西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初10805号原告：王永祥，男，汉族，1959年2月27日生，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被告：西安稳建实业有限责任公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：王雪绒，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢晓莉，陕西增瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：车稳让，男，汉族，住陕西省西安市灞桥区，系该公司员工。原告王永祥与被告西安稳建实业有限责任公司劳动争议一案，王永祥向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲不字（曲江）[2020]第11号不予受理通知书，王永祥对该通知书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王永祥及其委托诉讼代理人李庆红，被告西安稳建实业有限责任公司及其委托诉讼代理人卢晓莉、车稳让，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王永祥诉称，2016年11月23日原告与被告建立劳动关系，正式上岗，岗位是保安，但是被告一直未与原告签订劳动合同。从2018年7月14日至2018年7月31日，因原告在工作期间，从被告的工地五米高处坠落，导致双侧胸背腰部受伤，导致肋骨骨折等多处伤情，住院期间，所有治疗费用由被告支付，原告多次找被告协调本次工伤的赔偿事宜，被告均以暂时兑付困难，不会亏欠原告为理由推脱，并要求原告努力工作，待经营好转了会给原告满意的解决方案。另外，原告在岗期间，被告要求原告无期限每天24小时上班，并未有假期或者休息日。从2016年11月23日至2017年1月31日，原告周日周六累计加班20日，按月工资2200元，除以22.5日，计算出每日工资为97.78元，乘以20天乘以2倍，计算出加班费3911.2为元；从2017年2月1日至2017年10月31日，原告周日周六累计加班86日，按月工资2300元，除以22.5日，计算出每日工资为102.22元，乘以86天乘以2倍，计算出加班费17581.84元；从2017年11月1日至2019年2月26日，原告周日周六累计加班146日，按月工资2800元，除以22.5日，计算出日工资124.44元，乘以146天乘以2倍，计算出加班费36336.48元。以上从原告入职到满60周岁，累计应支付加班费为57829.52元。由于被告一直回避和原告签署劳动合同，应按照2800元乘以11个月，支付劳动者双倍工资为30800元；并按2200元乘以12%再乘以2月，赔偿被告社保应缴资金528元，并按2300元乘以12%再乘以9个月，赔偿原告社保应缴资金2484元，并按照2800元乘以12%再乘以16月，赔偿原告社保应缴资金5376元。累计被告赔偿单位应缴社保费为8388元。我方诉请，在劳动关系存续期间，严格按照劳动合同法有关条款提出，原告满60岁后继续在公司工作的，是雇佣关系，不适用劳动合同法的调整，按照有关劳务关系和雇佣关系的法律调整。由于被告想以过了赔偿期限为由不再赔偿原告，开始不停地刁难和无故处罚原告，导致双方的劳动关系恶化而无法继续。2020年5月14日原告先向曲江劳动仲裁委员会提起仲裁，但仲裁委认为原告已经超过退休年龄，不予受理，现原告未维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、判令解除原被告雇佣关系，并判令被告补发原告2016年11月至2019年2月26日的加班费57829.52元；2、判令被告因未签订劳动合同而支付11个月的双倍工资30800元（满60周岁前11个月），并支付二年半的经济补偿金7000元；3、判令被告赔偿单位应缴社保费8388元；4、判令被告赔偿原告在岗期间的伤残补助金、护理费、后续治疗的误工费60000元；5、被告退还原告2000元押金及3000元股金；6、由被告承担诉讼费用。被告西安稳建实业有限责任公司辩称，1、本案是劳动纠纷，处理的是基于劳动关系发生的法律纠纷，原告提出解除雇佣关系及基于雇佣关系提出的请求是另一法律关系，应另案处理。2、原告与被告之间的劳动关系于2019年2月27日原告满60周岁之日终止。原告应在2020年2月26日之前提起仲裁，原告2020年5月15日向西安市劳动人事争议委员会（曲江）提起的劳动仲裁已过仲裁时效。3、原告庭审时增加的要求被告退还2000元押金及3000元股金的诉请，不是劳动纠纷，应另案处理，且原告所称2000元押金已于2020年5月11日通过转账返还给原告，跟据双方签订的协议，股金是按年度计算，因此中途离职的股金应在年底退还，所以原告的股金3000元只能到年度后再主张返还。4、原告基于劳动关系提起的诉讼请求未经仲裁裁决，法院不应受理。综上，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。经审理查明，原告王永祥于2016年11月23日通过网络招聘信息入职被告西安稳建实业有限责任公司，岗位为门卫，原告在职期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2018年7月14日，原告在上班期间从公司厂房房顶摔下，后被立即送往兵器工业五二一医院进行救治，直至2018年7月31日出院，住院治疗期间产生的相关费用，均由被告负担。2019年4月2日、7月16日原告分别前往医院进行复查，相关费用已由被告为其报销。2020年4月15日，原告填写离职申请表，后被告相关负责人于2020年5月6日审批。