山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1312民初3491号原告：临沂市一诺窗业有限公司，住所地临沂市河东区九曲街道小李庄社区工业园。统一社会信用代码：91371312564085855Y。法定代表人：杜元敏，总经理。委托诉讼代理人：王晓之，临沂河东开泰法律服务所法律工作者。特别授权。被告：山东天同食品有限公司，住所地临沂市河东区凤凰大街中段。统一社会信用代码：91391312746564785H。法定代表人：杨自远，董事长。委托诉讼代理人：陈洪浩，山东俊锦律师事务所律师。特别授权。原告临沂市一诺窗业有限公司与被告山东天同食品有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。原告临沂市一诺窗业有限公司的法定代表人杜元敏及其委托诉讼代理人王晓之、被告山东天同食品有限公司的委托诉讼代理人陈洪浩到庭参加诉讼。后转为普通程序，于2021年1月12日再次公开开庭审理，原告临沂市一诺窗业有限公司的法定代表人杜元敏及其委托诉讼代理人王晓之、被告山东天同食品有限公司的委托诉讼代理人陈洪浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂市一诺窗业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还工程款440000元及利息。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月13日原被告双方签订书面《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程合同》。双方约定工程内容为天同公司综合拓展中心幕墙工程干挂铝单板及大门楼干挂铝塑板、采光顶、安装工程，及铝合金幕墙、采光顶的材料采购、加工制作、安装、检测直至交付等全部工作。合同另约定按照工程的安装进度分批支付相关款项费用给原告，质保期为一年。后原告根据工程进度于2017年5月29日到2018年1月16日期间按照约定分8次给被告开具含税金全部工程款发票总计3134136元。现经双方对账并进行商谈，时至今日被告仍欠原告工程款440000元未予支付。因此，为维护原告合法权益，特具状起诉至法院。被告山东天同食品有限公司辩称，原告的诉求没有事实和法律依据，建议法院依法驳回原告的诉求。1、答辩人关于涉案工程款已经足额支付完毕，不存在原告所称尚有44万元涉案工程款未支付的事实存在。原被告于2016年8月13日签订《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程合同》，合同价款2406187元，变更合同金额是727949元，合计3134136元。答辩人分别于2016年9月21日、2016年11月10日、2017年1月18日、2017年3月1日、2017年5月10日、2017年7月24日、2017年8月23日、2017年9月27日、2018年2月12日、2018年5月4日、2018年7月19日、2018年11月7日、2018年11月16日，共13次以电汇、转账支票、现金支票等形式支付给原告工程款3134136元。2、刘某系涉案工程相关事务的原告的代理人，其行为对原告具有约束力。在原被告签订《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程合同》中第六条（7）中明确注明乙方（原告）项目经理：刘某，在整个工程施工过程中，所有工程收方、工程变更等材料上有原告公章且还有刘某签字经办的，在2017年9月2日《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程结算明细表》中施工单位栏都加盖原告公章且有刘某签字。在答辩人支付给原告的13次工程款中，每一次无论是电汇还是转账支票都是由刘某签字经办的，包括最后两次转账支票即2018年11月7日、2018年11月16日，同之前的11次一样都是由原告的项目经理经办代原告签字领取的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由于涉案工程从合同签订到整个工程施工过程，工程收方、工程变更，以及前11次工程款领取，都是由刘某签字经办的，答辩人有足够的理由相信刘某对原告就涉案工程事宜具有代理权，刘某系原告的表见代理人，其行为法律后果，应由原告承担。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据一、营业执照一份，证明原告诉讼主体资格。证据二、工程合同一份，证明双方工程的事实。证据三、发票8张，证明工程款项为3134136元。被告的质证意见为：对证据一无异议。