广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5788号上诉人（原审原告）：梁德坤，男，1992年2月17日出生，汉族，住广东省阳江市江城区×××××××。委托诉讼代理人：萧敏仪，广东国中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁嘉俊，男，1989年9月24日出生，汉族，住广东省中山市××××××××××。上诉人梁德坤因与被上诉人梁嘉俊民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初11239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。梁德坤上诉请求：撤销一审判决，改判支持梁德坤一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“银行流水有部分交易款项的交易方式为pos交易，与通常情况下出借款的方式存在较大差异。且在同一天多笔交易中，梁德坤仅对部分出借款项进行统计，其余款项不作统计”而无法认定双方之间的资金来往性质错误。1.一审法院查明的事实有误，微信账号4000040519*********，支付宝账号1202020419*********为梁德坤的微信账号和支付宝账号，并非梁嘉俊的账号。2.并非所有通过尾号4977、7315的账号都为出借款项。梁德坤的转账方式主要是直接通过银行卡转账、从支付宝、微信的余额转给梁嘉俊，其中微信流水对应的收款人“梁嘉俊”、支付宝流水对应的收款人为“嘉俊（梁嘉俊）”，并不存在pos交易。3.一审法院认定：“2016年5月20日，梁德坤向梁嘉俊支付1314元，但梁德坤并不主张该笔款项为借款”错误，事实上该笔款项并非为本案出借给梁嘉俊的借款（银行流水显示该笔款项为2016年5月20日转到尾号为7315账号，即梁德坤的微信账号，对应微信交易明细，该笔转账款到账后转给了微信号是的账上，交易对象并非为梁嘉俊】。由此可以看出，一审法院认定在同一天中通过尾号4977、7315的账号转出都为出借款项的事实存在错误。4.银行流水中“渠道”一栏为银行系统自动生成，梁德坤通过银行卡转账到微信或支付宝余额上的交易都显示为pos交易。并非梁德坤直接通过pos机转账给梁嘉俊。一审法院认定交易方式为pos交易存在错误。5.每一笔借款都是通过梁德坤的银行卡、微信、支付宝等方式出借，因此梁德坤能够根据相关的流水清楚知道哪一笔款项为出借给梁嘉俊的。二、“双方之间除还款计划和2019年的短信外，无其他任何书面记录以及还款计划与常理不符”属于事实认定错误。1.梁德坤在一审中已明确有多次通过电话、当面联系、短信、微信等方式催款，并非从不催款、当庭亦提供手机供法庭确认，并非无书面记录。2.梁嘉俊出具的还款计划中虽没有载明还款利息和借款过程，但其在落款位置有写“借款人：梁嘉俊”，且梁德坤就有关还款计划的形成、借款来源、借款原因、交易的方式等借款过程的相关情况作出了明确回答。同时根据梁德坤自制的交易明细可以看出在借款前期梁嘉俊是有规律的偿还利息的，双方为民间借贷关系。三、在诉讼后梁嘉俊亦有联系梁德坤和解，解决拖欠借款事宜，其对借款事实并无任何异议，认同梁德坤的诉求金额且同意偿还。在一审中，梁嘉俊在收到开庭传票后故意不到庭质证，又不提出抗辩意见，应视其对梁德坤主张的事实没有异议。综上，梁德坤与梁嘉俊之间成立民间借贷关系，请求二审法院撤销一审判决，改判支持梁德坤的上诉请求。梁嘉俊未进行答辩。梁德坤向一审法院起诉请求：1.梁嘉俊向梁德坤偿还借款130万元及逾期还款利息（以130万元为本金，自2020年4月27日起按中国人民银行逾期还款利率计至实际清偿之日止）；2.梁嘉俊向梁德坤支付律师费13000元、诉讼保全保险费2000元。一审法院认定事实：梁德坤称其与梁嘉俊系同学兼较疏远的亲戚关系，梁嘉俊以购买车辆、房屋、开设小食店、做工程、偿还经营酒吧亏损等为由向其提出借款，因刚开始出借的款项均为小额，双方并无签订借款合同，后一直没有签订借款合同。因梁嘉俊从2018年8月起未按时还本付息，故双方进行口头对账，统计欠款约150万元，梁嘉俊提出有压力，经协商，梁德坤给了折扣按130万元计算，梁嘉俊亦出具了还款计划。2019年6月1日，梁嘉俊出具还款计划，载明其因欠梁德坤130万元，现无力偿还，拟从今日开始到2019年9月1日还款完毕，借款人处有梁嘉俊的签字及捺印。梁德坤为证明其已向梁嘉俊出借款项，提交了2013年至2019年的银行流水、支付宝转账记录、微信转账记录，并提交了其自制的双方款项往来统计表,该统计表备注：1.梁德坤通过银行卡、支付宝、微信共三种方式出借款项，其中通过其妻子徐敏辉转账222100元、通过朋友代转37250元；2.