山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1326民初7350号原告（反诉被告）：平邑县万寿宫建筑安装有限公司，住所地：平邑县柏林镇柘沟村，统一社会信用代码：91371300798699980M。法定代表人：魏广来，经理。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东丞倍房地产开发有限公司，住所地：平邑县柏林镇兴蒙村万红路北侧，统一社会信用代91371300557858370C。法定代表人：裴一斐，公司经理。委托诉讼代理人：李金龙，公司法律顾问。第三人：陈成功，男，1975年12月20日生，汉族，住平邑县。平邑县万寿宫建筑安装有限公司（以下简称万寿宫公司）与山东丞倍房地产开发有限公司（以下简称丞倍公司）、陈成功建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。万寿宫公司的委托诉讼代理人廉勇、丞倍公司的委托诉讼代理人李金龙、陈成功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万寿宫公司向本院提出诉讼请求：判决丞倍公司支付工程款861307.94元及利息；诉讼费用由丞倍公司承担。事实和理由：2014年5月1日，原、被告经协商签订建设工程施工合同，合同约定丞倍公司将其蒙山家园3#、4#住宅楼工程承包给万寿宫公司施工，合同工期2014年5月1日至2014年11月1日。在履行合同过程中，丞倍公司没有按照工程施工进度拨付工程款，2018年6月4日，原、被告委托大宇公司审计，审定结算金额为4877307.94元，丞倍公司付款合计4016000元，尚欠工程款861307.94元。丞倍公司辩称，万寿宫公司所诉请求不能成立，原、被告签订合同后，在合同履行过程中，丞倍公司及时足额支付相应的工程款。但万寿宫公司所派遣的项目经理赵峰在承建楼房过程中突然因病去世，万寿宫公司没有按照合同约定全面履行合同义务，致使所建工程交付时间至少迟滞158天。万寿宫公司所承建的水电部分转由陈成功施工，丞倍公司向陈成功支付工程款55万余元，该数额应当在工程款中扣减。另外，丞倍公司为万寿宫公司垫付养老保障金14万余元、工程修复费用6万余元、电费2万余元、评估费24000元。同时应当扣减万寿宫公司应承担的逾期竣工违约金17万余元、因工程建设不达标按照合同约定承担的27万元违约金，扣减完上述费用后，万寿宫公司应当支付丞倍公司391966.53元。丞倍公司对万寿宫公司提起反诉，反诉标的额为367966.53元（对于支出的评估费用丞倍公司在本次诉讼中未主张）。陈成功辩称，这个活我干了，我拿钱是应该的，至于原、被告之间的纠纷与我无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原、被告双方均提交了其签订的建设工程施工合同和山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司的工程造价咨询报告书，该两份证据已记录在卷。万寿宫公司为支持其诉求提交了如下证据：证据1.2014年8月28日，陈成功书写的工程款收据一份；证据2.赵峰书写的收到条，陈成功在该收到条上注明银行卡号为6228********；证据3转款凭证一份，万寿宫公司的关联公司万寿泉公司转给陈成功84550元。三份证据拟证实万寿宫公司向陈成功支付工程款734550元。丞倍公司的质证意见为：证据1的付款人是丞倍公司不是万寿宫公司，不能证明万寿宫公司向陈成功付款；证据2的收款人是赵峰，不是陈成功；证据3的付款用途是赵峰家园二建的经费而不是付给陈成功的工程款；该三份证据形成时水电部分尚未施工，万寿宫公司不可能提前超额向陈成功支付工程款。陈成功的质证意见为：凭证上的签字都是我签的，当时没有施工水电暖，这三笔钱都不是水电暖的钱。丞倍公司针对其反诉请求提交了四部分证据，依证明目的分述如下：一.关于向陈成功付款的证据，包括陈成功、杨军（万寿宫公司项目经理）书写的证明各一份，（2018）鲁1326民初894号民事判决一份，陈成功收款100000元单据一份，以工程款抵顶房款的收据两份及房屋买卖合同一份。二.关于工期、工程质量的证据，包括临沂致诚工程监理咨询有限公司向万寿宫公司出具的监理工作联系单一份、丞倍公司向万寿宫公司出具的工作联系单五份（其中四份由杨军签收、一份由赵峰签收）。三.关于丞倍公司支出的其认为应当抵扣工程款的其他费用的证据，包括临沂市建筑企业养老保障金管理办公室出具的数额为141501元的收款票据一份、建设银行回单一份；丞倍公司向许行转账合计40000元的银行回单两份及许行书写的收款单两份、丞倍公司向冯娟支付4000元银行回单一份、丞倍公司向钱振学支付10000元的银行回单一份、丞倍公司向孙文财支付2800元的银行回单一份、陈玉玖出具的蒙山家园3、4号楼外管道保温结算收据一份金额为7100元、冠鲁建设股份有限公司缴纳45000元电费的收据一份。万寿宫公司的质证意见为：对于第一部分证据，陈成功与本案无关联性，按照该证据内容，即使内容是真实的，也是由万寿宫公司发包给陈成功，对分包工程的结算及付款是公司内部问题，不能证明被告的举证目的；对判决书真实性无异议但是与本案无关，丞倍公司将工程款直接付给陈成功明显错误。