山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终350号上诉人（原审被告）：李逢明，男，1982年11月8日出生，汉族，居民，住郯城县。上诉人（原审被告）：徐加永，男，1987年10月5日出生，汉族，居民，住郯城县。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹猛，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马涛，男，1979年3月11日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：盛学辉，郯城益民法律服务所法律工作者。上诉人李逢明、徐加永因与被上诉人马涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2020)鲁1322民初6278号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。当事人双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李逢明、徐加永上诉请求：1.依法撤销山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初6278号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人李逢明、徐加永与被上诉人马涛之间系劳务关系。东海县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，认定导致马涛受伤的交通事故马涛负全部责任。事故发生后，上诉人车辆鲁Ｑ8××**号重型自卸货车投保的中国大地财产保险股份有限公司武威中心支公司已经向被上诉人马涛赔付保险金10万元，李逢明、徐加永的赔偿责任已经由其投保的保险公司替代履行。即使上诉人方应承担责任，也应当在上诉人和被上诉人之间适用过错归责原则，并根据双方的过错计算上诉人应当承担的数额后再扣减上诉人投保的保险公司代为赔付的数额。且二次手术费用并未发生，上诉人不应支付，即使上诉人应支付该笔费用，也应在发生后适用过错归责原则来支付该部分费用。马涛辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。马涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告李逢明、徐加永赔偿原告马涛医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等共计104520元；2.本案诉讼费全部由被告李逢明、徐加永承担。一审法院认定事实：鲁Ｑ8××**号重型半挂自卸货车由被告李逢明、徐加永合伙购买，原告马涛系二被告雇佣的驾驶员。2019年12月20日20时10分，原告驾驶鲁Ｑ8××**号重型自卸货车在洪庄镇陈栈窑厂院内倒车时，因操作不当，未观察清路面情况，造成鲁Ｑ8××**号重型自卸货车侧翻，致车辆损坏、原告受伤。同年12月23日，东海县公安局交通警察大队出具事故认定书一份，认定原告负事故全部责任。事故发生后，原告被送往郯城仇氏医院住院治疗，花费治疗费5230.86元。次日，原告转院至临沂市人民医院治疗，至2020年1月10日出院，花费医疗费39847.42元。出院后原告又拿药花费277.31元。临沂市人民医院诊断原告的伤情为：胫腓骨闭合性骨折（右侧粉碎）、腰2骨折Ｌ2、鼻骨骨折。被告为原告垫付医疗费5000元。2020年7月3日，原告与二被告达成协议书，由承保鲁Ｑ8××**号重型自卸货车车上乘员险（驾驶员）的中国大地财产保险股份有限公司武威中心支公司赔付原告保险金10万元。后中国大地财产保险股份有限公司武威中心支公司将10万元保险金转账支付至原告工商银行卡账户。2020年5月15日，原告委托临沂郯城法医司法鉴定所鉴定其伤情，临沂郯城法医司法鉴定所作出郯城司鉴所【2020】临鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告损伤为十级伤残，误工180日，护理90日，营养90日，二次手术费约1万元。原告支付鉴定费2200元。另查明，原告的户籍性质为城镇户口，原告具有Ｂ2Ｄ驾驶证和交通运输业从业资格证。原告住院期间，其妻仉玉敬陪护，仉玉敬系郯城县郯城街道西关二街居民，属城镇户口。2020年度城镇居民人均可支配收入42329元，无固定收入的城镇居民的误工费115.97元／天，交通运输业误工费为253.09元／天（92378元＝365天）。一审法院认为，根据原告提交的有效证据并结合双方的陈述，可以认定发生交通事故致原告受伤时原、被告之间存在雇佣关系，原告之伤系其在从事雇佣活动中驾驶形成。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在人事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原告有权要求被告承担雇主的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告马涛是具有完全民事行为能力的成年人，常年从事交通运输业，其单方肇事发生交通事故，存在自身没有尽到安全注意义务的责任。根据其过错应自负30%的责任，被告李逢明、徐加永作为雇主应为原告的损失承担70%的民事赔偿责任。关于原告马涛各项损失费用的认定问题，根据原告提供的司法鉴定意见书，确定原告误工期180日，护理期90日，营养期90日。结合原告主张及提交的证据，认定其损失为：1.医疗费45355.59元；2、误工费，原告要求每天误工费按253元计算，系其对实体权利的处分，一审法院予以准许，原告误工费为45540元(253元/天×180天)；3.护理费10437.3元(115.97元/天×90天)；4、营养费2700元(30元/天×90天)；5、住院伙食补助费，根据原告住院天数21天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为30元/天，住院伙食补助费为630元(30元/天×21天)；6、残疾赔偿金84658元【42329元/年×20年×10%】；7、交通费酌定为500元；8、二次手术费10000元；9、司法鉴定费2200元；10、精神抚慰金酌情认定为2000元，以上共计204020.89元。扣除原告已在保险公司得到赔付的10万元赔偿金，被告应赔偿原告72814.62元。又因被告为原告垫付5000元医疗费，故对原告要求被告赔偿104520元的诉讼请求，一审法院予以支持67814.62元(72814.62元-5000元)。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第(六)项、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、被告李逢明、徐加永于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告马涛医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、二次手术费、司法鉴定费、精神抚慰金共计67814.62元；二、驳回原告马涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2390元，由原告马涛负担839元，由被告李逢明负担1551元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李逢明、徐加永提交了微信记录一份，拟证明双方曾就本案赔偿数额进行过协商，准备以12万元解决被上诉人的损失问题。被上诉人马涛质证称没有异议，但由于二上诉人未按照约定履行，导致该协定未生效。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：该微信记录仅能证明双方的磋商过程，且由于上诉人李逢明、徐加永未能按约履行导致被上诉人马涛提起本案诉讼，该证据并不能支持上诉人李逢明、徐加永的证明目的。本院二审审理查明的其他基本事实同一审。本院认为，被上诉人马涛作为案涉车辆的合法驾驶人，在保险合同中的地位视为被保险人；被上诉人马涛在履行职务过程中发生交通事故受伤，保险公司将车上人员险应赔付款项直接支付给被上诉人马涛并无不当，本院予以确认。对于被上诉人马涛剩余损失，一审法院按照当事人双方的过错判决按比例分担正确。综上，上诉人李逢明、徐加永的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2390元，由上诉人李逢明、徐加永负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二一年一月二十五日书记员 陈小雪