福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0104民初4150号 原告：简婵，女，汉族，1995年11月19日出生，住湖北省宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：林斌斌、林建宇，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 被告:福州嘉星网络科技有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金工路**(原金山投资区**厂房)福州海峡创意产业园**楼****。 法定代表人：陈磊，执行董事。 委托诉讼代理人：潘立辉、陈奕静，国浩律师（福州）事务所律师。 原告简婵与被告福州嘉星网络科技有限公司合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告简婵及委托诉讼代理人林斌斌、林建宇，被告委托诉讼代理人潘立辉、陈奕静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告简婵向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告偿还拖欠的直播业绩提成1708716.33元及资金占用利息损失（以1708716.33元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月31日起计算至实际履行完毕之日止，现暂计至2020年7月10日为36074元）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：2017年12月19日，原告简婵与被告福州嘉星网络科技有限公司就原告在“奇秀”直播平台（爱奇艺发布的直播软件）上演艺签署了《主播经纪代理合同》，双方签订合约后，原告即成为被告的签约主播，被告为原告提供演艺平台，合同有效期贰年，自2017年12月31日至2019年12月31日止。《主播经纪代理合同》约定原告有权根据直播平台后台数据确认原告的具体收益；每月的20号发放上个月的薪资；在主播任职期间，经双方沟通确认在其他平台直播，原告业绩提成按照双方口头协议执行。《主播经纪代理合同》还约定被告每月向原告提供伍万元至拾万元作为扶持金，扶持金为被告为原告所提供的平台上作为推送原告的热门费用，原告不承担扶持金亏损等权利义务。如《主播经纪代理合同》履行过程中有争议，应向被告所在地人民法院起诉。2019年4月份，经双方沟通确认，原告开始以“安久Angela”在LOOK直播平台（网易云发布的直播软件）直播，被告以“一粒彩蛋”公会的名义入驻，根据《主播经纪代理合同》的约定，双方需协商原告的业绩提成比例。经原告与被告公司法定代表人陈磊（同时亦是原告直播项目的负责人，公司占比74%的大股东、执行董事）沟通协商，双方口头达成了2019年7月起根据业绩情况按照50%-60%的比例进行业绩提成的约定。此外，2019年7月9日，原告与LOOK直播平台运营人员聊天发现，根据LOOK直播平台的运营实践，LOOK平台给主播的提成比例至少都是50%，且被告存在随意将《主播经纪代理合同》约定的扶持金亏损算到原告承担的情形，与原告不承担扶持金亏损的约定不符。双方关于原告业绩提成比例的口头协议达成后，在2019年7月至2019年12月期间的直播过程，原告始终努力直播，不仅创造了良好的经济收益，且在Look直播平台上也打出了知名度，为被告公会的商业价值和彩蛋公会品牌维护做出了巨大贡献。然而，在此期间，被告却未按照《主播经纪代理合同》的约定按时足额向原告支付业绩提成，始终推诿拒绝，甚至以拖欠薪酬为由打压、胁迫原告续签新的合同。原告为了尽快取得双方此前即已口头达成的提成，遂答应与被告法定代表人陈磊将提成50%-60%的比例落实到书面合同上。2020年1月3日，经双方几轮修改，原告与被告法定代表人陈磊在微信上敲定了《主播演艺经纪合同》的电子版，对此前双方口头约定的50%-60%的提成比例口头约定落实到书面文件上。而后，原告即不断催促被告签署该《主播演艺经纪合同》，但被告却不断推诿回避、拖延签约，导致双方并未正式签字盖章。根据原告与被告法定代表人陈磊确认的《主播演艺经纪合同》关于原告业绩提成的约定，双方确认：“（1）2019年7月份税后50%的提成，即280万元；（2）2019年8月份起流水30万以内税后提成50%；流水30万以上税后提成55%；（3）月流水过100万，税后提成60%；（4）月流水过500万，税后提成70%，1%股权。以上条件仅限用于LOOK平台”。