安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终231号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区常熟路**，统一社会信用代码913100001322279017。 主要负责人：陈雪松，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：刘大军，安徽众适律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏检和，安徽众适律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段二密，女，1972年12月14日出生，汉族，住安徽省砀山县经济开发区。 委托诉讼代理人：赵保华，砀山县法律援助中心指派安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李迁义，男，1997年5月28日出生，汉族，住安徽省砀山县，现住。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财险上海分公司）因与被上诉人段二密、李迁义机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初3818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险上海分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判（不服金额为92467.94元）。事实和理由：一审采纳安徽梨都司法鉴定所作出的鉴定意见并非合法有效的证据。1.该证据系段二密单方委托，并未通知保险公司、驾驶员到场选择鉴定结构及对检材进行质证，鉴定过程中的公平性无法保证，鉴定程序违反民事诉讼证据的若干规定及司法鉴定程序通则。2.根据段二密提供的影像片，段二密的股骨、胫腓骨中断骨折，未累及关节面，以膝关节及踝关节评残评残依据不足，其伤情均达不到十级伤残的鉴定标准。3.段二密第一次起诉时已经赔付了139天的误工费、营养费和护理费，根据一事不再理的原则，不能重复判决三期。4.因段二密的伤情均不构成十级伤残，故伤残赔偿金和精神损害抚慰金等均不应支持。 段二密辩称，安徽梨都司法鉴定所是受砀山县法律援助中心委托，对段二密的伤情进行鉴定，并非单方委托。安徽梨都司法鉴定所及鉴定人员均有相应的鉴定资质，作出的鉴定报告能作为本案的定案依据。且一审中平安财险上海分公司也没有申请重新鉴定，一审采纳鉴定意见正确。一审认定精神损害抚慰金7000元适当。虽然平安财险上海分公司已赔偿139天的前期费用，但段二密本案认定的三期是出院后二次的误工期、护理期，一审也没有支持关于误工期、护理期、营养期的鉴定意见，而是酌情支持。 李迁义未到庭发表答辩意见。 段二密向一审法院起诉请求：1.依法判令平安财险上海分公司、李迁义赔偿段二密医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计235817.78元；2.本案诉讼费用由平安财险上海分公司、李迁义承担。 一审法院认定事实：2018年2月13日18时50分，李迁义驾驶“别克”牌皖Ｌ×××××小型轿车沿砀山县良梨路由东向西行驶至与芒砀南路交汇处时,与由南向北左行走的段二密相撞，造成车辆损毁、段二密受伤的道路交通事故。该事故经砀山县公安局交通警察大队作出责任认定：李迁义负事故的全部责任，段二密无责任。段二密受伤后，被送往徐州医科大学附属医院住院治疗。前期已支付医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费经判决后，保险公司已履行完毕。段二密诊疗期间，李迁义垫付款50000元。在段二密第一次起诉前，由段二密、李迁义共同向保险公司理赔部分医疗费，经李迁义同意，保险公司扣除了24000元的非医保用药，现李迁义为段二密垫付款尚余26000元。对此，各方均无异议。2020年3月4日，段二密以骨折后（术后）骨性愈合、气滞血瘀证、取除内固定装置（右股骨、胫骨、腓骨）进入砀山县中医医院住院诊疗，2020年3月13日出院，住院治疗10天。出院医嘱：1、注意饮食，勿进食生、冷、油腻之品；2、定期换药，一周后拆线；3、加强患肢功能锻炼，双拐助力；4、我科门诊随访。段二密支付医疗费、检查费6807.55（5539.25＋600.30＋4＋4＋5＋234＋144＋126＋5＋126＋20）元，2020年6月30日在砀山县人民医院检查，支付门诊费760（751＋9）元，以上合计7567.55元。2020年6月17日，段二密的伤残程度及误工期、护理期、营养期经砀山县法律援助中心委托安徽梨都司法鉴定所进行评定，该所于2020年7月6日作出皖梨都（2020）临鉴字第031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人段二密肋骨骨折6根以上，属十级伤残；骨盆三处以上骨折，畸形愈合，属十级伤残；左膝关节后遗创伤性关节炎，属十级伤残；右踝关节后遗创伤性关节炎，属十级伤残；受伤后其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，支付鉴定费1400元。李迁义驾驶的皖Ｌ×××××号“别克”小型轿车在保险公司投保了交强险及保险金额为100万元机动车第三者责任险，事故发生在保险期限内。 一审法院认为，保险公司承认段二密的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案段二密诉请的合理合法损失为：医疗费7567.55元；关于护理费，段二密前期住院期间的护理费保险公司已赔付，二次手术住院期间确需护理，认定护理期10天，段二密主张按居民服务业每年45070元的标准计算护理费，不违反有关规定，予以支持，其护理费为1234.8元（45070元∕年÷365天×10天）；关于误工费，段二密前期住院期间的误工费保险公司已赔付，段二密二次手术住院期间及拆线需一段时日休息，必然再次产生误工损失，结合司法鉴定所出具的鉴定意见及砀山县中医医院出具的出院医嘱，认定误工期为20天，段二密主张按农林牧渔业每年41274元的标准计算误工费，不违反有关规定，予以支持，误工费为2261.59元（41274元∕年÷365天×20天）；关于交通费，段二密在本地及外地医院住院治疗及检查，需人陪护，必然发生一定的交通，结合本案实际情况酌情认定交通费800元；营养费300元（30元／天×10天）；住院伙食补助费300元（30元／天×10天）；残疾赔偿金97604元（37540元／年×20年×13％）；精神损害抚慰金支持7000元，以上合计117067.94元。