湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂1181民再1号原审原告刘生伍，男，1977年10月3日出生，汉族，广东省广州市人，住广州市珠海区，委托诉讼代理人罗杰，湖北光程律师事务所律师。委托诉讼代理人赵兵，湖北光程律师事务所律师。原审被告马先智，男，1973年7月14日出生，汉族，湖北省随州市人，住湖北省随州市曾都区，原审被告刘惠，女，1983年9月12日出生，汉族，湖北省随州市人，湖北省随州市曾都区，原审被告湖北蓝翔置业发展麻城有限公司，住所地麻城市新建街1号（麻城市鼓楼财政所院内），统一社会信用代码91421181090563500J。法定代表人马先智，任该公司董事长职务。上述三被告共同委托诉讼代理人董柳红，湖北博林律师事务所律师。原审被告刘宏新，男，1968年1月10日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市，原审原告刘生伍与原审被告马先智、刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月25日作出（2016）鄂1181民初1616号民事判决。被告马先智提出上诉，但在法定期限内未缴纳上诉费，黄冈市中级人民法院于2017年5月2日作出（2017）鄂11民终928号民事裁定，裁定该案按自动撤回上诉处理。该判决已经发生法律效力。经院长提交审委会讨论，认为原审主要事实认定错误，本院于2020年12月18日作出(2020)鄂1181民监7号民事裁定，决定对该案再审。2021年1月4日再审立案后，本院依法另行组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。原审原告刘生伍的委托诉讼代理人赵兵，原审被告马先智、刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司的共同委托诉讼代理人董柳红，原审被告刘宏新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审原告刘生伍在原审中提出诉讼请求：1、请求判令被告马先智迅速偿还借款本金伍佰陆拾万元，并按年利息30%计算借款利息自借款之日起至还款之日止；2、判决被告马先智按日千分之一的利息支付逾期违约金；3、判决被告马先智承担原告因此支出的律师代理费112000元；4、判令被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。另外增加诉讼请求：请求判令被告马先智承担原告的保全费5000元、诉讼保全责任险费用10200元，并判令被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新对上述款项承担连带责任。事实和理由：2014年9月11日,被告马先智因需周转资金,经与原告协商,双方签订借款合同一份。由被告马先智向原告借款560万元,借款期限自2014年9月11日起至2014年12月18日止,双方在合同中对各自的权责义均进行了明确的约定。同日被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新与原告就本笔借款签订了保证合同一份,合同约定由三被告对该借款承担连带保证责任,并对保证范围及保证期限作出了明确约定。合同签订后,原告依约分两次向被告履行了出借借款560万元的义务。借款到期后,原告多次向被告催款,被告均以各种理由拒绝还款。原告认为,被告马先智逾期拒不还款,其行为已构成违约,应在履行还款义务的同时依约定承担相应的违约责任。被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新应对上述借款承担连带保证责任。被告马先智辩称，1、为了逃避税费，规避金融监管，实际出借人麻城市中小企业担保公司工作人员刘勇、刘坦与被告马先智签订借款合同时，出借人一栏为空白，出借人签字盖章的地方为空白，在被告马先智签字以及另三被告作为担保人单方签字盖章后，出借人一栏由实际出借人自由填写，故原告刘生伍只是名义上的出借人，实际出借人为麻城市中小企业担保公司，实际出借人这样操作是因为其没有取得金融许可证，不能从事借贷放贷业务，且该公司及麻城辖区的类似公司都是这样操作的。