上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9077号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海鹿茂展览工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：余铮铮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王天鹅，江苏平江律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海茅志展览展示有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：吴爱国，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵华云，上海市广懋律师事务所律师。上诉人上海鹿茂展览工程有限公司(以下简称“鹿茂公司”)因与被上诉人上海茅志展览展示有限公司(以下简称“茅志公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初21335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人鹿茂公司委托诉讼代理人王天鹅、被上诉人茅志公司委托诉讼代理人赵华云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鹿茂公司一审反诉请求。事实与理由：茅志公司至今未能完成两套道具的制作、交付，更谈不上验收。1．茅志公司所制造的道具之所以置于鹿茂公司的仓库中，是因为达成合作时，茅志公司提出自己场地太小，鹿茂公司称自己的工厂仓库大，可以给茅志公司使用，茅志公司总经理吴爱国在一审中自己也陈述过这一事实，所以并不代表有部分道具在鹿茂公司工厂仓库就代表着交付。2．一审法院认为“鹿茂公司反复强调茅志公司制作的道具存在严重的质量问题，但并未提供充足的证据予以证明”，但鹿茂公司提出的质量问题均系茅志公司在制作过程中出现的一些明显问题，因为在茅志公司无偿使用鹿茂公司仓库这一情况下，茅志公司制作的道具出现显而易见的问题，鹿茂公司提出符合常理。3．关于2019年4月24日搭建的一套，即便是茅志公司在鹿茂公司工厂尝试了预搭，也因茅志公司的原因而未能验收。一审法院认定的2019年4月24日第一次验收，无任何依据。鉴于五一展会在即，鹿茂公司拟将查看道具能否完成并投入五一会展使用，要启动备用方案，提前规划安排。但茅志公司在2019年4月23日、24日上午依旧在赶工制作，至2019年4月24日下午也没有将两套全部搭建完成。茅志公司员工当天中午全部撤离，无一人在工厂，根本没有验收、也无法验收，只能针对赶工存在的明显严重问题单方面查看一下。故一审法院认定4月24日完成第一次验收没有任何事实及法律依据。4．根据双方的合同约定，2019年4月18日必须完成道具制作，2019年4月19日完成预搭，2019年4月20日完成验收。本合同签订的目的是为了承接2019年度业主方的路演活动，2019年五一期间，路演活动即将全面开展，为了督促茅志公司进度，鹿茂公司员工倪凯积极督促并给予协调协助，但从茅志公司总经理吴爱国与鹿茂公司员工倪凯的微信聊天来看，2019年4月22日茅志公司还称其员工看不懂图纸。鹿茂公司的图纸已经于合同签署后全部发送给茅志公司，因茅志公司能力有限以及时间的紧迫，鹿茂公司一直在积极帮助茅志公司，做一些解释，及图纸的深化，或者由复杂变更成简单，以便在五一期间能正常使用道具完成展会服务。但一审法院却以此判定认为是因为鹿茂公司一直在变更，导致进度拖延，认定茅志公司没有逾期交付，与事实不符。5．双方合同第八条验收规定由鹿茂公司对货物进行验收，对道具质量和施工质量进行把控包括验收细节等。根据合同的相对性，茅志公司应对鹿茂公司负责。一审法院鉴于上述情况判定鹿茂公司完成验收，与事实不符，没有依据，违法了合同双方的意思自治。6．本该五一期间投入使用的道具，因茅志公司没有完成，鹿茂公司一直在催促，和业主方洽谈申请，并使用旧道具。