江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1182民初2135号原告：镇江市明辉新材料有限公司，统一社会信用代码91321182MA1MAN8X77，住所地扬中市油坊镇长旺作业区（江苏腾祥混凝土有限公司内）。法定代表人：赵红宇，执行董事。委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师。被告：扬中磊金建材有限公司，统一社会信用代码91321182MA1P91BW5N，住所地镇江市扬中市油坊镇长旺作业区(振兴村)。法定代表人：史爱芳，董事长。委托诉讼代理人：苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘童，北京市盈科（南京）律师事务所律师。第三人：江苏腾祥混凝土有限公司，统一社会信用代码9132118256781745XF，住所地扬中市油坊镇新材料工业园。法定代表人：沐晓明,董事长。委托诉讼代理人：刘贤保，公司员工。第三人：张健，男，汉族，1982年9月18日生，住扬中市开发区。原告镇江市明辉新材料有限公司（以下简称明辉公司）与被告扬中磊金建材有限公司（以下简称磊金公司）、第三人江苏腾祥混凝土有限公司（以下简称腾祥公司）和张健买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月11日受理后，依法适用简易程序，于2020年11月4日公开开庭进行了第一次审理，原告的委托诉讼代理人金荣军和被告的委托诉讼代理人苏聪聪、刘童到庭参加诉讼。后追加第三人腾祥公司和张健，于2020年11月23日公开开庭进行了第二次审理，原告的委托诉讼代理人金荣军和被告的委托诉讼代理人苏聪聪以及第三人腾祥公司的委托诉讼代理人刘贤保、第三人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付合同款1745175.4元，并承担利息（具体利息计算详见结算表格）；2.判令被告承担律师费9.8万元；3.本案诉讼费用、保全费用、保全保险费用由被告承担。事实和理由：2018年8月13日，原、被告签订《镇江市商品混凝土承揽合同》，由原告向被告供应混凝土，截止2020年7月1日共计供货7930077元。被告付款535万元，原告购买被告机制砂抵混凝土款834901.6元，故被告尚欠原告1745175.4元。合同约定被告延期付款应按同期贷款利率的3.9倍支付违约金，并承担实现债权的全部费用。被告至今未给付欠款，故原告诉至法院。被告辩称，1、原告提供的前两份合计金额1581947.5元的对账单是腾祥公司与被告的往来，与原告无关，故原告实际供货为6348129.5元（793007元-1581947.5元）。被告实际付款535万元，以砂抵款888400元，因此剩余款项为109729.5元。2、双方已重新达成协议，变更了原承揽合同的履行方式，即不再继续支付货款，而是以砂抵款，且双方已实际履行以砂抵款的约定，因此原告无权向被告主张货款。3、因为双方对货款支付方式进行了变更，故原告无权要求被告支付利息，且被告并没有拒绝原告抵砂，因此被告不存在违约，不应承担律师费及其他费用。原告围绕诉讼请求，提供如下证据：证据1、原告营业执照、被告工商信息各一份，拟证明原、被告的诉讼主体资格；证据2、混凝土承揽合同共6页，拟证明原、被告双方存在合同关系；证据3、对账单25页，拟证明原、被告往来合同款7930077元；证据4、委托代理合同一份，拟证明原告委托律师代理本案，支付律师费9.8万元，根据承揽合同约定应由被告承担；证据5、保全保险发票一张，拟证明原告支出保全保险费3860元；证据6、被告开具给原告的834901.6元的增值税发票一张，拟证明原告实际向被告购买机制砂的金额；证据7、EMS快递单和腾祥公司于2020年8月28日向法院出具的函件各一份，拟证明案涉对账单系原、被告间的往来，与腾祥公司无关；证据8、被告公司的机制砂发货单六份，拟证明原告从被告处以船运的方式购买的机制砂。