浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5531号上诉人（原审被告）：刘国栋，男，1977年3月30日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：郑俊想，浙江浙合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松阳县闪电跑腿服务部，住所地浙江省丽水市松阳县西屏街道浙南茶叶市场******，统一社会信用代码92331124MA2FWQ421K。负责人：余礼勇，男，1993年5月19日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人刘国栋因与被上诉人松阳县闪电跑腿服务部（以下简称闪电跑腿服务部）追偿权纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘国栋上诉请求，撤销原判，依法改判。事实及理由：一、双方之间系劳动关系，并非雇佣关系。一、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人之间系劳动关系，并非雇佣关系。上诉人通过手机APP注册的方式，成为“饿了吗”品牌蜂鸟配送的送餐员。而被上诉人系“饿了吗”品牌及产品在松阳县碧湖镇内被授权单位。被上诉人通过手机APP对上诉人进行管理、考核，上诉人接单按照平台公司规定的流程来完成任务。因此，上诉人与被上诉人之间存在相当的人格从属性。上诉人作为网络骑手期间为全职，未从事其他工作，获得报酬是上诉人的主要收入；平台根据工资详细构成每月发放工资，上诉人对被上诉人在经济上具有从属性。上诉人接单受被上诉人通过APP平台指派，报酬的支付不是通过竞争获得业务和客户，而是由被上诉人通过APP平台发放，上诉人对平台依附性很强，上诉人与被上诉人具有组织从属性，上诉人与被上诉人之间应系劳动关系，而非雇用关系。业已生效的(2019)浙1103民初3960号民事判决，也已适用《侵权责任法》第三十四条规定认定被上诉人为上诉人的用人单位，双方系劳动关系。故原判认定本案双方系雇佣关系，背离了生效判决认定的事实，是错误的。二、原判适用法律错误。《劳动合同法》第七条规定：用人单位的工作人员执行工作任务，造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。基于双方之间系劳动关系，本案应适用上述第三十四条规定。由于上述法律并未规定用人单位承担责任后享有对员工追偿的权利，故原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第九条，系法律适用错误。闪电跑腿服务部辩称，上诉人是兼职而不是全职，故其与被上诉人之间不属于劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。闪电跑腿服务部向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告经济损失116398.4元及利息（利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）。一审法院认定事实：2018年8月22日17时50分，被告刘国栋驾驶二轮电动车在浙江省松阳县××镇××街××号门口路段起步行驶时，操作不当，导致车辆失控窜至大众街西侧人行道，碰撞位于人行道的案外人叶秀珠，造成案外人叶秀珠受伤的交通事故。经交警部门认定，被告刘国栋负事故全部责任，案外人叶秀珠无责任。事故发生后，案外人叶秀珠以被告刘国栋、丽水占鳌网络科技有限公司、中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司、原告闪电跑腿服务部为被告，向浙江省丽水市莲都区人民法院提起交通事故损害赔偿纠纷。2019年9月10日，该院作出（2019）浙1102民初3960号民事判决书，判决：“原告叶秀珠因交通事故造成的损失，由被告中国人民财产保险股份有限公司在第三者责任保险限额内赔偿25000元，由闪电跑腿服务部、被告丽水占鳌网络科技有限公司连带赔偿119298.40元（扣除被告刘国栋已垫付的2900元及被告丽水占鳌网络科技有限公司已垫付的10000元，尚需支付106398.40元）”。2020年3月17日，丽水占鳌网络科技有限公司向原告出具权利转让书，将该公司认为的对被告刘国栋享有的追偿权转让给原告。2020年3月18日，案外人叶秀珠向原告的负责人余礼勇出具收条，确认已经收到前述交通事故赔偿款106398.4元。现原告以被告刘国栋在交通事故中存在重大过失为由，诉至法院，要求被告赔偿经济损失。另查明，原告闪电跑腿服务部经授权使用“饿了么”品牌及产品在浙江省松阳县××镇内经营网上订餐及配送业务。被告刘国栋于2018年8月22日到原告处工作，按照原告要求进入配送平台，并根据平台要求执行送餐任务。发生交通事故时，被告刘国栋使用的电动车系原告配备给其在送餐工作中使用。该车经交警部门检验，属于机动车范畴。被告刘国栋未取得机动车驾驶证。