山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终73号上诉人（原审被告）：闫春花，女，1972年3月13日生，汉族，平遥县村民，住北城××××号。委托诉讼代理人：任宏海（系闫春花之夫），男，1970年7月17日生，汉族，平遥县村民，住北城××××号。委托诉讼代理人：尹秋晨，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：平遥县牧华劳务有限公司。住所地：平遥县顺城路**。法定代表人：冀峥林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡天亮，北京中伦文德太原律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告)：平遥县九瑞酒店管理有限公司。住。住所地：平遥县顺城路**/div>法定代表人:高新洲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李辉，山西国晋律师事务所律师。上诉人原告闫春花与被告平遥县牧华劳务有限公司（以下简称牧华劳务公司）、平遥县九瑞酒店管理有限公司（以下简称九瑞酒店公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院(2020）晋0728民初1336号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闫春花上诉请求：一、依法撤销平遥县人民法院（2020）晋0728民初1336号《民事判决书》中第二项判决;改判第三项由二被上诉人连带承担支付上诉人（1）一次性伤残补助金3077元/月×9个月=27693元、（2）一次性工伤医疗补助金3077元/月×18个月=55386元、（3）一次性伤残就业补助金3077元/月×9个月=27693元、（4）停工留薪工资3077元/月×5.5个月=16923.5元、（5）住院伙食补助费15元/日×105天=1575元、（6）住院护理费100元/日×105天=10500元，一至六项合计139770.5元减去已付款28769.22元111001.28元。二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定案件事实不清、适用法律不当，该判决依法应予改判。一、原审法院以被上诉人平遥县九瑞酒店管理有限公司单方提供发放工资表作为定案依据确认上诉人平均每月工资2054.36元，与《工伤保险条例》第64条第二款规定“本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资”的规定不符，庭审中上诉人提交由平遥县人力资源和社会保障局出具的缴费证明显示，被上诉人为上诉人从2018年7月至2019年12月缴费1年6个月的缴费工资基数为3077元/月，原审法院即应当按《条例》规定认定上诉人平均月工资为3077元。且在山西省实施《工伤保险条例》办法第26条第一款规定“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金”，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数--”因而，原审法院的该项属于认定案件事实不清、适用法律不当。二、原审中被上诉人未就其已支付上诉人28769.22元的部分工伤待遇缴费基数和计算方法提供任何证据，而上诉人在一审中诉讼请求和所提供工伤待保险遇明细中有明确诉讼请求，原审法院在认定事实部分将上诉人请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费三个项目给予了认定，但在判决书中未给予判决，属于漏判，直接导致上诉人无法取得该三项工伤保险待遇。三、二被上诉人在仲裁裁决后没有在法定期间内向人民法院提起诉讼，原审法院对未起诉的被上诉人的请求再进行实体审理，违反了不告不理的原则，是对上诉人诉权的不公平，因而，应当认定被上诉人已对裁决事项实体内容没有异议，且在程序上处分了自己的诉权，仲裁裁决已对二被上诉人产生法律效力，而本案中原审法院支持被上诉人的抗辩理由，显然与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第50条规定相违。综上，上诉人为维护合法权益，现提起上诉，请求晋中市中级人民法院依法裁决。被上诉人牧华劳务公司辩称：根据上诉人当庭提出的上诉请求，本案是工伤保险待遇的案由，牧华劳务公司一直交纳相关保险，该上诉请求不属于上诉审理范围，在仲裁和一审并没有提出，与工伤保险的待遇不属于同一诉讼，不能一并审理。工伤保险基金支付的相关费用代理人不清楚，与本案无关，闫春花应当与社保基金和公司沟通后领取，不属于本案审理范围。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人九瑞酒店公司辩称：对于上诉人所提的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院补助属于工伤保险基金处理范围，一审已经驳回，不属于本案审理范围，停工留薪期工资的计算依据没有法律依据，被上诉人一审提供了上诉人工伤之前12个月的工资表及转账明细，一审法院已经认定了该事实依据，上诉人的两项上诉请求应当驳回，关于护理费，上诉人属于无护理依赖，根据工伤保险条例三十四条，证明护理费也应当从工伤保险基金中支付，不应由上诉人支付，一审判决中住院护理费没有法律依据，应当予以改判，不予支付。上诉人闫春花向一审法院起诉请求：1.依法解除上诉人与被上诉人之间劳动关系；2.判决由两被上诉人连带承担支付原告工伤待遇124614.78元（其中已减去已付款28769.22元）。一审诉讼过程中，原告将停工留薪损失由六个月变更为五个半月，对第二项诉讼请求124614.78元变更为123076.28元。一审法院认定事实：2017年3月28日，平遥九瑞文化旅游发展有限公司作为甲方（用工单位）、牧华劳务公司作为乙方（派遣单位）签订劳务派遣合作协议，其中与该案有关的内容如下：协议期限为2017年4月1日起至2020年3月31日止；甲方向乙方支付的派遣费用包括劳动报酬费用、服务费用；如乙方派遣人员在甲方工作期间发生工伤事故，由乙方依据其与派遣人员签订的劳动合同按《工伤保险条例》等法律法规妥善处理，并负责办理申报和理赔事宜。2018年3月23日，平遥九瑞文化旅游发展有限公司名称变更平遥县九瑞酒店管理有限公司。