贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2394号 上诉人（原审原告）：莫世欧，男，1995年5月5日生，布依族，住贵州省荔波县甲良镇。 法定代理人：莫大江，男，1968年7月15日生，布依族，住贵州省荔波县甲良镇，系莫世欧父亲。 委托诉讼代理人：钱淑丽，湖南生元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨永见，男，1967年10月8日生，汉族，住重庆市荣昌区昌州街道。 委托诉讼代理人：耿军，贵州匡大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州林益建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区彭家湾花果园项目一期。 法定代表人：肖虎，该公司经理。 委托诉讼代理人：耿军，贵州匡大律师事务所律师。 原审被告：荔波县恒福房地产开发有限责任公司，住所地贵州省荔波县玉屏街道。 法定代表人：张军，该公司执行董事。 原审被告：贵州泰宏建设工程有限公司，住所地贵州省平塘县金盆街道新舟村。 法定代表人：杨永见，该公司总经理。 原审被告：朱映建，男，1971年10月5日生，汉族，住重庆市荣昌区路孔镇沙堡村。 上诉人莫世欧因与被上诉人杨永见、贵州林益建筑工程有限公司（以下简称林益公司）、原审被告贵州泰宏建设工程有限公司（以下简称泰宏公司）、荔波县恒福房地产开发有限责任公司（以下简称恒福公司）、朱映建健康权纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2020）黔2722民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 莫世欧上诉请求：一、改判被上诉人承担全部责任；二、请求依照实际住院天数532天，改判住院伙食补助费为53200元；三、请求依照2019年贵州省统计年鉴建筑业年平均工资69096标准，改判误工费为73071元；四、请求依照2019年贵州省统计年鉴农、林、牧、渔业年平均工资62077标准，改判护理费为372462元；五、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人无证据证明上诉人没有系安全带，被上诉人对此有举证责任，一审认定事实错误。二、上诉人大学监理学院毕业和完全民事行为能力不是导致事故发生的直接原因，一审认定上诉人“过错程度较小”，上诉人只是一般过错。三、“事故现场木板存在瑕疵引起断裂”是本案事故发生的直接原因，与住建局下发的限期整改和停工整改通知相互印证，足以说明被上诉人有故意或重大过错。四、上诉人一般过错，被上诉人故意或重大过错，不能减轻被上诉人的赔偿责任，因此，被上诉人应承担全部责任。五、一审期间，上诉人以住院证据证明，上诉人从2018年11月15日住院至2020年5月31日，共计532天，按照每天100元计算，住院伙食补助费应为53200元。六、上诉人误工费应以本人从事的建筑行业，按照2019年贵州省建筑行业标准69096元计算误工费为73071元。根据最高人民法院人身损害司法解释第三十五条中“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，根据2018年贵州省统计年鉴，建筑行业年均收入62474元。2019年贵州省国民经济和社会发展公报，全年全省建筑业增加值1517.06亿元，比上年增长10.6%，因此2019年贵州省建筑行业标准是69096元，按照386天计算，误工费为73071元。七、一审以2018年度居民服务业年均28568元计算护理费不切实际，根据2018年贵州省统计年鉴规定，农林牧渔行业年均收入58730元，2019年贵州省国民经济和社会发展公报，全年全省建筑业增加值2408.03亿元，比上年增长5.7%，因此，2019年农林牧渔行业年人均收入是62077元，按照3年，两人护理，护理费应为372462元。地方护理行业一人护理价格为每天150-200元，上诉人不能正常大小便，需要人工配合才能完成，护理价格至少180元以上，而一审以2018年度居民服务业年均38568元计算护理费，实际每天105元，远远低于市场消费，从保护受害人的角度，全国以“就高不就低”原则，应予改判。 