天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)津01刑初87号公诉机关天津市人民检察院第一分院。被告人邢桂鹏，男，1987年8月26日出生于天津市西青区，汉族，大学文化，无业，户籍地天津市西青区,住天津市河北区。2020年5月24日被天津市公安局西青分局抓获归案，同年5月25日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人张华，天津德利信律师事务所律师。天津市人民检察院第一分院以津检一分院四部刑诉〔2020〕18号起诉书指控被告人邢桂鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年11月9日向本院提起公诉。本院审理期间，天津市人民检察院第一分院以津检一分院四部刑变诉〔2021〕1号变更起诉决定书变更了部分指控事实。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员安智、杨学昊出庭支持公诉。被告人邢桂鹏及其辩护人张华到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市人民检察院第一分院指控：2019年8月至2020年5月，被告人邢桂鹏通过网络销售、快递寄送的方式售卖假冒注册商标的奔富牌葡萄酒，销售金额为人民币81678元。同时被告人邢桂鹏将待售的奔富牌红酒、茅台牌白酒及多种白兰地酒共计1000余瓶、用于包装的酒盒及酒水防伪标识等物存放于天津市西青区中北镇星光路金石汽车修理厂后面仓库、天津市西青区中北镇工业园南园京东物流、天津市西青区中北镇××号××号为津ＤＸ××××的汽车等处，上述待售商品于案发后被侦查机关查获并依法扣押。经鉴定，上述被扣押的酒类商品均系假冒注册商标的商品，且其中部分酒类商品不符合相关产品标准，价值合计为人民币436810.96元。公诉机关就指控的犯罪事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、扣押笔录、电子数据等证据材料。公诉机关认为，被告人邢桂鹏销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大；尚未销售的商品货值金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，建议判处四年以上有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。被告人邢桂鹏对起诉书指控的罪名无异议,但认为公诉机关指控其未销售的假冒注册商标的酒水价值过高，与其购进酒水的价值差距较大；其销售的葡萄酒中有部分是真酒。其辩护人对公诉机关指控邢桂鹏犯销售假冒注册商标的商品罪无异议，针对公诉机关指控的事实及适用法律问题提出以下辩护意见：1.公诉机关指控的犯罪数额及计算依据不清，现有证据不能充分证实既遂的犯罪金额。2.邢桂鹏尚未销售的酒水属于犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3.邢桂鹏系初犯、偶犯，案发后已认识到犯罪行为的危害性，庭审中能够主动交代犯罪事实，有认罪悔罪表现，其犯罪的主观恶性较轻，社会危害性较小。综上，建议法院考虑上述法定、酌定情节，对邢桂鹏从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，第3159141号“贵州茅台”、第8376486号“penfolds”、第76654号“REMY-MARTIN”、第992742号“人头马”、第244876号“MARTELL”、第27907989号“马爹利名士”、第8083464号“马爹利蓝带”、第3909238号“轩尼诗”及第890628号“Hennessy”等商标系经国家工商行政管理总局商标局核准在酒精饮料商品上使用的注册商标，现均处于有效期内。2019年8月至2020年5月，被告人邢桂鹏为谋取非法利益，购进大量假冒“penfolds”商标的葡萄酒、假冒“贵州茅台”商标的白酒以及假冒“REMY-MARTIN”、“人头马”、“MARTELL”、“马爹利名士”、“马爹利蓝带”、“轩尼诗”等商标的白兰地酒后，通过互联网以淘宝店铺、微信等形式对外销售，销售金额81678元。其中，BIN707、BIN407、BIN128三种型号的“penfolds”商标的葡萄酒实际销售平均价格分别为566.58元、272.39元、125元。2020年5月24日，公安机关接到举报后，在天津市西青区中北镇××小区××将被告人邢桂鹏抓获归案，并在天津市西青区中北镇星光路32号金石汽车修理厂、天津京邦达供应链科技有限公司西青分公司、天津市西青区中北镇云锦世家郦景园29-3-601及津ＤＸ××××白色ＲＡＶ4汽车等处查扣邢桂鹏储存的假冒上述注册商标的酒水共计1070瓶。