江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10379号上诉人（原审被告）：上海鹏波投资管理有限公司。法定代表人：刘治生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：禚昌伟，上海乐川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑶瑶，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：首创东兴(昆山)商业开发有限公司。法定代表人:冯瑜坚,该公司总经理。委托诉讼代理人：胡刚，上海小城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌晴，该公司员工。上诉人上海鹏波投资管理有限公司（以下简称鹏波公司）因与被上诉人首创东兴(昆山)商业开发有限公司（以下简称首创公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。鹏波公司上诉请求：依法驳回一审二至六项判决。事实和理由：诚如判决书所言“本案中，首创公司以鹏波公司经营的店铺商标问题和不正常经营问题与鹏波公司沟通无果为由，解除其与鹏波公司签订的《商铺租赁合同》”，精准概括了原审的焦点所在。庭审中，鹏波公司就商标问题和商铺经营问题提供了证据，分析了《商铺租赁合同》中关于商标的约定，并对首创公司粗暴断电停水、改变消防设施结构、上锁等行为提供了证据，首创公司种种违约，严重影响了鹏波公司的营业安全、营业秩序。然而判决书对鹏波公司的证据、主张没有任何回应。庭审中，鹏波公司明确表示，基于首创公司的种种违约行为，导致合同无法履行，所以同意解除合同并保留追究首创公司违约责任的权利。原审判决完全无视首创公司的违约行为，也无视首创公司所主张的鹏波公司违约的理由。关于租金问题。鹏波公司与首创公司签订的《商铺租赁合同》租金的支付方式不同于一般的商铺租用条款，实质是一种联营模式，以4.56元、4.15元的金额判决整个案件不符合事实。况且在庭审过程中鹏波公司及时缴纳了各项费用。更为重要的是，鹏波公司是在进入诉讼阶段才知晓相关费用的支付问题，之前从来没有收到过最后一期的结算单也不知道具体的应缴金额。鉴于租金缴纳的性质，每月的租金提成和水费均由首创公司出具结算单并通知鹏波公司，鹏波公司未收到通知，而且在首创公司断电停水、锁门的情况下，鹏波公司无法知晓水费的情况。首创公司未提供其依合同要求通知鹏波公司的证据。首创公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。首创公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏波公司向首创公司交付商铺，并清空商铺内货物及杂物；2.判令鹏波公司返还首创公司装修补贴1498240.64元；3.判令鹏波公司支付拖欠提成租金4.56元、水费4.15元、收银服务费369.08元，各项费用合计377.79元(暂计算至2019年10月7日)；4.判令鹏波公司赔偿首创公司房屋闲置期间的租金损失107329.95元；5.判令鹏波公司支付首创公司延期付款违约金27.37元(暂计算至2019年10月7日)；6.判令鹏波公司支付首创公司律师费6000元；7.本案诉讼费由鹏波公司承担。庭审中：首创公司增加一项诉请为，请求法院确认双方之间的房屋租赁合同于2019年9月28日解除；首创公司明确第三项诉请，要求鹏波公司支付拖欠提成租金4.56元（2019年9月1日至2019年9月28日），支付拖欠水费4.15元（2019年9月1日至2019年9月28日），支付收银服务费369.08元（2019年9月1日至2019年9月28日）；首创公司明确第四项诉请为主张鹏波公司赔偿首创公司房屋闲置期间的租金损失，参照标准为隔壁商铺租金标准（固定租金50元每平方米每月，物业管理费10元每平方米每月，营销推广费5元每平方米每月，合计65元每平方米每月），租金从2019年9月28日开始计算，计算至2019年12月28日，共计三个月，107329.95元。