浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5677号上诉人（原审原告）：乐清市柳市雪肤莲美容美体店，住所地浙江省乐清市柳市镇上园村大兴西路189号5楼，统一社会信用代码92330382MA286F4A95。经营者：谷凤艳，女，1984年1月12日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：叶海鸥，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶潇潇，浙江时代商务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈罗平，女，1989年11月8日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德训，北京京师（温州）律师事务所律师。上诉人乐清市柳市雪肤莲美容美体店因与被上诉人陈罗平侵权责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乐清市柳市雪肤莲美容美体店上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人在离职时已与上诉人进行账目清理没有事实和法律依据。1、离职时及离职后被上诉人一直拒绝对账。被上诉人于农历2018年年底离职，年后，上诉人找到合作第三方核对客户信息及是否付款参与排队返现活动，发现账目有问题，于是在2019年3月27日找到被上诉人提出有两个客户的账不对，被上诉人在当晚将该两个客户的钱通过微信转账给上诉人，之后被上诉人即拒绝与上诉人对账，一直在推诿。2、发放工资与对账无关联。财务人员负责发放工资，工资都是每月一发，不是对账后才会发放工资。被上诉人离职时并未进行工资结算，2019年3月其声称自己要做脑部手术急需用钱，催促上诉人发放工资，上诉人才发放了工资。3、一审庭审之后被上诉人提供的证据内容虚假。首先，2018年9月上诉人与合作第三方开始共同合作顾客预交费用参与排队到期返现活动，顾客通过扫二维码支付款项后依据顾客付款先后顺序到期返现，该活动均应由顾客自行操作，最终返现至付款账户。其次，2019年3月上诉人与合作第三方核对顾客信息及是否参与排队返现活动时才发现，有很多顾客的付款及参与排队均由被上诉人操作，被上诉人让顾客将款项转到其私人微信或支付宝，被上诉人通过扫码app付款并备注客户名称帮顾客排队。一审中被上诉人提交的支付宝付款记录是真实的，但不具有关联性。上诉人收到证据后与合作第三方核实证据，得知被上诉人提交的转账记录里标注的客户名称与实际不符。此外，合作第三方与被上诉人每天结清的仅仅是被上诉人提交的客户信息是否正确、是否参与排队返现活动、合作第三方与被上诉人每天结算参与排队返现的顾客名单，但结算的仅仅是被上诉人转账并提交的顾客名字是否正确，核实是否参与排队返现活动，结算的并非是被上诉人每天自己私人账户收到所有客户款项。二、原审判决认定被上诉人离职时上诉人并未提出任何异议，与事实不符。1、被上诉人离职时正值回家过年期间。被上诉人系外省人，出于人情考虑，加之上诉人尚未与第三方核实顾客信息，故上诉人并未急迫要求被上诉人对账后再离开，而是选择先让被上诉人回家过年。2、年后上诉人一直在催促被上诉人对账。2019年农历年后上诉人找到合作第三方核对顾客的信息及是否付款参与排队返现活动。2019年3月上诉人找被上诉人核对账目明细，被上诉人一直在推诿，一直没有前往上诉人处对账。从上诉人提供的录音可以看出，上诉人提出有不对的账目，被上诉人随即将相应的款项打过来。3、上诉人在与合作第三方核对顾客信息以后才发现被上诉人私自操作与账目不对，被上诉人侵占了上诉人的营业额。三、对上诉人一审庭后提交的补强证据，一审法院没有组织质证，程序违法。