贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔27刑终280号 抗诉机关贵州省都匀市人民检察院。 原审被告人杨宗祥，男，1949年11月27日生，汉族，高中文化，贵州省福泉市人，现住福泉市，系福泉市马场坪矿产品营销行业商会会长。2018年1月19日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于贵州省都匀市看守所。 辩护人柳玉勇，贵州子为律师事务所律师。 贵州省都匀市人民法院审理由贵州省都匀市人民检察院提起公诉的被告人杨宗祥犯盗窃罪一案，于2019年11月19日作出(2019)黔2701刑初201号刑事裁定。抗诉机关即原公诉机关贵州省都匀市人民检察院提出抗诉，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院于2020年2月14日以黔南检刑检支刑抗（2020）2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭审理本案，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨晓凤出庭履行职责，原审被告人杨宗祥及其辩护人柳玉勇参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认定，2017年12月初，曹某想通过由杨宗祥担任会长的福泉市马场坪矿产品营销行业商会与福泉富民村镇银行股份有限公司的合作平台，向福泉富民村镇银行股份有限公司申请无抵押贷款。杨宗祥告知曹某必须先做银行流水，然后再以商会成员名义向银行申请贷款。随后，曹某与都匀市汇鑫公司协商达成协议，由汇鑫公司帮助曹某做银行流水，并收取千分之三点五提成。2017年12月26日，曹某按照汇鑫公司的要求将杨宗祥、彭某、龚某、宋某、曹某、熊某六人以及自己的公民身份证、银行卡及密码、开户行个人网银等相关资料交给该公司，并告知了杨宗祥等六人，杨宗祥随即到福泉市公安局马场坪派出所办理了临时身份证。2017年12月29日15时许，汇鑫公司往杨宗祥的银行账户转账475万作银行流水。杨宗祥得知后，立即赶到工商银行福泉市马场坪支行，使用临时身份证挂失银行卡、补换新卡，将账户中的150万转账给李某账户用于返还其拖欠茂源公司的债务。当日，汇鑫公司发现杨宗祥账户内资金异常后，即向都匀市公安局报警。民警赶到福泉市找到杨宗祥询问，杨宗祥承认将自己账户内资金转走的事实，但其所转走的150万元至今仍未归还。 另查明，曹某已先将150万赔偿给了汇鑫公司。 上述事实，有经庭审举证、质证、查证属实的以下证据证实： 1．受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证、扣押决定书及扣押清单、工商银行马场坪支行的业务凭证、银行流水、借款合同、委托放款确认书、银企合作协议、临时身份证制作系统、抓获经过、图片说明、前科材料及证明、户籍证明等书证； 2．证人曹某、龚某、彭某、顾某、吴某、李某、姚某等证言； 3．汇鑫公司工作人员伍媛媛的陈述； 4．被告人杨宗祥的供述与辩解； 5．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，证人宋某、曹某、龚某、李某、姚某、吴某、许某、彭某、顾某辨认杨宗祥的情况。被告人杨宗祥辨认、姚某、李某的情况； 6．视听资料、电子数据等。 以上证据，与本案事实具有关联性，且内容真实，来源合法，足以证实上述事实，具有证明力，依法予以采信。 原审认为，我国实行个人存款账户实名存款制度，银行与开设账户人（或银行卡申领人）之间形成合法的债权债务法律关系，即法律授予了银行账户开设人（或银行卡申领人）对其账户或银行卡的使用等各项权利。杨宗祥将自己银行账户上的资金转移的行为是一种合法的行为。杨宗祥对银行的行为既不是秘密的，也不存在非法的行为表现，这种行为对汇鑫公司也不存在秘密可言，故不构成刑法上的盗窃罪。杨宗祥未经汇鑫公司同意，将自己银行账户上本质属于汇鑫公司的资金转移的行为属于“不当得利”，应当向汇鑫公司返还，但杨宗祥已将其中的150万元转移用于偿还个人债务，数额巨大，且未采取及时有效措施进行返还，其行为应当认定为侵占罪。 综上，公诉机关指控被告人杨宗祥犯盗窃罪罪名不当。对于侵占罪，依法属于自诉案件。被告人及辩护人关于被告人杨宗祥涉嫌罪名的辩解及辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（四）项以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一条第（一）项、第一百八十一条第（六）项之规定，裁定对被告人杨宗祥盗窃一案终止审理。 