河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终316号 上诉人（原审被告）：黄骅市众诚投资有限公司，住所地河北省沧州市黄骅市北二环北侧神华大街西。 法定代表人：孙根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯梦军，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐庆华，男，1954年2月1日出生，汉族，住河北省沧州市黄骅市。 委托诉讼代理人：刘夏光，河北建平律师事务所律师。 上诉人黄骅市众诚投资有限公司（以下简称众诚公司）因与被上诉人齐庆华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄骅市众诚投资有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书中第一项，即上诉人向被上诉人齐庆华支付工程款125770.5元及利息（自2016年1月1日按照中国人民银行同期款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日），并依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足，上诉人已经将案涉工程款项全部结清，不应向被上诉人支付工程款。首先，上诉人与被上诉人于2015年签订《渤海理工学院1#留学生宿舍桩基施工协议》，约定工程总造价为528320元，结算时上诉人需扣除被上诉人管理费、税金、沧州盛德管桩款共计102549.5元，原审中被上诉人自认上诉人已向其支付了30万元工程款，故双方仅对剩余125770.5元的工程款存有争议。其次，2018年1月5日被上诉人向上诉人的监事韩杏军借款300000元，双方在借条约定此借款或于2019年1月5日前偿还或从涉案工程结算的工程款中扣除。后被上诉人未按期归还借款，故上诉人欠付被上诉人的工程款125770.5元已从借款中扣除。最后，一审中上诉人己经向法院提交了关于其支付了剩余工程款的证据，但一审法院并未釆纳，亦未质证，由此导致对本案的事实认定错误。事实上上诉人不欠付被上诉人任何工程款及利息，一审法院要求上诉人支付被上诉人125770.5元工程款及利息没有法律和事实依据。二、一审法院适用法律错误，应予纠正。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求上诉人支付工程款及利息系属认定事实错误，导致适用法律亦不正确。上诉人并不欠付被上诉人工程款，相反，被上诉人仍欠付剩余借款174229.5元未偿还，上诉人将另案追偿该款项。综上，一审法院认定上诉人向被上诉人支付工程款125770.5元及利息没有事实和法律依据，因此恳请二审法院查明本案全部事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 齐庆华辩称，上诉人在本案中存在超期举证的行为，一审法院对其逾期提交的证据不采信并无不当。一审法院在被上诉人立案后，依法向上诉人送达了开庭传票、举证通知书等法律文书，上诉人第一次庭审时却并未提及其上诉状所述的被上诉人向韩杏军借款一事，也没有提交其支付了剩余工程款的证据即被上诉人向韩杏军出具的借条，其庭后向一审法院提交该证据的情况被上诉人并不知情，该证据也不属于新证据，上诉人也没有向人民法院提交书面的延期举证申请书，故人民法院不再组织质证也不采信该证据并无不当，上诉人应当自行承担超期举证的不利后果。二、一审法院对上诉人超期举证提交的证据不采信并未损害上诉人的合法权益，且符合法律规定，上诉人仍有救济途径，且更有利于厘清上诉人与被上诉人之间各项欠款的事实。1、本案系建设工程施工合同纠纷，而上诉人主张的借款一事属于民间借贷合同纠纷，二者案由不同，人民法院并未一并处理并无不当，上诉人可另案主张该权利。2、上诉人二审过程中主张以借款抵顶工程款，被上诉人认为不宜在本案中处理，因为如果在本案中对于借款抵顶工程款的相关事宜进行认定并进行处理，势必会剥夺一方当事人上诉的权利。3、被上诉人作为实际施工人对上诉人承建的渤海理工职业学院1-6号学生宿舍楼、6-7号教师宿舍楼、1号留学生宿舍楼及南大港美庐湾大酒店项目均进行了实际施工，目前人民法院未支持被上诉人其他项目的诉求原因系以目前证据暂不能确定被上诉人作为实际施工人的身份，并非认定上诉人不欠被上诉人其他工程款，且在被上诉人一审提交的录音中，韩杏军自认仍欠付被上诉人60余万元，而录音时间是在上诉人所述的韩杏军向被上诉人借款之后，这与上诉人上诉状中所陈述的已经足额清偿了被上诉人工程款完全矛盾，鉴于此，一审法院没有在本案中一并处理被上诉人与韩杏军之间的借款事宜并无不当，反而更有利于厘清上诉人与被上诉人之间是否存在欠款、欠款金额多少的问题。