一审法院认为鹿茂公司6月至7月3号期间，没有通过微信的方式主张质量和数量不符合惯例的认定错误。鹿茂公司已经给予了合理的宽限期，反复地催告，而一审法院对鹿茂公司的要求过于苛刻。同时，在合同约定明确的情况下，茅志公司若是认为已经制作完成并且符合交付条件，就应该按照合同约定交付并向鹿茂公司提交验收申请，而不是将责任归于鹿茂公司没有催其尽快交付与验收。鹿茂公司未曾收到茅志公司的验收申请，未曾对合同标的完成验收，又谈何去主张质量和数量问题。7．一审法院依据6月初鹿茂公司员工拆卸过茅志公司的部分道具及路演的宣传页为由，认定鹿茂公司使用过道具，与事实不符。双方的道具通置于一个敞开式的大仓库内，中间也没有任何间隔，没有明显的界限，双方工人可互相自由穿梭。5月1日路演开始时，各种场次的宣传页都已提前印制妥当，鹿茂公司负责贝德玛2019年多场次路演活动，在鹿茂公司仓库出现贝德玛路演的宣传页不足为奇。关于拆卸也是基于安全考虑，对部分开裂的道具进行安置。但凡能组装完整，鹿茂公司也不至于后续重新制作一模一样的两套道具。双方制作道具，涉及油漆部分，鹿茂公司与茅志公司均与同一家油漆商进行合作。鹿茂公司提供了多份与油漆厂老板胡兆国及其弟弟的录音证据，可以证明鹿茂公司主张的事实。一审法院却能仅凭借工厂里发现的2张出现在道具里的宣传页时间与某一场次的路演时间吻合以及鹿茂公司动用了茅志公司部分道具，以此来判定鹿茂公司使用了道具，并完成验收，实属错误。茅志公司辩称，不同意鹿茂公司的上诉请求以及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。具体事实与理由同意一审判决认定内容。茅志公司向一审法院起诉请求：1．判令鹿茂公司继续履行茅志公司与鹿茂公司于2019年4月4日签订的《上海鹿茂展览工程有限公司贝德玛2019全国路演道具制作合同》；2．判令鹿茂公司支付道具制作款人民币185，000元(以下币种均为人民币)并支付利息，以185，000元为基数，自2019年6月1日起计算至至判决生效之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。鹿茂公司向一审法院提起反诉请求：1．判令茅志公司返还鹿茂公司预付款10万元；2．判令茅志公司支付违约金85，500元。一审法院认定事实：一、关于涉案合同的磋商及签订情况2019年3月20日起，茅志公司与鹿茂公司双方就涉案合同事宜展开洽谈，鹿茂公司将贝德玛2019全国路演道具委托给茅志公司承揽制作。合同磋商期间，鹿茂公司将道具制作清单和设计资料发给茅志公司的同时，要求茅志公司备工备料并动工制作。根据双方确认的报价单，茅志公司分别为鹿茂公司制作有门头和无门头的路演道具各一套，除门头外，两套道具都包含收银区、肌密解决区、仓库区、单体道具制作四个区域。报价单中对各个区域包含的具体项目种类、规格、制作要求等均进行了明确约定。其中，关于木结构饰面，除两套道具中的中心圆形舞台要求“木结构高光耐磨耐黄漆地坪漆制作”外，其与均约定为高光烤漆。2019年4月4日，双方签订涉案合同。合同约定鹿茂公司作为甲方、茅志公司作为乙方，双方就贝德玛2019全国路演道具制作达成如下协议，以资遵守。第一条工程概况约定，1．工程名称：贝德玛2019全国路演道具制作；2．施工概况：所有展墙、展具制作、包装、运输、预搭。第二条合同范围约定，展台所有展墙、展具、美工画面、立体字、发光字等、部分包装木盒以及发票闭口总价。第三条合同金额及付款方式约定，1．项目金额：总价285，000元；2．费用支付方式：合同签订后茅志公司发票给到鹿茂公司10个工作日内，鹿茂公司向茅志公司支付10万元作为首付款。茅志公司剩余款项付款，待工程制作完成，完成上海市南汇区大团镇镇南村XXXX号工厂预搭，并经鹿茂公司和业主验收后，茅志公司发票给到鹿茂公司30个工作日内，鹿茂公司向茅志公司支付18.5万元。第四条质量标准和技术要求约定，茅志公司保证合同设备质量可靠，适合于合同规定的用途和目的并且符合有关文件的规定，并进行2年保修。第五条货物的交付和运输约定，本合同所列产品的交付地点：上海市南汇区大团镇镇南村XXXX号。