山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2783号 上诉人（原审原告）：冯家开，男，1963年11月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：刘世峰，广东历恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莱芜名嘉置业有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区大桥南路006号。 诉讼代表人：莱芜名嘉置业有限公司管理人。 负责人：郭涛，该管理人负责人。 委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：孟斐，国浩律师（济南）事务所实习律师。 上诉人冯家开因与被上诉人莱芜名嘉置业有限公司（以下简称莱芜名嘉公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯家开上诉请求：一、撤销一审判决，改判确定冯家开对莱芜名嘉公司享有债权44152682.27元，其中：（1）人民币27022537.70元；（2）利息人民币15258726.29元（以本金27022537.7元为基数按月利率2%计付自2015年10月16日始至2018年2月12日止）；（3）违约金人民币1871418.28元（以17743000元【2200万港币按照1港元兑换0.8065元人民币的标准折算】基数按人民银行同期贷款利率自2013年12月31日始至2015年10月15日止)；二、一审、二审诉讼费由莱芜名嘉公司承担。事实与理由：一、原审事实认定错误。1.原审法院以莱芜名嘉公司未实际收到购房款为由不确认冯家开的债权，违背了2013年9月23日《商铺买卖合同》中各方真实意思表示。首先，根据涉案《商铺买卖合同》第三条的约定，莱芜名嘉公司已于2013年9月23日确认冯家开支付购房款的义务履行完毕。其次，莱芜名嘉公司、控股股东山东名嘉集团有限公司（以下简称名嘉集团公司）、实际控制人李坤签署的《承诺书》进一步证明，各方均认可视为冯家开购房款支付完毕。2.原审法院因谢杰豪、曾玩棠、龙金成未到庭，对谢杰豪向曾玩棠借款2200万港币、龙金成代谢杰豪偿还款的事实不予认定错误。首先，谢杰豪2012年11月29日出具的2200万港币支票的收条可证实其与曾玩棠有2200万元港元的款项往来，根据澳门谁持有支票谁就可兑换支票的惯例，谢杰豪已实际享有对该2200万港币的权益。其次，曾玩棠于2013年出具的声明书原件亦能反映上述事实。再次，涉案《商铺买卖合同》主文第一段也对资金往来事实进行了确认。最后，莱芜名嘉公司、名嘉集团公司及李坤共同出具的《承诺书》，亦可证实各方均认可《商铺买卖合同》的事实和效力，并承诺为冯家开办理房产证。3.原审法院认定即使借款真实亦属于谢杰豪个人借款而非公司借款错误，是对莱芜名嘉公司以房抵债的合同目的和事实理解不当。涉案《商铺买卖合同》第一、二、三条均已约定由莱芜名嘉公司承受债务，以《商铺预售合同》中约定的商铺抵销谢杰豪的债务，并视为冯家开完成付款。龙金成、卫剑琴出具的声明书，亦可客观反映冯家开在获得债权后，龙金成不再享有向谢杰豪等主张债务权益的事实。4.原审法院仅因莱芜名嘉公司法定代表人谢杰涌未到庭，就对莱芜名嘉公司以物抵债系真实意思不予认定错误。莱芜名嘉公司已确认了15份《商品房预售合同》的真实性，《商铺买卖合同》亦就冯家开代谢杰豪偿还的借款抵销购房款作了明确约定，且莱芜名嘉公司在《承诺书》中进一步确认了其为冯家开办理房屋产权证的义务。5.原审法院认为以莱芜名嘉公司的财产抵偿谢杰豪个人债务侵害该公司及其他债权人利益，无事实依据。首先，就莱芜名嘉公司的以物代偿行为，股东并未在法定期限内行使撤销权。其次，根据（2018）鲁12破1号之四民事裁定书记载，莱芜名嘉公司资产大于负债，涉案债权并未损害其他债权人利益。二、原审法院以证据不足为由不支持冯家开确认债权请求，举证责任分配不当，适用法律错误。1.冯家开已经完成了举证责任。冯家开提交的《商品房预售合同》、《商铺买卖合同》和《承诺书》等直接证据，足以证实莱芜名嘉公司以涉案商铺谢杰豪债务、冯家开购房款视为支付完毕等事实。2.谢杰豪借款和龙金成代谢杰豪还款存在高度可能性。根据高度盖然性的证明标准，冯家开提供的在案证据可以印证谢杰豪借款、龙金成代谢杰豪还款的事实。三、莱芜名嘉公司管理人提出的抗辩理由不能成立。1.管理人怠于提供证据，怠于根据莱芜名嘉公司经营账册等资料核查涉案债权。管理人未将谢杰豪、谢杰涌在公司留存的签名笔迹资料与涉案证据中签字进行初步比对即否认涉案债权。2.管理人虽抗辩称谢杰豪虚构个人债务，但未对《商铺买卖合同》及《承诺书》等书面证据的签章真实性予以否认，系间接认可了上述证据的真实性。