山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终742号 上诉人（原审原告）高妍，女，1977年11月11日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托代理人王玉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托代理人黄铄，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区综合行政执法局，住所地青岛市市南区。 负责人方和川，副局长。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人张翠英，山东汉通律师事务所律师。 委托代理人王鹏飞，山东汉通律师事务所律师。 上诉人高妍因诉被上诉人青岛市市南区综合行政执法局责令限期拆除一案，不服青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202行初185号行政判决，在法定限期内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月30日在第十五审判庭公开开庭进行了审理。上诉人高妍委托代理人王玉，被上诉人青岛市市南区综合行政执法局出庭负责人佟峻及委托代理人王鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明,原告高妍在本市xx路xx号拥有房产一处，位于xx号楼xx单元xx户。2020年5月，原告对该房产所在的一楼院落围墙进行维护更新。2020年6月5日，青岛市自然资源和规划局向原告作出《行政许可申请受理通知书》，对原告提交的建设工程规划许可（新办建筑类）的申请，同意受理。2020年6月12日，青岛市自然资源和规划局向原告高妍作出青自然资规南外环字[2020]42号《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》：对报来的xx路xx号xx楼xx单元xx户围墙修缮相关申请材料收悉，根据《中华人民共和国城乡规划法》和有关法律法规及城市规划要求，鉴于该围墙原已经审批，原则同意予以维护更新，并落实以下意见：一、应在报送的方案三(详见附图)基础上进一步完善，确保与周边单元围墙形式基本一致、连续，不得增加原实体围墙和围墙整体高度，不得违规增加建筑面积，符合技术、质量安全规定。庭审中，原告认可其拆除原围墙，按照上述附图中方案一进行了建设，增加了实体围墙高度。2020年7月12日，被告对涉案围墙进行现场勘验，认为该围墙更新现状与现场提供的青自然资规南外环字[2020]42号《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》审批内容不一致，未按照审批方案进行建设。次日，被告向青岛市自然资源和规划局市南分局函询：涉案围墙更新维护现状与审批内容不符，是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的范围。2020年7月16日，青岛市自然资源和规划局市南分局向被告复函称：“我局以青自然资规南外环字[2020]42号就该围墙方案审查并提出意见，请你局依法查处有关违反城市规划管理规定的行为。”2020年7月23日，被告对原告进行调查询问，原告认可未按照上述规划审批意见进行围墙维护更新，并表示尽可能整改。当日，被告向原告作出《责令限期改正通知书》，责令高妍在2020年7月30日前改正涉案围墙修缮项目未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。2020年7月31日，被告作出《限期拆除告知书》，告知原告陈述、申辩权。2020年8月7日，被告向原告作出南综法拆决字[2020]第90009号《限期拆除决定书》，责令原告于2020年8月14日前自行拆除涉案围墙修缮项目这一违法建筑。原告不服，遂提起本案行政诉讼。原告主张，其于2020年9月向规划部门提出变更围墙修缮方案申请，至本案原审法院庭审时规划部门尚未回复。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》和《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的相关规定，被告对于违反规划的违法建设有限期拆除的法定职权，本案被告主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案原告未按照规划审批意见进行建设事实清楚，为谨慎起见，被告还询问规划部门能否“采取改正措施”，已经充分履行了调查程序，被告作出涉案限期拆除决定适用法律正确，程序合法。关于原告主张其修缮围墙行为不属于建设行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”在城市区划内进行的围墙等构筑物工程建设，亦属于《中华人民共和国城乡规划法》调整的建设行为，原告称其仅是修缮维护，与审理查明的“拆除原围墙”、“增加了实体围墙高度”事实不符，法院不予采信。