安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1138号 上诉人（一审被告）：蚌埠保利置业发展有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山投资大厦209号。 法定代表人：祝林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张金磊，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:江苏鼎鑫建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区邵伯镇昭关戚运路。 法定代表人：尤芝翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌远龙，安徽径桥律师事务所律师。 一审被告：上海融蜀投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路2号3幢N1587室。 法定代表人：许志兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：崔利，该公司员工。 一审被告：祝林，男，1966年8月30日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 一审被告：乔华雷，男，1981年11月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 一审被告：母义保，男，1991年10月11日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人蚌埠保利置业发展有限公司（简称蚌埠保利公司）因与被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司（简称江苏鼎鑫公司）及一审被告上海融蜀投资管理有限公司（简称上海融蜀公司）、祝林、乔华雷、母义保建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月11日对本案进行了公开开庭审理。上诉人蚌埠保利公司的委托诉讼代理人张金磊，被上诉人江苏鼎鑫公司的委托诉讼代理人凌远龙，一审被告上海融蜀公司的委托诉讼代理人崔利，到庭参加诉讼；一审被告祝林、乔华雷、母义保，经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蚌埠保利公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费由江苏鼎鑫公司承担。事实与理由：1、一审审理程序违法，非法剥夺了一审被告依法参与诉讼的权利。一审法院未依法通知蚌埠保利公司及一审其他被告参与诉讼，就以公告送达的方式送达诉讼材料，违反法定程序。江苏鼎鑫公司在提起一审诉讼前，保全冻结了蚌埠保利公司向蚌山区人民政府交纳的1900万元保证金，但并未依法通知蚌埠保利公司，在诉讼过程中亦未向蚌埠保利公司送达任何诉讼材料。蚌埠保利公司在得知1900万保证金被冻结后，主动向一审法院提交了对诉前保全的复议材料，并留了联系方式。但一审法院未依法就该保全复议进行审查并作出裁定，在此后的诉讼材料送达及传唤中也未告知蚌埠保利公司，而是直接采用公告方式送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法规定的其他方式无法送达的情形下，才能适用公告送达。江苏鼎鑫公司曾以同样的案由在一审法院起诉蚌埠保利公司，后于2019年5月撤诉。在本案审理过程中，蚌埠保利公司就保全提出复议时也向一审法院留存了联系方式。在本案审理前直至一审结案，江苏鼎鑫公司一直与蚌埠保利公司及主要负责人具有联系。在疫情期间，大量企业暂时停业，一审法院在此情形下更应谨慎采用公告送达的方式，以保护当事人参与诉讼的权利。因此，一审法院在可以获得蚌埠保利公司及一审其他被告的联系方式并取得联系的情形下，未依法穷尽法律规定的其他送达方式进行送达时，直接以公告方式向一审5个被告全部进行公告送达，剥夺了蚌埠保利公司与一审其他被告参与诉讼的权利。2、一审部分事实认定错误。（1）蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司之间并无建设工程施工合同关系。蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司虽然签订了一份《建设工程施工合同》。但依据双方2016年6月28日签订的《工程结算协议书》，签订施工合同是因为蚌埠保利公司竞拍到案涉的198亩土地使用权时，案涉的5栋建筑物已经停工，且工程未竣工验收和结算。由于工程的发包人蚌埠巨力旺置业发展有限公司与施工人江苏鼎鑫公司签订的施工合同并未备案。为了配合江苏鼎鑫公司进行备案，蚌埠保利公司才与江苏鼎鑫公司补签了《建设工程施工合同》。为了与蚌埠巨力旺置业发展有限公司和江苏鼎鑫公司签订的建设工程施工合同保持一致，合同签订时间也书写为2014年10月12日。从该合同签订前的2015年元月至今，江苏鼎鑫公司未进行任何施工。因此，蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司之间无真实的施工合同关系，江苏鼎鑫公司主张工程款的5栋建筑物在蚌埠保利公司拍得地块前就已完成施工现状，该工程的发包人为蚌埠巨力旺置业发展有限公司，而非蚌埠保利公司，江苏鼎鑫公司无权向蚌埠保利公司主张工程款。（2）蚌埠保利公司作出的承诺是承担所拍土地上遗留不动产价值，而非承继发包人身份并承担支付工程款的义务。蚌埠保利公司竞拍的198亩地块，是原蚌埠巨力旺置业发展有限公司竞拍开发土地的一部分。后因种种原因由政府收回重新拍卖。蚌埠保利公司竞拍该地块前，向蚌山区人民政府承诺的是承担蚌埠巨力旺置业发展有限公司遗留的198亩土地上的不动产价值，而非给付江苏鼎鑫公司工程款。本案涉及5栋未完工建筑物中，1号商业楼并不在蚌埠保利公司拍的198亩地块上，且该建筑物已被拆除。根据《中华人民共和国合同法》的规定，标的物在交付之前毁损、灭失的风险由出卖人承担。没有任何单位或者个人向蚌埠保利公司交付上述5栋未完工建筑，蚌埠保利公司不应承担1号商业楼对应价值的给付责任。此外，蚌埠保利公司在支付完全部土地出让款后，相关部门迟迟未发放土地使用权证书，造成蚌埠保利公司一直无法对该地块进行开发，蚌山区人民政府拟将案涉的198亩土地收回重新竞拍。因此，蚌埠保利公司购买其地上建筑物的客观情况已发生改变，已不具备履行的客观条件。（3）一审认定所谓的尚欠工程款金额和未返还保证金金额错误。一审法院将蚌埠巨力旺置业发展有限公司于2015年3月12日支付给江苏鼎鑫公司的200万元认定为返还工程款保证金，属事实认定错误。根据江苏鼎鑫公司提供的转账凭证，该笔款项为工程款，而非返还保证金。另根据江苏鼎鑫公司提供的蚌埠巨力旺置业发展有限公司承诺书，扣除已付200万工程款，案涉5栋未完工建筑物尚欠1300万元工程款。蚌埠保利公司此后陆续支付了江苏鼎鑫公司800万元，江苏鼎鑫公司主张的工程款应为500万元。3、一审缺少必要共同诉讼人参加诉讼。一审法院将案件定性为建设工程施工合同纠纷，根据江苏鼎鑫公司提供的证据，其主张工程款5栋建筑均系蚌埠巨力旺置业发展有限公司发包给其施工的，保证金也是由蚌埠巨力旺置业发展有限公司收取。蚌埠保利公司未参与工程的发包和保证金的收取，江苏鼎鑫公司以上述建筑物尚欠工程款及保证金为由提起诉讼，若要查明案涉工程尚欠工程款及保证金数额，应将蚌埠巨力旺置业发展有限公司列为共同诉讼人。4、江苏鼎鑫公司不享有工程款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。依据江苏鼎鑫公司一审提供的证据及诉讼请求第二项，案涉工程的发包人为蚌埠巨力旺置业发展有限公司，工程款应当给付时间为2015年，江苏鼎鑫公司起诉时已无权要求优先受偿权，亦无权向蚌埠保利公司主张。综上，一审审理程序违法，认定事实有误，请求二审法院依法裁判。 江苏鼎鑫公司答辩称：1、蚌埠保利公司关于其与江苏鼎鑫公司之间不存在建设工程施工合同关系的上诉理由，不能成立。案涉工程原系蚌埠巨力旺置业发展有限公司发包、江苏鼎鑫公司承包，后蚌埠巨力旺置业发展有限公司因资金等相关原因退出案涉项目的开发，由蚌埠保利公司承接案涉项目。2016年1月11日，蚌埠保利公司向蚌埠市蚌山区人民政府出具承诺书，承诺愿意承担蚌埠巨力旺置业发展有限公司在奥特莱斯198亩项目用地上的不动产原值，由中介机构进行评估，按评估价承担给付责任。2016年6月28日，蚌埠保利公司作为建设单位与作为施工单位的江苏鼎鑫公司签订工程结算协议书，该协议对案涉项目已完工程如何结算、江苏鼎鑫公司向蚌埠巨力旺置业发展有限公司缴纳的履约保证金如何返还以及重新签订建设工程施工合同等事宜作了具体约定。随后，蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司补签了建设工程施工合同。