福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0102民初1202号 原告：林昊，男，汉族，1978年10月22日出生，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：林伟，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江楠，福建亚太天正律师事务所律师。 被告：华安证券股份有限公司福州五四路证券营业部，住所地福建省福州市鼓楼区五四路19号国泰大厦8楼A区。 法人：陈晓玲。 委托诉讼代理人：佟宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辉，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被告：华安证券股份有限公司，住所地安微省合肥市政务文化新区天鹅湖路198号。 法定代表人：章宏韬。 委托诉讼代理人：佟宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辉，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被告：陈晓玲，女，汉族，1983年4月25日出生，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：张国贤，福建汇成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强磊，福建汇成律师事务所律师。 被告：林烽，男，汉族，1984年7月16日出生，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：毛剑峰，福建北河三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄凯，福建北河三律师事务所律师。 原告林昊诉被告华安证券股份有限公司福州五四路证券营业部(下称“华安证券五四路营业部”)、华安证券股份有限公司(下称“华安证券公司”)、陈晓玲、林烽委托理财合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告林昊及其委托诉讼代理人林伟、被告华安证券五四路营业部及华安证券公司的委托诉讼代理人佟宇、被告陈晓玲的委托诉讼代理人张国贤、强磊、被告林烽的委托诉讼代理人毛剑峰、黄凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林昊向本院提出诉讼请求：1.判令华安证券五四路营业部、华安证券公司、陈晓玲、林烽共同赔偿林昊损失1819699.52元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年12月13日计算至全部清偿之日止）；2.诉讼费用由被告承担。 事实和理由：林昊与陈晓玲在其证券公司任业务员时认识。2017年初，陈晓玲以做业绩为由，叫林昊到其任职的华安证券五四路营业部开设股票帐户，林昊说自己不懂得炒股，陈晓玲说没关系，她会让人帮忙操作，不会有风险。2017年1月10日，林昊在华安证券五四路营业部开立帐户8660××××0362。随后，该帐户由陈晓玲交给林烽进行操作。期间林烽只是电话通知林昊转款到股票帐户，其它事情林昊并不知情。2017年12月中旬，陈晓玲又以同样的理由叫林昊开设“融资融券”帐户。林昊本不同意开设，但陈晓玲一再保证，即使开设帐户后不使用也行。所以，林昊在2017年12月12日，在华安证券五四路营业部开设“融资融券”信用资金8660XXXX068帐户，并在办理手续时明确不开通“网络服务”。第二天，陈晓玲与林烽在未告知林昊的情况下，就用林昊融资账户融资130多万元购进“康得新”（证券代码为：00XX50）股票。 约2018年9月中旬，林烽告知林昊购入的康得新股票可能会发生被强行平仓，要求林昊增加投资。