贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)黔27刑终225号 原公诉机关贵州省贵定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾宗卫，男，1972年6月3日生,汉族，小学文化，贵州省贵定县人，住贵定县。因涉嫌挪用资金罪、非法倒卖土地使用权罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕，2019年1月11日被贵定县公安局取保候审，2019年1月22日被贵定县人民检察院决定取保候审，同年6月26日被贵定县人民法院决定取保候审，现居住在家。 辩护人吴刚，贵州正苍律师事务所律师。 原审被告人田春富，男，1961年6月23日生，汉族，初中文化，贵州省贵定县人，住贵定县。因涉嫌挪用资金罪，2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于贵定县看守所。 贵州省贵定县人民法院审理贵定县人民检察院提起公诉的原审被告人田春富犯挪用资金罪、原审被告人曾宗卫犯挪用资金罪、非法倒卖土地使用权罪一案，于2019年9月11日作出（2019）黔2723刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人曾崇卫不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人曾宗卫、原审被告人田春富后，公开开庭审理了本案，贵州省黔南州人民检察院指派检察员艾礼军出庭履行职务，上诉人曾宗卫及其辩护人吴刚到庭参加诉讼，原审被告人田春富因疫情防控需要未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明： （一）田春富、曾宗卫挪用村集体资金事实 2015年11月、12月，因贵定县宝山街道宝花村土地和综合大楼被征收，获得补偿款共计536.8894万元。2015年12月，时任村支书田春富、村主任曾宗卫因承建贵定县辣子冲场坪工程缺少资金，田春富、曾宗卫商量把村集体获得的补偿款拿出来用于工程资金周转，考虑到个人不能直接向村委会借钱和担心村委其他成员不同意，二人找到贵定县建筑工程有限责任公司法人彭某，商量以该公司名义向宝花村村委会借款并约定支付1.2%的利息，二人再从该公司将钱借出来使用，同样支付1.2%的利息。因贵定县建筑工程有限责任公司也需要资金周转，彭某同意曾宗卫、田春富的提法并提出自己要使用一部分资金，田春富、曾宗卫表示同意。随后，田春富、曾宗卫组织召开村两委会议商量将村集体补偿款融资给彭某，收取1.2%利息，壮大村集体经济，得到村两委成员同意。2015年12月1日，贵定县建筑工程有限责任公司向贵定县宝花村村委会借款120万元，约定借款期限一年、月利率1.2%，次日，该公司转款100万元至曾宗卫个人账户，曾宗卫向贵定县建筑工程有限责任公司出具借条，剩余20万元由贵定县建筑工程有限责任公司使用。2015年12月22日，贵定县建筑工程有限责任公司再次向贵定县宝花村村委会借款300万元，约定借款期限一年、月利率1.2%，借款入账后当天，该公司转款250万元至田春富账户，田春富向贵定县建筑工程有限责任公司出具借条，剩余50万元由贵定县建筑工程有限责任公司使用。曾宗卫、田春富得款后用于二人的工程项目，彭某亦将钱款用于公司工程项目。2017年2月，贵定县建筑工程有限责任公司将自己使用的70万元连本带息归还给贵定县宝花村村委会，田春富、曾宗卫二人于2017年8月将350万元连本带息归还给贵定县建筑工程有限责任公司，之后由该公司归还给贵定县宝花村村委会。 上述事实，有经庭审举证、质证、原审予以确认的下列证据证实： （一）被告人田春富、曾宗卫供述。 （二）证人罗某1、陈某1、杨某1、柏某、杨某2、祝某、罗某2、陈某2、田某、彭某证言。 （三）书证 1、贵定县人民政府办公室文件（贵府办发[2017]118号）附件1、2关于村级集体资金使用管理规定及进行融资的相关规定。证实10000元以上须经村民代表会议讨论并经一半以上村民代表同意经挂村领导、办事处领导签字后才能使用村集体资金。 2、宝花村补偿款进账凭证、贵定县城规划区及棚户区改造房屋征收安置补偿协议（2015贵北征字第031号）、搬迁腾房验收合格单、价格测算表、被征收房屋基本情况调查核实表、被征收房屋图片。