北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0114民初6133号原告：刘振树，男，1972年4月22日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：田晶华，北京隆经律师事务所律师。被告：北京兄弟搬家服务有限公司，住所地北京市昌平区回南路9号院28号楼8层809。法定代表人：吴世民，董事长。委托诉讼代理人：王静，女，1965年2月22日出生，汉族，北京兄弟搬家服务有限公司员工。原告刘振树与被告北京兄弟搬家服务有限公司（以下简称兄弟搬家公司）劳动争议一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘振树的委托诉讼代理人田晶华，被告兄弟搬家公司的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘振树向本院提出诉讼请求：1.继续履行劳动合同业务员岗位；2.兄弟搬家公司支付刘振树2010年4月2日至2019年9月7日年假工资32183元；3.兄弟搬家公司支付刘振树自2018年4月2日至2019年9月6日未签劳动合同双倍工资差额119000元；4.兄弟搬家公司支付刘振树2010年4月2日至2019年8月31日延时加班费、周六日加班费、法定节假日加班费共计464413.79元；5.如法院判决解除劳动关系要求兄弟搬家公司支付解除劳动关系经济补偿金210000元；如法院判决解除劳动关系要求兄弟搬家公司支付解除劳动关系赔偿金420000元；6.本案诉讼费由兄弟搬家公司承担。事实和理由：刘振树自2010年4月2日入职兄弟搬家公司，先后签订三份劳动合同，第一份是2010年4月2日至2011年4月1日止，第二份是2011年4月2日至2013年4月1日止，第三份是2013年4月2日至2018年4月1日止，2018年4月2日后至2019年9月6日，兄弟搬家公司没有与刘振树签订过劳动合同（共计17个月），刘振树在兄弟搬家公司月工资实际发放7000元。2019年9月6日，兄弟搬家公司通知刘振树去分公司工作，刘振树没有同意并请假6天，待刘振树请假后于2019年9月12日去销假时被拒之门外，不准进入公司大门工作。为此，刘振树于2019年9月19日向昌平区仲裁委提出申请，要求继续履行劳动合同。兄弟搬家公司在得知刘振树申请仲裁后于2019年9月27日以刘振树无故旷工，发出无理通知解除劳动关系。刘振树在2019年9月19日依法向昌平区仲裁委提出仲裁申请，仲裁委仅支持带薪年假工资4192.1元，计算不正确。刘振树不服，诉至法院。兄弟搬家公司辩称：一、兄弟搬家公司与刘振树签订了劳动合同。刘振树是2010年4月2日入职，2011年、2013年分别续签合同，2018年3月28日再次续签合同，并非刘振树所述未签订劳动合同。二、刘振树离职前基本工资为4000元，实发工资平均每月3000元至3500元。刘振树在兄弟搬家公司担任业务员一职，主要接听客户咨询电话，进行搬家订单登记，原每月基本工资为3800元，2019年7月涨为4000元，完成一定接单登记任务后，发放基本工资数额。每月根据上班时间另有值班补贴。扣除社会保险和公积金后实发工资在3000元至3500元不等，2019年1月至8月刘振树平均工资为3387元。三、兄弟搬家公司的业务员实行特殊工时制度，刘振树不存在加班。北京市人力资源和社会保障局一直有行政许可决定书，审批兄弟搬家公司实行综合计算工时工作制和不定时工作制。刘振树所在职务实行特殊工时制度，并且执行特殊工时支付许可，刘振树同意并签字申请。故刘振树的上班时间为上班三天休息一天，法定节假日按照国家规定休息或者按照国家规定给予基本工资的三倍工资补贴，每月按照实际出勤天数还有值班补贴。所以刘振树不存在加班情况，如有超出国家规定时间，兄弟搬家公司都给予了相应的补贴。