由上可见，蚌埠保利公司因承继原建设单位蚌埠巨力旺置业发展有限公司的合同义务，与江苏鼎鑫公司签订工程结算协议书》和建设工程施工合同，双方之间建立了建设工程施工合同关系。2、蚌埠保利公司关于其仅应当承担案涉土地上遗留不动产价值，不应当承担1#商业楼工程款支付义务的上诉理由，与协议约定不符，不能成立。首先，蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司签订的工程结算协议书第1条明确约定，对于江苏鼎鑫公司已施工的1#商业楼和奥特莱斯1#、2#、3#、4#楼工程，蚌埠保利公司按江苏鼎鑫公司与原建设单位蚌埠巨力旺置业发展有限公司签订的施工合同条款，以蚌埠保利公司接收案涉项目时工程实体施工现状进行结算。其次，蚌埠保利公司以发包人的身份委托安徽五星万隆工程咨询有限公司就案涉项目已完工程价款进行审核，审核的内容包括1#商业楼。经审核，包括1#商业楼在内的5栋已完工程价款为20430715元，其中，1#商业楼的审定金额为4145565.39元（包括1#商业楼模板补偿抢工期及签证单施工临设二次搭设费400000元）。最后，蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司在（2018）皖03民初62号案件的审理过程中就案涉工程价款结算、履约保证金返还等达成协议，以安徽五星万隆工程咨询有限公司审核的工程价款为依据对包括1#商业楼在内的案涉项目已完工程的价款进行了确定，协议第一条中明确1#商业楼的审定金额为4145565.39元（包括1#商业楼模板补偿抢工期及签证单施工临设二次搭设费400000元）。因此，蚌埠保利公司应向江苏鼎鑫公司支付包括1#商业楼在内的全部已完工程款。3、蚌埠保利公司关于一审法院认定其尚欠的工程款金额和未返还保证金金额错误的上诉理由，与事实不符，不能成立。蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司在（2018）皖03民初62号案件审理过程中达成的协议第二条明确了蚌埠巨力旺置业发展有限公司于2015年3月12日支付的200万元为保证金，江苏鼎鑫公司总计收到蚌埠保利公司工程款800万元，蚌埠保利公司尚欠江苏鼎鑫公司工程款12430715元、保证金1000万元。该约定合法有效，蚌埠保利公司也无足以推翻该约定的相反证据。因此，蚌埠保利公司应向江苏鼎鑫公司支付包括1#商业楼在内的工程款12430715元、返还保证金1000万元。需要指出的是，蚌埠保利公司认为相关部门未给其发放土地证，造成其无法对该地块进行开发，系另一法律关系，与本案无关，不能成为其拒付工程款和保证金的合法理由。4、蚌埠保利公司认为江苏鼎鑫公司不享有工程款优先权的上诉理由，因与法律规定不符，不能成立。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，工程款优先权是一种法定优先权，是工程承包人对其承建的工程折价或拍卖所得价款优先受偿的权利。案涉工程的发包人是蚌埠巨力旺置业发展有限公司，还是蚌埠保利公司，均不影响江苏鼎鑫公司享有工程款优先权。其次，蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司在（2018）皖03民初62号案件审理过程中达成的协议第三条约定，蚌埠保利公司应于2019年8月31日前协调奥特莱斯项目地块的接盘方支付江苏鼎鑫公司案涉工程款和保证金。可见，蚌埠保利公司应当给付价款之日是2019年8月31日，江苏鼎鑫公司在提起本案诉讼时主张工程款优先权并未超过法定期限。5、蚌埠保利公司与蚌埠巨力旺置业发展有限公司不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的必要共同诉讼当事人，蚌埠巨力旺置业发展有限公司不参加本案诉讼不影响案涉工程款和保证金等事实的认定，蚌埠保利公司关于一审法院应追加蚌埠巨力旺置业发展有限公司作为必要共同诉讼当事人参加诉讼的理由，于法无据，不能成立。6、一审法院在直接送达和邮寄送达均无果的情况下，依法采用公告方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，蚌埠保利公司认为一审法院送达程序违法的上诉理由也不能成立。综上，蚌埠保利公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 上海融蜀公司述称：对蚌埠保利公司的上诉请求及事实与理由没有意见，不知情，不了解。 