江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3378号上诉人（原审被告）：昆山市城建建筑安装工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区南浜路**。法定代表人：张水龙，董事长。委托诉讼代理人：冯喆，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙苗苗，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山沪成置业有限公司，住，住所地江苏省昆山市张浦镇新吴街**/div>法定代表人：林株琴。委托诉讼代理人：邓新建，该公司员工。上诉人昆山市城建建筑安装工程有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人昆山沪成置业有限公司（以下简称沪成公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初12959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回沪成公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审全部诉讼费用由沪成公司承担。事实和理由：一、一审判决对案件基本事实的认定错误。1.一审判决仅凭《确认函》中抵房明细上的房屋已在2015年12月23日前完成交易及承兑汇票均由城建公司相关人员签字领取为依据，认定沪成公司已经支付工程款108451307.11元，与案件基本事实不符。沪成公司提交的已支付工程款现金证据中陆华签收的7张金额共计150万元银行承兑汇票，无城建公司盖章。陆华并非城建公司员工，其无权代城建公司收取承兑汇票。2.本案所涉《债权债务抵充协议》第五条中均约定“在本协议签订后，在具体操作过程中，由甲方和乙方（或乙方指定购买人）补签正式的商品房买卖合同（或预售合同），将房屋卖给乙方（或乙方指定的购买人）”。城建公司仅指定了部分房屋买受人，顺城名湾27幢1303号、34幢201号等共计8套房屋城建公司并未指定买受人。锦湖湾联体别墅2幢101号、104号等共计五套房屋沪成公司提交的《委托书》中公章系陆元荣伪造加盖，上述价值共计17591178元的抵债房屋未向城建公司交付，而是沪成公司出售给了其他自然人。3.一审判决将《确认函》外269万元认定为已付工程款，与案件基本事实不符。一审认定269万元已付款所依据的《债权债务抵充协议》及《委托书》中城建公司公章均为陆元荣私刻加盖，该《债权债务抵充协议》所涉及的两套房屋没有过户到城建公司名下，不应认定为沪成公司的已付工程款。3.城建公司与沪成公司已经就涉案工程总价在《确认函》中决算确认，一审不应再对部分涉案工程造价重新委托鉴定。二、一审判决适用法律不当。基于一审判决对于涉案工程造价、工程款的实际支付等案件基本事实方面的错误认定，必然导致其关于《合同法》相关条款的适用存在错误。三、涉案工程的实际施工人为陆元荣，本案应追加陆元荣为本案第三人参加诉讼。被上诉人沪成公司辩称，应当维持一审判决，陆元荣是城建公司的员工，而不是实际施工人，不应当追加。原审原告沪成公司向一审法院起诉请求：1.判令城建公司返回多付的工程款14828787.42元。2.判令城建公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：一、施工合同及补充协议签订及工程验收的事实2013年3月13日，沪成公司和城建公司签订《建设工程施工合同》，约定发包人为沪成公司，承包人为城建公司，工程名称顺城名湾21、27、28、32、34、35、40、41号住宅楼及6号地下车库和人防工程。工程地点昆山市张浦镇海虹路南侧，银河路西侧。工程内容：图纸范围内基坑围护，大型土石方、桩基、土建、通风、消防、水电安装等工程。…开工日期2013年3月15日，竣工日期2015年3月14日。合同工期730天，合同价款152000000元。…2013年3月14日，双方签订《施工合同补充协议》，就承包范围、施工工期、施工现场管理、合同计价方式、付款方式等重新进行了明确。其中施工现场管理约定：1、文明施工，达昆山标化奖按建筑面积3元/平方米；达苏州标化工地奖奖按建筑面积5元/平方米标准实施，安全文明措施费中的考评费、奖励费按昆山建设局相关文件规定计取。…合同签订后，城建公司对涉案工程进行施工。2014年11月10日，涉案工程获评为苏州市住房城乡建设局2014年苏州市建筑施工标准化文明示范工地。2015年昆山市住房和城乡建设局与昆山市建筑行业协会以昆住建（2015）53号文确认涉案工地获评昆山市2014年下半年度文明工地。上述工程竣工经验收后于2015年11月26日获得昆山市住房和城乡建设局《竣工备案意见书》，确认工程面积87165.65平方米，通过验收备案。竣工验收后，沪成公司对工程款进行了结算，城建公司不予认可。2017年6月8日，经昆山市建筑安全监督站确认，涉案工程获得昆山市建设工程安全文明措施费核定单载明，奖励费率为土建0.4%，安装0.2%。二、支付工程款的事实2015年12月23日，沪成公司和城建公司签署《确认函》，内容为：由城建公司施工的顺城名湾21、27、28、32、34、35、40、41号住宅楼及6号地下车库和人防工程截止2015年12月15日，收沪成公司工程款现金49635800元，抵房款及车辆58815507.11元，合计108451307.11元。现经沪成公司和城建公司双方核对，确认以上现金金额及抵房的房源明细和金额均正确无误。城建公司已开具发票108451307.11元。