贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1261号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东莱钢建设集团有限公司荔波分公司，住所地贵州省荔波县玉屏街道广场路2号，统一社会信用代码91522722MA6DNN9N3C。 负责人：王某社，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杜禹瞳，河南程功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜子晗，河南程功律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市宏科幕墙工程有限公司，住所地广州市海珠区土华路1号第8层，统一社会信用代码91440105791035735A。 法定代表人：杨某平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘华容，广东力诠律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：唐西湖，男，汉族，1991年7月13日生，户籍住址四川省武胜县。 委托诉讼代理人：陈荣鹏，广东力诠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，1984年1月22日生，户籍住址四川省双流县。 委托诉讼代理人：陈荣鹏，广东力诠律师事务所律师。 上诉人山东莱钢建设集团有限公司荔波分公司（以下简称莱钢荔波公司）、广州市宏科幕墙工程有限公司（以下简称宏科公司）、唐西湖因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，均不服荔波县人民法院（2018）黔2722民初1368号民事判决，分别向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱钢荔波公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院对5317001元工程款的支付发生在施工阶段和经三方确认后支付的认定没有事实依据。“5.3协议书”约定进度款按每月完成工程量的80%支付,但被上诉人抓住上诉赶工期的需求，多次向上诉人超额索要进度款，上诉人未根据被上诉人完工的工程量，甚至每周都向被上诉人支付进度款。至于劳动监察部门参与的款项支付，是因为唐西湖、张某等收到款项后未向农民工发放，怂恿工人围堵施工现场和监察部门，上诉人迫于主管单位的压力，在已经超额支付和未经结算的情况下再次支付了136.8万元，且部分款项是发包方从应付上诉人的工程款中直接支付的。因此，无论是前期支付的近400万元进度款，还是迫于压力支付的136.8万元，均未对工程量及工程价款进行确认、结算。2、一审法院对上诉人将被上诉人的施工队清退出场的认定缺乏事实依据。被上诉人所施工的幕墙存在严重问题,2017年5月6日，监理单位向上诉人发出关于幕墙施工质量的通知,指出幕墙施工存在问题,要求整改,未进行整改仍继续施工的情况。2017年5月16日,上诉人与被上诉人召开整改会议，宏科公司代表曾某承诺一周内完成整改。上诉人没有将被上诉人清退出场,多次向被上诉人发送联系函要求派人整改，但被上诉人的施工队拒不整改至擅自退场。2017年11月底，通过劳动监察部门再次超额领取136.8万元工程款后仍未进场施工,上诉人无奈才于2017年12月另行找其他施工队进行施工。因此，不是上诉人将被上诉人清退出场。相反,被上诉人虽称上诉人断水、断电、清退施工队,但并未提交任何证据予以证实。一审法院认定上诉人将被上诉人的施工队清退出场与事实不符。二、一审法院对“2.18协议书”的效力认定不当。1、该协议是虚假协议，没有公司的印章和负责人签字，是无效协议。一审法院对于双方权利义务以“5.3协议书”为准的认定正确,但对于2.18协议书的效力以及5.3协议书是对2.18协议书的变更认定不当。3、请二审法院着重查明“2.18协议书”的真实性。三、一审判决内容自相矛盾。一审法院认定了本案以“5.3协议书”为准,也认定了上诉人已支付5317001元工程款的事实。“5.3协议书”约定合同总造价为4407000元,但却认定上诉人主张返还多支付的工程款缺乏事实依据。