山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3936号上诉人（原审被告）：刘家福，男，1971年6月13日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘慎常，男，1991年12月3日出生，汉族，住枣庄市市中区，系上诉人之子。委托诉讼代理人：陈殿宏，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：颜景辉，男，1974年6月3日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。原审被告：枣庄市隆扬物流运输有限公司，住所地枣庄市市中区齐村镇渴口村驻地，统一社会信用代码91370402MA3CB4JQ8L。上诉人刘家福因与被上诉人颜景辉及原审被告枣庄市隆扬物流运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院作出（2020）鲁0402民初5871号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审人民法院责任分成认定上诉人承担事故责任的70%错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，被上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，因疏忽大意，在每次出车前及运输途中上诉人都安排强调提醒一定注意安全，一定按正常操作流程稳当的去做，但被上诉人违反正常操作流程进行危险操作整理装好的煤炭时坠落造成受伤，被上诉人存在十分重大的过错，被上诉人应承担事故责任的70%的主要责任。2、一审人民法院对误工费的认定按255.09元一天计算错误。通过枣庄市隆扬物流运输有限公司出具被上诉人2020年1月、4、5月份工资证明可以明确看出，被上诉人受伤前于2020年1月工资为6050元，2020年4月工资5850元，2020年5月工资为5550元，三个月工资平均数为5816元，每天为193.86元，这才符合法律规定实际减少的收入。193.86元/天乘以165天等于31,986.9元。为此，一审人民法院判决认定按255.09元一天计算，误工费认定42,089.85元错误。3、一审人民法院对被上诉人住院期间上诉人垫付医疗费22,000元没有按责任分成在赔偿数额中予以扣减错误。被上诉人受伤后上诉人积极筹款垫付医疗费22,000元，一审法院判决对此事实视而不见，不依法按责任分成在赔偿数额中予以扣减明显错误。综上所述，一审人民法院判决责任分成错误，事实认定错误，为了维护上诉人的合法权益，充分体现法律的公正性、严肃性，恳请二审人民法院查清事实，依法作出公正裁判。被上诉人辩称，一审事实认定客观公正，责任分成和判决结果均正确。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。颜景辉向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告共计176，322.86元，计算标准为：医疗费10，540元（检查费540元+后续治疗费10，000元）、伙食补助费1，550元（50元／天×31天）、营养费4，500元（50元／天×90天）、伤残赔偿金84，658元（42，329元/年×20年×10%）、护理费10，553.26元﹝42，329元／年÷365天×（90天＋31天）、误工费61，221.60元（255.09元／天×240天）、鉴定费2，800元、交通费500元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告受雇于刘家福驾驶鲁Ｄ×××××号货车。2020年5月15日凌晨3点左右，原告在新泰市联泰物资有限公司洗煤厂整理装好的煤炭时坠落致使受伤，于2020年5月15日被送至枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗，于2020年6月15日出院，共住院31天，出院诊断为双侧跟骨骨折；多处软组织损伤。住院期间的医疗费用由被告垫付。出院后于2020年7月16日支出检查费360元，于2020年9月21日支出检查费180元。经原告申请，原、被告共同选定，山东金剑司法鉴定中心于2020年10月9日作出鲁金司鉴【2020】法临鉴字1453号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人颜景辉左足损伤构成十级伤残。2.被鉴定人颜景辉后续治疗（内固定取出）费用需人民币8，000一10，000元。3.被鉴定人颜景辉之损伤，误工期限建议为90一240日、护理期限建议为60一90日，护理人数：住院期间建议2人护理、出院后建议1人护理，营养期限建议为60一90日”（原告支出鉴定费2，800元）。对于上述鉴定结论，一审法院予以采信。一审法院认为，原告的生命健康权受到法律的保护。1.责任分成。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案中，原告受雇于刘家福，在工作过程中受伤，刘家福作为雇主，应当就原告在工作期间所受的伤害承担责任。又依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，因疏忽大意，导致自己在提供劳务过程中受伤，自身亦存在过错，可以减轻雇主的赔偿责任，故原告应对自己的损害后果的产生自行承担一定的责任。