四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终124号 上诉人（原审原告）：何建彬，男，1972年4月出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：彭吉群，四川富邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川宜宾长锋公路运输有限公司江安分公司，住所地四川省江安县江安镇交通街1号。 负责人：张学琼，经理。 委托诉讼代理人：李速，四川诚谐律师事务所律师。 上诉人何建彬因与被上诉人四川宜宾长锋公路运输有限公司江安分公司（以下简称长锋运输公司江安分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2020）川1523民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何建彬上诉请求：1.撤销四川省江安县人民法院（2020）川1523民初2046号民事判决，改判支持何建彬的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由长锋运输公司江安分公司承担。事实和理由：1.一审程序不合法；2.长锋运输公司江安分公司对何建彬240天误工期无异议，但一审法院仅按住院天数计算119天误工期明显不当；3.何建彬的工资证明为月工资5328元，而一审法院认定的误工费仅为100元一天，显示公平。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。 长锋运输公司江安分公司辩称，1.程序问题与本案审理结果无必然联系；2.误工期并不在鉴定范围内；3.关于误工费，何建彬作为雇员，其工资标准为3000元，长锋运输公司江安分公司向保险公司出具的月工资为5328元的工资证明是加上了补贴、补助后的金额，而何建彬向法院提起的是提供劳务者受害责任纠纷，故在不提供劳务的情况下，其并无补贴、补助，以3000元月工资标准计算其误工费并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 何建彬向一审法院提出诉讼请求：1.判令长锋运输公司江安分公司赔偿何建彬提供劳务致害造成的经济损失费32311.19元;2.本案诉讼费由长锋运输公司江安分公司承担。 一审法院认定事实：长锋运输公司江安分公司系经营省际班车客运等的运输企业，该司所有并经营的川Ｑ3××大客车（江安-番禺）于2019年3月5日行驶至贵阳市麦格生活区时，车辆出现故障，驾驶员何建彬在维修车辆时意外受伤，因不属于交通事故而未通知交警。何建彬受伤当日被送往贵阳市第四人民医院住院治疗，至2019年3月12日出院，共住院7天，之后于2019年3月14日被送往自贡市第四人民医院继续住院治疗，2019年7月4日出院，共住院112天，两次住院期间及之后鉴定产生了医疗及检查费60447.19元。长锋运输公司江安分公司已赔付了何建彬102000元。出院后，何建彬自行委托四川联立司法鉴定中心进行法医学鉴定，该所于2020年12月30日作出鉴定意见：何建彬之伤评定为九级伤残，受伤后误工期评定为约240日，何建彬为此支付了鉴定费1800元。之后双方就赔偿问题达不成一致意见，何建彬遂诉至法院提出前述诉讼请求。诉前阶段，长锋运输公司江安分公司不服四川联立司法鉴定中心鉴定意见，经一审法院准许后依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年8月6日出具川求实鉴〔2020〕临鉴2608号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人何建彬左上肢损伤未达评残标准。长锋运输公司江安分公司支付了鉴定费2500元。审理中，长锋运输公司江安分公司自述，川Ｑ3××大客车（江安-番禺）实际车主系黄建平、王洪德，案涉车辆只是挂靠在长锋运输公司江安分公司处，何建彬系黄建平、王洪德聘用的驾驶员而非长锋运输公司江安分公司的员工。长锋运输公司江安分公司提交的车辆经营者聘用合同、驾驶员承诺书、经营业主承诺书有多处空白栏未填写。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。长锋运输公司江安分公司作为经营省际班车客运等的运输企业，何建彬作为该司所有并经营的川Ｑ3××大客车（江安-番禺）的长期驾驶员，何建彬与长锋运输公司江安分公司形成劳务关系，何建彬在从事雇佣活动过程中受伤住院，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，何建彬因提供劳务受伤造成的合理损失应当由长锋运输公司江安分公司承担；但何建彬在本次事故中没有尽到安全注意义务，可以减轻长锋运输公司江安分公司部分责任，结合实际，一审法院依法确定由长锋运输公司江安分公司承担90%的民事责任。长锋运输公司江安分公司认为应由其所述的挂靠实际车主黄建平、王洪德承担赔偿责任，本案长锋运输公司江安分公司作为车辆车主及该客运线的资质经营者，未提供黄建平、王洪德具有相应合法挂靠、安全运营条件的依据，对此不予认可。