山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终13575号 上诉人(原审原告)：李亮，男，汉族，1983年8月18日出生，住济南市。 委托诉讼代理人：房艾真，山东圣宏律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：济南市光宝电器有限公司，住所地济南市。 法定代表人：黄霞，经理。 委托诉讼代理人：金鑫，女，系单位职工。 委托诉讼代理人：李晓光，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。 原审第三人：山东浙盛置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张海彬，董事长。 上诉人李亮因与被上诉人莱芜市光宝电器有限公司(以下简称光宝公司)及原审第三人山东浙盛置业有限公司（以下简称浙盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初5582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李亮上诉请求：一、撤销(2020)鲁0116民初5582号民事判决，依法将本案改判或者发回重审；二、一审、二审的全部诉讼费用及实现债权的费用由光宝公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，李亮完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利。首先，2019年6月8日李亮与浙盛公司达成协议，由于李亮承包了浙盛公司“望族公馆”部分建设工程，浙盛公司以望族公馆4套房子抵作工程款，其中包括案涉房屋望族公馆1号楼东2单元2802室。2020年5月9日，李亮与浙盛公司根据协议约定办理了案涉房屋以房顶账的手续，由浙盛公司向李亮出具了领款单及收据，该抵账行为可认定为买受人已实际支付了购房款。一审法院认为李亮与浙盛公司在达成以房抵款协议时，李亮还未对承包工程进行施工，双方的工程款尚未结算确定，因此双方已签订的房屋买卖合同不能视为已签订了合法有效的书面买卖合同。该理由不能成立，李亮与浙盛公司达成的以房抵款协议是双方对工程款约定的一种支付方式，对李亮的施工以四套房子抵作工程款，而且，在签订房屋买卖合同时李亮已对承包工程进行部分施工，虽未最终结算，但根据其施工量，浙盛以其中一套房子抵作部分工程款进行房屋转让手续，签订房屋买卖合同不违反法律规定，且签订买卖合同是其双方共同意思表示，不违反《合同法》52条规定，该合同合法有效。其次，一审法院认为根据李亮提供的领款单，与浙盛公司就涉案房产办完相关付款手续时的时间为2020年5月9日，该日期在法院查封案涉房产之后，不符合该条规定的在法院查封之前已经支付全部价款的情形。但是，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，第一、二项的规定，签订合法有效的书面买卖合同以及已合法占有该不动产的前提条件是“在人民法院查封之前”而第三项“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，并未表明已支付全部价款的前提条件是在法院查封之前。本案中，虽然在法院查封以后，李亮与浙盛公司办理的领款单，但此时李亮并不知道房屋被查封，而且李亮在办理该手续后将房屋出售，因房屋不能过户被查封，被买受人起诉，并进行赔偿，李亮才知道房屋被查封的事实，但是这并不能归咎于李亮，并且在法院查封房屋以前，该房早已实际交付，李亮对案涉房屋已实际占有使用，双方也按照共同合意签订了房屋买卖合同，并且不能办理过户登记也不是李亮原因所致，因此，李亮完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，作为案外人就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，一审法院在未了解清楚案件事实的情况下，便作出一审判决，严重损害了李亮的合法权益，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判或者将案件发回重审，以维护李亮的合法权益。 2019年6月8日，李亮与浙盛公司之间签订协议，所以双方以房抵账的协议已成立并生效，并且该协议当中第七条第二款待李亮全部施工完成，经浙盛公司及监理验收合格后，将抵押的房子给予李亮办理手续，所以在该协议当中双方以房抵账是双方真实意思表示，并且该协议不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。在工程完工后，也就是查封之前，2019年11月份双方就工程款和房款已经进行了结算，并且已将案涉1号楼东2单元2802钥匙交付给李亮，所以房子李亮在查封之前已合法占有，而且是因为以房抵账房款已全部支付完成，最高院有相应判例。一审法院认定2020年5月9日与李亮及浙盛公司之间办理相关手续，该认定是错误的，实际上在双方达成以房抵账的协议并且结算完成的时候，该房款就已经实际支付完成，2020年5月9日由于疫情原因浙盛公司一直未上班，浙盛公司出具的收据是财务为便于记账单方出具的，并不是付款的实际时间，不能以此时间作为李亮付房款的时间，而且有一套相同的房子是同一时期用于顶账的，是1号楼东2单元2702室，李亮早在2019年就已经卖给了丁旭，并且现在早已完成了过户手续，登记在丁旭的名下，我们以此证实房款已全部付清，并且交付的时间在2019年，远远早于光宝公司的查封时间，完全符合最高院执行规定第二十八条的全部规定，能排除强制执行。