浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终563号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）骆骁，男，1990年10月26日出生于江西省永修县，汉族，大专文化，户籍地永修县，案发前住福建省莆田市荔城区。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人洪友红、吴淑艳，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）骆进，男，1989年11月10日出生于江西省永修县，汉族，中专文化，户籍地永修县，案发前住福建省莆田市荔城区××小区××幢××室。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人钱卫龙，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊亚文，男，1996年7月21日出生于江西省永修县，汉族，小学肄业，户籍地永修县，案发前住福建省莆田市荔城区。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人邵泓涛，浙江振进律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄博，男，1995年7月16日出生于湖北省武汉市，汉族，大专肄业，户籍地武汉市新洲区。2018年9月13日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人余成龙，北京德恒（武汉）律师事务所律师。 原审被告人刘晓，绰号“郭达”，男，1994年3月16日出生于云南省陆良县，汉族，初中文化，中共党员，户籍地陆良县，案发前住福建省莆田市。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人杨恒，男，1997年8月3日出生于江西省永修县，汉族，大专文化，户籍地永修县，案发前住福建省莆田市荔城区。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人刘云箫，男，1997年9月25日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，户籍地陆良县。2018年9月26日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月18日变更强制措施为取保候审，分别于2019年10月18日、2020年10月17日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人陈碧，女，1995年2月4日出生于福建省莆田市，汉族，本科文化，户籍地莆田市。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日变更强制措施为取保候审，分别于2019年9月21日、2020年9月20日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人曾艳雪，女，1998年5月12日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，户籍地莆田市秀屿区。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日变更强制措施为取保候审，分别于2019年9月21日、2020年9月20日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人张圆圆，女，1990年11月18日出生于江西省永修县，汉族，大专文化，户籍地永修县。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局取保候审，分别于2019年8月15日、2020年8月14日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人张陈建，男，1997年10月16日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，户籍地福安市，案发前住福建省福安市。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日变更强制措施为取保候审，分别于2019年9月21日、2020年9月20日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人陈婷，女，1994年6月15日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，户籍地莆田市。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日变更强制措施为取保候审，分别于2019年9月21日、2020年9月20日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人杨志成，男，1999年8月20日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，户籍地莆田市秀屿区。