福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终128号 上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路**。 法定代表人：周蓉蓉，总经理。 委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省长乐市山力化纤有限公司，住，住所地福建省福州市长乐区文武砂镇东海东岱村/div> 法定代表人：陈仕清，董事长。 委托诉讼代理人：陈钦，福建闽航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈煌，福建闽航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜光飞，男，1973年9月1日出生，汉族，住湖南省安乡县。 委托诉讼代理人：吴春华，福建闽汀律师事务所律师。 原审被告：陈志强，男，1966年4月20日出生，汉族，原住湖南省长沙市天心区，现住址不详。 上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）、福建省长乐市山力化纤有限公司（以下简称山力化纤公司）因与被上诉人卜光飞、原审被告陈志强合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 南京消防公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回卜光飞对南京消防公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由卜光飞承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第178条第3款规定：连带责任，由法律规定或当事人约定。本案中没有任何法律规定或当事人约定的情形使得南京消防公司需要承担连带清偿责任。一审法院已经查明陈志强与卜光飞之间建立了雇佣合同关系，根据合同相对性原则，南京消防公司并非合同相对人，对于陈志强欠付卜光飞的120000元劳务报酬无需承担责任。如果要突破合同相对性，符合的法律法规是《保障农民工工资支付条例》其中第36条：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。但该部行政法规于2020年5月1日生效，本案纠纷发生于2019年以前，不适用该法条。故一审法院判令南京消防公司承担连带清偿责任没有事实与法律依据。 卜光飞辩称，一审认定陈志强与南京市消防工程有限公司福州第一分公司（以下简称南京消防分公司）存在挂靠关系，认定事实正确，适用法律正确。南京消防公司对卜光飞无法取得劳务报酬存在过错，应承担连带清偿责任。即使陈志强与南京消防分公司不是挂靠关系，南京消防分公司允许陈志强以其名义对外承包工程并招用员工，也构成表见代理，南京消防公司作为实际的用工单位总公司应当支付卜光飞工资120000元。综上，南京消防公司上诉诉求没有事实及法律依据，应当予以驳回。 山力化纤公司述称，对南京消防公司上诉请求及事实理由没有意见。 陈志强未作陈述。 山力化纤公司上诉请求:撤销一审判决第二项，改判驳回卜光飞对山力化纤公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、根据法律规定，被拖欠方应为实际施工人，发包方在未支付工程价款的范围内承担连带责任。但本案中，实际施工人是陈志强并非卜光飞，且山力化纤公司已足额支付工程款。本案不适用农民工支付工资条例。二、陈志强因故未施工完毕全部工程后跑路，构成违约，给山力化纤公司造成巨大损失，山力化纤公司也另行委托他人进行后续工程建设，陈志强施工部分的工程价款已经足额给付。陈志强拖欠劳务费，是因为其将工程款挪作他用。本案山力化纤公司已支付工程款有12049562.57元，部分系因陈志强未及时签字但实际系山力化纤公司支付的工程款，还有部分是陈志强跑路后山力化纤公司委托他人维护施工的费用。一审认定山力化纤公司未足额支付款项，应承担连带责任实属错误。二、《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日生效，本案纠纷发生于2019年以前，故不适用该条例。三、即使有欠款，也是陈志强个人拖欠卜光飞的，基于合同相对性，也不应由山力化纤公司承担责任。 卜光飞辩称，一、一审法院判令山力化纤公司承担连带清偿责任并非依据《保障农民工支付工资条例》，而是劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发）22号）第十条，一审适用法律正确。二、本案中，卜光飞的工资均是由陈志强签注欠条，山力化纤公司代为支付，也就是说山力化纤公司是工资支付的主体，在其不能证明已将所有工程款全部支付给陈志强的情形下，一审判决其承担连带责任符合法律法规规定。三、陈志强与山力化纤公司的合同履约情况与本案没有关联性，不在本案审理的范围之内，如果山力化纤公司认为陈志强存在违约行为，可以另案起诉。 