吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2021）吉03刑终12号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，户籍地吉林省梨树县，住吉林省梨树县。辩护人李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。原审被告人张某1，户籍地吉林省梨树县，住梨树县。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控被告人王某1、张某1犯合同诈骗罪一案，于2019年9月27日作出（2019）吉0322刑初235号刑事判决。宣判后，被告人王某1、张某1不服提出上诉，本院认为事实不清，证据不足，于2019年12月25日作出（2019）吉03刑终299号刑事裁定，撤销原判，发回重审。梨树县人民法院于2020年11月30日作出（2020）吉0322刑初47号刑事判决。宣判后，王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王某1，听取辩护人李雪涛的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王某1伙同张某1于2013年11月份在梨树县小城子镇亲仁村租用的场地内收购玉米，采取高价买低价卖的手段，骗取王某2价值29328元玉米；骗取陈某2（妻子毕某1）价值36836元玉米；骗取王某6（妻子刘某1）价值25079元玉米；骗取高某1价值30296元玉米；骗取曹某价值39858元玉米；骗取王某7（妻子黄某1）价值58600元玉米；骗取张某3价值37000余元玉米。案发后被告人王某1、张某1外逃，后被公安机关抓获归案。认定上述事实的主要证据有抓获经过、刑事判决书、小城子收粮点账目、吉林省粮食收购统一发票等书证，证人崔某、王某3、陈某、李某2、王某4、雷某、苗某、周某、王某5、宫某、毕某2、张某2、盛某、解某、孙某、张某3等人的证言，被害人王某2、毕某1、刘某1、高某1、曹某、王某7、黄某1等人的陈述，被告人王某1、张某1的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，关于被告人王某1及其辩护人、被告人张某1的辩护人提出的王某7及张某3未能提供卖粮凭证，不应认定诈骗数额的观点，经查，证人张某2、张某3、盛某、解某等人证言均能证实2013年11月份王某7家、张某3、曹某家一起将玉米送至王某1、张某1经营的粮库内，王某1、张某1没有支付粮款。与被害人陈述能够相互吻合，应予认定，故被告人王某1及其辩护人提出的辩护意见不能成立，不予支持。对被告人张某1的辩护人对此提出的辩护意见亦不予支持。关于被告人王某1、张某1及其二被告辩护人提出的曹某收粮票据加盖“现金付讫”章应认定已给付款完毕的辩护意见，现有证据不能证明该笔粮款已付。故该笔粮款也应计算在王某1、张某1犯罪金额以内，故对二被告人及其辩护人提出的该辩护意见不予支持。关于王某1的辩护人提出的本案应与前案合并审理的辩护意见，原罪已经一审、二审判决，并发生法律效力，目前，该案尚未提起再审，故应依法适用数罪并罚。对王某1辩护人提出的辩护意见，不予支持。关于被告人张某1辩解及其辩护人提出被告人张某1与被告人王某1之间是雇佣关系，张某1没有共同犯罪故意和实施犯罪行为，被告人张某1的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人张某1在被告人王某1的指使下，将高价收购的玉米低价出售，并将卖粮款挪作他用，符合犯罪构成主客观要件。对张某1及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予支持。被告人王某1伙同被告人张某1，以非法占有为目的，采取高价收购玉米，低价卖出的手段，骗取他人玉米款后外逃，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人王某1起主要作用，系主犯，被告人张某1起辅助作用，系从犯。被告人王某1因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元，被告人张某1因犯合同诈骗罪、故意伤害罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。判决宣判后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。视本案具体事实及情节，故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第四十七条之规定，判决：一、被告人王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。与原因犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币130000元。罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。二、被告人张某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。