内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2021）内29民终27号   上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司，住所地：内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇锡林南路紫源天骄小区东门**商铺。   法定代表人：王香光，总经理。   委托诉讼代理人:李文丹，内蒙古广安律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：侍丽，女，1973年5月10日生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：李发红,男,1976年10月20日出生,汉族,个体经营者,现住内蒙古自治区，系侍丽丈夫。   上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人侍丽民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人图腾公司的委托诉讼代理人李文丹、被上诉人侍丽及其委托诉讼代理人李发红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   图腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院在被上诉人未申请法院执行赵生真财产的情况下，受理本案有违法律规定。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”之规定，以及最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃且被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，人民法院才可受理。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人是不能径行提起民事诉讼的。因同一法律事实已经刑事审判对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，原告应先根据《民事诉讼法》第224条规定通过执行程序进行救济（追缴赃款退还受害人是人民法院的职责，受害人的申请是对法院履行这一职责的督促），且在执行过程中如有可被追加为被执行人的配偶、合伙人、抽逃资金的股东等，应依法将他们追加为共同被执行人，直至穷尽执行措施前，受害人不能径行提起民事诉讼。如已立案受理，应驳回原告的起诉。如穷尽上述程序仍不能弥补财产损失，在有共同责任人的情形下亦可提起民事诉讼。因此，在阿左旗人民法院（2017）内2921刑初216号刑事判决中已经明确判决由赵生真退赔包括被上诉人在内的137名集资参与人直接经济损失的前提下，被上诉人只有先对已生效的刑事判决申请执行无果的情况下，才可以另行提起民事诉讼。一审法院对此未进行审查程序错误。其次，一审法院将150万元借款判决由上诉人承担没有依据。一审时被上诉人既提交了赵生真个人出具的150万元借款借据，同时又提供了赵生真出具的加盖上诉人印章的150万元个人借款借据，而且两笔借款出具时间、借款金额、担保物均相同。被上诉人对两张借据主张是两笔借款，但其陈述互相矛盾，不能自圆其说，又无法提供两笔借款的转账或交付凭证，对其自己在公安机关报案材料所陈述的内容又无法做出合理解释，一审法院应该对该150万元借款以《民间借贷司法解释》规定来确认是否真实，但一审法院只凭被上诉人单方陈述就将如此大额的借款推定为上诉人所借，该结果没有事实及法律依据。再次，一审法院以表见代理为依据，判决上诉人承担责任错误。最后，上诉人并未提出向被上诉人借款，被上诉人所借款项也未向上诉人交付，二者之间没有借贷合意及款项的交付行为，一审判决由上诉人偿还借款没有依据。综上，一审判决程序及适用法律错误，对案件主要事实没有查清，请求二审法院依法予以纠正。   侍丽在庭审中辩称，赵生真是图腾公司的业务经理，而且借条上有图腾公司的公章、法人印章以及赵生真的名章，这是一个公司行为。我个人与赵生真的债务其实是我与赵明之间长期的债务结算之后，因为赵明的工作原因将债务进行了变更。关于个人部分借款一审时已经提交了相关证据。另在公安机关的报案是图腾公司报的，我们报案是与赵生真本人的债务关系，与本案公司借款无关。我们认为赵生真为图腾公司的经理，他拥有图腾公司的公章及法人印章。上诉人与赵生真、图腾公司借款是两笔，图腾公司这150万是一次性转账的，有转账凭证予以证实。原法定代表人吴秀琴在公安机关也认可收到这笔款。另一笔借款是陆续借的，且一审提交了相应的证据。该债务后来转给赵生真，赵明作为担保人，实际债务人是赵明，金额为150万元。   侍丽向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立刻归还原告借款本金人民币178万元及利息人民币268.86万元，后续利息顺延至借款全部还清日止，本金利息合计446.86万元；2、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：图腾公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资义务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年4月10日，赵生真被图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用。2015年3月6日，被告图腾公司法定代表人变更为吴秀琴，赵生真持有的上述印章转交吴秀琴管理使用。   2014年4月1日，原告侍丽与被告图腾公司业务经理赵生真协商借款，由赵生真向原告出具了借款借据一份，内容为：“阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司向侍丽借款人民币150万元。借款期限为2014年4月1日至2015年4月1日止，年利率30％，提前支取，按4％年利率计算。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章），负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章），签署日：2014年4月1日”。借款借据左侧由赵生真手写：“抵押物是坐落在位于塞外城府商铺1、3号商铺46号、2、3号商铺47号、3、3号商铺48号、4、25号商铺116号、5、3号商铺29号，以上原件合同及发票作为抵押。