河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8785号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳天囿园林发展有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区王城大道281号。法定代表人：赵卫卫，该公司董事长。上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市洛浦公园管理处，住所地河南省洛阳市西工区环卫路南端。法定代表人：杜海，该管理处处长。二上诉人共同委托诉讼代理人：史中原，河南洛淳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区太康东路大西村。法定代表人：宁少俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：田河淼，该公司员工。委托诉讼代理人：贾高峰，河南航星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙会灿，男，1973年3月7日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审第三人）：孙巧荣，女，1969年11月4日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。孙会灿、孙巧荣共同委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。上诉人洛阳天囿园林发展有限公司（以下简称天囿园林）、洛阳市洛浦公园管理处(以下简称洛浦公园管理处）因与被上诉人洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司（以下简称雄鹰公司）、孙会灿、孙巧荣合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1459号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天囿园林、洛浦公园管理处上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判驳回雄鹰公司对上诉人的全部反诉请求，支持上诉人的全部本诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“二原告和第三人未按照法律法规要求向相关部门办理建设工程规划许可证，是导致显示屏被拆除的直接原因”的认定是错误的。2013年3月20日，上诉人与第三人洛阳市岩冰文化传播有限公司签订《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》，该合同明确写明是经营权出让，并且通过公开招标的方式由第三人取得了该项目的经营权，合同第四条规定乙方中标经营权后自行建设、维护，经营，因此，第三人（岩冰公司）系LED显示屏的建设单位，同时根据合同内容，该合同的实质是土地权的有偿使用,其用途为建设LED显示屏，那么在岩冰公司中标后，是否需要建设审批手续，如何进行审批，这是建设单位需要负责的事项，与上诉人无关。二、导致合同解除是由于被上诉人违反合同约定造成的。《洛浦公园LED经营权出让合同》第6条规定：“如乙方未在约定期限内向甲方足额支付成交款，甲方有权解除合同，已交款项不予退还，且乙方应按照合同总额的20%支付违约金”，雄鹰公司自2016年9月1日起拖欠上诉人两年共26万元不支付，多次通知缴纳其以洛阳桥头施工影响广告播放为由不予缴纳，上诉人在此情况下才通知雄鹰公司解除合同，一审未判决雄鹰公司支付违约金，只判决支付其10万元欠款，损害了上诉人利益。三、一审判决第五项，没有考虑雄鹰公司五年经营中产生的效益和折旧问题，不符合事实也不公正。四、一审判决第六项没有事实依据和法律依据，桥头施工影响显示屏播放及无建设审批手续均不是上诉人责任，且雄鹰公司不交费违约在先。五、一审认定“在诉讼期间，原告在被告雄鹰公司不知情的情况下，自行拆除了涉案LED显示屏”，与事实不符，城乡规划局及上诉人均向其发了拆除函。雄鹰公司辩称，一、一审判决二上诉人及第三人对涉案LED显示屏因未办理规划许可证而被拆除承担主要责任并无不当。保证LED显示屏正常经营是二上诉人应尽的义务，二上诉人有义务保证合同标的的合法性、有效性，且为涉案LED显示屏办理相应行政审批手续是二上诉人的合同义务，显示屏系二上诉人与第三人之间约定并建成后转让给雄鹰公司。