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月21日变更强制措施为取保候审，分别于2019年9月21日、2020年9月20日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人林敏，女，1997年3月23日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，户籍地仙游县。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年8月24日变更强制措施为取保候审，分别于2019年8月24日、2020年8月23日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人陈金亮，男，2000年7月8日出生于福建省莆田市，汉族，大学在读，户籍地莆田市荔城区。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年8月24日变更强制措施为取保候审，分别于2019年8月24日、2020年8月23日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 原审被告人林苏丹，女，1997年7月17日出生于浙江省泰顺县，汉族，大学在读，户籍地泰顺县。2018年8月15日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年8月23日变更强制措施为取保候审，分别于2019年8月23日、2020年8月22日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人骆骁、熊亚文犯破坏计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪，被告人骆进、刘晓、杨恒、刘云箫、陈碧、张圆圆、曾艳雪、陈婷、张陈建、杨志成、林敏、陈金亮、林苏丹犯破坏计算机信息系统罪，被告人黄博犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年8月25日作出（2019）浙0702刑初572号刑事判决。被告人骆骁、骆进、熊亚文、黄博不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，并听取各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）破坏计算机信息系统罪。2017年7月至2018年8月，被告人骆骁在福建省莆田市××小区××幢××室××室期间，指示被告人骆进、刘晓通过网上购买、“扫号器”扫号等方式非法获取他人的ｆａｃｅｂｏｏｋ账户，并安排被告人刘晓、熊亚文、杨恒、刘云箫等，将非法获取的他人ｆａｃｅｂｏｏｋ账号交由组员被告人陈碧、张圆圆、曾艳雪、陈婷、张陈建、杨志成、林敏、陈金亮、林苏丹、戴龙金（另案处理）等进行登录操作，关闭通知等功能，并保持数天的成功登录状态，待“养号”成功后，再由被告人陈碧等将被告人骆骁非法获取的他人银行卡信息，与之前成功登录的他人ｆａｃｅｂｏｏｋ账号进行绑定，涉及国外ｆａｃｅｂｏｏｋ账号和银行卡信息均超过三十个国家，被告人刘晓、杨恒、熊亚文等利用这些账号推送广告，从而将假冒品牌的高仿太阳镜等产品出售给他人。 被告人骆骁、骆进、刘晓、熊亚文、杨恒、陈碧、张圆圆、陈婷、曾艳雪、张陈建在经营工作室及工作期间，通过上述手段销售高仿太阳镜等违法所得至少为人民币364万余元；在刘云萧、杨志成、林敏、陈金亮、林苏丹工作期间，工作室通过上述手段销售高仿太阳镜等金额分别为人民币55万余元、354万余元、318万余元、124万余元、64万余元。 （二）侵犯公民个人信息罪 2018年3月至2018年8月期间，被告人骆骁多次指示被告人熊亚文将其非法获取的他人银行卡信息贩卖给被告人黄博，违法所得共计人民币177万余元。被告人黄博从骆骁、熊亚文处购得他人银行卡信息后，通过网络出售给他人，违法所得共计至少人民币177万余元。 2018年8月14日，公安机关在福建省莆田市荔城区将被告人骆骁传唤归案。同日，在福建省莆田市荔城区××小区××幢××室将被告人刘晓、熊亚文、杨恒、曾艳雪、陈碧、陈金亮、陈婷、林敏、林苏丹、杨志成、张陈建、张圆圆传唤归案；同日，在福建省莆田市荔城区××小区××幢××室将被告人骆进传唤归案。2018年9月13日，公安机关在武汉市东湖新技术开发区××公寓××室将被告人黄博抓获归案。2018年9月26日，公安机关在Ｇ1651次列车上将被告人刘云箫抓获归案。 在一审审理过程中，被告人骆进、曾艳雪、陈碧、陈婷、林敏、杨志成、张陈建、张圆圆、刘云萧、陈金亮分别退出违法所得人民币100000元、16700元、20000元、6100元、2800元、4600元、5700元、12000元、12000元、1000元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人骆骁犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年九个月；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三百五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三百五十万元。