山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3878号上诉人（原审原告）：孙保国，男，1975年3月28日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：许宁，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王学军，男，1962年8月24日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：李传祯，山东榴园律师事务所律师。上诉人孙保国因与被上诉人王学军合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙保国及委托诉讼代理人许宁，被上诉人王学军及委托诉讼代理人李传祯到庭参加诉讼。现已审理终结。孙保国上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人在一审中提供的书证、人证等足以证实合伙关系客观真实，上诉人与被上诉人之间符合个人合伙关系的构成要件。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。依据该规定，个人合伙关系的成立要件分别为两个以上公民、有合伙协议、合伙人各自提供资金、实物、技术等，并合伙经营，共同劳动。首先，上诉人与被上诉人共同合伙经营案涉加油站，符合个人合伙的人员数量要求。其次，上诉人与被上诉人之间具有口头的合伙协议。合伙协议可以是书面协议，也可以是口头协议，一审判决认为“从法律规定上来看，合伙协议提倡采取书面形式”没有法律依据，恰恰相反，为了保证口头协议的有效性，最高人民法院在《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条作出了补充解释，在具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。因此，合伙关系的成立并没有排斥口头协议，一审明知该规定的存在，却没有理解该规定的实质含义是保护熟人社会合伙关系的合法性，以填补法律的漏洞。庭审中，上诉人提供了两个无利害关系人的证人出庭作证，以证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的真实性，符合最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条规定的具有口头协议合伙关系构成要件。再次，上诉人为了案涉加油站的建设，投入了大量的金钱，这一点不仅体现在上诉人提交的财务账簿中，而且在上诉人提交的相关借款借据中也能够得以印证。最后，为了经营加油站，上诉人全家总动员，将家安置在了加油站里，每天24小时，与被上诉人一家一起轮流上班，参与加油站的日常运营。这一点在证人证言、上诉人提交的日记账及上诉人、被上诉人的陈述中都能够得以印证。综合以上，上诉人与被上诉人之间符合法律规定的合伙关系的构成要件，双方之间的合伙关系客观真实。二、一审中，上诉人提交的证据客观真实、充分，达到了民事诉讼证据要求的“高度盖然性”的证明标准。1.上诉人提交的在案涉加油站经营期间形成的流水账簿客观真实，不论是从账簿的纸质还是记账的内容判断，还是与被上诉人提交的相关证据的吻合判断，都能得出上述结论。此外，在该流水账簿中，还有部分记账内容是由被上诉人亲自记载。以上内容不仅能够证明上诉人提供的账簿的真实性，此外，账簿内容又进一步证明上诉人的资金出资，以及与被上诉人之间的共同经营、共同劳动。2.上诉人提交的转账记录进一步证明了上诉人的出资。该笔转账不论是分红钱，还是还账钱，都是给上诉人的。即使是用来还账的，也能够证明上诉人为加油站的建设、运营参与了融资，进而证明上诉人为加油站尽到了出资义务。3.上诉人提交的两张借条进一步证明孙保国为加油站的运营建设，参与了相应的融资行为。