吉林省辽源市龙山区人民法院民事判决书（2020）吉0402民再7号原审原告：刘长明，男，汉族，1967年3月21日出生，住吉林省辽源市东辽县。原审被告：吉林辽东律师事务所，住所地吉林省东辽县。负责人：张雪海，该事务所主任。委托诉讼代理人：高嵩，吉林辽东律师事务所律师。原审原告刘长明与原审被告吉林辽东律师事务所委托合同纠纷一案，本院（2016）吉0402民初2084号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年5月25日作出（2020）吉0402民监1号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审被告吉林辽东律师事务所委托诉讼代理人高嵩到庭参加诉讼,原审原告刘长明经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告刘长明向本院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿在履行代理合同过程中因过错给原告母亲崔淑琴造成的各项经济损失104428.16元，其中出院后至离世日的239天护理费用29655.12元，营养费用10000元，伤残赔偿金损失3773.04元，精神抚慰金50000元，鉴定费2000元，律师费9000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月10日，原告与被告签订了一份《委托代理合同》，由被告指派律师王崟霄具体办理原告母亲崔淑琴与常万权交通事故人身损害赔偿纠纷案件。在办理案件过程中,律师王崟霄并没有按照约定履行自己的代理职责，存在严重过错。在庭审前即编造理由吹嘘能做出9级伤残并欺骗尚未结束治疗的原告母亲崔淑琴提前出院进行伤残鉴定,在申请鉴定时还遗漏了原告母亲崔淑琴应得到的出院后护理费用(护理依赖)、营养费用、残疾用具费用、康复治疗费用、第三次取体内固定物手术费用等赔偿项目的鉴定申请。2015年12月15日在人民法院开庭审理此案的头一天，代理律师王崟霄突然毫无理由地通知原告其无法参加庭审活动了,并不管原告是否同意强行安排了另外一名律师代替其出庭参加诉讼活动,赔偿的项目及具体数额没有与原告及母亲崔淑琴进行预先沟通，由于代理律师王崟霄的的失职,致使原告母亲崔淑琴的合法权益没有得到充分的保护,在法院判决中上述费用均没有得到支持，给原告母亲崔淑琴造成巨大经济损失和精神伤害。被告代理律师王崟霄于2015年12月23日给原告亲笔签字出具了一份《承诺书》承认了自己的过错行为及给原告母亲所造成的损失。原告母亲崔淑琴由于在代理律师王崟霄的虚假承诺下提前出院，伤情一直没有治愈，又加上判决出来后应得的赔偿没有得到，心情始终处于悲愤状态，整日唉声叹气,事故发生前身体硬朗的原告母亲崔淑琴于2016年7月11日在家中郁郁而终。原告认为，正是由于被告的违约过错行为,才导致了母亲崔淑珍在事发后不到一年的时间内悲伤死亡的严重后果,被告的违约过错行为与原告母亲崔淑琴的死亡结果存在一定的因果关系，被告应为此承担相应的法律赔偿责任，并按《承诺书》履行赔偿义务。现原告特诉至人民法院，恳请人民法院依法审查此案，做出正确裁决，支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。原审被告吉林辽东律师事务所辩称，原告的诉讼请求没有合法依据，被告为其提供的法律服务没有过错。因此，请求依法驳回其告诉及诉讼请求。一、吉林省高级人民法院（2019）吉民申592号民事裁定书是对本起纠纷程序和实体的最终定论，并未认定原审判决不当，龙山区人民法院重新启动再审于法无据，况且原告选择了以侵权之诉对被告进行诉讼，龙山区人民法院做出了(2018)吉0402民初365号民事判决书，辽源市中级人民法院(2018)吉04民终624号民事判决书，吉林省高级人民法院(2019)吉民申592号民事裁定书，对刘长明提起的侵权之诉先后做出了判决或裁定，审理结果均驳回了刘长明的诉讼，该案已终结，现龙山区人民法院启动再审于法无据。二、被告指派律师代理崔淑琴诉讼过程中不存在过错。通过东辽县人民法院存档的崔淑琴诉常万权一案的卷宗，能够看出被告指派的律师在代理过程中不存在过错，对于未发生、未确定的赔偿项目，王崟霄所提交的赔偿明细中已经为崔淑琴保留诉权，在东辽县人民法院2016年1月11日作出的判决前，刘长明胁迫王崟霄在其事先打印好的承诺书上签字，在签收该判决后，崔淑琴及其代理人刘长明对该判决并未提出上诉，该判决也为崔淑琴出院后护理费和后续治疗费保留了诉权；三、原告所持有的承诺书不能约束答辩人，该承诺书系王崟霄在被告胁迫的情况下签字，不能代表其真实意思，王崟霄系答辩人处的聘用律师，并非答辩人的负责人，在未得到答辩人授权的情况下，其无权代理答辩人，签署承诺书仅是其个人行为，与答辩人无关；四、原告所称的损失，所主张的赔偿项目于法无据。