林益公司、杨永见二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审法院认定莫世欧承担30%责任，符合事实及法律规定，上诉人主张被上诉人承担全部责任无事实及法律依据。首先，莫世欧作为工程监理专业毕业生，其学习的主要内容即针对工程方面的监督及管理。相对而言，其属于专业人士而非门外汉，其应当知道国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”根据这一规定，在建筑业中涉及到高处作业的范围是相当广泛的。在建筑物内作业时，若在2m以上的架子上进行操作，即为高度作业，因此在超过2m高度作业时，按操作规程的规定，需系安全带。其次，根据《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案，莫世欧存在过错，应减轻答辩人的赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，不能想当然认为答辩人有故意或重大过失导致莫世欧的摔伤。因此，一审法院对责任的划分正确，应予以确认。二、被答辩人关于住院伙食补助费、误工费、护理费等上诉主张于法无据，不应采纳。1、莫世欧住院期间昏迷不醒，属植物人状态，丧失咀嚼及吞咽功能，不能进食。答辩人为其治疗，已支付巨额医疗费用，一审庭审过程中，被答辩人按42000元主张住院伙食补助费，答辩人未提异议，被答辩人也未要求变更该项目赔偿数额。2、一审法院按法律规定判决，系因2019年的正式统计数据尚未公布，只能暂按2018年公布数据计算，被答辩人主张按贵州省国民经济和社会发展公报数据推算出的新标准，于法无据，不应支持。 泰宏公司、恒福公司、朱映建二审未书面答辩。 莫世欧向一审法院起诉请求五被告共同承担原告医疗费480,371.19元、误工费60,329元、护理费2,327,920元，营养费18,000元、住院伙食补助42,000元、残疾赔偿金631,840元、鉴定费2500、交通费535元、住宿费300元、房租费8900元、精神损失300,000元（扣除被告杨永见已支付的部分）合计：3,286,378.61元。 一审法院认定事实：被告恒福公司是“荔府天宸”项目建设单位。2018年1月1日，被告恒福公司与被告林益公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定，被告恒福公司作为建设单位，将“荔府天宸”项目发包给被告林益公司进行施工。2019年6月6日，被告林益公司与被告杨永见签订《建筑工程施工分包合同》，合同主要约定，被告林益公司将承包的“荔府天宸”（A地块4-13号、29号、30号楼）项目部分工程分包给被告杨永见。原告于2018年7月1日毕业于贵州工商职业学院工程监理专业。2018年11月７日，原告通过他人介绍到被告杨永见工地工作，被告杨永见安排原告配合测绘员郑钦川一起在“荔府天宸”项目工地负责测绘工作。2018年11月15日,原告在高度基准面约3m的高处进行作业，虽戴安全帽，但未按操作规范系安全带，在作业过程中，因木板断裂，原告从钢架上坠落，造成头部、胸部严重受伤。事故发生后，原告当即被送至荔波县人民医院住院救治。2018年12月10日，因原告伤势较重，转院至贵州医科大附属医院继续住院治疗。2019年2月15日，贵州医科大附属医院出具《疾病证明书》，证明因患者病情危重，神志昏迷，住院期间需两人护理。因医院设备问题，根据贵州医科大附属医院的建议，原告于2019年2月15日又转院至贵州医科大附属白云医院进行高压氧康复治疗。2019年4月4日，贵州医科大附属白云医院在出院记录中载明，建议回当地医院继续规律治疗,因患者病情危重，神志昏迷，住院期间需两人护理。原告于当日转至荔波县人民医院住院进行康复治疗至今。2019年12月24日，荔波县人民医院出具《疾病证明书》，证明因患者仍呈昏迷状态，仍需继续住院治疗，住院期间需两人护理。2019年12月6日，根据原告监护人的委托，经贵州中润博达司法鉴定所作出黔中润博达（2019）临鉴字第031号《司法鉴定意见书》，鉴定意见书为：1、原告因高处坠落致持续性植物生存状态构成一级伤残；2、误工期386日、护理期386日、营养期180日；3、原告完全丧失劳动能力；4、原告需完全护理依赖。2019年12月17日，黔南州劳动力鉴定委员会作出黔南州鉴字FYG201900455《非因工伤残或因病丧失劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：原告完全丧失劳动能力。