河南省漯河市郾城区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1103行初330号原告：马磊，男，汉族，1978年1月10日出生，住河南省漯河市源汇区，现住河南省漯河市源汇区。被告：漯河市市场监督管理局郾城分局（漯河市市场监管郾城执法大队），住所地：河南省漯河市郾城区黄河路845号，统一社会信用代码11411100MB1815877J。法定代表人：丁卫华，系该分局局长。委托诉讼代理人：李亚旗，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟晗凤，女，汉族，1976年3月16日出生，住河南省漯河市郾城区，系该分局工作人员。第三人：善康禾诺保险经纪有限公司，住所地：河北省石家庄市平山县平山镇工业路6号西柏坡经济开发区管委会院内，统一社会信用代码91130101MA07M06CXA。法定代表人：黄斌，系该公司总经理。第三人：善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司，住所地：河南省漯河市郾城区祁山路与牡丹江路交叉口阳光大厦810室，统一社会信用代码91411103MA44QPW1XF。法定代表人：康杰，系该分公司经理。原告马磊诉被告漯河市市场监督管理局郾城分局（以下简称“市场监管局郾城分局”）、第三人善康禾诺保险经纪有限公司（以下简称“善康禾诺公司”）、第三人善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司（以下简称“善康禾诺河南分公司”）工商行政登记纠纷一案，本院于2020年11月2日受理后，于2020年11月13日向被告送达了起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、传票，后本院依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告马磊，被告市场监管局郾城分局的委托诉讼代理人李亚旗、孟晗凤到庭参加诉讼。第三人善康禾诺公司、善康禾诺河南分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告马磊请求依法判令：1、撤销被告于2020年10月22日作出的第三人善康禾诺河南分公司的变更登记；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2020年10月22日，被告对善康禾诺河南分公司进行了变更登记。根据《公司登记管理条例》第四十八条的规定，分公司的变更应当是换发营业执照，原告作为负责人已明确告知被告原营业执照存在，但是被告在明知原营业执照未缴回且客观存在的情况下，却以公司无法缴回营业执照违法办理了变更登记，显属违法，因此请求法院在查明事实的基础上，依法撤销被告于2020年10月22日作出的第三人善康禾诺河南分公司的变更登记。被告市场监管局郾城分局辩称：一、原告不是被诉行政行为的相对人，不具备诉讼主体资格，依法应当驳回起诉。原告的分公司负责人身份于2020年10月21日已被善康禾诺公司罢免，善康禾诺公司作为变更登记申请人，依法申请办理变更其设立的分公司负责人的变更登记手续与原告无关。根据《行政诉讼法》第二条、第二十五、第四十九条之规定，有权提起诉讼的应当是行政行为的相对人，或者与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。本案中，被告于2020年11月22日作出的被诉行政行为，系准予善康禾诺公司提出的分公司负责人变更申请登记，其行政相对人为善康禾诺公司，而非原告。对该次变更登记不服的，善康禾诺公司有权提起诉讼。但原告仅系善康禾诺河南分公司原负责人，实质上属于该公司的员工，无权代表善康禾诺公司提起诉讼。原告与该公司的工商登记行为无利害关系，原告不具备原告诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条之规定，应当依法驳回原告的起诉。二、被告作出的变更登记程序合法，证据充分，适用法律、法规正确，原告的诉讼请求依法不能成立。1、善康禾诺公司提交的变更登记文件，符合法定形式，被告对其申请予以受理并办理变更登记符合法定程序。《公司登记管理条例》第四十八条规定“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书……变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发《营业执照》”。本案申请人办理变更负责人申请时，提供了分公司、非法人分支机构、营业单位登记（备案）申请书和附表1：联络员信息、负责人信息表（仅限设立及变更负责人填写）、指定代表人/委托代理人（必填项）及善康禾诺公司营业执照（副本）复印件、善康禾诺保险经纪有限公司关于更换河南分公司负责人职务的决定、情况说明、2020年10月12日中国改革报公告和附表2：承诺书等材料，上述申请变更登记的材料符合《公司登记管理条例》、《工商总局等六部门关于贯彻落实通知》等规定要求，符合法律规定变更分公司负责人的条件，被告于2020年10月22日对申请人提出的变更申请予以受理，同日予以核准登记，符合法律规定。2、原告诉称的“原营业执照未缴回且客观存在，但工商局却以公司无法交回营业执照违法办理变更登记”的理由依法不成立。工商部门在核准申请人的变更登记申请后换发营业执照行为不属于变更登记的行政行为范畴，不具有可诉性，不属于《行政诉讼法》第十二条规定的人民法院审理范围。另根据《公司登记管理条例》第六十条第三款“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废”的规定，变更营业执照时如无法缴回原执照的，公司登记机关公告作废即可，换句话说公司原营业执照是否客观存在并不影响公司营业执照的变更。