山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）晋08民撤1号 原告：张银虎，男，1965年10月13日出生，汉族，山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：胡丽萍，山西民友律师事务所律师。 被告：运城市兆丰房地产开发有限公司，住所地：运城市茅津经济开发区西韩窑村上河坊小区。 法定代表人：赵文刚，总经理。 委托诉讼代理人：曲莎，山西弘韬（运城）律师事务所律师。 被告：杭州建工集团有限责任公司，住所地：杭州市西湖区天目山路**。 法定代表人：来连毛，董事长。 委托诉讼代理人：王国强，河南高端律师事务所律师。 第三人：来云罡，男，1981年10月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 第三人：郑州金梁建材有限责任公司，住，住所地：河南省郑州市郑东新区白沙镇堤刘村村北万三路西/div> 法定代表入：张龙鹏，公司执行董事兼总经理。 第三人：何伟良，男，汉族，住址：河南省郑州市。 原告张银虎因杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工）与运城市兆丰房地产开发有限公司（以下简称运城兆丰房产）、第三人来云罡、郑州金梁建材有限责任公司（以下简称郑州金梁）、何伟良建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）晋08民初27号生效民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张银虎的委托诉讼代理人胡丽萍、被告运城兆丰房产的委托诉讼代理人曲莎、被告杭州建工的委托诉讼代理人王国强到庭参加诉讼，第三人来云罡、郑州金梁、何伟良经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉讼请求：1、请求依法撤销运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事调解书（异议标的2000万元）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2014年初，运城市兆丰房地产开发有限公司为开发位于平陆的“上河房”项目，向原告张银虎借款多笔，并承诺用该项目的土地和即将建设的房产予以抵押。运城市兆丰房地产开发有限公司用原告张银虎提供的借款和其他借款受让土地，并建设数栋楼房至第三层。2015年4月15日，运城市兆丰房地产开发有限公司与郑州金梁建材有限责任公司签订的《合作开发协议书》约定，由运城市兆丰房地产开发有限公司与郑州金梁建材有限责任公司合作开发“上河坊”项目，并指定所有房屋由杭州建工集团有限责任公司垫资承建，杭州建工集团有限责任公司的垫资和施工款均作为郑州金梁建材有限责任公司履行《合作开发协议书》的投资款。杭州建工集团有限责任公司将部分楼房施工之封顶。截止2018年10月，运城市兆丰房地产开发有限公司累计欠原告借款本息2000万元。2018年10月26日，运城市中级人民法院作出（2018）晋08民初107号民事调解书，要求运城市兆丰房地产开发有限公司和张向东在2020年9月30日前分多笔还清其欠原告张银虎的借款本息2000万元。2020年4月20日，因法院民事调解书确定的还款期限即将届满，原告张银虎通知运城市兆丰房地产开发有限公司准备还款，被告知公司已经无力偿还原告张银虎的借款，且没有任何房产可供抵债，原因是：2017年1月13日，运城市兆丰房地产开发有限公司已经与杭州建工集团有限责任公司、来云罡、郑州金梁建材有限责任公司、何伟良达成协议，且经运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事调解书确认。2017年1月13日（2016）晋08民初27号民事调解书的内容错误，且损害原告张银虎的民事权益，理由如下：第一、案由错误。2015年4月15日，运城市兆丰房地产开发有限公司与郑州金梁建材有限责任公司签订的《合作开发协议书》第二条约定：郑州金梁建材有限责任公司“投资额（包括杭州建工集团有限责任公司投入施工的资金和郑州金梁建材有限责任公司法定代表人个人投入的资金）截止2015年3月底郑州金梁建材有限责任公司投入的资金合计为71667063.67元确认。”协议第五条约定：“合作公司的所有工程施工由郑州金梁建材有限责任公司法定代表人（何伟良）所在的杭州建工集团有限责任公司承建。”何伟良是杭州建工集团有限责任公司河南分公司的负责人，又是郑州金梁建材有限责任公司的时任法定代表人。据此，杭州建工集团有限责任公司就是《合作开发协议书》“乙方郑州金梁建材有限责任公司”指定的“施工队”，杭州建工集团有限责任公司汇入运城市兆丰房地产开发有限公司的款项就是《合作开发协议书》“乙方郑州金梁建材有限责任公司”的投资款。