广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1545号 上诉人（原审被告）：宁志秋，男，1987年1月25日出生，汉族，灵山县居民，住灵山县。 委托诉讼代理人：潘登，广西立辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁振明，男，1981年11月18日出生，汉族，灵山县居民，住灵山县。 委托诉讼代理人：黄有健，广西拓展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李桥华，广西拓展律师事务所实习律师。 上诉人宁志秋因与被上诉人宁振明民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院（2020）桂0721民初2099号民事判决，于2020年11月9日向本院提出上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2020年12月24日，本院对当事人进行了询问调查。上诉人宁志秋及其委托诉讼代理人潘登，被上诉人宁振明的委托诉讼代理人黄有健、李桥华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宁志秋上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决直接以调解妥协而认可的事实作为定案的根据，于法无据。由于上诉人在一审应诉期间受到被上诉人威胁，产生了愿赌服输的心态，故在调解中同意归还赌债15万元。上诉人因妥协而认可的事实，在没有法律根据或上诉人同意的情况下，一审判决直接以上诉人因妥协而认可的事实作为定案的根据，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，程序违法，认定的事实不能成立。二、上诉人已完成了证明本案债务属于赌债的举证义务；被上诉人对自己主张是合法债务，无法提供充分证据证实。一审判决举证责任分配错误，导致判决结论错误。(一）上诉人已完成了证明本案债务属于赌债的举证义务。1.上诉人是农民，22万元属于巨额款项，上诉人根本没有借巨款的实际需要；2.上诉人与被上诉人仅限于认识，连名字都不知道，在没有抵押的情况下，两天内分别出借现金12万元和10万元给上诉人，于常理不符；3.由于上诉人被被上诉人的人带走，故上诉人之妻报警，之后两人到派出所做笔录，全面反映了本案“借款”是赌债，至于公安机关是否立案查处上诉人赌博，属于公安机关的立案标准问题，均不影响上诉人“报警”的事实存在；4.上诉人在庭审中已明确要求对借据的书写时间进行鉴定，此后未提供书面申请的原因，是法庭认为形成时间间隔太短无法鉴定，而非上诉人不愿意鉴定。(二）被上诉人对自己主张是合法债务，无法提供充分证据证实。被上诉人提供的银行流水中，反映出被上诉人在网上借有多笔小额贷款，根本没有实力出借那么多的现金。既然一审判决已认定：“原告提供的银行流水记录中显示其没有充足的资金”，却仍然认定被上诉人有能力向上诉人出借巨额现金，显然逻辑不能成立。同时，被上诉人根本无法解释为何无抵押大额借款给上诉人，更没有证据证明款项已支付给了上诉人。三、被上诉人提供的《营业执照》、《银行流水》、证人证言，不足以证明被上诉人已将本案借款支付给了上诉人。1.《营业执照》不是现金能力的证据，一审判决也没有分析认定《营业执照》是现金能力的证据；2.《银行流水》反映的是被上诉人没有充足资金提供本案借款，不是反映被上诉人支付本案借款给上诉人的证据；3.证人是被上诉人的朋友，证言可靠性不大。根据一审判决认定证人“见到被告从茶庄二楼下来并提着一个塑料袋离开”，可以肯定证人不在“借款现场”，也未实际见到现金的交付。至于所谓的“塑料袋”内为何物，亦无反映，无法得出被上诉人支付本案借款给上诉人的结论；4.上诉人庭审中承认的在赌场向陈某借到了15.3万元，但不等于承认借到被上诉人的款项。至于《借据》是在什么地方所写，都不能得出被上诉人已将现金交给上诉人的结论；5.至于上诉人在调解中同意归还15万元，是一审应诉期间受到被上诉人威胁的结果，一审判决直接作为本案款项已支付的根据，明显与法律规定不符。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。望二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宁振明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人宁振明向一审法院起诉请求：一、被告偿还给原告借款本金22万元及利息(以22万元为基数，按月利率2%，从2018年11月2日起计至债务全部清偿之日止）；二、本案受理费由被告承担。 