中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民撤7号 原告：高文刚，男，1967年1月12日出生，汉族，住中华人民共和国山东省栖霞市。 委托诉讼代理人：曲潇，山东星河泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙鲁闽，山东星河泰律师事务所律师。 被告：中国农业银行股份有限公司烟台分行，住所地中华人民共和国山东省烟台市芝罘区南大街**。 主要负责人：刘剑波，行长。 委托诉讼代理人：邱莹莹，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨慧，山东环周律师事务所律师。 被告：烟台恒昌海洋生物科技发展有限公司，住，住所地中华人民共和国山东省烟台市芝罘区明春巷付**内付**/div> 法定代表人：李锡明，执行董事。 被告：烟台德胜房地产开发有限公司，住，住所地中华人民共和国山东省烟台市芝罘区青年路**/div> 诉讼代表人：提瑞婷。 被告：曹经庚（ＣＡＯＪＩＮＧＥＮＧ，曾用名曹金庚），男，1947年8月9日出生，加拿大籍国籍，住中华人民共和国山东省烟台市芝罘区。 被告：陈颖，女，1969年11月8日出生，汉族，住中华人民共和国山东省烟台市芝罘区。 被告：姜志涌，女，1981年8月27日出生，汉族，住中华人民共和国山东省烟台市福山区。 被告：庄甸勃，男，1971年4月25日出生，汉族，住中华人民共和国山东省龙口市。 原告高文刚因中国农业银行股份有限公司烟台分行（以下简称农行烟台分行）与烟台恒昌海洋生物科技发展有限公司（以下简称恒昌公司）、烟台德胜房地产开发有限公司（以下简称德胜公司）、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃金融借款合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁民终309号生效民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高文刚的委托诉讼代理人曲潇、孙鲁闽，被告农行烟台分行的委托诉讼代理人邱莹莹到庭参加诉讼，被告恒昌公司、德胜公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃经本院合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高文刚向本院提出诉讼请求:1.撤销中华人民共和国山东省高级人民法院（2018）鲁民终309号民事调解书第三项关于确认农行烟台分行对德胜公司所有的坐落于烟台市芝罘区××路××号××号房产及对应土地使用权经拍卖或变卖后之价款享有优先受偿权的判项内容；2.改判确认农行烟台分行对坐落于烟台市芝罘区××路××号××号房产及对应土地使用权不享有优先受偿权；3.确认坐落于烟台市芝罘区××路××号××号房产归原告所有，德胜公司协助原告办理产权证书；4.案件受理费由被告承担。 事实和理由：2011年5月24日，原告与德胜公司签订《德胜兴业广场商业网点房预售合同（烟台市）》，约定购买坐落于烟台市芝罘区××路××号××号房产，并按合同约定交付全部房款。同日，原告与德胜公司签订《协议》，约定原告将涉案不动产交由德胜公司统一对外招商出租。德胜公司已按上述售后返租协议约定向原告支付部分房租。涉案不动产已归原告所有，原告已实际对涉案不动产享有占有、使用、收益的权利，因德胜公司原因未办理产权证书。2015年3月20日，德胜公司明知涉案不动产已经出售给原告，却与农行烟台分行签订《最高额抵押合同》，将包括涉案不动产在内的房产、土地使用权抵押给农行烟台分行，为2015年3月20日至2016年3月10日期间农行烟台分行与恒昌公司形成的债权提供抵押担保。2016年3月25日，恒昌公司与农行烟台分行签订借款合同，向农行烟台分行借款1450万元。因恒昌公司未按期偿还上述借款，农行烟台分行向中华人民共和国烟台市中级人民法院提起诉讼，要求恒昌公司等履行相应的还款及担保责任，中华人民共和国烟台市中级人民法院于2017年9月6日作出（2016）鲁06民初524号民事判决。后恒昌公司不服该判决，向中华人民共和国山东省高级人民法院提起上诉。