河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫行再2号再审申请人（一审原告、二审上诉人）郭辉，男，1975年7月15日出生，汉族，住河南省襄城县。委托代理人菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）襄城县自然资源局（原襄城县国土资源局），住所地：河南省襄城县烟城路中段173号。法定代表人田永广，该局局长。委托代理人代松灿，该局工作人员。委托代理人许丽敏，河南荟智源策律师事务所律师。郭辉诉襄城县自然资源局行政合同纠纷一案，双方均不服河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10行终41号行政判决，分别向本院申请再审。本院作出（2020）豫行申1071号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。郭辉及其委托代理人菅运生，襄城县自然资源局委托代理人代松灿、许丽敏参加诉讼。本案现已审查终结。本案诉行政行为：襄城县自然资源局、襄城县招标投标管理中心经襄城县人民政府批准，出让09-60-1宗地。郭辉缴纳了竞买保证金1658万元竞得宗地，与襄城县自然资源局签订《拍卖成交确认书》和411025-CR-2014-0078-11932号《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称土地出让合同）。后因郭辉未按约定期限支付国有建设用地使用权出让价款，襄城县自然资源局作出襄国土[2015]253号《关于解除的通知》。郭辉不服，提起本案诉讼。请求：1.判令襄城县自然资源局返还土地出让金1658万元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2014年11月14日起计算至付款之日止）；2.襄城县自然资源局承担全部诉讼费用。河南省许昌市魏都区人民法院审理查明：2014年10月24日，襄城县自然资源局、襄城县招标投标管理中心经襄城县人民政府批准，作出09-60-1宗土地的襄城县国有建设用地使用权拍卖出让文件。2014年11月12日，郭辉缴纳了竞买保证金1658万元。2014年11月14日，郭辉以总成交价款7280万元竞得案涉宗地，当日，出让人襄城县自然资源局、竞得人郭辉签订了编号为2014029的《拍卖成交确认书》，该确认书载明:“四、成交价款结算：拍卖成交后，竞得人已向出让人交纳的竞买保证金自动转为受让地块的国有建设用地使用权出让金，竞得人自拍卖成交之日起30日内缴纳出让金的50%，余额自拍卖成交之日起60日内向出让人付清。五、违约责任：竞得人每次逾期未能付清成交款项，视为自觉解除成交确认书的约定，放弃竞得宗地，无权要求退还保证金，并应当依法承担赔偿责任。”2014年11月24日，双方签订了土地出让合同，该合同约定：“第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为7280万元，每平方米2964.08元。第九条本合同项下宗地的定金为1658万元，定金抵作土地出让价款。第十条受让人同意按照本条第一款第（二）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期3640万元，付款时间：2014年12月13日之前。第二期3640万元，付款时间：2015年1月12日之前。第三十条受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。合同签订后，因郭辉未按约定期限支付国有建设用地使用权出让价款，襄城县自然资源局分别于2015年1月16日、3月16日、4月7日向郭辉送达了催交出让价款的《成交土地履约通知书》，郭辉仍一直未予支付。2015年12月3日，襄城县自然资源局作出襄国土[2015]253号《关于解除的通知》，以郭辉经三次通知履行合同，至今未履行为由，经报县政府研究同意，按照合同约定，解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，郭辉缴纳的1658万元定金不予返还。该通知于当日送达郭辉。郭辉不服，遂提起行政诉讼。另查明，案涉宗地符合约定的出让条件，郭辉于2015年3月份已进入案涉宗地施工。2019年8月前，郭辉因与襄城县自然资源局案涉宗地的纠纷，一直进行民事诉讼。河南省许昌市魏都区人民法院一审认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条和《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第五十四条的规定，襄城县自然资源局作为国有土地使用权出让的实施主体，依据《拍卖成交确认书》与郭辉签订的土地出让合同是双方真实意思表示，出让程序符合《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，程序合法，且不违背其他法律规定，该合同合法有效，双方应共同遵守履行。郭辉已缴纳的1658万元，按照约定，在其未履行合同前仍应是保证金或定金性质，不能转为国有建设用地使用权出让金。郭辉在合同约定的期限内不履行土地出让金的缴纳义务，且经襄城县自然资源局催告后仍不缴纳是造成本案纠纷的根本原因，并已符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定的合同解除条件。