山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2134号 上诉人（原审被告）：路西芳，女，1973年11月26日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李洁，山东德文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘秀芹，女，1973年8月1日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘洪利，山东鲁北律师事务所律师。 原审第三人：浙江振浩资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区笕桥镇俞章路86号B幢3层3182，统一社会信用代码91330104MA2AY8F10L。 法定代表人：孙双，经理。 上诉人路西芳因与被上诉人刘秀芹、原审第三人浙江振浩资产管理有限公司（以下简称浙江振浩公司）保证合同纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路西芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘秀芹的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由刘秀芹承担。事实和理由：一、 一审判决认定路西芳对涉案款项承担连带保证责任，属于认定事实不清，适用法律错误。1.路西芳没有为涉案款项提供保证担保的意思表示。路西芳向刘秀芹出具的材料中从未出现过“保证”或者“担保”的字样，仅是书写“自愿承担责任”，但其中的“责任”并非保证担保，更不是连带责任保证担保，路西芳仅是承诺在本金损失时承担帮助刘秀芹追索款项的责任。涉案款项的收款人和使用人是浙江振浩公司，路西芳仅仅是浙江振浩公司的普通工作人员，通过提供劳动获取工资报酬。路西芳与浙江振浩公司不具备朋友或者亲属之间提供保证担保的感情基础，路西芳也不是该公司的股东、高管，不存在为公司提供担保的利益基础。因此，路西芳不可能为公司的业务行为提供担保，更不可能提供连带责任保证担保。仅凭书面材料中的“责任”一词，不能认定路西芳同意承担保证责任。2.退一步讲，即使认定路西芳承担保证责任，该保证也不能认定为连带责任保证。路西芳2019年5月14日向刘秀芹出具的材料载明“如有本金损失”自愿承担责任，即路西芳承担责任的前提系“本金损失”。在涉案款项未经审判并经执行确定无法收回前，本金是否损失无法确定。根据《担保法》第十七条第二款的规定，即使认定路西芳承担保证责任，也应承担一般保证责任。另外，根据《担保法》第十七条第一款之规定，当事人约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证。路西芳在2020年8月增加的内容中明确写明“不能按期收回，路西芳自愿承担责任”，该内容是对2019年“如有本金损失”的注释，二者相互印证，说明即使认定路西芳承担保证责任，也应为一般保证，而非连带责任保证。一审判决认定路西芳对涉案款项承担连带保证责任，没有事实和法律依据。二、一审判决认定路西芳承担保证责任的条件已成就，该认定错误。路西芳没有为涉案款项提供保证的意思表示，不应认定其应承担保证责任。即使认定路西芳应承担保证责任，承担该保证责任的条件也尚未成就。1.涉案借款未经审判并就浙江振浩公司财产依法强制执行，尚无法确定涉案款项是否能够收回。在本金是否损失无法确定的情况下，承担保证责任的条件没有成就。2.刘秀芹已与浙江振浩公司达成还款协议，约定在三年内分期分批偿还涉案款项，涉案款项的还款期限尚未届满，要求路西芳承担保证责任没有事实和法律依据。三、即使根据书面材料能够认定路西芳提供保证担保，刘秀芹与浙江振浩公司已达成新的还款协议，双方对主合同主要条款做了变更，根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”之规定，在路西芳没有书面同意的情况下，路西芳对涉案款项不再承担保证责任。四、路西芳申请二审法院责令刘秀芹和浙江振浩公司向二审法院提交刘秀芹与浙江振浩公司达成的还款协议，以证明双方约定浙江振浩公司在三年内偿还刘秀芹的涉案借款80万元。 刘秀芹辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回路西芳的上诉请求。2.路西芳诉称的三年还款协议不存在，一审庭审时浙江振浩公司法人到庭，证实没有三年还款协议。 刘秀芹向一审法院起诉请求：1.路西芳归还刘秀芹理财款本金80万元；2.本案诉讼费、保全费用由路西芳承担。 一审法院认定事实：2019年5月14日，经路西芳介绍，刘秀芹作为甲方，浙江振浩公司作为乙方，双方签订振浩智慧盈委托服务协议两份，约定甲方认购金额分别为64万元、16万元，产品期限为一年，回款方式为月付收益，到期还本。 2019年5月14日，刘秀芹已向浙江振浩公司分别支付64万元、16万元，共计80万元。 2019年5月14日，路西芳向刘秀芹出具材料一份，载明“今有刘秀芹在振浩做理财80万元整，如有本金损失路西芳自愿承担责任”。 2020年约8月中上旬，路西芳根据刘秀芹的要求在上述材料中增加内容“注：要是本金一年后不能按期收回，路西芳自愿承担责任”。 一审法院认为，双方争议焦点为：一、路西芳向刘秀芹出具的材料内容是否是承担保证的意思表示；如果是承担保证的意思表示，则路西芳对刘秀芹在浙江振浩公司委托理财款80万元是承担一般保证责任还是连带保证责任；二、路西芳承担保证责任的条件是否已经成就。 关于第一个争议焦点，担保法规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；路西芳向刘秀芹出具的材料载明路西芳自愿对刘秀芹向浙江振浩公司的投资理财款损失承担责任，符合担保法对保证的规定，故该意思表示应为保证。