合同第六条货物所有权和保管风险约定，茅志公司将货物在上述地点交货并经鹿茂公司整体验收后，茅志公司不再承担任何保管责任。在款项未付清之前，物品产权归茅志公司所有。第七条施工要求约定，1．……；2．茅志公司应按照图纸和样品要求进行设计和制作，并保质保量按时完成既定的项目工作；3．茅志公司对鹿茂公司提出的修改意见应及时响应，并保证施工质量；4．茅志公司应在2019年4月17日前场外定制产品制作完成，2019年4月18日前完成道具制作，2019年4月19日完成上海市南汇区大团镇镇南村XXXX号工厂预搭，2019年4月20日鹿茂公司带业主现场验收。第八条验收约定，1．茅志公司应在鹿茂公司要求的时间内完成安装，鹿茂公司对此进行验收。如鹿茂公司在验收过程中发现货物短少、缺陷、损坏或其他与合同规定不符的情况，应做书面记录，并有权依据该书面记录要求茅志公司整改；2．茅志公司需在制作过程中提供给鹿茂公司所有定制产品的样品，鹿茂公司需对各样品作出书面确认，以此为制作标准，为工程竣工验收提供依据；3．鹿茂公司收到茅志公司提交的竣工验收申请后3天内，不组织竣工验收，视为本工程通过竣工验收。第九条违约责任约定，1．茅志公司不能交货的，按国家规定收取违约金；2．茅志公司交付的产品的品种、型号、规格、质量不符合合同规定的，如鹿茂公司同意利用，应当按质论价；3．茅志公司迟延交货的，每迟延一日，按合同款的千分之五扣除工程款；4．鹿茂公司未能按照合同履约按时支付茅志公司工程款，每延迟一天支付茅志公司合同款的千分之五违约金，必要时茅志公司有权要求停工，同时茅志公司不承担因停工而引起的任何法律责任；5．茅志公司出现以下违约行为的任何一种，视为鹿茂公司的合同目的丧失，鹿茂公司可以解除本合同，解除合同的通知到达茅志公司后合同解除：茅志公司明确表示不能交货的、茅志公司实际交付的产品质量与合同约定的质量要求不符，无法满足鹿茂公司所期待的正常用途。双方另对其他事项进行了约定。二、关于涉案合同的履行、沟通情况合同签订后，茅志公司于2019年4月10日向鹿茂公司开具了10万元的预付款发票，鹿茂公司于4月12日付款10万元。合同签订前，茅志公司已开始涉案道具的材料准备工作。合同签订后，鹿茂公司对于某些项目如顶部六边形、灯箱、发光字、不锈钢、英文数字等进行了变更。同时，道具制作期间，鹿茂公司派遣员工倪凯驻场，并通过微信聊天方式，向茅志公司发送了道具图纸、效果图等文件，并就道具制作如何制作提出了明确要求，直到2019年5月8日还在就制作细节与茅志公司进行沟通。除此之外，倪凯还在2019年4月9日将油漆厂老板胡老板的微信名片以及手机号发送给了茅志公司。2019年4月22日，倪凯向茅志公司发送了皮测仪尺寸图和机器不锈钢收边图，要求茅志公司做2套镜面不锈钢。对此，一审审理中，茅志公司表示，不论是皮测仪还是不锈钢，都是鹿茂公司在报价单和图纸以外额外增加的项目，茅志公司没有收钱。鹿茂公司对此表示，这两样东西是发给茅志公司做的，但最终茅志公司没做，鹿茂公司自己做的。4月23日，倪凯向茅志公司发送了前门头相关道具的图纸以及其他图纸。就茅志公司反馈的缺乏施工图的问题，5月8日，倪凯称，这两天自己有点事，后天上网查资料给茅志公司施工图纸。茅志公司反馈称，制作还要几天时间，要求倪凯尽快提供。5月11日，茅志公司再次催促倪凯提供指针图，称制作还要时间。微信聊天记录显示，自2019年3月20日向茅志公司发送涉案道具清单等文件开始，鹿茂公司代理人李洪喜全程参与了涉案道具的制作、沟通事宜。同时，李洪喜也就道具制作过程中出现的问题，与茅志公司法定代表人吴爱国进行了协商，提出具体修改要求。在2019年5月31日之前，就涉案道具的定价、制作、搭建、返修等事宜，李洪喜与吴爱国进行了频繁的联系。2019年5月31日至2019年6月20日期间，双方无任何微信往来。6月20日，吴爱国微信提出，周末安排人员去完成完工及拆卸工作。李洪喜提出这两天没人，等自己回来看着做。7月3日，李洪喜向吴爱国发出了问题汇总待改进方案一份，指出了若干问题，包括门头LOGO部分底部有机字发黄、发光不匀，LOGO地板中间裂缝，软膜破损，顶部盖板变形，漫光灯起胶、背景墙补LOGO、油漆抛光等，并且强调油漆质量是重点，要求吴爱国与油漆厂确认油漆是否是耐磨耐黄面的，其感觉不是的，道具刚做的时候是白的，才两个月就比自己原来的道具还要黄，如果这样下去，最多半年就不能用了。