二、在合同履行过程中，雄鹰公司也并不存在违约行为，在雄鹰公司正常缴纳了经营权出让费期间，二上诉人发生了导致合同不能履行的严重违约行为。施工围挡及阁楼建成对LED显示屏的阻挡严重影响合同履行，该责任应由二上诉人承担，其承担责任符合合同法第121条的规定，二上诉人有义务确保项目正常经营，却消极解决该问题。三、一审认定二上诉人在雄鹰公司不知情的情况下自行拆除了LED显示屏准确，二上诉人未尽到合理通知义务且无权实施拆除行为。四、一审判决二上诉人向雄鹰公司返还涉案LED显示屏建设费52.5万元及向雄鹰公司赔偿损失40万元并无不当。孙会灿、孙巧荣辩称，一审法院判令二上诉人向雄鹰公司承担赔偿责任合法有据，应当维持。一审没有判令其承担实体责任，在此情况下，第三人对本案没有上诉权，但是第三人对一审法院认定的部分事实还是有异议。一审认定雄鹰公司在一审中不能对第三人提起反诉，但是在判决中又确认雄鹰公司和第三人签订的合同文本应当解除，是适用法律错误。另外雄鹰公司和第三人之间因履行合同文本的纠纷已经洛阳仲裁委仲裁，并且达成仲裁调解已执行完毕，第三人与雄鹰公司之间的合同纠纷不属于本案审理的事项，上诉人的上诉请求应当驳回。天囿园林、洛浦公园管理处向一审法院起诉请求：1、依法解除《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》；2、判决被告立即支付合同价款26万元并赔偿原告损失18351.67元，暂计算至2018年4月30日，自2018年5月1日起，以26万元为基数按年利率6%计算利息至款项清偿完毕之日止；3、判决被告向原告支付违约金20万元；4、判决被告向原告支付拖欠的电费22410元；5、被告承担本案的诉讼费。雄鹰公司向一审法院反诉请求：1、请求确认反诉原、被告及第三人签订的《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》、反诉原告与第三人签订的《合同文本》无效；2、判决反诉被告与第三人赔偿反诉原告直接经济损失133万元及利息损失97.76万元（按年利率24%）；3、判决反诉被告与第三人赔偿反诉原告后五年经济损失116万元（按反诉原告应支付反诉被告后五年合同价款56万元，支付第三人合同价款60万元计算，不再计算广告实际收益）；4、判决反诉被告擅自停电1年（2017.4-2018.4）给反诉原告造成直接损失16万元（按反诉原告应支付反诉被告2017年合同价款6万元，应支付第三人合同价款10万元计算，不再计算广告实际收益）；5、反诉被告与第三人承担本案发生的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月初，二原告委托洛阳市产权拍卖有限公司，就洛浦公园LED屏经营权等进行拍卖，洛阳市岩冰文化传播有限公司以100万元成交价竞得洛浦公园东大门外广场全彩双面LED屏经营权。2013年3月20日，二原告（甲方）与洛阳市岩冰文化传播有限公司（乙方）签订《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》（以下简称“出让合同”）一份，该出让合同的主要内容为：“甲方将位于洛浦公园东大门外广场双面屏（一面全彩LED屏，一面为三面彩画面屏）十年经营权出让，现乙方以100万元成交，经营权期限自成交之日至2023年6月1日；价款支付方式为乙方第1至3年每年向甲方交纳总成交额6%的价款，第4至7年每年支付总成交额13%的价款，第8至10年每年向出让方支付总成交额10%的价款；本次所建设的LED显示屏属洛浦公园二期亮化工程，位于洛浦公园范围内，此项工作由市园林局、天囿园林、洛浦公园管理处具体操作，规划局、城投公司予以配合，甲方确保项目正常建设、经营；乙方中标经营权后须自行建设、维护、管理、经营，建设周期壹个月，为确保效果，乙方必须在建设施工前向甲方提供LED屏设计效果图，并严格按照招标方提供的规格参数范围内建设LED显示屏，LED显示屏电源及操作间由承租人自行选择，所需费用由投资方自行承担。LED屏建设必须符合国家质量验收标准；乙方未经甲方许可不得擅自转让、抵押和赠与全部或部分广告经营权，不得擅自改变或增扩广告版面；乙方须向甲方交纳总成交额的10%即拾万元的履约保证金，经营权期满后，甲方在7个工作日内予以无息退还；甲方无正当理由提前收回广告经营权的，应按经营权年限评估价值，并由甲方赔偿相应的承建费用，退还履约保证金；如乙方未在约定期限内向甲方足额支付成交款，甲方有权解除合同，已交款不予退还且乙方应按合同总额的20%支付违约金”。该出让合同同时对其它事项作出了约定。合同签订后，洛阳市岩冰文化传播有限公司按二原告的要求建造了涉案LED显示屏。