其中，“贵州茅台”白酒24瓶，“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ707（2015）葡萄酒13瓶、“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ407（2016）葡萄酒697瓶、“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ407（2014）葡萄酒18瓶、“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ128（2014）葡萄酒18瓶、“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ128（2016）葡萄酒120瓶、“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ8（2016）葡萄酒40瓶、“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ2（2016）葡萄酒24瓶，“马爹利名士”白兰地酒23瓶，“ＭＡＲＴＥＬＬ”ＸＯ干邑白兰地酒15瓶，“马爹利蓝带”白兰地酒44瓶，“人头马”ＶＳＯＰ白兰地酒12瓶及“轩尼诗”ＶＳＯＰ干邑白兰地酒22瓶。ＢＩＮ707、ＢＩＮ407、ＢＩＮ128三种型号的“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”商标的葡萄酒按照被告人邢桂鹏实际销售的平均价格计算，货值金额为219374.39元；其他酒水经天津市西青区价格认证中心认定，货值金额217436.57元。上述尚未销售的假冒注册商标的酒水货值金额共计436810.96元。上述事实，有经法庭质证、认证并予确认的下列证据证实：一、证明本案案发及被告人归案经过的证据1.公安机关出具的案件来源、抓获经过及立案决定书、拘留证、批捕决定书等证据证明：2020年4月27日，天津市公安局西青分局打击犯罪侦查支队接上海精萃知识产权代理有限公司打假员举报，称有人在天津市西青区中北镇销售假的洋酒，公安机关遂立案侦查。同年5月24日，公安机关在天津市西青区中北镇××小区××将邢桂鹏抓获归案，次日以涉嫌销售假冒注册商标的商品对其采取刑事强制措施。2.证人谢某的证言证明：其是上海精萃知识产权代理有限公司的调查员，负责调查市场上假冒该公司代理的洋酒品牌的情况。其公司代理的品牌有人头马、马爹利、芝华士、黑牌、百龄坛、杰克丹尼等，这些品牌的酒是保乐力加、帝亚吉欧、人头马、百富门等公司生产的。生产厂家委托其公司在中国市场打击假冒上述品牌的洋酒，并授权其公司鉴别洋酒的真伪、向公安机关及其他行政机关提起控告。2020年4月20日，其到达天津开始调查商标权侵权事宜。二、证明涉案酒水系假冒注册商标商品的证据1.“贵州茅台”商标注册证、“贵州茅台”商标权人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司使用“贵州茅台”商标及出具鉴定报告的证明、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表等证据证明：经商标权人授权的鉴定人鉴定，涉案“贵州茅台”品牌白酒系假冒注册商标的商品。2.“penfolds”商标注册证、“penfolds”商标权人南社布兰兹有限公司授权易富（上海）贸易有限公司代为就侵犯其商标权的商品进行鉴定的授权书、易富（上海）贸易有限公司授权广州创品知识产权服务有限公司对涉嫌侵权产品进行鉴定的授权书、广州创品知识产权服务有限公司出具的鉴定证明等证据证明：经商标权人授权的机构鉴定，涉案“penfolds”品牌葡萄酒均系假冒注册商标的商品。3.“REMY-MARTIN”注册商标证、“人头马”注册商标证、“MARTELL”注册商标证、“马爹利名士”注册商标证、“马爹利蓝带”注册商标证、埃·雷米·马丹有限公司及马爹利股份有限公司授权上海精萃知识产权代理有限公司对涉嫌侵权产品进行鉴定的授权书、上海精萃知识产权代理有限公司出具的鉴定证明等证据证明：涉案“REMY-MARTIN”、“人头马”、“MARTELL”、“马爹利名士”、“马爹利蓝带”等品牌白兰地酒均属假冒注册商标的商品。4.“轩尼诗”及“Hennessy”等商标注册证、法国轩尼诗公司授权广州史迪斯企业顾问有限公司对涉嫌侵权产品进行鉴定的授权书、广州史迪斯企业顾问有限公司出具的鉴定证明等证据证明：涉案“轩尼诗”等品牌的白兰地酒系假冒注册商标的商品。三、证明被告人销售明知是假冒注册商标酒水的证据（一）证明被告人明知是假冒注册商标酒水的证据1.