吴爱国回复称，油漆厂的工人刚回上海，当天不过来了。7月8日，李洪喜再次向吴爱国发出了7月3日的问题清单，要求吴爱国给出一个完成时间，另外油漆发黄的问题也要让工厂给出解决方案，给不出时间就按合同办理，或者直接走法律程序。2019年7月24日，吴爱国询问李洪喜第二天仓库是否有人，上次拉回来做油漆的东西明后两天就结束了，可以叫上油漆工一起来处理油漆问题。当天李洪喜问其他问题能不能处理好，从第一次预搭建到现在已经三个月了，问题始终没有得到解决，要求吴爱国来人把东西拆了全都拉走，同时退回预付款10万元。对此，吴爱国回复称，自始至终都是因为对方图纸不完整、设计理念不足所产生的问题让自己一改再改造成的。在李洪喜表示要求整改的都是施工质量问题而非图纸和设计理念无关的时候，吴爱国列举了第一次搭建结束六边形改发光，第二次又觉得发光数字不好改成不发光，同时数字阴刻改成树脂字等，并称例子太多了。对此，李洪喜回复称，这些都是第一次调整的，没有第二次调整，第二次调整的都是质量问题，至今还是有质量问题，施工没有完成。对此，吴爱国强调，目前已经搭了四次拆了三次了。李洪喜回复称，搭了三次，拆了二次，最后一次你没有拆，也没有全部完成。之后，双方一直协商未果，李洪喜遂于2019年8月6日向吴爱国发送了解除合同通知书一份，并且继续要求吴爱国将东西拉走，否则需要支付仓储费。解除合同通知书载明，双方于2019年4月4日签署了涉案合同，由茅志公司为鹿茂公司定制道具工程项目，按照合同约定应于2019年4月19日完成南汇区大团镇镇南村XXXX号工厂预搭建，2019年4月20日业主方进行验收，茅志公司实际完成基础搭建时间为2019年4月24日上午，导致业主方24号下午才能开始验收，由于时间仓促，实际搭建未能按照合同要求将两套道具全部搭建完成，同时施工质量很差，根本无法完成验收工作，当天业主方提出了一大批整改要求，因茅志公司人员在工厂2019年4月23日晚上通宵施工至次日上午，2019年4月24日中午茅志公司所有人员全部撤离了工厂，对于业主方提出的整改意见只能通过电话沟通约定为26号到工厂来再做一一交代，因为严重质量问题最终决定全部拆回茅志公司工厂进行表面细节返工。从第一次返工至今已经三个月，鹿茂公司对项目提出的质量整改要求从未收到茅志公司任何回复，茅志公司返工、整改始终无法解决问题，道具质量问题严重影响鹿茂公司的项目使用，导致鹿茂公司不得不继续使用以前老道具为业主方服务，造成业主方对鹿茂公司极大不满，给鹿茂公司造成了严重损失。另，茅志公司制作道具仅在鹿茂公司工厂摆放约三个月，此期间墙体油漆饰面严重变黄，表面油漆根本不是鹿茂公司要求的耐磨耐黄面油漆，根本无法达到鹿茂公司使用要求。综上，茅志公司的违约行为已经构成根本违约，无法实现合同目的。现鹿茂公司正式通知茅志公司解除合同，限茅志公司于收到本通知书后5日内撤走留在鹿茂公司工厂的所有道具，并退还鹿茂公司已经支付的10万元预付款，关于茅志公司违约行为造成鹿茂公司损失，鹿茂公司保留追究的权利。三、关于涉案道具的搭建、验收情况(一)关于涉案道具的搭建情况一审审理中，就吴爱国在2019年7月24日微信中所陈述的“搭四次拆三次”的具体经过，茅志公司称，第一次搭建是4月20日至4月24日，并在4月26日拆下了鹿茂公司提出的需要整改的部分。第二次搭建是5月8日至5月9日，重新安装4月26日拆的道具。5月11日拆了道具解决油漆、裂缝等问题。第三次搭建是5月14日至5月15日，5月22日拆了全部道具回去做油漆。第四次搭建是5月28日至5月31日，两套道具全部重新安装在鹿茂公司指定的位置。这个时候工作已经完成。对此，鹿茂公司称，第一次搭建是4月24日，鹿茂公司的客户来验收，此时第一套基本搭建完毕，第二套没有完成，客户说需要整改。于是茅志公司在4月26日全部拆回去了。第二次搭建是5月11日，搭建的过程中发现油漆有问题，因为油漆供应商是鹿茂公司介绍的，油漆供应商一起看了以后，说是免费再做一次油漆。于是在5月16日第二次拆掉。第三次搭建是5月底，第一套搭建完毕，第二套没有搭建完成。