庭审中，第三人孙会灿称建设本案所涉显示屏共计花费120万元。2014年1月15日，二原告（甲方）、被告雄鹰公司（丙方）及洛阳市岩冰文化传播有限公司（乙方）签订《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，该补充协议的主要内容为：“经甲方同意，乙方将洛阳市洛浦公园东大门外广场双面屏经营权转让给丙方，原合同中乙方的全部权利和义务由丙方履行并承担（乙丙双方转让事宜由乙丙双方协商解决）；本合同签订前，丙方须向甲方缴纳履约保证金100000元，甲方收到丙方保证金后7个工作日内无息退还乙方向甲方缴纳的履约保证金；洛阳市洛浦公园东大门外广场双面屏价款支付方式：丙方在本合同签订前向甲方缴纳总成交额6%的价款，丙方第2至第3年每年9月1日前向甲方缴纳总成交额6%的价款，第4至第7年每年9月1日前向甲方缴纳总成交额13%的价款，第8至第10年每年9月1日前向甲方缴纳总成交额10%的价款；本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力（原合同中乙方的全部权利和义务由丙方履行并承担）。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其它内容应完全继续有效（原合同中乙方的全部权利和义务由丙方履行并承担）。本协议与原合同有互相冲突时，以本协议为准”。该协议同时对其它事项作出了约定。2014年1月16日，洛阳市岩冰文化传播有限公司（甲方）与被告雄鹰公司（乙方）签订了《合同文本》一份，该合同的主要内容为：“甲方同意将洛阳桥北头洛浦公园门口LED显示屏及附属设施使用权给乙方，合同期限为10年，即自2013年6月1日至2023年5月31日；合同总金额为人民币1200000元，分三次付款，第一次付款金额60万元，于2014年1月31日前付清，第二次付款金额30万元，于2014年11月20前付清，第三次付款金额30万元，于2015年11月20日前付清；本合同和甲方与洛浦公园管理处签订的《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》发生冲突时，以《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》为准；本广告位的十万元保证金，洛浦公园管理处退还后，甲方分肆万元，乙方分陆万元；如果广告基站遇到政府拆迁，所赔款项归乙方所有”。该合同同时对其他事项亦作出了约定。该合同签订后，被告雄鹰公司于2013年11月9日向第三人洛阳市岩冰文化传播有限公司法定代表人孙会灿支付了第一笔60万元，剩余60万元，被告未按约定支付，后洛阳市岩冰文化传播有限公司将被告雄鹰公司申请至洛阳仲裁委进行仲裁，经洛阳仲裁委调解，双方同意剩余的60万元被告仅支付45万元（被告已全部履行完毕）。综上，被告雄鹰公司共计支付给洛阳市岩冰文化传播有限公司涉案LED显示屏建设费105万元。2014年1月17日，被告雄鹰公司给原告缴纳了10万元履约保证金。2014年1月17日、2014年9月17日、2015年9月17日被告给原告交付2014年、2015年、2016年三年LED经营权出让费共计18万元。2015年10月，洛阳桥北头开始围挡施工建阁楼，被告因该施工影响广告正常播放，多次同原告沟通，2016年5月份，双方通过函件商讨未果，被告未再支付以后的LED经营权出让费。截止2018年4月2日，被告雄鹰公司仍拖欠电费22410元。2018年3月28日，原告向被告雄鹰公司邮寄了《解除合同通知书》，被告拒收后退回。2018年4月18日洛浦公园LED显示屏被洛阳市城市规划局认定为“未经审批属违规设置”，限被告“对所属广告设施限期5日内自行拆除”。在诉讼期间，原告在被告雄鹰公司不知情的情况下，自行拆除了涉案LED显示屏。洛阳市岩冰文化传播有限公司于2018年3月27日注销，公司注册资本50万元，股东为本案第三人孙会灿、孙巧荣。本案在审理过程中，经该院多次主持调解，但终因双方分歧较大，致本案无法达成调解。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。本案《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》、《合同文本》是原被告及第三人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据城乡规划法和广告法规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，涉案LED显示屏因未取得建设工程规划许可而被洛阳市城市规划局认定为“未经审批属违规设置”，并限期5日内自行拆除，且在诉讼期间，原告在被告雄鹰公司不知情的情况下，自行拆除了涉案LED显示屏。