陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕03民终58号 上诉人（原审原告暨反诉被告）:陕西天鼎能源科技有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区，统一社会信用代码：91610136MA6URHKD24。 法定代表人：王维珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：米宏伟，陕西新纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田程，陕西新纪律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告暨反诉原告）:陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县，统一社会信用代码：91610323305545730M。 负责人：杨静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃赛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷鹏超，该公司员工。 原审被告:陕西坤大房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市经开区，统一社会信用代码：91610000586976923M。 法定代表人：李峰岗，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃赛莱律师事务所律师。 上诉人陕西天鼎能源科技有限公司（以下简称天鼎公司）、陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司（以下简称坤大岐山分公司）因与原审被告陕西坤大房地产开发有限公司（以下简称坤大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天鼎公司上诉请求：1、撤销陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初703号民事判决第二项、第三项，依法改判或发回重审，支持上诉人一审反诉答辩观点，驳回被上诉人全部反诉请求。2、本案一审反诉诉讼费用、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定施工工期合计应扣除11天错误。坤大岐山分公司向上诉人支付第一笔工程款迟延付款5天，第二笔工程款迟延付款14天，加上五一期间暂停施工6天，实际施工工期应扣除25天。上诉人并未竣工迟延，不存在违约行为，不应承担违约责任。2、天鼎公司并不存在工期延误，故不应当承担违约金，即使存在工期延误，合同约定的违约金过高，应当予以调整，但一审法院未向其进行释明是否需要调整，属于程序违法。并且一审法院未要求坤大岐山分公司就其主张的违约金的合理性进行举证证明。故一审程序违法，判决结果错误。3、被上诉人坤大岐山分公司并未就其损失提供任何证据证明，按照合同约定支付违约金，实属违约金过高。并且被上诉人临时要求暂停施工，逾期付款导致停工，是造成竣工迟延的根本原因，上诉人天鼎公司不存在违约行为。上诉人天鼎公司已当庭抗辩其并未延迟工期，不应承担违约责任，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第六条之规定，一审法院未以违约造成的损失为基准，未衡量被上诉人的过错，仅简单以合同约定判决天鼎公司支付违约金，对上诉人不公。综上所述，上诉人认为一审反诉部分认定事实错误，程序违法，适用法律不当。请求二审法院支持上诉人的全部请求。 坤大岐山分公司及坤大公司共同答辩意见:1、合同并未约定在人员、材料到场后几天内付款，亦未约定设备进场当天付款。被上诉人在上诉人提交了付款申请后已及时付款，并未违反合同约定。在上诉人全部材料、施工人员到场后及主设备到场全部验收合格后才支付相应的合同约定款项，并不违反合同约定，也符合社会一般常识。因此，上诉人所称被上诉人违反合同约定，逾期付款天数折抵其迟延竣工的工期的上诉请求依法不成立。2、上诉人主张一审法院程序违法的法律依据是最高人民法院的指导意见，并非案件裁判的法律依据，并且该意见称人民法院可以就当事人的主张进行明示，而非强制性义务。3、上诉人关于违约金过高的依据仍是最高人民法院的指导意见，并非案件裁判的法律依据。另外，上诉人将违约金与利息比较，二者并不相同。本案是建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷。上诉人的工期延误导致整个三国小镇开业被耽误。双方签订的合同合法有效，均为双方真实意思表示，上诉人的上诉理由仅为其推脱责任的说辞，不能成立，应依法驳回。 