中华人民共和国山东省高级人民法院于2018年4月16日作出（2018）鲁民终309号民事调解书，其中第三项确认农行烟台分行对包括涉案不动产在内的抵押房产及对应土地使用权经拍卖或变卖后之价款享有优先受偿权。因原告非上述借款案件的当事人，不知道有该起诉讼，故未参加诉讼。后德胜公司宣告破产还债，原告作为出租人，将德胜公司欠付的租金进行了债权申报。2019年3月28日，德胜公司管理人召开第一次债权人会议，原告才从《烟台市德胜房地产开发有限公司债权表》中得知，原告所有的涉案不动产被德胜公司抵押给农行烟台分行，且中华人民共和国山东省高级人民法院确认农行烟台分行对涉案不动产享有优先受偿权。上述民事调解书第三项中确认农行烟台分行对涉案房产享有抵押权的认定错误，该民事调解书严重损害了原告的合法权益。首先，涉案不动产已出售并交付给原告，归原告所有，德胜公司无处分权，无权对外抵押。其次，德胜公司在为恒昌公司向农行烟台分行贷款提供抵押担保时，故意隐瞒涉案不动产已出售归原告所有的事实，涉嫌骗取银行贷款，损害国家利益，抵押合同无效。再者，德胜公司作为房地产开发公司，对包括涉案不动产在内的几百套商铺采取售后返租形式进行销售，并在销售期间进行了长期广泛的宣传。农行烟台分行作为国有商业银行，开展信贷业务，应严格审查借款人的资信状况及抵押物的销售情况。农行烟台分行发放贷款时未尽到合理的审查义务、注意义务，存在重大过失，错误接受原告已全款购买并实际占有、使用和收益的房产作为抵押财产，不构成善意取得，抵押权当属无效。最后，恒昌公司1450万元贷款不属于最高额抵押担保的范围，农行烟台分行对涉案不动产不享有抵押权。德胜公司与农行烟台分行签订的《最高额抵押合同》明确约定，最高额担保债权的确定时间为2015年3月20日至2016年3月10日止，而农行烟台分行与恒昌公司1450万元贷款发生在2016年3月25日，已超过最高额担保债权的确定时间。因此，农行烟台分行该笔债权不在最高额抵押担保的范围内，农行烟台分行对涉案不动产不享有优先受偿权。 农行烟台分行辩称，一、（2018）鲁民终309号民事调解书第三项内容未侵害原告的合法权益，农行烟台分行对涉案抵押房产依法享有优先受偿权，原告主张撤销该判项内容无事实与法律依据。1.农行烟台分行对涉案房产的抵押权形成于原告与德胜公司签订购房合同前，德胜公司未经农行烟台分行同意转让涉案房产系无效行为，农行烟台分行仍享有抵押权。根据原告提交的证据，其与德胜公司签订购房合同的时间是2011年5月24日。而农行烟台分行与德胜公司于2011年3月7日、2012年3月16日和2015年3月20日先后签订了三份《最高额抵押合同》，分别约定德胜公司作为抵押人自愿以其房地产为农行烟台分行与恒昌公司形成的债权提供最高额担保。根据该三份合同的约定，德胜公司的担保期间最早始于2011年3月7日，一直到2018年3月10日，系连续抵押，并办理了土地及房产的抵押登记，且抵押清单中包含了涉案房产。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，原告与德胜公司签订购房合同时，涉案房地产已被抵押，德胜公司在未得到农行烟台分行同意且原告作为买受人亦未代为清偿债务的情况下，转让房产无效，农行烟台分行仍可行使抵押权。虽然农行烟台分行向德胜公司主张权利的《最高额抵押合同》系2015年3月20日签订的，但不影响农行烟台分行对涉案房产自2011年起即享有抵押权。原告主张德胜公司向农行烟台分行提供抵押担保时故意隐瞒房产已出售的事实，抵押合同无效，没有事实和法律依据。2.原告系一般房屋买受人，并非消费者购房人，其对涉案房产并未取得物权期待权，本质仅为债权，不能对抗农行烟台分行的担保物权。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，农行烟台分行作为申请执行人对涉案房产享有担保物权，原告对涉案不动产提出异议不能对抗担保物权人。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条旨在保护名下无其他用于居住的房屋的一般买受人。本案原告购买的系门面商铺，且是用于出租，并非居住型住房，为一般房屋买受人，本案不能适用上述第二十九条的规定。再者，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十六条明确，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，但这是为了保护消费者的生存权而作出的例外规定，这里的商品房消费者应当限于商品房消费者。