河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫04民终3457号 上诉人（原审原告）：苏军，男，1980年7月14日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。 上诉人（原审原告）：李彬，男，1961年8月10日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：李志飞，平顶山市新华区利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑花路65号，统一社会信用代码91410000170050705A。 法定代表人：高兴文，董事长。 委托诉讼代理人：吉鹏，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：郑彦海，河南靖和律师事务所律师。 上诉人苏军、李彬因与被上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏军、李彬及其共同委托诉讼代理人李志飞，被上诉人国基公司的委托诉讼代理人吉鹏、郑彦海参加诉讼。本案现已审理终结。 苏军、李彬上诉请求：1.一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求撤销一审判决，直接改判或发回重审。2.由国基公司支付拖欠苏军、李彬的消防工程款及农民工工资余款80万元，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据的审查判断和采信均存在明显错误，故意偏袒国基公司。1.本案案由系建设工程合同纠纷，苏军、李彬诉讼请求是国基公司支付拖欠的消防工程款及农民工工资余款80万元，苏军、李彬提交的证据有《消防工程承包合同》、《协议》、《竣工验收报告》及国基公司所出具的收款收据，足以证明苏军、李彬完成了合同义务，而国基公司为逃避债务，却拿假监理工程师做的一套假资料企图蒙骗一审法院。为此，苏军、李彬又提交了九本《竣工验收报告》及工程量鉴定申请，一审法院将本案拖延一年零两个月。2.双方签订的合同价款250万元，属于包死价，除去已支付的工程价款，实际还下欠1470618.36元工程款尚未支付，一审法院以调解为名，让苏军、李彬变更诉讼请求为支付拖欠苏军、李彬的消防工程及农民工工资余款80万元。3.一审判决脱离事实。2015年春节前，李政带领农民工会同李彬找国基公司催要通风款。国基公司于2015年2月8日将10万元通风款直接交给李政并打了条子，同时又逼迫李彬在内容为“截止2015年春节前，德馨苑楼所发生的消防工程款，经核算协调，余人民币拾万元整，该费用由国基公司支付给施工方，除该拾万元外在2015年春节前无任何工程款发生”的《承诺》上签名。该《承诺》是国基公司已经设好的圈套，强迫李彬在已写好的《承诺》上签字，否则，不予支付该10万元。其实该10万元是国基公司支付给李政的通风款，苏军、李彬及李政均给国基公司打了条，根本不存在是给苏军、李彬的工程款。如果说国基公司在2015年2月8日之后不欠苏军、李彬工程款，那么在2017年10月12日国基公司还与苏军、李彬协商工程的结算方法，岂不是自相矛盾？由此可见，国基公司仍下欠苏军、李彬工程款未予结算，也证实了李彬所签名的承诺是支付给李政的通风款，并不是给苏军、李彬的工程款。一审法院认为“李彬、苏军未提供证据证明其二人在2015年2月8日之后仍就涉案工程继续施工，还有国基公司需支付的工程款发生”，显然与事实不符。2015年6月23日国基公司还支付了5万元工程款给苏军、李彬，而且该收款收据已提交一审法院。在（2018）豫0402民初1997号苏军、李彬与国基公司建设工程合同纠纷一案庭审中，由国基公司提请出庭作证的“吴清峰”作假证，其冒充河南万安工程咨询有限公司（原河南省万安工程建设监理有限公司）吴清峰监理工程师，向一审法院提供虚假身份证、工作证、工程合格验收报告等虚假证据。苏军、李彬向一审法院提供了河南万安工程咨询有限公司出具的《证明》，证实假“吴清峰”冒充吴清峰监理工程师身份，一审法院未追究其法律责任。二、一审法院违反了法定程序。根据《民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。而本案审理期限长达一年零两个月，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求撤销一审判决，直接改判或发回重审。 国基公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。一、关于苏军、李彬上诉所提国基公司拖欠工程款，没有事实和法律依据。