西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1414号 上诉人（原审原告）西安高新儿童医院有限责任公司。住所地西安市高新区。 法定代表人王武，董事长。 委托代理人苗俊杰，陕西毅固律师事务所律师。 委托代理人杨晓龙，陕西毅固律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局。住所地西安市高新区。 法定代表人查跃红，局长。 委托代理人张翌，该单位工作人员。 委托代理人于坚，陕西稼轩律师事务所律师。 原审第三人西安高新医院有限公司。住所地西安市。 法定代表人刘建军，董事长。 委托代理人韩清焕，该单位工作人员。 委托代理人伍班兴，陕西仁和万国律师事务所律师。 上诉人西安高新儿童医院有限责任公司（以下简称高新儿童医院）与被上诉人西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（以下简称工商局高新分局）、原审第三人西安市高新医院有限公司（以下简称高新医院）工商行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年1月29日，被告接到第三人高新医院举报，称原告名称登记侵犯了自己的注册商标“西安高新医院”专用权，涉嫌构成不正当竞争。2019年2月6日，被告作出立案审批表称：“…就西安高新医院有限公司举报‘西安高新儿童医院有限责任公司’登记主体名称涉嫌侵犯西安高新医院有限公司注册商标专用权…建议立案调查”。2019年2月18日，被告工作人员前往原告处进行现场调查并制作调查笔录，原告向被告提交了营业执照复印件及西安市卫生和计划生育委员会关于同意设置西安高新儿童医院的批复文件。2019年3月26日，原告派工作人员侯芳地前往被告处协助调查，并制作询问调查笔录一份。2019年5月8日，被告作出行政处罚案件有关事项审批表，决定根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第一款之规定，申请对此案延期30日。2019年5月20日，被告作出西市监工高告字[2019]12号行政处罚告知书称：“…依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定‘经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称’的规定和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第一款第二项情形，决定对当事人不予行政处罚。责令西安高新儿童医院有限责任公司办理名称变更登记；在名称变更前以统一社会代码代替其名称”，并于当日向原告送达。2019年5月23日，原告向被告提交陈述（申辩）书。2019年6月6日，被告作出的西市监工高免罚字[2019]1号不予行政处罚决定书称：“…根据《中华人民共和国商标法》第五十八条‘将他人注册商标，未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理’的规定和《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）款第（四）项‘其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定关系的混淆行为’的规定。西安高新儿童医院有限责任公司构成了不正当竞争行为。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定‘经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称’和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第一款第二项情形，决定对当事人不予行政处罚。责令西安高新儿童医院有限责任公司办理名称变更登记；在名称变更前以统一社会代码代替其名称”并于2019年6月10日向原告送达该不予处罚决定书。另查明，2000年10月14日，第三人经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册了的第1459693号“西安高新医院”商标。2010年11月25日，中华人民共和国工商行政管理局商标局作出核准续展证明，续展注册有效期自2010年10月14日至2020年10月13日。2020年，国家知识产权局作出商标续展注册证明，核准第1459693号商标第42类续展注册，续展注册有效期至2030年10月13日。再查明，2020年8月17日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000215321号关于第1459693号“西安高新医院”商标无效宣告请求裁定书称：“申请人西安高新儿童医院有限责任公司于2019年10月14日对第1459693号‘西安高新医院商标’（以下简称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结…综上，申请人无效宣告理由不成立。依照2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：争议商标予以维持”。上诉人高新儿童医院的一审诉讼请求为：1.