本案原告所购买的是商铺，不属于商品房消费者，其权利不能优于农行烟台分行的抵押权。综上，原告作为一般房屋买受人，其对德胜公司所享有的权利本质为债权，并不享有消费者购房人性质的物权期待权，不能对抗农行烟台分行的担保物权。3.原告购买前未做调查，购房后未去不动产登记部门办理网签及过户手续，自身存在过错，应自行承担法律风险。农行烟台分行对涉案房产的抵押权始于2011年3月，如果原告购买涉案房产前到房产登记部门进行基本信息查询，即可了解到房产已被抵押给农行烟台分行的事实。原告与德胜公司签订的《德胜兴业广场商业网点房预售合同》第五条对办理产权过户手续进行了明确约定。同时，自2009年5月1日开始施行的《山东省实施细则》规定，实施房产预售备案制度。因此，原告应在购房后积极督促德胜公司与其办理房产过户手续，但原告仅陈述系因德胜公司原因未办理房产过户，却没有提供任何证据证实其曾向德胜公司主张办理网签及过户手续。目前，原告所主张的房屋所有权仍登记在德胜公司名下，并未发生物权变动，农行烟台分行的抵押权来自于德胜公司的有权处分。根据《中华人民共和国物权法》第十三条的规定，原告对涉案房产并不享有物权，因其怠于主张权利所造成的损失，应自行承担。4.农行烟台分行依法享有优先受偿权。第一、农行烟台分行办理涉案抵押业务对抵押物情况进行了尽职调查，且双方签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记，操作流程合法合规。农行烟台分行与德胜公司签订《最高额抵押合同》时，对包括涉案抵押物情况在内的整个项目进行了尽职调查。项目经理分别于2013年11月、2016年3月前往烟台市房产交易中心核查抵押房屋及土地的权属状况，调查结果显示房屋不存在备案或预告登记情况，且无查封、抵押权人为农行烟台分行。农行烟台分行也前往抵押房产项目现场查看抵押物现状并与德胜公司沟通确认，在此过程中均未披露原告的存在。事实上，原告亦在起诉状中承认涉案房产为售后返租，承租方是德胜公司，故农行烟台分行也不可能在实地调查中发现存在购房人的情况。第二、恒昌公司1450万元贷款属于编号为37100620150001584的《最高额抵押合同》的担保范围，德胜公司应当承担担保责任。农行烟台分行与德胜公司于2015年3月20日签订的《最高额抵押合同》约定，担保的债权最高余额为2025万元，担保债权的确定期间为2015年3月20日至2018年3月10日。农行烟台分行与恒昌公司于2016年3月25日签订的《流动资金借款合同》约定，贷款金额为1450万元。故恒昌公司1450万元贷款属于涉案《最高额抵押合同》担保范围。二、农行烟台分行为涉案房产的合法抵押权人，有权在德胜公司破产清算程序中行使别除权，原告诉请确认其为房产所有人无事实依据。（2018）鲁民终309号民事调解书生效后，农行烟台分行已对德胜公司申请强制执行，后因德胜公司进入破产清算程序，中止了对德胜公司的执行。农行烟台分行已按要求向德胜公司管理人进行债权申报。原告系与德胜公司签署购房合同的一般买受人，其所享有的物权期待权本质上债权，并不优先于抵押权。原告请求确认其对涉案房产享有所有权无事实与法律基础，不应得到支持。三、原告与德胜公司签订购房合同的真实性，以及原告向德胜公司支付全部购房款的证据存疑。第一、原告与德胜公司签订的购房合同为预售合同，据此，双方在签订合同时，涉案工程尚未竣工。根据德胜公司提供的《房屋租赁合同》显示，双方签订预售合同时，涉案房产已处于租赁状态。因此，涉案房产实际已经建设完毕并投入使用，不属于期房。原告与德胜公司迟迟不办理过户登记，不合常理，不排除双方之间存在其他法律关系。第二、原告不仅应提交德胜公司出具的收款收据，还应提交付款凭证，证明其所签订合同的真实性以及已支付全额购房款，否则原告应承担举证不能的不利后果。不排除原告与德胜公司之间并非真实的购房关系，而仅是通过签署购房合同以达到以房抵债的目的。如此，原告就并非真正的购房人，其权利没有纳入我国法律对于购房人权利的优先保护范围。第三、原告既然认为自己是涉案房产的合法权利人，在其得知德胜公司破产后，应向管理人申报房产权利、要求管理人继续履行购房协议，协助办理房产过户手续，并行使取回权。但原告仅是作为出租人，向德胜公司申报了欠付的租金，且尚未得到管理人确认，这也能证明原告并非涉案房产的真正购房人。综上所述，法院对本案事实认定清楚，法律适用正确，原告没有任何证据证明涉案民事调解书存在错误。