河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终309号 上诉人（原审原告）：大元建业集团股份有限公司，住所地：河北省沧州市永济东路18号。 法定代表人:王连兴，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李晓峰，男，1970年10月24日出生，汉族，大学文化，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：杜春雨，男，1984年5月11日出生，汉族，大学文化，住。 被上诉人（原审被告）：北京汽车制造厂有限公司黄骅公司，住所地：河北省黄骅市经济开发区。 法定代表人：黄洋云，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王康，北京嘉维泰银律师事务所律师。 上诉人大元建设集团股份有限公司（以下简称大元建业公司）因与被上诉人北京汽车制造厂有限公司黄骅公司（以下简称北汽黄骅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大元建业集团公司上诉请求：一、撤销一审判决，查明案情后依法改判或者发还重审。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实严重错误，审理程序严重不当。一、首先介绍三个事实：1、工程未竣工验收。上诉人施工完后，将施工资料整理完毕经监理单位认可后装订成册，成为竣工验收资料，分别交送被上诉人和监理单位。被上诉人仅组织了上诉人、被上诉人和监理三方进行了一次初验，即便是初验，也未给我方初步验收文件。我方多次催促被上诉人尽快组织竣工验收，但被上诉人始终拖延。一般建设项目施工完毕后，发包方往往积极组织竣工验收，但本案有别于其他建设施工合同，发包方不是将完成的工程用做市场售卖，而是做自己的厂房使用，这是被上诉人不组织验收的重要原因。被上诉人多次声称已经竣工验收，却拿不出任何证据，由于我方主张没有竣工验收，我方不应承担消极性质的举证责任，被上诉人应该就已经竣工验收承担举证责任。其实，北汽方也拿不出证据，因为客观上根本没有竣工验收。一审判决对此避而不谈，很不妥当。2、工程未决算。被上诉人说，“后四个合同是双方决算以后签署的增项合同”（判决书第3页倒数第5、6行）。对于被上诉人承认后四个合同是就增项部分订立的合同，我方完全同意，这也是客观事实。但是对已经决算，我方不认可。如果被上诉人认为已经决算，那么决算文件在哪里呢？另外，我方的证据八体现：2018年6月13日我方员工张子厚与被上诉人负责人杨志海短信聊天中，有“您什么时间有空，我把决算件拿过去”的内容。这明确反映出，工程至今尚未决算的事实。一审判决对是否决算问题也避而不谈，很不妥当。3、审计报告及三个后续合同的由来（证据目录5、6、7号合同）。先介绍一下“增项”。增项，是施工过程中，应建设方要求增加施工的规模仅次于主体工程的较大建筑项目增加部分。区别于签证和洽商，增项的工程量往往较大，金额也较大。北汽项目系厂房建造，功能性设施较繁杂，施工中增项较多。我方施工后期，北汽人员说，因为增项部分太多、钱款数额太大，我们就增量部分报告到总公司报批款项比较困难、麻烦，如果就那些增项部分再加上几个较大数额的签证，另签几个合同，就容易审批了，至于剩下的洽商、签证那些小额部分再另行申请款项就容易了。北汽方还强调，另签合同的工程量先审计一下，这样的话，有了审计报告，有了合同，再到总公司审批款项会容易些，希望上诉人配合一下。配合北汽方的要求，我方将增项部分还有一些签证部分送交给北汽，至于北汽如何筛选工程量，如何委托审计，我方不得而知，这也是审计人员王笑音所说的被审计的工程量我方没有签字的原因。这是审计并签署后续合同的由来。如果没有上面陈述，一般人会觉得很蹊跷：双方再签订后续合同还弄审计干什么啊，又不是国有投资的项目需要整体结算审计，况且审计也不是对整个工程的全面审计。通过以上介绍，就容易理解了。简单总结一下，就增项部分进行审计以及签署三个后续合同，是为了被上诉人到总公司报批款项的方便才进行的。我方起诉的工程量，是八份合同未涉及的工程量，当然也是审计报告未涉及的工程量。