天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0106刑初116号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人刘海华，男，1995年8月11日出生，汉族，初中文化，无职业，住所地广东省广州市荔湾区，户籍地广东省汕头市潮阳区。2019年1月因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，2019年1月17日释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。指定辩护人贺乐，天津文诺律师事务所律师。被告人倪丹，男，1986年8月2日出生，汉族，中专文化，个体经营烟酒店，住所地辽宁省大连市沙河口区，户籍地辽宁省大连市中山区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人张煊墚，上海靖予霖（天津）律师事务所律师。被告人贾龙飞，男，1995年9月21日出生，汉族，大学文化，无职业，住所地云南省河口县，户籍地陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人吴淼、李中美（实习），天津击水（南开）律师事务所律师。被告人吕洪伟，男，1978年10月18日出生，汉族，中专文化，无职业，住所地天津市北辰区，户籍地天津市南开区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人范雨乔、王一涵，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告人王志强，男，1987年9月10日出生，满族，初中文化，无职业，住所地辽宁省丹东市元宝区，户籍地辽宁省宽甸满族自治县。2011年8月因持假导游证被行政拘留五日。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人李超，天津得安律师事务所律师。被告人刘建华，男，1981年11月14日出生，汉族，初中文化，个体经营烟酒店，住所地江苏省苏州市姑苏区，户籍地同××地。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被天津市公安机关红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人谢营祥，江苏吴中益律师事务所律师。辩护人周三凯，天津三凯律师事务所律师。被告人董亚伟，男，1977年4月24日出生，汉族，初中文化，无职业，住所地天津市南开区，户籍地同××地。2012年7月因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元，2014年9月20日被假释，2017年3月21日假释期满，解除社区矫正。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人刚继斌、王元元，北京百伦（天津）律师事务所律师。被告人冯秉峻，男，1984年1月25日出生，汉族，无职业，住所地云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被取保候审，同年7月23日被本院取保候审。指定辩护人王叶**，天津津天平律师事务所律师。被告人夏宁林，男，1987年5月14日出生，满族，初中文化，无职业，住所地辽宁省丹东市振兴区，户籍地辽宁省宽甸满族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被取保候审，同年7月23日被本院取保候审。指定辩护人孙巍、宋飞扬（实习），上海靖予霖（天津）律师事务所律师。被告人吴小祥，1979年5月28日出生，汉族，初中文化，个体经营烟酒店，住所地广东省深圳市，户籍地江西省奉新县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被取保候审，同年7月23日被本院取保候审。辩护人于海旺，天津得安律师事务所律师。被告人顾晓鸣，男，1982年10月19日，汉族，专科文化，住所地江苏省苏州市姑苏区，户籍地江苏省苏州市姑苏区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2020年1月17日被取保候审，同年7月23日被本院取保候审。指定辩护人田彬，天津北洋律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检三部刑诉〔2020〕24号起诉书指控被告人刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣犯非法经营罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月9日、9月10日、9月11日召开了庭前会议，于2021年1月8日、1月15日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员高志出庭支持公诉，各被告人及其辩护人，侦查人员季鹏飞、李宸飞到庭参加诉讼。期间，经上级人民法院批准，本案延长审理期限一次。