原告并不存在损失，所谓损失是指应当得到，但因为某种原告而未能得到，崔淑琴的损失东辽县法院的生效判决已经确定由常万权进行赔偿。原告主张崔淑琴出院后护理费、营养费，王崟霄已经告知刘长明及崔淑琴出院后再住院，崔淑琴没有再住院是其和刘长明自行决定的，并非王崟霄或答辩人的过错。在王崟霄的赔偿明细为崔淑琴保留诉权，法院生效判决同样已经为崔淑琴保留诉权的情况下，原告主张王崟霄的过错导致其损失没有事实和法律依据。根据相关法律规定，营养费需要参照医疗机构的意见确定，中日联谊医院医嘱体现禁食水和普食，辽源市中心医院医嘱体现普食，可见医疗机构均认为无需增加营养，原告主张营养费于法无据。残疾赔偿金东辽县法院判决已经支持，本案案由为合同纠纷，精神损害抚慰金仅存在于侵权案件中，原告主张此项赔偿于法无据。对于律师代理费，依据吉林省高院的相关规定在侵权案件中可以适当支持受害人的律师代理费，原告的此项请求于法无据；五、常春司法鉴定所的鉴定意见书不能作为定案依据，该意见书并非法院依法委托，而是原告单方委托情况下作出的，此举剥夺了答辩人的选择权和监督权，该意见书并未体现鉴定的依据和标准，显然是相关人员主观臆断的结果。在2016年6月28日，该鉴定所受理鉴定申请时，鉴定人杨维新的执业证已经过期，其执业证于2011年6月22日颁发，自颁发之日起五年内有效，证明其无权参与此次鉴定。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院原审认定案件事实：2015年11月10日，原告刘长明的母亲崔淑琴与被告吉林辽东律师事务所签订委托代理合同，委托被告代理崔淑琴诉常万权交通事故人身损害赔偿纠纷一案，被告接受崔淑琴的委托后，指派本所律师王崟霄作为该案的诉讼代理人，代理权限为一般代理，收取代理费3000元。该案起诉状载明，诉讼请求为：“1、请求判令被告赔偿医疗费102362.59元；2、后续治疗费、护理费、伙食补助费、交通费待治疗终结后，以实际发生数额由被告赔偿；3、残疾赔偿金依鉴定意见由被告赔偿；4、诉讼费、鉴定费、保全费、律师代理费由被告负担；5、请求判令被告赔偿精神抚慰金10000元。”2016年1月11日，吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民初字第1176号民事判决书对该案作出判决，该判决判项中未支持原告出院后的护理费，因原告未主张，该判决无营养费内容。原、被告均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。该判决书载明：“对于原告要求自2015年12月3日出院后至实际不需要护理为止的护理费用，未向法院提供相应证据予以证明，可待提供相关证据或鉴定之后另行主张权利。”被告指派的律师王崟霄因处理其他案件未参加庭审，由被告律师事务所律师佟桂梅出庭代理该案。王崟霄称咨询鉴定单位，鉴定单位称崔淑琴可能构成9级伤残，不出院不能做鉴定，因此将上述内容告知崔淑琴及原告，故崔淑琴于2015年12月3日出院，2016年7月11日死亡。该案诉讼中经吉林正义司法鉴定所鉴定，崔淑琴构成十级伤残，且法院将该鉴定意见作为定案依据。2016年6月28日，原告自行委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年6月30日出具的鉴定意见书意见为：1、崔淑琴此次外伤护理期限以15个月为宜；2、崔淑琴此次外伤需要营养费10000元人民币。现查明：该鉴定人员杨维新司法鉴定执业证已超过有效期限。2015年4月22日和23日，王崟霄给原告出具情况说明和承诺书）各一份，王崟霄在以上两份材料中承认其存在没有将出院后康复期间的营养费和出院后的护理时间写到鉴定申请书中等过错，给当事人造成了严重的经济损失并承诺不惜一切，尽快挽回损失，愿承担全部费用和损失。现查明王崟霄个人已经赔偿原告2万元。崔淑琴丈夫已故，共有刘仁库、刘长明、刘桂兰、刘桂珍、刘仁贵、刘桂香、刘仁发七名子女，刘桂兰、刘桂珍、刘仁贵、刘桂香、刘仁库五人明确表示放弃原告在本案主张的赔偿权，刘仁发口头表示保留原告在本案主张的赔偿权，经原审法院释明后果，刘仁发仍拒绝向原审法院提供送达地址，致无法向其送达参加诉讼的法律文书，故视为刘仁发放弃原告在本案主张的赔偿权。本院原审认为，原告刘长明之母崔淑琴与被告吉林辽东律师事务所存在委托合同关系，崔淑琴死亡后，原告作为继承人享有针对该委托合同赔偿请求权（其他继承人已经放弃权利）。