内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1981号上诉人（原审被告）：顾佳新，男，1988年5月24日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：刘桂新，内蒙古乌恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉玲，女，1991年11月15日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：刘宝森，内蒙古适宜律师事务所律师。上诉人顾佳新因与被上诉人张玉玲合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人顾佳新及委托诉讼代理人刘桂新，被上诉人张玉玲的委托诉讼代理人刘宝森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顾佳新上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回张玉玲的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张玉玲负担。事实和理由：一、一审判决认定俱乐部的残值为99 853元及俱乐部由顾佳新继续经营与事实不符。理由如下：1.一审过程中，鉴定机构鉴定的是装修残值及设备残值。截止到2019年9月30日，装修残值为85 615元，设备残值为14 238元。此价值是作为双方决定解除合伙开始兑店的参考价值，可现状是经济下行加之疫情影响，直到房屋租赁合同到期也未将店兑出去。装修残值已经完全成为合伙的投入损失。2.一审过程中，一审法院始终未向顾佳新与张玉玲询问固定资产应当如何进行划分，也未询问顾佳新及张玉玲是否同意接手该店面。在未确定固定资产如何处理的情况下，贸然将固定资产等同于现金将其判决给顾佳新所有。而事实上顾佳新也不同意继续经营，如果张玉玲同意接收残值，顾佳新同意将固定资产分配给张玉玲，张玉玲按照占股比例分配残值价值给顾佳新。因此，一审判决结果不符合个人合伙共享利润、共担风险的基本原则，所有风险全部由顾佳新承担，对于顾佳新显失公平。二、关于顾佳新主张的5万元工资，张玉玲在其起诉状中认可该事实，一审判决认定没有约定与事实不符。理由如下：1.张玉玲在诉状中认可其投入20万元，多出5万元是张玉玲支付给顾佳新的工资。再结合合伙协议的内容，顾佳新和张玉玲的出资应当分别为26万元和20万元，合计46万元，占股比例分别为55％和45%。而一审判决认定双方出资为26万和25万，合计51万，该出资份额与占股比例55％和45%不符，差距较大。2.在顾佳新与张玉玲合伙期间，顾佳新具有合伙经营者和劳动者的双重角色，该情况下，顾佳新在享有合伙的相关权利外，同时也享有领取劳动报酬的权利。张玉玲参与合伙以来，其从未参与过经营，且每个月领取分红，而顾佳新则付出了劳动。为经营好店铺，顾佳新在一年的合伙期间从未离开过海拉尔地区，每天晚上在店内值守，等到早晨轮换的人接班后睡3至4个小时，下午还需要处理店内相关事宜。此种情况下，一审判决不予支持顾佳新的工资与事实不符，判决结果错误。如果顾佳新对店面的工作不予管理，可以再雇佣其他人员，并向其支付工资。因此，不能因顾佳新系合伙经营者而剥夺其相关权利。三、一审过程中，顾佳新已提交充分证据证实在合伙期间，向李某某支付工资50 400元，但一审法院对此未予支持，一审判决结果错误。理由如下：一审庭审过程中，顾佳新提交了边咔吊桌游俱乐部与李某某的劳务合同及劳务税发票，证明在合伙期间向李某某支付工资的事实，但一审判决并未对此予以认定。边咔吊桌游俱乐部实质为24小时经营的麻将馆，在经营过程中至少需要两个人轮流倒班才能维持正常经营。从张玉玲要求合伙到其要求退伙期间，张玉玲始终未参与经营，整个店面始终都由顾佳新一人管理，由于顾佳新一人无法经营该店面，而雇佣李某某帮助顾佳新经营，约定月工资为4200元。一审庭审过程中，顾佳新提交的店内微信流水凭证可以看出，几乎每天半夜乃至凌晨3、4点钟都有顾客的付款凭证，故需要保证每天晚上都有人值守并且不能休息，否则就可能出现顾客趁值守人员休息时逃单的情况。如果只凭顾佳新一人，不可能做到每天24小时值守。因此，雇佣他人轮流值守符合客观情况。依照一审判决结果，顾佳新需要额外负担李某某的全部工资，对于顾佳新显失公平。