江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终12073号上诉人（原审被告）：苏州鑫联嘉置业有限公司，住所地苏州市相城区渭塘镇爱格豪路19号8层。法定代表人：张建勇，执行董事。委托诉讼代理人：刘倩，系公司员工。被上诉人（原审原告）：苏州市房小宝信息技术有限公司，住所地苏州市干将东路636号1-201室。法定代表人：沈明，总经理。委托诉讼代理人：王沁雨，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。上诉人苏州鑫联嘉置业有限公司（以下简称鑫联嘉公司）因与被上诉人苏州市房小宝信息技术有限公司（以下简称房小宝公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的(2020)苏0507民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月31日受理后，依法适用独任制进行了审理，现已审理终结。鑫联嘉公司上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判；2.一、二审诉讼费由房小宝公司承担。事实和理由：原审认定保证金购房协议真实有效系认定事实错误。房小宝公司仅提供该份保证金购房协议的复印件，且合同履行情况与鑫联嘉公司核实的不一致，房小宝公司并未根据合同约定完成缤购邻里包销房源，双方并未进行结算验收，该份协议没有履行可能。房小宝公司答辩称：一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。房小宝公司向一审法院起诉请求：1.鑫联嘉公司向房小宝公司支付合作费用1600140元、违约金26255.915元及利息（以1600140元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月6日计算至实际给付之日止）；2.本案的诉讼费、保全费由鑫联嘉公司承担。一审法院认定事实：鑫联嘉公司作为甲方与房小宝公司作为乙方签订《渭塘“缤购邻里中心”项目商铺包销协议书》一份，该协议约定：由乙方包销甲方开发的渭塘缤购邻里中心项目，合同范围为甲方委托乙方包销的商铺共计45间，建筑面积约4441.55平方米；包销价格为按照附件约定的单价进行包销，总价与单价有出入的以单价为准；双方商定本协议书签订后7天内，乙方向甲方支付包销保证金人民币455万元整（4550000元）；保证金退出机制为，（1）若乙方完成包销部分总销售额30%的销售指标，甲方退还保证金总额的30%，经甲方书面验收确认后30天内付款；（2）若乙方完成包销部分总销售额70%的销售指标，甲方退还保证金总额的40%，经甲方书面验收确认后30天内付款；（3）若乙方在合同约定期限内完成包销部分总销售额的100%，甲方退还乙方剩余款项，经甲方书面验收后30天内付款，若未在约定期限内完成销售任务，甲方扣除相应罚没款后30天内将剩余款项退还给乙方；（4）保证金退回不计息；包销期限为6个月，暂定自2019年3月1日至2019年8月31日，具体以甲方通知进场起算，协议到期后，双方如需继续合作的，双方应另行协商续约事宜。上述协议由双方分别盖章予以确认。鑫联嘉公司作为委托单位、甲方与房小宝公司作为销售代理单位、乙方签订《渭塘“缤购邻里中心”项目商铺销售代理合同》一份，该协议约定：由乙方代理销售甲方开发的渭塘缤购邻里中心项目，总可售商铺面积约2908.99平方米，总可售商铺套数23套；销售代理期自2019年3月1日起至2019年8月31日止，据甲方对乙方的考评及项目的实际需要，在合同期内，甲方有权决定是否进行项目后续的代理合作；履约保证金为50万元，本合同签订后7日内，乙方向甲方支付履约保证金，佣金由乙方自行解决，甲方不承担任何责任；保证金退出机制为，第一次付款，若乙方完成自持代销部分总销售额30%的销售指标，甲方退还保证金总额的30%，经甲方书面验收确认后30天内付款；第二次付款，若乙方完成自持代销部分总销售额80%的销售指标，甲方退还保证金总额的50%，经甲方书面验收确认后30天内付款；第三次付款，若乙方在合同约定期限内完成自持代销部分签约并全款到账，完成交付并经甲方书面验收后30天内支付保证金剩余款项；第四次付款，合同终止，乙方若未在合同约定期限内完成所有商铺的销售任务，甲方应核实已完成销售部分的交付情况，如无问题，予以30天内退还乙方保证金剩余款项，如合同履约期内，乙方因违约涉及到违约金赔偿，经甲方核实确认后，从剩余保证金中扣除相应赔偿款后于30天内退还给乙方；如有违约，违约方向守约方支付房款销售总额的千分之五作为违约金。