2018年3月28日,原告向被告雄鹰公司邮寄了《解除合同通知书》，被告拒收后退回。本案合同已履行不能，因此对原告要求解除《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》，予以支持。合同履行中，二原告和第三人未按照法律、法规规定向相关部门办理建设工程规划许可证，是导致显示屏被拆除的直接原因，应对合同不能履行承担主要责任。被告在签订合同时，没有仔细审查有关手续，应承担次要责任。且2015年10月，洛阳桥北头开始围挡施工建阁楼，被告因该施工影响广告正常播放，因此对被告拖欠2017年和2018年两年内的合同价款，该院酌定由被告支付二原告10万元。原告请求被告支付合同价款26万元并赔偿原告损失及支付违约金20万元的诉讼请求，超出部分不予支持。被告雄鹰公司仍拖欠电费22410元，被告对此不予认可，但没有提供相关证据，不予采信。故对原告请求被告雄鹰公司向原告支付拖欠的电费22410元及利息的诉讼请求,予以支持。本案反诉部分，对反诉原告请求确认本案所涉《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》、《合同文本》无效的诉讼请求，不予支持。反诉原告针对涉案LED显示屏共向洛阳市岩冰文化传播有限公司支付了105万元建设费，向反诉被告支付了18万元经营权出让费和10万元履约保证金。因合同已履行不能，反诉被告天囿园林、洛浦公园管理处需返还反诉原告雄鹰公司10万元履约保证金，对反诉要求返还出让费18万元的诉讼请求不予支持。根据民事诉讼法规定，被告提起反诉只能针对本诉的原告，不能对第三人提起反诉。反诉原告已向洛阳市岩冰文化传播有限公司支付105万元建设费，反诉原告履行了2013年3月20日。二原告（甲方）与洛阳市岩冰文化传播有限公司（乙方）签订的《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》的义务，由此产生的合同权利义务应由反诉被告承担。按照上述合同第六条第2项约定，由于经营期限尚未届满，反诉被告应按照显示屏未实际使用期限价值赔偿反诉原告建设费用。因2015年10月洛阳桥头进行施工建设，已经影响了显示屏的使用。2016年至2018年期间原被告双方争议不断，该院酌定2019年1月至2024年1月为显示屏无法使用的年限，将105万元建设费用按照10年分摊折算后，反诉被告应返还反诉原告52.5万元。因《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》、《合同文本》无法履行，反诉被告和第三人负有主要责任，由此给原告造成了预期利益损失，考虑2019年1月至2024年1月为显示屏无法使用的年限，结合反诉原被告双方的过错程度，该院酌定按照原合同价款100万元的40%即40万元，由反诉被告赔偿反诉原告损失。对反诉原告的其他反诉请求，因缺乏充分证据支持与事实依据，不予支持。反诉被告与第三人之间纠纷另行解决。综上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、确认原告洛阳天囿园林发展有限公司（反诉被告）、洛阳市洛浦公园管理处（反诉被告）与被告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司（反诉原告）及第三人洛阳市岩冰文化传播有限公司签订的《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》、《合同文本》解除。二、被告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司（反诉原告）于本判决书生效之日起十日内支付原告洛阳天囿园林发展有限公司（反诉被告）、洛阳市洛浦公园管理处（反诉被告）出让费10万元、电费22410元，共计122410元（2018年4月27日起至实际清偿之日以122410元为基数按年利率6%支付资金占用期间的利息）。三、驳回原告洛阳天囿园林发展有限公司（反诉被告）、洛阳市洛浦公园管理处（反诉被告）的其他诉讼请求。四、反诉被告洛阳天囿园林发展有限公司、洛阳市洛浦公园管理处于本判决书生效之日起十日内返还反诉原告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司履约保证金10万元及利息（2018年11月2日起至实际清偿之日以10万元为基数按年利率6%支付资金占用期间的利息）。