坤大岐山分公司上诉请求：1、撤销陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初703号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人竣工延迟违约金1290000元，或将本案全案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费、反诉费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审将案涉工程认定为2019年7月10日完工错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，案涉工程的竣工时间应以2019年10月10验收合格之日为竣工日期。2、即使认定三国小镇冰雪魔法世界开业宣传稿的三性，按照法律规定，案涉工程的完工日期也应为2019年8月3日。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，请二审法院查明事实后依法改判。 天鼎公司辩称，1、一审法院认定完工时间为2019年7月10日符合客观事实和法律规定。上诉人坤大岐山分公司将竣工验收与实际完工混为一谈，上诉人的上诉理由不能成立。2、关于三国小镇冰雪魔法世界的宣传稿的认定问题，一审认定为建设工程已实际使用，一审法院对该证据的采信不存在违反法律规定或程序不当。综上所述，坤大岐山分公司的上诉没有事实和法律依据，不能成立。 坤大公司辩称，同意坤大岐山分公司的上诉意见。 天鼎公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令坤大岐山分公司立即向天鼎公司支付工程款2500000元，并支付利息（以350000元为基数，从2019年7月11日起至款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2150000元为计算基数，从2020年3月16日起至款项付清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年4月2日利息为15233.1元）；2、判令坤大公司对上述款项清偿承担补充责任；3、本案诉讼费由坤大岐山分公司、坤大公司承担。 坤大岐山分公司向一审法院提出反诉请求：1、判令天鼎公司向坤大岐山分公司支付竣工延迟违约金共计1290000元（以合同总价430万元为基数，每日按5‰计算竣工延迟违约金，从2019年6月17日开始暂计算60日。）；2、判令天鼎公司按GB50243-2016《通风与空调工程施工质量验收规范》关于验收文件的要求向坤大岐山分公司交付涉案工程的竣工验收资料；3、本案本诉诉讼费、反诉诉讼费、保全费由天鼎公司负担。 一审法院认定事实：2019年4月9日坤大岐山分公司作为甲方与天鼎公司作为乙方签订《XX城XX镇中央空调工程合同》，约定由天鼎公司承揽位于宝鸡市XX镇XX城XX镇的中央空调工程。合同就工程概况、工期及工程进度、工程质量标准、合同价款及支付方式等内容作了约定。其中合同2.1条约定：“合同总工期60天，从甲方向乙方下达开工令之日开始计算。2.2条约定：竣工时间：根据甲乙双方合同约定的工期为准。竣工每延迟一天（竣工时间不含消防部门验收时间），甲方对乙方处以单位工程总造价5‰违约金，按双方确认进度计划延误合计超过5天的，甲方有权通知乙方解除本合同，由此造成的一切损失由乙方承担。因甲方原因或者除乙方以外的其他原因造成竣工时间延误，由此造成的一切损失由甲方承担。4.1条约定：合同总价4300000元，此价含13%税票。4.3条约定：合同签订后，材料施工人员到场后，甲方向乙方支付工程款80万元；主设备到场后，甲方向乙方支付工程款100万元；工程竣工调试、验收合格后，甲方向乙方支付工程款35万元；第一个采暖期（2020年3月15日），甲方向乙方支付合同总价25%的工程款；剩余合同总价25%工程款在第二个采暖期（2021年3月15日），甲方一次性无息支付。第五条甲方权利与义务中5.2条约定：甲方按照合同约定按时向乙方支付工程款。如因工程款支付问题造成工期延误，乙方不承担任何责任。” 2019年4月18日天鼎公司开始空调工程施工。2019年4月23日坤大岐山分公司支付天鼎公司第一笔工程款80万元。2019年4月29日天鼎公司通知坤大岐山分公司因五一来临，客流量增加，按照坤大岐山分公司的要求，天鼎公司自2019年4月29日至2019年5月4日空调施工暂停，工期应顺延6天。2019年6月8日坤大岐山分公司对到场的螺杆式冷水机组、循环泵等主要设备进行了验收，2019年6月13日被告坤大公司岐山分公司支付天鼎公司第二笔工程款100万元。2019年7月10日涉案工程完工。2019年10月10日坤大岐山分公司对涉案工程进行验收。2019年10月17日天鼎公司请求坤大岐山分公司支付第三笔工程款35万元，但被告坤大岐山分公司至今未付。 一审法院认为，2019年4月9日坤大岐山分公司与天鼎公司签订的《XX城XX镇中央空调工程合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现就本案主要争议焦点问题分析认定如下： 一、涉案工程是否竣工验收？ 