广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终34号上诉人（原审原告）：陈雨玲，女，1985年3月8日出生，汉族，住广东省茂名市茂**××××××××××××××。委托诉讼代理人：邓敬文，广东刘志均律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄倩茵，广东刘志均律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市德怡企业管理服务有限公司，住所地广东省中山市**×××××××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××××722。法定代表人：连达彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周维坤，广东森科律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚斌，广东森科律师事务所律师。上诉人陈雨玲因与被上诉人中山市德怡企业管理服务有限公司（以下简称德怡公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初11300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈雨玲上诉请求：撤销一审判决，判令德怡公司赔偿购房经济损失155359.2元（1941990元×8%）并支付从2020年1月1日起以已付购房款1941990元为基数，按日万分之一计算至完成交付之日止的迟延交付违约金（暂计算至2020年4月3日共93天为18060.5元）。事实和理由：一、一审法院未查清文创公园是否合法建造。德怡公司交付的泳池是违规建造的，已构成违约。混淆了小区出入口“直达”莲员西路与“可到达”莲员西路的概念。二、认定属小区公共配套设施的会所、空中泳池及直达莲员西路的通道为要约邀请是错误的，应视为合同内容。认定房屋在约定的交付时间的2019年12月31日之前具备了约定的交付条件明显有错。德怡公司对装修所作的广告宣传与实际情况严重不符，应认定为虚假宣传。三、合同补充协议属格式合同，其中存在众多不生效条款和无效条款，不能作为合同内容和裁判依据。四、关于赔偿经济损失的问题，不管是违约还是虚假宣传，均可参考评估价格，按总房价的百分比判令德怡公司承担赔偿责任，以平衡双方利益。五、关于支付迟延交付违约金问题，因公共配套设施至今仍未交付，理应赔偿至实际完成交付之日。德怡公司辩称，一、文创公园所属地块使用权属于德怡公司，且经政府规划为公园绿地，该公园现已经建设完成，成为风景水岸花园的配套绿地，提升了小区的居住品质。没有证据证实德怡公司允诺该公园与商品房一并竣工。商品房价格波动是房地产市场的正常现象，业主没有证据产生了经济损失。二、涉案3号楼部分业主因木地板更换导致德怡公司二次通知交楼和迟延交付，可按合同约定承担逾期交楼违约金。其他涉案商品房并不存在迟延交付的事实，均已经符合法律规定和合同约定的交付条件，且不存在严重影响正常居住使用的质量问题，德怡公司也已经通知业主收楼，业主应承担拒不收楼或逾期收楼的法律后果。三、合同补充协议经双方协商一致达成，条款订立是基于法律规定和公平原则，合理确定了当事人的权利义务，并未不合理限制或免除德怡公司的责任，更未加重业主责任、排除业主的主要权利，是合法有效的，不属格式合同。请求驳回上诉，维持原判。陈雨玲向一审法院起诉请求：1.判令德怡公司赔偿陈雨玲购房经济损失299234元；2.判令德怡公司赔偿房屋装修损失20241元；3.判令德怡公司支付从2020年1月1日起，以已付购房款1941990元为基数，按日万分之一计算至实际交付之日止的迟延交付违约金（暂计至2020年4月3日共93天，为18060.50元）一审法院认定事实：2018年12月26日，德怡公司为出卖人与陈雨玲为买受人签订中山市商品房买卖合同及合同补充协议，合同主要约定：买受人向出卖人购买坐落为西区，建筑面积为115.09平方米，总金额1941990元。合同第八条交付期限约定：出卖人应当在2019年12月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力……2……3……4……5……导致出卖人无法按时交付商品房的。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：出卖人如未能按合同和补充协议约定的期限交房，则自合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；若逾期超过180日仍未能交付该商品房的，则买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金。