浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民特350号 申请人（仲裁被申请人、反申请人）：浙江杰立建设集团有限公司，住所地杭州市江干区机场路****，统一社会信用代码91330104754438551M。 法定代表人：闻卫东，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆大海、陈晨，浙江民禾律师事务所律师。 被申请人（仲裁申请人、被反申请人）：杭州广大电力工程有限公司，住所地杭，住所地杭州市拱墅区湖墅南路**整**信用代码913301051432282051。 法定代表人：杨红霞，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严至国、徐晓，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 申请人浙江杰立建设集团有限公司（以下简称“杰立建设公司”）与被申请人杭州广大电力工程有限公司（以下简称“广大电力公司”）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。本院于2021年1月5日组织当事人进行了听证。申请人杰立建设公司的委托诉讼代理人陈晨、被申请人广大电力公司的委托诉讼代理人严至国到庭参加听证。本案现已审查终结。 申请人杰立建设公司向本院提出申请：一、仲裁程序违反法定程序。1、仲裁庭在本案中作出解除合同的裁决，与(2006)杭仲裁字第313号仲裁裁决结果相冲突，违背“一事不再理”的原则。杰立建设公司在本案中请求继续履行合同，因案涉建设工程施工许可证超期失效，在收到广大电力公司发出的《关于转塘厂房恢复施工的函》后，明确表示希望双方进行磋商，仲裁委无视上述客观事实，裁决解除合同，显然不当。2、本案鉴定程序严重违法。(1)仲裁委将未经质证的证据材料提交鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条关于“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定。(2)仲裁庭对杰立建设公司提出的对桩基工程与塘渣回填费用进行补充鉴定的申请不予准许，也属于程序违法。(3)仲裁庭在未确定施工质量问题产生成因和责任主体的情况下，擅自分配责任无法律依据。本案工程因政府行为停工十余年，仲裁委在无明确的鉴定意见确定责任主体的情况下，无视建筑法关于维护管理工作责任主体的规定，无视竣工验收的客观事实，酌情分配责任，让杰立建设公司承担大部分费用，无事实及法律依据。(4)仲裁庭在确定耀信已完工程造价争议部分金额245686元不予增加的理由不充分。鉴定报告原文为“请贵委仲裁时根据双方提供的证据进一步判定”，杰立建设公司在鉴定报告的质证中也向仲裁委提交书面材料，仲裁委作出不予增加争议部分的判定理由不足。3、依据鉴定意见，案涉已完工工程造价仅为4658422元，且均已验收合格，然现需要承担的修复费用及财务性损失高达2992702.88元，仲裁裁定杰立建设公司承担的费用占已完工程造价的64%，违反双方合同约定。4、仲裁庭已确认杰立建设公司提供的证据9（工作联系单）的真实性，但在裁决时未计算工作联系单中的款项，属于漏裁。 二、案涉建正工程咨询有限公司出具的《杭州市西湖区转塘镇狮子口村灯具厂房和附房(办公楼)工程修复期间财务性损失的仲裁鉴定报告》违反鉴定程序，依法不能采纳。该鉴定只有一名鉴定人完成，现场勘查也只通知了广大电力公司。后续鉴定机构虽出具补正书，但仍无法证明实际有2名鉴定人员参与鉴定，该情形违反了《司法鉴定程序通则》第十九条和第三十七条的规定。另，鉴定材料未经双方当事人质证，修复工期为210天的鉴定结论依据不足。