对证据二合同的真实性无异议，对于双方存在施工合同的事实无异议，需要强调的是通过该证据能够证明以下事实：第一、约定合同价款是2406178元，同时合同第十条约定，工程竣工结算的方式是结算价＝全额合同单价＋变更价款，同时在合同的第六项第七小项注明：乙方的项目经理是刘某，据了解合同的最下方乙方为原告的公章，所签字虽然写的是法定代表人杜元敏委托代理人孙成明，但是受原告委托由刘某经办书写的。通过以上可以说明涉案工程有关事宜是由刘某受原告委托全权办理的。证据三虽然是复印件，但对其真实性无异议，通过发票的合计数额与被告按照合同的约定支付总价款相一致，所涉款项被告已经足额支付给原告。被告就其辩解向法庭提交如下证据：证据一、《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程合同》6页，证明：1、原被告签订安装工程施工合同的事实；2、工程合同价2406187元，约定工程竣工结算价＝全额合同单价＋变更价款；3、涉案工程原告的项目经理是刘某。证据二、工程变更单4页，证明：1、变更施工单位原告盖章确认；2、变更提出单位负责人刘某，系原告的项目经理。证据三、《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程结算明细表》4页，证明：1、工程结算内容为合同金额2406187元，变更工程金额727949元，合计3134136元；2、该工程结算原告盖章确认，其项目经理刘某经办并签字，连法定代表人的签字都是刘某签的，是全权委托。证据四、付原告工程款明细及付款凭证14页，证明：1、被告分别以电汇、转账支票、现金支票共13次共付给原告工程款3134136元；2、无论是电汇、现金支票还是转账支票，都是由原告的项目经理经办，并办理了相关手续，前11次原告没有异议，只对最后两次有异议；3、刘某作为原告的项目经理，合同签订、合同变更、13次工程款的支取，都是由刘某办理的，其行为属于职务行为。证据五、证人刘某的证言，合同签订日期是2016年8月13号，当时合同造价是2406187元，在本案工程中我是临沂市一诺窗业有限公司的项目经理及驻工地代表。在工程施工中，合同是我代表公司签订的，在施工中所有变更手续是我代理公司办理的。在施工中所有材料都是我出资购买的，所有施工人员都是由我找来并且安排的，工程结算是由我代表公司结算的，结算时间于2017年9月2号结算，结算总造价3134136元。天同公司所有拨款都是由我代表公司办理的。证实其行为系职务行为，被告已经足额完成了涉案工程款的付款。证据六、原告付给其项目经理刘某的大部分款项的银行流水，总共13页，证明被告支付给原告工程款后，原告如何分配、什么时间分配是原告内部的事务。证据七、证人刘某与原告法定代表人杜元敏的录音一份，证明刘某是借用原告的企业资质，二者属于挂靠关系，刘某是该项目的项目经理，也是涉案工地的实际施工人，工程款转给原告公司之后，有的是直接转给证人，有的是过一两天就转给证人，有时候扣除管理费，他们之间的管理费约定的是百分之一，涉案工程的工程款大约是3140000元左右，双方约定零头忽略不计，管理费是30000元。证据八、四份截图，证明在2017年到2018年原告公司及其法定代表人涉及了很多诉讼，刘某最后两笔钱直接领取与当时原告公司的安全状况是有关系的，加之证人是该项目的实际施工人，年底要支付农民工的工资，因为把钱转给原告公司，原告公司也会转给刘某，这就是为什么最后两笔钱转给证人的原因。原告的质证意见为：对证据一、二、三的真实性无异议，符合双方的举证，相互印证，证明了工程的事实及总价款为3134136元。对于刘某系该工程的项目经理原告不予否认，在合同中及其他材料中有刘某的签字及在安装工程合同中代为法定代表人签字，对此原告予以认可。但是刘某并非工程的代理，该工程是原被告之间企业的行为，从双方提交的证据中都不能证实刘某有代原告收取工程款的权利，其在相关材料上签字确认是对其担任项目经理职务的负责行为，不能因履行项目经理的职责而推定刘某有代为收取工程款项的权利。对证据四中自2016年9月21日至2018年7月19日，原告已经收到该时间段部分的款项，被告已经按照交易习惯将款项支付给原告，对于该时间段内的证据原告无异议。明细中的总额度3134136这个数额与前面的证据一、二、三相互印证，无异议。对最后两笔2018年11月7日和2018年11月16日这两笔款项，被告并没有支付到原告的对公账户中，从被告提供的两笔存根看均是手写，另结合原告没有收到存根中所记载款项的事实，首先，该两笔存根对应的支票是否真实存在不确定，是否与本案的工程有关联不确定，其次，假设真的存在被告所称的支付给刘某，也与我公司无关。从支票的形式看，支票的存根联与支票的另一部分肯定不一致，对此，虽然被告没有举证，因原告没有收到款项，足以证实存根与支票不一致。因此该两笔支票的存根不能证实被告已经将剩余的款项支付给原告。无论谁来办理相关的手续都不能改变合同的相对性，不能因为由谁办理了签字或领取行为，就变更了合同的相对人。由此可见，被告故意采用模糊的方式且拒绝提供支票的另一部分作为证据，其企图拒绝支付剩余工程款的行为不能成立。对证据五有异议，证人用个人钱购买材料不真实，真实情况是多次的工程款通过原告的对公账户予以购买，有相应的发票予以证实。