文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终1811号上诉人（原审原告）：河北汉明达信息产业创业投资有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路。法定代表人：王伟东，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾凡波，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：代礼东，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项华，住重庆市渝中区临江支路。委托诉讼代理人：冯婷，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周弘懿，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯建国，男，汉族，住重庆市渝中区临江支路。委托诉讼代理人：冯婷，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周弘懿，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷斌，男，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：华商智汇传媒股份有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：项华，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯婷，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周弘懿，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人河北汉明达信息产业创业投资有限公司（以下简称汉明达公司）因与被上诉人项华、冯建国、谷斌、华商智汇传媒股份有限公司（以下简称华商智汇公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019）渝05民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉明达公司的委托诉讼代理人曾凡波、代礼东、被上诉人项华、冯建国、华商智汇公司的共同委托诉讼代理人冯婷到庭参加诉讼。被上诉人谷斌经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉明达公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判支持汉明达公司的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由项华、冯建国、谷斌、华商智汇公司负担。事实和理由：1.原审判决认定汉明达公司未在《股权转让补充协议》约定的回售期限内行使回售权错误。汉明达公司提交的微信聊天记录的聊天对象和聊天内容是清晰明确的，足以证明汉明达公司要求谷斌、冯建国、项华回购华商智汇公司的股份未超过约定的权利行使期限。聊天对象“谷总”、“冯总”、“项总”，分别是华商智汇公司的实际控制人谷斌、冯建国、项华。聊天内容虽然未载明回购股份、回售股份字样，但各个聊天对象是《股权转让补充协议》的签署方，且涉及的内容十分明确，故各方对“汉明达退出”涵盖有华商智汇公司赎回股权和实际控制人回购股权的意思是完全明白的。2.一审法院简单以谷斌、冯建国、项华不认可微信聊天记录就直接不采纳微信聊天记录不当，应当向其合理分配举证责任。项华、冯建国、华商智汇公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。1.汉明达公司在一审中已明确选择向实际控制人项华、冯建国、谷斌行使回售权，无权向华商智汇公司主张赎回权。汉明达公司要求华商智汇公司对实际控制人的付款义务承担连带责任和实际控制人之间相互承担连带责任，无事实依据。2.汉明达公司并未在约定期限内行使回售权。