山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5780号上诉人（原审原告）：薛某，现住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：王某，山西真强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西中展建筑工程有限公司。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：李某，山西晋一律师事务所律师。上诉人薛某因与被上诉人山西中展建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2019）晋0181民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人山西中展建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人薛某上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2224175.33元，4号楼停窝工损失1042766元，逾期付款利息438665.18元（以3266941.33元为基数，按年利率6%计算，从2016年1月25日至2018年4月19日）；判令被上诉人承担工程造价鉴定费用20万元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采信山西万兴工程造价咨询有限责任公司（以下简称万兴公司）出具的晋万鉴字(2020)LC-013号工程造价鉴定意见书，认定上诉人应得工程款为7271231.85元，程序明显违法，且该意见书内容存在重大漏洞，一审法院采信该鉴定意见没有事实和法律依据。l、在原一审过程中，当事人双方对涉案工程总造价存在争议，经被上诉人申请，古交市人民法院依法委托山西明德司法鉴定中心作出明德司鉴(2017)ZJ鉴字17014号鉴定意见书，该意见书真实有效。且在本案发回重审阶段，双方对该鉴定意见的真实性、合法性均予以认可。但是被上诉人在庭审结束即法庭辩论终结后，却申请古交市人民法院对山西明德司法鉴定中心作出的明德司鉴(2017)ZJ鉴字17014号鉴定意见书中，所谓的不合理计取费用重新进行鉴定，显然违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。一审法院同意被上诉人重新鉴定申请并委托万兴公司重新鉴定，显然违反法律规定，程序错误。2、一审未完成对万兴公司出具的鉴定意见书的质证程序，程序违法。因该鉴定意见书中对核减项目仅提供了总数，没有分项明细，导致上诉人无法核算，无法准确提出质证意见，上诉人在庭审质证中明确提出该问题，一审法庭也责令万兴公司提供明细。根据法律规定，万兴公司应当提供明细，法庭再组织质证。但上诉人至今未收到相关明细，也未收到一审法院质证的通知，在这种情况下，一审法院却采信了该鉴定意见，程序明显违法。3、万兴公司的鉴定书存在重大漏洞，其结论刻意误导法庭审理，完全违背客观、公正的鉴定原则。第一，在一审质证过程中，万兴公司鉴定人员明确表示其作出的鉴定意见是以明德司鉴（2017）ZJ鉴字17014号鉴定意见书为依据，并根据被上诉人的单方要求将相应项目从明德的鉴定意见书中提取出来，未对各项取费明细进行重新计算。但实际上，万兴的鉴定意见书后附的工程费用表与明德公司的鉴定意见完全不同，质证过程也明确表明，该鉴定意见对各项工程费用计取的方式完全不同于明德鉴定意见，实际是重新鉴定。万兴鉴定人员在庭审中明确表明的鉴定方式与其实际做法完全不符。第二，本案最主要的争议鉴定之一是工程造价中甲供材及甲供材取费是否应当予以核减。鉴定意见应当将甲供材和甲供材取费中的各项费用金额计算出来，由法庭决定哪项费用应当核减。但鉴定意见书却只给出一个总数，包含哪些具体项目，各项目的金额是多少，均没有体现，上诉人甚至无法进行核算、发表质证意见，这显然是刻意误导法庭审判。一审庭审中，法庭已经明确要求鉴定机构出具具体明细，如鉴定机构无法提交，该鉴定意见应按无效处理。第三，上诉人经过分析万兴的鉴定意见书，发现该意见书对甲供材的计算方式明显错误，更不符合实际。