湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)湘12刑终380号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈智英，男，1989年5月10日出生于湖南省新化县，汉族，农民，初中文化，住新化县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被抓获，2019年10月25日被刑事拘留，2019年11月29日被取保候审，经湖南省沅陵县人民法院决定于2020年8月12日被逮捕。现押沅陵县看守所。辩护人肖建湘，湖南如顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘文辉，男，1990年9月24日出生于湖南省新化县，汉族，农民，初中文化，住新化县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月30日被刑事拘留，2019年11月14日被取保候审，经湖南省沅陵县人民法院决定于2020年8月12日被逮捕。现押沅陵县看守所。辩护人苏艳清，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘基康，男，2001年1月16日出生于湖南省新化县，汉族，农民，初中文化，住新化县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月16日被抓获并临时寄押，2019年10月18日被刑事拘留，2019年11月14日被取保候审，经湖南省沅陵县人民法院决定于2020年8月12日被逮捕。现押沅陵县看守所。辩护人李宣臻，湖南宏峰律师事务所律师。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人陈智英犯诈骗罪，原审被告人刘文辉、刘基康犯盗窃罪一案，于2020年8月31日作出（2020）湘1222刑初59号刑事判决。原审被告人陈智英、刘文辉、刘基康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派副检察长易传连、检察官助理李科荣、书记员李维出庭履行职务。上诉人陈智英及其辩护人肖建湘、上诉人刘文辉及其辩护人苏艳清、上诉人刘基康及其辩护人李宣臻到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2019年8月，被告人陈智英明知“老罗”（另案处理）为实施电信诈骗而需购买银行卡，仍受“老罗”委托，联系被告人刘文辉收购银行卡，并约定银行卡要“带Ｕ盾、开通网银、保10万”。刘文辉以2100元／套的价格从刘基康、刘朋处各收购一套银行卡，再以3300元／套的价格出售给陈智英，陈智英将该卡不以真实身份寄给“老罗”，“老罗”使用所购的两张银行卡实施网络诈骗活动。刘基康、刘朋的银行卡成为5Ｇ云链诈骗投资平台个人用户的存管账户，在5Ｇ云链投资平台上骗得被害人张某13万元、俞某53666元、刘某16800元、谭某9000元，共计109466元。刘文辉将银行卡售出后一段时间，便叮嘱刘基康时刻查询卡内余额，超过10万元便办理挂失销户将钱取出，两人均分。2019年9月24日，刘基康通过绑定的手机银行信息发现卡内有14万余元，遂伙同刘文辉以挂失销户补办新卡的方式将银行卡内177540元余额转出，刘文辉按售卡时承诺给陈智英转账10万元，陈智英再将该10万元转交给“老罗”，剩余部分刘文辉分得39000元，刘基康分得38540元。2019年10月16日，衡阳市公安局石鼓分局民警在衡阳市石鼓区莫林风尚酒店房内将刘基康抓获。2019年10月24日，沅陵县公安局民警在娄底市娄星区××小区将陈智英抓获。2019年10月30日，刘文辉主动到沅陵县公安局投案。2019年11月14日，刘文辉在沅陵县公安局退缴违法所得39000元，刘基康退缴违法所得38000元。2019年11月29日，陈智英在沅陵县公安局退缴违法所得10万元。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据予以证明。湖南省沅陵县人民法院据此判决：一、被告人陈智英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；二、被告人刘基康犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；三、被告人刘文辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；四、对公安机关扣押的被告人违法所得人民币十七万七千元，由公安机关负责处理。陈智英上诉提出：一审法院认定事实不清；请求在有期徒刑一年以下量刑。辩护人肖建湘亦提出相同辩护意见。刘文辉上诉提出：一审法院定性错误，其行为构成诈骗罪；系从犯；原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人苏艳清亦提出相同辩护意见。