广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2973号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区奥特朗照明电器有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区勒流镇勒南工业区。法定代表人：麦顺明，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢志文，佛山市名诚专利商标事务所专利代理人。被上诉人（原审原告）：曾长权，男，1978年1月4日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区奥特朗照明电器有限公司（以下简称奥特朗公司）因与被上诉人曾长权侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥特朗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判奥特朗公司不构成侵权；2.本案一、二审案件受理费由曾长权承担。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利在底座、支撑杆及灯罩尾部等部位均存在较大差异，二者既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围；2.被诉侵权产品使用的是现有设计；3.奥特朗公司已向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利的无效宣告申请，本案应在无效宣告决定作出后再行审理；4.奥特朗公司销售被诉侵权产品的数量极小，利润仅数千元，一审判决确定的赔偿数额明显过高。曾长权答辩称：被诉侵权产品与涉案专利仅存在细微差异，落入涉案专利权范围；奥特朗公司的现有设计比对文件均与涉案专利存在差异，其抗辩不能成立；一审法院根据涉案专利类型、侵权行为性质、被诉侵权产品价格等因素酌定的金额合法合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾长权向一审法院起诉，请求判令：1.奥特朗公司停止制造、销售、许诺销售侵犯曾长权专利号为ZL201630148500.X、名称为“落地灯（8021）”的外观设计专利产品的行为，销毁库存侵权产品；2.奥特朗公司赔偿曾长权经济损失及为制止侵权所支出合理费用10万元；3.奥特朗公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：国家知识产权局颁发的《外观设计专利证书》显示，专利号为ZL201630148500.X、名称为“落地灯（8021）”的外观设计专利（以下简称涉案专利）申请日为2016年4月27日，授权公告日为2016年8月3日，专利权人为曾长权。涉案专利的最新缴费日期为2020年6月3日。涉案专利产品用于室内照明，设计要点在于产品的整体外形，最能体现设计要点的是立体图。涉案专利授权公告视图见附件一。2018年5月21日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年7月25日，曾长权代理人在广东省江门市江门公证处公证人员见证下，登陆奥特朗公司在天猫网经营的“麦木木灯饰旗舰店”，查看标题为“麦木木北欧马卡龙床头落地灯网红ins风客厅卧室简约现代立式台灯”的商品，并支付113元购买了马卡龙绿色的灯具一个，页面显示库存660件，其中绿色库存30件。2020年7月29日，曾长权代理人收取了该订单对应的快递包裹，拍照封存后登录天猫网确认收货。广东省江门市江门公证处作出（2019）粤江江门第24084、24347号公证书对上述购买、收货过程予以证明。一审庭审中，经拆封（2019）粤江江门第24347号公证书记载的封存物可见，快递单上显示有“（1）mts-008（绿色，9w三档调光）*1”字样，快递箱上有“麦木木MAIMUMU”字样，箱内有灯具一个，落地灯使用说明书一份，说明书上有“MAIMUMU麦木木”字样并显示制造商为奥特朗公司。曾长权主张该灯具即为本案被诉侵权产品。经比对，曾长权认为被诉侵权产品与涉案专利近似，奥特朗公司认为二者不相同不近似。被诉侵权产品图片见附件二。曾长权还向一审法院提交了2020年5月19日浏览奥特朗公司在天猫网店铺的页面，页面显示的链接和产品名称与（2019）粤江江门第24084号公证书记载的被诉侵权产品购买页面的链接和产品名称相同，并显示月销量64，累计评价102。一审庭审中，双方当事人当庭查看被诉侵权产品在天猫网链接页面显示月销66。曾长权主张其起诉后奥特朗公司仍在继续销售和许诺销售被诉侵权产品且销量和库存量大，侵权主观恶意明显。奥特朗公司对庭审中当庭查看的被诉侵权产品页面予以确认，并称其已经停止制造、销售行为，但还在许诺销售被诉侵权产品。奥特朗公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提交了以下证据：1.ZL201130500687.2号、名称为“地灯（5078）”的外观设计专利文件，显示申请日为2011年12月27日，授权公告日为2012年8月1日；2.授权公告号KR30-0518946的韩国外观设计专利文件，显示申请日为2008年5月28日，授权公告日为2009年2月9日；3.ZL201530014420.0号、名称“落地灯（F3582）”的外观设计专利文件，显示申请日为2015年1月19日，授权公告日为2015年7月22日。