通常鉴定工程造价是要包含材料、人工、机械等要素进行工程价款鉴定，如果存在核减项目，在工程造价作出后再核减相关项目、金额，明德的鉴定意见书就是采用这种鉴定方式。但万兴公司的鉴定意见，却是在计算工程造价时预先扣除了材料，这严重影响了工程量的确定。庭审中，上诉人提出了一个最明显的例子，3#楼的垂直运输费，万兴公司的鉴定人员明确表示对明德鉴定意见书中的垂直运输费没有异议，但明德鉴定意见中计算的3#楼的垂直运输费为869576.18元(见明德鉴定措施项目分项汇总表第9项)，但万兴公司的仅为162300.26元(见万兴鉴定措施项目分项汇总表第9项)，二者相差707275.92元。万兴公司鉴定人员的说法显然与事实不符，明德的鉴定人员明确说明万兴鉴定意见书计算的3#楼的垂直运输费金额明显过低、是不符合实际的。之所以出现这种情况，就是因为万兴公司采取的鉴定方式错误，垂直运输主要是运送材料，进行工程造价不计算材料，就意味着施工中，垂直运输就没有运输材料，这显然是荒谬的。原告仅举例3#楼的垂直运输费一项，万兴公司的鉴定意见书就多核减了707275.92元，可想而知该鉴定意见是多么不公平。第四，在对该鉴定书质证过程中，上诉人申请了鉴定人员出庭作证，在询问万兴公司鉴定人时，鉴定人对相关内容的如何计算完全不知情，并称该鉴定报告中对于甲供材取费部分内容系其助理作出，而该助理并非鉴定书中三名鉴定人员之一。虽然法律允许助理协助鉴定人员完成部分鉴定工作，但不代表由助理单独完成鉴定工作，鉴定人员毫不了解，这显然违反了鉴定人员的职业道德，这也从侧面说明为什么该鉴定意见出现如此明显的错误。综上，该鉴定书不论形式还是内容，均不符合事实及法律的规定，依法不应作为认定本案事实的依据。一审判决却直接采信该鉴定意见，导致一审判决明显错误。二、上诉人与被上诉人双方应当严格按照双方签署的《幸福花城3#、4#、商铺工程造价结算依据》结算工程价款，被上诉人主张按照万兴公司鉴定意见书在工程造价中核减相关项目，没有事实和法律依据，一审判决认可被上诉人主张，明显违反法律规定。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，按照《幸福花城3#、4#、商铺工程造价结算依据》结算工程价款，完全符合法律规定。被上诉人无权单方变更结算依据，法院也不应当进行调整。之所以达成这样的约定是因为上诉人在施工过程中，因被上诉人原因未将全部工程施工完毕，长时间的停工、窝工给上诉人造成了巨大的经济损失，按照原有的平米包干价格结算严重违背公平原则，为平息解决农民工合法劳动所得，双方约定按照定额取费，并签署该结算依据。根据民事法律关系最基本的意思自治原则，法庭应当认可该结算依据，而不应该以所谓是否公平，随意改变双方约定。2、该结算依据明确约定依据定额，以总包身份给上诉人进行工程结算，没有任何核减取费、规费、税金的约定。且被上诉人提出的组织措施费中的生活性临时设施费、工程定位复测、工程点交、场地清理费用、悬挑架定额子目中密格防护网等项目均由上诉人施工，相应费用不应当扣除。被上诉人对此没有提出任何工程签证依据，证明上述项目不是上诉人施工，即便是万兴公司出具的鉴定意见书，也明确表明其核减的费用是根据被上诉人单方提供的《关于对古交丰沃-幸福花园项目司法鉴定结果的异议说明》中的各项异议项目逐项计算出金额，根据法庭质证情况予以核减。一审判决在没有证据的情况下，从上诉人应得工程款中核减上述项目,显然错误。三、一审判决对被上诉人已付工程款的认定，前后矛盾，没有事实依据。1、一审判决查明事实部分第二项，一审判决认定上诉人收取被上诉人费用8498436元，但在第八项，又认定被上诉人原一审时已经付款8350000元，目前付款63笔加上江本尧诉讼法院扣款419665.3元，合计付款10426434.30元，认定事实前后矛盾。而且从原一审到目前，被上诉人再未向上诉人付款，一审判决认定的目前付款63笔的事实如何得出，上诉人实在无法理解。其次，被上诉人提供的付款依据中，上诉人在质证时发现有大量票据并非上诉人或者上诉人委托人员收款，不能作为被上诉人支付工程款的依据。上诉人在原一审提起诉讼时并未与被上诉人进行对账，仅仅是以预估的形式自认收到被上诉人工程款835万元，根据质证情况，上诉人实际收款明显不足835万元，但一审判决认定的已付工程款金额显然错误。