福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2469号 上诉人（原审原告）：林素贞，女，1959年9月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郑平申，福建醒狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈碧玲，福建醒狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯建利，男，1971年5月8日出生，汉族，户籍地福建省石狮市，现住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：杜侨生，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾伟鹏，福建志立律师事务所实习律师。 原审第三人：洪志刚，曾用名洪升胤，男，汉族，1977年10月24日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郑锦铃，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓燕，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。 原审第三人：陈红英，女，1976年7月18日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人林素贞因与被上诉人侯建利、第三人洪志刚、陈红英民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林素贞上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由侯建利承担。事实和理由： 1.原审法院没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定在确定合议庭组成人员后的三日内告知当事人，而是在开庭前临时组成合议庭。这意味着本案由承办法官独任审理，案件事实的认定和判决结果都体现其个人意思，无法反映合议庭的集体意志，严重违反法定程序。 2.原审判决认为林素贞关于侯建利是交易主体、双方的法律关系由合作投资转为民间借贷、侯建利认可民间借贷法律关系等诉讼主张缺乏事实和法律依据是错误的。（1）本案由侯建利主动向林素贞提起并直接洽谈，侯建利在法庭上谎称其介绍林素贞与洪志刚在办公室洽谈，与洪志刚代理人在原审庭审时述称“洪志刚与林素贞没有任何联系”相矛盾。如果侯建利仅是“介绍人”，洽谈者不会是他本人，也不可能清楚并熟练填写涉案协议书中“陈红英”的身份证号码。（2）按照协议书约定投入的1,500,000元及追加的1,800,000元都是从侯建利外甥女傅月亮尾号5019的银行卡转入，这账户实际是侯建利在使用。2011年11月26日，双方经结算分配的利润，也是侯建利与林素贞直接商定并确认的，没有任何第三人参加，所得200,000元也是汇至侯建利使用的其外甥傅桢枫尾号7213的农业银行账户。如果侯建利仅是介绍人，不可能动用其使用的外甥、外甥女的账户供他人使用，更不可能支配资金。上述事实表明，侯建利为规避监管，借用他人名义进行隐名活动，本案的主体自始是侯建利。（3）协议书约定的期限届满后，林素贞向侯建利提出不再继续合作，侯建利也同意，因此，双方之前的关系因协议期限届满而终结，重新形成民间借贷关系，并就利息标准、支付方式等达成一致意见，借款人明确是侯建利，这在原审庭审中洪志刚代理人的质证意见（“…但与林素贞自始至终没有联系过，并未约定协议期满后将投资款转为借款”）得到证实。（4）双方在依约履行新的借款合同过程中，2011年8月底，协商将借款利率自2011年8月7日起调整为每月1.5%；2011年9月8日，侯建利向林素贞增加借款500,000元，至此，借款本金合计5,500,000元；2011年10月10日，林素贞连同当月利息共350,000元出借给侯建利，借款本金累计达5,850,000元；2011年11月14日，退还给林素贞借款250,000元；2012年9月27日，从证券证户转出两笔500,000元；2012年9月28日，从证券账户转出500,000元、100,000元，合计1,600,000元，至此，借款本金为4,000,000元。这些不是林素贞操作，只能是侯建利，借款人自然是他。（5）2016年6月6日后，侯建利便没有再支付借款利息，经林素贞催讨，其于2016年10月19日从施鸿恩的账户转50,000元给蔡海军，作为偿还尚欠的2016年6月7日至2016年7月6日的部分利息。侯建利以其行为进一步确认其是本案的借款人。（6）2015年2月至2015年6月中旬，涉案证券账户出现丰厚盈利，侯建利要求林素贞提取6,500,000元盈利款，先后转入其外甥施鸿恩、邱志强的银行账户，如果侯建利不是借款人，没有权利支配这些资金。 3.原审法院对证据的认定有失公允。（1）原审庭审时，林素贞对侯建利提交的借据、银行转账凭证及相关人员的情况说明、银行转账IP查询等证据提出异议并反驳，但判决书认定为当事人无异议。（2）2010年4月7日签订的协议书，因林素贞与侯建利协商解除及期满而终止，双方于2011年4月7日重新形成的民间借贷关系并非该协议书的延续。林素贞在签订协议书时当场对陈红英的基本信息提出异议，侯建利表示“你管她是谁？反正银行账户是你监控的”，基于信任及理解侯建利的敏感身份，也考虑到银行工作人员为规避监管，借用他人名义进行隐名投资的现实才签字的，但始终认定是侯建利借用“陈红英”的名义进行合作投资。