贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔27刑终88号 原公诉机关贵州省惠水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁桂林，男，1963年8月26日生，汉族，大学文化，贵州省惠水县人，住惠水县。因涉嫌挪用公款罪于2019年6月5日被惠水县监察委员会留置，同年11月19日被刑事拘留、11月26日被执行逮捕。现羁押于惠水县看守所。 辩护人刘鹏举，贵州匡大律师事务所律师。 贵州省惠水县人民法院审理由贵州省惠水县人民检察院提起公诉的被告人袁桂林犯挪用公款罪一案，于2020年6月28日作出（2020）黔2731刑初11号刑事判决。原审被告人袁桂林不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。贵州省黔南州人民检察院指派检察员詹铖出庭履行职务，上诉人袁桂林及其辩护人刘鹏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：2009年3月至2014年12月，被告人袁桂林任惠水县民政局党组成员、副局长，期间，从2012年起协助局长抓财务、福利院工作；2015年至2017年袁桂林改任非领导职务后，仍协助局长抓财务、项目建设工作，协助分管副局长抓慈善工作。 犯罪事实如下： 1、2012年2月7日至2014年8月24日，利用职务上的便利，分7次在福利院专项资金中借支共计61.5万元，其中15.668553万元被其用于个人开支，至案发未归还。 2、安排其妹夫赵某承接惠水县民政局东山敬老院及惠水县殡仪馆附属工程。在合同约定由赵某垫资的情况下，赵某因资金困难找袁桂林帮忙，袁桂林明知福利院资金是专款专用，不能挪作他用，仍安排赵某到福利院借款。自2013年11月至2015年8月，经袁桂林签字同意，赵某分7次共计从福利院资金中借款36.5万元。期间，赵某归还了15万元，剩余21.5万元至今未归还。 3、安排特殊关系人王某承接实施惠水县民政局部分附属工程项目。在合同约定由王某垫资的情况下，王某因资金困难向袁桂林求助，袁桂林明知福利院资金是专款专用，不能挪作他用，仍私自安排其到福利院借款。自2014年3月至2014年11月，经袁桂林签字同意，王某分7次共计从福利院专项资金中借款71万元。期间，王某共计了归还36万元，剩余35万元至今未归还。 为证实上述事实，原审对下列证据进行了庭审举证、质证，查证属实。 1、书证 （一）诉讼文书： （1）立案呈批表、立案决定书证实：惠水县监察委员会于2019年6月5日对袁桂林以涉嫌违法问题立案，案件来源合法，办案程序合法。 （2）《袁桂林到案情况说明》证实：2019年6月5日，袁桂林涉嫌违纪违法案初步核实工作结束，接受惠水县纪委县监委工作人员调查。 （3）使用留置措施相关文件证实：惠水县监察委员会于2019年6月5日对袁桂林采取留置措施，留置措施合法。 （4）拘留、逮捕证证实：袁桂林于2019年11月19日被刑事拘留、11月26日被执行逮捕。 （二）证据文书： （1）袁桂林任职文件及分工情况证实：2009年3月至2014年12月14日期间，被告人袁桂林任惠水县民政局党组成员、副局长，其中从2012年起协助局长抓财务工作，分管社会事务股，综合福利院、救助站工作。2015年至2017年袁桂林改任非领导职务后，仍协助局长抓财务、项目建设工作，协助分管副局长抓慈善工作。 （2）民政局所属事业单位“三定”方案、编制方案等文件证实：福利院为惠水县民政局下属事业单位。 （3）《关于福利院经费使用情况》证实：孤儿生活补助费集中到福利院对公账户（账户名称：惠水县社会福利中心，账号：24×××04）统一管理和使用。 （4）福利院《情况说明》（附：账目明细）证实：福利院在2012年至2015年期间收入主要有：孤儿基本生活费、低保金、上级慰问金和单位及爱心人士捐赠款。 （5）相关凭证资料证实：福利院的资金由孤儿生活费、五保金、低保金组成，属于救济款，专款专用。 （6）《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》、《福利院现金管理规定》、《福利院财务管理制度》等文件证实：孤儿基本生活费资金列入财政预算，专户储存，专账管理，专款专用，严禁资金被挪用和挤占。 （7）《2012年至今袁桂林在福利院借还款统计表》证实：袁桂林于2012年2月7日至2014年8月4日7次借福利院款额共计61.5万元，已还24.8万元，尚欠36.7万元。经袁桂林仔细辨认，上述款项均属实。 （8）惠水县民政局《关于袁桂林本人借款报账情况说明》证实：袁桂林借款共计36.7万元未还。2012年9月至今，袁桂林本人未在民政局财务室报销过相关费用，财务室没有保管任何关于袁桂林本人的报账资料。 （9）2012年2月8日付18万元交通事故赔偿收条及协议证实：袁桂林借福利院款项赔偿事故死者家属18万元。 （10）惠水县慈善总会2012年至2018年现金日记账及银行存款日记账证实：慈善总会未收到袁桂林的2万元助学款及报销情况。经查阅惠水县慈善总会2014年至今的报账凭证资料，均无袁桂林或县福利院人员到慈善总会报销2014年8月4日在福利院借款2万元用于慈善总会助学款的情况。 （11）赵某承包东山敬老院附属工程项目报账资料及该工程项目结算情况证实：17个项目工程款已结算，建设投资金额总计121.49901万元，已拨付103.70769万元，未拨付17.79132万元。 （12）王某承接东山敬老院附属工程项目报账凭证资料及该工程项目支付进度情况表、王某承接雅水敬老院工程场地三通一平工程项目报账凭证资料证实：23个项目工程款已结算，建设投资金额总计301.46307万元，已拨付253.89307万元，未拨付47.57万元。 （13）惠水县民政局2019年7月31日出具《关于向福利院拨付资金项目及附属改造工程的情况说明》证实：2012年以来，惠水县民政局对福利院进行维修改造所发生的费用由惠水县民政局根据合同支付给施工承包方，未向福利院拨付维修改造费用。 （14）赵某借款记账情况证实：赵某于2013年5月30日至2013年12月28日的借款、还款情况。 （15）王某借款记账情况证实：王某于2014年3月28日至2015年7月28日的借款、还款情况。 （16）惠水县民政局2019年7月31日出具《关于福利院公用账户对外借款有关情况说明》证实：经查阅惠水县民政局2013年至今党组会议记录和班子会议记录本，均没有关于王某和赵某在福利院借款的会议记录。福利院借款均系袁桂林个人决定，未经过民政局集体会议讨论决定。 （17）袁桂林自书《忏悔书》证实：其利用分管财务工作的权力，并报有一定的侥幸心理，将福利院的特定资金借给王某和妹夫赵某，用于缓解他们的工程资金周转困难。 2、辨认笔录 （1）袁桂林、赵某、王某分别辨认在福利院借还款的书证材料，均表示属实。 （2）经袁桂林辨认，王某、赵某共14笔借款共计107.5万元均系袁桂林私自同意借出。 （3）班某辨认书证材料证实：经袁桂林私自决定，由班某于2014年11月28日借给王某和赵某各5万元，实为福利院公款。 （4）吴某辨认书证材料证实：王某、赵某在福利院的借还款均系其本人经办。 （5）吴某辨认袁桂林在福利院借款及代袁桂林归还24.8万元借款的书证材料证实：袁桂林在福利院的借还款均系其本人经办。 （6）张某辨认书证材料证实：袁桂林于2013年2月6日借30万元，2013年2月7日借10万元，2013年2月8日借5万元，2012年9月27日借0.5万元，均系其本人经办。 （7）刘某辨认袁桂林的借据证实：袁桂林2013年6月24日向其借福利院2万元公款。 3、证人证言 （1）证人王某证实：我承接惠水县雅水敬老院附属工程项目、东山敬老院附属工程项目的承包方式都是全额垫资。在项目实施过程中，袁桂林就自己拟定合同，通知我到他的办公室签字或签章进行确认。袁桂林根据每次财政划拨的资金量调整合同。我资金周转困难时袁桂林就安排我去福利院借款周转，具体找吴某对接。我先后在福利院借款71万。