贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1805号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海二十冶建设有限公司(原称中冶天工上海十三冶建设有限公司)，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。 法定代表人:熊鹏光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴厚跃，贵州泽初律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：兴义市吉祥房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市民航大道南段吉祥99克拉城二号楼三楼。 法定代表人：钟国强，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人:岑军，贵州顺大律师事务所律师。 上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）因与上诉人兴义市吉祥房地产开发有限公司（以下简称吉祥房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二十冶公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，依法改判增加二十冶公司对吉祥房开开发建设的99克拉城第9栋1805号房屋（价值274214.8元）折价、拍卖所得价款在欠付的工程款本金范围内享有优先受偿权。2、撤销一审判决主文第三项，判决二十冶公司对吉祥房开不承担违约责任。3、一、二审诉讼费由吉祥房开负担。事实和理由：一、一审判决对建设工程优先受偿权性质及其行使条件认定错误，导致二十冶公司对吉祥房开开发建设的99克拉城第9栋1805号房屋优先受偿权未能得到合法确认，二审法院应当依法予以改判。一审判决对二十冶公司与吉祥房开基于《房产抵付工程款协议书》项下8栋2605号及9栋1805号房屋的建设工程优先受偿权予以确认。同时又以“《房屋抵付工程款协议书》约定的9栋1805号房屋已由吉祥房开出售他人，并收取了他人全部购房款”为由否定了二十冶公司对9栋1805号房屋的建设工程优先受偿权错误。（一）从权利取得顺序而言，因建设工程优先受偿权取得的对价是施工方所从事的施工行为及相应的综合成本，没有施工方所从事的施工行为及先期付出的综合成本便不会有建筑物的存在，更谈不上建设方或小业主所能够受领的建筑物或房产，故建设工程优先受偿权当依法高于债权及物权（含建筑物上的抵押权），建设工程优先受偿权的立法目的正在于此。（二）建设工程法定优先受偿权系法定权利，而小业主与吉祥房开所签订的购房合同所形成的权利为债权，属意定权利的范畴，即便目前9栋1805号房屋交付并办理了预售备案，根据物权法之规定仍属于债权范畴（准物权），法定权利应高于意定权利是法律基本规则；此外，由于小业主与吉祥房开之间的债权系基于购房合同产生，根据合同相对性原则，小业主的权利只能针对吉祥房开行使，不得对抗二十冶公司所享有的法定优先受偿权。（三）因本案中二十冶公司对9栋1805号房屋已采取了诉讼保全措施，诉讼保全措施的效力也应当确保9栋1805号房屋折旧、拍卖款项由二十冶公司优先受偿。二、一审判决认定吉祥房开向其小业主逾期交房、办证损失部分系由二十冶公司逾期提供竣工验收资料所致与事实不符，也缺乏法律依据，吉祥房开逾期交房、办证致诉讼实因其自身违约所致，相应法律后果因由其自行承担，二审法院据此应改判驳回吉祥房开针对二十冶公司的工期反索赔诉请请求。（一）从证成角度而言，二十冶公司与吉祥房开、监理单位在2013年11月10日就通过《单位工程主体结构（二十冶公司施工内容）验收申请表》确认8#、9#楼“工程资料和质量资料齐全、有效”，并于2013年11月12日由项目施工、监理、勘察、设计、建设、质监“六方一致同意验收”；2014年9月4日确认5#、6#、7#号楼“主体结构部分工程资料有效、齐全”，并于当日由项目施工、监理、勘察、设计、建设、质监“六方一致同意验收”。前述主体工程竣工验收资料的提交时间和各方审核通过时间均远远早于一审判决认定的竣工备案时间（2018年7月6日），由此可确认即便因竣工资料逾期提供原因导致备案逾期，该等逾期情形也与二十冶公司并无关联，据此造成的责任亦不应当由二十冶公司承担。（二）从证伪角度而言，如一审判决所称，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条的规定，吉祥房开在2018年5月14日办理《建设工程竣工规划认可证》，这是导致项目竣工备案延期的最根本和最直接原因。（三）从资料提交程序来看，办理项目综合竣工验收，除二十冶公司须提交的主体工程竣工验收资料外，如一审判决所称“竣工验收备案不仅涉及本案双方当事人，还涉及消防、人防等第三方分包人”。二十冶公司在本项目中只负责主体工程施工，人防、消防等涉及综合验收的单项工程全部由吉祥房开指定分包，但吉祥房开在2017年8月11日才取得人防验收，2017年12月19日才取得消防验收，分包工程验收逾期是项目综合竣工验收延期一惯的及最重要的原因。（四）从建设工程实操角度而言，兴义市城乡规划局就涉案项目出具的《建设工程竣工规划认可证》的时间为2018年5月14日，但黔西南备[2018]第11号《贵州省建设工程竣工备案表》载明2018年7月6日提交了合格资料，这期间只有54天。扣除15个周末、端午节3天节假日，实际工作时间只有36天。考虑到竣工验收备案实际操作流程，竣工备案资料收讫前必须要完成的证照交接、文书草拟、协调勘察、设计、施工、监理和业主方各方会签、资料整体、文档审查和递交等各方工作，应当认定二十冶公司在法定期限内尽最大努力履行了自身竣工备案资料的搜集和提交责任，并不存在违约情形。在整个项目施工过程中，吉祥房开至始至终欠付包括勘察、施工方的工程款项，各方（特别是二十冶公司）已就对方逾期付款事项所导致的法律后果函告了吉祥房开，然吉祥房开不予理会。在这种情形下，各方（特别是二十冶公司）基于诚实信用原则仍为其积极争取办理了项目竣工验收，但吉祥房开全不顾及自身违约在先事实，反而主张所谓工期反索赔，实则企图扰乱法庭试听，逃避付款责任。 吉祥房开上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持吉祥房开一审诉求；2、本案一审、二审全部诉讼费由二十冶公司承担。事实及理由：一、一审法院对“争议焦点一”的认定存在三处错误。1、一审法院对上诉人提供的ＱＱ邮箱“电子数据”证据的“制作人”、“发送人”等的认定存在错误。一审认为通过ＱＱ邮箱往来的结算文件系吉祥公司单方制作错误，吉祥房开与二十冶公司之间通过——869×××＠ｑｑ.ｃｏｍ“悠然”（二十冶公司贵阳分公司邮箱）与187×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（吉祥房开邮箱）往来的电子文件总共有四件，最后一件是2018年6月7日被上诉人贵阳分公司拟定《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》（下称《1867协议》之后，通过869×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱回复发送到187×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（吉祥房开邮箱），此《1867协议》是二十冶公司“制作”且向吉祥房开发送的，一审法院却错误认定为“上述结算文件系吉祥房开单方制作”。《1867协议》中明确“二、竣工结算事项：为完善竣工验收结算备案事宜，三方同意暂按原订《建设施工合同》约定招投标总价略有上浮报送办理竣工验收备案表，该总价不作为双方实际结算工程价，仅作为办理竣工验收结算备案用。...