浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4512号上诉人（原审原告）：谭黎明，男，1980年1月26日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：丁娜丽，浙江民禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌楠，浙江民禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢小巧，女，1977年1月9日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：谢碧霞,女,系谢小巧母亲。被上诉人（原审被告）：谢树济，男，1975年9月5日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：曾旭，浙江九凰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢碧霞，女，1950年10月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人谭黎明与被上诉人谢小巧、谢树济、谢碧霞民间借贷纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭黎明上诉请求：一、撤销一审民事判决，并依法予以改判：1.谢小巧归还谭黎明借款120万元；2.谢小巧支付借款利息26.4万(按月息2分暂计算至2020年4月15日，实际计算至归还全部借款之日止)；3.谢小巧支付因本次诉讼产生的律师费25000元、诉讼担保费1500元；4.谢树济、谢碧霞对上述款项承担连带付款责任。二、本案一、二审的诉讼费、担保费由谢小巧、谢树济、谢碧霞承担。事实和理由：一、一审法院在承认谭黎明与谢树济有多笔借款的情况下，擅自把谢树济用于归还之前借款利息的款项作为本案中的本金予以抵扣是不符合事实和法律规定的。首先，谢小巧与谭黎明的借款合意是明确合法的，在谭黎明交付借款后由谭黎明与谢小巧、谢树济、谢碧霞形成书面《借款担保合同》，明确借款主体和其他权利义务。该份合同上明确了借款金额为120万元，与谭黎明实际交付的借款金额一致。其次，谢树济在2018年3月15日前，自2016年8月26日起，就陆续向谭黎明借款，金额达10668200元，借款利息为月息3分。而在2018年3月15日之前，谢树济仅归还了9007500元。在前账未清的情况下，谢树济在2018年3月15日、2018年6月30日指令第三方打入孙恒芝账户内的款项与本案款项无关。而且从谭黎明打款、交易惯例以及谢树济的陈述来看，谭黎明交付给谢树济的借款从未发生过“砍头息”或者不足额交付的情形，自然也不会对谢树济的妹妹即谢小巧的借款要求其在借款当日给付“砍头息”。综上，一审法院强行将本案中谭黎明交付借款当日谢树济给付的两笔款项作为本金予以抵扣，属于主观臆断，没有任何事实和法律依据。二、对于谢树济主张其自2018年3月15日之后的还款优先用于归还本案的借款，一审法院采纳了该主张属于适用法律错误。首先，本案当中谢树济是借款的担保方，并非主债务人。本案的借款期限至2019年9月15日，也就是说只有到了借款期满了之后，作为主债务人的谢小巧不归还借款的情况下，谢树济才需要承担担保责任。谢树济不可能提前来履行担保的还款义务，更何况谢树济亦有大额已到期债务未归还给谭黎明。其次，谢树济主张优先归还本案借款的意思表示从未告知过谭黎明，自然也从未获得过谭黎明的同意。根据合同法司法解释（二）第20条的规定，谢树济与谭黎明的其他借款并无担保方，而本案当中还有谢碧霞作为担保方以及谢小巧作为主债务人(名下有资产)，故根据法律规定，谢树济在2018年3月15日之后给付谭黎明的款项不应当优先归还本案借款，而属于其与谭黎明其他借款的款项往来。