山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3480号上诉人（原审被告）：山东净化环保设备有限公司，住所地山东省滕州市荆河街道西潭街路北。法定代表人：李修顶，董事长。委托诉讼代理人：袁克永，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄联丰焦电实业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区税郭镇驻地。法定代表人：王坤官，董事长。委托诉讼代理人：牛毅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。上诉人山东净化环保设备有限公司（以下至判决主文前简称“山东净化公司”）因与被上诉人枣庄联丰焦电实业有限公司（以下至判决主文前简称“联丰焦电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。山东净化公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《加工定作合同》时的客观基础发生重大变化，该合同自2019年10月29日不具备继续履行的客观基础。1.上诉人与被上诉人签订的《加工定作合同》的目的是委托上诉人为被上诉人加工焦炉出焦除尘地面站。该焦炉出焦除尘地面站加工的前提或基础是被上诉人的焦炉能够生产运行。而在2019年10月29日，根据国家环保政策和环保执法情况的变化，枣庄市生态环境局市中分局向被上诉人下达了要求其15日内拆除无手续的洗煤生产线，同时要求其停止排放污染物。同时，在2019年11月29日，被上诉人根据省政府《关于推进全省焦化行业产能压减转型升级实现高质量发展的工作方案要求》，向枣庄市生态环保局提交了全面关停焦炉的报告。这样，无论从客观上，还是从被上诉人的主观上，都导致被上诉人无法进行焦炭的生产，焦炉无法继续生产运行。为焦炉生产配套的焦炉出焦除尘地面站再继续建设已没有客观基础。2.若继续履行合同，不仅会导致上诉人严重损害，而且还会损害国家利益。在该种情况下，上诉人若继续履行双方签订的《加工定作合同》，会导致因焦炉已停止运行，上诉人即使加大投资履行完毕合同，无法进行验收的后果。上诉人的所有投资不仅会无法收回，而且，还会造成资源的浪费。同时，由于被上诉人全面关停焦炉，根据国家政策，被上诉人会得到国家的关停焦炉的补贴和赔偿。若在明知被上诉人已全面关停焦炉的情况下，上诉人继续加大投入，势必也导致国家对被上诉人赔偿或补贴数额的加大，最终也会损害国家利益。二、上诉人不存在违约行为，一审法院判决上诉人支付被上诉人844000元的违约金是错误的。1.根据双方合同的约定，该加工定作合同的工期为自合同生效之日起120天，同时，在出现不可抗力、被上诉人原因导致无法施工的等情况下，工期顺延。在本案中，合同自2019年6月27日生效，在2019年6月至10月内，因下雨、高温等不可抗力及被上诉人原因等合同约定的工期顺延的情况，总计54天。也就是说，在2019年10月前，能够确定的在合同约定范围内的实际工期就已经达174天。2.在合同约定的实际工期内，即在双方合同约定的合同履行期内，被上诉人出现全面关停焦炉，这一重大客观情况的变化。因此，双方签订合同的基础已不存在。再继续履行合同，将会导致对上诉人明显不公平和不能实现合同目的的情况。因此，在2019年10月29日以后，合同已不具备履行的基础。自2019年10月29日以后的停工，或上诉人停止履行合同的行为，一审法院认定为上诉人存在违约行为是错误的。三、一审法院审判程序违法。一审法院审理的本案，与其审理的上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案(案号为：【2020】鲁04**民初2253号)的案件，是基于同一法律关系产生的案件。该两案的法律关系同一，诉讼主体同一，其诉讼标的同一。该两案从本质上，不仅属于必要共同诉讼，而且，被上诉人在本案中提出的诉讼请求，从实质上也为了抵销上诉人在【2020】鲁04**民初2253号案中提出的诉讼请求。也就是说的，本案与【2020】鲁04**民初2253号案从本质上，构成了反诉和本诉的关系。根据《民事诉讼法》第五十二条及《民事诉讼法的解释》第二百三十三条的规定，人民法院应当合并审理。但是，一审法院没有依法合并审理，程序严重违法。联丰焦电公司辩称，一、被答辩人应在2020年10月25日前向答辩人交付涉案工程。首先，被答辩人所谓“该合同自2019年10月29日不具备合同履行客观基础”没有事实依据。按照答辩人与被答辩人签订的合同约定，被答辩人应当在2020年10月25日前向答辩人交付工程。而被答辩人是因自身出现“钢材原因造成停工”(见2020年5月22日，被答辩人实际施工人张某的证明)。其次，被答辩人所谓“若继续履行合同，不仅会导致其严重损害，而且会损害国家利益”没有事实依据。