山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3019号 上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市经济开发区九牧工业园。 法定代表人：林孝发，董事长。 委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴达建材（中国）有限公司，住所地福建省南安市码头镇枫树街。 法定代表人：林文财，董事长。 委托诉讼代理人：朱辉萍，福建闽辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲慧，山东辰静律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南市天桥区九牧王卫浴销售处，经营场所山东省济南市天桥区北园大街276—1号。 经营者：戴灿成，男，1967年1月9日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）、兴达建材（中国）有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人济南市天桥区九牧王卫浴销售处（以下简称九牧王销售处）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九牧厨卫公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判支持九牧厨卫公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由兴达公司、九牧王销售处承担。事实和理由：一、九牧王销售处在门头及名片、收款单上使用，虽然获得了兴达公司第6类商标的使用许可，但其并未在该商标核定使用商品范围内规范使用，其本案中的使用方式已经超出了正当合理的使用范围，侵犯了九牧厨卫公司涉案商标权，一审法院认定其使用行为具有合理理由，属于认定事实错误。二、微信公众号“JOXOD卫浴山东运营中心”“JOXOD福建”虽不是兴达公司直接开办，但均为兴达公司官网和官方微信认可的总经销商，可以证实兴达公司授权其经销商在公众号上实施侵权行为，且上述两公众号宣传的几乎全部内容均为对兴达公司的宣传，侵权行为最终的获益者亦是兴达公司，另兴达公司应对其全国的总经销商负有严格的监督管理义务，故兴达公司理应承担责任，一审法院认定该两公众号与兴达公司无关，属事实认定不清。三、兴达公司运营的微信公众号“JOXOD商学院”使用“九牧王五金、JOXOD卫浴”的标注形式及兴达公司在优酷视频、腾讯视频由明星代言、产品宣传介绍、总经理陈海波接受宣传等视频中，均使用，构成对九牧厨卫公司注册商标专用权的侵害，一审法院认定其是合理使用明显不当。四、兴达公司经销商在苏宁易购网店销售兴达公司生产的被诉产品，能够证实兴达公司的侵权范围遍及苏宁易购平台，侵犯了九牧厨卫公司的注册商标专用权，一审法院因店铺经营主体并非兴达公司即认定兴达公司在苏宁易购平台不构成侵权错误。五、除九牧王销售处之外的线下72家加盟店虽未列为本案主体，但根据兴达公司提交的相关证据可以证明72家加盟店使用统一的店招、店铺装潢、名片等，应当是由兴达公司设计并提供，在兴达公司无证据反驳的情况下，一审判决遗漏审查案件关键证据错误。从另一角度分析，兴达公司对其加盟店具有监督管理义务，也理应承担相应责任。退一步讲，即便部分店铺不是兴达公司的加盟店，在案证据也可证实上述店铺销售的被诉产品均为兴达公司生产，进一步证实兴达公司的侵权范围广泛。六、九牧厨卫公司一审提交的证据能够确定“九牧”品牌市场占有率较大、九牧厨卫公司及涉案商标知名度较高，兴达公司经营规模大、侵权范围广、侵权产品种类多，且重复恶意侵权，情节严重、性质恶劣，兴达公司因侵权所获得的利益完全超过了一审判决的150万元，也远远超过九牧厨卫公司诉请的2000万，一审法院在对上述证据未进行充分分析判断的情况下，径行采用酌定赔偿方式且判决数额明显过低，认定事实不清，适用法律错误。七、兴达公司侵权行为遍及国内外、侵权时间长达15年，且重复恶意侵权，已造成极其不良的影响，严重扰乱市场秩序，应在《中国知识产权报》等报刊刊登声明、消除不良影响。 兴达公司辩称，其主观上无侵权故意，客观上也未实施侵犯九牧厨卫公司商标权及不正当竞争的行为，依法不应承担侵权责任，请求驳回九牧厨卫公司的诉讼请求。一、兴达公司合法合理的经营行为不构成恶意侵害九牧厨卫公司注册商标专用权。1.兴达公司使用的商标注册类别为第6类，与九牧厨卫公司涉案“九牧”系列商标核定使用商品不属于相同商品或类似商品。2.兴达公司使用的第1400267号商标是合法注册商标，与涉案“九牧”系列商标不构成近似商标。3.在实际使用中，兴达公司在卫浴产品包装上标注的均是“”商标，其经销商店内使用商标的产品或区域，都特别标注“五金”二字，未将与涉案“九牧”系列商标进行混淆，不会使相关公众对产品来源产生误认。二、九牧厨卫公司的举证不足以认定兴达公司构成恶意侵犯注册商标专用权，一审法院认定的部分事实符合客观实际。九牧厨卫公司一审提交的证据不足以证明兴达公司存在侵权行为，且兴达公司和各店铺的经营者均是独立的主体，即使是加盟店，兴达公司也仅对该店铺销售产品的质量有监督的责任，不应承担其商标侵权的法律后果。本案中九牧厨卫公司公证取证的产品经营者除九牧王销售处外，其他经营者的经营地点和经营行为均不在济南市，一审法院认定对该部分经营行为或经营者没有管辖权符合法律规定。三、九牧厨卫公司主张的2000万元高额赔偿没有事实及法律依据。1.兴达公司与九牧厨卫公司的创始人和经营者均是“九牧传芳”的林氏后人，在90年代先后将“九牧”作为商标使用在五金或卫浴产品上，并在相近时间内分别取得了不同类别产品的注册。五金和卫浴都属于家居建材范围，兴达公司和九牧厨卫公司的经销商都可能同时经营第6类五金和第11类卫浴产品，双方都应该对自己的商标进行合理避让性的使用，九牧厨卫公司明显在利用自己的市场优势，打击兴达公司，意图在家居建材行业达到垄断“九牧”资源的不当目的。2.兴达公司投入大量资金宣传自有商品和商标，通过有效经营模式和品牌积累获取了现有的市场影响和经济实力，、商标已取得众多荣誉，不需要通过实施侵害九牧厨卫公司商标权的行为获利，兴达公司的收入也绝非依赖于消费者的误认，故兴达公司合理合法使用自己商标的行为并未给九牧厨卫公司的经营和收入造成影响和侵害。 九牧王销售处辩称，其只是销售商，没有制造侵权产品。九牧王销售处系合法注册的个体工商户，注册时不知道九牧厨卫公司，且已经营多年，不会导致消费者混淆。 兴达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回九牧厨卫公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，且有违公平原则。一、兴达公司使用商标具有合理历史背景及合法依据，客观上不构成商标侵权及不正当竞争行为，主观上也不存在恶意侵权的故意。1.兴达公司与九牧厨卫公司都属于家居建材行业，双方早期均同时经营卫浴水暖洁具及五金配件产品，现实中水暖和五金的销售方式和场所亦相同。2.九牧厨卫公司主张的涉案五个商标中最早取得注册的第1117525号商标、第1371830号商标是由其关联公司分别于2002年12月14日和2003年8月14日才受让取得，而兴达公司涉案第1400267号商标自2000年5月21日取得后长期持续使用，明显更早更具稳定性。3.兴达公司与九牧厨卫公司位于同一地区，行业相同、产品关联，双方在发展前期对于彼此分享不同商标、商品类别是认同的，兴达公司认同在水暖行业九牧厨卫公司的发展已超越自己，但不能认可20年前取得的合法权益一再受到九牧厨卫公司的打压，兴达公司对于在五金产品上取得的商标已经限制合理使用范围与方式。4.“九牧”是泉州部分林姓居民的堂号，已经成为多个林姓商人的品牌，兴达公司使用自己合法享有的注册商标并特别加注“五金”二字的情况下，相关公众不会产生混淆，亦不会损害九牧厨卫公司的市场利益。