上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初19436号原告(反诉被告)：上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司，住所地上海市黄浦区。负责人：张鸿庭，总经理。委托诉讼代理人：刘云川，康达律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：伍宇凡，康达律师事务所上海分所律师。原告(反诉被告)：上海奥的斯电梯有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：陈慷，董事长。委托诉讼代理人：刘云川，康达律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：伍宇凡，康达律师事务所上海分所律师。被告(反诉原告)：上海新诚电梯工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：郑爱民，执行董事。委托诉讼代理人：张勤弢，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘易萌，上海瀚元律师事务所律师。原告(反诉被告)上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司(下称奥的斯分公司)与被告(反诉原告)上海新诚电梯工程有限公司(以下简称新诚公司)服务合同纠纷一案，本院于2019年11月21日作出(2019)沪0101民初21345号民事判决，奥的斯分公司不服判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。该院于2020年4月21日作出(2020)沪02民终2757号民事裁定书，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。2020年9月11日，本院追加上海奥的斯电梯有限公司(下称奥的斯公司)为本诉原告和反诉被告。2020年9月14日、2020年10月30日，公开开庭进行了审理，奥的斯分公司、奥的斯公司的委托诉讼代理人刘云川，新诚公司的委托诉讼代理人张勤弢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥的斯分公司、奥的斯公司向本院提出诉讼请求，要求：1、判令新诚公司立即支付调试款440,900元；2、判令新诚公司支付违约金22,045元。事实与理由：2015年4月1日，奥的斯分公司、新诚公司签订《电梯安装管理合同》两份，约定奥的斯分公司为新诚公司在黄渡大型居住社区3#地块、7#地块安装的电梯提供调试服务，新诚公司应在设备发运前10日支付调试款。审理中，新诚公司确认案涉电梯已经奥的斯分公司调试完毕，新诚公司应按合同约定支付奥的斯分公司调试款，合同总额为590,900元，新诚公司已付15万元，尚有余款440,900元未付。奥的斯分公司、奥的斯公司认为新诚公司已构成违约，除支付余款外，新诚公司应从2019年7月24日起支付违约金，因合同约定违约金封顶为延迟付款金额的5％，新诚公司应支付的违约金为22,045元。被告新诚公司辩称：《电梯安装管理合同》签订后，奥的斯分公司、新诚公司于2016年11月28日就合同约定的付款条款进行了变更，奥的斯分公司未按约完成调试工作构成违约。2020年4月15日，业主方向新诚公司出具情况说明，告知新诚公司已委托上海东升电梯工程有限公司(下称东升公司)进行电梯安装调试，东升公司委托奥的斯分公司完成了调试工作，东升公司已支付奥的斯分公司安装调试费用，新诚公司不同意再行支付奥的斯分公司、奥的斯公司调试款，更不同意支付奥的斯分公司、奥的斯公司违约金。反诉原告新诚公司向本院提出反诉诉讼请求，要求：1、判令解除与奥的斯分公司签署的2份《电梯安装管理合同》(编号分别为D7NC2830-2868、D7NC2869-2896)；2、要求判令奥的斯分公司、奥的斯公司返还15万元及利息(以15万元为基数，自判决生效之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。事实与理由：双方在电梯安装合同中约定由奥的斯分公司提供电梯调试工作，新诚公司已为此支付15万元，然奥的斯分公司未能按约完成调试义务，之后，奥的斯分公司接受东升公司的委托完成了案涉电梯的调试工作，东升公司也已支付奥的斯分公司调试费用，新诚公司要求判如所请。反诉被告奥的斯分公司、奥的斯公司辩称：《承诺书》是新诚公司的单方意思表示，奥的斯分公司接受了新诚公司的15万元，并不表示其与新诚公司形成变更付款条件的合意。奥的斯分公司、奥的斯公司认为新诚公司未按约支付奥的斯分公司调试款，未提供调试的条件，构成违约。