江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7040号上诉人（原审原告）：张发兵。委托诉讼代理人：钱斌，上海市树声(昆山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：顿曼蓉，上海市树声(昆山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈学洲。委托诉讼代理人：问健峰，江苏漫修（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小敬，江苏漫修（昆山）律师事务所实习律师。上诉人张发兵因与被上诉人陈学洲合伙协议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2019）苏0583民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张发兵上诉请求：撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、根据一审查明的事实中，旧电脑卖出款为42000元，双方当事人均予以确认，且双方均明确被上诉人未就该款项与上诉人进行分配，故上诉人有权要求被上诉人支付卖旧电脑的款项21000元。双方确认购买新电脑款项为197446元，确定上诉人承担一半98000元。后被上诉人在庭审中陈述卖旧电脑款项42000元用于购买新电脑，那么要么被上诉人将21000元返还给上诉人，要么被上诉人承担的一半款项98000元应扣除21000元，但是一审法院并未就被上诉人是否应就该款项需返还进行明确。一审法院在未予扣除且也未支持被上诉人将21000元支付给上诉人的情况下，以委托审计被退回为由未就该诉请进行审理，明显损害了上诉人的合法权益。因该事实已明确与是否审计无关。故一审法院事实认定不清。二、根据双方的合伙协议，上诉人申请调取的关于租金的材料及庭审查明的事实可以证实，双方合作期间，盛典网吧由被上诉人在事实掌控经营(合伙协议第四条已明确约定)。被上诉人一直向上诉人隐瞒实际租金，称年租金系32万/年，后在庭审中上诉人向法院提供工商局注册盛典网吧的租赁协议及税务局发票均能对应，一间店铺年租金实际为42000元(月租3500元)，被上诉人所称各种打点费用并不存在，故被上诉人谎称每年租金32万元即每年侵吞租金23.6万元（32-4.2*2=23.6万元)。自2014年9月25日至2018年9月29日(4年)，租金差额4*23.6万=94.4万元，即被上诉人侵吞租金94.4万元。现因终止合伙协议，被上诉人应将侵吞租金返还一半47.2万元给上诉人。同时，上诉人一审中第四项诉请为要求张发兵返还2014年9月至2017年8月期间多支付的租金25.55万元，并非系上诉人放弃对其余二十几万租金的权利，上诉人仅系未在本案中追加诉请，但仍然保留追诉的权利。一审庭审中，上诉人已提供了充分的证据证明被上诉人侵吞租金的事实，一审法院又以委托审计被退回为由未就该诉请进行审理明显损害了上诉人的合法权益，因该事实已明确与是否审计无关，故一审法院事实认定不清。三、上诉人在一审庭审中经昆山市公安局网监大队同意后持调查令向昆山市小乐软件技术服务部、上海派博软件有限公司调取的网吧网费收入明细(2017年1月-2019年9月9日)，已证明盛典网吧2017年8月-2018年9月期间网吧网费收入共计747966.6元，而盛典网吧由双方出资购置了新电脑，而网吧成本仅有租金(每年82000元)、水电(水电费支出均可向供电局供水局查询)、光纤费，而该几项成本支出远远低于747966.6元，足以证明盛典网吧存在经营利润。而一审法院以上诉人无法证明有利润及审计被退回为由，未就盛典网吧具体利润审查清楚，系事实未查清。其次，上诉人提供的网吧网费收入明细足以证明网吧2017年8月-2018年9月存在收入及盈利，同时被上诉人系网吧的实际控制管理人，应当由其举证网吧的费用支出，在其拒不提供证明网吧支出的情况下应该承担不利的后果，故审计被退回责任也在于被上诉人，一审法院认定“上诉人无法证明尚有盈利”明显与事实相违背。四、一审法院存在认定事实不清的情况，也存在认定事实错误或使用法律错误的情况，故根据法律规定，二审法院应该改判或是发回重审。陈学洲辩称，请求驳回上诉、维持原判。张发兵向一审法院起诉请求：1.判令张发兵与陈学洲间2014年9月25签署的盛典网吧合伙协议书于2018年9月29日解除，并返还张发兵投资款30万元；2.判令陈学洲支付张发兵2018年2月13日卖出旧电脑的款项21000元；3.判令陈学洲支付张发兵2017年8月至2018年9月期间盛典网吧分红21万元(15000元/月)；4.判令陈学洲返还张发兵2014年9月至2017年8月期间多支付租金差额25.55万元(7300元/月)；5.扣除2017年8月前联想、盛典网吧张发兵应支付陈学洲13万元、2018年2月15日张发兵应承担34台新购电脑款项9.8万元。