福建省周宁县人民法院刑 事 判 决 书（2020）闽0925刑初175号公诉机关周宁县人民检察院。被告人王杰飞，男，1983年6月30日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住漳州市漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月13日被周宁县公安局刑事拘留，同年9月17日经周宁县人民检察院批准由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。辩护人黄**、黄杰，福建怀行律师事务所律师。周宁县人民检察院于2020年12月15日以周检一部刑诉[2020]170号起诉书指控被告人王杰飞犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。周宁县人民检察院指派检察员彭秀娟出庭支持公诉，被告人王杰飞及其辩护人黄**、黄杰到庭参加诉讼。现已审理终结。周宁县人民检察院指控称：（一）2020年年初，被告人王杰飞得知周某（另案处理）有制作假烟意向后，将情况告知“老黑”（身份待落实），并且带“老黑”到福州市长乐区认识周某，又通过周某认识陈某1（另案处理）等人。周某、“老黑”等人经商议并完成生产伪劣卷烟事宜前期筹备后，被告人王杰飞又带领薛士彬（已故）与场地主人签订福州市长乐区××镇××村××号厂房租赁合同，此后周某等人在该处生产伪劣卷烟。2020年6月19日，福州市长乐区烟草专卖局稽查人员在福州市长乐区××镇××村××号厂房内，查获卷烟机1台、滤嘴接装机1台、半成品卷烟106箱及烟丝、滤嘴棒等制烟原材料。经福建省烟草专卖局认定，上述被查获的烟草专卖品价格合计为人民币2198300.24元（币种，下同）。公诉机关当庭提供了福州市长乐区公安局出具的扣押提取笔录、扣押清单、照片、拍照截图、抓获现场照片、厂房租赁合同书、福州市长乐区烟草专卖局出具的移送财物清单、案件线索移送函等书证，证人周某、陈某1、林某1等人证言，被告人王杰飞供述，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告及烟叶鉴别检验报告、福州市长乐区公安局物证鉴定室出具的长公鉴［2020］488号鉴定书，福州市长乐区公安局制作的辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场平台示意图、现场照片、现场指认笔录、搜查笔录等证据为证。（二）2020年7月，被告人王杰飞明知陈志镇（另案处理）等人准备在周宁县域内生产、销售伪劣卷烟专卖品，仍受陈志镇委托帮助寻找生产假烟地点，并约定其在投产后占百分之五的干股。被告人王杰飞经找寻并由陈志镇确认后，带领张某（另案处理）与场地主人签订周宁县礼门乡首洞村梨村原“维鹰公司”荒废矿山的厂房租赁合同。此后对该厂房进行修缮并安装设备。2020年7月28日，周宁县公安局和福建省周宁县烟草专卖局稽查大队查获上述厂房，并扣押到疑似卷烟机1台、疑似接嘴机1台、发电机1台。经福建省烟草专卖局认定，上述被查获的烟草专卖品价格合计为51万元。2020年8月12日，被告人王杰飞被周宁县公安局民警抓获。公诉机关当庭提供了涉案伪劣烟草专用机械等物证，周宁县公安局出具的接受证据材料清单、场地租赁合同、车辆租赁合同、到案经过、查询违法犯罪记录证明材料、协助查询财产通知书及相关银行查询材料、打印于福建省治安综合系统的人员基本信息等书证，证人张某、郑某1、李某1、何某1等人证言，被告人王杰飞供述，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书、委托保管物品清单、委托鉴定、估价函、国家烟草质量监督检验中心假冒伪劣烟草专用机械鉴别检验委托书、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告，周宁县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片、提收笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录，周公（网监）检［2020］189、201号电子证据检查笔录、光盘及监控录像等证据为证。公诉机关指控认为，被告人王杰飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产烟草专卖品，非法经营数额共计2708300.24元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。第二起非法生产烟草专卖品时，因意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王杰飞到案后如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人王杰飞认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。公诉机关建议对被告人王杰飞判处有期徒刑六年六个月，并处罚金。被告人王杰飞对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均不持异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议，其辩护意见认为被告人王杰飞具有认罪认罚、有悔罪表现、在共同犯罪中作用相对较小系从犯等从轻、从宽处罚情节。经审理查明：（一）在福州市长乐区域内非法经营的犯罪事实2020年年初，被告人王杰飞得知周某（另案处理）有制作假烟意向后，将情况告知“老黑”（身份待落实），并且带“老黑”到福州市长乐区认识周某，又通过周某认识陈某1（另案处理）等人。周某、“老黑”等人经商议并完成生产伪劣卷烟事宜前期筹备后，被告人王杰飞又带领薛士彬（已故）与场地主人签订福州市长乐区××镇××村××号厂房租赁合同，此后周某等人在该处生产伪劣卷烟。2020年6月19日，福州市长乐区烟草专卖局稽查人员在福州市长乐区××镇××村××号厂房内，查获卷烟机1台、滤嘴接装机1台、半成品卷烟106箱及烟丝、滤嘴棒等制烟原材料。经福建省烟草专卖局认定，上述被查获的烟草专卖品价格合计为人民币2198300.24元，其中：半成品卷烟烟丝价值1600229元、卷烟机价值33万元、滤嘴接装机价值18万元、烟丝价值23942.39元、滤嘴棒价值59655.6元、卷烟纸盘纸4473.25元。