原、被告确认以下事实：（1）原告在荔波县人民医院住院25天，医疗费93,316.58元；（2）在贵州医科大学附属医院住院67天，医疗费293,548.08元；（3）在贵州医科大学附属白云医院住院49天，医疗费75,414.13元；（4）第二次在荔波县人民医院住院即2019年4月4日至2020年5月31日止医疗费124,290.71元（含先予执行的20,000元医疗费）；上述医疗费合计586,569.50元，被告杨永见已支付。（5）被告杨永见向原告家属支付生活费20,000元。（6）被告杨永见对原告支出的挂号费20元、转院费135元、康复轮椅费758元、购买的天麻、阿胶、巴氯芬、卡马西平片、双岐杆菌费用4821.40元、中药费728元、为检查、输高压氧产生的担架费790元、交通费535元、鉴定费2500元，合计10,287.40元，均无异议；（7）原告经特别程序被荔波县人民法院（2020）黔2722民特26号民事判决宣告为无民事行为能力人。 一审法院认为，被告恒福公司将工程发包给有施工资质的被告林益公司并无过错，依法不应当承担赔偿责任。被告泰宏公司、朱映建与本案其他被告不存在合同关系，也无证据显示原告发生事故与被告泰宏公司、朱映建存在法律上的因果关系或系共同侵权人，故原告该项诉请无事实依据，不予支持。原告在“荔府天宸”工地务工系征得被告杨永见的同意，原、被告个人之间形成劳务关系。根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m至5m以上有可能坠落的地方作业为一级高处作业。”在一级高处作业时应根据安全要求佩戴安全帽和系安全带，原告作为具有工程监理专业知识的完全民事行为能力人，应当知晓建筑行业的安全操作规程，在作业过程中，对自己的行为应尽到合理的谨慎注意义务，以确保自身安全，避免损害的发生,原告在没有系安全带的情况下进行高处作业，疏于观察周围环境，致使发生坠落事故，原告未尽到必要的注意义务，对损害的发生有一定的过错，过错程度相对较小，应承担事故30%的责任。被告杨永见作为接受劳务一方，有义务为施工人员提供安全作业环境和安全设备，但其施工现场未有安全员巡视，对于未按规定系安全带的施工人员也未能禁止进入施工现场，另外，事故现场的木板存在瑕疵引起断裂系事故发生的主因，故被告杨永见未按安全规范操作，致使施工现场存在较大的安全隐患，导致原告坠落事故发生，被告杨永见具有明显过错，依法应当承担事故70%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，林益公司将工程分包给不具备施工资质的被告杨永见，依法应当承担连带赔偿责任。贵州中润博达司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》，原告因致伤构成人体伤残一级以及三期的评定，有法律和事实依据，予以确认。关于本案各项赔偿费用，作如下认定：（1）医疗过程中产生的所有医疗费586,569.50元被告杨永见已支付，双方无争议，予以确认。在医疗过程中产生的以下由原告支付的挂号费20元、转院费135元、康复轮椅费758元、购买的天麻、阿胶、巴氯芬、卡马西平片、双岐杆菌费用4821.40元、中药费728元、在白云区医院为检查、输高压氧产生的担架费790元、交通费535元、鉴定费2500元，合计10,287.40元，因被告无异议，也予确认。（2）关于残疾赔偿金688,080元、住院伙食补助42,000元、营养费每天50元，按180天计算为9000元，因被告均无异议，予以确认。（3）关于误工费以及误工时间。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2018年度贵州省建筑业职工平均工资56,266元/年。受害人的误工时间应当从事故发生之日2018年11月15日计算至定残日前一天，即2019年12月5日。从定残之日起计算残疾赔偿金，原告请求计算至2020年5月31日无法律依据，不予支持。误工费为59,501.90元（56,266元/年÷365天×386天=59,501.90元）。(4)关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据医疗机构的意见，护理人员人数为二人。