河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初6883号原告：陈月佳，男，汉族，1986年9月13日出生，住河南省。委托诉讼代理人：郭昉杓，河南师大方正律师事务所律师。被告：齐瑞霞，女，汉族，1965年6月28日出生，住河南省。第三人：申志福，男，汉族，1978年10月24日出生，住河南省获嘉县。原告陈月佳与被告齐瑞霞、第三人申志福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈月佳及其委托诉讼代理人郭昉杓，被告齐瑞霞，第三人申志福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈月佳向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程款56236元；2、被告承担本案诉讼费、保全费及提供担保所产生的保函费。事实和理由：2016年11月7日，原告作为乙方与被告作为甲方，双方签订《公村棚户区改造项目外墙真石漆双方联营协议》。协议约定：甲方负责现场施工的整个过程，包括工程价格的商定，施工人员的组织和管理；乙方负责真石漆的供应，货款均由乙方垫资支付，保证产品质量，真石漆如需检测，检测费由乙方先垫资；双方利润分成比例为扣除成本后，利润分成比例甲方（被告）65％，乙方（原告）35%。2017年5月10日，第三人申志福与被告签订《外墙真石漆承包合同》，将2#、3#楼外墙真石漆工程分包给被告施工，承包方式为专业分包，外墙真石漆工程包工包料等，工程承包价格为46元每平方米，付款方式为工程全部完工后付总工程款的80%，竣工验收后，累计付至总造价的95%，剩余5%为质保金，保修期满后结清所有工程款。2018年初，因被告未及时组织工人施工，第三人申志福于2018年4月9日与原告签订《新乡市公村棚户区改造项目外墙真石漆施工合同》，将2#、3#楼的电梯处及墙面工程交于原告施工。原告与第三人申志福签订合同后，导致被告不满，曾多次声明将与原告签订的《公村棚户区改造项目外墙真石漆双方联营协议》项下所约定的利润不再支付给原告。后原告多次与被告协商未果。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。被告齐瑞霞辩称，原告的诉讼请求不能成立。首先，原告第一项诉讼请求没有依据，不合理合法。在原告列举的事实与理由中引用的双方签订的《公村棚户区改造项目外墙真石漆双方联营协议》合同真实有效，双方都认可，该协议第4条约定：利润分成比例：扣除双方认可的成本，利润分成比例甲方为65%，乙方未35%，建设工程款到甲方后，甲方必须在一周内以利润分成的比例支付给乙方，否则，从第八天起按人行的标准贷款利率计算利息支付，同时还需要向乙方支付应得款的每天千分之一的滞纳金。原告诉请的款项被告正在另案诉讼，一审红旗法院作出判决，齐瑞霞已上诉到新乡市中级人民法院，案件没有终结，款未到手，无法支付原告。联营协议约定明确，被告收到工程款一周内支付原告，被告并未违约。其次，原告在红旗法院审理的另一案件中，以第三人出现，且拿出其与申志福伪造的合同，妄图借法律手段达到不法目的。2016年11月7日，原、被告签订联营协议。2017年5月10日，被告与新乡市建筑（集团）有限公司就公村2号和3号楼的真石漆工程签订承包合同，工程已经完工，并且验收合格，领取了部分工程款，按照约定，原告分到了应该得到的款项。工程完工以后，有部分工程款一直不给，多次催要无果，无奈将建筑公司及申志福诉至法院，在开庭时，原告以第三人出现，并提交2018年4月9日其与新乡市建筑（集团）有限责任公司签订的真石漆合同，签订人亦为申志福。原告本次起诉，无理无据，应驳回其诉讼请求，并要求原告承担此次错误起诉给被告造成的经济损失。第三人申志福述称，只要原、被告协商一致，第三人随时可以付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月7日，齐瑞霞与陈月佳签订《公村棚户区改造项目外墙真石漆双方联营协议》，约定齐瑞霞负责现场施工的整个过程，包括工程价格的商定，施工人员的组织和管理，工程进度、质量、安全及交工验收等方面；由陈月佳负责真石漆的供应，货款由陈月佳垫资支付。双方利润分成为扣除双方认可的成本后，齐瑞霞为65%，陈月佳为35%，在建设方工程款到齐瑞霞方后，齐瑞霞必须在一周内以利润分成的比例支付给陈月佳。2017年5月10日，申志福（甲方）与齐瑞霞（乙方）签订《外墙真石漆承包合同》，将2#、3#楼外墙真石漆工程分包给齐瑞霞施工，该合同主要约定：承包方式为专业分包，外墙真石漆工程包工包料，包安全生产和文明施工、扬尘治理、污染黑网冲洗、现场整理、垃圾清理、施工道路每日冲洗并保持湿润、甲方分配道路清扫、周转材料摆放成方成垛分类摆放、自行考虑施工临时架、安全防护用具、吊篮、吊篮检测费、材料检验试验费、现场配备足够管理人员、工人吃饭住宿等；工程承包价格为46元/平方米，最终结算工程造价以实际施工面积计算为准；付款方式为该分项工程全部完工后付总工程量的80%（施工电梯除外）、工程竣工验收后，累计付至总造价的95%，剩余5%为保证金，保修期满后结清所有工程款；工程质量缺陷保修期为竣工验收后2年；工程进度要求为自2017年5月10日至2017年6月30日该分项工程结束；乙方在施工期间不服从甲方的管理和安排的，不能保证施工质量、施工进度、不能保证安全生产的、无视文明施工的，甲方有权解除合同，责令乙方退场，并承担由此给甲方造成的损失。