贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2445号 上诉人（原审原告）：钟某富，男，1970年10月23日生，汉族，贵州省金沙县人，户籍地贵州省金沙县，现住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人（原审被告）：钟某兴，男，1972年3月18日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市，现住福泉市。 原审第三人：贵州贺达财瑞商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源路1号,统一社会信用代码91520000590793230L。 法定代表人：贺某，该公司经理。 原审第三人：贺某，女，1963年4月11日生，汉族，贵州省福泉市人，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省贵阳市观山湖区。 上诉人钟某富因与被上诉人钟某兴、原审第三人贵州贺达财瑞商贸有限公司（以下简称贺达公司）、贺某案外人执行异议之诉一案，不服福泉市人民法院（2020）黔2702民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟某富上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，贺达公司成立于2012年3月28日，按当时《公司法》及其他法律规定，成立有限责任公司，适用的是注册资本实缴制，公司成立时股东需缴足注册资本，并经会计师事务所出具验资报告。上诉人一审提交的贵州恒正德会计事务所有限公司报告书，能够证明上诉人履行了股东出资义务，一审法院认定上诉人未履行出资义务的事实，属于认定不清。其次，贺达公司并非无财产可供执行，上诉人一审提供了证据证明该公司到期应收债权总额共260万余元，足以支付被上诉人的债权。到期应收债权属于公司资产，公司并非无财产可供执行，一审法院认定贺达公司无财产可供执行的事实，明显错误。二、一审法院法律适用错误。首先，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，上诉人已全面履行股东出资义务，被上诉人请求追加上诉人为被执行人的请求应当予以驳回。其次，一审法院适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条将上诉人追加为被执行人，其法律适用错误。该条款中，追加公司股东为被执行人的前置条件为，公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，而本案中，贺达公司资产足以全额清偿公司债务，该案件不具备适用前述规定第十七条的前置条件。 钟某兴二审未作答辩。 贺达公司、贺某二审未提出意见。 钟某富向一审法院起诉请求：1、准许撤销（2019）黔2702执异71号执行裁定书，判决不得追加原告为被告与贵州贺达财瑞商贸有限公司执行一案的被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月17日，一审法院受理钟某兴诉贺某、贺达公司民间借贷纠纷一案，2018年12月3日，一审法院作出（2018）黔2702民初2097号民事判决书，判决：贺达公司、贺某连带偿还钟某兴借款本金100万元，并在抵扣被告已偿还利息24万元后，按照年利率24%从2015年1月29日起至清偿之日止计付利息。因贺某不服，提出上诉。2019年3月18日，本院作出（2019）黔27民终450号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月8日，钟某兴向一审法院申请执行，一审法院立案案号为（2019）黔2702执482号。执行过程中，钟某兴认为贺达公司无财产可执行，发现该公司的股东钟某富未实际出资490万元，即于2019年9月30日向一审法院申请追加钟某富为被执行人。2019年11月28日，一审法院作出（2019）黔2702执异71号执行裁定书，裁定：追加钟某富为被执行人（在490万元内承担民事责任）。2020年1月2日，钟某富不服（2019）黔2702执异71号执行裁定书，向一审法院提起执行异议之诉。 一审另查明，2012年3月，原告钟某富与第三人贺某决定成立贺达公司，贺某担任该公司法定代表人，钟某富担任该公司监事。在该公司设立登记审核表中载明：该公司注册资本1000万元，其中贺某认缴出资额为510万，持股比例51%，实缴出资额510万元；钟某富认缴出资额为490万，持股比例49%，实缴出资额490万元。钟某富、贺某出资的银行账号均为20×××32，时间均为2012年3月20日。但在（2019）黔2702执482号执行案件中，贵州农村商业银行股份有限公司长江支行于2019年9月17日向一审法院出具的《回函》一份，其内容为：“20×××32的银行账号未查到2012年3月20日至2019年9月17日的相关交易流水，亦未查找到凭证原件，该账户的交易记录未在该行发生过”。因此，原告钟某富陈述其已经全额缴纳出资490万元与查明的事实不符，原告钟某富并未实际出资490万元。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，原告钟某富是否成为被执行人，关键在于原告钟某富在贺达公司是否实际出资490万元。原告钟某富陈述其于2012年3月20日缴存490万元到贺达公司银行账户内（账号20×××32），但贵州农村商业银行股份有限公司长江支行则回函表明20×××32的账号自2012年3月20日至2019年9月17日，没有相关交易流水记录，亦未找到相关凭证原件。由此可看出原告钟某富未实际出资。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告钟某富的证据不能证实原告已完成了出资事实，应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于民事执行中变更，追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，原告钟某富未足额出资，依法应追加原告为被执行人。一审法院作出的（2019）黔2702执异71号执行裁定书符合法律规定，原告钟某富的诉请与查明的事实以及法律的规定不符，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更，追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，判决：驳回原告钟某富的诉讼请求。案件诉讼费60元，由原告钟某富承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为：是否应当追加钟某富为（2019）黔2702执482号案件的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更，追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，作为被执行人的贺达公司、贺某的财产不足以清偿本案债务，而钟某富作为贺达公司的股东，根据贵州农村商业银行股份有限公司长江支行的《回函》，20×××32的账号自2012年3月20日至2019年9月17日在该行没有相关流水记录，未找到会计师事务所对钟某富在贺达公司的出资进行验资的相关凭证原件，钟某富亦未能提供其它证据证明其已经完成出资义务，故根据上述规定，（2019）黔2702执异71号执行裁定将钟某富追加为（2019）黔2702执482号案件的被执行人符合法律规定，一审法院据此驳回钟某富关于不得追加其为被执行人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。钟某富称贺达公司有生效判决确定的到期债权，不属于没有可供执行的财产。本院对此认为，钟某富所称的到期债权并未实际执行到位得以全部实现，具有不确定性，在钟某兴申请执行本案过程中，贺达公司的财产确实不足以清偿本案债务，故钟某富的该上诉理由不充分，其主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，钟某富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人钟某富负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十月二十八日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