甘肃省高级人民法院行政判决书（2020）甘行终221号上诉人（原审原告）王某，男，蒙古族，住甘肃省永靖县，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告）永靖县人民政府，住所地：甘肃省永靖县古城新区统办大楼。法定代表人张某，该县政府县长。委托代理人刘某，该县住房和城乡建设局人防办副主任。委托代理人韩某，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人王某、上诉人永靖县人民政府（以下简称永靖县政府）因王某诉永靖县政府行政赔偿一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29行初23号行政判决，本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王某、上诉人永靖县政府的委托代理人刘某、韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2015年12月13日，永靖县人民政府发布《永靖县人民政府关于国有土地上房屋征收决定的公告》，王某所在的黄河小区包含于被征收范围。王某家庭在征收范围的××镇，登记产权人为王某，登记面积66.06平方米，用途住宅，未登记面积20.5平方米。王某未就补偿事宜与永靖县人民政府达成一致意见，永靖县人民政府于2016年3月16日作出永政征补〔2016〕2号房屋征收补偿决定，并于2017年5月31日强制拆除案涉房屋。王某不服，2017年11月13日向本院提起行政诉讼。本院经审理于2017年12月14日作出（2017）甘29行初31号行政判决，撤销永靖县人民政府作出的征收补偿决定并确认永靖县人民政府强制拆除房屋的行为违法。永靖县人民政府于2018年8月24日作出永政赔决字〔2018〕3号行政赔偿决定，决定赔偿王某24.243万元，补偿0.108万元。王某仍不服，向该院提起行政赔偿之诉。另查明，永靖县人民政府公布的拆迁补偿安置方案对住宅的补偿标准为“1.被拆迁房屋通过置换安置楼或货币补偿的方式进行补偿：（1）置换安置楼的，按照住房建筑面积1∶1.2置换，折算后不足或超出部分面积20平方米以内的按2500元/平方米计算，不足或超出部分面积20平方米以外的按3000元/平方米计算；（2）货币安置的，按原有住房产权证面积以3500元/平方米折算给予补偿。2.给被拆迁户一次性补偿安置费3万元。”搬迁过渡费的补偿标准为“以甲方（永靖县人民政府）通知日起，在15个工作日之内搬迁完毕并移交钥匙。2016年3月20日之前全部搬迁完毕。过渡费自乙方（被征收人）向甲方移交钥匙之日算起，住户按1000元/户/月进行补偿，补偿至竣工投入使用即甲方交付房门钥匙之日算起再延长3个月给予补偿；货币安置的按3个月给予补偿。”还查明，永靖县人民政府在××县为没有签订拆迁补偿协议的王某等人预留了房屋。本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对原告已被拆除的房屋价值进行评估，评定确认强拆行为违法之日产权登记部分的房屋单价为3348元/平方米，自建贮物间部分的建筑单价为600元/平方米。再查明，王某于2010年3月29日办理了名称为永靖县绘彩影画广告有限责任公司的企业法人营业执照，注册号622923200002657，住所××县，营业期限为2010年3月29日至2020年3月28日。2010年4月7日由永靖县地方税务局颁发了税务登记证。一审法院认为，本案为行政赔偿之诉，争议焦点为永靖县人民政府对王某财产损失的赔偿范围、赔偿方式、赔偿标准。（一）关于赔偿范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他伤害的，按照直接损失给予赔偿。”就违法强拆行政赔偿而言，如果没有违法强拆行为的介入，被拆迁人可以通过拆迁安置补偿程序获得的相应补偿，即为直接损失。不仅包括因违法强拆行为对被拆除房屋、附属物、被损坏的室内物品等造成的直接财产损失，还应包括被拆迁人可能享有的全部拆迁安置补偿权益，如拆迁安置房、拆迁补助费、临时安置补助费等。本案中，王某在国有土地上房屋征收中未获得补偿和安置，其所主张的案涉房屋及附属物、补偿安置费、搬迁过渡费、屋内物品损失等应纳入行政赔偿范围。