山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3430号上诉人（原审原告）：杨文萍，女，1972年2月9日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。上诉人（原审原告）：苏州圣世园林建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇金阳路。法定代表人：宋明响，经理。委托诉讼代理人：唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐新安，男，1973年5月26日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人（原审被告）：张鹏勇，男，1977年10月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人（原审被告）：刘恒伟，男，1975年11月5日出生，汉族，住枣庄市峄城区。徐新安、张鹏勇、刘恒伟共同委托诉讼代理人：王淑政，山东明公律师事务所律师。徐新安、张鹏勇、刘恒伟共同委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄乐园房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区齐村镇商贸园188号。法定代表人：侯宗玲，经理。委托诉讼代理人：侯政一，男，该公司行政部经理。上诉人杨文萍、苏州圣世园林建设工程有限公司（以下简称圣世公司）因与上诉人徐新安、张鹏勇、刘恒伟、枣庄乐园房地产开发有限公司（以下简称乐园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨文萍的委托诉讼代理人唐天宝、圣世公司法定代表人宋明响及委托诉讼代理人唐天宝，上诉人徐新安、张鹏勇、刘恒伟的委托诉讼代理人王淑政、冉存刚，乐园公司委托诉讼代理人侯政一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨文萍、圣世园林公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初1467号民事判决，并作出公正裁判;2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年6月25日枣庄市市中区人民法院作出(2018)鲁0402民初1821号民事判决书对上诉人的《工程造价咨询报告书》的意见是正确的，请二审予以支持：1.该审价报告书是由具备资质的工程造价审计单位进行审计出具数据，具有合法性；2.工程联系单和决算书原告都有通过EMS快递给被告天基公司法定代表人郭鹏远；依据现行工程计价依据的规定，结合该工程的具体实施情况，原告方提交的《工程造价报告书》具有完整、全面的客观基础，具有客观真实性、专业性的审价统计，依法应予认定；3.2019年6月25日一审法院认定：“原告委托了具备资质的工程造价审计部门对上述工程进行了审计，被告在本案审理过程中均未提出相反证据予以反驳，也未要求对该审计报告重新审计，因此，对该审计报告真实性合法性本院予以认可”是正确的，恳请本庭予以支持；4.从公平、诚信的原则，被告股东在诉讼中恶意注销公司，因而丧失对原告方该造价报告的抗辩权；5.2018年7月5日、2019年4月25日，枣庄市市中区法院对本案进行两次公开开庭审理，开庭前通知了被告，被告答辩期已经届满：依据最高院证据规则，被告未在答辩期提出鉴定申请，已经失去鉴定申请权利；特别在2018年7月5日庭审中，法庭再次明确询问两被告“对于工程造价，是否还重新鉴定？”，9个月后，到2019年4月25日第二次开庭，两被告均未提出重新鉴定申请。直至一审判决后两被告也均未提出重新鉴定申请要求。基于“法庭审理禁止反言”的原则，在法律上，两被告不再具有申请重新鉴定的权利，进而注销公司的股东亦不再具有该权利；6.特别说明的是，被告山东天基建筑安装工程有限公司对验收单中有“按照要求完工”的注明给与了确认，并且在原一审中原告向法院提交据以施工的工程图纸；综上，原2019年6月25日一审法院认定：“原告委托了具备资质的工程造价审计部门对上述工程进行了审计，被告在本案审理过程中均未提出相反证据予以反驳，也未要求对该审计报告重新审计，因此，对该审计报告真实性合法性本院予以认可”是正确的，恳请二审法院以支持。二、关于被告枣庄乐园房地产开发有限公司的责任承担。