担保法规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。路西芳出具的材料载明，如有本金损失路西芳自愿承担责任，要是本金一年后不能按期收回，路西芳自愿承担责任，是约定刘秀芹在一年内不能按期收回本金为路西芳承担保证责任的条件，刘秀芹一年内不能收回本金，并非一定系浙江振浩公司能履行债务，故该保证非一般保证，应为连带保证。 关于第二个争议焦点，一审法院认为，“注：要是本金一年后不能按期收回，路西芳自愿承担责任”虽然系2020年8月增加，但其系对“今有刘秀芹在振浩做理财80万元整，如有本金损失路西芳自愿承担责任”的注释，而“今有刘秀芹在振浩做理财80万元整，如有本金损失路西芳自愿承担责任”形成于2019年5月14日，至2020年9月30日本案开庭，刘秀芹的本金仍未收回，故路西芳承担保证责任的条件已经成就。 综上，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，路西芳自愿为刘秀芹向浙江振浩公司投资本金承担连带保证责任，应依约履行，故刘秀芹要求路西芳承担保证支付80万元投资本金的诉讼请求，一审法院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故路西芳承担保证责任后，有权向浙江振浩公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、路西芳于判决之日起十日内支付刘秀芹理财款本金80万元；二、路西芳承担上述责任后，有权向浙江振浩公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，由路西芳负担，于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。 二审中，路西芳为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、路西芳与刘秀芹通话录音1份（附书面整理材料1份）。 证据二、路西芳通话记录1份。 证据三、2020年8月15日，路西芳与戚晓良微信语音聊天记录书面整理材料1份。 证据四、戚晓良微信信息页截图1份。 证据五、浙江振浩公司工商登记信息1份，打印自国家企业信息公示网。 以上证据共同证明：1.戚晓良是浙江振浩公司股东和实际控制人，戚晓良能代表浙江振浩公司决定涉案款项的偿还事宜。2.刘秀芹已与浙江振浩公司就涉案款项达成还款协议，约定涉案款项分三年还清，该协议由刘秀芹持有，但拒绝提交。3.涉案款项还款期限并未到期。 刘秀芹质证认为，对证据一的真实性无异议，刘秀芹在录音中说的不一定都是实话。戚晓良确实出具了情况说明，在该说明中只记载了款项支付情况，不涉及还款内容。该份说明会作为证据提交。戚晓良口头承诺三年之内把钱还清，说第一年即2020年5月14日还10万，如果能多还就多还，后面的款项根据公司情况实际进行偿还。对证据二的真实性无异议。对证据三、四的真实性无法确认。对证据五的真实性无异议，但无法证实戚晓良为该公司实际控制人。 刘秀芹为支持其主张向本院提交戚晓良、路西芳出具的情况说明1份。证明：刘秀芹投资理财款项支付情况。 路西芳对刘秀芹提交的证据质证认为，对真实性无异议。 本院对双方提交的证据认证如下：对路西芳提交的证据一、二、五，刘秀芹对证据的真实性无异议，本院予以确认。对证据三、四，涉及案外人戚晓良，因无法核实其真实性，本院不予采信。对刘秀芹提交的证据，虽然路西芳对证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，本院不予采信。 二审中，路西芳陈述，2020年8月，其与刘秀芹共同至济南财富大厦找戚晓良商议还款事宜。戚晓良先给刘秀芹出具了情况说明，即本案中刘秀芹出具的证据。路西芳和刘秀芹均不认可，戚晓良又出具了还款计划，内容为2021年5月还款10万元、2022年5月14日还款20万元、2023年5月14日前全部还清。还款计划有戚晓良的签名，路西芳作为见证人签名，路西芳认可还款计划的内容。刘秀芹陈述，其与路西芳找戚晓良商议还款事宜属实，但因戚晓良的还款计划时间过长，最终没有达成协议。 二审查明，戚晓良系浙江振浩公司股东，任监事。路西芳与刘秀芹的电话录音中均是商议如何让戚晓良偿还款项。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：路西芳应否对涉案债务承担保证责任，应当承担何种保证责任。 本院认为，第一，根据路西芳书面承诺内容的字面意思理解，只要浙江振浩公司未按时还款，路西芳即承担向刘秀芹的还款责任，并没有浙江振浩公司无力偿还、没有能力偿还时才由路西芳向刘秀芹承担还款责任的意思表示，因此路西芳应当对涉案债务承担连带保证责任。第二，根据路西芳在二审中关于戚晓良出具还款计划的陈述，即使路西芳陈述的内容属实，该还款计划没有加盖公司印章，不能代表浙江振浩公司的意思表示；戚晓良虽然是公司股东，但是其个人出具的还款计划不能当然代表浙江振浩公司。通过路西芳与刘秀芹的电话录音，可以确认二人始终在商议如何让戚晓良偿还涉案款项，而并非由浙江振浩公司偿还涉案款项。因此，即使戚晓良与刘秀芹之间存在还款计划，但是该还款计划并非债务人浙江振浩公司与刘秀芹之间达成的还款计划，不能视为债务人与债权人之间变更了还款期限，因此路西芳作为保证人仍应当按照涉案委托服务协议确定的债务履行期限届满日期承担保证责任。 综上所述，路西芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人路西芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二一年一月五日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