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判或发回重审，维护顾佳新的合法权益。被上诉人张玉玲答辩称，1.顾佳新上诉状中所主张的事实，一审判决中都已经进行了审查和认定，对于双方合伙所产生的盈余及损失都已经予以考量。张玉玲已经承担了合伙损失，在2019年9月30日双方解除合伙关系后，边咔吊桌游俱乐部都是由顾佳新单方经营（确定疫情的时间在此之后，为2020年1月20日左右），装修残值及设备残值的鉴定截止时间也是2019年9月30日。同时在顾佳新退给张玉玲7万元款项时告知张玉玲，以后边咔吊桌游俱乐部和张玉玲无关了。时隔一年后，人民法院已作出判决，顾佳新又提出将此店交给张玉玲，该主张无事实依据及法律依据。2.顾佳新独自经营边咔吊桌游俱乐部时，注册时间是2017年5月8日。2018年6月，张玉玲看到顾佳新经营的店铺盈利，故欲与顾佳新再合伙经营一家店铺，顾佳新也有该意向，于是张玉玲投资25万元，由顾佳新帮助经营，顾佳新才与张玉玲签订了合伙协议。按照合伙协议约定，顾佳新以其正在经营的店铺出资26万元，如果张玉玲欲经营此店铺（边咔吊桌游俱乐部）而投资，张玉玲的出资完全可以将该店铺兑过来，没有必要投资25万仍然经营该店铺。同时，因为顾佳新帮助经营第二个店铺，张玉玲才同意多付顾佳新5万元工资，而顾佳新没有扩店，没有经营第二家店铺，故张玉玲不应向其支付5万元工资。事实上，张玉玲得知顾佳新不进行扩店，一直要求顾佳新退回投资款，顾佳新提出以分红转账的形式处理，而张玉玲在退伙前，将所有分红款又都转给了顾佳新，张玉玲没有得到分红款，而且张玉玲还按照投资比例承担了合伙损失。故顾佳新否认涉案合伙协议约定的比例，没有任何依据。3.关于李某某的工资问题，一审过程中，经张玉玲与顾佳新核对，合伙期间的经营总收入为56 145.17元，支出47 116元（其中包括保洁员工资），双方对于支出金额无异议，印证了顾佳新以微信转给张玉玲的每月利润分配中，扣除的只是保洁员的300元费用，而且后期因保洁人员被辞退，保洁员工资也不予支付。如果顾佳新一直雇佣李某某，顾佳新在每月支付张玉玲利润分配款时，合伙支出金额当中应包含李某某的工资，而顾佳新在利润分配时，没有李某某工资的任何体现。且李某某的工资，是在张玉玲起诉之后开具的税务发票，顾佳新是为加大支出而进行的虚假行为。顾佳新如果雇佣李某某，顾佳新应当提供每月给李某某开工资的银行流水，如果给付的系现余，顾佳新经营的店铺每月平均收入4千元多一点，将收入全部支付给一名雇员，不符合常理。且顾佳新从来未告知张玉玲雇佣李某某的事实，一审过程中，张玉玲要求李某某出庭接受质证，李某某未出庭。故顾佳新主张雇佣李某某的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，顾佳新的上诉请求不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张玉玲向一审法院起诉请求：1.要求解除张玉玲与顾佳新之间的合伙协议；2.要求顾佳新退还投资款18万元；3.要求顾佳新承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：顾佳新经营的边咔吊桌游俱乐部注册时间为2017年5月8日，性质为个体工商户。在顾佳新经营过程中，张玉玲与顾佳新于2018年10月1日签订合伙协议，约定：双方共同出资经营边咔吊桌游俱乐部，张玉玲出资25万元，占股份占比45%；经营过程中所发生的税金、房租、水电、取暖、物业等费用在收取的经营资金中支出，所剩利润由双方按持股比例分配，若亏损按持股比例承担风险。补充协议约定，顾佳新已投资26万元，占55%股份。张玉玲按约定将25万元交付给顾佳新。2018年10月1日，双方开始合伙经营边咔吊桌游俱乐部，但张玉玲不参与日常经营活动，一切经营事务均由顾佳新管理。顾佳新每月将利润分成支付给张玉玲，共计6710元，张玉玲于2018年4月8日又将该款转给了顾佳新。本案审理过程中，经双方核对，合伙经营期间总收入56 145.17元，支出47 116元（其中包括保洁人员工资，不包括双方争议的顾佳新和李某某的工资）。合伙满一年后，张玉玲要求退伙，顾佳新给张玉玲退回7万元，顾佳新自己继续经营边咔吊桌游俱乐部。经顾佳新申请，该院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司对2019年9月30日边咔吊桌游俱乐部残值进行评估，评估意见为99 853元。