安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终231号 上诉人（原审原告）：舒城乐安居房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县杭埠镇徐圩村村委办公楼**，统一社会信用代码91341523060808183T。 法定代表人：黄孝权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱孝光，舒城县南港镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽恒基路桥有限责任公司，住所地安徽省六安市舒城县城关镇古城路，统一社会信用代码91341523760832467H。 法定代表人：朱学芹，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁白贺，安徽中特（六安）律师事务所律师。 上诉人舒城乐安居房地产开发有限公司（以下简称乐安居房产公司）因与被上诉人安徽恒基路桥有限责任公司（以下简称恒基路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 乐安居房产公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判恒基路桥公司赔偿各项损失共计6935720.98元；2.本案一、二审诉讼费用由恒基路桥公司承担。事实和理由：一、原审法院关于延期交房违约金计算方式错误。15＃、16＃楼，恒基路桥公司于2015年12月6日开工建设，于2017年9月19日竣工，2017年9月24日交付钥匙；17＃、18＃楼于2016年9月16日开工建设，于2018年10月10日竣工，2018年11月14日交付钥匙。该开工时间和竣工时间是双方签订的《建设工程施工补充合同》的约定，但恒基路桥公司在另案中已经否定了该补充合同，并要求按照招标文件的规定履行义务，原审法院在另案中也是按照招标文件的规定判决乐安居房产公司履行义务，根据权利义务相一致原则，法院亦应当按照招标文件中的工期要求计算相应的奖或罚。无论是招标文件还是恒基路桥公司的投标文件均明确工期为720天，但实际施工时间为1039天，应当按照319天的迟延时间计算违约金。二、原审法院认定68万元农民工工资保障金系乐安居房产公司自愿支付行为与事实相悖。案涉工程事先由乐安居房产公司借用恒基路桥公司资质完成邀标程序，双方签订恒基路桥公司收取1.5%管理费的补充合同，即乐安居房产公司借用恒基路桥公司资质自己施工，根据政府规定施工单位必须向舒城县交纳保障金，但领取保障金必须由施工单位向舒城县出具书面的申请及相关资料。自2015年11月双方签订《建设工程施工补充合同》后，案涉工程实际由恒基路桥公司分包给汪帮山个人施工，保障金交纳时间是2015年4月9日，此时恒基路桥公司并非实际施工单位。在汪帮山施工期间因拖欠农民工工资被投诉到舒城县，工程竣工后乐安居房产公司多次催促，但恒基路桥公司一直没有向舒城县出具领取手续，导致乐安居房产公司无法领取保障金。三、原审法院认为乐安居房产公司要求恒基路桥公司赔偿财产保全损害与建设工程施工合同纠纷非同一法律关系不宜并案审理显然错误。四、另案判决乐安居房产公司支付恒基路桥公司的工程款本息，原审法院执行局已于2020年9月22日扣划完毕［扣划案号（2020）皖1523执2508］，故恒基路桥公司应向乐安居房产公司出具全部工程款的税票。 恒基路桥公司公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，或依法撤销一审判决第一项。一、造成案涉工程未能按照合同约定时间开工、竣工的原因在乐安居房产公司自身，恒基路桥公司在合同履行过程中并没有违约情形，故不应承担相应的违约责任。二、关于农民工工资保障金，一审法院认定“原告可以向相关机关申请领回”，与事实相符，完全正确。三、一审认定申请诉中财产保全损害责任纠纷“因与本案非同一法律关系，不宜一并审理”完全符合法律规定。四、乐安居房产公司并未按照生效法律文书履行全部工程款支付义务，故恒基路桥公司暂未能出具全部工程款税票，有事实和法律依据。五、恒基路桥公司就案涉工程积极组织施工并按期竣工、交付，没有违约，不应承担18万余元的违约责任。 乐安居房产公司向一审法院起诉请求：1.判决恒基路桥公司承担延期交房惩罚款4676618.74元；2.