南京消防公司述称，对山力化纤公司上诉请求及事实理由没有意见。 陈志强未作陈述。 卜光飞向一审法院起诉请求：1.依法判令陈志强支付拖欠卜光飞的劳务报酬120000元；2．南京消防公司、山力化纤公司承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2018年8月20日，以山力化纤公司为甲方及发包人，以南京消防分公司为乙方及承包人，双方签订《消防安装工程承包合同》一份，合同约定工程名称为厂房、仓库、职工宿舍等厂区内所有建筑的消防工程。工程地点为山力化纤公司新厂区内东海村18号。工程承包方式为包工包料。开工时间为2018年8月26日，具体施工时间为3个月。工程造价玖佰万元整。付款方式为银行转账汇款，十月底付款以承兑结算。本项目合同签订后，甲方预付工程款壹佰贰拾万元整，（￥：10000000元整）作为备料款，乙方即进场施工，八月底甲方再付工程款贰佰万元整（￥：1200000元整）采购材料支付人工工资，九月底按工程进度再付贰佰万元整（￥：28000000元整）购制材料设备支付人工工资，十月底甲方再付贰佰万元整（￥：200000元整）作为最后工程扫尾的材料费、人工工资、检测费用及验收的一切费用等。余款工程验收合格一星期内支付壹佰叁拾伍万元整（￥：1350000元整）余5％质保金即肆拾伍万元整（￥：450000元整）壹年质保期满后一次付清。2018年12月13日，双方签订补充协议。协议约定工程名称厂房、仓库等消防设施，承包范围为二期室内消防栓系统和厂区内防火门、应急照明疏散标志、排烟风管制作及安装等所有消防设施。工程承包方式：包工包料。工程造价贰佰捌拾万元整。具体施工为1个月时间。工程进度款支付方式：银行转账汇款。本项目合同签订后，甲方预付工程款捌拾肆万元整，（Ｙ：840000元）作为备料款，乙方即进场施工，十二月底根据乙方工程进度甲方再付工程款壹佰贰拾陆万元整（Ｙ：1260000元整）十二月底前乙方需完成宿舍楼1、2、3栋、ＰＴＡ车间、2号车间、3号车间、聚酯3、聚酯4车间验收工作、以及该合同项下的项目实际工程量的70％以上后甲方支付乙方第二阶段的工程款壹佰贰拾陆万元整（Ｙ：1260000元整），工程验收合格后付款伍拾陆万元整（Ｙ：560000元整），余5％质保金壹拾肆万元整（Ｙ：140000元整）与质保期到期后付。上述两份合同陈志强均在乙方法定代表人处签名；甲方指定陈志勇的银行账户为收款账户（账号6212××××1200）。陈志强于2019年6月16日在卜光飞工资表上签名、捺印并写明情况属实，请贵单位按此金额代付工资为谢；该工资表加盖了南京消防分公司的公章。工资表载明卜光飞月工资15000元，结欠2018年9月至2019年6月工资共计15万元，已付工资3万元，剩余12万元。陈志强于2019年6月23日向卜光飞出具欠条1张，欠条内容为南京消防分公司陈志强欠卜光飞工资90000（玖万元整）。6236××××5238，卜光飞，浙江建行舟山支行。陈志强在欠条上签名、捺印并写明数量属实，请贵单位按此金额支付人工工资为谢。该欠条亦加盖了南京消防分公司的公章。南京消防分公司成立于2016年5月13日，登记状态为注销，负责人为孙明浩。审理中，到庭各方均确认陈志强雇佣卜光飞；南京消防分公司为南京消防公司的分公司。卜光飞确认其于2018年9月进入案涉工地工作，2019年7月离开；由于山力化纤公司只同意支付9万元，故形成9万元欠条，余款3万元山力化纤公司让卜光飞找陈志强；欠条上涂改部分为已收款9万元，这是山力化纤公司报销流程要求先写收款，后再由山力化纤公司付款，因未收到9万元款项，故欠条原件由山力化纤公司退回后，卜光飞在欠条上予以涂改。经一审法院询问山力化纤公司，山力化纤公司确认其主张的实际支付工程款12049562.57元，其中付款证据中相关单据未经陈志强签字确认或汇入《消防安装工程承包合同》及补充协议指定的收款账户的金额有1830626.2元。 一审法院认为，陈志强经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利。陈志强与卜光飞的雇佣关系，有陈志强签字捺印的欠条、工资表为凭，而陈志强未提出抗辩，到庭各方对该事实均无异议，故陈志强与卜光飞的雇佣关系成立。陈志强拖欠卜光飞劳务费，其作为卜光飞的雇主，应当承担给付劳务费的责任。南京消防公司表示对陈志强与南京消防分公司之间的法律关系不清楚。而陈志强系以南京消防分公司的法定代表人的名义与山力化纤公司签订合同及补充协议，陈志强出具给卜光飞的欠条亦载明系南京消防分公司陈志强欠工资款，南京消防分公司亦在上述欠条上加盖公章。而南京消防分公司的负责人为孙明浩，据此一审法院依法认定双方之间形成挂靠关系。陈志强不具备从事消防设施工程承包的资质，但其对外承接工程并实际取得收益，作为拥有消防设施工程承包资质的南京消防分公司，对陈志强借用其名义对外从事建筑行业相关业务并对外雇佣工人应当知晓，挂靠是法律所明文禁止的，双方之间的挂靠关系应当认定为无效，南京消防分公司对陈志强雇佣工人、发放工人工资的情况未尽到管理和监督责任，致使出现拖欠工人工资的情况，其存在过错，南京消防分公司基于挂靠关系应当对陈志强对外发生的债务承担连带清偿责任。