山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁06民终12号上诉人（原审原告）：赵忠山，男，1961年12月1日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王辛强，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李丛燕，男，1961年4月24日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：烟台市天宝置业有限公司，住所地烟台市芝罘区东林南街**。法定代表人：王宝森，总经理。委托诉讼代理人：孙鹏敏，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毓朝，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人赵忠山因与被上诉人李丛燕、烟台市天宝置业有限公司（以下简称天宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9674号之四民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。赵忠山上诉请求：1、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9674号之四民事裁定书。2、指令山东省烟台市芝罘区人民法院进行实体审理。3、诉讼费用由李丛燕、天宝公司承担。事实与理由：一、一审裁定认定赵忠山系案涉工程的挂靠人实为断章取义，认定事实错误。1、赵忠山与李丛燕、天宝公司系转包合同关系。当事人之间法律关系的认定不能仅凭数份合同中的一份来认定，而应当结合全案数份合同的履行过程确认当事人之间真实的意思表示，认定各民事主体之间法律关系。根据庭审举证，天宝公司系案涉工程东林伴山名郡项目的发包单位。2010年8月31日，赵忠山与李丛燕签订了以案涉东林伴山名郡项目中12#-14#楼施工事宜为内容的《建设工程施工合同》，合同中约定由赵忠山承包东林伴山名郡12#-14#楼的土建、装饰、水电暖安装工程。上述施工合同签订后，2011年3月赵忠山进场施工。发包方天宝公司对赵忠山实际施工人地位予以认可，在施工过程中，为了便于制作工程资料等工作以促成案涉施工合同顺利完成，在天宝公司的要求下，以赵忠山、案外人烟台宏伟建筑安装有限公司（以下简称宏伟公司）及天宝公司于2012年5月23日签订了《资质挂靠协议》，协议中约定：本合同三方签字盖章且赵忠山足额缴清管理服务费暨劳动保证金之日生效。在此后的合同履行过程中，天宝公司仍然向李丛燕和赵忠山支付工程进度款，赵忠山从未向宏伟公司支付过管理服务费及劳动保证金，《资质挂靠协议》未达到约定生效条件。2014年1月6日，赵忠山与天宝公司、李丛燕签订了《工程款支付协议》。该《工程款支付协议》认可了李丛燕作为转包人从天宝公司承包案涉工程又转包给赵忠山施工的事实，以上证据以及证明内容经庭审质证，李丛燕当庭对从天宝公司转包案涉工程的事实予以认可，且李丛燕向赵忠山支付过工程款。天宝公司认可了李丛燕的意见。以上充分证明：第一，《资质挂靠协议》没有实际履行，签订该挂靠协议的目的只是为协助赵忠山办理施工资料等施工便利；第二，天宝公司对于李丛燕从其公司承包涉案12#-14#楼座，又转包给赵忠山施工的事实是明知的。赵忠山与李丛燕、天宝公司之间系转包合同关系。2、本案不符合挂靠的法律特征，赵忠山并非挂靠人。实践中挂靠的法律特征一般有以下几点：第一、挂靠合同的签订时间早于正式施工合同的签订时间；第二、挂靠合同中挂靠人工程款的结算方式一般以挂靠合同中约定的结算方式为准；第三、挂靠合同中挂靠人取得工程款的方式一般由发包人支付给被挂靠人，再由被挂靠人扣除挂靠费后支付给挂靠人；第四、挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用。纵观案涉工程合同签订、履行至结算整个过程得知：第一、赵忠山与李丛燕签订施工合同在先，天宝公司为施工便利要求赵忠山借用宏伟公司资质在后；第二、天宝公司与李丛燕、赵忠山结算并非以天宝公司与宏伟公司签订的施工合同为依据；第三、案涉工程款直接支付给了李丛燕或者赵忠山，并没有先支付给宏伟公司。第四、赵忠山从未向宏伟公司支付过挂靠费。第五、赵忠山并没有以宏伟公司的名义与李丛燕签订涉案《建设工程施工合同》。因此，本案的《资质挂靠协议》只是为履行2010年8月31日赵忠山与李丛燕签订的《建设工程施工合同》的一种手段，只能证明施工过程中天宝公司明知赵忠山系转包关系中的实际施工人，并没有改变各方民事主体之间的转包关系。3、一审裁定认定赵忠山系挂靠人，势必遗漏李丛燕的法律地位，损害其合法权益。庭审中李丛燕承认其转包的事实并主张向赵忠山支付过工程款，赵忠山认可已收到了李丛燕支付的涉案工程款420万元。若一审法院将赵忠山认定为案涉工程的挂靠人，那么在本案中势必遗漏作为转包人李丛燕的法律地位，导致李丛燕的合法权益无法获得保障。即便案结事了，也无法做到公平公正，有损司法权威。综上，一审法院无视多份合同的履行情况以及对整个事实发生过程的影响，仅凭其中一份并未实际履行的挂靠协议从而臆断赵忠山为挂靠人实属断章取义，属于认定事实错误。二、一审裁定适用法律错误。赵忠山与李丛燕、天宝公司之间系工程转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，作为转包关系中的实际施工人有权以违法转包人和发包人为被告主张工程欠款。