广东省深圳市盐田区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0308行初2395号原告王道举,男，汉族，1972年7月28日出生，住址四川省大竹县。委托代理人王广庆，广东银丰律师事务所律师。委托代理人叶秀贤，广东银丰律师事务所实习律师。被告深圳市光明区卫生健康局，住所地深圳市光明新区光明街道牛山路与德雅路交汇处区公共服务平台四楼，统一社会信用代码11440300MB2D0594XY。法定代表人李健男，该局局长。委托代理人刘运兵，广东华商律师事务所律师。委托代理人金泳霖，广东华商律师事务所实习律师。原告王道举不服被告深圳市光明区卫生健康局作出的行政处罚决定，于2020年9月30日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王广庆、叶秀贤，被告副职负责人杨镇华及委托代理人刘运兵、金泳霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告认为被告作出的行政处罚认定事实错误，适用法律法规错误，程序违法，且处罚过重，明显不当，应予撤销，理由如下：1、被告对原告作出的处罚认定事实错误，适用法规、规章错误。原告同时作为深圳王道举西医内科诊所和深圳华安堂中医（综合）诊所的法定代表人和主要负责人，对中医和西医诊所都负有管理上的职权，不可避免地在日常开展诊疗活动时存在联系，原告虽然无中医行医资格，但作为中医诊所的负责人，有权利对该中医诊所的诊疗活动进行监督管理，原告在接受患者家属史某的咨询时并未进行中医诊疗活动和超专业范围执业，只是收集患者的病情信息，并通过深圳华安堂中医（综合）诊所的中医执业医师刘某某制定治疗方案和开具处方，原告在其中只是担任管理者和传递信息的角色；原告也并无夸大病情或疗效的行为，原告具有西医执业资格，同时原告于2000年2月至2002年3月在四川省开江县中医科进行过学习，对中医也有一定了解，所以提出患者不适合西医方法治疗而适合中医治疗的看法，原告对病情的记述是建立在患者自述与医院检查报告基础上客观记录的，己经告知了患者接受中西药治疗的优缺点；中医医师刘某某未亲自问诊即开具处方和书写病例的行为己经受到行政处罚，不应再对原告进行处罚，否则就构成重复处罚；深圳市医师学会于2020年6月9日作出的《过度医疗和医疗欺诈行为认定意见书》部分认定事实有误，原告并无过度医疗行为，也未提供中医辩证施治和中医诊断、中医病例和提供中药饮片（代煎中药及中药粉）的行为。2、被告作出上述行政处罚行为超过法定时限，违反法定程序。3、退一步讲，即便原告构成以虚假诊断、夸大病情或者疗效等方式，欺骗、诱使患者接受中医治疗和开展注册执业范围为内科专业以外的中医专业执业活动，被告的行政处罚行为也严重畸重，明显不当。原告属于首次违法，违法情节轻微，未造成患者损害的后果或者造成的损害后果较小，且原告充分认识到自己的错误，及时纠正违法行为并配合执法，同时主动积极补偿患者，并取得患者及其家属的谅解，主动消除或减轻了违法行为造成的危害后果，应当从轻处罚。原告的诉讼请求：1.撤销被告作出的深光卫医技罚【2020】09-8号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、被告作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿。1.2020年1月30日，患者家属史某在光明区中结识原告。在与原告聊天过程中，向原告透露其父母、本案患者史某某、张某某的相关病情，原告在明知诊所和其本人不具备开展中医医疗的资质的情况下，却仍表示可以为患者查看病情，实施中医诊断。同日，史某将患者接到上述地址，由原告查看病情。其后，原告将两人的病症采集信息及患者史某某的ＣＴ诊断报告发送给深圳华安堂中医（综合）诊所刘某某医师。刘某某医师根据收到的病症信息及患者ＣＴ诊断报告制定治疗方案，并为两位患者书写病历、开具处方。1月31日，患者史某某、张某某到深圳王道举西医内科诊所复诊。