黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）黑10刑终11号 原公诉机关黑龙江省牡丹江市东安区人民检察院。 上诉人（一审被告人）李明晓，男，汉族，1999年3月25日出生，初中文化，无固定职业。因本案于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 指定辩护人张冕，黑龙江国大律师事务所律师。 上诉人（一审被告人）刘扬辉，男，汉族，1998年4月16日出生，中专文化，无固定职业。因本案于2020年6月16日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 辩护人王波，黑龙江法大律师事务所律师。 一审被告人杨锦龙，男，汉族，1999年12月29日出生，中专文化，无固定职业。因本案于2020年6月13日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 一审被告人杨定昆，男，回族，1997年8月16日出生，初中文化，无固定职业。因本案于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 一审被告人张荣升，男，汉族，1992年10月10日出生，高中文化，无固定职业。因本案于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 一审被告人王俊皓，女，汉族，1998年1月30日出生，大专文化，无固定职业。因本案于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于牡丹江市看守所。 黑龙江省牡丹江市东安区人民法院审理牡丹江市东安区人民检察院指控一审被告人杨锦龙、李明晓、杨定昆、张荣升、王俊皓犯诈骗罪、一审被告人刘扬辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月23日作出（2020）黑1002刑初102号刑事判决，一审被告人李明晓、刘扬辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问一审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定: （一）诈骗事实 2019年7月，被告人杨锦龙与刘某(另案处理)共同商议组建公司并购买虚拟股市交易盘，用于实施电信诈骗。由杨锦龙找到彭某(未到案)，用彭某的身份注册了惠州万利电子商务有限公司(以下简称惠州万利公司)，同时在中国建设银行开立对公账户(440501718237********)提供给刘某、杨锦龙使用，用于收取违法所得赃款，并承诺支付彭某使用费；由刘某出资在广东省惠州市惠城区江北街道富力国际中心1705室租用办公场所并购置办公桌椅、电脑等办公用品，同时刘某联系购买了诈骗所用的虚拟股市操作盘软件“辉立资本”APP并与惠州万利公司对公账户相关联，被害人将钱款转入惠州万利公司对公账户后在“辉立资本”软件内体现充值余额，该软件能模拟正规股票交易，实际该笔钱款并未真正流入股票市场。杨锦龙与刘某共同招聘林某、赖某、陈某、郭某(均未在案)等人作为二级代理商，负责在百度贴吧、QQ群、微信群发布广告招聘三级代理，林某招聘通过此种招聘方式三级代理田某(另案处理)，田某召集了被告人张荣升、李明晓、杨定昆、王俊皓四人，五人在河南省南阳市具体实施诈骗活动，由张荣升在河南省南阳市恒大御景湾小区8号楼1单元2803室租赁办公室，并提供办公所使用的电脑。至此形成了以杨锦龙、刘某为首的诈骗犯罪团伙，该团伙内部约定诈骗所得赃款一级代理杨锦龙和刘某分得12%，二级和三级代理共分得88%，其中二级代理分得3-8%，剩余部分分给三级代理。 该犯罪团伙实施诈骗的手段是由三级代理商田某、张荣升、李明晓、杨定昆、王俊皓假冒成功男士的身份，从珍爱网、百姓网等婚恋网站上添加大龄离婚女性为好友并聊天，博取对方信任和好感并发展为恋爱关系，后将被害人拉入田某事先搭建好的QQ炒股群中(群名为纵横四海股仙论坛、师尊唐老操作盘)，由田某(QQ昵称江俊龙)任群主扮演讲师，并教其他被告人诈骗聊天话术，李明晓(QQ昵称老茶、微信名东方欲晓)、张荣升(QQ昵称上善若水)、杨定昆(QQ昵称风景、客服小雪)、王俊皓(QQ昵称深远)除与被害人用虚假身份聊天谈恋爱之外，还用田某发的多个QQ号码在群里扮演股票投资者，共同在群内吹捧讲师讲得好，烘托群内气氛，使被害人相信群内的讲师推荐的股票会赚钱，后几人再在群内向被害人推荐“辉立资本”交易平台，互相吹捧该软件的好处，致使被害人相信并决定下载该软件向该平台投资炒股。