广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23503号上诉人（原审原告）：李秀媚，女，1983年10月3日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：李联华，广东国欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市爱的声音响科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处楼村社区第一工业区明卓兴业科技园明卓大厦十二楼整层及十一楼东面半层。法定代表人：缪征新，总经理。委托诉讼代理人：廖家威，广东腾丰律师事务所律师。上诉人李秀媚与上诉人深圳市爱的声音响科技有限公司（以下简称爱的声公司）劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实、裁判理由详见一审判决书。一审判决结果：一、被告深圳市爱的声音响科技有限公司自判决生效之日起十日内支付原告李秀媚产假期间工资差额66184.13元；二、被告深圳市爱的声音响科技有限公司自判决生效之日起十日内支付原告李秀媚2017年7月至2018年12月提成工资18000元；三、被告深圳市爱的声音响科技有限公司自判决生效之日起十日内支付原告李秀媚2018年12月正常工作期间工资4069元；四、驳回原告李秀媚的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告深圳市爱的声音响科技有限公司承担。李秀媚上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判爱的声公司向李秀媚支付提成工资330335.16元；2.撤销一审判决第四项，改判爱的声公司向李秀媚支付被迫解除劳动合同的经济补偿金184640元、绩效奖金29654.55元及律师费5000元。事实和理由：一、一审法院漏查李秀媚被迫解除劳动合同的相关事实，请二审法院认定李秀媚已向爱的声公司递交、发出了被迫解除劳动合同的告知书，爱的声公司依法应当向李秀媚支付经济补偿。仲裁庭审中，爱的声公司提交证据5--《限期归岗通知书》证明其已向李秀媚送达了该通知书，李秀媚在质证时称，该通知书是爱的声公司通过同部门经理颜学分（英文名Felix.Y)的微信转发的，且可以证明李秀媚同时通过颜学分的微信向爱的声公司发出了《针对深圳市爱的声音响科技有限公司“限期归岗通知书”回函》，再次向爱的声公司作出了被迫解除劳动合同的意思表示。仲裁庭据此认定李秀媚确认收到了《限期归岗通知书》，却未认定李秀媚同时有向爱的声公司发出回函再次向爱的声公司作出被迫解除劳动合同的意思表示。一审法院也漏查了该事实，作出了“李秀媚未能提交证据证明已向爱的声公司提出被迫解除劳动合同”的错误认定。二、一审法院对提成工资、绩效奖金等事实未查清，采信了爱的声公司的证据，却错误认定提成标准，请二审法院予以纠正。李秀媚递交了大量的证据足以证明还有未领取的提成工资：1.李秀媚与颜学分的微信聊天记录，可以证明李秀媚产假期间（2017年7月20日至12月17日)一直在跟单做业务，且有大量的订单产生。2.李秀媚与爱的声公司法定代表人缪征新（英文名Danny)的微信聊天记录，可以证明李秀媚产假期间及产假后都有在跟单做业务，多次向缪征新催讨过2017年7月至2018年7月业务提成，缪征新确认李秀媚尚有未领取的业务提成的事实。3.爱的声公司内网沟通工具（腾讯通）的聊天记录，证明李秀媚产假期间及产假后都有在跟单做业务，爱的声公司拖欠李秀媚提成工资的事实。4.李秀媚与缪征新的通话录音，证明爱的声公司存在未发放李秀媚产假和产假后提成工资的事实。5.费用报销单，上面有财务部负责人刘静的签字，庭审中爱的声公司也确认刘静为公司财务部员工，证明李秀媚还有两笔绩效奖金共计29654.55元未领取，同时证明李秀媚的业务提成比例的计算标准。6.提成计算表，是李秀媚离职前从爱的声公司的ERP系统（即订单管理系统）中导出、打印的数据。该表格中，从客户名称、产品型号、订单号、产品数量、单价、出货时间、收款时间、交易金额、提成计算公式、提成金额等等所有的数据都有详细的记载，可以证明李秀媚的提成工资的具体金额。爱的声公司提交的双方于2009年8月4日签署的《补充合同（业务员）》也可以证实李秀媚的业务提成标准及计算方法，且与李秀媚提成计算表中的计算方法及标准完全吻合。以上一系列证据已形成完整的证据链，足以证明爱的声公司存在拖欠李秀媚提成工资的事实。李秀媚已就存在提成工资的事实进行了充分的举证，根据民事诉讼高度盖然性原则，在爱的声公司对提成金额没有提交相反的证据反驳的情况下，人民法院应当结合案情，判断李秀媚提供的证据的证明力是否明显大于爱的声公司提供的证据的证明力，并对李秀媚证明力较大的证据予以确认。提成工资的具体数额这一关键证据由爱的声公司所掌握，请二审法院责令爱的声公司提供，查明该事实，还李秀媚一个公道。