河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终508号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司。住所地：深圳市福田区南园街道南园路**上田综合楼。统一社会信用代码914403007085247669。负责人：姚斌，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈小顺、秦晨，河南经东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张秀真，女，1962年10月13日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：段光辉，河南裕恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：于凌丰，男，1985年10月2日出生，汉族，住沈丘县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司（以下简称人民财险福田支公司）因与被上诉人张秀真、原审被告于凌丰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初6064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险福田支公司委托诉讼代理人秦晨，被上诉人张秀真及其委托诉讼代理人段光辉，到庭参加诉讼。原审被告于凌丰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险福田支公司上诉请求：一、依法撤销原判第一项，改判上诉人在保险限额内赔偿被上诉人190722.85元(即在原判基础上扣减30176元)。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定被上诉人张秀真误工费30176元不当，该费用应当扣减。豫高法（2018)372号文件附件1关于误工费的说明中规定:事故发生时受害人已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。本案事故发生时被上诉人已年满五十七周岁，达到了法定退休年龄,且原审中被上诉人并未举证证明确有劳动收入，原审法院认定被上诉人误工费30176元没有任何证据。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改判上诉人在保险限额内赔偿被上诉人190722.85元(即在原判基础上扣减30176元)。上诉人另提交一份上诉状补充意见：依法撤销原判第一项，改判上诉人在保险限额内赔偿被上诉人105850.57元（即在原判基础上扣减115048.29元)。事实与理由：一、被上诉人进行伤残鉴定的时机过早,且未及时通知上诉人参与鉴定,上诉人对该评估报告不予认可，也不应承担被上诉人单方委托的鉴定费用一审中上诉人收到开庭传票后,因时间仓促未能及时参加庭审,无法对被上诉人张秀真在一审庭审中提交的周法正司鉴所[2020]临鉴字第122号司法鉴定意见书进行质证,后经上诉人审查,对该份鉴定意见书的鉴定结论不予认可,理由如下:其一,该份鉴定意见书系被上诉人单方委托,未及时通知上诉人参与质证与鉴定,以至于鉴定环节是否存在程序瑕疵无法查实;其二,被上诉人鉴定时间过早,根据《人体损伤致残程度分级》,伤者应在骨折愈合(骨折须达6个月以上)且去除固定物后,经至少2个月的功能锻炼后方可进行鉴定,被上诉人鉴定时未取出固定物,病情尚未稳定,鉴定时间过早,鉴定结论不能客观反映被上诉人的伤情。二、被上诉人的医疗费用应扣除10%非医保用药,且其中材料费92382.33元未提交相应清单予以佐证,不应被支持综上,请二审法院依法支持上诉人的上诉请求,对被上诉人张秀真的伤残等级进行重新鉴定,或者依法将本案发回重审。张秀真辩称，上诉人上诉理由不能成立，张秀真事故发生时只有58岁，张秀真在事故发生前身体一直很好并从事农业生产，且有国家颁发的土地承包经营权证书，事故发生后直至今日还没有完全恢复,显然造成了张秀真误工的事实，因此原审法院判决上诉人承担误工费，符合法律规定，并有事实依据。无任何错,请二审法院依法驳回上诉，维持原判。另补充：本次伤残鉴定是沈丘县人民法院委托邮寄送达，不是我们单方委托。上诉人说应在事故发生六个月后进行鉴定，沈丘县人民法院在选择鉴定时，于2020年8月11日向上诉人发出选择鉴定机构通知书，选择的鉴定机构在2020年9月28日出具鉴定意见书，超过了上诉人诉称的六个月以后所谓的鉴定时间。