二、九牧厨卫公司在九牧王销售处办理公证取证，就管辖而言只能针对九牧王销售处所在范围，一审法院在判定兴达公司的经营行为存在不正当竞争时所认定的证据已超出本案管辖范围，故一审法院判决兴达公司构成不正当竞争行为没有事实和法律依据。三、一审判决确定的赔偿数额明显过高，即使兴达公司在经营过程中可能存在使用商标不规范的情况，但考虑到双方的实际情况，不能因此判定兴达公司主观上具有恶意，赔偿数额应合理客观。在九牧厨卫公司不能提供其因兴达公司经营行为受到的实际损失情况下，一审判决金额没有事实依据。 九牧厨卫公司辩称，一、兴达公司在卫浴洁具经营活动中使用“九牧王”字样，并无合理理由，侵权恶意明显。1.兴达公司在卫浴洁具经营活动中使用商标超出其该注册商标核定使用商品范围，侵犯了九牧厨卫公司的涉案商标专用权。2.九牧厨卫公司持有的“九牧”系列注册商标系在先权利，且具有较高的知名度，兴达公司作为同地区同行业的直接竞争者，在卫浴洁具经营活动中使用“香港九牧王卫浴洁具实业公司（监制）”文字，损害了九牧厨卫公司“九牧”系列注册商标的合法权益，构成不正当竞争。3.“九牧”二字最早被用于第11类卫浴洁具商品上或作为公司字号使用是由九牧厨卫公司所独创，经过九牧厨卫公司持续多年的宣传推广与使用，卫浴洁具商品上的“九牧”已与九牧厨卫公司建立了稳定对应关系。兴达公司及其授权经销商在卫浴洁具经营活动中突出使用“九牧王”字样，并无合理理由，也未尽到合理避让义务，自2005年至今已陆续被全国多地法院认定侵权后，依然重复侵权，足见侵权之恶意。二、一审法院认定兴达公司对九牧厨卫公司构成商标侵权及不正当竞争并无不当。1.兴达公司在第11类卫浴类产品上并不享有“九牧王”商标权益，却在其公司网站大肆宣传九牧王卫浴类产品，显然侵犯了九牧厨卫公司的商标权益。2.涉案湖南省常德财富广场建材家居大市场“九牧王”商铺、福建省南平市建瓯市莲花路16号“九牧王JOXOD”商店使用的门头店招、店内装潢与兴达公司官网实体店图片展示如出一辙，所销售的被诉龙头外包装标注的“泉州市兴达轻工（集团）有限公司（制造）、香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（兼制）”字样中“泉州市兴达轻工（集团）有限公司”系兴达公司变更前的企业名称，且泉州市兴达轻工（集团）有限公司生产销售该款商品的行为，早在2010年已被最高人民法院认定构成不正当竞争行为。三、本案中九牧厨卫公司主张兴达公司作为侵权源头实施了生产、销售、宣传及开展加盟等侵权行为，并举证了兴达公司微信公众号、官网、京东旗舰店及其经销商微信公众号、官网、拼多多、苏宁等线上平台以及线下涉及73家代理商的侵权行为，九牧厨卫公司一审提交的证据能够确定兴达公司因侵权所获得的利益完全超过了一审法院确定的150万元，甚至远远超过了九牧厨卫公司诉请的2000万，一审法院在对上述证据未进行充分分析判断的情况下，径行采用酌定赔偿方式确定的赔偿数额明显过低。 九牧王销售处未陈述意见。 九牧厨卫公司向一审法院起诉，请求判令兴达公司、九牧王销售处：1.立即停止侵害九牧厨卫公司商标权及不正当竞争行为；2.共同赔偿九牧厨卫公司经济损失及为制止兴达公司、九牧王销售处侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用），合计2000万元；3.在《中国知识产权报》等报刊刊登声明，消除影响；4.承担本案诉讼费用。一审审理中，九牧厨卫公司明确第2项诉讼请求为：判令兴达公司赔偿九牧厨卫公司经济损失及为制止兴达公司、九牧王销售处侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用），合计2000万元，其中九牧王销售处在5万元内与兴达公司承担连带责任。 一审法院认定如下事实： 一、九牧厨卫公司成立及注册相关商标的情况 九牧厨卫公司注册成立于2010年12月30日，类型为股份有限公司，注册资本3亿元，经营范围为研发、生产及销售卫浴洁具配套产品（水龙头、电子洁具、卫生陶瓷、钢盆、管件、淋浴房、淋浴屏、阀门、花洒、软管、橱柜、五金及配件、五金制品、家具、塑料制品、日用器具），销售金属制品、非金属矿物制品（不含煤炭）、橡胶制品、陶瓷制品、智能电子产品、黄金现货，集成吊顶、照明器具、电光源、电器开关、生活用瓷（茶具、餐具、咖啡杯、马克杯等）、居家用品、净水器、空气净化器、厨房电器，普通道路运输；家具、厨房电器、卫生间用具、卫生洁具、集成吊顶、晾衣架、家用电器安装维修及相关售后服务等。 1997年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，福建省南安市丰富轻工机械厂注册取得第1117525号“”商标专用权，核定使用商品为第11类：卫生用水管设备；喷水器；水管龙头；管道龙头；配水龙头；坐浴澡盆；淋浴用设备；抽水马桶；卫生器械及设备；洗手盆（卫生间用）。2002年12月14日，福建省南安市九牧轻工机械有限公司（后该公司名称变更为九牧集团有限公司）受让取得该注册商标专用权。 2000年3月7日，福建省南安市丰富轻工机械厂经商标局核准，注册取得第1371830号“”商标专用权，核定使用商品为第11类：水龙头，冲水装置，水液面控制阀，浴室装置，淋浴器，小便池，卫生设备用管，水暖装置用管子等。2003年8月14日，九牧集团有限公司受让取得该商标转让权。 2004年11月14日，九牧集团有限公司经商标局核准，注册取得第3489226号“”商标专用权，核定使用商品为第11类：水龙头；喷水器；水管调制开关等。 2006年5月28日，九牧集团有限公司经商标局核准，注册取得第4044548号“”商标专用权，核定使用商品为第11类：澡盆，便携式土耳其浴室，浴室装置，可移动盥洗室，冲水槽，卫生器械和设备，抽水马桶，冲水装置，龙头等。 2011年1月7日，九牧集团有限公司经商标局核准，注册取得第6860453号“”商标专用权，核定使用商品均为第11类：防喷溅水管嘴；龙头防溅喷嘴；水管龙头，暖气装置，澡盆，浴盆等。 经续展，上述第1117525号、1371830号、第3489226号、4044548号、第6860453号注册商标目前均在有效期内。2014年9月13日，九牧厨卫公司受让取得上述注册商标专用权。 2002年3月，九牧集团有限公司的九牧、九牧王牌陶瓷片密封水咀、液压缓闭式冲洗阀被福建省人民政府授予“福建名牌产品”称号，有效期三年；2003年12月至2009年12月，JOMOO卫生洁具被国家质检总局批准免检；2004年6月、2007年11月、2010年11月，“JOMOO”及“”三次被福建省著名商标认定委员会授予“福建省著名商标”称号，每次有效期三年；2005年9月，JOMOO九牧牌陶瓷片密封水嘴被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号，有效期至2008年9月；2012年11月，九牧厨卫公司被中国陶瓷工业协会授予“中国卫浴领军品牌”；2014年11月，九牧厨卫公司被中国陶瓷工业协会授予“中国高端卫浴领导者”称号；九牧及JOMOO九牧牌系列产品多次被福建人民政府授予“福建名牌产品”称号；2009年2月，福建省工商局认定“九牧”字号为福建省企业知名字号；2011年10月，九牧集团有限公司荣获“2011•CCTV中国年度品牌”荣誉称号；2015年，九牧厨卫公司使用在“龙头、坐便器、浴室装置”商品上的“九牧”商标被认定为2015年度泉州市知名商标；2016年2月，九牧厨卫公司被授予“2015年度十佳市民最喜爱的品牌”称号。 国家工商行政管理总局商标评审委员会在〔2011〕第31150号关于第7056075号“久牧JIUMU”商标争议裁定书中认定，第4044548号“”注册商标为驰名商标。湖南省长沙市中级人民法院作出的（2015）长中民五初字第01137号民事判决书、北京市高级人民法院作出的（2017）京民终51号民事判决书中均认定第4044548号“”注册商标为驰名商标。 