河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5438号上诉人(原审被告)：李洪超，男，1978年12月26日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：张清岭，河南辰正律师事务所律师。上诉人(原审被告)：赵志国，男，1976年3月18日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：朱现伟、陈潜，河南宇言律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘立功，男，1970年1月18日出生，汉族，住河南省永城市。被上诉人(原审原告)：吴增军，男，1967年3月18日出生，汉族，住河南省永城市。二被上诉人委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。上诉人李洪超、赵志国因与被上诉人刘立功、吴增军建设工程分包合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李洪超的委托诉讼代理人张清岭，赵志国及其委托诉讼代理人朱现伟，刘立功、吴增军的共同委托诉讼代理人夏磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪超、赵志国上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回刘立功、吴增军的诉讼请求或发回重审；二、一审诉讼费用由刘立功、吴增军承担。事实和理由：一、涉案工程款经永城市人民法院判决，李洪超、赵志国与案外人彭保国达成执行和解协议，李洪超、赵志国与刘立功、吴增军不存在任何债权债务关系，因此，一审法院对李洪超、赵志国与刘立功、吴增军之间的债权债务关系认定事实不清，适用法律错误。二、李洪超、赵志国与刘立功、吴增军之间签订的协议无效，李洪超、赵志国与刘立功、吴增军之间签订的工程转包行为违法，不应承担给付工程款的责任。三、刘立功、吴增军并没有实际施工，也没有承担判决给案外人彭保国工程款的责任，不应得到赔偿。刘立功、吴增军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。吴增军、刘立功向一审法院起诉请求：判决李洪超、赵志国给付所欠工程款84.83万元，并要求李洪超、赵志国承担逾期付款的利息。一审法院认定事实：2014年10月18日，李洪超、赵志国作为甲方与吴增军、刘立功作为乙方签订协议书，主要内容：……工程名称为永城市西城区采煤塌陷区矿山地质环境治理示范工程项目，地点位于永城市日月湖矿山地质环境治理工程中央五标段，工程内容为日月湖开挖土方运输工程，工程量为78万立方，以招标数据为准，单价6.6元／立方；施工机械设备、人员均有乙方负责；开挖土方下挖大约深7米，运输和对土方按甲方提供的土场堆放，运输道路修建、降水由乙方负责；质量标准：乙方必须服从甲方技术人员要求施工，湖底、边线和坡度达到设计要求；付款方式：甲方每15天按工程量的70％付款，剩余的30％工程竣工后付总工程款的90％，工程竣工验收合格后付清剩余10％的工程款，机械所需燃油，由甲方提供，油款从工程款中扣除，油价不能高于市场价……。2014年10月24日，吴增军、刘立功作为甲方与案外人彭保国、张振亚作为乙方，签订了除“单价为6.3元／立方、甲方每月按工程量的70％付款、每半月付每方1元的生活费、在每月结算工程款时扣除生活费、如乙方中途不干停工退回甲方所有工程款、包赔甲方所有损失、如甲方不按约定支付工程款乙方有权停工、所造成的一切费用由甲方承担”的内容外，其余均与“2014年10月18日的协议书”内容相同的协议书。该协议书签订后，案外人彭保国即组织机械及人员进行施工。吴增军、刘立功从赵志国、李洪超处领取工程款计395.97万元，案外人彭保国从吴增军处领取工程款计386.5547万元。案外人彭保国于2018年11月12日提起诉讼，一审法院作出（2018）豫1481民初10662号民事判决书，判决吴增军、刘立功给付案外人彭保国工程款102.9553万元，李洪超、赵志国承担连带给付责任，该判决书已生效，案外人彭保国于2020年7月3日申请执行后，赵志国与案外人彭保国达成执行和解。一审法院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷，案外人彭保国与吴增军、刘立功签订的协议及原告吴增军、刘立功与被告李洪超、赵志国签订的协议均违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，应属无效。但该工程已由案外人彭保国实际施工，且已投入使用，应参照协议约定支付价款。赵志国、李洪超与吴增军、刘立功签订的协议约定工程量为78万立方米，单价每立方米6.6元，总工程款为514.8万元，已付395.97万元，差额118.83万元。吴增军、刘立功所欠案外人彭保国工程款102.9553万元，已由赵志国承担给付责任，差额15.8747万元，应由赵志国、李洪超向吴增军、刘立功履行给付义务。吴增军、刘立功主张84.83万元，多出部分及利息无依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵志国、李洪超于判决生效后十日内给付吴增军、刘立功工程款15.8747万元；二、驳回吴增军、刘立功其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6142元（已减半），由吴增军、刘立功负担4142元，李洪超、赵志国负担2000元。本院二审期间，李洪超、赵志国围绕上诉请求依法提交的证据有：证据1吴增军本人所写的结算明细单一份，该份证据经与另案（2018）豫1481民初10662号民事判决中提供的该证据比对，该证据存在漏印现象，不完整，该证据本院不予采信。证据2吴增军本人所写的收到条两份及赵志国在庭审后提交的中国农业银行银行卡交易明细清单两页，收到条能与赵志国提交的银行卡交易明细清单相对性，但2014年12月26日转账10万元已经计入另案（2018）豫1481民初10662号民事判决总工程款中，本院对该证据的证明目的不予采信。赵志国提交的银行卡交易明细清单显示2015年1月16日转出30万元，而吴增军本人所写的结算明细单显示2015年1月26日收到30万元，吴增军认为当时书写错误将2015年1月16日写成2015年1月26日，且已经计入另案（2018）豫1481民初10662号民事判决总工程款中，赵志国提交的中国农业银行卡交易明细清单显示共4页，本院多次让其提交另外2页（含2015年1月26日银行交易明细），赵志国一直未提交2015年1月26日转账记录，本院认定结算明细系吴增军当时书写错误将2015年1月16日写成2015年1月26日，该证据达不到赵志国的证明目的，不予采信。证据3赵志国与刘立功之间的通话录音一份，该录音不完整，不予采信。吴增军、刘立功未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，吴增军、刘立功与李洪超、赵志国签订的协议虽无效，但该工程已投入使用，应参照协议约定支付价款。赵志国、李洪超与吴增军、刘立功签订的协议约定工程量为78万立方米，单价每立方米6.6元，总工程款为514.8万元，已付395.97万元，差额118.83万元。吴增军、刘立功所欠案外人彭保国工程款102.9553万元，已由赵志国承担给付责任，差额15.8747万元，应由赵志国、李洪超向吴增军、刘立功履行给付义务。故一审判决赵志国、李洪超给付吴增军、刘立功工程款15.8747万元并无不当。庭审中，赵志国主张向吴增军、刘立功多支付工程款40万元，经本院查询另案（2018）豫1481民初10662号民事判决卷宗，并经对方质证，该40万元已经计入另案（2018）豫1481民初10662号民事判决总工程款中，李洪超、赵志国主张多支付40万元的上诉理由不能成立。综上所述，李洪超、赵志国的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3475元，由李洪超、赵志国负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 牛 杰审判员 段智明二〇二一年一月十一日书记员 杨 茜