综上所述，李亮认为一审事实认定错误，请求发回重审。 光宝公司辩称，李亮的上诉不能成立，李亮既不是合法占有人，也不符合《最高人民法院关于执行异议和复议规定》二十八条的情形，合法占有和支付房款情形都不成立，2020年5月之后李亮才履行的付款，付款手续本身也不符合法律事实，李亮所提供的资料只能显示是李亮与项目部签订的工程承包合同，到2020年5月之前其工程承包合同所约定的承包内容，既没有产生工程决算书，也没有竣工验收报告，在我们查封之前房产还没有网签，查封时李亮并没有占有该房，至于李亮与其发包人之间的工程承包合同履行问题，都不能形成对申请执行人的查封阻却，所以应驳回李亮的上诉，维持原判决。截至目前我们也没见到李亮所提供的任何有效、能够支持其上诉观点的证据。一审查明事实清楚，李亮补充意见不成立，一审所查明的事实，是建立在庭审过程中所提供的全部证据资料进行的综合认定，关于2020年5月9日办理手续的问题，相关证据正是李亮一审向法院提交的，对于其一审提供证据与事实是李亮对其权利的默认，其二审补充观点违背事实。一审时李亮提交的工程承包合同等内容也经过双方的质证，其合同所约定的内容及主体是未发生的事实，其形式本身证实是李亮与浙盛公司恶意串通，为了阻却光宝公司实现权利，其理由不成立，其证据及辩称也不成立，截至目前李亮也未提交李亮与浙盛公司或项目部工程验收结算证明，证实其阻却理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 浙盛公司未陈述意见。 李亮向一审法院起诉请求：1.请求法院依法阻却对济南市莱芜区望族公馆1号楼东2单元2802室(房产证号：鲁2019济南市不动产权第8017594号)房屋的执行。2.本案诉讼费及其他一切实现债权费用由光宝公司承担。 一审法院认定事实：关于光宝公司与浙盛公司分期付款买卖合同纠纷一案，一审法院于2019年9月30日作出（2019）鲁0116民初5086号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、浙盛公司尚欠光宝公司货款1000000元，于2020年1月25日前一次性付清；二、浙盛公司赔偿光宝公司律师代理费113250元，于2020年1月25日前一次性付清；三、如浙盛公司上述两项违约，则光宝公司有权按照1226500元申请强制执行；四、本纠纷一次性处理完毕，其他事宜互不追究。案件受理费减半收取7919元，由浙盛公司负担。因浙盛公司逾期未履行生效法律文书确定的义务，光宝公司向一审法院申请强制执行。一审法院在执行过程中，于2020年3月31日作出（2020）鲁0116执701号执行裁定书，查封浙盛公司名下位于济南市莱芜高新区香山路66号望族公馆1幢东2单元2802（房产证号：鲁2019济南市不动产权第8017594号）房产。原告对涉案的房产提出异议，李亮对法院查封的上述房产提出执行异议，请求法院解除对涉案房产的查封。一审法院于2020年9月10日作出（2020）鲁0116执异72号执行裁定书，裁定驳回李亮的异议。 2019年6月8日，望族公馆项目部（发包方、甲方）与李亮（承包方、乙方）签订《协议书》一份，合同约定甲方将“望族公馆”二期2#、3#、4#、5#、6#楼公共通道墙地砖粘贴承包给乙方施工达成共识签订本合同；工程地点：莱芜市高新区香山路以东，博雅新苑以北；付款方式：1.甲方以(1)1号楼东二单元2702，面积121m?，销售单价为6209元/m?，销售总价为751289元。(2)1号楼东二单元2802，面积121平方米，销售单价为6179元/m?，销售总价为747659元。(3)2号楼东二单元2901，面积130.51m?，销售单价为6289元/m?，销售总价为820777.39元。(4)2号楼东二单元1902，面积120.99m?，销售单价6569元/m?，销售总价为794783.31元，总价格3114508元。望族公馆房子抵作工程款，(多退少补)。2.待乙方全部施工完成，经甲方及监理验收合格后，甲方将抵押的房子给予乙方，办理手续。双方还约定了建筑面积、承包方式、质量标准等内容。合同尾部由甲方代表即浙盛公司望族公馆项目加盖公章，并由代表人及乙方代表人李亮签字予以确认。 2019年7月23日，浙盛公司（出卖人）与李亮（买受人）签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》一份，该合同约定由李亮购买浙盛公司开发的望族公馆1号楼东2单元2802室房产一处。合同还约定了其他内容。2020年5月9日，浙盛公司为原告李亮出具收据一份，该收据载明“交款单位李亮收款方式顶账房人民币柒拾肆万柒仟陆佰伍拾玖收款事由1#东2-2802室二期墙砖工程顶账房”。同日，李亮签订领款单一份，该领款单载明“单位或姓名李亮领款事由望族公馆二期墙地砖包工包料人工费及材料费今领到人民币柒拾肆万柒仟陆佰伍拾玖备注顶房一套：1号楼东二单元2802室领款人李亮”。尾部副总签署“手续已办”字样。 一审法院认为，本案的焦点为李亮作为案外人就房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，李亮与浙盛公司之间存在建设工程施工合同关系，但双方达成以房抵款协议时,李亮还未对承包工程进行施工,双方的工程款尚未结算确定,即使双方在以房抵款协议签订时同时签订了房屋买卖合同,但因双方的工程款尚未结算,该合同也不能视为双方已签订了合法有效的书面买卖合同。