江苏省江宁经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0191民初190号 原告：五季文化旅游发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区苏源大道19号九龙湖国际企业总部园。 法定代表人：陈俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李恩好，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴伟，江苏金长城律师事务所律师。 原告：江苏首境文化旅游发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区苏源大道19号九龙湖国际企业总部园。 法定代表人：伏虎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高晓晗，江苏金长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟，江苏金长城律师事务所律师。 被告：南京牛首山文化旅游集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区佛城西路88号。 法定代表人：俞平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪海燕，江苏石城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕蕾，江苏石城律师事务所律师。 被告：无锡灵山文化旅游集团有限公司，住所地江苏省无锡市马山古竹路18号。 法定代表人：吴国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：单博，江苏太湖律师事务所律师。 第三人：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。 法定代表人：校荣春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨红杰，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：王**，女，该公司员工 第三人：无锡拈花湾文化投资发展有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区环山西路68号。 法定代表人：吴国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：单博，江苏太湖律师事务所律师。 原告五季文化旅游发展有限公司（以下简称五季公司）、江苏首境文化旅游发展有限公司（以下简称首境公司）与被告南京牛首山文化旅游集团有限公司（以下简称牛首山公司）、无锡灵山文化旅游集团有限公司（以下简称灵山公司）及第三人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、无锡拈花湾文化投资发展有限公司（以下简称拈花湾公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告五季公司的委托诉讼代理人李恩好、吴伟，原告首境公司的委托诉讼代理人高晓晗、吴伟，被告牛首山公司的委托诉讼代理人汪海燕，被告灵山公司及第三人拈花湾公司的共同委托诉讼代理人单博到庭参加诉讼。第三人中建八局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告五季公司、首境公司向本院提出诉讼请求：1．确认原告五季公司与被告牛首山公司、灵山公司于2016年10月27日签订的《合作框架协议》解除；2．判令被告牛首山公司、灵山公司向原告五季公司、首境公司赔偿人力资源、日常运营、咨询费等各项损失合计10279454.62元；3．判令本案诉讼费用由被告牛首山公司、灵山公司承担。事实和理由：2016年10月27日，五季公司与牛首山公司、灵山公司就合作实施“牛首山佛禅特色文化旅游小镇”项目（暂定名）的建设共同签订了《合作框架协议》，约定各方在牛首山景区内选择开展项目合作区域（面积初步确定在3﹣5平方公里），牛首山公司在项目合作期间将五季公司作为项目的唯一合作方，五季公司在项目合作期间充分发挥其在建设管理、资本运作等方面的优势，为项目建设、运营提供充分的管理和资本运作支持；在上述基础上，设立项目公司，以项目公司为主体，具体实施项目的策划定位、规划设计、开发建设及招商运营等工作；五季公司负责为项目公司提供主要经营团队和项目开发相关技术支持，并具体负责实施项目公司的日常管理、运营和融资事宜；本协议签订后，双方积极协商，就项目规划设计方案、项目用地等相关合作细节尽快达成一致，并尽快确定项目规划设计条件，签订《项目投资合作协议》；此外，约定《合作框架协议》为排他性协议，协议期内，牛首山公司不得就该项目与第三者签订类似的协议。