浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2825号上诉人(原审被告)：华升建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。统一社会信用代码913306041461310030。法定代表人：司焕明，该公司董事长。上诉人(原审被告)：华升建设集团有限公司桐乡分公司。住所地：浙江省桐乡市振东新区金东大厦****。统一社会信用代码91330483692379129M。负责人：杨新华，总经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：韩陈洋,浙江国毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志强，男，1974年9月30日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：姚伟光,浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆琦云,浙江中锐律师事务所律师。原审被告：巨石攀登电子基材有限公司。住所地：浙江省。住所地：浙江省桐乡市桐乡经济开发区**（巨石集团有限公司****北侧）码913304007793935213。法定代表人：张志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：童晶、彭锦标，该公司员工。上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）、华升建设集团有限公司桐乡分公司（以下简称华升桐乡公司）因与被上诉人陈志强、原审被告巨石攀登电子基材有限公司（以下简称巨石公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初4781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华升公司、华升桐乡分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈志强对华升公司、华升桐乡分公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，一审认定杨安新构成表见代理错误。代表华升桐乡桐乡分公司与陈志强签订施工协议的是王佳怡，并非杨安新，杨安新也没有负责涉案项目的施工管理，不参与该项目的施工活动，且华升桐乡分公司并没有授权杨安新对项目工程与陈志强进行结算。杨安新的谈话笔录也是杨安新单方面的陈述，并没有其他证据佐证该份笔录的真实性。华升桐乡分公司及负责人杨新华并没有认可杨安新的结算行为以及结算价格。表见代理有一个重要的特点，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，这要求行为人具有代理的表象。但本案中，杨安新并未参与巨石攀登项目的施工和管理，也没有得到华升桐乡公司的授权，无代理权限。一审仅从亲属关系及另案项目由杨安新负责认定本案构成表见代理，是认定事实不清。二、一审对本案工程款剩余款项认定错误。该工程的总价包含了基础模板支撑，但在实际施工中该部分工程并非由陈志强的木工组完成，而是由泥工组实际完成的，原有的模板支模也变成了砖胎支模，故应当扣除这一部分的工程款。经审核，该部分工程款数额应为126187元。一审以杨安新出具的辅助明细账为依据认定增加项目款项782700元，错误。杨安新是无权代理，对于增加项目的782700元，华升公司、华升桐乡分公司不予认可，杨安新单方面的陈述也没有其他证据予以佐证，不应对增加项目工程款予以采信。增加项目的工程款未经结算，无法认定金额，应当驳回陈志强的一审诉讼请求。三、本案陈志强的起诉已过诉讼时效。杨安新对结算没有代理权，华升桐乡分公司和陈志强之间并未经过结算。华升公司、华升桐乡分公司向陈志强支付的最后一笔款项为2015年6月份的4000元，之后陈志强再无催讨，陈志强的起诉已过诉讼时效。陈志强二审答辩认为：一、一审认定华升桐乡分公司员工杨安新与陈志强结算的行为构成表见代理，事实清楚、证据充分。首先，杨安新在代表华升桐乡分公司与陈志强进行结算时客观上至少存在四种表象足以使陈志强相信杨安新有权代表华升桐乡分公司进行结算。