湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021）湘03刑终16号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）谭俊杰，男，1986年4月22日出生于湖南省湘潭县，汉族，本科文化，原系湘潭县河口镇财政所出纳，户籍地为湘潭县，现住湘潭县。2019年5月22日因涉嫌犯挪用公款罪由湖南省湘潭县人民检察院决定取保候审，同年6月18日由湖南省湘潭县人民法院决定取保候审。因犯挪用公款罪，于2019年7月8日被湖南省湘潭县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，没收违法所得2977元。2020年10月19日经湖南省湘潭县人民法院决定逮捕。现羁押于湘潭县看守所。原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2019]175号起诉书指控原审被告人谭俊杰犯挪用公款罪，湘潭县人民法院于2019年7月8日作出（2019）湘0321刑初206号刑事判决，该判决已经发生法律效力。本院经审查认为，该判决确有错误，于2020年9月27日作出（2020）湘03刑监8号再审决定书，指令湘潭县人民法院另行组成合议庭对本案再审，该院于2020年12月24日作出(2020)湘0321刑再5号刑事判决，原审被告人谭俊杰不服，向本院提出上诉，本院依法决定不开庭审理本案，依照法律规定讯问了原审被告人，本案现已审理终结。原审认定的事实：2011年10月至2013年2月，被告人谭俊杰在担任湘潭县青山桥镇财政所出纳期间，利用职务便利，挪用青山桥镇新型农村合作医疗（以下简称“新农合”）资金、农业两税债务化解资金等公款进行营利活动，共计挪用资金4420000元，非法获利2976.72元。具体事实分述如下：1、2011年下半年，被告人谭俊杰将收取的青山桥镇2012年度新农合资金存入其名下账号为6221××××5583的中国邮政储蓄银行账户内保管。2011年10月24日至2011年11月30日期间，谭俊杰利用其收缴、保管及上解新农合资金的职务便利，先后4次挪用该账户内的新农合资金购买中国邮政储蓄银行理财产品，挪用公款数额共计1410000元，非法获利1736.28元。2011年11月30日，被告人谭俊杰将其挪用的新农合资金全部赎回，按时上解至湘潭县财政局。2、2012年下半年，被告人谭俊杰将收取的青山桥镇2013年度新农合资金存入其名下账号为6221××××5583的中国邮政储蓄银行账户内保管。2012年10月12日，谭俊杰利用其收缴、保管及上解新农合资金的职务便利，挪用该账户内新农合资金共计1270000元，购买中国邮政储蓄银行理财产品，非法获利458.04元。当日，被告人谭俊杰便将其挪用的新农合基金赎回，按时上解至湘潭县财政局。3、2013年初，青山桥镇获得湘潭县财政拨付的农业两税债务化解资金，该资金拨付到青山桥镇人民政府在中国邮政储蓄银行统一开设的账户后，根据该镇财政所所长周某的安排，被告人谭俊杰将共计1712677.65元农业两税债务化解资金存入其名下账号为6221××××5583的中国邮政储蓄银行账户进行临时保管。2013年1月18月至2013年2月1日，谭俊杰利用职务便利先后2次挪用该账户内公款共计1740000元（其中1712677.65元为农业两税债务化解资金），购买中国邮政储蓄银行理财产品，非法获利419.52元。2013年2月5日，被告人谭俊杰将其挪用的公款全部赎回。2017年7月24日，被告人谭俊杰自动向湖南省湘潭县人民检察院投案，如实供述了主要犯罪事实。并分别于2017年7月28日、2018年4月8日将非法获利1350元、1627元退缴至其单位。原审认定上述事实的证据有：关于谭俊杰涉嫌违法犯罪的调查报告；中共湘潭县纪律检查委员会潭县纪监线（2018）88号问题线索移送函；湘潭县监察委员会潭县监立（2019）7号立案决定书；被告人谭俊杰的供述及辩解；证人周某、冯某、杨某、雷某、赵某1、赵某2、肖某、张某的证言；聘用人员审批表；湘潭县财政局关于干部任免、聘任、解聘的通知；湘潭县乡镇财政所人员编制情况表；湖南省非税收入一般缴款书；关于2012-2013青山桥镇新农合基金未做账务处理的情况说明；谭俊杰邮政储蓄银行交易明细；理财产品终止投资；撤销青山桥营业所工作领导小组的通知；2012年度湘潭县各乡镇新型合作医疗基金解款进度表；2012年、2013年度新农合青山桥财政所解款凭证；2013年度湘潭县各乡镇新型合作医疗基金解款进度表；湘潭县人民政府关于做好2012、2013年新农合筹资的相关方案资料；关于进一步明确乡镇财政所职能、岗位设置与职责的通知；湘潭县垫交农业两税情况的审计调查报告；湘潭县各乡镇化解农业两税情况台账；乡镇垫付农业两税债务化解资金拨付凭证；谭俊杰两税存取款凭证；记账凭证；被告人谭俊杰的人口信息资料等证据。原审判决：被告人谭俊杰身为国家工作人员，利用自己保管收缴的新农合基金和保管的农业两税债务化解资金的便利，挪用上述基金和资金到银行购买理财产品，进行营利活动，获取利息，情节严重，其行为已经构成挪用公款罪。案发后，被告人谭俊杰主动到湖南省湘潭县人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；案发前，被告人谭俊杰将挪用的新农合基金和农业两税债务化解资金如期赎回，未给国家和集体经济造成损失，同时将全部违法所得已上缴至湘潭县青山桥镇财政所，可酌情对被告人谭俊杰从轻处罚。鉴于本案的发生因当时的政策及制度存在漏洞，主管单位允许个人开户存款，相关人员监管不力，系多因一果，可酌情对被告人谭俊杰从轻处罚。对于被告人谭俊杰的违法所得应予以没收，上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条、第三百八十六条、第三百八十九条第二款之规定及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人谭俊杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、对于被告人谭俊杰上缴的违法所得2977元，予以没收，由收缴单位上缴国库。