湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1528号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地：荆州市荆州区荆东路4号。负责人：周英强，该公司总经理。委托诉讼代理人：余帅，湖北博智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王大军，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张美英，女，1953年1月29日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：姚娟，系张美英儿媳，1981年11月18日出生，汉族，住荆州市沙市区。一审被告：李红生，男，1975年5月9日出生，汉族，住襄阳市樊城区。一审被告：荆州先行运输集团有限公司，住所地：荆州市沙市区南湖路41号。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶浩良，男，1971年10月16日出生，汉族，该公司安全科长，住荆州市沙市区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司因与被上诉人张美英、一审被告李红生、荆州先行运输集团有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员徐峰担任审判长并主审本案，审判员熊艳、葛筱立参加评议审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司委托诉讼代理人余帅、被上诉人张美英及其委托诉讼代理人姚娟、一审被告荆州先行运输集团有限公司委托诉讼代理人陶浩良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判上诉人少赔付74850元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，判决结果失当，依法应予以纠正。1、一审法院支持被上诉人后续治疗费的诉讼请求明显不当。被上诉人主张的后续治疗费应在实际发生后另行主张，鉴定意见载明后续治疗费发生时间在10-15年后，被上诉人目前已经66周岁了，后续治疗费的发生具有很大不确定性。如果未实际发生，该笔费用未用于被上诉人后续治疗，被上诉人将构成不当得利，上诉人很难将该笔款项追回。被上诉人主张的后续治疗费在实际发生后另行起诉并不损害其合法权益。请求二审法院基于上诉人与被上诉人权利义务平等原则，改判上诉人在本案中不赔付后续治疗费。2、一审法院支持被上诉人误工费错误。主张误工费的条件是被上诉人确实存在因交通事故导致实际收入减少的事实，应当提交用人单位的营业执照、六个月以上工资银行流水或工资单以及用人单位出具的未发放工资的证明予以证实，被上诉人一审中提供虚假的工作证明主张误工费系违法行为，依法应当予以惩戒，其误工费的主张缺乏依据。3、一审法院判决结果存在笔误，请二审法院予以更正。一审判决第一项存在笔误，正确的金额为176559.66元。被上诉人张美英辩称，请求驳回上诉，维持原判。张美英是根据鉴定机构的证明来申请的后续治疗费，到医院做检查，医院说还是需要进行康复治疗，以前我的身体很好的，可以在外面打工，事故后基本上整个人都废了，什么都不能做了，整个人都毁了，再加上我住院检查也都是钱，家里都靠我支撑，后续治疗费和误工费是应该补偿我的，现在是完全不能工作了。我在交通事故前在外面打工的事实是客观存在的，如果一审法官判决的笔误，我们按实际损失，是多少就多少。一审被告荆州先行运输集团有限公司陈述意见为：一审时，该说的我都说了，请求维持一审判决。一审被告李红生未到庭陈述意见。张美英向一审法院起诉请求：1、判令第一、二被告连带赔偿原告医疗费等合计248208.26元，第三被告在交强险和商业三者险限额范围内承担连带赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险项下优先赔付；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月27日8时43分许，李红生驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××的大型普通客车，沿荆州市沙市区江津中路由东向西行驶至“大润发加油站”门前路段人行横道处时，将沿此人行横道由北向南横过道路的行人张美英撞到，造成张美英受伤、车辆受损的道路交通事故。2019年3月4日，荆州市公安局交通管理局二大队出具第421002420190000786号《道路交通事故认定书》，认定李红生承担事故全部责任，张美英不承担事故责任。事故发生后，张美英被送往荆州市第一人民医院进行救治。2019年2月27日入院，2019年5月13日出院，住院75天,出院记录载明“继续休息两个月，加强营养等”。2019年6月5日，荆州楚信盛元司法鉴定中心出具楚信盛元司法鉴定中心【2019】临鉴字第431号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、被鉴定人张美英的伤残程度为九级；2、张美英的后续治疗费70000元；3、张美英的误工期365日（如诉讼，由人民法院依法裁定），护理期180日，营养期180日。李红生系挂靠先行公司运营，其驾驶的鄂Ｄ×××××大型普通客车属于李红生所有，荆州先行运输集团有限公司在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司投保了交强险与150万元的第三者商业险。事故发生在保险期内。荆州先行运输集团有限公司为张美英垫付医疗费86646.66元。一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。根据交通事故认定书认定李红生承担事故全部责任，张美英不承担事故责任，李红生应当承担全部赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司为事故车辆承保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，应当在保险限额内承担赔偿责任。在庭审中，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司认为保险公司不应承担非医保用药的费用。一审法院认为，根据《道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险范围内予以赔偿。”另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。”两者都没有规定非医保用药的赔付问题。