福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1707号 上诉人（原审原告）：连青，男，1974年10月25日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：吴潮欣，福建正廉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈羽凡，男，1969年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴冬华，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗静岑，福建力涵律师事务所律师。 上诉人连青与上诉人陈羽凡建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初5342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭进行了审理。上诉人连青的委托诉讼代理人吴潮欣，上诉人陈羽凡的委托诉讼代理人吴冬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连青的上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判：1、连青与陈羽凡之间的互负债务应当进行抵销或抵扣；2、连青不应当承担陈羽凡被福建省龙岩华侨职业中专学校扣减的工程款61053元；3、陈羽凡其中支付给连青的18000元款项中应当扣减3000元；4、竣工结算后陈羽凡逾期支付连青工程款的利息起算时间应为2019年2月1日；5、保全保险费2160元应由陈羽凡承担。事实和理由如下： 一、陈羽凡支付给连青的工程款应当与陈羽凡另案起诉连青的30万元进行抵销或抵扣。 截止2014年6月5日，陈羽凡尚欠连青进度款为875902元，连青分别于2014年1月24日、2014年6月12日、2015年2月16日分别向陈羽凡“借款”10万元合计共30万元（其实是支付本案进度款）。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条及2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。”之规定，本案双方债务应当抵销。1、抵销效力溯及自抵销条件成就之时。因此，双方债务应分别于2014年6月6日、2014年6月12日、2015年2月16日抵销；2、虽然双方对案涉30万元是属于工程款还是借款的性质及利息有争议，但均属于金钱给付债务，种类和品质均相同，不存在不得抵销的法定情形；3、一审认定连青提出免除利息，没有事实依据。相反，连青诉讼请求明确主张利息，而且一审亦判决陈羽凡应当支付利息。另外，利息有与无、多与少，并不是不适用抵销的法定情形；4、本案不适用抵销，不符合合同法“诚实信用、公平”原则。正因为陈羽凡仍然欠付连青进度款，所以，陈羽凡即使于2014年1月24日“借款”10万元、2014年6月12日转账10万元给连青，也从未向连青主张还款，仍然于2014年7月16日转款支付给连青工程款94500元。若本案不予抵销，则陈羽凡拖欠连青的进度款875902元及利息，连青却要向陈羽凡支付30万元借款每月2%的利息，这显然不符合合同法抵销的立法目的。 二、因陈羽凡竣工结算报价大于工程审核造价115%而被发包人福建省龙岩华侨职业中专学校（下称龙岩侨中）扣减工程款1083558元，不应当由连青按比例承担61053元。本案工程发包人龙岩侨中与总包福建省龙岩市三华建筑工程有限公司（下称三华公司）的合同约定，承包人竣工结算的工程造价不得大于审核后金额的115%，否则处罚超出额的50%。连青安装工程送审价5358772元，新罗区审计局审核造价为4998649元，结算报价超出审核造价107.2%，远未超出115%。而土建工程送审价29215475元，新罗区审计局审核造价为23184021元，结算报价超出审核造价126.02%，远超出115%。显然，造成被发包人处罚扣减工程款1083558元完全是陈羽凡的违约行为，与连青的结算报价没有关系。一审判决让连青承担陈羽凡的过错责任，不符合公平原则。 三、陈羽凡于2012年1月19日支付给连青18000元的款项中只有15000元是支付本案工程款，另3000元是“零星点工”的费用，与本案无关。在双方对账时，陈羽凡对应着银行转账流水自书《侨中水电班组（连青）已付款清单》。银行流水载明2012年1月19日转账给连青的金额是18000元，陈羽凡却在《侨中水电班组（连青）已付款清单》中载明“2012年1月19日转15000”，这显然不是数字的笔误，整份的清单中其它也不存在金额的错误。这说明，双方在对账时，陈羽凡是承认其中3000元与本案工程款无关。 四、竣工结算后陈羽凡逾期支付连青工程款的利息起算时间应认定为2019年2月1日。