广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9306号上诉人（原审被告，反诉原告）：广州上钩拳文化产业发展有限公司。住所地：广东省广州市天河区************（仅限办公用途）。统一社会信用代码：914************291。法定代表人：孔凡利，经理。委托诉讼代理人：冯世杰，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕴，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞伯爵鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914***********055N。法定代表人：林素娥，经理。委托诉讼代理人：罗正龙，广东经致律师事务所律师。上诉人广州上钩拳文化产业发展有限公司（以下简称上钩拳公司）因与被上诉人东莞伯爵鞋业有限公司（以下简称伯爵公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告伯爵公司向一审法院提起本诉，本诉请求：1.上钩拳公司赔偿伯爵公司货款579515元；2.上钩拳公司赔偿伯爵公司垫付的材料款108555元；3.上钩拳公司赔偿伯爵公司模具款171096.62元；4.诉讼费由上钩拳公司负担。原审被告上钩拳公司向一审法院提起反诉，反诉请求：1.解除伯爵公司、上钩拳公司于2017年12月25日签署的《合作协议书》；2.伯爵公司支付延期交货的违约金49258.78元；3.伯爵公司退还已支付的货款139881元；4.伯爵公司退还收取的保证金300000元；5.本案的诉讼费用由伯爵公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认伯爵公司与上钩拳公司于2017年12月25日签署的《合作协议书》已经解除；二、限伯爵公司于判决发生法律效力之日起五日内向上钩拳公司退还300双黑色牛猄系带男鞋的相应货款103173元；三、限上钩拳公司于判决发生法律效力之日起五日内向伯爵公司赔偿已经制作完毕的型号为M17005L-001-01的300双黑色鞋子，型号为M17029L-001-01的200双黑色鞋子，型号为M17006L-001-01的300双黑色鞋子，型号为M17030L-001-01的300双黑色鞋子，型号为M17029L-002-01的300双黑色鞋子的总价款579515元；四、限上钩拳公司于判决发生法律效力之日起五日内取回M17005L-001/002/003大底模具、M17006L-001/002大底模具、M17029L-001/002大底模具、M17030L-001大底模具、M17032L-001大底模具每款5对并向伯爵公司支付相应的模具款137475元；五、限上钩拳公司于判决发生法律效力之日起五日内向伯爵公司支付未摊提的楦头、裁断和压底模具费16621.62元；六、上钩拳公司于判决发生法律效力之日起五日内向伯爵公司赔偿物料损失108555元；七、驳回伯爵公司的其他本诉诉讼请求；八、驳回上钩拳公司的其他反诉诉讼请求。如果上钩拳公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件收取本诉受理费为6196元，财产保全费4816元，合计11012元（伯爵公司已预交），由伯爵公司负担218元，上钩拳公司负担10794元。一审反诉受理费4319元（上钩拳公司已预交），由伯爵公司负担910元，上钩拳公司负担3409元。鉴定费93000元，由伯爵公司负担46500元，上钩拳公司负担46500元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19207号民事判决。上钩拳公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项和第八项，改判为：（1）伯爵公司向上钩拳公司支付延期交货的违约金49258.78元；（2）伯爵公司向上钩拳公司退还已支付的货款139881元；（3）伯爵公司向上钩拳公司退还收取的保证金300000元；（4）驳回伯爵公司的全部诉讼请求。2.本案一审及二审诉讼费由伯爵公司负担。事实和理由：（一）一审判决错误认定伯爵公司不属于逾期交货，认定事实错误。