第十条规划、设计变更的约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（按同类同期银行贷款利率计算，由付款日起至退款日止）。第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。第十二条出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任约定：出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人（1）继续履行合同，由出卖人进行维修，在无法维修情况下，出卖人有权按同类同质产品代替；（2）无法用同类产品代替的，如果实际交付标准低于合同约定交付标准的，出卖人按造价赔偿差价，合同继续履行。（注：买受人对商品房的装饰、设备的验收，按附件三的标准执行。出卖人在任何场所所设立的样板房并非验收的参照样板）。第十五条保修责任约定：出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照住宅质量保证书承诺的内容承担相应的保修责任……在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。第十六条约定：双方就该商品房的外墙颜色、绿化以及公共配套设施等，合同有约定的从约定，如没约定或约定不明的以出卖人实际交付的状况为准。合同还作其他约定。双方签订的附件六合同补充协议对上述商品房买卖合同的约定作出补充说明，其中：四、补充合同第九条：出卖人按合同第九条所承担的违约金累计总额最高不超过该商品房总价款的2%。五、关于规划、设计变更（变更合同第十条）：（一）由于政府行政命令、法律法规、规范标准发生变化直接导致的规划设计变更的，经规划部门批准的规划变更，在不影响买受人房屋的面积、楼向、户型、空间尺寸、项目总体功能及绿化率等规划指标的前提下，出卖人有权对项目平面公建配套、数据指标等进行局部调整。买受人无条件同意出卖人的规划变更。除非买受人因面积、布局、户型改变而遭受直接损失的由出卖人承担责任外，出卖人不承担违约责任。（二）由于政府行政命令、法律法规、规范标准发生变化直接导致的规划设计变更，属于不可抗力。出卖人应在变更确立后30日内书面告知买受人，但不承担违约责任。（三）为完善和优化规划设计，施工过程中出卖人可能对政府审批后的施工图纸作出局部的变更，买受人予以认可。六、关于商品房交付补充合同第十一条：（一）……（二）该商品房在交付使用时只要符合合同约定第八条约定的条件的，买受人应无条件收楼并办理交接手续，同时开始计算该商品房的保修期。如果该商品房有未妥善之处或存在属于工程保修范围的质量问题，买受人有权要求修补，由出卖人按实情负责修补、保修或给予合理解决，除买受人能出示法定鉴定机构出具的证明不能收楼的质量问题报告外，买受人不得藉此拒绝收楼，买受人不得以该商品房有未妥善之处或存在属工程保修范围的质量问题为由拒绝收楼或拒绝办理交接手续或拒绝缴交物业管理费、专项维修资金、办证杂费等相关费用。买受人不接收时，出卖人不承担合同第九条约定的逾期交楼责任。七、关于基础设施、公共配套建筑：（一）……本项目未计入分摊面积部分的配套建筑，包括但不限于会所、地下停车场（库/位）、架空层、休闲配套中心和商业街等其所有权属于出卖人……九、其他内容补充：（一）……（七）出卖人以广告、售楼书、模型、示范单位（样板间）和其他宣传资料等方式展示的相关内容均为要约邀请，仅供买受人认购参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不构成相应购房合同的组成部分，且示范单位（样板间）的装修、设备、设施及室内陈列的家具、装饰物品、电器等内容，均不包含在房价和交付范围之内。有关内容及交付标准均以合同及合同附件为准。（八）出卖人已对该商品房及其周边的所有设施、周边的情况及可能产生的影响向买受人作了详细的介绍和说明，出卖人已告知买受人有关本项目规划设计的有关情况，且因比例或表现方法所限，部分附属物或构筑物可能未在平面图和模型上标示，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准。买受人知悉因本项目规划设计要求，不排除在该商品房的周边或花园内有公共建（构）筑物或安装公用设备设施（包括但不限于有给排水管……水泵房）等，买受人同意无权以此为由拒绝收楼或退房索赔。合同补充协议还约定了其他事项。上述合同及合同补充协议签订后，陈雨玲依约向德怡公司支付了全部购房款。