（3）工程结算报送时间：三方商定由丙方于2018年6月5日前报送甲方（吉祥房开）审核，甲方力争于2018年6月底完成工程结算并拿出三方签署的结算报告。（4）在办理‘建筑工程竣工结算审定表’的同时，按照‘建筑工程竣工结算审定表’暂定的审定金额112746100元办理‘项目竣工结算审定表’，如6月底完成工程结算报告按结算报告重新办理‘项目竣工结算审定表’，否则以‘建筑工程竣工结算审定表’中的审定金额11274600元做最终结算”.此《1867协议》证实了诉争的“11274600元”并不是双方实际结算的结果，只是一个暂定的金额。通过ＱＱ邮箱往来的四份“电子数据”，是当时吉祥放开与二十冶公司之间真实意思的表示，具有不可更改的客观真实性，真实地反映了当时双方并没有对这一巨大的工程进行实际结算的事实，且双方达成：“112746100元仅作为办理竣工验收结算备案用，不作为实际结算工程价款”，而一审法院却对这一组关键性证据错误地认定为“上述结算文件系吉祥房开单方制作”而不予采信。2、一审法院判决认定吉祥房开与二十冶公司于2018年6月19日签订《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》（下称《619协议》）不存在“显失公平”错误，缺乏法律依据。（1）一审判决认为“结合吉祥公司陈述涉案工程结算应当如下：结算总款为中标合同约定总价款10098558.83元＋合同外增加部分＋附属工程签证单...”的描述，是引用吉祥房开《反诉状补充陈述》内容的一部分，仅断章取义地提取部分内容，未提取减少部分。（2）一审法院认为“该协议吉祥公司先行审定和签署，二十冶公司再盖章确认，其主张显失公平有违常理”，根据《合同法》五十四条之规定，主张显失公平的一方是受损害方，换而言之，只要是“受损害方”均有主张显失公平的权利，而不是以签字时间的“前后”来认定谁有权主张。（3）一审法院认为吉祥公司没有在最短的时间内主张撤销，说明就不存在“显失公平”，根据《合同法》第五十五条之规定，只要在一年之内行使撤销权的，都应当受到法律的保护，而不能以是否在“最短的时间内主张”来衡量和判断是否存在显失公平。（4）“《建筑工程竣工结算备案表》中载明‘本表只作为发包人已将竣工结算文件报送备案的凭证，并不代表备案机构对竣工结算金额的认定’的表述亦不能证明该结算仅作为备案手续使用”，一审法院就“备案表”论述“备案表”，犯了“循环论证”的逻辑错误，一审法院没有结合本案因综合竣工验收备案表未取得，导致逾期交房和延期办理房屋所有权证，截至2018年3月，入驻的业主共有1500余户，已经有业主起诉逾期交房逾期办证案件400余件，赔偿金额达400余万元，且起诉案件不断上升，面临可能有1000多户起诉，建设方压力不断增大，面临破产倒闭的巨大风险...的客观实际情况，没有用联系的、全面的观点分析问题。3、一审法院判决认定签订《619协议》）时不存在“乘人之危”是错误的。（1）吉祥房开签订该协议是事实，但一审法院以协议“签字盖章的真实性”来排除“乘人之危”没有任何法律依据——二十冶公司利用吉祥公司正处于被400多户业主起诉逾期交房、逾期办证违约责任，吉祥房开在面临破产倒闭的急迫情况下，无数次催促吉祥房开办理提交竣工结算资料和办理竣工备案事宜，但是因二十冶公司已经超额领取了工程款，所以其不与上诉人办理结算事项和工程竣工备案，通过吉祥房开的多次请求，二十冶公司才向吉祥房开回复，同意约定一个暂定金额作为办理竣工备案使用。后二十冶公司反悔将暂定金额改为无争议结算金额才签字。为了能够及时办理竣工备案、及时终止已经持续二年多的逾期交房办证违约行为，吉祥房开明知112746700元是一个假设的数据，但不签字二十冶公司就不盖章，无法办理竣工备案，吉祥房开迫于无赖在该协议上签字。（2）一审认为“吉祥房开未提供受胁迫的证据”错误，受胁迫并非乘人之危的法定要件，“胁迫的手段”或者“乘人之危”是并列关系。吉祥房开在一审已提交2018年4月20日《关于完善99克拉城综合竣工验收资料的通知》、61份判决书、34份调解书、《建筑施工合同》（编号201206280）、《补充证据》19页吉祥房开是在危困并急切的情形下与二十冶公司签订的结算协议，该协议存在“乘人之危”“显失公平”的双重情形。二、一审法院对“争议焦点二”的认定也存在三处错误：1、对二十冶承包的工程“范围”认定错误，根据双方签订的合同，二十冶公司施工的工程内容有：Ａ.1土（石）方工程；Ａ.2桩与地基基础工程；Ａ.3砌筑工程；Ａ.4混凝土及钢筋混凝土工程；Ａ.7屋面及防水工程；Ａ.8防腐、隔热、保温工程。Ｂ.1楼地面工程；Ｂ.2墙、柱面工程；Ｂ.3天棚工程；Ｂ.4门窗工程；Ｂ.5油漆、涂料、裱糊工程。此工程内容中“4.8防腐、隔热、保温工程Ｂ5冽漆、涂料、裱糊工程”并不是主体工程，而是房建工程中特别重要的装饰装修工程，这完全是二十冶承包的工程范围，而一审法院居然错误认定“吉祥房开发包给二十治公可的工程仅是主体工程”。2、一审法院对于建设工程“工期”的认定错误。工期：是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。“工期”的计算是从实际“开工日期”起到“实际竣工日期”止期间的时间。“竣工日期”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，吉祥房开只主张2016年7月22日主管部门及其他建设五方责任主体共同进行“初步验收”的日期为竣工日期（而实质上当时还未验收合格）。从一审法院判决的逾期交房，逾期办证案件明确了竣工验收时间以《建筑工程竣工验收备案表》载明的时间为准。即2018年7月6日为实际竣工验收时间。本案中从2012年11月12日实际开工日起至2016年7月22日逾期竣工808天。3、一审法院对本案《建设工程施工合同》（编号201206280）协议书“四、合同工期自开工之日起计算，工期为540天，其中8＃、9＃楼于2013年12月31日主体工程达到竣工验收标准”的理解错误。由于一审法院对于“工期——承包人完成工程所需的期限”的不理解，导致一审法院对因本案合同工期产生了错误的理解。一审判决错误地认为，本案约定的合同工期只是主体工程达到竣工验收标准的日期，二十冶公司承包的防腐、热、保温工程、油漆、涂料、裱糊工程的非主体附属工程竣工验收时间才是二十冶公司完成的工程的竣工时间。《协议书》二十冶公司实际逾期竣工808天，而且恶意拖延提交竣工资料，一审判决其只承担10%违约责任赔偿责任错误。 二十冶公司向一审法院起诉请求：1.判决被告一次性支付拖欠原告的工程款(不含争议部分)7190026.4元；2.判决被告支付拖欠工程款的利息，以7190026.4元为基数，以银行同期贷款利息从2018年8月20日计算利息至清偿完毕之日，暂计算至起诉之日为156383元；3.判决被告将《房屋抵扣工程款协议书》中所涉房屋的售房款作价为工程款优先支付原告；4.本案诉讼费由被告承担。 吉祥房开向一审法院提出反诉请求：1.判决撤销2018年6月19日反诉被告与反诉原告签订的《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》，驳回本诉原告的全部诉讼请求；2.判决以备案的中标合同价作为涉案工程结算依据，扣除工程质保金以外由反诉原告退还多领取的不当得利款项7452106.10元；3.判决反诉被告赔偿反诉原告因其延误工期、恶意拖延拒不提交竣工资料造成反诉原告的损失共计32489802.74元，其中：（1）逾期交房的损失4248731.98元；（2）逾期办理产权证的损失21941841.01元；（3）管理费用增加的损失2755623.52元；（4）业主起诉反诉原告逾期交房、逾期办证，法院已作出判决的损失3543606.23元；4.判决反诉被告限期向反诉原告开具已经收取工程款61171151.60元的发票；5.本诉、反诉的诉讼费用全部由反诉被告承担。 一审法院认定事实：中冶天工上海十三冶建设有限公司于2016年4月22日经工商登记变更名称为二十冶公司。