四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1507号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黎兴建，男，1964年9月29日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京欧润装饰工程有限公司成都分公司。营业场所：四川省成都市锦江区工业园区锦华路三段86号汇融国际广场A座17、18层。 负责人：甘晓彬，经理。 委托诉讼代理人：贾仕发，四川凡高律师事务所律师。 被上诉人（反诉被告）：北京欧润装饰工程有限公司。住所地：北京市海淀区信息路****（**）****。 法定代表人：李德，总经理。 委托诉讼代理人：贾仕发，四川凡高律师事务所律师。 上诉人黎兴建因与被上诉人北京欧润装饰工程有限公司成都分公司（以下简称欧润成都分公司）、北京欧润装饰工程有限公司（以下简称欧润公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初11948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎兴建上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初11948号民事判决；2.发回重审或改判驳回欧润成都分公司一审本诉请求并且支持黎兴建的一审反诉请求（包括延期造成的损失）；3.本案一审、二审诉讼费由欧润成都分公司、欧润公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。首先，本案性质是装饰装修合同纠纷，不属于建设工程施工合同性质，故一审法院采用欧润成都分公司的侵害消费者权益的格式条款作出判决是错误的。请二审法院着重审查该法律关系和性质，查明后撤销一审判决并发回重审。其次，欧润成都分公司、欧润公司并未向一审法院举证双方签字确认的验收及决算单，且一审法院也未组织双方或第三方鉴定机构到现场核实增减工程量，仅凭欧润成都分公司单方提供的数额进行判决，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。最后，欧润成都分公司的装修工程存在质量问题，黎兴建已向成都市高新区消费者协会投诉并要求欧润成都分公司返工和维修，欧润成都分公司至今未处理，且一审反诉中黎兴建也说明欧润成都分公司存在多次更换项目经理、无故拖延工期、存在质量问题等违约行为，故一审判决未对欠付工程款的事实和理由进行核实属于错误。同时，一审判决中关于利息的认定也是错误的。欧润成都分公司多次违约在先，且案涉装修工程至今未完工验收和结算，黎兴建也无任何违约行为。 欧润成都分公司、欧润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、判决结果适当，请求二审法院予以维持，黎兴建的所有上诉请求均无法律和事实依据，请求二审法院予以驳回。首先，本案的法律性质认定正确，“装饰装修合同”属于“建设工程施工合同”的分类，其法律性质属于建设工程施工合同，故其不能成为本案改判或发回重审的理由。其次，黎兴建在装修工程未经竣工验收的情况下在2016年8月底入住了案涉房屋，根据《装饰装修工程施工合同》第十二条约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，案涉房屋应视为在黎兴建2016年8月底入住时验收合格，且黎兴建应当支付完整工程价款。最后，黎兴建无证据证明案涉装修工程存在相关的质量问题和具体情况。根据《装饰装修工程施工合同》第十二条约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，黎兴建在擅自使用房屋后又以质量问题为由主张权利，不应得到支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，欧润成都分公司、欧润公司的工程款利息应该得到法律保护。 欧润成都分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令黎兴建向欧润成都分公司支付工程款78837元；2.判令黎兴建向欧润成都分公司支付资金占用利息暂计8278元（以78837元为基数，按年利率6%计算，从2016年10月1日计算至款项付清之日截止）；3.本案诉讼费用由黎兴建承担。 黎兴建向一审法院提出反诉请求：1.请求判令欧润成都分公司、欧润公司向黎兴建承担因工期延误而应支付的违约金45000元；2.请求判令欧润成都分公司、欧润公司赔偿黎兴建因房屋装修质量问题所造成的经济损失共计30000元；3.请求判令本案反诉诉讼费由欧润成都分公司、欧润公司承担。 