贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2381号 上诉人（原审原告）：陈安贵，男，1967年11月6日生，汉族，重庆市北碚区人，住北碚区。 委托诉讼代理人：毕文志，重庆荣泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆欣耀建设工程有限公司独山县分公司，统一社会信用代码91522726590755269M，住所地贵州省独山县百泉镇双桥村翁桥组30号温泉国际1#商业楼3层1号。 负责人：李明强，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：曾波，重庆华立万韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆欣耀建设工程有限公司，统一社会信用代码915000007659339370，住所地重庆市北碚区水土镇九龙正街115号4-2号。 法定代表人：孙刚友，该公司总经理。 上诉人陈安贵与被上诉人重庆欣耀建设工程有限公司（以下简称欣耀公司）、重庆欣耀建设工程有限公司独山县分公司（以下简称欣耀独山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2020）黔2726民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈安贵上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决认定上诉人未就自认收到的604万元工程款在刘某提供的银行流水中进行确认，但在一审庭审中，上诉人已就被上诉人提交的刘某的《对私客户账户明细》提交了书面质证意见，因该证据载明了款项的用途，与本案无关联，上诉人已明确否定了该证据与本案的关联性和合法性，一审判决对该事实的认定错误。2、一审庭审中，上诉人提交了自己尾号为0598的银行交易记录，该证据载明刘某通过多个银行账号向上诉人的该银行账号付款累计7801977元，远超上诉人主张的工程款总额，证明刘某与上诉人存在案涉工程以外的经济往来，该证据推翻了刘某与上诉人除案涉工程外并无其他经济往来的说法，一审判决未予认定错误。3、上诉人提交的民事起诉状、民事裁定书、吊篮租赁合同等用以证明上诉人与李明强、刘某存在案涉工程以外的经济往来，一审判决也未予认定。4、被上诉人提交的银行流水是为了证明已向上诉人支付了案涉工程款，上诉人也发表质证意见认为该证据并非被上诉人支付的案涉工程款，一审判决未对该证据能否达到证明目的作出认定；二、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人主张的劳务款条件未成就，上诉人认为，核算是被上诉人的义务，被上诉人至今未核算，如果核算是付款条件，被上诉人阻止该条件成就，应视为付款条件已成就。且在诉讼过程中，被上诉人也没有对收方单的方量和单价数据提出任何异议，并声称其已足额付款，可见，上诉人主张的方量、单价及劳务款总额已得到被上诉人的认可，一审判决认定上诉人以收方单主张双方已验方并以此计算劳务款的条件，属于适用法律错误；三、一审法院违反法定程序。1、一审法院对本案适用普通程序，没有在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人，没有对在外地的诉讼参加人给予充足的在途时间。2、证人出庭当日，其证明的内容与其提供的情况说明内容冲突，并且包含情况说明以外的证明内容，该证据属于新情况、新证据，一审法院应当通知上诉人在合理期限内提出意见或举证。上诉人在发表质证意见后即申请一审法院调取反驳证据，一审法院没有准许，违反法定程序。3、本案可能涉嫌逃税罪等经济犯罪问题，一审法院没有依法移送公安、检察机关，违反法定程序。 被上诉人欣耀独山分公司二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、证人刘某以自己名下银行卡为被上诉人向上诉人代付工程款的行为，与案涉工程款具有关联性，能够作为案件事实予以认定。