江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终22号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：叶英渠，男，1966年3月20日出生，汉族，务工，家住江西省玉山县。委托诉讼代理人：汪伟伟，江西帝经（玉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：叶云岳，男，1953年4月19日出生，汉族，务农，家住江西省玉山县。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：程小英，女，1961年6月27日出生，汉族，务农，家住江西省玉山县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王轶华，江西三清律师事务所律师。上诉人叶英渠因与被上诉人叶云岳、程小英恢复原状纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭。因双方当事人未提交新的证据，亦未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶英渠上诉请求：依法改判驳回一审反诉原告的所有反诉请求；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决严重违反法定程序。本案一审当中法庭在明显不符合鉴定的法定条件情形下，依职权委托鉴定，程序上严重违法；2.原审判决适用法律错误。原审判决引用《物权法》第八十七条的规定明显不适，与本案无关，原判还引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条也是错误的，该规定在2020年5月1日后已不再适用；3.原审判决严重违反“谁主张谁举证”的原则和新证据规则。本案被上诉人主张上诉人的屋檐滴水对其造成了侵害，就应该由被上诉人举证证明这一事实，而一审法院却认为系上诉人举证不能，把责任推到上诉人身上；4.上诉人的厨房修建在前，两被上诉人的走廊修建在后（属于违章建筑），这本来就是不符合中国农村的建房习俗，作为后来的建房者，应该主动让出滴水的位置。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。叶云岳、程小英辩称，1.原审程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，就查明事实的专业性问题，在当事人未申请鉴定的情况，依法委托具备资格的鉴定人进行鉴定，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立；2.原审认定事实正确，上诉人在对其厨房翻建时房屋瓦檐往外延伸的事实被上诉人在一审中提供了充分证据予以证明，原审法院也进行了现场勘察查明；3.原审适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。叶英渠向一审法院起诉请求：一、请求判令两被告立即将原告的屋瓦恢复原状并停止侵害；二、本案一切诉讼费由两被告承担。叶云岳、程小英向一审法院反诉请求：一、要求反诉被告叶英渠在其房屋屋檐滴水处安装接水槽（水槽面积约为长2米，直径20厘米，高20厘米），以免雨天水溅到反诉原告房屋的墙面和走廊里；二、本诉诉讼费与反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：叶英渠与叶云岳、程小英系邻居关系。叶英渠、程小英现住房屋系2002年所建，2019年8月份左右叶英渠将其位于叶云岳、程小英房屋东北角的厨房拆旧翻新，在拆旧翻新过程中，叶英渠将厨房屋瓦改为琉璃瓦，厨房房檐也较之前有所延伸。在此之前，双方未因滴水问题发生相邻纠纷。2019年，叶英渠厨房拆旧翻新后，双方因滴水问题发生纠纷。此事，经村里、镇里及派出所处理，均未果。以上事实，有双方当事人提供的证据，双方当事人的陈述，相互印证，该院予以确认。一审法院认为，叶云岳、程小英于2002年房屋建成后至2019年8月份叶英渠相邻厨房拆旧翻新前，近17年来，双方并未因滴水问题产生纠纷，说明双方就已形成的相邻滴水问题形成了默认或习惯。2019年8月份，叶英渠将厨房拆旧翻新后，双方由此因滴水问题发生纠纷，说明叶英渠厨房拆旧翻新后，打破了双方之前形成房屋滴水习惯，特别是叶英渠将厨房的屋瓦改用琉璃瓦且将房屋屋檐向外有所延伸，导致下雨天房屋屋顶水流较之前有所加速，确有可能会给叶云岳、程小英的生产、生活造成一定的影响。在本案审理过程中，该案的主要争议的事实为叶英渠翻新的厨房滴水是否侵害到叶云岳、程小英的走廊及墙面？因涉及到专门性问题，庭审中，双方当事人均未提出鉴定申请，该院为了查明事实，依法委托司法鉴定，并要求双方当事人各半负担鉴定费，后因叶英渠拒交鉴定费，导致鉴定无法继续。叶英渠辩称，叶英渠之所以未交纳鉴定费，是该举证责任是由叶云岳、程小英承担的，鉴定费应由叶云岳、程小英交纳。该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“……当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。故对叶英渠的该辩称观点，该院不予采纳。现叶英渠无正当理由拒不交纳鉴定费，导致鉴定无法继续，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“…对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。叶英渠在该院指定的期限内拒不交纳鉴定费，导致本案案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，其应承担相应的不利后果。综上，该院认为，不动产相邻权利人应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系，而叶英渠的行为违背了这一处理相邻关系的基本原则，故对叶云岳、程小英要求叶英渠厨房滴水安装引水槽的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定判决：由叶英渠于本判决生效之日起十日内在其厨房靠近叶云岳、程小英房屋的滴水处安装长约2米、直径20厘米、高20米的引水槽。本案本诉受理费100元，减半收取50元，反诉受理费100元，共计150元，由叶英渠负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为叶英渠的行为是否给叶云岳、程小英房屋造成妨害，是否应当排除该妨害。本案一审时叶云岳、程小英提出的反诉请求是要求叶英渠在房屋屋檐滴水处安装接水槽，以免雨天水溅到其房屋的墙面和走廊里，事实和理由是因为叶英渠对厨房屋面进行延伸进而导致雨水滴落至其走廊甚至到墙面上，从该反诉请求及所依据的事实和理由来看，叶云岳所主张的系排除妨害请求权，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。本案叶英渠因对厨房的屋面进行改造时延长了屋面，导致雨水的滴水位置往前延伸，进而侵害到叶云岳、程小英房屋的墙面，叶英渠的该行为对叶云岳房屋造成妨害，叶云岳作为房屋的权利人要求叶英渠排除妨害并无不当，同时根据《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。现在叶英渠的房屋滴水向前延伸并影响到相邻方的生活，相邻方要求其排除妨害亦无不当。故一审法院判决结果正确。但是一审判决适用《中华人民共和国物权法》第八十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条不当，物权法八十七条系相邻土地使用关系的规定，民事证据规定亦进行了修改，原有规定亦不再适用，因此，对于一审法院所适用的该两个法律条文应当予以撤销，本院对此依法予以纠正。至于上诉人提出的一审法院依职权进行鉴定的问题，因是否鉴定并不会改变本案的处理结果，同时鉴定不能的法律后果也并非本案上诉人承担责任的主要原因，故对于上诉人提出原审程序违法并要求改判的意见，本院不予采纳。综上所述，叶英渠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正，但是一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由叶英渠负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  徐志峰审判员  付 强二〇二一年一月二十二日书记员  程 梦