山东省滨州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁16行终204号 上诉人（原审原告）邹平双宇机动车检测有限公司，住所地：邹平市黛溪街道办事处中兴村西首。 法定代表人孙鹏，经理。 委托代理人马丽娟，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人杨彬，北京市京师律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）邹平市综合行政执法局，住所地：邹平市醴泉一路与黛溪三路交叉口东100米。 法定代表人张祥克，局长。 委托代理人董新文。 委托代理人张德烨，山东振民律师事务所律师。 原审第三人邹平县辰宇驾校有限公司，住所地：邹平市黛溪街道办事处中兴村村西。 法定代表人李进，经理。 上诉人邹平双宇机动车检测有限公司（以下简称双宇检测公司）因与上诉人邹平市综合行政执法局（以下简称邹平执法局）及原审第三人邹平县辰宇驾校有限公司（以下简称辰宇驾校公司）行政强制一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明，2019年1月22日，被告邹平执法局对第三人辰宇驾校公司作出邹综执建限拆字[2019]3号责令限期拆除通知书（以下简称3号限期拆除通知），内容为，你单位未取得建设工程规划许可证进行建设、未取得建筑工程施工许可证擅自施工建设钢结构工程的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十三条和城乡规划法第六十四条的规定为由，现责令你单位于2019年2月21日前自行拆除。逾期未拆除，本机关将依据城乡规划法第六十八条的规定，依法强制拆除。原告双宇检测公司以其单位为涉案建设钢结构工程的所有权人，被告作出的通知认定事实不清，程序违法，适用法律错误为由，诉来法院，请求撤销被告3号限期拆除通知。另查明，第三人辰宇驾校公司于2017年11月14日与邹平县华泰石化燃料有限公司签订场地租赁合同，约定租赁后者煤厂场地50亩作驾校场地使用，期限为5年，起止时间为2017年11月15日至2022年11月14日。2018年11月25日，原告与第三人及邹平县华泰石化燃料有限公司协商，从第三人租用的上述土地中租用20亩，并与邹平县华泰石化燃料有限公司签订了租赁合同。后原告未经审批，在上述租赁土地上建设钢构车间用于汽车检测。 原审法院认为，根据2003年4月7日，山东省人民政府作出的《关于在邹平县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复(鲁政字［2003］131号)第二条第(二)项之规定，被告对邹平城区内的违法建筑有进行查处的职责。根据原告提供的其与邹平县华泰石化燃料有限公司签订的场地租赁合同、第三人辰宇驾校出具的证明、被告给滨州市市场监督管理局出具的回复函等证据材料，可以看出，涉案建筑在被告作出限期拆除通知时为原告所有。虽然原告与邹平县华泰石化燃料有限公司签订的场地租赁合同在原告营业执照颁发前，考虑到公司的成立需要进行大量准备工作，如工作场地的选择、厂房的建立，设备的购买安装等等，公司的发起人在公司成立前租赁场地，公司成立后应出租人的要求再加盖公章，也符合情理。第三人法定代表人李进在询问笔录中对相关情况也作出了合理解释。且被告给滨州市市场监督管理局出具的回复函中也称，涉案建筑为原告双宇检测公司所建。被告在送达法律文书过程中，大部分材料是“当事人不在现场，留置送达”，这也影响了当事人对实际情况的反映和被告对案情的深入调查。因此，被告在责令限期拆除通知书中认定涉案建筑为第三人所有，属于事实不清，证据不足。被告的程序证据3中2018年12月28日的现场检查(勘验)笔录上注明“当事人不在现场，无签字”，但无见证人签名；证据5中的所有现场检查(勘验)影像证据，也无当事人或见证人签名。其下达的责令限期拆除事先告知书、责令限期拆除听证会告知书、责令限期拆除通知书均注明“当事人不在现场，留置送达”但无见证人员签名，而其提供的送达照片和录像，也无法看出送达的法律文书的内容。因此，被告作出的3号限期拆除通知的程序不符合法律规定，且影响当事人实体权利的行使。原审法院认为，未办理相关审批手续，不符合城市规划的违法建筑，有权行政机关应当依法责令限期拆除。但建筑物的拆除，涉及当事人重大的财产权益，行政机关应采取谨慎的态度，确实作到事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。如判决生效后，当事人未对涉案建筑办理相关审批手续，被告应及时履行法定调查处理职责。综上所述，被告作出的责令限期拆除通知认定事实不清，程序不符合法律规定，应予以撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被告邹平市综合行政执法局于2019年1月22日作出的邹综执建限拆字[2019]3号责令限期拆除通知。二、限被告邹平市综合行政执法局于判决生效后在法定期限内依法对涉案建筑重新作出处理。案件受理费50元，由被告邹平市综合行政执法局负担。 双宇检测公司不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决第二项；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情况。1.被上诉人不具有作出该具体行政行为的主体资格且不具有行使行政强制措施的权力。根据国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔2000〕68号）作出的答复中明确提出：根据行政处罚法第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，城市规划法第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。