贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8624号上诉人（原审原告）：周俊，男，1973年10月23日生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜义，贵州省织金县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：织金县公安局交通警察大队，住所地：贵州省毕节市织金县城关镇金西路75号，统一社会信用代码：11522425009664372B。法定代表人：陈实大，该大队大队长。委托诉讼代理人（特别授权）：李富勇。委托诉讼代理人（特别授权）：杨永贵。上诉人周俊因与被上诉人织金县公安局交通警察大队（以下简称：交警大队）劳动争议纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人周俊上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律、法规错误。本案发生劳动争议的时间为2019年10月14日，上诉人申请劳动仲裁的时间为2020年4月22日，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期限。二、一审判决违反法定程序。1.一审适用简易程序审理本案，但未在立案后3个月结案，程序违法。2.被上诉人未提出诉讼时效抗辩，一审主动适用诉讼时效错误。三、一审判决认定事实错误。1.织金县劳动人事争议仲裁委员会2020年4月24日才作出织劳人（不）仲案字[2020]9号不予受理通知书，一审认定周俊2020年4月23日提起本案诉讼认定事实错误。2.仲裁委作出织劳人（不）仲案字[2020]9号不予受理通知书的理由为“第8项：其他（证据不足）”，而一审判决认定仲裁委不予受理的理由为当事人的仲裁申请超过六十日期限错误。四、一审判决对证据的认定错误。一审不采信上诉人一审提交的《国务院办公厅关于2019年部分节假日安排的通知》，对该证据的内容不予采纳，违反国务院的规定。2.上诉人一审提交的《黔西县人民医院疾病诊断证明书》能证明周俊在2019年国庆节放假期间不上班是因为周俊患有颈椎间盘突出症、腰椎间盘突出症，因病不能上班。一审法院认为该证据与本案待证事实没有关联而未采纳错误。五、织金县公安局交通警察大队解除周俊劳动合同的行为违法，依法应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金63915元。1.被上诉人于2019年10月14日作出的《织金县公安局交通警察大队关于辞退周俊的决定》，未事先将解除的理由通知工会，严重违反法定程序。2.因2019年7月22日起实行的《织金县公安局交警大队辅警管理规定》中没有“不服从工作安排，在未经请假的情况下不到岗到位”应当解除劳动合同的规定，且该规定未经过民主协商制定，未向劳动者公示，未对周俊进行培训，周俊从未见到过该辅警管理规定，从未知晓该辅警管理规定的内容，被上诉人不能依据该规定解除与上诉人的劳动合同。而2020年2月20日起实行的《织金县公安局交警大队辅警管理规定》，由于上诉人2019年10月14日已被辞退，也不能根据该规定解除与上诉人的劳动合同。3.上诉人是因病不能上班，而不是无故不到岗到位、不服从工作安排，且从被上诉人对韩荣江的“谈心谈话记录”的内容可知，上诉人已向其组长韩荣江请过假，韩荣江已同意上诉人请假，被上诉人不能据此解除其劳动合同。另外，上诉人于法定节假日期间未上班，该时间段职工是不用上班的，根据相关规定，加班是劳动者的自愿行为，用人单位在未征得劳动者同意的情况下不得延长劳动者的工作时间，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，更不得以劳动者未加班为由解除劳动者的劳动合同。被上诉人以周俊在国家法定休假期间未上班解除其劳动合同，严重违反国家劳动法律、法规的规定。被上诉人提交的有副大队长李富勇与中队长王亚华签名的2020年6月3日的《情况说明》证实了被上诉人在正常法定节假日和双休日均未安排辅警周俊加班和值班的事实，与被上诉人解除上诉人劳动合同的理由“因周俊在国庆战时一、二级治安响应期间，不服从工作安排，在未经请假的情况下不到岗到位，其行为已严重违反《织金县公安局交警大队辅警管理规定》，对周俊作出辞退处理”自相矛盾。六、上诉人自2006年1月1日进入被上诉人单位工作后，每逢法定假日均在加班，但被上诉人从未向上诉人支付过加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定假日加班的，支付不低于300%的工资报酬。所以，被上诉人应支付上诉人2006年1月1日至2019年10月14日期间法定假日加班工资54510.38元，详见上诉人一审时提交的法定假日加班工资计算清单。七、根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》之规定，虽然周俊已请过5天病假，被上诉人仍应支付上诉人2007年1月1日至2019年10月14日期间年休假工资30034.48元（周俊工作时间从2006年1月1日至2019年10月14日，计算年休假的时间从2007年1月1日起至2015年12月31日为9年，每年5天，9年共45天。