山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3004号上诉人（原审被告）：乳山市聚安石业有限公司，住所地乳山市白沙滩镇潘家村。诉讼代表人：乳山市聚安石业有限公司管理人。委托诉讼代理人：孙大鹏、郑丽丽，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马灵波，男，1965年7月14日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：王瑞殿，乳山建和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜品良，男，1967年10月10日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：杜辛，男，1990年9月25日出生，汉族，住乳山市。上诉人乳山市聚安石业有限公司（以下简称“聚安石业公司”）因与被上诉人马灵波、杜品良、杜辛破产债权确认纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2015）乳商初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。聚安石业公司上诉请求：依法一审判决，改判马灵波对聚安石业公司不享有债权。事实和理由：1.虽然案涉借款协议记载借款人为聚安石业公司，加盖聚安石业公司公章，但该借款协议并非聚安石业公司公司的意思表示，而是杜辛、杜品良个人与马灵波之间的借款意思表示。首先，2013年，张孝勤等四人受让杜品良在聚安公司的股权，具体负责矿山的生产经营工作，杜品良、杜辛父子平时在乳山市区的建设银行办公楼租的办公室办公，不参与具体的生产经营工作，但掌管公司公章。若是公司借款，应当由全体股东共同决定并将借款用于公司生产经营，而本次借款其他股东毫不知情，杜品良父子从来没有同其他股东商量，聚安石业公司也没有收到该笔借款，而是全部被杜辛父子占有使用。其次，马灵波提供的借款协议、借条存有诸多瑕疵，聚安石业公司认为借款协议是虚假的。借款协议约定的借款金额大、借款时间长、利率高，按正常交易习惯，应当先起草协议再盖章确认，而该协议却是先盖章后填写的内容，借条也是先盖章后填写内容，且在已经有借款协议的情况下不应再写借条，而是应当收到款项后由会计出具正规收据给出借人。本案既有借款协议又有借条且借条上写有“同意马灵波”字样。可以看出2014年2月19日借款300万元和3月21日借款200万元是杜辛父子写好借条后，马灵波根据借条同意出借款项，而不是根据借款协议，否则没必要在借条上写“同意”字样。另外，借款协议约定500万元应在2014年2月19日全部给付，但实际情况是间隔一个多月才给付，且利率不是每月支付，而是到期后连本带息一起偿还，对如此大额且借款时间长达一年多的借贷关系来说，明显不符合交易习惯。借款协议约定以7万立方米的半成品石材做抵押，实际情况当时山上根本没有如此多半成品石材，如果以石材作抵押应当去矿山实地测量并写明石材的数量、规格、型号、位置等由双方书面确认，但马灵波根本就没有到矿山。故此最合理的解释是该份借款协就是双方串通后补的。再次，2014年11月，聚安石业公司与马灵波签订一份真实金额为150万元借款协议，借款人是聚安石业公司，出借人是马灵波，担保人是股东吴世任和会计黄炜。该借款协议签订的背景是聚安石业公司2014年底发工资需要资金，杜品良讲其借了马灵波150万元准备偿还，后马灵波同意出借给聚安石业公司，便签订了此份借款协议。虽然该借款协议没有履行，但可以说明马灵波认为以前借500万元的是杜品良父子而非聚安石业公司，否则不会出现杜品良要归还150万元时转借聚安石业公司，也说明500万元借款协议此时是不存在的，其他股东也不知道该协议的存在，否则，聚安石业公司在需要资金的情况下，不会让杜品良还款，即使提前还款，马灵波收回给聚安石业公司出具收条，减少借款额即可，不可能再与聚安石业公司签订与前一份借款协议毫无关联的借款协议。同时，150万元借款协议担保人是福建股东和会计而不是杜辛父子，充分说明2014年2月19日借款协议是后补的，不是与聚安石业公司发生的借款关系。2.即使借款协议是真实的，马灵波对聚安石业公司也不享有债权。首先，马灵波未按约定的时间和方式向聚安石业公司出借款项，聚安石业公司与马灵波之间没有形成债权债务关系。借款协议书第一条约定，马灵波应于订立协议时将款项支付给聚安石业公司，但实际情况却是其于2014年2月19日分三笔将300万元汇入杜辛个人两个不同账户，于2014年3月22日将200万元汇至杜辛个人账户，交付时间与协议约定不符，款项没有支付至聚安石业公司账户。