江苏鼎鑫公司向一审法院起诉请求：1、解除江苏鼎鑫公司与蚌埠保利公司之间的建设工程施工合同关系；2、蚌埠保利公司支付江苏鼎鑫公司工程款12430715元及逾期付款违约金、利息（暂计算至2018年5月31日的数额为8413634.73元，2018年6月1日之后的逾期付款违约金、利息，以欠付的工程款10430715元为基数按每天0.6‰计算至实际给付之日止，具体详见违约金、利息计算表），江苏鼎鑫公司对蚌埠保利公司欠付的工程款有权就工程折价或拍卖的价款优先受偿；3、蚌埠保利公司返还江苏鼎鑫公司工程履约保证金1000万元及资金占用利息（其中100万元自2014年9月11日起算，900万元自2014年10月9日起算，200万元自2014年10月17日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；4、蚌埠保利公司赔偿江苏鼎鑫公司停工损失1682905.09元；5、上海融蜀公司、祝林、乔华雷、母义保在减资范围内对蚌埠保利公司的上述债务承担补充赔偿责任；6、蚌埠保利公司、上海融蜀公司、祝林、乔华雷、母义保共同承担江苏鼎鑫公司为实现债权而发生的案件受理费、保全费、财产保全保险费、司法鉴定费、律师费等费用。 一审法院查明：2014年9月30日，江苏鼎鑫公司与蚌埠巨力旺置业发展有限公司就奥特莱斯购物广场工程签订建设工程施工合同，约定了工程施工相关事宜。2014年10月12日，江苏鼎鑫公司又与蚌埠巨力旺置业发展有限公司就1#商业楼土建工程签订建设工程施工合同。为保证合同履行，江苏鼎鑫公司按约向蚌埠巨力旺置业发展有限公司交纳了1200万元履约保证金。合同签订后，江苏鼎鑫公司即组织进行了施工。2015年2月16日，蚌埠巨力旺置业发展有限公司向江苏鼎鑫公司出具承诺书，承诺于2015年5月30日前付清工程进度款1300万元，并支付利息。但蚌埠巨力旺置业发展有限公司未按上述承诺履行付款义务，并退出该项目建设，由蚌埠保利公司承接项目。蚌埠保利公司于2016年1月11日向蚌埠市蚌山区人民政府出具承诺书，承诺愿意承担蚌埠巨力旺置业发展有限公司在案涉项目用地上的不动产价值（由中介机构进行评估，按评估价承担给付责任）。同时，蚌埠保利公司还与江苏鼎鑫公司于2016年6月28日签订了工程结算协议书，约定就已完工程项目由江苏鼎鑫公司与蚌埠保利公司进行结算、双方重新签订施工合同、江苏鼎鑫公司向蚌埠巨力旺置业发展有限公司交纳的履约保证金由蚌埠保利公司返还等内容。随后，江苏鼎鑫公司与蚌埠保利公司补签建设工程施工合同。 蚌埠保利公司承建案涉项目后，以建设单位的身份委托安徽五星万隆工程咨询有限公司对案涉工程进行审核定价，经蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司共同确认，1#商业楼定案造价为4145565.39元、A区-3#楼定案造价为3536728.11元、A区-4#楼工程定案造价3553641.83元。 蚌埠巨力旺置业发展有限公司于2015年3月12日向江苏鼎鑫公司返还保证金200万元。蚌埠保利公司通过银行转账等方式向江苏鼎鑫公司支付工程款共计800万元，江苏鼎鑫公司分别向蚌埠保利公司出具了500万元和300万元收据两张（编号0001537、0001539）。 一审法院另查明：江苏鼎鑫公司曾于2018年因建设工程施工合同纠纷一案向一审法院起诉蚌埠保利公司，该案审理过程中，双方就工程款事宜签订《协议书》，约定“一、双方确认甲方（江苏鼎鑫公司）施工的蚌埠奥特莱斯项目1#商业楼、A区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程审定总价款为20430715元，其中1#商业楼审定金额为4145565.39元（包括1#商业楼模板补偿抢工期及签证单施工临设二次搭设费40万元），A区1#楼审定金额为4630748.49元，A区2#楼审定金额为4564030.75元，A区3#楼审定金额为3536728.11元，A区4#楼审定金额为3553641.83元。二、乙方（蚌埠保利公司）于2016年2月3日支付甲方工程款500万元、9月14日支付甲方工程款200万元，9月22日支付甲方工程款50万元、银行承兑汇票支付甲方工程款50万元，蚌埠巨力旺置业发展有限公司于2015年3月12日支付甲方保证金200万元，甲方共计收到乙方工程款800万元，乙方尚欠甲方工程款12430715元、保证金1000万元，两项合计22430715元。三、乙方承诺于2019年8月31日前协调奥特莱斯项目地块的接盘方支付甲方上述工程款和保证金。