贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1715号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆尚兵房地产顾问有限公司。住所:重庆市渝北区龙塔街道洋河北路19号御景天成3幢19-4。统一社会信用代码:91500112559030606D。法定代表人:李栋，系该公司经理。委托代理人：梁毅，贵州黔策律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州奥利宏房地产开发有限公司。住所:贵州省安顺市经济技术开发区西航路右侧121号。统一社会信用代码:91520000577119276G。法定代表人:周传林，职务:总经理。被上诉人（原审被告）：贵州黔中源置业有限责任公司（曾用名：贵州黔中源投资有限责任公司）。住所:贵州省安顺市西秀区南马大道王庄公寓102号铺。统一社会信用代码:915200005963506768。法定代表人:周俊，系该公司总经理。二被上诉人共同委托代理人：吴松，贵州虹湖律师事务所律师，代理权限为特别授权。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王梦，贵州虹湖律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。上诉人重庆尚兵房地产顾问有限公司（以下简称重庆尚兵公司）因与被上诉人贵州奥利宏房地产开发有限公司（以下简称奥利宏公司）、贵州黔中源置业有限责任公司（以下简称黔中源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2004号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。本案现已审理终结。重庆尚兵公司向本院上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误导致佣金计算错误，根据2017年5月12日，上诉人与奥利宏公司签订的《销售委托协议》，销售佣金是按销售总金额1.8计提。一审庭审中，上诉人提供了《奥林匹克花园项目2019年7月-2020年1月销售佣金结算表》作为证据，当庭解释黔中源公司将上诉人应得的销售佣金降低了，上诉人与被上诉人均认可实际签约的销售总金额91851015元，按照《销售委托协议》应为91851015×1.8%=1653318.27元，黔中源公司确认为1201945.389元与合同约定的金额相差451372.88元。根据合同相对性，黔中源公司无权就上诉人应得的佣金与上诉人办理结算。上诉人实际应得的佣金为1746095元，虽然计算表没有奥利宏公司或者黔中源公司盖章确认，但该金额确实符合《销售委托协议》的约定，应以该金额作为定案的依据。对于人工工资200000元，上诉人提供宣传资料、雇佣合同、工资发放表及周俊同意支付业务员工资的预支单，能够相互印证，证明上诉人为了完成《销售委托协议》约定的义务，聘请了业务员，提前做了宣传推广工作，应由奥利宏公司承担。2、奥利宏公司与黔中源公司高管、财务混同，导致无法区分，丧失独立人格，黔中源公司应承担连带支付佣金的义务。上诉人虽然与奥利宏公司签订《销售委托协议》，实际与上诉人对接房屋销售事宜的一直都是周俊，包括房屋是否可以销售，销售的单价等均有周俊签字决定。上诉人每次向奥利宏公司申请支付佣金及人工工资是周俊签字。购房款也是由黔中源公司的财务在给客户的收据中签字盖章。再者，案涉项目实际由黔中源公司开发建设，黔中源公司是实际收益者，黔中源公司在销售佣金结算表中书写“确认无误”并加盖公章，故应对奥利宏公司应付佣金承担连带支付责任。被上诉人奥利宏公司二审答辩称：请求驳回重庆尚兵公司的上诉请求，一、二审诉讼费由重庆尚兵公司承担。重庆尚兵公司对销售房屋的统计大部分销售的房屋违反法律强制性规定，答辩人对合法销售房屋进行结算后总计销售佣金为306651元。答辩人不应对违法销售产生的合同之债承担支付责任。