中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终548号 上诉人（原审原告）：陕西利豪房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城省政府大院管理局四楼。 法定代表人：孙明，该公司总经理兼清算组组长。 委托诉讼代理人：路来忠，陕西忠信诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈悦，陕西忠信诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：西和县市场建设服务中心。住所地：甘肃省陇南市西和县汉源镇云华街北商场。 法定代表人：刘钟秀，该中心主任。 委托诉讼代理人：尹生保，甘肃泾江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘红梅，甘肃宇彤律师事务所律师。 上诉人陕西利豪房地产开发有限责任公司（原名首佳房地产公司，2002年5月22日更名为陕西鑫锐房地产开发有限公司，2005年4月15日更名为陕西格利达房地产开发有限公司，2006年8月11日更名为陕西利豪房地产开发有限责任公司，以下简称利豪公司）因与被上诉人西和县市场建设服务中心（以下简称市场建设中心）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利豪公司委托诉讼代理人路来忠、沈悦，被上诉人市场建设中心法定代表人刘钟秀、委托诉讼代理人尹生保、刘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利豪公司上诉请求：1.改判市场建设中心将合作开发已出售的房产盈利7749508.33元，给利豪公司分配60%，即4649704.94元；2.改判将合作开发未出售的房屋5651.8㎡，按当时已售房均价作价12361164.82元，按合作开发协议约定的分配比例和支付办法，给利豪公司以现金支付7416698.89元；3.改判因市场建设中心未按照合同约定给利豪公司支付已售房的利润和未售房作价款共计12066403.86元，应从2004年11月2日起按同期人民银行贷款利率给利豪公司支付利息，直到应付利润和未出售房屋作价实际给付完毕之日止；4.改判对未开发的15.82亩商业用地市值进行鉴定，给利豪公司分配60%；5.本案一审、二审诉讼费等费用由市场建设中心承担。后利豪公司变更上诉请求为：1.改判市场建设中心将合作开发已出售的房产盈利4320260.18元，给利豪公司分配60%，即2592156.11元，并从2005年10月14日到实际给付之日向利豪公司支付同期人民银行贷款利息；2.改判将合作开发未出售的房屋6164.682m2，按当时已售房均价作价13482899.30元，按合作开发协议约定的分配比例给利豪公司以现金支付8089739.58元，并从2005年10月14日到实际给付之日向利豪公司支付同期人民银行贷款利息；3.改判对未开发的15.82亩商业用地市值进行鉴定，给利豪房地产分配60%；4.本案一审、二审诉讼费等费用由市场建设中心承担。鉴于利豪公司减少上诉请求，故本院对于减少上诉请求且未超出起诉请求的内容予以准许。事实与理由：1.一审判决认定利豪公司未给合作开发项目投资，认定事实不清，适用法律错误。（2018）最高法民终451号裁定书（以下简称451号裁定）认定利豪公司在预售前已垫付220万元工程款。发回重审后，无论市场建设中心举证，还是人民法院依职权调取的证据，均无法举证推翻451号裁定认定的事实和结论。原陕西杨凌示范区建设工程有限公司一分公司（2005年3月11日更名为陕西方元建设工程有限公司，以下简称建设一分公司）没有房地产开发的资质和主体资格，通过利豪公司参与并承受了协议书中开发商的权利和义务才使项目开发步入合法轨道。利豪公司和市场建设中心是该项目的合作开发方，建设一分公司是该项目的建设施工承包方，一审判决确认利豪公司在一审的原告主体资格合法，也确认利豪公司承受了建设一分公司在同市场建设中心签订的合作开发协议书中开发商拥有的权利和义务。