林昊问其是怎么回事，林烽告知融资购买“康得新”（证券代码为：00XX50）股票，该股票停牌，估计复牌后会补跌，会造成“暴仓”。结果，“康得新”（证券代码为：00XX50）股票复牌后连续下跌，最终导致林昊损失1819699.52元。之后，林昊多次与陈晓玲、林烽交涉，陈晓玲、林烽表示会积极采取补救措施，但至今未能赔偿林昊的经济损失。林昊认为，陈晓玲作为华安证券五四路营业部的主管人员，违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》及《证券公司融资融券管理办法》相关规定，将林昊的证券帐户交给给林烽操作，在未经林昊同意的情况下，利用林昊的融资融券账户进行操作，给林昊造成重大经济损失，各被告应当共同承担全部赔偿责任。 为维护自身合法权利，林昊诉至本院，请求判如所请。 华安证券五四营业部辩称，林昊以证券欺诈责任纠纷为由要求华安证券五四路营业部承担侵权责任，缺乏事实依据和法律依据。证券欺诈属侵权责任纠纷，以行为人的有过错，权利人的权利受损，且二者间存因果关系为要件。林昊提供的证据无法证明陈晓玲构成欺诈行为，无侵权行为，无法证明林昊系在陈晓玲的保证和劝说下开立的股票账户和融资融券账户，也无法证明陈晓玲违反证券法的禁止性规定，未经林昊同意将其账户交由林烽操作。根据《民事诉讼法》第七十一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，林昊提交的《与林烽的谈话记录》无其他证据印证，不能单独作为案件认定事实的依据。 华安证券五四路营业部向林昊提供金融服务过程中，充分履行了适当性义务，无任何欺诈行为。林昊的证券普通账户的首次交易时间为1996年10月10日，其具有二十多年的炒股经验，其风险承受能力、财务状况与融资融券业务相匹配，是合格投资者。所有开户流程均按照证监会的适当性要求办理，林昊系出于真实、自愿的意思表示签订《融资融券合同》，合法有效。2017年12月12日，林昊在华安证券五四路营业部处现场办理融资融券账户8660××××0068开户手续，根据相关法律法规要求，华安证券五四路营业部进行了必要、完整的录音录像。根据华安证券五四路营业部提交的《融资融券合规交易承诺书》、《华安证券股份有限公司融资融券投资者教育签字页》、《融资融券业务知识及心理测试问卷》、《华安证券股份有限公司融资融券业务风险揭示书》、《华安证券股份有限公司融资融券合同》、《客户信用交易担保资金银行存管协议书》等文件，华安证券五四路营业部在向林昊销售证券、提供服务时，已经按照规定充分了解林昊的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与林昊上述状况相匹配的证券、服务。林昊在相关文件签字，确认华安证券五四路营业部已交付和讲解条款内容，充分认可并自愿承担交易风险。其中，林昊签署的《融资融券业务风险揭示书》内容重点提示以下部分：妥善保管密码；审慎授权代理人，代理人的行为视为其行为，由其承担责任；华安证券营业部及员工不得代客理财以及代理融资融券业务操作；出现违约等特定情形及时采取措施，否则会发生强制平仓，由其承担责任。林昊手写“本人确认乙方员工已向我讲解融资融券业务规则、风险及本合同。本人承诺已阅读并知晓《华安证券股份有限公司融资融券合同》及本风险揭示书所有条款，准确、充分理解相关业务规则、风险及所有合同条款，愿意自行承担全部风险和损失”。华安证券五四路营业部作为证券交易服务商，充分履行了作为证券服务机构管理的适当性义务，已尽到了“卖者尽责”的法定义务，无任何违法违规和欺诈行为。 林昊的账户是通过林昊自愿授权由林烽进行操作，案涉纠纷应认定为林昊与林烽之间的委托理财合同纠纷。陈晓玲居间介绍投资人林昊向基金公司员工林烽咨询投资事宜，系个人行为而非职务行为。华安证券五四路营业部的电子设备监控系统完备，无任何证据证明林昊的账户存在被他人利用职务之便，在不知情情况下擅自使用的事实。林昊投入大量资金却在近一年的时间内对融资交易不知情不合常理。因此，林昊主张对账户交易不知情、由陈晓玲违规盗用缺乏事实依据。 综上，华安证券五四路营业部既不是委托合同纠纷的相对方，也不是证券欺诈责任纠纷中的侵权人。