李彬于2015年2月8日出具的《承诺》可以明显看出，截止2015年春节前，已发生工程量的工程款已全部支付完毕。而李彬称该《承诺》是在被逼迫的情况下签的字，苏军、李彬未提供任何证据证明存在被逼迫的事实。二、关于苏军、李彬上诉所提农民工工资问题。通过一审审理，国基公司提供有确凿的证据足以证明农民工工资已支付完毕，不存在拖欠情形。苏军、李彬所称其提供九本竣工验收报告，以此证明其将涉案工程施工完毕，该观点不成立。在对苏军、李彬提供的竣工验收报告进行质证时，国基公司指出了其存在明显的瑕疵，比如存在大量工程未施工的情形，以及上述竣工验收报告中记载的最晚时间为2014年底，年底以后无任何施工记录，可以充分说明苏军、李彬并未将案涉工程施工完毕。国基公司在一审中提供的18张收款收据可以证明国基公司先后共计支付苏军、李彬149.4万元，结合李彬于2015年2月8日出具的《承诺》，可以证明工程款已支付完毕。三、一审判决程序合法，不存在苏军、李彬所述的程序违法情形。 苏军、李彬向一审法院起诉请求：1.判令国基公司支付拖欠苏军、李彬的消防工程及农民工工资余款80万元；2.判令国基公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：李彬、苏军与国基公司各提供一份发、承包双方签订的《消防工程承包合同》。其中李彬、苏军提供的合同显示：2013年12月1日，国基公司（作为甲方、发包人）与李彬（作为乙方、承包人）签订《消防工程承包合同》一份，约定甲方将位于平顶山市新城区德馨苑公共租赁小区1#、2#、5#楼的火灾自动报警系统、自动水喷淋灭火系统等消防工程发包给乙方，工程价款为250万元。合同尾部甲方加盖国基公司公章，乙方加盖中联正安消防平顶山分公司合同专用章并由李彬签字。国基公司提供的合同中，除合同抬头处的甲方、发包人为中联正安消防平顶山分公司，合同签订日期为2013年1月5日之外，其他内容同李彬、苏军所提供合同均一致。国基公司与李彬、苏军均对上述两份合同的真实性无异议，但国基公司认为上述两份《消防工程承包合同》系国基公司与中联正安消防平顶山分公司签订，李彬、苏军非适格诉讼主体。 2013年11月16日，李彬、苏军（甲方）与中联正安消防平顶山分公司（乙方）签订《协议》一份，约定双方一致同意由李彬、苏军二人共同以中联正安消防平顶山分公司名义承揽平顶山市新城区德馨苑公共租赁小区1#、2#、5#楼消防施工工程，该工程的施工由甲方负责，一切工人工资、材料设备采购、工程验收决算、工程款项结算以及施工条件均由甲方自主负责，自负盈亏，一切正常利润归甲方所有。 2015年2月8日，李彬出具《承诺》一份，内容为：“经平顶山市房管局、河南国基、北京中联正安消防公司平顶山市分公司三方协调，截止2015年春节前，德馨苑楼所发生的消防工程款，经核算协调，余人民币拾万元整，该费用由国基公司支付给施工方，除该拾万元外在2015年春节前无任何工程款发生。”李彬在上述《承诺》中签字、捺印。李彬在一审庭审中陈述：“2015年2月8日国基公司只支付了10万元，2014年干的消防主体完工，2016年增加的外保温完工。2015年春节前的通风款10万元我们没有拿，给李政了。” 后涉案工程不再由李彬、苏军实际施工。2015年11月30日，国基公司又将平顶山市德馨苑公租房一标段1#、2#、5#楼所有原消防施工单位未完成工程及已完成但不合格、损坏、缺失等工程交由鲁俊等人施工，并向其支付工程款共计87万元。 2017年10月12日，国基公司（作为总包方）与北京正联正安消防工程有限公司、北京正联正安消防工程有限公司平顶山分公司（作为分包方）签订《关于平顶山市新城区德馨苑公共租赁住宅小区一标段消防工程遗留问题的处理意见》一份，内容为：“关于消防工程遗留账务的清算，总包方与分包方共同协商后双方认同以下账务结算方法，以该方法核算出的最终数据双方认可，若需总包方另行支付的，由总包方支付于分包方；若需分包方退还的，由分包方退还于总包方。分包方所完成合格工程量核算，以总包方2012年投标工程量清单报价为依据，参照分包方与总包方所签订的施工合同价格。以清单价和合同价的比例，折算出分包方的最终结算数额。如：清单价320万元，合同价250万元，折算比例250/320=78%。分包方所完成合格工程量清单价110万元，分包方应得结算价格110万元×78%=85.8万元。双方对此结算方法和协议无任何异议。”该处理意见另手写载明：“以此方法计算出的最终结果双方认同，欠付工程款由总包方付于分包方，超付工程款由分包方退还总包方”、“机打字和手写文字无异议”。由吉鹏在处理意见尾部的总包方代表处签字，由李彬在分包方代表处签字，苏军作为见证人签字。 李彬、苏军认可国基公司已向其支付工程款共计145万元，但认为仍有剩余工程款80万元国基公司未支付，国基公司辩称工程款已全部支付完毕，故引起诉讼。