而南京消防分公司是南京消防公司的分公司，又是企业非法人机构，所以南京消防分公司在本案中应承担的民事责任应由南京消防公司承担。山力化纤公司主张已超额支付了工程款，但其为此提交的部分证据没有未经陈志强签字确认或汇入《消防安装工程承包合同》及补充协议指定的收款账户，上述金额为1830626.2元，故扣减上述金额后支付款项仅为10218936.37元，未达到《消防安装工程承包合同》及补充协议约定的1180万元或总承包费扣减质保金59万元（45万元+14万元）的金额1121万元。参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部发（2004）22号）第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，山力化纤公司未提交充分的证据证明其已将全部工程款支付陈志强，因此卜光飞要求山力化纤公司应承担清偿拖欠卜光飞劳务费的连带责任，相比上述规定的先行垫付而言，并未加重山力化纤公司的责任，一审法院予以支持。另需说明的是《保障农民工工资支付条例》自2020年5月1日起施行。从民事实体法规范适用的溯及力而言，不应适用于其颁布实施以前的民事行为，本案欠薪行为发生在2019年及之前，故上述条例不适用于本案。关于案涉欠条与工资表金额不一致的问题，因工资支付的流程为要经陈志强签字确认后由山力化纤公司支付工资，欠条原件由山力化纤公司保管用于山力化纤公司与陈志强结算，故卜光飞陈述的山力化纤公司仅能支付9万元，根据这个金额制作欠条的可能性较高，且根据报销而制作的欠条并不能排除陈志强另有结欠卜光飞工资的情形，同时山力化纤公司也陈述卜光飞持9万元的欠条拿过来报销，因其已超额支付工程款，故山力化纤公司未支付该款，退回欠条，让卜光飞找陈志强报销可以说明当时山力化纤公司与陈志强在支付工资方面存有争议。另外工资表与欠条的差额，山力化纤公司未支付，而陈志强亦未举证证明已支付上述金额，故一审法院以工资清单12万元认定本案欠薪金额。关于欠条涂改部分，卜光飞已作出合理解释为报销流程需要，同时卜光飞保证其解释的真实性，另外卜光飞持有欠条原件，如陈志强已支付欠条载明的工资，按常理分析可由陈志强收回该欠条或由卜光飞另行出具一条收条即可，而无需在欠条上写明还款仍将欠条原件交由卜光飞保管；最后陈志强亦未举证证明已支付上述工资。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、陈志强应于本判决生效之日起十日内一次性支付卜光飞劳务报酬120000元。二、南京市消防工程有限公司、福建省长乐市山力化纤有限公司对本判决第一项载明的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由陈志强、南京市消防工程有限公司、福建省长乐市山力化纤有限公司共同负担。 本院二审期间，各方均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于南京消防公司是否承担本案民事责任的问题。本案中，陈志强以南京消防分公司的名义与山力化纤公司签订工程承包合同，对外进行施工，一审法院认定陈志强与南京消防分公司之间形成挂靠关系正确。南京消防分公司明知陈志强系不具备从事消防施工资质的个人，仍允许其借用公司名义和使用公司公章对外进行施工，系规避法律的行为，主观上存在过错。且南京消防分公司对施工过程中陈志强雇佣工人、发放工人工资的情况亦未尽到监督、管理义务，以致发生拖欠工人工资的情形，对此亦存在过错。陈志强雇佣卜光飞从事劳务，并向其出具欠条，南京消防分公司亦在欠条上加盖公章予以确认。一审法院认定南京消防分公司对陈志强拖欠工人工资应承担连带偿还责任并无不当。鉴于南京消防分公司是南京消防公司的分公司且已被注销，故应由南京消防公司承担本案相应民事责任。 关于山力化纤公司是否承担本案民事责任的问题。山力化纤公司将消防安装工程发包给南京消防分公司，应按约承担及时足额支付工程款的义务，同时亦应督促承包方依法支付工人工资。诉讼中山力化纤公司未能提供充分的证据证明其已与南京消防分公司、陈志强对工程款进行结算并已全额支付了工程款，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》的规定，可由山力化纤公司先行垫付拖欠的工人工资。一审法院认为卜光飞要求山力化纤公司承担连带清偿责任并未加重山力化纤公司的责任，对其诉请予以支持并无不当。 综上所述，南京消防公司和山力化纤公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由南京市消防工程有限公司负担1350元，福建省长乐市山力化纤有限公司负担1350元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年一月二十八日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