贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8498号上诉人（原审被告）:贵州好房房地产开发有限公司，住所地:贵州省毕节市七星关区洪山路(路口)，统一社会信用代码:915205007988271963。法定代表人:李江云，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：袁光福，贵州良景律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：漆杰，贵州良景律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:胡登营，女，汉族，1993年2月4日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：石晨，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上诉人贵州好房房地产开发有限公司（以下简称：好房公司）因与被上诉人胡登营商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初9713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人好房公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：原判否定上诉人关于不能办证的原因是行政机关未积极履行职责所致的主张不当。涉案商品房已竣工验收合格，取得办理不动产登记证书所需的《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程竣工规划认可证》、《建设工程消防验收意见书》、《贵州省建设工程竣工验收备案表》、《毕节市商品房屋备案证明书》等证件。依照毕节市自然资源局网站公布的贵州省不动产登记申请资料收件清单要求，上诉人仅“不动产权证书”存有缺陷。根据上述网站公布的企业以招标、拍卖、挂牌方式取得国有建设用地使用权办理登记资料要求，本案房屋办理首次登记所需资料除土地出让价款缴清凭证外，其余完全具备。此外根据上诉人到毕节市不动产登记中心索取到的办证资料要求，上诉人除土地竣工核验合格证明外，其余完全具备，而土地竣工核验合格证明不能获取的原因就是“土地出让价款缴清”问题。涉案房屋用地在土地核验时对规划调整导致容积率由2.2增至5.853，增加后的出让金补差应当由自然资源局确定和收取，但到目前为止，毕节市自然资源局没有确定标准和通知补缴，上诉人无法缴纳增加的土地出让金，导致不能办理首次登记，也不能为被上诉人办理涉案房屋转移登记。因行政机关怠于履行职责，符合《商品房买卖合同》第22条“因政府机关的行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任”的约定，上诉人不应当承担逾期办证的违约责任。同时，被上诉人2015年5月13日收到房屋，其主张权利的时间应自2015年8月13日起算，其提起本案诉讼已超过诉讼时效，不应支持其诉求。被上诉人胡登营二审未作答辩。原审原告胡登营一审起诉请求：1.请求判决被告向原告支付景观香榭A单元10层2房屋转移登记有关文书的违约金暂计40,000.00元(违约金以购房款428,960.00元为基数，按日万分之一从2019年8月1日起（庭审中明确为2015年3月4日）计算至被告向原告实际交付转移登记有关文书为止);2.请求判决被告向原告退还电开启费、燃气费、有线电视费共计4,180.00元;3.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年4月29日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买位于毕节市七星关区景观香榭第Ａ单元10层2号房（房号为Ａ-10-2）,该商品房用途为住宅；建筑面积为130.96平方米，套内建筑面积100.79平方米，商品房总价款428960.00元；前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建筑安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用。交房时间和条件：被告应于2019年5月1日前向原告交付该商品房；交房条件：需取得竣工合格证明；供电、供水达到使用条件，通信、电视、网络交付时线路敷设到户；买受人同意委托出卖人代买受人向相关单位交纳专项维修基金、契税、电开户费、有线电视入户费、管道燃气费、国家规定买受人承担相关费用。转移登记：二、初始登记：出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。三、转移登记：（一）出卖人承诺于Ｘ前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理:1、约定日期起365个工作日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任:2、约定日期起超过365个工作日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起1日内退还买受人已付款，并按照Ｘ利率支付利息，（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。