贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2857号 上诉人(原审被告):罗甸县十里桃化音乐酒馆,经营场所贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇明强路明珠中央广场B区B7栋1单元4层1号,统一社会信用代码92522728MA6J0JY036。 经营者：王甸平。 被上诉人（原审原告）:杨安云,男,1955年9月17日出生,汉族,贵州省罗甸县人,住贵州省罗甸县。 被上诉人（原审被告）:杨**，男，1985年8月15日出生，苗族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 上诉人罗甸县十里桃化音乐酒馆（以下简称桃化酒馆）因与被上诉人杨安云、杨**提供劳务者受害纠纷一案，不服罗甸县人民法院（2020）黔2728民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人桃化酒馆的上诉请求:一、撤销罗甸县人民法院（2020）黔2728民初637号民事判决；二、依法发回重审或查清事实后改判；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审认定基本事实不清，适用法律错误。本案实际情况是被上诉人杨**请他64岁的父亲杨安云到上诉人的经营场所打工，一天150元。2020年4月22日，桃化酒馆的股东秦开福到现场看见厕所间隔墙没有价值，就与被上诉人杨安云约定由其把墙拆除清理后支付600元，至于杨安云是如何拆除都由其自己决定。上诉人对被上诉人杨安云没有人身依附关系和监督管理，双方应该是承揽关系，故上诉人不应承担赔偿责任。 被上诉人杨安云、杨**二审未作书面答辩。 原审原告杨安云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费67088.37元、误工费29855元、护理费8882元、营养费4500元、住院伙食补助费10700元、伤残赔偿金202188.8元、后期诊疗费18000元、精神抚慰金10000元,共计:351214.17元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告桃化酒馆系个体工商户，经营者王甸平，股东有秦开福等3人。原告之子被告杨**系桃化酒馆聘请的监工，每月支付4500元工资。桃化酒馆需要人打扫卫生，被告杨**请自己的父亲原告杨安云来到桃化酒馆做零工，每天150元工资，桃化酒馆需要拆除危墙，股东秦开福叫原告拆墙，2019年4月22日,原告个人在拆墙时，不是从上往下拆，而是从中间开一个洞，导致墙体倒塌致原告自己受伤。当日原告到罗甸县中医医院住院治疗至2019年8月7日,住院107天。原告于2019年12月20日经贵州中一司法鉴定中心鉴定为：1、杨安云左下肢损伤，其伤残等级为九级；2、杨安云的误工期为180日,护理期为90日,营养期为90日；3、杨安云的后期诊疗费用评定为15000—18000元。桃化酒馆在原告住院期间为原告支付以下费用：1、医药费15627元；2、购买钢板支付800元；3、购买轮椅支付4000元；4、支付杨**（杨安云之子）为杨安云的护理费（5月每月3000元、6月和7月每月4500元、8月3000元），共计15000元。支付杨安云之女婿为杨安云护理费（6月份）4500元。5、支付杨安云生活费（从2019年4月22日至2019年8月7日）共计9000元，2019年9月份支付杨安云生活费4000元；6、支付杨安云输血费1000元。以上费用共计53927元。 一审法院认为，原告与被告桃化酒馆之间形成雇佣法律关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”的规定，桃化酒馆系雇主，原告系雇员。原告在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，被告桃化酒馆作为雇主应当承担赔偿责任。被告桃化酒馆主张其与被告杨**系承揽合同关系，应由被告杨**承担本案原告的全部损失，但本案查明的事实是：被告杨**系桃化酒馆聘请的监工，被告桃化酒馆每月支付被告杨**4500元工资，故被告杨**与桃化酒馆系雇佣关系，原告的损害与被告杨**无因果关系，被告杨**不承担原告受伤的赔偿责任。故被告桃化酒馆的主张一审法院不予采信。原告系拆墙的零工人员，在拆墙作业中，操作不当，忽视自己的安全，也存在过失，应减轻赔偿义务人的责任。