浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑初725号 公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 被告人兵兵，曾用名“赔二”，绰号“小雀”,男，1995年4月19日出生于云南省勐海县，哈尼族，小学文化，无业，户籍所在地云南省西双版纳傣族自治州勐海县。2015年4月29日因吸毒被云南省勐海县公安局行政拘留；2015年7月4日因吸毒被云南省勐海县公安局行政拘留，7月19日被责令社区戒毒三年；2015年9月1日因吸毒被云南省勐海县公安局行政拘留，9月17日被强制隔离戒毒二年；2017年7月31日因吸毒被云南省勐海县公安局行政拘留，8月10日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月14日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人李小伟、黄云翔，北京德恒（宁波）律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。 被告人玉院儿，绰号“芭蕉花”，女，1992年3月2日出生于云南省勐海县，傣族，高中文化，无业，户籍地云南省西双版纳傣族自治州勐海县。2020年2月15日因吸毒被云南省勐海县公安局行政罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月14日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人蒋永志，浙江宁雷律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。 被告人韩浩，绰号“犊子”，男，1994年8月9日出生于云南省勐海县，拉祜族，中专文化，无业，户籍地云南省西双版纳傣族自治州勐海县。2016年10月12日因犯非法持有毒品罪被云南省勐海县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2017年6月5日刑满释放；2017年8月30日因吸毒被云南省勐海县公安局行政拘留十日，后被责令社区戒毒；2017年9月因吸毒被云南省勐海县公安局行政拘留十日，后被责令社区戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月14日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人张怡，浙江大绅律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。 浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检二部刑诉[2020]1649号起诉书指控被告人兵兵、玉院儿、韩浩犯贩卖毒品罪，于2020年9月7日向本院提起公诉、建议适用简易程序进行审理。本院受理后，认为不符合简易程序审理条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员薛依青出庭支持公诉，被告人兵兵、玉院儿、韩浩及辩护人李小伟、黄云翔、蒋永志、张怡到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2020年3月的一天，被告人韩浩在云南省勐海县与玉院儿通过微信联系，在收到玉院儿通过微信转账的人民币100元后，将10颗甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）贩卖给玉院儿。 2020年3月，被告人玉院儿通过微信介绍被告人兵兵与王某买卖毒品，兵兵在收到王某通过微信转账的人民币2000元后，兵兵将2包甲基苯丙胺片剂（经清点实际为93颗，净重8.88克）藏于红糖饼内，交与玉院儿邮寄到宁波市海曙区××小区南门，后被宁波市公安局海曙分局查获。 2020年3月，被告人玉院儿通过微信介绍被告人韩浩与王某买卖毒品，约定韩浩以13元每颗的价格向王某贩卖甲基苯丙胺片剂200颗，后王某通过微信转账方式预付给韩浩毒资人民币800元，韩浩未能凑够200颗甲基苯丙胺片剂的毒资，遂未能将毒品贩卖给王某。 2020年5月14日，公安人员在云南将被告人兵兵、玉院儿、韩浩抓获，并从兵兵、韩浩住处分别搜查出1.24克、0.78克甲基苯丙胺片剂。 为证明以上事实，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人兵兵、玉院儿、韩浩的行为已构成贩卖毒品罪，数量较大，被告人玉院儿、韩浩部分犯罪系未遂，被告人玉院儿部分犯罪系从犯，被告人韩浩系累犯、毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。 根据以上事实、情节，公诉机关建议以贩卖毒品罪判处被告人玉院儿有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；判处被告人韩浩有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。 