一审法院经审理认定事实：2015年12月9日，黎兴建与欧润成都分公司签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：1、欧润成都分公司承包黎兴建的家庭装饰装修工程，工程地点为锐力领峰xx号房屋，面积150㎡；2、工程造价150000元，若变更施工内容或材料，工程造价按实结算，工期100天，开工之日算起，节假日顺延；3、欧润成都分公司包工、部分包料，黎兴建提供部分材料（详见装饰装修材料明细表）；4、合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效，凡黎兴建直接与欧润成都分公司现场工作人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由黎兴建承担；5、经黎兴建确认工程量变化或设计变更、不可抗力、黎兴建未按时参加阶段验收而造成的停工、黎兴建同意工期顺延的情况下工期顺延，黎兴建未按期支付工程款，合同工期相应顺延；6、施工过程中分水电管线、防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收，油漆、面层涂料施工前验收，竣工验收三个阶段对工程质量进行验收，欧润成都分公司应提前两天通知黎兴建参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单，若黎兴建接到通知后未按时参加验收，欧润成都分公司有权停工等待，由此造成的工期延误及其他损失均由黎兴建承担，工程竣工验收合格并结清工程余款后，欧润成都分公司向黎兴建办理移交手续并填写工程保修单（保修期两年）；7、工程款支付方式为排名费20000元、隐蔽工程完成水电改造验收合格付30%为25000元、木瓦泥工完成验收合格付30%为45000元、主材进场验收合格付32%为48000元、尾款竣工验收合格付8%为12000元；8、工程验收合格后2日内，欧润成都分公司应向黎兴建提交工程结算单并将有关资料送交黎兴建，黎兴建接到资料2日内如无异议，双方应在工程结算单上签字，黎兴建同时结清工程款尾款；9、工程未验收合格或未结清尾款而未移交，黎兴建提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此而造成损失的由黎兴建负责，并视为黎兴建自动放弃保修及维修权利且欧润成都分公司仍有追收尾款的权利；10、由于欧润成都分公司原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，由欧润成都分公司负责修理，所需修理费用由欧润成都分公司承担，工期不予顺延；11、任一方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金；12、本合同签订后工程不得转包；13、赠送100元/㎡水电改造，总价为15000元（不含中央空调与暖气片水电改造），超出部分按实收方。 同日，双方签订《样板房协议》一份，主要约定：1、案涉房屋由金牌施工班组负责施工（公司自己工人施工，绝不转包）；2、房屋整体质保2年，水电保修5年，主材10年，终身成本维护。 合同签订后，欧润成都分公司于2015年12月18日开始进场施工，施工期间工程量存在部分增加及减少情况。 关于增加工程量情况，一审庭审中欧润成都分公司向一审法院提交了日期分别为2016年3月7日、3月26日、9月22日的增减项目明细表三份（均系复印件，均无黎兴建签字确认），拟证明三次增加工程量对应价款共计18837元。黎兴建仅认可2016年3月7日的增减项目明细表中载明的①至④项增加项目，但对表格载明的①至④项增加项目金额为2870元有异议，并认为其他增项已包含在《施工合同》造价中，未经双方沟通确认不应作为增项计算。 关于减少工程量情况，一审庭审中黎兴建主张案涉工程减少的工程量对应价款为22652.4元，并提交了经欧润成都分公司项目经理签字确认的减少金额为6460元的增减项目明细表一份以及《居然之家家具建材销售合同》、《硅藻泥订货合同》。欧润成都分公司、欧润公司主张除增减项目明细表载明的6460元以外，合同约定的工程量已全部施工完毕。 一审法院另查，黎兴建、欧润成都分公司签署有《水电项目工程量确认单》，确认案涉房屋水电改造款为17000元。此款依照《施工合同》约定应扣除赠送部分15000元，剩余水电改造款为2000元，此款黎兴建已支付。黎兴建共计向欧润成都分公司支付了92000元（前三期工程款及水电改造款），第四期、第五期工程款未支付，欧润成都分公司诉至一审法院。 一审庭审中黎兴建陈述，案涉房屋于2016年8月10日左右施工完毕，黎兴建于2016年8月底入住了案涉房屋，入住时欧润成都分公司就《施工合同》约定的工程已基本完工，但黎兴建认为欧润成都分公司的工程没有做好，期间三次更换项目经理，就渗水等质量问题一直未处理，黎兴建还自行及委托第三方进行了部分施工，现案涉工程未进行验收，支付剩余工程款的条件未成就。