文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终108号上诉人（原审被告）：向琼，女，1983年9月18日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市伟杰通讯器材有限责任公司，住所地：重庆市黔江区新华东路中段新华苑一楼门面。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨珊瑛，重庆森平律师事务所律师。原审第三人：重庆市珂芮电子通讯服务中心，住所地：重庆市黔江区城东街道大什字购物广场佳慧华盛堂一楼，统一社会信用代码：91500114573408257P。投资人：马培杰，该服务中心总经理。上诉人向琼因与被上诉人重庆市伟杰通讯器材有限责任公司（以下简称伟杰公司）、原审第三人重庆市珂芮电子通讯服务中心（以下简称珂芮中心）物权保护纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2020年11月20日作出的(2020)渝0114民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人向琼的委托诉讼代理人李政，被上诉人伟杰公司的法定代表人李伟及其委托诉讼代理人杨珊瑛，原审第三人珂芮中心的投资人马培杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向琼上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伟杰公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由伟杰公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，甚至错误。一是虽然本案案涉手机数量为11部，但是，伟杰公司没有证据证明这11部手机的物权归其享有，且向琼也没有陈述拿走了伟杰公司的11部手机并据为己有；二是伟杰公司陈述“向琼借钱给陈跃强，后陈跃强还不起钱，向琼通过拿手机的方式来抵陈跃强欠款”不属实，一审法院对此事实认定错误；三是一审判决还将之前的其他案件的调解内容作为本案的事实进行认定，也是错误的；四是向琼在一审中所提交的证据，一审法院根本没有进行认真审查，也未作出是否认定的意见。2.一审判决结果错误。伟杰公司应当举证证明其依法享有案涉11部手机的物权，也只有伟杰公司证明其享有物权的手机被他人拿走后，他人才具有返还的义务，结合本案，伟杰公司无论是2018年的诉讼还是2020年的本次诉讼，都没有相应证据证明上述内容，一审判决结果应属错误。伟杰公司答辩称，1.向琼上诉所称的基本事实不属实，纯属混淆视听，曲解事实。2.向琼擅自拿走伟杰公司手机不归还的行为，明显构成侵权，应予赔偿。综上所述，一审认定事实清楚、正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。珂芮中心述称，1.马培杰和李伟于2016年2月16日开始进行离婚财产清算，法院作出的调解书是2016年4月22日下来的，何莉占伟杰公司部分股份，李伟占伟杰公司部分股份，李伟不占珂芮中心任何股份。2.向琼拿手机的时候马培杰不在场，向琼拿手机是因为伟杰公司股东何莉之夫陈跃强在向琼和陈洁处借钱，后一直未还，向琼和陈洁就在伟杰公司拿手机抵的陈跃强的债。3.关于库房的问题，实际上是两个库房，珂芮中心也另外设立了库房，两个公司的该库房相当于平台往来，相互调货，是共同聘请的会计但独立核算，系统也是分开的，库管也是分开的，要去拿货的话必须上交下接，要在库管处签字办手续，向琼拿走11部手机的库房实际上是伟杰公司的库房，拿走手机后的账是算在伟杰公司名下的。伟杰公司向一审法院起诉请求：1.判令向琼赔偿伟杰公司11部苹果手机价值款共计65799元；2.本案诉讼费由向琼承担。一审法院认定事实：伟杰公司的法定代表人李伟与珂芮中心的经营者马培杰原系夫妻关系。伟杰公司经营“泰兴店”，珂芮中心经营“佳慧店”，业务范围均系手机销售业务。2016年4月23日，李伟与马培杰在一审法院调解离婚，其中珂芮中心归马培杰所有，李伟在伟杰公司享有的股权，由李伟与马培杰各占50%。但“泰兴店”与“佳慧店”一直共用位于黔江区新华桥的库房仓库。2014年，向琼在伟杰公司经营的“泰兴店”上班，直至2017年9月15日泰兴店关闭。2017年1月21日，向琼从泰兴店柜台拿走手机11部，并留下所拿手机型号及编码清单（苹果7黑32G，35531008723XXXX；苹果7黑32G，35531008795XXXX；苹果7黑32G，35531208680XXXX；苹果7黑128G金，35530908757XXXX；苹果7P白32G，35917507721XXXX；苹果7P黑128G，35382108697XXXX；苹果6S金32G，35577407088XXXX；苹果6S金32G，35858607049XXXX；苹果6SP金64G，35499207520XXXX；苹果7粉128G，35916807824XXXX；苹果7金128G，35382608603XXXX），注明“合计11部，2017年1月21日，向琼”。向琼陈述拿走11部手机是在盘库，属于职务行为，同时，向琼提供进销存日报表，其中手机串号35499207520XXXX苹果（6S64G金）出现在2017年1月26日的报表中，注明“泰兴调入，交班人陈洁”。伟杰公司陈述陈跃强系“泰兴店”和“佳慧店”的合伙人，向琼借钱给陈跃强，后陈跃强还不起钱，向琼通过拿手机的方式来抵陈跃强欠款。