吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终61号 上诉人（原审原告）:吉林省华地不动产评估测绘有限公司，住所白城市中兴西大路**。 法定代表人:张洪军，该公司总经理。 委托诉讼代理人:郑文茹，吉林飞达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:姚佳明，男，1994年5月4日生，汉族，无业，住所吉林省白城市洮**。 委托诉讼代理人:张晓芬，吉林亚非律师事务所律师。 上诉人吉林省华地不动产评估测绘有限公司（以下简称华地测绘公司）因与被上诉人姚佳明劳动争议一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 华地测绘公司上诉请求：1.要求撤销白城市洮北区人民法院作出的（2020）吉0802民初4263号民事判决第二项即“原告吉林省华地不动产评估测绘有限公司于本判决生效之日起五日内向被告姚佳明支付违法解除劳动合同赔偿金19506.25元。2、要求依法对本案进行改判，判令华地测绘公司无需给付姚佳明解除劳动合同赔偿金19506.25元。事实和理由：华地测绘公司认为白城市洮北区人民法院作出的（2020）吉0802民初4263号民事判决认定的事实错误，导致其作出错误的判决，其理由如下：一、姚佳明不到华地测绘公司处工作系其个人原因，与华地测绘公司无关。姚佳明曾于2020年9月3日以华地测绘公司违法解除劳动关系为由，向白城市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求华地测绘公司给付违法解除劳动合同的赔偿金19506.25元等事项。白城市劳动人事争议仲裁委员会作出白劳人仲案字（2020）192号仲裁裁决书，裁决华地测绘公司给付姚佳明违法解除劳动合同的赔偿金19506.25元，华地测绘公司不服该裁决，依法向一审法院提起诉讼，无论是仲裁阶段还是在一审的审理阶段，裁决（判决）文书均是以姚佳明提供的录音资料为主要依据，裁决（判令）华地测绘公司向姚佳明给付解除劳动合同赔偿金。从姚佳明在庭审中出示的录音资料可得知，是姚佳明不愿服从华地测绘公司另行安排的工作，而自愿不同意在华地测绘公司处工作，同时姚佳明提供的2020年8月24日中午录音中58分--65分、68分--74分、107分-最后这三个时间段均明确表示不辞退姚佳明的事实，是姚佳明自己不接受。同时上述录音不全面，因华地测绘公司发现姚佳明录音，且均为诱导致的问题，双方在交换意见时华地测绘公司有所保留，当时表达的不够真实和全面，华地测绘公司的真实意思是如果姚佳明不工作了，多发一个月工资，如果姚佳明继续工作，要听从单位安排，安排其它工作岗位，单位还是欢迎他们回来，是姚佳明不同意在单位继续工作，不是华地测绘公司辞退的。姚佳明提供的2020年8月21日的录音中曾提出过，周一到单位办理交接手续的事情，这就与姚佳明在仲裁阶段的第四项仲裁请求“要求与被申请人自2020年8月21日解除劳动关系”相符，可以完全证明是姚佳明的原因不在华地测绘公司处工作，并不是华地测绘公司的原因。二、姚佳明在仲裁申请书中明确表明要求仲裁院确认与华地测绘公司2020年8月21日解除劳动关系，这就足以说明是姚佳明要求与华地测绘公司解除劳动关系，并不是华地测绘公司辞退姚佳明，鉴于华地测绘公司与姚佳明之间的劳动关系解除是姚佳明提出，并不是华地测绘公司提出，根据《劳动合同法》的规定，在本起事件中华地测绘公司并没有过错，不应当给付姚佳明赔偿金。一审判决在事实如此清晰的清况下，错误认定系华地测绘公司违法解除与姚佳明之间的劳动关系，作出错误的判决结果，严重侵犯了华地测绘公司的合法权益，故为维权，向贵院提起上诉，望二审判决依法公平、公正的处理本案，以维护华地测绘公司的合法权益 姚佳明辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；二、华地测绘公司上诉所称是答辩人不服从安排而主动辞职与事实不符。首先，该录音系在华地测绘公司辞退答辩人之后，答辩人与其洽谈赔偿时形成，上述观点是其不同意赔偿才提出的理由，此时其已与答辩人解除劳动关系。其次，退一步说，华地测绘公司提出安排其他岗位，并且只发最低生活保障的问题，属于单方对劳动合同变更的行为，该主张并未取得答辩人同意；三、根据《工会法》及相关法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建立基层工会也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务这一法定程序。华地测绘公司未履行上述法定程序，属违反法定程序解除劳动合同，应按规定向答辩人支付相应赔偿金。 华地测绘公司向一审法院起诉请求：1．要求判令华地测绘公司不予给付姚佳明解除劳动合同的赔偿金19506.25；2．要求判令姚佳明承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：姚佳明于2018年5月份入职华地测绘公司单位，工作至2020年8月21日。华地测绘公司在月末或下月初发放上个月的工资。 