一、出院后的护理时间可以鉴定确定，也可以以实际发生的时间作为依据，该交通事故赔偿案件的起诉状的诉讼请求已经崔淑琴本人签字同意，该诉讼请求第2项已确定后续护理费以实际发生数额由被告赔偿，因此，被告指派的律师王崟霄在鉴定申请中没有对后续护理费申请鉴定，不存在过错。王崟霄给原告出具的承诺书中承认过错，系其个人的认识和行为，不能代表被告。另外，从损害结果来看，原告可以依照东辽县人民法院的判决书另案主张此项权利，仍然享有救济渠道。二、王崟霄作为诉讼代理人应当为崔淑琴提供专业的法律服务，其在诉讼和鉴定申请过程中均没有提出营养费的主张，可认定存在过错，但因营养费能否得到支持不是必然的，故其过错是否导致损害结果具有不确定性，而且原告可以另案向侵权人常万权主张此项权利。原告举证的吉林常春司法鉴定意见书鉴定意见因鉴定人资质超过期限，该鉴定意见不能作为定案的依据。三、原告主张王崟霄承诺崔淑琴构成9级伤残，而被法院定案意见为10级伤残，因此，王崟霄应承担伤残级别差的赔偿金，因鉴定结论是由具有鉴定资质的鉴定单位作出，王崟霄并不是鉴定人员，即使其承诺，也是无效的承诺，且其承诺也与最终的鉴定意见无关，故认定原告主张的被告此项过错不成立。四、王崟霄在崔淑琴赔偿案庭审时未出庭，崔淑琴与原告在庭审时对于被告单位律师佟桂梅作为诉讼代理人接替王崟霄出庭未提异议，视为转委托合法有效。而转委托与本案被告是否具有过错和是否存在损害结果无直接关联。五、原告主张的精神抚慰金5万元缺乏事实和法律依据，不予支持，原告支付的本案律师代理费、交通费共计9000元及鉴定费2000元，亦应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定：驳回原告刘长明的诉讼请求。本院再审认定案件事实与原审认定事实基本一致。另查明，2016年6月28日，原告自行委托吉林常春司法鉴定所对崔淑琴出院后的护理期、营养费进行鉴定，其中鉴定人员杨维新司法鉴定执业证虽显示已超过有效期限，但在另案（2018）吉04民终624号案件审理中已查明鉴定人杨维新更换新证后载明的有效期为2016年6月22日至2021年6月22日，而本案原审中原告提交的鉴定意见书作出时间是2016年6月30日，故杨维新的鉴定资质未超期。本院原审对吉林常春司法鉴定所的鉴定人员杨维新的鉴定资质超期系认定事实错误，本院予以纠正。本院再审期间吉林辽东律师事务所向本院提交了吉林省高级人民法院（2019）吉民申592号民事裁定书系在本案原审判决生效后，刘长明要求王崟霄、吉林辽东律师事务所承担侵权责任而另行提起的侵权之诉的再审裁定书，而本案请求权基础是合同违约责任，该裁定书并不影响本院依法对本案进行审理。本院再审认为，本案中，刘长明母亲崔淑琴与吉林辽东律师事务所于2015年11月10日签订的委托代理合同系合同双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。崔淑琴依约支付了代理费用，吉林辽东律师事务所亦应提供专业的、符合合同约定的法律服务。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。…．”《律师职业道德基本准则》第五条规定，“律师应当牢固树立诚信意识，自觉遵守职业行为规范，在执业中恪尽职守，诚实信用、勤勉尽责、严格自律。积极履行合同约定义务和法定义务，维护委托人合法权益，保守在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私。”因此，吉林辽东律师事务所的过错认定可以从以下几方面进行判断：（1）律师的执业行为是否违反了法律法规的相关规定；（2）律师的执业行为是否违反执业准则的相关规定；（3）律师执业行为是否违反了他和当事人之间的具体约定；（4）律师的执业行为是否违反了同类职业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求。如果吉林辽东律师事务所委派的律师具有以上其中之一行为的，可以认定具有过错。本案中，吉林辽东律师事务所指派的律师王崟霄在代理刘长明母亲崔淑琴与常万权机动车交通事故责任纠纷一案过程中，在为委托人申请司法鉴定相关事宜时，遗漏相关鉴定项目，包括刘长明在本案中主张的崔淑琴出院后护理费用、营养费用等赔偿项目的申请，开庭时临时变更出庭的代理律师等，此部分事实原、被告双方在原审庭审中均予以认可,本院对此部分事实予以确认。另，本案原审中，刘长明向本院提交了由代理律师王崟霄签名的承诺书和书面情况说明，两份书证均发生在刘长明母亲崔淑琴与常万权机动车交通事故责任纠纷一案审理过程中。