宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终44号 上诉人（原审原告）：常飞，男，汉族，生于1992年8月6日，个体工商户，初中文化，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人：何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏春江，男，汉族，生于1981年10月11日，个体工商户，大专文化，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：陈国宝，宁夏中宝律师事务所律师。 上诉人常飞因与被上诉人魏春江买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2020）宁0521民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 常飞上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持常飞在一审中的全部诉讼请求；2.诉讼费用由魏春江承担。事实及理由：1.一审判决事实认定错误。一审判决认定“常飞向魏春江交付定金2万元，2020年6月1日、6月5日，魏春江催常飞装玉米，并要求常飞在2020年6月15日前将玉米装车拉走，常飞未按时将玉米拉走，后魏春江将玉米变卖”错误。客观事实是2020年5月19日，常飞向魏春江订购玉米，并通过中卫农村商业银行永康支行向魏春江转账支付玉米订金2万元，常飞要去拉货时，魏春江说他要去银川办事让常飞等几天。6月份因常飞在田里疏瓜就让魏春江等几天，2020年6月5日常飞给魏春江打电话要去拉货时，魏春江说玉米已经变卖了。2.一审判决证据认定错误。常飞在给魏春江的转账凭证上明确记载着支付的款项为“订金”，一审法院采信该证据，却将支付的款项认定为“定金”错误。3.一审判决法律适用错误。第一、双方尽管形成了买卖合同法律关系，但双方对于玉米销售没有约定数量、价款、供货时间，仅是打了2万元的预付款，供货时间一直处于商量之中，是不定量、不定期、不定价的供货合同。2020年6月5日常飞打电话给魏春江协商交货事宜，魏春江告知已经将货卖了，无法供货，双方的合同无法履行，人民法院应当支持常飞的全部诉讼请求。第二、尽管常飞给魏春江打了2万元的订金，但双方对于玉米销售没有约定数量、价款、供货时间，且双方也无法确定玉米销售的数量、价款、供货时间，合同无法履行，一审判决显失公平，魏春江所得也有违诚实守信原则，二审法院应当依法改判。第三、即使常飞违约，按照《九民纪要》的精神常飞也享有合同解除权，且合同解除后双方应相互返还。 魏春江对于常飞的上诉请求答辩称，一审判决认定事实清楚、证据认定正确，应驳回上诉、维持原判。事实与理由：1.一审认定事实清楚。第一、双方达成的诺成性买卖玉米300吨的合同合法有效。第二、常飞2020年5月19日向魏春江支付的2万元系定金的法律事实也是双方无争议的事实。第三、魏春江在买卖合同生效后，在常飞不主动履行合同义务的情况下，按照相关法律规定履行了催告义务，常飞没有在合理期间内履行合同义务，并明确表示不履行该合同，因此魏春江在玉米价格日渐降低的情形下，为了减少自身损失，不得以处理了标的物以减少损失。魏春江在一审时提供的微信聊天记录和通话录音等证据，可以证实魏春江于2020年6月1日、6月5日分别催告过常飞尽快拉运玉米，并在6月5日的手机通话中明确告诉常飞，给常飞限定在6月15日前必须将玉米装走，但常飞没有在6月15日前装玉米。后由于玉米价格下跌，魏春江不得已于2020年6月25日将玉米售出。是常飞违约在先，不珍惜自己的诚信，没有秉持诚实信用原则签订和履行合同，常飞依法应当承担无权收回定金的法律后果。2.一审判决适用法律正确。该起纠纷属于买卖合同纠纷，保证合同是买卖合同的从合同，常飞按照约定支付了定金2万元，保证合同依法成立并生效后，常飞在买卖合同和保证合同分别依法成立并生效后，又以自己的行为表明不履行买卖合同约定的义务，因此，一审法院适用合同法中定金罚则的相关规定，判决驳回常飞要求返还2万元定金的诉讼请求正确。3.由于常飞多次没有在双方约定的时间将玉米拉走，因玉米市场价格下跌，魏春江本着生意人的本分，履行了督促、催告义务，在迫不得已的情形之下才于6月25日之后将玉米出售，即使这样也给魏春江造成经济损失24000元，常飞支付的2万元定金还不能够弥补魏春江的损失。 常飞一审诉讼请求：1.依法判令解除常飞与魏春江的买卖协议；2.依法判令魏春江立即返还常飞玉米款2万元；3.案件受理费由魏春江承担。 一审法院审理查明：2020年5月19日，常飞向魏春江订购玉米，常飞向魏春江交付定金2万元。2020年6月1日、6月5日，魏春江催告常飞装玉米，并要求常飞在2020年6月15日前将玉米装车拉走，常飞未按时将玉米拉走，后魏春江将玉米变卖。 一审法院认为，常飞与魏春江之间达成的口头买卖合同关系成立，依法应予保护。常飞在向魏春江支付定金后，在魏春江催告后未将玉米装车拉走，现魏春江已将玉米变卖，合同已无法实际履行，故对常飞要求解除双方达成的买卖合同的诉讼请求依法予以支持。对常飞要求返还定金2万元的诉讼请求，根据庭审查明，常飞向魏春江支付2万元，虽然转款时的用途为玉米订金，但该款实际为双方为订立玉米买卖合同而支付的定金，现常飞无证据证实其在魏春江催告限定的时间内到魏春江处装过玉米，故无权要求魏春江返还定金，对常飞要求魏春江返还玉米款2万元的诉讼请求，依法不予支持。魏春江关于常飞交付定金后一直未装玉米，不同意返还定金的辩解意见成立，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.