山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终2169号 上诉人（一审原告）：山东海慧环境科技有限公司，住所地山东省东营市东营区黄河路北、规划五路西加速器E2-2-203室。 法定代表人：乔稳，董事长。 委托诉讼代理人：贵阳杰，上海市华天平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祖琦筠，上海市华天平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：曹昶，女，1985年11月25日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区。 委托诉讼代理人：彭鸿鹄，广东晟典律师事务所律师。 上诉人山东海慧环境科技有限公司（以下简称海慧公司）因与被上诉人曹昶委托合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海慧公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持海慧公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由曹昶承担。事实和理由：海慧公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误且存在未书面答复海慧公司调查取证申请及超期审理的严重程序瑕疵，具体理由如下：一、一审法院未详细审查海慧公司递交的证据便作出判决，属于认定事实不清。海慧公司在一审过程中，提交了大量海慧公司、深圳海慧环境科技有限公司（以下简称深圳海慧公司）、深圳江南环保技术有限公司（以下简称深圳江南公司）的财务原始凭证及相关说明，足以证明曹昶存在虚构业务收入、侵吞公司财产等违反委托合同、侵犯海慧公司利益的违法行为。海慧公司详细确认了每一笔可疑交易，一一确认每笔交易的相对方是否真实存在，并将无法联系的业务相对方交易列出。对于无法与交易相对方取得联系，曹昶作为相关公司的实际控制人无法作出合理解释的，海慧公司当然可以认为相关交易为虚构交易。海慧公司在一审庭审中提交的财务凭证中，有大量“冲曹昶个人借款”的记账凭证，意味着公司实控人曹昶利用实际掌控公司财务信息的优势地位，将公司款项挪作私人消费。一审法院面对大量可疑财务凭证却视而不见，属于认定事实不清。二、一审法院认定海慧公司未对曹昶递交的财务报表提出异议就是接受曹昶主持公司的财务报表的事实认定，不符合逻辑常识，亦属于认定事实不清。一审法院认定，曹昶主持的深圳江南公司定期向海慧公司上报财务报表，海慧公司在曹昶离职前未提出过异议且深圳江南公司为曹昶出具离职证明准予其离职。该事实表明海慧公司接受深圳江南公司的财务报表。然而，海慧公司在经过财务报表审计后才发现曹昶存在财务舞弊、隧道挖掘、侵吞公司财产、虚构业务收入等行为，并构成对海慧公司与曹昶之间签订的委托合同的违约，该发现时间必然晚于曹昶的离职时间。一审法院认为海慧公司接受了曹昶上报的财务报表和曹昶提出的离职，便无法就财务报表审计过程中暴露出的曹昶违反委托合同的行为进行追究，逻辑上非常混乱。三、一审法院未接受海慧公司提交的调查取证申请，既导致认定事实不清，也造成严重的程序瑕疵。海慧公司在一审提交过书面调查取证申请，要求一审法院至深圳市油松派出所对深圳海慧公司控告曹昶涉嫌职务侵占的询问笔录、审计报告等相关材料进行调查取证，用于证明曹昶给海慧公司造成的实际损失。但是，一审法院既不调取证据，又不书面回复，存在严重的程序性瑕疵。四、一审判决对案涉委托合同无法约束深圳江南公司和深圳海慧公司的结论，属于认定事实和适用法律错误。本案为委托合同纠纷，委托合同的内容是海慧公司委托曹昶管理深圳江南公司及深圳海慧公司。上述两公司均是海慧公司的子公司，曹昶在深圳江南公司挪用资金为己所用并虚构业务收入，当然会造成经营业绩下滑，亦会对海慧公司造成极大损失并构成违约。 海慧公司另补充上诉意见：海慧公司在一审时增加了诉讼请求，但一审法院漏审未处理，程序严重违法，本案应发回重审。另外，一审法院遗漏了必要的诉讼参与人。案涉协议涉及深圳江南公司，深圳海慧公司，两家公司的注册地址和经营地址均一致，曹昶也是两家公司的义务履行人，所以两家公司跟本案有直接利害关系，深圳海慧公司与深圳江南公司未参加诉讼属于遗漏必要诉讼当事人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序严重违法，望判若所请。 曹昶辩称，首先，本案为合同纠纷，并非对公司股东或高级管理人员的侵权之诉，所有争议和法律责任均应围绕合同主张，主体应该严格限定在合同当事人之间。曹昶通过《合作协议》的授权主持海慧公司深圳分支机构的全部工作，海慧公司没有证据证明曹昶“擅自行使了股东权利和法定代表人的权利”，也没有证据证明海慧公司和深圳江南公司遭受了损失，有关费用支付均是公司和业务需要发生，海慧公司主张的损失没有事实依据。其次，一审判决已经明确，因海慧公司未缴纳增加诉请部分的诉讼费而未处理，并不存在漏审。