山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再572号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：张登华，男，1962年6月8日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。 委托诉讼代理人：梁继文，山东华师律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：朱萌，男，1986年11月23日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。 委托诉讼代理人：曹成兴，男，1967年4月24日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。由枣庄市台儿庄区生活帮公益协会推荐。 一审第三人：王召侠，女，1963年6月6日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。 申诉人张登华因与被申诉人朱萌、一审第三人王召侠案外人执行异议之诉纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院于2017年1月6日作出（2016）鲁04民终1902号民事判决，已经发生法律效力。张登华不服，向检察机关申请监督，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2019]37000000649号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年7月30日作出（2020）鲁民抗124号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派刘燕、郑善坤出庭履职。申诉人张登华委托诉讼代理人梁继文，被申诉人朱萌委托诉讼代理人曹成兴到庭参加诉讼。一审第三人王召侠经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1902号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：关于本案举证责任的分配问题。本案为案外人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。” 依照上述规定，执行异议之诉案件中，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。第一，从王召侠与朱萌转让合同签约时间来看。本案中，法院根据张登华的申请，于2014年7月29日查封了案涉红盾嘉苑房屋。朱萌与王召侠签订房屋转让合同显示签订于2010年5月27日，但经鉴定合同形成日期晚于朱萌、王召侠双方主张的2010年5月，朱萌作为执行异议之诉的原告，未能进一步举证合同形成时间早于2014年7月27日法院查封前。第二，从房屋转让款支付来看，朱萌主张2010年5月27日签订协议当天，朱萌通过曹保华给付王召侠现金10万元，十余天后又通过曹保华给付现金5万元，王召侠亦认可该说法。但对于后续房款交纳问题，朱萌陈述，后来交款都是朱萌去交，但不是以朱萌的名义。根据一审法院2015年10月28日对隋庆利的调查笔录，隋庆利称“我经手的只有一个3万元的，一个4185.14元的，3万元是王召侠自己交的，3万元是分房之前没几天交的，另外4185.14元是分房现场交的，当时带一个人一起来交的”，与朱萌的说法不一致。关于房屋转让款支付问题，王召侠陈述亦存在矛盾及与朱萌陈述不一致的地方。此外，王召侠与张登华债权债务纠纷一案中的借据中，有王召侠书写的“此借款到期不还便转为购工商局宿舍定金”字样，说明王召侠在借款时认可购房款其交纳，与其在本案中陈述不一致。综上，朱萌未提供充分证据证明其已支付全部购房款的主张。第三，从房屋查封及实际占有情况看，案涉房屋于2014年7月29日经张登华申请被查封，案涉房屋2014年12月26日交付，朱萌亦在原审中认可并未实际居住。可见，在人民法院查封涉案房屋前，房屋尚未建成交付，朱萌并未合法占有该房屋。综上所述，朱萌对其主张的享有案涉红盾嘉苑房屋所有权足以排除强制执行的主张，未能完成举证责任，二审法院举证责任分配存在不当，适用法律错误。 关于台儿庄工商分局异议书的效力问题。从形式上看，根据（2015）台民初字第447号载明张登华对该异议书的质证意见可见，当事人在原审中见到的系复印件，并且证明中有涂改部分，没有台儿庄区工商局的盖章，而一审卷宗中所存的台儿庄工商分局异议书有公章，但仍系复印件；从内容上看，根据检察机关调查情况，该异议书虽以单位名义出具，但相关内容并非根据客观真实情况作出的证明内容，且异议书存在改动，难以认定为有效的书证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中的异议书在没有原件、当事人质证予以否认、质证证据与所存不一致以及存在瑕疵的情况下，二审法院直接将其作为认定案件事实的依据，认定事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。 