杭州建工集团有限责任公司无权向运城市兆丰房地产开发有限公司提起施工合同纠纷的诉讼，其汇入运城市兆丰房地产开发有限公司的款项和施工款均属于郑州金梁建材有限责任公司履行《合作开发协议书》的“投资款”，均应按照2015年4月15日运城市兆丰房地产开发有限公司与郑州金梁建材有限责任公司签订《合作开发协议书》的约定进行结算。故，运城市兆丰房地产开发有限公司与杭州建工集团有限责任公司、来云罡、郑州金梁建材有限责任公司、何伟良之间的纠纷属于合作开发协议纠纷，而不是施工合同纠纷。第二、确认工程量和工程款没有依据。杭州建工集团有限责任公司是垫资建房，房屋没有竣工即解除建设工程施工合同及其附件，其施工量未经双方确认，工程款也没有相关部门的评估或鉴定，仅凭杭州建工集团有限责任公司单方报价。第三、杭州建工集团有限责任公司对运城市兆丰房地产开发有限公司不享有债权。根据2015年4月15日运城市兆丰房地产开发有限公司与郑州金梁建材有限责任公司签订《合作开发协议书》的约定，根据何伟良是杭州建工集团有限责任公司河南分公司的负责人，又是郑州金梁建材有限责任公司的时任法定代表人，《合作开发协议书》第二条明确约定郑州金梁建材有限责任公司的“投资额”（包括杭州建工集团有限责任公司投入施工的资金和郑州金梁建材有限责任公司法定代表人个人投入的资金），且约定“所有工程施工由郑州金梁建材有限责任公司法定代表人（何伟良）所在的杭州建工集团有限责任公司承建”，杭州建工集团有限责任公司对运城市兆丰房地产开发有限公司不享有债权。第四、对“投资款”计付利息于法无据。根据《合作开发协议书》的约定，杭州建工集团有限责任公司对运城市兆丰房地产开发有限公司的汇款（垫资款）和工程款明显属于郑州金梁建材有限责任公司的“投资款”，对投资款再计付利息，一是没有合同依据，二是没有相关的法律根据。第五、调解书的内容超出杭州建工集团有限责任公司的诉讼请求。杭州建工集团有限责任公司的诉讼请求是要求运城市兆丰房地产开痔有限公司支付工程进度款8708.385万元及违约金1049.5万元（违约金按月利率1.5%计算），以上合计9757.885万元。但运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事调解书第四项确定的给付义务是“运城市兆丰房地产开发有限公司如在2017年7月1日前未按期交付上述房屋，应一次性支付杭州建工集团有限责任公司违约金3000万元，并继续履行原拖欠款9984万元得义务，且以2%月息支付利息，自2016年元月1日（停工之日）起计算至款付清时止”。杭州建工集团有限责任公司诉请的工程进度款和违约金两项合计9757.885万元，但民事调解书认定的偿还拖欠款和违约金两项合计1.2984亿元，远远超出了原告杭州建工集团有限责任公司的诉讼请求。同时，杭州建工集团有限责任公司关于违约金诉请的计算方法是按照月息1.5%生行主张，但民事调解书认定的给付义务却是“以2%月息支付利息”，超出了原告的诉讼请求。第六、调解书的内容违反法律规定。运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事调解书第四项确定的给付义务是“运城市兆丰房地产开发有限公司向杭州建工集团有限责任公司一次性支付违约金3000万元，偿还原拖欠款9984万元，且以2%月息支付利息，自2016年元月1日（停工之日）起计算至款付清时止”。该条款既约定了一次性支付违约金3000万元，又约定了自2016年元月1日（停工之日）起按2%月息支付利息至款付清时止.属于违约金的重复约定，即约定了双份违约金，且该约定明显超出了法定年利率24%的最高限额，违反法律规定。第七、虚假诉讼形成的民事调解书损害原告张银虎的民事权益。运城市兆丰房地产开发有限公司与被告杭州建工集团有限公司责任公司、第三人来云罡、郑州金梁建材有限责任公司、何伟良达为了达到逃避承担合作开发“上河坊”项目失败风险的目的，相互串通，进行虚假诉讼。杭州建工集团有限责任公司将“投资纠纷”主张为“施工合同纠纷”；杭州建工集团有限责任公司主张的工程量和工程款没有任何依据；杭州建工集团有限责任公司对投资款主张利息和违约金没有合同或法律依据，但运城市兆丰房地产开发有限公司对此均不做任何抗辩，照单全收，其所作所为，就是公然利用司法手段确认非法债权，逃避合作开发的风险。特别是运城市兆丰房地产开发有限公司在运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事调解书执行完毕后，又与郑州金梁建材有限责任公司、杭州建工集团有限责任公司董事长来连毛的儿子来云罡、杭州建工集团有限责任公司签订《补充协议书》明确约定“在运城市中级人民法院《调解协议书》的基础上，就平陆上河坊小区建设其他事宜，达成如下补充协议条款：……2、甲方（包括甲方时任法定代表人何伟良，下同）、乙方投入丁方股本金、借款共计5700万元，具体说明：丁方、丙方确认应支付甲方股本金和借款、乙方股本金、戊方工程款15684万元，因本条第1项丁方已承担戊方9984万元，故该5700万元实际上是按此计算之后的剩余金额，而甲方、乙方实际投入金额高于该5700万元，各方商定由丙方、丁方向甲方、乙方进清偿，该款项作为丁方、丙方对甲方和乙方的借款，丁方、丙方于本协议签订之日向甲房乙方共同出具借据；针对该5700万元款项，丁方、丙方分别于2017年10月31日前付500万元、于2017年11月30日前付500万元，剩余4700万元款项于2017年12月31日前付清；如未能按期足额支付，甲方、乙方可以就全部剩余欠款，要求丁方和丙方一次性支付，丁方和丙方自愿承担拖延支付月息2%的利息，直至全部付清止。”