山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2569号上诉人（原审被告）：王瑞强，男，1960年9月16日出生，汉族，农民，住莒县。委托诉讼代理人：刘金刚，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：陈志强，男，1973年7月2日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人王瑞强因与被上诉人陈志强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2020)鲁1122民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王瑞强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由陈志强承担。事实和理由：1.王瑞强与陈志强之间尚未完全结算，工程量亦无法确定，本案应先进行工程量鉴定。质保金问题，本案一审法院应对工程施工质量及装修问题进行相关鉴定，而非单纯的数字叠加，陈志强没有按照合同约定对室内进行装修。同时应由陈志强采购的门窗及楼房内外地板铺设所产生的人工费等，均由王瑞强支出，价值20余万元，应计入工程款，由陈志强负担，王瑞强已另案起诉。本案一审法院应以双方尚未结算为由，驳回陈志强的请求，而不应草率判决。2.陈志强请求王瑞强给付其前后楼滴水沿工程款12600元无事实依据。陈志强无证据证实其关于楼滴水沿不在工程范围内但由其施工的主张，一审法院未要求陈志强举证，反而推定王瑞强未予否认，明显袒护陈志强。3.涉案工程一楼55平方米陈志强未实际建设，双方存在争议，一审法院按工程量一半进行处理错误。住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》不是法律、行政法规，一审法院予以参照没有法律依据。该55平方米陈志强未实际施工，也不在合同范围之内，显然不能支持。4.本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院以现场勘验为依据明显失当。一审法院并非是专业鉴定机构，不具备勘验资质，其所做的勘验笔录虽经王瑞强签字，但不具有法律效力。工程量及质量问题，应由第三方鉴定机构鉴定后方能确定。另外，在陈志强诉王瑞祥、王永杰一案中，法院对工程质量问题也进行了现场勘验，并经过双方确认，楼房明显存在质量问题。但在此案中，法院却对自己的勘验笔录只字未提，同样的勘验笔录出现两种不一样的结果。陈志强辩称，一审法院认定事实正确，判决结果公正。陈志强向一审法院起诉请求：1.判令王瑞强支付工程款217425元及利息；2.诉讼费由王瑞强承担。一审期间，陈志强围绕诉讼请求提供如下证据：证据1.合同书原件一份；证据2.变更合同内容的证据一宗；证据3.证人于某、吴某证言各一份。王瑞强对合同书真实性无异议，但主张陈志强违约给其造成损失；对其他证据的真实性均有异议，对签字以及来源不清楚，证人应当到庭接受质询，否则其证言不能作为有效证据使用。一审法院对合同书真实性予以确认；对其他证据，将结合案件事实综合进行认定。王瑞强提供付款单据一宗及中国农业银行莒县刘官庄分理处出具的个人客户关联合约信息一份。陈志强对王瑞强提供的两份证据无异议，一审法院予以确认。因工程量存在争议，2020年6月1日，一审法院组织双方进行现场勘验，对涉案沿街楼进行了测量。一审法院认定事实：2015年4月8日，陈志强与王瑞强签订合同书一份，约定：王瑞强将位于206国道边莒县刘官庄镇驻地的三层沿街楼发包给陈志强施工，承包形式为包工包料，每平方米950元，工程总价款1225000元，工期自2015年4月8日至2015年10月30日，交付使用时王瑞强给付工程款的95%，剩余5%为质保金，保修期一年。现涉案沿街楼已经投入使用。陈志强诉至法院，要求王瑞强支付剩余工程款217425元及利息。经现场勘验，三层沿街楼共计1160.37平方米。王瑞强主张一楼未实际建设的部分应扣除55平方米。陈志强主张滴水沿施工费12600元。一审法院认为，陈志强与王瑞强签订合同，约定建设206国道刘官庄镇驻地三层沿街楼。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、《山东省实施〈村庄和集镇规划建设管理条例〉办法》第二十条之规定，施工方应具备相应的施工资质。因陈志强为自然人且未取得相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方签订的合同为无效建设工程施工合同。经现场勘验，三层沿街楼共计1160.37平方米。王瑞强提出一楼未实际建设的部分应予扣除55平方米，陈志强对此提出异议。参照住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》，一审法院认定该55平方米争议工程量按照一半计算，即27.5平方米，故陈志强施工的三层楼面积为1132.87平方米。