三、一审法院判令上诉人承担逾期支付工程款的利息符合法律规定。基于本案的相关事实及被上诉人一审提交的证据可以证实上诉人仍欠付被上诉人涉案工程工程款，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判令其向被上诉人支付利息符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 齐庆华向一审法院起诉请求：判令被告给付渤海理工学院1-6号学生宿舍楼、6-7号教师宿舍楼及留学生1号楼工程款711454元及利息（其中457470元工程款按照同期银行贷款利率自2014年5月26日计算至清偿完毕之日，其中293984元按照月利率2%自2015年1月1日计算至清偿完毕之日）；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原被告双方于2015年（协议中未注明具体时间）签订《渤海理工学院1＃留学生宿舍桩基施工协议》，甲方为众诚投资公司，乙方为齐庆华，协议约定：“乙方承包甲方1＃楼部分管桩施工，管桩总长约2880米，单价为176.5元/延米（约50.832万元，以双方结算为准），其中包括沧州盛德基础工程有限公司（以下简称：沧州盛德）320米管桩，单价按城沧州盛德提供的结算单据实结算。乙方自甲方原6＃7、＃楼现场倒场至1＃楼工作费用为2万元，计入乙方决算总造价之中。二、乙方施工款项由沧州盛德代为开具税票，在扣除与沧州盛德同等比例管理费（3%）、税金（5.73%）及沧州盛德320米管桩款项后的其它款项，由甲方直接支付给乙方。三、乙方人员、机械全部撤离渤海理工学院的同时甲方支付乙方30万元，自乙方撤离后3个工作日内双方验收、结算，余款2015年年底前支付完毕。四、违约责任由违约方自行承担，并按合同法规定支付相应违约金。”原告自认已经收到被告支付的30万元，并同意被告扣除沧州盛德管桩款320米管桩×85元/米=27200元、扣除沧州德胜管理费及代开税票产生的费用43650元。另查，2014年2月26日大元建业集团股份有限公司法定代表人李**代表公司为齐庆华出具授权委托书，内容为“我系大元建业集团股份有限公司的法定代表人，现委托齐庆华为渤海理工学院学生宿舍楼桩基工程项目代理人，代理人无转委托权，特此授权”。2014年2月29日，大元建业集团股份有限公司与众城投资公司签订《学生宿舍楼桩基施工合同》，主要内容为：“1、工程名称为渤海理工职业学院学生宿舍楼1-6＃楼桩基工程。4、工程施工内容为工程管桩施工。5、承包方式包工包料。二、工程造价及付款方式：桩基施工全部完成并检测试验合格后，乙方提交桩基工程验收报告、完整齐全的分项施工资料、工程款发票，甲方在2014年9月15日支付结算工程款的50%，余款在2015年1月1日无息付清。如因甲方原因在2015年未付清余款，则未支付工程款甲方按月利息2%，付款时一并付清。”2014年3月1日，齐庆华以个人名义（作为甲方）与郑春祥（作为乙方）签订《协议》，主要内容：“工程项目：渤海理工职业学院学生宿舍楼1-6＃楼桩基管桩。二：管桩量：2124套、44604米，总价款5976936元，按工程实际管桩量结算。五、付款时间：甲方在2014年9月15日前支付给乙方50%（2988468元）、余款2988468元于2015年1月1日前全部结清，如果不能按时付款按欠款额甲方按月利息2%和欠款一并结清。2014年4月26日，大元建业集团股份有限公司与被告众城投资公司签订《渤海理工职业学院教师楼和招待所桩基施工合同》补充协议，补偿协议如下：一、由A型桩改为AB型、打桩下浮空桩3米、刷防渗防腐涂料；二、承包单价按实际施工（有效）桩长，综合单价改为176.5元/延米，工程竣工后据实结算。三、付款方式，每栋楼桩基施工完成后，按单栋楼结算，一个半月内结清。2015（协议中未注明具体时间），齐庆华以大元建业集团有限公司项目负责人的身份与被告众城投资公司签订协议一份，甲乙双方就渤海理工学院内原6＃、7＃教师宿舍楼及公园桩基施工停工补偿事宜达成约定：1、甲方支付乙方原6＃、7＃教师宿舍楼桩基施工停滞补偿费90万元（不含税金）。2、6＃、7＃楼已施工416米，单价176.5元/延米，工程款73424元，现场剩余管桩1126米，单价95元/米，合计84444元（含税金），由甲方直接拨付给大元建业集团有限公司。3、6＃、7＃教师宿舍楼（桩基施工项目）停滞补偿费与工程款事宜解决完毕，双方无异议。同时该项目合同终止。