河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0802民初4403号原告（申请执行人）：张某某，男，1946年4月16日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：张某1（系原告女儿），住焦作市解放区。委托诉讼代理人：马永庆，河南瀛睿源律师事务所律师。被告（案外人）：毛某，男，1980年11月25日出生，汉族，住焦作市解放区。被告（被执行人）：焦作市鑫鑫房地产开发有限公司，住所地：焦作市烈士西街46号。法定代表人：张孝堂，董事长。委托诉讼代理人：毛涛，系该公司员工。委托诉讼代理人：姬生林，焦作市解放区众恒法律服务所法律工作者。原告张某某与被告毛某、焦作市鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年11月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人张某1、马永庆，被告毛某及被告鑫鑫公司的委托诉讼代理人毛涛、姬生林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某某向本院提出诉讼请求：1.请求恢复对位于焦作市解放区工农街××太阳公寓××楼××、××号房屋（以下简称涉案房屋）的执行；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告鑫鑫公司合同纠纷一案，焦作市解放区人民法院于2019年11月21日作出（2019）豫0802民初2753号民事判决，原告申请强制执行。被告毛某在执行期间对执行标的提出书面异议，要求解除对涉案房屋的查封，焦作市解放区人民法院作出（2020）豫0802执异103号执行裁定，裁定中止执行。原告认为，被告毛某的执行异议申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的情形。毛某称其与鑫鑫公司于2016年3月6日签订《选房协议书》，签订时间发生在鑫鑫公司向原告出具《房屋认购书》之后，故该《选房协议书》应属无效。毛某是鑫鑫公司法定代表人的女婿，存在签订虚假协议以规避执行的可能性。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，原告作为被拆迁人，鑫鑫公司已对拆迁安置房屋进行了确定，如果鑫鑫公司将该房屋另行出卖给他人，原告有权优先取得安置房屋。据此，原告提起诉讼。被告毛某辩称，请求驳回原告张某某的诉讼请求，并由原告承担本案的诉讼费。理由如下:1.焦作市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）于2012年承建了被告鑫鑫公司开发的红太阳公寓项目工程，其将该工程的2号楼、3号楼项目转包给我，期间所有投入资金全部由我承担，我用建安公司的资质进行了工程的承包施工。2015年，鑫鑫公司对项目进行了工程结算，尚欠我324万元，后鑫鑫公司因资金困难便将涉案房屋抵偿给我；2.鑫鑫公司的法定代表人张孝堂确系我的岳父，但亲属之间进行工程承揽、施工和以物抵偿的情况实属正常，并不违背公序良俗原则以及法律规定，并且本案不存在任何串通和虚假的情况；3.（2020）豫0802执异103号执行裁定书适用法律正确。被告鑫鑫公司辩称，请求驳回原告张某某的诉讼请求，并由原告承担本案的诉讼费。理由同毛某的答辩意见，另补充如下:1.鑫鑫公司与原告之间不是拆迁安置补偿关系；2.本案基本事实围绕的是一个违法办理的国有土地使用权证（焦国用（1999）第047号）和（2013）解民二初字第386号民事调解书，（2013）解民二初字第386号民事调解书对张某某为涉案房屋的实际权利人及双方协议内容进行了认定，鑫鑫公司认为相关行政行为及调解书、判决书错误，为此已向检察院提请法律监督，但至今仍在处理中。原告张某某为支持自己的诉讼请求，在庭审过程中提交了下列证据：1.《协议书》1份，证明鑫鑫公司拆迁了原告的土地和房屋，双方签订《协议书》，其性质是拆迁安置协议；2.《房屋认购书》1份，证明鑫鑫公司对补偿安置给原告的房屋进行了确认；3.（2019）豫0802民初2753号民事判决书、（2020）豫08民终163号民事判决书，证明生效判决确认《协议书》和《房屋认购书》是合法有效的，并判令鑫鑫公司按照判决书中所确认的房屋向原告交付；4.