浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5735号上诉人（原审被告）：浙江鼎固建筑技术有限公司，住所地浙江省杭州市江干区石桥路198号浙江省农业科创园8号楼8306室，统一社会信用代码913010589885701M。法定代表人：郭光照。委托诉讼代理人：曹启信，上海浩信（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市机关事务管理局，住所地浙江省温州市绣山路321号行政中心主楼205室，统一社会信用代码113303000025184363。法定代表人：陈向东，局长。委托诉讼代理人：陈孟、计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。原审第三人：林东升，男，1977年12月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。上诉人浙江鼎固建筑技术有限公司因与被上诉人温州市机关事务管理局以及原审第三人林东升建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院(2020)浙0302民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江鼎固建筑技术有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法予以改判；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案返还温州市机关事务管理局工程款金额不能以(2019)浙0304刑初507号判决书中的应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计884195元为准。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明中的第六款已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”。(2019)浙0304刑初507号判决书中确定的“经温州设计集团有限公司现场勘查复核，应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计884195元”，该数据884195元的来源是温州市瓯海区监察委员会委托浙江国信工程管理咨询有限公司作出工程造价咨询报告书得出，是用于对陈诗鲍的定罪量刑，不属于案件的基本事实，不能直接作为本案返还温州市机关事务管理局工程款的金额。2.原告无法在(2019)浙0304刑初507号案件中对该证据的三性发表意见。如果返还工程款金额直接以工程造价咨询报告书中确定的金额为准，将严重损害原告的合法权益。3.工程量变更，已经项目负责人陈诗鲍确认，不能以陈诗鲍构成刑事犯罪，而对其作出的行为进行全盘否定。并且本案工程量造价原先已经经过市财政、审价单位、监理公司、施工单位、设计单位、建设单位六家单位共同确认。复审单位的职责，是审核原认定的工程量是否实际完成。因此，复审单位应当现场勘查核实并能够明确没有施工的，才能予以核减。如果复审单位仅仅凭借设计图纸，未经勘查核实片面否定实际工程变更情况，明显不合理、不公平。二、本案工程存在现场已做、图纸未反应的情况。如施工图纸中没有纠偏的项目，但是上诉人浙江鼎固建筑技术有限公司实施纠偏，房屋本来倾斜，属于D级危房，对房屋(危房)进行纠偏后，目前房屋是B级依然能正常使用，房屋纠偏的市场价25万-30万左右。三、工程量变更，已经项目负责人陈诗鲍确认，不能以陈诗鲍构成刑事犯罪，而对其作出的行为进行全盘否定。并且本案工程量造价原先已经经过市财政、审价单位、监理公司、施工单位、设计单位、建设单位六家单位共同确认。复审单位的职责，是审核原认定的工程量是否实际完成。因此，复审单位应当现场勘查核实(隐蔽工程应当进一步勘查核实)并能够明确没有施工的，才能予以核减。如果复审单位仅仅凭借设计图纸，未经勘查核实片面否定实际工程变更情况，明显不合理、不公平。温州市机关事务管理局辩称，一、刑事判决基本事实包含两个部分，第一个部分是指涉案工程应当核减的工程量，第二个部分是陈诗鲍因滥用职权的基本事实。本案被上诉人引用的应核减部分基本事实，可以作为本案事实依据。如果上诉人未提供足以推翻刑事判决认定基本事实的相反证据的情况下，上诉人应当承担举证不能的法律后果。在本案一审诉讼中，一审法官也向鉴定单位分别作了询问，工程造价咨询报告作出的工程量是属实的。原一审诉讼过程中，上诉人多次提及说自己有增加部分的工程量；我方要求其提供相应的联系单，上诉人一方始终都提供不出来，所以一审法院就按照刑事判决认定的事实认定了。第三人林东升称：对浙江国信工程管理咨询有限公司的工程造价咨询报告有异议，咨询报告如何确定隐蔽工程没有施工，第三人做的项目工程价款起码有200万。1、咨询报告称防水没做，实际上有做的；2、地板碳纤维布也有做；3、房屋纠偏也有做的；4、防水、隔热是结合在一起的；乳胶漆和室外涂料价格没有虚高。5、一二层有使用脚手架，三层因为有人居住，确实有一部分工程没有做；钢梁加固是有做的。原告温州市机关事务管理局向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款884195元以及利息损失(利息自2019年11月26日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付，暂计算至2020年3月31日的利息为12744.69元)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年11月3日，原告温州市机关事务管理局（作为发包人）与被告浙江鼎固建筑技术有限公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包温州市鹿城区黎明西路257弄7号加固工程，工期60天，签约合同价1209311元。本合同价款采用单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2016年11月3日开工，后于2017年4月20日竣工。2018年12月6日，经温州市财政局委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1587085元。原告已全部支付上述工程款。因原告工作人员陈诗鲍存在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“黎明西路257弄7号加固工程由林东升挂靠的浙江鼎固建筑技术有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1587085元，温州市机关事务管理局已支付1027914.4元工程款。案发后，经浙江国信工程管理咨询有限公司现场勘查复审，应核减现场未做及其他调整部分工程量共计884195元，温州市机关事务管理局已多支付工程款325024.4元。