四、一审判决不予认定上诉人主张的停窝工损失，系认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人主张的利息及停窝工损失，并非履行利益，而是实际产生的损失。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，上诉人主张的利息及停窝工损失，有法律依据。其次，根据上诉人提供的证据能够证明，涉案工程停工是由被上诉人原因造成的，被上诉人仅赔偿了3#楼的损失，并未赔偿4#楼的损失。根据《中华人民共和国合同法》第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第284条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因此，上诉人要求被上诉人支付停、窝工损失由明确的事实依据和法律依据。五、上诉人主张延期付款利息，符合法律约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于建设工程的特殊性，只要所做工程质量合格，可以参照当事人约定结算工程款。被上诉人无正当理由拒绝办理结算及支付工程款，有违诚信，上诉人将受损失，故上诉人要求被上诉人支付延期付款利息，完全符合法律规定。六、本案明德公司收取的鉴定费用20万元应当由被上诉人全额承担。本案历经一审、二审、发回重审，期初是被上诉人起诉上诉人要求退还多付的工程款，在诉讼过程中，经历被上诉人向法院提出鉴定申请、上诉人向法院提出反诉后，被上诉人却将本诉撤销，仅保留上诉人的反诉，为配合法院查清案件事实，上诉人向人民法院缴纳了本应由被上诉人支付的20万元鉴定费用。后期审理过程中，被上诉人并未否定明德鉴定结论的合法性，也未提交该鉴定结论违法的相应证据，该鉴定结论依法有效，故此笔鉴定费用应当由被上诉人返还给上诉人。一审判决未对鉴定费进行处理，显然错误。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人山西中展建筑工程有限公司（以下简称中展公司）辩称，一、武俊峰与薛某写的结算依据不能作为结算的依据。双方口头达成的平米包干价约定，在本案发回重审中，中展公司提供了其与发包单位山西丰沃房地产开发有限公司的建设工程施工合同，根据该合同专用条款第25.1结算条款约定，按2011年定额下浮5%结算，如果武俊峰与薛某也按结算依据约定的2011年定额，也就意味着中展公司倒赔5%的工程款给薛某干，这不合逻辑。根据建设工程施工合同专用条款第7.1条约定，该项目经理为李黎红，武俊峰无权代表项目更改结算方式，事后中展公司也不予追认。根据建设工程施工合同司法解释（二）法释【2018】20号第11条规定，双方实际履行的是口头协议，口头协议和结算依据本质上都是合同，如果存在数份合同，应按实际履行的合同结算。二、即使按《结算依据》结算，原一审委托的山西明德司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书部分计算结果也是错误的，中展公司申请对异议部分进行鉴定合法。根据民事诉讼的证据规则法释【2001】33号第27条的规定，一审时中展公司对鉴定中提出了八项内容的异议：1、明德鉴定结算中包含税金，实际情况是薛某收到相关款项后没有提供过一张发票，而被上诉人必须代扣代缴这部分税金，这一部分不应当计取；2、薛某为个体，没有任何资质，不具备国家规定的规费取费资质，也没有为任何人提供社会保险，这一部分不应当计取；3、检测试验费是中展公司的事，原告只提供劳务，不发生这一费用，这一部分不应当计取；4、室内环境污染物检测费根本就没有发生，这一部分不应当计取；5、工程定位复测、工程点交、场地清理费没有发生，这一部分不应当计取；6、生产生活临时设施费由中展公司提供，这一部分不应当计取；7、悬挑架中密格网费用没有进行，这一部分不应当计取暖；8、甲供材料和甲供材料取费计算错误，这一部分应当重新计算。一审时中展公司提出申请，要求补充鉴定或对异议部分内容进行鉴定，根据民事诉讼的证据规则法释【2001】33号第27条的规定，被上诉人的申请合法，应当进行鉴定。三、原审法院另行委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司对异议部分进行造价鉴定的意见正确，应予采信。