贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3589号 上诉人(原审被告):北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流295号，统一社会信用代码91110114600000717F。 法定代表人：符剑平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊青、李丹洋。 被上诉人（原审原告）:江苏中盐建设工程有限公司，住所地阜宁县陈集镇工业园区289号（乙），统一社会信用代码91320923634112504P。 法定代表人：朱建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：匡泉生，江苏熠达律师事务所律师。 上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司因与被上诉人江苏中盐建设工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司的上诉请求:1、撤销（2019）黔2701民初4325号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原审法院错误认定合同计价形式，未查明实际供货量/完工量，负有举证义务的被上诉人亦未提请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人在委托采购工程材料协议书中明确约定合同价为暂定价格，结算工程量按照附件清单及总说明，参照《贵州省建设工程预算定额》计算规则计算，单价为全费用综合单价，包括所有工作内容，单价一次性包死，结算不作调整（后附材料综合单价表）。原审中被上诉人既未提供原始供货单据，也未就实际固化到工程上的工程量申请鉴定，原审法院径行按照合同暂定金额进行简单随意的加减作为确认结算金额的方式没有事实及法律依据。本案中因为双方并未就案涉工程进行最终结算，被上诉人也没有单独就已完成工程量提报上诉人进行确认，被上诉人实际完成的工程量属于待查明事实。原审时人民法院曾向被上诉人询问并释明是否申请工程造价鉴定，被上诉人明确表示不申请，表明被申请人明确放弃了对待证事实通过鉴定查明的举证证明义务，应当依法承担举证不能的不利后果。延期增量补充协议中的金额也仅为暂定金额，该补充协议对应内容与主合同不可分割，结合主合同价格形式，应当一并整体考虑。二、原审对已付款金额认定错误，应当为903536元。上诉人按照被上诉人要求所支付的460472.85元，支付方式为商业承兑汇票，商业承兑汇票为有价证券，签收领取即视为收到相应的款项，一审法院仅凭借被诉人未予以认可就直接完全否定该证据的证明力，没有事实及法律依据。三、被上诉人并没有按照合同约定向上诉人上报结算资料，导致结算事宜拖延的原因在于被上诉人。上诉人也从未拒绝进行结算，上诉人不应当承担迟延期间的利息。双方在委托采购协议中明确约定，其余约定内容见双方签订的劳务合同，而根据劳务合同约定结合被上诉人所提交的证据，存在以下错误：其一，其邮寄单收件人载明为“张**”字样，但上诉人所约定的合同履约代表人并无此人，除非明确授权否则此人无权代表上诉人接收涉及本项目的任何资料。其二，被上诉人仅仅提供了交寄单及邮局发票但并未提供任何妥投证明。其三，被上诉人并未提供证据证明其所交寄的材料系本案中所提交的证据材料—结算资料。综上，被上诉人的证据不能产生送达的效力。四、本案适用法律错误。原审法院最终在判决书写明作出裁判的法律依据为《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，本案中被上诉人所请求的事项仅为支付工程劳务款及利息，并不涉及违约责任及损失赔偿的请求。 被上诉人江苏中盐建设工程有限公司二审未作书面答辩。 原审原告江苏中盐建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付材料款2053330.18元，并按银行同期贷款利率4.75%向原告支付利息损失，从2018年11月30日起计算至全部欠款还清为止；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告北京港源建筑装饰工程有限公司承包都匀经济开发区东部新城城市综合体匀东酒店（业主为黔南州匀东实业有限责任公司）装修工程后，将1号楼酒店2标段客房区室内装修工程分包给原告江苏中盐建设工程有限公司。双方于2016年3月26日签订>，约定由原告包工包料完成装修工程，总价款为3495572.82元。同一天，原、被告签订>，合同其中约定：1、1号楼酒店2标段客房区室内装修工程的装修材料委托由原告负责采购，合同约定装修材料总价款暂定为1448070.05元；2、采购装修材料明细详见“附表1”，附表1与协议书具有同等效力；3、结算工程量按照附件清单及总说明，参见2004年>计算，单价为全费用综合单价，包括所有工作内容，单价一次性包死，结算不作调整（后附材料综合单价表）；4、受托人须向委托人提供装修材料产品材质或检验合格证明、检测报告、环保证明等相关资料；5、其余约定内容，见双方签订的劳务合同。合同签订后，原告依约对匀东酒店1号楼酒店2标段客房区室内进行装修，并依约定的采购装修材料明细“附表1”采购材料。施工过程中，由于装修部分工程设计发生改变，导致工期延长至2016年12月31日，增加劳务费953035元，材料费531259元，对此，原、被告双方签订书面协议予以认可。原告装修工程于2016年11月30日完工交付被告，业主已于2016年12月25日正式营业。2017年10月13日，原告通过邮政快递将结算书快递给被告，但被告拒绝结算。 另认定：原告装修施工过程中，被告于2016年9月30日支付原告材料款243064元、10月7日支付200000元，共计443064元；原告经营范围为：建设工程劳务分包（凭资质证书经营、依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营）。