浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4320号 上诉人（原审被告）：绍兴市上虞固废清运服务有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道恒利路**。 法定代表人：丁莉莉，经理。 委托诉讼代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴市上虞区捷达建筑劳务有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道华维路**。 法定代表人：倪灿祥，经理。 委托诉讼代理人：高海莹，浙江德凡律师事务所律师。 上诉人绍兴市上虞固废清运服务有限公司（以下简称固废清运公司）因与被上诉人绍兴市上虞区捷达建筑劳务有限公司（以下简称捷达劳务公司）合同纠纷一案，不服浙江省上虞区人民法院（2020）浙0604民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行了审理。上诉人固废清运公司的委托诉讼代理人王伟龙、被上诉人捷达劳务公司的委托诉讼代理人高海莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固废清运公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回捷达劳务公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定《采购合同》第九条乙方责任第5项为无效条款，缺乏事实和法律依据，系认定事实和适用法律错误。一审判决未从主观和客观二种要件的角度对该合同条款进行梳理和分析，错误得出该合同条款有违公平原则而认定无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，最高人民法院对显失公平采取主观和客观二重要件说，对于基于当事人意思自治状态下的造成权利义务不对等的情形，不应纳入显失公平的范畴。本案中，双方签订的《采购合同》与上虞区公共资源交易网上发布的招标文件内容一致，捷达劳务公司知道并认可合同文本中的条款内容和违约产生的法律后果，因此，本案中不存在合同订立中一方故意利用其优势或者对方轻率、没有经验的情形。且在公开招标中，中标单位共有四家，捷达劳务公司仅是其中的一家，其他三家单位在合同履行中没有违反《采购合同》第九条乙方责任第5项约定，不存在使用固废清运公司车辆私自接活的行为，而捷达劳务公司明知使用固废清运公司车辆私自接活将受到终止合同、不予结算全部服务费的违约后果，仍恶意违约，主观故意明显。二、一审未认定捷达劳务公司私自接活导致固废清运公司车辆加速折旧损失，应予纠正。2018年12月至2019年4月共计五个月，捷达劳务公司将固废清运公司提供的四辆车辆用于私自接活，加快了车辆的折旧，客观上存在车辆加速折旧引起的损失，该部分损失经计算为14359.38元，理应由捷达劳务公司负担。 捷达劳务公司未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，一、一审判决认为《采购合同》第九条乙方责任第5项有违公平原则，属于无效条款的认定正确。该条款属于格式条款，由具有优势地位的固废清运公司事先拟定，作为样本与多位中标者签订，捷达劳务公司作为其中一位中标者只能选择接受或者拒绝，没有权利与固废清运公司就具体条款进行磋商或者修改。捷达劳务公司虽然签字盖章，但是该合同内容并不一定全部就是其真实意思表示。固废清运公司作为提供格式条款的一方应当遵守公平原则来确定双方的权利义务，不能利用其单方拟定格式条款的机会设计不公平的条款内容。本案中，《采购合同》第九条乙方责任第5项显然属于有重大利害关系的条款，该条款直接限制和排除了捷达劳务公司的全部权利，应属无效条款。同时在合同文本上，固废清运公司未做任何提示或说明，捷达劳务公司在签订合同时很难注意到该条款，该条款并未达成双方意思一致的表示，也不应成为合同内容。二、一审判决对于固废清运公司主张车辆加速折旧费不予认定正确。根据《采购合同》约定，车辆按年为单位来确定使用费，清运服务费按实际清运吨数结算，不存在每日或每月的清运吨数指标，在单位时间内捷达劳务公司的清运服务劳动总量是平衡的，不存在加速折旧，也不存在折旧使用费损失。另，捷达劳务公司认为一审判决对于履约保证金全部不予返还的认定错误。履约保证金即便要扣收，也不应全部扣收。本案中的履约保证金实际上是违约责任的体现，10万元的金额过高，请求二审法院予以调减。 捷达劳务公司于2020年7月6日向一审法院起诉请求：判令固废清运公司支付捷达劳务公司清运服务费人民币679012.12元，并返还捷达劳务公司保证金人民币10万元。 一审法院认定事实：2018年8月21日，捷达劳务公司在固废清运公司绍兴市上虞城区建筑装潢垃圾清运服务项目（标段三）采购活动中被确定为中标人，价格按39.5元/吨确定。捷达劳务公司于2018年9月4日向固废清运公司缴纳了履约保证金10万元。