甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3991号上诉人（原审原告）：广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司，住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路**万盛商务大厦******。负责人：侯雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：巴志涛，甘肃佳运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：呼延武，男，1993年2月28日出生，汉族，住甘肃省合水县。委托诉讼代理人：张升，陕西合恒律师事务所律师。上诉人广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司因与上诉人呼延武劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司（以下简称广东建筑设计公司）上诉请求：1.请求贵院依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初849号民事判决书，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担；事实及理由：一、一审法院认定：“本案原、被告于2017年7月10日建立劳动关系，被告请求原告支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效期间自用工满一年起计算，即自2018年7月10日起计算，仲裁时效期间为一年，至2019年7月9日届满，被告于2019年4月25日提出该项仲裁请求符合法律规定。”错误。本案中，上诉人与被上诉人于2017年7月10日建立劳动关系，自双方解除劳动关系时仍未签订劳动合同，依据《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可知，被上诉人自2017年8月10日就知道自己未与上诉人签订劳动合同的权利受损，劳动仲裁的诉讼时效期间为一年，因此，2018年8月9日，为被上诉人的仲裁诉讼时效期间截止期间，被上诉人2019年4月25日申请仲裁，已过仲裁诉讼时效，故，一审法院认定本案的仲裁诉讼时效自2018年7月10日起计算，至2019年7月9日届满的认定错误。二、一审法院超上诉人的诉求判处，程序违法。上诉人一审的诉讼请求为：请求贵院依法撤销兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会兰城劳人仲裁字[2019]245号仲裁裁决书第一项(被申请人自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付二倍工资6070．35元)与第三项(被申请人自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付年终奖19879元)。然而一审却判决上诉人支付被上诉人二倍工资28840.02元，经济补偿金5243.64元，该判决超出原告诉讼请求的范围，程序违法。同时，《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第11条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。该规定已经明确，双方都应通过起诉的方式获得原告地位来保护自己的权利。本案中，被上诉人在法定期间既没有起诉，也没有提出反诉，其怠于行使自身权利，应视为放弃了公力救济的权利，因此一审判决上诉人支付被上诉人二倍工资28840.02元，经济补偿金5243.64元，属于程序错误。呼延武辩称，一、呼延武要求上诉人广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司支付二倍工资之诉讼请求未超过诉讼时效，且关于时效问题由于上诉人广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司在劳动仲裁中未予提出，故在本案诉讼中也不应提出；二、广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司应按照月工资l5836．67元标准支付呼延武自2017年8月10至2018年7月10日二倍工资合计174203．37元。呼延武上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为被上诉人一次性支付未签订书面劳动合同二倍工资174203．37元；2.撤销一审判决第三项，改判为被上诉人一次性支付经济补偿金31673.34元；3.撤销一审判决第五项，改判为被上诉人支付上诉人2018年年终绩效19879元、扣掉的补交五险金5000元。事实及理由：一、一审未认定《2017年度产值计算表专业：给排水—呼延武》(以下简称产值表)，属于认定事实不清。首先，结合上诉人一审提交的《毕业生就业证明》、与杨晓军的短信记录，虽因客观原因未能提交原件，但能显示上诉人的实际管理人是杨晓军，产值表上也有杨晓军本人签字，故能够证明产值表的真实性；其次，一审法院既然在认定被上诉人提交的收条真实性的情况下，另上诉人与被上诉人之间系劳动关系的前提之下，那又该如何解释被上诉人支付给上诉人的款项性质？最后，产值表所载年终绩效奖金应发135230元，根据被上诉人核发比例85％，即收条所载金额112651元，可以看出被上诉人支付的上述金额不是随机的，剩余15％是待次年发放。上诉人2018年度年终绩效发放的依据是产值表，再结合被上诉人提供的收条，可以得知上诉人主张的2018年度年终绩效l9879元未予发放。二、一审认定上诉人的月平均工资为2621.82元错误，上诉人月平均工资实际为15836.67元，应以此作为二倍工资及经济补偿金的计算基数。根据第《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。上诉人月基本工资为2500元，而其工资收入的主要组成部分是年终绩效。结合上诉人提交的产值计算表以及被上诉人提供的收条，均能证明上诉人的月平均工资为(143650+28890+17500)／12=15836.67，并应以此作为二倍工资、经济补偿金的计算基数。广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司辩称：1、上诉人呼延武的上诉无事实及法律依据。2、上诉人呼延武在一审中针对本案劳动仲裁作出的裁决书没有进行起诉，一审也未提出反诉，故在二审中上诉人呼延武针对裁决书提起的上诉不属于二审的受案范围，上诉人应当另案提起诉讼，不应在本案二审诉讼中予以提起。广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不向被告支付二倍工资6070.35元；2、判令原告不向被告支付年终奖19879元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月10日，原告广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司与被告呼延武建立劳动关系，被告在原告处从事设计工作。原、被告未签订书面劳动合同，原告未为被告办理社会保险手续并缴纳社保费用。被告在原告处上班至2019年2月1日，原告给被告的工资发放至2018年12月。原、被告均当庭陈述：双方的劳动关系于2019年2月解除。