山东省济南市莱芜区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0116刑初83号 公诉机关济南市莱芜区人民检察院。 被告人王某某，男，1958年3月24日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，个体经营，住济南市莱芜区。因涉嫌犯非法经营罪，经本院决定逮捕，济南市公安局莱芜区分局于2020年12月29日执行逮捕，因其患病济南市第三看守所不予收押，2021年1月7日被本院取保候审。 辩护人李涛，山东隆越律师事务所律师。 济南市莱芜区人民检察院以济莱芜检二部刑诉[2020]15号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年3月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市莱芜区人民检察院指派检察员张静出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人李涛到庭参加诉讼。因本院决定逮捕后，被告人王某某长时间未能到案，本院2020年6月5日裁定中止审理，2021年1月7日裁定恢复审理。现已审理终结。 济南市莱芜区人民检察院指控：被告人王某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年5月至2018年11月期间，先后从王某1、赵某等人处购进各类卷烟后在其经营的正顺超市销售，从中赚取差价，非法经营数额共计108167.04元。具体如下： 2016年5月至2016年11月，王某某先后11次从王某1处购进卷烟，价值共计23835.7元。 2017年3月至2018年11月，王某某先后11次从贺某1处购进卷烟，价值共计22574元。 2017年6月至2018年9月，王某某先后11次从赵某处购进卷烟，价值共计29130.96元。 2017年12月至2018年11月，王某某先后7次从朱某处购进卷烟，价值共计22626.38元。 2017年12月至2018年上半年，王某某先后10余次从王某2处购进卷烟，价值共计1万元。 2018年11月21日，莱芜市莱城区烟草专卖局执法人员对王某某经营的正顺超市进行检查，当场查获贵烟（萃）等67个品牌卷烟，共计245.9条，价值31462.49元。 就上述指控事实，公诉机关向法庭宣读出示了勘验、检查笔录、账本、证人证言及被告人王某某的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。 被告人王某某对指控的事实无异议，但辩称其行为虽有过错，但不构成犯罪，因为赵某、王某1均系烟草专卖局的职工，二人均明知其无烟草零售许可证仍为其配送卷烟，且其多次向原烟草专卖局申请办理烟草零售许可证，但一直未能办理。烟草专卖局扣押其245.9条香烟价值31462.49元，这些烟还没卖，不应在经营数额内，应从起诉指控的数额中扣除。 辩护人李涛提出的辩护意见是：1.对于王某1、赵某销售给王某某的烟，不应当认定为非法经营。王某1、赵某是烟草专卖局的工作人员，分管王某某所在片区的卷烟营销市场，王某某也一直是通过王某1、赵某购进卷烟进行零售。作为王某1、赵某，因其是烟草专卖局的工作人员，其职务行为对外代表的是烟草专卖局，因此，王某1、赵某销售给王某某卷烟的行为，就是烟草专卖局向王某某销售卷烟的行为。虽然烟草专卖局没有向王某某颁发零售许可证，但烟草专卖局向王某某销售卷烟的实际行为表明烟草专卖局在事实上许可了王某某可以零售卷烟。2.扣押的卷烟价值，应当从非法经营数额中减出。扣押的卷烟还是以商品的形式存在，还没有最终变成现金，经营的过程尚未完成，商品还没有变现，也就不能作为货币累加在经营数额中进行认定。3.王某某是超市的经营者，消费客户都是附近的居民。王某某在接手超市时，原来是有许可证的，只是在原来的许可证到期后烟草专卖局一直没有给王某某办理新的许可证，但烟草专卖局没有中断而继续向王某某供货的行为，当然视为烟草专卖局认为王某某具有零售资格。王某某零售卷烟是处在卷烟在市场上流通的终端的消费环节，其销售卷烟的行为没有给“国家对市场的管理活动”这一刑法所保护的客体造成任何的侵害，反而是有利于卷烟经营活动也有利于国家的税收。王某某的行为从事实上来评价，没有对社会造成任何危害。4.王某某一贯遵纪守法，没有前科劣迹，且身患多种疾病，健康状况极差。综上，请法庭查明案情，依法裁判。 经法庭审理查明，被告人王某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年5月至2018年11月期间，先后从王某1、赵某等人处购进各类卷烟后在其经营的正顺超市（位于莱芜区正顺东方华庭小区东门）销售，从中赚取差价，非法经营数额共计108167.04元，获利5000元。