1.被告山东天基建筑安装工程有限公司与被告枣庄乐园房地产开发有限公司业务财产混同；在2018年7月5日庭审笔录第8、9页有证据及证明论述；特别说明的是，被告枣庄乐园房地产开发有限公司的房产被被告山东天基建筑安装工程有限公司随意用来支配、冲抵部分工程款；由此可见，两被告公司的财务混同；基于此，两被告有责任和义务提供证据证明公司的独立法人人格，否则，应承担相应的法律责任；2.依据《中华人民共和国会计法》、《税法》，企业应做好会计账簿、会计核算，并开具发票依法纳税。被告枣庄乐园房地产开发有限公司作为发包方，未提供任何银行流水、发票、纳税凭证，以此证明其己经向被告山东天基建筑安装工程有限公司全额支付工程款；因此，被告枣庄乐园房地产开发有限公司应对原告工程款承担连带支付责任。徐新安、张鹏勇、刘恒伟答辩称，被答辩人提交的《工程造价咨询报告书》依据的多份资料为虚假的，依据虚假资料所鉴定的意见不能作为证据使用。1.根据（2014）市中民初字第757号民事判决审理查明认定，被答辩人圣世园林公司在当时的庭审中申请法院委托鉴定，相关鉴定机构两次因被答辩人长期提供资料不全，未提供相关鉴证资料为由退回鉴定申请，并驳回了被答辩人的诉讼请求，足以说明被答辩人没有完全施工，其已不可能提交出能够做出相关造价审计报告所需要的相关资料。但是被答辩人却又单方提交了一份上述报告，但经一审审理查明，该鉴定报告中的多项资料均为复印件、没有答辩人盖章确认，明显为虚假的，不具有完整性和客观性，以上充分证实了被答辩人提交的鉴定报告是虚假的，完全不能作为证据使用。2.本案一审系发回一审重新审理，答辩人徐新安等根据《民事诉讼法》、民事证据规则等相关法律规定，当然的有权利提交造价审计报告来证实涉案工程的造价。被答辩人没有证据证明山东天基建筑安装工程有限公司与被告枣庄乐园房地产开发有限公司业务财务混同。根据合同的相对性原则，枣庄乐园公司不是本案所涉施工合同的当事人，因此被答辩人要求枣庄乐园公司承担连带责任既没有事实依据也没有法律依据。山东天基建筑安装工程有限公司已经根据公司法等相关法律规定进行了清算，经清算，公司资产为零，股东得到的清算资产为零，后经主管部门依法注销，因此，被答辩人诉请答辩人徐新安等人承担股东责任，没有法律依据。综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。乐园公司答辩称，同徐新安、张鹏勇、刘恒伟的答辩意见。徐新安、张鹏勇、刘恒伟上诉请求：1.请依法撤销(2020)鲁0402民初1467号民事判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定本案被上诉人杨文萍、苏州圣世园林建设工程有限公司均为本案原告，属认定事实错误。枣庄乐园房地产开发有限公司开发“东湖湾”小区，并将工程发包给山东天基建筑安装工程有限公司，天基公司与被上诉人苏州圣世园林建设工程有限公司签订了《东湖湾小区景观、绿化工程施工合同》。合同约定由被上诉人圣世公司进行施工建设。被上诉人杨文萍与本案无任何关系，也未提交证据证明其为适格主体，一审法院将其作为本案原告，并判决上诉人向被上诉人杨文萍、苏州圣世园林建设工程有限公司履行支付工程款义务，没有任何事实及法律依据。2、2018年12月26日，山东天基建筑安装工程有限公司经过清算，公司净资产为0，经行政部门许可，已经依法注销，上诉人作为公司股东，不需要在对公司债务承担责任。一审法院判决上诉人履行工程款义务属于判决错误。3、一审法院认为上诉人提交的鉴定结论未对实际工程量进行评估不予采纳，对被上诉人圣世园林的工程造价咨询报告书，因部分检材为复印件，也不予采纳。但是一审法院却将两份鉴定结论的中间值认定为实际工程款，这显然没有任何法律依据。根据民事诉讼中谁主张、谁举证”的原则，被上诉人针对上诉人圣世园林提出的证据，提出相反的证据，被上诉人圣世园林应当承担继续举证的责任。因此，一审法院认定的工程款系错误认定。补充上诉理由：1.上诉人从结算后认为被上诉人没有向上诉人提交结算依据，认为被上诉人已经认可的结算数额，二年后被上诉人提起诉讼，不符合情理和法理。2.杨文萍的主体不适格，根据合同相对性原则，杨文萍不应为本案诉讼当事人。3.本案的案由请合议庭查明是债权转让合同纠纷还是建设工程合同纠纷。4.一审中我方提交的证据证明本案由第三方监理公司进行监理，圣园公司提交的证据没有监理和徐新安一方的签字，不能作为定案依据，我方委托审计机构对比进行鉴定，法庭调查时再提交。对于未经监理和徐新安一方签字的证据，不能作为审计和定案依据，圣世公司应举证提供证据的真实性。