（2020）豫0802执异103号执行裁定书，证明原告提起本次诉讼的依据；5.查封公告（2016年12月14日），证明焦作市解放区人民法院于2016年12月14日已经将查封公告张贴于涉案房屋处，二被告均未提出异议，而二被告在此次执行过程中才提出异议，存在恶意诉讼的嫌疑；6.查封公告（2019年8月28日），证明法院在审理（2019）豫0802民初2753号案件过程中对涉案房屋进行了查封；7.照片4张，证明鑫鑫公司在与原告签订《协议书》前，动用黑社会人员对原告的房屋进行强拆，把原告家门前的道路挖断，往原告家里扔砖头等物，逼迫原告给其腾房，在此情况下原告无奈与鑫鑫公司签订了《协议书》，同时证明原告在该土地上建有房屋，《协议书》也显示有关于拆除原告998平方米房屋的内容。被告毛某对上述证据质证后，发表如下质证意见：1.对证据1、2的真实性无异议，但对其证明指向和合法性均有异议，《协议书》中的乙方根本就不存在，并且原告没有任何证据证明其与焦作市中原实业公司松生维修队存在关系，应属于无效合同；2.对证据3的真实性无异议，但对其证明指向有异议，鑫鑫公司已向检察院提起了法律监督，但相关结果还未出具；3.对证据4无异议，充分证明了本案的事实及毛某提出执行异议合理、合法；4.对证据5的真实性无异议，但对其证明指向有异议，充分证明毛某在涉案房屋被查封之前就已经与鑫鑫公司签订了合法有效的选房协议，已抵偿的工程款视为已支付的全部房款，并且该查封已于2017年11月份解封；5.对证据6的真实性无异议，该查封公告是在2019年8月18日作出的，但鑫鑫公司与毛某已于2016年3月6日签订《选房协议书》；证据7与被告毛某无关，故不予质证。被告鑫鑫公司对上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1-6的质证意见同被告毛某的意见；对证据7的真实性和证明指向均有异议，照片显示的是鑫鑫公司于2011年动工建设红太阳公寓2号楼的现场，这片土地由鑫鑫公司从焦作市中原实业公司购买，与松生维修队的土地无任何关系，被告也并未动用黑社会对其打、砸、抢。原告的陈述是对鑫鑫公司的诬蔑和诽谤，并且该证据与本案无关。被告毛某为支持自己的主张，在庭审过程中提交了下列证据：1.建安公司出具的证明1份，证明毛某承包工程时所取得的建筑承包资质及法人情况；2.建安公司的营业执照、建筑业企业资质证书各1份，证明建安公司有从事建筑施工经营和施工的资质；3.收条7页，证明贺某分包毛某所承包的红太阳公寓开发建设项目工程款的情况；4.焦作砼盛源混凝土有限公司出具的收据10页，证明该公司向毛某承包的红太阳公寓项目提供混凝土及收款情况；5.借条3页，证明张东亮从事毛某所承包的红太阳公寓水电安装工程施工时以借条方式冲抵工程款的情况；6.证人贺某、张某的证人证言，证明证人从事工程施工分包的情况；7.建安公司出具的证明1份，证明证据1中的证明里“焦作市鑫一房地开发有限公司”名字错误，应为“焦作市鑫鑫房地开发有限公司”。以上证据综合证明：原告在不懂房地产开发建设施工的情况下称被告伪造证据、虚拟合同纯属恶意中伤，其称本案系虚假诉讼毫无事实根据。毛某在鑫鑫公司及建安公司不担任任何职务，这与事实上借用资质进行承包施工并不冲突，更不违反法律规定。原告张某某对上述证据质证后，发表如下质证意见：1.对证据1的真实性有异议，从证明形式来看没有建安公司法人签字，从证明内容来看这是指建安公司与“焦作市鑫一房地开发有限公司”签订的施工项目，并且说是当时公司会议商定的，但毛某是否是该公司员工至今未提供相应的员工证明，而且若是会议研究作出的，应当有会议记录证明，毛某不可能存在两个身份，不可能既作为鑫鑫公司法定代表人的女婿代表鑫鑫公司对房屋进行开发，又作为建安公司的员工对涉案房屋进行施工；2.对证据2的真实性无异议，但个人是不允许承包工程的；3.对证据3的真实性无法确认，亦不能证明涉案工程是毛某承包的；4.证据4只能证明红太阳公寓在施工过程中购买了混凝土，不能证明红太阳公寓2号楼和3号楼就是毛某实际施工的；5.证据5的真实性无法确认，借条内容未显示张某是向谁借款，且上述第2-5组证据与本案无关；6.