四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1304民初4286号 原告：南充经济开发区投资集团有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵区文峰大道企业服务中心**。统一社会信用代码：91511300678381839J。 法定代表人：弋学强，董事长。 委托诉讼代理人：李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑海（实习），四川绸都律师事务所律师。 被告：中建八局西南建设工程有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府大道北段****拉德方斯大厦******。统一社会信用代码91510100621887126C。 法定代表人：苗良田，总经理。 委托诉讼代理人：方箭（特别授权），四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：古婧，四川明炬律师事务所律师。 原告南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称南充经投公司）与被告中建八局西南建设工程有限公司（以下简称中建八局西南建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南充经开区投资公司的委托诉讼代理人李晓帆、桑海，被告中建八局西南建设公司的委托诉讼代理人方箭、古婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南充经投公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告按照合同约定向原告支付违约金90万元。2．本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年7月四川省泰龙建设集团有限公司（以下简称泰龙建设公司，现更名为中建八局西南建设公司）通过公开招标获取南充化学工业园区河西片区大冲沟排水渠工程BT投资、建设人资格。2013年10月17日依据招标文件约定同原南充化学工业园投资建设开发有限责任公司（2015年12月21日变更为原告南充经投公司）（甲方）签订了《南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程BT投资建设合同》。合同中《BT投资建设协议主要条款》第五条工程相关单位的选择，第5.4款约定：“乙方与本工程相关单位签订有关合同（如专业分包或劳务分包），需提前报经甲方同意后，并在签订合同后7日内将合同文件报甲方备案，否则视为乙方转包，构成对甲方的根本性违约。”第十四条违约责任，第14.1.6款约定：“乙方非法转包或将工程发包给不具备相应资质的单位及不执行《中华人民共和国招投标法》等相关法律法规将工程非法发包，甲方有权对乙方处以转包或发包金额20%的违约金，从其履约保证金中扣除，并纠正其错误行为。”约定了乙方泰龙公司对第三方发包或转包必须经甲方书面同意且不得将项目工程发包给不具有资质的单位，同时约定了转包后或非法发包的法律后果和违约责任。 2017年8月15日，四川省南充市中级人民法院民事判决书（2017）川13民终1233号作出了终审判决。终审判决书认定，泰龙建设公司在承包案涉南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程后，将其中隧洞劳务工程擅自分包给不具有资质的姚凯恒、郝近国个人，工程总劳务费为450万元，违反了法律的强制性规定。判令：一、李强、缪爱军支付姚凯恒、郝近国工程款1,288,800元及资金利息（利息从2014年7月1日起以欠付工程款1,288,800元为基数，按照年利率10%计算至款项付清之日止）；二、四川省泰龙建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 乙方泰龙建设公司的行为明显违反了甲乙双方签订的《南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程BT投资建设合同》合同约定，依据合同约定应当承担相应的违约责任。为了维护原告的合法权利，特据此状向贵院提起诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。 被告中建八局西南建设公司辩称，一、原告的主张已超过法定的诉讼时效。原告起诉时，已经超过诉讼时效期间，人民法院应当不予保护。原告系姚凯恒、郝近国诉被告一案的被告之一，嘉陵区人民法院在收到该案的起诉状后，于2016年8月8日向原告送达了起诉状，则当日原告就应当知道了其在本案所主张的事实，因此本案的诉讼时效应从2016年8月8日起算；本案的起诉状落款日期为2020年11月3日，起诉日期则肯定在之后。很明显，本案起诉的时间早已超过三年诉讼时效期间。二、劳务分包不属于需承担违约责任的情形。