山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2726号上诉人（原审被告）：刘合林，男，1972年9月13日出生，汉族，居民，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：李纪辉，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：日照益通置业有限公司，住所地莒县岳家村社区东关四街（文心东路**金润大厦**），统一社会信用代码913711226872387780。法定代表人：郭洪星，该公司经理。委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。上诉人刘合林因与被上诉人日照益通置业有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘合林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.案件受理费由益通公司承担。事实与理由：1.御龙华庭3#--8#楼工程，益通公司在签订合同时有欺诈行为，分解单价系霸王条款，应当参照御龙华庭1#、2#工程约定价款据实结算。两相比对，在同一区域、同一时间施工、原材料市场价格基本持平的情况下，总体价款差距太大，单纯人工费、材料费就悬殊400余万元。2.殷建平追索劳务费，一、二审法院裁判已生效。未支持因质量问题支出的维修费，说明质量是合格的。益通公司付给王启余的所谓维修费，是工程添项列支，与本案无关。即使维修费成立，应当从给付殷建平的劳务费中扣减，而不能让刘合林承担。3.工程造价鉴定不具有唯一性和排他性。经日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司（以下简称艳阳事务所）司法鉴定，涉案工程价款为7711908.21元，益通公司提出异议后，鉴定机构又于2020年7月3日作出补充说明，调整为7674818.96元，价差1562485.41元。住建部门不收取管理费，是承包人应支费用，而不是发包人减免的项目，鉴定机构扣除11829.73元无法律依据。同一鉴定机构时隔两月，出具两份截然不同的鉴定意见不严肃。4.结算协议约定不计取管理费和税金，一审法院判决刘合林向益通公司出具税票错误。按普通税幅6个点计算，刘合林将承担税款80余万元。自2015年楼房出售后益通公司已不欠国家税款，让刘合林出具税票，无对应单位，益通公司己丧失要求刘合林出具税票的权利。益通公司辩称，1.御龙华庭1#、2#工程承包协议书、御龙华庭3-8#楼建设工程结算协议，系双方真实意思表示，且已实际履行，协议不存在霸王条款，合法有效。刘合林主张3-8#楼也按照1#、2#楼约定进行结算，没有依据。刘合林伪造新乡市宏力建筑劳务有限公司印章，欺骗益通公司签订了御龙华庭1#、2#工程承包协议书。2.益通公司为刘合林偿还所欠案外人殷建平工程款475379元，刘合林应当归还益通公司该部分款项。王启宇的维修费问题，刘合林在另案中已经认可。益通公司也提供了向王启余付款的资金申请单、王启余所做的工程款明细。由于刘合林不履行维修义务，益通公司只能另行委托其他人进行维修，维修费理应从应付刘合林工程款中扣减。3.鉴定程序合法，鉴定结果公正，鉴定意见应当作为定案依据。根据鉴定意见书及补充说明，3-8#楼工程款为6137593.07元。益通公司收到鉴定意见书后，对鉴定结果提出异议，鉴定机构对鉴定意见书中的错误予以改正，完全符合程序。4.御龙华庭1#、2#工程承包协议书中没有约定不计取管理费和税金，3-8#楼工程结算协议中约定的是益通公司甩项部分不计取管理费和税金。益通公司要求刘合林开具发票应当得到支持。请求驳回刘合林的上诉请求。益通公司向一审法院起诉请求：刘合林返还益通公司超付的御龙华庭工程款485514元及相应的利息；2.因诉讼产生的所有费用由刘合林承担。审理过程中，益通公司增加诉讼请求：判令刘合林向益通公司开具与工程结算价款等金额的发票。一审法院认定事实：2013年8月23日，刘合林以新乡市宏力建筑劳务有限公司的名义与益通公司签订《（御龙华庭）工程承包协议书》，约定：刘合林承包莒县御龙华庭1#、2#住宅楼，工程价款为主体结构300元/㎡，砌筑装饰等至工程竣工验收140元/㎡，工程量按照2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《定额补充册》及《工程鲁昂计算规则》按实结算，具体计算依据包括施工图纸（蓝图）、设计变更（单）及联系单、规范及现场签证、图纸会审、施工组织设计等，保修期（交付一年）满后无息一次付清。2013年11月7日，刘合林与益通公司就莒县御龙华庭3-8#楼签订建设工程施工合同，约定：工程按照96年版《山东省建筑工程建筑综合定额》及相应的《费用定额》结算，竣工验收备案后付至工程总价的95%，余款留作质保金，两年内不计息付清。双方还约定了工程结算方式、结算项目、拨款方式等。益通公司主张御龙华庭3#-8#楼工程总价款为6023902.57元，并提供山东兴达工程造价咨询有限公司出具的御龙华庭3-8#楼预结算编制说明、建筑装饰预结算明细等预结算报告予以证明。刘合林不予认可，并申请对涉案工程价款进行重新鉴定。经一审法院委托，艳阳事务所出具鉴定意见书，鉴定意见为：御龙华庭3-8#楼工程总价款7711908.21元。益通公司提出异议，主张鉴定意见书中对甲方供材扣除方式存在瑕疵。2020年7月3日，艳阳事务所出具补充说明，从中扣减工程款1574315.14元，即刘合林施工的御龙华庭3-8#楼工程款为6137593.07元（7711908.21元-1574315.14元）。刘合林为此支出鉴定费207000元。刘合林对艳阳事务所出具的补充说明不予认可。一审法院认为鉴定意见符合法定程序，内容客观真实，予以采信。对于御龙华庭1#、2#楼的工程量及单价，益通公司主张1#、2#楼地下车库面积为4833.56㎡，1楼以上至11楼及阁楼共计15639.68㎡，对于该面积刘合林在（2017）鲁1122民初6653号案件也予以认可；对于单价，根据双方签订的御龙华庭1#、2#楼工程承包协议书约定，主体结构300元/㎡，砌筑装饰等至工程竣工验收140元/㎡，约定正负零以下与刘合林无关，即御龙华庭1#、2#楼总价款为8331527.2元[(4833.56㎡×300元/㎡)+15639.68㎡（300元/㎡+140元/㎡）]。2015年8月13日，益通公司与刘合林进行对账，并出具付款明细一份，载明：自2013年11月1日至2015年8月13日，益通公司御龙华庭工地（不包含益通公司其他工地）共付刘合林14283183.00元。