河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4836号上诉人（原审被告）：河南省爱克实业发展有限公司。住所地：驻马店市乐山大道与淮河大道交叉口东北角。法定代表人：张**，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘朋飞，河南华珠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东兴发幕墙门窗有限公司。住所地：佛山市禅城区南庄镇龙津西路**。法定代表人：区健文，该公司总经理。委托诉讼代理人：何新民，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：范付山，男，1964年3月6日出生，汉族，住郑州市中原区，系公司工作人员。上诉人河南省爱克实业发展有限公司（以下简称爱克公司）因与被上诉人广东兴发幕墙门窗有限公司（以下简称兴发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省爱克实业发展有限公司的的委托诉讼代理人刘朋飞，被上诉人广东兴发幕墙门窗有限公司的委托诉讼代理人何新民、范付山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱克公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决上诉人一次性支付被上诉人566.5万元工程款，违反上诉人与被上诉人《和解协议书》，上诉人向被上诉人支付工程款应按照协议约定按照付款期限按节点分期支付，一审判决认定事实错误，适用法律错误。2020年5月22日，上诉人与被上诉人就被上诉人施工的上诉人酒店外墙保温及玻璃幕墙下欠工程款协商一致签订《和解协议书》，经双方核算，上诉人应向被上诉人支付工程款593.5万元，但被上诉人仍有部分构成未完工，未完工工程款为27万元，该27万元在被上诉人完工后作为维修保证金在2020年11月30日前支付，剩余566.5万元分别在2020年6月30日前支付200万元、2020年7月31日前支付80万元，2020年8月31日前支付80万元，2020年9月30日前支付80万元，2020年10月31日前支付80万元，2020年11月30日前支付46.5万元，截止被上诉人起诉时，到期应支付的只有2020年6月30日应支付的200万元、2020年7月31日前应支付的80万元，2020年8月31日前应支付的80万元，剩余款项尚未到期。上诉人与被上诉人签订的《和解协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照协议约定履行各自义务，一审法院违反双方约定，将未到期部分一并判决，认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。二、上诉人未按照《和解协议书》将已到支付节点的工程款支付被上诉人是因为被上诉人未按照《和解协议约定》先向上诉人开具发票，按照和解协议约定，上诉人有权拒绝支付工程款。2020年5月22日，上诉人与被上诉人协商一致签订《和解协议书》，上诉人向被上诉人分期支付工程款，被上诉人应在每个付款期限到期前10日向上诉人提供足额发票，如被上诉人未按时提供足额发票，上诉人有权拒绝支付相应款项。但截至被上诉人起诉，被上诉人均未向上诉人提供到期节点应开具的发票，根据双方和解约定，上诉人有权拒绝支付相应工程款。一审判决，认为开具发票是附属义务，即使双方有约定，即使被上诉人未按照约定开具足额发票，也应支付工程款，该认定违反双方的约定，违反了公平原则，认定事实错误。三、一法院认为上诉人违约，未按照《和解协议书》支付工程款，判决上诉人支付相应利息，与事实不符，上诉人不存在违约情形，依法也不应支付相应利息。上诉人与被上诉人签订《和解协议书》，约定的是分期支付工程款，本案被上诉人要求一次性支付全部工程款没有事实及法律依据，一是因已经到期的工程款被上诉人未按照协议向上诉人出具发票，存在逃税违法行为，二是对于未到期的工程款，在条件未成就时，依法不应提前主张，被上诉人构成违约，上诉人不存在违约情形，因此，一审判决上诉人支付被上诉人拖欠工程款的相应利息是错误的。综上所述，一审法院判决上诉人一次性支付被上诉人工程款是错误的，本案中的工程款应按照约定分期支付，未到期的不应支付，已经到期的应按照约定先出具发票再支付相应工程款，一审判决违反公平原则，认定事实错误，适用法律错误，上诉人为此提起上诉，请求贵院依法判决，支持上诉人的上诉请求。