江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏行终1105号 上诉人（一审原告）缪士平，女，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托代理人马家堂，男，汉族，住址同上。 委托代理人张元江，北京市尚和律师事务所律师。 上诉人（一审被告）徐州市鼓楼区人民政府，住所地在江苏省徐州市中山北路253号。 法定代表人罗德清，该区区长。 被上诉人（一审被告）徐州市鼓楼区琵琶街道办事处，住所地在江苏省徐州市鼓楼区红星路一号。 法定代表人杜明刚，该街道办主任。 委托代理人孟滨，江苏忠清律师事务所律师。 委托代理人刘秀娟，江苏忠清律师事务所律师。 上诉人缪士平与上诉人徐州市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）、被上诉人徐州市鼓楼区琵琶街道办事处（以下简称琵琶办事处）确认强制拆除行为违法并赔偿一案，上诉人缪士平、鼓楼区政府不服江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03行初299号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2012年原徐州市国土资源局根据江苏省人民政府苏政地（2011）214号文件批准的《征收土地方案》，发布《关于恩华药业南地块征地补偿安置方案的公告》，将批准征收土地面积、范围、补偿标准等予以公示。补偿依据为徐政发（2011）60号《市政府关于调整征地补偿标准的通知》。2012年12月19日，徐州市土地储备中心依据徐州市人民政府徐政发（2007）21号《徐州市政府关于实行拆迁工作属地负责制的意见》的相关规定，作为甲方与乙方鼓楼区政府签订委托拆迁补偿协议，约定该地块的拆迁安置补偿工作由鼓楼区政府负责，费用经审计机关审计报市政府批准后一次性结清，乙方负责净地移交。同时约定在拆迁过程中产生的纠纷由乙方负责。12月27日，鼓楼区产业发展推进办公室（鼓楼区政府设立的临时机构）与琵琶办事处签订委托拆迁补偿协议，要求60日内完成全部拆迁工作净地交出。缪士平在该征收集体土地范围内有房屋一处，持有房屋权属证书，登记日期为1995年3月25日，登记面积为234.54平方米。之后，缪士平在未办理审批手续的情况下进行扩建。根据2011年土地收储过程中评估资料载明，现场勘测面积为347.23平方米。在该次土地征收过程中，因双方要求差距较大未能与缪士平户达成安置补偿协议，该地块仅剩三户未完成征收，缪士平户在此经营餐饮至拆除前。2015年12月11日，鼓楼区政府向地铁二号线征收范围内被征收人发布《轨道交通2号线一期工程九里山站周边地块项目征收补偿方案》征求意见。之后没有再发布房屋征收决定及公布正式补偿方案。2016年12月，地铁2号线施工至缪士平房屋所在地。在解决信访问题协商过程中，经琵琶办事处做协调工作，缪士平将室内物品搬空。2017年2月21日，缪士平房屋被实施拆除。缪士平认为鼓楼区政府、琵琶办事处实施的拆除行为侵害其合法权益，提起本诉。另查明，因缪士平误认为涉案房屋的拆除是基于地铁2号线征收项目实施，陆续对徐州市规划局为地铁2号线颁发规划许可、建设工程施工许可，徐州市政府征收土地公告等提起多个行政诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。缪士平持有涉案被拆除房屋的权属证书，其对房屋被拆除行为有权提起诉讼，具备提起本案的原告主体资格。鼓楼区政府、琵琶办事处虽然否认缪士平对涉案房屋享有权利，但该主张不能对抗权属登记，在该权属证书未经法定程序撤销或确认无效的情况下，鼓楼区政府、琵琶办事处该主张不予支持。该法第二十六条规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，涉案集体土地征收主体不是本案被告，但依据《徐州市政府关于实行拆迁工作属地负责制的意见》的相关规定，涉案地块征收中的房屋拆迁安置补偿工作按辖区应由鼓楼区政府负责。虽然鼓楼区政府、琵琶办事处均否认是适格被告，结合土地储备过程中的委托协议、信访回复材料及关联案件综合分析，能够认定鼓楼区政府委托琵琶办事处具体组织实施了对涉案房屋的拆除，且琵琶办事处在实施过程中未履行法定程序确给缪士平造成了损失，鼓楼区政府、琵琶办事处应为本案的共同被告。 关于被诉行为的合法性问题。根据征收土地方案公告，缪士平的房屋在征收范围内，相关征收实施单位在未能与缪士平达成安置补偿协议的情况下，亦应当根据当时生效的《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定以及国务院关于集体土地征收的相关精神认真落实补偿安置政策，做到先安置后拆迁。