证实宝花村办公大楼被征收后，补偿款5368894元已经进入村集体账户。 3、贵定县宝山街道办事处、贵定县建筑工程有限公司、宝花村村委会、曾宗卫、田春富之间款项流转的相关凭证、银行流水。 4、建设工程施工合同（场平及附属工程）、中标通知书、贵定县发改局文件、相关记账凭证。 6、利息支付凭证，证实宝花村向贵定县建筑工程有限责任公司借出的420万元共收入利息927600元（曾宗卫、田春富向彭某公司借款350万元，二人按1.2%支付利息给贵定县建筑有限责任公司） 7、宝花村会议记录，证实宝花村2015年10月16日召开村两委会议的内容：近期将由财政划拨进村集体账补偿款530余万元，在未找准找好投资项目之前，经村两委会议研究决定，将部分资金借贷给诚信的需融资的单位，每月按不低于1.2%收取利息，所得款项用于发展壮大村集体资金、支付公益费用。 （四）辨认笔录及照片 1、陈某1对会议纪要进行辨认的笔录及照片。 2、曾宗卫对100万元借款合同及入账流水进行辨认的笔录及照片。 二、被告人曾宗卫非法倒卖土地使用权的事实。 2000年左右，被告人曾宗卫用自己的一宗责任田和本村张大义的大约五百多平方米的责任田进行调换。之后，曾宗卫用邱某2、曾某名义及自己名义在该责任田上申请了三宗宅基地。2016年，贵定县城市棚户区改造征占了该三宗宅基地，曾宗卫获得111.0587万元补偿款和另外安置在贵定县辣子冲的三宗宅基地（名义为曾宗卫、曾某、邱某2）。2017年12月26日，被告人曾宗卫将位于贵定县宝山街道辣子冲曾某名义宅基地以29.68万元的价格出售给福泉市金山街道岔河村凤飞组村民艾某；2018年4月2日被告人曾宗卫将位于贵定县宝山街道辣子冲邱某2名义的宅基地以30.08万元的价格出售给贵定县金南街道荷花村村民邱某1；2018年4月3日被告人曾宗卫以妻子杨某3名义将位于贵定县村民宋某。三块安置地共获利98.56万元。 上述事实，有经庭审举证、质证、原审予以确认的下列证据证实： （一）被告人曾宗卫供述。 （二）证人宋某、艾某、邱某1、瞿某、邱某2、李某、曾某、唐某、顾某、肖某、杨某3证言。 （三）书证 1、国土局出具的证明。证实曾宗卫非法买卖的土地性质系集体土地。 2、宋某转账338000元凭证及支付共388000收据、宅基地现状照片、宅基地转让合同、拆迁安置合同。 3、邱某1提供宅基地转让协议，协议甲方为曾宗卫，乙方为邱某1，转让168平方米宅基地，转让金额300800元。 4、艾某提供给宅基地转让协议、转款凭证、修建房屋照片、转让价款296800元。 5、贵定县城市棚户区改造房屋征收安置补偿协议、安置补偿结算凭证。证实贵定县城关镇鸡场丫口面积529.86平方米的土地被征收，乙方（被征收人）签名：曾宗卫、邱某2、曾某、补偿费用1110587元，领款人曾宗卫，甲方划三宗宅基地给乙方，每宗土地168平方米。 6、以邱某2、曾某、曾宗卫名义的新建规划许可申请表、贵定县人民政府行政服务中心受理登记表、建房申请、个人建设用地申报表、建设用地规划许可证、个人建房用地情况说明、贵定县人民政府关于用地的批复、个人建房用地汇总表、贵定北站划地安置选地登记表（附地块照片）。证实以曾宗卫、邱某2、曾某名义申请的宅基地（曾宗卫176.77平方米、邱某2176.52平方米、曾某176.57平方米）被征用，安置位置位于贵定县辣子冲17、18、19号地块，每块168平方。 7、不动产登记查询结果。证实宋某、艾某、邱某1、曾宗卫截止在2019年4月份在贵定县不动产登记事务中心没有宅基地登记信息。 8、被告人田春富、曾宗卫户籍资料、任职文件、贵定县民政局情况说明。 9、贵定县纪委、监委线索移送函、贵定县国土局对曾宗卫涉嫌犯罪移送书、贵定县公安局受案登记表。 10、立案决定书、抓获经过、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、释放通知书、取保候审通知书等。 （四）辨认笔录及照片。 宋某、艾某、邱某1、曾宗卫对宅基地转让合同的辨认笔录及照片。 原审认为，被告人田春富、曾宗卫利用职务上的便利，未经村民代表大会开会通过、决定，为获取利益，通过借贷方式将本集体资金借出后挪用于二人的工程建设及挪给他人使用，数额巨大，二被告人的行为构成挪用资金罪。应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。共同犯罪中，二被告人均为村集体组织领导，共同密谋挪用村集体资金，地位和作用相当，不分主从犯。 