贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3108号 上诉人（原审被告）：王艳，女，1971年5月21日生，汉族，四川省宜宾市人，住贵州省麻江县杏山镇江水桥。 上诉人（原审被告）：吴杰，男，1969年8月7日生，汉族，四川省宜宾市人，住贵州省麻江县杏山镇江水桥，与王艳系夫妻关系。 上诉人（原审被告）：雷元，男，1972年10月8日生，汉族，四川省宜宾市人，住贵州省麻江县杏山镇江水桥。 被上诉人（原审原告）：钟元兴，男，1972年3月18日生，汉族，贵州省人，住贵州省市。 原审被告：贵州省麻江景晟化工有限公司，住所地：贵州省麻江县杏山镇江水桥，统一社会信用代码：91522635577113173L。 法定代表人：王艳。 原审被告：谢平，男，1956年3月16日生，汉族，四川省兴文县人，住贵州省麻江县杏山镇江水桥。 上诉人吴杰、王艳、雷元因与被上诉人钟元兴、原审被告谢平、贵州省麻江景晟化工有限公司（以下简称景晟化工公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王艳、吴杰上诉请求：1、撤销原判，改判驳回钟元兴的诉讼请求，判令不追加吴杰、王艳为被执行人；2、本案一、二审诉讼费由钟元兴承担。事实及理由：1、吴杰、王艳从2008年到2013年8月通过个人直接转账及委托第三方四川景晟贸易有限公司向景晟化工公司出资至少约9000万元，该款还不包括部分现金投资以及增资5000万元以后吴杰、王艳又投入的几千万元，就景晟化工公司年产20万吨硫酸生产线，没有二亿元以上资金都无法建成，实地考察就很清楚。2、假设吴杰、王艳有抽逃出资行为，一审法院受理并判决支持钟元兴的诉讼请求也系错误判决。钟元兴提起执行异议之诉的构成要件是景晟化工公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且吴杰、王艳有抽逃出资的行为，而在本案中，钟元兴已经超过债务金额数倍冻结了景晟化工公司价值一亿多元的财产，并且该财产足以清偿钟元兴的债务，此情形下申请追加吴杰、王艳为被执行人不符合法律规定，不应当受理还支持其诉请；3、景晟化工公司分12次转给深圳市汇美科技有限公司的钱的正常的还款行为，不属于抽逃出资，该款是用于偿还东莞市通盛机械有限公司、东莞市通盛实业投资有限公司，并没有进入吴杰、王艳的任何账户或者由吴杰、王艳控制的任何账户，退一步讲，即使属于抽逃出资，吴杰、王艳实际投资到景晟化工公司的投资款也超过了5000万，也不应当承担抽逃出资的责任，因为景晟化工公司的偿债能力并没有因转到深圳市汇美科技有限公司的12笔款而有丝毫减弱，之所以造成拖欠钟元兴货款的事实，是因为景晟化工公司受硫酸价格降低的影响，造成公司经营困难和亏损，生产的产品无法盈利还有亏损，这与景晟化工公司转走5000万元任何因果关系。另外，景晟公司与钟元兴买卖合同纠纷一案虽然败诉，但是钟元兴通过向法庭提供没有实际交易的1500吨硫精矿的虚假证据和作虚假不实陈述的事实没有改变，钟元兴通过诉讼骗取景晟化工公司价值约70万元硫精矿的基本事实没有改变，景晟化工公司确实分12笔转走了增资款，但是，吴杰、王艳的投资款早已经超过了5000万元的几倍。 雷元上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审，或改判驳回钟元兴对雷元的诉讼请求，判令不追加雷元为钟元兴申请执行景晟化工公司买卖合同纠纷一案的被执行人；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审程序违法，非法剥夺了雷元的应诉权、举证权、答辩权，损害了雷元的合法权益。雷元有固定住处，手机号也一直在使用，但是不论在一审法院裁定追加雷元为被执行人的程序中，还是执行异议之诉的一审诉讼程序中雷元都没有收到一审法院送达的任何应诉通知。