2016年11月18日，五季公司为履行《合作框架协议》设立了项目公司首境公司。此后，五季公司与首境公司陆续与灵山公司等公司及其他个人签订了《顾问咨询合作协议》、《牛首山文化旅游小镇项目总体创意策划及概念规划咨询服务合同》，并为项目做了大量推进工作，支付了人力资源、日常运营、咨询费等各项成本共计10279454.62元。2018年5月7日，牛首山公司、灵山公司排除了五季公司作为项目唯一合作方的身份，与中建八局签订了《金陵小镇项目建设运营合作协议》。此后，牛首山公司、灵山公司还就金陵文化创意园（金陵小镇）样板区文化及运营咨询策划服务进行招标，并与灵山公司控股的拈花湾公司签订相关协议。至此，牛首山公司、灵山公司以违约行为表明不再履行《合作框架协议》，《合作框架协议》的合同目的已无法实现。2019年7月4日，五季公司与牛首山公司就解除“金陵小镇”项目合作相关事宜召开会议。会议中，鉴于实质性的合作关系已于2018年5月终止，双方同意解除合作关系。双方就赔偿五季公司与首境公司为履行合同而发生的合理支出等相关事宜进行了协商，但最终并未达成一致。因被告牛首山公司及灵山公司违反协议约定，应当赔偿五季公司、首境公司的人力资源、日常运营、咨询费等各项损失合计10279454.62元，具体为：1．支付给南京大学艺术研究所的咨询服务费用250000元及支付给灵山公司的咨询服务费用3000000元；2．日常运营费用，包括办公费用27057.35元、租赁费257938.84元、业务招待费42901.7元、差旅费9361.98元及审计费7787.17元，合计345047.04元；3．人力资源成本费用，包含应发薪资4358827.49元、社保416610.1元、公积金181130元、年终奖944055元、离职补偿金323700元及福利160085元，合计6384407.58元；4．牛首山行政性收费300000元。 被告牛首山公司辩称：1．根据招标投标法第三条的规定，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，属于依法必须进行招投标的建设项目。牛首山公司是全资国有企业且金陵小镇项目是已经入库的PPP项目，PPP项目是必须进行招投标的项目，牛首山公司在未进行招投标手续的情况下把五季公司作为项目合作单位，《合作框架协议》仅能被认定为意向性协议，最终应当以招投标程序来确定项目合作方，该协议违反了法律强制性规定，应属于无效协议。项目现已进行了公开的招投标，五季公司并未就该项目进行投标，协议中的排他性条款亦违反了法律强制性规定，属于无效条款。《合作框架协议》为无效协议，各方实际于2018年5月份终止合作，应当由协议各方按照各自过错承担缔约过失责任，而不是由牛首山公司承担违约责任，牛首山公司承担的必须是合理费用；2．首境公司并非为案涉项目成立的项目公司，根据框架协议约定即便合作成立，五季公司在合作中承担的仅仅是项目建设管理的资本运作，项目公司应当由协议三方联合组成，而不是由五季公司成立一家全资子公司来替代三方项目公司。五季公司设立首境公司是为了代表其参与金陵小镇项目建设，故首境公司仅能作为五季公司的代表即五季公司的协议实际履行人。五季公司另有项目运作，其名下产生的费用不应当纳入该项目的损失范围内。五季公司为项目所支出的成本只是参与性质的，首境公司付出的成本才是实际的损失；3．五季公司所主张的损失中有大量并不是履行该协议而发生的费用，其主张的损失金额过高，五季公司在尚未立项的项目运作过程中仅仅参与策划方案讨论即主张1000万余元的损失，这是极其不合理的。具体而言，牛首山公司对于五季公司主张的3000000元策划费不予认可，作为五季公司的代表，首境公司无权与灵山公司签订咨询服务合同，该费用的支出超出五季公司的义务范畴。五季公司明知牛首山公司已购买了相关策划方案后，仍然出资向灵山公司购买内容相同的策划方案，策划费用存在重复支付，相应的损失费用应由五季公司自行承担或者另行向灵山公司主张，与牛首山公司无关。对于五季公司主张的250000元策划费不予认可，从顾问协议中可以看出当时五季公司同时进行着滁州古城改造项目，因此五季公司支出的所有费用作为案涉项目成本并不合理，五季公司为项目策划支出的费用超出其合同义务。