证人单某的证言及其与被告人邢桂鹏的微信聊天记录证明：大约两年前，其知道邢桂鹏在倒卖酒，当时不知道倒卖的是假酒。2019年7月左右，其放暑假从国外回来，听邢桂鹏说过他卖的酒都是假酒。其和邢桂鹏的微信聊天记录里也有他卖假酒的消息。10月2日晚，邢桂鹏在微信聊天里说“近期假酒卖的不错”、“要是能把假酒卖到国外就厉害了”，意思是他近期卖假酒的生意挺好的。2.证人张某1提供的其与被告人邢桂鹏的微信聊天记录证明：2020年5月20日，张某1问邢桂鹏“19、20的茅多少钱，我哥们要”，邢桂鹏回答“要正品还是ａ货”；张某1称“正品”，邢桂鹏回复“2100左右，可以让他自己从天猫或者华润抢”。3.被告人邢桂鹏的供述：我是因为卖假酒被抓获的，有白酒、葡萄酒和洋酒。这些假酒属于以次充好，不是勾兑的假酒。我从2020年1月开始卖假酒，当时赶上疫情没怎么卖，正式卖酒是三四月份，通过ＱＱ和微信的酒水群进行，还通过1688批发网做宣传。我的第一个微信名叫“诚信经营”、微信号×××22，第二个微信名叫“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号×××ｇｐ，这两个微信都卖过酒。我还用“奔富名庄批发”（微信号为×××00）的微信联系过卖酒业务。联系完买家后，我都是通过物流发货。长期给我发货的业务员叫刘某2。我通过京东物流发过三四箱左右普通茅台，通过顺丰快递发过五六箱左右生肖茅台，通过京东物流发过十余箱轩尼诗系列和马爹利系列洋酒。我通过京东物流发过四五百箱奔富系列葡萄酒，其中奔407卖的最好，具体箱数记不清了。我手机微信和ＱＱ记录里面存着对方的收货地址和联系人名字、电话，这些人都知道我卖的是假酒，我也告诉过他们这是假货。我卖的最多的是葡萄酒，卖过轩尼诗ＸＯ、轩尼诗ＶＳＯＰ，还卖过马爹利蓝带、马爹利ＸＯ。人头马也是个系列，我买了还没卖。奔富牌分很多种型号，我卖过奔2、奔8、奔128、奔389、奔407、奔707。其中奔407还分大标、小标，而且还分各种年份，我主要卖的都是2014年至2016年的。白酒我只卖茅台，普通假茅台一箱进货价格是2800元至3200元左右，我卖的价格是4000元至4500元左右。生肖假茅台一箱进货价格是3500元至3800元左右，我卖的价格是700元至1000元一瓶。洋酒的轩尼诗ＸＯ进货价是每箱1200元至1900元左右，我卖的价格是1600元至3000元左右。轩尼诗ＶＳＯＰ进货价每箱700元至1100元，我卖的价格是900元至1500元左右。马爹利蓝带进货价每箱900元至1100元左右，我卖的价格是1800元至3000元左右。马爹利ＸＯ进货价每箱1100元至1800元左右，我卖的价格是1500元至2800元左右。人头马我进货价750元一箱，现在还没卖了。2016年份的奔389每箱进货价是510元至540元左右，我卖的价格是750元至900元左右。2014年份的奔407每箱进货价是280元至330元左右，我卖的价格是280元至600元左右。2016年份的奔407每箱进货价是450元至600元左右，我卖的价格是500元至1000元左右。奔407这款酒分大标和小标，但是价格差距很小。2014年份的奔707每箱进货价1000元至1500元左右，我卖的价格是1400元至2200元左右。2015年份的奔707每箱进货价是1900元左右，我卖的价格是2100元至2800元左右。因为卖的太多了，所以我只能记得卖价的区间，具体金额想不起来了。我存放假酒的地方有三个，第一个地方是京东物流，从2020年2至3月份开始存放至今；第二个地方是金石汽修后面的仓库，2020年4月份开始存放至今；第三个地方是中北镇云锦世家澜锦园4号楼1门102号，2020年2月份左右存放在那里。我平时使用车牌照为津ＤＸ××××的丰田ＲＡＶ4汽车从仓库往物流拉假酒。存放的假酒就是准备卖的，但还没有找到买家。（二）证明被告人已销售假冒注册商标酒水的证据1.证人张某2的证言证明：其向一个微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”的人买过酒。2020年1月份买了两箱奔富707，其给了7200元；4月27日买了四箱奔富407，其给了2400元。2.证人熊某的证言证明：其通过一个微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”的人买了4瓶奔富707葡萄酒，总价1399元，其收到货后尝了一下，觉得口感不好，就不再联系了。这酒肯定是假冒的。3.证人吴某的证言证明：其通过微信号为×××00，昵称为“奔富名庄批发”的人上买过两次奔富，第一次买了一瓶奔富407，花了800元，喝了觉得口感不对，发回去后他给换了。后来买了两箱407，花了3360元，货是从唐山发的，支付宝收款方叫邢桂鹏。4.