四、刘振树不存在未休年休假的问题，请求给付年假工资毫无依据。刘振树每年都请过年休假，兄弟搬家公司提交了2017年度、2018年度、2019年度刘振树所有的请假条，可以看出刘振树请假天数已经远远超过年休假，刘振树所请的事假，兄弟搬家公司已按照国家相关规定抵扣了刘振树每年5天的带薪年休假，刘振树已经按照规定休完了带薪年假。2017年1月，刘振树请假7日，其中包括国家规定3天假期和1天刘振树应该有的轮休假，故刘振树休假3天；2017年10月，刘振树请年休假1天，2017年7月刘振树请年休假1天，2017年度年休假休完。2018年2月，刘振树请假9天，其中包括国家规定3天假期和2天刘振树应该有的轮休假，故刘振树休年休假4天；2018年4月、5月、9月，刘振树各请事假1天，共计3天，1天转年休假后2018年度年休假休完。2019年2月，刘振树请假9日，其中包括国家规定3天假期和2天刘振树应该有的轮休假，故刘振树休假4天；2019年3月，刘振树因孩子结婚请5天年休假，2019年度年休假休完。这一点从刘振树提交的工资表也能体现，刘振树2017年度、2018年度、2019年度休完了带薪年休假。五、昌平区劳动仲裁委作出的仲裁裁决中，计算刘振树的带薪年休假错误。裁决书中认定刘振树2010年4月入职兄弟搬家公司，2017年1月1日至2019年9月12日应享受带薪年休假17天，是错误的。从刘振树2010年4月入职计算，至2019年9月12日刘振树在兄弟搬家公司工作并未满十年。根据国家相关带薪年休假的规定，是满十年给予10天带薪年休假，故刘振树的带薪年休假都应该是5天。2017年1月至2019年9月12日应享受带薪年休假是12天。故裁决书中裁决兄弟搬家公司支付刘振树2017年1月1日至2019年9月12日带薪年休假工资4193.1元也是错误的。六、刘振树在兄弟搬家公司多次出现工作错误，不能胜任所在岗位的工作。刘振树2016年1月13日在兄弟搬家公司顺义分公司担任业务员期间，因为工作疏忽，导致加油站对车辆加油时，将柴油加入汽油车中。刘振树之前在兄弟搬家公司担任修理工岗位，应对兄弟搬家公司车辆情况很熟悉，但还是出现错误，当时刘振树写了保证书，并进行了一系列的培训。刘振树2018年12月21日在兄弟搬家公司的业务室担任业务员期间，接听电话对客户用语不规范，不及时给客户解释可以采取其他保护方法等，违反了兄弟搬家公司的服务宗旨，影响公司声誉。导致客户被迫取消订单，有电话录音为证，刘振树作为一个业务员最基本的要求都不能完成。兄弟搬家公司对刘振树作出了暂留业务室观察两个月的决定，并且进行了一系列的加强培训。七、兄弟搬家公司一直在对刘振树进行培训，刘振树仍然不能胜任所在的岗位。2016年1月13日，刘振树在顺义分公司发生加错油事故后，进行了一系列的培训，并于2016年10月10日调任兄弟搬家公司总公司业务室担任业务员，业务室一直不间断的对业务员有业务培训。2018年兄弟搬家公司刚给刘振树做完接单服务质量的培训，刘振树又在2018年12月21日接听客户电话时，用语不规范，并不及时给客户解释可以采取其他保护方法等，违反公司的服务宗旨，影响公司声誉。2019年，兄弟搬家公司又对申请人进行了一系列的业务培训。2019年度兄弟搬家公司进驻京东，对业务员进行了一系列的京东接单操作规范培训，刘振树在2019年又出现低级的操作失误，客户为此在京东上面给了极差评价，导致兄弟搬家公司名誉严重受损。正是因为以上几年来刘振树的几次工作失误，兄弟搬家公司一直在对刘振树进行培训，可是显然刘振树仍然不能胜任本职工作，兄弟搬家公司对刘振树的岗位进行调整。八、刘振树熟知公司考勤制度，进行过考勤制度培训。刘振树2016年7月28日参加了兄弟搬家公司顺义分公司管理人员绩效及员工考勤制度培训，2018年3月27日刘振树参加了《安全手册》培训，2018年4月4日领取了兄弟搬家公司《安全手册》，培训和手册里都明确了兄弟搬家公司的考勤制度，刘振树对兄弟搬家公司考勤制度很清楚。