从2016年1月1日至2019年10月14日，共3.875年，每年10天，共38.75天，周俊的年休假天数总共为83.75天，周俊的年休假工资为：2600/21.75×83.75×3=30034.48元）。被上诉人交警大队辩称，上诉人在国庆70周年大庆之际，未按照被上诉人规章制度请假就不到岗履行工作职责，属于严重违反用人单位规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动合同不存在违法情形。上诉人未举证证明加班事实，且其加班工资的请求已经过了仲裁时效期间。被上诉人已安排上诉人调休，且该请求也过了仲裁时效期间，不应支付其带薪年休假工资。应当驳回上诉，维持原判。原审原告周俊起诉请求：1.判决被告支付原告被违法解除劳动关系的赔偿金63,915元；2.判决被告支付原告2006年1月1日至2019年10月14日期间法定假日加班工资54,510.38元；3.判决被告支付原告2007年1月1日至2019年10月14日期间年休假工资30,034.48元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：原告周俊于2006年1月1日被被告录用为辅警，按照被告安排至织金××大队××中队从事交通秩序工作，工作地点为织金县三塘镇、鸡场乡等区域，2018年9月至2019年9月月平均工资为2663.12元，被告按规定为原告缴纳五险。2019年10月2、3、4、5、6日共5天，原告因颈椎间盘突出、腰椎间盘突出等疾病，未按规定程序向被告请假而未到岗。同年10月14日，被告以“周俊在国庆战时一、二级治安响应期间，不服从工作安排，在未经请假的情况下不到岗位，其行为已严重违反《织金县公安局交警大队辅警管理规定》，在大队造成恶劣影响”为由，对周俊作辞退处理，解除相关劳务合同。同日，被告将辞退决定告知并送达原告周俊。2020年4月22日，原告周俊向织金县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委员会于同年4月24日作出织劳人（不）仲案字[2020]第9号不予受理通知书，同年4月23日，原告周俊提起诉讼。一审法院认为，原告在发生劳动争议时间系2019年10月14日，其提交仲裁时间为2020年4月24日，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”故周俊于2020年4月24日申请仲裁，已经超过法定的仲裁时效期限，且周俊也未能提供证据证明其超过法定的申请仲裁时效期限系有不可抗力或其他正当理由，故应当依法驳回周俊的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回原告周俊的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告周俊负担。本案审理过程中，被上诉人向本院提交了两份《道路交通事故认定决定书》，拟证明：上诉人不服从被上诉人安排，属于严重违反用人单位工作纪律制度的行为。上诉人质证认为：对三性无异议，但达不到证明目的，因事故发生在2019年9月29日、30日，上诉人10月1日去上班的，且上诉人只是辅警，没有权力单独处理交通事故。经审查：被上诉人提交的该证据虽客观真实，但与本案无关联，不予采信。经审理查明：上诉人于2006年1月1日被被上诉人录用为辅警，被安排至织金××大队××中队从事交通秩序工作，工作地点为织金县三塘镇、鸡场乡等区域，2018年9月至2019年9月月平均工资为2663.12元，被上诉人按规定为上诉人缴纳五险。2019年10月2、3、4、5、6日共5天，上诉人因颈椎间盘突出、腰椎间盘突出等疾病，未按规定程序向被上诉人请假而未到岗。同年10月14日，被上诉人以“周俊在国庆战时一、二级治安响应期间，不服从工作安排，在未经请假的情况下不到岗位，其行为已严重违反《织金县公安局交警大队辅警管理规定》，在大队造成恶劣影响”为由，对上诉人作辞退处理，解除相关劳务合同。同日，被上诉人将辞退决定送达上诉人和织金县公安局工会委员会。上诉人与被上诉人签订的合同期限为2019年4月1日至2020年3月31日的《劳动合同》载明：第六条：甲方因工作的特殊性，对乙方进行警务化管理。甲方依法制定乙方工作时间、休息和休假制度；乙方须遵守甲方依法制定的工作时间、休息和休假制度，并按照甲方要求上班、休息、休假。第七条：乙方依法享有的婚丧假、女职工产假等，按照甲方依法制定的相关规章制度执行。第八条：甲方因维护社会治安等与职责有关工作和临时性工作需要安排乙方延长工作时间或节假日加班加点的，乙方应服从甲方的统一安排。甲方因工作需要安排延长乙方工作时间的，待完成工作后由管理单位组织调休。实行不定时工作制的，工作时间和休息时间由甲方根据工作的具体情况安排时间调休，乙方必须服从管理单位的安排。第九条：乙方加班不能自行决定，须经管理单位批准，否则造成第三人及本人损害的，由乙方自行负责。情况紧急除外。第三十条第4项：因乙方违反有关管理规定被甲方开除、辞退或乙方提出辞职等原因被甲方解除合同的，乙方无权要求甲方支付经济补偿金。