贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终385号 上诉人（原审第三人）：罗志忠（又名罗勇），男，1969年10月2日生，仫佬族，务农，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：石贵银，贵州桥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石蓓蓓，贵州桥城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘洪智，男，1963年6月15日生，汉族，工程师，住贵州省凯里市。 被上诉人（原审被告）：唐国，男，1980年10月15日生，仫佬族，务农，住贵州省凯里市。 上诉人罗志忠因与被上诉人刘洪智、唐国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省长顺县法院（2019）黔2729民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗志忠上诉请求：1、依法撤销贵州省长顺县人民法院(2019)黔2729民初1496号民事判决书或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实及理由：被上诉人与唐国民间借贷纠纷一案,不服贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初1496号民事判决,现提出上诉,其理由如下:1、被上诉人刘洪智的诉请事实不清,证据不充分,且属于重复起诉,违反了一事不再理原则。2009年9月8日,四川省自贡市龙城建设工程有限公司中标黔南州布依族苗族自治州交通运输局招标的“惠水县三棵树至长顺县改造工程”,并委托杨某全权负责该项目施工管理工作。2009年9月30日,杨某与被上诉人刘洪智签订《惠水县三棵树至长顺县改造工程劳务合同》,将上述项目转包给被上诉人刘洪智施工。被上诉人承包该工程后于2009年10月24日与雷某签订《工程承包合伙协议书》约定对工程进行合伙施工,被上诉人负责一工区（0—6公里）,唐某负责二工区（7—12公里）,雷某负责三工区（13—18公里）,后雷某实际与第三人合伙施工三工区,2010年8月底,雷某退伙,第三人也即退出,第三工区转由唐某继续组织施工。唐某于2016年1月18日拟《协议》,要求被上诉人代唐某支付所欠费用,经扣除唐国向刘洪智预支费用后,经结算尚欠代偿欠款125900元,故被上诉人刘洪智起诉唐国及第三人返还借款系重复起诉,导致该案存在瑕疵,作出不公正判决。 2、判决承担责任主体错误。2010年5月17日的借条记载“今借到刘洪智经理人民币20000.00元整(贰万元整),借款人:唐国”;等模式的借款,是被上诉人与唐国之间的民事法律关系,与上诉人无任何关联性。原判决认定为唐国系给上诉人管理工地,该款又是其管理期间的工地资金往来,唐国作为雇员,其在实施雇主授权或指示范围内的生产经营活动时所支出的费用应由雇主承担,其认定错误,没有事实依据。 综上,一审认定事实不清,证据不足,敬请二审人民法院依法重审,发回重新审理或改判、撤销原判。 刘洪智、唐国二审未作答辩。 刘洪智向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告借款34200元；2、诉讼费用被告承担。事实和理由：2009年9月8日，龙城公司中标黔南州交通局招标的“惠水县三棵树至长顺县改造工程”，同年9月30日，原告和龙城公司项目负责人杨某签订劳务合同，取得三个工区（0至18公里）公路建设。此后，原告与案外人雷某、唐某合伙施工，整个工程的项目部由原告负责，并且原告负责第一工区（0-6公里）施工，唐某负责第二工区（6-12公里），雷某负责三工区（12-18公里）。后雷某负责的第三工区转由罗志忠施工，被告是帮罗志忠管理工地，被告称呼罗志忠“舅舅”。施工过程中雷某退伙，第三工区由唐某继续组织完工。整个工程于2011年交付使用，2012年12月29日经黔南州交通局验收合格。在施工过程中，原告陆续向第三工区付款150000元，收款人为罗志忠。工程完工后，经结算，第三工区欠被告的石料款125900元，唐某于2016年1月18日拟《协议》，要求原告代唐某支付所欠被告费用。《协议》签订后，因原告一时找不到已付被告及第三人工程款的单据与被告及第三人进行结算，被告于2016年6月向贵州省长顺县人民法院起诉，要求原告按照2016年1月18日签订的《协议》代偿其欠款125900元。其实，在被告管理工地期间欠农民工工资和房租水电等，原告已支付49200元给被告，又将150000元的工程款交给第三人。