文书内容江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终46号上诉人（原审被告）：付金根，男，1962年1月出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：张润根，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐衍辉，男，1971年1月出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：郑学平，江西君序律师事务所律师。委托诉讼代理人：石根连，江西君序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海建工二建集团有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区，经营地址：上海市虹口区。法定代表人：陈新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：洪忆宁，男，1992年4月出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，系该公司员工。委托诉讼代理人：罗丽萍，女，1994年12月出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：南昌嘉诚劳务有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。法定代表人：杨卿，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄云龙，男，1990年7月出生，汉族，住江西省南昌市南昌县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄云龙，男，1990年7月出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。上诉人付金根因与被上诉人徐衍辉、上海建工二建集团有限公司（以下简称上海二建公司）、南昌嘉诚劳务有限公司（以下简称嘉诚公司）、黄云龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付金根的委托诉讼代理人张润根，被上诉人徐衍辉的委托诉讼代理人石根连，被上诉人上海二建公司的委托诉讼代理人洪忆宁，被上诉人嘉诚公司的委托诉讼代理人即被上诉人黄云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付金根上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判付金根不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由徐衍辉、上海二建公司、嘉诚公司、黄云龙承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，付金根与徐衍辉不存在雇佣关系。第一，黄云龙不是嘉诚公司的员工，是涉案项目承包人，付金根、徐衍辉是其雇佣过来项目上做事的；第二，涉案工程并不是由嘉诚公司分包给付金根的，而是嘉诚公司分包给黄云龙的，付金根和徐衍辉是同事关系；第三，付金根并没有付给徐衍辉报酬，工资先是黄云龙结算给付金根，付金根再转给徐衍辉的，付金根出于同事关系帮其代领而已。2、本案付金根不应承担赔偿责任。黄云龙不是嘉诚公司的员工，其才是涉案项目的承包人，应依法对徐衍辉承担赔偿责任。付金根是在项目上做事的，其与徐衍辉是同事关系，不存在雇佣关系，不应承担责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，恳请二审法院依法查明事实，支持付金根的上诉请求。徐衍辉辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上海二建公司辩称，要求维持原判。嘉诚公司、黄云龙辩称，要求维持原判。徐衍辉向一审法院起诉请求：1、判令付金根、上海二建公司、嘉诚公司、黄云龙共同赔偿徐衍辉误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金等各项损失138944.22元；2、本案诉讼费由付金根、上海二建公司、嘉诚公司、黄云龙承担。一审法院审理查明，徐衍辉系模板安装工，长年从事模板安装工作。2019年7月1日，徐衍辉在南昌县雄溪河综合整治及景观提升工程一标段芳湖路至富山大道段工地上安装模板时不慎从高处摔下，付金根、黄云龙等人当即将徐衍辉送往中国人民解放军联勤保障部队第908医院住院治疗，同年7月24日出院，住院23天。出院诊断为：1、右尺桡骨远端骨折；2、右股骨大粗隆骨折；3、鼻骨骨折；4、左肾挫伤；5、口唇部皮肤裂伤。出院医嘱：1、术后30天来院视伤情拆除外支架；2、休息3个月，3个月内避免患肢剧烈运动；3、定期复查；4、门诊随诊。期间花费门诊费5996元、住院费31160.8元（其中黄云龙代嘉诚公司垫付门诊费用5503.9元、住院预缴金5000元，另向徐衍辉转账支付医疗费29000元，现金支付赔偿款2000元；徐衍辉支付门诊费492.1元）。经徐衍辉方申请，2019年12月4日奉新民意司法鉴定中心对徐衍辉的损伤进行鉴定，评定为伤残十级，后续治疗费为15000元，评定误工费150日，护理期60日，营养期90日。徐衍辉为此花费鉴定费1900元。