上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8868号上诉人(原审原告)：上海中世建设咨询有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：崔容，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张正勤，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛嘉凯城房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：兰涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高振德。委托诉讼代理人：杜仔玲。上诉人上海中世建设咨询有限公司(以下简称“中世公司”)因与被上诉人青岛嘉凯城房地产开发有限公司(以下简称“嘉凯城公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案并于2020年11月19日公开开庭进某了审理。上诉人中世公司委托诉讼代理人张正勤、被上诉人嘉凯城公司委托诉讼代理人高振德和杜仔玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中世公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持中世公司的一审诉讼请求。事实与理由：1．一审法院认为“嘉凯城公司有权根据自身情况的需要对本合同项下的工程造价咨询业务范围及内容进某调整…故嘉凯城公司将上王埠安置房项目中的竣工结算审价项目委托第三方完成并不违反合同约定，中世公司主张嘉凯城公司违约的事实不成立，不享有法定解除权”，该认定是错误的。“调整”规模不等于“调换”主体。建设工程项目具有不确定性，故嘉凯城公司委托中世公司提供的工程咨询服务会因工程项目的规模的变化而进某调整。这种“调整”下，主体不变，而仅改变服务规模，如原计划投资人民币2亿(以下币种均为人民币)而现调整到1.8亿，则中世公司只做1.8亿的工程咨询服务，此类调整是中世公司应当接受的。但本案并非上述的“规模调整”，而是“调换主体”，换而言之，是将“上王埠”“工程竣工结算审核”由中世公司直接调换为第三方进某，且未通知中世公司。这是一个明确的违约行为。一审法院对于事实的认定是明显错误的，其将明确的违约行为错认为正常的权利行使。2．一审法院判决解除合同的理由不存在。一审审理过程中，中世公司以嘉凯城公司根本违约为由行使单方解除权。而若嘉凯城公司如一审判决所述并不存在违约行为，则中世公司理应无权行使单方解除权。一审判决书中也提出，中世公司主张嘉凯城公司违约事实不成立，不享有法定解除权。鉴于一审中，嘉凯城公司也未就合同解除事宜提出反诉申请，一审法院无判决合同解除的依据。嘉凯城公司辩称，不同意中世公司的上诉请求以及理由，其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．中世公司与嘉凯城公司之间签署的工程造价咨询合同是双方自愿签订的，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据该合同专用条件第32.2条的约定，嘉凯城公司可以根据自身情况的需要或对中世公司的过程中考核情况，对造价咨询合同约定的业务范围和内容进某调整。因该合同履行过程中嘉凯城公司是上海的一家公司，其雇佣的工作人员大多属于项目所在地也就是青岛的员工，当时因为拖欠工资严重，工作人员纷纷离职，已无法进某正常的运作。鉴于这种情况和合同的相关约定，嘉凯城公司把上王埠安置房项目的造价咨询未完成的工作交由第三方实施。嘉凯城公司的行为有事实和法律依据，一审法院的认定是正确的。2．中世公司在一审时鉴于原造价咨询合同已无法履行的事实，向一审法院提请法院解除原造价咨询合同，嘉凯城公司在2020年7月1日当庭确认合同解除。所以一审法院基于此判决造价咨询合同解除，适用法律正确。中世公司向一审法院起诉请求：1．解除中世公司与嘉凯城公司于2010年9月签订的《工程造价咨询合同》；2．嘉凯城公司支付中世公司咨询费用1，402，238元。一审审理过程中，中世公司要求确认《工程造价咨询合同》于2019年11月8日(中世公司诉状落款时间)解除，要求嘉凯城公司支付的咨询服务费实质为预期利润损失。一审法院认定事实：2010年9月，中世公司为咨询人、嘉凯城公司为委托人，双方签订《工程造价咨询合同》，约定由中世公司为嘉凯城公司提供建设工程造价咨询服务，项目名称为青岛嘉凯城代建项目工程；服务类别为工程造价咨询服务。本合同的建设工程造价咨询业务自咨询人编制本工程招标代理或工程量清单编制开始实施，至本工程竣工验收通过结算审核完成，包括咨询人的附加服务及额外服务，对此咨询人完全同意并表示接受，除按本合同专用条件约定计取相应的咨询业务酬金外，咨询人不得因此事向委托人提出索赔、补偿之要求，咨询人不得以此为由怠于履行本合同项下的各项工作和义务。合同第二部分标准条件中合同生效、变更与终止第二十一条约定：当事人一方要求变更或解除合同时，应当在14日前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方负责赔偿；第二十三条约定：变更或解除合同的通知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成之前，原合同仍然有效。第三部分专用条款第四条约定工程造价的业务范围包括：1．目标成本编制阶段，2．工程招标代理，3．施工阶段全过程工程造价控制，4．工程竣工结算审核。附加协议条款第2条约定咨询人同意委托人可根据自身情况的需要或对咨询人的过程中考核情况对本合同约定的工程造价咨询业务范围及内容进某调整，并按本合同约定的咨询业务酬金的计算办法相应调整咨询人的咨询业务酬金。合同另约定了其他内容。合同签订后，中世公司为嘉凯城公司提供咨询服务，针对青岛嘉凯城代建项目工程之一的上王埠安置房项目，中世公司完成目标成本编制阶段、工程招标代理、施工阶段全过程工程造价控制的咨询服务，最后一项竣工结算审价项目嘉凯城公司未委托中世公司完成咨询服务，委托了第三方完成结算审价。