具体实施以下诈骗犯罪行为： 1.2020年3月，被告人李明晓使用昵称老茶的QQ号码添加被害人刘某为QQ好友，并向其推荐“江俊龙”炒股厉害，“江俊龙”将刘某拉到QQ炒股群内，“江俊龙”以讲师身份在群内推荐股票及炒股平台“辉立资本”，在被告人杨定昆、王俊皓、张荣升等人的诱骗下，刘某信以为真，让“客服小雪”为其开户审核，于2020年5月6日、5月7日在其位于黑龙江省牡丹江市东安区花园小区的家中向惠州万利电子商务有限公司对公账户内转款共计人民币（以下币种相同）990000元。 2.2020年3月，被告人王俊皓使用假名尹景在爱优婚恋网站上认识被害人张某，使用昵称为深远的QQ号码添加张某为QQ好友，邀请张某炒股票投资赚钱，并将张某拉进QQ炒股群内，在群内多名被告人的诱骗下，张某信以为真，于2020年5月7日在河南省漯河市向惠州万利电子商务有限公司账户内转款共计1000000元。 3.2020年4月，被告人杨定昆使用昵称风景的QQ号码添加被害人柳某为QQ好友，向柳某推荐“江俊龙”，并将柳某拉到QQ炒股群内，在群内各被告人的诱骗下，柳某通过支付宝和银行卡转账的方式共向惠州万利电子商务公司账户内转款750000元用于投资炒股，期间提现206985.40‬元，实际被骗金额543014.60元。 被告人杨锦龙、李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓共实施诈骗行为三次，诈骗赃款共计2533014.60元，其中杨锦龙实际分得赃款151000元；李明晓、杨定昆、王俊皓各分得赃款10000元及一部iphonellpromax手机，张荣升分得赃款20000元及一部iphonellpromax手机。 公安机关于2020年6月10日在河南省南阳市将被告人李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓抓获，于2020年6月13日在广东省惠州市将被告人杨锦龙抓获。 另查明，公安机关依法扣押涉案赃款共计2240840元。在侦查阶段，已返还给被害人刘某被诈骗款990000元。诉讼中，被告人杨锦龙、李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓亲属已垫付退赔被害人被骗款共计292174.60元。 被告人杨锦龙、张荣升、杨定昆、王俊皓自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。 上述事实有经庭审质证、确认的物证iphonellpromax手机四部、OPPOA8手机一部、硬盘盖及硬盘各八个、银行卡一张，书证受案登记表、侦破经过、户籍证明、无前科劣迹证明、刘某银行流水、张某转账截图、柳某银行流水、转账截图、万利电子商务有限公司账户银行流水、房屋租赁合同、收据、搜查笔录、收款收据、黑龙江省财物扣押清单、黑龙江省退还财物清单、随案移送清单、骆某1银行流水、某某网络科技有限公司支付宝流水、刘扬辉、王俊皓、张荣升、李明晓、杨定昆支付宝流水、刘扬辉转账截图、张荣升房屋租赁合同、租房收款收据、搜查笔录、扣押物品清单，证人田某、刘某、田某的证言，被害人刘某、柳某、张某的陈述，被告人杨锦龙、李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓的供述和辩解，电子数据等证据证实。 （二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实 2020年4月至5月，杨锦龙找到被告人刘扬辉让其帮助将公司账户内的钱款提取现金，刘扬辉在明知该笔欠款是违法所得的情况下，仍然提供帮助，并要求杨锦龙给付2%的手续费，杨锦龙同意后，刘扬辉联系朋友骆某（另案处理），由骆某经手将现金提取。刘扬辉为杨锦龙取现金1500000元，杨锦龙给付刘扬辉30000元手续费，其中刘扬辉分得12500元。 公安机关于2020年6月16日在广东省惠州市将被告人刘扬辉抓获。 另查明，公安机关依法扣押刘扬辉涉案非法所得12500元，扣押骆某涉案非法所得17500元。 上述事实有经庭审质证、确认的书证受案登记表、侦破经过、户籍证明、无前科劣迹证明、万利电子商务有限公司账户银行流水、骆某1银行流水、刘扬辉支付宝流水、转账截图，证人骆某、骆某1、骆某2、严某、杨锦龙的证言，被告人刘扬辉的供述和辩解及侦查机关提讯同步录音录像等证据证实。 