山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）鲁02行终16号 上诉人（原审原告）张美芳，女，1971年10月27日生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）尹淑波，女，1967年5月2日生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）张铭英，男，1976年3月5日生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）张书强，男，1967年7月2日生，汉族，住平度市。 上诉人（原审原告）张书杰，男，1964年4月30日生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）平度市综合行政执法局，住所平度市。 法定代表人崔广东，局长。 上诉人张美芳、尹淑波、张铭英、张书强、张书杰因诉被上诉人平度市综合行政执法局不履行行政处理职责一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283行初67号行政裁定，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告张美芳、尹淑波、张铭英、张书强、张书杰在原审中诉称，原告是平度市凤台街道办事处大窑村村民，经原告信息公开调查得知，大窑村集体土地位于苏州路、厦门路北新建公共厕所、停车场地块至今无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，建设者属于非法占地行为，应予依法拆除，恢复土地原状。2019年1月7日，原告向被告邮寄查处拆除土地违法行为申请书，但被告一直未予回复，没有履行查处拆除职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》相关规定，建设单位占用农用地进行建设，应当办理农用地转用审批手续，取得乡村建设规划许可证。建设单位违反上述法律规定，被告应当依法查处并拆除违法建设。被告的不作为侵犯了原告合法权益，请求：1、判决被告拒不回复原告2019年1月7日邮寄的查处拆除土地违法行为申请书的行政行为违法；2、判决被告依法履行查处、拆除职责，并恢复土地原状；3、诉讼费由被告承担。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。该司法解释第五十四条第一款第（三）项规定，“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料。”本案系原告因认为被告未履行法定职责而提起的履行职责之诉。但提起履行职责之诉当是为了维护自身的合法权益，当事人应当首先证明行政机关对于申请的拒绝或不予答复，可能侵害的是属于申请人自己的主观权利，即申请人与行政机关不履行职责的行为具有利害关系。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》虽然赋予了任何单位和个人对于违反土地管理法律、法规和城乡规划的行为进行举报或者控告的权利，但举报人、控告人对于行政机关未履行相应职责的行为并不必然具有提起行政诉讼的原告资格。因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，还需具备“与行政行为有利害关系”的要件。也就是说，只有行政机关对于申请的拒绝或不予答复侵害的是属于申请人自己的主观权利的情况下，申请人才与该不作为行为产生了利害关系，才有权提起诉讼。本案中，原告并未举证证明涉案被占用的土地是原告享有合法使用权的集体土地,因此原告不能证明其与行政机关不履行职责的行为具有利害关系从而具备原告资格。而根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（三）项规定，证明起诉符合法定条件的证明责任在于起诉人，而不在被告。故本案原告不具有起诉资格，其起诉不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，裁定驳回原告张美芳、尹淑波、张铭英、张书强、张书杰的起诉。案件受理费50元，退还原告张美芳、尹淑波、张铭英、张书强、张书杰。 上诉人张美芳、尹淑波、张铭英、张书强、张书杰不服原审裁定，上诉称，第一、因该裁定书裁判程序违法，具体理由如下：因为没有对原被告提供的证据进行认定与评判。上诉人是平度市凤台街道办事处大窑村村民，多次调查得知大窑村集体土地位于苏州路，厦门路北新建公共厕所、停车场地块至今无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。也就是说该地块无任何手续，建设者属于非法占地行为，应予依法拆除，恢复土地原状。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十五条的规定，在未经批准的情况下，建设者未经批准非法占用申请村集体耕地进行建设停车场及公厕该行为严重违法，依法应予查处、拆除恢复土地原状。