奥的斯分公司为了配合业主方的建设项目进度，才接受东升公司的委托完成了对案涉电梯的调试，奥的斯分公司在与东升公司签订调试合同时，扣除了新诚公司支付的15万元，如奥的斯分公司、奥的斯公司返还新诚公司15万元，将造成奥的斯分公司、奥的斯公司损失，不同意新诚公司的反诉诉请，要求继续履行《电梯安装管理合同》。本院经审理确认以下事实：2015年4月1日，黄渡春申有限公司、奥的斯公司签订《中房黄渡项目电(扶)梯设备销售合同》两份，约定黄渡春申有限公司向奥的斯公司购买电(扶)梯设备。同日，奥的斯分公司、新诚公司签订编号为D7NC2869-2896、D7NC2830-2868的《电梯安装管理合同》两份，约定奥的斯分公司为安装于黄渡大型居住社区7#、3#地块的28台、39台电梯提供调试服务。合同款项分别为245,400元、345,500元。新诚公司在设备发运前10日向奥的斯分公司支付所需发运电梯合同金额的100%。由奥的斯分公司调试员负责电梯调试工作，自设备安装现场以及设备安装状况满足国家及地方法律法规要求，并同时满足奥的斯分公司内部的调试要求和条件时，由双方协商并约定一个调试工期，以便相互配合，如期完工。新诚公司安装完毕后必须向奥的斯分公司发出书面通知，双方进行调试准备工作的检查，如果奥的斯分公司认为检查结果满足调试前的要求，奥的斯分公司才开始进行调试，否则奥的斯分公司可以拒绝调试，并由新诚公司承担安装整改费用。新诚公司应按本合同规定的付款方式按时付款，如新诚公司由于非不可抗力不能在合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则新诚公司应向奥的斯分公司支付迟延付款违约金，每延误一周，违约金为延迟付款金额的千分之五，但违约金最多不超过延迟付款金额的百分之五。2016年11月28日，新诚公司出具《承诺书》，载明“关于黄渡大型社区3#和7#地块欠款，新诚公司承诺如下：1、设备合同和安装管理合同欠款总金额5,607,780元，由于新诚公司未收到业主付款，故先支付15万元给奥的斯分公司，12月初支付。2、现申请调试，要求11月底-12月初调试。3、……。4、新诚公司与业主的安装合同条款，拿到政府验收报告后付70%，新诚公司承诺收到业主支付的该笔费用后一次性将欠款付清给奥的斯分公司。2016年11月23日，奥的斯公司向新诚公司开具了价税合计为15万元的上海增值税普通发票。2016年12月12日，新诚公司向奥的斯公司支付了15万元。2020年4月15日，黄渡春申有限公司出具情况说明，证明案涉电梯的调试工作，该公司已通过东升公司委托奥的斯分公司进行，且据悉东升公司已支付了相关调试费用。2020年7月20日、7月30日，上海市特种设备监督检验技术研究院对使用单位为黄渡春申有限公司，施工单位为东升公司的奥的斯电梯(中国)有限公司制造的67台电梯出具了检验结论为合格的检验报告。上述事实，有奥的斯分公司、奥的斯公司提供的《中房黄渡项目电(扶)梯设备销售合同》、《电梯安装管理合同》、承诺书，新诚公司提供的承诺书、上海增值税普通发票、中国建设银行单位客户专用回单、情况说明、检验报告为证。审理中，新诚公司撤回了要求奥的斯分公司、奥的斯公司支付利息的诉讼请求。本院已裁定予以准许。本院认为，本案的争议焦点为：1、关于本案的违约方。新诚公司认为，2016年11月23日，奥的斯公司向新诚公司开具了上海增值税普通发票；2016年11月28日，新诚公司向奥的斯分公司出具了《承诺书》，表示2016年12月初支付奥的斯分公司安装调试款15万元，拿到政府验收报告后付70％，收到业主方支付的费用后付清余款。上述事实证明奥的斯分公司与新诚公司合意变更了合同约定的付款条款。之后，奥的斯分公司未按约履行调试义务，已构成违约。为了佐证己方主张，新诚公司向本院提供了上海增值税普通发票、《承诺书》。奥的斯分公司、奥的斯公司认为，合同约定新诚公司应在设备发运前10日支付安装调试款，新诚公司未履行约定，至今尚欠付奥的斯分公司安装调试款440,900元，新诚公司已构成违约。奥的斯公司向新诚公司开具发票的行为，不能证明奥的斯分公司、奥的斯公司同意新诚公司提出的改变合同约定的付款条件的要求。奥的斯分公司曾经去现场拟对案涉电梯进行调试，但当时现场无电源，不具备调试的条件，未完成调试工作的过错不在奥的斯分公司。另外，奥的斯分公司在没有收到全款的情况下去现场调试是为了配合工程进度，不能证明奥的斯分公司、奥的斯公司已经同意新诚公司提出的改变付款条件的要求。为了佐证当时奥的斯分公司去现场调试时无电源，不具备调试条件，奥的斯分公司、奥的斯公司向本院提交了照片。新诚公司对上述证据未进行答辩。