兴发公司辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。上诉人用破坏合同诚信侵占合同工程尾款系恶意缠讼，上诉人恶意侵占长达六年的合同保证金、质量保证金和工程尾款。《和解协议书》中的593.5万元欠款包含了被上诉人交付给上诉人的合同保证金60万元和质量保证金10万元本金，加上70万元本就是被上诉人的现金财产，上诉人应当在合同工程竣工验收合格5日内，向被上诉人退还该70万元却至今不退还。一审中双方签订《和解协议书》时，被上诉人放弃了该70万元从2014年12月15日至签订《和解协议书》期间对应的利息和违约罚息。上诉人至今仍未按协议书约定向被上诉人支付该70万元合同保证本金。被上诉人在2018年1月前已经向上诉人开具发票总额32322572.4元，上诉人向被上诉人实际支付3029719元之后，被上诉人才应当依《和解协议书》约定提前十日向上诉人出具发票。关于上诉人称应付期限未到的问题，上诉人已经违约，所以被上诉人要求上诉人一次性付款并无不当，上诉人存在违约行为，一审判决支付利息合理。兴发公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付《和解协议》确认的《驻马店国际金融中心C区、56号楼大酒店楼外墙保温安装工程施工合同》、《驻马店国际金融中心CBD项目C区、56号楼玻璃石材幕墙工程》、《驻马店国际金融中心D区、58、59号楼玻璃幕墙工程施工合同》、《驻马店国际金融中心CBD项目C区大酒店玻璃幕墙工程》，共四个合同拖欠的工程尾款5935000元；2、判令被告从2019年9月2日起（原告被骗撤诉两案件的起诉日）支付拖欠工程款本金5935000元所对应的银行贷款利息至付清拖欠本金之日止；3、判决被告因不履行《和解协议》给原告造成的已撤诉两案件的起诉费损失35063.5元、保全费、保全担保费21368.87元，合计56432.37元。4、判决被告承担本案全部诉讼费用、保全费、保全担保保险费。一审法院认定事实：2014年8月14日，原告兴发公司与被告爱克公司签订《驻马店国际金融贸易中心CBD项目Ｃ区大酒店玻璃幕墙工程施工合同》及《驻马店国际金融在D区58#、57#玻璃幕墙工程施工合同》四份，约定被告爱克公司将上述工程的玻璃幕墙项目承包给原告兴发公司施工。2019年9月2日，原告兴发公司就被告爱克公司拖欠《驻马店国际金融贸易中心CBD项目Ｃ区大酒店玻璃幕墙工程施工合同》（以下简称未“大酒店合同）及《驻马店国际金融在D区58#、57#玻璃幕墙工程施工合同》（以下简为5859号楼合同）两份合同项下工程尾款向本院起诉并申请保全被告爱克公司财产，为此原告兴发公司分别支出案两案件受理费、保全费合计45063.5元，保全保险费合计11368.87元。在该两案诉讼中，原告兴发公司（乙方）与被告爱克公司（甲方）于2020年5月22日自愿达成和解协议书一份，约定：“一、┈；二、为妥善处理双方四个合同之间全部债权债务关系，客观公正解决合同纷争，一次性解决双方的全部债权债务。双方对驻马店国际金融中心CBD项目工程款、签证及保证金等全部款项进行对账，甲方应向乙方支付款项数额合计593.5万元（此款含60万元租赁保证金和17万元投标保证金）。三、本协议第二条约定的593.5万元款项为甲方应支付乙方的全部款项，该款项包括但不限于工程款、签证及保证金等全部款项。乙方不得再以其他任何事由向甲方要求或主张任何费用（包括但不限于赔偿、税款、管理费、补偿、返还、利息、诉讼费、保全费以及因驻马店国际金融中心CBD项目所产生其他费用。四、乙方现仍未完成合同约定的全部工程量，未完成工程款数额为270000元，本协议第二条约定的款项已将未完成工程数额计算在内。本合同签订后，乙方需按照双方之间的合同约定，完成D区58#、59#等全部剩余工程量，以及因乙方玻璃破损和施工及维修时砸坏其他单位已施工的玻璃（58#、59#楼下方及附近玻璃雨棚及玻璃采光顶）的更换维修责任，并履行原合同的维修义务。五、乙方同意甲方从5935000元款项中预留270000元作为完工及维修保证金，乙方保证在2020年7月20日前完成合同约定的全部工程量即相应的维修工程，剩余工程和维修工程完成后，甲方在2020年11月30日前支付此270000元，在剩余工程及维修工程未完成前，甲方暂不支付此270000元工程款。