借款本息还清后退给抵押物品。借款人：赵生真，2014年4月1日。”签字并按手印。2014年4月4日原告侍丽通过阿左旗农村商业银行向赵生真账户转款150万元。2016年3月8日赵生真又在该借款借据下方手写：“2015年本利未还，还款计划在2016年5月30日前还利息及本金。赵生真2016.3.8”并按手印。2014年7月21日，原告与赵生真又签订借款合同，由赵生真向原告出具了借款借据一份，内容“阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司向侍丽借款人民币28万元。借款期限为2014年7月21日至2015年7月21日止。年利率30％，提前支取，按4％年利率计算。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2014年7月21日”。借款借据左侧由赵生真手写：“1、抵押赵生真位于凯龙名都商铺一楼一号51.60㎡。2、3个月结息一次。转账结账。延期从2015年7月21日至2016年7月21日。赵生真”2014年7月22日原告侍丽通过阿左旗农村商业银行向赵生真账户转款280000元。   2016年10月19日，赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕，2017年10月30日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院向原审法院提起公诉。2018年1月12日，原审法院依法作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括原告在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现原告认为借款借据中加盖被告图腾公司以及叶长瑞的印章，其与赵生真系共同借款人，现赵生真被判刑，被告图腾公司应当偿还原告借款本息，故诉至原审法院。（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定原告的直接经济损失为178万元。   再查明，2014年4月1日，赵生真向原告侍丽出具借条一张，内容“今借到侍丽人民币150万元。期限从2014年4月1日至2015年4月1日，月利息2.5％，3个月结算一次。抵押物是坐落在位于塞外城府商铺1、3号商铺46号、2、3号商铺47号、3、3号商铺48号、4、25号商铺116号，以上原件合同及发票作为抵押。借款本息还清后退给抵押物品。借款人：赵生真2014年4月1日。保证人：赵明，2014.4.1”。该借条右侧由赵明书写“本人同意继续履行担保责任，2016.4.16”。原告称2014年4月1日赵生真向原告出具的个人《借条》，是原告与赵生真、赵明之间的个人借款，该债权债务关系实际发生在2009年至2014年期间，原告与实际借款人赵明之间多次发生借款事实后，双方对尚存债务结算后出具的《借条》。而且，该《借条》所述借款是原告与赵明个人之间产生的，在2014年因赵明工作原因才将债务人变更为赵生真，担保人变更为赵明，该事实也有原告提供的与赵明之间转账凭证可以佐证。原告提交了2014年之前原告与赵明签订的借款合同及银行转款部分凭证。被告认为该借条与《借款借据》都是赵生真同一天出具，日期相同、借款金额相同、抵押物也相同，《借款借据》所证明的借款事实与原告和赵生真、赵明个人之间《借条》证明的借款事实是同一借款事实，为赵生真的个人借款，图腾公司既未向原告提出借款，也未收到原告的款项，与原告发生借贷关系的是赵生真个人，而非图腾公司，因此，图腾公司不承担还款义务。   一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；案涉借款与赵生真的个人借款是否属同一事实；被告公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额；原告主张的利息是否支持。一、关于本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在原告与被告图腾公司之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，故本案属于民事案件受案范围。本案中，赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。首先，本案被告图腾公司业务经理赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真向原告出具借款借据时的身份是被告图腾公司的业务经理，其以被告公司的名义向原告借款，足以使原告相信赵生真的行为非属个人行为而属被告公司的行为。第二，被告图腾公司设立后，赵生真将被告图腾公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以被告图腾公司名义出具。第三，根据刑事以及本案查明的事实，原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告图腾公司的业务经理赵生真以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，但案涉借款根据业务经理赵生真的指令进入其个人账户或赵生真个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵生真个人借款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。赵生真的案涉借款行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵生真针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，原告系集资参与人，但在民事法律关系上，赵生真的行为是其个人行为还是属于被告公司的行为，对于相对方的原告而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。赵生真的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由被告图腾公司承担。二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而原告系集资参与人，对赵生真的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于原告与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。