江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10884号上诉人（原审原告）：中联重科融资租赁（北京）有限公司，住所地北京市怀柔区南大街37号。法定代表人：王芙蓉，该公司董事长。委托诉讼代理人：董明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张伟，江苏新高的律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31、32、33层。法定代表人：唐继国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张世亮，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。原审第三人：扬州市港湾大件吊装有限公司，住所地江苏省仪征市青山镇韩海路69号。法定代表人：魏晓林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，江苏新高的律师事务所律师。上诉人中联重科融资租赁（北京）有限公司（简称中联重科公司）与上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（简称平安财险江苏分公司）、原审第三人扬州市港湾大件吊装有限公司（简称港湾公司）财产保险合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中联重科公司、原审第三人港湾公司共同的委托诉讼代理人张伟，上诉人平安财险江苏分公司的委托诉讼代理人张世亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中联重科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判平安财险江苏分公司立即支付设备修复费用24086665.18元，事故对第三方赔偿款447830元，事故施救费用2046380元，合计26580875.18元；3.判令平安财险江苏分公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：起重机设备损失以江苏和盛中联工程机械有限公司（简称和盛公司）出具的报价单为依据符合合同约定及本案实际情况，港湾公司系基于保险合同约定向和盛公司询价。港湾公司未实际支付维修费用并不排除报价单的适用。施救费用的核定应以两份施救合同为依据。一审法院对奥迪车辆及拖拉机损失的认定与事实不符。港湾公司已向机主赔付了442600元且提交凭证及收条，一审法院却简单地以事故调查报告中认定的金额为依据不当。无论是事故调查报告还是公估报告，对该部分数额的认定均脱离实际，其以二手市场价格作为认定损失的标准，欠缺对事故现场的紧迫性以及政府出于维稳需要给港湾公司施加压力等因素的考量。关于钢丝绳损失，港湾公司据实以进口产品价格主张赔付，并提供了凭证及收条，公估公司失职未查清材料材质，不应由港湾公司承担责任。平安财险江苏分公司针对中联重科公司的上诉答辩称，1.中联重科公司提供的报价单由其关联公司和盛公司出具，相当于中联重科公司自己提供的报价单。和盛公司出具的报价单共有两份，两份报价单的金额前后还不一致。所以和盛公司出具的报价单不如公估报告确定的损失金额客观。2.根据保险法的损失填平性原则，中联重科公司应当提供证据证明其实际损失，如维修单以及支付维修费的相关凭证，而不应该只是报价单。港湾公司同意中联重科公司的上诉意见。平安财险江苏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中联重科公司的诉讼请求。2.所有诉讼费用由中联重科公司承担。事实与理由：1.港湾公司在投保单上盖章的行为应该认定其对投保单载明内容的认可，平安财险江苏分公司已经履行了保险法规定的免责条款提示和明确说明义务。平安财险江苏分公司在投保单中将需要提示和说明的内容进行了加黑加粗，并且港湾公司加盖公章确认。根据保险法司法解释（二）第十一条、第十三条规定，应该认定平安财险江苏分公司已就免责条款履行了提示和明确说明义务。2.