依法撤销被告作出的西市监工高免罚字[2019]1号《西安市工商行政管理局高新分局不予行政处罚决定书》；2.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条的规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”被告具有查处侵犯注册商标专用权行为及查处不正当竞争行为的法定职责。关于本案事实部分，2000年10月14日，第三人经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册了的第1459693号“西安高新医院”商标，后经2010年、2020年两次商标续展，该商标注册有效期至2030年10月13日。第三人高新医院合法享有“西安高新医院”注册商标专用权，原告的企业名称“西安高新儿童医院有限责任公司”中将注册商标“西安高新医院”作为字号使用，原告经营范围与第三人从事经营活动类似或相近，足以引人误认为其与第三人高新医院存在特定联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标，未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)款第(四)项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称”，被告认定原告构成了不正当竞争，并责令原告办理名称变更登记，并无不当，一审法院予以支持。关于本案程序方面，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十九条规定：“办案人员调查或者进行检查时不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。”，第五十一条规定“行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。”，第五十二条规定：“市场监督管理部门在告知当事人拟作出的行政处罚决定后，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，市场监督管理部门应当予以采纳，不得因当事人陈述、申辩或者申请听证而加重行政处罚。”，第五十四条第一款第二项规定：“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定:…（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚…”，第五十七条规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日…”。本案中，被告在作出不予行政处罚决定书前,依法调查取得原告具有不正当竞争行为事实的证据,依照法定程序办理了行政处罚案件延长办案期限的审批手续，依法向原告送达西市监工高告字[2019]12号行政处罚告知书，告知了其享有陈述、申辩的权利，在接到原告的行政处罚陈述（申辩）书后依法进行审核，制作并送达了西市监工高免罚字[2019]1号不予行政处罚决定书，并向原告告知了申请复议、提起行政诉讼的权利及义务,被告的行政处罚程序符合法律规定。综上,被告作出的西市监工高免罚字[2019]1号不予行政处罚决定书认定主要事实清楚,程序合法,适用法律、法规正确，依法应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告西安高新儿童医院有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告西安高新儿童医院有限责任公司负担。 上诉人高新儿童医院上诉称：一、一审法院认定上诉人企业名称构成不正当竞争行为属事实认定错误。1.上诉人的企业名称不构成不正当竞争行为。不正当竞争第六条商业混淆的实质是攀附他人在先享有的较高商誉,以借助这种商誉获取不正当的利益,本案中上诉人并无攀附第三人商誉的必要和故意。结合本案实际情况来看,上诉人系启迪控股股份有限公司为了落实与西安市人民政府签订的《全面战略合作协议》,同时为了缓解西安市儿童医疗卫生服务资源短缺,促进西安市儿童医疗卫生事业持续健康发展,于2016年发起设立,先后与西安市儿童医院签订《合作框架协议》、《西安儿童医院联合办医协议》,双方共建一座三级甲等专科医院,医院地处西安市高新区,由上诉人负责投资10亿元,西安市儿童医院负责运营管理,上诉人企业名称中的“西安高新”是对医院所在地的描述,“儿童”是根据医疗行业的特点对专业性医院的表述,有限责任公司是组织形式。众所周知,在西安市及西北地区,西安市儿童医院在儿科领域不论从技术,知名度等方面来看,均远远强于第三人,其商誉远远高于第三人,而本案上诉人基于和西安市儿童医院的合作,由西安市儿童医院直接经营,使用的也是西安市儿童医院的商誉,因此上诉人没有必要也不可能去攀附第三入商誉。2.地域和专科结合是医院行业的命名惯例。根据目前医院命名的现状,地域与专科结合系医院命名的通用做法,如长安区医院、长安医院、西安高新心理医院有限公司(与第三人无关)、陕西省中医医院、陕西省结核病医院、陕西省肿瘤医院等等,这些均是按照这样的方式进行命名,本案中高新代表的是上诉人所处的地理位置,西安市高新区,上诉人企业命名也是遵循了这样的惯例,符合行业规律。庭审中,被上诉人和第三人都强调了高新二字代表的是一个区域。3.上诉人企业名称系合理使用。