吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终51号 上诉人（原审原告）：鄂凯，男，1970年10月29日生，汉族，户籍地吉林省大安市，现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：辛广军，吉林任长春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：杨珂彬，男，1971年3月9日生，汉族，现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：抚顺纵横房地产有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市经济开发区顺大街6号。 法定代表人：陈宜霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：宿有贵，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 上诉人鄂凯因与被上诉人杨珂彬、原审被告抚顺纵横房地产有限责任公司（以下简称纵横公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄂凯及其委托诉讼代理人辛广军，被上诉人杨珂彬的委托诉讼代理人赵君英，纵横公司的委托诉讼代理人宿有贵、陈井秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鄂凯上诉请求：1.请求二审法院依法撤销大安市人民法院作出的(2020)吉0882民初1380号民事判决，直接改判对案涉楼房不停止查封；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.适用法律错误。原审法院在判决理由中，通篇适用《最高人民法院关于人民法院办理执行案件异议和复议若干问题的规定》第二十八条进行判决。本案不应适用该法条，应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，适用该规定第二十八条作为判决理由明显错误，导致案件判决结果错误；2.原审事实认定错误。原审以被上诉人提供与其有利害关系的证人书面证言，用以证明并非被上诉人自身原因未办理过户登记，根据《最高人民法院关于执行异议复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，被上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，鄂凯的请求不予支持、显属错误。综上，本案在适用法律和认定事实均出现错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判继续对案涉房屋的执行，支持上诉人的请求。 杨珂彬辩称：原审法院认定事实清楚,证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。2017年6月24日被上诉人与纵横公司口头约定购买案涉楼房（长虹小区10栋4单元1002室），同日交纳了燃气入网费、购楼全款、物业费、有线电视费及临时电费，并对该楼开始装修。2017年9月20日被上诉人与纵横公司签订了买卖合同，并出据了25万的购楼收款收据，该楼一直由被上诉人的父亲居住至今，居住期间产生的水费、电费、燃气费、物业费、供热费及购楼日所交款项收据在一审诉讼时已向法庭提交。在一审诉讼期间，被告纵横公司已向法庭陈述该楼不能办理产权证的原因在纵横公司一方。所以，被上诉人杨珂彬对此并无过错。无论是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行案件异议和复议若千问题的规定》第二十八条，还是适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，大安市人民法院解除扣押被上诉人购买的楼房是有法律依据的，大安市人民法院(2020)吉0882民初1380号民事判决书是正确的，恳请法庭予以维持。 纵横公司述称：原审被告纵横公司认可被上诉人杨珂彬的主张，上诉人上诉理由不成立。本案不适用最高人民法院关于民事执行中查封扣押冻结财产第十七条的规定，因为第十七条是针对被执行人向第三人购买房屋等财产如何执行的问题。本案这个情况纵横公司是被执行人，纵横公司是将商品房出售给被上诉人，不是作为被执行人向第三人购买房屋。所以，这个案件不适用最高人民法院的司法解释，第十七条规定和这个案情不一样。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。请二审法院依法维持一审判决。 鄂凯向一审法院起诉请求：1．确认杨珂彬的执行异议不成立，判决对杨珂彬购买的楼房不停止执行、继续查封；2．判令杨珂彬、纵横公司负担案件受理费。事实和理由：我与纵横公司建设工程施工合同纠纷一案，在诉讼期间经我申请，法院作出了（2019）吉0882财保256号裁定书、查封了案涉房屋。杨珂彬以此房已经由其购买为由，向法院提出执行异议。法院经审查认为，杨珂彬因购买取得此房所有权的事实存在，其提出的异议成立，以（2020）吉0882执异38号执行裁定中止了（2019）吉0882财保256号裁定中对案涉房屋的查封。