福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1732号 上诉人（一审被告、反诉原告）：陈秋和，男，1975年5月11日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌慧娟，福建吉弘律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：廖彬，男，1993年12月8日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：刘祥桂，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人陈秋和因与被上诉人廖彬房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初5219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈秋和与被上诉人廖彬的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈秋和上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第五项，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人廖彬承担。事实和理由： 一、一审法院判决上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》于2019年11月21日解除于法无据。 1.一审法院认定“上诉人未经房东林某同意将店铺转租被上诉人”和“2019年11月29日被上诉人将店铺的钥匙交还房东林某”依据不足。 （1）被上诉人一审提供的所谓“被上诉人父亲与房东林某”的通话录音真实性上诉人当庭否认。由于被上诉人父亲与房东林某均为案外人，被上诉人父亲与房东林某均应出庭作证。被上诉人又没有提供其他证据来印证录音的真实客观性。因此一审法院作出相关的事实认定，违反了我国民诉法“谁主张、谁举证”原则和证人证言需出庭作证，经上诉人和被上诉人质证后方能作为认定相关事实的最高院司法解释规定。 （2）被上诉人提供的微信聊天记录只能证实上诉人和被上诉人双方在是否解除合同发表了不同的看法，并未最终达成任何协议。反过来，微信聊天记录可能证实上诉人不同意解除租赁合同的事实。 （3）上诉人提供房东林某的证人证言可以证明房东林某同意上诉人转租店铺的事实。 （4）由于本案租赁合同的相对方是上诉人和被上诉人，即使2019年11月29日被上诉人将店铺的钥匙交给房东林某，并不代表交给了上诉人，更不能认定将店铺交还给上诉人。 2.一审法院认为“本诉原告于2019年11月21日向反诉被告提出商铺租赁合同未经房东的同意，转租行为无效时，反诉被告应向本诉原告提供取得了房东林某同意转租的证据。反诉被告当时未提供林某同意转租的证据，本诉原告于2019年11月21日要求解除合同符合法律规定，予以支持”是适用法律错误。 （1）《商铺租赁合同》经一审法院认定属上诉人和被上诉人双方真实意思表示是真实有效的。根据我国《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(五)法律规定的其他情形。”的规定是一个兜底条款，本案一审中被上诉人没有提供确实充分的证据来证明其可以解除租赁合同的事实，故在司法实践中不能适用该款法律规定作判决依据使用。 （2）根据我国《合同法》第二百二十四条“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”规定，只有房东林某享有“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”权利，被上诉人不具有上述房东特定解除合同权利。 （3）根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”房东林某在被上诉人装修时，到店铺得知上诉人转租，对转租无异议，还一直帮助被上诉人协调装修事宜，房东积极的追认或者消极的不追认均可认定合同有效，故上诉人与被上诉人双方签订的《商铺租赁合同》继续有效。 二、一审法院判令上诉人返还被上诉人转让费34000元没有事实和法律依据。 1.上诉人和被上诉人双方在签订的《商品租赁合同》补充条款中约定“油烟机如不能装，装油烟机费用由上诉人承担，合同取消（解除），工具转让费叁万玖由上诉人退还被上诉人”，被上诉人承租后，着手安装油烟机并未受到阻挠，不存在不能安装问题，不违反合同补充条款约定，且转让费用包含了许多饭店用品，一审法院上述判决于法无据。 2.假设一审法院判令上诉人返还被上诉人转让费34000元是正确的，那么根据我国《合同法》第九十七条规定，上诉人转租给被上诉人店铺时，有许多的饭店用品，如桌椅、相关电器设备和厨房用具等等应当返还上诉人，但一审法院却未查清并给予判决被上诉人归还上诉人。 三、被上诉人应当依据双方签订的《商铺租赁合同》约定，被上诉人向上诉人支付房租24750元及尚欠转让费5000元。 