此后，郑州金梁建材有限责任公司和来云罡如法炮制，向郑州市中级人民法院提起诉讼，并通过诉讼保全的办法利用法院查封了运城市兆丰房地产开发有限公司的全部资产，最终造成包括原告张银虎在内的全部债权人的债权无法收回。综上，杭州建工集团有限责任公司、运城市兆丰房地产开发有限公司、郑州金梁建材有限责任公司、来云罡、何伟良通过虚假诉讼形成的发生法律效力的民事调解书，内容错误，且严重损害原告张银虎的民事权益。为此，原告张银虎诉至贵院，望判如所请。 被告运城兆丰房产辩称：一、答辩人与张银虎之间确实存在借贷法律关系。答辩人因开发案涉平陆“上河坊”项目，向张银虎借过款，借贷法律关系属实，但对于借款金额，应以答辩人实际收到的款项数额为准。二、答辩人与杭州建工集团有限责任公司、郑州金梁建材有限责任公司等之间不存在恶意串通事实。原审调解书存在两处明显错误，一个是工程款的数额认定过高，一个是案由法律关系认定错误，应为合作开发合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷。答辩人在当时庭审中对此情况曾极力抗辩，但最终并未被法院采纳和认定，最终在各方施压之下，答辩人无奈违背了自愿原则，签订了（2016）晋08民初27号民事调解书。另外，依据郑州金梁建材有限责任公司的申请，答辩人名下的平陆“上河坊”项目房产现在已经被全部查封。因此，原告在诉状中所认为的“答辩人照单全收、不做任何抗辩”是错误的。答辩人本身也是受害人，自身利益也受到了极大的损害，答辩人与杭州建工集团和郑州金梁建材公司之间根本不存在恶意串通事实。 被告杭州建工辨称：一、原告张银虎对于运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事调解书（以下简称本案民事调解书），并非有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，其不具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格。1、张银虎并非有独立请求权的第三人。本案民事调解书是针对杭建工公司与运城市兆丰房地产开发有限公司（以下祢兆丰公司）之间的建设工程施工合同纠纷，张银虎与上述建设工程施工合同纠纷没有任何法律关系，对该案件的诉讼标的没有独立的请求权，其不属于有独立请求权的第三人。2、张银虎并非无独立请求权的第三人。张银虎对兆丰公司享有的只是基于民间借贷合同关系而形成的普通债权，其债权能否全部得到实现，与本案民事调解书无关，即使兆丰公司履行本案民事调解书的义务对张银虎的债权实现有经济上、事实上的影响，但这种影响或关系不属于法律上的利害关系，所以张银虎并非无独立请求权的第三人。二、原告张银虎不具备第三人撤销之诉的实体条件。1、张银虎对兆丰公司享有的是普通金钱债权，是相对权，而第三人撤销之诉保护的民事权益必须是绝对权或法律规定予以特殊保护的债权，相反，杭建工公司享有的工程款债权具有优先受偿权。2、张银虎的普通债权尚未申请法院强制执行，张银虎的债权是否确实无法实现尚不明确，但即使由于兆丰公司缺乏偿债能力而无法顺利实现，也无法认定本案民事调解书的结果与之存在法律上的利害关系。而且兆丰公司因其他案件被法院保全查封资产，与杭建工公司也毫无关系。3、本案民事调解书是杭建工公司与兆丰公司在诉讼过程中在法院主持调解下，就施工合同解除、工程款支付、违约金和利息、优先受偿权、工程移交等自愿达成调解协议，法院依法制作的调解书，审理程序和调解内容均符合法律规定，更非虚假诉讼，张银虎所称虚假诉讼不是事实。综上，本案原告张银虎不具备提起第三人撤销之诉的主体资格和实体条件，应裁定驳回其起诉。 第三人来云罡、郑州金梁、何伟良未到庭亦未提交答辩状。 本院2017年1月13日作出的（2016）晋08民初27号民事调解书的内容如下： 原告杭州建工集团有限责任公司请求：1、被告支付工程款（进度款）8708.385万元及自2014年12月15日起至付清之日止的违约金（违约金暂按照月息1.5%的标准计算至2016年3月22日，计1049.5万元）；2、确认原告在以上工程款、违约金共计9757.885万元范围内，就所承建的工程折价拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费用由被告承担。 