微信聊天记录不能证明聊天对象为谷斌、项华、冯建国，也不能证明聊天内容的真实性。即使聊天记录真实，聊天内容中提及的“汉明达退出”系《股权转让补充协议》约定的以向第三方整体出售华商智汇公司的方式退出，并非以回售股权的方式退出。3.汉明达公司对自己所举示的证据负有证明真实、合法的义务，一审法院举证责任分配并无不当，其举证不能，应依法承担不利法律后果。谷斌未作答辩。汉明达公司向一审法院起诉请求：1.项华、冯建国、谷斌、华商智汇公司共同回购汉明达公司持有华商智汇公司的股份，并支付股权回购款本金4292万元及其利息（以本金4292万元为基数，自2014年12月24日起，按年利率15%计算至付清时止）；2.项华、冯建国、谷斌、华商智汇公司对支付汉明达公司的股权回购款本金及其利息承担连带清偿责任。一审庭审中，汉明达公司表示如果赎回权和回售权只能选择行使，其选择售回股权给项华、冯建国、谷斌。一审法院认定事实：华商智汇公司原名重庆华商智汇传媒有限公司，于2015年12月8日更名为重庆华商智汇传媒股份有限公司，于2017年7月21日更名为华商智汇公司（判决中统一简称华商智汇公司）。2014年12月，汉明达公司与重庆协盟投资有限公司签订《股权转让协议》，汉明达公司以4292万元为对价受让重庆协盟投资有限公司持有华商智汇公司的部分股权。同日，汉明达公司与项华、冯建国、谷斌、华商智汇公司签订《股权转让补充协议》。《股权转让补充协议》载明，项华、冯建国、谷斌三人为华商智汇公司的实际控制人，实际控制人共同连带地向汉明达公司作出不竞争承诺、特别承诺、业绩承诺。《股权转让补充协议》约定，华商智汇公司未能于2018年6月30日前在华商智汇公司和汉明达公司共同认可的境内外证券交易市场实现合格IPO或未能按照共同认可的估值被第三方收购，汉明达公司有权在90个工作日内行使赎回权或回售权；汉明达公司行使赎回权，即汉明达公司有权向华商智汇公司发出要求其减资并按照约定计算公式确定的股权赎回价款收购汉明达公司持有的全部或部分股权的通知（赎回通知），其应在收到赎回通知后90日内无条件地收购并支付赎回价款；汉明达公司行使回售权，即汉明达公司有权向项华、冯建国、谷斌发出要求其按照约定计算公式确定的股权回售价款购买汉明达公司持有的华商智汇公司全部或部分股权的通知（回售通知），其应在收到回售通知后90日内无条件地购买并支付回售价款。协议签订后，汉明达公司分别于2014年12月16日、23日支付了股权转让款2146万元、2146万元，并于当月办理了股东变更登记手续。2018年6月30日前，华商智汇公司未能在华商智汇公司和汉明达公司共同认可的境内外证券交易市场实现合格IPO或按照共同认可的估值被第三方收购。2019年2月28日，汉明达公司分别向项华、冯建国、华商智汇公司发出《关于：要求贵方立即履行项下义务的函》，要求对方履行回购义务，支付股权回购款，承担经济损失等。一审法院认为，各方当事人之间签订的《股权转让补充协议》是各当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。汉明达公司支付了股权转让款，华商智汇公司未能于2018年6月30日前在华商智汇公司和汉明达公司共同认可的境内外证券交易市场实现合格IPO或按照共同认可的估值被第三方收购，汉明达公司在90个工作日内有权行使赎回权或回售权。因股权不能同时被华商智汇公司赎回和回售给项华、冯建国、谷斌，汉明达公司当庭选择行使回售权，回售给项华、冯建国、谷斌，本案仅就回售权进行审理。汉明达公司未能举示充分的证据证明其在约定的权利行使期限内向项华、冯建国、谷斌发出过回售通知。汉明达公司于2019年2月28日分别向项华、冯建国发函，要求回购股权，超过了约定的权利行使期限。汉明达公司提出项华、冯建国、谷斌共同回购股权、支付股权回售款及利息的诉讼请求，不予支持；汉明达公司据前一请求提出项华、冯建国、谷斌、华商智汇公司对支付汉明达公司的股权回购款本金及其利息承担连带清偿责任的诉讼请求亦不能得到支持。综上，汉明达公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决如下：驳回汉明达公司的诉讼请求。一审案件受理费406600元，由汉明达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汉明达公司提交了四组证据。