浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5666号上诉人（原审原告）：温州东瓯大酒店有限公司，住所地浙江省温州市火车站东建大厦北楼，统一社会信用代码91330300716130812Q。法定代表人：何金弟。委托诉讼代理人：许国洋，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵岩，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳建立，男，1978年8月14日出生，汉族，住河南省项城市。上诉人温州东瓯大酒店有限公司（以下简称东瓯大酒店）与被上诉人靳建立劳动争议一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东瓯大酒店上诉请求，撤销原判，依法改判。事实及理由：一、原判认定上诉人违法解除与被上诉人劳动合同关系错误。部门主管因私人冲突而发表的要求员工离职的意思表示，在未经上诉人确认的前提下不能替代上诉人的意思表示。1、被上诉人离职的根本原因是其自己和保安部主管胡国民之间的私人冲突。2020年3月12日凌晨，保安部主管胡国民于醉酒状态下在保安部值班汇报群发表“靳建立、张启可以离职”的言论，但该言论从未得到过上诉人的追认或默认。保安部值班汇报群系在新冠疫情期间坚守酒店值班的安保部门员工沟通工作使用的微信群，当时群内人员仅8人，胡国民在该群内发表要求靳建立离职的言论，显然影响范围存在局限，其他部门及公司领导也不可能对此知情。2、原判认定被上诉人于3月12日下午到人事部门办理离职手续错误，实际时间为3月13日。虽然被上诉人的离职申请书由保安部主管胡国民签字，但该节仍是双方冲突的延续，被上诉人填写的离职原因为“领导辞退”，而胡国民签署的是“同意辞职”，且不论被上诉人填写离职原因和胡国民签署同意的时间先后顺序，该两者描述显然也是相互矛盾、不合逻辑的。3、上诉人因新冠疫情爆发于2020年1月26日开始停工停产，直全2020年3月29日正式复工。被上诉人于3月13日提交的离职申请书仅有保安部主管胡国民签署同意，上诉人人事部门及公司领导均未认可被上诉人离职一事。上诉人人事部门及公司总经理虽然已经知道被上诉人离职一事，但因公司停工停产，人手严重不足，难以做出有效应对，仅要求保安部主管胡国民对其进行劝留。胡国民曾于3月17日联系被上诉人希望其返回公司，与被上诉人一并被要求离职的领班张启也经私下和解后返岗上班。原判对该节事实不予采信，显然没有依据。4、上诉人分管安保部门的副总曾于4月2日电话联系被上诉人希望其返岗上班，并主动提出要求安保部门主管胡国民当面向其道歉。被上诉人称该节事实是上诉人在其申请劳动仲裁后为自我保护而采取的措施，但实际上，上诉人在停工停产期间并无正常经营，难以及时予以处理，直至3月底才正式复工。况且，被上诉人于3月13日提交离职申请的当日即向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，即便处在正常经营的企业也不可能及时处理。一审法院对该节事实不予采信也没有依据。5、被上诉人虽然于2020年3月15日被踢出保安部值班汇报群，但因该微信群的性质如前所述，系新冠疫情期间在岗值班的保安部员工沟通工作的微信群，被上诉人当时并非在岗状态，暂时予以剔除并无不当，原判以此为据认定上诉人违法解除与被上诉人劳动关系，显然依据不足。6、关于3月12日被上诉人与公司总经理温娴的通话，原判仅以双方存在通话而在无法认定其通话内容的情况下就援引为上诉人违法解除与被上诉人劳动关系的依据，显然缺乏法律和事实依据。事实上，双方均无确凿证据证实其微信语音聊天的内容，但相比被上诉方毫无证据支持，上诉方提供了电话录音资料予以佐证，原判不采信上诉人的证据，反而采信被上诉人的陈述，显然有违优势证据原则。