山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁01行终1043号 上诉人（一审原告）刘新忠，男，1971年5月16日出生，汉族，住济市。 委托代理人闫俊荣，山东华剑律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南高新技术产业开发区东区街道办事处，住所地济南市。 法定代表人王德海，主任。 委托代理人傅达，该单位工作人员。 委托代理人程雅琼，山东元序律师事务所律师。 一审第三人济南高新技术产业开发区东区街道办事处西徐马村民委员会，住所地济南市。 法定代表人王强，主任。 上诉人刘新忠因与被上诉人济南高新技术产业开发区东区街道办事处(以下简称东区街道办)、一审第三人济南高新技术产业开发区东区街道办事处西徐马村民委员会（以下简称西徐马村委会）不履行补偿职责一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月13日组织了法庭调查，上诉人刘新忠及其委托代理人闫俊荣，被上诉人东区街道办委托代理人傅达、程雅琼参加了法庭调查。本案现已审理终结。 刘新忠一审诉称，其系西徐马村集体经济组织成员，2007年5月20日与西徐马村委会签订土地使用权租赁协议，承包该村南小公路北侧的荒地一块，用作经营煤炭场所，同年经过村委会同意盖厂房1743.27平方米，打井一口，铺设电缆及水管各300米(未评估)，进行生产经营，并种植果树251棵。2017年，普利斯水基地征用刘新忠租赁土地，经东区街道办工作人员及西徐马村委会组织测量登记，刘新忠签字按手印确认，并公示复核完毕后，刘新忠将涉案土地交付给东区街道办，但东区街道办一直拖延履行发放地上物补偿的法定职责。诉讼请求：1.确认东区街道办拖延履行发放地上物补偿款的行为违法；2.判令东区街道办继续履行自2017年5月至给付之日止给刘新忠发放地上物补偿款（地上物房屋、果树、井等）的法定职责（按济南市关于同类地上物征地补偿标准为依据）；3.判令东区街道办因拖延履行发放地上物补偿款导致刘新忠的利息损失予以赔偿；4.本案诉讼费用由东区街道办承担。 一审法院经审理查明： 2007年5月20日，刘新忠与西徐马村委会签订协议一份，约定西徐马村委会为刘新忠提供位于该村南小公路北侧荒地一块，用作经营煤炭场所，平整工作及费用由刘新忠负责，刘新忠每年支付占地费500元，如上级政策变动及村内有整体规划需要此地块，刘新忠必须立即将所有地上物清除。签订上述协议后，刘新忠在承包土地上建设了房屋等，未办理相关建设规划许可审批等手续。 2017年，普利斯水基地项目征收土地，刘新忠承包的上述土地在拆迁范围内。2017年5月7日，对刘新忠承包土地上的房屋及附属物进行测量，其中房屋面积为：砖混结构612.58平方米+13.55平方米+251.14平方米，砖木结构866平方米，果树盛果70棵，初果145棵，实点果树盛果24棵，初果12棵。之后对测量清点结果进行了公示。2017年5月30日，东区街道办下设经济建设保障办公室下发通知，载明：因普利斯水基地项目地上物已测量登记并公示复核完毕，按照管委会和项目用地要求，望村委会立即通知上述地块中的村民限30日内将自己地块上的地上物清理干净，并由村两委会实地验收清理情况后向办事处写出书面证明，待办事处验收合格后统一发放地上物补偿款。刘新忠自行对涉案房屋进行了清除。 2017年6月7日，原济南市国土资源局（以下简称原市国土局）对刘新忠下发了济国土责改字（2017）104号《责令改正违法行为通知书》，主要内容为：刘新忠未经县级以上人民政府批准，擅自占用西徐马村集体土地搞建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三、四十四条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令刘新忠自收到本通知书之日起五日内改正，恢复土地原貌。刘新忠不认可收到该《责令改正违法行为通知书》。 因原市国土局对刘新忠作出上述《责令改正违法行为通知书》，东区街道办未向其发放房屋补偿款。庭审中，东区街道办陈述对刘新忠所有的果树的补偿款正在审批中，按照初果每棵260元、盛果每棵600元的标准计算果树补偿费为17520元（260元/棵×12棵＋600元/棵×24棵）。 一审法院认为： 根据东区街道办下设经济建设保障办公室2017年5月30日下发通知的内容，东区街道办负有发放地上物补偿款的职责。本案的争议焦点是刘新忠在承包土地上建设的地上物及种植的果树是否应予补偿。