现已审理终结。公诉机关指控，（一）被告人刘海华犯罪事实。被告人刘海华违反国家烟草专卖法规自2019年10月至12月，违法经营走私香烟和免税烟，共计294579元，其中通过微信向被告人吕洪伟出售8万余元，在刘海华处扣押未及销售的走私香烟和免税烟24905.22元。（二）被告人倪丹犯罪事实。被告人倪丹违反国家烟草专卖法规自2019年10月至12月，通过微信非法经营私香烟和免税烟共计47万余元，在倪丹处扣押尚未销售的非法经营的香烟共计26749.62元。（三）被告人贾龙飞、冯秉峻犯罪事实。被告人贾龙飞违反国家烟草专卖法规，从免税商店购得走私香烟和免税烟，通过网络向被告人刘海华、吕洪伟销售。在被告人贾龙飞处查获未及销售的香烟涉案价值人民币682364元，其中涉及非法经营的为465764元。被告人冯秉峻，在明知贾龙飞非法经营烟草的情况下，帮助贾龙飞运输、包装烟草，应当认定为从犯。（四）被告人吕洪伟、董亚伟犯罪事实。2019年9月至12月间，被告人吕洪伟使用微信从被告人贾龙飞、倪丹、王志强、刘海华处购得走私香烟和免税烟，通过微信对外经营，涉及金额226322元。在被告人吕洪伟处扣押未及销售的香烟价值为人民币291154.28元。被告人董亚伟在明知吕洪伟系非法经营烟草的情况下，收取吕洪伟报酬，为吕洪伟运输涉案烟草，应当认定为从犯。（五）被告人王志强、夏宁林犯罪事实。被告人王志强违反国家烟草专卖法规，于2019年10月至12月间，通过网络向吕洪伟出售走私香烟和免税烟人民币14万余元。被告人夏宁林在明知王志强系非法经营香烟的情况下，收取王志强报酬，帮助王志强运输、包装香烟，应当认定为从犯。（六）被告人刘建华犯罪事实。被告人刘建华违反国家烟草专卖法规2019年10月至12月间非法经营走私烟和免税烟，案发时有价值362219.36元的走私香烟和免税烟未及销售既被扣押。（七）被告人吴小祥犯罪事实。被告人吴小祥违反国家烟草专卖法规2019年10月至12月间，从被告人吕洪伟处购得走私香烟和免税烟11万余元用于销售。在吴小祥处查获未及销售的走私香烟和免税烟19038.7元。（八）被告人顾晓鸣犯罪事实。被告人顾晓鸣违反国家烟草专卖法规，于2019年10月至12月间从被告人吕洪伟处购得走私香烟和免税烟5万余元，用于销售。在顾晓鸣处查获未及销售的香烟价值41786.7元。公诉机关提交了有关书证、证人证言、被告人供述等证据材料，认为被告人刘海华、倪丹违反国家法律规定，非法销售走私香烟和免税烟情节特别严重，被告人贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、吴小祥、顾晓鸣、夏宁林违法国家法律规定，非法销售走私香烟和免税烟情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人贾龙飞、吕洪伟积极帮助公安机关追缴赃物，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定可以从轻处罚。被告人贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、吴小祥、顾晓鸣、夏宁林认罪认罚，可以从宽处理。被告人刘海华系累犯且不认罪不认罚，应当从重处罚。被告人倪丹不认罪不认罚，依法不能从宽处理。建议判处被告人刘海华六年以上八年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人倪丹五年以上八年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人贾龙飞二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人吕洪伟一年六个月以上三年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人王志强一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人刘建华一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人董亚伟一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人冯秉峻一年以下有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑；判处被告人夏宁林一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑；判处被告人吴小祥二年以下有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑；判处被告人顾晓鸣六个月有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑。被告人刘海华当庭自愿认罪，辩称其行为均是其老板指使，查扣的香烟是“王老板”的。其辩护人提出的辩护意见是：刘海华具有坦白情节，当庭认罪，系家庭主要经济支柱，请求法庭从宽处理。被告人倪丹当庭供认其于2019年12月3日向被告人吕洪伟出售18万余元的中免烟，辩称其余向吕洪伟出售的是酒和海参，其手机内的手写供货单只是给吕洪伟看香烟的种类和价格，并未实际交易。