本案中，善康禾诺公司已经于2020年10月12日在中国改革报刊发公告，载明善康禾诺河南分公司原营业执照仍被原告控制，特紧急声明原营业执照立即作废，同时向被告出具了不能提交原营业执照原因并公告作废的情况说明；被告在核准变更登记后，根据《公司登记管理条例》第六十条规定于2020年11月11日在河南日报刊发公告，载明善康禾诺河南分公司原营业执照正副本已经作废，符合法律规定。第三人善康禾诺公司未到庭，但提交书面答辩状陈述意见称：1、善康禾诺公司有权对分公司负责人进行变更。根据公司法等相关规定，分公司不具有企业法人资格，公司有权决定外设分支机构分公司的经营管理、人事任免等事务，对分公司涉及变更登记事项的，有权并有义务向公司登记机关申请变更登记。2、善康禾诺公司就分公司负责人变更登记一事向登记机关提交了完备、合法的变更登记材料。善康禾诺公司经股东表决，作出了变更善康禾诺河南分公司负责人的决议。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律法规，善康禾诺公司根据公司决议及时向登记机关即被告递交了变更善康禾诺河南分公司负责人的申请，同时向变更登记机关提交了原任善康禾诺河南分公司负责人的免职文件和新任负责人的任职文件及其身份证件复印件等资料，符合有关善康禾诺河南分公司负责人变更登记事项的材料要求。3、被告根据善康禾诺公司的申请及提交的变更登记材料进行登记变更，符合法律规定。被告根据相关法律法规及工商总局关于分公司负责人变更登记的相关规定，接收善康禾诺公司完备的变更登记申请资料后，认真审查了善康禾诺公司提交的资料。经审查，被告受理了善康禾诺公司的变更申请，并最终作出了变更的决定，尽到了其审查义务、履行了变更职责，整个变更登记程序合法合规。4、鉴于本案案情材料完备、事实清楚，善康禾诺公司在此特说明不再要求本案的举证期限。综上，善康禾诺公司认为被告履职正确，程序合法，未侵害原告的任何权利，原告关于要求销被告2020年10月22日作出的善康禾诺河南分公司的变更登记诉求没有任何事实及法律的依据，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人善康禾诺河南分公司未到庭，但提交书面答辩状陈述意见称：1、善康禾诺公司有权对分公司负责人进行变更。根据公司法等相关规定，分公司不具有企业法人资格，公司有权决定外设分支机构分公司的经营管理、人事任免等事务，对分公司涉及变更登记事项的，有权并有义务向公司登记机关申请变更登记。2、善康禾诺公司就分公司负责人变更登记一事向登记机关提交了完备、合法的变更登记材料。善康禾诺公司经股东表决，作出了变更善康禾诺河南分公司负责人的决议。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律法规，善康禾诺公司根据公司决议及时向登记机关即被告递交了变更善康禾诺河南分公司负责人的申请，同时向变更登记机关提交了原任善康禾诺河南分公司负责人的免职文件和新任负责人的任职文件及其身份证件复印件等资料，符合有关善康禾诺河南分公司负责人变更登记事项的材料要求。3、被告根据善康禾诺公司的申请及提交的变更登记材料进行登记变更，符合法律规定。被告根据相关法律法规及工商总局关于分公司负责人变更登记的相关规定，接收善康禾诺公司完备的变更登记申请资料后，认真审查了善康禾诺公司提交的资料。经审查，被告受理了善康禾诺公司的变更申请，并最终作出了变更的决定，尽到了其审查义务、履行了变更职责，整个变更登记程序合法合规。4、鉴于本案案情材料完备、事实清楚，善康禾诺河南分公司在此特说明不再要求本案的举证期限。综上，善康禾诺河南分公司认为被告履职正确，程序合法，未侵害原告的任何权利，原告关于要求销被告2020年10月22日作出的善康禾诺河南分公司的变更登记诉求没有任何事实及法律的依据，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：原告自2020年5月11日起担任第三人善康禾诺河南分公司的法定代表人。2020年10月22日，第三人善康禾诺公司向被告申请第三人善康禾诺河南分公司的法定代表人由马磊变更为康杰、联络员备案由王锋变更为康杰，第三人善康禾诺公司填写了申请书，并提交有联络员信息、负责人信息（仅限设立及变更负责人填写）、指定代表/委托代理人（必填项）、营业执照（副本）、善康禾诺保险经纪有限公司关于更换河南分公司负责人职务的决定、情况说明、2020年10月12日中国改革报刊登的公告、承诺书。其中的决定载明“善康禾诺保险经纪公司根据《保险法》、《公司法》和公司章程的相关规定，经公司股东及执行董事研究决定，同意以下事宜：免去马磊同志善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司负责人职务。任命康杰同志为善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司负责人。善康禾诺保险经纪有限公司，2020年10月21日”。其中的中国改革报刊登的公告载明“经善康禾诺保险经纪有限公司总公司决议，撤销原河南分公司负责人马磊的职务，原以为分公司证照及公章已经丢失，现经了解核实，现证照及公章仍被原负责人马磊控制，特紧急声明河南分公司营业执照及公章立即作废，凡马磊持河南分公司公章及营业执照以总公司、分公司及其个人的名义对外开展的各项工作、业务均与善康禾诺保险经纪有限公司、善康禾诺保险经纪公司河南分公司无关，所产生的一切法律后果由其马磊个人承担。善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司（统一社会信用代码：91411103MA44QPW1XF），公章备案号：4111010137213，营业执照核准日期：2020-05-11。声明作废”。被告审查后，予以核准。被告于2020年12月24日提交的2020年11月11日河南日报上刊登的公告载明“善康禾诺保险经纪有限公司，因变更登记善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司时无法缴回营业执照正副本，漯河市市场监督管理局郾城分局公告营业执照正副本作废”。