贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终7885号上诉人（原审被告）：贵州东海钢结构工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山办事处白泥村。法定代表人：陶玉海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，贵州厚度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈昌辉，男，1990年4月2日生，汉族，农民，初中文化，住贵州省威宁县。被上诉人（原审被告）：闻士权（又名闻林），男，1988年4月9日生，汉族，农民，初中文化，住贵州省威宁县。上诉人贵州东海钢结构工程有限公司因与被上诉人陈昌辉、闻士权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初3288号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判由被上诉人闻士权承担赔偿责任或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、上诉人与被上诉人陈昌辉既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。二、一审中被上诉人闻士权认可其在上诉人处承包了三栋钢架结构工程进行施工，且也认可陈昌辉是其雇佣来施工的，陈昌辉同样也陈述是闻士权叫其来干活的。上诉人与被上诉人闻士权之间系承揽合同关系。三、被上诉人闻士权与被上诉人陈昌辉属于雇佣关系，与上诉人不存在任何关系。四、在陈昌辉未向一审法院提供其务工收入的证据的情况下，一审法院应按照居民服务、修理和其他服务业的标准进行计算务工费，即43654元÷365天×150天=17940元；对营养费应按50元每天进行计算；交通费不是被上诉人受伤时产生，与本案无关。另外，对于上诉人所支付的30000余元的医疗费，上诉人在一审法院中未主张，但并不影响其以后的诉权。一审法院判决上诉人按照责任划分承担赔偿责任，如医疗费不计入赔偿款总额来划分责任，会损害上诉人的合法权益。五、上诉人并未雇佣被上诉人陈昌辉，也未授权闻士权雇佣任何工人，闻士权招用的劳务人员与其存在雇佣关系，与上诉人无关。其余当事人未答辩。一审原告陈昌辉向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医疗费30000余元（东海公司已支付）、住院期间伙食补助费3300元、误工费28731元、护理费8346元、营养费7800元、鉴定费2300元、交通费630元，共计51107元，本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，被告东海公司于2013年11月24日与贵州双威食品有限公司签订《钢构结工程合同》承建双威食品公司钢构结厂房工程，双威食品公司于2013年12月20日、2014年2月15日、2014年4月22日向东海公司支付工程款共计500余万元，东海公司开具收款收据。后案外人陶玉东于2016年6月21日同被告闻士权签订《工程施工合同书》，约定“根据双方友好协商，甲方（陶玉东）将双威食品开发有限公司的钢结构工程承包给乙方（被告闻士权签署名字为‘闻林’）”，该合同对工程内容、材料及工具、承包价格、付款方式、安全责任等进行约定。被告闻士权另在一份《外委工程安全生产管理协议》中“安全负责人”处签署“闻林”名字并捺印，该协议载明施工单位“闻林施工队”，工程名称“贵州双威食品开发有限公司钢结构厂房安装工程”，施工日期“2016.6.22”。原告陈昌辉于2016年7月20日在该钢结构工程施工过程中不慎从高处坠落，于同日被送至威宁县人民医院住院治疗13天，经医院诊断为右上肺挫伤、腰2椎体左侧横突骨折、双侧胸腔少量积液等症状。该院出院记录“出院劝告”为“出院继续治疗，卧床休息；不适随诊”。原告出院当日至贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗至2016年8月22日，共20天，经该院诊断为双下肺挫伤并双侧胸腔积液、腰2横突骨折等。原告在两处医院住院治疗期间医疗费用全部由被告东海公司交纳。此后六盘水市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月21日作出仲裁决定书，载明因贵州六盘水东海钢结构工程有限公司不存在，原告陈昌辉以“被申请人主体资格错误”为由申请撤回仲裁。后毕节市人力资源和社会保障局于2017年7月14日出具《工伤认定申请受理决定书》，予以受理原告提交的工伤认定申请，又于2017年9月1日下发《工伤认定限时中止通知书》，因原告“未提供与贵州东海钢结构工程有限公司在劳动关系的证据材料”，决定中止本案工伤认定。原告于2018年向本院提起诉讼，因被告东海公司暂时联系不上于2018年11月19日向本院申请撤诉。后经本院于2019年7月18日委托贵阳兆康医院法医司法鉴定所对原告伤残等级等进行鉴定，该所于2019年7月29日出具《鉴定意见书》，认为原告未达伤残等级，误工期150日，护理期45日，营养期45日，后期无特殊医疗处理，原告支付鉴定费2300元。后各方因赔偿事宜协商无果，原告诉至本院。一审法院认为，本案争议的焦点为：对原告所受伤害导致的损失，赔偿主体应如何认定、赔偿责任如何划分、赔偿数额如何计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告陈昌辉与被告闻士权、被告东海公司之间形成何种法律关系是需予以解决的重要问题，东海公司陈述已由公司股东陶玉东与被告闻士权签订合同，将案涉工程外包给被告闻士权负责，但被告闻士权对该合同不予认可，述称是原告受伤后东海公司相关人员才和其签订，而东海公司也未向本院提交证据证明陶玉东与公司之间关系以及公司是否授权陶玉东与他人签订外包合同等事宜，即陶玉东与被告闻士权签订的《工程施工合同书》不能真实、客观证明在被告闻士权与东海公司之间存在承揽等合同关系，对该份证据本院不予采信。