农行烟台分行对涉案抵押房产享有优先受偿权，原告主张农行烟台分行抵押权无效，没有事实与法律依据，其所提起第三人撤销之诉的主张不应得到支持。 德胜公司辩称，1.德胜公司已进入破产清算程序。2018年11月19日，中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院裁定受理德胜公司破产清算一案，并于2018年11月29日指定烟台华信破产清算事务有限公司担任德胜公司管理人，负责破产清算相关事务。涉案房产办理了抵押登记，抵押登记权利人为农行烟台分行。2019年8月13日，德胜公司宣告破产，目前正在进行资产处置。涉案房产暂未启动拍卖程序。2.原告债权申报及审查情况。原告在申报期内向管理人申报债权，请求支付购买涉案房产的租金164136元、利息19534.8元、违约金162602.37元，共计346273.17元。经管理人审查，对原告申报的租金85725.68元及违约金7644.56元，共计93370.24元予以确认，系普通债权；对原告申报的78410.32元租金、19534.8元利息和154957.81元违约金，由于证据不足，不予确认。3.农行烟台分行债权申报及审查情况。农行烟台分行申报本金1450万元、利息2762207.84元、复利及诉讼费用680895.83元，共计17943103.67元。经管理人审查，确认17926160.43元，系有财产担保的债权，抵押物即为涉案房产，该笔债权已经2019年3月28日德胜公司第一次债权人会议核查。2019年4月3日，中国华融资产管理股份有限公司山东分公司向管理人递交了该笔债权的债权人变更通知书并申报了债权，管理人审查后，将债权人农行烟台分行变更为中国华融资产管理股份有限公司山东分公司。恳请法院据实调查，依法裁判。 恒昌公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃未答辩。 原案审理情况：2016年9月，农行烟台分行以恒昌公司、德胜公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃为被告向中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院提起诉讼。该法院认定事实：一、2015年3月20日，农行烟台分行与德胜公司在签订的编号为37100620150001584的最高额抵押合同中约定：德胜公司作为抵押人自愿为抵押权人农行烟台分行与债务人恒昌公司形成的债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币2025万元；2015年3月20日起至2016年3月10日止为最高额担保债权的确定期间；抵押权人与债务人已形成的编号为37010120160002440的流动资金借款合同项下尚未受偿的债权本金为1450万元及其相应的利息、罚息、复利、费用等，其中利息、罚息、复利、费用等按相应的主合同约定计算至实际受偿之日止；抵押担保的范围以包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延债务利息和迟延履行金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；抵押人同意以房地产设定抵押，抵押物详见编号为2015032001房地产抵押清单，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。同日，农行烟台分行在与德胜公司在签订的编号为2015032001的房地产抵押清单中约定：德胜公司将其所有的坐落于芝罘区青年路12号烟房权证芝字第2××0号、2××6号、2××7号、2××9号、2××1号、2××3号、2××4号、2××5号、2××6号、2××3号、2××1号、2××6号、2××9号、2××2号、3××3号、3××5号房产证项下、共计建筑面积2999平方米的房产，烟国用（2009）第1××1号、100490号、100483号、100482号、100480号、100487号、100488号、100479号、烟国用（2010）第1××2号、烟国用（2009）第1××5号、烟国用（2010）第1××4号、烟国用（2009）100904号、烟国用（2010）第1××2号、100085号、烟国用（2014）第1××6号、10884号建设用地使用权证项下共计建筑面积692.16平方米的土地使用权向农行烟台分行设定抵押担保。