其辩护人提出的辩护意见是：1.倪丹2019年12月12日的笔录存在刑讯逼供行为，关于与吕洪伟交易明细内容并非倪丹本人供述，审讯时间存在虚假记录，部分内容系侦查人员引导下所做，存在以其父亲和爱人威胁、恐吓的情况，并未如数记载倪丹关于吕洪伟购买海参的辩解，故应当依法予以排除。2.大连陆久物流有限公司的物流信息属于电子证据，该证据取证程序严重违法，不应当作为定案依据。即使认定属于书证，该证据并没有持有人签字，来源不合法，虽然后期出具情况说明予以解释，但不能排除合理怀疑，应当予以排除。3.倪丹和李越均证实存在海鲜交易，不排除吕洪伟存在向倪丹购买海鲜的合理怀疑，本案交易明细照片系从倪丹手机相册文件夹中提取，并非提取于二人微信聊天记录，不能证实倪丹将图片都曾发给吕洪伟。倪丹仅在两张交易明细照片上签字注明是免税烟交易明细，还有一笔明细没有时间地点，不能确定是否是与吕洪伟交易。其他明细仅注明是与天津交易，并不是免税烟交易。吕洪伟向倪丹妻子李越转账41万余元未达到公诉机关指控的47万元，吕洪伟虽然当庭承认有三笔烟草交易，但并不知道具体是哪三笔交易，即便法庭采纳调取的物流信息，但也无法证明倪丹发的就是免税烟。公诉机关未能明确说明指控倪丹非法经营47万余元是如何得出，倪丹当庭对2019年12月3日曾向吕洪伟出售免税烟185900元不持异议，吕洪伟也明确记得该笔交易是免税烟，因此现有证据仅能证明倪丹非法经营数额为18万余元，公诉机关指控倪丹非法经营47万余元事实不清、证据不足。4.本案指控的各被告人之间的犯罪数额差异不符合常情常理，认定各被告人犯罪数额的标准不一致，无法准确认定各被告人的犯罪数额。5.倪丹有合法的烟草零售许可证，相较于无证经营的行为，危害性较小。6.倪丹系初犯、偶犯，主观恶性不深，自愿退赔全部违法所得，愿意认罪悔过。辩护人当庭提交了苏广润出具的证明、倪丹及其爱人的烟草专卖零售许可证照片、倪丹出售海参的照片及售酒的微信聊天、朋友圈记录截图。被告人贾龙飞对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，当庭辩称其不是向吕洪伟出售，烟草并不是其的，是吕洪伟与免税的老板商谈的购烟事宜，其是负责代购，其包装完后替他发快递。其辩护人提出的辩护意见是：1.贾龙飞的犯罪数额通过价格认证部门认定数额过高，应当按照实际销售或者购买价格计算。2.在贾龙飞处查获的52条KENT香烟系吕洪伟邮寄给贾龙飞，不应计算在贾龙飞非法经营的犯罪数额内。3.贾龙飞属于犯罪未遂。4.贾龙飞系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，具有坦白情节，协助公安机关追缴赃物，主观恶性较小，在共同犯罪中罪责较轻，愿意缴纳罚金及退赔退赃。综上，请求法庭对贾龙飞判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人吕洪伟对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，当庭辩称2019年7月份在快递站查获的492条香烟不是其的。其辩护人提出的辩护意见是：1.公诉机关指控吕洪伟对外寄送492条香烟并无充分的证据，该部分数额不应计入吕洪伟的犯罪数额。2.查获的香烟应认定为犯罪未遂，吕洪伟主动配合公安机关在邮局查获1248条香烟，系立功。3.本案不应按照吕洪伟的进货渠道认定其犯罪数额，吕洪伟销货渠道的非法经营数额难以作为认定吕洪伟犯罪数额的充分依据，吕洪伟与刘建华、吴小祥、顾晓鸣之间的经济往来并无充分证据认定为购烟款项。吕洪伟与其他被告人的微信转账记录不能与邮寄的货物一一对应，且公安机关调取的邮政、京东物流记录没有盖章，不具有证明力。部分辨认、搜查、勘验笔录程序违法。4.公安机关在吕洪伟家中及邮局查扣的香烟未能实际售出，系犯罪未遂。5.根据最高人民法院第62号指导案例和《“套路贷”意见》，在数额犯中，即遂部分与未遂部分对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，在与即遂对应的比较，选择较重的法定刑幅度，在同一幅度的以犯罪即遂酌情从重，本案公诉机关认为犯罪未遂的29万余元可以减轻处罚，故即遂和未遂处于同一量刑幅度即五年以下，应当以即遂的22万余元作为定罪量刑的犯罪数额，未遂的29万余元作为酌情从重处罚数额。公诉机关的量刑建议既合法又合理。6.吕洪伟系初犯、偶犯，具有自首、坦白情节，认罪认罚，愿意积极退赃。综上，请求法庭从轻或减轻处罚。辩护人当庭提交了吕洪伟的烟草专卖零售许可证复印件。被告人王志强对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.王志强系初犯、偶犯，主观恶性较小，人身危险性较小，并患有疾病。2.王志强具有坦白情节，且认罪认罚，并愿意退赔违法所得并缴纳罚金。综上，请求法庭从轻处罚。被告人刘建华对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.刘建华系初犯、偶犯，主观恶性较小，具有坦白情节，且认罪认罚，愿意缴纳罚金。2.刘建华系交易环节末端，未进行销售，涉案香烟未流入市场，未给国家税收造成损失，犯罪情节较轻，属于犯罪未遂。3.刘建华妻子失业，孩子年幼，还有四位老人需要抚养。综上，请求法庭减轻处罚并适用缓刑。