这些借款不是惠水县民政局支付的相关附属工程项目的预付款和进度款，是在袁桂林安排下，纯粹的私人借款，用于项目上的资金周转，没有约定利息。直到现在我还欠35万元借款。 袁桂林安排我和吴某假结婚，目的是掩盖他和吴某之间的关系；还有就是袁桂林和吴某在普定县买的房子，是用我的名义购买。 （2）证人赵某证实：袁桂林是我妻子的大哥，安排我去做惠水县殡仪馆活动板房和门口绿化工程项目和惠水县东山敬老院大概20个左右附属工程项目。项目没有经过招投标或者竞争性谈判，约定由我全额垫资。我垫付的资金来源占比最大的是福利院的借款。我跟他说没有项目建设启动资金。袁桂林就安排我到福利院先借来做，等结工程项目款再归还福利院。在借到钱以后，大部分是用于工程项目，少部分用于个人日常生活开销。我在做惠水县东山敬老院附属工程项目期间，不存在用东山敬老院的项目报账资料冲抵福利院借款的情况。我到福利院借款没有约定利息，大部分是我写好借条拿给袁桂林签字同意，然后拿借条向福利院负责财务的人员拿现金。现在记不清楚我在福利院借款的具体金额、次数和用途，具体以借条上登记的为准。我在做东山敬老院附属工程项目的借款截止目前仍然没有归还，吴某和袁桂林催过我归还。 （3）证人吴某证实：2013年9月至2015年底我在福利院工作期间，袁桂林是惠水县民政局副局长分管福利院工作。作为福利院的负责人兼出纳，我知道福利院的专项资金不能借给他人使用。福利院的款项来源主要有孤儿、孤寡老人的生活费、低保金和社会捐赠款。赵某是袁桂林的亲妹夫，王某和袁桂林是朋友。王某和赵某到福利院借钱，都是袁桂林安排我将钱借给他们。我只晓得他们来借钱时，借条上写有借款用途，实际他们是不是用于借条上写的用途我就不清楚了。此事，福利院没有开会讨论过。王某和赵某在福利院的借款我记得归还了部分，但是大部分没有归还。他们的借款大部分是工程结算票据来冲。我经办袁桂林在福利院的借款都是现金借款，都是从福利院平时的备用金中拿借给袁桂林。袁桂林没有给我具体说是拿去做什么，我也没有问过他。我不清楚为什么会存在福利院大额资金借给他人使用长期不归还的情况，我只晓得袁桂林安排我怎么做我就怎么做。我催过袁桂林、王某和赵某还款，他们只还了部分。 （4）证人张某证实：我于2012年8月份左右至2013年7月在担任福利院报账员期间，福利院资金来源有院民低保金、生活补助费和社会捐赠。这期间袁桂林的所有借款是我本人经办；袁桂林没有归还过任何一笔借款，也没有用票据冲抵过任何一笔借款。袁桂林借款的用途我不知道。因为袁桂林是领导，我作为报账员只是根据领导安排开展工作。 （5）证人班某证实：2014年11月底至2015年6月份左右，我去代管惠水县综合福利院报账工作。这期间袁桂林安排我将钱借给王某和赵某。 （6）证人张某、朱某、汪某、陈某、卢某证实：袁桂林分管惠水县民政局财务工作或协助分管局财务的领导工作。福利院的经费专款专用，不得挪作他用。袁桂林自己在福利院借款或将福利院的经费借给王某和赵某，惠水县民政局班子或者党组没有开会讨论过。张某还证实，袁桂林没有给作为党组书记、局长的他汇报过福利院公款外借给私人使用的情况。 （7）证人于某证实：2010年9月起其兼管慈善总会的财务报账工作。经其翻阅2014年至今所有在惠水县慈善总会报账凭证资料，均未发现袁桂林或福利院工作人员将借款在我处报账的情况。 （8）证人黄某证实：2013年2月初，袁桂林安排我和他们一起到贵阳新添寨4Ｓ店购买一辆本田雅阁轿车。袁桂林拿了购车款给我，谈好购车价格后我就拿钱付给4Ｓ店。当天带了大概有30万元，剩余的钱我就交给袁桂林了。 4、被告人袁桂林的供述与辩解:（1）自2009年3月至2014年4月担任惠水县民政局副局长，其中2009年4月至2010年9月分管办公室、社会事务股（包括救助站、福利院、福利彩票），2010年10月至2011年6月分管财务、办公室、社会事务股；2011年7月至2012年2月分管社会事务股；2012年3月至2014年12月15日分管财务、社会事务股，同时协助张某局长分管项目办；2014年12月15日至2016年11月18日协助张某局长分管财务和项目办，同时协助卢某局长分管社会事务股；2016年11月18日至12月31日协助卢某副局长管理项目办和财务；2017年1月至4月协助卢某副局长清理项目有关工作。