3号限期拆除通知书属于行政强制措施性质，而非行政行政处罚性质。依据城乡规划法第六十四条规定，对于违法建设的认定和处罚应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责，而本案被上诉人邹平执法局并非县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，且被上诉人并没有提交拥有在邹平市城乡规划区范围内违法建筑认定权的法律依据和授权证据，责令上诉人限期拆除建筑物，已然违反法律规定。一审法院适用《关于在邹平县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁政字[2003131号]）认定被上诉人对违法建筑具有查处职责的判决严重违背城乡规划法等法律的规定，被上诉人并未被赋予行政强制措施的职权，据此，一审判决存在法律适用错误的问题。2.上诉人自建造涉案钢结构工程之日起至建造完成之日止没有任何一个部门提出属于违法建筑，该建筑已建成并投入使用，拆除会给上诉人造成巨大的财产损失和精神损害；若因上诉人未办理审批手续，被上诉人应选择限期补办审批手续为宜，直接拆除建筑物不必要的增加了上诉人的损失，给上诉人的权益造成过度损害，故被上诉人的涉案行为显然违反了比例原则。一审判决认为，未办理相关审批手续，有权机关应当依法责令限期拆除，并限被上诉人在判决生效后法定期限内对涉案建筑重新作出处理的做法严重违背上述法律的精神，应予以撤销。3.一审法院的判决超出一审原告的诉讼请求。行政诉讼以对行政行为的合法性审查为基本原则，但具体到行政裁判的作出，仍应以诉判一致为基本形态，原告诉讼请求决定了法院的审理范围，即行政裁判应以原告诉讼请求为基础针对原告的诉讼请求作出而不应有所偏离。本案中，上诉人在一审时提出的诉讼请求为撤销被上诉人邹平执法局作出的3号限期拆除通知书，在一审判决限邹平市执法局于判决生效后在法定期限内对涉案建筑重新作出处理，该超范围裁判损害了上诉人的合法权益。 邹平执法局不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审法院认定涉案建筑系被上诉人双宇检测公司所有错误。首先，双宇检测公司称涉案建筑为其所建设，但未能提供合法有效的购买钢结构材料的证据。其次，双宇检测公司与邹平县华泰石化燃料有限公司签订的场地租赁合同，明显是因为诉讼补签。双宇检测公司自认涉案场地租赁费向辰宇驾校公司支付，邹平县华泰石化燃料有限公司并未享有出租人的权利义务。再次，一审法院以给上诉人给滨州市市场监督管理局出具的回复函为依据认定涉案建筑为双宇检测公司所有系对该回复函内容的曲解。涉案建筑被人举报于2018年12月26日，双宇检测公司成立于2019年1月7日。当时，涉案违法建筑已经存在，但双宇检测公司尚未成立。上诉人向滨州市市场监督管理局“回复函”是在2019年8月15日，此时，双宇检测公司已经以涉案建筑为营业地，办理了营业执照。故上诉人说双宇检测公司建设了四个钢结构，属于违法建筑。表述的意思系涉案建筑不是自2019年1月开始建设，只是说双宇检测公司申请营业执照的场所属于违法建筑。2.上诉人的送达并没有影响当事人实体权利的行使。2018年12月28日，上诉人展开调查、责令辰宇驾校公司停止违法建设，双宇检测公司实际控制人芦宝刚在该责令违法行为通知书上代签字，签名卢刚。一审时，芦宝刚对其是双宇检测公司监事、实际控制人的身份无异议；对其在该责令违法行为通知书上签名的事实无异议。说明双宇检测公司对该违法建筑被采取措施是明知的。在上诉人对该违法建筑的电表盒采取查封措施后，该违法建筑所有人撕毁封条，继续施工，更加说明该违法建筑所有人对上诉人的强制措施是明知的。一审判决认为采取留置送达方式，影响了当事人对实际情况的反映和上诉人对案情的深入调查是错误的。 原审第三人辰宇驾校公司未到庭参加调查，也未提交书面答辩意见。 本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题系邹平执法局作出的3号限期拆除通知认定事实是否清楚，程序是否合法。关于认定事实是否清楚的问题。尽管辰宇驾校公司的法定代表人李进在2019年1月2日的调查笔录中称涉案一处钢结构建筑是其找人设计建设，但本案涉及三处钢结构建筑。辰宇驾校公司、双宇检测公司也都提交了场地租赁合同。一审法院于2020年9月16日对李进的调查笔录中，李进称初期同意入股与芦宝刚开检测公司，后考虑竞争激烈，利润较低，决定退出，并将相应的情况告知了邹平执法局的一名工作人员。在此情况下，邹平执法局将涉案三处钢结构建筑认定为辰宇驾校公司所建属认定事实不清，证据不足。关于程序是否合法的问题。尽管邹平执法局做了大量的调查工作，但是在文书的送达程序中，大部分文书特别是涉及相对人或者利害关系人陈述、申辩、听证等实体权利的文书，均注明“当事人不在现场，留置送达”，但是留置送达文书均未有见证人的签名；其提供的送达照片和录像，也无法看清送达文书的内容，影响了当事人的实体权益，程序不符合法律规定。综上，邹平执法局作出的3号限期拆除通知认定事实不清，程序不合法。 另，涉案三处钢结构建筑均未办理相关的审批手续，不符合城乡规划建设规定，系违法建筑，执法机关有权依法作出处理。但违法建筑的处理涉及当事人的重大财产权益，执法机关应当采取审慎的态度，切实做到认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人邹平双宇机动车检测有限公司负担50元，上诉人邹平市综合行政执法局负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长青 审 判 员 牛淑华 审 判 员 庞 辉 二〇二一年一月二十二日 法官助理 韩 敏 书 记 员 李嘉正