该鉴定报告“鉴定依据”共列举8项资料，除第1-4项系仲裁委提供的材料外，其余均系广大电力公司单方提供，未经仲裁庭组织质证或由鉴定机构问询双方意见。 三、广大电力公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1、广大电力公司隐瞒了杰立建设公司桩基施工、塘渣回填的事实。在浙江耀信工程咨询有限公司出具的《关于杭州广大电力工程有限公司灯具厂房、附房及办公楼工程已完工程造价的鉴定报告》中未计算桩基及塘渣回填工程，理由是杰立建设公司提交的打桩记录、桩基静载试验检测报告、桩钢筋笼隐蔽验收记录等资料没有监理或广大电力公司的确认。然案涉工程已经验收合格，在验收报告中桩基竣工验收均予确认，同时在庭审记录中，耀信也表示可以进行桩基、塘渣回填的鉴定，但广大电力公司却不予承认桩基施工的客观事实，以致仲裁庭未能同意杰立建设公司补充鉴定的请求，影响已完工工程的造价。2、在提起本案仲裁的同时，广大电力公司提起了行政赔偿诉讼，请求判令杭州市城乡建设委员会赔偿损失2.1亿元，诉前其委托浙江省房地产管理咨询有限公司就案涉厂房、办公楼复工修复工程进行评估并出具《预算书》，该《预算书》载明修复工程预算价为9058077元。该案经一二审审理，广大电力公司已获赔1388余万元。广大电力公司未在本案仲裁过程中披露相关情况，属于隐瞒足以影响公正裁决的证据。 四、首席仲裁员有枉法裁决的行为。1、仲裁庭没有对广大电力公司的鉴定申请进行必要性审查而予以准许，致本案仲裁时间过长。本案于2017年6月23日立案受理，直至2020年11月17日下发裁决，仲裁期限严重滞后。杰立建设公司曾对仲裁庭准许广大电力公司提出的修复方案鉴定提出书面异议，要求鉴定范围应增加修复部分产生的原因及责任主体，但仲裁委回复可以结合已有鉴定意见和其他证据予以认定，然当时已经出具的鉴定报告仅有一份《房屋安全鉴定报告》，该报告仅描述房屋的现场情况，未对存在问题的原因及责任主体进行鉴定，与仲裁委回复的理由存在矛盾。杰立建设公司对于仲裁庭准许广大电力公司提出的修复期间财务性损失鉴定申请也曾提出书面异议，后仲裁委下发《通知书》，载明“仲裁庭决定先就修复期间的工期进行鉴定，明确范围为案涉杭州市西湖区转塘镇狮子口村的灯具厂房和附房(办公楼)工程修复期间的工期鉴定”，后续该工期鉴定并未开展。财务性损失属于预期利益损失，该损失属于未来的不确定的损失，即使存在，也不应由杰立建设公司来承担，该损失系因政府行为引发，且该财务性损失主要是租金损失，鉴于厂房从未投入使用，且能否承租、租金多少受诸多因素影响，故该租金损失不具有必然性。2、首席仲裁员存在缺席的情形。2017年10月13日杭州仲裁委下发出庭通知书，确定于2017年10月19日上午9:30在第四仲裁庭开庭审理。当日，首席仲裁员一直未能联系上，以致当天无法开庭，后调整到2017年10月30日开庭审理，该次开庭也在裁决书中未予体现。根据《杭州仲裁委员会仲裁员守则》第十二条之规定：“仲裁庭开庭日期确定后，仲裁员不得随意因个人事由影响开庭。仲裁员能够预见自己不能参加开庭的，应于首次开庭7日(再次开庭3日)前通知首席仲裁员和秘书处并作出合理补救。未遵守前款规定的，为无正当理由缺席。”3、后期因首席仲裁员身体原因致使案件仓促结案，仲裁文书不规范，部分表述未写完整，未能依法保障当事人的合法权益。2020年9月4日开庭后，仲裁庭对于是否同意准许鉴定一直未有答复，经联系办案秘书，得知首席仲裁员因身体健康原因故未能确定，后续提出更换仲裁员的口头要求，但仲裁庭未予答复，仓促结案，致使本案中的关键性问题未予解决。综上，请求判如所请。 被申请人广大电力公司答辩称：一、不存在杰立建设公司主张的仲裁程序违法情况。