第三十六条：乙方再次确认已充分知悉甲方的各项规章制度(包括但不限于辅警管理办法、奖惩办法、劳动合同管理办法等)，确认这些规章制度以及以后修订的规章制度为本合同的组成部分，对乙方有约束力。2019年7月22日起施行的《织金县公安局交警大队辅警管理规定》（以下简称：辅警管理规定）第十一条规定：因事因病需要请假的，必须有请假条、三天以内（含三天）由中队领导批准，三天以上十天以下由分管及联系大队领导批准，十天以上由大队主要领导批准。假期满后及时销假，否则按旷工处理。一年以内累计请假不超过15天，特殊情况除外。第十三条规定：旷工或因公外出请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，年内累计超过30天的，作辞退处理。第二十六条规定：一月内无故旷工、早退、迟到累计达到三次的，由中队进行约谈并作谈话记录。一月内无故旷工早退迟到累计达到五次的由中队上报大队，作待岗处理。待岗期间的工作由本中队安排及考核。待岗期间发放生活费600元，待岗时间为一月，待岗期满后三日内由中队形成书面的考核意见上报大队，经大队研究考核不合格的作辞退处理。第二十九条规定：违反本规定，情节轻微的，给与批评教育并当场指正，并取消当月评优资格，情节较重的，作待岗处理，取消全年评优资格，情节严重的，解除劳务合同。上诉人所属五中队会议记录：2018年11月12日的《冬季工作安排部署》会议强调了请假制度：“两天以内向中队请假，三天以上向大队请假，并有请假条。”2019年7月29日的《工作安排、队伍管理》会议记录载明：一、传达县局辅警管理规定内容（结合县局规定及支队规定）。二、凡是请假的必须先交假条，当班民警报备。必须提前请假，否则按脱岗处理。如遇生病的要有病历。2019年9月27日的《旅发大会安保工作及国庆期间工作安排部署》会议记录载明：六、国庆期间安保工作安排：1号至3号全员上班。上诉人2019年1月30日请假5天治疗腰椎疾病，《请假条》上载明，周俊因腰椎间盘疼痛厉害需要治疗，向大队和中队领导请假5天。2019年10月2日至6日期间，根据被上诉人安排，上诉人应正常上班。上诉人接上班通知后，口头告知其组长韩荣江因其腰痛不能去上班，在未办理书面请假审批手续的情况下未到岗。上诉人因颈椎、腰椎疼痛麻木等症状曾于2019年10月12日入院治疗。另查明，为做好新中国成立70周年大庆的安保维稳工作，2019年9月29日，贵州省公安厅要求贵州省各级公安机关2019年9月25日至10月3日为一级响应状态，10月4日至10月7日为二级响应状态，按照战时标准，落实战时要求，严格战时纪律，全力做好安保维稳工作。还查明，上诉人2020年4月24日申请仲裁，织金县劳动人事争议仲裁委员会作出的“织劳人（不）仲案字[2020]第9号”《不予受理通知书》的理由为“其他（证据不足）”。上诉人不服该《不予受理通知书》，于同日向一审法院提起诉讼。一审期间，上诉人向一审法院提交的《情况说明》主张被上诉人的诉讼请求因超过仲裁时效期间应予驳回。再查明，双方当事人同意加班工资和年休假工资的计算标准按照1760元/月计算。本院认为，本案焦点为：1.上诉人的诉讼请求应否适用仲裁时效规定；2.被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金；3.被上诉人应否支付上诉人加班工资；4.被上诉人应否支付上诉人未休年休假工资。关于焦点1，织金县劳动人事争议仲裁委员会作出的“织劳人（不）仲案字[2020]第9号”《不予受理通知书》的理由为“其他（证据不足）”，而非“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的情形，一审根据该规定驳回上诉人的诉讼请求错误，予以纠正。上诉人主张的涉案权利属于请求权，应适用仲裁时效（诉讼时效）的规定。被上诉人一审期间已经提出时效抗辩，故上诉人的诉讼请求应当受到仲裁时效限制。上诉人关于被上诉人未提出时效抗辩、法院主动援引诉讼时效的上诉理由与事实不符，不能成立。关于焦点2，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”被上诉人2019年10月14日辞退上诉人，上诉人2020年4月24日申请仲裁主张被上诉人支付其违法解除劳动合同经济赔偿金，未超过仲裁时效期间。双方当事人签订的《劳动合同》显示，上诉人入职时已经明确知晓被上诉人的规章制度（包括但不限于辅警管理办法、奖惩办法、劳动合同管理办法等），这些规章制度以及以后修订的规章制度为劳动合同的组成部分，故上诉人应服从被上诉人的工作安排和管理。被上诉人2019年7月22日起适用的辅警管理规定，被上诉人已于2019年7月29日的《工作安排、队伍管理》会议中传达学习。该辅警管理规定内容合法，经组织学习后上诉人对该辅警管理规定并未提出异议，该辅警管理规定对上诉人有约束力。根据上诉人2019年1月30日的《请假条》的审批情况可知，上诉人对于被上诉人单位的请假制度是明确知晓的。故上诉人称被上诉人对2019年7月22日起适用的辅警管理规定未经组织学习，其从不知晓被上诉人的规章制度的上诉理由不能成立。被上诉人作为公安机关，肩负着维护社会稳定、维护国家长治久安的职责和使命。