一审认定以陈羽凡于2020年6月24日才取得发包人支付的工程款，故以2020年6月25日起算陈羽凡应支付连青工程款的利息没有依据。龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终139号《民事判决书》认定，本案工程造价审核确认时间是2019年１月。因此，本应自工程造价审核确认后即可及时取得剩余工程款。然而，因陈羽凡拒绝依据总包合同约定（即送审造价超出审核造价115%部分扣减50%）被扣款，继而发生其与三华建筑工程公司、建设单位之间的诉讼，导致陈羽凡取得建设单位工程款的时间延后，因而应支付给连青“造价结算审核后应支付至95%的款项”及５%质保金款项的支付期限延后2020年6月。因陈羽凡的过错（送审报价超审核价115%过错+无理诉讼过错）导致应支付给连青结算工程款的时间延后，造成连青利息损失，应当由陈羽凡承担。一审法院未考虑陈羽凡的过错因素，认定以陈羽凡于2020年6月24日才取得发包人支付的工程款而以2020年6月25日起算工程款利息，不符合公平原则。 五、连青支出的保全保险费2160元应由陈羽凡承担。本案连青申请法院采取财产保全措施是必要的，因而发生的保全费用（含保全费和保全保险费）也是必要、合理的，全部应由陈羽凡承担，具有法律依据，符合法院之前审判实践。1、陈羽凡逾期支付上诉人工程款是客观事实；2、本案诉讼之前，陈羽凡为达到拒绝支持连青工程款的目的，将所谓“借贷”给连青的30万元，计算利滚利的利息达133万元。再加上本金，连青工程款分文不得；3、陈羽凡从法院取得工程款后，并没有将工程款支付给连青。至申请财产保全时，其账户资金已转移；4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。因此，连青应当提供财产保全担保。连青通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。为此，连青向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费2160元是合理必要费用，应当由陈羽凡承担。 综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法改判支持其上诉请求。 陈羽凡辩称，一、连青提出陈羽凡应支付的工程款应与陈羽凡另案起诉的30万元借款进行抵销或者抵扣不应被支持。 1、陈羽凡另案起诉连青的案件案由为民间借贷，陈羽凡提供的借条原件、转账记录均经连青确认是真实的且已收到30万元借款，一审判决认定借贷关系成立，连青应向陈羽凡支付借款本金30万元及利息，连青也已提起上诉，工程款与借款是相对独立的，当事人均已起诉，应当分别分案处理，待二审判决生效后双方各自按照二审判决履行义务，在履行义务时可以进行抵扣，但连青提出一定要在本案中抵扣没有理由。 2、连青原先在本案的一审案件诉讼请求中的工程款数额为917423元，该数额是连青主张其向陈羽凡的30万元借款抵销陈羽凡应付工程款后得出的数字，但在该案的庭审中，经法官释明因双方对利息计算存在较大差异不宜抵销后，连青当庭增加了30万元的诉讼请求，把工程款数额调整为1214423元，连青的行为说明其默认了这30万元的借款另案处理，不列入工程款的范围，且一审法院对案件的判决结果是依据变更后的诉讼请求为基础，30万元的借款另案处理对连青的权益没有任何影响。 二、连青应当按照比例承担被扣减的工程款。 1、案涉的工程因为发包方龙岩侨中迟迟不支付最后一笔工程款，陈羽凡起诉要求支付工程款2512691.57元，最终二审判决龙岩侨中可以按照《建设工程施工合同》约定对送审超出审核金额115*的部分处罚50%从财务结算中扣减，陈羽凡主张的工程款被扣减了1083558元，龙岩侨中只需支付1429103.57元，土建部分的审计核减金额为6031454元、水电部分的核减金额为360123元，因为水电部分的预算决算都由连青负责，《水电安装工程分包承包协议书》第二条“该分项工程进度预算、决算工作由乙方负责办理，......甲方与发包方签订的合同所有条款对乙方有同等法律效应”，那么相应的被扣减的金额连青也应当按照比例分担，360123÷（6031454+360123）*1083558=61053元。 三、陈羽凡在2012年1月19日支付给连青的18000元均是支付本案的工程款，双方在一审中均认可除了本案的水电分包工程双方并无其他经济往来，陈羽凡支付的款项只有可能是支付本案的工程款，连青提出其中3000元为其他费用缺乏依据。 四、陈羽凡应支付利息的起算时间为2020年6月25日。 虽然本案工程造价审核的时间是2019年1月，但龙岩侨中一直不支付剩余的工程款，直到陈羽凡起诉后经过一审、二审、执行才把款项支付至法院，导致陈羽凡在2020年6月24日才收到工程款，是龙岩侨中造成工程款的迟延支付，陈羽凡收到工程款后很快就找连青商量支付工程款事宜，是连青不愿意协商导致本案的诉讼，连青要求竣工结算后的利息起付时间为2019年2月1日与事实不符。 