（2）福利院的款项来源主要有孤儿生活补助、低保金、社会捐赠款、孤寡老人五保金等。按规定，福利院的款项不能借给他人使用，只能专款专用，用于院民的衣食住行、学习和就医。（3）我安排王某与我情人吴某假结婚掩盖我与吴某之间的关系。赵某是我的亲妹夫。王某、赵某能够承接惠水县民政局附属工程项目都是我在具体安排。约定王某、赵某全额垫资。我私自安排王某和赵某到福利院借款，等他们结了工程项目进度款后再归还给福利院。王某、赵某分别在福利院的71万元、36.5万元借款，惠水县民政局没有开党组会讨论过，都是我自己安排的。我没有具体核实过他们借款的实际使用情况。（4）我2012年左右在惠水县综合福利院借有一笔18万元，用于赔偿交通事故费用；2013年借一笔30万元，用于购买殡仪馆建设指挥部丰田车；2万元借款，用于慈善总会捐赠。剩余借款用于个人哪些方面的支出，我记不清了。我在福利院借款时，写好借条签好我本人的名字，直接拿借条到财务人员处拿钱就行了。我在惠水县综合福利院的借款没有向主要领导或班子会提过。我所借的款项主要用于单位支出。截止目前为止我在惠水县综合福利院的借款，只通过吴某归还了24.8万元，剩余的借款都还没有归还。我在惠水县综合福利院的借款没有归还的原因是部分报不了账，部分是因为我报账不及时。 原审对于被告人、辩护人就事实提出的辩解、辩护意见作如下评判：自1996年以来，国家建立了“三重一大制度”、要求大额度资金的使用必须经集体讨论决定。被告人袁桂林作为长期分管惠水县民政局财务工作的副局长或协助分管局财务领导工作的公务员，未经该局党组、班子集体讨论决定，2012年—2015年期间擅自挪用公款给自己或特定关系人使用，其中自己个人开支15.668553万元至今未归还，已经超过3个月；在约定由特定关系人垫资建设工程的情况下，挪用公款107.5万给他人使用已经超过3个月，至今尚有56.5万未归还。根据法律规定：挪用公款归个人使用，超过3个月未归还，数额在5万元以上即构成挪用公款罪。故其辩称系公款公用，只是违反财经纪律不是犯罪的主张，不予采纳。 原审认为，被告人袁桂林作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归自己或特定关系人使用，数额较大、超过三个月未归还，其行为已经构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以确认。被告人袁桂林到案后对挪用公款的事实供认不讳，仅是对行为的性质进行辩解，可认定为坦白，可从轻处罚。关于量刑还应结合本案被挪用的公款，涉案特定关系人在被告人袁桂林被追究责任前已经部分归还的情节，酌情考虑。公诉机关提出：1、被告人袁桂林挪用的系国家对福利院的救济款，数额达一百二十二万余元，属情节严重，从重处罚；2、被告人袁桂林系坦白，可以从轻处罚；3、建议在有期徒刑五年六个月至七年六个月。上述意见均符合法律规定，应予采纳。被告人袁桂林及其辩护人认为袁桂林只是违纪没有犯罪的辩解，根据查明的事实及法律的规定，不予采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》第（一）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释》第六条第（二）项之规定，判决：一、被告人袁桂林犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月。二、违法所得15.668553万元予以追缴。 原审宣判后，袁桂林上诉称：1、原判将“暂借款”认定为挪用公款，与客观事实不符。我的行为完全是按照局长安排的工作程序进行，在发生借款前，我都向局长口头汇报并建议得到认可后，才调度暂借福利院部分闲置的资金用于民政局敬老院项目工程和民政局公务急需，并非解决个人资金困难，更不是用于营利活动。