从庭审调查看，“陈红英”的名字也证实被他人借用。所以，林素贞与陈红英并不存在任何关系，原审判决“关于林素贞和陈红英的法律关系”以及“陈红英出资1,500,000元”的认定是不能成立的，认为林素贞与“陈红英”或者“洪志刚”之间的纠纷，可另行主张，是在为侯建利开脱责任。证券账户密码是林素贞交给侯建利的，至于侯建利是否转交他人，与林素贞无关，洪志刚的代理人也承认“洪志刚与林素贞没有任何联系”，原审判决认定林素贞与洪志刚共同控制证券账户及操作密码是错误的。林素贞监控证券账户的资金及掌握密码，是因侯建利同意每月利息由林素贞从证券账户中提取。（3）关于2017年5月17日的谈话录音的认定问题。蔡海军、蔡凯龙于2017年5月17日与侯建利的谈话是受林素贞委托，谈话是在平静的环境进行的，谈话时间为午休期间，并非办公时间，双方对录音的真实性没有异议，法律没有禁止办公室不能录音，至于“侯建利正在处理事务”是原审法官的主观臆断，如果是正在处理事务，双方不可能进行谈话，侯建利不知道录音，不能否定录音的合法性。录音中，蔡海军说：“因为那张协议到期了以后...我说已经转为借款了，要另写一张，你还是说‘不用，不用’”；侯建利说：“我要坚决写一张才要，也可以啊...我也不是说不给你认来”以及其自认的“开始是合作分成，然后转为借款，算利息…”，据此，侯建利已确认双方之间的借贷关系，况且已依约履行六年多。原审法院认为：“通过录音内容可知，录音地点在侯建利办公室，时间是办公时间，侯建利正在处理事务，谈话环境并非正常环境，侯建利也并不知道录音的事实，谈话主要由蔡海军主导”是错误的。（4）关于2017年7月12日的录音和便笺。便笺是蔡海军受林素贞委托与侯建利协商处理此事，应侯建利要求计算出的借款本金和利息，如果侯建利不是借款人，不可能清楚在结欠借款前书写“本金”、在本金利息前写“欠”字，原审认定这“并不能证明其承认向林素贞借款的事实”，是故意将本案的证据链条脱勾开来，使之成为单独证据，而不是完整加以评估和认定，导致错误判决。林素贞从未与洪志刚接触，且当时洪志刚已被捕入狱，原审认定便笺是“蔡海军要侯建利帮他跟洪志刚解决”是错误的。（5）2016年1月12日，蔡海军与侯建利的微信聊天记录、与侯建利四个外甥的《账户转账交易的明细清单》、2017年5月17日的录音及侯建利提供的借据，共同证明：①侯建利提供的借据所涉借款是在2016年1月12日微信聊天中对账的借款；②该借据中的借款与本案借款侯建利使用的其四个外甥的银行账户完全一致；③录音中，侯建利陈述“这时我也没这个能力，不是我不（还），对吧。你前面那一百多万（即借据、微信对账所涉借款）我也是先借来还了的”，其已亲自确认本案的债务且承诺还款。2017年的协议书是侯建利自己草拟的，其欲通过王华章动员林素贞接受该方案，协议书中的“代人还款”不符合客观事实且林素贞不接受，侯建利才当场修改，林素贞虽然没有签字，但可以证明侯建利是借款人，否则，其不可能表示要偿还。从常理推断，如果借款主体是他人，侯建利主动提出代还，林素贞不可能不接受。（6）关于原审判决书第16页及第17页罗列的相关转账记录及“洪志刚还承认收到傅桢枫现金支付10.4万元，合计200万元”等。银行转账记录是侯建利利用职务便利加盖内部印章，私自裁剪，不完整，不能作为定案依据，侯建利已涉嫌制造伪证。同时，蔡金尚、蔡锻炼没有到庭作证，不能作为认定案件事实的依据。洪志刚的代理人在庭审时陈述：“不记得了往来款项的具体情况”与原审判决认定的“洪志刚还承认收到傅桢枫现金支付的10.4万元，合计200万元”相矛盾，且没有在庭审中组织质证，又没有得到傅桢枫的确认。4.原审判决认定的事实存在明显错误。（1）原审判决认为“2017年5月17日和2017年7月12日，林素贞在陆续平仓后…”以及“2017年3月和7月份才开始平仓证券账户”，并以此推断“存放于证券账户内用于股票买卖的运作模式和管控模式，并未发生变化，其法律性质亦未发生变化”，不符合客观事实。2012年9月27日、28日，从蔡凯龙账户转入傅帧枫账户500,000元、500,000、500,000元、100,000元，共1,600,000元，是候建利将原存放于证券账户中的5,600,000元借款转出的，用途并非全部用于证券交易，其中部分他用，这充分证明：自2011年4月7日之前的合作买卖股票协议期限届满结束后，本案的法律关系已确定为民间借贷关系，所以，侯建利有权单独使用和支配该借款。在林素贞多次催讨下，侯建利于2017年3月2日将出售股票获得的670,000元还给林素贞；3月6日，在林素贞的再次催讨下，侯建利表示让林素贞代为出售股票，所得款项用于偿还借款，林素贞迫于无奈出售部分股票，获得365,000元；至于2017年7月10日，侯建利归还的534,412.61元借款是谁平仓的，林素贞既不清楚，也没有操作。（2）原审判决认为“录音中侯建利对其与林素贞之间民间借贷关系并未予以承认”不符合客观事实。林素贞提交的2017年5月17日、2017年7月12日的两份录音及便签等证据均有侯建利承认借款、承诺还款、表示暂时无力还款、请求理解原谅、以借款人身份对账，确认结欠本金和利息、承认签订协议时其未向林素贞披露过陈红英或洪志刚、协议合作结束后以其名义向林素贞借款时未提及其他人等客观事实。（3）原审判决认为：“从林素贞、侯建利分别提出的银行转账凭证可以看出证券账户转入资金通过傅月亮账户，但资金来源为洪志刚”以及“证券账户转出是通过傅桢枫、施鸿恩、邱志强、侯雅玲账户，但最终流向林素贞和洪志刚”不符合客观事实。首先，证券账户转入的资金均为林素贞的自有资金，至于傅月亮账户转入的1,500,000元以及1,800,000元，并没有直接证据证明来源于洪志刚。