浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙06刑终20号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁海仁，男，1958年3月12日出生，汉族，小学文化，住浙江省绍兴市上虞区。2000年3月6日因犯故意伤害罪被绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑五年；2014年10月21日因犯容留他人吸毒罪、开设赌场罪被绍兴市上虞区人民法院决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；2017年2月23日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十日；2018年1月19日因犯贩卖毒品罪被绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元，2019年2月22日刑满释放；2019年9月7日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十五日，并被责令社区戒毒；2020年5月7日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十五日，并决定强制隔离戒毒二年。因本案于2020年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 上诉人（原审被告人）罗昌东，男，1981年12月14日出生，汉族，初中文化，住重庆市璧山县。2020年5月14日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十日。因本案于2020年5月7日被刑事拘留，同年5月8日被指定居所监视居住，同年5月20日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人蒋志雄，曾用名蒋志熊，男，1966年9月30日出生，汉族，专科文化，住浙江省绍兴市上虞区。2018年8月14日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十日；2020年5月7日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十二日并被责令社区戒毒。因本案于2020年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人石解锋，男，1975年11月4日出生，汉族，初中文化，住浙江省绍兴市上虞区。2018年2月17日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十日；2018年5月17日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十五日并被责令社区戒毒；2020年5月7日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十五日并决定强制隔离戒毒二年。因本案于2020年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人罗昌东犯贩卖、运输毒品罪，被告人丁海仁、石解锋、蒋志雄犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月17日作出（2020）浙0604刑初587号刑事判决。宣判后，原审被告人罗昌东、丁海仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案依法不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2020年1月、2月时，具有吸毒情节的贩毒人员丁海仁找到被告人罗昌东，让罗昌东在重庆购买毒品贩卖给其。后罗昌东以人民币12500元的价格向他人购买了30多克甲基苯丙胺（冰毒）后，从重庆驾驶车牌为渝Ｃ3××××的轿车到绍兴市上虞区××0元的价格贩卖给丁海仁，罗昌东从中获利7500元人民币。 2.2020年1月的一天，丁海仁通过李羊羊（另案处理）介绍，以400元的价格向被告人罗昌东购买麻古，后被告人罗昌东在微信上以400元的价格向伍权（另案处理）购买麻古，后伍权以快递的形式将7颗麻古寄给丁海仁。 3.2020年2月，被告人丁海仁经王惠钧介绍，以1200元的价格贩卖给吸毒人员黄文炬约0.8克甲基苯丙胺。 4.2020年3月2日晚上，吸毒人员李勇锋找不到卖毒渠道，遂找被告人石解锋，被告人石解锋联系被告人丁海仁，后丁海仁以3000元的价格将约1.6克甲基苯丙胺贩卖给李勇锋，当晚丁海仁通过微信将200元红包发送给石解锋。 5.2020年3月，严纪明在找不到毒源的情况下，找到蒋志雄让其帮忙寻找买毒途径，后蒋志雄找到被告人丁海仁，向丁海仁以3600元的价格购买冰毒约2.4克甲基苯丙胺，其中约1.6克系严纪明购买，0.8克系蒋志雄购买。 6.2020年4月，被告人丁海仁以6000元的价格贩卖给严纪明约4克甲基苯丙胺，蒋志雄从丁海仁处取得毒品后交付给严纪明。 7.2020年5月4日，具有吸毒情节的贩毒人员丁海仁找到被告人罗昌东，让罗昌东在重庆购买毒品后贩卖给其。被告人罗昌东在重庆以15900元的价格向他人购买了40余克甲基苯丙胺和30颗麻古，后伙同唐某从重庆驾驶车牌为渝Ｃ3××××的轿车到绍兴市上虞区××0元的价格贩卖给丁海仁。