福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0581刑初1080号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人蔡华森，男，1980年3月4日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，经商，住石狮市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月2日变更为取保候审，2020年10月27日经本院决定被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人黄少伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 辩护人黄文静，福建正成功（石狮）律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检六部刑诉〔2020〕76号起诉书及狮检六部刑变〔2020〕1号变更起诉决定书指控被告人蔡华森犯非法经营罪，于2020年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈国兴、检察官助理邵天胎出庭支持公诉，被告人蔡华森及其辩护人黄少伟、黄文静到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年9月至2018年1月，被告人蔡华森受雇于吴某（另案处理），以营利为目的，未经国家有关部门批准，在石狮市与蔡某1（另案处理）通过微信等方式联系后，采用在境外收取外汇，同步在境内结付用于买卖外汇的人民币的方式进行非法外汇买卖。截止案发时，被告人蔡华森与蔡某1非法买卖合计21236090.7美元，共折合人民币139340233.22元。此外，被告人蔡华森还结付人民币17638060元，用于与蔡某1非法买卖美元。 公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、扣押、辨认等笔录以及被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人蔡华森违反国家规定，以营利为目的，非法买卖外汇，扰乱市场秩序法的行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。被告人蔡华森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人蔡华森有立功表现，可以从轻处罚或减轻处罚。被告人蔡华森认罪认罚，可以从宽处理。建议对蔡华森判处有期徒刑一年十个月到二年十个月，并处罚金人民币九万元，可以适用缓刑。综上，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第225条、第27条、第68条的规定依法判处。 法庭上，被告人蔡华森供认公诉机关的指控属实，并自愿认罪认罚。其辩护人提出被告人蔡华森在共同犯罪是从犯，具有立功情节，能如实供述罪行并自愿认罪认罚，退出违法所得和预缴罚金，具有悔罪表现，建议给予减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。 经审理查明，2017年9月至2018年1月，被告人蔡华森受雇于吴某（另案处理），以营利为目的，未经国家有关部门批准，采用在境外收取外汇，同步在境内结付用于买卖外汇的人民币的方式进行非法外汇买卖。期间，吴某允诺被告人蔡华森每月人民币6000元工资及10%干股抽成，由吴某确定交易汇率后，由被告人蔡华森在石狮市与蔡某1（另案处理）通过微信等方式联系进行美元交易，蔡某1将美元汇入指定的香港账户并通过微信发送转账记录给被告人蔡华森进行确认。后吴某等人将人民币汇入蔡某1指定国内账户，同步在境内结付人民币。截止案发时，被告人蔡华森与蔡某1联系非法买卖合计21236090.7美元，共折合人民币139340233.22元。此外，被告人蔡华森等人还结付人民币17638060元，用于与蔡某1非法买卖美元。被告人蔡华森共收取5个月工资共计人民币3万元。 2019年7月3日上午，被告人蔡华森在石狮市国贸中心门口被公安人员抓获。案发后，被告人蔡华森主动向公安机关退出违法所得人民币3万元。2020年7月，被告人蔡华森检举并协助公安机关破获徐某等人开设赌场一案。 案件审理过程中，被告人蔡华森的家属代为预缴罚金人民币9万元。 上述事实，被告人蔡华森在开庭审理过程中均无异议，且有被告人归案经过的工作说明、公安机关破获徐某等人开设赌场一案的相关材料、户籍证明、蔡某1提供的银行交易明细、转账记录、微信截图等书证，证人蔡某1、蔡某2、蔡某3、卢某1、卢某2、邱某及吴某的证言，辨认、提取笔录及被告人蔡华森供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人蔡华森伙同他人违反国家规定，以营利为目的，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡华森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人蔡华森在归案后检举并协助公安机关破获徐某等涉嫌开设赌场犯罪，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚或减轻处罚。被告人蔡华森认罪认罚，可以从宽处理。被告人蔡华森在归案后退出违法所得、其家属代为预缴罚金，可以酌情从轻处罚。综合被告人蔡华森的犯罪事实、犯罪情节，归案后的认罪态度、悔罪表现，及石狮市社区矫正管理局出具的调查评估意见书，对被告人蔡华森予以减轻处罚，并适用缓刑。公诉机关的量刑建议及辩护人的辩护意见均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第四条、第七条的规定，判决如下： 一、被告人蔡华森犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币九万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。罚金已预缴。） 二、被告人蔡华森扣押在公安机关的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴明晶 审 判 员  唐新坤 人民陪审员  蔡小玲 二〇二一年一月二十九日 书 记 员  胡士强 附：本案适用法条 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第十一条涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二千五百万元以上的； （二）违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。