文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8372号上诉人（原审被告）：重庆旭南建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市永川区汇龙大道566号2栋，统一社会信用代码91500118709430497U。法定代表人：郑斌，总经理。委托诉讼代理人：唐春霞，重庆佳昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静，重庆佳昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆天屹建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街55号39幢3-22号，统一社会信用代码91500107MA606P8W1R。法定代表人：李祥萍，总经理。委托诉讼代理人：曾波，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁奇，重庆华立万韬律师事务所律师。原审被告：重庆金科汇茂房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇凤栖路8号，统一社会信用代码915001095967101098。法定代表人：喻林强，总经理。委托诉讼代理人：李全，男，该公司员工。委托诉讼代理人：段亚帆，女，该公司员工。上诉人重庆旭南建设（集团）有限责任公司（以下简称旭南公司）因与被上诉人重庆天屹建筑劳务有限公司（以下简称天屹公司）、原审被告重庆金科汇茂房地产开发有限公司（以下简称金科汇茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0109民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旭南公司的委托诉讼代理人唐春霞、谢静，被上诉人天屹公司的委托诉讼代理人丁奇，原审被告金科汇茂公司的委托诉讼代理人李全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭南公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判旭南公司不退还天屹公司履约保证金；2.本案一审、二审诉讼费由天屹公司承担。事实和理由：在旭南公司与天屹公司签订的《重庆市北陪区蔡家镇金科集美嘉悦M01-04地块四标段工程建设工程劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》）“第四条合同单价、付款办法及工程结算”部分的“四、履约保证金”第三款约定：“下列情况履约保证金不予退还：……3.劳务人员到项目部或甲方公司，建设主管行政部门等机关去投诉拖欠工人工资而事实存在的”。根据《重庆市北碚区住房和城乡建设委员会、重庆市北陪区人力资源和社会保障局关于重庆旭南建设（集团）有限责任公司等清欠不良行为的通报》（北碚建发〔2019〕291号）载明的内容，由天屹公司承包的金科集美嘉悦二期项目，2019年7月以来，天屹公司的法定代表人李祥萍、实际控制人乐元恩和劳务承包人邓继明未完全落实劳务分包单位对农民工工资支付负直接责任，未严格落实“一金三制”中的农民工工资银行代发制度，通知后仍不参加欠薪协调会议，导致该项目多次发生拖欠农民工工资投诉问题和群访集访事件。而一审法院却认为农民工聚集讨薪事件发生在2019年9月8日，此时旭南公司已与金科汇茂公司已协商一致终止施工合同，在此之前天屹公司已基本停工，故农民工聚集讨薪事件是自身维权，与天屹公司与旭南公司之间的劳务承包合同履行无甚关联。此系认定事实错误。从上述通报可知，劳务人员到主管行政部门投诉工资问题自2019年7月开始就多次发生，而此时旭南公司与天屹公司的《劳务承包合同》并未解除，并且发生投诉的原因也系天屹公司在劳务承包期间未积极履行支付劳务人员工资的义务，违反了《劳务承包合同》的约定。同时，由于天屹公司的不作为行为也导致旭南公司被主管行政部门处罚，给旭南公司造成了极其严重的责任后果。因此，根据《劳务承包合同》的约定，旭南公司可不予退还天屹公司履约保证金。天屹公司辩称，一审法院适用法律正确，查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。金科汇茂公司陈述，一审法院适用法律正确，查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。金科汇茂公司并非涉案劳务承包合同相对方，诉争的履约保证金并非由金科汇茂公司收取。天屹公司向一审法院起诉请求：1.解除天屹公司与旭南公司于2018年12月10日签订的《劳务承包合同》；2.旭南公司退还天屹公司工程保证金200万元，并支付资金占用损失（从退场之日即2019年7月10日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至旭南公司实际退还之日止）；3.金科汇茂公司在工程欠款范围内与旭南公司对天屹公司的第二项诉讼请求共同承担付款责任；4.