2019年4月25日，被告以原告为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其仲裁请求为：1、依法裁决被申请人支付从2017年7月10日到2019年2月1日未与申请人订立书面劳动合同双倍工资计174203.33元（月平均工资15836.67×11﹦174203.37元）；2、依法裁决被申请人支付申请人被拖欠的2019年1月份基本工资2500元、2018年年终奖19879元，扣掉的补交五险金5000元合计27379元；3、依法裁决被申请人支付申请人从2017年7月至2019年2月单位应缴纳社会劳动保险费29849元；4、依法裁决被申请人支付申请人从2017年7月至2019年2月期间加班工资40956.61元（15836.67÷21.75÷8×3005﹦40956.61）；5、请求依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金31673.34元（15836.67×2﹦31673.34元）。本案审理过程中，被告当庭陈述，其当前的请求为：1、被告支付从2017年7月10日到2019年2月1日未与原告订立书面劳动合同双倍工资计174203.33元；2、被告支付原告被拖欠的2019年1月份基本工资2500元、2018年年终奖19879元，扣掉的补交五险金5000元合计27379元；3、被告支付原告从2017年7月至2019年2月单位应缴纳社会劳动保险费29849元；4、被告向原告支付经济补偿金31673.34元。另，原告当庭认可未向被告发放2019年1月份的基本工资2500元，并当庭表示同意支付。被告月平均工资为2621.82元。一审法院认为，对原告主张的判令原告不向被告支付二倍工资6070.35元之诉讼请求，及被告主张的原告支付从2017年7月10日到2019年2月1日未与被告订立书面劳动合同双倍工资计174203.33元之请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告均认可双方未签订书面劳动合同，故被告应承担未与原告签订书面劳动合同的责任。因从2017年7月10日起，双方未签订劳动合同，故原告应支付被告自2017年8月10日起至2018年7月9日期间共计11个月未签订书面劳动合同的双倍工资。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案原、被告于2017年7月10日建立劳动关系，被告请求原告支付未签劳动合同二倍工资的仲裁时效期间自用工满一年起计算,即自2018年7月10日起计算,仲裁时效期间为一年,至2019年7月9日届满,现被告于2019年4月25日提出该项仲裁请求符合法律规定，故被告主张的未签订劳动合同双倍工资28840.02元有事实和法律依据，一审法院予以支持，对其超出部分的请求一审法院不予支持。原告该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。对原告主张的判令原告不向被告支付年终奖19879元之诉讼请求，及被告主张的原告向其支付2018年年终奖19879元之请求，因被告提交的证据无法证明其2018年的年终奖为132530元及原告尚欠发其19879元的事实，故被告该项请求证据不足，一审法院不予支持，对原告该项诉讼请求一审法院予以支持。对被告主张的原告向其支付拖欠的2019年1月份基本工资2500元之请求，因原告当庭认可该事实，并表示同意支付，故对被告该请求一审法院予以支持。对被告主张的原告向其支付扣掉的补交五险金5000元之请求，因其未提交证据予以证明，故一审法院对其该项请求不予支持。对被告主张的原告支付其从2017年7月至2019年2月单位应缴纳社会劳动保险费29849元之请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。故原告该项请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，因此本案不予处理。对被告主张的原告向其支付经济补偿金31673.34元之请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，由于被告在原告未为其办理社会保险手续和缴纳社会保险费用的情况下向原告提出解除劳动关系的申请符合法律规定，且原、被告均认可双方的劳动关系现已解除，故原告应向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，被告要求原告支付经济补偿金5243.64元（2621.82元/月×2年＝5243.64元）的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持，对其超出部分的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司于判决生效之日起十五日内向被告呼延武一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资28840.02元；二、原告广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司于判决生效之日起十五日内向被告呼延武一次性支付2019年1月份基本工资2500元；三、原告广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司于判决生效之日起十五日内向被告呼延武一次性支付经济补偿金5243.64元；四、驳回原告广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告呼延武的其他请求。在判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中的焦点问题是：1、广东建筑设计公司是否应当向呼延武支付二倍工资和经济补偿金？2、呼延武主张向其支付2018年年终奖19879元是否于法有据？首先，《中华人民共和国劳动法》规定：保护劳动者的合法权益调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度。劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德；用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。本案中广东建筑设计公司与呼延武虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。后呼延武因故没有继续到广东建筑设计公司工作，要求解除劳动关系得到广东建筑设计公司的同意，双方之间的劳动关系解除，其行为应属于协商一致解除劳动关系规定，应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条(二)项向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第八十二条二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。依据以上法律规定广东建筑设计公司向呼延武支付二倍工资的判决并无不当。其次，呼延武主张向其支付2018年年终奖19879元是否于法有据？根据本案业已查明的事实，该部分的款项性质是2018年年终奖的一部分，上诉人广东建筑设计公司认为其扣发的原因是因为呼延武在完成2018年的设计任务存在工作错误，给公司造成经济损失。呼延武认为其不存在工作错误，公司不应当扣发。但因双方对此均不能举证，各自证明其无过错责任，故本院不予支持。综上所述，上诉人广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司、上诉人呼延武的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人广东建筑艺术设计院有限公司兰州分公司负担10元，由上诉人呼延武负担10元。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年一月二十六日书记员  潘晓娟