兄弟搬家公司的《员工考勤管理制度》明确规定了“正式员工累计旷工3日，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，并不予补偿、赔偿，经公司以包括但不限于电话或短信或邮件通知仍不到岗的，视为自动离职，如给公司造成损失，应承担赔偿责任。”兄弟搬家公司的《员工手册》明确规定了“管理人员有以上行为，或有客户投诉、顶撞、言语激烈等影响公司声誉的恶劣行为的，考核工资降20%以上，严重者取消当月考核工资、降职、降名。”九、刘振树旷工导致兄弟搬家公司与其解除劳动关系。2019年8月29日，刘振树工作操作失误后，兄弟搬家公司约谈刘振树，对刘振树的工作岗位进行变动，刘振树参加并同意。2019年9月7日，刘振树到兄弟搬家公司昌平分公司报到，并于当日向昌平分公司经理请假6天，至2019年9月12日。但是刘振树一直未返岗销假，昌平分公司经理前后三次发短信和工作QQ联系刘振树，刘振树未回复也未返岗销假。2019年9月27日，兄弟搬家公司迫于无奈与刘振树解除劳动关系。十、刘振树提供的与兄弟搬家公司人事主管的谈话录音中，正好可以印证刘振树同意转为工人，已去兄弟搬家公司的昌平分公司（西三旗分公司）报到。本段录音并非正式谈话，而是刘振树偷录与私下与人事经理的聊天，通过这段对话能印证兄弟搬家公司提供的证据真实性。综上所述，刘振树要求兄弟搬家公司继续履行劳动合同的诉讼请求，兄弟搬家公司无法同意，是刘振树的旷工导致的劳动合同解除。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。仲裁裁决兄弟搬家公司应支付的带薪年休假工资存在错误，兄弟搬家公司不应支付。请求法院依法驳回刘振树的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于本案事实，本院经审理查明如下：刘振树于2010年4月2日入职兄弟搬家公司，入职时岗位为车辆修理工，自2013年4月2日起变更为业务员。刘振树与兄弟搬家公司签订了劳动合同，第一次劳动合同期限为2010年4月2日至2011年4月1日，第二次劳动合同期限为2011年4月2日至2013年4月1日，第三次劳动合同期限为2013年4月2日至2018年4月1日。2018年3月28日，双方签订了《劳动合同续订书》，载明：“本次续订劳动合同期限类型为有期限合同，续订合同生效日期为2018年4月2日，终止日期为2023年4月1日”，尾部加盖兄弟搬家公司公章，有“刘振树”字样签字，落款日期为2018年3月28日。刘振树认可“刘振树”字样系其本人所签，但称兄弟搬家公司没有给其该份《劳动合同续订书》。刘振树与兄弟搬家公司签订的合同中均约定兄弟搬家公司安排刘振树执行不定时工作制。兄弟搬家公司提交了北京市丰台区人力资源和社会保障局、北京市昌平区人力资源和社会保障局《企业实行综合计算工时工作制和不定时工时制行政许可决定书》和《实行特殊工时制度职工联名签字意见书》，决定书显示实行不定时工时制的岗位为业务员。刘振树最后工作至2019年9月6日，并于2019年9月7日至9月12日请假。2019年9月27日，兄弟搬家公司作出《关于刘振树违纪的处理决定》并向刘振树进行送达，其上载明：“2019年8月29日刘振树因违反操作规程不与客户沟通便直接下单导致客户严重投诉并在京东网上对公司予以差评，事后公司与刘振树约谈并出台不合格报告。对刘振树做转岗处理。责成其于2019年9月7日到昌平（西三旗）分公司报道，刘振树到分公司后随即向分公司经理史乃军填写了请假条，日期为2019年9月7日至12日，2019年9月13日应返岗上班，但至今（2019年9月27日）仍未按规定正式办理销假手续也未办理续假手续。此间分公司经理史乃军多次给其发短信及QQ均未回复。