1、广大电力公司有关解除合同的仲裁请求能否得到支持属于仲裁委实体认定的范畴，且(2006)杭仲裁字第313号案件系杰立建设公司提出终止履行合同的请求，两案并非同一案件。2、仲裁案件非民事诉讼案件，仲裁案件中的鉴定程序应当适用杭州仲裁委的仲裁规则，而非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。2016年1月1日起施行的《杭州仲裁委员会仲裁规则》第四十条第三款规定，“仲裁庭有权要求当事人，而且当事人也有义务向专门机构提供或出示鉴定等所需的任何文件、资料、财产或其他物品。当事人与专门机构之间就鉴定等所需的文件、资料、财产或其他物品是否与案件有关，以及对鉴定范围、鉴定事项等有争议的，由仲裁庭作出决定。”本案双方均系根据仲裁庭、鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定报告出具后仲裁庭也将鉴定报告送达案件双方，由双方对鉴定报告发表质证意见，不存在鉴定程序违法的情形。3、关于桩基工程、塘渣回填费用问题，鉴定机构在鉴定报告中已做出明确说明，至于是否应当计价、争议部分采信与否，均属于仲裁委实体审理范畴，仲裁裁决书对此已经做出明确的说理和认定，该些问题非法院撤销仲裁裁决案件审理的范畴。4、案涉工程至今未交付，也没有正式竣工验收。交付质量合格的工程是杰立建设公司作为施工方的合同义务，施工质量不合格是已经杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司《房屋安全鉴定报告》所确认的事实，且仲裁过程中杰立建设公司对该报告没有异议。至于双方责任的区分，仲裁裁决已经对责任分担进行了认定，并基于此对修复费用进行了划分，故不存在仲裁庭未确定质量成因、责任主体的问题。5、仲裁裁决支持的工程修复费用、修复期间财务性损失系杰立建设公司拒不履行合同导致合同解除的情况下，广大电力公司应负担的必要的修复费用和修复期间财务性损失，与杰立建设公司所说的施工合同有关质量责任条款是不同的概念。6、仲裁中杰立建设公司提交的证据9（工作联系单）明显不真实、不合法，该证据系印章、字迹均模糊不清的复印件，无法提供原件核对，不符合证据真实性的要求。广大电力公司在仲裁庭开庭中明确提出了异议，希望法庭依法进行审查。仲裁裁决书第33页明确认定工程暂停施工非广大电力公司原因造成,且在(2006)杭仲裁字第313号案件中杰立建设公司同样的请求已经被驳回，故杰立建设公司有关停工损失赔偿的主张不应得到支持，仲裁庭最终未以该工作联系单作为裁决依据是正确的。 二、仲裁所依据的证据均经双方质证，是否采纳属于仲裁委实体审理范畴，不属于撤裁案件的审理范畴。杰立建设公司主张建正工程咨询有限公司《工程仲裁鉴定报告书》鉴定程序违法、鉴定依据不足无证据证明，双方已在仲裁庭对鉴定报告充分发表质证意见，根据《仲裁法》第五十八条的规定，仲裁所依据的证据是否采纳属于仲裁委实体审理范畴，不属于撤裁案件的审理范畴，杰立建设公司以此为由申请撤销仲裁裁决依据不足。 三、广大电力公司不存在隐瞒足以影响公正裁决的证据行为。仲裁过程中，广大电力公司从未否认案涉工程存在桩基的事实，但案涉工程是未完工工程，全部的工程原始资料杰立建设公司未移交给广大电力公司，桩基工程施工的原始资料仍由杰立建设公司保管。在其无法提供合格、完整的桩基工程施工原始技术资料的情况下，鉴定单位自然无法根据工程造价的鉴定规则进行鉴定，由此带来的后果由杰立建设公司承担并无疑问。 四、首席仲裁员不存在枉法裁决的行为。1、案涉鉴定均属必要，案件属于建设工程施工合同纠纷案件，并且当事人就工程质量、造价存在争议，仲裁庭根据当事人的申请委托鉴定机构依法鉴定符合法律和仲裁规则的规定。2、有关修复费用、修复期间财务性损失的鉴定实属必要，修复期间财务性损失属于建设单位必然发生的最小合理损失，而非预期利益损失。