五、陈羽凡具备清偿债务的能力，连青提起诉讼财产保全并非必要，其所支出的保全保险费并非法律规定或是合同约定应由陈羽凡承担的款项，连青请求陈羽凡支付缺乏依据。 陈羽凡的上诉请求：1、判令陈羽凡应于本判决生效之日起支付连青工程款1097885.75元及自2020年6月25日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、驳回连青的其他诉讼请求。事实与理由如下： 一、一审认定连青应支付的水电费为2089.62元是错误，连青应当支付的水电费为52485元。陈羽凡应当支付的工程款为1097885.75元（4998649*0.75-61053-52485-2537563）。 连青提供的审核书内清单是经过调整的，不能具体体现水电工程所用电量、水量，近500万的水电安装工程用水用电才2000多一点肯定不是事实，陈羽凡最后一期支付给龙岩侨中的水电费是25597.20元，水电安装工程占比是0.1773，就这一期连青应承担的水电费即达到4538元。鉴于目前的材料无法计算出连青的水电工程所用的水电费，但是水电安装工程用水用电是事实，《水电安装工程分包承包协议书》第八点.8约定“工程施工用水、用电按照工程造价比例分担”也是事实，水电费用已经由陈羽凡支付给龙岩侨中更是事实，陈羽凡认为按照造价通网站建议的水电费占工程造价的1.05%计算，连青水电工程造价为4998649，应为52485元。 二、一审判决陈羽凡应从2014年6月6日起向连青支付利息是在认定事实不清基础上的错误判决，陈羽凡按照《水电安装工程分包协议书》约定的付款方式履行付款义务，没有欠付工程进度款的违约行为，不需支付利息。 1、按照连青与陈羽凡的《水电安装工程分包协议书》第三点付款方式的约定，陈羽凡支付连青进度款的流程为：连青负责进度预算及决算工作，水电进度款由连青申请支付，陈羽凡按照监理业主审核后拨付的水电工程款的70%拨付，也就是说陈羽凡在每一笔水电进度款经监理审核后业主拨付至陈羽凡账户后才产生向连青的付款义务。 2、陈羽凡在一审庭审过程中提供了工程款支付证书、龙岩市三华建筑工程有限公司工程项目进度款支付表、银行转账流水（含三华转给陈羽凡及陈羽凡转给连青的）等证据足以证明陈羽凡在施工过程中严格按照合同约定及监理审定的水电进度款比例向连青支付了水电工程款，但一审判决对此部分的事实未做任何认定，直接认定截止2014年6月5日陈羽凡尚欠连青的进度款约为875902元，连青自愿放弃差额，主张以746595元为本金自2014年6月5日起计算利息合理，进而判决陈羽凡应当自2014年6月5日起支付利息，一审的这部分判决置双方的合同约定于不顾、置陈羽凡一直按照业主支付的工程款中注明的水电款比例及时支付给连青的事实于不顾，且完全忽视了一个事实，即审计局于2019年1月才作出造价审核，在此之前陈羽凡无法知道最终水电款在整个工程造价中的比例为17.73%，显然不可能未卜先知在2014年6月5日之前按照比例支付至25669978.43元下浮后的90%，而且审核并不等于业主实际支付，即使是审核造价出来后，陈羽凡也只能在收到业主付款后按照与连青的协议约定支付，因此一审法院判决陈羽凡在2014年6月5日前应按比例17.73%支付水电款的90%及自2014年6月6日起支付利息是缺乏事实依据的。 综上，陈羽凡应当支付连青的工程款为1097885.75元。陈羽凡在收到龙岩侨中通过龙岩市新罗区人民法院支付的工程尾款后才应支付剩余工程款。一审判决认定事实部分不清，导致判决部分错误，请求二审法院依法改判。 连青辩称，一、陈羽凡称已严格按合同约定向连青支付水电工程款，与事实不符。陈羽凡确实没有履行诚信原则完全支付工程款，一审认定至2014年６月５日陈羽凡欠付连青工程款3413465.38元—2534563元＝878902是正确的。1、从举证情况判断，陈羽凡提交的《三华支付陈羽凡、陈羽凡支付连青进度款统计》表序号1、2740306.43元，序号19、20、21、22共计1695000元，未能区分应属连青的安装工程款金额，应当认定陈羽凡未能举证证明其已完全按合同约定的比例支付工程款；2、《三华支付陈羽凡、陈羽凡支付连青进度款统计》表序号15，区分属于连青的安装款60万元，依据合同约定应支付进度款70%，陈羽凡应支付给连青该笔进度款为60万元×70%＝42万元。而陈羽凡分五次支付仅278000元，未支付进度款142000元。因此，上诉人违反合同约定未按期支付清楚、明确；3、陈羽凡提交的《三华支付陈羽凡、陈羽凡支付连青进度款统计》表序号17“电缆款”694572元，不是进度款，该笔款是业主与陈羽凡、监理人共同协商确定不下浮且上浮15%计价的材料采购单列项目款（安装工程）。陈羽凡应将该款（除材料款外还包括安装工资、税费等）不下浮全部支付给连青，而陈羽凡并未完全支付该笔材料采购单项款，只代付604063.22元，欠付90508.78元；4、陈羽凡负责的是土建工程，连青负责的是水电安装、消防。