益通公司主张因刘合林施工的工程出现部分质量问题，找王启宇等人修复，支出费用94687元，并提供支款人为王启余的益通公司使用资金申请单及御龙华庭工地王启余所作工程量明细。从该两份证据中看出，御龙华庭工地王启余所作工程为地下车库墙人工费、铺设小管道人工费等，总价款为174687元，已付80000元，王启余申请支付94687元。因案外人殷建平索要工程款，一审法院作出（2017）鲁1122民初6653号民事判决书，判令刘合林支付殷建平工程款468452元及利息，益通公司在欠付工程价款范围内承担责任。后因刘合林未履行给付义务，殷建平申请执行，一审法院作出执行裁定书，扣划益通公司在日照银行股份有限公司账户内存款475379元。现益通公司起诉要求刘合林返还上述款项。因该款现存放于一审法院账户，未扣划给殷建平，经一审法院释明，益通公司仍坚持向刘合林追偿上述款项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。益通公司将涉案工程发包给刘合林施工，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据双方签订的协议及认可的工程量，刘合林施工的御龙华庭1#、2#楼工程款为8331527.2元。根据艳阳事务所出具的鉴定意见书及补充说明，刘合林施工的御龙华庭3#-8#楼工程款为6137593.07元。两项工程款合计14469120.27元，益通公司已付款14283183.00元，尚欠款185937.27元。益通公司主张刘合林施工的工程出现部分质量问题，其找王启宇等人整修，支出整修费用94687元。刘合林对此在（2017）鲁1122民初6653号案件中予以认可，结合益通公司提供的证据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解读》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因殷建平诉刘合林、益通公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2017）鲁1122民初6653号民事判决书，判决益通公司在欠付刘合林工程款185937.27元的范围内对殷建平承担付款责任。该判决书生效后，益通公司被一审法院扣划475379元。经一审法院释明，益通公司仅向刘合林追偿其超付的款项，故予以支持，刘合林应返还益通公司垫付款289441.73元。关于工程款发票问题。合同仅约定甩项项目不计取管理费和税金，对工程管理费和税金未明确约定。刘合林收到工程款后应履行开具相应数额的发票的法定义务。益通公司要求刘合林开具工程款发票，予以支持。刘合林应为益通公司开具金额为14469120.27元的发票。益通公司主张的利息，因双方未作约定，酌定自益通公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘合林于判决生效后十日内返还益通公司垫付款289441.73元及利息（自2019年10月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、刘合林于判决生效后十日内付给益通公司整修费94687元；三、刘合林于判决生效后十日内给益通公司开具金额为14469120.27元的工程款发票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8582元，减半收取4291元，由益通公司负担1733元，刘合林负担2558元。鉴定费207000元，由益通公司负担103500元，刘合林负担103500元。本院二审期间，刘合林围绕上诉请求提交付款清单、付款明细、甲方签证，以证明玉龙华庭3-8#楼工程施工合同是益通公司欺骗刘合林签订的；第一次拨款时益通公司主张已经全额支付，但按合同约定应当支付80%，且最后审计为300元，与市场价格严重不符。益通公司质证称，对付款明细真实性无异议，对证明目的有异议，对其他证据不予认可。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法(2019修正)》第十二条、第十三条规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资格。刘合林没有施工资质，其与益通公司签订的1#、2#住宅楼工程承包协议书以及3-8#楼建设工程结算协议虽系双方当事人真实意思表示，但违背了上述法律强制性效力性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，依法应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方签订的协议及艳阳事务所出具的鉴定意见书及补充说明，一审法院认定刘合林施工的1#、2#住宅楼及3-8#楼工程款合计14469120.27元，符合法律规定。刘合林对鉴定意见书的补充说明有异议，但未提供足以反驳的相反证据，本院不予支持。益通公司主张刘合林施工的工程出现部分质量问题，其找王启宇等人维修，支出维修费用94687元。刘合林对此在（2017）鲁1122民初6653号案件中予以认可，一审法院结合益通公司提供的证据，予以支持，并无不当。刘合林上诉主张益通公司支出的94687元，是工程添项列支，与本案无关，但未提供证据证实其主张。刘合林上诉主张该费用应当从给付殷建平的劳务费中扣减，不应由其承担，理由不能成立，本院不予支持。刘合林上诉主张3-8#楼建设工程结算协议约定涉案工程不计取管理费和税金，没有事实依据。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，从事经营活动的单位、个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。刘合林收取益通公司工程款依法为益通公司开具发票是合同附随义务。一审法院判决刘合林为益通公司开具金额为14469120.27元的工程款发票，符合法律规定。故刘合林关于结算协议约定不计取管理费和税金，一审法院判决刘合林向益通公司出具税票错误的上诉理由没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，刘合林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8583元，由上诉人刘合林负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二一年一月二十一日法官助理张锦秀书记员陈飞羽