贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2917号 上诉人（原审原告）:郭某树,男,汉族,1974年1月13日生,四川省泸县人,住四川省泸县。 委托诉讼代理人:韦国云,贵州宇兴律师事务所律师。 上诉人(原审被告):四川省百策建筑工程有限公司,地址成都市武侯区。 法定代表人:李某泽,该公司董事长。 委托诉讼代理人:邵曦,北京德恒(重庆)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:曾慧玲,北京德恒(重庆)律师事务所律师。 原审第三人:张某金,男,汉族,1973年9月28日生,住四川省泸县。 上诉人郭某树因与上诉人四川省百策建筑工程有限公司(以下简称“四川百策公司”)及原审第三人张某金建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省龙里县人民法院所作的(2020)黔2730民初1039号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人郭某树上诉请求:请求二审法院在维持原审判决基础上,依法改判本案的工程质量维修18,450元由被上诉人承担。主要事实和理由:悦东郡会展建设项目泥工班班组有多个,并不仅仅是上诉人郭某树一人负责。因此,在没有其他证据相互支撑的情况下,仅凭被上诉人提供的几张照片,一是无法证实该工程是否真的存在质量问题;二是无法核实出现质量问题的工程是否由上诉人负责的;三是无法证实出现质量问题是否是上诉人施工原因造成,还是被上诉人在交付使用后施工过程形成的,均未可知。况且在双方做决算时,对于结算单中所列举的由上诉人负责的部分,经被上诉人质量检查合格后签字予以确认。退一万步来说,即便出现质量问题,也应当先查明该工程质量问题的责任归属,因此该质量问题与上诉人无关。本案中,虽然涉案施工合同因上诉人无相应的劳务资质,致合同无效,但是从一审法院查明的事实来看,涉案工程已完工,虽然未办理验收,但被上诉人已经交付业主使用,并且双方已经结算,然直至今日被上诉仍未支付全部劳务费,被上诉人仍在占用上诉人的资金,因此上诉人主张资金占用利息有事实及法律依据,应当予以支持。综上,一审法院认定部分事实错误,望二审法院依法查明事实后,支持上诉人的诉讼请求。 上诉人四川百策公司上诉请求:一、撤销原审判决第一项,依法改判驳回郭某树全部诉讼请求;二、本案诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由:一审法院认定双方结算方式进行变更是错误的。首先,《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》未加盖百策公司印章,公司法定代表人也未签字,2019年12月24日以及2020年1月7日的工程量结算表并非对《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》的追认,因此百策公司与郭某树之间的结算付款应按《龙里县中铁生态城文化展览中心项目泥工施工合同》为准。其次,百策公司出具的《代付委托书》仅是百策公司基于2019年春节前张某金工人闹事,经龙里县质建站的调解,由上诉人委托业主方中铁九局集团代被上诉人支付210,749元农民工工资,而并非是对《龙里县中铁生态城文化展览中心项目泥工施工合同》中支付劳务费的方式和时间变更,因此百策公司与郭某树仍应按该合同第三条第四款约定的。一审法院认定已经达到竣工验收合格的付款条件是错误的。本案涉案工程尚未办理竣工验收,即便是业主方已实际使用部分房屋,但是就案涉工程的整体房屋并未使用,或者说案涉工程的房屋大部分仍然没有使用,正在等待办理竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条仅仅是对工程竣工日期的争议处理规定,即便可以认定工程竣工日期,但是并不等同于已经竣工验收。竣工验收指建设工程项目竣工后,由投资丰管部门会同建设、设计、施工、设备供应单位及工程质量监督等部门,对该项目是否符合规划设计要以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验后,取得竣工合格资料、数据和凭证的过程。因此一审法院根据业主方使用少部分的情况即认定达到工程整体竣工验收完成的付款条件是错误的。综上,请求二审法院依法予以改判。 原审第三人未答辩。 