三、李秀媚在仲裁、一审阶段均委托两名专业律师代理本劳动纠纷，两名代理人均以律师身份进行有偿代理，李秀媚为此支付律师费的事实是客观存在的。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担5000元。综上所述，一审法院漏查事实，已查事实又认定错误，进而适用法律错误，导致了作出了错误的判决，请二审法院查明事实，作出支持李秀媚诉请的公平、公正的判决。四、补充陈述。2019年8月10日李秀媚去爱的声公司找到人事部经理李双春，李双春在《被动离职告之书》签字确认李秀媚于2018年12月28日离职当日向其递交过《被动离职告之书》，以李秀媚送达至李双春时即刻生效。爱的声公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项。事实和理由：一、一审法院认定李秀媚产假工资差额缺乏事实和法律依据。李秀媚正常出勤的月工资应为8000元，即便产假期间工资不按劳动合同约定的深圳市最低工资标准计算，也应当按照8000元进行计算，故一审法院认定李秀媚产假期间工资标准为18464.34元缺乏事实和法律依据，爱的声公司不应支付产假期间工资差额66184.13元。二、一审法院对提成工资认定事实错误。一审法院认为爱的声公司提交的《补充合同（业务员）》显示保底提成为每月1000元，即当月没有业务提成或提成低于1000元的，则发放1000元作为业务提成，但实际上《补充合同（业务员）》最后一款注明了有效期为一年，合同签署时间为2009年8月4日，即该合同已过期，一审法院以此作为计算李秀媚的业务提成属于认定事实错误，即爱的声公司不应向李秀媚支付提成工资。三、一审法院对李秀媚2018年12月份正常工作时间工资的认定违反了法定程序，且认定事实错误。李秀媚在提起劳动争议仲裁时对2018年12月份正常工作时间工资只诉求3000元，而在起诉时则修改为4069元，即超出的1069元已超出了仲裁请求，属于未经劳动仲裁审理的部分，一审法院对未经劳动仲裁的事项直接进行审理，并进行认定、判决，已违反法定程序，且爱的声公司的庭审陈述系认可李秀媚工资3000元，对超出部分不予认可，一审法院所述“爱的声公司在庭审中予以确认”的说法缺乏事实依据，爱的声公司不应向李秀媚支付2018年12月份正常工作时间工资超出3000元的部分。综上所述，一审判决存在认定事实错误、违反法定程序、适用法律错误等诸多问题，请二审法院支持爱的声公司的全部诉求，冀得到公正之裁判。爱的声公司对李秀媚的上诉辩称，一、李秀媚于2019年8月10日至爱的声公司大吵大闹，人事经理李双春迫于无奈在《被动离职告之书》写下答复，明确其是在李秀媚离开公司后才在办公室左侧上方的文件柜中看到该文件，即该文件放置的时间无法确认。李秀媚也有很多途径可以向爱的声公司提交该文件，不存在送达的障碍，其也无证据证明其放置文件的内容，无法确认其所谓被迫离职的理由。二、一审法院以《补充合同（业务员）》作为认定李秀媚提成工资的依据缺乏事实和法律依据，该补充协议明确有效期为一年。李秀媚对爱的声公司的上诉辩称，爱的声公司的上诉缺乏事实和法律依据。一、从李秀媚提供的工资条、银行流水及爱的声公司提交的工资表可以计算出李秀媚休产假前月平均工资为18464.34元，仲裁委及一审法院认定的李秀媚月平均工资无误。二、一审时爱的声公司提供的证据11--《补充合同（业务员）》可以查证当业务员当月没有业务量时保底业务提成为1000元，当有业务量时提成比例为0.3%，一审法院按照最低的保底业务提成认定李秀媚每月业务提成工资为1000元，有失偏颇，爱的声公司主张该补充协议已失效，却未提供新的合同证明新的计算方法，属于举证不能，该补充协议应予采信。本院经审理查明：一、一审庭审中，一审法院询问“爱的声公司是否确认李秀媚主张4069元的金额（本院备注：即2018年12月工资）”，爱的声公司回答“确认”。二、一审庭审中，李秀媚自认尚未支付律师费，也未签订委托代理合同。三、二审中，李秀媚提交了下列证据：1.2018年12月28日《被动离职告之书》，内容为：“兹因贵司未按照国家劳动法规定全额购买社会保险和工资拖欠，本人被迫，被动离职并附上工作交接单如附件，请悉知。”李双春于2019年8月10日在《被动离职告之书》上备注：“现场行政经理办公桌左侧上方有见过此张文件，但未与当事人确认与接收。”2.Taylor（李秀媚）工作交接单。3.爱的声公司内网沟通工具（腾讯通）聊天记录。4.李秀媚与爱的声公司业务部经理颜学分的微信聊天记录。5.李秀媚与爱的声公司业务部经理颜学分的通话录音。6.《针对深圳市爱的声音响科技有限公司“限期归岗通知书”回函》。7.微信群聊天记录。8.签署日期为2018年7月14日的委托代理合同、出具日期为2019年9月12日的律师费发票。9.费用报销单。李秀媚主张上述证据1-7证明其被迫解除劳动合同及其已向爱的声公司送达《被动离职告之书》、《针对深圳市爱的声音响科技有限公司“限期归岗通知书”回函》，证据8证明其聘请了律师及支付了律师费，证据9证明爱的声公司拖欠其绩效奖金29654.55元及已通过爱的声公司财务人员的审核。