5.圣世公司第一次起诉时的诉讼请求为198万，后变更为208万，被驳回起诉后，一年后以同一事实提起诉讼，违反了一事不再理的民事诉讼基本原则，二是事实没有变化，请求反而变更成207万，前后矛盾。综上，请求驳回杨文萍、圣世公司的上诉请求。杨文萍、圣世园林公司答辩称，（2018）鲁0402民初1821号判决后，被上诉人作为股东的天基公司进行注销，导致案件拖延，1821号的民事判决是正确的，请求二审法院予以支持。乐园公司答辩称，不发表意见。杨文萍向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告共同给付原告工程款2073353.82元及赔偿损失（以2073353.82元为基数，按照同期贷款利率计算，时间从2012年12月3日起至工程款付清时止）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：被告乐园公司开发了“东湖湾”小区的工程，并将该工程发包给被告天基公司。原告圣世公司（承包人）与被告天基公司（发包人）签订一份《东湖湾小区景观、绿化工程施工合同》，被告天基公司将东湖湾一期景观、绿化工程发包给原告圣世公司进行施工。该合同约定：一、工程名称东湖湾一期景观、绿化工程，工程地点枣庄市市中区西昌路与君山路立交桥北100米路东，承包范围包工、包料，工程内容景观、绿化工程（小区内次道路，人行步道基层及铺装，所有苗木的种植及养护，人工湖的施工），合同价款4，220，468.34元；四、工程质量1.本工程质量应达到合格；六、工程价款的支付1、一期地面铺装工程施工结束后5天内甲方向乙方支付工程款50万元，景观小区工程施工完成至合同工程量的50%，甲方应在5日内向原告支付工程款50万元，一期绿化、种植工程施工完成至合同工程量的50%，甲方应在5日内向乙方支付工程款50万元，工程完工验收后5日内被告付至工程合同款的90%，保质期满后10天内余款一次性付清（说明：景观小品工程保修期为一年，绿化工程保修期为二年）2、确因被告方拖欠工程款，代扣材料价差款而影响工程进度，造成承包方的停、窝工损失的，应由发包方承担；七、本工程造价结算方式1.本工程单价按工程量清单综合单价计取，工程量按实计算，2.议标文件中工程量清单中没有列出的分部分项工程，结算按照《山东省建筑工程预算定额》，综合费率按照议标文件的费率，材料价格按照施工期间《枣庄市建筑工程造价信息》的算术平均价；八、施工和设计变更1.发包方交付的设计图纸，说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，2.施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承包方及时以书面形式通知发包方，由发包方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工；九、1.工程验收，以国家颁发的建筑安装、市政、园林绿化工程的有关验收规范和国务院有关部门制定的竣工验收规定及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据。（验收的期限：竣工完成后十天内）；本工程单价按工程量清单综合单价计取，工程量按实计算；等等。上述合同后附《东湖湾土建工程量清单》和《绿化苗木价格表》。上述合同签订后，原告圣世公司进行了施工。原告圣世公司自行制作了一份《东湖湾小区景观绿化工程决算书》，决算额为5215430.28元。在庭审中，原告圣世公司提供了关于东湖湾一、二期景观、绿化工程的《绿化工程竣工验收单》、《亮化工程竣工验收单》、《铺装工程竣工验收单》各两份（时间均为2012年9月），监理单位的工作人员和被告天基公司的工作人员签字；提供了五份联系单（日期分别为2012年4月28日、2012年6月7日、2012年5月16日、2012年6月7日、2012年5月29日）均有被告单位盖章且均记载工程量按实计算，八份联系单复印件（日期分别为2012年6月1日、2012年6月1日、2012年7月18日、2012年9月12日、2012年9月13日、2012年10月26日、2012年10月26日、）未有被告单位盖章；提供了《广播系统主要设备材料报价》一份（时间为2012年7月）均有被告单位盖章。原告提供一份自己制作的《东湖湾小区景观绿化工程决算书》，决算价格5215430.28元。原告主张该决算书已邮寄给被告，被告对该决算书不予认可且表示未收到该决算书。