从工程施工程序可以判断，陈羽凡的工程款重心在工程施工前期，而连青的工程款重心在工程施工后期。业主后期支付至陈羽凡的工程款，应该大部分属于安装工程款，陈羽凡心知肚明却未依据诚信原则合理支付。从已到帐款项分配金额对比判断，陈羽凡支付给连青的工程款确实不合理、不符合合同约定竣工验收合同应支付至90%。 2014年６月５日之前，陈羽凡共收到业主（发包方）拨付的工程款25669978.43元，已支付给水电安装部分工程款为2534563元，比例为67.60%，远未达到合同约定竣工验收后应支付90%的比例。而陈羽凡分得进度款为21885753.18元，比例为94.40%，远远高于陈羽凡与业主约定的竣工验收后应支付85%的比例。虽然，以结算审核价款作为基数与双方实际分配进度款（至竣工验收阶段的进度款）计算比例与客观实际不一定相符。但在陈羽凡未能举证区分实际进度款金额，而且确实存在序号15、17未按约定比例支付进度款的情况下，上述表格的数据对比，可以印证连青主张的后期从业主取得的进度款中，安装工程部分的进度款占比确实较大，而土建工程款占比较小。陈羽凡单方随意划分进度款金额，对连青确实极不公平。陈羽凡因此而要求连青以“借款”形成预支工程款，获取月2%利息，不符合诚实信用原则。 三、陈羽凡主张连青应承担水电费52485元没有依据。根据水安装工程造价结算审核书，答辩人分包的安装工程的水电费共计2089.62元。 综上，陈羽凡的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。 连青向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈羽凡立即支付连青工程款917423.75元，并支付以542525元为本金（90%进度款欠款部分）自2015年2月16日起至2020年6月15日止按月利率0.5%计算的利息173608元、支付以917423.75元为本金自2020年6月16日起至款清之日止按月利率0.5%计算的利息；2.陈羽凡承担本案保全费、保全保险费。诉讼中，连青增加诉讼请求为：1.判令陈羽凡立即支付连青工程款1214423元，并支付以746595元为本金（90%进度款欠款部分）自2014年6月6日起至2019年1月30日止按月利率0.5%计算的利息204567元；支付以1214423元为本金自2019年2月1日起至款清之日止按月利率0.5%计算的利息；2.陈羽凡承担本案保全费5000元、保全保险费2160元。 一审法院查明认定事实：2011年间，龙岩侨中将龙岩侨中小洋片区幼儿园（幼教实训基地－中城中心幼儿园）建设工程发包给三华公司，三华公司将该工程转包给陈羽凡。为此，2011年3月26日，龙岩侨中与三华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定本案工程款余款5%作为质量保修金，质保金在缺陷责任期期限后28天内无息退还，工程缺陷责任期为24个月。且合同第33条明确，承包人竣工结算的总工程造价不得大于审核单位审核后的金额的115%，否则处罚其超出额的50%，由发包人从财务结算中扣减。2011年4月间，三华公司与陈羽凡签订《福建省龙岩市三华建筑工程有限公司单位工程项目承包合同》。2012年5月11日，龙岩侨中与三华建筑公司签订《建设工程施工补充合同》，其中亦约定：承包人竣工结算的总工程造价不得大于审核单位审核后金额的115%，否则处罚其超出额的50%，由发包人从财务结算中扣减。合同签订后，三华公司实际将该工程交由陈羽凡组织人员施工。 后，陈羽凡又将其中水电安装、消防、通风工程分包给连青施工。2011年11月7日，三华公司侨中幼儿园项目部（甲方）与连青（乙方）签订《水电安装工程分包承包协议书》一份。协议主要约定：二、分项工程承包结算价格按甲方与业主签订的合同下浮后的该分项工程结算总造价的75%结算（工程建安发票及公司管理费由甲方负责），该分项工程进度预算、结算工作由乙方负办理，按施工图纸、设计变更及业主签证结算。甲方与业主签订的合同所有条款对乙方有同等法律效应。三、付款方式乙方负责进度预算及结算工作，并入甲方进度预算结算共同拨款或单独拨款，进度款按监理业主审核后拨付至甲方账户水电工程款的70%拨付。在拨付工程进度款前，乙方须向甲方提供该笔工程进度款30%的人工工资表及70%的材料发票。竣工验收合格并报送建设主管部门竣工备案并且收到业主该笔工程款后，工程款支付至90%。竣工结算经终审并且收到业主该笔工程款后付至95%，余款5%为质量保修金，待保修期满并且收业主退回保修金后28天内退还。合同落款处由陈羽凡作为甲方项目负责人签字确认。 龙岩侨中小洋片区幼儿园（幼教实训基地－中城中心幼儿园）于2013年7月26日竣工验收合格，于2013年9月1日开学即投入使用。 2014年6月，三华公司向龙岩侨中报送案涉工程结算书。