四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0114民初3945号 原告：四川飞宏腾建筑工程有限公司，住所地成都市锦江区东大街芷泉段**********。 法定代表人：魏世勇，总经理。 委托诉讼代理人：何涛，四川北新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄颜赛，四川北新律师事务所律师。 被告：李文江，男，1981年2月3日出生，汉族，住重庆市丰都县。 原告四川飞宏腾建筑工程有限公司（以下简称飞宏腾公司）与被告李文江建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告飞宏腾公司的委托诉讼代理人何涛及黄颜赛、被告李文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞宏腾公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除飞宏腾公司与李文江签订的《工程合同》；2.判令李文江返还飞宏腾公司支付的工程款50万元；3.判令李文江赔偿飞宏腾公司因不合格施工造成的损失8万元；4.判令李文江承担按合同总包干价每天1‰的金额扣减工程款；5.判令李文江承担本案的鉴定费。事实和理由：2020年3月7日，飞宏腾公司与案外人四川中盛建设有限公司（以下简称中盛公司）、成都中塑投资集团有限公司（以下简称中塑公司）签订《西部国贸屋面和阳台防水工程协议》，约定将位于成都市新都区木兰镇木兰街299号的中塑·成都××期××组××市场××＃楼裙、主楼和二层、六层外露阳台和零星部位防水工程由飞宏腾公司实行双包（包工、包料）承包，工程总包干价为793万元。合同签订后，经案外人同意，飞宏腾公司将该承包工程的屋面防水、彩钢瓦及女儿墙等防水工程分包给李文江，双方于2020年3月11日签订《工程合同》，合同约定了工程项目、工程质量要求和工程结算方式，工期为2020年3月13日至2020年5月15日，工程价款为440万元。合同签订后，李文江组织工人进场开始对15栋楼屋面的防水工程进行施工，飞宏腾公司于2020年5月8日、5月11日、5月13日按照合同约定向李文江支付工程款共计50万元。但李文江进场后并未按合同要求施工，也未在约定的工期内完成合同约定的工程，李文江完成的工程因施工不合格导致下雨时，雨水直接灌入室内毁坏了甲方的装修及办公设备，15栋楼裙楼屋面的防水工作也未按合同要求的材料及质量进行施工，经甲方（案外人）验收为不合格，甲方（案外人）针对上述不合格施工对飞宏腾公司进行了8万元的处罚。飞宏腾公司要求李文江按照合同要求进行施工并对不合格部分进行整改，李文江不予整改并将工程置于停工状态。为尽快恢复施工减少损失，飞宏腾公司多次联系李文江到工程现场进行结算，李文江不予理睬，李文江的行为导致工程无法进行，也给飞宏腾公司造成了严重的损失，为维护飞宏腾公司的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 李文江辩称，同意解除合同，不同意飞宏腾公司请求返还50万元工程款的诉讼请求，不同意赔偿飞宏腾公司损失8万元。工程还未完工，飞宏腾公司擅自使用，李文江不应承担相应损失，双方签订的合同内没有第四项飞宏腾公司有权扣减工程款的约定。 本院经审理认定事实如下：2020年3月7日，飞宏腾公司与中盛公司、中塑公司签订《西部国贸屋面和阳台防水工程协议》，约定将位于成都市新都区木兰镇木兰街299号的中塑·成都××期××组××市场××＃楼裙、主楼和二层、六层外露阳台和零星部位防水工程实行双包（包工、包料）的形式承包给飞宏腾公司，合同总包干价为793万元。