2、本案吴杰、王艳实际向景晟化工公司投入的资金远远超过5000万，即使其在注资后转出资金，以及其后又将资金投入景晟化工公司的行为均属于公司经营中的正常资金使用行为，客观上不存在抽逃出资行为；退一步讲即使吴杰、王艳有抽逃出资行为，也与雷元没有关系，吴杰、王艳在验资后转出资金在前，雷元从吴杰、王艳处受让股权在后，并且对吴杰等人转出资金的行为毫不知情，雷元支付股权转让款的对象是吴杰、王艳，股权转让合同相对方也是吴杰、王艳，没有义务对吴杰、王艳在转让股权之前的行为承担法律责任，雷元只是通过受让股权成为景晟化工公司的股东，并非景晟化工公司增资5000万元时的原始股东；3、钟元兴提起执行异议之诉的构成要件是景晟化工公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且雷元有抽逃出资的行为，而在本案中，钟元兴冻结景晟化工公司的财产超过几千万元，早已经超过其债权的数十倍，冻结的财产足以清偿钟元兴的债务，钟元兴在有财产可供执行的情况下还申请追加被执行人显然属于恶意诉讼，且根据规定，对公司债务承担连带责任的主体是抽逃出资的股东和出资人，雷元没有丝毫的抽逃出资行为，不符合法律规定的承担连带清偿责任的主体要件。 被上诉人钟元兴、原审被告谢平、景晟化工公司二审未作答辩。 原审原告钟元兴向一审法院起诉请求：依法裁定追加被告王艳、吴杰、雷元、谢平作为原告申请执行被告景晟化工公司买卖合同纠纷一案的被执行人。 一审法院认定事实：原告钟元兴与被告景晟化工公司买卖合同纠纷一案，原告钟元兴根据福泉市人民法院作出的（2018）黔2702民初2004号民事判决书及黔南州中级人民法院作出的（2019）黔27民终483号民事判决书向福泉市人民法院申请执行。在执行过程中，原告认为被告王艳、吴杰、雷元、谢平作为被告景晟化工公司的股东出资不实、抽逃资金，申请追加王艳、吴杰、雷元、谢平作为被执行人，福泉市人民法院于2019年9月17日作出（2019）黔2702执异60号民事裁定书裁定驳回原告的申请，原告不服该裁定，于2019年10月8日向福泉市人民法院提起执行异议之诉。 一审另查明，被告景晟化工公司成立于2011年6月21日，注册资本为1005万元，其中吴杰出资512.22万元，占股51%，王艳出资311.55万元，占股31%，罗运忠出资120.6万元，占股12%，谢平出资30.15万元，占股3%，于永会出资30.15万元，占股6%。同时，约定股东出资分三次出资，第一次出资30%，第二次出资30%，第三次出资40%，第二次出资在2012年5月前出资，第三次在2013年5月前出资完毕。根据2013年8月13日被告景晟化工公司出具的贵州省麻江景晟化工有限公司章程修正案，对公司章程修正如下：公司注册资本人民币1005万元，实收资本301.5万元（其中吴杰出资153.765万元，王艳出资93.465万元，罗运忠出资36.18万元，谢平出资9.045万元，于永会出资9.045万元），修改为注册资本为人民币5000万元，实收资本5000万元，其中吴杰出资3508.5万元，王艳出资1310.6万元，罗运忠出资120.6万元，谢平出资30.15万元，于永会出资30.15万元。2013年8月13日，被告贵州省麻江景晟化工有限公司农业银行麻江支行账户23×××29分别入账33547350元、12171350元、844200元、211050元、211050元，共计46985000元。同日，贵州臻信融合会计师事务所有限公司对此次增资46985000元进行验资，并出具验资报告。2013年8月14日，贵州省麻江景晟化工有限公司通过网上银行分12次向深圳市汇恒美科技有限公司转款共计50000010元。同时查明，深圳市汇恒美科技有限公司于2012年8月10日成立，法定代表人为方法聪，注册资本为10万元，2013年、2014年因未年报且未纳税于2017年6月23日被宝安市场监督管理局处罚并被吊销营业执照。