其中，被告人陈诗鲍明知工程的锚杆静压桩、混凝土柱加固、板底粘碳纤维布等现场未做，应当核减而未核减的工程量433079.82元，已造成国家损失共计325024.4元。”该刑事判决已生效。现原告依据该刑事判决认定的金额诉至本院，要求被告退还差价款。一审法院另查明：浙江国信工程管理咨询有限公司于2019年3月5日作出一份《工程造价咨询报告书》，根据图纸、合同文件、招标文件、联系单、竣工结算资料等相关依据结合现场勘查情况进行复审，该工程中标价1209311元，竣工结算造价1587085元，复审造价702890元，核减884195元，核增0元，主要核减内容分下如下：（一）现场未做：1.锚杆静压桩室内部分未做，核减109400元（不含税费）；2.板底粘碳纤维布设计没有，现场也没有做，核减205509元（不含税费）；3.混凝土柱现场没有做，核减75253元（不含税费）；4.屋面修缮现场没有做，核减49954元（不含税费）；以上现场未做部分共核减440116元（不含税费）；（二）联系单虚签部分：屋面防水（现场没有做）、内墙乳胶漆及外墙涂料虚高，核减57787元（不含税费）；（三）标内工程量调整部分：1.综合脚手架不适合本工程，套用满堂脚手架，核减66782元（不含税费）；2.不涉及卸载支撑费发生，核减120032元（不含税费）。被告浙江鼎固建筑技术有限公司承认《工程造价咨询报告书》上记载（一）现场未做3、（三）标内工程量调整部分2予以扣减工程量，确认无异议，但对其余项目均有异议，认为核减的工程量与实际情况不一致，且涉案工程存在房屋纠偏项目，从原D级危房变成现B级房屋正常使用，应予以核增工程量。审理期间，经询问浙江金穗工程项目管理有限公司的法定代表人吴泉及其工作人员邱汉明，其述称涉案工程造价的审定价按照送审资料作出，现场勘查作为辅助判断。标内工程量经业主单位、施工单位签字确认，故对标内工程量没有现场复查，对标外工程量进行现场表象勘查，与业主单位、施工单位确认后作出审计报告。经询问浙江国信工程管理咨询有限公司工作人员温作海，其陈述涉案工程的现场复查仅对现场表象进行勘察，内部隐蔽工程由第三方元本检测公司出具的报告确定。标内部分，针对锚杆静压桩、混凝土柱、屋面修缮，没有按图纸施工的部分，且肉眼识别未施工，故予以扣减；梁加固混凝土改成灌浆料，没有变更联系单，未计入。内墙乳胶漆及外墙涂料已经存在标内且足够量，无法判断联系单上增加的施工范围，故未计入；其余无法通过表象判断，且没有体现在施工图纸上的工程量，不予计算。本案系室内装修工程，故使用满堂脚手架。房屋纠偏不在合同范围内，未计入。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案第三人林东升借用被告浙江鼎固建筑技术有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。浙江国信工程管理咨询有限公司复审涉案工程造价应核减884195元，该节事实业经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故原告主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，一审法院依法予以支持。现被告对该工程核减量提出异议，其主张的实际施工的工程量，仅有证人李某的陈述，但缺乏联系单等其他书面证据予以证明，故对被告的该项抗辩，不予采信。退一步说，即使存在增加工程量的情形，亦涉及陈诗鲍滥用职权的情形，且被告（第三人）对此是明知的，主观上亦存在过错，故不予支持。审理期间，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程业经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，故不予准许。至于利息损失，结合双方过错情况，应按原告起诉之日开始计算为宜。另有房屋纠偏项目，虽合同有约定，但在招投标文件中未涉及，如有证据证明确系被告施工，应由双方就该部分工程款另行协商处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告浙江鼎固建筑技术有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告温州市机关事务管理局工程款884195元及利息损失（自2020年4月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告温州市机关事务管理局的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12769元，减半收取6384.5元，由被告浙江鼎固建筑技术有限公司负担。二审诉讼中，上诉人浙江鼎固建筑技术有限公司没有提供新证据。本院经审核一审证据，对一审认定事实予以确认。本院认为，一、关于免证事实问题。在生效的(2019)浙0304刑初507号刑事案件中，浙江国信工程管理咨询有限公司的工程造价咨询报告书作为定案证据，系该刑事案件重点审查的主要证据，根据该证据认定的事实也系刑事案件的基本事实。该证据是否采纳直接影响刑事案件的基本事实认定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明；但当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，在本案中，工程造价咨询报告书应当作为免证事实，除非上诉人有相反的证据予以推翻。在本案一审诉讼中，工程造价咨询报告书也已经庭审质证，上诉人并无相反证据予以推翻。因陈诗鲍渎职，原工程量造价虽经过市财政、审价单位、监理公司、施工单位、设计单位、建设单位六家单位共同确认，但并不真实，在刑事案件中已经予以否认，原工程量审核报告不应作为认定事实的证据。二、上诉人称，浙江国信工程管理咨询有限公司凭借设计图纸复核工程量，未经现场勘查核实；该主张依据不足，本院不予采纳。根据建筑工程行业规范，施工单位应当按施工图施工，除非设计变更，业主单位出具了联系单，否则上诉人所谓的增加部分工程量的主张，均不应采纳。在本案中，上诉人主张“本案工程存在现场已做、图纸未反应的情况，如纠偏项目”，因无联系单，本院依法对该工程量不予审核。浙江国信工程管理咨询有限公司的咨询报告中提及存在现场未做、联系单虚签、标内工程量核减（未实际发生）等事实，上诉人虽提出了口头异议，但在本案一二审中，上诉人均未提供书面的施工记录（日记）、联系单、设计图纸等证据予以佐证，对其提出的异议，均不予采信。上诉人在政府工程施工中，存在大量未按图施工且虚签联系单等虚假行为，存在严重违约，现其提出的工程量异议，也均无证据佐证，其上诉理由，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12769元，由浙江鼎固建筑技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二一年一月二十七日书记员 董丽雅