《商标法》第59条规定注册商标中含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用;《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定知名商品特有的名称、包装、装潢中含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。本案中上诉人地处西安市高新区,其企业名称中含有“高新”字,主要是为了上诉人所处的地理位置,符合《商标法》第五十九条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定,系合理正当的使用。4.上诉人企业名称由被上诉人核定使用,符合法律规定,不构成不正当竞争行为。上诉人成立于2016年6月30日,其企业名称经过被上诉人的严格审核,被上诉人在审核时认定上诉人的企业名称系可以使用的合法名称,并未认定其构成不正当竞争行为。时隔三年,被上诉人在无事实和法律依据的情况下,做出截然相反的决定,明显错误,该行为将极大损害政府部门的公信力。5.无证据证明上诉人的企业名称涉嫌不正当竞争,被上诉人做出的被诉具体行政行为明显错误。第三人在向被上诉人进行投诉时,并未提交上诉人涉嫌不正当竞争行为的证据,也未提交经人民法院判定上诉人侵犯第三人商标专用权或上诉人构成不正当竞争行为的相关判决,被上诉人在无相关侵权证据的情形下做出被诉具体行政行为明显错误。综上,上诉人的企业名称没有构成不正当竞争,被上诉人事实认定错误。二、一审法院认定被上诉人程序合法属事实认定的重大疏忽。《西安市工商行政管理局高新分局立案审批表》载明被上诉人于2019年2月6日予以立案,然而2019年2月6日系农历正月初二,属于国家法定节假日,显然该组证据的不合法；被上诉人于2019年6月6日做出西市监工高免罚字【2019】1号《西安市工商行政管理局高新分局不予行政处罚决定书》该组证据显示,被上诉人做出行政处罚的期限明显超出法定期限,在法庭询问被上诉人后,被上诉人补充提交《西安市工商行政管理局高新分局行政处罚案件有关事项审批表》,该证据明显超过举证期限。《西安市工商行政管理局高新分局行政处罚案件有关事项审批表》中审批事项显示,案件延期建议,提请审批时间2019年5月8日,也就是法律规定的最后一天,审批理由为上诉人公司负责人及委托人一直外出,无法前来接受进一步调查,但根据被上诉人证据并未发现进一步调查的记录,该理由也并非法律规定的案情复杂,需要延期的情形,当属于审批错误。据此,上诉人认为,被上诉人做出西市监工高免罚字【2019】1号《西安市工商行政管理局高新分局不予行政处罚决定书》的程序违法,一审法院认定被上诉人程序合法的事实存在重大疏忽。三、一审法院错误的认定被上诉人适用法律、法规正确。《商标法》第58条规定,将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理,《反不正当竞争法》第六条第四项规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”,这些法条规定的过于原则。对于反不正当竞争法规定的商业混同行为,应当按照法律规定的判定方法来认定,不能主观臆断的去认定,虽然反不正当竞争法第六条第四项为兜底规定,但这种兜底规定也不能随意解释。为了保证执法的统一性,防止执法部门的主观臆断,工商总局在2017年8月实施的《企业名称禁限用规则》第二十七条对企业名称与商标权冲突的情形已作出明确规定,“企业不得使用工商总局曾经给予驰名商标保护的规范汉字作同行业企业名称的字号,但已经取得该驰名商标持有人授权的除外。”据此,不难看出,在注册商标与其名称冲突的情况下,执法部门保护的是驰名商标利益,而非普通商标的利益,但本案中第三人并无证据证明其商标曾被工商总局认定为驰名商标,因此,被上诉人适用法律眀显错误。一审法院认定被上诉人适用法律、法规正确,明显错误。综上,上诉人认为,一审法院事实认定不清,请求：1.撤销西安铁路运输法院作出的(2020)陕7102行初132号行政判决,依法改判,并支持上诉人在一审中的所有诉讼请求；2.判令由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。 上诉人工商局高新分局二审答辩称：一、上诉人的企业名称中将原审第三人的注册商标“西安高新医院”作为字号使用,且从事与该公司经营范围类似或相近的经营活动,足以误导公众,原审判决事实认定并无不当。上诉人关于“其并无攀附原审第三人商誉的必要和故意”的主张过于主观,不宜作为行政执法和司法审判认定是否构成不正当竞争行为的判断标准。本案中,判断上诉人在其企业名称中使用他人注册商标作为字号的行为,是否构成不正当竞争行为需要依次考虑:原审第三人是否存在值得保护的竞争利益、上诉人与原审第三人之间是否存在竞争关系、上诉人的行为是否会使原审第三人竞争利益受损等客观因素,而且《商标法》第五十八条明确将“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众”的情形规定为了不正当竞争行为。另外,企业名称是区别不同市场主体的标志,依次由企业所在地的行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式等四部分组成。其中,字号是区别不同企业的主要标志。上诉人主张其企业名称中的“高新”为地名,其对“高新”的使用属于正当使用。