湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终31号上诉人（原审原告）：宋才德，男，1971年9月28日出生，土家族，湖北省利川市人，住利川市。委托诉讼代理人：杨建连，湖北中利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡是君（曾用名蔡仕军），男，生于1970年3月12日，苗族，湖北省利川市人，住利川市。被上诉人（原审被告）：阮孟，男，生于1991年9月28日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。被上诉人（原审被告）：覃兵，男，生于1982年2月6日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。被上诉人（原审被告）：安世政，男，生于1966年11月12日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。被上诉人（原审被告）：杨永红，男，生于1966年12月10日，苗族，湖北省利川市人，住利川市。被上诉人安世政、覃兵、杨永红委托诉讼代理人：陈高耀，利川市忠路法律服务所法律工作者。上诉人宋才德因与被上诉人蔡是君、阮孟、覃兵、安世政、杨永红提供劳动者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋才德上诉请求：1.撤销原判第一、三项，在查清事实的基础上，依法改判支持宋才德一审诉讼请求或发回重审。2.本案诉讼费、保全费、保全担保费、上诉费等一切诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人形成的法律关系是雇佣关系，而不是承揽关系。1.从实际案情可以看出，上诉人对什么时候去盖瓦，什么时候回家，需要从事什么工作内容，用什么车辆运瓦，具体有多少人对农户房屋进行劳务作业，对哪个农户的房屋进行盖瓦，在哪里进行盖瓦，对农户房屋什么地方盖瓦并无决定权，这些事项完完全全由被上诉人决定，上诉人是从属于被上诉人的，被上诉人对上诉人处于控制、支配地位。上诉人所从事的劳务并不是上诉人独立经营的业务，也不是上诉人营业性的活动，上诉人按照被上诉人的指示提供装瓦、盖瓦等劳务，该劳务已经物化到被上诉人承揽的案涉业务成果中。2.证人邓朝峰对上诉人的不利陈述且与上诉人代理人核实情况形成的录音不一致的地方，不应作为本案的定案依据。3.内部平分报酬并不能成为否认上诉人与被上诉人存在雇佣关系的事由。二、被上诉人蔡是君系实际第一承包人，依法应对本案债务承担连带清偿责任。在本案第二次开庭时，上诉人提交的第二组证据、视频，即对文斗镇政府牟方敏镇长的录音和视频、对城建所李洪超所长的录音，已经明确证明了被上诉人蔡是君系涉案工程的第一承包人的事实。三、关于赔偿项目的几个错误事实认定。1.误工费的计算标准应为建筑业的标准。2.营养费少计算了后续治疗的50天时间，计算标准应为50元/天。3.住院伙食补助费的计算标准应为100元/天。4.精神抚慰金应乘以伤残赔偿系数22%，数额为11000元人民币。安世政、覃兵、杨永红辩称，一审法院通过全案证据认定上诉人与被上诉人为承揽合同法律关系，事实认定清楚，以及被上诉人与上诉人按各自的比例承担，认定恰当，上诉人的上诉理由不成立，二审法院不应当支持其上诉。阮孟、蔡是君未向本院提交书面答辩意见。宋才德向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告连带赔偿医药费153456.13元、误工费33867.35元、护理费14919.4元、营养费7000元、住院伙食补助费13800元、精神抚慰金11000元、交通费1500元、残疾赔偿金151602元、被抚养人生活费37833.71元、鉴定费3000元、住宿费87元，共计428065.59元；2、被告连带承担本案诉讼费、保全费、保全承担费用等一切诉讼相关的费用。一审法院认定事实：2019年5月28日，利川市文斗镇朝阳村村民袁伦平向文斗镇人民政府申请危房改造项目。2019年6月7日，文斗镇人民政府同意将其纳入农村危房改造资金补助对象，进行危房改造。