广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤行赔终32号上诉人（原审原告）：林凯旋，男，1966年10月21日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托代理人：王立挺、袁丹，均为广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市城市管理和综合执法局。住所地：广东省湛江市赤坎区跃进路67号4号楼。法定代表人：孔令培，局长。委托代理人：罗雷进、郝海朝，均为该局干部。被上诉人（原审被告）：湛江市霞山区人民政府。住所地：广东省湛江市霞山区解放西路22号。法定代表人：陈恩才，区长。委托代理人：陈荣，湛江市霞山区公职律师事务所律师。上诉人林凯旋诉被上诉人湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府行政赔偿案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初342号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2005年前后，为改善市容市貌，解决市区交通拥堵问题，被告湛江市霞山区人民政府决定在湛江市霞山区规划扩建椹川东四路，需将椹川大道东四路北至绿塘路沿线有关的违章建筑拆除。原告林凯旋经营的房屋（铺面）位于上述地段，被作为违法建筑列入拆除范围。2012年5月15日，湛江市霞山区人民政府发布《椹川东四路拆迁工作方案》，约定对于配合拆迁工作的拆迁户给予适当的经济补偿，其中拆除混合结构房屋的按700元／M2的标准补偿，并承诺在新村市场建成后优先安置档位及给予租金优惠。2012年11月8日，被告湛江市城市管理和综合执法局向原告发出湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》，限令原告林凯旋于2012年11月11日前自行拆除违法建筑物。2012年11月12日，被告湛江市城市管理和综合执法局再次向原告林凯旋发出湛城执催字（2012）№0000003《行政强制催告书》，催告原告林凯旋于2012年11月14日前履行排除妨碍、恢复原状（自行拆除违法（章）建筑物）的义务。2013年2月28日，被告湛江市城市管理和综合执法局向原告林凯旋发出湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》，告知原告林凯旋其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《中华人民共和国行政强制执行法》第四十四条的规定，对其位于霞山区的建筑物采取排除妨碍、恢复原状（拆除违法（章）建筑物）的强制执行方式。2013年4月22日，原告林凯旋向湛江市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被告湛江市城市管理和综合执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。2013年6月18日，湛江市人民政府作出湛府行复（2013）38号《行政复议决定书》，维持湛江市城市管理和综合执法局作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》的具体行政行为。2013年7月9日，原告林凯旋向湛江市霞山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告湛江市城市管理和综合执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》，该案历经一、二审程序，最终被法院判决驳回林凯旋的诉讼请求。在上述诉讼期间，2013年6月11日，两被告对原告的涉案房屋强制拆除。2014年9月28日，原告向法院提起行政诉讼，请求确认被告于2013年6月11日对其位于湛江市霞山区房屋强制拆除行为违法。案经一、二审程序，法院以被告实施强制拆除行为程序违法为由判决支持了原告的上述诉讼请求。2018年2月6日，原告向湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府、湛江市规划局分别邮寄《行政赔偿申请书》，请求三个行政机关赔偿损失，同日，湛江市规划局作出湛城规（法制）[2018]14号《关于不予受理行政赔偿申请的通知》，决定不予受理原告提出的赔偿申请，同年2月9日，湛江市城市管理和综合执法局作出《关于行政赔偿申请的答复》，认为本案相关责任应由湛江市霞山区人民政府承担。湛江市霞山区人民政府收到原告的《行政赔偿申请书》后，未作出书面答复。