况且，在纠纷产生后，上诉人已经两次联系被上诉人返回公司，但均遭拒绝。故原判认定上诉人违法解除劳动关系，显然依据不足。二、上诉人已经向被上诉人至少支付了部分加班费用，原判认定上诉人应当支付被上诉人2018年3月12日至2020年3月11日期间的加班费错误。根据被上诉人的工资结构，包括基本工资、单位奖金(绩效工资、工龄学历四美话费、全勤、单位加奖)、绩效奖(含综合补给)，已经基本囊括企业职工薪酬体系的各类薪酬组成，其中“综合补给”就是支付给被上诉人加班费用。《劳动合同》第五条约定“甲方应依法补偿乙方相应加班工资或补休”、第十条约定“乙方的工资总额包括平时的计件奖励和延时加班补贴奖金”，该两处约定也与上诉人每月以“综合补给”的名义向被上诉人发放加班薪酬相互印证。倘若上诉人从未支付过加班费，却又在劳动合同中约定需支付加班费，岂不是自相矛盾。原判在并无相反证据证明“综合补给”系其他费用或补贴的前提下，驳回上诉人的主张，显然没有法律和事实依据。其次，被上诉人每个工作日排班时间均为8小时，但该8小时排班时间内还包含一天两餐的就餐时间，就餐时间不应当被认定为工作时间，被上诉人实际每天工作时间不足7小时，在计算全部加班天数时应当予以相应扣减。靳建立辩称，根据每天登记的住客人数及自己值班时登记的住店信息，上诉人称自己酒店一直停业，与事实不符。双方发生纠纷后，上诉人没让被上诉人上班，被上诉人找上诉人总经理要工资，上诉人也不给被上诉人工资，被上诉人就在辞职表上写了“领导辞退”，至于辞职表下部分的字是谁加所加，被上诉人不清楚。微信截图可以证明上诉人已辞退被上诉人的事实。关于上诉人应支付被上诉人的工资、加班工资等问题。被上诉人2020年1月份上班全勤，2月份上班半个月，3月份上班十一天，故上诉人应该给被上诉人的工资应为8400元，上诉人仅算给被上诉人工资7688元有误。上诉人称加班应扣减被上诉人吃午饭的时间，但被上诉人上的是中班（4点到12点），不存在扣减所谓的吃午饭时间。综合补贴与加班工资不是一回事，被上诉人在每月周一的酒店打扫卫生、周四培训等都有加班，上诉人还应支付被上诉人此期间的加班费。至于上诉人主张返还的三万六千多元，其如何算得缺乏依据。请求驳回上诉，维持原判。东瓯大酒店向一审法院起诉请求：1.确认原告并未主动解除与被告之间的劳动合同关系；2.确认被告2020年1月至3月份的工资为7668元；3.确认原告无需向被告支付加班工资；4.被告返还自2016年7月至2020年1月期间的社保补贴金额合计36911元。一审法院认定事实：2014年11月28日，被告进入原告从事安保工作，双方已签订书面劳动合同。在职期间，原告未为被告缴纳社会保险。入职时，双方签订书面补充合同，内容载明因被告希望多取得现金直接收益，自愿不缴纳社会保险，原告将社会保险费用作为工资收入发放给被告，工资册中列为社保补贴。2018年3月12日至2020年3月11日期间，被告休息日加班169天，法定节假日加班20天，工作日休息66天。2019年度，被告月基本工资2100元，月平均工资4510元。2020年1月至2020年3月，被告工资（包括绩效等）合计7668元。2019年12月前被告的工资已支付完毕。2020年3月11日晚，被告与原告的安保总监胡国民发生冲突并由被告报警。次日即12日凌晨，胡国民发微信给被告告知次日不用上班了，后又在微信工作群里发布信息，内容为“靳建立、张启可以离职”。12日下午，被告到原告人事部门办理离职手续，被告在离职单上离职原因填写“领导辞退”，离职单由胡国民签字确认。12日下午，原告总经理温娴与被告联系情况。3月15日，被告被移除保安部值班微信群。被告于2020年3月13日向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.原告支付2020年1月至3月11日期间的工资合计1万元；2.原告补缴2014年11月20日至2020年3月11日期间的基本养老、医疗、失业等各项社保费用；3.