江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6673号上诉人（原审被告）：张家港市双山岛投资开发有限公司，住所地张家港市双山岛旅游度假区振兴路。法定代表人：施恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建新，江苏国之泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨之，江苏国之泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏生太环境建设集团有限公司，住所地丹阳市交通综合楼北楼二单元十楼。法定代表人：陈锁金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨仪芳，上海申浩（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢源，上海申浩（张家港）律师事务所律师。上诉人张家港市双山岛投资开发有限公司(以下简称双山岛投资公司)因与被上诉人江苏生太环境建设集团有限公司（以下简称生太建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2019）苏0582民初7052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双山岛投资公司上诉请求：1.撤销原审判决并将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，主要证据不足。(一)有关第一、二、三部分回购款的支付时间上，上诉人并未逾期支付，是由于审计机构对工程重新进行了审计，支付条件尚未成就，上诉人不应当承担此部分的逾期付款违约金。现上诉人已经向被上诉人支付回购款850万元。根据双方签订的《张家港市园林绿化工程施工合同》第5.3条之约定，第一年支付费用(整体工程验收合格并获得书面确认之日起，发包人将工程款支付至实际工程量的80%时)=回购基价×40%，第二年支付费用(整体工程验收合格并获得书面确认之日起，且距第一年回购起始日期满12个月)=回购基价×30%+回购期资金占用利息，回购期第三年的支付条件为整体工程验收合格并审计确认且距第一年回购起始日期满24个月。回购基价的构成为工程决算审计价、建设期融资费用以及回购期资金占用利息。由于双方确认的审计机构重新进行了审计，导致回购基价一直无法确认进而使得第一、第二、第三期支付费用无法得以确认。且除被上诉人外，建设单位、监理单位、审计机构对审计决算价都进行了确认，但由于被上诉人的不予确认行为才导致我方回购款暂缓支付。在双方签订的《园林绿化工程施工合同》第一部分的第五条乙方义务中约定“乙方应当接受甲方对本项目的审计；特许期满后，将本项目工程及其附属设施、档案、设备、文件档案等资料移交给甲方”，但被上诉人一直不配合作出书面确认，致使最终决算报告一直未能出具，且其一直未提交给审计部门相关的材料，遗漏多项审计所需要的重要资料（包括完整的施工图，经监理、甲方、造价跟踪认可签字的完整竣工图等），审计机构已就被上诉人遗漏的上述材料多次向被上诉人方发函催要。据此，上诉人暂缓支付回购款是因为支付条件尚未成就。(二)一审法院认定江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司出具鉴定报告书之日就是审计确认之日，进而判定上诉人自鉴定报告出具之日起次日即2019年12月11日起支付逾期付款的违约金无事实及法律依据。江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司于2019年12月10日出具的《工程造价鉴定报告书》，并没有完成全部项目的审计，对于其中植生垫计量暂未计入鉴定结论总额，而是建议由法院在质询后裁决相应的工程内容及造价。由此说明，该份鉴定报告出具之日并非审计确认之日，上诉人不应当自鉴定报告出具之日起次日即2019年12月11日起支付逾期付款的违约金。(三)有关植生垫计量方式，一审法院在双方都没有证据、也未进行质询的情况下，就作出判定。在江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司2019年12月10日出具的《工程造价鉴定报告书》中，未对植生垫计量作出鉴定，建议法院质询参与确认其综合单价的经办人，综合单价确认时对重叠部分是如何考虑的，其涉及金额为2079475.70元。上诉人认为，签证单中的综合单价仅应对完成面进行计量，并非是被上诉人所主张的按完成面乘以重叠系数。一审法院无法从审计单位出具的意见直接得出应该是实际面积即完成面乘以重叠系数进行计量的结论。