对证据6证人证言的真实性有异议，证人陈述称给毛某干活，毛某是老板，因为红太阳公寓的开发商就是鑫鑫公司，毛某是鑫鑫公司的法定代表人张孝堂的女婿，从相关票据和支出的单据来看是张孝堂签字让毛某取款，也就是说毛某是代表张孝堂的，所以两个打工人称毛某是老板是符合常理的，同时说明毛某自称其借用建安公司的资质和手续承揽工程是虚假的，同时这一行为也是被相关法律规定所禁止的；7.对证据7不予认可。被告鑫鑫公司对上述证据质证后，发表如下质证意见：对被告毛某提交的证据均无异议，充分证明了毛某承包工程的事实存在，房地产开发与工程建设本身就是两种概念，借用资质进行房地产建设工程承包，承包工程又以劳务形式进行分包，这在房地产建筑工程行业内普遍存在。被告鑫鑫公司为支持自己的主张，在庭审过程中提交了下列证据：1.《建设工程施工合同》2份，证明毛某承包鑫鑫公司开发项目的部分施工合同；2.建安公司法人授权委托书1份，证明毛某在进行工程承包时所取得建筑承包资质及法人授权情况；3.《建筑工程施工劳务合同》、《施工协议书》、《防水施工协议》、《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》、处罚通知各1份，证明被告毛某承包工程的具体施工情况；4.原始凭证整粘单17页和鑫鑫公司的总工程师冯之和出具的证明1份，证明被告毛某承包鑫鑫公司开发项目部分工程款的收取情况及金额；5.《选房协议书》1份，证明鑫鑫公司因欠毛某工程款，故将涉案房屋抵偿给毛某所有，因原告的原因导致涉案房屋无法办理产权手续，不能签订正式的《商品房买卖合同》，鑫鑫公司与毛某经协商签订了《选房协议》，将涉案房屋抵偿给毛某。原告张某某对上述证据质证后，发表如下质证意见：1.对证据1的真实性有异议，该合同没有签订时间，而且没有提供相应的营业执照来证明建安公司是否存在，是否有承包资质；由合同约定的工期可见涉案房屋早已竣工，但被告鑫鑫公司却未按合同约定交房，显然已经违约；两份合同的承包人是建安公司，不是毛某，个人是不允许承揽工程的；2.对证据2的真实性无法确定，该证据仅仅是授权毛某负责红太阳公寓3号楼的相关事宜，不能证明毛某承包了3号楼项目和已取得了建筑承包资质；3.证据3，（1）对《建筑工程施工劳务合同》的真实性有异议，该合同显示甲方是建安公司，而毛某只是该公司的代表人，乙方贺某是否存在不清楚，从合同笔迹来看像是刚刚签订不久，怀疑该合同是被告伪造的；（2）对《施工协议书》的真实性有异议，该证据不能证明实际施工人就是毛某；（3）《防水施工协议》显示甲方为建安公司，乙方是郑延磊，负责人是毛某，即毛某是代表建安公司的；（4）对《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》的真实性无法确定，被告未提供相应的营业执照，该合同加盖的是商业项目技术资料专用章，而没有加盖公章；（5）对处罚通知不认可，从内容来看是该公司处罚了公司内部工人不按照规定进行操作，无法证明被告的证明指向；4.对证据4中票据的真实性无异议，从单据上可以看出这是张孝堂让毛某取款去支付相应的建筑材料费用，因为毛某和张孝堂是翁婿关系，取款内容已证明二被告恶意串通，企图侵占应给原告的财产；冯之和出具的证明不能证明该款项是毛某收取涉案房屋项目的工程款；5.对证明5的真实性有异议，无论是否真实均为无效，因为涉案房屋已于2012年12月4日置换给原告，而《选房协议书》签订的时间是2016年3月6日，张孝堂明知涉案房屋已置换给原告，但还将其给了女婿；从内容来看，双方对支付房款的时间没有约定，对交房的时间也没有约定，所以该协议书可能是虚假的。被告毛某对上述证据均无异议。本院对本案证据认定如下：原告张某某提供的证据真实、客观，本院对上述证据的真实性予以采信。被告毛某、鑫鑫公司提供的证据不足以证明其证据指向，本院对上述证据不予采信。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2012年9月6日，被告鑫鑫公司（甲方）与焦作市中原实业公司松生维修队（张某某）（乙方）签订一份《协议书》，主要内容如下：“乙方在位于解放西××工农街西侧有国有土地使用权土地一块（用途为宅基地用地），现因甲方开发使用该土地故双方达成如下协议：……二、1.甲方应将该楼东靠公路处的第一层建成门面房，面积约为：楼房宽14米，南北长26.2米，合366.8平方米，无偿补偿给张某某，产权归张某某所有……；六、本协议所涉及的房产交付应从开工之日起十八个月内交付房屋，十八个月内不交房认定违约……”。