当日，原告为两位患者实施了治疗，将刘某某医师开具的外用中药粉用高度白酒调成糊状，外敷在张某某左膝患处，同时实施红光治疗仪照射30分钟，并将刘某某医师开具第一疗程的口服中药饮片处方及代煎好的42袋中药汤剂给予患者带走。2月7日与2月15日，原告分别为两位患者复诊后，将两位患者复诊的病症信息发送给刘某某医师，由刘某某医师根据复诊情况制定第二疗程、第三疗程的治疗方案。在史某拒绝继续接受治疗后，原告赠送了一个疗程外敷中药粉给患者张某某使用，未告知和前三个疗程使用的中药饮片不同，在其提供给患者的中药粉里，未检出其提供的前三个疗程处方中记录的金箔成分，构成夸大疗效的违法事实。在此过程中，原告未向患者或者患者近亲属告知药物处方是由深圳华安堂中医（综合）诊所医师刘某某开具。原告在未告知患者或者其近亲属史某有关诊疗措施、药物使用全过程以及医疗风险的前提下，直接向患者提供代煎中药液和外用中药粉，实质上为原告本人对患者实施中医诊巧，应当认定原告在诊疗活动中为患者进行了中医辨证施治等医学处置。2.参考深圳市医师协会作出的认定意见，诊所无中医行医资格，不能提供中医医疗服务，存在医疗欺诈的行为，原告为达到欺骗诱使患者接受诊疗的目的，将采集到的病史发送给深圳华安堂中医（综合）诊所医师刘某某，由刘某某出具诊断、治疗等医学处置，以诊所的名义为患者提供中医医疗服务，该诊所构成使用卫生技术人员开展注册专业以外的医疗卫生技术活动的违法事实。2020年4月10日，卫生执法人员前往深圳王道举西医内科诊所进行现场调查。现场提取该机构《营业执照》及《医疗机构执业许可证》正、副本复印件。现场还获取了原告提供的《医师资格证书》及《医师执业证书》复印件。根据《中华人民共和国中医药法》第三条第一款“中医药事业是我国医药卫生事业的重要组成部分。国家大力发展中医药事业，实行中西医并重的方针，建立符合中医药特点的管理制度，充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用”及《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见（国发〔2009〕22号）》“鼓励西医师学习中医，培养一批中西医结合人才。开展面向基层医生的中医药基本知识与适宜技术培训”的规定，非中医类别的医师参加过适宜培训后，可以提供相应的中医药服务，参照《关于印发第一批国家重点监控合理用药药品目录（化药及生物制品）的通知（国卫办医函〔2019〕558号）》“其他类别的医师，取得省级以上教育行政部门认可的中医、中西医结合、民族医学专业学历或学位的，或者参加省级中医药主管部门认可的2年以上西医学习中医培训班（总学时数不少于850学时）并取得相应证书的，或者按照《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》有关规定跟师学习中医满3年并取得《传统医学师承出师证书》的，既可以开具中成药处方，也可以开具中药饮片处方。”的规定，原告在开江县中医院学习期间未取得执业医师资格，取得执业医师资质后未参加符合上述规定的中医教育、培训或者师承学习等，不具备非中医类别的医师从事中医医疗活动的条件。4.2020年1月30日至2020年2月25日期间，原告通过微信转账多次收取患者家属医药费35480元，通过微信二维码收取215元，共计35695元。在对诊所违法行为调查过程中，2020年4月24日，原告与史某签订调解书，原告退还在2020年1月30日至2020年2月25日收取的诊疗费用共计35695元。二、原告主张的事实和理由均不能成立。1.原告主张其并未从事诊疗活动或有超专业范围执业的行为，而只是充当一个信息传递者的角色，该主张不能成立。根据原告2020年1月30日、2020年2月7日、2020年2月15日向医师刘某某转达的张某某、史某某患者信息，包括了患者姓名、性别、年龄、患者主诉、既往史、现病史、过敏史、查体、脉象、舌象等，其收集患者信息，确定患者病情，本身就是实施医疗行为的必备过程环节之一，也是进行医疗的前提条件。