被告人董亚伟对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.董亚伟属于从犯。2.董亚伟主观恶性较小，社会危害性不大，获利较少。3.董亚伟具有坦白情节，且认罪认罚，愿意预缴罚金。4.董亚伟检举他人犯罪的行为，应认定为立功，即使不构成立功，但其行为亦应当进行考虑。5.董亚伟实施违法犯罪活动的目的是为了增加家庭收入，主观动机值得肯定，主观恶性不同于蓄谋已久的故意类犯罪。综上，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人冯秉峻对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.冯秉峻系初犯、偶犯，具有坦白情节，且认罪认罚。2.冯秉峻系从犯。综上，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人夏宁林对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.夏宁林系初犯、偶犯，主观恶性较小。2.夏宁林在本案中仅参与传递订单信息、打包的环节，对起诉书指控的帮助运输、领取报酬等事实依法不能认定，应在量刑建议的基础上进一步从轻。3.夏宁林犯罪情节轻微，参与程度较小。4.王志强、夏宁林曾被丹东烟草局查扣部分烟草，该部分烟草的具体数量和价值不能明确认定，即便依照公诉机关认定该部分烟草价值约为五万余元，但也应认定为未遂数额，并在量刑上予以体现。5.夏宁林母亲患病，姐姐系聋哑人，均需夏宁林照看。综上，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人吴小祥对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.吴小祥系从犯，具有坦白情节，且认罪认罚。2.吴小祥系初犯，主观恶性和人身危险性较小，家庭生活困难。综上，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人顾晓鸣对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.顾晓鸣系初犯、偶犯，具有坦白情节，且认罪认罚，自愿退缴违法所得及缴纳罚金。2.顾晓鸣未及销售的香烟应认定为犯罪未遂。3.顾晓鸣家庭负担较重。综上，请求法庭从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2019年10月至12月被告人刘海华通过微信向被告人贾龙飞购买235200元走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从刘海华处查获走私烟和免税烟166条，经鉴定价值24761.94元。2019年10月至12月，被告人倪丹通过微信向被告人吕洪伟出售305450元走私烟和免税烟，2019年12月12日公安机关从倪丹居住地、汽车及经营的烟酒店查获走私烟和免税烟199条，经鉴定价值26749.62元。2019年10月至12月，被告人贾龙飞从免税商店购得走私烟和免税烟通过微信向被告人刘海华、吕洪伟出售，被告人冯秉峻明知贾龙飞非法经营走私烟和免税烟，帮助贾龙飞运输香烟，并对香烟进行包装。2019年12月12日公安机关从贾龙飞住处查获走私烟1000条，经鉴定价值212000元，从其仓库查获1624条走私烟（其中贾龙飞所有489条，价值59658元），后贾龙飞主动交代并带领公安机关将其在快递站尚未邮寄的656条走私烟查获，经查明销售价格为93028元。2019年10月至12月，被告人王志强通过微信向吕洪伟出售14万余元走私烟和免税烟。期间，被告人夏宁林明知王志强非法经营走私烟，帮助王志强与吕洪伟传递信息，对香烟进行包装。2019年9月至12月，被告人吕洪伟从被告人贾龙飞、倪丹、王志强、刘海华处购买走私烟和免税烟，通过微信向被告人刘建华出售57928元、向吴小祥出售117612元、向顾晓鸣出售50790元走私烟和免税烟。被告人董亚伟明知吕洪伟非法经营走私烟和免税烟，帮助吕洪伟运输香烟。2019年12月12日公安机关从吕洪伟住处查获366条走私烟和免税烟，经鉴定价值47662.85元，后吕洪伟配合公安机关将其在西青区海泰邮政所邮寄的1248条走私烟和免税烟查获，经鉴定价值179558.97元。2019年10月至12月，被告人刘建华从被告人吕洪伟等人处购买走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从刘建华处查获2205条走私烟，经鉴定价值359568.24元。2019年10月至12月，被告人吴小祥从被告人吕洪伟处购买117612元走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从吴小祥处查获98.7条走私烟，经鉴定价值19038.7元。2019年10月至12月，被告人顾晓鸣从被告人吕洪伟处购买50790元走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从顾晓鸣处查获285条走私烟，经鉴定价值41786.7元。