福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5521号 上诉人（原审被告）：王振泽，男，1988年10月7日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：李秀玲、林佳慧（实习），福建志昂律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告）：福州阳光丽人文化传播有限公司，住所地福州市鼓楼区西山梦山巷160号大梦山游泳馆内配套办公楼二层-201室。 法定代表人：陈胜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：洪安理、毛智怡，福建重宇合众（福州）律师事务律师。 上诉人王振泽因与被上诉人福州阳光丽人文化传播有限公司（以下简称“阳光丽人公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王振泽上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方未就案涉《合作协议书》的主要条款，即薪酬标准达成一致，故该合同不具备成立的条件，因此亦未生效。2、阳光丽人公司存在拖延履行、未足额支付报酬的情形，故王振泽有权拒绝履行在后的所谓竞业禁止的约定。3、王振泽是通过投入自带的劳动技能获得报酬，且合同履行期间，王振泽是阳光丽人公司付出最大劳力的人员。在双方协议终止且阳光丽人公司未支付任何费用的情况下，要求王振泽在离开阳光丽人公司的三年内禁止从事自有的劳动技能，否则要承担100万元的违约责任，是极其不公平的。另外，王千姿、徐鸿并未在王振泽处直播，目前该二人去向不明，陈仙散、黄婷婷二人仍在阳光丽人公司直播，一审法院认定王千姿、徐鸿、陈仙散、黄婷婷先后离开公司，相应损失是由王振泽造成的，认定事实错误。退一步说，即使该损失是由王振泽造成，但前述四位主播扣除运营成本后收入总额仅79601.29元，一审法院判令王振泽支付25万元显然超出阳光丽人公司的客观损失。4、王振泽与阳光丽人公司之间基于合作协议构成的是劳动关系，而非合作关系。阳光丽人公司与其所有员工签订的都是合作协议，而非劳动合同，这导致王振泽无法维护自身合法权利。王振泽为解决自身温饱，同时仅有该技能傍身的情况下，从事自身早已掌握的技能不能认定为是违背公平与诚实信用原则。反而，阳光丽人公司未与员工签订劳动合同，且拖欠员工工资，才属违背行业秩序的行为。5、案涉《合作协议书》未成立，阳光丽人公司应自行承担因本案产生的律师费及公证费。6、王振泽在任职期间并未违反竞业禁止约定，阳光丽人主张的所谓损失及直播行为都发生在王振泽离职交接手续后，该部分与合同期间无关。 阳光丽人公司辩称：1、案涉《合作协议书》已依法成立并生效。报酬条款并非合同成立的必备条款，且双方已另行口头约定。阳光丽人公司不存在拖欠合作报酬的情形。2、王振泽是在合作期内，另成立一家与阳光丽人公司业务上有竞争关系的公司，明显违反协议约定，构成根本性违约，与合同解除或终止后竞业禁止无关。根据《劳动合同法》等相关法律规定，在劳动合同中未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，并不会导致竞业禁止条款无效。3、本案双方系合作关系，法律地位平等，且未互负债务。案涉协议对双方权利义务的约定是明确的，没有先后之分。且按照一般合作习惯，应是王振泽在付出劳动后，阳光丽人公司再行支付报酬。更何况，阳光丽人公司也已向王振泽足额支付报酬，不存在任何违约行为。4、王振泽违反如实告知义务，隐瞒其已成立与阳光丽人公司存在业务竞争关系公司的事实，即在协议生效之时，王振泽的行为已违反合同约定。在合作期间，王振泽又成立了一家与阳光丽人公司存在业务竞争关系的公司，还大肆发布广告，招兵买马，并公然挖角阳光丽人公司的主播及运营人员，导致阳光丽人公司的经济效益及公司形象受到严重损坏。故王振泽存在严重的违约行为，一审法院酌定其向阳光丽人公司给付25万元违约金已减轻了王振泽的违约责任，但却难以弥补阳光丽人公司的相关损失。 阳光丽人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令王振泽向阳光丽人公司支付违约金100万元；2.判令王振泽承担阳光丽人公司因本案支出的律师费5000元、公证费4600元；3.本案的诉讼费由王振泽承担。 一审法院认定事实：阳光丽人公司（合同甲方）与王振泽（合同乙方）于2018年5月17日签订《合作协议书》，合作期限为贰年，从2018年5月17日至2020年5月16日止。