被告人兵兵对指控的事实无异议。其辩护人认为，本案事实不清，证据不足，指控被告人兵兵贩卖毒品罪罪名不成立，理由是：1、本案关键证人王某身份不明，不具有证人证言的合法要件；２、本案侦查阶段采用了技术侦查措施；3、本案的技术侦查措施已演变为诱惑侦查、钓鱼执法。因此，本案中被告人兵兵没有实施毒品犯罪的主观故意，是在王某的诱惑和促成下形成的犯意，进而实施毒品犯罪，被告人兵兵的行为不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。 被告人玉院儿对指控的事实无异议。其辩护人对指控的事实、定性无异议，但辩称被告人玉院儿部分犯罪事实系从犯，部分犯罪事实系未遂，且能自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人韩浩对指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人韩浩部分犯罪系未遂，主观恶性较小，社会危害性较小，且能自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 经审理查明，2020年3月的一天，被告人韩浩在云南省勐海县与玉院儿通过微信联系，在收到玉院儿通过微信转账的人民币100元后，在韩浩的家中将10颗麻古贩卖给玉院儿。 2020年3月，被告人玉院儿通过微信介绍被告人兵兵与王某买卖毒品，后兵兵与王某通过微信联系，约定兵兵以每颗人民币20元的价格向王某贩卖100颗麻古，兵兵在收到王某通过微信转账的人民币2000元后，将2包麻古（后经清点实际为93颗，净重8.88克）藏于红糖饼内，交与玉院儿邮寄到宁波市海曙区××区南门，后被宁波市公安局海曙分局查获。经检测含有甲基苯丙胺成份。 2020年3月，被告人玉院儿通过微信介绍被告人韩浩与王某买卖毒品，后韩浩与王某通过微信联系，约定韩浩以每颗人民币13元的价格向王某贩卖200颗麻古，同时约定付款及交付方式。后王某通过微信转账方式给韩浩毒资预付款人民币800元，韩浩未能凑够200颗麻古，遂未能将毒品贩卖给王某。 2020年5月14日，公安人员在云南先后将被告人兵兵、玉院儿、韩浩抓获，并从兵兵住处搜查出13颗（重1.24克）麻古，从韩浩住处搜查出8颗（重0.78克）麻古。经检测均含有甲基苯丙胺成份。 以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人王某的证言材料、微信聊天记录、包裹单照片，证实2020年3月16日下午，有朋友告知182××××6578玉院儿可能有毒品，其联系玉院儿想买毒品，对方答应介绍联系，并给了三个微信二维码让其自己联系，分别是“韩浩”、“比比”、“风大听不见”，其加了三人该微信后，以“桌面”微信名与“韩浩”、“比比”联系上后，转了200元红包给玉院儿以示感谢。 后其与韩浩交谈了毒品的价格和如何交易，约定1600元买100粒麻，先付800元，余款收货后再付。其支付了800元后，到了3月19日收到了包裹，里面只有一个眼镜盒，盒内有非常浓重的麻古味，但没有麻古，其与玉院儿联系后，韩浩用玉院儿的手机与其联系，回复第一次发眼镜盒是为了测试，韩浩答应继续发货，后一直没有收到毒品；期间，玉院儿又去催了韩浩，玉院儿答应实在不行，她手里的东西先卖一些给其，并与其视频聊天，看到了玉院儿手上的麻古，玉院儿答应晚上将毒品寄出，但一直没有收到。 韩浩没有寄出毒品后，其与“比比”联系卖毒品，“比比”比较警觉，他们三人熟悉，“比比”发现他两个朋友没有发货而其继续要求购买后，决定卖给其毒品了。3月22日，商定给100粒麻古，每粒20元，先付款600元，余款货到付。后收到了由玉院儿出面邮寄了毒品麻古，其也付清了余款的事实。 2.搜查笔录、秤重记录、秤量笔录、视频、照片、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、取样笔录、毒品上交清单等，证实被告人兵兵、玉院儿、韩浩贩卖毒品的事实、数量。 3．宁波市公安司法鉴定中心检验报告，证实被告人兵兵、玉院儿、韩浩贩卖的及查获的毒品系甲基苯胺的事实。 4．户口证明，证实被告人兵兵、玉院儿、韩浩的身份情况。 5．抓获情况说明等，证实本案的案发及被告人兵兵、玉院儿、韩浩的归案经过。 6．被告人兵兵的供述在案、辨认笔录、微信聊天记录，供认其微信名“比比”。2020年3月中旬，“芭蕉花”与其联系，说宁波有一朋友想买点毒品，问其是否有毒品，其说有的，并让对方加其微信。其加了微信名为“桌面”的宁波人后，通过微信聊天，商定给“桌面”100粒麻古，每粒20元，共计2000元，先付款600元，余款货到付。之后，其到街上买了一些红糖，将麻古分成两包塞进红糖中，让“芭蕉花”邮寄到了宁波，过了几天收到了余款。 7．被告人玉院儿的供述在案、辨认笔录、微信聊天记录，供认2020年3月，有一个浙江的陌生电话多次打到其182××××6578手机上，问其是否有“麻古”，其告知自己是不卖的，但有很多朋友在卖“麻古”，后其答应可以介绍给对方，对方说介绍成功了可以给介绍费。