二、被告人熊亚文犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人黄博犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六十万元。四、被告人骆进犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年五个月。五、被告人刘晓犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年二个月。六、被告人杨恒犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月。七、被告人曾艳雪犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。八、被告人陈碧犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。九、被告人张圆圆犯破坏计算机信息系统罪罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年四个月。十、被告人刘云箫犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月。十一、被告人陈婷犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。十二、被告人张陈建犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。十三、被告人杨志成犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。十四、被告人林敏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。十五、被告人陈金亮犯破坏计算机信息系统罪，免予刑事处罚。十六、被告人林苏丹犯破坏计算机信息系统罪，免予刑事处罚。十七、对扣押的作案工具予以没收，扣押在案的财物，由公安机关依法处理，追缴各被告人的违法所得，上缴国库。 被告人骆骁上诉提出：1.对其第一起犯罪事实应以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。（1）从“牵连犯”的角度看。其工作室盗刷外国公民银行卡钱款的行为符合多次盗窃情形，构成盗窃罪；《刑法》第二百八十七条的规定，对于利用计算机实施的犯罪以目的行为定罪处罚即应定性为盗窃罪；侵犯公民个人信息罪与盗窃罪之间呈现手段与目的的牵连关系，根据从一重罪的处罚原则，应定性为侵犯公民个人信息罪。（2）从犯罪构成要件的角度看。破坏计算机信息系统罪的实行行为应分为两步，一是进入他人的计算机信息系统，二是对计算机信息系统内部的数据或是应用程序（应用软件）进行删改，而facebook这一社交软件（应用软件、应用程序）并不属于破坏计算机信息系统罪中所指向的计算机信息系统。2.现有证据无法证实其行为构成破坏计算机信息系统罪中“后果严重”的情节。3.原判认定第一起事实违法所得的金额错误。（1）证明其工作室销售仿冒眼镜的证据不充分，没有实物证据佐证。其工作室还通过合法的推广手段销售商品，且还有其他合法生意，不能简单地把销售眼镜的收入认定为违法所得。（2）即使认为其工作室销售眼镜的收入即为违法所得，金额最多只能认定2493500元，而非364万余元。4.第二起事实中，熊亚文还在其不知情的情况下向黄博出售银行卡信息，该部分违法所得应予剔除，没有177万余元，故该部分刑期过重、罚金过高。5.本案应以侵犯公民个人信息罪一罪对其定罪量刑，其构成坦白，可以对其从轻处罚。综上，原判适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：1.原判认定被告人骆骁犯破坏计算机信息系统罪证据不足，适用法律错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“计算机信息系统和计算机系统是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等”，而facebook只是社交软件，并非上述规定所列的“计算机信息系统”或“计算机系统”，且骆骁工作室仅购买facebook账号进行登录，并不存在对他人计算机系统的侵入，更不存在对计算机系统中的数据的删除、修改、增加的操作，因此本案第一起事实不符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成，构成“多次盗窃”的盗窃罪。2.原判对骆骁侵犯公民个人信息罪量刑过重。首先，原判认定骆骁侵犯公民个人信息罪违法所得177万余元事实不清，证据不足。骆骁与熊亚文之间还有炒“狗币”“以太坊”“WICC”“HT”的经济往来，黄博与熊亚文之间存在私下交易，数额均应剔除。其次，骆骁与熊亚文系分工合作，不区分主从犯，但量刑和罚金与熊亚文相比明显畸高。从违法所得上看，黄博的违法所得应大于骆骁的违法所得，但原判对黄博的量刑远轻于骆骁，违背了刑罚平等的原则。综上，骆骁不构成破坏计算机信息系统罪，同时原判对骆骁犯侵犯公民个人信息罪量刑过重，罚金过高，请求二审法院减轻处罚。 被告人骆进上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定被告人骆进构成破坏计算机信息系统罪证据不足。从客观行为来看，骆进没有对facebook软件进行删除、修改、增加、干扰等操作，从侵犯的客体来看，本案没有计算机信息系统功能被破坏的实质性证据，而且现行法律并未明文规定本罪的客体适用于外国的计算机信息系统。