山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3653号上诉人（原审原告）：张本庆，男，1971年2月12日出生汉族，居民，住金乡县。上诉人（原审原告）：肖长安，男，1988年8月1日出生，汉族，农民，住金乡县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘建新，山东金华表律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵中标，男，1961年8月1日出生，汉族，农民，住金乡县。上诉人（原审被告）：李和平，男，1962年2月25日出生，汉族，农民，住金乡县。二上诉人共同委托诉讼代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人张本庆、肖长安因与上诉人赵中标、李和平民间借贷纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张本庆、肖长安上诉请求：1、依法撤销金乡县人民法院(2020)鲁0828民初25号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系，属于认定事实错误。一、合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。本案中，依据《协议书》约定的内容，上诉人获取报酬的计算方式为按照生产的成品数量计提，并不考虑其在经营活动中是亏损还是盈利，其经营活动中亏损或盈利与上诉人并无关系，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。二、原审庭审时，上诉人提交的七份借条或借据，均不是上诉人所谓“合伙期间的资金账目往来”，该七笔借款均有明确的用处，其中2019年1月23日的借款18万元为上诉人垫付牛祥德的股金外，其它六笔均是被上诉人经营期间缺乏资金，向上诉人的借款。三、被上诉人曾就合伙经营期间的纠纷向成武县人民法院提起诉讼，其自称合伙人为被上诉人赵中标、李和平，原合伙人牛祥得因个人原因退伙，完成退伙结算后，被上诉人李和平经同意参与合伙经营，被上诉人赵中标、李和平成为合伙人。据此，上诉人并不是涉案料场的合伙人。综上，据《协议书》约定的内容和涉案借款并不符合个人合伙的要件，原审法院认定为合伙关系错误，二审法院应依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。赵中标、李和平辩称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系，事实清楚。在一审庭审中，上诉人与被上诉人之间签订的协议，证实了双方约定了上诉人出资与被上诉人共同合伙经营成武县五岔路口料场的事实。根据民法通则第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。上诉人与被上诉人之间签订的协议完全符合个人合伙的要件，一审判决认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系事实清楚。二、一审庭审中上诉人提交的借据均是上诉人与被上诉人之间在合伙期间资金账目往来的特殊记账方式，一审判决认定系“合伙期间的资金账目往来”完全正确。三、被上诉人赵中标、李和平在成武县人民法院提起的诉讼与本案认定的合伙没有关联性。因为在被上诉人赵中标、李和平与上诉人进行合伙时，赵中标、李和平的出资方式是使用了自己租用的案外人梅荣立的厂房以及机器设备进行的出资，被上诉人赵中标、李和平在成武县人民法院提起的诉讼就是与案外人梅荣立之间合同关系诉讼，与本案的合伙关系没有关联性，也不存在上诉状中上诉人所陈述的情形。综上所述，望二审法院查明事实，在纠正一审判决错误表述的基础上，驳回上诉，维持原判。赵中标、李和平上诉请求：1、撤销金乡县人民法院(2020)鲁0828民初25号民事判决中关于合伙期间所有的收入1710000元，所有的支出2320000元，折抵后赵中标、李和平应支付给张本庆、肖长安610000元的认定，上诉人不承担付款责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人以民间借贷纠纷提起本案诉讼，一审法院经审理查明本案并非民间借贷纠纷而系合伙协议纠纷，并驳回了被上诉人的一审诉讼请求。