再审查明的事实与原审查明的事实一致。再审中被告人谭俊杰对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。原审再审认为：自2012年开始在湘潭县推行国库集中支付制度，将各乡镇财政所“单位基本账户”予以撤销，乡镇人民政府允许新农合基金由财政所工作人员自己开设账户，收集由村级收缴的新农合村民自负部分资金进行集中保管，然后由财政所的收集人集中解缴至县新农合基金专户。被告人谭俊杰身为国家工作人员，利用自己保管收缴的新农合基金和保管的农业两税债务化解资金的便利，挪用上述基金和资金到银行购买理财产品，进行营利活动，获取利息，情节严重，其行为已经构成挪用公款罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人谭俊杰主动到湖南省湘潭县人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；案发前，被告人谭俊杰将挪用的新农合基金和农业两税债务化解资金如期赎回，未给国家和集体经济造成损失，同时将全部违法所得已上缴至湘潭县青山桥镇财政所，可酌情予以从轻处罚。本案的发生因当时的政策及制度存在漏洞，主管单位允许个人开户存款，相关人员监管不力，系多因一果，可酌情对被告人谭俊杰从轻处罚。对于被告人谭俊杰的违法所得应予以没收，上缴国库。鉴于被告人谭俊杰挪用各项资金数额达4420000元进行营利活动，情节严重，原判认定事实正确，但对被告人谭俊杰适用缓刑，属于量刑不当，应当撤销原判决量刑部分，依法予以纠正。综上所述，为保护国家利益不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条（一）项之规定，判决：一、维持本院（2019）湘0321刑初206号刑事判决书的第二项，即对于被告人谭俊杰上缴的违法所得2977元，予以没收，由收缴单位上缴国库。二、撤销本院（2019）湘0321刑初206号刑事判决书的第一项，即被告人谭俊杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人谭俊杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年10月19日起至2022年10月18日止）。上诉人谭俊杰上诉称请求撤销湖南省湘潭县人民法院(2020)湘0321刑再5号刑事判决。事实与理由：1、原审认定证据不足,其不构成挪用公款罪，因为公款应该存在单位账户内，不能存在个人账内。没有对公账户是单位的责任，其本人不应该承担由此而产生的责任。根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》第四条规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。湘潭县财政局认可2015年12月之前，个人因没有对公账号动用的新农合资金数额，不作为犯罪数额认定。2、原审已经判决有期徒刑三年缓刑三年以后，上诉人因无奈才接受过重的刑事处罚，也准备打算重新开始生活，接受监督。在缓刑考验期内表现良好，此次莫名进入再审，却又不适用缓刑，令上诉人费解。3、本案的事情发生在2013年2月份。根据《湘潭市基层党员干部担当作为实施容错免责的意见》的规定，本人只能算违纪行为，不能算是违法和犯罪行为。4、上诉人不是管理站的工作人员，没有收取保管上解的法定职责，新农合资金征收没有委托个人征收保管的合同。5、上诉人没有会计证，没有进行过专业知识的培训。综上所述，上诉人认为应当撤销本次再审一审判决，给予上诉人免除刑事处罚。本院二审查明的事实与原审再审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院二审认为，上诉人谭俊杰身为国家工作人员，利用自己保管收缴的新农合基金和保管的农业两税债务化解资金的便利，挪用上述基金和资金400余万元购买银行理财产品进行营利活动，并获取了收益，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。案发后，上诉人谭俊杰主动到检察机关投案，且如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发前，上诉人谭俊杰将挪用的新农合基金和农业两税债务化解资金如其赎回，未给国家和集体经济造成损失，同时也将全部违法所得上缴财政，可酌情予以从轻处罚。本案的发生因当时的政策及制度存在漏洞，主管单位允许个人开户存款，且对开户存款人员监管不力。鉴于此，可酌情对上诉人谭俊杰从轻处罚。上诉人认为其行为不构成挪用公款罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。对其因为缓刑期间表现良好，而应当在本次再审适用缓刑的辩护意见。本院认为，上诉人谭俊杰挪用公款罪的犯罪事实达到四百余万元，构成情节严重。不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的犯罪情节较轻的情形。因此，对于上诉人谭俊杰不能适用《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定适用缓刑。对其认为本人没有会计证，没有进行过专业知识培训等辩护意见，因不影响对其主观犯罪故意的判断，该辩护意见本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321刑再5号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  肖剑英审判员  陈新民审判员  刘 文二〇二一年一月二十九日书记员  邹梦月附本案法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……