（二）关于赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。但本案中案涉房屋已被拆除，返还原物和恢复原状均不具备现实可能性。因原告尚未获得安置，被告有提供拆迁安置房的义务。庭审中，原告表示同意房屋置换，要求置换相同地段登记用途为营业性用房的相同面积临街房屋，被告认为原告的房屋登记用途为住宅，不同意赔偿营业性用房，本院认为该意见成立，遂依法判决被告支付原告赔偿金。（三）关于赔偿标准。1.原告主张按照经营性用房进行置换，但其未举证该房屋为合法的经营性用房。如支持原告的主张，对于已经签订征收补偿协议的其他被征收人和相近地段同类房屋的被征收人不公平。本院认为应当按照合法登记的用途进行补偿。（1）依法登记的部分。经评估，原告被拆除的房屋在强制拆除行为被确认违法之日的单价为3348元/平方米，登记面积66.06平方米，总计221169元，本院认为该价格符合实际情况。但由于该小区在征收补偿时按照3500元/平方米进行补偿，秉承因违法强拆行为导致的赔偿不得低于拆迁补偿的原则，本院酌定依法登记的面积按照3500元/平方米进行赔偿，合计231210元。（2）未登记部分。未登记面积为20.5平方米，按照评估报告的价格，即600元/平方米，共计12300元。上述两项房屋赔偿金额合计243510元。2.拆迁安置费。永靖县人民政府在拆迁补偿方案中，明确给予被拆迁户补偿安置费30000元/户，对原告赔偿其拆迁安置费的请求本院予以支持。3.搬迁过渡费。永靖县人民政府在拆迁补偿方案中，确定搬迁过渡费为1000元/月/户，并区别选择安置补偿和货币补偿的补偿月数。本案中，原告因未达成拆迁补偿协议房屋被永靖县人民政府强制拆除，本院认为永靖县人民政府应当自强拆之日即2017年5月31日起，以1000元/月为标准，向原告支付至永靖县人民政府足额支付各项赔偿费用之日止。4.屋内物品损失。本案中，被告在强制拆除时未通知原告到场清点物品，也未通过其他方式清点物品，对屋内物品损失应当承担举证不能的责任。但原告列举的屋内物品清单包含了装饰装修和物品，本院认为装饰装修本身属于房屋价值的一部分，不应当重复赔偿，屋内物品亦无相应证据予以证实。本院依照公平原则，酌定原告的屋内物品损失为20000元。5.停产停业损失。依照《甘肃省实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞若干规定》第十四条之规定，应当给予停产停业损失补偿的条件有：被征收房屋所有权证书载明为经营性房屋，依法取得工商营业执照，依法取得相关生产经营许可手续；本案中，原告在案涉房屋经营永靖县彩绘影画广告有限责任公司，有营业执照和纳税证明，但房屋登记用途为住宅，不宜直接以原告提供的纳税证明为依据确定该项损失，但鉴于因被告违法的强制拆除行为导致原告无法经营而造成损失，本院酌情支持30000元的停产停业损失。6.其他。鉴于原告因被告的强拆行为进行维权必然产生一定的费用，本院酌情支持原告的其他损失20000元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第八项之规定，判决：一、永靖县人民政府于本判决生效之日起十五日内支付王某各项赔偿费用共计343510元；二、永靖县人民政府自2017年5月31日起，以1000元/月为标准，支付王某搬迁过渡费至永靖县人民政府足额支付各项赔偿费用之月止。三、驳回王某的其他诉讼请求。上诉人王某上诉称，一、关于赔偿房屋价值的“评估时点”问题。原审法院认为以确认违法之日为评估时点并无不当，但是上诉人认为评估时点的确认是保障原告获得合理赔偿的前提。在本案中确认违法之日为（2017年12月14日）但是赔偿之日为（2018年8月24日）中间间隔将近9个月，在这9个月期间房地产市场价格上涨幅度很大，因此，评估时间应当从被告作出赔偿决定之日即2018年8月24日起，而不是以确认违法之日2017年12月14日起。而且根据最高人民法院（2017）最高法行再101号许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿案的观点，可以根据做出赔偿决定时有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。