一是陈志强就案涉项目及梅里达项目要求与华升桐乡分公司负责人杨新华进行对账时，杨新华明确表示具体对账事宜与杨安新联系办理。二是杨安新在陈志强与华升桐乡××花园××期项目的木工施工协议中系作为华升桐乡分公司的代表人，其是华升桐乡分公司项目的现场负责人，结合案涉施工协议中载明的华升桐乡分公司代表人王佳怡已从华升公司离职以及杨新华明确要求陈志强与杨安新结算的事实，陈志强有理由相信杨安新系案涉项目新的现场负责人，其有权代表华升桐乡分公司与陈志强进行结算。三是杨安新的身份不仅是华升桐乡分公司的员工，也是华升桐乡分公司负责人杨新华的堂兄弟，而且在谈话笔录中杨安新也陈述了“当时华升分公司的账让我算，可能也是考虑到我和杨新华的关系，大家也都比较放心”，该陈述表明不仅是陈志强，其他班组负责人也认为杨安新有权代表华升桐乡分公司进行结算。四是案涉《辅助明细账》系在华升桐乡分公司的办公室出具，《辅助明细账》中涉及的两个项目均是由华升桐乡分公司发包给陈志强施工且是共同结算，而杨安新本身系另一项目梅里达二期中华升桐乡分公司的代表。结合前述四点，陈志强完全有理由相信杨安新有权代表华升桐乡分公司就案涉项目进行结算。杨安新至今仍是华升桐乡分公司的员工，其在谈话笔录陈述中的内容与陈志强的陈述及事实相吻合，故其证言可信度较高，应当采信。根据杨安新的陈述，其在出具《辅助明细账》后向杨新华汇报了结算情况，同时将《辅助明细账》复印了一份给财务，但截至陈志强起诉时，华升桐乡分公司及杨新华从未对案涉项目的结算金额提出任何异议。陈志强在与杨安新结算前与杨新华进行了联系，系按照杨新华的要求与杨安新进行结算，而且结算的地点在华升桐乡分公司办公室内，陈志强已尽到了合理的注意义务。二、根据杨安新的陈述，杨新华虽然在杨安新出具结算材料后对杨安新表示需要扣除部分款项，但其并未明确扣除的金额，更没有向陈志强提出过任何异议。而且，模板支模变更为砖胎支模的情况也不存在，砖胎支模的位置在地下室，该部分本身就是采用的砖胎支模而非模板支模，不包含在陈志强的施工范围内，且施工协议中约定的承包方式为固定总价、一次性包定，包括了所有联系单变更项目，即使存在施工范围内的变更项目，结算总价也是固定的。三、施工协议约定的支付时间无效，而陈志强与华升桐乡分公司进行结算时也未约定付款时间，故陈志强可以随时向华升桐乡分公司进行主张，不应当适用3年诉讼时效;案涉项目与梅里达项目系一并结算，结算之后华升公司又向陈志强付款，最后一次的付款时间系2019年1月，虽然其在付款时备注了梅里达项目，但该备注系其单方行为，该付款行为构成时效中断。事实上，陈志强在结算后一直向杨新华进行催讨。巨石公司二审述称如下:一、巨石公司认为辅助账明细未经过华升公司盖章或委托授权人的签字，且手记内容潦草，真实性、关联性无法确认。其次，陈志强仅提交一份辅助账明细，未提交其他证据佐证已结算金额和其他未结算项目的对账清单。杨安新既不负责项目工程的施工和管理，华升公司也未授权其进行结算。若陈志强明知自身施工项没有包含基础模板支撑，必然会在证据提交上有所隐瞒或根本无法提供多增加费用的证据。陈志强在增加工程结算上并非善意方，不应当予以保护。二、返还质保金的条件尚未成就，巨石公司有权不付质保金，陈志强向巨石公司主张的权利基础并不存在。华升公司存在违法分包的事实，巨石公司有权解除合同,并主张违约责任。巨石公司已多次催告华升公司按照《土建施工合同》约定提交竣工验收报告进行验收，但对方仍不提供，故巨石公司拒绝支付工程价款。三、巨石公司与华升公司约定的质保金费用诉讼时效期间已届满，故陈志强向巨石公司主张代位权的诉讼时效也已届满。从2014年8月开始计算合同约定的2年质保期，2016年8月后质保期届满，故此款项已超过诉讼时效。陈志强一审诉讼请求：1.华升公司、华升桐乡公司共同向陈志强支付工程款1328700元及利息损失（以1328700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际履行之日止）；2.巨石公司在欠付工程款范围内向陈志强承担付款责任。一审法院经审理认定：2013年6月14日，甲方（巨石公司）与乙方（华升公司）签订《巨石攀登电子基材有限公司年产一亿米电子级玻璃纤维布生产线增资项目（227工程）生产车间土建施工合同（附件）》一份，约定：由乙方承建甲方的生产车间土建工程，总价按83060000元包干，施工期间，无论材料价格有无涨跌，此价格均不再予以调整；工程竣工，结算完成后，付款至总价的90%，余款10%作为工程的质保金，质保期为二年（竣工验收合格后计算），质保期满一年无较大质量问题付质保金的50%，质保期满两年，经甲方使用单位验收无质量问题后一个月内付清。