河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀04刑终758号 抗诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨海如，男，1953年6月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地邯郸市永年区刘营镇。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年12月9日被邯郸市永年区公安局民警抓获，2018年12月10日被监视居住。 指定辩护人王充、李淑洁，河北浩博律师事务所律师。 河北省邯郸市永年区人民法院审理河北省邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人杨海如犯职务侵占罪一案，于2020年8月30日作出（2019）冀0408刑初401号刑事判决。河北省邯郸市永年区人民检察院在法定期间内提起抗诉，原审被告人杨海如提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省邯郸市人民检察院指派检察员赵志涛、李梦阳到庭履行职务，原审被告人杨海如及其辩护人王充、李淑洁到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，1995年9月至2017年1月，被告人杨海如担任邯郸市永年区刘营镇（原永年县刘营乡）党支部书记。2002年至2017年期间，被告人杨海如利用职务便利，采取在村集体账目中多记支出、少记收入或收入不记账的方式，侵占村集体款项。具体情况如下： 一、2013年12月31日，被告人杨海如将村民集资而村委会未出资的打井款96720元在村集体账目中记支出账，侵占村集体款项96720元。 二、收取村民宅基地款不记账，其中杨某16050元、杨玉科1500元、杨某2315000元、冀平14000元、杨某441000元、杨认科10000元、杨某68000元、冀某215000元、冀强8000元、杨某7的5000元、杨某85600元，共计129150元。 三、收取村内厂摊占地款不记账，其中杨某94000元、冀某359000元，共计63000元。 四、收取村内厂摊用电接头费和瓦数费（变压器）不记账，其中梁某1000元、杨某11500元、杨某92750元、杨某12900元、杨某123000元、杨认科2000元、杨某132700元、杨某14450元、杨某15500元、杨某16500元、杨某171000元、杨某18100元、崔某2400元，共计19800元。 上述款项共计308670元。 2018年12月9日，被告人杨海如被邯郸市永年区公安局城东派出所民警抓获。被告人杨海如因患多发脑梗塞伴新发脑梗塞、高血压3级，邯郸市永年区看守所暂不予收押。 认定上述事实的证据有： 1、被告人杨海如的户籍证明、中共邯郸市永年区刘营镇委员会关于被告人杨海如任职情况说明、邯郸市永年区公安局刘营派出所证明（无前科）、城东派出所出具的抓获证明、中共邯郸市永年区纪律检查委员会关于同意给予杨海如开除党籍处分的批复，证明被告人杨海如个人基本情况、曾任职务情况、有无前科情况、被开除党籍及到案经过等事实。 2、邯郸市永年区看守所暂不予收押通知书、邯郸市第一医院MR诊断报告书、邯郸市永年区第一医院MRI检查报告单及诊断证明书，证明被告人杨海如因患多发脑梗塞伴新发脑梗塞、高血压3级，邯郸市永年区看守所暂不予收押。 3、委会与张某签订的《水管施工协议》（2013年8月16日）、被告人杨海如向张某出具的欠条（金额21600元）、2013年12月31日第8号记账凭证及安装无塔供水泵、打深井费用支出票据，证明被告人杨海如以打深水井及购买无塔供水泵费用名义在委会账目上列支出账，侵占村集体资金96720元的事实。 4、河北省永年县农村财务统一收款票据（杨某1交宅基地款）4张，金额为6050元、41000元、31000元和1000元，时间为2006年7月12日、2008年4月6日、2008年4月9日和2012年5月30日；河北省永年县农村财务统一收款票据（杨某23儿子杨某3提交）1张，金额为15000元，时间为2006年11月20日；河北省永年县农村财务统一收款票据（杨某4交宅基地款）1张，金额为41000元，时间为2008年4月9日；河北省永年县农村财务统一收款票据（杨某6交宅基地款）1张，金额为8000元，时间为2005年7月20日；河北省永年县农村财务统一收款票据（冀某2交宅基地款）1张，金额为15000元，时间为2005年7月20日；冀强书面证明材料一份（2005年7月20日向杨海如交宅基地款8000元）。