2018年3月25日，两被上诉人对以上协议签订补充变更协议，对原协议中服务费用的支付情况进行了变更；2020年1月8日，两被上诉人针对以上两份协议签订补充协议,对原协议中服务费用约定从2020年1月起变更为管理服务费及社会保险费。2018年3月21日，牧华劳务公司作为甲方、闫春花作为乙方签订劳务派遣合同书，双方约定了劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬，社会保险和福利待遇等内容。同日，牧华劳务公司派遣闫春花至九瑞酒店公司工作。牧华劳务公司为闫春花缴纳了工伤保险。2019年7月1日闫春花在九瑞酒店小吃街踩凳子擦拭排风扇时，凳子不稳摔倒，摔伤腰部，于2019年7月1日至10月14日住院治疗，牧华劳务公司为闫春花垫付了医疗费。2019年8月30日，平遥县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定闫春花为工伤。2019年11月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查)鉴定结论书，鉴定结论为闫春花符合伤残玖级。2020年7月28日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲裁字（2020）26号仲裁裁决书。闫春花不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。2020年8月13日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出编号为晋中2020—175晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书，确认闫春花停工留薪期为5.5个月。另查明，闫春花2018年7月到2019年6月应发工资分别为1909.23元、2209.23元、2009.23元、969.23元、2009.23元、1909.23元、1809.23元、2087.74元、2056.68元、2477.41元、2666.47元、2539.41元，平均月工资为2054.36元。闫春花受伤后未去被上诉人处工作。一审法院认为，闫春花系牧华劳务公司的职工，经劳务派遣到九瑞酒店公司工作，期间受伤构成工伤，依法应享受工伤保险待遇。闫春花要求解除与两被上诉人之间的劳动关系，因闫春花与牧华劳务公司存在劳动关系，故应予准予；闫春花与九瑞酒店公司不存在劳动关系，对闫春花要求解除与九瑞酒店公司劳动关系的请求应予驳回。关于闫春花的工伤保险待遇，据相关法律规定，因牧华劳务公司为闫春花缴纳工伤保险，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付；停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费应由用人单位支付；闫春花要求被上诉人支付营养费于法无据，该院不予支持。据《山西省实施工伤保险条例办法》第二十七条第二款规定，按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。本案中，两被上诉人提供的工资表可证实闫春花工资情况，故对闫春花要求以2018年基本养老缴费基数3077元作为本人工资的计算标准不予采纳，对牧华劳务公司所辩以1800元作为计算标准不予采纳。综上，牧华劳务公司作为用人单位应支付闫春花工伤保险待遇如下：一次性伤残就业补助金：9个月×2054.36元/月=18489.24元；停工留薪期待遇：5.5个月×2054.36/月=11298.98元；护理费：105天×100元/天=10500元，上述三项共计40288.22元。闫春花主张由两被上诉人连带承担支付其工伤待遇，因两被上诉人已协商一致同意承担连带责任，故予以支持。一审法院判决：一、解除闫春花与平遥县牧华劳务有限公司的劳动关系；二、平遥县牧华劳务有限公司、平遥县九瑞酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内连带支付原告闫春花一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费共计40288.22元；三、驳回闫春花的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，经查，平遥县牧华劳务有限公司为上诉人闫春花已缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》及《山西省实施工伤保险条例办法》，闫春花主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，不属于本案审理范围，本院不予理涉。关于停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费依据上述法律法规应由用人单位向职工支付，一次性伤残就业补助金应当以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数计发，经查证，闫春花2019年工伤保险平均月缴费基数为3191.5元，故一次性伤残就业补助金为3191.5元×9个月=28723.5元，原审认定不当，本院予以纠正。停工留薪期工资应当按照受伤前原工资待遇计发，原审法院认定并无不当，本院予以支持。综上，上诉人闫春花的部分上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省平遥县人民法院（2020）晋0728民初1336号民事判决第一项、第三项；二、撤销山西省平遥县人民法院（2020）晋0728民初1336号民事判决第二项；二、平遥县牧华劳务有限公司、平遥县九瑞酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付闫春花一次性伤残就业补助金28723.5元、停工留薪期间工资11298.98元、护理费10500元，共计50522.48元。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由平遥县牧华劳务有限公司、平遥县九瑞酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张 媛审判员 段梦然二〇二一年一月二十八日书记员 商思慧