一审庭审已查明，答辩人已按时、超额向被答辩人支付了工程款。如果被答辩人担心答辩人后续合同履约能力，可以依法行使“不安抗辩权”。但是，被答辩人在合同履行过程中并未提出抗辩；同时，2019年6月26日，答辩人与被答辩人签订合同新上“焦炉除尘地面站”项目，就是为了响应国家关于环保要求进行的必要投资。答辩人是否获得国家对企业压减产能进行补偿，与被答辩人有何关联？答辩人认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，被答辩人在无证据证明答辩人存在法定情形下，应当继续履行相关合同义务。被答辩人在合同约定的期限内未完成施工任务，已构成违约。二、被答辩人向答辩人支付违约金符合法律规定及合同约定。首先，被答辩人所谓因“降雨、高温”等原因，请求免责的抗辩理由不能成立。根据国家气象局颁布的《降水强度等级划分标准》规定，被答辩人所举证降雨记录多数为24小时降水总量(mm)在0.1-9.9区间内的小雨、阵雨。如果被答辩人主张这种降水量也属于不可抗力事件，不知依据何在？同时，根据国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会联合制定的《防暑降温措施管理办法》第八条之规定，被答辩人在出现高温天气时应采取合理安排工作时间、轮换作业、适当增加高温工作环境下劳动者的休息时间和减轻劳动强度、减少高温时段室外作业等措施继续进行施工。答辩人认为，被答辩人作为专业施工单位在确定合同工期、编制施工计划时应当充分考虑到降水、高温对施工影响问题。被答辩人所谓因“降雨、高温”，请求免责的抗辩理由不能成立。其次，被答辩人从未向答辩人提出因“不可抗力”需要调整工期问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条之规定，如果涉案合同履行过程中出现足以影响工期的不可抗力事件，造成合同不能履行的，被答辩人应当及时通知答辩人，并在合理期限内提供证明。由于被答辩人在一审提出“不可抗力”这一抗辩理由时，并未举证其持有的施工记录，以及发生不可抗力的证明材料、通知等证据材料，应当承担举证不能的不利后果。三、一审程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：…被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉；第五十二条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。答辩人认为，答辩人在其他案件中不提出反诉，是答辩人对自身享有诉权的处分。同时，在答辩人不同意本案与其他案件合并审理的情况下，一审法院单独就本案做出判决程序合法。联丰焦电公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告工程款140万元（2019年8月20日至2019年11月5日支付的工程款，因付款条件不成立，故原告要求返还）；2、判令被告向原告支付违约金102万元(双方约定违约金是每5天2万元，双方工程约定的工程竣工时间为2019年10月25日，从2019年10月26日至2020年7月7日，一共逾期竣工255天，违约金是102万元)；3、案件受理费、财产保全费、财产保全责任保险费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月26日，联丰焦电公司（甲方）与山东净化公司（乙方）签订了《加工定作合同》，约定由山东净化公司承接联丰焦电公司“60万吨/年焦炉技改项目”出焦除尘地面站工程，加工焦炉出焦除尘地面站并负责土建安装；合同金额350万元；合同自预付款到乙方账户起生效，自合同生效之日起120日内生产安装完成。合同另外约定，合同签订之日起，甲方付给乙方预付款30万；土建工程开始建设付20万，非标设备制造完毕，乙方通知甲方设备运到甲方制造现场看货并支付进度款最多到总货款60%；设备安装完毕，乙方提交《设备安装竣工报告》、《设备质量验收单》，甲方在十日内组织人员验收，七日内给予乙方书面回复。甲方书面回复认可，甲方收到增值税发票（含税率13%)后即日支出给乙方进度款30%,余款10%作为质量保证金。合同另约定，工期顺延的处理办法：①由于不可抗力(包括：下雨、下雪、刮大风等不可抗力)造成生产或施工无法进行或不能正常进行，供货时限或安装时间顺延。②由于甲方的工况，乙方无法安装或不能满足乙方每日8小时的工作时间，造成乙方无法正常施工的，安装时限顺延。③由于乙方的组织管理，造成不能工期内完成任务，工期顺延问题由甲乙双方共同协商解决。④超过工期每五天罚款两万元，以此类推。山东净化公司营业执照显示的经营范围为环保专用设备制造、安装、维修，环保工程设计及施工。