综上，一审法院仅凭谢树济的自认就认为其自2018年3月15日之后的还款优先用于归还本案的借款，于法于理无据。三、一审法院认为本案借款既然交付给了谢树济，谭黎明与谢树济又有其他经济纠纷，就要求谭黎明另行对谢树济提起诉讼主张权利，这一论断毫无法律依据，并严重损害了谭黎明的合法权益。首先，谭黎明作为合法债权的债权人，完全有权自行决定向谁主张债权。谢小巧系完全民事行为能力人，既然作为借款人在合法的文书上签字确认，那不管其是否使用了借款，都应当承担相应的还款责任，一审法院不能剥夺谭黎明行使合法民事权利。其次，由于2020年8月20日新颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将法律保护的借款利息进行了巨大的调整，如果谭黎明另案向谢树济主张权利，是无法按照原来已收取部分利息可计算月息3分来结算的，那么谭黎明的合法利益将受到巨大损失。谢小巧、谢树济、谢碧霞辩称，一、本案不是合法的民间借贷，谢树济方被收取“砍头息”达96万元，还要支付高额的利息。谢树济从2016年8月26日开始到2018年6月30日与谭黎明共发生17笔借款，就有12笔借款都必须收取先支付“砍头息”，数额达到96万元。谭黎明称从未发生过“砍头息”或者不足额交付情形，不是事实。该12笔借款全部在同一天要求先提前交付利息给谭黎明的母亲孙恒芝，收到“砍头息”后再由谭黎明放款。特别是2018年6月30日借的100万元，谢碧霞在当天分六次凑齐20万元汇给孙恒芝，谭黎明才出借100万元。谭黎明有收取高额利息，2016年8月26日谢树济借款120万元，到2016年9月23日还款，使用时间28天，收取利息54400元，月利率达到5%。第二笔2016年11月1日谭黎明先收“砍头息”2万元，放贷60万元，使用10天后按全额60万元归还，月利率达到10%。以后的借款从来没有结算，口头约定都是5%。谭黎明也不敢拿出借款合同明示，本案的两次借款也没有借款合同出示，只有一份事后填写的《借款担保合同》。第二次举证时谭黎明拒绝拿出全部的借款合同，只拿出唯一的一份2017年7月12日的格式合同《借条》，其中月利率3%是事后填写，借条借款数额400万元，实际汇款只有2017年7月13日的100万元，且当天同样先汇“砍头息”10万元，实收到90万元。谭黎明在民事上诉状中称借款利率都是3%属不实之词。由于《借条》只有一份又放在谭黎明手里，借款人成为永远还不清的债务人。谭黎明不拿出全部的借款凭据，只能说明这些借款是非法的，实质是非法的“套路贷”。二、一审法院在谭黎明诉讼请求范围内审理是正确的，谭黎明称2018年3月15日后的付款是付此前的利息，缺乏事实依据。谭黎明的诉讼请求针对的是2018年3月15日与2018年6月30日两次借款120万元本息的偿还，在审理过程中谭黎明没有提供全部的《借条》将诉讼请求变更为双方的全部借贷关系结算，一审法院把2018年3月15日以后的款项扣除本案两次借款本息，是根据谭黎明的诉讼请求进行审理，并无不当。虽然双方在一审第二次开庭中都提供了全部资金来往，但谭黎明从来没有对2016年11月21日以后的借款进行过结算，也就无法确定2018年3月15日之后哪些付款属归还以前的利息，哪些付款属归还之后的款项。一审认为本案两笔借款已经全部还清有余，由此驳回谭黎明的诉讼请求是正确的，同时告知此前如有经济纠纷，可另行起诉主张权利也无可非议。三、本案借款由谢碧霞、谢树济偿还款项，不存在不合情理的问题。谭黎明认为谢小巧是主债务人，而由谢树济、谢碧霞还款不符常理。谢小巧、谢树济、谢碧霞在一审审理中一再强调本案并非谢小巧借款，将谢小巧作为借款人是谭黎明的安排，谭黎明看中了谢小巧是公务员，有更多的承担能力。实际上谭黎明将款项120万元都汇给谢树济，谭黎明辩称“当时没有谢小巧的账户”是凭空捏造，谢小巧作为工作多年的公务员，不可能会没有银行账户。不管谁是借款人、担保人，谢小巧、谢树济、谢碧霞是母子兄妹一家人，谁来支付款项都没有不合常理的地方。