浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3120号上诉人（原审被告，反诉原告）：上海中齐建设工程发展有限公司。住所地：上海市崇明区港沿镇港沿公路******（上海港沿经济小区）。统一社会信用代码：91310230690150283H。法定代表人：吴潮南，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜锋，上海市恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王争，上海市恒业律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：海盐议程建筑劳务有限公司。住所地：浙。住所地：浙江省海盐县大桥新区西塘路****用代码：91330424MA29HR5G86。法定代表人：李义侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘双贺，上海融力天闻（杭州）律师事务所律师。上诉人上海中齐建设工程发展有限公司（以下简称中齐公司）因与被上诉人海盐议程建筑劳务有限公司（以下简称议程公司）建设工程合同纠纷一案。不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中齐公司上诉请求：1.撤销浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初1647号民事判决；2.改判驳回议程公司一审全部本诉请求，支持中齐公司一审全部反诉请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，判决不公正。双方签订的《架子承包协议》第六条约定，本工程承包价格按45元／平方米结算（按定额建筑面积计算）。该合同约定价款（45元＊21601.13平方米＝972050.85元）是按整个工程的建筑面积计算，是完成浙江沸特包装科技有限公司新建厂房全部架子工程的总价款，是包工包料的价款。本案议程公司根本未做到包工包料，未按合同全面履行义务，一审却按全部工程由议程公司施工及包工包料的标准认定工程款，罔顾事实。二、议程公司租赁嘉兴市南湖区大桥镇祥丰钢管租赁站（以下简称祥丰租赁站）钢管的租金应由议程公司承担。因搭建架子工程需要使用钢管，议程公司作为承租人向祥丰租赁站租赁钢管用于本项目，中齐公司作为租赁合同的担保人，各方于2018年4月25日签订《建筑钢管租赁合同》。由于议程公司拖欠租金，祥丰租赁站向南湖区人民法院起诉议程公司、中齐公司【案号：（2020）浙0402民初319号】。祥丰租赁站在民事诉状中诉称，因建设浙江沸特包装科技有限公司工程施工需要签订租赁合同及租赁钢管，并据此主张租金、违约金等费用。由于祥丰租赁站申请财产保全,对中齐公司造成影响，故中齐公司作为担保人于2020年3月4日支付祥丰租赁站租金等款项32万元，祥丰租赁站撤诉。该款项属于架子工程施工（包工包料）范围内的费用，应由议程公司承担。一审认为《建筑钢管租赁合同》约定租赁期至2018年8月25日，议程公司只需承担此日期前的租金，没有法律和事实依据。双方从未约定此日期为工程量结算日，也未约定该日期前后租金承担主体有所变更。2018年8月25日工程尚处于施工中，架子工程仅进行了小部分施工，如果按此日期结算，中齐公司只需支付小部分工程款即可，无需支付全部工程价款。三、一审适用法律错误。租赁合同约定的租赁期不等同于实际履行的租赁期。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”因此，2018年8月25日之后继续租用钢管依然适用《建筑钢管租赁合同》，祥丰租赁站依据该合同提起诉讼，列议程公司为第一被告，证明议程公司作为承租人对2018年8月25日之前及之后的租金均应承担付款责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，中齐公司以担保人身份支付祥丰租赁站租金等款项后，有权向议程公司追偿。一审将租赁合同到期日视作包工包料到期日，完全错误。2018年8月25日及之后的期间钢管租赁均处于正常的包工包料施工期，未发生所谓的工期延期。四、中齐公司垫付了平湖市龙兴钢管租赁站（以下简称龙兴租赁站）部分钢管租金，议程公司没有做到包工包料。议程公司作为承租人向龙兴租赁站租赁钢管用于本项目，中齐公司作为租赁合同的担保人，各方签订《租赁合同》，合同约定租赁期到2018年12月31日。因议程公司拖欠租金，龙兴租赁站与中齐公司签订书面《情况说明》，自2019年1月1日起龙兴租赁站将钢管直接出租给中齐公司，议程公司没有做到包工包料。