浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7066号上诉人（原审原告）：范茂云，男，1965年8月1日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：李鸿鸿、王正善，浙江光正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州市璞城房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道永宁西路587号龙跃大厦305室。法定代表人：姜振福。委托诉讼代理人：陈景鸽、陈伟良，浙江维良律师事务所律师。原审第三人：郑寿康，男，1954年2月4日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人范茂云、温州市璞城房地产开发有限公司（以下简称璞城公司）因与原审第三人郑寿康合同纠纷一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范茂云上诉请求：改判支持范茂云一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由璞城公司承担。事实和理由：一审法院认定范茂云不享有房屋总价与认购价的差价，璞城公司应当返还1639449元，属事实认定错误，证据认定有误。第一，璞城公司原董事长夏良钦、现法定代表人姜振福在林秀清职务侵占罪一案中所作的证人证言，均明确指出因小区剩余房产卖不掉，分给各股东销售，房价由股东决定，璞城公司配合办理过户手续，公司将购房款给股东的事实。该证人证言能证明璞城公司应将购房款交付给股东的事实。第二，郑寿康在庭上也作出明确陈述，购房款需要10%的税款，税款直接由璞城公司承担，因此认购价与房屋总价不一致。但该10%的差价与璞城公司无关，无需支付给璞城公司。第三，一审法院证据认定有误。本案中范茂云当庭提交的《南都家园房屋未售处理办法》属于璞城公司与24个股东内部约定的处理办法，从未对范茂云出示过，也未告知过范茂云，属于璞城公司与24个股东的内部约定。对外，范茂云与璞城公司签订《南都家园股东认购明细表》时，璞城公司并未向范茂云告知过所谓处理办法，而且璞城公司在后续房屋变卖过程中，并未按照该处理办法实施操作。本案中，南都家园各位股东认购的房产，并非范茂云一人的房屋被变卖，前期收到全部购房款后支付给股东，并无扣除差价的操作情况。这个事实在一审庭审中也予以明确过，包括以郑寿康名义认购的房产，其中两套房产被变卖后，璞城公司将全部购房款交付给了郑寿康。因此，本案中，不论是认购时的约定，还是后续的实际操作，均可以确认璞城公司将房屋出售后应当将全部购房款支付给范茂云的事实。一审法院属于事实认定错误。请求二审法院依法查明案件事实，改判支持范茂云的诉讼请求。针对范茂云的上诉，璞城公司辩称，一、范茂云不享有本案一审认定的1639449元的房屋转让款，更不享有其上诉所主张的1811526元。1、范茂云陈述其是公司股东，既然是公司股东，那么在享有股东权利的同时，应承担股东义务。涉案房屋是案外人林秀清擅自销售，并经法院判决认定其构成犯罪。因此，涉案房屋实际是因案外人的犯罪行为所遭受的损失，璞城公司并无任何过错。既然范茂云作为公司股东，对房屋遭受的损失应按照出资比例承担责任。涉案房屋以及涉案工程至今没有进行结算，是否有盈利尚无结果。故范茂云向璞城公司主张涉案房屋的转让款显然没有事实依据，相应的前提也不具备。二、范茂云上诉称璞城公司已经收到涉案房屋的购房款不属实。在林秀清刑事案件中，根据公安机关调查的结果，涉案房屋所有的房款均没有实际到账，涉案房屋实际售价90万元，并不是范茂云主张的1811526元。其要求璞城公司支付购房款同样没有事实依据。璞城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审的受理费均由范茂云承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案因郑寿康等24人自愿组合投资，以璞城公司的名义投标摘牌取得了八甲村南都家园开发楼盘。范茂云挂靠在郑寿康名下出资150万元，璞城公司在该开发楼盘中只赚取的是挂靠管理费，不参与利润分配，不承担任何风险与亏损责任。