其次，证券账户转出的资金是先转至侯建利使用和控制的傅桢枫、施鸿恩、邱志强等人账户，虽然有部分资金后来流入洪志刚账户，但是，这不能排除侯建利与洪志刚之间的其他经济往来。再者，侯雅玲账户资金的活动情况是侯建利与洪志刚之间另行经济活动的款项往来，与本案无关，侯雅玲也没有出庭作证。最后，原审庭审中，林素贞已当庭质证，侯建利提供的银行转账凭证不是银行《账户历史交易清单》原件，没有完整交易流水及农业银行正常查询章，是其利用银行支行行长职务之便剪裁、拼接、复印、盗用印章变造、伪造的，不能作为定案依据，应当以林素贞在原审中申请调取的侯建利四个外甥的银行流水明细为依据。据此，林素贞已向法庭提供了一份“款项转账”明细示意图，该图表是以侯建利四个外甥的银行流水明细所作的直观标注，揭示涉案款项最终流向侯建利，并非洪志刚。（4）2011年4月7日的“协议书”期满终止后，双方已重新确立新的民间借贷关系，原审判决却认定“其法律关系亦未发生变化”显然是罔顾事实。林素贞继续监控证券账户的资金及从中提取相应的利息，乃是双方重新确立民间借贷法律关系时约定的，利息支取方式是为了确保林素贞的债权安全，虽然从形式上看，与2011年4月7日协议书的部分内容相似，但这是两种完全不同的法律关系，并非协议书的延续。（5）正如原审判决认定的“在洪志刚涉嫌犯罪于2015年7月11日被刑事拘留后，证券账户仍每月固定转出6万元，直至2016年6月7日”，如果该证券账号没有其他人操作，不可能每月仍有60,000元供林素贞依约提取。同时，自2017年3月至7月期间，除了3月6日这笔是侯建利为偿还借款让林素贞代为出售股票外，原审法院没有查清是谁平仓，便认定是林素贞陆续平仓。 侯建利辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。涉案协议书由洪志刚与林素贞签订，侯建利仅是居间介绍人，根本没有向林素贞借取、收到、占有和使用涉案款项。洪志刚在原审诉讼过程中也述称，涉案协议书系其签订，涉案证券账号由其操作，相关款项由其支付和收取，侯建利仅是居间介绍。本案系林素贞与洪志刚、陈红英之间的融资融券纠纷，与侯建利无关，原审判决对“林素贞关于交易主体系其与侯建利、法律性质为合作投资关系、转为民间借贷法律关系、侯建利认可民间借贷法律关系等诉讼主张”不予确认，并判决驳回林素贞的诉讼请求是正确的。2.侯建利与林素贞不存在民间借贷法律关系，且侯建利自始至终也没有认可。林素贞在签订涉案协议书时，也知道对方当事人是“陈红英”，而非侯建利。无论是前期的投资款、或者后来的追加投资，亦或是最后的分红款，均发生在洪志刚与林素贞之间，涉案证券账户也由洪志刚操作，而证券账户关联的银行账户也由林素贞实际控制，均与侯建利无关。协议书约定的期限届满后，侯建利没有与林素贞发生或终结“场外配资”关系，更未与林素贞确立民间借贷法律关系。保证金系从洪志刚委托他人转入约定的证券账户，分红则由证券账户通过他人账户流转至洪志刚账户，而林素贞也是自行从证券账户中支取其所谓的利息，所有资金流向均与侯建利无关。3.原审判决对相关证据认定正确，林素贞的相关上诉理由不能成立。（1）2010年4月7日的协议书由林素贞与第三人签订，涉案纠纷系林素贞与第三人之间的融资融券交易纠纷，与侯建利无关；签订协议时，林素贞明知协议的一方当事人为第三人，仍在协议书上签字；林素贞及第三人确实按照协议书约定履行，分别向证券账户转账6,000,000元和1,500,000元，尔后，第三人追加投资，林素贞也将分红款通过傅桢枫等人的账户转付第三人。林素贞上诉称该证据系侯建利自行编造、推测，协议书终止后，林素贞与侯建利重新形成新的民间借贷关系等与客观事实严重不符。（2）录音资料的真实性、关联性、合法性均存在问题，不能作为定案证据。录音者蔡海军并非本案的当事人，录音来源不合法。录音谈话由蔡海军主导，并对侯建利进行诱导。录音是在侯建利的办公室，为了避免引发不必要的争吵，侯建利未能对蔡海军所说予以及时争辩。通过录音内容看出，侯建利在不知道被录音的情况下，不仅未承认本案借款，还表述“虽然说我没跟你那样（借钱）”“我这里尽量追（指找洪志刚催讨）”“她（指陈红英、洪志刚）按百分之几十进来”“这期间我会跟踪一下（指向洪志刚催讨）”“如果你当时说一定要退掉，他也得洗盘”“你们不要逼我，逼我我很艰苦心，我也真艰苦心，这事比我自己的事还死”“你说卖，我就逼他卖掉”“我坚决要他（指洪志刚）写一张才行，也可以啊”“开始是合作，比如说你们500万，她配30％还是25％我记不太清了，打保证金到你账户里，我都忘不清（太久了），是这样的”“分半、分二”等等，这均表明侯建利是介绍人，涉案纠纷系林素贞与第三人之间融资融券交易纠纷，与侯建利无关。（3）便笺系蔡海军自行书写，侯建利的名字是后来蔡海军添上的，侯建利在“结欠借款”前书写了“本金”二字仅仅只是备注这些是本金而已，并非借条或借据的形成，侯建利根本没有向林素贞借款。（4）2017年的协议书也证实涉案主体为林素贞和第三人，侯建利并非当事人，且协议书还强调“本协议书，只作为乙方代陈红英及（洪志刚）了结，垫付本协议所涉事项的依据，不作为甲、乙双方之间存在债权债务的有效证据，甲方无权以本协议作为债权凭证对乙方主张权利，乙方代陈红英（及洪志刚）垫付本协议所涉款项后，甲方必须无条件协助乙方向陈红英（洪志刚）追偿已付款项。”（5）侯建利并未私自刻制印章，提供给法庭的印章是真实有效的，不存在私自剪裁。 洪志刚诉称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。 陈红英未作陈述。 