上诉人基于刘某的打款用途质疑刘某专卡代付没有事实依据。2、上诉人在一审中提出的未付工程款的主张，是其举证不能所致。刘某向上诉人打款是专卡专用的代付行为，上诉人、被上诉人、证人对此都予认可。上诉人自认的金额不排除计算存在错误，本案支付款项7008193元客观存在，上诉人对于604万元是如何组成以及与7008193元之间的差额没有举证证明，是上诉人举证不能所致，并非一审判决认定事实不清；二、一审判决适用法律正确。1、陈小平的行为不能代表被上诉人进行收方，上诉人与被上诉人也未进行结算，上诉人依据自己的自认提出被上诉人应付工程款没有事实依据。3、上诉人认为本案涉及财务违法的理由不能成立，如果存在涉税问题，是上诉人私人收款可能涉及逃税。 原告陈安贵向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告欣耀公司、欣耀独山分公司共同向原告支付劳务费722012.33元；2、判决被告欣耀公司、欣耀独山分公司共同向原告支付资金占用费（以722012.33元为本金，按中国人民银行发布的金融机构同类同期人民币贷款基准利率，自2015年5月7日计算至被告实际付清之日止，现暂计算至2019年3月12日，共计135537.76元）；三、本案诉讼费由两被告共同承担。 一审法院审理查明：原告陈安贵的妻子刘支政与李明强的妻子刘某系亲姐妹，2012年2月22日，李明强在独山县注册成立了重庆欣耀建设工程有限公司独山县分公司，系重庆欣耀建设工程有限公司设立的分公司，类型为：有限责任公司分公司（自然人投资或控股），能够以自己名义从事民事活动。2012年8月12日，欣耀独山分公司国际温泉城第一项目部（甲方，经办人陈小平）与陈安贵（乙方）签订《内、外装饰劳务合同》，约定甲方将独山县国际温泉城20万方主体结构内外抹灰、装饰、装修工程劳务委托乙方施工（包工不包料），同时对质量标准、提供劳务的单价、劳务费支付等双方的权利义务进行了约定。2013年1月23日、2013年11月7日欣耀独山分公司国际温泉城第一项目部与陈安贵又签订了《内外装饰劳务合同补充协议》、《补充协议》，对劳务单价、工程量计算等进行了补充约定。合同签订后，原告按协议约定提供了劳务。2015年2月7日，双方就原告提供的独山温泉城1＃、3＃、4＃、6＃、7＃、9＃楼及其他工作的劳务工程进行收方测量，制作了独山国际温泉城抹灰装饰工程收方记录和其他收方记录共9张单据。原告陈安贵与经办人陈小平均在收方单上签字，收方单无施工员签字，无欣耀独山分公司印章，且标注“最终方量以公司预算部核算为准”字样。在此项目中，原告自认收到欣耀独山分公司支付的劳务款604万元，尚欠722012.33元未付，经多次催付未果，引发诉讼。诉讼中，原告为了支持自己的主张，向一审法院提供了相关合同及收方记录单9张，欣耀独山分公司亦提供相应的收方记录9张，经比对，原告的收方记录每张的右下角处均记载有具体金额，而被告欣耀独山分公司提供的则无此记载。庭审中，原告代理人解释，此数据系事后为了诉讼和方便计算各分项金额系代理人自行填写，非2015年2月7日陈小平与陈安贵当日所签内容。本次重审，欣耀独山分公司提供了证人刘某与陈安贵2013年3月至2017年3月期间的银行打款流水记录，证明刘某在案涉工程中使用了专卡（卡号为62×××30）按欣耀独山分公司的指示向原告进行了工程款支付，金额为7008193元。原告当庭认可案涉工程款均由刘某向自己支付，庭审中自认已收到刘某支付的工程款604万元，但未能就此604万元在刘某提供的银行流水中进行确认。目前，独山国际温泉城第一期开发项目已全部完工并出售，入住率90%。 综合本案当事人诉辩意见，本案争议焦点是：1、双方所签订的合同是否有效；2、原告主张的劳务款722012.33元及资金占用费是否支持。 一审法院认为：首先，关于双方所签订的合同是否有效的问题。庭审中，经向原告核实，原告承认自己没有建筑施工资质。