九牧厨卫公司2014年度广告及业务宣传支出为3781.75万元，2015年度为115448303.68元，2016年为91891491.46元，2017年度为132357204.09元。 二、兴达公司、九牧王销售处成立及注册相关商标的情况 兴达公司注册成立于1994年8月22日，原名称为泉州市兴达轻工（集团）有限公司，系台港澳法人独资有限公司，股东为香港兴达电子丝印有限公司，注册资本5500万元，经营范围为生产水暖器材、阀门、小五金、塑料制品、制衣；批发建材产品，卫浴洁具、卫生陶瓷、淋浴房、浴缸、浴室柜。 2000年5月21日，兴达公司经商标局核准，注册取得第1400267号“”商标专用权，核定使用商品为第6类：金属工具柄，挂锁，钥匙等。该商标经续展有效期至2020年5月20日。2014年10月27日，经商标局核准，兴达公司将第1400267号商标转让给香港九兴达卫浴洁具公司（以下简称九兴达公司）。2016年1月1日，九兴达公司将第1400267号商标授权给兴达公司使用，使用期限自2016年1月1日至2020年5月20日。 2000年5月21日，兴达公司经商标局核准，注册取得第1400587号“”商标专用权，核定使用商品为第11类：龙头，水冲洗设备，浴室装置，喷水器、地漏、水暖装置用管子零件。该商标经续展有效期至2020年5月20日。2014年10月27日，经商标局核准，兴达公司将第1400587号商标转让给九兴达公司。2015年5月20日，九兴达公司将该商标授权给兴达公司使用，使用期限自2015年5月20日至2020年5月20日。 2005年12月28日，兴达公司经商标局核准，注册取得第3921014号“”商标专用权，核定使用商品为第11类：卫生用水管设备；喷水器；水管龙头等。该商标经续展有效期至2025年12月27日。2014年10月27日，兴达公司将第3921014号商标转让给九兴达公司。2017年1月10日，九兴达公司将第3921014号商标授权给兴达公司使用，使用期限自2017年1月10日至2025年12月27日。 2006年7月21日，兴达公司经商标局核准，注册取得第3921152号“”商标专用权，核定使用商品为第6类：金属插销；金属门闩；金属窗钩等。该商标经续展有效期至2026年7月20日。2014年10月27日，兴达公司将该商标转让给九兴达公司。2017年7月20日，九兴达公司将第3921152号商标授权给兴达公司使用，使用期限自2017年7月20日至2026年7月20日。 兴达公司于2009年9月21日注册取得第5256456号“”商标专用权、于2010年3月28日注册取得第6295574号“”商标专用权，后兴达公司均将上述商标转让给九兴达公司。九兴达公司于2018年11月21日注册取得第24304810“”商标专用权、于2018年7月14日注册取得第21375657号“”商标专用权。上述四件商标核定使用商品均为第6类，九兴达公司均将上述商标授权给兴达公司使用。 2013年12月，兴达公司“五金”“”被中洁网评为五金卫浴十大品牌；2014、2016年，兴达公司两次被中国建筑装饰协会评为厨卫五金企业10强；2018年3月，兴达公司的多款产品被“腾冲杯”卫厨产品质量性能测评组委会授予奖项；2017年4月，兴达公司“”被中国建筑材料流通协会授予2017年度中国建筑卫生陶瓷品牌榜“卫浴十大品牌（五金/龙头类）”；2011年，商标被福建省工商局评为“福建省著名商标”。 九牧王销售处于2008年3月3日注册成立，系个体工商户，经营者戴灿成，经营范围为卫浴洁具、五金、陶瓷、电工器材、阀门；食品、土特产、茶具、卷烟、雪茄烟的零售（凭许可证经营）；棋牌服务。 三、九牧厨卫公司主张兴达公司、九牧王销售处实施的商标侵权及不正当竞争行为 九牧厨卫公司主张兴达公司、九牧王销售处存在商标侵权行为和不正当竞争行为，商标侵权表现形式为：1.加盟店店招、店铺装潢使用“九牧王”字样；2.名片、销售单、收款单中使用“九牧王”字样；3.产品包装使用“九牧王”字样；4.手提袋宣传使用“九牧王”字样；5.网站网页宣传图、关键字使用“九牧王”；6.网站×××.ｃｏｍ宣传“九牧王”龙头、花洒、浴缸、马桶等卫浴商品；7.微信公众号“ＪＯＸＯＤ商学院”宣传“九牧王”卫浴商品；8.微信公众号“ＪＯＸＯＤ福建”宣传“九牧王”卫浴商品；9.优酷视频使用“九牧王”（明星代言）进行宣传；10.优酷视频宣传“九牧王”卫浴商品；11.腾讯视频使用“九牧王”进行宣传；12.京东平台“ＪＯＸＯＤ兴达专卖店”宣传并销售“九牧王”卫浴商品；13.苏宁易购“ＪＯＸＯＤ卫浴旗舰店”宣传并销售“九牧王”卫浴商品。九牧厨卫公司主张兴达公司、九牧王销售处的不正当竞争行为表现为：1.兴达公司的产品包装使用“香港九牧王卫浴洁具事业有限公司”字样；2.九牧王销售处在名片中使用“济南市天桥区九牧王卫浴销售处”字样。 2019年6月20日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新，与山东省济南市钢都公证处的公证人员一起，来到位于山东省济南市天桥区北园大街济南××市场××“九牧王五金ＪＯＸＯＤ”店铺，张志新以普通消费者的名义花费230元购得“单把单孔面盆龙头”一套（微信付款并截图），取得盖有“济南市天桥区九牧王卫浴销售处”章的票据（Ｎｏ：ＸＣ400104332）一张、名片一张；张志新对济南五金卫浴管材市场、九牧王五金ＪＯＸＯＤ、店内货架商品、付款码进行了拍照。公证人员对上述取证过程进行了全程公证，并对所购物品进行了封存，据此制作了（2019）鲁济南钢都证民字第3363号公证书。 根据公证书所附照片显示，公证取证的店铺门头招牌上主要部分为“五金”及“”两个商标；取证时所得的名片左上角标有“五金”及“”两个商标，名片上印有“总代理：济南市天桥区九牧王卫浴销售处”字样；取证时所得的票据上显示“九牧王五金JOXOD洁具济南销售处【销售出库】”；微信付款截图显示“扫二维码付款—给天桥区九牧王卫浴”。 一审庭审中经当庭拆封，封存物品系货号为JXD-81002的单把面盆龙头一套，包括水龙头一个、不锈钢水管两根和安装配件一组。产品包装盒、水龙头及不锈钢水管的内包装、不锈钢软管管身所贴合格证、水龙头把手上均印有“”商标；产品包装盒、不锈钢水管的内包装、不锈钢软管所贴合格证上印有兴达公司的名称及信息。所购产品附带产品保修卡和产品说明书各一张，保修卡和说明书上均印有“”商标和兴达公司信息。产品包装盒上贴有圆形明星代言贴纸一张，贴纸上方印有红底白字的“”及“”商标，两标识之间以明显小于两商标的字号标注“五金”二字；贴纸上以水印的形式印有“五金”及“卫浴”标识。 兴达公司认可公证购买的物品为其生产，但认为九牧王销售处门店招牌和名片上使用“五金”及“”的行为属于合理使用，公证购买的产品水龙头及不锈钢水管的内包装、水龙头产品、保修卡及说明书上均使用“”商标，未侵犯九牧厨卫公司的商标权。九牧王销售处认可公证购买的物品为其销售、公证时取得的名片及单据系其提供，但认为九牧王销售处注册时间早于九牧厨卫公司商标注册时间，九牧王销售处的微信号是按营业执照注册的，九牧厨卫公司在济南市的经销商晚于九牧王销售处。九牧王销售处主张涉案产品系从兴达公司购进，并提供了日期为2019年3月12日，由兴达公司出具的载有产品型号、单价、数量的出货单一份。兴达公司认可涉案产品系由其销售给九牧王销售处。 2018年1月9日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司（以下简称领逸泉州分公司）的委托代理人黄**鑫，与福建省泉州市公证人员一起，来到位于湖南省常德××广场××市场××商铺，购买了水龙头一个。该产品照片显示标注有“泉州市兴达轻工（集团）有限公司（制造）香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”字样。 