根据我国《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”规定，在本案中被上诉人未能举证证明房东林某不同意转租且提出解除租赁合同的情形下，《商铺租赁合同》合法有效，被上诉人应按照合同约定支付店铺租金24750元及尚欠转让费5000元。 廖彬辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回，维持原判。其理由为： 一、一审法院判决答辩人与被答辩人签订的《商铺租赁合同》于2019年11月21日解除于法有据。 根据一审中答辩人提供的与被答辩人的微信聊天记录可以认定答辩人于2019年11月21日已经向被答辩人发出通知告知其解除合同事宜，并且该通知已经当场送达给被答辩人。因被答辩人的转租行为未得到出租人林某的同意，导致答辩人的合同目的无法实现，答辩人根据《合同法》第九十四条、第九十六条规定解除合同并且该解除合同的通知已于当日送达给被答辩人。所以，答辩人与被答辩人签订的《商铺租赁合同》于2019年11月21日解除。 二、一审法院判决被答辩人返还转让费34000元有事实和法律依据。 2019年11月29日答辩人将商铺钥匙交还给出给林某，林某已经实际收回商铺。被答辩人为了达到转让费不分给出租人林某一半的目的（被答辩人与林某的租赁合同有约定如转租应当征得林某同意，并且转让费要分一半给林某及押金增加到2万元），曾要求答辩人欺骗林某答辩人与被答辩人之间是合作关系。而在答辩人向被答辩人提出被答辩人的转租行为未获得出租人林某的同意时，被答辩人未向答辩人提供其转租行为获得了林某的同意。被答辩人的行为导致了答辩人的合同目的无法实现，被答辩人存在违约行为。所以，答辩人根据《合同法》第九十七条规定要求返还转让费34000元具有事实和法律依据。 三、答辩人与被答辩人之间的合同已经于2019年11月27日解除，被答辩人要求答辩人支付租金的诉讼请求无事实依据。 廖彬向一审法院起诉请求：1.判决确认廖彬与陈秋和签订的《商铺租赁合同》于2019年11月21日解除；2.判令陈秋和向廖彬归还押金、转让费及电费合计34200元；3.判令陈秋和向廖彬支付违约金5000元；4.本案诉讼费由被告承担。 陈秋和向一审法院提出反诉请求：1.判令廖彬向陈秋和支付自2019年12月1日起至2020年6月30日止的店铺租金24750元（其中2020年1月至3月租金因疫情减半收取）；2.判令廖彬向陈秋和支付尚欠转让费5000元；3.判令廖彬向陈秋和支付恢复原状装修费3800元；4.判令廖彬向陈秋和支付从2019年12月1日起至2020年6月30日止，以尚欠租金为本金，按日利率万分之三计算的滞纳金5000元；5.本案诉讼费用由廖彬承担。 一审法院认定事实，2019年9月3日，林某（甲方）与陈秋和（乙方）签订租赁合同一份，约定林某将坐落于龙岩市新罗区××路××号店面出租给陈秋和经营使用。租赁期限自2019年10月1日起到2024年9月30日止。2019年9月10日至30日当月免租赁，租金从2019年10月1日起计算，店面第一、二、三年租金为4500元／月，第四、五年面议。乙方应于签合同交付甲方4500元作为房屋及水电费押金。租赁期间，乙方在征得甲方可以将店面转租给他人，转让费甲、乙双方各得50%，但转租后押金须提高至2万元。双方还对其他的权利与义务进行约定。2019年10月13日，陈秋和（出租方、甲方）与廖彬（承租方、乙方）签订商铺租赁合同一份。约定甲方将位于龙腾路凯业尊爵10号店面出租给乙方。甲方申明甲方为该房产的合法所有人或委托代理人，拥有该房产的租赁权。租期从2019年10月1日起至2022年9月30日止，租赁期满后，乙方如续租须于合同期满30日前告之甲方，在同等条件下，乙方有优先承租权，合同另订。店铺月租金4500元，租金按每月支付。乙方应于签本合同时交付甲方4500元作为房屋及水电费押金，租赁期满乙方如不续租，应交所有租赁期间发生的费用，该房屋向甲方验后甲方应无息退还押金，如乙方有意拖欠房租时，甲方有权从押金中扣取所拖欠房租每日万分之三的滞纳金。一方如有提前解约行为，应事先提前一个月通知对方，得到对方同意，要求提前解约的一方应赔偿对方违约金5000元。补充条款：油烟机如不能装，装油烟机费用由甲方承担，合同取消，工具转让费叁万玖由甲方退还乙方。陈秋和、廖彬分别在合同的甲方、乙方处签字并捺印。合同签订后，廖彬给付陈秋和转让费34200元，其中200元为电费，未给付押金。廖彬在准备安装油烟机的地方敲掉地板，拆了隔墙。2019年11月21日，廖彬以房东林某不同意转租为由向陈秋和提出解除合同。2019年11月29日，廖彬将店铺的钥匙交还林某。 本案争议的焦点：陈秋和的转租行为是否取得林某的同意。廖彬提供了其与陈秋和于2019年11月21日的微信聊天记录截图、廖彬的父亲与林某的通话录音。廖彬在微信中提出陈秋和的转租未经房东同意，转租行为无效，要求解除合同，退还店铺转让费34200元。陈秋和认为34200元系工具转让费，店铺是房东的，廖彬不要店铺，到时候房东收回去一毛钱都没有，要减少损失就把店转让出去。