山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终82号上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：济宁市高新区。法定代表人：徐某，总经理。委托诉讼代理人：徐明大，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡冬，男，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：乙公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：宋某，总经理。委托诉讼代理人：张铭君，山东国曜律师事务所律师。上诉人甲公司（以下简称甲公司）因与被上诉人乙公司（以下简称乙公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托诉讼代理人胡冬、徐明大，被上诉人乙公司的委托诉讼代理人张铭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1、请求二审法院查清案件事实，撤销济宁市高新区法院作出的（2019）鲁0891民初5329号民事判决依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用及其它费用由被上诉人承担。一审判决对本案施工合同涉及的施工时间节点没有查清，对双方签订的《济宁置城八号公馆一期IV-2外墙保温、涂料、仿文化石施工合同》约定的条款内容进行选择性解释和认定，对案件涉及的关键词如质保期理解错误、对案件的基本事实认定错误，对违约责任认定错误，一审法院适用法律错误，从而做出了有悖于事实与法律的判决，严重失之公正。具体理由：一、认定案件事实错误：上诉人与被上诉人于2012年9月4日签订的《济宁置城八号公馆一期IV-2外墙保温、涂料、仿文化石施工合同》合法、有效，一审双方当事人均予以认可并被一审法院予以认定。“契约必守”是维系民事关系的重要原则，上诉人及被上诉人均为经营多年的市场主体，对该合同及补充协议有着完全的认知和理解。本应在合同签订后严格履行相关的合同义务，该合同对工期、施工方案、质量保修期的起算时间（整体工程竣工验收之日起）、价款的支付条件（必须提供税务发票）均有约定。但被上诉人违反合同约定，存在：1、未按合同要求及建筑规范进行施工；2、延期交付；3、拒不履行合同义务造成了上诉人严重的经济损失。合同签订后，被上诉人没有按照合同约定的工期完工；并且在施工过程中对应当"找平"的工程没有按照设计图纸要求进行施工“找平”，上诉人及监理单位多次通知，被上诉人拒不改正；并对上诉人现场管理人员、监理人员进行威胁，工程迟迟无法完成竣工验收。被上诉人承揽的工程目前已经出现漏水及脱落、褪色现象（详见现场照片），违反了合同约定的工程质量标准。在案涉工程施工过程中，上诉人陆续向被上诉人支付工程款共计：4225312.16元。但该工程合同金额为3907138元，质保金为5%即195357元（应从竣工验收备案日起算）。被上诉人对收到的工程款4225312.16元后拒不向上诉人出具税务发票，违反了双方签订的合同对该税务发票进行的明确约定，属于违约行为。一审法院认定上诉人提交的照片为复印件是错误的，被上诉人工程存在脱漏、漏水、褪色的是现场照片，为电子证据，不是复印件。另外，被上诉人没有按照图纸施工：被上诉人提交的证据显示有10000余平方米没有找平属于当事人的自认，应依法予以认定。该院委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司出具的（2020）济高新法鉴字第17号造价鉴定意见书予以认定是错误的：1、该意见书依据的鉴定材料（图纸）未经质证，鉴定材料不真实。2、鉴定结论与委托鉴定的内容不符。3、乱收费。4、违反证据若干规定第29条的要求：鉴定结论不明确。二、程序违法。1、该案是适用的简易程序进行的审理，判决显示立案时间为2019年11月27日，期间多次开庭，于2020年9月22日作出判决。2、本案第一次开庭前，上诉人要求反诉，但一审法院没有接受。违反了民诉法的规定，剥夺了上诉人的诉权。综上所述，一审法院不仅仅是对涉案合同的履行认定错误，另外在程序上亦违反规定，为维护上诉人的合法权益，根据法律的相关规定,特向贵院依法提起上诉,请求贵院依法支持上诉人诉请。补充：1、原审法院委托的鉴定报告属于失权证据，被上诉人未在法定期限内提出鉴定申请，该鉴定报告出具的时间为2020年7月份，本案一审立案时间为2019年11月27日，该鉴定申请的提出时间违反了证据规则的规定；2、一审法院认定事实错误，一审法院认定使用即为移交，根据最高院的规定使用即为移交的解释为主体工程，而非分部分项工程，本案涉及的工程为外墙保温工程，属于分部分项工程，双方签订的合同对工程的移交及竣工有明确约定，上诉人根据双方签订的合同进行抗辩，一审法院没有进行支持属于选择性、针对性的理解合同，对上诉人显失公平；3、一审法院程序上错误，在本案一审开庭前，上诉人依据民诉法的有关规定，对本案提出了反诉的请求，一审法院拒不受理。