河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终186号上诉人(原审被告)：河南兴宇建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市新郑市观音寺镇S103省道与开源大道交叉口南300米路东。法定代表人：刘朝阳，执行董事。委托诉讼代理人：杨龙杰，男，1989年10月10日出生，汉族，住河南省新郑市，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：郑州杰辉钢铁有限公司，住所地郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园B区北排商铺03号。法定代表人：武坛辉，总经理。委托诉讼代理人：张常青，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文擂，河南铭高律师事务所律师。原审被告：陆某某，男，1969年6月15日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人河南兴宇建筑安装工程有限公司（以下简称兴宇公司）因与被上诉人郑州杰辉钢铁有限公司（以下简称杰辉公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。河南兴宇建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决没有法律依据，民诉法解释第五十四条规定，存在挂靠关系，且当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的情况下，法院列挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，但并不等于挂靠人和被挂靠人须承担连带责任。连带责任属于法定之债，目前没有任何一部法律规定挂靠关系的主体之间对债务承担连带责任，本案中当事人之间也没有承担连带责任的约定。从合同相对性原则来看，挂靠人以自己名义与被上诉人订立买卖合同，没有上诉人的授权，不是上诉人职工也非职务行为，买卖合同的效力依法不及于上诉人。至于上诉人作为承包方与案外人订立的施工合同落款处有“授权代表陆某某”字样，其真实意思是授权陆某某（原审被告）订立、履行施工合同，不是对其与被上诉人订立买卖合同的授权。2、被上诉人不是一审适格原告。一审中，被上诉人提供的所有证据均不涉及杰辉公司，也没有相应证据证明武坛辉在履行法定代表人职务，何况武坛辉如作为原告起诉并不存在任何适格风险，一审法院仅凭武坛辉自己出具的证明即确定被上诉人具有一审原告资格明显错误。综上，请求支持上诉人上诉请求。郑州杰辉钢铁有限公司辩称，一、杰辉公司股东是两个人，武坛辉是杰辉公司的法定代表人，对外销售钢材是代表公司从事职务行为，法律后果直接由杰辉公司承担。二、上诉人兴宇公司和原审被告陆某某应当对案涉钢材款承担连带责任。一审中，被上诉人证据足以说明，陆某某是代表兴宇公司从事职务行为。兴宇公司和陆某某存在恶意串通之嫌，意图使兴宇公司不正当的逃避债务。挂靠协议只能约束本案上诉人兴宇公司和陆某某，对杰辉公司没有约束力，杰辉公司有充足理由相信陆某某是代表兴宇公司，陆某某和兴宇公司之间的挂靠关系，不能排除善意第三人杰辉公司要求其承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陆某某经本院传票依法传唤未到庭发表述称，亦未提交书面意见。郑州杰辉钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1．二被告向原告支付钢材款1484287元及滞纳金748857元（以1484287元为基数，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自2017年6月28日起暂计算至起诉之日，主张至实际清偿之日止），合计2233144元；2．二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月6日，兴宇公司（乙方）与鑫龙公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定兴宇公司承建鑫龙公司位于新郑市神州路××＃、××＃、××＃、××＃仓库建设项目。陆某某在乙方授权代表人处签名。杰辉公司自2017年3月陆续向位于新郑市神州路的鑫龙公司仓库建设项目工地供应钢材。原告提交其出具的《销货清单》8张，分别载明2017年3月11日货款为466303元、2017年4月12日货款为436391元、2017年5月1日货款为351728元、2017年5月17日货款为373441元、2017年5月31日货款为545980元、2017年6月27日货款为296082元。《销货清单》分别有王云飞、牛瑞军、王福军等签名。陆某某分别于2017年6月17日、2017年6月27日出具《欠条》，2017年6月17日欠条载明：“今欠武坛辉钢材款1788205元，约合510吨，如今日不付，逾期每天每吨加5元滞纳金。欠款人陆某某。”该欠条下方另书“已付60万元，下欠1188205元。付款人陆某某。”2017年6月27日的欠条载明：“今欠武坛辉钢材款296082元，约合84吨，如今日不付，逾期每天每吨加5元滞纳金。陆某某。”武坛辉于2020年9月22日出具《证明》，主要载明“我是杰辉公司的股东和法定代表人，陆某某在2017年6月17日、2017年6月27日向我出具的欠条是杰辉公司向兴宇公司提供的钢材货款，陆某某是兴宇公司派驻到工地的施工现场代表，该笔欠款的权利人是杰辉公司。”