文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12257号上诉人（原审被告）：海丰县华浩电子商务有限公司，住所地：广东省汕尾市海丰县。法定代表人：吴碧琴。委托诉讼代理人：谢海青，公司员工。上诉人（原审被告）：深圳市南山区创铭鑫电子设备厂，经营场所：广东省深圳市南山区。经营者：林丹。委托诉讼代理人：陈循礼，广东智谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创维集团有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区。法定代表人：赖伟德，董事长。委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。原审被告：吴碧琴，女，汉族，1966年4月24日出生，身份证住址：广东省海丰县。上诉人海丰县华浩电子商务有限公司（以下简称华浩公司）、深圳市南山区创铭鑫电子设备厂（以下简称创铭鑫电子厂）因与被上诉人创维集团有限公司、原审被告吴碧琴侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初24737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华浩公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人创维公司有限公司全部诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人没有生产或销售被上诉人11028091号注册商标“创维”的商品，在公证商品中并未出现被上诉人11028091号注册商标“创维”。公证商品上居中印的中文品牌是“酷睿”，“创新生活维我精彩”广告语不能代表品牌,被上诉人也未曾使用过该广告语。上诉人并无刻意宣传销售被上诉人“创维”品牌产品，最多也是在网页上虚假宣传，故上诉人不存在侵权行为。2.skynotkh与skyworth两个商标既不相同也不近似。根据通常的英文认知、理解和翻译水平，易将“Skynotkh”识别为“sky”与“notkh”的组合，将“Skyworth”识别为“sky”与“worth”的组合，故两者存在一定区别不构成近似。3.商标近似性的判断需满足在读音，形状、意义及含义的判断。Skynotkh与skyworth字形明显有区分，读音明显不同，在含义上，skyworth翻译结果为“创维”，而skynotkh翻译后的意思及含义明显与skyworth不同。skynotkh与skyworth虽然是sky开头，两商标第四、六、七个字母均不相同，故两者不存在近似。Skynotkh曾申请注册但被商标局驳回，原因是与已注册商标第9779988号skynotrk商标近似，并非是与被上诉人第11028090号skyworth注册商标近似。4.上诉人主要是以“skynotkh”“酷睿”作为品牌推广及宣传，并未以“skyworth”或“创维”作为品牌推广。5.一审赔偿数额没有事实与法律依据，公证的商品链接ID:581834964302从上架至下架的所有品牌交易记录包含有“RTWCHANGH0NG”的销量。现今电商行业趋势远远离不开虚假交易刷单。上诉人实际销售的销量也并不多。就算按公证书的实际销量270单算，其中交易成功后的评价208条，实际总营业额才九万多元。按照行业利润率一般标准10%计算获利也就一万元左右，按最高的行业利润率一般标准20%计算，也就获利二万元左右。6.上诉人己在一审当庭确认涉案商品并非委托创铭鑫电子厂生产制造，该厂并无生产制造条件，未曾生产销售及制造涉案商品。被上诉人提供的微博证据不足以证明该厂还在营业。该厂最后一次发布微博的时间为2018年，且发布内容都未涉及涉案商标。针对华浩公司的上诉，被上诉人创维集团有限公司辩称：华浩公司销售的产品的logo，首字母和第六个字母经过艺术化处理，与答辩人案涉商标完全相同。其网店使用“创维酷睿”作为产品标识，显著性在于“创维”二字，可以看出华浩公司攀附答辩人商标的主观恶意。根据网页公证书中的评论数量和成功交易数量，华浩公司销售额巨大。根据答辩人提交的有主体认证的创铭鑫电子厂微博，其已经具备投产70寸到100寸的4k液晶网络电视。上诉人创铭鑫电子厂上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回上诉人对华浩公司的债务在50000元范围内承担连带责任的诉请；3.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人并没有制造被诉侵权产品。上诉人为个体户，并且没有实际经营地址，只是为了开淘宝店委托淘宝公司申请的营业执照，一年后生意经营不下去就停业了，从2017年开始上诉人就没有提交年度经营报告进行年审。因此，上诉人既没有经营，也没有生产设备和条件进行生产。其次，上诉人与被上诉人华浩公司没有共同侵权，也没有接受其委托制造任何产品。