同月6日在绍兴市上虞区Ｇ92杭州湾环线高速上虞出口收费站被民警查获，从驾驶的牌号为渝Ｃ3××××车内搜出冰毒类似物45.72克、麻古疑似物28颗。经鉴定，冰毒类似物未检出甲基苯丙胺成分，检测出Ｎ-异丙基苄胺成分，麻古疑似物检测出甲基苯丙胺成分。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人丁海仁、罗昌东、石解锋、蒋志雄违反毒品管理规定，罗昌东贩卖、运输毒品，丁海仁、石解锋、蒋志雄贩卖毒品，其中罗昌东运输、贩卖甲基苯丙胺50克以上，丁海仁贩卖甲基苯丙胺50克以上，罗昌东已构成贩卖、运输毒品罪，丁海仁、石解锋、蒋志雄已构成贩卖毒品罪。被告人丁海仁在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，其又因贩卖毒品被判过刑，再犯贩卖毒品之罪，依法应从重处罚。被告人蒋志雄、石解锋有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。被告人罗昌东、丁海仁部分犯罪事实因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人丁海仁、罗昌东认罪态度尚可，均可酌情从轻处罚。被告人蒋志雄、石解锋自愿认罪认罚，可依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人丁海仁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年；被告人罗昌东犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年；被告人蒋志雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人石解锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人丁海仁违法所得人民币一万三千六百元，被告人罗昌东违法所得人民币四万一千二百元，被告人石解锋违法所得人民币二百元，继续予以追缴；扣押在绍兴市公安局上虞区分局的被告人丁海仁供犯罪所用的ＯＰＰＯ手机一部，被告人罗昌东供犯罪所用的ＶＩＶＯＸｐｌａｙ5Ａ手机一部，被告人蒋志雄供犯罪所用的黑色ＫＵＬＩＡＯ手机一部，被告人石解锋供犯罪所用的ＧＩＯＮＥＥ手机一部，渝Ｃ3××××车内查获的违禁品麻古28颗（2.91克）、晶体状物45.72克，以及被告人丁海仁住处查获的违禁品二包甲基苯丙胺0.41克，予以没收；三星手机一个、透明塑料袋一只、ＳＩＭ卡一张、账本二本，发还给被告人丁海仁。 原审被告人罗昌东上诉提出如下意见：1.其二次贩卖给上诉人丁海仁冰毒的货源均来自同一个人且质量相同；2.既然第二次即2020年5月6日被抓时扣押的冰毒经鉴定不含有甲基苯丙胺成分后其被认定为犯罪未遂，由此可以推断，第一次即2020年1月其贩卖给丁海仁的冰毒也不含有甲基苯丙胺成分，亦应认定为未遂；3.其在二次贩卖给上诉人丁海仁冰毒的过程中仅获利4000元，原判认定其违法所得41200元系事实认定有误。请求二审查清事实，从轻处罚。 本院审理过程中，原审被告人丁海仁申请撤回上诉。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 关于上诉人罗昌东的意见，经查：1.上诉人丁海仁供述和证人唐某证言能相互印证，证实2020年1月，罗昌东第一次贩卖给丁海仁冰毒时，并和妻子唐某到丁海仁家共同吸食，丁海仁和唐某均认为冰毒质量较好；2.如果本次毒品质量有假，作为具有丰富吸毒经验且系具有吸毒情节的贩毒人员的购买方丁海仁不可能不提出异议，正是由于丁海仁对本次毒品质量的确信才使其第二次向罗昌东购买毒品；3.由于诸多复杂原因，虽然毒品来源相同，在贩卖毒品案件中，前后二次毒品质量有明显差别符合毒品犯罪的客观实际；4.毒品犯罪不以贩毒分子实际获利数量作为其违法所得，原判根据上诉人罗昌东和丁海仁供述及微信转账记录等证据认定罗昌东违法所得为41200元，符合法律规定。 综上，上诉人罗昌东意见与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人丁海仁、罗昌东和原审被告人石解锋、蒋志雄违反毒品管理规定，罗昌东运输、贩卖甲基苯丙胺五十克以上，丁海仁贩卖甲基苯丙胺五十克以上，罗昌东的行为已构成贩卖、运输毒品罪，丁海仁、石解锋、蒋志雄的行为已构成贩卖毒品罪。丁海仁系累犯和毒品再犯，应从重处罚。罗昌东、丁海仁部分犯罪事实系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。丁海仁、罗昌东认罪态度较好，可酌情从轻处罚。蒋志雄、石解锋自愿认罪认罚，可依法从宽处理。原判已就上诉人罗昌东的未遂和认罪态度等情节在量刑中予以体现，对其判罚符合法律规定。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗昌东的意见不能成立，请求二审改判，本院不予准许。上诉人丁海仁申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人丁海仁撤回上诉。 二、驳回上诉人罗昌东的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 欣 审判员 梁赛群 审判员 翟金源 二〇二一年一月二十一日 书记员 任晓楠