廖彬的父亲与林某通知录音中，林某提出钥匙可以交给陈秋和，也可以交给林某，如交给林某可将钥匙寄在隔壁11号店铺。陈秋和提供了林某出具的证明。林某的证言：陈秋和与廖彬签订《商铺租赁合同》时，林某不清楚，在廖彬装修时，林某到店铺才知道陈秋和转租对转租无异议，还一直帮廖彬协调装修的相关事实。陈秋和未申请林某作为证人出庭作证，林某的证言，不予采信。 一审法院认为，陈秋和与廖彬于2019年10月13日签订商铺租赁合同系陈秋和与廖彬双方真实意思表示，对双方均有约束力。陈秋和将坐落于龙岩市新罗区××路××号店面转租给廖彬。廖彬于2019年11月21日向陈秋和提出商铺租赁合同未经房东的同意，转租行为无效时，陈秋和应向廖彬提供其取得了房东林某同意转租的证据。陈秋和当时未提供林某同意转租的证据，廖彬于2019年11月21日要求解除合同符合法律规定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。廖彬已将店铺钥匙交给林某，有权要求陈秋和返还转让费。廖彬给付陈秋和的转让费、电费34200元中200元系支付电费，不应返还。陈秋和应返还廖彬转让费34000元。廖彬应对拆除的店铺恢复原状，陈秋和要求廖彬给付恢复原状装修费3800元，予以支持。双方在合同中未约定因转租解除合同的违约责任，廖彬要求陈秋和给付违约金5000元，不予支持。因合同已经解除，陈秋和要求廖彬给付2019年12月起2020年6月的租金及相应的滞纳金，给付尚欠的转让费5000元没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项、第九十七条、第二百二十四条第二款规定，判决：一、廖彬与陈秋和签订的《商铺租赁合同》于2019年11月21日解除；二、陈秋和应返还廖彬转让费34000元；三、廖彬应给付陈秋和装修费3800元（上述二、三项对抵后，陈秋和应返还廖彬转让费30200元，限于本判决生效之日起十日履行完毕）；四、驳回廖彬的其他诉讼请求；五、驳回陈秋和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3640元、减半收取为1820元，由廖彬负担25元，陈秋和负担1800元；反诉案件受理费381元，由廖彬负担25元，陈秋和负担356元。 二审中，当事人均未提交新证据。 陈秋和对一审认定的“2019年11月21日，廖彬以房东林某不同意转租为由向陈秋和提出解除合同。2019年11月29日，廖彬将店铺的钥匙交还林某”的事实有异议外，其余无异议。陈秋和认为林某没有不同意转租，一审认定廖彬将店铺的钥匙交还林某的证据不足。廖彬对一审认定的事实无异议。 对陈秋和认为有异议的事实，本院经审核认为，陈秋和主张林某同意其转租的事实，在一审时提供了林某于2020年7月9日出具的证明，在一审质证时廖彬对该证明的真实性有异议，陈秋和亦未申请林某出庭作证，故陈秋和主张林某同意其转租的事实不能成立；廖彬主张其将店铺的钥匙交还林某，在一审时提供了其父亲与林某的通话录音，在一审质证时陈秋和确认录音中是林某本人的声音，该录音证据可以证明廖彬有将商铺钥匙交给林某。因此，对陈秋和认为有异议的事实，本院不予确认。 综上，本院对一审认定的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1.廖彬是否有权解除案涉租赁合同，一审认定案涉租赁合同于2019年11月21日解除是否有事实和法律依据；2.一审判决要求陈秋和返还廖彬转让费34000元是否有事实和法律依据。 本院认为，关于案涉租赁合同第十三条约定的工具转让费，陈秋和认为该工具转让费是桌凳、冰箱、厨房设备等工具的转让费，但未有移交清单等证据可以证实，廖彬也予以否认。本院结合陈秋和在取得租赁权后一个多月即将店面转租给廖彬的实际情况，以及一审中廖彬提供的其与陈秋和于2019年11月21日的微信聊天记录等证据，可以认定该工具转让费即为市场发展过程中逐步形成的一种约定俗成的转让费，该转让费主要是一种租赁权的转让费用。 林某与陈秋和签订的《租赁合同》第十一条约定，乙方（陈秋和）在征得甲方（林某）同意后可以将店面转租给他人，转让费甲、乙双方各得50%，但转租后押金须提高至2万元。陈秋和在与廖彬签订案涉租赁合同时，规避了转让费应分给林某一半以及押金须提高至2万元的约定，损害了林某的合法权益。故在林某未明确承诺同意陈秋和转租的情形下，廖彬有权要求解除案涉租赁合同。一审认定双方解除租赁合同的时间，有廖彬在一审时提供的其与陈秋和之间的微信聊天记录以及廖彬父亲与林某之间的通知录音等证据可以证实。因此，本院认为，一审判决陈秋和应返还廖彬转让费34000元是有事实和法律依据的。 综上所述，陈秋和的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3640元，由陈秋和负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 审 判 员 许培清 二〇二一年一月二十日 法官助理 黄晓燕 书 记 员 庄 鹂 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；