本案涉案工程的开工日期2019年4月18日双方当事人无争议。根据天鼎公司提供的2019年10月10日的项目验收单证据和工程竣工情况说明表证据，涉案工程2019年7月10日完工，2019年10月10日进行了验收，坤大岐山分公司和坤大公司对这两份证据的真实性认可，天鼎公司和坤大岐山分公司均提供的编号为042的通知单证据也载明，坤大岐山分公司要求天鼎公司将涉案工程在2019年7月10日前完工。根据2019年8月3日XX城XX镇冰雪魔法世界开业的宣传稿，涉案工程部分已经开始使用。因此，根据现有证据本案涉案工程2019年7月10日完工，2019年10月10日进行了验收。 二、坤大岐山分公司的付款条件是否成就，如果条件成就，拖欠工程款的具体数额是多少，是否承担逾期付款利息？ 根据2019年4月9日坤大岐山分公司与天鼎公司签订的《XX城XX镇中央空调工程合同》4.3条约定，涉案工程款分五笔支付，坤大岐山分公司已支付两笔工程款，后续工程款的支付条件为：“工程竣工调试、验收合格后，甲方向乙方支付工程款35万元；第一个采暖期（2020年3月15日），甲方向乙方支付合同总价25%的工程款；剩余合同总价25%工程款在第二个采暖期（2021年3月15日），甲方一次性无息支付。”坤大岐山分公司否认本案涉案工程2019年10月10日验收、否认验收合格，但是坤大岐山分公司认可2019年10月10日的项目验收单证据的真实性，也未提供证据证明涉案工程的施工存在质量问题。2019年10月17日天鼎公司向坤大岐山分公司提出35万元工程款的结算申请，符合合同约定的付款条件。因此根据合同约定，坤大岐山分公司现应支付天鼎公司第三笔工程款35万元和第四笔工程款1075000元，合计1425000元。同时应承担以35万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年10月17日至2020年3月15日的利息6084.65元，以1425000元为基数，自2020年3月16日至2020年4月2日的利息2885.63元。2020年4月3日至工程款付清之日，以未付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息。天鼎公司要求支付第五笔工程款不符合合同约定的条件，亦无相应的法律依据，对天鼎公司要求支付第五笔工程款的请求，一审法院不予支持。 三、涉案工程是否存在工期延迟？天鼎公司是否应向坤大岐山分公司支付竣工延迟违约金？ 根据合同约定和审理查明的事实，涉案工程2019年4月18日开工，合同约定工期60天，按照合同约定，竣工日期应当是2019年6月16日。本案工程竣工时间2019年7月10日，比合同约定逾期24天。但是天鼎公司在施工期间，按照坤大岐山分公司的要求在2019年五一假期间暂停施工的6天和坤大岐山分公司第二笔工程款逾期支付的5天，合计11天应予扣减。编号042的通知单证据所载明的坤大岐山分公司要求2019年7月10日完工的内容，不足以证明合同双方就涉案工程的竣工时间变更为2019年7月10日。故天鼎公司施工工期延迟13天，按照合同约定应向坤大岐山分公司支付竣工延迟违约金279500元。 同时，坤大公司作为坤大岐山分公司的总公司，依法应和坤大岐山分公司共同承担支付天鼎公司工程款的民事责任，坤大公司作为本案本诉被告适格。天鼎公司未提供相应证据证明其按GB50243-2016《通风与空调工程施工质量验收规范》关于验收文件的要求向坤大岐山分公司移交涉案工程的竣工验收资料，因此对坤大岐山分公司的该项反诉请求，一审法院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、陕西坤大房地产开发有限公司与陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司于本判决生效后15日内共同支付陕西天鼎能源科技有限公司工程款1425000元并支付利息（以35万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年10月17日至2020年3月15日的利息为6084.65元；以1425000元为基数，自2020年3月16日至2020年4月2日的利息为2885.63元。2020年4月3日至工程款付清之日，以未付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息。）；二、陕西天鼎能源科技有限公司于本判决生效后15日内支付陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司竣工延迟违约金279500元；三、陕西天鼎能源科技有限公司于本判决生效后15日内按GB50243-2016《通风与空调工程施工质量验收规范》关于验收文件的要求向陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司移交涉案工程的竣工验收资料；四、驳回陕西天鼎能源科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26920元，由陕西天鼎能源科技有限公司负担10768元，陕西坤大房地产开发有限公司与陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司共同负担16152元。