一审法院认定被上诉人未全部完成涉案项目的施工和施工过程中存在严重质量问题,需要整改的事实;上诉人提供的与贵州德喜旺建筑劳务有限公司签订的合同、补充协议,建设银行网上银行转账汇款电子回单,农民工工资发放清单,荔波县劳动保障监察大队出具的证明,供货单等证据能够充分证实另行发包而多支出的工程款为336700.63元:包括铝板安装256470.63元、打胶29400元、压座和扣盖（衬板安装）5943元、玻璃安装（面材安装）25200元、零工900元、管理费、税金等18787元。银行客户回单、劳动用工工资表、收据、整改现场图片能够证实在被上诉人拒不整改幕墙龙骨、檩条焊接质量问题，上诉人自行组织整改花费人工费322437元、材料款20525元,共计342962元,但一审法院却以“未提供结算文件和发票,不予认可”，对上诉人主张的整改损失和另行临时发包的损失不予支持。四、上诉人在一审中曾提交书面的司法鉴定申请对相应的工程量及给上诉人造成的损失进行鉴定,但一审法院未予处理也未进行释明。若二审法院认为上诉人的证据不足以证实工程量及价款、损失,请二审法院在二审中依法委托有相应资质的鉴定机构进行造价评估鉴定。 宏科公司上诉请求:一、撤销一审判决第二项,改判被上诉人向上诉人支付工程款4284587元及相关利息（利息按拖欠的工程款金额自2018年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定“5.3协议书”是“2.18协议书”的变更,属于认定事实错误，适用法律不当。该两份协议书是独立的,分别同时存在的协议书,孙磬、被上诉人应分别向唐西湖、上诉人履行合同义务。1.从签订主体及内容上看,5.3协议书不构成对2.18协议书的变更。2.18协议书的主体是被上诉人的项目负责人孙磬与唐西湖,协议约定的是唐西湖幕墙班组的“人工费”。5.3协议书的主体是被上诉人与上诉人,协议约定的是“工程造价”,工程造价不仅包括人工费,还包括项目管理费及利润等。从被上诉人与贵州德喜旺公司签订协议约定可知，各项工序单价是案涉两份协议的单价之和，因此，2.18协议书及5.3协议书分别独立存在。2.从合同变更的形式来看,两份协议书对各分项工序单价的约定相差巨大,如果变更，应在5.3协议书中作出特别说明。但5.3协议书对变更事项只字不提，不符合变更合同的形式和常理。3.从合同的实际履行来看,被上诉人项目负责人孙磬由始至终直接向唐西湖幕墙班组支付人工费的,可证明2.18协议书独立于5.3协议书。上诉人与被上诉人均是有资质的建设工程施工单位,收付款均须走公账才符合法律规定。如果5.3协议书系2.18协议书的变更的话,双方理应在5.3协议书签订时对公账收付款之外的其他收付款方式作出特别约定,注明被上诉人授权的付款人及上诉人授权的收款人才符合常理。且被上诉人与上诉人签订5.3协议书后,孙磬仍然直接向唐西湖支付幕墙班组的人工费,足以证明2.18协议书在被上诉人与上诉人签订5.3协议书后仍然独立有效存在。且唐西湖提交的证据证明，在劳动监察部门,被上诉人是凭2.18协议书核算并支付了唐西湖幕墙班组工人被拖欠的人工费。4.唐西湖是否具备资质以个人名义承包铝板与玻璃幕墙的安装劳务,不影响孙磬根据2.18协议书向唐西湖支付人工费。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条之规定,建设工程施工合同无效,承包人仍可请求参照合同约定支付工程价款。孙磬与唐西湖签订的2.18协议虽然在法律上可能会被认定为无效,但该协议是孙磬与唐西湖的真实意思表示,且存在孙磬根据该协议约定向唐西湖支付人工费的事实,因此，一审法院以唐西湖无资质以个人名义承包案安装工程为由认定2.18协议书被5.3协议书变更取代,有悖于事实与法理。由上述可见,一审法院认定5.3协议书是对2.18协议书的变更,上诉人与被上诉人合同履行的权利义务应当以5.3协议为准系适用法律不当、与事实严重相悖。孙磬根据2.18协议书向唐西湖支付幕墙班组的人工费不属于5.3协议书项下的工程款范围。被上诉人应据5.13协议书及上诉人幕墙班组及金属屋面班组完成的工程量向上诉人支付工程款。二、上诉人已依约组织唐西湖幕墙班组、金属屋面班组进场施工,并如约履行对项目、施工班组的管理,两个施工班组实际完成铝板幕墙安装28000平方、玻璃幕墙安装8500平方米、金属屋面安装13741.40平方米。