证人张某3的证言证明：其向一个微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”的人买过两箱葡萄酒（每箱六瓶），第一次买了两箱奔富128，花了1500元；第二次买了两箱奔富407，花了1500元。其还帮老乡程春明买过三次葡萄酒，都是在这买的，第一次六箱奔富407，花了4500元，第二次可能也是奔富407，花了3750元，第三次买的可能也是五箱407，花了3750元。5.证人胡某的证言证明：2020年1月，其从微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ的人处购买了2016年奔富389葡萄酒两箱，花费2400元。6.证人魏某的证言证明：2020年1月，其从微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ的人处购买了奔富407葡萄酒两瓶，花费500元。7.证人李某1的证言证明：2019年12月，其从微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ的人处购买了奔富407葡萄酒三瓶，花费950元。8.证人戴某的证言证明：其第一次从微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ的人处购买奔富407葡萄酒一箱，花费1920元；第二次购买奔富407葡萄酒三箱十八瓶，花费5100元。9.证人杨某的证言证明：2020年5月，其通过微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ的人处购买奔富407葡萄酒两瓶，花费500元。对方收款人叫桂鹏。10.证人王某的证言证明：2020年1月左右，其通过微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”和“奔富名庄批发”的人处购买了奔富407葡萄酒8瓶，支付2650元，对方说是水货。11.证人孙某的证言证明：2019年12月，其通过微信昵称为“名表名酒”的人购买了两箱奔富407葡萄酒，并支付5000元。12.证人郑某的证言证明：其在2019年11月左右，前后两次通过微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ人购得奔富407葡萄酒8瓶，共支付1249元。13.证人李某2的证言证明：其于2020年1月11日和2020年4月30日多次通过微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ的人购买了奔富407和奔富8两种葡萄酒，一共花费27000元，微信付款。邢桂鹏给其发过红酒的照片，其觉得挺便宜的，一开始都是300元左右一瓶卖，后来是250元左右一瓶卖，再后来买的多了就更便宜一些了，基本上都是200多元一瓶的价格。其中有些发来的酒破损了，其找邢桂鹏退了3500元。其认为这些酒应该就是假酒，但是口感挺好的。14.证人刘某1的证言证明：其通过微信昵称为“名表名酒（微信暂时不收米）”、微信号为×××ｇｐ的人购买白酒，其都是微信联系卖家谈的价格，约好地点后，一手交钱、一手交货。其买的就是假酒，一是价格便宜，二是对方也告诉我就是假酒。购买的白酒有汾酒青花30年和国窖1573。15.证人王胤的证言、邢桂鹏与快递员张某1的微信聊天记录证明：2019年12月26日，王胤从淘宝上的一个店铺买了一箱奔富407葡萄酒，一箱6瓶，总价1000元，卖家的微信昵称为“Ａ红酒批发商”，微信号是×××ｂｋ。其留了收货地址“天津市西青区大寺镇友谊南路延长线与赛达北二道交口消防队”。当日，邢桂鹏安排张某1向王胤发货，聊天信息为“天津市西青区大寺镇友谊南路延长线与赛达北二道交口消防队，王排186××××8631，一箱407到付”。16.证人郝某的证言、邢桂鹏与快递员张某1的微信聊天记录证明：2020年3月31日，郝某向一个微信昵称是“ＡＡＡＡ奔富系列一手货源”的人购买了两箱奔富707，通过微信转账支付9000元。其预留的收件人信息为“电话是182××××8757，名字是郝平，收货地址是华苑开华道上的德邦物流”。2020年3月31日，邢桂鹏安排张某1向郝某发货，聊天信息为“浮雕707两件，发天津市华苑产业园区开华道8号物流德邦物流，赫平182××××8757，发货人陈16513983400”。17.证人张某1的证言证明：其是天津顺丰速运有限公司西青区中北镇溪清苑营业点的快递员，负责收发快递。邢桂鹏是其的客户，多次找其发过快递，发的有葡萄酒、茅台和文件，葡萄酒是奔富407和707，茅台是生肖茅台，文件有时是纸质文件，有时是葡萄酒的防伪标识。邢桂鹏找其发货的总量比较大。18.证人余某、刘某2的证言证明：其二人均系天津京邦达供应链科技有限公司西青分公司的员工，有一个姓邢的男子，近两年总在二人供职的公司对外发酒，几乎每天都发货。