山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终8207号 上诉人(原审被告)：潍坊尚农农业投资开发股份有限公司，住所地：潍坊市寒亭区开元街道东分营埠南首。 法定代表人：房秀珍，总经理。 委托诉讼代理人：董学林，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：潍坊中亭建筑配套工程有限公司，住所地：潍坊市寒亭区开元街道东分营埠村。 法定代表人：王艳萍，经理。 委托诉讼代理人：王小敏，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 原审第三人：范文进，女，1977年9月27日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 上诉人潍坊尚农农业投资开发股份有限公司（简称尚农农业公司）因与被上诉人潍坊中亭建筑配套工程有限公司（简称中亭工程公司）、原审第三人范文进建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尚农农业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由中亭工程公司承担。事实和理由：1、《债务抵销协议》合法有效，第三人单方通知解除协议不符合法律规定及客观事实，《债务抵销协议》并非不能继续履行。《债务抵销协议》系基于上诉人解决被上诉人与山东华伟建筑工程有限公司(简称华伟公司)和青岛即建建设集团有限公司(简称即建公司)的分包工程争议而签订的，系三方真实意思的表示，上诉人没有付款义务，且协议中上诉人仅仅表达了折抵房屋的意思表示，并没有同意支付工程款，更没有法定或者约定的义务支付工程款。范文进的《解除债务抵销协议告知函》中载明的上诉人违约不与其签订《谷城绿园内部员工预约投资协议书》及《商品房购销合同》的情况与客观事实不符，且范文进也未举证证明上诉人违约的事实。事实上系因范文进反悔，不同意协议中约定的房屋总价而迟迟不予办理购房备案手续造成的，同时被上诉人未将工程款发票开具给华伟公司，不符合折抵房屋的条件。涉案房屋被查封并非上诉人过错，且查封并不会绝对阻碍协议的履行，上诉人随时可另行提供担保物或者履行债务而将涉案房屋进行解封并办理备案手续。2、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，双方之间没有债权债务关系，上诉人没有约定或者法定直接向被上诉人支付工程款的义务。原审中被上诉人未举证证明与上诉人之间存在书面施工合同或者口头约定，双方之间没有直接的合同关系。《债务抵销协议》中上诉人仅有代华伟公司和即建公司折抵房屋的义务，并没有承诺债务的加入，《债务抵销协议》解除后，协议将不再履行，《债务抵销协议》中约定的权利和义务则不存在了，上诉人向被上诉人支付工程款的具体情况没有查清。3、原审法院遗漏诉讼当事人，程序违法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人为实际施工人，上诉人为发包人，现实际施工人直接向发包人主张工程款，符合以上法律规定，原审法院应当依职权依法追加华伟公司与即建公司作为第三人参加诉讼，在查明上诉人是否欠付工程款以及欠付工程款数额的基础上才能依法裁判，否则上诉人将存在同一工程支付两份工程款的法律风险，同时未追加第三人也违反了法律规定，程序不合法。4、原审法院认定上诉人支付工程款利息事实错误，适用法律错误。上诉人不应当直接向被上诉人支付工程款，则不存在支付利息的可能。上诉人与被上诉人之间没有签订书面施工合同，也没有约定工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条和18条的逾期工程款利息约定仅适用具有施工合同关系的双方，同时原审中未查明涉案工程是否完工、如何完工、完工时间、是否交付等工程内容，直接以2018年7月31日作为利息的起算点没有任何事实依据。 中亭工程公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 范文进未陈述意见。 中亭工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判令尚农农业公司偿还所欠工程款1444000元及利息、违约金（以1444000元为基数，自2019年5月30日起至实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、保全费等由尚农农业公司承担。