河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终732号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙殿刚，男，1977年10月8日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：朱帅兵，河南启点律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：濮阳中义电子科技有限公司，住所地：河南省濮阳市石化路与昆吾路交叉口西500米路北。法定代表人：冯琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯豪，男，1994年12月24日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区京开大道598号院2幢2单元1号。被上诉人（原审被告）：冯豪，男，1994年12月24日出生，汉族，河南省住濮阳市华龙区。上诉人孙殿刚与被上诉人濮阳中义电子科技有限公司（以下简称中义电子公司）、冯豪技术合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫09知民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙殿刚的委托诉讼代理人朱帅兵，被上诉人中义电子公司的委托诉讼代理人冯豪及被上诉人冯豪参加诉讼。本案现已审理终结。孙殿刚上诉请求：一审法院（2020）豫09知民初135号民事判决书第二项，改判中义电子公司、冯豪返还上诉人孙殿刚开发费54000元，并支付违约金120600元（自2019年6月10日起计算至2019年8月16日止）；本案诉讼费及案件实际费用由中义电子公司、冯豪负担。事实和理由：一审法院认定部分事实错误，中义电子公司未如期向孙殿刚交付软件开发成果，已经构成违约，违约的计算期限应当自上诉人孙殿刚向被上诉人中义电子公司、冯豪要求的2019年6月10日的最迟期限起开始计算，截止到河南省濮阳市华龙区人民法院一审开庭2019年8月16日为止，该开庭日双方均提出解除合同的诉讼请求，由此可以推定双方均在该日明确解除合同的意思表示，该日应为实际解除合同日期。故违约金应当自2019年6月10日起至2019年8月16日止，按照每日1800元计算，被上诉人中义电子公司、冯豪应当支付违约金120600元。然而一审法院却以孙殿刚于2019年5月25日另行购买了替代品为由，仅判决被上诉人中义电子公司、冯豪承担为期4天，共计7200元的违约金明显不当。上诉人孙殿刚之所以购买替代软件是由于被上诉人中义电子公司违约不能如期交付定作软件所致，购买替代软件费用本身就是因中义电子公司违约给上诉人造成的实际损失，且替代软件不完全具备定制软件功能；一审法院判决被上诉人承担7200元的违约责任，完全忽视了因被上诉人违约而给孙殿刚造成的多项实际损失，对孙殿刚明显不公。中义电子公司、冯豪辩称：一、由权威性的山东数诚软件公司对涉案软件出具的检测报告，检测结果为合格，中义公司已经履行了合同义务。二、孙殿刚提供的项目开发需求里有包含三级分销，涉嫌传销，违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。孙殿刚向一审法院起诉请求：1．依法解除孙殿刚与中义电子公司签订的软件开发服务合同；2.依法判令中义电子公司、冯豪返还孙殿刚开发费54，000元；3.依法判令中义电子公司、冯豪支付违约金389，000元（自2019年6月10日起至2020年2月13日止，2020年2月14日以后至双方合同依法解除期间的违约金继续按照每日1,800元计算）；4.诉讼费由中义电子公司、冯豪承担。中义电子公司向一审法院提出反诉请求：1.依法解除孙殿刚与中义电子公司签订的软件开发服务合同；2.判令孙殿刚支付拖欠款126,000元；3.本诉费及反诉费用由孙殿刚承担。一审法院认定事实如下：2018年12月6日，孙殿刚（甲方）与中义电子公司（乙方）签订了一份《软件开发服务合同》，主要内容为：一、甲方委托乙方开发镗镗锣外卖营销系统软件。二、乙方有责任向甲方交付源代码和设计文档，实现项目所有功能，如因乙方自身原因，未能按时交付，则每延期一天，甲方将扣除乙方总费用的1%作为补偿。如确因甲方原因，造成乙方未能按时交付，则乙方不承担由此造成的甲方损失。三、开发费用及付款方式。开发服务费用180,000元。上述开发费用分期支付，合同签订后甲方支付乙方预付款18,000元，需求文档定稿，支付36,000元，软件测试版完成支付90,000元，甲方在40天内验收后支付36,000元，甲方不得拖延。甲方需按约定时间支付乙方软件开发费用，如逾期结算超过3个工作日的，按甲方违约处理，乙方有权终止本合同，并有权终止软件相关维护和更新，甲方自行承担违约造成的损失。四、验收标准及交付。乙方所开发的软件符合双方协商的《开发文档》及各项功能技术指标即为合格。验收标准参照第四大项第二项。验收不合格，由乙方负责更正和修改，乙方更正、修改后必须再次进行验收。如果再次验收仍不合格，甲方有权终止本协议，乙方需全额退还甲方合同支付所有款项费用。其他约定。1.通知方式，本合同要求所有的通知应以信件或者传真等书面方式送达对方于本合同所载地址，若地址有所变更应通知对方，否则视为未送达。