内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终445号   上诉人（原审原告）：张增好，现住内蒙古自治区呼和浩特市。   上诉人（原审被告）：内蒙古灵圣作物科技有限公司。   法定代表人：龚建，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘永伟，该公司法务经理。   上诉人张增好因与上诉人内蒙古灵圣作物科技有限公司劳动争议纠纷一案不服阿拉善左旗人民法院（2020）内2921民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭于2021年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人张增好、上诉人内蒙古灵圣作物科技有限公司委托诉讼代理人刘永伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人张增好上诉请求及理由：请求撤销阿拉善左旗人民法院（2020）内2921民初643号民事判决，判令内蒙古灵圣作物科技有限公司支付2018年12月1日至2018年12月4日工资790元、2018年9月的法定标准工作时间以内的20天每天加班3小时的加班工资2224元、2018年9月正常休息日未休息4天的加班工资2174元、2018年9月法定节假日加班工资593元、2018年10月的法定标准工作时间以内的23天每天加班3小时的加班工资2557元、2018年10月正常休息日未休息4天的加班工资2174元、张增好2018年11月的法定标准工作时间以内的20天每天加班3小时的加班工资2224元、2018年11月正常休息日未休息4天的加班工资2174元；支付2019年1月至2020年3月双方劳动关系存续期间15个月的生活费21120元；支付未给缴纳2018年10月到2019年12月间的15个月的社会保险金，致使其不能补办社会保险而造成的损失12897元。理由为，双方2018年8月23日签订劳动合同后，张增好未接到内蒙古灵圣作物科技有限公司解除、终止劳动合同的证明，也未在内蒙古灵圣作物科技有限公司解除劳动合同的证明书上签过字，双方之间的劳动关系仍然存续。2018年12月2日，因张增好被内蒙古灵圣作物科技有限公司的管理人员殴打停止工作，2018年末身体恢复后请求安排工作，内蒙古灵圣作物科技有限公司未给安排工作，应属于待岗状态，内蒙古灵圣作物科技有限公司应当支付生活费，并赔偿因未缴纳社会保险，给张增好造成的损失。   上诉人内蒙古灵圣作物科技有限公司上诉请求及理由：请求判决内蒙古灵圣作物科技有限公司不支付经济补偿金。理由为，张增好因违反劳动纪律连续旷工被解除劳动合同，不应判决内蒙古灵圣作物科技有限公司向其支付经济补偿金。   张增好向一审法院起诉请求：请求法院依法判令解除张增好与内蒙古灵圣作物科技有限公司的劳动合同；判令内蒙古灵圣作物科技有限公司支付张增好违法解除劳动合同经济补偿金2150元；判令内蒙古灵圣作物科技有限公司支付张增好2018年11月1日至11月30日的工资4300元、2018年12月1日至2018年12月4日工资790元、2018年9月的法定标准工作时间以内的20天每天加班3小时的加班工资2224元、2018年9月正常休息日未休息4天的加班工资2174元、2018年9月法定节假日加班工资593元、2018年10月的法定标准工作时间以内的23天每天加班3小时的加班工资2557元、2018年10月正常休息日未休息4天的加班工资2174元、2018年11月的法定标准工作时间以内的20天每天加班3小时的加班工资2446元、2018年11月正常休息日未休息4天的加班工资2174元、2019年1月至2020年3月双方劳动关系存续期间15个月的生活费21120元；支付张增好因未给张增好缴纳2018年10月到2019年12月间的15个月的社会保险金，致使保险机构不能补办社会保险而给张增好造成的损失12897元。   一审法院认定事实：双方于2018年8月23日签订了《内蒙古灵圣作物科技有限公司劳动合同书》，合同期限为三年，自2018年9月22日起至2021年9月22日止。试用期内月工资为95元/天，试用期满月工资为2040元/月。合同第八条中约定，如乙方（张增好）在职期间连续旷工三天或者不够三天累计旷工三次，擅自离岗之后失联或者联系到本人但拒不返回工作岗位的，甲方（本案内蒙古灵圣作物科技有限公司）可以解除本合同，且无需支付经济赔偿金。张增好自2018年8月23日至2018年12月2日在内蒙古灵圣作物科技有限公司工作，此后未前往内蒙古灵圣作物科技有限公司处工作。内蒙古灵圣作物科技有限公司于2018年12月10日作出解除劳动合同的通知，认为张增好违反了公司《劳动纪律管理规定以及处罚制度》第七条处罚细则中“旷工三天（或一年中累计旷工三次），属于严重违反公司规章制度”，决定开除张增好并解除劳动合同。张增好于2020年向阿拉善高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经裁决后作出阿高劳人仲裁字（2020）第2号仲裁裁决书，张增好不服仲裁裁决提起起诉。   另查明，内蒙古灵圣作物科技有限公司向张增好支付了2018年8月至12月的工资，分别为707.53元、2849.78元、5775.84元、3810.31元、186.18元。   一审法院审理认为：双方签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效。对于张增好主张解除劳动合同的诉请，双方均没有异议，予以支持。