2、据民间借贷的司法解释规定，在借款合同中逾期违约金及各种名目的费用总和不能超过月息2分的规定。3、律师代理费、保全费、保全责任险应由原告自行承担。4、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司作为马先智的保证人是否承担连带责任，依法处理。5、对出借本金为560万元无异议。被告刘惠辩称，借款560万元属实。借款后，马先智分几次已将该借款本金及利息全部还清。具体还款如下：借款后约半年还50万元，马先智转账给何国雄，转账凭证在庭后提交；2015年1月13日还现金支票90万元；2015年2月13日还现金支票168.5858万元；2015年3月17日还现金支票118万元整；2015年4月30日还现金支票83万元整；2015年5月27日还现金支票14.4142万元；2015年5月27日，还现金支票36万元整。截止2015年5月27日，所有的借款已清偿完毕。现金支票的付款方为麻城恒安房地产开发有限公司，当时马先智系借恒安公司的资质到麻城从事“蓝翔名府”项目的开发，后马先智才自行注册湖北蓝翔置业发展麻城有限公司；收款方为何国雄，何国雄系麻城市中小企业担保公司的负责人。当时转账都是付到何国雄的私人账户上。上述借款中2015年5月27日的36万元是从麻城市蓝翔名府项目部的名义付款的。当时蓝翔名府项目部的负责人是我和被告刘宏新。2014年12月15日，甲方刘惠、刘宏新与乙方麻城市中小企业担保公司签订《关于合作办理蓝翔名府1、2楼门面产权及按揭协议》，协议签订当日，我们将恒安公司的印鉴、支票密码器、网银全部交由麻城市中小企业担保公司监管，该协议是将我们开发的蓝翔名府1、2楼门面交由麻城市中小企业担保公司出售，售楼款用以偿还本案的560万元借款，具体付款时间及方式我已在上述事实中陈述。由于恒安公司的印鉴、支票密码器、网银都已交由麻城市中小企业担保公司监管，故该公司在收到售楼款后将售楼款全部转到该公司负责人何国雄私人账户里，我方无法监管。2015年5月27日，我方全部偿还借款后，何国雄在《关于合作办理蓝翔名府1、2楼门面产权及按揭协议》上注明“此合同已履行完毕，今后马先智、刘惠因此项目房产抵押向麻城市中小企业担保公司借款与麻城市恒安房地产开发公司及股东刘宏新借款无关，借款手续的退还与刘宏新及恒安公司无关”字样，何国雄按手印并签字。因我方在2015年5月27日已还清所有的本金利息，故请求驳回原告的诉讼请求。被告湖北蓝翔置业发展麻城有限公司的答辩意见与被告马先智相同。被告刘宏新辩称,1、原告刘生伍不是实际的债权人,而是名义债权人,实际债权人应是麻城市中小企业担保公司;2、借款已偿还,不存在再次偿还。原审认定：2014年9月11日,被告马先智因需周转资金,经与原告协商,双方签订借款合同一份。由被告马先智向原告借款560万元,借款期限自2014年9月15日起至2014年12月14日止,借款利息在借款期限内按年利率2%的标准计算。合同还约定，“借款人不按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日千分之一的比例额度计收逾期违约金”。双方在合同中还对各自的权责义进行了明确的约定。同日被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新与原告就本笔借款签订了保证合同一份,合同约定由三被告对该借款承担连带保证责任,并对保证范围及保证期限均作出了明确约定。合同签订后,原告依约于2014年9月19日分两笔向被告马先智所有的麻城市农村信用合作联社开发区分社账号为62×××33(借款合同中指定的账户)的银行账户里汇入（每笔280万元）560万元。借款到期后,原告多次向被告催款,被告马先智于2014年12月18日偿还了50万元，其余借款均以各种理由拒绝还款,遂酿成纠纷。原审认为，被告马先智向原告刘生伍借款本金560万元，事实清楚，证据充分，被告马先智应当按约定偿还该借款本金及利息，被告已还款50万元，因双方均不能证实该款是偿还本金还是利息，故该款应在被告所欠原告的本金中扣除，被告马先智下欠原告的借款本金应认定为510万元。