内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0723民初2527号 原告：赵文彬，住黑龙江省富裕县。 委托诉讼代理人：任玉喜，男，现住内蒙古自治区。 被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。 法定代表人：张开文。 委托诉讼代理人：王艳红，内蒙古宣汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王思维。 第三人：鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府。 法定代表人：阿冬。 委托诉讼代理人：齐鹏飞。 委托诉讼代理人：邹惠新。 第三人：衣宝军，男，户籍地黑龙江省肇州，现下落不明。 原告赵文彬诉被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（下简称大汉公司）、第三人鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府（下简称镇政府）、第三人衣宝军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告赵文彬及委托诉讼代理人任玉喜，被告大汉公司委托诉讼代理人王艳红、王思维到庭参加诉讼，第三人镇政府经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人衣宝军经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告赵文彬向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告大汉公司给付垫付施工款758457元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告要求追加镇政府为第三人参加诉讼，并要求镇政府承担给付责任。事实和理由：2016年6月份，在诺敏镇中兴村危房改造项目中，原告为该工程进行了施工，但诺敏镇政府将施工款拨付到大汉公司名下，大汉公司未将款拨给原告，而是拨到衣宝军指定账户，致使原告垫付款一直没有着落，现原告依据相关法律规定，诉至贵院，请求人民法院支持原告的各项诉讼请求，以维护原告的合法权益。 被告大汉公司辩称，本公司没有委托原告进行过任何工程洽谈施工等活动，原告所持有与我公司相关手续都是假的。大汉公司在鄂伦春自治旗诺敏镇未委派过任何单位或任何人以公司名义实施任何项目工程，且公司与原告没有合同关系，原告不应向被告公司主张权利。 第三人镇政府辩称，诺敏镇政府中兴村危房改造工程由大汉公司承揽，原告对该工程施工是事实。但镇政府与原告没有合同关系，镇政府也未将工程包给原告，镇政府将工程款1370000万拨给大汉公司，大汉公司是否给付原告施工款与镇政府无关，镇政府不应对原告承担任何责任。 审理过程中，本院依法追加衣宝军为第三人参加诉讼。第三人衣宝军辩称，自己与原告赵文彬是合伙搞工程，自己在进行诺敏镇危房改造过程中，因资金不足，便与原告合作，由原告先期投资350000元购买钢筋水泥等材料，后期原告又有投入，施工过程中自己给付原告60000元，自己答应完工后同赵文彬共同分成。对于自己拿到的工程款1370000元，是镇政府通过大汉公司拨付给自己的工程款，与原告无关。镇政府尚欠自己工程款，需要自己结算后，再与原告赵文彬结算。并承认原告在施工过程中共计投入758000余元，扣除自己给付的60000元，原告赵文彬垫付款为698000元。 原告赵文彬为证实诉讼请求向法庭出示证据如下：1.2018年12月13日，镇政府组织原告、张瑜、大汉公司技术人员沈化启共同核算中兴村危房改造工程施工量复印件，证实原告在施工过程中的工程量；被告大汉公司认为证据不是原件不予认可；第三人镇政府认为没有镇政府人员签名不予认可；2.2016年6月25日诺敏镇中兴村建房明细一份两张，该明细是中兴村打的，有建房房主签名捺印；2018年12月13日原告赵文彬、大汉公司职工沈化启、张瑜在镇政府核算工程量单据两份，证明原告施工的工程量；镇政府认为工程量没有最后签字，不予认可；大汉公司认为和公司无关。3.被告大汉公司账户声明一份，注明工程款拨付到其他账户公司不予认可；被告大汉公司认为与本案无关；第三人镇政府认为与政府无关，政府没有收到。4.