上述协议由双方分别盖章予以确认。上述协议签订后，房小宝公司于2019年3月12日向鑫联嘉公司转账支付了两份协议约定的保证金455万元和50万元，鑫联嘉公司向房小宝公司出具了收据予以确认。2019年11月，房小宝公司公司员工陈丽芬给鑫联嘉公司公司资产部负责人王志刚发送微信称：“王总，这个月底签约和保证金都能回来？”王志刚回复：“在走流程”。2019年11月27日，王志刚通过微信向陈丽芬发送了一份《缤纷邻里保证金购房协议》的电子档。陈丽芬发送微信称：“王总，我按照你发的协议盖章，发我个地址寄给你”。王志刚回复：“渭塘周翔收”。后房小宝公司以顺丰快递邮寄的方式将其盖章后的保证金购房协议邮寄给鑫联嘉公司。2019年12月5日，陈丽芬向王志刚发送微信，称：“王总，协议有没有走完呀，啥时候我们客户能签约，还有剩余保证金这个月中旬能退给我们吗”。王志刚回复：“走完了”。根据房小宝公司提供的由其作为乙方、鑫联嘉公司作为甲方签订的《保证金购房协议》载明：“甲乙双方就缤购邻里中心开展合作，相关合作已结束就合同条款、保证金事宜及抵房事宜做以下协议：一、包销保证金退还。乙方与甲方签订了《渭塘“缤购邻里中心”项目商铺包销协议书》，按照包销协议书约定，我乙方已经向甲方支付了合同保证金人民币肆佰伍拾伍万元整（4550000元）。根据包销协议书考核及退出机制约定，第一阶段保证金的30%计人民币壹佰叁拾陆万伍任元整（1365000元）甲方已退还至乙方账户：根据原合同约定：如因甲方原因导致不具备正常销售条件的，乙方不承担任何责任，甲方应无条件退还我司剩系保证金。但是考虑贵我双方友好合作我司愿意抵扣房源退出剩余保证金解除合同，现根据之前约定，乙方已完成39.5套销售，未售出部份乙方购买本项目不低于200万元商铺（从乙方保证金中抵扣，并给与乙方一次更名权利，更名期限2个月），现甲方已同意乙方抵扣房源：房号113号，面积：130.73m，总价：2084860元（一拖二），房款从乙方缴纳的保证金中抵扣。现乙方欲将该套商铺更名至购买第三人名下，甲方授权乙方向购买第三人收取全部购房款（该笔购房款归属于乙方）。乙方收取全部购房款后，由甲方与购买第三人签署买卖合同、开具购房款发票，完成更名，（客户付全款，甲方需配合开具发票给客户，如甲方原因导致客户不能正常签约、交房的，乙方不付任何责任）。乙方协助甲方推进买卖台同的签署及相关手续工作。同时，甲方应退乙方剩余保证金计人民币壹佰壹拾零壹佰肆拾元整（1100140元）。二、代理合作保证金退还。甲乙双方签订了《渭塘“缤购邻里中心”项目销售代理合同》，根据代理合同约定，乙方已向甲方支付了合同保证金计人民币伍拾万元整（500000元），根据代理合同约定，现甲方应退还乙方已缴纳的保证金计人民币伍拾万元整（500000元）。上述退还保证金合计人民币壹佰陆拾万零壹佰肆拾元整（1600140元），甲方需在双方协议盖章后30天内，退还支付至乙方账户。另有争议的，双方可以向当地人民法院提起诉讼或者仲裁”。该协议由双方分别盖章予以确认。2020年5月11日，房小宝公司向鑫联嘉公司邮寄发送《催款告知函》，告知：因鑫联嘉公司未按保证金购房协议的约定退还保证金，要求鑫联嘉公司在2020年5月20日前将保证金1600140元支付至房小宝公司账户。后因鑫联嘉公司未能返还上述保证金，房小宝公司遂诉至本院。另查明，2019年12月16日，案外人奚志桦作为买受人与鑫联嘉公司作为出卖人就位于相城区渭塘镇澄阳路2558号俪珠华庭16幢113室的房屋签订了《商品房买卖合同》，房屋价款为2084860元，房屋面积为130.73平方米，并于2020年7月17日完成了过户登记。以上事实，由房小宝公司提供的商铺包销协议书一份、销售代理合同一份、转账凭证两份、收据一份、保证金购房协议复印件一份、微信聊天记录及信息页截图打印件一份、催款函及邮寄凭证一份、不动产登记簿查询记录一份、苏州市商品房买卖合同一份、税收缴款书一份、顺丰邮寄凭证一份、签收底单打印件一份以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，房小宝公司与鑫联嘉公司之间签订的保证金购房协议，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按约履行。在本案中，双方先行就渭塘“缤购邻里中心”项目分别签订了商铺包销协议书和销售代理合同，约定由鑫联嘉公司委托房小宝公司采取包销以及代理销售的模式进行商铺销售，房小宝公司则依约向鑫联嘉公司分别支付了两份合同的履约保证金455万元和50万元。