被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新就上述借款为被告马先智提供连带责任保证，事实清楚，证据充分，三被告也对担保责任表示认可，故三被告应对上述借款本息相互承担连带清偿责任。被告刘惠、刘宏新提出该借款本息早已还清的辩解意见，本院经查，二被告所述的还款的对象是案外人何国雄，还款方式是现金支票转账。其中一笔36万元的现金支票转账是以麻城市蓝翔名府项目部的名义付款的，其余现金支票的付款方为麻城恒安房地产开发有限公司。本院认为，二被告所述的还款中的付款人及收款人均不是本案中的债权人和债务人，故二被告所述的还款与本案的借款无关，本院对被告刘惠、刘宏新提出该借款本息早已还清的辩解意见不予采信。原告要求被告按年利率30%的标准支付利息的诉请超出了法律规定的年利率24%的标准，因双方在合同中约定了借款期限内的利率标准，且该标准符合法律规定，故被告马先智应自2014年9月15日起至2014年12月14日止按本金560万元，年利率2%的标准向原告支付利息。双方虽然在合同中约定了借款期限外的违约金计算标准，但该项关于违约金的约定（日千分之一）标准超出了法律规定，对该约定超出法律规定的部分本院不予支持，因被告在2014年12月18日偿还了50万元，故该违约金的计算标准应按本金510万元，年利率24%的标准计算。原告要求被告承担律师代理费112000元的诉讼请求，双方虽然约定了律师代理费由被告承担，但原告在庭审中提交的委托代理合同中原告应支付的律师代理费为8万元。原告因本次诉讼支出的诉讼保全责任险费用10200元事实清楚，证据充分，该两项费用均属于原、被告双方在合同在约定的“贷款人其他实现债权的费用”，故对原告要求被告承担该两项费用的诉请本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原告主张的律师代理费及诉讼保全责任险费用应包含在逾期利率和其他费用之中,但总额不超过年利率24%。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，判决：1、被告马先智向原告刘生伍偿还借款本金510万元，并自2014年9月15日起至2014年12月14日止按本金560万元，年利率2﹪的利率标准向原告支付利息；2、被告马先智自2014年12月15日起按本金510万元，年利率24%的标准向原告刘生伍支付逾期利息及其他费用(其他费用包含律师代理费8万元及诉讼保全担保保险费10200元)，计至本判决确定的给付之日止；3、被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新对上述应付款项相互间承担连带清偿责任；4、驳回原告刘生伍的其他诉讼请求。再审过程中，原审原告刘生伍仍坚持原审诉请：1、请求判令被告马先智迅速偿还借款本金伍佰陆拾万元，并按年利息30%计算借款利息自借款之日起至还款之日止；2、判决被告马先智按日千分之一的利息支付逾期违约金；3、判决被告马先智承担原告因此支出的律师代理费112000元；4、判令被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。原审增加诉讼请求：请求判令被告马先智承担原告的保全费5000元、诉讼保全责任险费用10200元，并判令被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新对上述款项承担连带责任。原审被告马先智答辩意见：一、原告所诉借款的实际出借方为麻城市中小企业担保有限责任公司，因担保公司无金融从业许可，以当时分管业务的副总刘生伍的名义与答辩人签订《借款合同》，双方签订借款合同时，何国雄担任担保公司总经理，主持公司全面工作。二、原告所诉借款，答辩人已全额偿还完毕，具体如下：1、答辩人于2014年12月18日偿还了50万元；2、2014年12月15日，案涉借款的实际出借方担保公司与蓝翔名府项目股东刘惠、刘宏新共同签订了《关于合作办理蓝翔名府一、二楼门店产权及按揭协议》，该协议约定：门店按揭贷款发放后先支付刘宏新应得款项695万元，剩余款项支付担保公司垫付税金及马先智在担保公司借款560万元的差额部分，多余部分如数归还。