梁嘉俊收款的银行账号为6212×××××××********、622700324********、微信账号4000040519********，支付宝账号1202020419*********；3.梁嘉俊在借款期间不定时还款，但还款金额不足以抵扣本金及利息（按月利率3%收利息），截至2019年2月尚欠本金1323657元、利息566219.2元；4.低于1000元的款项不按出借款计算，在计算本金时已将低于1000元的款项剔除，不计算在借款本金范围内。经一审法院核对银行流水发现，双方之间有频繁的资金往来，金额范围为十几元至二十几万元。根据银行流水显示的信息，尾号为7315、4977账号所发生的交易，其交易方式为POS交易，而梁德坤则主张尾号4977的账号交易是通过支付宝出借款项，尾号7315的账号交易是通过微信出借款项。在上述账号资金往来中仅有部分款项被梁德坤统计为借款，甚至是同一天发生的多笔款项，也仅有部分款项被统计为借款，且有多笔款项已超过1000元亦没有计算在借款范围内，比如2016年5月20日，梁德坤向梁嘉俊支付1314元，但梁德坤并不主张该笔款项为借款。一审法院经核对梁德坤所主张的借贷款项、出借与还款情况，发现：1.2013年至2015年期间，梁德坤通过自己及妻子向梁嘉俊转账70余万元，其中最小金额有100元、最大金额有19万元。而梁德坤仅主张上述款项中的269000元为借款，对于其他款项的性质，梁德坤也未解释说明。2.截至2016年底，梁德坤认为梁嘉俊尚欠本金大约100万元、利息大约6万元；梁德坤在2017年仍向梁嘉俊支付款项大约20万元，截至2017年底，梁德坤认为尚欠本金大约122万元、利息大约27万元；梁德坤在2018年9月之前又向梁嘉俊支付款项大约10万元。梁德坤称，其与梁嘉俊只有借贷往来，并无其他纠纷。在2018年之前双方均没有进行对账，后因梁嘉俊没按时还款，双方之间进行了口头对账，但没有书面证据。之所以长时间出借款项是因为双方关系较好，且梁嘉俊也有偿还一定利息，利息高于两分、三分，所以梁德坤有一定的利益赚取。梁德坤提交短信记录用于证明其向梁嘉俊催促还款，但该短信记录未显示任何当事人信息，其电话号备注为“肥佬中山卡”，短信内容为“电话不听、信息不回、我也不逼你了，只能起诉申请强制执行了”。梁德坤提交的广东增值税普通发票显示，2020年4月21日，梁德坤向都邦财产保险股份有限公司中山中心支公司支付财产保险服务费2600元。2020年7月1日，梁德坤向广东国中律师事务所支付律师费13000元。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。梁德坤为证实其向梁嘉俊出借款项，提交了银行流水、微信转账记录、支付宝转账记录、还款计划予以佐证。对此一审法院认为，梁德坤提交的银行流水等证据，可以证实向梁嘉俊实际支付款项的事实，但是由于双方之间的往来频繁、时间较长，且双方之间一直没有签订书面合同、借条或是有其他书面往来证据，故对于双方之间的往来是否属于民间借贷性质，应当着重审查，也即梁德坤应当充分举证证明双方之间确实存在借贷合意。经审查，一审法院认为，首先，依梁德坤所主张，双方在2013年起已存在借贷关系，但除2019年6月1日的还款计划和2019年的短信外，双方之间并没就借款、催款、还款等事宜有过任何其他书面的记录，与常理不符。虽然有一张事后补写的还款计划，但该还款计划也没有就借款过程、借款利息等事项进行说明或约定，仅在落款处写有借款人字样，不能充分证明本案款项为民间借贷的款项。其次，梁德坤确认其与梁嘉俊只有借贷往来，并无其他纠纷，但经核查银行流水发现，双方之间有频繁的资金往来，且银行流水有部分款项的交易方式为POS交易，与通常情况下出借款项的方式存在较大差异。且在同一天的多笔交易中，梁德坤仅将部分款项统计为借款，其余款项不作统计，而不作统计的款项中有的高达数万元，梁德坤也未解释清楚，故无法认定双方之间的资金往来的性质。再次，梁德坤在庭审中确认其与梁嘉俊在2018年之前并未进行过对账，但梁德坤却能在如此频繁的交易流水中，甚至在同一天多笔款项中能清楚记得具体哪一笔是借款，与常理不符。最后，在双方资金往来过程中，梁德坤一直向对方支付款项，但从未进行过追讨，在梁嘉俊已经拖欠大额款项的情况下，梁德坤仍然向梁嘉俊继续支付款项。梁德坤解释称，之所以长时间出借款项是因为双方关系较好，且梁嘉俊也有偿还一定利息，利息高于两分、三分，所以梁德坤有一定的利益赚取。但经审查，按照梁德坤统计的明细，至2016年初期梁嘉俊确实偿还了比较多的利息，因此梁德坤主张有利可图还具备一定的合理性，但从2016年底的情况来看，梁嘉俊已经拖欠了本金100万、利息6万元，而梁德坤仍然向对方支出款项。再至2017年底，梁嘉俊已经拖欠了本金120多万、利息20多万元，但梁德坤仍然向对方支出款项。