一审法院查明，原告是灵山县诚诚茶业、灵山县酒源添餐馆的开办者、经营者。因资金周转困难，被告分别于2018年11月1日、2日向原告借款现金12万元、10万元，并约定：月息3分、2分。被告借到上述款项后，均出具《借据》交由原告收执，内容均为：“本借款人宁志秋，性别:男，出生日期:1987年1月25日，身份证号4507211987××××××××，家庭住址:广西省灵山县8号，因资金紧缺，特向宁振明借用现金人民币（大写壹拾贰（或壹拾）万（￥：120000（或100000）元），按用结息，到期一次性还清，本人愿意用所有财产作借款抵押负责办理相关抵押登记手续及费用，并自愿按月息3（2）%支付利息。如有违约超期，本人愿意由处置抵押物偿还本金，并加倍支付利息及全额支付因追讨此笔借款所产生的交通费、误工费、诉讼费”。其中：宁振明是原告书写，被告承认其他画线部分是其书写。后经原告多次催收，被告没有归还过借款本息。2020年7月28日，原告以上述事实和理由、诉讼请求诉至该院。在庭审中，被告主张上述《借据》是2019年7月20日书写的，并非2018年11月1日、2日书写的。被告口头提出要求申请对上述借据的书写时间进行鉴定，在审判人员要求其在庭审后一周内书面提出申请，否则视为被告放弃申请鉴定的权利的情况下，被告没有提出书面申请。被告主张其是向“见田十九”（证人陈某）借款15.3万元的，证人陈某（见田十九）在作证时称其没有借款给被告。在审判人员提问被告“见田十九去向你做催收过吗”时，被告回答“他叫我去原告的茶庄那里，然后就写了本案的借据2份”。原告承认其是通过“阉鸡二”（被告）认识证人陈某，因证人陈某做红酒生意，其开有饭店，后来有经济来往。在该院主持当事人进行调解过程中，原告要求被告今年年内归还借款本金22万元，被告表示同意归还15万元，不支付利息，还款时间不能确定。 在诉讼中，被告主张2018年9月间，由于其在赌场赌博输了25万元，先后十次向赌场借款人借款15.3万元，后其离开灵山外出。2019年7月12日，赌场借款人的人找到其，并与其离开其家到外面餐厅，让其在上述《借据》上按他们的意思书写了上述内容，其中宁振明是留空的。当晚，被告的妻子梁琼丽担心被告的安全，向灵山县公安局三海派出所报警。之后，被告于同月24日到灵山县公安局三海派出所陈述上述情况，灵山县公安局三海派出所作了相关记录。被告承认其没有由于参与赌博受到过相关处理。 一审法院认为，本案争议焦点如下： 一、本案涉讼的《借据》是何时书写的？谁是本案涉讼借款的债权人？被告主张2018年9月间，由于其在赌场赌博输了25万元，先后十次向赌场借款人借款15.3万元，后其离开灵山外出。2019年7月12日，赌场借款人的人找到其，并与其离开其家到外面餐厅，让其在上述《借据》上按他们的意思书写了上述内容，其中宁振明是留空的，并提供了灵山县公安局三海派出所的询问／讯问笔录（宁志秋、梁琼丽）为据。原告对此不予认可。该院认为，上述笔录是被告及其妻子梁琼丽自行到公安机关报警或反映情况所作的记录，公安机关没有对被告参与赌博或被告与他人外出并书写《借据》进行立案或调查处理，被告也没有提供旁证证实笔录记录的内容；在庭审中，被告口头提出要求申请对上述借据的书写时间进行鉴定，在审判人员要求其在庭审后一周内书面提出申请，否则视为被告放弃申请鉴定的权利的情况下，被告没有提出书面申请。况且，在审判人员提问被告“见田十九去向你做催收过吗”时，被告回答“他叫我去原告的茶庄那里，然后就写了本案的借据2份”，即被告承认《借据》是在原告经营的灵山县诚诚茶业书写的，与被告的陈述不一，而被告提供的证据不能证实被告认为上述《借据》是2019年7月20日书写的，并非2018年11月1日、2日书写的主张，由此带来的不利后果，由被告自负，该院对其主张不予采纳。原告称由于平时其他人均叫其“肥二”，很少知道其姓名，因而，其在借据上签上其名字，有一定的合理性，该院确认上述《借据》是2019年7月20日在原告经营的灵山县诚诚茶业书写的。被告主张其向证人陈某借款并非向原告借款，证人陈某予以否认，并称其没有借过款给被告，其不得参与赌博，也没有因赌博被公安机关处理过；被告也没有提供其他证据加以证实其向证人陈某借款的事实，对其主张，该院不予采纳，该院确认原告为本案涉讼借款的债权人。 二、本案涉讼债务是否是赌债？被告主张本案涉讼债务属赌债，按照有关规定，明知他人用于赌博而提供贷款，或者赌博中产生的债务都不受法律保护。原告对此不予认可。该院认为，被告除了其在公安机关陈述外，公安机关也没有对被告参与赌博或被告与他人外出并书写《借据》进行立案或调查处理，被告也没有提供旁证加以证实原告明知被告用于赌博而提供贷款，由此带来的不利后果，由被告自负，对其认为本案涉讼债务是赌债的主张，该院不予采纳。 三、被告是否收到原告的借款？被告主张其没有收到原告的借款22万元，原告也没有足够的资金出借。