一审法院在双方均没有证据证明的情况下，应当要质询相应经办人或者相关专业机构。(四)一审法院在认定上诉人850万元回购款的付款时间上有误。上诉人是通过承兑汇票以及银行转账的方式支付该笔850万，上诉人的付款时间应当为：2016年2月1日支付200万元，2016年1月28日支付100万元，2017年1月24日支付250万元，2017年1月22日支付20万元，2018年2月13日支付200万元，2018年1月29日支付80万元。二、一审法院违反了法定程序，上诉人认为应当以双方确认的审计部门的工程最终结算价9202101元作为依据，无需再申请第三方鉴定机构进行重新鉴定。在双方签订的《园林绿化工程施工合同》中合同条款的第16条约定：“工程量以有关签证、审计机构审计工程量为准。遇有设计变更的部分，在进行变更的同时确定变更的工程量，进行签证。”在被上诉人提供的《变更、增加工程单价申报表》中监理和建设单位的意见均为“单价请审计定”，即双方当事人已经明确约定以审计结论作为结算依据。在本案中，审计机构张家港保税区恒泰工程建设咨询有限公司已经对工程进行了结算审计，最终审定价为9202101元，较送审价14180212元核减了4978111元。三、一审判决按照年利率24%支付违约金过高。生太建设公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、原跟踪审计机构张家港保税区恒泰工程建设咨询有限公司的审计结果，不符合事实情况，其并没有按照双方确认的签证单以及跟踪审计确认的价格为依据，导致审计的结果严重不符合事实。上诉人所谓的被上诉人未书面确认和遗漏多项审计所需资料，也并非事实。被上诉人早就将审计所需的资料提交给了审计机构。审计机构也是跟踪审计单位，其对于工程的情况是非常了解的，否则其也不会得出920万的审计结果。本案一审时是由上诉人向法院申请工程造价鉴定，现上诉人又认为原审法院违反程序而主张无需再申请第三方鉴定，其观点自相矛盾。据此，本案应当以法院委托的工程造价鉴定作为工程造价的结算依据。二、关于付款时间，一审时委托的鉴定机构出具的审计报告时间就是2019年12月10日，该时间即审计确认之日，且同时满足了至第一年回购起始日期（2016年7月12日，即验收合格日）满24个月的付款条件，上诉人没有按期付款，应当承担逾期付款违约金。三、关于植生袋的计量，被上诉人认为，计算铺设面积是应当按照叠加的铺设面积计算，而并非上诉人认为的平面面积。鉴定机构在出具鉴定报告书时，已经计算出了叠加计算与平面计算的差额2079475.7元（如果按照叠加计算是5458360元，而如果按照完成面积算，是审计报告中的33项即3376171.10元，两个数字相减即得到2079475.7元左右）。四、关于违约金的计算。按照涉案合同第5.4约定，每逾期一天发包人应当按照回购期融资利率（5.25%）的五倍赔偿给融资建设方，一审法院在判决书中也认定该违约金过高，且已经按照法律规定调整为年利率24%。据此，原审法院对违约金调整的标准符合法律规定。生太建设公司向一审法院起诉请求：1.判令双山岛投资公司支付回购价款7189300元，并承担逾期付款违约金2534600元（暂计算至2018年11月30日，此后的违约金依照年利率27.80%计算至实际清偿之日）；2.由双山岛投资公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月6日，生太建设公司（承包人、乙方）和双山岛投资公司（发包人、甲方）签订《张家港市园林绿化工程施工合同》，合同由全额融资建设项目特许权协议、全额垫资投资建设项目建设、移交协议及施工合同三部分组成。第一部分约定，工程名称：北码头湿地工程(全额垫资方式)，项目运作方式：由招标人采用全额融资模式通过公开招标的方式确定中标人，由中标人负责组建北码头湿地工程(全额垫资方式)项目部，中标人应按照招标时及投标文件承诺的融资金额、融资时间要求及施工进度安排等措资金，并按确定的建设计划和技术标准建设本工程。该项目全部工程内容(包括绿化、景观工程)竣工验收合格后约定期限，招标人按合同及竞争性谈判文件约定的支付办法向中标人支付回购价款；项目总投资：1728.8万元，垫资总额即本项目范围内的中标价1728.8万元，其中包括绿化、景观工程；回购价款的构成：本项目回购价款由经审计的该项目全部工程内容总工程费(向招标人出具有效工程发票总额)、建设期融资利息、回购期内资金占用利息三部分构成。1、项目建设阶段，先采用信誉保证金抵扣工程进度款，不足部分由融资建设方按最终审批价打入双山岛投资公司，再由招标方按审批价的60%每月支付工程进度款，竣工验收合格后付至实际进度款的80%，审计结束后工程款支付至审定价的100%并出具有效工程发票。2、整体项目(包括绿化、景观工程)竣工验收合格并获得书面确认之日起开始回购。3、以上工程款资金均由融资建设方先行垫付，但必须经过发包人委派的代表确认。