2019年1月，龙岩市新罗区审计局对龙岩侨中小洋片区幼儿园（幼教实训基地——中城中心幼儿园）工程作出《工程造价结算审核书》，载明施工单位送审土建工程造价29215475元、安装工程造价5358772元，合计34577247元；经审计审定土建工程造价23184021元、安装工程造价4998649元，合计28182670元。即土建部分的审计核减金额为6031454元、水电部分的核减金额为360123元。其中，工程造价结算审核书中材料清单与计价审核明确连青分包的安装工程水电费共计2089.62元。 另查明，截至2014年6月5日，龙岩侨中共向三华公司支付工程款25669978.43元，三华公司亦向陈羽凡支付了上述工程款。后因余款发生争议，陈羽凡以三华公司、龙岩侨中为被告向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）闽0802民初6938号民事判决，判决：一、福建省龙岩市三华建筑工程有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付陈羽凡工程款2512691.57元；二、福建省龙岩华侨职业中专学校在欠付福建省龙岩市××华建筑工程有限公司工程价款2512691.57元的范围内对陈羽凡承担责任。龙岩侨中不服判决，向本院提起上诉。本院认为龙岩侨中可以按照建设工程施工合同约定对送审超出审核金额115%的部分处罚50%从财务结算中扣减，陈羽凡主张的工程款应扣减1083558元。本院于2020年4月21日作出（2020）闽08民终139号民事判决，判决：一、变更龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6938号民事判决第一项为：福建省龙岩市三华建筑工程有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付陈羽凡工程款1429103.57元；二、变更龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6938号民事判决第二项为：福建省龙岩华侨职业中专学校在欠付福建省龙岩市××华建筑工程有限公司工程价款1429103.57元的范围内对陈羽凡承担责任。后陈羽凡向本院申请执行，龙岩侨中全额向本院转入执行款后，一审法院于2020年6月24日向陈羽凡支付了相应的工程余款1429103.57元。 再查明，陈羽凡分别于2014年1月24日、2014年6月12日、2015年2月16日向连青支付10万元，并向陈羽凡出具了《借条》各一张，确认上述借款金额并约定月息2.5%。另，原告陈羽凡诉被告连青民间借贷一案，一审法院已于2020年7月8日立案，案号为（2020）闽0802民初5666号。 诉讼中，一审法院根据连青的申请依法采取诉讼保全措施，查封陈羽凡所有的坐落于福建省龙岩市新罗区××街道××路××号××西山安置小区二期）Ｂ2幢6层601室的房产〔龙房权证字第2××0号、龙国用（2012）第0××4号〕。为此，连青支出诉讼财产保全责任险保险费2160元、保全费5000元。 一审法院认为，三华公司在承接涉案工程后与陈羽凡签订《福建省龙岩市三华建筑工程有限公司单位工程项目承包合同》,该合同实质上将三华建公司承包的全部工程转包给无施工资质的陈羽凡施工,双方还约定了一定比例的管理费,三华公司并未实际履行其与龙岩侨中合同约定的施工义务，据此可认定三华公司将涉案施工工程非法转包给陈羽凡的行为,违反了法律法规的禁止性规定,双方签订的工程项目承包合同无效。虽合同无效，但陈羽凡为案涉工程的实际施工人，依法已参照合同约定结算并取得工程价款。三华公司侨中幼儿园项目部（甲方）与连青（乙方）签订《水电安装工程分包承包协议书》，上述协议书的双方实际为陈羽凡与连青，陈羽凡将非法转包的工程中的部分工程再次分包给连青，鉴于案涉工程已竣工且已验收合格并投入使用，连青有权依约要求陈羽凡支付相应工程价款。 本案双方当事人争议的焦点为：（一）本案双方当事人之间是否存在抵销情形；（二）发包人龙岩侨中从财务结算中已扣减金额1083558元，连青是否应按照比例分担。（三）陈羽凡已支付连青的工程款数额确认及尚欠工程款数额的利息的应如何计算。对此，一审法院作如下分析与认定： 争议焦点（一），根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。回归本案，连青在诉讼中已向本院提出本案与（2020）闽0802民初5666号案件存在当事人互为原、被告发生的同类债务，存在“抵销”情形的主张，且在庭审中连青亦就陈羽凡的答辩意见调整了诉讼请求。但因本案双方当事人对各自负有的包括主债务、利息在内的数额存在争议，结合连青亦提出免除利息等主张，故依据上述法条规定，不宜适用抵销。 争议焦点（二），案涉工程施工单位送审土建工程造价29215475元、安装工程造价5358772元，合计34577247元；审计审定土建工程造价23184021元、安装工程造价4998649元，合计28182670元。