四、原审法院对冯家开申请调取NO.HF482191的支票汇入记录未予准许处理不当，若支票存在兑现就可以说明谢杰豪实际享有该支票权益。五、原审法院遗漏事实的认定，即莱芜名嘉公司的资产经审计评估及现有清算资产总额为87813.91万元，经会议核查及法院裁定确认，莱芜名嘉公司无异议债权总额为380491082元。综上，涉案《商品房预售合同》《商铺买卖合同》《承诺书》等证据真实、合法、有效，虽然莱芜名嘉公司现已破产，但其资产大于负债，有能力清偿包括冯家开请求确认的债权。故，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，冯家开主张莱芜名嘉公司承担合同履行不能的金钱赔偿义务理由成立。 莱芜名嘉公司辩称，一、冯家开诉称谢杰豪借曾玩棠2200万港元、龙金成代谢杰豪向曾玩棠还款2200万港元、后龙金成又将对谢杰豪享有的债权及有关权益转让给冯家开，是不真实的。首先，谢杰豪借曾玩棠2200万港元不真实。一审中冯家开仅提交曾玩棠于2012年11月29日在中国银行澳门分行的2200万港元支票的复印件，冯家开虽称该复印件上系谢杰豪的签字，但该签字客观上无法辨认及确认，同时也无谢杰豪个人银行账户流水等其他证据佐证其收到借款。故本案因无曾玩棠、谢杰豪等人出庭作证说明而无法确认支票的真实性和支票复印件上谢杰豪签字的真实性，也无法核实谢杰豪是否实际收到该2200万港元。而且，即使谢杰豪实际收到款项，亦无法确认款项性质为借款。其次，一审中，冯家开就龙金成代谢杰豪向曾玩棠还款2200万港元的主张，仅提交了龙金成、卫剑琴声明书，冯家开就该声明书真实性负有举证责任，因龙金成、卫剑琴未出庭作证，故真实性无法确认。同时，冯家开提交的证据也不足以证明龙金成实际向曾玩棠支付了2200万港元。再次，一审中，冯家开就其已获得了龙金成对谢杰豪享有的债权及相关权益的主张，仅提交了《债权置换协议》及其与龙金成的的部分银行往来凭证。但冯家开既未证明这些银行往来款项与《债权置换协议》有关，也未能证明《债权置换协议》系龙金成本人签署。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在冯家开提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造可能的情况下，考虑到冯家开主张的2200万港元借款金额巨大，一审法院严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实并无不当。冯家开一审中无法证明以上事实的真实性，故本案基础债权债务关系不真实。二、冯家开与莱芜名嘉公司、谢杰豪等方签订《商铺买卖合同》时，对谢杰豪不享有债权。在冯家开不是债权人且谢杰豪也明知冯家开不是债权人的情况下，谢杰豪仍与冯家开恶意串通，利用其莱芜名嘉公司法定代表人身份和控制公司公章的便利条件与冯家开签订《商铺买卖合同》，用莱芜名嘉公司资产偿还其个人债务，明显符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款规定的恶意串通损害第三人利益的情形，《商铺买卖合同》应当无效。同时，谢杰豪与冯家开恶意串通虚构债务并以莱芜名嘉公司财产抵偿该虚构债务的行为，也符合《中华人民共和国企业破产法》第三十三条虚构债务、承认不真实债务的情形，存在通过此种方式转移、侵占莱芜名嘉公司财产的可能性，该行为应当认定为无效。三、退一步讲，即使谢杰豪借曾玩棠2200万港元真实，也是谢杰豪个人债务。莱芜名嘉公司并未实际收到该款项，冯家开也无证据证明谢杰豪将该款项用于莱芜名嘉公司生产经营。谢杰豪利用控制公章的便利可任意在《商铺买卖合同》上盖章。在莱芜名嘉公司为谢杰豪偿还个人债务无任何公司决议程序和决策文件，也未就该行为在莱芜名嘉公司作财务记载的情况下，莱芜名嘉公司在该《商铺买卖合同》及涉案15份《商品房预售合同》上的签章行为并非公司真实意思表示。四、时任莱芜名嘉公司法定代表人的谢杰豪以莱芜名嘉公司财产清偿其个人虚假债务的行为严重侵害了莱芜名嘉公司及其他债权人利益。莱芜名嘉公司已进入破产清算程序，公司债权人千余户，债务总额高达7亿多元，仅购房户债权人就有上千户，而破产财产变现价值远小于债务总额，若认定冯家开声称的不真实债权并要求莱芜名嘉公司承担，将会极大损害含购房户债权人在内的全体债权人的合法权益。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回冯家开全部上诉请求，维持原判。 冯家开向一审法院起诉请求：1.