具体责任的分成，根据损害事实及后果，并综合考虑双方过错程度及法律规定，一审法院认定原告承担事故责任的30%，刘家福承担事故责任的70%。2.费用负担。（1）原告主张医疗费540元，结合原告提交的医疗费发票，一审法院支持原告医疗费540元。（2）原告主张伙食补助费1，550元，结合住院期间，一审法院支持原告伙食补助费930元（30元／天×31天）。（3）原告主张营养费4，500元，参照鲁金司鉴【2020】法临鉴字1453号法医临床司法鉴定意见书“营养期限建议为60一90日”的鉴定意见，一审法院支持原告营养费2，250元（30元／天×75天）。（4）原告主张残疾赔偿金84，658元，参照鲁金司鉴【2020】法临鉴字1453号法医临床司法鉴定意见书“被鉴定人颜景辉左足损伤构成十级伤残”的鉴定意见，一审法院支持原告残疾赔偿金84，658元（42，329元/年×20年×10%）。（5）原告主张护理费10，553.26元，一是结合住院期间，二是参照鲁金司鉴【2020】法临鉴字1453号法医临床司法鉴定意见书“护理期限建议为60一90日、住院期间建议2人护理、出院后建议1人护理”的鉴定意见，三是结合庭审中原告的举证情况，一审法院根据2019年度城镇居民人均可支配收入标准，支持原告护理费12，292.82元﹝42，329元/年÷365天×（31天＋31天＋44天）﹞。（6）原告主张误工费61，221.60元，一是参照鲁金司鉴【2020】法临鉴字1453号法医临床司法鉴定意见书“误工期限建议为90一240日”的鉴定意见，二是结合庭审中原告的举证情况，一审法院结合山东省2019年度交通运输业误工费补助标准，支持原告误工费42，089.85元（255.09元／天×165天）。（7）原告主张后续治疗费10，000元，参照鲁金司鉴【2020】法临鉴字1453号法医临床司法鉴定意见书“被鉴定人颜景辉后续治疗（内固定取出）费用需人民币8，000一10，000元”的鉴定意见，一审法院支持原告后续治疗费9，000元。（8）原告主张鉴定费2，800元于法有据，一审法院予以支持；原告主张交通费500元，一审法院酌情支持310元。综上，一审法院支持原告医疗费540元、住院伙食补助费930元、营养费2，250元、残疾赔偿金84，658元、护理费12，292.82元、误工费42，089.85元、后续治疗费9，000元、交通费310元、鉴定费2，800元，共计154，870.67元。由刘家福承担70%的赔偿责任，即108，409.47元（154，870.67元×70%）。因本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原告与枣庄市隆扬物流运输有限公司之间的关系与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘家福于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给原告颜景辉108，409.47元；二、驳回原告颜景辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，826元，减半收取1，913元，由被告刘家福负担1，263元，由原告颜景辉负担650元。本院二审期间，上诉人提交被上诉人2020年1月6050元、4月5850元、5月5550元的工资发放单一份，证明被上诉人的误工费应以此作为依据计算。被上诉人质证认为，对工资单的真实性无异议，但是2020年1月过春节，被上诉人该月只工作了十几天；因为疫情，春节过后4月13日被上诉人才开始上车拉活，该月也只工作了十几天；5月15日被上诉人就发生了本案中的事故，该月工作天数也只有十几天，故上诉人提交的事故发生前三个月被上诉人的工资，只能证明被上诉人正常时期半个月左右的工资收入，不应按此作为标准计算被上诉人的误工费。本院认为，结合客观实际，上诉人提交的该份证据，不足以证明被上诉人在事故发生前的实际工作以及因伤导致减少收入的情况，因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。本案一审查明认定且双方当事人无异议的事实，本院二审予以认定。本院认为，二审争议的焦点主要涉及责任承担和赔偿数额两个问题。关于责任承担问题，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人在提供劳务的过程中应注意自身的劳动安全，在作业中因自身存在疏忽导致从高处坠落致伤，对自身伤害后果负有一定过错责任。一审法院根据当事人对损害结果的过错程度，认定被上诉人承担30%的过错责任，是在一审法院自由裁量范围之内，符合本案客观事实及法律规定，本院予以支持。上诉人认为一审法院责任分成错误的主张，没有事实和法律依据，本院不予认可。关于赔偿数额问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人未提交有固定收入或最近三年平均收入的证明，因被上诉人从事的为交通运输相关行业，一审法院按山东省公布的2019年交通运输业从业人员平均工资标准计算被上诉人的误工费，并无不当，本院予以支持。同时，因被上诉人一审诉求中并未主张住院期间医疗费的损失，上诉人亦未对其垫付的该部分费用提出反诉请求，故一审法院对此不予审理符合法律规定。综上所述，刘家福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3826元，由上诉人刘家福负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  陈德山审判员  朱运涛二〇二一年一月十二日书记员  邸梦璐