文书内容江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终19号原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志兵，男，1983年4月11日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中肄业，务工，家住上饶市广丰区。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2005年1月29日被江西省广丰县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元；因犯故意伤害罪于2009年3月11日被江西省广丰县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪于2014年4月18日被江西省广丰县人民法院判处有期徒刑七个月（刑期自2013年12月26日起至2014年7月25日止），并处罚金人民币三千元。现因涉嫌盗窃罪于2020年6月22日被抓获，同年6月23日被上饶市广丰区公安局刑事拘留，同年7月3日经上饶市广丰区人民检察院批准逮捕，同日由上饶市广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人陈志兵犯盗窃罪一案，于2020年12月2日作出（2020）赣1103刑初333号刑事判决。原审被告人陈志兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定，被告人陈志兵因为手上没钱，再加上别人催其还钱，于是便萌生了偷东西的念头。2020年6月6日凌晨2时左右，被告人陈志兵骑车回工厂的路上，看到广丰区芦林街道三官殿侯某持的移动手机店没人，就用钢筋条撬开手机店后面不锈钢防盗窗，从窗户钻进店内，盗走一楼店面货柜内的15部ＯＰＰＯ手机、3部华为手机、12部ＶＩＶＯ手机、1部汇泽牌平板电脑、3部老年机、4个儿童电话手表和105元现金。陈志兵盗得上述物品后，将其中2部老年机扔掉；自用1部ＯＰＰＯＡ90手机和1个儿童电话手表，在民警找到他的时候被其扔掉；送陈某1部ＯＰＰＯＡ52手机，送陈某女儿1个儿童电话手表；用1部ＶＩＶＯＺ6手机和1部华为ＭＥＤ-ＴＬ00手机给操文强抵债；以800元的价格卖了1部ＯＰＰＯＡ91手机给恒丰手机店；以1100元的价格卖了1部ＯＰＰＯＡ92Ｓ手机给越时空手机店；以600元的价格卖了1部华为ＡＱＭＡＬ00手机给张某；以2100元的价格卖了1部ＯＰＰＯＲｅｎｏ3手机给上饶市步行街联创科技手机店刘某；以3300元的价格卖了4部手机（ＯＰＰＯＡ52手机、ＶＩＶＯＹ3手机、ＶＩＶＯＹ9Ｓ手机、ＶＩＶＯＳ5手机）给刘某；以1700元的价格卖给其朋友“胖子”（身份不明）4部手机，以上非法所得被陈志兵全部用于偿还债务及网络赌博。原判认为，被告人陈志兵以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人辩称，被告人盗窃的手机数量没有被害人报案的数量多，庭审中被告人陈志兵亦承认有部分手机记忆不清，原来的供述与辩解中未作陈述，结合证人证言（操文强陈述两部华为手机，张某购买了一部，共三部。被告人只供述盗窃两部华为手机。）证明被告人陈志兵的供述与辩解有所隐瞒，故公诉机关指控的被告人盗窃手机数量可以确认。被告人陈志兵有犯罪前科，依法可酌情从重处罚；被告人陈志兵对其盗窃的行为予以承认，但对盗窃的手机数量作了辩解，不影响其坦白情节的构成，依法可从轻处罚；被告人盗窃的手机部分被退还给被害人，减少了被害人部分损失，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人陈志兵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币一万元。