因杰立建设公司存在施工质量问题以及拒不履行合同导致合同解除的违约行为，广大电力公司必然要对工程进行修复，而对于修复期间造成的原本可以投入使用的房产租金损失属于必然发生的最小合理损失。3、首席仲裁员确曾因故缺席原定开庭时间，但当次庭审并未实际进行，因此不存在开庭的情况，且该次庭审取消未影响后续仲裁程序的进行。4、杰立建设公司称首席仲裁员因身体原因仓促结案、仲裁文书不规范、部分表述未写完整等，非《仲裁法》第五十八条规定的申请撤销仲裁裁决事由，该些陈述均系其单方臆断，无任何证据证明首席仲裁员存在枉法裁决的行为。综上，请求依法驳回杰立建设公司的撤销仲裁裁决的申请。 本院经审查查明：2017年6月23日，杭州仲裁委员会受理广大电力公司以杰立建设公司为被申请人的建设工程施工合同纠纷一案。广大电力公司的仲裁请求为：1.解除双方于2004年4月28日签订的《建设工程施工合同》、2004年5月27日签订的《补充协议书》及2004年8月27日签订的《补充协议》；2.杰立建设公司返还广大电力公司工程款4064000元及利息损失4245716元；3.杰立建设公司返还广大电力公司钢筋10557.23公斤（折价36950元）；4.杰立建设公司赔偿广大电力公司办公楼未能投入使用发生的租金5779012元及利息损失2859498元；5.杰立建设公司赔偿广大电力公司经营损失13942500元；6.杰立建设公司赔偿广大电力公司工程重置差价损失5261224元；7.杰立建设公司赔偿广大电力公司工程拆除费用985678.6元；8.本案仲裁费用由杰立建设公司负担。后广大电力公司于庭审中明确第6、7项请求变更为“杰立建设公司赔偿广大电力公司修补修复的损失（以鉴定结论为准）”。 杰立建设公司提出仲裁反请求：1.双方继续履行于2004年4月28日签订的《建设工程施工合同》、于2004年5月27日签订的《补充协议书》及于2004年8月27日签订的《补充协议》；2.将《补充协议》第二条工程暂定价变更为10059433元（计算方式：原工程合同造价5500000元+已完工程增加造价721170元+修补加固费用暂定200000元+未完工部分价差暂定3638263元，具体价格以实际鉴定为准），将第六条工期变更为工期作相应顺延，其他条款不作调整；3.广大电力公司支付杰立建设公司附房工程余款631892元及逾期付款利息损失暂定748402.5元（以631892元为基数，按年利率10%自2005年9月13日暂计算至2017年7月15日，此后仍按照此标准计算至裁决确定的履行之日止）；4.广大电力公司支付杰立建设公司厂房工程余款2823170元及逾期付款利息损失暂定3445814.3元（以2823170元为基数，按年利率10%自2005年5月4日暂计算至2017年7月15日，此后仍按照此标准计算至裁决确定的履行之日止）；5.广大电力公司赔偿杰立建设公司因停工造成的经济损失暂计1849172元及利息损失暂定2196208.4元（以1849172元为基数，按年利率10%自2005年9月1日暂计算至2017年7月15日）；6.本案全部仲裁费由广大电力公司负担。 2020年11月17日，杭州仲裁委员会作出（2017）杭仲裁字第337号裁决书，裁决：一、广大电力公司和杰立建设公司于2004年4月28日签订的《建设工程施工合同》、2004年5月27日签订的《补充协议书》和2004年8月27日签订的《补充协议》于裁决书作出之日起解除。二、杰立建设公司向广大电力公司支付修复费用1509670.41元、修复期间财务性损失1483032.47元。三、广大电力公司向杰立建设公司支付工程尾款594422元。四、驳回广大电力公司的其他仲裁请求。五、驳回杰立建设公司的其他仲裁反请求。