黑龙江省牡丹江市东安区人民法院认为，被告人杨锦龙、李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓以非法占用为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段多次骗取多名被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘扬辉明知是他人犯罪所得资金仍帮助提取现金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系共同犯罪，杨锦龙在诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯。杨锦龙、李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓对指控的犯罪事实无异议，其中杨锦龙、张荣升、杨定昆、王俊皓自愿认罪认罚，可以对杨锦龙、张荣升、杨定昆、王俊皓从宽处理。杨锦龙、李明晓、杨定昆、张荣升、王俊皓积极退赔给被害人造成的经济损失，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。刘扬辉认罪，但对指控的罪名有异议，可酌情从轻处罚。对于杨锦龙的辩护人关于杨锦龙的犯罪行为不符合诈骗罪的犯罪构成，与其他被告人不存在共同犯罪的故意，不应作为主犯评价的辩护意见，经查，杨锦龙与刘某共同组建公司并购买虚拟股市交易盘，逐级发展代理，以非法占有为目的，用虚构事实隐瞒真相的欺骗方法，使被害人信以为真自愿向虚拟平台投资，进而完成共同犯罪行为，然后按比例分配诈骗所得，杨锦龙的犯罪行为符合诈骗罪的构成要件。该辩护意见，于法无据，不予采纳。对于杨定昆和王俊皓的辩护人关于二人具有自首情节的辩护意见，经查，侦查机关在已经掌握该犯罪团伙的基本构架后，直接对二人在住所进行了抓捕，虽然二人如实供述了犯罪事实，但根据法律的规定，属于如实供述，对该辩护意见，不予采纳。对于刘扬辉的辩护人关于刘扬辉是在侦查机关逼供、诱供的情况下作出的供述及刘扬辉的犯罪行为构成包庇罪的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示了刘扬辉在侦查机关供述的同步录音录像，刘扬辉及其辩护人对其辩解未能向法庭提供证据予以证明，结合本案其他证据，足以认定刘扬辉故意实施了该犯罪行为。对该辩护意见，不予采纳。对于辩护人关于刘扬辉构成包庇罪的辩护意见，经查，包庇罪是向司法机关作虚假证明来帮助犯罪人逃避法律追究，犯罪对象是犯罪人，而刘扬辉的犯罪行为是明知是犯罪所得而予以帮助提取现金，进行牟利，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，对该辩护意见，不予采纳。对于杨锦龙、李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓、刘扬辉的辩护人认为各被告人具有法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。综合上述量刑情节，对杨锦龙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，对李明晓依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，对杨定昆、张荣升、王俊皓依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，对刘扬辉依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人杨锦龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金200000元；二、被告人李明晓犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金40000元；三、被告人杨定昆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金40000元；四、被告人张荣升犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金40000元；五、被告人王俊皓犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金40000元；六、被告人刘扬辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金20000元；七、非法所得iphonellpromax手机四部、作案工具OPPOA8手机一部、硬盘盖及硬盘各八个、银行卡一张,依法没收；八、追缴被告人杨锦龙、李明晓、杨定昆、张荣升、王俊皓诈骗所得赃款共计1543014.60元，发还被害人张某1000000元、发还被害人柳某543014.60元。 