陈志兵不服一审判决，上诉提出：其实际盗窃的手机数量比原审判决认定的数量少，原审判决量刑过重，请求二审法院查明事实，依法从轻改判。经审理查明，上诉人陈志兵因为手上没钱，再加上别人催其还钱，于是便萌生了偷东西的念头。2020年6月6日凌晨2时左右，陈志兵骑车回工厂的路上，看到广丰区芦林街道三官殿侯某持的移动手机店没人，就用钢筋条撬开手机店后面不锈钢防盗窗，从窗户钻进店内，盗走一楼店面货柜内的15部ＯＰＰＯ手机、3部华为手机、12部ＶＩＶＯ手机、1部汇泽牌平板电脑、3部老年机、4个儿童电话手表和105元现金。陈志兵盗得上述物品后，将其中2部老年机扔掉；自用1部ＯＰＰＯＡ90手机和1个儿童电话手表，在民警找到他的时候被其扔掉；送陈某1部ＯＰＰＯＡ52手机，送陈某女儿1个儿童电话手表；用1部ＶＩＶＯＺ6手机和1部华为ＭＥＤ-ＴＬ00手机给操文强抵债；以800元的价格卖了1部ＯＰＰＯＡ91手机给恒丰手机店；以1100元的价格卖了1部ＯＰＰＯＡ92Ｓ手机给越时空手机店；以600元的价格卖了1部华为ＡＱＭＡＬ00手机给张某；以2100元的价格卖了1部ＯＰＰＯＲｅｎｏ3手机给上饶市步行街联创科技手机店刘某；以3300元的价格卖了4部手机（ＯＰＰＯＡ52手机、ＶＩＶＯＹ3手机、ＶＩＶＯＹ9Ｓ手机、ＶＩＶＯＳ5手机）给刘某；以1700元的价格卖给其朋友“胖子”（身份不明）4部手机，以上非法所得被陈志兵全部用于偿还债务及网络赌博。经鉴定，被盗11部OPPO手机、3部华为手机、9部VIVO手机、1部汇泽平板电脑、4部爱天使儿童手表的被盗价值合计为42905元。上述事实有下列证据予以证明：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明广丰区公安局于2020年6月6日对上诉人陈志兵盗窃案立案侦查。（2）常住人口信息，证明上诉人陈志兵于1983年4月11日出生，达到完全刑事责任年龄。（3）犯罪前科查询情况说明、江西省广丰县人民法院（2005）广刑初字第6号、（2009）广刑初字第26号、（2014）广刑初字第62号刑事判决书，证明陈志兵因犯抢劫罪、盗窃罪于2005年1月29日被江西省广丰县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元；因犯故意伤害罪于2009年3月11日被江西省广丰县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪于2014年4月18日被江西省广丰县人民法院判处有期徒刑七个月（刑期自2013年12月26日起至2014年7月25日止），并处罚金人民币三千元。（4）被盗财物清单，证明被害人侯某持提交的被盗物品清单显示其被盗15部ＯＰＰＯ手机、3部华为手机、12部ＶＩＶＯ手机、1部平板电脑、3部老年机、3部中国移动手机、4个儿童电话手表和200元零钱，300个一元硬币，合计43766元。（5）微信账单、支付宝账单、微信支付凭证、接受证据材料清单，证明许乐强于2020年6月21日通过微信转账给陈志兵800元。操文强于2020年6月9日18:38收到“苹果第三方售后181××××6666”微信转账2100元，同日18:39通过微信转账给陈志兵2100元。（6）搜查笔录、扣押清单及发还物品、文件清单，证明2020年6月22日广丰区公安局民警对广丰区芦林街道湖头社区湖头17号进行搜查，在一间卧室床上搜查出一个儿童电话手表，在另一间卧室衣柜中搜查出一部金色汇泽平板电脑，对上述物品予以扣押。