镇政府证明一份，镇政府为大汉公司拨款1370000元施工款，证实大汉公司已经拿到中兴村危房改造款；被告大汉公司认为该款项是衣宝军经过高某介绍使用被告账户转款，与本案被告无关；第三人镇政府认为拨款是事实，但和原告无关。5.中标通知书，证实镇政府招标与大汉公司中标都是原告受大汉公司委托办理的；被告大汉公司认为中标时间是2016年9月16日，但工程开工时间是2016年6月份，镇政府没有与大汉公司签订合同；第三人镇政府认为材料真实，但只是证明政府发放了中标通知书。6.大汉公司授权委托书、开户许可证、大汉公司账号及开户行证明各一份，证实大汉公司委托原告办理危房改造工程及相关事宜；被告大汉公司认为委托书不是本公司印章，且委托时间是2017年3月20日，在中标通知书之后，并要求对上述证据中的公司印章进行鉴定；第三人镇政府认为委托书与镇政府无关。7.垫付材料款单据73张、人工工资明细表以及工资表4张，计758457元；被告大汉公司认为属于自制材料没有证明力；第三人镇政府认为不能作为证据使用。8.证人娄香华、付占军、盖和林证言，证人娄香华证实中兴村施工的57户危房改造工程大部分已经入住，只有几户正在装修没有入住；证人付占军证实自己是中兴村村民，属于危房改造户，原告作为施工人为自己家进行了施工；证人盖和林证实自己是中兴村村民，跟随原告参与了危房改造工程，其中包括自己家（村委会统计中为孟淑红）；被告大汉公司认为与公司无关；第三人镇政府认为大汉公司施工（实际是原告施工）57户属实，但施工工程量没有核实，还有没完工的和质量不合格的。9.第三人衣宝军为原告出具证明一份，证实原告在中兴村危房改造工程中投资758000元，被告大汉公司认为衣宝军与原告是否属于合伙关系不清楚，对证明真实性不认可；第三人镇政府未到庭不质证。本院认为上述证据均与本案有关联性，应予认可。 被告大汉公司提供证据如下：证人高某证实，2016年夏天衣宝军通过他人找到自己，要求自己帮忙联系大汉公司转账的事，其他事不清楚。 第三人镇政府提供证据如下：1.中标通知书一份，证实大汉公司对诺敏镇中兴村危房改造工程已经中标；大汉公司有异议，中标通知书是2016年9月16日，该工程已经接近尾声；原告赵文彬无异议，是自己受大汉公司委托投的标。2.中国农业银行结算业务申请书十份及衣宝军以大汉公司名义借据十一份，镇政府明细账一份，证实镇政府将工程款1370000元打到大汉公司账户；大汉公司对转款无异议，但认为是衣宝军借用账户，并将款又打入衣宝军指定账户；原告质证认为款项应给实际施工人；本院在询问第三人衣宝军时，其对上述事实予以认可。本院对上述证据真实性予以确认。 第三人衣宝军提供证据如下：1.2019年7月23日说明两份，证实自己从事了危房改造工程施工，并证实原告赵文彬垫付了工程款700000余元；2.衣宝军与承办法官的微信确认证明一份，证实衣宝军为原告赵文彬出具过算账证明，证明中明确赵文彬投资758000元；大汉公司认为衣宝军未到庭，不予认可；原告无异议；镇政府未到庭未质证。因衣宝军在本院所取笔录中也承认上述事实。本院对上述证据真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2016年6月，第三人镇政府实施中兴村危房改造工程，第三人衣宝军以大汉公司名义与镇政府达成协议，由衣宝军承建中兴村危房改造工程。施工过程中，因资金不足，衣宝军又找原告赵文彬参与投资和建设。赵文彬在前期投资350000元，购置钢筋、水泥等材料。原告赵文彬与第三人衣宝军在2019年7月14日在赤峰进行结算时，第三人衣宝军为原告出具《证明》一份，证实赵文彬在危房改造项目中共出资758000元，扣除已给付60000元，原告赵文彬垫付工程款698000元。镇政府认可与衣宝军之间存在合同关系，并认可衣宝军对工程进行了施工，但不承认与原告赵文彬之间有合同关系。 在危房改造过程中，因案外人高某曾为大汉公司搞过工程，第三人衣宝军找到高某，并通过高某找到大汉公司。从2016年7月18日开始至2016年9月27日，应第三人衣宝军请求，镇政府先后为大汉公司划拨工程款1370000元，后大汉公司又将上述款项拨付到衣宝军指定账户。2018年6月27日，镇政府出具的《证明》中也证实镇政府为大汉公司支付危房改造工程款1370000元。 该工程在施工后期，原告赵文彬以大汉公司名义进行了投标。2016年9月16日，鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府为大汉公司发出中标通知书。