原告支付违法解除劳动关系的赔偿金47300元；4.原告支付2014年12月至2020年1月的加班费68727元和节假日加班费9000元。仲裁委作出浙温劳人仲案〔2020〕117号仲裁裁决书，裁决：一、原告自本裁决书生效之日起十五日内给付被告2020年1月至3月工资10000元，赔偿金47300元，加班工资25683元，以上合计82983元；二、原告自本裁决书生效之日起十五日内为被告补缴2016年7月至2020年3月期间社会保险中应当由原告承担部分（具体险种和金额由社保经办机构核定为准，被告承担个人缴纳部分）；三、驳回被告的其他仲裁请求。后原告不服，诉至瓯海区人民法院提出本案诉请。一审法院认为，1.关于本案劳动关系是否为违法解除。在2020年3月11日晚发生冲突后，被告所在安保部门的管理胡国民要求被告离职并填写同意了被告辞职理由为“领导辞退”的辞职申请书，在3月12日当天，被告又与原告的总经理温娴有过聊天及通话，另结合上述辞职申请书已交给原告人事部门及被告于3月15日被移除安保工作群，可以认定被告系已解除原、被告间的劳动关系，构成违法解除。被告在职5年4个月，因2020年2月至3月为新冠病毒爆发期间，法院参考之前十二个月的平均工资4510元，原告应当支付赔偿金49610元，被告在仲裁要求的47300元未超过法律规定的标准，予以支持。2.关于2020年1月至3月的工资。被告确认该期间的考勤记录，原告计算被告的工资（包括绩效等）7668元合理，予以确认。3.加班工资。原告提供的证据不能证明被告每月正常上班期限包含两天周末，其余周末加班费以综合补给的名义发放，故原告应向被告支付2018年3月12日至2020年3月11日期间的加班费25683元。4.原、被告对补缴社保的期间未有异议，对社保费用是否返还存在争议。依法参加和缴纳社会保险费是用人单位和劳动者应当履行的义务，原告以现金补贴的方式代替社保缴纳，违反法律强制性规定，属于无效约定。原告以现金发放的形式向被告支付社保费用，现原告应补缴被告于2016年7月至2020年3月期间社会保险，故该期间原告已向被告支付的社保费用，被告应向原告返还。原告对返还社保费用36911元计算合理，予以支持。以上原告应向被告支付合计80651元，被告应向原告返还社保费用36911元，相抵后，原告应向被告支付43740元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、原告应于判决生效之日起十日内支付被告43740元；二、原告应于判决生效之日起十日内为被告办理2016年7月至2020年3月期间的社会保险手续并补缴该期间的社会保险费，被告自行承担个人应交部分的社会保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定为准；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本案二审审理期间，被上诉人提供微信截图四张（图一、图二、图三、图四）。其中，图一以证明胡国民有开除保安和决定员工休假的权利；图二以证明保安吃饭时间，被上诉人上的是下午四点到十二点的班，故不存在扣减吃午饭的时间，而且被上诉人等值班人员均是非上班时间吃饭的，然后上班。图三、图四以证明每周的周四下班时间培训、周一下午一点至二点要打扫酒店，被上诉人替他人值班，下午二点到三点安保会议，下午三点到四点管理会议，都属于加班时间，上诉人应该支付加班费，但被上诉人一审中没有要求这部分加班费。上诉人对上述四份证据的真实性无异议，但对关联性和待证目的均有异议，上诉人认为：图一所载的胡国民决定开除另外一位员工，与本案无关，并且光凭微信截图是无法看出开除的前因后果，不能作为本案类推使用，也不能证明胡国民有权决定员工的休假；图二仅系一张用餐通知，且落款时间是2020年1月10日，无法佐证被上诉人主张的就餐时间；图三、图四也与本案无关，被上诉人主张的该加班费用在本案一审中并未提出，应该另案主张。