介绍以上部分对了解案情应该有帮助。二、审计报告或者说三个合同是就三个车间“增项”部分的审计（仅包括3个签证），其余的现场签证和洽商等未包含在内。理由是：1、审计人员王笑音在庭审中明确坦承2万元以下的部分未包含在审计里面。可见，审计报告与合同涵盖的部分主要为增项。更多的现场签证和洽商等未包含在内。遗憾的是，一审判决对此避而不谈，让我方无法理解。2、王笑音故意闪躲查明事实的关键点，搅乱案情，其陈述不足信。（1）王笑音故意闪躲关查明事实的关键点，搅乱案情；法官不允许我方证人与王笑音当面对证不利于查明案情，严重不当。王笑音在第二次庭审中，只是反复说“我记忆中……”却故意回避审计报告的项目目录，如果真的有重复部分，你王笑音一边指着我方主张的工程量，一边指着审计报告的项目目录，直接指出哪个是重复部分，不就行了吗！干嘛凭借回忆呢！作为一个专业人员，这是太不应该的。很明显，王笑音是在故意回避关键部分，故意搅浑案情。针对王笑音的陈述情况，我方向法官提议：我方证人就在法庭外面等候，可以让我方证人赵某（预算员，熟悉本案工程量）来到法庭，让王笑音直接指出我方哪个诉求工程量是与审计报告重复的，由赵某和我方代理人当面直接作答，这样可以直面关键点，清晰明了。但令我方惊讶的是，法官直接拒绝了我方的请求。证人当面对证、对质，法律上是允许的，况且关于建筑工程量问题相对专业，证人当面对质更容易直面核心问题，有利于查明案情。我方之所以申请赵某出庭，就是为了直接面对对方主张的重复内容作答，法官的拒绝，另我方大为惊讶，大为疑惑。（2）王笑音也不能证明我方主张的工程量有重复内容。很明显，故意闪躲审计报告的项目目录针对性指示，仅是强调回忆怎么样怎么样，明显不当，也不足信。第二次开庭中，对于我方主张的工程量与审计报告涵盖的工程量是否有重复，做了着重调查，但遗憾的是，判决书中却未给出认定结果，含糊而过，极不妥当。三、上诉人主张的工程量应该给予支持。判决书第6页中间段落的一段文字：“关于本案中原告主张的新增工程量部分，其中有签证的部分的工程变更记录、洽商记录或修改通知单中注明的时间均在2012年3月份至2013年11月份，均发生在北京崇晟业工程造价咨询有限公司于2014年2月10日对齿轮车间、调检车间及联合占房工程新增项目做出审计报告之前，且根据审计报告审定工程造价1360000万元，双方于2014年1月25日补签了关于车轮车间、联合站房及调检车间增项合同，合同中明确载明：‘此项工程款发生后，齿轮车间、联合站房、调检车间工程不再发生后任何费用。’双方补签合同以后，被告按照补签合同的约定向原告支付了增项工程款136万元。故按照合同的约定，本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求不予支持。”首先纠正一下判决书引用合同内容的错误之处，“此项工程款发生后，齿轮车间、联合站房、调检车间工程不再发生后任何费用。”多了一个“后”字，合同原文没有这个后字。就以上判决书的认定，我方强调如下意见1、如上判决内容明显默认了我方主张的工程量没有被包含在审计报告里面。虽然判决书没有将我方主张的工程量是否包含在审计报告里面做出认定，但判决书的如上内容看，显然默认了我方主张的工程量没有被包含在审计报告里面。如果包含在审计报告里面，直接裁判我方主张部分属于重复主张不予支持就行了，就根本用不着再提及根据合同条款内容做裁判了，这是显然的。2、我方主张的诸多工程量款项未被纳入判决的认定范围，极不恰当。我方主张的工程量除了有标注时间的双方认可的签证资料，还有依据按照图纸实际已施工与原合同清单工程量增量项、以及按照图纸实际已施工但原合同清单漏项部分，依据《河北省工程建设标准ＤＢ13（Ｊ）／Ｔ150-2013建设工程工程量清单编与计价规程》约定此部分应在结算中进行计取，同时也属于我方请求范围，但一审判决仅对有标注时间工程量部分作了分析认定，但对于我方其余主张部分没有给予分析、认定，而是闪躲而过，就好像我方没有主张这些内容一样，忽略而过，很不妥当。让人难以理解的是，后面文字却又以“本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求不予支持。”