吉林省白城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉08行终50号 上诉人(原审第三人)郭香丽，女，1984年3月25日生，汉族，无职业，住吉林省白城市。 委托诉讼代理人杨威，吉林亚非律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)洮南市自然资源局。 法定代表人鲁延臣，该局局长。 委托诉讼代理人耿亚林，该局不动产主任。 委托诉讼代理人周宏斌，洮南市梓辛律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)尚海明，男，1972年8月1日生，汉族，个体，住吉林省洮南市。 委托诉讼代理人张倩娇，吉林景云律师事务所律师。 原审第三人洮南市旺达房地产开发有限公司。 法定代表人吴智杰，该公司经理。 委托诉讼代理人苏忠义，该公司员工。 上诉人郭香丽与被上诉人洮南市自然资源局、尚海明、第三人洮南市旺达房地产开发有限公司房屋行政登记一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭香丽及其委托代理人、被上诉人洮南市自然资源局的委托代理人耿亚林、周宏斌，被上诉人尚海明及其委托代理人张倩娇到庭参加诉讼。第三人洮南市旺达房地产开发有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审审理查明：坐落于洮南市团结街90组的房屋系原告尚海明所有，房产证号分别为吉房权证洮字第XXXX号（建筑面积：122.69平方米）、014635号（建筑面积：82.41平方米），2014年，上述两处房屋被洮南市人民政府列入征收范围。2014年4月20日，原告（乙方）与洮南市住房和城乡建设局签订了产权调换协议书，内容为：“乙方选择产权调换：乙方应回迁面积122.69平方米营业、85.41平方米住宅，乙方选择回迁的户型154X2平方米宏声西路营业，乙方增加面积135.92平方米。乙方应回迁非住宅。产权调换安置地点旺达·碧兴园小区，回迁楼房位置按征收决定公式的内容执行，建设标准按照《洮政发2007（20）文件》规定执行。”，第三人旺达公司负责工程建设。2014年6月5日，原告与旺达公司签订《补充协议》，内容为：“尚海明回迁宏声西路154平方米门市楼两套，原址回迁，尚海明所增加面积不添钱，各种补偿费用款项包含在回迁楼面积内，旺达公司各种补偿费用不予补偿给尚海明。双方互不找差。超出过渡期限按有关文件执行。旺达公司负责和建筑商协商给尚海明建地下室，建设方法及费用均由尚海明和建筑商按成本价协商”。 原审法院认为：洮南市自然资源局作为不动产登记的行政机关，负有对辖区内不动产进行首次登记、变更登记的法定职责。依据《不动产登记暂行条例》第十九条第一款第（一）项、第二款的规定：“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：（一）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记…，对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查”。本案中，案涉楼房实际建筑面积为299.71平方米，而被告洮南市自然资源局于2018年12月20日作出的吉（2018）洮南市不动产权第XXXX号不动产权证登记的案涉楼房建筑面积为229.71平方米，两者相差70平方米，案涉争议房屋实际建筑面积明显大于证载面积，被告洮南市自然资源局于2018年12月20日作出的吉（2018）洮南市不动产权第XXXX号不动产权证认定、审核错误，应予纠正，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十条第一款：“不动产权利人或者利害关系人申请更正登记，不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的，应当予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外”、第八十一条：“不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。…；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外”的规定，案涉楼房在首次登记后，第三人旺达公司已为第三人郭香丽设立了抵押登记，案涉楼房已无法进行变更登记，故应撤销首次登记，楼房权属问题可以通过民事诉讼途径解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告洮南市自然资源局于2018年12月20日作出的吉洮南市不动产权第0008384号不动产权证。案件受理费50.00元，由被告洮南市自然资源局负担。 