文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7892号上诉人（原审被告）：临沂新程金锣肉制品集团有限公司，住所地临沂市兰山区金锣科技园，统一社会信用代码913713006139930338。法定代表人：明金星，董事长。委托诉讼代理人：刘华伟，男。被上诉人（原审原告）：刘金候，男，1985年10月2日出生，汉族，住兰山区。委托诉讼代理人：马炳宝，山东铭星律师事务所律师。上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司因与被上诉人刘金候劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂新程金锣肉制品集团有限公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付病假工资、经济补偿金、带薪年休假工资，无事实和法律依据。1、被上诉人因视网膜黄斑病变休病假属实，但医院开具的诊断证明上并未载明需要休养和治疗的周期是多少，其要求休六个月病假无事实依据，且被上诉人未举证证明在上述期间存在治疗和休养的事实，一审法院据此判决支付病假工资，无事实依据。2、被上诉人在病假期间向上诉人送达《辞职通知》，属于劳动者单方解除劳动合同的情形，且并未履行提前30日以书面形式通知的义务，不应支付经济补偿金。3、被上诉人请病假六个月，不享受当年的带薪年休假，不应支付带薪年休假工资，且其诉讼请求已超过诉讼时效期间。二、被上诉人在上诉人处多个工厂工作，经核算，其离职前12个月的平均应发工资为5682元，一审法院仅以缴纳社保及扣除餐费为由，即单方推算其月平均应发工资为6000元，没有事实和法律依据。三、一审法院判决上诉人支付失业金损失，违反法定程序，且适用法律错误。1、被上诉人在劳动仲裁阶段向上诉人主张失业保险金和医疗补助费，劳动仲裁以不属于受案范围为由不予审理。被上诉人又以相同理由起诉至法院，一审法院径行将被上诉人的诉讼请求由失业保险金变更为失业金损失，并进行实质审理和作出判决，违反不告不理的法定程序。2、《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起施行，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，虽然后一法律的施行并没有废除前一法律，但按照法律适用原则，新、旧法规定不一致的，适用新法。劳动法、劳动合同法对于劳动者无需履行提前三十日书面通知义务分别有不同的规定，劳动合同法第三十八条规定：“、、、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”即废除了劳动法第三十二条第（一）和（三）项规定。一审法院适用已废除的法律规定进行判决，属适用法律错误。3、本案中，被上诉人向上诉人邮寄了《辞职通知》，不属于《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业保险金的情形，一审法院判决上诉人支付失业保险金损失，无事实和法律依据。被上诉人刘金候辩称，上诉人的上诉请求及事实理由，不符合法律规定，应当驳回上诉人的上诉请求。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告向原告支付拖欠的医疗期内的病假工资33,000元；2.请求法院依法判决被告向原告支付经济补偿金66,000元；3.请求法院依法判决被告向原告支付带薪年休假工资10,000元；4.请求法院依法判决被告向原告支付法定节假日工资和加班费18,000元；5.请求法院依法判决被告向原告支付失业保险金损失60,000元；6.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月，刘金候进入临沂新程金锣肉制品集团有限公司工作，双方于2015年5月30日签订无固定期限劳动合同，被告公司为原告缴纳了养老保险和部分时间段的工伤保险。2019年4月，刘金候被医院确诊为视网膜黄斑病变，2019年4月27日，刘金候向被告公司提出病假申请，病假期间为2019年4月27日至10月27日，被告公司予以批准。2019年10月8日，刘金候以被告公司未发放加班费、病假工资及未缴纳社保为由向被告公司提出辞职通知，后原告未再到被告公司处工作。2019年9月23日，刘金候申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求临沂新程金锣肉制品集团有限公司支付病假工资、经济补偿金、年休假工资、加班工资、失业保险金和医疗补助费等，仲裁委于2020年2月28日作出临劳人仲裁字[2019]第754号仲裁裁决书，裁决：临沂新程金锣肉制品集团有限公司支付刘金候2019年4月27日至2019年10月8日期间病假期间工资19573.4元、解除劳动合同经济补偿金53,382元、带薪年休假工资2337元，驳回刘金候的其他仲裁请求。刘金候不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。庭审中，刘金候提交了劳动合同、诊断证明、请假条、社保缴费证明、发送要求被告缴纳养老保险的QQ邮箱截图打印件、向被告公司发送辞职通知的QQ邮箱截图打印件、劳动保障监察立案审批表、银行流水明细等证据，原告主张其因病请假期间，被告停缴了社保，原告因停缴社保、扣发工资被迫辞职，被告公司质证称，劳动合同中约定原告在被告处实行综合计算工时工作制，被告已完成上述工作制的审批及实施，无需支付加班费，被告已履行完毕社保补缴义务，对QQ邮箱截图真实性有异议，是原告主动向被告提出的辞职，不存在被迫的情形，工资应根据银行流水及被告提交的工资表予以综合认证；被告公司提交了公司统计的工资表、不定时工作制综合计算工时工作制审批表，被告公司称原告月平均工资为5084元，原告质证称，该工资是扣除每月养老保险、餐费后的数额，与原告的应发工资数额不符，原告在被告处实际实行的是上下班点名制度，审批表只是针对某一部分岗位实行不定时工作制，且实行不定时工作制度岗位明细表是被告单方出具，没有经过劳动保障部门确定。一审法院认为，对于原告离职前的月应发工资数额，根据银行流水明细显示的实发工资数额，结合被告为原告办理了养老保险缴纳手续及扣发餐费的事实，一审法院对原告主张的正常工作期间月平均应发工资6000元予以确认。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的规定，原告实际病假期不超过180天，被告应按本人工资70%的标准发放病假工资，故被告应支付原告2019年4月27日至10月8日期间的病假工资22,400元。