基于该协议约定，协议签订当日，刘惠、刘宏新将麻城恒安房地产开发有限公司的印鉴、支票密码器、网银U盾全部交给担保公司，担保公司时任总经理何国雄代表公司收下前述支付工具，何国雄收下前述支付工具后于2015年1月至2015年5月分5次从恒安房产公司对公账户转账474万元到其个人账户并注明代马先智还款；2015年5月27日从麻城市蓝翔名府项目部对公账户转账36万元到其个人账户并注明代马先智还款。基于此，案涉借款560万元，答辩人在原告向法院提起诉讼前已全额偿还，答辩人已履行了还款义务。三、因案涉借款在原告起诉前已全额偿还，原告所诉借款不成立，因原告的恶意诉讼所产生的律师费、保全费等依法应由原告自行承担。基于上述事实和理由，原告的诉请无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原审被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司答辩意见：因刘惠和蓝翔公司系案涉借款的连带责任担保人，连带责任担保人根据法律规定是对债务承担连带责任，但本案所诉债务在原告起诉前已全额偿还完毕，担保人无担保责任。原审被告刘宏新答辩意见：560万借款已经归还完毕，我作为担保人的义务已经行使完毕，我不再承担任何责任。再审中各当事人均未提交新证据。再审中，本院依职权调取了如下证据：1湖北三德会计事务所有限公司做出的鄂三师（2020）02623号鉴定报告；2、对何国雄两份讯问笔录；3、麻城市中小企业信用担保责任有限公司客服调查报告、放贷审批表、记账凭证、任职证明、放款通知、公司使用刘生伍个人卡说明、还款记录。上述证据主要证实涉案借款560万元系麻城市中小企业信用担保责任有限公司所有，该公司由于不具备放贷资质，遂虚构刘生伍与马先智之间的借款合同和与刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新借款保证合同。通过刘生伍个人账户，将借款560万元转到被告马先智的银行账户，后马先智分多次将借款560万元偿还到麻城市中小企业信用担保责任有限公司经理何国雄个人账户上，但何国雄将此款全部挪用，却未核减马先智在公司的借款，该借款已经还清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原审原告刘生伍提交的证据二及证据三，结合本案其他证据，与客观事实不符，不予采信。证据四、证据五的真实性予以认可，对其关联性不予以采信。对于原审被告马先智和刘宏新提交的《关于合作办理蓝翔名府1、2楼门面产权及按揭协议》，有其他证据佐证，与客观事实相符，对该证据予以采信。本院依职权调取的三组证据，各方当事人对其真实性和合法性均无异议，且与客观事实相符，与本案有关联性，依法予以采信。依照上述对证据的分析认定，再审可以认定下列事实：2014年9月初,湖北蓝翔置业发展麻城有限公司法定代表人马先智因需周转资金,提出向麻城市中小企业信用担保责任有限公司借款，麻城市中小企业信用担保责任有限公司在完成对湖北蓝翔置业发展麻城有限公司的经营状况和还款能力客服调查后，经过公司高层会议讨论，决定向马先智借款560万元。2014年9月11日，由于麻城市中小企业信用担保责任有限公司没有取得放贷资质，遂以公司副总刘生伍的名义与马先智签订《借款合同》，由被告马先智向中小企业信用担保责任有限公司借款560万元,借款期限自2014年9月15日起至2014年12月14日止。同日被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新与刘生伍个人就本笔借款签订了保证合同一份,合同约定由三被告对该借款承担连带保证责任,并对保证范围及保证期限均作出了明确约定。2014年9月19日，中小企业信用担保责任有限公司分两笔经刘生伍个人账户转付湖北蓝翔置业发展麻城有限公司马先智账户。借款到期后，由于被告马先智只还款50万元，未按期偿还还全部借款，2014年12月15日，经过几方协商，麻城市中小企业担保公司与蓝翔名府项目股东刘惠、刘宏新签订《关于合作办理蓝翔名府1、2楼门面产权及按揭协议》，约定由中小企业担保公司先行垫付蓝翔名府项目门店营业税及附加，以便顺利办理按揭贷款，待按揭贷款发放后及时退还。