安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终4号 上诉人（原审被告）:汤友强,男,1965年7月10日出生,汉族,住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：刘志龙，滁州市南谯区乌衣镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张丙生,男,1969年4月19日出生,汉族,住安徽省滁州市琅琊区。 被上诉人（原审原告）:陈义民,男,1970年6月12日出生,汉族,住安徽省巢湖市含山县。 上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：李广昌，江苏新高的律师事务所律师。 上诉人汤友强因与被上诉人张丙生、陈义民建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汤友强上诉请求：1.撤销（2020）皖1122民初2198号民事判决中评估鉴定费35000元；2.判决评估鉴定费35000元由张丙生、陈义民承担；3.将本案移送给来安县公安局并追刑责；4.本案的二审诉讼费用由张丙生、陈义民承担。事实和理由：1.张丙生、陈义民提供的356500元的借条存在涉嫌虚假诉讼,该借条金额是其父子三人的劳务工资,至今未收到,其向一审法院要求按照先刑事后民事的原则进行处理，原审法院没有经先刑事后民事的前置程序进行处理；2.2015年9月29日及往后领条15张均没有张丙生、陈义民、吴涛三人签名,以上15张领条累计金额为298000元，这15张领条是滁州市南谯区菱东家园小区地下车库跑道、配电房等附属工程款,双方已经结算过,不应重复计算在本案的涉案工地，张丙生、陈义民诉讼请求为1203582.14元，经评估鉴定,结果为453482.14元,差距较大，据此,35000元鉴定费理应由张丙生、陈义民承担。 张丙生、陈义民辩称，1.其开始诉请金额为1203582.14元，由以下三部分构成：一是垫付徐佩法38万元工亡赔偿款、二是356500元工程借款、三是超付的工程款467082.14元，其在本案中撤回对38万元工亡赔偿款以及356500元借款的诉请，将另案起诉，汤友强辩称356500元借条系劳务工资，属无稽之谈，不合逻辑，汤友强系完全民事行为能力自然人，应当知道在借条上签字的法律后果，如果是劳务工资，应当是由其出具欠条给汤友强，或者由汤友强父子出具收据，而不是由汤友强向其出具借条；2.鉴定费系诉讼费用的范畴，人民法院根据案件的具体情况决定当事人对鉴定费的承担，本案鉴定结果2943680元与其主张支付2956680元，误差率只有4.4%,故本案的鉴定费应由汤友强承担；3.汤友强主张2015年9月25日之后的15张领条共计298000元工程款系菱东家园小区地下车库跑道、配电房附属工程并非涉案金瑞家园工程无事实依据，一方面司法鉴定意见书已经对此作出客观合理答复，同时结合双方确认的《金瑞花园汤友强木工班组结算明细》，能够证明15张领条系汤友强就金瑞花园项目领取的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张丙生、陈义民向一审法院起诉请求：1.汤友强立即支付其工程垫付款共计847082.14元;2.汤友强承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，经原审法院释明，张丙生、陈义民变更诉讼请求为，要求汤友强返还其支付的工程款467082.14元，并承担本案的鉴定费用35000元。 一审法院认定事实：2015年5月10日，滁州金辰置业有限公司与金鹏公司签订建设工程施工合同，约定将金瑞总部大楼及配套房产工程建设项目发包给金鹏公司；张丙生、陈义民系金鹏公司的员工，之后，金鹏公司将案涉工程安排由内部员工张丙生、陈义民承包，并与张丙生、陈义民签订项目目标管理责任书，约定张丙生、陈义民为涉案工程的内部承包人，其中张丙生为该项目总负责人，陈义民为现场负责人，该项目由内部承包人自主经营、自负盈亏。 2015年7月6日，陈义民代表金辰置业项目部(甲方)与汤友强(乙方)签订《木工劳务分包合同》一份，约定：1.由甲方将地下室及总部大楼木工施工分包给乙方，建筑面积3144㎡；2.合同单价：地下室部分单价为28元/㎡，总部大楼按建筑面积53.5元/㎡计算；3.付款方式:乙方提供施工人员工资表，经项目部审核后工人带身份证签字领取；地下车库验收合格，付完成量的30%，以后每6层付完成工程量的30%，工程主体验收合格付完成工程量的95%，余款工程验收交付后一次性付清。该合同由陈义民、汤友强签字。合同签订后,汤友强依约履行合同义务；2015年5月13日开工建设的，案涉工程于2017年6月5日竣工并交付使用，张丙生、陈义民共支付汤友强工程款2943680元。 