(二)关于道具的验收情况茅志公司称，茅志公司在4月24日第一次在鹿茂公司工厂将道具搭建完毕后，鹿茂公司和客户进行了验收，没表示验收完毕。对于鹿茂公司提出的问题，茅志公司在4月26日拆回去进行了整改。5月31日，经过鹿茂公司反复要求的整改后，茅志公司将道具安装完毕。鹿茂公司和鹿茂公司的客户均进行了验收，鹿茂公司客户反映效果很好。所以之后鹿茂公司未向茅志公司反馈过问题，因此，虽然本案不存在合同约定的书面验收记录，事实上验收已经合格了。直到6月20日，鹿茂公司都不付款，因此，茅志公司联系鹿茂公司要求将道具拆下来收尾。吴爱国在6月20日微信中说的完工及拆卸，指的就是把所有的道具打包拆掉，结束这个项目，要求对方付款。为此，茅志公司提供4月26日和5月31日拍摄的照片各一组，证明涉案道具已交付给鹿茂公司，并已经通过验收。对此，鹿茂公司质证认为，两组照片的真实性并无异议，但鹿茂公司仅是提供场地给茅志公司预搭建，因此照片不能证明茅志公司完成搭建工作。4月26日客户验收的时候，茅志公司只完成了一套搭建，另一套未完成，故要求茅志公司进行整改。5月31日照片中，有客户的人也有鹿茂公司的法定代表人，当天客户是来验收的。当天验收时，客户表示还是有问题，但因当时鹿茂公司的人出去了不在现场，就没有把问题反馈给茅志公司，但问题还是跟之前一样的。双方之间确实没有书面的验收记录，也没有收到对方的竣工验收申请。7月3日前，鹿茂公司没有发过书面的整改清单给茅志公司。关于客户贝德玛公司有无向鹿茂公司书面确认涉案道具的质量情况以及结算情况，鹿茂公司称，双方之间没有书面的材料，贝德玛公司已经向鹿茂公司结算了道具款项，但结算的是鹿茂公司自己制作的道具而非茅志公司制作的道具。四、关于涉案道具的质量问题一审审理中，关于货物的质量验收标准，茅志公司称，以报价单中的质量约定为准，同时还要参考鹿茂公司要求茅志公司变更的部分。鹿茂公司在7月3日和7月8日所发送的整改清单，都是合同以外的内容。此外关于涉案道具的油漆问题，茅志公司称，报价单中油漆不是耐磨耐黄的，是白色烤漆，此后根据鹿茂公司的要求改成耐磨耐黄。但因茅志公司无法做到，鹿茂公司就介绍了油漆厂给茅志公司。做油漆的时候，总面积是300多平方，耐磨耐黄的做230多平方。当时油漆厂老板说是李洪喜介绍的，就给茅志公司最优惠的价格，当时报价是总价7万多元，单价不清楚。事实上，油漆厂做的也是耐磨耐黄的油漆，只不过同一批次的东西人工做的有色差。为证明其主张，茅志公司提供了案外人上海惠隽实业有限公司出具的证明一份，该证明载明，经鹿茂公司李洪喜介绍，茅志公司于2019年4月16日至4月21日将鹿茂公司定制的两套道具交给本公司油漆，按茅志公司与鹿茂公司的要求进行耐磨耐黄面油漆。对此，鹿茂公司质证认为，该证明本身属于证人证言，在相关人员未出庭接受质证的情况下，对证明的真实性不予认可。即使真实，也是证人收到茅志公司的压力后出具的。根据鹿茂公司的了解，该证明不是油漆厂的胡老板出具的，是老板的老婆出具的，胡老板对此并不知情。油漆厂确实是鹿茂公司介绍给茅志公司的，当时双方也说好要做耐磨耐黄面油漆。一审审理中，关于道具的质量检验标准，鹿茂公司称，双方没有明确的标准，就按报价单中的要求制作，以能否满足路演为最终目标。关于茅志公司制作的道具的质量问题，鹿茂公司提供了如下证据：1．录音及录音整理稿五份，分别是：2019年7月10日李洪喜与油漆厂的厂长胡兆国的录音，录音中，胡兆国说茅志公司的东西没有做完，顶上的六边形没有做完。以此证明茅志公司做的东西是有问题的；2019年7月19日李洪喜与胡兆国的录音，证明茅志公司制作的道具墙体和柜子油漆色差太大，但不同意整改。同时证明鹿茂公司为了8月份的路演重新制作了道具，茅志公司未完成的东西鹿茂公司没有使用；2019年8月6日李洪喜与胡兆国的录音，证明鹿茂公司重新制作道具的事实，也证明茅志公司关于油漆的问题，茅志公司出具的油漆厂的证明与事实是不符的；2020年3月28日李洪喜与胡兆国的哥哥的录音，证明茅志公司的东西没有按照合同约定拉到厂里预搭，还有部分在油漆厂，鹿茂公司打电话过来问哪些东西被扔掉了。茅志公司还有柜子落在油漆厂的宿舍里。证明茅志公司的东西是不全的。