后来双方加了微信，对方的微信名为“桌面”，后其向“桌面”推送了三个微信名，分别是“韩浩”（微信名相同）、“老刘”（微信名“风大听不见”）、“小雀”（微信名“比比”），当时只有“韩浩”、“小雀”与“桌面”加了微信，具体他们自己谈。期间，“桌面”先后给了她近1000元的红包。 后来，“桌面”向“韩浩”以1600元价格买麻古，先支付800元，而“韩浩”只寄了一个空眼镜盒，其质问“韩浩”怎么回事？“韩浩”答复是为了试探，且预付的800元也被“韩浩”玩游戏花了，没钱进货了。另外，也是在3月份时，其向韩浩买了100元的麻古，是到韩浩家里去拿的，总共10颗，钱是通过微信支付的。 “小雀”也是与“桌面”自己谈的，具体的数量价格其不清楚，但“小雀”让其将麻古寄给浙江宁波的“桌面”了，包装的是两饼茶、一包红糖，并给了她200元钱的红包。 8.被告人韩浩的供述在案、辨认笔录、微信聊天记录，供认2020年3月，玉院儿向其买了100元的麻古。 3月中旬，玉院儿与其联系，说有一个外地朋友想买毒品，其让玉院儿告诉对方加其微信，后其与“桌面”加了微信，双方商定以1600元的价格买200颗麻古，先付800元，货到再付余款。当时其只寄了一个空眼镜盒给“桌面”，其将快递单发给“桌面”后，但这钱被自己全部赌输了。后来因为拿不到货，就没有联系这个“桌面”了。 针对各被告人及其辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下： 1、针对被告人兵兵的辩护人认为，被告人兵兵的行为应当以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见。经审理查明，同案参与人玉院儿及证人王某的证言，证实被告人兵兵存在贩卖毒品的故意，被告人兵兵也对自己贩卖毒品供认不讳，并有相关的微信聊天记录相印证，本案确实系侦查机关掌控下利用特情侦破的毒品犯罪，但这不影响对本案各被告人行为的定性，侦查机关根据相关规定使用化名等行为也符合相关规定，故其辩护人提出本案被告人兵兵没有实施毒品犯罪的主观故意，是在王某的诱惑和促成下形成的犯意，贩卖毒品罪事实不清，证据不足，指控被告人兵兵贩卖毒品罪罪名不成立，应当以非法持有毒品罪定罪处罚的相关意见，不予采信。 被告人玉院儿的辩护人提出，被告人玉院儿部分犯罪事实系从犯，部分犯罪事实系未遂，且能自愿认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，与事实及法律规定相符，可予采信。 被告人韩浩的辩护人认为，被告人韩浩部分犯罪系未遂，且能自愿认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，可予采信；但毒品犯罪系严重危害社会治安的犯罪行为，提出本案被告人韩浩主观恶性较小，社会危害性较小的辩护意见，不予采信。 本院认为，被告人兵兵、玉院儿、韩浩分别合伙，明知是毒品仍予以贩卖、邮寄，数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人兵兵、玉院儿、韩浩犯贩卖毒品罪不当。在共同犯罪中，被告人兵兵、韩浩系主犯，应当按照其各自参与的全部犯罪处罚，被告人玉院儿部分犯罪系从犯，应减轻处罚；被告人玉院儿、韩浩部分犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人韩浩系累犯、毒品再犯，应从重处罚。案发后，被告人兵兵、玉院儿、韩浩如实供述各自的犯罪事实，可从轻处罚。被告人玉院儿、韩浩能自愿认罪认罚，可从宽处罚。违法所得予以追缴，违禁品及作案工具予以没收。公诉机关对被告人玉院儿、韩浩的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人兵兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月14日起至2027年7月13日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人玉院儿犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月14日起至2023年5月13日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人韩浩犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月14日起至2023年5月13日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 四、各被告人的违法所得予以追缴，违禁品甲基苯丙胺、作案工具，均予以没收 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王凤国 人民陪审员  戴科益 人民陪审员  韩高杰 二〇二一年一月八日 代书 记员  傅琦君 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。