原告向原审法院提起行政赔偿诉讼中曾将湛江市城市规划局列为共同被告，原审法院在向该被告送达起诉状副本前向原告释明湛江市城市规划局不是本案适格被告。经释明，原告已同意撤回对湛江市城市规划局的起诉。另查明，涉案位于湛江市霞山区房屋系原告于上世纪八十年代初自建房屋，未办理房屋报建手续及取得房屋权属证明，房屋座下的用地为原湛江市郊区海头公社新村大队（即现湛江市霞山区新兴街道新村村委会）集体分配使用的土地。房屋占地面积25平方米，高约5米，为两层混合结构，上下两层使用面积共50平方米。再查明，2012年间，对于湛江市霞山区新村市场周边违法建设情况，湛江市城市管理和综合执法局霞山分局曾向湛江市城市规划局霞山分局发出《关于新村市场周边违法建设情况的函》，要求湛江市城市规划局霞山分局协助核实（霞山区）新村市场周边违法建设情况。2012年6月14日，湛江市城市规划局霞山分局向湛江市城市管理和综合执法局霞山分局作出湛城规（霞山）（2012）29号《关于新村市场周边违法建设情况的复函》，核实林景仁、林凯旋等人的建筑未经规划部门的批建，属违法建设。2012年12月28日，湛江市城市规划局向湛江市城市管理和综合执法局回复了湛城规（霞山）（2012）91号《关于霞山区房屋建设性质的复函》，认为霞山区房屋为“属于未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设，……依法按照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》处理”。又查明，被告对上述房屋实施强制拆除时，房屋内有经营面包店所用的蒸笼用具、燃气罐等生产、生活设备一批。被告实施强拆时，原告不在现场。被告将房屋内所有财产搬出堆放于房屋门前的空地上，但未对房屋内财产进行清点，亦未明确由原告保管。被告述称，拆除房屋后，曾电话通知原告来领取财物，原告可以随时取回其财物，因此，已经尽到妥善保管责任。原告称，被告租房保管财物不是事实，也否认接到被告通知领取财物，认为被搬离的财物已经毁损灭失。原审法院认为：本案为行政赔偿纠纷。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有侵犯财产权，造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，两被告于2013年6月11日对原告的涉案房屋强制拆除，该行为已被生效的行政判决确认为违法，因此，两被告应对该强制拆除行为因违法给原告合法权益造成的损失承担相应的赔偿责任。本案的争议焦点为：原告主张要求赔偿房屋被强拆所造成的房屋损失以及房屋内其他物品的损失是否有事实和法律依据。一、关于涉案建筑物损失的赔偿问题原告主张自己的房屋，建造于1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）实施之前，应认定为合法建筑。根据查明的事实，涉案建筑物有关土地是原告所在村集体所有，经其村集体分配给原告使用，原告于上世纪八十年代在该地上建起房屋。虽然对于建造于《城市规划法》施行前且未违反当时规划的历史老房，不能轻易认定为违法建筑，但在《城市规划法》实施后，原告理应补办相关产权手续；而且，原告房屋所处位置其后已被规划为道路，原告也不可能依法办理相关手续。而根据湛江市规划局和该局霞山区分局的两份“复函”，均明确原告房屋的性质为违法建筑。2012年11月8日，被告湛江市城市管理和综合执法局向原告发出湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》及2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》亦认定原告房屋为违法建筑，原告虽然对上述行政行为均不服，但到目前为止，并没有证据显示上述行政文书已被依法撤销，或已失效。因此，原告主张房屋为合法建筑的理由不成立，原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收的集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已经被纳入城市规划区，基本实现城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。尽管原告的房屋不能认定为合法建筑，但由于该房是在村集体分配的土地上于城市规划法施行前建造的房屋，对于拆除该类房屋如何确定补偿或赔偿问题时，应有别于其他城市违法建筑。原审法院认为，在被纳入城市建设规划并规划为城市道路前，应以合法建筑看待；当房屋所在地被纳入城市规划后，特别是规划为市政道路后，该房屋因违反城市规划而应受行政处罚，甚至需拆除，故涉案强制拆除房屋行为，既包括侵犯了房屋合法权益部分，亦包含侵犯房屋不受法律保护的权益部分。