代理律师王崟霄在承诺书和书面情况说明中均承认其在代理过程中存在过错，包括申请司法鉴定时遗漏崔淑琴出院后的护理费、营养费等鉴定项目。承诺对委托人的所有损失承担赔偿责任并负责该案的后续工作，直至此案终结。结合此组证据亦能证明吉林辽东律师事务所的代理行为存在过错。被上诉人委派的律师作为专业为当事人提供法律服务的执业人员，没有尽到一般律师在代理同类案件时一般具有的行为要求，且没有尽到《律师职业道德基本准则》规定的勤勉尽责义务，遗漏鉴定项目，未按委托合同约定出庭，开庭时临时变更代理律师，可以认定吉林辽东律师事务所指派的律师王崟霄的代理行为存在过错。综上所述，应当认定吉林辽东律师事务所的代理行为存在过错。关于刘长明的各项诉讼请求能否得到支持。1、关于刘长明主张的崔淑琴出院后护理费、营养费的诉讼请求。吉林辽东律师事务所在代理刘长明母亲崔淑琴与常万权机动车交通事故责任纠纷一案中，因代理律师在代为申请司法鉴定时遗漏崔淑琴出院后的护理费和营养费等相关鉴定内容，导致护理费、营养费在该案民事判决书中未得到保护。而代理律师在该案审理过程中书面承诺对委托人的所有损失承担赔偿责任并负责该案的后续工作，直至案件终结。依照《中华人民共和国律师法》第49条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”，王崟霄律师的代理行为是代表律师事务所的职务行为，故其法律责任依法应由吉林辽东律师事务所承担。在现有证据能够证明吉林辽东律师事务所代理行为存在过错并且代理律师书面承诺“本人愿承担因本人失误，对受害人及其家属造成的经济损失及一切后果并负责此案的一切后续工作，直至此案终结”的情况下，吉林辽东律师事务所应当依法承担违约责任，继续履行合同、采取补救措施挽回委托人的损失。但实际上，吉林辽东律师事务所至今并未向本院证明其对当事人的损失进行了全部赔偿或积极采取相应法律措施挽回委托人损失。而该案民事判决书即吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民初字第1176号民事判决书已于2016年即发生法律效力。崔淑琴已于2016年7月11日死亡。故可以认定吉林辽东律师事务所的代理行为给刘长明母亲崔淑琴造成了损失。吉林辽东律师事务所应当承担违约损害赔偿责任。依照2016年6月28日原告自行委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年6月30日出具的鉴定意见书意见为：1、崔淑琴此次外伤护理期限以15个月为宜；2、崔淑琴此次外伤需要营养费10000元人民币。故对刘长明要求吉林辽东律师事务所赔偿其母亲崔淑琴出院后至离世日即2015年12月3日至2016年7月11日的护理费、营养费用10000元的诉讼请求，本院依法予以支持。出院后护理期为221日，护理费应为27421.68元（124.08元/日×221日）。2、关于刘长明主张的伤残赔偿金损失3773.04元。原告认为，王崟霄认为崔淑琴构成9级伤残，而被法院定案采信的司法鉴定意见为10级伤残，因此，王崟霄应承担伤残级别差的赔偿金。本院认为，伤残等级应以客观司法鉴定结论为依据，而不是以王崟霄的承诺为依据。在崔淑琴交通事故一案诉讼中，崔淑琴申请了伤残等级鉴定，鉴定意见书载明崔淑琴构成十级伤残，此为崔淑琴客观伤残程度，原审亦按照十级残疾等级赔偿金判决由侵权人常万权进行赔偿，因此原告的此项主张缺乏没有事实和法律依据，本院不予支持。3、原告主张的鉴定费2000元的主张，本院予以支持。原告主张的精神抚慰金50000元，律师费9000元的诉讼请求。本案原告诉讼请求是请求法院判决吉林辽东律师事务所赔偿在履行代理合同过程中，因律师存在过错给其母亲崔淑琴造成的各项经济损失，其请求权基础是合同法律关系。故在本案中刘长明主张精神抚慰金5万元缺乏事实和法律依据，不予支持。关于刘长明主张的本案律师代理费、律师差旅费共计9000元缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零三条、第四百零五条、第四百零七条规定，判决如下：一、撤销本院的（2016）吉0402民初2084号民事判决书；二、吉林辽东律师事务所在本判决生效之日起十日内赔偿刘长明护理费27421.68元、营养费用10000.00元、鉴定费2000.00元，共计39421.68元；三、驳回刘长明的其他诉讼请求。原审案件受理费2408.00元，由原审原告刘长明负担1493.00原，被告吉林辽东律师事务所负担915.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。审判长 任振龙审判员 陈 敏审判员 宋民秀二〇二一年一月二十五日书记员 谭敬文