与原因犯合同诈骗罪、故意伤害罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币70000元。罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。三、责令被告人王某1、张某1退赔本案被害人王某2人民币29328元，陈某2（妻子毕某1）人民币36836元，王某6（妻子刘某1）人民币25079元，高某1人民币30296元，曹某人民币39858元，王某7（妻子黄某1）人民币58600元，张某3人民币37000余元。上诉人王某1的上诉意见及辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定事实不清、证据不足，明显错误。曹某的卖粮凭证加盖现金付讫章，应认定粮款已付；王某7、张某3不能提供卖粮凭证，事实不清；本案涉案金额应为121539元，属数额较大。2.不应适用数罪并罚。其已因同时间段相同行为被判十年有期徒刑，因办案机关过失导致本案受害人未被记录，应认定是一罪而非数罪，应撤销原判合并审理一并处罚。3.原审判决量刑畸重。另，王某1补充上诉理由，本案属于单位犯罪，在一审法院开庭审理时，其要求证人出庭作证、申请鉴定，查明收粮票据的真实性，都未得到允许。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。结合案件事实、证据及相关法律规定，对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见综合评析如下：1.关于曹某、王某7、张某3三人的卖粮款是否能够认定为诈骗数额的问题。经查，第一，证人崔某、王某3、陈某等人证言均能够证实，自己卸完玉米由化验员化验之后，检斤员负责检斤，会计负责开票、盖现金付讫章，当其向粮站索要粮款时，张某1等人均称现在没有现金，稍后会将钱打到银行卡上，但最终并未收到粮款。以上证人证实王某1、张某1实施犯罪过程的证言与被害人曹某陈述能够相互印证，能够认定曹某卖粮款并没有真实给付，应认定为犯罪数额。上诉人及其辩护人提出曹某粮款已付的上诉理由及辩护意见，无证据支持，不能成立，不予采纳。第二，虽然王某7、张某3的亲属不能提供向王某1、张某1卖粮的票据，但已作出明确解释，且证人张某2、盛某均证实王某7、张某3曾于2013年11月向粮站卖粮，未收到粮款。二人证实关于卖粮款数额及未收到卖粮款的证言与王某7、张某3亲属的证言能够相互印证，故王某7、张某3二人卖粮款应当认定为犯罪数额。上诉人及其辩护人提出原审判决认定王某7、张某3被骗事实不清的相关上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。2.关于一审法院未准许证人出庭作证及未对收粮票据进行鉴定是否程序违法的问题。经查，王某1虽然在一审法院开庭审理时申请证人出庭作证、申请对收粮票据鉴定真伪，根据第一点所论述内容能够认定收粮票据的真实性，且卷宗现有证人证言证实内容具体、客观，与本案被害人陈述、书证等其他证据相互印证，已经形成完整证据链条，一审法院未准许证人出庭作证及对收粮票据进行鉴定，亦符合刑事诉讼法的相关规定，故上诉人提出一审法院程序违法的相关上诉理由不能成立，不予采纳。3.关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，证人李某3、尹某、张某4等人的证言均能够证实自己卖粮的粮站没有名称，收粮发票上也没有公司印章，证人李某2、王某4证言证实自己的收粮发票上有现金付讫章，但是印章上没有具体单位名称。收粮工作人员是张某1，实际负责人是王某1。证人杨某证实其任职小城子镇亲仁村村书记期间，王某1以个人名义与其村签订的租地协议。证人邹某证实其所开票子上没有公章，收购点没有营业执照。上述证据相互印证，在王某1、张某1实施犯罪期间，所有对外联络及收购玉米过程均是以个人名义对村部及被害人，并未利用单位名义，故上诉人提出本案属于单位犯罪的上诉理由，无证据支持，不能成立，不予采纳。4.关于本案是否适用数罪并罚的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。本案公诉机关指控事实属于上诉人应当如实供述而未供述的事实，虽然指控事实与已生效判决指控事实发生在同一时间段内且属于同种罪行，但上诉人在诉讼过程中隐瞒其所犯部分罪行，亦应对其行为承担刑事责任，原审判决对上诉人实行数罪并罚并无不当。上诉人其及辩护人提出不应适用数罪并罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王某1及其原审被告人张某1以非法占有为目的，在骗取他人玉米后拒不支付粮款，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法惩处。鉴于王某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法处罚；张某1系从犯，应减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。关于量刑问题，原审判决已充分考虑二被告人在共同犯罪中所起的作用及漏罪等情节，对二被告人量刑并无不当。上诉人及其辩护人提出原审判决量刑过重等上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞二〇二一年一月二十八日书记员 张巍娇