法官应当遵循现有的法律规定，不能创设法律，更不能增加或创设义务性条款。一审法院认为“保险条款作为保险合同的重要内容之一，宜采用投保人签名或盖章方式对保险条款进行确认，避免因保险条款产生不必要的争议。”主观地给平安财险江苏分公司增加一项义务，要求平安财险江苏分公司一定要让投保人在保险条款上也加盖公章或者签名。即便平安财险江苏分公司要求投保人在保险条款上加盖公章或者签名，也不能保证投保人不再继续找其他理由从而产生其他争议。3.保险条款的交付及提示和说明义务的履行与保险的销售渠道无关。销售渠道仅涉及成本的支出和收益的大小，即同一家保险公司同一个险种收取相同的保费，只是保险公司自身员工销售的业务提成比例往往远低于专业代理机构。本案所涉保险业务的经办人就是业务员李淼本人（实质上不论是否为李淼本人均不影响保险人的说明和提示义务的履行），其不论出于何种目的也不论保单明细中有何种记载，与平安财险江苏分公司对投保人尽到提示和明确说明义务完全不相干。一审法院以同一天出具的不同内容的两份保单销售渠道不一致、业务非李淼经办可能性较大为由推断认定平安财险江苏分公司未交付工程机械设备险保险条款，不符合逻辑，也不合常理。4.既然港湾公司否认收到保险条款，一审法院如何能仅仅依据投保单来认定平安财险江苏分公司承担赔偿责任。因为投保单除了保险标的名称和费率外就是投保人声明。既然中联重科公司、港联公司不认可收到保险条款，则双方关于合同的其他条款均未有任何约定。既然没有任何约定，其主张赔偿的依据何在？5.港湾公司在投保之后两次向平安财险江苏分公司申请批改单，两次批改申请细致到发现发动机号中少了“.”如此细小的遗漏都能发现，没有收到保险条款却未提异议，不合常理。6.投保人长期投保或多次投保相同险种，对于相关免责条款明知或应当知道，可以减轻保险人提示和明确说明义务的履行。此外，保险法司法解释（二）第十条规定，保险人将法律、行政法规的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。争议免责条款与《特种设备安全监察条例》第九十条的禁止性规定基本一致。本案中，山东省人民政府的调查报告显示事故的原因系驾驶人员等违章行为，已构成刑事处罚。中联重科公司针对平安财险江苏分公司的上诉意见答辩称：平安财险江苏分公司没有交付平安工程机械设备险及附加险的保险条款，更没有就免责条款履行提示和明确说明义务。争议保险业务实际为中间人商旭东经办，商旭东也明确表示其没有就免责条款履行过明确说明义务。和盛公司的风控经理魏涛和销售经理的证言也能够证明平安财险江苏分公司没有就免责条款履行提示和明确说明义务。平安财险江苏分公司拒绝让保险单中所记载的业务员陈超、复核员李淼到庭说明情况，进一步证明平安财险江苏分公司在回避或者故意隐瞒部分事实。港湾公司作为一家长期从事大件吊装的专业公司，的确在投保本案保险前后在其他保险公司投保过同样的险种，只有平安保险公司对于倾覆险免责条款的约定最苛刻。港湾公司同意中联重科公司的答辩意见。中联重科公司向一审法院提出诉讼请求：判令平安财险江苏分公司向中联重科公司支付设备修复费用24086665.18元、事故对第三方赔偿款447830元、事故施救费用2046380元，合计26580875.18元。对有争议的证据，一审法院认定如下：（一）关于报价单的认定问题。平安财险江苏分公司对和盛公司出具的报价单真实性不予认可。对此，一审法院认为，该证据虽由案外人出具，现中联重科公司提交了该证据的原件，其真实性可以予以确认，但由于该证据仅为报价单，履带起重机的损失应结合相关证据依法认定。（二）关于商旭东调查笔录的认定问题。平安财险江苏分公司对该证据的三性均不予认可。对此，一审法院认为，调查笔录虽然符合证据的形式要件，但由于商旭东未接受其他案件当事人以及法院的询问，故商旭东陈述内容将结合其他证据综合认定。（三）关于其他保险公司的工程机械设备保险保单的认定问题。平安财险江苏分公司对该证据的真实性不予认可，且认为该证据与本案无关。对此，一审法院认为，中联重科公司未能提交该证据的原件，一审法院对该证据的真实性不予确认。该保单即使真实，也与本案无关。因此，一审法院对该证据不予确认。（四）关于向第三者赔偿损失证据的认定问题。