上述第1至第5项相互抵销后，陈学洲应支付张发兵共计人民币55.85万元及利息(以55.85万元为基数，自起诉之日起按照银行同期贷款利率算至实际支付之日止)；6.本案受理费由陈学洲负担。一审法院认定事实：2014年9月25日，张发兵和陈学洲签订一份《盛典网吧合伙协议书》，约定双方共同经营盛典网吧，合伙期限自2014年9月25日至2024年9月25日。张发兵出资人民币40万元，占投资总额的50%；陈学洲出资人民币40万元，占投资总额的50%。协议书第四条约定：合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止后，各合伙有的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；合伙登记名称：《网络文化许可证》《消防意见书》等办理，营业执照工商登记，一切手续由合伙人陈学洲负责办理及处理一切事务，但实际实体为合伙人所有。协议书第五条约定：盈余分配：除支经营成本、日常开支、工资、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按比例分配，账务做到每月5日一10日结算一次，并分红上月利润；共担风险：如果网吧亏损亦按投资比例承担风险责任。协议书第七条约定：合伙人分配合伙利益以出资额比例或者按协议的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有。2015年12月8日，张发兵和陈学洲签订一份《联想网吧合伙协议书》，约定双方共同经营联想网吧，合伙期限自2015年12月9日至2018年12月8日。张发兵出资人民币175万元，占投资总额的50%；陈学洲出资人民币175万元，占投资总额的50%。2017年9月份，张发兵和陈学洲已将联想网吧转让，投资人已变更。盛典网吧目前还在经营中。一审另查明：2018年6月23日，张发兵和陈学洲进行对账，并签署一份手写的单子，内容：陈学洲本人新买电脑34台，合计人民币197446元；2018年2月15日之前联想仁宝，张发兵欠陈学洲人民币13万元整，有账可以算；2018年2月13日卖出旧电脑人民币2000元；房租32万一年还剩余一个月房租，陈学洲补给张发兵人民币13334元整，2017年9月的房租；最后盛典网吧张发兵陈学洲谁要算60万总价后买对方百分之五十股份:①以上如陈学洲回收百分之五十的股份减去张发兵欠陈学洲钱②如张发兵回收百分之五十的股份,张发兵应该补回新电脑钱和欠陈学洲13万减去房租一个月13334元。目前，张发兵与陈学洲就盛典网吧到底归属于谁无法达成一致。一审法院为查明事实,于2020年3月17日移送对盛典网吧进行财务审计。因张发兵与陈学洲双方均未能提供审计机构所需的财务账册等材料，本案鉴定于2020年4月1日被退回。上述事实有盛典网吧合伙协议书、联想网吧合伙协议书、结算单、调查笔录以及当事人的一审庭审陈述予以证实。一审法院认为，张发兵和陈学洲签订的《盛典网吧合伙协议书》和《联想网吧合伙协议书》均合法有效。联想网吧已于2017年9月转让，双方已对该网吧的账目进行了结算。目前，盛典网吧还在经营中，双方于2018年6月23日签署的结算单，并未明确盛典网吧归属于张发兵还是陈学洲，故该结算单应认定为是双方对账目的梳理和初步结算。现双方对盛典网吧的归属尚未达成一致，一审法院委托审计被退回，双方只能根据现有证据进行结算，双方之间的《盛典网吧合伙协议书》应于2018年9月29日解除。关于结算问题，张发兵所提证据无法证明盛典网吧尚有分红，而陈学洲也未能举证证明盛典网吧存在亏损，故张发兵要求陈学洲返还投资款30万元符合法律规定，应予支持。扣除张发兵在诉请中自认的其应向陈学洲支付的22.8万元，陈学洲实际需向张发兵支付72000元。关于利息，张发兵要求自起诉之日起按照银行同期贷款基准利率计算符合法律规定，应予支持。关于其余诉请，张发兵未能举证证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、张发兵与陈学洲之间的《盛典网吧合伙协议书》于2018年9月29日解除；二、陈学洲向张发兵返还投资款72000元及利息（以72000元为基数，自2019年2月22日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回张发兵的其他诉讼请求。一审案件受理费9386元，由张发兵负担8176元，陈学洲负担1210元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，双方当事人于2018年6月23日签署的结算单载明“2018年2月13日卖出旧电脑人民币42000元”，陈学洲在二审庭审中对该笔销售款金额予以确认。一审查明事实部分将“42000元”写成“2000元”属于笔误，本院予以纠正。