刘振树的行为违反了公司《员工考勤管理制度》第5.2.1条及5.2.2条（5.2.1有下列情况之一者，视为旷工：1.无故缺勤；2.未经批准休假的；3.休假逾期不归且未办理续假手续或续假手续未获批准的；4.无正当理由迟到2个小时以上或不按时上班的；上班时间内未履行公出申请手续而擅自离开工作岗位达2小时以上的；打卡后外出办理私事，超过上班时间后返回。5.2.2旷工以整日为处罚单位，每旷工1天，处罚旷工时间3倍的工资。）及《劳动合同》第十三条第二、第三款。为此依据相关制度经公司研究决定做如下处理：一、根据《员工考勤管理制度》第5.2.1刘振树自2019年9月13日至27日按旷工处理；二、依据《员工考勤管理制度》第5.2.2条对刘振树处罚人民币5000元；三、依据《劳动合同》第十三条第二、三款公司与刘振树自2019年9月27日起解除劳动关系。”刘振树通过QQ接收该文件。关于刘振树的工资标准，刘振树主张其工资发放分为两部分，一部分为银行卡打卡，另一部分为现金发放，标准为每月平均工资7000元，并提交《工资袋》电子打印件予以证明，其上显示时间为2019年1月至8月，兄弟搬家公司对该证据不予认可。兄弟搬家公司提交该公司2019年1月至8月工资表及银行代发工资明细，证明刘振树2019年1月至8月的月平均工资为3387元，并非刘振树主张的7000元。根据双方签订的劳动合同以及刘振树提交的银行卡交易明细清单、北京市社会保险个人权益记录、税收完税证明、住房公积金个人查询单，结合当事人陈述，经核算，刘振树月平均工资情况为：2010年的月平均工资为2100元；2011年的月平均工资为1900元；2012年的月平均工资为1800元；2013年的月平均工资为2274.06元；2014年的月平均工资为2764.46元；2015年的月平均工资为3361.87元；2016年的月平均工资为3565.89元；2017年的月平均工资为3727.03元；2018年的月平均工资为4012.99元；2019年的月平均工资为4058.26元。刘振树提交的社会保险缴费证明显示其自2009年1月起连续工作12个月以上，经核算后自2010年开始刘振树应享受带薪年休假，2010年应享受的带薪年休假为3天，2011年至2018年每年应享受的带薪年休假为5天，2019年享受的带薪年休假为6天。兄弟搬家公司提交的请假单显示2017年刘振树已休年休假2天，2019年刘振树已休年休假5天。兄弟搬家公司为证明刘振树同意转为工人岗位，提交了时间为2019年9月的《办公会会议记录》，参会部门为行政人事、业务室，参会人员处有“王静”“刘振树”“田国清”字样签字，会议内容及要求：“一、与业务室业务员刘振树约谈；二、京东上限不按程序操作导致公司差评，影响服务质量指标；三、几次失误公司的处理情况回顾；四、2019.9转为工人岗位。”刘振树认为其本人未在该《办公会会议记录》上签字，兄弟搬家公司陈述所有参会人员签字均为本人所签，且已经出示该证据原件。另，兄弟搬家公司提交刘振树请假单，其上显示部门为“西三旗”，请假时间为2019年9月7日至2019年9月12日，部门经理意见处有“史乃军”签字，根据兄弟搬家公司陈述以及其提交的证据显示史乃军系该公司昌平分公司经理。2019年8月6日，刘振树申请劳动仲裁，要求兄弟搬家公司：1.支付2019年4月2日至2019年9月6日没签劳动合同双倍工资差额35000元；2.支付2010年4月至2019年8月延时加班费、周六日加班费、法定节假日加班费共计464413.79元；3.支付2010年4月2日至2019年9月7日年假工资32183元；4.缴纳2019年8月至今劳动保险；5.继续履行劳动合同业务员岗位。2020年1月3日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出京昌劳人仲字[2019]第5594号裁决书，裁决：1.