保监会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》虽对非医保用药的赔付问题予以规定，但其属部门规章，从效力层次上讲，其只能细化和解释法律的规定，而不能将法律为受害人设定的权利保护范围予以缩小。故中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司关于将非医保用药从保险的限额中予以扣减的抗辩理由没有法律依据，不予采纳。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应予计算的费用为：医疗费为86646.66元（85847.76元+100元+286.5元+412.4元）；住院伙食补助费3750元（75天×50元/天）；营养费5400元（180天×30元/天）；护理费23939元｛12750元（住院75天实际产生的护理费用）+38897元/年（居民服务业标准）÷365天×（180天-75天）｝；残疾赔偿金96474元（34455元/年×14年×20%）；精神损害抚慰金5000元；鉴定费2200元；交通费酌定500元。误工费因原告虽为退休职工，但事故发生之前在沙市区张雪眼镜店工作，每月工资为1500元，客观上因事故的发生导致误工而致使其收入实际减少，故应当计算其误工费为4850元｛1500元/月÷30天×97天（计算至定残前一日）｝。原告诉请的后续治疗费70000元，因司法鉴定机构给予了建议性的意见，其右股骨颈骨折全髋置换术后需要在10-15年间置换，考虑到10年后原告实际年龄也并未超出我国人口平均寿命，故后续治疗费予以支持。综上，原告各项损失合计298759.66元。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应在交强险保险责任限额内赔偿120000元。就下余金额178759.66元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在商业第三者责任险限额内代为赔付张美英176559.66元（178759.66元-鉴定费2200元）。鉴定费应由李红生与荆州先行运输集团有限公司连带承担2200元。荆州先行运输集团有限公司为张美英垫付医疗费86696.66元，原告在保险公司获赔后予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十五日内在交通事故强制责任保险限额内赔偿张美英120000元；在商业第三者责任险限额内赔偿张美英178759.66元；二、李红生于本判决生效之日起十五日内赔偿张美英2200元，荆州先行运输集团有限公司对此赔偿款承担连带赔偿责任；三、张美英在获得保险公司赔付后返还被告荆州先行运输集团有限公司垫付的费用84446.66元（已扣除2200元）；四、驳回张美英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5023元，由李红生负担。二审中当事人均未提供新证据。除当事人争议的事实外，二审查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、后续治疗费是否应该支持；2、误工费是否应该支持；3、一审的损失计算是否存在笔误。后续治疗费是否应该支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，必然发生的后续治疗费，为了减轻当事人的诉累可以与发生的医疗费一并予以赔偿。但是根据鉴定意见依据的《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》鄂司鉴协[2018]6号规定：人工髋关节置换翻修，全髋5-7万、半髋2-4万/15年左右时间，张美英2019年4月12日行髋关节置换术，年龄为66周岁，考虑到张美英的年龄因素，这个10-15年后才能做的人工髋关节置换是否必须发生不能肯定，因此，其后续治疗费宜待实际发生后另行起诉。误工费是否应该支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张美英为主张误工费提供了沙市区张雪眼镜店营业执照和收入证明，证明其月工资1500元，上诉人虽提出异议并未提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果，对上诉人的该项主张不予支持。一审的损失计算是否存在笔误。一审判决在说理部分载明上诉人在商业第三者责任险内赔偿张美英176559.66元，判项中为上诉人赔偿张美英178759.66元，明显存在笔误。本案中暂不支持张美英的后续治疗费，张美英的损失为228759.66元（298759.66-70000），由上诉人在交强险内赔偿12万元，余下108759.66元由上诉人在商业三者险内赔偿106559.66元（108759.66元-鉴定费2200元）。一审判决鉴定费由李红生和荆州先行运输集团有限公司连带承担2200元，荆州先行运输集团有限公司为张美英垫付86646.66元，张美英在获赔后予以返还，各方均未提出异议，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初238号民事判决第二、三项（即二、被告李红生于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张美英2200元，被告荆州先行运输集团有限公司对此赔偿款承担连带赔偿责任；三、原告张美英在获得保险公司赔付后返还被告荆州先行运输集团有限公司垫付的费用84446.66元（已扣除2200元）；）二、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初238号民事判决第一、四项（即一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十五日内在交通事故强制责任保险限额内赔偿原告张美英120000元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告张美英178759.66元；四、驳回原告张美英的其他诉讼请求。）三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险内赔偿张美英120000元；在商业三者险内赔偿张美英106559.66元；四、驳回被上诉人张美英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5023元，由李红生负担。二审案件受理费1671元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担108元，被上诉人张美英负担1563元。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 熊 艳审判员 葛筱立二〇二一年一月七日书记员 汪宇婷