山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1326民初8175号原告：肃北县良宇物流有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县党城湾镇，统一社会信用代码916209236903844427。法定代表人：童君堂，系该公司总经理。委托诉讼代理人：师圣泽，甘肃神舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。被告：马利全，男，1970年4月9日出生，回族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：张灿峰，山东鲁南律师事务所律师。原告肃北县良宇物流有限责任公司（以下简称肃北良宇公司）与被告马利全侵权责任纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肃北良宇公司的法定代表人童君堂及其委托诉讼代理人师圣泽、殷三成，被告马利全及其委托诉讼代理人张灿峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肃北良宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令马利全支付非法使用我公司挖掘机2371小时所产生的使用费1185500元(每小时500元)；2.判令马利全赔偿我公司破碎锤价款50000元；3.请求判令马利全支付挖掘机修理费9153元，以上合计1244653元。诉讼过程中，肃北良宇公司变更诉讼请求为：第1项金额为468288元;第2项为马利全返还破碎锤一副，如不能够返还，按照破碎锤的价格5万元进行赔偿。事实与理由：2018年9月，我公司欲从甘肃金骏斗山机械设备公司购买两台金骏斗山DX260LC--9C挖掘机，并为两台挖掘机分别配置了一副破碎锤，我公司付清了破碎锤的价款10万元，因当时无法一次性付清挖掘机的全款，故双方商定采用融资租赁方式，遂由斗山(中国)融资租赁有限公司与我公司签订一份《融资租赁合同》，由斗山(中国)机械设备公司将生产的两台挖掘机及破碎锤送抵马利全位于山东平邑县白彦镇的采石场。但因马利全采石场手续不全，一直无法正常生产。2018年10月28日，我公司将一台挖掘机拉回甘肃酒泉，另一台挖掘机留在现场等待。2019年1月17日，我公司打算将留在现场的挖掘机拉回，但却遭到了马利全的阻拦。我公司报警后处理无果，无奈之下，于2019年3月向平邑县人民法院提起诉讼，要求马利全返还案涉挖掘机并赔偿给我公司造成的各项损失。平邑县人民法院作出(2019)鲁1326民初1570号民事判决书，判令马利全在判决生效后五日内返还我公司斗山DX260LC--9C挖掘机一台。后双方都不服一审判决提出上诉，临沂市中级人民法院于2020年6月15作出(2020)鲁13民终1599号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。后因马利全未按生效判决履行义务，我公司向平邑县人民法院申请强制执行。执行期间我公司多次催促询问执行法官，执行法官答复马利全拒绝返还挖掘机，需要安排警力强制执行。2020年9月23日，我公司接到执行法官通知：要求我公司于2020年9月29到山东平邑县配合法官执行挖掘机。根据斗山公司9月28日提供的定位，我公司先行在山东平邑县的一处采石场找到挖掘机，当时挖掘机正在采石场采石。9月29日，我公司带领执行法官到达挖掘机工作场地，经我公司查验，马利全已经非法使用我公司挖掘机达2371小时，从2018年9月至案涉挖掘机执行回来，在长达两年的时间内，案涉挖掘机一直由马利全占有使用，且因马利全的使用致使挖掘机损坏，我公司为此支付修理费9153元。截止目前，马利全仍拒绝返还案涉挖掘机上的破碎锤。马利全非法占有使用我公司所有的挖掘机，给我公司造成了巨大的财产损失。因此，我公司为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》119条之规定，特向平邑县人民法院提起诉讼，请求依法裁判。马利全辩称，肃北良宇公司的诉讼请求没有事实根据，也没有法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。