根据法院委托，万兴公司就八部分不应当计取的内容作出新的造价鉴定意见，中展公司予以认可。关于薛某不能按总承包方式对甲供材料和甲供材料取费这一问题，中展公司认为：双方形成的是劳务分包关系，按山西省住建厅发布的关于发布2011年山西省建设工程计价依据的通知晋建标字【2011】166号第三章本定额的适用范围规定，该定额适用于施工总承包、专业承包和劳务分包。本案应按劳务分包计取费用。总承包取费是按照人、机、料直接费全要素取费的，前提是必须按总承包方式承包工程，施工方的材料全部自行采购使用，包括采购、运输、装卸、保管、使用等全部环节，并进行材料资料如进货发票开据、合格证、检验证收集保管，以备工程竣工验收使用，更重要的是对工程质量终身承担责任，薛某的劳务承包方式决定了他不具备全要素承包，当然不能按总承包方式取费。从计价角度看，总承包取费先是计取人、机、料这三项直接费，然后再以此为基数计取企业管理费、利润、组织措施费、规费、税金等全部费用，中展公司认为除甲供材料不能支付薛某外，甲供材料的取费也不能支付薛某。事实上，明德鉴定也是这么理解和认定的，将甲供材料和甲供材料取费一并从工程款总造价扣除，只不过是明德的鉴定书对甲供材料和甲供材料取费计算错误，扣除不准确。如果按结算依据结算，薛某应得的劳务款为：明德司法鉴定意见书核算出的工程总造价18997609.23元核减万兴公司的司法鉴定意见书核算出不应给付部分11726377.38元（税金252820.73元+规费379710.25元+检测试验费4501.35元+室内环境污染物检测费9635.79元+工程定位复测工程点交场地清理费2041.54元+生产生活临时设施费21503.13元+悬挑架中密格网费21234.84元+甲供材料及取费11034929.75元）实际应支付上诉人薛某7271231.85元。四、关于中展公司已付款部分事实属实，应当依法确认。薛某起诉时中展公司已付款835万元，发回重审时中展公司加上重新核算付款凭证，从2014年至2016年累计支付薛某劳务款（含代付和划扣）共63笔10006769元。本次鉴定期间，因江本尧引发的诉讼又从中展公司划扣34623.30元。对于63笔款项，就上诉人有异议的部分说明如下：1、上诉人不认可的第1-4、8笔支付给刘洪的工资和班组误工费，通过发回重审上诉人提交证据目录第5项、原一审原告提交证据第6项可以佐证刘洪为原告工人和班组长；2、第11、21、33笔支付给武少峰的代付租赁费，武少峰出庭已作证机械为上诉人所承租；3、第17、18笔支付给余定富的工资及误工费，付款单有薛某的签字；4、第22、61笔支付给马雨顺的费用，有薛某承担责任的人民法院判决书和执行裁定书；5、第25笔支付给宋伟波的工资，此人为刘洪的塔吊司机；6、第27、52、54、56笔支付给要丁睿的工资，此人为刘洪的塔吊司机；7、第33、35、58、59笔支付给武卫星、李丽香（母子关系）木材款，通过原一审原告提交证据目录第10项、重审原告提交证据第9项可以佐证木材款为上诉人所欠付；8、第37笔支付给薛宝龙的工资，43笔付款凭证有二人签字，可以证明此人为原告工人；9、第50、51笔支付给邓学梅的工资，43笔付款凭证有上诉人和邓学海签字，可以证明此人为原告工人；10、第60、62、63笔代付给江本尧的款项，有人民法院判决书和执行裁定书，对上述有争议付款事项，中展公司均能通过证据佐证，证明这些款项为代原告支付，应当核算到已付款当中。五、关于停窝工损失已予以补偿，并在63笔支付凭证中体现。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人薛某向一审法院起诉请求：解除原告与被告以口头形式订立的建设工程分包合同，由被告支付原告工程款3354433．69元。由被告赔偿原告4#楼停、窝工损失1042766元。并承担利息601683.46元（按中国人民银行同期贷款利率从立案之日计算至2018年4月19日）。一审法院认定事实：一、原告薛某作为不具有建设施工企业资质和劳务分包资质的个人与被告山西中展建筑工程有限公司订立的施工合同，应属无效合同。二、原告薛某举证的情况说明，能够证明完成了一定的工程量，并收取了被告山西中展建筑工程有限公司费用8498436元，这个事实，本院予以认定。三、原告薛某提供的无任何盖章、签名作出的工程预（结）算书不具备法律效力。