山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁01行终1202号 上诉人（原审原告）张茂海，男，1952年6月5日出生，汉族，住济南市。 委托代理人马东亮，山东昌平律师事务所律师。 委托代理人孔晓宇，山东昌平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南高新技术产业开发区东区街道办事处，住所地济南市。 法定代表人翟建新，主任。 委托代理人张睿卿，该单位工作人员。 委托代理人冯延冲，山东元序律师事务所律师。 上诉人张茂海因与被上诉人济南高新技术产业开发区东区街道办事处（以下简称东区街道办）行政赔偿一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年2月13日，国家自然资源总督察办公室、农业农村部种植业管理司下发关于做好“大棚房”问题遥感监测比对疑似图斑核查工作的通知，同时，下发了疑似图斑清单。济南高新区设施农用地清理整治工作领导小组办公室召集相关部门及街道办事处对高新区下发的设施农用地疑似问题图斑126个进行了内业研判会议，经研判，东区街道存在19宗违法违规用地，其中包括187号图斑（即涉案建筑所在地）。 2019年2月15日，东区街道办向张茂海留置送达通知，责令其于2019年2月21日前自行搬离、腾空并将违法建筑及设施拆除完毕。被告东区街道办于2019年2月27日左右将涉案建筑拆除完毕，张茂海对此不服，引发本诉。 另查明，济南市章丘区人民法院于2020年1月14日作出（2019）鲁0181行初179号行政判决书，撤销被告东区街道办于2019年2月15日给张茂海下发的通知。 原审法院认为，本案的主要焦点如下：一、被告强制拆除涉案厂房及附属设施的行为是否合法；二、是否应当赔偿地上物及其附属物的损失。 关于被告对原告涉案建筑实施的拆除行为是否合法问题。东区街道办提举的济南高新区设施农用地清理整治工作领导办公室的《省厅下发设施农用地疑似问题图斑内业研判会议记录》、东区街道办设施农用地再排查统计表，结合张茂海未提供其建设庄科富民养殖场厂房及建筑设施办理合法手续的证据，认定庄科富民养殖场厂房及建筑设施为违法建筑无疑。但是东区街道办于2019年2月15日对张茂海作出的通知已被撤销。因此，东区街道办实施的涉案强拆行为缺乏基础条件，故应认定违法。 关于原告要求被告赔偿各项损失5975376元是否有事实和法律依据问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，受国家赔偿法保护，得到赔偿的损失应当属于当事人的合法权益，不合法的权益不应得到保护。该涉案房屋属于违法建设，不属于上述法律所规定的应当受到保护的合法权益，因此，原告要求赔偿其涉案房屋损失的主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认东区街道办强制拆除原告涉案厂房及设施的行政行为违法；二、驳回原告张茂海的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告东区街道办负担。 上诉人张茂海不服原审判决提起上诉，请求：依法撤销原审判决第二项，并依法判令被上诉人赔偿上诉人的各项损失5975376元。事实和理由：原审法院以涉案房屋属于违法建设为由，对于上诉人提出的赔偿请求不予支持的认定既不符合客观事实，也不符合法律规定，涉案建筑属于上诉人的合法利益。一、上诉人合法取得涉案建筑。原审庭审中上诉人提交了《院落买卖协议》，证明2005年3月18日上诉人对该片土地的地皮和地上建筑物拥有所有权，该事实也被济南市章丘区人民法院(2019)鲁0181行初179号行政判决书认定。二、涉案建筑非被上诉人称的“大棚房”或者“设施农用地”。涉案土地早在1967年就建设了学校,1988年改为淀粉厂，因此根本不是违规占用农用地，也非设施农用地用于非农建设，被上诉人也没有证据证明涉案土地系农用地。三、原审法院认定涉案建筑违法没有依据。济南市章丘区人民法院(2019)鲁0181行初179号行政判决书已经作出明确认定，没有事实及证据证明涉案建筑违法，而原审法院却在没有任何证据支持的情况下，认定涉案建筑属于违法建设。涉案建筑既没有被任何机关有效的法律文书认定为违法建筑，也未列入拆违拆临名单，认定涉案建筑系违法建筑，也应当由职权部门认定，原审法院越俎代庖。四、不能因上诉人不能提供涉案建筑的规划手续就武断地认为涉案建筑违法。根据最高法院裁判观点，违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。本案中，虽然上诉人没有提供合法的手续，但是被上诉人在没有依据及证据证明违法的情况下，应当视为合法。 被上诉人东区街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起至2007年12月31日有效）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日施行，2019年修正）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。从上述法律规定可以看出，虽然我国关于城乡规划的法律几经变更和修正，但不论是城市规划法还是城乡规划法，对在城市规划区内进行建设活动都有要求取得规划许可的规定，该规定具有延续性和一致性。本案中，涉案建筑所在地位于济南市城市规划区内，根据上述法律规定，其在建设前应当取得城乡规划主管部门的规划许可。上诉人未提供涉案建筑取得规划许可的相关手续，违反了上述法律规定。即使如上诉人起诉请求涉案建筑系用于养殖，根据当时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发〔1999〕511号）第四条第二款，《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）第三条第一、三款，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条，《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条的规定，建造涉案建筑应依法履行相应备案或者审批手续，但上诉人亦未提供证据证明建造涉案建筑经过相关法定程序。因此，济南高新区设施农用地清理整治工作领导小组办公室召集相关部门及街道办事处研判涉案建筑系违法违规用地，并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。……。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，行政机关对建筑物、构筑物、设施等实施强制拆除时，应当遵循法定程序进行。本案中，被上诉人东区街道办未经法定程序即实施强制拆除行为，原审判决确认该拆除行为违法并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，对当事人合法权益造成损害的依法予以赔偿。因本案违法建筑不属于合法财产权益，对其拆除自然不会产生国家赔偿，故原审判决不支持上诉人主张的涉案房屋损失并无不当。 综上所述，上诉人张茂海的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张茂海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二一年一月七日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