2019年11月30日，领逸泉州分公司的委托代理人辛炜鑫，与福建省泉州市公证人员一起，来到位于福建省南平市建瓯市××路××号的“九牧王ＪＯＸＯＤ”商店，购买了水龙头一个。该产品照片显示标注有“泉州市兴达轻工（集团）有限公司（制造）香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”字样。 九牧厨卫公司为证明兴达公司商标侵权及不正当竞争行为的影响范围，在2016年至2019年间，分别在四川省成都市××西壮族自治区柳州市、江苏省南京市、福建省龙岩市、江西省赣州市、福建省南平市、福建省宁化县、贵州省铜仁市、湖南省岳阳市、吉林省长春市、湖南省张家界市、湖南省怀化市、安徽省蚌埠市、安徽省安庆市、青海省西宁市、陕西省西安市、湖北省武汉市、广西壮族自治区梧州市、广西壮族自治区南宁市、重庆市、云南省丽江市、云南省昆明市、云南省东方市、海南省儋州市、海南省海口市、江西省南昌市、湖南省长沙市、湖南省益阳市、湖南省株洲市、湖南省湘潭市、福建省宁德市、福建省龙岩市、福建省三明市、福建省漳州市、福建省厦门市，对标注为兴达公司生产的涉嫌侵权的产品进行了公证保全。 兴达公司认可上述取证店铺中，除九牧王销售处外，位于江西省赣州市章贡区龙都云山路的“九牧王JOXOD赣州总代理”、位于江西省南昌市青云谱区抚河南路巨汇广场建材家具的“”店铺、位于湖南省长沙市芙隆区马王堆陶瓷建材城的“五金”店铺系兴达公司的经销商。 2018年12月21日，领逸泉州分公司的委托代理人林瑶琴向福建省泉州市海峡公证处申请办理保全证据公证。同日，林瑶琴使用公证处手机，在名为“拼多多”手机软件中名称为“阅霸卫浴”的网店购买了“花洒”一件，购买的上述物品寄送至公证处。2018年12月24日，林瑶琴在公证人员监督下在公证处打开一份未拆封的德邦快件，对该外观及内在的物品进行拍照，并在拍照后将原物品进行封存，封存后将物品交由林瑶琴保管。2018年12月28日，林瑶琴使用公证处手机对上述网购商品的收货在“拼多多”手机软件中进行了确认。一审庭审中经当庭拆封，封存物品系淋浴花洒一套，随产品附带用户指南和合格证各一张。产品外包装上正面中间部位写有“九牧王卫浴”字样，水龙头手柄上印有“”商标，用户指南正面和内页上部均写有“九牧王卫浴”字样，合格证上方印有“”标识，下方标有兴达公司的公司信息。兴达公司及九牧王销售处辩称上述产品并非兴达公司生产。 此外，九牧厨卫公司还分别在“拼多多”购物平台中名称为“精品花洒店”的网店购买了“花洒”一套、“京东”购物网站名称为“JOXOD兴达专卖店”的网店购买了“喷头”一套和“龙头”一件、“苏宁易购”网站中“JOXOD卫浴旗舰店”购买了花洒一件。兴达公司辩称该网点并非其授权经销商。 2019年8月28日，领逸泉州分公司的委托代理人王素文向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全。该公证处工作人员现场监督王素文使用该处电脑登录×××.ｃｏｍ所打开的网页首页标注有“五金、”字样，网站中载有“走进兴达、企业荣誉、产品展示、销售专区、服务中心”版块，其中“产品展示”版块按照“九牧王?产品展示?**系列”的形式展示，其中包含龙头、陶瓷洁具系列等。经查询域名备案信息，该网站的开办单位为兴达公司。 2019年7月31日，领逸泉州分公司的委托代理人王素文向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全。该公证处工作人员现场监督王素文使用自己的手机登录微信后，分别添加“JOXOD商学院”“JOXOD卫浴山东运营中心”“JOXOD福建”等微信公众号。公众号“JOXOD商学院”有“官网直达、新品上市、心服务”板块，该公众号载有兴达公司名称、地址、电话、传真、网址等内容。微信公众号“JOXOD卫浴山东运营中心”有“九牧王+、新品上市、服务中心”板块，经查询，该公众号的运营主体为山东幸福卫浴有限公司。微信公众号“JOXOD福建”，有“微官网、微商城、我的分销”板块，经查询，该公众号的运营主体为厦门戴标卫浴有限公司。 2019年8月28日，领逸泉州分公司的委托代理人王素文向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全。该公证处工作人员现场监督王素文使用该处电脑，进行了如下操作：登录优酷视频网站，播放明星代言兴达公司产品宣传视频，视频显示“五金、”字样，产品包含挂钩、花洒、马桶等产品；登录优酷视频网站，搜索“九牧王五金JOXOD”页面进行播放，视频中显示“五金、”字样，视频中介绍了兴达公司的马桶产品。登录腾讯视频网站，搜索“www.九牧王五金.中国”页面进行播放，视频中九牧王五金总经理陈海波介绍了企业情况，称在山西省有146家专营店。 四、其他事实 2006年6月21日，福建省泉州市公证处接受兴达公司委托代理人陈昌明证据保全的申请，由公证人员张某、洪某、何某对位于福建省南安市××镇××村××路××号××号，五坵17号房屋堂号进行证据保全公证，上述堂号地址均有“九牧传芳”文字，兴达公司主张“九牧”系部分泉州林姓居民的家族堂号，非九牧厨卫公司独创商标，兴达公司创始人作为林姓一员系以家族堂号作为商标。 2008年12月，九牧集团有限公司曾以侵害商标权和不正当竞争为由，将兴达公司及案外人林东龙起诉至贵州省贵阳市中级人民法院，该案经贵州省高级人民法院二审、最高人民法院再审，判令：一、兴达公司立即停止在其卫浴洁具商品上突出使用“香港九牧王卫浴”文字的商标侵权行为；二、兴达公司立即停止在其卫浴洁具商品包装、合格证、保修卡、宣传册、购物袋、名片、公司网站网页上等使用“香港九牧王卫浴洁具实业公司（监制）”文字的不正当竞争行为；三、兴达公司立即停止在经营卫浴商品的商业活动中使用“九牧王”的商标侵权和不正当竞争行为；四、林东龙立即停止上述商标侵权和不正当竞争行为；五、兴达公司、林东龙于判决生效之日起10日内连带赔偿九牧厨卫公司经济损失30万元；六、驳回九牧厨卫公司的其他诉讼请求。九牧厨卫公司还曾起诉多家销售兴达公司生产侵权产品的销售商。 一审法院认为，本案中当事人争议的焦点为：1.兴达公司、九牧王销售处是否侵害了九牧厨卫公司的商标专用权；2.兴达公司、九牧王销售处是否实施了不正当竞争行为；3.兴达公司、九牧王销售处应如何承担民事责任。 一、关于兴达公司、九牧王销售处是否侵害了九牧厨卫公司的商标专用权问题。本案中，九牧厨卫公司在第11类商品上拥有第1117525号“”、第3489226号“”、第4044548号“”、第6860453号“”、6860453号“”等注册商标，其核定使用商品主要有水龙头、淋浴用设置、抽水马桶、水液面控制阀、水暖装置用管子零件、卫生器械和设备等，上述商标均在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法(2013修正)》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。” 根据查明的事实，“JOMOO”及“”商标多次被福建省著名商标认定委员会授予“福建省著名商标”称号；“JOMOO九牧”牌陶瓷片密封水嘴被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号；九牧厨卫公司被中国陶瓷工业协会授予“中国卫浴领军品牌”、被中国陶瓷工业协会授予“中国高端卫浴领导者”称号、2015年度十佳市民最喜爱的品牌；九牧及JOMOO九牧牌系列产品多次被福建人民政府授予“福建名牌产品”称号、“九牧”字号为福建省企业知名字号、“九牧”商标被认定为2015年度泉州市知名商标。通过使用，九牧厨卫公司的九牧商标在卫浴洁具行业已经具有较高知名度。兴达公司作为与九牧厨卫公司同一地区同一行业的直接竞争者，其明知九牧厨卫公司“九牧”商标的较高市场影响力和知名度，对该名称和商标的选择和使用应更加谨慎，以避免消费者误认。