赵某、王某是民政局敬老院项目工程实实在在的施工人员，这些暂借款形式上是以个人名义在使用，实质上是惠水县民政局在“公款公用”，是为民政局的项目工程和公务急需的资金调度，并非挪用给赵某、王某解决资金困难。认定我本人“用于个人开支”的部分，18万经时任局长签批，30万经现任局长安排，并非挪给个人私用，更不是用于营利活动。福利院的资金性质只是福利院集中使用的院民的“生活费”，并非公诉机关指控的“救济款”，当财政部门将资金拨付到具体账户后就不再是“特定资金”了，不属于刑法规定的“特定款物”。所谓“挪用”的款额1231855.53元，已结还51万元，尚欠721855.53元。这些资金的使用，不仅为惠水养老项目提供了一定的资金保障，也没有造成任何经济损失，而且这些资金，包括我个人所谓的“违法所得”156885.53元，在项目结算后即可结清。2、原判量刑过重。上诉人如实供述全部事实，可以从轻处罚。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”根据1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。综上，原判认定事实清楚，但适用法律及量刑不当，上诉人不构成“挪用公款罪”。恳请二审法院根据本案的客观事实、暂借款的真实用途、情节和主观上无恶意、不具有危害社会的可能性、没有给单位造成任何经济损失等情况，充分体现宽严相济的刑事政策和罪责刑相适应的刑罚原则，客观公正地依法给予改判，对上诉人从轻处罚。 其辩护人认为：一、上诉人的行为是财经违规行为而非挪用公款的职务犯罪行为。1、挪用公款罪的本质特征是国家工作人员利用职务上的便利“公款私用”。本案上诉人利用职权将福利院专项资金用于其分管民政局所属敬老院、殡仪馆等工程项目，不属于将公款挪归个人私用。上诉人之所以违规的在两个单位相互拆借资金、临时调度资金，是因为政府财政困难、建设资金拨付不到位不及时的困境造成的。一方面资金不到位，一方面要限时完成施工，再则施工承包人垫资能力有限，上诉人迫不得已而为之，虽违规但情有可原。上诉人分管福利院工作的同时还是民政局分管财务和建设项目的负责人，建设项目从立项报建、组织施工、建设资金申报落实均是上诉人职责所在，为了推进和完成所负责的民生项目，在政府资金拨付不到位、不及时的情况下，利用分管福利院的职权，用一个公职身份和职责去完成另一个公职身份所担负的职责，用损益较小的公益去成就更大的公益而拆借单位的资金，不能认定为构成挪用公款罪。2、专项资金应当专款专用，但前提是应将其他资金及时拨付到位，否则只拨一份钱却要完成两桩事，这是不讲理。3、袁桂林将福利院的资金拆借给王某、赵某，均用于民政局所属工程购买材料、人工工资，且只是部分建设资金，现在为止，尚有数百万工程款未结算，造成王、赵二人所借款项尚有部分未结还。4、袁桂林拆借资金不是一次两次，所实施的工程也不是一项两项，且持续时间长达三年之久，数额高达一百多万，不可想象主要领导和领导集体不知情。二、司法机关不追究赵某、王某挪用公款共犯的刑责和不予追缴二人尚未归还的借款，充分说明拆借107.5万的行为不构成挪用公款罪。综上，袁桂林的行为依法不应以挪用公款罪论处。对其个人涉及的15万余元，也需慎重认定。 经本院审理查明的事实与原审认定的事实一致，且有经庭审举证质证的在案证据印证，本院予以确认。 本院认为，挪用公款罪侵犯的不仅是公共财产的安全，同时侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职权的廉洁性。上诉人袁桂林利用职务便利，违法“三重一大”制度、专款专用制度和财经管理制度，违反建设工程承保合同约定，擅自决定将福利院专项救济款拆借给特殊关系人用于营利活动，私自借出福利院专项救济款归个人使用超过三月未归还，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律和量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 郭 杉 二〇二〇年十月九日 法官助理石雯 书记员段昊