安徽省宿松县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)皖0826刑初2号 公诉机关安徽省宿松县人民检察院。 被告人周某某,男,1974年4月14日出生于安徽省宿松县,汉族,初中文化程度,无业,住宿松县。2003年1月27日因犯诈骗罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年;2009年11月2日因犯诈骗罪被浙江省青田县人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八千元;2014年4月15日因犯诈骗罪被浙江省遂昌县人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金人民币七万元。2020年11月6日被抓获，11月7日因涉嫌犯非法经营罪被宿松县公安局刑事拘留,12月7日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕,同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 辩护人贺水源，安徽皖松律师事务所律师。 安徽省宿松县人民检察院以宿检刑二刑诉〔2020〕Z472号起诉书指控被告人周某某犯非法经营罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。安徽省宿松县人民检察院指派检察员朱大平出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人贺水源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安徽省宿松县人民检察院指控： 2020年2月至11月期间,被告人周某某在未取得危险化学品经营许可证的情况下,向他人销售一氧化二氮气体,非法经营数额73480元。具体是: 1、2020年8月至9月期间,被告人周某某以100元至400元每罐不等的价格向胡某出售一氧化二氮气体,经营数额3800元。 2、2020年7月至11月期间,被告人周某某以100元每罐的价格向孟某出售一氧化二氮气体,经营数额9200元。 3、2020年6月至10月期间,被告人周某某以100元至120元每罐不等的价格向戴某出售一氧化二氮气体,经营数额31220元。 4、2020年10月期间,被告人周某某以300元每罐的价格向王某出售一氧化二氮气体,经营数额900元。 5、2020年5月至10月期间,被告人周某某以80元至100元每罐不等的价格向黄某出售一氧化二氮气体,经营数额5450元。 6、2020年6月至9月期间,被告人周某某以80元至300元每罐不等的价格向金某出售一氧化二氮气体,经营数额3980元。 7、2020年9月至10月期间,被告人周某某向余某出售一氧化二氮气体,经营数额3900元。 8、2020年2月至8月期间,被告人周某某以100元至150元每罐不等的价格向梅某出售一氧化二氮气体,经营数额5290元。 9、2020年6月至8月期间,被告人周某某以100元每罐价格向李某出售一氧化二氮气体,经营数额5500元。 10、2020年7月至10月期间,被告人周某某以80元至300元每罐不等的价格向赵某出售一氧化二氮气体,经营数额4240元。 公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。据此认为,被告人周某某违反国家规定,未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,依法应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人周某某曾被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,符合《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定,是累犯,应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定,提起公诉，请依法判处。 被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：一、关于本案经营数额问题：1、起诉书指控周某某销售给孟某9200元笑气，其中6000元是孟某自己估算的数字，没有对应的银行流水印证，应不予认定；2、对于仅有证人证言，无相应微信转账记录的销售笑气数额不宜作为本案犯罪事实。二、周某某系坦白；社会危害性和主观恶性较小；认罪认罚；宿松县应急管理局对周某某的行政处罚包括了本案所有的犯罪事实，故不应对周某某再进行行政处罚。 经审理查明，2020年2月至11月期间,被告人周某某在未取得危险化学品经营许可证的情况下,向他人销售一氧化二氮气体,非法经营数额73480元。具体是: 1、2020年8月至9月期间,被告人周某某以100元至400元每罐不等的价格向胡某出售一氧化二氮气体,经营数额3800元。 2、2020年7月至11月期间,被告人周某某以100元每罐的价格向孟某出售一氧化二氮气体,经营数额9200元。 3、2020年6月至10月期间,被告人周某某以100元至120元每罐不等的价格向戴某出售一氧化二氮气体,经营数额31220元。 4、2020年10月期间,被告人周某某以300元每罐的价格向王某出售一氧化二氮气体,经营数额900元。 5、2020年5月至10月期间,被告人周某某以80元至100元每罐不等的价格向黄某出售一氧化二氮气体,经营数额5450元。 6、2020年6月至9月期间,被告人周某某以80元至300元每罐不等的价格向金某出售一氧化二氮气体,经营数额3980元。 