2012年12月4日，被告鑫鑫公司另向焦作市中原实业公司松生维修队出具一份《房屋认购书》，主要内容如下：“……（2）门面房：该门面房位于2号楼北单元，面积448.02平方（17.1米×26.2米，17.1米指外墙对外墙）。（面积以房管局实测面积为准）……”。2015年5月20日，因鑫鑫公司未按上述约定交付房屋，张某某向本院提起诉讼，主张鑫鑫公司向其交付房屋，鑫鑫公司提起反诉。该案前后经过多次审理，本院于2019年11月21日作出（2019）豫0802民初2753号民事判决，判决：一、被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内将位于焦作市解放区xxx路xx公寓x号楼x层xxxx平方米两套、cccx平方米两套、北单元三层87.77平方米两套、111.44平方米两套，xxx公寓3号楼东单元西户110.2平方米、一二层各一套，共计面积1017.24平方米房屋交付给原告（反诉被告）张某某，并由张某某按照协议约定2500元/平方米的标准向焦作市鑫鑫房地产开发有限公司支付超出安置补偿面积19.24平方米的房屋价款；若不能交付，焦作市鑫鑫房地产开发有限公司则应按照5600元/平方米的标准向张某某支付998平方米安置房的赔偿款；二、被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内将位于焦作市解放区x路x公寓x号楼x单元面积448.02平方米的门面房交付给原告（反诉被告）张某某；若不能交付，焦作市鑫鑫房地产开发有限公司则应按照12000元/平方米的标准向张某某支付赔偿款；三、被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内返还张某某购房款450000元；四、驳回原告（反诉被告）张某某的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司的反诉请求。鑫鑫公司不服，上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2020年4月30日作出（2020）豫08民终163号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述案件审理期间，本院对鑫鑫公司开发的包含涉案房屋在内的多套房产予以查封，分别于2016年12月14日、2019年8月28日张贴了查封公告。2020年10月29日，毛某以鑫鑫公司因欠其工程款，已于2016年3月6日将涉案房屋用于抵偿为由提出执行异议，要求解除对涉案房屋的查封。本院经审查作出（2020）豫0802执异103号执行裁定，裁定中止对涉案房屋的执行。原告张某某不服，提起诉讼，形成本案。另查明，红太阳公寓位于焦作市××××南侧、工农街西侧，xx公寓2号楼1层共有门面房8间，本案所涉的1149、1153号门面房位于此排门面房的北头两间，其他6间门面房均处于正常经营使用状态，此两间门面房未进行装修和经营使用。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，被告毛某作为案外人对涉案房屋的执行提出异议，但毛某所提供的证据就其主张的待证事实而言不能达到高度可能性的证明标准，其对此应承担举证不利的法律后果，即应当认为毛某对本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，原告主张准予执行涉案房屋的诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决如下：准予执行位于焦作市解放区xx街x公寓x号楼x层1149、1153号的房屋。案件受理费13800元，由被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司、毛某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  张 莉人民陪审员  赵小贞人民陪审员  谢晓明二〇二一年一月十三日书 记 员  杨 扬附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。