陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2387号 上诉人（原审原告）：陕西冠雅建设工程有限公司，住所地：西安市未央区。 法定代表人：马小文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仵国栋，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆芳，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁七局集团有限公司，住所地：郑州市。 法定代表人：王珂平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王伟，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中铁七局集团第二工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区（1-2-2）。 法定代表人：李仟里，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：牛乾，该公司员工。 原审第三人：陕西省高速公路建设集团公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：靳宏利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白迪，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨俊兴，该公司员工。 上诉人陕西冠雅建设工程有限公司(以下简称冠雅公司)因与被上诉人中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司（以下简称七局二公司）及原审第三人陕西省高速公路建设集团公司（以下简称陕西高速集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冠雅公司的委托诉讼代理人仵国栋、陆芳，被上诉人中铁七局的委托诉讼代理人王伟，被上诉人七局二公司的委托诉讼代理人牛乾，原审第三人陕西高速集团的委托诉讼代理人白迪、杨俊兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 冠雅公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，发回原审人民法院重审，或查清事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中被上诉人及第三人均未到庭参加诉讼，属于放弃所属诉讼权利的行为，被上诉人在庭后以微信形式发布质证意见，属于程序违法；一审法院对被上诉人在庭后以微信形式的质证意见进行记录与认定，更是属于程序违法。2、一审法院认定事实不清、有误。（1）一审法院认为被上诉人中铁七局不应对退还质保金承担连带责任，属认定事实有误。被上诉人中铁七局作为《工程施工专业分包合同》签订主体，应承担相应的法律责任。被上诉人中铁七局系发包方，涉案合同明确约定涉案项目的款项支付与扣留也是由其来承担，被上诉人中铁七局应对自己的对外经营行为承担相应的法律责任，理应对涉案质保金承担退还责任。被上诉人七局二公司系被上诉人中铁七局的子公司，具有独立对外承担责任的能力，不影响二者对上诉人承担连带责任，被上诉人七局二公司以其母公司的名义对外开展经营活动，表明二者均是本案的债务人，应对退还质保金承担连带责任。（2）一审法院认为被上诉人不应支付资金占用费及赔偿损失，属认定事实有误。按照《工程施工专业分包合同》的约定，保修期为两年，期满后退还质保金，根据建筑业的行业惯例，质保金仅仅在质保期间不计取资金占用费，涉案工程于2016年2月完工验收合格已通车，保修期于2018年2月已届满，但被上诉人并未依约按时退还质保金，应承担相应的违约责任，对2018年2月至今的质保金逾期返还应承担资金占用费。上诉人的相关执行材料表明，因被上诉人未依约按时返还质保金致使上诉人资金流转困难，产生了相应的利息及其他损失，二者紧密相关，对于上诉人的扩大损失费，应予支持。3、一审适用法律有遗漏。结合本案事实，还应适用关于连带责任、违约责任、损失赔偿等相关法律规定。 中铁七局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 七局二公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。本案合同的签订、履行、结算付款等均是在上诉人与七局二公司之间成立，上诉人自始至终都知情涉案项目是由七局二公司管理并履行。建设工程司法解释一及建设工程质量保证金管理办法均规定了合同中对保证金有约定的按照约定履行。上诉人与七局二公司签订的工程施工专业分包合同明确约定了质保金不计利息，一审法院据此判决不予支持上诉人的资金占用费并无不当，另外上诉人主张的扩大损失费与本案并非同一法律关系，也没有因果关系，一审判决应予维持。 陕西高速集团述称，陕西高速集团在本案中不承担责任，陕西高速集团依据合同约定按时足额支付了工程款，未出现拖欠工程款行为，上诉人也予以确认。 冠雅公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付欠付工程款及履约保证金共计286万元及资金占用费（截止2020年4月1日的资金占用费为30.41万元，后续计算到实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），以及扩大损失费，从2017年12月7日起以本金为基础进行计算；2、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月9日，原告与被告七局二公司签订《合作协议书》，约定双方合作以被告中铁七局名义参与合凤线铜川至旬邑高速公路路基桥隧工程（第二批施工招标）I类一、二组别项目投保和施工事宜，项目中标后原告方承担该项目总工程量50%的施工任务，并向被告七局二公司缴纳相应承担施工任务量工程造价1.5%的管理费，由被告七局二公司负责组建项目经理部代表公司履行与业主的合同权利义务。2014年1月1日，原告与中铁七局集团有限公司铜旬高速TX-C09标项目经理部签订《工程施工专业分包合同》，约定由原告分包该经理部K217+000至K223+505.91(除新庄子中桥、217+272天桥、220+692天桥、221+175.019天桥及219+900分离式立交、221+279.193分离式立交及其改移道路等相关工程外)所有工程。合同工期13个月，开工日期为2014年1月26日，竣工日期为2015年2月25日，具体工期按照业主合同及文件要求执行。