请求确认冯家开对莱芜名嘉公司享有债权44152682.27元，其中：（1）人民币27022537.70元；（2）利息人民币15258726.29元（以本金27022537.7元为基数按月利率2%计付自2015年10月16日始至2018年2月12日止）；（3）违约金人民币：1871418.28元（以17743000元【2200万港币按照1港元兑换0.8065元人民币的标准折算】为基数按人民银行同期贷款利率计付自2013年12月31日始至2015年10月15日止）；2.判令莱芜名嘉公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：莱芜名嘉公司于2009年9月15日成立，注册资本为14900万元，名嘉集团公司出资14751万元，持莱芜名嘉公司99%的股份，滨州市中博房地产有限公司出资149万元，持莱芜名嘉公司1%的股份。2014年8月11日，法定代表人谢杰豪变更为谢杰涌。 2012年11月29日，谢杰豪在中国银行澳门分行的2200万港元的支票复印件上书写“今收到以上支票。谢杰豪，2012.11.29”，该支票复印件中载明的名字为“曾玩棠”。曾玩棠于2013年在书面打印的声明书中签名，该书面声明内容为：本人于2013年3月21日及3月28日已收到龙金成代谢杰豪归还2012年11月29日的借款港币2200万元，并将谢杰豪编号为NO：163319、163320的抵押支票交龙金成保存。 2015年9月30日，龙金成、卫剑琴共同在书面打印的声明书中的声明人处签名，该书面声明内容为：声明人于2013年3月21日、25日分别港币支票付款700万元和9310400元，另现金给付港币5689600元，合计2200万元港币付款给曾玩棠先生。该款所及的权益已于2015年9月30日转让给冯家开，视为冯家开代谢杰豪及其公司归还2012年11月29日向曾玩棠所借款项，并通知了谢杰豪及其公司等。由冯家开向谢杰豪等相关主体主张权益，冯家开获得该项权益后，声明人保证不再向谢杰豪等主体主张该项权益。 2013年9月23日，莱芜名嘉公司（甲方、转让方）、冯家开（乙方、受让方）、大世纪集团有限公司（丙方）、谢硕文（丁方）、谢杰豪（戊方）在广东省佛山顺德区共同签订《商铺买卖合同》，内容为：鉴于，2012年11月29日，戊方向曾玩棠借款港币二千二百万元，2013年3月21、25日，乙方代戊方向曾玩棠偿还该借款港币二千二百万元，因此，债权转移后，戊方欠乙方借款港币二千二百万元，因戊方无力偿还，经甲乙丙丁戊各方经协商，就甲方以物抵债代戊方偿还借款给乙方一事达成如下协议：一、各方确认，甲方同意将座落于山东省莱芜市高新区××街××原山路以东、马鞍山路以西【土地证号码：莱芜市国用（2010）第0731号】“莱芜名嘉广场”，339套（详见附件）商铺转让给乙方，双方已于2013年9月4、5日签订了《商品房预售合同》，并办理了备案登记手续。二、各方确认，上述商铺的交易价格以本合同约定的港币二千二百万元为准，《商品房预售合同》的价格仅为备案登记价格，非双方真实的交易价格。三、鉴于戊方尚欠乙方借款港币二千二百万元，甲方同意以物抵债，将上述商铺作价港币二千二百万元代戊方还款给乙方，两者互相冲抵后，戊方所欠乙方的借款港币二千二百万元视为已清偿，同时，乙方应付给甲方的购房款港币二千二百万元视为已支付完毕，甲方确认乙方已按时足额付清了购房款港币二千二百万元。三、甲方应于2013年12月31日前将上述商铺交付给乙方，逾期支付的，应按已收款每天0.05‰向乙方支付违约金。四、丙方、丁方、戊方连带担保甲方履行本合同及《商品房预售合同》的义务。五、如甲方在2013年12月23日前以总价港币2650万元回购本合同约定的339套商铺的，乙方应予同意。逾期不回购的，乙方有权拒绝甲方的回购申请。六、各方确认，《商品房预售合同》约定与本合同约定不一致的部分，则以本合同约定为准。七、各方约定，因履行《商品房预售合同》和本合同产生的争议，各方尽量协商解决，协商不成的，任何一方可向本合同签订地人民法院提起诉讼。八、本合同一式伍份，自甲乙丙丁戊五方签名盖章后生效。甲方处加盖莱芜名嘉公司印章及其公司合同专用章、谢杰豪签名；乙方处有冯家开的签名；丙方处加盖大世纪集团有限公司的印章；丁方处有谢硕文的签名；戊方处有谢杰豪的签名。 莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）共签订商品房预售合同15份，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的339套商品房出售给冯家开，面积共计8500.49平方米，总房款27022537.7元。分别为：2013年9月4日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××15，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的21套商品房出售给冯家开，面积共计518.96平方米，总房款1730213元。