合同落款处甲方有申志福签字并加盖有“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”字样印章，乙方有齐瑞霞签字。后齐瑞霞将2#、3#楼外墙真石漆施工分包给刘华伟实际施工。2018年年初，因齐瑞霞未及时组织工人进行施工，2018年4月9日，申志福与陈月佳签订《新乡市公村棚户区改造项目外墙真石漆施工合同》，施工内容为2#、3#楼施工电梯处及屋面，约6000㎡。合同落款处甲方有申志福签字并加盖“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”字样印章，乙方有陈月佳签字。另查明，发包人新乡保障房投资开发有限公司将案涉工程交由吉鼎工程咨询有限公司进行竣工结算审核。2020年1月6日，吉鼎工程咨询有限公司出具审核报告，其中对于一标段工程中真石漆审定工程量为15794.32m2，对于二标段工程中真石漆审定工程量为16340.48m2。本院审理的（2020）豫0702民初4436号案件中查明：案涉工程实际由申志福借用新乡市建筑（集团）有限责任公司的资质进行施工；申志福与齐瑞霞签订的《外墙真石漆承包合同》落款处甲方“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”系由申志福私自刻制；陈月佳与申志福实签订的案涉合同经结算实际工程量为6203㎡，申志福与案外人刘松华签订《外墙真石漆承包协议》，该协议实际工程量为987.09㎡。（2020）豫0702民初4436号案件上诉至新乡市中级人民法院后，经审理，新乡市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫07民终6270号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。还查明，就案涉工程，申志福已支付三次工程款：第一次支付715647.76元，第二次支付172755元，第三次支付66000元，支付方式均为申志福直接向齐瑞霞及相应合作方付款。现案涉工程已竣工验收。案涉工程在施工过程中的固定支出共计21710元（包含检测费2300元、运费500元、资料费1000元、卫生费2000元、2#、3#楼的吊兰费15910元）。经陈月佳、齐瑞霞对账确认，陈月佳在案涉工程中的成本费共计305600元；扣除齐瑞霞应支付的工人生活费71600元，齐瑞霞的成本为24871元。齐瑞霞已向陈月佳支付两次利润，分别为28111元、39515元。2020年1月21日，实际施工人刘华伟出具证明，载明：收到公村2#、3#楼外墙真石漆工人工资总计384010元整，其中包含外墙面积工资378810元整，卸漆费2030元整，护角费3170元整。综上，陈月佳应得的利润分成计算如下：齐瑞霞与陈月佳联营的总工程量为15794.32+16340.48-6203-987.09=24944.71㎡；按照申志福与齐瑞霞签订的《外墙真石漆承包合同》约定，工程承包价为46元/平方米，工程竣工验收后，累计付至总造价的95%，剩余5%为保证金，保修期满后结清所有工程款，保证金尚未满足支付条件，应支付总工程款为46×24944.71×95%=1090083.83元；扣除工人工资、施工中的固定支出、齐瑞霞与陈月佳实际投入的成本，联营总利润为1090083.83-384010-21710-305600-24871=353892.83元；按照双方联营协议约定的利润分成比例，陈月佳的总利润为353892.83×35%=123862.49元；扣除齐瑞霞已向陈月佳支付的两次利润，陈月佳还应分得123862.49-28111-39515=56236.49元。本院认为，齐瑞霞与陈月佳签订的《公村棚户区改造项目外墙真石漆双方联营协议》约定，建设方工程款到甲方即齐瑞霞后，甲方必须在一周内以利润分成的比例支付给乙方即陈月佳。齐瑞霞辩称陈月佳诉请的款项其正在另案诉讼，款未到手，无法支付。齐瑞霞所称的另案诉讼即（2020）豫0702民初4436号案件，判决申志福于判决生效之日起五日内向齐瑞霞支付工程款135681.07元及利息，新乡市中级人民法院已于2020年12月28日作出（2020）豫07民终6270号民事判决书予以维持。（2020）豫0702民初4436号案件现已生效，从法律层面讲，齐瑞霞与陈月佳案涉联营协议约定的利润分成条件已经具备，即生效判决已判决申志福向齐瑞霞支付工程款及利息，则齐瑞霞应向陈月佳支付相应的利润分成。结合本院查明的事实，齐瑞霞应向陈月佳支付利润分成即工程款56236.49元，陈月佳主张56236元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，齐瑞霞应支付陈月佳工程款56236元。对于陈月佳主张的保函费，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、齐瑞霞于本判决生效之日起五日内向陈月佳支付工程款56236元；二、驳回陈月佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206元，减半收取603元，保全费605元，共计1208元，由被告齐瑞霞负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳，如不按期交纳，本院将予以强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  肖培源二〇二一年一月十二日书记员  程 倩