林素贞向原审法院起诉请求：候建利偿还借款本金2,430,587元，按月利率1.5%支付自2016年7月1日起至实际偿还止的利息，并承担本案的案件受理费、保全费。 原审法院认定事实：2010年4月7日，林素贞作为“甲方”在编号2010-0407的《协议书》上签名。签名时，《协议书》中的乙方载明“陈红英身份证号码：5122231976××××××××”。协议约定：甲乙双方合作进行证券（称：股票）交易买卖；双方在甲方提供的股票账户内进行股票交易买卖：户名为蔡凯龙，股票经纪商为广发华福证券，客户资金账号为20×××73；甲方出资5000000元，乙方出资1500000元，双方将该款汇入上述股票账户相对应的蔡凯龙的银行账户；银行账户由甲方监管控制，乙方无权从该银行账户取现或对外支付；股票账户及相对应的资金账户由乙方监管操作，并全权负责该账户内的正常股票交易买卖的操作；甲方有权随时查询账户情况，乙方应无条件配合；乙方承诺不得买卖权证股指和期货，违者应由乙方独自承担全部经济和法律责任；当股票账户内的资产总值低于原投资总额6500000元的77%，即资产总值低于5000000元时，甲方有权强制平仓股票套取现金；如平仓股票金额没有达到甲方原出资的5000000元，乙方应补足5000000元给甲方；甲方不得将股票账户密码透露给第三方，在没有出现投资总额亏损23%即亏损1500000元时，甲方不得随意买卖该股票账户内的股票，否则发生价值之损失部分由甲方承担；股票买卖盈利甲乙双方各占50%，股票买卖亏损由乙方独自承担，甲方不负任何责任；股票账户的盈利分红由甲乙双方视经营情况商定，分红时应保证股票账户持股资产现值不低于6500000元，甲方应及时提取并将其中的50%支付给乙方；合作期限为一年，如提前解除合作应经双方协商同意，合作期满如要继续合作，应双方签订续约；解除合作时乙方应将股票账户中所持有的股票全部套现转入相对应的银行账户；甲方应即按盈亏约定将乙方应得的盈利及乙方原出资额支付给乙方，如亏损，应在乙方原出资额1500000元中扣除，如乙方原出资额不够扣除时，乙方应立即就不足部分支付给甲方；本合同一式二份，甲乙双方各执一份，自2010年4月7日生效；等内容。同日，林素贞将户名为蔡凯龙、客户资金账号为20×××73的广发华福证券账户操作密码告知候建利，并通过林素贞尾号2211的银行账户向证券账户转入5000000元。2010年4月7日、8日，傅月亮尾号5019的银行账户分别向证券账户转入900000元和600000元。2010年5月13日、14日和2010年7月5日，傅月亮尾号5019的银行账户分别向证券账户转入700000元、300000元和800000元。2010年11月26日，证券账户转出2200000元，其中200000元转入林素贞尾号为2211的银行账户，2000000元转入傅桢枫尾号为7213的银行账户。2011年4月6日，协议约定的一年期限届满，但林素贞未收回证券账户操作密码，也未收回转入证券账户内的资金。2011年5月12日至2011年8月14日期间，林素贞按月利息1.2%的比率从证券账户转出利息款179000元。2011年9月8日，林素贞通过蔡海军的银行账户向证券账户转入500000元。2011年9月9日，证券账户转出76000元。2011年10月10日，证券账户转出82500元。同日，林素贞通过蔡海军的银行账户向证券账户转入267500元。2011年11月14日，证券账户转出87750元和250000元。2011年12月9日，证券账户转出85250元。2012年1月13日至2012年9月11日期间，证券账户每月固定转出84000元，合计756000元。2012年9月27日，证券账户转出两笔各500000元，合计1000000元。2012年9月28日，证券账户转出500000元、100000元。2012年10月8日，证券账户转出76800元。2012年11月12日至2016年5月10日期间，证券账户每月固定转出60000元，合计2580000元。2015年2月13日，林素贞从证券账户转出500000元，同日将该款项转入施鸿恩尾号6976的账户。2015年4月10日，林素贞从证券账户转出1000000元，同日将该款项转入施鸿恩尾号6976的账户。2015年5月20日，林素贞从证券账户转出2000000元，同日将该款项转入邱志强尾号5679的账户。2015年6月4日，林素贞从证券账户转出3000000元，同日将该款项转入施鸿恩尾号6976的账户。2016年6月6日，证券账户转出50000元、7000元，合计57000元。2016年8月16日，证券账户转出3000元。2016年10月19日，施鸿恩尾号6976的账户支付50000元至蔡海军账户。2017年3月6日，证券账户转出670000元。2017年3月7日，证券账户转出365000元。2017年7月10日，证券账户转出534412.61元。至此，证券账户中的股票全部卖出。2018年1月15日，林素贞以民间借贷纠纷诉至原审法院。 另查明，林素贞与蔡海军系夫妻关系，蔡凯龙系林素贞与蔡海军的儿子。候建利系傅月亮、傅桢枫、施鸿恩、邱志强的舅舅，候建利系候雅玲的叔叔。洪志刚于2010年4月7日通过蔡金尚账户向傅月亮账户转入500,000元，于2010年4月8日通过蔡金尚账户向傅月亮账户转入1,000,000元，于2010年5月12日通过蔡金尚账户向傅月亮账户转入500,000元，于2010年5月15日通过蔡金尚账户向傅月亮账户转入500,000元，于2010年7月1日、7月5日分别转账257,500元、700,000元至候建利账户。候建利账户于2010年7月2日、7月5日向傅月亮账户转入258,300元、700,000元。