吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终184号上诉人（原审被告）：汪敏军，男，汉族，1974年12月4日生，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：许佳云，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡向东，男，汉族，1971年12月6日生，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：陈明星，吉林策仪律师事务所律师。原审被告:吉林省润阳餐饮娱乐管理有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区正阳街3052号。法定代表人:尹彦利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐久波，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告:中标建设集团股份有限公司，住所地福建省惠安县黄塘中标集团产业园。法定代表人:陈晓锋，该公司董事长。原审被告:北京实创鸿源建筑劳务有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄前街1号3号楼第125房间。法定代表人:苟宗刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李英霞，该公司工作人员。上诉人汪敏军因与被上诉人胡向东、原审被告吉林省润阳餐饮娱乐管理有限公司（以下简称润阳公司）、中标建设集团股份有限公司（以下简称中标公司）、北京实创鸿源建筑劳务有限公司（以下简称实创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.请人民法院依法撤销（2019）吉0192民初149号判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由胡向东承担。事实与理由：原审法院认定事实、适用法律错误。案涉工程是由汪敏军施工完成的,胡向东只是汪敏军班组组长，并非实际施工人，不是适格原告。原审法院就双方共同上报给中标公司的结算报告作为汪敏军应付给胡向东的工程款与事实不符。胡向东辩称：驳回上诉，维持原判。胡向东的向原审法院起诉请求：1.实创公司、汪敏军给付胡向东工程款共计1559828.14元及违约金（以1559828.14元为基数，自2016年6月25日起至付清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.润阳公司、中标公司对工程款1559828.14元承担连带给付责任；3.诉讼费、保全费、律师费由各被告承担。原审法院认定事实：2014年5月14日，润阳公司与中标公司签订《【万世名流大酒店】项目室内精装修工程（一标段）施工合同》，其中约定：润阳公司将位于长春市景阳大路与西环城路交汇处的万世名流大酒店室内装修工程（一标段）工程发包给中标公司，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工；计划开工日期为2014年5月15日，计划竣工日期为2014年12月30日；合同单价为2036万元，为固定综合单价合同等内容。同年6月21日，中标公司与实创公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，汪敏军在实创公司委托代理人处签名，其中约定：中标公司将万世名流大酒店室内装修工程（一标段）图纸范围内的一层至三层夹层、三部客梯前室（一层至十层）内装全部精装修工程的劳务施工发包给实创公司，劳务作业内容为图纸范围内所有的装修装饰工程、水电安装工程等一切劳务施工操作、机具及除甲供材料之外所有辅材；开工日期为2014年6月22日至2014年10月30日；合同价款总额暂估为3397617.27元，以实际工程量结算等内容。实创公司向中标公司出具《授权委托书》，主要内容为：“致中标公司，本人鲜斌系实创公司的法定代表人，委托汪敏军为实创公司的代理人，全权负责万世名流大酒店室内精装修工程（一标段）的合同谈判、合同签订、项目管理、工程款领取、工程结算等有关本工程的一切事务，代理人的一切行为和决定我公司均予以认可，委托时间为2014年6月20日至工程竣工结算止，其法律后果由实创公司承担”。同年12月22日，润阳公司与中标公司签订《长春万世名流大酒店室内精装修工程（一标段）工程补充协议》，将计划竣工日期顺延至2016年5月15日；其余内容不变。胡向东陈述称汪敏军将劳务工程转包给自己，但双方并未签署书面合同。现胡向东、汪敏军及实创公司均称案涉工程于2016年6月25日竣工并交付润阳公司使用，润阳公司称其于2016年6月接收工程，但尚未办理竣工验收手续。另查明：2017年1月19日，中标公司出具《工程付款函件》，载明：“致：吉林省润阳餐饮娱乐管理有限公司。