具体如下： 1.2016年5月至2016年11月，王某某先后11次从王某1处购进卷烟，价值共计23835.7元。 2.2017年3月至2018年11月，王某某先后11次从贺某1处购进卷烟，价值共计22574元。 3.2017年6月至2018年9月，王某某先后11次从赵某处购进卷烟，价值共计29130.96元。 4.2017年12月至2018年11月，王某某先后7次从朱某处购进卷烟，价值共计22626.38元。 5.2017年12月至2018年上半年，王某某先后10余次从王某2处购进卷烟，价值共计1万元。 2018年11月21日，莱芜市莱城区烟草专卖局执法人员对王某某经营的正顺超市进行检查，当场查获贵烟（萃）等67个品牌卷烟，共计245.9条，价值31462.49元，后该部分卷烟被公安机关予以扣押。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）证人王某1（莱城区烟草公司一所客户经理）的证言，证明2016年初，风城一所调整划片管理，其开始管新东方华庭才认识王某某，2016年5月份开始给王某某送烟。当时烟草公司给其下达了销售任务，其为了完成任务就从烟草公司物流多定出一些卷烟销售给了王某某。其没有烟草专卖零售许可证，王某某也没有烟草专卖零售许可证。（出示扣押的王某某的账本，标注“王某1”、“王”都是其给王某某送烟的记录）2016年5月30日其给王某某送了1900元的卷烟；2016年6月3日，其给王某某送了红梅10条381.6元，红塔10条667.8元，紫云3条270.3元，共1319.7元；2016年6月10日，其给王某某送了软兰2条328.6元，华贵10条879.8元，黄金叶10条900元，红将7条430.5元，软哈5条119.25元，利某3条368.8元，共3027元；2016年7月8日，其给王某某送了玉溪2条403元，黄鹤楼2条329元，十二钗3条731.4元，心悦3条420元，大鸡4条560元，共2443元；8月21日，其给王某某送了宏图15条2332元，煊赫门6条858.6元，南京6条616.92元，软哈10条238.5元，小苏4条754.2元，共4801元；9月30日，其给王某某送了玉溪5条1007元，南京10条1028.2元，金叶10条932.8元，共计1968元；11月11日其给王某某送了金叶喜满堂5条440元，华贵1条88元，宏图1条92元，共620元；2016年11月14日，其给王某某送了喜满堂2条176元，煊赫门6条870元，共1046元。以上共计11次，合计23835.7元。以上送的烟都结账了。 （2）证人贺某1（经营莱芜区北坦路鲁宸超市）的证言，证明其经营的鲁宸超市有烟草许可证，许可证负责人是其父亲贺某2。其父亲以前经常给王某某送烟，后其从2017年下半年开始分十几次共给王某某送了2万多元的烟。（出示扣押的王某某的账单）第一张黄山硬记忆2条178元，软蓝2条332元，心悦2条282元，黄鹤楼银紫2条234元，七匹狼蓝钻2条234元，黑豹2条296元，共1466元；第二张是煊赫门5条780元，平安5条470元，大前门2条112元，芙蓉王细2条456元，芙蓉王硬2条442元，共计2260元；第三张是玉溪3条606元，乐途2条248元，望岳2条338元，星空2条284元，贵烟萃2条320元，黄山2条126元，清秀1条124元，共计2046元；第四张荷花1条279元，望岳1条169元，黄鹤楼1条132元，金桥1条177元，555星空1条142元，贵烟萃2条320元，777长白山2条248元，小目标4条464元，共计1931元；第五张10月30日，其给他送的双喜软2条、玉溪4条、泰山（望岳）2条、泰山（新品）2条、十二钗烟2条、爱尚1条、老八夺2条，共2708元；第六张是金桥2条354元，哈德门2条410元，煊赫门5条780元，大前门短枝2条330元，红将5条310元，共计2184元；第七张10月14日，其给他送的长白山软红2条、钻石软红2条、泰山（新品）2条、白将军5条、红塔山5条、哈德门（金某）5条，芒果1条，共计1678元；第八张是9月14日，其给他送的钻石1条、好好学习2条、天天向上2条、紫云2条、喜满堂2条、长白山红2条、战神2条、细云龙2条、玉溪5条，共计2847元；第九张是555双冰2条470元，黄山2条126元，娇子格调2条264元，白沙2条264元，金桥2条354元，共计1478元；第十张是钻石3条843元，白沙2条266元，白将5条435元，爱尚2条282元，共计1826元；2017年3月3日标记“贺烟”的是其给王某某送烟的记录，其给王某某送紫云10条，每条91元，利某10条，每条124元。其共给王某某送了11次烟，共计22574元。 （3）证人赵某（莱城区烟草专卖局凤城二所客户经理）的证言，证明其妻子贺丽霞有烟草经营零售许可证。2017年6月份，其开始给王某某送烟，主要是泰山（红将军）、红塔山、南京（红）、泰山（宏图）、南京（炫赫门）、利某（新版）、新品等好卖的烟，其分十几次共给他送了价值3万元左右的烟。