沪成公司与城建公司及案外人江苏长顺地产开发有限公司（以下简称长顺公司）另签订《债权债务抵充协议》，约定以锦湖湾联体别墅108、308室共计402.07平方米的房屋抵工程款269万元。沪成公司与城建公司在合同上盖章确认。2016年2月25日，根据城建公司盖章确认的委托书，上述房产分别出售给吴新、朱解文。三、工程审计的事实在审理过程中，沪成公司委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对顺城名湾六期（34、35、40、41、人防B区）安装工程进行结算，该公司于2017年12月15日作出苏立信2017（S）第098号《结算审核的报告》，主要内容为：本工程结算送审价为10433867.78元，审定价为6688926元，核减金额3744941.78元。以上审核结果已经双方签字盖章确认。审定价已扣减一审超10%由承包人承担的审计费用51073.75元，一审核增审计费7486.21元，二审审减金额16353.01元。2017年6月27日城建公司签章确认，2017年8月28日原告签章确认的工程结算审定单亦确认上述工程的送审价为10433867.78元，审定价为6763839.19元。扣除起审10%费用51073.75元，扣除一审核增7086.21元，扣除二审核减金额16353.01元，审定金额为6688926元。本案中沪成公司向一审法院申请对顺城名湾21、27、28、32、34、35、40、41栋住宅楼以及6号地下车库和人防工程B区工程的土建部分以及顺城名湾21、27、28、32栋住宅楼以及6号地下车库工程的安装部分工程造价进行鉴定。一审法院委托苏州中润建设管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年5月5日出具苏中润鉴定字（2019）第158号《造价鉴定报告》，经一审法院组织原城建公司双方质证后，2018年7月29日出具修改后的造价鉴定报告，认定：顺城名湾21、27、28、32、34、35、40、41栋住宅楼以及6号地下车库和人防工程B区工程的土建部分为93331713.18元，顺城名湾21、27、28、32栋住宅楼以及6号地下车库工程的安装部分工程造价为3178642.01元，以上合计96510355.19元，需要法院裁定工程造价为1677954.91元。沪成公司为此垫付鉴定费816169元。关于需要法院裁定工程费用共计4项，一项为昆山市标化工地奖，以3元/平方米计算，为195320.01元；一项为苏州市标化工地奖，以5元/平方米计算，为325533.35元；一项为植筋工程886013.98元，一项为现场安全文明施工奖励费271087.57元。以上事实，有《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《竣工备案意见书》、《债权债务抵充协议》、《确认函》、《结算审核的报告》、承兑汇票、银行转账凭证、房屋买卖合同、工程结算材料、施工图纸、鉴证资料、证据交换笔录和当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：沪成公司与城建公司之间成立建设工程施工合同关系，双方签订的合同及补充协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。结合城建公司与沪成公司诉辩意见以及举证质证，一审法院归纳争议焦点如下：一、涉案工程的造价；二、已付款的金额。一、涉案工程的造价。顺城名湾六期（34、35、40、41、人防B区）安装工程经沪成公司委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）鉴定，工程造价为6688926元；根据沪成公司申请，一审法院委托苏州中润建设管理咨询有限公司进行鉴定造价为96510355.19元。上述费用共计103199281.19元。关于文明施工奖励费，合同约定文明施工，达昆山标化奖按建筑面积3元/平方米；达苏州标化工地奖奖按建筑面积5元/平方米标准实施，安全文明措施费中的考评费、奖励费按昆山建设局相关文件规定计取。沪成公司认为文明施工奖只奖励一次，城建公司认为两次奖励均可享有。一审法院认为，涉案工程分别获评为昆山市和苏州市文明示范工地，合同约定达昆山、苏州文明施工工地标准，城建公司应获得相应奖励费，并未禁止两项标准同时获得，故城建公司提出应获得两项奖励的抗辩意见，一审法院予以采纳，沪成公司应支付该两项奖励费用共计为520853.36元。根据2017年6月8日的文明措施费核定单，鉴定部门作出的审核报告认为该部分文明措施费为271087.57元，一审法院亦予以支持。关于植筋工程费，沪成公司提出按施工图纸计算，该项费用不能计算在内，城建公司提出沪成公司委托立信公司作出的审计报告中有相关内容，一审法院认为，结合沪成公司提供的立信公司出具的审计报告和城建公司提供的签证，植筋工程实际进行了施工，同意工程量按蓝图实算，根据一审法院委托的鉴定机构出具的《造价鉴定报告》，植筋费用为886013.98元应予支持。二、已付款的金额。沪成公司向一审法院举证确认函和抵偿协议、授权委托书等证据证明，其共向城建公司支付工程款为111141307.11元（确认函中确认的金额108451307.11元+债权债务抵充协议中抵扣的房屋价款2690000元）。城建公司就房款抵工程款的事实和支付现金中283万元承兑汇票提出异议，一审法院审查抵房明细上的房屋均已在2015年12月23日前完成交易，承兑汇票均由城建公司相关工作人员签字领取，故一审法院认定确认函和通知函系对已经交易完成的以房抵工程款和现金支付工程款的确认。