后经24位合股人协商一致，将余下的房产通过摸文方式予以分配，其中范茂云经摸文取得涉案房屋，并按市场备案价降5%，即以1720865万元进行抵偿。根据摸文前协议约定，房款扣减10%税费172087元，认购款1548788元由璞城公司与郑寿康的投资款中扣减。由于范茂云的投资款为150万元，余下的48788元在郑寿康投资款中扣减。后该房产被林秀清未经璞城公司同意，利用职务之便擅自以明显低价90万元的价格出售给张崇波、阮晓燕，同时林秀清将该销售价款占为己有（现林秀清已以职务侵占罪追究刑事责任)。案发后，璞城公司才知晓涉案房屋已被擅自销售，并以房产销售合同价1725262.86元办理了房产登记手续，璞城公司还承担了86263.14元契税。故本案退款是基于合股引起，为退还投资款而以房产出售所得扣除相关税费后予以抵偿。并不是该房产所有权均归属于范茂云，相关的税款和其他约定费用是需要扣减的。一审认定该买卖合同的销售款与涉案房屋原总价的差额，不扣减税费，均归属于范茂云所有，明显错误。该房产转让销售价为是1811526元，减去该房产契税86263.14元，其溢价款是4397.86元（1725262.86元-1720865元），并不是一审法院认定的90661元。2、林秀清销售涉案房屋的实际交易价格为90万元。本案合同价与开具的税务发票是1725262.86元，但由于林秀清未经公司同意擅自出售，买受人实际给付交易价是90万元，且该90万元也是支付到林秀清的个人卡户内。该事实由林秀清、买受人张崇波、阮晓燕在林秀清职务侵占一案中的询问笔录为证。所以一审认定公司实际销售所得为181余万元，明显也不符合事实。3、计算占用期间的利息赔偿，无事实依据。因为璞城公司是代收代付进行管理，提供的企业帐户与名称给予挂靠。且因至今为止，璞城公司的银行帐户没有收到涉案房屋的购房款，何来赔偿资金占用费。如果按实际交易收到的款项也只有90万元，一审法院要求璞城公司承担全额的资金占用费损失，不符合事实。4、由于涉案房屋销售所得的90万元，已经刑事案件判决认定系林秀清利用职务之便而所得。所以本案应当追加林秀清为被告，应由林秀清返还该款义务及其低价处置房产的民事赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。1、林秀清擅自低价销售涉案房屋，属于无权处分，又是犯罪行为，该出售行为无效。2、张崇波、阮晓燕从林秀清手中以90万元价格购得，是明知明显低于市场价而以明显低价购买，不属于善意取得。因此，张崇波应当返还涉案房屋，涉案房屋根本没有合法销售成功，以销售房款抵偿投资款的条件尚未成就，一审判决璞城公司支付相应房款，无法律依据。三、涉案工程尚清算，范茂云主张股东权利，尚不具备条件。且作为股东，因林秀清的犯罪行为造成的亏损，也应由各股东分担，范茂云无主张股东权利的条件。一审法院单独先行处理范茂云的主张，显然对其他股东极其不公正，也损害了璞城公司以及其他股东的合法权益。三、林秀清犯罪行为所产生的法律后果不应当由璞城公司承担。林秀清出售涉案房屋不属于职务行为，而是利用职务便利的犯罪行为。一审认定林秀清擅自销售行为属于璞城公司内部关系，缺乏事实和法律依据，属于严重错误。退一万步讲，范茂云是公司的股东，林秀清实际上也是范茂云的员工，则林秀清与范茂云也是内部关系，应当由范茂云另行向林秀清主张权利。针对璞城公司的上诉，范茂云辩称，一、根据公司法规定，记载于股东名册上的才是股东。本案中，范茂云是投资合作项目，在签订认购书的那一刻，双方之间的合作其实已经终止。双方已经进行结算，在公司没有办法返还投资款的情况下，把多余的房产作为抵债给了范茂云，投资关系终止，形成以物抵债的关系。因此，璞城公司要求范茂云承担风险，没有事实依据。二、林秀清是璞城公司的出纳。同时，林秀清持有公章，对外可以出售房屋，可以直接绕过璞城公司办理过户。上述事实均说明璞城公司当时授权了林秀清对外出售房屋。林秀清恶意侵占璞城公司的资产，是璞城公司内部管理不善的问题，对外还是应当由璞城公司承担民事责任。同时，从林秀清的刑事判决可以看到其辩护人关于林秀清所处理的房产归股东所有的辩护意见，刑事判决是未采纳该意见的。璞城公司的法定代表人在该刑事案件的笔录中也提到，房产虽然已经分给股东，但法律上是属于公司的资产。且最后林秀清的罪名是职务侵占罪，该判决已经生效。因此，本案适格的主体系璞城公司，而非林秀清去承担对外赔偿的责任。针对范茂云及璞城公司的上诉，郑寿康述称，范茂云有150万元的股金以郑寿康的名义投入到项目里，后来璞城公司没有钱还款，就把涉案房屋抵给范茂云。