广丰区公安局民警于2020年6月23日从薛某处扣押一部ＶＩＶＯ手机，于2020年6月23日从陈某处扣押一部ＯＰＰＯ手机。于2020年6月24日从黄某处扣押一部ＯＰＰＯ手机，于2020年6月24日从操文强处扣押一部华为手机，于2020年6月24日从项某处扣押一部ＯＰＰＯ手机，于2020年6月24日从张某处扣押一部华为手机，于2020年7月10日从刘某处扣押一部ＯＰＰＯ手机及2300元现金，于2020年7月13日从徐志荣处扣押一部ＯＰＰＯ手机，于2020年7月20日从余新新处扣押一部ＯＰＰＯ手机。广丰区公安局于2020年7月10日发还被害人侯某持2300元现金，于2020年7月21日发还被害人侯某持6部ＯＰＰＯ手机、2部华为手机、1部ＶＩＶＯ手机、1部平板电脑、1部儿童电话手表。（7）被害人侯某持提供的被盗ＯＰＰＯ、ＶＩＶＯ手机的配套盒照片各9张，证明部分被盗手机的具体品牌、型号。2.证人证言（1）证人薛某的证言，证明6月11日左右，我男朋友操文强送了我一部ＶＩＶＯＺ6手机，他之前在陈志兵处买了两部手机，一部ＶＩＶＯＺ6花了1000元，另一部是华为，型号不清楚。操文强把ＶＩＶＯ送给我，华为手机三天后退给陈志兵了。陈志兵哪来的手机我不清楚，陈志兵也没有送给过我手机。（2）证人陈某的证言，证明陈志兵是我弟弟，近期陈志兵送了一部ＯＰＰＯＡ52手机给我，一部儿童电话手表给我女儿。陈志兵告诉我手机是网上贷款来的。（3）证人操文强的证言，证明陈志兵是我朋友，欠了我三千多元，我从陈志兵那里拿了三部手机抵债，一部ＶＩＶＯＺ6我送给我女朋友薛某了，另两部华为（一部是华为ＭＥＤ-ＴＬ00，一部型号不知道）我退还了陈志兵一部，有一部还在我这里，没使用也没退还。陈志兵跟我说是他朋友分期付款来的手机。2020年6月9日，陈志兵跟我说他按揭贷款了一部手机，问我有没有地方收手机，于是我就帮他联系了上饶步行街一家叫联创科技的手机店，卖一部OPPOReno3手机，老板问我哪来的，我说是朋友贷款买的。后来我又垫付10元钱委托广丰到上饶的班车司机帮我带去给手机店老板，以2100元的价格成交，我立刻就把钱转给陈志兵了。（4）证人黄某的证言，证明2020年6月21日晚9点30分左右，我位于广丰区的恒丰手机店里来了一位20多岁的男子，拿了个手机说是他淘宝买来的问我是否回收，我就以800元的价格收下了这部ＯＰＰＯＡ91手机，还登记了这名男子的身份信息，他叫许乐强。（5）证人项某的证言，证明2020年6月21日晚上9时许，我位于广丰区的越时空手机店里来了一位20多岁的男子，拿了一个自称自己花2000多元买来的手机问我是否回收，他还当我面解开锁屏还原了出厂设置，我就相信手机是他的，并以1100元的价格收下了这部ＯＰＰＯＡ92Ｓ手机，他承诺第二天给我送配件，至今也没送过来。我还登记了这名男子的身份信息，他叫许乐强。（6）证人张某的证言，证明6月24日的大约十多天前，我在芦林西坛的朋友家玩，当时陈志兵正在那里打牌，记不清是谁说了一句陈志兵有手机要卖，陈志兵就从牌桌上把这个深绿色的华为ＡＱＭ-ＡＬ00手机拿给我看了看，我就花了600元把这个手机买下了。（7）证人刘某的证言，证明2020年6月14日下午13时许，一名男子打电话给我说他有几部套现来的手机要出售，并于15时许来到我步行街的店里（信州区抗建路步行街4号售货亭），到店后，他一次性拿出一部ＯＰＰＯＡ52手机和三部ＶＩＶＯ手机（型号为Ｙ3、Ｙ9Ｓ、Ｓ5）给我，我以3300元的价格收购这四部手机，三部ＶＩＶＯ已经卖了，我将这三部ＶＩＶＯ手机的收购价2300元交给公安机关。我记录了该名男子的身份信息，他叫陈志兵。附照片两张：陈志兵出售手机时，店主刘某拍摄的陈志兵身份证及其出售的四部手机串号照片一张、拍摄的陈志兵照片一张。