承包上述工程项目后，2020年3月11日，飞宏腾公司与李文江签订了《工程合同》，约定将飞宏腾公司承包的上述工程项目中的屋面防水、两个消防池、两个厕所、二楼露台、彩钢瓦及女儿墙防水工程分包给李文江进行施工，合同价款440万元整（按实际计量为准），其中屋面防水32000ｍ2，单价110元，金额3332000元，两个消防池、两个厕所1000ｍ2，单价100元，金额110000元，二楼露台5000**，单价70元，金额350000元，彩钢瓦、女儿墙1000ｍ2，单价70元，合计3862000元（不含税金）。合同第三条项目内容及质量技术约定：“不渗漏，要求聚脲防水，厚2ｍｍ，彩钢瓦、女儿墙1ｍｍ厚度。”合向第五条付款方式及期限约定：“甲方第一次支付乙方工程款50万元（注：乙方地面清理完成），工程开始喷聚脲防水第二天付乙方50万元。剩余综合验收两个（月）支付95%。”完工后一周内验收，飞宏腾公司未经验收，擅自使用定作物，视为验收合格，工程质保期5年。施工期限自2020年3月13日开始作业到2020年5月15日止完成。合同签订之日，双方并签订了《西部国贸屋面露台等防水工程补充协议》，约定裙楼屋面伸缩缝隔断和盖板、厕所、消防蓄水池、露台单价按照70元／ｍ2结算，厚度1ｍｍ，质量要求为喷聚脲防水厚度1ｍｍ，质量跟原合同要求不变。上述合同及协议签订后，李文江即组织工人进场施工。飞宏腾公司于2020年5月8日、5月11日、5月13日陆续向李文江支付了工程款496877元（扣除了税金后的付款金额），李文江收款后出具了收到工程进度款50万元的收条。之后，因李文江停工，也未复工继续完成合同所约定的施工义务，故引起本案纠纷。 另查明，2020年5月21日，案涉工程项目的发包方中盛公司、中塑公司向飞宏腾公司发出《工作联系函》，该函载明飞宏腾公司施工的商厦式市场12栋、15栋的防水施工不合格，未按合同要求施工，故意拖延工期，导致下雨水直接灌入室内，毁坏了两层楼的高档装修、资料及办公设备，裙楼屋面清理和打底工作无序施工处理不干净，鉴定施工不合格、故意拖延工期，给发包方造成了损失，暂估处罚8万元用于修复和损失，已施工的内容均不合格须全部返工，发包方无任何费用和工期补偿给飞宏腾公司。2020年7月7日，发包方中盛公司、中塑公司又向飞宏腾公司发出一份《工作联系函》，该函载明因与飞宏腾公司签订的《西部国贸土建和二装水电安装工程协议》所约定的施工内容至今未完成，要求飞宏腾公司在2020年8月10日前按协议约定的施工内容及范围全面竣工，在此时间前不能全面竣工的，将按协议约定执行逾期处理：逾期开始时间从2020年4月28日计算至实际竣工日，按应付工程款总额的1‰每日计算。 对于当事人没有争议的上述事实，本院予以确认，并有当事人的当庭陈述及提交的《西部国贸屋面和阳台防水工程协议》《工程合同》《西部国贸屋面露台等防水工程补充协议》、付款凭证、收条、《工作联系函》等证据在卷佐证。 对于当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：因本案中李文江所负责施工的工程内容未施工完毕，双方也未进行结算，为了确定李文江已施工完成的工程量、工程造价和工程质量问题，故飞宏腾公司申请委托鉴定机构对李文江所负责施工的成都中塑国际贸易中心西部国贸1号楼裙屋面防水、露台防水项目工程进行工程量、工程质量鉴定和对李文江违法施工导致漏雨造成的办公室装修损失、办公室器材损失进行价值鉴定。本院根据飞宏腾公司的申请，分别委托四川大家工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，和委托四川省信恒建筑工程质量检测鉴定有限公司对工程质量鉴定和对李文江违法施工导致漏雨造成的办公室装修损失、办公室器材损失进行价值鉴定。后飞宏腾公司申请撤回了其中对工程质量进行鉴定和对李文江违法施工导致漏雨造成的办公室装修损失、办公室器材损失进行价值鉴定。