原告该主张机械地切割了医疗行为的各环节，忽视了收集患者信息、认定病情的行为是医疗行为的一部分。同时，原告除收集患者信息外，还根据其收集信息，对患者病情作出医疗诊断，实质系问诊行为；其后，原告通过诊所为患者提供治疗药物与治疗行为，最后收取治疗费，以上行为整体上、实质上系行医的全过程。原告在本案中实际扮演着提供医疗服务的医生角色而非原告主张的信息传递者的角色。本案涉及的另一位深圳华安堂中医（综合）诊所的刘某某医生，在未亲自问诊患者的情况下，根据原告提供的诊断结果书写病历、开具处方，其诊断结果基本取决于原告提供的资料及诊断意见。事实上的施治、诊疗者为原告，该行为实际上是原告假借拥有中药执业医师资格的刘某某医生之手，为自己从事中医执业的违法行为作掩护。患者病历、药方的书写人为刘某某医生，不能改变原告未具备中医行医资格，却对患者实施中医诊疗行为的违法事实。该行为亦同时为“虚假诊断”的行为，目的在于诱骗患者接受其提供的治疗。原告与刘某某医师均违反了法律规定，刘某某医师受到相应处罚与否，不影响被告依据该违法行为对原告处以行政处罚，该处罚也不构成重复处罚。2.原告主张其具备从轻、减轻或免于行政处罚的情形，被告已结合其具体违法情节做了充分考量，作出了相应的处罚决定。原告未具备中医行医资格，对患者实施中医诊疗；又以虚假诊断、夸大病情或者疗效的方式，欺骗、诱使患者接受诊疗。虽未对患者造成直接伤害或重度残疾、死亡的严重后果，但该违法行为严重扰乱了公共医疗秩序，侵犯了患者人身权利与财产权利，妨害社会管理，具有较大社会危害性，不属于依法从轻、减轻、免除处罚的情形，符合裁量中的从重、并罚情节，应当从重处罚。原告认为其违法行为情节轻微，可予从轻处罚的主张不成立。经审理查明，2020年3月30日，史某通过12345热线投诉举报深圳王道举西医内科诊所涉嫌欺骗患者接受治疗，被告于4月2日接到该信访件后，于4月7日受理，分别于4月2日、4月3日、4月9日对投诉人史某进行了调查询问，史某提供了其父史某某、母张某某的医院就诊资料，与“王海峰”的微信记录截图、向“王海峰”和“王氏医疗”微信转账截图、与“王海峰”通话记录截图、就诊和中药视频等证据材料。被告于4月10日前往深圳王道举西医内科诊所进行现场检查，原告提供了诊所的《营业执照》《医疗机构执业许可证》，以及原告本人的《医师资格证书》《医师执业证书》《结业证书》，其中原告的执业范围为内科专业，曾于2000年3月至2002年3月在开江县中医院中医科学习，学习期满结业。被告于4月13日对原告进行调查询问，原告称王海峰是其笔名，王海峰就是其本人。原告陈述了其为史某某、张某某开展诊疗的过程。4月27日，原告与史某某、张某某签署《调解书》，原告向史某某、张某某退回已收取的诊疗费35695元。被告委托深圳市医师协会对原告及深圳王道举西医内科诊所在为患者史某某、张某某提供诊疗服务的过程中是否存在医疗欺诈的行为进行认定，过度医疗和欺诈行为认定专家组认为：“1.深圳王道举西医内科诊所存在超范围经营事实，该诊所为西医内科诊所，无中医行医资格，不能提供中医辨证施治和中医诊断、中医病历，不能提供中药饮片(代煎中药及中药粉);2.深圳华安堂中医（综合)诊所刘某某医师虽有中医医师行医资质，但在未见病人的情况下，给病人书写病历，辨证处方，存在提供虚假病历的事实。”专家组认为“深圳王道举西医内科诊所在为患者史某某、张某某提供诊疗服务的过程中，存在医疗欺诈行为。”被告参考该认定意见及查明的事实、证据，于2020年6月17日对原告涉嫌欺骗、诱使患者接受诊疗及开展注册专业以外的医疗卫生活动一案予以立案。2020年7月16日，被告作出《案件调查终结报告》，经内部合议及审批，于2020年7月21日作出《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出处罚的事实和法律依据，以及原告有陈述、申辩和申请听证的权利。原告于2020年8月14日书面放弃举行听证。被告于2020年8月25日对原告作出深光卫医技罚【2020】09-8号《行政处罚决定书》，主要内容为：“1.