保全费5000元，由陕西天鼎能源科技有限公司负担2000元，陕西坤大房地产开发有限公司与陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司共同负担3000元。反诉案件受理费8205元，由陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司负担6154元，陕西天鼎能源科技有限公司负担2051元。 本院二审期间，上诉人提交五张微信截图照片，一份快递货物托运单及一份往来明细表。微信截图照片来源于天鼎公司岐山项目负责人李**辉微信。证明：1、2019年4月18日施工人员进场后应当支付80万元，但是晚支付了5天。2、螺杆机到场时间为2019年5月22日；水泵到场时间为2019年5月26日；锅炉到场时间为2019年5月30日。按照三大主材最晚到场时间为2019年5月30日，应当在当日支付100万元，但是迟延了14天到2019年6月13日才支付。3、在合同第4.3条并未约定验收合格后付款，坤大岐山分公司知道自己迟延付款，才在答辩时加了“验收合格”。坤大岐山分公司及坤大公司的质证意见为:对以上证据真实性不予认可，且不属于新证据，对证明目的不认可。双方合同中约定的是到场后付款，并未约定到场当日付款，天鼎公司应当举证证明申请付款时间及实际付款时间来判断我方是否迟延付款、恶意拖延。并且依据上述照片，货物到场后还需安装，说明所有设备到场后需要验货，检验合格后申请我方付款，符合法律规定和对方说法，并未说明当天就要付款。本院对上述证据的认定意见为：上述证据仅能证明三大主设备到场时间，不能证明应当何时付款的时间，故对其证明目的本院不予认定。 本院二审查明的事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一审法院认定天鼎公司在工期中扣减11天是否恰当；一审法院认定案涉工程完工日期为2019年7月10日是否恰当；天鼎公司是否存在工期延误以及是否应当承担违约责任；一审法院未向当事人释明是否需要调整违约金，是否存在程序违法。 焦点一：关于一审法院认定天鼎公司在工期中扣减11天是否恰当的问题。天鼎公司上诉认为坤大岐山分公司未按照合同约定的时间支付工程款，在2019年4月18日施工人员进场后未及时支付工程款，于2019年4月23日才支付80万元，迟延付款5天，应当予以扣减。在2019年5月30日三大主设备全部进场后未及时支付工程款，于2019年6月13日才支付100万元，迟延付款14天，应当予以扣减。另，双方协商一致在五一期间暂停施工6天。以上合计应扣减的工期应为25天。对此，本院认为，对于第一笔工程款何时支付，虽然双方当事人在合同中并未明确约定具体的付款时间点，天鼎公司于2019年4月19日申请支付第一笔工程款，则坤大岐山分公司即应当及时履行付款义务。坤大岐山分公司于2019年4月23日付款，应当认定为迟延付款5天。依据合同第5.2条的约定，因工程款支付问题造成的工期延误，天鼎公司不承担责任。故坤大岐山分公司迟延付款5天应当在工期中予以扣减。对于第二笔工程款何时支付，双方当事人在合同中亦未明确约定具体的付款时间点。天鼎公司主张应当在三大主设备全部到场后即2019年5月30日支付该笔工程款，坤大岐山分公司辩称应当在到货验收合格，天鼎公司申请付款后支付。本院认为，虽然双方当事人在合同中并未约定验收合格后付款，但是根据双方合同第1.3条的约定，本案工程范围为包工包料包安装，故天鼎采购设备，作为发包人的坤大岐山分公司应当在设备进场后对其进行验收合格后，天鼎公司才能进行安装。对货物进行验收作为附随义务，符合法律规定。双方当事人于2019年6月8日进行验收，天鼎公司于2019年6月9日申请付款，则坤大岐山分公司即应当及时履行付款义务。坤大岐山分公司于2019年6月13日才支付第二笔工程款100万元，应当认定为迟延付款5天。依据合同第5.2条的约定，因工程款支付问题造成的工期延误，天鼎公司不承担责任。故坤大岐山分公司第二笔款迟延付款5天亦应当在工期中予以扣减。天鼎公司主张从2019年5月30日主设备全部到场至2019年6月7日亦应当在工期中予以扣减，本院认为，对于坤大岐山分公司检验设备应当预留合理的检验期，故上述期间应当视为合理的检验期间。并且天鼎公司也未提交证据证明设备未及时进行验收是坤大岐山分公司恶意拖延时间造成的。故上述期间不应从工期中予以扣减。坤大岐山分公司不认可天鼎公司在五一期间暂停施工的6天应当从工期中扣减，但天鼎公司一审提交的编号002的工程联系函证明，双方当事人的工作人员均在联系函上签字确认过该事实。故坤大岐山分公司的辩解意见不能成立，上述6天亦应当在工期中予以扣减。综上，本院认为，天鼎公司应当在工期中扣减16天。天鼎公司主张应当在工期中扣减25天的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定天鼎公司在工期中扣减11天错误，应予纠正。 