一审法院认为，虽然平安财险江苏分公司对此应当赔偿金额存在异议，但根据港湾公司的支付记录可以认定相关支付事实，故一审法院对关于第三者损失部分的证据予以确认，但损失的数额应结合其他证据依法认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：（一）保险标的的基本情况2012年6月29日，案外人魏晓林与中联重科公司签订《融资租赁合同》，协议约定：案外人魏晓林融资租赁QUY650履带起重机。同日，中联重科公司与港湾公司及案外人魏晓林签订《协议书》，约定中联重科公司购买中联重科股份有限公司设备履带式起重机QUY650一台，融资租赁给案外人魏晓林；魏晓林和港湾公司系挂靠关系，应魏晓林和港湾公司的要求，中联重科公司同意将设备登记在港湾公司名下。中联QUY650型履带起重机（车架号：ZCC650-0016）登记的产权单位为港湾公司，注册登记日期为2012年7月23日。（二）保险合同的基本情况港湾公司在平安工程机械设备保险投保单上“投保人签名（盖章）”处盖章，该投保单载明被保险人港湾公司的联系人为魏晓林，联系电话为131××××9217（该手机号登记的机主为商旭东）。投保单中“免赔说明”手写内容为：1.主险和碰撞倾覆免赔额为10000元或10%，以高为准；2.三责险免赔额为5000元或5%，以高为准；特别约定了第一受益人和指定维修厂。投保单中“投保人签名（盖章）”一栏中印刷有“投保人声明”，第2条内容为“本人确认已收到《平安工程机械设备保险条款》及其附加险条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的具体内容，并特别就该条款中有关免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人及被保险人义务）及付费约定的内容做了明确约定，本人已完全理解，并同意投保。”港湾公司在“投保人签名（盖章）”处盖章的部分印文压到了“投保人声明”第3条的内容。同日，港湾公司在安装工程一切险投保单上“投保人”处盖章，安装工程一切险保险条款在该投保单的背面，港湾公司亦在该保险条款以及附加的免责条款上盖章。2012年7月18日，港湾公司作为被保险人将其名下中联QUY650型履带起重机（车架号：ZCC650-0016,发动机号：942992-C-0821825），在平安财险江苏分公司投保了平安工程机械设备保险及附加险（附加碰撞、倾覆险，附加第三者责任险）。保单明细表中使用极小字体打印了该保险的销售渠道,因字迹过小无法完全识别，主要内容为“销售渠道：中介机构业务-专业代理”。港湾公司已按约足额支付了保险费。保险期限为2012年7月19日0时起至2013年7月18日24时止。平安工程机械设备保险约定：保险金额为2876万元，年折旧率12.5%；附加碰撞、倾覆险的保险金额为2876万元；附加第三者责任险的保险金额为100万元；免赔说明为：本保险对主险及碰撞、倾覆保险每次事故绝对免赔额为1万元或者损失金额的10%，两者以高者为准；本保险对第三者责任保险每次事故绝对免赔额为5000元或者损失金额的5%，两者以高者为准；特别约定为：保单第一受益人为中联重科公司，指定维修厂为和盛公司、中联重科工程起重机有限公司。平安财险江苏分公司现存保险条款为复印件，字体较小，字迹模糊。平安工程机械设备保险条款第五条约定：在保险期间内，在保险单载明的区域范围内由于下列原因造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿：（一）火灾、爆炸；（二）雷击、暴雨、洪水、台风、暴风、龙卷风、雪灾、雹灾、冰凌、泥石流；（三）崖崩、突发性滑坡、地面突然塌陷、外界物体倒塌或坠落，但由于保险标的施工作业直接引起本款事故的，保险不负责赔偿。第八条约定：下列原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险人或其代表、保险标的承租方或保险标的操作人员的故意行为、重大过失行为、违反工程机械设备的操作规程行为或违反施工作业的安全规程行为；……。附加碰撞、倾覆保险条款第二条保险责任约定：在保险期间内，工程机械设备在保险单载明的区域范围内，由于碰撞、倾覆造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。