广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1477号 上诉人（原审原告）：陈华添，男，1968年6月28日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。 委托诉讼代理人：李永忠，广东鸿峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：农文华，男，1973年12月22日出生，汉族，住昭平县。 委托诉讼代理人：黄军崇，广西君望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东永和建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路**。 法定代表人：何明理，总经理。 委托诉讼代理人：李恩，湖南星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李启华，湖南星河律师事务所律师。 上诉人陈华添因与被上诉人广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、农文华合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1230号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陈华添上诉请求：1、请求依法撤销（2020)桂1121民初1230号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未能认定上诉人与被上诉人农文华合作实际施工昭平县中医医院住院综合楼的事实，属于认定事实不清，严重侵犯上诉人的合法权益，理由如下：1、从上诉人提供的与农文华之间的微信聊天记录以及农文华在“昭平中医院项目协调群”、“中医院住院楼项…业 2 主协调群”的微信聊天记录可证实，上诉人与农文华在实际施工涉案工程中有协商如何进行具体施工，双方已存在合作实际施工的行为。若农文华未能参与施工，为何频繁发表关于工程具体施工的指示？更与业主方进行沟通？但遗憾的是，对于可以反映农文华真实意思的聊天记录，农文华委托的代理律师在一审开庭过程中多次以不清楚为由搪塞过去，在未能作出合理解释的情况下，一审法院不进行仔细审查，明显不当。2、上诉人与农文华于2019年12月12日签订的《退股协议》，在该协议中清晰写明“现将农文华与陈华添合作经营施工的昭平县中医院住院综合楼项目的退股协商如下”，明确表达了双方存在合作经营施工涉案项目的行为，这是毋容置疑的事实，也不能因农文华如今一味否认而可以忽略。3、上诉人现提供工地现场施工员、工人的证明以及银行流水，均可证实上诉人与农文华共同合作施工涉案项目的事实，农文华也发放部分工人工资，并非农文华所述不是工程的实际施工人。且农文华于2019年9月16日分别将昭平县中医院住院综合楼项目中的混凝土工程、模板工程分包给陈某，并支付劳务费，以上事实有承包合同、微信聊天记录、会议纪要及银行流水为证。为此，农文华故意隐瞒其与上诉人实际施工涉案工程的事实，企图逃避承担法律责任，向法院作虚假陈述，应对其不诚信的行为予以追究法律责任，对其主张不应当被采纳。二、一审判决认定上诉人与农文华签订的《退股协议》无效，属于适用法律错误。即使上诉人与农文华借用广东永和建设集团有限公司的资质进行建筑工程施工的行为，违反我国《建筑法》规定而无效，但是双方之间关于退股费用的条款约定不存在违反法律法规效力性、强制性规定的情形，且双方也已对涉案工程进行实际施工，《退股协议》中约定的退股费用及如何支付的条款是作为对双方合作退股的依据，是双方协商一致，应当对双方均有法律约束力。一审法院未能仔细审查进行区分，盲目适用我国《建筑法》、《合同法》的相关规定，严重侵犯上诉人的合法权益。三、关于《退股协议》约定的13%作为退股费用，是双方自由意思表示，合法有效，理应得到支持。本案工程由上诉人与农文华挂靠广东永和建设集团有限公司进行实际施工，是上诉人进行负责联系介绍的，在农文华的答辩中也可以证明，涉案工程的确是由上诉人联系的，但其辩解没有拿到 3 涉案工程，否认实际施工。农文华在一审时辩称其于2019年11月12日向上诉人支付的100万元是工程施工转让费的预付款，但汇款上明确备注“农文华支付中医医院8%回扣”，实际上是农文华因上诉人介绍才得以参与共同施工，需向上诉人支付8%的居间费用，该100万元是居间费用的预付款，并非工程施工转让费的预付款。但直至双方签订《退股协议》，农文华仍未支付完毕，后经协商，将该100万元纳入退股费用继续履行，13%退股费用中包含8%的居间费用。四、广东永和建设集团有限公司作为被挂靠方，对于工程实际如何施工是最为清楚的，但其与农文华故意隐瞒存在挂靠事实，违反诚信原则，广东永和建设集团有限公司应在欠付工程款的范围内承担给付义务。综上所述，请求二审法院予以改判。 被上诉人农文华答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、《混凝土工程承包合同》、《模板工程承包合同》系答辩人代表广西鲁和建设工程劳务有限责任公司（以下简称鲁和公司）与陈某签订的。