一审判决错误适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。本案涉及的合作开发协议对参与合作开发的投资商的投资数额并无具体约定，利豪公司参与合作开发后，申办了开发项目的审批备案，垫付200余万元工程价款，解决了预售前期的建设资金，办理了《商品房预售许可证》等证件，主持工程建设、工程竣工验收、工程价款结算。一审判决仍以利豪公司未承受建设一分公司合作开发协议中约定投资商拥有的权利和义务，认定事实不清，适用法律错误。2.一审判决在认定合作开发双方共有的15.82亩未开发的土地问题上，回避该土地权益属合作双方共有的实质问题。451号裁定发回重审的理由涉及未开发的15.82亩项目用地，一审判决已确认有未开发的15.82亩的项目用地，但回避实质问题，用投资、利润、分配、资本、风险否定利豪公司的诉讼请求。综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，请依法改判。 市场建设中心辩称，利豪公司的请求没有事实和法律依据。1.本案不存在开发合作房地产的事实，不符合城市房地产管理法法律意义上的关系。案涉土地的权属在市场建设中心名下，属于划拨地，利豪公司没有缴纳出让金，该土地也未出让。2.利豪公司无权要求分配利润，其主体资格不适格。利豪公司与市场建设中心之间没有合同。《备忘录》不约束市场建设中心，实际也未执行。3.利豪公司没有任何投资。利豪公司的上诉请求不能成立。 利豪公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决双方合作开发的西和县北商场建设项目所形成并由市场建设中心控制的价值29795630元资产进行分配，利豪公司应分得60%，即17877378元；2.依法判决市场建设中心将未开发的15.82亩商业用地按市值鉴定价给利豪公司分配60%，即2122622元（该数额为暂定数，最终以该土地市值鉴定结果为准）；3.诉讼、鉴定等费用由市场建设中心承担。一审庭审前，利豪公司变更诉讼请求为：1.依法判令市场建设中心将合作开发已出售的房产盈利7749508.33元，给利豪公司分配60%，即4649704.94元；2.将合作开发未售的房屋5651.8㎡，按当时已售房均价作价12361164.82元，按合作开发协议约定的分配比例和支付办法，给利豪公司以现金支付7416698.89元；3.因市场建设中心未按合作合同约定给利豪公司支付已售房的利润和未售房屋作价款共计12066403.86元，应从2004年11月2日起按同期银行贷款利率给利豪公司支付利息，直到应付利润和未售房屋作价实际给付之日止；4.对未开发的15.82亩商业用地市值进行鉴定，给利豪公司分配60%；5.本案诉讼等费用由市场建设中心承担。 一审法院经审理查明事实：2001年12月，西和县土地管理局向市场建设中心颁发西国用（2001）字第0533号《国有土地使用证》。2002年1月11日，西和县计划委员会根据市场建设服务管理办公室申请作出西计发（2002）03号《关于北商场进行联合开发建设的批复》，同意该办通过招商引资渠道，对北商场进行联合开发建设。同年8月，西和县发展计划局作出西计发（2002）71号《关于北商场改造建设二期工程的批复》，后该局又作出西计发（2003）30号《关于北商场二期改造工程第二阶段建设的批复》和西计发（2003）49号《关于北商场二期改建工程8#营业楼的批复》。2002年，市场建设中心分别取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。 2002年8月22日，市场建设中心与建设一分公司签订《西和县北商场引资改造工程协议书》约定：一、合作项目名称城关农贸市场（即北商场）改造建设工程。二、合作项目建设用地性质该项目建设用地属已征用出让的国有土地，享有土地使用权证。总占地42.02亩，建设实际规划用地26.2亩。三、合作项目建设规模项目计划投资1694万元人民币，整个工程分三个阶段进行。第一阶段建成二层双面的营业楼1#-6#，面积6771.03㎡，第二阶段建成分四层综合营业楼一幢，面积4285.60㎡。