刘基康上诉提出：一审法院定性错误，其行为构成诈骗罪；系从犯；原判量刑过重，请求宣告缓刑。辩护人李宣臻亦提出相同辩护意见。湖南省怀化市人民检察院二审提出：原判对陈智英定性准确，量刑适当，对刘文辉、刘基康的行为定性错误，两上诉人构成诈骗罪，系从犯，建议依法改判。经审理查明：2019年8月份，上诉人陈智英明知“老罗”等人为实施电信网络诈骗而需购买银行卡，仍受“老罗”委托，联系上诉人刘文辉收购银行卡，并约定银行卡要“带Ｕ盾、开通网银、保10万”。刘文辉、上诉人刘基康在明知所卖银行卡可能会被用于实施电信网络诈骗等犯罪活动走账的情况下，刘基康将其银行卡、Ｕ盾等以2100元／套卖给刘文辉，刘文辉将刘基康和刘朋的银行卡、Ｕ盾等以3300元／套转卖给陈智英。陈智英在收到刘文辉邮寄的银行卡后，将上述两张银行卡、Ｕ盾等用虚假身份信息邮寄给“老罗”。“老罗”等人收到卡后，将刘基康的银行卡用于5Ｇ云链平台作为个人用户的存管账户，实施电信网络诈骗犯罪。经公安机关查证，骗得被害人张某13万元、俞某53666元、刘某16800元、谭某9000元，共计109466元。刘文辉将银行卡卖给陈智英后，叮嘱刘基康时刻查询其卡内余额，当超过10万元就去办理挂失销户，将钱取出两人平分，刘基康表示同意。2019年9月24日，刘基康通过手机银行APP发现其所卖银行卡内余额超过10万元，遂伙同刘文辉前往中国建设银行东莞常平汇众支行，以挂失销户补办新卡的方式将卡内的177540元余额转出。之后刘文辉按卖卡时的承诺给陈智英转账10万元，陈智英再将该10万元取现转交给“老罗”，剩余款项刘文辉分得39000元，刘基康分得38540元。2019年10月16日、24日，刘基康、陈智英分别被公安机关抓获归案。2019年10月30日，刘文辉主动到公安机关投案。2019年11月14日，刘文辉、刘基康分别向沅陵县公安局退缴违法所得39000元、38000元。2019年11月29日，陈智英向沅陵县公安局退缴违法所得10万元。上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、户籍信息，证明当事人的基本身份情况。2、归案经过情况说明，证明2019年10月16日，衡阳市公安局石鼓分局民警在衡阳市石鼓区莫林风尚酒店将刘基康抓获。2019年10月24日，沅陵县公安局民警在娄底市娄星区××小区将陈智英抓获。2019年10月30日，刘文辉主动到沅陵县公安局投案。3、衡阳市看守所释放证明书，证明2019年10月17日，刘基康被临时寄押在衡阳市看守所，次日被释放带走。4、中国建设银行业务流水单，证明2019年8月20日，刘基康在中国建设银行东莞常平汇众支行办理一张银行卡，卡号为6236××××0613。2019年9月24日，刘基康又在该行新办一张卡号为6236××××8312的银行卡，同日将尾号为0613的银行卡销户并将卡内的177540.18元余额转账至尾号为8312的银行卡内。5、张某1提供的手机短信截图及中国农业银行卡交易明细清单，证明刘基康尾号为0613的中国建设银行账户和刘朋的中国建设银行账户被5Ｇ云链平台用于实施诈骗活动。2019年9月20日，张某1向刘基康尾号为0613的中国建设银行账户转账3万元。6、俞某提供的银行业务流水单，证明2019年9月6日，俞某向刘基康尾号为0613的中国建设银行账户转账4万元；2019年9月7日，转账5000元；2019年9月23日，转账25000元。诈骗平台共向俞某返利16333.21元，被骗数额为53666元。7、刘某提供的手机银行转账记录截图，证明2019年9月15日、23日，刘某分别向刘基康尾号为0613的中国建设银行账户转账1万元、1万元。8、王某提供的手机银行转账记录截图，证明2019年9月4日、22日，谭某分别向刘基康尾号为0613的中国建设银行账户转账1万元、1万元。9、陈智英卡号为6217××××4405的中国邮政储蓄银行账户和卡号为6236××××9273的中国建设银行账户交易流水、刘文辉卡号为6236××××7363的中国建设银行账户交易流水、刘基康卡号为6236××××8312的中国建设银行账户交易流水、陈某卡号为6217××××1347的中国邮政储蓄银行账户和卡号为6228××××1477的中国农业银行账户交易流水，证明2019年9月24日，刘基康尾号为8312的中国建设银行账户向刘文辉尾号为7363的中国建设银行账户转账9.7万元。2019年9月24日、25日，刘文辉尾号为7363的中国建设银行账户分别向陈智英尾号为9273的中国建设银行账户转账5万元、5万元，陈智英尾号为9273的中国建设银行账户于2019年9月24日、25日分别向陈某尾号为1347的中国邮政储蓄银行账户和尾号为1477的中国农业银行账户转账5万元、2万元，后该7万元被取出。2019年9月24日、25日，陈智英尾号为9273的中国建设银行账户分别向其尾号为4405的中国邮政储蓄银行账户转账2万元、1万元，后该3万元被取出。10、陈智英提供的微信聊天记录截图，证明陈智英与刘文辉的微信联系情况。11、扣押决定书及扣押物品清单，证明2019年11月14日，沅陵县公安局扣押刘文辉退缴的违法所得39000元、刘基康退缴的违法所得38000元。