（四）双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记:1、双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记。2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用200.00元，由买受人承担。此外合同还约定了其他事项。合同签订后，原告已支付购房款428960.00元,并向被告缴纳燃气费2500.00元，有线电视费1160.00元，电开户费520.00元。原、被告双方确认，2015年3月31日被告将涉案商品房交付给原告使用。法庭辩论终结前，案涉房屋未具备办证条件。另查明;2008年4月28日，毕节市规划局以毕市规通（2008）9号通知《关于好房房开司修建商住楼规划设计条件的通知》，载明：请按相关规划设计条件进行设计。2010年7月5日，毕节市人民政府文件[毕市府（2010）37号]《关于印发解决城市建设用地性质调整和容积率规划管理历史遗留问题处理办法的通知》，2011年9月5日，毕节市规划局以毕市规通（2011）268号通知《关于贵州好房房开公司贵毕大道北侧地块规划设计条件的通知》，载明：规划设计条件（略）。2011年10月，案涉房屋楼栋取得毕地国用（2011）第245号土地使用证，2014年8月15日，被告取得案涉房屋建设工程规划许可证，2015年1月7日，案涉房屋楼栋取得建设工程竣工规划认可证，2016年6月6日，案涉房屋建设项目取得建设工程消防验收意见书，2016年6月20日，案涉房屋项目取得竣工验收备案表，2019年1月10日，案涉房屋项目取得毕房商备第08号毕节市商品房屋备案说明书。2019年5月24日，毕节市七星关区自然资源局文件七星自然呈（2019）187号，《毕节市七星关区自然资源局关于核收贵州好房房地产开发有限公司景观香榭建设项目容积率变动应补地价款的报告》，载明向毕节市自然资源和规划局请求，请求贵局核算、评估，及时收取应补地价款等相关事项。一审法院认为，综合原、被告的诉辩，本案争议的主要焦点为：1、被告是否应支付原告逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金及支付的时间、标准，2、被告是否应退还原告电开启费、燃气费、有线电视费。对双方争议的焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……”的规定，双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的协议，双方均应按合同和协议的约定履行合同义务，原告按合同的约定履行了合同约定的义务，被告也应按合同的约定履行义务。双方签订的合同虽未约定被告取得案涉商品房所有权初始登记的时间，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……的规定，原告按合同约定支付了购房款，被告亦应按合同约定于商品房交付用不用之日起90日内取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告，案涉商品房交付时间为2015年3月31日，则被告应在2015年6月29日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告，被告未在合同约定的期限取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，已构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，应予支持；对支付违约金的时间，根据上述司法解释的规定，案涉房屋于2015年3月31日交付，则应从房屋交付之日起90日内为被告履行合同约定的义务时间，故计算违约金的时间应从被告违约的次日起计算，即从2015年6月30日，又因被告以诉讼时效抗辩，本案计算违约金是以日计算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效为三年，原告于2020年6月5日起诉主张权利，按3年诉讼时效的规定，2017年6月5日前确实超过诉讼时效，2017年6月5日后，未超过诉讼时效，计算违约金的时间为2017年6月5日起。计算违约金的终止时间，因本案系委托办证，被告无需向原告直接交付办理商品房产权转移登记的有关文书，案涉房屋于法庭辩论终结前未具备办证条件，只有被告取得办证条件后，被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完毕权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算时间应截至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止；对计算违约金的标准问题，因双方合同约定为日万分之一，原告主张计算的标准也为日万分之一，故予以支持；对被告主张以双方合同约定政府行为为不可抗力，其不应支付违约金的抗辩意见，被告不能举证证明其不能办证系政府行为所致，中其提供了政府及相关部门的有关文件，但该文件是否是导致被告不能办证的原因，被告不能举证加以证明，故其主张，不予以支持，况且，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，而本案中，被告不能举证证明政府的行为属不可抗力，且第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。