浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0726民初4674号 原告：张顺鱼，女，1966年4月16日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：季金生（系张顺鱼丈夫，特别授权），住浦江县。 被告：吴增潭，男，1971年10月20日出生，汉族，住浦江县。 被告：陈红良，男，1974年10月7日出生，汉族，住浦江县。 被告：吴国山，男，1966年12月21日出生，汉族，住浦江县。 被告：张智龙，男，1965年2月11日出生，汉族，住浦江县。 共同委托诉讼代理人：黄群芳（特别授权），浙江仙华律师事务所律师。 被告：吴生梧，男，1961年9月15日出生，汉族，住浦江县。 原告张顺鱼与被告吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧追偿权纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张顺鱼及其委托诉讼代理人季金生、被告吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙的共同委托诉讼代理人黄群芳、被告吴生梧到庭参加诉讼，张顺鱼在庭审中明确了诉讼请求，本案现已审理终结。 张顺鱼向本院提出明确后的诉讼请求：判令吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙立即给付担保代偿款379166.67元及利息（利息按银行同期贷款利率从2018年4月21日算至实际付清之日止），每人各承担五分之一，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年1月17日，张顺鱼与吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙共同成立江西省恒兴水晶科技有限公司（以下简称恒兴公司）。2014年，恒兴公司向中国农业银行股份有限公司铜鼓县支行（以下简称农行铜鼓支行）申请贷款2500万元，由恒兴公司提供房产、土地使用权及设备作为抵押担保，张顺鱼与吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙作为担保人提供了连带责任担保。后因恒兴公司处于停产状态，农行铜鼓支行向江西省宜春市中级人民法院（以下简称宜春中院）起诉，宜春中院作出（2015）宜中民二初字第51号民事判决书，判决：一、恒兴公司于本判决生效之日起10日内偿还农行铜鼓支行借款本金2500万元，并支付相应的利息、复利和罚息（其中：截止2015年2月20日止的利息321545.02元；从2015年2月21日起至实际付清之日止，以2500万元为基数按双方签订的《流动资金借款合同》的约定计算借款利息、复利和罚息）；二、若恒兴公司到期未履行上述第一项确定的还款义务，农行铜鼓支行可以与恒兴公司协议，以抵押担保的铜土国用2011第0408号、铜土国用2013第004号国有土地使用权和证号为第20120192号、第20130295号、第20140287号、第20140288号、第20140289号的房屋所有权以及设备折价，或者申请以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿。上述抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过农行铜鼓支行债权的部分归恒兴公司所有，不足部分由恒兴公司继续清偿；三、吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、张顺鱼对恒兴公司上述第一项确定的付款义务承担连带清偿责任；四、吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、张顺鱼承担保证责任后，有权向恒兴公司追偿。后抵押资产经变卖价款为16274972.87元，未抵押资产变卖价款为1520027.13元。农行铜鼓支行实现债权15746500.68元，未受偿部分7798499.32元。2018年，张顺鱼所有的登记在俞昭和季筱婷名下的座落于浙江省杭州市滨江区××街道××广场××幢××单元××室房屋被宜春中院拍卖，拍卖价款91万元，农行铜鼓支行实现债权455000元。张顺鱼认为，其与吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙均作为担保人，对张顺鱼所有的已被法院拍卖变现的价款455000元，其与吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙应各承担六分之一，故向本院起诉提出如上诉请。 吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙辩称：对贷款及担保基本事实没有异议。一、张顺鱼在为恒兴公司承担担保责任后，不能向本案的被告要求承担追偿责任。虽然《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000）44号）（以下简称《担保法解释》）中确有担保人向其他担保人追偿的表述，但应适用后制定的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，即担保人只能向债务人追偿，而不能向其他担保人追偿。且该条和即将实行的《中华人民共和国民法典》第七百条规定是一致的。二、退一步讲，即使担保人之间可以追偿，根据已生效的（2015）宜中民二初字第51号判决书，吴生梧、吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、张顺鱼承担担保责任后，有权向恒兴公司追偿。向恒兴公司不能追偿部分，由各担保人分担。张顺鱼并未向恒兴公司主张过，在本案中也未将恒兴公司列为被告，事实上，恒兴公司的房地产虽进行了拍卖、变卖，但公司的资产及债权、债务并未进行清算，不能证明恒兴公司不具有偿还的能力。另外恒兴公司其他担保人，如吴国山名下被查封的汽车未进行处理，吴增潭的房屋、汽车已被拍卖，偿还100余万元，上述的财产未进行处置，各担保人承担的担保责任并未明确的情况下，担保人之间也不能进行追偿。综上，即使担保人之间可以追偿，也应由张顺鱼先向恒兴公司进行主张，在恒兴公司清算不能偿还后，且各担保人之间的担保责任明确后，才能要求各担保人分担，故本案张顺鱼的起诉条件并未成立。