钢塑大棚2500㎡，投资462.5万元，剩余部分在第三阶段完成。四、合作方式及分配办法4.1.本项目为联合建设项目，甲方以县国资局于2001年12月20日出让给甲方使用价值94.23万元的42.02亩的国有土地作为投入，占40%股份，乙方以预售前期的建设资金作为投入，占60%股份。4.2.分配办法依双方各占比例参加营业房销售后所获利润的分配，甲方为40%，乙方为60%。4.3.乙方负责北商场建设工程，营业楼建成后，面向社会公开销售房产权。钢架塑料大棚、综合楼的三、四层、室外道路、供排水用电设施、场地硬化的建设费用，由甲方按预算价支付给乙方，双方不再计算利润。4.4.营业房建成半年内若不能全部销售时，留给甲方继续销售，甲方负责优先返还乙方的建设预算成本和开发利润。五、合作双方的责任及义务5.1.甲方提供建设所用场地及办理各种手续如：1.立项批文；2.项目选址意见书；3.建设用地规划许可证；4.建设规划许可证；5.土地使用证……。 2002年9月26日，市场建设中心与建设一分公司、利豪公司签订《补充协议》（之一）约定：西和县北商场开发项目，因原开发商退出，致使该项目建设无法正常进行。为了使市场建设中心与建设一分公司于2002年8月22日签订的《西和县北商场引资改造工程协议书》更加规范化，甲乙双方研究达成如下补充条款：一、同意乙方与利豪公司合作。二、《西和县北商场引资改造工程协议书》中的主体不变，各项约定条款内容不变。三、原协议中有关甲方和乙方的责、权、利事项不变。四、本补充协议与原协议书具有同等法律效力。 2002年12月9日，建设一分公司与建设一分公司第五项目部（西和项目部）签订《单项工程承包合同》约定，承包范围：项目部按公司与西和县签订的北商场开发建设合同（协议书），全部承包本项目的投资、建设、销售和售后服务工作。承包形式及结算办法：由项目部经理蒋涛同志牵头，对本项目的开发建设销售服务全过程整体承包，行使“开发建设合同（协议书）”中公司一方的全部责、权、利，项目部财务独立，自负盈亏，并按实际完成本项目开发合同造价的4%向公司交付管理费用（税金和上交有限公司费用除外）。合同还对双方的责任等进行了约定。双方的负责人陈新社、蒋涛在该合同上签字。 建设一分公司出具《备忘录》（无日期），内容为：“补充协议（之一）第一条所述‘我公司与首佳分公司合作’，该合作指协议书中乙方（我公司）的权利，义务均由首佳分公司享有和承担，第二条中的‘主体不变’指协议书中的西和县建办主体不变，而协议中乙方实际由首佳分公司替代，我公司仍负责西和县北商场项目中西和县北商场改造工程1-8#楼（建筑面积9106.28㎡）的工程建设”。负责人陈新社于2011年8月9日在此备注：“现改制为陕西方元建设有限公司第一分公司。” 2003年3月，原陇南地区行政公署建设处致函西和县城建局称利豪公司杨凌分公司已办理了备案手续。同年4月，西和县房管所作出西房字第（2003）07号《关于杨凌公司备案允许房地产开发的通知》。2003年4月11日，西和县房管局向利豪公司杨凌分公司颁发了（2003）房预售证第01号《商品房预售许可证》和西和县房权证西房字第××号《房屋所有权证》。 另查明，2002年5月22日首佳房地产公司更名为陕西鑫锐房地产开发有限公司，2005年4月15日更名为陕西格利达房地产开发有限公司，2006年8月11日更名为陕西利豪房地产开发有限责任公司。2001年3月5日，首佳房地产公司申请设立首佳房地产公司杨凌分公司。2001年8月10日，西安市城市建设综合开发管理办公室向首佳房地产公司颁发了《西安市外埠房地产开发企业开发许可证》。 咸阳市杨凌区建筑工程总公司于1999年1月1日更名为杨凌示范区建筑安装工程总公司，2001年2月更名为杨凌示范区建设工程有限公司，2005年3月11日更名为陕西方元建设工程有限公司。 2005年4月14日，建设一分公司西和项目部向利豪公司杨凌分公司、市场建设中心出具《交工报告》，内容：我公司承建的你单位农贸市场改建工程，一、二期工程全部完工，并已投入使用。其中，1#-4#营业楼于2002年12月31日完工、并投入使用；5#-6#营业楼于2003年11月完工、并投入使用；7#-8#营业楼于2002年11月2日完工、并投入使用。