福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终937号 抗诉机关（原公诉机关）福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）任晓炜，男，1992年2月18日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年2月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审，2020年2月18日被监视居住。 辩护人赵梁、任玉红，北京盈科（上海）律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人任晓炜犯故意伤害罪一案，于2020年9月11日作出（2019）闽0582刑初510号刑事判决。原公诉机关晋江市人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人任晓炜不服，提出上诉。泉州市人民检察院于2020年12月18日作出泉检一部撤抗（2020）1002号撤回抗诉决定书，认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员车文静、检察官助理杜惠琼出庭履行职务，原审被告人任晓炜及其辩护人赵梁、任玉红到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月4日14时许，被害人杨某在晋江市××镇××村××亩与正在该处施工的被告人任晓炜发生争吵，被害人杨某朝被告人任晓炜比中指，后被告人任晓炜用力推其左胸，导致被害人杨某左胸受伤。经晋江市公安局物证鉴定室鉴定，杨某的左胸部损伤程度为轻伤二级。2018年2月8日，被告人任晓炜被公安机关抓获。案发后，被告人任晓炜的家属代其与被害人杨某达成调解，赔偿被害人杨某经济损失人民币8万元，被害人杨某对被告人任晓炜的行为表示谅解。 原判认定上述犯罪事实的证据有被害人杨某的陈述、证人洪某1、洪某2、杜某、陈某、黄某、张某的证言、辨认笔录、病历材料及鉴定书、赔偿调解书、收款收据、刑事谅解书、受案登记表、抓获及破案经过报告、户籍证明、被告人任晓炜的供述等。 原审法院认为，被告人任晓炜故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人任晓炜已赔偿被害人经济损失并取得谅解，且被害人对本案矛盾的激发负有一定的责任，故本案犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此判决：被告人任晓炜犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 上诉人任晓炜诉称：1.其在审查起诉阶段未获得申辩的机会，公诉人未尽到审查职责。一审从开庭至宣判时隔一年半之久，期间多次通知其到法院确认认罪态度及意见。本案审查起诉及审判阶段办案程序存在瑕疵、违法。2.被害人杨某所做的多次笔录存在矛盾冲突，在手段上先后陈述为打一拳、推一下，在击打位置上先后陈述为肩膀和前胸。该陈述与其他证人证言之间存在矛盾冲突，不能作为定案依据。3.根据证人洪某1的证言，洪某1作为70岁的老人，在距离其及被害人十米左右的位置，却能看清被害人肋骨骨折伤情是其打一拳所致。在未对洪某1的视力进行实际验证及实地勘验的情况下，该证言不可信，不能作为合法证据使用。根据证人洪某2的证言，洪某2是跳到下坡下面的一部铲车前面站在铲车施工的位置。根据现场视频，在该位置不可能看清被害人与其争执的场面，在未进行现场实地勘验的情况下，该证言不可信，不能作为合法证据使用。证人洪某1、洪某2与被害人均有利害关系，不能作为定案证据。4.本案伤情鉴定程序违法，鉴定结果不能作为证据使用。综上，原判采信的证据不符合客观事实，在案证据无法形成证据锁链认定其构成故意伤害罪，请求改判无罪。 辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出：1.赔偿调解协议可证实伤害系任晓炜无意所致。2.2018年1月4日的CT检查为左侧第3根肋骨骨折，而时隔21天之后的CT检查为左侧第2、3肋骨骨折，不能排除中间有其他因素造成受伤。