四、谭黎明的高利放贷行为已经涉嫌犯罪。谭黎明利用格式借款合同，有意不填出借人、利率、争议受理法院，随意操作还款时间、利率，设置种种“套路”绞尽脑汁敛财，手段隐蔽、恶劣。几乎每笔借贷都要先付“砍头息”，还隐瞒实际利率收取高额利息。甚至在全国打击“套路贷”违法犯罪的高压态势下仍不收手，隐瞒真相向人民法院提起民事诉讼，企图以月息3分继续圆自己的发财梦。谭黎明收取“砍头息”96万元之多，属于数额特别巨大，应以诈骗罪追究刑事责任。要求二审法院查明事实，将发现的经济犯罪线索移送司法机关处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，请求二审法院维持原判，如谭黎明构成犯罪，请依法移送公安机关处理。谭黎明向一审法院起诉请求：1.谢小巧归还谭黎明借款120万元；2.谢小巧支付借款利息26.4万元（从2019年5月16日暂计算至2020年4月15日共计11个月，实际计算至谭黎明归还完全部借款之日止，120万*0.02*11=26.4万元）；3.谢小巧支付谭黎明因本次诉讼产生的律师费用25000元；4.谢小巧支付谭黎明因本次诉讼产生的保全担保费1500元；5.谢树济、谢碧霞对前四项诉讼请求承担连带还款责任；6.本案诉讼费、保全费由谢小巧、谢树济、谢碧霞承担。一审法院认定事实：谢树济、谢小巧系兄妹，谢碧霞系其母亲。2018年6月29日，谭黎明与谢小巧、谢树济、谢碧霞签订一份借款担保合同，约定由谢小巧作为借款方，谢树济、谢碧霞作为担保方，向谭黎明借款120万元，借款期限从2018年3月15日至2019年9月15日，月利率3分（3%），其中100万元从2018年7月1日开始计息。双方还在合同中约定“保证期间为借款到期日起二年。……借款方逾期不归还借款，出借方有权追还借款和约定利息，……出借方在实现自已债权所支付的所有费用（包括调查费、诉讼费、交通费、律师代理费、执行费等）由借款人承担，担保方负连带责任”。2018年3月15日及6月30日，谭黎明分二次将案涉款项20万元、100万元汇入谢树济银行帐户;同时，谢树济、谢碧霞分别于2018年3月15日及6月30日按谭黎明指示将1万元、20万元汇入案外人孙恒芝帐户，谭黎明收到上述款项。事后，谢碧霞从2019年5月10日始至10月9日，分18次向谭黎明银行帐户汇入46万元，用以支付上述借款利息。一审法院另查明，谭黎明与其妻张建芳共同经营杭州维普文化创意有限公司；谢树济在杭州市经营一家科技公司。因经营之需，谢树济与谭黎明自2016年8月份始就有借款往来。谭黎明从2016年8月26日始至2018年6月30日止共17次向谢树济银行帐户共汇入11868200元，其中包括本案讼争的120万元。谢树济及其通过谢碧霞、案外人高远、谢德仕银行帐户从2016年9月23日始至2019年4月30日止共139次向谭黎明或其指定银行帐户汇入共计11334300元（已扣除46万元）。其中：谢树济于2018年5月2日至5月25日间向谭黎明或孙恒芝帐户汇款计226800元，谢碧霞于2018年5月11日至6月8日间向谭黎明指定的孙恒芝及孙守福帐户汇款计380000元；谢树济及通过案外人谢德仕于2018年7月26日至2019年4月30日间向孙恒芝帐户共计汇款1330000元。2017年7月12日，谢树济向谭黎明借款400万元，约定月利率3%，无借款期限，该借款由谢小巧及其他案外人提供担保，双方于当天出具一借条交谭黎明收执。谭黎明在本案起诉过程中，支付了律师代理费用25000元及诉讼保全费用1500元。一审法院认为，鉴于本案受理于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》修订颁布（2020年8月20日）之前，根据修订前该司法解释相关规定，民间借贷双方约定借款月利率不超过3%的，已支付的利息不抵扣本金。