对于证人证词提到了双方的交易习惯是由刘某代办并由其持原告的收据再由被告将款项转到原告的对公账户内，证人也证实其借用资质并没有取得一诺公司的授权，最后两笔的转账是证人自己做出的个人决定，并由被告予以配合。显然，该两笔转账不符合合同双方的交易习惯。证人的证词同时证明了被告并未向原告支付剩余款项的事实。对证据六的真实性无异议，关联性有异议，被告举证和证人证言都证明了刘某是工程的项目经理，该证据不能证实刘某有权利代公司收取任何款项，无论公司怎么样给他打款，都不能证明刘某有权利代为收款。对证据七，这个录音不能说明什么问题，牵扯到第三方转过来一个利润，这是我们公司内部的一个问题，与被告无关。通过录音能看出录音当中涉及多个工程款项的问题，证人通过电话的方式企图将好几个事情的款项进行折抵和计算，但由于本人描述不清，故在录音中原告方要求写成书面的形式再行交涉。该录音不能证明被告所称的刘某有代为原告收款的权利，只是录音的双方进行对账的一个对话。从刚才被告代理人所称款项均是由天同交给原告后，原告再行做其他的分配，也可以证实款项是原被告之间的交接行为。对证据八，材料中涉及的案件真实性没有异议，关联性有异议，一诺公司在经营中存在其他的民事纠纷，属于经营的正常现象，不能因为这个原因成为不支付工程款项及克扣款项的理由。另外一诺公司从未同意刘某代为支取任何工程款项，从被告的陈述及提供的证据看，每次款项的结算均由两个公司之间进行。天同公司向刘某付款，是其个人单方行为，并不是合同双方公司约定或指定的行为，其也称天同公司根据自行判断而为，由此可见其支付款项的行为是单方所为。另外，一诺公司已将全部工程款项开具了税票，并交给天同公司，但由于被告故意拖欠克扣44万余元，在税务局查账时曾指责我公司虚开发票，并要求我公司补足。从而我公司为此款项数十次向天同公司主张直到起诉。对当事人无异议的证据，本院予以采信。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：2016年8月13日，原告临沂市一诺窗业有限公司与被告临沂天同食品有限公司签订《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程合同》，约定合同价款为2406187元，刘某代杜元敏在“法定代表人”处签名。次日，原、被告签署工程变更单。2016年9月2日，原告给被告出具《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程合同结算明细表》，确定变更合同金额是727949元，合计3134136元，刘某在“施工单位”处签名并加盖原告公章，被告在“建设单位”加盖“山东天同食品有限公司基建办公室”印章。2016年9月21日，被告山东天同食品有限公司通过银行电汇向原告付款720000元。同年11月10日，被告向原告出具720000元转账支票。2017年1月18日，被告向原告出具300000元转账支票。同年3月1日，被告向原告出具250000元转账支票。5月10日，被告向原告出具100000元现金支票。7月24日，被告向原告出具100000元转账支票。8月23日，被告向原告出具50000元转账支票。2017年9月27日，被告向原告出具200000元转账支票。2018年2月12日，被告向原告出具100000元转账支票。同年5月4日，被告通过银行电汇向原告付款100000元。同年7月19日，被告向原告出具50000元转账支票。2018年11月7日，被告出具244136元转账支票（支票存根内容为手写，注明收款人：临沂市一诺窗业有限公司，并有刘某签字）。2018年11月16日，被告出具200000元转账支票（支票存根内容为手写，注明收款人：临沂市一诺窗业有限公司，并有刘某签字）。上述13次付款金额总计3134136元，均系刘某经办，前11次付款款项均已转入原告账户中。另查明，刘某系借用原告临沂市一诺窗业有限公司资质，为涉案工程的实际施工人。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。刘某借用原告临沂市一诺窗业有限公司资质与被告山东天同食品有限公司签订的《综合拓展中心项目铝合金幕墙、大门楼外装饰安装工程合同》，因实际施工人刘某无相关资质，违反法律规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。山东天同食品有限公司将涉案工程款项支付给刘某符合法律规定，现被告已全部履行付款义务，原告向被告主张偿还工程款440000元及利息无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告临沂市一诺窗业有限公司的诉讼请求。案件受理费7900元，由原告临沂市一诺窗业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  蒋大伟人民陪审员  李俊杰人民陪审员  张 刚二〇二一年一月二十五日书 记 员  刘雯丽