该合同第八条第（八）项、第（九）项约定：“工程进度款支付时扣5%作为工程质保金，经双方验收合格且保修期满后，业主返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）。”“本工程保修期为2年，保修时间从甲方全部工程正式交工验收日期算起。”第十三条第（二）项约定：“合同签订前乙方必须提供其营业执照……并向甲方缴纳5%总包合同额的履约保证金，工程完工后视其履约情况予以无息返还。”上述合同签订后，原告方依约进行施工。2016年1月25日，该工程进行交工验收，经双方对账，该工程总结算金额7870万元，被告七局二公司欠付原告方286万元。另查明，第三人陕西高速集团已按照合同约定向被告七局二公司足额支付了工程款款项，因涉案整体工程存在缺陷修复情形保留了被告七局二公司部分工程缺陷质量保证金。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否拖欠原告工程款？若拖欠，数额是多少？2、原告主张的利息及损失应否支持？3、二被告是否应承担连带责任？本案中，原告与被告七局二公司签订的《合作协议书》及原告与中铁七局集团有限公司铜旬高速TX-C09标项目经理部签订《工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。原告主张被告支付286万元，根据本案查明事实，涉案《工程施工专业分包合同》约定扣除工程款的5%作为质保金，经双方对账涉案工程总结算金额7870万元，质保金数额为393.5万元，原告请求的286万元应为质保金。被告七局二公司虽辩称原告方质保金的返还需满足保修期满且第三人返还己方质保金两个条件，但第三人陕西高速集团扣留被告七局二公司的部分质保金系涉案整体工程存在缺陷所致，被告未提供证据证实原告方分包的涉案工程存在质量缺陷问题被第三人陕西高速集团扣留质保金且原告方分包的工程保修期已届满，被告七局二公司应返还原告方质保金，故对原告该项请求予以支持；原告主张被告支付资金占用费，根据双方合同约定，质保金的返还不计取利息，故原告该项请求无事实依据，不予支持；又主张扩大损失费，经审理查明该部分费用的产生与本案没有因果关系，故对该项请求不予支持；主张被告中铁七局承担连带责任，陈述涉案项目经理部与工程账户系被告中铁七局设立，根据原告与被告七局二公司签订的《合作协议书》第4条可以看出原告对涉案项目经理部系被告七局二公司成立并管理知情并同意，被告七局二公司系被告中铁七局子公司，具有独立对外承担责任的能力，原告该项主张无充分依据，对该项请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中铁七局集团第二工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陕西冠雅建设工程有限公司质保金286万元；二、驳回原告陕西冠雅建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47734元，由被告中铁七局集团第二工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人冠雅公司提出的本案程序问题。被上诉人中铁七局、七局二公司及原审第三人陕西高速集团经一审法院依法传唤未到庭参加庭审活动，为进一步查明案件事实，一审法院在庭后利用微信群组织当事人进行质证，且当时正值疫情期间，一审程序并无不当，冠雅公司该上诉理由不能成立。关于冠雅公司提出的资金占用费问题。双方对七局二公司欠付冠雅公司质保金286万元无异议，根据《工程施工专业分包合同》约定“经双方验收合格且保修期满后，业主返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）”、“本工程保修期为2年，保修时间从甲方全部工程正式交工验收日期算起”，七局二公司应在陕西高速集团返还其质保金时向冠雅公司返还质保金，在此之前不计利息。案涉工程于2016年1月25日组织交工验收投入使用，2018年1月24日保修期届满，陕西高速集团按照约定向七局二公司足额支付了工程款，虽保留了部分质保金，但七局二公司未能举证证明冠雅公司分包的涉案工程存在质量缺陷被陕西高速集团扣留质保金，故七局二公司应按照约定如期向冠雅公司返还质保金，七局二公司未依约按时退还质保金，应承担违约责任，冠雅公司主张自2018年1月25日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计息符合合同约定，应予支持。一审法院认定逾期返还质保金不计取利息有误，本院予以纠正。关于冠雅公司主张的扩大损失费问题。因其未提供有效证据证明该部分费用的产生与本案存在因果关系，一审对其该项请求未予支持并无不当。关于中铁七局应否承担连带责任问题。2013年10月9日冠雅公司与七局二公司签订《合作协议书》约定“甲乙双方合作以中铁七局名义参与该工程投标”、“由甲方（七局二公司）负责组建项目经理部代表公司履行与业主的合同权利和义务”，2014年1月1日形成的《工程施工专业分包合同》系中铁七局集团有限公司铜旬高速TX-C09标项目经理部和冠雅公司签订，冠雅公司对涉案项目经理部系七局二公司成立并管理知情且同意，一审对其该项请求不予支持并无不当。 综上，冠雅公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初1003号民事判决第一项，即“被告中铁七局集团第二工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陕西冠雅建设工程有限公司质保金286万元”； 二、撤销陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初1003号民事判决第二项； 三、中铁七局集团第二工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付陕西冠雅建设工程有限公司质保金利息（以286万元为基数，自2018年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回陕西冠雅建设工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47734元，由中铁七局集团第二工程有限公司承担29788元，陕西冠雅建设工程有限公司承担17946元。二审案件受理费36930元（陕西冠雅建设工程有限公司预交47734元，退还10804元），由中铁七局集团第二工程有限公司承担3600元，陕西冠雅建设工程有限公司承担33330元。 本判决为终审判决。 审判长 闫亚君 审判员马莹 审判员 丁 辉 二〇二一年一月七日 书记员 张   燕   宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1