但是，一审法院认定上诉人与被上诉人在合伙期间所有的收入1710000元，所有的支出2320000元，折抵后上诉人应支付给被上诉人610000元，上述认定没有事实依据，即使录音中有合伙款项的模糊对话以及陈述，但所表现出的数字均没有得到全部合伙人的清算以及认可，因此，一审法院对于上述认定系认定事实错误。首先，本案系合伙协议纠纷，上诉人与被上诉人之间并未进行清算，双方也没有结算凭证，被上诉人更未将记账凭证等证据向一审法院提交，由于双方合伙账目均由被上诉人张本庆管账，在一审开庭之前，上诉人曾多次要求清算分配利润，但是被上诉人一直不予配合，因此，本案至今都没有进行清算，更谈不上上诉人应向被上诉人支付610000元。虽然被上诉人在一审中提交了与上诉人赵中标的通话录音，但是，该录音并不能作为双方进行结算的证据使用。并且，该通话录音也只是上诉人赵中标与被上诉人张本庆、肖长安之间的通话录音，上诉人李和平作为合伙人之一并未参与其中，这也不符合合伙清算的形式要件，合伙清算应该征得每一位合伙人的同意并且清算结果也应是所有合伙人均一致认可的。张本庆、肖长安辩称，1、上诉人与张本庆、肖长安之间是民间借贷关系而不是合伙法律关系，公民之间的协议应该尊重当事人的意思自治原则，从一审庭审来看，赵中标与张本庆的录音证据显示的当事人以及赵中标、李和平与梅荣立、李正光之间的诉讼体现出来李正光一方所认为的与赵中标一方的关系是借贷关系，不存在合伙，纵观本案的证据材料，可以看出李正光为逃避债务，迎合错误的一审判决作出了虚假陈述，应按妨碍诉讼受到惩罚。2、61万元的欠款金额是双方对账的结果，尽管赵中标未在对账单上进行签字确认，但是录音证据及视频资料均对这一事实确认，加上与双方之间的账簿可以印证，这一事实应当得到确认。张本庆、肖长安向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赵中标、李和平共同偿还二原告代二被告垫付的购买原料款及其他生产资金610000元；2、依法判令被告赵中标、李和平支付协议约定的生产成品提成款159000元；3、依法判令被告赵中标、李和平赔偿违约金200000元；4、被告赵中标、李和平对上述债务承担连带责任；5、案件受理费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2019年1月23日，赵中标、李和平为甲方，张本庆、肖长安为乙方签订《协议书》，协议主要条款为：经甲乙双方协商，达成如下协议：1、乙方向甲方提供生产所需原料资金约壹佰万元；2、甲方按每吨产品料肆元的费用给乙方；3、乙方负责给甲方垫付牛祥德的股金，所垫资金按每月甲方利润的百分之五十返还给乙方，直到还清为止；4、甲乙双方如有违约，按违约金贰拾万元赔付给对方。甲、乙双方均在合同上签字、捺印。合同签订当日，赵中标、李和平向肖长安出具借据，借到肖长安180000元，约定借款期限6个月，到期归还。赵中标分别于2019年1月28日、3月25日、5月18日，分别向张本庆借款90430元、10000元、100000元。2019年5月11日，赵中标向肖长安借款30000元，约定借款期限一个月，到期归还。2019年5月9日李和平向肖长安借款30000元，约定期限一个月，到期归还。2019年8月1日，李和平、赵中标向肖长安借款23000元。原告申请邱敬海出庭作证，以证明原、被告经营料场期间生产成品料3.98万吨，被告对证人证言不予以认可，原告没有提交其他证据证明生产成品料的数量。原告主张被告支付借款463430元，被告认可的其他费用146570元，应有被告支付的报酬159200元（3.98万吨×4元/吨），违约金200000元，合计969200元。在原、被告四人经营成武县五岔路口料场期间，赵中标主管生产，张本庆主管现金、记账等事务。成武县五岔路口料场原为赵中标、李和平、牛祥得三人合伙经营，张本庆、肖长安进入成武县五岔路口料场经营，牛祥得退出合伙，得到股金180000元，张本庆，肖长安按照合同的约定垫付了该款。张本庆、肖长安与赵中标的通话录音中显示，经张本庆、肖长安结算，所有收入1710000元，张本庆、肖长安支出2320000元，赵中标、李和平应支付给原告方610000元（其中包括张本庆工资款），然后张本庆、肖长安将赵中标、李和平的所有欠条归还给赵中标、李和平。