2013年9月4日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××22，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的25套商品房出售给冯家开，面积共计511.43平方米，总房款1705108元。2013年9月4日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××33，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的24套商品房出售给冯家开，面积共计602.28平方米，总房款2008002元。2013年9月4日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××38，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的25套商品房出售给冯家开，面积共计646.04平方米，总房款2153897元。2013年9月4日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××42，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的27套商品房出售给冯家开，面积共计730.82平方米，总房款2453424元。2013年9月4日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××52，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的27套商品房出售给冯家开，面积共计663.96平方米，总房款2213643元。2013年9月4日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××55，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的27套商品房出售给冯家开，面积共计721.53平方米，总房款2405581元。2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××57，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的26套商品房出售给冯家开，面积共计800.78平方米，总房款2669801元。2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××63，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的27套商品房出售给冯家开，面积共计799.69平方米，总房款2666166元。⑩2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××73，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的20套商品房出售给冯家开，面积共计473.57平方米，总房款1325996元。?2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××74，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的13套商品房出售给冯家开，面积共计293.95平方米，总房款823060元。?2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××76，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的30套商品房出售给冯家开，面积共计716.17平方米，总房款2005276元。?2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××77，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的21套商品房出售给冯家开，面积共计382.42平方米，总房款1070776元。?2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××78，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的24套商品房出售给冯家开，面积共计609.19平方米，总房款1705732元。?2013年9月5日，莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订商品房预售合同1份，合同编号×××80，莱芜名嘉公司将其开发的莱芜名嘉广场其中的2套商品房出售给冯家开，面积共计29.7平方米，总房款85862.7元。 