2012年6月13日，吉祥房开对其开发位于兴义市进行招投标，二十冶公司（原称中冶天工上海十三冶建筑有限公司）参与投标并中标，吉祥房开向二十冶公司发送一份《中标通知书》，载明我单位的吉祥99克拉城工程为全部使用非国有资金投资的房地产开发项目。经审核，你单位的资质等级符合本工程要求，现将该工程直接发包你方施工，请接到通知15日内与我方签订承包合同。发包价为100985558元，工期540天。黔西南州建设工程招标投标管理办公室在下方建设行政主管部门意见处签署同意备案并盖章，时间为2012年7月26日。2012年6月28日，吉祥房开作为发包方，二十冶公司（原称中冶天工上海十三冶建设有限公司）作为承包方，双方签订两份《建筑施工合同》（合同编号分别为201206280、201206281），两份合同除建筑面积和单价、单方造价、合同价款以及钢材价格等约定不一致外，其余内容基本一致。合同编号为201206280的《建筑施工合同》：第一部分协议书主要约定：工程名称：吉祥99克拉城建设项目商住楼Ａ标段5、6、7、8、9号楼及地下室工程。工程地点：兴义市机场大道交叉口处。工程结构类型及层数：框支剪力墙结构，建筑面积约111509.4ｍ2（双方确认的图纸面积），建筑层数地下2层、地上18-33层不等。工程内容：设计施工图有关图集、规范要求范围（不包括场地土石方开挖、土石方回填及外运、人防工程门、通风、消防、给排水电、卫生器具、门窗、栏杆、电梯前室吊顶、屋面浅蓝色地砖、电梯及附属工程）。承包方式为包工包料（砌块由发包方提供）。结算依据及结算办法为本工程预算审核是按贵州省04建筑、装饰定额、政策性文件（人工费）调整（黔建施通2011）564号、并结合兴义市当地市场价，采用定额计价法，总价扣减发包方提供砌块协商下浮5%按实编制工程预算。本工程审核建筑面积为111509.4ｍ2，预算审核价为100985558.83元，预算审核单方造价为905.62元／ｍ2（合同编号为201206281的合同中则约定建筑面积为111510ｍ2、预算报审单价为1371.2元／ｍ2，预算审核价为111286000元，预算审核单方造价为998元／ｍ2，另增加基坑排水包干费300000元，本工程总价为111586000元）。本工程结算时只与设计工程量增减、甲方要求调整的项目（按实际数量增减）和基础超深、人防工程图与2012年2月设计图不相符的结构、建设增减按实际工程量及双方同意允许调整的主要材料价格差（数量按预算量不准调整）按贵州省04建筑、装饰定额、政策性文件（人工费）调整（黔建施通2011）564号、并结合兴义市当地市场价，采用定额计价法，总价扣减发包方提供砌块协商下浮5%按实结算，本工程审核价中的任何错、漏、少的费用均已包括在审核总价费用中，一律不得调整。双方同意今后允许调整价格的主要材料为钢材单价4800元／吨、泵送商铺砼单价Ｃ15、20元／ｍ2......。合同工期自开工之日起计算，工期为540天，其中8、9号楼于2013年12月31日主体工程达到竣工验收标准。合同价款100985558.83元，承包方按专用条款约定开具发票后由发包方财务审核拨付进度款。组成合同的文件包括本合同协议书、专用条款及通用条款、吉祥99克拉城建设工程预算审核汇总书、中标通知书、招投标文件、工程报价单或预算书等。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第三部分专用条款约定发包人在合同签订之日起7个工作日内，免费向承包人提供完整的施工图纸和有关技术资料。发包人派驻的工程师是吴时伟。本合同价格采用固定价格合同、总价承包方式确定，合同总价款91365662.85元（合同编号为201206281合同中约定的工程价款为111586000元）。承包人每月25日按进度向发包人或监理提交当月已完工程量报告一式二份。发包人应于收到承包人提交的已完工程量报告之日起7日内进行计量和确认，逾期不予确认又不提出异议的视为同意该工程量报告。工程进度款支付方式和时间为发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同指定承包人的开户银行和账号内。否则，发包人的付款行为对承包人没有法律约束力。发包方按承包方已完成工程量的80%支付工程进度款；以后单栋结构每完成五层楼面支付一次进度款，装饰装修工程按每月工程进度支付进度款，付款按完成工程量（含设计变更和签证增加的工程价款）的80%支付。主体结构封顶后支付至主体结构完成工程量的90%的进度款。工程竣工之日起3日内付至已完成工程量（含设计变更和签证增加的工程价款）的90%，竣工结算审定之日起7日内扣除工程结算总价的2%作为工程质量保修金后，其余一次性支付完剩余的工程款（每次拨付进度款开启发票后财务审核拨付）。竣工验收与结算为：工程具备竣工验收条件，承包人按工程竣工验收有关规定，向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告，份数为2份。提交时间为竣工验收7日前，承包人在竣工验收合格之日起30日内向发包人提供2份竣工图。工程竣工决算以本合同第一部分协议书为准。违约责任约定为承包人不准将工程转包或者低价转包第三人，若低价转包的，发包人有权终止合同并追究承包人的违约责任等（合同编号为201206281的合同中多约定了发包人的违约责任为发包人以本在建工程指定部分（双控）抵押保证承包人工程款的支付，未付工程款总额按同类地段市场价90%作价在本在建工程留足面积抵押。随着工程推进相应工程款的支付，抵押面积减少，销售面积达80%时，应付清工程款（进度款），如未付清工程款（进度款）应留足相应房源作为抵押）。工程配合约定为1.配合费当本工程的部分工作由发包人委托的第三方施工时，在发包人的协调下，承包人有义务为第三方的施工提供便利等，其中水电安装、门窗及栏杆安装工程、室外环境工程、电梯安装工程、消防工程的配合费（含水电费）为第三方合同总价的3.5%；弱电的配合费（含水电费）为第三方合同总价的1.5%；配电房、泵房不收取配合费。2.配合工程的质量由第三方施工单位负责并提供竣工验收所需的全部资料交承包方汇总备案，配合工程的施工进度应满足整体施工进度，所产生影响由第三方施工单位负责。同日双方还签订了《工程质量保修书》，其中约定本工程的工程质量保修金为工程结算总价的2%（无息），分两次返还承包人，第一次返还时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满二年后14天内将保修金的60%返还承包人。第二次返还时间及金额为发包人在工程竣工验收合格之日起满5年后14天内将剩余保修金全部返还承包人。吉祥房开请造价单位制作的案涉工程预算书载明建筑面积为111509.4ｍ2，工程造价为91365662.85元。合同编号为201202680的《建筑施工合同》系黔西南州住房和城乡建设局备案的合同。合同签订后，二十冶公司于2012年11月18日报请监理单位其承包的吉祥99克拉城5、6、7、8、9号楼工程，具备了工程开工条件，特申请施工，监理单位在《工程开工报审表》中审核意见处签署同意开工，并加盖公司印章。后二十冶公司积极组织工人、机械等进场施工。2013年11月7日，吉祥99克拉城8、9号楼主体工程施工完毕，11月12日经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位共同验收合格。吉祥99克拉城5、6、7号楼主体工程于2014年8月完工，2014年9月4日经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位共同验收合格。2013年12月2日，吉祥房开向二十冶公司出具《承诺书》载明“吉祥99克拉城项目建设向中国工商银行兴义分行申请贷款80000000元，现项目贷款已审批通过，需按工行要求签订三方协议。为确保二十冶公司项目价款优先受偿权，我公司特向贵公司承诺，99克拉城5、6、7、8、9号楼工程款尚欠的20000000元优先支付贵公司”。