案件审理过程中，付金根申请对徐衍辉伤情进行重新鉴定，后撤回重新鉴定申请。另查明，南昌县雄溪河综合整治及景观提升工程一标段芳湖路至富山大道段由上海二建公司承建，2017年12月31日，上海二建公司与嘉诚公司签订《建设工程施工专业分包合同》（模板脚手架工程），上海二建公司将案涉工程范围内模板脚手架工程施工及相应配套施工分包给嘉诚公司，双方还就安全生产签订了协议。之后，嘉诚公司又将上述模板脚手架工程分包给付金根，并先后两次向付金根支付工程款共10.5万元，付金根收到上述工程款后，先后于2020年1月23日向徐衍辉支付工资3500元，2019年8月1日支付工资4780元。嘉诚公司具有建筑业企业资质、安全生产许可证等资质，付金根没有模板脚手架工程施工资质。再查明，徐衍辉自2016年8月起至今居住在本市青云谱区。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点评述如下：一、关于徐衍辉与付金根、上海二建公司、嘉诚公司、黄云龙之间的关系。上海二建公司将案涉工程模板脚手架工程分包给具有施工资质的嘉诚公司，其与徐衍辉不存在雇佣关系。黄云龙系嘉诚公司员工，其个人与徐衍辉不存在雇佣关系。嘉诚公司承接案涉工程后，将案涉工程分包给付金根，其与徐衍辉亦不存在雇佣关系。付金根承接案涉工程后，雇佣徐衍辉，其与徐衍辉存在雇佣关系。二、关于本案赔偿责任承担问题。上海二建公司将案涉工程分包给具有施工资质的嘉诚公司，该分包行为合法，上海二建公司不存在过错，不应承担赔偿责任。黄云龙系嘉诚公司员工，其对徐衍辉的损伤不存在过错，依法不承担赔偿责任。付金根与徐衍辉系雇佣关系，徐衍辉在从事雇佣活动中受伤，付金根作为雇主，依法应承担赔偿责任。嘉诚公司将案涉工程分包给不具有相应资质的付金根，在发包过程中存在选任过错，对徐衍辉的损伤依法应与雇主付金根承担连带赔偿责任。徐衍辉在从事劳务过程中未严格按照安全生产规程操作、未尽到安全注意义务，存在一定过错，亦应承担相应的责任，一审法院酌情确认徐衍辉承担15%的责任。三、关于徐衍辉损伤的具体赔偿标准计算问题。徐衍辉主张其遭受的损失，一审法院评判如下：1、医疗费根据票据据实计算，门诊费5996元，住院费31160.8元。2、后续治疗费根据鉴定机构鉴定结论为15000元。3、住院伙食补助费按住院23天每天100元计，为2300元。4、营养费虽有鉴定机构鉴定结论，但未提交医院医嘱，一审法院确认按住院23天每天20元计，为460元。5、误工费虽有鉴定机构鉴定结论，但医院医嘱为休息3个月，一审法院确认按城镇私营单位年平均工资46341元/年即128.72元/天共90天计，为11585.25元。6、护理费虽有鉴定机构鉴定结论，但未提交医院医嘱，一审法院确认按私营单位居民服务业年平均工资41444元/年即115.12元/天以住院23天计，为2647.81元。7、交通及住宿费因未提交相关票据，一审法院酌定按住院23天每天10元计，为230元。8、残疾赔偿金，徐衍辉的户籍地虽为农村，但其在城镇居住满一年以上，故徐衍辉的残疾赔偿金依法应按城镇标准计算，共计73092元（36546元/年×20年×10%）。9、精神损害抚慰金诉请金额过高，一审法院酌定3000元。上述赔偿金共计145471.86元，由徐衍辉自行承担15%，即21820.78元，由付金根承担85%，即123651.08元，扣除黄云龙代嘉诚公司垫付的41503.9元，尚需赔偿徐衍辉82147.18元；嘉诚公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：“一、被告付金根于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告徐衍辉各项损失82147.18元；二、被告南昌嘉诚劳务有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐衍辉的其他诉讼请求。本案由原告徐衍辉预交的案件受理费3079元，鉴定费1900元，共计4979元，由原告徐衍辉承担2035元，被告付金根、南昌嘉诚劳务有限公司共同承担2944元，限随上述款项一并支付给原告徐衍辉”。各方当事人在二审审理期间均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、付金根与徐衍辉之间是否存在雇佣关系？2、本案的赔偿责任应由谁承担？关于焦点一，根据查明的事实，上海二建公司将南昌县雄溪河综合整治及景观提升工程一标段芳湖路至富山大道段模板脚手架工程专业分包给具有施工资质的嘉诚公司，黄云龙系嘉诚公司的项目经理，黄云龙又将其中部分工程分包给付金根，徐衍辉系由付金根邀请到工地安装模板的，且徐衍辉的工资由付金根发放，故一审认定付金根与徐衍辉之间存在雇佣关系并无不当，应予维持。关于焦点二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”徐衍辉系付金根的雇员，徐衍辉在从事模板安装中受伤，付金根作为雇主应承担赔偿责任，嘉诚公司将案涉工程分包给不具备相应资质的付金根，应当与付金根承担连带赔偿责任。一审判决以徐衍辉在从事劳务过程中未严格按照安全生产规程操作，未尽到安全注意义务，存在一定过错，应承担相应的责任为由，判决徐衍辉自行承担15%的赔偿责任并无不当，应予维持。                  综上，付金根的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1854元，由付金根负担。本判决为终审判决。审判长 吴 红 龙审判员 李  恒审判员 ?刘卫平二〇二一年一月二十八日法官助理叶雪梅书记员曹阳