浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4316号上诉人（原审原告）：万昌琴，男，1952年1月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：胡秀云，浙江履信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林良焕，男，1945年7月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：马金存，男，1951年9月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：马康标，男，1953年7月22日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：马康横，男，1957年2月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：马朋雷，男，1960年2月6日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：林岩朋，男，1962年12月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人万昌琴因与被上诉人林良焕及原审第三人马金存、马康标、马康横、马朋雷、林岩朋合伙合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院作出的（2019）浙0382民初9868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万昌琴上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持万昌琴第二项诉讼请求。事实和理由：一审认定事实正确，但存在适用法律错误。一、合伙协议的解除与退伙的适用条件不同。退伙应当基于合伙各方的约定，没有约定的，原则上予以准许。而合同解除除了基于当事人的约定解除条件成就之外，守约方还可以根据合同法第九十四条规定要求解除合同。二、合伙协议的解除与退伙的性质不同、法律后果不同。退伙本质上是合伙协议的终止，合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，不产生恢复原状的法律后果。而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯及既往的效力，对已履行的合同将产生恢复原状的后果。综上，一审判决在解除合同的基础上未支持恢复原状，判决返还投资款，属于适用法律错误。林良焕未作答辩。马金存、马康标、马康横、马朋雷均述称，同意万昌琴的意见。林岩朋未作陈述。万昌琴向一审法院起诉请求：一、解除万昌琴与林良焕于2007年12月26日签订的《股东合伙协议书》及补充协议；二、判令林良焕立即偿还万昌琴投资款9万元及利息（利息自2008年2月20日起，以9万元为基数，按中国银行同期同档贷款利率计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2007年林良焕持一份伪造的《联营合同》与万昌琴协商投资公墓建设一事。经磋商，万昌琴于2007年12月26日与林良焕及其他案外人签订了《股东合伙协议书》一份，约定万昌琴出资8万元以及出资时间等。后因案外人周祥生未在约定时间内出资，万昌琴、林良焕等人通过《会议记录》形式达成了约定，由万昌琴再出资1万元。期间，万昌琴分4次向林良焕支付了9万元投资款，林良焕均以乐清市青龙山陵园及马康彪的名义向万昌琴出具了4份《收款收据》。后投资款已被实际投入洛阳市新安县的西山公墓建设。万昌琴因各种原因怀疑林良焕存在欺骗行为，于2012年向乐清市石帆派出所进行报案，要求石帆派出所以诈骗罪对林良焕追究刑事责任，后万昌琴经询问得知林良焕未被追究刑事责任。一审法院认为，林良焕虽有伪造《联营合同》的行为，但基本合伙事项是存在的，万昌琴曾向公安机关报案，但因林良焕主观上是否有非法占有的目的不明，犯罪事实不清，证据不足，未被追究刑事责任，在林良焕未被认定诈骗的情况下，万昌琴可依法及时对《股东合伙协议书》行使撤销权，但万昌琴一直未行使撤销权，故双方签订的《股东合伙协议书》仍属有效，万昌琴与林良焕等人属于合伙关系。在双方签订的《股东合伙协议书》仍属有效，且合伙内容已经实际开始进行了履行的情况下，万昌琴诉讼请求解除《股东合伙协议书》，其实质为退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，《股东合伙协议书》约定出资后不得无故退股，但因本案《股东合伙协议书》已经不能再继续履行，故依据上述法律规定以及结合《股东合伙协议书》的履行情况，对于万昌琴提出解除《股东合伙协议书》的诉讼请求，予以准许。双方之间的《股东合伙协议书》解除后，因《股东合伙协议书》已经实际开始进行了履行，万昌琴原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，万昌琴退伙后，在合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，万昌琴不能主张由林良焕直接退还其原投入合伙事务的资金。也即只有在合伙各方对合伙财产清算后，万昌琴才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。故万昌琴在本案中主张由林良焕直接返还已投入合伙项目的合伙款，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除万昌琴与林良焕于2007年12月26日签订的《股东合伙协议书》及补充协议。二、驳回万昌琴其他诉讼请求。本案受理费2050元，由万昌琴负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，万昌琴与林良焕、马金存、马康标、林良宣等人于2007年12月26日签订了《股东合伙协议书》一份，约定合伙投资西山公墓工程。后因案外人周祥生未在约定时间内出资，万昌琴、林良焕、马金存、马康标、林良宣等人通过《会议记录》形式就出资金额和占比重新作了约定。后合伙协议进入实际履行且主要由林良焕执行合伙事务。现客观上合伙协议已无法继续履行，万昌琴提出解除合伙协议，一审予以支持并无不当。该合伙协议解除后，合伙关系终止。合伙终止后，应当对合伙财产进行处理。现林良焕作为合伙事务执行人拒不与其他合伙人进行协商和结算，亦不披露合伙体具体投资经营状况，应承担不利后果。现万昌琴主张林良焕返还投资款9万元，依据充分，本院予以支持。关于利息损失，万昌琴因协商未果提起本案诉讼，故利息损失自其起诉之日即2019年10月9日起计算为宜。综上所述，万昌琴的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初9868号民事判决第一项；二、撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初9868号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、林良焕于本判决生效之日起十日内偿还万昌琴投资款90000元及利息（以90000元为基数，自2019年10月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。四、驳回万昌琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费2050元，由林良焕负担；二审案件受理费2050元，由林良焕负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二一年一月二十一日代书记员  张 璇?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。