兄弟搬家公司支付刘振树2017年1月1日至2019年9月12日带薪年休假工资4193.1元；2.驳回刘振树要求缴纳社会保险的仲裁申请；3.驳回刘振树的申请请求。仲裁裁决后，刘振树不服，起诉至本院。上述事实，有劳动合同书、社会保险缴费证明、工资表、请假单、员工考勤管理制度、办公会会议记录、关于刘振树违纪的处理决定、银行卡交易明细清单、北京市社会保险个人权益记录、税收完税证明、住房公积金个人查询单、北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会京昌劳人仲字[2019]第5594号裁决书等证据及当事人的陈述在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，原告与被告已签订了《劳动合同续订书》，故本院对刘振树要求支付2018年4月2日至2019年9月6日未签订劳动合同双倍工资差额的请求不予支持。关于刘振树要求兄弟搬家公司给付2010年4月2日至2019年9月7日年休假工资一节，刘振树主张其工资除银行卡支付外，另有现金支付，但其提交的证据均未显示与兄弟搬家公司相关的信息，不足以证明其主张，故本院不予采信。仲裁裁决针对2017年1月1日至2019年9月12日未休年休假工资的计算标准为每月3800元，高于本院核算的2017年的月平均工资，兄弟搬家公司对仲裁裁决结果未起诉，故刘振树2017年的月平均工资应该按照3800元进行核算。兄弟搬家公司提交的请假单显示2017年刘振树已休年假2天，2019年刘振树已休年假5天，对该事实本院予以确认。兄弟搬家公司主张刘振树已按规定休完全部带薪年休假，因证据不足，本院不予采信。经本院核算，兄弟搬家公司应支付刘振树2010年4月2日至2019年9月7日期间未休年休假工资为11048.7元。兄弟搬家公司提交的会议记录显示2019年9月刘振树转为工人岗位，参会人员处有刘振树签字，且请假时间为2019年9月7日8时至2019年9月12日20时止的《兄弟搬家公司请假单》上部门亦显示“西三旗”，故本院对兄弟搬家公司称2019年9月刘振树转岗到昌平分公司工人的主张予以采信。兄弟搬家公司给刘振树发送返岗通知后其仍不到岗，其未履行请假或续假手续，故兄弟搬家公司因其旷工与其解除劳动关系并无不当，故刘振树要求继续履行业务员岗位的请求，本院不予支持。关于刘振树要求兄弟搬家公司支付解除劳动关系经济补偿金、赔偿金一节，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于刘振树主张加班费一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘振树在职期间，其岗位实行不定时工时制，兄弟搬家公司提交的《企业实行综合计算工时工作制和不定时工时制行政许可决定书》显示业务员实行不定时工时制。实行不定时工时制的情形下，用人单位无需支付延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资。刘振树在2013年4月之前的工作岗位为车辆修理工，期间兄弟搬家公司对不定时工时制的审批手续存在瑕疵，但刘振树未提交充分证据证明存在加班情况。综上，对于刘振树要求兄弟搬家公司支付延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京兄弟搬家服务有限公司于本判决生效后十日内支付刘振树2010年4月2日至2019年9月7日期间未休年休假工资11048.7元；二、驳回刘振树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘振树负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  高琳琳人民陪审员  刘志宝人民陪审员  王雅娟二〇二一年一月十九日书 记 员  娄月娇