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告签订>是否有效；2、被告应否给付原告工程款。第一、被告承包都匀经济开发区东部新城城市综合体匀东酒店建设装修工程后，将1号楼酒店2标段客房区室内装修工程分包给原告，虽然双方签订的是委托采购工程材料合同，但实质是双方建设工程装修装饰合同中的一部分内容，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务。第二、双方在合同中约定材料清单上单价为综合价，一次性包死，结算不作调整，所以，被告主张还未结算，原告主张付款无事实依据的辩称意见，不予采纳。原告依照双方约定的装修材料名称、数量、单价采购装修材料后用于装修工程，并且装修工程已交付使用三年之久，被告拒不支付原告材料款构成违约，应承担违约责任，依约支付原告材料款1610266.18元(2053330.18元-443064元)，并依原告主张的从2018年11月30日(质保期限)起至付清为止，支付所欠材料款按月利率0.475%计算的利息。被告主张于2016年8月23日通过常州摩元商贸公司向北京名虹汛旺正商贸易公司支付了材料款460472.85元，并提供北京名虹汛旺正商贸易公司委托书、支票存根予以证明，因原告不予认可，被告无证据证明与本案有关联性，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、被告北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效后五日内，支付所欠原告江苏中盐建设工程有限公司装修材料款1610266.18元;二、被告北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效后五日内，支付所欠原告江苏中盐建设工程有限公司装修材料款(1610266.18元)从2018年11月30日起至付清为止，按月利率0.475%计算的利息；三、驳回原告江苏中盐建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11613元，由被告北京港源建筑装饰工程有限公司负担8613元，原告江苏中盐建设工程有限公司负担3000元。 本院二审期间，上诉人向本院提交七组证据材料： 证据一：都匀经济开发区东部新城城市综合体匀东酒店建设项目1号楼酒店二标段客区室内装修结算书，拟证明：1、被上诉人按照合同约定结算方式于2016年10月28日编制包含劳务费及材料费的结算书，明确载明劳务分包合同及材料采购两部分的结算申请价款为“劳务费3706124.36元、辅材费1696066.21元、措施费541258.51元，总价5943449.08元”，上诉人实际收到的结算文件也只是该版本，并非诉讼中被上诉人提交给法院的版本。2、因上诉人实际收到的结算书与被上诉人当作证据主张邮寄的结算书版本存在巨大差异，内在组价逻辑也发生根本性变化，被上诉人提供举证的邮寄单与邮寄物品之间无证据显示存在关联性。被上诉人质证意见：该证据早已存在，在二审中不能作为新证据提交。该结算书确实是被上诉人提交给项目部的，但是因结算书存在漏项及价格错误，被上诉人提出要收回时，上诉人项目预算员更换了，对被上诉人回复称没有找到该结算书。上诉人一审时称从未收到过被上诉人的结算书，现在又提交一份本该交还给被上诉人的结算书，实属虚假陈述。 证据二：《委托采购工程材料协议书》，拟证明《委托采购工程材料协议书》暂定价为1448070.05元。双方结算方式为：结算工程量按照附件清单及总说明，参见2004年《贵州省建设工程预算定额》计算规则，单价为全费用综合单价，包括所有工作内容，单价一次性包死，结算不作调整。被上诉人质证意见：该协议应理解为附件中的内容就是合同确定的价格，但在施工过程中会发生各种变更和增量，故写了暂定价。事实上在施工过程中确实发生了增量，上诉人与被上诉人又专门签订了增量协议。 证据三：《合同延量延期协议》，拟证明上诉人与被上诉人双方因部分施工内容发生变更，申请增量劳务费953035元，材料费531259元，该金额均为暂定价款，并非最终确定的结算金额。被上诉人质证意见：该协议没有明确是暂定价，而是明确具体增量金额，无论是否处于施工过程中，这与双方签字盖章已确认的金额无因果关系。 证据四：补充协议及补充协议二，拟证明为解决上诉人与被上诉人之间材料款开票及付款问题，双方于2016年8月6日分别签署了补充协议及补充协议二，约定鉴于材料装卸货、二次搬运等工作内容属于人力成本，经过测算后双方协商确认，调减材料委托采购协议价格，由1448070.05元调减为868842.03元。同时对于延期增量合同中材料费由531259元调减为318755.4元。无论是调整前后该金额均为暂定价格，一审中被上诉人隐瞒该证据，导致一审对合同签订金额都发生了错误认定。被上诉人质证意见：对于该组证据的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。该协议进一步证明了合同价，只不过将合同价进行了分解，即材料为劳务费金额579228.02元和材料费868842.03元，两项相加计1448070.05元。将增量协议中的材料费分为劳务费212503.06元和材料费318755.4元，两项相加计531259元。 证据五：都匀经济开发区东部新城城市综合体匀东酒店建设项目一号楼层室内装修工程材料及机具（委托）采购合同(5819#、5820#)，拟证明因被上诉人作为劳务公司无法开具材料款发票，但又因被上诉人供应了部分工程材料，被上诉人提供第三方“北京名虹讯旺正商贸有限公司”与上诉人分别签署了对应调整后的材料款金额的材料及机具采购合同，合同金额分别为868842元及318755元，而后上诉人将涉案项目的材料款项支付至北京名虹讯旺正商贸有限公司。被上诉人质证意见：对该组证据的三性均不予认可，且该组证据不属于新证据。 