以上事实，由双方当事人于2018年6月23日签订的结算单以及二审调查笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，张发兵与陈学洲签订的《盛典网吧合伙协议书》、《联想网吧合伙协议书》、结算单均为当事人双方真实的意思表示，合法有效。张发兵起诉请求解除《盛典网吧合伙协议书》，陈学洲也同意解除，一审法院判令双方签订的《盛典网吧合伙协议书》于2018年9月29日解除并无不当，本院予以确认。关于合伙协议解除后的款项结算问题，因双方均未能提供审计机构所需的财务账册等材料，一审法院委托审计被退回，现仅凭张发兵从案外人昆山市小乐软件技术服务部、上海派博软件有限公司调取的网吧网费收入明细无法完整客观反映盛典网吧的盈亏情况，故一审法院以现有的证据即双方于2018年6月23日签署的结算单作为合伙协议解除后的款项结算依据正确。关于合伙协议解除后的款项结算问题，虽然结算单并未约定盛典网吧的最终归属，鉴于该网吧由陈学洲实际运营，一审法院根据结算单载明的“盛典网吧张发兵陈学洲谁要算60万总价后买对方百分之五十股份”判令陈学洲向张发兵返还投资款30万元，同时扣除张发兵在一审诉请中自认的其应向陈学洲支付的22.8万元（含张发兵一审中自认的2018年2月15日应承担的购买新电脑款项9.8万元以及结算单上载明的张发兵欠陈学洲13万元）并无不当，本院对此予以确认。关于陈学洲销售旧电脑的款项，结算单上载明“2018年2月13卖出旧电脑人民币42000元”，现陈学洲并无证据证明其在购买34台新电脑的款项中已经扣除了该笔旧电脑销售款，故张发兵上诉要求陈学洲向其返还销售旧电脑款项的一半21000元具有事实根据，本院对此予以支持。关于张发兵上诉要求陈学洲返还租金差额问题，张发兵上诉认为一间店铺年租金实际为42000元，故陈学洲每年侵占租金23.6万元（32万-4.2万*2=23.6万)，本院对此认为，双方当事人在结算单中载明“房租32万元一年”的表述系双方对租金标准的确认，张发兵在双方从2014年9月合作直至2018年6月签署结算单长达近4年时间内，张发兵均未对租金问题提出异议，本院碍难直接以张发兵在一审中提供的盛典网吧在市场监督管理局备案的租赁协议所载的租金数额来认定涉案网吧的租金经营成本，故本院对张发兵的该项上诉请求不予支持。另外，鉴于结算单载明“房租32万一年还剩余一个月房租，陈学洲补给张发兵人民币13334元整”，一审判决对于该笔租金差额未予结算，本院予以纠正，据此陈学洲应补给张发兵房租13334元。据此，盛典网吧合伙协议书解除之后，盛典网吧由陈学洲经营，陈学洲应向张发兵返还投资款30万元，扣除张发兵在一审诉请中自认的其应向陈学洲支付的22.8万元，另外根据结算单，陈学洲还须向张发兵支付旧电脑销售款21000元以及租金差额13334元，陈学洲应向张发兵支付结算款为106334元（300000元-228000元+21000元+13334元）。需要说明的是，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，从2019年2月22日起至2019年8月19日的涉案欠款利息计算标准仍按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至陈学洲实际履行之日止，欠款的利息计算标准则应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此予以明确。综上所述，张发兵的上诉请求部分成立，陈学洲另应向张发兵支付卖出旧电脑款项21000元以及房租差额13334元，本院予以支持。张发兵的其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初4148号民事判决第一项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初4148号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；三、陈学洲应于本判决生效之日起十日内支付张发兵结算款人民币106334元及利息（以106334元为基数，自2019年2月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至陈学洲实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回张发兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9836元，由张发兵负担7599元，由陈学洲负担1787元；二审案件受理费9386元，由张发兵负担7599元，由陈学洲负担1787元。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二一年一月二十五日法官助理  黄源榕书 记 员  徐 韬法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。