四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终41号 上诉人（原审原告.反诉被告）：李志明，男，1970年1月25日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋彬，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告.反诉原告）：南充和韵房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区镇江西路二段****。 法定代表人：夏学珍，执行董事。 委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。 原审第三人：夏学珍，女，1958年9月26日出生，汉族，住四川省南充市营山县。 委托诉讼代理人：何林洪，四川华晨（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙科，四川华晨（南充）律师事务所实习律师。 上诉人李志明因与被上诉人南充和韵房地产开发有限公司（以下简称和韵公司）、原审第三人夏学珍商品房预约合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李志明上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费及一审反诉案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审支持和韵公司继续履行《认购协议书》的主张，有违当事人意思自治原则和合同自治原则。双方因为被上诉人现尚未修建完成的房屋预测面积超出《认购协议书》约定的面积达26.14平方米，远远超出了正常人的可预见性，遂未能签订《商品房买卖合同》。二、根据《最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释》第十四条第二款规定，出卖人交付使用的房屋面积与《商品房买卖合同》约定不符，面积误差绝对值超过3%的，买受人有权解除合同。双方约定认购的房屋建筑面积为104.9平方米，而涉案房屋的预测面积为131.04平方米，超出面积26.14平方米，面积误差比绝对值约为24.92%，远超过法律规定的3%。“最终面积以产权登记部门认定的机构实测建筑面积为准”并未约定房屋面积差如何处理，约定不明，李志明有权解除认购买协议。三、原审认定上诉人行使合同解除权，明显超过合理期限错误。虽然双方在起诉前就面积出入进行过多次协商最终未能达成一致，但被上诉人从未就是否解除合同向上诉人进行催告。 和韵公司辩称，《认购协议书》签订时案涉房屋尚在挖基础阶段，上诉人与和韵公司及夏学珍签订《认购协议书》是为了收回夏学珍的借款本息，除了1万元外其余均是上诉人用夏学珍的借款本息作为购房款。签订协议时仅有设计过规图纸，相关建设手续正在完善中。对案涉房屋建设现状上诉人完全明知，认购协议中填写的104.9平方米，实际按当时报设计图纸通过电脑估算的，不包含现在91号、93号后面打通的连廊和建筑面积分摊部分，认购协议的104.9平方米，并不是91号、93号商铺的建筑面积。对方对于面积约定达成一致，以产权登记部门最终认定的实测面积为准。上诉人应当按照《认购协议书》约定在《商品房预售许可证》出来后七日内与被上诉人签订《商品房买卖合同》。一审认定《认购协议书》继续履行，不存在强制上诉人缔约的问题。按照实测面积签订合同对于双方是公平合理的。被上诉人请求解除《认购协议书》的请求不应得到支持。 夏学珍述称，上诉人起诉违反一事不再理原则，《认购协议书》基础是上诉人与夏学珍的民间借贷关系，该借贷关系已通过执行生效判决予以消灭。上诉人要求解除《认购协议书》超出法律规定的期限，《认购协议书》应当继续履行。 李志明向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方于2017年11月27日签订的《和韵名都内部认购协议书》；2、判令和韵公司返还购房款2622500元及利息（利息计算方式：从2017年11月27日起按年利率24%计算至款项付清之日止）；3、本案案件受理费由和韵公司负担。 和韵公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令李志明继续履行《和韵名都内部份购协议书》，立即与和韵公司签订案涉房屋正式的《商品房买卖合同》，并向和韵公司补交购房款653500元；2、案涉反诉诉讼费由李志明承担。 一审法院认定的案件事实：和韵公司开发位于南充市顺庆区“和韵名都”项目，并对外销售该项目房产。2017年11月27日,和韵公司与李志明签订《和韵名都内部认购协议书》，载明：甲方为和韵公司，乙方为李志明。