陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1245号上诉人（原审原告）：徐长明，男，生于1959年12月23日，住陕西省汉中市城固县。委托诉讼代理人：何宝生，城固县博望法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陕西省汉中公路建材有限责任公司。住所地城固县。法定代表人：张俊明。系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨惠明，陕西时代潮律师事务所律师。上诉人徐长明因与上诉人陕西省汉中公路建材有限责任公司（以下简称建材公司）排除妨害纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2019）陕0722民初698民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐长明上诉请求：一、依法改判由建材公司承担徐长明房屋维修费50096元，鉴定费65000元；二、立即停止超大吨位车辆对徐长明的妨害行为；三、本案上诉费由建材公司承担。事实和理由：一、徐长明的房屋书合法修建，建材公司建厂时到厂区的公路不属于国道，当时运货的车辆均是小吨位车辆，没有重型挂车，但是现在建材公司运输车辆全是大型重吨位挂车，徐长明诉请建材公司不能用超大吨位挂车在XX公路行驶，并未禁止普通运输车辆通行，一审认定的事实不当。二、一审判定自相矛盾，认为本案中当事人双方均无过错，但在损失分担上却按三七比例进行分担，该判定前后矛盾，难以自圆其说，有失公正。建材公司辩称，1.重型车辆在道路上行驶并非我公司的，另外在道路上运输的车辆都是符合国家规定也是法律允许的；2.对于原审判决的责任比例我方不接受。建材公司上诉请求：依法撤销城固县人民法院（2019）陕0722民初698号民初698号民事判决，发回重审或改判驳回徐长明的诉讼请求。事实和理由：一、案涉道路在徐长明建房之前就存在，且并非建材公司独自使用，徐长明在一审中未提供自建房质量合格的任何证据，鉴定报告中的鉴定依据不明，综合以上几点，徐长明的诉请及理由不能成立。二、徐长明诉请的是道路上行驶的机动车对其房屋造成的损害，但该道路为公共道路，并非建材公司专用，道路上行驶的车辆也并非建材公司的，该案应适用公用设施致害赔偿的法律规定。徐长明主张的是排除妨害纠纷，那么承担责任的方式不一定是直接赔偿。一审判决违背社会公共利益，一审判决建材公司承担30%的赔偿责任和90%以上的诉讼费，违背法律规定。徐长明辩称，案涉的公路虽然是历史形成，但是一直都是小型车辆行驶，2018年后通过的车辆吨位过大对房屋产生震动，后来经镇政府司法所的协调，当时会议纪要中建材公司明确承诺如果通过车辆的震动确实给房屋造成损害，能提供科学鉴定意见的，则建材公司愿意赔偿损失。鉴定意见也是也别针对案涉道路的，并非针对周边国道。徐长明向一审法院起诉请求：1.依法判令建材公司停止侵害，并依法对徐长明房屋造成的损失进行赔偿。2.本案诉讼费由建材公司承担。一审法院认定事实：1994年、1998年徐长明先后两次经审批，在城固县XX镇XX社区XX路XX房XX层、三间一层及附属房两间，该房屋西南面与文柳路通往建材公司厂区，属建材公司使用的上坡水泥路入口处相邻，该水泥路面上在徐长明房屋附近设有减速带。2018年4月以来，经常有大型运输车辆出入建材公司厂区运输材料及货物，在通过徐长明房屋处时产生的震动，导致徐长明房屋受损，经老庄镇政府、朱家坎社区调处未果，2019年2月15日，徐长明提起诉讼，要求：1.依法判令建材公司停止侵害，并依法对徐长明房屋造成的损失进行赔偿。2.本案诉讼费由建材公司承担。审理中，徐长明申请对自己房屋受损原因、损害程度及受损房屋的维修费用进行鉴定，经法院主持双方当事人商定了鉴定机构后，委托陕西秦军国防工业工程建设监理所对徐长明房屋进行了鉴定，建设工程司法鉴定报告意见为：“1.陕西省汉中公路建材有限责任公司运输车辆过往振动对徐长明位于城固县XX镇XX社区XX路以西中交水泥厂入口处修建的四间三层、一层三间，附属房两间房屋结构安全有明显影响。2.……房屋的危险性登记评定为B级，即个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能够满足安全使用要求”，“徐长明涉案受损房屋修复费用为人民币伍万零玖拾陆圆整（50096.00元）”（详见：陕秦监鉴字[2019]第7号、第67号），原告支付鉴定费共计65000元。