云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云04刑终141号原公诉机关云南省通海县人民检察院。上诉人（原审被告人）高林，男，1967年5月16日生，汉族，初中文化，非农业职业，户籍所在地：云南省玉溪市通海县，现住：云南省玉溪市通海县。因涉嫌非法占用农用地罪，于2019年7月23日被通海县森林公安局依法取保候审。辩护人普进飞，云南名邦律师事务所律师。云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人高林犯非法占用农用地罪一案，于2020年7月3日作出（2020）云0423刑初169号刑事判决。原审被告人高林不服，提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理本案，于2020年9月16日通知玉溪市人民检察院查阅案卷，该院于同年10月14日向本院发函建议延期一个月审理后，又于11月20日再次向本院发函建议延期一个月审理，12月16日阅卷完毕，并向本院提出了审查意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问原审被告人、审查上诉理由、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审法院审理查明：被告人高林于2012年1月期间与通海县四街镇者湾村民委员会一组签订《荒山、石坡地开发协议》后，在未到林业主管部门申办林地征占用手续的情况下，非法占用通海县四街镇者湾村民委员会一组的“小树棵（窑冲河水库南边）”集体林地建盖养殖场房，以其妻子王某为经营者，成立通海县林德科技养殖场养猪至今。2019年7月12日，经玉溪市玉林司法鉴定中心对涉案地块进行鉴定：涉案地块现场土地总面积为7340平方米（11亩），均为林地，林地类型为有林地，林种为防护林。地表原有植被已被破坏。原审法院认为，被告人高林违反土地管理法规，非法占用林地，擅自改变林地的用途的行为，违反了国家对土地森林资源的管理制度，妨害了正常的社会管理秩序，数量较大，已构成非法占用农用地罪。高林归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控高林犯罪的事实、罪名、情节成立，应予以确认。被告人高林提出曾向林业部门提过办证事宜，因无相应证据证实，不予采纳；辩护人提出涉案地块的土地类型和权属分属不同的主体不能一概而论认为是防护林的辩护意见，因为涉案地块的土地类型和权属分属并不影响涉案地块本身为防护林的性质，故，不予采纳；辩护人提出涉案地块属于设施农用地，高林经过审批，不构成非法占用农用地罪的辩护意见，因无相应证据证实涉案地块属于设施农用地，故，不予采纳。据此，原审法院判决如下：被告人高林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效之日缴纳）。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。上诉人高林的上诉请求：撤销原审判决，改判高林无罪或者改判单处罚金1万元。主要理由如下：1.原审判决认定事实不清、证据不充分，应依法撤销。在林权证和土地承包经营权证对同一宗地进行不同用途两次确权的情况下，原审法院选择林权证认定高林的行为违法与客观事实相佐，同时否定农村土地承包经营权证的合法性。玉林司法鉴定中心[2019]林鉴字第78号鉴定意见选择林权证为鉴定依据，否定农村土地承包经营权证的效力，存在鉴定程序违法，导致鉴定结果违法，不客观、不真实。2.上诉人占用的土地缺乏审批手续，是通海县职能部门暂不批养殖用地等历史原因形成，通海县属于养殖大县，养殖户用地未有土地用地手续是普遍存在的现象。上诉人的行为按现行国家政策规定不存在违法，更不应按犯罪处理。高林的辩护人提出如下辩护意见：根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，所谓数额较大，造成林地大量毁坏，是指非法占用并毁坏防护林木地、特种用途林地数量分别或者合计达到5亩以上。本案中，涉案的土地性质已经被林业部门于2012年规划调整为耕地面积为5396平方米，林地面积为1944平方米。高林于2012年非法占用林地的数量为1944平方米即2.92亩，未达到上述规定的5亩标准，依法不应当定罪处罚，其占用农用地未经审批，属于违法行，只应给予行政处罚。玉溪市人民检察院向本院提出的审查意见：本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人高林的上诉理由不能成立。经二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2012年12月10日，高林向通海县工商局申办了《个体工商户营业执照》；2013年10月15日，通海县林德养殖场成为玉溪市农业局批准的“生猪标准化规模养殖场建设项目”之一。玉林司法鉴定中心［2019］林鉴字第78号《林地林木鉴定意见书》采用的鉴定依据是通海县林权制度主体改革资料和通海县人民政府2008年10月23日颁发的林权证。1998年的土地承包经营权登记表载明的者湾二组村民李长有、胡本端、胡永红、龚菊芬、解宝芬、李廷发、李某4七户位于“团山地”的承包耕地共5.04亩与本案无关。高林向该七户租用位于“窑冲河”或“梨园”的耕地4.99亩无土地承包经营权登记表证明权属情况，已被高林建盖猪圈占用。2018年7月17日，通海县自然资源局确认，涉案土地现场坐标套合《通海县土地利用总体规划图（2010-2020）》判定为：林地、自然保留地；将该坐标套合《通海县土地利用现状图》判定为：有林地、其他草地。2020年5月19日，通海县林业和草原局确认，《通海县林地保护利用规划（2010—2020年）》于2013年8月6日由通海县人民政府批准实施；涉案地块闭合图形总面积7340平方米被该规划调整为耕地面积为5396平方米、林地面积1944平方米，其中林地地类为有林地，森林类别为公益林，林种为水土保持林。认定上述事实有经过一审质证的以下证据证明：高林的户口证明及照片；抓获经过；荒山、坡地开发协议，会议记录；通海县林德科技养殖场个体工商户登记基本信息，玉溪市农业局关于玉溪市2013年生猪标准化规模养殖场建设项目实施方案的批复文件；通海县林德科技养殖场占用地采用图件说明和图片及涉案地块的相关林权证；通海县自然资源局出具的情况说明及附图；通海县林业和草原局出具的情况说明；证人王某、肖某、苏某1、李某1、苏某2、高某1、高某2、高某3、李某2、李某3、李某4、普某、胡某1、胡某2、胡某3、张某、师某的证言；被告人高林的供述；被告人及证人的辨认笔录，现场勘验笔录及照片；玉林司法鉴定中心［2019］林鉴宇第78号鉴定意见书。本院认为，2012年1月，原审被告人高林违反土地管理法规，非法占用集体林地7340平方米，擅自改变林地用途进行非林业建设，造成林地原有植被或种植条件严重毁坏，数量较大，其行为依法构成非法占用农用地罪。由于高林归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；通海县林业和草原局按通海县人民政府于2013年8月6日批复实施的《通海县林地保护利用规划（2010—2020年）》确认涉案林地7340平方米调整为：耕地面积5396平方米、林地面积1944平方米。所以，本案社会危害性相对较小，高林犯罪的主观恶性较小，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。高林及其辩护人提出的原林地经规划调整减少为1944平方米，依法不应当定罪处罚以及玉林司法鉴定中心[2019]林鉴字第78号鉴定意见不应作为本案定罪依据的理由无事实和法律依据，不予采纳。高林及其辩护人提出涉案地块的土地类型和权属分属不同的主体，名为林地实为荒坡地的意见与定罪无关，不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，但适用法律有错误，应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：一、撤销云南省通海县人民法院（2020）云0423刑初169号刑事判决，即：被告人高林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。二、上诉人（原审被告人）高林犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 潘 万 江审判员 向  颖审判员 邱 开 荣二〇二一年一月六日书记员 王小亚丹