2014年10月10日，原被告订立《平陆上河坊小区一、二期工程建设施工合同》，被告将其开发的“平陆上河坊小区”一、二期建设工程的施工交由原告进行总承包，该施工合同包括协议书、通用条款、专用条款三个部分和附件《工程质量保修书》，对工期、质量标准、合同价、价格调整、计量与支付、竣工验收、竣工结算、缺陷责任期限和保修、违约责任等进行了约定，自建设工程施工合同订立后，原告按照约定进行施工，主要进行1-8#楼的主体和二次结构、地、地下车库楼部等施工内容。期间因被告资金紧张，其并未按照约定支付工程进度款，考虑到双方合作关系，原告一直垫资进行施工，至2015年年底，原告已无力再垫资，工程停工三个多月，期间向被告要求付款，被告一直未付。原告施工部分经核算现已完成10245.159万元的施工工程量，按照合同约定的进度款付款比例85%和逾期支付违约金的标准月1.5%，计至2016年3月22日，被告应付工程款8708.385万元和违约金1049.5万元。 审理过程中，经主持调解，双方当事人自愿达成如下协议： 一、原被告双方同意解除签订的所有建设工程施工合同及合同附件，包括但不限于2014年10月10日签订的《平陆上河坊小区一、二期工程建设施工合同》、2015年4月10日和2015年8月17日在建设部门备案的两份《建设工程施工合同》。二、被告应在2017年7月1日前，向原告交付符合购房业主交房条件及国家规范的4万平方米平陆上河坊小区内已建设施工的3#、4#、7#、8#栋楼及1#楼1-3层（可销售商品房屋）及地下车库，由原告负责销售以折抵被告所欠原告工程价款9984万元。到期被告负有配合原告对交付的商品房进行销售、办理所有房产手续、负担销售税费的义务。如销售款达不到9984万元，所差部分由被告补齐；如超出9984万元，超出部分归被告所有。三、被告履行完交付房屋义务前，运城市中级人民法院查封的被告在平陆上河坊小区内已建成的3#、4#、7#、8#楼（2015）晋商房预售建字第60号，继续执行不予解封；运城市中级人民法院查封的被告在平陆上河坊小区面积为78583.00平方米的平国用（2013）0049号土地使用权，于本协议签订后由原告申请法院予以解封，以配合被告继续施工建设需要。四、被告如在2017年7月1日前未按期交付上述房屋，应一次性支付原告违约金3000万元，并应继续履行偿还原拖欠款9984万元的义务，且以2%月息向原告支付利息，自2016年元月1日（停工之日）起计算至款付清时止。五、原告享有平陆上河坊小区内1#—8#楼的折价、拍卖等处置价款的优先受偿权。六、本协议签订后，原告积极配合被告办理所建工程移交手续，提供具体施工阶段的工程资料，并配合被告到相关建设部门办理变更登记手续。七、原告自愿放弃其他诉讼请求。八、调解协议书履行过程中被告如有违反，原告有权申请法院立即强制执行全部工程价款9984万元及违约金3000万元和约定利息。 原告张银虎为证明自己的主张提供了以下证据： 第一组证据：原告张银虎是被告运城市兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰房产公司）的债权人，原告张银虎在得知民事权益受到损害后6个月内提起了第三人撤销之诉。本案原告的诉讼主体适格，其有权请求撤销（2016）晋08民初27号民事调解书。证据1：中国工商银行《网上银行电子回单》1份、《个人业务凭证（填单）》2份，证明从2013年7月被告兆丰房产公司以其开发的位于平陆的“上河房”项目急需用钱支付土地出让金为由，开始陆续向原告张银虎借款，并承诺用该项目的土地和即将建设的房产予以抵押。其中2013年7月23日、7月24日原告张银虎分三笔向被告兆丰房产公司转帐支付借款100万元、200万元、294万元，向其法定代表人张向东个人帐户汇款1000余万元。证据2：中国工商银行《业务回单（付款）》6份、《山西省土地出让金专用票据》1份，证明兆丰房产公司将从原告张银虎处借来的款项和其他款项用于缴纳土地出让金，共计缴纳土地出让金4030万元。证据3：运城市中级人民法院（2018）晋08民初107号民事调解书，证明2018年原告张银虎就之前兆丰房产公司向其借款事宜双方在法院的主持下达成调解协议，法院制作调解书。主要内容为：兆丰房产公司自愿归还张银虎借款本息共计2000万元，该款项分多笔支付，最初还款时间为2019年10月1日，最晚还款时间为2020年9月30日，具体还款金额由双方协商解决。如未按时履行还款义务，兆丰房产公司自愿就剩余借款本金按月利率2%向张银虎支付利息。张向东对上述债务承担连带保证责任。证据4：《还款通知书》，证明截止2020年4月，被告兆丰房产公司仍未向原告张银虎归还任何款项，经多次催要未果。无奈，原告张银虎于2020年4月20日向兆丰房产公司发出《还款通知书》，要求兆丰房产公司在10日向原告还款1500万元，或者用原来抵押的楼房抵偿。证据5：被告兆丰房产公司给张银虎的回函，证明（1）被告兆丰房产公司已经收到原告张银虎发出的书面《还款通知》；（2）被告兆丰房产公司对于应还借款本息没有异议，但是由于“上河坊”工程已经竣工，法院调解让付给杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭建集团公司）将近一个亿，公司已经用楼房抵顶了欠款。