2017年1月23日，为汤友强承建的项目工程量问题，陈义民与汤友强经过协商，签订金瑞花园汤友强（木工)班组结算明细表一份，对汤友强（木工)班组工程量进行确认，张丙生、陈义民应支付工程款2490197.86元，陈义民与汤友强在该结算明细表签字予以确认。结算单签订后，为工程款支付问题，双方产生矛盾，2020年3月19日，张丙生、陈义民向安徽省滁州市南谯区人民法院提起诉讼，要求汤友强立即支付其工程垫付款847082.14元。南谯区人民法院经审查认为，本案立案案由是不当得利纠纷，案由应纠正为建设工程合同纠纷，该院对本案无管辖权，应当移送安徽省来安县人民法院审理。2020年4月24日，南谯区人民法院作出（2020）皖1122民初848号民事裁定书，裁定：本案移送安徽省来安县人民法院审理。 2020年7月30日,经张丙生、陈义民申请,原审法院委托双方当事人选定的滁州恒立信会计师事务所对张丙生、陈义民提供的13本会计凭证支付给汤友强付款总额进行审计鉴定，2020年9月25日，滁州恒立信会计师事务所出具滁恒鉴字〔2020〕02号司法鉴定意见书，认为：张丙生、陈义民提供的13本会计凭证反映的支付金额2956680元，鉴定结果确认的支付金额2943680元。张丙生、陈义民支付鉴定费35000元。张丙生、陈义民和汤友强对此鉴定意见均予以认可。 一审法院认为，张丙生、陈义民要求汤友强返还其工程垫付款，汤友强辩解认为张丙生、陈义民不是本案适格的原告，应由金鹏公司作为本案的原告。根据查明的事实，滁州金辰置业有限公司将金瑞总部大楼及配套房产工程建设项目发包给金鹏公司，金鹏公司又将案涉工程以内部承包的方式交付张丙生、陈义民管理，之后，陈义民与汤友强签订木工劳务分包合同，将案涉工程地下室及总部大楼木工施工分包给汤友强，根据合同相对性原则，张丙生、陈义民有权依据合同主张权利。故张丙生、陈义民具备诉讼主体适格，有权提起诉讼。 滁州恒立信会计师事务所于2020年9月25日作出的支付金额为2943680元的鉴定结论，因该鉴定结论系专业的鉴定机构作出，应为合法有效，且双方当事人对此鉴定意见均无异议，依法予以采纳。涉案工程的总价款经双方确认为2490197.86元，张丙生、陈义民已支付工程款2943680元，故汤友强应当返还张丙生、陈义民多支付的工程款453482.14元。本案中张丙生、陈义民向滁州恒立信会计师事务所支付鉴定费35000元，有滁州恒立信会计师事务所开具的鉴定费发票相印证，对鉴定费35000元的数额依法予以确认，根据法律规定，该鉴定费用应由汤友强负担。综上，汤友强应当返还张丙生、陈义民多支付的工程款488482.14元（453482.14元+35000元）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汤友强于本判决生效后十日内返还张丙生、陈义民工程款488482.14元；二、驳回张丙生、陈义民的其他诉讼请求。案件受理费8821元，由汤友强负担。 二审中，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，张丙生、陈义民原主张的借条所载金额356500元，因与本案非同一法律关系，张丙生、陈义民向一审法院变更了诉讼请求，变更后已不包含在其诉讼请求内，非本案审查处理范围，汤友强仍以张丙生、陈义民就该借条提起诉讼涉嫌虚假诉讼为由，提出上诉要求将本案移送公安机关处理无事实和法律依据，本院不予支持。关于2015年9月29日及之后的15张领条共计298000元，汤友强在司法鉴定过程中已提出异议，鉴定机构也予以了回复，现汤友强仍对此提出异议，但其既未能举证证明该款系滁州市南谯区菱东家园小区地下车库跑道、配电房等附属工程款，而非本案案涉工程款的异议主张，也未能提供足以推翻本案司法鉴定意见的相关证据，故本院对汤友强该异议主张不予支持。张丙生、陈义民主张的超付工程款数额为467082.14元，汤友强对该数额不予认可，经司法鉴定最终认定超付的工程款数额为453482.14元，与张丙生、陈义民主张的超付数额相差无几，该超付金额应由汤友强予以返还，原审根据败诉情况判决由汤友强负担本案鉴定费用并无不当，汤友强关于鉴定费理应由张丙生、陈义民承担的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人汤友强的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人汤友强负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二一年一月二十一日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；