在审理中，双方一致确认商铺包销协议书和销售代理合同约定的销售期限已届满并已经解除，因此在商铺包销协议书和销售代理合同解除后，双方就合同条款、保证金事宜以及抵房事宜重新达成了新的协议，即保证金购房协议。该协议约定，由鑫联嘉公司在双方协议盖章后的30日内退还给房小宝公司保证金1600140元，房小宝公司同意从保证金中抵扣房号113、面积130.73平方米、总价2084860元的房源一套，并由鑫联嘉公司配合房小宝公司完成该房源的更名、过户等。通过庭审查明的事实可知，房号为113的房源已经按照2084860元的价格出售给案外人，并完成了过户登记，可见双方已经按照保证金购房协议的约定在履行。在庭审中，鑫联嘉公司对于保证金购房协议的复印件不予认可，但对其在协议上盖章的真实性予以确认，而抗辩认为是协议没有履行的可能。一审法院经审查后认为，虽然房小宝公司未能提供保证金购房协议的原件，但通过微信聊天记录、邮寄凭证等证据可以表明，系房小宝公司将盖章好的协议邮寄给了鑫联嘉公司，鑫联嘉公司也予以了盖章确认，但未将盖章后的原件交付给房小宝公司。然后续双方已经按照协议约定的内容在履行，鑫联嘉公司虽认为协议没有履行的可能，但在其已将盖章的复印件交付给房小宝公司，之后并未向房小宝公司作出变更或者撤销协议的意思表示的情况下，一审法院认定该保证金购房协议对于双方具有法律约束力，双方均应按约继续履行。因此，鑫联嘉公司应在协议盖章确认之日2019年12月5日后的30日内即2020年1月5日前履行返还房小宝公司保证金1600140元的付款义务。对于房小宝公司主张鑫联嘉公司承担违约金26255.915元及利息（以1600140元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月6日计算至实际给付之日止）的诉讼请求。一审法院认为，房小宝公司主张违约金26255.915元的依据为双方签订的销售代理合同中的约定，但依据庭审查明事实可以看出双方已在解除销售代理合同后重新达成了保证金购房协议，购房协议中并未对违约责任进行约定，因此在房小宝公司未能举证证明其损失的情况下，一审法院认定鑫联嘉公司应就逾期返还保证金向房小宝公司承担以1600140元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日止的逾期还款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，一审法院判决如下：一、苏州鑫联嘉置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏州市房小宝信息技术有限公司款项人民币1600140元及相应的利息（以1600140元为本金，自2020年1月6日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回苏州市房小宝信息技术有限公司其他的诉讼请求。案件受理费减半收取9719元，财产保全费5000元，合计诉讼费用人民币14719元，由苏州市房小宝信息技术有限公司负担119元，苏州鑫联嘉置业有限公司负担14600元。二审中双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，房小宝公司仅提供该协议复印件系因鑫联嘉公司未将协议原件交付房小宝公司，鑫联嘉公司在庭审中对这一事实进行了确认，且鑫联嘉公司对协议上其公章真实性予以认可，《保证金购房协议》系双方的当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行各自义务。鑫联嘉公司上诉称其与房小宝之间并未进行结算验收，该份协议没有履行可能，本院认为，《保证金购房协议》中约定的113号房源已按协议约定的2084860元价格出售给案外人，并完成了过户登记，双方已经按照保证金购房协议的约定在履行，鑫联嘉公司也未向房小宝公司作出撤销协议的意思表示，故本院对于鑫联嘉公司称《保证金购房协议》没有履行可能不予采信。综上所述，鑫联嘉公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19438元，由上诉人鑫联嘉公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  包 刚二〇二一年一月二十六日法官助理  徐馨岚书 记 员  陈雨萱法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。