被上诉人应依5.3协议书约定向上诉人支付工程款4284587元及相关利息。2017年10月8日,在荔波县劳动监察部门的核算和监督下，被上诉人现场项目经理曾某与唐西湖结算唐西湖幕墙班组实际完成的工程量,双方在《荔波旅游集散中心主楼面积确认清单》（以下称面积清单）上签名确认唐西湖幕墙班组前述的工程量。孙磬根据2.18协议书及面积清单上的工程量、已支付的人工费统计得出拖欠幕墙班组的人工费,才发放了幕墙班组的人工费。一审法院认定曾某是上诉人的管理人员,而非被上诉人的管理人员是违背了事实。曾某与唐西湖签名确认的面积清单可采信作为被上诉人与上诉人结算5.3协议书项下玻璃及铝板幕墙安装工程款的依据。2、一审法院没有认定上诉人金属屋面的工程量及相关的工程款,实属是偏袒被上诉人。经金属屋面班组的队长周秋来统计，实际安装工程量为13741.4平方米。后周秋来于2017年7、8、9月多次将金属面工程结算确认明细表寄给山东莱钢荔波分公司及其关联公司山东莱钢广州分公司。被上诉人收到金属屋面工程结算确认明细表后直到一审庭审前均没有书面回复其对13741.4平方米的工程量表示异议。据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定,金属屋面工程结算确认明细表可认定为金属屋面工程量为13741.4平方米的依据。且在生效的（2017）黔2722民初1361号案中,被上诉人向法院确认本案案涉工程金属屋面工程量为13000平方米工程量。幕墙班组的面积清单不包括金属屋面的工程量。退一步来说,无论5.3协议书是否变更了2.18协议书,无论金属屋面13741.4平方米的总工程量最终是否得到法院的认可,被上诉人至少应据在（2017）黔2722民初1361号案中确认的13000平方米的金属屋面工程量向上诉人支付金属屋面安装的工程款624000元。上诉人施工部分的涉案工程于2018年10月20日正式使用,视为涉案工程全部通过验收合格交付使用。根据5.3协议书的约定,被上诉人应按实际完成工程量向上诉人付清案涉工程的工程款4284587元（玻璃及铝板幕墙安装工程款3625000元＋金属屋面安装工程款659587元）。综上所述,上诉人已按5.3协议书约定履行了义务,玻璃幕墙、铝板幕墙、金属屋面的工程量均已得以确认,被上诉人应当按约向上诉人支付工程款并支付逾期付款的利息。 唐西湖上诉请求：1、撤销一审判决第三项,改判被上诉人向上诉人支付拖欠的人工费1424599元及利息（利息以拖欠的人工费1424599元为基数,自2018年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）;2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、“2.18协议”是被上诉人与上诉人基于劳务施工关系而签订,“5.3协议”是被上诉人与宏科公司基于工程施工管理关系而签订,两份协议是相互独立存在的。首先,孙磬是被上诉人在案涉项目的负责人,并长期以被上诉人的名义对外签署合同。2.18协议是孙磬以被上诉人的名义与上诉人签订,该协议约定由上诉人提供劳务施工作业,被上诉人则按照约定向上诉人支付人工费,约定的内容并未违反现行法律法规的规定,该协议依法有效。而从该协议签订后的履行情况来看,上诉人依约提供了劳务施工作业,被上诉人初期也依约向上诉人支付了人工费,足以证明2.18协议完全是被上诉人与上诉人的真实意思表示,被上诉人依法应当按照2.18协议的约定向上诉人支付人工费。其次,2.18协议之所以有宏科公司的名字,是因为孙磬称被上诉人在案涉项目中使用了宏科公司的资质,而要求必须写上宏科公司的名字。但是,该协议并不需要经过宏科公司的确认,并且宏科公司在原审中也确认与上诉人不存在合同关系或者从属关系,而在该协议的履行过程中,被上诉人是直接向上诉人支付人工费的事实,也足以说明被上诉人与上诉人存在直接的劳务施工关系。最后,案涉两份协议是由被上诉人分别与上诉人、宏科公司直接签订,签订的时间、施工的内容、约定的价款均不一致,上诉人是提供劳务作业服务,宏科公司是提供工程施工管理服务,宏科公司及上诉人均是各自履行自己签订的协议,该两份协议是相互独立存在的。5.3协议中既没有任何关于变更的条款,也没有上诉人的确认,原审法院以两份协议签订时间的先后认定5.3协议是对2.18协议的变更,缺乏事实和法律依据。二、曾某有权代被上诉人与上诉人就实际完成的工程量进行确认,被上诉人应根据确认的结果向上诉人支付剩余的人工费。