浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4900号 上诉人（原审被告）：宁波市北仑加贝购物俱乐部（普通合伙）。住所地：宁波市北仑区新碶街道星阳商城A2区。 主要负责人：贺拥军，该俱乐部经理。 委托诉讼代理人：张永建，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐元琼，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波集星云创商业管理有限公司。住所地：宁波市江北区风华路928弄云创1986青年小镇11＃307室。 法定代表人：林志敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈科，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛文彬，浙江合创律师事务所律师。 原审第三人：王亚珠，女，1954年2月12日出生，汉族，住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：张斌（系王亚珠儿子），男，1983年10月19日出生，汉族，住宁波市江北区。 上诉人宁波市北仑加贝购物俱乐部（普通合伙）（以下简称加贝俱乐部）因与被上诉人宁波集星云创商业管理有限公司（以下简称集星云创公司）、原审第三人王亚珠侵权责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 加贝俱乐部上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由集星云创公司负担。事实与理由：涉案房屋所在的土地为农村集体所有，因此涉案房屋不能出让、转让和出租。因此集星云创公司与王亚珠签订的《房屋租赁及托管协议书》应为无效。另，王亚珠在一审庭审中表明其已与集星云创公司解除了《房屋租赁及托管协议书》，集星云创公司无权提起诉讼。 集星云创公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 王亚珠述称，其已解除与集星云创公司的《房屋租赁及托管协议书》。 集星云创公司向一审法院起诉请求：1.加贝俱乐部立即腾退位于宁波市××路××弄××镇××的房屋；2.诉讼费由加贝俱乐部承担。 一审法院认定事实：加贝俱乐部与王亚珠于2012年12月28日签订的《房屋租赁合同》，载明房屋权利来源于“王亚珠向文竹社区居委会租入土地约600平方米，社区规划建造商业用房二层600平方米，使用期限为20年……”。合同约定将涉案房屋租赁给加贝俱乐部使用，租赁期限自2013年11月1日到2018年10月31日，该合同约定如因期满而终止时，如加贝俱乐部确实无法找到房屋，出租方应酌情延长租赁期限三个月。2018年10月16日，加贝俱乐部支付王亚珠方租金40万元，后被王亚珠方退回。2020年5月14日加贝俱乐部支付王亚珠方租金40万元，后被王亚珠方退回。2016年8月6日，集星云创公司与王亚珠、案外人王珍珠签订《房屋租赁及托管协议书》，约定自2016年7月20日至2018年10月31日，将涉案房屋委托集星云创公司进行商业管理服务，内容为安保服务、卫生服务、公共能耗、物业管理等；自2018年11月1日起至2023年10月31日止，将涉案房屋租赁给集星云创公司，每年租金43万元；2018年10月23日及2019年11月19日，集星云创公司分别支付王亚珠租金43万元。目前，加贝俱乐部仍在占有继续使用涉案房屋。一审法院认为，加贝俱乐部占有涉案房屋应具有法定或约定的依据。加贝俱乐部主张其是基于与王亚珠在2012年12月28日签订的《房屋租赁合同》占有使用涉案房屋，合同约定租金为每年36万元，租赁期限为自2013年11月1日至2018年10月31日，租期届满在同等条件下其可继续租赁，按照加贝俱乐部与王亚珠签订的《房屋租赁合同》，加贝俱乐部只有在同等条件下才享有优先承租权，其与王亚珠的租赁合同已经到期，且在合同到期后，王亚珠退回了加贝俱乐部交付的房屋租金，可以推断王亚珠并不同意继续将房屋租赁给加贝俱乐部，加贝俱乐部无任何权利基础以占有、使用涉案房屋。