证明部分村民向被告人杨海如交纳宅基地款情况。 5、邯郸市永年区刘营镇2002年至2015年现金账、收宅基地款和厂摊占地等收入记账凭证，证明起诉书指控的宅基地款（不包含卢某）、厂摊占地款、厂摊用电接头费和瓦数费，被告人杨海如收款后未在集体账目中下账。 6、证人张某证明，2013年秋天我承揽了刘营镇（原刘营乡）的打吃水井工程，当时是支书杨海如给我打电话说的吃水井坏了，让我给他们村打井，我同意后双方签订了协议。打井时由我负责到各户家里每户收取550元费用，约600户，打井及管道材料由我承担，负责到户吃水，委会不负责此费用，村委会只负责购买潜水泵和压力罐。打井费用是每米280元，共计274米，费用为76720元，压力罐是我垫资购买，杨海如以该村的饮用水管向我抵顶压力罐款项，委会实际只承担了打井的电费和购买潜水泵费用。 7、证人杨某1证明，我是村民，我于2006年和2008年从村委会规划过三处宅基地，都在南角广场前面。2006年规划的宅基地，我向村委会交了6050元，另加一处过道，交了1000元；2008年规划了两处宅基地，一处是41000元、另一处是31000元。上述宅基地款我都是交的现金，交给了村支书杨海如，会计杨某22给我出具了收款收据。2003年至2005年期间，我购置了两台冷镦机在自家打膨胀栓，使用村变压器供电，向村委会交了三次用电接头和瓦数费，分别是1200元、1000元和1500元，共计3700元，我都交给杨海如了，但没有开收据。 8、证人冀某1只证明，冀某1只系证人杨某1母亲，其有关杨某1从规划宅基地及交纳丈量宅基地费用的事实与杨某1证言一致。 9、证人杨某2证明，我是杨玉科父亲。2005年我为儿子杨玉科从委会规划过一处宅基地，位置在角，宅基地款是1500余元，我在当时的村会计杨某19家交给杨某191500元。 10、证人杨某3证明，我父亲叫杨某23，于2016年6月去世。2006年11月20日，我家从委会规划一处宅基地，位置在村西南，当时我父亲杨某23向村里交款15000元，有收据。 11、证人杜某证明，我是冀平母亲。我家从委会规划过四处宅基地，其中以冀平名义规划了一处，宅基地款14000元经我手交给了村支书杨海如，有收款收据，2016年发洪水时被水淹了。 12、证人杨某4证明，2008年4月9日，我从委会规划了一处宅基地，位于村西南角广场前面，我将宅基地款41000元交给了村支书杨海如，他给我开具了收款收据。 13、证人杨某5证明，我叫杨某5，曾用名杨认科。2008年我从委会规划了一处宅基地，位于村西南角广场南边，我将宅基地款31000元交给了村支书杨海如。大概过了三年，我在宅基地上盖房时，因为宅基地前面有3米-4米空闲地，我为扩大宅基地面积，就将这处空闲地也买了，又向杨海如交了10000元，没有出收据，而是在原来31000元收据上注明了这10000元。2009年我在自家宅基地上建设标准件厂，使用村委会变压器供电时，我向杨海如交了2000元接头费，没有给收据。 14、证人杨某6证明，2005年7月20日，我从委会规划了一处宅基地，位于村里庙北，宅基地款是8000元，我将8000元交给了村支书杨海如，他给出了收据。 15、证人冀某2证明，2005年7月20日，我从委会规划一处宅基地，位于村西庙前，宅基地款是15000元，我把15000元交给了当时村委会主任杨某20。 16、证人杨某7的证明，2006年我从委会规划了一处宅基地，宅基地款是5000元，我将5000元交给了村会计杨某19，杨某19当场交给了杨海如，杨某19给我开了收据。 17、证人杨某8证明，2005年我从委会规划了两处宅基地，位于村西南，宅基地款是5600元，我把钱给了村支书杨海如，村会计杨某22给我开的收据，2016年发洪水时被水淹了。 18、证人杨某9证明，2012年我在自家耕地上建厂房分两次向村委会交了23000元，都交给了村支书杨海如，没有给出收据。2001年至2010年期间，我办厂使用本村变压器供电，向杨海如交接头费1000元，每年还交纳用电维护费300元至500元不等，约4000元。 