福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3092号 上诉人（原审被告）：郑志强，男，1970年5月6日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：白宝聪，福建明证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑跃川，福建明证律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漳州市兴岭农业开发有限公司，住所地福建省漳浦县赤岭畲族乡油坑村油**，统一社会信用代码9135062333755800XG。 法定代表人：蓝武勇，董事长。 委托诉讼代理人：王琼，福建中门律师事务所律师。 上诉人郑志强因与被上诉人漳州市兴岭农业开发有限公司（以下简称“兴岭公司”）排除妨害纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。 郑志强上诉请求：将本案发回重审或者改判裁定驳回兴岭公司的起诉或者判决驳回兴岭公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、兴岭公司不具有诉讼主体资格。首先，讼争地块处于国营福建省漳浦玳瑁山茶场（以下简称玳瑁山茶场）宗地范围内，但是否在玳瑁山茶场发包给厦门民兴工业有限公司（以下简称民兴公司）的《土地连片开发承包合同》和《山地种植果林承包经营协议书》所约定的地块范围内，未经职能部门的科学鉴定仍然无法确认。玳瑁山茶场违法发包土地（包含讼争地块），与本案确实存在直接利害关系，其出具的证明不足采信。兴岭公司的法定代表人蓝武勇涉嫌犯罪被刑拘而没有到庭应诉，本案发回重审后，兴岭公司的起诉行为是否合法？其委托律师参与诉讼是否真实？希望二审法院予以明察。二、一审认定“兴岭公司依据转让协议取得讼争地块的土地经营权，依法受法律保护”明显错误。因为该《转让协议》是基于原先1993年2月20日《土地连片开发承包合同》和1994年元月10日《山地种植果树承包经营协议书》转让而来的，可是，却没有按照《山地种植果林经营协议书》第七条“承包期间，若因开发需要，在不违反本合同所有条款的条件下，乙方可以转包，但应在甲方的监督审核下办理一切手续，并报上级公证部门批准备案”之规定，报上级公证部门批准备案。该合同应视为附生效条件的合同，因条件未成就，合同至今尚未生效。兴岭公司基于尚未生效的所谓转让协议来主张权利不能支持。原先民兴公司与发包方玳瑁山茶场所订立的两份承包合同未经民主议定程序所订立合同无效，转让协议更是无效。兴岭公司基于未生效合同或者无效合同来主张讼争地块的承包经营权，完全不能成立，依法应当予以驳回。三、一审法院认定：“郑志强未经兴岭公司同意，占用本案讼争土地上种植果树的行为已经侵害了兴岭公司的承包经营权”，该认定完全错误。首先，郑志强种植果树在先，兴岭公司承包转让协议在后，不是一审法院所认定的所谓占用兴岭公司承包地。其次，郑志强在讼争地块种植果树是基于响应当时政府鼓励绿化荒山的政策，在荒山荒地上开垦种植果树，这完全符合当时历史时期的政府鼓励政策。再次，按照我国政府在改革开放初期（农村体制下放时）对荒山荒地绿化政策“谁投资、谁开垦、谁使用、谁受益”的原则，郑志强对讼争土地进行开发整理，对该片杨梅果树所占有的讼争土地依法享有使用权。一审认定构成侵权，与当时历史时期政府鼓励性政策相违背。四、虽然涉讼土地性质属国有划拨地，但是，该国有划拨土地属于玳瑁山茶场所有，国有土地要转让依法应当采用公开竞标的方式进行，采用发包经营的方式，理所当然的也得要经过民主议定程序。一审法院认为“土地性质属国有划拨地，该类土地转让无需经过民主议定程序”明显错误。一审法院适用《物权法》和《农村土地承包法》的相关规定，属适用法律不当。根据物权法定原则，兴岭公司基于转让协议取得林地的经营权并不属于物权法规定的用益物权，仅属于基于合同约定产生的合同权利。