四、若甲方未能在2019年8月31日前收到上述工程款和保证金，则甲方有权依法向乙方主张权利。五、甲方于本协议签订后立即撤回（2018）皖03民初62号案件的起诉。……”。达成上述协议后，江苏鼎鑫公司即撤回该案起诉，一审法院作出（2018）皖03民初62号民事裁定，准许江苏鼎鑫公司撤回起诉。后蚌埠保利公司未按协议履行义务，江苏鼎鑫公司遂诉至一审法院，起诉前，江苏鼎鑫公司申请一审法院进行诉前财产保全，交纳保全费5000元。 一审法院再查明：2015年8月26日，蚌埠保利公司设立登记，注册资本10000万元，股东为祝林、乔华雷、母义保。2016年5月12日，蚌埠保利公司变更工商登记，注册资本由10000万元增资到17000万元，公司股东变更为乔华雷、祝林、母义保、上海融蜀公司。2017年9月12日，蚌埠保利公司变更工商登记，注册资本由17000万元减资为1000万元，并于2017年4月28日在《南京晨报》上刊登了减资公告。2017年9月2日，公司股东乔华雷、祝林、母义保、上海融蜀公司共同签署《公司股东会对债务清偿或提供担保说明进行确认的决议》，确认公司所作的债务清偿或担保说明，承诺对减资前的债务由股东按减资前的注册资本承担责任。2018年3月9日，蚌埠保利公司变更工商登记，公司注册资本由1000万元减资为950万元，股东由乔华雷、祝林、母义保、上海融蜀公司变更为乔华雷、祝林、上海融蜀公司，并于2018年1月19日在《南京晨报》上刊登了减资公告。2018年3月8日，公司股东乔华雷、祝林、母义保、上海融蜀公司共同签署《公司股东会对债务清偿或提供担保说明进行确认的决议》，确认公司所作的债务清偿或担保说明，承诺对减资前的债务由股东按减资前的注册资本承担责任。2018年5月30日，蚌埠保利公司变更工商登记，公司的注册资本由950万元减资为850万元，股东由乔华雷、祝林、上海融蜀公司变更为上海融蜀公司，并于2018年4月9日在《南京晨报》上刊登了减资公告。2018年5月25日，公司股东乔华雷、祝林、上海融蜀公司共同签署《公司股东会对债务清偿或提供担保说明进行确认的决议》，确认公司所作的债务清偿或担保说明，承诺对减资前的债务由股东按减资前的注册资本承担责任。 一审法院认为，本案中，蚌埠保利公司自愿作为建设方承接案涉工程项目，并与江苏鼎鑫公司签订建设工程施工合同，应当认定双方成立建设工程施工合同关系。经审查，案涉工程未办理建设工程规划许可证，亦未办理施工许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，该条款属于效力性强制性规定，故应当认定案涉建设工程施工合同为无效合同。无效合同自始无效，不存在合同解除的问题，同时，江苏鼎鑫公司依据无效合同要求蚌埠保利公司支付违约金，亦缺乏法律依据，不予支持。 关于工程款和履约保证金的问题。案涉合同虽属无效合同，但江苏鼎鑫公司可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定主张工程价款。蚌埠保利公司承接工程后，同意与江苏鼎鑫公司进行工程款结算，并委托安徽五星万隆工程咨询有限公司对案涉工程价款进行审核定价，又与江苏鼎鑫公司签订了《协议书》，确定工程价款与付款期限。据此表明，蚌埠保利公司以实际结算行为，认可已完工程的质量，其应当按照协议全面履行义务。根据《协议书》约定，江苏鼎鑫公司如未能在2019年8月31日前收到22430715元工程款和保证金，则有权向蚌埠保利公司主张权利。据此，在蚌埠保利公司未按约协调第三方付款的情况下，应直接向江苏鼎鑫公司支付22430715元工程款和保证金，并须依法支付逾期利息。关于计息期间和标准，协议约定的付款期限为2019年8月31日，故蚌埠保利公司应自2019年9月1日起支付逾期付款利息。同时，在双方未约定计息标准的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的表述问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中，计息标准应当按上述标准进行表述。江苏鼎鑫公司主张按照蚌埠巨力旺置业发展有限公司出具的承诺书内容计算工程款利息。经审查，该份承诺书系蚌埠巨力旺置业发展有限公司单方出具，未经蚌埠保利公司确认，故对蚌埠保利公司不具有法律约束力。案涉工程系蚌埠巨力旺置业发展有限公司的遗留工程项目，蚌埠保利公司未参与前期工程建设。同时，蚌埠保利公司接收案涉工程项目后，仅表示愿意承担蚌埠巨力旺置业发展有限公司遗留的不动产价值，故不应要求蚌埠保利公司承担蚌埠巨力旺置业发展有限公司全部的债务。