经比对，奥特朗公司认为上述三份专利与被诉侵权产品无实质性差异，曾长权认为具有实质区别且该三份专利文件曾作为对比设计在涉案专利评价报告中出现，国家知识产权局认为该三份专利与涉案专利在设计上均存在明显区别。关于合理开支，曾长权主张公证费2000元、律师费4000元并提交了相关发票和委托代理合同。另查明，奥特朗公司是自然人投资或控股的有限责任公司，2003年11月10日成立，注册资本100万元，经营范围为制造、加工照明电器、灯饰等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。曾长权为专利号为ZL201630148500.X、名称为“落地灯（8021）”的外观设计专利的专利权人。涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。并且，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（一）项的规定，本案中曾长权出具的专利权评价报告未发现导致外观设计专利权无效的事由，故本案不中止审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.奥特朗公司主张的现有设计抗辩是否成立；3.奥特朗公司的被诉侵权行为是否成立；4.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为灯具，属于同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，因此一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于奥特朗公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，奥特朗公司要求以ZL201130500687.2号、KR30-0518946号及ZL201530014420.0号外观设计专利作为现有设计对比文件，该三个专利的授权公告日均早于涉案专利申请日，故均可作为现有设计的对比文件与被诉侵权产品进行比对。经比对可见，ZL201130500687.2号专利与被诉侵权产品在灯罩外形、底座形状等处存在明显差异，KR30-0518946号韩国专利与被诉侵权产品在灯杆、底座等处存在明显差异，ZL201530014420.0号专利与被诉侵权产品在灯罩外形、灯杆、底座上存在明显差异，而该结论与国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》中的意见亦互相对应，因此奥特朗公司以该三个专利作为对比文件主张的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予采纳。（三）关于奥特朗公司的被诉侵权行为是否成立的问题。根据涉案公证书以及奥特朗公司的自认并结合奥特朗公司的经营范围，足以认定被诉侵权产品系奥特朗公司制造、销售和许诺销售。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。奥特朗公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失、销毁库存侵权产品的民事责任。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或实际支付的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节、奥特朗公司的经营规模，以及曾长权确为制止侵权支付了律师费、公证费、产品购买费等合理费用等因素，酌情确定由奥特朗公司赔偿曾长权经济损失及合理开支共计80000元。曾长权主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定,判决：一、奥特朗公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害曾长权专利号为ZL201630148500.X、名称为“落地灯（8021）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、奥特朗公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿曾长权经济损失及合理开支合计80000元；三、驳回曾长权的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由曾长权负担230元，奥特朗公司负担2070元（奥特朗公司需负担的诉讼费用，曾长权已预交一审法院；曾长权同意该费用不退回，由奥特朗公司迳付曾长权）。二审诉讼中，奥特朗公司向本院提交了以下新证据：证据1为第47224号无效宣告请求审查决定书，其内容显示，国家知识产权局经对奥特朗公司就涉案专利提出的无效宣告请求进行审查，决定维持专利权有效；证据2为（2020）粤佛顺德第32098号公证书，其内容显示新浪微博用户“亮朵电子商务”于2016年2月1日发布微博，并附有一款落地灯的图片（见下图）。拟用证据1、2证明被诉侵权产品使用的是现有设计。曾长权发表质证意见称：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但该无效宣告请求审查决定书维持涉案专利有效，故奥特朗公司的现有设计抗辩不能成立；对证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予确认，该微博内容不能证明任何人均能查看，不构成专利法意义上的公开，且该微博图片所披露的产品设计与被诉侵权设计存在较大区别，故奥特朗公司的现有设计抗辩不能成立。