贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8630号上诉人（原审被告）：杨仁兵，男，汉族，1982年4月4日出生，住贵州省赫章县。被上诉人（原审原告）：毕节创美房地产开发有限公司，住所：贵州省毕节市七星关区市西办事处翠西社区。统一社会信用代码：9152050259418407XN。法定代表人：张明会,该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈雄，贵州本芳律师事务所律师。上诉人杨仁兵因与被上诉人毕节创美房地产开发有限公司（以下简称：创美房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初10075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人杨仁兵上诉请求：1.判决解除上诉人与被上诉人就位于毕节市七星关区旁“创美·世纪城”第5幢3层26号房铺而于2013年9月9日签订的《商品房买卖合同》（合同编号:ＣＭＯ1-Ｓ962）及其《补充协议》；2.判决被上诉人返还上诉人购房款310251.00元及利息10000.00元（利息暂定，具体利息以已付房款310251.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年9月10日起计算至购房款返还之日止）;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人称其于2015年7月18日向上诉人邮寄了涉案房屋面积实测报告，但该邮单上无上诉人签收，且上诉人与所谓的寄件人伍连杰联系，伍连杰称其是2017年6、7月份才到被上诉人处上班，故被上诉人一审提交的证据邮单不能证明其已于2015年7月18日向上诉人邮寄了涉案房屋面积实测报告。2.被上诉人2019年12月25日才通过电话明确告知上诉人涉案房屋实测面积差绝对值超出3%，如上诉人不退房，被上诉人放弃补差款。如果要退房，通过司法程序处理。3.根据双方补充协议约定，上诉人的诉求应予支持。被上诉人创美房开公司辩称，上诉人在一审过程中当庭自认被上诉人曾于2015年向上诉人主张补缴面积差价款，足见自2015年起上诉人就应当知晓涉案房屋面积误差比超过3%的事实，上诉人主张其于2020年5月18日才知晓该情况与事实不符。一审认定事实清楚，应当维持。原审原告杨仁兵起诉请求：1.判决解除原告与被告就位于毕节市七星关区旁“创美·世纪城”第5幢3层26号房铺而于2013年9月9日签订的《商品房买卖合同》（合同编号:ＣＭＯ1-Ｓ962）及其《补充协议》；2.判决被告返还原告购房款310251.00元及利息10000.00元（利息暂定，具体利息以已付房款310251.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年9月10日起计算至购房款返还之日止）;3.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2013年9月9日，案外人高琴、原告杨仁兵作为买受人与被告创美房开公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，合同约定：“买受人购买出卖人开发建设的位于贵州省毕节市七星关区，房号为5-3-206。该商品房合同约定建筑面积50.93平方米，套内建筑面积28.01平方米，出卖人与买受人约定按照套（单元）计算，该商品房总价款349820.00元；买受人于本合同签订之日向出卖人交付首期房款179820.00元，余款170000.00元以银行按揭支付；实测面积与预测面积发生误差的，双方同意按照第3种方式处理。3、双方自行约定：”。《补充协议》约定：“乙方在中填写的联系方式为乙方指定联系方式，乙方同意甲方向乙方发出的一切通知、函件、文书均可选择以上任一方式送达乙方。”当天，案外人高琴、原告杨仁兵作为乙方与被告创美房开公司作为甲方又签订《创美·世纪城铺位委托租赁承诺书》，约定：“一、乙方承诺在交齐内约束的款项，转签时，与甲方聘请的商管公司签订，将所购商铺交给商管公司统一经营管理。二、铺位位于创美·世纪城第一期5栋正2层5-206号商铺。四、1、第一轮委托租赁期限为五年，五年租赁期满，如乙方继续委托商管公司经营，乙方必须提前半年向商管公司签订第二轮；3、租金支付方式：租金起算日期从2015年4月1日起，到2020年3月31日止，按乙方总价款的（第一年租金）6%20989.00元；（第二年租金）7%24487.00元；（第三年租金）8%27985.00元；（第四年租金）8%27985.00元；（第五年租金）8%27985.00元。商管公司每半年将乙方所产生的租金直接汇入乙方的银行账号。”