河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5851号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司,住所地信阳市京深路北段。负责人：赵春阳，公司经理。委托诉讼代理人：陶磊，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊香，女，2005年2月22日出生，汉族，住河南省罗山县。法定代理人：张斌，系张俊香父亲，男，1973年12月4日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：潘琪，河南冠南律师事务所律师。原审被告：罗山县青山初级中学，住所地罗山县青山镇双桥街道。法定代表人：王正前，校长。委托诉讼代理人：肖传安，副校长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司因与被上诉人张俊香、原审被告罗山县青山初级中学（以下简称青山初中）教育机构责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的委托诉讼代理人陶磊，被上诉人张俊香的法定代理人张斌及委托诉讼代理人潘琪，原审被告罗山县青山初级中学的委托诉讼代理人肖传安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人在原审判决第二项赔偿的基础上减少赔付32949.42元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在事发时已经年满十四周岁，属于限制行为能力人，对于参加体育活动中可能遇到的风险具备一定的认知能力，其受伤并非完全是原审被告安排不当引发的，既然无法查明过错大小，就应当按照公平责任予以处理，一审法院酌定原审被告承担80%的责任，被上诉人承担20%的责任是不公平的，应当按照各自承担50%的责任计算损失，按照一审判决，上诉人应当承担的金额为101352×50%=50676.03元。二、原审被告在上诉人处投保时有过特别约定即上诉人享有200元或应赔额5%的免赔，两者以高者为准，按照该约定，上诉人依法享有50676.03×5%=3533.8元的免赔额，一审没有予以认定是错误的。综上，上诉人应当赔偿的额度为50676.03元-3533.8元=48132.23元，一审法院认定事实有误，判决结果错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。张俊香辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当，判决合情合理，请求二审法院依法予以维持。二、上诉人上诉无理，缺乏事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。第一，答辩人作为初中就读的未成年人，在正常上课时间内，学校应当尽到教育和管理的保障性法定义务，对于足球这项风险性极高的剧烈足部运动教学，应当首先考虑的是初学者的安全，学校未能尽到充分的保护义务，而是因陋就简，在没有绿茵草地或者橡胶操场的破碎水泥路上，要求初学者用双脚盘球，摔倒的风险是必然的，对于这种摔伤的结果，学校训练前是明知的，只不过存在侥幸心理，又有校方责任险作托底，故而放任这种结果发生，依法应承担全部过错责任。第二，上诉人声称答辩人参加体育活动完全是歪曲事实。众所周知，足球运动在我国由于受场地条件限制根本没普及，答辩人所在学校也不是体育学校，一个农村中学的初中女孩子在学校要求下第一次接触足球，对其没有任何认知，唯一能做的就是服从体育老师的教学指挥，故学校应对其过错行为造成的学生伤害承担全责。第三，原审按二八比例划分责任，答辩人已接受作出了让步，尊重法官的自由裁量权，但是上诉人对法官的自由裁量横加指责，自行划分责任比例，属无理由缠诉。第四、上诉人在与学校签的校方责任保险公司的格式合同中，私设免赔条款，违背了民法的诚实信用原则，原审也无证据证明，其已向学校尽到告知和明示义务，基于法律的公平正义原则，其所谓的免赔条款依法既不能成立，也不应得到司法保护，故上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判，以彰显司法正义。青山初中述称：学校对被上诉人在操场意外受伤表示深深同情，但是为了二审法院公正审理此案，学校陈述以下法律和事实。一、一审法院认定事实错误。1、校方所拥有的操场地面是平整的，不存在凹凸不平的情况，有照片为证，且经多年级多人使用。2、被上诉人意外受伤是其自身原因造成的。是其在上体育课过程中踩在球上意外滚动的结果，不是学校提供不合格的训练场地造成的。学生开展体育运动，学校也没有办法采取保护措施。3、学校开展体育训练，是国家规定的课程，其目的是加强学生体质、体能，也是为了学生顺利通过中招，学校没有恶意。一审法院将被上诉人意外受伤划分校方承担80％责任是错误的。二、一审判决错误。为了减少学生的伤害，也为了学生受到意外伤害后有更好的补偿，早在2019年9月份，学校就为每个学生在上诉人投保了《校方责任险》。首先，依照《中华人民共和国保险法》的相关规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。其主要特征具体体现为：保险人承担被保险人的赔偿责任；责任保险的标的为一定范围内的侵权损害赔偿责任；责任保险转嫁的是责任风险。精神损害抚慰金作为被保险人对第三者应当承担赔偿责任，应为责任保险赔偿范围完全符合责任保险的特征。其次，《教育部、财政部、中国保险监督管理委员会关于推行校方责任保险完善校园伤害事故风险管理机制的通知》中关于赔偿范围的规定，要求各省、自治区、直辖市参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目，结合当地实际情况确定校方责任保险赔偿范围。依照该《通知》的要求，校方责任险推行的保险赔偿范围，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿的范围确定，精神损害抚慰金作为人身损害赔偿的项目之一，理所应当的可以确定为校方责任保险的赔偿范围，亦符合责任保险的标的的范围。据此精神损害抚慰金确定为责任保险赔偿范围并不被法律法规所禁止。第三，责任保险合同的保险责任是保险人和投保人依照法律的规定和合同的约定确立的，精神损害抚慰金是否属于保险责任赔偿范围，要依据保险合同的约定，如果保险合同约定精神损害抚慰金属于保险人的除外责任的范围，则保险人不承担精神损害抚慰金，否则，按照《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国合同法》的相关规定，应当作出有利于被保险人和受益人的解释，精神损害抚慰金应属于保险责任赔偿范围。综上所述，精神损害抚慰金不属于保险公司的免责范围，应当作出有利于被保险人和受益人的解释，故一审法院判决校方承担精神抚慰金及鉴定费是错误的。请求二审法院依法改判我校不承担精神抚慰金、鉴定费用和诉讼费用。张俊香向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告损失109352.23元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告系被告青山初中初三学生。