另，原告主张其已申请规划变更，因该行为发生在涉案限期拆除决定作出之后，不对涉案行政行为的合法性产生影响。如该规划审批发生变更，可依法对后续的执行行为提出异议。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告高妍的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。 上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、上诉人的施工行为，系对院墙的修缮和维护，并未进行新建或者改建。原审法院事实认定错误，应当予以撤销。1、上诉人在施工时已经取得青岛市自然资源和规划局下发的同意批复，该围墙的施工仅是修缮维护，并不存在建设施工的情形，维修墙体不属于违章建筑。上诉人的修缮行为并不必然要求有严格的规划手续。2、上诉人修缮墙体是因为该处墙体长达十余年没有进行维护修理，存在安全隐患，对上诉人及小区居民和周边居民都存在危害，上诉人多次协调物业、开发商、街道等部门，得到的答复是自行处理，无人解决。因此，上诉人才自己出钱找人来维修。3、该处墙体系开发商建设交付时已有的墙体，并非上诉人新设，不存在违规建设的问题。同时，原小区图纸中并未标明该处墙体的高度，且上诉人对该处墙体的维修方案进行规划申报时，确定三种方案都不会影响周围环境及临近小区。因此，原审法院基于被上诉人的单方陈述，判定上诉人的修缮维护墙体的行为属于违规建设，系事实认定错误。二、对墙体维护修缮的行为不属于《中华人民共和国城乡规划法》的规范范围，维护修缮墙体并非必然要申请规划批准，也并不必然适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定。因此原审判决适用法律错误，应当予以撤销。本案涉案院墙是开发商根据小区规划进行建设，在小区整体交付房屋时，根据房屋实际情况和规划图将上诉人门前区域予以明确划分，该区域没有小区公共通行的功能和需求。由于院墙年久失修，上诉人多次协调物业及街道，要求整体维修，均未予以答复。上诉人考虑到美观及安全等问题，自费予以修整，且并未在公共区域内施工，因此不适用于《中华人民共和国城乡规划法》。被上诉人责令上诉人拆除墙体没有法律依据。综上，特提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判撤销被上诉人作出的南综法拆决字[2020]第90009号《限期拆除决定书》，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市市南区综合行政执法局答辩称，一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1、上诉人主张的所谓仅是修缮维护不成立，根据原审中被上诉人提交的证据清晰载明，涉案围墙修缮属于建设行为，且上诉人在原审庭审中自认其拆除原围墙，增加了围墙高度，根据禁止反言原则，上诉人应承担不利后果。2、上诉人主张的所谓存在安全隐患、该墙体系已有墙体且确定三种方案不影响周边不成立。上诉人至原审庭审并未提交任何证据证明该墙体存在安全隐患，其主张的协调物业、开发商等，没有证据佐证，即便有证据佐证，物业等所谓答复也不能违反国家有关规定。青岛市自然资源和规划局出具的《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》载明：“鉴于该围墙原已经审批，原则同意予以维护更新……应在报送的方案（三）（详见附图）基础上进一步完善，……不得增加原实体围墙和围墙整体高度”，且上诉人未按《询问（调查）笔录》自述尽可能整改（起诉状亦自述没有违法违规行为）、规划部门针对被上诉人“涉案围墙违反设计审查意见书是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的范围”函复的“以青自然资规南外环字（2020）42号设计审查意见书意见为准”。而上诉人未按照方案（三）建设，至今未取得规划变更，违法事实清楚。3、上诉人主张的所谓对墙体维护修缮的行为不属于《中华人民共和国城乡规划法》的规范范围等不成立。通过《询问（调查）笔录》可知，上诉人明确知晓其未按照规划部门出具的审查意见书进行建设，且青岛市自然资源和规划局出具的《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》的“遵守事项”规定：“应遵守《中华人民共和国城乡规划法》和有关法规、规范规定及城市规划要求”。而《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”且青岛市自然资源和规划局出具的《行政许可申请受理通知书》载明：“您（单位）提交的建设工程规划许可（新办建筑类）的行政许可申请”。结合现场照片对比附图，上诉人实际未按照报送的方案（三）进行建设且至今未整改。二、上诉人混淆了被上诉人依法履行职责与相邻关系民事纠纷的关系。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《中华人民共和国行政强制法》第四十条，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条之规定，被上诉人有权对涉案违法建筑作出责令限期拆除的决定。