陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2020）陕01民终14663号     上诉人（原审原告、原审反诉被告）：田战军，男，1968年2月6日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市阎良区。   委托诉讼代理人：李海，陕西璟涵律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵小华，陕西璟涵律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陕西航空医科职业技术学校，住所地西安市阎良区。   法定代表人：张玉荣，该学校校长。   委托诉讼代理人：焦花妮，陕西荆山塬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭维珍，陕西荆山塬律师事务所律师。   原审第三人：西安飞机工业（集团）建设工程有限公司，住所地陕西省西安市阎良区。   法定代表人：刘建明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵陆一，陕西华玉律师事务所律师。   上诉人田战军与上诉人陕西航空医科职业技术学校（以下简称航空医科学校）以及原审第三人西安飞机工业（集团）建设工程有限公司（以下简称西飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   田战军上诉请求：1、请求二审法院在原判决第一项的基础上增判航空医科学校支付工程款70万元；2、一、二审诉讼费及鉴定费用由航空医科学校承担。事实和理由：1、航空医科学校与田战军之间从未签订建设工程施工合同，各项工程的依据均为口头协议，故双方在原材料及工程款上，形成混乱，原审判决认定的航空医科学校已经支付4570000元不符合事实。2、由于航空医科学校长期不结算，致使工程款项支付情况难以区分，认可航空医科学校的4570000元的支付凭证中的3870000元为综合楼及安装工程款，对于剩余70万元为支付款项不予认可，该70万元中40万元为宿舍楼砖款与使用机械、倒土所生费用，非综合楼；30万元虽有借条为证，但航空医科学校尚未支付该30万元工程款。综上，请求法庭依法判处。   航空医科学校辩称：关于田战军上诉的部分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。   航空医科学校上诉请求：1、请求撤销原判第一项，并依法改判向田战军支付875065.58元及利息；2、一、二审诉讼费用由田战军承担。事实与理由：航空医科学校对一审法院依据鉴定意见认定涉案工程造价为6545065.58元不予认可。田战军没有建筑资质，双方履行的合同为无效合同，根据法律相关规定，可以支持田战军的直接成本，但不得支持利润。在案涉工程造价鉴定中，该鉴定的综合单价没有反映出单价构成，一审过程中，鉴定人表明可以作出工程量分析表，但一审法院未要求鉴定机构出具分析表，一审法院根据工程造价金额认定涉案工程应付价款与无效合同的法律后果不符。综上，请求法院依法判决。   田战军辩称：一审鉴定单位是由西安市中级人民法院依照法定程序选定的鉴定机构，其鉴定结论因依据实物及图纸进行鉴定而客观、真实。对于航空医科学校的问题，一审鉴定人员已经出庭说明，故鉴定结论成立，航空医科学校的上诉请求应依法驳回。   西飞公司辩称：田战军和航空医科学校的上诉请求与其无关，不发表意见。   田战军向一审法院诉请：1、判令航空医科学校支付田战军工程款6792303.82元、支付逾期利息(从2014年开始计算至实际给付工程款日止)；2.诉讼等费用由航空医科学校承担。   航空医科学校向一审法院提出的反诉请求：1.判令田战军承担工程修复费用215752元；2.由田战军承担反诉费用。   一审法院认定的事实：2012年，航空医科学校因新校区搬迁，与田战军订立建设工程施工合同一份，约定：综合楼土建及安装；工程款支付另行协商等。合同订立后，田战军入场施工，航空医科学校共支付工程款4570000元。2014年底，涉案工程未经竣工验收，航空医科学校即擅自开始使用。2019年8月21日，田战军诉至一审法院。2019年9月18日，田战军申请对涉案工程造价鉴定。2019年12月2日，鉴定机构的鉴定意见为6545065.58元。2019年9月18日，航空医科学校申请对涉案工程质量鉴定。2020年6月28日，鉴定机构的鉴定意见为：涉案工程存在质量问题，修复费用估算为215752元。2020年8月20日，航空医科学校申请鉴定机构对工程量清单做出分析表。因本案事实已经查明，一审法院对此申请不再准允。   一审法院据此认为，2012年，航空医科学校将其综合楼土建及安装工程发包给田战军，因涉案工程属必须进行招标而未招标，且田战军未取得建筑施工企业资质，故其之间订立的建设工程施工合同，依法应认定无效。鉴于涉案工程已经投入使用，且已经鉴定机构鉴定，田战军请求航空医科学校参照合同约定支付工程价款1975065.58元及利息（以1975065.58元为基数，自2015年1月1日起至清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息），于法有据，应予以支持。田战军对综合楼土建及安装工程提出的其他诉请，于法无据，不予支持。除综合楼土建及安装工程外，航空医科学校施工的其他工程，因本案未涉及，田战军与航空医科学校对此可另案请求处理。航空医科学校之辩解，于实无据，故不予采信。第三人西飞公司的述称，于实有据，应予以采信。航空医科学校反诉请求田战军承担工程修复费用215752元，于实有据，应予以采信。田战军辩解同意扣减，应予以采信。