基于原告与被告欣耀独山分公司负责人李明强的特殊关系，其以欣耀独山分公司国际温泉城第一项目部的名义将相关工程分包给原告施工，是出于对亲友的照顾，虽符合生活常理，但应当遵守相关法律法规的强制性规定。从原告举示的三份合同看，均属于建设工程施工范围，而原告系没有建设工程资质的自然人，私下与欣耀独山分公司国际温泉城第一项目部李小平签订分包合同，其目的是为了规避建设工程合同的合法性审查，为公司“私对私”支付工程款或逃避相关税费创设了条件，也为本次各方当事人产生结算争议埋下了隐患。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。……本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述规定，从合同承包、发包主体及承包建筑劳务的范围来看，原告陈安贵与被告欣耀独山分公司国际温泉城第一项目部签订的劳务合同及补充协议无效。 其次，原告主张的劳务款722012.33元及资金占用费是否支持。这一问题亦是重审中重点审查的问题。尽管陈安贵没有取得相应的施工资质，违反了法律的强制性规定，但结合陈安贵多年来与李明强承接工程进行施工的实际，其已具备了一定组织施工能力，直至重审时，独山国际温泉城第一期房开项目，开发商已接收并出售，可视为工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求支付相关劳务费的请求，理应支持。但其主张是否得以实现，则取决于本方的证据强弱。就本案而言，原告主张的722012.33元劳务款，主要依据是2015年2月7日陈小平与陈安贵同时签字的9张收方单据。通过原告依合同自行计算，该劳务款总额为6762012.33元，自认收到604万元，剩余则为未付款，而被告对此观点持否定态度。就目前证据来看，原告的此项主张证据不充分。理由是：一、收方的单据标注“最终方量以公司预算部核算为准”的字样，现该单据未有被告欣耀独山分公司印章或负责人李明强签名，也未有施工员签名。可见，该单据所载工程量未得到被告欣耀独山分公司的认可，非最终量。故，原告以此主张双方已验方并以此计算劳务款的条件未成就。二、原告陈安贵自认温泉城项目相关款项均由其妻姐刘某支付，而证人刘某证实，在此项目中，其使用自己的银行卡（卡号为62×××30）按欣耀独山分公司李明强的指示向原告进行了支付，从2013年3月至2017年3月间共向陈安贵打款7008193元，且对证人质证时，原告陈安贵却未到庭，不能对自认的604万元是如何支付、何种方式支付进行确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，原告主张被告欣耀独山分公司支付722012.33元劳务款的请求，由于证据的不充分，一审法院不予支持。另外，原告关于资金占用费的请求是建立在工程款未付的基础之上，如前所述，由于未付工程款的请求不予支持，故关于资金占用费的请求也应一并驳回。需要指出的是，此次争议的引发，主要源于各方对工程建设资质审查的疏忽，且基于双方姻亲关系并采用“私对私”不规范的支付方式所导致，给各方当事人生活带来不必要的麻烦，应当从中吸取教训。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回原告陈安贵的诉讼请求。案件受理费12376元，由原告陈安贵承担。 本案二审期间，上诉人陈安贵提交了以下证据：第一组证据：欣耀独山分公司的2013年4月份外装饰工程量进度表；第二组证据：欣耀公司与重庆市大足区国土资源和房屋管理局于2012年7月26日签订的《重庆市建设工程施工合同》；第三组证据：建筑工程开工前安全生产条件审核表；第四组证据：欣耀公司与重庆市大足区国土资源和房屋管理局于2014年1月签订的《重庆市建设工程施工合同》；第五组证据：陈安贵的银行交易记录；第六组证据：《建筑材料周转作业用料租赁合同》、大足区联鑫建筑设备租赁站工商登记信息；第七组证据：《工程承包协议》；第八组证据：《预拌混凝土买卖合同》；第九组证据：《重庆市建设工程预拌砼供应合同》；第十组证据：《建设工程质量委托检测合同》；第十一组证据：《大足区经济适用房美心门产品销售合同》附委托书；第十二组证据：《建筑周转材料租赁合同》；第十三组证据：《劳务承包协议》；第十四组证据：《混凝土工程劳务合同》；第十五组证据：《永顺建筑设备租赁站租赁合同》；第十六组证据：《工矿产品供销合同》；第十七组证据：《电梯租赁合同》；第十八组证据：《租赁合同》。