江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0305民初93号原告：徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地徐州市贾汪区康馨园小区1号楼301室。法定代表人：王健，该公司董事长。委托代理人：梁家硕，江苏永安律师事务所律师。委托代理人：马在伟，江苏永安律师事务所律师。被告：江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区北京南路12号港鑫城商务楼-健康e港大厦1907室。法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨慧，女，1982年12月21日出生，该公司职员，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王玉梅，江苏它石律师事务所律师。被告：刘太伟，男，1967年10月4日出生，汉族，住徐州市泉山区。被告：车德营，男，1971年1月20日出生，汉族，住徐州市云龙区。原告徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）与被告江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）、刘太伟、车德营建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告城投公司委托诉讼代理人马在伟，被告汉中公司的委托诉讼代理人杨慧、王玉梅，被告刘太伟、车德营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城投公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付工期延误违约金348.507万元；2、被告支付整改存在质量问题的工程代履行施工费用100万元（待评估）；３、本案诉讼费以及原告实际支出的费用由被告承担。事实与理由：2013年2月21日，原告与被告通过招投标签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承包建设原告发包的“贾汪区新城区安置房工程1-13#、营业房1-4#”工程，该工程为固定总价6970.14万元，工期240天。并约定了违约责任及相关计算违约金条款，因被告原因至今该工程仍未验收合格。根据双方签订的施工合同专用条款35.2约定以及相关法律，要求被告支付商业1-4#营业房工期延误违约金为工程标的额的5%即348.507万元。工程施工完毕，但该工程没有通过竣工验收，目前仍存在诸多问题待被告整改修复，2017年8月31日和2018年8月31日原告致函给被告，要求整改修复不合格部位和存在的工程质量问题，但是被告至今不理不睬。鉴于此，原告已经委托第三方对上述存在质量问题部位进行维修，1-4#营业房存在施工材料等质量问题要求进行维修，代为履行的相关费用共计100万元。总计448.507万元，该款从工程款内扣除。三被告存在严重违约与逾期交付，三被告对于涉案的工程质量应承担连带责任。被告汉中公司辩称：1、涉案工程采用的是固定单价合同。根据合同专用条款第23.2条的约定，本工程采用固定单价合同。期间有工程量变更或增加的情形，至今原告尚未进行最终结算。原告在诉状中所述采用固定总价是错误的。2、关于工期延误问题。被告并不存在工期延误的违约情形。首先，原告应举证证明实际开工日期和竣工日期。合同虽然约定合同工期为240天，但是应以实际开工报告日期和竣工报告日期为准。原告应提供证据证明实际开工和竣工时间，才能证明被告是否延期。其次，原告存在诸多违约行为，导致合同工期顺延。例如在合同履行过程中原告并未按照合同专用条款第8.1条的规定，在开工前十日达到三通一平的施工条件，从而造成被告进场后无法直接进入施工程序，而是先替原告完成上述工程内容，该日期不应包含在施工日期之内；在履行合同过程中，由于原告未按照合同专用条款第26条的约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行，导致工期延误；在施工中，原告变更保温材料，导致合同工期顺延等等。以上由于原告未能按约定提供开工条件，未及时支付工程进度款和设计变更等等情形，导致工期延误，根据合同通用条款13.1的约定，被告不应承担工期延误的违约责任，工期应当相应顺延。被告所承建的工程早已竣工验收合格且已交付使用。涉案小区工程不仅包括本案所涉工程，除此之外还包括小区绿化、消防、道路照明、水电等工程。被告仅施工了其中一部分，对于小区的整体验收并非是被告的责任。本案所涉工程仅是1-13#楼、营业房1-4#楼，该工程早已于2014年4月18日经过验收合格且早已交付使用，详见《单位工程质量竣工验收记录》，并不存在原告所称至今该工程未验收合格的情形。原告并无证据证实没有经过整体验收是被告的原因造成。原告要求按照工程标的额的5%主张违约金无任何事实依据。根据合同专业条款35.2的约定，原告应首先证明是因为承包人的原因造成工期延误，该条并无原告所称按照工程标的额的5%的约定，原告诉请明显不能成立。