兴达公司应当知晓自己“”注册商标的核定使用商品为第6类金属插销、金属门窗、金属窗钩、金属安全链、金属门把手、家具用金属附件、金属工具柄、五金器具、挂锁、钥匙，这些商品主要为门窗、家具的金属配件，其本应在注册商标核定使用商品范围内使用注册商标，尽量划清与他人商标之间的界线，但却在第11类产品的水龙头、软管的外包装上使用商标，属超出核定商品的范围使用自己的注册商标，且“九牧王”与九牧厨卫公司第1371830号“”中的“九牧王”文字相同，与九牧厨卫公司在第11类商品上拥有的第1117525号“”、第3489226号“”、第4044548号“”、第6860453号“”、6860453号“”等商标构成近似。兴达公司的行为容易导致相关公众混淆误认，其行为损害了九牧厨卫公司的商标权益，侵犯了九牧厨卫公司注册商标专用权。兴达公司主张其同时经营第6类和第11类商品，在经营活动中同时使用第6类的“”和第11类的“”注册商标并无不妥，但一审法院认为，任何主体在行使自己权利的同时，不能损害其他主体的合法权利。兴达公司虽在商标后标注了“五金”字样，但在跨类使用上述商标的情况下，该标注不足以使相关公众区分商品的来源，该使用方式损害了九牧厨卫公司的合法权益、故兴达公司的主张不能成立，兴达公司应当在注册商标核定使用的范围内规范使用其注册商标。 对于兴达公司在自己的网站宣传“产品展示”板块中，按照“九牧王?产品展示?**系列”格式展示产品，其中包含龙头、花洒、浴缸、马桶等，因该系列产品属于卫浴类产品，不属于兴达公司核准的第6类：金属工具柄，挂锁，钥匙产品，故兴达公司在该类产品宣传中使用“九牧王”字样，易使相关公众与九牧厨卫公司的商标产生混淆，属于侵害九牧厨卫公司注册商标专用权的行为。 关于九牧王销售处在门头及名片、收款单上使用“五金、”商标的行为，因九牧王销售处系兴达公司的经销商，经授权销售兴达公司、注册商标的产品，且其为了区分在商标后专门标识了“五金”字样，九牧王销售处的经营范围中包含卫浴洁具、五金产品，故九牧王销售处在门头及名片、销售单、收款单上使用“五金、”有合理理由，属于对销售产品品牌的合理描述，且九牧厨卫公司提供的公证书照片中仅显示了该店铺中的一部分区域，未能完整展示全部销售区域，无法证明九牧王销售处仅销售卫浴产品，故其主张九牧王销售处门头及名片上的标识侵害其商标权，一审法院不予支持。九牧厨卫公司主张该行为对其等系列商标构成商标侵权的理由不成立。九牧王销售处在包装袋上使用的系商标，未使用“九牧王”字样，不构成对九牧厨卫公司的商标侵权。 关于九牧厨卫公司主张兴达公司的视频宣传“九牧王”卫浴构成商标侵权，微信公众号“JOXOD卫浴山东运营中心”的运营主体为山东幸福卫浴有限公司，微信公众号“JOXOD福建”的运营主体为厦门戴标卫浴有限公司，该两公众号并非兴达公司开办，故九牧厨卫公司主张该两公众号存在侵害九牧厨卫公司商标专用权的行为，兴达公司应承担责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于兴达公司在微信公众号“JOXOD商学院”中，采取的“九牧王五金、JOXOD卫浴”的标注形式及兴达公司在优酷视频及腾讯视频中由明星代言、产品介绍宣传、总经理陈海波接受采访宣传等视频，一审法院认为，因兴达公司均生产和销售该两种产品，且合法持有和商标，兴达公司在自己的微信公众号及视频中宣传自己生产的品牌，属于合理使用和描述使用行为，并且对商标的范围进行了“五金”和“卫浴”的区别标注，不会造成与“九牧”产品的混淆，九牧厨卫公司主张兴达公司的宣传行为侵害其商标权，一审法院不予支持。 关于九牧厨卫公司主张兴达公司在苏宁易购商城销售侵权产品，但根据九牧厨卫公司提供的证据，苏宁易购平台中展示的销售商的营业执照为深圳雷骏建材有限公司，并非兴达公司，九牧厨卫公司主张兴达公司在苏宁易购平台销售涉案产品构成侵权，一审法院不予支持。 对于本案中，九牧厨卫公司主张的兴达公司的加盟商存在的侵权行为，因九牧厨卫公司起诉的主体为兴达公司和九牧王销售处，对于九牧厨卫公司主张的除涉案九牧王销售处以外的加盟店使用的店招、店铺装潢、名片、销售单、收款单是否存在侵权行为，因该部分经营主体并未参加本案诉讼，对于是否是兴达公司的加盟店、是否在加盟期间使用该装潢和店招无法查明，且该经营主体的使用行为本案并无管辖权，故对于九牧厨卫公司对该部分经营主体行为的主张，一审法院不予审查，本案仅将上述店铺做为兴达公司涉案产品的销售范围予以考量。 二、关于兴达公司、九牧王销售处是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法(2013修正)》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，商标是用来识别商品或服务来源，两者作为商业标识，均能发挥识别商品或服务来源的作用。企业字号是企业名称的核心内容，亦是区别不同企业的主要标识，以字号的简化方式在商业交易过程中使用并发挥指示商品或服务来源的作用，就不可避免地会出现企业名称或字号因与他人的注册商标相同或近似，从而导致出现标识冲突的现象。如果经营者明显有违诚实信用原则与公认的商业道德，意图不劳而获地攀附他人在先商标、企业名称、字号等商业标识的知名度和美誉度，即使经营者注册的企业名称通过了相关行政部门的审批核准，其仍然将因为构成对他人在先权利的侵犯而须承受反不正当竞争法的否定性评价，并需为此承担相应的法律责任。 本案中，兴达公司在其生产的产品中标注“香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”文字已经最高人民法院（2010）民申字第123号民事裁定书认定为具有利用“九牧”“九牧王”品牌声誉的主观目的，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，在九牧厨卫公司注册商标具有较高知名度的情况下，容易误导公众，属于不正当竞争行为，故九牧厨卫公司主张其在2018年1月9日、2019年11月30日购买兴达公司生产的标注有“香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”字样的产品属于不正当竞争行为，一审法院予以支持。 九牧王销售处虽销售兴达公司产品，但该注册商标的类别为第6类五金产品，但九牧王销售处将“九牧王”与“卫浴”同时使用在自己的字号中，并在名片中进行使用，明显具有攀附九牧厨卫公司“九牧”卫浴产品知名度的主观故意，易使相关公众产生混淆。因此，九牧王销售处应停止在字号中使用“九牧王卫浴”字样。 三、关于兴达公司、九牧王销售处的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。故九牧厨卫公司请求判令兴达公司停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，九牧厨卫公司主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或兴达公司、九牧王销售处侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑九牧厨卫公司涉案商标的知名度、兴达公司的侵权行为包括商标侵权和不正当竞争、侵权行为持续的时间、侵权过错程度、对九牧厨卫公司造成的损害后果等因素，另外，一审法院还考虑到“九牧”作为部分泉州地区林姓的堂号，该商标并非九牧厨卫公司独创，兴达公司创始人系林姓成员，其使用“九牧”字样具有一定的历史渊源，且考虑到兴达公司在涉案商品上使用商标，系跨类使用，并非单纯的假冒九牧厨卫公司商品等情形，酌情确定兴达公司赔偿九牧厨卫公司经济损失及合理开支合计150万元。 九牧王销售处虽销售了侵害九牧厨卫公司专用权的商品，但其提供的进货单载明了被诉产品的型号、单价和销售者，且兴达公司亦认可被诉产品系其制造和销售给九牧王销售处，故能证实被诉产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法(2013修正)》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故九牧销售处对于其销售被诉产品应承担停止销售的责任。