对于五季公司主张的办公费用27057.35元，经牛首山公司财务部门审核金额应当为22063.55元，办公费用中有采购固定资产的费用，因固定资产仍由五季公司使用，该部分费用不能作为其为案涉项目支出的成本而应当予以扣除。对于五季公司主张的租赁费，所有车辆租赁均以五季公司名义进行，案涉项目当时并未开展，完全不需要五季公司支付200多万元的租赁费用用于项目支出，且五季公司并非仅进行案涉一个项目，租赁车辆是否用于案涉项目不能确定，故对于车辆租赁费用不予认可。对于招待费用是否用于案涉项目支出不能确定，五季公司在没有任何产出的情况下，一年时间报销42000余元招待费用是不合理的。对于花卉与复印机的租赁费用，牛首山公司予以认可。对于五季公司主张的差旅费用，因其中不仅是住宿费用还有旅游支出的门票费用，这种差旅费用并非为工作而发生，不予认可。对于审计费用，牛首山公司予以认可。对于五季公司主张的人力资源成本，大部分为五季公司员工而非首境公司员工的支出。对于五季公司主张的30万元行政性收费，从其提供的票据来看是公益性捐款，该捐款行为已经发生且已捐赠完毕，五季公司要求返还没有依据且该费用并非其发生的成本之一。牛首山公司认可的首境公司成本仅仅是首境公司在代五季公司履行三方协议时支出的成本费用，并不代表认可该部分费用应当由牛首山公司承担，因三方协议为无效协议，各方应当对此承担缔约过失责任，五季公司对其发生的成本也应当承担相应份额。 被告灵山公司辩称：1．三方签订的《合作框架协议》第三条第2款约定的排他性仅针对牛首山公司，灵山公司作为服务的提供方不受该排他性条款的约束，该条仅约定牛首山公司不得与第三方签订协议。如协议有效，灵山公司并无恶意及违约情形，不应当承担赔偿责任。灵山公司与牛首山公司仅签订了意向性协议，未签订正式协议；2．从五季公司提交的证据无法看出首境公司是为案涉项目设立的项目公司，首境公司为五季公司的全资子公司，首境公司可以代表五季公司参与项目合作，首境公司并非设立的项目公司；3．案涉协议中部分内容必然涉及政府资金，案涉协议为无效协议，三方协议实际已于2018年5月终止；4．灵山公司与牛首山公司签订的咨询服务合同和灵山公司与首境公司签订的咨询服务合同内容存在一定差异，灵山公司向牛首山公司交付的策划方案是针对整个牛首山文化旅游区的策划方案，而向首境公司交付的方案是金陵小镇的策划方案，牛首山公司在已经知晓灵山公司交付给首境公司的方案后，于2017年12月份确认灵山公司的付款申请并进行付款说明其接受灵山公司的方案，否则牛首山公司在知晓两份方案相同的情况下不可能付款；5．五季公司提供的损失相关票据并不全是首境公司的支出，且部分购买的办公用品仍在使用中，不应全部计入五季公司履行相关协议的费用。五季公司与康尔签订的顾问咨询合同可以看出五季公司进行的业务不仅是案涉项目，五季公司员工不仅仅是执行一个项目，不应将五季公司发生的所有咨询费及员工工资全部列入其履行相关协议支出的成本费用。 第三人拈花湾公司述称：其陈述意见同灵山公司的答辩意见。 第三人中建八局未到庭应诉并陈述意见。 本院经审理认定事实如下：2016年10月，牛首山公司（甲方）与灵山公司、五季公司（乙方）签订一份《合作框架协议》，约定甲方同意在项目合作期间充分发挥其作为30平方公里的牛首山景区的总体开发建设主体的优势，在前述牛首山景区范围内，按各方确定的条件，选择符合开展项目合作的区域（面积初步确定在3﹣5平方公里），并将乙方作为项目的唯一合作方。灵山公司同意在项目合作期间充分发挥其在策划定位、规划设计及景区招商运营等方面的专业优势，并将其在业内的品牌影响力引入到项目的整体开发、招商运营及宣传推广等工作上。五季公司同意在项目合作期间充分发挥其在建设管理、资本运作等方面的优势，为项目建设、运营提供充分的管理和资本运作支持。在上述基础上，设立项目公司，以项目公司为主体，具体实施项目的策划定位、规划设计、开发建设及招商运营等工作。甲方负责协调政府相关部门在项目合作期间给予项目公司尽可能多的政策、资金扶持。甲方负责对本次合作中涉及政府相关部门的程序、手续予以最大能力的推动、协调和支持，为项目推进创造良好的外部政策环境。甲方有权对项目的投资、建设、经营行使监督管理的权利。乙方负责为项目公司提供主要经营团队和项目开发相关技术支持，并具体负责实施项目公司的日常管理、运营和融资事宜。未经甲方同意，乙方不得转让本协议中的乙方权利。本协议签订后，双方积极协商，就项目规划设计方案、项目用地等相关合作细节尽快达成一致，并尽快确定项目规划设计条件，签订《项目投资合作协议》。本协议为排他性协议，协议期内，甲方不得就该项目与第三者签订类似的协议。 协议签订后，三方即开始开展项目合作。2016年11月18日，五季公司投资成立首境公司，五季公司是首境公司的唯一企业法人股东。