此外，原判以上诉人将被上诉人踢出微信群作为认定上诉人违法解除与被上诉人劳动关系的依据之一，但从被上诉人提供的上述证据上来看，被上诉人仍还是在微信群里。本院认为，图一不足证明本案待证事实，图二不影响本案二审的结果处理，故均不予采纳；图三、图四所证明的加班费用不属于本案二审审理范围，双方如有纠纷可另行解决，故本案中也不予采纳。被上诉人被移出微信群，但仍可保留之前信息，故被上诉人提供的上述截图与其后来被移出微信群并不矛盾。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否存在违法解除被上诉人劳动关系的事实问题，经审查，双方发生纠纷后，胡国民在离职申请书“部门意见”栏上签字同意被上诉人辞职等内容，应认定系胡国民履行上诉人职务行为，上诉人称系被上诉人与胡国民个人之间冲突的延续，与事实不符，本院不予采信。由于离职申请书“请舒述辞职理由”栏明确载明为“领导辞退”，结合胡国民通过微信告知被上诉人次日（2020年3月13日）不用上班了及在微信工作群里发布“靳建立、张启可以离职”的信息，可以认定胡国民签署“同意辞职”即为辞退被上诉人，而不是被上诉人自愿主动辞职。另经审查，2020年3月12日上诉人总经理通过微信与被上诉人进行聊天和通话，被上诉人将离职申请书交给上诉人人事部门，胡国民于2020年3月13日签字同意被上诉人辞职，被上诉人于2020年3月15日被移出安保工作群，以及后来被上诉人给上诉人总经理发微信要工资等事实，可以认定上诉人总经理对胡国民签字辞退被上诉人一事已经知情并予以默许，视为上诉人已以事实行为违法解除被上诉人的劳动关系，双方劳动关系至2020年3月11日终止。在被上诉人申请劳动仲裁后，上诉人安保部门主管胡国民及分管安保部门的副总联系被上诉人希望其返回上诉人公司的行为，不能改变上诉人已违法解除被上诉人劳动关系的事实。上诉人总经理通过微信与被上诉人进行通话的具体内容虽无法显示，但根据此通话时间点及几分钟前发给被上诉人“你今天到财务什么情况啊？”的聊天内容及被上诉人的相关抗辩意见，无足以反驳的相反证据，此通话事实结合其他相关证据可以作为认定上诉人总经理对解除被上诉人一事已经知情的依据之一。关于原判支持被上诉人25683元加班工资有无依据的问题。上诉人对被上诉人存在加班事实无异议，但主张延时加班、双休日和节假日加班的加班工资已经包括在工资总额之内，综合补给已包含了加班费，并认为被上诉人每个工作日排班时间均为8小时，但该8小时排班时间应扣减就餐时间。被上诉人抗辩称，综合补给是指抬青龙、打鼓、车补等方面的补贴，而不包括加班费，且自己上的是中班（4点到12点），故不存在扣减所谓的吃午饭时间。对此，本院认为，双方诉争的上述25683元系指休息日、法定节假日的加班工资而不是延时加班工资，而双方劳动合同中并没有约定工资总额中已经包括该两部分的加班工资，结合被上诉人的上述抗辩意见，也不足以认定综合补给中已经包含该两部分的加班工资，故本院对上诉人的相应上诉理由不予采纳。根据相关事实，可以认定被上诉人已于2020年3月12日到上诉人人事部门办理离职手续，被上诉人和胡国民在离职申请书上签字的时间为2020年3月13日，本院对上诉人的相应上诉理由亦不予采纳。上诉人在二审审理中表示对被上诉人双休日和节假日加班工资的计算方法无异议，故本院对此不作进一步审查。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人温州东瓯大酒店有限公司负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 刘伟达审 判 员 吴跃玲二〇二一年一月十九日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。