被上诉人自己提交的证据证明了曾某是案涉项目的项目经理这一事实,无论曾某与被上诉人是什么关系,曾某是案涉项目的项目经理,那么其代被上诉人所确认的《荔波旅游集散中心主楼面积确认清单》即能够证实上诉人已经完成的工程量。而劳动监察部门只处理了上诉人班组工人实际被拖欠的工资,对被上诉人按约定应支付的剩余人工费并未作出处理。三、在被上诉人单方将上诉人清出现场,并自行委托其他施工队进场施工的情况下,上诉人已经穷尽了自己的举证能力,被上诉人否认案涉《荔波旅游集散中心主楼面积确认清单》,应当由被上诉人提出相反证据予以否认,但原审法院却在没有相反证据的情况下否定案涉《荔波旅游集散中心主楼面积确认清单》的结算效力,并以此得出上诉人的主张未有充分的事实依据,举证责任分配明显不当。综上所述,案涉2.18协议合法有效,上诉人主张的人工费有2.18协议及《荔波旅游集散中心主楼面积确认清单》作为依据,足以认定被上诉人拖欠上诉人人工费1424599元的客观事实。原审法院认为5.3协议是对2.18协议的变更,并否定案涉《荔波旅游集散中心主楼面积确认清单》,显属认定事实错误,分配举证责任不当。 莱钢荔波公司向一审法院起诉请求：1、判令宏科公司、唐西湖、张某连带返还莱钢荔波公司向其多支付的工程款2172956.31元及利息130375.58元（利息以2172956.31元为基数按年利率6%自2017年12月1日起计算至实际清偿之日，暂计12个月）；2、判令宏科公司、唐西湖、张某赔偿因被告擅自退场莱钢荔波公司另行发包而多支出的工程款336700.63元；3、判令宏科公司、唐西湖、张某赔偿因其施工质量问题给莱钢荔波公司造成的损失1218371元；4、本案诉讼费用由宏科公司、唐西湖、张某承担。 宏科公司向一审法院提出反诉请求：1、判令莱钢荔波公司向宏科公司支付工程款4284587元及相关利息（利息按拖欠的工程款金额自2018年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；2、本案的诉讼费用全部由莱钢荔波公司负担。 唐西湖向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告莱钢荔波公司立即支付反诉原告唐西湖拖欠的人工费1424599元及相关利息（利息按拖欠的工程款金额自2018年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；2、本案的诉讼费用全部由莱钢荔波公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月10日，发包人荔波县交通投资有限责任公司与承包人莱钢荔波公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为贵州省黔南州荔波县智慧旅游集散中心一期建设项目，工程内容为土建工工程、安装工程、钢结构工程及金属屋面、幕墙工程等，监理人为贵州建安土木工程监理有限公司。2018年2月18日，莱钢荔波公司项目总负责人孙磬与唐西湖签订了《安装工程承包协议书》（以下称2.18协议书），甲方为莱钢荔波公司，乙方为宏科公司，协议未加盖双方公司印章。协议约定人工费暂定总额为7535000元。2017年5月3日，莱钢荔波公司负责人王某社、项目负责人孙磬与宏科公司代理人刘华峰签订了《安装工程承包协议书》（以下称5.3协议书），甲方为莱钢荔波公司，乙方为宏科公司，协议加盖了双方公司印章。2.18协议书与5.3协议书除第五条合同价款及计价方式的第一点不同外，其他内容均相同，5月3日协议书则为合同工程造价暂定总额为4407000元。在施工过程中，2017年5月6日，工程监理向莱钢荔波公司发出关于幕墙的施工质量的通知，指出幕墙施工存在问题，未进行整改，仍继续施工。莱钢荔波公司、宏科公司、唐西湖等召开会议进行整改。同月，莱钢荔波公司数次发出工作联系函，要求宏科公司、唐西湖等针对工程质量问题、整改范围、面积、质量责任认定、第三方鉴定机构的确定等事项进行协商。但宏科公司回复提出莱钢公司存在恶意违约、且违约在先，对完成的工作不组织验收及确认，达到拖欠工程款的目的，对在未交工确认验收的情况下，对莱钢荔波公司自行开展下道工序施工作业，造成的损失与宏科公司无关。2017年12月2日，莱钢荔波公司与贵州德喜旺建筑劳务有限公司签订了合同，将涉案工程外立面幕墙工程发包给贵州德喜旺建筑劳务有限公司。