该中标通知书注明，招标人为鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府，招标项目中兴村危房改造工程（二期），建设规模：建设47户农户住宅，其中30平方米的户数为3户，45平方米的户数为44户，总建筑面积2070平方米。招标编号：ZJDX-2016-GC-325。中标金额：（大写）壹仟贰佰玖拾伍元/平方米，（小写）1295元/平方米。工程量以竣工时实际完成的工程量为结算依据。对此被告大汉公司不承认委托赵文彬进行了招投标。该中标通知书证实，镇政府作为建设方的中兴村危房改造工程的中标价为2680650元。 通过举证质证，到庭证人证实原告赵文彬对中兴村危房改造工程进行了施工，原告提供的证据证实了施工过程。原告同时承认施工过程中第三人衣宝军离开本地，施工后期因无力垫付，被迫放弃施工。中兴村出具的建房明细与两份工程量核算单据，能够证实原告工程量完成情况，其中宁大龙是后期收尾工程的施工人之一。对原告提供的2018年12月13日赵文彬、大汉公司职工沈化启、张瑜在镇政府核算工程量单据两份，本院进行了审核，该工程量单据上有张瑜、赵文彬、沈化启签名。该单据标注“1”是指已经完工，标注“半”是指未完成，标注“内或外”是指室内外。审核情况为：间壁墙标注“半”的有三户，外墙抹灰标注“外”的有七户，其余标注均为“1”，证实只有十户房屋的部分工程量未完成。 庭审中，大汉公司不承认与镇政府签订过建设工程施工合同，2017年开始，为了给镇政府帮忙，解决善后问题，大汉公司曾派人到诺敏镇，同镇政府以及原告赵文彬核实过工程量，并向镇政府表示了签订书面合同的意愿，但没有实现。镇政府虽然承认与大汉公司之间有合同，但没有将合同文本提供到庭。衣宝军也称以大汉公司名义与镇政府之间签订了合同，但镇政府也没有将第三人衣宝军所称的书面合同提供到庭。原告赵文彬与第三人衣宝军之间只是口头表示了合伙意愿，但没有书面合同。原告赵文彬所提供证据能够证实自己在施工过程中垫付了工程款，内容为材料款和人工费，不包括工程利润。 本案在审理过程中，因被告大汉公司申请对有关证据中公司印章进行鉴定，本院调取了大汉公司印模。2019年7月1日，大汉公司放弃鉴定，本院又将本案中涉及的有关案件线索移送公安机关。目前，公安机关虽没有结论，但不影响本案的正常审理。 另查明，第三人衣宝军因涉嫌伪造公司印章罪和合同诈骗罪，于2019年4月23日，被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金人民币7000元。2019年5月7日，本院在赤峰市元宝山区看守所，向衣宝军送达诉讼材料和开庭传票，要求其作为第三人参加诉讼，并取询问笔录。在笔录中，衣宝军承认以大汉公司名义承包了诺敏镇中兴村危房改造工程，也承认从镇政府通过大汉公司划拨到自己指定账户1370000元，并称自己与赵文彬是合伙关系，同时认可原告赵文彬在施工过程中垫付了工程款。2019年7月14日，第三人衣宝军刑满释放当天，原告赵文彬与衣宝军在赤峰对垫付款数额进行算账，第三人衣宝军为原告赵文彬出具《证明》一份，证实原告赵文彬垫付工程款数额为698000元。 本院认为，本案应属于建设工程施工合同纠纷，但因第三人镇政府在招标投标和合同签订过程中，没有按着法律规定的程序履行相应的法定职责，在没有履行招标投标程序并签订书面合同的情况下就开始施工，在工程即将完工中标通知书已经发出的情况下，仍然没有与中标单位大汉公司补签建设工程施工合同，致使中兴村危房改造工程缺乏监管，各方当事人缺乏合同约束，进而导致各项违法行为的发生，故第三人镇政府对因此造成的结果应承担相应法律责任。 对于原告赵文彬与第三人镇政府的关系问题。一是原告赵文彬提供到庭的证据能够形成证据链条，能够证实原告赵文彬组织人员对中兴村危房改造工程进行了施工，各方当事人为解决施工善后问题也曾在镇政府召集下对工程量进行过核算，但未形成最后结果；二是虽然没有证据证实第三人镇政府与大汉公司、衣宝军以及赵文彬之间签订了建设工程施工合同，但赵文彬为危房改造工程进行了施工是不争的事实，故应认定原告赵文彬与第三人镇政府之间，已经形成了事实上的施工合同关系；三是庭审过程中，本院曾责令镇政府限期对原告赵文彬在中兴村危房改造过程中的工程量进行核实，但镇政府至本案结案之日未组织此项工作，也未向法院说明具体工程量核实情况。通过上述事实和理由，能够认定原告赵文彬属于第三人镇政府危房改造工程的实际施工人，并垫付了相应的工程款。