浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7175号上诉人（原审原告）：温州联明税务师事务所有限公司，住所地浙江省温州市兴海路1号联众大厦8楼，统一社会信用代码913303007200127207。法定代表人：张维乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文俊，浙江井朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：董大中，浙江井朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金杨鹏，男，1972年6月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：章魁衡，浙江嘉瑞成律师事务所律师，由温州市职工法律维权中心指派。委托诉讼代理人：周佳华，浙江嘉瑞成律师事务所律师，由温州市职工法律维权中心指派。上诉人温州联明税务师事务所有限公司（以下简称联明公司）因与被上诉人金杨鹏劳动争议一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联明公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回金杨鹏的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.联明公司从未向金杨鹏出具《终止、解除劳动合同证明书》，并且金杨鹏经法庭教育后承认是自行填写，但其无法回答谁盖上废弃旧章的关键事实。一审法院将《终止、解除劳动合同证明书》作为定案根据不当。2.一审法院准许联明公司申请其会计瞿似虹出庭作证，并调查金杨鹏存在虚构被辞退情况和报酬按业务量60%计提以及保管使用废弃公章真实情况。可一审仅对金杨鹏收入是否按固定工资发放，还是按业务量60%计提进行调查，未对联明公司废弃公章使用情况和金杨鹏提供的《终止、解除劳动合同证明书》如何出具情况进行调查。金杨鹏劳动收入按业务量60%计提，年终再予以结算，并不是固定发放工资，一审以联明公司无反驳证据为由不予采信不当。3.双方对工资发放是按业务量60%预提，有《会议纪要》、《员工福利文件》、《考勤制度》等文件签名确认，且每月发放金额均有不同零头并无异议。另有联明公司会计瞿似虹证实金杨鹏并非按固定工资发放，而按业务量60%计提，年终统筹结算多退少补，目的是为了避税，并非真正发放的工资报酬。可一审以工资发放制度未经金杨鹏签名同意认可为由，认定金杨鹏固定工资就是银行流水单上的金额不当。4.一审查明金杨鹏系联明公司的股东，既不追认2019年11月22日股东会决议内容，也不同意联明公司解散，明知该股东会决议没有过半数表决权的股东参与，也未经过半数表决权的股东同意，更没有联明公司决议解散的内容，现联明公司依法存续并未解散。一审错误适用法律来支持金杨鹏的主张不当。5.一审查明联明公司于2018年期间不再向金杨鹏发放预提报酬，金杨鹏也不再向联明公司上交业务收入，双方知道或应当知道早己发生劳动争议，现金杨鹏通过违法炮制的《终止、解除劳动合同证明书》为依据，向仲裁委提出主张经济补偿金等权益，应不受法律保护，而一审却认定《终止、解除劳动合同证明书》有效、合法，从而支持金杨鹏的经济补偿金等权益不当。金杨鹏辩称，2019年11月22日联明公司出具《终止、解除劳动合同证明书》，决定提前结算，双方终止劳动关系。公司解散之后应当给予经济补偿金。关于联明公司主张废弃旧章，并无证据予以证明。在仲裁阶段时，仲裁员庭后单独对联明公司谈话，询问是否需要鉴定时，联明公司明确表示不需要鉴定。即使存在新章的情况下，旧章也在使用，联明公司也没有任何证据证明旧章已经废弃。关于联明公司提出预发业务量60%。但是公司没有任何证据证明，工资是按照业务的提成来发放，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案案件若干适用法律的解释一》第四十四条，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，应当由用人单位来负责举证，本案应当由联明公司来举证。综上，请求驳回上诉，维持原判。联明公司向一审法院起诉请求：判令联明公司无需向金杨鹏支付工资38859.15元、经济补偿金33954.60元。一审法院认定事实：1998年5月1日，金杨鹏进入联明公司业务部门工作，月工资为2829.55元。联明公司为金杨鹏缴纳社会保险至2019年10月。2018年10月25日，联明公司向金杨鹏支付最后一笔工资，该工资系金杨鹏2018年9月的工资，联明公司尚未支付金杨鹏2018年10月至2019年11月22日的工资共计38859.15元。2019年11月22日，联明公司向金杨鹏出具《终止、解除劳动合同证明书》，以用人单位决定提前解散为由终止双方劳动关系。2020年4月1日，金杨鹏向温州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1.联明公司支付2018年10月至2019年11月的工资38859.15元；2.联明公司支付经济补偿62250.10元；3.联明公司支付代通知金2829.55元。