被诉侵权产品上的商标、厂名、地址，包括产品说明书等，都是被华浩公司私自使用上诉人的厂名及地址，上诉人根本不知情，二人也不认识。上诉人接到起诉材料才与华浩公司联系，该公司承诺自己来承担赔偿责任，故一审没有应诉。接到判决书后，华浩公司同意提交微信和淘宝旺旺的聊天记录帮上诉人澄清事实，证明是其自己委托他人生产产品和印制产品商标、厂名及地址和说明书等包装材料。第三，一审赔偿数额没有事实与法律依据。根据公证书中的销售数量，即使构成侵权，华浩公司销量不多，获利也不大，一审判决赔偿12万元没有事实依据。针对创铭鑫电子厂的上诉，被上诉人华浩公司答辩称，被诉产品系其买了裸机后找人贴牌，与创铭鑫电子厂没有关系。针对创铭鑫电子厂的上诉，被上诉人创维集团有限公司答辩称，被诉产品后方显示了创铭鑫电子厂的生产信息。华浩公司不具有生产能力，其既未提交证据证明其购买裸机，也未提交委托创铭鑫电子厂生产的相关聊天记录，属于虚假陈述，企图将法律责任引向自身，逃避法律制裁。原审被告吴碧琴未发表意见。创维集团有限公司向一审法院起诉，请求判令被告华浩公司、吴碧琴、创铭鑫电子厂：1.立即停止生产、销售侵犯原告第11028090号“”、第11028091号“创维”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；2.赔偿原告的经济损失人民币三十万元(包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、原告主张的权利经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，原告取得第11028090号“”商标核准注册，核定使用商品为第9类，包括电视机等，注册有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日。经国家商标局核准，原告取得第11028091号“创维”商标核准注册，核定使用商品为第9类，包括电视机等，注册有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日。原告提交了《关于认定“SKYWORTH创维”商标为驰名商标的批复》、2016年广东省科学技术奖励证书（面向智能电视的超高清显示关键技术二等奖）、2016年广东省科学技术奖励证书（家电产品绿色制造技术集成开发与示范应用二等奖）、国家科学技术进步奖证书一等奖、中华人民共和国科学技术部致创维感谢信、中华人民共和国工业和信息化部致创维感谢信等证据，以证明经原告持续不断的科技研发和市场推广，“创维”、“”图文商标品牌在中国乃至世界同行业中获得了较高的知名度和市场美誉度，被商标局认定为“驰名商标”。原告始终以技术创新作为企业发展的动力，严控产品质量，原告企业及其产品在广大消费者中享有很高的声誉。二、本案涉嫌侵权的事实2019年5月20日，原告的委托代理人陈天驹来到广东省广州市广州公证处申请证据保全。当日，在该公证处公证员黎某和公证处工作人员李学玲的监督下，由陈天驹操作该公证处电脑并使用公证处的互联网设备连接互联网，进行了如下操作：一、打开浏览器，进入淘宝网首页，网址为“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ／”。登录用户名为“ｗｊｃｔｊ”淘宝网用户账户。登录后点击进入上述账户的“我的订单”页面，找到订单号为“445007136259787170”的交易订单，进入该订单的销售网店“东方电器官方店”的网店首页，将鼠标指向上述网店店铺名称，弹出显示该店铺相关信息的信息框，点击“工商执照”旁的图标，在验证页面输入验证码后进入上述网店的“网店经营者营业执照信息”页面。二、进入通过上述订单购买的链接名称为“创维酷睿32寸液晶电视机26寸高清曲面平板40寸网络智能ｗｉｆｉ特价30”的商品详情网页，选择商品的不同“颜色分类”选项。三、依次进入上述订单的“交易详情”、“物流详情”页面。对上述通过截屏操作取得的网页内容进行打印。据此，广东省广州市广州公证处于2019年7月16日出具（2019）粤广广州第066458号《公证书》。查看该《公证书》所附照片显示该淘宝用户于2019年5月16日在“东方电器官方店”购买了一台标价为458元的“创维酷睿32寸液晶电视机26寸高清曲面平板40寸网络智能ｗｉｆｉ特价30”商品，该商品处于等待签收状态，运单号为231766294008。“东方电器官方店”的经营者为被告华浩公司。涉案商品累计评价208，交易成功270，商品售价在458元至1348元之间。在商品名称左侧所附电视如图左上方写有“”标识，在商品详情宣传中有“”标识。之后，在广州市越秀区，陈天驹在公证员黎某、公证处工作人员李学玲的现场监督下，收取了“顺丰速运”快递运单号为“231766294008＂的快递包裹。公证员黎某、公证处工作人员李学玲对上述收取快递包裹的过程及快递包裹内商品的情况进行拍照。拍照后对上述快递包裹进行封存。据此，广东省广州市广州公证处于2019年7月16日出具（2019）粤广广州第066459号《公证书》。