发货都是刘某2办理的，发不了的就存在公司，都是酒。19.证人苏某的证言证明：其是邢桂鹏前妻，2016年离婚，离婚后有一半时间还住在一起。大概今年4月份，其和邢桂鹏在一起时，才知道邢桂鹏卖假酒。具体他的酒从哪进的，卖了多少其不清楚。民警在其家扣押的酒都是邢桂鹏的。20.证人刘某1、王某、刘某3、余某、刘某2等人的辨认笔录证明：刘某1、王某辨认出向其出售假酒的卖家是邢桂鹏，刘某3辨认出在云锦世家4-1-102存储酒水的人为邢桂鹏，余某、刘某2辨认出找其寄送酒水的邢姓男子是邢桂鹏。21.被告人邢桂鹏与快递员张某1的微信聊天记录证明邢桂鹏通过快递员张某1向全国各地寄送大量酒水的情况。22.被告人邢桂鹏出售酒水商品的微信截图（含邢桂鹏与部分买家之间的交流及微信转账记录）证明邢桂鹏向张某2、李某2、戴某等人销售假冒注册商标的酒水及收取货款的情况。（三）证明被告人尚未销售的假冒注册商标酒水的证据1.证人张某4的证言证明：其是中北镇金石汽车修理厂的负责人，和邢桂鹏是同学。2020年4月，邢桂鹏在其修理厂内借了一间房子放酒用，不清楚具体数量。2.证人高某的证言证明：其是苏某的母亲。其是天津市西青区中北镇云锦世家澜锦园4-1-102房屋的房主，该房屋最近在装修，没有人居住，装修都是邢桂鹏盯着，不知道里面放没放东西，也不知道东西是谁放的。3.证人刘某3的证言证明：云锦世家4-1-102是其负责装修的，平时房屋装修是邢桂鹏盯着。刚开始装修时，屋子里堆着二十多箱酒，后来邢桂鹏把酒搬走了，屋里只剩空箱子了。4.公安机关出具的搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、物证照片等证据证明：公安机关依法对天津市西青区中北镇星光路32号金石汽车修理厂、天津市西青区中北镇京邦达供应链科技有限公司西青分公司、天津市西青区中北镇云锦世家郦景园29-3-601、津ＤＸ××××白色ＲＡＶ4汽车等处进行搜查，查获涉案各类酒水共计1070瓶及涉案酒水的包装盒482个、防伪标识700个，并予以扣押。5.辨认笔录证明：经邢桂鹏辨认，天津市西青区中北镇老104国道与紫阳道交口京东物流、中北镇星光路32号金石汽车修理厂及天津市西青区中北镇郦景园29-3-601等地是其储存涉案酒水的地点。6.价格认定结论书证明：天津市西青区价格认证中心对涉案各类酒水1070瓶进行价格认定。其中，贵州茅台、penfolds（BIN2、BIN8）、MARTELL、马爹利蓝带、马爹利名士、轩尼诗、人头马品牌酒水按市场中间价格计算，货值金额共计217436.57元。四、综合证据1.被告人邢桂鹏的人口信息查询表，证明被告人邢桂鹏的自然身份情况。2.天津市食品安全检测技术研究院检验检测报告证明：11份报告显示对应的酒水质量合格，7份报告对应的酒水质量不符合相应的产品标准，主要体现为酒精度不合格。3.电子证据检验报告证明邢桂鹏通过微信、支付宝收取售酒款项的情况。针对被告人邢桂鹏及其辩护人所提意见，根据本案事实和证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于被告人邢桂鹏犯罪的数额问题。经查，被告人邢桂鹏销售假冒注册商标的酒水既有已实际销售部分，也有被公安机关查扣在案尚未销售的部分。根据法律及相关司法解释的规定，销售假冒注册商标的商品罪中，销售金额是指行为人销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。1.对邢桂鹏已销售的酒水，虽然大部分未查获实物，但根据邢桂鹏与快递员张某1微信聊天记录的发货信息、购买人张某2等人的证言及转账记录、证人单某的证言及与邢桂鹏的微信聊天记录等证据，足以证明邢桂鹏明知是假冒注册商标的酒水仍予以销售的事实，对此被告人邢桂鹏在侦查阶段亦曾供认不讳。庭审中邢桂鹏辩称，其卖给李某2、戴某的“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ407葡萄酒是从天津糖酒会、山姆会员店购进的真酒，卖给李某2的单价为650元到660元，卖给戴某的单价为580元或610元。但该辩解不仅与其在侦查阶段的供述相矛盾，还与证人李某2证言“我多次通过微信向邢桂鹏购买ＢＩＮ407、ＢＩＮ8两种葡萄酒，价格挺便宜的，一开始300元左右一瓶，后来250元左右一瓶，再后来基本都是200多元一瓶，这些酒应该就是假酒”，以及证人戴某证言“我第一次从邢桂鹏处购买奔富407葡萄酒一箱六瓶，花费1920元，第二次购买奔富407葡萄酒三箱十八瓶，花费5100元”证明的事实相悖。庭审中，辩护人提出郝某是从微信昵称为“ＡＡＡＡ奔富系列一手货源”的人处购进的酒水，该微信不是邢桂鹏的微信。但根据邢桂鹏与证人张某1的微信聊天记录及证人郝某的证言，能证实2020年3月31日邢桂鹏安排张某1向郝某发货ＢＩＮ707两件，发货记录上的手机号、收货地址均与郝某预留的手机号及收货地址一致，上述证据足以证明被告人邢桂鹏向郝某售卖了酒水。