而上诉人违法事实清楚，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设且无法采取改正措施消除影响，上诉人所谓的不会影响周围环境及临近小区，既与客观实际不符，也不意味着其违法行为豁免。对涉案围墙查处即来自周围居民举报，即使周围居民有关权益可以通过民事途径救济，也不意味着其围墙的规划合法。综上所述，上诉人的请求于法无据，应当依法予以驳回。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 上诉人原审时向法院提交一层平面图复印件。 被上诉人原审时向法院提交如下证据：1.高妍身份信息、涉案房产信息、《民用建筑设计术语标准》《询问（调查）笔录》、2020年7月23日询问视频、2020年6月5日《行政许可申请受理通知书》、青自然资规南外环字（2020）42号《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》《责令限期改正通知书》及送达回证、南综法函字（2020）65号函及金宏网截图、青自资规南函字（2020）11号函复意见及金宏网截图、南综法函字（2020）137号函及金宏网截图、青岛市自然资源和规划局市南分局2020年7月16日的复函及金宏网截图；2.现场勘验（检查）笔录、现场情况照片、附图、测量照片、未整改照片；3.《限期拆除告知书》及送达回证；4.《限期拆除决定书》及送达回证；5.《限期拆除公告书》及送达回证、公告照片两张；6.《青岛市市南区综合行政执法体制改革实施方案》。 上述证据已经原审法院庭审质证、认证，电子卷宗已随案移送本院。经询问上诉人，其对原审审理查明的事实无异议。经审查，本院同意原审法院判决对上述证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见及本案开庭审理情况，本案的争议焦点为：被上诉人认定上诉人未按照建设工程规划许可证的规定进行建设并责令上诉人拆除涉案围墙是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十三条第一款规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请……”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：……（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为……。”根据上述法律规定可知，在城市规划区内进行建筑物（构筑物）建设的，建设单位应当向城乡规划主管部门或其他法定部门申请办理建设工程规划许可证，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，青岛市、区城市管理行政执法机关具有查处违反城市规划管理规定行为的法定职责。本案中，上诉人修缮围墙，向青岛市自然资源和规划局提出了申请，青岛市自然资源和规划局作出涉案审查意见书，同意上诉人在报送的方案（三）基础上进一步完善，并告知上诉人确保与周边单元围墙形式基本一致、连续，不得增加原实体围墙和围墙整体高度，不得违规增加建筑面积等。上诉人并未按照青岛市自然资源和规划局上述要求进行建设，而是拆除原围墙，按照其报送的方案（一）进行了建设，并增加了实体围墙高度，违反了青岛市自然资源和规划局的审查意见，故被上诉人认定上诉人构成未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，事实清楚。为确定涉案围墙是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”，被上诉人向青岛市自然资源和规划局市南分局函询，该局回复称已就围墙方案进行审查并提出意见，请被上诉人查处有关违反城市规划管理规定的行为。本案涉案围墙无法采取改正措施消除对规划实施的影响，被上诉人责令上诉人拆除涉案围墙，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。上诉人主张规划部门审批的方案（三）不具有合理性，并主张其于2020年9月份向规划部门申请变更围墙修缮方案，本院认为，方案（三）是上诉人申请围墙修缮时自行报送，且其于2020年9月向规划部门申请变更方案，是在被上诉人作出涉案限期拆除决定之后，不影响本案被诉限期拆除决定的合法性，上诉人也并未提交规划部门的变更审批意见，若后续规划审批发生变更，上诉人可在后续的强制执行过程中提出异议。上诉人对被上诉人作出限期拆除决定的程序未持异议，经审查，本院确认被上诉人作出限期拆除决定的程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人高妍承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘 英 审判员  徐奎浩 审判员  孙志刚 二〇二一年一月二十六日 法官助理宫惠敏 书记员赵洪峰 书记员张淑杰