2010年7月20日，傅月亮账户向洪志刚账户转入150,000元。2010年11月28日、11月30日、12月10日、12月14日，傅桢枫账户分别向洪志刚账户转入512,000元、1,000,000元、120,000元、264,000元，洪志刚还承认收到傅桢枫现金支付的104,000元，合计2,000,000元。2012年10月8日，傅桢枫账户向林素贞账户转入2,350,000元。2015年2月15日、2015年4月10日、2015年6月4日，施鸿恩账户分别向洪志刚账户转入120,000元、107,500元、2,000,000元，于2015年5月20日向洪志刚指定的蔡锻炼的账户转入250,000元。2015年5月20日，邱志强账户向洪志刚账户转入530,500元。2015年6月4日、6月5日，候雅玲账户累计向洪志刚账户转入2,506,693元。 复查明，2018年1月25日，林素贞向原审法院提交《诉讼财产保全申请书》，请求采取保全措施，查封候建利名下址于福建省厦门市湖里区仙岳路4670号2406单元、2407单元的房产，并提供蔡海军名下址于福建省石狮市新华侨中洪厝尾的房产作为担保，缴纳保全申请费5000元。2018年1月29日，原审法院作出（2018）闽0581民初712号民事裁定，查封候建利名下址于福建省厦门市湖里区仙岳路4670号2406单元、2407单元的房产（权证号分别为厦国土房证第01015769号和01015770号），查封担保人蔡海军名下址于福建省石狮市新华侨中洪厝尾的私有房产（房屋所有权证号：狮字第101387号，国有土地使用权证号：狮国用（1992）字第1101436号），案件申请费5000元，由林素贞负担。2018年5月14日，候建利向原审法院提交《财产保全反担保申请书》，提供候建利开设于厦门银行泉州石狮支行（账号：62×××08）账户中的690520元存款作为本案保全反担保。2018年5月14日，原审法院作出（2018）闽0581民初712号之一民事裁定，冻结候建利在厦门银行泉州石狮支行开设账户（卡号：62×××08）内存款690520元，解除对候建利名下址于福建省厦门市湖里区仙岳路4670号2407单元的房产（权证号：厦国土房证第××号）的查封。原审法院认为，各方当事人争议焦点主要在于：林素贞与候建利之间针对涉案款项是否存在民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”之规定，林素贞并未提供其与候建利之间的借据、收据、欠条等债权凭证，提供的其他证据亦不足以证明其与候建利之间存在借贷法律关系。关于“借款”的意思表示。林素贞与“陈红英”于2010年4月7日签订协议时，林素贞虽不认识“陈红英”，但已知“陈红英”的身份信息，仍在协议书上签名，证明其确实知道相对方为“陈红英”的事实。协议约定的权利义务内容符合融资融券交易纠纷的规定，并非真实的投资关系，亦非民间借贷法律关系。2017年5月17日和2017年7月12日，林素贞在陆续平仓后，才由其丈夫蔡海军和儿子蔡凯龙一起到候建利办公室谈话并制作录音。录音中，候建利对其与林素贞之间民间借贷关系并未予以承认，仍然陈述系其介绍林素贞与洪志刚合作股票买卖交易以及洪志刚操作股票账户、资金的事实。关于证券账户的资金流向。从林素贞、候建利分别提供的银行转账凭证可以看出，证券账户转入资金通过傅月亮账户，但资金来源为洪志刚；证券账户转出虽通过傅桢枫、施鸿恩、邱志强、候雅玲账户，但最终流向林素贞和洪志刚。关于证券账户的资金存管。协议明确约定“银行账户由甲方监管控制，乙方无权从该银行账户取现或对外支付”，林素贞仍实际控制证券账户所对应的第三方存管的资金账户。自2011年5月12日至2016年5月10日期间，除2016年10月19日施鸿恩尾号为6976的账户支付50000元至蔡海军账户以外，其余利息均系林素贞按月利率1.2%和1.5%自行从证券账户中转出，转出利息款高达3515000元。在洪志刚涉嫌犯罪于2015年7月11日被刑事拘留后，证券账户仍每月固定转出60000元，直到2017年3月份和7月份，才开始平仓。可见，涉案款项的金额虽然发生变化，但存放于证券账户内用于股票买卖的运作模式和管控模式并未发生变化，其法律性质亦未发生变化。林素贞关于交易主体系其与候建利、法律性质为合作投资关系、后转为民间借贷法律关系、候建利认可民间借贷法律关系等诉讼主张，缺乏事实和法律根据，原审法院不予确认。综上，林素贞提供的证据不足以证明其与候建利之间存在借贷法律关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，林素贞经原审法院释明后，明确不变更诉讼请求。林素贞关于候建利偿还借款本金及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。至于林素贞与“陈红英”或者洪志刚之间的纠纷，可另行主张。判决：驳回林素贞的诉讼请求。案件受理费33337元，由林素贞负担。 二审中，侯建利没有提交证据，林素贞向本院提交：1.款项转账明细示意图，拟证明涉案款项最终流向侯建利实际控制和使用的银行账户，并非原审判决认定的最终流向洪志刚账户；2.《最高额担保个人借款合同》中的用款申请书、贷款发放通知单、委托支付通知单、个人借款凭证，拟共同证明：2012年10月8日，侯建利通过傅桢枫账户转给林素贞的2,350,000元是林素贞向侯建利借用于偿还银行贷款（“过桥”），林素贞续贷后于2020年10月10日通过银行贷款“委托支付”方式还至侯建利实际控制和使用的傅桢枫账户，与本案无关。