针对工程造价，四川大家工程项目管理有限公司于2020年10月30日作出川大家鉴（2020）第11号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、中塑中际贸易中心西部国贸1号楼裙屋面防水选择性鉴定意见：1.1按合同约定单价，作出的选择性鉴定金额为54408.20元。1.2根据现场实际测量厚度，按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件组价，作出的选择性鉴定金额为27458.29元。2、彩钢瓦涂抹防水，按合同约定单价，作出的推断性鉴定金额为74531.80元。3、中塑国际贸易中心西部国贸1号楼裙防水工作前需对屋面进行基层清理，作出的选择性意见：3.1飞宏腾公司提供西部国贸七层屋面防水结算书中的屋面基层清理单价4元/m2扣除总包管理服务费费率5%得到3.8元/m2，金额为103404.38元。3.2按照市场询价一般清理单价0.5元/m2，金额为13605.84元。对上述鉴定意见，飞宏腾公司对1.1项中1号楼裙屋面防水的金额为54408.20元有异议，认为该结算的依据是合同价格，但根据甲方现场验收和照片来看，李文江施工的防水工程达不到厚度，不合格，以此来进行验收显失公平；对1.2项的27458.29元不予认可，该金额应该是包含了屋面的清理和人工费用，屋面清理不应该在第3项中单独计价，第3项应是重复计价。且按照合同约定防水施工不合格的工程均不予计价。对第二项彩钢瓦的金额74531.80元不认可，根据合同的约定，彩钢瓦应使用聚脲防水，但李文江使用的是防锈漆对彩钢瓦进行施工，不仅没有起到防水作用，更加剧了漏水的情况，该彩钢瓦的施工严重不合格，给甲方办公室造成的损失，按照合同约定应不予计价，鉴定机构以合格工程来进行计算明显不合理。飞宏腾公司在不认可1.1项、1.2项的前提下，认可第3项中的3.1项和3.2项。李文江对鉴定意见均认可，但认为该鉴定意见中没有计算地坪打磨、防水涂底油，并提供了照片证明其进行了地坪打磨和防水涂底油。对当事人有异议的事项，鉴定机构的作出的解释意见是：一、第3.1项的金额103404.38元是扣除了1.2项中的防水施工面积494.62平方米；二、从现场踏勘看，彩钢瓦确实已施工，就应按合同约定计价，该项施工是否满足合同要求，当事人并未提供相应的鉴定资料，且此部分也不属于工程造价鉴定的范围；三、李文江主张涂底油部分的费用，因此次鉴定，现场踏勘时，无法看出现场是否施工了底油，鉴定机构也并未收到相关鉴定资料，以及鉴定意见中第3项单价当事人未提供单价构成明细，鉴定机构无法确认此单价中是否包含底油工作内容，故此部分费用无法鉴定。因鉴定机构在作出上述鉴定意见后，李文江就同一鉴定事项提交了其打磨、涂底油和进行伸缩缝处理的新的证据，故鉴定机构作出了川大家鉴（2020）第11号-补《工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定意见为：1、中塑国际贸易中心西部国贸1号楼裙楼屋面防水确定性鉴定意见为24740.89元。2、彩钢瓦涂抹防水选择性鉴定意见：2.1彩钢瓦涂抹防水，按合同约定单价计算，作出的选择性鉴定意见为74531.80元。2.2彩钢瓦涂抹防水，按反射隔热防水材料计算，作出的选择性鉴定意见为27193.46元。3、屋面基层清理（屋面大小垃圾清理及外运），作出的推断性意见为95240.88元。4、地坪研磨，、地坪研磨性意见为68029.20元。5、屋面伸缩缝灌浆，作出的推断性鉴定意见为54786.20元；6、屋面涂底油，作出的推断性鉴定意见为145582.49元。对上述补充鉴定意见，飞宏腾公司对3-6项均不认可，因该补充鉴定意见的3-6项并没有现场踏勘的程序，李文江所举证据并没有一项证据能够证明其对屋面全部涂抹了底油，以及伸缩缝的灌浆全部都已施工，以及涂抹底油是喷聚脲的一部分，不能再作为屋面涂底油的鉴定依据。