我公司承建的万世名流大酒店室内精装修工程（一标段）工程，合同金额20360000元，经我司核算，申报计算金额18175950元。已经完成合同及图纸全部施工内容。经确认：截止今日贵司已经累计支付10963460.97元工程款，付款比例为60.32%。按照施工合同6.1.1中工程完成全部合同及图纸内容后，验收合格后支付工程款至75%，应付至14226625.48元工程款。根据合同工程结算后，支付至结算款的95%，应付至17060856.02元工程款（扣除结算额5%质保金）。现截止工程竣工，北京实创鸿源建筑劳务有限公司上报结算额6735739.5元，累计已付金额4422911.36元，未付金额2312828.14元。经过初步审核，扣除质保金外可支付纯劳务费1400000元。我公司资金紧张，已无法支付劳务费，请由吉林省润阳餐饮娱乐管理有限公司先行代付，所支付的劳务款从竣工结算款中扣除，代为支付金额我公司予以确认”。对于该付款函，胡向东称应6735739.5元是其报给汪敏军及实创公司，汪敏军及实创公司认可后再上报给中标公司、润阳公司，除该金额外，其还应得25万元误工损失，故应付工程款金额为6985739.5元；汪敏军称6735739.5元是其与胡向东一起计算得出，但对25万元损失并不知情；实创公司称只配合汪敏军进行盖章，对具体金额不清楚；润阳公司称其与中标公司并未结算；胡向东及汪敏军均认可已付工程款金额为5425911.36元。原审法院认为，1.关于胡向东的主体资格问题。虽胡向东与汪敏军、实创公司之间并未签订书面合同，但结合胡向东持有工程签证单原件、签证中有胡向东在施工单位处签字、图纸等施工资料亦在胡向东处保管、胡向东接收大部分工程款项等情形，可以推断出胡向东在现场履行了施工及管理的职责，应为实际施工人，具备原告的主体资格。2.关于给付义务主体问题。从合同形成过程来看，是胡向东与汪敏军个人联系的案涉工程；从工程款给付方式上看，系汪敏军个人与胡向东发生款项往来；故实际形成建设工程施工合同关系的双方为胡向东与汪敏军，胡向东对此应属明知，汪敏军作为合同相对方应承担工程款的支付义务。实创公司虽主张与汪敏军之间为内部承包关系，但汪敏军并非实创公司员工，双方之间也无内部承包协议，实创公司也未在施工现场履行相应管理职能，故不能认定内部承包关系的存在。胡向东虽主张实创公司、汪敏军应承担连带责任，但并无相应法律依据；至于胡向东要求中标公司、润阳公司在欠付工程款范围内承担连带责任，现其未能提供充分证据证实工程已经中标公司、润阳公司确认结算并欠付工程款，另外从合同有效性的角度，也不能认定实创公司与中标公司、中标公司与润阳公司签订的合同为无效合同，故本案中胡向东作为实际施工人，只能向汪敏军要求支付工程款。3.关于欠付工程款金额及利息问题。因胡向东与汪敏军均认可工程量为6735739.5元，故该金额可作为应付工程款；胡向东诉请的另外25万元损失无证据证实，不予认定。在此基础上减去双方无异议的已付工程款5425911.36元，欠付工程款金额为1309828.14元；汪敏军虽提出应扣除其代付的550780元，但上述金额有部分是否真实发生不清，部分金额胡向东称已记入已付工程款并提供自书账单而汪敏军未能进一步举证反驳，另在双方已经结算完毕的情况下，欲推翻结算的理由不充分；利息从应付工程价款之日计付，现双方对付款时间没有约定，以双方均认可的案涉工程已实际交付的2016年6月25日作为起算之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审判决如下：一、汪敏军于本判决生效后立即支付胡向东工程款人民币1309828.14元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月25日起计算至实际支付之日）；二、驳回胡向东的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18840元，由汪敏军负担。二审中，当事人未提供新证据。原审法院查明事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于胡向东是否是实际施工人的问题。胡向东与汪敏军虽未签订书面合同，但根据胡向东提交的工程签证单原件、图纸等施工资料，均有胡向东签字并由其保管，原审法院据此认定胡向东为实际施工人具备原告主体资格，并无不当。关于汪敏军给付胡向东工程款的数额。经查，汪敏军在原审庭审时自述其与胡向东共同计算案涉工程量价款为6735739.5元，汪敏军、胡向东对已付款项5425911.36元均予认可，原审法院判决汪敏军向胡向东支付其欠付的工程款1309828.14元，应予维持。汪敏军对其主张不能提供证据予以证明，故对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人汪敏军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18840.00元，由汪敏军负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 王 卓审判员 冯红红二〇二一年一月二十九日书记员 郑美玲