安徽省肥东县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0122民初605号原告:孙振林,男,1967年10月20日出生,汉族,住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：徐静静，北京盈科(合肥)律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍晗，北京盈科(合肥)律师事务所律师。被告:安徽首创建设工程有限公司,住所地合肥市瑶海区瑶海都市科技工业园区2#B201、B202室,统一社会信用代码91340100682089048A。法定代表人:杜胜全,系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙寒冰，该单位副总经理。被告:肥东县八斗镇人民政府,住所地合肥市肥东县八斗镇，统一社会信用代码11340122003006707W。法定代表人:许良宏，镇长。委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。原告孙振林与被告安徽首创建设工程有限公司（以下简称首创公司）、被告肥东县八斗镇人民政府（以下简称八斗镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。孙振林及其委托诉讼代理人徐静静、伍晗，首创公司委托诉讼代理人孙寒冰，八斗镇政府委托诉讼代理人赵平选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙振林向本院提出诉讼请求：1、请求判令首创公司支付我工程款834432.02元及利息81774.34元(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率4.9%自竣工验收之日2017年10月1日暂起算至2019年9月30日,款清之日止);2、请求判令首创公司支付我违约金61377元;3、请求判令八斗镇政府在首创公司上述欠款范围内向我承担连带清偿责任;4、本案全部诉讼费用由二被告共同承担。诉讼过程中，孙振林变更诉讼请求为：1、请求判令首创公司支付我工程款717895.36元及利息70353.7元(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率4.9%自竣工验收之日2017年10月1日暂起算至2019年9月30日,款清之日止);2、请求判令首创公司支付我违约金61377元；3、请求判令八斗镇政府在欠付首创公司工程款范围内向我承担清偿责任；4、本案诉讼费、鉴定费由二被告共同承担。事实与理由:2017年7月,八斗镇政府与首创公司就八斗镇2017年度美丽乡村建设花张社区花张污水处理工程签订了《建设工程施工合同》(编号:2017FDGC0577)。合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款等作出明确的约定,合同第23条双方就工程款(进度款)支付作出约定,工程竣土收合格并经审计后付至工程款95%,余款在质保期满后一个月内付清。合同第27条又就双方违约责任作出如下约定违约金最高限额为合同价款的4%,并追究连带损失。后经八斗镇政府同意,首创公司将该士程全部转包给我施工,2017年10月我将工程施工完毕后,经首创公司、八斗镇政府竣工验收后交付使用。此后我与首创公司进行工程决算,决算后工程总价款为1534432.02元。我多次向首创公司与八斗镇政府请求支付工程款,但两被告一直拒绝支付。两被告无故拖欠我工程款的行为已构成违约,应当承担违约责任。八斗镇政府作为涉案工程的发包方应在欠付首创公司程款范围内向我承担连带付款责任。请依法判决。首创公司辩称，孙振林诉请的金额我方不予承认，该项目至今未结算。八斗镇政府辩称，我单位不是孙振林的合同相对人，不存在合同的权利义务关系，不承担本案的诉讼费用和其他费用。孙振林诉称我单位同意首创公司将工程全部转包给其施工不属实，孙振林的请求无事实法律依据，请驳回对我单位的诉请。本院经审理认定事实如下：2017年7月18日，八斗镇政府与首创公司签订《肥东县公共资源交易中心不额零星项目定点招标建设工程施工合同》，约定，八斗镇政府将位于八斗镇2017年度美丽乡村建设花张社区中心村污水处理工程发包给首创公司承包施工，工期2017年7月18日至2017年8月17日，工程质量合格，合同价款992311元，合同签订采用暂定价格，其中水利、市政、公路优惠费率为20%，该暂定价与审计价和决算支付价无关，竣工结算价款在审计价基础上乘以专业下浮率。工程竣工验收合格并经审计后支付至工程款的95%，余款在质保期满后一个月内付清。工程质量保修期为一年，从工程竣工之日起计算。合同对其他事项作出了约定。2017年9月25日，首创公司与孙振林签订《建筑工程承包合同》，工程名称：2017年度八斗镇花张社区中心村美丽乡村建设道路硬化及停车场工程、八斗镇2017年度美丽乡村建设花张社区中心村污水处理工程、2017年度八斗镇花张社区中心村美丽乡村建设游园与广场工程。首创公司以包人工、包材料，包机械，包质量、包工期、包安全、包文明施工的方式将上述工程施工全过程交由孙振林施工，孙振林按工程结算总造价的16%（不含税，税金由首创公司代扣代缴）向首创公司交纳管理费。合同价款支付根据大合同执行。合同对其他事项作出了约定。孙振林对案涉工程进行了实际施工，工程业经竣工验收。本案审理过程中，本院根据孙振林的申请，委托安徽鑫诚工程咨询有限公司对孙振林实际施工的污水处理工程造价进行了鉴定，该公司向本院出具鑫诚造鉴字【2020】044号鉴定意见报告。