山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申10542号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：上海华绍房地产营销策划有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇五四支路171号15幢222室。 法定代表人：陆海燕，经理。 委托诉讼代理人：赵金一，山东平正大律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：海阳望海置业有限公司，住所地山东省海阳市旅游度假区。 法定代表人：赵学昌，董事长。 原审被告（反诉第三人）：霍胜军，男，1983年3月26日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 原审被告（反诉第三人）：陆海燕，女，1982年6月25日出生，汉族，住江苏省响水县。 再审申请人上海华绍房地产营销策划有限公司（以下简称华绍公司）因与被申请人海阳望海置业有限公司（以下简称望海公司）、原审被告霍胜军、原审被告陆海燕合同纠纷一案，不服山 东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终6335号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 华绍公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于定金部分应得的佣金。(2018)鲁0687民初4394号案中，一审法院已查明各个情况下佣金数额，并附了原被告确认的相应佣金表，其中佣金表六关于客户所交定金和部分房款计算出的应得佣金，合计108套，合计税后佣金1892330元。(2019)鲁06民终6335号判决载明“关于定金部分应否计算佣金，双方签订的销售补充协议约定了定金结算方式，因此定金部分应当结算佣金。”该判决亦认可双方协议约定定金或部分房款应当结算佣金的事实。但一、二审判决均未支持申请人该部分应得佣金。理由是已付定金和部分房款的一部分客户提出退房，有一部分提起诉讼退房，易发生道德风险。两审法院未予认定申请人该部分应得佣金系认定事实错误，合同明确约定了定金部分的佣金计算方式，且海阳望海置业有限公司与购房者因定金产生的诉讼之生效判决判令退还定金系因海阳望海置业有限公司与购房者均存在违约行为导致合同目的不能实现，不存在道德风险因素。且实际上海阳望海置业有限公司并未真正退还客户定金所交定金或部分房款，有的客户诉讼后撤诉，有的客户与海阳望海置业有限公司 和解，海阳望海置业并不能提供退还客户定金或房款的证明，说明望海置业有限公司还占有着客户房款和定金，且是否退款与申请人应得佣金不存在因果关系，两审判决判令申请人退还己结算的定金或部分房款的佣金显然不符合合同约定和实际情况，并严重有失公平原则。故就该108户己交付定金和部分房款，合计税后佣金1892330元，依合同约定申请人应得相应佣金，不能判令退还海阳望海置业有限公司。而且按照双方的协议，若产生退房、转房甲乙双方共同协商解决，但甲方并没有就此和乙方协商过。退一步讲，若海阳望海置业有限公司真正把哪个客户所交款项退还给客户了，我方也可以退还给开发商该套已经结算的佣金，但是目前开发商根本就没有退款给任何一个客户。2、关于购房人李洪英是否交付部分房款37362元，申请人无法取得付款证据，根据民诉法的规定，望海公司应提交其与李洪英签订房屋买卖合同后银行账户流水证明该事实，原审法院对该事实未予查明，直接驳回申请人该项反诉请求，导致判决结果错误。3、望海公司在2019年4月3日的法庭调查中认可案涉24套房屋中的22户定金未付全款，依结算方式，华绍公司应获得佣金54412元，法院未予支持，系认定事实错误。4.郑菁菁少计算税后佣金7348元。二、除一审认定的55套房屋外，另有叶清平等7套房屋已经交付全款，达到结算佣金的条件，为此申请人提交了其中孙霞勇、邓德明房屋放款的贷转存凭证及海阳市住房保障和交易中心出具的房屋网签记录复印件，以证明该两购房者购房贷款已发放的事实，因申请人无法取得上述证据原件，申请人民法院调查收集，原审法院未予调查收集。