2014年6月13日，吉祥房开、二十冶公司及监理单位等相关人员进行参会，并形成《工程监理例会会议纪要》，其中8、9号楼存在的问题有水电洞口未封堵、商业部分的外墙7月10日全部完工，消防的应急照明必须安装、排水管及雨落管必须在6月30日前安装到负一层地下通道以及外墙干挂石材、商业窗、栏杆、扶梯等未完成的问题。2014年10月9日，黔西南州建设工程设计质量监督站、监理公司、吉祥房开参会，针对1、2、3、4、8、9号楼检查后发现的问题，并要求整改，主要问题有：电梯未检测电梯无避雷器，电梯机房内墙未粉刷、层面刚性层开裂严重，消防安装调试尚不能满足验收条件，保温超过4ｃｍ需做剥离试验等。2016年7月22日，黔西南州建设工程质量监督站、吉祥房开、监理单位、设计单位、二十冶公司等参会讨论吉祥99克拉城工程综合竣工初步验收，并形成《吉祥99克拉城工程综合竣工初步验收会议纪要》，该纪要中载明“一、9号楼和2号楼实体和观感查验情况：1.屋面雨落管口放杂物封堵......；2.外墙漆局部开裂渗水、局部脱落......；6.屋面通风风机未上防护罩，风机及支架应三防锈漆，9号楼出屋面防火门损坏需更换......”等内容。2017年5月10日，吉祥房开（甲方）与二十冶公司（乙方）签订《房屋抵付工程款协议书》，主要约定甲方开发的“99克拉城”工程由乙方总承包施工，甲方以自有99克拉城小区房屋作价并以出让产权的方式，抵付本工程甲方所欠乙方工程款项、抵付工程款房屋信息为8栋2605号单元（产权面积99.05ｍ2、房价298919元）、9栋1805号单元（产权面积90.76ｍ2、房价274214.8元）、合计房价573133.8元。甲方须协助配合乙方或乙方指定的购买人办理房屋买卖合同及产权证等相关手续......。非乙方原因，本协议签订后，2017年9月底前《商品房买卖合同》无法签订或《商品房买卖合同》签订后产权未能办理的，乙方有权单方解除本协议，甲方须按照施工合同向乙方支付所有工程款。协议签订后，因双方在规定的时间内针对案涉房屋未签订商品房买卖合同，后吉祥房开于2017年12月18日将其中房号为9栋1805号单元的房屋以275940元价格出售给他人，并收取了全部购房款。房号为8栋2605号单元房屋至今尚未出售。2017年11月24日，吉祥房开、二十冶公司、监理单位等召开99克拉城验收工作协调会议，并形成《会议纪要》，其中载明当前二十冶公司承建的5-9号楼节能工程未验收，实体检测未测，部分分项工程验收表格未签字盖章。二十冶公司工作人员黄建在会议中称“资料盖章由谢红锐全力配合建设方吴时伟办理，节能验收由建设方通知，我方将尽快完善资料，节能验收的费用由我方承担。案涉5、6、7、8、9号楼的节能工程于2018年2月1日验收合格，在《贵州省建筑节能工程认定表》中载明建筑节能工程开工日期为2014年9月7日，竣工日期为2016年7月20日，二十冶公司在施工单位处签署“已按设计图纸及设计变更施工完成、分部分项工程资料齐全，真实有效”，并加盖公司印章落款日期为2017年12月20日。2018年4月19日，吉祥房开向二十冶公司发出《关于完善99克拉城综合竣工验收资料的通知》载明“贵公司2012年承接99克拉城5、6、7、8、9号楼工程施工，于2015年5月主体工程全部封顶。因综合竣工验收备案表未最终取得，导致逾期交房和延期办理房屋所有权证，......，2016年7月22日，建设方组织五方建设主体并邀请黔西南州住建局质量监督站参加，对99克拉城进行了综合竣工初步验收，明确了工程方面的整改项目和应完善的工程竣工验收资料，要求贵公司于2016年9月30日前完善整改项目和报送竣工验收资料。2016年11月24日，建设方又组织五方责任主体参加的综合竣工验收会议，明确施工方2017年11月27日报送竣工验收资料交州质监站审查。然而时至今日，经黔西南州质监站审查，贵公司报送的资料仍不完善，导致综合竣工验收延迟。综上所述，为了减少各方压力，请贵公司于2018年4月25日前完善补齐缺项的验收资料，一方面能及时完成综合竣工验收备案，另一方面能早日办理工程竣工决算事项。望贵公司能引起高度重视，尽快完成资料缺项补齐工作”。二十冶公司的工作人员蒋利军在下方签署收到并签名，落款时间为2018年4月20日。二十冶公司于2018年6月14日委托工程检测公司对吉祥99克拉城9号楼主体结构工程中的钢筋保护厚度、混凝土抗压强度（回弹法）进行检测，检测公司于2018年6月14日检测，2018年6月17日出具相关的《检测报告》。2018年6月19日，经吉祥房开（建设单位）与二十冶公司（施工单位）双方盖章确认的吉祥99克拉城建筑项目商住楼Ａ标段5、6、7、8、9号楼及地下室建设工程的《建筑工程竣工结算审定表》，载明审定金额为112746100元，审定结论为双方单位同意按上述金额办理工程竣工结算，另有结算争议内容为基础超深、地下室剪力墙及空调板等。经双方盖章确认的《建筑工程竣工结算文件备案表》中载明的案涉工程建筑规模为111509.40ｍ2、中标价为100985500元，竣工结算价为112746100元，建设单位盖章处打印“我单位同意按上述金额办理竣工结算，并对备案所提供资料及以上信息的真实性、完整性负全部责任”。在该表下方注本表一式三份、造价管理机构、竣工验收备案机构、建设单位各执一份；本表只作为发包人已将竣工结算文件报送备案的凭证，并不代表备案机构对竣工结算金额的认定。2018年6月19日，吉祥房开（甲方）与二十冶公司（乙方）签订《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》，载明根据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，双方遵循平等、自愿、公平、诚信的原则，就99克拉城项目竣工验收和结算事项协商达成一致协议如下：一、竣工验收事项办理。经双方共同努力，工程综合竣工验收事项大部分已处理完成，目前存在两方面问题：（一）未完善的竣工验收相关资料（主要是实体检测报告）由乙方提供；（二）是竣工验收结算备案表的盖章事宜。上述两方面问题由乙方于2018年6月20日前签字盖章完成，并报建设主管部门审查，取得备案证书或相关合格文件。二、竣工结算事项。1.关于工程实际结算事宜，双方明确以下原则（1）以原定《建筑施工合同》约定为基数，根据实际完成工程量据实办理增、减结算；（2）有关工程款逾期拨付利息计算问题，请乙方提出计算依据和理由，共同协商解决；（3）工程结算：双方同时签订该协议并办理工程结算，结算书中双方确认（不含争议内容）的结算金额为112746100元，另有结算争议内容为基础超深、地下室剪力墙及空调板等，甲乙双方力争于2018年6月25日完成争议部分结算。三、付款事宜。甲方必须于2018年8月20日前向乙方支付工程款2000000元，于2018年10月20日前向乙方支付工程款2200000元，2018年12月20日前向乙方支付除质保金以外的所有剩余工程款，质保金部分按甲乙双方签订的总承包合同约定执行。乙方在收到第二笔2200000元工程款后，须配合甲方完全前期项目的相关手续，并按工程收款数额向甲方提供足额的工程款发票。四、其他。其他未尽事宜，双方可另行协商约定签订补充协议，补充协议与本协议为重要组成部分，具有同等的法律效力。本协议自甲、乙双方签字或盖章成立并发生法律效力。吉祥房开、二十冶公司分别在合同尾部加盖公司印章。（注：吉祥房开签署上述《建筑工程竣工结算审定表》、《建筑工程竣工结算文件备案表》、《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》的时间均为2018年6月15日，二十冶公司签署的时间为2018年6月19日）。在施工期间，二十冶公司多次向吉祥房开请求按照合同约定支付进度款。吉祥房开向二十冶公司支付了部分工程进度款如下：2013年4月2日支付8000000元、2013年6月17日支付7500000元、2013年10月12日支付5500000元、2013年12月13日支付8500000元、2013年12月20日支付3130000元、2014年4月8日支付3800000元、2015年2月4日支付10000000元，以上共计46430000元，二十冶公司均开具了《建筑业统一发票》。