证据1：《关于王昌盛任职情况说明》及附件，拟证明王昌盛担任汉明达公司对华商智汇公司投资项目的项目经理。证据2：（2020）京信德内经证字第01645号公证书，拟证明王昌盛与谷斌、冯建国、项华、万斌的微信聊天记录经北京市信德公证处公证。证据3：华商智汇公司2016年年度报告、2017年度股东大会通知公告、高级管理人员任命公告、关于申请公司股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告、关于召开2018年第三次临时股东大会通知公告和通过手机号码添加微信好友的截图，拟证明万斌为华商智汇公司的董事会秘书。通过万斌、冯建国、谷斌的手机号码添加微信好友显示的微信名、地区等信息，与已举示的微信聊天记录中的聊天对象的微信信息一致。证据4：（2020）渝两江证字第12487号公证书，拟证明因证人王昌盛已离职且工作忙碌，不能出庭作证，对其当场出具的《情况说明》进行了公证，《情况说明》能够证明王昌盛代表汉明达公司通过微信等方式向项华、谷斌、冯建国、万斌沟通股权回售的事实。项华、冯建国、华商智汇公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。北京杰思汉能资产管理有限公司、河北润拓投资管理有限公司和汉明达公司系关联企业，存在利益关系，其出具的《关于王昌盛任职情况说明》的真实性严重存疑。《委托管理协议》看不出王昌盛与汉明达公司存在任何联系，不能证明王昌盛担任汉明达公司对华商智汇公司投资项目的项目经理。对证据2及公证内容的真实性、合法性不予认可，且不能达到证明目的。公证书载明本次证据保全公证地址为北京市东城区即公证处所在地，但公证书第二页图片显示手机定位地址位于北京市西城区，公证书的真实性、合法性严重存疑。仅凭公证书无法确认进行公证的手机为存储微信聊天记录的原始载体，不能证明微信名为“天南地北”的微信系王昌盛所有。聊天记录不能证明对应的微信为谷斌、项华、冯建国使用，部分聊天内容虽提及退出协议、退出方案，但并无任何要求实际控制人回购股权的内容。对证据3中华商智汇公司的相关文件的关联性不予认可，不能证明万斌有权代表公司或者实际控制人处理股权回售事宜。对通过手机号码添加微信好友的截图的真实性不予认可，系汉明达公司自行打印的图片，不能达到证明目的。证据4实质是证人证言，公证书不属于证人证言的举证方式。项华、冯建国、华商智汇公司提交了北京市信德公证处的工商档案查询信息一份，拟证明北京市信德公证处位于北京市东城区，而手机定位地址位于北京市西城区，公证不合法。汉明达公司质证认为，手机定位是天气预报的区域定位，并不等于是在该定位地址做的公证。经本院审查认为，汉明达公司举示的证据1中的《关于王昌盛任职情况说明》与附件《委托管理协议》《劳动合同》能够相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。证据2中手机定位地址系天气预报的区域定位地址，并非公证地址。公证书具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。证据3中华商智汇公司的文件资料具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。通过手机号码添加微信好友的截图与证据2能够相互印证，本院予以采纳。证据4系对证人证言进行的公证，且汉明达公司未举证证明证人存在不能出庭作证的正当理由，故本院对证据4不予采纳。项华、冯建国、华商智汇公司举示的北京市信德公证处的工商档案查询信息，不能达到证明目的，本院不予采纳。二审审理查明：《股权转让补充协议》约定，在重庆协盟投资有限公司及汉明达公司针对华商智汇公司的股权转让完成后，汉明达公司持有华商智汇公司注册资本858400元出资对应股权。股权回售价款=股权转让款×（1+15）×N/365-投资人持有华商智汇公司股权期间已从华商智汇公司分取的红利及其他收入等（若有）×（1+15%）×M/365。其中，N为自股权转让款缴付日至实际控制人向投资人支付股权回售价款之日止的天数；M为自投资人从华商智汇公司每一次取得红利或取得现金补偿之日至实际控制人向投资人支付股权回售价款之日止的天数。王昌盛与老谷（微信名）的微信聊天记录如下：2018年7月31日，王昌盛：“谷总，汉明达退出咱们还得尽快拿出方案”，老谷回复笑脸表情。