1.一审判决错误认定“由此可见，案涉订单中相应货物的生产过程中，双方一直在进行沟通，对皮料的采用，样鞋的签样，物料的采购等进行确认，原告亦根据实际情况对货物的交期进行不断的调整”，“此情况下原告未能按照最初订单控制总表中的完成日期交货，不能认为逾期交货”。事实上，一审法院忽略双方确定最初订单控制总表后，伯爵公司又分别于2018年3月17日、3月20日、4月6日、4月18日通过电子邮件向上钩拳公司发送订单控制总表推迟交货日期的事实。双方因为在履行合同过程中的沟通及确认等，伯爵公司已经将交货日期从2018年3月5日延迟至2018年3月20日，延迟日期超过一个月。在上钩拳公司催促伯爵公司交货时，伯爵公司又单方对交货日期多次进行变更，以电子邮件方式向上钩拳公司发送变更的订单控制总表。伯爵公司在没有经过上钩拳公司的同意的情况下，单方推延交货日期至2018年4月23日，从最初约定的交货时间，到第一次延期及至最次延期，已严重影响上钩拳公司的正常销售并造成严重损失。即使因为双方对履行事项的具体沟通而有合理的延期，但伯爵公司经上钩拳公司多次催促交货后再次变更交货期也属于严重逾期。上钩拳公司与伯爵公司对履行合同过程中的沟通及确认是正常的操作程序，伯爵公司作为专业的生产厂商，其生产、备料以及以订单控制表形式承诺交货日期时，本应考虑所有正常操作程序所需时间，然后做出承诺，而不至于严重逾期，从而导致上钩拳公司完全错过销售旺季而造成严重损失。一审法院没有结合在合同履行过程中，伯爵公司已多次单方推迟交货期，且最终无法交货的事实，认定伯爵公司不属于逾期交货，属于认定事实错误。2.上钩拳公司与伯爵公司于2017年12月25日签署的《合作协议书》明确约定：“乙方未按约定的供货期限交货的，应承担逾期交货违约责任，每逾期1日，应当按照逾期交货产品总货款的千分之五的标准支付违约金；逾期超过15天的，甲方有权拒收该批次的产品，并要求乙方加付逾期交货产品总货款（供货价×数量）的1%作为违约金。”因此上钩拳公司有权解除合同，由此造成的损失由伯爵公司承担，上钩拳公司有权要求伯爵公司支付违约金49258.78元。（二）一审判决对案涉鞋质量的认定事实错误和适用法律错误。1.一审判决错误认定以样品鞋作为质量交付标准。上钩拳公司与伯爵公司从始至终并没有约定以样品鞋作为交付的质量标准，双方在确认样品鞋之前并没有对质量做出检测及确认。作为样品鞋仅是确认外观、款色等外部特征，双方无法对质量标准等需要利用检测手段而得出的结果进行确认。假如双方同意以低于行业标准的质量作为交付标准，则明显违反我国产品质量法的规定，而且也会涉及严重影响消费者等第三人的利益。因此，样品鞋并不涉及双方对质量标准的确认。2.《中华人民共和国合同法》规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”上钩拳公司与伯爵公司并没有对样品的质量进行说明。可见，双方仅是对样品鞋的外观特征进行确实，而非对质量进行确认，所以不应以样品鞋的质量作为鉴定的标准。《中华人民共和国合同法》规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，以及“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因上钩拳公司与伯爵公司对案涉鞋的质量没有作出明确约定，所以应按照国家标准、行业标准履行。广东产品质量监督检验研究院（以下简称质量研究院）向一审法院函复确定国家未制定皮鞋类的强制性标准，但该质量鉴定适用的是行业标准。从一审法院委托的质量研究院对案涉鞋作出的鉴定报告可知，案涉鞋均为质量不合格，以行业标准所作出的质量鉴定结果，可以证明伯爵公司交付给上钩拳公司的货物为不合格。3.一审判决认定“黑色软牛皮系带休闲鞋及白色软牛皮系带休闲鞋虽存在耐折性能不符合行业标准的问题，但不能代表其交付时的质量状态，故不能认定存在质量问题”。一审法院此认定明显违背常理，首先，该批鞋尚在保质期内，其质量应当符合标准；其次，该批鞋一直没有被使用，即使被穿着使用的鞋在保质期内尚且需要保证耐折性能合格，更何况没有被使用的鞋，更应符合耐折性能标准，所以经质量检测为存在耐折性能不符合行业标准的案涉鞋，即可认定其质量不合格。4.从生活常理可知，案涉鞋是用于穿着，除了鞋的勾心长度下限标准外，鞋的衬里和内垫摩擦色牢度、耐折性能等也是鞋被正常使用最基本的要求。