广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）将涉案工程的劳务施工分包给鲁和公司。答辩人代表鲁和公司与陈某签订了《混凝土工程承包合同》、《模板工程承包合同》，鲁和公司与陈某也履行了以上合同。截至2020年9月10日，鲁和公司向陈某支付了1779025元工程款。三、农文华与陈华添于2019年12月12日签订的《退股协议》是无效的。（1）从陈华添起诉的事实和理由，庭审过程可以了解到，陈华添主张的合作协议内容是：陈华添与农文华联合施工建设昭平县中医院住院综合大楼。假如农文华与陈华添存在合作协议，且合作内容如上所述，那么，合作协议的内容违反法律、法规的规定，合作协议是无效的。《退股协议》的基础无效，《退股协议》也是无效的。另外，《退股协议》是对违法行为进行协议，对违法利益进行分配，合同内容违反法律规定，《退股协议》依法无效。（2）《退股协议》本质上就是陈华添将建设工程交由没有任何施工资质的农文华施工，也就是陈华添将该建设工程转包给农文华。转包行为无效，《退股协议》无效。（3）陈华添对该项目没有任何出资，如果允许其以违法行为获得巨额的收入，有违社会善良风俗，依法不应得到支持。四、退一万步说，假设《退股协议》有效，因陈华添没有经营施工涉案项目 4 ，《退股协议》法律上或者事实上不能履行。假设《退股协议》有效，而陈华添并没有证据且证据不足以证明其按照《退股协议》已“经营施工了昭平县中医院住院综合楼项目”，依据《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一）法律上或者事实上不能履行；”可知，因陈华添没有经营施工涉案项目，《退股协议》法律上或者事实上不能履行，其事实主张没有证据且证据不足以证明，应由其承担不利后果。五、又退一万步说，假设答辩人与被答辩人陈华添存在合作施工，且《退股协议》有效，约定按工程总价2900万元的13%向陈华添支付退股费或工程施工转让费也是显失公平的。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。据了解，建筑工程施工的利润普遍在5%至11%之间，而陈华添在没有任何出资的情况下按工程总价2900万元的13%收取退股费或工程施工转让费，不但拿走了全部利润，还拿走了农文华的部分出资，显失公平。另外，建筑工程施工利润率高低的一个重要因素在于管理。从陈华添提供的聊天记录也可以看出，农文华是没有任何建筑工程施工管理经验的，是不懂建筑工程施工管理的。对于农文华是没有任何建筑工程施工管理经验、不懂建筑工程施工管理的事实陈华添在一审庭审中也予以认可。如果农文华与陈华添存在合作施工，由农文华对该项目施工进行管理，该工程施工的利润率只会在较低的水平。也就是说，陈华添在没有任何出资的情况下按工程总价2900万元的13%收取退股费或工程施工转让费，不但拿走了全部利润，还拿走了农文华的巨额出资；而农文华投入了巨额的资金及巨大的人力，不但得不到利润，还存在巨大亏损。很明显，签订该协议时候农文华是缺乏判断能力的，该约定是显失公平的。六、陈华添诉称答辩人2019年11月12日支付给他的100万元系“居间费用”不符合逻辑。答辩人于2019年11月12日向陈华添支付了100万元，虽然是标注“回扣”，其实是工程转让的预付款。陈华添将工程转让给答辩人施工，陈华添不担任何风险就拿到了钱，答辩人认为这相当于拿“回扣”。陈华添上诉状中诉称该100万“实际是农文华因上诉人介绍才得以参与共同施工，需向 5 上诉人支付8%的居间费用”，明显不符合逻辑。既然说是居间介绍，又说共同施工，是明显不符合逻辑的，是冲突的；既然陈华添系居间人，那就不会是共同施工人。陈华添诉称该100万系居间费，恰好能说明陈华添并没有参与施工，因为既然是居间，是不会参与施工的。陈华添对该100万的说法恰好能反映出该100万其实是工程转让的预付款。补充上诉意见：上诉人主张农文华挂靠永和公司实际施工，陈华添与农文华共同承揽工程，那么请法院调查陈华添以永和公司名义参加招投标等事实。综上所述，请求法院依法驳回陈华添对答辩人的上诉请求。 被上诉人永和公司辩称，永和公司不是上诉人与农文华《退股协议》相对方，永和公司与上诉人无直接的合同关系。根据最高人民法院判例以及指导意见，劳务实施人不是建设工程司法解释的实际施工人。 上诉人一审诉讼请求:1.判令被告农文华限期给付退股款277万元，并从2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行日止，被告永和公司在欠付给农文华工程价款范围内承担给付义务；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院查明事实：2019年12月12日原告与被告农文华签订一份《退股协议》，该协议内容为：1.2019年12月12日起由农文华负责昭平县中医医院住院综合楼项目工程，自主经营、自负风险、自负盈亏，原告退股，不再承担任何责任；2.被告农文华按总工程价款2900万元的13%即377万元作为退股费用付给原告，该费用按业主在2020年1月20号即农历春节前所支付的工程进度款分三次付清给原告；3.如在约定时间不履行付款的，原告有权参与或叫停施工，如原告仍存在干涉项目正常施工的行为，农文华有权终止支付款项，并有权追回已支付的款项。