……2.合同履行期间，发生特殊情况时，任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（通知发出5天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。同时还规定，对本合同有关条款进行变更和补充时应以书面形式确认。如因乙方经营问题，导致项目无法完成，公司无法为此项目负责，则有乙方负责人负责由此给甲方造成的损失。附件与合同有相同的法律效力。2019年1月18日，孙殿刚与中义电子公司签订了一份软件开发合同补充协议，双方约定软件制作周期延长至2019年4月30日，并约定如因乙方问题，导致项目无法完成，则由乙方公司或责任人负责由此给甲方造成的损失，中义电子公司冯豪作为乙方责任人签名。2019年2月25日，双方又签订了补充协议二，约定于2019年5月1日提交测试版全部APP与电脑端后台控制中心，包含安卓与苹果版（用户端，商家端与骑手端）与电脑端（骑手调度中心，总后台与分站）等，至少实现之前商定的全部功能的95%，之后双方沟通测试，沟通测试后甲方提出修改意见，20日内实现之前商定的全部功能。当APP与电脑端完工以后，微信公众号和微信小程序实现APP的功能，并实现同一后台管控，数据同步，此部分交工时间不可超过2019年6月20号。2018年12月6日，孙殿刚通过其子孙浩洋的手机银行向中义电子公司冯豪的账户62×××99转款18,000元（附言：镗镗锣外卖营销系统开发首付款），后又以同样方式于2019年1月19日向中义电子公司冯豪账户62×××04转款36,000元（附言：系统开发费用），孙殿刚已经完成了中义电子公司交付软件测试版之前阶段的付款义务。中义电子公司没有在约定的2019年5月1日前交付测试版全部APP与电脑端后台控制中心软件测试版，2019年5月1日之后，孙殿刚、中义电子公司没有签订书面的延期协议。另查明，孙殿刚提交的双方技术人员2019年4月29日至5月13日期间技术交流聊天记录中显示，4月29日，中义电子公司技术人员称在抓紧时间作UI，200张UI需要一段时间，5月12日，孙殿刚技术人员向中义电子公司催要带交互的原型图，5月13日，孙殿刚技术人员询问软件进度时，中义电子公司方技术人员称交互还需要单独做，骑手端在测试、商家端和用户端在开发中。孙殿刚提交与冯豪的通话录音中显示，孙殿刚同意中义电子公司承诺的2019年6月10日交付，孙殿刚多次要求中义电子公司交付软件成果，截止到2019年6月14日，中义电子公司还未完成经测试验收合格的软件系统。中义电子公司提交的微信聊天记录中显示中义电子公司承诺软件交付的时间为2019年6月10日，当日，孙殿刚还向中义电子公司负责人冯豪要求交付成果，冯豪称在测试，同时也显示孙殿刚对软件有修改、删除、域名解析行为，孙殿刚要求中义电子公司到其单位调试，孙殿刚没有恢复域名解析，中义电子公司也没有到孙殿刚处进行调试。另查明，河南镗镗锣实业有限责任公司孙殿刚与长子孙浩洋共同成立和经营，孙浩洋担任公司法定代表人。2019年6月4日，河南镗镗锣实业有限责任公司与郑州光合科技有限公司签订了一份光合同城o2o系统购买合同，PC端（后台管理系统）触屏端（手机网站），微信端（对接微信公众号）APP用户端，APP商家端，配送宝同城配送系统。备注配送宝系统为托管模式，价格56,800元。孙殿刚称是为防止损失扩大而购买的替代品。该合同显示，河南镗镗锣实业有限责任公司应在签署合同之日起三个工作日内将约定价款转入郑州光合科技有限公司指定银行账户，郑州光合科技有限公司在收到转账凭证后七个工作日内交付产品。2019年6月4日，河南镗镗锣实业有限责任公司向郑州光合科技有限公司支付了56,800元。一审法院认为，根据双方的诉辩意见归纳本案的争议焦点为：中义电子公司是否在约定的时间完成了交付义务。孙殿刚与中义电子公司签订《软件开发服务合同》及两份补充协议，《软件开发服务合同》及补充协议均系双方共同协商签署，意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，均合法有效。孙殿刚已按约履行了付款义务，中义电子公司应按约定履行交付软件测试版的义务。现双方对于中义电子公司的交付时间和是否完成交付存在较大争议。关于交付时间，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国合同法》第七十八条，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。根据上述规定，变更合同需征得对方同意，且《软件开发服务合同》明确约定变更应以书面形式，“未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同。”《软件开发服务合同》中虽无明确约定，但双方于2019年4月30日、2019年5月1日签订补充协议一、补充协议二对交付时间进行了约定：补充协议一“双方约定软件制作周期延长至2019年4月30日”、补充协议二对交付时间又进行变更，“约定于2019年5月1日提交测试版全部APP与电脑端后台控制中心，包含安卓与苹果版（用户端，商家端与骑手端）与电脑端（骑手调度中心，总后台与分站）等，至少实现之前商定的全部功能的95%，……”但根据孙殿刚提交与冯豪的通话录音及中义电子公司提交的微信聊天记录中显示,孙殿刚同意中义电子公司2019年6月10日交付，中义电子公司承诺软件交付的时间为2019年6月10日，故应以2019年6月10日为最后交付期限。