广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初674号原告：夏丽恒，女，汉族，1987年7月10日出生，住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：黄伟忠，广东财富东方律师事务所律师。被告：深圳市誉德控股有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道下沙社区滨河路**下沙村京基滨河时代广场**3201。法定代表人：卢成旺，总经理。被告：陈道鹏，男，汉族，1980年11月12日出生，住址：广东省深圳市罗湖区。被告：林文昌，男，汉族，1989年12月6日出生，住址：福建省福安市。上列三被告共同委托诉讼代理人：赵小欢，广东鹏宁律师事务所律师。被告：卢成旺，男，1979年12月12日出生，香港特别行政区居民。第三人：广州市天浚基金管理有限公司，住所，住所地：广州市番禺区洛浦街厦滘村广州市信基沙溪酒店用品博览城（厦滘区1A271号物业，统一社会信用代码：91440101MA59AABX6G。法定代表人：陈志胜。原告夏丽恒与被告深圳市誉德控股有限公司（以下简称誉德控股公司）、陈道鹏、林文昌、卢成旺及第三人广州市天浚基金管理有限公司（以下简称天浚公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，适用普通程序依法组成合议庭于2020年12月21日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人黄伟忠，被告誉德控股公司、陈道鹏、林文昌的共同委托诉讼代理人赵小欢到庭参加诉讼。被告卢成旺及第三人天浚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告誉德控股公司受让原告价值人民币300万元（币种下同）的深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）私募基金；2.判令被告誉德控股公司向原告偿还投资款本金300万元及利息345000元；3.判令被告誉德控股公司向原告支付逾期受让违约金（违约金以投资款本金和利息共3345000元为基数，按每日万分之五标准，从2019年10月16日起计至款项付清之日止）；4.判令被告陈道鹏、林文昌、卢成旺对被告誉德控股公司的上述第2、3项债务承担连带保证责任；5.诉讼费由四被告承担。原告于庭审时确认，放弃对被告誉德控股公司的诉讼请求，并降低相关诉请金额。诉请变更为：1.判令被告陈道鹏、林文昌、卢成旺连带偿还原告本金300万元及利息182424.67元；2.判令被告陈道鹏、林文昌、卢成旺支付违约金（违约金以本金和利息共3182424.67元为基数，按年利率11.5%标准从2020年2月11日起计至款项付清之日止）。事实和理由：2019年3月1日，原告与第三人签订了一份《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》，约定由原告作为有限合伙人出资300万元，投资第三人管理的深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）私募基金（以下简称案涉基金）。2018年9月27日，原告依约定将投资款200万元转至指定银行账户【户名：深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）募集户，广东华兴银行股份有限公司深圳分行，账号80×××67】。2019年3月1日，原告与誉德控股公司签订了一份《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）预约受让协议》，第一条约定誉德控股公司预约受让原告价值300万元案涉基金份额；第二条约定誉德控股公司在案涉基金投资期限届满日、终止日后的10个工作日内受让原告的投资基金份额；第三条约定受让价格＝原告实际出资金额＋原告应得的按照业绩比较基准的收益-原告已从合伙企业获得的任何分配收益，原告的业绩比较基准为11.5%／年，逾期受让违约金按每日万分之五的标准计算。同日，被告陈道鹏、林文昌、卢成旺向原告出示《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）基金个人保证函》，承诺对原告所持有的价值300万元案涉基金份额及收益11.5%／年，提供无限连带保证责任。2019年9月27日，被告誉德控股公司与原告又签订了一份《补充协议》，约定：由于深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）不能按时支付原告收益，2019年3月1日所签订的预约受让协议中的受让条件已经到来，誉德控股公司同意受让原告的投资份额。担保人仍然按原来之方法为誉德控股公司提供个人连带担保。原告应积极配合被告誉德控股公司及担保人配合商谈以商铺抵债事宜。原告不得向深圳国际仲裁院申请仲裁，被告誉德控股公司等人也必须积极解决原告的投资本金及收益退还事宜。各方如有违法，均只能向被告誉德控股公司所在地法院申请和解和调解或者进行友好公平处理。