2018年5月24日，业主单位荔波县交通投资有限责任公司与山东莱钢建设有限责任公司共同委托广东中星检测鉴定有限公司对涉案工程进行房屋施工质量检测鉴定，同年6月14日该鉴定机构出具《房屋施工质量检测鉴定报告》，鉴定结论为“依据《建筑装饰工程质量验收规范》（GB50210-2001）及《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012），贵州省荔波县智慧旅游集散中心新车站客运大楼部分铝单板的接缝、龙骨的安装、玻璃天窗与屋面的接缝及金属板屋面的接缝不满足规范要求，应进行维修整改处理。”处理建议“建议对该房屋安装不满足规范要求的部分进行重新安装调整，并对涉水部位采取防水处理。2018年10月涉案工程荔波县旅游集散中心荔波汽车客运总站投入使用。 莱钢荔波公司自2017年4月起开始向唐西湖累计支付了5317001元工程款，其中，2017年11月30日至12月1日，莱钢荔波公司经荔波县人力资源和社会保障局发放宏科公司唐西湖、张某班组劳务款1368000元；2017年8月，宏科公司出具了三张金额总计为三百万元的工程款增值税普通发票，但宏科公司称未收到工程款。 一审法院认为，本案争议的焦点主要于莱钢荔波公司分别与唐西湖和宏科公司签订的两份合同的关系认定；宏科公司与唐西湖是否多收取了工程款是否需要返还，并承担整改、退场给莱钢荔波公司造成的损失；莱钢荔波公司是否尚欠宏科公司和唐西湖工款。 一、关于两份协议书的关系认定问题。首先，“2.18协议书”在前，“5.3协议书”在后,唐西湖并无资质以个人名义承包该幕墙安装工程。其次，两份合同甲方均为莱钢荔波公司，乙方为宏科公司，两份合同在价款上不一致外，其他内容及权利义务基本一致，“2.18协议书”只有莱钢荔波公司项目负责人孙磬和乙方唐西湖签名，而无公司印章，而“5.3协议书”由莱钢荔波公司负责人王某社、项目负责人孙磬与宏科公司项目代理人刘华峰签订并加盖了双方公司印章；从内容上看，“5.3协议书”包括了“2.18协议书”的全部内容，也同样约定了幕墙安装的人工费在内；再次，从合同金额上看，2.18协议书仅人工费一项为7535000元，远远大于5.3协议书整个幕墙工程和金属屋面安装工程总造价4407000元；最后，从工程实际施工组织结构来看，唐西湖施工班组是受宏科公司管理的，是受宏科公司管理施工的两个班组之一。结合上述情况，一审法院认为5.3协议书是对2.18协议书的变更，双方合同履行的权利义务应当以5.3协议为准。 二、宏科公司与唐西湖是否多收取了工程款，是否需要返还莱钢荔波公司。莱钢荔波公司支付给唐西湖的费用共计5317001元，该费用的支付一是在施工阶段支付，二是发生农民工欠薪问题后，经莱钢荔波公司、劳动监察部门和唐西湖三方确认后予以支付的，莱钢荔波公司要求宏科公司和唐西湖支付超过部分的工程款，缺乏事实依据。 三、宏科公司、唐西湖是否应当承担整改、退场给莱钢荔波公司造成的损失问题。2017年5月工程监理机构即向莱钢荔波公司发出通知，指出幕墙工程等存在质量问题。随后，莱钢荔波公司、宏科公司、唐西湖等召开会议进行整改，但未能达到要求。同月，莱钢荔波公司数次发出工作联系函，要求宏科公司、唐西湖等针对工程质量问题、整改范围、面积、质量责任认定、第三方鉴定机构的确定等事项进行协商，但宏科公司回复提出莱钢公司存在恶意违约、且违约在先，对完成的工作不组织验收及确认，达到拖欠工程款的目的，对在未交工确认验收的情况下，对莱钢荔波公司自行开展下道工序施工作业，造成的损失与宏科公司无关。一审法院认为，首先，工程监理部门已对幕墙工程提出质量问题，莱钢荔波公司要求宏科公司协调确认相关问题理由正当，而宏科公司未予配合，业主单位荔波县交通投资有限责任公司与莱钢荔波公司共同委托有资质的鉴定机构对施工质量进行检测鉴定，并无不当。但莱钢荔波公司存在未与宏科公司解除合同关系也尚未进行工程质量鉴定的情况下，莱钢公司另行将工程发包给第三方贵州德喜旺建筑劳务有限公司施工，并将宏科公司施工队清退出场；其次，莱钢荔波公司主张的损失，主要有多支出的工程款、施工质量造成的损失和利息损失。原告主张的上述损失包括了材料款，但根据合同材料由莱钢荔波公司提供，无论是谁施工，莱钢荔波公司均需提供，且无证据证实材料是用于进行整改还是余下工程的施工。莱钢荔波公司主张的其他损失费用，合同施工方为贵州德喜旺建筑劳务有限公司，但莱钢荔波分公司未提供与施工方的结算文件，也未提供施工方正式结算发票，不予认可。