2019年国庆节正值新中国成立70周年大庆，贵州省公安厅要求贵州省各级公安机关2019年9月25日至10月3日为一级响应状态，10月4日至10月7日为二级响应状态，按照战时纪律进行管理。且双方当事人签订的《劳动合同》中已明确因被上诉人工作的特殊性，对上诉人进行警务化管理。故被上诉人安排上诉人2019年国庆期间上班不存在违法情形。上诉人所举2019年国庆放假通知不能达到其证明被上诉人违法安排其上班的证明目的，一审不予采信并无不当。被上诉人已经开会安排了2019年10月1日至3日全员上班，又通过上诉人所在小组的组长通知上诉人10月1日至7日上班，但上诉人接到通知后，未按照辅警管理规定请假，只是口头告知小组长其腰痛不能上班，且其并未提供2019年10月1日至7日期间就诊的依据。因上诉人所举就诊记录不能证明因情况紧急至其不能履行规定的请假手续，一审未予采信也无不当。根据被上诉人的辅警管理规定，上诉人未按照规定请假不到岗应按旷工处理。虽然《织金县公安局交警大队辅警管理规定》中规定了旷工5天应按照待岗处理，但因上诉人旷工期间为新中国成立70周年大庆之际，上诉人在国庆一、二级治安响应期间不服从工作安排，未经请假不到岗的行为，造成恶劣影响，严重违反被上诉人的辅警管理规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”之规定，被上诉人可以解除与上诉人的劳动合同。被上诉人已将辞退上诉人的情况通知工会，工会并未提出异议，被上诉人的解除程序合法。因被上诉人解除与上诉人的劳动合同有事实及法律依据，不存在违法解除情形，上诉人主张被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点3，加班工资属于劳动者提供劳动应得的劳动报酬，当事人就加班产生的争议应属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，上诉人主张加班工资的请求应从解除劳动合同时起算仲裁时效期间，上诉人关于加班工资的上诉请求并未超过1年的仲裁时效期间。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张加班工资，在案证据显示在上诉人主张的加班期间内，仅有2019年10月1日和10月7日两天加班，本院依法支持这两天加班工资的请求，其余主张因未提供证据证明，本院不予支持。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定，月计薪天数为21.75天，故被上诉人应支付上诉人的加班工资为161.84元（1760/21.75ｘ2）。关于焦点4，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，被上诉人未举证证明已经安排上诉人休了年休假，所举证据也不能证明上诉人存在不应休年假的情形，应支付上诉人应休未休年休假工资。但应休未休年休假工资虽最终折算为工资，但其实质并非全为劳动报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，该部分已经发放给上诉人；超出劳动者正常劳动所得部分是一种福利待遇，故应适用1年的普通仲裁时效。因被上诉人未举证证明职工年休假应在当年使用且劳动者对此是明知的，应视为可跨年度休假。故2017年及以前的应休未休年休假工资应在2019年以前主张，上诉人申请仲裁时提出2017年及以前的年休假工资请求，已经超过仲裁时效期间，且被上诉人一审中已经提出时效抗辩，故对上诉人的该请求不予支持。2018年和2019年，上诉人累计在被上诉人工作满10年不满20年，该两年应休年休假天数均为10天，但上诉人2019年10月14日被辞退，故2019年的应休年休假天数折算为7.86天（287/365×10），依法取7天计算。双方当事人均认可年休假工资计算基数为1760元/月，依法折算日工资为80.92元（1760/21.75）。因应休未休年休假工资（300%日工资）中包含的正常工作期间工资收入部分已经在上诉人领取的工资中，故被上诉人应支付上诉人应休未休年休假工资为2751.28元（80.92×17×2）。另外，一审未在三个月内审结，但一审已依法审批对该案审理期限进行扣审2个月，一审并未超审限，故上诉人主张一审超审限、程序违法的上诉理由不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实有误及适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初1885号民事判决；二、被上诉人织金县公安局交通警察大队于本判决发生法律效力十日内支付上诉人周俊加班工资161.84元、应休未休年休假工资2751.28元；三、驳回上诉人周俊其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人织金县公安局交通警察大队负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年一月二十五日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印