据此，原审法院判决：一、本判决生效后十日内，陕西航空医科职业技术学校支付田战军工程款1975065.58元及利息（以1975065.58元为基数，自2015年1月1日起至清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；二、本判决生效后十日内，田战军给付陕西航空医科职业技术学校工程修复费用215752元；三、驳回田战军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费59346元（田战军已预交），减半收取，由田战军负担21045元，陕西航空医科职业技术学校负担8628元。反诉受理费2268元（陕西航空医科职业技术学校已预交），由田战军负担。本诉鉴定费用64338元（田战军已预交），由田战军负担2342元，陕西航空医科职业技术学校负担61996元。反诉鉴定费用110000元（陕西航空医科职业技术学校已预交），由田战军负担3626元，陕西航空医科职业技术学校负担106374元。鉴定人员出庭费用2000元（陕西航空医科职业技术学校已预交），由陕西航空医科职业技术学校负担。   本院二审期间，田战军围绕上诉请求提交毛淑华签名的结算单一份，旨在证明2015年毛淑华付款的10万元系该结算单费用，与本案无关。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，航空医科学校对上述新证据材料的真实性无异议，证明目的不认可，认为该证据与本案无关，一审认定的10万元系从航空医科学校的公户转入的，与结算单无关。对上述证据材料，本院认定如下：因双方未签订书面合同，同时双方尚有多项工程尚未结算付款，而金钱作为一般等价物不能完全区分是否不属于本案工程款，故本院对该证据材料不予采信。   二审期间，航空医科学校与西飞公司对原审判决认定的事实均无异议。田战军对原审判决认定的航空医科学校支付的工程价款有异议，应当为387万元，而非457万元。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：   一、航空医科学校对田战军已付款的数额。   原审认定已付款为457万元，田战军对其中70万元不予认可，认为其中40万元系学校其他工程的款项，30万元其虽打有借条，但航空医科学校没有转账凭证，故该70万元不应认定。本案中，因双方尚存在其他工程尚未进行结算并付款，故上述40万元无法区分是否用于涉案工程，而田战军认可收到该40万元，则可在其他工程结算中予以扣除；此外，因双方并未签订书面合同，对付款方式没有约定，按照一般惯例，田战军向航空医科学校出具收条即应视为其已收到上述款项；综上，对田战军提出的原审认定已付款为70万元有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   二、鉴定结论能否作为本案裁判依据。   本案中，一审法院按照当事人的申请依法委托鉴定单位对涉案工程造价进行鉴定，并由鉴定人出庭作证对鉴定结论予以说明，鉴定内容真实客观，应当作为本案裁判的依据。但，本案系航空医科学校将工程发包给无任何资质的个人进行施工，应属无效；同时，鉴定结论中的税款共计215827.04元，该税款应当是一般施工企业向发包人出具增值税专用发票后向国家缴纳的部分，本案中因田战军属于个人，其并不能向航空医科学校出具增值税专用发票，其应缴纳的亦不属于增值税，故应当在工程款中予以扣减。故对航空医科学校上诉提出的应扣除该税款的上诉理由，本院予以采纳；对航空医科学校提出的应扣除其他成本之外的费用的上诉理由，因与法无据，本院不予采纳。故航空医科学校应付工程款为：6545065.58-215827.04-4570000=1759238.54元。   综上所述，田战军的上诉请求均不能成立，应予驳回；航空医科学校的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决适用法律正确，唯认定航空医科学校应付工程款的数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初2074号民事判决第二、三项；   二、变更西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初2074号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，陕西航空医科职业技术学校支付田战军工程款1759238.54元及利息（以1759238.54元为基数，自2015年1月1日起至清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）   一审案件本诉受理费59346元（田战军已预交），减半收取，由田战军负担21045元，陕西航空医科职业技术学校负担8628元。反诉受理费2268元（陕西航空医科职业技术学校已预交），由田战军负担。本诉鉴定费用64338元（田战军已预交），由田战军负担2342元，陕西航空医科职业技术学校负担61996元。反诉鉴定费用110000元（陕西航空医科职业技术学校已预交），由田战军负担3626元，陕西航空医科职业技术学校负担106374元。鉴定人员出庭费用2000元（陕西航空医科职业技术学校已预交），由陕西航空医科职业技术学校负担。   二审案件受理费共33375.9元（陕西航空医科职业技术学校预交22575.9元，田战军预交10800元），由陕西航空医科职业技术学校负担20000元，田战军负担13375.9元。   本判决为终审判决。       审判长  田勤耕   审判员  田任华   审判员  魏    哲                             二○二一年一月二十日          书 记 员  张蒙蒙            1