另据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，谭黎明在2018年3月15日及6月30日向谢树济帐户发放借款当天，分别收到了汇款1万元和20万元。因此，可认为谭黎明于2018年3月15日及6月30日向谢树济帐户发放的借款为19万元和80万元。通过谭黎明与谢树济间银行资金往来情况分析，2018年3月15日至6月30日间（按2.5个月计），19万元本金加按月利率3%计的利息，计为204250元（190000+14250）；2018年7月1日至2019年10月9日间（按15.3个月计），99万元本金加按月利率3%计的利息，计为1444410（990000+454410）元。在本案中，谢树济已明确表示2018年3月15日及6月30日后汇入谭黎明方的款项优先用于归还本案借款。那么，2018年3月15日至6月30日间汇入谭黎明方款项为606800（380000+226800）元，可足额偿还其间借款本息；2018年7月1日至2019年10月9日间汇入谭黎明方款项为1790000（1330000+460000）元，亦可足额偿还其间借款本息。至于多还部分则可用于谢树济本人与谭黎明间的借款偿还，毕竟涉案款项均未从谢小巧帐户出入，且谭黎明与谢树济间尚存借款纠纷未结清，谭黎明可据此另案向谢树济一并主张。综上，谢小巧、谢树济、谢碧霞主张已偿还本案借款本息，具有事实依据，予以支持。谢小巧经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回谭黎明的诉讼请求。案件受理费9107元，由谭黎明承担。二审期间，谭黎明提供谭黎明与谢碧霞的微信聊天记录，拟证明：1.谭黎明与谢小巧之间借款关系明确，涉案《借款担保合同》实际是借款之后于2018年8月28日补签，故不存在支付“砍头息”的事实；2.为方便催讨，谭黎明编造了“汪总”的身份向谢碧霞催讨还款，截止2019年12月22日，谢碧霞还表示款项正在筹措中，从未表明款项已经还清；3.谢碧霞于2019年5月10日才开始偿还本案借款及利息。谢树济、谢小巧、谢碧霞质证认为，微信记录真实性没有异议，关联性有异议,具体如下：1.谢树济方一审提供了2018年6月30日的借条，该借条中借款人就是谢树济。2018年8月27日谭黎明让谢碧霞、谢小巧去签《借款担保合同》，把借款人谢树济变更成谢小巧，实际上本案借款人就是谢树济。虽然《借款担保合同》上写明借款金额120万元，但“砍头息”是客观存在的。2.催讨的事实确实存在，聊天记录中谭黎明认为涉案120万元款项是属于“汪总”，本案债权人应系“汪总”，谭黎明不是债权人。3.谢碧霞没有义务偿还谭黎明与谢树济之间的借款，谢碧霞经手已经还了122万元，谢碧霞偿还的款项应是还自己担保的借款。本院认为，谭黎明提供的证据不足以证明待证事实，本院不予采信。二审期间，谢树济提供微信聊天记录，拟证明谭黎明称120万元是“汪总”的，“汪总”在不断向谭黎明催讨还款，故谭黎明不具有债权人主体资格。谭黎明质证认为，真实性没有异议，证明对象有异议，谭黎明虚构“汪总”身份向谢碧霞进行催款，是为了给予对方压力，以方便催款，一审中谢树济对于本案借款主体也没有提出过异议，该证据反而能够证明谭黎明一直在催讨，谢树济、谢碧霞一直表示要还款，从未表示款项已经付清。谢小巧、谢碧霞对谢树济提供的证据三性无异议。本院认为，谢树济提供的证据不足以证明待证事实，本院不予采信。本院经审理对一审认定的事实予以确认。另查明：1.本案借款发生前，谭黎明向谢树济出借的15笔款项中，存在多笔借款发放当日即收取一定款项的情形。2.谢碧霞于2019年5月10日至2019年10月9日期间共计支付谭黎明46万元，具体为2019年5月10日、2019年5月30日、2019年5月31日、2019年6月3日、2019年6月20日、2019年6月22日、2019年6月25日、2019年6月26日、2019年6月27日、2019年6月29日、2019年7月1日、2019年7月30日、2019年9月23日、2019年9月26日、2019年10月9日各支付谭黎明15万元、5万元、3万元、7万元、2万元、2万元、1万元、1万元、2万元、2万元、1万元、2万元、1万元、1万元、1万元。