即土建部分的审计核减金额为6031454元、水电部分的核减金额为360123元。结合案涉建设工程施工合同及补充合同，龙岩市中级人民法院依据双方关于承包人竣工结算的总工程造价不得大于审核单位审核后金额的115%，否则处罚其超出额的50%，由发包人从财务结算中扣减的约定，认定龙岩侨中要求扣减1083558元的主张既有合同依据、也有法律依据，应予支持。回归本案，本案双方签订的《水电安装工程分包承包协议书》中第二条约定，分项工程承包结算价格按陈羽凡与业主签订的合同下浮后的该分项工程结算总造价的75%结算（工程建安发票及公司管理费由陈羽凡负责）该分项工程进度预算、结算工作由连青负办理，按施工图纸、设计变更及业主签证结算。陈羽凡与业主签订的合同所有条款对连青有同等法律效应。因此，发包人龙岩侨中从财务结算中扣减金额，连青也应当按照比例分担，即360123÷（6031454+360123）×1083558=61053元，连青最终应得的工程款总数为3687933.75元（4998649元×75%-61053元）。因此，陈羽凡该点辩解意见合理，予以支持。 争议焦点（三），根据在案的证据，可证实自2012年1月19日至2014年1月20日陈羽凡通过银行转账方式向连青支付的案涉款项共计1931500元（2014年1月26日为15万元，其中10万元陈羽凡认为是借款）。关于双方对支付款项的意见分析如下：1.2012年1月18日陈羽凡支付给连青的1.8万元，连青认为其中3000元是其他额外工程款项，但在本案诉讼中连青只提供陈羽凡书写的对账单，未提供其他相应的证据予以印证双方还存在其他额外工程，故应认定为陈羽凡支付给连青的工程款，陈羽凡书写的对账单内容不能认定为其自认；2.由三华公司代连青向电缆厂家约支付604063元货款，陈羽凡主张应认计入向连青的支付的工程款，对此结合连青提供的陈羽凡书写的对账单亦载明了该项金额，故对陈羽凡的该项主张，予以支持；3.根据连青提供的工程造价结算审核书，可知连青分包的安装工程水电费共计2089.62元，陈羽凡主张比例计算，于法无据，不予支持；4.陈羽凡主张因连青无提供发票的税点按67672.5元计算，案涉《水电安装工程分包承包协议书》虽约定“在拨付工程进度款前，乙方须向甲方提供该笔工程进度款30%的人工工资表及70%的材料发票”，但开具税务发票属连青应尽的附随义务，陈羽凡以此作为拒付工程款的理由，不能成立。综上，自2012年1月19日至2014年1月20日陈羽凡支付给连青工程款（包括处罚款2000元）认定为2537563元（1931500元+604063元），陈羽凡尚欠连青工程余款1148281.13元（3687933.75元-2537563元-2089.62元）。 案涉工程于2013年7月26日竣工验收合格，据案涉《水电安装工程分包承包协议书》，本案双方虽约定“竣工验收合格并报送建设主管部门竣工备案并且收到业主该笔工程款后，工程款支付至90%”,但截至2014年6月5日，龙岩侨中向三华公司支付工程款25669978.43元，三华公司亦只向陈羽凡支付了上述款项。因此，连青有权主张陈羽凡应按比例17.73%（4998649元÷28182670元）下浮25%支付3413465.38元（25669978.43元×17.73%×75%）。扣除陈羽凡已支付的2537563元（其中包括处罚款2000元），截至2014年6月5日陈羽凡尚欠连青的进度款约为875902元（3413465.38元-2537563元），连青自愿放弃差额，主张以746595元为本金（90%进度款欠款部分）自2014年6月6日起计算利息合理。但鉴于双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，连青诉请按月利率0.5%计算，于法无据，不予支持。鉴于陈羽凡申请强制执行后，陈羽凡于2020年6月24日才取得龙岩侨中支付的案涉工程余款1429103.57元，故连青诉请工程余款确定为自2020年6月25日起计算利息为宜。连青主张陈羽凡负担诉讼保全费5000元有理，予以支持。鉴于保全保险费属非必要性诉讼支出，连青主张陈羽凡负担，于法无据，不予支持。综上所述，连青的诉讼请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈羽凡应于本判决生效之日起十日内支付连青工程款1148281.13元并支付相应的利息（计算方式：1.以746595为基数，自2014年6月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算及自2019年8月20日起至2020年6月24日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.