也就是——到了最后总结认定内容范围里，显然又包含了如上的图纸增项等内容。魔鬼就藏在细节里面，如此暗度陈仓，显然不当。3、一审判决对“此项工程款发生后齿轮车间、联合站房、调检车间工程不再发生任何费用”的理解欠缺逻辑周延。（1）我方诉求中，有标注时间的工程量应该得到支持。“此项工程款发生后……不再发生任何费用。”那么早前已经发生的工程量费用怎么办呢？合同也没有约定不予支付工程款啊！有标注时间的工程变更记录、洽商记录或修改通知单发生在审计报告之前，显然也发生在后续合同签署前，既然发生了施工工程量，而后续合同也没有约定合同之外已经实际发生的工程量不必支付相应工程款，那么，判决不支持我方诉讼请求就明显不当了。一审判决的认定逻辑让上诉人无法理解。（2）图纸增量项、清单与图纸不符按图纸施工项以及清单漏项，这些没有标注时间的工程量，也应该得到支持。如上工程量，未标注时间，分不清发生在后续合同签订之前还是签订之后，但它是已经客观发生的工程量，且并未被涵盖在审计报告和后续合同中，不属于重复主张，就应该支付报酬。如果这些工程量发生在后续合同签订之前，按照上面（1）的观点，我方主张应该得到支持，理由不再重复。如果这些未标注时间的工程量发生在后续合同签订之后，我们先看看后续合同是如何约定的，“此项工程款发生后……不再发生任何费用。”——那么，后来又客观上又发生了的工程量费用该怎么办呢？后面就没有文字、没有约定内容了。我方应被上诉人要求，又增加施工了工程量，就是一一客观上又发生了工程量、发生了费用。约定不让发生，但双方合意后，又客观上发生了怎么办呢？也没有约定说不给钱啊！我方认为，双方合意，特别是这些增量都是应被上诉人要求才予以施工，可以看做对以上合同的修正，也可以看做双方订立新的合同。有付出，有对价，天经地义。我方主张的工程量，应该得到支持。四、审理程序上存在诸多严重疵瑕。1、适用简易程序不当，应适用一般程序审理。本案标的额大，且案情复杂，适用简易程序审理不妥当。2、中止、未完成司法鉴定程序，很不妥当。一审中，我方申请了对涉案工程量进行工程量造价司法鉴定，一审法院也向我方送达了“河北省黄骅市人民法院协商鉴定通知书（2020）冀0983民初830号”，我方及时做了回复“请法院指定鉴定机构”。但奇怪的是，直到今天黄骅法院也未组织进一步鉴定事宜，也未给申请人任何中止理由，书面通知没有，口头解释也没有。中止司法鉴定程序没有法律依据，很明显，非常不当。我方请求二审法院继续司法鉴定事宜，查明案情后依法改判。3、第二次开庭审理未直播、未录像。一审经过了两次开庭审理，第一次是2020年4月14日上午，网上开庭。第二次是2020年7月28日下午，现场开庭。第二次庭审开始前，法官说，这次开庭就不直播了，也不用录像了。这严重违反了《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》的规定。至于不直播、不录像的原因，法官未说明，对此我方至今疑惑。4、王笑音在庭审中的法律地位不明确。第二次庭审开始后，法官说，这次开庭，让北京崇晟业工程造价咨询有限公司的人员王笑音出庭说一下审计报告的情况。上诉人很快意识到了王笑音是证人身份，但看到王笑音坐在被告席上与被告代理人紧挨着就坐，于是上诉人就向法官说，王笑音作为证人在作证之前，应该到庭外等候才好。但法官说：“她不算是证人……要不，先出去等候。”既然王笑音不是当事人，法官也不认为她是证人，那么她在本案中的身份是什么？王笑音是依照什么程序参加到第二次庭审的？综上所述，一审判决认定事实严重错误，程序上存在诸多令人不解的瑕疵。希望二审法院秉持公正立场，依法支持上诉人的上诉请求。 北汽黄骅公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由于法无据，请求维持原判，驳回上诉。 大元建业集团公司向一审法院提出起诉请求：依法判令被告支付原告工程款1755566.44元工程款并支付自2014年5月1日至付清之日利息；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对双方没有争议的事实，本院予以确认。