贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0402民初6643号原告：安顺市西秀区悦立达大酒店，住所地：贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦第****，统一社会信用代码：92520402MA6GK6MWXR。经营者：林建兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗安，男，汉族，1971年10月19日生，贵州省毕节市人，现住贵州省安顺市西秀区，代理权限：特别授权。被告：周建华，男，汉族，1965年8月22日生，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。原告安顺市西秀区悦立达大酒店与被告周建华劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月17日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告安顺市西秀区悦立达大酒店的委托诉讼代理人林建兵、被告周建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安顺市西秀区悦立达大酒店向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告无须支付被告经济赔偿金37128.3元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会所作的西劳人仲字（2020）36号仲裁裁决错误缺乏事实和法律依据。原告因疫情不可抗力影响变更被告工作岗位理由充分程序合法，是企业自主用工的体现，而被告与原告签订有无固定期限劳动合同，无论双方对变更合同有何异议，在原合同存续期间被告都应履行合同义务到店工作，而被告以协商不一致为由长期旷工已事实上严重违反劳动合同，原告因被告长期旷工根据企业员工手册解除与其劳动关系不予经济赔偿并无不当。如果被告的诉请被支持将是对原告公司的极大不公，同时无疑是将饱受疫情冲击之后，正在苦苦求生小公司逼于绝境之中。综上所述，原仲裁裁决既不合情也不合理，更缺乏事实和法律依据。为维护原告合法权益，特诉至法院。被告周建华辩称：1、原告所称“因疫情不可抗力影响”导致待岗及调岗理由不成立，悦立达酒店于3月11日恢复正常经营且5月开始营业，状态已恢复至上一年度水平。2、原告自2020年2月起让我待岗至今，事实上已经剥夺我工作的权利，我也多次寻求恢复工作未果。原告方从未与我协商就发文通知调岗，调岗后工资与原岗工资数额相差巨大。我收到调岗通知后以书面形式回复不同意调岗。3、原告自2020年3月恢复正常营业至8月份，原告每月只发给我600元（实际到账250元)生活费，远未达到原工资标准，也未达到相关文件标准，事实上已单方违约。综上所述，请求人民法院判决原告支付我经济赔偿金37128.3元和生活费3082.7元，我在仲裁委所提的其他诉请现在不主张了。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定如下：原告安顺市西秀区悦立达大酒店提交的以下证据：1、《劳动合同》，拟证实与被告周建华解除合同之前原、被告之间存在无固定期限劳动合同关系，合同存续期间被告应履行合同义务；被告对该证据有意见，认为在合同无固定期限后面的日期是修改过的，之前其签合同时此处是空白的；本院认为该《劳动合同》系双方真实意思表示，对于合同中“2016年元月1日”处日期的有无并不影响合同的效力，本院予以确认。2、《悦立达大酒店员工手册》复印件，拟证实因被告长期旷工严重违纪，原告与被告解除劳动合同具有合理性；被告对此证有意见，认为员工手册是一个没有可操作性的的手册，且其只是知道有手册，但是没有收到过；本院认为原告未提交该酒店将《悦立达大酒店员工手册》发放给被告，且组织过员工对《悦立达大酒店员工手册》进行学习培训的证据，《悦立达大酒店员工手册》对被告不产生约束力，故该证据不予确认。被告周建华提交的《悦立达大酒店管理交流群微信记录》，拟证实酒店经营状况良好，每天的住房量是有保障的；原告认为房量不能证明经营状态，今年酒店的经营状况只有去年的一半，调整被告工作岗位是从2020年8月就开始计划的，且调整的岗位不只是被告的一个岗位；本院认为该证据不具有关联性，不能达到被告的证明目的，不予确认。本院经审理认定事实如下：被告周建华于2009年12月20日到原告安顺市西秀区悦立达大酒店工作，在保卫部从事保安工作。2016年1月20日原告（甲方）与被告（乙方）签订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2016年元月1日起至法定终止条件出现时止；工作内容为周建华从事保卫岗位（工种)工作…。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种)和工作地点。合同的终止和解除条件为：（一)双方订立的劳动用工合同期限届满，本合同将自动解除、终止。（二)乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同：（1）严重违反了劳动纪律或者甲方规章制度。（2）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成了重大损害。（3）泄漏甲方信息机密和技术机密资料，造成了甲方重大损失。（4）因自身原因被劳动教育以及被依法追究刑事责任。（8）不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任。（9）患病或因非工伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作。合同签订后，被告周建华任保卫部经理，每月工资为3500元。2020年2月因为新冠肺炎疫情影响，被告周建华待岗至2020年8月10日，期间原告为周建华缴纳了社会保险。2020年3月原告支付被告周建华疫情补助600元（其中原告代扣缴纳社会保险个人承担部分350元)。2020年3月起原告逐步复工复产。2020年8月10日，原告下发书面通知给周建华，将周建华从保卫部经理岗位调整至客房部服务员岗位，并要求被告周建华接到通知后3日内回复并于7日内到新岗位报道，调岗后薪资组成及待遇按照新岗位的标准执行；如逾期不能到岗根据相关规定按自动离职处理。