上诉人郭香丽不服，向本院提起上诉称：1.请二审法院依法撤销洮南市人民法院（2020）吉0881行初5号行政判决书，改判驳回被上诉人起诉或驳回其诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，遗漏当事人，本案应依法改判。一、原审被告换发不动产权证的行为未改变登记内容,不具有可诉性。对于被上诉人的起诉，法院应依法不予受理。1.原审被告（下称被告）为第三人洮南市旺达房地产开发有限公司（下称旺达公司）颁发吉（2018)洮南市不动产权第XXXX号不动产权证的行为，是依申请将旧证收回、“两证合一”换发新证的行为，并不违反法律、行政法规的规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十三条规定:“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书,依照本法第六十一条的规定,将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”因此，被告换证行为具有法律依据。2.换发新证的行为不是首次登记行为。《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定:“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。”在《不动产登记暂行条例》出台之前，不动产登记分散在多个部门，存在着土地总登记、土地初始登记和房屋初始登记等多种名称。《条例》将这一类登记统一规定为首次登记。旺达公司在2014年取得洮国用（2014）第088123259号国有土地使用权证、在2016年取得吉房权证洮字第XXXX号房屋所有权证时，首次登记行为即已经完成。3.首次登记完成后，旺达公司于2018年12月向被告提交换证申请，在《不动产登记申请书》申请登记事由一栏中，明确系换证。在取得的第0008384号不动产权证上“权利其他状况”一栏载明:“原不动产权证号:吉房权证洮字第XXXX号，登记类型:土地及房屋权属证书补换证登记。”附记载明:“此证系换发。”4.新的不动产权证系按照原来旧证的登记内容予以登记，对权利主体旺达公司、建筑面积229.71平方米、房屋坐落等登记内容与旧证均保持一致，实际未作出改变。对案涉登记换证行为,被上诉人不具有利害关系。5.根据2010年11月18日起施行的最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第二条第二款规定:“房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记簿的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”因此，本案应当驳回起诉。二、被告发证行为具有公信力和公示性。根据“物权法定”原则，上诉人作为善意第三人,对案涉房屋已取得抵押担保物权,依法不能撤销不动产权证。1.基于民间借贷关系，旺达公司向上诉人提供抵押担保。按抵押登记的相关规定提交了书面申请及相关材料,进行了查档核实,在《不动产登记信息查询结果证明》中，不动产限制信息显示为:“产权有效，无预告、无抵押、无查封、无异议登记。本证明书依据不动产登记簿内容出具。”被告对全部材料进行了审查复核，在上诉人缴费后，被告依法办理了抵押登记手续,出具权利证书，上诉人取得旺达公司名下、坐落于洮南市团结街道宏声西路(旺达·碧兴园小区期2号楼）1层1门、不动产权证号:吉（2018）洮南市不动产权第XXXX号，建筑面积229.71平方米房屋的抵押权，不动产登记证明编号:吉（2019)洮南市不动产证明第0000042号，担保债权数额为100万元。上诉人作为一个普通的自然人出借人，出借款项付出了对价，因不在洮南居住生活，对当地房地产情况不够了解，自身不具备像银行金融机构、行政管理部门那般专业的严格的审查能力,不能对抵押物情况全面掌握，唯有通过最可信赖的被告进行的审查复核、抵押登记确权发证行为来依法确认、保护自身的债权安全。2.为了维护交易安全，我国物权法确立了善意取得制度。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:（一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的......当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”因此，在办理抵押登记后，上诉人的抵押权已经达到了公示公信的法律效果，作为其他物权而存在的抵押权,与所有权一样，应适用物权法规定的善意取得制度。3.被告作为不动产登记的行政机关，其发证行为具有公信力和公示性。