综上，对于江苏鼎鑫公司的该项诉讼主张，不予采信。同上分析意见，对于江苏鼎鑫公司所主张的履约保证金的计息期间，亦不予采纳。 关于优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十一条规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”、第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据上述规定，结合本案事实，江苏鼎鑫公司作为案涉工程承包人，有权依法就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，其行使优先受偿权未超出法定期限。关于优先受偿款项的范围，根据法律规定，江苏鼎鑫公司所主张的工程款本金12430715元属于优先受偿范围，予以支持。 关于停工损失的问题。江苏鼎鑫公司主张的该项损失属于违约金的范畴，实质上系要求蚌埠保利公司承担违约责任。根据前述分析意见，蚌埠保利公司未参与前期工程建设，不应承担基于工程施工所产生的违约责任。故对于江苏鼎鑫公司提出的该项诉讼请求，不予支持。 关于股东是否应当承担责任的问题。本案中，江苏鼎鑫公司未提供充分证据证实蚌埠保利公司股东未履行或者未全面履行出资义务，故其依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定要求股东承担赔偿责任，依据不足，不予支持。另经审查，蚌埠保利公司变更企业工商登记、减少注册资本均在报纸上进行了公告。江苏鼎鑫公司未依法在公告之日起四十五日内，要求蚌埠保利公司清偿债务或者提供相应的担保，自身怠于行使权利。且本案协议签订的时间在2018年7月5日之后，债权债务形成时间迟于蚌埠保利公司登记减资的时间，故公司股东亦不应就减资后发生的债务承担赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条规定，判决：一、蚌埠保利置业发展有限公司于判决生效之日起十日内向江苏鼎鑫建设工程有限公司支付工程款和履约保证金共计22430715元及利息（以22430715元为基数，计息期间自2019年9月1日起至款项付清之日止，计息标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、江苏鼎鑫建设工程有限公司在其应得工程价款12430715元范围内，对案涉蚌埠奥特莱斯购物广场工程1#商业楼、A区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回江苏鼎鑫建设工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费204436元，由江苏鼎鑫建设工程有限公司负担63458元，由蚌埠保利置业发展有限公司负担140978元;保全费5000元，由蚌埠保利置业发展有限公司负担。 蚌埠保利公司一审未提交证据，二审中，向本院提交了一份《证明》，证明：案涉工程的1#商业楼已被拆除，不需要再支付1#商业楼的工程款。江苏鼎鑫公司质证意见：真实性无异议，但形式不合法，根据民事诉讼法的相关规定，单位出具的证明应当由单位的负责人及制作人签名；此外，该证明系蚌埠市蚌山区燕山乡人民政府向蚌埠保利公司出具，可证明蚌埠市蚌山区燕山乡人民政府也认为案涉工程的建设单位系蚌埠保利公司，蚌埠保利公司不能因为案涉工程被政府拆除，就拒付工程款。上海融蜀公司未发表质证意见。 江苏鼎鑫公司二审所举证据及证明目的同一审，蚌埠保利公司一审未发表质证意见，二审庭审中，当庭对江苏鼎鑫公司一审所举证据发表了质证意见。上海融蜀公司二审虽到庭，但表示对江苏鼎鑫公司所举证据不发表质证意见。上海融蜀公司在一、二审中均未提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、蚌埠保利公司应否向江苏鼎鑫公司支付工程款及保证金，如应支付，欠付款数额及利息应如何确定；3、江苏鼎鑫公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 （一）关于一审审理程序是否合法的问题。首先，关于一审送达问题。江苏鼎鑫公司从蚌埠市市场监督管理局调取的蚌埠保利公司企业设立档案材料中的房屋租赁协议反映出，蚌埠保利公司的工商登记地址是该公司的实际经营地址。