二、对于评估公司评估认定“储物间”赔偿价值问题。在本案中未登记房屋面积共计20.5平方米，但是由于被上诉人违法强拆的原因，并未依法履行建筑物甄别程序就被拆毁，而在实际中该部分是上诉人作为商店在正常使用，并非评估公司所假设的储物间。评估公司在没有实物勘察的情况下认定该部分建筑为储物间于法无据，而且上诉人在房屋征拆中对于房屋征收评估并没有任何过错。三、对于“停产停业损失”及经营性房屋置换问题。首先，复议决定书中调查认定上诉人有合法、有效营业执照并实际正在营业。其次，上诉人的涉案房屋地处繁华阶段且被用于商业营业，商业经营的个体工商户仅要求登记营业场所，没有强制性法律规定登记营业场所必须在非住宅，在市场背景下，社会大量存在企业、工商户以住宅作为经营场所，商业主体不违反国家法律规定，依法登记取得营业执照、依法纳税。最后国务院办公厅国办发[2003]42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（以下简称42号通知）第四条规定：“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已经依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可以根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”因被上诉人违法强拆后营业票据遗失，后调查取得上诉人所经营公司（永靖县绘彩彩画广告有限公司）的2013年税票两张，共计239000元，计算当年月收入为19916.7元。而自被上诉人永靖县政府与2016年3月25日断水断电使上诉人无法营业截至2018年6月25日提起国家赔偿申请日，上诉人停产停业26个月，停产停业损失19916.7×26=517833.33元。对于上诉人停产停业损失，被上诉人理应予以赔偿。综上，请求依法撤销临夏市中级人民法院（2018）甘29行初23号行政判决；改判被上诉人赔偿改建地段经营性房屋一套、赔偿上诉人商铺停产停业损失517833.33元、赔偿上诉人屋内物品的损失107318元。上诉人永靖县政府上诉称，一、一审法院判决赔偿王某屋内物品20000元属于认定事实错误及适用法律错误。在本案中上诉人向法院提交了甘肃金发建筑工程有限公司及现场施工工作人员出具的证明，该证明中载明：“我公司在洪瑞名都广场项目建设期间，原黄河小区6号楼的住户搬离该楼，并且原住户已自行拆除了该楼上的门、窗、暖气片等物品，后期在该楼拆除时，各住宅中未发现沙发、床等室内物品。因此上诉人已经在一审庭审中完成了相应的举证责任，而王某并未就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，应由其承担不利后果。一审法院判决上诉人赔偿王某屋内物品损失20000元属于事实认定错误。二、一审法院判决上诉人赔偿王某停产停业损失30000元没有法律依据。根据《甘肃省实施若干规定第十四条规定“符合下列条件的，应当给与停产停业损失补偿：（一）被征收房屋所有权证书载明为经营性房屋；（二）依法取得工商营业执照；（三）依法取得相关生产经营许可手续”。本案中，上诉人房屋所有权证书载明房屋用途为住宅，因此王某不符合停产停业损失补偿条件，一审法院判决上诉人赔偿王某停产停业损失30000没有法律依据。三、一审法院判决上诉人承担王某维权产生的费用20000元没有法律依据，并且违反处分原则。王某在行政赔偿中并未要求赔偿其维权产生的费用，因此，一审判决上诉人赔偿维权产生的费用20000元超越了王某的诉讼请求。综上，二审请求：1.撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29行初23号行政判决，并依法改判后驳回王某关于停产停业损失及屋内物品损失的请求;2.撤销一审判决中关于酌情支持王某其他损失20000元的判决事项。上诉人王某针对永靖县政府的上诉意见，答辩称：一审判决赔偿屋内物品损失和诉讼费用各2万元不当，赔偿数额太低。上诉人永靖县政府针对王某的上诉意见，答辩称：一审判决确定以强拆行为被确认违法之日为评估时点并无不当。