退一步讲，即便赵忠山是案涉工程的挂靠人，也有权直接向天宝公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当认定为无效合同。第2条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。如果不允许挂靠情况下的实际施工人以自己名义起诉发包单位，在被挂靠单位不配合起诉的情况下，实践中挂靠人很难维护自己的合法权益，有悖于立法精神和立法宗旨。另，根据《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》【鲁高法（2011）297号】（六）在关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题，明确《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。因此，无论赵忠山与李丛燕、天宝公司之间系转包关系还是赵忠山系案涉工程的挂靠人，天宝公司对赵忠山是案涉工程的实际施工人的事实是知情的，赵忠山均有权以自己的名义起诉天宝公司支付工程款。一审法院经审查认为“诉讼中，原告称被告天宝置业将涉案工程发包给被告赵忠山、原告与被告赵忠山存在转包关系”，赵忠山从未主张过上述事实。且此案自2019年7月16日第一次开庭审理后，先后经历5次开庭审理及证据交换，司法鉴定证据双方已经质证完成并等待一审法院确定鉴定机构，一审法院却裁定驳回赵忠山的起诉有悖常理，更是极大地浪费了司法资源、增加当事人的诉累。李丛燕辩称，李丛燕与赵忠山借用资质是因为赵忠山参加投标晚了，赵忠山挂靠宏伟公司，需要缴纳一定的管理费给宏伟公司。涉案工程是李丛燕承揽的，其中有李丛燕承揽的三栋楼（12#-14#楼），李丛燕与天宝公司之间有分成，李丛燕从天宝公司挣利润。李丛燕和赵忠山签订了建筑施工合同，仅是二者之间的合同关系，与天宝公司及宏伟公司无关。李丛燕不认可赵忠山的上诉理由，一审裁定正确，赵忠山可以作为原告起诉，但是否欠款是另一回事，李丛燕不欠付赵忠山工程款，赵忠山作为原告起诉是可以的。天宝公司辩称，一审裁定驳回赵忠山的起诉正确。赵忠山在一审时明确是依据天宝公司将东林伴山名郡12#-14#楼工程发包给李丛燕，李丛燕将工程转包给赵忠山这一事实，以转包法律关系的实际施工人的身份主张权利。但天宝公司并未将涉案工程承包给李丛燕，李丛燕在庭审中也未提供与天宝公司之间存在工程发包的证据，天宝公司与李丛燕之间不存在工程发包关系。因此赵忠山以天宝公司将涉案工程发包给李丛燕，李丛燕又转包给赵忠山，赵忠山以转包关系中的实际施工人身份起诉李丛燕，要求李丛燕支付工程款，同时要求天宝公司作为工程发包人，在欠付工程款范围内承担责任的主张，不具备相应的主体资格，没有事实依据，一审裁定驳回正确。李丛燕在一审庭审中主张其与赵忠山之间就涉案工程为合作关系，赵忠山、李丛燕与王道忠也是合作开发建房关系，即不存在李丛燕将涉案工程转包给赵忠山的事实，赵忠山主张其为转包关系的实际施工人主体错误。赵忠山向一审法院起诉请求：1、判令李丛燕支付欠付工程款19912686.36元（最终以司法鉴定意见为准），并以19912686.36元为本金，从2014年1月7日三方支付协议签订次日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息；2、天宝公司在欠付工程款及利息的范围内承担偿付责任。一审法院认定事实：2010年8月31日，赵忠山和李丛燕在签订的《建设工程施工合同》中约定，由赵忠山承包东林伴山名郡12#-14#楼的土建、装饰、水电暖安装工程。2010年9月16日，天宝公司与宏伟公司签订《建设工程施工合同》，天宝公司将东林伴山名郡土建、安装工程发包给宏伟公司。2012年5月23日，赵忠山、天宝公司、宏伟公司在签订的《资质挂靠协议》中约定，宏伟公司同意由赵忠山施工的东林伴山名郡12#-14#楼及地下车库工程挂靠宏伟公司资质。诉讼中，赵忠山称天宝公司将涉案工程发包给李丛燕、赵忠山与李丛燕存在转包关系，但天宝公司否认涉案工程系其发包给李丛燕，天宝公司、李丛燕间也未有发包协议；而根据《资质挂靠协议》，赵忠山系与宏伟公司存在挂靠关系，赵忠山现以实际施工人的身份，要求李丛燕向其支付工程款，又要求天宝公司在欠付工程款及利息的范围内承担偿付责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，赵忠山作为本案原告主体不适格。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回赵忠山的起诉。本院认为，2012年5月23日，赵忠山、天宝公司、宏伟公司签订《资质挂靠协议》约定，应赵忠山、天宝公司要求，宏伟公司同意由赵忠山施工的东林伴山名郡12-14#楼及地下车库工程挂靠宏伟公司资质。2014年1月6日，天宝公司、李丛燕、赵忠山签订《工程款支付协议》，约定，赵忠山施工的东林伴山名郡12#-14#住宅楼工程工程款，以东林伴山名郡12#楼、14#楼部分房屋抵顶李丛燕所欠赵忠山工程款（具体房号、面积和价格见抵顶房屋明细表），房产总价15164724元，实际工程款以三方认可的结算审计报告数据为准。从以上两份协议可以看出，赵忠山挂靠借用宏伟公司的资质对涉案工程进行了施工，赵忠山依法应为涉案工程的实际施工人，赵忠山以实际施工人的身份主张工程款，诉讼主体适格。一审法院认定赵忠山作为原告诉讼主体不适格错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9674号之四民事裁定；二、本案指令山东省烟台市芝罘区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年一月二十四日书记员  张 筱