如果鹏波公司继续占用房屋，关于租金损失或房屋占有使用费，首创公司另行起诉，不在本案中主张；首创公司明确第五项诉请，鹏波公司支付首创公司延期付款违约金27.37元，以第三项诉请中欠付的费用377.79元为基数，从2019年9月28日开始，按每天千分之三计算，按照合同18.1条，计算至实际付款之日止。一审法院认定事实：2017年11月7日，首创公司（出租人，甲方）与鹏波公司（承租人，乙方）签订《商铺租赁合同》，约定由鹏波公司承租首创公司的位于昆山首创奥特莱斯F2-G18-a的商业店铺，租赁面积550.41平方米，商铺提供给鹏波公司用于作“泰迪和他的小伙伴们”品牌经营使用，经营品类包括餐饮及其相关配套服务，本合同项下的租赁期限为6年，自该商铺交付日起算，即自2017年11月7日起至2023年11月6日止，该商铺的交付日期暂定为2017年11月7日，装修期为60天，自该商铺交付之日起算；鹏波公司按抽成租金计收方式计算租金金额，作为鹏波公司向首创公司支付承租商铺的月租金。该合同的主要内容为：“第3.1.12条抽成租金：按照乙方每月含税营业额的【/】%计算，另外第一年期间8%，第二年期间8%，第三年期间9%，第四年期间9%，第五年期间10%，第六年期间10%；……第3.4条，收银服务费：300元/月；……3.8.1乙方承租商铺涉及的水、电、燃气费由乙方自行承担，并由甲方根据乙方水、电、燃气表使用记录确定的实际用量按照法律或相关部门规定的标准代为收取后支付给相关供水、供电、供气公司，乙方应按时缴纳相关费用，否则引起的滞纳金、停止水电燃气供应等后果由乙方自行承担；……11.3如乙方未向甲方提供上述证明文件，或提供的证明文件存在权利瑕疵或为虚假文件，乙方应承担由此造成的一切责任。甲方有权要求乙方暂停销售相关商品、撤除相关标识，并有权采取暂停结款、扣留履约保证金等措施，直至乙方提供的证明文件符合本合同要求。如乙方未在合理期限内提交，甲方亦有权解除本合同，追究乙方违约责任；……12.6该物业正常营业期间内乙方应服从甲方对该物业营业时间的安排，不得以任何理由于营业时间内停止营业、撤离派驻人员或商品，……12.7乙方必须配合甲方于指定的时间开业和营业，必须遵守甲方指定的《商户手册》以及与经营、服务相关的规章制度和流程手续。……15.3乙方应保证该商铺不会出现空岗现象，并选派专人负资商铺内事务，包括商品日常检查、解决顾客投诉等。如甲方认为乙方需在该商铺内增加人员时，之方须积极配合，并承担其相应的费用。……16.2乙方在交还该商铺前，除甲方书面同意保留外，乙方应拆除承租人所做的全部室内装修（包括但不限于天花、电路、增设的机电设施、固定家具、地面、自行添加的隔断墙、乙方标识，恢复改动过的商铺门、橱窗等），将该商铺恢复至交付时的状态并承担由此产生的一切费用和开支。……18.6在租赁期内，乙方有下列违约行为之一的，甲方有权单方面解除本合同，收回该商铺，并有权要求乙方赔偿因此受到的损失。18.6.2未经甲方书面同意，改变本合同第1.3条约定的经营品牌或经营范围；……18.6.6拖欠支付租金、管理费、推广费、装修管理费及其他费用之一或全部，逾期达到15日；……18.6.9未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动连续2日以上的；……18.6.11甲方依据本合同约定或法律规定可以解除合同的情形；……18.9甲方因向乙方催付租金或其他费用以及甲方因对乙方行使本合同项下其他任何权利而引起的所有费用和开支(包括律师费)均由乙方承担，甲方有权向乙方追讨该等费用、开支”。