同时，案涉土地不属于《农村土地承包法》第二条规定的土地，当然不能适用该法。本案应当适用《合同法》和《土地管理法》的相关规定来分析判断。兴岭公司基于无效协议来主张权利，完全不能支持。一审判决返还土地，却没有对郑志强提出的赔青标准进行赔偿的要求作出公正处理，明显不当。 兴岭公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。2018年7月25日，兴岭公司与玳瑁山茶场和民兴公司签订了《国营福建省玳瑁山茶场承包合同转让协议》，承包了玳瑁山茶场包括本案讼争地块在内的地块。协议签订后，兴岭公司如约支付了承包权转让费。在随后的承包地清理规划中发现，30.1250亩的地块被他人占用，经玳瑁山茶场和兴岭公司走访调查，确认占用该地块的是郑志强。经兴岭公司多次与郑志强协商，其拒绝归还占用的地块。在一审过程中，兴岭公司申请一审法院委托鉴定机构对本案讼争地块的坐标范围及面积进行了测绘，确认郑志强占用的地块属玳瑁山茶场的宗地。玳瑁山茶场也出具证明，证明郑志强占用的地块在兴岭公司的承包地块内。一审判决认定事实清楚，证据完整，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。二、郑志强的上诉请求没有事实和法律依据，二审应依法驳回。1、本案发回重审是因为第一次庭审时兴岭公司提交的玳瑁山茶场的证明没有负责人或出具证明人的签名不符合书面证明的形式要件，而非本案认定事实部分错误。在本案重审过程中，玳瑁山茶场再次出具证明并由法定代表人蓝跃中签名确认，证明一审认定事实清楚正确。2、2018年7月25日，兴岭公司与玳瑁山茶场和民兴公司签订的转让协议书，是三方的真实意思表示，三方均已按协议履行了合同义务，依法成立的合同,自成立时生效。故该转让协议书合法有效，兴岭公司据此享有的承包经营权应受法律保护。 兴岭公司向一审法院起诉请求：判令郑志强立即停止对兴岭公司承包的址在玳瑁山茶场的非法占用，排除妨害（清除在该土地上所种的树木）并恢复原状返还给兴岭公司。 一审法院查明，1993年2月20日，玳瑁山茶场（甲方）与民兴公司（乙方）签订《土地连片开发承包合同》，合同约定:甲方有山地5202亩，水田304亩、农田55亩、果园309亩、茶园600亩承包给乙方开发经营；承包期50年整，即自1993年元月1日起至2042年底为止；合同还约定了其他权利义务。合同后附山林班号及面积一览表，该合同经漳浦县公证处出具的（93）浦证内字第425号5《公证书》确认。1994年元月10日，玳瑁山茶场（甲方）与民兴公司（乙方）签订《山地种植果林承包经营协议书》，合同约定：乙方在1993年2月20日向甲方承包地的基础上，决定扩大范围，甲方将现有的低山部分林地共1961亩发包给乙方开发经营；承包期限为49年，即自1994年元月1日起至2042年12月31日止。合同后附山林权清册及林业图，该合同经漳浦县公证处出具的（94）浦证内字第410号《公证书》确认。2018年7月25日，民兴公司（甲方）、兴岭公司（乙方）、玳瑁山茶场（丙方）三方签订一份《国营福建省漳浦玳瑁山茶场承包合同转让协议》，合同载明：一、甲方与丙方于1993年2月20日和1994年1月10日先后两次签订《土地连片开发承包合同》和《山地种植果林承包经营协议书》，合同签订二十多年来，甲方认真履行合同，但取得成效不显著。现甲方同意将该两份承包合同项下的所有权利和义务按现状转让给乙方，由乙方继续同丙方履行以上两份承包合同。乙方在充分清楚该两份承包合同的内容和权利、义务及甲方的投资现状、投资现场存在的所有情况的前提下，乙方同意按现状接收后自行处理历史遗留问题，即本协议签订前甲方与丙方在履行合同中存在的任何事和问题，乙方都不做追究。二、本协议承包权转让费由乙方支付甲方188万元整，其中本协议签订时，乙方支付甲方50万元，剩余款项138万元于本协议签订后5个工作日内付清。