原告因被告公司未发放病假工资、未缴纳病假期间的社保费用而离职，被告公司应根据法律规定支付原告解除劳动合同经济补偿金，结合原告的工作年限，被告公司应支付原告经济补偿金63,000元（6000元/月×10.5个月）。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。仲裁委裁决被告公司支付原告带薪年休假工资2337元，被告公司未提起诉讼视为认可仲裁裁决结果，因带薪年休假工资适用一年的仲裁时效，综上，一审法院对仲裁裁决的该项予以确认。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。根据《失业保险金申领发放办法》第四条规定，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。原告因被告未按法律规定支付病假工资等原因离职，属于《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项规定的情形。因被告未按时为原告缴纳失业保险，导致原告非因本人意愿中断就业后无法领取失业保险金，该损失应由作为用人单位的被告承担。根据原告失业时间及临沂市失业金标准，被告公司应支付原告2019年11月至2020年9月期间的失业金损失17,127元（1557元/月×11个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告向被告公司主张加班费，但未提交任何证据予以证实，一审法院对原告主张的加班费及法定节假日工资不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，参照《职工带薪年休假条例》、《失业保险金申领发放办法》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，判决：一、被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司支付原告刘金候病假工资22,400元；二、被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司支付原告刘金候经济补偿金63,000元；三、被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司支付原告刘金候带薪年休假工资2337元；四、被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司支付原告刘金候失业金损失17,127元；五、驳回原告刘金候的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人刘金侯2018年5月至2019年4月发放的工资表一份，用以证实被上诉人离职前12个月的平均工资为5682元。被上诉人质证认为：病假期间的工资不能作为计算依据，且该份工资表没有计算除了养老保险之外的其他保险，2019年4月的养老保险也没有支付，上诉人本应当承担的费用没有承担，应当按照原审法院认定的6000元计算。本院经审查后认为，该证据与被上诉人银行卡流水相吻合，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。另查明，上诉人并非每月固定扣除被上诉人400元餐费。本院查明的其他事实与一审法院认定相一致。本院认为，上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司提供的工资表与被上诉人银行卡工资流水相吻合，该证据可以证实被上诉人的工资发放情况。根据上述工资表中预消费款一览中载明的内容和本案双方当事人陈述，亦可以认定上诉人并非每月固定扣除被上诉人400元餐费。上诉人依据该工资表及被上诉人银行卡流水主张被上诉人离职前12个月平均工资为5682元，符合实际，一审法院计算有误，本院应予纠正。被上诉人实际病假期不超过180天，上诉人应按本人工资70%的标准发放病假工资，故上诉人应支付原告2019年4月27日至10月8日期间的病假工资21716元。上诉人未向被上诉人发放加班费、病假工资，亦未给被上诉人缴纳社保，被上诉人以此为由，要求上诉人支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。根据被上诉人的工作年限，上诉人应支付其经济补偿金数额为59661元（5682元/月×10.5个月）。关于带薪年休假工资，仲裁委裁决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资2337元，上诉人并未提起诉讼，一审法院据此认定其认可了裁决结果，予以确认，并无不当，本院不予调整。因上诉人未按时为被上诉人缴纳失业保险，导致被上诉人非因本人意愿中断就业后无法领取失业保险金，该损失应由作为用人单位的上诉人承担。根据被上诉人失业时间及临沂市失业金标准，上诉人应支付被上诉人2019年11月至2020年9月期间的失业金损失17,127元（1557元/月×11个月），一审法院判决，亦无不当。综上所述，上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，参照《职工带薪年休假条例》、《失业保险金申领发放办法》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初6309号民事判决第三项、第四项；二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初6309号民事判决第五项；三、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初6309号民事判决第一项为：上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司厂支付被上诉人刘金候病假工资21716元；四、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初6309号民事判决第二项为：上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司厂支付被上诉人刘金候经济补偿金59661元；五、驳回被上诉人刘金侯的其他诉讼请求；上述款项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人刘金侯负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二一年一月五日书记员  李 楠