合作内容包括：乙方负责阳光丽人艺人资源及运营事务，负责人力资源开发和运营、管理、维护工作；甲方给付相应的合作报酬给乙方（双方另签协议）；协议约定期限内及协议终止后三年内，乙方均不得利用甲方的资源或便利收取与甲方有业务关系的任何第三方的馈赠；不得侵吞、挪用资金；不得向其它任何第三方介绍甲方管理人员、工作人员、艺人或主播，用以收取报名费、介绍费、经纪费等；以及其它对甲方经营造成损害的一切行为；一经发现，均视为乙方构成严重违反竞业禁止的行为，甲方有权要求乙方支付不低于三百万元人民币作为违约金。无论因何种原因终止合作后三年内，未经甲方事先书面同意，不得自营或加入与甲方有竞争关系的公司或经营场所，或在与甲方提供同类服务的其它企业、事业单位、社会团队内担任任何职务。甲方支付给乙方的合作报酬，已考虑并包含了乙方终止合作后需要承担的保密义务及竞业禁止义务，故而无需再向乙方支付除合作报酬外的其他任何费用。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过失一方承担违约责任，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失（损失包括但不限于律师代理费、差旅费、调查费用、财产保全费等）。 2019年5月22日，中星公司成立，法定代表人为王振泽。经营范围包括文艺创作与表演、文化娱乐经纪人等。 陈仙散、王千姿、徐鸿、黄婷婷四位主播原系阳光丽人公司主播，先后离开阳光丽人公司至王振泽所在的中星公司进行直播。根据阳光丽人公司直播平台数据，陈仙散2018年11月至2019年6月平均每月后台收入5715元，公司分成30%，2019年7月至11月停播，2019年12月复播；王千姿2019年3月至5月平均每月后台收入8066.8元，公司分成40%，合约至2021年2月22日止，2019年6月起逐渐停播；徐鸿2019年4月-5月平均每月后台收入5851元，公司分成40%，合约至2021年2月19日止，2019年6月起停播。 另查明，阳光丽人公司为本案证据保全公证支出公证费4600元。阳光丽人公司委托律师代理本案诉讼，支出律师费5000元。 一审法院认为，阳光丽人公司与王振泽签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效。王振泽辩称，双方未在协议书中明确约定报酬标准且阳光丽人公司从未履行付款义务，且合同权利义务不对等，违反公平原则，合同未成立。一审法院认为，关于报酬，双方在庭审中均认可有另行口头约定，《合作协议书》已达到合同成立要件，且合同是否履行亦与合同生效无关；合同中约定了阳光丽人公司按约支付报酬的义务及相应违约责任，不存在加重对方责任情形。故王振泽上述抗辩，一审法院不予采纳。 关于合同竞业禁止条款的效力，合同约定竞业禁止补偿金已包含在合作报酬中，无需另行支付。该约定不符合法律规定的竞业补偿金在竞业限制期内按月补偿的性质，故该条款中关于双方终止合作后三年内竞业限制的约定无效。但是，该条款中关于合作期内王振泽应遵守竞业禁止的约定应属有效。王振泽提交证据证明其早在2017年就从事直播行业，且其提交的聊天记录显示，在其与阳光丽人公司终止合作前已经成立中星公司。可见，王振泽在与阳光丽人公司签约时未告知其从事相关行业的事实，在未经阳光丽人公司事先同意情况下，又成立了与阳光丽人公司业务上有竞争关系的公司。此外，庭审中王振泽亦承认涉案四位原阳光丽人公司主播先后到中星公司进行直播。尽管王振泽否认上述主播的跳槽行为与其有关，但其在明知四位主播系阳光丽人公司主播情况下，仍予以接收，客观上构成对阳光丽人公司资源的利用，损害了阳光丽人公司的经营。综上，一审法院认为，王振泽的上述恶意竞争行为违背了公平原则与诚实信用原则，违反了《合作协议书》关于合作期内竞业禁止的约定，有损行业秩序及其他经营者合法权益，情节较为恶劣，应承担相应违约责任。 关于违约金数额，阳光丽人公司主张王振泽支付违约金1000000元，王振泽辩称合同约定的违约金过分高于实际损失。一审法院认为，根据阳光丽人公司提供的有效证据，阳光丽人公司的主要损失系涉案四位跳槽主播的预期分成收益，合同约定的违约金数额过分高于实际损失，应予以调整。综合考虑本案合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定王振泽向阳光丽人公司支付违约金250000元。对于阳光丽人公司诉请的违约金中超过250000元部分，一审法院不予支持。