19、证人冀某3证明，2014年我的标准件厂扩建占用的土地，经我岳父杨某10给村民协商占了该村土地3.5亩，建厂房时干部杨某22来丈量土地后，当场收取现金35000元，没有给我出收据。2016年我又在原来3.5亩土地的马路边建楼房，又经我岳父杨某10手给了支书杨海如24000元，这次给出了收据，但在2016年发洪水时被水淹了。 20、证人杨某10证明，2014年我女婿冀某3建厂房要占用的土地，经我协商占用了我村土地3.5亩，向村委会交款35000元，没有给出收据，2016年冀某3又在原3.5亩土地边建楼房，又向村委会交款24000元，这次村委会出具了收据，但在2016年发洪水时被水淹了。冀某3交的上述款项都给了村支书杨海如。 21、证人梁某证明，2012年前后，我丈夫杨双印上冷镦机打标准件使用变压器供电，经我收交给村支书杨海如用电接头费1000元。 22、证人杨某11证明，2010年我在自家宅基地滚丝使用委会变压器供电，村电工杨某21来给我接电时收取用电接头费500元。 23、证人杨某12证明，我在开办一家标准件厂，2015年厂房建好后，因为要使用村委会变压器供电，村电工接线时，我向村支书杨海如交了用电接头费3000元，没有出收据。 24、证人杨某13证明，2002年至2004年期间，我在经营拔料使用本村变压器供电，向村委会交了用电瓦数费2700元，当时我是将钱交给村委会主任杨某20了。 25、证人杨某14证明，2004年以来，我在家中磨豆腐使用本村变压器供电，村电工杨某21来接线时收取接头费200元，后来连续三至四年，每年底电工杨某21都到我家收取用电瓦数费100元，共计300元至400元。 26、证人杨某15证明，2012年我在经营滚丝厂，因使用本村变压器供电，村电工杨某21来厂接电线时收取用电接头费500元。 27、证人杨某16证明，2010年以来，我在变压器供电，村电工杨某21找我收取了三次用电瓦数费共计500元。 28、证人杨某17证明，2015年下半年，我通过变压器用电，当时给村电工杨某21交了用电接头费和瓦数费1000元。 29、证人杨某18证明，2010年前后，我在变压器供电，给村电工杨某21交过一次瓦数费300元。 30、证人崔某证明，1997年我分两次向支书杨海如交厂摊用电费10000元，2005年又交了一次3000元，共计13000元。 31、证人杨某19证明，1997年9月至2011年7月，我在是村干部，2011年8月至2017年2月担任会计，期间杨海如担任村党支部书记。杨海如任村支书期间，共有6台变压器，村西地里的变压器在1999年坏过一次、2000年铜芯被盗过一次，村西头变压器2014年左右烧坏过一次，当时我参与向收厂摊用电户收钱维修变压器，平时我和其他村委会干部去村内厂摊要过用电接头费和瓦数费，但收的钱没有过我手。我担任村会计期间，村里所有收入与开支都是杨海如经手，我只是负责把杨海如交给我的凭证分类。 32、证人杨某20证明，2004年5月至2018年5月期间，我在委会主任。2005年我村村民冀某2和冀强划宅基地是我向村支书杨海如介绍的，当时经我手收取冀某2宅基地款15000元、冀强宅基地款8000元，我在收款当天就全部交给杨海如了，杨海如给我收据后我转交给冀某2和冀强了。我任职期间，杨海如还安排我和其他村委会干部一块去村内厂摊用电户收取过用电接头和瓦数费，但我收到钱后当天就转交给杨海如了，可能收过杨某13、杨某9的用电接头和瓦数费，但我记不清具体数额了。用电接头费、瓦数费、厂摊占地费、宅基地款等都是村委会的收入。 33、证人杨某21证明，1998年至今，我一直在当电工，期间我到村内各厂摊用电户收过用电接头费和瓦数费，大部分都是杨海如安排我去收的，我收取过杨某11、杨某9、杨某14、杨某15、杨某16、杨某17、杨某18、杨治所用电接头费或瓦数费，但记不清楚具体数额了，没有给用电户出过收据，我收取费用后当天就交给村支书杨海如了。杨海如担任支书期间，村里共有8台变压器，2015年村西有一台变压器烧坏后修理过一次，其他的没有修理过。厂摊用电接头费和瓦数费都是村集体收入。 34、证人杨某22证明，2001年至2011年7月，我在会计。2014年村支书杨海如让我收取过冀某3厂摊占地款35000元，收款后我就交给杨海如了。