反之，根据各方当事人在庭审中的陈述，可认定在原告陈昌辉、被告闻士权至案涉施工现场进行施工时，是由被告东海公司相关人员在施工现场负责统筹安排，安全带、安全帽等安全设施的购买也是由东海公司在施工前就购买并准备在施工场地，公司也有相应的管理人员在现场对施工安全等内容进行统筹管理。也可认定工资是由东海公司管理人员李豪统计后通过被告闻士权支付给原告陈昌辉等人，虽东海公司辩称管理人员统计的是工程量而不是工人工资，但未向本院提交证据证明其统计的“工程量”与“工资”之间的严格区分，即不能完全否定统计工程量也是为了支付工人工资。综上，可认定在原告陈昌辉与被告东海公司之间构成雇佣关系，根据上述规定，原告陈昌辉所受伤害应由被告东海公司承担赔偿责任。关于赔偿责任如何划分的争议焦点，对本案法律适用的问题，侵权责任法施行后，雇员受害责任纠纷适用过错赔偿责任原则，对连带责任人的承担方式，可以根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。从本案的实际情况看，适用侵权责任法的相关规定明确当事人各方的责任有利于保护受害人的利益。本案中，原告陈昌辉作为完全民事行为能力人，应对在施工过程中自身安全采取合理限度范围内的安全防护措施，但其未向本院提交证据证明已采取了防护措施，故对其伤害，其自身也应承担一定责任。根据双方在本案中的地位、安全管理责任、自身防护等情况，应由原告陈昌辉承担起所受伤害造成损失的30%赔偿责任、由被告东海公司承担原告损失的70%赔偿责任较为适宜。东海公司垫付的医疗费用原告在此次诉讼中并未主张，原告公司也未向本院提交证据予以证明并提出相应请求，故本案中对医疗费用本院不作处理，双方可另行协商或诉讼解决。关于被告东海公司提出的本案已过诉讼时效的答辩意见，因原告陈昌辉伤后一直在采取申请工伤认定、起诉、鉴定等途径维护自身合法权益，故本案不存在已超诉讼时效的情况，东海公司该答辩意见理由不成立，本院不予支持。对原告陈昌辉请求赔偿的项目和计算标准，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照2019年贵州省人身损害赔偿标准，原告的合理损失有：1.住院期间伙食补助费3300元；2.误工费52067元÷365天×150天＝21300元；3.护理费43654元÷365天×45天＝5400元；4.营养费4500元；5.鉴定费2300元；6.其主张的交通费630元，原告提交的过路费、油费发票时间为至贵阳进行鉴定时间，本院予以支持。上述合理费用共计37430元，由原告陈昌辉承担30%赔偿责任为11229元，由被告东海公司承担70%赔偿责任为26201元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州东海钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈昌辉误工费、护理费、营养费等费用合计26201元；二、驳回原告陈昌辉的其他诉讼请求。案件受理费539元，由原告陈昌辉负担311元，被告贵州东海钢结构工程有限公司负担228元。二审中，上诉人新提交的证据有：1、授权委托书一份。2、施工队工程结算单一份。证明：1、贵州双威食品有限公司钢结构厂房工程系上诉人委托其职工陶玉东为该工程项目负责人，并负责处理与工程有关一切事宜。2、证明上诉人与被上诉人闻士权系分包关系，并签订有工程合同。被上诉人经依法通知未到庭质证。就授权委托书，系上诉人单方制作，本院不予确认；就结算单，不能确定是否系闻士权签字，不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，就上诉人的上诉理由一、二、三、五，即便如上诉人所称，其将工程分包给闻士权，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，其将工程分包给不具有资质的闻士权，上诉人仍然应当承担赔偿责任，故上诉人的前述上诉理由不足以支持其不承担责任的主张，本院不予采纳。对于其上诉理由四，关于误工费，陈昌辉居住在农村，一审按照农、林、牧、渔业标准计算误工费正确；关于上诉人主张营养费应按50元/天计算的理由，无法律依据，不予采纳；关于上诉人主张交通费与本案无关的理由，与事实不符，本院不予支持；关于医疗费，上诉人主张其支付了30000元，陈昌辉在起诉状中也认可，因陈昌辉自己承担30%的责任，故其对医疗费也要承担30%即9000元，上诉人多支付的9000元医疗费应当在陈昌辉应得赔偿金额中抵扣，即应为：26201元-9000元=17201元。一审对此认定错误，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初3288号民事判决第二项；二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初3288号民事判决第一项为：由贵州东海钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈昌辉17201元。三、驳回贵州东海钢结构工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费539元，由陈昌辉负担411元，贵州东海钢结构工程有限公司负担128元；二审案件受理费456元由陈昌辉负担100元，贵州东海钢结构工程有限公司负担356元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年一月二十六日书记员  郑勤文