2020年5月8日，温州市劳动人事争议仲裁委员会作出浙温劳人仲案（2020）146号仲裁裁决书，裁决联明公司于该裁决生效之日起十五日内一次性支付金杨鹏工资38859.15元、经济补偿33954.60元，驳回金杨鹏的其他仲裁请求。联明公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向温州市瓯海区人民法院提起诉讼。金杨鹏对仲裁裁决无异议。一审法院认为，双方对存在劳动关系，金杨鹏的入职时间为1998年5月1日无异议，予以确认。本案的争议焦点在于：一、双方劳动关系终止时间。二、联明公司是否应向金杨鹏支付工资及经济补偿。关于争议焦点一。联明公司起诉主张金杨鹏自2018年10月起未向联明公司提供劳动，但未提供相应的证据予以证明，故对联明公司的该主张不予支持。根据金杨鹏提供的《终止、解除劳动合同证明书》、基本养老保险记录、增值税纳税申报表，认定双方劳动关系终止时间为2019年11月22日。金杨鹏于2020年4月1日申请劳动仲裁，不存在超过仲裁时效的问题。联明公司主张金杨鹏在《终止、解除劳动合同证明书》上自行加盖联明公司废弃的旧公章，但未提供相应的证据予以证明，故对联明公司的该主张不予认可。关于争议焦点二。联明公司主张金杨鹏的工资应按其业务量的60%计算，提供会议记录及联明公司自行制作的2013年分配调整方案、通知、员工福利文件、考勤制度文件为证，但联明公司未能证明已告知金杨鹏该分配方案，也未能提供证据证明双方就工资按业务量提成计算达成一致协议，联明公司应承担举证不能的法律后果，故对联明公司的该主张不予支持。根据联明公司向金杨鹏出具的《终止、解除劳动合同证明书》及金杨鹏工资记录，仲裁裁决认定金杨鹏的月工资为2829.55元，金杨鹏无异议，联明公司亦未提供反驳证据，予以认可。联明公司未向金杨鹏支付2018年10月至2019年11月22日期间的工资，故应向金杨鹏支付工资共计38859.15元。《终止、解除劳动合同证明书》已载明因联明公司决定提前解散，双方劳动关系终止，故联明公司应向金杨鹏支付经济补偿33954.60元（2829.55元/月×12月=33954.60元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、联明公司应于判决生效之日起十日内支付金杨鹏工资38859.15元、经济补偿33954.60元，合计72813.75元；二、驳回联明公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由联明公司负担。二审审理期间，联明公司提交证据如下：财务及办公室的工作移交清册表、（2020）浙0304民初2929号民事判决书、（2020）浙03民终5306号民事判决书，证明2020年3月7日前后，联明公司印章分别由案外人即联明公司会计瞿似虹和股东瞿麟进行保管的事实，金杨鹏一审出具的《终止、解除劳动合同证明书》上的印章非联明公司及法定代表人加盖的事实。金杨鹏质证认为，该证据并非属于二审新证据，且与本案没有关联性，该清册表中瞿麟是监交人，并非接收人，相反可以说明这个公章当时也有在使用，并不是废章。对于两份判决书没有异议。本院认为，双方对判决书真实性无异议，予以确认。公司公章无论由谁保管，均是其履行公司职务的行为，代表公司，不能证明《终止、解除劳动合同证明书》上的印章是金杨鹏私自加盖的事实，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于一审采信《终止、解除劳动合同证明书》是否正确。联明公司上诉主张《终止、解除劳动合同证明书》加盖的公司公章属于联明公司废弃旧章，但在一审法院向联明公司的法定代表人张维乐的2020年8月13日的询问笔录中，张维乐称联明公司一般两个公章都有用，故主张旧章废弃的理由不能成立，且联明公司也没有证据证明该公章是金杨鹏私自加盖，故本院对该上诉理由不予采信，结合联明公司为金杨鹏停止缴纳基本养老保险的相关事实，一审采信《终止、解除劳动合同证明书》认定双方终止劳动关系的时间正确，本院予以维持。关于金杨鹏工资是否应当支付。联明公司主张发放给金杨鹏的每月工资是为了避税以预提业务量60%方式发放及金杨鹏上交收入后才有提成。但联明公司应对其公司工资支付办法提供证据证明，其仅申请联明公司员工瞿似虹作证，因瞿似虹与公司有利害关系，在无其他相应的证据佐证的情况下，不能证明联明公司的工资发放情况，一审判决联明公司支付拖欠金杨鹏的工资并无不当，本院予以维持。关于联明公司有无解散。联明公司是否解散并不影响其作出《终止、解除劳动合同证明书》的效力，不属于本案审理的内容，且与金杨鹏主张的经济补偿金及工资无关，本院对此不予审查。关于联明公司主张双方在2018年已经发生争议，但因联明公司当时并未对工资及经济补偿金作出处理，根据法律规定，应以解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日即2019年11月22日计算时效，本院对该项上诉主张不予支持。综上所述，联明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由温州联明税务师事务所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭阳平审判员  郑明岳审判员  郑文平二〇二一年一月十九日书记员  戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。