且答辩人之前已经预付839399元，重庆尚兵公司应返还答辩人多支付的佣金。对于但是项目，重庆尚兵公司并未聘请推广业务员，重庆尚兵公司也未提供是否应当聘请、聘请几个推广业务员的相关证据。即使聘请业务员，本案重庆尚兵公司实际销售的时间为2017年7月28日之后，重庆尚兵公司也未提供相关支付凭证。原审被告黔中源公司二审未答辩。原审原告重庆尚兵公司一审诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付销售佣金1456696元；2、判决被告向原告支付原告已垫付的推广业务员工资200000元；3、判决被告以1656696元为基数，自2020年3月16日起按月利率2%计算，向原告支付逾期付款违约金至完全付清上述款项之日止；4、本案诉讼费用由被告承担。原审被告奥利宏公司反诉称：1、请求判令解除原告与被告签订的《销售委托协议》；2、判令原告向被告返还销售佣金预付款532748元，同时自2020年7月7日起向被告以532748元为基数按照同期贷款利率支付逾期付款利息至款项付清之日止；3、判令原告以被告实际应支付的销售佣金为基数，向被告开具增值税发票；4、本案本诉及反诉费由原告承担。一审认定：位于安顺经济技术开发区项目系被告黔中源公司开发建设。2016年6月23日被告黔中源公司作为委托人与被告奥利宏公司签署《房屋销售授权委托书》，将该开发建设项目销售许可事宜向受委托人被告奥利宏公司予以授权，明确：由受委托人负责该项目的销售工作，委托人可采取自行销售、委托销售等方式开展项目的销售工作，受委托人自委托人取得商品房预售许可证之日起可对相关房屋采取实体销售，并以委托人名义与买受人签订商品房买卖合同，本授权委托书自委托人与受委托人共同签章之日起生效，至安顺奥林匹克花园项目全部销售完毕之日止。2017年5月12日被告奥利宏公司作为委托方（甲方），与作为代理方（乙方）的原告签订《销售委托协议》，约定：甲方委托乙方对奥林匹克花园项目提供营销策划及销售代理服务，一、项目名称：奥林匹克花园，三、委托标的范围：1、住宅总建筑面积约107198平米，车库约1088个，商业约23638平米；2、以上面积以政府实际测绘批文提供的面积为准。四、委托方式：委托乙方独家策划、销售甲方项目；五、委托代理期限为：项目总销售面积达到95%为止，余下部分甲乙双方协商再议。六、委托工作内容：负责项目全程策划、销售执行等工作。七、委托价格及房款收取方式：1、委托项目销售底价结合市场、竞争等因素经甲乙双方协商确定，由甲方签字盖章认可后交给乙方负责执行；2、乙方应按照执行分户执行价格，如遇特殊情况需要优惠的，须经甲方负责人书面确认生效，同时按合同成交价计提乙方销售佣金；3、乙方在销售执行时，可适当溢价销售；4、甲方派专人收取房款，乙方未经甲方允许，不得私自收取客户所有相关款项。八、营销推广约定：…4、根据项目情况，如项目推广需要聘请业务员，业务员工资由甲方支付。九、代理佣金的计算及支付方式：1、销售佣金按销售总金额1.8计提（即销售面积＊销售单价＊1.8%计提）；2、销售溢价：按甲乙双方7:3的比例分配；3、结算方式：销售佣金每月结算一次，结算日为每月25日，甲方在收到乙方结算表5日内（即每月30日）核对并支付乙方当月应提销售佣金；4、结算依据：购房客户签订《商品房买卖合同》后，即符合结算销售佣金标准，甲方按合同实际成交总金额结算销售佣金。5、客户签订合同后退定的情况，按以下方式处理：因甲方责任所致，乙方计提本次销售佣金，所退房屋由乙方销售或并另计提销售佣金；因客户责任所致，客户自愿要求退房的，乙方不计提销售佣金，对已收取并确定不再退还的定金、房款及退房违约金由甲乙双方5:5分成并在当月月底结算，所退房屋仍由乙方销售或并另计提销售佣金；因乙方责任所致，由于乙方责任造成退房的，所发生的费用由乙方负责，甲方有权不支付乙方的销售佣金，所退房屋仍由乙方销售并另计提销售佣金。