阳光丽人公司诉请王振泽支付其因本案产生的律师费5000元及公证费4600元，符合合同约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、王振泽于判决生效之日起十日内向阳光丽人公司支付违约金250000元；二、王振泽于判决生效之日起十日内向阳光丽人公司支付因本案支出的律师费5000元、公证费4600元；三、驳回阳光丽人公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费13886元，由阳光丽人公司负担10316元，王振泽负担3570元。 二审中，阳光丽人公司向本院提交以下证明资料：A1、（2019）闽0102民初14649号、（2020）闽01民终3822、3823、3824、3825号民事判决书；A2、借款收据、中国光大银行对私活期账户对账单。 经审查和质证，阳光丽人公司提供的以上证明资料，均与本案不具有关联性，本院不予采为定案依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实正确。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条第一款关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，报酬并非合同成立的必备条款，王振泽以双方未就薪酬达成一致为由主张案涉《合作协议书》未成立未生效，缺乏法律依据，本院不予采纳。 案涉《合作协议书》对阳光丽人公司、王振泽之间的关系均表述为“合作”，且其中涉及的内容主要是对双方在合作过程中的权利义务的分配，并非劳动关系中的管理。此外，王振泽未能提交有效证据证明其与阳光丽人公司之间存在符合劳动关系特征的人身、财产依附性，故双方亦不存在事实上的劳动关系。王振泽称双方间系劳动关系而非合作关系，缺乏事实依据，本院不予采信。 本案双方关于竞业禁止的约定，包括合作期内的竞业禁止和合作期终止后的竞业禁止。王振泽在双方合作期内即成立与阳光丽人公司业务上有竞争关系的公司，且客观上接收了四位原阳光丽人公司的主播，此行为已经违反了案涉《合作协议书》第2.4条关于竞业禁止的约定，王振泽理应承担相应的违约责任。王振泽辩称其在履职期间未对阳光丽人公司造成任何侵权或违约行为，与已查明事实不符，本院不予采信。竞业禁止是一种不作为义务，与支付报酬之间不存在履行的先后顺序，王振泽以阳光丽人公司未向其支付报酬为由主张其有权拒绝履行在后的所谓竞业禁止的约定，缺乏依据，本院不予采信。本案双方并非劳动关系，且未约定竞业补偿金在竞业限制期内按月补偿并非导致竞业禁止约定无效的事由，一审法院据此认定案涉《合作协议书》中关于双方终止合作后三年内竞业限制的约定无效，存在不当，本院予以纠正。 王振泽在签订案涉《合作协议书》时并无处于危困或缺乏判断能力等主观能力受限情形存在，且该协议中关于双方权利义务之约定清楚明确，不存歧义，王振泽作为具有完全民事行为能力，并对其从事的行业具有一定认知水平的自然人，对协议所载之各项内容，及在其上签字的法律后果应是明知的。现王振泽又以显失公平为由主张撤销竞业禁止条款，没有事实与法律依据，亦有违诚信原则，本院不予采信。 关于违约金的问题。本院注意到，网络直播行业的竞争较为激烈，网络主播的长期性、稳定性是阳光丽人公司正常经营的基础。阳光丽人公司所获得的收入除了与主播本身的知名度、直播水平及人气等相关外，也与直播平台知名度、相关人员的投入包装、宣传推广等有关。王振泽在双方合作期内即成立与阳光丽人公司业务上有竞争关系的公司，且客观上接收了四位原阳光丽人公司的主播，其行为显然会给对阳光丽人公司造成损失。虽然从本案现有证据来看，阳光丽人公司所受实际损失金额确实难以准确确定，但如仅以此否定阳光丽人公司的赔偿请求，实际上不仅是对阳光丽人公司遭受损失的漠视，更是对王振泽前述违约行为的纵容。一审法院根据合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素,从公平原则、诚实信用原则的角度酌情认定王振泽向阳光丽人公司支付违约金25万元,除了能够填补阳光丽人公司的损失外，更具有惩罚功能，这将使王振泽承担高于因加害行为所获收益的加害成本，不仅对救济阳光丽人公司具有现实意义，对预防同样类型损害的发生也具有十分重要的意义，本院依法予以维持。 综上，王振泽的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13886元，由王振泽负担。一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 魏 昀 审 判 员 王燕燕 二〇二一年一月二十二日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 郭 峥