浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4341号上诉人（原审被告）：武迪，男，1990年5月15日出生，汉族，住陕西省咸阳市三原县。委托诉讼代理人：王**政，广西桂海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:万智鹏，男，1995年10月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：李启磊，浙江天经律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟莎莎，浙江天经律师事务所律师。上诉人武迪因与被上诉人万智鹏买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。武迪上诉请求：1.撤销原判，改判驳回万智鹏的诉讼请求；2.本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费等）由万智鹏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.合同约定的履行期结束后，万智鹏仍要求武迪继续供货，武迪也按万智鹏的要求进行供货，双方之间的微信聊天记录对上述发货事宜进行确认，且发货单上有万智鹏的签名。2.一审法院以“口罩系特殊时期的特需产品、紧俏产品，具有特定期的时效性”为由，认定《口罩购销合同》解除与事实不符。上述合同约定的口罩价格为5.3元每个，万智鹏卖给案外人的价格是7元每个，万智鹏并未因双方更改合同履行时间而利益受损。2020年1月末以来，浙江各地市场监管部门对口罩价格进行严格查控，要求不得在特殊时期哄抬物价，故交付时间改变未影响万智鹏获利。3.交货时间变更系双方共同以实际行为作出。武迪一审提供的交易记录是四份，一审仅认定两笔货物买卖与事实不符。4.双方曾于2020年5月4日对账，认可未付货款为12900元，而非一审判决认定的33900元。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。万智鹏要求解除合同在前，其要求武迪供货在后，应以其在后的意思表示为准。万智鹏对迟延交付行为未提出异议。三、一审判决认定的违约金起算点错误且违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金应从违约之日开始计算，一审判决以货款支付之日作为违约金起算点错误。万智鹏的实际损失仅为资金占用费用，一审判决以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算过高。万智鹏辩称：一、双方不存在变更合同的情形。双方之间的微信聊天记录未提及合同变更、武迪不同意退款等事宜。武迪主张的另外的口罩买卖系其与浙江硕米科技有限公司之间的交易，与本案无关，万智鹏仅系介绍人。万智鹏、武迪之间交易的是一次性民用口罩N95，而武迪与浙江硕米科技有限公司之间交易的是以口罩片为主。二、武迪的行为构成根本性违约，万智鹏有权要求解除合同。按照双方之间的违约条款，违约金应为310050元，一审法院调整了违约金计算标准已经减轻了武迪的违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万智鹏向一审法院起诉请求：1.确认万智鹏、武迪于2020年3月31日签订的《20万口罩购销合同》于2020年6月8日解除；2.武迪立即返还万智鹏已支付的预付款159000元以及已支付的货款339000元，合计192900元；3.武迪立支付违约金310050元（以未付货款价值1033500元为基数的30%计算）；4.本案诉讼费由武迪承担。一审法院认定事实：2020年3月27日，万智鹏经朋友介绍向武迪购买一次性民用口罩KN95(白板)。2020年3月29日、3月30日万智鹏向武迪支付诚意金10万元。2020年3月31日，万智鹏、武迪通过微信签订书面《口罩购销合同》，约定：乙方万智鹏向甲方武迪采购一次性使用民用口罩KN95（白板），单价5.3元，数量20万个，总货款为1060000元；预付15%货款，剩余的提货前付款；交付方式，4月1日开始交货，每天最少交货2万个，10号交完，乙方自行承担货物物流快递费用；违约责任：（一）如甲方未按合同约定期限供货至乙方，甲方应按逾期供货货物价值的30%赔偿乙方；（二）如乙方减少购货数量，则应按减少的货物价值30%赔偿甲方；本合同自2020年3月31日起执行，至2020年4月10日终止，如需要继续合作可续签合同。合同签订后，万智鹏依合同约定分别于2020年3月31日支付预付款95000元，同年4月1日支付预付款64000元，合计支付预付款人民币159000元整。于2020年4月1日、4月4日支付货款7400元、53000元，合计60400元。武迪收取预付款和货款后仅于2020年4月4日交付5000个口罩，剩余195000个口罩经万智鹏催告未交付。因武迪迟延交付，万智鹏于2020年4月8日的通过微信提出《口置购销合同》约定的货不要了，武迪承诺退还万智鹏已支付的预付款、货款。之后，武迪仅退还万智鹏10万元诚意金，余欠预付款、货款192900元未退还。2020年6月8日，万智鹏向武迪发送《律师催告函》，明确解除双方签订的《口罩购销合同》。一审法院认为：本案争议的焦点是万智鹏、武迪签订的《口罩购销合同》在实际履行过程中属于合同解除还是合同变更。