融资建设方按照工程进度每一个月一次，以上述发包人委派的代表及现场监理签认后批准的金额支付。4、建设期融资费用结算方式：由融资建设方每月按实际进度上报，由造价跟踪审计单位审核，经招标方最终审批后，由融资建设方按最终审批价的60%打入双山岛投资公司，再由招标人支付约定额度的工程款，建设期的融资利息按项目回购中明确方式计算，涉及工程款支付方面的任何纠纷均与招标方无关，利息计算一律为单利，不计复利。4.1建设期融资利息=【按进度实际核付的建安工程费】×建设期融资利率，其中信誉保证金从到帐之日起按建设期融资利率计算利息，并由中标人按实际进度抵扣每月的工程进度款时同时提供对等的工程发票。4.2建设期融资利率=本次中标方所报利率(即年息：6%)，利息计算一律为单利，不计复利；建设期内银行基准利率发生变化按同等比例调整。4.3建设期融资利息按施工期间分阶段投入的资金的拨付情况进行计算。5、双山岛投资公司回购方式及时间：根据决算审计价与建设期融资利息计算回购基价，项目回购支付期限为3年。5.1回购基价：回购基价为经审计确认的全额融资工程的审计价与建设期融资利息的总和。5.2回购价款的构成：为工程决算审计价(建设期末向招标人出具有效工程的发票总额)、由此引起的建设期融资费用及回购期资金占用利息。5.2.1回购期资金占用利息=回购基价×(100%-已支付比例)×回购期相应资金占有利率。5.2.2回购期资金占用利率=本次中标方所报回购期融资利率(即年息6.15%)，利息计算一律为单利，不计复利；建设期内银行基准利率发生变化按同等比例调整。5.2.3回购期起止日期：整体项目竣工验收合格并获得书面确认之日起开始回购，分三次结清回购款。5.3回购方式：5.3.1项目回购年限三年。5.3.2回购期内每年支付的回购资金：①第一年(整体工程验收合格并获得书面确认之日起，发包人将工程款支付至实际工程量的80%时)支付费用=回购基价×40%。②第二年(整体工程验收合格并获得书面确认之日起，且距第一年回购起始日期满12个月)支付费用=回购基价×30%+回购期资金占用利息；(回购期资金占用利息=回购基价×60%×回购期融资利率)。③第三年(整体工程验收合格并审计确认，且距第一年回购起始日期满24个月)支付费用=回购基价×30%+回购期资金占用利息；(回购期资金占用利息=回购基价×30%×回购期融资利率)。5.4发包人于每年约定之日前将回购资金按年度拨付给融资建设方，直至项目回购完毕，如发包人在项目回购过程中未能按照本合同约定的方式回购，每逾期一天发包人应按照融资建设方所报回购期融资利率的伍倍赔偿给融资建设方。合同约定开工日期：2015年03月09日，竣工日期：2015年06月30日，合同工期总日历天数：114日历天。结算单价以中标价为准，工程量以有关签证、审计机构审计工程量为准。合同还约定了其他事项。2015年2月9日，生太建设公司向双山岛投资公司支付信誉保证金4000000元；3月5日，生太建设公司又向双山岛投资公司支付信誉保证金6372800元。生太建设公司按约施工期间，增加种植了部分苗木，植物垫部分采用申请单价。根据合同内暂定价工程（材料设备）单价申报表，生太建设公司向建设单位、跟踪审计单位、监理单位提出申请，根据甲方领导现场办公，结合现场实际情况，拟对合同内暂定价（每平方米200元）植物垫部分采用申请的单价，申报综合单价为每平方米217元。监理单位的意见是植生袋施工工艺属实，考虑该工程在岛上，施工难度较大，成本相对岛外偏高，建议审计单位定价时酌情适当增加相关费用。跟踪单位（审计单位）的意见是根据市场询价，植生袋价格为每平方米170元左右。考虑到岛上运输成本较岛外偏高，建议按全费用单价每平方米170元结算，不再下浮。建设单位的意见是同意按审计确认单价结算。2015年5月29日，双山岛投资公司向生太建设公司支付工程进度款2421500元；2016年1月4日，双山岛投资公司向生太建设公司支付工程进度款4630000元；2016年2月1日，双山岛投资公司向生太建设公司支付工程进度款3321300元。2016年7月12日，案涉工程通过竣工验收。生太建设公司将工程款结算报告提交双山岛投资公司后，因双方对部分工程量和单价有异议，一直未能通过审计。双山岛投资公司于2016年2月1日支付回购款2000000元、7月28日支付回购款1000000元、2017年1月24日支付回购款2500000元、7月22日支付回购款200000元、2018年2月13日支付回购款2000000元、7月29日支付回购款800000元，后停止支付回购余款。为此，生太建设公司提起本案诉讼。一审审理中，一审法院根据双山岛投资公司的申请，依法委托江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司对案涉工程进行造价鉴定。