2013年9月23日，冯家开在书面打印的声明书中的声明人处签名，该书面声明内容为：关于2013年9月23日，本人与莱芜名嘉公司、大世纪集团有限公司、谢硕文、谢杰豪签订的《商铺买卖合同》，实际是本人受龙金成先生委托签订，购买座落于山东省莱芜市高新区××街××原山路以东、马鞍山路以西【土地证号码：莱芜市国用（2010）第0731号】“莱芜名嘉广场”，339套商铺的款项亦全部由龙金成支付，在该合同中有关本人的权利义务均属于龙金成，与本人无关。 2015年9月30日，龙金成（甲方）与冯家开（乙方）签订《债权置换协议》，就座落于山东省莱芜市高新区××街××原山路以东、马鞍山路以西【土地证号码：莱芜市国用（2010）第0731号】“莱芜名嘉广场”339套共8500.49平方米（详见附件）商铺置换给乙方一事达成如下协议：一、双方确认共同投资山东项目（潍坊项目除外）至2015年9月30日止，乙方尚未收回本金及利润合计为人民币25026231.36元（详见附表）。二、双方确认共同投资滨州的25间商铺，乙方占人民币2644272.80元。三、双方确认，甲方于2014年7月14日向乙方借款人民币3000000元，期间未付利息人民币150000元，合计：3150000元。四、“莱芜名嘉广场”339套共8500.49平方米的商铺，实属甲方单方投资，并委托乙方代为持有，分别于2013年9月4、5日及2013年9月23日与转让方签订了《商品房预售合同》及《商铺买卖合同》，2013年9月23日乙方向甲方出具一份声明书，声明以上物业权利义务均属甲方，与乙方无关。五、现双方同意，乙方将以上一至三项权利义务合计人民币30820504.16元，置换甲方持有的“莱芜名嘉广场”339套共8500.49平方米的商铺。六、双方确认《商品房预售合同》、《商铺买卖合同》中约定金额与本协议约定不一致的，则以本协议约定为准。七、签订本协议时甲方同时将《商品房预售合同》原件共15本（合同编号：×××38、×××33、×××74、×××77、×××57、×××76、×××78、×××22、×××42、×××63、×××52、×××55、×××73、×××15、×××80）、《商铺买卖合同》原件1份、《声明书》原件1份移交给乙方。八、签订本协议时双方同意作废2013年9月23日签订的《声明书》及2015年4月24日签订的《合作协议》（详见附件）。九、双方确认，签订本协议后山东投资项目（潍坊项目除外）及滨州的25间商铺投资项目权利义务均属甲方，与乙方无关。“莱芜名嘉广场”339套共8500.49平方米的商铺投资项目权利义务均属乙方，与甲方无关。十、本协议一式两份，自双方签名后生效。龙金成在甲方处、冯家开在乙方处分别签名。同日，龙金成与冯家开签订《移交清单》1份：一、《商品房预售合同》原件共15本（合同编号：×××38、×××33、×××74、×××77、×××57、×××76、×××78、×××22、×××42、×××63、×××52、×××55、×××73、×××15、×××80）。二、《商铺买卖合同》原件1份。三、《声明书》原件1份。四、莱芜名嘉置业有限公司相关证照复印件1套共18张。龙金成在移交人处签名，冯家开在接收人处签名。 冯家开向龙金成转款明细如下：（1）2011年7月14日，冯家开通过其农业银行账户尾号2417转至龙金成银行账户尾号8094计330万元；（2）2011年8月22日，冯家开通过其工商银行账户尾号4943转至龙金成银行账户尾号9536计460万元；（3）2011年8月22日，冯家开通过其农业银行账户尾号2417转至龙金成银行账户尾号9536计220万元；（4）2012年2月10日，冯家开通过其工商银行账户尾号4122转至龙金成银行账户尾号9536计295万元；（5）2012年2月10日，冯家开通过其农业银行账户尾号3718转至龙金成银行账户尾号8094计270万元；（6）2012年2月10日，冯家开通过其农村商业银行账户尾号3604转至龙金成银行账户尾号8094计335万元；（7）2014年7月15日，冯家开通过其工商银行账户尾号4122转至龙金成银行账户尾号2310计300万元；（8）2014年10月28日，冯家开通过其农业银行账户尾号3718转至龙金成银行账户尾号2310计200万元；（9）2015年2月15日，冯家开通过其农商银行账户尾号3604转至龙金成银行账户尾号2310计60万元；上述款项共计：2470万元。 