但至今，誉德控股公司没有按照约定受让案涉基金份额，四被告都没有向原告支付投资款及收益，已经违约。虽然原告与第三人签订了基金合同，但原告与四被告约定原告不承担风险，四被告承诺保证原告投资保本和固定收益，此约定不符合我国《合伙企业法》第二条关于有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的规定，合同名为合伙投资实为借款，因此，原告依据借款合同关系提起本案诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。被告誉德控股公司辩称：1.《预约受让协议》对涉案合伙协议的预约受让，属于变相对投资人承诺保本保收益，应属无效。2.案涉合伙协议约定的存续期限为三年，尚未到期，原告无权主张要求赎回投资款。被告陈道鹏、林文昌辩称：1.《个人保证函》对涉案合伙协议的保证，属于变相对投资人承诺保本保收益，应属无效。根据《证券投资基金法》第一百零三条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条、《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条第三款等规定，保证本金不受损害等保底或刚性兑付条款通常不在基金产品的合同中明确约定，而是常见于以“抽屉协议”或者其他方式约定，但其本质为保底条款，应当认定为无效。案涉合伙协议中不但未曾承诺保本保息，而且还揭示风险，而个人保证函、财务通知书作为“抽屉协议”作出了保本金及收益的承诺应当认定为无效。因此，被告无需承担担保责任。2.案涉合伙协议约定的存续期限为三年，尚未到期，原告无权主张要求赎回投资款。3.退一步讲，法院若认定《个人保证函》有效进行审理，应考虑以下几个问题：《个人保证函》约定的保证期间早于合伙协议的到期期限，应视为没有约定，原告无权要求保证人承担保证责任；原告与誉德控股公司签订了《预约受让协议》，未经我方同意，因此被告无需再承担保证责任。被告卢成旺未到庭应诉，但提交书面答辩意见，与上述被告陈道鹏、林文昌答辩主张一致。原告围绕其诉讼请求，提交证据如下：1.《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》；2.中国建设银行客户回单信息；3.深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）预约受让协议；4.深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）个人保证函；5.补充协议。被告誉德控股公司、陈道鹏、林文昌未提交证据。被告卢成旺及第三人天浚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未提交证据或书面质证意见，应视为对相关诉讼权利的放弃。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据民事诉讼的举证责任、民事证据的审核认定规则和证明标准，本院查明和认定如下事实：2019年3月，原告作为基金投资者（有限合伙人）、第三人天浚公司作为募集机构（普通合伙人、执行事务合伙人）签订《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（合同编号为ZYCT2018120016），该合伙协议包括《合格投资者承诺书》《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）之风险揭示书》《合伙协议》《有限合伙份额认购书》等文件组成。原告在每份文件落款处签字，第三人天浚公司在落款处盖公司印章及法定代表人及委派代表名章。《合伙协议》约定：合伙企业名称为“深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）”；本基金募集账户信息：账户名称：深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）募集户，账号：80×××67，开户银行：广东华兴银行股份有限公司深圳分行；合伙目的：单项用于投资未上市公司的股权，为全体合伙人谋取投资回报，不得为被投资企业以外的企业提供担保；存续期限：基金的存续期为1＋2年，自成立日起1年为投资期，后2年为项目退出期，管理人应在存续期内制定退出方案，执行事务合伙人有权视情况延长一次投资期限，延长投资期限为1年，退出期为2年；有限合伙人有权在执行事务合伙人同意的前提下申请退伙，但不得提出提前收回实缴出资额的要求。《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）之风险揭示书》载明：深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）单一投资于深圳市佳睿实业有限公司的股权，投资标的集中且单一，单一投资标的的经营状况以及发展的各种因素可能影响其基金的收益，从而导致其发生亏损、影响其收益分配，可能给基金财产带来风险。同时载明投资存在的特殊风险、一般风险、市场风险、经营风险、信用风险和其他风险等，并明确“当您/贵机构认购或申购私募基金时，可能获得投资收益，但同时也面临着投资风险……不作为对基金财产安全的保证……不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益”。