所以对被告的该抗辩理由，不予以采纳。对双方争议的焦点2，根据《贵州省物价局关于城市管道燃气设施建设及服务收费的通知》（黔价费[2011]78号）、《毕节地区收取城市管道燃气建设费的批复》（毕地价费[2010]99号）、《毕节市发展和改革委员会关于对七星关区城市管道燃气设施建设费收费标准的批复》（毕市发改收费[2015]281号）、《七星关区发展和改革局关于转发毕节市发展和改革委员会的通知》（七星发字[2015]15号）、《省物价局、省广电局关于制定全省有线数字电视基本收视维护费标准的通知》（黔价费[2013]179号）、《贵州省发展和改革委员会关于供电系统对外常规作业收费项目及标准的通知》（黔发改收费[2014]1139号）、《省发展改革委关于取消降低部分供电系统对外常规作业服务收费的通知》（黔发改收费[2017]1424号）等规范性文件的相关规定，上述相关费用实质应为供电、电视等达到合同约定的交付条件前必要的建设及安装费用。根据贵州省人大常委会2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》、《毕节市住房和城乡建设局关于规范新建商品房水、电、燃气、通信、有线电视等设施建设安装费用的通知》（毕市住建[2017]17号）等规范性文件的相关规定，商品房价格应当包含水、电等配套设施的建设安装费。据此，被告收取原告的商品房购房款，再收取电开户费、燃气费、有线电视费于法无据，理应予以退还；又根据被告与原告的合同约定，原告向被告缴纳的电开户费、燃气费、有线电视费，其性质系原告委托被告代其向相关部门缴纳的费用，双方未约定委托期限，被告所举证据不能证明已经代原告完成了委托事项，原告在履行过程中主张退回委托代缴款项，系以实际行动表示终止委托事项，被告无需再代原告缴纳该费用，该款项应予退还。故原告要求被告退还电开户费、燃气费、有线电视费的诉讼请求，应予以支持，虽《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》系公开的地方性法规，但如原告认为向被告缴纳上述费用的行为不符合法律规定，则其可基于被告代收理由不成立随时要求被告退回，故原告要求被告退还电开户费、燃气费、有线电视费的诉讼请求，予以支持。被告主张不予以退还的抗辩意见不成立，不予以采纳。综上，对原告诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告贵州好房房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡登营逾期办证违约金（违约金以原告已付购房款428,960.00元为基数，按日万分之一的标准从2017年6月5日起计算至被告将办理案涉商品房转移登记有关文书提交至办证部门为原告办证并通知原告之日止）；二、被告贵州好房房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还原告胡登营燃气费2,500.00元，有线电视费1,160.00元，电开户费520.00元；三、驳回原告胡登营的其他诉讼请求。案件受理费452.00元，由被告贵州好房房地产开发有限公司负担。二审中上诉人提交以下证据：1.好房公司关于申请办理商品房首次登记报告及邮寄底单；2.毕节市不动产登记中心关于好房公司申请办理商品房首次登记的回复。证明目的：上诉人未能为被上诉人办理案涉房屋权属证书的原因是毕节市自然资源局、毕节市不动产登记中心未及时处理的结果，按照合同约定，上诉人不应承担逾期办证的违约责任。被上诉人质证认为：对证据的真实性无异议，对关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。经审查，上诉人提交的证据来源真实，但不能证明其不能办理权属证书的原因系毕节市自然资源局、毕节市不动产登记中心未及时处理导致，达不到证明目的，本院不予采信。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为：1.上诉人是否应当承担违约责任；2.被上诉人主张的案涉违约金请求是否超过诉讼时效期间。关于焦点1，2020年10月10日毕节市不动产登记中心出具的《关于好房公司申请办理商品房首次登记的回复》明确上诉人需要补交的材料为申请人身份证明、经备案的单体方案图等附图、附件及不动产测绘报告等，未涉及上诉人所述的补缴土地出让金问题。同时，上诉人也未举证证明其在2020年10月之前向权属登记机构提交过办理权属登记申请，且因未补缴土地出让金而导致办理权属登记不能。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人关于不能办理权属登记系行政机关怠于履行职责无法补缴土地出让金所致，其不应承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点2，对被上诉人主张违约金之诉请是否超过诉讼时效期间的问题，一审判决论述充分，说理翔实，本院予以确认，理由不再赘述。上诉人关于被上诉人主张违约金之诉讼请求已超过诉讼时效期间的上诉理由亦不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元，由贵州好房房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年一月十九日书记员 赵 莉