综上，被告人邢桂鹏的上述辩解及辩护人的该项辩护意见，不能成立。根据在案证据，邢桂鹏对外已销售的酒水包括“ｐｅｎｆｏｌｄｓ”ＢＩＮ707、ＢＩＮ407、ＢＩＮ128等葡萄酒，销售金额共计81678元。2.对查获在案尚未销售的酒水，货值金额情况为：（1）“penfolds”BIN707葡萄酒13瓶，“penfolds”BIN407葡萄酒715瓶，“penfolds”BIN128葡萄酒138瓶，存在对外实际销售记录，应按照实际销售平均价格确定货值金额。根据在案证据，BIN707、BIN407、BIN128三种型号的“penfolds”商标的葡萄酒，实际销售的平均价格分别为566.58元、272.39元、125元，货值金额共计219374.39元。（2）其他品牌的酒水，无对外销售记录，应按照被侵权产品的市场中间价格确定货值金额。按照价格认证中心出具的《价格认定结论书》确定的被侵权产品的市场中间价格计算，货值金额共计217436.57元。故被告人邢桂鹏未销售的假冒注册商标酒水的货值金额总计436810.96元。综上，被告人邢桂鹏所提指控其未销售的酒水价值过高的意见及其辩护人所提指控邢桂鹏犯罪数额的依据不清的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于对被告人邢桂鹏的量刑问题。经查，本案中，被告人邢桂鹏销售假冒注册商标的酒水，其中已销售的金额为81678元，未销售的货值金额为436810.96元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条三款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人邢桂鹏销售假冒注册商标的酒水，其中已销售的金额为81678元，依法应处三年以下有期徒刑；未销售的货值金额为436810.96元，虽属于犯罪未遂，但依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款的规定，应处三年以上七年以下有期徒刑。故对被告人邢桂鹏应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，同时考虑其已销售假冒注册商标酒水的数额、社会危害后果等情节酌情予以从重处罚。对辩护人所提邢桂鹏主观恶性较小，犯罪的社会危害性较小，应予以从轻处罚的辩护意见。经查，被告人邢桂鹏明知是假冒注册商标的商品，仍大量购买后对外销售。且被告人邢桂鹏销售的假冒注册商标的商品系食品，不仅严重侵犯了商标权人的注册商标专用权，扰乱了市场秩序，而且对消费者身体健康构成威胁，其主观恶性较深，社会危害性较大。对辩护人所提被告人邢桂鹏有认罪悔罪表现，能主动交代犯罪事实，认罪态度较好，应予从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，被告人邢桂鹏被抓获归案后，虽如实供述了部分犯罪事实，但庭审中仍否认其明知所销售的酒水是假冒注册商标的商品，不能认定其具有真诚认罪悔罪表现。本院认为，被告人邢桂鹏销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额数额较大，未销售的货值金额数额巨大，其行为依法构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人邢桂鹏犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人邢桂鹏虽当庭表示认罪，但否认明知所销售的酒水是假冒注册商标的商品，缺乏真诚悔罪表现。故对辩护人所提应比照既遂对邢桂鹏予以减轻处罚并适用缓刑的意见不予采纳，公诉人所提量刑建议应予采纳。根据被告人邢桂鹏犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人邢桂鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十八万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月24日起至2024年5月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、依法扣押的假冒注册商标的商品及包装盒、防伪标识等由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 勇审判员 苏庆松审判员 白俊勇二〇二一年一月十九日法官助理周航书记员刘勇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。