2019年10月8日，江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司出具工程造价鉴定报告书（征求意见稿），该意见稿确定工程造价为13056992.96元。生太建设公司对意见稿中木桩驳岸工程量和植生袋单价提出异议。双山岛投资公司认为植物垫综合单价每平方米170元对应的是有效投影面积；苗木单价签证属无效签证，单价过高；税率、下浮率等应按实计算。考虑双方提出的异议后，江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司于2019年12月10日出具《工程造价鉴定报告书》，确定工程造价为11081567.48元。其中暂未计入鉴定结论总额、需由法院裁决的工程内容及造价为植生垫计量，生太建设公司认为签证单中的综合单价应按完成面乘以重叠系数进行计量，双山岛投资公司认为签证单中的综合单价仅应对完成面进行计量，其中涉及金额为2079475.7元。双山岛投资公司为此支出司法鉴定费100000元。以上事实，有《张家港市园林绿化工程施工合同》、单价申报表、工程竣工验收单、增值税发票、保证金付款凭证、收款凭证、回购价款支付凭证、工程签证单、测量报告、《工程造价鉴定报告书》及一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为，双山岛投资公司、生太建设公司签订的《张家港市园林绿化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示且已实际履行，合同合法有效。生太建设公司按约完成了工程施工，双山岛投资公司应按约支付工程款，逾期未付，应承担违约责任。关于工程造价，根据江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司出具的工程造价鉴定报告，未计入鉴定结论总额的系植生垫计量，生太建设公司认为签证单中的综合单价应按完成面乘以重叠系数进行计量，双山岛投资公司认为签证单中的综合单价仅应对完成面进行计量，涉及金额为2079475.7元。一审法院认为，设计施工图纸中植生袋的铺设方法为平面铺设，暂定价为每平方米200元，含竹片格栅、铁丝固定等内容，由于现场实际情况无法固定，故取消该内容，考虑岛内施工运输成本偏高等原因，四方确认单价为每平方米170元。又因实际施工情况，平面铺设改为叠加铺设，结合单价申报表中跟踪单位（审计单位）出具的“根据市场询价，植生袋价格为每平方米170元左右”的意见，可以看出每平方米170元的单价对应的应该是实际面积即完成面乘以重叠系数进行计量，故案涉工程造价应该为13161043.18元。双山岛投资公司对鉴定报告提出的异议，未有证据佐证，一审法院难予支持。根据约定，建设期利息为760853.83元，故回购基价应为13921897.01元，该款应由双山岛投资公司分三年给付。根据约定，双山岛投资公司应于2016年7月12日支付回购款5568758.80元（回购基价×40%）、2017年7月12日支付回购款4641361.58元（回购基价×30%+回购期资金占用利息）、2019年12月10日（审计确认之日）支付回购款4745294.34元（回购基价×30%+回购期资金占用利息），双山岛投资公司仅付款8500000元，对逾期支付部分，应承担违约责任。双方约定的违约金过高，一审法院予以调整，违约金按年利率24%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十三条、第二百八十七条的规定，一审法院判决：张家港市双山岛投资开发有限公司应于判决生效后10日内支付江苏生太环境建设集团有限公司工程回购款6455414.72元、逾期付款违约金1282641.97元及以1710120.38元为基数从2018年7月30日起、以4745294.34元为基数从2019年12月11日起均按年利率24%计算至实际付款之日止的逾期付款违约金。案件受理费79867元，由江苏生太环境建设集团有限公司负担5137元、由张家港市双山岛投资开发有限公司负担74730元。司法鉴定费100000元，由张家港市双山岛投资开发有限公司负担。本院另查明，涉案工程招标前，由造价咨询人张家港保税区宏宇建设咨询有限公司出具了《双山滩涂湿地生态修复项目北码头湿地工程招标控制价》，涉案工程的招标控制价为17670481元，单项工程招标控制价汇总表显示，北码头湿地绿化工程的招标控制价为12262275元，绿化工程含有分项植物垫45000㎡、综合单价200元、合价900万元，备注“1、综合单价暂定200元/平方；2、水平通长布置毛竹片格栅、钉小桩铁丝绑扎固定。”。本院另查明，鉴定机构江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司于2019年10月8日就涉案工程出具了工程造价鉴定报告书（征求意见稿），该报告中在北码头湿地绿化工程造价表第33项载明植物垫32107.2㎡、综合单价170元、合价5458224元。