2018年8月30日，王昌盛：“谷总，早。转让的协议尽快让人弄出来啊”。老谷：“好。你跟万总联系一下”。2018年9月25日，王昌盛：“谷总，早。上次跟你交流完后又跟万总给了一个方案，我也明确告诉他了，之前跟你和项总都说过，汉明达基金没法收房产的，只能以现金交割。大家同意以10亿估值转让现金收的话，尽快做出协议，我们也好第一时间跟我们股东沟通，不然股东要求回购的话，需要支付的利息更高”。老谷：“好的”。2018年10月11日，王昌盛：“谷总，又过了好久了，咱们这边协议出来了吗？我们股东又在问”。老谷：“和文产在沟通，等待答复”。王昌盛与薰衣草花园（微信名）的微信聊天记录如下：2018年12月14日，王昌盛：“关于汉明达基金退出的事，我们跟万斌总、项总沟通了好多次，咱们这边迟迟不拿方案给我们，要是12月底前大家还是没有任何实质性的态度和进展，我们也顶不住了，那我们只能上报给我们的股东会来处理了”。薰衣草花园：“会议中，我们晚上10:00联系哈”。此后王昌盛多次微信催促薰衣草花园提交方案。王昌盛与万斌（微信名）的微信聊天记录如下：2018年8月30日，王昌盛：“万总，早。谷总让我跟你联系，有关转让的协议尽快让人弄出来，我们好跟我们的股东沟通”。万斌未回复。2018年9月3日：“万总，退出方案什么时候能给我们？”万斌：“好，大股东还没达成一致......”。2018年9月4日，万斌向王昌盛发送文件名为“回购方案-汉明达改”的文档。王昌盛未回复。2018年9月12日，王昌盛：“万总，最好的是能够就这个回购权不失效，签一个双方的补充协议”。万斌：“其实申请摘牌所有的议案贵司的同意，本来就和原协议没有关系也不影响原协议的效力。而且这个声明说的也很明确了”。2018年11月19日，王昌盛：“万斌总，这周什么时候给我们方案啊？”万斌：“冯总说这周他找时间和您、陈岳胜总沟通一次”。2018年11月29日，王昌盛：“万总，退出方案什么时候给我们？”万斌未回复。2018年12月4日：“万总，早。我们领导的意思还是咱们先拿出方案，然后再进一步的谈”。王昌盛与Caroline-Xiang（微信名）的聊天记录如下：2018年10月11日，王昌盛：“项总，早上好，咱们这边关于我们退出的协议出来了吗？”Caroline-Xiang：“我问一下万总”。另查明，王昌盛系汉明达公司在本案股权投资项目的项目经理。万斌系华商智汇公司的董事会秘书。二审中，冯建国确认其微信名为“薰衣草花园”。谷斌确认其微信名为“老谷”。项华陈述，因为是2018年的微信聊天记录，无法确认微信名为“Caroline-Xiang”的微信是否为自己使用的微信。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：项华、谷斌、冯建国是否应当回购汉明达公司持有华商智汇公司的股份。《股权转让补充协议》约定，华商智汇公司未能于2018年6月30日前在共同认可的境内外证券交易市场实现合格IPO，或者未能按照共同认可的估值被第三方收购，汉明达公司有权在90个工作日内行使赎回权和回售权。现华商智汇公司未能按约实现IPO或者被第三方收购，汉明达公司有权在90个工作日内，即从2018年7月1日起至2018年11月8日止行使赎回权或者回售权。本案中，汉明达公司选择行使回售权，其应当举证证明在前述期限内已通知实际控制人回购股权。汉明达公司主张已由项目经理王昌盛通过微信要求实际控制人项华、谷斌、冯建国回购股权，项华、冯建国认为汉明达公司不能证明微信名为“Caroline-Xiang”、“薰衣草花园”、“老谷”的微信分别由项华、冯建国和谷斌使用，且聊天记录中的“汉明达退出”的意思是以向第三方整体出售华商智汇公司的方式退出，并非是以回售股权的方式退出。关于微信聊天记录中聊天对象的确定问题。因冯建国、谷斌已确认“薰衣草花园”、“老谷”分别为其微信名，且未举证证明该微信系他人使用，故案涉微信聊天记录中的聊天对象“薰衣草花园”为冯建国、“老谷”为谷斌。项华表示无法确认是否使用“Caroline-Xiang”微信名的微信，现有证据不能证明微信名为“Caroline-Xiang”的聊天对象为项华。万斌的微信名与其姓名一致，且微信聊天记录内容提及冯总、谷总，与谷斌、冯建国的微信聊天记录内容多处相吻合，故微信名为“万斌”的聊天对象即万斌。