九牧厨卫公司未诉请判令九牧王销售处停止销售被诉侵权产品，一审法院不再对此予以判决支持。但九牧王销售处不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称并进行商业使用，难以避免产生市场混淆、误认，故对于九牧厨卫公司诉请判令其停止使用“九牧王卫浴”字样，一审法院予以支持。对于赔偿责任，九牧厨卫公司要求九牧王销售处与兴达公司承担连带赔偿责任，但因九牧王销售处的字号名称系由其自行决定，九牧厨卫公司并无证据证明九牧王销售处与兴达公司存在意思联络，故对于九牧厨卫公司要求九牧王销售处承担连带赔偿责任的请求，一审法院不予支持。 因九牧厨卫公司未举证证明其“九牧”品牌商誉因兴达公司、九牧王销售处的侵权行为受到严重损害，且一审法院裁判文书公开足以消除侵权行为所造成的影响，故对其要求兴达公司、九牧王销售处在媒体刊登声明，消除不良影响的诉讼请求，一审法院不再另行判决。 综上，九牧厨卫公司的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法(2013修正)》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、兴达公司立即停止生产、销售侵害九牧厨卫公司第1371830号“”、第1117525号“”、第3489226号“”、第4044548号“”、第6860453号“”注册商标专用权的产品的行为，并立即停止在其网站“九牧王产品”板块中展示卫浴产品；二、九牧王销售处于判决生效之日起十日内停止在其字号中使用“九牧王卫浴”字样；三、兴达公司于判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫公司经济损失包括合理费用共计150万元；四、驳回九牧厨卫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，保全费5000元，共计146800元，由九牧厨卫公司负担66800元，兴达公司负担80000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。九牧厨卫公司提交以下证据：证据1.商标鉴定书复印件，来源于中企商标鉴定中心，委托人是北京市润禾律师事务所，拟证明兴达公司在卫浴洁具类商品上使用“九牧王”字样超出了该商标核定使用的第6类商品范围。证据2.百度百科关于水暖五金词条的介绍，拟证明水暖五金都属于第11类商品的使用范围，与兴达公司的第6类商品使用范围根本不同。证据3.北京市高级人民法院（2019）京行终7404号行政判决书一份，拟证明兴达公司的第1400267号商标核定使用商品的范围目前仅为“金属插销;金属门闩;金属窗钩;金属安全链;金属门把手;家具用金属附件;五金器具”，属于第6类的五金商品，兴达公司在第11类卫浴类产品上并不享有“九牧王”商标权益，兴达公司的涉案被诉行为侵害了九牧厨卫公司的涉案商标权。证据4.（2020）闽泉海证内字第12057号公证书一份，拟证明：www.fjjoxod.com网站的经营主体厦门戴标卫浴有限公司（法定代表人;戴礼冬）与微信公众号“JOXOD福建”经营主体一致，均是兴达公司官网及微信公众号备案的经销商，该网站内容是对兴达公司九牧王卫浴商品的宣传，该侵权行为的最终获益者亦是兴达公司，兴达公司理应承担侵权责任。证据5.兴达公司山东总经销“JOXOD卫浴山东运营中心”微信公众号截图一份，拟证明兴达公司在卫浴产品宣传中一直持续使用“”标识和“九牧王”字样，侵权恶意明显，足以造成相关公众的混淆误认，一审判决的150万元远低于其侵权获利。证据6.（2020）闽泉海证内字第8551、8766、8816、8820、9659、9712、10420、10755、10846、11047、13020、13021、13059、13094、13141、13202、13209号公证书共17份，拟证明兴达公司仍在持续实施侵权行为，结合一审提交的相关证据，兴达公司侵权的地域范围遍及全国各地，一审公证的73家加上二审公证的17家加盟店的侵权获利已高达7425万元。 兴达公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该鉴定书的委托人北京润禾律师事务所与本案无关，且鉴定书的出具时间为2009年，客观事实已经发生了显著变化，不能证明兴达公司存在商标侵权及不正当竞争行为。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，根据类似商品和服务区分表第11版的规定，兴达公司的第6类“九牧王及图”商标可以用于金属衣服挂钩、挂衣杆用金属钩、金属制固定式毛巾分配器及家居用金属附件等产品上，兴达公司在第6类商品上使用“九牧王及图”商标不构成对九牧厨卫公司涉案商标的侵权。对证据3的真实性无异议，对其证明目的不予认可，该证据不能证明兴达公司在第11类商品上使用了“九牧王及图”商标，兴达公司在第6类的衣钩和排钩商品上使用“九牧王及图”商标，并未超范围使用。对证据4真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该公证书公证的网站经营主体并非兴达公司，网站设计和宣传内容亦非兴达公司所控制，由此产生的法律后果不应由兴达公司承担。对证据5真实性、合法性、关联性均不认可，该微信公众号的经营主体为山东幸福卫浴有限公司，兴达公司的山东总经销商是自然人徐清祥，兴达公司未与山东幸福卫浴有限公司签署过任何授权经销合同。对证据6的真实性无异议，对其证明目的有异议。该组公证书涉及的经营主体均不在济南市甚至山东省境内，不属于本案管辖范围，公证的产品亦未当庭展示和拆封，无法确定是否为兴达公司产品，且该组证据涉及的经营者并非兴达公司的签约经销商，即使销售了兴达公司的产品，其经营行为也与兴达公司无关，不应由兴达公司承担责任。 兴达公司提交以下证据：证据1.从企信宝查询的泉州地区和济南部分水暖五金店的企业信息打印件一组，拟证明五金和水暖均属于家居建材范畴，兴达公司生产经营的“九牧王及图”五金商品与水暖商品在相同的经营场所销售，兴达公司没有故意混淆侵害九牧厨卫公司涉案商标权的事实。证据2.海内外林姓源流书籍节选、比干文言1994年8月份期刊节选原件各一份，拟证明唐宋时期均出现过一家九人当刺史的故事，世称唐九牧、宋九牧，在泉州乃至福建九牧是家喻户晓的故事和词语，“九牧”并非九牧厨卫公司创设，兴达公司没有攀附九牧厨卫公司涉案“九牧”商标商誉的故意。 九牧厨卫公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，兴达公司在第11类卫浴洁具商品经营活动中使用“九牧王”商标，已被全国多地法院判决构成侵权，其仍然持续重复实施侵权行为，足见其利用九牧厨卫公司“九牧”“九牧王”品牌声誉的主观故意明显。对证据2的真实性认可，但与本案无关联性。商标只有和产品相结合才能发挥识别产品来源的功能，“九牧”商标最早用于11类卫浴洁具商品是九牧厨卫公司独创，经过九牧厨卫公司多年的持续使用推广，“九牧”商标在卫浴洁具行业具有了后天显著性，普通消费者已将“九牧”商标与九牧厨卫公司形成对应关系，兴达公司所说的渊源与其侵权行为没有关联性，不能证明其主张。 本院认为，九牧厨卫公司提交的证据中，证据1鉴定书系复印件，证据2系百度百科打印件，证据5系微信公众号截图，兴达公司对其真实性均有异议，且无其他证据予以佐证，本院对上述证据均不予采信。证据3系北京市高级人民法院行政判决书，证据4和证据6系公证书，兴达公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。兴达公司提交的证据中，证据1系打印件，且非来源于国家企业信用信息公示系统，九牧厨卫公司对其真实性亦有异议，故本院不予采信。