3、关于房屋质量问题。被告有证据证实涉案工程早已通过竣工验收，不存在质量问题。原告诉状中所称没有竣工验收并非事实。涉案工程早已交付使用。该工程自2014年就交付使用，至今已达六年，期间业主均对房屋进行了装修装潢和使用。原告无法证实是否存在漏损问题和漏水问题是由什么原因所造成的。在施工中原告方变更保温材料造成漏水与被告无关。根据合同通用条款32.8及相关法律规定，即使该工程未经竣工验收或竣工验收未通过的发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。原告既然在诉状中强调该工程没有经过竣工验收，那么在其擅自使用后所产生的质量问题就不应由被告承担。涉案房屋已超过保修期。根据合同附件三《房屋建筑工程质量保证书》第3条第5款的约定；有防水的房间及外墙面的防渗漏为两年保修期。即使是正常交付也早已超过保修期，被告不应承担任何保修责任。原告要求赔偿代履行施工费100万元，无任何事实和法律依据。原告对是否漏水及漏水的原因都未证明，更未实际支付保修费用100万元，没有实际损失，其要求被告承担修复费用100万元，无任何事实和法律依据，其诉请不能成立。原告至今未与被告结算工程款，且存在诸多违约行为。综上，原告所称无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告刘太伟辩称,1-4#营业房已经竣工验收，原告已租给别人正常使用，不存在质量问题。我和汉中公司是分包关系，有分包合同。被告车德营辩称，同意刘太伟意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月13日，汉中集团与刘太伟、车德营、张启峰、马绪伟签订单位工程协议书，汉中公司将其总承包的贾汪新城区安置房工程发包给刘太伟、车德营、张启峰、马绪伟等人进行施工。2013年2月21日，城投公司（发包人、甲方）与汉中公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，双方约定：一、工程名称为贾汪区新城区安置房工程1-13#，营业房1-4#，工程地点为贾汪区世纪路以北、东方路以东、泰和路以南、永福路以西，工程内容为招标工程量清单所含全部内容，资金来源为自筹。二、工程承包范围：招标工程量清单所含全部内容。三、合同工期：开工日期以开工报告日期为准，竣工日期以竣工报告日期为准，合同工期总日历天240天。四、质量标准：工程质量符合合格标准。五、合同价款：6970.14万元。六、组成合同的文件：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及其附件，4.本合同专用合同条款，5.本合同通用条款，6.标准、规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程量清单，9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期和养护期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺在完成合同约定内容并经验收合格后，按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款“合同价款与支付”约定：23.1合同价款6970.14万元，23.2本合同价款采用第（1）种方式确定。1、本工程采用固定单价合同。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程采用BT模式招标，经甲乙双方协商，在本工程竣工验收后甲方支付到合同价款的50%，余下的50%双方同意采用实有土地资产置换的方法解决。整体付款具体时间节点：合同签订后至框架结构施工完三层楼面10日内，甲方向乙方支付合同总价款的20%；主体验收合格后10日内，甲方向乙方支付合同总价款的15%；工程整体竣工验收合格后10日内，甲方向乙方支付合同总价款的15%。工程主体结构封顶后10日内，甲方将合同总额的50%（其中5%的质保金按有关规定执行）相应价值的、具备土地用途为住宅商业、使用权类型出让的土地产权（山水大道以北、府后街以南地块）过户到乙方指定的“徐州绿竹置业有限公司”名下，用于冲抵新城区安置房工程款，土地出让金按60万元/亩计算，为保证一个地块开发的完整性，超出部分由乙方按60万元/亩另行支付土地出让金。双方在《工程质量保修书》的第二项对质量保修期进行了约定：质量保修期从工程竣工验收并交付发包人使用之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3.供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年；5、其他约定：有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为贰年。刘太伟、车德营等组织人员对涉案工程进行了施工。庭审中，原被告陈述对涉案工程没有最终结算，城投公司有部分工程款未付汉中公司。