关于微信聊天内容是否包含要求实际控制人回购股权意思的问题。首先，王昌盛与谷斌2018年7月31日的聊天记录，“谷总，汉明达退出咱们还得尽快拿出方案”，2018年8月30日的聊天记录，“谷总，早。转让的协议尽快让人弄出来啊”，与冯建国的聊天记录“关于汉明达基金退出的事，我们跟万斌总、项总沟通了好多次，咱们这边迟迟不拿方案给我们......”，提到了汉明达公司退出、转让的协议、方案等。对汉明达公司退出、转让的协议、方案的理解应当结合合同约定内容和聊天记录的形成时间来理解。根据《股权转让协议》和《股权转让补充协议》的约定，汉明达公司系以股权投资的方式进入华商智汇公司，华商智汇公司未能按约实现IPO或者被第三方收购时，汉明达公司退出华商智汇公司的方式包括华商智汇公司赎回股权或实际控制人回购股权两种方式。而案涉聊天记录均系2018年6月30日后即回售权和赎回权条件成就后的聊天记录，且聊天主题为汉明达公司退出华商智汇公司。由此可见，聊天记录中的汉明达公司退出，应当是指汉明达公司通过赎回或者回售的方式退出。项华、冯建国和华商智汇公司关于汉明达公司退出的意思系向第三方整体出售华商智汇公司的辩称，虽然汉明达公司在与谷斌的聊天记录中谈到“大家同意以10亿估值转让现金收的话，尽快做出协议，我们也好第一时间跟我们股东沟通，不然股东要求回购的话，需要支付的利息更高”，该聊天内容反映双方针对将华商智汇公司转让给第三人在进行沟通，但只是双方协商汉明达公司退出华商智汇公司的一种方式，并不能据此否定前述汉明达公司退出包括股权回购或股权赎回的意思。其次，万斌虽非华商智汇公司的实际控制人，但系董事会秘书，聊天记录反映许多具体事项由汉明达公司与其沟通交流。2018年9月12日的聊天记录“万总，最好的是能够就这个回购权不失效，签一个双方的补充协议”，以及多次催促尽快提交退出方案的聊天记录，证明汉明达公司已意识到回售权的行使期限问题，也能够佐证汉明达公司在积极行使回售权。《股权转让补充协议》并未约定回售权条件成就时，由各实际控制人分别回购及回购份额，因此实际控制人的股权回购义务，应为共同回购义务，投资人对任一实际控制人主张回售权，其效力应及于全部实际控制人。汉明达公司于2018年7月30日向实际控制人谷斌提出回购要求，并未超过合同约定的回售权行使期限。实际控制人项华、谷斌、冯建国应当回购汉明达公司持有的华商智汇公司的股权。据前述，项华、谷斌、冯建国应当按照《股权转让补充协议》约定的股权回购款的计算方式向汉明达公司支付股权回购款。汉明达公司要求项华、谷斌、冯建国共同回购股权并支付股权转让款本金4292万元及其利息（以本金4292万元为基数，自2014年12月24日起，按年利率15%计算至付清时止）的诉讼请求，其计算标准未超过合同约定的标准，本院予以支持。因汉明达公司已选择行使回售权，故其要求华商智汇公司共同回购股权的诉讼请求，本院不予支持。汉明达公司要求华商智汇公司对项华、谷斌、冯建国应支付的股权回购款承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。项华、谷斌、冯建国作为实际控制人，共同连带地向汉明达公司作出不竞争承诺、特别承诺、业绩承诺，但并未承诺对支付股权回购款承担连带责任。因此，汉明达公司要求项华、谷斌、冯建国相互承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，汉明达公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院(2019）渝05民初3611号民事判决；二、项华、冯建国、谷斌于本判决生效后三日内共同回购河北汉明达信息产业创业投资有限公司持有华商智汇传媒股份有限公司注册资本858400元出资对应的股权，并支付股权回购款4292万元及利息（以4292万元为基数，按年利率15%从2014年12月24日起计算至付清之日止）；三、驳回河北汉明达信息产业创业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费406600元，由项华、冯建国、谷斌负担。二审案件受理费406600元，由项华、冯建国、谷斌负担。本判决为终审判决。审判长 张 翀审判员 谭 铮审判员 肖 艳二〇二一年一月十八日书记员 苏秋丹