证据2系原件，九牧厨卫公司对其真实性亦无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。 本院二审查明，2018年7月10日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第120848号《关于第1400267号“九牧王及图”商标撤销复审决定书》决定：九兴达公司第1400267号商标的核定使用商品（第6类）在“金属工具柄；挂锁；钥匙”商品上予以撤销，在其余“五金器具；金属插销；金属门闩；金属窗钩；金属安全链；金属门把手；家具用金属附件”商品上予以维持。九兴达公司不服向北京市知识产权法院提起行政诉讼，北京市知识产权法院驳回其诉讼请求。九兴达卫公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2020年4月30日作出（2019）京行终7404号行政判决驳回上诉，维持原判。 另查明，2020年10月23日，领逸泉州分公司的委托代理人叶艺倩向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全。该公证处工作人员现场监督叶艺倩使用该处电脑登陆www.fjjoxod.com网站，所打开的网页首页左上角标注有“五金福建总经销”字样，网站中载有“首页、关于我们、公司资讯、产品世界、服务中心”板块，其中“关于我们”板块分为“关于我们、品牌荣誉、张铁林视频、兴达荣誉、工程案例”部分，其中“关于我们”部分显示“九牧王五金JOXOD卫浴（以下简称九牧王卫浴）拥有现代化的铸造设备……所生产的品牌五金挂件、卫浴洁具等产品，在全国各地受到消费者的信任和青睐。九牧王卫浴已通过ISO9001国际质量体系认证……品牌福建运营商：厦门戴标卫浴有限公司”。“品牌荣誉”部分显示有兴达公司、泉州市兴达轻工（集团）有限公司获得的各项荣誉证书，其中中洁网2013年12月1日向兴达公司颁发的“五金卫浴十大品牌”证书右上角标有“五金”字样。经查询域名备案信息，该网站的开办单位为厦门戴标卫浴有限公司。 还查明，九牧厨卫公司在2020年7月至2020年9月，分别在浙江省杭州市××浙江省温州市、浙江省义乌市、河南省洛阳市、河南省新乡市、安徽省淮南市、吉林省长春市、辽宁省沈阳市、福建省三明市、湖南省株洲市、湖南省常德市、湖南省吉首市、湖南省邵阳市、湖南市衡阳市、湖南省娄底市，对标注为兴达公司生产的涉嫌侵权的产品进行了保全证据公证。公证购买的店铺招牌带有“五金”或“五金洁具”或“九牧王卫浴”或“”或“五金卫浴”等字样，公证购买的产品为水龙头或龙头，公证购买的大部分商品包装盒上贴有印有“五金”商标的圆形明星代言贴纸。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、兴达公司和九牧王销售处的被诉行为是否侵害了九牧厨卫公司的涉案商标权；二、兴达公司和九牧王销售处的被诉行为是否构成不正当竞争；三、兴达公司和九牧王销售处应如何承担民事责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于兴达公司和九牧王销售处的被诉行为是否侵害了九牧厨卫公司的涉案商标权的问题 九牧厨卫公司主张兴达公司的商标侵权行为涉及：1.在卫浴产品包装；2.在公司网站宣传；3.在微信公众号、优酷视频、腾讯视频等对卫浴产品宣传；4.在苏宁易购平台销售被诉卫浴产品；5.在加盟店店招、装潢及名片、销售单、收款单等处使用、“九牧王”字样。本院分别分析认定如下：1.关于卫浴产品包装。本案中，九牧厨卫公司主张保护的涉案“九牧”系列商标核定使用的商品为第11类，主要包括水龙头、淋浴用设备、卫生器械及设备、抽水马桶等。经过九牧厨卫公司及关联公司的多年使用和大力宣传，涉案“九牧”系列商标及产品多次荣获“中国名牌产品”“福建省著名商标”“福建名牌产品”等荣誉和奖项，在卫浴洁具领域具有较高的知名度。九牧厨卫公司公证购买的兴达公司生产、销售的被诉产品为水龙头、花洒，与涉案“九牧”系列商标核定使用的卫浴商品类别相同。上述被诉产品包装盒上的圆形明星代言贴纸使用了商标，该商标与涉案“九牧”系列商标进行对比，二者均包含“九牧”或“九牧王”字样，构成近似商标，基于九牧厨卫公司的涉案“九牧”系列商标在卫浴洁具行业的较高知名度，兴达公司在水龙头、花洒产品包装盒上使用标识容易导致相关公众产生混淆误认，一审法院认定兴达公司的行为侵害了九牧厨卫公司的涉案“九牧”系列商标专用权，并无不当。2.关于兴达公司网站宣传。根据查明事实，兴达公司网站的“产品展示”板块按照“九牧王?产品展示?**系列”格式展示产品，但展示的产品中包含龙头、花洒、浴缸、马桶等卫浴类产品，不属于兴达公司商标核定使用的第6类商品范围，兴达公司在卫浴类产品宣传中使用“九牧王”字样，易使相关公众将其与九牧厨卫公司的涉案“九牧”商标商品产生混淆，一审法院认定兴达公司的网站宣传行为侵害了九牧厨卫公司涉案商标专用权，并无不当。3.关于微信公众号及相关视频宣传。根据查明事实，微信公众号“JOXOD卫浴山东运营中心”的开办主体为山东幸福卫浴有限公司，“JOXOD福建”的开办主体为厦门戴标卫浴有限公司，均非兴达公司，上述两公司虽然均为兴达公司的总经销商，但并无证据证明上述两公司在其微信公众号的宣传系兴达公司统一安排部署，故九牧厨卫公司主张兴达公司应对上述两微信公众号的宣传行为承担责任缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当。“JOXOD商学院”微信公众号系兴达公司运营，该微信公众号中虽然使用“九牧王五金、JOXOD卫浴”等对其产品进行宣传，但兴达公司生产的产品包括五金和卫浴，且在五金产品上拥有注册商标，在卫浴产品上拥有注册商标，故兴达公司使用“九牧王五金、JOXOD卫浴”分别宣传其五金、卫浴产品，并无不当。兴达公司在优酷及腾讯视频相关宣传中介绍其公司生产的五金和卫浴产品，并未超出其两注册商标核定使用商品的范围，亦无明显不当之处。综上，一审法院认定兴达公司在自己的微信公众号及相关视频宣传自己产品时对商标范围进行了区别标注，属于合理描述性使用，不会导致相关公众混淆，没有侵害九牧厨卫公司的涉案“九牧”系列商标权，并无不当。4.关于苏宁易购“JOXOD卫浴旗舰店”销售被诉产品问题。二审期间，兴达公司认可九牧厨卫公司在“JOXOD卫浴旗舰店”购买的花洒产品系兴达公司生产，但主张“JOXOD卫浴旗舰店”并非兴达公司运营，九牧厨卫公司亦认可该店铺系“深圳雷骏建材有限公司”经营，故九牧厨卫公司主张兴达公司在苏宁易购平台销售了被诉产品缺乏事实依据，一审法院对其主张不予支持，并无不当。但苏宁易购平台的店铺可以作为确定兴达公司的被诉产品销售范围予以考量。5.关于加盟店店招、装潢及名片、销售单、收款单等使用行为。九牧厨卫公司在本案中主张其公证的73家线下销售商均系兴达公司的加盟店，但兴达公司只认可其中包括九牧王销售处在内的4家店铺系其经销商，且根据公证书照片显示，上述店铺的店招及店铺装潢并不完全相同，兴达公司及九牧王销售处亦均否认兴达公司对经销商的店招及店铺装潢等有统一要求。因除九牧王销售处之外其他店铺经营主体均未参加本案诉讼，故一审法院对上述店铺的店招、装潢及名片、销售单、收款单是否存在侵权行为在本案中不予审查，但将上述店铺作为确定兴达公司的被诉产品销售范围予以考量，并无不当。 对于兴达公司关于系其合法注册商标，且“九牧”并非九牧厨卫公司独创品牌，其使用“九牧”文字有历史渊源，实际使用该商标时还特别加注了“五金”二字，系正当合法使用，不构成商标侵权的上诉主张。本院认为，根据一、二审查明事实，兴达公司的商标核定使用的商品为第6类的五金器具；金属插销；金属门闩；金属窗钩；金属安全链；金属门把手；家具用金属附件。水龙头、花洒等卫浴产品并不属于兴达公司该商标核定使用商品的范围。根据兴达公司提交的相关证据证明兴达公司、九牧厨卫公司使用“九牧”文字均有历史渊源，且双方分别在五金和卫浴商品上取得了含有“九牧”文字的注册商标权，作为同地区、同行业的经营者，双方在实际经营中更应尽到谨慎注意义务，依法规范使用自己的注册商标，避免产生市场混淆。