吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终12号上诉人（原审被告）：龙井市商务局，住所地吉林省龙井市安民街。法定代表人：沈永男，该局局长。委托诉讼代理人：马春蕾，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林天宇建设集团股份有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街162号。法定代表人：田奎相，董事长。委托诉讼代理人：刘中立，吉林龙井天宇建筑公司书记。被上诉人（原审被告）：龙井市宇宸农贸综合市场有限责任公司，住所地吉林省龙井市龙门街繁荣路。法定代表人：王桂梅，该公司经理。上诉人龙井市商务局因与被上诉人吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称“天宇公司”）、龙井市宇宸农贸综合市场有限责任公司（以下简称“宇宸公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2020）吉2405民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙井市商务局的委托诉讼代理人马春蕾，天宇公司的委托诉讼代理人刘中立，宇宸公司的法定代表人王桂梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙井市商务局上诉称：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与天宇公司之间并不存在建设工程施工合同关系，上诉人不是涉案工程的发包人，一审作出的“上诉人为本案的实际发包人，应承担支付工程款义务”的认定无事实及法律依据。1.根据《吉林省建设工程中标通知书》，案涉工程的中标单位为天宇公司，建设单位为宇宸公司。该中标通知书上加盖有天宇公司与宇宸公司的公章及法定代表人名章。二被上诉人之间虽未签订书面的《建设工程施工合同》，但根据《合同法》的相关规定，涉案工程施工合同已经实际履行，并合法成立并生效。根据合同相对性原则，天宇公司作为承包人应向发包人主张支付工程款；2.根据天宇公司提交的《龙井市宇宸农贸综合市场升级改造项目审计结算审核情况表》，涉案工程的发包人为被上诉人宇宸公司，宇宸公司作为建设单位在该审计结算审核情况表上盖章并加盖法定代表人的名章；3.天宇公司对涉案工程由宇宸公司发包是认可并坚持主张的，宇宸公司作为建设单位和发包人的主体，宇宸公司也认可并明知的。宇宸公司主张其并非发包人违背了法律规定和客观事实。天宇公司辩称，对一审判决无异议，请求维持一审判决。宇宸公司辩称，宇宸公司虽然是被改造的主体，但实质改造是龙井市政府指令龙井市商务局实施，宇宸公司对该项工程改造具体情况不知情，不应承担连带责任。天宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.二被告给付工程款2,315,050元及利息（自2015年3月2日起开始计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.确认天宇公司对工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。3.由二被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2014年8月9日，原告中标了《龙井市宇晨农贸市场升级改造项目》工程。工程中标后，原告进场施工，按中标通知书工期按期完成工程施工，并于2015年2月向被告递交了工程结算书，向被告交付了工程。2015年3月2日龙井市商务局向龙井市政府提交审计请示报告，龙井市审计局在2016年4月27日出具了工程审计结论，原告施工部分的审计造价是1,960,807元。在工程施工期间，宇宸公司又增加了工程施工项目工程造价是1,354,243元，原告向二被告提交工程结算后，宇宸公司迟迟不予结算。截止起诉之日龙井市商务局支付工程款100万元，二被告尚欠原告工程款的数额为2,315,050元。原告多次催款，二被告均不予偿付。二被告行为导致原告拖欠的民工工资迟迟无法支付，严重影响了原告的经营。原告为维护其合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求法院支持原告诉求。宇宸公司一审辩称，原告名称与中标公司名称不一致，诉讼主体不对。宇宸公司不是合同的相对方，是龙井市政府借用宇宸公司名义而已。宇宸公司没有参与招投标及施工，不清楚具体工程量，未支付过工程款。工程款应由龙井市商务局全权承担。天宇公司与宇宸公司没有任何的书面施工合同。龙井市商务局与天宇公司签订了一份合同协议书，约定工程价款拨付及工程结算只限天宇公司与龙井市商务局之间进行，不针对建设单位即宇宸公司。工程实际发包方应该是龙井市商务局，已经付款多少不清楚，宇宸公司未出过任何工程款，对工程款造价不清楚。不应承担责任。龙井市商务局未向一审提交答辩意见。一审认定事实：2014年8月8日，宇宸公司作为招标人，案外人吉某工程建设咨询有限公司作为招标代理机构，发出龙建施招2014-22号《吉林省建设工程中标通知书》。天宇公司成为中标施工单位，工程名称为龙井市宇宸农贸综合市场升级改造项目，施工日期为2014年8月9日至2014年11月1日。天宇公司自2014年8月14日开始施工，2014年10月31日施工完毕。2015年3月2日，龙井市商务局申请对涉案工程的工程造价进行审计，2016年4月27日，经龙井市审计局审核工程造价为4,873,636元，其中天宇公司施工部分的审计造价是1,960,807元，天宇公司及宇宸公司在审核情况表上加盖公章及法定代表人名章。2016年7月18日，天宇公司与龙井市商务局对工程款支付情况进行对账，并制作了对账单，龙井市商务局分两次向天宇公司共支付150万元（2014年11月11日支付100万元、2014年12月25日支付50万元）。天宇公司于2014年11月11日向宇宸公司转账材料款20万元；于2014年12月26日转账材料款30万元。经本院委托，延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定，由天宇公司施工，宇宸公司增加部分工程造价是1,338,572元，支付鉴定费30,000元。