2013年10月15日，甲方（巨石公司）与乙方（华升公司）又签订《巨石攀登电子基材有限公司年产一亿米电子级玻璃纤维布生产线增资项目（227工程）浴室、原料车间扩建、110KV巨石变电所、门卫、塔库土建施工合同（附件）》一份，约定：由乙方承建甲方的浴室、原料车间扩建、110KV巨石变电所、门卫、塔库土建工程，总价按8000000元包干，施工期间，无论材料价格有无涨跌，此价格均不再予以调整；所有工程完工并经甲方组织的内部验收，甲方向乙方支付合同总价的90%，结算完成，甲方向乙方支付至结算价的90%，结算价的10%作为工程的质保金，质保期为二年（甲方内部验收合格开始计算），质保期满一年，无影响正常生产和使用的质量问题，甲方向乙方支付质保金的50%，质保期满两年，经甲方验收后无质量问题，甲方向乙方一次性付清剩余质保金。2013年7月1日，甲方（华升桐乡公司）与乙方（陈志强）签订《施工协议》一份，约定由乙方承建巨石公司年产一亿米电子级玻璃纤维布生产线扩建工程范围内的木工工程，承包总价为4350000元，一次性包定。关于工程结算，协议约定，工程竣工后，经双方共同验收合格，结算至总价的90%，余款到当年底结清。还约定，增减项目另补协议，点工双方约定价格另行结算。2016年1月26日，杨安新在华升桐乡××室出具《辅助明细账》一份给陈志强，载明：“攀登项目合同价4350000元，增加项目合计782700元，增加项目见附件。梅里达项目9000000元，菜场150000元，扣除32700元。合计14250000元，已付11512000元，余款2738000元，已付细账有财务核对。工伤补助100000元，合计2838000元”。《辅助明细账》中的“梅里达项目”即梅里达花园工程，杨安新在该《辅助明细账》中对梅里达花园工程及涉案工程同时进行了结算，梅里达花园的木工工程也系华升桐乡公司分包给本案陈志强，双方就梅里达花园木工工程于2013年11月16日签订了《施工协议》，该协议中杨安新代表华升桐乡公司签字，并且华升桐乡公司对杨安新的签字、结算行为予以认可。杨安新向一审法院陈述称：杨新华口头授意杨安新,对可以结算的班组的账算一下。结算时，杨安新系根据工地现场人员汇报的情况对增加项目进行结算；结算后，杨安新将陈志强班组的结算情况告知了杨新华，杨新华并未对结算金额提出意见，只对其中部分实际由泥工完成的工作量表示需从陈志强工程款中扣除但未明确指明扣除的具体金额。杨安新还称，杨安新与杨新华系堂兄弟关系，对于杨安新和杨新华的亲属关系，华升桐乡公司的人基本都知道，陈志强也知晓。一审另查明，2015年4月10日，华升公司与巨石公司签订《以物抵债协议》一份，约定：“巨石公司将其所有的一批玻璃钢管折算成工程款支付给华升公司，折算价为300148.40元，因华升公司承包了巨石公司的年产一亿米电子级玻璃纤维布生产线增资项目（227工程）生产车间工程，双方同意该款项从巨石公司应支付给华升公司的工程款中进行抵扣。”实际上，华升桐乡公司已从巨石公司处取走了相应价款的玻璃钢管，巨石公司亦向华升桐乡公司开具相应金额的增值税发票。涉案工程至今未整体竣工验收，但巨石公司已经于2014年8月投入使用。截止目前，华升桐乡公司已支付陈志强涉案木工工程款3804000元，巨石公司已支付华升桐乡公司工程款89092000元。华升桐乡公司是华升公司设立的分公司。杨新华系华升桐乡公司的负责人，杨安新系华升桐乡公司工作人员，与杨新华系堂兄弟的亲属关系。以上事实有《施工合同》、《施工协议》、《辅助明细账》、《以物抵债协议》、发票、杨安新谈话笔录等证据以及当事人庭审陈述予以证实。一审法院经审理认为，本案争议焦点主要有：一、杨安新代表华升桐乡公司与陈志强进行结算的行为是否构成表见代理；二、陈志强的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、陈志强是否有权主张支付工程款及应付工程款数额。