六、甲方同意以银行汇款方式按如下方案支付到乙方指定的账户；1、2020年6月30日前支付200万元；2、2020年7月31日前支付80万元；3、2020年8月31日前支付80万元；4、2020年9月30日前支付80万元；5、2020年10月31日前支付80万元；6、2020年11月30日前支付46.5万元；七、乙方应在甲方付款期限到期前10日向甲方提供足额发票，如乙方未按时提供足额发票，甲方有权拒绝支付相应款项；八、乙方在收到本协议第三条约定的280万元后3个工作日内向驻马店市驿城区人民法院撤回对甲方起诉的两个案件并解除对爱克公司的全部查封、冻结，乙方自愿承担全部诉讼费及保全费，如乙方收到款后未向法院申请撤诉或未申请解除对甲方的查封、冻结，甲方有权拒绝支付下余全部款项”。双方代表在该协议书签字按押后，当日原告递交撤诉申请，申请撤回对爱克公司起诉的两个案件。2020年5月22日，驿城区法院作出（2019）豫1702号民初12352号、12354号民事裁定书，裁定：准许原告撤回起诉，诉讼费、保全费（12352号裁定，案件受理费16957元，保全费5000元，合计21957元；12354号裁定，案件受理费18106.5元，保全费5000元，合计23106.5元）等均由原告承担。和解协议签订后，被告未按《和解协议书》确定期限履行付款义务成讼。另查明，原告提起本诉讼后，向本院申请财产保全，请求冻结被告爱克公司银行存款600万元或查封同等价值的财产，并向中国太平洋财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司购买保单、保函，提供担保，原告为此支出保险费3910元。一审法院认为，原告兴发公司与被告爱克公司签订的《驻马店国际金融贸易中心CBD项目Ｃ区大酒店玻璃幕墙工程施工合同》及《驻马店国际金融在D区58#、57#玻璃幕墙工程施工合同》，双方当事人真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，确认为有效合同。工程竣工后，因被告拖欠原告工程尾款未付，导致原告兴发公司诉至本院成讼。在该两案诉讼中，原告兴发公司与被告爱克公司经对账，达成《和解协议书》一份，该和解协议系双方当事人真实意思表示，为有效协议，双方当事人均应按和解协议约定内容履行义务。依据该《和解协议》确定的数额，被告爱克公司应向原告兴发公司支付款项数额合计为593.5万元。和解协议签订后，原告兴发公司依约向本院申请撤回该两案的起诉，并申请解除对被告爱克公司的财产保全。但被告爱克公司未按约定期限向原告兴发公司支付款项，其行为已构成违约，被告辩称部分款项未到还款期，原告在付款期限未到时，即主张还全部款项，没有事实依据，依据《和解协议》的约定部分款项虽尚未到付款期限，但被告爱克公司迟延履行债务行为致使原告不能实现合同目的，现原告请求被告支付工程款566.5万元（593.5万元-27万元），有事实依据和法律依据，本院予以支持。双方签订的《和解协议》中载明：“原告兴发公司现仍未完成工程款数额为270000元，并约定原告应履行原合同的维修义务。原告兴发公司同意被告从5935000元款项中预留270000元作为完工及维修保证金，兴发公司保证在2020年7月20日前完成合同约定的全部工程量即相应的维修工程，剩余工程和维修工程完成后，被告在2020年11月30日前支付此270000元，在剩余工程及维修工程未完成前，被告暂不支付此270000元工程款”，故原告请求被告支付该27万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。可待条件成就时另行主张。至于被告辩称和解协议规定，原告应向被告提供发票，如未提供发票，被告有权拒绝支付款项。本院认为，即便双方当事人约定了开具发票为一项合同义务，也并不能当然作为同时履行抗辩权的抗辩理由，因开具发票属次要义务，被告以原告未开发票的次要义务对抗付款的主要义务，显然有违公平与诚信，故被告的该项辩称理由，证据不足，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告请求被告支付利息的问题，原告虽于2019年9月2日起诉被告拖欠工程尾款两案，但在两案诉讼中，双方通过对账，协商达成《和解协议》，被告未按协议履行付款义务，属违约行为，给原告造成经济损失，故原告主张的利息诉请，应从本次诉讼主张权利之日（即2020年8月7日）起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清偿完毕之日止。