自2020年1月30日至2020年2月25日、王道举以虚假诊断、夸大病情或者疗效等方式，欺骗、诱使患者接受中医治疗；2.自2020年1月30日至2020年2月25日.王道举开展注册执业范围为内科专业以外的中医专业执业活动。……你第1项违法行为违反了《深圳经济特区医疗条例》第四十三条‘医疗机构及其卫生技术人员不得以虚假诊断、夸大病情或者疗效等方式，欺骗，诱使患者接受诊疗’的规定，行政处罚依据的《深圳经济特区医疗条例》第七十五条深圳市卫生健康委员会未设置行政处罚裁量权实施标准；你第2项违法行为违反了《深圳经济特区医疗条例》第三十七条第一款‘开展医疗卫生技术活动的人员应当符合岗位资质要求’的规定，按照《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第十三条第（二）项‘有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从重处罚：（二）扰乱公共秩序，妨害公共安全.侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有较大社会危害性但尚不够刑事处罚的’的规定，当单人以虚假诊断.夸大病情或者疗效等方式，欺骗、诱使患者接受诊疗，扰乱医疗秩序.具有较大的社会危害性，情节严重，当事人的违法行为应当从重处罚。现依据《深圳经济特区医疗条例》第七十五条‘医疗机构违反本条例第四十三条规定的，由卫生健康主管部门处十万元罚款；造成患者重度残疾或者死亡的，并吊销其医疗机构执业许可证、相关诊疗科目或者单项诊疗服务许可证；对负有直接责任的卫生技术人员责令暂停执业一年，造成患者重度残疾或者死亡的，吊销其执业证书’的规定，决定予以你第1项违法行为暂停执业一年的行政处罚；依据《深圳经济特区医疗条例》第七十条第（一）款‘医疗机构违反本条例第三十七条第二款第一、二、三、四项规定的，由卫生健康主管部门责令立即责令改正，按照下列标准处以罚款，同时对相关卫生技术人员处五千元罚款；情节严重的，并责令医疗机构停业整顿一个月以上六个月以下，同时对卫生技术人员责令暂停执业六个月以上一年以下；造成患者重度残疾或者死亡的，并吊销其医疗机构执业许可证、相关诊疗科目或者单项诊疗服务许可证，以及卫生技术人员的执业证书’的规定，参照《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第十五条‘法律、法规、规章规定可以实施单处处罚也可以并处罚的，对轻微违法行为实施单处处罚；对一般违法行为实施单处或者并处处罚；对严重违法行为实施并处处罚’，决定予以你第2项违法行为罚款人民币伍仟元整，并责令暂停执业九个月的行政处罚，同时责令立即改正违法行为；合并罚款人民币伍仟元整，并责令暂停执业一年九个月的行政处罚。”该文书于2020年8月26日送达原告，原告于2020年9月3日缴纳罚款伍仟元。原告对处罚决定不服，提起行政诉讼。以上事实有《光明区卫生监督所投诉（举报）受理、审批查处情况流转表》、患者病历资料、史某与“王海峰”的微信聊天记录截图、史某向“王海峰”和“王氏医疗”微信转账截图、史某与“王海峰”通话记录截图、患者就诊和中药录像视频、《询问笔录（史某）》《询问笔录（王道举）》《营业执照》《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》《医师执业证书》《现场笔录》《调解书》、王道举退还诊疗费用微信支付截图、《过度医疗和欺诈行为认定意见书》《立案报告》《案件调查终结报告》《行政处罚事先告知书》《放弃听证声明》《重大行政处罚案件集体讨论会议记录》《行政处罚决定书》、罚款缴费发票及送达回证等证据予以证实。本院认为，被告作为医疗卫生监督管理部门，具有受理本辖区内医疗卫生投诉并作出处理的法定职责。原告对于被告查实的其为史某某、张某某诊疗过程予以认可，但否认被告认定的行为性质。原告主张其作为深圳华安堂（综合）诊所的负责人，其行为仅是收集患者的病情信息，并未进行中医诊疗活动。