十、双方的权利义务：1、甲方的权利义务：1）提供甲方的营业执照、开发资质证书复印件，并保证交易的合法性；4）派专人配合销售，负责审核合同…5）提供委托项目的所有《认购书》、《商品房买卖合同》文本；6）按合同约定据实结算并支付乙方销售佣金…8）指派专人负责销售的收款工作，所有款项由甲方专人收取并开具财务凭证；2、乙方的权利义务：1）本合同正式签署后，按照甲方要求时间10个工作日内开展合同约定的实际工作；2）不得收取和挪用任何款项；3）代表甲方与客户签订《商品房买卖合同》等，但所有合同性文件的文字需甲方审定认可；5）按合同约定取得销售佣金和溢价提成；6）本合同约定范围内所有的房屋均视为乙方可销售的范围；十一、违约责任：1、甲方违约责任2）甲方如不按合同约定的期限向乙方支付合同约定的销售佣金，则每超过一天按应付金额的0.5%向乙方支付日滞纳金，若超过3天未付乙方销售佣金，乙方有权直接收取房款抵佣金，并有权单方终止合同；2、乙方违约责任：2）未经甲方同意乙方不得私自收取房款及预订款，乙方有任何收取房款、预订款及挪用行为，视为违约（甲方超过3天未付乙方佣金的除外），甲方有权终止合同并追究乙方责任。3）在项目销售任务未达到90%之前，乙方不得自行擅自撤场，若乙方擅自撤场，造成甲方一切损失由乙方承担。协议签订后，原告进场开展工作，其间原告发展的客户以被告奥利宏公司名义与客户签订《选认房号书》，以被告黔中源公司名义与客户签订《商品房认购协议书》，并由奥利宏公司收取选房号“借款”，由黔中源公司收取认购款。2019年7月26日被告黔中源公司就其开发建设的“奥林匹克花园”7、8、9、18、19幢房屋取得《商品房预售许可证》，自2019年7月27日起至2020年1月13日期间原告所销售的房屋由被告黔中源公司与客户签订《商品房买卖合同》。2020年3月16日，原告就已签订《商品房买卖合同》的销售佣金制作各月份结算表及《奥林匹克花园项目2019年7月-2020年1月销售佣金结算表》，黔中源公司在以上结算表上由公司财务人员吴雪红签字并确认“数据已核实”，并加盖黔中源公司印章。黔中源公司确认原告自2019年7月起至2020年1月13日签订合同总金额为91851015元，佣金总额为1201945.39元。审理中，原告与被告奥利宏公司均认可被告奥利宏公司向原告已支付款项（含业务员工资）共计人民币839399元。一审法院认为：被告奥利宏公司在得到“奥林匹克花园”项目的开发建设方被告黔中源公司的授权委托后，与原告签订《销售委托协议》，系双方的真实意思表示，该协议不违反法律规定，双方当事人应按协议约定全面履行义务。原告在协议签订后，投入策划、销售工作，其工作完成量经业主方被告黔中源公司确认，被告奥利宏公司应按协议约定和黔中源公司的确认结果，向原告支付已结算的销售佣金。因协议约定“结算依据：购房客户签订《商品房买卖合同》后，即符合结算销售佣金标准，甲方按合同实际成交总金额结算销售佣金”，原告根据客户与业主方黔中源公司已签订的《商品房买卖合同》，经黔中源公司确认已完成销售合同总金额为91851015元，佣金总额为1201945.39元，扣除原告收到的预付销售佣金739399元（起诉书自认共收到839399元，庭审中自认其中收到业务员工资100000元，实际已收到预付销售佣金为739399元），支持由被告奥利宏公司支付原告尚欠至2020年1月13日止的销售佣金人民币462546.39元（1201945.39元-739399元）。原告起诉书中主张应付佣金为1746095元，但《奥林匹克花园项目2019年7月-2020年1月销售佣金结算表》系其制作并经黔中源公司确认，原告在庭审中出具该证据的证明目的也是证实经黔中源公司核对截止至2020年1月，应当支付原告佣金人民币1201945.39元。故本院认定应付佣金总额为1201945.39元。被告辩称原告存有大量违规销售的行为，主张应按预售许可证范围计付佣金，超过预售许可范围部分不应支付佣金。因原告仅为接受委托销售方，能否签订《商品房买卖合同》不由其决定，被告黔中源公司应更知晓许可预售范围，既然被告黔中源公司同意并与客户签订了《商品房买卖合同》，存在违规销售的不在于原告，原告对此并无过错，且公示栏中客观存在公示了与预售许可证原件不一致的许可证复印件，加之《销售委托协议》第三条也明确了委托标的范围，第十条第2款乙方的权利的义务第6）项也明确“本合同约定范围内所有的房屋均视为乙方可销售的范围”，被告奥利宏公司应按签订《商品房买卖合同》的总金额与原告结算佣金。