本案诉讼费、保全费由旭南公司、金科汇茂公司承担。一审法院认定事实：天屹公司于2018年12月5日成立，其于2019年5月16日取得建筑业企业资质证书，资质类别及等级为：施工劳务不分等级；模板脚手架专业承包不分等级。2018年12月，天屹公司（乙方）与旭南公司（甲方）签订了《劳务承包合同》，约定旭南公司将位于重庆市北碚区××段工程项目承包给天屹公司进行施工，承包方式为劳务综合包干单价，同时合同对工程概况及分包范围、单价、付款办法及工程结算等均作出了明确约定。该合同第四部分合同单价、付款办法及工程结算中第四条履约保证金条款约定：甲、乙双方在××段建筑工程劳务承包签订交纳履约保证金协议，以确保工程顺利竣工并达成如下协议：一、乙方在劳务承包合同签订后2日内向甲方缴纳200万元工程履约保证金。二、履约保证金退还时间：1.车库全部封顶经验收合格后15个工作日内退100万元。2.全部结构封顶经验收合格退50万元。3.砖砌体、内墙抹灰、地坪、楼梯间、屋面全部完工经验收合格后退50万元。4.履约保证金返还不计利息。三、下列情况履约保证金不予退还：1.乙方单方面毁约，保证金不予退还。2.达不到项目部的安全文明施工、工期进度质量要求而被金科公司要求更换施工劳务班组的。3.劳务人员到项目部或甲方公司，建设主管行政部门等机关去投诉拖欠工人工资而事实存在的。2019年8月2日，金科汇茂公司（发包方）与旭南公司（承包方）签订《金科集美嘉悦二期M01-04/04地块四标段28-29#、32-40#楼及对应车库土建及普通水电安装工程补充协议（三）》，约定自本补充协议签订之日起，承包人不再承建原合同承包范围中未施工部分的工程。发包人有权将原合同中约定的未施工部分工程另行发包。发包人、承包人双方同意自本补充协议签订之日起终止原合同。原合同终止后双方不再继续履行原合同，双方互不追究对方履约过程中的违约责任……除前述补充协议外，天屹公司还举示旭南公司向金科汇茂公司出具的《停工报告》复印件1份，载明：致金科汇茂公司、重庆新鲁班工程监理有限责任公司，我公司承建的金科集美嘉悦M01-04/04地块工程，经我司和建设单位友好协商，拟终止施工合同，我司拟定于2019年7月15日在建工程全面停工。项目部对现场停工准备工作已全部完善，现申请本工程全面停止施工，请贵司予以批示。旭南公司认可该报告的真实性，确认其向项目建设方发放了停工报告。金科汇茂公司对该报告的三性不予认可。关于履约保证金的缴纳情况。天屹公司举示了以下证据：旭南公司于2018年12月29日出具的收据一张、中国农业银行业务凭证一张、邓继明公民身份证复印件，邓继明中国农业银行交易明细一张以及邓继明出具的情况说明一份，拟证明邓继明受天屹公司委托于2018年12月29日向旭南公司缴纳涉案项目履约保证金200万元。邓继明出具的情况说明载明：本人邓继明，身份证号码510224196903××××。本人就天屹公司向旭南公司缴纳工程保证金的事实向贵院作如下情况说明：天屹公司在旭南公司承接重庆市北碚区蔡家镇金科集美嘉悦工程项目后，需向旭南公司缴纳工程履约保证金200万元。本人受天屹公司委托，于2018年12月29日通过本人农业银行的账户以转账方式向旭南公司代天屹公司缴纳了工程履约保证金200万元，该款项系本人代付款项。本人特向贵院依法说明以上事实。对于天屹公司举示的该组证据，旭南公司质证意见如下：对收据及转账凭证的真实性认可，但是不认可关联性和证明目的，以上证据的付款人均为案外人邓继明，并非本案天屹公司，邓继明也是涉案项目的劳务承包人；对情况说明，真实性不予认可，该证据的说明人没有到庭，真实性无法核实。旭南公司确认收取了邓继明支付的200万元履约保证金，但是旭南公司认为上述证据不能证明该款项是邓继明代天屹公司支付的。金科汇茂公司认为上述证据与其无关，不发表意见。关于履约保证金是否应退还。天屹公司认为，涉案工程经旭南公司与金科汇茂公司协商后已经解除施工合同，且工程已经全面停工，天屹公司和旭南公司之间签订的劳务承包合同已无法履行，履约保证金也无法按照合同约定退还，且涉案工程履约保证金并不存在合同约定的不予退还的情形，故旭南公司应当依法退还天屹公司缴纳的履约保证金，且金科汇茂公司应当在欠付工程款范围内承担相应法律责任。旭南公司不认可，认为天屹公司举示的证据不足以证明邓继明向旭南公司支付的200万元是代天屹公司向旭南公司支付的履约保证金，即使该款项是天屹公司向旭南公司支付的履约保证金，那么根据天屹公司与其签订的承包合同的约定，天屹公司要求退还履约保证金的条件并未成就。为此，旭南公司举示了：1.重庆市九龙坡区人民法院（2020）民初9347号受案通知书、律师函4份及相关送达材料、律师回函1份、九龙坡法院（2020）民初9347号民事裁定书，拟证明涉案项目停工以后，项目资料均不在旭南公司处，而是在天屹公司的实际控制人乐元恩处，旭南公司只有向法院提起诉讼要求乐元恩等人返还工程资料用于项目验收，从而证明涉案项目并未进行验收也无法进行验收，故双方签订的劳务承包合同约定的退还履约保证金的条件尚未成就，不应退还；2.