鉴定意见未对受伤的形成进行描述，作出了两根肋骨骨折是案发当天造成的有罪推定。3.检察机关二审期间提供的询问笔录不符合法定程序，违背二审终审原则。 出庭检察员提出，原判认定上诉人任晓炜犯故意伤害罪事实清楚，基本证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判，并向法庭提供了公安机关于2020年11月22日对被害人杨某所作的询问笔录。被害人杨某在该笔录主要陈述在和任晓炜争执的过程中，其左胸被任晓炜用右手用力、快速地捶打了一下，当时其胸口就很痛了，派出所民警到场后，其左手已经抬不起来了，当时出警民警有用警车载其去医院检查。 经审理查明：2018年1月4日14时许，被害人杨某在晋江市××镇××村××亩与正在该处施工的上诉人任晓炜发生争吵，被害人杨某朝上诉人任晓炜比中指，后上诉人任晓炜用力推打被害人杨某左胸，导致被害人杨某左胸受伤。经晋江市公安局物证鉴定室鉴定，杨某的胸部左侧第2、3肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级。2018年2月8日，上诉人任晓炜被公安机关抓获。案发后，上诉人任晓炜的家属代其与被害人杨某达成调解，赔偿被害人杨某经济损失人民币8万元，被害人杨某对上诉人任晓炜的行为表示谅解。 认定上述犯罪事实的证据有： 1.被害人杨某的陈述及辨认笔录，证实2018年1月4日14时许，其在晋江市××镇××村××队正在现场施工，就过去让他们停止施工并质问对方，对方骂其，其受不了回骂对方，并使用中指指向对方，对方直接用拳头朝其左边的肩膀用力打过来，后对方被工友拉开，后其发现左肩很酸痛举不起来，其打电话报警，警察带其去检查，其左前胸很疼，手抬不起来，而且看起来有点黑掉的情况。其中，2018年1月4日笔录陈述其使用中指指向对方，对方直接用拳头朝其左边的肩膀用力打过来，其主要是左部肩膀受伤；2018年1月9日笔录陈述其听到对方骂其，其就也骂他，边朝他走去，边朝他指中指，然后边上有一个在边上拉开其两人，但是当时和其吵架的这个男的就上来大力推其一下，其左肩很酸痛举不起来；2018年2月11日笔录陈述其就给他竖中指，当时他就一下子快速的推了其一下，他仅仅快速推了其左前胸一下，其左前胸很疼，手抬不起来，并辨认出任晓炜系将其推伤的施工人员。 2.证人洪某1的证言及辨认笔录，证实2018年1月4日14时许，施工队在晋江市××镇××村××亩准备施工的时候，其和几个村民就过去让他们不要施工。后施工队的一男子过来连续说了两句话，当时杨某就过来，手上拿着一些资料要给那个男子看，那男子不看，两个人吵起来，其看到杨某手举起来朝那个男子比了个中指，然后这个男的就用右手一拳朝杨某左肩胸部上方位置（左肩膀下方一点的位置）打了一拳，然后洪某2他们就下去围住那个男子不让离开，向他讨说法，双方争执一会儿，后让男子离开。杨某报警，民警到场了解情况后就带杨某到医院检查的情况。并辨认出任晓炜系将杨某打伤的男子。 3.证人洪某2的证言及辨认笔录，证实2018年1月4日下午，其听说施工队要在晋江市××镇××村××亩处施工，其就赶过去，其看到洪某1和施工队一个年轻人在讲话，洪某1对那个年轻男子说赔偿的事情还没有处理好，你们怎么那么要做之类的话，那名年轻施工队男子就回洪某1一句话，之后洪某1又应了年轻男子一句话，这男子又再次说那句话，其就跳到下坡一部铲车前面，让司机先不要施工，后其看到那名年轻男子和另外一个施工队的年轻男子朝一部卡车走去，杨某手上拿一些资料过去叫那两名年轻施工队员看，然后这一个说了某句话的施工男子就和杨某在皮卡车边上吵，其看到杨某用手朝那个男子比了中指，嘴巴还一直在讲话，突然间这男子就用右手朝杨某左侧肩膀下方的位置一拳打了过去，其看到杨某被打了之后，就围住那个年轻男子，其他村民也下来帮忙围住这个男子，双方僵持几分钟，后让那男子离开，后杨某打电话报警，其当时看到她左手已经有点黑色，其当时还在说杨某手可能骨折了，民警来之后就带杨某到医院检查的情况。并辨认出任晓炜系将杨某打伤的男子。 4.