四、山西明德司法鉴定中心以设计图纸、幸福花城3#、4#商铺工程造价结算为依据作出的鉴定意见书，被告山西中展建筑工程有限公司不予认可，但双方均认可工程总造价为18997909．23元。五、原告薛某提供的误工补偿及停工损失多数系单方证据，在被告山西中展建筑工程有限公司不认可的情况下，本院不予认定。六、该工程现已投入使用，应视为完工具备结算条件。七、本院根据上级法院发还意见，委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司的鉴定审核意见，在工程总造价基础上扣除税金、规费、检测试验费、室内环境污染物检测费、工程定位复测工程点及场地清理费、生活临时设施费、悬挑架中密格网费、甲供材料及取费，原告薛某应得的人工费用为7271231.85元。八、被告山西中展建筑工程有限公司证据证明，原一审时已经付款835万元，而目前付款63笔加上江本尧诉讼法院扣划419665.30元，合计付款10426434.30元。一审法院认为，民事行为应当遵守法律的规定，原告薛某作为个人不具有专业施工资质及劳务分包资质，与被告山西中展建筑工程有限公司订立的建设工程施工合同为无效合同。原告薛某依法应取得劳务费用。明德司法鉴定意见书忽视了原告的身份问题，鉴定的依据也不正确，故该鉴定意见不能采用，但双方确认了工程总造价为18997609．23元，本院予以认可，目前该项目已投入使用，应当视为具备结算条件，经山西万兴工程造价咨询有限公司审核，原告薛某应得的劳务费用为7271231.85元，被告山西中展建筑工程有限公司已经足额支付了上述款项，故原告薛某的诉讼请求不能成立。原审判决：驳回原告薛某的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，涉案争议的焦点是被上诉人应否支付上诉人工程款、停窝工损失及利息。第一，上诉人薛某作为个人不具备施工企业资质及劳务作业法定资质，其与被上诉人中展公司订立的口头建设工程施工合同为无效合同。第二，民事法律行为应当遵守法律的规定，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。而本案中上诉人与被上诉人未签订书面承包合同，对自己的权利与义务进行明确约定，双方当事人的行为有违法律规定，均存在一定的过错责任，不利后果应各自承担。第三，对于涉案工程量的计算认定，双方当事人各持见，原审法院曾委托山西明德司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心依据鉴定程序，按照2011版《山西省建筑工程预算定额》《山西省建设工程费用定额》于2018年3月15日作出鉴定结论认定涉案工程总造价为18997609.23元，被上诉人中展公司所供材料费为8423433.90元，上诉人薛某自认被上诉人支付其工程款835万元。双方对涉案工程的总造价18997609.23元均表示认可。第四，上诉人请求支付其工程款应如何认定的问题，明德鉴定中心所作出的鉴定结论，依据是2011版《山西省建筑工程预算定额》《山西省建设工程费用定额》，但根据法律规定具备建设施工企业资质或劳务作业法定资质的承包人与发包人签订的建筑施工合同才可认定为有效合同。本案中上诉人既无建设施工企业资质，也无劳务作业法定资质，其按《山西省建筑工程预算定额》《山西省建设工程费用定额》计算收取工程费，有悖法律规定。但考虑到涉案建设的房屋已投入使用，上诉人作为实际施工人依法主张其应当取得涉案工程的劳务费用应当予以支持。而明德司法鉴定意见书未对上诉人不具备施工企业资质而不应计取的诸如税费、规费等费用予以考虑，故该鉴定意见不能直接采用。第五，为依法对上诉人应当得到的劳动报酬合理计取，原审委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司再次予以鉴定，依据该鉴定结论认定上诉人薛某应得的劳务费用并无不当。综合以上的证据情况分析认定，被上诉人并不存在再行支付上诉人工程款、停窝工损失及利息的问题。综上所述，薛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38045元，由上诉人薛某负担。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 王 薇审判员 雷 晨 二〇二一年一月六日书记员 米 鑫