以1148281.13元为基数，自2020年6月25日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、陈羽凡应于本判决生效之日起十日内支付连青诉讼保全费5000元；三、驳回连青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18544元，减半收取计9272元，由陈羽凡负担8900元，由连青负担372元。 二审庭审中，双方当事人均没有向本院提供新证据。 对于一审判决认定的事实，连青对判决书第八页第二段第3行，“后因余款发生争议”有异议，认为是因为陈羽凡结算报价超过审核结算总价的115%的原因才起诉业主。连青还认为一审遗漏查明以下事实：1.水电安装部分的审核时间是在2016年，土建审核时间在2019年1月；2.水电安装部分的结算都是由陈羽凡经手，连青没有参与。陈羽凡对判决书第八页第一段第6行“其中，工程造价结算审核书中材料清单与计价审核明确连青分包的安装工程水电费共计2089.62元”有异议，认为最终工程审核结算书没有该内容，是由连青提供的。 本院经审查认为，一审法院表述“后因余款发生争议，陈羽凡以三华公司、龙岩侨中为被告向本院提起诉讼”，该表述的事实及原因准确，连青对此提出的异议不能成立。连青认为一审遗漏的事实及陈羽凡对于安装工程水电费的争议，属于二审双方争议的范畴，将结合争议焦点综合评判。对于一审认定的双方无争议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.陈羽凡尚欠连青工程款的具体金额应是多少；2.讼争的工程款是否应当支付利息。若应当支付利息，具体的起算时间如何确定；3.陈羽凡尚欠连青的工程款与连青向陈羽凡的借款两者是否可以抵销。对此，本院作如下分析与认定。 一、关于陈羽凡尚欠连青案涉工程款具体金额的确定 本院认为，关于陈羽凡诉福建省龙岩市三华建筑工程有限公司、福建省龙岩华侨职业中专学校建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）闽08民终139号民事判决，认定陈羽凡送审的总工程造价为34577247元，工程审核造价为28182670元，送审造价超出了审核后金额的115%，依据合同约定，超出部分应当扣减50%，核减金额为1083588元。具体到本案中，案涉水电安装工程送审造价为5358772元，审核造价为4998649元，核减金额为360123元，超出审核造价的107.2%，但未超出合同约定的115%。而土建工程部分送审造价为29215475元，审核造价为23184021元，核减金额为6031454元，超出审核造价126.02%。由此可见，造成陈羽凡应得工程款中被龙岩侨中核减1083588元的原因在于土建部分送审造价虚高所致，与水电安装送审造价没有关联性，也与水电安装部分预决算由连青负责还是由陈羽凡负责没有关联性。因此，连青对于工程款被核减，没有过错。一审法院按照土建部分与水电部分各自超出的金额及比例判令连青分摊被核减的款项，认定事实有误。 关于陈羽凡在2012年1月19日转账支付给连青的18000元的事实，双方没有异议。陈羽凡认为该款均是支付本案的工程款，连青认为该款中另外3000元系连青另外的零星工程款，双方在对账时陈羽凡自书转15000元，承认其中3000元与本案工程款无关。本院认为，连青在一审中提供的《侨中水电班组已付款清单（连青）》，虽系陈羽凡书写，但其中并没有陈羽凡及连青的签字确认，即双方对其中的金额没有得到双方的认可，连青也无法举证除了本案的水电分包工程之外，双方还有其他经济往来，故连青提出其中3000元为其他费用，应予扣除，本院不予采信。 连青提供的《工程造价结算审核书》，其中载明案涉安装工程水电费共计2089.62元。陈羽凡主张水电费为52485元，但没有直接的证据予以证实。陈羽凡还主张连青提供的审核书中的清单是经过调整，不能具体体现水电工程所用电量、水量。陈羽凡作为案涉工程的总承包人，应当持有或可以取得《工程造价结算审核书》，并据此反驳连青的主张，但陈羽凡在一、二审中均未向法院提供相应的《工程造价结算审核书》，故陈羽凡应当承担对其不利的法律后果。因《工程造价结算审核书》中已有具体的水电费金额，故陈羽凡以网上的数据作为参照（考），不予采纳。 综上，陈羽凡尚欠连青的工程款应为1209316.13元，即1148281.13元+61053元=1209316.13元 二、案涉工程进度款是否应当计算利息以及结欠工程款的计息时间的确定问题。 本院认为，《水电安装工程分包承包协议书》第三条约定“竣工验收合格并报送建设主管部门竣工备案并且收到业主该笔工程款后，工程款支付至下浮后总造价的75%的90%”。案涉水电安装工程已于2013年7月26日验收合格，并于2013年9月1日投入使用。截止2014年6月5日，陈羽凡收到三华公司支付的工程款25669978.43元。陈羽凡主张其在收到三华公司的工程进度款后，已按协议约定按照其中包含的水电进度款比例及时支付给了连青，并提供《工程款支付证书》、《工程款/进度款审查记录》、《资金支付审批表》、《工程款支付申请表》、《工程预算书》以及《龙岩市三华建筑工程有限公司工程项目进度款支付表》、《三华支付陈羽凡、陈羽凡支付连青进度款统计》、银行转账流水等证据予以佐证。