2018年11月8日，经吉祥房开与二十冶公司对账，并签署《项目对账表》，载明已付工程款为103301151.6元（包含扣水电费32896元）。再查明，吉祥房开与二十冶公司签订《建筑施工合同》后，又陆续将吉祥99克拉城5、6、7、8、9号楼的消防工程、阳台栏杆、塑钢窗、电梯安装、人防等工程直接发包给第三方施工，均约定由第三方做好与施工单位配合工作，并承担配合费，施工完毕后，向吉祥房开提供竣工验收资料。在配合施工期间，二十冶公司多次联系吉祥房开，要求其督促第三方按时按质施工，并要求提供相关的资料。2014年3月26日，二十冶公司将8、9号楼的主体工程施工完毕后，将电梯井区域施工交由第三方作业施工。其中5、6、7号楼的木质隔热防火门于2015年5月5日检验合格进场使用；8号楼给排水分部工程于2015年6月5日验收合格；7号楼给排水分部工程于2016年7月10日验收合格；人防工程于2017年8月11日取得竣工验收备案。消防工程于2017年12月19日取得《建设工程消防验收意见书》。另吉祥房开于2018年5月14日取得吉祥99克拉城的《建设工程竣工规划认可证》，该证中载明附件名称为1.建设工程竣工规划核实申报表；2.土地使用证；3.建设工程规划许可证；4.建筑工程施工许可证；5.贵州省人防工程竣工验收备案表、建设项目竣工环境保护验收检测报告；6.建设工程竣工验收测量报告；7.黔西南日报2018年4月20日报纸公示、照片。并注明：1.本证是经城乡规划行政主管部门依法核实，建设工程竣工符合规划许可文件要求的凭证。2.凡竣工前未取得本证的建设工程，建设单位不得组织竣工验收，建设行政主管部门不得办理建设工程竣工验收备案，房地产行政主管部门不得办理房屋权属证书。吉祥99克拉城5、6、7、8、9号楼整体工程的竣工验收备案文件于2018年7月6日提供齐全，吉祥房开取得建设工程竣工验收备案。2018年7月24日吉祥房开向兴义市不动产登记中心申请商品房大产权初始登记。吉祥房开从2013年对外开始预售吉祥99克拉城5、6、7、8、9号楼的商品房，并签订了商品房买卖合同，约定了交房时间及逾期交房违约金、办证时间及逾期办证违约金等，吉祥房开从2014年10月25日起便陆续向购房者交房，但因交房时未取得建设工程竣工验收备案，未到达约定和法定的交房条件，部分业主起诉吉祥房开支付逾期交房、逾期办证违约金，经人民法院判决、调解确定吉祥房开承担逾期交房、逾期办证的违约金及诉讼费如下：1.8栋的金额共计1198612.53元；2.9栋的金额共计为662948.38元；3.5栋的金额共计382646.86元；4.6栋的金额共计255973.4元；5.7栋金额为1069855.696元。以上共计3570036.86元。 一审法院认为，吉祥房开将其开发位于兴义市工程通过招投标程序后，发包给二十冶公司施工。针对案涉工程，双方签订了两份价款不同的《建筑施工合同》（合同编号分别为201206280、201206281）。即所谓“阴阳合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“阳合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“阴合同”。而本案中，经过备案机关备案的《建筑施工合同》（合同编号为201206280）中约定的价款与吉祥房开向二十冶公司发出的《中标通知书》中载明的中标价款一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，按照经过备案的《建筑施工合同》（编号201206280）确定各方的权利义务，各方当事人应当按照该合同履行义务。二十冶公司履行案涉工程的承建义务，吉祥房开履行支付工程价款的义务。 本案的争议焦点是：一、《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》是否存在撤销的理由，应否作为案涉工程价款的结算依据；二、二十冶公司是否存在工期延期和逾期提交备案资料的违约行为。针对焦点一，二十冶公司根据《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》中结算金额主张吉祥房开支付工程价款。而吉祥房开公司辩称该协议系二十冶公司未完善备案资料，其迫于办理备案，且在有部分业主起诉其支付逾期交房、逾期办证的违约金情况下，才签订的该协议，且该协议的结算价款明显高于中标价和《建筑施工合同》（合同编号201806280）中约定的价款，显失公平，故请求撤销《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《中华人民共和国民法总则》第一百五十条“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，可撤销或可变更的合同，特点为都不是表意人的真实意思表示，或表意人在缺乏意思自由的情况下作出的错误意思表示。1.本案吉祥房开在《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》中明确加盖了公章及法定代表人私人印章，吉祥房开对盖章行为不持异议，可见该协议确系吉祥房开所签。2.吉祥房开主张其系在各业主起诉支付逾期交房、逾期办证产生巨大数额的违约金情况下，为了及时办理备案，减少损失，受迫才签订《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》。首先，吉祥房开并未提供其受胁迫的证据；其次，本案确实存在部分业主起诉吉祥房开要求支付逾期交房、逾期办证违约金，但这并不代表作为房开商企业的吉祥房开对自己发包工程的工程价款缺乏正确的判断能力，且从该协议的签订时间来看，吉祥房开先行盖章确认后，二十冶公司才盖章确认的。本案不存在受胁迫、乘人之危的情形。3.吉祥房开主张该协议的金额明显高于经过备案的《建筑施工合同》中约定的金额，对其显失公平，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本案中，《建筑施工合同》（合同编号为201206280）中约定的工程价款为100985558元，《建筑施工合同》（合同编号为201206281）中约定的价款为111586000元，但协议中载明的金额为112746100元，并非上述两份合同中载明的金额，结合吉祥房开陈述“涉案工程结算应当如下：结算总款为中标合同约定总价款100985558.83元+合同外增加部分+附属工程签证单”的内容，可见案涉工程存在合同外增加工程，再结合两份《建筑施工合同》中关于“本工程结算时只与设计工程量增减、甲方要求调整的项目（按实际数量增减）和基础超深、人防工程图与2012年2月设计图不相符的结构、建设增减按实际工程量及双方同意允许调整的主要材料价格差（数量按预算量不准调整）按贵州省04建筑、装饰定额、政策性文件（人工费）调整（黔建建通2011）564号、并结合兴义市当地市场价，采用定额计价法，总价扣减发包方提供砌块协商下浮5%按实结算”的约定，工程结算价款高于合同约定价款符合合同约定及行业习惯，且该协议系由吉祥房开先行审定和签署，二十冶公司再盖章确认的，其主张显失公平有违常理。即使如吉祥房开所述其是为了办理备案才签订的该协议，案涉工程于2018年7月6日办理了竣工验收备案，为了维护其自己的合法权益，其完全可以在最短时间内主张撤销；相反，其取得竣工验收备案后，2018年11月8日与二十冶公司就已付款项进行对账，并签署了《上海二十冶与吉祥房开克拉城项目对账表》。另从双方2018年6月15日签订的《审定表》及6月19日签订的协议书，强调该工程尚有未结算的争议部分，只针对无争议部分作结算，争议部分再行结算；4.《建筑工程竣工结算审定表》及《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》，强调该工程尚有未结算的争议部分，只对争议部分作结算，争议部分再另行结算。