该报告载明：（一）确定部分工程量根据施工图纸、工程量确认单及现场实际情况按实计算（含增加的47座污水检查井），…工程审计价为1317895.36元，结算价为1054316.29元【工审计价×（1-本专业优惠费率）】。根据建设工程施工合同第5.3条约定，结算价不得超过预算价，如果超过预算价，则超过部分不予支付。因该工程结算价已超过合同预算价，故合同预算价为确定部分金额，即992311.00元。（二）不确定部分1、超出合同约定预算的结算价差价1054316.29元-992311.00元=62005.29元，超过部分主要是增加了47座污水井，超过预算价部分的金额由法院裁定；2、污水处理设备费差价：污水处理设备费按清单控制价中的设备费266400.00元（含税）计入确定部分。但清单控制价中该污水处理设备费为暂定价，且在施工过程中未办理签证，根据设备安装销售合同，原告方实际发生的污水处理设备费为386000.00元，此部分差价386000.00元-240000元×（1+11%）=119600.00元，此部分差价及下浮119600.00元×（-20%）=23920元，由法院裁定；3、污水处理设备安装费100000元，下浮100000.00元×（-20%）=20000元由法院裁定；4、审计价下浮金额1317895.36元×（-20%）=263579.07元由法院裁定。孙振林支付鉴定费25149.87元。本院认为，首创公司与八斗镇政府签订《肥东县公共资源交易中心不额零星项目定点招标建设工程施工合同》后，与孙振林签订《建筑工程承包合同》，该合同系孙振林借用首创公司资质进行工程施工，违反法律的强制性规定，为无效合同。但孙振林对工程实际进行了施工并经验收交付。因此，孙振林系案涉工程的实际施工人，可基于实际施工人身份主张工程款。根据鉴定机构的鉴定意见，案涉工程价款分为确定部分和不确定部分。确定部分的工程价款为992311.00元，本院予以确认。不确定部分的62005.29元主要是增加47座污水井产生的，应确认为孙振林的工程款；虽然八斗镇政府将污水处理设备价款控制在24万元范围内，但孙振林实际施工中超出了该控制价，且将该污水处理设备安装调试后交付，为公平起见，鉴定意见不确定部分的污水处理设备的差价119600元、污水处理设备安装费100000元，应为案涉工程竣工审计价的组成部分，按约定下浮20%后为（119600元+10000元）×（1-20%）=175680元，亦应作为孙振林的工程款。据此，孙振林的工程款为：992311.00元+62005.29元+175680元=1229996.29元，扣除首创公司已支付700000元后，尚欠529996.29元。孙振林提交的竣工验收报告中无竣工验收时间，故其主张的工程款利息损失本院酌定自2019年1月1日起按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率分段计算。结合当事人“工程竣工验收合格并经审计后支付至工程款的95%”合同约定，孙振林的工程款利息自2019年1月1日至2019年8月19日以468496元（1229996.29元×95%-700000元）为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算、2019年8月20日至2019年12月31日以468496元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算、2020年1月1日起以529996.29元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部清偿之日止。八斗镇政府系案涉工程的发包人，应在欠付首创公司工程款范围内，对实际施工人孙振林承担责任。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告安徽首创建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙振林工程款529996.29元及利息（利息自2019年1月1日至2019年8月19日以468496元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算、2019年8月20日至2019年12月31日以468496元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算、2020年1月1日起以529996.29元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部清偿之日止）。二、被告肥东县八斗镇人民政府在欠付被告安徽首创建设工程有限公司工程款范围内对本判决第一项承担责任。三、驳回原告孙振林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13556元，减半收取6778元，鉴定费25149.87元，原告孙振林负担诉讼费2000元，被告安徽首创建设工程有限公司负担诉讼费4778元、鉴定费25149.87元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  梁越琪二O二一年元月十九日书记员  孙淑慧附相关法条：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:(一)承包人未取行建筑业企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。