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此,表见代理的成立需要满足三个要件,第一,行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止,但存在与被代理人行为直接相关的代理权表象;第二,行为人以被代理人名义实施法律行为;第三,相对人善意无过失。本案中，杨安新未得到华升桐乡公司对案涉工程结算的授权，且事后华升桐乡公司未予追认，故杨安新的行为性质属于无代理权却以代理人的名义实施了法律行为。但根据一审法院查明的事实，首先，结算地点在华升桐乡××室，杨安新和华升桐乡公司负责人杨新华之间的亲属关系，以及同时期杨安新有权结算另一陈志强承包的工程项目，并在同一《辅助明细账》中对该两个工程项目共同结算，故综合上述杨安新的身份及行为可见，在外观上足以使承包人陈志强相信其有权代表华升桐乡公司确认工程欠款；其次，陈志强在案涉工程结算过程中并无过错，华升桐乡公司亦无证据证明陈志强在结算时明确知道杨安新无代理权，陈志强属于善意相对人；最后，杨新华在知晓杨安新的结算行为后，未对杨安新的结算权限提出异议，仅表示部分工程款应予扣除，但之后华升桐乡公司并无再与陈志强就工程款重新结算。综上，杨安新代表华升桐乡公司与陈志强进行结算的行为构成表见代理，其出具的《辅助明细账》对华升桐乡公司有法律约束力。华升公司、华升桐乡公司辩称，杨安新没有实际参与涉案工程，也未去过工地，不能因为杨安新与杨新华之间存在亲属关系，就认为杨安新有权进行结算，杨安新在涉案工程中并无结算权限，其行为也不构成表见代理，对此一审法院不予采信。关于争议焦点二。承包人非法转包、违法分包建设工程给没有建筑资质的实际施工人签订的建设工程施工合同无效。本案中，华升桐乡公司将木工工程分包给没有建筑资质的个人，陈志强与华升桐乡公司签订的《施工协议》无效。因《施工协议》无效，故其中关于付款时间约定的条款亦属无效。《辅助明细账》的性质是结算协议，其效力独立于《施工协议》，《施工协议》无效并不导致《辅助明细账》无效。《辅助明细账》中对工程价款进行了结算，但并未约定支付时间。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。陈志强于2020年6月11日向一审法院起诉，要求华升公司、华升桐乡公司、巨石公司承担工程款给付义务，其诉讼时效并未超过。华升公司、华升桐乡公司、巨石公司辩称，陈志强在工程结算后至今从未向其主张过工程款，本案陈志强主张的诉讼时效已过，于法无据，一审法院不予采信。关于争议焦点三。巨石公司作为发包人，与承包人华升公司签订了两份《施工合同》，该两份施工合同约定了工程总价分别为83060000元、8000000元，合计91060000元，现华升公司、华升桐乡公司、巨石公司均确认，巨石公司已支付华升公司工程款89092000元，均付至华升桐乡公司账户，巨石公司尚欠华升公司工程款1968000元。2015年4月10日，华升公司与巨石公司签订《以物抵债协议》，华升公司同意以玻璃钢管抵扣300148.40元工程款，且庭审中华升公司以及华升桐乡公司对该事实进行了确认，故巨石公司尚欠华升公司工程款1667851.60元。从巨石公司处承包工程后，华升公司将涉案工程中的木工工程分包给了陈志强，以华升桐乡公司的名义与陈志强签订了《施工协议》。杨安新于2016年1月26日对陈志强的木工工程进行了结算，因杨安新代表华升桐乡公司结算的行为构成表见代理，该《辅助明细账》对华升桐乡公司发生效力，其中关于增加项目工程款的结算亦对华升桐乡公司发生效力，故本案中，华升桐乡公司应支付陈志强的工程款由两部分构成，一是《施工协议》约定的承包总价4350000元，二是增加项目工程款782700元，合计5132700元。华升桐乡公司已支付陈志强工程款3804000元，尚欠工程款1328700元。陈志强请求华升桐乡公司支付工程款1328700元，一审法院予以支持。陈志强请求华升桐乡公司支付自起诉之日至实际履行之日的利息损失，因双方未约定付款时间，陈志强也未提供其要求华升桐乡公司履行付款义务的证据，故利息损失应当以1328700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从副本送达次日即2020年6月29日起计算至实际清偿之日止。华升桐乡公司系华升公司设立的分公司，华升公司应当对其分公司所负的债务承担共同的支付责任,陈志强要求华升公司共同支付上述工程款及利息，于法有据，予以支持。