市场建设中心在该报告上签字：“同意交工”，并加盖公章。利豪房地产有限公司杨凌分公司也加盖了公章。 2012年6月26日，建设一分公司作出（2012）字第21号文件《关于杨建公司与西和市建办联合开发建设北商场工程的有关说明》，内容为：一、2002年初，建设一分公司项目经理蒋涛、田全社受开发商“陕西凤县矿研所”法人亢德仕和“西和县北商场管理所”邀请，来西和县北商场施工，亢德仕病逝，造成我方200多万元的建设成本无法落实，北商场项目面临停工局面。县政府承诺，北商场的开发项目西和县各职能部门将全力支持，享受县上招商引资一切优惠政策。并于2002年8月22日在“兰洽会”上签订《西和县北商场引资改造建设工程协议书》。二、为了符合国家房地产开发政策，建设一分公司与利豪公司杨凌分公司经理刘振中协商，用利豪公司杨凌分公司执照进行注册登记，适当给其上交管理费，并签订了《补充协议》，约定原《西和县北商场引资改造建设工程协议书》的主体不变，各项约定条款内容不变。三、关于陈新社经理给利豪公司赵会中签注的《备忘录》中有关开发项目的投资及其财产权的归属等问题，如与《西和县北商场引资改造建设工程协议书》和《补充协议》中内容不符，均以原协议为准。四、西和北商场开发项目，由建设一分公司项目经理蒋涛、田全社全额投资，并承担全部风险。原协议中约定的条款内容及所有权从未改变。五、建设一分公司投资建设的北商场工程，有关工程资料、投资资金和账务齐全。六、“陕西杨凌示范区建设工程有限公司第一分公司”现更名为“陕西方元建设工程有限公司第一分公司”。 2013年4月10日，市场建设中心给国资局报送的《西和县市场建设服务中心关于对市建中心资产及国有资产清理清查情况的报告》中称：“……共计国有资产账面原值29795630元，净值29795630元；清查数原值29795630元。并说明北商场的现有资产与2002年合作方未按合同进行分割和协调分配。” 一审法院认为，本案一审争议的焦点问题是：（一）利豪公司有无原告的诉讼主体资格；（二）利豪公司主张对已售、未售房屋分配合作收益及产生的利息应否支持；（三）利豪公司要求市场建设中心对未开发的15.82亩商业用地按照市值支付60%能否成立。 关于第一个焦点问题。根据市场建设中心与建设一分公司2002年8月22日签订的《西和县北商场引资改造工程协议书》有关“市场建设中心以县国资局于2001年12月20日出让给其的价值94.23万元的42.02亩国有土地作为投入，占40%股份；建设一分公司以预售前期的建设资金作为入股，占60%股份，风险共担”的约定，由此可以认定双方订立的《西和县北商场引资改造工程协议书》的法律性质应是合作开发房地产合同。据本案查明的事实，市场建设中心与建设一分公司签订房地产合作开发合同时，虽然双方均无房地产开发资质，且合作开发地为国有划拨土地，但双方与具有房地产开发资质的第三方利豪公司签订了《补充协议》（之一），并取得政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，使得双方在合作房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条之规定，应认定有效。由于双方并未约定采取设立新的组织机构完成建设项目的合作方式，故北商场项目所需土地使用权证、建设工程规划许可证办理在市场建设中心名下，商品房预售许可证、房屋所有权证办理在利豪公司名下均系双方履行《西和县北商场引资改造工程协议书》的行为，市场建设中心以此理由认为北商场建设项目不合法以及利豪公司非合同当事人的抗辩理由因无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题。首先，《西和县北商场引资改造工程协议书》在形成的背景中载明“原投资方亢德仕于2002年5月21日因病去世，导致项目建设和施工队已垫付产值220万元的建设成本无法落实”。亢德仕是案涉项目原投资人，实际由原建设一分公司垫资施工，亢德仕病逝后，使得已垫付的220万元无法落实，才形成了《西和县北商场引资改造工程协议书》。