本院认为，原告在不具备中医执业资格的情况下，从2020年1月30日至2月25日接诊了患者史某某、张某某，在向深圳华安堂（综合）诊所医师刘某某提供的患者信息里，包含了患者姓名、性别、年龄、患者主诉、既往史、现病史、过敏史、查体、脉象、舌象等，其收集患者信息、确定患者病情系医疗行为的一部分，原告对患者病情作出的医疗诊断，实质系问诊行为，另，原告为患者提供治疗药物与治疗行为，最后收取治疗费，实质上系行医的全过程。原告不具备中医诊疗资格，却对患者实施中医诊疗的行为，事实清楚。对于原告的第1项违法行为。原告获悉患者史某某、张某某病情信息后，诱使史某将患者带至其朋友的营业场所以及原告诊所内，在明知本人不具备开展中医医疗资质的情况下，却仍为患者实施中医诊断，诱使患者接收中医诊疗，并提供中医饮片（代煎中药液及中药粉)治疗。原告未向患者或者患者近亲属告知中药饮片的处方是由深圳华安堂中医（综合)诊所医师刘某某开具，以在史某拒绝接受3个疗程外的治疗后，赠送了一个疗程外敷中药粉给张某某使用，但却未告知该中药粉和前三个疗程使用的中药饮片不同，在其提供给患者的中药粉里，未检出其提供的前三个疗程处方中记录的金箔成分,构成夸大疗效的违法事实。原告的行为违反了《深圳经济特区医疗条例》第四十三条“医疗机构及其卫生技术人员不得以虚假诊断、夸大病情或者疗效等方式，欺骗、诱使患者接受诊疗”的规定，根据《深圳经济特区医疗条例》第七十五条“医疗机构违反本条例第四十三条规定的，由卫生健康主管部门处十万元罚款；造成患者重度残疾或者死亡的，并吊销其医疗机构执业许可证、相关诊疗科目或者单项诊疗服务许可证；对负有直接责任的卫生技术人员责令暂停执业一年，造成患者重度残疾或者死亡的，吊销其执业证书”的规定，被告作出暂停执业一年的处罚，适用法律正确，量罚适当。对于原告的第2项违法行为。原告开展注册执业范围为内科专业以外的中医执业活动，违反了《深圳经济特区医疗条例》第三十七条第二款第（二）项“医疗机构不得有下列行为：（二）使用卫生技术人员开展注册专业以外的医疗卫生技术活动”的规定，被告依据《深圳经济特区医疗条例》第七十条第（一）款‘医疗机构违反本条例第三十七条第二款第一、二、三、四项规定的，由卫生健康主管部门责令立即责令改正，按照下列标准处以罚款，同时对相关卫生技术人员处五千元罚款；情节严重的，并责令医疗机构停业整顿一个月以上六个月以下，同时对卫生技术人员责令暂停执业六个月以上一年以下；造成患者重度残疾或者死亡的，并吊销其医疗机构执业许可证、相关诊疗科目或者单项诊疗服务许可证，以及卫生技术人员的执业证书’的规定，参照《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第十五条‘法律、法规、规章规定可以实施单处处罚也可以并处罚的，对轻微违法行为实施单处处罚；对一般违法行为实施单处或者并处处罚；对严重违法行为实施并处处罚’的规定，被告作出罚款人民币伍仟元整，并责令暂停执业九个月的行政处罚，同时责令立即改正违法行为，适用法律正确，量罚适当。原告的违法行为违反了《深圳经济特区医疗条例》的多项规定，被告在适用《深圳经济特区医疗条例》进行量罚的同时也参照了《行政处罚自由裁量标准》，根据原告的具体违法情节及后果予以了充分考量，原告不具备法定从轻、减轻或免于处罚的情形。原告的诉讼理由无事实及法律依据，本院不予支持。被告作出的深光卫医技罚【2020】09-8号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律法规正确、程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告王道举的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告王道举负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 张   婷人民陪审员 刘 学 军人民陪审员 陈 秀 英二〇二一年一月二十八日书 记 员 赵聪（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。