胡兆国的哥哥不愿意回答油漆的事宜说明油漆是有问题的；2020年3月28日李洪喜与胡兆国的录音，证明茅志公司的东西放置于油漆厂不管，被油漆厂处理掉了。证明茅志公司的所述与事实不符，茅志公司一直未完成道具制作。2．通话详单一份，证明鹿茂公司拨打电话的真实性。3．视频一份，该视频是油漆厂胡老板的哥哥发给鹿茂公司的，证明截止到2020年3月28日，茅志公司还有道具在油漆厂。对于上述证据，茅志公司质证认为，录音真实性无法确认，即使真实也是证人证言，需要证人到庭作证。通话详单的真实性无异议，质证意见同前。视频的关联性不认可，不确认视频中的柜子就是茅志公司制作的柜子。五、关于涉案道具的使用情况茅志公司称，2019年6月20日茅志公司联系鹿茂公司，去拆卸打包，完成收尾工作，要求鹿茂公司付款。但是鹿茂公司一直说不在，茅志公司没法进入现场去拆。6月29日茅志公司进入现场，发现鹿茂公司已经使用道具了，道具已经被拆了，并且里面有花花草草和宣传册。因此，7月3鹿茂公司发了问题整改清单，要求茅志公司再次维修，茅志公司不肯，认为这些问题都是鹿茂公司使用过程中造成的，并非是茅志公司制作的问题。为证明鹿茂公司实际使用了茅志公司制作的道具，茅志公司提供了如下证据：1．李洪喜的微信朋友圈截图一份，证明鹿茂公司使用了茅志公司的道具参加了贝德玛公司普洱站和合肥站的路演。2．广告宣传页两张和照片一组，证明茅志公司于2019年6月底在鹿茂公司仓库里发现茅志公司的道具被拆了，杂乱无章，抽屉中有2019年6月6日至6月9日贝德玛路演福州站的广告宣传页，柜子里有很多花花草草，以上足以说明鹿茂公司利用茅志公司的道具参加了贝德玛公司的促销活动。对此，鹿茂公司称，涉案道具至今还在鹿茂公司的仓库里，因道具不符合质量要求，且缺失了很多东西，故鹿茂公司没有使用。对茅志公司证据的真实性均没有异议，但认为，1.2019年5月底6月初，鹿茂公司准备使用茅志公司的部分道具，就让工人拆开来演练一次，看看能不能用，但是道具有问题，没用，又装回去了。拆茅志公司的道具前，曾通知过茅志公司，但对此没有证据予以证明。发现问题以后曾通过电话向茅志公司进行表示，之所以不用微信，是因为李洪喜出去了，不在上海。2．关于茅志公司提到的花花草草和宣传册的问题，这些现场都是有的，预搭建的时候都是要用的，然后工人就拆下来放进柜子里。3．关于茅志公司提到的贝德玛普洱站路演、合肥站路演和福州站路演问题，三次路演鹿茂公司都参加了。但是普洱站路演有两次，一次是2019年5月份，用的是鹿茂公司自己的老道具，第二次是2019年12月份，用的是鹿茂公司自己制作的新道具。茅志公司截取李洪喜朋友圈截的是第二次普洱站路演。福州站路演时间是2019年6月，鹿茂公司也参加了，用的是鹿茂公司自己的老道具。合肥站路演时间是在2019年8月21日以后，用的是鹿茂公司自己制作的新道具。鹿茂公司制作的新道具和茅志公司制作的新道具一样，而鹿茂公司的老道具则和本案道具完全不一样。鹿茂公司要求茅志公司制作的新道具也是用于客户贝德玛公司的2019年度的路演，而非针对某次活动。一审审理中，关于新道具的制作情况，鹿茂公司称，因为茅志公司制作的道具不能满足贝德玛公司需求，故在不得已的情况下，鹿茂公司自己在2019年7月25日至8月18日期间制作了一套新道具，合计总成本约21万元。为证明其道具制作情况，鹿茂公司提供了如下证据：微信截图、邮件截图、付款截图、采购截图复印件一组，证明新道具的制作及具体沟通情况。茅志公司对此质证认为，证据的真实性均无法确认，鹿茂公司根本不可能在该时间段内做出一套道具来。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，茅志公司与鹿茂公司之间的承揽合同关系依法成立并合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按约履行各自义务。关于茅志公司是否违约的问题，一审法院认为：第一、虽然茅志公司第一次预搭完成和验收的时间是2019年4月24日，而第二次验收的时间是2019年5月31日，超过了合同约定的时间，但根据在案查明的事实可以确认，在合同约定的时间以后至4月22日期间，鹿茂公司仍在向茅志公司提出道具的制作和修改要求，且鹿茂公司在道具制作期间对于道具的制作种类、制作要求等均进行了不同程度的变更，结合鹿茂公司员工倪凯5月8日还未向茅志公司发送图纸的行为，一审法院难以认定茅志公司超过合同约定完成预搭的行为构成了违约。