2.现有证据无法证实被告人骆进的行为构成破坏计算机信息系统罪中“后果严重”情节。3.原判认定的违法所得364万元是销售眼镜所得，不应作为违法所得，且没有扣除成本、员工工资、水电费、房租费等合理开支，同时，工作室还通过邮件推广产品，这部分金额也未予区分。此外，本案未查明受害者的任何损失，因此无论从违法所得还是造成经济损失的角度，均证据不足。4.骆进系从犯，且具有坦白情节，未造成严重后果，社会危害性较小。综上，原判认定被告人骆进犯破坏计算机信息系统罪证据不足，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。 被告人熊亚文上诉提出：原判对其犯侵犯公民个人信息罪量刑过重，其只是在骆骁的工作室上班，给骆骁打工，每个月拿工资及提成，是从犯。 其辩护人辩护提出：1.熊亚文等人的行为不构成破坏计算机信息系统罪。（1）破坏计算机信息系统罪的所有行为指向为计算机信息系统，结果是造成信息系统不能正常运行，而facebook只是一个应用软件，明显不是计算机信息系统，熊亚文等人登陆他人facebook账号、关闭通知功能、绑定他人银行卡、推送广告链接等行为也并未导致facebook不能正常运行。因此，从行为看，熊亚文等人没有对信息系统进行修改、删除，从结果看，也没有破坏信息系统的正常运行，不构成破坏计算机信息系统罪。（2）破坏计算机信息系统罪需要专门机构作出鉴定意见，而本案没有就此进行鉴定。（3）即使熊亚文等人的行为构成破坏计算机信息系统罪，其行为也是盗窃罪的实行手段，与盗窃罪之间成立牵连犯，应从一重罪处理，从原判认定的金额看，应以盗窃罪定罪处罚，但事实上原判未查明盗窃的确切金额。2.熊亚文的行为构成侵犯公民个人信息罪和盗窃罪的牵连犯，鉴于盗窃罪无法认定数额，或虽然可以作为多次盗窃定罪，但侵犯公民个人信息罪属于重罪，根据从一重罪处罚的原则，应以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。熊亚文是接受骆骁的安排完成工作，系从犯，且只有使用他人个人信息的行为，应当从轻处罚。3.原判不应以销售收入364万余元作为违法所得。首先对该金额是否准确存疑；其次，销售眼镜的收入不等于破坏计算机信息系统罪的违法收入；此外，熊亚文只是工作室的一个组长，应只对其一组的违法所得负责。4.第二起事实中，熊亚文只是工作室员工，拿固定工资及提成，在骆骁的安排和指示下买卖银行卡信息，完成工作任务，而非与骆骁平等协商，共同谋划，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。5.熊亚文构成坦白，有认罪悔罪表现，主观恶性不大，社会危害性较小。综上，原判认定被告人熊亚文犯破坏计算机信息系统罪证据不足，适用法律错误，在第二起事实中未认定熊亚文为从犯，系事实认定错误，导致量刑过重，请求二审法院依法改判。 被告人黄博上诉提出：其在共同犯罪中实际充当的是骆骁雇员的角色，实际的操作过程也是由熊亚文等人主动将信息提供给其，由其销售，销售价格也是由熊亚文等人定的，其售出后扣除自己的提成再将款项转给熊亚文等人，获利均是销售提成，仅5、6万元，与骆骁、熊亚文相比最少，其在共同犯罪中地位低、作用小，应认定为从犯。原判对其量刑过重、罚金过高，请求二审法院从轻改判。 其辩护人辩护提出：1.本案中被告人骆骁、熊亚文、黄博依法应构成共同犯罪，黄博在其中地位最低、作用最小、获利和社会危害性最小，系从犯。首先，被告人黄博系在校大学生，不同于专门从事公民个人信息买卖的中间商，一开始也并不具备独立销售外国公民银行卡信息的技术和能力；其次，黄博并没有完全自主权和独立性，如何绑定信息、销售数量、销售价格等均由熊亚文指导和决策，骆骁、熊亚文基于对整个过程的控制和掌握，事先将大量信息交给黄博，由黄博出售之后再回款，该模式与传统的信息买卖上下家之间的模式有本质区别；再次，骆骁、熊亚文等人属于窃取公民个人信息进行网络犯罪团伙化、链条化的组织，黄博只是其中最末端的一环，骆骁、熊亚文等人的社会危害性明显较强；最后，从获利情况来看，黄博在三人中获利最少。2.原判未考虑黄博要求主动退赃、自愿认罪认罚等量刑情节，二审期间，黄博愿意退赃。综上，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。 经审理查明：被告人骆骁、骆进、刘晓、熊亚文、杨恒、陈碧、张圆圆、陈婷、曾艳雪、张陈建在经营工作室及工作期间，以涉案方式及其他方式销售高仿太阳镜等产品金额为人民币364万余元。本院查明的其他事实和原判一致。另查明，被告人黄博在二审期间退出违法所得人民币60000元。 上述事实，有经一审庭审质证的证人戴某、许某的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场笔录，暂扣款票据，照片，协助查询财产通知书，银行交易明细，辨认笔录及照片，搜查证，搜查笔录，现场方位图及照片，调取证据通知书及光盘，电子证物检查工作记录及光盘，人口信息，抓获经过，各被告人的供述及经二审核实的被告人黄博退赃的票据等证据证实，足以认定。 关于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于第一起事实的定性问题。 （1）关于facebook是否属于“计算机信息系统”，登录facebook账号及之后的行为是否属于破坏计算机信息系统行为的问题。