浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4732号 上诉人（原审原告）：宋发国，男，1965年3月5日出生，汉族，住湖北省巴东县。 被上诉人（原审被告）：宁波市金飞虹钢结构有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区东吴镇宝岐路**。 法定代表人：胡贤进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：天，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人宋发国因与被上诉人宁波市金飞虹钢结构有限公司（以下简称金飞虹公司）劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初8334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 宋发国上诉请求：撤销一审判决，改判：1.金飞虹公司支付宋发国2019年8月10日至2020年4月10日期间未签订劳动合同的双倍工资41521.80元（5600元/月×7个月+5600元/月×2个月+5600元/月÷21.75天×23天）；2.金飞虹公司支付宋发国2020年2月1日至同年4月10日期间工资13259.80元（5600元/月×2个月+5600元/月÷21.75×8天）；3.金飞虹公司为宋发国补缴2019年12月至2020年4月期间的各项社会保险。二审审理过程中，宋发国请求变更补充其上诉请求，最终确认其上诉请求为：1.金飞虹公司支付2019年8月10日至2020年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资的差额为32478元（6265.28元/月×5个月+6265.28元/月÷21.75×4）；2.金飞虹公司支付2020年3月1日至3月25日工资1663.20元（2010元÷21.75×18天）；3.金飞虹公司支付2020年2月1日至3月25日期间工资7928.40元（6265.28元/月+1663.20元）；4.金飞虹公司支付2020年3月25日至同年4月10日期间的工资7921.30元；5.金飞虹公司为宋发国补缴各项社会保险（养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险）。事实和理由：一、《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法实施条例》未说明二倍工资与月平均工资70%为基数，更未说明要扣除加班费和物价补贴、奖金等这些项目，因此一审判决二倍工资按70%为基数，未说明法律依据。二、按照宁波市最低工资标准的80%支付同年3月1日至25日工资1330.80元是把宋发国当作疾病救济来支付工资，这期间宋发国照常上班，给宋发国造成的直接经济损失，应当按规定支付。三、宋发国在金飞虹公司工作期间共获得31326.40元，按5个月来计算平均工资应为6265.28元/月，一审判决计算错误，没有依据。四、金飞虹公司微信回复宋发国、金飞虹公司2020年1月15日通知复工，以上证据均是金飞虹公司为宋发国造成的直接经济损失、不与宋发国订立劳动合同的真实意图，因此金飞虹公司应为宋发国承担相应的法律责任和经济损失。 金飞虹公司辩称，要求维持原判。 宋发国向一审法院起诉请求：1.金飞虹公司支付2019年8月10日至2020年4月10日期间的未签订合同的二倍工资45121.80元（5600元/月×7个月+5600元/月÷21.75天/月×23天）；2.金飞虹公司支付2020年2月1日至2020年4月10日期间的工资13259.80元（5600元/月×2个月+5600元/月÷21.75天/月×8天）；3.金飞虹公司为宋发国补缴2019年12月至2020年4月期间的各项社会保险。 一审法院认定事实：宋发国于2019年7月10日进入金飞虹公司，从事自动点焊工作，实际工作至2020年1月15日。上述期间内，金飞虹公司未与宋发国签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。金飞虹公司分别于2019年9月30日、2019年11月5日、2019年12月3日、2020年1月16日、2020年3月6日通过银行支付宋发国5752.72元、5048.50元、6254.21元、6261元、4635元、3375元。 2020年3月23日，宋发国向金飞虹公司鲁经理微信询问“鲁经理工作辛苦了，晚上好，我在家呆的时间太长了在宁波打工的都复工了，请帮我开一个复工证明，我想早点复工，请回复”；鲁经理回复“请你在哪多休息段时间你来上班我厂里工人要跑完了东吴镇人民政府有文件现阶段不接收湖北人对不起”。