第三条责任免除第（二）款约定：主险中除第八条第（七）款外，主险责任免除部分的其他规定均适用于本附加险。第三者责任保险条款第三条约定：在保险期间内，保险单载明的保险标的在保险单载明的区域范围内，由于发生意外事故造成第三者人身伤亡或财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的赔偿责任，保险人依照本条款约定负责赔偿。第六条约定：下列原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险人或其代表、保险标的承租方或保险标的操作人员的故意行为、重大过失行为、违反工程机械设备的操作规程行为或违反施工作业的安全规程行为；……。同日，平安财险江苏分公司亦签发了安装工程一切险保单，该保单亦以极小字体打印了该保险的销售渠道，因字迹过小无法完全识别，主要内容：“销售渠道：**业务销售网点：营业第六部销售人员:李淼”。2012年7月26日，经港湾公司申请，平安财险江苏分公司签发批单，将平安工程机械设备保险保单项下特别约定自2012年7月23日起增加：厂牌型号：中联牌QUY650，车架号：ZCC650-0016,发动机号：942.992-C-0821825。该批单就发动机号中遗漏“.”进行了相应更正。(三)保险事故情况及拒赔情况2013年5月22日，港湾公司投保的中联ＱＵＹ650型履带起重机在山东省菏泽市区内施工时发生倾覆事故。2013年11月18日，山东省菏泽市东明县玉皇南工业园区“5.22”起重机倾覆事故调查组作出《菏泽市东明县玉皇南工业园区“5.22”起重机倾覆事故调查报告》，认定本次事故造成设备损坏情况及估算损失价值合计为1206.41万元，估算损失价值分别为：1.履带起重机损失1100万元；2.第二节火炬（一套）损失74.64万元；3.奥迪Ａ4轿车损失27.5万元；4.农用车损失0.6万元；5.拖拉机车斗损失3万元；6.中联牌水泥20吨损失0.67万元；7.其他物品（帐篷一顶、计算机、打印机一宗等）损失2万元。认定事故直接原因为起重机副司机张向军违章作业；间接原因：1.帝昊公司现场管理不力；2.该起重机司机机长刘智波违章作业；3.现场指挥人员崔文奎未持有特种设备作业证上岗；4.玉皇公司现场监管不力，履行管理责任不到位；5.海源监理公司未尽到监理职责；6.扬州港湾公司作为事故起重机的产权单位、起重机作业人员派出单位和吊装施工合同参与单位，安全生产规章制度落实不到位，未尽到《履带吊车吊装合同》规定的职责，对特种设备作业人员疏于管理。2013年11月28日，山东省人民政府作出鲁政字〔2013〕227号《关于“5·22”起重机倾覆事故调查处理意见的批复》，同意事故调查组对事故原因的分析、事故性质和责任的认定及相关建议等。2013年12月24日，平安财险江苏分公司向港湾公司作出《拒赔通知书》，主要内容为：港湾公司事故所涉起重机在平安财险江苏分公司投保《平安工程机械设备保险》及其附加险，根据港湾公司已提交的上述保单项下相关索赔材料，结合承保情况，平安财险江苏分公司答复如下：结合政府部门认定的事故原因及《平安工程机械设备保险》及其附加险之保险条款，平安财险江苏分公司认为本次事故不在双方约定的保险责任范围之内。具体理由如下：关于主险，根据《平安工程机械设备保险》主险条款第五条之约定。鉴于本次事故所涉起重机系向西发生侧翻倾覆，其不属于上述主险项下保险责任范围。另根据主险保险条款第八条之约定，本次事故根据事故原因，不属于《平安工程机械设备保险》项下主险之保险责任范围。关于附加碰撞、倾覆险，根据倾覆险相关保险条款第三条第（二）款之约定，本次事故根据事故原因，也不属于上述附加碰撞、倾覆险之保险责任范围。关于附加第三者责任险，根据第三者责任险相关保险条款第六条、第七条之约定，本次事故根据事故原因，亦不属于上述附加第三者责任险之保险责任范围。又根据《中华人民共和国保险法》第五十一条，以及《特种设备安全监察条例》第九十条之规定，港湾公司操作人员违章操作已经违反了法律法规的禁止性规定，而上述禁止性规定，平安财险江苏分公司已经将其作为港湾公司投保保险的免责事由向港湾公司作出提示。