五、中齐公司垫付的工人工资应由议程公司承担。由于施工过程中议程公司拖欠工人工资影响工程进度，经议程公司在施工现场的负责人王某与中齐公司协商后，中齐公司向涉案架子工程的施工人员支付了2018年8月、9月、10月的工资164500元。王某是议程公司派至工地现场负责整个工程施工的人员，其对整个工程非常清楚。王某出庭作证，证明中齐公司垫付上述工人工资，且这些工资不涉及其他工程。2018年8月至10月正处于施工过程中，工人工资属于架子工程施工（包工包料）范围内的费用，应由议程公司承担。一审己认定议程公司将架子工程转包给王某，王某的证人证言客观真实。此情形下，一审又以不排除其他工地工作的可能等理由错误认定议程公司不承担中齐公司垫付的2018年9月、10月的工资，有误。综上，中齐公司截止至2019年7月已支付工程款80万元，已垫付工人工资16万余元，合计支付96万余元，已付清案涉工程的款项。请求二审支持中齐公司的上诉请求。议程公司辩称，一、中齐公司并无垫付工人工资的权利,其所谓垫付的工资并不能抵扣其应付议程公司的工程款。结合议程公司和中齐公司签订的《架子承包协议》，案涉工程采取包工包料，即中齐公司将案涉工程款支付给议程公司，议程公司支付工人工资，中齐公司并不能直接支付议程公司工人的工资。如确实存在中齐公司垫付工资的情形，议程公司和中齐公司应形成书面变更协议，就工程款直接付工人工资的情况形成一致意见。但中齐公司并无客观证据支撑。结合庭审中王某的证言可见，王某在2018年即本案工程期间，还同时承包多家工程，其中包括中齐公司作为承包人的“唯一”项目，一审否认王某签字付款的工人为议程公司承包的沸特项目的员工正确。二、中齐公司支付祥丰租赁站的款项不可以抵扣应付议程公司的工程款。1.议程公司和中齐公司签订的《架子承包协议》明确约定:超过承包期限，根据超过期限及钢管用量，中齐公司按市场租赁费补贴。2.议程公司为履行双方签订的《架子承包协议》，于2018年4月25日和祥丰租赁站签订钢管租赁合同，约定的租赁期限为2018年4月25日至2018年8月25日，之所以约定截止至2018年8月25日，也是考虑到案涉工程整体完工时间为2018年底。3.至于中齐公司提供的“祥丰租赁站起诉材料”，祥丰租赁站所主张的钢管租赁截止日为2019年11月3日，是将中齐公司作为共同承租人进行起诉，而不是诉请中齐公司承担担保责任。4.本案的真实情况是:2018年底中齐公司将议程公司从祥丰租赁站租赁的钢管擅自用于其在海盐承包的“唯一”项目，租赁期限为2018年底至2019年11月3日。退一步讲，即使中齐公司没有将从祥丰租赁站租赁的钢管用于其他项目，而是用于本案“沸特”项目，由于议程公司对“沸特”项目的完工日期为2018年底，而非2019年11月3日，中齐公司延期完工至2019年11月3日的租赁费用与议程公司也无关，该费用应由中齐公司自行承担。三、议程公司在一审中当庭提供的短信截图足以证明议程公司在2018年11月至2020年4月催讨的款项即本案的工程款。该短信截图明确显示本案的《架子承包协议》，该短信截图和原先提供的短信截图具有连续性，议程公司后续催讨的款项即本案工程款。议程公司向一审法院起诉请求判令：中齐公司支付议程公司工程款20万元，并承担按年利率6%核算自起诉之日起至其实际付清之日止的利息损失。中齐公司向一审法院提出反诉请求：1.议程公司支付中齐公司312450元；2.议程公司支付中齐公司违约金250000元。一审法院认定事实：2017年11月13日，中齐公司与沸特公司签订《建设工程施工合同》，约定由中齐公司承建沸特公司年产1亿平方米瓦楞纸箱建设项目，计划开工日期为2017年11月30日，竣工日期为2018年11月29日。建筑工程施工许可证载明沸特公司的工程项目建设规模为21601.13平方米。2018年1月30日，议程公司与中齐公司签订一份《架子承包协议》，约定中齐公司将其承包的沸特公司工程全部外墙架搭设、内支撑架钢管、扣件运输及安全通道、安全设施、临边围护的搭设承包给议程公司施工；明确了承包范围、质量及进度标准、节约原材料的保证、安全生产及文明施工的保证；同时约定的结算付款方式、工期为：1.本工程承包价格按45元/m2结算（按定额建筑面积计算），此价格包含本工程所有所需钢管、扣件、安全网、脚手片、挑架工字钢、钢丝绳等，协议第一条承包范围内的包工包料的综合单价，且已包含拆外架时塔吊已拆除等因素。此价格工期外架按单体开始搭设至开始拆除7个月计算，支模架按单体开始搭设至拆除3个月计算，超过上述日期，根据超过期限及钢管用量，中齐公司按市场租赁费补贴。该价格是在议程公司看清图纸情况下，双方确定，以后不存在因图纸没看或设计变更而增加承包价格的问题。