浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4887号上诉人（原审被告）：叶林光，男，1978年11月28日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：施先猛，男，1977年11月12日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：谷荣锦。委托诉讼代理人：谷一平。上诉人叶林光因与被上诉人施先猛民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初3742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶林光上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回施先猛的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由施先猛承担。事实和理由：一、根据现有证据，证人证言不足以证实施先猛所称涉案5万元属于民间借贷的事实，一审认定错误。叶林光一直坚称5万元是赌资，一审判决注明叶林光承认倒款金额为5万元，证人麻某借给施先猛5万元，不能据此认定施先猛将5万元又转借给了叶林光，麻某借给施先猛的款项与叶林光无关。叶林光与麻某素不相识，麻某称其和施先猛一起向叶林光当面交款，但没有当面要求叶林光出具借条不符合常理。二、施先猛在通话录音中的陈述只能证明叶林光承认欠施先猛倒款5万元，加上利息变成9万元，还了2万元，还欠7万元是赌资倒款，应不受法律保护。施先猛向法院提交的唯一证据是手机录音，一审没有关注到施先猛所称的“是我替你还了”，未查明事实真相。三、叶林光有新证人（志乐、夏某、林某）可以证明叶林光与施先猛多次出入赌场并现场倒款的事实。因叶林光与证人多年未联系，证人不愿出庭作证，仅同意通过电话或证人证言方式向法院提供证明。四、施先猛多次暴力催讨债务，将叶林光的出租店铺上锁，导致租户无法经营引发冲突，后租户报警，至今仍在要求施先猛赔偿经济损失。叶林光就本案争议去派出所报案，派出所认为已超过报案期限，但施先猛却仍可以起诉，不合常理。案件发生在2016年，施先猛不通过正当诉讼进行催讨，却一直使用暴力催讨。根据《九民会议纪要》第52条规定，出借人的资金必须是自有资金，出借人套取他人资金又以高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规足，应当认定此类民间借贷行为无效。施先猛辩称：一、施先猛与叶林光系邻居及远房亲戚，借款前关系较好。2016年7月3日叶林光经商缺乏资金，向施先猛借款，施先猛自己只有2万元现金，另向麻某借款5万元，共7万元出借给叶林光，双方口头约定短时间内归还，不计利息，故没有出具借条。后叶林光未及时还款，麻某向施先猛要钱，施先猛向叶林光催讨债务，踢了其表兄弟家的门，赔了4000元，因当时施先猛只有3000元，故叶林光代为赔偿1000元，后叶林光还有欠别人钱，施先猛为其偿还了1000元，由此凑齐7万元的借款被拖欠。叶林光称本案借款是赌资倒款加上利息共9万元，已还2万元，该陈述不属实。施先猛与叶林光所称的三位证人均不认识。叶林光在上塘派出所的谈话和施先猛的催讨录音中均未提及本案债务是赌场倒款形成的非法债务。二、关于本案借款的数额问题。施先猛实际出借7万元，在电话录音中称69000元是扣除了叶林光为施先猛支付的1000元。叶林光称加上利息是9万元，已还2万元，还欠7万元，但本案借款本来就没有约定利息。施先猛考虑情面不上诉，但一审法院认定借款金额有误，应予纠正，请求二审法院判令叶林光偿还借款本金7万元。施先猛向一审法院起诉请求：一、叶林光偿还施先猛借款本金7万元，利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止随本金同时清结；二、本案诉讼费由叶林光承担。一审法院认定事实：2017年6月10日，施先猛打电话给叶林光，要求叶林光还款，施先猛对通话进行录音。2020年1月30日，叶林光打电话约施先猛到永嘉县裕景酒店谈还款的事情，双方没有谈成，就离开了酒店，施先猛在离开的路上与叶林光发生争吵并打架，当时证人麻某也在场。后施先猛、叶林光及证人均被带到上塘派出所谈话，做了询问笔录。本案的争议焦点：一、本案借款是合法借款还是在赌场倒款形成的非法债务。施先猛诉称是合法借款。叶林光辩称，本案债务系施先猛跟叶林光去赌场，施先猛倒款给叶林光5万元，利息加上后形成9万元债务，后还了2万元，还欠7万元。