借款发生时杜辛虽为聚安石业公司法定代表人，但杜辛的行为不能代表公司。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的活动，其法律后果由法人承受。从借款协议内容看，借款人是聚安石业公司，没有杜辛的签字，即不是杜辛以公司名义借款，所以，不存在杜辛以公司名义借款的事实，从而不存在其代表公司的情况。从借款协议内容看，聚安石业公司并没有指定杜辛作为收款人，也没有约定马灵波将所借款项汇入杜辛个人不同账户中，反而明确约定了款项应当支付给聚安石业公司。杜辛在该借款行为发生时有两重身份，一是法定代表人，二是担保人，但从借款协议内容看，杜辛的身份应当是担保人而不是法定代表人，协议完全体现不出杜辛可以代表聚安石业公司收取款项的意思表示，而是着重强调其担保人身份。因此，马灵波没有按照借款协议的约定向聚安石业公司出借款项，违背协议约定，且最后一笔200万元的汇款时间比借款协议约定的日期晚了一个多月，该笔借款与借款协议无法确定存在关联性。其次，通过杜辛银行账户流水可以看出，杜辛收到马灵波的款项后并没有汇给聚安石业公司，而是用于自己消费和支出。再次，马灵波认可杜辛已将其名下的一处房产顶账用于偿还借款，如果该500万元系聚安石业公司所借，杜辛为何会用自己名下房产主动偿还借款，且偿还后从未向聚安石业公司主张。马灵波及杜辛的上述不合常理的行为说明该500万元完全系杜辛个人借款，与聚安石业公司之间根本没有任何关系。3.马灵波在借款关系中非善意，与杜辛父子恶意串通损害聚安石业公司合法权益。2013年，福建四名股东入股聚安石业公司，占有72.73%的股份，为公司实际控制人。马灵波与杜品良相识多年并有业务往来，完全了解聚安石业公司的情况。如果聚安石业公司借款，马灵波应与其他股东进行协商或者让其作为担保人，不应让不是股东的杜品良作为担保人，从2014年11月签订的借款协议也可印证，但2014年2月19日的借款协议无福建股东签字。马灵波认为这500万元是杜辛父子个人所借与聚安石业公司无关，说明借款协议是杜辛父子在不能还款的情况下利用掌管公司印章的便利与马灵波相互串通后补的，目的是把个人借款转嫁给聚安石业公司，企图损害公司利益，所以该份借款协议是以合法形式掩盖非法目的而无效。马灵波在聚安石业公司进入破产重整程序向管理人申报债权数额为800万元，故意隐瞒杜辛已将一处房产抵顶偿还借款的事实，存有主观恶意。4.马灵波的委托诉讼代理人不持有律师执业证书，不存在支付律师费的事实，一审判令聚安石业公司支付律师费没有事实和法律依据。5.一审判决对利息的起算时间没有明确，无法执行，且没有全部支持马灵波的诉请，却判令诉讼费由聚安石业公司全部承担，于法相悖。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当。马灵波辩称，1.聚安石业公司与马灵波签订的借款协议内容清楚，聚安石业公司的法定代表人杜辛签字，加盖公司印章，形式符合法律规定。至于聚安石业公司借款之前是否经过股东同意属于其内容管理问题。2.借款协议载明聚安石业公司一次性借款500万元，双方没有约定款项的支付时间和方式。马灵波按照杜辛的指示通过银行转账相关款项，聚安石业公司出具借条确认，符合财务管理制度和交易习惯。3.聚安石业公司与马灵波于2014年11月签订的借款150万元的协议与本案无关；4.马灵波的委托诉讼代理人为基层法律工作者，按照相关规定可以收取代理费。杜品良、杜辛未予答辩。马灵波向一审法院起诉请求：1.确认马灵波对聚安石业公司享有破产债权为借款本金4473640元及利息（以4473640元为基数按照年息24%自2015年6月20日计算至判决之日）；2.确认对聚安石业公司享有破产债权律师费226500元；3.判令各担保人对上述付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年2月19日，马灵波与聚安石业公司、杜品良、杜辛签订《借款协议书》，该协议书约定：（一）聚安石业公司一次性向马灵波借款500万元，用于建石材加工厂，借款期限为16个月，自2014年2月19日至2015年6月19日，订立协议时由马灵波给付聚安石业公司，聚安石业公司保证该借款不得用于非法活动；（二）本合同借款利率：聚安石业公司按年息15%向马灵波支付借款利息，即每月利息为62500元，借款到期时由聚安石业公司一次性连本带息归还；（三）聚安石业公司保证按期归还马灵波的借款本息，如不能按期归还，聚安石业公司自愿承担马灵波追讨借款本息所产生的律师费、诉讼费等一切费用；……；（五）为保证本合同的履行，杜品良、杜辛自愿作为借款的连带责任保证人，与聚安石业公司负连带返还马灵波吉借款本息及律师费等责任。