（8）证人徐志荣的证言，证明我于2020年6月10日左右从我朋友刘某那里买了一个新手机，手机型号是ＯＰＰＯＲｅｎｏ3手机，他说是2300元卖给我，但我一直没把钱付给他。刘某在信州区步行街一个售货岗亭开了一家手机店，我没问他这个手机哪来的，别的我就不知道了。（9）证人许乐强的证言，证明我和陈志兵是同事，都在立景创新公司上班。2020年6月21日，我找陈志兵借钱，他说他有几部手机要卖，如果我帮他卖掉就借我钱周转。当天晚上21时左右，陈志兵骑一辆摩托车搭载我到广丰县城，我们先到一家西关街的手机店，陈志兵拿出一部OPPO手机叫我进去卖掉，他自己在离得很远的地方等，进去后我和老板协商以1120元卖掉手机。随后陈志兵又搭载我到四十米大街的一家手机店，拿出一部OPPO手机给我，他自己还是在离得很远的地方等，进去后我和老板协商800元卖掉了手机，然后我和陈志兵就回洋口了。陈志兵给了我120元好处，其他钱我分一次1000一次800转给他了，其他就没有了。附辨认笔录，许乐强辨认出陈志兵。（10）证人余新新的证言，证明前段时间我在月兔广场边上的地摊花500元买了一部OPPOA8手机，具体哪个地摊记不清了，也没有卖家的联系方式。3.被害人侯某持的陈述，证明2020年6月5日21时30分左右，我锁好手机店门上楼睡觉，店里的手机都放在玻璃柜没有收起。6月6日上午7时许，下楼开门发现玻璃柜里的手机都被偷了，后面不锈钢的防盗窗被人撬断了三根管子，我就立刻报了警。因为我手机店的玻璃柜台里有对应的手机支架和标签，所以我可以确定被盗的手机数量和型号一共是15部ＯＰＰＯ手机、3部华为手机、13部ＶＩＶＯ手机、3部中国移动定制机、1部汇泽牌平板电脑、3部老年机、3个儿童电话手表，总价值大约是5万元。具体被盗物品情况以我提交的清单为准。公安已经发还了一部手机给我，我将这些手机联通手机盒一起卖掉了，我能提供其余的那些手机盒。4.上诉人陈志兵的供述及辩解，证明我因为手上没钱，再加上别人催我还钱，于是便萌生了偷东西的念头。2020年6月6日凌晨2时左右，我骑车回工厂的路上，看到广丰区芦林街道三官殿侯某持的移动手机店没人，就用钢筋条撬开手机店后面不锈钢防盗窗，从窗户钻进店内，盗走一楼店面货柜内的7部ＯＰＰＯ手机、2部华为手机、6部ＶＩＶＯ手机、1部汇泽牌平板电脑、2部老年机、2个儿童电话手表和105元现金，但有一些记不清了，具体偷了多少手机不确定。偷完东西后我骑车到三官殿大桥把钢筋扔到丰溪河里，然后在洋口派出所附近给摩托车加了油，之后就回立景电子厂宿舍睡觉了。逃回工厂的路上我将其中2部老年机扔掉，自己用1部ＯＰＰＯＡ9手机和1个儿童电话手表，被民警找到的时候我就把手机和手表都扔掉厂房外的马路上了。给朋友操文强三部手机（1部ＶＩＶＯ、2部华为）抵债，送给我哥哥陈某1部ＯＰＰＯＡ52手机，送陈某女儿1个儿童电话手表，平板电脑放在我家二楼，以3300元的价格卖了4部手机（ＶＩＶＯＹ3手机、ＶＩＶＯＹ9Ｓ手机、ＶＩＶＯＳ5手机还有一部记不清了）给上饶信州区步行街中间位置的一家店，以1700元的价格卖给我朋友“胖子”4部手机（2部ＯＰＰＯ手机、2部ＶＩＶＯ手机），以800元的价格卖了1部ＯＰＰＯＡ91手机给西关街的一家恒丰手机店，以1100元的价格卖了1部ＯＰＰＯＡ92Ｓ手机给西关街另一个手机店。我出售盗窃的手机一共获利了6900元，其中4000元给了我朋友吴仁建还债其他钱全部被我拿来网络赌博输光了。附陈志兵指认现场照片四张、指认作案工具照片两张。5.上饶市广丰区价格认证2020年7月23日出具的中心广价鉴字【2020】76号价格认定结论书，证明提出鉴定的6部OPPO手机、2部华为手机、1部VIVO手机、1部汇泽平板电脑、1部爱天使儿童手表的被盗价值合计为15118元。