综上，莱钢荔波公司主张的上述损失缺乏依据，不予支持。 四、关于莱钢公司是否还应向宏科公司、唐西湖支付工程款。宏科公司、唐西湖该主张的依据主要是“2.18协议书”和“5.3协议书”所载明的人工费和工程价款，以及唐西湖与曾某2017年10月8日签字确认的面积清单。关于合同，前述已说明双方合同履行的权利义务应当以5.3协议为准。关于2017年10月8日签字确认的面积清单，仅有唐西湖与曾某签名，而无合同中宏科公司代表刘华峰签名和无莱钢荔波公司项目负责人签字，也未加盖双方公司印章。关于曾某身份是否是莱钢荔波公司项目负责人孙磬在施工现场的代表，宏科公司、唐西湖作为反诉原告负有证明责任，宏科公司要求曾某作为证人出庭作证，曾某出庭作证称此前并未认识孙磬，系宏科公司代表刘华峰介绍过来作为莱钢荔波公司、孙磬幕墙安装方面的现场施工代表，负责幕墙工程的施工，后因幕墙工程方面进行整改，莱钢荔波公司现场项目负责人孙磬将其划归宏科公司。莱钢荔波公司现场项目负责人孙磬称曾某系宏科公司代表刘华峰从广东带过来的项目管理人员，不是莱钢荔波公司人员，所称孙磬发放给曾某的工资也是按照刘华峰的要求代刘华峰将款项打入曾某妻子账户。据此，一审法院认为，首先，宏科公司、唐西湖作为反诉原告，有责任对自己主张的事实提供证据，证人曾某自述在整改期间，孙磬已将曾某划归到宏科公司一方，在施工现场是负责幕墙方面施工的，那么曾某在2017年5月整改期间已划归宏科公司，其间会议纪要也表明曾某系宏科公司管理人员，其在同年10月就不能代表莱钢公司在面积确认清单上签名，且曾某是负责幕墙方面施工，在涉及非玻璃幕墙方面的面积清单上签字超过了其工作职责范围；其次，曾某所称每月9000元工资，但根据银行流水反映打入的是曾某妻子的账户，曾某妻子系宏科公司员工，而且除工资外还有其妻的报酬，不符合常理，不能据此认定曾某代表莱钢荔波分公司；再次，从玻璃幕墙安全生产管理机构表来看，项目经理为刘华峰、项目副总经理为曾某。综上，面积确认单不具有工程结算的法律效力，不能作为宏科公司、唐西湖与莱钢荔波公司的结算依据。宏科公司、唐西湖的该项请求未有充分证据予以证实，不予支持。 另，被告张某仅是宏科公司下属唐西湖玻璃幕墙施工队人员，不是案涉两份合同的相对方，不是本案的适格被告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）山东莱钢建设集团有限公司荔波分公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）广州市宏科幕墙工程有限公司全部诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告）唐西湖的全部诉讼请求。本诉案件案件受理费37,668元，由山东莱钢建设集团有限公司荔波分公司负担；反诉案件受理费21,092元由广州市宏科幕墙工程有限公司负担；反诉案件受理费8,811元，由唐西湖负担。 二审中，莱钢荔波公司向本院提交如下证据：证据一：2020年8月6日荔波县劳动保障监察大队情况说明一份。证明目的：由于唐西湖、张某带工人到劳动监察大队投诉荔波县客运站项目部，劳动局为了尽快解决工人投诉问题，在宏科公司、唐西湖、张某未与莱钢荔波分公司结算的情况下，让莱钢荔波公司先行垫付136.8万元，事后再做结算，并于2017年12月9日，组织各方到施工现场共同进行工程量结算并对现场未完成工程量进行录像，但最终并未完成结算。证据二：2017年12月9日现场认定视频及唐西湖自己提交的工程量清单。证明目的：由于各方没有结算工程量，张某、唐西湖从劳动局超额领取工程款后，劳动局组织各方2017年12月9日到施工现场结算，视频显示劳动局工作人员及张某、唐西湖均在场，现场很多工程量未完工，也可证实唐西湖提交的工程量单与客观事实不符。 证据三：2017年7月26日项目负责人孙磬与张某通话录音文字说明一份和10份通话录音。证明目的：张某与唐西湖共同带领劳务队施工，应与唐西湖共同承担返还款项、赔偿损失的责任，是本案适格被告。证据四：2018年5月16日项目负责人孙磬与刘华峰、张某、唐西湖、周秋来，在宏科公司的视频及当时派出所回执单一份。证明目的：张某、唐西湖、周秋来直接受宏科公司刘华峰管理。证据五：唐西湖从项目管理人员中借款75万元的凭证。