诉讼过程中，中亭工程公司变更诉讼请求为：1、依法判令尚农农业公司偿还所欠工程款1444000元及利息、违约金（其中第一部分利息、违约金以1130000元为基数，自2018年5月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至尚农农业公司实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第二部分利息、违约金以314000元为基数，自2019年5月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、依法确认范文进与中亭工程公司、尚农农业公司之间的《债务抵销协议》解除；3、本案诉讼费、保全费等全部费用由尚农农业公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月31日，中亭工程公司、尚农农业公司、范文进签订了《债务抵销协议》，该协议载明：由于中亭工程公司承包了尚农农业公司的中国食品谷·国际农业高科技孵化培训中心项目的土方工程，截止本协议签订之日，尚农农业公司共应代施工总承包方（即建、华建）支付中亭工程公司工程款1444000元。范文进决定向尚农农业公司购买位于潍坊市寒亭区××路××街××＃××公寓××单元××室的房屋（下称涉案房屋），该房屋建筑面积约为191㎡，总价款约1463442元。最终以第三人签订的预约投资协议书为准，多退少补。三方当事人一致同意，将尚农农业公司应付中亭工程公司的工程款1444000元等额冲抵范文进应付尚农农业公司的购房款，剩余房款由范文进现金支付给尚农农业公司。尚农农业公司与范文进于本协议签订生效后10日内，签订《谷城绿园内部员工预约投资协议书》，并于尚农农业公司取得预售许可证后30日内签订《商品房购销合同》，尚农农业公司配合范文进办理商品房购销合同的登记备案，以及后续的权属登记手续。该协议还对其他权利义务进行了明确约定。 上述《债务抵销协议》签订后，尚农农业公司与范文进未签订《谷城绿园内部员工预约投资协议书》、《商品房购销合同》等。2020年6月15日，涉案房屋被法院查封。2020年8月16日，范文进分别向中亭工程公司、尚农农业公司邮寄了解除债务抵销协议告知函，载明：《债务抵销协议》签订后10日内，尚农农业公司未与范文进签订《谷城绿园内部员工预约投资协议书》，尚农农业公司取得预售许可后未与范文进签订《商品房购销合同》，协议中约定的房屋已被查封，协议不能履行，《债务抵销协议》解除。中亭工程公司、尚农农业公司均已签收范文进邮寄的解除债务抵销协议告知函。 一审法院认为，中亭工程公司、尚农农业公司、范文进签订《债务抵销协议》后，尚农农业公司、范文进未按该协议约定的期限签订《谷城绿园内部员工预约投资协议书》、《商品房购销合同》等，涉案房屋现已被查封，该协议无法继续履行，故范文进可以解除《债务抵销协议》。范文进分别向中亭工程公司、尚农农业公司邮寄了解除债务抵销协议告知函，中亭工程公司、尚农农业公司均已签收，故中亭工程公司、尚农农业公司及范文进签订的《债务抵销协议》已解除。《债务抵销协议》解除后，尚农农业公司应按约定向中亭工程公司支付工程款1444000元及利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认潍坊中亭建筑配套工程有限公司、潍坊尚农农业投资开发股份有限公司、范文进签订的《债务抵销协议》解除；二、潍坊尚农农业投资开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付潍坊中亭建筑配套工程有限公司工程款1444000元及利息（以1444000元为基数，自2019年7月31日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至尚农农业公司实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17796元，减半收取计8898元，保全费5000元，由潍坊尚农农业投资开发股份有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交建设工程施工合同、承诺书、协议书等证据，主张上诉人向被上诉人支付工程款没有法律依据，且上诉人办理抵房是附条件的。经质证，被上诉人主张上述证据与本案无关，不予认可。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，上诉人尚农农业公司、被上诉人中亭工程公司以及原审第三人范文进签订的《债务抵销协议》系三方真实意思表示，合法有效，但因该协议约定的涉案房屋现已被查封，导致协议无法履行，合同目的无法实现，故范文进有权依法解除《债务抵销协议》。 上诉人尚农农业公司主张涉案《债务抵销协议》不应解除，该与查明的事实不符，不予支持；上诉人尚农农业公司另主张《债务抵销协议》解除后其无义务直接向被上诉人支付工程款，因《债务抵销协议》系上诉人、被上诉人及范文进三方意思表示，范文进解除该协议并不影响上诉人与案外人约定的代付工程款的效力，且上诉人并未提供确实有效的证据对抗代付工程款的义务，故对其上诉主张，本院不予支持。对于上诉人尚农农业公司主张的本案遗漏诉讼当事人、不应支付工程款利息的问题，均无相应依据，不予支持。 综上所述，上诉人尚农农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17796元，由上诉人潍坊尚农农业投资开发股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  高 波 审判员  冯海玲 二〇二一年一月十八日 书记员  王 旭