查看该《公证书》所附照片显示：1、该电视机正面有“”标识，背面有“制造商：深圳市南山区创铭鑫电子设备厂，地址：深圳市南山区南山街道南海大道东华工业园，全国统一服务热线：4008168607”信息；2、商品包装盒上有“”标识，下面有“创新生活维我精彩”的标语，在包装盒侧方显示“深圳市南山区创铭鑫电子厂，联系电话：4008168607，地址：深圳市南山区；3、包装盒内有电视机的产品使用说明书一份，说明书上显示“制造商：深圳市南山区创铭鑫电子设备厂，地址：深圳市南山区及“”的标识；4、保修卡一张，保修卡上有“”的标识及“全国服务热线：4008168607，深圳市创铭鑫电子设备厂，地址：深圳市南山区。原告提交了深圳创铭鑫电子厂微博认证首页截图，以证明被告创铭鑫电子厂能批量制造60寸以上的液晶电视，实力雄厚，并且已经从业多年。上述截图显示深圳创铭鑫电子厂微博认证简介为“厂家批发各大小尺寸液晶电视，我们是生产商……”。被告华浩公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性和证明目不予确认。被告华浩公司的股东为自然人股东吴碧琴一人。其当庭确认涉案商品由其生产和销售，不确认委托被告创铭鑫电子厂生产。被告华浩公司提交了第9779988号“skynotrk”商标注册证、“skynotkh”商标注册申请受理通知书、商标驳回通知书，以证明商标局驳回“skynotkh”的理由是其与“skynotrk”构成近似，而不是与“”构成近似，“skynotkh”和“skynotrk”均不与“”构成近似。一审法院认为，本案案由为商标权侵权纠纷。根据原告提交的商标注册证等证据，可以认定原告是第11028090号注册商标“”和第11028091号注册商标“创维”的注册商标权人，在上述商标的注册有效期内，原告的商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。根据原告提交的（2019）粤广广州第066458、066459号《公证书》以及被告华浩公司的陈述足以认定涉案电视机由被告华浩公司委托被告创铭鑫电子厂生产，由被告华浩公司销售。被告华浩公司称涉案商品非创铭鑫电子厂生产。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，任何将自己的名字、名称、商标或可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，涉案产品及其包装盒、使用说明、保修卡上都注明制造商为被告创铭鑫电子厂，在无相反证据的情况下，原审法院认定被告创铭鑫电子厂系涉案商品的生产者，对被告华浩公司的相关意见不予采纳。被告华浩公司、创铭鑫电子厂生产的电视机及其包装盒、使用说明、保修卡上均使用了“”标识。被告华浩公司在名为“东方电器官方店”的淘宝店铺上使用“”、“创维”标识。其中，“”与原告第11028090号注册商标“”相比较，均由八个英文字母组成，且其中五个字母相同，原、被告字母字体相同，其中首字母“S”和第七个字母“t”的艺术化处理方式完全相同，故原审法院认定被告华浩公司、创铭鑫电子厂使用的“”标识与原告第11028090号注册商标“”近似，容易导致混淆。被告华浩公司在网页宣传中使用的“创维”标识与第11028091号注册商标“创维”仅存在字体和文字间隔的细微差别，不影响商标的显著性，属于相同标识。综上，被告华浩公司的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，已经构成了侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。被告创铭鑫电子厂的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，已经构成了侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。关于各被告的赔偿数额，原审法院综合考虑各被告的侵权行为的性质、后果，涉案侵权店铺所显示的涉案侵权产品的销售量、累计评价数量，原告涉案注册商标的影响力，原告为制止侵权行为实际进行公证、聘请律师等因素，酌情确定被告华浩公司因上述侵害商标权行为赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币120000元，被告创铭鑫电子厂在50000元范围内承担连带责任。被告吴碧琴作为一人有限责任公司被告华浩公司的股东，负有证明被告华浩公司财产独立于其自己的财产的举证责任。被告华浩公司和吴碧琴未提交证据证明被告华浩公司的财产独立于被告吴碧琴自己的财产，被告吴碧琴应依法应承担举证不能的不利后果，故对原告主张被告吴碧琴对被告华浩公司的涉案债务承担连带责任，原审法院予以支持。