事实与理由：我没有使用童佰和留下的挖掘机。肃北良宇公司在(2019)鲁1326民初1570号案件的一审及二审中从未提起过破碎锤的事，我也从未见到过破碎锤。肃北良宇公司所诉的挖掘机费用理应自己承担。本案肃北良宇公司起诉的依据是(2019)鲁1326民初1570号民事判决及(2020)鲁13民终1599号民事判决。在(2019)鲁1326民初1570号民事判决中一审法院认为：“…因童佰和与马利全之子马乐乐存在债权债务关系，将案涉挖掘机抵顶债务。……童佰和处分挖掘机的行为损害了良宇公司的合法权益，属于无效行为，故良宇公司要求马利全返还该挖掘机，理由正当，本院予以支持。良宇公司主张由马利全赔偿其斗山挖掘机的损失，但其提供的证据及申请法院调取的证据，均不足以确认其主张的马利全扣押机械的具体行为的存在，及机械被扣押的起始时间，且根据马利全的抗辩意见，机械被马利全占用的原因涉及案外人的行为，在本案中无法确定马利全占有挖掘机的过错程度，故对良宇公司该部分诉讼请求，本院在本案中不予支持。”在(2020)鲁13民终1599号民事判决中二审法院认为：“庭审查明，马利全占用挖掘机的原因涉及案外人，在本案中无法确定马利全占有挖掘机的过错程度，故对良宇公司该部分诉讼请求，本院在本案中不予支持。”根据一、二审法院认定的事实，我占有的案涉挖掘机系童佰和自愿留下抵顶我儿子马乐乐的债务，现肃北良宇公司已将挖掘机拉走，我儿子马乐乐的50万元都没有没有着落，肃北良宇公司如有损失应向童佰和主张。童佰和借马乐乐50万元购买案涉挖掘机送到山东省平邑县后，童佰和就开始使用挖掘机采石。童佰和走后，我没有使用案涉挖掘机，肃北良宇公司的诉讼请求依法不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：肃北良宇公司提供的证据：1.（2020）鲁1326民初1570号民事判决书及（2020）鲁1326民终1599号民事判决书各一份，证实上述已生效的两份判决认定，我公司融资租赁取得的全新“斗山DX260LC-9C”挖掘机出厂后即运至马利全经营的采石场内，后马利全强行占有挖掘机并拒绝返还的事实。2.甘肃金骏斗山机械设备有限公司出具的情况说明一份、设备销售履历远程监控系统截图一张，证实我公司从甘肃金骏斗山机械设备公司购买两台金骏斗山DX260LC-9C挖掘机时，为两台挖掘机分别配置了一副破碎锤。2018年9月9日，生产厂家斗山（中国）工程机械有限公司直接将该挖掘机及破碎锤运送至山东省平邑县白彦镇马利全经营的采石场内，根据厂家安装的车载GPS系统显示，截止2020年9月29日，马利全控制我公司的挖掘机一直在山东省平邑县境内活动，即自2018年9月9日至2020年9月29日案涉挖掘机累计工作时长达2370小时。3.在2020年9月29日平邑县人民法院执行时案涉挖掘机现状彩印照片6张，证实2020年9月29日平邑县人民法院向马利全执行返还案涉挖掘机时，该挖掘机正在采石场工作，车载显示累计工作时长已达2370小时，涉案挖掘机已经发生了部分损毁，且马利全未返还挖掘机配备的破碎锤。4.修理费发票一张、我公司更换挖掘机配件发票一张、微信付款凭证7张，以及销货清单一张、收据一张，证实马利全占有使用期间，造成案涉挖掘机损坏，我公司将挖掘机运回甘肃玉门后为此支付修理费合计9153元。5.酒泉市信海评估有限公司出具的价格评估报告书一份，证实经第三方机构评估，案涉挖掘机工作2370小时的收益，即自2018年9月9日至2020年9月29日停损收益损失全额为759061元，其中对应的案涉挖掘机工作2370小时的收益，评估金额为468288元。马利全质证认为，对证据1真实性无异议，但是对肃北良宇公司的证明目的有异议，根据（2019）鲁1326民初1570号民事判决书认定的事实，肃北良宇公司的挖掘机是由童佰和抵账给我儿子马乐乐，童佰和处分挖掘机的行为损害了肃北良宇公司的合法权益，肃北良宇公司在一审中提起诉讼，要求我赔偿损失，一二审法院均未支持，现在起诉为重复起诉。对证据2的形式不合法，根据最高法院民诉法的解释第115条的规定（略。。。），该情况说明中没有法定代表人签字，也没有制作人的签字，并且落款时间也不完整的，该证据没有证据效力。对证据3中照片的真实性有异议，该照片反映不出来是案涉的挖掘机，反映不出来具体的地点，肃北良宇公司应当提供法院执行的材料。对证据4三性均有异议，既然肃北良宇公司说涉案挖掘机正在采石场工作的话，就不存在维修的问题。