杨海如担任支书期间，我参与过与其他村干部到村内厂摊收取过用电接头费、瓦数费、占地款等费用，其中收取过杨某9的用电瓦数费，但记不清具体数额了，收款后我都交给杨海如了。杨海如任村支书期间，共有6台变压器，村西地里的变压器在1999年坏过一次、2000年铜芯被盗过一次，村西头变压器2014年左右烧坏过一次。我担任村会计期间，村里所有收入与开支都是杨海如经手，我只是负责把杨海如交给我的凭证分类。 35、被告人杨海如供述，1995年至2017年，我担任党支部书记，2017年被开除党籍。2013年打吃水井，村民集资用于打井，村委会没有出资，水井打好后，我以打水井票据在村委会下账支取了96720元。2002年以来，我给村民杨某1、杨玉科、杨某23、冀平、杨某4、杨认科、杨某6、冀某2、冀强、杨某7的、杨某8规划过宅基地，收取过他们宅基地款，但记不清楚数额了。卢某丈夫叫杨占林（已故）原来是村委会干部，村里占了他家土地，他家划宅基地时没有交宅基地款，都是用他家的占地款抵顶的。我任村支书期间收过杨某9、冀某3厂摊占地款，但时间长了，我记不清数额了。2002年以来，我还安排村干部和电工收取过厂摊用电户接头费和瓦数费，具体有梁某（杨双印）、杨某11、杨某9、杨某1、杨某12、杨认科、杨某13、杨某14、杨某15、杨某16、杨某17、杨某18、崔某等人，我记不清楚具体数额了，这些费用有没有上账以村委会账目为准。我担任党支部书记期间，村委会收入和开支都是经我手。我还向村民收取过丈量宅基地费用，但这些费用都是村委会干部干活吃喝了，不是村委会的收入。 2017年5月22日和5月24日，被告人杨海如在接受邯郸市永年区谈话时称：我手里没有关于的未记账的收入和支出手续了，如果调查组查出我还有未提交的收入手续，按贪污处理，如果调查组查出我还有未提交的支出手续，按不予认定处理。 公诉机关指控被告人杨海如还收取卢某宅基地款32000元、杨某10过道款1200元，提交了如下证据： 1、证人卢某证言：2008年我从委会规划过两处宅基地，位置在南角广场前面，每处宅基地需交款41000元，共计82000元，当时村委会征用我家耕地2.5亩，每亩补偿20000元，共计补偿50000元，两项相抵，我向村委会交款32000元，当时是交给了村支书杨海如，给我出具了收据，但2016年发洪水时被水淹了。 2、证人杨某10证言：我叫杨未科，曾用名杨某10。20年前我在地，向村委会交了宅基地款2000元，当时给出过收据，大概10年前，因宅基地多占了一处过道，又给村委会补交了1200元，好像是交给村干部了（记不清谁了），没有给出收据。 3、证人杨某19证言：我还收过村民杨某10占过道款1200元交给杨海如了。 被告人杨海如否认收取过上述款项，公诉机关未提交其他证据加以印证，对于上述指控，证据不足，不予认定。 公诉机关还指控被告人杨海如收取部分村民丈量宅基地费用共计16900元未记入村集体账目，提交了村民武月敏等12人证言，但关于该项具体数额，公诉机关未提交其他证据加以印证。 被告人杨海如辩称公诉机关指控的相关款项，其均用于了党支部开支，其中交乡政府47930元、招待费13542元、借款62800元未记入村集体账目中，另外还于2010年、2011年春节、2013年、2014年、2015年垫款80000元维修村内变压器，共计204272元。被告人杨海如提交了李占杰、杨国方、卢秋贵、杨某20出具的证明、收款条及欠条，加盖永年县刘营乡人民政府财政所的收款票据，2004年12月31日2005年12月30日记账凭证，烟酒二联单、饭费条。 原审法院认为，被告人杨海如利用其担任党支部书记的职务便利，将本应上交村集体的款项308670元占为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨海如收取卢某宅基地款32000元、杨某10过道款1200元，虽提交了卢某、杨某10、杨某19证言，但被告人杨海如予以否认，而杨某10本人未能明确陈述其交款时间及收款人，公诉机关未能提交其他证据相印证，仅凭上述3份言词证据，不能证实被告人杨海如收取了上述款项；公诉机关还指控被告人杨海如收取部分村民丈量宅基地费用16900元，虽提交武月敏等12人证言，但缺乏其他证据相印证，仅凭村民一方言词证据，不足以证实被告人杨海如实际收取了16900元；故对公诉机关指控的上述犯罪金额，不予支持，对辩护人相关辩护意见，予以采纳。