鉴于上述事实，根据双方已签署的《主播经纪代理合同》第4.4条关于原告业绩按照双方口头协议执行的约定，以及被告法定代表人陈磊与原告口头协商的客观事实，被告承诺2019年7月至2019年12月根据业绩情况按照50%-60%的比例向原告支付业绩提成。但事实上，被告仅按原告业绩的40%予以结算，包括2019年7月份业绩的50%即280万和另外支付的878968.29元，之后被告即不再向原告付款，并多次拒绝原告的催款要求。综上，原告日前要求被告偿还上述剩余的欠款，但截止目前，原告却未收到被告欠付的任何款项，经原告核算，按照双方达成的口头协议约定，被告应当向原告支付直播业绩提成1708716.33元，被告还应向原告支付逾期付款的资金占用利息，现暂计至2020年7月10日为36074元，合计欠付款项1744790.33元。故原告为维护自己合法权益，依照《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判如所请。 被告福州嘉星网络科技有限公司辩称，被告已按双方2017年12月19日签订的《主播经纪代理合同》这一旧合同的约定，向原告简婵支付了全部的合作分成，不存在拖欠的直播业绩提成。简婵所主张的50%-60%的合作分成比例不属于旧合同的约定，而是属于双方协商用于2020年续约的《主播演艺经纪合同》这一新合同的条款内容，该合同尚未成立，也未生效，简婵依据未成立未生效的《主播演艺经纪合同》提出的诉讼请求，无事实与法律依据，应予驳回。1.被告与简婵于2017年12月19日签订了《主播经纪代理合同》这一旧合同，旧合同期限自2017年12月31日始至2019年12月31日止。2019年4月，被告与简婵就双方在LOOK平台直播的合作，达成约定在LOOK平台直播时，简婵的直播提成比例为“实际收益的40%+10%CPS”。实际上在履行过程中，是40%的实际的收益+15%的CPS。简婵至LOOK平台直播后，被告一直依约向其支付合作分成。因此，被告已按《主播经纪代理合同》的约定及之后LOOK平台直播的补充约定，向简婵支付了全部的直播业绩提成。2.因旧的《主播经纪代理合同》即将到期，被告自2019年8月起陆续与简婵协商新合同的续约事宜，并草拟了新合同《主播演艺经纪合同》用于双方2020年度的合作，供双方进一步磋商。因被告在旧合同履行期间为简婵做包装推广，经过双方努力，简婵有了名气，成为受欢迎的主播，成为被告年度业绩的主力。随着旧合同即将在2019年12月31日到期，为了留住简婵，继续与简婵续约，被告愿意让利，同意在新的《主播演艺经纪合同》成功签署后，可以增加简婵获得的合作分成，并将相关条款作为新《主播演艺经纪合同》的内容。但因合同双方对合同履行期限、直播时长等合同重要条款始终达不成一致意见，新的《主播演艺经纪合同》最终并未成功签署。简婵所述：“（1）2019年7月份税后50%的提成，即280万元；（2）2019年8月份起流水30万以内税后提成50%；流水30万以上税后提成55%；（3）月流水过100万，税后提成60%；（4）月流水过500万，税后提成70%，1%股权。以上条件仅限用于LOOK平台。”的条款不是旧合同的内容，而是新的《主播演艺经纪合同》的条款内容，是被告为与简婵签订2020年度新合同所做出的让利，即如果简婵与被告签订2020年度新合同，被告的让利可以回溯至2019年7月份的提成安排。根据《合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”另根据《主播演艺经纪合同》的第十一条：“5、合同共四页，一式贰份，甲乙双方各执一份，经甲（包括代表人陈磊）、乙双方签章后生效。”用于2020年度续约的《主播演艺经纪合同》双方均未签字盖章，该合同未成立也未生效，因此，简婵依据未成立未生效的2020年度的《主播演艺经纪合同》有关条款主张被告应增加支付其合作分成，无事实与法律依据。综上，被告已依约向简婵支付合作分成，简婵所诉请求无事实与法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。被告对原告提交的《主播经纪代理合同》、直播实况截图、原告和被告法定代表人陈磊的微信聊天记录、原告和LOOK直播平台运营人员“肖肖”、被告法定代表人陈磊的微信聊天记录、福州市闽江公证处（2020）闽证内字第3823号《公证书》、 转账凭证的真实性没有异议。原告对被告提交的（2020）闽证经字第291号《公证书》、（2020）闽证经字第292号《公证书》的真实性没有异议。对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院认证如下： 1.