的主观臆断，缺乏事实证据和法律规定，应当纠正。刘银帅上诉请求：一、依法湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初1580号民事判决，改判驳回被上诉人刘超对上诉人的诉讼请求，并判令刘超返还刘银帅垫付款43500元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定刘银帅与刘超之间成立劳动关系，刘银帅对刘超的损害承担赔偿责任错误；2、原审判令刘银帅承担主要责任错误，刘银帅不是刘超的雇主，不应承担赔偿责任。刘超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘超向一审法院起诉请求：1、请求依法判令优良社区居委会赔偿刘超受雇佣期间所造成的人身损害370095.48元，其中医疗费169872.48元、护理费9306元、营养费6435元、误工费25380元、残疾赔偿金151602元、鉴定费1500元、交通费1000元、精神抚慰金5000元；2、依法判令刘银帅对上述损失共同承担赔偿责任；3、诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2019年，按照美丽乡村建设需要，由优良社区居委会干部动员社区居民对居民住房进行外墙粉刷。6月，经过优良社区居委会干部刘海、赵道华做工作，部分居民同意进行外墙粉刷后，刘海遂联系刘银帅具体施工，约定由刘银帅包工包料，每平方10元，费用由居民支付。刘银帅又雇请刘超等人进行施工，原材料由刘银帅购买，施工工具和设备由刘银帅提供。2019年7月2日，在准备对该社区七组居民叶建军住房进行粉刷前，刘海给叶建军做工作时，叶建军以无钱粉刷为由予以拒绝。为完成美丽乡村建设工作任务，刘海自行安排刘银帅对叶建军的住房进行外墙粉刷。7月3日下午四时许，刘超在对叶建军住房外墙进行粉刷时，从高约4米的脚手架上不慎跌落受伤。刘超受伤后，于2019年7月3日至2019年8月25日在枣阳市第一人民医院住院治疗53天，支付医疗费116777.04元。其伤情诊断为：多发性外伤。1、Ⅲ级脑外伤：右侧额颞顶枕部硬膜下血肿，左侧颞顶部硬膜外血肿，右侧颞叶挫伤伴血肿，蛛网膜下腔出血，左侧颞顶骨、左侧颧骨弓骨折，颅内积气，颅内积气，颅底骨折累及蝶窦壁，蝶窦积液（血），头皮血肿，头皮挫伤；2、左侧颧骨弓骨折；3、胸部损伤，双侧创伤性湿肺，胸腔积液，胸9、10椎体骨折，第8-9胸椎附件骨折；4、右下肢外伤。出院医嘱为：1、进一步康复治疗，避免劳累及情绪波动；2、3个月后可考虑行双侧颅骨修补术，坚持服药预防癫痫药物：丙戊酸钠片每次0.2g,口服Q8H；定期复查颅脑、胸部及胸椎CT;3、我科及骨科随诊。2019年10月24日至2019年11月5日，刘超再次在枣阳市第一人民医院住院治疗12天，并于2019年10月25日进行颅骨修补术（双侧）。其伤情诊断为：1、手术后颅骨缺失（双侧）；2、高尿酸血症、高脂血症；3、肝功能异常。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，避免劳累及情绪波动；2、避免挠抓头部手术切口，定期复查头颅CT；3、我科随诊。为此，刘超支付医疗费45558.46元。2019年8月26日至2019年9月29日，刘超在枣阳市中医院住院治疗34天，支付医疗费7526.98元。其伤情诊断为：脑外伤恢复期；右侧肢体运动障碍伴言语欠流利。处理及建议为：住院康复治疗。2020年4月2日，襄阳汇驰司法鉴定中心对刘超的伤残程度、误工、护理、营养时限等进行评定，并作出鄂襄阳汇驰鉴[2020]临鉴字第117号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘超伤残等级分别为九级、十级，其伤残等级综合赔偿指数为22%；2、建议自受伤之日起其误工日截止评残前一日，护理、营养均等同于住院日各为99日。为此，刘超支付鉴定费1500元。事故发生后，刘银帅于2019年7月19日支付刘超医药费43500元。