原告作为发包方、被告作为承包方分别于2011年12月1日签订北汽有限环海公司汽车生产基地齿轮车间施工合同、于2012年3月28日签订北汽有限黄骅公司汽车生产基地涂装车间水暖电施工合同、于2012年4月19日签订北汽有限黄骅公司联合站房土建工程施工合同、于2012年6月15日签订北汽有限黄骅公司调检车间通廊一、二土建工程施工合同、于2012年8月签订涂装车间、货箱车间水旋池至漆泥池循环供水工程承包合同书、于2013年（无具体日期）签订黄骅厂区调检车间新增设备基础施工合同、于2013年9月24日补签北汽有限黄骅公司齿轮车间新增设备基础及洽商施工合同、于2014年1月25日补签北汽有限环海公司齿轮车间联合站房及调检车间施工合同，以上八份合同金额共计33744274.6元，被告已经向原告支付工程款33741019.68元，尚欠3354.92元未支付。 一审法院认为,被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原被告双方签订的多个建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。原告完成了工程施工且已经交付使用，被告应依法按约及时支付工程款，对于能够确定尚未支付的工程款3354.92元被告应继续履行支付义务。关于本案中原告主张的新增工程量部分，其中有签证的部分的工程变更记录、洽商记录或修改通知单中注明的时间均在2012年3月份至2013年11月份，均发生在北京崇晟业工程造价咨询有限公司于2014年2月10日对齿轮、调检车间及联合站房工程新增项目作出审计报告之前，且根据审计报告审定工程造价1360000元双方于2014年1月25日补签了关于齿轮车间、联合站房及调检车间增项合同，合同中明确载明：此项工程拨款发生后，齿轮车间、联合站房、调检车间工程不再发生后任何费用。双方补签合同以后，被告按照补签合同的约定向原告支付了增项工程款1360000元。故按照合同的约定，本院对原告要求被告给付增项工程款的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，遂判决：一、被告北京汽车制造厂有限公司黄骅公司于判决生效后五日内向原告大元建业集团股份有限公司支付工程款3354.92元；二、驳回原告北京汽车制造厂有限公司黄骅公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取10300元，由被告北京汽车制造厂有限公司黄骅公司承担25元，由原告大元建业集团股份有限公司承担10275元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，关于程序问题，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定：基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。原审法院适用简易程序审理该案不违反法律规定，并无不当。上诉人与被上诉人签订的八个《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人依约完成了工程施工且已交付使用，被上诉人应依约支付工程款。对于能够确定尚未支付的工程款3354.92元双方均无异议。关于本案中上诉人主张的新增工程量部分，其原审庭审中提供的19张变更签证单、图纸照片、待支付工程量说明及建设工程施工技术资料施工文件案卷、微信聊天记录等相关证据，能够证实上诉人已实际施工了增项部分工程，双方并未进行结算。上诉人主张的增项部分的工程款金额系估算而来，就增项部分工程款金额双方如不能达成一致，需进行造价鉴定，上诉人就该部分工程款可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20570元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担10285元，被上诉人北京汽车制造厂有限公司黄骅公司负担10285元。 本判决为终审判决。 审 判 长 位海珍 审 判 员 高 娜 审 判 员 葛淑红 二〇二一年一月二十九日 法官助理 张 坤 书 记 员 王 蓉