江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0382民初981号原告：胡改华，女，1984年5月10日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：袁涌，江苏苏旭律师事务所律师。被告：郑宁，男，1985年1月25日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：刘方，江苏大运河律师事务所律师。被告：王振，男，1984年2月3日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：刘颖，江苏大运河律师事务所律师。第三人：徐州迪拉索商贸有限公司，住所地邳州市东湖街道福州路印象珠江综合楼**。法定代表人：索金娟，执行董事。委托诉讼代理人：吴立成，邳州市天成法律服务所法律工作者。原告胡改华与被告郑宁、王振、第三人徐州迪拉索商贸有限公司（以下简称迪拉索公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告胡改华诉讼代理人袁涌，被告郑宁及其诉讼代理人刘方，被告王振及其诉讼代理人刘颖，第三人迪拉索公司诉讼代理人吴立成到庭参加诉讼。于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告胡改华诉讼代理人袁涌，被告郑宁及其诉讼代理人刘方，被告王振及其诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼，第三人迪拉索公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡改华向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还投资款692028元、利润26547.57元（暂主张数额，视情追加）及利息损失（以718575.57元为基数，按LPR自立案之日起计算至实际给付之日止）；2、保险费1700元由被告负担；3、案件受理费、保全费由被告负担。事实和理由：原告与被告郑宁、王振系个人合伙，由原告出资85万元，二被告负责经营运作（以第三人名义向江苏宿迁交通工程建设有限公司等单位供应白灰等物料）。后经队对账，三人合作期间有一定盈利，且原告尚有692028元投资款款和利润未收回，江苏交通工程建设有限公司亦未付相应货款。经索要无所，无奈成讼。被告郑宁辩称：1、原告主体不适格。答辩人是与原告胡改华的丈夫刘海山形成合伙关系，投资款85万元是刘海山所出，原告并未参与合伙，向原告打款17万元也是应刘海山要求所为。2、答辩人与刘海山的合伙关系尚未终止，答辩人至今未收到刘海山要求退伙的任何通知，合伙经营期间的对外债权债务均未结算，同时部分欠款单位尚未结算，合伙人之间就盈亏目前也未结算。庭前经二被告核算，目前合伙事务严重亏损，不存在盈利。请求驳回原告的起诉。被告王振答辩意见与郑宁一致。第三人迪拉索公司述称：1、原告将我公司列为第三人主体不正确，我公司与原被告之间不存在合伙关系。2、二被告曾借用我公司的营业执照与案外人签订合同是客观事实，但我公司没有收取二被告的任何费用，相反二被告还将我公司账户内余款912元取走未返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：原被告合伙经营向工地送白灰业务，原告胡改华负责投资，被告郑宁、王振负责经营具体业务。2019年4月26日，案外人刘海山向被告王振账户转款5万元。2019年5月5日、5月15日、5月27日、6月10日，原告胡改华分别向被告王振账户转款20万元、20万元、20万元、20万元。以上投资款合计85万元。2019年5月31日，被告郑宁以第三人迪拉索公司名义与案外人江苏宿迁交通工程建设有限公司签订《供购生石灰材料协议书》，约定向后者供货不低于三级白灰规格的生石灰，单价480元/吨（含13%增值税）；等内容。后被告郑宁、王振向该公司指定工地送货。2019年7月27日，原被告对账后形成书面“对账记录”一份，内容为：“1、电厂实付175403.4元（5月8号—7月14号）实收161803元实利3831元（刘）未收17431.4元直接转至白灰。2、白灰实付672279.26元王振实际收款850000元-175403.4元（电厂实付）白灰实际结余金额674596.6+17431.4（电厂结转）=692028元。3、截止到6月25号实际结算数字三标段实送吨数813吨，三标总吨数803.9吨×480元=385872元（应收）（开票）。4、二标实送吨数372.2吨×480元=178656元（开票）一标实送吨数474.7吨×420元=199374元（不开票）三标实送未结算吨数83.48吨×480元=40070.4元（开票）。5、三标起送时间5月9号（月结）二标起送时间4月27号（100万结点）一二三标段总计实付672279.26元，预估应收803972.4元预估毛利131693.14元分成比例：（刘）5（王）5发票点数13个点预估税额78598元税收平摊预估净利53095.14元各方预估利润26547.57元。后期结算入账公司（徐州迪加索商贸有限公司）当天入账当天即刻转入胡改华平安银行账户2019年7月27号”。诉讼过程中，被告提供账册一本，拟证明上述对账记录系根据该账册前9页内容形成，以及该对账记录并未将亏损计算在内，亏损额在该账册的第20、21页记载。原告质证后对该账册前8页真实性不持异议，认可对账记录系根据该6页内容形成，但对第9、20、21页内容真实性不予认可。被告还提供过磅单一组，拟证明其合伙期间购买的白灰、支付的货款及过磅费用，原告质证后对其关联性不予认可。原告自认已回收投资款161803元。被告自认前述二、三标段的应收款已回收完毕,回收额为509136元，一标段已回收191000元。原告提供的2019年7月28日刘海山与王振的通话录音记载：“刘海山：你这个东西和你和我承诺的数字不一样吗王振：当时说是百分之二三十的利，现在报下来报完税还剩下不到百分之十的利了”；“刘海山：从现在开始一车灰不要送了，停下来。王振：你现在想送也送不了。