被告主张黔中源公司的公章交与原告，签订《商品房买卖合同》的行为是原告所为，无证据证实。对以上辩称意见不予采信。被告辩称原告跳过奥利宏公司与黔中源公司单独结算，奥利宏不应对该结算表的相关内容承担责任。因黔中源公司作为业主方和作为被告奥利宏公司的委托方，以及《商品房买卖合同》签订主体，其更清楚已签订的《商品房买卖合同》的数量及总金额，其确认的合同总金额更具真实性。其向原告确认合同总金额，便于原告与被告奥利宏公司结算佣金。故对该辩称不予采信。关于客户张念因个人原因于2020年5月21日申请退房，该部分佣金是否应予扣除问题。因无法确认该证据的真实性，被告未提供证据印证该户《商品房买卖合同》已解除、被告黔中源公司已退还客户张念已付购房款，故本次诉讼对该部分佣金不予扣除。关于原告诉请支付推广业务员工资问题，协议约定“如项目推广需要聘请业务员，业务员工资由甲方支付”，既然约定工资由被告奥利宏公司支付，聘请多少人员、签订雇佣合同、业务员工资标准等应有被告奥利宏公司知晓并确认或双方对业务员人数、工资的协商认可的依据。原告未提供证据证实其发放的工资经被告奥利宏公司确认的签字或盖章，也未提交提取款项支付工资的凭证。因双方对业务员人数、工资标准约定不明确，但考虑客观上实际开展销售业务确需业务员，结合2019年1月23日原告在向被告申请支付2018年全年销售部员工工资200000元时，被告黔中源公司的法定代表人周俊同意支付100000元，审理中原告也自认确实收到该100000元工资，酌情认定业务员工资每年为100000元，从协议约定的“正式签署协议后10个工作日内开展协议约定的实际工作”起计算，至原告2020年3月16日结算，共计34个月，业务员工资按每年100000元计算，应付业务员工资为283333元，被告已支付100000元，尚欠183333元未支付。原告起诉书自认收到业务员工资550000元，是将部分预付销售佣金计为业务员工资，系自行扩大业务员工资标准的行为，不符合支付凭证及收条载明的内容。故对原告该请求支持由被告支付原告业务员工资183333元。原告要求被告奥利宏公司自2020年3月16日起，按月利率2%向原告支付逾期付款违约金。因协议约定：“销售佣金每月结算一次，结算日为每月25日，甲方在收到乙方结算表5日内（即每月30日）核对并支付乙方当月应提销售佣金”，原告于2020年3月16日才与黔中源公司进行结算确认金额，原告要求自此起计算违约金，不违反法律规定，予以支持。该违约金应以645879.39元（462546.39+183333元）为基数进行计算支付。协议约定：“甲方如不按合同约定的期限向乙方支付合同约定的销售佣金，则每超过一天按应付金额的0.5%向乙方支付日滞纳金”，即为日万分之五十，该违约金约定的计算标准过高，酌情调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算支付违约金。原告要求被告黔中源公司承担共同支付责任。因原告主张二被告之间存在人格混同无证据证实，被告黔中源公司对原告销售佣金结算表的签字盖章认可，仅仅是作为业主方，在真实掌握签订《商品房买卖合同》的数量及总金额的情况下，配合原告对完成工作量的确认，并不代表对佣金的支付认可承担责任，且被告黔中源公司并非原告《销售委托协议》的相对方，故对原告该请求不予支持。被告奥利宏公司反诉的要求解除与原告签订的《销售委托协议》，因其未提供证据证明原告有违约行为，并已达到约定和法定解除条件，且原告并不同意解除，故对该反诉请求不予支持。被告奥利宏公司反诉要求原告退还销售佣金预付款532748元，并承担逾期付款利息。因超出预售许可范围的《商品房买卖合同》系业主方确认并与客户签订，原告完成的工作量依约定获取佣金报酬，而经认定原告并未多获取被告奥利宏公司的预付佣金，故对该反诉请求，不予支持。