最高额抵押合同签订之前，农行烟台分行与德胜公司已办理了上述房产和土地使用权的抵押登记手续。二、2016年3月25日，农行烟台分行作为贷款人在与借款人恒昌公司签订的编号为37010120160002440的流动资金借款合同中约定：农行烟台分行于2016年3月25日出借给恒昌公司本金人民币1450万元；总借款期限为5个月，执行年利率5.8725%，借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息；60天以上上浮50%计收罚息；利率为按月结息，借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利；借款合同为本合同的组成部分，本合同未记载、或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、借款发放日期与到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。合同订立后，农行烟台分行依约向恒昌公司发放了贷款。借款凭证记载贷款本金1450万元、借款到期日为2016年8月24日。三、2016年3月25日，农行烟台分行与曹经庚、陈颖和姜志涌、庄甸勃在分别签订的保证合同中约定：为确保债权人农行烟台分行与债务人恒昌公司签订的编号为37010120160002440的流动资金借款合同（主合同）的履行，保证人自愿为债权人按主合同与债务人恒昌公司形成的债权提供保证担保；被担保的主债权种类为1450万元流动资金贷款；保证担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；本合同保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。四、借款期限届满后，恒昌公司没有依约履行还款责任，仅归还了借期内2016年8月24日前的利息。截至到2017年6月29日，恒昌公司累计欠付农行烟台分行借款本金1450万元及2016年8月25日后的逾期罚息1081304.23元（按年利率8.80875%计算）。德胜公司未履行抵押担保责任。曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃亦未履行保证担保责任。该法院以（2016）鲁06民初524号民事判决书判决：一、限恒昌公司于该判决生效之日起十日内偿付给农行烟台分行借款本金1450万元、罚息1081304.23元（罚息暂计算至2017年6月29日）；同时从2017年6月30日起至该判决确定的给付之日止，仍按年利率8.80875%计付罚息给农行烟台分行。并由曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃承担连带责任。二、确认农行烟台分行对德胜公司所有的坐落于芝罘区××路××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××层××号××号××层××号××号××号××号××号，烟房权证芝字第2××0号、2××6号、2××7号、2××9号、2××1号、2××3号、2××4号、2××5号、2××6号、2××3号、2××1号、2××6号、2××9号、2××2号、3××3号、3××5号房产证项下、共计建筑面积2999平方米的房产，烟国用（2009）第1××1号、100490号、100483号、100482号、100480号、100487号、100488号、100479号、烟国用（2010）第1××2号、烟国用（2009）第1××5号、烟国用（2010）第1××4号、烟国用（2009）100904号、烟国用（2010）第1××2号、100085号、烟国用（2014）第1××6号、10884号建设用地使用权证项下共计建筑面积692.16平方米的土地使用权经拍卖或变卖后之价款享有优先受偿权。三、驳回农行烟台分行的其他诉讼请求。案件受理费119614元和财产保全费5000元，由农行烟台分行负担案件受理费5289.24元，由恒昌公司、德胜公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃负担案件受理费114324.76元和财产保全费5000元。 