本案中，缪士平自其房屋被拆除至诉讼时并未获得相应补偿，故，鼓楼区政府在未对缪士平进行补偿安置、未依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定履行法定程序的情况下，委托琵琶办事处实施了强制拆除涉案房屋的行为，该行为应确认违法。琵琶办事处在实施过程中未对涉案被拆除房屋进行证据保全，行为亦存在违法。缪士平要求确认鼓楼区政府、琵琶办事处强制拆除涉案房屋行为违法的主张予以支持。琵琶办事处辩称缪士平同意拆除的观点因无相关证据证实，不予采信。 关于缪士平的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”；第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，因鼓楼区政府、琵琶办事处实施的强制拆除行为应认定违法，根据上述规定应承担因强制拆除行为所造成直接损失的赔偿责任。 关于损失的赔偿方式与赔偿标准问题。首先，因涉案地块已经用于地铁和道路建设改造，无恢复原状的可能性，因此，采取判决支付赔偿金方式赔偿缪士平损失。其次，在本案诉讼过程中，因房屋灭失且未作证据保全造成进入评估程序存在障碍，为最大限度保护缪士平合法权益，确定以本判决作出前的时点作为缪士平被拆除房屋及附属物的评估时点。第三，关于应赔偿范围及标准。缪士平通过协议方式购买涉案房屋，在协议中明确约定属居住房屋。土地性质为集体土地未进行登记，本案参照现阶段房屋所在地集体土地征收的标准进行评估。根据缪士平持有的权属证书及调取的涉案地块2011年土地征收时收储部门保存的调查评估资料显示，涉案房屋登记面积为234.54平方米，收储过程中经现场勘测该部分实为239.7平方米。另有扩建部分107.53平方米未办理相关审批手续，实测缪士平房屋全部面积为347.23平方米。鉴于本案房屋已被拆除的特殊性，土地收储相关资料记载内容将作为评估缪士平损失的参照数据。缪士平在诉讼过程中提交了营业执照，结合土地调查摸底情况记载，能够证明涉案房屋确作为经营餐饮使用，该因素在评估过程中充分考虑。关于房屋及附属物价值。评估中，将证载面积234.54平方米的二层楼房面积均分，一楼考虑经营因素，二楼设定为住宅，房地产评估价值为2067658元，附属物价值33412元，总计人民币2101070元。因收储时记载的登记部分实测面积大于证载面积5.16平方米，从有利于缪士平的角度出发，确定应将该部分房屋按照合法面积的价值赔偿缪士平，即5.16平方米×8815.8元/平方米（每平方米的综合评估价值）=45489.53元。缪士平房屋及附属物总价值为2146559.53元。按照判决赔偿不低于补偿标准的原则，对其他部分项目赔偿标准参照目前地铁2号线沿线同类区域的征收补偿标准予以计算。对于房屋的装饰装潢价值，参照上述区域内非成套房屋状况良好的样板房评估标准，以每平方米80元予以综合计算，即按实测面积239.7平方米×80元/平方米=19176元。对于误工费按照每户200元进行计算。搬迁补助费按照合法面积每平方10元计算，共计2397元。临时安置补偿费参照选择货币补偿安置方式，以认定面积每月每平方6元，一次性补偿3个月计算，即按实测面积239.7平方米×6元/平方米×3个月=4314.6元。关于缪士平主张的营业损失，参照上述补偿方案，以合法房屋面积评估价值的6%作为损失补偿，即房屋评估总价（即房屋、附属物、装饰装潢部分总值）2165735.53元×6％＝129944.13元。对于上述房屋面积之外的未认定部分107.53平方米房屋，缪士平未提交证据证明其扩建时依法办理了相关审批手续，按照集体土地征收的相关规定应当不予补偿。但考虑到实施强制拆除时程序违法，缪士平在客观上存在建筑材料等损失，对该部分综合酌情确定每平方米赔偿300元，总计人民币32259元。因房屋拆除前缪士平已经搬离，本案不存在室内物品损失。综上，鼓楼区政府、琵琶办事处因未履行法定程序即实施拆除缪士平涉案房屋，行为应当确认违法，应当承担相应的赔偿责任。因本案采取判决支付赔偿金方式予以赔偿，缪士平要求安排居住场所、同等地段商业用房等诉求不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条；《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、二十六条、七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认鼓楼区政府、琵琶办事处强制拆除缪士平房屋行为违法；鼓楼区政府、琵琶办事处在本判决生效之日起十五个工作日内支付缪士平赔偿金共计人民币2334850.26元；驳回缪士平其他诉讼请求。 