如逾期未支付，乙方需按日加计千分之二利息支付违约金。三、本协议签订之前甲方所产生的债权债务与乙方无关。四、本协议签订生效后，甲方与丙方签订的两份合同和协议书中的所有权益和义务，同步转为乙方同丙方继续承接履行，合同期不变，同时甲方与丙方的合同关系终止，甲方与丙方之间不再就原《土地连片开发承包合同》和《山地种植果林承包经营协议书》追究对方的任何责任。五、若因本合同发生争议，由甲方所在地管辖人民法院裁决，六、本协议经甲、乙、丙三方签订，并在甲方收到乙方本协议全额转让费后生效。合同签订后，兴岭公司在行使承包经营权过程中，认为郑志强在本案讼争地上种植杨梅、菠萝蜜等果树的行为侵犯了其承包地经营权，双方发生纠纷。另查明，案件审理过程中，经兴岭公司申请，一审法院委托中轴测绘（漳州）有限公司对讼争土地坐标范围及面积进行测绘，并将测绘结果与兴岭公司提交的权利人为玳瑁山茶场的不动产权证书宗地图进行比对，测绘费用为7916元，中轴测绘（漳州）有限公司出具《（2019）漳司鉴委字第1270号勘测定界报告》，报告检验结论：本次测量采用2000国家大地坐标系，中央子午线117︒00＇00＂，现勘测定界的（2019）闽0623民初990号排除妨害纠纷一案的讼争地块总面积为20083.32平方米，合30.1250亩。经兴岭公司代理人从漳浦县不动产登记中心信息查档，提供漳州科盛土地测绘工程有限公司2018年5月编制的1980西安坐标系的玳瑁山茶场宗地图（一）一份。本公司利用国家等级控制点成果，将1980年西安坐标系转换成2000国家大地坐标，经比对，此讼争地块处玳瑁山茶场宗地范围内。 一审法院认为，国家、集体、私人的合法物权受法律保护，任何组织和个人侵害承包人的土地承包经营权的，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。本案中，兴岭公司、民兴公司、玳瑁山茶场于2018年7月25日签订《国营福建省漳浦玳瑁山茶场承包合同转让协议》，该合同是在三方真实意思表示的情况下签订的，且不违反法律的强制性规定，合同有效，受法律保护。且经中轴测绘（漳州）有限公司测绘比对，本案讼争土地位于玳瑁山茶场的宗地范围内，玳瑁山茶场亦出具证明该部分土地已于2018年7月25日由玳瑁山茶场承包给兴岭公司，本案讼争的土地位于《国营福建省漳浦玳瑁山茶场承包合同转让协议》中约定的发包土地范围内，因此，兴岭公司依据转让协议取得讼争土地的土地承包经营权，受法律保护。郑志强未经兴岭公司同意，占用本案讼争土地进行种植果树的行为已经侵害了兴岭公司的承包经营权，兴岭公司有权请求停止侵占、排除妨害、恢复原状并返还土地，返还土地的面积为测绘机构测绘的讼争地实际面积30.1250亩。故兴岭公司诉请有事实和法律依据，应予以支持。郑志强辩称玳瑁山茶场未经民主议定程序与民兴公司签订的两份承包合同无效，因本案讼争土地属于玳瑁山茶场所有，属于国有划拨地，该类地转让无需经过民主议定程序，郑志强的该辩解观点不予采纳；郑志强辩称承包合同转让协议需经上级部门批准备案方能生效，该辩解观点没有法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第三十八条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定，判决：郑志强应在判决书发生法律效力之日起十五日内停止对址在玳瑁山茶场30.1250亩的土地的侵占，并清除土地上的杨梅及菠萝蜜等果树，将土地恢复原状后返还给兴岭公司。 二审期间，郑志强提供了与玳瑁山茶场的法定代表人蓝跃中的录音，主张蓝跃中承认2019年出具的证明中的公章不是茶场盖的。兴岭公司对郑志强提供的录音资料的真实性有异议，且认为与玳瑁山茶场出具的证明内容相互矛盾。本院认为，录音中通话的对方身份无法确认，且其陈述的内容也不能直接证明公章不是玳瑁山茶场的，故对该录音资料不予采信。