因原告当时没有找到付款凭据，该院做出（2016）黔2729民初539号民事判决书。后原告在搬家过程中，找到被告出具的借条及原告代被告支付的水泥款、运费等凭证，原告于2017年12月20日向黔南州中级人民法院提出再审，黔南州中级人民法院于2018年7月17日裁定撤销（2016）黔2729民初539号民事判决发回长顺县人民法院重审。长顺县人民法院作出（2018）黔2729民初831号民事判决书，该判决仅扣除了2016年2月6日支付给被告的15000元，原告实际上已支付被告全部款项，现贵州省长顺县人民法院判决原告再支付110900元，对其余支付款项未在该案件中扣除，还告知原告可另行主张解决，故向贵院提起诉讼。 一审法院认定事实：2009年9月8日，四川省自贡市龙城建设工程有限公司中标黔南布依族苗族自治州交通运输局招标的“惠水县三棵树至长顺县改造工程”，并委托杨某全权负责该项目施工管理工作。2009年9月30日，杨某与原告签订《惠水县三棵树至长顺县改造工程劳务合同》，将上述项目转包给原告施工。原告承包该工程后于2009年10月24日与被告、雷某签订《工程承包合伙协议书》约定对工程进行合伙施工，原告负责一工区（0-6公里），唐某负责二工区（7-12公里），雷某负责三工区（13-18公里），后雷某实际与第三人合伙施工三工区，2010年8月底，雷某退伙后，第三人也即退出，第三工区转由唐某继续组织完工。在雷某与第三人合伙施工第三工区期间，被告系帮第三人管理工地现场，在第三人退出后，在唐某继续施工第三工区时，被告又帮唐某管理工地现场。唐某在施工时在被告管理的料场进购石料，2010年12月30日，唐某与被告结算欠被告材料款135900元，同日，项目部杨某代付10000元，实际欠款125900元。2016年1月18日，唐某与原告协商，由原告负责偿还被告欠款125900元，后因原告未履行还款义务，经被告诉讼，本院于2016年7月26日以（2016）黔2729民初539号民事判决书判令被告刘洪智及唐某连带清偿原告唐国欠款125900元，2017年12月20日原告向黔南州中级人民法院申请再审，2018年3月27日黔南州中级人民法院作出（2018）黔27民申11号民事裁定书，裁定由该院提审该案，2018年7月17日，黔南州中级人民法院以（2018）黔27民再25号民事裁定书，裁定撤销我院（2016）黔2729民初539号民事判决，将该案发回我院重新审理，2018年12月12日以（2018）黔2729民初831号民事判决书改判被告刘洪智偿还原告唐国110900元，并实际执行到位110000元，现原告认为在该判决书中审理查明部分已认定2010年原告分6次向被告支付34200元，但未在支付金额中予以扣减，且所欠被告款项其已完全履行，故原告再次诉至我院提出如前诉请。 另，涉案工程于2011年交付使用，2012年12月29日经黔南布依族苗族自治州交通运输局组织验收，竣工验收等级评定为合格。原告在诉状中称雷某负责的三工区转由第三人施工，被告是帮第三人管理工地。 再，原告据以起诉的三张借条及三张欠条产生的时间和金额为： （1）2010年1月8日的借条记载“今借到刘洪智经理人民币伍仟元整（5000.00元），借款人：唐国”； （2）2010年5月17日的借条记载“今借到刘洪智经理人民币20000.00元整（贰万元整），借款人：唐国”； （3）2010年8月14日的借条记载“今借到刘洪智人民币5000元整（伍仟），唐国”； （4）2010年8月14日的欠条记载“今欠金小国水泥款贰仟元正（2000元），欠款人：唐国”； （5）2010年8月14日的欠条记载“今欠到卢小富壹仟贰佰元整（1200.00元），欠款人：唐国”； （6）2010年8月15日的欠条记载“今欠杨光荣驾驶员运费款：壹仟元整（1000.00元），欠款人：唐国”； 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告及第三人均主张涉案关系在第三人退场清算时已经进行了抵扣，凯里市人民法院对此主张已进行了举证责任分配，要求被告及第三人于2019年9月17日前将结算依据材料以及在结算中抵扣34200元的材料提交给该院，但至该院将本案移送我院管辖，并在我院开庭审理时，经询问，被告仍未能提交该组证据，并称“当时是用本子算，算清楚就行了”，现原告持有起诉的凭证均系原始借条及欠条，如当时双方确实已经核算抵扣，被告及第三人作为债务人及被扣减人，在核算扣减清偿后将上述原件收回才符合一般人的行为习惯，故对被告的辩解本院不予采信，被告及第三人应自行承担举证不能的法律后果。