其他房屋也被法院查封，现在没有房可以销售，无钱钱还款；（3）原告张银虎在2020年4月20日才得知案涉运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事调解书的存在。 第二组证据：（2016）晋08民初27号民事调解书系杭州建工与兆丰房产公司恶意串通，采用法院调解的诉讼方式确认了被告杭州建工“虚构和夸大的数千万元债权”，导致债权人即本案的原告张银虎无法收回其到期债权，损害了原告张银虎的民事权益。证据6：（2016）晋08民初27号案件的民事起诉状、民事答辩状、一审民事案件笔录，证明（2016）晋08民初27号案件在2016年11月2日之前，二被告对于案由（原告主张是建设工程施工合同，被告主张系合作关系）、标的（原告主张8708.385万元及违约金，被告主张合作工程款已付不存在欠款更不存在违约）、第三人来云罡、何伟良、郑州金梁公司与被告杭建集团公司之间关系（根据合作协议和被告兆丰房产公司的股东变更情况、两个公司的工商信息登记可以看出被告杭建集团公司与第三人郑州金梁公司系关联企业）、合作期间公司的具体负责管理人员及印章的持有人、施工过程中工程量或进度款的相关材料均没有监理方的签字、被告杭建集团公司、何伟良给兆丰房产公司转款的性质等众多问题存在很大争议，案情特别复杂。证据7：（2016）晋08民初27号民事调解书，证明（1）不知什么原因，在庭审之后，被告兆丰房产公司认可了原告的全部诉讼请求，且数额比诉讼请求的数额要高出200余万元；（2）杭建集团公司的诉讼请求工程款与违约金合计总额为9757.885万元，然而调解书第二项确定的债权确为9984万元，该数字明显来源不明；（3）该调解书第二条明确由发包方兆丰房产公司向施工方杭建集团公司交付符合国家规定的3/4/7/8栋商品房屋，显失公平。理由是：杭州建工作为施工方，依法应当保证所施工的工程验收合格，并向建设单位提供相关的资料。民事调解书涉及的商品房屋是由杭州建工具体施工承建，如果因其施工质量存在问题，被告运城市兆丰房地产开发有限公司如何履行民事调解书规定的“交付合格房屋义务”？据此，原告张银虎由足够的理由怀疑法院作出的民事调解书完全是被告兆丰房产公司处于杭州建工的控制之下形成的；（4）该调解书第2条明确由兆丰房产公司向杭建集团公司交付的商品房屋，由杭建集团公司进行销售，销售款折抵工程价款，长退短补，但是该民事调解书对于最低销售单价并未进行约定，杭建集团公司有绝对的定价权。这样的约定明显不符合常理，且存在双方恶意串通，变相的“以明显不合理的低价转让财产”的嫌疑，即杭建公司为了尽快收回款项，会以超低价格对外销售商品房，如有不足仍有权继续要求兆丰房产公司补齐剩余款项。同时，该约定也是“以物抵债”行为，根据《九民纪要》第44条的约定，在此情况下法院应当着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。然而，原审法院在案件存在众多疑点的情况下，仍确认二被告的调解协议明显未尽到该审慎义务；（5）该调解书第四条对于逾期交房应支付的3000万元违约金，以及从2016年元月1日起按2%月息支付利息的约定违反法律强制性规定。首先，杭建集团公司主张违约金自2014年12月15日起开始计算没有任何事实与法律依据。该案存在的三份《建设施工合同》约定的开工时间分别是2015年5月1日和2015年9月1日，工程尚未开始施工就开始计算逾期支付工程款的违约金明显不合法。其次，《合同法解释二》第二十九条对于违约金过高进行了明确约定，即损失的30%，但是该案杭建集团公司的损失是多少被告没有证据予以证明。如根据“原告方”主张的8708.385万元来计算，其30%也仅为2612.5155万元，明显调解书对于违约金的约定违反法律强制性规定；最后，按照法律规定，违约金损失与利息损失只能择一主张，而不能同时主张，但是该调解书却违反法律规定予以确认明显违法。同时，二被告的这一行为明显是恶意串通损害债权人利益；（6）该调解书明确杭建集团公司对于3000万元违约金和巨额利息享有优先受偿权违法法律强制性规定。《建设工程施工合同解释（二）》第21条第一款明确规定：优先受偿的工程价款债权仅限承包人实际支出的人工费用、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费、税金；承包人的可得利润。第二款明确规定：优先受偿权不包括因发包人逾期支付到期工程价款所生的利息、违约金、损失赔偿金。然而，原审法院却违法的予以确认，损害了债权人张银虎的合法权益；（7）该调解书作出的审判程序违法，保护了虚假诉讼等违法犯罪行为。该案在审理过程中，兆丰房产公司申请追加来云罡、何伟良、郑州金梁公司为被告参加诉讼，而法院以“为了查明案情”为由将其列为第三人通知其参加诉讼。但是，庭审时，法院确定的第三人来云罡、何伟良、郑州金梁公司均为到庭参加诉讼。