本院认为，根据在案证据和当事人陈述，谭黎明分别于2018年3月15日、2018年6月30日向谢小巧出借款项20万元、100万元，共计出借120万元，约定月息3分，由谢树济、谢碧霞提供担保，事实清楚，本案主要争议在于涉案借款是否已偿还完毕。根据各方提供的转账记录，自2018年3月15日本案借款发生后至今，谢树济通过本人或案外人谢德仕账户共计支付谭黎明156.68万元，其中2018年3月15日支付1万元，2018年5月2日至2019年4月30日支付155.68万元；谢碧霞通过本人账户共计支付谭黎明104万元，其中2018年5月11日至2018年6月8日共计支付38万元，2018年6月30日支付20万元，2019年5月10日至2019年10月9日共计支付46万元。各方对谢碧霞于2019年5月10日至2019年10月9日支付的46万元系偿还本案借款无异议，争议在于谢树济、谢碧霞支付的其他款项系优先偿还本案还是偿还谢树济向谭黎明的其他借款。本院认为，谭黎明与谢树济一致认可本案借款发生前，谭黎明另有出借给谢树济15笔款项，共计支付谢树济1066.82万元，且存在利息约定。根据银行记录，2018年3月15日前谢树济支付给谭黎明的款项金额尚不足以偿还上述借款本息。在前债未清且本案债务约定的借款期限尚未届满的情况下，谢树济在本案借款发生后支付的款项优先偿还先发生的债务，较为合理。但根据双方借款交易习惯，谢树济在2018年3月15日本案第一笔借款发生当日支付的1万元应认定为20万元借款的“扣头息”，故谭黎明于2018年3月15日实际出借金额为19万元。至于谢碧霞支付的款项，根据谭黎明提供的证据，谢碧霞并非谢树济前债的担保人，谢碧霞主张其支付的款项优先偿还自身作为担保人的本案债务，较为合理，本院予以支持。本案借款约定的月息3分已超过法定利率保护上线，本院调整为自出借之日按年利率24%计算。谢碧霞于2018年5月11日至2018年6月8日支付谭黎明38万元，足以清偿完毕本案2018年3月15日第一笔借款本金19万元及按年利率24%计算的利息，因本案第二笔借款尚未发生，故多余部分可用于偿还谢树济其他借款。谢碧霞于2018年6月30日本案第二笔借款发生当日支付的20万元应认定为100万元借款的“扣头息”，故谭黎明于2018年6月30日实际出借金额为80万元。谢碧霞于2019年5月10日至2019年10月9日支付的46万元，在优先偿还年利率24%的利息后，多余部分可抵扣借款本金，经计算，截止2019年10月9日，尚欠第二笔借款本金567514元。故谢小巧应偿还谭黎明尚欠的借款本金567514元及自2019年10月10日起按年利率24%计算的利息，谢树济、谢碧霞对上述债务承担连带保证责任。另谭黎明请求谢小巧支付律师费及诉讼保全担保费，依据不足，本院不予支持。综上，谭黎明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初2752号民事判决；二、谢小巧于本判决生效之日起十日内偿还谭黎明借款本金567514元及利息（利息以本金567514元为基数，自2019年10月10日起按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；三、谢树济、谢碧霞对上述谢小巧的债务承担连带清偿责任；四、驳回谭黎明的其他诉讼请求。一审案件受理费18214元，减半收取9107元，由谢小巧、谢树济、谢碧霞负担3908元，由谭黎明负担5199元；二审案件受理费18214元，由谢小巧、谢树济、谢碧霞负担7817元，由谭黎明负担10397元。本判决为终审判决。审判长  高兴兵审判员  李 洁审判员  胡淑丽二〇二一年一月十九日书记员  陈刘基12-13-