被上诉人陈罗平答辩称：一、1、上诉人与被上诉人之间的营业款在被上诉人离职时已经核对清楚并结算完毕。上诉人要求员工离职需要提前2个月提交离职报告，2018年9月被上诉人即提出离职报告，但上诉人称人员短缺，希望被上诉人多留一段时间。离职前被上诉人按照上诉人的要求已将相关工作交接给店里其他工作人员。2、被上诉人离职后手机、微信等通讯方式均保持畅通，不存在推诿行为，也不存在上诉人所说拒绝对账的情形。3、2019年3月27日上诉人方打电话给被上诉人，称有两个客户的账不对，姑且不论是否属实，仅从这件事就可以充分说明两点事实，一是上诉人与被上诉人早已对账，如没有对账上诉人是无法得知其中两个客户账目不对的。二是当上诉人称账目不对后，被上诉人也没有追问是否属实，即将钱转给上诉人方，说明被上诉人没有推诿行为，反映被上诉人对上诉人是无条件信任的。4、发放工资与对账存在关联。被上诉人的工资存在提点分成，上诉人发放工资是下月发上月的工资，根据员工个人业绩、顾客档案及被上诉人记录的业绩本核对有无收到款项，最终确定营业数额，再计算工资。且上诉人方每个月都会去店里查看顾客档案，打电话给顾客，并询问美容师的情况，每天下午5点都有七家连锁店的店长会议，会议中将顾客情况、数量、营业额及顾客购买项目情况进行通报。假如没有对账，上诉人是无法给被上诉人发放工资的。根据劳动合同约定，每月工资支付的前提是上诉人根据实际经营情况对被上诉人考核后，调整工资发放，同时合同约定被上诉人离职前要与上诉人方一起清理账目、移交客户资料，完成交接后再发工资，故上诉人所称未对账不符合事实，也不符合合同约定。另，被上诉人从未跟上诉人讲过自己需要进行脑部手术急需用钱而要求上诉人支付工资，上诉人的陈述系捏造事实。二、由于上诉人强行将被上诉人清退出第三方合作平台，且由于时间久远、账目琐碎，当时款项转交和工资具体情况，被上诉人无法回忆一一核对，因此被上诉人一审提交的证据只能根据上诉人提交证据显示时间去搜索相应时间点，从被上诉人向第三方转账的记录、被上诉人一审提交的证据材料、上诉人一审自认及上诉人二审提交的证据看，可以反映出转账记录中绝大部分内容均已与相关客户一一对应。三、关于一审程序问题，被上诉人对上诉人一审的补强证据已经发表质证意见，并于2020年6月4日上传至移动微法院，一审审理程序并无不当。乐清市柳市雪肤莲美容美体店向原审法院提出诉讼请求：1、判令陈罗平返还乐清市柳市雪肤莲美容美体店营业款63586元，并赔偿利息损失（以63586元为基数，自起诉之日起至生效判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付）；2、本案诉讼费由陈罗平承担。原审法院认定：陈罗平系乐清市柳市雪肤莲美容美体店员工，陈罗平于2016年上半年在乐清市柳市雪肤莲美容美体店上班，担任店长职务，并于2019年1月29日离职。2019年3月10日，乐清市柳市雪肤莲美容美体店与陈罗平进行工资结算，并以银行转账方式向陈罗平支付剩余未结工资6971元。另查明：1、2018年8月1日，双方签订《劳动合同》，约定：“……选择以下形式确定本合同期限：固定期限自2018年8月1日起至2019年8月1日止，共12个月……根据乐清市柳市雪肤莲美容美体店工作需要，陈罗平同意从事店长岗位工作……陈罗平如在合同期内提出离职，应提前30天向乐清市柳市雪肤莲美容美体店提出申请，并与乐清市柳市雪肤莲美容美体店主管人员一起清理账目、移交客户资料，完成交接后乐清市柳市雪肤莲美容美体店应向陈罗平发放自离职之日起之前的所有薪资。如未提前30天向乐清市柳市雪肤莲美容美体店提出申请或服务未满月，则乐清市柳市雪肤莲美容美体店有权拒发陈罗平当月薪资……。”2、双方在庭审时陈述：“……具体的离职时间是2019年1月29日……小珍是负责结算工资的员工……陈罗平在店里的时候，账本是由陈罗平保管的，陈罗平离职后就由乐清市柳市雪肤莲美容美体店保管……南汇美容店是乐清市柳市雪肤莲美容美体店的合作第三方……陈罗平在离职后双方工资有结算……。”