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百八十六条的规定，破坏计算机信息系统罪所侵害的客体是计算机信息系统的安全，对象既包括计算机信息系统功能，也包括计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序，前者需造成计算机信息系统不能正常运行，而后者只需达到后果严重即可构罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的，属于刑法第二百八十六条第二款所规定的“后果严重”，即可构成破坏计算机信息系统罪。至于facebook是否属于计算机信息系统，facebook是一个社交网络服务平台，用户在该平台上注册账号从而得到授权，再利用计算机等具备自动处理数据功能的系统，可以在facebook授权范围内对注册的账号进行操作，用户对账号的所有操作及账号上发布的信息以数据形式存储在facebook服务器内，而骆骁等人未经授权，登录他人账号并关闭账号通知功能、绑定他人银行卡、推送广告的一系列行为，属非法删除、修改、增加了facebook服务器内存储的数据，扰乱了facebook社交平台的生态环境，干扰了网络虚拟世界的正常秩序，侵害了facebook的信息系统安全和用户的信息安全。结合电子勘查数据及部分被告人的供述，骆骁工作室登录的facebook账号至少上万个，且涉及的facebook账号和银行卡信息均超过30个国家，即便按每个国家一台计算机信息系统的数据被破坏计算，也已达到司法解释规定的“后果严重”标准，依法构成破坏计算机信息系统罪。骆骁及骆骁的辩护人、熊亚文的辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 （2）关于牵连犯的问题。骆骁工作室非法获取并绑定他人的facebook账号与银行卡信息，关闭facebook账号的通知功能、推送广告，从而达到推销高仿太阳镜等产品的目的，其目的行为和手段行为分别触犯了非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、盗窃罪、销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪等，应从一重罪处罚，鉴于尚未或无法查证工作室各员工分别侵犯公民个人信息的数量、盗刷银行卡的次数或数额、销售高仿太阳镜实物及供货方等情况，而以破坏计算机信息系统罪定罪并无不当。被告人骆骁及其辩护人、熊亚文的辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于违法所得的问题。 （1）关于破坏计算机信息系统罪部分的违法所得。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”本院认为，除法律另有特殊规定之外，根据上述法律及司法解释的规定，违法所得应理解为通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，无需扣除成本等，本案中销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品的销售收入，部分系通过实施破坏计算机信息系统犯罪的手段而产生，是建立在该犯罪行为的基础之上，两者具有间接关系，该部分销售收入应当认定为破坏计算机信息系统犯罪的违法所得。但鉴于在案证据证实，骆骁工作室还通过向国外MailGun、Hotmail、Gmail等邮箱群发邮件的方式推销产品，而现有证据无法明确区分364万余元销售金额中通过群发邮件而产生的销售金额，和通过facebook广告推广产生的销售金额，从原判驳斥理由看，并未将高仿太阳镜等产品的销售金额作为破坏计算机信息系统罪的违法所得，仅在量刑时作为酌定情节予以考虑，并无不当，但原判在查明的事实中表述有误，本院予以纠正。被告人骆骁，骆进及其辩护人，熊亚文的辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 被告人骆骁所提364万余元的金额有误，不应按“交易记录表”计算，而应按“结算记录”表计算为2493500元的上诉理由，经查，在案的从北京和融通支付科技有限公司调取的周琳琳6222××××9999银行卡的流水记录中，“交易记录”表更能准确反映高仿太阳镜等产品的销售额，“结算记录”表仅代表从该公司支付交易平台上结算提取的款项，并非实际销售额，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于熊亚文的辩护人所提熊亚文应只对其负责部分的违法所得承担责任的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，熊亚文应对其入职骆骁工作室后工作室的违法所得承担相应责任，故对相关意见不予采纳。 （2）关于侵犯公民个人信息罪部分的违法所得。骆骁及其辩护人提出骆骁与熊亚文之间有炒“狗币”“以太坊”“WICC”“HT”等经济来往，以及熊亚文还私下向黄博出售银行卡信息，均应剔除的意见。经查，根据熊亚文的供述，骆骁把银行卡信息拷贝给其后，其再卖给黄博，价格由骆骁决定，黄博通过支付宝将买银行卡信息的钱转给其，有几笔转到其招行银行卡，其与黄博之间除了买卖银行卡之外没有其他经济往来，前后转其100多万元至200万元，其拿10%提成后通过支付宝或现金给骁骆，其共赚了十几万元。被告人黄博的供述也证实，其通过支付宝和熊亚文交易，有时银行卡转账，交易额100多万元，其跟熊亚文之间没有其他经济往来，打的钱都是买银行卡的钱。