河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5834号上诉人（一审原告、反诉被告）：张家运，男，汉族，1954年11月22日生，住光山县。委托诉讼代理人：马永葆，河南人天律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：信阳大明装饰工程有限公司。住所地：信阳市光山县司马光东路县文物旅游局办公楼东2楼。法定代表人：高大明，该公司总经理。委托诉讼代理人：高明玉，河南兴原律师事务所律师。上诉人张家运因与被上诉人信阳大明装饰工程有限公司（下称“大明公司”）承揽合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人马永葆，被上诉人委托诉讼代理人高明玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家运上诉请求：1．撤销河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初1705号民事判决，依法改判；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审认定事实错误，上诉人与被上诉人是雇佣关系，不是承揽关系。第一，光山县紫水塔仿古楼地下室装修工程由被上诉人承建，陈列室屋顶贴仿古瓦是其装修工程必不可少的一部分，上诉人等工人提供的劳务是该工程整体劳务的一部分。第二，虽然该工作的其他部分工人由上诉人召集，但上诉人与其他工友同工同酬，未从中赚取利润或提取佣金。第三，劳务市场中，计酬方式是以工程量确定是比较流行和普遍的。第四，所有材料及主要工具脚手架由被上诉人提供，上诉人仅提供单纯劳务。第五，上诉人年满65岁，系农民，无经济基础，无生产设备，工友之间相互联系活源，从不提取额外报酬。2．一审适用法律错误。一审判决上诉人自担70%赔偿责任，劳动者合法权益未得到有效保护，有违公平。大明公司辩称，上诉人所述本案为雇佣关系的理由不成立。第一，光山县紫水塔仿古楼是被上诉人所承建，其与发包方之间系建筑工程装饰装修合同关系，该法律关系属加工承揽合同关系，而非劳务合同关系。被上诉人将该工程的陈列室屋顶贴仿古瓦以每平米100元承包给上诉人，双方之间亦属承揽合同关系。第二，在一审庭审中，上诉人所申请的证人王某、邹某证实，上诉人在承揽该贴仿古瓦工程后，又以每天大工200元、小工150元雇佣他人施工，故上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，与其雇佣的大工、小工之间系雇佣关系。第三，上诉人与被上诉人之间的结算方式为每平米100元，被上诉人要求的是工作成果，至于上诉人是一人工作还是多人工作，均不受被上诉人限制。且在工作过程中，上诉人所雇佣的其他人的工作时间、工作方式均不受被上诉人约束，本案系典型的承揽合同关系。第四，本案脚手架系被上诉人经常使用的生产辅助工具，上诉人为施工方便未经被上诉人同意而免费使用。本案中，上诉人自身在脚手架工作时因重大过失而受伤，与被上诉人的脚手架质量无关。上诉人在一审中称摔伤系因“脚手架散了”，一审经公证证明脚手架非常牢固，不会散架。第五，上诉人以年纪大、无经济基础为由否定其与被上诉人之间的承揽合同关系，无事实和法律依据。原审法院在被上诉人无任何过错的情况下，判决被上诉人承担30%责任，已明显照顾上诉人的合法权益。请求二审法院维持一审判决。张家运向一审法院起诉请求：1．责令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失6万元，鉴定后变更为赔偿各项损失143,271元；2．诉讼费用由被告承担。大明公司向一审法院提出反诉请求：1．请求被反诉人立即返还反诉人为其垫付的医疗费3万元；2．反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年7月份，被告大明公司在承建光山县紫水塔仿古楼地下室装修工程中，口头约定被告将工程附属部分“屋顶上贴小灰瓦”以每平方米100元的价格承包给原告施工，施工完毕后，根据实际施工面积据实结算。施工中使用被告提供的脚手架和材料。2019年7月19日下午，原告在负一楼地下室贴小灰瓦施工时，因其本人不慎将脚踏入水泥灰篓内，致使其从1.7米高左右的门式脚手架上掉下摔伤。原告张家运即被送到光山县人民医院检查治疗，诊断为“急性颅脑损伤、闭合性胸部损伤、骨盆多发骨折、多处软组织损伤”，住院治疗36天，共花费住院医疗费等共计47,225.45元，其中被告为原告垫付医疗费用3万元。经一审法院委托鉴定，2020年7月20日信阳紫弦法医临床司法鉴定所作出“信紫弦司鉴所［2020］临鉴字第348号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张家运的脑软化灶伴头痛、头晕的神经系统症状应鉴定为十级伤残、多发肋骨骨折应鉴定为十级伤残、左侧肩关节功能丧失33.3％应鉴定为十级伤残，误工期应评定为180日、护理期应评定为60日、营养期应评定为60日，后期医疗费可考虑为7,000元，支付鉴定费2,770元。一审法院认为，根据庭审诉辩双方的意见，本案争议的焦点主要是被告大明公司与原告张家运等提供劳务人员之间系雇佣关系还是承揽关系。从雇佣关系与承揽关系两者之间存在的合同目的不同，人身依附关系不同，生产工具、设备、生产资材的提供者不同，劳务专属性不同，劳务报酬计付方式不同等区别分析，本案原、被告双方之间构成承揽关系，而非雇佣关系，具体理由如下：1．雇佣关系是以直接提供劳务为目的，而承揽关系是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。本案双方虽未签订书面合同，但从双方口头约定的内容来看，大明公司所期待的效果和所希望达到的结果是贴屋顶仿古小灰瓦的成果，而非单纯需要劳务人员向其提供劳动力。是以原告交付工作成果按每平方米100元作为计付报酬的基础，而非以雇员提供的劳务作为每天计付报酬的基础。2．承揽关系的承揽人在完成工作中具有独立性，与定作人一般不存在管理关系，而雇佣关系的雇主与雇工之间则具有特定的人身依附关系，雇工受雇主支配，须听雇主安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务。