对此，原告质证称因该证据系被告超过举证期提交，应当无效。2020年9月11日，原告向被告投诉举报第三人善康禾诺公司提供虚假材料、骗取工商登记，并提交有2020年7月21日河南经济报刊登的遗失声明，载明“善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司遗失营业执照正副本、公章、财务章、法人章，统一社会信用代码：91411103MA44QPW1XF，核准日期：2020-05-11，声明作废”。2020年10月22日，被告作出投诉举报回复称第三人善康禾诺公司于2020年7月21日在河南经济报刊登的遗失声明是用于申请补发营业执照，后其自行撤回了补发申请，被告亦没有补发营业执照，第三人善康禾诺公司已于2020年10月12日在中国改革报刊登了新的声明，对原遗失声明进行了更正；第三人善康禾诺公司不存在涉嫌提供虚假公示材料骗取工商登记的行为。本院认为，关于原告诉讼主体是否适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该法第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。据此规定，原告作为第三人善康禾诺河南分公司的原法定代表人，在第三人善康禾诺河南分公司申请办理变更登记、被告办理变更登记过程中，与变更登记行政行为有法律上的利害关系，原告诉讼主体适格。对被告辩称原告不具备诉讼主体资格，本院不予采纳。关于本案诉争行政行为是否应当撤销。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关”。该条例第四十八条第一款规定：“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记”。据此规定，被告具有核准第三人善康禾诺河南分公司法定代表人变更登记的职权。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十八条第二款规定：“申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书……变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明”。国家工商行政管理总局、中央机构编制委员会办公室等六部门联合制作的工商企注字〔2015〕121号文件中要求，分公司负责人变更登记的应当提交《分公司登记申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证件复印件、原任分公司负责人的免职文件、新任负责人的任职文件及其身份证件复印件、分公司营业执照副本。本案中，第三人善康禾诺公司申请变更负责人登记时，提交有《分公司变更登记审核表》、《分公司、非法人分支机构、营业单位登记（备案）申请书》，附表一：联络员信息、负责人信息、指定代表/委托代理人、营业执照（副本）复印件、善康禾诺保险经纪有限公司关于更换河南分公司负责人职务的决定、情况说明、中国改革报刊登的公告，附表二：承诺书。由此来看，第三人善康禾诺公司提交的材料符合办理变更登记的材料要求。但是，《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条第三款规定：“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废”。本案中，第三人善康禾诺河南分公司的营业执照（副本）原件在原告手中持有，属于无法缴回的情形，被告作为登记机关，应当按照上述规定公告营业执照作废。被告提交的证据中有第三人善康禾诺公司2020年10月12日在中国改革报刊登的营业执照作废公告、被告于2020年12月24日提交的被告2020年11月11日在河南日报上刊登的营业执照作废公告。其中，第三人善康禾诺公司2020年10月12日刊登的公告不是公司登记机关即被告刊登的公告，显然不符合上述法律规定。而对被告2020年11月11日刊登的公告的认定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”。本案中，2020年11月13日，本院以邮寄送达的方式向被告送达了起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、传票，举证通知书明确要求被告应当在收到举证通知书之日起十五日内，将其收集的证据材料提交本院，被告的举证期最后一日应当为2020年11月28日，而被告提交河南日报的日期为2020年12月24日。故，被告在未提出延期举证申请的情况下逾期提交证据且原告以此为由提出抗辩的情况下，被告应当承担于己不利的法律后果，即视为没有提交该证据，故本院认定被告作为公司登记机关，没有公告营业执照作废。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响……”。据此规定，被告所作涉案行政行为属于程序轻微违法，但并不导致撤销的法律后果。第三人善康禾诺公司、善康禾诺河南分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第五十八条、第七十四条之规定，判决如下：确认被告漯河市市场监督管理局郾城分局于2020年10月22日作出的第三人善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司负责人变更登记违法。本案案件受理费50元，由被告漯河市市场监督管理局郾城分局全部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  蔡桂花人民陪审员  钱金星人民陪审员  苏红军二〇二一年一月十八日法官助理刘宁书记员张弛