江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4302号上诉人（原审原告）：李小明，男，汉族，1970年11月14日生，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文科，江西赣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，统一社会信用代码：91110000101107173B，住所地：北京市丰台区西四环南路**。法定代表人：罗世威，系该公司董事长。被告：中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司，统一社会信用代码：91360703MA37N9FP9U，，住所地：江西省赣州经济技术开发区东南侧登峰大道西南侧紫金广场****写字间负责人：陶建强，系该公司总经理。被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。原审第三人：郝宝忠，男，汉族，1963年6月14日生，住江苏省宝应县。上诉人李小明因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）、中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司（以下简称中建一局赣州分公司）、原审第三人郝宝忠建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小明上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人中建一局公司和中建一局赣州分公司立即连带向上诉人李小明支付已经结算的工程款（欠款）142764元、支付已做好未结算工程款825832元、赔偿直接和间接经济损失2013800元、赔偿可得利润损失60万元，合计被上诉人应向上诉人支付和赔偿3582832元；或将本案发回一审法院重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审中增加了诉讼请求，增加诉讼请求后，第一项诉讼请求变为“要求两被告人支付已经结算工程款142764元，两被告连带支付原告未结算工程款825832元”，这两项工程款合计为968596元，其增加诉讼请求符合法律规定，二被上诉人均未表示异议，表示不需要答辩期，但一审法院最终作出的判决却未按上诉人李小明增加诉讼请求后的诉请审理，一审判决明显错误。二、二被上诉人应连带向上诉人李小明支付已经结算的工程款（人工费）142764元。二被上诉人的代表邰明飞向上诉人出具了《欠条》，载明：赣州新能源汽车城一期标准厂房欠木工班组（李小明）人工费342764，叁拾肆万贰仟柒佰陆拾肆元整，1月28日付清。欠款人处有被上诉人的代表“邰明飞”签字。在一审质证时，被上诉人中建一局公司明确表示对《欠条》的真实性认可，被上诉人中建一局赣州分公司质证意见与被上诉人中建一局一致。欠条出具后，上诉人收到了20万元工程款（人工费），二被上诉人尚欠142764元工程款（人工费），该工程款（人工费）经双方结算认可，不需要再通过鉴定确认。三、上诉人李小明在本案中完成的工程量合计工程款5739618.9元（详见工程量汇总表），而被上诉人已经支付工程款4930416元，尚欠工程款809202.9元，鉴于一审时上诉人诉请二被上诉人支付上诉人未结算工程款825832元，上诉人在二审仍以一审诉请工程款为准。一审驳回上诉人的诉请存在错误。一审中被上诉人中建一局公司提交了证据《赣州新能源汽车科技城标准厂房木工李小明班组已完成工程量汇总》对上诉人李小明完成的工程量进行了核算，核算的工程款为5474374.82元，但该汇总表是被上诉人单方制作的，存在以下问题：（1）该汇总表遗漏了2#、4#厂房已完成的基础建筑面积，其中2#厂房已完成了基础建筑面积为5232.92平方米，4#厂房完成基础建筑面积4629.58平方米。（2）该汇总表扣除了不应当扣除的1#厂房基础梁及基础柱模板工程款。（3）该汇总表的2#厂房支撑架、4#厂房支撑架单价错误，一层层高超高。四、二被上诉人认可上诉人李小明已完成工程款为5474374.82元，并且承认仅向上诉人支付了工程款4930416元，这至少证明二被上诉人承认尚欠上诉人工程款543958.82元，一审法院应当对被上诉人承认欠的工程款进行认定，有争议部分再通过司法鉴定或其他方式确定，但一审判决直接驳回上诉人诉请，明显错误。五、二被上诉人应向上诉人赔偿直接和间接损失2013800元，赔偿可得利润损失60万元，对该两项损失上诉人将申请司法鉴定确认。一审驳回上诉人该诉请存在错误。六、上诉人未明确放弃司法鉴定的权利。江西同力造价咨询公司明确表示不能鉴定，故无缴纳鉴定费之必要，故法院应当委托其他有能力鉴定的机构来鉴定，而不能以未交鉴定费为由直接判决驳回诉求。七、上诉人的三项诉请均具备司法鉴定的条件，依法可以通过司法鉴定来查明本案客观事实。被上诉人辩称，1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据应该予以驳回，一审法院基于上诉人与被上诉人双方结算金额无法确定，已经明示上诉人需要进行鉴定并责令上诉人预交鉴定费，由于上诉人明确表示无需鉴定，因此一审法院依法驳回上诉人的诉求有理有据，应当依法予以支持。