侯建利质证对证据1的三性均有异议，认为系林素贞单方自行拼凑制作形成的，未附有相应的转账流水，不具有真实性，与本案无关，洪志刚在庭审中述称涉案协议书系其与林素贞签订，股票账户也由其操作，款项也由其支付、收取；对证据2的三性均有异议，该证据并非原件，真实性、合法性无法确认，其中的金额是2,470,000元，并非同一款项，备注的借款用途是生产经营的购销货款，与本案融资融券交易纠纷无关，无法证明待证事项，若如林素贞所述，侯建利指定傅桢枫账户作为收取贷款账户，也反映出傅桢枫的银行账户经常借给林素贞使用，结合洪志刚的自认，进一步说明，本案实际系发生在林素贞与洪志刚之间的融资融券交易（或借款）纠纷，侯建利并非当事人，与本案无关。洪志刚质证认为，证据1系林素贞单方制作，不能作为证据；证据2与洪志刚无关，不予质证。本院经审查认为，证据1系林素贞单方制作，不属于证据，且侯建利、洪志刚不予认可，本院不予采信；证据2体现的是林素贞向银行贷款，与本案无关，本院不予审查。 本院根据林素贞的申请向相关部门调取了：1.借款合同（编号：35020620100004228）中的用款申请书、委托支付通知单、贷款发放通知单，待证内容与前述一致。2.傅桢枫的银行流水明细（卡号：62×××13）、侯雅玲的银行流水明细（卡号：62×××10）、施鸿恩的银行流水明细（卡号：62×××76）、邱志强的银行流水明细（卡号：62×××79），其中施鸿恩、邱志强的银行流水拟证明：侯建利指定林素贞将6500000元盈利款汇至其指定的银行账户；傅桢枫的银行流水拟证明：林素贞于2012年9月27日、9月28日分三笔共转了1600000元至侯建利指定的账户，再由侯建利转到账户外使用；侯雅玲的银行流水拟证明：侯建利提供的转给洪志刚的盈利款与事实不符，这属于双方的其他经济往来。3.涉案证券账户于2017年6月4日登录的ＩＰ地址及ＩＰ：110.81.4.195、183.250.246.233、110.81.21.173登记的用户信息，拟共同证明：侯建利操作出售股票的事实。华福证券有限责任公司复函涉案证券账户于2017年6月4日登录的ＩＰ地址系110.81.21.173；中国电信泉州分公司复函ＩＰ：110.81.4.195、110.81.21.173因没有提供有效的具体使用时间，无法查询登记的用户信息，ＩＰ：183.250.246.233不是该公司的地址。中国移动泉州分公司复函ＩＰ：183.250.246.233在2017年4月登记的用户信息是石狮市中国农业银行股份有限公司宝岛花园支行。林素贞质证对证据1的三性均无异议；对证据2，施鸿恩、邱志强的银行流水及2017年7月12日的录音，可以说明傅月亮、施鸿恩、侯雅玲的账户都是侯建利实际控制，林素贞也将侯建利的盈利款汇至其指定的外甥账户，即使部分款项转给洪志刚，也与本案无关；对傅桢枫的银行流水三性均无异议，从该银行流水可以看出，林素贞转给侯建利的1500000元、1600000元都是侯建利在证券账户外使用；对侯雅玲的银行流水三性均无异议，可以看出侯雅玲早在2011年就与洪志刚合作炒股，其于2015年6月4日转了两笔合计2000000元给洪志刚是双方合作证券交易的资金往来，并非从涉案证券账户转出，与本案无关；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，该证据可以证明侯建利在办公室使用过该ＩＰ地址，本案证券账户由侯建利控制并使用。侯建利质证对银行流水的真实性无异议，但不能证明待证内容，反而可以与其提交的银行流水及资金往来示意图相吻合，林素贞没有证据证明侯建利指定傅桢枫、傅月亮、邱志强、侯雅玲收取款项，这是他们个人使用，与侯建利无关；从银行流水可以看出，蔡凯龙的账户于2010年11月30日转了2000000元到傅桢枫账户，这些款项又转到洪志刚的账户，施鸿恩从蔡凯龙账户收到的款项也转到洪志刚和林素贞账户，邱志强收到的款项也转到洪志刚账户。林素贞称侯雅玲转的2000000元系侯雅玲与洪志刚的股票资金往来，与客观事实不符，因为银行流水有2500000左右，这是洪志刚与蔡凯龙之间的融资委托炒股款项，银行转账摘要是“龙与清”，即从蔡凯龙证券账户转给洪志刚的款项是双方之间的结算，“清”是结清的意思，施鸿恩账户中部分摘要注明“退（退市）”，如2015年4月10日、2015年6月4日，然后再转到洪志刚名下，邱志强也有类似的银行流水记录。这些款项是林素贞通过蔡凯龙的证券账号转出，最后都流到洪志刚与林素贞名下，证明本案诉争的融资融券的主体是林素贞与洪志刚，与侯建利无关；对借款合同，同上次法庭调查质证意见一致，特别强调，傅桢枫与林素贞除了2350000元与2470000元外，还有其他资金往来，2470000元与原审提供的图表中的2012年10月8日的2350000元不是同一笔，不具有关联性；证据3，一方面可以印证林素贞一方曾到ＩＰ地址所在地使用移动电话登陆涉案证券账户，且证券账户用户名和密码由林素贞和洪志刚保管，侯建利无法登陆，恰好印证侯建利仅是中间介绍人，另一方面，侯建利在2016年下半年前均不在石狮市农业银行宝岛支行上班，故侯建利不可能在这期间操作。洪志刚质证对证据1的三性均无异议，由傅桢枫、傅月亮、邱志强、侯雅玲账户转入洪志刚账户的款项都有收到；借款合同与本案无关，洪志刚对此不知情；对证据3的真实性无异议，登记时间是2017年4月，此时，洪志刚已经收监，与他无关。本院对证据1的审查意见与上文一致；对证据2的真实性、合法性予以确认，关联性待下文说理部分一并阐述；对证据3的真实性、合法性予以确认，属于中国电信泉州分公司的ＩＰ地址，因无法查询登记用户，本院对关联性不予认定，从中国移动泉州分公司调取的ＩＰ:183.250.246.233无法直接证明侯建利实际出售股票，本院对关联性不予认定。 