根据本案事实，一审法院确定：由被告桃化酒馆承担60%的责任，原告承担40%的责任。 原告受伤产生的各项损失包括：1、医疗费：原告诉请67088.37元，医药费被告已经垫付，原告的该诉请不予支持。但原告住院期间的医药等费用为：（1）医疗费15627元；（2）原告治疗用的钢板800元；（3）残疾辅助器具轮椅4000元；（4）输血费1000元；共计21427元。2、护理费：贵州中一医司法鉴定中心对原告杨安云的护理期限评定为90日，因原告未提供护理人员的收入状况，根据贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，故护理人员的费用具体赔偿金额为43654元／年÷365天／年×90天=10764元。原告杨安云诉请被告桃化酒馆支付护理费8882元，予以支持。3、营养费：根据贵州中一医司法鉴定中心对原告杨安云的营养期限评定为90日，按每天50元×90天=4500元。原告杨安云诉请被告桃化酒馆支付营养费4500元。予以支持。4、住院伙食补助费：根据贵州省2016年3月22日发布的国家机关一般工作人员的伙食补助标准，省内100元/天计算住院伙食补助费，可按原告在医院住院治疗107天计算，故原告的住院伙食补助费为100×107=10700元。5、残疾赔偿金：根据贵州省2019年城镇居民人均可支配收入标准计算：34404×16年=550464×伤残系数20%=110092.8元。原告杨安云诉请被告桃化酒馆支付残疾赔偿金202188.8元，支持110092.8元。6、精神抚慰金：原告诉请被告桃化酒馆支付10000元，酌情支持2000元。7、误工费，被告主张原告已经达到退休年龄，不应当有误工费，但本案原告发生损害的原因就是原告在被告桃化酒馆处务工，故被告的主张一审法院不予采纳。根据贵州中一医司法鉴定中心对原告杨安云的误工期限评定为180日，因杨安云在桃化酒馆做零工每天150元，故按每天零工150元计，180×150=27000元，原告诉请误工费29855元，支持27000元。8、后期诊疗费，根据贵州中一医司法鉴定中心对原告杨安云的后期诊疗费评定为15000-18000元，被告桃化酒馆主张该费用过高，应以实际产生为准，但原告受伤是事实，且原告因本案事故致残，后期确实需要治疗费，为节约当事人的诉讼成本，故被告桃化酒馆的主张一审法院不予采纳，酌情支持后期治疗费16000元。以上共计200601.8元。 综上，本案产生的损失为：200601.8元。按责任比例承担，被告桃化酒馆应承担200601.8×60%=120361.08元，原告杨安云应承担200601.8×40%=80240.72元，被告桃化酒馆还应支付原告的损失费为120361.08元-53927（被告桃化酒馆已支付费）元=66434.08元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：被告罗甸县十里桃化音乐酒馆应于本判决生效之日起十五日内支付原告杨安云受伤损失费陆万陆仟肆佰叁拾肆元零角捌分（￥66434.08）。若义务人未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2056元，减半收取1028元，由被告罗甸县十里桃化音乐酒馆负担195元，原告杨安云负担833元。 二审中，双方当事人均没有提供新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，归纳本案争议焦点：被上诉人杨安云与上诉人桃化酒馆系雇佣关系还是承揽关系。杨**是桃化酒馆聘请的监工，按月领取报酬。因桃化酒馆需要人打扫卫生，杨**请自己的父亲杨安云来到桃化酒馆做零工，每天150元工资，由上诉人支付。之后桃化酒馆股东秦开福叫杨安云拆墙，但因杨安云操作不当导致墙体倒塌因此受伤。从本案查明事实来看，杨安云系桃化酒馆雇佣的零工，是按天领取工资，所做的工作灵活性较大，须服从雇主的管理与安排，具有一定的人身依附性。上诉人桃化酒馆上诉提出其与被上诉人杨安云达成合意，约定由杨安云负责拆除厕所间隔的墙及清理后向其支付600元，杨安云对该说法予以否认，上诉人亦未提供证据予以证明，故上诉人主张其与杨安云系承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人桃化酒馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2056元，由上诉人桃化酒馆负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