综上所述，张顺鱼作为担保人不能向本案其余被告追偿，只能向恒兴公司追偿；假设可以追偿，根据生效判决书，也应该先向作为债务人的恒兴公司追偿，并在担保人明确担保责任后进行，请求驳回张顺鱼的起诉。 吴生梧辩称：恒兴公司在2014年歇业，公司已经没有财产了，张顺鱼的房子被拍卖执行了455000元，个人认为这个钱是要几个保证人共同平摊的，该给的钱要给的，由法院依法判决。 张顺鱼为证明其主张，向本院提交的证据有：恒兴公司章程、最高额保证合同、（2015）宜中民二初字第51号民事判决书、（2018）赣09执恢6号执行财产分配方案、（2018）赣09执恢6号之二执行裁定书、宜春中院网络拍卖告知书、2018年4月20日江西省行政事业单位资金往来结算票据、分户明细对账单各一份（均为复印件）。吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧均质证对上述证据的真实性无异议。 吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧均未向本院提交任何证据。 本院经审核认定张顺鱼提交的上述证据来源合法、内容真实，且经质证均无异议，故予以认定。 根据上述认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院对张顺鱼主张的事实予以认定。另查明，2018年1月27日，宜春中院公开拍卖张顺鱼所有的登记在俞昭和季筱婷名下的座落于浙江省杭州市滨江区××街道××广场××幢××单元××室房屋，最终拍卖价款为91万元，并于2018年1月31日裁定转移房屋所有权及办理产权过户登记手续。2018年2月13日，宜春中院向季金生账户汇入455000元。2018年6月11日，宜春中院作出执行财产分配方案。 本院认为，本案的争议焦点在于张顺鱼承担保证责任后是否有权向其他保证人追偿。《担保法》第十二条明确规定同一债务有两个以上保证人的，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；《担保法解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《物权法》第一百七十六条虽然只规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但该条文亦并未明确排除或否定担保人之间的相互追偿权，其与《担保法》及其解释的规定并不冲突，故《担保法》及其解释中规定担保人之间享有相互追偿权的条款在《物权法》实行后仍然具有效力。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条亦规定了承担担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的情形。故本院对吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙辩称的根据《物权法》第一百七十六条和《民法典》第七百条规定，担保人只能向债务人追偿，而不能向其他担保人追偿的意见不予采纳。 本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释即《担保法》及其解释的规定。张顺鱼与吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧共同为债务人恒兴公司向农行铜鼓支行提供连带责任保证，保证人之间虽未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但各保证人均在案涉的最高额保证合同上签字，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，应予支持。现张顺鱼名下的房屋被拍卖，其履行保证责任的金额为455000元，张顺鱼应向债务人恒兴公司追偿，不能追偿的部分再由其与吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧平均分担。吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙虽辩称恒兴公司的资产及债权、债务并未进行清算，不能证明其不具有偿还的能力，另有其他担保人尚有财产未进行处置，保证责任未明确，但其并未提供任何证据予以证明，本院不予采纳，且公司财产是否清算结束不影响保证人之间的相互追偿权利。本院依据宜春中院（2018）赣09执恢6号执行财产分配方案中认定的恒兴公司可供执行的财产不足以清偿全部债务，结合吴生梧在庭审中陈述的公司已没有财产的意见，故本院对张顺鱼主张的恒兴公司已无财产可供偿还予以认定，对其不能向恒兴公司追偿的金额认定为455000元，扣除张顺鱼应承担的六分之一后，剩余代偿款为379166.67元，故本院对张顺鱼提出的由吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧各承担379166.67元的五分之一的诉请予以支持。至于张顺鱼主张的利息，实为资金占用期间的损失，本院依法调整为自起诉之日即2020年11月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，由吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧各承担五分之一。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000）44号）第二十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条规定，判决如下： 由被告吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧支付原告张顺鱼代偿款379166.67元及利息（以379166.67元为基数，自2020年11月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），每人各承担五分之一，限于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3494元（已减半收取），由被告吴增潭、陈红良、吴国山、张智龙、吴生梧负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 石学纲 二〇二一年一月二十二日 法官助理 黄潮丹 代书记员 周彩燕