被告在签订协议前即2019年11月11日已付100万元给原告。 另查明，被告永和公司中标昭平县中医医院住院综合楼项目工程。2019年8月6日，永和公司与昭平县中医医院签订《建设工程施工合同》。 该院认为，本案的争议焦点是：一、原告与农文华签订的《退股协议》是否有 6 效？二、原告请求支付的款项是否合理有据？三、被告永和公司与原告、被告农文华之间的讼争是否有关系？ 关于本案争议焦点一，原告与农文华的签订的《退股协议》是否有效？首先，原告与被告农文华没有合股的基础，原告主张与被告农文华合作施工昭平县中医医院住院综合楼，没有提供原告或被告农文华与永和公司签订的施工合同，被告永和公司及被告农文华也否认该事实，而原告提供的永和公司与昭平县中医医院签订的《建设工程施工合同》，只是证明了永和公司承建昭平县中医医院住院综合楼的事实。原告提供的原告与被告农文华的微信聊天记录，也不能证实合股承建昭平县中医医院住院综合楼。因此，原告主张与被告农文华合作施工昭平县中医医院住院综合楼的事实，证据不充分，该院不予认定。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，如合股的基础存在也是违反法律的禁止规定，转包的工程合同也是无效。综上，原告与农文华签订的《退股协议》是无效的。 关于本案争议焦点二，原告请求支付的款项是否合理有据？原告、被告农文华签订的《退股协议》无效，本案原告要求被告农文华支付的277万元，并不是因合同被告农文华取得原告的财产，原告不能依据无效的《退股协议》要求被告农文华支付所谓退股费277万元。故，对原告请求被告农文华支付合同约定款项的诉请，无法律依据，该院不予支持。 关于本案争议焦点三，被告永和公司与原告、被告农文华之间的讼争是否有关系？经查，被告永和公司与原告、被告农文华没有合同关系，被告永和公司也不是原告与被告农文华签订的《退股协议》的合同当事人，原告、被告农文华之间的讼争与永和公司无关。故，对原告请求被告永和公司承担的付款诉请，无法律依据，该院不予支持。 7 综上所述，判决：驳回原告陈华添的诉讼请求。 上诉人认为一审遗漏查明上诉人与农文华在前期共同合作施工涉案工程的事实。被上诉人农文华、永和公司对一审查明事实没有异议。 上诉人向本院提交微信聊天记录、建筑施工员证件、银行流水、电话录音等证据，并申请证人陈某出庭作证，证明上诉人与农文华合作实施涉案工程、上诉人参与施工的事实。被上诉人农文华对银行流水没有异议，对证明内容有异议，银行流水仅能证明农文华代为支付部分劳务费，无法证明农文华是该工程的实际施工人。永和公司对涉及永和公司的银行流水无异议，是鲁和公司委托永和公司通过农民工工资专用账户发放部分工资。被上诉人农文华向本院提交《建设工程施工劳务分包合同》、《合同封闭协议书》、《农民工劳务合同书》，证明广东永和建设集团有限公司将涉案工程劳务施工分包合同给广西鲁和建设工程劳务有限责任公司，农文华、陈某等人与鲁和公司签订劳动合同，为鲁和公司工作。上诉人对农文华提供的证据有异议，其证明的内容与其一审陈述相矛盾。永和公司对农文华提供的证据没有异议，永和公司有权将劳务分包相关单位。永和公司没有新证据向本院提交。对当事人提交的证据，本院认定如下：陈华添提交的证据显示，与陈某签订合同的是农文华，支付工人工资的是农文华，上诉人并未就涉案工程支付过款项。农文华提交的证据显示，农文华、陈某是鲁和公司的员工，鲁和公司与陈某签订《合同封闭协议书》终止了农文华与陈某签订的《混凝土工程承包合同》、《模板工程承包合同》。陈某出庭作证是陈华添介绍其与农文华签订合同，对农文华提供的合同真实性没有异议。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，关于《退股协议》的效力问题。上诉人主张其与农文华是合伙关系，合作经营昭平中医院住院综合楼项目，但双方之间并无书面合伙协议，上诉人提供的微信聊天记录不足以证实其与农文华之间共同施工涉案项目，陈华添未就涉案项目签订合同或支付款项。且陈华添在二审时主张农文华支付的100万元是居间费用，若双方之间存在合伙关系，农文华还需要另行支付陈华添居间费用与常理不符，陈 8 华添的陈述存在矛盾，故不能认定上诉人陈华添与被上诉人农文华是合伙关系。因此，双方之间签订的《退股协议》与事实不符，《退股协议》并非双方当事人的真实意思表示，一审法院认定陈华添与农文华签订的《退股协议》无效并无不当。因陈华添与农文华之间的《退股协议》无效，上诉人陈华添依据《退股协议》要求被上诉人农文华继续支付277万元没有法律依据，本院不予支持。本案不是建设工程施工合同纠纷，永和公司并非《退股协议》的当事人，上诉人请求永和公司承担给付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈华添的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29890元（上诉人已预交），由上诉人陈华添负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二一年一月二十二日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