2019年6月25日，安世政借用阮孟（持有建筑工匠三级资质证）的资质，由阮孟与袁伦平签订《农村危房改造房屋建筑施工合同》，约定工程范围为屋顶维修、墙体粉刷，承包方式为包工包料，合同价款为1.3万元，合同工期为2019年6月26日至2019年8月30日，安全生产责任为乙方在施工过程中必须做到安全生产、安全措施齐全，并对发生的安全事故负责等。安世政与邓朝峰接洽，经口头协议，约定该工程的盖瓦部分由邓朝峰施工，按照实际施工面积以6元/㎡进行结算费用。邓朝峰找来宋才德、鲁双廷、翁学俭、徐发仁，共同进行施工，五人口头约定，按实际施工面积以6元/㎡进行结算费用后，五人之间平分劳务报酬。2019年6月20日，宋才德、鲁双廷、翁学俭、徐发仁、邓朝峰五人到袁伦平家进行施工，由被告提供材料，同时被告提供了两根安全绳。宋才德在袁伦平家屋顶进行盖瓦时，因未系安全绳，在操作的过程中不慎从其屋顶坠落受伤。伤后被告送往利川东方和谐医院住院治疗88天，产生住院医疗费61277.22元。出院后，宋才德进行门诊诊疗，产生门诊医疗费854.93元，购买药物产生药费1485元。住院期间，2019年8月21日至2019年9月16日共计27天雇请护工覃宇兰进行护理，产生护理费2970元。2020年1月13日，经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定宋才德之右股骨胫骨折伤为九级伤残、L1压缩性骨折伤残程度为十级伤残，伤后误工时间需180日、护理时间需90日、营养时间需90日、左桡骨骨折后期治疗费为12000元、后期住院治疗时限需20日、右髋骨关节置换治疗费需60000元、住院治疗时限需30日、其使用年限是15年左右。另查明，宋才德居住在利川市××镇文龙村，属于文斗镇城镇规划范围。宋才德有被扶养人两人，分别为其母亲杜述珍（生于1942年10月14日），女儿宋欣悦（生于2012年2月17日）。杜述珍共生育三个子女。事故发生后，安世政垫付医疗费42500元，护理费7930元。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，宋才德、鲁双廷、翁学俭、徐发仁、邓朝峰五人共同在袁伦平家房屋危改工程进行盖瓦作业，按照6元/㎡的价格结算报酬，且宋才德、鲁双廷、翁学俭、徐发仁、邓朝峰五人之间平分报酬，并按被告的要求，完成劳动成果，其符合承揽合同的特征，故宋才德、鲁双廷、翁学俭、徐发仁、邓朝峰五人共同与安世政形成承揽合同关系。宋才德作为完全民事行为能力人，在屋顶高处作业时，能预见具有危险性，但在被告提供了安全绳的情况下，不系安全绳进行作业，主观上疏忽大意，放任危险，自身未尽到安全注意义务。对损害后果具有重大过失，系导致损害的主要原因。同时双方系承揽合同关系，宋才德作为承揽人应承担在履行合同过程的风险。安世政借用阮孟资质、承揽危改工程，系案涉工程的实际施工人，将危改工程盖瓦部分再次承揽，且五承揽人均无相关技术资质具有过失。同时，在宋才德等五人作业时，在其未系安全绳等安全措施的情况，只是简单督促，任其继续作业，安全监管存在瑕疵，具有一定的过错。综上，宋才德应承担主要责任（70%），安世政承担次要责任（30%）。阮孟，出借资质给安世政承揽工程，违反法律法规的强制性规定，应承担连带责任。宋才德提供的证据不能证明蔡是君、覃兵、杨永红与宋才德的伤害具有因果关系或在本案中存在过错，亦不能证明蔡是君系实际施工人，且应宋才德的申请，利川市人民法院经调查核实，并没有宋才德申请调取的相关证据，宋才德应承担举证不力的法律后果，故蔡是君、覃兵、杨永红不承担责任。对宋才德的损失利川市人民法院认定如下：1、关于医疗费，结合宋才德的诊断证明书、出院记录、住院费用清单、医疗费票据、药房药费票据等证据，利川市人民法院认定为63617.15元。2、关于后续治疗费，结合鉴定意见，宋才德左桡骨骨折后期治疗费为12000元，右髋骨关节置换需60000元，其使用年限为15年左右。结合宋才德的身体状况及年龄，暂支持置换一次，如使用年限满后，确应再次置换，可再行主张。利川市人民法院认定后续治疗费为72000元（12000元+60000元）。3、关于护理费，宋才德住院期间有27天雇请护工护理产生护理费2970元，利川市人民法院予以确认。结合鉴定意见，宋才德伤后护理时间需90日及后续治疗住院时限还需要50日（20日+30日），护理费共计为15012.41元[2970元+106.57元/天×（90天-27天+50天）],但宋才德仅主张14949.40元，利川市人民法院予以支持。