重庆市北碚区住房和城乡建设委员会文件2份，文号为北碚建发〔2019〕291号、245号，拟证明天屹公司分包的金科集美嘉悦二期项目，自2019年以来，天屹公司法定代表人、实际控制人乐元恩和劳务承包人邓继明未完全落实劳务分包单位对农民工工资支付负直接责任，未严格落实农民工工资银行代发制度，通知后仍然不参加欠薪协调会议，导致该项目多次发生农民工工资投诉问题和群访、集访时间，造成了恶劣影响。根据双方签订的劳务承包合同的约定，旭南公司可以不退还天屹公司履约保证金。天屹公司质证意见如下：对证据1.重庆市九龙坡区法院（2020）民初9347号受案通知书、九龙坡区法院（2020）民初9347号民事裁定书，真实性无异议，但是结合裁定书内容，该案件已经进行了移送，就旭南公司提及的相关工程材料未作移交问题在该案件中没有进行审理和认定，因此对该组证据的关联性不认可，不能达到旭南公司的证明目的；对律师函4份及相关送达材料、律师回函1份，真实性无法确认，关联性也有异议，该证据中旭南公司所索要的相关资料无法确认是谁真正持有，也不能达到旭南公司的证明目的；对证据2.重庆市北碚区住房和城乡建设委员会文件2份，真实性无异议，关联性有异议，2019年245号文件形成时间是2019年9月29日，291号文件形成时间是2019年12月4日，该两份文件所调查的讨薪事实是发生在2019年9月8日，是在涉案工程已经停工并解除了工程承发包关系之后，并不属于劳务承包合同中第四条第3项约定的劳务工资欠付而达到不退还保证金的情况，达不到旭南公司的证明目的。金科汇茂公司对此不发表意见。关于旭南公司与金科汇茂公司之间的结算。旭南公司表示，双方正在办理结算，因为涉案项目的资料在天屹公司实际控制人乐元恩处，旭南公司无法向金科汇茂公司提供资料，故一直未能完成结算。金科汇茂公司也表示，其已支付旭南公司大部分工程款项，目前正在办理结算中，最终结算尚未完成。同时，金科汇茂公司还认为，不能随意扩大建工司法解释第26条的适用范围，实际施工人是指无效的建设施工合同的承包人，包括违法分包、转包、挂靠情况，本案天屹公司是具有相应劳务承包资质的民事主体，并不存在前述的情况，所以天屹公司不是涉案工程的实际施工人，不用适用该条规定。一审法院认为，天屹公司、旭南公司签订的《劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方均应按照该约定享有权利、承担义务。现天屹公司以合同无法继续履行为由要求解除该合同，一审庭审中，旭南公司对此亦无异议，同意解除，故一审法院予以确认，即天屹公司、旭南公司于2018年12月签订的《劳务承包合同》于庭审之日即2020年8月11日解除。关于履约保证金的缴纳。一审庭审中，旭南公司确认其收取了邓继明履约保证金200万元，但否认邓继明是代天屹公司缴纳的涉案项目的履约保证金。对此，一审法院认为，天屹公司举示了邓继明的身份证复印件及邓继明本人出具的情况说明，邓继明本人明确表示其系受天屹公司委托、代天屹公司向旭南公司缴纳涉案项目履约保证金200万元；在此情况下，旭南公司仅抗辩邓继明也在涉案项目有劳务承包，但并未举示其与邓继明之间直接存在劳务承包关系的相关证据，无法对其收取邓继明履约保证金200万元的事实作出合理解释。故一审法院认定，现有证据可以证明邓继明向旭南公司缴纳的200万元履约保证金系邓继明代天屹公司向旭南公司缴纳。关于履约保证金的退还。一审法院认为，本案中天屹公司、旭南公司均认可解除双方签订的劳务承包合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，那么，合同既已解除，则旭南公司应退还天屹公司缴纳的履约保证金200万元。关于旭南公司提出的退还条件未成就的抗辩意见，一审法院认为，旭南公司与建设单位金科汇茂公司之间的施工合同已经终止履行，涉案项目也已全面停工，天屹公司、旭南公司之间的劳务承包合同也经双方确认解除，原合同约定的履约保证金退还条件根本、也不可能成就，故对该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于旭南公司提出因天屹公司管理不善造成农民工闹事而不应退还履约保证金的意见，一审法院认为，旭南公司举示的相关文件显示农民工聚集讨薪事件发生在2019年9月8日，此时旭南公司已与金科汇茂公司协商一致终止施工合同，在此之前天屹公司已基本停工，故农民工聚集讨薪事件是自身维权，与天屹公司与旭南公司之间的劳务承包合同履行无甚关联，故对该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于天屹公司主张的利息。一审法院认为，如前所述，双方签订的劳务承包合同于2020年8月11日解除，则旭南公司应于当日退还天屹公司200万元履约保证金，旭南公司未退还，则一审法院酌情认定旭南公司应以200万元为基数，自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。关于旭南公司抗辩履约保证金不应计息的意见，一审法院认为，劳务承包合同虽约定履约保证金不计息，是指返还之前不计息，但旭南公司逾期返还，给天屹公司造成资产占用损失，就应计息，故对该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于天屹公司主张金科汇茂公司承担责任的问题。