判令恒基路桥公司赔偿垫付农民工保障金680000元及自2015年4月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算至2020年10月20日资金占用费178844.66元(自2020年10月21日起以680000元为基数按全国银行业拆借中心贷款报价利率承担资金占用费至实际领取)；3.判令恒基路桥公司以3042525.57元为基数，赔偿自2019年1月2日开始按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算至2020年9月20日超标的查封损失248257.58元；4.判决恒基路桥公司提供7200000元建筑税票或承担1152000元税款；以上合计人民币6935720.98元。5.判决恒基路桥公司承担本案保全费、诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月26日，乐安居房产公司发出《金悦蓝湾15号楼-18号楼施工投标邀请书》，邀约投标单位对“金悦蓝湾花园”二期15号楼-18号楼工程进行投标，招标文件中的工期要求:依《安徽省工期定额》的日历天数（含节假日）提前15%为合同工期，若工期提前或延迟，每天按工程总造价的万分之二相应奖或罚。2015年3月31日，恒基路桥公司向乐安居房产公司出具《投标函》，承诺，对乐安居公司招标的“金悦蓝湾花园”二期15号楼-18号楼建设工程，一旦中标，保证按720日历天的工期和招标文件或业主开工令的要求如期开工、竣工并移交整个工程。2015年4月2日，双方签订《建设施工合同》，合同约定，由恒基路桥公司承建乐安居房产公司开发的“金悦蓝湾花园”二期15号楼16号楼、17号楼18号楼，开工时间2015年4月12日，竣工时间2017年4月12日，合同工期总日历天数为720天。合同签订后，恒基路桥公司于2015年12月6日开始对15号楼、16号楼开工建设，2017年9月19日竣工；于2016年9月16日开始对17号、18号楼开工建设，2018年10月10日竣工，逾期24天。经审计，金悦蓝湾二期17号楼、18号楼的工程造价为37838568.99元。合同在履行过程中，乐安居房产公司为了工程顺利建设,向舒城县交付了应由施工方恒基路桥公司缴纳的680000元农民工工资保证金，此款至今未予退还。 另查明，恒基路桥公司因另案于2019年1月2日向该院申请对乐安居房产公司进行诉前保全，该院于当日作出（2019）皖1523财保1号《民事裁定书》，冻结乐安居房产公司在中国农业银行股份有限公司舒城杭埠分理处存款17931325.57元。 一审法院认为，乐安居房产公司与恒基路桥公司签订的《建设施工合同》为有效合同，双方为签订此合同在招投标过程中所作出的邀约和承诺，意思表示真实，受法律保护。恒基路桥公司承建的金悦蓝湾二期17号楼、18号楼的工程存在逾期，应承担违约责任。恒基路桥公司关于因为索赔事件发生之后28天内，如超过该期限则丧失索赔权利，乐安居房产公司由此失去主张权利的条件的辩解理由，因该合同条款系非强制性规定条款，故本院不予采纳。但乐安居房产公司诉请中要求恒基路桥公司按合同规定承担全部工程的逾期交付责任，无事实与法律依据，该院不予支持。乐安居房产公司向舒城县交付680000元农民工工资保证金系其自愿行为，并非根据恒基路桥公司要求，涉案工程早已竣工验收，乐安居房产公司可以向相关机关申请领回，其诉求恒基路桥公司支付此款并承担损失，无法律依据，该院不予支持。乐安居房产公司诉求恒基路桥公司支付另案的财产保全损害责任损失，因与本案非同一法律关系，不宜并案审理。乐安居房产公司诉求恒基路桥公司出具全部工程款的税票，因其并没有支付恒基路桥公司的全额工程款，故条件尚未成就，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告安徽恒基路桥有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告舒城乐安居房地产开发有限公司逾期交付工程违约金181625.13元（37838568.99元×24天×万分之二）；二、驳回原告舒城乐安居房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60350元、保全费5000元，由被告安徽恒基路桥有限责任公司负担3900元，原告舒城乐安居房地产开发有限公司负担56450元，保全费5000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 除当事人争议问题所涉事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另二审中，恒基路桥公司提供了一份《承诺书》：承诺一定配合乐安居房产公司办理农民工工资保障金退还事宜。 