对证据5的三性均有异议，该价格评估报告书是依据肃北良宇公司都不能说明的工作时间段所作出的，很显然该报告真实性是有问题的，另外涉案挖掘机是童佰和留给马乐乐的，肃北良宇公司如有损失应当向童佰和主张。对肃北良宇公司提交的证据1，马利全质证时提出异议，但未提供相应的证据加以印证，上述证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。对肃北良宇公司提交的证据2至5，马利全质证时提出异议，对上述证据的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。马利全提供的证据：顶账协议书复印件一份，已在（2019）鲁1326民初1570号民事案件中提供过，证实马乐乐占有案涉挖掘机的时间是2019年1月30日，在此时间之前是由童佰和在平邑采石场使用，童佰和占用的时间是4个月零21天，2019年1月30日之后依据该抵账协议交于马乐乐，马乐乐又叫我安排人保管，在（2019）鲁1326民初1570号判决书第7页中也认可了该抵账协议，应是童佰和处分挖掘机，损害了肃北良宇公司的权益。肃北良宇公司质证认为，对该证据我们不予认可，第一、马利全非法占有挖掘机的事实已经生效判决确认。第二、我公司的车辆运抵马利全的工地后，并没有从事生产活动，一直处于停滞状态，这一事实从马利全在上次庭审中的辩解事实得以确认。因为我公司的车辆运到马利全的工地后并没有干活，所以车载表上显示的时数2370小时就是马利全非法占有、非法使用期间所形成的工作时数。对马利全提交的上述证据，肃北良宇公司质证时对证据的关联性提出异议，对该证据的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人童佰和与马利全认识，经童佰和介绍，肃北良宇公司购买两台“斗山DX260LC-9C”挖掘机，自行配备司机并于2018年9月9日到山东平邑县马利全的采石场进行施工，但因手续问题未能正常生产，后将一台挖掘机拉回甘肃酒泉，另一台因童佰和与马利全之子马乐乐存在债权债务关系，将另一台“斗山DX260LC-9C”挖掘机抵顶债务，留在现场该采石场。良宇公司催要未果，2019年3月7日，肃北良宇公司向本院提起诉讼，本院经审理于2019年9月6日作出（2019）鲁1326民初1570号民事判决，判决：“一、马利全于判决生效后五日内返还肃北县良宇物流有限责任公司斗山DX260LC-9C挖掘机（发动机编号DL06A-C3846168E02、产品识别号为DXCCEBCHTJ0020609）一台，二、驳回肃北县良宇物流有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费4660元，由马利全负担。”宣判后，肃北良宇公司、马利全均不服从本院判决，上诉于山东省临沂市中级人民法院，山东省临沂市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）鲁13民终1599号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2020年7月26日，肃北良宇公司向本院申请执行，本院于2020年7月27日执行立案，执行案号为（2020鲁）鲁1326执2129号，2020年9月29日，经本院执行局主持，马利全将上述判决确认的执行标的物交付给肃北良宇公司。依据甘肃良宇公司的申请，本院依法调取了（2019）鲁1326民初1570号民事判决书执行案件的相关执行卷宗材料。2020年9月29日，本院执行局干警给肃北良宇公司的法定代表人童君堂及马利全的矿上工作人员沙洪泉对交付涉案挖掘机制作谈话笔录中，载明：“肃北良宇公司的法定代表人童君堂谈话中陈述：机子用过2300多个小时，其他都完好，两个锤没有。沙洪泉陈述：拉过来的时候就这样，还欠我们1800元的拖车费，没有用过，没有两个锤。”双方均同意结案，并签字确认。后肃北良宇公司以马利全非法使用挖掘机2370小时产生的使用费等诉至本院。案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。本院认为，本案争议的焦点为：1.甘肃良宇公司要求马利全支付非法使用挖掘机2370小时所产生的使用费的诉求是否成立；2.甘肃良宇公司诉求的破碎锤有无合同约定和法律依据：3.