本院认为，《承诺书》系新诚公司的单方意思表示，奥的斯公司向新诚公司出具发票及奥的斯分公司在未收到合同全款的情况下去现场调试，与新诚公司主张的其与奥的斯公司、奥的斯分公司形成了改变合同约定的付款条款之间无因果联系，本院对新诚公司提出的其与奥的斯分公司、奥的斯公司已合意改变合同约定的付款条款的主张不予采信。根据奥的斯分公司、奥的斯公司提供的照片，本院无以判断现场的电源状况，因合同约定新诚公司履行付款义务之后，奥的斯分公司才履行调试义务，可见，奥的斯分公司享有先履行抗辩权，奥的斯分公司有权在新诚公司未付款的情况下拒绝履行己方义务，据此，新诚公司主张奥的斯分公司、奥的斯公司违约，缺乏依据，本院不予采信。新诚公司未按合同的约定在设备发运前10日支付调试款已构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定新诚公司不能按时支付合同款项的，则新诚公司应向奥的斯分公司支付迟延付款违约金，每延误一周，违约金为延迟付款金额的千分之五，但违约金最多不超过延迟付款金额的百分之五，奥的斯分公司、奥的斯公司要求新诚公司支付违约金22,045元，合法有据，本院予以支持。2、关于合同解除。新诚公司认为，原审二审时，业主方向新诚公司发送了工程联系单，表示与新诚公司解除合同，新诚公司之后得知奥的斯分公司、东升公司于2020年1月另行签订了安装调试合同，现奥的斯分公司完成了对案涉电梯的调试，收取了东升公司的调试款，新诚公司要求解除《电梯安装管理合同》，并要求奥的斯分公司、奥的斯公司退还其预付的15万元。奥的斯分公司、奥的斯公司认为，纠纷是因新诚公司的违约造成，奥的斯分公司是基于建设工程的进度考虑，才配合业主方完成了案涉电梯的调试工作，奥的斯分公司在计算调试的工程款时，将新诚公司支付的15万元计入东升公司的已付款项中，如返还新诚公司15万元会造成奥的斯分公司、奥的斯公司的损失，故不同意新诚公司的反诉诉讼请求。本院认为，奥的斯分公司在与东升公司签订新的安装调试合同后完成了对案涉电梯的调试工作，显然，奥的斯分公司与新诚公司签订的《电梯安装管理合同》已无履行的可能和必要，新诚公司要求与奥的斯分公司解除《电梯安装管理合同》，合法有据，本院予以支持。奥的斯分公司未履行合同约定的调试工作，新诚公司要求奥的斯分公司返还预付款15万元，合法有据，本院应予支持。至于奥的斯分公司、奥的斯公司主张其已在东升公司应支付的调试款中少收了15万元，因奥的斯分公司、奥的斯公司未向本院提供相应证据，再则，奥的斯分公司少收东升公司的款项与新诚公司的违约并无必然的因果关系，本院对奥的斯分公司、奥的斯公司的上述主张不予采信。奥的斯分公司为奥的斯公司的不具有法人资格的分支机构，其民事责任由奥的斯公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第(五)项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、解除上海新诚电梯工程有限公司与上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司于2015年4月1日签署的编号为D7NC2830-2868的《电梯安装管理合同》和编号为D7NC2869-2896的《电梯安装管理合同》；二、上海新诚电梯工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司、上海奥的斯电梯有限公司违约金22,045元；三、上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司、上海奥的斯电梯有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海新诚电梯工程有限公司15万元；四、驳回上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司、上海奥的斯电梯有限公司要求上海新诚电梯工程有限公司支付安装调试款440,900元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8,244.17元，由原告上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司、上海奥的斯电梯有限公司负担7,893.04元，由被告上海新诚电梯工程有限公司负担351.13元；反诉案件受理费1,650元，由反诉被告上海奥的斯电梯有限公司安装保养分公司、上海奥的斯电梯有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  赵冰清审 判 员  陈佳莹人民陪审员  郭莲萍二〇二一年一月十二日法官 助理  卫奕莎书 记 员  卫奕莎附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。