2018年9月6日，固废清运公司作为发包人（甲方）与劳务承包人捷达劳务公司（乙方）签订《采购合同》一份，合同约定服务范围：绍兴市上虞城区城南片区，具体范围为东至南三环隧道，南至博学路（包括梁湖街道），西至春晖立交桥，北至铁路桥（具体清运地点由清运公司提供）；服务时间：2018年9月6日至2019年12月31日；服务内容：乙方负责本片区范围内的建筑装潢垃圾、渣土等清运服务，清运车辆由甲方有偿提供给乙方；结算方式：乙方最终清运服务费=建筑垃圾清运服务计量结算费-车辆使用费（含保险费），建筑垃圾清运服务计量结算费按实际清运吨数计算，车辆使用费按车辆购置成本的25%计算，为3.454万元/年，车辆保险费5060元/年，即单车年使用费3.96万元/年，具体按实际使用时间计算；付款方式：服务费按合同约定的价款，由甲方按季度（甲方需对车辆功能外观、交通违章进行查验并考核当季度清运情况）进行结算，履约保证金待服务期限满后视具体考核结果予以退还；要求中标单位中标后需缴纳10万元履约保证金，甲方指定并免费提供乙方倾倒协议范围内的垃圾倾倒场所，乙方必须在由采购人指定的清运点开展垃圾清运工作，严禁将指定区域外的垃圾清运至填埋场等；乙方不得使用甲方车辆私自接活，如违反规定被甲方查处，将终止合同，并不予结算全部服务费。合同中还约定了具体的考核办法：（一）考核细则1.外包车辆方在日常检查过程中发现疲劳驾驶等行为的，清运公司可视情节严重予以扣分处理，其中运输车辆的车数、吨位数需进行双控管理、严格审查，严禁超载运输、空车运输，发现一起扣5分。2.外包车辆方有下列行为之一的，一经发现，清运公司可立即终止、取消合同，罚没履约保证金，并由承包方承担造成的一切后果及损失，同时采购人可以重新招标或选择第二中标候选人重新签订合同，合同期限与原期限保持一致：（1）擅自将工业垃圾、有害垃圾掺入建筑装潢垃圾中；（2）车辆和驾驶员实行“定人定车定点”管理，未经管理人员同意擅自将车辆交由其他驾驶员驾驶、擅自在其它清运点清运垃圾的、擅自将其他个人、企事业单位的垃圾清运至垃圾填埋场的；（3）出现酒驾、肇事逃逸等。（二）奖惩措施建筑垃圾清运服务计量按清运总吨位数进行计算，每吨清运单价按具体片区实际招标确定的价格进行核实，每扣1分，核减3吨，当月累计扣分超过20分的，采购人可解雇该清运小组。（三）考核办法由固废清运公司牵头，每月不定期对各组进行监督检查，根据考核办法进行汇总。 捷达劳务公司自上述合同签订之次日起为固废清运公司提供清运服务直至2019年7月10日，捷达劳务公司、固废清运公司于2019年7月11日协商解除该合同，但清运服务费仅结算至2018年11月底。2018年12月至2019年7月期间捷达劳务公司共运输7315车垃圾到固废清运公司垃圾填埋场，过磅总吨位数为28420.56吨，其中部分运输车次存在超载情况。对此，捷达劳务公司、固废清运公司结合超载吨数，当庭一致确认2018年12月至2019年7月期间可结算清运服务费为940041.28元，以及该期间产生的车辆使用费（保险费）为83600元。 另查明，梁湖街道办事处为清理华东垃圾临时堆放场堆放的建筑垃圾，分别于2018年12月1日、2019年1月1日与捷达劳务公司签订《垃圾清运合同》、《垃圾清运协议》各一份，合同和协议均约定捷达劳务公司受区环卫集团聘用，梁湖街道环境卫生由环卫集团保洁，为实行无缝对接，同时考虑到华东堆放场垃圾急需及时清运，经多方询价并同捷达劳务公司协商后，暂由捷达劳务公司负责垃圾清运。在2018年签订的合同中约定运输及铲车等费用按6方车辆180元/车计算；2019年签订的协议约定梁湖街道办事处提供清运场地，捷达劳务公司清运中发生的人工、机械、车辆、铲车等各行费用按6方车辆200元/车计算。捷达劳务公司依据上述清运合同（协议）自2018年12月至2019年4月期间共为梁湖街道办事处清运华东垃圾临时堆放场堆放的垃圾1856车，并收取梁湖街道办事处清运费367500元。因该1856车垃圾全部清运至固废清运公司的填埋场，相应吨位包含在过磅总吨位数中，故捷达劳务公司自愿将其中36万元在可结算清运费中予以扣除。 一审法院认为，案涉《采购合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。虽然捷达劳务公司、固废清运公司经协商已于2019年7月11日解除该合同，但合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故本案的争议焦点在于固废清运公司应当支付捷达劳务公司清运费的具体金额及是否需要返还履约保证金。 关于焦点一，捷达劳务公司、固废清运公司一致确认2018年12月至2019年7月期间可结算的清运费为940041.28元，车辆使用费为83600元。固废清运公司认为捷达劳务公司替梁湖街道办事处清运的1856车垃圾吨位计入在垃圾填埋场过磅总吨位数中，因无法区分具体吨位数，故按每车运输的平均吨位数计算，应当在可结算的清运费中扣除该1856车所对应的清运费，以及清运该部分垃圾导致的车辆加速折旧费。