2015年10月16日莱芜名嘉公司、名嘉集团公司出具《承诺书》1份，于2013年9月4、5日冯家开与莱芜名嘉公司签订《商品房预售合同》，购买莱芜名嘉广场8500.49平方米（明细详见附单），合同编号：×××38、×××33、×××74、×××77、×××57、×××76、×××78、×××22、×××42、×××63、×××52、×××55、×××73、×××15、×××80，合同总金额为人民币贰仟柒佰零贰万贰仟伍佰叁拾柒元正（小写：27022537.70元），现我公司承诺于2017年5月31日前将房产权证办理好交给冯家开。若到期未能为冯家开办理房产权证的，我公司同意从2015年10月16日开始至办理好房产权证为止，以合同金额为基数，按月利率2%计付罚金给冯家开。名嘉集团公司同意为上述内容作担保。承诺人处加盖莱芜名嘉公司印章及谢杰涌的签名，承诺担保人处加盖名嘉集团公司印章及李坤的签名。 2018年2月12日，山东省莱芜市中级人民法院作出（2018）鲁12破1号民事裁定书,裁定受理路建刚等496人对莱芜名嘉公司的破产清算申请，该院于2018年3月9日通知冯家开向莱芜名嘉公司管理人申报债权。2019年11月20日，山东省莱芜市中级人民法院作出（2018）鲁12破1号之四民事裁定书，宣告莱芜名嘉公司破产。2019年12月23日，莱芜名嘉公司管理人向冯家开出具债权申报编号：0005的《债权审查意见函》，内容为：冯家开：在莱芜名嘉公司破产清算一案中，您向管理人申报了债权，申报债权本金27022537.70元，利息16123447.00元，违约金2085750.00元，申报债权总额45231735.00元。管理人对您申报的债权资料，结合莱芜名嘉公司的相关资料依法进行了债权审查，管理人认为：一、2013年9月23日莱芜名嘉公司、冯家开、大世纪集团有限公司、谢硕文、谢杰豪签订的《商铺买卖合同》；2013年9月4、5日冯家开与莱芜名嘉公司签订的15份《商品房预售合同》；2015年10月16日莱芜名嘉公司出具的《承诺书》；上述合同的效力应认定为无效。根据申报人冯家开提供的材料，管理人认为：谢杰豪非法利用职务之便将莱芜名嘉公司的财产用于抵偿其个人债务，该债务对莱芜名嘉公司系不真实的债务，该行为严重侵害了莱芜名嘉公司及债权人的利益，依据《企业破产法》第三十三条第二款之规定，管理人认为《商铺买卖合同》应认定为无效。15份《商品房预售合同》及《承诺书》是基于《商铺买卖合同》而签订的.其效力也应认定为无效。二、基于《商铺买卖合同》、15份《商品房预售合同》，冯家开并未支付相应的房屋对价，故莱芜名嘉公司不应承担还款责任。综上所述，管理人对冯家开申报的债权不予确认。冯家开对莱芜名嘉公司管理人不予确认债权的审查意见提出异议，莱芜名嘉公司管理人于2020年3月3日、13日给冯家开异议复函，管理人对冯家开申报的债权不予以确认。 冯家开于2020年5月8日向一审法院提交《申请法院调查取证申请书》，请求法院依职权调取出票行为“中国银行澳门分行”、出票日期为“2012年11月29日”、数额为“港元贰仟贰佰万圆正”、号码为“×××91”的支票兑现记录。冯家开于2020年5月8日向一审法院提交《证人出庭申请书》，申请法院通知谢杰豪、谢杰涌出庭作证。 一审法院认为，冯家开要求确认本案破产债权是基于莱芜名嘉公司（出卖人）与冯家开（买受人）签订的15份商品房预售合同，冯家开与莱芜名嘉公司虽然签订有涉案的15份商品房预售合同，但能否取得该15份商品房预售合同中载明的债权还要取决于冯家开是否按照该合同约定支付了购房款，即莱芜名嘉公司是否收取了该合同约定的购房款。关于购房款的支付问题，冯家开主张，莱芜名嘉公司原法定代表人谢杰豪于2012年11月29日向曾玩棠借款2200万港元，龙金成于2013年3月21日、25日代谢杰豪向曾玩棠偿还该笔借款，龙金成与谢杰豪之间形成了2200万港元的债权债务关系，即谢杰豪欠龙金成2200万港元，莱芜名嘉公司于2013年9月23日以物抵债将“莱芜名嘉广场”339套商铺作价2200万港元抵偿给龙金成，莱芜名嘉公司代谢杰豪偿还龙金成2200万港元的欠款，2015年9月30日，龙金成将其对谢杰豪享有的债权及有关权益转让给冯家开，即冯家开享有涉案的债权。 本案就冯家开的上述主张尚存在以下疑点：一、冯家开主张谢杰豪向曾玩棠借款2200万港元，其提交的证据仅为谢杰豪于2012年11月29日收到曾玩棠在中国银行澳门分行的2200万港元的支票收到条及曾玩棠于2013年出具的书面声明，虽然该书面声明载明有“曾玩棠于2013年3月21日及3月28日已收到龙金成代谢杰豪归还2012年11月29日的借款港币2200万元”的内容，但在谢杰豪、曾玩棠、龙金成等均未到庭的情况下，一审法院亦无法核实其真实性。