襄城县自然资源局作出的定金不予返还的处理意见也符合双方约定和法律规定的定金罚则。故，郭辉要求返还土地出让金1658万元及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，不能予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，该院作出（2019）豫1002行初157号行政判决：驳回郭辉的诉讼请求。案件受理费50元，由郭辉负担。郭辉不服一审判决，提起上诉。河南省许昌市中级人民法院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，涉案土地招拍挂时，地上存在未拆除的水塔。河南省许昌市中级人民法院二审认为，郭辉与襄城县自然资源局之间发生的纠纷，双方均有过错，故对郭辉缴纳的款项，酌定襄城县自然资源局退还200万元为宜。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，经审判委员会研究决定，该院作出（2020）豫10行终41号行政判决：一、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002行初157号行政判决；二、限襄城县自然资源局于判决生效之日起一个月内向郭辉返还200万元；三、驳回郭辉的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由郭辉承担。郭辉与襄城县自然资源局均不服二审判决，分别申请再审。郭辉申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。1658万元的性质没有准确界定导致认定事实不清。该款项系竞买保证金而非拍卖定金。襄城县自然资源局采用格式合同，超出法律规定收取定金的行为是违背法律规定及违反《拍卖成交确认书》约定的违法行为。（二）原审判决适用法律、法规确有错误。本案属于民事案件而不属于行政诉讼案件，出让土地的行为违法，该宗土地达不到净地出让的条件，襄城县自然资源局合同违约在先。襄城县自然资源局应当全额返还郭辉已支付的款项。是否达到净地出让条件可以查看拍卖公告，现实是“四通一平”不具备，建筑垃圾随地摆放，水塔也没有拆除，补偿款没有足额给付。国有资产流失并非被申请人行为导致。请求驳回襄城县自然资源局的再审申请。襄城县自然资源局申请再审称：（一）原审认定事实的主要证据不足，认定事实错误。该案经过民事、行政多次审理，均未认定该地块内有所谓的水塔，原审法院单方面采信郭辉的证据，显失公平。即使有所谓的水塔，也不能据此认定襄城县自然资源局存在过错。相关法规文件均能未对“净地”标准作出具体的规定，实践中认为只要具备动工开发所需的基本条件，就被认为是“净地”。（二）即使有一座水塔未被拆除构成过错，但在没有对大小作出认定，对拆除成本进行评估的情况下，让襄城县自然资源局承担200万元，显然超出了自由裁量的标准。（三）郭辉已经建造围墙，以实际行动认可该地块具备出让条件。（四）襄城县自然资源局解除双方的土地出让合同并不予返还定金的行为符合法律规定和合同约定。郭辉在合同约定的期限内不履行土地出让金的缴纳义务，且经催告后仍不缴纳，符合合同解除条件，作出的定金不予返还的处理意见也符合双方约定和法律规定。（五）郭辉的违约行为造成巨额国有财产流失。涉案土地的拍卖发生于土地价格高峰的2014年，因为郭辉对自身资金能力估计不足，未做充分准备的情况下不理性的抬高拍卖价，最终因资金不足违约，后虽拍卖，但也给国家造成了巨额损失。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，（一）案涉宗地符合出让条件。在土地使用权出让合同关系中,确保用于出让的土地符合现行法律和政策规定、不存在权属障碍,是合同目的得以实现的关键。再审中，郭辉提交襄城县签名为“古记广”的“证明”等，说明案涉宗地权属存在争议。经查，根据案涉《土地利用总体规划》《城市规划和年度建设用地计划》《土地估价报告》、09-60-1号《襄城县国有建设用地使用权拍卖出让文件》、案涉竞拍宗地第一次挂牌出让前照片、案涉竞拍宗地相邻地块的竞拍档案等，足以证明案涉宗地为国有建设用地，权属清晰,四至明确，进行招拍挂出让时符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划等法定出让条件。郭辉在《竞买申请书》中亦确认“已经自行实地踏勘、对该地块现状清楚、对《竞买须知》《拍卖成交确认书》等所有文件规定的内容均无异议”。（二）郭辉交纳的1650万元款项的性质认定及其处理问题。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第一款规定，竞得人支付的竞买保证金转作受让地块的定金，出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。宗地《公开出让须知》中拍卖注意事项第5条明示:竞得人交纳的竞买保证金,在拍卖成交后转作受让地块的定金。郭辉在《竞买申请书》中也作出完全接受的承诺。郭辉缴纳竞买保证金1658万元后，竞得案涉宗地。双方签订的《拍卖成交确认书》明确该1658万元为国有建设用地使用权出让金。之后，双方签订土地出让合同，第九条约定案涉宗地的定金为1658万元，定金抵作土地出让价款。故上述1658万元依法应认定为定金性质。案涉土地出让合同第六条约定，出让人在2015年2月11日前将出让宗地交付给受让人，交付土地时该宗地应当达到的土地条件为现状土地条件。