2019年11月29日，沅陵县公安局扣押陈智英退缴的违法所得10万元。12、证人张某2的证言，证明2019年9月份，张某2经其姐姐张某1介绍在5Ｇ云链平台投资，后该平台关闭，亏损7万余元。期间，刘基康、刘朋的中国建设银行账户曾给张某2返利。13、证人王某的证言，证明2019年9月24日，王某的朋友谭某在5Ｇ云链平台被骗，投资款转账给刘基康尾号为0613的中国建设银行账户。14、证人陈某的证言，证明2019年9月24日、25日，陈某帮其表哥陈智英共取款10万元，其中有7万元是陈智英先转账到陈某的银行卡上。陈某的中国农业银行卡号为6228××××1477，中国邮政储蓄银行卡号为6217××××1347。15、被害人张某1的陈述，证明2019年8、9月期间，张某1在5Ｇ云链平台投资被骗，亏损约18万元。该平台有两个收款账户，其中2019年9月20日张某1向刘基康尾号为0613的中国建设银行账户转账3万元。16、被害人俞某的陈述，证明2019年8、9月期间，俞某经网友介绍在5Ｇ云链平台投资，共向刘基康尾号为0613的中国建设银行账户转账8万元，其中2019年9月23日转账2.5万元后发现被骗。17、被害人刘某的陈述，证明2019年9月初，刘某在5Ｇ云链平台上进行投资。2019年9月15日、23日，刘某分别向刘基康尾号为0613的中国建设银行账户转账1万元、1万元，获得3200元返利，亏损16800元。18、被害人谭某的陈述，证明谭某经人介绍在5Ｇ云链平台投资理财，按对方要求将钱转到刘基康尾号为0613的中国建设银行账户。2019年9月4日，谭某投资1万元，后连本带息返回1.1万元。2019年9月22日，谭某投资1万元，转到刘基康账户，几天后发现该平台关闭。19、上诉人陈智英的供述和辩解，证明2019年8月份的一天，陈智英明知“老罗”在搞电信网络诈骗平台，仍受“老罗”委托，从刘文辉处以3300元／套购得两张中国建设银行卡，开户人分别为刘基康、刘朋，不以自己的真实身份寄给“老罗”使用。陈智英从刘文辉处购买的银行卡保额为10万元。保额10万元指所卖的银行卡在后期使用中，如果被卖家挂失将卡内钱取走，卖家就要赔付给买家相应的钱。2019年9月下旬的一天，“老罗”告诉陈智英上次购买的银行卡被挂失，陈智英即联系刘文辉，要求刘文辉按照卖卡时约定给其转账10万元。陈智英收到刘文辉的钱后，安排其表弟陈诚将钱取出，钱后被“老罗”安排人拿走。陈智英的中国建设银行卡号为6236××××9273。20、上诉人刘文辉的供述和辩解，证明2019年7、8月份左右，陈智英告知刘文辉可卖银行卡赚钱，刘文辉便以2100元/套从刘基康、刘朋处购买两张中国建设银行卡，再以3300元/套卖给陈智英。刘文辉在卖卡给陈智英时已知道所卖银行卡可能会被用于实施电信网络诈骗、网络赌博、偷税漏税等违法犯罪活动走账。在银行卡卖出后，刘文辉、刘基康商议当所卖银行卡内余额超过10万元后，便通过挂失销户把钱取出平分。2019年9月24日，刘文辉、刘基康发现卡内余额达10余万元，便来到中国建设银行东莞常平汇众支行办理挂失销户，将17.7万余元转账到刘基康新办的银行卡内。之后刘基康给刘文辉转账13.9万元，刘文辉按卖卡时承诺转账10万元给陈智英。刘文辉卖给陈智英的银行卡保证金额度是10万元，保证金额度是指上家怕收来的银行卡在走账时被卖卡人挂失，要求卖卡人对银行卡提供保额，保额10万元指卖卡人对银行卡负责赔偿最高额度是10万元。21、上诉人刘基康的供述和辩解，证明2019年7、8月份左右，刘文辉告诉刘基康可以通过卖银行卡赚钱，所卖的银行卡需要办理短信提醒、网银、Ｕ盾等业务。刘基康在明知出卖给刘文辉的银行卡可能会用于电信网络诈骗、网络赌博、偷税漏税等违法犯罪活动走账的情况下，仍将办好的卡号为6236××××8312的中国建设银行卡以2100元出售给刘文辉。在办理银行卡时，为了方便查询卡内余额，刘基康办理了该银行卡的手机银行ＡＰＰ。刘基康卖银行卡10余天后，刘文辉告诉刘基康随时查询卡内余额，当超过10万元后，两人就去办理挂失销户将钱取出平分。在刘基康卖卡20余天左右，刘基康查询到卡内余额超过10万元，两人便到中国建设银行东莞常平汇众支行办理挂失销户，将17.7万元转账到刘基康新办卡号为6236××××8312的银行卡内。后刘基康共转账13.9万元给刘文辉。刘文辉告诉刘基康如果民警调查，就讲银行卡掉了。22、辨认笔录，证明经混合辨认，刘基康指认出刘文辉系同案人。根据查明的事实、证据及相关法律规定，就各上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于陈智英、刘文辉、刘基康行为的定性及犯罪数额的认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，陈智英、刘文辉、刘基康明知“老罗”等人实施电信网络诈骗等犯罪活动，仍提供信用卡、资金支付结算账户，应以诈骗共同犯罪论处，3上诉人均系从犯。上述事实不仅有书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录等证据证明，陈智英、刘文辉、刘基康亦对作案事实供认不讳，足以认定。