郑志强于调查后向本院邮寄鉴定申请书，申请对2018年7月25日玳瑁山茶场与兴岭公司、民兴公司签订的《国营福建省漳浦玳瑁山茶场承包合同转让协议》上的印章与玳瑁山茶场分别于1993年2月20日和1994年1月10日所订立的《土地连片开发承包合同》和《山地种植果树承包经营协议书》上的印章是否为同一枚印章进行鉴定。本院认为，本案中兴岭公司系基于《国营福建省漳浦玳瑁山茶场承包合同转让协议》取得承包经营权，且经发包人玳瑁山茶场出具证明认可其承包经营权，故合同公章是否相同，与本案纠纷无关，郑志强申请对上述三份合同的印章是否相同进行鉴定，不予采纳。 案经本院二审审理，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。郑志强认为一审遗漏查明其开荒在前，兴岭公司承包在后的事实。本院认为本案系排除妨害纠纷，与使用时间无关，一审未认定上述事实并无不当。 本案当事人争议的焦点是：兴岭公司要求排除妨害能否成立。 本院认为，根据中轴测绘（漳州）有限公司出具《（2019）漳司鉴委字第1270号勘测定界报告》的检验结论，结合2018年5月编制的玳瑁山茶场宗地图可以证明讼争地块处玳瑁山茶场宗地范围内。郑志强主张其种植的土地系其开荒而来，与上述事实不符，不予采纳。作为讼争土地的所有权人玳瑁山茶场在本案发回重审后于2020年7月12日重新出具一份证明，证明内容为郑志强种植的30.125亩土地是在兴岭公司与其签订的《国营福建省漳浦玳瑁山茶场承包合同转让协议书》的范围内，该份证明有出具单位的印章及法定代表人蓝跃中的签字确认，符合证据的形式要件，郑志强于一审庭审中也对证明的表面真实性没有异议，故该份证据可以作为认定讼争地块处于玳瑁山茶场发包给兴岭公司的地块范围内的依据，郑志强上诉主张该证明不应采纳，缺乏法律依据，不能成立。 郑志强主张本案发回重审后，兴岭公司的起诉行为是否合法及其委托律师参与诉讼是否真实需要查明。本院认为，发回重审后，案件应重新进行审理，而非重新起诉，郑志强要求审查兴岭公司起诉的合法性，缺乏法律依据。委托律师参与诉讼的委托书上，有兴岭公司的印章及法定代表人的签字，即使法定代表人被采取强制措施，其仍有权委托律师代表公司参加诉讼，故兴岭公司的起诉行为并无违反法律规定的情形。 1994年1月17日玳瑁山茶场与民兴公司签订的《山地种植果林经营协议书》第七条“承包期间，若因开发需要，在不违反本合同所有条款的条件下，乙方可以转包，但应在甲方的监督审核下办理一切手续，并报上级公证部门批准备案”的规定，是基于当时的情况而作出的由公证部门批准备案的约定，与现行公证部门的职能不相符，也缺乏法律依据，故郑志强以本案的转让协议未经上级公证部门批准备案为由，主张合同尚未生效，不能成立。兴岭公司与玳瑁山茶场和民兴公司签订的《国营福建省玳瑁山茶场承包合同转让协议》是关于承包经营权的转让，并非是土地的转让，郑志强上诉主张玳瑁山茶场转让国有划拨土地与事实不符，不予采纳。玳瑁山茶场系独立的法人，郑志强主张玳瑁山茶场的土地承包必须经民主议定程序才可有效，缺乏法律依据，故郑志强主张民兴公司与玳瑁山茶场所订立的两份承包合同无效，不能成立。综上，兴岭公司依据与玳瑁山茶场、民兴公司签订《国营福建省漳浦玳瑁山茶场承包合同转让协议》的约定，取得涉案土地的承包经营权。郑志强未能提供其合法占用涉案讼争土地种植果树的依据，故其在兴岭公司承包范围内种植果树已经妨害了兴岭公司对讼争土地经营权的行使，郑志强以种植果树在先，兴岭公司承包转让协议在后为由，主张不构成占用兴岭公司的承包地，与事实不符，不能成立。郑志强在一审中并未对赔青提出具体的诉讼请求，其认为一审法院没有依法对果树的种植进行赔偿不公平不合理的上诉理由不能成立。 综上所述，郑志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由郑志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二一年一月七日 法官助理 徐明水 书 记 员 邹晓倩