被告奥利宏公司要求原告以实际应支付的销售佣金为基数开具增值税发票。因原告收取佣金款项后开具增值税发票，是其应尽的纳税义务和与被告奥利宏公司《销售委托协议》的附随义务，故对该反诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、由被告奥利宏公司于判决生效后十日内向原告重庆尚兵公司支付销售佣金人民币462546.39元；2、由被告奥利宏公司于判决生效后十日内向原告重庆尚兵房地产顾问有限公司支付业务员工资人民币183333元；3、由被告奥利宏公司于判决生效后十日内向原告重庆尚兵公司支付逾期付款违约金（以645879.39元为基数，自2020年3月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算支付至款项付清之日止）；4、由原告重庆尚兵公司在收取被告奥利宏公司支付的销售佣金后五个工作日内开具同等金额的增值税发票交付被告奥利宏房公司；5、驳回原告重庆尚兵公司对被告贵州黔中源公司的诉讼请求；6、驳回被告奥利宏公司的其他反诉请求。案件受理费人民币20008元，减半收取人民币10004元，由原告重庆尚兵公司承担4875元，由被告奥利宏公司承担5129元。反诉费人民币4614元，由原告重庆尚兵公司承担25元，由被告奥利宏公司承担4589元。二审中各方当事人均未提交新证据。二审确认一审查明的事实。本院认为：根据各方诉辩意见本案的争议焦点为1、案涉销售额结算依据及金额如何认定、业务员工资是否应予支持；2、黔中源公司是否应承担连带责任。上诉人与奥利宏公司于2017年5月12日签订的《销售委托协议》，第九条约定销售佣金按销售总金额1.8计提（即销售面积×销售单据×1.8%计提），结算方式为销售佣金每月结算一次，结算日为每月25日，甲方（奥利宏公司）在收到上诉人结算表5日内（即每月30日）核对并支付当月应提销售佣金。但是，从上诉人在一审中提交的2019年7月2020年1月《奥林匹克销售佣金结算表》看，未有奥利宏公司的签名或者盖章确认。上诉人无证据证明其已经按照合同约定没有向奥利宏公司提交结算表并获得奥利宏公司认可。唯一对佣金进行结算的是上诉人提交的《奥林匹项目2019年7月-2020年1月销售佣金结算表》，该表中有黔中源公司财务人员的核实数据，载明佣金总金额为1201945.39元。故上诉人主张其实际应得的佣金为1746095元或者应按91851015×1.8%计算1653318.27元无事实依据，本院不予支持。对于业务员工资200000元，按照上诉人与奥利宏签订的《销售委托协议》第八条约定，如项目推广需要聘请业务员，业务员工资由奥利宏公司支付；第十条约定上诉人派驻委托项目的策划及销售人员，在合作期及期满两年内不得与奥利宏公司发生聘用关系。根据上述约定，销售人员工资应由上诉人承担，如另行聘请业务员的工资由奥利宏公司支付，是否需要聘用、聘用多少业务员、如何推广的方案应征得奥利宏公司同意。现上诉人未举证证明聘用业务员及人数的必要性，且无支付业务员工资相应凭证相互印证，加之一审已经酌情支持183333元，奥利宏公司并未提出上诉，视为服判。上诉人仍诉请200000元业务员工资本院不予支持。对于黔中源公司是否应承担连带责任的问题。根据合同的相对性，上诉人系于奥利宏公司签订案涉的委托销售合同，黔中源公司即便从中核对佣金数额或者在房屋销售合同中签章、收取购房款等行为，并不能证明黔中源公司愿意承担案涉佣金的支付责任。奥利宏公司与黔中源公司系独立法人，但从核对佣金数据、在合同中签章、收取房款等不足以证明二公司人格混同应对其中一家公司的债权人承担连带责任。综上，一审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币20008元，由上诉人重庆尚兵房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年一月二十八日书记员  吴兆云附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。