本案中，首创公司和鹏波公司确认，鹏波公司向首创公司支付过履约保证金30000元。租赁合同签订时，鹏波公司向首创公司提交了申请日期为2017年7月31日的《商标注册申请受理通知书》，其上载明的申请人为案外人青岛粉白黛黑商贸有限公司，商标为“泰迪和他的小伙伴们”。2017年6月，青岛粉白黛黑商贸有限公司将“泰迪和他的小伙伴们”品牌授权给鹏波公司使用，授权时间2017年06月01日至2027年05月31日。2017年11月，首创公司（甲方）、鹏波公司（乙方）与案外人上海称义装饰设计工程有限公司（丙方，以下简称“称义公司”）签订《商铺装修合同》，合同中约定：“鉴于：1、甲乙双方关于昆山首创奥特莱斯项目F2-G18a商铺(下称“该商铺”泰迪和他的小伙伴们品牌合作事宜，己签订《商铺租赁合同》(以下简称“原协议”)。2、为支持乙方开业，甲方同意按照4000元/平方米的标准提供该商铺的装修费用，总计人民币2201640元(大写：贰佰贰拾万壹仟陆佰肆拾元整)。双方确认乙方委托甲方将上述装修费用直接支付给乙方指定装修公司丙方，甲方向丙方支付完成后，即视为甲方己完成为该商铺支付上述装修费用的义务。3、乙方同意将目标营业额作为甲方向丙方支付最后一笔装修费用的前提条件，如乙方在/期间未完成目标营业额/元，则甲方有权停止支付装修费用，最后一笔装修费用由乙方支付给丙方。……因此：经甲乙丙方友好协商，就甲方支付装修费，乙方制定装修标准，丙方负责商铺装修事宜，达成以下一致意见，以兹各方共同遵守。1、工程地点：昆山首创奥特莱斯项目E2-G18a商铺。2、甲方同意向丙方支付装修费用，计含税价人民币2201640元(大写：贰佰贰拾万壹任陆佰肆拾元整)，增值税税率(征收率)为11%，其中，不含税价为人民币1983459元(大写：壹佰玖拾捌万叁仟肆佰伍拾玖元整，)税款为人民币218181元(大写：贰拾壹万捌仟壹佰捌拾一元整)。详见后附报价清单。3、装修方式为丙方以包设计、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险、包验收等方式承包本工程。4、装修工期60天，自2017年11月7日起至2018年1月6日止(或以甲方另行通知开工时间为准)，丙方延期完工超过10日，甲方有权解除本合同，并要求丙方全额返还甲方支付的装修费用，乙方对此承担连带责任。……6.1、甲方承担的装修费(含税价)具体支付比例如下：(1)原协议及本合同签订后15日内支付装修费的50%(即人民币：1100820元)；2)丙方装修进场15日内支付装修费的40%(即人民币：880656元)：(3)乙方开业后15日内甲方支付装修费的10%(即人民币：220164元)，如乙方未完成本合同中的目标营业额，则此项装修费用由乙方支付给丙方。……12、违约责任(3)非因甲方原因导致原协议解除或提前终止的，乙方除应按原协议约定承担违约责任外，还应以原协议期为折旧期，按比例返还协议未届满期间甲方承担的装修费用(乙方应返还的装修费用=甲方承担的装修费用*[(原协议期-乙方已经营期)/原协议期]：非因甲方原因导致原协议在乙方商铺未开业前解除或提前终止的，乙方应全额返还甲方己支付的装修费用。”截至2018年5月10日，首创公司已向案外人称义公司支付装修款2201640元。另查明，首创公司提供照片一组，证明2019年6月13日11点16分和6月20日20点53分，鹏波公司自行停业，这个时间为商场正常营业时间，并且照片显示，鹏波公司对外营业并未使用“泰迪和他的小伙伴们”商标，而是使用“TEDDYUNIVERSE”违反了租赁合同18.6.2条，关于改变经营品牌的条款。鹏波公司对照片真实性认可，关联性不认可，照片里面有灯光的，从6月20日20点53分可以看出餐厅顶灯也是开的，我方提供的证据14-17页中，有我方的营业额。