原告圣世公司主张被告已经支付工程款3134264元（其中银行转账178万元、房款抵账1354264元），但被告天基公司主张其已支付原告圣世公司工程款3441529元。2013年1月23日被告乐园公司（甲方）与宋明生（乙方）签订《支付购房款协议》，主要内容为：乙方购买甲方东湖湾小区房屋一套，经甲方、乙方共同协商自愿达成如下协议：乙方购枣庄乐园房地产开发有限公司“东湖湾”住宅小区二期6号楼东3单元102室，预测面积91.91㎡，房屋价格为人民币716898元；和6号楼东2单元101室，预测面积91.97㎡，价格为717366元，总计人民币1434264元，将乙方对“东湖湾”小区园林绿化工程款1434264元折抵为房款，最后以双方财务出具的票据核算为准。本协议贰份，双方各壹份，以双方签字生效。上述两套房子由甲方协助办理银行按揭。原告于2014年向一审法院提起诉讼，在(2014)市中民初字第757号民事案件审理中，原告圣世公司分别于2015年6月1日提出对涉案工程的工程量进行审计，鉴定部门以“长期提供资料不全”为由退回；于2016年12月21日又提出对涉案工程的工程量及工程价款鉴定审计，2017年3月鉴定部门又以“未提供相关鉴证资料，致使部分项目数量及价格无法确认，完整的鉴定结论无法出具”为由将该案退回。(2014)市中民初字第757民事判决以原告未提交证据证明工程款的数额为由，驳回原告的诉讼请求，待证据充分时另行主张。原告于2018年5月12对该工程造价单方进行评估，评估价格为5，215，430.28元，遂于2018年5月23日向法院提起诉讼。该院作出（2018）鲁0402民初1821号民事判决，以被告未提交相反证据予以反驳，也未要求对该审计报告重新审计为由，对原告的单方审计予以认可，故支持了原告的诉请，判决被告天基公司向原告圣世公司支付工程款20733.53.82元。被告天基公司对该判决不服，提起上诉，枣庄市中级人民法院作出（2019）鲁04民终3888号民事裁定，认为被告天基公司在一审诉讼期间注销了工商登记，已经丧失了诉讼主体资格，需要变更主体。在本案审理过程中，原告依法变更诉讼主体为徐新安、张鹏勇、刘恒伟、一审法院认为，本案的争议焦点为一、原告圣世公司与被告天基公司之间工程款的认定；二、四被告是否应承担责任。一、原告圣世公司与被告天基公司之间工程款的认定。圣世公司与被告天基公司签订的《东湖湾小区景观、绿化工程施工合同》中明确约定“本工程单价按工程量清单综合单价计取，工程量按实计算”且后附《东湖湾土建工程量清单》和《绿化苗木价格表》，可以看出双方已就工程单价约定完毕，但对工程量问题约定按实际工程量为准。故认定《东湖湾小区景观、绿化工程施工合同》中约定的合同价款为预定价款。工程款的计算应以实际工程量为准。原告于2018年5月12对该工程造价单方进行评估，评估价格为5，215，430.28元，被告在本次庭审中单方评估价格为3，290，361.65元。经本庭向双方释明，双方均不同意共同委托鉴定。且在(2014)市中民初字第757案件中，多次委托鉴定均因资料不全致使数量及价格无法确认，综合考虑建筑工程施工合同的现实及上两次的鉴定意见，对双方不同意鉴定予以准许。在原告单方申请鉴定的检材中，其中有八份联系单复印件（日期分别为2012年6月1日、2012年6月1日、2012年7月18日、2012年9月12日、2012年9月13日、2012年10月26日、2012年10月26日、）未有被告单位盖章，该检材依法不能作为鉴定的依据。在被告提交的报告书中仅对土建工程量中的设备、苗木价格及部分工程联系单进行评估，对实际工程量未进行评估，不能反映工程的实际施工情况。故原被告的评估报告均不能作为本案的定案依据。本案中原被告均无相关证据证实，该工程是否实际竣工且验收合格。原被告均无法证实实际工程款的数额，本案参照该两份评估报告及双方签订的合同，根据公平责任原则及举证责任分配，认定工程款的实际数额为4，252，895.97[（5，215，430.28元+3，290，361.65元）÷2]，被告主张给付工程款3，435，329元，未提交证据证明，依法支持原告的主张给付工程款3，134，264元，故尚欠工程款的数额为1，118，631.97元（4，252，895.97元-3，134，264元）二、四被告是否应承担责任。本案中，圣世公司在2018年12月26日注销时，公司股东在清算报告中承诺：山东天基建筑安装工程有限公司债权债务清算工作已经清理完毕，人员妥善安置，若清算报告不实产生的法律责任，由股东承担。故徐新安、张鹏勇、刘恒伟应对该笔债务承担连带责任。