证据六：分包月度付款会签单，拟证明上诉人根据被上诉人所上报的进度付款，分别对7月份进度款审核为劳务费358146元、材料费460472.85元，与上诉人实际支付的金额一致；对8月份进度款审核为劳务费530783.88元、材料费443064.82元，与上诉人实际支付的金额一致，有被上诉人代表人刘国军签字确认。被上诉人质证意见：对该组证据的三性均不予认可，且该组证据不属于新证据，会签单上的签名并非刘国军签署，被上诉人作为收款权利人没有收到该笔款项。 证据七：编号为02804664的转账支票存根、委托书，支票、兑付凭证，拟证明上诉人按照对被上诉人施工进度款的审核意见确定金额460472.85元，依据补充协议及补充协议二及与北京名虹讯旺正商贸有限公司签署的委托采购合同，向北京名虹讯旺正商贸有限公司以转账支票的方式支付了460472元，且该支票经向银行查证已经兑付。被上诉人质证意见：该组证据不是新证据，在审核金额确定的情况下，材料款理应支付给被上诉人，但上诉人不知是何原因支付给第三人。 本院对上诉人提交的七组证据的真实性予以认定，但均达不到上诉人的证明目的。经二审查明的事实与一审查明的基本一致。 另查明，被上诉人江苏中盐建设工程有限公司诉请的2053330.18元材料款由三部分组成：委托采购工程材料协议合同价1448070.05元+延量延期协议531259元+合同外增补材料费74001.13元=2053330.18元。 本院认为，总结上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司的上诉请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、上诉人是否应该支付被上诉人材料款；2、上诉人支付给案外人的常州摩元商贸有限公司的460472.85元是否应该予以扣除；3、被上诉人通过邮寄方式送达结算资料是否有效。 关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的《委托采购工程材料协议书》及《合同延量延期协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该两份协议合法有效，双方当事人均应该按照协议约定履行各自的义务。上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司承包都匀经济开发区东部新城城市综合体匀东酒店装修工程后，将1号楼酒店2标段客房区室内装修工程分包给被上诉人江苏中盐建设工程有限公司。该工程的劳务部分工程款，双方当事人已另案诉讼，本案主要涉及材料款。《委托采购工程材料协议书》约定：单价为一次性综合单价，包括所有工作内容，单价一次性包死，结算不做调整。被上诉人已按照合同约定完成了装饰装修工程，案涉工程也已于2016年12月25日正式营业，上诉人应该按照合同约定向被上诉人支付相应的材料款。上诉人主张案涉工程的工程量未明确，协议约定的材料款并非最终结算金额。《委托采购工程材料协议书》的附件清单上已经明确了工程量及单价，且案涉工程已经交付使用四年之久，上诉人对案涉工程量有异议，但并未申请鉴定，应承担举证不能之不利后果。故《委托采购工程材料协议》材料款1448070.05元及《延量延期协议》材料费531259元，本院予以支持。另关于合同外增补材料费74001.13元，因该笔款项没有进行书面约定，上诉人不认可，被上诉人亦未提供证据证明该笔款项实际发生，本院不予支持，被上诉人可在收集证据后另行起诉。故上诉人应向被上诉人依约支付材料款1448070.05元+531259元-443064元（已支付）=1536265.05元。 关于焦点二，上诉人主张向案外人常州摩元商贸有限公司支付的460472.85元应该予以扣除，被上诉人不认可，但上诉人又未能提供证据证明其系受被上诉人委托才向案外人支付该笔款项，故对于该上诉主张，本院不予支持。 关于焦点三，因双方当事人并未明确约定负责接收结算资料的具体人员，被上诉人将结算资料通过邮寄方式送达上诉人，可视为已经积极履行了结算义务。 关于利息的问题。上诉人拒不支付材料款，依法应支付资金占用利息。被上诉人一审诉讼请求上诉人按同期贷款利率4.75%向其支付利息，一审法院判决按照月利率0.475%计算利息超出了被上诉人的诉讼请求，本院予以纠正。 综上所述，上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初4325号民事判决； 二、上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内，支付被上诉人江苏中盐建设工程有限公司装修材料款1536265.05元及利息（利息的计算方式：以1536265.05元为基数，从2018年11月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）； 三、驳回上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司的其余上诉请求； 四、驳回被上诉人江苏中盐建设工程有限公司的一审其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11613元，由上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司负担8687元，被上诉人江苏中盐建设工程有限公司负担2926元；二审案件受理费11613元，由上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司负担8687元，被上诉人江苏中盐建设工程有限公司负担2926元。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二一年一月五日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