贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2555号上诉人（一审被告、反诉原告）：谢贞良，男，1964年1月10日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：王志梅，贵州四通律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：蔡伟，男，1989年12月29日生,汉族,户籍地四川省隆昌县,现住贵州省兴义市。上诉人谢贞良与被上诉人蔡伟装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初4323号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢贞良上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判蔡伟赔偿上诉人46776.69元实际经济损失；2.被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费。事实及理由：1.一审法院审理时没有审查被上诉人蔡伟违反合同约定，没有按照双方约定的设计图纸和效果图纸施工，偷工减料，用达不到设计效果的材料承做，造成门头的玻璃安装达不到设计效果，导致从云南省昆明市重新订购材料延误工期一个月有余（30日以上），一审法院对此没有审查审理，没有认定蔡伟违反合同规定的事实。此外，蔡伟因违法乱纪被拘留，长期关押不能正常施工的情况，一审法院没有审查审理。上诉人打电话追蔡伟尽快施工，被上诉人的电话打不通，这样的事实一审法院没有审查审理。对于蔡伟的违约和过错造成合同施工期限延迟。这些是属于被上诉人责任，一审法院没有审查。一审法院只审本诉的大概情况，没有审查反诉的情况。这在法律程序上是不公正的，是属于偏袒蔡伟一方的行为，二审法院应当纠正。2.一审判决前后矛盾，判决书前面对增加工作量没有认可，没有上诉人的意思表示，后面判决结果计算出来的结果和原诉的诉求也有出入，该结果不知道是如何计算出来的!反诉的事实是存在的，可一审法官没有审查，没有核实被上诉人违约的有关情况，就判决上诉人支付欠款，没有核实工程进度，就认定上诉人不按期付款，没有审查被上诉人的工程进度，偏听偏信被上诉人。被上诉人蔡伟二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蔡伟向一审法院起诉请求：1.谢贞良支付蔡伟装修款11000元，并自2019年5月1日起，以11000元为基数按每日0.1%的标准向谢贞良支付违约金至清偿完毕之日止；2.案件受理费由谢贞良承担。一审法院认定事实：2018年11月19日，谢贞良作为甲方、蔡伟作为乙方，双方签订了《室内装修工程施工合同》一份，合同第一条工程概况约定：谢贞良将兴义红星富康商场布兰莎展位的装饰装修工程发包给蔡伟施工，装修面积为134㎡，工程承包采用蔡伟包工包部分材料，谢贞良提供其余部分材料，承包方式为谢贞良包主材、蔡伟包辅料。工程期限为21日，开工日期为2018年11月19日，竣工日期为2018年12月10日，工程造价为58000元。合同第五条工期延误第5.1条约定对下列原因造成竣工日期延误，工期应当顺延，蔡伟不负任何责任：1.工程量变化或设计变更；2.不可抗力的因素造成；3.甲方同意工期顺延的其他情况；4.甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的；5.甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的；6.因甲方责任造成工期延误的其他情况；7.国家规定的法定节假日及当地政府规定的特殊日期和小区规定的禁止施工日期。第5.2条约定因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费由乙方承担，工期不顺延。合同第八条工程款支付方式约定为开工三日前支付20000元，泥工木工完成支付30000元，完成后支付8000元，增加项目与增加数量所产生的金额另加与结算。第九条违约责任第9.2条约定甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款和增加项目金额的，每延误一日，应当向乙方支付延迟部分工程款0.1%的违约金；第9.3条约定由乙方无正当理由而延误工期的，每延误一日，乙方支付甲方本合同造价金额0.1%违约金。第十二条其他事项约定由甲方提供地板、灯具、墙纸、软膜、墙布、喷绘，其余由乙方负责施工安装，乙方负责红星美凯龙及厂家验收。同时，该合同对其他权利义务进行了约定。蔡伟按合同约定进行施工，双方一致认可装修工程于2019年4月25日完工。庭审中谢贞良认可其逾期支付第二次工程进度款。经双方确认谢贞良共计支付蔡伟工程款50000元。另查明，2018年11月19日贵州梦乐城商业经营管理有限责任公司与谢贞良签订《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》贵州梦乐城商业经营管理有限责任公司将涉案兴义红星富康商场布兰莎展位出租给谢贞良，合同约定展位实测面积为140.378㎡，包含公摊部分折合计租面积为218.99㎡，租金单价为14.91元/㎡/月，市场推广费8元/㎡/月，管理费单价33.09元/㎡/月，计算起始日期为2018年12月23日。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。谢贞良将其租赁的兴义红星富康商场布兰莎展位装饰装饰工程发包给蔡伟施工并签订书面合同，双方形式装饰装修合同关系，该合同的订立是双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。