兴达公司在水龙头、花洒等卫浴产品上使用商标，在公司网站宣传的“九牧王产品”板块展示卫浴类产品，均已超出其该商标核定使用商品的范围，明显具有攀附九牧厨卫公司“九牧”卫浴产品知名度的主观恶意，并非正当合法使用其商标的行为，兴达公司的主张没有合法依据，本院不予支持。 九牧厨卫公司主张九牧王销售处的商标侵权行为涉及在门头及名片、收款单上使用标识。本院认为，根据查明事实，九牧王销售处系兴达公司的产品经销商，经授权销售兴达公司和注册商标核定使用的商品，其经营范围亦包括卫浴洁具、五金、陶瓷等，九牧王销售处在其店招、名片、收款单上使用标识时均加注了“五金”二字，是对其销售品牌的合理描述，九牧厨卫公司并无证据证明九牧王销售处仅销售卫浴产品，故九牧厨卫公司的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。 二、关于兴达公司和九牧王销售处的被诉行为是否构成不正当竞争的问题 九牧厨卫公司主张兴达公司在其生产的被诉产品包装上标注“香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”字样，构成不正当竞争行为。本院认为，《中华人民共和国商标法（2013修正）》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，根据一审查明事实，九牧厨卫公司于2018年1月9日公证购买自湖南省常德市××商铺的水龙头和2019年11月30日公证购买自福建省南平市“九牧王ＪＯＸＯＤ”商店的水龙头均标注有“泉州市兴达轻工（集团）有限公司（制造）香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”字样。上述“香港九牧王卫浴洁具实业有限公司”名称中含有九牧厨卫公司的涉案“九牧”及“九牧王”商标文字，而泉州市兴达轻工（集团）有限公司系兴达公司变更前的企业名称，且九牧厨卫公司一审提交的最高人民法院（2010）民申字第123号民事裁定书已认定兴达公司在其产品上标注“香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”字样，具有利用九牧厨卫公司“九牧”“九牧王”品牌声誉的主观目的，违背诚实信用原则和公认的商业道德，在九牧厨卫公司注册商标具有较高知度的情况下，容易误导公众，属于不正当竞争行为。故兴达公司在九牧厨卫公司公证购买的上述水龙头产品上标注“香港九牧王卫浴洁具实业有限公司（监制）”字样，构成不正当竞争。兴达公司主张，其“泉州市兴达轻工（集团）有限公司”企业名称已于2011年6月7日变更为现名称，故九牧厨卫公司2018年、2019年公证购买的水龙头产品并非兴达公司生产。本院认为，九牧厨卫公司公证购买的上述水龙头产品上标注的生产商、地址、电话、网址、名片等信息均共同且无矛盾的指向兴达公司名称变更前的相关信息，兴达公司对其真实性亦无异议，且二审已查明，上述产品合格证上标注的生产日期为2010年12月16日，此时兴达公司尚未变更企业名称，故在兴达公司不能提交相反证据的情况下，九牧厨卫公司公证购买的上述水龙头产品系兴达公司生产具有高度可能性，兴达公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 另外，一审法院已认定九牧王销售处在其企业字号中同时使用“九牧王卫浴”字样，明显具有攀附九牧厨卫公司“九牧”品牌卫浴产品知名度的主观故意，易使相关公众产生其与九牧厨卫公司存在特定联系的混淆误认，其行为构成不正当竞争，故判决九牧王销售处停止在其字号中使用“九牧王卫浴”字样。九牧王销售处对一审判决并未在法定期限内提出上诉，应视为其服从一审判决，故本院对九牧王销售处二审中的不侵权抗辩不予审查。 三、关于兴达公司和九牧王销售处应如何承担民事责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当问题 本案中，兴达公司、九牧王销售处的行为侵犯了九牧厨卫公司涉案注册商标专用权且构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。1.关于消除影响问题。九牧厨卫公司主张兴达公司侵权行为造成极其不良的影响，严重扰乱市场秩序，但并未提供相应证据证明，考虑到判令兴达公司停止侵权并赔偿损失以及本案裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该主张不予支持并无不当。2.关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，九牧厨卫公司主张按照兴达公司的侵权获利计算其赔偿数额，并提交了兴达公司特约经销商合同、经公证的线下销售商数量、兴达公司的微信公众号及相关视频宣传的专卖店数量等证据证明兴达公司的侵权获利达2000万元以上。本院认为，兴达公司的特约经销商合同中约定的110万元为年度销售目标，并非实际销售额，更非实际获利数额，且不能证明经销的产品均为侵权产品，故该证明不能作为计算兴达公司的侵权获利依据。九牧厨卫公司本案公证的线下销售商共计90家，但公证购买的被诉产品几乎均为水龙头，只有少量几个花洒，故不能证明线下销售商销售的卫浴产品上均使用了被诉标识，九牧厨卫公司主张线下销售商经营的五金和卫浴产品各占一半，且卫浴产品均为侵权产品亦缺乏事实依据。对于兴达公司的微信公众号载明其全国总销商42家，其总经理陈海波接受采访宣称仅山西省一个总经销售商的营业额近4000万元，仅为兴达公司的单方宣传，并无相关证据佐证，且亦不能证明所销售的均为侵权产品。综上所述，上述证据均不能作为计算兴达公司侵权获利的直接依据。因九牧厨卫公司未能提交有效证据证明兴达公司的侵权获利具体数额，亦未提交证据证明其因兴达公司的侵权行为所受到的实际损失数额或提交商标许可使用费予以参照，故一审法院依法适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额，并无不当。综合考虑以下因素：1.九牧厨卫公司涉案商标具有较高的知名度；2.兴达公司的侵权行为包括商标侵权和不正当竞争，但构成不正当竞争的被诉产品生产时间为2010年，系兴达公司企业名称变更之前的产品，并无证据证明兴达公司名称变更后仍在继续实施不正当竞争行为；3.兴达公司的被诉产品销售范围较广，包括线上和线下，本案公证购买被诉侵权产品的时间自2016年至2020年，侵权时间较长，且兴达公司明知其注册商标核定使用商品不包括卫浴产品，却仍在卫浴产品上使用该商标，主观过错较大；4.本案公证购买的线下90家销售商销售的被诉产品均为水龙头和花洒产品，且侵权行为均是在被诉产品外包装盒上使用了含有五金商标的圆形标贴，网站宣传也是在“九牧王产品”板块中混合展示了卫浴类产品，均属于不规范使用注册商标的情形，侵权情节并非特别严重，且并无证据证明兴达公司在其生产、销售的全部卫浴产品包装盒上均使用了涉案被诉标贴；4.兴达公司创始人作为部分泉州地区林姓家族成员使用“九牧”字样具有一定历史渊源，兴达公司在涉案商品上使用“九牧王”商标系跨类使用而非单纯假冒九牧厨卫公司的商品。综合上述因素，一审法院酌定兴达公司赔偿九牧厨卫公司经济损失及合理开支合计150万元，并无不当。九牧厨卫公司主张一审法院确定的赔偿数额明显过低，兴达公司主张一审法院确定的赔偿数额过高，均未提交有效证据证明，本院均不予支持。 综上所述，九牧厨卫公司、兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由九牧厨卫股份有限公司负担123500元，由兴达建材（中国）有限公司负担18300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳维敏 审 判 员 于军波 审 判 员 张金柱 二〇二一年一月二十七日 法官助理 张 甜 书 记 员 刘 霞