刘文辉、刘基康将银行卡卖出后，共谋以挂失销户补办新卡将卡内诈骗犯罪所得177540元转出，刘文辉亦按照卖卡时的承诺将其中10万元通过陈智英转交给“老罗”等人，剩余款项刘文辉分得39000元，刘基康分得38540元，刘文辉、刘基康的上述行为表面上构成盗窃罪，实际上是对诈骗犯罪所得进行处分，因陈智英、刘文辉、刘基康与“老罗”等人成立诈骗共同犯罪，故本案诈骗数额应当认定为177540元。一审法院将刘文辉、刘基康的行为定性为盗窃罪错误，应予纠正。湖南省怀化市人民检察院提出“原判对陈智英定性准确，量刑适当，对刘文辉、刘基康的行为定性错误，两上诉人构成诈骗罪，系从犯，建议依法改判”的检察意见、陈智英及其辩护人肖建湘提出“一审法院认定事实不清”和刘文辉、刘基康、辩护人苏艳清、李宣臻提出“一审法院定性不准，刘文辉、刘基康的行为构成诈骗罪且系从犯”的上诉意见、辩护理由成立，本院予以采纳。2、关于本案量刑。陈智英、刘文辉、刘基康系从犯，刘文辉自首成立，陈智英、刘基康如实供述自己的罪行，均应当从轻处罚。陈智英、刘文辉能退缴全部违法所得，刘基康能退缴大部分违法所得，酌情从轻处罚。虽然本院二审过程中将原判诈骗数额从109466元纠正为177540元，但基于上诉不加刑原则，同时考虑本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，故对3上诉人的量刑予以维持。陈智英及其辩护人肖建湘提出“请求在有期徒刑一年以下量刑”、刘文辉及其辩护人苏艳清提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”和刘基康及其辩护人李宣臻提出“原判量刑过重，请求宣告缓刑”的上诉意见、辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人陈智英、刘文辉、刘基康以非法占有为目的，明知“老罗”等人实施电信网络诈骗等犯罪活动，仍提供信用卡、资金支付结算账户，骗取他人财物177540元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人陈智英、刘文辉、刘基康起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人刘文辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，上诉人陈智英、刘基康如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。上诉人陈智英、刘文辉能退缴全部违法所得，上诉人刘基康能退缴大部分违法所得，酌情从轻处罚。涉案财物177000元未随案移送，由扣押机关湖南省沅陵县公安局负责处理。综上，原判认定上诉人陈智英、刘文辉、刘基康的事实不清，对上诉人刘文辉、刘基康定性错误，本院在查清事实后可以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：一、维持湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222刑初59号刑事判决的第四项，即“四、对公安机关扣押的被告人违法所得人民币十七万七千元，由公安机关负责处理”；二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222刑初59号刑事判决的第一、二、三项，即“一、被告人陈智英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元”；“二、被告人刘基康犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元”；“三、被告人刘文辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元”；三、上诉人陈智英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月12日起至2023年7月5日止。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。）四、上诉人刘文辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月12日起至2023年7月26日止。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。）五、上诉人刘基康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月12日起至2023年7月12日止。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二一年一月十九日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。