4、关于残疾赔偿金，宋才德长期居住利川市××镇文龙村村，属于城镇规划范围，应按城镇居民对待。结合鉴定意见，宋才德系两处伤残，一处为九级，一处为十级，其赔偿系数应为22%。利川市人民法院认定残疾赔偿金为151602元（34455元/年×20年×22%）。5、关于被扶养人生活费，结合宋才德的伤残程度及被扶养人情况，利川市人民法院认定为37833.69元[(23996元/年×11年×22%/2)+(23996元/年×5年×22%/3)]。6、关于误工费，宋才德未提供证据证实其实际误工损失，亦未能证实其从事的系建筑行业及具体收入情况，可按照农、林、牧、渔业的行业标准计算误工损失，利川市人民法院认定为21601.60元[93.92元/天×（180天+20天+30天）]。7、关于住院伙食补助费，结合利川市差旅费补助标准及生活水平，可按50元/天的标准计算，利川市人民法院认定为6900元[50元/天×（88天+20天+30天）]。8、关于营养费，按照30元/天计算较为适宜，结合鉴定意见宋才德营养时间需90日，利川市人民法院认定为2700元（30元/天×90天）。9、关于交通费，结合宋才德居住和治疗地点，利川市人民法院酌情支持200元。10、关于鉴定费，结合宋才德提供的鉴定发票，利川市人民法院认定为3000元。11、关于住宿费，宋才德提供了住宿发票，根据宋才德进行鉴定的情况，住宿一晚实属需要，其住宿费票据为90元，宋才德仅主张87元，利川市人民法院予以支持。12、关于精神抚慰金，结合宋才德的伤残程度和本地平均生活水平等因素，利川市人民法院酌定为10000元。上列损失合计384490.84元。安世政已垫付的医疗费42500元，护理费7930元，用于抵扣应赔款。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宋才德的损失共计人民币384490.84元，由安世政赔偿115347.25元，扣除安世政垫付的医疗费42500元、护理费7930元后，尚应赔偿64917.25元；其余损失由宋才德自行承担。二、阮孟承担连带赔偿责任。三、驳回宋才德的其他诉讼请求。案件受理费4880元，减半收取2440元，保全费2520元，由阮孟、安世政负担1488元，宋才德负担3472元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为宋才德与安世政之间系何种法律关系、蔡是君应否承担赔偿责任、有关赔偿数额计算是否错误。宋才德提出其与安世政之间系雇佣关系，从按6元／平方米结算盖瓦工资的约定来看，双方系以交付盖好的房屋即劳动成果为交付目的，重在有形工作成果的完成，而并非以盖瓦劳务本身为合同目的。且宋才德系由邓朝峰邀约前去盖瓦，并非由安世政直接雇请，工资亦由邓朝峰结算后分发给宋才德，施工中安世政仅指示盖瓦范围，盖瓦操作过程由宋才德等工人自主实施。从上述情况来看，双方之间的法律关系应认定为承揽合同关系。关于蔡是君应否承担赔偿责任的问题，案涉农村危房改造建筑施工合同系由安世政借用阮孟的资质与房主袁伦平签订，该合同上并无蔡是君的签名，宋才德提交的录音资料并不能推翻书面合同，故其主张蔡是君属于实际第一承包人没有事实依据，蔡是君不应承担赔偿责任。关于有关赔偿项目计算是否错误的问题，宋才德称误工费应按建筑行业标准计算，但其并未提交有关证据证明其事发前一年的工资收入情况。宋才德主张后续治疗还需50日营养期，但利川腾龙法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》明确载明伤后营养时间为90日，故该项诉求没有事实依据。关于精神损害抚慰金，一审法院已酌情支持其精神损害抚慰金，宋才德主张精神损害抚慰金应计算为11000元没有法律依据。另外，一审法院结合当地差旅费补助标准及生活水平确定为50元／天并无不当。综上，宋才德的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5991元由上诉人宋才德负担。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  张成军二〇二一年一月二十六日书记员  刘依婕