被告人曾宗卫以牟利为目的，违反土地管理法规，倒卖土地给他人用于建房，非法获利共计98.56万元，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金幅度内处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。 关于被告人田春富是否成立自首的问题。贵定县纪委、监察委在查办案件中发现，田春富、曾宗卫涉嫌挪用集体资金行为，遂于2018年9月3日将案件移送贵定县公安局处理，贵定县公安局立案后将田春富传唤至公安机关讯问，田春富如实交代其挪用资金的犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，田春富的行为不成立自首。故田春富的辩护人认为田春富成立自首的意见，不予采纳。 关于二被告人挪用资金的数额认定及挪用资金420万元用于工程建设，是否属挪用资金“数额巨大”的问题。本案中，二被告人与彭某共同商量以贵定县建筑有限责任公司的名义从贵定县宝花村委会借出集体资金后再借给二被告人用于工程建设，彭某提出贵定县建筑有限责任公司亦需要借款中的部分资金用于工程建设，得到二被告人同意。后贵定县建筑有限责任公司两次向贵定县宝花村委会借款120万元、300万元，随后又以借贷方式分别借款100万元、250万元给曾宗卫、田春富，余借款70万元由贵定县建筑有限责任公司使用。二被告人得款后用于二人共同的工程建设。由此，二被告人挪用的资金数额应包括二人共同挪用的数额350万元及挪给贵定县建筑有限责任公司使用的数额70万元，即420万元。被告人的辩护人认为被告人挪用的数额应以各自实际得款的金额确定，无法律依据，故辩护人的该意见不能成立，不予采纳；二被告人挪用集体资金420万元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。该解释第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的……根据上述规定，二被告人挪用资金420万元，属“数额巨大”。二被告人的辩护人认为应以挪用公款罪中“数额巨大”的标准作为本案挪用资金罪“数额巨大”的标准，二被告人挪用的数额属于“数额较大”，应当在三年以下有期徒刑内判处的辩护意见，属适用法律错误，不予采纳。 二被告人到案后如实供述所犯罪行，系坦白，当庭认罪，可从轻处罚。二被告人的辩护人认为二被告人有坦白情节、当庭认罪，系初犯，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以支持支持。综合二被告人的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十二条第一款、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十一条第二款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人曾宗卫犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人田春富犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。三、被告人曾宗卫倒卖土地所得98.56万元，予以追缴，上缴国库。 原审宣判后，曾宗卫上诉称：1、关于挪用资金罪系单位犯罪，将420万元出借给贵定县建筑有限公司系村两委集体研究决定，上诉人仅使用其中的100万元，出借行为未给集体造成损失还带来了创收；2、关于非法倒卖土地使用权罪，上诉人转让的系国有土地，应构成非法转让土地使用权罪。 其辩护人认为：关于挪用资金罪。1、挪用资金罪规定在《刑法》第五章侵犯财产罪之中，显然财产性利益被侵害的程度是对被告人量刑的重要考量。本案中，挪用的420万元已全部退还，并为村集体创收92.76万元。上诉人行为的危害性更多体现在违反《村民委员会组织法》的规定，对村集体的经济利益侵害性极小。2、该420万元的出借系经村两委集体研究决定，且经过村所在街道办同意、盖章，应与暗箱操作、私自决定区别对待。3、本罪系贪利性犯罪，在挪用的资金中，上诉人仅使用了100万元，而同案被告人田春富使用了350万元，且田春富系村支部书记，职务和权力均高于曾崇卫，应认定曾崇卫在共同犯罪中系从犯，但一审对二人处以相同刑罚，量刑显然不当。建议对曾宗卫免于刑事处罚或从轻处罚并适用缓刑。