段二密另支付鉴定费1400元。因李迁义驾驶的皖Ｌ×××××号“别克”小型轿车在保险公司投保了交强险及第三者责任险，且不计免赔，段二密的损失117067.94元由保险公司在保险赔偿责任限额内予以赔付。鉴定费1400元由李迁义予以赔偿。保险公司履行时应扣除李迁义尚余垫付款24600（26000-1400）元。故保险公司尚需赔偿段二密损失92467.94（117067.94-24600）元。对李迁义剩余垫付款24600元，可另行处理。段二密的诉讼请求，具有事实及法律依据的部分，予以支持，缺乏事实及法律依据的部分，予以驳回。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、平安财险上海分公司于判决生效后十日内在保险赔偿限额内赔偿段二密损失92467.94元；二、驳回段二密的其他诉讼请求。案件受理费2417元，由段二密负担1017元，平安财险上海分公司负担800元，李迁义负担600元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，梨都司法鉴定所的鉴定意见应否采纳，段二密的误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金诉求应否得到支持。 段二密的病历材料未显示其左膝关节后遗创伤性关节炎、右踝关节后遗创伤性关节炎的诊断结论，安徽梨都司法鉴定所认定段二密左膝关节后遗创伤性关节炎、右踝关节后遗创伤性关节炎，均构成十级伤残的鉴定意见，没有依据，一审法院采纳该鉴定意见不当。平安财险上海分公司关于段二密膝关节及踝关节评残评残依据不足的上诉理由成立，本院予以采纳。 砀山县法律援助中心委托安徽梨都司法鉴定所对段二密的伤残程度进行鉴定，该鉴定所依据段二密在砀山县中医院、砀山县人民医院、徐州医科大学附属医院治疗的病历材料、检查单据，在段二密到场的情况下对其伤情进行鉴定。该鉴定所作出的除上述左膝关节后遗创伤性关节炎、右踝关节后遗创伤性关节炎均构成十级伤残的鉴定意见外的伤残鉴定意见，平安财险上海分公司虽提出异议，但该鉴定所及鉴定人员具备鉴定资质，平安财险上海分公司不能提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序违法及鉴定结论明显依据不足的情形。故在段二密放弃要求对其左膝关节，右踝关节后遗伤情是否构成伤残进行赔偿权利的情况下，平安财险上海分公司要求重新鉴定的上诉意见，本院不予采纳。 段二密交通事故发生后住院治疗139天，生效判决已支持其前期住院期间的误工费、护理费、营养费。段二密本案取内固定住院治疗，存在误工费、护理费、营养费损失，一审支持其20天的误工费、营养费、护理费并无不当。平安财险上海分公司关于一审支持段二密的误工费、营养费、护理费属重复判决的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 段二密放弃要求对其左膝关节，右踝关节后遗伤情是否构成伤残进行赔偿的权利。故段二密构成二处十级伤残，其残疾赔偿金为82588元（37540元/年×20年×11%），段二密在本案事故无责任，一审认定其精神损害抚慰金并无不当。段二密除鉴定费之外的损失为：医疗费7567.55元；护理费1234.8元、误工费2261.59元、交通费800元、营养费300元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金82588元、精神损害抚慰金7000元，以上合计102051.94元。平安财险上海分公司承保了李迁义驾驶案涉肇事车辆的交强险及不计免赔第三者责任险，且李迁义负事故全部责任。故段二密上述损失，应由平安财险上海分公司在交强险限额内赔偿护理费1234.8元、误工费2261.59元、交通费800元、残疾赔偿金82588元、精神损害抚慰金7000元，计93884.39元，在第三者责任险限额内赔偿剩余损失8167.55元。李迁义垫付50000元，扣除其同意承担的24000元非医保费用为26000元，再扣除李迁义应承担的鉴定费1400元，余垫付款为24600元。故平安财险上海分公司的赔偿应扣除上述垫付款为77451.94元（102051.94元-24600元）。李迁义可就其24600元垫付款向平安财险上海公司另行主张权利。 综上所述，平安财险上海分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初3818号民事判决； 二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险及第三者责任险限额内赔偿被上诉人段二密各项损失77451.94元； 三、驳回被上诉人段二密对被上诉人李迁义的诉讼请求； 四、驳回被上诉人段二密的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2417元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担1074元，被上诉人段二密负担1293元，被上诉人李迁义负担50元；二审案件受理费2142元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担1785元，被上诉人段二密负担357元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年一月十九日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要地陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。