2020年3月31日，宋发国再次询问“鲁经理，请问我现在可以回厂复工了，请回复”；鲁经理回复“病毒过去了来上班”；宋发国回复“好的谢谢，我这几天看买不买到车票”；鲁经理回“来厂里上班自己付钱隔离检测没事再上班”。 2020年5月12日，宋发国向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请裁令金飞虹公司：1.支付2019年8月10日至2020年4月10日期间的未签订合同的二倍工资45121.80元；2.支付2020年2月1日至2020年4月10日期间的工资13259.80元；3.补缴2019年12月至2020年4月基本养老保险和医疗保险。该委于同年6月18日作出浙甬鄞州劳人仲案（2020）618号仲裁裁决：一、宁波市金飞虹钢结构有限公司支付宋发国2020年2月1日至2020年3月25日工资6551.90元，2019年8月10日至2020年1月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额18946元，以上共计25497.90元；二、宁波市金飞虹钢结构有限公司为宋发国补缴2019年12月至2020年4月的基本养老保险和医疗保险，其中个人部分由宋发国自行承担。宋发国不服，提起本案诉讼。 一审法院另查明，2020年3月25日起，湖北省武汉以外地区解除离鄂通道管控。2017年12月1日起至今宁波市最低工资为每月2010元。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋发国提供的银行明细证明其向金飞虹公司提供有偿劳动，金飞虹公司向宋发国转账备注亦为“工资：代发其他”，符合劳动关系的基本特征，金飞虹公司亦未否认与宋发国之间的劳动关系，一审法院确认宋发国与金飞虹公司之间存在劳动关系。宋发国主张金飞虹公司于2020年4月10日通知其解除劳动关系，但未提供证据予以证明，对此不予采信。金飞虹公司辩称宋发国于2020年1月15日提出离职亦未提供证据予以证明，2020年1月15日已临近春节，金飞虹公司于2020年1月21日起春节放假，从宋发国提供的微信记录来看，该期间双方均未有解除劳动关系的意思表示，且春节之后宋发国亦多次向金飞虹公司鲁经理申请复工，故宋发国主张于2020年1月15日请假回家过年，较为符合常理。宋发国系湖北籍员工，2020年春节后至2020年3月25日期间因政府对疫情管控原因无法提供正常劳动，故该期间内双方劳动关系存续。2020年3月25日之后，湖北省武汉以外地区解除离鄂通道管控，宋发国可返甬复工。宋发国微信询问鲁经理，鲁经理亦表示“来厂里上班自己付钱隔离检测没事再上班”，但之后宋发国未能提供证据证明其返回金飞虹公司工作，故自2020年3月25日起，宋发国未回金飞虹公司工作超过15个工作日后，双方劳动关系即解除。宋发国与金飞虹公司之间的劳动关系虽已解除，但金飞虹公司仍应支付宋发国劳动关系存续期间的工资。疫情防控期间劳动者因政府采取交通管控原因无法提供正常劳动的，企业应参照停工停产期间工资支付相关规定支付工资，未超过一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期且劳动者未付出劳动的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付工资。根据宋发国提供的银行明细显示，每月支付工资的金额及时间均不固定，经核算，宋发国已发的月平均工资为5221.10元，故金飞虹公司应按宋发国实际月均工资标准支付其2020年2月工资5221.10元，按宁波市最低工资标准的80%支付其2020年3月1日至2020年3月25日工资1330.80元（2010元×80%÷21.75天×18天），合计6551.90元。宋发国要求金飞虹公司支付2020年3月26日起至2020年4月10日的工资，依据不足，不予支持。关于宋发国主张的未签订劳动合同期间的二倍工资，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。其中加付的一倍工资计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基础，并扣除绩效、奖金和物价补贴；无法区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以实得工资的70%为基数。关于工资计算标准，宋发国陈述其每月出勤时间不固定，不超过28天，可以确定其每月工资中含加班工资等项目，但难以区别具体金额，一审法院按宋发国实得月平均工资的70%计算二倍工资，宋发国主张其每月基本工资为5600元，与其提供的工资发放银行明细不符，亦未提供其他证据予以证明，对此不予支持。关于二倍工资计算期间，宋发国于2019年7月10日入职，实际工作至2020年1月15日，后宋发国回家过年，春节期间受疫情防控影响无法返甬，政府管控措施解除后宋发国也未回金飞虹公司工作，该期间内金飞虹公司客观上无法与宋发国补签劳动合同，故二倍工资的计算期间应自2019年8月10日起至2020年1月15日止，宋发国主张的二倍工资计算期间及标准有误，依法予以调整。