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，何建彬请求的医疗费60447.19元，有病历资料及票据为据，依法予以认可；关于住院伙食补助费，何建彬住院天数为119天，结合本地实际，认可3570元（119天×30元/天），何建彬仅请求2660元，系对自身权益的处分，依法予以认可；何建彬请求营养费3630元，无相应医嘱，依法不予认可；关于请求的护理费，何建彬住院天数为119天，结合本地实际，依法认可11900元（119天×100元/天）；关于请求的误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，何建彬未提供三年的平均收入证明，依照法律规定及本地实际，确认误工费为100元/天，依照四川求实司法鉴定所重新鉴定损伤未达评残标准的意见，何建彬误工时间仅计算住院天数119天，依法认可11900元（119天×100元/天）；关于交通费，何建彬虽未提供交通费发票，但考虑何建彬产生一定交通费属实，故依法调整交通费为500元；关于四川联立司法鉴定中心鉴定费，因已采纳四川求实司法鉴定所重新鉴定意见，且未采纳相关误工期鉴定，故对此不予认可。综上，何建彬因本次提供劳务致害造成的合理损失合计为87407.19元，按照已经确定的民事赔偿比例，长锋运输公司江安分公司理应赔偿何建彬各项损失合计78666.47元（87407.19元×90%），长锋运输公司江安分公司已向何建彬支付102000元，品跌后，何建彬还应返还长锋运输公司江安分公司垫付款23333.53元（102000元-78666.47元）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决：一、由何建彬于判决生效后十五日内支付长锋运输公司江安分公司垫付费用23333.53元；二、驳回何建彬的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费299元（已减半收取），由何建彬负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院另查明，长锋运输公司江安分公司曾就何建彬的收入情况向锦泰保险公司出具了一份《收入证明》，该证明载明何建彬的平均月工资为5328元。长锋运输公司江安分公司认可该证明的真实性，但主张收入数额不真实。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、一审判决是否程序违法；二、对何建彬的误工时间和误工费计算标准应如何认定。 关于争议焦点一，何建彬主张一审法院在立案前主导进行鉴定，违反了法定程序，本院认为其主张不能成立，理由如下：何建彬向一审法院提交起诉状后，一审法院组织双方当事人进行诉前调解，在诉前调解中，长锋运输公司江安分公司对何建彬自行委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，双方当事人均认可的鉴定意见系对本案进行诉前调解的基础，法院主导的诉前鉴定便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权，也便于当事人固定诉讼请求，且一审法院主导的重新鉴定，系在双方自愿、协商的前提下进行。因此，一审法院在诉前调解中主导进行重新鉴定不属于程序违法的法定情形。 关于争议焦点二，对误工时间的认定问题。何建彬对一审法院采信的川求实鉴[2020]临鉴2608号司法鉴定意见书无异议，该鉴定意见结论为“被鉴定人何建彬左上肢损伤未达评残标准”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”就本案而言，何建彬既未因伤致残，也未提交证据证明因伤持续误工，且出院医嘱未明确需休息的具体时间，一审法院依照其住院天数计119天，并无不当。关于误工费计算标准的认定问题。长锋运输公司江安分公司否认其向锦泰保险公司出具的《收入证明》中载明的收入数额的真实性，但长锋运输公司江安分公司未提交证据证明何建彬的实际收入情况。因此，何建彬主张按照该收入证明计算其误工费标准有事实依据，一审判决计算错误，本院依法予以纠正，即何建彬的误工费为21134.4元（119天×5328元÷30天）。 综上，何建彬的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省江安县人民法院（2020）川1523民初2046号民事判决； 二、何建彬于本判决生效之日起十五日内支付四川宜宾长锋公路运输有限公司江安分公司垫付费用15022.57元； 三、驳回何建彬的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费299元（已减半收取），二审案件受理费1191元，合计1490元，由何建彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  张力骁 审 判 员  翟旭玫 二〇二一年一月二十九日 法官助理  白俊楠 书 记 员  黄明慧