浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5664号 上诉人（原审原告）：大奥建设集团有限公司。住所地：浙江省义乌市北苑街道永兴路**。统一社会信用代码：913307827125539576。 法定代表人：张鑫林，执行董事。 委托诉讼代理人：杨毓根，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶春茂，男，1968年1月21日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：余聃，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪朝阳，男，1970年7月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人大奥建设集团有限公司（以下简称大奥公司）因与被上诉人叶春茂、汪朝阳建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年10月6日，大奥公司与嘉鸿置业公司签订《合同协议书》一份，约定嘉鸿置业公司将千岛湖嘉鸿酒店及商业用房工程发包给大奥公司。2013年9月3日，大奥公司与孔霄伟签订《建设工程内部责任制考核协议》，约定由非公司员工孔霄伟挂靠大奥公司施工。2013年11月1日，孔霄伟与叶春茂签订了《水电、暖通工程施工分包合同》，将该项目中水电、暖通工程发包给叶春茂负责施工。汪朝阳与叶春茂系合伙关系。大奥公司于2014年10月29日、2015年2月14日分两次向叶春茂转账共计60万元。大奥公司于2020年4月8日起诉至原审法院，请求判令：1、叶春茂、汪朝阳返还大奥公司劳务报酬275036元及利息损失（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履行之日止）；2、诉讼费用由叶春茂、汪朝阳承担。 原审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，根据查明的事实，案外人孔霄伟从大奥公司处承接了涉案嘉鸿酒店工程，后孔霄伟又与叶春茂签订了《水电、暖通工程施工分包合同》，叶春茂、汪朝阳与大奥公司之间并不存在合同关系。虽然叶春茂在本案中并未否定与大奥公司之间的合同关系，但该自认有悖于客观事实。且即使双方之间存在事实合同关系，大奥公司也未能提交证据证明双方之间的结算依据，现仅凭另案的审计结果向叶春茂、汪朝阳主张权利，依据不足。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年6月2日判决：驳回大奥公司的诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取2713元，由大奥公司负担。 宣判后，大奥公司不服，向本院提起上诉称：一、叶春茂、汪朝阳为大奥公司工地水电班组施工、大奥公司已支付报酬67.75万元，而叶春茂、汪朝阳实际工程报酬为402464元，一审法院认定因不存在合同关系又未结算的事实是错误的。另案审计结果系同一法院处理建筑工程款评估形成，而且已被生效法律文书所认定事实，审计结果中关于水电班组工程量的认定可以作为本案定案依据。根据司法审计水电工程款为402464元。叶春茂、汪朝阳应返还多收款项275036元。二、一审法院适用法律错误。案涉工程现场已经不存在，且大奥公司与叶春茂、汪朝阳间并未签订任何书面合同。结合本案事实与证据，叶春茂、汪朝阳实际应收报酬为402464元已达到高度盖然性的民事证明标准，应当予以认定。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。 上诉人大奥公司在二审中未提交新证据。 被上诉人叶春茂在二审中辩称：一、叶春茂实际收款为60万元，一审法院认定事实正确。1、叶春茂与汪朝阳系合伙关系，因此本案为必要共同诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，必要共同诉讼参与人必须一致认可才构成法律上的自认，单独一方认可并不构成自认。在一审过程中，虽然叶春茂对大奥公司实际支付67.75万元予以认可，但汪朝阳对收到67.75万劳务报酬的事实当庭予以否认。2、叶春茂与汪朝阳之间虽然是合伙关系，但日常经营和管理由汪朝阳负责，叶春茂不参与现场施工管理。一审开庭时叶春茂在外地，双方账务未予以核对，叶春茂误以为《工程结算承诺书》上被修改的“水电班”民工是汪朝阳的工人，误以为是汪朝阳收取，虽然叶春茂存在过失，但不足以让其承担7.75万的不利后果。实际上大奥公司所谓自认的7.75万元部分是木工班民工工资，而不是叶春茂承包的水电班组民工工资，与叶春茂无关，叶春茂的水电班工人名单已提交一审法院，而且大奥公司提交一审法院的证据材料中有两份《工程结算承诺书》，一份将“木工班”改成“水电班”，一份没有改。3、该错误系叶春茂与汪朝阳缺乏沟通而导致误解，经与原审法院解释后，同时结合相应的证据和汪朝阳的证言，在法庭辩论终结前撤回了67.75万元的认可，也得到了法院的准许。二、一审法院认定另案的审计报告与本案无关，认定事实正确。水电班组的劳动报酬标准比较固定，根据工人的工作天数和每天的固定单价进行计算。汪朝阳也将也考勤表和进度表报送给大奥公司确认后并由大奥公司支付相应进度款，实际已分段进行结算，根据《建设工程司法解释二》的规定，应以经双方结算价为准，不应根据司法审计结果确定相应工程量和价款。三、案涉审计过程叶春茂和汪朝阳均不知情，也未授权他人参与该审计，未对现场和审计报告进行确认，该审计报告对于二人缺乏相应的证据效力和法律效力。四、大奥公司共应支付叶春茂和汪朝阳款项772090元，已经支付600000元，尚欠172090元，叶春茂将另案起诉大奥公司，并不存在其超付了要求退还275036元的情况。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院驳回大奥公司的上诉请求，维持原判。 被上诉人叶春茂在二审中未提交新证据。 被上诉人汪朝阳在二审中辩称：汪朝阳是现场负责的，工人做了一年一分钱都没有拿到，到了年底，大奥公司才支付50万元人工工资给叶春茂。叶春茂、汪朝阳对于审计的事情不知情，也没有人通知过汪朝阳，上面“汪朝阳”的签名是他人冒签。据汪朝阳了解，目前为止，大奥公司只支付了60万元。77500元是木工的款项，却算到叶春茂、汪朝阳头上，汪朝阳根本不认识这些工人，汪朝阳对于自己的每个工人都是认识的。大奥公司提交该资料过来之后，汪朝阳当时就打电话要求当面对质，对方没敢来。 被上诉人汪朝阳在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，根据已生效的浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初704号民事判决书的认定，本案所涉2013年11月1日由孔霄伟与叶春茂签订的《水电、暖通工程施工分包合同》，系孔霄伟以其个人名义与叶春茂签订，无证据证明已根据约定取得大奥公司及其法定代表人的书面授权委托，孔霄伟系违法分包。因此，依据上述认定，叶春茂、汪朝阳与孔霄伟之间系分包关系，叶春茂、汪朝阳与大奥公司之间并无直接的合同关系，虽然60万元系大奥公司直接转账给叶春茂，但据此并不能认定双方之间具有直接的合同关系，也无法直接进行工程款结算。故，大奥公司诉请在本案中要求叶春茂、汪朝阳返还劳务报酬275036元及利息损失缺乏依据，原审未予支持并无不当。关于大奥公司支付的是60万元还是67.75万元，该差额的7.75万元是源于一份大奥公司在一审中提交的《工程结算承诺书》，而对于该证据叶春茂、汪朝阳对真实性、关联性、合法性均提出了异议，认为证据有涂改，将“木工”改成“水电工”，水电班组也没有签署该承诺书的这个人，汪朝阳明确对7.75万元提出了异议，认为没有收到过。在此情况下，大奥公司作为付款方，应进一步举证该笔款项的付款行为，否则应承担举证不能的不利后果。在大奥公司未能进一步举证的情况下，原审认定大奥公司支付款项为60万元亦无不当。大奥公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5426元，由大奥建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年一月五日 书记员 袁其伟