山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3774号上诉人（原审原告）：董德本，男，1962年11月4日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄新建建筑有限公司，住所地山东省枣庄市高新区黑龙江东路，统一社会信用代码913704007489661473。法定代表人：宋宜闯，经理。委托诉讼代理人：赵超，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张**，男，1983年4月16日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人董德本因与被上诉人枣庄新建建筑有限公司（以下简称新建公司）、张**买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董德本上诉请求：1.撤销一审判决将本案发回重审，或直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审判决书第5页认定：被告新建公司虽然是案涉工程的分包方，但因其将工程转包给了徐怀明、肖磊个人，且原告所举证据既不能证明新建公司参与沙子、石子价格的指定及货款给付的过程，也不能证明徐怀明、肖磊与原告制定沙子、石子价格租赁铲车时具有代理新建公司商定价格、给付货款、租赁铲车时的代理权表象。上述认定属认定事实不清、证据不足。1、一审已查明，上诉人所出售的涉案沙子、石子，均用于新建公司所分包的枣矿城壹号院一期A7#、A14#号楼二次结构工程建设。2、被上诉人新建公司一审中所述，其将工程转包给了徐怀明、肖磊，未有有效的证据予以证明。首先，被上诉人为证明其主张向一审法院所举证据是一份转包合同复印件，该证据不具有合法的证据效力，一审判决据此认定被上诉人新建公司与徐怀明、肖磊之间系工程转包关系，事实不清，证据不足。其次，假如工程转包关系成立，其因违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律效力性禁止规定，该转包合同应为无效合同，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，对徐怀明、肖磊、张**等所欠材料款、租赁费，应有被上诉人新建公司承担连带责任。3、上诉人从2015年11月11日开始给被上诉人供货，直至2017年5月16日长达一年零六个月的时间，80次送货到新建公司所分包的枣矿城壹号院一期A7#、A14#号楼二次结构工程施工现场，从未有遇到过被上诉人新建公司的工作人员告知上诉人不准供货，或告知徐怀明、肖磊、张**等无代理权，对此，上诉人有理由相信上述人员有代理权。4、被上诉人张**一审庭审时陈述：我是肖磊雇员，在工地负责收料，我的工资是在上访后，有新建公司做的工资单，枣矿集团中兴建安公司地勘分公司支付的。很显然，被上诉人新建公司出具工资单，证明张**就是上诉人新建公司雇员，枣矿集团中兴建安公司地勘分公司是工资垫付单位，支付给被上诉人张**的工资最终还是从新建公司的工程款中抵扣。基于上述事实，依据2018年山东省高院民事审判纪要一之精神，徐怀明、肖磊、张**等对外以承包人的名义签订合同，或对外从事买卖材料、租赁机械器具等行为，应认定为职务行为或者表见代理行为，应有承包人新建公司承担民事责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，严重损害了上诉人的合法权益，依法应予纠正，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。新建公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、双方不存在买卖关系，答辩人将工程转包给案外人徐怀明，徐怀明将工程转包给肖磊，我方法定代表人从未见过被答辩人，被答辩人从未找过我方及法定代表人。2、本案不适用与建筑法相关的法律法规。上诉人主张的是货款，是买卖合同纠纷，应适用与买卖合同相关法律，建筑法第66条禁止的是建筑施工期间转让、出借资质证书的行为，并在承建工程出现问题后才承担连带责任，而本案答辩人并未出借转让资质，其承建工程未出现任何问题，不应承担任何责任。3、依据答辩人事后了解，上诉人是通过发包人枣庄矿业集团中心建筑公司第三分公司的关系才向徐怀明、肖磊供应砂石，且上诉人与徐怀明、肖磊非常熟悉，上诉人对答辩人将工程转包给徐怀明、肖磊的事实清楚。4、张**不是答辩人的员工。所谓答辩人向张**发放工资是有特殊原因的，徐怀明、肖磊没有给其雇佣人员发放工资，工人集体上访，这件事本身与答辩人无关，但发包人不肯将钱交给徐怀明和肖磊，政府基于维稳的压力，逼迫答辩人在事先制作好的工资表上加盖公章，但钱是由发包人第三公司发放的，张**不是答辩人员工，答辩人无需向其支付工资，实际也未支付过工资。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张**未应诉答辩。董德本向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还原告货款及铲车使用费共计120,826元及逾期付款利息（从2017年5月16日起至全部欠款还清之日止，以120,826元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：案涉枣矿城壹号院A7#、A14#号楼二次结构工程及装饰等工程是由枣矿集团中兴建安公司地勘分公司枣矿城土建项目部于2015年12月1日发包给被告新建公司的，被告新建公司承包后即将该工程整体转包给案外人徐怀明个人。