河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5949号上诉人（原审被告）：刘国防，男，1966年11月20日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：张晶晶，河南秉正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵国山，男，1971年7月23日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：刘伟，内黄县正弘法律服务所法律工作者。上诉人刘国防因与被上诉人赵国山民间借贷纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2020）豫0527民初1091号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘国防及其委托诉讼代理人张晶晶、被上诉人赵国山的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘国防上诉请求，撤销一审判决，依法改判不予支持被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、我方提供的照片完全能够证实赌博行为，一审法院仅依据公安机关作出的不予立案材料，未认定案涉借款是赌博的债务是错误的。我方证人刘某1的证言也可以证实双方当事人之间的借款为赌债，但一审法院并未向我方证人做任何调查取证，反而完全采信被上诉人证人证言，草率作出判决。2、被上诉人与证人刘某2恶意串通，二人同为赌场的负责人，当日二人均在场赌博，所有赌资均由刘某2记账，后来刘某2向上诉人追要赌债时，上诉人因无力偿还无奈给刘某2出具了借条，与被上诉人没有事实与法律关系。3、该赌场由刘某2负责向有需求的赌客放高利贷，涉案款项为上诉人在参与赌博的过程中赌输的赌资，后来刘某2要求上诉人出具借条。证人刘某1的证人证言与2014年的卷宗材料均可以证明。根据合同法第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。该笔借款不应支持。一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法改判。赵国山答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一审上诉人提供的照片与本案无关，是上诉人在他人处玩牌娱乐时所拍，且上诉人自己认可并不是借钱当时所拍，故该证据不能作为定案依据。赵国山向一审法院起诉请求:1、判令被告偿还借29000元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月1日被告刘国防通过案外人刘某2向原告赵国山借款29000元，并向原告赵国山出具借条一张。双方未约定利息及还款期限。后经原告催要，被告至今未还。被告辩称该借款是因为赌博的债务，对此提交借款后的有原告赵国山参与赌博的四张照片。经调查案外人刘某2，其表示将29000元数过后交给被告，被告出具借条给原告。审理中，本院将案涉犯罪线索移送内黄县公安局，内黄县公安局于2020年10月15日向本院送达内公（六）不立字［2020］29号不予立案通知书，经审查认为现有证据无法证实有赌博犯罪发生。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方的债务是否合法。合法的债权债务关系受法律保护。被告刘国防向原告赵国山借款29000元，并出具一张借条，证明双方之间借贷的事实；且证人刘某2也证明将现金29000元交给被告刘国防，并将被告刘国防写的借条交给原告赵国山，原告据此要求被告偿还借款29000元的诉讼请求，予以支持。被告辩称该借款是赌博的债务，对此提交借款后有原告赵国山参与赌博的四张照片，一审法院将犯罪线索移送公安机关，公安机关向一审法院送达不予立案通知书，认为现有证据无法证实有赌博犯罪发生，不能证明被告辩称的借款是赌博的债务，故对被告该辩称，不予采信。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限本判决生效后十日内，被告刘国防偿还原告赵国山借款29000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由被告刘国防负担。本院审理期间，上诉人刘国防提交其所在村民委员会出具的证明，拟证明其自2003年与前妻离婚后至现在没有做过生意；提交其与案外人刘某2的电话通话录音，拟证明借条所载案涉借款并没有发生。