为保护交易双方的合法权益，甲、乙双方本着平等、自愿、诚实信用的原则，经协商一致，达成如下条款：第一条、认购房屋情况：1、乙方所认购房屋为甲方开发的“和韵名都”1栋1层91号、93号商业、商务（商务可居住）用房；2、乙方认购的房屋建筑面积分别为104.9平方米（最终面积以产权登记部门认定的机构实测建筑面积为准）；3、乙方所认购的房屋建筑面积含销售单价为每平方米32753元，优惠前含税总价款为3435789元。第二条、乙方付款方式、付款时间和优惠方式：1、定金：乙方于2017年11月27日自愿向甲方支付定金10000元，其他约定说明，夏总特批单价按25000元每平方米计价一次性付清。一次性付款优惠后总价2622500元。第三条、双方的权利、义务：1、在甲方取得《商品房预售许可证》前乙方未按照第二条约定时间及金额缴纳房屋款项的，甲方有权在不告知乙方的情况下将乙方所认购的房屋另行出售并退已收定金，但定金不计利息；2、乙方须在甲方取得认购房屋所在楼栋《商品房预售许可证》后7天内到甲方指定地点：“和韵公司”销售中心签订《商品房买卖合同》和《补充协议》以及其他相关文件并交纳房款；3、若乙方未按第三条第2款约定的时间签订《商品房买卖合同》及其《补充协议》和其他附件并交纳首付款（或全款），每延期一日，按应交纳房款的0.5%（日息）向甲方支付违约金，逾期5日未签订《商品房买卖协议书》及其《补充协议》和其他附件，或未付清首付款（或全款），又未书面通知甲方延期签署协议书的，甲方有权解除本协议书，并将该房屋另行销售，乙方所交定金不予返还。4、若在本协议书生效期间，乙方未违约或未书面同意，甲方将乙方所认购的房屋另行出售，甲方应当向乙方双倍返还定金。5、本认购协议书所属第二条约定优惠后的房屋建筑面积单价为最终确定之事项，乙方签订《商品房买卖合同》时不应再要求变更，如因乙方此项要求导致甲乙双方最终未能签订合同，则甲方有权解除本协议书，乙方所交定金不予返还。6、本认购协议书项下，买卖楼宇未尽设定之双方权利义务，无论销售面积、质量标准、交付时间、违约责任及其他，双方同意以将来签署的正式《商品房买卖合同》及《补充协议》为据。同时该合同还约定了其他事宜。甲乙双方均签名盖章。同日，和韵公司向李志明出具盖有“南充和韵房地产开发有限公司财务专用章”的收据两份，分别载明：收到廖小萍和韵名都1幢91号、93号诚意金10000元、房款2612500元。截止本案庭审结束，和韵公司未与李志明签订正式商品房买卖合同，双方引发纠纷。涉案房屋楼盘于2018年7月29日取得商品房预售许可证，同年8月6日，南充仁恒测绘有限公司测绘涉案房屋面积分别为，91号商业房的套内建筑面积48.6平方米、公摊面积15.34平方米、建筑面积63.94平方米；93号商业房的套内建筑面积51平方米、公摊面积16.1平方米、建筑面积67.1平方米。 一审另查明，李志明以夏学珍、和韵公司为被告，主张签订的《和韵名都商品房认购协议》是为180万元借款提供担保，以民间借贷纠纷诉至法院，南充市中级人民法院于2020年8月25日作出（2020）川13民终2402号民事判决书终审判决夏学珍、和韵公司于该判决生效之日起十五日内向李志明偿还借款291500元及逾期利息。 一审庭审后，和韵公司撤回反诉请求中要求签订案涉房屋正式《商品房买卖合同》以及补交购房款653500元的主张。 一审法院认为，本案争议焦点：1、李志明与和韵公司签订《和韵名都内部认购协议书》的认定；2、李志明行使解除权是否成立以及李志明行使解除权合理期限的认定；3、和韵公司主张继续履行《和韵名都内部认购协议书》诉请的评判。 关于李志明与和韵公司签订《和韵名都内部认购协议书》的认定。本案中，李志明已以抵扣借款的方式付清购房款，双方即应按照《内部认购协议》的约定承担签订《商品房买卖合同》的义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，《和韵名都内部认购协议书》中载明了出卖人名称、买受人姓名、认购房屋的房号、面积、单价、总房款等内容,并特别约定“夏总特批单价按25000元/㎡计价，一次性付清。并定于在取得《商品房预售许可证》后7天内到和韵公司销售中心签订《商品房买卖合同》和《补充协议》”的内容，该内部认购协议具备了商品房买卖合同的主要内容，双方形成了事实上的商品房买卖合同关系，故本案案由应为商品房买卖合同纠纷。 关于李志明行使解除权是否成立以及李志明行使解除权合理期限的认定。 据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，双方当事人可以约定解除合同，或者存在合同法定解除的情形时，解除权人亦可以行使解除权。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。具体到本案中，李志明与和韵公司在《和韵名都内部认购协议书》已经约定，乙方认购的房屋建筑面积为104.9平方米（最终面积以产权登记部门认定的机构实测建筑面积为准），该约定明确具体。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，李志明无权行使合同解除权。