赵中标认可不管在张本庆处的欠条欠款数额的多少，认可偿还310000元。本案应系合伙协议纠纷，经法院向原告释明，原告坚持按民间借贷关系进行诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，赵中标、李和平为甲方，张本庆、肖长安为乙方签订协议，约定乙方出资金，共同经营位于成武县五岔路口料场，符合个人合伙的要件，甲、乙双方系合伙关系。本案系合伙协议纠纷。张本庆、肖长安与赵中标的通话中显示，合伙期间所有的收入1710000元，所有的支出2320000元，折抵后，赵中标、李和平应支付给张本庆、肖长安610000元，之后，张本庆、肖长安将掌握的赵中标、李和平的欠条归还给赵中标、李和平。可以认定张本庆、肖长安在本案中提交的赵中标、李和平出具的欠条系在双方合伙期间资金账目往来，张本庆、肖长安以民间借贷法律关系主张赵中标、李和平偿还借款，与查明的事实不符，经向原告释明后，原告仍坚持按民间借贷纠纷主张权利，证据不足，故对原告的第一项诉讼请求依法不予支持。原告主张被告支付合伙期间成品提成款、违约金，证据不足，依法不予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张本庆、肖长安的诉讼请求。案件受理费6745元，保全费3020元，合计9765元，由原告张本庆、肖长安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张本庆、肖长安提供2018年11月28日赵中标、李和平与赵春雷签订的设备租赁协议，按每吨12元提取租赁费，以证明按每吨提取费用是当地的交易习惯。赵中标、李和平质证如下：对该协议的真实性无异议，该协议是典型的租赁合同，如何支付租赁费是体现双方资金支付的随意性，也是市场经济的自由表现，该协议已被2019年1月23日赵春雷与赵中标、李和平签订的另一人份租赁协议所代替，该协议对赵春雷与赵中标、李和平不具有法律效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。赵中标、李和平（甲方）及张本庆、肖长安（乙方）于2019年1月23日签订的《协议书》明确约定，乙方向甲方提供生产所需原料资金约壹佰万元；甲方按每吨产品料肆元的费用给乙方；乙方负责给甲方垫付牛祥德的股金，所垫资金按每月甲方利润的百分之五十返还给乙方，直到还清为止。根据双方协议约定，张本庆、肖长安只承担盈利，不负担亏损，不符合合伙协议的特征，且协议约定张本庆、肖长安垫付的180000元直到还清为止，故双方的协议并未显示出合伙的意思表示，该协议实际应为借贷协议，双方之间系借贷关系。赵中标、李和平应偿还所借张本庆、肖长安的款项463430元，鉴于双方均未按照协议履行各自的义务，均存在违约行为，张本庆、肖长安主张赵中标、李和平支付违约金20万元，本院不予支持。上述协议签订当日（2019年1月23日），赵中标、李和平向肖长安出具借据，借到肖长安180000元，约定借款期限6个月，到期归还。且该款的到期日为双方所有借款的最后一笔到期日，此时赵中标、李和平未偿还借款，应按照年利率6%支付资金占用期间的借款利息。一审民事判决认定双方为合伙关系及关于合伙期间所有的收入1710000元，所有的支出2320000元，折抵后赵中标、李和平应支付给张本庆、肖长安610000元的认定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人张本庆、肖长安与赵中标、李和平的上诉请求部分成立，应予支持，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初25号民事判决；二、赵中标、李和平于本判决生效之日起十日内偿还张本庆、肖长安借款463430元及相应利息（以463430元为基数，自2019年7月23日按照年利率6%支付至付清之日）；三、驳回张本庆、肖长安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6745元、保全费3020元，由张本庆、肖长安负担5639元，赵中标、李和平负担4126元；二审案件受理费13490元，由张本庆、肖长安负5239担元，由赵中标、李和平负担8251元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年一月七日书记员  宋 颖