云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终1239号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。上诉人（原审被告人）罗伟，男，1970年7月7日出生，汉族，大学文化，系昆明市富滇银行国防路支行，户籍所在地云南省昆明市，住昆明市五华区。2016年2月3日因本案被刑事拘留，同年2月18日被昆明市公安局直属分局取保候审，2017年12月19日被昆明市中级人民法院取保候审。辩护人赵凯杰，云南振润律师事务所律师。云南省昆明市中级人民法院审理云南省昆明市人民检察院指控原审被告人罗伟犯诈骗罪一案，于2018年6月19日作出(2017)云01刑初832号刑事判决。宣判后，原审被告人罗伟不服，提出上诉。本院于2018年12月7日作出（2018）云刑终1070号刑事裁定，撤销原判，发回昆明市中级人民法院重新审判。昆明市中级人民法院经重新审判，于2020年8月5日作出（2018）云01刑初1327号刑事判决。宣判后，原审被告人罗伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员苏敬轩出庭履行职务，上诉人罗伟及其辩护人赵凯杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年至2015年，被告人罗伟在担任富滇银行国防支行客户经理期间，虚构银行领导身份，并以其所在银行需要资金用于帮助企业做资金调头业务和完成银行储蓄业务，每月3%-5%的利息为由，骗取被害人陶某、李某1、李某2、赵某1、赵某2、黄某1、邬某、窦某、李某3、潘某、黄某2、张某1、张某2、冯某1、严某、朱某、吕某、司某、方某、陈某1、李某4、陈某2、洪某、郁某、张某3款项共计人民币2665.5592万元。2016年2月3日15时15分许，罗伟在怒江蛮云边境检查站被抓获。原判根据上述事实及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十九条及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人罗伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币400000元。违法所得继续追缴发还被害人。宣判后，罗伟上诉称其没有非法占有的目的，其所借款项用于企业经营，请二审宣告其无罪。其辩护人提出本案侦查机关取证程序不合法，侦查人员存在暗示、引诱及报案人串谋的可能，罗伟不能偿还债务的原因系因经营风险及后期企业遭受非法侵占、财物被哄抢至停业所导致，罗伟举报他人对自己实施的犯罪被立案查处，应认定构成立功或重大立功情节,罗伟构成诈骗的主客观要件并未达到确实充分的标准。云南省人民检察院认为原判认定事实清楚、证据充分，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定2013年至2015年，上诉人罗伟以其所在富滇银行国防支行需要资金用于帮助企业做资金调头业务和完成银行储蓄业务为由，骗取被害人陶某、李某1、李某2、赵某1、赵某2、黄某1、邬某、窦某、李某3、潘某、黄某2、张某1、张某2、冯某1、严某、朱某、吕某、司某、方某、陈某1、李某4、陈某2、洪某、郁某、张某3人民币共计2665.5592万元。2016年2月3日15时15分许，罗伟在怒江蛮云边境检查站被抓获的事实清楚。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.户籍证明材料，证实上诉人罗伟的身份情况。2.抓获经过及在逃人员信息登记表，证实罗伟被抓获的时间、地点及过程。3.报案材料、银行凭证、借条等材料，证实本案受害人针对罗伟虚构事实进行诈骗的行为向侦查机关报案的情况。4.富滇银行文件、罗伟承诺书、审计事实认定书、富滇银行昆明国防支行出具的《情况说明》，证实富滇银行禁止员工做银行储蓄冲量业务及帮助客户资金调头业务，罗伟于2013年6月8日被聘为富滇银行昆明国防支行公司业务部客户经理，2015年3月2日富滇银行发现罗伟参与民间融资，利用个人账户过渡他人资金等违规问题对罗伟开除处分。2015年3月16日富滇银行解除了罗伟劳动合同。5.