为此，被告在2012年制定的拆迁工作方案中，明确规定对于配合拆迁工作的，即使是违章建筑或临时建筑的，亦给予补偿，也是考虑到此实际情况。虽然，原告属于不配合拆迁工作户，但综合考虑房屋土地使用权因素、建造历史、使用状况等因素，从公平原则出发，对于原告房屋应给予补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条第二、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，原、被告在庭审辩论终结前均未向原审法院提出委托房地产评估机构对房屋价值进行评估，庭后，经原审法院征求当事人意见，原告向原审法院提交书面意见，同意由原审法院委托中介机构对涉案房屋的价值进行评估。2018年11月16日，原审法院书面委托广东新鸿信土地房地产评估有限公司湛江分公司对标的物进行评估。2018年11月27日，广东新鸿信土地房地产评估有限公司向本院发出《申请函》，以标的物被拆除，无法勘查取证等为由，认为无法判断委估房地产的评估价值，申请退回本次委托评估。鉴于评估中介机构无法评估的情况，原审法院只能酌情考虑判定房屋被强拆的合理损失。结合被告在2012年制定的拆迁工作方案已确定了该地段的赔偿标准的事实，在酌定赔偿额时可在参照该拆迁工作方案规定的补偿标准的基础上适当调升，理由是：被告制定拆迁工作方案的2012年，但原告提起赔偿诉讼是2018年，同地段房地价格已大幅涨价，而且原告的房屋是在村集体分配的土地上建造，原告对该房地均具有合法权益，为此，从保障行政相对人权益及体现对违法强制行政行为惩戒性的角度出发，原审法院酌定按2000元／平方米的标准进行赔偿。因此，原告房屋面积（两层）共50平方米，应获得100000元赔偿额。原告主张一楼按30000元／平方米、二楼按9000元／平方米的市场价格标准计算赔偿额，没有依据，原审法院不予支持。被告提出该房屋由于是违法建筑，不属于国家赔偿法赔偿范围的主张，原审法院亦不予采纳。二、关于房屋内其他财物损失能否赔偿的问题对于认定为违法的建筑物需要采取强制拆除措施的，行政机关应当依照法定程序进行，尽量减少损失，保护行政相对人的合法权益。本案中，被告实施强制行为时，强制将房屋内的财产清空，理应合法、合理进行，并尽到谨慎、妥善保护之义务。根据生效法律文书已查明的事实，被告在实施强制拆除的时候没有通知原告到场，也没有邀请第三方单位现场见证，也没有将房屋内的物品登记造册或采取其他形式固定证据，显然被告对于处置房屋内财产问题上存在违法之处，故上诉人的合情合理赔偿请求应得到支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公正或者依法固定证据，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失能够提供初步证明的情况下，依法作出认定；但应以财物毁损客观存在为前提，并遵循实事求是的原则进行核定。本案中，原告主张的财产损失是其凭记忆统计得出，且房屋被拆除后，原告有管控财物的能力和条件，不排除原告（或承租人）事后已取回部分财物的可能，现若完全按原告的主张确定损失数额，显然有违公平原则。根据双方提供的现场图片以及原告提供的物品清单，结合日常生活经验，并考虑物品折旧等因素，原审法院认为原告室内财物损失数额应酌定为1万元较为合理，原告主张屋内固定财产损失达到272800元，证据不足，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四、八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决：一、被告湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府共同赔偿因拆除原告林凯旋房屋造成其房屋损失100000元及房屋内财物损失10000元（两项合计110000元），限于判决生效之日起三十天内付清；二、驳回原告林凯旋的其他赔偿请求。林凯旋不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决按2000元/平方米对案涉房屋价值进行赔偿明显偏低，应予调整。上诉人对案涉房屋所在土地具有合法使用权，应当予以赔偿。案涉房屋应按判决时同类房屋市场价进行赔偿。二、原审判决审核认定证据有误，湛江市霞山区人民政府提供的证据湛江市、霞山区规划局复函应作为非法证据予以排除。湛江市城市规划局霞山分局并非城乡规划主管部门，其无权作出《关于新村市场周边违法建设情况的复函》，该《关于新村市场周边违法建设情况的复函》无效。湛江市城市规划局在未向上诉人调查取证、未向村委会调查核实、未保障上诉人救济权的情况下，作出《关于霞山区房屋建设性质的复函》，属于重大明显的违法行政行为，是通过严重违反法定程序收集的证据。