经质证，被告对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但认为合同载明的起止日期为2018年7月1日至2018年10月31日，故该日后的交易不适用该合同；对证据3的真实性无异议但认为前两张对账单往来系腾祥公司；对证据4真实性无异议，但认为原告未提供证据证明已实际支付该费用，即使存在该笔支出，也是发生在承揽合同期限终止之后，不适用该合同的约定；对证据5真实性无异议，但认为不应由被告承担；对证据6真实性无异议，但认为开票的金额并不代表实际发生的往来，具体金额应以双方共同签字确认为准；对证据7形式上的真实性予以认可，但认为该函并不能说明腾祥公司与被告之间没有往来，系腾祥公司为了规避债务，所以用原告的名义重新对外经营，所以才会出现腾祥公司的对账单在原告处；对证据8的真实性无异议。经审查，被告对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否达到证明目的，本院将在判理部分一并阐述。被告围绕抗辩理由，提交如下证据：证据1、原告向被告出具的情况说明一份、应付账款转销单两份，拟证明2020年6月16日原被告达成协议变更履行方式，由原告至被告处装运机制砂抵被告欠原告的混凝土款，且双方已实际抵款，目前已抵款888400元；证据2、企业信用信息两份、扬中市人民法院协助执行通知书、民事裁定书各一份，拟证明原告与腾祥公司是两个独立的法人，被告与两公司均有业务往来，被告与腾祥公司的债权债务与原告无关，且法院已于2020年6月24日裁定冻结了腾祥公司在被告处的50万元债权；证据3、2018年7月3日，腾祥公司向被告供应混凝土的发货单14份，拟证明原告提交的对账单前2笔2020年7月3日的混凝土是腾祥公司提供的。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但认为证据1并非对合同履行方式的变更，仅表明原告愿意在实际购买的机制砂货款范围内抵扣被告欠付的货款，记载的金额并不是确认已经实际购买的机制砂，实际发生的金额为834901.6元；原告与腾祥公司确实是两个独立的法人，证据2不能证明被告与腾祥公司有往来，裁定书载明的50万元债权实际不存在，金额也与被告主张欠腾祥公司的款项不相符；证据3中发货单载明的与前两笔对账单是否相对应应由经办人张健确认，即便相对应，也不能证明是腾祥公司供货，对帐单明确备注明辉，之所以对账单抬头是明辉公司，落款是腾祥公司，完全是经办人笔误。第三人腾祥公司、张健对原告提供的证据均无异议。对被告提供的证据1、2，腾祥公司认为对证据的真实性不清楚，与腾祥公司无关，张健认为与自己无关。对被告提供的证据3，腾祥公司与张健对真实性均无异议，但认为是原告供的货。庭后，腾祥公司提供情况说明及2018年6月14日交投公司和荣马公司的会议纪要，拟证明腾祥公司自2018年6月14日歇业，自2018年6月至2018年7月期间，明辉公司沿用腾祥公司的发货单给磊金公司供货，实际系明辉公司出资生产。经质证，原、被告主张由法庭认定。本院经审查，会议纪要既无相关单位盖章，也无参会人员签字，本院不予采信；情况说明加盖腾祥公司印章，与原告及第三人的当庭陈述相符，本院对其真实性予以确认。审理中，本院调取（2019）苏1182执189号案件的谈话笔录、执行裁定书、执行协助通知书两份以及（2020）苏1182民初1580号案件的谈话笔录为证据，调查磊金公司欠腾祥公司货款的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，认为上述证据也证明被告已不欠腾祥公司货款，案涉混凝土款应支付给原告，被告公司员工在1580号案件谈话笔录中陈述的事实与当庭陈述相矛盾，笔录中陈述欠腾祥公司四十余万元，庭审中又陈述有一百多万元。被告对真实性无异议，认为在189号案件中，被告公司总经理孙国华陈述“被告与腾祥公司滚动发生业务，还有其他合同款未结算”；在1580号案件中，被告公司员工也确认2019年收到过腾祥公司的混凝土，且被告确实按照法院的裁定书将自己与腾祥公司的往来款115万元汇入法院指定账户，说明被告与腾祥公司间的往来是真实的，被告员工陈述只欠40余万元并不代表只发生40万元的往来，所以与被告当庭陈述不矛盾。根据审查确认的有效证据及原告的当庭陈述，本院认定事实如下：2018年8月13日，原、被告签订商品混凝土承揽合同一份。合同第1.3条约定定作预拌混凝土的起止时间为2018年7月1日至2018年10月31日。