合同无效，但涉案工程已经竣工且已经交由王瑞强使用，可以参照合同约定的价款计算工程款，即每平方米950元，共计1076226.5元。王瑞强主张陈志强未按照合同约定施工，其自行支付楼房装修及其他附属设施款200000元，但未提供证据证实其主张，且王瑞强明确表示已就自行支付的相关款项另案起诉，故本案王瑞强主张陈志强未按照合同约定进行装修，其自行支付装修款部分不做处理。王瑞强主张其已支付工程款940000元，并提供款项交付凭证及银行出具的个人客户关联合约信息作为证据。陈志强对王瑞强已付工程款940000元的事实无异议，故王瑞强剩余应支付工程款（含质保金）为136226.5元。双方约定从工程款中预留质保金，以保证陈志强在一定期限内对建设工程出现的质量问题进行维修。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，且王瑞强未在本案中主张工程质量问题，故王瑞强应当将工程款连同质保金一并支付给陈志强。陈志强主张前后楼滴水沿工程款12600元，该工程虽不在合同范围之内，但滴水沿是楼房建设的需要，且王瑞强未对滴水沿由陈志强建设提出异议，故陈志强要求王瑞强支付滴水沿施工款12600元，应予支持。合同未约定利息，工程款支付并未参照合同约定履行，且双方对楼房的实际交付之日存在争议，故结合本案案情及双方陈述，酌定利息自陈志强起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。陈志强主张为王瑞强建设后院墙，工程款9260元，但该院墙不在合同约定范围之内，王瑞强亦不予认可。陈志强未提供证据证实后院墙建设的过程以及双方对后院墙建设的施工方式、工程价款等进行了约定，故陈志强要求王瑞强支付后院墙工程款9260元，不予支持，陈志强可待取得相关证据后，另行主张。陈志强主张王瑞强变更约定内容，导致增加费用68318元，但其在诉讼请求中未提及，且陈志强提供的变更合同内容的证据未经过王瑞强确认，出具证言的证人未到庭接受质询，无法证实陈志强的主张，不予支持。综上，对陈志强合理诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条、第二条的规定，判决：王瑞强于判决生效后十日内向陈志强支付工程款148826.5元及利息（利息以148826.5元为基数，自陈志强起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4562元，减半收取2281元，由陈志强负担643元，王瑞强负担1638元。本院二审期间，陈志强提供一审法院（2020）鲁1122民初4386号民事判决书，以证明王瑞强另行起诉后，被一审法院予以判决驳回。王瑞强认为该判决书尚未生效，不能证实陈志强的主张。因该判决书尚未生效，本院对其认定的事实不予确认。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，王瑞强将位于206国道边莒县刘官庄镇驻地的三层沿街楼发包给陈志强，陈志强作为自然人，无建筑施工企业资质证书，一审法院认定陈志强与王瑞强签订的合同书无效正确。但陈志强按约进行了施工，施工完毕后将工程交付王瑞强使用，王瑞强上诉主张楼房明显存在质量问题并以此为由拒付工程价款，没有法律依据，本院不予支持。勘验笔录是诉讼中法院为查明案件事实的需要，对与案件事实有关的物证和现场进行勘察检验所作的记录，是法院及其工作人员依职权所实施的证据调查行为的结果。勘验笔录并非鉴定意见，无需委托第三方专业机构进行司法鉴定。涉案勘验笔录经双方签字确认，可以作为认定案件事实的依据。王瑞强关于一审法院不具备勘验资质，勘验笔录不具有法律效力的上诉理由不成立，本院不予支持。前后楼滴水沿工程不在合同约定范围内，王瑞强又未提供由他人施工的证据，陈志强要求王瑞强支付前后楼滴水沿工程款12600元，一审法院予以支持正确。王瑞强上诉主张其不应给付陈志强前后楼滴水沿工程款12600元，本院不予支持。涉案工程一楼55平方米双方存在争议，王瑞强上诉主张陈志强未实际建设，但一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，勘验笔录由双方当事人签字确认。参照住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》，一审法院认定该55平方米争议工程量按照一半计算，即27.5平方米，并无不当。王瑞强的该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。王瑞强上诉主张其采购门窗款及铺设楼房内外地板支出20余万元并已另案起诉，本案应以双方尚未结算为由驳回陈志强的诉讼请求，理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，王瑞强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4561元，由上诉人王瑞强负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二一年一月十三日法官助理张锦秀书记员裴凤文