一审法院于2019年5月9日审结江苏鼎鑫公司与蚌埠保利公司建设工程施工合同纠纷一案[（2018）皖03民初62号案]，在该案中，一审法院按照蚌埠保利公司的工商登记地址通过法院专递向蚌埠保利公司送达相关法律文书，相关法律文书被蚌埠保利公司签收。在本案一审期间，一审法院于2019年8月16日按蚌埠保利公司的工商登记地址以法院专递向蚌埠保利公司送达了应诉通知书、民事起诉状、举证通知书、开庭传票等法律文书。法院专递被退回后，一审法院在无法以其他方式进行有效送达的情况下，依法向蚌埠保利公司公告送达了相关法律文书，程序合法，并无不当之处。蚌埠保利公司虽上诉称其在一审期间向一审法院提供了联系方式，但其对此未能予以举证证明。此外，对于祝林、乔华雷、母义保、上海融蜀公司，一审法院亦是在通过法院专递等方式未送达成功的情况下，依法通过公告的方式送达相关法律文书。其次，关于应否追加蚌埠巨力旺置业发展有限公司参加诉讼的问题。蚌埠巨力旺置业发展有限公司（发包人）与江苏鼎鑫公司（承包人）就案涉工程签订建设工程施工合同后，退出该项目建设，由蚌埠保利公司承接项目。蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司签订工程结算协议书，约定就已完工程项目由江苏鼎鑫公司与蚌埠保利公司进行结算、双方重新签订施工合同、江苏鼎鑫公司向蚌埠巨力旺置业发展有限公司交纳的履约保证金由蚌埠保利公司返还等内容。随后，江苏鼎鑫公司与蚌埠保利公司补签建设工程施工合同，并签订协议书就案涉工程价款及保证金进行结算，且相关结算款项清楚明确。由此可见，蚌埠保利公司已取代了蚌埠巨力旺置业发展有限公司，自愿成为案涉工程的发包人及工程款与保证金的结算、支付主体，在相关款项清楚的情况下，其要求追加蚌埠巨力旺置业发展有限公司为必要共同诉讼人参加诉讼，无依据，一审法院未予追加，并无不当。综上所述，蚌埠保利公司认为一审审理程序不合法的上诉主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于蚌埠保利公司应否向江苏鼎鑫公司支付工程款及保证金，如应支付，欠付款数额及利息应如何确定的问题。蚌埠保利公司取代蚌埠巨力旺置业发展有限公司，成为案涉工程的发包人、案涉工程款及保证金的支付责任主体，蚌埠保利公司认为其与江苏鼎鑫公司之间无建设工程施工合同关系，江苏鼎鑫公司无权向其主张工程款的上诉主张，不能成立。蚌埠保利公司与江苏鼎鑫公司就案涉工程结算事宜签订的《协议书》明确约定：蚌埠保利公司尚欠江苏鼎鑫公司工程款12430715元、保证金1000万元，合计224301715元；如江苏鼎鑫公司未能在2019年8月31日前收到工程款和保证金，则有权向蚌埠保利公司主张权利。在江苏鼎鑫公司于2019年8月31日前未收到双方确认的欠付工程款、保证金224301715元的情况下，一审法院依据《协议书》的约定，判令蚌埠保利公司向江苏鼎鑫公司支付工程款和保证金224301715元，并无不当；因双方未对逾期利息的利率标准进行约定，一审法院判令江苏鼎鑫公司自2019年9月1日起，以224301715元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止，并无不妥。 （三）关于江苏鼎鑫公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。虽蚌埠巨力旺置业发展有限公司系案涉工程的原发包人，但该公司退出案涉项目后，蚌埠保利公司已取代该公司，成为案涉工程的发包人，双方亦签订了建设工程施工合同及结算协议，故，江苏鼎鑫公司向其主张建设工程价款优先受权，符合法律规定，蚌埠保利公司认为江苏鼎鑫公司无权向其主张建设工程价款优先受偿权的上诉主张，不能成立。《协议书》约定的欠付工程款及保证金的应付款最后时间为2019年8月31日，江苏鼎鑫公司于2019年8月5日向一审法院提起本案诉讼，主张建设工程价款优先受偿权，明显未超过法定的建设工程价款优先受偿权的行使期限。因此，一审法院判令江苏鼎鑫公司对其施工的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，蚌埠保利公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费153953元，由蚌埠保利置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 潘少华 审判员 余乃荣 二〇二一年一月二十一日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