第十条约定，受让人支付出土地让价款的最迟时间为2015年1月12日之前。由此可知，郭辉负有支付土地出让价款的先合同义务，襄城县自然资源局在郭辉付清出让价款后,以现状土地条件供地。在合同约定付款期限之前,并无证据证明郭辉向襄城县自然资源局提出案涉宗地不符合出让条件的异议。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”郭辉未按合同约定支付剩余款项，其行为已构成违约。襄城县自然资源局三次向郭辉发出履约通知书,积极督促郭辉履约,推动出让合同全面履行,一直未果才解除合同，符合双方约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金。”第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案出让方选择适用定金条款,不违反法律规定,且能够保护出让方代表国家享有的正当的合同利益。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。”案涉宗地双方约定定金为1658万元，违反了上述规定，应当按主合同标的额7280万元的20%即1456万元予以保护，超过的202万元不予支持。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十一条“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间,与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款;其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金,出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息”之规定，郭辉请求判令襄城县自然资源局返还土地出让金利息于法无据，不予支持。（三）郭辉应当提起行政诉讼还是民事诉讼的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》(2015年5月1日起施行)第十二条第一款第十一项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”和《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(2020年1月1日起实施)第一条“行政机关为实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第一项规定的行政协议”之规定，该合同实质上系襄城县自然资源局为实现相应的行政管理目标,履行国有土地使用权出让行政职责,而与郭辉签订的国有土地使用权协议，属于行政协议。修订后的行政诉讼法将行政协议纳入行政诉讼范围，不过对于2015年5月1日之前签订的行政协议是否属于行政诉讼受案范围，法律没有明确的规定。2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2011年2月18日发布的《民事案件案由规定》均将土地出让合同纠纷确定为民事案件。2014年11月24日，襄城县国土资源局与郭辉签订案涉土地出让合同。郭辉依据当时的法律、行政法规及司法解释提起民事诉讼具有一定道理。但是，土地出让行为是由一系列行为组成的行政许可行为。《行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用，可以设定行政许可。我国对土地的出让，采取的是行政许可制。第二十二条规定，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。第五十三条对第十二条第二项作出特别规定，该条第二款规定，行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，在程序上，必须经计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等一系列行为。土地出让行政许可，不是针对上述某一个环节而言的，只有行政机关完成最后一个向相对人颁发了国有建设用地使用权证书，才标志着土地出让行政许可行为的完成。行政相对人认为行政机关撤销行政许可、解除出让合同损害其合法权益，应当提起行政诉讼而不是民事诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围。原审按照行政诉讼进行审理，更符合立法精神和本案实际情况。综上，郭辉的再审请求部分成立，一、二审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条的规定，判决如下：一、维持河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10行终41号行政判决的第一项、第三项和案件受理费负担部分；二、变更河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10行终41号行政判决的第二项为“限襄城县自然资源局于判决生效之日起30日内向郭辉返还202万元。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  吕 平审判员  段励刚二〇二一年一月二十九日法官助理张翼书记员范浩杰