综上可知，梁德坤在已经不能足额获得利息的情况下，仍然出借，与其自己解释的一直有利益赚取不能相对应。综上，梁德坤主张双方之间存在借款关系的事实存疑，梁德坤的本案现有证据不能充分证明其所主张的民间借贷的事实，故其要求对方返还借款及利息等，证据不足。并且梁德坤也没有其他事实、证据能够证明梁嘉俊具有偿还本案款项的其他合法依据，应承担举证不能的不利后果。梁嘉俊经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。综上所述，梁德坤的诉讼请求不成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十七条规定，缺席判决：驳回梁德坤的诉讼请求。案件受理费16634元，减半收取8317元，诉讼保全费5000元，合计13317元（梁德坤已预交），由梁德坤负担。本院二审期间，梁嘉俊没有提交新证据。梁德坤提交以下证据：1.银行流水及微信交易明细一份，证明2016年5月20日转出的1314元不是借给梁嘉俊的借款，收款人是梁德坤的妻子；2.银行转账记录（徐敏辉与梁嘉俊）、银行流水（徐敏辉），证明梁嘉俊在2013年至2015年间通过尾号9792的账号向梁德坤偿还借款，由于时间较为久远，且梁嘉俊2016年初就没有用尾号9792的卡，所以一审期间没有查询到该笔流水；3.电话通话记录，证明梁德坤一直都有通过电话方式进行催款，但是对方一直没有接听电话；4.梁嘉俊与梁德坤的微信聊天记录，证明梁德坤一直向梁嘉俊催要借款，梁嘉俊一直拖延，2020年7月20日梁嘉俊主动联系协商还款；5.通话录音及光盘，证明2020年7月20日梁嘉俊主动联系协商还款事宜后，又无法联系；6.房屋查档，证明梁嘉俊有房产，且此前一直承诺抵押或卖房偿还借款；7.以房抵债协议书（和解协议书），证明梁德坤与梁嘉俊协商本案还款事宜。梁嘉俊未对上述证据发表质证意见。上述证据有银行印章或有原件予以核对，各证据间能相互印证，本院对其真实性予以确认。梁德坤委托诉讼代理人萧敏仪于2020年11月16日向本院申请律师调查令，申请向财付通支付科技有限公司查询微信号kcliangting（关联号码：186××××****）的实名认证信息或财付通绑定身份信息。本院批准梁德坤委托诉讼代理人的申请，并于2020年11月20日签发（2020）粤20民调令99号，指定广东国中律师事务所萧敏仪律师到财付通支付科技有限公司调取微信号kcliangting（关联号码：186××××****）的实名认证信息或财付通绑定身份信息。财付通支付科技有限公司于2020年12月3日向本院回复微信号kcliangting绑定的财付通账户查询的实名认证的姓名为梁嘉俊，身份证号码为442×××××××********。梁德坤确认财付通支付科技有限公司调取的证据的真实性、合法性及关联性，其认为微信号kcliangting（关联号码：186××××****）为梁嘉俊所用，一直通过该微信与梁德坤沟通协商还款事宜。梁嘉俊未对财付通支付科技有限公司调取的证据发表质证意见。本院经审理查明：一审法院查明微信号4000040519****7315，支付宝账号1202020419*********是梁嘉俊的收款账号错误，上述两个收款实为梁德坤本人的微信财付通账号及支付宝账号。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。另查，梁德坤确认一审后重新查询银行流水确定梁嘉俊通过尾号为9792银行账号向梁德坤偿还借款，一审中没有统计到的未偿还借款的金额为514750元。经统计，2013年5月9日至2019年2月4日期间，梁德坤通过银行、微信、支付宝等方式，共向梁嘉俊支付款项共1976936元，梁嘉俊向梁德坤支付款项共1198557元。梁德坤确认，2016年5月20日梁德坤向账号4000040519********支付的1314元是梁德坤向其妻子的转账，该笔款项并非本案借款。2020年6月29日，连金洲开具证明：“本人连金洲（公民身份证号码：440×××××××********），2018年3月12日受梁德坤先生的委托，代梁德坤先生转账人民币37250元到梁嘉俊的账号，该款项是梁德坤先生给梁嘉俊的借款。特此说明！”。2020年6月30日，余敏辉开具证明：“本人余敏辉（公民身份证号码：440×××××××********），2013年11月至2014年7月期间受梁德坤先生的委托，代梁德坤先生转账人民币222100元到梁嘉俊的账户（账户：6212********），该款项是梁德坤先生给梁嘉俊的。特此说明！梁德坤提交的短信聊天记录中显示，昵称为“肥佬中山卡”对应的电话号码为186××******。