关于巨石公司是否承担给付工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因华升公司与巨石公司约定了工程款为一次性包定，无论材料价格涨跌均不再对工程价格进行调整，故合同约定的价款即为最终工程价款。巨石公司尚欠华升公司工程款1667851.60元，陈志强作为木工工程的实际施工人，要求发包人巨石公司在欠付工程款范围内承担给付义务，一审法院予以支持。华升公司、华升桐乡公司辩称，对于案涉工程中，实际由泥工班组施工的工程量对应工程款应予扣减，但未提供相应证据，故不予采信。巨石公司辩称，因为华升公司的原因，导致涉案工程至今未竣工验收，根据华升公司与巨石公司的合同约定，竣工验收后巨石公司有权保留工程款的10%作为质保金，欠付的工程款即为质保金的一部分，现工程未竣工验收，付款条件未达成，不承担给付义务。一审法院认为，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，以建设工程转移占有之日为竣工之日，巨匠公司已于2014年8月使用涉案工程，现又以未竣工验收为由进行抗辩，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、华升公司、华升公司桐乡分公司于判决生效之日起十日内支付陈志强工程款1328700元及利息（以1328700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月29日计算至实际清偿之日止）；二、巨石公司在欠付华升公司工程款范围内对上述债务承担给付义务；三、驳回陈志强其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16758元，减半收取8379元，财产保全费4954元，合计13333元，由华升公司、华升公司桐乡分公司负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：×××63，逾期缴纳将移送执行）。华升公司、华升桐乡分公司二审提交由浙江文华建设项目管理有限公司桐乡分公司（巨石攀登项目的监理方）出具的情况说明一份，证明基础支模工程实际施工时采用了砖胎膜的事实，应当扣除基础支模部分的工程款。陈志强质证后对真实性无法确定，即使真实，浙江文华建设项目管理有限公司桐乡分公司是否为监理单位没有任何证据佐证，而且该证据也无法证明施工存在变更项目的事实，且合同约定的是固定总价，不应扣减工程款。巨石公司质证后无异议。本院认证意见：上述证据无法证明陈志强所施工的工程项目存在变更的事实，不予采纳。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，杨安新在接受法院调查时陈述“杨新华口头跟我说过，有些班组的账让我看下，没问题就结一下”，而杨安新与华升公司桐乡分公司的负责人杨新华系亲戚，其作出的不利于华升公司的陈述应予以采信。根据杨安新的陈述，其是在杨新华口头授权之下与陈志强进行了结算。此外，杨安新虽非本案工程负责人，但同时期杨安新负责了另一项目，其接受杨新华的口头授权在同一《辅助明细账》中对该两个工程项目与陈志强进行结算，杨安新的身份及行为足以让陈志强相信其有权代表华升桐乡公司确认工程欠款。根据杨安新结算确认的明细账单，涉案巨石项目的工程合同价为4350000元，增加项目合计782700元。华升公司认为合同内工程存在变更，基础支模实际未施工，但双方合同约定的工程价款为“一次性包定”价格，该价格包含了所有联系单变更项目。更何况在本案中华升公司并无相应的施工联系单等证据证明在施工过程中双方有对工程项目进行变更联系，故华升公司认为合同内工程价款应进行调整，缺乏依据。华升公司另认为增加项目的工程价款数额过高，但其并不能提交相反的证据。因此，一审以杨安新签字确认的《辅助明细账》作为结算依据正确。关于诉讼时效的认定。上述《辅助明细账》对付款时间未作约定，故本案诉讼时效并未超过。综上，华升公司、华升桐乡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16758元，由华升建设集团有限公司、华升建设集团有限公司桐乡分公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二一年一月十四日书记员 王若赟书记员 孙 旭16-15-