上述事实有建设工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、房屋建筑工程质量保修书及原、被告庭审陈述等予以证实，本院予以确认。庭审中，经本院释明，原告明确诉讼请求为，1、被告支付1-4#营业房误工期违约金348.507万元；2、被告支付1-4#营业房因存在质量问题要求进行维修，代履行的施工费用100万元。本案争议焦点一，关于涉案工程施工合同的效力问题。原告主张被告支付1-4#营业房误工期违约金，被告认为，汉中公司将涉案工程发包给刘太伟、车德营的事实原告是认可的，那么根据相关法律规定及最高人民法院司法解释的规定，涉案工程存在分包的情形，应当属于无效合同，根据合同法的规定，无效合同中所约定的违约责任是不应得到支持的，因此原告仅仅依据建设工程施工合同主张逾期交付的违约金，其主张不能成立。本院认为，涉案工程汉中公司没有投入资金也没有实际施工，仅收取管理费、开具发票。汉中公司先与刘太伟、车德营等人签订单位工程协议书，再与城投公司签订建设工程施工合同，刘太伟、车德营等人借用汉中公司的资质实际施工，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，故建设工程施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效后，该合同中约定的违约条款应为无效条款。城投公司主张违约金，无法律依据，本院对城投公司的该项诉讼请求不予支持。本案争议焦点二、关于涉案工程是否竣工验收问题。原告认为，工程施工完毕，但该工程没有通过竣工验收。被告认为涉案工程已经竣工验收并使用。被告提供贾汪区永福城安置房一期工程商业1、2、3、4#楼《单位工程竣工验收证明书》，证明营业房1#-4#于2014年4月18日通过单位工程竣工验收，由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位及相关单位共同签署工程竣工验收证明。原告质证认为，建设单位“冯庆”签字的真实性有异议。本院认为，被告提供贾汪区永福城安置房一期工程商业1、2、3、4#楼《单位工程竣工验收证明书》有施工单位汉中公司、监理单位江苏安鹏建设项目管理有限公司、建设单位城投公司、设计单位江苏原土建筑设计有限公司、有关单位无锡水文工程地质勘察院加盖印章，原告仅以其工作人员“冯庆”签字的真实性有异议作为抗辩理由，但未提供有效证据予以证明，综合涉案工程中安置房部分已经上房，营业房部分使用的事实，本院认定涉案永福城安置房一期工程商业1、2、3、4#楼于2014年4月18日通过单位工程竣工验收。本案争议焦点三、关于被告是否应当承担维修费用问题。原告主张营业房外墙脱落，被告应当承担维修费用，同时提供了2017年8月31日、2018年8月31日要求被告因质量问题要求整改的函、关于永福城小区外墙维修的函、2014年10月至2019年2月工程款支付审批单、建筑业统一发票以及几组照片。被告质证认为，原告所提供的两份函，形式上没有加盖任何单位的印章，没有邮寄和送达材料，没有汉中公司任何人的签字手续，不能视为已经送达。对于贾城投函2017-50号与汉中公司无关，首先对于外墙保温材料是经过原告方变更的，并不是合同中最初约定的保温材料，由于原告方擅自变更了保温材料造成渗漏，与承建方汉中公司无关，对于外墙渗漏的保修期限合同中有明确约定，是两年的期限，该工程于2014年4月18日已经经过竣工验收合同，即使存在问题至2017年8月31日已经超过了两年的保修期限，汉中公司对此不应承担保修责任。对于工程款支付审批单、建筑业统一发票这组证据从形式上看是不合法的，没有加盖印章，而且是复印件，不能作为证据，该组证据没有任何字样表明是替汉中公司维修工程所支出的费用，因为涉案工程并不仅仅是由汉中公司在施工，还有其他部门在施工其他项目，原告仅仅提供支出凭证，不能证明与本案有任何关系，因此对该组证据的合法性、关联性、真实性均有异议。本院认为，原告提供的证据不能充分证明，其向被告有效主张营业房存在外墙脱落等质量问题要求维修，或者支付相关费用。即使该通知函真实，但根据双方当事人合同约定质量保修期有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为两年。原告也没有证据能够证明在涉案营业房竣工验收后的质量保修期内向被告主张权利，因此本案中对城投公司要求三被告承担赔偿义务的诉讼请求不予支持。庭审后，经征求当事人意见，三被告均同意不再主张营业房1、2、3、4#楼5%的质保金，由原告自行维修。鉴于涉案工程未进行最终结算，双方当事人对于住宅房部分和营业房部分工程款也没有区分，故对于该部分质保金的具体数额，当事人在结算时可予以协商解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告徐州市贾汪城市建设投资有限公司的诉讼请求。案件受理费42681元，由原告徐州市贾汪城市建设投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  付嘉丰人民陪审员  吕秀侠人民陪审员  吕 维二〇二一年一月二十六日书 记 员  刘 静