山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终10号上诉人（原审原告）：吕国富，男，1960年8月29日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王昱谊，山东卓世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳山松海房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市白沙滩镇白沙滩村。法定代表人：张永福，总经理。委托诉讼代理人：于爱国，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人吕国富因与被上诉人乳山松海房地产开发有限公司（以下简称松海公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕国富上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吕国富的诉讼请求。事实和理由：1.吕国富要求解除合同的理由是因为涉案房屋不具备交付条件，没有取得建设部门出具的竣工验收备案证明，松海公司无法向吕国富交付符合合同约定及法律规定条件的房屋，导致吕国富签订合同的目的无法实现，属于法定的可以解除合同的理由。如果按照合同第十二条的约定逾期交房也不解除合同，属于变相剥夺了吕国富的解除权。解除权是吕国富的主要权利，该合同也是松海公司提供的格式合同，提供格式合同的一方排除对方主要权利的，该条款无效。另外，吕国富已经向宋海公司发出解除合同通知书，该通知书同样可以达到催告松海公司交房的目的，一审法院认为吕国富解除权不成就，系适用法律错误。松海公司辩称，1.吕国富无权解除合同，即使有也未在法定期限内进行催告，未履行催告的必经程序，不得单方面解除合同。吕国富诉请事实与理由均不成立，其诉讼请求错误，应予驳回。合同并未约定逾期交房90天吕国富可以解除合同，而是在第十二条约定吕国富不退房，松海公司按日向吕国富支付已交房款的万分之零点五的违约金。且，解除权应在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。2.吕国富违反先付款后交房的约定，首先违约。吕国富最后一笔购房款通过银行贷款支付的时间是2019年1月23日，距离交房时间2018年12月31日已延迟了23天，已构成违约。在吕国富首先违约的情况下，不享有合同解除权。3.涉案房屋系酒店经营用房，非普通住宅，需对原有的毛坯房进行设计装修施工以达到经营需要，势必造成工期顺延影响房屋验收，松海公司已经向吕国富致函要求其办理授权由酒店方进行装修的手续，但吕国富不予理会，责任在吕国富一方。再加上疫情不可抗力的影响，导致房屋建设工期的变化，这也是松海公司不愿意看到和希望的，所以不存在松海公司违约和过错。一审法院认定事实：2018年12月1日，吕国富与松海公司签订《新建商品房买卖合同（预售）》(合同编号：W201810875)，由吕国富购买松海公司开发的位于山东省乳山市康桥蓝湾8幢1单元5层8C1-509号房屋，并约定房屋建筑面积共46.94平方米，该商品房单价为每平方米人民币13421.39元，总价款为人民币630000元。该合同第七条付款方式及期限约定:(一)签订本合同前,吕国富已向松海公司支付定金人民币50000元（大写：伍万元整）,该定金于本合同签订时抵作商品房价款。(二)吕国富按下列第3种方式支付房款:3、贷款方式付款：商业贷款370000元（大写叁拾柒万元整）。吕国富应当于2018-10-20前支付首期房价款260000元整，占全部房价款的40%。余款370000元向银行申请贷款支付。第十一条交付时间和手续约定(一)松海公司应当在2018-12-31前向吕国富交付该商品房。第十二条逾期交付责任约定:除不可抗力外,松海公司未按照第十一条约定的时间将该商品房交付吕国富的,双方同意按照下列第2种方式处理:2.吕国富不解除合同，松海公司按日向吕国富支付已交房款的万分之零点五的违约金。吕国富向松海公司于2018年10月4日交纳50000元，于2018年10月21日交纳210000元。2019年1月23日吕国富、松海公司（保证人）与中国银行股份有限公司乳山支行签订了《个人一手住房贷款合同》(合同编号：2018年乳住借字0862号)，中国银行股份有限公司乳山支行于2019年1月23日向吕国富发放贷款370000元。2020年5月21日，吕国富还清银行贷款本息397634.73元。另查明,涉案房屋至今尚未进行综合验收,松海公司未能按合同约定向吕国富交付约定商品房，吕国富于2019年7月11日通过EMS向松海公司邮寄解除合同的通知书一份。一审法院认为，吕国富与松海公司签订的新建商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。上述法律规定体现了合同法“当事人约定优先原则”，即合同应首先遵循当事人的意思自治，只要不违反法律强制性规定，当事人可以随意订立合同，处分自己的权利。当合同履行过程中产生纠纷时，亦应当优先适用合同约定，即合同有约定的，按约定处理，没有约定的或者约定不明确的，才由法律进行认定和调整。本案中，合同约定的交房截止时间为2018年12月31日，虽涉案房产至今尚未达到合同约定的交付条件，但按照合同约定松海公司未按照约定的条件将该商品房交付吕国富的，双方同意按照下列方式处理：吕国富不解除合同，松海公司按日向吕国富支付已交房款的万分之零点五的违约金。