4、截止到现在拨付乙方施工停滞补偿费60万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进招标或者中标无效的”,本案中原告齐庆华作为个人没有相应的的建筑施工企业资质，其通过与被告签订的《渤海理工学院1＃留学生宿舍桩基施工协议》进行管桩施工，应当认定为“承包人未取得建筑施工企业资质”，依法应当认定其与被告众城投资公司签订的该施工合同无效。但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，承包人请求参照合同约定支持工程借价款的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定应予以支持。因原被告双方在协议中约定施工款项由沧州盛德代为开具税票，扣除与沧州盛德同等比例管理费（3%）、税金（5.73%）及沧州盛德320米管桩款项后的其它款项后，由甲方直接支付给乙方，但原告未提交结算单证据证实沧州盛德320米管桩款金额，本院依照合同约定价格确定应扣除的款项包括：沧州盛德管桩款320元/延米*176.5元=56480元、管理费（桩基费508320元+倒装费20000元）*3%=15849.6元、税金桩基费508320元+倒装费20000元）*5.72%=30219.9元，共计扣除56480元+15849.6元+30219.9元=102549.5元，原告自认收到被告支付款项300000元，被告应给付原告工程款508320元+20000元-300000元-102549.5元=125770.5元。原告要求按照同期银行利率标准自2014年5月26日支付逾期付款的利息，因双方签订的合同中载明“余款2015年年底前支付完毕”，本院确定利率自2016年1月1日计算。关于原告主张的1-6＃学生宿舍楼及6-7＃教师宿舍楼桩基工程款，与被告众城投资公司签订管桩施工合同的主体为大元建业集团有限公司，原告齐庆华不具有诉讼主体资格，本院依法予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告黄骅市众诚投资有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告齐庆华工程款125770.5元及利息（自2016年1月1日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日）；二、驳回原告齐庆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5507.27元，由被告黄骅市众诚投资有限公司承担1408元，由原告齐庆华承担4099.27元。 本院二审期间，上诉人众诚公司提交《对公账户明细信息结果表》一份，内容为2015年10月14日众诚公司向齐庆华支付了300000元工程款，该款项齐庆华一审中认可，结合留学生施工协议及借条可明确就留学生宿舍项目上诉人已经支付共600000元款项，远远超过应付工程款。一审中提交的关于韩杏军的聊天记录恰能说明其认可韩杏军与本案施工项目的关联性，故上诉人已经超额支付留学生宿舍工程款。被上诉人齐庆华的质证意见为：对于转款凭证真实性无异议，该凭证也恰说明上诉人与被上诉人之间存在合同关系，该事实被上诉人并不否认，对于上诉人提交的借条，具体意见同答辩意见。且借条中并未明确抵顶哪个项目的工程款，被上诉人在借条中也没有明确表示放弃主张工程款的金额及诉权，结合被上诉人提交的电话录音，韩杏军认可欠付我方被上诉人工程款60余万元，该金额远远超过本案判决金额，故被上诉人认为不应当同本案抵顶本案中该涉案款项。 本院经审理查明，上诉人众诚公司一审庭后提交借条一张，载明“齐庆华于二零一八年一月五日向韩杏军借款现金共计人民币叁拾万元整（300000元），定于二零一九年一月五日前偿还或从结算的工程款中扣除。特此为据。收款人：齐庆华借款日：二零一八年一月五日”。本案经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人众诚公司主张其已向被上诉人齐庆华支付工程款300000元，韩杏军向被上诉人出借300000元，以上合计支付工程款600000元，案涉留学生宿舍桩基施工项目工程款已全部结清。对于一审认定的300000元工程款，双方并无异议。对于上诉人主张的借款应抵扣本案工程款，因借条载明的借款人为韩杏军，该笔借款涉及案外人韩杏军利益，且现有证据不能证实借条中抵扣的工程款是否系本案工程款，故本案中不应予以处理，出借人可另行主张权利。对于案涉工程款利息，双方在合同中约定了付款时间，一审法院判决从应付款之日起支付欠付工程款利息并无不当。综上所述，众诚公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2815元，由上诉人众诚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二一年一月二十七日 书记员  李泽坤