首创公司提供2018年10月23日至2019年6月24日的泰迪餐厅巡检电子邮件、书面函告、交付照片、问题沟通文件，证明首创公司根据合同约定，告知鹏波公司在合理期限内，提供商标注册相关文件，并整改店内员工和货物缺失的问题。鹏波公司对邮件认可，照片不认可，不知道照片拍摄时间来源，对告知函我方收到，我方马上回复，对其内容不认可。首创公司提供国家知识产权的“泰迪和他的小伙伴们”商标注册情况，证明双方解除合同前，鹏波公司未取得商标注册权，并不是合法商标。鹏波公司对证据认可，我方确实注册了，但是商标没注册下来。首创公司提供2019年9月20日的律师函，证明首创公司和鹏波公司关于注册商标及鹏波公司缺失工作人员，双方多次沟通内容，也包含了通知鹏波公司解除合同内容，律师函于2019年9月23日寄出，2019年9月28日到达鹏波公司处。鹏波公司对律师函认为，我方确实收到，但是对内容不认可。鹏波公司提供律师合同、电子回单及发票影印件，证明首创公司依法行使合同权利解除合同，为此支付律师费6000元。鹏波公司对证据真实性认可，金额由法院依法判决。再查明，鹏波公司提供消防示意图，证明首创公司私自改变消防结构，违反法律与合同；首创公司对该证据的真实性、关联性不认可，证明目的不认可。鹏波公司提供PPT介绍截图、官方宣传资料，证明双方洽谈时鹏波公司已经表明商标的标识，首创公司也在使用“TEDDYUNIVERSE”标识；首创公司对证据真实性、关联性不认可。鹏波公司提供商标注册证、商标授权书，证明鹏波公司已约行事；首创公司认为该证据与本案无关，并非本案所涉及的“泰迪和他的小伙伴们”商标。鹏波公司提供菜单、宣传页、操作流程活动图片、结算单（2018年3月营业额10190.26元、2018年4月营业额8467.96元、2019年2月的营业额106元），证明鹏波公司开业、经营状况；首创公司对结算单认可，对其他证据不认可，鹏波公司自开业来每月销售业绩几乎为零，处于不正常经营状态。鹏波公司提供采购单、排班表、工资单、工牌，证明鹏波公司营业及人员配备；首创公司对该组证据的真实性、关联性均不认可，排班表显示为南昌店员工，与本案无关。鹏波公司提供锁门、停水停电、漏水图片，证明首创公司的违约行为，且首创公司营业环境恶劣，无法正常开展营业；首创公司对该组证据的真实性、关联性均不认可。庭审中，鹏波公司同意其与首创公司签订的《商铺租赁合同》于2019年9月28日解除，并同意支付首创公司第三项诉请中的租金、水费、收银服务费。审理过程中，一审法院组织首创公司和鹏波公司在限定期限内交接涉案商铺，但因首创公司和鹏波公司对涉案商铺交接的方案未能达成一致，未能完成交接。首创公司主张鹏波公司应当根据《商铺租赁合同》第16.2条的标准将商铺恢复原状并交还给首创公司。庭审中，一审法院要求鹏波公司庭后5日内提供其与首创公司就消防通道改变、商铺质量达不到要求、擅自停水停电等问题进行沟通的证据，鹏波公司未提供。上述事实有商铺租赁合同、商标注册申请受理通知书、授权书、商铺装修合同、照片一组、“泰迪和他的小伙伴们”商标注册情况、泰迪餐厅巡检电子邮件、书面函告、交付照片、问题沟通文件、律师合同、电子回单及发票、消防示意图、PPT介绍截图、宣传资料、“TEDDYUNIVERSE”的商标注册证、商标授权书、菜单、宣传页、操作流程活动图片、结算单、排班表、工资单、工牌、锁门、停水停电、漏水图片，以及一审法院庭审笔录和质证笔录予以证实。一审法院认为，关于首创公司要求确认双方之间的房屋租赁合同（《商铺租赁合同》）于2019年9月28日解除的诉请，鹏波公司同意，一审法院予以确认。关于首创公司要求鹏波公司向首创公司交付商铺，并清空商铺内货物及杂物的诉请，首创公司和鹏波公司的房屋租赁合同解除后，根据《合同法》第九十七条的规定及双方签订的《商铺租赁合同》第16.2条的约定，鹏波公司应当将涉案商铺内的物品清空，并将涉案商铺恢复原状交付给首创公司。