经查，陈羽凡提供的上述证据，一是陈羽凡没有提供业主第一笔、第二笔进度款的支付证书，无法查清此二笔进度款中水电款的比例；二是2013年5月20日《工程款支付证书》载明水电应付款60万元，按约应付给连青42万元，但陈羽凡仅支付278000元；三是2020年12月15日《工程款/进度款审查记录》（应付款130万元）、2013年9月2日《资金支付审批表》（应付款139.5万元），这两笔款项没有区分土建部分与水电安装部分的金额。以上三点，可以说明陈羽凡提供的证据不能完整准确地反映出业主拨付给陈羽凡进度款中包含水电安装进度款的金额。另外，陈羽凡所支付的金额是按业主拨付进度款的70%支付，这与双方约定的“工程款支付至下浮后总造价的75%的90%”也不符。最后，从未付工程款的比例看，截止2014年6月5日，龙岩侨中尚欠陈羽凡工程款2512691.57元，陈羽凡尚欠连青工程款120多万元。若按陈羽凡的主张其余欠连青的工程款均包括在龙岩侨中未付工程款之内，在水电安装工程占整个工程量比例仅为17%的情况下，未付工程款却达到业主未付工程款的48%左右，故陈羽凡的抗辩，亦有失公允。综上，一审法院认定截止2014年6月5日陈羽凡尚欠连青的进度款的计算原则与方法正确，连青要求自2014年6月6日起以746595元为本金计算利息，具有事实与合同依据。 同理，根据双方合同约定，陈羽凡应自收到业主龙岩侨中拨付的工程款后才应向连青支付工程款，本案工程造价最终审核确认时间虽为2019年1月，但陈羽凡实际取得工程尾款的时间是在2020年6月24日，且此期间陈羽凡系为争取其利益提起诉讼，而非怠于领取工程款，亦不应归责于陈羽凡。故陈羽凡除应支付连青进度款746595元的利息之外，未付工程款1209316.13元的利息起算时间应为2020年6月25日，连青主张应从工程审核之日起计算利息，与双方的合同约定不符，不予支持。 三、关于陈羽凡尚欠连青的工程款与连青向陈羽凡的借款两者是否可以在本案中进行抵销以及陈羽凡是否应当承担连青在本案诉讼中所支付的保全保险费的问题。 本院认为，连青在承建案涉工程期间，分别于2014年1月24日、2014年6月12日、2015年2月16日向陈羽凡借款10万元，合计30万元，连青在诉讼中提出工程款与借款均属金钱给付性质，且该借款实质上是支付工程进度款，应在本案中与陈羽凡尚欠工程款中进行抵扣。因陈羽凡针对上述借款另行向一审法院提起了诉讼，一审法院对此没有并案审理，并已经作出了相应判决，故本案二审程序中已无法合并审查。 因陈羽凡确实存在尚欠连青工程款的事实，一审法院判令陈羽凡承担诉讼保全费正确，但为诉讼保全提供担保有多种方式，由保险公司提供担保仅为其中方式之一，故连青为此所支付的保全保险费不属于必要性诉讼支出，其上诉要求陈羽凡还需承担相应的保全保险费，不予支持。 综上所述，连青的上诉请求部分成立，予以支持；陈羽凡的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初5342号民事判决第二项，即“陈羽凡应于本判决生效之日起十日内支付连青诉讼保全费5000元”； 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初5342号民事判决第三项，即“驳回连青的其他诉讼请求”； 三、变更福建省龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初5342号民事判决第一项为“陈羽凡应于本判决生效之日起十日内支付连青工程款1209316.13元，并支付相应的利息（计算方式：1.以746595为基数，自2014年6月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算及自2019年8月20日起至2020年6月24日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.以1209316.13元为基数，自2020年6月25日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）”； 四、驳回连青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13729元，由连青负担6812元，陈羽凡负担6917元。一审案件受理费18544元，减半收取计9272元，由陈羽凡负担9000元，由连青负担272元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 童寿华 审 判 员 李馀彬 二〇二一年一月二十一日 法官助理 邹 晖 书 记 员 钟少娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。