（出示扣押的王某某的账单）账单上标有“赵某、赵、昕”的就是其给王某某送烟的账单。第一次是2017年6月3日，其给王某某送了十二钗4条975.2元，红塔3条200.34元，佳品2条258.64元，红南205.64元，煊赫门2条286.2元，黄金叶1条93.28元，芙蓉王1条218.36元，硬哈3条143.10元，共计2162.48元。第二次是6月10日，其给他送了南京2条205.64元，软钻2条95.40元，黄山2条95.40元，红旗2条95.40元，红狼2条95.40元，白将2条171.72元，小黄2条377.36元，硬喜3条200.34元，八喜3条171.72元，软兰3条492.9元，黄金1条93.28元，新品4条763.2元，苏烟1条424元，共计3281.76元。第三次是6月21日，其给他送了玉溪4条805.6元，苏烟2条848元，十二钗4条1219元，共计2872.6元。第四次是7月8日，其给他送了黄金叶细枝1条139.92元，煊赫门1条143.04元，玉溪5条1007元，宏图5条466.40元，华贵5条439.9元，南京4条411.28元，黄金叶1条93.28元，神秀2条377.36元，白将2条171.72元，小苏3条566.04元，大鸡2条286.2元，新品4条763.20元，利某2条122.96元，共计4988元。第五次，8月9日，其给他送了平安5条466.4元，白将5条429.3元，共计895.7元。第六次是2018年5月10日，其给王某某送了软中华4条每条620元，硬中华3条，每条400元，共计3680元。第七次是8月4日，我给他送了小苏4条，每条188.68元，玉溪1条201.4元，平安10条，每条93.28元，华贵5条，每条87.98元，硬哈9条，每条38.16元，红塔1条66.78元，共计2739元。第八次8月9日，其给他送了八喜15条，每条57.24元，共计858.6元。第九次8月9日，我给他送了华贵20条1759.6元，硬哈12条457.92元，共计2217.52元。第十次8月13日，其给他送了红南京8条，每条102.82元，煊赫门1条143.04元，十二钗1条243.8元，共计1209元。第十一次9月30日，送的南京5条、华贵10条、红梅10条、红塔10条、十二钗2条，还有玉溪、南京、硬哈、紫云、白将、小苏等共计4227元。以上11次其共给王某某送了29130.96元的卷烟。其销售给王某某的都是真烟，是从莱芜烟草公司销售的卷烟，一部分是我妻子的店里的，一部分是我为完成任务从其他零售户那里调剂来的。王某某没有烟草经营零售许可证，以前他用了别人的烟草经营零售许可证，早过期了。其销售给王某某的卷烟没有赢利，是为了完成销售任务，是个人行为，不是单位行为。 （4）证人朱某（经营莱芜区宏升便利店）的证言，证明2017年下半年至2018年11月，其多次给王某某送烟，王某某在东方华庭正顺超市卖，这些烟都是真烟，都是莱芜市烟草公司销售的卷烟。(出示扣押的王某某的账单，标注“朱”)2018年11月8日，其给王某某送了黄金叶爱尚2条，每条140元，心悦2条，每条140元，十二钗2条，每条246元，白将2条，每条130元，共1312元。2018年9月16日，其给王某某送了南京4条，每条102.82元，玉溪2条，每条201.4元，煊赫门1条143.1元，望岳1条167.48元，白将1条85.86元，十二钗1条243.8元，小苏1条188.68元，红塔山5条，每条66.78元，黄金叶1条93.28元，共2070.18元。还有一次送烟945元没有日期。2018年8月31日，其给王某某送了红塔山8条，每条67元，红梅5条，每条47元，黄山4条，每条45元，心悦3条每条140元，细白将2条，每条130元，煊赫门3条，每条160元，儒风1条270元，泰山义1条180元，利某兰1条160元，利某红1条192元，共2913元。2018年11月1日，其给王某某送玉溪4条，每条201.4元，云烟5条，每条90.1元，白将5条，每条85.86元，红梅16条，每条38.6元，十二钗4条，每条243.8元，共3278元。2017年12月19日，我给王某某送了红南京25条，小苏5条，硬哈30条，十二钗5条，煊赫门5条，红锡包5条，红将军5条，共80条，共7828.2元。2017年12月24日，其给王某某送了新品泰山10条，每条190.8元，利某3条，每条122.96元，娇子3条，每条90.1元，长白山3条，每条66.78元，七匹狼3条，每条66.78元，颜悦泰山3条，每条167.48元，心悦泰山3条，每条139.92元，黄金叶3条，每条139.92元，共4290元，以上共7次，价值22626.38元。王某某店里的墙上拐着一个烟草经营许可证，但姓名不是他的。 （5）证人王某2的证言，证明2017年12月份开始给王某某送过10多次卷烟，每次给他1000元左右的烟，价值共计1万多元，都是从烟草公司购入的卷烟，有泰山（红将军）、红塔山、南京（红）、泰山（宏图）、南京（煊赫门）、利某（新版），都是现金结账，具体多少条记不清了。 （6）莱芜市莱城区烟草专卖局勘验笔录，证明2018年11月21日烟草专卖局行政执法人员对王某某位于原莱城区康乐街路西13号商铺进行检查，当场查获贵烟（萃）等67个品牌卷烟，共计245.9条，并对该批卷烟及账本1本、记账纸16张，VIVO手机现行登记保存。 （7）莱芜市莱城区烟草专卖局涉案烟草专卖品案值计算表，证明涉案贵烟（萃）等67个卷烟品牌245.9条，价值合计31462.49元。 （8）莱芜市莱城区烟草专卖局出具证明，证明截至2018年11月26日王某某未在该局办理烟草专卖零售许可证。 （9）扣押物品、文件清单、接受证据材料清单，证明原莱芜市公安局治安警察大队扣押账册1本、记账纸16张等，并将烟草专卖局查获并移送的卷烟予以扣押。 （10）扣押于王某某店内的账单，证明王某某记录的其从贺某1、赵某、朱某处购买卷烟的品种、数量、价格等情况。 （11）莱芜市莱城区烟草专卖局出具的证明，证明王某某2016年1月至2018年12月期间未向该局提出过烟草专卖零售许可证新办申请，该局也未在2016年1月至2018年12月期间给王某某办理过烟草专卖许可证。赵某、王某1为王某某送烟的行为均属于调剂卷烟，是赵某、王某1的个人行为，期间未赚取任何差价。 （12）莱芜市莱城区烟草专卖局案件移送函、到案经过证明，证明2018年11月26日，该局将该案移送莱芜市公安局治安警察大队。该局移交案件时，一同将王某某移送至原莱芜市公安局莱城分局。 （13）受案登记表、立案决定书，证明本案受案、立案的情况。 （14）户籍证明，证明王某某的年龄等情况。 （15）看守所暂不予收押意见书、公安机关工作说明，证明2018年11月30日，因被告人王某某患有高血压病（3级，极高危）、糖尿病，脑出血、脑梗塞风险高，原莱芜市看守所（现济南市第六看守所）暂不收押。经本院决定，济南市公安局莱芜区分局2020年12月29日执行逮捕，因其患有高血压，诊断为极高危，并伴有糖尿病、冠心病等，济南市第三看守所拒绝收押。 （16）被告人王某某的供述，证明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年12月份开始，王某某从赵某、朱某、贺某1等人处购进价值20万元的卷烟，在其经营的正顺超市销售。其中账本记录从王某1处购买卷烟11次，价值23835.7元，从贺某1处购买卷烟11次，价值22574元，从赵某处购买卷烟11次，价值29130.96元，从朱某处购买卷烟7次，价值22626.38元，从上述四人处购进卷烟价值共计98167.04元，从王某2处购买卷烟，价值不到6万元。2018年11月21日被烟草专卖局工作人员查货，当场扣押未销售的卷烟共计67个品种，245.9条。 关于被告人王某某提出的赵某、王某1均系烟草专卖局的职工，二人均明知其无烟草零售许可证仍为其配送卷烟，且其多次向原烟草专卖局申请办理烟草零售许可证，但一直未能办理，其不构成犯罪的辩解意见。经查，被告人王某某所经营的超市系从他人手中接转而来，原烟草专卖零售许可证于2013年12月31日到期，直至2019年1月28日其才以配偶亓化秀的名义办理了烟草专卖零售许可证。在案证据无法证实王某某多次向烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证的事实，在此期间，王某某在无烟草专卖零售许可证的情况下持续销售卷烟，符合非法经营犯罪的犯罪构成，被告人王某某的相关辩解意见，本院不予采纳。 关于被告人王某某及辩护人提出的王某1、赵某销售给王某某的卷烟，不应当认定为非法经营的意见，王某1、赵某虽为烟草专卖局的工作人员，其二人配送给王某某的卷烟王某某在无烟草专卖零售许可证的情况下对外销售，该部分卷烟数额不应从王某某非法经营数额中扣除。被告人王某某及辩护人提出的辩解意见及辩护意见，本院不予采纳。 关于辩护人提出的公安机关扣押的卷烟价值应当从非法经营数额中扣除的辩护意见，本院认为，非法经营烟草的行为包括烟草的购入与售出，本部分卷烟虽尚未出售，但亦应计算入非法经营犯罪数额，辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。本案中部分卷烟尚未销售，对被告人王某某可酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金于判决生效第二日起十日内一次缴纳）。 二、被告人王某某违法所得人民币五千元，予以追缴后没收，上缴国库。 扣押于济南市公安局莱芜区分局的卷烟245.9条，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  柳俊海 人民陪审员  王永明 人民陪审员  吕云风 二〇二一年一月七日 书 记 员  亓云珠 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。