证人杜某的证言及辨认笔录，证实其系泉州市华诚水利水电有限公司的施工员，2018年1月4日14时许，其和同事在晋江市××镇××村××亩地施工时，有村民过来阻止施工，其中有一个跑到挖土机上面不让施工，其就没有继续施工，因为被告人任晓炜比较年轻，和村民说话比较冲，所以当时和村民吵起来，任晓炜还给村民说了一句话。村民杨某手里拿一份文件过来，当时村民看到张某和任晓炜戴安全帽，认为他们两个是带头的，而且任晓炜讲话比较冲，村民就叫杨某过去找任晓炜和张某，当时其站在挖掘机旁边看着，怕村民站在挖掘机上出什么事故，然后杨某就走过去找张某和任晓炜理论，后杨某和任晓炜互骂起来，当时其主要是看着挖掘机，所以其没有去注意杨某和任晓炜他们的事情了。过了大约四五分钟，张某打电话叫其去皮卡车那边一下，其和陈某、黄某一起过去皮卡车那边，看到张某和任晓炜坐在皮卡车里面，村民挡住车子不让他们离开，任晓炜坐在后排，杨某和村民去拉后排的车门，叫任晓炜下车，后任晓炜下车，杨某说任晓炜打她，任晓炜说没有打，任晓炜说杨某用中指指他，杨某和村民一直骂任晓炜，任晓炜当时就边说边走，后面警察过来了解情况。 5.证人陈某的证言，证实的内容与杜某的证言基本一致。其中证实其系泉州市华诚水利水电有限公司的员工，杨某过去和张工程师和任晓炜理论，理论为什么施工的问题，他们三个在理论的时候其就走开了，其去叫司机把挖土机和后八轮开走。 6.证人黄某的证言，证实其是泉州市华诚水利水电有限公司的实习员工，2018年1月4日14时，其和同事在晋江市××镇××村××亩地施工时，有村民过来阻止施工，其中一个村民跑到挖机的斗那边不让施工，其就停下来。后有一个女的过来，村民用手去指任晓炜和张某，那个女的就向任晓炜和张某走去，然后那个女的和任晓炜就吵起来，其没有去注意他们发生什么事情，后面看到村民把任晓炜和张某围在皮卡车里面，其走过去看，看到村民和那个女的在拉车子后排门，不让任晓炜离开的情况。 7.证人张某的证言，证实其系泉州市华诚水利水电有限公司的工程师，2018年1月4日14时，其和同事在晋江市××镇××村××亩地施工时，有村民过来阻止施工，其中一个村民还跑到挖土机上面不让继续施工。后来来了一个女的，手里拿一份文件过来找其和任晓炜理论，其看到她走过来就走到皮卡车那边然后上车，其上车的时候发现任晓炜还没有过来（理论的时候其就离开了，走到皮卡车旁边上车，只剩下任晓炜一个人在和那个女的理论），其在车里看到任晓炜和那个女的在吵架，两个人在拉拉扯扯，两个人一直拉扯到皮卡车附近，拉扯过程中双方在对骂，其怕他们打起来就下车去劝他们，后叫任晓炜上皮卡车，其也上车准备开车走，其打电话给杜某，让他们过来，当时村民围过来车子旁边不让走，任晓炜和那些村民对骂，那女的说任晓炜打她，任晓炜说没有打，任晓炜说那女的用中指指他的情况。 8.病历材料及鉴定书，证实被害人杨某的左侧第2、3肋骨前肋骨折符合同一时期形成，系本次外伤（2018.1.4）可以形成，被害人杨某左胸部损伤程度为轻伤二级。其中，晋南医院ＣＴ报告单的时间为2018年1月4日16时50分，结果显示左侧局部肋骨骨折。2018年1月5日门诊病历，载明左侧局部肋骨骨折。2018年1月25日的晋南医院ＣＴ报告单，载明左侧第2、3肋骨骨折连续性中断，部分断端稍微错位，并可见少许骨痂生长，结论为左侧第2、3肋骨骨折伴骨痂生长。鉴定书论证，根据病历材料及活体检验，被鉴定人杨某左胸部损伤，入院查体示左侧胸壁明显压痛，胸廓挤压试验（＋），2018年1月4日胸部ＣＴ示左侧第3肋骨前肋骨折，2018年1月25日胸部ＣＴ示左侧第2、3肋骨前肋骨折伴少许骨痂形成，骨痂形态大致相仿，前后影像变化符合肋骨骨折的愈合修复改变，结合案情调查示被鉴定人伤后出现左侧胸部疼痛，呼吸时疼痛加重及无二次外伤史，分析认为被鉴定人左侧第2、3肋骨前肋骨折符合同一时期形成，本次外伤（2018.1.4）可以形成，故依据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4ｂ之规定，其损伤程度为轻伤二级。 9.赔偿调解书、收款收据、刑事谅解书，证实案发后，任晓炜的家属代其与被害人杨某达成调解，被害人杨某对任晓炜的行为表示谅解。 10.受案登记表、抓获及破案经过报告、户籍证明，证实本案的案发、任晓炜被抓获的经过以及任晓炜的基本身份情况。 11.