本院根据案件的审理需要向依职权相关职能部门调取了：1.涉案证券账户的《银证转账流水》《资金变动流水》《历史成交流水》；2.洪志刚的银行流水明细（卡号：62×××70）；3.蔡凯龙的银行流水明细（卡号：62×××12）;4.林素贞的银行流水明细（卡号：62×××11）；5.傅月亮的银行流水明细（卡号：62×××19），并告知各方当事人。 经审理查明，2011年5月12日至2011年8月14日，林素贞按月利率1.2%从证券账户转出利息款180,000元，并非原审认定的“179,000元”。2011年9月9日，林素贞将蔡海军2011年9月8日汇入的500,000元转入证券账户，并非原审认定的“2011年9月8日，林素贞通过蔡海军的银行账户向证券账户转入500,000元”。2011年9月9日，证券账户转出76,000元，并非原审认定的“75,000元”。2011年11月16日，证券账户转出250,000元，并非原审认定的“2011年11月14日”。2012年1月13日至2012年9月11日，除7月外，证券账户每月固定转出84,000元，合计672,000元，并非原审认定的“证券账户每月固定转出84,000元，合计756,000元”。2012年9月27日，证券账户转出1,600,000元，并非原审认定的“2012年9月27日，证券账户转出两笔各500,000元，合计1,000,000元。2012年9月28日，证券账户转出500,000元、100,000元”。2012年11月12日至2016年5月10日，除2014年12月分两笔转出23,000元、37,000元及2015年5月7日转出130,000元外，证券账户每月固定转出60,000元，并非原审认定的“2012年11月12日至2016年5月10日期间，证券账户每月固定转出60,000元，合计2,580,000元”。施鸿恩向洪志刚指定的蔡锻炼的账户转入250,000元时间是2015年4月10日，并非原审认定的“2015年5月20日”。2015年6月4日、6月5日，候雅玲账户累计向洪志刚账户转入2,506,693.41元，并非原审认定的“2,506,693元”。2016年10月19日，从施鸿恩银行账户转给蔡海军50,000元使用的银行卡尾号是“3940”，并非原审认定的“6976”。诉争纠纷始于2011年4月7日，在此之前，各方当事人的银证转账及银行转账（以证券系统和银行系统记录为准），不属本案审查范围，本院不予认定，原审法院与此相关的事实认定，本院不予确认。 另查明，林素贞与侯建利、李丽拉民间借贷纠纷一案，福建省石狮市人民法院于2018年1月15日立案后，于2018年11月14日作出（2018）闽0581民初712号民事判决。林素贞、候建利不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日作出（2019）闽05民终492号民事裁定，撤销福建省石狮市人民法院作出的（2018）闽0581民初712号民事判决，将本案发回重审。福建省石狮市人民法院于2019年4月22日重新立案后，依法另行组成合议庭。诉讼过程中，林素贞于2019年5月8日申请撤回对李丽拉的起诉，同日，福建省石狮市人民法院作出（2019）闽0581民初2710号民事裁定，准许林素贞撤回对李丽拉的起诉；候建利于2019年5月16日申请追加洪志刚、陈红英作为本案第三人参加诉讼，福建省石狮市人民法院依法予以准许。 本院认为，本案的争议焦点系：1.原审法院是否存在程序违法；2.合同相对人的认定；3.诉争纠纷法律关系的定性。 关于争议焦点1，经查阅原审卷宗，原审法院于2019年7月30日向林素贞邮寄送达《告知审判人员通知书》，次日，林素贞的委托代理人签收了上述文书，原审第一次庭审时间是2019年10月23日，两次庭审时，林素贞对合议庭组成人员均无异议，其主张原审法院在开庭前临时组成合议庭，存在程序违法，没有事实依据，本院不予采纳。 关于争议焦点2，2010年4月7日的协议书（协议内容为共同出资买卖股票）载明的合同当事人是林素贞与陈红英，洪志刚也自认协议书是其以陈红英的名义签的、侯建利仅是居间介绍人，侯建利也主张其是中间人，但该协议书因履行期限届满已于2011年4月7日终止，各方当事人在履行协议书过程中产生的法律关系也因此而终结，侯建利在之前的法律关系所处角色不具有延续性，并不必然推定其在本案中仍起居间介绍作用。从合同订立过程看，诉争合同系口头约定，洪志刚述称与林素贞没有任何联系，因此，参与订立合同的只能是侯建利；侯建利在原审庭审时也陈述“当时有约定被告先跟洪志刚谈再转给原告，收益方式改变”。洪志刚在质证意见中表示“并未约定协议期满后将投资款转为借款”及在原审庭审中陈述“从来没有协商变更过支付方式，侯建利也没有跟我们讲过”，因此，洪志刚与侯建利就诉争合同不存在委托关系。从涉案证券账户的资金流向看，部分通过傅祯枫、施鸿恩、邱志强名下的银行账户汇入或转出，而这三人均是侯建利的亲戚，名下的涉案农业银行卡绑定的手机号机主是侯建利的配偶李丽拉，且银行账户存在频繁的大额资金变动，明显与他们的年龄和职业不符；这三人均书面说明系受林素贞和洪志刚委托，但没有得到林素贞与洪志刚的追认，邱志强在原审作证过程中也表示提交给法庭的《书面说明》系侯建利的委托人打印后让他签的，且承认侯建利曾借用他的账户转账；侯建利也自认经常借用其外甥的账户，综上，本院认定诉争期间与涉案证券账户资金变动有关的通过傅祯枫、施鸿恩、邱志强涉案农业银行卡的转账或收款行为由侯建利直接操作或受其委托，其产生的法律后果归属侯建利。