恒昌公司对一审判决不服，向本院提起上诉。经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、恒昌公司、德胜公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃应于2018年12月20日之前连带偿付给农行烟台分行借款本金1450万元、罚息2967462.75元（罚息自2016年8月25日起按年利率8.80875%计算至2018年12月20日约定的给付之日）。如恒昌公司提前还款，罚息自2016年8月25日起按年利率8.80875%计算至实际付款之日。二、农行烟台分行同意从上述应收罚息中扣减恒昌公司于2016年9月22日已缴纳的罚息96774.55元。三、农行烟台分行对德胜公司所有的坐落于烟台市芝罘区××路××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××号××层××号××号××层××号××号××号××号××号，烟房权证芝字第2××0号、2××6号、2××7号、2××9号、2××1号、2××3号、2××4号、2××5号、2××6号、2××3号、2××1号、2××6号、2××9号、2××2号、3××3号、3××5号房产证项下、共计建筑面积2999平方米的房产，烟国用（2009）第1××1号、100490号、100483号、100482号、100480号、100487号、100488号、100479号、烟国用（2010）第1××2号、烟国用（2009）第1××5号、烟国用（2010）第1××4号、烟国用（2009）第1××4号、烟国用（2010）第1××2号、100085号、烟国用（2014）第1××6号、第10884号建设用地使用权证项下共计建筑面积692.16平方米的土地使用权经拍卖或变卖后之价款享有优先受偿权。四、一审案件受理费119614元和财产保全费5000元，农行烟台分行已经预交，由恒昌公司、德胜公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃连带负担，并应于2018年12月20日前径付农行烟台分行。二审案件受理费2219元，减半收取1109.5元,由恒昌公司负担。五、如果恒昌公司、德胜公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃在2018年12月20日之前未按上述约定连带偿还上述全部贷款本息，农行烟台分行有权在2018年12月20日以后向法院申请强制执行。六、本协议一式五份，恒昌公司、德胜公司、曹经庚、陈颖、姜志涌、庄甸勃共持三份，农行烟台分行持一份，法院留存一份。本院据此于2018年4月16日作出（2018）鲁民终309号民事调解书。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告高文刚提交的证据：证据1.本院于2018年4月16日作出的（2018）鲁民终309号民事调解书；证据2.德胜公司管理人于2019年3月18日发布的《烟台德胜房地产开发有限公司管理人通知书》；证据3.原告代理人于2019年5月通过山东法院电子诉讼服务平台提交立案材料申请立案的审核结果截图打印件；证据4.原告与德胜公司于2011年5月24日签订的《德胜兴业广场商业网点房预售合同（烟台市）1份；证据5.德胜公司于2011年5月24日向原告出具的房款的收款收据1张；证据6.原告与德胜公司于2011年5月24日签订的售后返租《协议》1份；证据7.德胜房地产信访事项协调会签到表照片打印件5份；证据8.德胜兴业广场购房业主代表到德胜公司要求德胜公司支付租金、办理房产证的视频1份；证据9.德胜兴业广场业主代表到芝罘区人民政府通伸街道办信访，请政府协调，要求德胜公司办理房产证的视频3份；证据10.购房业主代表与德胜公司法定代表人CAOJINGENG谈话录音1份；证据11.德胜公司与烟台苏宁易购有限公司（原烟台烟宁苏宁电器有限公司、烟台苏宁云商商贸有限公司）分别于2011年6月24日、2015年签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》各1份。 被告农行烟台分行提交的证据：证据1.编号分别为37100620110002525号、37100620120002048号和37100620150001584号的《最高额抵押合同》3份、尾号为2440的《流动资金借款合同》；证据2.