广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终29号 上诉人（原审被告）：广西融达建设工程有限公司。住所地：百色市右江区龙翔路****。 法定代表人：莫藏春，董事长。 委托诉讼代理人：黄河，男，1982年9月14日出生，汉族，住广西贺州市八步区。该公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：刘书照，男，1979年1月27日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。 上诉人广西融达建设工程有限公司（以下简称融达公司）因与被上诉人刘书照建设工程分包合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初2735号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、判决撤销（2020)桂1102民初2735号民事判决书，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费及一审诉讼费由被上诉人承担。补充事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》的大致情况：2019年1月23日，广西麒麟尊文化旅游开发公司与桂林市第五建筑安装工程有限责任公司就贺州市麒麟尊大世界项目签订施工合同。合同履行过程中双方产生矛盾并诉诸法律，经法院调解双方解除合同。同时，在法院的主持下，上诉人于2019年4月28日与广西麒麟尊文化旅游开发公司签订贺州市麒麟尊大世界项目施工合同，合同约定双方签字盖章后，15个工作日内开出银行保函起生效。该合同签订时项目现场已经清表，现场情况与被上诉人提供的照片大致相同。至201 2 9年底，广西麒麟尊文化旅游开发公司一直未能提供项目开工令、施工图、工程量清单等履行合同的必要材料，银行保函也未开出，上诉人与广西麒麟尊文化旅游开发公司结清相关账款后，合同解除。2019年6月初，被上诉人主动找到上诉人贺州分公司负责人承包土方工程，当时广西麒麟尊文化旅游开发公司许诺6月中就可以拿到开工令，为保证项目正常施工，故于2019年6月7日与被上诉人签订《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》。二、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定“虽合同未生效，但为履行合同而进行的前期施工准备已实际产生的工程费用，被告仍应参照协议约定支付”错误。据向该项目目前施工单位广西金达建筑工程有限公司了解，项目5#、6#、7#施工面积4072.49平方米,预算土方工程量为16000立方米，实际施工工程量为18839.13立方米（证据三，证据四）。一审法院认定被上诉人的工程量为5170立方米，已经接近预算工程量的1/3,如有5170立方的工程量，那必定不是为项目前期施工准备所产生。《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》明确约定“甲乙双方在施工前确认范围、高程及工程量（以乙方实际完成工程量为准）”，从事土方施工的被上诉人对此非常清楚，协议约定的工程量为预算工程量，最终以实际完成工程量为准，在双方没有确认施工范围，高程的情况下施工，之后是无法测量出实际完成工程量的（证据五可以佐证）。在此情况下，被上诉人如有施工行为，与《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》无任何关系。2、—审法院认定“挖掘机工作台班签证单、通知，能够证明涉案项目工程原告已实际进行土方工程施工，后被告决定暂停施工，但未向原告支付已实际施工的工程款的事实”错误。2019年6月7日双方签订《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》，6月8日被上诉人与第三人签订《协议书》，6月8日、9日、10日施工三天。在上诉人还未取得开工令、施工图、工程量清单，《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》根本不具备生效条件，被上诉人没有上诉人开工通知，没有与上诉人确认施工范围、高程的情况下，用三天时间从项目工地挖走了5170立方米的土，这种没有上诉人、监理签字认可的“挖掘机工作台班签证单”可信吗？被上诉人还有诚信可言吗？上诉人从未安排被上诉人进场施工，《通知》由上诉人张贴在项目工地，一是告知上诉人安排的项目前期施工人员，二是留证据避免因项目未取得合法手续而被监管部门处罚。3、一审认定“微信聊天记录截图，能 3 够证实原告向被告催收工程款，但被告拒绝支付的事实”正确，“同时可以印证原告已实际做了涉案工程前期土方施工工作的事实”有误。记录截图是被上诉人与上诉人贺州分公司负责人的对话，时间是2020年4月22日，上诉人与广西麒麟尊文化旅游开发公司早已解除施工合同，上诉人贺州分公司负责人明确告知被上诉人，融达公司没办法解决，项目根本没开工。能够证明被上诉人向上诉人贺州分公司负责人催收工程款，但上诉人贺州分公司负责人不予理采，拒绝支付的事实，同时可以印证被上诉人如有施工，其施工行为与《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》无关，与上诉人无关。4、一审法院判定上诉人是土方工程受益人错误。在未取得住建部门开工令的前提下开工建设属违法行为，在《麒麟尊大世界项目土方施工协议书》未生效情况下，如果被上诉人进场施工，让上诉人背负违法施工的罪名，上诉人并非受益人，而是受害人。综上所述，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人答辩称，一、上诉人认为“案涉项目尚未开工，不存在着施工的事实”与客观事实不符。