一审中，海慧公司的委托诉讼代理人当庭变更诉讼请求，其本来就有义务对增加的诉请补交诉讼费，但其直至一审判决作出前也未向法庭缴纳诉讼费，海慧公司应自行承担责任。另外，本案一审是海慧公司作为原告发起诉讼，是否需要将其他当事人共同作为原告提起诉讼，或者作为案件第三人是海慧公司自身的决定，并且案涉委托合同当事人是海慧公司和曹昶，即使合同内容涉及深圳江南公司，但合同没有约定曹昶需对深圳江南公司承担任何责任和义务的内容，更没有任何涉及深圳海慧公司的内容，因此，深圳海慧公司和深圳江南公司并非本案必要共同诉讼参与人，法院也没有责任依职权追加所谓第三人，海慧公司关于一审法院漏审的主张不成立。 海慧公司向一审法院起诉请求：1.判令曹昶赔偿海慧公司损失645437元；2.本案诉讼费由曹昶承担。案件审理过程中，海慧公司主张曹昶在深圳江南公司造成251539.15元损失，在深圳海慧公司造成582003元损失，11884.88元个人消费系虚报，申请变更第一项诉讼请求数额为845427.03元。 一审法院认定事实：2016年10月10日，海慧公司与曹昶签订协议书，协议约定，深圳江南公司为一人有限公司，股东和法定代表人虽为曹昶，但是实际控制人为海慧公司，曹昶只是代海慧公司持有深圳江南公司的全部股权。深圳江南公司完成东营市东营区史口化工园及石化企业厂界挥发性有机气体和特征污染物连续在线监测体系app项目招标后，曹昶将持有的该公司的全部股份返还海慧公司。同时双方再另行签订解除委托持股的协议书。曹昶替海慧公司代持深圳江南公司股权期间，深圳江南公司所有经营风险由海慧公司承担、全部经营收益由海慧公司享有，如曹昶因代持深圳江南公司股权而受到损失，海慧公司应当承担赔偿责任。曹昶代持深圳江南公司股权期间，深圳江南公司的一切经营决策均由海慧公司做出，曹昶不得未经海慧公司允许而擅自行使名义股东权利或法定代表人的权利，曹昶如违反该约定而给海慧公司或深圳江南公司造成损失，曹昶应承担全部赔偿责任。协议生效后，双方应恪守履行，如违反相关约定，违约方应向守约方支付违约金500万元。双方在履行协议过程中如产生分歧，协商不能解决时，由海慧公司所在地的人民法院管辖。 2016年7月19日，海慧公司与曹昶签订协议，协议约定海慧公司将伍万元打入曹昶指定账户，作为收购项目的活动经费。项目完成后，曹昶据实报销所有费用。同日，海慧公司转给曹昶伍万元。 2019年1月31日，深圳江南公司出具离职证明，载明曹昶于2016年6月27日至2019年1月31日期间在我司担任总经理职务，在职期间工作努力，无不良表现。经公司慎重考虑，准予离职，已办理交接手续。因未签订相关保密协议，遵从择业自由。 深圳江南公司于2006年3月20日成立，执行董事兼总经理为李寒冰、监事为李德良。2019年1月24日，曹昶作为法定代表人、董事长兼总经理的职权变更给杨超。深圳海慧公司于2017年9月27日成立，执行董事兼总经理为杨超、监事为刘艳霞。2019年1月24日，曹昶作为法定代表人、董事长、执行董事兼总经理的职权变更给杨超。深圳江南公司定期向海慧公司上报财务报表，海慧公司在曹昶离职前未提出异议。 一审法院认为，海慧公司与曹昶签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应依约履行各自的合同义务。本案为委托合同纠纷，海慧公司依据与曹昶达成的协议主张曹昶存在违反合同约定的事实对其造成损失并主张权利，该约定不能直接约束深圳江南公司、深圳海慧公司。海慧公司变更增加诉求，但未在规定期限内补交诉讼费用，一审法院对该增加部分费用不作处理。海慧公司提交的财务记账凭证、发票不能直接证实系业务费用、招待、差旅、福利等费用还是曹昶虚构没有实际发生的业务费用，曹昶所在的深圳江南公司定期向海慧公司上报财务报表，海慧公司在曹昶离职前未提出过异议。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。 综上，海慧公司主张曹昶违反协议约定给海慧公司或深圳江南公司造成损失645437元的诉求，证据不足，不予支持。深圳海慧公司、深圳江南公司若有证据证实曹昶构成职务侵占，可依法追究其职务侵占等刑事责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回海慧公司的诉讼请求。 二审期间，海慧公司提交了该公司2018年审计报告及财务报表，拟证明，2019年5月30日，海慧公司就其对外投资及自营进行审计，海慧公司投资的深圳海慧公司和深圳江南公司在曹昶受托管理过程中给海慧公司造成经济损失。 曹昶质证认为，该审计报告由海慧公司委托立信会计师事务所对海慧公司2018年经营进行审计，海慧公司在2019年12月提起本案诉讼，其完全可以在一审期间提交该证据，该证据不属于新证据。该报告没有任何内容说明曹昶实施了损害海慧公司资产和权益的行为，也不存在曹昶处置深圳海慧公司相关资产的内容。 对海慧公司的证据，本院认定如下：海慧公司的审计报告与本案没有关联性，且审计报告也未体现因曹昶违约给海慧公司造成经济损失的内容，不能证明其主张，本院对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，海慧公司在法庭调查中和庭后提交的代理意见中均主张其诉请的案由是财产损害赔偿侵权之诉，一审法院将本案案由确定为委托合同纠纷，属于认定案由错误，应发回重审。