天宇公司与宇宸公司未签订建设施工合同，未约定付款时间及逾期付款违约责任，未进行工程验收。现涉案工程已投入使用。一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，天宇公司与宇宸公司之间虽然未签订书面建设施工合同，但双方在工程造价审核表上均盖章予以确认，应认定宇宸公司对天宇公司的施工内容予以认可。天宇公司为具备施工资质的建筑施工企业，故涉案的建设施工合同合法有效，各方应按规定履行各自的义务。龙井市宇宸农贸综合市场升级改造项目启动时，项目启动人是龙井市商务局，项目履行时工程款的付款人为龙井市商务局，申请工程结算的亦为龙井市商务局，龙井市商务局应为涉案工程的实际管理者，故本案中的实际发包人系龙井市商务局，其应承担支付工程款的义务。天宇公司在审计工程以外，应宇宸公司的要求增加了施工，产生增加部分工程造价是1,338,572元，本院认为，该部分工程是为了整个“龙井市宇宸农贸综合市场升级改造项目”更好的完成，宇宸公司作为涉案工程实际使用人，应对该部分工程款承担连带清偿责任。天宇公司提出已收150万元工程款中，按照龙井市商务局的指示，于2014年分两次转账给宇宸公司50万元，本院认为，因在事后的2016年7月18日天宇公司与龙井市商务局对工程款支付情况进行对账单中表明，龙井市商务局分两次向天宇公司共支付150万元，未对该50万元作出说明，且该部分系天宇公司与宇宸公司之间的另一法律关系，其可另案主张权利，故本诉中本院不予审理。因双方未约定付款时间及逾期付款违约责任，故本院以工程款结算之日2016年4月27日确定为付款时间，按照有关规定予以计息。天宇公司作为建设工程承包人行使工程价款优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，现天宇公司提出行使优先权的期限已超过六个月（自2016年4月27日起计算），故其要求确认对工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院对天宇公司提出宇宸公司、龙井市商务局支付拖欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。依据天宇公司书面确认的工程款对账单、审计报告得出，天宇公司施工部分的审计造价是1,960,807元，扣除龙井市商务局已支付的工程款数额为150万元，该部分拖欠的工程款数额应为460,807元；增加部分工程款是1,338,572元，鉴定费30,000元。宇宸公司提出其不是合同相对方，不应承担支付工程款义务的主张，因其对工程造价审核表上公章真实性无异议，且为涉案工程实际使用人，故对其抗辩本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告龙井市商务局于本判决发生法律效力后7日内向原告吉林天宇建设集团股份有限公司支付1,829,379元（鉴定费30,000元、工程款1,799,379元）及逾期付款利息（以拖欠工程款1799379为计算基数，自2016年4月27日起开始计算至工程款全部支付之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。龙井市宇宸农贸综合市场有限责任公司对前项判决中的鉴定费30,000元，工程款1,338,572元及逾期付款利息承担连带清偿责任。驳回原告吉林天宇建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,224元，由被告龙井市宇宸农贸综合市场有限责任公司、龙井市商务局负担21,270元；原告吉林天宇建设集团股份有限公司3954元。二审中，宇宸公司为证实自己的主张向本院提交如下证据。2021年1月11日拍摄的农贸城南侧的照片三张，证明工程存在严重质量问题，现在没有人给解决。宇宸公司曾经多次去信访局上访，至今没有给答复。龙井市商务局质证称，真实性没有异议，如宇宸公司认为天宇公司施工有问题或质量瑕疵，应当要求天宇公司履行维修义务或质量保修义务。天宇公司质证称，对真实性没有异议，有可能是我们施工的范围，需要我们回去之后核查。本院认为该证据与本案无关，本院不予采信。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于案涉工程实际发包人及支付工程款的义务主体问题。2014年8月8日，宇宸公司作为招标人，案外人吉某工程建设咨询有限公司作为招标代理机构，发出龙建施招2014-22号《吉林省建设工程中标通知书》。天宇公司成为中标施工单位，承揽龙井市宇宸农贸综合市场升级改造项目。但双方未签订书面的建设工程施工合同，未约定具体的权利义务。天宇公司中标后开始改造龙井市宇宸农贸综合市场，2014年10月31日施工完毕后，2015年3月2日，龙井市商务局申请对涉案工程的工程造价进行审计，2016年4月27日，经龙井市审计局审核工程造价为4,873,636元，其中天宇公司施工部分的审计造价是1,960,807元，天宇公司及宇宸公司在审核情况表上加盖公章及法定代表人名章，且2016年7月18日，天宇公司与龙井市商务局对工程款支付情况进行对账，并制作了对账单，龙井市商务局分两次向天宇公司共支付150万元，以上事实足以认定龙井市商务局为项目启动人，系龙井市宇宸农贸综合市场升级改造项目的实际发包人，其应向天宇公司支付审计工程部分剩余款项460,807元。关于审计工程以外，增加部分工程款1,338,572元应由谁承担的问题，天宇公司在审计工程以外，存在增加的工程量，增加部分工程造价是1,338,572元，本院认为，该部分工程是整个“龙井市宇宸农贸综合市场升级改造项目”不可分割的一部分，是为营造健康安全稳定的购物环境而进行的施工，且龙井市商务局及宇宸公司未能提供证据证明该部分工程由天宇公司擅自施工，加之龙井市商务局未能事先确定施工改造的具体范围导致后期产生纠纷，其作为发包人有不可推卸的责任，根据公平原则和诚实信用原则，其应承担支付增加部分工程款的责任。宇宸公司系涉案工程实际使用人，其对增加部分工程价款应承担连带清偿责任。宇宸公司虽然对一审判决其承担连带责任提出异议，且申请调取证据，但其未上诉，也不属于法院调取证据的范围，故二审不予审理。综上所述，龙井市商务局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,847元，由龙井市商务局负担。本判决为终审判决。审判长 朴美兰审判员 咸柱英审判员 申成日二〇二一年一月二十二日书记员 池宥贞