原告诉请乐园公司承担连带责任的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告徐新安、张鹏勇、刘恒伟于判决生效后十日内向原告杨文萍、苏州圣世园林建设工程有限公司支付工程款1，118，631.97元及利息（以1，118，631.97元为基数，自2012年12月3日计算至实际付清之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告杨文萍、苏州圣世园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23386元，由被告山东天基建筑安装工程有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明其他的事实予以确认。本院认为，圣世公司在一审中提交了东湖湾一、二期景观、绿化工程的《绿化工程竣工验收单》、《亮化工程竣工验收单》、《铺装工程竣工验收单》，能够证明其施工的景观、绿化工程已经验收合格，具备工程款结算的条件。根据天基公司与圣世公司签订的东湖湾小区景观、绿化工程施工合同，约定合同价款为4，220，468.34元，在工程造价结算方式条款中约定按工程量清单综合单价计取，工程量据实结算。圣世公司、天基公司虽单方对涉案工程造价分别进行了评估提交了评估报告，但各方均不予认可。因单方作出的评估报告对工程量未经确认亦未经对方质证评估，不能客观反映工程的实际施工情况，故一审法院对双方提交的评估报告均未作有效证据予以采信，符合证据规则的相关规定。本院认为，圣世公司在签订施工合同前向发包方报送了工程量清单，施工合同约定的工程造价是施工方按图纸计算工程量并按投标的综合单价确定。圣世公司虽在一审中提交了联系单，部分系复印件且无天基公司单位盖章，不能作为有效证据采信。在双方举证的工程造价评估报告均缺乏有效的证据支持的情况下，本院依据施工合同约定的工程造价作为双方结算工程款的依据。圣世公司主张被告已经支付工程款3134264元（其中银行转账178万元、房款抵账1354264元），天基公司主张其已支付原告圣世公司工程款3441529元。根据乐园公司与宋明生签订《支付购房款协议》，该协议约定宋明生购乐园公司开发的东湖湾住宅小区二期6号楼东3单元102室，房屋价格为人民币716898元；6号楼东2单元101室，价格为717366元，总计人民币1434264元。圣世公司认可天基公司通过银行转账支付工程款1780000元，以房折抵工程款1434264元，天基公司尚欠工程款为1006204.34元。圣世公司主张的欠付工程款利息，按照施工合同约定，其中584157.50元自2012年10月1日起算，余款自质保期届满后10天起算。天基公司股东在注销该公司时已作出承诺，承诺债权债务清算工作已经清理完毕。因天基公司对涉案工程并未结算完成，股东即将公司注销，故一审法院认定徐新安、张鹏勇、刘恒伟应对本案的工程款承担清偿责任,符合相关法律规定，并无不当。圣世公司要求乐园公司承担连带责任，缺乏法律依据。圣世公司已经涉案债权转步转让给杨文萍，杨文萍应当作为涉案工程款的债权人，一审法院判决将涉案工程款支付给杨文萍、圣世公司，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决对于工程款数额、支付主体的认定才在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1467号民事判决第一项为：徐新安、张鹏勇、刘恒伟于本判决生效后十日内向杨文萍支付工程款1,006,204.34元及利息（以584157.50元为基数自2012年10月1日计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；422046.84元为基数自2014年10月10日计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回杨文萍、苏州圣世园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23386元，由苏州圣世园林建设工程有限公司负担11693元，徐新安、张鹏勇、刘恒伟负担11693元。二审案件受理费23386元，由苏州圣世园林建设工程有限公司负担11693元，徐新安、张鹏勇、刘恒伟负担11693元。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 峰审判员 邵明伟二〇二一年一月二十九日书记员 吴 凡