贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3485号 上诉人（原审原告）：刘贵泉，男，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托诉讼代理人：周贵军，男，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市，刘贵泉之弟 委托诉讼代理人：潘晓东，贵州子为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中开建工集团有限公司，住所地重庆市沙坪坝渝碚区。 法定代表人：涂同喜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔帅，国浩（重庆）律师事务所律师。 原审第三人：贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。 法定代表人：简永胜，系该公司总经理。 原审第三人：贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司福泉分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市 负责人：龚武斌，系该公司经理。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：罗智超，男，布依族，贵州省惠水县人，住惠水县，系公司员工。 上诉人刘贵泉因与被上诉人中开建工集团有限公司（以下简称中开建工公司）及原审第三人贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司（以下简称金宇盛邦物管公司）、贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司（以下简称金宇盛邦物管福泉分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人刘贵泉及其委托诉讼代理人潘晓东、周贵军，被上诉人中开建工公司委托诉讼代理人崔帅，原审第三人金宇盛邦物管公司、金宇盛邦物管福泉分公司委托诉讼代理人罗智超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘贵泉上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或者改判支持刘贵泉全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中开建工公司承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。案涉工程为中开建工公司承建施工，该楼栋（1栋或1号楼）由负一楼加多层住宅组成，其负一楼与公路在一个平面，周围是门面，门面后的内部是停车场，案涉工程是一个公共场所或道路，而非一审法院认定的四周以蓝色铁皮作围栏封闭。刘贵泉分别于2019年9月20日和12月18日获得两份司法鉴定结论，而一审只确认一次，罔顾案件事实；二、一审法院认定事实错误，刘贵泉在本次事故中，不存在主观过错，应由中开建工公司承担全部侵权责任。刘贵泉虽为原审第三人的员工，其对中开建工公司尚在施工建设的场地内部并不熟悉，且刘贵泉进行噪音排查是工作安排，并非一审法院认定的刘贵泉故意进入中开建工公司施工场地。中开建工公司在工地的三个入口均未设置任何安全警示标志、洞口临边也未设置任何安全防护措施；三、一审法院适用法律错误，地下设施致害的，适用过错推定责任原则，施工人或管理人在不能证明已设置明显安全警示标志和采取安全措施或尽到管理职责的情况下，推定其存在过错，应承担侵权责任。而一审法院颠倒本案的举证责任，加重了刘贵泉的举证责任；四、一审法院未执行类案检索，导致判决不公。 中开建工公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 金宇盛邦物管公司、金宇盛邦物管福泉分公司二审共同陈述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 刘贵泉向一审法院起诉请求：1、判令中开建工公司赔偿刘贵泉各项损失费用共计290540.72元；2、本案诉讼费由中开建工公司承担。 一审法院认定事实：麒龙国际城2号楼的地下停车场已交付使用，而1号楼地下停车场由中开建工公司承接施工，四周以蓝色铁皮作围栏封闭，且2号楼与1号楼的地下停车场之间亦有蓝色铁皮作为隔离，但部分蓝色铁皮被打开，该区域尚在建设施工，尚未交付使用，亦未交给第三人金宇盛邦物管公司及福泉分公司管理。2018年6月6日，中开建工公司接到福泉市建筑质量安全监督管理局《关于高考期间规范建筑施工管理的通知》，要求高考期间城区所有建筑工地禁止大型施工机械作业，严格杜绝产生施工噪音的施工活动。中开建工公司接到该通知后，停止了对麒龙国际城1号楼地下停车场的施工。麒龙国际城的物业管理公司系第三人金宇盛邦物管福泉分公司。刘贵泉在第三人金宇盛邦物管福泉分公司从事保安工作。2018年高考期间，第三人金宇盛邦物管福泉分公司接到业主装修噪音投诉后，即安排刘贵泉及案外人钟以志对噪音进行巡查。二人为走捷径，从麒龙国际城2号楼的地下停车场通过有缝隙的蓝色铁皮到尚在封闭施工的麒龙国际城1号楼负一楼地下停车场。因在高考期间，该区域暂停施工，且无照明，光线较暗，刘贵泉在寻找出口时不慎掉入深坑。刘贵泉当日被送到福泉市第一人民医院住院治疗至2018年6月19日，住院12天，被诊断为：左侧颞叶脑挫裂伤、左侧额颞部硬膜下小血肿、蛛网膜下腔出血、肺挫裂伤、多发肋骨骨折、右侧锁骨开放性粉碎性骨折、胸椎横突骨折、腰椎骨折、右侧颞顶部头皮裂伤、右侧少量液气胸。2018年6月19日，刘贵泉转至贵州省人民医院住院治疗至2018年7月4日，住院15天。金宇盛邦物管福泉分公司支付了刘贵泉医疗费。