同时，杜品良、杜辛自愿向马灵波提供其所有的牌号为鲁Ｋ×××**奔驰车一辆、位于乳山市罗马阳光城**楼******房**及豪华游艇一艘作为抵押物，如聚安石业公司和杜品良、杜辛不能按期偿还马灵波借款本息及其它费用，马灵波有权处置该抵押物，优先受偿。2014年2月19日，马灵波分三次向杜辛账户（卡号：62×××93、62×××56）汇款共计300万元；2014年3月22日，马灵波向杜辛账户（卡号：62×××56）汇款200万元。聚安石业公司、杜辛、杜品良分别于当日出具了借条，并在借条上加盖公司印章及签名捺印。借款到期后，聚安石业欧尼桑未按约定偿还借款本息，保证人亦未承担保证责任。2015年6月25日，马灵波出具收条一份，载明“今收到杜品良、杜辛用罗马阳光城6号楼一单元5楼东做为抵押还款，每平米3500元，共计150.39平方米，伍拾贰万陆仟叁佰陆拾元整”。2016年5月27日，一审法院作出（2016）乳商破字第1-1号民事裁定，受理聚安石业公司重整申请，同日，作出（2016）乳商破字第1-2号决定，指定山东北斗星辰律师事务所担任聚安石业公司管理人。另查，马灵波委托乳山建和法律服务所代理诉讼，支出律师费226500元，律师费226500元符合法律规定的收费标准。一审法院认为，案涉借款协议书是各方当事人的真实意思表示，内容不违背有关法律规定，确认为有效。各方均应该按照合同约定履行义务。马灵波已按约定提供借款500万元，并汇入法定代表人杜辛账户中。聚安石业公司认为该借款协议虽然是以公司名义签订，但实际款项却打入杜辛个人账户，应认定为杜辛、杜品良的个人借款，与公司无关。借款发生时，杜辛时任聚安石业公司法定代表人，在借款协议书上的签名是作为保证人而签的。根据《公司法》相关规定，杜辛作为法定代表人的签名，对外代表公司。马灵波将借款打入杜辛个人账户而非公司的账户中，可以认定为债务的混同，应当由聚安石业公司、杜辛承担连带还款责任，聚安石业公司未能提供证据证实该笔借款实际使用人是杜辛，并用于个人消费和支出，故对于聚安石业公司的上述意见不予支持。杜辛、杜品良以乳山市罗马阳光城6号楼东单元5楼东房屋一套抵顶借款526360元，故尚欠马灵波借款本金4473640元。聚安石业公司已于2016年5月27日进入破产程序，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息。故马灵波对聚安石业公司的债权自2016年5月27日起停止计息。马灵波主张要求按年息24%支付逾期利息自2015年6月20日至判决之日的诉讼请求，不予支持。马灵波为本案支出律师费226500元。杜辛、杜品良对聚安石业公司的借款提供了连带责任保证，因此，马灵波要求杜辛、杜品良对聚安石业公司欠款本息、应承担的律师费等承担连带还款责任，予以支持。承担还款责任后可向聚安石业公司追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认马灵波对乳山市聚安石业有限公司享有的债权为借款本金4473640元及利息（以4473640元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年5月27日）、律师费226500元；二、杜品良、杜辛对上述债务承担连带清偿责任；三、杜品良、杜辛承担还款责任后有权向乳山市聚安石业有限公司追偿。案件受理费51701元，保全费5000元，由乳山市聚安石业有限公司、杜品良、杜辛负担。本院二审期间，聚安石业公司提交如下证据：证据一，马灵波在杜辛涉嫌职务侵占案件中提交的借款协议书（复印件），主要内容是：聚安石业公司向马灵波借款150万元，吴世任作为保证人签字并提供鲁Ｋ×××**、闽Ｊ×××**车辆作为抵押物。拟证实案涉500万元系杜品良父子所借，否则，在还款期限未至的情况下，聚安石业公司不会让杜品良父子先偿还150万元借款，无需另行签订金额为150万元的借款协议；证据二，马灵波在聚安石业公司破产重整案件中提交的债权申报表（复印件），拟马灵波向管理人申报债权金额为800万元，隐瞒杜辛已用房屋抵偿部分借款的事实，与杜品良父子恶意串通损害聚安石业公司利益；证据三，车辆管理部门查询车辆行驶证件打印件，拟证实鲁Ｋ×××**、闽Ｊ×××**车辆分别登记在杜辛、吴世任名下；证据四，聚安石业公司变更登记申请书（复印件），拟证实2013年10月11日聚安石业公司股东由杜品良、杜辛变更为杜辛、张孝勤、吴世任、郭利、张孝国，此后不存在借用杜辛个人账户的情形。