李文江对补充鉴定意见的1、2项无异议；对第3项有异议，因其与对方负责人口头协商好了整体清理价格是20万元；对第4项认为疫情期间费用还应调高，该费用明显过低；第5项伸缩缝和第6项涂抹底油有异议，价格明显偏低。对补充鉴定意见有异议的事项，鉴定机构作出的解释意见为：屋面基层清理的结论是根据市场询价，从现场看屋面没有垃圾，该结论包括运下7楼的费用，第一次鉴定的0.5元/m2不包括外运，当事人未提供早期的照片，无法看出屋面之前有多少垃圾存在；李文江提供了合同单价110元/m2的构成，包含地坪研磨3元/m2，垃圾清理5元/m2（大件除外），伸缩缝灌浆小于3cm10元/m，大于3cm属甲方处理，底涂材料9元，面涂72元材料费，喷涂2次人工费10元，合计109元（不含税价），第3-6项是109元包含的一部分。第6项屋面伸缩缝灌浆和屋面涂底油是按照定额和规定计算，现场无法看出是否已施工，是根据李文江提供的录音资料认定是做了，以及李文江提供的照片和微信聊天记录可以看出清理、打磨底油都完工，是否做完，因双事人未有现场收方证据，照片也无法看出，故做出了推断性鉴定意见。本院认为，因案涉工程项目并未完工，双方当事人也未进行收方结算，在双方无法达成一致结算协议，和双方当事人均无强有力证据反驳鉴定机构的上述鉴定意见的情况下，本院对鉴定机构作出的上述鉴定意见予以采信，并作为认定李文江已施工完成的工程造价的参考依据，根据鉴定意见，本院对李文江已施工完成的工程造价认定如下：1.屋面防水工程造价。因屋面防水鉴定机构系经过现场勘验后的工程量，故对屋面防水工程造价为24740.89元本院予以确认；2.彩钢瓦涂抹防水工程造价。因李文江与飞宏腾公司签订的《工程合同》明确约定为要求聚脲防水，而李文江实际使用的材料系防锈漆，而对于材料的更换李文江也无相关证据予以佐证，故鉴定机构根据李文江所使用的材料，经过询价对此部分作出的选择性鉴定意见27193.46元，本院认为更符合客观事实，故本院对彩钢瓦涂抹防水工程造价确定为27193.46元；3.屋面基层清理价款、地坪研磨价、地坪研磨价款灌浆、屋面涂底油。李文江与飞宏腾公司签订的《工程合同》约定合同单价为110元/m2，李文江提供的该合同单价的构成，其中屋面清理为5/m2、地坪为3元、地坪为3元/m2为10元/m、底涂为9元/m2。关于屋面垃圾清理，李文江主张屋面清理单价为5/m2，但根据现场垃圾清运的情况，李文江只是将其施工部分的屋面垃圾进行了清理，但未运走，实际还堆放在案涉工程项目现场，李文江实际未按双方的约定完成屋面垃圾清运内容，且5/m2的清理单价也无飞宏腾公司确认的依据，故鉴定机构针对高层建筑垃圾人工清运进行市场询价标准3.5/m2，作出了屋面基层清理推断性鉴定意见，但该单价标准也应包括清理和外运，在李文江未完成垃圾外运的情况下，按3.5/m2的单价结算屋面清理价款也不合理，故本院综合鉴定机构的两次鉴定意见，结合客观事实，确认该部分结算单价为1.5/m2，按鉴定机构认定的面积27211.68m2，屋面基层清理价款为40817.52元。关于地坪研磨、伸缩缝灌浆、涂底油，李文江提出异议按3元/m2、10元/m、9元/m2结算三项施工内容的工程价款，因缺乏飞宏腾公司确认的证据，故鉴定机构按市场询价和计价规范、计价定额以2.5/m2地坪研磨单价、7.74元/m伸缩缝灌浆单价、5.35元/m2涂底油单价，作出的推断性鉴定意见68029.20元、54786.20元、145582.49元，较为客观合理，本院予以确认。综上，本院确认李文江已施工完成的工程造价为361149.76元。 