福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽05民终417号 上诉人（原审原告）:福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路西77号。 法定代表人：高长云，董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路28号1号楼5层。 法定代表人：胡焕中，总经理。 委托诉讼代理人：罗辉强，公司员工。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 原审第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所地福建省福州市台江区群众东路89号隆达苑1号楼208单元。 法定代表人：陈能强，执行董事兼总经理。 上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称融埔公司）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）、原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人融埔公司委托诉讼代理人施国民、庄宏榕，被上诉人中时讯公司委托诉讼代理人刁梓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 融埔公司上诉请求：撤销泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4960号民事判决，改判支持融埔公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审认为案涉工程中时讯公司与鑫德公司签订合作框架协议，事实认定错误。一审仅依据中时讯公司提交的《项目合作协议》认定工程确由中时讯公司交由鑫德公司施工属依据不足。《项目合作协议》的真实性无法确认。《项目合作协议》不具有合法性，鑫德公司不具有工程建设施工资质，即使协议真实，也不具合法性。中时讯公司提供与鑫德公司的转账凭证与工程合同金额差距巨大，中时讯公司未能提供每一项目对应金额，无法说明转账用途，无法体现工程分包的关联性。经查询裁判文书网，中时讯公司与鑫德公司有多起买卖合同纠纷，二者之间存在的是买卖合同关系，并非建设工程分包合同关系。一审认为融埔公司不是实际施工人，事实认定错误。一审认为融埔公司无法提供《合作框架协议》原件，而无法证明工程是由融埔公司实际施工，错误。因融埔公司企业改制的原因，部分员工在福建省鸿官通信工程有限公司缴纳社医保，这是福建省鸿官通信工程有限公司与融埔公司内部合作事项具体的安排，而且在本案中福建省鸿官通信工程有限公司也出具说明，工程权利义务全部归融埔公司享有。《合作框架协议》的原件因时间较久，当事人已遗失，复印件经合同双方盖章确认，其真实性应予认可。一审在认可《合作框架协议》、《项目合作协议》真实性上，存在不同的评判标准。一审认为《工程结算审核书》、《竣工结算书》、《竣工技术文件》上施工单位意见及盖章栏加盖的均为中时讯公司泉州项目部印章，而无法证明工程是由融埔公司实际施工，错误。《工程结算审核书》《竣工结算书》《竣工技术文件》是施工单位提交给业主单位、建设主管部门的资料，对业主单位来说仅认可与其签订《建设施工合同》的施工单位，不能接受上述资料上有其他单位盖章，包括融埔公司、鑫德公司。若一审观点成立，工程也不是鑫德公司施工。工程实际施工方是融埔公司实际施工完成。所谓“实际施工”，均是没有与业主、分包人签订书面合同，其能提供的证据，都是在实际施工中的文件、资料，这是这类案件的共性。融埔公司一审中还有下述证据，可证实工程由融埔公司实际施工。根据泉州市移动公司（发包人、业主单位）向融埔公司提供全部工程的内业资料（包括但不限于合同、工程进度表、签证、验收资料），审计资料，结算书并予以盖章确认的行为表明工程确是融埔公司施工完成。若非融埔公司实际施工完成，则发包人不可能提供工程完整资料给融埔公司。根据工程实际设计单位（鸿文设计院）提供给法庭的书面证明表明，工程确是融埔公司实际施工完成的；根据诉争工程设计负责人苏某证人出庭作证的证言证实，“诉争工程的设计图纸交底，施工过程中所有交接包括但不限于设计变更的确认、签证均是与融埔公司施工现场工作人员完成”，表明工程确是融埔公司实际施工完成的。根据工程内业资料载明的内容“项目负责人、工程量确认人、工程量变更签证、现场施工负责人均是融埔公司工作人员”和该部分人员出庭作证的证言证实“诉争工程实际是融埔公司施工完成的”，表明诉争工程确是融埔公司施工完成。根据施工过程中融埔公司（工作人员郑某）与中时讯公司（泉州项目部负责人苏朝明）邮件来往的内容（包括但不限于诉争的具体每个工程项目的合同、工程进度、工程量确认、签证、验收、结算资料）表明，工程实际施工完成的是融埔公司；同时该部分内容与发包人提供的内业资料、验收和结算资料内容相符也互相印证证实争工程确为融埔公司施工完成。