山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13249号 上诉人（原审原告）:耿朋福，男，1935年4月4日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：耿培业（耿朋福之子），男，1966年2月17日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：窦永俊，新胜利法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：平度市人民医院，住所地：山东省平度市。 法定代表人：李**，院长。 委托诉讼代理人：陈吉才，山东天正平律师事务所律师。 上诉人耿朋福因与被上诉人平度市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿朋福上诉请求:1.依法判决被上诉人赔偿上诉人经济损失201084元(不包括一审判决的39,841.9元)；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人存在严重过错。被上诉人在给上诉人诊疗过程中存在严重错误，一审法院没有认定。被上诉人给上诉人行右下肢支架植入术，手术前被上诉人称从青岛请专家给上诉人做手术，让上诉人交了3,000元的专家费用。但是手术第二天就告知上诉人：上诉人的右腿需要截肢，要到上级医院行截肢术，并称青岛专家费3,000元因为考虑到上诉人家困难，要将该专家费退给上诉人。事后经上诉人了解得知，被上诉人从青岛请的专家陈晓没有做该手术的资质。一审法院没有对陈晓是否有资质给上诉人行右下肢支架植入术进行评判，只依据北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定结论，判决被上诉人承担20%的赔偿责任。因此一审法院认定事实不全面，导致判决错误。二、上诉人在被上诉人处住院治疗的费用应当由被上诉人承担。因为被上诉人请没有做该手术资格的陈晓做手术，手术后造成上诉人右下肢截肢，被上诉人给上诉人植入的支架亦随着截肢而没有任何作用，手术中该四个支架的费用均应当由被上诉人承担。一审法院没有将该费用计算在内是错误的。三、一审判决被上诉人只赔偿精神抚慰金7,000元，明显数额过低。被上诉人在给上诉人诊疗过程中，存在两个过错，被上诉人明知陈晓没有做该手术的资格，而让其给上诉人做手术，还收取3,000元专家费，这是视上诉人的身体权、健康权为儿戏，完全没有顾及上诉人身体健康，明知故犯，主观上存在严重错误。陈晓系被上诉人聘请的，被上诉人的行为系违法行医，并给上诉人造成截肢的严重后果，导致上诉人六级伤残的严重后果，给上诉人及其家属造成了非常大的精神损失。上诉人要求10万元的精神损失费并不为过，给上诉人造成的精神损失远远不能用金钱来衡量。四、一审法院分配举证责任错误。一审法院认为上诉人未就其主张的陈晓是否有资格做该手术提供任何证明，故没有支持上诉人的说法。陈晓作为被上诉人外聘的专家，被上诉人应当提供陈晓有做该手术的资格证据，但被上诉人没有提供，所以应当由被上诉人承担不利的后果。如果被上诉人外聘一个有做该手术资质的医生，那么就可能不会给上诉人造成血栓，就可能不会造成截肢的严重后果。因为在“北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定见书”第7页第8行记载：介入治疗夹层形成是该手术治疗的常见并发症之一，其发生原因可能与导丝、导管进入假腔有关。在技术专业上，临床指南也要求在有经验的中心完成该类手术，以减少并发症的发生率。这就说明给上诉人作该手术需要有专业技术和有经验，手术人陈晓没有做该手术的资格，更谈不上有经验。有专业技术和经验很可能就不会出现该夹层并发症，进而就不会造成上诉人手术后截肢。五、被上诉人外聘专家不符合外聘专家会诊的医院工作制度要求。外聘专家陈晓并没有在术前参与讨论、制定手术方案，是在下了高速后匆匆进入手术室给上诉人做的手术。一个没有做该手术资格的人，在没有专业技术和经验的情况下，手术结果可想而知。六、被上诉人给上诉人手术中出现夹层并行支架置入对上诉人下肢血管内血栓形成具有一定不利影响。 平度市人民医院辩称，一、手术医生陈啸具有手术资质。2012年8月3日，国家卫生部印发的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》（卫办医政发〔2012〕94号）第十条规定，三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术。一级医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术。根据山东省卫生和计划生育委员会印发于2016年8月11日实施的《山东省医疗机构手术（操作）分类编码及手术分级管理目录（试行）》（鲁卫医字〔2016〕37号）：序号43、ICD编码00.48001、手术及操作名称：置入四个血管支架，本案对耿朋福实施的手术为三级手术。