原告提交原告和LOOK直播平台运营人员“管道工”、被告法定代表人陈磊的微信聊天记录，拟证明2019年7月9日，原告与LOOK直播平台运营人员聊天发现，根据LOOK直播平台的运营实践，LOOK平台给主播的提成比例至少都是50%，且被告存在随意将《主播经纪代理合同》约定的扶持金亏损算到原告承担的情形，与原告不承担扶持金亏损的约定不符。被告对真实性无法确认，认为被告已按旧合同约定向原告支付合作分成。被告提交原告与被告运营人员（昵称“管道工”）的聊天记录，原告认为真实性由法院依法确定。对证明对象有异议，首先，根据被告提供的该组证据，对于双方达成2019年7月-12月按照50%-60%的比例进行业绩提成的约定，双方均是认可的，被告应当依照双方口头协商确认的内容履行义务。其次，被告之所以迟迟不付款，是因为其认为应以签署新的合同为前提，但实际情况是，原告与被告法定代表人陈磊协商敲定《主播演艺经纪合同》的内容后，经原告多次催促，被告始终故意推诿回避、拖延签约，导致最终未签订正式的合同，被告应当承担由此带来的相应法律责任。本院认为，原告提交的原告和LOOK直播平台运营人员“管道工”、被告法定代表人陈磊的微信聊天记录，被告不予认可，该聊天记录未经公证，本院难以确认真实性，故不予采信；被告提交的原告与被告运营人员（昵称“管道工”）的聊天记录，被告未提交原件核对，本院难以确认真实性，故不予采信。 2.原告提交福州市闽江公证处（2020）闽证内字第3824号《公证书》，拟证明经原告核算，按照双方达成的口头协议约定的50%-60%的比例，被告应当向原告支付2019年7月至2019年12月的直播业绩提成1708716.33元。被告对真实性、合法性无异议，但认为该声明只是原告个人单方的声明，不能证明原告的主张。且从附件中可看出，原告只是对提成的比例存在异议，而50%-60%提成比例属于新合同内容，该合同未成立。本院认为，（2020）闽证内字第3824号《公证书》中包含的《声明书》及修改的表格系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月19日，原告简婵与被告福州嘉星网络科技有限公司签订《主播经纪代理合同》，鉴于原告具有歌唱、表演等方面才艺，且认同被告公司理念，希望在“奇秀”直播平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的，双方达成如下协议：合同有效期2年，自2017年12月31日至2019年12月31日，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见应签订书面协议；双方签订合约，原告即成为被告签约主播，被告为原告提供演绎平台；原告待遇有提成，具体构成及数额根据原告每月表现进行确定，签订合同后七日内，被告一次性支付原告120000元签约金，被告根据直播平台后台数据确定原告的具体收益，原告所有收入为税前收入。合同还约定了其他事项。 2019年4月，经双方沟通确认，原告开始在网易云音乐LOOK平台直播，双方约定原告直播提成比例为40%+10%CPS。被告亦按约定提成比例支付原告提成款。 2019年8月起，原告与被告法定代表人陈磊通过微信就《主播经纪代理合同》续约问题进行沟通，被告方同意在续约的情况下，增加原告合作分成，并草拟新的《主播演艺经纪合同》。后双方就新合同进行磋商修改，但最终未能达成一致意见。 原告认为，被告未能依照口头达成的2019年7月起根据业绩情况按照50%-60%的比例进行业绩提成的约定给付提成款，遂诉至本院。 本院认为，本案争议焦点在于原告2019年7月-12月的直播业绩提成按什么比例计算的问题。原告认为应按双方之间口头约定达成的按50%-60%比例计算，被告认为提高提成比例的前提是续签合同，且2019年7月-12月的提成已支付完毕。从在案证据看，双方未能就续签合同及提高提成比例达成最终合意，原告认为双方已口头达成提高提成比例至50%-60%，缺乏依据，故原告诉请依照新约定的提成比例要求被告支付直播业绩提成1708716.33元及资金占用利息损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告简婵的诉讼请求。 案件受理费20503.1元，由原告简婵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 员 兰幼清 二〇二一年一月十八日 法官助理 潘彩虹 书 记 员 韩国丽 附一：本民事判决书引用的主要法律条款 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。