上诉人李明晓上诉称，对公诉机关和一审判决认定其分得赃款10000元的事实有异议，该款是田某2020年3月向其转账，让其用于向珍爱网等网站充值购买会员，不属于违法所得；其于2020年11月底在辩护人带来的一份认罪认罚具结书上签名同意，一审判决中未予体现；其作为从犯，相对于主犯应从轻从宽处理，一审判决中未予体现。请二审法院依法改判。 辩护人提出的辩护意见是，上诉人李明晓是从犯，到案后能够如实供述自己的罪行，且在一审庭审后表示认罪认罚；其犯罪前无前科劣迹，系初犯，认罪态度较好，积极返赃并缴纳罚金。鉴于李明晓具有以上法定和酌定的从轻或减轻处罚情节，建议二审法院对其重新量刑，再次给予从轻处罚。 上诉人刘扬辉上诉称，其对一审判决认定的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚；公诉机关和一审法院在量刑时只考虑了其认罪，并未考虑其还自愿认罪认罚、如实供述案情、获利较少、已经返赃并已缴纳罚金、主观恶性不深、社会危害性不大等法定及酌情减轻处罚情节。一审判决量刑过重，请二审法院改判其有期徒刑三年并适用缓刑。 辩护人提出的辩护意见是，上诉人刘扬辉到案后如实供述案情，并在侦查阶段自愿签写认罪认罚承诺书，对一审判决认定的事实和罪名没有异议；其法律意识淡漠，主观恶性不深，获利较少并足额全部返赃，社会危害性不大；其犯罪前无前科劣迹，系初犯，已经缴纳罚金。鉴于刘扬辉具有以上法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，建议二审法院对其在三年以下有期徒刑进行量刑，并适用缓刑。 经审理查明，一审法院认定一审被告人杨锦龙、李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓犯诈骗罪、一审被告人刘扬辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以举证、质证，本院予以确认并采信。 本院认为，上诉人李明晓、一审被告人杨锦龙、张荣升、杨定昆、王俊皓以非法占用为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人刘扬辉明知是他人犯罪所得而采用取款方式予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，应依法惩处。诈骗犯罪系共同犯罪，杨锦龙系主犯，李明晓、张荣升、杨定昆、王俊皓系从犯。杨锦龙、张荣升、杨定昆、王俊皓自愿认罪认罚，可以从宽处罚。杨锦龙、李明晓、杨定昆、张荣升、王俊皓积极退赔被害人损失，李明晓、刘扬辉如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。李明晓关于其未分得赃款10000元的上诉理由，经查，证人田某证实李明晓获利一部iphonellpromax手机及10000元，杨定昆供述获利的10000元中包含工资，张荣升供述李明晓没有钱向田某要了10000元用于充值，李明晓在侦查机关供述诈骗的非法获利包括刚开始工作时田某给的10000元启动资金和后期给的一部iphonellpromax手机。支付宝交易记录与上述证言、供述的钱款往来情况一致。以上证据能够相互印证，证实李明晓从田某处获取的10000元系违法所得；关于其曾签署过认罪认罚具结书，一审判决未予体现上诉理由，经查，李明晓在一审庭审中对公诉机关的量刑建议不认可，一审宣判后又对起诉书指控的部分事实提出异议，无证据证实其认罪认罚；关于其系从犯的上诉理由，一审法院已予认定，且在量刑时与主犯有所区别。李明晓的辩护人关于对李明晓重新量刑，再次给予从轻处罚的辩护意见，经查，一审法院已对辩护人提出的从轻处罚情节予以认定，且采纳公诉机关庭审后调整的量刑建议对其所处的刑罚，并无不当，故对李明晓的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。刘扬辉关于一审判决量刑过重的上诉理由及其辩护人关于对其在三年以下有期徒刑进行量刑，并适用缓刑的辩护意见，经查，一审法院在量刑时已经对其如实供述，认罪，无前科劣迹，获利较少，主观恶性不深，社会危害性不大，自愿缴纳罚金的从轻处罚情节予以考虑，且采纳公诉机关庭审后调整的量刑建议对其所处的刑罚，并无不当。刘扬辉犯罪情节严重，不符合适用缓刑的法定条件，故对刘扬辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。一审法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨柏苓 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇二一年一月二十二日 法官助理 张明海 书 记 员 魏欣宇