付款方式为：a、主体完工，付完成工程量的70%；b、到年底支付总完成工程量的80%；c、架子拆除后1个月内全部工程款付清。双方在协议中还就其他事项作了约定。为确保施工安全，双方在2018年10月30日签订了一份《安全生产管理协议》，该协议明确了双方安全生产方面的责任。在协议履行过程中，中齐公司共向议程公司支付工程款800000元。2018年9月至11月，中齐公司直接向王某雇佣的架子工工人发放当年8月至10月的工资，分别为24000元、60000元、80500元，工资发放表均由王某予以确认。2019年12月，龙兴租赁站以本案被告为被告向平湖市人民法院提起诉讼，要求中齐公司支付租金、违约金及实现债权的律师费等；当月18日，双方在法院主持下达成调解协议，由中齐公司支付租赁费、部分律师费，中齐公司按约定支付了款项。2020年1月，祥丰租赁站以本案原告、被告、王某为被告向嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼，要求上述三方支付租金、违约金、归还钢管、扣件或进行赔偿及实现债权的律师费等；2020年3月4日，在中齐公司向祥丰租赁站支付了320000元的情况下，祥丰租赁站向法院申请撤诉，法院裁定准许撤诉。2020年1月2日与23日，议程公司各开具了一份增值税专用发票，金额均为100000元，两份发票均已交付给中齐公司，未退回议程公司，议程公司在本案中主张该款项。2018年11月至2020年3月，双方工程负责人互有信息往来，其中议程公司有向中齐公司催讨款项的意思表示。一审另查明，议程公司从中齐公司处承包了架子工程后，实际又将架子工程转包给了王某（海盐县祥语建筑劳务经营部）。一审法院认为，议程公司、中齐公司之间的《架子承包协议》合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定享有权利并履行义务。双方对于工程总量21601.13平方米及中齐公司已向议程公司支付工程款800000元的事实没有争议，予以认定。双方存在争议的问题是：一、工程总价的问题。议程公司认为除了21601.13平方米的工程量外，还有一点零星的工作，所以双方确认总价为1000000元，中齐公司才要求其开具剩余的200000元的发票。对此，中齐公司不予认可。一审认为，议程公司对自己提出的主张没有证据证明，且中齐公司又不予认可，故应当按协议约定计算工程总价，即21601.13平方米×45元／平方米＝972050.85元，以此减去中齐公司已支付的工程款800000元，中齐公司结欠议程公司工程款172050.85元。二、中齐公司提出的垫付款项的问题。1.议程公司与祥丰租赁站签订的《建筑钢管租赁合同》约定的租赁期限到期日为2018年8月25日，且议程公司向祥丰租赁站支付了145000元；该租赁合同到期后钢管因工程延期由中齐公司继续使用，导致祥丰租赁站起诉，中齐公司向祥丰租赁站支付了320000元，最终以撤诉结案。中齐公司认为其支付的款项中包含有此前的部分租金，但其未提供证据证明，故中齐公司提出的该项主张一审不予支持。当然，若中齐公司在本案结案后获得充分的证据后，可通过诉讼或其他途径寻求救济。2.关于工人工资的问题。2018年8月尚处于议程公司的承包期与钢管租赁期（指与祥丰租赁站的合同期）内，证人王某的证言进一步的加以证明工人工资发放的事实，且工人的人数在该施工期间相对较少，属合理范围。因此，为减少讼累，中齐公司对该月的工人工资即24000元由议程公司承担的主张予以支持；对其余两个月的工人工资，该时期实际已处于工程施工后期，按常理工作量逐渐减少，且涉及祥丰租赁站的钢管已经开始拆除归还了，而中齐公司提供的工资发放却远远大于8月份，且表中涉及的工人均为王某雇佣，王某的证言表明其在当时有多个工地同时存在架子工业务，不能排除存在为其他工地工作的可能，故中齐公司的该部分主张明显不合理，其要求议程公司承担的主张不予支持。当然，与前述第1点一样，若中齐公司在本案结案后获得充分的证据并能准确区分确有议程公司应当承担的部分，可通过诉讼或其他途径寻求救济。三、关于违约责任的问题。中齐公司在民事反诉状中提出议程公司存在延误工期的违约行为，但其并没有提供证据证明，故对其提出的违约金的请求不予支持。关于议程公司主张的利息损失，依据的年利率6%已不符合相关规定，依法予以调整。至于工人工资发放流程的问题，基于目前建设工程市场的现状，由建设单位、总包单位等直接发放，以维护劳务工人利益，并不违反法律法规的规定，应当予以肯定的评价。