如判决撤销吉（2018）洮南市不动产权第XXXX号不动产权证，将严重影响上诉人主债权及担保物权的实现，损害正当权益，不利于保护社会经济活动中抵押合同的稳定性和抵押登记的严肃性,损害登记机关的权威和公信力，也不符合物权法定原则。日前，上诉人的主债权和担保物权已通过依法诉讼取得洮北法院生效判决予以确认，并已向法院提出强制执行申请。因新冠肺炎疫情影响，法院执行工作尚未全面开展，上诉人主债权尚未实现，不能解除抵押权。4.退一步说，即使案涉不动产登记确有错误，但根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十条规定:“不动产权利人或者利害关系人申请更正登记,不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的,应当予以更正;但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。”本案案涉不动产在客观上已经办理了抵押登记，并于2019年1月因洮北法院、洮南法院的两起不同的诉讼案件已先后进行了查封和轮候查封登记，目前仍然有效。根据规定,即使不动产登记确有错误、面积登记错误，亦不能予以更正或撤销,以避免造成不同的司法机关审判和执行发生相互冲突的混乱局面。5.第三人善意取得，构成人民法院撤销房屋登记的法定阻却事由。对被诉行政行为作出否定性评价，并不意味着该行政行为必须撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定:“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:（一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;”依据善意取得制度，上诉人作为抵押权人的权益属于社会公共利益范畴，故不应撤销被告发证的行政行为。同时，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款作出了更加明确的规定:“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的,判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”因此，更加明确不能撤销被告发证的行政行为。三、被上诉人与旺达公司存在合同关系,可对旺达公司主张债权。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”、第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，房屋产权一直登记在旺达公司名下，未变更至被上诉人名下，被上诉人未取得房屋的所有权。被上诉人与旺达公司之间签订有《补充协议》，约定:旺达公司给被上诉人回迁宏声西路154m门市楼两套，旺达公司并负责和建筑商协商给被上诉人建地下室,建设方法及费用均由被上诉人和建筑商按成本价协商。以上补充协议双方共同遵守，如一方违约另一方愿付一切法律经济责任。再结合旺达公司在被告处没有办理房屋过户登记,没有将房屋过户至被上诉人名下,而是办理了房屋抵押登记,可见旺达公司以其行为表明其将不履行或消极履行与被上诉人签订的协议。由此可见,被上诉人对旺达公司享有的是债权，是合同之债，而不是物权。如被上诉人认为旺达公司违约,损害其合法权益,其有权要求旺达公司履行合同义务，要求赔偿损失，也可以双方协商解决。四、原审法院认定房屋面积依据不足，存在错误。1.原审法院认为被告“作出的吉（2018）洮南市不动产权第XXXX号不动产权证认定、审核错误。”这没有依据。《不动产登记暂行条例》第十九条第一款第（一)项、第二款规定的是被告可以进行实地查看，而不是必须再次进行实地查看，查看是被告的权利而不是义务。更何况如前所述，被告首次登记在几年前业已完成。2.原审法院未经调查核实，仅凭被上诉人提供的落款为洮南市房屋产权交易管理中心产籍科的一张房屋分套建筑面积计算成果表,即直接认定争议房屋实际面积为299.71平方米，因该面积明显大于证载面积,即认为第0008384号不动产权证登记错误。这种认识是错误的，原审法院混淆了实际面积和批准登记面积的区别。而在现实生活中，房屋实际面积大于证载面积的情况比较普遍，原因多在于不同机构和单位之间关于测绘方法、面积计算方法认识上有差异、违反规划、超出批准面积违法建设等情形。而证载面积必须符合规划审批的规定。登记簿登记面积是经过依法审查批准的面积。被告在原审两次开庭审理过程中,亦始终坚持其是完全依据登记簿作出的发证行政行为，程序合法，所以不存在登记错误的问题。五、原审法院遗漏应当参加诉讼的当事人。1.原审法院未采纳上诉人意见，未追加陈丽艳为共同原告或第三人参加诉讼。因陈丽艳在《洮南市国有土地上房屋征收补偿协议书》和《48#区被征收房屋搬家验收单》上被征收人落款处签字，说明其与本案审理有利害关系应当参加诉讼。2.