同时根据李亮提供的领款单可知，双方就涉案房产办完相关付款手续时的时间为2020年5月9日，该日期在法院查封涉案房产之后，因此也不符合该条规定的在人民法院查封之前已经支付全部价款情形。因此，李亮作为案外人就涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上，李亮的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李亮的诉讼请求。案件受理费11277元，由李亮负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 李亮于2020年12月17日提交以下证据：证据一，提交2019年11月8日双方签订的协议书和工程结算单，拟证实李亮为浙盛公司施工的2、3、4、5、6号楼贴墙砖及地砖工程已经施工完成，并且验收合格，双方已经进行了结算，工程款是3749229.9元，有浙盛公司的工作人员签字予以证实，该协议能证实以房顶账，已办理完相关手续，已实际完成；证据二，提交1号楼东2单元2702的房屋买卖居间合同及定金收付书，以及中介为济南鑫业房地产中介服务有限公司出具的收据证明，拟证实收到李亮坐落于望族公馆1号楼东2单元2702室的收据七份，以上三个证据的时间是2019年9月15号，证明同一份顶账协议中1号楼东2单元2702室和案涉的2802室是同一座楼，在同一份协议中已载明用于顶账，其交付时间是在2019年交付，远远早于光宝公司2020年3月份的查封时间，以此来印证案涉2802号楼房也已经在2019年就已经实际的顶账完成并交付，李亮已实际占有；证据三，撤诉裁定，拟证明案涉2802号房屋在2020年5月9日之前李亮已经和谢秀明签订了房屋转让协议，在过户的时候发现过不了户，才知道被查封了，说明在2020年5月9日之前李亮已实际占有并对外转让，于2020年5月9日谢秀明在莱芜区人民法院起诉了李亮，李亮承担了一万块钱的违约金。 经质证，光宝公司认为：证据一不是新证据，无论从时间还是内容都不是上诉之后形成的新证据，第二点一审时当事人也出庭了，合同所涉内容如果施工完成，双方应该有完整的验收结算，截止目前没有提交表明李亮所主张的实际占有违背事实且不合法，证据一第三页本身体现的内容和表现形式不一致，没有公章，前两栏没有人员签字，与一审中陈述的不一致；证据二为无效合同，违背了该房屋属于浙盛公司的事实，在签订该合同时，李亮未取得物权，所以该合同是无效合同。至于附件及收据和收付书等内容作为合同的组成部分，因合同无效，对本案也没有任何证据效力，不予认可；证据三李亮与他人发生的任何诉讼均不属于新证据，而且也没有迟延交付上述证据的理由，不同意举证质证，也不认可。 李亮于2021年1月12日提交以下证据：证据一，交房通知书、交房确认书、入住流转单，拟证实在2019年7月23日，浙盛公司向李亮下达了交房通知书，在2019年7月24日双方办理了交房手续，将钥匙发放业主手中，并且当天签订了交房确认书；证据二，浙盛公司出具的证明，证实在莱芜区法院查封该涉案房产前，该房已交付给李亮，因为浙盛公司的原因该房未及时办理过户；证据三，交房的相关资料，拟证实房屋已交付，李亮已合法占有。 经质证，光宝公司认为：上述证据都不是新证据，既然在一审判决辩论之前都存在，李亮在一审没有提交，就放弃了举证权利，光宝公司均不予认可且不予质证。李亮提供的住宅质量保证书有年没有月日，不排除李亮单独补造。消防安全责任书在甲方内容公章下面年月日没有数字。2021年1月11日浙盛公司的证明没有证据效力，因为浙盛公司是本案当事人，拒不到庭，没有证据效力。 本院对上述李亮所提交证据的认证意见，在说理部分一并论述。 一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题是李亮是否享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 本案中，李亮承包的装修工程是“望族公馆”二期楼体的装修工程，而涉案用于抵顶工程款的房屋是一期房屋，因此李亮对涉案房屋不具有建设工程优先受偿权。李亮与浙盛公司签订的《协议书》性质是以房抵债协议，双方在签订该协议时，李亮的工程款尚未进行结算，即李亮对浙盛公司的该项债权尚未形成。根据法庭查明的事实，结合当事人的陈述，李亮抵顶涉案房屋并非用于居住，而是通过以另行出售的方式换取现金利益，从而实现其债权权利。双方的《协议书》实质是以消灭尚未形成的债权为目的订立的以房抵债协议，不存在真正意义上的房屋买卖合同关系，在李亮完成不动产登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，且李亮的该项债权形成于查封之后，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形，因此其在二审中提交的证据即使为客观真实的，其在本案中要求阻却涉案房屋执行的理由也不能成立，本院对其二审中提交的证据不予采信。一审法院对其诉求不予支持，并无不当。 综上所述，李亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11277元，由上诉人李亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 琴 审 判 员  刘彦亭 审 判 员  明 霞 二〇二一年一月二十七日 法官助理  刘 辉 书 记 员  刘 彤