但是,“高新”一词并不属于“县级以上行政区划的地名”,上诉人将“西安高新技术产业开发区”的性质理解为一级行政区划,明显错误。况且,若按上诉人的理解,其企业名称中的“西安高新”为企业所在地的行政区划,“儿童医院”为行业,“有限责任公司”为组织形式那么其企业名称就缺乏最重要的“字号”。本案中,原审第三人高新医院公司合法享有“西安高新医院”注册商标专用权,该商标注册有效期至2030年10月13日,核定服务项目为第42类,即医院、医药咨询、疗养院(诊所或小型私人医院)、牙科、接生、心理专家、整形外科、护理(医务)、保健、心理测试。上诉人高新儿童医院公司的企业名称中将“西安高新医院”作为字号使用,且同样从事医院诊疗服务的经营活动,足以引人误认为其与原审第三人高新医院公司存在特定联系。因此,原审判决支持被上诉人认定上诉人构成了不正当竞争,并责令上诉人办理名称变更登记的行政行为并无不当。二、上诉人在行政程序中没有提出程序问题的反驳理由,被上诉人根据原审法院要求补充提交的《西安市工商行政管理局高新分局行政处罚案件有关事项审批表》可以作出定案依据,原审判决认定被诉行政行为作出程序合法并无不妥。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定,原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。本案中,不论上诉人在行政程序中提交的《行政处罚陈述(申辩)书》,还是其在行政诉讼程序中提交的《行政起诉状》,均未提出被诉行政行为作出期限超出法定办案期限的理由。当上诉人在庭审过程中提出该理由时,经人民法院准许,补充提交《西安市工商行政管理局高新分局行政处罚案件有关事项审批表》,符合法律规定。另外,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院为了查明案件事实,正确评价被诉行政行为,庭审中有权要求被上诉人补充提交相应的证据。至于上诉人关于“审批案涉处理决定延期作出的理由非法定”的主张,更属无稽之谈。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定:因案情复杂或者其他原因,不能在规定期限内作出处理决定的,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长三十日。该规定未将延期作出处理决定的事由限制于案情复杂。本案中,上诉人单位负责人及委托人在调查程序中消极配合被上诉人的执法行为,才导致处理决定未能在90日内作出。综上,原审判决认定被诉行政行为作出程序合法并无不妥。三、被上诉人具有查处侵犯注册商标专用权行为与不正当竞争行为的法定职责。被诉行政行为事实认定清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确。(一)被上诉人具有查处侵犯注册商标专用权行为与不正当竞争行为的法定职责。根据《中华人民共和国商标法》第六十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条等规定,被上诉人具有查处不正当竞争行为的法定职责。(二)被上诉人作出的案涉不予行政处罚决定事实认定清楚、证据确实充分。原审第三人高新医院公司于2000年10月取得了国家工商行政管理总局商标局颁发的第1459693号商标注册证,其注册商标为:“西安高新医院”，核定服务项目为第42类,有效期至2030年10月13日。2016年6月30日,上诉人经核准办理了设立登记。前述事实有《关于西安高新儿童医院有限公司涉嫌不正当竞争的投诉书》,第1459693号商标注册证及其核准续展注册、商标转让证明,原告高新儿童医院公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书,现场检查笔录,询问笔录等证据予以证明。因此,被上诉人作出的被诉行政行为事实认定清楚、证据确实充分。(三)被诉行政行为适用法律正确,处理结果妥当。原审第三人高新医院公司合法享有“西安高新医院”注册商标专用权。上诉人高新儿童医院公司的企业名称中将注册商标“西安高新医院”作为了字号使用,足以引人误认为其与原审第三人西安高新医院公司存在特定联系的混淆行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标,未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竟争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第(四)项规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”,被上诉人认定上诉人高新儿童医院公司构成了不正当竞争,并无不当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定:“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第二款规定:“确有违法行为,但有依法不予行政处罚情形的,不予行政处罚”。被上诉人对上诉人高新儿童医院公司作出不予行政处罚,但责令其办理名称变更登记的行政决定于法有据,适用法律正确,处理得当。(四)被诉行政行为作出程序合法。被上诉人于2019年2月6日作出了立案决定后,指派办案人员全面、客观、公正、及时地对案件进行了调查,收集、调取了相关证据。