本院认为，双方当事人对证据1、2的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对其证明目的能否实现本院在下文予以论述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。奥特朗公司上诉称其已向国家知识产权局提出涉案专利的无效宣告申请，而国家知识产权局已经对此作出无效宣告请求审查决定书，决定维持专利权有效，故本案无需中止审理。除此之外，综合双方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.奥特朗公司的现有设计抗辩是否成立；3.一审判决确定的赔偿数额是否公平合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为落地灯，属于种类相同的产品。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者整体均由底座、支撑杆及灯罩三部分构成，二者的底座均为厚圆形底盘，二者的支撑杆均为主体竖直、顶部向一侧弯曲，二者的灯罩均为喇叭状，罩体上无图案设计，灯罩底部与支撑杆连接。二者之间的区别主要在于：1.底座的形状略有不同，被诉侵权产品的底座呈圆台状，而涉案专利的底座为规则的圆盘形；2.支撑杆上的装饰略有不同，被诉侵权产品的支撑杆在上部设有一截装饰环，而涉案专利的支撑杆上设有三个装饰小环；3.灯罩的尾部略有不同，被诉侵权产品灯罩尾部为密封，而涉案专利的尾部有镂空设计。对此本院认为，根据曾长权提交的涉案专利的评价报告及奥特朗公司提交的在先设计的情况可知，落地灯类产品通常由底座、支撑杆及灯罩等部分构成，因此，一般消费者会关注该等部分的具体形状及图案，尤其是在正常使用时更容易关注到的支撑杆和灯罩部分的设计内容。被诉侵权产品与涉案专利的支撑杆和灯罩形状基本相同，而二者在底座的形状、支撑杆上的装饰及灯罩尾部等处的区别较产品整体而言均为局部细微差异，不能对整体视觉效果产生实质影响。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利权保护范围。奥特朗公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于奥特朗公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第三、四款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，奥特朗公司主张以经公证的新浪微博用户“亮朵电子商务”发布的微博附图作为现有设计抗辩的比对设计。经查，该图片发布于2016年2月1日，公开时间早于本案专利的申请日，且未有证据证明该图片的发布信息经过修改，可以作为现有设计抗辩的比对设计。将比对设计与被诉侵权设计进行比对，二者整体均由底座、支撑杆及灯罩三部分构成，二者的底座均为厚圆形底盘，二者的支撑杆均为主体竖直、顶部向一侧弯曲，二者的灯罩均为喇叭状，灯罩底部与支撑杆连接。二者之间的区别主要在于：1.灯罩不同，被诉侵权设计的灯罩周面无图案，而比对设计的灯罩周面布满了花纹图案，且被诉侵权设计的灯罩较比对设计略小；2.支撑杆的形状及装饰不同，被诉侵权设计的支撑杆为一整体，并在上部设有一截装饰环，而比对设计的支撑杆分上下两段，上段较细，下段较粗，上下两段连接处设有环形装饰；3.被诉侵权设计支撑杆的弯曲度较比对设计更小；4.底座的形状有所不同，被诉侵权设计的底座呈圆台状，而比对设计的底座为规则的圆盘形。本院认为，如前所述，一般消费者会关注落地灯产品各部分的具体形状及图案。比对设计与被诉侵权设计在灯罩的大小比例及其表面的图案、支撑杆的形状及装饰以及支撑杆的弯曲度等处均存在区别，且该等区别位于一般消费者正常使用产品时容易关注到的部分，足以对整体视觉效果产生显著影响。因此，被诉侵权设计与比对设计不构成相同或近似，奥特朗公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决的赔偿金额是否公平合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，曾长权因侵权导致的实际损失及奥特朗公司的侵权获利均难以确定，亦无可供参照的专利许可费，一审法院综合考量涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、奥特朗公司的经营规模，以及曾长权确为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定奥特朗公司赔偿曾长权经济损失及合理开支共计80000元，并无不当，本院予以维持。奥特朗公司上诉主张该数额过高，但并未提交证据予以证明，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人奥特朗公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人佛山市顺德区奥特朗照明电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  林恒春审判员  郑英豪二〇二一年一月二十九日法官助理王雪书记员曹广欣附件一：涉案专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图立体图附件三：现有设计对比文件图1.ZL201130500687.2号专利图片主视图后视图左视图右视图立体图2.KR30-0518946专利图片3.ZL201530014420.0号专利图片主视图后视图左视图右视图立体图