福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终48号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄建军，男，1973年9月4日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年3月6日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2020年11月15日因涉嫌犯组织他人偷越国境罪被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人陈敏，男，1995年1月5日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，住仙游县。因涉嫌犯偷越国境罪于2020年2月26日被取保候审，2020年11月16日因涉嫌犯组织他人偷越国境罪被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄贤权，男，1969年8月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年3月6日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2020年11月15日被逮捕，同月19日被取保候审。现在家。 原审被告人康滨雄，男，1994年6月20日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年3月6日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2020年11月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人许海雄，男，1996年8月12日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年3月6日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2020年11月17日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控被告人黄建军、陈敏犯组织他人偷越国境罪、被告人黄贤权、康滨雄、许海雄犯偷越国境罪一案，于2020年11月27日作出（2020）闽0524刑初560号刑事判决。宣判后，被告人黄建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人黄建军于2019年2月间，在缅甸境内进行非法网络赌博活动的人员（身份不清）的授意下，以免费提供机票费用、路上食宿等引诱、拉拢被告人黄贤权、陈敏之后，再由被告人陈敏拉拢被告人康滨雄、许海雄及余树山、陈波、陈起康、李志欢、周景锋等人(均另案处理)，于同年3月1日乘机到昆明再转机到临沧，然后一起乘坐事先安排的车辆，意图非法出境前往缅甸，次日凌晨0时许到云南省轩莱边境检查站时，被检查站工作人员当场查获。 被告人黄建军、黄贤权、康滨雄、许海雄于2019年3月2日在中缅边境被查获并被扣押手机四部，同月5日由云南省轩莱边境检查站移交给安溪县公安局；被告人陈敏于2020年2月25日经书面传唤后自动到案。归案后，被告人黄贤权如实供述自己犯罪事实。庭审中，被告人陈敏、黄贤权、康滨雄自愿认罪并如实供述自己的犯罪事实。 审理中，被告人黄贤权、康滨雄分别向法院预缴罚金人民币2,000元、2,000元。 原判以下列证据认定前述事实： 1.立案决定书、受案登记表，证实本案收立案情况。 2.扣押清单，证实被告人黄建军、黄贤权、康滨雄、许海雄被扣押手机四部。 3.民航订单信息、空港记录、机场安检旅客信息，证实五被告人于2019年3月1日乘坐航班ZH8791从泉州晋江到达昆明巫家坝机场。 4.内地居民因私出境证件签发信息，证实被告人康滨雄、许海雄、黄建军、陈敏仅持有普通护照。 5.被告人黄建军的供述，供称2019年2月中旬，其通过微信与“志平”联系，知道可以去缅甸与中国边境那边做网络赌博赚钱，对方派车接送、提供去境外的机票、食宿费用等。其和陈敏说起，陈敏又找了几个人，其找了黄贤权，一共五个人在2019年3月1日从晋江机场出发，到昆明机场后转机到临沧，到临沧后坐一辆面包车向边境开了大概有十个小时，在轩莱口岸附近被警察抓获。沿途其有付些钱。被抓后，陈敏说要用于支付叫出去的那些人员的费用，其转了2.8万元给陈敏。 6.被告人陈敏的供述，供称2019年2月，黄建军给其介绍云南边境的工作，机票费用、路上食宿可以免费，还叫其介绍朋友一起过去，其就找了许海雄、康滨雄。黄建军定好2019年3月1日从晋江机场坐飞机飞往昆明，再从昆明机场转机到临沧，让其各自买好机票。2019年3月1日几个人就一起从晋江机场乘坐飞机到昆明，再转机到临沧，到了临沧有车子在等，黄建军让大家上车。其没有获得缅甸签证，后面知道是去做网络赌盘。黄建军和其说要到缅甸，叫其发护照信息。黄建军有让其给叫来的人报销乘机的费用，包括陈波、许海雄、康滨雄、李志欢、陈起康等，之后其向黄建军报销了2.8万元。其和康滨雄、许海雄及余树山、陈波、陈起康、李志欢、周景锋都听从黄建军的安排。黄建军让每个人都去办护照，说能从正规途径出去就从正规途径，不能从正规途径就偷渡，后来明确说不能从正规途径出去，其有告知被告人康滨雄、许海雄等人。 7.被告人黄贤权的供述，供称2019年2月份下旬，黄建军说有个朋友在招人出境做事，过去的机票费用、路上食宿都是免费，其就准备和黄建军偷渡去缅甸网络开设赌场的地方做帮厨务工。同年3月1日，其和黄建军还有其他几个人，乘机到昆明再转机到临沧，到临沧后乘坐事先安排的车辆去缅甸。 8.被告人康滨雄的供述，供称其准备和陈敏还有三个不认识的人一起偷渡去缅甸，出去帮国外一些人做“大盘”工作，是陈敏叫其出去的。其有办理护照，但是没有获得缅甸签证。陈敏通过微信转账4,000元给其购买机票，向其介绍里面一个安溪的男子叫作“军哥”。作息吃饭是“军哥”安排的，包括在昆明巫家坝机场吃午饭也是“军哥”付钱的，到临沧不久，其跟着“军哥”上了一辆车。 9.被告人许海雄的供述，供称2019年过年时，陈敏跟其说在云南边境有一份工作，过去有人支付机票费用、路上食宿的钱。其同意后陈敏帮其购买了去云南的机票，2019年3月1日6时许，其与陈敏坐车到晋江机场，同行的还有几个不认识的人，后一起乘坐飞机先到昆明，再转机到临沧，到临沧坐上了一辆商务车，直至被云南边境的警察叫醒。其有办理护照，但是没有获得缅甸签证。在昆明吃午饭好像是一个叫“军哥”的人付钱，临沧下飞机后也是“军哥”联系车子。 10.辨认笔录，证实康滨雄辨认出黄建军、许海雄、黄贤权、陈敏。许海雄辨认出陈敏、康滨雄。黄建军辨认出陈敏、许海雄、康滨雄。 11.微信账户详情及聊天记录截图，证实被告人黄建军（微信号×××＊8）与被告人陈敏（微信号×××＊3）的微信聊天情况，其中被告人黄建军于2019年2月26日发送“基本可以确定下来了”，2月27日被告人陈敏发送陈敏、康滨雄、许海雄等10人的护照截图给黄建军，黄建军和陈敏商量航班的时间等，提到人数等信息，并发送“天气和菲律宾一样，只需要夏天衣服”，3月1日被告人黄建军发送“那边要汽车来接、总共10人”，被告人陈敏问到车费等费用，被告人黄建军回“公司出的、已经转给我了、稍后吃饭也我支付”等，“交代下去，手机定位关闭”等。 