福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5458号 上诉人（原审被告）：福建美达国际大酒店有限公司，住所地福建省石狮市黄金海岸听涛区。 法定代表人：黄金松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭羽翔，浙江宝塔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高积苏，男，1953年8月8日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：龚延禄，福建博广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍曼琳，福建博广律师事务所律师。 上诉人福建美达国际大酒店有限公司（以下简称美达公司）因与被上诉人高积苏劳务合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2020）闽0581民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美达公司的委托诉讼代理人郭羽翔，被上诉人高积苏及其委托诉讼代理人伍曼琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美达公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案全部诉讼费由高积苏承担。事实和理由：一、本案的基本事实：2014年夏天，美达公司酒店工程已完工，但因故未能正常开业，酒店工地需要一名家住附近的非全日制工作人员，在接到美达公司管理人员电话通知后，能简单处理取回邮件，在有客人来工地考察时，能开关门。美达公司的法定代表人经人介绍，认识了符合上述条件且已超过法定退休年龄的高积苏，美达公司告知高积苏工作性质和工作内容，以及报酬根据具体工作量由美达公司灵活支付。2014年9月，美达公司在与高积苏达成口头约定后，为体现诚意，立即先行支付高积苏当年8月的工资2500元。之后，美达公司根据高积苏具体工作情况，依约灵活支付酬金给高积苏，从来未曾爽约。二、高积苏在一审庭审中关于工作时间、工作内容及工资支付的陈述，均毫无实据。其提供永宁社区开具的证明，但该主体对双方劳务关系没有发言权；其中一份说明的抬头和落款竟然一致；永宁社区未向法庭提供其作为证人的主体资格证明，未出庭作证，也未提交因客观原因无法出庭作证的申请，或以视频方式替代出庭作证。三、一审法律程序存在严重错误。开庭前试图强行“调解”，严重超过法律文书通知的开庭时间，存在“未审先定”嫌疑。适用简易程序开庭很久后，又进行“依职权调查”，多次强行调解，随意打断美达公司代理人的正常发言甚至进行威胁，有意打断高积苏不实陈述。关于高积苏作为“证据”提交的手机通话录音及微信聊天截图，由于手机聊天信息过多和通话次数太多，相应的记录已经被挤出而没有保留，虽然美达公司承认有过相应的聊天和通话，但并不等于确认聊天截图和通话录音（美达公司无法在自己的电脑上打开听过，而法庭也不曾当庭播放过）“证据”的真实性，应在有电信部门正式的加盖公章证明的情况下，方可确认其真实性。两次质证只是视角不同，不存在法庭认为自相矛盾的情况。根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，高积苏提供的电话录音光盘不能作为定案依据。四、高积苏的工作属于非全日制工作，依法可以口头约定，劳动报酬即时清结。高积苏声称其自2014年9月起为美达公司提供劳务，除正常领取头两个月每月2500元的工资外，美达公司就长期拖欠其劳动报酬，经过反复催讨，美达公司六年总共才向其支付4万元，而其却在得不到正常劳动报酬的情况下长期心甘情愿地为美达公司提供“管理工作”，经常为美达公司处置哄抢和偷盗的事务，经常为美达公司报警和“接待公检法人员”。对该违背生活常识的陈述，法庭却予采信且未说清采信的理由。美达公司为了戳穿高积苏的谎言，费尽周折从已经被封存的会计资料中找到三张有高积苏亲笔签名的2014年8月、9月和10月的“工资领取记录”，但法庭却罔顾高积苏前后叙述不一的情况，反而认定这三张工资领取记录证明高积苏早在2014年8月就入职美达公司，工资标准是每月2500元。根据《中华人民共和国劳动法》及相关司法解释的规定，发生劳动争议后，应当先进行劳动仲裁，且申请劳动仲裁应当在争议形成之日起60日内提出。即便假定高积苏所述不假，本案已超过仲裁申请期限，依法应驳回其诉讼请求。 高积苏辩称，1.一审判决事实清楚，证据确实充分。本案中，从一审提供的证据材料及一审查明的事实来看，能证明高积苏在美达公司工作的时间是2014年8月至2020年4月。2.美达公司主张高积苏的工资是根据具体的工作量灵活支付，但其没有证据证明是如何灵活支付。高积苏后续也会提供证据证明在美达公司工作期间，有在现场进行工作，不属于非全日制职工。3.美达公司主张其在高积苏工作期间对工资从未爽约过，但其直至目前没有提供证据证明工资支付情况，一审法院也对此认定。美达公司一再主张高积苏存在不实陈述，但高积苏上了年纪，记不清楚入职具体时间情有可原。一审程序符合法律规定，法院可以依职权取证。一审法院向证人依职权调查，美达公司也有到场，且也有进行质证。高积苏在向法院提起诉讼前，也有申请仲裁，仲裁委认为高积苏超过退休年龄，不予受理。高积苏主张美达公司拖欠劳动报酬，劳动关系实际上截止时间是2020年4月，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，高积苏不管是提起仲裁，还是提起诉讼都是符合相关规定的。综上所述，美达公司的上诉请求没有法律依据。 高积苏向一审法院起诉请求：美达公司立即支付工资款169000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款损失。 一审法院认定的事实：高积苏自2014年8月起受雇于美达公司，担任保安兼联络员的工作（工作的性质及内容双方另有争议），未签订书面劳务合同。另外，美达公司共向高积苏支付了工资款40000元。 一审法院认为，本案系高积苏与美达公司因劳务合同产生的纠纷。高积苏与美达公司虽未签订书面劳务合同，但所形成的劳务关系是双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照约定履行合同义务。高积苏按照合同约定提供了劳务，美达公司亦应按照约定支付相应的报酬。高积苏主张美达公司尚拖欠部分劳务报酬，有充分证据予以证实，应予认定。现高积苏主张美达公司承担相应付款责任，符合双方约定及法律规定，予以支持。关于应当支付的劳务报酬的金额，则应当按照前述认定的每月2500元的标准自2014年8月起计算至2020年4月止，共计172500元，但应扣除已经支付的40000元，故金额为132500元。同时，美达公司拖欠高积苏上述劳务报酬，构成违约，亦应承担赔偿损失等责任，现高积苏要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自起诉之日即2020年4月28日起至实际付款之日止的逾期付款损失，符合法律规定，亦予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、美达公司应于判决生效后10日内支付高积苏工资款132500元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年4月28日起至实际付款之日止的逾期付款损失；二、驳回高积苏的其他诉讼请求。案件受理费3680元，由高积苏负担730元，美达公司负担2950元。 本院二审期间，高积苏提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，除美达公司对高积苏受雇的起始时间及岗位工作有异议外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据本案的证据，一审认定高积苏与美达公司之间形成的法律关系为劳务合同关系，具有法律依据，并无不当。美达公司关于高积苏的请求已经超过劳动争议仲裁时效的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。在案证据包括美达公司提供的工资表，以及高积苏提供的其与美达公司法定代表人黄金松的通话录音、短信等可以相互印证，证明双方的劳务关系起止时间为2014年8月至2020年4月，劳务报酬约定为每月2500元，高积苏多次向美达公司催讨尚欠劳务报酬。美达公司虽上诉主张根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，高积苏提供的通话录音不能作为定案依据，因该批复已失效，且并无证据证实案涉通话录音系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法获取，故美达公司该上诉主张不能成立，本院不予采纳。由于美达公司未按时足额支付高积苏劳务报酬，一审法院认定美达公司应支付尚欠劳务报酬并承担相应违约责任，具有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，美达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费2950元，由福建美达国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二一年一月十二日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。