第二、虽然本案中鹿茂公司反复强调茅志公司制作的道具存在严重的质量问题，但其一，鹿茂公司对此并未提供充足的证据予以证明，在案外人未到庭陈述相关细节的情况下，鹿茂公司提供的录音资料并不能反映茅志公司制作的道具存在严重的质量瑕疵；其二，从本案查明的验收经过看，鹿茂公司及其客户在2019年5月31日已在鹿茂公司工厂，对茅志公司制作的道具进行了现场联合验收，如果真如鹿茂公司所述截至该日，茅志公司制作的道具还有数量和质量方面的严重问题，导致其合同目的不可能实现的，那么鹿茂公司不可能在该日以后直至7月3日期间，不依据惯例向茅志公司主张质量问题和数量问题。鹿茂公司作为具有意思自治能力的商主体，在和客户联合验收后未及时向茅志公司主张履行瑕疵的行为，明显违反了合同第八条关于验收发现问题应做书面记录的约定。一审法院有理由相信截至该日，茅志公司提供的道具已能满足鹿茂公司客户的使用需求，鹿茂公司的合同目的已实现；其三，虽然鹿茂公司曾在2019年7初向茅志公司反馈了质量问题，但需注意的是，在此之前的5月底6月初，鹿茂公司在未经茅志公司同意、亦未告知茅志公司的情况下，曾私自组织员工对茅志公司的道具进行了拆解，而茅志公司于2019年6月底在拆解后的道具内又发现了同年6月初福州站路演的宣传页、宣传道具，因此，在鹿茂公司拆解道具时间和福州站路演时间相互吻合的情况下，鹿茂公司虽未出具验收合格证明，但客观上使用过茅志公司制作的道具的事实应可认定。鹿茂公司关于福州站路演宣传页和花草等宣传道具为何出现在茅志公司道具内的解释并不具有说服力。在此情况下，茅志公司提出的鹿茂公司7月份发送的问题并非茅志公司制作问题的主张具有一定程度的合理性，根据现有证据，一审法院无法确认7月问题清单中的质量问题系茅志公司的制作问题。第三、关于鹿茂公司提及的茅志公司提供的道具存在非耐磨耐黄面的油漆构成违约，一方面，如上所述，鹿茂公司并未在2019年5月31日的第二次联合验收后的合理时间内，明确告知茅志公司道具漆面存在不符合约定之情形，鹿茂公司的上述行为违反了合同约定，一审法院难以认定当时茅志公司提供的道具在油漆方面存在质量问题。另一方面，众所周知，因时间的流逝，喷涂在不同饰面上的油漆会产生不同程度的色差变化、亮度变化。无论是涉案合同，还是茅志公司与鹿茂公司的往来沟通记录，均不能反映茅志公司与鹿茂公司曾对道具漆面的保质期限进行约定，因此，即使现在鹿茂公司处的道具出现了漆面变黄、漆面色差等问题，鹿茂公司也完全可以在合同第四条所明确约定的2年保修期内，要求茅志公司通过提供售后服务的方式，解决该问题，鹿茂公司以此为由认定茅志公司存在根本违约没有事实及法律依据，一审法院不予确认。综合上述几点，根据现有证据，一审法院无法确认茅志公司的履约行为存在瑕疵，鹿茂公司以茅志公司严重违约为由，要求解除合同、返还预付款、并赔偿损失均无事实及法律依据，一审法院均不予支持。在此基础上，鉴于茅志公司已按约向鹿茂公司交付了满足合同目的的标的物，而鹿茂公司至今未付涉案款项的行为已构成违约，应立即支付并支付利息。茅志公司有关利息的主张，起算点应自起诉之日为宜。最后，关于本案付款条件是否已成就的问题，虽然合同第三条约定，鹿茂公司支付工程款的前提是茅志公司开具发票，但因依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付合同款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。同时，茅志公司开具发票的前提是票面金额的确定，在法院对案件作出最终裁决之前，茅志公司不可能预知开票金额，并提前开具发票。因此，鹿茂公司提出的本案支付条件未成就的抗辩主张一审法院亦不予采信。关于发票事宜，鹿茂公司仍有主张的，可另循其他途径解决。