张登华同意抗诉机关的意见。 朱萌辩称，一、二审判决认定事实清楚，裁判结果正确。在山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台商初字第404号案件中，李刚、商燕将债权转让给张登华，王召侠对此不知情，只是答应张登华向李刚、商燕偿还借款，该案在台儿庄区法院已通过扣划李刚、商燕的工资执行完毕，而且涉案房屋没有办理所有权证书，属于小产权房。此外，涉案房屋已由朱萌转让给案外人李秀玲，并已交付给李秀玲，现该房屋由李秀玲居住使用。 朱萌向山东省枣庄市台儿庄区人民法院一审起诉请求：1.依法确认红盾嘉苑2号楼东单元9楼东户所有权归原告所有，房屋价值46万元；2.停止对该房屋的执行；3.诉讼费用由张登华承担。 山东省枣庄市台儿庄区人民法院一审认定的事实：枣庄市台儿庄区法院审理的（2014）台商初字第404号案件中，王召侠于2012年4月25日向案外人李刚、商燕借款20万元，出具借据一张。2014年4月10日，李刚、商燕将其享有的对王召侠20万元借款本息债权转让给张登华。到期王召侠未履行给付义务，张登华起诉并向法院申请财产保全，法院根据张登华的申请，于2014年7月29日查封了王召侠在台儿庄工商局团购的职工住房一套即红盾嘉苑2号楼东单元9楼东户。庭审中王召侠对借款的事实及债权转让当庭予以认可。双方经法院主持调解，自愿达成协议：一、王召侠应于2014年12月30日前一次性支付张登华20万元，张登华放弃要求支付借款利息；王召侠如逾期未偿还借款，应按照约定月息2分支付自2014年7月21日起至借款还清之日止期间本金为20万元的利息；二、张登华放弃其他诉讼请求。后王召侠未履行还款义务，张登华申请法院对查封的案涉房屋强制执行。执行过程中，朱萌于2015年4月28日向法院提出异议，法院作出（2015）台执异字第223-1号民事裁定，驳回朱萌提出的执行异议。朱萌不服该执行裁定，提起案外人执行异议之诉。2010年5月27日后，王召侠与朱萌签订转让合同，双方约定王召侠将台儿庄工商局职工集资建设分配给她的一套房屋的房号以十万元价格卖于朱萌，由朱萌负责交余下房款。协议当天，朱萌通过曹保华给付王召侠十万现金，十多天后又通过曹保华给付王召侠五万现金。2014年12月26日朱萌付清全部房款，台儿庄工商分局将房屋钥匙交于朱萌。台儿庄工商分局干部职工住宅楼自购服务中心为朱萌出具证明，内容：“编号036，此证明只对台儿庄工商分局职工自购住房服务中心下属的两栋红盾嘉苑宿舍楼有效。房屋所有权人朱萌，房屋位置2号楼东单元9楼东户，房屋面积136.02平方，配房号84。”2015年1月2日朱萌与李秀玲签订了房屋买卖合同，以46万元的价格将该房产卖于李秀玲。李秀玲已付清房款，并实际居住。 山东省枣庄市台儿庄区人民法院一审认为，案件焦点一、朱萌与王召侠双方签订的转让合同是否合法有效，朱萌是否通过合同取得案涉房屋的所有权。2010年5月27日后王召侠与朱萌签订房屋转让合同，庭审中双方对合同形成均予以认可，系双方真实意思表示，虽经鉴定认为该合同形成晚于2010年5月，但是晚到什么时间，鉴定结论未有说明。合同内容不违反法律禁止性规定，不存在损害第三者利益的情况，因此该房屋转让合同合法有效，一审法院予以支持。不动产所有权取得应履行法定的公示程序，该房产属于台儿庄工商行政管理局职工集资建造房屋，未办理相关的产权登记手续，且案外人李秀玲已交清房款并实际占有该房屋。故朱萌要求依法确认红盾嘉苑2号楼东单元9楼东户的所有权归其所有，一审法院不予支持。案件焦点二、朱萌对案涉不动产是否享有能够排除法院强制执行的权利。王召侠于法院查封之前，将房屋卖于朱萌，朱萌交清房款，分得了房屋。朱萌的付款、取得房屋的事实，有台儿庄工商分局的证明与异议书在卷佐证，这与朱萌后来又将案涉房屋卖于李秀玲的事实相吻合，未办理过户登记并不是朱萌的过错，一审法院认为朱萌对案涉房屋拥有足以排除强制执行的民事权益，其对案涉房屋停止执行的请求法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条规定，一审法院判决：停止对红盾嘉苑2号楼东单元9楼东户房屋的执行；驳回朱萌的其他诉讼请求。一审案件受理费8200元，由朱萌负担。 张登华不服一审判决上诉至山东省枣庄市中级人民法院请求：1.撤销台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初1038号民事判决，依法改判驳回朱萌的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由朱萌承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。诉争房屋未办理相关产权登记手续，朱萌与第三人签订的转让合同违反了《城市房地产管理法》第三十八条第六项“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让的法律禁止性规定，该转让行为无效。朱萌与第三人串通，损害张登华利益。