根据以上法律规定上诉人依法向被上诉人平度市综合行政执法局邮寄查处、拆除申请书，被上诉人一直没有给上诉人作出答复。上诉人多次向被上诉人要求给予答复，被上诉人称再等等，无奈之下，上诉人依法提起诉讼，经一审法院开庭审理后，于2020年11月19日作出(2020)鲁0283行初67号行政裁定书。第二、一审法院认定事实错误，适用法律错误、遗漏诉讼请求，具体理由如下：1、一审法院认为被占用的土地不是上诉人享有合法使用权的集体土地，不具有利害关系从而不具备原告资格。故本案原告不具有起诉资格，起诉不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。实际上，一审法院明显认定事实不清，因为暂且不论被上诉人查不查处违法占地，但从上诉人在一审起诉状中的“诉讼请求”写明的是被上诉人拒不回复上诉人2019年1月7日邮寄的查处拆除土地违法行为申请书的行政行为违法。从该诉讼请求的字面理解来看，上诉人的诉讼请求至少包含了被上诉人拒不回复上诉人2019年1月7日邮寄的查处申请的行为违法。但是一审法院误认为上诉人提出的只是对集体土地没有履行查处及拆除行为，因此，一审法院前述认定明显属于大错特错，上诉人的诉讼请求包含了没有对上诉人回复查处申请的行为违法，一审法院仅以涉案是集体土地，必须是过半村民才能提起诉讼为判决要点，完全属于认定事实不清，并且属于遗漏诉讼请求。2、一审法院适用法律错误，具体理由如下：因为涉案土地是集体土地，大窑村村民人人有份，上诉人有监督权、参与权、知情权、利益权、受益权,更有控告举报的权力。《最高人民法院关于适用的解释》第四十二条规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。本案中，上诉人有平度市城乡规划局的信息公开，且该结果能够证明本案事实的证据，一审法院故意不采信，没有依据前述法律规定正确认定本案双方当事人提交的证据，导致作出错误认定以及作出错误的判决。因此，一审法院明显适用法律错误。另据，上诉人也多次向被上诉人处去查询，多次向被上诉人要求给予答复，但被上诉人一直没有给上诉人作出答复。综上所述，被上诉人平度市综合行政执法局至今没有回复上诉人，上诉人多次向被上诉人请求给予答复，但被上诉人拒不回复上诉人的行为严重违法。应判令被上诉人给上诉人作出答复。一审法院于2020年11月19日作出的(2020)鲁0283行初67号行政裁定书显然包庇、纵容被上诉人，该行为严重侵犯了上诉人的合法诉权，应当撤销。综上，请求法院：1、撤销一审法院于2020年11月19日作出的(2020)鲁0283行初67号行政裁定书，指令原审法院继续审理或直接由贵院依法审理；2、判决被上诉人平度市综合行政执法局拒不回复、不履行查处、拆除职责行为违法；3、判决被上诉人依法作出答复。诉讼费由被上诉承担。 被上诉人平度市综合行政执法局二审审理期间未提交书面答辩意见。 本院认为: 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起行政诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；……”。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”本案中，上诉人原审的诉讼请求为要求判决被上诉人拒不回复上诉人2019年1月7日邮寄的查处拆除土地违法行为申请书的行政行为违法并判决被上诉人依法履行查处、拆除职责，并恢复土地原状。依据上述法律规定可知，被上诉人不履行职责的行为与上诉人具备利害关系是上诉人提起诉讼得以受理并进入实体审查的前提。但是，上诉人与涉案土地并无行政法意义上的利害关系，上诉人也未提交充分有效证据予以证明，因此被上诉人是否回复上诉人的查处申请，对上诉人的权利义务不产生实际影响，原审裁定认定上诉人不具备原告资格并无不当。 二、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”本案中，根据以上规定，上诉人于2019年1月7日向被上诉人申请履行查处、拆除等占用土地违法行为，被上诉人一直未作出回复，上诉人应当于2019年9月8日前提起诉讼，上诉人于2020年才提起本案诉讼，已经超过了法定起诉期限。 三、对于上诉人认为原审裁定未对上诉人与被上诉人提交的证据进行认定与评判的主张，本院认为，原审法院是裁定驳回了上诉人的起诉，未对上诉人所主张的诉讼请求进行实体裁判，相关实体方面的证据也不是原审法院作出裁定的事实根据，法院无需对实体方面的证据作出认定，故原审裁定书中未列明对于证据的认定与评判的做法并无不当，上诉人的该主张不成立，本院不予采信。 综上，原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长   李国宁 审判员   蒋金龙 审判员   林 桦 二〇二一年一月二十五日 法官助理 王云逸 书记员 赵洪峰