基于上述理由，平安财险江苏分公司非常抱歉地通知港湾公司，本次事故保险责任不能成立，平安财险江苏分公司无法赔付，平安财险江苏分公司决定对港湾公司此次的理赔申请做拒赔处理。如港湾公司对平安财险江苏分公司的处理结果有任何异议和意见，请在收到本通知后七日内与平安财险江苏分公司联系。2014年4月8日，民太安财产保险公估有限公司江苏分公司受平安财险江苏分公司和港湾公司的共同委托作出编号M0502201309200010521《保险公估报告》，公估结论为本次事故最终核损金额为11908263元，残值已经扣除。报损情况及损失核定情况为：1.QUY650臂架及主机备件，报损金额为2384698.98元，核定损失金额为10159619元；2.QUY650维修工时费用，报损金额为120300元，核定损失金额为69500元；3.QUY650调试工时费，报损金额为61384.2元，核定损失金额为49584元；4.QUY650油漆，报损金额为58000元，核定损失金额为29120元；5.QUY650施救费用，报损金额为2046380元，其中施救费用，报损金额为1485900元，核定损失金额为932540元；运输费用，报损金额为52万元，核定损失金额为25.5万元；施救人员吃住费用，报损金额为40480元，核定损失金额为40480元；6.三责赔偿，报损金额为523300元，其中奥迪A4轿车损失，报损金额为397600元，核定损失金额为275000元；钢丝绳损失，报损金额为48000元，核定损失金额为34720元；拖拉机损失，报损金额为45000元，核定损失金额为3万元；方明集团财产损失，报损金额为32700元，核定金额为32700元，合计核损金额为11908263元。（四）诉讼情况2013年12月17日，因上述事故，港湾公司与平安财险江苏分公司及中联重科公司财产损失保险合同纠纷一案由江苏省南京市中级人民法院立案受理，后港湾公司于2014年6月26日撤回起诉，该院于2014年7月1日作出（2013）宁商初字第207号民事裁定，准许港湾公司撤回起诉。2016年11月21日，因上述事故，港湾公司与平安财险江苏分公司及中联重科公司财产损失保险合同纠纷一案由江苏省南京市建邺区人民法院立案受理，江苏省南京市建邺区人民法院于2017年11月18日作出（2016）苏0105民初8496号民事裁定，驳回港湾公司的起诉。该民事裁定已发生法律效力。该裁定认为，案涉QUY650型履带起重机系案外人魏晓林从中联重科公司处融资租赁得来，挂靠在港湾公司处；在港湾公司与平安财险江苏分公司签订的保险合同中，特别约定该保险第一受益人为中联重科公司。该约定系三方的真实意思表示，故三方均应当按约履行。故案涉保险金赔偿请求权应当由中联重科公司享有。港湾公司现要求平安财险江苏分公司支付保险金等费用，主体不适格，故该院不予支持。（五）其他情况平安财险江苏分公司认可商旭东系保险经纪人。2003年12月30日，港湾公司向方明集团赔偿中联牌水泥20吨损失0.67万元、农用车损失0.6万元，其他物品（帐篷1顶、计算机、打字机等）损失2万元，合计32700元。2014年1月7日，港湾公司与拖拉机车斗的权利人闫照龙签订《关于“5.22”起重机倾覆事故赔偿协议》，协议约定：港湾公司赔偿闫照龙拖拉机车斗损失45000元。次日，港湾公司向闫照龙支付赔偿款45000元。2014年1月7日，港湾公司与奥迪A4车辆车主程元元签订《关于“5.22”起重机倾覆事故赔偿协议》,协议约定：港湾公司赔偿程元元原损坏车辆相同型号、配置的奥迪A4轿车一辆、并赔付新车附加费和原损坏车辆同等保险额的保险费，损坏原车由港湾公司自行处理，经双方协商，港湾公司赔偿程元元397600元。次日，港湾公司向程元元支付赔偿款397600元。2014年1月7日，港湾公司与钢丝绳的权利人李相彪签订《关于“5.22”起重机倾覆事故赔偿协议》，协议约定：港湾公司应赔偿李相彪Ø70钢丝绳四根(每根30米)，双方均同意由山东玉皇化工有限公司考察三家Ø70钢丝绳价格，按三家平均价每米285元，每根接头3000元、每根运费500元，共合计48200元，原钢丝绳由港湾公司自行处理。次日，港湾公司向李相彪支付赔偿款48200元。对双方争议的事实，一审法院分析认定如下：（一）关于保险人有无提供争议保险条款的问题港湾公司称平安财险江苏分公司在投保时未向其提供争议保险条款，但平安财险江苏分公司辩称，其已向投保人提供了保险条款，并尽到提示和明确说明义务。