之后的情况其不清楚。请求法院依法判决。范茂云向一审法院起诉请求：1.璞城公司支付范茂云1548788元；2.璞城公司赔偿范茂云损失，损失金额以房产评估为准；3.璞城公司承担诉讼费、评估费等诉讼费用。在一审诉讼过程中，范茂云变更诉讼请求：1.判令璞城公司支付范茂云购房款1811526元；2.判令璞城公司赔偿范茂云资金占用期间利息（以1811526元为基数，按照年利息6%计算资金占用期间利息，自2018年8月14日起计算至璞城公司实际支付之日止）；3.判令璞城公司承担诉讼等费用。一审法院认定事实：2009年，璞城公司取得开发龙湾区永兴街道八甲村“南都家园”房地产项目，24人包括郑寿康共同出资8748.5万元，以璞城公司的名义参与该项目建设。范茂云与郑寿康系亲戚关系，范茂云以郑寿康名义参与投资，投入150万元，因此共投资380万元。2015年7月12日，24人及璞城公司共同作出《南都家园房屋未售处理办法》，该办法规定“……摸取房屋后，对销售价格的互补与收取税率的处置办法：根据股东集体利益与整体房产销售秩序，经股东会讨论已既定的一房一价房屋股东认购价，由摸取股东认购价房屋的股东根据市场供求价格，不论该房屋的幢号、层数、朝向等、由股东自行确定销售价，但原则上不得低于已既定价格的13%。该价暂定时间为2年，超过2年后，应根据房地产市场销售情况，另行由股东会讨论决定；销售后所得房款如低于或高于公司既定的房价，均由股东自行承担与享受，但对多余既定的退还公司的房款差价，即40万元以内的金额仍然不变，税率按国家规定执行……”该办法落款处由24人签字及璞城公司盖章。当日，璞城公司制作《南都家园股东认房明细表》，其中第3页（共11页）载明：南都家园3-8#楼未售（跃层）统计表第10序号，幢号7幢1303，面积243.06㎡，单价7080元，总价1720865元，税10%172087元，认购价1548788元，车位号64#、65#，该明细表上由范茂云、郑寿康认购人签名，由璞城公司盖章。此后，涉案房屋一直未办理产权登记手续。直至2018年8月13日，璞城公司职员林秀清将涉案房屋以1811526元价格出售给案外人张崇波、阮晓燕。次日，璞城公司出具增值税普通发票给案外人张崇波、阮晓燕，发票金额为1725262.86元，税额86263.14元，共计1811526元。2018年8月20日，涉案房屋登记于案外人张崇波、阮晓燕名下。另查：温州市鑫顺房地产开发有限公司于2019年9月11日变更为温州市璞城房地产开发有限公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，双方当事人意思表示一致，合同即告成立。依法成立的合同，从成立时生效。郑寿康向璞城公司投资，郑寿康与璞城公司形成其他债权、债务关系。双方协商一致，璞城公司以其所有的涉案房屋作价抵偿债务，并制作《南都家园股东认房明细表》，双方在该明细表上签字、盖章予以确认，上述事实说明本案性质是以物抵债，本案系合同纠纷，定性正确。双方的上述行为是当事人真实意思表示，依法成立，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。范茂云、璞城公司、郑寿康三方共同在该明细表上签字、盖章确认，表明郑寿康愿意对璞城公司享有的债权转让给范茂云，璞城公司同意该转让行为，范茂云成为以房抵债协议的相对方，范茂云有权向璞城公司主张权利。现璞城公司未经范茂云同意，擅自将涉案房屋出售给他人，其行为严重违反诚信原则，显属违约。现范茂云要求解除以物抵债的合同关系，同时要求璞城公司支付涉案房屋转让款，并未不妥，璞城公司应当予以支付。至于支付金额多少问题，一审法院认为，璞城公司对涉案房屋已转让他人，转让价为1811526元，没有异议。结合璞城公司抗辩、郑寿康的陈述意见以及《南都家园房屋未售处理办法》约定的内容，可以确定，若涉案房屋转让，转让价高于总价，范茂云不享有总价与认购价之间的差价，范茂云仅享有高于总价的差价。范茂云对以物抵债协议不能履行，没有过错，按照约定，璞城公司应当返还高于总价的差价，差价为1811526元-1720865元=90661元，即支付总金额为1548788元+90661元=1639449元。璞城公司抗辩认为，涉案房屋转让款璞城公司未曾收到，范茂云应当向案外人林秀清或者张崇波、阮晓燕主张权利。