后双方因赔偿事宜发生纠纷，刘超于2020年4月23日向一审法院提起诉讼。另查明，刘银帅在安排刘超对叶建军住房进行粉刷时，未在脚手架上配备安全网，未为施工人员配备安全绳。刘海在安排刘银帅对居民住房进行粉刷前，未认真审查刘银帅的安全生产条件。一审法院认为，刘银帅在承接优良社区居民住房外墙粉刷工程后，安排刘超等人进行施工，由刘银帅发放工资，故刘银帅与刘超之间构成劳务关系，刘超为提供劳务方，刘银帅为接受劳务方。刘超在提供劳务过程中，从脚手架上摔下受伤，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，双方应当按照各自的过错承担相应的责任。本案中，刘银帅未为高空作业的施工人员配备必要的安全保护措施，是产生本案损害后果的主要原因，具有重大过错，应当承担主要责任；刘超在施工时未尽到一定的安全注意义务，对损害后果的发生亦有一定过错，应承担次要责任。结合双方的过错大小，一审法院酌定刘银帅承担责任的比例为70%，刘超承担的责任比例为30%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，在优良社区动员居民外墙粉刷时，其他居民外墙粉刷均由居民方将粉刷工程发包给刘银帅，费用由居民自己负担，此种情形下，发包方为居民，承包方为刘银帅。但在对叶建军的住房进行粉刷前，叶建军已明确拒绝由其自担费用，其也未与刘银帅商定粉刷事宜，故叶建军与刘银帅之间不构成承包合同关系。在叶建军明确拒绝对其外墙进行粉刷后，优良社区居委会干部刘海为完成美丽乡村建设需要，自行安排刘银帅对叶建军的住房进行外墙粉刷，刘银帅是按照刘海的要求进行施工。同时，刘海系优良社区居委会的工作人员，其安排外墙粉刷行为系履职行为，由此产生的法律后果应当由优良社区居委会承担，故一审法院认定叶建军住房的外墙粉刷工程发包方为优良社区居委会。优良社区居委会在将外墙粉刷工程发包给刘银帅前，未认真审查刘银帅的安全生产条件，存在选任过错，故应在本案中与刘银帅承担连带赔偿责任。根据法律、法规和相关司法解释，一审法院对刘超受伤所造成的各项损失核定如下（刘超诉求参照2019年度赔偿标准计算赔偿数额）：1、医疗费169862.48元刘超受伤后，共计住院治疗3次，住院99天，支付医疗费169862.48元，有医疗机构出具的收费票据、诊断证明、手术记录及出院记录证实，一审法院予以认定。2、住院伙食补助费6435元刘超因伤住院治疗99日，其诉求住院伙食补助费按照65元/天计算99天合理，一审法院予以支持，故其住院伙食补助费共计6435元（99天×65元/天）。3、残疾赔偿金151602元刘超居住于城镇，应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。根据鉴定意见，其伤残等级分别为九级、十级，伤残赔偿指数为22%，定残时其30周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，其诉求残疾赔偿金按照上年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元计算20年合理，一审法院予以支持，故其残疾赔偿金共计151602元（34455元/年×20年×22%）。4、护理费9306元根据鉴定意见，刘超的护理时限为99日。护理费按照上一年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年工资收入38897元/年计算99天，共计10550元（38897元/年÷365天×99天）。其诉求护理费9306元，未超出一审法院核定数额，一审法院予以支持。5、误工费25380元刘超因伤持续误工，误工时间截止定残前一日为275日。误工费应按照上一年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入34280元/年计算275天，共计25827元（34280元/年÷356天×275天）。其诉求误工费25380元，未超出一审法院核定数额，一审法院予以支持。