华安证券五四路营业部已经充分履行“卖者尽责”的适当性义务，林昊自愿委托他人进行理财，所产生的经济及法律风险，应由林昊自行承担。 陈晓玲辩称，一、林昊应自行对其证券账户的交易风险和盈亏承担责任。林昊自愿向华安证券五四路营业部申请开立了证券账户，申请办理了融资融券业务，林昊本人在交易柜台设置了融资融券账户的密码。华安证券五四路营业部已通过合法合规的方式，充分告知了林昊证券交易、特别是融资融券业务的风险，明确告知林昊有妥善保管账户密码的责任和义务。林昊作为有二十多年证券交易经验的投资者，对于证券交易的操作流程和潜在风险，是充分知晓并有相当经历的。据此，林昊自愿开立证据账户，自行或委托他人进行证券交易，所产生的盈亏及风险理应由林昊自行承担。 二、陈晓玲对林昊证券账户的亏损不存在任何过错，林昊无权向陈晓玲主张侵权赔偿责任。陈晓玲从未参与林昊案涉证券账户的任何交易，也从未将林昊的证券账号交由林烽操作。陈晓玲对于林昊证券账号的亏损不存在任何过错，林昊无权向陈晓玲主张侵权赔偿责任。在知悉林昊股票账户损失后，陈晓玲出于朋友的身份，曾协调其与林烽之间的纠纷，但其从未承诺过赔偿林昊的损失。故恳请驳回林昊的诉讼请求。 林烽辩称，一、本案是委托合同纠纷。林烽与林昊认识多年，此前曾替林昊操作过账户。2017年初，林昊再次要求林烽替他操作账户，将开立于华安证券五四路营业部的证券账户密码告知林烽，林烽自2017年1月开始为林昊操作证券账户，直至2019年9月林昊收回账户。 二、林烽对林昊所主张的损失不承担赔偿责任。 1.林烽为林昊的融资融券账户进行交易时，不存在超越权限的情形。2017月1月，林烽开始为林昊操作股票账户，至11月21日已盈利25万元。因林烽看好当时其买入的“康得新”股票，2017年12月8日，林烽通过微信告知林昊，如有资金赶紧进来，林昊回复“好的，下周”。2017年12月12日，林昊在华安证券五四路营业部处开立融资融券账户，同时开通账户的“网上交易”功能。当天林昊即将账户账号通过微信告知林烽。12月14日，林烽将原账户买的“康得新”股票移到融资融券账户，作为担保品融资130万元，加仓后合计持有132200股“康得新”股票。故，林烽系受林昊的委托利用融资融券账户交易，没有超越权限。林昊对此明知且并不反对。 2018年6月1日，“康得新”股票停牌，无法交易。鉴于当时市场环境差，且复牌交易后存在补跌的可能，为避免风险，9月14日，林烽通过微信告知林昊融资金额以及持有康得新的数量。林昊同意先偿还融资。9月17日，林昊即转入资金138万元，用来偿还融资负债和融资利息。其后林昊仍然同意继续委托林烽操作其账户。即便在2018年11月28日，林烽割肉卖出“康得新”股票、亏损1819105元。之后，林昊仍将融资融券账户交由林烽操作，建仓“凯莱英”、“信维通信”、“智飞生物”三只股票，直至2019年9月收回。 2、林烽没有过错。虽然林昊的账户因买进“康得新”股票，最后亏损181万元，但并非林烽的过错造成，其买进时，公司业绩良好，其买入价估值合理，买进后不久即获利。“康得新”股票价格崩盘原因是大股东业绩造假，信息披露违规，已被中国证监会立案调查。林烽无法预见该股票于2018年11月6日复牌后连续跌停。2018年11月26日至28日，林烽在10元价位附近将股票清仓以规避风险。最终，该股票价格跌至2.47元。清仓后，林烽为减少林昊损失，陆续建仓多只股票，建仓资金126万元，若在最高点抛出，可获利70—90万元。林烽已尽力防止损失扩大。 三、林昊主张的损失1819699.52元，并非全部因融资账户损失造成。林昊的信用账户的融资债务金额为130万元，融资买入康得新大约48000股，产生亏损大约是80余万元。综上，林烽系受林昊委托，代为操作林昊的股票账户，其未超越委托权限，亦无过错，林昊主张林烽对账户亏损承担赔偿责任，缺乏法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对当事人提交的证据的真实性予以认可。 根据庭审陈述及上述已认定的合法有效的证据，本院对本案事实作出如下认定： （一）林昊开立证券普通账户、融资融券账户的事实 2017年1月10日，林昊至华安证券五四营业部办理资金账户业务并开立沪深证券资金账户。 