五、反诉被告洛阳天囿园林发展有限公司、洛阳市洛浦公园管理处于本判决书生效之日起十日内返还反诉原告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司涉案LED屏建设费52.5万元及利息（2018年11月2日起至实际清偿之日以52.5万元为基数按年利率6%支付资金占用期间的利息）。六、反诉被告洛阳天囿园林发展有限公司、洛阳市洛浦公园管理处于本判决书生效之日起十日内赔偿反诉原告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司经济损失40万元及利息（2018年11月2日起至实际清偿之日以40万元为基数按年利率6%支付资金占用期间的利息）。七、驳回反诉原告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司的其他反诉请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8475元，由原告洛阳天囿园林发展有限公司、洛阳市洛浦公园管理处共同承担6325元，被告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司承担2150元；反诉案件受理费17910元，保全费5000元，共计22910元，由反诉原告洛阳雄鹰商务咨询服务有限公司承担14910元，反诉被告洛阳天囿园林发展有限公司、洛阳市洛浦公园管理处共同承担8000元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人之间签订的《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》、《合同文本》，均系有效合同。本案中，涉案LED显示屏因未取得建设工程规划许可而被洛阳市城市规划局认定为“未经审批属违规设置”，并限期自行拆除，诉讼期间，上诉人在雄鹰公司不知情的情况下，自行拆除了该LED显示屏。上诉人向雄鹰公司邮寄《解除合同通知书》,拒收后退回，本案合同已履行不能，上诉人要求解除《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》、《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同补充协议》，应予支持。合同履行中，上诉人和第三人未向相关部门办理建设工程规划许可证，是导致显示屏被拆除的直接原因，应对合同不能履行承担主要责任。雄鹰公司在签订合同时，没有仔细审查有关手续，应承担次要责任。2015年10月洛阳桥头开始围挡施工建阁楼，因该施工影响了广告正常播放。一审法院根据本案的具体情况,对雄鹰公司拖欠2017年、2018年的合同价款，认定由其支付上诉人10万元，对请求雄鹰公司支付合同价款26万元并赔偿损失及支付违约金20万元的诉讼请求，超出部分不予支持,并向上诉人支付拖欠电费22410元及利息，并无不当。雄鹰公司就LED显示屏向洛阳市岩冰文化传播有限公司支付了105万元建设费，向上诉人支付了18万元经营权出让费和10万元履约保证金。因合同已履行不能，上诉人需返还雄鹰公司该10万元保证金。雄鹰公司履行《洛浦公园LED显示屏经营权出让合同》的义务，由此产生的合同权利义务应由上诉人承担，根据该合同第六条第2项的约定，由于经营期限尚未届满，上诉人应按照显示屏未实际使用期限价值赔偿雄鹰公司建设费用。2015年10月洛阳桥头进行施工建设，已经影响了该显示屏的使用，2016年至2018年期间双方争议不断，一审酌定显示屏无法使用的年限为5年，将105万元建设费用按照10年分摊折算后，认定上诉人需返还雄鹰公司52.5万元，符合本案实际情况。因案涉合同无法履行上诉人和第三人负有主要责任，由此给雄鹰公司造成了预期利益损失，一审根据显示屏无法使用的年限5年，结合双方的过错程度，酌定按照原合同价款100万元的40%即40万元，由上诉人向雄鹰公司进行损失赔偿，并无不当。上诉人与第三人之间纠纷另行解决。综上，天囿园林、洛浦公园管理处的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天囿园林、洛浦公园管理处的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人洛阳天囿园林发展有限公司、洛阳市洛浦公园管理处负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二一年一月二十六日书记员  单晓玉