关于首创公司要求鹏波公司返还装修补贴1498240.64元[2201640元*（房屋租赁合同原协议期限2191天-解除合同之日鹏波公司实际经营天数700天）/2191天]的诉请，本案中，首创公司以鹏波公司经营的店铺商标问题和不正常经营问题与鹏波公司沟通无果为由，解除其与鹏波公司签订的《商铺租赁合同》，根据首创公司提供的与鹏波公司沟通的电子邮件、照片、告知函、律师函，并结合鹏波公司提供的结算单可知，鹏波公司确实存在不正常经营的情况，且存在拖欠首创公司租金、水费、收银服务费等情况，违反了《商铺租赁合同》第12条、第18条的相关约定。根据首创公司（甲方）、鹏波公司（乙方）及案外人称义公司签订的《商铺装修合同》第12条第（3）款的约定，非因甲方原因导致原协议解除或者提前终止的，乙方除应按原协议约定承担违约责任外，还应以原协议期为折旧期，按比例返还协议未届满期间甲方承担的装修费用(乙方应返还的装修费用=甲方承担的装修费用*[(原协议期-乙方已经营期)/原协议期]，鹏波公司应当返还协议未届满期间首创公司承担的装修费用，经一审法院核算，首创公司的诉请于法有据，一审法院予以支持。关于首创公司要求鹏波公司支付拖欠提成租金4.56元、水费4.15元、收银服务费369.08元（合计377.79元）的诉请，鹏波公司同意支付，一审法院予以确认。关于首创公司要求鹏波公司赔偿房屋闲置期间的租金损失（同地段商铺的标准，固定租金50元每平方米每月，物业管理费10元每平方米每月，营销推广费5元每平方米每月，合计65元每平方米每月），一审法院认为，双方签订的《商铺租赁合同》中并未约定房屋闲置期间的租金标准，鹏波公司也不认可，首创公司的诉请依据不足，一审法院不予支持。关于首创公司要求鹏波公司延期付款违约金（以第三项诉请中欠付的费用377.79元为基数，从2019年9月28日开始，按每天千分之三计算，按照合同18.1条，计算至实际付款之日止）的诉请，鹏波公司确存在逾期支付租赁、收银服务费和水费的情况，根据双方签订的《商铺租赁合同》第18.1条的约定，鹏波公司应当支付首创公司延期付款违约金，但该违约金的计算标准过高，一审法院调整为以欠付金额377.79元为基数，按照年利率11.7%计算，自2019年9月29日计算至实际支付之日止。关于首创公司要求鹏波公司支付律师费6000元的诉请，根据《商铺租赁合同》18.9条的约定，甲方因向乙方催付租金或其他费用以及甲方因对乙方行使本合同项下其他任何权利而引起的所有费用和开支(包括律师费)均由乙方承担，为此首创公司提供了委托代理协议、律师费发票佐证，一审法院予以采信，故对首创公司的此项诉请予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、首创东兴(昆山)商业开发有限公司与上海鹏波投资管理有限公司于2017年11月7日签订的《商铺租赁合同》于2019年9月28日解除；二、上海鹏波投资管理有限公司将位于昆山首创奥特莱斯F2-G18-a的商业店铺腾空并恢复原状后交还给首创东兴(昆山)商业开发有限公司，于判决生效之日起二十日内履行完毕；三、上海鹏波投资管理有限公司返还首创东兴(昆山)商业开发有限公司装修费用1498240.64元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、上海鹏波投资管理有限公司支付首创东兴(昆山)商业开发有限公司提成租金4.56元、水费4.15元、收银服务费369.08元，合计377.79元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、上海鹏波投资管理有限公司支付首创东兴(昆山)商业开发有限公司逾期付款违约金（以欠付金额377.79元为基数，按照年利率11