2、在一审审理过程中虽然赣州分公司认可与上诉人签订的施工协议书，但后来经赣州分公司核实该协议书上加盖的赣州分公司印章不是赣州分公司的真实印章，赣州分公司已经向公安报案，后经查实上诉人与赣州分公司没有直接的施工合同关系，上诉人系与案外人建立了施工合同关系，与赣州分公司和中建一局无关，上诉人向中建一局与赣州分公司主张没有任何法律依据。原审第三人郝宝忠未提交答辩意见。上诉人李小明向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告未结算工程款885954元；2.判令被告赔偿原告经济损失2013800元；3.判令被告赔偿原告可得利润损失600000元；4.本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：原告李小明（李小龙、乙方、承包方）与被告中建一局赣州分公司（甲方、发包方）于2017年12月13日签订了一份协议书，协议约定甲方把赣州新能源汽车城一期工程厂房，1#2#3#厂房所有模板、支模架、二次结构、外架搭拆、安装及拆除、转料平台等以包工包料形式承包给乙方施工；承包方式及承包单价为：①模板安装支模架搭设及拆除（含二次结构）包含模板、木枋、铁钉、铁丝、山型扣、步步紧、螺杆、螺帽、水泥条等一切模板加固件在内按建筑面积115元/m2，另给外架清工资每平方8元，合计123元/m2；②外架搭设拆除，非标化外架搭拆，按建筑面积41元/m2，架板隔层满铺，安全网满挂，安全网质量要符合甲方要求，如施工期间，安全网破损及时更换。如外架按标化搭设每平方加2元，剪力管为黑白花管；水平管、扫地杆、踢脚板均为花色（含油漆、人工费在内）及连墙杆安装及拆除；以上综合价按图纸总说明建筑面积为准结算为156元/m2；并注明因市均开工时间的钢管价格平均调整，经甲乙双方协商一致的基础将原价格每平方43.3元调增为44.5元，但此后施工过程中无论市场增减情况，不予调增。承包范围①基坑模板、排水沟模板、渠水坑模板、主体结构、二次结构模板、基础模板及吊模以及翻边，设备基础模板安拆及图纸中所有模板安拆及清理；②把图纸中所有模板安装及拆除材料进场退场、装卸车、分类堆码、场内二次转运、塔吊盲曲驳运等。工程款支付①每月按上个月按实完成的工程量，工程款下月25号左右岸75%预结预付，所属工程量主体封顶完成付82%，全部完工付至总款的85%，尾款15%待工竣工验收合格后三个月结算付清；②工程款到2019年2月份甲方应付给乙方总工程款的90%，其余10%，待工程竣工验收合格后三个月付清全款；由乙方原因中途无故退场，甲方有权只按乙方已完成工程工程量的50%对乙方进行结算，其已完成工程款项在本工程竣工验收后合格进行支付，且甲方有权向乙方提供赔偿，由此造成的一切损失；乙方在施工过程中如质量进度达不到甲方要求，甲方有权调配新班组进入施工，乙方无权干预，造成的损失由乙方负责等；双方还在协议中约定了其他事项。2018年3月18日第三人与原告的代表李文明签订了木工协议书，协议约定第三人把赣州新能源汽车城一期工程厂房5#楼厂房所有模板、支模架、二次结构等以包工包料形式承包给乙方施工，承包方式和承包单价为①模板安装支架搭设及拆除（含二次结构）包含模板、木方、铁钉、铁丝、山型扣、步步紧、螺杆、螺帽等一切模板加固件在内按建筑面积材料费50元/m2，人工费68元/m2；②本合同范围内不产生任何零杂用工，合同范围外如产生零杂工，按280元/天计算；工程款支付①基础工程量暂不付款，主体结构每月按上个月按实完成的工程量，工程款下月25号左右按完成工程量的75%预付工程款，所属工程量主体封顶付完成工程量的82%预付工程款，全部完工付至总款的85%工程款，尾款15%待工程竣工验收合格后三个月结算付清；②由乙方原因中途无故退场，甲方有权只按乙方完成工程量的50%对乙方进行结算，其已完成工程款项在本工程竣工验收后合格进行支付，且甲方有权向乙方提供赔偿，由此造成的一切损失；③工程款到2018年的农历年底必须付乙方完成工程量的总价款90%，其余10%待工程竣工验收合格后三个月内付清；④为确保工程能顺利进展，乙方必须向甲方交付诚信保证金五万元，待乙方进场1个月后，甲方必须无息退还给乙方；⑤乙方在施工过程中如质量进度达不到甲方要求，甲方有权安排人工及材料，其费用按甲乙双方约定的价格再起工程款中扣除，乙方无权干涉，造成的损失由乙方负责，甲方不得无故辞退乙方等。同日，第三人（甲方）还与原告的代表李文明（乙方）签订一份补充协议，协议书约定将新能源汽车城一期工程项目4#、5#、6#楼木工承包协议，在5#楼施工过程中质量、进度、材料、安全合格情况下，4#、6#楼由乙方继续施工承包，承包协议条款执行5#协议，如不合格，视为乙方自动放弃，甲方不得无故推毁等。上述协议签订后，原告为完成工程项目进行备料，组织人员进场施工，完成了部分工程项目，被告所承包的工程因项目方的原因于2019年1月25日停工，原、被告所签订的协议也因此实际解除，被告中建一局赣州分公司已向原告支付工程款5210416元（其中1#2#3#厂房2470208元，4#5#厂房2460208元，代原告支付罗永珍材料款100000元，代原告支付涂立劫材料款100000元，代原告支付材料款80000元），但双方未对原告所完成的工程量进行结算及对解除合同后的权利义务进行清理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。