合同签订后，联丰焦电公司分别于2019年6月27日向山东净化公司支付300,000元；于2019年7月17日向山东净化公司支付200,000元；于2019年8月20日向山东净化公司支付300,000元；于2019年9月9日向山东净化公司支付300,000元；于2019年10月11日向山东净化公司支付300,000元；于2019年10月21日向山东净化公司支付300,000元；于2019年11月5日向山东净化公司支付200,000元；联丰焦电公司共计向山东净化公司支付1,900,000元。就案涉工程进度，原告主张合同约定的土建部分已经于2019年7月17日之前完成，非标建设部分框架部分已经完成，其他非标建设部分的管道安装、平台建设都没有做，技术协议约定的相关设备也没有运输到现场。被告主张土建部分已经于2019年7月17日之前完成，非标部分设备已完成大部，没有全部完成是事实，有几套设备已经向上家购买，并进行了部分付款。原告主张非标建设框架部分由被告的施工队长张某施工，并提交书面说明一份，主张是张某在其处领取施工工具时出具，内容为“1×70孔3.8M1×70孔4.3M焦炉出焦除尘改造项目安装工程有我承担，制作安装，土建工程由净化公司自行施工。我承接非标制作安装工程，9月25号来联丰焦电施工。施工期间由于钢材原因，造成停工。12月5号人员进行撤回。工具未能出门至今。现申请取回施工现场我方工具”，最后落款为“施工队长：张某”，落款日期为“20年5月22号”。被告在法庭询问非标框架建设由谁施工时，要求庭后核实，但在法庭给定的期间内未能按照要求以书面的形式告知法庭，视为对诉讼权利的放弃。但因证人张某未能到庭接受问询，其提供的证言证明力不足，该院不予采信。被告当庭提交部分证据皆为复印件，原告提出异议，在法庭给定的补证期间内，被告提交枣庄市生态环境局市中分局出具的《关于对枣庄联丰焦电实业有限公司进行治理的通知》、加盖联丰焦电公司公章的《枣庄联丰焦电实业有限公司关于提前全面关停焦炉的申请报告》、枣庄市气象局出具的《2019年6-10高温天气情况》、《2019年6-10降水天气情况》，证明目的为证明原告存在停产情形，双方履行合同的基础发生变更，并主张出现高温、降雨等不可抗力，导致工期顺延。原告质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不能作为本案定案的依据。因被告举证的上述证据皆为原件，原告虽提出异议，但未能具体说明原因并提供反证，对原告抗辩意见该院不予采信，对被告提交证据的真实性，该院予以采信。原告诉请财产保全保险费，未能举证发票，该院不予支持。一审法院认为，本案争议焦点为：一、是否应当适用情势变更原则而免除山东净化公司的相关义务；二、山东净化公司是否应当承担违约责任及如何承担违约责任；三、联丰焦电公司自2019年8月20日至2019年11月5日支付山东净化公司工程款140万元是否应当返还。关于争议焦点一、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，该规定能够体现情势变更原则的适用并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方面承受不利后果，亦能体现情势变更原则的适用应当兼顾公平原则，该院认为，一方当事人认为继续履行合同于己明显不公平或者不能实现合同目的，应当根据诚实信用原则与合同相对方进行协商并尽可能减少合同相对方的损失，本案中，原告认可其公司已于2019年12月30日停产，但仍主张要求被告继续履行合同，不主张解除合同，并主张被告不履行合同义务会导致其无法获得相应补偿，且原告在付款节点之前主动向被告履行了打款义务，被告亦实际接收了原告给付的款项，被告在未能举证同原告就合同不再履行进行磋商达成一致意见或已正式告知原告不再履行合同并就已完工部分积极履行包括核定工程量、开具发票等相关义务并尽可能减少原告损失的情形下，其单方面抗辩应适用情势变更原则免除其自身义务，系主张自身应享有权利却不应履行义务，显失公平，且被告当庭主张有几套设备已经向上家购买，并进行了部分付款，在此种情形下，被告不履行合同对其自身也会造成损失，故被告的相关抗辩意见，该院不予支持。关于争议焦点二，案涉《加工定作合同》约定合同自预付款到山东净化公司账户起生效，自合同生效之日起120日内生产安装完成，联丰焦电公司于2019年6月27日向山东净化公司支付预付款300,000元，故被告山东净化公司应当于2019年10月25日前生产安装完成。根据庭审查明情况，被告至今尚未完成生产安装，按照合同约定应当承担违约责任，原告主张从2019年10月26日至2020年7月7日，被告共逾期竣工255天，被告抗辩称合同履行过程中出现了合同约定的下雨、高温等不可抗力及原告方原因等导致工期延误共计54天，根据合同约定由于不可抗力(包括：下雨、下雪、刮大风等不可抗力)造成生产或施工无法进行或不能正常进行，供货时限或安装时间顺延。被告举证的枣庄市气象局出具的《2019年6-10降水天气情况》显示，工期内共计下雨44天，供货或安装时间应当顺延。