.7%计算，自2019年9月29日起计算至实际支付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；六、上海鹏波投资管理有限公司支付首创东兴(昆山)商业开发有限公司律师费6000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；七、驳回首创东兴(昆山)商业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19308元，减半收取9654元，由首创东兴(昆山)商业开发有限公司负担554元，由上海鹏波投资管理有限公司负担9100元。二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。二审中，鹏波公司提交了如下证据：1.EMS面单，证明可以依据合同约定签收送达相关文件。2.往来邮件，证明鹏波公司对于经营过程中的问题提出了异议，并且指出了对方的违约行为。3.银行流水和首创公司2020年的5月20日发给鹏波公司关于最后一笔欠款的通知，鹏波公司收到通知之后立即支付了相关的金额。上述三组证据证明，原审中认定鹏波公司有拖欠“租金”等费用的行为是因为对方没有及时地按照合同约定通知鹏波公司导致。鹏波公司是在2020年5月13日开庭时才知晓有该费用，庭审中对方也没有提出因为鹏波拖欠费用要求解约。首创公司质证认为，证据1是首创公司因鹏波公司违约行为向其发出的律师函，律师函内容陈述了鹏波公司具体的违约行为，与鹏波公司要证明的目的无关。证据2往来邮件中所称的内容是鹏波公司单方发布，不具有证明力，首创公司不认可。证据3银行流水中支付款项的时间为2020年5月份，而该笔款项实际发生在2019年9月份，按照合同约定鹏波公司应在2019年10月份支付，支付时间早已超过正常付款时间，鹏波公司已构成违约。二审中，首创公司提交如下证据：泰迪餐厅店长尚开放与首创公司运营主管朱安峰微信聊天记录，证明泰迪餐厅于2019年10月11日收到首创公司9月结算通知单。鹏波公司质证认为：聊天记录没有反映结算单的事实，仅有“9月份的结算单，请查收”的字样。尚开放2019年10月已经离职，不是鹏波公司员工，尚开放未向鹏波公司提供相关信息。而且合同约定了送达方式和送达地址，使用的是排他性规定，应受到遵守和法律保护。二审另查明，2019年6月18日，首创公司向鹏波公司发邮件称“贵店自2018年2月正式开业后截至目前已1年多时间，关于店铺开业存在的问题我司也多次电话沟通、约谈、邮件贵司。然，贵司承诺的增加人员、安排新的团队来管理、改善经营等方面，截至我司发函日为止，我司未看到任何改变。现请贵司收函后7日内增加招聘6名工作人员，保证店铺不出现空岗，维持正常经营及商场的良好形象，否则我司将依据合同采取措施维护我司的合法权益。”鹏波公司于2019年6月24日针对首创公司的告知函向首创公司发邮件，并提交了回复函称“我司自开业当天，店内配置有店长一名、厨师两名、帮厨一名、前台一名、服务员三名，店长及厨师从上海高薪聘请……周边业态匮乏来往客流受限，导致我司经营困难，店内员工多数经济来源也与店内业绩挂钩，故后续部分人员离开，但我司虽自开业以来持续亏损，但仍在坚持店面正常运转。……我司高薪留下的两名人员可负责店内一切事务，保证店铺正常运转。以目前店铺的商业环境，按照贵司要求配置员工为6人，但根据店内统计每日平均客流均在5-8人左右。”2019年9月23日，针对首创公司2019年9月20日的律师函，鹏波公司发《律师函回复及催告》，表示对首创公司提出的人员问题、商标问题不予认可，并称因店铺顶部漏水、经营场所消防应急通道被堵、墙体开裂、2019年9月6日停水停电等问题影响店面正常经营。上述事实，由往来电子邮件为证。本院认为，本案二审争议焦点为：首创公司要求解除合同的理由是否成立，鹏波公司应否返还装修费用。