根据原材料供应商（鸿基公司）提供的证明“诉争工程所使用的辅助料（井盖）是融埔公司购买且有代融埔公司收到被告支付部分工程的工程款”，表明工程应是融埔公司实际施工完成。一审以中时讯公司提供《银行流水》，融埔公司无法提供相反证据证明该款项非工程款为由，认为融埔公司要求支付工程款没有依据，系错误。首先，《银行流水》与工程金额差额巨大，中时讯公司无法证明《银行流水》与工程的关联性。其次，一审将举证责任分配给融埔公司错误，汇款是否是工程款，由汇款人中时讯公司掌握证据，也是其应完成的举证责任。根据工程项目（惠安）经理郑祖建的证言表明，双方原有签订书面的整体工程劳务分包合同，由于时间长，融埔公司至今无法找到原双方签订的书面合同；根据法庭调查的事实和上述证据证实2010年起至2018年止发包人泉州移动公司发包给中时讯公司的40个工程项目均由融埔公司实际施工完成；根据融埔公司的经营范围和资质（具有建设施工诉争工程的资质）和双方关于承包内容、施工费按发包人审定价78.5%计算工程施工费的约定表明，双方之间的法律关系是建设施工劳务分包合同关系，且依法有效。工程均验收合格，结算完成且中时讯公司已经全部收到所有工程的工程款的事实表明，融埔公司向中时讯公司主张支付诉争工程的工程款于法有据。退一步讲，即便中时讯公司抗辩属实，即工程其分包给鑫德公司再由鑫德公司分包给融埔公司，依法总承包人对非法转包也应对各分包人依法承担连带责任。综上所述，一审判决单独、分割看待每份证据，致事实认定错误，本案系由融埔公司与中时讯公司达成几年的时间，合作40个项目而造成的纠纷，因此应综合、整体审理该系列案件。请求二审客观、公正依法作出判决。 中时讯公司辩称，一审法院审理查明认定的事实清楚，认定中时讯公司确系将工程交由鑫德公司施工符合客观事实。中时讯公司提供了与鑫德公司签订的《项目施工合作协议》正式合同原件，证明双方之间的施工合作关系。中时讯公司还提供了向鑫德公司支付施工费的网银业务回单及银行流水。中时讯公司起诉鑫德公司欠付工程材料款，证明中时讯公司不但已经付清鑫德公司所有施工费，而且鑫德公司还倒欠中时讯公司材料款，说明鑫德公司已经没有任何债权存在于中时讯公司，中时讯公司还另采购材料销售给鑫德公司用于施工。鑫德公司的部分实际施工队苏永秋等8人于2019年在惠安县××丰泽区法院起诉鑫德公司、中时讯公司、福建移动泉州分公司索要施工劳务款的事实，进一步证明中时讯公司和鑫德公司的施工合作关系。一审法院认定融埔公司没有合法有效的证据来证明其诉讼请求正确。融埔公司无法提供任何一个项目的书面施工合作协议或合同，也没有任何其他合法有效能证明双方存在合同合作关系的证据，融埔公司要求中时讯公司按78.5%的约定比例向其支付施工费无任何合法有效的依据。融埔公司无法提供银行流水、发票、催款函等证据证明中时讯公司在2010年-2018年之间有向融埔公司支付过任何费用。假设融埔公司与中时讯公司存在合作合同关系，29个案涉项目在2010年-2015年期间均已完成施工并符合付款条件，而融埔公司于2018年才起诉，诉讼时效期间已过，融埔公司丧失胜诉权。融埔公司提交的各类证据不能证明其就是工程的实际施工人，其诉讼请求没有任何来源基础，法院可驳回融埔公司的全部诉讼请求或驳回其起诉。融埔公司既不是农民工，与中时讯公司和鑫德公司均没有合同关系，链条上已经断开，不适用建设施工合同相关法律，融埔公司和中时讯公司及案件没有法律上的利害关系，程序上并不是适格的原告，实体上没有请求权的事实法律关系，一审法院既可以驳回融埔公司的起诉，也可以判决驳回融埔公司的全部诉讼请求。融埔公司捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，累次向法院提起民事诉讼，严重妨害正常的司法秩序。 鑫德公司未作陈述。 融埔公司向一审法院起诉请求：中时讯公司立即向融埔公司支付施工费491,694.37元并赔偿逾期付款利息损失（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍计付）。 一审法院认定的事实：2014年9月30日，泉州移动公司向中时讯公司等发出《关于委托进行泉州2014年线路迁改一期工程施工的函》，载明：承包范围以泉州移动公司审定的施工图设计内容及设计变更文件为准；工期要求为2014年12月8日至2015年3月31日，本工程预算造价中时讯公司为60.0411万元（含安全生产费），附件1泉州2014年线路迁改一期工程施工费清单。函还约定其他事项。中时讯公司（甲方、委托方）与鑫德公司（乙方、受托方）签订〔泉州2014年线路迁改一期工程〕项目施工合作协议一份，约定：合作内容、项目及工程名称均为泉州2014年线路迁改一期工程，计划开工日期为2014年12月8日，2015年3月31日前完成以上项目施工，合作方式劳务合同；合作费用及支付方式为本工程乙方施工合作总报价按本协议约定的合作范围和方式，暂定为540369.9元（包含税收费用、安全生产费用8105.55元、环境保护、文明施工等措施费），最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。