二审调查期间，海慧公司明确，曹昶对海慧公司造成财产损失的行为是，曹昶通过提供公司经营范围之外的发票，如健身发票及其他与公司业务无关的发票，甚至于假发票用于个人消费报销，套取深圳海慧公司和深圳江南公司资金进而损害了实际出资人海慧公司的利益并造成财产损失。 本院认为，关于海慧公司二审中提出的一审法院确定案由错误的主张。一审卷宗显示，海慧公司在起诉状事实和理由部分依据的是案涉协议书，引用了该协议书第一条、第二条、第四条和第六条，并在诉状中明确，海慧公司认为依法成立的合同，对当事人均有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，曹昶的行为已严重违反合同约定并给海慧公司造成巨大的财产损失，故诉至法院。本院认为，从起诉状表述看，海慧公司在一审中已经明确其提起诉讼的基础是案涉合同，一审法院根据海慧公司的诉请确定本案案由为委托合同纠纷是正确的。另外，海慧公司在一审期间和上诉状中均未提出一审法院立案案由错误的主张，只是在二审法庭调查时提出财产损害赔偿侵权之诉的主张，该主张属于变更诉讼请求。合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据该规定，因同一行为产生的违约和侵权责任竞合时，当事人仅可择一进行诉讼。本案中，海慧公司在一审中已经以曹昶违约为由选择合同关系进行诉讼，在二审中又变更为财产损害赔偿侵权之诉，而在一审和二审中主张曹昶造成损害的行为未有变化，海慧公司在二审中变更合同之诉为侵权之诉的请求，于法无据，本院不予支持。 关于海慧公司主张的曹昶虚开发票和虚构业务并造成财产损失的问题。如上所述，本案为合同之诉，曹昶是否违反合同约定并给海慧公司造成损失进而承担合同责任是本案的争点。案涉协议第四条约定，曹昶在代持深圳江南公司股权期间，深圳江南公司的一切经营决策均由海慧公司做出，曹昶不得未经海慧公司允许而擅自行使名义股东或法定代表人的权利，曹昶如违反该约定给海慧公司或深圳江南公司造成损失，曹昶应承担全部赔偿责任。根据该约定，曹昶在深圳江南公司的主要职责是股东和法定代表人的权责且其股东身份仅为名义股东。海慧公司对曹昶代持股份的行为符合合同约定未有异议，其主张的是曹昶在担任深圳江南公司法定代表人时虚开与公司业务无关的发票和虚构未实际发生的业务并提交大量记账凭证佐证其主张。本院认为，法定代表人在公司治理结构中具有特殊和重要的职责，负责执行出资人的决策，拥有执行权或一定程度决策权，掌握公司内部管理、外部业务核心信息，直接影响公司发展方向，是否利用职务便利造成损失是违约内容审查要点。海慧公司的证据主要是对财务原始凭证的罗列，无论曹昶作为法定代表人还是普通职工，对发生的费用按照程序和制度进行报销是正常且必要的行为。海慧公司的财务报销凭证证据尚不能证明曹昶在担任法定代表人期间，利用其职权或职务便利侵吞或侵占公司财产。海慧公司提出的个人健身发票报销与公司业务无关等问题，多属于公司费用分类、费用单据的合规性问题，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明曹昶通过虚开发票损害公司利益的事实成立。另外，曹昶主持工作的深圳江南公司按照要求要定期向海慧公司上报财务报表，财务凭证所反映的问题并非难以发现和查明的问题，并非只能通过审计发现，海慧公司在曹昶工作的2016年至2019年期间从未对曹昶财务报销提出异议。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条认定海慧公司承担举证不能的不利后果，并无不当。 关于调查取证的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，一审法院根据海慧公司的举证和案件事实情况未进行调查取证，亦无不当。 关于海慧公司主张一审法院漏审和严重违反法定程序的问题。一审中，海慧公司将诉讼请求中的数额由645437元变更为845427.03元，按照相关规定，海慧公司应当对增加的诉请补交诉讼费。海慧公司在一审判决前并未补交诉讼费，一审法院对增加的诉请不予审理符合法律规定，海慧公司认为一审法院漏审的主张，无事实基础。关于一审法院遗漏深圳江南公司和深圳海慧公司必要诉讼参加人的主张，海慧公司选择了合同之诉，根据合同相对性原则、海慧公司主动发起诉讼以及深圳江南公司和深圳海慧公司均非本案必要共同诉讼当事人的事实，海慧公司关于一审法院遗漏诉讼当事人二审应发回重审的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，海慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10254元，由上诉人山东海慧环境科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅雪芳 审 判 员 李 敏 审 判 员 孙国臻 二〇二一年一月十五日 法官助理 王潇雅 书 记 员 卢桂丽