甘肃良宇公司诉求案涉挖掘机的维修费用有无事实和法律依据。关于焦点1甘肃良宇公司要求马利全支付使用挖掘机2370小时所产生的使用费的诉求是否成立的问题。首先，甘肃良宇公司主张的2370小时损失如何计算的问题。因肃北良宇公司不能明确其诉求的2370小时的起止时间，结合肃北良宇公司庭审时主张系自2018年9月9日至2020年9月29日期间的损失，故肃北良宇公司诉求的2370小时使用费损失应包含在本院（2019）鲁1326民初1570号民事判决生效前及生效后两个时段的损失。其次，关于本院（2019）鲁1326民初1570号民事判决生效前的损失。从本院已经查明的事实看，本院已经生效的（2019）鲁1326民初1570号民事判决确认：“涉案挖掘机被马利全占用的原因涉及案外人的行为，在本案中无法确定马利全占有涉案挖掘机的过错程度。”在本案的诉讼中，甘肃良宇公司主张由马利全赔偿其涉案挖掘机的损失，但其提供的证据均不足以确认其主张的马利全使用涉案挖掘机的具体行为的存在，以及使用涉案挖掘机的起始时间。本院认定肃北良宇公司主张的在本院（2019）鲁1326民初1570号民事判决生效前的涉案挖掘机的损失，证据不足，本院不予支持。再次，关于本院（2019）鲁1326民初1570号民事判决生效后的损失。因马利全未履行（2019）鲁1326民初1570号民事判决确定的义务，肃北良宇公司向本院申请强制执行。依照《中华人民共和国民事诉诉法》第二百五十三条的规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零七条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行非金钱义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付延迟履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”肃北良宇公司诉求的该时间段的使用费是由于马利全迟延履行法院生效判决所致，属于民事诉讼法规定的迟延履行金的性质，应当在本院（2019）鲁1326民初1570号民事判决的执行阶段一并解决。对焦点2甘肃良宇公司诉求的破碎锤有无合同约定和法律依据的问题。甘肃良宇公司曾于2019年3月7日向本院提起诉讼时，要求判令马利全停止侵害，返还完好的“斗山DX260LC-9C”挖掘机一台。本院依法作出（2019）鲁1326民初1570号民事判决，并判决马利全于判决生效后五日内返还肃北县良宇物流有限责任公司斗山DX260LC-9C挖掘机（发动机编号DL06A-C3846168E02、产品识别号为DXCCEBCHTJ0020609）一台，后甘肃良宇公司不服判决提起上诉，经临沂中级人民法院作出（2020）鲁13民终1599号民事判决，期间，甘肃良宇公司均未对破碎锤一事提出过异议，从本案甘肃良宇公司提交的证据看，也无法认定该破碎锤在马利全处的事实。本院认定甘肃良宇公司的该诉求，证据不足，本院不予支持。对焦点3甘肃良宇公司诉案涉挖掘机的维修费用有无事实和法律依据的问题。从本院的（2019）鲁1326民初1570号民事判决执行卷宗中看，在本院执行局主持下双方交接涉案挖掘机时，甘肃良宇公司对挖掘机的完整性未提出异议，其在将涉案挖掘机提走后，自行找他人维修，因维修产生的费用，无证据证明该维修损失与马利全的行为之间存在直接利害关系。故甘肃良宇公司的该诉求证据不足，本院不予支持。马利全诉讼中向本院提出反诉，因没有在本院限定的期限内缴纳反诉费，本案不予审理。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肃北良宇公司本次诉讼的诉求，证据不足，本院不予支持。可待收集证据后另行主张。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一千一百六十五条、第一千一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十三条、第一百零八条规定，判决如下：驳回肃北县良宇物流有限责任公司的诉讼请求。案件受理费16002元减半收取8001元，由肃北县良宇物流有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员  彭 欣二〇二一年一月二十九日法官助理  孙程程书 记 员  李 芹