同时还约定：按揭贷款发放后先支付刘宏新应得款项695万元，剩余款项支付中小企业担保公司垫付税金及刘惠(以马先智的名义)借款560万元的差额部分，多余部分如数返还蓝翔名府。2015年1月至2015年5月，麻城市恒安房地产开发有限公司分五次从其对公账户转款何国雄个人账户合计474万元，注明还马总担保公司贷款字样。2015年5月27日，蓝翔名府项目部对公账户转款何国雄个人账户36万元，注明付中小企业担保公司(代马先智还款)字样。两项合计510万元。何国雄在收取第二笔36万元还款后，于2015年5月27日出具书面意见：麻城市中小企业担保公司与蓝翔名府项目股东刘惠、刘宏新签订《关于合作办理蓝翔名府1、2楼门面产权及按揭协议》已经履行完毕。但何国雄在收到上述510万元资金后，并没有归还中小企业担保公司以刘生伍的名义出借马先智560万元的借款，而是私自冲抵了其个人借款本息。综上所述，2014年9月11日,被告马先智因需周转资金,与刘生伍签订的《借款合同》，事实上是麻城市中小企业信用担保责任有限公司向被告马先智提供的借款560万元而变相签订的合同，保证人已经依约归还了马先智向麻城市中小企业信用担保责任有限公司的借款560万元。原告刘生伍以马先智另向其个人借款，起诉要求马先智、刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新还款，没有事实依据，本院不予支持，应驳回其诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第四百零七条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2016）鄂1181民初1616号民事判决；二、驳回原审原告刘生伍的诉讼请求。案件受理费47500元，财产保全费5000元，由原审原告刘生伍负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审 判 长  袁向阳审 判 员  占 云人民陪审员  李成波二〇二一年一月二十一日书 记 员  镇 晟本案证据目录1、原告刘生伍提交的证据：证据一、原告及被告的身份证复印件、营业执照复印件及组织机构代码证复印件，拟证明原告及被告的身份情况；证据二、公证书一份、借款合同一份、借条一份，拟证明被告马先智向原告刘生伍借款560万元并签订借款协议的事实及身份在协议中对各自的权责义进行了明确的约定；证据三、保证合同一份，拟证明被告刘惠、湖北蓝翔置业发展麻城有限公司、刘宏新就上述借款为被告马先智提供连带责任保证的事实，双方对各自的权责义进行了明确的约定，原告因实现本案债权及保证担保权利而支出的诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全责任保险费、律师代理费依保证合同约定应由被告承担；证据四、银行转账凭证，拟证明原告向被告交付借款本金，借款交付后，双方签订的借款合同及保证合同均以生效的事实；证据五、诉讼保全责任保险保单及保费收据、委托代理合同、授权委托书、代理费收据、诉讼费收据各一份，拟证明原告因实现债权及保证担保权利而实际支出的费用。2、被告马先智提交证据：证据一、《关于合作办理蓝翔名府1、2楼门面产权及按揭协议》，拟证明1、为偿还本案所涉债务560万元，2014年12月15日，560万元的实际出借人麻城市中小企业担保有限公司与被告马先智及担保人刘宏新签订上述按揭协议，该协议对被告马先智偿还560万元的资金来源、偿还方式进行了约定，且在合同签订当日被告已将资金来源方麻城市恒安房地产有限公司印鉴、支票密码器、网银都已交由麻城市中小企业担保公司监管，麻城市中小企业担保公司利用掌控上述支付工具的有利条件将恒安房地产1、2楼部分商铺销售款转入何国雄私人账户；2、麻城市中小企业担保公司负责人何国雄向被告出具已收到560万元的收条；3、本案所涉债务560万元在2015年5月27日已偿还完毕。3、被告刘惠未提交证据。4、被告刘宏新提交的证据及拟证目的与马先智相同。5、本院依职权调取的证据：证据一、湖北三德会计事务所有限公司做出的鄂三师（2020）02623号鉴定报告；证据二、何国雄两份讯问笔录；证据三、麻城市中小企业信用担保责任有限公司客服调查报告、放贷审批表、记账凭证、任职证明、放款通知、公司使用刘生伍个人卡说明、还款记录，情况说明。