一审法院据此判决：一、茅志公司与鹿茂公司于2019年4月4日签订的《上海鹿茂展览工程有限公司贝德玛2019全国路演道具制作合同》继续履行；二、鹿茂公司应于判决生效之日起十日内支付茅志公司工程款185，000元并支付利息，以185，000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，自2019年11月2日起计算至判决生效之日止；三、驳回鹿茂公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4，020元、反诉受理费2，005元，均由鹿茂公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院二审期间，鹿茂公司向本院补充递交以下证据：1．法国贝德玛2019全国路演整体方案，证明涉案道具制作标准；2．相应一审微信聊天记录打印件、淘宝订单打印件、微信朋友圈打印件、通话记录打印件及医院票据复印件的补充内容，证明茅志公司未能完成涉案道具制作；3．道具清单完成量照片打印件，证明茅志公司未能完成涉案道具制作；4．微信朋友圈打印件和照片打印件的补充说明，证明茅志公司未完工、放置于仓库道具存在严重问题；5．旧道具照片打印件，证明鹿茂公司使用旧道具参加路演的事实；6．相关网页截屏和视频，证明茅志公司制作的道具并未全部完成，且已制作道具的质量存在严重问题；7．相应视频，证明鹿茂公司重新制作的道具。茅志公司质证意见：第一组证据已经在一审中存在，并非新证据，也不能证明鹿茂公司的证明内容；对第二组证据的真实性不予确认，即使是真实的，与本案无关联性，根本不能证明茅志公司未完成道具制作；对第三、四组证据制作时间和真实性无法确认，即使是真实的，与本案争议关联性较小，因为道具制作并非以效果图为标准以及搭建存在过程，不能证明茅志公司未完成道具制作；对第五组证据的真实性不予确认，即使是真实的，鹿茂公司使用旧道具的事实与本案无关联性；对第六组证据无论真实与否，均不能证明茅志公司未完成道具制作或者制作的道具存在严重质量问题的事实；对第七组证据中显示的两套完成搭建的道具就是茅志公司制作的，剩余两套并未完工。本院认为：首先，一审审理过程中，鹿茂公司曾明确陈述“4月26日客户验收的时候……5月31日照片中，有客户的人也有鹿茂公司的法定代表人，当天客户是来验收的……”的内容，鹿茂公司是确认在4月26日及5月31日，包括鹿茂公司的客户在内对茅志公司制作的道具进行过验收。现鹿茂公司上诉认为“未曾进行过验收”的观点意见并无相应的事实依据，本院对此上诉理由不予采纳。其次，鹿茂公司一审中还曾表示“5月31日验收时，客户表示还是有问题”，但根据上述查明的事实，自5月31日起至7月3日为止，鹿茂公司并未就其“客户表示还是有问题”向茅志公司进行过任何反馈或主张。一审法院以此为由作出“如果真如鹿茂公司所述截至该日，茅志公司制作的道具还有数量和质量方面的严重问题，导致其合同目的不可能实现的，那么鹿茂公司不可能在该日以后直至7月3日期间，不依据惯例向茅志公司主张质量问题和数量问题”相应的认定并无不当，本院对此予以维持。第三，鹿茂公司在一审中称“贝德玛公司已经向鹿茂公司结算了道具款项，但结算的是鹿茂公司自己制作的道具而非茅志公司制作的道具”，但鹿茂公司直至本案二审期间，仍然不能向本院明确并举证证明鹿茂公司具体何时收到案外人贝德玛公司向其支付多少道具结算款项的事实。故本院对鹿茂公司上诉认为向其客户贝德玛公司交付由鹿茂公司自行制作2套道具的事实陈述不予确认。至于鹿茂公司在本案二审审理过程中递交的证据，该些证据均为一审递交证据的补充(补强)内容，即使具备真实性，与上述人民法院已经查明的事实相比较，依然不能达到能够证明鹿茂公司在本案中主张的“茅志公司至今未能完成两套道具的制作、交付，更谈不上验收”的观点意见。综上，本院认定鹿茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，030元，由上诉人上海鹿茂展览工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  王逸民审 判 员  李 蔚二〇二一年一月十二日法官助理  郭 强书 记 员  黄琪隽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……