浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7751号 上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司，住所地浙江省绍兴市延安东路505号绍兴国际商务广场15楼。 负责人方宇，总经理。 委托诉讼代理人竺小洪、傅建霞，公司员工。 被上诉人（原审原告）马国军，男，1978年3月28日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人唐均。 被上诉人（原审被告）滕军，男，1973年12月14日出生，汉族，住湖北省利川市。 被上诉人（原审被告）陈武权，男，1980年11月28日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 上诉人天安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司（以下简称天安保险绍兴公司）因与被上诉人马国军、滕军、陈武权机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员姚炜强适用普通程序独任审理，于2020年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人天安保险绍兴公司的委托诉讼代理人傅建霞，被上诉人马国军的委托诉讼代理人唐均到庭参加诉讼。被上诉人滕军、陈武权经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年8月4日7时30分，滕军驾驶陈武权所有的浙ＤＭ××××轻型厢式货车在萧山区信誉线益农镇路段与马土根骑行的电动车发生碰撞，致马土根车辆损坏并造成马土根受伤的交通事故。后经交警部门责任认定，滕军负事故主要责任，马土根负次要责任。另查明，马土根系非农户口，事故发生后，其被送往医院进行救治，诊断为头部外伤、左侧肋骨骨折等并住院治疗16天；病情稳定后，马土根自行委托浙江法会司法鉴定所对其伤残等级及误工、护理、营养时限进行鉴定。后该所在2019年8月27日出具浙法司【2019】临鉴字第1211号司法鉴定意见书，载明：马土根于2018年8月4日因交通事故致多发性肋骨骨折等，右6-7、左6-9肋（共6根）骨折，评定为人体损伤十级伤残；伤后误工期120日、护理期60日、营养期60日。又查明，马土根（生于1951年9月3日）因呼吸衰竭在2019年12月27日死亡并在同年12月30日火化，马国军系其法定第一顺序继承人。另又查明，由滕军驾驶的车牌号为浙ＤＭ××××车辆登记在陈武权名下，该车在天安保险绍兴公司处投保有交强险及商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间；交强险责任赔偿限额为医疗费用10000元、死亡伤残110000元、财产损失2000元；商业三者险赔偿限额为1000000元。再查明，事故发生后，陈武权垫付15000元。 马国军一审的诉讼请求为：1.要求天安保险绍兴公司在交强险范围内赔偿马土根因交通事故所致的各项损失合计126301.01元（具体包括：1.医药费7321.65元；2.住院伙食补助费100元/天×16天计1600元；3.营养费50元/天×60天计3000元；4.误工费66432元/年÷365天×120天计21840.66元；5.护理费66432元/年÷365天×60天计10920.30元；6.残疾赔偿金60182元/年×12年×10%计72218.40元；7.交通费1000元；8.精神损害抚慰金5000元；9.电动车修理费1500元；10.鉴定费1900元），其中非医保部分医药费及精神抚慰金等要求在交强险中给予优先赔偿，超过交强险部分由其在第三者责任商业险范围内承担80%的赔偿责任，不足部分由滕军、陈武权承担赔偿责任。二、本案诉讼费用由滕军、陈武权负担。 原审法院确认马土根因案涉事故所造成的各项损失为111080.68元，具体包括：一、医疗费用赔偿项下：1、医疗费7321.65元（含非医保用药）；2、营养费3000元（50元/天×60天）；3、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）；计11121.65元。