上述事实，被告人王杰飞在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭举证、质证的福州市长乐区公安局出具的扣押提取笔录、扣押清单、照片、拍照截图、抓获现场照片、厂房租赁合同书、福州市长乐区烟草专卖局出具的移送财物清单、案件线索移送函等书证，证人周某、陈某1、林某1、刘某1、刘某2、林某2、鲍某1、黄某1、郑某2、高某、李某2、蔡某、唐某、陈某2、林某3、姜某、鲍某2、黄某2（越南名ＶＡＮＧＫＨＡＩＳＥＮＨ）、刘某3（越南名ＬＩＵＶＡＮＳＡＮ）、卢某（越南名ＬＯＶＡＮＰＡＯ）、胡某（越南名ＨｏＶａｎＰｈａ）、杨某（越南名ＬｉｕＶａｎＴｈｕｏｃ）、何某2（越南名ＨａＡＤｉｌｈ）、柳某（越南名ＬｉｕＶａｎＢｉｄ）证言，被告人王杰飞供述，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告及烟叶鉴别检验报告、福州市长乐区公安局物证鉴定室出具的长公鉴［2020］488号鉴定书，福州市长乐区公安局制作的辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场平台示意图、现场照片、现场指认笔录、搜查笔录等证据予以证实，足以认定。（二）在周宁县域内非法经营的犯罪事实2020年7月，被告人王杰飞明知陈志镇（另案处理）等人准备在周宁县域内生产、销售伪劣卷烟专卖品，仍受陈志镇委托帮助寻找生产假烟地点，并约定其在投产后占百分之五的干股。被告人王杰飞经找寻并由陈志镇确认后，带领张某（另案处理）与场地主人签订周宁县礼门乡首洞村梨村原“维鹰公司”荒废矿山的厂房租赁合同。此后对该厂房进行修缮并安装设备。2020年7月28日，周宁县公安局和福建省周宁县烟草专卖局稽查大队查获上述厂房，并扣押到疑似卷烟机1台、疑似接嘴机1台、发电机1台。经福建省烟草专卖局认定，上述被查获的烟草专卖品价格合计为51万元，其中：疑似卷烟机价值为33万元、疑似接嘴机1台价值为18万元。2020年8月12日，被告人王杰飞被周宁县公安局民警抓获。另查明，被告人王杰飞到案后能够如实供述自己的罪行；在公诉机关审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，表示自愿认罪认罚。周宁县公安局从被告人王杰飞处依法扣押一辆车牌号为浙ＦＭ××××黑色丰田牌轿车，该机动车所有人为商连明。上述事实，被告人王杰飞在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭举证、质证的涉案伪劣烟草专用机械等物证，周宁县公安局出具的接受证据材料清单、场地租赁合同、车辆租赁合同、到案经过、查询违法犯罪记录证明材料、协助查询财产通知书及相关银行查询材料、打印于福建省治安综合系统的人员基本信息等书证，证人张某、郑某1、李某1、何某1、何某3、郑某3、缪某、谌某、梁某（越南名ＬＵＯＮＧＶＡＮＴＩＥＮ）、钟某（越南名ＴＲＵＮＧＶＡＮＴＡ）等人证言，被告人王杰飞供述，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书、委托保管物品清单、委托鉴定、估价函、国家烟草质量监督检验中心假冒伪劣烟草专用机械鉴别检验委托书、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告，周宁县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片、提收笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录，周公（网监）检［2020］189、201号电子证据检查笔录、光盘及监控录像等证据予以证实，足以认定。关于辩护人提出的被告人王杰飞作用相对较小系从犯的问题。经查，在福州市长乐区域内非法生产点的有证人周某、陈某1等证人证言证实被告人王杰飞系股东身份，在周宁县域内的有证人张某、郑某1、李某1、何某1等人的证言与被告人王杰飞的供述相印证证实被告人王杰飞持有百分之五的干股，系股东身份。因此，被告人王杰飞在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯。故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，被告人王杰飞伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产烟草专卖品，非法经营数额共计人民币2708300.24元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王杰飞在周宁县域内非法生产烟草专卖品时，因意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王杰飞到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王杰飞认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，根据被告人王杰飞的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及归案后的认罪悔罪表现，对其应予依法惩处。控辩双方关于被告人王杰飞具有坦白、认罪认罚等情节的控辩意见符合法律规定，本院予以采纳。辩护人关于被告人王杰飞作用较小系从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，量刑适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王杰飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50万元（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月12日起至2027年2月11日止。）二、周宁县公安局依法扣押的疑似卷烟机1台、疑似接嘴机1台、发电机1台，由扣押机关予以没收。三、随案移送的手机2部，发还被告人王杰飞。四、周宁县公安局依法扣押的车牌号为浙ＦＭ××××黑色丰田牌轿车一辆，发还案外人商连明。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈高顺人民陪审员  凌德文人民陪审员  林月能二〇二一年一月二十六日法官 助理  陈舒敏书 记 员  叶陈强附:法律和司法解释相关条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条[非法经营罪]违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条[犯罪未遂]已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条[共同犯罪的概念]共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条[自首]犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条[犯罪物品的处理]犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。