6、鉴定费1500元刘超为查明伤残等级等损失程度而支付鉴定费1500元，属于必要的、合理的费用，且有鉴定机构出具的正规发票为据，一审法院予以支持。7、交通费1000元刘超因伤住院，在就医过程中必然要支出一定的交通费用，其诉求保护交通费1000元合理，一审法院予以支持。以上核定的各项损失共计365085.48元，应当由刘银帅按责任比例70%赔偿刘超255559元（365085.48元×70%），剩余30%的损失由刘超自行负担。此外，本次事故造成刘超九级、十级伤残，必将给其今后的生活带来影响，也给其精神造成伤害，其诉求保护精神抚慰金5000元合理，一审法院予以支持。综上，刘银帅共计应赔偿刘超260559元，扣减其前期垫付医疗费43500元，刘银帅还应赔偿刘超217059元。优良居委会应对上述赔偿款承担连带赔偿责任。优良社区居委会辩称其不是刘超雇主的理由成立，但其辩称不承担任何赔偿责任，于法不符，一审法院不予采纳。刘银帅关于其不是刘超雇主的辩称意见，与本案查明事实不符，一审法院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、刘银帅赔偿刘超医疗费等各项损失及精神抚慰金共计217059元，于本判决生效之日起七日内付清；二、枣阳市兴隆镇优良社区居民委员会对上述第一项赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回刘超的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经一、二审查明，2019年，因美丽乡村建设需要，由优良社区居委会干部动员社区居民对居民住房进行外墙粉刷。由优良社区居委会干部刘海联系刘银帅具体施工，约定由刘银帅包工包料，每平方10元，费用由居民支付。刘银帅又雇请刘超等人进行施工，原材料由刘银帅购买，施工工具和设备由刘银帅提供。2019年7月2日，在准备对该社区七组居民叶建军住房进行粉刷前，刘海给叶建军做工作时，叶建军以无钱粉刷为由予以拒绝。为完成美丽乡村建设工作任务，刘海自行安排刘银帅对叶建军的住房进行外墙粉刷。7月3日下午四时许，刘超在对叶建军住房外墙进行粉刷时，从高约4米的脚手架上不慎跌落受伤。还查明，刘银帅在安排刘超对叶建军住房进行粉刷时，未在脚手架上配备安全网，未为施工人员配备安全绳。刘海在安排刘银帅对居民住房进行粉刷前，未认真审查刘银帅的安全生产条件。上述事实表明，刘银帅在对叶建军的住房进行粉刷前，叶建军已明确拒绝由其自担费用，其也未与刘银帅商定粉刷事宜，故叶建军与刘银帅之间不构成承包合同关系。在叶建军明确拒绝后，优良社区居委会干部刘海自行安排刘银帅对叶建军的住房进行外墙粉刷，刘银帅按照刘海的要求进行施工。故刘海的行为代表优良社区居委会，叶建军住房的外墙粉刷的工作由优良社区居委会发包给刘银帅施工，双方形成承包关系，因刘海未认真审查刘银帅的安全生产条件，原审法院据此判决优良社区居委会承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人优良社区居委会认为其不是叶建军外墙粉刷的发包方与一、二审查明的事实相悖，本院不予采信。刘银帅在承接优良社区居民住房外墙粉刷工程后，安排刘超等人进行施工，可以认为刘超为提供劳务方，刘银帅为接受劳务方。上诉人刘银帅认为其与刘超为合伙关系，但未提供充分证据予以证明，故本院对该主张不予支持。经审查，刘银帅在安排刘超进行粉刷时，未为高空作业的刘超配备必备的安全保护措施，是发生本案损害事故的主要原因，原审法院据此确认刘银帅承担主要责任，并无不当，本院予以确认。上诉人刘银帅认为其不是刘超的雇主及刘超应承担主要责任的理由亦不能成立。综上所述，上诉人枣阳市兴隆镇优良社区居民委员会及上诉人刘银帅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由枣阳市兴隆镇优良社区居民委员会负担1385元，由刘银帅负担1403元。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二一年元月二十五日书记员 郭陈琛