经张登华申请一审法院委托，南京师范大学司法鉴定中心对朱萌与第三人签订的房屋转让合同的形成时间进行鉴定，鉴定结论为“该转让合同形成时间晚于2010年5月”，显而易见该房屋转让合同不具有真实性，朱萌和第三人共同伪造转让合同的行为妨碍了张登华实现债权的合法权益。朱萌不具有主体资格。一审判决认定朱萌于2015年1月2日将诉争房屋卖给李秀玲，并交付给李秀玲，后又认为朱萌享有足以排除强制执行的民事权益，前后内容矛盾。 本案二审期间，当事人各方未提交新的证据。二审法院查明的事实与原审判决所认定的事实一致，二审法院予以确认。 山东省枣庄市中级人民法院二审认为，本案的焦点问题是：朱萌与原审第三人签订房屋转让合同的效力以及朱萌的诉讼主体是否适格。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，首先，朱萌与原审第三人签订房屋转让合同经鉴定被认为形成时间晚于2010年5月，张登华由此认为该房屋转让合同系朱萌与原审第三人串通并伪造，二审法院认为，鉴定结论未说明房屋转让合同形成时间具体为何时，张登华亦未提交其他证据证明该转让合同签订时间是否晚于法院查封，且对于朱萌付款、取得房屋的事实，又有转让房屋的建设分配单位台儿庄工商分局出具证明及异议书予以佐证，因此张登华认为朱萌与原审第三人恶意串通，为逃避执行签订虚假合同的主张无事实依据，二审不予支持。其次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定未依法登记领取权属证书的房屋不得买卖，该规定的性质属于行政管理性规定，并非强制性和效力性规定。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定民事法律行为有效的条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益。经审查，朱萌与原审第三人签订的房屋转让合同并不存在前述法律规定的民事行为无效的情形，因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，结合审理查明的案件事实及有效证据，认定涉案购房合同有效是正确的，二审对此予以确认。最后，法院查封前签订的房屋转让合同既被认定有效，且双方当事人也认可合同已履行完毕，则作为合同当事人一方的朱萌，具备提起案外人执行异议之诉的诉讼主体资格。至于朱萌又将受让房屋转让给李秀玲的事实，可视为其对合法受让房屋的处置行为，一审判决对该事实的认定与朱萌享有的诉讼主体资格并不矛盾。 综上所述，张登华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由张登华负担。 本院再审本案过程中，本院依职权对涉案房屋的现状及枣庄市台儿庄区人民法院审理的（2014）台商初字第404号案的执行情况进行了调查。经本院调查，涉案房屋截止目前，因所占用的土地手续不完善，至今未办理不动产物权登记手续，也就是说涉案房屋的不动产物权不在任何一方涉案当事人的名下。涉案房屋由王召侠转让朱萌后，朱萌又转让给李秀玲，李秀玲又转让给王秀法，王秀法又转让给现居住人李彬的母亲提文侠。提文侠与王秀法签订了房屋买卖协议，并通过银行转账方式向王秀法支付了购房款42万元。本院对依职权调取的证据组织当事人进行了质证，各方对涉案房屋由李彬的母亲最终购买并已实际支付房款的事实予以认可。经查询枣庄市台儿庄区人民法院执行卷宗，枣庄市台儿庄区法院审理的（2014）台商初字第404号案尚未执行终结。本院再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。 本院再审认为，本案再审的争议焦点是涉案房屋能否作为王召侠的责任财产许可执行。 根据已查明的事实，涉案房屋系枣庄市台儿庄区工商局建设的集资房，王召侠作为枣庄市台儿庄区工商局职工，具有分配该房屋的资格，但其将分房资格转让给朱萌，朱萌又将涉案房屋转让给案外人，此后涉案房屋又多次转手，现该房屋的实际占有使用人为李彬及其母亲提文侠，提文侠与前手转让人签订了购房合同，已支付了购房款42万元，对此事实各方当事人在本院组织质证时均予以认可。本院认为，在涉案房屋未依法办理不动产物权登记的情况下，按照物权法关于不动产物权登记生效的原则，涉案各方当事人均不享有对涉案房屋的不动产物权，讼争的均是涉案房屋买卖合同项下的债权。在此情况下应以涉案房屋的实际占有使用作为判定能否许可执行的依据。涉案房屋的现居住人李彬的母亲提文侠与前手转让人王秀法签订了房屋买卖协议，提文侠依约支付了对价，实际履行了房屋买卖协议，王秀法也将涉案房屋交付给提文侠及其子李彬实际占有使用，依据物权法第二百四十一条的规定，提文侠及其子李彬对涉案房屋的占有行为属于合法、有权占有，其占有事实依法应得到保护，因而涉案房屋作为执行标的既无法确认为王召侠的责任财产，也已无法实际强制执行。 综上，抗诉机关的抗诉意见本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1902号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王永起 审判员  张 华 审判员  程 林 二〇二一年一月二十六日 书记员  王亚男