《有限合伙份额认购书》载明：原告认缴出资金额为300万元。2019年3月1日，被告誉德控股公司作为甲方（预约受让方）、原告作为乙方（预约转让方）签订了一份《预约受让协议》，约定：预约受让的标的为乙方持有的深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）价值300万元的基金份额。在第二条“预约受让条件及时间”约定：在本基金投资期限届满日、本基金终止日后的10个工作日内，甲方按照本协议的约定进行份额受让：1.自本基金投资之日起投资期限届满后的10个工作日内，未按合伙协议和预约受让协议及其补充协议的约定向乙方分配实际出资、投资收益或投资收益未达到预约受让协议中约定的业绩比较基准的；2.在产品存续期内，乙方持有全部基金份额未转让给第三方并办理相应变更手续的；3.本基金的投资期为自本基金投资之日起12个月+1月（1月为退出期）。第三条预约受让价格约定：预约受让价格=乙方实际出资金额+乙方应得的按照业绩比较基准的收益-乙方已从合伙企业中获得的任何分配收益，其中乙方应得的基准收益按照11.5%/年予以计算；甲方或其认可的第三方未按约定向乙方支付预约受让价款的，甲方应自逾期次日起，以预约受让价款为基数，按照每日万分之五标准向乙方支付违约金，直至预约受让价款给付完毕之日止。2019年3月1日，被告卢成旺、陈道鹏、林文昌作为保证人共同给原告出具了《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）基金个人保证函》，载明：保证范围：原告所持有的深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）基金价值300万元的基金份额和按11.5%/年的收益率计算的基准收益；保证方式为连带责任保证；保证责任范围随投资人实缴出资本金及基准收益的清偿而相应缩小。保证条件：在基金存续期限内，自原告投资款转入基金托管专户之日起期满12个月后，10个工作日内基金未进行基金清算，或基金财产不足以覆盖原告本金和剩余收益的；自基金成立之日至投资期限届满，投资人持有的全部基金份额未转让第三方的。保证期限：保证条件成立满5个工作日至投资人收回投资本金及全部基准收益为止。违约责任：如投资人未按期足额获得约定的投资本金及基准收益，则投资人有权按本保证函的约定直接向保证人追偿，如保证人未按前述约定履行无限连带保证责任，由此造成投资人的其他经济损失概由保证人承担。2019年3月1日，原告向上述约定的户名为深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）募集户的银行账户汇入300万元。原告当庭提交深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）出具的财务通知书载明：原告投资金额为300万元，投资期限为2019年3月1日至2020年2月10日，业绩比较基准为11.5%；基金收益计划分配情况：自2019年3月20日起至2020年2月10日共分12次分配收益，并于2020年2月10日退还本金300万元，本金收益合计3327041.1元。原告当庭确认，其自2019年3月20日-2019年8月20日，陆续仅收到6笔《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》约定的收益，共162575.33元。被告誉德控股公司、陈道鹏、林文昌对此未持异议。至本案开庭审理之日，原告未收到返还的任何投资本金。原告未如期收到投资款本金后，与被告誉德控股公司曾于2019年9月27日签订《补充协议》，载明：由于深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）不能按时支付原告收益，2019年3月1日所签订的预约受让协议中的受让条件已经到来，誉德控股公司同意受让原告的投资份额，担保人仍然按原来之方法为誉德控股提供个人连带担保。但被告誉德控股公司并未依照该协议履行。此后，双方还于2020年7月20日签订《基金份额转让协议》，约定誉德控股公司以300万元价款受让原告所持案涉基金份额，但誉德控股公司未依照该协议向原告支付任何款项。本院另查明，“深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）”系登记备案的基金产品，基金编号SEU677。经在深圳市市场监督管理局网站查询，深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）成立于2015年9月10日，认缴出资额2000万元。目前该合伙企业的出资人登记为沈仕菊、深圳市品筑轩装饰设计有限公司、深圳市誉德智富六号投资企业（有限合伙）以及第三人天浚公司，出资额分别为200万元、200万元、1500万元、100万元。原告未被登记为有限合伙人。经在深圳市市场监督管理局网站查询，第三人天浚公司为法人独资有限责任公司，成立于2015年10月12日，认缴注册资本1000万元，唯一股东为深圳市誉德运营管理有限公司。