即使认定因面积约定不明确，李志明基于上述第十四条第二款行使解除权，李志明的该项解除权应当在合理期限内行使，以维护鼓励交易的民事商业交往原则，李志明明确知道应于2018年7月29日取得《商品房预售许可证》后7天内签订《商品房买卖合同》，同时2018年8月6日案涉房屋的面积测绘报告通过南充市房管局及不动产登记中心审核，但直至起诉时已达两年，期间双方多次协商李志明均未行使其合同解除权，至今已经明显超过合理期限。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定，李志明再行主张解除权，不予支持。 关于和韵公司主张继续《和韵名都内部认购协议书》的评判。 《和韵名都商品房认购协议》已经包含商品房买卖合同的主要条款，因此对实际已履行部分，根据意思自治、合同自由原则，不影响未履行部分仍按缔约义务继续履行。一方拒绝履行的，除法律上或事实上不能履行以及债务的标的不适于强制履行等情形外，对方可要求其履行。且本案不存在法律或事实上履行不能的情况，故和韵公司主张继续履行《和韵名都内部份购协议书》的请求，予以支持。 一审判决：一、李志明与和韵公司继续履行《和韵名都内部认购协议书》；二、驳回李志明的本诉讼诉请求。本诉案件受理费13890元，由李志明负担；反诉案件受理费5168元，由和韵公司负担。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点：李志明与和韵公司签订的《和韵名都内部认购协议书》是否应当予以解除，和韵公司是否应当向李志明返还购房款本息。首先，李志明请求解除《和韵名都内部认购协议书》并未超过合理期限。理由如下：修订前的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定误差比绝对值超过了3%，买受人可以请求解除合同系适用于出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与《商品房买卖合同》约定面积不符，合同无约定的情形。本案中房屋并未交付，该条规定适用的前提条件并不具备，合同解除权行使期限尚未开始计算，李志明请求解除《和韵名都内部认购协议书》并未超过合理期限。其次，李志明与和韵公司签订的《和韵名都内部认购协议书》并未约定李志明可单方请求解除该认购协议书的情形。最后，《和韵名都内部认购协议书》不具备法定解除情形，和韵公司不应向李志明返还购房款本息，理由如下：其一，出让方与受让方双方签订《和韵名都内部认购协议书》时，房屋并不具备预售条件，在当时的条件下并不能准确认定房屋面积，该《认购协议书》确定的面积应认定为暂定面积。该《认购协议书》上约定最终以产权登记部门认定的机构实测建筑面积为准实为双方共同确定了房屋面积的认定方式。因双方签订的《和韵名都内部认购协议书》对房屋具体位置，单价等均有约定，李志明又以借款抵偿了按暂定面积计算的购房款，一审认定协议具备了《商品房买卖合同》的主要条款，将该协议认定为《商品房买卖合同》并无不当，但该协议并不能当然等同于在房地产管理部门登记备案的《商品房买卖合同》。其二，案涉房屋具备预售条件后，相应的房屋面积已明确，据《和韵名都内部认购协议书》约定，李志明应当与和韵公司签订《商品房买卖合同》，将《和韵名都内部认购协议书》的主要内容转化为《商品房买卖合同》的内容。签订《商品房买卖合同》并非交付房屋，在此阶段并不能认定达到预售条件下双方待签订的《商品房买卖合同》中确定的面积与房屋实际面积存在差异，李志明以房屋达到预售条件下的实测面积与《认购协议书》暂定面积误差比绝对值超过3%为由请求解除《和韵名都内部认购协议书》缺乏事实依据与法律依据。其三，为了维护交易稳定，公平处理出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与《商品房买卖合同》约定面积不符的情形，本案二审期间新修订的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已将原第十四条规定的“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与《商品房买卖合同》约定面积不符”的处理规则予以删除，房屋买受人以“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与《商品房买卖合同》约定面积误差比绝对值超过3%”为由主张解除《商品房买卖合同》已缺乏法律依据。本案中，李志明与和韵公司签订《和韵名都内部认购协议书》对房屋单价与面积认定方式进行了约定，在签订《商品房买卖合同》时根据房屋实测面积确定房屋总价款符合双方约定，并未损害李志明的合法权益。 综上，李志明的上诉请求不能成立，应予驳回。虽然一审认定李志明行使合同解除权已超过合理期限错误，但判决双方继续履行《和韵名都内部认购协议书》结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27780元由上诉人李志明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二一年一月二十九日 书记员  毛 蕊