一审法院认为，案外人林秀清系璞城公司职员，未经范茂云同意，擅自转让涉案房屋，该行为系璞城公司内部问题，对外璞城公司应当承担民事责任。璞城公司的抗辩意见，不予采纳。最后，范茂云要求璞城公司以涉案房屋出售次日起按照年利率6%计算至实际履行之日止赔偿范茂云资金占用期间利息，其诉请有法可依，亦予以支持。综上所述，范茂云相应的诉请，予以支持，不合理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、璞城公司于本判决生效之日起十日内支付范茂云房屋转让款1639449元；二、璞城公司于本判决生效之日起十日内赔偿范茂云资金占用期间利息（以1639449元为基数，按照年利率6%自2018年8月14日起计算至实际履行之日止）；三、驳回范茂云其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23980元，由范茂云负担3740元，璞城公司负担20240元。本院二审期间，范茂云、郑寿康未向本院提交新的证据。璞城公司向本院提交温州中源会计师事务所专项审计报告，拟证明涉案房屋实际的售价是90万元，并且该款项是直接支付到林秀清账户上的，璞城公司没有收到涉案房屋的任何转让款。为证明该事实，璞城公司向本院递交申请，请求本院调取林秀清职务侵占刑事案件（（2019）浙0303刑初1238号）中，林秀清、叶茂泽、张崇波、阮晓燕在涉及涉案房产买卖实际交易价及其所取得的款项金额的笔录。范茂云质证认为，该审计报告不是原件，真实性不予认可，不属于二审新的证据，不能证明待证事实。璞城公司与张崇波、阮晓燕的商品房买卖合同成交价格为1811526元，即使房屋实际收款为90万元，也应由璞城公司向张崇波、阮晓燕主张将款项补齐。郑寿康表示上述证据其不清楚。本院认为，合同价款应当以双方的约定为准，即使买受人实际仅支付了90万购房款，亦不足以说明涉案房屋的售价仅为90万。且在一审中，璞城公司亦认可涉案房屋的转让价为1811526元。故该审计报告不能证明待证事实，璞城公司调取相关笔录的申请，本院亦不予准许。经审查当事人一审提供的证据及当事人的陈述，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《南都家园房屋未售处理办法》明确涉案房屋房价为1720865元，而范茂云仅以1548788元投资款作为认购价抵扣。关于房价与认购价之间的差额，南都家园3-8#楼未售（跃层）统计表中已经列明“税10%”。尽管根据实际交易情况，税率并未达到10%，但结合《南都家园房屋未售处理办法》办法中关于“为了日后该项目扫尾工作，提留测算总金额的10%左右资金为有关部门对该项目清算”、“税率按国家规定执行”的记载来看，范茂云主张该差额由璞城公司承担，其无需补足即可取得出售涉案房产的全部购房款的主张，无证据证明，亦与上述记载相悖，故对该主张本院不予采信。范茂云系通过郑寿康投资涉案项目，郑寿康等投资人与璞城公司经协商签订的《南都家园房屋未售处理办法》等约定，亦及于范茂云的投资。范茂云认购涉案房产的权利系依据《南都家园房屋未售处理办法》而享有，其主张《南都家园房屋未售处理办法》与其无关，其无需按照《南都家园房屋未售处理办法》的约定履行，缺乏依据，本院不予支持。现涉案房屋已由璞城公司以1811526元的价格出售给他人，一审法院根据《南都家园房屋未售处理办法》、各方当事人的陈述，确认璞城公司应支付范茂云1639449元【（1811526元-1720865元）+1548788元】及相应利息，处理正确。璞城公司以涉案项目未结算为由主张不应向范茂云支付款项，与其一审的陈述相矛盾，亦与《南都家园房屋未售处理办法》确定的以物抵债的内容相悖。林秀清对外销售房屋的行为系职务行为，相应的法律后果应由璞城公司承担。至于璞城公司主张涉案房屋出售的房款实际仅收到90万元及由林秀清利用职务之便占有的问题，应另行处理。本案无需追加林秀清参加诉讼。关于璞城公司主张的其实际仅收取90万元的问题，与本案处理无关，璞城公司可另行向房屋买受人主张。综上所述，范茂云、璞城公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23980元，由范茂云负担3740元，由温州市璞城房地产开发有限公司负担20240元。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二一年一月十九日法官助理  陈黛锦代书记员  蔡瑞洁