被告吴碧琴、创铭鑫电子厂经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告海丰县华浩电子商务有限公司立即停止生产、销售侵犯原告第11028090号“”和第11028091号“创维”注册商标专用权的行为并销毁库存；二、被告南山区创铭鑫电子设备厂立即停止生产侵犯原告第11028090号“”注册商标专用权的行为并销毁库存；三、被告海丰县华浩电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向原告创维集团有限公司赔偿经济损失及合理支出共计人民币120000元；四、被告吴碧琴对被告海丰县华浩电子商务有限公司的上述债务承担连带责任；五、被告南山区创铭鑫电子设备厂对被告海丰县华浩电子商务有限公司的上述债务在50000元范围内承担连带责任；六、驳回原告创维集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5800元，由被告海丰县华浩电子商务有限公司、深圳市南山区创铭鑫电子设备厂、吴碧琴连带负担，三被告在判决生效之日起十日内迳付原告。本院二审审理查明，上诉人创铭鑫电子厂提交了以下证据：1.国家企业信用信息公示系统网页，显示该厂经营异常信息，拟证明其已在2018年7月16日前停止经营。2.微信聊天记录，显示华浩公司的经营者与“广州印刷明哥”的聊天记录，拟证明华浩公司向印刷厂定制涉嫌侵权的铭牌及贴纸，与创铭鑫电子厂没有关联。经质证，华浩公司对上述证据不持异议。创维集团有限公司对上述证据的真实性认可，但对其证明目的不予确认：证据1仅能证明创铭鑫电子厂没有按照规定公示年度报告，不能证明其未经营；证据2通过购买商标的数量可以看出华浩公司至少需2000台电视机，但其一台购买裸机的证据都未提交，且其可以使用创铭鑫电子厂的说明书贴牌、包装、保修卡等，证明与该厂有关联关系。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵犯商标权纠纷。根据双方的诉、辩主张，本案二审争议焦点在于：一、上诉人华浩公司和创铭鑫电子厂是否构成侵犯被上诉人创维集团有限公司案涉注册商标专用权；二、原审判决的赔偿金额是否适当。关于争议焦点一。上诉人华浩公司制造、销售的电视机产品上使用的“”标识、在华浩公司淘宝网店对上述被诉产品的销售网页上使用的“”以及“创维”标识，具有识别服务来源的作用，属于商标性使用。被诉电视机产品与被上诉人创维集团有限公司第11028090号“”注册商标、第11028091号“创维”注册商标核定使用商品系相同商品。经比对，被诉“”与案涉注册商标“”均由字体相同的八个英文字母组成，首字母“S”和第七个字母“t”的艺术化处理方式亦完全相同，故原审认定“”标识与案涉注册商标“”近似，容易导致混淆依据充分。网页中使用的被诉“创维”标识与案涉注册商标“创维”属于相同文字标识。据此，原审认定华浩公司构成侵犯创维集团有限公司案涉商标权的行为具有事实及法律依据，本院予以确认。华浩公司对此上诉主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人创铭鑫电子厂的侵权认定问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。创维集团有限公司提交的被诉产品及其包装盒、使用说明、保修卡上都注明制造商创铭鑫电子厂及其地址、电话等信息，其已对指控创铭鑫电子厂构成侵犯其案涉商标权尽到相应的举证责任。创铭鑫电子厂二审提交的企业信用信息公示网页仅能证明其未公示年度报告，不能证明其并未实际经营；微信聊天记录仅显示有委托印制与本案一致的商标标识等信息的事实，亦不能证明其并非被诉电视机产品的实际制造商。创铭鑫电子厂述称其对案涉事实完全不知情，一审期间却未出庭应诉放弃其抗辩权利；二审亦未能对创维集团有限公司的主张提供反证，其应对此承担举证不能的不利后果。据此，对于创铭鑫电子厂的上诉主张，本院依法不予支持。关于争议焦点二。案涉损失赔偿额的确定问题。鉴于本案双方当事人均未提供证据证实被上诉人创维集团有限公司因侵权行为所受损失以及上诉人华浩公司、创铭鑫电子厂因侵权所获利益，创维集团有限公司在原审开庭期间请求适用法定赔偿确定赔偿数额，故原审法院综合考虑两上诉人侵权行为的性质、后果，涉案侵权店铺所显示的涉案侵权产品的销售量、累计评价数量，涉案注册商标的影响力，创维集团有限公司为制止侵权行为实际进行公证、聘请律师等因素，酌情确定上诉人华浩公司赔偿被上诉人创维集团有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币12万元，上诉人创铭鑫电子厂对其中5万元承担连带责任，符合现行商标法的相关规定。上诉人对此上诉主张依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人华浩公司、创铭鑫电子厂的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3750元，由上诉人海丰县华浩电子商务有限公司负担2700元，由上诉人深圳市南山区创铭鑫电子设备厂负担1050元。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 叶    艳审判员 刘    燕二〇二一年一月二十九日书记员 杨泽芳（兼）