该约定条款加了下划线，并且进行了字体加粗，足以引起吕国富的注意，现吕国富要求解除合同，不符合合同约定。同时，根据前述法律规定，在当事人对于解除权没有约定的情况下，吕国富作为买受人应当于涉案商品房买卖合同约定的交房日期届满后，向松海公司进行催告，如松海公司超过催告期三个月后仍然没有履行交房义务的，吕国富的解除权形成，所以即使吕国富向松海公司发出解除函，因为吕国富没有催告松海公司履行交房义务，松海公司的解除权不成就，故吕国富以房屋未达到交付条件为由要求解除与松海公司签订的商品房买卖合同，不符合合同约定和法律规定。吕国富以此为由要求解除涉案新建商品房买卖合同，理由不当。故吕国富要求解除与松海公司签订的新建商品房买卖合同并由松海公司返还购房款、贷款利息的诉讼请求不予支持，吕国富可根据合同约定，另行主张逾期交房违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回吕国富要求解除与乳山松海房地产开发有限公司于2018年12月1日签订的新建商品房买卖合同（预售）（合同编号：W201810875），并由乳山松海房地产开发有限公司返还购房款630000元、首付款部分利息23400元及银行贷款部分利息27634.73元的诉讼请求。案件受理费减半收取5300元，由吕国富负担。二审中，当事人没有提交新证据。案经二审审理查明，涉案商品房买卖合同第九条商品房交付条件约定“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件”：1.该商品房已取得行政主管部门发放的建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房产测绘单位出具的房产测绘报告。吕国富主张其首付款部分利息为23400元、银行贷款部分利息为27634.73元，松海公司对此不发表质证意见，本院对其数额予以采纳。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应恪守履行。该合同约定，涉案房屋交付条件为商品房已取得行政主管部门发放的建设工程竣工验收备案证明文件、商品房已取得房产测绘单位出具的房产测绘报告，交付时间为2018年12月31日前。但涉案房屋至今未取得竣工验收备案证明，松海公司确存在违约行为。吕国富已经付清购房款，将自己的主要义务履行完毕，并非合同的违约方。松海公司反对解除合同，主要理由有二：根据合同约定，出卖人未按约定时间将交付房屋的，买受人不解除合同，出卖人支付违约金；即使合同应解除，吕国富应先履行催告程序。对此，本院分述如下：其一，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，守约方可解除合同。虽然双方合同约定，在松海公司迟延履行交付房屋义务的情况下，吕国富不可解除合同，仅可主张违约金，但松海公司迟延交付房屋的行为同时触发了法定解除条款，吕国富有权据此享有法定解除权。其二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”根据该规定，合同一方违约后，守约方可催告违约方履行合同，三个月不履行，则守约方有权解除合同；守约方在违约方未催告行使解除权的情况下，其解除权行使期间为一年。对于催告的具体方式，法律及司法解释均未特别规定，故，只要当事人能够举证证实已经实施催告行为，且行为具有合理性和有效性，即应认定其催告行为成立。本案中，吕国富虽未通过催告函的方式催告松海公司履行交房义务，但吕国富于松海公司违约后向松海公司发出解除合同通知书并向一审法院提起诉讼，松海公司至少在应诉后理应意识到自己违约的事实，如其有履约的能力和诚意，应在此之后积极办理竣工验收备案证明文件，以满足合同约定的交房条件，但自2020年10月26日吕国富提起一审诉讼至今，松海公司仍不能交付符合约定条件的房产，合同的解除条件已经具备。即使吕国富在本案诉讼前进行催告，松海公司至今也无能力在合理期限内办妥验收手续，吕国富催告与否，松海公司均不可能交付符合合同约定的房屋。因此，松海公司该抗辩理由，缺乏依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经查，松海公司收取吕国富的房款为63万元，应予返还；吕国富首付款部分利息23400元及偿还按揭贷款利息27634.73元，松海公司应予赔偿。综上所述，上诉人吕国富的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第三项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初3966号民事判决；二、解除乳山松海房地产开发有限公司与吕国富于2018年12月1日签订的新建商品房买卖合同（预售）（合同编号：W201810875）；三、乳山松海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还吕国富购房款630000元；四、乳山松海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿吕国富首付款部分利息23400元及银行贷款部分利息27634.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5300元，二审案件受理费10600元，均由乳山松海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二一年一月二十二日法官助理俞凯书记员张济节