2020年8月12日被告周建华回复原告因新岗位与原岗位金额差距巨大不同意调岗。同日，原告通过微信对被告周建华不同意调岗的理由进行回复仍要求周建华到新岗位工作，被告周建华回复原告调整后新岗位的工作量其无法完成。后原告未与被告周建华协商调整岗位一事。2020年9月1日，原告向被告周建华下发书面《解除劳动合同通知书》，通知载明：酒店于2020年8月10日向你本人发放到岗通知书，你于当日签收，要求你于收到通知书后7日内到岗，至9月1日你一直未按要求报到，你已连续旷工超过3天，累计旷工超过5天，根据酒店员工手册第三章第六条和第五章第四条规定，此行为属严重过失，已严重违反酒店相关规章制度，经酒店研究决定书面通知你解除酒店与你的劳动合同关系。请你于9月4日之前来公司办理离职手续，如逾期未办理，则视为自动离职。之后被告周建华未再到原告处工作。2020年10月15日周建华作为申请人向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求确认其与安顺市西秀区悦立达大酒店2009年12月20日至2020年9月1日之间存在劳动关系。2、请求裁决安顺市西秀区悦立达大酒店补发周建华2020年3月至8月生活费18751.8元。3、请求裁决安顺市西秀区悦立达大酒店支付周建华未签订劳动合同的双倍工资40503.6元。4、请求裁决安顺市西秀区悦立达大酒店支付解除劳动合同关系11个月的经济赔偿金37128.3元。5、请求裁决安顺市西秀区悦立达大酒店支付周建华国家法定节假日加班费1841.04元，周末加班6136.8元。同年11月30日，安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲裁字[2020]36号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效十日内，安顺市西秀区悦立达大酒店支付周建华解除劳动合同的赔偿金叁万柒仟壹佰贰拾捌元叁角（￥37128.3）。二、在本裁决书生效十日内，安顺市西秀区悦立达大酒店补足周建华2020年3月至8月10日期间的生活费差额叁仟零捌拾贰元柒角（￥3082.7）。三、驳回周建华的其他仲裁请求。安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月2日送达仲裁裁决书给周建华；于2020年12月1日送达仲裁裁决书给安顺市西秀区悦立达大酒店，安顺市西秀区悦立达大酒店不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。同时查明，周建华在保卫部经理岗位时每月工资较为固定，月工资在3500元左右；原告决定将周建华调整的新岗位为客房部服务员，月工资组成为保底工资加提成，即每月做满10间房领保底工资1800元，超出一间房提成5元。本院认为，本案的争议焦点为原告应否支付被告周建华解除劳动合同11个月的经济赔偿金37128.3元。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案劳动争议事实发生于2020年1月1日之前，故应适用《中华人民共和国劳动合同法》之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”、第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。…”、第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”之规定，本案原告与被告周建华之间签订有无固定期限的劳动合同，双方应按照合同约定履行义务，原告要将被告周建华从保卫部经理岗位调整到客房部服务员工作岗位，从工作内容、劳动报酬等均产生了巨大变化，是对原劳动合同内容的变更，应双方协商一致后才对双方产生效力。被告周建华在接到调岗通知后已明确向原告表示不同意，而原告仍是坚持要求周建华到新岗位报到工作，且未再就调岗一事与周建华协商新的调整方案，也未向周建华表示无法履行劳动合同双方可经协商解除劳动合同关系。原告的行为违反公平、平等自愿、协商一致的原则，显属不当。原告于2020年9月1日以周建华未到调整后的新岗位报到，已连续旷工3天，累计旷工超过5天，严重违反酒店相关规章制度为由与周建华解除劳动合同关系，系单方行为，并不符合用人单位可以与劳动者解除劳动合同的法定情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”之规定，原告安顺市西秀区悦立达大酒店应向周建华支付经济赔偿金。周建华于2009年12月20日进入原告安顺市西秀区悦立达大酒店工作至2020年9月1日，工作共计11年，原告应向被告周建华支付11个月的经济赔偿金。按照法律规定，周建华可以其月平均工资3500元的标准的二倍主张赔偿金，周建华在诉讼要求原告支付37128.3元赔偿金，是其在法律规定的范围内对自已权利行使处分权，并无不当，本院予以确认。周建华在诉讼中主张原告安顺市西秀区悦立达大酒店补足其2020年3月至8月10日期间的生活费差额3082.7元，对此请求原告并无异议，本院予以确认。周建华在庭审中明确表示对于其在仲裁委主张其他诉讼请求予以放弃，是其在法律规定的范围内对自已权利行使处分权，并无不当，本院予以确认。综上所述，对原告安顺市西秀区悦立达大酒店提出的无须支付周建华经济赔偿金37128.3元的诉讼请求不予支持。对周建华提出的要求原告安顺市西秀区悦立达大酒店支付其解除劳动合同的赔偿金37128.3元及补足2020年3月至8月10日期间的生活费差额3082.7元的请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十五条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告安顺市西秀区悦立达大酒店于本判决生效之日起十日内向被告周建华支付解除劳动合同的经济赔偿金人民币37128.3元。二、原告安顺市西秀区悦立达大酒店于本判决生效之日起十日内向被告周建华支付2020年3月至8月10日期间的生活费差额人民币3082.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告安顺市西秀区悦立达大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判员  汪丽萍二〇二一年一月二十七日法官助理黄茜书记员田单单