被告人黄建军（微信号×××＊8）与“志平”（ｗ＊＊＊＊7）的微信聊天记录，证实2019年2月28日，“志平”发送“137＊＊＊＊050，你明早和他联系”，被告人黄建军发送“明天总11人过去，车费你那边直接和他交涉吧”，2019年3月1日被告人黄建军发送“再跟接车人确认下我们是10人16:55分到达临沧机场”并收到“志平”微信转账人民币5000元。 12.微信转账记录截图，微信支付交易明细，证实黄建军、陈敏之间的微信转账情况，陈敏2019年3月29日收到黄建军转账人民币28000元；被告人陈敏（微信号×××＊3）于2019年2月27日微信转账给被告人康滨雄人民币4000元。 13.电子证物检查工作记录，证实公安机关对涉案被扣押的四部手机进行勘查的情况。 14.到案经过、移交书及办案说明，证实被告人黄建军、黄贤权、康滨雄、许海雄于2019年3月2日被查获，同月5日四被告人及四部手机被移交给安溪县公安局。被告人陈敏经书面传唤后于2020年2月25日主动到案。 15.户籍证明、违法犯罪经历查询情况，证实五被告人的身份信息及前科情况。 原判认为，被告人黄建军、陈敏违反国境管理法规，非法组织他人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪，属共同犯罪。被告人黄贤权、康滨雄、许海雄违反国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为均已构成偷越国境罪，属共同犯罪。被告人黄建军、陈敏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。五被告人在分别的共同犯罪中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可予以从轻处罚。被告人陈敏经通知后自动到案，归案后如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪且如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人黄贤权归案后如实供述自己罪行；被告人康滨雄庭审中自愿认罪并如实供述自己的罪行，对被告人陈敏、黄贤权、康滨雄均予以从轻处罚；被告人黄贤权、康滨雄预缴罚金，可酌情予以从轻处罚。鉴于被告人黄贤权符合适用缓刑的条件，予以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条、第三百二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人黄建军犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人陈敏犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人黄贤权犯偷越国境罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元（已预缴）。四、被告人康滨雄犯偷越国境罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元（已预缴）。五、被告人许海雄犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。六、没收五被告人被扣押的手机等作案工具。 上诉人黄建军上诉称，其受他人安排、组织、指挥参与偷越国境，构成偷越国境罪，而不是组织他人偷越国境罪，原判定性错误；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，属犯罪未遂，归案后积极配合调查，系初犯，请求对其改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄建军及原审被告人陈敏犯组织他人偷越国境罪、原审被告人黄贤权、康滨雄、许海雄犯偷越国境罪的事实均清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄建军及原审被告人陈敏违反国境管理法律法规，在境外首要分子的指挥授意下，拉拢、引诱、介绍他人偷越国境，实施了组织他人偷越国境的行为，严重扰乱国境的正常管理秩序，其行为均已构成组织他人偷越国境罪。原审被告人黄贤权、康滨雄、许海雄违反国境管理法律法规，三人以上结伙偷越国境，情节严重，其行为均已构成偷越国境罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人黄建军提出其行为不构成组织他人偷越国境罪，原判定性错误的上诉意见。经查，相关的微信聊天记录等书证内容与上诉人黄建军、原审被告人陈敏及黄贤权等人的供述相互印证，足以证实上诉人黄建军伙同原审被告人陈敏在境外首要分子的指挥授意下，以免费提供机票、承担食宿费用及派车接送等为诱饵，对黄贤权、康滨雄、许海雄等人实施了拉拢、引诱、介绍偷越国境等行为的事实。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款关于“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国（边）境’”的规定，对上诉人黄建军及原审被告人陈敏的前述行为依法就应当以组织他人偷越国境罪定罪处罚。原判对二人行为的定性及适用法律正确。上诉人黄建军提出原判定性错误的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人黄建军及原审被告人陈敏均系从犯，且其犯罪行为在他人偷越国境之前被查获，属犯罪未遂，均可从轻或减轻处罚。原审被告人黄贤权、康滨雄、许海雄伙同他人结伙共同偷越国境，在偷越国境过程中被查获，其犯罪因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，亦可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人陈敏具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人黄贤权、康滨雄归案后如实供述罪行，且预缴罚金，均可从轻处罚。原审判决已经综合考虑上诉人黄建军及原审被告人陈敏、黄贤权、康滨雄、许海雄的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及前述情节，对五人的量刑均适当，依法应予维持。上诉人黄建军所诉具有犯罪未遂及从犯等情节，原判已予考虑，其据此请求再予改判较轻刑罚的上诉意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  苏中福 二〇二一年一月十九日 书记员  涂秋云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。