《南充市经开区河西片区大冲沟排水渠工程BT投资建设合同》（以下简称《BT合同》）第14.1.6款约定的违约责任范围非常清晰，禁止乙方违法转包及违法发包的情形，违法转包及发包均指将工程整体承包给第三方的情形，这在建筑法上是绝对禁止的情况。而姚凯恒及郝近国在案涉工程中是劳务分包，劳务分包本身不违反规定，并且还是建设部鼓励及推行的方式。所以，显然姚凯恒、郝近国承包案涉工程劳务并不属于《BT合同》第14.1.6约定的违约情形。原告以此要求被告承担违约责任不符合合同约定。三、案涉工程已达成结算，双方权利义务已履行完毕，不应再要求被告承担任何责任。被告与原告的《BT合同》纠纷［（2017）川1304民初1870号］，嘉陵法院已查明并经双方确认以下事实：“被告应向原告退还履约保证金176,000.00元，经原告提出、被告认可，双方结算后被告需支付回购价款（含投资结算成本、投资收益、利息）14,077,744.46元”，法院也是按此结算金额判决的。由此可知，双方在（2017）川1304民初1870号案中固定了《BT合同》各自的权利与义务，被答辩人未提出任何异议也未提起反诉，一审判决后未提起上诉，判决生效后也已实际履行完毕，所以双方对《BT合同》已不存在任何权利义务关系，现原告以被告违反《BT合同》的约定为由要求被告承担违约责任，于法无据。四、原告主张的违约金过高，应按实际损失确定。本案中，即使被告存在违约，但案涉工程已竣工验收，正常使用，并未给原告造成任何不利的情形。因此被告认为原告主张的违约金过高，严重加重了被告的责任。根据合同法司法解释《二》，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故被告认为应按照原告的实际损失计算违约金。然而本案中被告已完全履行合同义务，原告没有任何实际损失，所以被告不用向原告支付违约金。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其对被告的全部诉讼请求。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合本院（2017）川1304民初1870号、（2016）川1304民初1035号案件查明的事实，本院认定本案事实如下： 2013年10月17日，泰龙建设公司经过招投标程序与原南充化学工业园投资建设开发有限责任公司签订了《南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程BT投资建设合同》。双方在合同的BT通知协议书中约定：“一、工程概况工程名称：南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程；工程地点：南充市嘉陵区河西乡；工程内容：包括新建隧洞、暗渠、陡槽等约900米及相关附属配套设施；建设模式：乙方作为投资人及施工承包方负责工程的投资、建设、移交。工程竣工验收后，按照协议，乙方将竣工验收合格的工程移交给甲方，甲方在规定的期限内按约定的金额、方式向乙方支付工程回购款项。二、合同工期工程工期为12个月，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。三、质量标准工程质量标准：符合国家工程质量标准四、合同形式：本合同采用投标项目固定单价、固定投资回报率合同形式五、合同价款金额：32,246,037.00元，其中：暂列金额1,542,300元，投资回报率：12%。……”。双方在合同的BT投资建设协议主要条款中约定：“……第五条工程相关单位的选择……5.4乙方可直接建设资质范围内的施工项目，如乙方资质范围内没有的专业施工项目，乙方应按甲方对项目的具体要求，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实旋条例》及省、市政府投资项目的有关规定实施，根据规模大小，进行比选或招标。乙方与本工程相关单位签订有关的合同（如专业分包或劳务分包），须提前报经甲方同意后，并在签订合同后7日内将合同文件报甲方备案，否则视为乙方转包，构成对甲方的根本性违约。……第十四条违约责任……14.1.6乙方非法转包或将工程发包给不具备相应资质的单位及不执行《中华人民共和国招投标法》等相关法律法规将工程非法发包，甲方有权对乙方处以转包或发包金额20%的违约金，从其履约保证金中扣除，并纠正其错误行为。” 因原告南充经投公司未按照约定支付回购款，泰龙建设公司向本院提起诉讼，本院于2017年6月29日立案受理后，经审理认定了以下事实：一、《BT投资协议书》签订后，泰龙建设公司进行了施工。2014年6月18日，案涉工程完成了交工验收。2015年7月14日，南充市审计局对案涉工程进行了审计，审计认定金额为32,099,505.13元；二、至2015年9月2日，南充经投公司向泰龙建设公司支付回购款共计14,300,990.00元；三、庭审中，双方均认可南充经投公司还应向泰龙建设公司退还履约保证金176,000.00元；四、2013年9月27日，泰龙建设公司与李强签订了《四川省泰龙建设集团有限公司工程项目部管理实施合同》，合同约定原告将案涉工程的项目管理实施权授权给李强，泰龙建设公司向李强收取管理服务费。四川省南部县人民法院生效裁判文书认定李强与原告之间系挂靠合同关系。