3、陈罗平与小珍（系乐清市柳市雪肤莲美容美体店员工，负责结算工资）微信聊天中小珍陈述：“……一七年后半年开始基本是对账了……。”4、陈罗平与温州市鹿城区南汇媛美化妆品店（系乐清市柳市雪肤莲美容美体店合作方）经营者杨林鸥微信聊天中杨林鸥陈述：“……我把我这里收到款的顾客都已经报给他了……是每天都结清，有收到钱都会结清……。”原审法院认为，根据双方之间签订的《劳动合同》中关于“……固定期限自2018年8月1日起至2019年8月1日止，共12个月……根据乐清市柳市雪肤莲美容美体店工作需要，陈罗平同意从事店长岗位工作……陈罗平如在合同期内提出离职，应提前30天向乐清市柳市雪肤莲美容美体店提出申请，并与乐清市柳市雪肤莲美容美体店主管人员一起清理账目、移交客户资料，完成交接后乐清市柳市雪肤莲美容美体店应向陈罗平发放自离职之日起之前的所有薪资。如未提前30天向乐清市柳市雪肤莲美容美体店提出申请或服务未满月，则乐清市柳市雪肤莲美容美体店有权拒发陈罗平当月薪资……。”的内容，并结合双方在庭审时所陈述的“……具体的离职时间是2019年1月29日……小珍是负责结算工资的员工……陈罗平在店里的时候，账本是由陈罗平保管的，陈罗平离职后就由乐清市柳市雪肤莲美容美体店保管……南汇美容店是乐清市柳市雪肤莲美容美体店的合作第三方……陈罗平在离职后双方工资有结算……”及陈罗平与小珍老师之间关于“……一七年后半年开始基本是对账了……”、陈罗平与杨林鸥之间关于“……我把我这里收到款的顾客都已经报给他了……是每天都结清，有收到钱都会结清……。”的微信聊天记录，可认定陈罗平在其离职时已与乐清市柳市雪肤莲美容美体店进行账目清理、资料移交及薪资结算。另外，乐清市柳市雪肤莲美容美体店目前提供的账本、顾客档案表及顾客转账记录等，均发生在陈罗平离职前，并且乐清市柳市雪肤莲美容美体店在陈罗平离职时亦未提出任何异议。即便如乐清市柳市雪肤莲美容美体店所述陈罗平确实存在侵占的情况，双方在陈罗平离职时，相应款项亦应当已经结清。综上，乐清市柳市雪肤莲美容美体店主张陈罗平多收取其营业款并要求返还，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回乐清市柳市雪肤莲美容美体店的诉讼请求。本案受理费1390元，减半收取695元，由乐清市柳市雪肤莲美容美体店负担。上诉人乐清市柳市雪肤莲美容美体店在二审举证期限内向本院提供了如下证据：1、账本与相应的排队返现记录；2、上诉人与合作第三方核对聊天记录，以共同证明被上诉人一审补交的支付宝转账记录对应的客户名称和实际不符。3、被上诉人转账给上诉人方的微信转账记录及上诉人经营者姐夫的通话录音记录，以证明被上诉人因账目有问题，而退还部分侵占款项及被上诉人推诿对账的事实。4、合作第三方南汇媛美化妆品店收款记录；5、证明，以共同证明双方当事人在被上诉人离职时未对账及被上诉人侵占营业额的事实。被上诉人陈罗平对上诉人二审提供的证据1真实性、合法性、关联性均有异议。首先，收款明细人没有备注记录，上诉人提供的收款明细存在事后添加或篡改。理由：1、支付宝操作界面显示标签和备注，上诉人提交的材料却显示客户备注，明显做假。2、支付宝、微信备注栏本身就有事后可添加、编辑、修改的功能，上诉人或合作第三方可在事后编辑。3、上诉人提供的都是复印件，无法辨别真实性，包括形式和内容的真实性，若要证实真实性需合作第三方出庭接受询问。其次，证据来源于合作第三方，上诉人与合作第三方是经济合作伙伴，存在法律上的利害关系，即使备注在形式上客观真实也不应采信。再则，上诉人无法从根本上否定被上诉人提供的转账记录情况下，不能以上诉人或合作第三方现在的陈述作为证据，而应以被上诉人所做陈述为准，至少应由上诉人承担举证不能的不利后果。理由：1、上诉人认为被上诉人提供的付款记录不是对应的客户，且合作第三方能够提供收款明细，而上诉人只提供一部分记录而不将提供全部明细。