关于非法倒卖土地使用权罪。1、上诉人转让给他人的三宗土地系国有土地，辩护人提供的贵定县人民政府贵府函〔2019〕50号《贵定县人民政府关于沪昆北站拆迁安置用地的批复》、贵府函〔2015〕254号《贵定县人民政府关于长昆铁路客运专线拆迁安置用地的批复》均能够证实。2、依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，国有土地使用权可以转让。3、上诉人转让给他人的三宗地未办理相关手续，应构成非法转让土地使用权罪。一审将该三宗地的性质认定为集体土地因而认定上诉人构成非法倒卖土地使用权罪，系认定错误。4、上诉人没有牟利的故意，其当年付给邱某2、曾某的对价符合当时的市场价。5、上诉人深刻认罪悔罪，在二审中四处借款以退出全部转让土地使用权所得，全额缴纳罚金。加之曾宗卫身患疾病，不宜羁押。请求二审法院对曾宗卫免于刑事处罚或从轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员认为，原审认定上诉人曾宗卫犯挪用资金罪、非法倒卖土地罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。鉴于上诉人在二审期间积极退清非法获利98.56万元和缴纳罚金10万元的新增酌定从轻处罚情节，建议二审从轻处罚。 经本院审理查明的事实同一审判决认定的事实一致。 本院审理中，上诉人曾崇卫积极退清其非法倒卖土地所获取的98.56万元和缴纳了原审判决确定的罚金10万元。 辩护人提供两份新证据：1、贵定县人民政府关于沪昆北站拆迁安置用地的批复[贵府函（2019）50号]、贵定县人民政府关于长昆铁路客运专线拆迁安置用地的批复[贵府函（2015）254号]，拟证实上诉人曾崇卫转让给他人的三宗地的土地性质系国有土地。 本院认为，上诉人曾宗卫、原审被告人田春富利用职务上的便利，为获取利益，通过借贷方式将本村集体资金借出后挪用于二人的工程建设及借给他人使用，二被告人的行为构成挪用资金罪，且犯罪数额巨大。 上诉人曾宗卫违反土地管理法规，非法转让土地使用权给他人，获利共计98.56万元，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。其该项上诉理由及其辩护人认为应认定为构成非法转让土地使用权罪的辩护意见，符合查明的事实和法律规定，本院予以采纳。原审认定为非法倒卖土地，属适用法律错误，本院予以纠正。 对于上诉人曾崇卫关于挪用资金罪部分的上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，上诉人曾崇卫与原审被告人田春富因两人承包的项目出现资金困难，与贵定县建筑有限责任公司法人彭某商量，以该建筑公司的名义从贵定县宝花村委会借出集体资金后再借给二被告人用于自己承包的工程建设，符合挪用资金罪的构成要件，且不以所挪用的资金是否增值为免除刑责的要件，挪用的资金用于两人自己承包的工程项目上，不属于单位犯罪。在共同犯罪中，上诉人曾宗卫与原审被告人田春富的地位和作用相当，不应区分主从犯，且两人的犯罪数额均应以420万元认定，属于“数额巨大”,依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院对两被告人挪用资金罪的定罪量刑并无不当，上诉人曾崇卫的上诉理由及辩护人辩护意见不成立，本院不予支持。 上诉人曾崇卫在本院审理期间积极退清其非法倒卖土地所获取的98.56万元和缴纳了原审判决确定的罚金10万元，属于依法应追缴的事项，不能作为从轻处罚的依据。故对辩护人及出庭检察员提出据此予以上诉人曾宗卫从轻处罚的建议，本院不予采纳。但其已缴纳的非法获利和罚金，在判决生效后不再执行相应判项。 综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省贵定县人民法院（2019）黔2723刑初71号刑事判决之二、三项和第一项中对上诉人曾宗卫犯挪用资金罪的定罪量刑部分和犯非法倒卖土地罪的量刑部分。 二、撤销贵州省贵定县人民法院（2019）黔2723刑初71号刑事判决第一项中对上诉人曾宗卫犯非法倒卖土地罪的定性部分。 三、上诉人曾宗卫犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 本判决为终审判决。 审判长 罗 莎 审判员 王亚宏 审判员 欧忠耀 二〇二〇年九月二十八日 法官助理石雯 书记员段昊