但本案中双方对于解除劳动合同的时间存在争议，张增好认可自2018年12月3日起未到内蒙古灵圣作物科技有限公司处工作，但张增好称与内蒙古灵圣作物科技有限公司工作人员冲突后在家休养，履行了请假手续，康复后内蒙古灵圣作物科技有限公司未向其安排工作，认为双方应自收到仲裁裁决之日解除劳动合同。结合张增好提交的门诊病例，医嘱中未载明张增好需要住院或在家休养，且张增好未能提供履行请假手续的证据。对于张增好康复后内蒙古灵圣作物科技有限公司未能安排工作的事实，张增好也未提供证据证明，能够确认张增好存在连续旷工三天的情形。结合双方签订的《劳动合同书》，张增好存在连续旷工三天的情形，内蒙古灵圣作物科技有限公司有权解除劳动合同，故内蒙古灵圣作物科技有限公司于2018年12月10日作出解除劳动合同的通知时，双方的劳动合同关系解除。对于张增好要求内蒙古灵圣作物科技有限公司支付经济补偿金的诉讼请求，内蒙古灵圣作物科技有限公司辩称依据公司《劳动纪律管理规定以及处罚制度》第七条作出解除劳动合同的通知，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的情形，不属于违法解除合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，因内蒙古灵圣作物科技有限公司未能证明《劳动纪律管理规定以及处罚制度》已经向劳动者公示，故该制度不得作为审理本案的依据，内蒙古灵圣作物科技有限公司的抗辩理由不能成立。因《内蒙古灵圣作物科技有限公司劳动合同书》系双方协商后签订的，双方劳动关系的解除符合劳动合同第八条之规定，应当视为双方协商一致解除劳动合同，结合张增好工作时间及工资数额，内蒙古灵圣作物科技有限公司应当向张增好支付经济补偿金2666元，计算方式：（707.53元+2849.78元+5775.84元+3810.31元+186.18元）÷5个月=2666元。对于张增好要求内蒙古灵圣作物科技有限公司支付工资的第三项、第四项诉讼请求，双方劳动合同书中约定的工资为2040元，内蒙古灵圣作物科技有限公司结合张增好的工作绩效考核情况向张增好支付了2018年11月工资3810.31元和12月1日至2日的工资186.18元，已经足额发放了工资。对于张增好主张的2018年12月3日至4日的工资，因工资属于劳动者提供劳动的报酬，张增好2018年12月3日起未到岗上班，未有继续履行劳动关系的行为，故张增好主张的工资没有事实及法律依据，不予支持。对于张增好要求内蒙古灵圣作物科技有限公司支付加班工资的第五项、第六项、第七项诉讼请求，考勤表仅能证明签到、签退的时间，张增好未能提供证据证明其加班的事实成立，故不予支持。对于张增好要求内蒙古灵圣作物科技有限公司支付15个月的生活费21120元，张增好自2018年12月3日起未到内蒙古灵圣作物科技有限公司处工作，双方已于12月10日解除劳动合同关系，故张增好主张的生活费无事实及法律依据，不予支持。对于张增好要求内蒙古灵圣作物科技有限公司支付因不能补缴社会保险给张增好造成的损失12897元，征缴社会保险费属于社会保险经办机构的法定职责，张增好未能提供证据证明产生损失12897元，故对该项诉讼请求不予支持。   依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（三）》第九条之规定判决：确认张增好与内蒙古灵圣作物科技有限公司解除劳动关系；内蒙古灵圣作物科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向张增好支付经济补金2666元；驳回张增好的其他诉讼请求。案件受理费10元，由内蒙古灵圣作物科技有限公司负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理，一审判决认定基本事实清楚，对一审判决认定事实，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不能证明自己主张，应承担举证不能的法律后果。本案中，针对上诉人张增好2018年9月、10月、11月的工作，上诉人内蒙古灵圣作物科技有限公司提供的考勤表，记载了张增好上岗期间每日上班、下班的时间及天数，其中没有反映出张增好加班的情形，张增好也未能提供相关证据证明存在加班的事实，依法应承担举证不能的法律后果。故张增好请求判令内蒙古灵圣作物科技有限公司支付2018年9月、10月、11月加班工资的主张不能成立；自2018年12月3日起，张增好再未到内蒙古灵圣作物科技有限公司上班，内蒙古灵圣作物科技有限公司依据双方签订的《劳动合同》的约定，于2018年12月10日通知张增好解除双方劳动合同，对此，张增好未予申辩，应视为双方对解除劳动关系的默认。故双方之间的劳动关系于2018年12月10日解除，张增好请求判令内蒙古灵圣作物科技有限公司支付2019年1月至2020年3月期间的生活费的主张亦不能成立；张增好主张内蒙古灵圣作物科技有限公司未及时给其缴纳社会保险，致使其不能补办社会保险，请求判令内蒙古灵圣作物科技有限公司赔偿损失的主张，无事实和法律依据，不予支持。一审法院根据《劳动法》的规定，结合双方履行《劳动合同》的实际情况，酌情判决内蒙古灵圣作物科技有限公司解除双方劳动关系后，支付张增好适当经济补偿，符合实际，并无不当。   综上所述，上诉人张增好及上诉人内蒙古灵圣作物科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由上诉人张增好负担10元；由上诉人内蒙古灵圣作物科技有限公司负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 袁振文   审判员 柴兆军   审判员 李润亮   二〇二一年一月十九日   书记员 马 婷