深圳市誉德运营管理有限公司亦为法人独资有限责任公司，法定代表人原为被告陈道鹏，于2020年5月28日变更为陈大兹，唯一股东为被告誉德控股公司。经在深圳市市场监督管理局网站查询，被告誉德控股公司成立于2015年1月26日，认缴注册资本1亿元，现股东为被告陈道鹏（占股45%）、林文昌（占股55%），法定代表人为被告卢成旺。本院认为，本案被告卢成旺系香港特别行政区居民，本案具有涉港因素，但因案涉相关事实均发生在中华人民共和国内地，本院依照最密切联系原则，适用我国内地法律为本案准据法。本院认为，原告与第三人天浚公司签署的《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》形式上为原告以有限合伙人入伙、普通合伙人天浚公司作为执行事务合伙人签订的合伙协议，然而，在本案中，天浚公司为誉德控股公司通过深圳市誉德运营管理有限公司间接100%控股的企业，原告的300万元投资款实质为誉德控股公司通过天浚公司使用支配，而被告誉德控股公司通过与原告签订《预约受让协议》的方式，保底承诺到期向原告返还投资和收益，这一约定符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于借款合同的规定。故本案实质为以合伙协议为名，行借贷融资之实。当事人虽然通过签订一系列合同约定为合伙合同，但其实质为借款合同关系。原告提交的《财务通知书》《预约受让协议》《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）个人保证函》等证据中所载“投资期限”均为12个月（2019年3月1日至2020年2月10日），该期限实为借款期限。本案中，被告卢成旺、陈道鹏、林文昌向原告出具的《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）个人保证函》是对原告愿意依据《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》出资的重要增信措施，被告卢成旺、陈道鹏、林文昌为原告能够获得《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》约定的投资本金及基准收益提供连带责任保证，实为对原告出借资金的本息提供连带责任保证。现原告在约定的投资期限届满时，未能收回《深圳市中誉诚投投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》项下的本金及约定的全部“收益”（利息），尚欠本金300万元及借期内的“收益”（利息）327041.1元-已经支付的162575.33元=164465.77元未予支付，对此，被告卢成旺、陈道鹏、林文昌应承担连带保证责任，原告对于借期内利息金额的主张超过前述款项金额的部分，本院不予支持。原告另主张被告陈道鹏、林文昌、卢成旺自2020年2月11日起按照年利率11.5%标准向其支付违约金，实为按照借期内的利息主张逾期还款的利息，原告的该项主张符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月20日修正前）第二十九条之规定，系本案债务人应当承担的原告的利息损失，亦未超出《个人保证函》载明的“实缴出资本金（借款本金）及基准收益（利息）”的保证范围，原告主张被告陈道鹏、林文昌、卢成旺对此承担保证责任，本院亦予以支持。被告陈道鹏、林文昌、卢成旺在履行完担保责任后，有权向债务人追偿。此外，原告诉请主张对借期内的利息计算复利，不具有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月20日修正前）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：一、被告卢成旺、陈道鹏、林文昌应就第三人广州市天浚基金管理有限公司对原告夏丽恒所负案涉债务承担连带保证责任，被告卢成旺、陈道鹏、林文昌应于本判决生效之日起十日内向原告夏丽恒连带清偿借款本金人民币3000000元、利息人民币164465.77元、违约金即逾期利息（以人民币3000000元为基数，按照年利率11.5%标准自2020年2月11日计算至实际付清之日止）。被告卢成旺、陈道鹏、林文昌清偿后，有权在实际清偿的范围内向第三人广州市天浚基金管理有限公司追偿。二、驳回原告夏丽恒的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币32259元，由原告承担143元，由被告卢成旺、陈道鹏、林文昌共同负担32116元。原告已预交的案件受理费人民币34229元，于本判决生效后由本院退回原告人民币34086元；被告卢成旺、陈道鹏、林文昌于本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费人民币32116元，逾期不缴纳，本院依法强制执行。如不服本判决，被告卢成旺可在本判决书送达之日起三十日内，原告夏丽恒、被告陈道鹏、林文昌可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  程晓嫚人民陪审员  张书法人民陪审员  李小芳二〇二一年一月二十五日法官助理黄青文书记员卫舒妮