如果这些性能不合格，则无法正常使用。上钩拳公司如果销售不合格的鞋，必然会遭受极大损失且可能负上行政、民事等责任。上钩拳公司用于销售而向伯爵公司定作的鞋根本无法实现上钩拳公司订立合同的目的，故仅以上钩拳公司与伯爵公司为确立外观特征而质量不符合行业标准的样品鞋作为质量鉴定的标准，不符合生活常理。案涉鞋经一审法院选定的质量鉴定机构，按行业标准鉴定为质量不合格，该鉴定结果应作为本案认定的标准，伯爵公司应按《合作协议书》约定，无条件退回上钩拳公司支付的全部货款，并承担违约责任。（三）一审判决仅以伯爵公司单方制作的有关模具及物料证据，判决上钩拳公司承担模具款、模具费，属于认定事实错误、适用法律错误。本案仅有伯爵公司单方制作的证据以证明其产生的模具费用，伯爵公司证明的证据为《东莞伯爵鞋业有限公司模具清单》两份及模具图片共十八张，因为两份模具清单均为伯爵公司单方制作，没有经上钩拳公司确认且所有模具图片所显示的模具，均无法确定是否为伯爵公司真实所有。上钩拳公司与伯爵公司签订的《合作协议书》第二条第二款约定：“乙方开发模具前之图稿，须经甲方确认签署回传后方可执行。”本证据涉及的所有模具清单、模具及所谓的“应摊提的楦头、截断的压底模具费”均没有经上钩拳公司确认，且从伯爵公司的报价中可以证明，其价格已包含“应摊提的楦头、截断的压底模具费”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”的规定，一审判决第四项及第五项属于认定事实错误和适用法律错误。综上所述，伯爵公司因逾期交货及交付产品质量不合格，已严重违约，应向上钩拳公司退还全部货款并承担全部违约责任。请求二审法院查明事实,正确适用法律,依法支持上钩拳公司的上诉请求。伯爵公司辩称，一审判决认定事实清楚，支持认定事实的证据确实充分，适用法律并无不当。（一）上钩拳公司主张伯爵公司逾期交货没有事实与法律依据，交货日期的变更一直是双方根据实际情况的变化协商的结果，并非上钩拳公司主张的伯爵公司单方变更，上钩拳公司擅自解除合同应该承担相应的赔偿责任。双方的微信聊天记录与电子邮件很清晰、明确地反映了双方的交易过程。上钩拳公司下达订购单后，其单方载明的交货日期因为其自身的各种原因被一再修改，伯爵公司每次都是主动积极的回应，按照上钩拳公司的要求以及实际情况的变化及时提供了新的交货日期，也多次提到全部订单要到2018年4月底才能交付完毕。在双方协商过程中上钩拳公司没有任何终止合同的意图，一直到2020年4月23日上钩拳公司还在要求去工厂验货。上钩拳公司2020年4月24日下午突然说取消全部订单，伯爵公司已经将鞋子大部分生产完毕并明确表示不接受上钩拳公司单方无理取消订单的行为。在2018年4月至伯爵公司起诉前，双方多次进行了协商，伯爵公司也愿意作出相应让步解决问题，但上钩拳公司一直无理拒绝。上钩拳公司作为承揽合同的定作方，其虽然有法定的单方解除权，但其解除的理由没有事实与法律依据，对伯爵公司造成了实际的损失。一审判决上钩拳公司按照法律规定承担赔偿责任并无不当。（二）伯爵公司在2018年3月、4月份交付的1100双鞋子都是经过上钩拳公司确认模具、鞋样，大货检验合格等流程的，而且上钩拳公司收货后并没有主张质量问题，还在2018年7月份清偿了全部1100双鞋子的款项。伯爵公司在2018年12月正式起诉上钩拳公司后，才主张鞋子质量有问题，明显违背诚信原则。上钩拳公司不光有确认大底模具，还有确认样鞋，并且在大货出厂时有专门的驻厂QC（叶松旻）负责现场验收，在其验收合格后才正式交付给上钩拳公司。双方协议明确约定伯爵公司做出样鞋后由上钩拳公司确认样鞋，实际操作过程中也是有打样并确认，然后伯爵公司才根据确认的样鞋来制作大货，并经上钩拳公司的驻厂QC验收合格后再出货。因此，鞋子质量鉴定的参照物应该是样鞋，而不应该是非国家强制标准的行业标准。上钩拳公司在收货后将鞋子随便堆放在顺丰快递的通用大仓库里面，很多都是直接堆放于地上以及靠墙堆放，仓库的温度，湿度，通风情况也跟鞋业行业通用仓储标准差异很大。质量鉴定机构鉴定报告中的检测标准GB/T3903.1-2008已经在2018年7月1日被明令废止，在本鉴定报告鉴定时已经被GB/T3903.1-2017取代，作为专业的鉴定机构竟然使用明令废止的检测标准，该报告的权威性与专业性必然大打折扣。而且，鉴定报告也明确表明鉴定结果无法证明鞋子出厂时的状况。