缪士平上诉称：1.上诉人主张按照与被征收住房面积相当的原则安排住房，依据是《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》第12条，征收宅基地涉及农民住房的，应当保障被征收人的居住条件。能够重新安排宅基地的，对其住房按照重置价格结合成新给予补偿；未能重新安排宅基地的，按照与被征收住房面积相当的原则安排住房，或者按照市场评估价格给予补偿；2.无证房屋面积也应该在赔偿之列。首先，《城乡规划法》第64、65条规定违法建筑的认定主体是县级以上人民政府城乡规划部门。原审被告并未提供规划部门认定上诉人建筑物属于违法建筑的书面意见和充分证据。其次，案涉房屋所在地块，沈场村周边棚户区改造《社会稳定风险评估报告》明确指出，90%以上均为无证房屋，但仍然进行补偿；3.评估价格过低。政府文件已经确认案涉房屋是营业用房，一审法院却按住改非进行赔偿，赔偿标准差距悬殊；4.对室内物品应予赔偿。鼓楼区政府、琵琶街道办应当对上诉人已将室内物品搬空承担举证责任，无法举证应负赔偿责任。请求撤销一审判决第二、三项，改判重新评估239.7平方米房屋或者置换同等面积房屋；对无证房屋进行同等面积置换。 鼓楼区政府上诉称：涉案土地补偿的主体已经由原徐州市国土资源局公布的征地补偿安置方案（徐征地通[2012]46号）以及（2017）苏03行初196号行政裁定书确认。国有土地房屋征收和集体土地征收适用的法律、政策和规定均有不同，单纯以委托协议等作出的推断，不仅违背了前述已经确定的土地征收的事实，也属法律适用错误。请求撤销一审判决并依法改判驳回缪士平的诉请。 被上诉人琵琶办事处答辩称：1.徐州市中级人民法院依法委托评估机构对涉案房屋进行评估，评估程序合法，不具有可重新评估的法定事由；2.琵琶办事处非本案适格主体，不应当承担赔偿责任；3、缪士平并非本集体经济组织成员，案涉房屋评估的赔偿金并非完全归其所有。请求驳回缪士平的诉请。 本院所查明的事实与一审判决所认定事实一致，对一审判决所认定事实予以确认。 本院认为，关于鼓楼区政府、琵琶办事处是否违法拆除案涉房屋的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。琵琶办事处在未依法履行农村集体土地征收程序，也未与缪士平达成补偿协议的情况下，直接拆除案涉房屋，该强制拆除行为应当确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，徐州市人民政府相关文件确定鼓楼区政府成立相关机构，负责组织、协调和推进本辖区的拆迁工作，结合鼓楼区政府相关机构与琵琶办事处签订的《委托补偿协议》、缪士平提供的信访回复材料，能够认定鼓楼区政府实际委托琵琶办事处直接组织实施涉案房屋拆除行为，鼓楼区政府作为本案适合被告并无不当，也有利于更直接维护当事人的合法权益。综上，应当确认鼓楼区政府、琵琶办事处违法拆除案涉房屋行为违法，缪士平可以就该违法行为主张行政赔偿。 关于行政赔偿方式、赔偿标准及赔偿范围的问题。原审以支付赔偿金方式赔偿缪士平相关损失并无不当。缪士平并非案涉房屋所在农村集体经济组织成员，而是以协议购买案涉房屋的方式获得案涉房屋。在案涉房屋被强制拆除已无法恢复原状的情况下，以支付赔偿金的方式保护缪士平的合法权益，并无不当。因违法强制拆除房屋产生的行政赔偿，确定的赔偿标准应不低于依法应当获得的补偿。本案中，在缪士平房屋被强制拆除后且无法予以评估的情况下，以作出一审判决前作为缪士平房屋及附属物评估时点，并参照同类区域最新征收标准予以计算，已经充分保障缪士平的合法权益。一审确定的赔偿范围已充分考虑缪士平房屋实际情况。赔偿数额的确定应当坚持全面赔偿原则，充分保障赔偿请求人的合法权益。本案中，对于缪士平房屋被强制拆除的赔偿范围包括经营面积、住宅面积、装潢价值、搬迁补助费、临时安置费、营业损失、违建面积，该赔偿已经全面保障缪士平的合法权益。关于其他物品损失，因缪士平在房屋拆除前已经实际搬离，故对于该主张，不予支持。缪士平、鼓楼区政府的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人缪士平、鼓楼区人民政府分别负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 建 功 审 判 员 朱  丽 审 判 员 张  伟 二〇二一年一月二十二日 法官助理 实习李威 书 记 员 孔  骁