另因双方当事人均认可，被告系给第三人管理工地，该款又是其管理期间的工地资金往来，被告作为雇员，其在实施雇主授权或指示范围内的生产经营活动时所支出的费用应由雇主承担，综上，理应由第三人承担该款的支付责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：第三人罗志忠于本判决生效之日起十五日内返还原告刘洪智34200元。案件受理费328元（已减半收取），由第三人罗志忠承担。 二审中，上诉人罗志忠向本院提交以下新的证据： 1、A4纸复印件一页，拟证明本案涉案工程的第三工区系 罗志忠承建，在罗志忠承建完工并退场后，与总施工刘洪智项目部文员唐文海对罗志忠施工的土方、石方、挡墙结算后的结算量为土方731立方米、石方574立方米、挡墙1022立方米。 经质证，被上诉人刘洪智不认可罗志忠提交A4纸复印件的内容及拟证明事实。理由是其是按445000元/公里的包干价从龙城公司包得18公里通村油路来施工的，总造价8100000元。一、二、三工区是按包干价来支付所完成的工程量，不可能收方也无法收方核算，罗志忠完成的三工区工程量没有挡墙。 被上诉人唐国经质证认为：我原来在第三工区给罗志忠管理工地，罗志忠退场之后在项目部结算的草稿不是我写的，也不清楚是谁写的，我认可是从我手上得去的。 2、普通纸复印件一页，拟证明罗志忠退场后与刘洪智、唐文海、唐国共同对罗志忠所施工的总土石方量进行确认统计，结算所做的总价为255000元，扣除相关的费用后，确认刘洪智应补罗志忠117747元工程款，对此刘洪智才分别在2011年1月28日及同年5月2日向罗志忠支付5万元和6万元工程款，至此双方的工程承包才结算支付完毕。 被上诉人刘洪智经质证不认可罗志忠提交普通纸复印件的内容及拟证明事实。理由是该证据没有业主、监理、项目部任何人签字。 被上诉人唐国经质证，意见为：我对这组证据与第一组证据的质证意见是一样的，我认可的。 被上诉人刘洪智、唐国二审未提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人刘洪智因不服一审贵州省长顺县人民法院（2016）黔2729民初539号民事判决，向本院申请再审。本院经审查作出（2018）黔27民申11号民事裁定书裁定提审本案后，一审法院依照本院（2018）黔27民再25号民事裁定对本案进行重审后作出（2018）黔2729民初831号民事判决书，改判被告刘洪智偿还原告唐国110900元。刘洪智认为一审法院（2018）黔2729民初831号民事判决虽认定唐国2010年分6次收取其支付34200元的事实，但未予扣减，故刘洪智按照一审（2018）黔2729民初831号民事判决释明，另行向贵州省凯里市人民法院起诉被告唐国偿还34200元债务。凯里市人民法院在审理过程中依据被告唐国的申请通知罗志忠作为第三人共同参加诉讼，后查明本案应为建设工程施工合同纠纷而裁定移送贵州省长顺县人民法院管辖。长顺县人民法院经审理查明，被告唐国及第三人罗志忠均主张涉案关系在第三人退场清算时已经进行了抵扣，贵州省凯里市人民法院针对被告唐国及第三人罗志忠主张，要求二人于2019年9月17日前将结算依据材料以及在结算中抵扣34200元的材料提交该院，但至该院将本案移送贵州省长顺县人民法院管辖，在一审审理过程中经法院询问，被告唐国仍未能提交扣减的相关证据。第三人罗志忠经一审长顺县人民法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交相关证据，一审判决因此认定被告唐国及第三人罗志忠应承担举证不能的法律后果是正确的。 对于唐国2010年六次收取刘洪智34200元的问题，刘洪智对起诉的34200元债权主张，向一审法院提交了唐国2010年分别出具的三张借条和三张欠条予以证明，唐国亦认可收取刘洪智34200元的事实。一审过程中，原、被告双方当事人均认可唐国是罗志忠工地管理人员，因此，一审认定该34200元是唐国为罗志忠管理工地期间的资金往来，应由雇主罗志忠承担偿还责任，事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，上诉人罗志忠二审提交无相关人员签字确认的A4纸复印件及普通纸复印件各一页,不能推翻刘洪智提交一审质证的三张借条和三张欠条所证明唐国在为罗志忠管理工地期间收取刘洪智34200元的事实。罗志忠关于刘洪智诉请事实不清，证据不充分，属于重复起诉，违反一事不再理原则等上诉请求不能成立，应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费656元，由上诉人罗志忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年九月八日 法官助理黄诗泽 书记员万昌龙