其中一张王成浩的借条是王学军、孙保国共同作为借款人，孙保国的岳父李广友作为担保人进行的签字，这张借条明确借款人是王学军和孙保国，如果如王学军所说的那样，没有孙保国签字，王学军是借不来钱的，那就没有必要让孙保国的岳父提供担保，如果孙保国只是给王学军帮忙，还让自己的岳父承担相应的风险，且月息1分，这显然违背了最基本的人情常识。而一审却对此视而不见。4.上诉人提交的证人手书证言，更进一步证明合伙关系的存在。在陌生人社会，这种证明的证明力是也许是有限的，但是，孙保国与王学军系亲属关系，并且住在一个村子，他们之间的合伙关系根本无法瞒住与他们朝夕相处的乡里乡亲，更何况，孙保国与王学军两家人全部吃住在加油站，如果孙保国不是合伙人，不用乡里乡亲，仅仅只是亲戚朋友的口水就能把孙保国一家淹没。因此，他们的证人证言更有可信度，更能还原案件的真实面貌。5.为了查明案情，上诉人向一审法院提交了书证提出申请书，要求被上诉人将经营期间的账簿交出，但是被上诉人仅仅拿出了几份发生在上诉人账簿记载日期之外的凭证(大部分形成于2003年、2004年，至于为什么，上诉人在一审的质证意见中已经阐明)予以应付，而一审法院却以“被告方提供了没有整理的投资、支出账目”为由予以了认可，简直是滑天下之大稽。被上诉人在庭审中认可上诉人在案涉加油站经营期间，上诉人参与加油的经营，上诉人向法院陈述案涉加油站在经营期间每天都有记账，无论是收支账目、油品进出、上诉人与被上诉人的个人日支出都有详细的账簿，这些账簿形成有10余年之长，数量有近百本之多，而被上诉人却以一句丢失应付了事，更诡异的是，一审法院却对被上诉人的这一说辞予以了认可，使被上诉人轻易逃脱了举证的责任，一审法院的做法严重偏离了公平公正的裁判原则，被上诉人应当为其拒不交出其控制的书证承担不利的法律后果。三、一审中，被上诉人提供的证据不能否定合伙关系的客观存在，且其阻挠证人出庭作证、制作虚假证据的行为，应当受到法律的制裁，以保证法律的严肃性。首先，一审将案涉加油站的相关手续作为认定合伙关系不存在的依据，是错误的。本案诉争的标的是合伙关系。合伙关系解决的是内部投资关系，而相关手续是一种外在表现，用以参与市场经济活动的。无论是个人独资企业还是其他的市场主体组织形式，都需要有一名法定代表人或负责人，如果仅仅以相关国家机关出具的手续来认定相关合伙关系的成立与否，那么必然会引起整个市场交易秩序的混乱，法律的价值必将荡然无存。因此，案涉加油站的组织形式和其负责人的客观存在并不能成为否定合伙关系存在的理由和依据。其次，为了证明案涉加油站系被上诉人个人所有，被上诉人向法院提交了虚假的证据，并且阻挠证人的出庭作证，事后，还对出庭作证的人员打击报复。而这些行为的作出，都在印证被上诉人极力掩盖合伙关系存在的客观事实，但是一审法院却视而不见。最后，被上诉人提交的借条一张，这张借条与上诉人提交的王成浩的借条是同一份借条，而一审法院无视上诉人的质证意见，仍然将其作为否定上诉人主张的证据，显然是错误的，更让上诉人无法理解的，一审法院只采纳了该证据由被上诉人主张的上诉人帮其借款的事实，却无视该借条上相关信息与该主张存在的客观矛盾，如果孙保国只是帮助王学军借钱使用，为何不做担保人，而是做共同借款人，同时还要将自己的岳父置于担保人的位置承担金融风险?一审作出判断的依据是常识，而从更多的普通人常识认知来看，一审法院的判断显然不能成立，自相矛盾。综上，上诉人提交的相关证据已经达到了证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系高度盖然性的证明标准，而被上诉人提交的相关证据不能否定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系客观事实，更没有提交任何证据证明上诉人只是给被上诉人帮忙或是员工，反而，被上诉人在采取各种手段以掩盖双方间存在合伙关系的客观事实。