一审法院认为：一、关于姚佳明请求确认2018年5月到2020年8月21日之间存在劳动关系；依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，姚佳明主张双方于2019年1月1日签订了劳动合同。2018年5月至2018年12月，双方虽未签订劳动合同，但姚佳明于2018年5月份到华地测绘公司工作，接受华地测绘公司的管理，从事华地测绘公司经营范围内的工作，华地测绘公司按月向姚佳明支付劳动报酬，且华地测绘公司对双方之间存在劳动关系未提出相反意见，故法院确认双方的劳动关系存续期间为2018年5月至2020年8月21日。关于姚佳明要求确认与华地测绘公司自2020年8月21日解除劳动关系，就该请求确认劳动关系部分已经进行处理，法院不重复进行论述。二、关于姚佳明要求华地测绘公司支付违法解除劳动合同赔偿金。根据姚佳明提交的录音，华地测绘公司因为公司业务量减少提出与姚佳明解除劳动合同关系，同意额外支付姚佳明一个月的工资，但双方未就解除劳动合同关系达成一致意见，华地测绘公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定为姚佳明出具解除劳动合同证明书，即双方未就解除劳动关系事宜达成一致意见。从姚佳明提交的证据看，双方协商赔偿事宜未果后，华地测绘公司要求姚佳明到单位继续上班，但双方未就姚佳明继续为华地测绘公司提供劳动达成一致意见，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，华地测绘违法解除劳动合同应向姚佳明支付经济赔偿金。赔偿金的数额依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”之规定，姚佳明提交了其离职前12个月的实际月公司发放数额，视为其放弃了实发与应发工资之间的差额部分。姚佳明在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3901.25元［2458元＋3516元＋3100元＋4626元＋3308元＋4524元（包括2020年1月、2月工资）＋2163元＋3653元＋5513元＋7999元＋5955元］，姚佳明在华地测绘公司工作三年零三个月二十天，赔偿金应按照2.5个月计算，故华地测绘公司应支付违法解除劳动合同赔偿金19506.25元（3901.25×2.5个月×2倍）。三、关于姚佳明要求华地测绘公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额；依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算，本案中姚佳明于2018年5月份入职华地测绘公司，其于2020年8月份主张未签订劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效，且姚佳明未向法院举证证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故其请求未签订劳动合同二倍工资差额法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、吉林省华地不动产评估测绘有限公司与姚佳明的劳动关系存续期间为2018年5月起至2020年8月21日止；二、吉林省华地不动产评估测绘有限公司于判决生效之日起五日内向姚佳明支付违法解除劳动合同赔偿金金19506.25元；三、吉林省华地不动产评估测绘有限公司无须向姚佳明支付未签订劳动合同双倍工资差额。案件受理费5元，由吉林省华地不动产评估测绘有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，依据一审姚佳明提交的录音，华地测绘公司提出与姚佳明解除劳动合同关系因为公司业务量减少，但双方因解除合同赔偿事宜没有协商一致，华地测绘公司也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定为姚佳明出具解除劳动合同证明书，即双方未就解除劳动关系事宜达成一致意见。从姚佳明一审提交的证据看，双方协商赔偿事宜未果后，华地测绘公司要求姚佳明到单位继续上班，但双方未就姚佳明继续为华地测绘公司提供劳动达成一致意见，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，华地测绘违法解除劳动合同应向姚佳明支付经济赔偿金。原审判决通过姚佳明劳动合同解除前的十二个月的工资流水确定姚佳明月工资为3901.25元标准，按照法律规定赔偿金应按2.5个月的工资标准给予计算符合法律规定的计算方式，故原审判决确定赔偿金数额为19506.25元并无不当。 综上所述，华地测绘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吉林省华地不动产评估测绘有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二一年一月二十一日 书记员  崔 岚