对于第二部分证据，逾期竣工原因是丞倍公司设计缺陷，同时即使有违约也超出了诉讼时效；工作联系单没有万寿宫公司法定代表人签字，杨军不是万寿宫公司职工，赵峰的签字只有一份，无法证明是其本人所签。对于第三部分证据，对于养老保障金收据真实性无异议，但是双方并未约定该费用由万寿宫公司承担，该费用也不是施工合同当中的施工成本和费用支出，万寿宫公司承担该费用没有依据；维修费用最晚的是2019年6月10日，其相关票据中均没有万寿宫公司的签字或盖章认可；其涉及的部分甩项工程支出，均发生审计报告出具之前，因双方对报告书的自认行为其相关费用也应各自承担；丞倍公司没有通知万寿宫公司对相关工程进行维护维修，不符合双方约定的维修程序；案涉工程已经交付使用，即使工程存在问题，除工程的主体结构外其他质量问题由擅自使用的甲方承担法律责任；丞倍公司提出的所谓的垫付电费等无事实依据，没有对当时的电表进行保全，以单方的说明及没有万寿宫公司签字认可的费用发生的证据不应得到支持。陈成功的质证意见为：无异议。在庭审过程中，丞倍公司申请许行出庭作证，许行陈述其承包了蒙山家园3#、4#楼的找补项目，总工程款为100000元，从丞倍公司领取40000元并书写了收款单，在万寿宫公司领取40000元。万寿宫公司的质证意见为：有异议，是丞倍公司找他干的活与万寿宫公司无关，修复工程和工程款没有万寿宫公司的签字不予认可。丞倍公司的质证意见为：无异议。陈成功的质证意见为：无异议。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月1日，丞倍公司与万寿宫公司签订建设工程施工合同一份，由万寿宫公司承建丞倍公司开发的蒙山家园住宅区项目的3、4号楼，合同约定了以下内容：承包范围为施工图纸范围内的全部建筑、装饰及电气工程；开工日期为2014年5月1日至2014年11月1日，合同工期总日历天数180天；合同价款为每平方米1030元，总价款5045887.1元；合同签订后，支付合同额的10%作为预付款，随工程进度每半月付至工程实际造价的70%，工程竣工完成后付至工程实际造价的95%（留5%作为保修金），保修金在质保期满后一周内无息付清；因承包人原因不能按合同约定的时间竣工，每延期一天按总造价的万分之二罚款，罚款总额不超过总造价的3%，发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到维修通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2014年8月21日，丞倍公司向临沂市建筑企业养老保障金管理办公室缴纳保障金141501元，工程名称为蒙山家园B区3#、4#楼，施工单位为万寿宫公司。合同签订后，万寿宫公司将工程分包给赵峰、陈成功实际施工（平邑县供电公司职工，无施工资质），赵峰负责土建部分，陈成功负责水电暖安装部分，杨军为该工程项目管理人员。2015年4月8日，临沂致诚工程监理咨询有限公司向万寿宫公司蒙山家园项目部出具监理工作联系单一份，内容为万寿宫施工的蒙山家园工程存在质量缺陷，并且有一部分工程未完成，丞倍公司据此认为案涉工程至少至2015年4月8日未完工，万寿宫公司对于竣工日期的说法为“不清楚具体完工时间”。2015年8月2日，丞倍公司向赵峰出具工作联系单一份，内容为“因3、4号楼整体外立面不符合涉及标准，经甲方初验多处不符合验收标准，施工单位请接到工作联系单后需加紧修改，确保于2015年8月15日前完成蒙山家园3、4号楼拉拔试验、修角、找补、文化石勾缝、漆面粉刷”。因万寿宫公司未在约定期限内完成工程维修工作，找补工程实际发包给许行施工，2015年9月18日、28日丞倍公司向许行转账合计40000元，付款用途为付万寿宫公司3-4号楼找补工程款。2015年11月28日，丞倍公司向杨军出具工作联系单一份，内容为“前期已通知乙方多次为保证蒙山家园项目3、4号楼自来水冬季保暖供水系统正常使用，甲方要求乙方2015年11月30日组织进行检查并做保温处理，如不能及时施工甲方可自行找施工单位处理施工”，2016年1月27日陈玉玖向丞倍公司出具蒙山家园项目3、4号楼外管道保温结算单一份，实际支付金额为7100元。2015年9月24日，丞倍公司向山东蒙山绿景置业有限公司转账45000元，付款用途为丞倍公司交施工电费。2015年2月5日，丞倍公司向陈成功支付水电安装费100000元。2016年12月2日、2018年2月28日丞倍公司以折抵购房款的方式向陈成功支付400392元，双方签订了房屋买卖合同，该房屋现登记在陈成功名下。丞倍公司和万寿宫公司共同委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司于2018年6月4日出具工程造价咨询报告书一份，蒙山家园3、4号楼的审定价为4877307.94元。该报告在其他事项中明确了以下内容“本验证造价中不包括施工合同书中约定的奖罚款”、“本验证造价中含施工用水电费用”。本院认为，丞倍公司与万寿宫公司签订建筑施工合同，万寿宫公司承建蒙山家园B区3、4号楼项目，该工程已实际施工完毕且交付使用，双方应当按照合同约定组织施工、支付工程款以及各自承担违约责任。