银行及支付宝转账记录证实，2018年4月17日至22日黄博从其尾号6835的招行账号转账到熊亚文的尾号8587招行账号166752元，2018年3月12日至2018年8月13日，从黄博支付宝账号转账到熊亚文支付宝账号1609595元，共计177万余元。综上，骆骁所提熊亚文与黄博存在私下交易的上诉理由无证据支持，骆骁与熊亚文之间即使有其他经济往来，也不影响黄博与熊亚文之间买卖银行卡信息的转账往来，认定骆骁侵犯公民个人信息违法所得为177万余元并无不当。故骆骁及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于主从犯的问题。第一起破坏计算机信息系统罪中，原判已依法认定被告人骆进、熊亚文为从犯，予以从轻处罚，骆进、熊亚文及二人的辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳；第二起侵犯公民个人信息罪中，被告人骆骁、熊亚文的供述均证实，骆骁让熊亚文去网上寻找买家贩卖银行卡信息，熊亚文通过QQ找到了黄博，由骆骁提供银行卡信息，熊亚文负责与黄博的交易并收取10%的提成。被告人黄博也供述熊亚文将银行卡信息卖给其后，其以每条信息赚5毛钱的价格转卖给他人，回款后再转给熊亚文。综上，黄博与骆骁、熊亚文之间没有共同贩卖银行卡的合意，双方系买卖银行卡的上下家关系，销售回款后付款只是约定的付款方式，其贩卖银行卡信息的行为系独立实施的犯罪行为，与被告人骆骁、熊亚文之间不构成共同犯罪。被告人黄博及其辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采纳。被告人骆骁提供银行卡信息并授意熊亚文进行贩卖，熊亚文积极寻找买主、负责与买主的具体交易并收取10%提成，二人在买卖银行卡信息犯罪中不宜区分主从犯，但在量刑时可综合考虑二人的地位、作用、获利情况等予以区分，原判在量刑时已予以体现，对二人所作量刑适当，故熊亚文及其辩护人，骆骁的辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于坦白的问题。原判已依法认定骆进构成坦白，并予以从轻处罚，骆进及其辩护人二审基于该情节请求从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。熊亚文的辩护人提出熊亚文构成坦白，熊亚文归案后只如实供述了破坏计算机信息系统罪的犯罪事实，原判已依法认定为坦白，但侵犯公民个人信息罪的犯罪事实直到第六次讯问才如实供述，甚至第五次讯问中在侦查人员已初步掌握相关线索，讯问其贩卖银行卡的情况时，均称不清楚，欲隐瞒事实，依法不构成坦白。故熊亚文的辩护人就此所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人骆骁、骆进、熊亚文、刘晓、杨恒、刘云箫、陈碧、张圆圆、曾艳雪、陈婷、张陈建、杨志成、林敏、陈金亮、林苏丹违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，系共同犯罪。被告人骆骁、熊亚文违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节特别严重，被告人黄博非法获取公民个人信息并出售，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，其中，被告人骆骁与熊亚文系共同犯罪。被告人骆骁、熊亚文均一人犯二罪，应数罪并罚。被告人骆骁在破坏计算机信息系统共同犯罪中起主要作用，系主犯，其余被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法分别予以从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人骆进、刘晓、杨恒、刘云箫、陈碧、张圆圆、陈婷、曾艳雪、张陈建、杨志成、林敏、陈金亮、林苏丹归案后如实供述自己的罪行，均构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人骆骁、熊亚文归案后如实供述自己破坏计算机信息系统罪的主要犯罪事实，对破坏计算机信息系统罪部分构成坦白，对该部分犯罪依法可以从轻处罚。被告人骆进、刘云箫、陈碧、张圆圆、陈婷、曾艳雪、张陈建、杨志成、林敏、陈金亮在一审中退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和作用、实施犯罪行为的性质、时间、收入，认罪悔罪表现、坦白、退赃等情节，所作量刑适当。唯对查明的事实中“骆骁工作室通过上述手段销售高仿太阳镜等违法所得至少为364万余元”表述不当，本院予以纠正。鉴于被告人黄博在二审期间退出违法所得人民币60000元，可对其酌情从轻处罚，黄博的辩护人就此所提辩护意见予以采纳。此外，各上诉人及其辩护人对本案定性所提异议及请求从轻、减轻处罚的其他相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初572号刑事判决第三项中对被告人黄博的量刑部分，维持判决的其余部分； 二、被告人黄博犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2023年7月12日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二一年一月二十七日 代书记员 戈婷婷