本院认为，本案争议焦点为：一、乐安居房产公司诉请的延期交付工程违约金如何确定；二、乐安居房产公司要求恒基路桥公司退还68万元农民工工资保障金并支付利息，是否成立；三、乐安居房产公司要求恒基路桥公司开具720万元工程款税票应否支持；四、一审未对乐安居房产公司提出的财产保全损害赔偿请求予以处理是否适当。 关于焦点一。虽然15#、16#楼于2015年12月6日开工建设，但《投标须知》规定“开工日期以监理开工令为准，竣工日期相应计算。”诉讼中，乐安居房产公司并未提供证据证明2015年12月6日同时下达了17#、18#楼的开工令，而从乐安居房产公司在（2020）皖1523民初542号案件中辩称“在被告办理开工手续期间，案外人汪帮山……由汪帮山重新与原告签订挂靠协议。2015年12月1日，汪帮山以原告名义与被告就15#、16#楼签订《建设工程施工补充合同》，合同期为开工2015年12月10日、竣工2017年4月10日。2016年8月26日，汪帮山以原告名义再次与被告就17#、18#楼签订《建设工程施工补充合同》，合同期为开工2016年8月26日、竣工2018年3月10日……”的情况看，15#、16#楼与17#、18#楼实际是分期进行的施工，故乐安居房产公司以2015年12月6日起算全部工程的施工天数，不能成立。一审法院对15#、16#楼及17#、18#楼分别按实际开工、竣工日期计算工期天数，应为适当。但17#、18#楼于2016年9月16日开工至2018年10月10日竣工，实际延期天数应为34天，而非一审法院认定的24天，故相应的违约金应调整为257302元。 关于焦点二。乐安居房产公司向舒城县支付68万元农民工工资保障金，舒城县亦向乐安居房产公司出具了农民工工资保障金专用收据，该款应在条件成就的情况下由舒城县退还。诉讼中，恒基路桥公司出具承诺表示其愿意配合乐安居房产公司办理农民工工资保障金退还事宜，故该款可由乐安居房产公司、恒基路桥公司协同申请舒城县退还，现乐安居房产公司诉请恒基路桥公司退还该款，本院不予支持。 关于焦点三。根据双方的陈述，舒城县人民法院已从乐安居房产公司扣划了（2020）皖15民终2114号判决确定的标的款。虽因本案诉讼，乐安居房产公司申请冻结了720万元款项，但待本案判决生效，相应的保全即可解除，故乐安居房产公司诉请恒基路桥公司开具720万元的工程款税票，应予支持。 关于焦点四。根据（2019）皖1523财保1号民事裁定书显示，恒基路桥公司申请财产保全时提供了中华联合财产保险股份有限公司六安中心支公司的保单保函作为担保，中华联合财产保险股份有限公司六安中心支公司与乐安居房产公司主张的财产保全损害赔偿具有直接的利害关系，因其并非本案当事人，故一审法院对该部分诉请不予在本案中一并处理，并无不当。 综上所述，乐安居房产公司的部分上诉请求合理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初5529号民事判决第二项，即二、驳回原告舒城乐安居房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 二、变更安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初5529号民事判决第一项为：安徽恒基路桥有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付舒城乐安居房地产开发有限公司逾期交付工程违约金257302元； 三、安徽恒基路桥有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向舒城乐安居房地产开发有限公司开具720万元的工程款税票； 四、驳回舒城乐安居房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60350元、保全费5000元，由安徽恒基路桥有限责任公司负担10350元，舒城乐安居房地产开发有限公司负担50000元、保全费5000元；二审案件受理费60350元，由徽恒基路桥有限责任公司负担5000元，舒城乐安居房地产开发有限公司负担55350元。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 卢  文  乐 审判员 王    丽 二〇二一年一月二十六日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。