银行对账单，证实罗伟尾号为4677富滇银行卡至2014年12月余额为40557.339元，其妻杨某尾号为3688富滇银行卡至2015年3月21日余额为64.65元；罗伟尾号为6886中国工商银行牡丹灵通卡余额为零；杨某尾号为6761中国工商银行个人新ｅ代卡主卡余额为17.70元，副卡余额为373.44元；罗伟尾号为4415中国农业银行卡余额为231.38元；杨某尾号为9619中国农业银行卡余额为15.28元。6.司法鉴定意见书、鉴定意见通知书及告知记录，证实罗伟、杨某的银行账户与部分被害人的银行账户发生过转款情况，转款情况与查明的事实一致，鉴定意见已告知罗伟。7.扣押决定书及扣押清单，证实2016年2月3日昆明市公安局直属分局从罗伟处扣押三星牌小型越野车一辆。8.昆明市五华区市场监督管理局出具的相关企业工商登记资料、国家税务总局昆明市国税局征收管理科出具的《情况说明》，证实罗伟所供述的其经营的昆明缘友餐饮公司、昆明世风瑞和餐饮公司、见龙阁餐饮有限公司、云南云集四方文化传播公司、云南伟悦奇商贸有限公司均于2018年4月被吊销。昆明见龙阁餐饮有限公司自2014年起共有21条未申报记录，涉及税（费）为企业所得税、个人所得税、城市维护建设税、地方教育附加、营业税。昆明世风瑞和餐饮管理有限公司、云南云集四方文化传播有限公司、昆明缘友餐饮有限公司已注销税务登记业务。9.证人证言（1）证人周某证实，其是富滇银行小企业信贷专营中心工作人员，昆明仁聚经贸有限公司办理过贷款，但是否需要银行调头资金他不清楚。（2）证人冯某2证实，其是昆明仁聚经贸有限公司法定代表人，2013年12月，公司需要调头资金是由他自己与家人筹集了200万元，向银行的贷款及个人债务都已还清。在银行他接触过经办人员周某，不知道也不认识罗伟。（3）证人杨某证实，她与罗伟是夫妻关系，她知道罗伟经营四家餐厅，然后买了好几辆车，罗伟跟她说如果她身边有人需要投资可以找他，这些钱他会去运作，钱也是罗伟自己去借的。罗伟开的餐厅全部都是亏损，而且在亏损情况下还在继续经营。她名下的富滇银行和建设银行的银行卡是罗伟拿她的身份证去开的，她也不知道罗伟拿去干什么。10.被害人陶某、李某1、邬某等20余人陈述证实，罗伟称自己是富滇银行领导，以银行需要资金调头或完成内部储蓄业务为由向被害人借款，并承诺给予每月3%一5%不等的利润，期间支付过部分利息给一些受害人，但最后所借款项到期不能偿还的情况。李某1并证实罗伟借款前，用手机微信发过一份短期流动资金贷款合同给她看，目的就是要证明他在银行做的业务。那份合同借款方为昆明仁聚经贸有限公司，贷款方为富滇银行小企业信贷专营中心，借款金额为300万元。11.上诉人罗伟所作有罪供述，证实其经营了四家餐厅，其以做银行调头业务为由，以支付高息为诱饵向被害人借款的事实。本案证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人罗伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人款项，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。关于罗伟及其辩护人提出其主观上没有非法占有的故意，所借资金是用于经营企业的上诉理由和辩护意见，与在案证据证明罗伟在已经丧失经营能力和还款能力的情况下，虚构银行帮助企业做调头业务的事由，骗取被害人大量款项存入其个人账户，并将所骗资金用于归还其他个人债务的事实相悖，该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于罗伟及其辩护人提出公安机关在对其收集证据的过程中存在违法情形的辩解，与在案证据证明的事实不符，且罗伟所作有罪供述与经本院审查核实的其他证据相互印证，相关上诉理由和辩护意见不能成立。关于罗伟及其辩护人提出罗伟无法偿还借款系因被人暴力索债、哄抢财物所致的意见与本案无法律上的因果关系，不影响本案的事实认定以及定罪、量刑，该上诉和辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出罗伟有立功情节的辩护意见，经查，罗伟检举、揭发他人的犯罪事实，尚未查证属实，该辩护意见本院不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。云南省人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨兴审判员林江审判员陆伟二〇二一年一月十九日书记员 秦     鸣     阳