综上，涉案工程款共计104877236元，沪成公司已付款111141307.11元，超付部分6264071.11元城建公司应当返还。沪成公司主张城建公司应支付逾期利息，利息起付之日自沪成公司起诉之日即2017年7月1日起，一审法院认为涉案工程因工程款的支付和工程款的数额发生争议后，经一审法院委托鉴定机构审计后方确定双方争议金额，沪成公司主张逾期利息，亦应自一审法院作出判决之日次日开始计算，即自2019年8月1日至城建公司实际支付之日，以6264071.11元为基数，以中国人民银行公布的同期同档基准贷款利率计息。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，一审法院判决：昆山市城建建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内返还昆山沪成置业有限公司工程款6264071.11元和逾期利息（逾期利息的计算，自2019年8月1日起至城建公司昆山市城建建筑安装工程有限公司实际支付之日，以6264071.11元为基数，以中国人民银行公布的同期同档基准贷款利率计息）。案件受理费110773元，保全费5000元，合计115773元，由昆山沪成置业有限公司承担66867元，昆山市城建建筑安装工程有限公司承担48906元。昆山沪成置业有限公司直接交付第三方的鉴定费816969元，由昆山沪成置业有限公司承担493155元，昆山市城建建筑安装工程有限公司应负担的323814元直接支付给昆山沪成置业有限公司。二审查明，一审法院2019年7月26日法庭审理笔录中记载，审：买卖合同、发票和收据，被告发表意见？被代：收据真实性认可，关联性及证明目的不予认可。收据出具是双方对签署的抵房协议中工程款的确认，在被告出具的收据中均明确为工程款。对买卖合同、发票三性认可。买卖合同中可以明确原告并未履行抵房协议，而是将抵的房屋出售给了其他人，出具的发票均为买受人的名字。不能证明被告实际收到上述有争议的房屋。二审中，案外人陆元荣向本院提交参加诉讼申请书一份，主张其系案涉工程的实际施工人和实际权益人，申请以第三人身份参加诉讼，并向本院提交其与城建公司签订的《昆山市城建建筑安装工程有限公司工程项目施工管理责任协议书》一份。以上事实，由一审法院2019年7月26日法庭审理笔录、申请书、《昆山市城建建筑安装工程有限公司工程项目施工管理责任协议书》予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，沪成公司为证明已付工程款的数额，提供了经过双方当事人盖章确认的《确认函》，确认城建公司收沪成公司工程款现金49635800元，抵房款及车辆58815507.11元，合计108451307.11元。城建公司上诉对《确认函》提出异议，主张上述现金收款中，金额总计150万元的承兑汇票系由陆华领取，并非其公司领取；以房抵款中，沪成公司未全面履行交房义务。对此本院认为，《确认函》明确载明“双方核对，确认以上现金金额及抵房的房源明细和金额均正确无误”，而上述150万元金额已经包含在《确认函》确认的现金金额之中，抵房的明细和金额双方亦在确认函中进行了确认。且抵房明细上的房屋均已在2015年12月23日《确认函》签订前完成了交易，城建公司以部分房屋其未指定买受人，部分房屋所涉《委托书》中的公章系陆元荣伪造加盖为由，主张存在沪成公司以房抵款部分未履行的情形，依据不足，本院不予支持。另，双方在《确认函》之外约定的以锦湖湾联体别墅108、308室房屋抵工程款269万元，沪成公司一审中提供了《债权债务抵充协议》、《委托书》、《商品房购销合同》以及《收据》。城建公司上诉主张《债权债务抵充协议》及《委托书》中的公章系陆元荣私刻加盖，但是并未申请对上述两份文件中的公章申请鉴定。沪成公司提供的《收据》加盖了城建公司的财务专用章，城建公司对《收据》的真实性认可，《收据》显示交款单位为沪成公司，金额为269万元，收款事由为锦湖湾联体别墅两套抵顺城名湾工程款。现上述两套房屋已登记至吴新、朱解文名下。本院认为，沪成公司提交的《债权债务抵充协议》、《委托书》、《商品房购销合同》以及《收据》可以相互印证，证明沪成公司已经按照城建公司的指示与吴新、朱解文签订买卖合同，履行了以房抵款的义务。关于涉案工程造价的认定问题。城建公司上诉主张双方已在《确认函》中对涉案工程造价进行了确认，但该确认函仅记载了城建公司收到沪成公司工程款现金49635800元，抵房款及车辆58815507.11元，合计108451307.11元，并未对工程造价进行确认，故城建公司的该项主张没有事实依据。一审法院对双方存在争议的土建和安装部分工程委托造价审计，符合法律规定，本院予以确认。另外，案涉工程发包人为沪成公司，承包人为城建公司。城建公司与案外人陆元荣主张双方存在挂靠关系，陆元荣为实际施工人，但并未提供充分证据证明沪成公司对此系明知。在沪成公司起诉要求返还多付工程款的情况下，陆元荣并非为本案必须参加诉讼的第三人。综上，上诉人城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）取代。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110773元，由上诉人昆山市城建建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二一年一月十四日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤张皓然法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。