贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2094号 上诉人（原审原告）：赵某霞，女，汉族，1985年6月5日生，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：袁恋，贵州京贵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司，住所地贵州省黔南州龙里县冠山街道体育路，统一社会信用代码915227303087483498。 法定代表人：王某，该公司常务副总。 委托诉讼代理人：张鸿，贵州恒格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪芹，贵州恒格律师事务所实习律师。 上诉人赵某霞因与被上诉人贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司（以下称中鼎双龙运营管理公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院(2020)黔2730民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵某霞上诉请求：1.撤销贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初170号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清。1.上诉人提交的全公司员工的考勤打卡记录，载明了包括上诉人在内的全体公司数十名员工都存在周末双休日和节假日加班的事实，按照日常生活经验法则足以推定该加班系公司统一要求所致。一审法院以“原告虽然提供考勤表证明其加班和节假日未休假的事实，但未提交其加班是因为被告安排所致”为由否认上诉人加班事实的认定与事实不符。2.一审法院在查明原告存在加班和节假日未休假的事实，原本根据已知事实和日常生活经验法则足以推定上诉人的加班是被上诉人安排，却要求上诉人进一步证明“其加班是因为被上诉人安排所致”，实质上加重了上诉人的举证责任。 被上诉人二审答辩认为：一、答辩人以高级管理人员身份采用高额年薪制聘用上诉人，所关注的是上诉人利用自身管理能力为答辩人创造价值，进而还采用年度绩效考核制度对上诉人进行激励，对于上诉人的工作时间及工作方式并未有严格限制，上诉人依据打卡记录主张其提供劳动未获得相应回报与事实不符。二、上诉人在职期间未对工作时间、工作报酬提出任何异议，且其离职系主动提出，答辩人不存在任何过错，上诉人在离职长达6个月后提起仲裁主张存在工作报酬未支付有违诚信原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且充分结合劳动者和用人单位双方利益酌情认定并支持了上诉人应当享有的绩效工资，公平合理，依法应予以维持。上诉人关于其受答辩人安排进行加班，且未获得相应报酬的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。 赵某霞向一审法院起诉请求：1.依法撤销龙里县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月6日做出的（2020）龙劳人仲裁字第7号《裁决书》；2.依法判令被告支付原告拖欠的工资21000元以及加班工资69024.05元；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵某霞于2018年8月1日与被告中鼎双龙运营管理公司签订劳动合同，岗位为被告运营部副部长，合同期限为2018年8月1日至2019年7月31日。合同约定工资标准为100477元/年(含养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费用)，绩效工资为42598元/年,绩效工资发放方式以年终考核确定。每月发放工资的时间为每月发放上月工资，绩效工资的发放时间未约定，合同还约定工作时间和休息休假根据国家规定结合中鼎双龙运营管理公司生产经营的实际情况向原告加予释明，并合理安排休息休假时间，原告均认可该条款约定，系原告真实意思表示。原告于2018年8月1日正式到被告处上班，2019年5月16日，原告申请辞职，同月25日获批准，双方解除劳动合同关系，原告共上班10个月。2019年12月2日，原告以在工作日期间超过劳动法规定的工作时限，休息日及节假日被要求加班且未依法安排调休、也未按照相关规定向原告支付加班工资69024.05元和绩效工资21000元为由，向龙里县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，龙里县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月6日做出的（2020）龙劳人仲裁字第7号《裁决书》裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决书，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告提前解除劳动合同是否享有年终考核的绩效工资；2.原告主张的加班费是否有加班的事实和法律依据。关于原告提前解除劳动合同是否享有年终考核的绩效工资的问题，原告与被告在劳动合同中约定“工资标准为100477元/年(含养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费用)，绩效工资为42598元/年,绩效工资发放方式以年终考核确定”，从该约定可以看出，绩效工资是原告工资的组成部分，只是发放方式为经过年终考核，按等次发放，原告应当享有绩效工资，依照被告的考核管理办法，考核分数在90-100分，绩效按100%发放，考核分数在80-89.9分，绩效按90%发放，考核分数在70-79.9分，绩效按80%发放，考核分数在60-69.9分，绩效按70%发放，考核分数在60分以下，无绩效考核，并劝退。在庭审中，被告未提交原告从入职以来至解除劳动合同期间共计10个月的绩效考核情况，且原告入职未满一个自然年度，故对原告的考核结果酌定按中等及70-79.9分这档次发放绩效，即原告的绩效工资为28398元（42598元/年÷12个月×10个月×80%），但原告只主张 21000元应从其愿。关于原告主张的加班费是否有加班的事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中,原告虽然提供考勤表证明其加班和节假日未休假的事实,但未提交其加班是因为被告安排所致；从被告的营业执照的经营范围来看，被告的工作性质是从事商业服务咨询、商业活动策划、商户开业指导、各类商品广告的制作、民族手工艺术品展销、旅游商品销售、公司注册代办、二手房地产咨询服务、物业管理等服务性工作，这类工作的性质偶有双休日、节假日上班情形也较合理；最后，从考勤表来看，原告每月休息日均超过四天以上，每月也均有不同天数的只有早上或下午打卡的情形，也无法核实原告是否存在该天在正常上班的情况，因此,原告请求被告支付加班工资、节假日加班工资的主张,依据不足,一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决：一、贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司在判决书生效之日起十日支付原告赵某霞绩效工资21000元；二、驳回原告赵某霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告贵州中鼎双龙商业运营管理有限公司承担。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：针对赵某霞的上诉，本案争议的主要是上诉人所主张的加班工资应否得到支持的问题。本院对此认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人虽提供考勤表，用以证明其以及被上诉人的其他职员存在加班和节假日未休假的情况。但从该考勤表来看，上诉人每月存在只有早上或下午打卡的情形，该证据亦不能证明上诉人是受被上诉人安排加班，上诉人对此亦未能提供其他证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人应承担举证不力的法律后果，故本院对上诉人关于要求被上诉人支付加班工资的主张不予支持。此外，一审判决结合被上诉人的考核管理办法及上诉人的工作情况，酌情确定被上诉人向上诉人支付绩效工资21000元，处理亦无不当，本院亦予以维持。 综上所述，赵某霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵某霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十月十四日 书记员 蒙 沁