该评估时点既考虑到合法财产权益受侵害时间较长，又考虑到房屋市场价值发生较大波动的现实状况，是公平合理的计算方法。王某引用的案例不应当在本案中参照适用。评估公司对储物间的价值认定符合实际情况，王某要求对未经登记的20.5平方米以建筑面积进行评估于法无据。王某房屋所有权证登记的房屋用途为住宅，建筑面积为66.06平方米,现其要求赔偿置换改建地段经营性房屋一套无事实及法律依据。王某房屋用途为住宅，故不存在停产停业损失补偿的范围，对其停产停业损失不应当予以赔偿。王某主张屋内物品损失于法无据，在其自行搬离屋内物品的情况下，故意捏造其相关物品被损毁的事实来主张获得更多赔偿。王某的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案系因永靖县政府违法强制拆除案涉房屋而引起的行政赔偿案件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款和第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的其他违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，永靖县政府强制拆除案涉房屋的行为已被生效判决确认违法。故王某有权就其房屋损失请求永靖县政府给予赔偿，永靖县政府是适格的赔偿义务机关。一审判决后，双方当事人均提起上诉。王某提出的赔偿请求是：赔偿置换改建地段经营性房屋一套；赔偿商铺停产停业损失517833.33元；赔偿屋内物品的损失。且在起诉状中明确要求赔偿临时安置费3万元和搬迁过渡费自2017年6月4日强拆时起算12000元。根据一审查明事实，结合双方上诉答辩意见，本案争议的焦点问题是：1.房屋损失如何赔偿。2.拆迁安置费和搬迁过渡费应否予以支持。3.一审判决酌定屋内物品损失2万元是否公平合理。4.王某所主张的停产停业损失应否予以支持。现评述如下：一、关于房屋损失。1.赔偿方式的选择问题。王某请求赔偿置换改建地段经营性房屋一套，对此涉及到赔偿方式的选择问题。本案中，王某的房屋位于黄河小区，该小区适用《永靖县大庄片区棚户区改造项目拆迁补偿方案》。该补偿方案对于被拆迁房屋规定可通过置换安置楼或货币补偿方式进行补偿。因王某有房屋所有权证的房屋为住宅房屋，在王某未向房屋管理部门申请将房屋用途变更为营业用房的情况下，其主张置换改建地段经营性房屋一套无事实根据和法律依据，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。因本案房屋已被强制拆除，返还财产或者恢复原状不具备现实可能性，故本案以支付赔偿金的方式判决赔偿。另，上诉人王某有通过拆迁补偿方案获得安置房屋的权利，且永靖县政府在××县为没有签订拆迁补偿协议的王某等人预留了房屋。按照拆迁补偿方案，王某如果同意选择房屋安置补偿方式，永靖县政府可在支付赔偿金之前针对案涉房屋对王某予以安置，案涉房屋的赔偿金不再支付。2.房屋损失如何计算。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，产权证记载为住宅用房，实际用于经营的，从房屋的性质上仍属于住宅，一般应当以房屋权属证书和房屋登记簿记载的性质为准。本案中，王某案涉房屋所有权证上载明面积为66.06平方米，未登记面积为20.5平方米。根据《永靖县大庄片区棚户区改造项目拆迁补偿方案》的规定，对于货币安置的，按照原有住房产权证面积以3500元/平方米折算给予补偿。一审法院虽根据永靖县政府的委托，对案涉房屋进行了评估，但评估报告的房屋单价与案涉房屋拆迁补偿方案确定的补偿标准相比较低，一审法院选择对上诉人王某更为有利的案涉拆迁补偿方案标准予以补偿，该计算方法较好地保护了上诉人王某的合法权益，并无不当。关于未登记面积20.5平方米的赔偿问题。上诉人王某主张该20.5平方米为其临街商铺建筑面积，但其并未提供该部分权属凭证。一审法院以评估报告所确定的600元/平方米的价格予以计算并无不当。据上分析，一审法院判决赔偿上诉人王某产权面积为66.06平方米房屋和未登记面积20.5平方米损失共计243510元并无不当，予以支持。二、关于拆迁补助及奖励费。