2019年12月2日下午上体育课时，原告在地面不平的水泥操场进行足球盘球训练过程中不慎摔倒受伤，当日被送往罗山县人民医院救治，经诊断为右踝关节骨折伴骨骺损伤、腓骨下段粉碎性骨折、胫距骨节脱位，原告住院13天，花费医疗费、检查费14869.69元，经罗山县城乡居民医疗保险补偿8783.4元。经法院委托安徽中衡司法鉴定中心鉴定，原告外伤致右踝关节骨折伴骨骺损伤，评定为十级伤残，护理期为伤后90日、营养期为伤后90日，后续取出内固定物费用约需12000元，原告为此花费鉴定费3000元。被告青山初中在被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司投保了校方责任险及附加校方无过失责任保险，每人限额30万元，事故发生在校内，亦在保险期间。原告已在双桥居住多年，上年度河南省居民服务业人员平均工资为46858元／年、城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年。上述事实，有当事人陈述、罗山县人民医院病历、检查单、检查费票据、罗山县城乡居民医疗保险住院补偿票据、保单、花名册、司法鉴定意见书、鉴定费票据、罗山县青山初中证明、罗山县青山镇双桥街道居委会证明等证据予以证实，并经开庭质证和该院审查，足以采信。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。学校对未成年人在校期间的活动负有必要的管理、监督和教育责任，在组织教学和体育训练过程中，有注意保护学生人身安全的义务。本次事故发生在地面不平的水泥操场，系校方组织学生进行体育训练之时，训练老师应当可以预见学生在不平的水泥地面盘球，如若摔倒可能致伤，而未对学生采取任何保护措施，故校方提供不符合条件的场地进行体育训练，对原告所受损害应承担相应的赔偿责任。原告在事发时已满十四周岁，属于限制民事行为能力人，对参加体育训练过程中遇到的风险应具备一定的认知和防范能力，故对自身损害的发生存在一定过失，可减轻校方的赔偿责任。综合考虑双方因素，该院酌定原告与校方的责任划分为20％、80％。因被告青山初中投保了校方责任险，该事故发生在保险期间，被告青山初中应承担的责任依保险合同的约定应由被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司负担。关于中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司提出的免赔额度的辩解意见，因其未能举出证据证明对该免责条款向被保险人做出提示或明确说明，对该项意见该院不予采纳；中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司亦对司法鉴定结论提出异议，因该鉴定系原告申请由该院委托的有资质的鉴定机构进行，鉴定程序合法，对该项意见该院不予支持；中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司提出应按农村居民标准计算残疾赔偿金，虽原告户籍为农业户口，但其提供的房产证、购房地皮协议书、建房付款协议、双桥居委会证明能够证实其已在青山生活多年，被告青山初中亦予以认可，故对该项辩解意见，该院不予采纳；中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司辩称按合同约定不承担精神抚慰金、鉴定费、诉讼费的意见符合法律规定，该院予以支持。经审核，原告要求赔偿的合理损失为：1、医疗费6086.09元（依诉求14869.49元-医保补偿8783.40元）；2、住院伙食补助费650元（50元×13天）；3、营养费1800元（20元×90天）；4、护理费11554.03元（46858元／年÷365天×90天）；5、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元／年×20年×10％）；6、医疗辅助器具费600元；7、后续治疗费12000元；8、交通费酌定260元（20元×13天）；9、精神抚慰金5000元；10、鉴定费3000元。其中，1-8项合计101352.06元，由被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司负担81081.65元（101352.06元×80％），9-10项由被告青山初中负担6400元（8000元×80％）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告罗山县青山初级中学于判决生效后十日内赔偿原告张俊香精神抚慰金、鉴定费6400元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于判决生效后十日内赔偿原告张俊香各项损失81081.65元；三、驳回原告张俊香的其他诉讼请求。（上述款项连同案件受理费均直接汇入原告的法定代理人张斌账户，户名：张斌开户行：中国邮政储蓄银行罗山支行账号：62×××65）案件受理费减半收取计1244元，由原告张俊香负担249元，被告罗山县青山初级中学负担995元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原审划分责任比例是否适当的问题，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。张俊香系青山初中在校学生、限制民事行为能力人，青山初中在校学生对张俊香在校期间的学习、生活负有教育、管理职责。张俊香在上体育课进行足球盘球训练过程中不慎摔倒受伤，青山初中未提供充分证据证明其已经尽到法定的教育、管理职责，同时张俊香作为限制民事行为能力人，对于足球教学中存在的危险可以有一定的认知能力，原审法院根据查明事实和现有证据认定青山初中对张俊香的损失承担80%责任、张俊香对其损失自担20%的责任并无不当。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉虽称原审划分责任比例不当，但未提交充分证据证明，理由不能成立。关于中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉称免赔率5%的免责条款是否生效的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”……。第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉虽称张俊香的损失应扣除免赔率5%，但未提交任何证据证明其已经按照《中华人民共和国保险法》第十七条规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十一条规定就该免责条款内容向投保人青山初中履行了法定的提示和明确说明义务，该免责条款对投保人青山初中不产生效力，故中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2488元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年一月十三日法官助理严隆书记员邱成喆