因李强涉及其他债务，四川省南部县人民法院向南充经投公司发出《协助执行通知书》，并扣划了南充经投公司款项6,611,512.23元。2017年10月13日，本院作出（2017）川1304民初1870号民事判决:“南充经投公司于本判决生效之日起二十日内向泰龙建设公司支付回购价款（含投资结算成本、投资收益、利息）共计14,077,744.46元，并退还履约保证金176,000.00元”。对该判决发生法律效力后，泰龙建设公司遂向本院申请强制执行，2017年12月15日，该判决内容执行完毕。 另查明，因工程劳务费问题，姚凯恒、郝近国向本院提起诉讼，本院于2016年4月14日立案受理后，经审理认定了以下事实：一、2013年11月5日，李强、缪爱军（甲方）与姚凯恒、郝近国（乙方）签订《南充市化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》，约定甲方将案涉工程中排水隧洞工程中的劳务工作承包给乙方，合同总价定为4,200,000元，超出施工图部分应予以单独计量；二、姚凯恒、郝近国组织工人按照合同约定进行了施工作业；三、2014年12月28日，泰龙建设公司、李强、缪爱军与姚凯恒、郝近国对排水隧洞工程劳务进行结算，并签订《南充市化学工业园河西片区排水隧洞工程劳务结算确认书》，双方确认乙方的工程总劳务费为4,500,000元。2016年12月12日，本院作出（2016）川1304民初1035号民事判决，认定泰龙建设公司在承包案涉工程后，将其中隧洞劳务工程擅自分包给不具有资质的姚凯恒、郝近国个人，违反了法律的强制性规定。判决：李强、缪爱军支付姚凯恒、郝近国工程款1,288,800.00元及资金利息，泰龙建设公司对该债务承担连带清偿责任。泰龙建设公司不服该判决提起上诉，四川省南充市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）川13民终1233号民事判决，驳回上诉，维持原判。南充经投公司作为被告未提起上诉，领取二审判决的时间为2017年9月3日。 再查明，经登记机构批准，南充化学工业园投资建设开发有限责任公司于2015年12月21日名称变更为原告南充经投公司，泰龙建设公司于2020年12月2日名称变更为被告中建八局西南建设公司。对原、被告参加本案诉讼，双方均无异议。 本院认为，本案所涉的《BT投资协议书》，已由本院生效判决确定为有效合同，对双方具有约束力，双方均应应按合同约定履行各自义务。因协议双方的企业名称依法进行了变更，故协议的权利义务应由原告南充经投公司及被告中建八局西南建设公司承担。 本案的争议焦点为：一、劳务分包是否应当承担违约责任。根据双方在BT投资建设协议主要条款中第5.4条约定，乙方如需专业分包或劳务分包，须提前报经甲方同意后，并在签订合同后7日内将合同文件报甲方备案，否则视为乙方转包，构成对甲方的根本性违约。第14.1.6条约定，乙方非法转包或将工程发包给不具备相应资质的单位及不执行《中华人民共和国招投标法》等相关法律法规将工程非法发包，甲方有权对乙方处以转包或发包金额20%的违约金，从其履约保证金中扣除，并纠正其错误行为。2013年11月5日，泰龙建设公司在承包案涉工程后，将其中隧洞劳务工程擅自分包给不具有资质的姚凯恒、郝近国个人，已由生效判决进行了确认，明显违反合同约定，应当承担违约责任。对被告中建八局西南建设公司提出“案涉工程已达成结算，双方权利义务已履行完毕，不应再要求被告承担任何责任”的辩解主张，无法律依据，本院不予采信。至于在履行BT投资建设协议过程中，原告南充经投公司未按照约定支付回购款以及退还履约保证金的问题，被告中建八局西南建设公司也可以另行主张权利。 二、关于诉讼时效问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。在（2016）川1304民初1035号案件的审理过程中，本院已认定泰龙建设公司将案涉工程中的隧洞劳务工程擅自分包给姚凯恒、郝近国的事实并作出一审判决，那么至迟在领取该案判决时，原告南充经投公司就应当知道泰龙建设公司擅自将隧洞劳务工程分包给姚凯恒、郝近国的事实，并且对该案判决，原告南充经投公司并未提起上诉。虽然泰龙建设公司提起了上诉，但对原告南充经投公司应当知道该事实并不产生影响。经查阅本院（2016）川1304民初1035号案件卷宗，原告南充经投公司领取判决的时间为2016年12月30日，至原告南充经投公司2020年11月16日就本案起诉时，已超过诉讼时效，且原告南充经投公司也未提出诉讼时效中断的证据，即使按照其主张的“本案诉讼时效应从其领取二审判决的时间起算”，至其提起本案诉讼时，也超过了诉讼时效，故对其诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条的规定，判决如下： 驳回原告南充经济开发区投资集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取6,400.00元，由原告南充经济开发区投资集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  钟向阳 二〇二一年一月十五日 书记员  张 磊