答辩人是三级乙等医院，本案第一手术者是答辩人的住院医师周建辉，职称为副主任医师。第二手术者是外聘医生陈啸，是青岛海慈医疗集团的主治医生，于2015年5月24日取得中医外科学中级职称资格，青岛海慈医疗集团是三级甲等医院，所以，本案手术参与医生陈啸具备实施手术的相应资质。上诉人主张外聘医生陈啸没有做手术的资质，没有事实根据，其主张不成立。二、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定意见书中（三）诊疗行为评价：在对被鉴定人耿朋福的诊疗过程中，对其入院诊断具有依据，制定相应诊疗计划符合患者病情需要，在手术治疗出现夹层时给予支架植入具有指征；但在术前针对患者病情特点及本案替代医疗方案告知方面、手术治疗结果未达到预期方面等存在不足。鉴定意见为：平度市人民医院在对被鉴定人耿朋福的诊疗过程中存在医疗过错,与被鉴定人耿朋福最终右下肢截肢结果之间具有一定因果关系。医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为轻微--次要程度范围。根据该鉴定意见，诊疗计划符合患者病情需要，手术过程中不存在过失，医疗过错行为与右下肢截肢之间具有一定因果关系，所以，上诉人在转到青岛市中心医院之前发生的医疗费等都不应当计入赔偿范围。上诉人主张四个支架的费用应当由答辩人承担，没有依据。因医院医疗过错与上诉人损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为轻微--次要程度范围，答辩人承担的赔偿责任比例不应当超过20%。因答辩人的过失程度较轻，答辩人不应当赔偿上诉人精神抚慰金。虽然一审法院判决答辩人赔偿上诉人精神抚慰金7,000元，但因答辩人出于同情上诉人，没有提起上诉。上诉人上诉要求赔偿精神抚慰金10万元，没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，证据充分，适用法律正确。请依法判决驳回上诉，维持原判。 耿朋福向一审法院提出诉讼请求：1.判令平度市人民医院赔偿耿朋福医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等273,599元；2.本案的诉讼费由平度市人民医院承担。事实和理由：2018年6月28日耿朋福因右下肢疼痛到平度市人民医院处治疗，平度市人民医院将耿朋福收住院治疗。医院告知耿朋福应当进行手术治疗，从青岛请专家给耿朋福右下肢行支架植入术，定于2018年7月9日进行手术。后来医院通知耿朋福手术时间改为7月8日。手术当天下午青岛专家陈晓从青岛赶往平度市人民医院，赶到后就进入手术室给早已在手术室等候多时的耿朋福做手术。手术第二天平度市人民医院通知耿朋福要到上级医院行右下肢截肢术。耿朋福经了解得知平度市人民医院从青岛聘请的“专家”陈晓没有做该手术的资质，平度市人民医院违反卫生部关于心血管疾病介入诊疗技术管理规范，并随意更改手术时间，手术前没有会诊方案，草率给耿朋福行涉案手术，手术后造成耿朋福右下肢坏死，耿朋福无奈到青岛市立医院行右下肢截肢术。平度市人民医院的行为给耿朋福造成截肢严重后果，给耿朋福造成经济损失和很大精神损失。 一审法院认定事实：2018年6月28日，耿朋福因右下肢疼痛到平度市人民医院处治疗，平度市人民医院将耿朋福收住院治疗。2018年7月8日平度市人民法院从青岛市聘请专家为耿朋福行右下肢支架植入术。手术第二天平度市人民医院通知耿朋福到上级医院行右下肢截肢术。7月15日，耿朋福转入青岛市中心医院行右下肢截肢手术，住院18天，花费医疗费32,864.51元（含医保未报销部分）。8月2日，耿朋福在青岛大学附属医院治疗花费医疗费7,136.91元（含医保未报销部分）。 2018年11月6日，经法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定出具的鉴定意见为：平度市人民医院在对被鉴定人耿朋福的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人耿朋福最终右下肢截肢结果之间具有一定因果关系。医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为轻微--次要程度范围。耿朋福支付鉴定费15,000元。2019年12月11日，经法院委托青岛惠民法医司法鉴定所就耿朋福伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：耿朋福的右下肢膝关节以上截肢术后构成六级伤残。庭审中，耿朋福当庭撤回对平度市人民医院青岛市海慈医院，平度市人民医院陈晓的起诉是对自己诉讼权利的处分，法院裁定予以准许。 1.关于医疗费。