那么，该案的案情是否查明？法院草率作出民事调解书，确定杭州建工“虚构和夸大的数千万元”所谓的债权，不仅仅是审判程序违法，更是对虚假诉讼等违法犯罪行为的保护。证据8：《合作协议书》和郑州市中级人民法院于2020年10月19日作出的（2019）豫01民初2411号民事判决书，证明2015年4月15日，被告兆丰房产公司与第三人郑州金梁建材有限公司（以下简称郑州金梁公司）决定以增资扩股的形式合作，被告兆丰房产公司原注册资本为1000万元，现决定新增注册资本1040.8万元全部由第三人郑州金梁公司投资认缴，第三人郑州金梁公司完成出资后，占被告兆丰房产公司51%的股权。因双方之前都对项目进行了投资，经双方确认之前被告兆丰房产公司已投入资金为2.3亿，截止2015年3月底止，兆丰房产公司的投资余额为1.970151269亿；截止2015年3月底郑州金梁公司已投入资金7166.706367万元。同时合同第五条约定：“合作公司的所有施工由乙方法定代表人所在的杭州建工集团有限责任公司承建。乙方的法定代表人应争取将目前已经开工建设的上河坊项目从公司取得内部承包施工权，合作公司对上河坊项目的实际建安成本双方被告共同管理，（主要是建筑材料的管理）按实际成本核算，除杭州建工集团公司应收的管理费、各项税费外的承包所得部分，承包人承诺按股权比例分享的原则处理。合作公司其他项目根据建筑市场的行情另行协商确定结算造价。”尽管在该案原审诉讼中，兆丰房地产公司因为只有《合作协议书》的复印件，杭州建工以兆丰房产公司拿不出《合作协议书》原件为由拒绝承认该《合作协议书》的存在，但是，郑州市中级人民法院于2020年10月19日作出的（2019）豫01民初2411号民事判决书查明该《合作协议书》确实存在。那么，杭州建工与兆丰房地产公司之间的法律关系就不是建设工程施工合同纠纷！证据9：杭建集团公司河南分公司职工花名册、郑州金梁公司与杭建集团公司河南分公司工商信息，证明被告杭建集团公司与郑州金梁公司系关联企业，地址、电话、邮箱均相关，二者人格混同，结合证据8可以看出郑州金梁公司在合作协议签订后，以其名义和来云罡名义分化了其在合作协议约定的51%股权，且在兆丰房产公司负责项目、财务等高管人员均系杭建集团公司河南分公司的工作人员，印证二公司系关联公司。证据10：王向阳出具的《建设工程预算书》，证明（1）（2016）晋08民初27号民事案件中杭建集团公司起诉要求支付工程款的具体数额来源即该预算书；（2）该预算书作为证据其来源不合法，根据《民事诉讼法》及相关规定，王向阳虽为工程造价师，但他作为个人没有出具《建设工程预算书》的资质和权利，该类型文书只能是有资质的鉴定机构才能出具，且王向阳本来就是承建方杭州建工的工作人员，承建方的对外均是以其法定代表人或者工作人员的形式来对外表达，王向阳以个人名义出具的书面材料根本不具有法律效力；该预算书没有证明力，因王向阳系杭建集团公司的造价工程师，其代表的就是杭建集团公司，该预算书系承建方个人所作，没有监理方以及发包方的签字认可，不能作为证据使用；（3）（2016）晋08民初27号民事调解书确认的债权无任何事实依据。（4）退一步按照王向阳出具预算书中的面积95516.69m²计算，按工程价款900元计算，工程款也仅为8596.5021万元，更何况该面积未扣杭建公司接手之前他人承建的1号楼5层以下、2号楼4层以下、3号楼3层以下的面积。明显二被告之间存在虚构、扩大债权的行为。证据11：《补充协议书》、郑州市中级人民法院（2020）豫01执保24号执行裁定书、（2020）豫01执保24号协助执行通知书，证明被告兆丰房产公司、杭建集团公司与第三人郑州金梁公司、来云罡、何伟良之间恶意串通，虚构、扩大债权共计15684万元，扣除该调解协议认可的9984万元外,剩余5700万元作为兆丰房产公司和张向东的借款。在运城市中级人民法院（2016）晋08民初27号民事案件，各方用被法院查封的3/4/7/8栋商品房屋抵顶欠款，又在郑州金梁公司在郑州中院起诉民间借贷案，将兆丰房产公司剩余的房产全部予以查封，他们之间变相转移兆丰房产公司的资产，逃避债务，导致原告债权无法得以实现，损害了原告的民事权益。 被告运城兆丰房产质证认为：对证据一到证据五的意见是对真实性没有异议，兆丰房产在开发案涉平陆上河坊项目时确实向张银虎借过款，借贷关系属实。对证据六、七的意见是（2016）晋08民初27号民事调解书是由运城市中级人民法院依法作出的，对该调解书的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该调解书中原告所述的一些错误答辩人在当时庭审中也曾对部分进行抗辩但是并未被法院采纳和认定，最终在各方的施压之下答辩人无奈违背了自愿签订了该调解书，因此答辩人的利益本身就收到了损害，不存在和杭州建工集团恶意串通的事实。对证据八的意见是合作协议书真实性无异议，（2019）年豫01民初2411号民事判决书的真实性也无异议，但该判决书目前尚未生效，答辩人正在上诉中，同时该判决书中能够看出答辩人对于和杭州建工集团之间的法律关系认可是合作关系而非是建设工程关系，以此能够看出答辩人和杭建集团不存在恶意串通的事实。