2017年3月1日，牛首山公司成立牛首山项目联合筹备小组，组成人员为协议三方工作人员，推进计划为：3月31日之前完成小镇概念性策划初步方案；4月10日之前举行小镇主题定位研讨会；5月10日之前明确小镇范围、用地需求及概念性规划；6月30日之前确定开发模式及商务条款；7月31日之前正式签订投资开发协议；8月31日之前首发区域动工建设。2017年4月14日，五季公司与灵山公司召开牛首山项目策规划成果汇报会，就牛首山文化旅游区发展战略及总体创意与概念规划进行汇报、讨论。2017年8月1日，五季公司、灵山公司向南京市江宁区政府、牛首山管委会就牛首山金陵小镇策规划方案进行汇报。2017年8月11日，牛首山管委会与五季公司、灵山公司召开金陵小镇工作计划会，会上梳理了金陵小镇项目2017年下半年的工作计划安排，会上并听取了首境公司的计划汇报。2017年8月16日，牛首山管委会与首境公司召开金陵小镇项目土地利用规划专题会，听取金陵小镇年底开工推进计划情况并对灵山公司提供的金陵小镇土地利用规划方案进行讨论与沟通。 2018年5月，牛首山公司（甲方）、中建八局（乙方）及拈花湾公司（丙方）签订《金陵小镇项目建设运营合作框架协议》，约定三方就金陵小镇项目建设合作事宜达成意向，项目拟采用PPP模式，甲方负责项目建设区域内土地、征迁等手续的办理。乙方、丙方为潜在社会资本方，实际参与PPP项目的社会资本方将通过公开招标确定。乙方负责项目融资与建设，丙方负责项目设计、规划及运营等服务。 五季公司、首境公司实际履行框架协议至2018年7月31日。2019年7月4日，牛首山公司曾与五季公司就协调解除“金陵小镇”项目合作相关事宜召开会议，但双方最终未能达成一致方案，二原告遂提起诉讼，要求确认三方签订的《合作框架协议》解除并要求牛首山公司、灵山公司赔偿其损失共计10279454.62元，二原告主张的损失中包括咨询费325万元，其中首境公司于2017年3月2日与灵山公司签订《南京牛首山文化旅游小镇项目总体创意策划及概念规划设计咨询服务合同》，约定首境公司委托灵山公司承担南京牛首山文化旅游小镇项目总体创意规划及概念规划设计咨询，规划范围为约5平方公里（暂定），收费标准为500万元。五季公司、首境公司分别于2017年3月13日、2017年8月16日向灵山公司支付咨询设计费150万元，共计支付300万元。五季公司于2016年12月7日与康尔签订《顾问咨询合作协议》，约定五季公司委托康尔团队进行“滁州古城改造项目”及“牛首山文旅小镇项目”的文化主题策划、文化主题专题性研究，咨询顾问费共计50万元，五季公司在本案中主张其因“牛首山文旅小镇项目”向康尔支付的顾问咨询费25万元。牛首山公司认为首境公司与灵山公司签订合同并购买策划方案并非其合同义务，牛首山公司已向灵山公司购买了相应策划方案，其不应承担相关咨询费，牛首山公司提供其于2017年1月20日与灵山公司签订的《南京牛首山文化旅游区总体创意策划及概念规划设计咨询服务合同》，合同中约定牛首山公司委托灵山公司承担南京牛首山文化旅游区总体创意规划及概念规划设计咨询，规划范围为41.46平方公里，收费标准为400万元。牛首山公司分别于2017年1月26日、2017年8月15日、2018年2月11日及2018年9月30日向灵山公司支付咨询设计费120万元、120万元、100万元及60万元，共计支付400万元。 2019年3月21日，江苏省财政厅下发关于2019年度第一批政府和社会资本合作（PPP）项目入库和试点的通知，确定南京牛首山金陵小镇项目等项目为江苏省2019年第一批PPP入库项目。2019年9月7日，南京市政府采购网发布金陵文化创意园（金陵小镇）样板区文化及运营咨询策划服务公开招标公告。2019年9月30日，南京市政府采购网发布金陵文化创意园（金陵小镇）样板区文化及运营咨询策划服务中标公告，中标供应商为第三人拈花湾公司。 以上事实，由《合作框架协议》、会议纪要、《金陵小镇项目建设运营合作框架协议》、《设计咨询服务合同》、关于2019年度第一批政府和社会资本合作（PPP）项目入库和试点的通知、财务凭证、发票、付款凭证及当事人陈述等在卷为凭。 本院认为，对于2016年10月牛首山公司、灵山公司与五季公司签订的《合作框架协议》的效力问题，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款的规定，案涉金陵小镇项目属于全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，按照法律规定必须进行招标，三方签订的《合作框架协议》因未进行招标而违反法律强制性规定，为无效协议，故五季公司、首境公司要求确认《合作框架协议》解除的诉讼请求，本院不予支持。