甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘04刑终1号原公诉机关甘肃省白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）王兴祥，男，生于1970年7月1日，汉族，初中文化，农民，户籍所在地甘肃省靖远县，住靖远县。1999年7月18日因吸食毒品被靖远矿务局公安处决定强制戒毒三个月。1999年11月22日因窝藏赃物罪被白银市平川区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1500元。2004年10月13日因吸食毒品被白银市公安局平川分局决定强制隔离戒毒六个月。2009年3月12日因吸食毒品被靖远县公安局行政拘留十五日并处罚款1900元、强制隔离戒毒二年。2013年2月5日因吸食毒品被白银市公安局平川分局强制隔离戒毒二年。2013年8月13日因犯盗窃罪被白银市平川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。2017年6月1日因犯贩卖毒品罪被白银市平川区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月22日被白银市公安局平川分局取保候审。经平川区人民法院决定，于2020年11月10日被逮捕，现羁押于白银市平川区看守所。甘肃省白银市平川区人民法院审理平川区人民检察院指控的原审被告人王兴祥犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月11日作出（2020）甘0403刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人王兴祥不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人王兴祥，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年6月20日，吸毒人员范某向被告人王兴祥求购毒品海洛因，二人约定在靖远县妇幼保健院附近滨河路交易。当日18时许，王兴祥驾驶一辆白色小型越野车到达滨河路后，范某从乘坐的出租车下来走到王兴祥越野车旁，通过车窗给王兴祥500元现金，王兴祥给范某毒品疑似物胶囊4颗。交易完成后二人分开，王兴祥被公安人员抓获。从王兴祥处查获毒资人民币500元，从范某身上查获购买的毒品疑似物胶囊4颗。经称重，4颗胶囊内的白色粉末状毒品疑似物净重共计0.109克。经鉴定，4颗胶囊毒品疑似物中均检出毒品海洛因成分。上述事实，被告人王兴祥在开庭审理时未提出异议，且有公诉机关提供的，并经当庭举证、质证，原审法院予以确认的证人范某、万某的证言，被告人王兴祥的供述，提取笔录及照片，辨认、指认笔录及照片，扣押清单，称量取样笔录及照片，检验报告，现场检测报告书，通话记录，办案说明，《刑事判决书》，行政处罚决定书，抓获经过，户籍信息等证据证实，足以认定。原审认为，被告人王兴祥非法向他人出售少量毒品海洛因，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。甘肃省白银市平川区人民检察院指控被告人王兴祥犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人王兴祥到案后能如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人王兴祥曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。辩护人朱锦蓉辩称，被告人王兴祥当庭自愿认罪认罚，应对其从轻处罚的辩护意见成立，予以支持。据此，根据被告人王兴祥的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其对社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：被告人王兴祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。上诉人王兴祥上诉提出：其主观没有贩卖毒品的故意，因琐事烦躁无意识构成此次犯罪，希望二审法院从轻判处。经审理查明，2020年6月20日，上诉人王兴祥以500元价格向范某出售毒品海洛因0.109克的事实与一审认定的事实一致。上述事实，有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、受案回执及立案决定书：证实2020年6月20日，平川分局电力路派出所在工作中发现，靖远籍男子王兴祥有向平川籍吸毒人员贩卖毒品的嫌疑，于2020年6月20日18时许在靖远县妇幼保健院附近将交易完成的贩毒嫌疑人王兴祥及平川籍吸毒男子范某抓获，从范某身上查获装有毒品疑似物的胶囊4个。2、户籍证明：证实被告人王兴祥的自然人身份情况及其已达完全刑事责任年龄。3、到案经过：证实被告人王兴祥系于2020年6月20日被公安机关抓获归案。