二、死亡伤残赔偿项下：1、残疾赔偿金72218.40元（60182元/年×12年×10%）；2、误工费酌定10920.33元（66432元/年÷365天×120天×50%）；3、护理费10920.30元（66432元/年÷365天×60天）；4、精神损害抚慰金酌定4000元；5交通费酌定400元；计98459.03元。三、财产损失项下：电动车维修费1500元。 原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据过错责任比例承担赔偿责任。本案中，天安保险绍兴公司作为肇事车辆第三者责任强制保险的承保人，应当首先在交强险责任限额范围内对马国军承担赔偿责任；因滕军对案涉事故的发生负有过错责任（即主责），由此给马国军造成的损失，超出交强险的部分应根据侵权人的过错程度承担相应责任，而对其应当承担的赔偿责任，马国军有权要求天安保险绍兴公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险保险金额范围内予以承担。因此，天安保险绍兴公司应在交强险责任限额范围内赔偿马国军109959.03元【医疗费用赔偿项10000（含非医保费用）+伤残赔偿项98459.03元+财产损失赔偿项1500元】，在商业三者险限额范围内赔偿马国军897.32元（1121.65元×80%），共计110856.35元。因陈武权已垫付15000元，且马国军与陈武权、天安保险绍兴公司均要求对该款在本案中一并处理，故天安保险绍兴公司在保险限额内尚需赔偿马国军95856.35元并退还陈武权15000元。至于马国军主张的残疾赔偿金及误工损失，天安保险绍兴公司虽提出异议，但原审法院分析后认为，马土根在诉讼期间因其他原因死亡，但其因案涉事故受伤而致残的事实客观发生，故马国军主张的残疾赔偿金合理，原审法院予以支持；又因马土根在案涉事故发生时已逾六十周岁，但考虑其误工损失客观存在，故原审法院结合实际情况酌情予以确认。另外，对于马国军主张的鉴定费，因本案鉴定报告系由马国军自行委托并形成，相应的鉴定费用支出应由其自行承担为宜。审理过程中，天安保险绍兴公司虽对马国军自行委托的鉴定意见书提出异议，但原审法院分析后认为，该鉴定意见书系由专业的第三方机构出具，其结论具有较高的专业性、客观性与独立性，尤其马土根在天安保险绍兴公司申请重新鉴定时已经死亡，目前已丧失重新进行鉴定的客观基础，故在没有相反证据的情况下，案涉鉴定意见书的结论应予采信。综上，马国军的诉讼请求中符合法律规定的合理部分原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天安保险绍兴公司在机动车第三者责任强制保险责任与机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿马国军95856.35元，限天安保险绍兴公司在判决生效之日起十日内付清；二、天安保险绍兴公司在判决生效之日起十日内支付陈武权15000元；三、驳回马国军的其他诉讼请求。如天安保险绍兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2826元，减半收取1413元，由滕军负担1074元，马国军负担339元。 宣判后，天安保险绍兴公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人认为，本案争议焦点为马土根因交通事故的损伤是否构成十级伤残。一审法院将马土根单方自行委托的鉴定意见书中马土根构成十级伤残的结论予以采信，没有事实和法律依据。首先，该单方鉴定程序违规，与浙江省高级人民法院的有关规定不符。浙江法会司法鉴定所在实施鉴定时，未按规定通知上诉人到场。其次，浙江法会司法鉴定所认CT定的右6-7肋骨骨折与马土根就医的萧山区第二人民医院的诊断报告不符（右肋存在陈旧性骨折），且该骨折位置与左肋骨折不在同一位线，不符合一次形成。再次，鉴定报告将骨挫伤所致密度增高认定为骨折，明显错误。鉴定标准要求骨皮质断裂才能认定为骨折，但鉴定意见将肋骨骨挫伤后所致的局部密度增高、骨髓腔密度点状增高也认定为骨折，明显错误。从CT片上看，伤者右侧第六肋受伤当天骨皮质断裂。9月21号CT显示右侧第六肋局部密度增高符合骨挫伤，而右侧第七肋无变化，不应认定是骨折。临床医生或影像学医生将肋骨骨挫伤诊断肋骨骨折可以理解，但司法鉴定与临床诊断不同，有更加严格认定的标准，不应将肋骨局部凹陷、局部扭曲等骨挫伤直接认定为骨折。