后江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司于2019年12月10日就涉案工程出具了工程造价鉴定报告书，该报告中在北码头湿地绿化工程造价表第33项载明植物垫19859.83㎡、综合单价170元、合价3376171.10元，报告文字说明部分同时载明“（五）暂未计入鉴定结论总额，需由法院裁决的工程内容及造价1、植生垫计量：原告认为签证单中的综合单价应按完成面乘以重叠系数进行计量，被告认为签证单中的综合单价仅应对完成面进行计量。我方建议法院质询参与确认其综合单价的经办人，综合单价确认时对重叠部分是如何考虑的，其涉及金额为2079475.70元”。以上事实，由《双山滩涂湿地生态修复项目北码头湿地工程招标控制价》、江苏东佳工程项目管理咨询有限公司苏州分公司分别出具的工程造价征求意见稿及鉴定报告予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，生太建设公司与双山岛投资公司于2015年3月6日签订的涉案施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。本案的二审争议焦点为：1.双山岛投资公司是否构成逾期支付回购款，其应否承担逾期付款违约金；2.植生垫工程造价如何计量；3.一审法院对双山岛投资公司已经支付850万元回购款的具体付款时间的认定是否准确；4.涉案工程造价应否委托第三方鉴定机构进行鉴定；5.一审判决按照年利率24%调整逾期付款违约金的计算标准是否过高。关于争议焦点一，本院认为，涉案合同中明确约定“整体工程验收合格并获得书面确认之日起，发包人支付费用=回购基价×40%。整体工程验收合格并获得书面确认之日起，且距第一年回购起始日期满12个月支付费用=回购基价×30%+回购期资金占用利息。整体工程验收合格并审计确认，且距第一年回购起始日期满24个月支付费用=回购基价×30%+回购期资金占用利息”。涉案工程于2016年7月12日通过竣工验收，鉴定机构于2019年12月10日出具了工程造价鉴定报告，另涉案工程最终审计确认造价亦显著低于涉案工程的中标价1728.8万元，现双山岛投资公司所提交的证据无法证明系因生太建设公司原因导致审计造价延迟确认，故一审法院根据合同约定的时间点认定双山岛投资公司应分别于2016年7月12日、2017年7月12日、2019年12月10日起支付各期回购款并承担对应逾期付款期间的违约责任并无不当。关于争议焦点二植生垫的工程造价计量问题，双方当事人的争议在于植生垫的工程造价中应否考虑重叠系数，两者差额为2079475.7元，本院认为，双山岛投资公司无法举证涉案工程招标文件中已告知载明植生垫采用叠加铺设方式，另招标控制价文件中关于植物垫亦系备注“水平通长布置毛竹片格栅、钉小桩铁丝绑扎固定”而并未考虑叠加因素，植生垫是否叠加以及叠加的工程量多少将直接影响投标人需要投入的人力、材料，涉案工程最终竣工系采用叠加铺设，如不考虑叠加系数明显超出了投标人的合理预期，结合招标控制价中关于植物垫的工程量预估45000㎡与考虑叠加系数后的工程量32107.2㎡差距较小，故一审法院认定植生垫的实际面积应为完成面乘以重叠系数较为公允，本院对此予以确认。关于争议焦点三，双山岛投资公司作为工程款支付义务人，其应对各笔付款的具体时间承担举证责任，现双山岛投资公司未能举证承兑汇票的具体交付时间且涉案工程系采用全额垫资投资建成，故关于承兑汇票付款部分一审法院将汇票到期日认定为双山岛投资公司的实际付款日并无不当。关于争议焦点四，涉案工程造价系由双山岛投资公司申请一审法院委托第三方进行造价鉴定，现双山岛投资公司又上诉认为涉案工程结算价无须申请第三方鉴定机构重新鉴定明显有悖于诚信原则，本院对此不予采纳。关于争议焦点五，双山岛投资公司应承担的逾期付款违约金是否过高，本院认为，涉案施工合同中明确约定“每逾期一天发包人应按照融资建设方所报回购期融资利率的五倍赔偿给融资建设方”，生太建设公司据此要求双山岛投资公司按照年利率27.8%计算逾期付款违约金，对此一审法院已经按照年利率24%予以下调，考虑到涉案工程系采用全额垫资投资建成，且一审法院作出判决之时关于民间借贷利率的司法保护上限尚未调整，故本院对一审判决确定的违约金标准不再予以调整。综上所述，双山岛投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79867元，由上诉人张家港市双山岛投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二一年一月十九日法官助理  黄源榕书 记 员  徐 韬