合同还约定其他事项。案涉《竣工结算书》中的初审意见书上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，签名为“吕琼林”。案涉审核意见书的附件上造价定案表上施工单位意见及盖章栏加盖的是中时讯公司泉州项目部章，项目部负责人栏签名为：“吕琼林”。案涉《竣工技术文件》《竣工文件》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位项目经理为“吕琼林”签名。施工工程量统计表上载明施工负责人：翁某，施工员：许敬涛，校对：苏朝明。施工图纸上载明施工负责人：黄琦龙，施工员：陈森良，校对：揭继成。案涉工程已经竣工验收。经建设单位泉州移动公司委托审核，施工费审定金额为626362.26元。中时讯公司庭审中确认：泉州移动公司已将工程款支付给中时讯公司。何某、翁某、郑某均由福建省鸿官通信工程有限公司缴交社会保险费用。 一审法院认为，融埔公司对自己的主张负有举证责任。融埔公司主张中时讯公司将其承接的泉州移动公司泉州2014年线路迁改一期工程项目分包给其施工，但其未提供分包合同证明该主张，且中时讯公司辩称案涉工程系由其劳务分包给鑫德公司，并为此提供其与鑫德公司签订的《项目施工合作协议》及支付工程款项的网银业务回单，审理中已查明案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，故融埔公司的该主张，于法无据，法院不予支持。融埔公司又主张其系案涉工程的实际施工人，为此提供如下证据证明其主张，1、案涉工程监理单位即福建中移通信工程公司泉州监理中心出具证明，因该证明无经办人或负责人签字，且该出具单位亦向本院出具《声明书》，声明该《证明》未经本单位内部盖章审批流程，且无负责人签字，不具有证明效力和法律效力，故该证明不能作为定案证据。2、证人何某、翁某、郑某、苏某出庭作证的证言及《合作框架协议》，因何某、翁某、郑某的社保均由福建省鸿官通信工程有限公司缴交，融埔公司未提供其于2006年1月1日与鸿官公司签订的《合作框架协议》原件，致中时讯公司要求鉴定该协议签字和公章形成时间成为不可能，且框架协议约定移交职工的工资由福建省鸿官通信工程有限公司承担与庭审中证人述称的工资由融埔公司发放相矛盾，故该组证据不能证明融埔公司系案涉工程的实际施工人。3、案涉工程《审核意见书》、《竣工结算书》、《竣工技术文件》，融埔公司工作人员有在上述竣工材料上签字，因审理已查明中时讯公司已将案涉工程交由鑫德公司施工，且上述三份竣工结算材料上施工单位意见及盖章栏均加盖有中时讯公司泉州项目部的章及鑫德公司员工吕琼林的签名，《竣工技术文件》上载明施工负责人为翁某，因现有证据证明翁某是福建省鸿官通信工程有限公司员工，其与鑫德公司之间是何关系无证据证明，故该组证据亦不能证明案涉工程系由融埔公司施工。4、设计单位情况说明。仅凭设计单位情况说明，不能证明融埔公司是案涉工程实际施工人。退一步说即使融埔公司是案涉工程的实际施工人，中时讯公司辩称已将案涉工程款支付给鑫德公司，并提供《银行流水》及鑫德公司尚欠其货款的证据能初步证明已将案涉工程款支付给鑫德公司，在无相反证据的情况下，融埔公司要求中时讯公司支付工程款亦无事实和法律依据。鑫德公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回融埔公司的诉讼请求。案件受理费8675元，由融埔公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指完成相应建设施工任务后，基于其与转包人或违法分包人之间的转包或违法分包合同关系，取得向转包人或者违法分包人的工程价款请求权的施工主体。本案中，融埔公司主张其是工程实际施工人，但融埔公司未能提供其与中时讯公司或鑫德公司之间所签订的施工协议，亦无其他证据可以证实中时讯公司或鑫德公司与融埔公司之间存在转包或分包关系以及融埔公司实际参与工程的施工，因此，融埔公司与本案无直接利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的，裁定驳回起诉。”本案应驳回融埔公司的起诉，一审法院判决驳回融埔公司的诉讼请求不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4960号民事判决； 二、驳回福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 一审案件受理费8,675元，退还福建省融埔建筑工程有限公司；上诉人福建省融埔建筑工程有限公司预交的二审案件受理费8,675元予以退还。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二一年一月二十五日 书记员  金雅琳 附适用的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的，裁定驳回起诉。