被告中建一局赣州分公司将案涉工程的模板、支模架、二次结构等木工工作承包给原告施工，双方之间形成建设工程施工合同法律关系。合同依约签订后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，由于案涉工程已于2019年1月停工，原被告所签订的合同双方均确认已实际解除。在合同解除后，依法律规定尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但双方在合同已经实际解除后，未对原告所实际完成的工程量进行结算，也未对解除合同后的权利义务进行清理。对于原告要求二被告连带支付工程款885954元、赔偿经济损失2013800元和可得利润损失600000元的诉讼请求，一审法院认为，对于原告已完成的工程量，原被告双方并没有进行结算确认出相应的工程款项，且原被告均对各自单方制作的工程结算有异议，未达成一致的意见，在一审法院释明原告可以通过第三方对工程量、未结算工程款、损失等进行鉴定后，原告虽然申请了鉴定，但未按规定预交鉴定费用，并表示无须鉴定，但本案现有证据不能证明原告已完成的工程量数额、因停工给原告造成了多少经济损失和可期待利益损失，故原告的上述诉讼请求不予支持。据此，判决：一、驳回原告李小明要求被告中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司支付工程款885954元的诉讼请求;二、驳回原告李小明要求被告中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司赔偿经济损失2013800元的诉讼请求;三、驳回原告李小明要求被告中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司赔偿可得利润损失600000元的诉讼请求。本案受理费33656元，由原告李小明负担。本院二审期间，上诉人向本院提交：证据一、工程量汇总表，证明目的：被上诉人中建一局自认，上诉人完成了工程量为5474374.82元与上诉人核算相差265244.08元。证据二、被上诉人与第三方签订的承包协议（复印件），证明目的：证明被上诉人把外架承包给了第三方，其所租赁的钢管、扣件、底托均由被上诉人提供，一审被上诉人主张了扣除该费用，我方认为不该扣除。证据三、（2020）赣01民终818号、（2020）赣0791民初1199号判决书，证明目的：证明上诉人与两被上诉人之间属于建设施工合同法律关系，被上诉人认为公章是虚假的观点不成立，被上诉人主张应该扣除的租赁材料款不应扣除。证据四、材料销售合同（3份原件），证明目的：证明上诉人与两被上诉人之间属于建设施工合同法律关系，被上诉人认为公章是虚假的观点不成立，被上诉人主张应该扣除的租赁材料款不应扣除。被上诉人质证认为，对证据一的真实性、证明目的均不认同，该证据为上诉人单方制作，对被上诉人没有任何约束力，对真实性不予认可。对证据二，由于没有原件真实性、证明目的均不认可，同时根据承包协议，承包方和租用单位名称来看前后均不一致。对证据三，真实性认可，证明目的不认可，其中（2020）赣0791民初1199号判决两上诉人并没有派人员出庭，（2020）赣01民终818号判决书中两被上诉人代理人均明确表明涉案合同的赣州分公司印章系有人伪造，两被上诉人已报案，由于两被上诉人发现印章有人伪造均发生在上述判决之后，所以才对案件事实进行澄清。对证据四，该三份合同的真实性均有异议，在加盖赣州分公司伪造印章的落款处均有上诉人的签名，上诉人和加盖的赣州分公司印章为同一主体，或说是赣州分公司的代理人，由于上诉人本人不是两被上诉人的员工，根据本案上诉人提起的诉讼来看，上诉人主张与赣州分公司建立了施工合同关系，其主张明显于上诉人提供的三份采购合同自相矛盾，因此可以说明赣州分公司硬件伪造的真实性，否则上诉人和赣州分公司不可能存在施工合同关系，同时存在代表赣州分公司签订相关采购合同。本院经审查认为，证据一因没有被上诉人签章确认，本院对证据一真实性不予确认；证据二的证明目的不予确认；证据三、证据四能够印证上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，本院对该两组证据予以确认。本院二审查明，上诉人在一审庭审中对支付工程款的诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判令两被告支付已结算工程款142764元；支付原告未结算工程款825832元；2.判令被告赔偿原告经济损失2013800元；3.判令被告赔偿原告可得利润损失600000元；4.本案诉讼费、律师费由被告承担。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在建设工程施工合同法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务”。