原审原告郭某树共同向一审法院提出如下诉讼请求:1、判令被告向原告支付拖欠工程款339,864.14元;2、判令被告向原告支付违约金38,141.31元(即按结算价3,814,131.14×1%-38,141.31元);3、本案的全部诉讼费用全部由被告方承担。 一审法院审理查明:中铁九局集团有限公司系“贵州国际旅游体育休闲度假中心悦龙国际城”项目工程的总承包方。2018年期间,被告四川百策公司分包了中铁集团公司“贵州国际旅游体育休闲度假中心悦龙国际城”项目部分工程。后因该工程施工需要,被告四川百策公司就“龙里县中铁生态城文化展览中心项目”泥工施工,于2018年11月30日与原告签订《龙里县中铁生态城文化展览中心项目泥工施工合同》,后在工程施工过程中,又于2019年3月21日原告与被告四川百策公司工作员李朝杰签订《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》。根据施工合同及《补充协议》约定,由原告按照合同约定,以及被告的需求完成相应的工程量,被告在原告施工完毕后支付相关劳务费,如一方违约,每违约一项,将按协议价款的1%支付违约金。合同签订后,原告按照约定完成约定工程量,履行合同约定义务。2019年12月24日,四川百策公司向中铁九局集团有限公司贵州国际旅游体育休闲度假中心悦龙国际城工程项目经理部出具《代付委托书》载明:“今有我四川百策建筑工程有限公司施工的贵州国际旅游体育休闲度假中心悦龙国际城悦龙东郡一组团(一期)工程,现和该工程泥工班组(班组长郭某树)已经施工完毕,现进行清算并确认后,劳务费(待结算单内争议项(详见签字单)确认结束,结算为正式决算劳务费用)37,828,627.34元,已确认支付2,490,467元,按照双方签订合同约定在该工程主体竣工验收合格后支付劳务费95%(1,103,028.97元),验收合格后30日内支付100%(1,292,160.34元)。以上劳务费委托贵项目部代为发放,款项从应付我方劳务费中扣除。”业主方代表在该委托书上签署“请财务部立刻收集农民工工资卡号劳务单位签字确认后,在元月10日前足额发放到民工工资卡中”字样。后经结算,原告应获得的工程款为3,814,131.14元,被告向原告支付3,474,267元,被告代付原告应支付给第三人张某金等人的工资210,749元,剩余129,115.14元至今未付。2020年4月,被告四川百策公司向原告提出房屋出现质量问题,要求原告进行整改,因原告未整改,四川百策公司自行对房屋进行修复,产生费用18,450元。涉案房屋至今未办理竣工验收,但业主方已对部分房屋进行装修并投入使用。原告认为被告未支付完毕劳务费用,故诉至法院。 一审法院审理认为,双方争议的焦点为:1、《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》能否作为结算原告劳务费的依据;2、双方约定的支付劳务费的条件是否成就;3、维修费用18,450元是否应当从原告劳务费中扣除;4、是否存在违约。 关于第一个争议焦点,虽然被告四川百策公司主张《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》未加盖公司印章,也无公司法定代表人签字,但从双方在2019年12月24日泥工班组(郭某树)工程量结算表和2020年1月7日会展泥工班(郭某树)工程量结算表来看,两张结算表中记载的结算的“工程内容、单价”都是以三份合同的实际施工量作了结算,因此,无论是从形式上、实际履行的内容来看,均可视为被告四川百策公司对2019年3月20日、2019年3月21日签订的两份合同予以追认,因此,该补充协议可以作为本案结算依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,因被告将劳务分包给无劳务资质的原告,双方签订的施工合同及补充协议应为无效。但郭某树所投入的劳力已经物化在建筑工程中,郭某树有权要求合同相对方参照合同约定支付劳务费,也可选择要求按照双方据实结算支付劳务费。 关于第二个争议焦点,在项目施工完毕后,经双方结算,被告四川百策公司最终应付原告劳务费共计3,814,131.14元,被告向原告支付3,474,267元,被告代付原告应支付给第三人张某金等人的工资210,749元,剩余129,115.14元至今未付,从被告四川百策公司《代付委托书》的内容来看,被告四川百策公司已委托业主方中铁九局集团支付原告郭某树泥工班劳务费,支付方式为“在工程主体竣工验收后支付劳务费95%,验收合格后30日内支付100%”。