山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5825号上诉人（原审被告）：张涛，男，1981年9月10日出生，汉族，住曲阜市书院街道办事处旧县。委托诉讼代理人：王吉贵，山东天宝兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东圣源房地产开发有限公司，住所地曲阜市开发区（鲁城），统一社会信用代码913708817445346628。法定代表人：孔飞，总经理。委托诉讼代理人：张新蕊，女，1988年10月20日出生，汉族，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：渠继东，山东众立律师事务所律师。上诉人张涛因与被上诉人山东圣源房地产开发有限公司（以下简称圣源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回圣源公司对张涛的起诉。事实和理由：一、一审判决对《蓼河桥梁工程施工合同》的各项条款没有进行审查，认定事实不清。1、一审法院对双方于2014年5月25日所签订的《蓼河桥梁工程施工合同》的合法性、公平性、有效性，以及约定事项是否明确，是否具有可履行性等，没有进行严格审查，也没有对合同的实际履行情况进行审查，双方的争议焦点问题原审法院也没有进行归纳审查，从而导致认定事实不清。2014年5月25日，张涛与圣源公司签订了《蓼河桥梁工程施工合同》，由圣源公司将其承建的蓼河大桥工程的桥台以上部分包括古建部分，承包给了张涛，约定承包费按工程审定价格的12%拨付。但是，蓼河大桥桥台以上部分包括古建部分，总造价是多少元，双方并没有明确约定。而当时圣源公司告诉张涛的总造价是6400万元。而最后的审定由什么单位、依据什么标准、以什么程序进行审定，根本没有约定，明显是约定不明。对此，为了查清案件事实，张涛在一审庭审中，将圣源公司承建蓼河大桥的总造价6400万元的证据已经提交法庭，而一审法院没有进行审查认定。2、《施工合同》约定按审定价格的12%给张涛拨付工程款，极其不合理、不公平。在张涛承包的蓼河大桥工程桥台以上包括古建部分的施工中，即使按圣源公司的陈述，圣源公司也应当按工程总造价41305783.36元计算，向张涛拨付工程款，而一审判决由圣源公司按除去甩项工程计算，向张涛拨付工程款，也不符合施工合同约定；而即使按一审法院认定的张涛实际参与施工部分总造价28374231.33元的施工中，圣源公司仅仅提供了水泥、沙子、钢筋、防水材料，以及瓦件、原木等，仅用340万元费用，也根本不可能修建好蓼河大桥的。更何况，在一般情况下，建设工程的总造价中，人工费用的比例达到总价款的50%左右，按总造价12%的比例向张涛拨付工程款的约定，是非常不公平的，也是极其不合理的。人民法院应当依法律的公平原则对此公正处理。3、圣源公司作为房地产开发公司，根本不具有桥梁工程的施工资质，不具有蓼河大桥工程向外发包的主体资格。4、《施工合同》对于张涛承包费的拨付期限和拨付数额约定不明，圣源公司并没有按约定时间向张涛实际拨付工程款。一审判决由张涛返还工程款，没有事实根据。根据圣源公司的证据和陈述，圣源公司根本没有向张涛实际拨付工程款7573346元，仅仅拨付了200万元，其他的是用其不好卖的房产抵账508万元，而张涛为此损失了近100多万元。圣源公司的上述行为，也严重违反了施工合同约定。5、根据张涛实际工程量计算，张涛所承包的实际业务费用总额为771万多元，圣源公司尚拖欠张涛14万多元款项，根本不存在张涛超额领取的事实，圣源公司所述的情况根本不存在，也不符合逻辑。二、一审判决适用法律错误。在《施工合同》中，由于工程量约定不明、工程总造价约定不明、承包费的计算依据约定不明、对按工程总造价的12%的比例拨付工程款的标准约定不明，根据《合同法》第5条和第275条等的规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和第二十条的规定，为了查清案件事实，人民法院应当对施工合同的合法性、公平性等进行认真审查，对于工程总造价进行司法鉴定确认。对于约定不明的事项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和第二十条的规定，应当按照张涛的实际工程量和工程施工领域的交易习惯进行认定。而一审法院没有按照上述法律规定，对本案作出判决，适用法律错误。根据合同法第62条的规定，在价款不明确的情况下，应当进行鉴定确认，本案应适用该条进行处理。为了维护张涛的合法权益，根据有关法律的规定，特提起上诉，请求依法裁决。圣源公司答辩称，一、张涛上诉主体错误，视为上诉不能成立，一审判决已经发生法律效力，二审法院应裁定驳回其上诉。我公司的名称是“山东圣源房地产开发有限公司”，而张涛在上诉中所列圣源公司名称为“曲阜圣源房地产开发有限公司”，明显不是同一公司，属于上诉主体错误，应视为其上诉不能成立。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，张涛的上诉理由均不能成立。1、一审法院认定事实清楚。2014年5月25日我公司与张涛签订了《蓼河桥梁工程施工合同》，合同第一条第3项明确约定承包方式为：单价清工承包（含模板、木方及架子）其他材料由甲方供应，施工机具全部由乙方负责。合同第五条约定工程合同价款为：工程完工验收合格后按决算审定价格的12%拨付工程款。案涉工程为大沂河南堤跨蓼河桥，为曲阜市2711重点工程之一。工程完工后必须经过政府审计，政府部门的审计结果作为结算工程价款的依据。