山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12434号 上诉人（原审被告）：青岛啄木鸟网络科技有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区。 法定代表人：张道成，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曲海龙，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单国飞，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖吉雪，男，1982年1月8日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王晓杰，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婷，山东鲁宁律师事务所实习律师。 上诉人青岛啄木鸟网络科技有限公司因与被上诉人肖吉雪合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛啄木鸟网络科技有限公司向本院上诉称：请求判令1、请求依法撤销青岛市城阳区人民法院作出的（2020）鲁0214民初1692号民事判决；2、请求二审法院依法发回重审或改判驳回被上诉人肖吉雪对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，合伙事务并未终止，参与合伙的各方未同意终止协议，合伙项目的合伙人并非上诉人与被上诉人，具体理由如下：（一）被上诉人在一审起诉状中明确诉称合伙各方未签订终止协议，即合伙各方未就终止合伙达成一致。（二）一审查明合伙项目至今仍有库存，客观上必然产生仓储及管理费用等，对此合伙各方并未协商，更未达成一致，因此不能认定合伙各方均已同意终止协议。（三）被上诉人举示的录音证据中，上诉人的法定代表人张道成在被上诉人较长陈述的间断时所作出的回复“嗯”，并非一审法院所认定的对合伙项目终止的确认，结合整段录音的语境及内容，张道成所作出的回复“嗯”，仅仅只是出于礼貌性的回复，表示正在倾听对方陈述。另，张道成只是其中的一个合伙人，其并不能代表人其他合伙人。（四）被上诉人一审举示的微信聊天记录显示，其与邵琳最早于2019年4月3日就进行过合伙项目终止资金分配的对账，但合伙各方并未签署终止协议，其后，被上诉人仍参与合伙项目的经营及管理，因此，被上诉人与邵琳对2019年10月31日合伙项目业务终止分配方案的对账，在无全体合伙人签署终止协议的情况下，不能直接认定合伙项目于2019年10月31日终止。（五）根据被上诉人提供的《项目投资合作协议》第四.1条约定，上诉人处会计邵琳在盘点、核算合伙项目库存及账目时，其身份应属于合伙的会计，而非上诉人的会计，其作出的行为并非代表上诉人的意思表示，这与邵琳每次对库存的盘点、账目的统计、分配方案均需包括被上诉人在内的所有合伙人确认相印证。（六）虽然上诉人与被上诉人双方签署《项目投资合作协议》，但合伙项目却在实际履行中变更了投资数额、投资比例及合伙人等，该事实在被上诉人一审提交的证据中予以证明，且一审法院确认的《富士通项目业务终止分配方案10.31》中亦证明上述事实。二、一审法院审理该案存在程序错误，诉讼主体认定错误。根据上诉人与被上诉人举示的证据，足以证明《项目投资合作协议》在实际履行中变更了投资数额、投资比例及合伙人，但一审法院未向上诉人及被上诉人释明是否追加诉讼参加人，也未依据查明的事实依据职权追加诉讼参加人。三、一审法院超出被上诉人一审诉讼请求作出裁判，明显错误。被上诉人一审诉讼请求包括：1.确认双方签订的项目投资合作协议已于2019年10月31日解除；2、上诉人向被上诉人分配富士通项目账上余额21,546元；3、上诉人向被上诉人分配富士通产品项目剩余库存空调22套（价值81,135元）。但一审法院判决上诉人于本判决生效之日起十日内支付被上诉人64,279元，该判决结果超出被上诉人的诉讼请求范围。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条，该法律条文明显与裁判结果无关联，而仅依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出一审判决明显不当。综上所述，一审法院审理此案，认定事实错误，程序错误，适用法律错误，造成裁判不当。为维护上诉人合法权益，故依法提起上诉。 被上诉人肖吉雪辩称，1、相关合作协议由上诉人和被上诉人双方签订，双方属于合作关系，所以一审双方诉讼主体符合法律规定。2、一审认定合作已经终止，完全有事实和法律依据，证据充分，应予维持。3、在一审诉讼程序中，法庭要求上诉人提供其控制的库存明细，其未提供，并且在调解的过程中，企业表示库存与原库存不符，上诉人私自处理了部分库存，所以一审按照为减少双方诉累作出的，符合法律规定，一审判决应予维持。 被上诉人肖吉雪向一审法院起诉请求：1.确认上诉人、被上诉人签订的项目投资合作协议已于2019年10月31日解除；2.上诉人向被上诉人分配富士通项目账上余额21,546元；3.上诉人向被上诉人分配富士通产品项目剩余库存空调22套（价值81,135元）；4.上诉人向被上诉人支付2019年10月份交通和通讯费1121元；5.诉讼费由上诉人承担。 一审法院认定事实：2017年9月4日，被上诉人肖吉雪（乙方）与上诉人青岛啄木鸟网络科技有限公司（甲方）签订《项目投资合作协议》，约定双方自愿投资富士通线下产品项目，总投资额为300万元。其中，甲方出资240万元，占投资总额的80%；乙方出资60万元，占投资总额的20%。双方按其出资额占项目总额的比例共享投资的利润。关于协议的解除，双方约定：“1、协议一方有违反本协议的，另一方有权解除合作协议；2、合作协议期满；3、双方同意终止协议”。被上诉人实际向上诉人转账30万元，分别于2017年8月14日账户转账10万元于2017年9月4日转账20万元。2019年11月18日，被上诉人致电上诉人法定代表人张道成，称：“。这不截止到上个月10月31号咱这块富士通的业务也就停了么”。张道成回复称：“嗯”。被上诉人称：“。想轧一下账。我跟邵琳一起对着。”。张道成称：“那我找邵琳吧”。