万寿宫公司认可已收到丞倍公司支付工程款4016000元，对该事实本院予以确认。结合丞倍公司的答辩理由及反诉请求，本案审理的焦点是丞倍公司所主张的应当在工程款中予以扣减的各项数额能否予以支持，对于该焦点问题分述如下：1、关于向陈成功的付款。万寿宫公司自认其将案涉工程的水电暖安装工程分包给陈成功，但是陈成功与万寿宫公司之间不具有劳动合同关系且陈成功没有建筑施工资质，因此万寿宫公司与陈成功之间不是合法的企业内部承包关系而是借用资质的“挂靠”关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项的规定，丞倍公司、万寿宫公司、陈成功之间关于案涉工程水电暖安装部分的合同应认定为无效合同，陈成功作为实际施工人在工程竣工验收后有权就其实际施工部分向丞倍公司主张支付工程价款，同理丞倍公司可以直接向陈成功支付工程款，因此丞倍公司向陈成功支付的500392元应当在应付总工程款中扣除。2、关于逾期竣工违约金。丞倍公司与万寿宫公司在施工合同中约定的竣工日期为2014年11月1日，逾期付款违约金为每日万分之二且不超过总造价的3%，万寿宫公司无法证明确切的竣工日期且无法证明逾期竣工非自身过错，万寿宫公司应自2014年11月2日起支付违约金，但是如果按丞倍公司主张的按日万分之二计算至2015年4月8日则超出了不超过总造价3%的违约金上限，因此万寿宫公司应承担的违约金为4877307.94元×3%=146319.24元。双方约定的该数额的支付方式为“从向承包人支付的任何金额中扣除”，在双方未结算并支付完毕的情况下，丞倍公司主张该款项并未超过诉讼时效。3、关于工程质量违约金及维修费用。案涉施工合同中双方约定的工程实际造价5%的质量保修金应认定为保修责任的预留款，而非定金或违约金，实际的维修费用可在该部分预留金中扣除但不能作为违约金一次性扣除，丞倍公司主张扣减272294元工程质量违约金的请求不应予以支持。丞倍公司主张扣减的维修费用中由许行、陈玉玖具体施工的部分，在维修之前以书面形式通知了万寿宫公司而万寿宫公司未按期维修，依照双方合同约定丞倍公司另找他人维修实际产生的费用应从质量保修金中扣除，扣除数额为许行的40000元、陈玉玖的7100元，合计47100元。对于丞倍公司主张的其他维修费用因缺少维修前通知万寿宫公司维修而万寿宫公司不在约定期限内维修的证据，不符合双方合同约定，对于丞倍公司该部分主张不应予以支持。4、关于建筑企业养老保障金。建筑企业养老保障金是相关管理部门按照规定向建设单位统一提取，用于建筑企业职工养老保障的专项资金，是工程造价的组成部分。对于本案，该部分费用的缴纳是为了保障万寿宫公司职工参加城镇企业职工基本养老保险，该费用由万寿宫公司申请拨付使用，支出项目也是万寿宫公司应当负担的必要公司运营成本，该费用是万寿宫公司承建案涉工程总工程造价的一部分，应从工程款中予以扣除。5、关于施工电费。丞倍公司提交的电费单据中总额为45000元，对于其主张的蒙山家园3、4号楼用电22825元的证据系其单方制作形成，不能作为有效证据，对该请求不应予以支持。对于万寿宫公司提交的其公司记账凭证中涉及陈成功的款项，其中2014年8月28日的600000元款项的客户名称为丞倍公司，且该款项记载在万寿宫公司提交的丞倍公司已支付的4016000元之内应认定为万寿宫公司收到的款项。其他两笔款项是赵峰、陈成功与万寿宫公司之间的内部往来账目，该内部行为与丞倍公司无关不能增加其付款义务。综上所述，万寿宫公司承建的蒙山家园3、4号楼工程总造价为4877307.94元，减去万寿宫公司认可已支付的4016000元、减去已支付给实际施工人陈成功的500392元、减去维修费用47100元、减去逾期竣工违约金146319.24元、减去丞倍公司预交的养老保障金141501元，丞倍公司未支付的工程款数额为25995.7元，并应自结算之日（2018年6月4日）起按基准利率支付利息。因丞倍公司已支付的工程款未超过其应当支付的数额，对其反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告山东丞倍房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告平邑县万寿宫建筑安装有限公司支付工程款25995.7元及利息（自2018年6月4日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告平邑县万寿宫建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告山东丞倍房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12413元，减半收取6206.5元，由被告山东丞倍房地产开发有限公司负担188元，由原告平邑县万寿宫建筑安装有限公司负担6018.5元；反诉费6820元，减半收取3410元，由被告山东丞倍房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  刘彦明二〇二一年一月二十一日书记员  李俊杰