陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书                       （2020）陕01民终15495号上诉人（原审被告）:陕西流金数码光电科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：郭继伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王超，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍鑫琪，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:陕西思福实业有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：杜文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨建良，陕西群鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：白维召，陕西群鑫律师事务所律师。上诉人陕西流金数码光电科技有限公司（以下简称：流金科技公司）因与被上诉人陕西思福实业有限公司（以下简称：思福实业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人流金科技公司委托诉讼代理人王超、霍鑫琪，被上诉人思福实业公司委托诉讼代理人杨建良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。流金科技公司上诉请求：1.撤销(2020)陕0113民初6675号民事判决第一项，改判为驳回思福实业公司诉讼请求或者裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由思福实业公司承担。事实和理由：一、由于案涉工程尚未竣工验收结算，工程款95%的支付条件尚未成就。一审法院判决流金科技公司支付至合同总价的95%，系事实认定不清。《西安曲江**年森林公园景观照明工程施工分包合同》第六条明确约定：乙方每月30日前向甲方申报本阶段完成工程量，经甲方审核无误后，次月l5日前向乙方支付上月经审核的已完工程量70%的进度款。工程交竣工，甲方、业主、监理及相关单位验收通过后，甲方付至结算总价的95%。该约定系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，对双方均具有拘束力。流金科技公司已经按照合同约定支付70%工程款，但由于思福实业公司施工质量问题，案涉工程一直未能通过业主方西安曲江建设集团有限公司的竣工验收，故付款至95%的付款条件不成就。流金科技公司认为，对于公园等市政公益性工程项目，不宜在未通过竣工验收但己投入使用的情形下，将投入使用之日视为竣工验收日期，否则不利于保证市政公益性工程项目的工程质量。公园等市政公益性项目，关系到当地的民生，具有工期紧、投入使用日期不便延期等特点。而且其投入使用并不是由流金科技公司决定的，而是由政府决定的，竣工验收也是由业主方西安曲江建设集团有限公司组织实施的，流金科技公司作为承包方没有必要也没有权利怠于竣工验收。故对于案涉工程项目，不宜将投入使用之日视为竣工验收日期，也不能将未竣工验收的责任归咎于流金科技公司。二、一审没有认定流金科技公司提出的工程质量造成的维修损失，系事实认定错误。三、5%质保金尚未起算，两年缺陷责任期尚未届满，质保金支付条件尚未成就，一审判决流金科技公司承担包含质保金在内的工程款，系事实认定错误。根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条之规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于案涉工程尚未通过竣工验收，故缺陷责任期尚未起算。退一步讲，即使按照思福实业公司主张的2019年6月1日开园日期来计算，质保金支付条件也不成就。根据《西安曲江**年森林公园景观照明工程施工分包合同》第六条第4项明确约定：本工程缺陷责任期24个月，剩余5%质保金，待工程缺陷责任期满后一个月内支付。质保金也应当是2021年6月1日起一个月内支付。审理中，流金科技公司提出，案涉合同系劳务分包合同，并非施工分包合同，故合同有效，其要求继续履行合同，且即使合同无效，关于合同约定的支付价款的规定在审理中也要予以考虑。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应支持流金科技公司请求。思福实业公司答辩称：一、一审法院判决流金科技公司支付工程款认定事实清楚。双方签订《施工分包合同》后，经流金科技公司现场确认的工程价款为1076376.2元，流金科技公司并未按合同约定支付工程款，仅向思福实业公司支付了450000元工程款，占工程款的41%，系严重违约。2019年6月1日，思福实业公司将工程交付给流金科技公司使用，流金科技公司应依约支付剩余工程款。案涉工程虽未经业主方竣工验收，但已经投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”故流金科技公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程，转移占有建设工程之日即为竣工日期。