山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3634号上诉人（原审原告）：高振举，男，1970年5月17日出生，汉族，律师，住枣庄市山亭区。被上诉人（原审被告）：张鹤瀚（曾用名张兴民），男，1999年1月17日出生，汉族，山东师范大学学生，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：王超（系被告姐夫），1981年11月11日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。上诉人高振举与被上诉人张鹤瀚委托合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高振举上诉请求：一，撤销山亭区人民法院(2020)鲁0406民初1427号民事判决，依法改判被上诉人承担违约责任或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为：“原告亦未有证据证明被告有不履行2016年11月12口协议约定内容的违约行为。”该认为存在错误。与生效山亭区法院(2017)鲁0406民初1964号民事判决(第五页倒数第二行)：“被告张鹤瀚于2018年2月17日明确不认可2016年11月12日协议约定的内容。”认定事实相悖。上诉人一审提交证据二、2018年2月7日，山亭区人民法院工作人员制作的《谈话笔录》一份；该笔录记载“张鹤瀚于2018年2月7日明确表示不认可2016年11月12日协议书约定的内容。”依据《合同法》第94条第2款规定，被上诉人明确不认可协议书约定的内容，足以认定被上诉人存在违约行为。其次，2016年11月12日的涉案协议书有三部分约定组成：1，变更债权(将转让债权债务变更为按份共有)，“三方就执行胡守海案件(20014)山民初字第811号借款一案1605100元，其中有张庆水679000元，有胡子雷现金310000元、有高振举现金300000元、有孙延礼债权316100元，由于张庆水去世，现山张庆水的继承人与乙方，两方(上诉人)达成委托执行协议”：2，基于上述债权关系发生变更而衍生的委托代理关系及分配关系(第一条、第二条)，3，不履行约定承担违约责任(第三条)“本协议三方签字时生效，如一方违约，承担应当领取款项总额的20%的违约金”。一审判决进行选择性认为，仅限于委托代理关系，遗漏被上诉人不认可包括债权变更合同关系内容，违背合同全面履行的规定。本案与委托代理关系无关，上诉人与被上诉人不是委托代理关系，是按份共有关系。被上诉人不全面履行合同约定，需要违约方承担违约责任。第三，生效(2017)鲁0406民初1964号民事判决书和(2019)鲁04民终1536号判决书认定被上诉人不认可协议内容，一审判决认为不承担违约责任与法相悖。基于协议书的约定设立新的民事权利义务关系，衍生的委托代理关系及分配关系。违约金条款是对变更后债权债务关系履行的保障性约定，并对委托代理关系有约束力。被上诉人解除与案外人胡子雷委托代理关系和山亭区人民法院(2014)山执字第913号案件执行进展情况，与上诉人诉求违约责任承担无关联性。一审判决适用法律错误，本案应该适用合同法的第8条、60条、108条、114条规定，而非仅仅适用民法通则84条。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。基于被告张鹤瀚于2018年2月7日明确表示不认可2016年11月12日协议书约定的内容。上诉人行使解除权，依据《中华人民共和国合同法》第94条第2款、96条之规定，特向被上诉人张鹤瀚通知解除2016年11月12日协议书。张鹤瀚辩称，一、答辩人不认可协议书认定的内容，并非违约行为。从2013年开始，张庆水帮助被答辩人高振举向胡守海追索债务。2016年10月26日，张庆水由于长期追索债务，积劳成疾，不幸去世。2016年11月12日，被答辩人高振举，拟定《协议书》：张鹤瀚委托胡子雷代领执行款，执行款到账后按照本金比例进行分配，并载明了违约责任。在协议书签订过程中，张鹤瀚并不在场，也并不知情。全程由张鹤瀚的母亲李尚英和姐姐张瀚丹签字。2017年1月24日，被答辩人高振举和案外人胡子雷违反协议，向山亭区人民法院提起财产保全申请，要求将部分到账的执行款852654.96元的进行冻结，山亭区人民法院下达（2017）鲁0406财保17号民事裁定书，将该笔执行款冻结；2017年2月，被答辩人高振举和案外人胡子雷，向山亭区人民法院提起诉讼，要求张鹤瀚清偿高振举借款36万元及利息。后该诉讼经历了（2017）鲁0406民初279号一审、（2017）鲁04民终982号终审、（2018）鲁04民再22号再审。被委托人与本案原告高振举对委托人联手，一再想侵吞委托人的合法财产。委托合同基于信任所建立，被委托人的所作所为已经使委托人不能再无限制的信任。所以，委托人基于法律赋予的权利解除委托并无不当。协议的三部分相辅相成，不可割裂。