原审法院未采纳被告建议，未追加洮南市房屋产权交易管理中心为被告。因原审法院依据房屋分套建筑面积计算成果表，直接认定争议房屋实际面积,明显大于证载面积。洮南市房屋产权交易管理中心可能存在审查过错，与本案审理有利害关系，应当参加诉讼。综上，上诉人认为:原审判决存在认定事实错误，适用法律、法规错误,遗漏当事人等情形。上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,依法提起上诉,请求二审法院查明事实,依法裁判 被上诉人尚海明答辩称：1.洮南市自然资源局为旺达公司颁发的（2019）洮南市不动产权第0008384号不动产权证书，属于首次登记，这一点可以从洮南市自然资源局在原审当中递交的书面答辩意见第三点当中可以证实，该答辩意见第三点引用了《不动产权登记暂行条例实施细则》第24条第二款“未办理不动产首次登记的不得办理不动产其他类型登记”。该意见中明确表示对旺达公司颁发的0008384号不动产权证为首次登记，只有在首次登记后才能将该不动产权转移给被上诉人尚海明；2.被上诉人针对0008384号不动产证指向的房屋是被上诉人的回迁房屋，被上诉人具有利害关系，是合法的诉讼主体资格；3.本案是行政撤销之诉，只要是利害关系人就可以行使诉权，不存在遗漏当事人之说；4.被上诉人已针对郭香丽主张的房屋优先受偿权，已经向洮南市已经向洮北区人民法院提起第三人撤销之诉，本案已经审理完毕，等待判决结果。根据以上四点，原审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审被告洮南市自然资源局答辩称：同意上诉人的上诉请求，不同意撤证。在诉讼之前原审被告国土资源局通过本案的诉讼以后，全面了解了这个案件过程。涉案的房屋系旺达公司开发建设。本案的事实就是涉案的房屋系旺达公司2014年开发建设，在开发过程当中，同被上诉人尚海明签订了回迁协议。但是没有办理相应的产权证。在这个过程当中，旺达公司开发公司2016年向房产部门办理的房产证，2018年换取了不动产证，2019年旺达公司和上诉人郭香丽共同在存在国土部门办理了抵押登记。这是本案的基本的情况。本案存在着三个行政行为，第一个行为是2016年房产部门办理了房产证。当时房产部门还没有和被告合并在一起，房产部门2016年将涉案房屋向旺达公司发放房产证。2018年旺达公司依据房产证公司向原审被告也是国土局申请换取了不动产证。因为当2017年以后就变了都统一叫不动产登记中心，旺达公司向国土部门申请换证，如果不给其颁发不动产证是违法的。按照我国法律规定，全部房产证更换为不动产证。所以2018年换取了涉案房屋的不动产证，旺达公司持有不动产证之后2019年同上诉人办理了抵押登记。 第三人旺达公司二审未答辩。 二审查明的事实与原审基本一致。 另查明，经查阅被上诉人洮南市自然资源局的房屋登记档案，发现登记信息有前后不一致的情况。在“不动产情况”中明确原不动产权属证书号为洮国用（2014）088123259号，其所有权人为“旺达·碧兴园小区一期2号楼”，在“业务受理单中”载明为“商品房初始登记”，而权利人则变更为“洮南市旺达房地产开发有限公司”；在2018年12月13日的“不动产登记受理凭证”一栏中又载明为“土地及房屋权属换补证登记”。 本院认为，首先，关于案涉房屋产权证书的登记是否应予撤销的问题。从被上诉人关于案涉房屋登记档案来看，原房屋产权证即洮国用（2014）088123259号，也就是所称的小照，权利人并未明确为旺达公司，而是小区2号楼，该登记并非是通常意义上的产权登记，而应视为是开发所需的一种备案。而案涉的0008384号是在此基础上的初始登记。而在申请初始登记期间，作为开发单位的第三人旺达公司故意隐瞒该房屋已经回迁等事实，登记机关即被上诉人洮南市自然资源局也未尽实地调查职责，进行了房屋登记，且登记信息如房屋面积等存在明显错误，依法应予撤销；其次，关于本案是否应予受理的问题。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第二条第二款规定:“房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记簿的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，即便案涉产权证书如上诉人所说是换发，但实际上已改变了登记内容，即对房屋所有权人进行了变更，故本案不适用该条款；最后，本案是否遗漏当事人的问题。陈丽艳系尚海明妻子，其经济是一体的，签字行为也是代表被上诉人，故不存在遗漏当事人的情形。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人郭香丽负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莹 审判员 王天立 审判员 王 倩 二〇二一年一月二十五日 书记员 刘 帅