三、案涉借款与赵生真的个人借款是否属同一事实。2014年4月1日，由赵生真向原告出具了借款借据一份，内容“阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司向侍丽借款人民币150万元。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章），负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章），2014年4月4日原告侍丽通过阿左旗农村商业银行向赵生真账户转款150万元。同一天赵生真又向原告侍丽出具借条一张，内容“今借到侍丽人民币150万元，借款人：赵生真2014年4月1日。对于借款借据，赵生真向原告出具借款借据时的身份是被告图腾公司的业务经理，被告图腾公司设立后，赵生真将被告图腾公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以被告图腾公司名义出具。原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告图腾公司的业务经理赵生真指令债权人转入银行账户方式收取，案涉借款根据业务经理赵生真的指令虽进入其个人账户，并不能证明该款即属赵生真个人借款。该笔借款原审法院（2017）内2921刑初216号刑事判决书亦认定系原告的直接经济损失。赵生真个人于2014年4月1日向原告出具的150万元的借条，现原告尚未提出诉讼主张，如果原告另行提起诉讼，应由另案依据事实证据和法律予以判定。四、关于被告图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，原告与被告图腾公司成立借款合同关系，因此被告公司应当承担直接向原告还款的责任。关于还款的数额，原告提交的二张借款借据中载明的借款本金为178万元，（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定原告的直接经济损失为178万元。故本案确定被告阿盟图腾公司尚欠原告借款本金178万元。五、原告主张的利息是否支持。原告要求被告支付利息的诉讼请求，原告作为出借人对被告是否具有发放贷款、吸收存款的资质不做审查，又作为赵生真犯非法吸收公众存款罪一案的集资参与人，为了谋取高利向被告出借款，依据〈最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》〉第五条“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”之规定，原审法院对原告主张的利息不予支持。原审法院（2017）内2921刑初216号刑事判决书确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，判决如下：由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告侍丽借款178万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21274元，由原告侍丽负担12800元，被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担8474元。   二审期间，双方当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点：1、本案是否属于民事案件受理范围；2、借款人的行为是否形成表见代理；3、图腾公司应否承担民事责任。   关于本案是否属于民事案件受理范围。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。由此，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在侍丽与被告图腾公司之间，犯罪主体为图腾公司的管理人员，该借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。故本案属于民事案件受案范围。   关于本案图腾公司是否承担民事责任及行为人是否构成表见代理的问题。原图腾公司管理人赵生真虽涉嫌非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但案涉借条系赵生真负责图腾公司经营、管理工作及保管、使用图腾公司公章、财务印章、时任法定代表人名章期间所出具，且借条中明确借款人系图腾公司，并加盖了图腾公司印章和时任法定代表人名章。故图腾公司应认定为借款人，在本案中应承担还款责任。根据案件查明的事实，赵生真原系图腾公司聘用的业务经理，从事融资业务。结合图腾公司关于“代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务”等许可经营项目，被上诉人侍丽有理由相信赵生真的行为系职务行为，构成表见代理。   关于上诉人主张图腾公司向侍丽的借款与赵生真个人向侍丽的借款系同一笔借款的意见，因本案侍丽主张的是与图腾公司之间的借款关系，被上诉人出具了图腾公司借款借据及转账凭条予以证实，上诉人并不否认该笔借款在公安机关予以报案，并经刑事判决予以确认。对于侍丽与赵生真个人之间是否还存在借款关系，不是本案审理范围。   关于上诉人主张刑事判决申请执行无果后才可进行民事诉讼的意见。经查，原审法院（2017）内2921刑初216号生效刑事判决亦对侍丽的损失进行认定，但退赔款并未执行到位。图腾公司主张被上诉人只有在先前生效刑事判决中财产部分执行未果的情形下才能另行提起民事诉讼的意见，因其在本案中应负还款责任系其先前行为所致，有别于案外人赵生真相关刑事退赔责任，即二者并不等同或为补充关系，且会直接导致被上诉人合法权益不能得到及时、有效救济，有违公平公正，故不予支持。同时需要说明，被上诉人所诉款项如通过刑事追赃程序获得赔偿或部分赔偿后，其就该部分无权在本案中申请执行，或在本案民事判决执行程序中应予以抵扣，而非不能诉讼。   综上所述，图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20820.00元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判员 温美蓉   审判员 王 娟   审判员 丁 楠   二〇二一年一月二十七日   书记员 董薇薇