也就是说220万元是在该协议签订之前就已经投入的建筑成本，此时利豪公司尚未介入，其主张该款是下设的原首佳房地产公司杨凌分公司投资没有事实依据。其次，从市场建设中心与建设一分公司订立的《西和县北商场引资改造工程协议书》内容看，市场建设中心是以国有土地作为投资，建设一分公司是以建设资金作为投资，双方联合开发房地产。合同签订后，建设一分公司已投资完成26.20亩土地的工程建设。利豪公司主张因建设一分公司与市场建设中心无开发资质，至双方合作开发难以实施，其承受了建设一分公司在合作开发北商场工程协议中的权利与义务，才使北商场开发进入合法程序。但根据市场建设中心、建设一分公司、利豪公司于2002年9月26日共同签订的《补充协议》（之一）约定，市场建设中心只是同意建设一分公司与利豪公司合作，原协议约定的主体和内容不变，继续履行，并未约定利豪公司承受了建设一分公司在原协议中的权利义务。虽然建设一分公司在《备忘录》中表明，我公司的权利义务均由利豪公司享有和承担，我公司仍负责西和县北商场项目中西和县北商场改造工程1-8#楼的工程建设。对此，陕西方元建设工程有限公司一分公司于2012年6月26日作出《关于杨建公司与西和市建办联合开发建设北商场工程的有关说明》，强调关于陈新社经理给首佳房地产公司赵会中签注的《备忘录》中有关开发项目的投资及其财产权的归属等问题，如与《西和县北商场引资改造建设工程协议书》和《补充协议》中内容不符，均以原协议为准。再者，根据《合同法》第八十八规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”合同承受是一方当事人对合同权利和义务的全面处分，其转让的内容实际上包括权利的转让和义务的转移两部分内容。权利义务一并转让的后果，导致原合同关系消灭，第三方取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系。根据合同法有关权利义务转让的有关规定，债权人转让权利应当通知债务人；债务人转移义务的必须经债权人的同意。所以，合同一方当事人在进行转让前应当取得对方的同意，才能将合同的权利和义务一并转让。建设一分公司出具《备忘录》，一并转让权利和义务，上述行为并未经过市场建设中心同意，根据上述法律规定，该转让行为也是无效的。故利豪公司主张其承受了建设一分公司在原协议中的权利义务无事实和依据，不能成立。再次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”由于合作开发房地产对合作利润分配比例的约定是建立在合作各方按约实际且足额投入的基础之上，利豪公司只有履行了出资义务后，才享有利润分配请求权，因利豪公司既未承受建设一分公司在原协议中的权利义务，亦未实际加入到西和县北商场改造工程1-8#楼的合作开发，故其要求按照合同约定的分配比例分享合作项目建成后利润，一审法院不予支持。 关于第三个焦点问题。如前所述，投资数额是决定利润分配比例的主要依据，合作各方投资，在本质上是一种资本，离开了资本，就不可能产生利润。资本是产生利润的基础和必要条件，另一方面，合作投资也是共担风险的前提和载体。没有投资，也无所谓风险。一般情况下，当事人约定的投资比例和利润分配比例也是一致的，即“多出资，多收益；少出资，少收益。”这也符合合作开发合同“共同投资、共担风险、共享利润”的本质特征。利豪公司主张分配的15.82亩商业用地，在建设一分公司撤出案涉施工现场后，双方再未按约定继续进行开发建设，合作合同目的已无法实现。此时，利豪公司既未承受建设一分公司在原协议中的权利义务，亦未履行出资义务，故其要求对未开发15.82亩商业用地按照市场价值进行鉴定并支付60%，一审法院不予支持。 综上所述，利豪公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回利豪公司的诉讼请求。案件受理费162464元，由利豪公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，1.本院依法组织了询问。建设一分公司西河项目部经理蒋涛自述其系案涉项目实际施工人，一直向市场建设中心主张权利。