就本案而言，上诉人因麒麟尊大世界项目与答辩人签订了《麒麟樽大世界项目土方工程施工协议书》，上诉人与答辩人签订上述合同后，答辩人即聘请了王某负责联系土地运输、装车、寻找弃地场地等工作。后因上诉人施工手续尚未完善，其口头通知答辩人停工，并在工地张贴停工的《通知》，由此可见，上诉人认为“尚涉项目尚未开工，不存在着施工事实”，与客观事实相悖。二、上诉人认为“一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款缺乏事实根据和法律依据”。就本案而言，答辩人聘请王某负责土地运输，并负责找弃地场地等工作，上诉人是知情的，然而，上诉人向答辩人发出停工通知后，就答辩人所完成的工作，拒绝与答辩人进行结算，在一审庭审过程中，对王某提供的结算依据并未申请司法鉴定，亦未提出相反证据予以推翻，由此可见，王某所提供的结算依据完全可以作为本案定案依据的。综上所述，请求二审法院维持原判。 被上诉人一审诉讼请求：1．被告支付工程款155100元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2019年6月7日，原告与被告签订了《麒麟樽大世界项目土方工程施工协议书》，约定被告将麒麟樽大世界项目的土方工程分包给原告，由原告按建设单位提供的施工图纸进行施工，协议签字后交两万元履约保证金后生 4 效，故该协议为附条件生效的合同。2019年6月8日，原告与案外人王某签订《协议书》，约定由王某负责案涉项目的5＃、6＃、7＃的土方工程。王某负责联系土地运输、找弃土场地、装车、平整土地等。之后，王某便安排人进行土方运输。2019年6月，王某共运输235车，每车600元，共计141000元。每日的运输量及运输费用都有原告刘书照与王某双方在挖掘机工作台班签证单上的签字确认。 本案的争议焦点是，双方签订的合同效力如何确定；原告主张被告支付工程款及具体数额，是否有事实和法律依据。 该院认为，原、被告双方签订的《麒麟樽大世界项目土方工程施工协议书》中明确约定，该协议签字后交两万元履约保证金后生效，因此，该协议为附生效条件的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”的规定，案涉合同所附生效条件为“签字后交两万元履约保证金后生效”，但该所附条件并未成就，原告亦未举证证明该合同所附条件已成就，故原、被告双方签订的合同并未生效。但原告已实际进场实施了部分土方运输、平整土地的工作，根据《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，虽然双方合同尚未生效，但是原告基于对合同内容的信任，实际已安排了人员对案涉项目进行土方运输、土地平整等前期工程，原告存在施工的事实，且已实际产生了土方运输费用，该笔费用包含了其聘请的土方运输工人的工资。被告作为土方工程的实际受益人，基于诚实信用原则仍应向原告支付因原告实际施工产生的相关费用。故，原告关于被告应向其支付工程款的主张，该院予以支持。至于工程款数额，可参照双方签订的协议书约定的土方工程单价计算，故被告应向原告支付工程款为155100元（235车×22m³×30元/m³）。被告关于案涉项目工程不存在施工事实，其不应支付该笔费用的抗辩，该院不予采信。 综上所述，判决：被告广西融达建设工程有限公司应向原告刘书照支付工程款155100元。 5 上诉人对一审查明被上诉人与王某签订《协议书》的事实不清楚。被上诉人对一审查明事实没有异议。上诉人向本院提交证据，拟证明涉案工程5＃、6＃、7＃土方施工面积、预算土方工程量为16000立方米。被上诉人申请证人王某出庭作证，王某陈述其在2019年6月8日至10日负责麒麟尊项目5＃、6＃、7＃土方的运输工作，对被上诉人提供的《协议书》及《挖掘机工作台班签证单》真实性没有异议。本院依法组织当事人进行质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据与被上诉人是否施工无直接关联性，本院不予采信；证人王某的证言与被上诉人提供的《协议书》及《挖掘机工作台班签证单》能相互印证，本院予以采信。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，首先，关于被上诉人是否施工涉案项目土方工程的问题。上诉人主张与被上诉人签订合同后，被上诉人从未拿到开工令，从未要求被上诉人进行土方施工，对被上诉人进行了土方施工的事实不予认可。但是其在上诉状中确认有前期施工人员，认可被上诉人安排的挖掘机已经进入项目场地。而且上诉人于2019年6月21日发出的《通知》中明确记载“故我司决定暂停施工”，上诉人主张的涉案项目并未开工与《通知》的记载存在矛盾，本院不予采信。其次，关于被上诉人施工量的问题。上诉人与被上诉人签订的合同所附条件未成就，但被上诉人已经进行了土方施工，施工过程中上诉人并未提出反对，因此，上诉人应当与被上诉人据实结算。被上诉人与上诉人的工作人员的微信聊天记录截图显示，上诉人的工作人员并未对“过年之前说好过开正月十五把帐清”予以否认，证实上诉人与被上诉人之间确实存在账目未结清。上诉人对被上诉人主张的施工量不予认可，但是没有提供充分证据予以证实，直至上诉人与业主解除合同之日，上诉人都未与被上诉人进行结算，怠于履行结算的义务，一审法院根据被上诉人与王某签订的《协议书》以及《挖掘机工作台班签证单》确认涉案项目的工程量并无不当。关于工程价款的问题，一审法院参照双方签订的协议书中约定的工程单价计算亦无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西融达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 6 二审案件受理费3402元（上诉人已预交），由上诉人广西融达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二一年一月二十七日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