三、原审判决屋内财物损失为一万元严重偏低，不符合日常生活经验。四、原审判决查明的事实、作出的认定有误，应予纠正。原判认定“2005年前后，……原告林凯旋经营房屋（铺面）位于上述地段，被作为违法建筑列入拆除范围。”毫无事实根据。原判认定“本案中，原告主张的财产损失是其凭记忆统计得出，且房屋被拆除后，原告亦有管控财物的能力和条件，且不排除原告（或承租人）事后已取回部分财物的可能，现若完全按原告的主张确定损失数额，显然有违公平原则。”严重错误。综上，请求撤销原审判决，重新确定赔偿金额，判决支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人湛江市城市管理和综合执法局二审答辩称：一、湛江市城市管理和综合执法局作出的行政强制决定事实清楚，证据确凿。案涉房屋构成违法建设，有规划部门的认定，湛江市城市管理和综合执法局据此对上诉人作出的强制行为于法有据。上诉人没有就其主张的事实进行举证，以证明其房屋修建时间。在作出行政强制决定之前，湛江市城市管理和综合执法局已依照法定程序告知上诉人陈述及申辩的权利。原新村村委会大队长符秀娇2001年开具给椹川东四路1号的证明可证实，1982年所建的房屋是砖瓦结构，但现状为砖混构架结构，显然是2001年后进行改建，适用城乡规划管理法律法规。二、湛江市城市管理和综合执法局作出行政强制符合法定程序，适用法律正确。综上，上诉人的违法事实清楚，证据确凿，湛江市城市管理和综合执法局的执法行为适用法律正确，程序合法，应予维持。被上诉人湛江市霞山区人民政府二审答辩称：一、案涉建筑物已经认定为违法建设。案涉建筑物未经过有关部门的批建，也没有办理任何报建手续，未取得建设工程规划许可证，经湛江市和霞山区规划部门认定为违法建设，拆除违法建设按照法律规定不予补偿。二、被上诉人在拆除违法建设时对违法建设内租户的物品已经妥善安置搬离到新村市场北面空地上，在实施强制拆除时违法建筑内的物品已搬空，并没有造成物品的损坏，同时已通知租户尽快处理这些物品。由于上诉人已经将违法建设出租给其他租户使用，违法建设内并无上诉人的物品。综上，上诉人的诉求没有事实和法律依据，应予驳回。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府拆除位于湛江市霞山区房屋的行为已被法院生效判决确认违法，林凯旋起诉请求湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府赔偿其案涉房屋损失及案涉房屋内物品损失共计1247800元。但是，经查，湛江市霞山区新兴街道新村村民委员会于2013年7月18日出具《证明》，证明该村于1982年2月将约25平方米的集体用地划给该村村民林车德（已故，为林凯旋之父）使用，当年林车德在该地建成房屋，并一直由其家人使用及经营。符秀娇于2013年4月16日出具《证明》，证实其系湛江霞山新村村民，1982年是新村大队长、妇女主任，其能够证明当年划给林车德荒地25平方米使用，并证实林车德已去世，林车德生有林凯旋等五子。上述两份《证明》系林凯旋一审期间提供的证据，根据上述两份《证明》，案涉房屋系由林车德建设，在林凯旋提起本案诉讼之前林车德已去世，林车德有多名继承人。本案林凯旋未提供证据证明林车德去世后，案涉房屋经过析产分割，且全部由林凯旋一人继承。由于房屋损失赔偿的对象应为合法的房屋权属人，在林车德去世后存在多名继承人的情况下，原审法院没有通知除林凯旋以外的其他继承人参加本案诉讼，可能影响其他继承人对房屋损失获得赔偿的权利，遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于违反法定程序。另外，案涉房屋在被强拆前由租户使用，林凯旋主张案涉房屋内的物品属于其所有，但林凯旋并未提供证据予以证明。湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府则主张强拆时案涉房屋内物品属租户所有、房屋内没有林凯旋的财物。原审法院在未调查核实案涉房屋内财物归属的情况下，判令湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府赔偿林凯旋房屋内财物损失10000元，属于认定事实不清、证据不足。基于上述理由，本案应由原审法院重新审理。原审法院应依法查清案涉房屋及房屋内财物的合法权属人，在此基础上重新依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项、第四项的规定，裁定如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初342号行政赔偿判决；二、本案发回广东省湛江市中级人民法院重审。本裁定为终审裁定。审判长  刘德敏审判员  方丽达审判员  李永梅二〇二一年一月二十二日书记员  苏靖茹刘佳琪