2019年7月28日，马某、林某举报吕洪伟通过物流运输走私烟，天津市第三烟草局随即在快递站查获走私烟492条（经鉴定价值73429.03元），后烟草局认为吕洪伟涉嫌非法经营罪，将案件移送公安机关。公安机关经侦查于2019年12月12日将被告人刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣抓获归案，当场查获作案工具手机二十二部、银行卡、送货单等。综上，被告人刘海华的非法经营数额为259961.94元，被告人倪丹的非法经营数额为332199.62元，被告人贾龙飞、冯秉峻的非法经营数额为364686元，被告人吕洪伟、董亚伟的非法经营数额为526980.86元（详见论理部分），被告人王志强、夏宁林的非法经营数额为14万余元，被告人刘建华的非法经营数额为359568.24元，被告人吴小祥的非法经营数额为117612元，被告人顾晓鸣的非法经营数额为50790元。案件审理期间，被告人倪丹的辩护人提出非法证据排除申请，申请排除倪丹在侦查阶段的第一次供述，为此侦查人员出庭作证说明并未有殴打、威胁被告人的情形，同步录音录像证实倪丹供述时神态自然，且讯问笔录系其查阅后签字确认，未发现有刑讯逼供等可能导致被告人违背意愿作出供述的情形，故该非法证据排除申请不能成立。上述事实有经庭审质证、确认的案件来源及抓获经过，证人马某、林某、郝某、郭某、高某等人的证言及辨认笔录，物流信息记录、银行账户交易明细、存取款录像截图、微信聊天记录、天津市第三烟草局出具的证明、公安机关出具的情况说明、刘海华及董亚伟前科材料、快递及香烟照片等书证、物证照片，搜查证、搜查笔录、勘验笔录、扣押清单、调取证据清单，涉案烟草检验报告、价格鉴定意见，电子证据检验报告，从各被告人手机中提取的电子数据，微信及支付宝交易明细电子光盘、存取款录像、快递公司提供的录像等视听资料，各被告人的身份证明，各被告人的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。针对控辩双方的意见，结合案件事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于被告人刘海华及其辩护人的辩解、辩护意见。1.关于被告人刘海华所提其行为系其老板指使、查扣的香烟是“王老板”的辩解意见。经查，在案微信聊天记录证实走私烟均系刘海华直接向贾龙飞购买，证人张某的证言证实刘海华是店内负责人，刘海华所提辩解意见无证据证实，本院不予采纳。2.关于被告人刘海华的辩护人所提刘海华具有坦白情节的辩护意见。经查，刘海华到案后直至庭审未如实供述自己的罪行，不属于坦白，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人刘海华的犯罪数额。公诉机关指控刘海华的非法经营数额为刘海华向贾龙飞购买的走私烟数额、吕洪伟替刘海华向贾龙飞支付的8万元以及供货单数额。经查，第一，从刘海华和贾龙飞手机中提取的二人微信聊天记录能够证实2019年11月15日贾龙飞向刘海华出售“好彩随机”“七星”等香烟352条，共计53300元，刘海华于11月17日向贾龙飞转账5万元，尾款下次给付，贾龙飞的银行交易明细亦证实11月17日存现5万元；11月28日贾龙飞向刘海华发送快递单图片，出售“好彩随机”“七星”香烟608条，连同上次尾款3300元共计80748元，且刘海华向贾龙飞发送快递查询记录证实该快递已到达广州，12月3日刘海华向贾龙飞的银行账户存款后称超限，贾龙飞随即将丁某某的账号发给刘海华，刘海华称“存款10700元，清”，贾龙飞和丁丽娟的银行账户交易明细可以证实12月3日贾龙飞的银行账户存现7万元，丁丽娟的账户存现10700元，能够与微信聊天记录相互印证，故上述金额共计130700元应计入刘海华非法经营数额。第二，12月6日贾龙飞向刘海华出售“好彩单”走私烟500条共计54500元，并称明天就能到刘海华处，12月8日刘海华向贾龙飞发送存款凭证，称“清”，贾龙飞亦认可，刘海华还在微信中向贾龙飞发送收到的快递货物照片，并对贾龙飞提出下次包装的要求，而贾龙飞银行账户交易明细证实12月8日存现24500元，吕洪伟与贾龙飞微信聊天记录及银行、微信、支付宝账户交易明细证实12月7日吕洪伟替刘海华向贾龙飞支付3万元，54500元应计入刘海华非法经营数额。第三，虽现无法查清吕洪伟何时替刘海华向贾龙飞支付的8万元，但在案微信聊天记录及贾龙飞的银行账户交易明细能够证实10月至12月间，刘海华和贾龙飞存在大量买卖香烟，并支付相应钱款的事实，结合吕洪伟和刘海华对于8万元均予以认可，扣除上述3万元后，剩余的5万元能够认定为刘海华的非法经营数额。第四，在刘海华处查获的走私烟与其向贾龙飞购买的走私烟品种并不一致，该部分走私烟的鉴定价值24761.94元应计入其非法经营数额。第五，供货单的数额无其他证据佐证，不予认定。综上，被告人刘海华的犯罪数额为259961.94元。二、被告人倪丹及其辩护人的辩解、辩护意见。1.关于被告人倪丹的辩护人所提大连陆久物流有限公司的物流信息不应当作为定案依据的辩护意见。经查，公安机关依法向大连陆久物流有限公司调取物流记录，物流公司出具的物流记录信息单内容客观、真实，且物流公司已经对该信息单上未盖公章进行了说明，并说明该信息单系物流公司出具，故应当予以采信，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人倪丹的辩护人所提公诉机关指控各被告人之间的犯罪数额差异不符合常情常理、认定被告人犯罪数额的标准不一致的辩护意见。