4、调取证据通知书、调取证据清单及王兴祥前科材料：证实被告人王兴祥因吸毒被采取强制措施的情况以及前科情况。5、开机信息及通话记录：证实被告人王兴祥与吸毒人员范某于2020年6月20日的通话情况。6、办案说明及照片：证实查获王兴祥贩卖毒品案中500元人民币赌资情况。（二）证人证言1、证人范某的证言：2020年6月20日下午，我坐朋友车在去靖远的路上联系靖远的贩毒人员“三哥”，想从他那拿四个东西（指毒品海洛因），他让我在离妇幼保健院大概几百米远的滨河路上等着。一两分钟后，“三哥”开着白色小型越野车来到路边，我从副驾驶窗口将500元现金交给“三哥”，他给了我一个白色卫生纸团，后就驾车离开，卫生纸团里有四个红色胶囊，里面装着毒品海洛因。“三哥”姓王，排行老三，所以我一直叫他三哥。2、证人万某的证言：2020年6月20日下午，王兴祥拉着我往东湾方向走，在沿黄河的路上，王兴祥停车和一男子说了话，具体说了什么干了什么，我没有注意到，王兴祥在返回南街给我买奶茶的过程中被公安机关抓了。我有两部手机，其中一部OPPOA1手机闲置在家，三个月前王兴祥时不时用一下这个手机，手机里面的电话卡是王兴祥的，微信也是他的。（三）被告人的供述被告人王兴祥供述：2020年6月20日下午，一个叫“大恒”的人给我打电话，想让我给他取几个东西，就是毒品海洛因，当时我手上正好有今年三四月份在临夏三甲集花500元钱购买的的海洛因。我让他在进靖远县城的入口处等我，我开车到滨河路进入靖远县城的路口，具体位置在靖远县妇幼保健医院附近的马路上。“大恒”从一个出租车上下来，从驾驶室位置给了我500元钱，我将用卫生纸包的毒品海洛因给了大恒，毒品装在胶囊里面，是白色粉末，胶囊颜色是红色的，之后我就开车走了，在南街买饮料时被公安机关民警抓获。（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、辨认笔录、照片及辨认照片说明证实：（1）2020年6月21日，经组织范某从12张男性照片中混杂辨认出，王兴祥就是6月20日向其贩卖用红黄胶囊装毒品海洛因的“三哥”。（2）2020年6月21日，经组织王兴祥从12张男性照片中混杂辨认出，范某就是6月20日给他500元钱购买毒品海洛因的“大恒”。2、指认笔录及照片证实：（1）2020年6月21日，在见证人见证下，范某指认用白色纸团包裹的四个红黄塑料胶囊就是6月20日下午“三哥”在靖远县妇幼保健院附近向其贩卖的毒品海洛因。（2）2020年6月21日，在见证人见证下，王兴祥指认其向范某贩卖毒品海洛因的地点即为靖远县妇幼保健院附近路边。（3）2020年6月29日，在见证人见证下，范某指认其向王兴祥购买毒品海洛因的地点即为靖远县妇幼保健院附近路边。（4）2020年6月21日，在见证人见证下，王兴祥指认面值100元的人民币5张即为范某交给其购买毒品海洛因的钱。（5）2020年6月21日，在见证人见证下，王兴祥指认用白色纸团包裹的四个红黄塑料胶囊就是6月20日下午其向范某贩卖的毒品海洛因。3、提取笔录及照片证实：（1）2020年6月21日，在见证人见证下，办案民警对范某持有的OPPO手机中，与“老三”的四段通话录音进行提取，并拍照予以固定。（2）2020年6月21日，在见证人见证下，办案民警对王兴祥持有的OPPO手机中备注为“大亨”的通话记录进行提取，并拍照予以固定。4、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录证实：（1）2020年6月21日，在见证人见证下，办案民警依法从范某处扣押用白色卫生纸包裹的红黄两色胶囊四个，里面装有白色粉末状的毒品海洛因疑似物。（2）2020年6月21日，在见证人见证下，办案民警依法从王兴祥处扣押查获的人民币500元。5、称量取样笔录及照片：证实2020年6月21日，在见证人见证下，侦查人员对从范某处查获的四个红黄色胶囊内的白色粉末状毒品疑似物进行称量，毛重共计0.319克，净重0.109克。6、电子数据检查笔录：证实2020年6月24日，办案民警对李红平、万某、王兴祥、李宏斌等人手机数据进行提取，并制作取证报告予以封存。（五）鉴定意见1、鉴定委托书、（白）公（司）鉴（理化）字[2020]555号检验报告：证实从送检的四份检材中均检出毒品海洛因。2、鉴定意见通知书、现场检测报告书：证实王兴祥的检测样本经现场检测，结果呈阴性。本院认为，原审认定上诉人王兴祥犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人王兴祥提出其主观没有贩卖毒品的故意，因琐事烦躁无意识构成此次犯罪的意见，经查，在案证人范某的证言以及被告人王兴祥的供述能够相互印证，足以证实上诉人王兴祥向范某贩卖毒品海洛因的主观故意明确，提出因烦躁无意识进行毒品贩卖行为无事实依据，其上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王明莲审判员于欣审判员张学丽二〇二一年一月二十八日法官助理 滕            龙书 记 员 邓      伟      超