金飞虹公司应支付宋发国2019年8月10日至2020年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额为18946元（5221.10元/月×70%×5个月+5221.10元/月×70%÷21.75天×4）。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。宋发国要求金飞虹公司为其补缴2019年12月至2020年4月的各项社会保险，但其申请仲裁裁决时明确要求金飞虹公司补缴2019年12月至2020年4月期间的基本养老保险和医疗保险，未提及其他保险内容，该部分诉请，未经仲裁，不予处理。金飞虹公司应当为宋发国补缴2019年12月至2020年4月期间的基本养老保险和医疗保险，其中个人缴费部分由宋发国自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波市金飞虹钢结构有限公司支付宋发国2020年2月1日至2020年3月25日期间工资6551.90元，限于判决生效之日起五日内履行完毕；二、宁波市金飞虹钢结构有限公司支付宋发国2019年8月10日至2020年1月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额18946元，限于判决生效之日起五日内履行完毕；三、宁波市金飞虹钢结构有限公司于判决生效之日起五日内为宋发国补缴2019年12月至2020年4月的基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴纳部分由宋发国自行承担；四、驳回宋发国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、减半收取5元，免予收取。 二审中，宋发国向本院提交了东吴镇调解中心的书面证明，拟证明金飞虹公司与宋发国没有解除劳动关系。金飞虹公司质证认为，宋发国自2020年1月15日就未再上班，对该证据的证明目的不予认可。 金飞虹公司未向本院提供新的证据。 对于宋发国提供的书面证明载明的内容来看，系宋发国单方向东吴镇调解中心反映金飞虹公司要求解除与其劳动关系，而该调解中心工作人员与金飞虹公司鲁主任电话联系的内容来看，也只是涉及疫情期间因公司活少让宋发国休息一段时间，有活后会叫他来上班。由此可见，上述证明内容并未能证明宋发国所诉内容，不能证明宋发国所主张的内容，故对该证据不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因宋发国在向仲裁委提起仲裁请求时，自述其月平均工资为5000元，而其向一审法院提起诉讼时主张月平均工资为5600元/月，至宋发国向本院提起上诉时又主张以6265.28元/月为基数计算二倍工资差额，故其上述主张，依据不足。一审法院结合宋发国自己陈述的出勤时间认定其每月实得工资中包含加班工资等项目且难以区别项目具体金额的实际情况，据以认定宋发国的月平均工资金额，并以此为基数认定金飞虹公司应支付给宋发国的未签订劳动合同二倍工资的差额部分，并无不当。至于工资部分，双方当事人陈述一致宋发国实际工作至2020年1月15日，由于宋发国系湖北籍员工，因政府对疫情管控原因，宋发国至2020年3月25日期间无法提供正常劳动非其主观原因，故可视为上述期间双方劳动关系仍然存续。但是2020年3月25日后湖北省除武汉以外地区解除离鄂通道管控，宋发国可以返甬复工，但宋发国并未提供证据证明其在此之后回到金飞虹公司处工作，也未提供证据证明金飞虹公司曾拒绝其复工，应承担举证不能的不利后果，因此宋发国要求金飞虹公司支付其2020年3月25日之后的工资，缺乏事实和法律依据，对其这部分上诉请求，不予支持，但金飞虹公司仍应支付宋发国至2020年3月25日之前的工资。疫情防控期间劳动者因政府采取交通管控原因无法提供正常劳动的，企业应参照停工停产期间工资支付相关规定支付工资，未超过一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期且劳动者未付出劳动的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付工资。据此，宋发国上诉要求金飞虹公司按其正常工作情况下的工资为基数支付其至2020年3月25日之前的工资，理由不足，本院不予支持。至于补缴社会保险的问题，因宋发国向仲裁委提起仲裁申请时其请求明确为要求金飞虹公司为其补缴2019年12月至2020年4月期间的基本养老保险和医疗保险，未提及要求补缴其他保险内容，且因补缴社会保险发生的争议，应由社保部门解决处理，故在本案中不作处理。 综上所述，上诉人宋发国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二一年一月十九日 代书记员  贺婷婷