被上诉人称其在2019年10月31日之后未再参与合伙项目的经营或管理，上诉人称：“通知被上诉人继续履行项目协议但遭被上诉人拒绝”。2019年12月19日，上诉人处会计邵琳通过微信向被上诉人发送了《富士通项目业务终止分配方案10.31》。该分配方案载明被上诉人肖吉雪出资30万，其股份比例为23.1%。其中被上诉人肖吉雪账面资金应得12,948元，空气净化器应得54,302元，空调库存应得85,341元，应收账款应得59,775元。上述金额经抵减后，被上诉人肖吉雪最终应得64,279元。被上诉人肖吉雪在微信中称：“好的，我没问题”。2019年12月23日，被上诉人将该分配方案发送至群聊中，并称：“以上是经财务邵林核算，针对富士通项目终止，最终的分配方案，请大家抽时间看一下，有问题及时沟通，没有问题我们就按照此版本执行”。张道成回复称“收到”。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。上诉人、被上诉人之间签订的《项目投资合作协议》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《项目投资合作协议》约定，双方同意终止协议的，协议解除，根据双方的录音，上诉人法定代表人张道成认可双方的富士通业务已于2019年10月31日停止；被上诉人在2019年10月31日之后亦未再参与合伙项目的经营或管理；上诉人、被上诉人在微信群聊中已对上诉人处会计邵琳制作的《富士通项目业务终止分配方案10.31》予以确认，故被上诉人申请确认上诉人、被上诉人签订的项目投资合作协议已于2019年10月31日解除，有事实依据且符合双方合同约定，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提交证据加以证明，未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据被上诉人提交的微信聊天记录，被上诉人对于上诉人处会计邵琳制作的《富士通项目业务终止分配方案1031》没有异议。上诉人虽称其会计不能代表公司，但上诉人的法定代表人张道成在录音中认可了上诉人公司邵琳负责该项目的对账工作，且被上诉人于2019年12月31日即将该分配方案转发至群聊组，上诉人的法定代表人称收到了该分配方案。上诉人自收到《富士通项目业务终止分配方案1031》后未再进行盘点、清算的行为，应视为上诉人对该分配方案的认可。故上诉人主张合伙财产没有进行清算，与事实不符。根据该分配方案，对账面资金、空气净化器库存、空调库存及应收账款进行抵减后，被上诉人肖吉雪应得金额为64,279元。被上诉人主张2019年10月份的交通和通讯费1121元，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛啄木鸟网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖吉雪64,279元。二、驳回肖吉雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2658元，由青岛啄木鸟网络科技有限公司负担1407元，由肖吉雪负担1251元。 二审期间当事人未提交新证据。 另查明，上诉人在二审中提交其现有库存的明细一份，并注明现有库存与《富士通项目终止分配方案》不一致，现有库存中已经没有空调。 本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是上诉人与被上诉人之间的合伙协议是否终止？若合伙协议终止后，双方清算后应如何分配合伙财产。关于第一个焦点问题，上诉人认为涉案合伙事务并未终止，各方并未同意终止协议的上诉请求不能成立。首先,上诉人的财务人员与被上诉人经过核对，已经形成终止时间为2019年10月31日的富士通项目业务终止分配方案，且被上诉人肖吉雪、提供了其与上诉人法定代表人张道成之间的通话录音，该录音内容反映上诉人法定代表人张道成对于肖吉雪的关于其退伙的提议并无异议。上述事实可以证实，双方对于终止合伙的意思表示已经达成一致意见，因此，本案的合伙关系已经终止。关于第二个焦点问题，上诉人认为富士通项目业务终止分配方案并未经其确认，因此,尚未发生法律效力。首先该协议系上诉人的财务人员制作，其财务人员制作相应方案的行为，系履行上诉人委托的工作事项，上诉人的财务人员提出的该分配方案，本身即系代表上诉人提出，而非被上诉人。在被上诉人同意的情况下，双方就分配方案已经达成一致意见。退一步讲，即使上诉人对该分配方案存在异议，上诉人在二审当中提出的关于该分配方案的异议，共有两部分，一部分关于成本没有记录在内的异议，并未提供证据；另一部分为要求2019年10月31日之后所产生的库存租金及管理费用，从上述分配方案中扣除。本院认为，在分配方案终止后，上诉人未按约履行相应方案，因上诉人未履行协议而造成的损失，应由上诉人承担。另外，上诉人还认为其与被上诉人肖吉雪之间的合伙关系还有其他合伙人，本院认为，合伙的终止协议虽载明有其他人参与，但是被上诉人肖吉雪与其他人之间并无书面合伙协议，因此，该协议仅能证实在涉案项目中有其他人参与，但并不能证实其他人与肖吉雪之间存在合伙关系，也不能排除其他人与肖吉雪一样与上诉人存在合伙关系的可能性，因此，上诉人主张其他合伙人未同意合伙协议而被上诉人肖吉雪不能分配相关合伙财产的上诉理由不能成立。另外，关于上诉人认为一审超出诉讼请求判决的上诉理由，因被上诉人肖吉雪请求的空调在现有库存中已经不存在，根据双方的分配方案，被上诉人在协议中扣除相关货物和空调后被上诉人肖吉雪应当分配的数额即为一审法院确认的数额，因此，一审法院判决双方依照终止分配方案的约定履行并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。另外，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定不当，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，但判决结果并无不当，故应予维持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2658元，由上诉人青岛啄木鸟网络科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二一年一月二十二日 法官助理郭婧雯 书记员刘欣瑜