对证据九和十的意见是对真实性没有异议，对其证明目的有异议，该两份证据在（2016）晋08民初27号民事调解书中答辩人曾不予认可，并不存在和杭建串通的事实。对于证据十一的意见对真实性无异议，对证明目的有异议，补充协议书是在答辩人被逼无奈之下所签订的，并不是自愿的，同时24号执行裁定书致使兆丰所有房产已经查封，自身利益受到极大损害，以此证明答辩人兆丰本身也是受害人和杭建集团不存在恶意串通的事实。 被告杭州建工质证认为：对第一组证据的真实性没有异议，但是与本案的关联性以及证明目的我方是不认可的，我方注意到双方只是在107号民事调解书当中依据双方确认的借贷关系，但是证据一只是资金的支付凭证，双方之间未订立借款协议，未形成借据，原告和兆丰之间是否存在原本的借贷关系现证据是无法证明的，现在107号民事调解书是他们双方达成的法院制作的，从调解书看张银虎享有的是仅仅是普通的金钱债权，在杭州建设与兆丰公司的调解书中张银虎并非是有独立请求权的第三人，原告的债权并不具备法定的优先权，所以原告张银虎该组证据不能证明享有提起第三人撤销之诉的资格。因为第三人撤销之诉的时间6个月之内是法定的很短的时间，原告和兆丰公司约定的付款时间长达一年，分期付款，那么案涉调解书是早在2017年就出具了，付款时间长达一年，如果说原告对兆丰公司和杭建公司1个亿的案件不知情是不可能的，第一组证据当中的4月24日还款通知书和回复函是人为制造的一个6个月的期限内的问题，来制造一个撤销第三人之诉的条件，对第二组的证据意见是证据六、七、九、十来源不是很清楚，这些都是复印件不是法院调出来的。第二组证据综合质证，我们不认可原告的证明内容，也不能证明27号调解书杭建与兆丰公司是串通的虚假诉讼，相反通过刚才原告对调取证据的经过我方认为第三人撤销之诉就是张银虎和兆丰串通起来影响郑州市金梁对兆丰的案件，金梁建材来云罡诉请兆丰公司和张向东偿还借款是2019年12月立案，立案之后先后在平陆法院和运城中院撤销之诉出现了大量的针对原来的调解书和双方的补充协议效力的大量诉讼，这些诉讼杭州建工非常气愤，十分明显是兆丰公司和他人串通引起的诉讼。对证据六的真实性没有异议，但是不能达到证明目的，在调解书当中杭州建工提供了双方的施工合同及完工的预算，主张85%的进度款，涉案工程1亿2千万元，诉请85%当时未申请解除合同，只是申请兆丰支付进度款，在该案中兆丰公司进行了抗辩，杭建解除了合同，针对已完工的工程量计算，杭建施工的产值是1亿多，如果解除合同杭建的总价款是1亿3千万，双方核对了施工当中支付了6894万，9984万退给就算完了，以我们的实际投入这才形成了调解协议，通过这个调解书杭建已经让步3000万，这个调解书杭建因兆丰未履行申请执行，双方达成和解，通过销售房产偿还了将近1亿元，目前这个案子还没有最终完毕。对于原告代理人针对调解书的种种质疑，我方认为这是他的一种猜测并没有建立在证据的基础之上，不能证明双方当事人是恶意串通的。对于证据八，合作协议书是金梁建材和兆丰签订的和杭建无关，而且这个合作协议书双方签订之后均已销毁不再履行，兆丰公司至今原件一致未向法庭提供，至于郑州中院判决和杭建没有多大关系，案涉调解书都是通过卖房履行的，这个调解书达成的时候兆丰公司的资产还有很多，现在原告说我这个调解书没法履行，并且提到郑州中院的保全，这个和调解书没关系，这个案涉调解书并不对普通债权的实现造成任何损害。至于证据九和证据十的真实性如果是来源卷宗真实性没有异议，但是证据九是兆丰公司提供的抗辩证据最后达成了本案的调解书，不能证明本案原告张银虎的证明目的。证据十的真实性没有异议，但是不能证明原告的证明目的，王向阳本身就是杭建公司的预算人员，在起诉之前对涉案工程造价和预算，虽然施工合同造价的签订并非由造价公司计算，案涉调解书载明的施工价款是有法律效力的，并且杭建和兆丰是在对工程量一致的基础上，对工程款支付数额提出调整，杭建已经让步了3000万。证据十一真实性没有异议，但是不认可证明目的。 被告运城兆丰房产提供了以下证据： 一份工程预算书，兆丰于举证期限内提出鉴定申请，自行委托山西正平项目管理有限公司对涉案工程进行了鉴定，结果是工程造价65702632.11元。证明案涉工程实际数额远低于27号调解书所载明的数额，证明答辩人兆丰房产对该工程款的事实始终不予认可，最后达成的数额实属无奈和杭建公司不存在恶意串通。 原告质证认为：鉴定机构的价格我方认可，那么该预算书能够证实杭建和兆丰公司扩大4000多万元，调解书认可的工程款是错误的，是虚假诉讼，应当依法撤销。 被告杭州建工质证认为：对兆丰提出的目前作出的预算书，真实性和关联性均有异议，在本案提出鉴定申请更是没有法律依据，在原来涉及到双方的施工合同纠纷包括合同是否解除、工程款的结算和支付等等，这是双方认真核对自愿达成的调解协议，目前兆丰公司为了反悔与杭建达成的调解书和金梁公司的协议，兆丰公司提出种种理由，并且通过目前案件在内的诉讼案件来扰乱正常的诉讼，从预算书本身看是个单方委托，鉴定的材料和依据当时是否是杭建完工的，均无法认定。