焦点二：关于一审法院认定案涉工程完工日期为2019年7月10日是否恰当的问题。坤大岐山分公司主张一审法院案涉工程完工日期为2019年7月10日错误。对此，本院认为，坤大岐山分公司和坤大公司对天鼎公司在一审中提供的2019年10月10日的项目验收单和工程竣工情况说明表的真实性无异议，该两份证据表明涉案工程2019年7月10日完工，2019年10月10日进行了验收。同时，一审中天鼎公司和坤大岐山分公司均提供的编号为042的通知单证据也载明，坤大岐山分公司要求天鼎公司将涉案工程在2019年7月10日前完工。并且2019年8月3日XX城XX镇冰雪魔法世界开业的宣传稿表明，涉案工程部分已经开始使用。因此，一审法院依据现有证据认定本案涉案工程2019年7月10日完工，2019年10月10日进行了验收，并无不当，应予维持。坤大岐山分公司主张应以2019年10月10日竣工日期认定完工日期，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 焦点三：关于天鼎公司是否存在工期延误以及是否应当承担违约责任的问题。据已查明事实，双方当事人均认可涉案工程2019年4月18日开工。按照合同约定，案涉工程工期60天，完工日期应为2019年6月16日。而本案案涉工程实际完工时间为2019年7月10日，比合同约定逾期24天。如前所述，天鼎公司应当在工期中扣减16天，故天鼎公司工期延误8天，应当承担工期延误的违约责任。根据合同第11.1条约定，天鼎公司应当向坤大岐山公司支付工期延误违约金172000元（4300000×0.5%×8=172000）。 焦点四：关于一审法院未向当事人释明是否需要调整违约金，是否存在程序违法的问题。天鼎公司主张其并不存在工期延误，故不应当承担违约金，并且认为，即使存在工期延误，合同约定的违约金过高，应当予以调整，但一审法院未向其进行释明是否需要调整，属于程序违法。对此，本院认为，法律并未明确规定人民法院必须对此向当事人进行释明，并且天鼎公司亦未提交证据证明违约金确实过高，应当予以调整。故天鼎公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。因天鼎公司未提供相应证据证明其按GB50243-2016《通风与空调工程施工质量验收规范》关于验收文件的要求向坤大岐山分公司移交涉案工程的竣工验收资料，因此一审法院判决陕西天鼎能源科技有限公司按GB50243-2016《通风与空调工程施工质量验收规范》关于验收文件的要求向陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司移交涉案工程的竣工验收资料并无不当，应予维持。 综上，上诉人天鼎公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初703号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初703号民事判决第二项、第五项； 三、变更陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初703号民事判决第二项为：陕西天鼎能源科技有限公司于本判决生效后15日内支付陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司工期延误违约金172000元。 四、驳回陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司其他反诉请求； 五、驳回陕西天鼎能源科技有限公司其他上诉请求； 六、驳回陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费26920元，由陕西天鼎能源科技有限公司负担10768元，陕西坤大房地产开发有限公司与陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司共同负担16152元。 保全费5000元，由陕西天鼎能源科技有限公司负担2000元，陕西坤大房地产开发有限公司与陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司共同负担3000元。 一审反诉案件受理费8205元，由陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司负担6318元，陕西天鼎能源科技有限公司负担1887元。 二审案件受理费21902.5元，由上诉人陕西天鼎能源科技有限公司负担3405.5元，陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司负担18497元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 青 审 判 员  孙亚峰 审 判 员  刘勇东 二〇二一年一月二十二日 法官助理  张 娜 书 记 员  陈美霓 1