耿朋福提交平度市人民医院住院病案、医疗费发票，青岛市中心医院住院病案及医疗费发票，青岛大学附属医院医院医疗费，平度市人民医院抗辩称，耿朋福提交的医疗费发票中，除了青岛中心医院2018年7月15日至2018年8月2日住院期间住院费发票10,517.05元（已扣除医保报销后的费用）、青医附院的1,450元（已扣除医保报销后的费用）与本案有关之外，其余的医疗费发票缺乏关联性，均是在平度市人民医院和青岛中心医院住院前和住院后的费用，与平度市人民医院的过错医疗行为并无因果关系。根据北京法源鉴定意见第6页诊疗行为评价2，2018年7月8日，签署手术知情同意书后，给患者实施右下肢动脉造影+球囊扩张+支架置入术符合医学告知工作程序性要求以及患者病情需要。未见针对患者病情特点及本案替代医疗方案告知内容记载，提示医院的术前告知不符合侵权责任法的要求，也就是说医院的过错行为在于告知不到位，但是医疗方案的选择是正确的，所以患者在平度市人民医院的医疗费不应列入赔偿范围。法院认为，根据双方无异议的北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定报告可以认定：平度市人民医院在被鉴定人耿朋福的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人耿朋福的最终右下肢截肢结果之间具有一定因果关系。根据侵权责任法规定，医疗机构承担赔偿责任需要满足以下构成要件：医疗机构和医务人员实施诊疗行为、患者因此遭受损害、诊疗行为和损害后果之间存在因果关系、医疗机构及其医务人员存在过错。本案中，耿朋福因平度市人民医院的过错诊疗行为带来的损害后果是在青岛市中心医院行右下肢截肢手术，故对耿朋福行右下肢截肢手术前在平度市人民院的治疗费用不应由人民医院承担。耿朋福提交的截肢手术后在平度市人民医院的住院费票据2宗、门诊票据12宗因缺乏相对应的门诊病历和住院病案相佐证，无法认定，法院不予认可。根据填补原则，耿朋福的医疗费应当以其实际支出为限，医保报销部分应当扣除，故对耿朋福主张的医疗费数额11967.05元（10517.05元+1450元）法院予以支持，超出部分不予支持。 2、关于护理费，法院认为，耿朋福未就护理时间进行鉴定，且未提交护理依据及相关证据，根据耿朋福伤情，其住院期间需专人陪护，耿朋福从平度市人民医院出院到青岛市中心医院住院的天数为23天，且平度市人民医院认可该23天的护理天数，故法院就护理天数23天予以认定，护理费标准按青岛市护工标准100元/天、护理人数2人计算。关于出院后的护理依赖，耿朋福可另案主张，本案不予处理。 3、关于住院伙食补助费，平度市人民医院认可赔偿耿朋福23天的住院伙食补助费，法院予以确认。 4、关于精神抚慰金，法院认为，耿朋福伤情构成截肢，精神上必然遭受一定痛苦，平度市人民医院应给予适当的精神损害赔偿，根据平度市人民医院的过错程度、经济能力、当地平均生活水平以及事故所造成的损害后果等因素，酌定为7000元较宜，对于平度市人民医院的过错较小，不应赔偿的抗辩，法院不予采纳。 5、关于交通费，耿朋福主张5000元，平度市人民医院不认可，法院根据耿朋福伤情、治疗及鉴定情况，酌情认定2000元。 6、关于为耿朋福在平度市人民医院手术的手术医师资质问题。耿朋福主张其在平度市人民医院做手术的手术医师需要四级医师资质，且提出在北京法源鉴定的诊疗行为评价中记载：医院对本病例是否具备相应经验，外聘专家资格争议，请法庭审查确认，但耿朋福未就其主张提交任何证据证明。庭后平度市人民医院提交了外聘专家手术医师资质证明及《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知医疗机构手术分级管理办法（试行）》文件一份，耿朋福对此不予认可。法院认为，对于鉴定意见书中关于诊疗行为评价的陈述，均是鉴定机构为出具最终鉴定意见的各种考量因素和理由，无法作为外聘专家对耿朋福的损害后果有单独原因力的证据使用，并不能作为本案判决依据。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。公民身体健康权应受法律保护。根据《侵权责任法》第五十四条关于患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。双方争议焦点有二：一是赔偿责任比例问题。二是耿朋福主张的精神损害赔偿应否支持。关于争议焦点一：本案中，平度市人民医院在诊疗中存在的过错与耿朋福最终右下肢截肢存在一定因果关系，经法院依法委托，北京法源司法鉴定科学证据鉴定中心于2019年9月2日作出（京）法源司鉴（2018）医鉴字第886号司法鉴定意见书，鉴定意见为：平度市人民医院在对被鉴定人耿朋福的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人耿朋福最终右下肢截肢结果之间具有一定因果关系。医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为轻微--次要程度范围。双方对此鉴定意见均予以认可。根据上述鉴定意见，综合考量平度市人民医院的过错程度、损害后果、原因力等因素，以平度市人民医院承担20%的过错责任较为适宜。