上诉人所称的材料费92382.33元未提交相应清单，我们是在相应的医院进行治疗，治疗过程医院收取107702.85元，这些票据的出现是为了被上诉人的治疗，因此这些费用应当得到法律保护。不存在非医保用药。原审判决于法有据，事实清楚，请二审法院驳回上诉，维持原判。张秀真向一审法院起诉请求：1、判令人民财险福田支公司、于凌丰赔偿张秀真医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失费、鉴定费等共计242704.26元；2、判决人民财险福田支公司在交强险和第三者责任保险限额内先行向张秀真赔偿；3、本案诉讼费用由人民财险福田支公司、于凌丰承担。一审法院认定事实：2020年2月7日15时许，于凌丰驾驶粤Ｂ×××**小型轿车，由西向东行驶到沈丘县××乡东于庄村路段时，碰撞住张秀真驾驶的三轮电驱动车，造成张秀真、于艳红受伤，两车部分损坏的交通事故。沈丘县公安局交通警察大队于2020年2月20日作出沈公交认字[2020]第0207-005号道路交通事故认定书，认定于凌丰负事故的全部责任，张秀真、于艳红无责任。张秀真当日被送往沈丘县××乡卫生院检查治疗，花去治疗检查费1845元，张秀真当日转往周口市东新区人民医院治疗，张秀真的伤情经诊断为左侧胫腓骨远端粉碎性骨折。张秀真住院至2020年3月16日，住院38天，花去医疗费105717.85元。张秀真出院后到周口市东新区人民医院门诊检查一次，花去检查费140元。因赔偿事宜，张秀真诉至一审法院。张秀真的伤情经委托周口法正法医临床司法鉴定所鉴定，周口法正法医临床司法鉴定所于2020年9月28日作出周法正司鉴所[2020]临鉴字第122号司法鉴定意见书，张秀真伤情评定为十级伤残，张秀真为此支付鉴定费700元。于凌丰持有C1驾驶证。于凌丰的粤Ｂ×××**车辆登记车主为于凌丰，粤Ｂ×××**车辆年检合格。该车辆在人民财险福田支公司投保交强险和第三者责任保险，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。第三者责任保险责任限额为1000000元，且不计免赔，事故发生在保险期限内。于凌丰为张秀真住院期间垫付21845元。一审法院认为，于凌丰驾驶粤Ｂ×××**小型轿车与张秀真发生交通事故，造成张秀真的受伤，两车部分受损，沈丘县公安局交警大队作出事故认定，认定于凌丰负事故全部责任，张秀真无责任，双方当事人对事故认定书均无异议，一审法院确认其证明力。张秀真的损失依法应由于凌丰在交强险和第三者责任保险范围内首先承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关规定，张秀真的损失及数额：1、医疗费107702.85元，有医疗费票据为证，予以支持。2、误工费30176元，按照2019年度河南省农林牧渔业收入每年47272元的标准，计算至定残前一日共计233天，予以支持。3、护理费4878元，按2019年度河南省居民服务业和其他服务业收入每年46858元的标准计算，住院38天计。张秀真主张护理期90日，因无医嘱和三期鉴定，不予支持。4、住院伙食补助费1900元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天50元的标准，住院38天计。5、营养费760元（按每天20元的标准，住院38天计）。6、交通费780元（每天20元，按住院38天、门诊检查一次计）。7、残疾赔偿金，按照河南省2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元的标准计算，张秀真十级伤残，赔偿20年，计68402元。8、精神损害抚慰金，张秀真构成十级伤残，存在一定精神痛苦，酌情支持5000元。9、财产损失费，张秀真主张2000元，因张秀真车辆受损客观存在，酌情支持600元。10、鉴定费700元，有鉴定费票据为证，予以支持。上述张秀真各项损失共计220898.85元。张秀真主张超出部分，不予支持。由于于凌丰驾驶的粤Ｂ×××**小型轿车在人民财险福田支公司投保有交强险和第三者责任保险，且该事故发生在保险期内，依据我国道路交通安全法和保险法等相关法律规定，于凌丰作为驾驶员应承担的赔偿责任首先由人民财险福田支公司在该车辆承保的交强险各分项限额内承担。人民财险福田支公司在粤Ｂ×××**车辆投保的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿张秀真医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿张秀真误工费30176元、残疾赔偿金68402元、精神损害抚慰金5000元、护理费4878元、交通费780元、鉴定费700元；在财产损失限额内赔偿张秀真财产损失600元；上述损失计120536元。