2019年8月10日，陈雨玲为委托人（甲方）与德怡公司为受托人（乙方）签订装修委托协议，约定：鉴于甲方向乙方购买中山市西区××××××××××××××××××××，现委托乙方对该房进行室内装修，房屋装修标准详见附件一；乙方以包工包料方式承包装修工程，承诺于2019年12月31日或之前向甲方交付装修工程，装修工程的全部价款已包含在甲方支付给乙方的购房总价款中；装修工程的工程质量、质保或保修责任由乙方全权负责；乙方承诺在施工期及质保期内，承担因装修工程产生的质量及工期责任。装修委托协议还约定了其他事项。附件一为1#2#号楼房屋装修标准，约定了入户、内墙、天花、地面、门窗、厨房、卫生间及其他位置的装修材料材质、品牌及型号。同日，陈雨玲为甲方与中山誉东装饰设计有限公司（以下简称誉东公司）为乙方签订装修合同，约定：甲方委托乙方对风景水岸花园2幢2201房进行施工，工程内容为结构连板建设施工、铝合金窗制作安装等；甲方确认按施工图纸进行施工，包括结构板处理、结构板栏杆安装、建设墙面的喷涂、铝合金制作与安装与结构连板砂浆找平，不包括室内装修；第五条材料、水电的事宜约定：5.1由乙方严格按照小区建筑物的外形、材料进行材料、设备的采购与施工，应当符合设施要求，如因质量问题或规格差异造成工程损失的，由乙方负责。5.6由于乙方原因导致工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。装修合同还作其他约定。2019年7月31日，涉案商品房所在工程取得中山市建设工程竣工验收备案登记证。德怡公司于2019年12月14日向包括陈雨玲在内的业主邮寄收楼通知。陈雨玲确认该收楼通知于2019年12月31日前收到并依约前往收楼，陈雨玲在收楼时认为德怡公司交付的商品房不符合交楼标准、相应配套设施缺失，已构成违约而拒绝收楼，并诉至一审法院，主张前述实体权利。陈雨玲确认其已于2020年4月4日办理收楼手续。陈雨玲为证明涉案商品房的装修存在质量问题，提供了视频光盘、照片等证据为证。其中照片均属于涉案小区其他房屋的照片，陈雨玲认为上述证据反映德怡公司交付的房屋普遍存在质量问题，如天花板和墙角漏水、黄蜡管只用钉子固定、装修过程中破坏厨房及卫生间防水层、窗台石和门槛石有裂痕等。经质证，德怡公司认为若涉案房屋装修存在问题并不能都以一组照片呈现；上述证据为陈雨玲在房屋装修过程中拍摄，不能体现房屋的现状，不能证明涉案房屋存在严重影响居住的质量问题。另外，陈雨玲提供广州市××士工程技术咨询有限公司出具的涉案房屋验房记录单，显示涉案房屋查验结果为入户门门扇关不实、门套线漏缝、入户阳台地砖及前墙空鼓、客厅地砖空鼓、吊顶破损多处、餐厅地砖空鼓、餐厅窗扇开关不畅、过道左墙空鼓等。德怡公司认为验房记录单为陈雨玲自行委托第三方制作，没有客观性，不能反映房屋真实情况及装修质量问题。陈雨玲提供日期为2020年3月29日的验房交接表，显示2-2201房的门锁、五金配件、灯光照明、地面、墙面、天花等验收项目存在问题的情况。德怡公司认为该表未经其确认，且双方未对房屋装修工艺作具体约定，现有装修工艺符合居住条件，设施设备品牌与合同约定交付标准一致；对于验房时或入住后装修确实存在瑕疵的，属德怡公司原因的，可由其继续保修解决。诉讼过程中，一审法院组织双方当事人到包含涉案商品房在内的中山市西区×××××风景水岸花园楼盘进行现场勘查。一审法院根据双方的提议选取了涉案楼盘的2栋2061房、2栋2903房、样板房2栋2802房，另随机选取了1栋1104房、3栋703房进行勘查。经勘查，涉案楼盘左侧有绿地地块、泳池位于涉案楼盘小区靠近莲员西路一侧的地面；2栋2061房门外一横梁偏离垂直线、主卧房飘窗处的大理石云台存在一条纵向长约18厘米的裂痕、主卧房一角墙身偏离垂直线，通往卧室的地面瓷砖存在一条长约6厘米的裂痕、厨房的燃气灶与抽油烟机高度为63厘米；2栋2903房阳台墙身处见数处瓷砖颜色不一致；2栋2802房厨房的燃气灶与抽油烟机高度为64厘米；1栋1104房洗手间门与淋浴间门相互干扰；3栋703房厨房的燃气灶与抽油烟机高度为64厘米、洗手间门与淋浴间门相互干扰。上述房屋的墙身存在空鼓的情况。陈雨玲为证明涉案商品房配套设施缺失了文创公园、会所、空中泳池以及直接通往莲员西路的通道，提供了照片、沙盘图片、广告图册、网上宣传资料、规划图纸等证据予以证实，其中广告图册“A户型鉴赏”载有“2万㎡文创主题公园，唯此私享”的内容、“B户型鉴赏”载有“揽中央园景，泳池会所尽在眼前”的内容，前述广告图册中总平图均没有显示涉案小区与预留发展用地中间存在通道与莲员西路相连，“A户型鉴赏”总平图中主题文创公园与“B户型鉴赏”中四季悦园所在位置一致；沙盘照片显示泳池所在位置于在小区出入大门顶部，涉案小区与其一侧的两块规划发展用地之间有一通道与主路相通。经质证，德怡公司称规划图纸中没有泳池，泳池建设需要开发商根据现场土地状况、施工条件等决定位置，沙盘为概念设计，现泳池已建设完毕。