原告对此予以否认，并提供了《营业执照》、相关银行流水记录和证人证言予以佐证。该院认为，正如上文分析，上述《借据》是2019年7月20日在原告经营的灵山县诚诚茶业书写的，被告对本案涉讼借款承认收到款项15.3万元（向证人陈某所借的，证人陈某予以否认），被告在该院主持调解时也同意归还15万元；而证人（被告主张的借款人）陈某、吴某也证实其曾见到（听讲）被告向原告借款，后见到被告从茶庄二楼下来并提着一个塑料袋离开，以上可证实，被告收到原告的借款（现金）。至于借款数额是22万元或15.3万元，被告作为成年人，其对在《借据》上签名应承担的责任应有充分的认识，因而，该院确认被告收原告的借款22万元。虽然在原告提供的银行流水记录中显示其没有充足的资金，但其作为灵山县诚诚茶业、灵山县酒源添餐馆的开办者、经营者，具有一定资金来源，对被告认为原告无足够的资金出借的主张，该院不予采纳。 综上所述，被告宁志秋向原告借款，在收到借款现金22万元后，出具《借据》，原告、被告双方的借贷关系成立。被告借款后，经原告多次催收未果，其行为存在违约，应承担违约责任，原告请求被告偿还借款并支付利息，合法有据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十九条和2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：被告宁志秋偿还借款本金22万元及利息（利息计算：以22万元为基数，自2018年11月2日起按年利率24%计至还清本息之日为止）给原告宁振明。案件受理费3960元，由被告宁志秋负担。 在二审诉讼过程中，当事人没有提交新的证据。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人是否欠到被上诉人的借款本息，案涉借款是否属于赌债。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。但除法律另有规定的外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人主张其向陈某（见田十九）借款15.3万元用于赌博，该债务属于赌债，案涉借条的借款没有实际发生。在诉讼中，上诉人除提交了其及其妻子梁琼丽于2019年7月12日及24日到当地公安派出所报案的询问／讯问笔录外，未提供其他证据证明其主张。根据上述询问／讯问笔录记载的内容以及上诉人在庭审中的陈述，首先，上诉人的妻子梁琼丽在向公安机关报案时称其不知道当天的情况，只是因担心上诉人才报案；其次，上诉人向公安机关报案时陈述的相关情节特别是对2019年7月12日如何离开其住所的情节，上诉人与其妻子所称有较大的出入，上诉人在诉讼中的陈述又与其向公安机关报案时的陈述不相同；第三，上诉人及其妻子向公安机关报案时所形成的笔录也只是上诉人一方的陈述，上诉人及其妻子在公安机关的陈述未经查证属实，在诉讼中上诉人又没有提交其他证据予以印证；第四，上诉人在诉讼中承认借据中除出借人的名字不是其所写外，其他需填写的内容均是其所写，在立写借据时没有受到强制也没有受到恐吓威胁，其自愿在借据上签名。第五，上诉人在诉讼中主张其在赌场上向陈某（见田十九）借款153000元，没有向被上诉人借款。但陈某在一审庭审出庭作证时明确表示其没有借款给上诉人，而是看到上诉人去到被上诉人的茶庄二楼借钱，后来看见上诉人从被上诉人经营的茶庄二楼下来，手上拿了一个黑色塑料袋。即陈某否认借款给上诉人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，被上诉人提交的证据证明的事实发生的可能性高于上诉人所主张的事实。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条关于当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据的规定，上诉人主张案涉债务是因赌博向他人借款以及仅借款153000元的证据不足，应承担举证不能的不利后果。上诉人在诉讼中称其在立写该借据时出借人是空白，没有写明出借人，被上诉人不是债权人。本案中，案涉两份《借据》为被上诉人持有，上诉人又无其他证据证明被上诉人不具有债权人的资格。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”的规定，上诉人的主张因证据不足，不予采信。 综上，上诉人的上诉请求因证据不足，不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人宁志秋负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二一年一月十五日 书记员 韦光波