都匀市人民检察院抗诉认为，虽然法律授予了银行账户开设人对其银行卡使用的各项权利，但并不意味着银行账户开设人对其银行卡的使用都是合法的。本案中杨宗祥在汇鑫公司将475万元存入其银行账户之前就产生了窃取这笔资金的故意并着手准备，后又采取办理临时身份证、挂失并补办银行卡等手段将其中的150万元取出用于还债，这一行为是在汇鑫公司自认为资金掌握在自己控制范围且并不知晓的情况下秘密进行的，而汇鑫公司与杨宗祥之间无委托保管关系，涉案财物也非遗忘物或埋藏物，故杨宗祥的行为构成盗窃罪，不应认定为侵占罪。 黔南州人民检察院支持抗诉认为，原审认定杨宗祥将自己银行账户内的自己转移的行为是合法行为，后又认定杨宗祥未经汇鑫公司同意，将自己账户内本质属于汇鑫公司的资金转移用于偿还个人债务，属于不当得利，数额巨大且未及时返还，具有非法占有的主观故意，其行为应为侵占罪。上述认定逻辑矛盾，是对法律规定的错误认识和对案件事实的错误认定。都匀市人民检察院对侵占罪的抗诉正确，应予采纳。杨宗祥在汇鑫公司将款项打入其银行账户前就产生了非法占用他人资金的故意，虚构自己也需要做银行流水方便贷款的事实，在将自己的银行卡及密码、U盾、身份证原件交出后，即办理临时身份证，待汇鑫公司将用于走银行流水的资金打入其账户后，立即用事先准备的临时身份证到银行办理挂失银行卡、补办新卡业务，并将其账户内的150万元转账用于偿还个人债务，其行为系通过虚构事实和隐瞒真相，骗取他人给付财物，符合诈骗罪的构成要件，本案应认定为诈骗罪，且数额特别巨大。因此，原审裁定认定事实、适用法律和定性错误，应依法改判。 原审被告人杨宗祥辩称：没有盗窃或诈骗的故意，当时因被催债务很急，仅想暂时挪用账户内资金用于还债。 其辩护人认为：1.因一审审理的是盗窃罪，现支持抗诉意见却提出杨宗祥的行为构成诈骗罪，没有考虑是否应当发回重审、补充侦查等法律程序问题。2.银行开户人享有法律赋予的相应权力，杨宗祥支取并处置自己账户内资金的行为并不违反法律规定。但杨宗祥将本质上属于他人的财产挪作他用，应当归还。 经本院审理，对原审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，我国实行实名开设银行账户和实名存款制度，法律授予了银行账户开设人对其账户内的资金具有支配、使用、冻结、申请挂失及停止银行卡的使用等权利。个人或组织在银行开设账户并存入资金，即与银行形成存款合同，而货币系一般等价物，适用“占有即所有”规则，银行根据存款合同取得了账户内资金的所有权，同时账户开设人与银行之间产生债权债务关系，银行应承担根据账户开设人的需要及时付款的义务。本案中，汇鑫公司在将资金存入杨宗祥在银行的账户时，即将该资金的所有权、控制权让渡于银行。而杨宗祥用自己的身份证到银行为自己的银行卡、折办理挂失手续并转移其个人账户内款项，符合银行存取款的要求。银行根据杨宗祥的指令，将杨宗祥账户内的资金办理转账，系履行合同义务，银行不会受到任何财产上的损失。杨宗祥对银行的行为既不是秘密的，也不存在非法的行为表现，其将账户内款项转账的行为并未造成银行的财产损失，因此，杨宗祥将其账户内款项转账的行为不能构成刑法上的盗窃罪。 汇鑫公司借用杨宗祥银行账户做银行流水，等同于借用杨宗祥银行账户存放资金，实际上与杨宗祥形成了委托保管的关系，杨宗祥负有对其账户内的资金协助看管、不随意侵犯的义务。杨宗祥未经汇鑫公司同意，利用与银行之间的债权债务关系，将自己银行账户上本质属于汇鑫公司的资金转移的行为属于“不当得利”，应当向汇鑫公司返还，但其未采取及时有效措施进行返还，客观上形成了非法占用的事实，且数额巨大，符合侵占罪的构成要件。 盗窃、诈骗的本质，是以非法占有为目的。本案中，没有证据证明杨宗祥具有非法占有他人财物的目的。杨宗祥等人将自己的银行卡及密码、U盾、身份证原件交与汇鑫公司，是基于与汇鑫公司协商达成的由汇鑫公司帮助做银行流水并收取千分之三点五提成，杨宗祥等人凭借银行流水便于向银行贷款的协议，并不存在虚构事实、隐瞒真相，骗取汇鑫公司将款项打入其银行账户的行为。因此，杨宗祥的行为不符合诈骗罪的构成要件。 综上，原审裁定对被告人杨宗祥犯盗窃罪一案终止审理，并无不当，本院予以支持。都匀市人民检察院的抗诉意见与黔南州人民检察院的支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 王亚宏 二〇二〇年七月二十四日 法官助理郭杉 书记员段昊