2014年2月27日，被告贵州省麻江景晟化工有限公司对公司章程进行修改，变更前公司股东、出资额、出资时间为吴杰出资3508.5万元，占70.17%，王艳出资1310.6万元，占26.212%，罗运忠出资120.6万元，占2.412%，谢平出资30.15万元，占0.603%，于永会出资30.15万元，占0.603%，出资时间均为2013年8月13日。变更后公司股东、出资额、出资时间为吴杰出资2508.5万元，占50.17%，王艳出资190.75万元，占3.815%，罗运忠出资120.6万元，占2.412%，谢平出资150万元，占3%，于永会出资30.15万元，占0.603%，雷元出资2000万元，占40%，其中吴杰、王艳、罗运忠、谢平、于永会出资时间为2013年8月13日，雷元出资时间为2014年2月27日。2014年6月9日，被告贵州省麻江景晟化工有限公司再次对公司章程进行修正，最后确定公司股东、出资额、出资时间为：吴杰2508.5万元（占50.17%）、王艳41.5万元（占0.83%）、罗运忠300万元（占6%）、谢平150万元（占3%）、雷元2000万元（占40%），出资时间均为2013年8月13日。 一审法院认为：本案系申请执行人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，由案外人（即本案中的被告吴杰、王艳、雷元、谢平、罗运忠）就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，就本案而言就是被告吴杰、王艳、雷元、谢平、罗运忠是否构成抽逃出资。被告吴杰、王艳、谢平、罗运忠、于永会根据2013年8月13日贵州省麻江景晟化工有限公司章程修正案将增加的出资额46985000元于验资后于次日全部并超额（50000010元）支付给了深圳市汇恒美科技有限公司，原告钟元兴提供了产生合理怀疑的证据，被告应就转账支付深圳市汇恒美科技有限公司承担相应法律关系而产生的债权债务承担举证责任。被告吴杰称向深圳市汇恒美科技有限公司转款系偿还东莞市通盛实业投资有限公司的出资，但其未提供证据证实双方发生债权债务的相应证据，故被告景晟化工公司的付款行为没有合法的依据。同时，根据被告吴杰提供的2013年8月13农业银行银行卡取款业务回单及中国农业银行现金缴款单，可以看出除吴杰及王艳的出资由其账户出资外，谢平、罗运忠、于永会的出资无相关证据证实系其自行出资，而从被告吴杰提供的取款业务单看，其三次取款金额与当日分别以谢平、罗运忠、于永会名义存入被告景晟化工公司账户的出资额完全一致，被告谢平、罗运忠、于永会亦未提供证据证实其出资款项的资金来源，故谢平、罗运忠、于永会并未实际出资，被告吴杰、王艳、谢平、罗运忠、于永会存在出资不实。之后被告雷元通过股权转让成为被告景晟化工公司股东（于永会不再系景晟化工公司股东），亦未提供证据证实有出资行为，故被告吴杰、王艳、谢平、罗运忠、于永会存在出资不实贯穿于景晟化工公司增资时至发生股权转让之时，依法应由被告吴杰、王艳、谢平、罗运忠、雷元承担出资不实的民事责任。被告吴杰、王艳、谢平、罗运忠、雷元的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东、或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”规定的情形，因罗运忠已死亡，原告放弃对其诉请，予以支持。故对原告钟元兴申请追加被告王艳、吴杰、雷元、谢平作为原告申请执行被告景晟化工公司买卖合同纠纷一案的被执行人的诉请，予以支持,被告王艳、吴杰、雷元、谢平应在出资范围内对景晟化工公司不能清偿的债务承担补充责任。本案是申请执行人申请因追加公司股东作为被执行人提起的执行异议之诉，故被告景晟化工公司不是本案适格主体。被告景晟化工公司、王艳、雷元、谢平经人民法院合法传唤未到庭应诉，视为自行放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。