在房屋征收的行政赔偿案件中，依照现行法律规定确定行政赔偿项目和数额时应当秉持的基本原则是，赔偿数额至少应不低于赔偿请求人依照拆迁补偿方案可以获得的全部征收补偿权益，不能让赔偿请求人获得赔偿数额低于依法征收可能获得的补偿数额，最大限度发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能和作用。违法拆除行为造成的直接损失不仅包括房屋及屋内物品损失，还应当包括其作为被征收人所可能享有的全部房屋征收安置补偿权益，如拆迁安置费、过渡费等。根据永靖县政府拆迁补偿方案，给被拆迁户一次性补偿安置费3万元，一审法院按照拆迁补偿方案，确定王某应当获得拆迁安置费3万元并无不当，应予维持。关于搬迁过渡费问题。拆迁补偿方案针对选择安置补偿和货币补偿方式的补偿月数区别规定，住户按1000元/户/月进行补偿过渡费自乙方（被征收人）向甲方移交钥匙之日算起，补偿至竣工投入使用即甲方交付房门钥匙之日算起再延长3个月给予补偿；货币安置的按3个月给予补偿。搬迁过渡费属于被征收人应当获得的补偿利益，结合上述拆迁补偿方案，鉴于涉案房屋被违法强拆，搬迁过渡必然产生一定费用，对于上诉人王某起诉时主张搬迁过渡费12000元予以支持，一审判决以1000元/月为标准要求永靖县政府自2017年5月31日起至实际支付之日支付搬迁过渡费超出诉讼请求不当，应予纠正。三、关于屋内物品损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案因永靖县政府违法强拆行为导致王某无法举证证明屋内日常物品损失，根据上述法律规定，应免除王某对屋内日常物品损失事实的举证责任，应当由永靖县政府承担举证责任。永靖县政府在拆除案涉房屋时未进行公证，未清点登记屋内物品，其在一审中虽提供了甘肃金发建筑工程有限公司出具的《证明》，但该证据不足以证明案涉房屋在拆除时屋内物品已经腾空的事实，故其应当承担举证不能的后果。一审法院根据王某所主张屋内生活用品损失数额，综合考量各种因素，酌定由永靖县政府赔偿王某屋内物品损失20000元并无不当。四、关于停产停业损失。《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。《国有土地上房屋与征收补偿条例》第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”《甘肃省实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉若干规定》第十四条规定：“符合下列条件的，应当给予停产停业损失补偿：（一）被征收房屋所有权证书载明为经营性房屋；（二）依法取得工商营业执照；（三）依法取得相关生产经营许可手续。”如前所述，案涉房屋所有权证载明的房屋用途为住宅，王某在未经相关部门批准将住宅用房改变为非住宅房屋使用的情况下，案涉房屋性质仍为住宅，王某虽于2010年取得企业法人营业执照及税务登记证，但其提交的相关证据材料难以证明案涉房屋的征收对其造成的损失符合该第十四条规定的给予停产停业损失补偿的条件，且永靖县大庄片区棚户区改造项目拆迁补偿方案中也没有对此类情形予以规定。王某主张的停产停业损失补偿缺乏事实根据与法律依据。一审却适用《甘肃省实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞若干规定》第十四条规定酌情支持30000元的停产停业损失不当，应予纠正。另外,一审法院以王某因永靖县政府的强拆行为进行维权必然产生一定费用为由，酌情支持其他损失20000元。经核查，上诉人王某并未提出因维权而产生损失的诉讼请求，一审判决超出诉讼请求予以判决，显属不当，应予纠正。据上分析，上诉人永靖县政府因违法拆除案涉房屋，对上诉人王某予以赔偿的项目及金额是：房屋损失243510元；拆迁安置费30000元；搬迁过渡费12000元，屋内物品损失20000元；以上共计305510元。综上，原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29行初23号行政判决；二、永靖县人民政府自本判决生效之日起六十日内赔偿王某房屋损失等费用305510元。三、驳回王某的其他赔偿请求。本判决为终审判决。审判长 陈金瑞审判员 徐文娟审判员 薛 扬二〇二一年一月十五日书记员 马恩亭