因此，上诉人恳请法院重新审查上诉人与被上诉人提交的证据，查明案件事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，还原案件事实，维护上诉人的合法权益。王学军辩称，一审法院认定事实清楚证据充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据。1.首先，根据上诉人在一审时的诉讼请求来看，在第一次开庭时的诉讼请求没有法律依据。后变更为请求法院确认原被告之间存在合伙关系且按照67%、33%的比例分享盈余以及承担债务。很明显其诉请仅仅是对案件事实情况的描述，没有明确的诉讼请求，依法应予以驳回诉讼请求。2.上诉人称一审中提供的书证、人证等足以证明上诉人与被上诉人符合个人合伙的构成要件，相关证据证明力不足，构成个人合伙不能成立。首先，上诉人没有弄清楚基础法律事实，一审中被上诉人提供充分证据证明本案标的韩楼加油站是企业，不是个人合伙。如果上诉人认为该企业是基于合伙产生的，应提供相应的协议或工商登记信息，而所谓的口头协议由两个无利害关系人证明合伙关系，明显不符合本案的法律及事实。其次，一审中上诉人提供两名证人证明双方是合伙关系，被上诉人均提出了异议。其一，证人不了解内情，被上诉人经营的是企业，怎么是自然人合伙；其二，证人仅能证明双方是合伙，但证明不了出资情况和盈利分配情况；其三，因上诉人与被上诉人是亲戚关系，且上诉人受被上诉人的雇佣，让其去协调用地以及购买设备，这种雇佣关系是正常的经营安排，在上诉人履行职责过程中称自己是合伙人仅仅是为了有利于事情的解决及方便被雇佣人的工作，但显然并不能因此就认定双方是合伙关系。3.上诉人称为了经营加油站，全家总动员，吃住全都在加油站，明显没有事实依据。有什么证据证明上述情况呢?首先，如果是这种情况，2002年王学军在经营加油站的过程中因收购赃物石油被判处刑罚，那么为什么没有追究上诉人的责任?其次，此后加油站经营中两次出租，租赁的租金是多少，是租给谁住的，等等这些情况根本不知情，仅仅是道听途说，听说租给了王栋荣，以至于一审诉状中上诉人将有关租赁的事实陈述错误。再次，上诉人曾经是被上诉人的加油员，自2010年后不在加油站工作，因此上诉人对加油站现在的经营状况不知情。4.一审中被上诉人已经提供了充分证据证明加油站是被上诉人个人独资企业，与被上诉人无关。首先，工商注册登记表明是个人独资，并未表明是合伙型企业；此外，经营许可证、特殊行业许可证、开户页均是王学军的名字。其次，加油站的用地租金、水电费、税收，均是王学军的名字。再次，从加油站运转中所使用的贷款、购买设备和整改，都是王学军的名字。由此可以得出韩楼加油站的实际经营者是王学军。5.上诉人认为其提供的证明达到高度盖然性，明显不能成立。上诉人的目的是证明合伙关系，即共同投资、共同经营和参与分配。试问上诉人提供哪些证据证明其投资额?又有哪些证据证明其分配比例及盈亏数额?在一审时，向上诉人发问“你参加分红过吗?”上诉人回答没有分红过。上诉人在上诉状中称“如果仅仅以相关国家机构出具的手续来认定合伙关系的成立与否，那么必将引起整个市场秩序的混乱，法律的价值必将荡然无存!”其说法于理于法令人骇人听闻。工商登记是国家具有公示意义的登记，是为了保障市场交易的安全。在本案中，工商登记在经营许可证中明确载明是个人独资，在其他许可证中也证明是个人独资，这才是证据高度盖然性的体现。而上诉人仅仅凭借自己单独制作的流水账及两个证明不了投资情况及分配情况的证人，就想占有被上诉人辛辛苦苦经营的拥有200余万资产的企业，就能体现证据的高度盖然性及公平正义吗?个人合伙在民法通则及解释在其使用过程有狭隘性，不规范性和不可操作性，所以民法典己将合伙纳入合同部分，民法通则及相关解释已被民法典废止。6.上诉人提供单方制作的流水账证明其出资情况及共同经营情况，不能成立。首先，该证据是单方制作，没有被上诉人的签字，同时被上诉人也不认可。另外，其制作内容荒诞，加油站的价值近200万元，而上诉人提供10万左右的投资不符合情理。7.关于12万是否是分红的问题。首先，上诉人没拿出证据证明是分红。