且一审诉讼中，流金科技公司也并未对工程质量存在问题提出有效抗辩，以及提出证据证明双方之间未结算工程款的责任在于思福实业公司。因流金科技公司已经对案涉工程行使占有、使用，其应当向思福实业公司支付欠付的工程款。一审法院在扣减未安装灯具施工费后，判决流金科技公司支付剩余工程款并无不当。二、本案认定的工程款不应再扣除质保金。首先，在一审诉讼中，流金科技公司作为当事人从答辩到庭审终结自始至终都没有对质保金提出任何抗辩。其次，本案双方签订的工程施工分包合同因违法分包而被一审法院认定为无效合同，约定的付款期限对当事人无法律约束力，由于工程已经投入使用，该合同关于工程缺陷责任期及质保金的约定应属无效条款，故流金科技公司应就所有的未付工程款向思福实业公司予以支付。一审判决流金科技公司支付剩余工程款适用法律正确。再次，流金科技公司对思福实业公司的已完工工程量及价格均予以确认，且已实际使用了涉案工程。根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或其他问题，由发包方自行承担。流金科技公司在本案所涉工程未经验收情况下使用，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担，故合同约定的24个月工程缺陷责任期虽未届满，流金科技公司向思福实业公司支付尚欠工程款不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。思福实业公司向一审法院起诉请求：1.解除思福实业公司与流金科技公司签订的《西安曲江**年森林公园景观照明工程施工分包合同》；2.流金科技公司支付思福实业公司工程款626376.2元及自2019年6月2日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息直至实际给付之日（暂计算至2019年10月9日为人民币9763.64元）；3.本案诉讼费用由流金科技公司承担。 一审法院经审理查明，2019年4月12日，思福实业公司与流金科技公司签订《西安曲江**年森林公园景观照明工程施工分包合同》合同约定：“1、工程名称：西安曲江**年森林公园景观照明工程；2、工程地点：西安市曲江新区；3、工程承包范围：项目范围内的配电箱基础制作安装、配电箱接地、灯具基础浇筑及组立安装、电缆沟开挖回填及绿化恢复、电缆及电缆保护管敷设、系统调试、措施费、安全文明施工费等一切与本分包项目相关的工作。4、承包方式：包工包辅料包机械费。二、工期及承包范围：1、工程工期：2019年3月1日——2019年5月1日。…四、承包费用与结算：1、本合同为固定总价合同（含税价），合同总价：980000.00元，其中:不含税金额951456.31元，增值税金额为28543.69元，在进度款支付时以暂定清单价格进行计量，最终支付金额不得超过合同价格，清单详见附件。数量增加或减少总价不变。2、合同单价中包含完成本分包项目所有工序的费用：完成本分包工程必须使用的全部机械设备费用、辅材料费、人员工资、车船费、餐费、安全文明措施费、材料卸车费（运至指定位置）及二次搬运费、场地清理费、加班费、赶工费、管理费、利润、税金、人员保险费等一切费用，合同签订后，价格不再调整（双方约定的除外）。…六、付款方式及发票：1、本工程无预付款，合同签订后，乙方人员设备全部进场施工。2、乙方每月30日前向甲方申报本阶段完成工程量，经甲方审核无误后，次月15日前向乙方支付上月经审核的已完工程量70%的进度款。3、工程交竣工，甲方、业主、监理及相关单位验收通过后，甲方付至结算总价的95%；4、本工程缺陷责任期24个月，剩余5%质保金，待工程缺陷责任期满后一个月内支付；5、甲方每次支付工程款时，乙方必须提供相应金额的正规发票（税率为3%的增值税专票）；6、付款方式：采用银行转账方式，账款往来一律采用双方公户进行。…十、变更与结算：（1）乙方完成合同范围内全部工作内容，经甲方、业主、监理及相关部门验收合格后，双方办理结算。（2）若施工过程中发生签证或变更，乙方必须填写《工作联系单》、《签证单》、《认价单》，并及时报甲方工程部、合同预算部及上级领导处审核，否则办理竣工结算时不予结算。（3）变更签证中，原合同内有相同清单单价的，参考合同清单单价执行，若合同清单内没有相应的子目，由甲乙双方协商定价。（4）因乙方责任造成的费用增加，甲方在结算时不予考虑补贴任何费用。（5）除甲乙双方另有协议外，乙方以其他形式的关于合同总价的索赔及调整，甲方概不接纳（包括人工费涨价、材料涨价、窝工等）。……”。思福实业公司提供的2019年3月已完成工程量《实际完成量计量表》显示：“合计金额369241.6元，本期应支付258469.12元。” 2019年4月已完成工程量《四月份曲江**年森林公园实际施工计量表》显示:“合计：672034.6元。本期应支付：470424.22元。”对于上述工程量及价款，流金科技公司称其在上面签字的工程负责人韦伟已离职，需要核实，但在法庭规定时间内未提交说明。另查，思福实业公司与流金科技公司均认可，涉案合同思福实业公司未完成工程量为流金科技公司提供的《曲江**年森林公园工程量对比（灯具）》载明内容，未完成工程价款为165783元。流金科技公司已支付工程款450000元。思福实业公司与流金科技公司之间的《西安曲江**年森林公园景观照明工程施工分包合同》，原告系工程分包方，分包后再进行分包。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”流金科技公司系分包后，对工程再进行分包，违法法律强制性规定，故思福实业公司与流金科技公司之间签订的《西安曲江**年森林公园景观照明工程施工分包合同》无效。