7、2020年9月至10月期间,被告人周某某向余某出售一氧化二氮气体,经营数额3900元。 8、2020年2月至8月期间,被告人周某某以100元至150元每罐不等的价格向梅某出售一氧化二氮气体,经营数额5290元。 9、2020年6月至8月期间,被告人周某某以100元每罐价格向李某出售一氧化二氮气体,经营数额5500元。 10、2020年7月至10月期间,被告人周某某以80元至300元每罐不等的价格向赵某出售一氧化二氮气体,经营数额4240元。 2020年11月6日，宿松县公安局禁毒大队民警巡逻至宿松县孚玉镇忆宿酒店门口时发现周某某正在向他人贩卖笑气，民警遂口头传唤周某某到宿松县公安局接受调查，周某某供述了其贩卖3万余元笑气的事实。宿松县公安局扣押周某某小罐一氧化二氮31瓶、大罐一氧化二氮10瓶、气球2袋、消音器10个、VIVOY97手机一部。在庭审中，被告人周某某自愿认罪，供述其非法所得约为销售金额的40%，即约29000元。 宿松县公安局于2020年1月30日查获周某某有买卖笑气的行为，于当日作行政案件立案，4月26日，宿松县公安局将该案移送宿松县应急管理局，宿松县应急管理局于2020年10月13日作出行政处罚决定书，决定没收周某某违法经营的物品及违法所得6000元，并处罚款壹拾万元。宿松县公安局扣押周某某30700元。 上述事实，被告人周某某在开庭审理过程中亦无异议，且有接处警情况登记表，受案登记表，立案决定书，周某某的户籍信息，违法犯罪记录查询证明，浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂刑初字第85号刑事判决书，抓获经过，被告人周某某的供述和辩解，证人胡某、孟某、戴某、王某、黄某、金某、余某、梅某、李某、赵某的证言，胡某、戴某、王某、黄某、金某、余某、梅某、李某、赵某的辨认笔录，现场检查笔录及照片，宿松县公安局扣押决定书，扣押清单，电子数据检查笔录，周某某手机聊天记录，宿松县公安局毛发提取笔录，宿松县公安局现场检测报告书，安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（理化）字［2020］144号《理化检验报告》，宿松县公安局鉴定意见通知书，胡某、孟某、戴某、戴志军、金某、梅某、李某、赵某提交的微信聊天记录及转账记录，宿松县应急管理局行政处罚决定书，宿松县公安局移送案件通知书，对周某某的询问笔录，郑新龙等人的微信转账记录，宿松县公安局检查证，宿松县公安局证据保全决定书，证据保全清单，存款凭证，宿松县应急管理局出具的证明材料，宿松县公安局出具的《关于周某某非法经营案中相关情况的说明》等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人周某某违反国家规定，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人周某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。被告人周某某如实供述其部分犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，可从宽处理。被告人周某某退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。被告人周某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。至于被告人周某某的辩护人辩护提出周某某销售给孟某9200元笑气，其中6000元是孟某自己估算的数字，没有对应的银行流水印证，应不予认定；及对于仅有证人证言，无相应微信转账记录的销售笑气数额不宜作为本案犯罪事实。经查，被告人周某某的非法经营数额，部分有证人证言及微信转账记录印证；没有微信转账记录的，有被告人周某某的供述和证人证言相印证，能够证实周某某非法经营的数额，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。对于被告人周某某的辩护人辩护提出周某某系坦白。经查，周某某到案后，仅供述了其非法贩卖笑气3万余元的事实，未能如实供述其主要犯罪事实，不是坦白，故对辩护人此项辩护意见不予采纳。宿松县应急管理局对周某某的处罚是基于周某某在2020年1月30日前贩卖笑气的行为进行的处罚，而本案公诉机关的指控并不包括周某某在2020年1月30日前贩卖笑气的行为，并未对周某某重复处罚，故对辩护人不应对周某某再进行行政处罚的辩护意见不予采纳。被告人周某某的辩护人提出的其他辩护意见与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。综上，根据被告人周某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，本院决定对其予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；判决如下： 一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人周某某的刑期自2020年11月6日起至2021年8月5日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、宿松县公安局扣押被告人周某某的非法所得人民币29000元，予以没收，由宿松县公安局上缴国库。 三、宿松县公安局扣押周某某小罐一氧化二氮31瓶、大罐一氧化二氮10瓶、气球2袋、消音器10个、VIVOY97手机一部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  袁勇奇 二〇二一年一月二十日 法官助理王松梅 书记员马益 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。