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。本案中，徐长明修建的房屋是通过审批合法修建的住宅房屋，而文柳路通往建材公司厂区上坡水泥路，是建厂时历史形成，合法修建的，属于通往建材公司厂区的道路，运输车辆亦是经过相关部门审批、审核合格后上路行驶的，因此，徐长明与建材公司之间均不存在侵权行为，故徐长明要求建材公司停止侵害的诉讼请求，依法不予支持。但通往建材公司厂区的运输车辆过往振动对徐长明房屋结构安全有明显影响，造成的损失是客观存在的，徐长明没有证据证明通往建材公司厂区的运输车辆均是建材公司所有，也没有证据证明建材公司存在主观上的过错或根据法律规定推定建材公司有过错。同时，XX公路XX房可能产生的损害后果应当有所预见，但其经相关部门审批后修建房屋亦无过错，故徐长明、建材公司双方对损害后果均无过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。根据本案实际案情，酌定由建材公司补偿给徐长明房屋维修费50096元的30%，即15028.80元，其余70%由徐长明自己承担。房屋受损原因及维修费用鉴定是为了查明案件事实所为，鉴定报告意见为建材公司运输车辆过往振动对徐长明房屋结构安全有明显影响，故依据鉴定意见确定鉴定费用由双方分担比较妥当。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条之规定，判决：一、由建材公司补偿给徐长明房屋维修费人民币15028.80元。限判决书生效后十日内付清；二、驳回徐长明的其他诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费65000元，合计65100元（徐长明已经预付），由徐长明承担5070元，建材公司承担60030元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建材公司提交老庄镇政府关于朱家坎垃圾填埋场有关情况的说明、会议纪要、现场照片；用以证明：案涉道路还有垃圾填埋场的车辆通行。徐长明对上述证据的真实性认可，但认为与本案无关联性。经审查，上述证据的真实性本院予以确认，但证据与本案争议焦点无关，本院对其关联性和证明目的不予采信。本院在二审中查明，1998年，徐长明经审批修建了住宅五间一层半，2008年改造成五间三层半，徐长明在一审中仅提交了1998年的建房审批手续，但未提交2008年改建房屋的审批手续。除对一审查明的两次房屋建造时间予以纠正外，一审认定的其他案件事实，本院依法予以确认。本院认为，建材公司从文柳路通往厂区的水泥路，系建厂时历史形成，徐长明在该道路旁初始建房屋亦经合法审批，建材公司为生产经营需要在该道路上行驶车辆对徐长明虽不构成侵权，但经鉴定，建材公司厂区的运输车辆过往振动对徐长明的房屋结构安全有明显影响，故建材公司理应对其过往车辆对徐长明房屋造成的客观损失予以补偿。同时，徐长明未提交其2008年加盖房屋的审批手续及房屋质量合格的相关证据，其不能证明房屋损害后果完全是由建材公司过往车辆造成的，故其应当自担相应损失。综合全案实际情况，一审酌定由建材公司补偿给徐长明房屋维修费的30%，由徐长明自己承担70%，并无不当，依法应予维持。建材公司认为鉴定报告的鉴定依据不明，但未申请重新鉴定，其亦未提交相关反驳证据，故建材公司关于驳回徐长明诉讼请求的主张，本院不予支持。因徐长明未提交2008年改建房屋的审批手续及房屋合格的相关证明，加之建材公司在合法的道路上行驶车辆并不存在过错，故徐长明关于由建材公司承担全部赔偿责任并立即停止妨害行为的上诉主张，本院亦不予采纳。关于鉴定费承担问题。涉案鉴定费系徐长明为了证明其房屋损害因果关系及损失多少所必须预支给鉴定机构的费用，经鉴定，房屋损害与建材公司在案涉道路行驶车辆有因果关系，建材公司理应负担鉴定费。一审法院综合全案情况，将鉴定费65000元确定由徐长明和建材公司双方分担，并无不当。综上，徐长明、建材公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐长明负担50元，陕西省汉中公路建材有限责任公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平审 判 员  张 杪审 判 员  岳 媛二〇二一年一月八日法官助理  张菊红书 记 员  李 洋1