1.2017年1月2日，兴宇公司（甲方）与陆某某（乙方）签订《协议书》，约定甲方同意乙方用甲方名义与鑫龙公司签订有关施工合同。2.2019年，兴宇公司将河南昌泰仓储服务有限公司（以下简称昌泰公司，原名为鑫龙公司）起诉至河南省新郑市人民法院［案号（2019）豫0184民初266号］，要求昌泰公司支付工程款12751745.8元并承担违约责任。在该案的庭审笔录中，兴宇公司称“陆某某是我公司驻施工现场代表，王云飞系我方人员。”诉讼过程中，原告称，2017年6月17日的欠条1788205元含货款1674943元及滞纳金113262元，已付货款60万元，2017年6月17日的欠条296082元系货款；被告兴宇公司称，其与被告陆某某约定挂靠管理费20万元，但陆某某尚未缴纳；被告陆某某称，其挂靠兴宇公司与鑫龙公司签订工程施工合同，系实际施工人，其向鑫龙公司缴纳了工程保证金20万元，销货清单上的收货人均系其工地人员，原告送到工地的不止8张销货清单载明的钢材，其将之前欠付的货款加上8张销货清单的货款结算后于2017年6月17日出具了欠条，欠条中含货款1674943元及滞纳金113262元，2017年6月27日的欠条296082元全部系货款。一审法院认为，以挂靠关系从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，陆某某与兴宇公司均认可陆某某挂靠兴宇公司承建鑫龙公司位于新郑市神州路××＃、××＃、××＃、××＃仓库工程项目，故原审法院认定陆某某与兴宇公司存在挂靠关系。原告提交的营业执照及其法定代表人武坛辉出具的证明，二者相互印证，可以证明武坛辉经手的钢材买卖系代表原告，原告具有本案诉讼主体资格。虽然兴宇公司否认授权陆某某购买钢材，但因兴宇公司认可陆某某挂靠兴宇公司承建鑫龙公司仓库工程项目，陆某某作为实际施工人认可其在施工现场收到了原告供应的钢材并将钢材用于案涉工地，故陆某某应向原告支付货款。原告及陆某某均认可陆某某于2017年6月17日出具的欠条1788205元中含货款1674943元及滞纳金113262元，且被告陆某某已支付货款60万元，2017年6月27日的欠条296082元系货款，陆某某尚欠原告钢材款为1371025元（1674943元－60万元＋296082元）。故原告要求被告陆某某支付钢材款1371025元，于法有据，原审法院予以支持。原告诉求过高部分，原审法院不予支持。关于滞纳金，实系违约金，双方约定“逾期每天每吨加5元”过高，原告主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，低于双方约定且不违反法律规定，原审法院予以支持，但应分别以1074943元为基数自2017年6月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，以296082元为基数自2017年6月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；以1371025元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。原告诉求超出部分，原审法院不予支持。被告兴宇公司作为被挂靠人，应对挂靠其公司经营的被告陆某某所负债务承担连带清偿责任。基于前述，被告兴宇公司辩称意见，理由不足，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告陆某某于判决生效后十日内支付原告郑州杰辉钢铁有限公司钢材款1371025元及违约金（分别以1074943元为基数自2017年6月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，以296082元为基数自2017年6月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；以1371025元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、被告河南兴宇建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郑州杰辉钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24665元，减半收取计12333元，由被告陆某某、河南兴宇建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院认定一致。本院认为，案涉项目《工程施工合同》系上诉人兴宇公司与建设方签订，合同尾部加盖有上诉人公章和其法定代表人私章，原审被告陆某某在该合同上诉人“授权代表”处签名；另有该项目建设工程施工合同纠纷中，上诉人兴宇公司作为原告在庭审中认可陆某某系其公司“驻施工现场代表”；虽然上诉人举证称其与陆某某系挂靠关系，但其并无证据证明被上诉人知晓本案项目存在挂靠情形，且本案买卖合同标的亦使用在该项目中，故陆某某采购案涉合同标的且确认讼争货款的行为应视为履行职务行为，上诉人依法应对讼争货款承担偿还责任，即一审判决其承担连带清偿责任并未加重其责任承担。就上诉人关于被上诉人主体不适格的主张，一审判决已就该问题作了详细阐释并认定被上诉人主体适格，故本院不再赘述，对上诉人该主张不予采信。综上所述，河南兴宇建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24665元，由上诉人河南兴宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘祖一二〇二一年一月二十七日法官助理杨金广书记员宫雨露