以上证据综合证明：1.李明强系欣耀公司承包的大足区棠香红星社区公租房项目、大足区2012年双桥经开区火炬村廉租住房建设工程的实际施工人；2.陈安贵作为项目负责人参与了前述项目的工程管理和对外签订合同，并垫支了部分工程款、货款、租赁款；3.刘某参与了前述项目的财务管理，部分工程款、货款、租赁款系通过刘某或其指定的其他账户支出；4.欣耀公司至少存在2263160元前述工程的款项支出系从陈安贵处借支，并通过刘某转账支付给陈安贵予以冲抵。证明一审中刘某关于其个人支付给陈安贵的款项均为本案所涉工程款的陈述不属实，其证人证言不应予以采信。经质证：被上诉人欣耀独山分公司对上述证据的关联性有异议，对其证明目的不予认可。本院认为，上述证据可以证明上诉人陈安贵与被上诉人欣耀独山分公司有经济往来。另外，证人王某作为上诉人陈安贵的证人出庭作证，因王某之前旁听过本案的庭审，本院对其证言不予采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、本案劳务工程款条件的条件是否成就；2、上诉人主张的722012.33元劳务费应否得到支持。 关于本案劳务工程款条件的条件是否成就问题。本案中，在与陈安贵签订的本案多份施工合同过程中，陈小平均是作为欣耀独山分公司的代表在合同上签字，工程完工后，陈小平在《收方记录》单上签字，并非个人行为，而是代表欣耀独山分公司，按照欣耀独山分公司的主张，其亦在支付工程款，且案涉工程已经交付使用，因此，本案劳务工程款条件的条件已成就。 关于上诉人主张的722012.33元劳务费应否得到支持问题。按照陈安贵的主张，案涉劳务费为6762012.33元，其自认已得到604万元，尚有722012.33元未付，而欣耀独山分公司所举证据证实通过刘某向其陈安贵转款7008193元，虽然从陈安贵提交的证据可以证明其与欣耀独山分公司有其他经济往来，但陈安贵无法说明其自认得到的604万元是如何组成的，欣耀独山分公司亦不认可陈安贵的自认金额，故，对于本案尚欠多少劳务工程款无法确定，根据民事诉讼证据规则，陈安贵应当承担举证不能的不利后果。 关于上诉人提出一审法院违反法定程序问题。1、本案于2020年4月3日开庭，一审法院已于3月13日向上诉人送达开庭传票等，且一审庭审中，上诉人对此事实已认可，不存在未依法通知当事人的程序问题；2、关于调取证据问题，一审法院结合本案的审理情况没有准许，并不违反法定程序。3、本案系建设工程施工合同纠纷，并没有充分的证据证明涉及经济犯罪，一审法院没有移送公安、检察机关，并无不当。 对于上诉人向本院提交《责令提交／调查收集证据申请书》，申请本院责令欣耀独山分公司提交：1、该公司从2013年6月1日起至今的会计账簿；2、该公司与其他人员公司的经济来往会计账簿。用以证明欣耀独山分公司向上诉人支付的工程款数额为604万元，以及欣耀独山分公司与上诉人存在本案以外的经济往来。经本院询问，欣耀独山分公司就案涉项目建设中没有进行独立建账，案涉项目是由李明强、刘某垫资施工，该项目至今没有收到工程款，也不存在报税抵扣，因此无法提交上述的财务凭证。另外，本案现有证据可以证明上诉人与欣耀独山分公司有其他经济往来，上诉人申请提出欣耀独山分公司提交该公司与其他人员公司的经济来往会计账簿，已无实际意义。 综上所述，陈安贵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12376元，由上诉人陈安贵承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 陆育义 审判员 莫玉魁 二〇二〇年十月二十八日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