六、本请求仲裁费230033元（广大电力公司已预交），由广大电力公司承担179426元，杰立建设公司承担50607元；反请求仲裁费145751元（杰立建设公司已预交），由杰立建设公司承担141815.72元，广大电力公司承担3935.28元。保全费5000元（广大电力公司已预交），由广大电力公司承担3900元，杰立建设公司承担1100元。鉴定费（质量鉴定）200000元（广大电力公司已预交），由广大电力公司承担100000元，杰立建设公司承担100000元；鉴定费（修复方案鉴定）120000元（广大电力公司已预交），由广大电力公司承担40000元，杰立建设公司承担80000元；鉴定费（修复造价鉴定）88500元（广大电力公司已预交），由广大电力公司承担32745元，杰立建设公司承担55755元；鉴定费（损失鉴定）33000元（广大电力公司已预交），由广大电力公司承担8910元，杰立建设公司承担24090元；鉴定费（已完工程造价鉴定）60967元（杰立建设公司已预交），由广大电力公司承担。上述第二、三、六项相冲抵后，杰立建设公司应于裁定书送达之日起十日内向广大电力公司支付款项2644930.6元。 本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 本案中，杰立建设公司申请撤销案涉仲裁裁决的法律依据主要为前述第三、第五和第六项规定。关于第三项，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第二十条的规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。案涉仲裁与(2006)杭仲裁字第313号仲裁当事人地位、裁决请求和理由均不完全相同，仲裁庭作出案涉仲裁裁决不违反“一事不再理”原则。案涉鉴定过程确实存在由当事人直接将鉴定材料提交给鉴定机构的情况，但该情形并不违反杭州市仲裁委员会仲裁规则（2016年1月1日实施）关于鉴定的规定，且相关鉴定意见经过了庭审质证程序，保障了双方当事人的正当权利。该鉴定意见不属于伪造的证据，仲裁庭经合议确定采信相关鉴定意见，属于依法履行职权的范畴。首席仲裁员因故未能参加原定的庭审，之后决定重新开庭，该程序瑕疵并不影响案件的实体裁决。综上，杰立建设公司关于案涉仲裁裁决程序违反法定程序，应予撤销的意见不能成立，本院不予采纳。关于第五项，本院认为，案涉建设工程的桩基施工与塘渣回填是否系由杰立建设公司施工完成，应属于杰立建设公司自身举证责任的范畴，广大电力公司在庭审中对杰立建设公司主张的事实予以否认，该行为不属于“对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据”的情形。广大电力公司与案外人杭州市城乡建设委员会之间的行政赔偿诉讼与本案系不同的法律关系，该案诉前的鉴定意见并不当然适用于本案。由此，杰立建设公司主张案涉仲裁存在“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情形要求撤销裁决，不能成立，本院不予支持。杰立建设公司主张仲裁员存在枉法裁决行为，但未能提供充分依据加以证明，故对该意见本院不予采纳。杰立建设公司提出的关于核定工程量和确定损失分担责任不当等事由，属于案件实体处理问题，不属于撤销仲裁裁决的法定情形。另经审查，案涉仲裁裁决亦不存在违背社会公共利益之情形。综上，杰立建设公司申请撤销案涉仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下： 驳回申请人浙江杰立建设集团有限公司要求撤销杭州仲裁委员会做出的(2017)杭仲裁字第337号裁决书的申请。 申请费400元，由申请人浙江杰立建设集团有限公司负担。 本裁定一经送达即发生法律效力。 审判长  施迎华 审判员  石清荣 审判员  李洁瑜 二〇二一年一月二十日 书记员  冯旻炜 8