就重复计算的清运费，捷达劳务公司自愿扣除36万元，该院予以准许；至于固废清运公司主张的车辆加速折旧费，因案涉采购合同中已约定车辆使用费的计算方式，且该计费标准中仅涉及实际使用时间，并未限定车辆使用次数或行驶公里数，故在减扣车辆使用费的基础上再计算车辆加速折旧费的意见，该院不予采纳。综上，结合采购合同有关清运费的结算公式，固废清运公司应向捷达劳务公司支付清运服务费496441.28元（940041.28元-360000元-83600元）。固废清运公司又认为捷达劳务公司使用固废清运公司车辆私自接活，违反采购合同第九条乙方责任中第5项约定，应不予结算全部服务费。该条款约定显然有违公平原则，应属无效条款，固废清运公司主张以该条款约定抗辩付款责任的意见，该院不予采纳。 关于焦点二，根据采购合同约定，清运车辆和驾驶员实行“定人定车定点”管理。捷达劳务公司在庭审中自认是经人介绍后，与梁湖街道办事处签订垃圾清运合同（协议），可见捷达劳务公司明知该清运合同（协议）中载明的垃圾清运点并不在固废清运公司指定的区域范围内，却仍使用固废清运公司提供的车辆将华东垃圾临时堆放场的垃圾清运至固废清运公司垃圾填埋场，该行为显属违约。依采购合同约定，捷达劳务公司擅自在其它清运点清运垃圾的和擅自将其他个人、企事业单位的垃圾清运至垃圾填埋场的，固废清运公司可罚没履约保证金。因此，对固废清运公司抗辩不予返还履约保证金的意见，该院予以采纳。捷达劳务公司认为其行为并未造成固废清运公司损失，即便有损失也是其为梁湖街道办事处清运垃圾所产生的垃圾处置费，履约保证金也应在该部分中进行抵扣。履约保证金的性质是就合同履行而设定的金钱担保，并非提前支付的违约金。换而言之，设定履约保证金的主要目的在于督促交付方按约履行，履约保证金责任的成立并不以收受方存在损失为前提，若交付方实施了符合丧失履约保证金情形的行为，收受方便可不予返还。至于捷达劳务公司为梁湖街道办事处清运的1856车垃圾是否涉及垃圾费及具体金额，因其基础法律关系与本案捷达劳务公司固废清运公司之间的劳务合同关系属两种不同的法律关系，双方若有争议，可另行处理。 综上，对捷达劳务公司的诉请，于合理合法部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第一款、第九十八条之规定，判决：一、固废清运公司应于判决生效之日起七日内支付捷达劳务公司清运服务费496441.28元；二、驳回捷达劳务公司的其他诉讼请求。 二审期间，固废清运公司向本院提交了招标公告、招标文件以及中标通知书，以证明固废清运公司与捷达劳务公司所签订的采购合同是基于公开招投标，采购合同第九条乙方责任第5项是有效的，该条款内容在招标前相关招投标文件已经明示，捷达劳务公司清晰违反合同应承担的法律后果。捷达劳务公司是其中一个中标人，其所要承担的责任与另外三位中标人的责任是一样的，其他三位中标人都依合同履行，只有捷达劳务公司违反了合同约定，应根据双方签订的采购合同第九条乙方责任第5项的约定，因其违约，对剩余清运费不予结算。捷达劳务公司质证认为，对三组证据真实性没有异议，但对其证明目的有异议。招标文件上所附的采购合同，合同中的重要条款都是有标黑的表述，但是对于第九条乙方责任第5项没有做明显标黑、提示说明的情况，没有尽到相关义务，合同也排除了中标方的全部权利，有违公平原则，属于无效的格式条款。本院经审查认为，真实性予以确认，是否能达到固废清运公司证明目的问题，将在下文予以论述。 捷达劳务公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中争议的主要焦点是：一、《采购合同》第九条乙方责任中第5项不予结算全部服务费的约定效力认定问题；二、固废清运公司主张的车辆加速折旧费能否予以支持。 针对焦点一，涉案清运服务项目捷达劳务公司系通过招投标而取得，相关合同是由固废清运公司提供的格式合同，而涉案《采购合同》第九条乙方责任中第5项的约定明显是否定捷达劳务公司全部权利的条款，对此，固废清运公司应作明确告知或在合同文本作标黑提示，显然固废清运公司在本案中未尽该义务。固废清运公司在二审中提供的招标公告、招标文件以及中标通知书等并不能证明其已履行了该提示义务。且根据我国合同法的相关规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案的《采购合同》第九条乙方责任中第5项的约定显然属于此类情形，故一审法院认定该条款约定有违公平原则，属无效条款，并无不当，本院予以支持。 针对焦点二，对于车辆加速折旧费问题，在《采购合同》中，双方对于车辆折旧费并未作出约定，虽然捷达劳务公司另行替梁湖街道办事处清运垃圾的行为确实会加速车辆的折旧，但捷达劳务公司已自愿扣除所涉清运费36万元，且一审法院在固废清运公司应付款项中已扣除了捷达劳务公司车辆使用费及罚没捷达劳务公司的履约保证金，该部分费用足以弥补固废清运公司的车辆折旧费，故本院不予支持。 综上所述，固废清运公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为8747元，由上诉人绍兴市上虞固废清运服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二一年一月十三日 书记员  李佳丽