爱的声公司的质证意见为：证据1的真实性认可、证据2-9的真实性、合法性、关联性不予确认。1.证据1，李秀媚于2019年8月10日至爱的声公司大吵大闹，人事部经理李双春迫于无奈写下答复，答复内容明确其系在李秀媚离开公司后才在办公室左侧上方的文件堆中看到此文件，即将此文件放置时间无法确认，公司经营良好，李秀媚有很多途径向公司提交此文书，不存在送达障碍，且若公司知悉李秀媚被迫离职的话，则不可能再告知李秀媚返岗。李秀媚并无证据证明放置时间及文件内容，无法明确其所谓被迫离职的理由，在未明确离职理由的情况下，事后再提出，不应得到支持。2.证据2、3，爱的声公司并未收到。3.证据4、5，未提及离职相关事宜及交接事宜，且颜学分已离职，无法确认聊天内容的真实性，录音中颜学分的回答内容均系让李秀媚自己到公司说明情况，并未确认任何事实。4.证据6、7，公司未收到，微信群内也无公司负责人或人事负责人，送达无效。5.证据8，李秀媚在仲裁及一审中均未提交。6.证据9，无部门审核及领导审批、签字，且李秀媚并未提交证据证明存在其所述的提成的事实。李秀媚回应称，1.证据3，腾讯通中的联系人包括公司法定代表人缪征新、业务部负责人颜学分。2.证据9，公司确认刘静系财务部工作人员，且其已签名。四、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系劳动合同纠纷，针对李秀媚、爱的声公司的上诉，本院分析、认定如下：关于产假工资差额、2018年12月正常工作期间工资、提成工资，一审法院根据双方提交的证据及诉辩意见作出的认定合理合法，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。关于绩效奖金。李秀媚在仲裁时未提出要求支付绩效奖金的仲裁请求，即李秀媚的该请求未经仲裁前置程序，本案不予处理。关于解除劳动合同经济补偿金。根据李秀媚提交的《被动离职告之书》、爱的声公司人事经理在《被动离职告之书》作出的备注及相关证据，依据民事诉讼高度盖然性证明标准，李秀媚主张其已向爱的声公司发出被迫解除劳动合同的告知书，本院予以采信，结合爱的声公司未及时足额支付劳动报酬的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，爱的声公司应当向李秀媚支付解除劳动合同经济补偿金。李秀媚于2009年2月4日入职，2018年12月28日离职，工作年限超过9.5年，2017年7月至2018年2月休产假，休产假前12个月的月平均工资为18464.34元，2017年11月至2018年11月实发的月工资不足8000元，虽然其提交的证据证明其确有跟单做业务，但其提交的证据不足以证明其已完成提成业务及已完成提成业务的具体金额，本院无法采信其关于提成工资330335.16元的主张，基于其正常出勤时的月工资标准为8000元、保底提成1000元的事实，本院酌定以9000元的标准计算解除劳动合同经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，爱的声公司应当向李秀媚支付解除劳动合同经济补偿金90000元（9000元×10年）。关于律师费。一审庭审中，李秀媚自认尚未支付律师费，也未签订委托代理合同，一审法院驳回李秀媚关于律师费的诉讼请求，实体处理正确，且李秀媚在二审中提交的委托代理合同的签署日期在一审庭审之前，违反民事诉讼禁止反言原则，本院难以采信，因此，对于李秀媚关于律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，李秀媚的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7586号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7586号民事判决第四项；三、上诉人深圳市爱的声音响科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人李秀媚支付解除劳动合同经济补偿金9000元；四、驳回上诉人李秀媚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由深圳市爱的声音响科技有限公司负担，深圳市爱的声音响科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省深圳市宝安区人民法院缴纳一审案件受理费5元。李秀媚上诉的二审案件受理费10元，深圳市爱的声音响科技有限公司上诉的二审案件受理费10元（深圳市爱的声音响科技有限公司已预交），均由深圳市爱的声音响科技有限公司负担，深圳市爱的声音响科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳10元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二一年一月十四日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。