本案中，大明公司与原告以每平米100元的贴瓦价格确定后，因涉及该项劳务的成本及劳务费的具体分配额度，故参与该劳务施工人员的数量和工作时间均是由原告确定和控制，大明公司并未对原告限定具体施工人数、每天的工作时间，现有证据也无法证明被告对上述劳务提出了具体的要求、指示等。虽然大明公司的人员也到施工现场，但到现场也是看具体施工情况，该情形也符合“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验”的法律规定。3．一般而言，承揽人应当以自己的生产工具、材料、技术和劳力完成主要工作，但本案中定作人大明公司是装饰工程公司，在其承建的装修工程中已有门式脚手架和施工材料，故双方约定原告施工中使用由定作人提供的脚手架和施工材料，且该约定符合法律规定。4．雇佣合同的雇员必须亲自为雇主提供劳务，不可再将工作任务交由第三人来完成。而承揽合同的承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成，也可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。本案中，双方就贴瓦的施工协商一致后，原告为在合理时间内将该劳务施工完毕而不致于过度延长劳务施工时间使其成本增加，又直接或通过其他途径找来王某、邹某等5人一起进行施工，该情形亦符合承揽合同的相关规定。5．从劳务报酬的计付方式上看，雇佣合同为继续性契约，故通常以完成某项劳务的时间作为计付劳务报酬的依据。而承揽合同中，劳务报酬一般是一次性支付，即时结清。本案中，原告等几名施工人员并非由大明公司按时间计付报酬，而是以完成贴瓦的施工成果后，按照每平方米100元计付劳务报酬的方式一次性给付，原告自己再按照大工、小工的区别分配报酬，均符合承揽关系中劳务费的通常结算形式。综上，被告大明公司是以完成工作成果为目的，将贴瓦工程承揽给原告施工，原告在完成工作上具有独立性，并另请5名工人参加施工，原、被告约定按工作成果贴瓦每平方米100元的价格给付报酬等，均符合承揽合同特征，应按承揽合同法律关系处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。大明公司将装饰装修工程的辅助性贴瓦工作承揽给原告张家运施工，没有考虑原告的年龄、身体条件、技术等因素，存在选任过失；没有考虑到施工地点及施工过程中的不安全因素，未尽到安全提示义务，也应承担一定的责任。对于原、被告的责任比例应考虑原告的伤情构成的原因力，本案事故成因，比较原、被告的行为与原告损害因果关系的紧密程度，结合本案实际，对张家运的损失，一审法院酌定大明公司承担30%的赔偿责任，原告自担70%的赔偿责任。原告的各项损失逐项审核如下：1．医疗费47,225.45元；2．住院伙食补助费1,800元（50元/天×36天）；3．营养费1,200元（20元/天×60天）；4．误工费26,208元（145.6元/天×180天）；5．护理费7,506元（按居民服务业45,677元/年÷365天/年×60天）；6．交通费720元（20元/天×36天）；7．伤残赔偿金61,561.74元（34,200.97元/年×20年×12%）；8．后续医疗费7,000元；9．法医鉴定费2,770元；10．精神损害抚慰金，考虑原、被告的过错程度酌定3,000元；上述1－9项合计155,991.19元。一审法院判决：一、被告信阳大明装饰工程有限公司赔偿原告张家运各项损失19,797.36元（155,991.19元×30%－垫付30,000元＋精神抚慰金3,000元），于本判决生效后十日内付齐；二、驳回原告张家运其他过高的诉讼请求。三、驳回（反诉原告）信阳大明装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,165元、反诉费550元，由原告负担案件受理费2,165元，被告负担案件受理费1,000元、反诉费550元，共1,550元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本院二审争议焦点为：1．本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系；2．原审判决上诉人张家运承担70%的责任是否公平。关于本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求，完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者实质性的区别是：承揽关系中承揽人的工作是相对独立的过程，而雇佣人在工作当中受到雇主的监督和管理；承揽关系中双方之间是平等关系，雇佣关系是支配、服从的关系，受雇佣人要听从雇主的意志做事；加工承揽给付的报酬不限于劳动力的付出，更在乎的是劳动力付出后的成果，且技术性较强，而雇佣关系的技术成分少，雇主所付出的报酬只是针对受雇人的劳动力付出。本案中，被上诉人大明公司从发包方处承包光山县紫水塔仿古楼的建造，因该工程中的陈列室屋顶需贴仿古瓦，经与上诉人张家运口头约定，被上诉人将该工程的陈列室屋顶贴仿古瓦以每平米100元承包给上诉人，即双方的约定侧重于张家运需向大明公司交付陈列室屋顶贴仿古瓦的工作成果。后上诉人张家运联系案外其他5人共同施工，并约定按照每天大工200元、小工150元支付5人报酬；且在贴瓦过程中，对相关人员的雇请、工作安排、工作时间、工资标准及工资支付等均由上诉人张家运决定并负责。可见，上诉人与被上诉人之间不具有构成雇佣关系的特征。故一审法院认定张家运与大明公司之间形成的是承揽关系正确。关于原审判决张家运承担70%的责任是否公平的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，涉案工程为给屋顶上贴仿古瓦，大明公司作为定作人，未考虑到上诉人张家运的年龄、身体条件等因素，存在选任过失，应承担一定的责任。一审法院结合本案事故成因、双方的行为与上诉人所受损害的因果关系等综合因素，酌定大明公司承担30%的赔偿责任，张家运自担70%的损失，较为公平，本院予以维持。综上所述，上诉人张家运的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,165元，由上诉人张家运负担。本判决为终审判决。审判长  陶加峰审判员  许前让审判员  郑 佳二〇二一年一月二十日法官助理张小桂书记员张皓