2、被上诉人在转账时未备注，因时间久远，只能以交易发生的时间为线索进行甄别，且上诉人也在一审中对其中的部分转账进行确认。若上诉人想证实被上诉人的转账记录是另外的客户，至少应进一步举出另外相对应的客户。3、上诉人将被上诉人从第三方合作平台强制退出，因付款发生的时间已经两年，致使被上诉人无法将付款与客户姓名对应，过错责任在上诉人方，不利后果应由上诉人自行承担。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据是微信聊天截屏，从证据形式上看无法确定聊天主体，即使能够确定微信聊天主体是杨林瓯和上诉人经营者，基于上诉人与第三方是经济合作伙伴，存在法律上的利害关系，双方聊天的内容不足以作为法院裁判的依据。对该证据的关联性也存在异议，该证据无法证明待证事实。对证据3的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。1、2019年3月上诉人发工资后，章才东打电话给被上诉人说有两个顾客对不上账，此时当事人双方还没有发生矛盾，关系尚可，被上诉人当时单纯地认为上诉人不会为两笔钱而欺骗她，故没有多想即直接通过微信转账两笔钱给章才东，不曾想上诉人当时进行了电话录音，事后又将通话记录、转账记录作为诉讼证据提交，可见上诉人从一开始即进行布局，从而达到损害被上诉人利益的目的，故该证据不具有合法性。另外，证据3不但无法证明被上诉人所谓侵占与推诿的事实，反而能证明被上诉人从来没有所谓侵占的故意。被上诉人离职前对账已完毕，哪怕是后续上诉人单方面认为账目还有出入，被上诉人也是予以积极配合，不存在推诿。双方早已结算清楚，对两笔转账款上诉人无占有的法律依据，从款项性质来说属于不当得利，对此被上诉人保留依法追回的权利。对证据4、5的真实性、合法性和关联性均有异议，证据系与上诉人存在利害关系的合作伙伴出具的，且第三方也没有出庭说明，不应当予以采纳。本院认为，上诉人二审提供的证据1、2、3均不属于新的证据，没有其他证据佐证，无法证明待证事实，本院不予采纳。证据4、证据5系上诉人的合作方提供和出具的，合作方与上诉人之间存在法律上的利害关系，且证明系证人证言类型，证明人没有到庭接受法庭质询，真实性存疑，亦无法证明待证事实，故对证据4、5，本院不予采纳。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人自2016年上半年开始在上诉人处工作，于2019年1月29日离职。双方当事人二审争议的被上诉人离职时双方是否已对账并结算问题，上诉人负责结算的财务人员小珍在与陈罗平的微信聊天中明确表示双方有对账，上诉人合作方温州市鹿城区南汇媛美化妆品店经营者杨林鸥在微信聊天中表示双方的账是每日结清的，2019年3月10日上诉人方以银行转账方式向陈罗平支付剩余未结工资6971元，上述事实结合双方在劳动合同约定“离职应提前30日提出申请并清理账目、移交客户资料，完成交接后发放薪资”，原审法院综合上述事实认定双方已对账并结算，有事实和法律依据。上诉人主张被上诉人拒不对账、推诿结算，缺乏证据支持，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人侵占营业款63586元并要求返还，缺乏事实和法律依据，原审判决未予支持，并无不当。经审查，原审法院对双方当事人提供的证据均已组织质证，审理程序并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1390元，由上诉人乐清市柳市雪肤莲美容美体店负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二一年一月二十七日代书记员 宫逸凡?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。