前述合同签订后，原告分别于2013年9月9日、5月14日向被告交付了购房首付款共计179820.00元。2015年7月18日，被告依照原告预留在《商品房买卖合同》的联系方式，向原告邮寄了涉案商品房的房屋面积实测报告，该实测报告载明涉案商品房5-3-206的建筑面积为52.62平方米。本案中，原告依据毕节市自然和规划局不动产登记中心出具的、显示涉案房屋的建筑面积为52.62平方米的查询结果，主张因面积误差比绝对值超过3％，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》。另查明，高琴与原告杨仁兵原系夫妻关系，双方于2013年办理结婚登记手续。2016年9月6日高琴与原告杨仁兵办理了离婚手续，双方签订了离婚协议，约定涉案商品房归原告杨仁兵所有。一审认为，高琴、原告杨仁兵与被告创美房开公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，予以确认。高琴、杨仁兵离婚时约定涉案商品房归原告杨仁兵所有，即包含将二人与被告创美房开公司的《商品房买卖合同》中的权利、义务一并转让给原告的意思表示，故原告有权提起本案诉讼。原告购买的涉案商品房合同约定建筑面积为50.93平方米，而实测面积为52.62平方米，面积误差比为（52.62平方米-50.93平方米）÷50.93平方米×100%=3.32%，原、被告签订的《商品房买卖合同》中对实测面积与预测面积发生误差的处理方式并未进行约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”之规定，原告原则上应当享有解除涉案合同的权利。但是，原告购买的商品房性质为商铺，面积增加并不会影响其使用功能，即无碍于合同目的的实现。在本案审理过程中，被告明确表示愿意放弃超出合同约定面积部分的差价款，在此情形下，房屋面积的增加并未增加原告的负担，更不会减损原告在购买涉案商品房时的预期利益。另，被告提供证据证明其于2015年7月18日向原告邮寄了涉案商品房的面积实测报告，原告也在庭审中认可被告在2015年曾向其催缴过面积差价款，原告的陈述与被告提供的证据足以证实原告在2015年就已经知晓涉案商品房实测面积为52.62平方米的事实，但其却未行使解除合同的权利，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”之规定，原告的解除权最迟于2016年年底就已经消灭。另一方面，原告在知晓涉案商品房的实测面积后，历经数年的时间才选择解除合同，可见其真实意愿并非系基于面积差对其带来的影响，而是意在转嫁房价浮动所带来的风险，这有悖于公平原则，也不利于维护市场交易的稳定，并非《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的立法本意。综上所述，原告主张解除合同的理由不能成立，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告杨仁兵的诉讼请求。案件受理费3052.00元，由原告杨仁兵负担。本案审理过程中，上诉人提交了电话录音一份（被叫号码为153××××2666），拟证明经其与伍连杰电话核实，被上诉人一审提交的邮寄面积实测报告的邮单是虚假的，被上诉人并未向上诉人邮寄过涉案房屋的面积实测报告。被上诉人质证意见为：对该证据形式上的真实性认可，无证据佐证该录音中的通话人为伍连杰，虽然邮单上伍连杰的签名不是伍连杰本人所签，但被上诉人确实向上诉人邮寄过涉案房屋面积实测报告，并要求其补缴剩余房款及提交办理按揭贷款资料，该证据达不到证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的该证据客观真实，与待证事实相关联，予以采信。经审理查明：上诉人于2013年5月14日支付了被上诉人107892元购房款，2013年9月9日支付了被上诉人71928元购房款。双方当事人签订的《补充协议》第六条【对合同第十五条（面积差异处理）的补充】约定：建筑面积绝对值在3%以内的，据实结算房价款。建筑面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付房款，并按照银行同期活期存款利率给付利息。买受人不退房的，超过3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有。被上诉人工作人员于2019年12月25日电话告知上诉人涉案房屋的实测绘面积。对一审法院认定的“2015年7月18日，被告依照原告预留在《商品房买卖合同》的联系方式，向原告邮寄了涉案商品房的房屋面积实测报告”不予认定，对其余事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人是否因涉案房屋面积误差比超过3%而享有解除权；如上诉人享有解除权，该解除权是否超过除斥期间。