上诉人任晓炜的供述及辨认笔录，供称案发时，其几个泉州市华诚水利水电有限公司的员工在晋江市××镇××村××亩地施工，村民过来阻止施工，后面来了一个女的，手上拿了文件，一开始其背对她，然后其骂了现场那些男村民，那个女的过来皮卡车旁边找其，其和她对骂起来，那女的骂的过程还竖其中指，骂到后面那女的就开始拉其，说其打她，当时村民围住不让其走的情况。并供述到杨某朝其比中指的时候，张某有看到，张某就过来到其和那个女的中间，把其和那个女的隔开，张某叫其上车。并辨认施工地点。 上述证据均经庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人任晓炜是否构成故意伤害罪的问题。经查，被害人杨某于案发当日即向公安机关陈述其左边肩膀被任晓炜用拳头用力打过来受伤。证人洪某1、洪某2的证言系公安机关依照法定程序取得，二人所作证言中关于任晓炜与杨某于案发当日产生争执过程的描述，不仅陈述了对上诉人任晓炜不利的内容即任晓炜用右手朝杨某左侧肩膀打了一拳，亦陈述了对被害人杨某不利的内容即杨某朝任晓炜比中指，证言自然、连贯，且与被害人杨某的陈述相互印证，应予采信。证人杜某、黄某、张某均系上诉人任晓炜的工友，三人所作证言亦证实案发当日上诉人任晓炜与被害人杨某发生争吵、杨某说任晓炜打她、村民不让任晓炜走的情况。前述言词证据与被害人杨某于案发当日到医院所作胸部ＣＴ检查所显示的检查结果“左侧局部肋骨骨折”相互印证，充分证实了被害人杨某于案发当日与上诉人任晓炜发生争执、被害人杨某左侧肋骨被任晓炜打伤的事实。被害人杨某、证人洪某1、洪某2在相关言词证据中所表述的“推”或“打”均是故意实施伤害的行为动作，并不存在矛盾，被害人杨某、证人洪某1、洪某2在相关言词证据中所陈述的伤害部位即“左边肩膀”“左前胸”“左肩膀下方”“左前胸上方”亦系同一位置，并不存在矛盾。根据病历材料，被害人杨某先后前往医院就伤情进行检查，2018年1月4日对杨某胸部进行ＣＴ检查的结果为“左侧第3肋骨前肋骨折”，2018年1月25日对杨某肋骨三维进行ＣＴ检查的结果为“左侧第2、3肋骨前肋骨折伴少许骨痂形成”。经晋江市公安局物证鉴定室鉴定，被害人杨某的左侧第2、3肋骨前肋骨折符合同一时期形成，本次外伤（2018.1.4）可以形成，损伤程度为轻伤二级。该鉴定意见系具备法定鉴定资格的鉴定机构中具备鉴定人资格的法医依照法定程序所作，合法有效，应予采信。综上，在案证据能够形成完整的证据锁链，足以认定上诉人任晓炜构成故意伤害罪。上诉人任晓炜及其辩护人以被害人杨某的陈述与其他证人证言相矛盾、证人洪某1、洪某2的证言不应采信以及伤情鉴定程序违法、有罪推定等理由所提出的任晓炜不构成故意伤害罪的意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人任晓炜故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人对本案矛盾的激发负有一定的责任，且上诉人任晓炜的家属已赔偿被害人经济损失并取得谅解，本案犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。泉州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。关于本案公诉、一审审判程序是否存在瑕疵、违法的问题。经查，本案侦查、起诉及一审审判程序并不存在违反法律规定的情形，上诉人任晓炜及其辩护人关于此节的辩护意见，无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人任晓炜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，裁定如下： 一、准许泉州市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈希进 审判员  王柳玲 审判员  傅兴锴 二〇二一年一月十五日 书记员  洪永康 附：本案适用的法律条文及司法解释 1、《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件;在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的,第二审人民法院可以裁定准许,并通知第一审人民法院和当事人。