被告人杨海如虽辩称其还有未记入村集体账目中支出手续共计204272元，但其本人在接受纪检监察机关调查期间已明确表示其本人已无未提交的支出手续，故对上述辩称，不予采纳。根据被告人杨海如的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，确定对其应当判处的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，认定被告人杨海如犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。 河北省邯郸市永年区人民检察院抗诉提出，本案中卢某、杨某10、杨某19、武月敏等人均证实向杨海如缴纳过51000元钱款，原判决未予认定，属于认定事实错误；根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审法院没有判决属适用法律不当。 河北省邯郸市人民检察院支持河北省邯郸市永年区人民检察院抗诉意见。 上诉人（原审被告人）杨海如上诉及其辩护人辩护提出，原判决认定其在担任支部书记期间收取村内厂摊用电接头费和瓦数费共计19800元不记账有误，该费用与村委会账目无关；原判决认定其侵占数额时应将未入账支出141472元予以扣减；村集体借其个人62800元应从其犯罪数额中予以扣减。综上，其侵占数额应为84598元；其患有严重疾病，愿意退赔全部赃款，希望对其判处缓刑。 经审理查明，原判决认定的事实所依据的证据，均经一、二审庭审质证，并经本院开庭审理无变化，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨海如利用其担任党支部书记的职务便利，将本应上交村集体的款项308670元占为己有，其行为已构成职务侵占罪。河北省邯郸市永年区人民检察院抗诉提出根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审法院没有判决属适用法律不当的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，该抗诉意见符合法律规定，原判决应判处原审被告人杨海如违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。故对该抗诉意见予以支持。本院审理期间，原审被告人杨海如已经将违法所得全部退回；抗诉所提本案中卢某、杨某10、杨某19、武月敏等人均证实向杨海如缴纳过51000元钱款，原判决未予认定，属于认定事实错误的意见，经查，该事实仅有言词证据，原审被告人杨海如对上述事实予以否认，且未有其他有力证据相互印证，故对该抗诉意见，不予支持。上诉人（原审被告人）杨海如上诉及其辩护人辩护提出，原判决认定其在担任杨刘营支部书记期间收取村内厂摊用电接头费和瓦数费共计19800元不记账有误，该费用与村委会账目无关；原判决认定其侵占数额时应将未入账支出141472元予以扣减；村集体借其个人62800元应从其犯罪数额中予以扣减，其侵占数额应为84598元的理由，经查，上诉人杨海如庭审中虽提交一些支出票据，但不能证明系其个人上交的还是村里上交的，个人支出还是村委会合理支出，且没有其他任何证据相印证，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；所提其患有严重疾病，愿意退赔全部赃款，希望对其判处缓刑的理由，经查，二审期间，原审被告人杨海如认罪认罚，主动退还全部赃款并取得被害方谅解，经过司法行政部门调查，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408刑初401号刑事判决对原审被告人杨海如的定罪部分； 二、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408刑初401号刑事判决对原审被告人杨海如的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）杨海如犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 王建平 审 判 员 闫 艳 审 判 员 王晓鹏 二〇二一年一月二十二日 法官助理 王 唯 书 记 员 孟 元