一审法院认为，虽叶林光辩称本案债务系施先猛、叶林光在赌场倒款形成，但叶林光无论在通话录音中还是在派出所的询问笔录中均未提到涉案债务为赌场倒款形成的非法债务，现叶林光未提供任何证据证明其辩解的事实，对叶林光的辩解不予采信。二、本案借款金额为多少的问题。施先猛主张借款金额为7万元，其中5万元系从麻某处借来，另2万元是自己的，在叶林光家附近将7万元现金一起给了叶林光。叶林光辩称倒款金额只有5万元，利息翻上去后变成9万元，后还了2万元，欠7万元。一审法院认为，首先，施先猛、叶林光的通话录音中，施先猛表示“后来那个人有1000元没还，是我替你还了，还了后欠我7万元”，可见施先猛并非一次性出借7万元，录音内容与施先猛在庭审中陈述的一次性出借7万元相矛盾。而且，叶林光在上塘派出所的询问笔录中讲到“我在施先猛那里借了九万元，后来还了他两万元，现在还欠他七万元”，该陈述与施先猛所称一次性出借7万元也不一致。由此可见，施先猛向叶林光出借的金额并非7万元。其次，证人麻某在上塘派出所的询问笔录中讲到“大概三年前，我分两次借了八万元给施先猛，施先猛自己说把钱转借给了叶林光，有一次现金五万元我从银行取出来给施先猛，我和施先猛一起送到上塘县前头那边叶林光家门口给他，后来一次施先猛是怎么借给他的我不清楚”，证人麻某陈述的施先猛出借5万元与叶林光陈述的施先猛倒款5万元在金额上能够印证，证明施先猛已向叶林光交付借款5万元的事实。最后，虽然叶林光在通话录音中和询问笔录中均承认欠施先猛7万元，但在庭审中一直否认施先猛有实际一次性交付7万元，且施先猛提供的通话录音与庭审中陈述关于7万元债务形成事实不一致，相应证据不能证明施先猛已交付借款7万元的事实，但从麻某的证言及麻某后续的催讨行为，可以反映出施先猛向麻某借了5万元，又出借给叶林光的事实，且叶林光也承认倒款金额为5万元，故综合施先猛、叶林光的陈述及证人证言，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定施先猛向叶林光实际出借金额为5万元。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现施先猛提供的证据仅能证明施先猛出借给叶林光的借款金额为5万元，不足以证明施先猛将另2万元借款交付给叶林光的事实，故一审法院确认叶林光应返还借款金额为5万元。双方未约定利息，但施先猛起诉后叶林光未及时还款，客观上给施先猛造成利息损失，故施先猛要求叶林光支付从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、叶林光于判决生效之日起十日内返还施先猛借款5万元及利息损失（利息损失从2020年7月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回施先猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取计775元，由施先猛负担250元，叶林光负担525元。二审期间，叶林光向本院提交了以下证据：2020年3月12日微信聊天记录，拟证明施先猛以暴力方式向叶林光催讨债务。施先猛认为：该证据不属于新证据，叶林光欠款7万元，施先猛系为了讨回借款。本院认为，该证据不属于二审新证据，且不能以此否定叶林光的借款事实，故本院对该证据不予采信。二审期间，施先猛未向本院提交新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。另认定：一、2017年6月10日施先猛与叶林光的通话中，双方最终确认叶林光在二、三个月内等房屋拆迁赔偿款到位后即先行偿还施先猛5万元，对另2万元的偿还时间未作确定。二、叶林光在派出所询问笔录中称双方在裕景酒店商谈还款事宜时其提出每年还35000元，争取两年还清，但最终双方未谈成。本院认为，叶林光上诉主张涉案款项系赌资倒款，但其在派出所的询问笔录及与施先猛的通话录音中均未提及，现亦未提供任何证据予以证明，故本院不予采纳。施先猛主张叶林光向其借款7万元，并提供了证人证言和录音证据为证。根据双方的通话录音，叶林光对欠款未提出异议并有承诺还款，一审法院在充分分析本案双方陈述并结合相应证据后认定借款金额为5万元，并无不当。因此，叶林光与施先猛之间的5万元民间借贷关系应予确认，本院对叶林光的相关上诉主张亦不予支持。另，施先猛称一审法院认定的借款金额有误，因其未提出上诉，不予处理。综上所述，叶林光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由叶林光负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘海津审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二一年一月二十六日法官助理 徐晓文代书记员 徐健磊8-7-