刘海山：资金你给我回流吧”。原告提供的2019年7月28日刘海山与郑宁的通话录音记载：“刘海山：然后，你的意思你们那账还有一本帐那意思给你嫂子对的是假账。郑宁：不是不是……”；“刘海山：那你们哥俩对我还负责呀郑宁：所以说昨天晚上我跟说了呀，我说这个不对……到后来算完账以后，我感觉不对了，我说这个，不可能这么少啊，如果这么少的话七八十万，几个月，这点钱，肯定不行的……”。原告提供的2019年8月21日刘海山与王振通话录音记载：“刘海山：那你把那边准备一下了，你嫂子去了，把那边那账还有什么不明朗的，弄一弄，对吧？王振：这些帐全部都给嫂子，全部都摊牌了，哪有什么什么，什么也没，全部交出来了”；“王振：一开始送的时候，你也知道，掺灰暂也不会掺，买那些假灰，掺到里面，人家又扣吨又扣什么的，我们一开始，咱也没干过这个东西呀，你想的，我们想的，都太好了，知道吧，后来一清楚了，一跑出来路子了，现在咱不送了吗一样刘海山：有账你就说嘛你跟你嫂子把那个账这次都对清楚了，到底有多少利润，值得送嘛，可以继续搞，不值得送，那立马刹口。王振：这些帐全部我搞了两次，全部都给她算了。”另查明：二被告曾借用第三人迪拉索公司尾号0609的银行账户收转资金，该账户于2020年1月23日进是汇款10万元，至2月26日款项被支取完毕。原告因申请诉讼财产保全，支出保险费1700元。以上事实，有当事人庭审陈述及对账记录、转款凭证、供购生石灰材料协议书、通话录音资料、保险费票据、账册、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，关于原告主体是否适格问题。对于本案诉争基础法律关系为合伙关系双方当事人并无异议，本院予以确认。原告胡改华自认与案外人刘海山系夫妻关系，投资款85万元主要是原告胡改华支出，在对账记录中胡改华也作为一方当事人签名，可以确认胡改华与二被告成立事实上的合伙关系。关于合伙应否解除的问题。双方并未签订书面合伙协议，对于双方之间有无约定合伙期限、散伙条件根据现有证据无法查明，但根据现有证据，可以看出双方对合伙盈亏存有重大争议，对对方已失去了基本的信任，原告要去解除合伙并无不当，应予以支持。关于“对账记录”、“账册”能否作为认定事实的依据问题。第一，被告提供的“账册”前8页真实性原告不持异议，应予以确认。第二，双方于2019年7月27日签订的“对账记录”，系根据双方无异议的“账册”前8页形成，并经双方签字确认，该“对账记录”能够反映双方合伙的客观事实和双方真实意思表示，应当作为认定相关案件事实的依据。第三，被告提供的“账册”第9页内容，真实性原告不予认可，被告也未提供付款凭证予以佐证，真实性不予确认。第四，被告提供的“账册”第20页记载的二标段损失记录起始日期为2019年4月24日，这与“对账记录”载明的4月27日明显不一致，从原告提供的录音资料看，在对账后8月21日被告王振仍明确表明所有的账已全部交出，“全部摊牌”，并未提出尚有损失账未计算，故原告对“账册”第20、21页记载的损失记录真实性提出异议，具有事实依据，对该损失记录本院亦无法确认。被告还要求向相关人员、公司调取货物被拒收、被扣除吨数方面的证据，但从双方合伙方式看，原告仅负责投资，二被告负责经营管理，即使二被告在经营中以次充好导致购货方扣除其相应货款，或货物被拒收，过错方也在二被告而非原告，相应损失不应由原告负担。因此，对于二被告要求调取相应证据的请求，因无必要，本院不予准许。关于合伙盈亏认定问题。首先，对于投资款85万元双方均无异议，应予以确认。对于前期电厂项目利润3831元（详见“对账记录”）双方亦无异议，应予以确认。对于已回收的款项，本应由二被告举证证明，在二被告未举证证明的情形下原告自认已收161803元，该自认的事实对被告有利，予以确认。故原告尚未回收的款项应为692028元（85万+3831元-161803元）。其次，根据二被告的陈述，合伙体实收款数额为700136元（一标段191000元+二标段509136元），对此原告未提出异议，可予以确认（如以后原告有新的证据证明还存有其他回收款，可另行主张权利），而根据“对账记录”、“账册”等证据，可以看出合伙体实际支出款项为672279.26元，再扣除税金66187.68元（一标段不开票，二三标段的税金为509136×13%=66187.68元），最终亏损额为38330.94元（700136元-672279.26元-66187.68元）。最后，根据“对账记录”及录音资料可知，双方约定的盈利分配为原告占50%，二被告共同占50%，由此可认定原告应承担亏损额的50%即19165.47元。基于以上分析，二被告尚应返还原告投资款672862.53元。另因二被告共同享有合伙份额的50%，但对该50%二被告如何分担合伙体并未明确约定，故二被告应对原告承担共同返还义务，二被告承担责任后，可就内部责任自行分担。关于利息，双方未明确约定利率，应参照一年期LPR计算，原告要求自起诉之日起计算利息并无不当，予以支持。关于保险费1700元，系原告为实现债权而支出的必要、合理费用，该费用应由付款义务方即二被告负担。第三人迪拉索公司于第二次庭审时经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃了相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第十条规定，判决如下：一、被告郑宁、王振于本判决生效之日起十日内返还原告胡改华投资款672862.53元，并支付利息（以672862.53元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年1月17日起计算至实际给付之日止）。二、被告郑宁、王振本判决生效之日起十日内给付原告胡改华保险费1700元。三、驳回原告胡改华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10986元，保全费4170元，合计15156元，由被告郑宁、王振负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  贾继柱人民陪审员  王 慧二〇二一年一月二十五日书 记 员  王籽皓