集星云创公司与王亚珠及案外人王珍珠于2016年8月6日签订的《房屋租赁及托管协议书》系双方真实意思表示，合法有效。按照协议约定，集星云创公司应于2019年9月30日之前将43万元租金支付给王亚珠，集星云创公司未能按期支付租金系违约，符合双方约定解除合同的情形，王亚珠于2019年11月11日向集星云创公司发出《解除房屋租赁及托管协议的通知书》，集星云创公司于2019年11月19日将43万元租金以银行转账方式交付王亚珠，王亚珠已收到该笔款项且没有退还集星云创公司。在合同约定的解除条件已经成就且王亚珠已经发出解除合同的通知后，王亚珠明知集星云创公司有违约行为，仍接受了集星云创公司缴纳的第二年租金，王亚珠以自己的行为默许集星云创公司可以继续履行原《房屋租赁及托管协议书》，足以证明王亚珠仍有继续履行租赁合同的意思表示。故集星云创公司与王亚珠及案外人王珍珠签订的《房屋租赁及托管协议书》仍在继续履行过程中。因此，加贝俱乐部在未与王亚珠签订新的租赁合同的情况下，在原租赁期限届满后，加贝俱乐部无法定或约定的权利可继续占有租赁房屋，集星云创公司作为涉案租赁物的实际经营者有权要求加贝俱乐部腾退涉案商铺。故集星云创公司要求其腾退涉案房屋的诉讼请求，予以支持。集星云创公司撤回其主张损失的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第一项规定，判决：加贝购物俱乐部于判决生效后三十日内腾退位于宁波市××路××弄××镇××的房屋。一审案件受理费80元，由加贝购物俱乐部负担。 在本院审理期间，王亚珠、王珍珠就本案所涉《房屋租赁及托管协议书》向宁波市江北区人民法院提起诉讼，要求确认该协议书已于2019年11月1日解除，经宁波市江北区人民法院主持调解，王亚珠、王珍珠同意与集星云创公司继续履行《房屋租赁及托管协议书》，该调解协议已由宁波市江北区人民法院确认。各方当事人均无其他新的证据向本院提交。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致。本院对该事实予以认定。在本院审理期间，集星云创公司的委托诉讼代理人向本院陈述，由于加贝俱乐部在租赁合同到期后未能腾退房屋，致使集星云创公司无法基于《房屋租赁及托管协议书》行使争议之处的管理收益的权利，系为侵权之诉。 本院认为，集星云创公司在向一审法院提起诉讼时仅是陈述事实为其与王亚珠、王珍珠签订了《房屋租赁及托管协议书》，其有对涉案房屋的承租权，而加贝俱乐部在与王亚珠的租赁合同到期后，无权继续使用该涉案不动产。因此在该陈述中并未将其陈述明确系侵权之诉或是违约之诉，故本院应依其一审的陈述。按照诉讼经济、便利及符合当事人利益的原则来确定其请求权基础，集星云创公司的委托诉讼代理人在二审中的关于侵权之诉的陈述不能成为本院审理的依据。现已经生效的民事调解书反映王亚珠、王珍珠同意与集星云创公司继续履行《房屋租赁及托管协议书》，此意味着王亚珠已撤回在本案中所主张的不再与集星云创公司继续履行《房屋租赁及托管协议书》的意思表示。本案虽然在集星云创公司与王亚珠、王珍珠之间为合同纠纷，王亚珠与加贝俱乐部之间则是另外的合同纠纷的情况下，一审法院将两个合同纠纷一并审理，并判令加贝俱乐部腾退，符合诉讼经济原则，并无不妥。由于加贝俱乐部是依据合同占有该处，在生效的民事调解书的效力下，王亚珠、王珍珠也未主张加贝俱乐部可以继续占有涉案之处，而加贝俱乐部在未提供其他法律上的理由证明其有优先于民事调解书确定的效力而应履行其与王亚珠、王珍珠之间的合同的情况下，返还占有物亦是法律的应有之意，因此涉案之处是否为违章建筑并不妨碍涉案之处的返还。王珍珠系集星云创公司的合同相对方，本案未追加王珍珠为当事人确有不妥，但基于在王珍珠、王亚珠与集星云创公司的另一案中，王珍珠已经就是否继续履行与集星云创公司签订的《房屋租赁及托管协议书》作出了明确的意思表示，故本院的审理并未损害其利益，故不再在本案中追加其为当事人参与诉讼。 综上所述，加贝俱乐部的上诉请求不能成立，本院难以支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人宁波市北仑加贝购物俱乐部（普通合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁志锋 审判员  潘国悦 审判员  倪春艳 二〇二一年一月二十七日 书记员  卢秧淑 6 1