经质证，马灵波对证据二的真实性无异议，主张聚安石业公司进入破产重整程序初期，马灵波根据借款协议计算借款本金500万元及利息、违约金等300万元，在本次诉讼中确定了具体诉讼请求数额；马灵波对证据一、三、四的真实性均以系复印件为由持有异议。上述借款协议与马灵波在公安机关的陈述一致，聚安石业公司管理人基于职责所需调取了上述车辆登记、公司股东变更情况，真实性可以确认。另查，2015年6月2日，乳山公安机关因杜辛涉嫌刑事案件就马灵波与杜品良父子的经济往来问题对马灵波进行了询问，马灵波称，2014年2月19日，杜品良以公司的名义借款500万元；2014年11月的时候，杜品良父子想先偿还150万元，但又讲公司的一名股东吴世任要用钱，便又签订了金额为150万元的借款协议，故从借款协议表明看聚安石业公司借款650万元，实际上借款500万元；杜品良父子以聚安石业公司的名义借款，加盖公司印章，法定代表人杜辛签字。再查，聚安石业公司认可其仅与委托诉讼代理人签订代理合同，未实际支付代理费。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：马灵波出借款项500万元的借款人系聚安石业公司抑或杜品良、杜辛个人。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。本案中，2014年2月19日双方订立借款协议时，杜辛系聚安石业公司的法定代表人，虽然协议落款处杜辛系在担保人处签字，但不能以此否定杜辛系聚安石业公司法定代表人的身份。马灵波分两笔将款项汇入杜辛的个人账户，借款协议中未约定款项的支付方式和时间，故杜辛以聚安石业公司名义进行借款，相应的还款后果应由聚安石业公司承担。即使借款协议公章加盖时间与签订协议时间不一致，亦不能否定杜辛系代表聚安石业公司借款。聚安石业公司除杜辛外的股东对借款事宜是否知情、各股东的工作分工及对借款事宜意见是否一致属于聚安石业公司之间的内部关系，不能对抗作为债权人的马灵波。借款协议中约定的用于抵押的石材的数量是否准确可能影响到马灵波作为债权人能否实现抵押权的问题，不影响借款法律后果承受主体的认定。2014年11月借款协议显示马灵波出借150万元，马灵波并未实际支付该部分款项，但该协议由聚安石业公司股东吴世任作为保证人签字。马灵波在公安机关对该借款协议的形成及吴世任参与的原因进行了说明，以此无法认定马灵波明知杜品良父子个人借款而与其串通转嫁债务。马灵波在聚安石业公司进入破产重整程序向管理人申报债权数额为800万元，未明确说明杜辛已将一处房产抵偿部分借款，但考虑到破产重整程序债权人申报债权需经管理人确认，以此无法认定马灵波与杜品良父子恶意串通损害聚安石业公司利益。基于上述理由，可认定案涉500万元借款的借款人系聚安石业公司，应由聚安石业公司承担还款后果。一审判决对案涉借款利息的计算未确定起算时间不妥，按照双方借款协议的约定及法律规定，借款利息应自2015年6月20日计算至2016年5月27日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。马灵波将500万元款项汇入杜辛个人账户，杜品良、杜辛未到庭应诉，现无证据表明该款用于聚安石业公司经营，如果杜品良、杜辛实际承担保证责任偿还了该笔借款，尚不足以确定可向聚安石业公司追偿。一审对此处理不妥，本院予以纠正。马灵波认可其仅与委托诉讼代理人签订代理合同，未实际支付代理费，马灵波要求聚安石业公司支付代理费，本院不予支持。综上，聚安石业公司的部分上诉请求成立，应予支持，部分上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省乳山市人民法院（2015）乳商初字第512号民事判决第一项为：确认马灵波对乳山市聚安石业有限公司享有债权为借款本金4473640元及利息（以4473640元为基数，自2015年6月20日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至2016年5月27日）；二、维持山东省乳山市人民法院（2015）乳商初字第512号民事判决第二项即杜品良、杜辛对上述债务承担连带清偿责任；三、撤销山东省乳山市人民法院（2015）乳商初字第512号民事判决第三项；四、驳回马灵波的其余诉讼请求。一审案件受理费51701元，由马灵波承担2492元，乳山市聚安石业有限公司、杜品良、杜辛承担49209；诉讼保全费5000元，由乳山市聚安石业有限公司承担；二审案件受理费51701元，由乳山市聚安石业有限公司负担49209元，马灵波负担2492元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二一年一月六日法官助理郎冰书记员丁真真