2017年和2018年，中世公司两次诉至山东省青岛市李沧区人民法院(以下简称“李沧区法院”)，要求嘉凯城公司支付《工程造价咨询合同》项下的审价费用，李沧区法院出具(2017)鲁0213民初239号民事调解书和(2018)鲁0213民初557号民事判决书，至此，除上王埠安置房项目中的竣工结算审价项目外，其余项目的咨询服务费用双方已通过诉讼途径解决。嗣后，中世公司认为嘉凯城公司应将合同所涉咨询服务全部委托中世公司审价，现嘉凯城公司将合同范围内的上王埠安置房的竣工结算审价项目委托第三方完成系违反合同约定，据此提起诉讼要求嘉凯城公司赔偿。一审审理过程中，中世公司另提供以下证据证明其主张的事实：1．《公司函》，以证明中世公司要求嘉凯城公司提供后续资料，嘉凯城公司不予提供。2．结算工程收入及支出测算表，以证明嘉凯城公司违约给中世公司造成预期利润损失。嘉凯城公司质证意见：对于证据1，认为未收到该份信函，信函的落款时间是2019年8月18日，而系争工程造价咨询发生于2017年，嘉凯城公司曾多次催促中世公司对剩余项目造价咨询未果后已将该项目委托第三方提供咨询服务，中世公司于2017年、2018年二次提起诉讼要求嘉凯城公司支付咨询费，明知嘉凯城公司已将上王埠安置房的竣工结算审价项目委托第三方进某造价咨询，若其确实发此函，明显是寻求不正当利益；对于证据2，系中世公司单方制作，嘉凯城公司不予确认，基础数据无法核实，双方就发生的工程量是按实结算作为结酬依据，不能以中世公司自己估算数据作为计算考量。一审法院对此认证意见：对于证据1，中世公司未能提供寄送凭证，运单详情打印件经上网查询现已无法显示物流信息，一审法院难以采信；对于证据2，为中世公司单方制作，未经专业评估审核，一审法院不予采信。一审法院认为：中世公司与嘉凯城公司之间的《工程造价咨询合同》合法、有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据合同约定，中世公司作为咨询人按其工作量计取相应的咨询业务酬金，嘉凯城公司可根据自身情况的需要对本合同约定的工程造价咨询业务范围及内容进某调整，并按本合同约定的咨询业务酬金的计算办法相应调整咨询人的咨询业务酬金，故嘉凯城公司将上王埠安置房项目中的竣工结算审价项目委托第三方完成并不违反合同约定，中世公司主张嘉凯城公司违约的事实不成立，不享有法定解除权。同时，《工程造价咨询合同》约定变更或解除合同提前14日通知对方并需要书面方式，在本案诉讼前，双方从未以书面方式通知对方要求解除合同，故涉案合同应于本案诉状副本送达至嘉凯城公司，嘉凯城公司于2020年7月1日当庭确认解除时解除。中世公司向嘉凯城公司主张可得利润损失缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。一审法院据此判决：一、中世公司与嘉凯城公司于2010年9月签订的《工程造价咨询合同》于2020年7月1日解除；二、驳回中世公司的诉讼请求。一审案件受理费17，420.10元，减半收取计8，710.05元，由中世公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为：首先，嘉凯城公司与中世公司在履行本案《工程造价咨询合同》过程中，因对中世公司收取相应咨询酬金存在争议，故有中世公司两次(分别为履行《工程造价咨询合同》项下不同项目)诉至李沧区法院要求嘉凯城公司支付《工程造价咨询合同》项下审价费用的诉讼，并产生相应的生效法律文书，即(2017)鲁0213民初239号民事调解书和(2018)鲁0213民初557号民事判决书。并且，嘉凯城公司在本案诉讼中亦明确表示因对中世公司履行《工程造价咨询合同》项下咨询业务存有异议，故而才将涉案“上王埠安置房项目中的竣工结算审价项目”重新委托案外人进某。因此，一审法院以“根据合同约定，中世公司作为咨询人按其工作量计取相应的咨询业务酬金，嘉凯城公司可根据自身情况的需要对本合同约定的工程造价咨询业务范围及内容进某调整，并按本合同约定的咨询业务酬金的计算办法相应调整咨询人的咨询业务酬金”为由，得出“嘉凯城公司将上王埠安置房项目中的竣工结算审价项目委托第三方完成并不违反合同约定”的结论有相应合同约定为事实依据，本院对此予以维持。中世公司上诉坚持“该种调整，主体不变，而仅改变服务规模”的意见与合同约定不相符合，本院对此不予支持。其次，关于中世公司上诉认为“一审法院判决解除合同的理由不存在”的意见，本院持以下两点理由不予采纳：1．根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法……第九十四条的规定主张解除合同的……对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，虽然系中世公司作为原告方起诉要求解除合同，但依照上述法律规定的内容，嘉凯城公司有权在本案中就解除合同提出其自己的答辩意见，即异议权。一审法院根据双方当事人的诉辩称意见和查明的事实作出涉案《工程造价咨询合同》于2020年7月1日解除的判决，符合上述法律规定。2．涉案《工程造价咨询合同》除本案“上王埠安置房项目中的竣工结算审价项目”之外，均已经有生效法律文书作出处理。而中世公司明确提出本案第二项诉请为“嘉凯城公司支付中世公司咨询费用1，402，238元，该咨询费用实质为预期利润损失”，即原合同约定的该部分权利义务实际不再履行而转化为损失赔偿请求，因此涉案《工程造价咨询合同》项下原约定的具体权利义务均已告终结。但本案中世公司第一项诉请要求解除《工程造价咨询合同》的法律后果为《工程造价咨询合同》项下权利义务关系终止。故，中世公司在本案中诉请要求解除《工程造价咨询合同》并无实质意义和必要。综上，本院认定中世公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17，420.10元，由上诉人上海中世建设咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王逸民二〇二一年一月四日法官助理 郭 强书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……