欧润成都分公司陈述其电话要求黎兴建进行验收，但黎兴建不配合。 一审法院再查，黎兴建主张欧润成都分公司的装修存在质量问题，并向一审法院提交了视频资料，欧润成都分公司对此有异议，认为该视频资料不能证明系实际拍摄的案涉房屋，即使确系案涉房屋，也不能证明是因为欧润成都分公司的装修导致的质量问题。 一审法院认为，黎兴建与欧润成都分公司签订的《施工合同》、《样板房协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，黎兴建与欧润成都分公司均应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为： 一、案涉项目工程造价。《施工合同》约定，案涉项目工程造价150000元，按实结算。欧润成都分公司主张工程存在增量工程款20837元，对于其中黎兴建认可的2016年3月7日增减项目明细表中①至④项的增项工程所对应的工程款2870元以及水电改造增量费2000元，一审法院予以认可。对于欧润成都分公司主张的其余增量工程，由于其提供的增减项目明细表系复印件，且黎兴建不予认可，一审法院不予认可。黎兴建主张减量工程对应工程款22652.4元，根据《施工合同》第6.1条，合同签订后如有工程项目的变更，须由双方签署《装饰装修工程变更单》，黎兴建主张的减量工程有6460元欧润成都分公司予以确认，一审法院予以认可，对于其主张的剩余减量工程款由于黎兴建未举证证明已经欧润成都分公司确认，故一审法院不予认可。因此，一审法院认定，案涉工程造价148410元（合同总价150000元-减少项目6460元+增加项目2870元+水电改造款2000元），此款扣除黎兴建已支付的92000元，剩余工程款应为56410元。 二、黎兴建是否应当支付欧润成都分公司剩余工程款。根据《施工合同》第十一条黎兴建应当在主材进场验收合格时支付32%的工程款，在工程竣工验收合格双方结算完成后支付8%的尾款。本案中，黎兴建并未否认收到欧润成都分公司提供的装修主材也未对主材提出质量异议，因此黎兴建应当支付主材进场验收合格后的工程款，对于工程尾款虽然欧润成都分公司未举证证明案涉工程已经验收合格，但《施工合同》第十二条明确约定，工程未验收合格或未结清尾款而未移交，黎兴建提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此而造成损失的由黎兴建自行承担，并视为黎兴建自动放弃保修及维修权利且欧润成都分公司仍有追收尾款的权利。本案中黎兴建于2016年8月底入住案涉房屋，工程应自其入住之日视为合格，因此一审法院认定黎兴建应当于2016年8月31日前支付全部尾款56410元。综上，对于欧润成都分公司主张工程款的合理部分，一审法院予以支持。 三、黎兴建是否应当承担逾期付款违约责任。一审法院认为，黎兴建应当在2016年8月31日前支付56410元，其至今未付款，给欧润成都分公司造成了资金占用的利息损失，对此黎兴建应当自2016年9月1日起支付欠付工程款利息。由于欧润成都分公司仅主张自2016年10月1日起计算欠付工程款利息，一审法院对此予以认可，故黎兴建应当承担的欠付工程款利息计算标准为：以56410元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2016年10月1日起计算至实际付清之日止。 四、欧润公司是否应承担工期延误的违约责任。一审法院认为，《施工合同》约定，工期100天自开工之日起算节假日顺延，如黎兴建未按期支付工程款，合同工期相应顺延。本案中黎兴建未按期支付工程款，因此工程工期应当顺延，欧润公司不应当承担工期延误的违约责任。 五、欧润公司是否应当赔偿黎兴建因房屋装修质量问题造成的损失30000元。一审法院认为，根据《施工合同》第十二条的约定，黎兴建2016年8月底入住案涉房屋，工程应自其入住之日视为合格，由此造成的损失应由其自行承担。黎兴建的主张无事实依据，一审法院不予认可。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、黎兴建于判决生效之日起十日内支付欧润成都分公司工程款56410元并支付欠付工程款利息，欠付工程款利息的计算方式为：以56410元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2016年10月1日起计算至实际付清之日止；二、驳回欧润成都分公司的其他诉讼请求；三、驳回黎兴建的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费减半收取989元，由欧润成都分公司承担384元，由黎兴建承担605元；本案一审反诉案件受理费减半收取838元，由黎兴建承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审中，本院组织双方对案涉房屋装修现状进行察看，察看的现状为：1.