据此，一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中齐公司支付议程公司工程款172050.85元，并偿付议程公司以148050.85元为基数自议程公司起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款实际清偿之日止的利息损失；二、议程公司支付中齐公司24000元；上述第一、二项相抵，中齐公司应支付议程公司工程款148050.85元，并偿付议程公司以此为基数自议程公司起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款实际清偿之日止的利息损失，上述款项由中齐公司于判决生效之日起十日内清结；三、驳回议程公司的其余诉讼请求；四、驳回中齐公司的其余反诉诉讼请求；如果中齐公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，减半收取计2150元，财产保全费1520元，合计3670元，由议程公司负担513元，中齐公司负担3157元；反诉案件受理费9424元，减半收取计4712元，由中齐公司负担4511元，议程公司负担201元。二审中，中齐公司提供了微信聊天记录截屏打印件6页（系议程公司法定代表人李义侠和中齐公司经理吴崇安之间的聊天记录），证明双方间还涉及其他工程业务上的联系，故议程公司一审中所提交的有关该两人之间的微信、短信的聊天记录所涉款项并非本案工程款项。议程公司经质证认为，对微信聊天记录的三性均不认可，该聊天记录系中齐公司选择性地截取其中部分聊天记录，缺乏连贯性、连续性，其真实性无法确认。该证据也不能否认中齐公司尚欠议程公司工程款的事实。结合议程公司一审中当庭提供的一份短信截图足以证明议程公司在2018年11月至2020年4月催讨的款项即为本案工程款。本院认证意见：仅凭该聊天记录并不足以证明中齐公司所主张的事实。议程公司二审中未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、中齐公司向祥丰租赁站支付的钢管租金320000元应否由议程公司负担；二、中齐公司所主张的其垫付的三个月工人工资应否从案涉工程款中扣除。关于争议焦点一。议程公司、中齐公司与祥丰租赁站签订的钢管租赁合同约定的钢管租赁期限至2018年8月25日，议程公司支付了一部分租金后，祥丰租赁站起诉议程公司、中齐公司支付欠付租金。中齐公司支付了剩余320000元租金。中齐公司认为虽然租赁期限到期，但案涉工程仍在使用钢管，而本案双方约定包工包料，故该320000元应由议程公司负担。议程公司则认为租赁合同到期后的租金应由中齐公司负担。本院认为，本案双方签订的《架子承包协议》明确约定，此价格工期外架按单体开始搭设至开始拆除7个月计算，支模架按单体开始搭设至拆除3个月计算，超过上述日期，根据超过期限及钢管用量，中齐公司按市场租赁费补贴。虽然双方对开始搭设时间有争议，议程公司认为开始搭设时间为2017年年底，故2018年8月25日之后的租金本身即为合同约定的超过期限应由中齐公司补贴的租金，并认为其已付清此前的租金。中齐公司虽不认可议程公司所主张的开始搭设时间，但如所有涉及祥丰租赁站的租赁费确应由议程公司负担，则在祥丰租赁站起诉议程公司和中齐公司支付剩余租赁费的案件中，中齐公司按常理不会自愿单独予以支付，而中齐公司在该案中自愿单独作了支付，应当承担举证不能的不利后果。再结合上述架子承包协议约定的内容及租赁合同约定租赁截止日的事实，一审驳回中齐公司要求议程公司负担其已付的320000元款项的诉请，并无不当。当然，中齐公司之后如确有证据证明议程公司未足额支付其应承担的租金，可另行主张。关于争议焦点二。中齐公司主张其为议程公司垫付了2018年8月至10月三个月的工资。2018年8月尚处于议程公司的承包期与钢管租赁期内，证人王某的证言可证明工人工资发放的事实，且工人的人数在该施工期间相对较少，中齐公司主张的工资数额属合理范围，为减少讼累，一审支持中齐公司所主张的该月工人工资24000元，并无不当。至于其余两个月的工人工资，该时期实际已处于工程施工后期，且涉及祥丰租赁站的钢管已开始拆除归还，按常理工作量逐渐减少，而中齐公司主张的工资发放金额远大于8月份，且所涉的工人均为王某雇佣，王某的证言也表明其当时有多个工地同时存在架子工业务，故不能排除存在工人为其他工地工作的可能，中齐公司应承担举证不能的不利后果，一审不支持中齐公司所主张的该两个月的工人工资，亦无不当。综上所述，中齐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3261元，由上诉人上海中齐建设工程发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二一年一月十八日书记员 陈 诚书记员 盛丽娟12-11-