法院的（2020）吉0882执异38执行裁定认定的事实缺乏法律与事实依据。在法院查封此房时，杨珂彬、纵横公司未提出任何异议，时隔两年多才提出异议，我对杨珂彬提供的商品房认购书、价款收据的真实性提出质疑，其应提供证据证明协议书的真实性，并提供交款的银行流水明细或通过司法鉴定确认其买卖的真实性。杨珂彬应提供此房的供暖、供电、供水的票据，予以证实其实际使用此房，否则无法确认其实际使用此房。案涉房屋具备办理产权过户登记的条件，而杨珂彬未予办理、存在过错，对案涉房屋不享有物权、只享有债权。 一审法院认定事实：纵横公司与杨珂彬于2017年6月24日口头约定：杨珂彬认购长虹小区10栋4单元1002室房屋，此房预计建筑面积为89.54平方米，价格为每平方米2792.05元、合计价款为25万元，办理入户手续时以实测面积为准、多退少补等。纵横公司同日向杨珂彬收取长虹小区10栋4单元1002室燃气入网费2200元、有线电视初装费1020元、临时电费200元。杨珂彬购买此房两、三天后，开始对此房进行装修。杨珂彬向纵横公司购买此房时，纵横公司称此房不具备办理过户登记手续的条件，2017年9月20日，纵横公司称此房可以办理过户登记了，杨珂彬与其签订了书面合同即《商品房认购协议书》，杨珂彬于此日向该公司支付了此房价款25万元。但在2018年12月18日前，此房一直不能办理产权转移登记。此房由杨珂彬购买后，一直由杨珂彬之父杨有居住，并支付了电费、水费、燃气费、供热费等。因鄂凯与纵横公司因建设工程施工合同发生纠纷，经鄂凯申请，法院于2019年8月13日作出了（2019）吉0882财保256号民事裁定，查封了纵横公司开发但未办理所有权登记的大安市长虹小区10栋4单元1002室等住宅楼。2020年5月25日，杨珂彬作为案外人提出执行异议，称其已经于2017年6月24日购买此房并付清了全部价款、进行了装修并居住至今。法院审查后于2020年6月28日作出了（2020）吉0882执异38号执行裁定：案外人异议成立，中止法院（2019）吉0882财保256号民事裁定中对大安市长虹小区未办理产权登记的10栋4单元1002室住宅楼的执行。鄂凯不服该裁定，遂向法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，物权期待权具有排除执行的物权效力。与本案相关的执行案件是金钱债务的执行案件，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，如果同时符合以下条件，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。杨珂彬在2017年9月20日即法院查封前，已经与纵横公司签订了《商品房认购协议书》，该协议书是书面合同，且不违背法律上的禁止性规定，是合法有效的；杨珂彬在2017年6月24日购买此房时，就一直占有此房，且占有是基于合法的买卖关系，是合法占有；杨珂彬在2017年9月20日即已支付此房的全部价款；杨珂彬购买此房后虽然未办理所有权过户登记，但是未办过户登记是因为出于纵横公司的原因，而非因买受人杨珂彬在上的原因。所以，杨珂彬对此房提出的执行异议符合排除执行的条件，其异议成立，法院应当中止对此房的查封。综上所述，鄂凯的诉讼请求不应支持，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项、第三百零六条、第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条3规定，判决如下：驳回鄂凯的诉讼请求。案件受理费100元，由鄂凯负担。 本院二审期间，各方当事人出示了如下新的证据： 1、鄂凯出示了大安市人民法院（2020）吉0882民初1494号民事判决书，证明该案也是鄂凯起诉刘春月、纵横公司的申请执行人异议之诉纠纷案件，诉讼标的也是同一开发商的同一小区房屋，该份生效判决支持了鄂凯的诉讼请求，原审法院同案不同判，希望二审法院纠正一审错误。经质证，杨珂彬、纵横公司对证据本身无异议，主张两个案件情况不同。刘春月的案件是在法院查封后签订的房屋买卖合同。本院认为，该判决书是人民法院生效的判决，本院予以采信。 2、杨珂彬出示了如下新的证据： （1）、2017年12月19日大安市人民法院作出的（2017）吉0882民初985号裁定书一份和2019年8月14日大安市人民法院作出的（2018）吉0882民初1999号之六裁定书一份。证明诉争房屋在2017年12月19日被查封，2019年8月14日法院予以解封，2019年8月13日又被鄂凯申请财产保全，所以未办理产权过户是由于该房产一直处于被查封状态，并且开发商拖欠税款也无法办理产权过户，被上诉人无过错。 （2）、大安市不动产登记中心出具的居民住房登记证明一份，证明杨珂彬无房屋所有权登记记录，案涉房屋是被上诉人唯一住房。 经质证，鄂凯对两份裁定书真实性没有异议，但对证明的问题有异议，主张这两份裁定书不能证明杨珂彬没有将房屋过户登记自身不存在过错。对大安市居民住房登记证明，因是大安市不动产登记中心出具的，出具单位应该有单位负责人的签字和出具人的签字，才具有证据的效力。但是该份证据上没有，违反民诉法和证据规则的规定，所以说这份证据不能作为本案认定杨珂彬在不动产登记无房屋所有权登记的记录。