故思福实业公司要求解除《西安曲江**年森林公园景观照明工程施工分包合同》的诉讼请求，法院不予支持。双方之间的涉案合同虽无效，但是对于工程量和价款的约定，系双方真实意思表示，法院在判断思福实业公司已完工工程结算金额标准时参照合同相关约定。关于思福实业公司要求流金科技公司支付工程款626376.2元的诉讼请求，依照合同价款约定，合同为包死价合同，总价980000元。合同未履行完毕，对于剩余未完工工程及价款，思福实业公司与流金科技公司双方均认可流金科技公司提供的《曲江**年森林公园工程量对比（灯具）》表，即未安装灯具施工费合计为165783元。故涉案合同思福实业公司已完工合同约定的工程部分，对应价款为814217元，流金科技公司已向思福实业公司支付工程款450000元，因该工程已实际交付使用，故思福实业公司主张流金科技公司支付剩余工程款364217元，法院予以支持。对于流金科技公司其他诉讼请求，因合同为“包死价”合同，且双方均认可合同未履行完毕，思福实业公司主张已超过合同总价款，且无充分证据证明合同之外双方同意增加工程量及增加支付对应价款，应承担举证不能的法律后果，故法院不予支持。对于流金科技公司辩称未进行竣工验收结算，且工程质量的问题，拒绝支付剩余工程款，因工程已实际使用，故对流金科技公司辩称法院不予支持。对于思福实业公司主张的逾期利息，直至涉案公园开园，流金科技公司亦未完成合同约定工程量，亦存在违约，故对思福实业公司要求逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1.陕西流金数码光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西思福实业有限公司工程款364217元；2.驳回陕西思福实业有限公司的其它诉讼请求。如陕西流金数码光电科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10161元，由陕西思福实业有限公司承担5080.5元，由陕西流金数码光电科技有限公司承担5080.5元。因陕西思福实业有限公司已预交，故陕西流金数码光电科技有限公司应在支付上述款项时向陕西思福实业有限公司一并支付。 二审经审理查明，除“原告系工程分包方，分包后再进行分包”这一事实外，一审查明其他事实属实。案涉工程系江西景观建设集团有限公司承包后将其中的照明工程分包给流金科技公司，流金科技公司又将工程承包给了思福实业公司。二审中，各方均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉合同签订、工程施工、交付均在2019年，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件。根据查明的事实，流金科技公司系案涉工程的分包人，其将工程承包后又承包给了思福实业公司。流金科技公司主张该合同系劳务分包合同而非工程分包合同。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，费用主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。而本案中，双方约定的施工内容、计价方式、承包方式等均不符合劳务分包的特征，故流金科技公司认为合同系劳务分包合同之理由，不能成立。故而，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，认定案涉合同无效，依据充分。由查明的事实可知，案涉工程系在尚未经竣工验收的情况下被擅自投入使用，流金科技公司以工程未经竣工验收、工程质量存在问题为由进行抗辩，一审不予采信，并无不当。思福实业公司有权就其已完工工程索要相应价款。合同约定包死价980000元，一审中双方均认可未安装灯具施工费165783元，思福实业公司完工总价款为814217元，参照合同之约定，流金科技公司应支付至95%即773506.15元，扣减已付款450000元后，流金科技公司目前应付未付的工程款为323506.15元。至于剩余5%质保金，由于工程的缺陷责任期尚未届满，思福实业公司对于质保金的请求不应得到支持，一审法院未予扣减该部分金额错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6675号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6675号民事判决第一项为“陕西流金数码光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西思福实业有限公司支付工程款323506.15元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案案件受理费10161元，由陕西思福实业有限公司承担5080.5元，由陕西流金数码光电科技有限公司承担5080.5元。二审案件受理费6763元，由陕西思福实业有限公司承担756元，由陕西流金数码光电科技有限公司承担6007元。本判决为终审判决。  审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜                  二〇二一年一月十三日                          书 记 员  张    茜