中义电子公司仍没有依约如期交付成果,构成违约。关于交付是否完成问题,《中华人民共和国合同法》第三百二十二条委托开发合同的研发人员应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。交付的软件应当符合合同标准，满足合同目的，中义电子公司主张其交付的软件系经测试、验收合格的软件，没有充足的证据予以证明，故中义电子公司辩称已于2019年6月10日完成了交付，不存在违约的主张证据不足，本院不予采信。孙殿刚要求解除与中义电子公司之间的合同，返还软件开发费用，承担违约责任的主张有事实根据，一审法院予以支持。关于违约责任问题。《软件开发服务合同》四、验收标准及交付约定，如果再次验收仍不合格，甲方有权终止本协议，乙方需全额退还甲方合同支付所有款项费用。中义电子公司应按照约定向孙殿刚返还开发费54,000元。孙殿刚为防止损失扩大，已于2019年5月25日购买替代品，并于2019年6月4日向郑州光合科技有限公司支付了56,800元，根据约定郑州光合科技有限公司应于七个工作日内即2019年6月14日前交付产品。故中义电子公司应按照合同约定每日1，800元向孙殿刚支付2019年6月11日至2019年6月14日的违约金7，200元。另，根据2019年1月18日双方签订的软件开发合同及补充协议约定，如因乙方原因，导致项目无法完成，则由乙方公司或责任人负责由此给甲造成的损失，故孙殿刚要求中义电子公司冯豪对本案共同承担清偿责任的请求，一审法院予以支持。因中义电子公司已根本违约，中义电子公司要求孙殿刚继续支付余款126,000元的请求已无事实基础，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项，第九十七条，第一百零七条、第一百一十四条第一款，第一百一十九条，第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除孙殿刚与中义电子公司签订的软件开发服务合同；二、中义电子公司、冯豪共同返还孙殿刚开发费54,000元，支付违约金7，200元（自2019年6月11日起按每日1,800元计算至2019年6月14日），共计61,200元；于判决生效后10日内付清；三、驳回孙殿刚的其他诉讼请求；四、驳回中义电子公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,945元，中义电子公司、冯豪负担3,792元，孙殿刚负担4,153元。一审案件反诉费2,820元，由中义电子公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一审判决确定的违约金数额是否适当。关于一审判决确定的违约金数额是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对于中义电子公司主张的孙殿刚需求存在违法之处致使软件迟延交付，本院认为，中义电子公司作为开发方，对于委托方需求不合理导致开发障碍的内容应及时提出，进行协商或者明确予以拒绝，但中义电子公司未提交证据证明上述事实。一审查明，孙殿刚与中义电子公司最终确定的交付时间为2019年6月10日，中义电子公司未在上述期限内交付符合《开发文档》及各项功能技术指标的软件源代码，构成迟延履行。《中华人民共和国合同法》第三百三十四条的规定，研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败，应当承担违约责任。因此，中义电子公司应当承担迟延履行的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，违约金和实际损失不应同时获得支持，在合同有明确约定的情况下，对涉案违约金的请求以合同约定为准。一审查明，孙殿刚已于2019年5月25日购买替代品，并于2019年6月4日向郑州光合科技有限公司支付了56,800元，根据约定郑州光合科技有限公司应于七个工作日内即2019年6月14日前交付产品。根据实际情况，孙殿刚仅需一个软件系统，其于2019年6月4日与第三人签订合同要求交付涉案软件替代产品，并预期于2019年6月14日的收到该替代软件，即中义电子公司迟延履行造成的损失应于2019年6月14日截止计算，因此违约金计算应自2019年6月11日起，至2019年6月14日止。同时就合同履行情况来看，中义电子公司虽存在迟延交付开发成果的违约行为，但该违约尚不构成严重违约，在案证据表明，中义电子公司一直在积极沟通履行交付，并未明显怠于履行开发义务，且一审查明，孙殿刚存在擅自修改删除软件责任。本院综合权衡中义电子公司为涉案软件开发所支付的技术人员费用损失，双方合同约定，合同履行进度，已开发成果具有独立商业价值，双方过错程度，认为一审判决违约金7200元数额适当，孙殿刚请求增加违约金数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，孙殿刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2568元，由孙殿刚负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二一年一月二十九日法官助理江辉书记员彭锦涛