万智鹏、武迪签订合同时正值国内疫情过后复工复产期间，口罩系特殊时期的特需产品、紧俏产品，具有特定期的时效性。双方签订的合同履行期只有十天，武迪未在特定期间内交付货物，导致万智鹏签订合同的目的不能实现，其行为构成根本性违约，万智鹏有权提出解除。因武迪未按期发货，万智鹏在微信聊天记录提出不要货物并要求被退款，武迪亦同意退还款项，可以认定双方之间已达成解除合同的意思表示。武迪辩称双方另行约定以随订随发的方式交货，合同履行方式发生变更，但其提供的证据不足以证明双方有约定对原合同进行变更，不予采信。万智鹏起诉要求武迪退还预付款、货款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。万智鹏要求武迪按合同约定以货款价值的30%计算违约金过高，根据本案的具体情况该院酌情调整以未付金额为基数自实际付款之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止。判决：一、确认万智鹏与武迪于2020年3月31日签订的《口罩购销合同》已于2020年6月8日解除；二、武迪返还万智鹏预付款、货款192900元并支付违约金（其中95000元自2020年3月31日、64000元从2020年4月1日、33900元从2020年4月4日开始，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止）。款限判决生效后十日内支付；三、驳回万智鹏对武迪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4415元、申请财产保全费3035元，合计7450元，由万智鹏承担2212元，由武迪承担5238元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人武迪二审期间向本院提供了双方之间的部分微信聊天记录，用以证明：1.系因开票原因万智鹏要求武迪直接发货给浙江硕米科技有限公司并开具发票，万智鹏要求的开票金额低于出货金额，万智鹏系实际买方的事实；2.双方已经对账，确认货款金额为12900元。被上诉人万智鹏二审期间未向本院提供新的证据。对上诉人武迪二审期间向本院提供的上述证据材料，被上诉人万智鹏认为：对真实性没有异议，万智鹏系帮浙江硕米科技有限公司介绍，他们刚开始交易的时候，浙江硕米科技有限公司要求万智鹏代其对武迪交付的口罩进行检验、验收。备忘录记载的12900元系之前的记录。上诉人武迪在二审举证期限届满后又提供了部分微信聊天记录截图，被上诉人万智鹏认为：武迪是没有货的，用别人的工厂说自己的货物。万智鹏明确要求退款，后续都是武迪和浙江硕米科技有限公司的白片交易，他工厂还是拿不出合格的货物。本院经审查认为，上诉人武迪二审期间向本院提供的上述证据材料不足以证明其主张的待证事实，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：(一)关于涉案《口罩购销合同》是否于2020年6月8日解除的争议。涉案《口罩购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。因武迪未按合同约定发货，万智鹏在微信聊天中提出不要货物并要求退款，武迪亦同意退还款项，故一审法院认定双方之间已达成解除合同的意思表示，并确认涉案《口罩购销合同》于2020年6月8日解除并无不当。合同解除后，武迪应向万智鹏返还预付款159000元及已付货款33900元，合计192900元。武迪方在一审庭审中表示对于万智鹏诉请的预付款及差额货款没有异议，现其二审中提出双方经结算差额货款应为12900元而非33900元，但其未对该金额如何计算得出作出合理解释，故不能推翻其一审自认。（二）关于双方是否协商一致变更合同的争议。武迪上诉提出，合同约定的履行期结束后，万智鹏仍要求武迪继续供货，故双方已协商一致变更合同。万智鹏辩称后续交易的买方系案外人浙江硕米科技有限公司。从双方微信聊天记录来看，万智鹏多次向武迪催讨款项，武迪并未提出异议。武迪提供的后续交易的送货单载明的送货单位为浙江硕米科技有限公司，万智鹏系在经手人处签字，结合双方微信聊天记录及陈述的交易过程，本院认为武迪主张合同约定的履行期结束后，双方协商一致变更合同的主张依据不足，本院不予支持。（三）关于一审判决确定的违约金是否过高及起算点是否合理的争议。综合考量合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，本院认为一审判决确定的违约金（95000元自2020年3月31日、64000元从2020年4月1日、33900元从2020年4月4日开始，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止）并无明显不合理。武迪上诉提出一审判决确定的违约金过高及起算点不合理的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，武迪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4158元，由上诉人武迪负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄丽君审 判 员 苏子文审 判 员 罗奇豪二〇二一年一月二十六日代书记员 黄嘉毅