本院认为，飞宏腾公司总承包案涉工程项目后，将其中部分工程项目分包给李文江进行施工，而李文江系无建筑施工资质的个人，故飞宏腾公司与李文江之间系违法分包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，飞宏腾公司与李文江之间签订的《工程合同》系无效合同。无效合同自始无效，不存在解除的问题，故飞宏腾公司要求解除与李文江签订的《工程合同》的诉讼请求，本院不予支持。 飞宏腾公司与李文江之间签订的《工程合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方在签订《工程合同》后，飞宏腾公司向李文江支付了496877元工程款，故根据上述法律规定，李文江应将此款返还飞宏腾公司；同理，在合同签订后，李文江也投入了人力、物力等，且该人力、物力已物化在案涉工程项目中，根据上述法律规定，飞宏腾公司应折价补偿李文江。在事实认定部分，本院已确认李文江所投入的人力、物业等物化在案涉工程项目中的价值为361149.76元，即飞宏腾公司应向李文江补偿361149.76元款项，故李文江应向飞宏腾公司返还的工程款为135727.24元（496877元-361149.76元）。 关于飞宏腾公司主张的损失赔偿8万元。飞宏腾公司所主张的损失依据是发包人向飞宏腾公司发函提出处罚飞宏腾公司8万元用于修复和损失。本案中，李文江所施工的工程部分，在双方约定的工期内未如期完成，虽无法认定李文江所施工的工程质量是否合格，但其已施工的部分，客观上对飞宏腾公司造成了损失，飞宏腾公司就此已提供了证据加以证明，且李文江也对发包人向飞宏腾公司提出暂处罚8万元的函件无异议，故李文江应对已施工部分的工程内容因质量问题对飞宏腾公司造成的损失予以赔偿。因飞宏腾公司本不应将案涉工程分包给无施工资质的李文江，而致双方签订的《工程合同》无效，故飞宏腾公司也存在一定的过错责任，且飞宏腾公司实际向发包人支付的用于修复和赔偿损失的金额，因其与发包人未进行最终结算并未实际发生，故本院酌情认定李文江承担飞宏腾公司所主张的损失的70%，即56000元为宜。关于飞宏腾公司要求李文江承担按合同总包干价每天1‰的金额扣减工程款的诉讼请求。飞宏腾公司该项主张依据是根据发包人向其发函提出的工期延误应承担的违约责任。因本案中，飞宏腾公司与李文江签订的《工程合同》无效，合同中关于施工期限的约定条款即对李文江也不具有法律约束力，且飞宏腾公司与李文江之间也无关于拖延工期违约责任的约定。故本不应当对案涉工程进行施工的李文江，不应承担停工未继续履行无效合同的违约责任。因此飞宏腾公司要求李文江承担按合同总包干价每天1‰的金额扣减工程款的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，飞宏腾公司要求解除与李文江签订的《工程合同》的诉讼请求，本院不予支持；飞宏腾公司要求李文江返还其支付的工程款50万元的诉讼请求，本院予以部分支持；飞宏腾公司要求李文江赔偿损失8万元的诉讼请求，本院予以部分支持；飞宏腾公司要求李文江承担按合同总包干价每天1‰的金额扣减工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、李文江在本判决发生法律效力之日起7日内向四川飞宏腾建筑工程有限公司返还工程款135727.24元及赔偿损失56000元，合计191727.24元； 二、驳回四川飞宏腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3420元（已因适用简易程序减半收取），由四川飞宏腾建筑工程有限公司负担2289元，李文江负担1131元；鉴定费30000元，由四川飞宏腾建筑工程有限公司负担9000元，李文江负担21000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  严振波 二〇二一年一月十五日 书记员  侯 毅