经查，公诉机关当庭对各被告人的指控数额进行了说明，对于如何指控、指控多少数额系公诉机关的职责，法庭应对公诉机关指控的事实进行审理，依据证据作出裁判，对于公诉机关未指控的事实，法庭不予审理，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人倪丹的犯罪数额。公诉机关指控倪丹的非法经营数额为其手机内的明细单数额47万余元。经查，大连陆久物流有限公司出具的物流信息能够证实倪丹与吕洪伟之间的物流情况；从倪丹手机中提取的微信聊天记录及吕洪伟的供述可以证实倪丹向吕洪伟出售免税烟的事实，倪丹当庭亦予以供认，并供认其手机中的明细照片系其手写的香烟种类、数量和价格。第一，微信聊天记录、银行账户交易明细、物流记录等证据能够相互印证，证实2019年12月3日倪丹向吕洪伟销售185900元免税烟，且二人对此均予以认可，该数额应计入其非法经营数额。第二，虽然有一张明细未写明时间、交易对象，但工商银行ＡＴＭ机交易流水及监控录像、李越、高某银行账户交易明细证实10月16日吕洪伟向倪丹妻子李越账户现存64900元，转账48000元，10月17日转账6650元，上述共计119550元，与该张明细照片中的数额完全一致，结合倪丹向吕洪伟销售免税烟的事实、10月17日倪丹向吕洪伟发送物流的事实，且倪丹在侦查阶段对该照片签字确认为“向天津出售中免烟的明细”，吕洪伟虽当庭无法具体说明其与倪丹的交易详情，但至少证实交易成功不止一次，上述证据相互印证，足以证实2019年10月16日倪丹向吕洪伟销售119550元免税烟的事实，该笔数额应计入倪丹非法经营数额。第三，在倪丹处查获的免税烟和走私烟，无法查清销售价格或购买价格，以鉴定价值26749.62元计入其非法经营数额。第四，其余明细单无资金往来的证据佐证，不予认定。综上，倪丹的犯罪数额为332199.62元。辩护人所提关于数额的辩护意见，本院部分予以采纳。辩护人提供的苏某某的证言、倪丹出售海参的照片及售酒的微信聊天、朋友圈记录截图与本案没有关联性，本院不予采信。三、关于被告人贾龙飞及其辩护人的辩解、辩护意见。1.关于被告人贾龙飞及其辩护人所提贾龙飞地位、作用的辩解、辩护意见。经查，贾龙飞与吕洪伟、刘海华的微信聊天记录能够证实贾龙飞向吕洪伟、刘海华出售走私香烟的事实，由吕洪伟、刘海华订货后，贾龙飞将相应的香烟价格及快递单号发给二人，二人再进行转账或者无卡存款，贾龙飞、冯秉峻在侦查阶段的供述亦证实是贾龙飞去境外免税店联系购买事宜，接到货后在加价出售，并无证据证实贾龙飞与吕洪伟属于共同犯罪，贾龙飞及其辩护人相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人贾龙飞的犯罪数额。公诉机关指控被告人贾龙飞的非法经营数额为公安机关查获香烟（ESSE香烟除外）的鉴定价值。贾龙飞的微信聊天记录能够证实贾龙飞确实未销售过KENT香烟，故该部分香烟不计入其非法经营数额。第一，关于在百世快递查获的香烟价值。贾龙飞与吕洪伟的微信聊天记录证实12月11日贾龙飞通过百世快递向吕洪伟出售344条“草莓”香烟，价格为54604元，吕洪伟通过支付宝及银行转账给付钱款，上述香烟能够与公安机关在百世快递查获的香烟条数、种类一一对应，且有相关银行及支付宝账户交易明细予以佐证，故该部分香烟应以销售价格54604元计入其非法经营数额。第二，关于在天天快递查获的香烟价值。经查找贾龙飞的微信聊天记录发现，贾龙飞与“深圳七星”的微信聊天记录证实12月11日贾龙飞向“深圳七星”出售52条“黑标”、260条“黄标”香烟，价格为38424元，贾龙飞还发送了快递单截图，能够与公安机关在天天快递查获的香烟种类、数量及快递单号一一对应，故该部分香烟价格应按照销售价格38424元计入其非法经营数额。第三，关于在仓库内查获的489条香烟，与公安机关在天天快递查获的香烟名称、种类及商品条码均一致，故按照上述销售价格计算，共59658元计入其非法经营数额。第四，关于贾龙飞在酒店被查获的1000条香烟，不能查明其销售价格或者购买价格，应当以鉴定价值212000元计算其非法经营数额。综上，贾龙飞的非法经营数额为364686元。辩护人所提关于数额的辩护意见，本院予以采纳。另外，贾龙飞非法经营数额达到情节特别严重，应判处五年以上有期徒刑，故依法不适用缓刑，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。四、被告人吕洪伟及其辩护人所提辩解、辩护意见。1.关于被告人吕洪伟的辩护人所提物流公司出具的快递记录不应采信、部分笔录程序违法的辩护意见。经查，物流公司出具快递记录系公安机关依法调取，公安机关对邮局调取的物流记录没有盖章一事亦进行了说明，这些记录系物流公司对于快递寄送过程的反映，能够与被告人微信聊天记录相互印证，内容客观、真实，应当予以采信；关于辨认、勘验、搜查笔录，没有见证人或者没有签字等问题，确系证据瑕疵，但公安机关已经作出补强说明，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人吕洪伟及辩护人所提在快递站查获的492条香烟不是吕洪伟所寄的辩解、辩护意见。