2015年2月–2015年6月，涉案证券账户共转出6,500,000元流向施鸿恩或邱志强的银行账户，虽然之后有2,758,000元转入洪志刚账户，侯建利也辩称余款通过其他账户转给洪志刚，如2015年6月4日从证券账户转出的3,000,000元中，有2,000,000元通过施鸿恩的账户流入洪志刚账户，余款通过侯雅玲账户汇入，但是当日通过侯雅玲账户转给洪志刚的有2,134,500元，加上前述的2,000,000元，共4,134,500元，转入金额明显大于证券账户的转出金额，且侯雅玲账户的转出资金直接来源是银证转账，而涉案证券账户是登记在蔡凯龙名下，关联的银行卡也只能是蔡凯龙名下的银行卡，侯雅玲的前述转账资金并非来源于涉案证券账户的转出资金，本院对侯建利的辩解不予采信，原审法院认定涉案证券账户资金最终流向洪志刚属事实认定错误，本院予以纠正。侯建利也曾于2012年11月28日通过其名下的银行账户向傅桢枫账户转入200,000元，再汇入涉案证券账户关联的银行账户后转入证券账户，这不符合其辩称的“中间人”身份。从证券账户操作来看，自2015年7月14日至2015年8月3日止，该账户频繁进行股票交易活动，在此期间，洪志刚因涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪于2015年7月11日被刑事拘留，直至同年8月17日才被取保候审，不可能从事股票交易。在蔡海军受林素贞委托商谈纠纷解决事宜过程中，侯建利在蔡海军提供的便签中的“2430587”注明“本金”二字，且回答蔡海军“本金哪有什么错的”，其已通过上述行为对尚欠债务进行了确认。综上，侯建利主张其是中间人与事实不符，本院不予采信，本案的合同相对人应为侯建利，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。 关于争议焦点3，自2011年5月至2016年6月止，林素贞每月从证券账户转出金额与银证转账流水一致，且提取时间和数额也基本符合按月支付利息的规律性，部分转账摘要标注“证券息”“付息”“证券付息”等；在2017年5月17日的录音中，侯建利也陈述“开始是合作分成，然后转为借款，算利息……”；侯建利在涉案便笺上注明借贷关系中的专属名词“本金”，进一步确认本案的法律关系为民间借贷关系，综上，本案的法律关系应为民间借贷纠纷。融资融券纠纷是指，投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为，其中的一方当事人必须是证券公司，而本案发生在自然人之间，原审法院认为系融资融券纠纷，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。借款合同是实践性合同，自交付出借资金时，合同生效。林素贞在2010年4月7日开始合作买卖股票时已告知侯建利涉案证券账户及密码，且双方共认自始没有修改过，侯建利可随时登陆证券账户进行操作，林素贞的交付出借资金行为属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项规定的情形，即“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”，因此，林素贞完成了交付借款的义务，借款合同已生效。涉案便笺系双方对借款过程的结算，侯建利尚欠林素贞借款本金2,430,587元事实清楚、证据充分，足以认定。林素贞主张的月利率1.5%与其每月从涉案证券账户转出数额相符，本院予以支持，其最后从涉案证券账户提取利息的分别是2016年6月6日50,000元、2016年6月6日7,000元、2016年8月16日3,000元，合计60,000元，可用于支付2016年5月尚欠利息，其自认侯建利于2016年10月19日从施鸿恩账户转50,000元给蔡海军，作为偿还尚欠2016年6月7日至2016年7月6日的部分利息，根据已付利息占月利息比重，可抵扣25天应付利息【50,000÷（60,000÷30）=25天】，侯建利尚欠自2016年7月2日起至实际还款之日止按月利率1.5%计算的利息。 综上所述，林素贞的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2710号民事判决； 二、侯建利应于本判决生效之日起十日内付还林素贞借款本金2,430,587元及自2016年7月2日起至实际偿还止按月利率1.5%支付的利息； 三、驳回林素贞的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33,337元、保全费5,000元，由侯建利负担38,137元、林素贞负担20元；二审案件受理费33,337元，由侯建利负担33,317元、林素贞负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨金顺 审 判 员 魏献平 审 判 员 傅家顶 二〇二一年一月二十八日 法官助理 周奇雄 书 记 员 郑伟江 附：本案适用的主要法条 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件： （一）以现金支付的，自借款人收到借款时； （二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时； （三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时； （四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时； （五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。