为此，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：追加被告王艳、吴杰、雷元、谢平作为（2019）黔2702执448号案件被执行人，被告王艳在其出资41.5万元范围内、吴杰在其出资2508.5万元范围内、雷元在其出资2000万元范围内、谢平在其出资150万元范围内承担补充责任。一审案件受理费60元，由被告王艳、吴杰、雷元、谢平承担。 二审中，谢平向本院提交一份补充协议及情况说明，拟证明2013年10月7日其与吴杰商议了公司资金由吴杰负责，谢平不出资，负责筹建工作，占有公司股份，公司扩股金变更的谢平的资金由吴杰垫资，公司处置资产时再归还。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，对于本案上诉人吴杰、王艳、雷元是否构成抽逃出资的问题，根据查明的事实，景晟化工公司系有限责任公司，于2011年6月21日成立，截至2013年8月13日，景晟化工公司原始股东吴杰、王艳、罗运忠、谢平、于永会以自己名义实缴共计5000万注册资本至景晟化工公司账户并经验资后，次日，该5000万元投资款由景晟化工公司账户转至深圳市汇恒美科技有限公司账户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，股东将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出，上述五原始股东构成抽逃出资。雷元系景晟化工公司新股东，其于2014年2月27日受让了吴杰和王艳在公司中的部分股权，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定，虽然雷元受让股权时因吴杰、王艳的抽逃出资行为存在瑕疵，但该瑕疵的存在与新股东雷元之间不存在任何关系，雷元不应当对吴杰、王艳的违法行为承担责任，也不能因为雷元受让原股东的股权就要求其承担因原股东的违法行为产生的法律责任。对于谢平提交的其与吴杰之间的协议系其内部约定，缴纳注册资本并进行验资时是以谢平个人名义进行的，谢平系公司原始股东，公司的内部约定不能对抗公司债权人。 对于是否应当追加景晟公司原始股东作为被执行人的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。据此，债权人申请追加出资不实的股东为被执行人追究股东责任的前提是该企业作为被执行人存在已经确实无财产清偿到期债务的情形，本案被上诉人钟元兴并未举证证明景晟化工公司已经无任何财产可供执行，而上诉人主张向景晟化工公司投资的数目远远超过注册资本，虽然景晟化工公司现在经营有亏损，但公司仍有厂房、设备等，故即使景晟化工公司的股东存在抽逃出资的行为，但在景晟化工公司仍有资产尚可履行或者可供执行的情况下，申请执行人申请追加出资不实的股东为被执行人的请求应不予支持。今后若依法采取相关措施后，景晟化工公司确无任何财产可供执行时，钟元兴在执行过程中仍可请求抽逃出资的股东在其抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 对于上诉人雷元所提一审程序问题，其提供给一审法院地址和电话的地址确认书是在一审开庭且作出判决后才予提供，原审原告起诉时并未提供雷元的详细地址和电话或者相关线索，一审法院向雷元送达相关诉讼法律文书时并不清楚其电话和经常居住地，故按照其居民身份证信息予以送达，被退回后也进行了公告送达，一审送达程序并无不当，而且雷元在一审判决后也及时提起了上诉，故其提出一审剥夺了其诉讼权利的理由不成立。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福泉市人民法院（2019）黔2702民初2663号民事判决； 二、驳回被上诉人钟元兴的一审诉讼请求。 一审案件受理费60元，由被上诉人钟元兴负担；上诉人吴杰、王艳预交的二审案件受理费60元，由上诉人吴杰、王艳负担；上诉人雷元预交的二审案件受理费60元，由上诉人雷元负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理吴奕 书记员肖淑君