刘贵泉从2017年12月11日至2018年6月12日的月工资为2490元。2019年12月18日，刘贵泉伤情经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，该所作出贵阳市一医司鉴所［2019］临鉴字第151号《司法鉴定意见书》，被鉴定人刘贵泉2018年6月7日因高处坠落伤致头颅、胸部多处损伤，治疗后目前遗留智力减退、右侧多发肋骨骨折及右侧锁骨骨折，经评定：1、后续医疗费需人民币10000-13000元；2、误工期120日、护理期60日、营养期90日。产生鉴定费1900元，鉴定检查费220.50元。另查明，刘贵泉于2018年7月25日向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年9月13日作出黔南州人社工认字【2018】03079号工伤认定决定书，认定刘贵泉受到的事故伤害，属于工伤。2019年8月15日，刘贵泉向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年10月12日作出福劳（人）仲案字【2019】72号仲裁裁决书，刘贵泉不服，向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）黔2702民初2766号民事判决，刘贵泉不服提起上诉，并提交贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（贵阳市一医司鉴所［2019］临鉴字第151号），黔南州中级人民法院作出（2020）黔27民终763号民事判决书，判决撤销一审法院（2019）黔2702民初2766号民事判决；由金宇盛邦物管福泉分公司支付刘贵泉住院伙食补助费594元；护理费6000元；鉴定费320元；一次性伤残补助金27390元；陪同人员食宿、交通费、工伤认定、劳动能力鉴定的相关费用，住院期间杂费等1500元，共计35804元；驳回刘贵泉的其他诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”该条款规定的是在人们经常聚集、活动和通行的地方，在地面进行取土、挖坑等施工作业，使原本平整的地面有凹陷、洞井等，由此致人损害的民事责任。而本案刘贵泉在工作中不慎跌入地下停车场内的深坑受伤，该损害后果的发生地系中开建工公司施工作业、未交付使用的地下停车场内，并非是在人们经常聚集、活动和通行的公共场所或道路上。另中开建工公司在施工期间已对该停车场采用封闭施工，虽中开建工公司所设置的围栏部分被打开，但足以起到安全警示作用，且该停车场尚在修建阶段，未交付使用，亦未交给第三人金宇盛邦物管福泉分公司管理，刘贵泉作为该小区物管人员，明知该地下停车场未交付使用，且该地下停车场因高考期间暂停施工，无照明，光线较暗，刘贵泉在未持任何照明设备的情况，仍从该地下停车场通行，致其本人跌入该停车场内深坑受伤，该损害后果的发生系刘贵泉本人过错行为所致，中开建工公司并无过错，中开建工公司遂对刘贵泉的该损害后果不应承担赔偿责任。故刘贵泉主张于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条之规定，判决：驳回刘贵泉的诉讼请求。案件受理费1946元，由刘贵泉负担。 本案二审期间，刘贵泉向本院提交事故现场视频四段（载体：手机），用以证明事故现场有两个出入口，没安装防护网，且现场没人进行管理，车辆及人员可随意进出。中开建工公司经质证认为该视频形成于一审之前，不属于新证据，且不能达到其证明目的，视频中可见施工现场设置了蓝色铁皮用于隔离外界，噪音源也不在该现场，刘贵泉作为物业安保人员明知存在风险，仍在没有任何照明设备情况下进入有栅栏的施工区域应自行承担责任。本院经审查认为该四段视频系一审就存在的证据，且刘贵泉一审已经提交现场照片，证明内容与照片一致，故本院对该证据不作为新证据进行采信。中开建工公司和金宇盛邦物管公司、金宇盛邦物管福泉分公司均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人刘贵泉主张本案属于地面施工致人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，适用过错推定原则，中开建工公司作为管理人在不能证明已设置明显安全警示标志和采取安全措施或尽到管理职责的情况下，应推定其有过错，应承担对刘贵泉的侵权责任。本院认为本案的争议焦点为本案是否适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，事故发生地点是否属于该法律规定的特定场所。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条系对构成地面施工致人损害这一特殊侵权责任的规定，构成该特殊侵权的前提是该地面施工须处于公共场所、道旁或者通道上等具有致人损害潜在危险性的场合。该条文的设置是为了保护公共场所通行的不特定人群。故界定“公共场所”应至少包含两个要件，一是地点因素，即公共场所为公众经常聚集、活动和通行的地点和区域；而是人群因素，即出入人员具有广泛性、不特定性的特点。结合本案查明的事实，案涉事故发生地点系尚未交付的施工区域，中开建工公司作为管理人已经对该区域设置了围栏用于隔离外界，不满足上述“公共场所”的构成要件，故本案应当属于一般侵权纠纷。上诉人刘贵泉系第三人金宇盛邦物管福泉分公司的保安，对其工作区域应当是熟悉的，对事故发生地点属于尚未交付的施工区域应当也是明知的，其在可以通过其他途径排查噪音的情况下，仍选择抄近道从案涉地点通行，属于自甘冒险行为，应当自行承担责任。 综上所述，上诉人刘贵泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1946元，由刘贵泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理陈艳 书记员齐雯