微信聊天记录中附件有以房抵债协议书（《和解协议书》），该《和解协议书》的主要内容是：梁德坤同意只收梁嘉俊130万元及相应诉讼费、保险费、调查取证费后，不再向梁嘉俊主张律师费及剩余应偿还的利息。梁嘉俊将位于中山市×××××××××××××××××××××××[粤房地权证中府字第******05号]，该不动产作价人民币150万元，以抵偿上述借款。上述《和解协议书》双方均未正式签署。梁德坤二审期间还提交2020年7月20日与梁嘉俊（电话号码为186××******）的通话录音及文字译本，通话的主要内容是协商如何通过变卖梁嘉俊的房屋（已被梁德坤申请财产保全）来偿还债务的事宜。通话内容包括：梁嘉俊称：“明不明，我的意思是，如果我今晚打给你就是，你要给别人拍卖我无所谓，因为我是认了这个数。”“好了不说了，层楼够还我差你的钱”“我跟你说，我一直是想150万卖的”“我今晚跟你说的是，我从来没有想过赖你的数。我的意思是你拍卖也好。查封卖也好。”“我贷不到，我贷得了，我早就还你了”“我今晚只是想说你的律师拍卖，还是怎么样，你自己衡量怎么多钱一点，我们自己收回来的钱多一点就怎么做，因为我原先一直就是在想怎么样才能还多一点钱给你。”“我也很老实，我这个电话我想了两个星期，三个星期，整天都想打给你，就是没有勇气”。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：梁德坤与梁嘉俊之间是否存在民间借贷关系。《中华人民共和国诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”梁德坤为证明与梁嘉俊之间存在借贷关系，提交了《还款计划》、2013年至2019年的银行流水、支付宝转账记录、微信转账记录、微信聊天记录、通话录音、以房抵债协议书等一系列证据，上述证据能相互印证，已形成证据链条；相反，梁嘉俊经本院合法传唤，一、二审均无正当理由拒不到庭，也未提交任何反驳证据，视为其放弃了答辩、举证、质证的权利；对一审判决中提出的疑点，梁德坤也作出了合理的解释，并提交了相关的证据，故梁德坤与梁嘉俊之间存在借贷事实具有高度盖然性，本院予以认定。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于梁嘉俊尚欠梁德坤借款的本金数额问题。经核对，2013年5月9日至2019年2月4日期间，梁德坤通过银行、微信、支付宝等方式，共向梁嘉俊支付款项共1976936元，梁嘉俊向梁德坤支付款项共1198557元，而梁德坤提供的上述一系证据中，均无证据证明双方对借款有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予以支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支付”的规定，梁嘉俊向梁德坤支付的1198557元均应视为归还本金，故梁嘉俊尚欠梁德坤借款的本金为778379元（1976936元-1198557元），对于梁德坤主张超过上述数额的款项，本院不予以支持。对于逾期还款的利息，梁德坤主张自2020年4月27日（立案之日）起按中国人民银行逾期还款利率计至实际清偿之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本院认定逾期利息的计算应以778379元为基数，自2020年4月27日起按照年利率6%支付至实际清偿之日止。至于梁德坤还主张梁嘉俊向其支付律师费13000元及诉讼保全保险费2000元，因上述费用并非必要支出，梁德坤与梁嘉俊也未就上述费用有过有效约定，故梁德坤的该主张没有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人梁德坤的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初11239号民事判决；二、梁嘉俊于本判决发生法律效力之日起七日内向梁德坤清偿借款本金778379元及逾期还款利息（利息计算方法：以778379元为基数，从2020年4月27日起按照年利率6%计付至本息实际清偿之日止）；三、驳回梁德坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16634元，减半收取8317元，诉讼保全申请费5000元，合计13317元，由梁德坤负担5343元，由梁嘉俊负担7974元。二审案件受理费16634元，由梁德坤负担6654元，由梁嘉俊负担9980元。（上述诉讼费用及诉讼保全申请费均已由梁德坤预交，本院及一审法院不作退还，由梁嘉俊直接向梁德坤支付）本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二一年一月五日书记员  雷 媛