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年，因原告健康状况有诸多不确定因素，本院酌定为三年，暂从事故发生之日起计算至2022年11月14日止，三年后如原告仍生存，可另行主张权利。贵州省统计局发布的2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资38,568元/年，护理费为231,395.40元（38,568元/年÷365天×1095天×2人=231,395.40元）。另外，原告支出的专业护工费9480元，系原告住院治疗期间产生的必要费用，不属通常家属护理费的范畴，故原告该项主张，予以支持。（5）关于精神抚慰金。原告不幸在本次事故中受伤致残，身心承受终身的伤残痛苦，精神利益受损是客观存在的，进行适当的经济补偿，既能抚慰原告伤残之痛，也符合法律公平正义的精神，应予支持，但原告主张精神抚慰金300,000元过高，酌定为50,000元。（6）关于房屋租赁费8900元。原告虽未能出具相关正式票据，但考虑到房屋租赁费系在护理原告过程中的实际支出，该每月租金与当地市场价相近，也较为合理，予以支持。上述赔偿费用合计1,695,214.20元，按70%和30%的主次责任划分后，再扣除被告杨永见已支付的医疗费586,569.50元、生活费20,000元，为本案实际应赔偿费用。被告朱映建经合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、陈述、抗辩的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告杨永见于本判决生效之日起十日内赔偿原告莫世欧残疾赔偿金、误工费、护理费（从事故发生之日暂计算至2022年11月14日止）、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、房屋租赁费等费用共计人民币580,080.44元；二、被告贵州林益建筑工程有限公司对上述赔偿承担连带责任；被告贵州林益建筑工程有限公司承担责任后，可向被告杨永见追偿；三、被告荔波县恒福房地产开发有限责任公司、贵州泰宏建筑工程有限公司、朱映建不承担赔偿责任；四、驳回原告莫世欧的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,186元，适用简易程序减半收取8593元，财产保全费5000元，合计13,593元，由原告莫世欧负担5750元，原告莫世欧负担部分的2500元，予以免收，被告杨永见负担7843元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。二审另查明，因欠付医疗费，莫世欧在二审阶段申请先予执行医疗费12624元，本院作出（2020）黔27民终2394号民事裁定书后，杨永见已主动履行该笔医疗费用。再查明，贵州省统计局于2020年7月29日公布了“2019年贵州省城镇非私营单位各行业从业人员年平均工资”。 综合本案上诉请求及理由，归纳本案争议的焦点：1、案涉住院伙食补助费、误工费、护理费认定问题；2、案涉赔偿责任认定问题。 本院认为，首先，一审法院认定本案承担赔偿责任主体为杨永见及林益公司，认定涉诉时已产生的医疗费586569.5元、挂号费20元、转院费135元、康复轮椅费758元、购买的天麻、阿胶、巴氯芬、卡马西平片、双岐杆菌费用4821.40元、中药费728元、在白云区医院为检查、输高压氧产生的担架费790元、交通费535元、鉴定费2500元、残疾赔偿金688,080元、营养费9000元、专业护工费9480元、精神抚慰金50000元、房屋租赁费8900元，认定杨永见已支付医疗费586569.5元、生活费20000元，对于前述事实认定双方当事人均无异议，本院予以确认。其次，关于案涉住院伙食补助费、误工费、护理费认定问题。第一，住院伙食补助费认定问题。上诉人在一审起诉时主张该项费用为42000元，法庭辩论终结前主张变更住院伙食补费用为53200元，庭审中，被上诉人对此无异议，结合莫世欧至2020年5月31日住院之事实，应予以支持。一审法院认定为42000元不当，本院予以纠正。第二，误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，受害人莫世欧于2019年12月6日鉴定为一级伤残，误工费计算期间方面应为事故发生之日2018年11月15日计算至2019年12月5日，共计386天。