正因为该工程是政府工程，所以第五条明确约定“工程完工验收合格后按决算审定价格的12%拨付工程款”，对此张涛是非常清楚的。因为案涉工程为曲阜市政府重点工程，因工期紧、任务重，张涛组织施工能力有限，所以，经双方协商将部分工程进行了甩项，张涛实际仅完成了部分工程的劳务施工，一审时我公司已经提交了相关证据。根据合同约定，张涛仅有权对其实际参与施工的工程按照约定的12%获得劳务费。2、一审法院适用法律正确。工程完工后，曲阜市政府建设部门、审计部门对案涉工程进行了验收、审计，整个过程张涛均参与了，并且张涛也提交了审计的相关施工资料。对于案涉蓼河桥的整体工程款张涛是知情的，而且张涛也明确认可已经在我公司领取了工程款700余万元。根据我公司与张涛签订的施工合同，结合政府审计报告的审定价款，扣除甩项工程款，能够准确计算出张涛实际应得的工程款总额，无需进行司法鉴定。综上所述，张涛上诉主体错误，且一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回其上诉。圣源公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还超额领取的工程款4168438.24元及利息；二、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明事实：2014年5月25日，原告山东圣源房地产开发有限公司与被告张涛签订《蓼河桥梁工程施工合同》，合同约定：承包范围：蓼河大桥（桥台以上包括古建部分）；承包方式：单价清工承包（含模板、木方及架子）；工程合同价款：工程完工验收合格后按决算审定价格的12%拨付工程款。2020年1月10日，曲阜市审计局出具审计报告（曲审投报﹝2020﹞6号），报告中写明“曲阜市蓼河与大沂河交汇处廊桥工程施工结算值41305783.36元”。该工程除去甩项工程后，被告实际参与施工的部分工程总造价为28374231.33元，被告应得工程款总额为3404907.76元，被告实际领取工程款总额为7573346元，超额领取工程款4168438.24元。原、被告双方对于返还超额领取的工程款事宜多次协商未果，故原告诉来法院，要求判令被告返还超额领取的工程款4168438.24元及利息，本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认为，原、被告双方签订的《蓼河桥梁工程施工合同》系双方真实意思表示，证明双方存在事实上的劳务关系，双方应严格按照合同约定履行自己的义务，原告应该按照合同约定在工程完工验收合格后按决算审定价格的12%向被告拨付工程款。2020年1月10日，经曲阜市审计局审计报告（曲审投报﹝2020﹞6号）认定，曲阜市蓼河与大沂河交汇处廊桥工程施工结算值41305783.36元；该工程除去甩项工程后，被告实际参与施工的部分工程总造价为28374231.33元，被告应得工程款总额为3404907.76元，被告实际领取工程款总额为7573346元，超额领取工程款4168438.24元。对于原告要求被告返还超额领取的工程款4168438.24元诉讼请求，予以支持。关于利息，由于双方未约定利息计算方式及返还时间，故原告要求被告自2020年1月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、由被告张涛向原告山东圣源房地产开发有限公司返还工程款4168438.24元，判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东圣源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计20074元，由被告张涛承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案施工合同是否有效；2、张涛与圣源公司在合同中约定按审定价格的12%拨付工程款是否显失公平；3、张涛施工的工程价款应当如何认定；4、圣源公司已付工程款数额是多少。关于焦点1，张涛与圣源公司签订《蓼河桥梁工程施工合同》，因张涛不具有施工资质，该施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已经竣工验收合格，圣源公司应当参照合同约定向张涛支付工程价款，同理，对于圣源公司向张涛超额支付的工程款，圣源公司亦有权要求返还。关于焦点2，张涛与圣源公司签订的《蓼河桥梁工程施工合同》明确约定工程完工验收合格后按决算审定价格的12%拨付工程款，张涛主张该约定显失公平，未提供证据证明，亦未在法定期限内行使撤销权，主张不能成立，不予支持。关于焦点3，曲阜市审计局已作出审计报告，审定的廊桥工程的结算值为41305783.36元，张涛甩项的工程部分张涛并未进行施工，应当在总价款中予以扣除，一审在扣除甩项工程后按照12%计算张涛应得的工程款为3404907.76元，并无不当。关于焦点4，张涛与圣源公司协商用房屋折抵工程款，系双方当事人真实意思表示，折抵的工程款应作为圣源公司已付工程款，一审认定已付工程款数额并无不当。至于张涛主张折抵的房屋实际价值低、其损失了近100万元，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。综上所述，上诉人张涛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40148元，由上诉人张涛负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年一月二十一日书记员  金广洋