浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0212民初13829号 原告：程东平，女，1982年12月16日出生，汉族，户籍地河南省桐柏县。 委托诉讼代理人：殷宏伟，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢星虹，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波汤仕玛置业有限公司（统一社会信用代码为913302126776803194）。住所地：宁波市鄞州区中河街道嵩江东路**，钱湖北路****。 法定代表人：张洪峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王小光，浙江共业律师事务所律师。 被告：深圳市美术装饰工程有限公司（统一社会信用代码为91440300192173116G）。住所地：深圳市。住所地：深圳市福田区泰然云松大厦8A、8B、8C、9A、9B、9C、9E 法定代表人：衣桂英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏敏，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑建春，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：郑兴江，男，1972年2月3日出生，汉族，户籍地绍兴市柯桥区。 原告程东平为与被告宁波汤仕玛置业有限公司（以下简称汤仕玛公司）、深圳市美术装饰工程有限公司（以下简称美术公司）、郑兴江建设工程合同纠纷一案，于2020年10月14日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员郑燕适用简易程序审理。本案于2021年1月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人殷宏伟、被告汤仕玛公司委托代理人王小光、被告美术公司委托代理人夏敏、郑建春到庭参加诉讼，被告郑兴江经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告程东平起诉称：被告汤仕玛公司为发包方，其将宁波市鄞州区钱湖北路188号宝龙广场诗美地项目大理石镜面项目分包给被告郑兴江，被告郑兴江挂靠在被告美术公司。2019年10月，原告为宝龙广场诗美地项目大理石镜面施工，被告郑兴江于2019年12月22日验收。后，被告郑兴江对原告洁晶班组工程款进行结算合计128171元，借支45000元，剩余工程款83000元，约定于2020年5月30日全部结清，被告美术公司盖章确认。案外人叶亚玲于2020年1月3日代郑兴江打给原告工程款15000元，案外人徐红霞于2020年1月22日代郑兴江打给原告工程款30000元，共计打款45000元。现三被告仍欠原告工程款83000元。原告认为，原告是大理石镜面项目中磨地坪的实际施工人，三被告违法发包、分包建设工程项目，应当共同向原告支付工程款。故请求判令：三被告共同向原告支付剩余工程款83000元，并支付自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 被告汤仕玛公司答辩称：一、原告索要的洁晶班组工程款实际是人工工资，原告不是实际施工人，无权要求汤仕玛公司承担清偿责任。原告自述郑兴江与美术公司是挂靠与被挂靠关系，则郑兴江可能是本案的实际施工人，原告是郑兴江招募的现场施工人员，不是实际施工人。原告索要人工工资应向郑兴江主张，无权突破合同相对性要求汤仕玛公司支付；二、汤仕玛公司通过招标方式确定中标人美术公司，并将宁波宝龙广场项目精装修工程发包给中标人，符合法律规定，不存在违法发包情况；三、汤仕玛公司已超额支付工程进度款，现在还未到保修金退还时间，对美术公司没有应付未付款项。汤仕玛公司与美术公司的建设工程施工合同及补充协议约定，工程总造价为23150352元，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格并结算后再支付至工程结算总价的95%，余下5%作为保修金。核定后工程总价款为24286857元。截至2020年1月19日，汤仕玛公司已向美术公司付款21406554元，约占总价款的88%，已超额支付。保修金的退还条件也尚未满足。目前汤仕玛公司与美术公司正在进行工程款结算，结算后如有应付工程款将在双方签订结算协议后支付。综上，请求驳回对汤仕玛公司的起诉。 被告美术公司答辩称：原告明知发包人是将大理石镜面项目分包给郑兴江，郑兴江是实际施工人。所以建设工程合同关系是建立在郑兴江与原告之间，原告的结算也是与郑兴江结算，部分工程款也是郑兴江支付原告。现原告要求美术公司承担付款义务缺乏事实与法律依据，请求法院驳回对美术公司的诉讼请求。 被告郑兴江未答辩。 本院经审理认定本案事实如下： 被告汤仕玛公司将宁波宝龙广场项目精装修工程发包给被告美术公司，双方于2018年12月10日签订建设工程施工合同。合同中约定，承包人美术公司委派的代表是郑兴江，职务为现场负责人，项目副经理也为郑兴江。对合同价款及支付方式，建设工程施工合同及补充协议约定，合同采用固定总价包干，总价为23150352元，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格并结算后再支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付。汤仕玛公司陈述，工程核定后的总价款为24286857元，汤仕玛公司已支付美术公司工程款合计21406554元。被告美术公司和被告郑兴江未对此陈述提出反对意见。 由被告郑兴江招募，原告带一班组人员对宝龙广场诗美地项目进行大理石镜面施工。2019年12月23日，刘秀国（原告与被告美术公司均称刘秀国是与郑兴江一起的工作人员）确认程东平磨地坪的工程款合计128171元。原告称，因为老家有急事因此春节前未与郑兴江结算，过完春节后，郑兴江与原告结算“程东平洁晶班组人工工资”。该结算单载明合计128171元，借支45000元，剩余金额83000元于2020年5月30日全部结清。该结算单上加盖了美术公司宁波宝龙广场项目精装修工程工程项目部专用章，但印章上也刻明“此章仅限与甲方/监理确认施工管理文件及施工签证有效，除此之外签订任何协议无效”。2020年1月2日，案外人叶亚玲向原告汇款15000元。2020年1月22日，案外人徐红霞向原告汇款30000元。原告认可该两笔款项都是代郑兴江向原告付款，但认为该两笔款属于结算中“借支45000元”的内容。 以上事实，有原告提交的“程东平磨地坪”清单、“程东平洁晶班组人工工资”结算单、银行账户明细，被告汤仕玛公司提交的建设工程施工合同及补充协议，以及原、被告的陈述予以证明。 本院认为：根据原告提交的证据以及被告郑兴江放弃答辩的情况，可以确认原告尚有83000元班组人工工资未领取的事实。本案的争议在于，该83000元的付款责任应由三被告中的谁承担。因原告是由郑兴江招募，结算及付款也均由郑兴江或郑兴江委托他人进行，虽然郑兴江是美术公司在案涉工程的现场负责人和项目副经理，但原告自认其知晓郑兴江与美术公司是挂靠关系，所以，与原告存在合同关系的相对方是郑兴江而非美术公司。虽然郑兴江在结算时还加盖了美术公司宁波宝龙广场项目精装修工程工程项目部专用章，但该项目部印章上也刻明了仅用于与甲方/监理确认施工管理文件及施工签证，故不构成表见代理。根据合同相对性，美术公司并非涉案工程中原告的合同相对人，原告要求美术公司支付涉案工程款的依据不足，本院不予支持。对于汤仕玛公司，由于并无证据证明作为发包人的该公司目前欠付建设工程价款或欠付价款的数额，故原告要求汤仕玛公司承担付款责任也无法律依据，本院亦不予支持。被告郑兴江应支付原告83000元工程款，并赔偿原告自起诉之日起的利息损失。被告郑兴江经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告郑兴江支付原告程东平工程款83000元，并支付自2020年10月14日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，限于本判决生效后五日内履行完毕； 二、驳回原告程东平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费1875元，减半收取937.50元，公告费350元，均由被告郑兴江负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。 审 判 员  郑 燕 二〇二一年一月二十九日 代书记员  翁夏慧