2017年12月12日，林昊又于华安证券五四营业部开立了华安证券信用资金账户，交易方式勾选的为网上交易，并签字声明其已阅读信用资金账户开立条件并接受所有内容。 （二）林昊委托林烽操作证券账户的事实 2017年，林昊委托林烽为其操作股票账户，双方约定股票盈利的，按照7:3的比例分成。操作期间，林烽采用“封仓”操作的方式，即林昊不掌握账户密码，不可干预账户操作，完全由林烽处理股票账户买卖事宜。 委托操作期间，林烽与林昊的聊天记录显示：2017年11月10日，林烽因股票收益告知林昊，“有闲余资金赶紧加仓，后面利润大”，林昊答应，后林烽于2017年11月13日又建仓购入“康得新”。2017年12月8日上午，林烽提醒林昊“资金要赶紧进了，调整至今天结束”，林昊答应“好的了解等下周”，林烽回复“到了后和其说声，其会安排”、“账号开好后让晓琳和其说下”，林昊答“刚才去开可能也要等到下周一”（2017年12月8日为周五）。2017年12月12日，林昊将开设的融资融券账户的开户信息发至林烽微信，上载明开户姓名、开户日期2017年12月12日，及信用账户、普通账户的资金账号。2018年9月14日，林昊告知林烽“先把融资补上，还是要控制风险比较好”，林烽将账户信息截图发送给林昊，上载明账户盈亏、康得新持股数量、融券信用额度，并告知其已用融资额度为130.24万元，亦告知其成本价为23.924元/股，盈亏状况为亏损904711.22元。林昊称“还是先把融资还上”，并要林烽控制好资金安全。2018年11月13日，林昊告知林烽“账户我决定收回来自己操作了把密码发给我一下”，林烽告知其“会把密码改下，这样你（林昊）也看得到”。11月16日，林烽告知林昊“康得新已经开板”，并将康得新股票的利好消息发送给林昊。 关于案涉证券账户的“康得新”股票（证券代码：00XX50）的交易、盈亏情况： 2017年7月4日，林烽以每股21.95元的价格买入24100股，买入成本528995元； 2017年9月7日，林烽以每股21.22元的价格买入12900股，买入成本273738元； 2017年9月7日，林烽以每股21.1元的价格买入10000股，买入成本211000元； 2017年11月13日，林烽以每股26元的价格买入24300股，买入成本631800元； 2017年11月13日，林烽以每股26.05元的价格买入6500股，买入成本801125元； 至2017年12月13日，该账户共计持有康得新股票77800股，每股23.91元，市值1860198元，当日，该部分股票作为担保品划出证券普通账户，并划入林昊的账号为8660××××0068的信用账户。 2017年12月14日，林烽以每股23.87元的价格，融资买入10500股，融资买入成本为250635元；以每股23.93元的价格，融资买入43900股，融资买入成本为1050527元。该两笔的融资金额共计1301162元。 2018年6月1日，“康得新”停牌，停牌当日的收盘价格为17.01元。 2018年9月17日，林昊汇入1301162元，将信用账户的融资款全数归还。 2018年11月6日，“康得新”复牌，连续跌停多日，无法正常交易卖出。至2018年11月16日，“康得新”的跌停板打开，股票可以正常交易，当日价格区间为每股11.52元至12.18元，当日收盘价11.97元。 2018年11月28日，林烽将账户内持有的132100股“康得新”清仓，卖出价格10.11元，卖出价为1335531元。林昊普通账户及信用账户持有“康得新”股票期间的总亏损为1819699.52元。 2019年9月25日，林烽向林昊出具《承诺书》，载明：其因擅自使用林昊的华安证券融资账号（8660××××0068）造成林昊亏损1819699.52元。现其承诺该笔亏损由其本人归还，归还时间为三年（2019年9月25日至2022年9月25日）。其保证2022年9月25日前归还林昊全部亏损资金。如2022年9月25日不能归还全部资金，则以后每一年归还林昊30万元整，时间从2022年9月25日至2028年9月25日。 (三)林昊与陈晓玲间关于案涉纠纷的协商过程 林昊与陈晓玲的微信聊天记录及通话录音显示：林烽系陈晓玲介绍给给林昊认识为其操作股票。2018年9月，林昊问询陈晓玲亏损情况，陈晓玲回复“本金总额=前面的资金183万+还融资138万=321万”，并告知林昊称林烽说其手上有一只票可以短期内回来一些，回来后就把融资融券账户撤掉。2018年12月，林昊告知因陈晓玲介绍林烽与自己认识，并让自己开了融资融券账户，对亏损责任非常大。双方对于密码保管及有无未经林昊同意擅自使用融资融券账户产生争议，陈晓玲认为其只是为了增加经营业绩，并不参与林昊与林烽间的合作，应找负责操作的林烽索要赔偿款。 本院认为，根据林昊、林烽的陈述及双方间微信聊天记录、林昊的证券普通账户、信用账户的交易记录，前述证据可相互印证，证明林昊将股票账户交由林烽操作，双方对所得收益、亏损按约定分配或分担或收取费用，双方间成立委托理财合同法律关系。林烽作为受托方，应根据委托人的指示，妥善处理委托事务。因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。 关于林烽是否应承担康得新股票损失1819699.52元。林烽向林昊出具的《承诺书》，载明其对擅自操作股票账户造成的损失承担全部责任，该意思表示明确。林烽抗辩称其系受到胁迫方签订的该份承诺书，但其提交的协议出具后的通话录音、报警记录不足以证明林昊对其存在胁迫行为，致使其权益受到侵害而作出违背其真实意思表示的行为，该《承诺书》可以作为认定案件事实的依据。《承诺书》系林烽作出的自愿承担债务的承诺，该内容未存在违反法律、行政法规的强制性规定，根据禁反言原则，该承诺书的效力本院予以确认。该承诺书的性质为林烽单方作出的对康得新股票损失1819699.52元的债务承担，林烽应按照承诺书载明按期履行损失赔偿义务。但根据承诺书的约定，林烽于2022年9月25日前归还林昊全部亏损资金，现归还期限并未届至，且该承诺书亦未有分期支付的约定，故林昊要求林烽立即支付全部赔偿款项，缺乏事实依据，其相关诉讼请求，本院不予认可。林烽主张该承诺书附有条件，即林昊应将案涉股票账户继续交由林烽操作三年，本院认为，林烽对承诺书未载明的内容存在相关事实负有举证义务，其未提交证据证明双方存在该口头约定及约定的具体内容，故对该抗辩，本院不予采信。 关于陈晓玲是否应承担共同赔偿责任，林昊称陈晓玲与林烽合作操作其股票账户，并未经其同意共同擅自使用其融资融券账户，但其提交的微信聊天记录、通话录音等，仅可证明陈晓玲对林烽为林昊操作股票账户知情，无法证明陈晓玲与林烽系共同接受林昊的委托操作股票账户，或林烽系在陈晓玲的授意下操作案涉股票账户。故林昊要求陈晓玲共同赔偿林昊的账户损失，缺乏事实依据，本院不予认可。 关于华安证券五四营业部、华安证券公司的责任承担问题。本院认为，陈晓玲系华安证券五四营业部负责人，在卷证据无法证明陈晓玲存在未经委托擅自为客户操作股票账户并造成亏损的职务行为，林昊要求华安证券五四营业部、华安证券公司对其亏损承担共同赔偿责任，其主张缺乏事实依据。并且，根据可查明的事实，本案系因委托理财行为产生的亏损责任认定的纠纷。基于委托理财合同产生的受托人不当履行委托事项导致的委托人的损失，与基于证券公司从业人员欺诈行为产生的损害赔偿责任是基于不同的事实，以不同的请求权为基础，且该二种请求权相互独立，不存在相互替代或连带等关联属性。故林昊的相关诉请与本案的委托理财纠纷非同一法律关系，其应另案主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回林昊的诉讼请求。 案件受理费22077元，由林昊负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判长  李佳佳 审判员  叶士怡 审判员  任建坤 二〇二一年一月二十二日 书记员  陈丽霞 附本案相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。 第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。