被上诉人作出不予行政处罚决定前,已书面告知上诉人拟作出案涉行政决定的事实、理由及依据,并告知其依法享有陈述权、申辩权。2019年5月23日,被上诉人收到上诉人提交的《行政处罚陈述(申辩)书》,对其陈述的理由进行了研究。2019年6月6日,被上诉人作出西市监工高免罚字[2019]1号不予行政处罚决定,并于2019年6月10日依法向其直接送达。被上诉人作出案涉不予行政处罚决定系严格依照《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等法律法规规定进行的,程序符合法律规定。综上所述,原审判决事实认定清楚,适用法律、法规正确,请求依法驳回上诉,维持原判。 原审第三人高新医院二审陈述称：一、一审判决认定的事实清楚,证据充分,适用法律正确,原审第三人请求二审法院予以维持。二、上诉人登记的企业名称侵犯了原审第三人的注册商标专用权,构成不正当竞争行为。第三人拥有的第1459693号“西安高新医院”注册商标,是2000年10月14日经原商标局核准注册,并历经2010年和2020年两次续展,目前该商标的有效期至2030年10月13日。上诉人曾在2019年10月14日对该注册商标以“描述性词汇,缺乏显著性,用在指定服务项目上具有欺骗性,涉嫌虚假宣传”为由提出“无效宣告”,但经国家知识产权局裁定其无效宣告理由不成立,该商标予以维持,目前该商标仍然是合法、有效的注册商标。上诉人与原审第三人处于同一区域且属同一行业,应当明知原审第三人经营多年且具有较高知名度和良好商誉,但仍在其公司名称(西安高新儿童医院有限责任公司)、拟建项目名称均使用“西安、高新、医院”等关键词。其企业名称与原审第三人已经取得注册的“西安高新医院”商标相比较,只是多了“儿童”这一表示服务对象的词汇,整体的读音、含义相近,同时指定在“医院”等服务项目上,极易造成相关公众的混淆和误认。同时,上诉人使用的名称与第三人正在建设的“西安高新中医医院”、“西安高新老年病医院”、“西安高新康复医院”等在名称上存在严重的重合,容易导致相关公众混淆、误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四款“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:…(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。因此上诉人涉嫌存在不正当竞争的行为事实清楚，证据确凿。被上诉人对此进行调查、处罚完全是合法的,一审法院对此予以维持是正确的。三、上诉人登记的企业名称不是合理使用。上诉人在上诉状以及一审起诉状都强调“根据《商标法》第五十九条的规定,上诉人的企业名称使用高新二字属于合理使用”,对此原审第三人要发表如下意见：《商标法》规定的“合理使用”,实际上说的应该是“正当使用”,是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。而本案的上诉人与原审第三人处于同一区域,又是同一行业,原审第三人存在及使用“西安高新医院”这一名称已逾20多年之久,上诉人不可谓不知。在这种情况下,上诉人在2016年刚成立拟企业名称时,就有注意尽量避免与之前名称、商标产生混淆、误认的义务。但上诉人非但不规避之前已有医院名称,而且起名为“西安高新儿童医院有限责任公司”(其中“有限责任公司”是组织形式),其主要部分和显著识别部分或用于区分作用的部分在“西安高新儿童医院”这八个字。这只比本案原审第三人的注册商标和企业名称多了“儿童”这一表示服务对象群体的词汇。且原审第三人早于2002年就已开设了儿科(新生儿科)并逐渐形成专业特色和区域优势、具有较高的知名度和声誉。如若允许上诉人名称存在,就会形成第三人的“西安高新医院儿科”与上诉人“西安高新儿童医院”并存在同一地区的情况,这极易引起相关公众的混淆和误认。因此,上诉人有攀附第三人商誉的故意,至少容易造成不明真相的群众混淆、误认。在被原审第三人投诉之后,上诉人不仅不思悔改,而是滥用法律程序,对在先注册商标提出无效宣告，对处罚决定提起行政诉讼,企图扰乱原审第三人的正常经营活动,浪费国家行政、司法资源,是典型的以合法形式掩盖其非法目的行为。退一步来说:即便说“高新”是一个区域名称,上诉人需要使用。也完全可以登记为“西安儿童医院高新分院”、“西安儿童医院高新院区”等类似的名称,没有必要登记一个与原审第三人名称如此类似，如此容易使人混淆、误认的名称。从这点来说,上诉人本可避免混淆、本可避免引起纷争,而执意要登记一个容易引起混淆、容易引起纷争的一个名称,其主观难谓正当。四、被诉行政决定和一审判决适用法律正确。上诉人所称2017年8月实施的《企业名称禁限用规则》第二十七条的规定,并援以此条规定认为只有驰名商标才能禁止他人登记为字号,第三人的注册商标并非驰名商标的说法是错误的。首先,《企业名称禁限用规则》是部门规章,而《商标法》和《反不正当竞争法》是法律,在有冲突的情况下,法律效力明显高于部门规章。被诉行政决定和一审法院均援引《商标法》第五十八条和《反不正当竞争法》第六条第四项,并无不当。其次,《企业名称禁限用规则》第二十七条虽然只规定了不能未经授权把驰名商标登记为企业名称的问题,这是特殊规定,但并没有说对普通的注册商标就不保护、就可以任由他人登记为企业字号的问题。上诉人的说法完全是偷换概念,以偏概全。事实是:对普通的注册商标一样的要保护,其保护依据的是《商标法》和《反不正当竞争法》,其效力明显是大于其它部门规章。