经查，在案证人马某、林某的证言及辨认笔录证实二人发现吕洪伟销售违法卷烟并到湘潭道找快递员后，向烟草局进行了举报，并跟着快递员到达申通快递，后烟草局执法人员查获492条免税烟，快递员郝某的证言证实7月28日“张旭”要寄件，并开车拉来十余个箱子，其装车回到快递店后烟草局的工作人员开箱清点，箱内有492条香烟，且其辨认出吕洪伟就是“张旭”。上述证据与案件来源、烟草局出具的情况说明相互印证，能够证实该492条香烟系吕洪伟邮寄，被告人及辩护人所提相关辩解辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人吕洪伟辩护人所提吕洪伟系自首、立功的辩护意见。经查，吕洪伟系被公安机关抓获归案，不属于自首，辩护人关于自首的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。2019年12月21日公安机关对吕洪伟讯问中，吕洪伟并未如实交代其邮寄快递的邮局及相关信息，民警提到已经掌握其邮寄快递的邮局以及已经追回三十余件快递后，吕洪伟才予以供认，其不属于主动交代，辩护人所提关于立功的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。但吕洪伟能够配合公安机关工作追缴赃物，量刑时可酌情考虑。4.关于被告人吕洪伟的犯罪数额。公诉机关指控被告人吕洪伟的非法经营数额为吕洪伟向刘建华、顾晓鸣、吴小祥销售走私烟的价格以及被查扣香烟的鉴定价值。经查，第一，微信聊天记录、快递物流记录及相关银行、微信、支付宝转账记录能够证实公诉机关指控的刘建华、吴小祥、顾晓鸣向吕洪伟购买的香烟数额，该三人的购买数额之和226330元即为吕洪伟销售数额，应计入其非法经营数额。第二，吕洪伟家中被查获的香烟价值因无法确定购买价格或销售价格，应以鉴定价值47662.85元计入其非法经营数额。第三，吕洪伟在邮局被查获的香烟因无法确定购买价格或销售价格，应以鉴定价值179558.97元计入其非法经营数额。第四，7月28日查扣的492条香烟因无法查清销售价格或者购买价格，应以鉴定价值73429.03元计入其非法经营数额。被告人吕洪伟的犯罪数额共计526980.85元。辩护人所提关于数额的辩护意见，本院不予采纳。五、关于被告人刘建华的辩护人所提对刘建华减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，刘建华非法经营数额达到35万余元，属于情节特别严重，法定刑为有期徒刑五年以上，且其并未有减轻处罚的情节，故辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。六、关于被告人董亚伟的辩护人所提辩护意见。1.关于被告人董亚伟的辩护人所提董亚伟适用缓刑的辩护意见。经查，董亚伟在假释考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法不能适用缓刑，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。2.关于董亚伟的辩护人所提董亚伟系立功的辩护意见。经查，董亚伟在侦查阶段向公安机关检举线索，该线索内容不具体、指向不明确，故董亚伟不构成立功，辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。但对其检举行为在量刑时予以考虑。七、关于被告人吴小祥的辩护人所提吴小祥系从犯的辩护意见。经查，吴小祥系个人经营烟酒店，并从吕洪伟处购买走私烟用于销售，其与吕洪伟不属于共同犯罪，辩护人所提相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。八、关于本案是否属于犯罪未遂。本院认为，非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，只要实施了生产、运输、储存、销售等任何一个环节的非法经营行为，均扰乱了正常的市场秩序，构成犯罪既遂。本案中，微信聊天记录、银行账户交易明细、微信、支付宝交易明细、快递物流记录等证据相互印证，能够证实本案被告人或是实施了销售走私烟和免税烟的行为，或是以销售为目的，实施了购买香烟并储存、销售的行为，均已扰乱正常的市场秩序，均已构成犯罪即遂，销售完成与否并不影响犯罪即遂的认定，仅系对社会的危害程度不同。控辩双方所提犯罪未遂的意见，本院不予采纳。辩护人其他辩护意见，本院酌情予以考虑。本院认为，被告人刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营走私烟、免税烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，其中刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、刘建华、董亚伟、冯秉峻属于情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。贾龙飞与冯秉峻、吕洪伟与董亚伟、王志强与夏宁林系共同犯罪，贾龙飞、吕洪伟、王志强起主要作用，系主犯；董亚伟、冯秉峻、夏宁林起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘海华在有期徒刑执行完毕后、董亚伟在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。