另查明，原告王永祥在职期间的工资，由被告法人王雪绒或被告员工车勃通过个人银行账户每月向原告王永祥进行支付。原告王永祥离职前12个月月平均工资为2767元。上述事实，有银行流水明细、医院病案资料、离职证明、录音音频及劳动仲裁不予受理通知书等证据及庭审笔录在卷作证，并经当庭质证，可作为认定本案事实的依据。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位未依法给劳动者参保，以及欠缴、拒缴社会保险费的，在劳动者达到法定退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续留用在原用人单位的，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理。本案中，原告王永祥入职被告西安稳建实业有限责任公司后，被告未依法为原告缴纳社会保险，2019年2月27日原告达到法定退休年龄，未享受职工养老保险待遇，后继续在被告处工作至2020年4月15日，双方形成的用工关系按照劳动关系处理，故对被告主张原告应在2020年2月26日之前提起仲裁，现已超过仲裁时效的抗辩，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告主张被告向其支付2016年11月至2019年2月期间的加班费一节，原告并未就其存在加班的事实提交有效予以证实，亦未提交有效证据证实被告掌握其存在加班的事实，故原告的主张无事实依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双倍工资差额属对用人单位违法行为进行的惩罚性手段，并非基于劳动者向用人单位提供劳动后应支付的劳动报酬，因此适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，时效为一年。本案中，原告于2016年11月23日入职被告处，被告应自用工之日起一个月内即2016年12月23日前与原告签订书面劳动合同，被告应支付双倍工资差额的期间为原告入职一个月后、一年以内，即2016年12月23日至2017年11月23日，所以原告该项诉请的仲裁时效最晚应当自2017年11月24日起算，至2018年11月24日截止，而原告实际申请仲裁时间为2020年5月14日，已超过仲裁时效。故对于原告主张被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项和第(三)项规定:用人单位有未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形,劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告在被告处工作期间,被告未依法为原告缴纳社会保险，原告以此解除劳动关系并主张经济补偿金的请求,符合法律规定,本院依法予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。至解除劳动合同关系时,原告已在被告处工作3年4个月，故被告应向原告支付经济补偿金9684.5元（2767元*3.5个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第一条规定:劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的纠纷。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。本案中，原告主张被告赔偿单位应缴社会保险费8388元一节，庭审中原告称其所主张的数额为养老损失，但该数额系其依照工资自行计算的单位应缴纳的社保部分费用,而并非其社保损失费，且未经过经办机构核算，故其主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本案中，原告于2018年7月14日受伤，被告应在2018年8月13日前统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，被告未提出工伤认定申请，则原告应在2019年7月14日前向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，现原、被告双方均未在法定期限内申请工伤认定。原告主张被告赔偿其伤残补助金、护理费、后续治疗费、营养费、后续治疗误工费等60000元一节，原告住院及复查期间的医疗费已由被告全部支付完毕，现原告主张被告向其支付的基于工伤的赔偿无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于原告王永祥主张被告西安稳建实业有限责任公司退还其2000元押金及3000元股金一节，其诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，本院依法不予处理。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第一条、第四十二条，《工伤保险条例》第十七条之规定，判决如下：一、被告西安稳建实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告王永祥支付解除劳动合同经济补偿金9684.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王永祥其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安稳建实业有限责任公司承担，因原告已预交，被告在履行判决支付义务时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  张芷瑜人民陪审员  杨利华人民陪审员  杨敏珍二〇二一年一月十三日书 记 员  李 玺打印：相丽华校对：李玺2021年月日送达1