建设一分公司负责人陈新社、建设公司行政部负责人王哲称认可蒋涛系案涉项目的实际投资人，就案涉项目蒋涛向建设公司、建设一分公司上交管理费。市场建设中心称认可蒋涛为案涉项目实际施工人，称蒋涛确系一直向市场建设中心主张权利。2.蒋涛称持有案涉项目的现金账及总账，利豪公司称不能提交账册。利豪公司称案涉项目账册由利豪公司项目经理刘振忠持有，但因刘振忠死亡而丢失。询问中，蒋涛出示了持有的案涉项目的现金账和总账账簿。利豪公司抗辩蒋涛持有的账目为建设账目，而非开发账目。市场建设中心认可蒋涛出示的账目，称案涉项目的投资账目应当在蒋涛手中，销售账在市场建设中心手中，需要回去和自己账目进行核对。3.利豪公司与蒋涛之间就案涉项目分配利润存在争议。利豪公司提交的蒋涛2011年8月3日出具的《情况说明》载明蒋涛一直为建设公司和利豪公司催要工程款并分配利润。利豪公司提交的蒋涛2017年12月29日出具的《关于西和县北商场开发建设有关情况的证明》载明利豪公司刘振忠就案涉项目建设投资的200万元已从销售款中返还。利豪公司提交的落款日期为2012年7月12日的《首佳公司关于西和县北商场项目专项问题会议纪要》载明利豪公司与蒋涛约定，案涉工程系利豪公司与蒋涛合作，2012年7月12日前案涉项目收益已由蒋涛收取，债务税费及法律责任也由蒋涛承担，蒋涛分配清算结束后，再由利豪公司补偿蒋涛180万元，蒋涛退出。上述三份证据利豪公司一审均已提交，但市场建设中心一审中质证对真实性及合法性均不予认可，利豪公司二审中坚持上述证据均属实，蒋涛称2012年7月12日的《首佳公司关于西和县北商场项目专项问题会议纪要》不真实，称愿意鉴定，利豪公司与蒋涛均确认前述会议纪要没有履行。4.利豪公司主张2002年9月26日补充协议签订时，利豪公司即替代建设一分公司成为合同当事人。对于该主张为何与合同载明的文义不符，利豪公司称补充协议写的不太规范，跟实际的不一样。 2020年12月24日，蒋涛、刘周彦向本院提交《参加诉讼申请书》，申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。本院组织各方调解，后调解未成。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉合资、合作开发房地产的合同效力；二、案涉项目分配利润的权利主体；三、案涉项目分配利润的金额；四、案涉项目未售房产及未开发土地是否应分配利润；五、案涉项目分配利润的利息。 一、关于案涉合资、合作开发房地产的合同效力问题。 市场建设中心与建设一分公司于2002年8月22日签订《西和县北商场引资改造工程协议书》，共同开发案涉房地产项目。合同签订后，双方又与利豪公司签订了三方《补充协议》（之一），约定市场建设中心同意建设一分公司与有房地产开发资质的利豪公司合作。合同履行中，市场建设中心取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，利豪公司取得商品房预售许可证、房屋所有权证。一审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条规定，认定案涉《西和县北商场引资改造工程协议书》《补充协议》（之一）合同当事人取得了资质、办理了批准手续的内容有效，并无不当。 二、关于案涉项目分配利润的权利主体问题。 案涉项目经竣工验收，已办理销售许可证并对外销售，实际产生销售金额，应当予以清算并分配利润。市场建设中心至今未向合作方清算并分配利润，不符合合同约定。本案生效的451号裁定载明：“根据本案查明的事实，由于原投资方去世，项目建设和施工队已垫付产值220万元的建筑成本无法落实，才形成《西和县北商场引资改造工程协议书》。结合上述协议形成的背景及案涉项目已建成并投入使用的事实，应认定利豪地产公司在预售前已垫付220万元工程款，符合《西和县北商场引资改造协议书》约定的合作方式。”鉴于生效的裁定作出了认定，如建设一分公司、蒋涛等就利豪公司领取分配利润有异议，应另行解决。 蒋涛、刘周彦向本院申请参加本案诉讼，鉴于蒋涛、刘周彦不是必须参加诉讼的第三人，故本院对其申请不予准许。 三、关于案涉项目分配利润的金额问题。 