故天安保险绍兴公司申请对马土根是否构成十级伤残进行司法鉴定，有事实和法律依据。一审法院主观认为，该鉴定意见系专业的第三方机构出具，其结论具有较高的专业性、客观性与独立性，尤其是马土根在天安保险绍兴公司申请重新鉴定时已死亡，目前已丧失重新鉴定的客观基础，故在没有相反证据的情况下，案涉鉴定意见书的结论应予采信。那么哪个鉴定机构不是专业的第三方机构？专业的第三方机构出具的鉴定意见书就一定具有较高的专业性、客观性与独立性？如果上述观点成立，应不存在“司法黄牛”和重新鉴定了。事实上，本案很可能有“司法黄牛”的介入。因为在立案前的人民调解还是在立案后的庭前调解中，上诉人为尽快解决本案的赔偿事宜，主动提出要求被上诉人马国军提供马土根的CT等影像片供天安保险绍兴公司审阅，但被上诉人马国军拒绝接受。这其中难道不能说明问题吗？上诉人认为，虽然马土根因年老体衰、呼吸衰竭去世，但他的伤残评定是根据肋骨骨折数定的，不涉及活动度，经上诉人咨询有关专业人士，资料齐全是完全可以重新鉴定的。故上诉人要求二审法院依法起动重鉴程序，以便查明事实，作出客观公正的判决。综上，上诉人认为一审法院判决上诉人赔偿被上诉人马国军110856.35元，缺乏事实和法律依据，也有失客观公正，恳请二审法院依法平等保护当事人各方的合法权益，并根据庭审查明的事实，依法作出公平、公正的判决。请求二审法院：1、依法改判由上诉人赔付被上诉人马国军34637.95元；2、本案上诉费由被上诉人马国军承担。 被上诉人马国军答辩称：伤者马土根自行委托鉴定机构所出具的鉴定报告，能够作为案件的定案证据，理由如下：1.法律并未禁止当事人自行委托鉴定，根据民事诉讼证据的若干规定，当事人可以自行委托鉴定。2.案涉鉴定报告的程序也合法。上诉人所述没有通知其参加鉴定，因为根据浙江省关于鉴定的若干规定，非活动度、容貌、精神类的鉴定可以不通知其他的案涉当事人。鉴定报告的内容也是客观、真实，并且没有瑕疵。3.现在伤者已经去世，重新鉴定已经失去了鉴定的基础。故一审法院判决正确，望二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人滕军、陈武权未进行书面或口头答辩。 二审期间，因天安保险绍兴公司对马土根自行委托浙江法会司法鉴定所出具的伤残等级意见有异议，申请鉴定，本院准许后依法委托浙江大学司法鉴定中心对马土根的伤残等级进行鉴定，后该中心向本院出具函件一份。上诉人天安保险绍兴公司对该函件的真实性无异议，但认为该结果是马土根造成的，因为在一审法院立案前的人民调解还是在立案后的庭前调解中（那时马土根还未死亡），上诉人为尽快解决本案的赔偿事宜，主动提出请求被上诉人马国军提供马土根的CT等影像片供天安保险绍兴公司审阅，但被上诉人马国军拒绝接受。故应由被上诉人马国军承担举证不能的后果。鉴于浙江大学司法鉴定中心以马土根死亡，本案无法受理为由退案，故上诉人要求二审法院委托更具权威性的浙江省人身损害鉴定委员会鉴定，以便查明事实真相，作出客观公正的判决。被上诉人马国军对该函件的三性无异议。被上诉人滕军、陈武权未发表质证意见。经审核，本院对该函件予以确认。 二审期间，马国军、滕军、陈武权未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，马土根因案涉事故受伤后，自行委托浙江法会司法鉴定所就其伤残等级等出具意见，天安保险绍兴公司对浙江法会司法鉴定所出具的意见有异议申请鉴定，本院准许后，依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，因马土根已死亡而被退回，客观上已无法鉴定。且天安保险绍兴公司现也无其他证据足以反驳浙江法会司法鉴定所就马土根伤残等级出具的意见，故本院对天安保险绍兴公司的上诉意见不予采纳，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1705元，由天安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担。天安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司于本判决生效之日起七日内向本院补缴二审案件受理费1039元。 本判决为终审判决。 审 判 员 姚炜强 二〇二一年一月二十七日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 逯遇草