根据庭审各方举证情况，按中标通知书计算，扣除第三人衣宝军已经取得的1370000元工程款，镇政府尚欠该项目工程款1310650元；原告赵文彬主张的是作为实际施工人在施工过程中垫付的工程款698000元，第三人镇政府作为该工程的建设方，应在剩余工程款范围内对实际施工人的垫付款承担给付责任，故原告赵文彬要求第三人镇政府给付垫付工程款的诉讼请求，本院予以支持。 对于镇政府认为工程没有完工，后期又找他人（指张瑜等人）完成善后工作，造成政府建设费用增加的问题。根据庭审中原告提供的诺敏镇中兴村建房明细表，该明细表是中兴村村委会所列，明细表中注明工程量完成均在95%以上，该明细表有全部房改户的房主签名和捺印；另有原告赵文彬、沈化启（大汉公司员工）、张瑜在镇政府核算工程量时签名并捺印的两份单据，该单据证实只有十户房屋的部分工程量未完成，该单据能够证实原告赵文彬（包括衣宝军）施工的工程量已经超过95%以上。且因镇政府在工程承包过程中违反相关法律规定，在施工过程中疏于监管，在问题发生后未妥善处理，在审理过程中又怠于组织人员进行工程量核算。故镇政府应对因此扩大的损失自行承担责任。 对于原告赵文彬要求被告大汉公司给付垫付工程款的诉求问题，因大汉公司与镇政府之间没有签订建设工程施工合同，也没有证据证实大汉公司与镇政府补签过建设工程施工合同，即双方没有发生法律意义上的建设工程施工合同关系。没有证据证实大汉公司参与了中兴村危房改造施工过程，也没有充分证据证实大汉公司与赵文彬之间存在授权或委托关系，不能认定原告赵文彬的组织施工、垫付款项、参与投标等行为与被告大汉公司之间存在法律关系，故大汉公司不应对中兴村危房改造过程中产生的问题以及遗留问题承担责任，原告赵文彬的此项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 对于第三人衣宝军通过大汉公司将镇政府工程款划拨到自己指定账户，进而携款逃离本地问题。因镇政府认可衣宝军是危房改造工程的施工人，并承认与衣宝军有协议；衣宝军在给本院的《说明》和本院为其取笔录中，也承认与镇政府之间有合同，衣宝军也实际进行了危房改造工程施工，但镇政府与衣宝军都没有将所称的书面合同提供到庭。同时，衣宝军并不从属于赵文彬或大汉公司，其行为与原告赵文彬和被告大汉公司之间无直接因果关系。衣宝军的转款行为能够实现，属于镇政府未履行法定职责所造成的结果，应由镇政府对该结果承担相应法律责任。 对于原告赵文彬与第三人衣宝军是否属于合伙关系、是否涉及利润分成问题。因双方没有签订书面协议，原告赵文彬主张的是自己在施工过程中垫付的施工款，属于垫付施工成本，并未涉及工程利润；且该垫付数额在算账时得到了第三人衣宝军的确认，故原告赵文彬与第三人衣宝军的关系问题以及是否存在利润分成问题，不属于本案审理范围。 对于第三人衣宝军在与原告赵文彬算账时，为原告出具《证明》，证实原告垫付工程款698000元，而后又与本院联系再次出具《说明》，对所出具《证明》进行否认的问题，因衣宝军未到庭参加诉讼，应属于放弃诉讼权利，故本案从对其不利的角度处理《证明》与《说明》之间的矛盾问题，并无不当。对于审理过程中原告要求放弃对衣宝军主张权利的申请，属于原告赵文彬对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。 对于第三人镇政府经本院依法传唤，未到庭参加全部诉讼，应视为对自己诉讼权力的放弃，并承担于己不利的法律后果。 根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、第三人鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府在本判决生效后十日内给付原告赵文彬垫付工程款人民币698000元； 二、驳回原告赵文彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5692元，由第三人鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长  潘 志 人民陪审员  王俊先 人民陪审员  尹玉红 二〇二一年一月二十日 书 记 员  吴 晨 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。 发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。 第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。