二楼楼梯及过道墙面、次卧1墙面、次卧2墙面、主卧墙面为硅藻泥；2.入户客餐厅未见文化石铺贴；3.办公室未见石膏板包门柱套子；4.办公室墙面无墙砖，系硅藻泥；5.厨房、主卫均有铝扣板吊顶；6.厨房有LED灯1个；7.主次卫各有浴霸灯1个。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、案涉装修工程的造价应如何确定；二、黎兴建是否应当支付剩余工程款并承担利息；三、欧润公司是否应当承担工期延误的违约责任；四、黎兴建要求欧润公司赔偿质量问题损失的诉请是否应当支持。本院分别认定如下： 一、关于案涉装修工程的造价问题，《施工合同》约定：“工程造价：150000元（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算）”，关于变更的问题，《施工合同》约定：“如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》”，欧润公司主张存在增量工程，但其提交的2016年3月7日增减项目表为复印件，故一审仅支持其中黎兴建认可的部分并无不当。关于欧润公司是否完成包干范围内工程的问题，本院认为，包干范围内的工程是否完成与工程是否变更是两个不同的概念，减项与未完成项是不同的概念（减项是无需施工的项目，未完成项是应当施工而未实际施工的项目），《装饰装修工程变更单》仅是确定工程是否变更的依据，是确定是否存在减项的依据，而不是确定是否存在未完成项的依据，故一审仅以黎兴建没有举示《装饰装修工程变更单》就否定其关于欧润公司未完成包干范围内工程的主张，实质是以《装饰装修工程变更单》作为判断工程内容是否完成的依据，属于依据不当，本院予以纠正。二审中，经本院组织双方核对，黎兴建认为欧润公司未完成工程预算单中的第4、12、46、57、70、84、96、122、130、132、133、134、135、136、137、138、139项，欧润公司认可136、137、138、139项未做（以上四项的价格合计6460元），认为第12、46、57、70、84、96、122、130、132、133、134、135已经实际完成。关于双方争议的第12、46、57、70、84、96、122、130、132、133、134、135项是否已经完成的问题： 1.工程预算单第57、70、84、96项为乳胶漆，黎兴建主张该4项的对应部分系由其自行采购硅藻泥进行了施工，并提交了《硅藻泥销售合同》，经本院组织双方现场查看，该4项的现状确为硅藻泥而非乳胶漆，对此本院认为，虽然黎兴建对该4项由乳胶漆变更为硅藻泥未能举示书面的《装饰装修工程变更单》，但房屋装修现状显示该4项确为硅藻泥而非乳胶漆，黎兴建提交的《硅藻泥订货合同》的签订时间为2016年3月2日，发生于装修合同的约定工期之内，从一般生活常识而言，其一般不可能在短期内对已完成的乳胶漆项目进行覆盖和变更，而欧润公司、欧润成都分公司亦未能举示其就该4项乳胶漆进行施工的证据，故综合装修现状、《硅藻泥订货合同》的签订时间以及现有证据，本院认为欧润成都分公司未进行该4项乳胶漆施工具有高度盖然性，将该4项乳胶漆项目所对应的价格5593元（1645元+703.5元+2450元+794.5元）从应收工程款中予以扣除； 2.工程预算单第12项文化石铺贴（3.6平方米，432元），经现场查看对应部位无文化石铺贴，欧润公司、欧润成都分公司亦未提交相应的施工证据，本院予以扣除； 3.工程预算单第46项石膏柱包门套柱子（2.4平方米，288元），经现场查看对应部位无石膏柱包门套柱子，欧润公司、欧润成都分公司亦未提交相应的施工证据，本院予以扣除； 4.工程预算单第122项办公室墙面墙砖（3.8平方米，638.4元），经现场查看办公室墙面无墙砖，欧润公司、欧润成都分公司亦未提交相应的施工证据，本院予以扣除； 5.工程预算单第130项厨房铝扣板吊顶（10平方米，1300元）、第132项主卫铝扣板吊顶（6.3平方米，819元），经现场查看厨房和主卫均有铝扣板吊顶，黎兴建虽主张铝扣板系其另行购买的华狮龙品牌，但其未提交相应的证据予以证明，且从工程预算单来看，预算单亦未明确约定铝扣板品牌，无法确认华狮龙品牌与双方的约定不符，故对该两项费用，本院不予扣除； 6.工程预算单第133项厨房300*300LED灯（1个，60元）、134项厨房300*600LED灯（1个，122元），经现场查看厨房仅有300*600LED灯1个，本院对300*300LED灯（1个，60元）的费用予以扣除；黎兴建主张现场的LED灯系其自行购买安装，但未举证证明，本院不予扣除； 7.工程预算单第135项主次卫浴霸灯（2个，920元），经现场查看主次卫均有浴灯，黎兴建主张系其自行购买安装，但未举证证明，本院不予扣除。 