对此，一审法院认为，投保人在投保时同时投保了平安工程机械设备保险和安装工程一切险，根据两份投保单的情况来看，投保人港湾公司在安装工程一切险投保单的“投保人签名（盖章）”处和保险条款上加盖了港湾公司印章，但平安工程机械设备保险投保人仅有“投保人签名（盖章）”处加盖了港湾公司的印章，而且平安财险江苏分公司现留存的保险条款为复印件，尽管投保单中打印的“投保人声明”第2条的内容为“本人确认已收到《平安工程机械设备保险条款》及其附加险条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的具体内容，并特别就该条款中有关免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人及被保险人义务）及付费约定的内容做了明确约定，本人已完全理解，并同意投保。”由于该声明系投保单中“投保人签名（盖章）”的上一栏，投保人只要投保该保险就必须在该“投保人签名（盖章）”处签名或者盖章，但该签章具备投保的真实意思表示，并不能当然表明投保人认可保险人在投保单中事先印刷的“投保人声明”内容。对于保险人是否履行了相应的义务，应当结合其他证据综合认定。根据平安财险江苏分公司的陈述，平安工程机械设备保险的经办人为其业务员李淼，根据平安工程机械设备保险保单明细表中记载，该保险的销售渠道为中介机构业务-专业代理，与同时投保的另一险种的销售渠道不同，另一保险保单明细表记载系李淼经办。如果平安工程机械设备保险确系李淼经办，但销售渠道却与同时投保的另一保险的销售渠道不一致，李淼作为平安财险江苏分公司的业务人员采用两种不同销售渠道销售保险不符合常理，故一审法院认为李淼未实际经办该案涉保险的可能性较大。保险条款作为保险合同的重要内容之一，宜采用投保人签名或盖章方式对保险条款进行确认，避免因保险条款产生不必要的争议。故本案依据现有证据尚不足以证明保险人已向投保人提供了争议保险条款。（二）关于事故损失的问题平安财险江苏分公司对中联重科公司主张的事故损失不予认可，认为事故损失应当依据保险公估报告予以确定。对此，一审法院认为，对于双方无争议的损失即方明集团的损失32700元，一审法院予以确认。对于其他有争议损失，一审法院分析认定如下：1.履带起重机损失。该部分损失由维修费用损失和施救费用构成。中联重科公司主张维修费用损失的依据是由和盛公司于2014年3月12日出具的报价单，总金额为24086665.18元，备件的报价单尾部备注“以上为产品备件报价，应以实际更换备件价格、型号为准”，工时费等的报价单尾部亦备注“此报价单为车辆维修预算报价，燃油使用量以实际使用量为准”。由此可见，中联重科公司主张的该损失仅为维修报价，而不是实际产生维修费损失。中联重科公司或者港湾公司均未能提交最终的维修费用清单，且港湾公司亦明确至今未实际支付维修费用，故中联重科公司主张按照报价单计算损失依据不足。关于施救费用，中联重科公司所提交的《650T履带吊施救合同》及施救费用对账单、《QUY650履带式起重机运输合同》的真实性无法确认，但结合港湾公司与山东菏泽帝豪工程机械有限公司签订的《履带吊车吊装合同》中约定两个月租金为85万元，港湾公司承担进出场运输费用。由此可见，中联重科公司所主张的运输费用52万元较高，不符合成本核算的基本规则。保险公估报告对履带起重机损失的核定数额为主机维修损失10307823元，施救费用1228020元，合计11535843元。由于双方均未能提交《菏泽市东明县玉皇南工业园区“5.22”起重机倾覆事故调查报告》附件二：直接经济损失核定报告，故无法确定事故调查报告中履带起重机损失1100万元的具体明细。因此，一审法院认为，保险公估报告中关于履带起重机核定损失数额与事故调查报告中损失数额相当，且高于事故调查报告中该损失数额，故一审法院按保险公估报告中履带起重机核定损失数额确定履带起重机损失。2.奥迪A4车辆损失和拖拉机损失。中联重科公司按港湾公司实际支付的赔偿款进行主张，但平安财险江苏分公司认为应当按照保险公估报告的数额进行确认。