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告闪电跑腿服务部与被告刘国栋的关系如何认定及原告是否有权向被告进行追偿。本案中，根据各方当事人提交的证据，结合庭审调查，可以认定被告刘国栋系原告的雇员。原告与被告之间虽未签订劳动合同等书面用工协议，但双方对于被告刘国栋于事发当天到原告处工作，并根据平台要求在该范围内从事送餐服务均没有异议。同时，原告还为被告配备电动车用于工作使用，由此可见，双方存在雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动过程中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可向雇员追偿。据此，雇主在承担赔偿责任后，可以向故意或者重大过失的雇员追偿。根据交警部门对涉案交通事故的认定，被告刘国栋驾驶二轮电动车起步行驶时，操作不当，导致车辆失控窜至人行道，碰撞位于人行道内的案外人叶秀珠，负事故的全部责任，被告刘国栋对此亦予以认可。因此，被告刘国栋在驾驶车辆过程中，操作不当，对涉案交通事故的发生具有较大过错。被告刘国栋辩称原告将不合格车辆配备给其使用，但未提供相应证据证明，故对此不予采信。综上，应当认定被告刘国栋对事故发生有重大过失。经查明，原告已经向案外人叶秀珠足额赔偿，故其有权向被告刘国栋追偿。被告刘国栋系受原告雇佣驾驶二轮电动车从事送餐服务，本身具有一定危险性，而原告未尽审查义务，将车辆配备给未取得机动车驾驶证的被告用于工作，具有管理上的过错，同时雇主作为经营决策者和接受劳务一方，应当承担相应的经营风险。综合考量被告刘国栋的过错程度和本案实际情况，法院酌情确定被告向原告支付代偿款34000元。原告要求被告自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失的诉讼请求，合法合理，予以支持。被告要求原告返还其为交通事故赔偿垫付的2900元并赔偿经济损失，缺乏法律和事实依据，不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、限被告于判决生效之日起十日内支付原告代偿款34000元及利息损失（利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月20日起算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2628元，减半收取计1314元，由原告负担930元，由被告负担384元。本案二审审理期间，上诉人向本院提交短消息、群聊记录、薪资记录的截图共十二张，以证明上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人质证认为：关于短消息截图，上诉人为被上诉人工作就是网络外卖，无论是兼职还是全职，离职都是有短信的，但短信无法证明上诉人是全职；关于微信群截图，无法证明待证事实，薪资截图和被上诉人无关，2018年是通过个人账户发放给员工的，APP每年每月都会更新，具体更新到什么程度，被上诉人对此不知道，现在工资是通过APP发放的。至于考勤排班，被上诉人对此也不知道是什么时候的，考勤排班也有显示工作时间，其中有一段聊天记录可以看出下午三点上诉人还没有过来上班，上诉人是兼职，有事可以不过来，没事可以来接单，据了解他是有其他工作的。其余截图与本案无关，均无法证明待证事实。本院认为，上述证据不能证明二审待证事实，不予采纳。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，业已生效的丽水市莲都区人民法院（2019）浙1103民初3960号民事判决中并没有明确认定闪电服务部公司与刘国栋之间就是劳动关系，上诉人刘国栋以上述业已生效判决为据主张本案双方系劳动关系的理由，缺乏依据。经审查，上诉人提供的在案证据也不足以认定其系与被上诉人闪电服务部公司建立劳动关系。故原判认定本案双方为雇佣关系，并无不当。况且，用人单位依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定为自己工作人员承担侵权责任后，法律并没有规定存在劳动关系的用人单位不能对自己工作人员享有追偿权；本案亦无证据证明双方之间存在关于被上诉人放弃追偿权行使的约定。因此，上诉人以自己与被上诉人之间存在劳动关系为由主张驳回被上诉人的诉讼请求，缺乏依据，本院不予采纳。另经审查，原判对被上诉人一审请求赔偿的经济损失116398.4元酌情支持34000元，已经综合考量上诉人驾驶二轮电动车从事送餐服务本身具有一定危险性及被上诉人自身对上诉人是否取得机动车驾驶证未尽到审查义务等相关因素和过错，在确定支持的金额上亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费650元，由上诉人刘国栋负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 刘伟达审 判 员 吴跃玲二〇二一年一月十四日代书记员 刘颖颖