《商标法》第五十八条明确规定:“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。可见,普通的注册商标一样是受到法律保护的。上诉人所称适用法律不当的说法是错误的。综上,被上诉人依法责令上诉人办理名称变更登记的行为是合法、合理的,做出行政决定的程序是合法的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确,请求二审法院依法予以维持。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，上诉人高新儿童医院成立日期为2016年6月30日，经营范围为，许可性经营项目：诊疗服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一般经营项目：医学临床科研项目研发（以上经营范围除国家规定的专控及许可项目）。原审第三人高新医院的经营范围为，“预防保健科；……儿科；新生儿专业；儿童保健科;……”。2020年，国家知识产权局作出商标续展注册证明，核准第1459693号商标第42类续展注册，核定服务项目为医院，医药咨询，疗养院（诊所或小型私人医院），牙科，接生，心理专家，整形外科，护理（医务），保健，心理测试。其余查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标，未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(四)项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。商标与企业名称的功能不同，两者作为商业标识使用时获得的保护强度也不同。企业名称主要功能在于表明生产者或经营者，而商标的主要功能在于表明商品或服务。企业名称中的字号被作为商业标识突出使用在与注册商标相同或近似的商品或服务上时，应与在先合法注册的商标相避让，避免造成相同标识的识别混乱，引起市场混淆或消费者的误认。本案中，原审第三人高新医院于2000年10月14日，经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册了的第1459693号“西安高新医院”商标，经商标续展后，该商标注册有效期至2030年10月13日。上诉人高新儿童医院的企业名称“西安高新儿童医院有限责任公司”，该企业成立于2016年6月30日，成立日期晚于原审第三人高新医院取得注册商标权日期，且上诉人在企业名称“西安高新儿童医院有限责任公司”中将原审第三人的注册商标“西安高新医院”作为字号使用，加之上诉人经营范围与原审第三人高新医院的经营范围相近。结合上述因素，足以使他人误认上诉人高新儿童医院与原审第三人高新医院存在特定联系并造成混淆。故被上诉人工商局高新分局在认定上诉人构成不正当竞争行为的基础上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第一款第二项之规定对上诉人高新儿童医院不予行政处罚并责令上诉人办理名称变更登记，在名称变更前以统一社会代码代替其名称，并无不当。 关于本案程序方面，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十九条规定：“办案人员调查或者进行检查时不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。”，第五十一条规定“行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权”。第五十二条规定：“市场监督管理部门在告知当事人拟作出的行政处罚决定后，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，市场监督管理部门应当予以采纳，不得因当事人陈述、申辩或者申请听证而加重行政处罚”。第五十四条第一款第二项规定：“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：……（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚…”。第五十七条规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日…”。本案中，被上诉人在作出不予行政处罚决定书前,依法调查相关证据,依照法定程序办理了行政处罚案件延长办案期限的审批手续，依法向上诉人送达西市监工高告字[2019]12号行政处罚告知书，告知了其享有陈述、申辩的权利，在接到上诉人的行政处罚陈述（申辩）书后依法进行审核，制作并送达了西市监工高免罚字[2019]1号不予行政处罚决定书，并向上诉人告知了申请复议、提起行政诉讼的权利,被上诉人的行政处罚程序符合法律规定。被上诉人作出的西市监工高免罚字[2019]1号不予行政处罚决定书认定主要事实清楚,程序合法,适用法律、法规正确。上诉人高新儿童医院的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审诉讼费50元，由上诉人西安高新儿童医院有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 伟 审判员 张 博 审判员 侯 斌 二〇二一年一月十四日 书记员 赵成园 1