证明目的：该75万元的借支是唐西湖等多领取工程款的重要因素，本应达到付款节点领取工程款后归还该75万元，但唐西湖等领取款项后既并未归还也未抵扣。证据六：2017年5月30日唐西湖向山东莱钢建设有限公司荔波分公司及幕墙项目部提交的《报告》一份。证明目的：1、从唐西湖在报告中自述的施工200万产值达总工程量的60%，可知宏科公司指派的唐西湖、张某班组施工的智慧旅游集散中心外立面幕墙工程的真实总价款为330万左右，与2017年5月3日上诉人与宏科公司签订的含金属屋面安装工程的《安装工程承包协议》工程总价440.7万元相互印证，能够证实5.3协议书的真实性；同时证明唐西湖提交的2017年2月18日的协议书是虚假的；2、宏科公司指派的唐西湖、张某班组施工质量和施工监管存在严重问题，上诉人多次要求整改并派人帮助整改的实际情况；3、宏科公司唐西湖、张某班组实际进场施工的具体时间和开工日期。证据七：2018年5月30日上诉人派专人送达宏科公司的工作联系函及视频资料（U盘证据2）。证明目的：证明2017年11月8日之前宏科公司擅自撤离施工现场，拒不履行合同义务，上诉人派专人去广东督促宏科公司恢复管理、施工。证据八：2017年11月23日，荔波分公司项目负责人孙磬与唐西湖通话录音一份和2017年10月22日在用莱钢荔波公司的胶给其它商业街干活的照片和视频资料（U盘证据3）。证明目的：1、唐西湖一再确认铝板单价为90元/平方，与5.3协议约定单价一致，与2.18协议单价130元/平方相差较大，进而证实2.18协议的虚假性质；2、唐西湖自述的工程量与预算及约定工程量出入比较大，双方争议很大，说明唐西湖一审提交的面积确认清单系伪造；3、2017年11月23日莱钢荔波分公司项目部仍在积极配合唐西湖、张某幕墙施工班组，督促施工，但施工班组领取超额工程款后擅自退场，不再施工，根本不存在上诉人将宏科公司施工队清退出场的情况。证据九：公证书一份。证明目的：1、《安装工程承包协议》是2017年3月28日宏科公司刘华峰通过电子邮件提供给上诉人的，当时包括单价、工程量、合同总价款等合同具体条款尚未确定；2、《安装工程承包协议》中包含的金属屋面安装工程实际是由周秋来承包的，并非宏科公司唐西湖、张某班组施工，结算时应从合同总价款440.7万元中扣除金属屋面工程的价款。证据十：贵州德喜旺建筑劳务公司的结算书和包工头朱明吉的结算书。证明目的：证明因被上诉人擅自退场，上诉人另行发包而多支出工程款522848元和因被告施工质量问题，上诉人安排整改的费用894176元。(备注：贵州德喜旺建筑劳务公司没发票有劳动局的证明，447340元是通过劳动局支付的。让他们开发票他们要求重新对公走账他们才开票。朱明吉是个人承包，其不配合开票，但这个钱是支付给他了）。证据十一：1、2018年6月16日我司与佛山市九度装饰材料有限公司签订《销售合同》、对方开的发票、供货单；2、2018年6月12日项目部管理人员周亚辉与王化松签订《高空作业车租赁合同》及汇款凭证；3、架子工包工头领款单和汇款凭证；4、2018年6月15日项目部管理人员与荔波县玉屏鸿运钢管租赁部签订《物资租赁合同》一份和收款收据；5、拆卸线条龙骨照片（50*50镀锌方通）（U盘证据6视频佐证）；证明目的：证明1、因整改采购铝板与耐候胶的费用332410.14元（备注：耐候胶开的也是铝板发票）；2、因整改租赁高空车的费用40000元；3、因整改架子工的劳务费用40000元；4、因整改租赁钢管搭脚手架的费用11000元；5、因整改50*50镀锌方通的费用（备注：50*50镀锌是之前剩余的，发票是之前开过的，单独分不出来，整改线条用了5-6吨，是按市场价一吨5500元计算出来的。）宏科公司代理人质证认为：证据一的真实性存疑，由法院核实该情况说明的真实性。对其关联性合法性及证明内容均有异议。证据二的三性均不予认可。证据三的三性均不予认可。证据四的视频真实性、关联性无异议，合法性不予认可，对派出所回执的真实性予以认可，对其关联性合法性不予认可。证据五的三性均有异议。证据六的三性及证明内都有异议。证据七认可该组证据的真实性，但不认可其关联性合法性及证明内容。证据八的三性及证明内容均不予认可。证据九的真实性无异议，关联性合法性及证明内容均有异议。证据十、十一的三性及证明内容都不予认可。唐西湖代理人质证认为：对证据一的真实性合法性存疑，关联性及证明内容也有异议。证据二、三的真实性合法性由法院认定，但对关联性及证明内容不予认可。证据四、五的真实性合法性无异议，关联性及证明内容不予认可。