误工费计算标准方面，本案一审时2019年贵州省各行业平均工资统计数据尚未公布，但一审法院引用标准实际为2017年贵州省建筑业平均工资，计算错误。本案上诉阶段，贵州省统计局于2020年7月29日公布了“2019年贵州省城镇非私营单位各行业从业人员年平均工资”，其中建筑业为72739元/年，按照上述标准，计算莫世欧误工费应认定为76924元（72739元/年÷365天×386天=76924元），本院直接予以纠正。第三，护理费认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”规定，本案莫世欧系植物人状态，根据鉴定机构意见护理依赖程度需完全护理依赖，根据医疗机构的意见，需两人陪护，结合莫世欧父母护理情况，护理费用应认定如下：一是年限方面，一审法院酌定暂按三年期限计算，各方当事人均无异议，本院予以确认；二是护理费计算方面，本案上诉阶段，贵州省统计局于2020年7月29日公布了“2019年贵州省城镇非私营单位各行业从业人员年平均工资”，其中农、林、牧、渔业平均工资为50757元/年。莫世欧父母均为农民，具有收入，参照误工费规定计算护理费，护理费应为304542元（50757元/年×2人×3年），一审法院在引用参照标准时存在错误，本院予以纠正。再次，关于案涉赔偿责任认定问题。莫世欧在为杨永见提供劳务时自己受到损害，其在从事高处作业时因操作架木板断裂，致坠落受伤。接受劳务一方未提供安全的工作环境、未安排安全员监督，致施工现场存在较大安全隐患，存在过错；莫世欧未系安全绳、未按规定佩戴安全帽进行高处作业亦存在一定过错；一审法院结合双方过错程度，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，认定杨永见承担事故70%的责任，莫世欧承担事故30%的责任，并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人承担全部责任于法无据，不予支持。最后，因莫世欧在涉诉后一直住院治疗，实时产生医疗费，本案上诉阶段，上诉人申请先予执行截止2020年7月17日新增医疗费用12624元，本院裁定先予执行后，杨永见主动履行了该笔医疗费用。结合前述费用认定，本院认定该案各项费用如下：医疗费599193.5元（一审认定的586569.5+新增12624元）、挂号费20元、转院费135元、康复轮椅费758元、购买的天麻、阿胶、巴氯芬、卡马西平片、双岐杆菌费用4821.4元、中药费728元、在白云区医院为检查、输高压氧产生的担架费790元、交通费535元、鉴定费2500元、残疾赔偿金688,080元、营养费9000元、专业护工费9480元、精神抚慰金50000元、房屋租赁费8900元、住院期间伙食补助费53200元、误工费76924元、护理费304542元，共计1809606.9元；杨永见已支付费用医疗费599193.5元、生活费20000元，共计619193.5元。结合双方过错责任，被上诉人仍应承担各项费用为647531.33元（1809606.9元×70%-619193.5元=647531.33元）。 综上，莫世欧的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销荔波县人民法院（2020）黔2722民初773号民事判决； 二、杨永见于本判决生效之日起十日内赔偿莫世欧医药费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、房屋租赁费、护理费（从事故发生之日起暂计算至2021年11月14日止）、营养费共计647531.33元； 三、贵州林益建筑工程有限公司对上述赔偿承担连带责任； 四、驳回莫世欧的其他上诉请求； 五、驳回莫世欧的其他诉讼请求。 若义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5437.5元、财产保全费5000元，合计10437.5元，由莫世欧负担的7201.9元予以免收，由杨永见、贵州林益建筑工程有限公司负担3235.6元；二审案件受理费3852元，由莫世欧负担的3466.8元予以免收，由杨永见、贵州林益建筑工程有限公司负担385.2元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年九月十五日 法官助理毛辉 书记员杨洁