贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔05刑终127号原公诉机关贵州省大方县人民检察院。上诉人（原审被告人）周登江，男，1988年6月8日出生于贵州省纳雍县，穿青人，初中文化，户籍所在地贵州省纳雍县，住贵州省大方县。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于大方看守所。辩护人汪诗鹏，大方县律师事务所律师。辩护人林威，大方县律师事务所律师。贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人周登江犯合同诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2019）黔0521刑初1号刑事判决。原审被告人周登江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人周登江，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，贵州石中玉集团发展有限责任公司系2011年7月25日成立的自然人投资控股的有限责任公司，于2015年3月9日设立了子公司贵州云龙投资置业有限公司及贵州曙光万**实业投资有限公司，2015年9月24日大方云龙投资置业有限公司取得了位于的普通商品住房用地国有土地使用权，使用权面积共97463平方米；贵州曙光万**实业投资有限公司取得座落于的国有土地使用权56989平方米。2016年12月12日，周登江挂靠湖南金木土建设有限公司与贵州石中玉集团公司下属的大方云龙投资置业有限公司签订《大方县慕俄格古城三期5号地块商住项目土建工程施工总承包协议》，约定由湖南金木土建设有限公司承建大方县慕俄格古城三期5号地块商住项目的基础、主体等建安工程，垫资建筑面积约8万平方米。因该三期5号地块的建设项目暂未获政府批复，总承包合同未能继续实施，2017年5月20日，周登江挂靠湖南金木土工程有限公司与曙光万**实业投资有限公司签订了大方县慕俄格古城景区温泉旅游康养中心工程《建设工程施工合同》，由曙光万**实业投资有限公司提供设计施工图纸给湖南金木土工程有限公司承建，由承包方垫资大方县慕俄格古城景区温泉旅游康养中心项目约7万平方米的建设工程。周登江承包工程后，将房建工程发包给胡元祥、蒲道军、张登俊、李启贤、吴必龙、胡正能、文松七人，共发包房建工程38.5万平方米，收取了上述人员数额不等的工程保证金，因上述人员未得到工程施工，多次向周登江催索工程保证金，周登江退还了胡元祥、文松的工程保证金，其余未退还的工程保证金共计人民币411万元(其中蒲道军50万元，张登俊20万元，李启贤25万元，吴必龙16万元，胡正能300万元)。后周登江未按约定履行合同并拒不退还收取的保证金等费用。被告人周登江于2018年5月4日到大方县公安局投案，但未如实供述犯罪事实。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周登江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人周登江于判决生效后一个月内退赔被害人蒲道军人民币50万元、张登俊人民币20万元、李启贤人民币25万元，吴必龙人民币16万元、胡正能人民币300万元。宣判后，原审被告人周登江不服，提出上诉。其所提上诉理由为：1、其主观上没有非法占有胡正能等人保证金的故意，客观上未实施《刑法》第二百二十四条规定的情形，其行为不符合合同诈骗罪构成要件，原判认定其犯合同诈骗罪错误；2、其以湖南金木土建设有限公司慕俄格古城三期项目部的名义对外签订合同的行为是履行职务的行为，原判将单位实施的行为认定为自然人犯罪定罪处罚错误；3、原判将劳务承包等同于工程承包并认定其转包工程错误，其夸大工程量应认定为民事欺诈，应由民法规范予以调整；4、其投案并交代案件事实的行为应当认定为自首，依法应予减轻处罚。二审中，上诉人周登江对构成合同诈骗罪无异议，但认为其构成自首，且原判认定诈骗金额过高。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，上诉人周登江犯合同诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且在一审判决书中分项列述。本院审理过程中，上诉人周登江及其辩护人未向本院提交新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人周登江及其辩护人所提“其主观上没有非法占有胡正能等人保证金的故意，客观上未实施《刑法》第二百二十四条规定的情形，其行为不符合合同诈骗罪构成要件，原判认定其犯合同诈骗罪错误”的上诉理由及辩护意见，经查，2017年5月20日，上诉人周登江以湖南金木土工程有限公司的名义与贵州石中玉集团发展有限责任公司下属的贵州曙光万**实业投资有限公司就“大方县慕俄格古城景区温泉旅游康养中心项目”签订建设工程承包合同，约定项目工程量约7万平方米。上诉人周登江承包上述工程后，在明知无实际履行合同能力的情况下，任意夸大工程量，将工程以劳务分包的方式发包给胡元祥、胡正能等7人共计38.5万平方米，以非法占有为目的大量收取上述人员工程保证金，至案发时未能退还的保证金数额共计411万元。上诉人周登江主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了夸大工程量、将同一工程重复分包的诈骗行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法应以合同诈骗罪追究其刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人周登江及其辩护人所提“其以湖南金木土建设有限公司慕俄格古城三期项目部的名义对外签订合同的行为是履行职务的行为，原判将单位实施的行为认定为自然人犯罪定罪处罚错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周登江系挂靠湖南金木土工程有限公司并以该公司名义与贵州曙光万**实业投资有限公司就“大方县慕俄格古城景区温泉旅游康养中心项目”签订建设工程承包合同。上诉人周登江以湖南金木土工程有限公司名义获得涉案工程的承建权利后，凭借该项目负责人的身份便利，任意夸大工程量，将工程以劳务分包的方式发包给胡元祥、胡正能等7人共计38.5万平方米，并收取上述人员工程保证金的行为已超出承包合同的约定，该行为应认定为上诉人周登江个人的行为。故该上诉理由及辩护意见与一、二审查明的事实不符，本院不予采纳。对上诉人周登江及其辩护人所提“原判将劳务承包等同于工程承包并认定其转包工程错误，其夸大工程量应认定为民事欺诈，应由民法规范予以调整”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周登江以非法占有为目的，采用夸大工程量、将同一工程重复分包，大量收取被害人保证金后无法退还，数额特别巨大的行为，该行为已超出民事法律规范调整的程度，具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对上诉人周登江及其辩护人所提“其投案并交代案件事实的行为应当认定为自首，依法应予减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周登江于2018年5月4日到公安机关是咨询是否有施工队称其涉嫌合同诈骗的事宜，公安机关发现周登江涉嫌合同诈骗将其传唤到办案中心讯问时，其并未主动交代犯罪事实，依法不应认定为自首。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人周登江所提“原判认定诈骗金额过高”的辩解，经查，上诉人周登江采用夸大工程量、将同一工程重复分包的方式大量收取被害人保证金后，截止案发时仍有411万元无法退还。原判将无法退还的411万元认定为合同诈骗的金额符合法律的规定。故该辩解不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周登江以非法占有为目的，采用夸大工程量、将同一工程重复分包的方式骗取他人财物数额特别巨大的行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人周登江骗取被害人的财物，依法应责令其退赔各被害人。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 梅审判员 谢 建审判员 周 益二〇二一年一月十五日书记员 彭子健