因刘新忠占用耕地建设房屋，没有办理相关建设审批手续，济南市国土管理部门因此向刘新忠作出《责令改正违法行为通知书》，限期恢复土地原貌，故刘新忠建设的房屋及附属物属于违法建设，不应补偿。关于果树的补偿，双方对果树进行了清点，东区街道办主张按照初果每棵260元、盛果每棵600元的标准计算果树补偿费为17520元，符合规定，一审法院予以支持，刘新忠主张的利息损失，没有依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：一、限东区街道办于判决生效之日起十五日内向刘新忠支付果树补偿款17520元；二、驳回刘新忠其他诉讼请求。案件受理费50元，由东区街道办负担。 刘新忠上诉称，一、涉案房屋属于合法建设。1.刘新忠2007年与该村村委会签订的协议上明确载明涉案土地为荒地，并非耕地，荒地上可以进行非农业建设。2.涉案房屋2007年就已经建成，都是在西徐马村委会协调下建成的，当时《城乡规划法》尚未实施，不需要办理规划和建设手续。二、一审法院证据采信错误。《责令改正违法行为通知书》未向刘新忠送达，依法不发生法律效力，且该证据是开庭提交的，超出了法定的举证期限。刘新忠一审提交的《西徐马其他房屋及附属物情况调查表》右下角载明，涉案土地上有果树盛果及初果共计215棵，一审法院对果树数量认定错误。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人东区街道办答辩称，一、涉案《责令改正违法行为通知书》已认定刘新忠占用土地为耕地，系违法占地，故涉案房屋及附属物属于违法建设，不应补偿。二、西徐马村2017年5月旧村整合时，东区街道办已经对涉案房屋前后果树进行了清点，一审法院依据清点结果确定的补偿数额正确。请求二审法院维持原判。 一审第三人西徐马村委会二审中未提交书面答辩意见。 本院经审理查明，《西徐马其他房屋及附属物情况调查表》关于果树情况的记载共有五列，自上而下每列分别为：盛果70，初果145，盛果24，初果12，合计215，其中盛果24、初果12两列后注明“实点”。 本院另查明，2020年9月30日，刘新忠以济南市自然资源和规划局为被告，向济南市济阳区人民法院提起诉讼，要求确认涉案《责令改正违法行为通知书》违法并予以撤销。该院2020年12月24日作出（2020）鲁0125行初173号行政裁定，认定“被告未提交《责令改正违法通知书》的送达回证，仅在《责令改正违法行为通知书》注明‘拒签’，未记明拒收事由和日期，也没有见证人的签章，也未采用拍照、录像等方式记录送达过程。被告的送达程序不符合上述规定，应视为没有送达。在未依法送达之前，被告作出的《责令改正违法行为通知书》对原告并不产生法定效力，对原告合法权益明显不产生实际影响。东区街道办在另案审理中提交《责令改正违法行为通知书》作为证据使用，并不能免除被告向原告送达的义务”。该裁定现已发生法律效力。 本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为： 根据东区街道办二审答辩意见，该办事处依据涉案《责令改正违法行为通知书》，认定刘新忠占用土地为耕地，系违法占地，进而认定涉案房屋及附属物属于违法建设，不应予以补偿。但本案二审审理期间，济南市济阳区人民法院作出（2020）鲁0125行初173号行政裁定，认定涉案《责令改正违法行为通知书》对刘新忠并不产生法定效力，对刘新忠合法权益明显不产生实际影响。在此情况下，应由东区街道办对刘新忠的补偿请求重新作出处理为宜。建议在重新处理的过程中，即要考量涉案房屋及附属物的合法性，还应结合现场工作人员的意见，对刘新忠关于果树数目的异议作出处理。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下： 一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112行初92号行政判决； 二、被上诉人济南高新技术产业开发区东区街道办事处于本判决生效之日起三十日内，对上诉人刘新忠要求履行地上物补偿款发放职责的请求重新作出处理； 三、驳回上诉人刘新忠的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济南高新技术产业开发区东区街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林审判员陈伟审判员胡一帆 二〇二一年一月二十一日 法官助理 刘              苗 书 记 员 郭              萍