对此，一审法院认为，港湾公司在事故调查报告作出后与相关权利人协商赔偿事宜，未能就超过事故调查报告的损失作出合理的说明并提交相关的证据，故港湾公司超过事故调查报告确定的损失数额支付相应赔偿款属其自愿行为，但该自愿行为的后果应由其自行承担。事故调查报告中确定的该部分损失的数额与保险公估报告中损失数额相一致，故一审法院按事故调查报告中该部分的损失数额确定奥迪A4车辆损失和拖拉机损失，即损失为30.5万元。3.钢丝绳损失。中联重科公司按照港湾公司实际支付的赔偿款48000元支付钢丝绳损失，但平安财险江苏分公司认为应当按照保险公估报告的数额进行确认。对此，一审法院认为，港湾公司认为其赔偿的钢丝绳系进口产品，公估机构不应当采用国产钢丝强的价格进行公估。因中联重科公司和港湾公司均未举证证明港湾公司所赔偿的钢丝绳确系进口产品，故公估机构参考国产钢丝绳的价格进行公估并无不当。另外，赔偿协议中原钢丝绳是由港湾公司处理，故损失中应当扣除残值。但保险公估报告中对钢丝绳运输费用的计算数量为3根，与赔偿数量及公估数量不符，参照其计算公式，该损失应在保险公估报告核定损失的基础上增加1根钢丝绳运输费500元，故钢丝绳损失应为35220元。基于前述分析，本次事故损失共计11908763元，其中履带起重机损失（含施救费用）11535843元、第三者损失372920元。一审法院认为，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。关于中联重科公司诉讼主体资格的问题。平安财险江苏分公司辩称中联重科公司不具备原告主体资格。投保人和保险人在保单中明确约定第一受益人为中联重科公司，该约定具有法律约束力。虽然财产保险合同相关法律规定中无受益人的明确规定，参照保险法中人身保险合同受益人的概念，作为受益人享有主张赔偿或者给付保险金的权利。江苏省南京市建邺区人民法院作出的（2016）苏0105民初8496号生效民事裁定，亦认为中联重科公司享有案涉保险金赔偿请求权，驳回被保险人港湾公司的起诉。因此，中联重科公司基于其享有保险金赔偿请求权提起本案诉讼并无不当，具备原告诉讼主体资格；平安财险江苏分公司的该项辩解意见无法律依据，一审法院不予采信。关于保险条款中免责条款效力的问题。一审法院认为，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，根据现有证据尚不足以证明保险人向投保人提供了平安工程机械设备保险条款，故在保险人未提供保险条款的情况下，应认定保险人未对保险条款中免责条款进行提示和明确说明义务，故保险条款中免责条款不产生效力。另外，其他案件中证人证言即使能够证明平安财险江苏分公司销售人员向和盛公司相关人员对保险条款进行解释和对比，但依据上述规定，并不能免除保险人依然应当向投保人就免责条款进行提示和明确说明的义务。关于保单中免赔说明的问题。中联重科公司不认可该约定。对此，一审法院认为，该免赔说明的约定在平安工程机械设备保险投保单中系手写内容，且该约定也在中联重科公司提交工程机械保险合作协议中约定的免赔条件范围内，同时该免赔说明在保单中明确载明，故该免赔说明应认定是平安财险江苏分公司与港湾公司之间就保险合同的相应约定，依法具有法律约束力。关于赔偿保险金的问题。一审法院认为，根据保险合同约定，因保险条款中免责条款不产生效力，案涉履带起重机发生倾覆，该事故发生在保险期间，保险人应当赔偿保险金。因保单中免赔说明具有法律约束力，根据免赔说明的约定，附加倾覆保险项下，保险人应当赔偿保险金10382258.7元【11535843元×（1-10%）】；附加第三者责任保险项下，保险人应当赔偿保险金354274元【372920元×（1-5%）】，以上合计平安财险江苏分公司应当向中联重科公司给付保险金10736532.7元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、平安财险江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中联重科公司保险金10736532.7元；二、驳回中联重科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174704元，减半收取计87352元，由中联重科公司负担44242元，平安财险江苏分公司负担43110元（此款中联重科公司已预付，平安财险江苏分公司在给付上述款项时将其应负担的43110元直接给付中联重科公司）。