2.上诉人返还款项及支付利息的诉讼请求应否支持。关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方签订的《补充协议》约定了建筑面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。涉案房屋的面积误差比为3.32%【（52.62-50.93）/50.93】，超过3%，根据双方约定，上诉人有权解除合同。上诉人的解除权源于双方当事人的约定而非法律规定，被上诉人称其已经放弃超过约定面积部分的房屋价款权利、超过约定面积的部分不会给上诉人造成负担、上诉人解除合同的事由对其合同目的的实现并未造成影响，解除合同的请求不应支持的辩解意见，无事实依据，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案中，被上诉人主张其于2015年7月18日向上诉人邮寄了涉案商品房的房屋面积实测报告，但其提交的邮寄单无签收人签名、未加盖邮戳，也无对应的送达情况流程记录，邮单上寄件人“伍连杰”的签名也不是伍连杰本人签署，其上虽加盖了贵州省邮政速递物流有限公司毕节市营业部的印章，但缺乏邮件寄出的基本依据，不能证明被上诉人已向上诉人邮寄了涉案房屋面积实测报告。上诉人一审庭审中陈述被上诉人曾于2015年向其催促办理按揭手续并要求其补面积差款，但其当时并不知晓面积差是多少。根据该陈述，不能认定上诉人于2015年已知晓涉案房屋实测建筑面积数额或建筑面积误差比数额，被上诉人主张上诉人此时应知晓解除事由的抗辩意见不能成立。上诉人二审中自认其于2019年12月25日知晓涉案房屋实测面积，因被上诉人所举证据不能证明上诉人知晓涉案房屋实测面积的时间早于2019年12月25日，故应认定上诉人知晓涉案房屋面积误差比超过3%这一合同解除事由的时间为2019年12月25日。上诉人于2020年6月11日提起本案诉讼，并未超过1年的除斥期间，上诉人享有的解除权并未消灭，故对上诉人解除涉案《商品房买卖合同》及《补充协议》的诉讼请求，依法予以支持。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方当事人约定上诉人因面积误差比超过3%要求解除合同时，被上诉人应返还上诉人已付购房款，并按照银行同期活期存款利率给付利息。上诉人于2013年5月14日支付了被上诉人107892元购房款，2013年9月9日支付了被上诉人71928元购房款。故对上诉人主张返还已付购房款179820元及自2013年9月10日起支付利息的请求，予以支持；对上诉人以双方合同约定其应取得的租金为由，主张租金应作为其已付购房款予以返还及支付利息的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。但根据双方约定，利息应按照中国人民银行同期活期存款利率计算，上诉人主张按照贷款利率计算利息的请求，与约定不符，不予支持。上诉人称其实际损失超过约定的利息，被上诉人应赔偿其实际损失，但上诉人并未举证证明其实际损失，本院对该意见不予采纳。综上所述，上诉人杨仁兵的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实有误及适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初10075号民事判决；二、解除案外人高琴、上诉人杨仁兵与被上诉人毕节创美房地产开发有限公司2013年9月9日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；三、被上诉人毕节创美房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人杨仁兵已付购房款179820元；并支付以179820元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率，自2013年9月10日至该款项返还完毕之日止的利息；四、驳回上诉人杨仁兵其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3052元，由上诉人杨仁兵负担1338元，被上诉人毕节创美房地产开发有限公司负担1714元；二审案件受理费6104元，由上诉人杨仁兵负担2676元，被上诉人毕节创美房地产开发有限公司负担3428元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年一月二十五日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印