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，“当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据”。被上诉人在二审中提出，案涉协议上加盖的赣州分公司印章不是赣州分公司的真实印章，上诉人与赣州分公司没有直接的施工合同关系。本院认为，本案《协议书》中发包方（甲方）盖有“中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司赣州新能源汽车科技城标准厂房项目专用章”的印章，承包方（乙方）有李小明的签名和捺印，协议约定了甲方将案涉工程承包给乙方施工，双方之间形成建设工程施工合同法律关系，应当按约定履行自己的义务。被上诉人在一审中未对双方存在建设工程施工合同法律关系提出异议且举证其就案涉工程向李小明支付过工程款，在二审中被上诉人也未提供证据证明其与上诉人李小明不存在建设工程施工合同法律关系的基本事实。因此，被上诉人提出其与上诉人不存在建设施工合同法律关系的答辩意见，本院不予采纳。关于本案案涉工程造价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。上诉人在双方对已完成工程量未结算，经一审法院释明需要通过第三方对工程量、未结算工程款、损失等进行鉴定的情况下，因鉴定机构书面告知对经济损失及可得利润损失无法进行准确判定，上诉人明确表示已结算的工程款不存在争论，已结算部分不需要鉴定，并且未按规定预交鉴定费用，导致现有证据不能证明上诉人完成多少工程量，上诉人应承担举证不能的法律后果，其在二审中又提出鉴定申请，本院不予支持。因现有证据不能证明上诉人因案涉工程停工所遭受多少经济损失和可期待利益损失，上诉人主张赔偿直接和间接损失2013800元，赔偿可得利润损失600000元，本院不予支持。关于欠付工程款的数额问题。上诉人提出一审法院没有按其增加诉讼请求后的诉讼请求审理的问题，本院认为，上诉人在一审庭审中系对支付工程款的数额进行了变更，一审法院对变更后的支付工程款数额存在计算错误，应当予以纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中，虽然现有证据不能证明上诉人已完成多少工程量，但被上诉人方在一审中主张其单方汇总的李小明已完成工程量累计产值为5474374.82元，属被上诉人方对已完成工程价款的自认，因此，本院根据被上诉人自认的金额来确认上诉人已完成工程量的工程价款即5474374.82元。一审中已查明，中建一局赣州分公司已支付李小明工程款5210416元（其中1#2#3#厂房2470208元，4#5#厂房2460208元，代原告支付罗永珍材料款100000元，代原告支付涂立劫材料款100000元，代原告支付材料款80000元），本院对该事实予以确认，即被上诉人已支付上诉人工程款5210416元。因双方合同约定案涉工程系以包工包料形式承包给上诉人，现有证据不能证明上诉人主张的已结算尚欠付的工程款（人工费）142764元与被上诉人自认的已完成工程价款无关联，本院对上诉人提出支付工程款142764元的主张不予支持。另，关于被上诉人在一审中提出其代上诉人向河北中盛建筑劳务分工有限公司已付款项373836元以及即将支付材料款2055634元已超过应付工程款，因不能确定上述款项付款责任人，双方对该部分款项是否折抵工程款可另行起诉主张权利。综上，本院根据现有证据确认被上诉人欠付工程款的数额为263958.82元（5474374.82元-5210416元），上诉人提出支付工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。综上所述，上诉人李小明的上诉理由部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1930号民事判决第二项、第三项。二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1930号民事判决第一项，即驳回原告李小明要求被告中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司支付工程款885954元的诉讼请求。三、被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司、被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司于本判决生效之日起十日内支付工程款计人民币263958.82元给上诉人李小明。四、驳回上诉人李小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33656元，二审案件受理费35463元，合计69119元，由上诉人李小明负担64119元，被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司、被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司赣州分公司负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年一月二十二日代理书记员  邹 怡