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，平安财险江苏分公司提供证据证明被保险机械设备在同一保险期间内本案所涉事故发生前于2012年8月2日还发生过另一起事故，港联公司依据其投保的案涉平安工程机械设备险及附加险向平安财险江苏分公司申请理赔。平安财险江苏分公司出具理赔通知书载明“根据气象实时记录，当天风力未达8级，且雨量未达暴雨，因此保单下列明的责任事故并不成立”。平安财险江苏分公司称，当时港湾公司报险为暴雨和台风导致进沙，造成机械损失，在该险种的保险条款释义部分中对暴雨和台风有明确定义，平安财险江苏分公司以不属于保险条款中约定的暴雨和台风范围拒赔。该事实有本院开庭笔录在卷为证。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第二款规定，投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。首先，港湾公司在平安工程机械设备险及附加险投保单中投保人声明处盖章，确认平安财险江苏分公司“已向本人详细介绍了条款的具体内容，并特别就该条款中有关免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人及被保险人义务）及付费约定的内容做了明确约定，本人已完全理解，并同意投保。”根据前述司法解释的规定，应该认定平安财险江苏分公司已交付了保险条款并履行了免除条款的提示和明确说明义务。其次，港湾公司在平安财险江苏分公司同时投保了平安工程机械设备险及附加险和平安工程机械一切险，平安财险江苏分公司提供平安工程机械一切险的保险条款，却没有提供平安工程机械设备险及附加险的保险条款不合常理。且如果平安财险江苏分公司没有提供保险条款，平安财险江苏分公司不可能向港湾公司详细介绍条款的具体内容，并特别就免除条款的内容进行明确说明，则与港湾公司盖章确认的声明内容相矛盾，港湾公司应就此提出异议，而港湾公司无证明其提出过异议。最后，港湾公司作为一家长期从事大件吊装的专业公司，应该不只一次就其特种工程机械投保过相同险种，其应该知道保险公司应提交保险条款。而港湾公司就本案所涉被保险的起重机在本起事故发生之前还发生过另一起事故，港湾公司就此向平安财险江苏分公司申请理赔，平安财险江苏分公司以事故不符合保险条款中约定的“暴雨”和“台风”为由拒赔，港湾公司亦未提出异议。综上分析，本院认为平安财险江苏分公司已向港湾公司交付了平安工程机械设备险及附加险的保险条款，并就其中的免责条款向港湾公司履行了提示和明确说明义务，依法免责条款生效。平安工程机械设备险及附加险免责条款明确约定“被保险人或其代理、保险标的承租方或保险标的操作人员的故意行为、重大过失行为、违反工程机械设备的操作规程行为或违反施工作业的安全规程行为”造成的损失、费用，保险人不负责赔偿。就案涉保险事故，经山东省政府确认的调查报告认定事故的直接和间接原因为相关人员违章作业和管理不力，符合上述免责情形，平安财险江苏分公司认为免予赔偿的抗辩主张成立。综上，本院认为平安财险江苏分公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。中联重科公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。因二审中出现的新证据导致一审判决依据的事实基础发生变更，一审判决结果依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5537号民事判决；二、驳回中联重科融资租赁（北京）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费174704元，减半收取87352元，二审案件受理费174704元，合计262056元，由中联重科公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕宣红审 判 员 夏奇海审 判 员 许云苏二〇二一年一月二十二日法官助理 李菲书 记 员 尹 琪