另外，即使杨珂彬在大安不动产登记中心无房屋所有权登记的记录，但是，不能证明其家庭成员当中可能有房屋登记。所以，这份证据不能作为认定本案事实的证据使用。纵横公司对上述证据无异议。 本院认为，两份裁定书属于人民法院生效的裁判文书，对其认定的事实本院予以采信；大安市不动产登记中心出具的居民住房登记证明属于档案查询结果，不属于单位出具证明，本院予以采信。 二审查明，因鄂凯与纵横公司因建设工程施工合同发生纠纷，经鄂凯申请，法院于2019年8月13日作出了（2019）吉0882财保256号民事裁定，轮候查封了纵横公司开发但未办理所有权登记的大安市长虹小区10栋4单元1002室等住宅楼。2020年5月25日，杨珂彬作为案外人提出执行异议，称其已经于2017年6月24日购买此房并付清了全部价款、进行了装修并居住至今。法院审查后于2020年6月28日作出了（2020）吉0882执异38号执行裁定：案外人异议成立，中止法院（2019）吉0882财保256号民事裁定中对大安市长虹小区未办理产权登记的10栋4单元1002室住宅楼的执行。鄂凯不服该裁定，遂向大安市人民法院提起执行异议之诉。 另查明，大安市建亚建筑工程有限公司诉纵横公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼中，大安市人民法院于2017年12月19日查封了案涉房屋，于2019年8月14日予以解封。大安市不动产登记中心说明纵横公司建设的长虹小区10号楼于2015年7月份可以办理预购商品房抵押权预告登记，2018年12月18日后可以办理不动产转移登记等业务。 再查明，杨珂彬主张其与纵横公司于2017年6月24日口头约定：杨珂彬认购长虹小区10栋4单元1002室房屋，此房预计建筑面积为89.54平方米，价格为每平方米2792.05元、合计价款为25万元，办理入户手续时以实测面积为准、多退少补等。同日，杨珂彬向纵横公司支付长虹小区10栋4单元1002室燃气入网费2200元、有线电视初装费1020元、临时电费200元，并在购买此房两、三天后，开始对房屋进行了装修。杨珂彬称向纵横公司购买此房时，纵横公司称此房不具备办理过户登记手续的条件；2017年9月20日，纵横公司称此房可以办理过户登记了，杨珂彬便与纵横公司签订《商品房认购协议书》，并于此日向纵横公司支付了此房价款25万元。但在2018年12月18日前，此房一直不能办理产权转移登记，此房现由其父亲杨有居住，并支付了电费、水费、燃气费、供热费等，其在大安市没有其他住房，故请求排除执行。 本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，作为本案的被执行人，纵横公司是房地产开发企业。案外人杨珂彬对人民法院查封的案涉房屋提出排除执行的异议应当承担举证责任，证明其符合上述三条规定，享有排除执行的民事权利。杨珂彬虽然出示了其与纵横公司签订的《商品房认购协议书》、交款收据等，但该认购协议书对合同的主要条款如交款时间、交房时间、违约责任等并未明确约定。杨珂彬庭审中自认2017年9月20日纵横公司称此房可以办理过户登记了，但至诉讼时，作为商品房买受人，杨珂彬都没有向开发商索取房屋过户登记所需最基本的商品房销售合同、正规不动产销售发票，不符合一般购买商品房的交易习惯。虽然庭审中，纵横公司、杨珂彬辩称由于纵横公司欠缴税款，出售的房屋开不了不动产销售发票，但是在纵横公司开发的该楼盘大多数用户已经办理了不动产过户登记，只有案涉房屋因欠税开具不了发票，显然不符合常理。并且该辩解与杨珂彬自认2017年9月20日纵横公司称此房可以办理过户登记相矛盾，既然可以办理过户登记，前提就是可以开具不动产销售发票。因此，依据现有证据，可以认定杨珂彬并没有积极主动去准备办理案涉房屋的过户登记。杨珂彬主张已经交付了房款，但其出示的交款凭证为纵横公司给其出具的白条收据。对于转款的相关证据，杨珂彬出示的是通过杨有银行账户转款给蔡玉红的银行转款记录。但是蔡玉红并没有证明该款是替纵横公司收取的房款。杨珂彬出示的纵横公司售楼处公示照片，不足以证明蔡玉红与纵横公司之间存在委托收款关系，不能证明蔡玉红收到的杨有转款，就是给纵横公司收取的售楼款。对于杨珂彬是否实际入住该房屋，其出示的水电费、燃气费、物业费、有线电视入户费、供热费等收据，均为白条收据，没有正规发票，本院不予采信。因此，依据现有证据，不能证明杨珂彬交付了购房款，并实际取得了房屋。杨珂彬主张享有案涉房屋排除执行的民事权利，不符合法律规定。 综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(2014年12月29日最高人民法院审判委员会通过）第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条规定，判决如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1380号民事判决。 二、继续对大安市长虹小区10栋4单元1002室房屋的执行。 一、二审案件受理费各5050.00元，由杨珂彬、抚顺纵横房地产有限责任公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  刘 昕 审判员  赵 亮 二〇二一年一月二十八日 书记员  潘海峰