张秀真剩余医疗费97702.85元、营养费760元、住院伙食补助费1900元，共计100362.85元，于凌丰驾驶的车辆在人民财险福田支公司投保有第三者责任保险，于凌丰负事故全部责任，张秀真的损失100362.85元应由人民财险福田支公司赔偿。综上，人民财险福田支公司应赔偿张秀真各项损失220898.85元。因于凌丰为张秀真已垫付医疗费21845元，张秀真得到赔偿款后应返还给于凌丰。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司于判决生效之日起十日内赔偿张秀真各项损失220898.85元。二、张秀真于判决生效之日起十日内返还于凌丰垫付的医疗费21845元。三、驳回张秀真的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行。账户名：沈丘县人民法院。民事款账号：94100601002505890510002。案件受理费1714元，减半收取计857元，由于凌丰负担（已缴纳257元）。本院二审期间，被上诉人张秀真提交一份农村土地经营权证书，证明张秀真一直从事农业经营活动，原审法院按农林牧副渔的计算标准没有错误。张秀真提交沈丘县交通事故纠纷人民委员会选择鉴定机构通知书一份及法院邮政快递一张，证明沈丘县人民法院按照相关规定通知上诉人选择鉴定机构的权利，上诉人不去选择，视为自动放弃选择鉴定机构的权利，更说明不存在被上诉人单方委托的情形出现，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人人民财险福田支公司质证称，对第一组证据的真实性关联性无异议，该证据不能达到证明目的，不能证明被上诉人负责耕种该块承包地，以及该块承包地因上诉人的受伤而荒芜，不能证明被上诉人存在误工损失。对第二组证据无异议。二审查明张秀真提供一份农村土地承包经营权证书，该证书显示承包方家庭成员有张秀真。沈丘县交通事故纠纷人民调解委员会通知中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于2020年8月31日上午9点到沈丘县人民法院技术室办理选择受委托鉴定事宜，人民财险福田支公司于2020年8月17日收到该选择鉴定机构通知书。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，根据各方诉辩意见，并经各方当事人同意，本案的争议焦点为：1、被上诉人张秀真的误工费是否应予支持。2、案涉鉴定意见书能否作为本案的定案依据。3、上诉人人民财险福田支公司主张医疗费用应扣除10%非医保用药以及材料费92382.33元，是否应予支持。关于焦点1，误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费的赔偿应当以受害人具有劳动能力为基础，具有劳动能力的受害人因侵权行为导致实际误工或丧失工作及获得收入机会的，均应得到赔偿。本案中，张秀真在二审中提供一份农村承包经营权证书，证明其系农村居民，在事故发生前从事农业劳动。人民财险福田支公司认为不应支持张秀真误工费，但其未提供相反证据证明张秀真在事故前不具有劳动能力。因此，一审支持张秀真的误工费并无不当。关于焦点2，案涉鉴定意见书是经沈丘县交通事故纠纷人民调解委员会委托，由周口法正法医临床司法鉴定所出具，且沈丘县交通事故纠纷人民调解委员会通知了人民财险福田支公司选择鉴定机构。人民财险福田支公司上诉称张秀真进行伤残鉴定的时机过早，且未通知上诉人参与鉴定，上诉人对该评估报告不予认可，但其未提供相反的证据推翻该鉴定意见书，故一审法院依据该鉴定意见书作为本案的定案依据并无不当。关于焦点3，上诉人主张医疗费用应扣除10%非医保用药，人民财险福田支公司没有提供相应证据证明其向投保人关于非医保用药不予赔偿尽到了提示与说明义务，也没有提供证据证明非医药用药的具体金额。对于受害者张秀真来说，在治疗过程中，选择什么样的药物进行治疗完全不在她的控制范围内。因此，对于人民财险福田支公司的该项主张，本院不予支持。关于材料费92382.33元是否应予扣除问题。张秀真在一审中提供的医疗住院收费票据上显示材料费92382.33元，该医疗发票是周口市东新区人民医院出具的，上诉人未提供相应证据否定该医疗住院收费票据，一审法院予以支持并无不当。综上所述，人民财险福田支公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1454元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 山审判员 李俊华审判员 许向朋二〇二一年一月二十七日法官助理党瑞云书记员田威