解除常飞与魏春江达成的玉米买卖合同；2.驳回常飞的其他诉讼请求。案件受理费250元（已减半收取），由常飞承担150元，魏春江承担100元。 二审中，常飞为证明所述，向本院出示以下证据证明其主张： 宁夏回族自治区粮食和物资储备局2020年5月、6月、7月份粮食市场分析材料各一份。证明：玉米的价格5月份涨幅为12.7%，6月份涨幅为10.42%，7月份涨幅为19.79%。因为玉米价格上涨，魏春江才拒绝给常飞供货，且魏春江没有因为与常飞的交易未完成而造成损失。 魏春江针对常飞出示的证据质证认为，对常飞出具证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，该证据是理论性的分析文章，不是真实的统计数据，而且与魏春江所在地粮食价格市场是相互矛盾的，该证据无法达到常飞的证明目的。 本院对于常飞出示的证据将结合常飞的上诉意见在判决主文中一并认定。 魏春江为证明所述，向本院出具以下证据：入库单七张，证明：自2020年6月25日，魏春江将库存的300多吨玉米出售给了中宁县盛源养殖场和中宁县正阳养殖专业合作社，销售单价为每公斤2.1元，低于本案双方当事人达成的口头协议中的每公斤2.2元的事实。 常飞对于魏春江出示的证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，该证据系魏春江单方制作，且单价的确定系其处分权利的行为，与常飞无关。 本院对于魏春江出示的证据认证如下，魏春江提供的入库单没有相关付款凭证或其他证据的印证，本案中对其真实性无法确认，对证据的证明效力不予确认。 依据各方当事人的陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。 另查明：2020年5月15日，常飞欲购买魏春江的玉米，并于当日通过微信向魏春江询价并表示价格合适将购买魏春江的全部玉米，同时表示要向魏春江支付订金（定金），魏春江表示周一直接打电话来装货，不要订金（定金）。 2020年5月19日常飞通过微信语音聊天与魏春江沟通，双方协商后，魏春江向常飞发送其银行账号，常飞向魏春江发送截图表示已支付2万元。 2020年6月1日，常飞向魏春江发送微信告知魏春江自己近期较忙，并提出“有合适的价了，你也先卖着么。魏总，我这边怎么都行。”魏春江回复“我怎么卖呀。” 2020年6月4日，常飞向魏春江通过微信发送其银行账户，并陈述“我认一千块钱，这样行吧。”魏春江回复“你看6月10日前玉米你装走。” 常飞与魏春江均陈述，双方约定的玉米价格为2.2元/公斤。 本院认为，本案双方争议的主要问题为常飞向魏春江支付的2万元系定金还是订金，双方在2020年5月15日初步协商中魏春江明确表示星期一（5月18日）来交易不用支付订金（定金）（因双方系语音，无法辨明具体内容），5月19日双方通过微信语音聊天后，常飞向魏春江支付2万元，双方语音聊天内容因无证据证实，无法确认，现双方各执一词，但通过魏春江提供的聊天记录，双方通话后，魏春江即向常飞发送了银行账号，可以证明支付款项系双方在语音聊天中共同确定，对于该款项的性质，常飞没有按照初步约定的时间（5月18日）前来交易，并于5月19日主动与魏春江协商并向魏春江支付2万元，结合魏春江在5月15陈述“周一即5月18日来不要订金（定金）的陈述”及5月19日常飞付款后直至6月1日前魏春江并未催促常飞提货的事实，魏春江主张的时间短可不付定金，时间长需要支付定金的主张与有效证据证明的事实相符，常飞支付的款项应该认定为具有担保合同履行的性质，常飞转账凭证上虽记载为“订金”，但这是常飞单方的意思表示，不能认定为系双方合意。一审法院将涉案2万元认定为定金与有效证据证明的双方行为更为符合，应予维持。 对于常飞提出其于6月5日向魏春江提出拉货，魏春江拒绝并表示已将玉米出卖的上诉理由与魏春江在一审中提交的双方的微信聊天及通话记录内容相悖，本案中不应认定。依据本案现有有效证据，常飞与魏春江达成口头协议后，未履行协议内容，在魏春江催促后仍未履行协议，并作出不愿履行协议的意思表示，协议未能履行的责任在于常飞一方而非魏春江一方。一审法院据此认定魏春江不向常飞返还支付的2万元定金符合法律规定。 对于常飞提出双方未交易没有给魏春江带来损失且魏春江系因玉米价格上涨拒绝与其交易的上诉意见，常飞证明其观点的证据为宁夏回族自治区粮食和物资储备局2020年5月、6月、7月份粮食市场分析材料，依据常飞提供的证据记载5月玉米平均价格为2.13元/公斤，6月玉米平均价格为2.12元/公斤，7月玉米平均价格为2.30元/公斤，玉米价格在3个月间有落有涨，上述数据均是平均数据，对于具体主体的之间的交易虽有参考价值，但无法以该数据确定具体主体之间的交易价格，更无法证明玉米价格在3个月间持续上涨的事宜，且常飞、魏春江认可双方确定的交易价格为2.2元/公斤，双方约定的价格高于常飞证据中5、6月的玉米平均价格，常飞以此为据认为魏春江系因玉米价格上涨不向其供货的理由与证据载明的事实相悖，不能成立。魏春江出示的证据因缺乏其他相关证据印证无法证实魏春江确实因常飞违约产生损失，但依据常飞提供的证据记载的5、6月份玉米平均价格及双方约定的玉米价格，魏春江因常飞违约造成损失具有极高的可能性。一审依据现有证据做出的裁判较为合理，应予维持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人常飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 瑶 审判员 蒋玉春 审判员 杨 涛 二〇二一年一月二十五日 书记员 周小娟 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。