其次，上诉人离开加油站已经多年，不可能突然出现并参与分红。再次，加油站在第一次出租时，租金至今没有付清，后租给王学军，也是经营不善，王学军不辞而别，加油站一直负债经营，谈何分红?该12万事实上是用于还上诉人帮被上诉人所借款项，一审时原、被告对此都提供了证据证明：出借人均是上诉人的亲戚，为了让出借人放心，所以让孙保国共同签字或让其亲属担保。因此该款不属上诉人投资。首先，该款都由王学军全部归还，在一审时被上诉人向上诉人发问，问“这12万是谁还的?”，孙保国问答“是王学军还的，用的是加油站的盈利还的”，如果借款是孙保国的投资，那么该借款就不应当由加油站或者王学军进行还款。那么这笔款项既然不是投资款，就应该属于个人债务，就应该由个人还。现在事实上这12万是由王学军用加油站的盈利还的该笔借款，也就是王学军或者加油站的借款债务，根本不是孙保国的投资分红。另外，在一审时被上诉人向上诉人发问：“除了本案提供的12万借款，你还帮加油站借款吗?是谁还的?”孙保国的回答还有很多，都是王学军还的，用加油站的盈利还的。因此也可以看出，由孙保国共同所借的款项，是王学军或者加油站所借的款项所产生的债务，而不是上诉人的投资款。8.上诉人称，一审时上诉人申请法院要求被上诉人将经营期间的账簿凭证交出，被上诉人未提供的行为不正确。事实上，被上诉人将所有凭证，甚至连消防部门整改的资料都一并交出了，只是由于账目管理不善，没有具体的账本，但一审时被上诉人从来没有说过账本的丢失的问题。而且，后期加油站是租给他人经营的，具体的票据不是由被上诉人保存，所以才出现多年没有相应的票据。上诉人称账簿形成十余年，数量近百本无中生有，其实是对上诉人辞职后具体经营的情况不了解。另外，上诉人称被上诉人阻挠证人出庭系捏造。孙保国向一审法院起诉请求：1、判令原、被告之间的合伙协议解除；2、判令被告将峄城区榴园镇韩楼村加油站财产的三分之二析出给原告，暂时按照100万元计算（具体析出金额按照评估价值的三分之二计算）；3、本案的诉讼费用、保全保险费用由被告承担。第二次庭审中将1、2项诉讼请求变更为：1、判令确认原、被告之间存在合伙关系；2、判令原告按照67%,被告按照33%比例分享峄城区韩楼村加油站的盈余，承担峄城区韩楼加油站的债务。一审法院认定事实：2001年12月至2002年7月，被告王学军在开设加油站期间，因购买他人盗得的汽油、柴油，被枣庄市市中区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。2003年4月，枣庄市峄城区市场监督管理局给枣庄市峄城区韩楼加油站（以下简称韩楼加油站）颁发了营业执照，载明该企业类型为个人独资企业，投资人为王学军。此后，在韩楼加油站有关证件的办理、该加油站的建造、设备的购买、出资贷款的归还、该加油站的出租等事宜的办理中，作为韩楼加油站方均系被告王学军签名。原告孙保国（曾用名孙善彬）持有2004年4月、2008年10月与被告王学军共同借款各30000元的借条共计2张。被告王学军持有1张与原告孙保国共同借款30000元的借条，并称另1张与原告共同借款30000元的借条丢失。2014年9月21日，被告王学军通过银行向原告孙保国转账120000元。原告孙保国称是被告王学军向其支付的分红款，被告王学军称转给原告孙保国的120000元是让其偿还他们以上的120000元共同借款的。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。从以上法律规定看，合伙协议提倡采取书面形式。但原告孙保国与被告王学军没有签订过书面的合伙协议，除未签订书面的合伙协议外，原、被告之间是否具备其他合伙条件。首先，原告方提交了日记账、借条两张及12万元的转账凭证，拟证实其共同投资、共同收益的待证事实。原告方提交的日记账没有被告王学军的签名，也没有得到被告王学军的当庭认可，虽然原告方称其中有一笔记载与被告方提交的韩楼加油站归还贷款的凭证一致，但不足以证明原告所提交的日记账的其他记载都是真实的。