一审法院认为，旭南公司与金科汇茂公司目前结算尚未办理完毕，金科汇茂公司是否欠付旭南公司工程款不得而知；且天屹公司本案中主张的是履约保证金，并非工程欠款，故对天屹公司的该项请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告重庆天屹建筑劳务有限公司、被告重庆旭南建设（集团）有限责任公司于2018年12月签订的《重庆市北碚区××段工程建设工程劳务承包合同》于2020年8月11日解除；二、被告重庆旭南建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还原告重庆天屹建筑劳务有限公司履约保证金200万元，并支付利息（以200万元为基数，自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回原告重庆天屹建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、保全费5000元，均由被告重庆旭南建设（集团）有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭南公司举示了分别形成于2019年7月16日和2019年9月25日的《北碚区建筑施工企业拖欠农民工工资协调记录》复印件2份。其中，2019年7月16日的协调记录载明，天屹公司劳务现场负责人邓继明于当日带领部分民工投诉被拖欠工资，清欠协调小组工作人员就此进行了协调；2019年9月25日的协调记录载明，清欠协调小组召集由建设单位、施工总承包单位及劳务单位就案涉工程拖欠民工工资问题召开了协调会。旭南公司举示前述证据拟证明在旭南公司与金科汇茂公司之间的合同尚未解除期间，天屹公司的负责人邓继明于2019年7月多次组织民工到案涉项目聚集闹事，且拒绝调解工作，给旭南公司造成严重的损失，导致旭南公司被行政处罚，根据双方在《劳务承包合同》的相关约定，案涉履约保证金不应退还。经质证，天屹公司以旭南公司当庭举示前述证据为由，要求庭后核实后再提交书面质证意见，同时认为，前述证据分别形成于2019年7月16日和2019年9月25日，而2019年7月16日的协调记录是在旭南公司通知天屹公司停工后形成的，2019年9月25日的协调记录是在旭南公司与天屹公司解除施工合同之后形成的，因此前述两份协调记录与本案不具有关联性，也达不到旭南公司的证明目的。金科汇茂公司对旭南公司举示的前述两份协调记录的真实性无异议。鉴于天屹公司需对旭南公司举示的前述两份协调记录涉及的相关问题进行核实，本院在二审询问中告知天屹公司应在本院指定的期限内向本院提交相应的补充质证意见，若逾期未提交，则视为天屹公司对前述两份协调记录的真实性予以认可。其后，天屹公司并未在本院指定期限内提交相应的补充质证意见，本院视为天屹公司对旭南公司举示的前述两份协调记录的真实性予以认可。针对上述证据，本院认证如下：因天屹公司、金科汇茂公司对旭南公司举示的前述两份协调记录的真实性均未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。旭南公司在向金科汇茂公司出具的《停工报告》载明，旭南公司拟定于2019年7月15日在案涉工程中全面停工，且项目部对现场停工准备工作已全部完善，而旭南公司所举示的前述两份《北碚区建筑施工企业拖欠农民工工资协调记录》所涉及的事实均发生在2019年7月15日之后，且从该两份协调记录中亦不能得出天屹公司的负责人邓继明于2019年7月多次组织民工到案涉项目聚集闹事的事实，故旭南公司举示的前述两份协调记录不能实现其证明目的。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。实施于1999年3月15日至2020年12月31日的《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因旭南公司与天屹公司对双方于2018年12月签订的《劳务承包合同》已于2020年8月11日解除均无异议，本院予以确认。履约保证金的功能在于合同一方向另一方预先支付一笔款项，以作为其将来按照合同约定履行其义务的保证。因此，合同一方收取另一方履约保证金的前提是另一方需负有相应的履约义务。因旭南公司与天屹公司之间的《劳务承包合同》已于2020年8月11日解除，旭南公司已无在2020年8月11日以后继续占有天屹公司先前所支付的履约保证金的事实基础和法律依据。此外，旭南公司举示的相关文件载明农民工聚集讨薪事件发生在2019年9月8日，而此时旭南公司与天屹公司之间的《劳务承包合同》已经解除，且天屹公司在此之前已基本停工，故旭南公司举示的相关文件尚不足以证明其具有不予退还天屹公司案涉工程履约保证金的正当事由。基于此，一审法院判决旭南公司退还天屹公司履约保证金200万元，并支付自2020年8月12日起算的相应利息，并无不当。综上所述，旭南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由重庆旭南建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年一月二十九日法官助理  傅典模书 记 员  李白露