贾龙飞、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吕洪伟虽然否认部分犯罪事实，但对主要犯罪事实予以供认，可以从轻处罚。贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣签署了认罪认罚具结书，可以从宽处罚。虽然刘海华、倪丹当庭表示认罪，但刘海华未能如实供述犯罪事实，倪丹供认部分犯罪事实，量刑时酌情予以考虑。贾龙飞主动交代赃物去向并带领公安机关追缴，吕洪伟配合公安机关追缴赃物，量刑时可以从轻处罚。贾龙飞、董亚伟向公安机关检举犯罪线索，虽不构成立功，但量刑时酌情予以考虑。公诉机关对部分被告人的量刑建议不当，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人刘海华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2025年12月11日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人倪丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2024年12月11日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人贾龙飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2024年12月11日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）四、被告人吕洪伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2025年6月11日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）五、被告人王志强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2021年12月11日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）六、被告人刘建华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2024年12月11日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）七、被告人董亚伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2021年8月11日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）八、被告人冯秉峻犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）九、被告人夏宁林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。十、被告人吴小祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。十一、被告人顾晓鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。十二、扣押的香烟、手机等，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张 健审 判 员  穆 嵩人民陪审员  朱志萍二〇二一年一月十五日法官助理孙琪书记员罗智附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2.《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3.《中华人民共和国刑法》第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4.《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5.《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。6.《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。7.《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。8.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。9.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。10.《最高人民法院、最高人民检察院》第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。11.《最高人民法院、最高人民检察院》第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。