关于争议焦点二、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院提起诉讼请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度等确定。根据上述规定，对耿朋福的右下肢截肢手术，平度市人民医院应按照其过错医疗行为程度赔偿耿朋福精神抚慰金。 综上，耿朋福的合理经济损失为：医疗费11967.05元、住院伙食补助费2300元（23天*100元）、护理费4600元（23天*100元*2）、伤残赔偿金127042.5元、精神抚慰金7000元，鉴定费16300元（15000元+1300元）、交通费2000元，合计171209.55元。耿朋福的上述经济损失，应先由平度市人民医院赔偿精神抚慰金7000元，剩余部分164209.5元，由该医院按20%比例赔偿32841.9元。 一审判决：一、被告平度市人民医院赔偿原告耿朋福经济损失39841.9元（含精神抚慰金），限于判决生效后十日内履行；二、驳回原告耿朋福的其他诉讼请求。 二审查明，耿朋福在平度市人民医院治疗期间，共计支出医疗费113000元，扣除医保报销后的费用为70667元。 二审期间，耿朋福提交其亲属和平度市人民医院医生周建辉的谈话录音，以此证明手术是陈啸做的，手术单上签字是周建辉的签字。平度市人民医院质证称：一、对该录音的真实性无异议，但该录音是在周建辉不知情的情况下录制的；二、涉案手术是周建辉和陈啸共同做的，第一手术人是周建辉；三、录音中周建辉明确表示自己是高年资副主任医师，具有手术资质；四、平度市人民医院介入血管外科与青岛海慈医疗集团血管外科是联盟合作单位，陈啸是受青岛海慈医疗集团血管外科安排到平度市人民医院协助手术的医师。本院认为，耿朋福提交的谈话录音仅能证明周建辉和陈啸共同实施了手术。关于陈啸的手术资质问题，二审期间，耿朋福始终未提交证据证明陈啸不具备实施涉案手术的相关资质。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、一审法院关于平度市人民医院医疗过错的责任比例认定是否适当。二、一审法院未支持耿朋福在平度市人民医院住院期间的医疗费用是否正确。三、一审法院关于精神损害抚慰金的数额认定是否过低。 焦点一，关于平度市人民医院的医疗过错。一审中，经北京法源司法科学证据鉴定中心依法鉴定，平度市人民医院在耿朋福的诊疗过程中存在医疗过错，其医疗过错与被鉴定人耿朋福的损害结果之间具有一定因果关系，原因力程度为轻微至次要程度范围。一审法院据此认定平度市人民医院应承担的责任比例为20%，于法有据，本院予以确认。耿朋福主张涉案手术为青岛海慈医疗集团的医生陈啸独立完成，其不具备实施涉案手术的相关资质，对此未能提供相应证据，其主张应当加重平度市人民医院的医疗过错责任，依据不足，本院不予支持。 焦点二，本院认为，根据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，平度市人民医院在耿朋福手术前告知不到位，存在医疗过错。该告知行为发生在手术前，必然影响耿朋福对手术方案的选择和费用支出。因此，对于耿朋福在平度市人民医院治疗的花费，平度市人民医院亦应依据医疗过错负担相应的比例。据此，耿朋福在平度市人民医院治疗期间实际支出的70667元，应由平度市人民医院赔偿其中的20%，即14133.4元。 焦点三，本院认为，一审法院综合考虑平度市人民医院的医疗过错、耿朋福的损害后果以及医疗过错与损害后果之间的原因力，依法酌定7000元的精神损害抚慰金数额适当，本院予以确认。 综上，耿朋福的合理损失为：医疗费82634.05元、住院伙食补助费2300元、护理费4600元、伤残赔偿金127042.5元、交通费2000元，合计218576.55元，由平度市人民医院赔偿其中20%,为43715.31元。精神损害抚慰金7000元、鉴定费16300元由平度市人民医院予以赔偿。 综上所述，一审判决部分有误，应予纠正。上诉人耿朋福关于医疗费的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初960号民事判决； 二、被上诉人平度市人民医院于本判决生效后10日内赔偿上诉人耿朋福医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计67015.31元； 三、驳回上诉人耿朋福一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5404元，减半收取2702元，由上诉人耿朋福负担2041元，由被上诉人平度市人民医院负担661元。二审案件受理费4316元，由上诉人耿朋福负担3259元，由被上诉人平度市人民医院负担1057元。 本判决为终审判决。 审判长   彭虎成 审判员   魏 文 审判员   张立宁 二〇二一年一月二十八日 法官助理 包福龙 书记员 肖梦琦 书记员侯 钰