同时在一审审理过程中，上诉人对被上诉人施工的外墙保温工程提出依据合同和国家的建筑法规进行质量鉴定，一审法院也未予支持，属于明显的程序错误。综合上诉状和补充的三点理由，上诉人认为一审法院认定事实错误、程序错误，请二审法院发回重审或依法改判。建科公司答辩称：一、涉案工程于2013年11月底交付上诉人使用，认定事实清楚，适用法律正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据答辩人一审提交的山东省高级人民法院（2018）鲁民终1269号民事判决书，以及上诉人一审庭审中的陈述，涉案工程于2013年11月底交付上诉人使用，一审法院认定事实清楚。二、一审鉴定结论正确，应依据鉴定结论进行结算。鉴定机构为上诉人与答辩人共同选定，鉴定材料一审法院要求上诉人提供，但上诉人未能提供。上诉人对答辩人提交的图纸在合理期限内也未提出异议，认可图纸的真实性，鉴定程序合法有效。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求无任何依据，请求二审法院依法予以驳回。另外，关于一审判决第一项利息计算是否表述为（以1164596.57元为基数，从2013年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日以后按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以283679.41元为基数，从2018年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日以后按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。）更为妥当，请二审法院予以考虑。一审法院认定事实：2012年9月4日，甲公司与乙公司签订《济宁置城八号公馆一期IV2外墙建筑保温、涂料、仿文化石施工合同》，约定乙公司以包工包料的承包方式对IV2座外墙找平、保温、涂料、仿文化石施工（包括外墙门窗洞口保温返边）进行施工。工程工期共计60日历天，合同总价款为3907138元，工程竣工据实结算。合同签订10天内甲公司向乙公司预付合同总价款的10%，工程竣工验收合格后，乙公司付至工程总价款95%，余款5%作为保修金，工程竣工验收合格五年无质量问题后一次性付清。合同尾页空白处手写“开工时间为2012.9.5，工期超过11月8日后，每超过1天，罚款两万元。”其上加盖山东置诚集团有限公司合同专用章。合同签订后，乙公司作为实际施工人就案涉工程进行施工。工程施工完毕，未进行竣工验收与结算。一审法院在审理过程中，根据乙公司的申请，依法委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司就案涉工程总价款进行鉴定，该公司于2020年7月21日出具工程造价鉴定意见书，乙公司支付鉴定费84200元。鉴定结论为：（一）外墙鉴定造价汇总（按照签证）5898788.14元；（二）外墙鉴定造价汇总（按照定额，非保温部分完全按照定额指导价格，计取全部规费及税金）6397460.43元；（三）扣除未抹灰部分后的造价：参照施工合同的组价方式（只计取税金）为5673588.14元；按照定额组价方式（计取全部规费及税金）为6136260.43元。乙公司对于该鉴定报告认可，并以参照施工合同的组价方式及“非保温部位”的施工价格70元每平方米、总工程价款5673588.14元主张权益。另查明，甲公司已经支付的工程款为4，225，312.16元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。济宁市群力建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书不存在“不符合司法部规定的形式要件”的情形，亦不存在实体要件的错误，对于甲公司主张的“扣除单价只计取税金，没有计取其他费用不符合鉴定规范”，因鉴定公司对于部分内容的真实性无法判断，故其依照不同情形分别形成了两种鉴定结果，鉴定结论均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，鉴定程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，并对相关鉴定结论予以采纳。乙公司以参照施工合同的组价方式及“非保温部位”的施工价格70元每平方米主张权益，一审法院依法予以支持。对于甲公司主张乙公司施工工程存在外墙脱落、漏水、褪色等现象，违反双方对工程质量的约定，因其提供的证据系复印件，且为单方制作，未能提交有效证据予以证实其主张，一审法院依法不予支持。