兆丰公司如果本身对调解书认为违法，那么兆丰公司应该申请再审的程序进行，而不应与张银虎搞了第三人之诉主张，这证据不具有合法性。 被告杭州建工提供了以下证据： 一份和解协议，在2019年9月30日兆丰公司和杭建人员唐建伍签订的，该执行和解协议是杭建向中院申请执行双方再次达成的和解，证明兆丰公司和杭建根本不存在虚假诉讼，兆丰公司现在称该调解书受到胁迫和压力，这个工程款数额过高是他违反诚实信用的行为，双方根据执行和解协议已经履行了将近一个亿，这个调解书的义务已经履行了一大部分，能够证明杭建这个调解书是合理合法的，不存在任何错误。 原告张银虎质证认为：如果这个和解协议是在法院见证下，那么杭建没有公章，只有代理人签字。可以印证双方是存在虚假诉讼，恶意串通，夸大工程款价格转移兆丰房地产的资产。 被告运城兆丰房产质证认为：对真实性不予认可，作为代理人没有见过这个原件，当事人也没有说过这个事情，无法认定真实性。这个协议是以27号民事调解书为基础的，而27号民事调解书是在兆丰公司在各种压力下达成的，非自愿协议。 本案审理期间，本院调取了（2018）晋08民初107号案案卷，该案卷资料显示，2015年4月6日，被告运城兆丰房产（甲方借款人）同原告（乙方贷款人）、案外人（担保人）张向东达成《借款协议书》，内容为：甲乙双方经过友好协商，依据我国有关法律法规，就借款还款事宜，达成如下协议：一、甲方在2013年9月至本协议签订之日，甲方累计从乙方处借款2000万元。从2015年7月1日起甲方按月息2分向乙方支付利息。二、甲方在2015年7月15日之前归还乙方借款本金500万元；甲方在2015年9月20日之前归还乙方贷款本金700万元；甲方在2015年12月30日之前归还乙方借款本金800万元；利息在本金归还时一并计算并支付。三、如果甲方未能按以上期限归还乙方的借款本金和利息，则甲方应承担未能归还借款本金和利息2%的违约金。四、丙方承诺对甲方未能及时归还乙方的借款本金及利息，承担连带担保责任。丙方愿用个人财产及在运城市兆丰房地产开发有限公司的股权质押给乙方，双方到有关部门办理质押登记。五、甲乙丙三方遇到问题应积极协商解决，如协商不成，则由乙方住所地人民法院裁决。六、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。 经审理查明：2016年被告杭州建工以要求被告运城兆丰房产支付工程款为由，将被告运城兆丰房产、第三人来云罡、郑州金梁、何伟良起诉至本院，后各方达成调解协议，本院以（2016）晋08民初27号民事调解书予以确认。2015年4月6日，被告运城兆丰房产同原告、案外人张向东签订《借款协议书》，就借款、还款等事项达成协议。2018年4月，原告将被告运城兆丰房产、案外人张向东诉至本院，本院审理中，原告与被告运城兆丰房产、案外人张向东就双方之间的借款达成协议，2018年10月26日本院以（2018）晋08民初107号民事调解书予以确认。 庭审中，原告诉称，本案所涉借款系被告运城兆丰房产开发平陆上河坊项目所借，且双方口头达成协议用开发的房屋进行抵押，但双方没有签订抵押合同，未办理抵押登记。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。同时，该条还规定，只有前两款规定的第三人，才有权向人民法院提起第三人撤销之诉。本案被告杭州建工与被告运城兆丰房产因开发建设平陆上河坊小区发生纠纷，在诉讼中，双方达成协议将“平陆上河坊小区内已建设施工的3#、4#、7#、8#栋楼及1#楼1-3层（可销售商品房屋）及地下车库，由杭州建工负责销售以折抵运城兆丰房产所欠杭州建工工程价款9984万元。”就本案来说，原告提供的证据及本院查明事实仅能证明2015年4月6日原告对被告运城兆丰房产拥有债权，庭审中，原告虽诉称被告运城兆丰房产用平陆上河坊小区房屋对其借款进行了抵押，但未向本院提交抵押合同及他项权登记证明，故不能证明其对上述房产等具有独立的请求权。同时，本院（2016）晋08民初27号民事调解书，仅涉及被告运城兆丰房产开发的平陆上河坊小区内部分财产，没有证据证明该调解书处理了被告运城兆丰房产的当时的全部资产，况且原告对被告运城兆丰房产的债权于2015年12月30日已全部到期，应及时主张其权利，其怠于主张权利，故不能证明2017年1月13日生效的（2016）晋08民初27号民事调解书同其有法律上的利害关系。综上，原告不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人的主体资格，依法应驳回起诉。 综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下： 驳回原告张银虎的起诉。 案件受理费141800元，退还张银虎。 如不服本裁定，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  任志敏 二〇二一年一月十五日 书记员  成 杰