另查明，2017年9月，李伟就泰兴店作为原告起诉马培杰、何莉合伙纠纷，2018年6月22日，一审法院作出（2017）渝0114民初6425号民事调解书，其中第三条协议：“合伙期间应收向琼手机款项58089元、应收陈洁手机款项85115元，另移动公司应收保证金20000元，....，合伙期间应付款项26720元，剩下应收款以合伙份额进行分配”。再查明，伟杰公司曾于2018年2月因同一事实将陈洁、向琼起诉至一审法院，要求陈洁、向琼赔偿拿走的手机销售款，后于2018年12月向一审法院撤回起诉。一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，向琼从伟杰公司柜台拿走苹果手机11部，有向琼留下的手书字据及伟杰公司、向琼的当庭陈述为证，伟杰公司享有11部手机的相关财产权益，伟杰公司的主体适格。向琼抗辩其拿走的11部苹果手机是进行盘库，属于职务行为，不构成侵权。对此，一审法院评述如下：首先，从向琼提供的伟杰通讯进销存日报表看，每台手机的进出货均标明了手机串号，且由交接班人员进行清点，向琼作为长期从事手机销售的人员，对于自己经手的出入货应当制作相关清单，而向琼从柜台拿走11部手机只留下字据，没有办理任何交接手续，不符合常理。在此情况下，向琼有义务对该11部苹果手机的去向提供证据证明；其次，李伟诉马培杰、何莉合伙纠纷案达成的调解协议载明“合伙期间应收向琼手机款项58089元、应收陈洁手机款项85115元…”，由此推断合伙人马培杰（佳慧店的法定代表人）、何莉、李伟在合伙纠纷案中均否认向琼拿走手机是职务行为，意味着第三人珂芮中心（佳慧店）对11部手机进入佳慧店销售是否认的,否则不可能专门就向琼拿走的11部手机的款项在调解协议中进行列明。因此，一审法院认定向琼拿走11部手机的行为并非基于正常履行职务所为，其应当对拿走伟杰公司的11部手机承担损害赔偿责任。关于11部苹果手机的价值。财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，伟杰公司提供了该类型手机在2017年初的市场零售价格即共计65799元，但考虑到手机尚未进入市场流通，伟杰公司主张的市场零售价格仍需其付出一定成本方可获得，故可以适当调整赔偿金额，一审法院酌定按照李伟与马培杰、何莉合伙纠纷中确认的价格58089元予以支持。2018年伟杰公司起诉向琼主张11部苹果手机的权利，后伟杰公司自愿撤回起诉，一审法院对该案的实体权利未进行处理，本案不属于向琼辩称的重复起诉情形。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、向琼于本判决生效之日起五日内赔偿重庆市伟杰通讯器材有限责任公司11部苹果手机款58089元；二、驳回重庆市伟杰通讯器材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1444元，由向琼负担1252元，重庆市伟杰通讯器材有限责任公司负担192元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，珂芮中心陈述向琼拿走11部手机的库房实际上是伟杰公司的库房，拿走手机后的账是算在伟杰公司名下的，（2017）渝0114民初6425号民事调解书第三条协议中应收向琼手机款58089元就是向琼拿走11部手机的价值，是按进价确定的价值而非市场销售价。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系伟杰公司以享有案涉11部手机所有权为由请求向琼赔偿伟杰公司11部苹果手机价值款而产生的物权保护纠纷。双方当事人二审争议的焦点为：向琼应否赔偿伟杰公司11部苹果手机的款项58089元。现就此评述如下：对伟杰公司是否对案涉11部手机享有物权的问题。向琼拿走案涉11部手机的库房系伟杰公司与珂芮中心作为平台往来共用的库房，珂芮中心陈述“向琼拿走11部手机的库房实际上是伟杰公司的库房，拿走手机后的账是算在伟杰公司名下”的内容，说明案涉11部手机并非珂芮中心的，根据该陈述能够认定案涉11部手机系与珂芮中心共用库房的伟杰公司享有物权，本院对此予以明确。伟杰公司认为向琼拿走案涉11部苹果手机的行为对其构成侵权，而向琼则主张其拿走案涉11部苹果手机属实，但系职务行为，其作为伟杰公司的主管只是经手这11部苹果手机的盘库行为。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应对其各自的主张承担举证责任。伟杰公司举示的向琼2017年1月21日出具的条子能够证明向琼在库房拿走了案涉11部手机，伟杰公司对其主张举示了相应的证据证明。而向琼主张其拿走案涉11部手机系职务行为，虽然向琼从2014年起直至2017年9月15日均在伟杰公司经营的“泰兴店”上班，但是，向琼并未举示证据证明其拿走案涉11部手机后正常移交给伟杰公司其他工作人员，向琼对其拿走该11部手机属于正常的盘库行为的主张并未举示充分的证据证明，应对其主张承担举证不能的不利后果，基于此，伟杰公司认为向琼拿走案涉11部苹果手机的行为对其构成侵权的主张成立，一审判决对此认定正确，本院予以明确。基于前述认定，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”之规定，一审判决结合11部苹果手机尚未进入市场流通，以及伟杰公司主张的市场零售价格仍需其付出一定成本方可获得，进而认定由向琼赔偿伟杰公司11部苹果手机款58089元正确，本院对此予以确认。综上所述，向琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1444元，由向琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二一年一月二十日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