原告举证枣庄市气象局出具的《2019年6-10高温天气情况》显示6月和7月35.3℃-37.5℃之间的温度，其中超过37℃有三天，因合同未将高温直接列明为延期事由，且按照相关规定，在此天气情况下施工单位可采用换班轮休、缩短工作时长等方式进行施工，故被告主张因气温顺延供货时限或安装时间该院不予支持。被告主张存在因原告原因造成的无法正常施工的情形，原告不予认可，被告未能举证，该院不予支持。原告抗辩称被告因合同事由顺延工期时应履行告知及证明义务，与双方在合同中约定不一致，该院不予采信，该院认定在原告主张的2019年10月26日至2020年7月7日期间，被告共逾期211天（255天-44天），因根据合同约定，超过工期每五天罚款两万元，以此类推，故被告应向原告支付违约金844,000元（211天÷5天×2万）。关于争议焦点三，案涉《加工定作合同》约定“非标设备制造完毕，乙方通知甲方设备运到甲方制造现场看货并支付进度款最多到总货款60%”，本案中，原、被告双方皆认可非标设备部分制造完毕，尚未全部完成，对非标设备具体施工进程双方意见不一致，原、被告双方亦认可设备尚未运到制造现场。原告在合同约定的付款节点之前，主动向被告打款140万元，既是对合同付款时间的变更、对合同义务的主动履行，亦表现出了希望工程尽快完工的诚意，现原告要求被告继续履行合同，即要求由被告继续就《加工定作合同》中约定的焦炉出焦除尘地面站的建设履行合同义务，在此种情形下，原告诉请被告返还其上述140万元，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、被告山东净化环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告枣庄联丰焦电实业有限公司截止至2020年7月7日的违约金844,000元；二、驳回原告枣庄联丰焦电实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,288元，诉讼保全费5,000元，共计31,288元，由原告枣庄联丰焦电实业有限公司负担11,308元，由被告山东净化环保设备有限公司负担19,980元。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，被上诉人联丰焦电公司认可其公司已于2019年12月30日停产，但仍主张要求上诉人山东净化公司继续履行合同，并称上诉人山东净化公司不履行合同义务会导致其无法获得相应补偿。被上诉人联丰焦电公司在付款节点之前向上诉人山东净化公司履行了打款义务，上诉人山东净化公司也实际接收。上诉人山东净化公司亦自认有几套设备已经向上家购买，并部分付款。上诉人山东净化公司不能举证证实同被上诉人联丰焦电公司就合同不再履行达成一致意见或已正式告知被上诉人联丰焦电公司不再履行合同并就已完工部分积极履行结算等相关义务并尽可能减少合同相对方损失，其单方主张涉案合同已不具备履行条件、不存在违约行为不能成立。案涉《加工定作合同》约定合同自预付款到上诉人山东净化公司账户起生效，自合同生效之日起120日内生产安装完成，被上诉人联丰焦电公司于2019年6月27日向上诉人山东净化公司支付预付款300000元，因此上诉人山东净化公司应当于2019年10月25日前生产安装完成。上诉人山东净化公司未完成生产安装，按照合同约定应当承担违约责任。涉案工程停工后，双方当事人均有积极减损义务。被上诉人联丰焦电公司将上诉人山东净化公司逾期竣工时间主张至2020年7月7日缺乏理据，本院认定逾期竣工期间应截止至被上诉人联丰焦电公司向一审法院起诉立案之日即2020年3月20日；并扣除依约工期顺延的44天。上诉人山东净化公司共逾期103天（147天-44天）。因根据合同约定，超过工期每五天罚款两万元，以此类推。故上诉人山东净化公司应向被上诉人联丰焦电公司支付违约金412000元（103天÷5天×2万）。上诉人山东净化公司主张一审法院审判程序违法，不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人山东净化公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1520号民事判决；二、上诉人山东净化环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人枣庄联丰焦电实业有限公司违约金412000元；三、驳回枣庄联丰焦电实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26288元，由枣庄联丰焦电实业有限公司负担21819元，由山东净化环保设备有限公司负担4469元，诉讼保全费5000元，由山东净化环保设备有限公司负担。二审案件受理费12240元，由上诉人山东净化环保设备有限公司负担6242元，由被上诉人枣庄联丰焦电实业有限公司负担5998元。均于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二一年一月七日书记员 吴 凡