首创公司认为因鹏波公司经营店铺商标问题及不正常经营问题，根据《商铺租赁合同》第18.6.2条、第11.3条以及第12.6条、第12.7条、第15.3条、第18.6.6条、第18.6.9条、第18.6.11条，首创公司有权解除合同。鹏波公司主张首创公司要求解除合同的理由不成立，而且首创公司存在断电停水、改变消防设施结构、上锁等违约行为。关于店铺的商标问题。在《商铺租赁合同》的知识产权条款中约定鹏波公司商品或商铺使用注册商标的，应提供在租赁期内合法有效的商标注册证以及有权使用商标之证明文件。如未在合理期限内提交符合合同要求的证明文件，首创公司有权解除合同。本案中，鹏波公司在签订合同时仅提交了商标注册申请受理通知书及品牌授权文件，不能认定会使首创公司误认为鹏波公司的商铺必定会使用注册商标。后商标未通过注册，鹏波公司在经营中也未将“泰迪和他的小伙伴们”作为注册商标使用，首创公司以鹏波公司未提供注册商标证明文件为由要求解除合同不能成立。至于《商铺租赁合同》第18.6.2条关于在租赁期内未经首创公司同意，改变约定的经营品牌或经营范围，首创公司有权单方解除合同的约定，该条款不涉及商标问题，且首创公司也未证明鹏波公司改变了经营品牌或范围，不能以此条款作为解除合同的依据。关于商铺未正常经营的问题。《商铺租赁合同》约定，物业正常营业时间内鹏波公司应服从首创公司对物业营业时间的安排，不得以任何理由于营业时间内停止营业、撤离派驻人员或商品。鹏波公司应保证该商铺不会出现空岗现象，并选派专人负责商铺内事务。如首创公司认为鹏波公司需在该商铺内增加人员时，鹏波公司须积极配合，并承担其相应的费用。未经首创公司书面同意，鹏波公司中断、停止其经营活动连续2日以上的，首创公司有权解除合同。本案中，根据首创公司的举证，鹏波公司在多次巡检中被发现存在营业时间灯具不开、点餐区及营业区无人、提前闭店的情况。首创公司就此多次通知鹏波公司，鹏波公司未证明其当时对首创公司指出的情况予以否认，或首创公司所述情况不实。鹏波公司举证的采购单照片、排班表、工资单等也不足以证明其有保证餐厅持续正常运转和经营。根据鹏波公司留岗人员情况、首创公司举证的店铺状态以及双方的沟通情况、店铺营业额，本院认为合同约定的解除条件成就有高度可能性，首创公司有权按照约定解除合同。而且首创公司为店铺装修全额出资，并约定租金按照营业额的比例抽成，系希望通过鹏波公司的餐饮品牌正常经营获取租金收益。商铺因鹏波公司消极投入、运营而处于未正常经营状态，使首创公司的合同目的难以实现，也超出了首创公司应承担的正常商业风险范畴。关于鹏波公司主张首创公司违约问题。鹏波公司主张首创公司存在断电停水、改变消防设施结构、上锁等违约行为。鹏波公司主张首创公司改变消防设施提供了消防示意图及照片，首创公司否认照片区域为鹏波公司租赁区域，而且鹏波公司也未能证明消防问题影响其正常使用房屋。合同约定鹏波公司未按照合同约定履行相关义务，首创公司有权采取切断水、电供应等强制措施。根据合同履行情况以及采取相关措施的时间，鹏波公司认为首创公司断水断电、锁门构成违约也依据不足。鹏波公司上述主张不能对抗首创公司解除合同的权利，首创公司主张合同于2019年9月28日解除有事实和法律依据，本院予以支持。因合同非因首创公司原因导致解除，一审法院判决鹏波公司返还协议未届满期间首创公司承担的装修费用并无不当。综上所述，鹏波公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19308元，由上诉人上海鹏波投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  沈维佳二〇二一年一月二十五日书记员  王冰雅法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。