协议的基础是基于委托人对被委托人的信任，被委托人应该履行相应的委托义务，尽心尽力的进行执行款项的追偿和相关问题的协调解决。但是被委托人在被委托过程中，辜负信任，妄取侵吞委托人的合法财产。而且在此过程中，执行款被第三方提起异议且委托人将大概率失去这笔执行款。在此情况下，委托人行使法律赋予的解除委托权，并无不当。难道等到委托人损失殆尽还完全信任被委托人？难道违约条款只是对委托人有约束，而被委托人可以为所欲为？这明显有悖于公序良俗和相关法律规定。三、执行案件的进展情况与委托代理关系存在关联性。2016年6月12日，山亭区人民法院作出（2014）山执字第913号执行裁定书，冻结胡守海在枣庄海扬服装有限公司享有的到期债权772,131.76元，后山亭区人民法院又作出（2014）山执字第913-2号执行裁定，扣划枣庄海扬服装有限公司852654.96元至山亭区人民法院账户。后案外人顾杰对该笔执行提起异议。2019年9月5日，枣庄市中级人民法院作出（2019）鲁04执复46号执行裁定书：撤销山亭区人民法院（2017）鲁0406执异9-1号执行裁定、（2014）山执字第913-2号执行裁定。现在该笔执行已经被枣庄中院撤销，委托人现在已经无款可领。高振举向一审法院起诉请求：1.请求判令被告张鹤瀚承担违约责任支付违约金60000元；2.本案诉讼费由被告张鹤瀚承担。一审法院认定事实：2016年11月12日，高振举作为丙方、案外人胡子雷作为乙方与作为甲方的张庆水的继承人李尚英、张瀚丹、张鹤瀚签订协议书一份，协议书载明：“三方就执行胡守海案件（2014）山民初字第811号借款一案1605100元，其中有张庆水679000元、有胡子雷现金310000元、有高振举现金300000元、有孙延礼债权316100元，由于张庆水去世，现由张庆水继承人与乙方、丙方达成委托执行协议：一、三方委托乙方代为执行，负责办理所有事宜。代领执行款等，款项到乙方账户后，乙方立即与甲方、丙方协商分配领到款项。二、乙方领到款项的分配方案，按照本金比例进行分配，先扣除执行相关费用。三、本协议三方签字时生效，如果一方违约，承担应当领取款项总额20%的违约金。”但在该协议书中没有张鹤瀚签名和指印。2017年12月11日，案外人胡子雷作为原告起诉张鹤瀚，请求判令“张鹤瀚履行2016年11月12日的协议书，由原告胡子雷代领852354.96元的执行款；”该案审理期间的2018年2月17日，张鹤瀚明确表示不认可2016年11月12日协议书约定的内容，并以自己已成年、不需要代领为由，不同意案外人胡子雷代领所涉执行案件的执行款。该院于2019年2月25日作出（2017）鲁0406民初1964号民事判决书，判决“驳回原告胡子雷的诉讼请求”。胡子雷对该案提起上诉后，枣庄市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）鲁04民终1536号终审判决：驳回上诉，维持原判。另，2016年6月12日，山亭区人民法院作出（2014）山执字第913号执行裁定书，冻结胡守海在枣庄海扬服装有限公司享有的到期债权772,131.76元，后山亭区人民法院又作出（2014）山执字第913-2号执行裁定，扣划枣庄海扬服装有限公司852654.96元至山亭区人民法院账户，2019年9月5日，枣庄市中级人民法院作出（2019）鲁04执复46号执行裁定书：撤销山亭区人民法院（2017）鲁0406执异9-1号执行裁定、（2014）山执字第913-2号执行裁定。一审法院认为，高振举诉求张鹤瀚承担违约责任,理由是张鹤瀚单方取消案外人胡子雷的委托，亦不履行2016年11月12日协议约定的内容。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”根据本条规定委托人可以随时解除委托合同，故张鹤瀚解除与案外人胡子雷的委托合同系依法律规定行使解除权，不应认定为违约；又因枣庄市中级人民法院已经撤销了该院（2014）山执字第913-2号等执行裁定，高振举亦未有证据证明张鹤瀚有不履行2016年11月12日协议约定内容的违约行为。综上，高振举的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告高振举的诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由原告高振举负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”根据本条规定委托人可以随时解除委托合同，故张鹤瀚解除与案外人胡子雷的委托关系系依法律规定行使解除权，不应认定为违约，高振举未提供证据证明张鹤瀚有其他违约行为，其诉请的违约金无法律依据，本院不予支持。综上，高振举的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1300元，由高振举负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  关光明审判员  朱运涛二〇二一年一月二十二日书记员  赵 丽