刘国山针对新证据质证：对上诉人提供的证据真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人向被上诉人以做生意为由借款，但其使用的真正目的，被上诉人不知晓，也无法考证上诉人的真正用途。上诉人与刘某2的通话录音，刘某2没有认可该借款是赌资，刘某2让其与赵国山本人联系，系说明刘某2本人不愿意参与其中，因其就本案的发生是赵国山将29000元交于刘某2，刘又转交给刘国防本人，刘某2的真实意思表示是让刘国防偿还借款。本院就上述证据认定以下事实：上诉人刘国防没有因做生意借款。上诉人刘国防与一审证人刘某2电话通话录音中，刘某2始终没有正面明确地确认案涉款项经其手给付刘国防，却多处对刘国防关于案涉借款与当（玩）“牌九”的联系予以认可。本院另查明，赵国山于2014年向一审法院起诉，借据不显示债权人，借款没有原因，其就借钱情况表述为：我把29000元借给了我村的刘慧利，刘慧利将钱给了被告，刘慧利将欠条给了我；赵国山撤诉后，于2019年再次向一审法院起诉，就借钱事实和经过表述为：2013年冬天被告通过刘某2向我借款3万元，但我只有2万9千元，当时给的被告现金，约定月息1.5分；本案发回后2020年5月28日重审庭审笔录，赵国山就借款的陈述：当时2013年2月1日，被告向刘某2借3万元，刘某2向原告说借钱这回事，当时原告只有2.9万元，就借给被告，被告出具借条。2020年10月9日，赵国山接受一审法院调查，就借钱过程陈述：大约2013年年底，刘国防离婚了，过年没钱过年了，所以找我借钱，开始说借5万元，我说你找个担保人吧，他就通过刘某2，刘某2作为担保人，我才借给他钱了。当时没有约定利息。2019年9月27日下午，刘某2接受一审法院调查，就其知道的情况表述：2013年冬天，在什么地方具体记不清楚了，刘国防借钱了，赵国山借给刘国防29000元，钱我点了点，刘国防打好欠条，我看了看，给了赵国山。法庭询问：刘国防为什么借钱？不清楚，是不是赌债？不知道。2020年10月10日，刘某2接受一审法院调查，就借款过程表述：大约2013年左右，在我家，刘国防和赵国山找到我，说借款的事儿，让我知道借款这回事儿，借款数额是29000元，经我手给国防了，借款数额双方商量好了，让我作为中间人。借款地点：在我家，老街东头，门牌××。2014年12月18日一审法院庭审，上诉人刘国防提交张高峰出具的书面证明，拟证明案涉借款因赌博形成，因张高峰刑事犯罪被异地羁押，刘国防申请对其调查未果；2019年12月6日，证人刘某1接受一审法院调查，刘某1证明在刘国防家看见了赵国山、刘某2、高冯（音）其余的两个人不认识，在刘国防家东屋当（玩）“牌九”，结束后听刘国防说几个人的账都推到他身上，两万多都快三万了。上诉人刘国防从2014年的第一次应诉，至本次二审，关于该借款的形成，均主张案涉借条是向刘某2出具，没有向赵国山出具，没有向赵国山借过钱，也没有向刘某2借过钱，是赌博形成的债权，陈述稳定、一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。本案中，赵国山提交的借据上没有记载债权人，刘国防辩称借据是向刘某2出具，而刘某2主动向一审法院作证，证明案涉借款经其手给了刘国防，刘某2的证言是认定案涉借款是否发生的重要依据。本案经一审法院重审判决后，上诉人刘国防为收集证据，与刘某2进行了电话通话，并对通话过程进行了录音，刘某2始终没有明确、正面地确认案涉款项的交付情况，却多处对刘国防关于案涉借款与当（玩）“牌九”过程陈述的认可，因此刘某2关于案涉借款经其手给付刘国防的证言，不应采信。从2014年赵国山第一次提起诉讼，撤诉后再次起诉，到本案经本院发回后的重审，赵国山关于借款的用途，借款的起因，联系借款的过程，借款数额及变更，有无利息的约定、刘某2在借款过程中的角色和作用等情况的陈述，多处前后不一致，甚至自相矛盾，且与刘某2关于借款的上述相关情况的陈述不一致或矛盾。刘某2自称是案涉借款的经手人，却对刘国防的借款用途不清楚，对案涉款项的交付地点起初“记不清”，到本次一审中的“门牌××”，尤其是对于一审法院关于案涉借款是不是赌债的答复：“不知道”。结合刘国防几次应诉答辩中关于借条形成的稳定一致的陈述，以及刘某1接受一审法院调查时，就其目击情况与刘国防的主张吻合等情况，本院综合认定，案涉借款并未实际发生，赵国山的诉讼请求，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省内黄县人民法院（2020）豫0527民初1091号民事判决；二、驳回赵国山的诉讼请求。一、二审案件受理费各525元，均由赵国山负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  李自强审判员  张建斌二〇二一年一月二十七日书记员  王换微