对于甲公司主张乙公司未按照设计图纸进行施工，导致工程质量存在瑕疵，因其提供的工程量价格确认单系复印件，并未提供原件，且乙公司亦不认可，故一审法院依法不予采纳该观点。关于竣工验收日期，经查，涉案工程与2013年11月底交付甲公司，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故涉案工程竣工验收日应为2013年11月30日，工程款利息应自2013年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，判决：一、甲公司于本判决生效之日起十日内一次性支付乙公司工程款1,448,275.98元及利息（以1,164,596.57元为基数，自2013年12月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以283,679.41元为基数，自2018年12月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、甲公司于本判决生效之日起十日内一次性支付乙公司鉴定费84,200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,583元，由甲公司负担。本院二审期间，甲公司提交了民事反诉状及工程质量鉴定申请书各一份，称其在一审时曾向法院提出了反诉请求及对工程质量进行鉴定的请求，经查阅一审卷宗，未发现一审卷宗中存有甲公司提起反诉的记录，亦未发现甲公司提交的民事反诉状。对上述证据的关联性本院现无法确定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，对甲公司上诉状所称其在一审时曾向法院提起反诉，但法院未予受理的问题，本院认为，虽然甲公司二审期间提交了落款时间为2019年12月20日的反诉状一份，但一审卷宗中未找到相应的提起反诉的记载。现甲公司未能提交其他证据证明其曾向一审法院提出过反诉，故对其提出的一审法院对其反诉不予受理的问题现无证据证明，对该项上诉请求本院不予支持。对其提出的一审提交的部分证据为原件，并非复印件的问题，本院认为，一审卷宗记载的内容显示（详见2019年12月24日9时10分的庭审笔录第5页），其在庭审中提交的证据为复印件，甲公司在上述庭审笔录中签字确认，故甲公司所称的证据认定错误的问题无证据证明。对于甲公司提出的超出法律规定的审限问题，本院认为，一审适用简易程序进行审理，历时近10个月，确实超出了法律规定，但考虑到如将案件发回将进一步加剧当事人的诉累，故不宜因该程序问题将本案发回。综上，本院认为，现甲公司未能提交证据证明一审程序违法且损害其实体权利，故对该上诉请求本院不予支持。对于甲公司所称的鉴定报告所依据的鉴定资料的问题，本院认为，一审中甲公司对建科公司提交的图纸已发表了书面的质证意见（详见一审卷宗中留存的由甲公司提交的落款时间为2020年5月7日的质证意见），并非甲公司所称未对该证据进行质证。且甲公司虽对科建公司提交的案涉工程的图纸存有异议，但其作为发包人，理应持有案涉工程的图纸，其在本应持有相应证据却未向法院提交相应证据的情况下，应承担举证不能的责任。在无证据证明科建公司提交的图纸虚假的情况下，一审将该图纸做为鉴定材料转交鉴定机构并无不当。对鉴定报告未进行异议答复的问题，本院认为，一审当庭向双方当事人送达鉴定报告，对当事人针对鉴定报告提出的异议未要求鉴定机构当庭接受质询并且未对异议进行答复显然程序上存在瑕疵。二审期间，本院已要求鉴定机构到庭接受当事人的质询，鉴定机构已对甲公司提出的异议当庭进行了答复，故该鉴定报告可以作为双方结算的依据。对甲公司提出的鉴定报告结论不确定的问题，本院认为，鉴定机构根据鉴定资料及现场勘验的情况，对双方有争议的问题在依据现有资料无法明确的情况下，依据双方的意见及所持有的证据分别出具鉴定结论，一审法院依据已查明的事实对适用哪一个结论作出认定并无不当。甲公司认为鉴定报告结论不确定的主张不能成立。对于甲公司提出的发票问题，本院认为，双方签订的施工合同为双务合同，科建公司的义务为交付符合合同要求的工程，而甲公司的义务则是依约支付工程款项。支付工程款与提供发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。故开具发票并非是支付工程款的前提条件，甲公司仍应按合同约定向科建公司支付下欠的工程款项。对于案涉工程竣工时间的问题，本院认为，一审科建公司提交了已生效的（2018）鲁民终1269号民事判决书，该判决书已确认案涉工程最迟于2013年11月份已交付甲公司使用，依据法律规定，一审据此认定案涉工程的竣工时间并无不当。综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18592.28元，由上诉人甲公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年一月二十九日书记员  魏晓瞳