原告主张被告从2019年9月2日起（原告撤诉两案件的起诉日）至付清拖欠本金之日止，拖欠工程款本金5935000元所对应的银行贷款利息的诉请，证据不足，本院不予支持。关于原告请求被告因不履行《和解协议》给原告造成的已撤诉两案件的案件受理费损失35063.5元、保全费、保全担保费21368.87元，合计56432.37元的问题，因双方自愿达成的和解协议中明确约定“兴发公司不得再以其他任何事由向爱克公司要求或主张任何费用（包括但不限于赔偿、税款、管理费、补偿、返还、利息、诉讼费、保全费以及因驻马店国际金融中心CBD项目所产生其他费用”。且本院作出（2019）豫1702号民初12352号、12354号民事裁定书，裁定该两案的诉讼费、保全费等均由原告负担。故原告主张被告承担（2019）豫1702号民初12352号、12354号受理费损失35063.5元、保全费、保全担保费缺乏事实和法律据，本院不予支持。关于原告为本案诉讼保全购买保函支出的保险费3910元问题，因提供财产保全担保的方式存在其他形式，原告主张被告承担该费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告河南省爱克实业发展有限公司于判决生效后十日内向原告广东兴发幕墙门窗有限公司支付工程款566.5万元（不含质保金）。二、限被告河南省爱克实业发展有限公司于判决生效后十日内向原告广东兴发幕墙门窗有限公司支付工程款利息损失（利息以下欠工程款566.5万为基数，自2020年8月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）。三、驳回原告广东兴发幕墙门窗有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26871元（已减半收取），保全费5000元，合计31871元，由原告负担3871元，由被告负担28000元。本院二审期间，上诉人为证明其主张提交一张微信聊天记录，拟证明被上诉人未在和解协议上盖章，根据和解协议的约定，需经双方盖章签字后生效，和解协议被上诉人拒绝盖章未生效。被上诉人质证称何新民是特别授权的律师，签字未盖章不影响和解协议的效力。被上诉人提交账簿查询结果表及发票记账联，拟证明我方已经在2018年1月之前向上诉人开具了超额发票。上诉人质证称核对表没有公司签字盖章，系单方制作，我方不予认可。发票系复印件，真实性需要向公司核实，对证明目的有异议。被上诉人提供的发票是被上诉人承建的上诉人外墙保温及玻璃幕墙部分工程款的发票，与本案标的没有关联性。双方签订和解协议时，是核算后上诉人应支付工程款，被上诉人应开具发票的数额。上诉人与被上诉人提供的证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于爱克公司上诉称部分款项未到还款期，其不应向兴发公司支付工程款566.5万元的问题。兴发公司与爱克公司经对账，达成《和解协议书》一份，双方当事人均应按照该和解协议约定内容履行义务，依据该《和解协议》确定的数额，爱克公司应向兴发公司支付款项数额合计为593.5万元，现爱克公司未按约定期限向兴发公司支付款项，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。截止目前，《和解协议》确定的支付款项的时间均已到期，一审判决爱克公司向兴发公司支付工程款566.5万元正确。关于爱克公司上诉称其未按照《和解协议》支付工程款是因为兴发公司未向其开具发票的问题。兴发公司开具发票是一种从给付义务，爱克公司以兴发公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的理由不能成立。若爱克公司提供证据证实兴发公司未开具发票对其造成损失，可另行主张权利。爱克公司未按照《和解协议》履行付款义务，给兴发公司造成经济损失，一审判决支持兴发公司自其主张权利之日起至款项付清之日止的利息正确。综上所述，河南省爱克实业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53740元，由上诉人河南省爱克实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二一年一月十一日书记员  赵聪聪