烟国用（2009）第1××1号国有土地使用权证、烟芝他项（2015）第1079号他项权证、烟房权证芝字第2××0号房屋所有权证书、烟房他证芝字第0908**他项权证；证据3.房屋权属登记信息查询证明1份；证据4.房屋租赁合同。 农行烟台分行对原告提交的证据1、2、3、11的真实性没有异议。原告对农行烟台分行提交的4组证据的真实性均无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的证据4《德胜兴业广场商业网点房预售合同（烟台市）》、证据5收款收据、证据6《协议》均系原件，其上有单位盖章或相关人员签字，农行烟台分行虽不认可，但未提供相反证据或充足的理由予以反驳，故本院对上述证据予以采信。 2.证据7系照片打印件，无法确认其真实性，且所载内容不能体现与本案具有关联性；证据8、9、10为视听资料，原告没有提交相应的原始载体，从视听内容看，也无法证明与本案具有关联性，故本院对上述证据均不予采信。 本院经审理查明如下事实： 一、原告购买涉案房产的情况。2011年5月24日，原告与德胜公司签订《德胜兴业广场商业网点房预售合同（烟台市）》，约定原告购买德胜公司开发的坐落于烟台市芝罘区××路××号××广场××号房产，房产面积为22.46平方米，总价为260536元，付款方式为一次性付清。同日，原告付清上述合同项下的全额房款260536元。德胜公司向原告出具了房款的收款收据。同日，原告与德胜公司签订《协议》，约定原告自愿将上述房产出租给德胜公司，租赁期限自2011年5月25日起至2022年4月30止。 二、德胜公司破产清算情况。2018年11月19日，中华人民共和国烟台市中级人民法院裁定受理德胜公司破产清算一案，并于2018年11月29日指定烟台华信破产清算事务有限公司担任德胜公司破产管理人，负责破产清算相关事务。2019年8月13日，德胜公司宣告破产，目前正在进行资产处置。 三、涉案房产抵押登记情况。2015年3月20日，农行烟台分行与德胜公司签订了编号为37100620150001584最高额抵押合同。在该最高额抵押合同签订之前，农行烟台分行与德胜公司对包括上述房产及对应土地使用权在内的多套房产和土地使用权办理了抵押登记手续，登记时间为2015年3月13日。本院（2018）鲁民终309号民事调解书生效后，农行烟台分行已对德胜公司申请强制执行，后因德胜公司进入破产清算程序，中止了对德胜公司的执行。涉案房产暂未启动拍卖程序。 四、其他情况 1.涉案房产的登记所有权人为德胜公司。德胜公司于2016年3月11日向烟台市房产交易中心申请查询坐落于芝罘区××路××号××号××号（证号：223770）的房产的其他限制状况，查询结果为：未查封。 2.2011年6月，德胜公司与烟台烟宁苏宁电器有限公司签订《房屋租赁合同》。2015年，双方先后又签订两次《补充协议》。双方约定，德胜公司将烟台市芝罘区青年路12号德胜兴业广场1-4层出租给烟台烟宁苏宁电器有限公司，租期为2011年8月1日至2015年5月31日。 本院认为，本案系第三人撤销之诉，因曹经庚系加拿大籍公民，本案为涉外商事纠纷，应按照涉外民商事诉讼程序的有关规定进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定：不动产物权，适用不动产所在地法律。本案当事各方诉争的不动产位于中华人民共和国境内，本院适用中华人民共和国法律解决本案实体争议。 本案争议的焦点问题为，一、本院（2018）鲁民终309号民事调解书第三项内容是否侵害了原告的合法权益，应否撤销；二、原告请求确认涉案房产归其所有，由德胜公司协助原告办理产权证书的诉讼请求应否支持。 关于第一个焦点问题。本院（2018）鲁民终309号民事调解书第三项确认，农行烟台分行有权对涉案房产行使抵押权。高文刚以该民事调解书的该项内容侵害其合法权益为由，提起本案诉讼，请求撤销该民事调解书中的上述内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。在本案中，高文刚提起第三人撤销之诉，需举证证明，其可以成为（2018）鲁民终309号案的第三人；因不能归责于其本人的事由未参加该案诉讼；上述民事调解书的内容存在错误；因该错误，其民事权益受到损害。 