《建筑工程竣工结算文件备案表》中载明“本表只作为发包人已将竣工结算文件报送备案的凭证，并不代表备案机构对竣工结算金额的认定”的表述亦不能证明该结算价仅作为备案手续使用。5.吉祥房开主张其通过QQ邮箱将其草拟的建筑竣工结算文件备案表、结算协议，发送至二十冶公司贵阳分公司，在其草拟的结算协议中强调暂按原订《建筑施工合同》约定的招投标总价略有上浮报送办理，本总价仅作为竣工验收备案手续使用，不作为双方工程实际结算结果的表述，并向法院提交了QQ邮件发送的截图以及草拟的结算协议等，但其草拟的上述结算文件系吉祥房开单方制作，并未加盖双方当事人公司印章，仅能表明双方针对结算事宜进行协商的过程。综上，吉祥房开所述依据的证据不足以证明其签署的《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》是违背其真实意思的情况下签订的，本案亦不存在显失公平的情形，对其主张撤销《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》的诉讼请求，不予支持。吉祥房开与二十冶公司签订的《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》，系双方作出的真实意思表示，对各方当事人具有约束力。该协议系双方当事人对案涉工程无争议部分工程价款作出的结算文件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进度鉴定的，人民法院不予准许”的规定，双方针对案涉工程无争议部分已经办理了结算，吉祥房开应当按照该协议约定，履行支付工程款的义务，但其至今未履行支付工程款的义务，已构成违约，对二十冶公司主张按照该协议约定的结算金额112746100元（无争议部分），扣减经双方对账确定的已付款项103301151.6元，及合同约定的质保金2%即2254922元后，尚欠的工程款为7190026.4元，对此吉祥房开应当支付。关于逾期付款利息，双方签订两份《建筑施工合同》中均未约定逾期付款的违约责任，而后双方签署的《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》约定“2018年8月20日前向乙方支付工程款2000000元，于2018年10月20日前向乙方支付工程款2200000元，于2018年12月20日前向乙方支付除质保金以外的所有剩余工程款”，亦未约定逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对二十冶公司主张的逾期利息从2018年8月21日起，以尚欠工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故对2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 争议焦点二，二十冶公司是否存在工期延期和逾期提交备案资料的违约行为。吉祥房开反诉主张二十冶公司存在延误工期和恶意拖延拒不提交竣工资料的违约责任。首先，针对工期延误的问题，合同约定“合同工期自开工之日起计算，工期为540天，其中8、9号楼于2013年12月31日主体工程达到竣工验收标准”。案涉5、6、7、8、9号楼于2012年11月18日开工，按照约定工期为540天，工期从2012年11月18日起计算至2014年5月12日止，按照上述合同约定，竣工之日主体工程达到竣工验收标准，竣工之日并非工程取得竣工验收备案。而建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责，二十冶公司承接的8、9号楼主体工程于2013年11月7日施工完毕，11月12日经上述单位共同验收合格，即二十冶公司施工的8、9号楼主体工程在合同约定的期限内完成竣工，并经建设相关单位验收合格，故案涉8、9号楼不存在延误工期的情形；对于5、6、7楼的主体工程于2014年8月完工，2014年9月4日经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位共同验收合格，与合同约定的工期相比延长了115天。但在建设工程施工中，工期延误往往存在诸多因素，就本案而言，第一、案涉工程量较大，且在施工过程中有增加工程量的情形，因而必然导致工期的增加。对于增加的工程量所需要的增加工期，双方又未明确约定；第二、吉祥房开发包给二十冶公司的工程仅是主体工程，其将土石方开挖、人防、消防、给排水、门窗、栏杆等工程分别发包给了第三方施工，且其中部分工程的施工与主体工程同时施工，结合二十冶公司提供的工程联系单，即在施工过程中，二十冶公司与第三方分包人之间可能因施工衔接不当而导致工期延误，在此情况下，作为发包人吉祥房开应当承担相应的工期延误责任；第三、合同约定吉祥房开应按二十冶公司已完成工程量的80%支付工程进度款，以后单栋结构每完成五层楼面支付一次进度款，装饰工程按每月工程进度支付进度款，付款按完成量的80%支付。主体结构封顶后支付结构完成工程量的90%的进度款。二十冶公司主张吉祥房开公司逾期付款，结合吉祥房开的付款情况，以及其在2013年12月2日向二十冶公司出具的《承诺书》载明其尚欠二十冶公司20000000元工程款的内容，可以证明吉祥房开存在逾期付款的情形。综上，导致案涉工程工期延误的原因不能归责于二十冶公司，吉祥房开应当对工期延误承担责任。对于二十冶公司是否拖延提交竣工资料。吉祥房开主张二十冶公司恶意拖延提交竣工资料，从而导致其在2018年7月6日才备案，要求二十冶公司对其向商品房购房者承担的产生逾期交房、逾期办证的违约金承担赔偿责任。建设工程施工中，承包人的主要义务是就设计要求和国家标准向发包人交付合格的建筑产品，所谓竣工资料是指在施工过程中形成、在竣工验收时用于办理竣工验收所必须具备的施工管理、经济、基数等资料；完整的竣工资料就是符合工程所在地建筑管理部门规定的办理工程竣工验收备案登记必备的竣工资料文件，一般包括技术档案、施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告等。第一，合同约定二十冶公司按工程竣工验收有关规定，向吉祥房开提交完整竣工资料及竣工验收报告，提交时间为竣工验收7日前。即提供完整的竣工验收资料系二十冶公司应当履行的法定义务及合同约定的义务。虽然二十冶公司所施工的主体工程在2013年11月12日和2014年9月4日经建设相关单位验收合格，在《分部工程验收会议结论》建设单位意见处载明工程资料资齐全、有效等字样，二十冶公司并未提供其向吉祥房开提供竣工验收资料的相关证据。再根据双方签订的《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事宜的协议》中载明的内容“目前存在两方面的问题，一、未完善的竣工验收相关资料（主要是实体检测报告）；二、竣工验收结算备案表的盖章事宜，上述两方面的问题由二十冶公司于2018年6月20日前签字盖章完成”，二十冶公司于2018年6月17日才取得案涉工程混凝土抗压强度、钢筋保护层厚度的检测报告、2018年6月19日才在竣工验收结算备案表上盖章，可见二十冶公司确实存在实体检测报告未完善、竣工验收结算备案的盖章事宜。在施工过程中，施工单位出于对建设单位拖延工程结算、进度款迟延支付不满等原因，会出现施工单位不配合竣工验收和备案的情形。第二，竣工验收备案是指竣工验收后，建设单位提供规划验收、消防验收、人防工程验收等合格资料才能取得备案手续。本案存在发包人吉祥房开将按土石方开挖、人防、消防、给排水、门窗、栏杆等工程发包给第三方施工，并约定由第三方提供竣工验收资料，交二十冶公司汇总备案。第三方的竣工资料是否提交以及完整，必然会影响案涉工程的整体备案。而由第三方承建的消防工程于2017年12月19日取得《建设工程消防验收意见书》，直接影响了案涉工程整体备案的时间。第三，吉祥房开于2018年5月14日取得包括案涉工程在内的吉祥99克拉城《建设工程竣工规划认可证》，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”及《贵州省城乡规划条例》第三十八条“建设工程竣工后，建设单位或者个人应当向建设工程所在地市、县城乡规划主管部门提出竣工规划核实申请。