一审法院认为：合伙协议系张玉玲与顾佳新在平等自愿基础上签订的，其内容不违反法律强制性规定，合法有效。双方没有约定合伙期限，合伙满一年后，张玉玲要求退伙，顾佳新表示同意并给张玉玲退回7万元，合伙关系终止。现张玉玲诉讼请求解除合伙协议，该院予以支持。本案的争议焦点为：1.张玉玲认为顾佳新没有按照张玉玲的意见进行扩店，顾佳新是否违约；2.关于给李某某和顾佳新本人支付工资是否属实，是否为经营性支出；3.签订合伙协议时，双方协议边咔吊桌游俱乐部作价26万占比55%，经营一年后残值为99 853元，损耗是否应由双方按比例分担。该院认为，1.在原有的边咔吊桌游俱乐部基础上扩大经营规模，系张玉玲与顾佳新合伙时的意愿，双方对此进行了协商，但是双方签订的合伙协议中并没有对此约定，张玉玲提交的证据不能证明双方已就此问题达成了协议，顾佳新没有按照张玉玲的意见进行扩店，不能构成违约。2.关于李某某的工资，顾佳新提交的证据系李某某劳务合同和劳务费发票，但李某某未到庭作证，并且顾佳新也没有提交李某某领取工资的凭证，顾佳新给张玉玲每月利润分配的微信中除保洁员的工资外，也不包含其他人的劳务费用，因此，该院认定顾佳新为经营边咔吊桌游俱乐部而雇佣李某某的事实不成立，其主张该部分支出费用该院不予支持。关于顾佳新本人的工资，因张玉玲不参与日常经营，顾佳新为合伙事务付出劳动而要求报酬符合情理，但报酬问题系合伙协议中的重大事项，需经双方协商一致，而顾佳新未提交证据证明双方对此进行了约定。张玉玲提交的录音证据能够反映出张玉玲曾答应多给顾佳新5万元，但前提是扩大经营规模。合伙后双方并没有就扩店达成协议，即5万元的劳动报酬自然也没能达成协议，故该院对顾佳新的此项主张不予支持。3.合伙协议生效后，双均应按约履行。双方协议顾佳新以边咔吊桌游俱乐部现有价值作价26万元作为入伙出资，符合法律规定。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产归合伙人按份共有，亏损应按约定比例分担。合伙开始时双方对边咔吊桌游俱乐部作价26万元，2019年9月30日边咔吊桌游俱乐部残值99 853元，损耗部分应为合伙亏损，双方应按比例分担。综上，至2019年9月30日合伙资产为358 882.17元（99 853元+25万元+56 145.17元-47 116元），张玉玲按45%的比例分配，应为161 496.97元。现边咔吊桌游俱乐部归顾佳新支配经营，顾佳新已给付张玉玲7万元，尚应给付91 496.97元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告张玉玲与被告顾佳新于2018年10月1日签订的合伙协议；二、被告顾佳新给付原告张玉玲合伙资金91 496.97元，于本判决生效之日付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告张玉玲负担1812.58元，被告顾佳新负担2087.42元。二审期间，顾佳新提交以下证据：第一组证据：转让合同一份（顾佳新与王某某于2020年7月1日签订）、个体注销通知书复印件一份（呼伦贝尔市海拉尔区市场监督管理局于2020年12月2日作出），欲证明2020年7月1日（一审诉讼期间），顾佳新将其与张玉玲共同经营的边咔吊桌游俱乐部内的设备以1万元价格转让给他人，虽然鉴定机构评估设备残值为14238元，但实际转让价格为1万元，并证明顾佳新与张玉玲合伙经营的桌游俱乐部已经被注销，顾佳新已不再经营该俱乐部。张玉玲质证称，对该组证据的真实性无法确认，对证明目的也不予认可，该组证据均是张玉玲于2019年9月30日退出合伙之后的发生的，与涉案纠纷无关联性，故不认可该组证据的真实性及证明目的。本院对上述证据经审查认为，转让合同的真实性无法核实，张玉玲亦不认可其真实性，个体注销通知书系复印件。且该组证据均发生在张玉玲提出退伙、顾佳新向张玉玲支付7万元款项之后，且涉案鉴定系一审诉讼期间，依据顾佳新的申请（申请依法对边咔吊桌游俱乐部在2019年9月30日张玉玲退伙时装修及设备残值进行评估鉴定），由一审法院委托鉴定机构作出。该组证据与本案处理结果无关联性，故对该组证据的真实性及证明目的不予采信。第二组证据：李某某出具的书面工资证明一份，收条12份，欲证明顾佳新在经营桌游俱乐部期间，因经营需要雇佣了李某某，约定李某某每月工资为4200元。