综上，本院认为案涉装修工程的造价为141398.6元（合同总价150000元+增加项目2870元+水电改造款2000元-6460元-5593元-432元-288元-638.4元-60元），扣除黎兴建已付的92000元，黎兴建还应支付49398.6元。 二、关于黎兴建是否应当支付剩余工程款并承担利息的问题，从《施工合同》第十一条约定来看，黎兴建应在装修工程竣工验收合格之日付清全部工程款，虽然欧润公司未能提交双方的书面竣工验收文件，但黎兴建自述已于2016年8月底入住案涉房屋，根据《施工合同》第12.2条“工程未验收合格或未结清尾款而未移交，甲方（黎兴建）提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成损失的由甲方负责”的约定，应视为案涉装修工程合格，黎兴建应在其使用案涉房屋之日向欧润公司支付剩余工程款49398.6元，并赔偿因逾期付款所造成的资金利息损失。 三、关于欧润公司是否应当承担工期逾期违约责任的问题，《施工合同》约定工期100天，自开工之日起算，节假日顺延。欧润成都分公司于2015年12月18日进场施工，应在2016年5月13日前完成工程，至黎兴建使用案涉房屋时确实存在工期逾期的情形。欧润公司、欧润成都分公司辩称因黎兴建逾期支付第四笔进度款，依照《施工合同》“甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延”的约定，应当顺延工期。本院认为，《施工合同》第四笔进度款的约定为“主材进场验收合格付32%”，欧润公司、欧润成都分公司在诉讼中无法确定和证明主材进场验收的具体时间，本院根据黎兴建的陈述确认主材进场时间为2016年5月15日，故虽然黎兴建存在逾期支付工程进度款的行为，但其逾期付款所形成的工期顺延只及于2016年5月15日之后的工期，不能免除2016年5月13日至2016年5月15日期间的工期逾期违约责任，根据《施工合同》第12.5条约定“每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金”的约定，欧润成都分公司应向黎兴建支付违约金600元，因欧润成都分公司为欧润公司的分公司，故上述违约金应由欧润公司承担给付责任。 四、关于黎兴建要求欧润公司赔偿质量问题损失的诉请是否应予支持的问题，黎兴建在未办理竣工验收的情形下入住案涉房屋，根据《施工合同》第十二条的约定，案涉装修工程应在其入住之日视为合格，由此造成的损失应由其自行承担，一审据此驳回黎兴建关于质量问题的诉请具有事实依据，本院予以维持。 综上，黎兴建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初11948号民事判决第二、三项，即“驳回北京欧润装饰工程有限公司成都分公司的其他诉讼请求”、“驳回黎兴建的全部反诉诉讼请求”； 二、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初11948号民事判决第一项“黎兴建于本判决生效之日起十日内支付北京欧润装饰工程有限公司成都分公司工程款56410元并支付欠付工程款利息，欠付工程款利息的计算方式为：以56410元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2016年10月1日起计算至实际付清之日止”为“黎兴建于本判决生效之日起十日内向北京欧润装饰工程有限公司成都分公司支付工程款49398.6元及利息（利息计算方式为：以49398.6元为本金，自2016年10月1日起计算按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决确定的本金支付之日止。如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）”； 三、北京欧润装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向黎兴建支付工期逾期违约金600元； 四、驳回北京欧润装饰工程有限公司成都分公司的其他诉讼请求； 五、驳回黎兴建的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费减半收取989元，由黎兴建负担623元，由北京欧润装饰工程有限公司成都分公司负担366元，一审案件反诉受理费减半收取838元，由黎兴建负担831元，由北京欧润装饰工程有限公司负担7元。二审案件受理费2928元，由黎兴建负担2758元，由北京欧润装饰工程有限公司成都分公司、北京欧润装饰工程有限公司负担170元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二一年一月十三日 书记员  罗菲