上钩拳公司在自己验收合格通知出货并支付了全部货款后一直没有主张质量问题，而是在伯爵公司因其迟迟无理拒绝支付其他货款起诉后才主张质量问题，该主张存在明显的恶意以及违背诚信原则。（三）一审认定上钩拳公司承担模具款、模具费认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。就案涉的模具费等款项，双方一直有通过电子邮件与微信聊天沟通确认，上钩拳公司在2019年5月19日已经确认了案涉模具款项的金额，只是对由谁直接支付给供应商前后持有不同意见，但对具体金额以及最终由上钩拳公司承担的事实是没有异议的。双方对其他的案涉材料款也是有在微信记录与电子邮件里面反复沟通确认的。上钩拳公司恶意违约还拒绝承担赔偿责任是对市场交易秩序的破坏，对诚信原则的严重背离，对法律的漠视。综上所述，伯爵公司认为一审判决并无不妥，公平合法，上钩拳公司的上诉理由与案件事实不符，不能成立，故请二审法院驳回上钩拳公司的上诉请求，维持原判。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上钩拳公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、伯爵公司是否存在逾期交货的行为；二、案涉货物的质量交付标准如何确定，案涉货物是否存在质量问题；三、上钩拳公司应否向伯爵公司支付模具款及赔偿物料损失。针对焦点一。上钩拳公司上诉主张伯爵公司在未经其同意的情况下，单方多次推延交货日期，存在逾期交货行为。本院认为，虽然订单控制总表中显示了伯爵公司预计完成订单的日期，但结合大量双方确认的电子邮件、微信聊天的沟通内容，可见，伯爵公司均系在上钩拳公司提出修改意见、要求增加物料，改变采购主体，未能确认使用标准，未能签字确认生产样鞋等问题的情况下才提出变更交货日期，上述情况必然影响伯爵公司的生产进度。且伯爵公司对交期的更改均已及时通知上钩拳公司，伯爵公司发出的部分交期更改的请求，上钩拳公司亦回复要求伯爵公司更新交期并发通知。因此，本院认为一审判决认定上钩拳公司对影响交期的问题认可并接受变更交期，从而不予支持上钩拳公司诉请的逾期交货违约金，并无不当，本院予以维持。针对焦点二。关于案涉货物的质量交付标准，上钩拳公司主张不应以样品鞋的质量作为鉴定标准，应以行业标准认定伯爵公司交付的货物存在质量问题。本院认为，本案为承揽合同纠纷，案涉皮鞋系定作物，根据案涉《合作协议书》的约定，伯爵公司设计开发模具的图稿均需由上钩拳公司确认，下订单前须制作样品鞋，由上钩拳公司确认作为生产确认样。一审判决据上认定以双方确定的样品作为交付标准正确。关于案涉货物是否存在质量问题，一审判决针对不同产品的质量鉴定报告结论，结合质量研究院的回复意见进行详尽说理，处理结果正确，本院不再赘述，予以维持。针对焦点三。上钩拳公司主张伯爵公司未经其确认模具清单、模具费，且伯爵公司的报价中已包含“应摊提的楦头、截断的压底模具费”，故其无须另行承担模具费。本院认为，首先，伯爵公司主张已经摊提部分的模具费为31433.38元，未摊提部分的模具费为16621.62元，与报价单的记载及未交货部分的数量相符，故扣减已摊提的模具费，上钩拳公司仍须支付未摊提部分的模具费16621.62元。其次，关于大底模具的费用，结合2018年4月26日伯爵公司向上钩拳公司发出电子邮件中附件的对账单及相关微信聊天记录，可以认定上钩拳公司已确认其应支付M17005L-001/002/003大底模具、M17006L-001/002大底模具、M17029L-001/002大底模具、M17030L-001大底模具、M17032L-001大底模具的费用，上钩拳公司主张伯爵公司未尽举证责任，理据不足，本院不予采纳。另，关于物料损失，一审判决亦说理清晰，上钩拳公司提出该项上诉请求，但未陈述上诉的事实与理由，故对伯爵公司诉请的物料损失，本院依法维持一审判决。综上，上诉人上钩拳公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15853元，由广州上钩拳文化产业发展有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二一年一月十四日书记员  胡运科陈韵因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。