第6.2条约定付款方式（双方每月至少对账一次）为：原告先供砼，月结60%，每月月底对账，原告在次月10日前提供发票，被告在次月15日前付上月已对账砼款的60%，依此类推，余款在2019年1月31日前付清。第8.4条约定违约责任：委托方延期付款的，应按银行同期贷款利率的3.9倍标准向承揽方支付延期付款违约金，并承担由此而造成承揽方其他损失（包括但不限于承揽方为实现债权而支出的律师费用、调查取证费用、差旅费、诉讼费用等）。合同签订后，原、被告双方采取先供货再对账的方式，每月由原告制作对账单后至被告处签字确认，采用滚动付款的方式；供货时间从2018年7月3日至2020年7月1日。原告陈述已供货7930077元，被告认可已供货6348129.5元；双方对被告已付款535万元无异议。现原、被告双方对原告提供的2018年7月、8月的两张对账单产生争议，被告认为供货单位系第三人腾祥公司。2018年7月的对账单载明2018年7月3日至7月30日共供货801867.5元，2018年8月的对账单载明2018年8月1日至8月31日共供货780080元。两份对账单抬头均为镇江市明辉新材料对账单，尾部落款为腾祥公司和被告公司；张健在7月份的对账单上签名确认，被告公司黄亮在两份对账单上签字确认，并在7月份对账单上注明红单已收回（明辉）。2020年6月16日，原告向被告出具情况说明一份。载明“兹有我公司委托船户前往贵公司装运机制砂业务，单价110元每吨，以实际装货数量为准，用欠我公司混凝土欠款抵账，每装一船抵扣一船的货款”。原告在该说明上签章，徐杰作为经办人签字。当日及12月6日，被告出具两份应付账款转销单，其中一份载明金额为388400元、另一份金额为50万元，徐杰在两份转销单上签名并注“属实”字样。现被告认为根据此情况说明认为原、被告已经达成新的货款支付方式，即以被告向原告提供机制砂冲抵混凝土款；原告则认为仅仅是同意以装船的机制砂抵货款，并未同意全部货款均用机制砂抵付。原告还提供2020年7月4日被告开具的增值税发票及发货单认为实际供应的机制砂应以开票金额为准，为834901.6元，转销单只是预付金额。2020年8月28日，腾祥公司向本院寄送函件一份，函称其与磊金公司无未结往来。审理中，腾祥公司陈述其在2018年6月14日已经停业。张健陈述自己之前是腾祥公司的员工，后来腾祥公司在2018年6月14日停业了，由明辉公司直接接管腾祥公司，自己就在明辉上班了，6月14日之后的合同和发货都是明辉公司供货，一开始发货单没有改过来，具体什么原因不清楚。另查明，案外人江苏跃安置业有限公司（以下简称跃安公司）曾将腾祥公司诉至法院，本院立（2018）苏1182民初2626号案件审查。审理中，跃安公司申请财产保全，磊金公司总经理孙国华于2018年7月5日陈述磊金公司与腾祥公司确实有业务往来，至今约有85万元未付，本院经审查后向磊金公司送达协助执行通知书，要求磊金公司暂停支付腾祥公司对其享有的债权1050万元，并于2019年9月9日提取债权1154880元。案外人陈小平也将腾祥公司诉至法院，本院立（2020）苏1182民初1580号案件审查。审理中，陈小平申请财产保全，磊金公司收货员陈国峰陈述2019年确实收到过腾祥公司的混凝土，采购员孙建华陈述还欠腾祥公司货款40余万元，本院于2020年6月29日向磊金公司送达协助执行通知书和民事裁定书，要求磊金公司暂停支付腾祥公司对其享有的债权50万元（具体款项以实际金额为准）。腾祥公司得知保全事宜后于2020年9月1日向本院邮寄告知函，告知腾祥公司与磊金公司并无未结往来，磊金公司不欠腾祥公司款项。又查明，徐杰系原告公司工作人员，黄亮、陈国峰系被告公司收货人员。还查明，本案诉讼前，明辉公司曾申请对磊金公司的财产进行诉前保全，产生保全费3320元及保全保险费3860元。原告在本案中委托江苏正新律师事务所代为诉讼，双方签订了委托代理合同，约定代理费9.8万元。本院认为，明辉公司与磊金公司签订的混凝土承揽合同，系双方当事人之间的真实意思表示，其内容合法有效，本院予以认定。本案中，主要涉及以下几个问题：一、2018年7月和8月的两份对账单的实际供货人是谁？本院认为，该两份对账单实际的供货单位为明辉公司。理由如下：1、两份对账单的抬头均载明“镇江市明辉新材料有限公司对账单”，且被告公司在7月份的对账单上也注明红单已收回（明辉）。