另外，原告方提出的依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不交出书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。从被告方的举证看，被告方提供了没有整理的投资、支出账目，并不存在拒不交出账簿的情形，故不能以此认定原告所提交的日记账是真实的。关于原告方提交的原、被告共同借款60000元的两张借条以及12万元的转账凭证。被告方提出了以下反驳意见，向原告的亲戚朋友借款共4张借条，一共12万元，在原告处2张，在被告处1张，另外1张借条丢失，因出借人均为原告的亲戚朋友，原告只有作为共同借款人，出借人才肯借款；转给原告的12万元款项是让原告归还以上借款的，并不是分红钱。被告方的反驳意见虽然不能让原告方信服，但因原、被告系亲戚关系，原告帮被告共同借款，被告将款项转于原告让原告代其偿还借款，原告方提交的以上证据不能排除此种情形的存在。综合以上情况看，原告孙保国主张其共同投资、共同收益的待证事实，达不到“具有高度可能性”的情形，故不能认定该事实的存在。其次，关于原告孙保国是否参与了合伙经营的问题。在韩楼加油站有关证件的办理、加油站的建造、设备的购买、出资贷款的归还、加油站的出租等事宜的办理中，作为韩楼加油站方均系被告王学军签名。为抗辩被告方的以上证据，原告申请证人刘某、王某出庭作证，证实原告与被告合伙开办加油站用土、一起去购买加油机的情况。被告方对以上两位证人所作的证言发表了以下质证意见，原告在刚建加油站时在被告加油站帮忙，在协调土地帮被告出面，不能证明双方系合伙关系；因购买王某的两台加油机有质量问题，钱至今没有给，存在利害关系，证人王某的证言不可信。综合以上双方所提交的证据看，原告孙保国主张其共同合伙经营韩楼加油站的证据，不足以对抗被告方提交的韩楼加油站是其个人经营的证据，故亦不能认定原告孙保国参与了合伙经营。综上所述，原告孙保国提供的证据不足以证实其参与了韩楼加油站的投资、融资，经营，收益等事宜，故其“请求判令确认原、被告之间存在合伙关系”以及“判令原告按照67%,被告按照33%比例分享峄城区韩楼村加油站的盈余，承担峄城区韩楼加油站的债务”的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告孙保国的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，保全费5000元，共计11900元，由原告孙保国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人孙保国提交：1.（2002）市中刑初字第219号刑事案件案卷孙启伟讯问笔录；2.（2002）市中刑初字第219号刑事案件案卷王学军讯问笔录；3.地图2张，证明上诉人与被上诉人从2001年11月左右开始合伙在上诉人家里开设加油站，建立合伙关系，结合上诉人一审中提供的财务账簿、转账凭证、借条、证人证言等证据，足以证明上诉人与被上诉人是合伙关系，并一直持续至今。被上诉人王学军质证认为，对真实性无异议，不能证明上诉人的证明目的，上诉人仅是推定，一审时被上诉人已陈述被上诉人出售的是柴油，上诉人出售的是机油，互相不冲突。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认定孙保国提供的证据不足以证实其参与了韩楼加油站的投资、经营、收益等事宜，对其请求确认合伙关系，分享涉案加油站盈余、承担涉案加油站债务的诉讼请求不予支持，裁判适当。上诉人孙保国无有效证据证实其主张，应当承担不利的法律后果。综上所述，上诉人孙保国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人孙保国负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二一年一月十一日书记员 张 婕