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。高文刚主张其为涉案房产的实际所有权人，案件处理结果影响到其利益，同其有法律上的利害关系，其可以成为（2018）鲁民终309号案的第三人。 二、高文刚因不能归责于其本人的事由未能成为（2018）鲁民终309号案的第三人，其亦未参加该案诉讼。 三、本院（2018）鲁民终309号民事调解书的内容存在错误。该民事调解书第三项确认农行烟台分行有权对涉案房产行使抵押权。本院认为，农行烟台分行没有取得抵押权，该民事调解书中的上述内容是错误的，理由为：1.德胜公司无权对房产设定抵押，德胜公司设定抵押未经原告同意或追认，属于无权处分。涉案房产虽然登记在德胜公司名下，但其权利不完整，对涉案房产不享有完整的处分权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条对于借新还旧的担保物权问题明确，贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。基于担保的从属性，旧贷消失，其上的担保原则上也消失。（2018）鲁民终309号案件中，恒昌公司与农行烟台分行签订的借款合同及德胜公司与农行烟台分行签订的《抵押合同》，签订时间为2016年7月4日。在签订上述借款合同时，恒昌公司向农行烟台分行偿还了之前的借款，主债务清偿完毕，之前的抵押权消灭，因此，2016年7月4日设立的抵押为新的抵押。本案中，虽然德胜公司与农行烟台分行在2012年至2016年每年签订抵押合同，但因相应的借款合同约定的借款期限均为1年，借款期限到期后主债务因清偿而消灭，抵押权亦消灭。高文刚购房时间早于最后一次抵押开始时间（2016年7月4日），其与德胜公司之间的房屋买卖合同合法有效。高文刚提交的证据能够证实其已经支付了全部房款，亦能证明其从德胜公司购买房产后，将房产返租给德胜公司，即，高文刚已占有涉案房产，德胜公司对于以上事实亦予以确认。高文刚取得了对涉案房产占有、使用、收益的权利。涉案房产虽登记在德胜公司名下，但德胜公司对涉案房产不具有完整的权利，无权将房产抵押给银行。2.本案并不存在农行烟台分行善意取得抵押权的情形。一般来讲，金融机构接受商业开发的楼盘项目房产设定抵押办理贷款时，审查房产实际销售情况并进而认定抵押财产状况，对于管控贷款风险至关重要。农行烟台分行不仅应当预料用于抵押的房产存在业已售出的可能，而且有能力了解到房产已经售出的客观事实。农行烟台分行对于抵押房产未予审慎审查存在过失，不属于善意取得抵押权的情形。 四、涉案民事调解书内容的错误损害了高文刚的民事权益。高文刚从德胜公司购买涉案房产，取得了对涉案房产占有、使用、收益的权利。本院（2018）鲁民终309号民事调解书错误地确认农行烟台分行有权对涉案房产行使抵押权，损害了高文刚的民事权益。 综上，德胜公司设定抵押行为无效，本院（2018）鲁民终309号民事调解书内容部分错误，损害高文刚的民事权益，高文刚要求撤销该民事调解书错误部分的诉讼请求有事实和法律依据。 关于第二个焦点问题。本案并非买卖房屋合同纠纷，不是房屋所有权确认纠纷，也不同于案外人执行异议之诉，高文刚提出的确认涉案房产归其所有，并请求判令德胜公司协助办理该套房产产权证的诉讼请求，不应在第三人撤销之诉中进行审理，因此，高文刚的该项诉讼请求不属于本案审理范围。 综上，原告高文刚有关房产及土地抵押部分的诉讼请求成立，本院予以支持；对其他不属于本案审理范围部分的诉讼请求，予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）鲁民终309号民事调解书第三项关于确认农行烟台分行对德胜公司所有的坐落于烟台市芝罘区××路××号××号房产及对应土地使用权经拍卖或变卖后之价款享有优先受偿权的部分； 二、驳回原告高文刚的其他诉讼请求。 案件受理费5208元，由中国农业银行股份有限公司烟台分行与烟台德胜房地产开发有限公司各负担2604元。 如不服本判决，高文刚、中国农业银行股份有限公司烟台分行、烟台恒昌海洋生物科技发展有限公司、烟台德胜房地产开发有限公司、陈颖、姜志涌、庄甸勃可以在判决书送达之日起十五日内，曹经庚可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 宫恩全 审 判 员 赵 童 审 判 员 冯玉菡 二〇二一年一月十一日 法官助理 刘福贵 书 记 员 郭 君