2015年12月21日，徐怀明又将该工程转包给案外人肖磊个人。被告张**是肖磊的雇员，施工期间在工地负责收取建筑材料。自2015年11月11日至2017年5月16日，原告董德本先后向案涉工地供应沙子石子。收料单上分别有收料人徐怀明、张**、张忠堂的签字。2015年12月21日，案涉工地使用原告董德本的铲车19小时，12月26日使用4小时20分钟，2016年3月14日使用1小时。徐怀明对前两次铲车使用的时间出具了证明，张**对第三次铲车使用的时间出具了证明。庭审中，原告主张：最初是和徐怀明商谈并约定好材料价格后（沙子105元/方，石子80元/方），才向案涉工地供应的沙子和石子。后又与肖磊、张**先后三次商谈材料的价格，第一次是在2015年12月28日，当时约定沙子100元/方、石子80元/方，第二次是在2016年春节过后，约定沙子110元/方、石子80元/方，第三次是在2016年10月1日前，约定沙子120元/方、石子80元/方。每次供货都是张**与原告联系后送至案涉工地的。铲车是徐怀明、张**安排使用的。原告已收到货款138,800元，其中张朋给付135,000元，张**给付3,800元。2019年12月9日，在枣矿集团中兴建安公司地勘分公司装饰装修项目部经理单冬青的监督下，经与张朋、张**核对，被告新建公司共欠原告沙子、石子款236,160元、铲车使用费5,266元，共计241,426元，单冬青根据张朋、张**提供的数据制作了《承诺书》一份，该《承诺书》的内容为：“枣庄新建建筑工程有限公司施工的枣矿城壹号院A区7#、14#楼二次结构及装饰工程欠付董德本沙、石子材料款236,160元，铲车费用5,266元，共计241,426元。该公司承诺地勘分公司拨付工程款时，按照拨付资金的百分之三十对董德本进行资金拨付，由地勘分公司装饰装修项目部监督发放”。该《承诺书》的监督单位处盖有枣矿集团中兴建安公司地勘分公司装饰装修项目部的公章，但承诺人处无人签字。庭审中，被告张**主张：原告第一次与肖磊商谈材料价格时在场，但是价格是肖磊定的，未参与也不知道原告与肖磊第二次、第三次商定材料价格的过程。给付原告的3,800元是替工地垫付的，后来从工程款中扣留了下来。没有参与上述《承诺书》的制作过程。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。本案争执的焦点是原告董德本与被告新建公司、张**之间是否存在买卖沙子、石子及租赁铲车的合同关系。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应举证证明其与被告新建公司、张**之间存在上述合同关系。根据原告对沙子、石子价格制定过程和货款给付方式的陈述，结合被告张**的答辩内容，可以认定沙子、石子的价格原告是与案外人徐怀明、肖磊商定的，货款是案外人张朋给付的。被告张**是受实际施工人肖磊的指派负责在案涉工地接收原告的沙子、石子，使用原告的铲车，不具有与原告商定沙子、石子和铲车使用费的权限，故原告董德本与被告张**之间无买卖沙子、石子及租赁铲车的合同关系，被告张**对原告诉求的款项，不承担给付责任。被告新建公司虽是案涉工程的分包方，但因其将工程转包给了徐怀明、肖磊个人，且原告所举证据既不能证明新建公司参与沙子、石子价格的制定及货款给付的过程，也不能证明徐怀明、肖磊在与原告制定沙子、石子价格，租赁铲车时具有代理新建公司商定价格、给付货款、租赁铲车的代理权表象，所以从合同的订立及履行过程来看，不能认定原告董德本与被告新建公司之间存在买卖合同及租赁合同关系，原告也无权向被告新建公司主张案涉款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告董德本的诉讼请求。案件受理费2,716元，由原告董德本承担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据董德本一审提交的沙子、石子的收料单及铲车使用证明，再结合张**的陈述，能够证明案涉工程确已使用了上述沙子、石子及铲车。该工程系由枣矿集团中兴建安公司地勘分公司枣矿城土建项目部分包给新建公司，分包合同系由徐怀明作为新建公司的委托代理人而签订。对于新建公司、徐怀明、肖磊、张**之间的法律关系，均是其内部行为，且本案中无证据证明董德本对于以上内部关系知情，因此，不能对抗善意第三人。本案从客观表象来看足以让董德本认为其是与新建公司形成的买卖及租赁合同关系。因此，新建公司应承担相应法律责任。但董德本一审提交的收料单中仅注明了沙子、石子的车数，无具体数量及单价，铲车使用证明中亦未注明价款，新建公司及张**对董德本主张的数量和价款均不予认可，董德本应对此承担举证责任。但董德本一审提交的所谓最终结算的承诺书，仅加盖有“枣矿集团中兴建安公司地勘分公司装饰装修项目部”的印章，无新建公司的盖章，亦无相关负责工程事务人员的签字确认，不足以证明其主张的货款总额客观真实。董德本虽自认已收到货款138800元，但在货款总额不能确认的情况下，无法认定下欠货款的数额。综上所述，董德本未充分完成举证责任，其一审诉讼请求不应予以支持。一审判决认定事实及适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2716元，由上诉人董德本负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二一年一月十一日书记员  张 宇