1.关于案涉项目的销售金额问题。2013年4月10日市场建设中心向西和县国资局报送的加盖市场建设中心印章的《西和县市场建设服务中心关于对市建中心资产及国有资产清理清查情况的报告》载明：已售6957.27平方米，收购房款15216410元。市场建设中心虽辩称上述报告中的数字不具有法律效力，不能成为认定案件事实的依据，并称案涉项目共销售14864712.15元且可提供原始财务记账凭证，但并未向法庭提交确实充分的证据推翻《西和县市场建设服务中心关于对市建中心资产及国有资产清理清查情况的报告》载明的内容。因此，本院按照《西和县市场建设服务中心关于对市建中心资产及国有资产清理清查情况的报告》载明的内容，认定销售房款金额15216410.00元。 2.关于案涉项目的成本问题。双方当事人认可的《竣工结算审查书》载明价格认定案涉1-8#楼建设成本7466901.77元。利豪公司自认根据市场建设中心、利豪公司、建设一分公司签订的《工程承包补充合同》认定综合楼建安工程费3429248.05元。以上合计建设费用10896149.82元。市场建设中心虽主张除上述建设工程费用外，还包括《西和县市场建设服务中心开发建设北商场年度收支情况表》载明支出费用21412198.57元，但并未提交确实充分的证据予以证实。本院认定案涉项目成本包括1-8#楼建设成本7466901.77元，以及利豪公司自认的综合楼建安工程费3429248.05元，以上成本合计10896149.82元。 3.关于案涉项目的土地出让金问题。除上述工程款外，市场建设中心与建设一分公司签订的《西和县北商场引资改造工程协议书》载明案涉土地出让金金额为94.23万元，案涉土地目前仍未缴纳土地出让金，因此本院认定案涉项目利润应另计提欠缴土地出让金94.23万元予以预留，暂不予分配。 综上，本院认定案涉项目可分配利润为15216410.00元-10896149.82元-942300元=3377960.18元，按照60%比例分配利润为3377960.18元×60%=2026776.11元。 四、关于案涉项目未售房产及未开发土地是否应分配利润的问题。 鉴于未售房产无销售许可证而暂不具备销售条件，剩余土地也未开发，案涉房地产项目的未售房产与未开发土地未产生利润，本院对利豪公司分配未售房产及未开发土地利润的上诉请求，不予支持。 五、关于案涉项目分配利润的利息问题。 案涉项目《交工报告》载明，案涉项目于2005年4月14日建设完成，市场建设中心在该报告上签字“同意交工”并加盖公章。根据《西和县北商场引资改造建设工程协议书》第4.4条的约定“营业房建成半年内若不能全部销售时，留给甲方继续销售，甲方负责优先返还乙方建设预算成本和开发利润”，市场建设中心应当自2005年10月14日返还建设预算成本和开发利润，但双方对未返还分配利润的利率未作约定，综合全案情况，认定按中国人民银行活期存款利率，自2005年10月14日起至实际给付之日支付利息。 综上，利豪公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决： 一、撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘民初265号民事判决； 二、西和县市场建设服务中心于本判决生效之日起30日内给付陕西利豪房地产开发有限责任公司案涉项目利润2026776.11元及利息（按中国人民银行同期活期存款利率，自2005年10月14日起计算至实际给付日止）； 三、驳回陕西利豪房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。 一审案件受理费162464元，由陕西利豪房地产开发有限责任公司负担148820元，由西和县市场建设服务中心负担13644元。二审案件受理费152176元，由陕西利豪房地产开发有限责任公司负担138204元，由西和县市场建设服务中心负担13972元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卓 审判员 王东敏 审判员 曾朝晖 二〇二一年一月十五日 法官助理文波 书记员范苗