三、原判决适用法律确有错误。1.华绍公司与望海公司签订的无签署时间的《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》、签署于2016年10月7日的《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》、签署于2016年12月11日的《海阳望海盛世双帆项目销售框架补充协议》以及签署于2017年3月1日的《海阳望海盛世双帆项目销售补充协议》已实际履行，且华绍公司己代理售出部分房产。双方本可通过签订协议的方式，对上述合同的进一步履行进行约定，一、二审直接判令解除合同侵害了申请人利益，系适用法律错误。2.两审法院以霍胜军已从合发公司离职为由，突破合同相对性，不支持华绍公司向望海公司主张合发公司应得佣金，系适用法律错误。华绍公司与望海公司2017年3月1日签订的《海阳望海盛世双帆项目销售补充协议》明确约定，结算所有佣金，包含合发公司佣金，然后由乙方(华绍公司)支付给合发公司。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(五)项、第(六)项之规定，申请再审。 本院经审查认为，第一，申请人关于定金部分应得佣金的主张混淆了定金持有和佣金清算，二者是性质不同的两个概念。2017年3月1日，望海公司（甲方）与华绍公司（乙方）签订的《海阳望海盛世双帆项目销售补充协议》（以下简称3.1补充协议）中约定的结算方式B方案中，客户定金五万及以下甲乙双方六四分，等客户付清房屋全款或放款后清算该套佣金及装修佣金。该约定包含望海公司与华绍公司如何分定金和如何清算佣金两部分内容。望海公司与华绍公司持有定金的前提条件是客户的购房合同不解除，而清算佣金的前提条件是客户付清房屋全款或放款后。对于案涉付了定金但未付清全款的房产买卖合同，首先，定金可以依约定分割，由望海公司与华绍公司分别持有，但客户已经起诉且法院判令解除合同的，望海公司与华绍公司持有定金的依据丧失，应依法返还。其次，因客户没有付清房屋全款，清算佣金的前提条件尚未成就，原审法院对该部分佣金暂不予支持并无不当。第二，申请人主张李洪英交付了部分房款37362元，但望海公司否认收到该房款。原审法院将举证责任分配给申请人，符合证据规则。第三，霍胜军既是华绍公司的实际控制人，又是案外人合发（上海）网络技术有限公司（以下简称合发公司）海阳项目房产事业部负责人，代表合发公司全权处理案涉房产的销售。华绍公司通过霍胜军把合发公司之前开发的会员客户导入到望海公司项目，这是华绍公司能够与望海公司达成3.1补充协议，收取望海公司应支付给合发公司佣金的根本原因。3.1补充协议对案外人合发公司收取佣金的权利进行了约定，学理上称之为利他合同。该合同只能为第三人合发公司设定权利，而不能设定义务，更不能损害其利益。2017年5月21日霍胜军从合发公司辞职后，3.1补充协议即失去现实基础，此后新增客户的佣金应由合发公司与望海公司结算，原审法院对华绍公司向望海公司主张霍胜军从合发公司辞职后合发公司应得的佣金不予支持，不属于法律适用错误。第四，申请人提交的孙霞勇、邓德明房屋放款的贷转存凭证及海阳市住房保障和交易中心出具的房屋网签记录复印件显示，邓德明借款到账时间为2017年6月9日，孙霞勇借款到账时间为2017年10月27日，均发生在霍胜军从合发公司辞职以后，如前所述，该部分佣金应由合发公司与望海公司结算，属于另外一个法律关系，与此有关的证据与本案事实没有关联性，原审法院不予调查收集符合法律规定。第五，霍胜军从合发公司辞职后，华绍公司无法继续导入合发公司客户，也没有导入合发公司客户以外其他客户，望海公司楼盘销售的合同目的无法实现，原审法院对望海公司解除与华绍公司签订协议的请求予以支持，符合法律规定。 综上，再审申请人华绍公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(五)项、第(六)项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回上海华绍房地产营销策划有限公司的再审申请。 审判长  王启江 审判员  武 俐 审判员  于爱军 二〇二一年一月十一日 书记员  权 威