证据六的三性均不予认可。证据七的三性不予认可。证据八中唐西湖与孙庆录音的真实性合法性无异议，但对关联性及证明内容不予认可，该组其他证据的三性均不予认可。证据九的三性不予认可。证据十、十一的三性均不予认可。张某代理人质证认为：证据一是一审举证期限内可以提交的证据，其余证据不属于新证据，不同意质证。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：莱钢荔波公司和宏科公司至今未完成对已完工工程量的确认及结算。 本院认为，关于本案两份协议书的关系问题。首先，“2.18协议书”与“5.3协议书”协议书从主体来看，两份协议书首部双方当事人的名称为：甲方莱钢荔波公司、乙方宏科公司，“5.3协议书”加盖双方公司的印章，“2.18协议书”虽然没有公司印章，但签字的人员孙磬系莱钢荔波公司在本案案涉项目的负责人、唐西湖是宏科公司管理的案涉工程项目上的施工班组管理人员，均可以视为代表双方公司签订协议，故两份协议书的签订主体应当认定为莱钢荔波公司与宏科公司。其次，“2.18协议书”与“5.3协议书”协议书从内容来看，两份协议载明的承包工程名称完全一致，均为“荔波县智慧旅游集散中心外立面幕墙工程和金属屋面安装工程”，且对幕墙单价以及金属屋面单价均有约定，也约定单价均包含人工费在内。第三，两份协议书在合同金额上不相同，签订时间不相同，“2.18协议书”时间在前，“5.3协议书”时间在后。根据查明的事实，“2.18协议书”签订后至“5.3协议书”前，宏科公司进场施工，莱钢荔波公司在此期间也向宏科公司的唐西湖支付部分工程款，综合前述理由，该两份协议书不是分别独立存在的合同，“5.3协议书”是莱钢荔波公司与宏科公司协商后对“2.18协议书”的变更，双方的权利义务关系应以“5.3协议书”的约定为准，一审对此认定并无不当。莱钢荔波公司关于“2.18协议书”是虚假的主张以及宏科公司、唐西湖关于该两份协议书是独立存在的主张均不能成立，本院均不予采纳。 关于本案工程款是否存在超付或者应当支付的问题。计算工程价款的前提是对工程量进行确定，根据本案查明的事实，宏科公司并未完成合同约定的全部内容，未完成部分由案外人施工。在宏科公司不再施工后，莱钢荔波公司、宏科公司均未向对方提出并对宏科公司已经完工的工程量进行结算，即使提出，但最终也未完成完工工程量的确认和工程价款的结算。而宏科公司、唐西湖提交的2017年10月8日的面积确认清单，在该确认清单中仅有曾某和唐西湖的签字，并无双方公司的印章，而曾某出庭作证也称其此前不认识莱钢荔波公司的孙磬，在2017年5月整改期间其已划归宏科公司一方，其间的会议记录也表明曾某是宏科公司的管理人员，且曾某在施工现场是负责幕墙施工，在面积确认清单中对涉及非幕墙方面的签字也超出了其工作职责范围。因此，不能证明曾某在2017年10月8日的面积确认清单中作出的确认行为是代表莱钢荔波公司，该结算单不能作为双方已经结算的依据。因双方当事人均未能举证证明已经完工的工程量为多少，而根据查明的事实，宏科公司完工的工程全部或部分被其它工序覆盖，缺少鉴定的基础。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对莱钢荔波公司关于要求退回超付工程价款、宏科公司要求支付工程款的请求，不予支持。 关于莱钢荔波公司主张的损失，主要有多支出的工程款，施工质量造成的损失和利息损失。包括了材料款，但是根据合同约定，发包的方式为包工不包料，即无论谁施工，材料均由莱钢荔波公司负责提供，且莱钢荔波公司提交的证据也不能证明、亦无法区分是用于前期工程质量不合格的改造还是后续剩余部分工程的施工，且其没有提交与案外人施工单位的正式结算票据，一审据此对其该项诉请不予支持，亦无不当，本院予以维持。 此外，张某不是案涉合同的主体，不是本案适格被告。 综上所述，莱钢荔波公司、宏科公司、唐西湖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122036元，由上诉人山东莱钢建设集团有限公司荔波分公司负担37668元；上诉人广州市宏科幕墙工程有限公司负担42184元；上诉人唐西湖负担42184元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年十月十二日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