业主方代表在该委托书上签字“请财务部立刻收集农民工工资卡号劳务单位签字确认后,在元月10日前足额发放到民工工资卡中”,说明该《代付委托书》系三方对给付劳务费的补充,是对支付劳务费的方式和时间的变更,现虽未办理竣工验收,但业主已实际使用该房屋,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定,四川百策公司应当向原告支付劳务费。 关于第三个争议焦点。从被告提交的微信聊天记录来看确实是存在出现质量问题而要求郭某树来维修的事实,但郭某树未到现场整改,被告找人维修后产生的费用18,450元从原告的劳务费中扣除,并不违反法律规定。故被告应当支付给原告的劳务费金额为129,115.14元-18,450元=110,665.14元。 关于第四个争议焦点,原告与被告结算后,被告及时委托 业主方付款,原告亦对该事实予以认可,故对原告要求被告支 付违约金的请求不予支持。 综上,依照《中华人民共和国民法总则》第七条,《中华人 民共和国合同法》第五十六条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、被告四川省百策建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内给付原告郭某树劳务费110,665.14元;二、驳回原告郭某树的其他诉讼请求。本案依法减半收取案件受理费3,485元,原告郭某树承担2,465元,被告四川省百策建筑工程有限公司承担1,020元。 经审理,二审查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为:根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”第二百七十二条第二款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条之规定,本案项目属于建设工程,不得违反法律规定将工程肢解或分包给没有资质的单位或个人。而本案中四川百策公司承包工程后又将部分劳务分包给不具有资质的郭某树,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定,所签订的《龙里县中铁生态城文化展览中心项目泥工施工合同》、《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》无效。相应地,本案各方属于建筑施工合同关系,应以建设施工合同为案由,而一审以劳务合同为案由不当,本院也予以纠正。 虽然郭某树与四川百策公司所签订的《龙里县中铁生态城文化展览中心项目泥工施工合同》、《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》无效,但是,根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条之规定,双方对工程款已经进行结算,郭某树应获得工程款为3,814,131.14元,已支付郭某树3,685,016元(3,474,267元+210,749元),剩余129,115.14元未付。项目业主单位已使用建设工程,故一审判令四川百策公司支付剩余款项适当。 本案项目虽然已交付业主单位使用,但是在交付前四川百策公司已通知郭某树对其施工部份进行整改。而郭某树未将其施工部份整改符合要求,才由四川百策公司自行组织修复、产生修复费用18,450元。对此,郭某树也没有提供证据证明其整改已符合要求,故该费用应由郭某树承担。因此,一审判令从郭某树应得的工程款129,115.14元中扣除修复费用18,450元适当,本院予以确认。 郭某树与四川百策公司所签订的《龙里县中铁生态城文化展览中心项目泥工施工合同》、《贵阳悦龙东郡会展二次结构施工补充协议》无效,故对其违约金请求,不予支持。双方结算后,四川百策公司应支付郭某树工程款,却未按时支付,造成郭某树资金被占用期间的损失。但是郭某树本没有建筑施工资质,却依然签订合同进行施工,对造成损失本已有过错。因此,对其资金被占用期间的损失,也不予支持。 综上所述,上诉人郭某树、上诉人四川省百策建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 上诉人郭某树、上诉人四川省百策建筑工程有限公司各自所交纳二审案件受理费261元、2,513元,分别由各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十一月十九日 法官助理何青峰 书记员齐雯