建设工程符合规划许可要求的，城乡规划主管部门应当在自收到申请之日起10日内出具建设工程竣工规划核实文件。建设工程未取得城乡规划主管部门出具的建设工程竣工规划核实文件的，建设单位不得组织竣工验收，建设行政主管部门不予办理建设工程验收验收备案手续”的规定，即《建设工程竣工规划认可证》是办理竣工备案的必备文件。综上，组织竣工验收备案是建设单位的主要义务，各参建单位包括施工单位负有配合义务，案涉工程于2018年7月6日才提交完整的竣工验收资料，完成备案，但竣工验收备案不仅涉及本案双方当事人、还涉及消防、人防等第三方分包人。而本案中吉祥房开对其竣工备案时间晚于向业主的交房时间导致其承担逾期办证、逾期交房违约金，其自行应承担主要的、绝大部分的责任，而二十冶公司对其自己施工的部分工程提供验收资料不及时，其也应当负担一部分责任。对于吉祥房开主张的损失问题，经查明，吉祥房开因5、6、7、8、9栋房屋经人民法院法律文书确认支付的逾期交房、逾期办证违约金为3570036.86元，而吉祥房开主张的已经人民法院判决、调解的金额为3543606.23元，对该部分损失以吉祥房开主张的金额予以确定；对超出部分金额是损失、吉祥房开并未提供证据证实，或未实际产生，故不予支持。综合本案工程的发包、工程款的支付以及竣工资料提供的情况，针对上述损失，由二十冶公司负担10%，即354360.62元，其余损失由吉祥房开自行负担。 关于工程款优先受偿权以及开具发票的问题。二十冶公司主张《房屋抵扣工程款协议书》中所涉房屋的售房款优先支付案涉工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，承包人对工程价款享有法定的优先受偿权。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，承包人应该在规定的期限内行使该权利。可见，建设工程价款优先权的享有及行使应当符合以下条件：承包人已依约履行了全部义务；承包人行使先行催告权；符合法律规定的实现程序、方式及行使期限。本案中，二十冶公司已依约履行了全部义务，且工程已竣工验收交付二十冶公司，双方并对工程款进行了结算，约定于2018年8月20日支付2000000元，2018年10月20日支付2200000元，于2018年12月前向乙方支付除质保金以外的所有剩余工程款等，但吉祥房开未按约定的时间给付工程款，本案工程款优先受偿权的行使期限应自2018年8月21日起算6个月，二十冶公司在2019年2月27日向法院提出诉讼，要求吉祥房开按照《房屋抵付工程款协议书》中约定的对所涉房屋的售房款享有优先受偿权，在法定的期限内；另吉祥房开在二十冶公司提起诉讼至今，仍未履行支付尚欠工程价款的义务，视为经过合理催告。但《房屋抵付工程款协议书》约定的9栋1805号房屋已由吉祥房开出售给他人，并收取了他人全部购房款，对购房者而言其已经支付了全部购房款，二十冶公司就该套房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人。故二十冶公司对《房屋抵付工程款协议书》中约定的8栋2605号房屋折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。 对发票开具问题，案涉合同约定每次拨付进度款开具发票后财务审核拨付。发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。本案经过双方当事人对账，吉祥房开已付款数额为103301151.6元，但二十冶公司提供的发票金额为46430000元，其余已领取款项金额56871151.6元，未开具票据，其已构成违约，其应当开具相应数额的发票。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限兴义市吉祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付拖欠上海二十冶建设有限公司的工程款（不含争议部分）7190026.4元；并以此为基础，从2018年8月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日止；2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算；二、上海二十冶建设有限公司对兴义市吉祥房地产开发有限公司开发建设的99克拉城第8栋2605号房屋折价、拍卖所得价款在欠付的工程款本金范围内享有优先受偿权；三、限上海二十冶建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付兴义市吉祥房地产开发有限公司违约金354360.62元；四、限上海二十冶建设有限公司于本判决生效之日起十日内向兴义市吉祥房地产开发有限公司开具金额为56871151.6元的发票；对于上述第一项中确定的金额，上海二十冶建设有限公司在收取后十日内向兴义市吉祥房地产开发有限公司出具相应数额的发票；五、驳回兴义市吉祥房地产开发有限公司的其余反诉请求。诉讼费172218元（其中本诉案件受理费63224元，反诉案件受理费207988元，减半收取103994元，保全费5000元），由上海二十冶建设有限公司负担3144元，兴义市吉祥房地产开发有限公司负担169074元。 二审中，吉祥房开向本院提交《公证书》一份。证明：1.黔西南州住建局办理工程验收备案需要提交的二个材料：《建筑竣工结算文件备案表》《结算协议书》。2.因双方未对工程进行竣工结算，吉祥房开与二十冶公司协商，双方同意先签一份《结算协议》仅用于办理竣工备案使用。3.2018年5月17日吉祥房开《建筑工程竣工结算文件备案表》与草拟的《吉祥99克拉城工程结算补充协议》发给二十冶公司贵阳分公司。应二十冶公司的要求，吉祥房开对结算协议修改后又在5月28日将名为《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算事项的协议》（协议最后落款日起写成了“2018年5月24日”，实际上是5月28日）发给二十冶公司。4.2018年5月29日二十冶公司又将《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算事项的协议》落款日起更正为2018年5月29日后发给二十冶公司。5.2018年6月7日二十冶公司将其修改之后《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算事项的协议》发给吉祥房开。6.2018年5月17日、5月28日、5月29日吉祥房开发给二十冶公司的三份“协议”以及6月7日二十冶公司修改后发给吉祥房开的一份“协议”，均明确约定“该价不作为双方实际结算工程价，仅作为办理竣工验收结算备案用”。二十冶公司质证：对该证据的真实性不认可，上述提到的邮箱无法确认得到授权，同时，同样名称的结算协议双方最终签订的日期是2018年6月19日，该协议与吉祥房开在二审新证据中出示的协议内容完全不同，其中涉及的价款明确的无争议部分为112746100元，并没有暂定一说，该证据不属于民诉法第五十六条新证据，该证据在一审中已经出示，从一审判决第二十一页第六行起可以确认，虽然重新经过公证，但是改变不了不属于新证据的事实，不应当再在质证，不认可关联性，不存在所谓的“明确约定该价不作为双方实际结算工程价，仅作为办理竣工验收结算备案用”。本院认为，对该证据的三性予以确认，对吉祥房开的证明目的不予采信。其他当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、关于案涉《建筑施工合同》如何认定，效力如何判定的问题。2、本案所涉2018年6月15日签订的《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》是否存在显失公平的可撤销情形，是否应予以撤销。