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合首境公司成立的背景以及首境公司实际参与案涉项目的事实，可以认定五季公司在《合作框架协议》签订后，为推进金陵小镇项目成立首境公司作为项目公司开展案涉项目运作，五季公司及首境公司有权共同主张因案涉协议无效而造成的损失。因本案所涉纠纷系牛首山公司单方另行与他人签订合作框架协议而发生，灵山公司不应就五季公司及首境公司的损失承担缔约过失责任。案涉《合作框架协议》为无效协议，牛首山公司对该协议的无效应当承担主要的过错责任，本院认定牛首山公司应承担80%的赔偿责任，五季公司及首境公司就其损失自行承担20%的责任。关于五季公司及首境公司主张的各项损失，本院认定如下： 1．对于五季公司及首境公司主张的支付给灵山公司及康尔的咨询服务费3250000元。虽案涉《合作框架协议》中未明确约定策划方案采购系五季公司的合同义务，因协议中约定成立的项目公司具体实施项目的策划定位及规划设计等工作，首境公司作为项目公司在《合作框架协议》签订后分别与灵山公司、康尔签订《设计咨询服务合同》、《顾问咨询合作协议》并实际支付了咨询服务费，相关的策划方案在项目运作过程中亦曾有过开会讨论的事实，应当认定首境公司采购相关策划方案后实际在金陵小镇项目运作中使用，牛首山公司应当全部承担上述3250000元咨询服务费，而不再按照双方责任承担比例分担该部分费用； 2．对于五季公司及首境公司主张的运营费用345047.04元。首境公司的办公费用27057.35元及验资费用7787.17元，系首境公司作为项目公司在项目实际运作过程中发生的必要成本，本院对于上述费用共计34844.52元予以支持；租赁费257938.84元，对于首境公司支出的复印机租赁费4000元及花卉租赁费8937.86元，本院予以支持；对于剩余租车费用，因车辆租赁合同由五季公司签订，车辆租赁费用亦由五季公司支出，五季公司本身在案涉项目运作过程中亦有进行其他项目，其租赁车辆与案涉项目的关联性无法确认，亦无法明确进行区分是否有发生在案涉项目中的具体必要支出费用，本院对该项费用不予支持；对于业务招待费42901.7元，因大部分费用无法明确与运营案涉项目的关联性，且该费用并非必要支出费用，本院不予支持；对于差旅费9361.98元，因无法确定与运营案涉项目的关联性，本院亦不予支持。故，本院对五季公司及首境公司的运营费用认定为47782.38元； 3．对于五季公司及首境公司主张的人力资源成本费用6384407.58元。其主张的人力资源成本费用所涉人员任职单位均为五季公司，五季公司本身在运作案涉项目过程中亦同时进行其他项目，而人力资源成本系五季公司开展经营活动的必要经营成本，故五季公司及首境公司主张的人力资源成本费用并不能全部认定与案涉项目的关联性；鉴于五季公司与首境公司运作案涉金陵小镇项目前期工作客观上确实需要投入人力资源具体开展工作，对于开展项目工作合理必要的人力资源成本费用应当予以支持，本院综合考虑案涉金陵小镇项目前期工作开展具体情况、首境公司作为项目公司的实际存续时间、五季公司及首境公司投入的合理、必要人力并参照江苏省城镇私营单位分行业就业人员平均工资标准，结合公平原则，酌情支持五季公司及首境公司人力资源成本费用2000000元； 4．对于五季公司及首境公司主张的牛首山行政性收费300000元。五季公司提供的票据及银行回单中均载明该款项系五季公司向南京市江宁区牛首山佛教文化发展基金会支付的捐赠款，其将该捐赠款作为损失主张并无相应依据，本院不予支持。 综上，五季公司及首境公司支出的咨询服务费3250000元，牛首山公司应当予以承担；五季公司及首境公司的损失共计2047782.38元，牛首山公司应当承担80%的赔偿责任，应向五季公司及首境公司支付1638225.9元，合计应支付4888225.9元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下： 一、被告南京牛首山文化旅游集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告五季文化旅游发展有限公司、江苏首境文化旅游发展有限公司支付4888225.9元； 二、驳回原告五季文化旅游发展有限公司、江苏首境文化旅游发展有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费83477元，由原告五季文化旅游发展有限公司、江苏首境文化旅游发展有限公司负担56774元，被告南京牛首山文化旅游集团有限公司负担26703元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  逯婷婷 二〇二一年一月七日 见习书记员  薛 枫