冯家开虽申请谢杰豪出庭作证，但冯家开亦不知谢杰豪的下落，一审法院亦无法通知到谢杰豪。冯家开虽申请一审法院依职权调取出票行为“中国银行澳门分行”、出票日期为“2012年11月29日”、数额为“港元贰仟贰佰万圆正”、号码为“×××91”的支票兑现记录，但即使该兑现记录系谢杰豪收取亦无法证明谢杰豪借曾玩棠款项的事实，故冯家开申请法院调取上述证据亦无必要，一审法院对该调取证据申请不予准许。综上，一审法院对谢杰豪于2012年11月29日是否向曾玩棠借款2200万港元、龙金成代谢杰豪归还2012年11月29日的借款2200万港元的事实难以认定。退而言之，即使谢杰豪借曾玩棠2200万港元是真实的，亦是谢杰豪的个人借款，并不能证明系莱芜名嘉公司的借款。 二、虽然莱芜名嘉公司、冯家开、大世纪集团有限公司、谢硕文、谢杰豪于2013年9月23日共同签订《商铺买卖合同》，将莱芜名嘉公司开发的“莱芜名嘉广场”339套商铺转让给冯家开（代龙金成签订）用于抵偿谢杰豪向曾玩棠的个人借款，冯家开与莱芜名嘉公司于2013年9月4、5日签订15份《商品房预售合同》，莱芜名嘉公司于2015年10月16日出具承诺书予以承诺，但是莱芜名嘉公司并未收到该2200万港元，亦无证据证明谢杰豪将其借用的该2200万港元用于莱芜名嘉公司的生产经营，谢杰豪作为时任莱芜名嘉公司的法定代表人，用莱芜名嘉公司的财产来抵偿其个人债务，侵害了莱芜名嘉公司及债权人的利益。在莱芜名嘉公司现任法定代表人谢杰涌未到庭的情况下，莱芜名嘉公司用其339套商铺来代谢杰豪个人偿还巨额债务是否为莱芜名嘉公司的真实意思表示，一审法院亦无法作出认定。冯家开虽申请谢杰涌出庭作证，但冯家开及莱芜名嘉公司管理人均不知谢杰涌的下落，一审法院亦无法通知到谢杰涌。 三、龙金成与冯家开虽于2015年9月30日签订《债权置换协议》约定：双方确认共同投资山东项目(潍坊项目除外)至2015年9月30日止，冯家开尚未收回本金及利润合计为人民币25026231.36元；共同投资滨州的25间商铺，冯家开占人民币2644272.80元；龙金成于2014年7月14日向冯家开借款人民币3000000元，期间未付利息人民币150000元，合计：3150000元；冯家开将以上一至三项权利义务合计人民币30820504.16元，置换龙金成持有的“莱芜名嘉广场”339套共8500.49平方米的商铺。但龙金成在本案中并未出庭接受调查，虽然签订有上述《债权置换协议》，但一审法院对其真实性亦无法核实，对该事实亦无法作出认定。 综上所述，冯家开要求确认其对莱芜名嘉公司享有债权44152682.27元的请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：驳回冯家开的诉讼请求。案件受理费262563元，由冯家开负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯家开向本院提交三份证据：1.（2018）鲁12民初39号民事起诉状及民事裁定书各1份，证明莱芜名嘉公司管理人确认涉案15份预售合同商铺买卖合同承诺书真实存在，以及认可谢杰豪欠冯家开2200万港币的事实；2.广东省珠海横琴新区人民法院（2018）粤0491民初709号民事判决书，证明谢硕文与李坤是夫妻关系；3.莱芜名嘉公司、名嘉集团公司、滨州市中博房地产有限公司、珠海大松科技有限公司的企业资料，证明莱芜名嘉公司是家族企业，李坤和谢硕文是实际控制人，分别登记为公司的执行董事和监事，两人通过设立公司间接持股经营。莱芜名嘉公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据2、3真实性无法确认，不能证明与本案存在关联性。本院认定，证据1双方对真实性没有异议，证据2系已在中国裁判文书网予以公布的生效判决书，证据3来源于企查查网站，本院对三份证据的真实性均予以确认。 本院二审查明，莱芜名嘉公司、名嘉集团公司、滨州市中博房地产有限公司实际控制人均为李坤，总股权比例分别为98.0002%、98.01%、98.0299%。涉案《承诺书》出具时李坤亦为名嘉集团公司的控股股东，占股89.1%。广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2018）粤民初709号判决书中载明谢硕文、李坤系夫妻关系。另查明，莱芜名嘉公司管理人曾就与冯家开、谢杰豪确认合同无效纠纷起诉至原山东省莱芜市中级人民法院，后该案因莱芜名嘉公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，山东省济南市中级人民法院对该案按莱芜名嘉公司管理人撤诉处理。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、冯家开是否对莱芜名嘉公司享有债权；二、如享有债权，冯家开享有债权的数额。 