3、一审判决吉祥房开与二十冶公司各承担吉祥房开损失的90%、10%是否适当；4、一审未支持《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号房屋折价、拍卖所得价款优先受偿权是否适当。 关于争议焦点一，案涉《建筑施工合同》如何认定，效力如何判定的问题。吉祥房开将其开发位于兴义市机场大道交叉口处的吉祥99克拉城建设项目商住楼A标段5、6、7、8、9号楼及地下室工程通过招投标程序后，发包给二十冶公司施工。针对案涉工程，双方签订了两份价款不同的《建筑施工合同》（合同编号分别为201206280、201206281）。本案中，经过备案机关备案的《建筑施工合同》（合同编号为201206280）中约定的价款与吉祥房开向二十冶公司发出的《中标通知书》中载明的中标价款一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，按照经过备案的《建筑施工合同》（编号201206280）确定各方的权利义务，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应是有效的，各方当事人应当按照该合同履行义务。 关于争议焦点二，本案所涉2018年6月15日签订的《关于吉祥99克拉城项目竣工验收和结算付款事项的协议》是否存在显失公平的可撤销情形，是否应予以撤销的问题。吉祥房开主张其与二十冶公司签订的上述协议存在乘人之危、显失公平的情形，应予以撤销。根据根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实施前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”的规定，该条法律规定将乘人之危纳入产生显失公平的一种原因，不再将其作为一种独立的可撤销情形。所谓显失公平的民事法律行为，是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判定能力等情形，致使民事法律行为成立时权利义务明显失衡的行为。本条规定的“对方”包括自然人，不包括“法人、非法人组织”，本条应当是对自然人处于危困状态、缺乏判定能力等情形致使合同成立时显失公平的救济，对于法人，特别是公司，其因此发生的风险属于商业风险，应自担其责。公司处于危困状态时签订的利益显著失衡的合同，法律不应干预，应该通过商业规则来处理，否则会破坏市场规则，破坏合同必须严守的市场秩序。本案中，吉祥房开作为公司，其主张处于危困状态下签订的显失公平的上述协议应予撤销，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审依据双方达成的上述协议确定的无争议的价款112746100元，扣减吉祥房开已支付二十冶公司款项103301151.6元、质保金2%即2254922元后，由吉祥房开支付二十冶公司剩余工程款7190026.4元，符合法律规定，本院依法予以确认。 关于争议焦点三，一审判决吉祥房开与二十冶公司各承担吉祥房开损失的90%、10%是否适当的问题。提供完整的竣工验收资料系二十冶公司作为承包人应当履行的法定义务及合同约定的义务。本案存在发包人吉祥房开将按土石方开挖、人防、消防、给排水、门窗、栏杆等工程发包给第三方施工，并约定由第三方提供竣工验收资料，交二十冶公司汇总备案。第三方的竣工资料是否提交以及完整，必然会影响案涉工程的整体备案。而由第三方承建的消防工程于2017年12月19日取得《建设工程消防验收意见书》，直接影响了案涉工程整体备案的时间。吉祥房开于2018年5月14日取得包括案涉工程在内的吉祥99克拉城《建设工程竣工规划认可证》，《建设工程竣工规划认可证》是办理竣工备案的必备文件。吉祥房开违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，将未经验收合格的房屋交付购房者适用，吉祥房开具有重大过错。另，根据一审查明的事实，二十冶公司亦存在实体检测报告未完善、竣工验收结算备案未盖章的事宜。结合上述事实，一审法院认为案涉工程于2018年7月6日才提交完整的竣工验收资料，完成备案，吉祥房开对其竣工备案时间晚于向业主的交房时间导致其承担逾期办证、逾期交房违约金，其自行应承担主要的、绝大部分的责任，而二十冶公司对其自己施工的部分工程提供验收资料不及时，其也应当负担一部分责任。综合认定吉祥房开因5、6、7、8、9栋房屋经人民法院法律文书确认支付的逾期交房、逾期办证违约金为3570036.86元，由二十冶公司负担10%，即354360.62元，其余损失由吉祥房开自行负担，符合本案的实际情况，并无不当，本院依法予以确认。 关于争议焦点四，一审未支持《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号房屋折价、拍卖所得价款优先受偿权是否适当的问题。一审已查明《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号已由吉祥房开出售给案外第三人，且收取全额售房款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，一审认为二十冶公司就该套房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人，符合上述规定，本院依法予以确认。对于发票开具的问题。税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此当事人开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件也不是法定条件，一审判决“限上海二十冶建设有限公司于本判决生效之日起十日内向兴义市吉祥房地产开发有限公司开具金额为56871151.6元的发票；对于上述第一项中确定的金额，上海二十冶建设有限公司在收取后十日内向兴义市吉祥房地产开发有限公司出具相应数额的发票”欠妥，本院依法予以纠正。 综上所述，二十冶公司、吉祥房开的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初2296号民事判决主文第一、二、三项，即“一、限兴义市吉祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付拖欠上海二十冶建设有限公司的工程款（不含争议部分）7190026.4元；并以此为基础，从2018年8月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日止；2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算；二、上海二十冶建设有限公司对兴义市吉祥房地产开发有限公司开发建设的99克拉城第8栋2605号房屋折价、拍卖所得价款在欠付的工程款本金范围内享有优先受偿权；三、限上海二十冶建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付兴义市吉祥房地产开发有限公司违约金354360.62元；” 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初2296号民事判决主文第四项； 三、驳回上海二十冶建设有限公司一审其余诉讼请求及兴义市吉祥房地产开发有限公司的其余反诉请求。 一审案件受理费172218元（其中本诉案件受理费63224元，反诉案件受理费207988元，减半收取103994元，保全费5000元），由上海二十冶建设有限公司负担3144元，兴义市吉祥房地产开发有限公司负担169074元；二审案件受理费177303元，由兴义市吉祥房地产开发有限公司负担167218元，上海二十冶建设有限公司负担10085元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二一年一月二十一日 书记员  岑 涛