陈雨玲为证明涉案商品房缺失文创公园、会所、空中泳池及连接北苑食街通道的配套设施造成房屋价值贬损，提供了深圳市鹏建土地房地产资产评估咨询有限公司（以下简称深圳鹏建公司）于2020年4月23日出具的对涉案楼盘房屋价值定损项目评估咨询报告书。该评估报告显示涉案楼盘缺失文创主题公园、会所、空中泳池、出入通道四项配套设施的评估咨询价格，其中文创主题公园的评估咨询价格为1700元/㎡、会所的评估咨询价格为360元/㎡、空中泳池的评估咨询价格为180元/㎡、出入通道的评估咨询价格为360元/㎡；在一、致委托方函下方载明“注：评估咨询对象各项缺失相关配套设施由委托方提供的《评估委托书》等相关资料确定”；三、评估咨询的假设和限制条件（一）假设条件中载明“3、根据委托方提供的《评估报告书》等相关资料及评估咨询人员现场查勘，确定评估咨询对象于查勘时点缺失配套有‘文创主题公园’、‘会所’、‘空中泳池’、‘连接北苑食街的出入通道’”。经质证，德怡公司认为该评估报告为陈雨玲单方委托，不属于法律规定的鉴定意见；评估单位的资质、评估依据、评估方法等均存在问题，该评估结果不具有客观性、合法性。庭审中，德怡公司称涉案楼盘的绿地地块为德怡公司所有，但政府控规该地块为绿地，并提供关于《中山市西区彩虹片区控规调整》（方案）的公示的打印文件予以证实，其承诺和确认利用该地块建设文创公园；陈雨玲确认政府控规方案，但称该证据不能证明德怡公司正在兴建文创公园。陈雨玲称德怡公司的沙盘中展示会所，且在宣传资料中予以标注及说明，德怡公司的销售人员介绍售楼部将会改为会所。德怡公司则称双方没有约定涉案楼盘需配套建设会所，沙盘中展示为其售楼部。陈雨玲、德怡公司均确认涉案楼盘售楼部已被拆除。诉讼过程中，陈雨玲、德怡公司双方向一审法院申请一个月调解期。调解期限内，双方未能达成调解协议。一审法院判决：驳回陈雨玲的诉讼请求。案件受理费6364元，减半收取3182元（陈雨玲已预交），由陈雨玲负担。本院二审期间，业主向本院提交如下证据：1.文创公园现状图、销售宣传广告对文创公园的描绘和说明，拟证实现在的文创公园与销售时宣传、介绍的文创公园严重不符，德怡公司仅是进行园林绿化，两者功能差距极大。2.销售宣传图册，拟证明德怡公司配套建设泳池、会所作出过说明和允诺。德怡公司质证称，确认证据1，恰好证明文创公园已经建设完成，该公园主要是绿地，供业主休闲使用，不存在业主所称与宣传不符的问题。证据2不是业主购买房屋时的宣传材料，与本案没有关联性，且该宣传资料不能证明业主所称的证明目的，该材料明确记载属于购房参考资料，最终以审批文件为准。德怡公司提交了文创公园照片，拟证明公园于2020年9月已经建设完成，具备使用条件。业主质证称确认照片的真实性，但完成时间不正确，业主在2021年1月制作的录像资料反映德怡公司最近还在内部施工。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。（1）在合同补充协议中，德怡公司对与业主有重大利害关系的条款通过以加黑加粗的形式予以标示，并要求业主在签订前详细阅读并充分理解补充协议，故应视为德怡公司已经对相关条款履行了提示或说明义务。（2）虽然该小区泳池的实际位置与沙盘的标识不一致，但泳池位置的改变并不影响业主使用泳池，并不会对业主是否购买该商品房产生实质的影响。（3）双方没有约定文创公园建成的时间，且文创公园在一审审理期间已经在建设中，在本院审理期间已经基本建成。至于业主认为泳池及文创公园是否违章建筑的问题，业主可另行向相关职能部门反映和要求处理。（4）业主称会所的位置在德怡公司的售楼部、销售人员称销售结束后售楼部改为会所供业主使用，但德怡公司对此并不确认，业主又没有提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。另外，德怡公司的原售楼部并不在涉案小区的开发规划范围内。（5）沙盘反映涉案小区与莲员西路有一条通道，实际上该小区有两个出入口可到达莲员西路，且对业主并没有实质的影响。（6）即使装修存在瑕疵，但双方已经对装修约定了质保期，在质保期内，业主可要求德怡公司承担维修等义务，在德怡公司拒绝履行质保义务的情况下，业主可自行维修，相关损失由德怡公司承担。（7）涉案商品房在合同约定的交付时间2019年12月31日具备了约定的交付条件，德怡公司也已经通知业主收楼，业主以上述理由予以拒绝收楼并要求德怡公司承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人陈雨玲的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3768元，由上诉人陈雨玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁以劲审 判 员 章文佳审 判 员 吴合波二〇二一年一月二十日法官助理 高 丽书 记 员 刘粤湘