关于尚欠工程款的认定问题，合同约定的工程总造价为58000元，蔡伟主张签订合同当晚谢贞良要求增加6㎡面积，增加的装修费用为3000元，蔡伟虽未举证证实，但从谢贞良提交的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》内容来看，涉案展位的实测面积为140.378㎡，而双方所签订的装饰装修合同约定的施工面积为134㎡，合同所约定的施工面积少于实际面积，故对于存在增加面积的主张，予以采信，对于增加的装修费用，参照合同约定的工程造价、面积进行折算后的单价进行计算，故增加的装修费用应为2760元【（140.378㎡-134㎡）×（58000元÷134㎡）】。对于蔡伟主张存在增加门头基础、门头玻璃、水电等工程项目，因蔡伟并未提交相应证据予以证实，根据谁主张谁举证的证据规则，其应承担举证不能的不利后果，故对蔡伟主张的增加工程项目，不予确认。综上所述，涉案装修工程的总造价应为60760元（58000元+2760元），因双方一致认可谢贞良已支付工程款50000元，予以确认，故尚欠的工程款应为10760元（60760元-50000元）。关于谢贞良主张的反诉请求应否得到支持的问题。合同约定的竣工日期为2018年12月10日，庭审中双方一致认可涉案装修工程于2019年4月25日完工，涉案装修工程存在工期延误。对于工期延误的原因，蔡伟主张系谢贞良未按时提供主材、未按时支付进度款导致，并向本院提交电话录音光盘并附文字记录、微信聊天截图打印件等证据予以证实，因谢贞良对录音光盘及微信聊天截图打印件质证无异议，本院予以确认。合同约定谢贞良包主材，并提供地板、灯具、墙纸、软膜、墙布、喷绘，从通话录音内容及微信聊天记录来看，谢贞良确实存在未及时提供灯具、踢脚线砖等主材的情形，同时庭审中谢贞良认可其逾期支付工程进度款的事实，根据合同第五条“4.甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的；5.甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的；”的约定内容看，本案工程的延误系谢贞良未及时提供主材以及未按期支付进度款所致，其造成竣工日期延误，应当顺延，且蔡伟不负任何责任，故对于谢贞良要求蔡伟承担因工程延期对其造成的损失，不予支持。据此，一审依照上述理由及相关法律规定，判决：一、限谢贞良于判决生效后十日内支付蔡伟工程款10760元；二、驳回蔡伟的其余本诉请求；三、驳回谢贞良的反诉请求。诉讼费523元（本诉案件受理费减半收取38元，反诉案件受理费减半收取485元），由谢贞良负担。二审期间，上诉人谢贞良向本院提交以下证据：第一组证据：微信聊天记录4份，证明：消防工程并未影响工期，门面消防工程是在2018年11月30日完工，同时证明从2018年11月30日起上诉人一直在催促被上诉人尽快施工，因为被上诉人违约，导致工期延期4个多月。被上诉人蔡伟对聊天记录的真实性认可，但不认可证明目的。系上诉人拖延支付装修进度款，而且消防系2018年12月2日才完工。第二组证据：微信聊天记录一份及照片4张。证明：被上诉人安装的门头玻璃标示字样等不符合质量标准，至今都存在玻璃破裂、脱落等情况。被上诉人蔡伟对该份证据不认可，一是以上证据没有反映时间，二是玻璃已经安装两年多，并不清楚现状。第三组证据：微信聊天记录一份及转账凭证一份。证明：2019年4月9日装修工程仍未完工，因联系不上被上诉人，上诉人自行聘请他人做收尾踢脚线工作，支付费用240元，该费用应该从工程款中扣除。被上诉人蔡伟对微信聊天记录的真实性不认可，称做踢脚线的时候应蔡伟不在，系蔡伟的工人周波做的踢脚线。本院认为，以上证据均产生于一审庭审前，不是《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的新证据。对于第一组证据，仅能反映谢贞良有催工情况，但不能反映延误工期系蔡伟一方的原因；对于第二组证据，仅系聊天记录和照片，不能反映蔡伟安装的门头玻璃不符合双方约定的标准；对于第三组证据，上诉人称自行聘请他们人做收尾踢脚线工作并支付费用，但蔡伟对微信聊天记录真实性不认可，亦无证人出庭印证其支付费用，不能证实其证明目的。故本院对以上三份证据均不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：一、上诉人谢贞良是否应向被上诉人蔡伟支付装修尾款8000元及增加的工程量款项；二、被上诉人蔡伟是否应赔偿上诉人谢贞良46776.69元。针对争议焦点一。根据一审查明的事实，双方认可2019年4月25日工程已经完工，现装修的工程已经投入使用，根据双方签订的《室内装修工程施工合同》第八条的规定，工程完成后应支付尾款8000元。故一审认定谢贞良应向蔡伟再支付8000元并无不当；对于是否有增加的工程量及是否应支付增加的工程款项的问题。双方签订的《室内装修工程施工合同》约定的装修面积为134㎡，而谢贞良同日签订的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》则载明装修展位的实测面积为140.378㎡，虽谢贞良称双方约定的58000元为包干价，但蔡伟并不认可，且双方在装修合同中约定工程造价为58000元，并未表明该价格为包干价，故本院对于一审认定增加了工程量及计算的增加的工程款项予以认同。针对争议焦点二。双方在《室内装修工程施工合同》中约定装修工期为2018年11月9日至2018年12月10日，但现双方均认可装修工程实际在2019年4月25日完工，装修工期确有延误。对于工期的延误，现双方各执一词，均认为系对方原因造成，综合目前的证据，谢贞良一审中自认确有不按时支付工程款及未及时提供主材等情形，谢贞良已构成违约，谢贞良主张系蔡伟原因延误工期，但未提供确实有效的证据予以证明，故对谢贞良要求蔡伟赔偿其46776.69元的请求不予支持。综上所述，上诉人谢贞良的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1046元，由上诉人谢贞良负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 娟审 判 员  王**敏审 判 员  查必林二〇二一年一月二十日法官助理  周先秀书 记 员  王 龙