上饶市广丰区价格认证中心2020年8月11日出具的广价鉴字【2020】76号价格认定结论书，证明提出鉴定的5部OPPO手机、1部华为手机、8部VIVO手机、3部爱天使儿童手表的被盗价值合计为27787元。6.现场勘验笔录，证明勘验时间：2020年6月6日7时41分至8时56分，现场位于广丰区公安区民警对芦林街道三宫殿移动手机店。江西省上饶市广丰区芦林街道位于广丰区版图的中心偏北位置，芦林街道三宫殿移动手机店是上广公路上三宫殿段的一个店面，店面的东南侧是上广公路，西北侧是空地，东北侧是店面，西南侧是店面。店面的大门位于房屋的东南墙面（正东南），店面大门没有发现被破坏迹象。店面由东南侧的店面和北侧的厨房、西侧的房间组成，在西侧的房间内西北侧墙面上有一扇窗户，窗户的防盗窗被破坏，被破坏的铝合金防盗窗遗留在房屋外出地面上。进一步勘验，没有发现其他异常。7.讯问同步录音录像光盘2张。以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人陈志兵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币43000余元，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于上诉人陈志兵提出其实际盗窃的手机数量比原审判决认定的数量少的上诉理由，经查，被害人在案发后第一时间整理出被盗物品清单，被盗物品清单上有明确的手机串号，与本案已查明去向的被盗手机完全吻合，而陈志兵对其盗窃手机数量的供述有所隐瞒，如①证人操文强、张某的证言、扣押物品清单证实陈志兵给操文强2部华为手机，操文强退了1部给陈志兵，陈志兵卖给张某1部华为手机，陈志兵的供述证实操文强退给其的那部手机其卖给了一个中年男人，足以认定陈志兵盗窃3部华为手机，而陈志兵始终供述其盗窃2部华为手机。②证人证言、扣押物品清单证实6部被盗ＯＰＰＯ手机的去向：陈志兵给其哥哥陈某1部ＯＰＰＯ手机，通过许乐强分别卖给黄某、项某2部ＯＰＰＯ手机，卖给刘某2部ＯＰＰＯ手机，还有1部ＯＰＰＯ手机由余新新买得。另陈志兵供述其自己使用1部ＯＰＰＯ手机，卖给“胖子”2部ＯＰＰＯ手机，足以认定陈志兵盗窃9部以上ＯＰＰＯ手机，而陈志兵始终供述其盗窃7部ＯＰＰＯ手机。综合全案证据，应以被害人提供的被盗物品清单作为认定盗窃手机数量的依据，原审判决对上诉人陈志兵盗窃手机数量的认定无误，陈志兵提出其盗窃手机的数量比原审判决认定的盗窃手机数量少的上诉理由不成立，本院不予采纳。陈志兵归案后并未如实供述盗窃犯罪事实，原审法院认定陈志兵具有坦白情节不当，应予纠正，但原审判决综合考虑上诉人陈志兵有多次犯罪前科、盗窃手机部分退还被害人等量刑情节，对陈志兵的量刑并无明显不妥，陈志兵上诉提出原审判决量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。            审判长                            邱艳红                  审判员                            赵凌云                  审判员                            肖萍                                                                二Ｏ二一年一月二十六日                                                                法官助理                            卓雯玉                  书记员                            李玉洁