一、关于冯家开是否对莱芜名嘉公司享有债权的问题。 首先，虽然莱芜名嘉公司对谢杰豪向曾玩棠借款的真实性提出异议，但在2013年9月23日五方签订的《商铺买卖合同》中，已就谢杰豪欠曾玩棠借款的事实明确记载，莱芜名嘉公司、谢杰豪等均签字盖章。冯家开一审中提交的支票复印件、曾玩棠声明亦能予以印证，故对该事实本院予以确认。莱芜名嘉公司虽然主张谢杰豪与冯家开恶意串通，但未提交相应证据，本院不予支持。 其次，涉案《商铺买卖合同》签订时冯家开对谢杰豪不享有债权不影响债权的认定。虽然涉案《商铺买卖合同》签订时冯家开确不享有对谢杰豪的债权，但根据冯家开与龙金成签订的《债权置换协议》，冯家开通过债权置换的方式已经取得了涉案债权。对此，根据2015年10月16日莱芜名嘉公司及名嘉集团公司出具的《承诺书》可知，莱芜名嘉公司及名嘉集团公司就冯家开最终取得涉案债权知情且认可，且莱芜名嘉公司法定代表人此时已由谢杰豪变更为谢杰涌，谢杰豪并不存在莱芜名嘉公司所称的担任法定代表人及掌握公司公章便利的情形，莱芜名嘉公司仍认可为冯家开办理房产证的行为，更可说明莱芜名嘉公司认可冯家开取得涉案债权，为谢杰豪偿还个人债务为其真实意思表示。 再次，根据2015年10月16日莱芜名嘉公司、名嘉集团公司出具的《承诺书》可知，莱芜名嘉公司就其为冯家开办理房产证及不能办理的责任均作了承诺，且名嘉集团公司也同意为上述内容作担保。该承诺书莱芜名嘉公司方加盖了印章和时任法定代表人谢杰豪签名，名嘉集团公司作为担保方加盖了印章和时任法定代表人李坤签名。名嘉集团公司作为单独持有莱芜名嘉公司三分之二以上有表决权的股东、李坤作为名嘉集团法定代表人和两公司的实际控制人，已通过《承诺书》对《商铺买卖合同》中莱芜名嘉公司以物抵债形式偿还谢杰豪个人债务的行为予以认可，故莱芜名嘉公司为谢杰豪偿还个人债务的行为有效。 综上，本院认为，冯家开对莱芜名嘉公司享有债权，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 二、关于冯家开对莱芜名嘉公司享有债权的数额问题。 《商铺买卖合同》《承诺书》合法有效，各方应严格履行各自义务。《商铺买卖合同》第二条约定，各方确认，上述商铺的交易价格以本合同约定的港币二千二百万元为准，《商品房预售合同》的价格仅为备案登记价格，非双方真实的交易价格。第三条约定，莱芜名嘉公司应于2013年12月31日前将上述商铺交给冯家开，逾期支付的，应按已收款每天0.05‰向冯家开方支付违约金。2015年10月16日莱芜名嘉公司、名嘉集团公司出具的《承诺书》中约定，合同总金额为人民币贰仟柒佰零贰万贰仟伍佰叁拾柒元正（小写：27022537.70元)，莱芜名嘉公司承诺于2017年5月31日前将房产权证办理好交给冯家开。若到期未能为冯家开办理房产权证的，莱芜名嘉公司同意从2015年10月16日开始至办理好房产权证为止，以合同金额为基数，按月利率2%计付罚金给冯家开。本案中，莱芜名嘉公司基于以物抵债，应向冯家开承担办理房产证的义务。因莱芜名嘉公司破产及涉案楼盘烂尾等原因，莱芜名嘉公司已无法实际履行合同义务。本院认为，莱芜名嘉公司构成违约，应承担相应损失。基于《商铺买卖合同》中明确约定《商品房预售合同价格》非真实交易价格，后续的《承诺书》也仅就未办理房产证的利息计算基数予以变更，故冯家开原始债权应基于《商铺买卖合同》的约定认定为2200万港元，以冯家开主张的破产受理日2018年2月12日1港元对人民币0.80570元为标准，折算为人民币17725400元。自2013年12月31日至2015年10月15日的违约金，以2200万港元，即17725400元为基数，按日0.05‰予以计算，为人民币579620.58元。自2015年10月16日至2018年2月12日的利息，应以《承诺书》的约定，即以合同金额27022537.7元为基数，按月利率2%计付，金额为15096591.06元。以上共计33401611.64元。 综上所述，冯家开的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初904号民事判决； 二、确认冯家开对莱芜名嘉置业有限公司享有债权33401611.64元； 三、驳回冯家开的其他诉讼请求。 一审案件受理费262563元，由冯家开负担53755元，由莱芜名嘉置业有限公司负担208808元；二审案件受理费262563元，由冯家开负担53755元，由莱芜名嘉置业有限公司负担208808元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 亮 审 判 员  邝 斌 审 判 员  张秀梅 二〇二一年一月二十五日 法官助理  魏江山 书 记 员  李亚宁