李某某每个月实际收到工资4200元，共计支付李某某工资款50 400元。张玉玲质证称，对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，工资证明属于证人证言，李某某未出庭，故该证明是否系其本人所书写无法确定，故对于工资证明的真实性及证明目的不予认可。对于工资条，如果系在顾佳新与张玉玲合伙期间每月发生的工资，在一审过程中已经具备提交该证据的条件，而顾佳新在一审期间未提交，故不属于二审新证据，且对该证据的真实性无法确定。本院对上述证据经审查认为，顾佳新认可双方合伙期间曾向张玉玲支付过红利的事实，而用于分配红利的资金应为合伙收入金额扣减合伙支出金额后的余额，双方一审过程中对合伙期间的收支账目进行了核对，顾佳新提交的记账凭证记载支出总金额为47 116元，此金额中未包含李某某工资，且顾佳新也未提交证据证明其曾告知张玉玲因合伙经营需要，需雇佣李某某并每月支付4200元工资的事实。故对于该组证据的证明目的不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为一审法院判决顾佳新给付张玉玲合伙资金91 496.97元是否正确。边咔吊桌游俱乐部起先由顾佳新独自经营，2018年10月1日，顾佳新与张玉玲签订了涉案合伙协议，约定双方共同出资合伙经营边咔吊桌游俱乐部。张玉玲于2019年9月30日提出退伙，张玉玲退出合伙后，张玉玲与顾佳新因合伙结算事宜发生涉案纠纷。一审诉讼过程中，顾佳新于2020年4月22日以边咔吊桌游俱乐部经营者身份向一审法院提交鉴定评估申请书，请求事项为“申请依法对边咔吊桌游俱乐部在2019年9月30日张玉玲退伙时装修及设备残值进行评估鉴定”。一审法院根据顾佳新申请，委托鉴定机构进行鉴定，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司对2019年9月30日边咔吊桌游俱乐部装修残值及设备残值进行评估，价格评估结论为99 853元。顾佳新在一审庭审答辩过程中，陈述了以下相关内容：“……等支出，全部都是从张玉玲投入的25万元中支出。至今已经产生工资1004 00元、取暖费7040元、网费1188元、电费1700元、装修翻新费2360元，加上目前店内残值经评估价值为99 853元，加上张玉玲的投资，目前剩余残值为238 865元（应为237 165）。因此，按照双方出资比例，顾佳新应向张玉玲支付106 724.25元。因顾佳新在张玉玲要求退伙时已经支付了7万元，因此顾佳新只需再支付36 724.25元即可”。故张玉玲于2019年9月30日提出退伙时，顾佳新与张玉玲只涉及合伙期间的结算问题，并不存在边咔吊桌游俱乐部后续经营及归属方面的争议。故顾佳新认为“事实上顾佳新也不同意继续经营，一审法院始终未向顾佳新与张玉玲询问固定资产应当如何进行划分，也未询问顾佳新及张玉玲是否同意接手该店面。在未确定固定资产如何处理的情况下，贸然将固定资产等同于现金将其判决给顾佳新所有”的上诉理由不能成立。关于顾佳新主张的其本人5万元工资款问题，顾佳新认为张玉玲实际出资的合伙投资款应为20万元，多出5万元是张玉玲支付给顾佳新的工资。对此本院认为，在张玉玲与顾佳新签订的涉案合伙协议中，明确约定：“乙方（张玉玲）出资25万元，占总资产45%的股份……”。张玉玲提交的录音证据能够反映出张玉玲曾答应多支付给顾佳新5万元款项，但前提是扩大经营规模。而双方合伙后并未就扩店达成协议，故张玉玲给付顾佳新5万元款项的前提条件未成就，一审法院对顾佳新的该主张未予支持并无不当。关于顾佳新主张支付给李某某的50 400元工资款问题。本院认为，顾佳新提交的证据不能证明其该项主张（具体理由已在证据认证部分进行阐述，此处不再赘述），故其该上诉理由不能成立。综上，一审法院判决顾佳新给付张玉玲合伙资金     91 496.97元并无不当。顾佳新的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2087.42元（上诉人顾佳新预交3900元），由上诉人顾佳新负担，退回上诉人顾佳新1812.58元。本判决为终审判决。审 判 长 李洪波审 判 员 王丽英审 判 员 印帅二○二一年一月十一日法官助理 包珊珊书记员 汪 洋附本判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；