2、腾祥公司亦陈述其与磊金公司无未结往来，且腾祥公司一直未向被告主张。3、对于争议混凝土，磊金公司未能提供足够反证证明其属于与腾祥公司间的往来，该2018年7月3日的送货单抬头不足以证明争议混凝土由腾祥公司供应，且原告及第三人也对此进行了合理解释。4、（2020）苏1182民初1580号案件的民事裁定书、协助执行通知书及执行笔录也只是被告自行陈述腾祥公司对磊金公司享有债权，但无法证明该债权即本案争议混凝土款，也未能证明明确的债权数额。5、第一庭审中，被告陈述其与腾祥公司的最后往来即为案涉的两笔对账单，金额为1581947.50元；而第二次庭审中又陈述不清楚实际的金额；而在2020年6月29日陈小平保全案件中，被告公司又陈述未付款项为40几万元，其陈述前后矛盾，与常理不符。二、货款支付方式是否变更以及机制砂款的抵扣数额？根据原告出具的情况说明，载明以实际装货数量为准，每装一船抵扣一船的货款，并无法证明双方就全部混凝土款支付方式达成新的合意。而对于机制砂款，有双方签字确认的应付账款转销单予以证明，故应认定其数额为888400元，原告其仅提供部分发货单和被告开具的增值税发票，不足以推翻该转销单。故，被告欠付原告合同货款为1691677（7930077-5350000-888400）元。三、被告是否应按原合同承担违约责任？被告主张案涉合同约定的履行期限为2018年10月31日止，故自该日起供货的混凝土不应该按承揽合同的约定履行。本院认为，虽然合同约定了起止期限，但合同到期后，双方亦按原合同模式进行交易，被告也未提出异议，应视为承揽合同仍继续履行。故双方仍应按承揽合同的约定履行各自义务。对于违约责任。合同第8.4条约定，延期付款应按银行同期贷款利率的3.9倍标准支付延期付款违约金，并承担由此而造成承揽方其他损失（包括但不限于承揽方为实现债权而支出的律师费用、调查取证费用、差旅费、诉讼费用等），故对原告主张对未付款项的利息113515.05元（截至2020年9月11日,详见附表）及逾期利息（以18980元为基数，自2020年10月1日起；以1672697元为基数，自2020年9月12日起至实际付清之日止；按3.9倍的LPR计算）的诉讼请求，本院依法予以支持。关于律师代理费和保全保险费。因为被告的违约行为，造成原告向本院提起诉讼主张权利，该费用属于损失性质，与被告的违约行为具有因果关系，也符合双方的合同约定，故对原告要求被告承担律师代理费及保全保险费的诉讼请求，本院依法予以支持。但原告主张的律师费用偏高，本院根据《江苏省﹤律师服务收费管理办法﹥实施细则》，结合本案诉讼标的金额、难易程度及实际履行情况等因素，调整被告应承担的代理费为8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,判决如下：一、被告扬中磊金建材有限公司给付原告镇江市明辉新材料有限公司合同欠款1691677元、利息113515.05元（截至2020年9月11日）及逾期利息（以18980元为基数，自2020年10月1日起；以1672697元为基数，自2020年9月12日起至实际付清之日止；按3.9倍的全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算），限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告扬中磊金建材有限公司给付原告镇江市明辉新材料有限公司律师费8万元，限于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费11085元、保全费3320元、保全保险费3860元，合计18265元，由原告镇江市明辉新材料有限公司负担265元，被告扬中磊金建材有限公司负担18000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院，未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。审 判 员 林星二〇二一年一月十一日法官助理 徐颖书 记 员 王蕾附：本判决适用的法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条