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，遵循诚实信用原则，履行民事义务，承担民事责任，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。因李彬在2015年2月8日的《承诺》中认可“截止2015年春节前，德馨苑楼所发生的消防工程款，经核算协调，余人民币拾万元整，该费用由国基公司支付给施工方，除该拾万元外在2015年春节前无任何工程款发生。”其次，李彬在一审庭审中认可国基公司已支付了2015年2月8日的10万元；再次，李彬、苏军未提供证据证明其二人在2015年2月8日之后仍就涉案工程继续施工，还有国基公司需支付的工程款发生。综上所述，因苏军、李彬要求国基公司支付消防工程余款80万元的诉讼请求无事实依据，故应驳回其诉讼请求。李彬、苏军主张的保温工程与涉案合同无关，本案不予审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回李彬、苏军的诉讼请求。一审案件受理费11800元，由李彬、苏军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、苏军、李彬与国基公司建设工程合同纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2018年12月20日作出（2018）豫0402民初1997号民事裁定，准许苏军、李彬撤诉。苏军、李彬认可上诉状中所述“吴清峰”涉嫌作假证的问题发生在（2018）豫0402民初1997号案件一审诉讼中。苏军、李彬表示将依法向公安机关报案或要求平顶山市新华区人民法院依法作出处理。在本案二审中不再把“吴清峰”涉嫌作假证问题作为上诉理由。 二、案涉2015年2月8日《承诺》的内容系国基公司吉鹏所书写。 三、二审中，国基公司陈述该公司与建设单位平顶山市住房委员会办公室就1#、2#、5#楼消防工程已经结算完毕，结算价款为3196463.59元，该工程款平顶山市住房委员会办公室已支付完毕。国基公司认可该公司与平顶山市住房委员会办公室结算是以2012年投标工程量清单报价为依据。苏军、李彬对国基公司所述上述结算价款无异议。 四、国基公司与苏军、李彬均认可案涉1#、2#、5#楼消防管道外保温工程系设计变更，上述消防管道外保温工程由杜世国负责施工。国基公司认可杜世国与李彬、苏军构成合同关系，国基公司与平顶山市住房委员会办公室就1#、2#、5#楼消防工程的结算价款3196463.59元包含消防管道外保温工程价款。2015年2月8日之后案涉消防管道外保温工程仍在施工。 五、一审中，国基公司拟证明该公司已付苏军、李彬工程款数额，共提供收款收据18张，其中包括2015年6月23日的收据，该收据载明李彬收到“河南国基消防工程款伍万元”；2015年10月20日的收据，该收据载明李彬收到“河南国基外保温铁皮工工资款（付杜工）贰万元”；2019年1月19日的收据，该收据载明杜世国收到“平顶山市德馨苑公租房一标1#、2#、5#楼保温工程包工包料尾款肆万肆仟元，本次结清后，全部结清。” 六、二审中，经本院释明，国基公司表示不申请工程造价司法鉴定；苏军、李彬在庭审表示申请进行工程造价鉴定，后苏军、李彬于2020年11月23日提交书面意见，明确表示不再申请工程造价司法鉴定。 七、二审中，国基公司陈述案涉1#、2#、5#楼消防工程除李彬、苏军及鲁俊组织施工外，无其他人分包案涉消防工程进行施工。 八、二审中，经鲁俊辨认，国基公司在一审中提交的《消防工程施工合同》系其与国基公司案涉项目负责人吉鹏于2015年11月30日签订，该合同“乙方（代表）”处“鲁俊”系其本人签名；国基公司在一审中提交的收据日期为2015年11月25日至2016年8月25日的10份收据，“收款人”处“鲁俊”均系其本人签名；鲁俊认可上述《消防工程施工合同》及收据载明的消防工程价款87万元其已收到。吉鹏陈述上述合同系其与鲁俊签订，因为是针对个人签订的合同，工程款是从吉鹏、林国珍等个人账户支付，为方便汇总记账，收据是后补的。 除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：一、一审判决驳回李彬、苏军的诉讼请求是否正确。二、一审程序是否违法。对此，分析评判如下： 一、关于一审判决驳回李彬、苏军的诉讼请求是否正确的问题。 （一）关于2015年2月8日国基公司与苏军、李彬是否结算完毕的问题。首先，从案涉《承诺》的出具情况来看，该《承诺》的内容系国基公司吉鹏所书写，李彬在该《承诺》上签名按指印；从《承诺》的落款日期来看，2015年2月8日系农历腊月二十，已临近春节。第二，国基公司与苏军、李彬均认可平顶山市新城区德馨苑公共租赁住宅小区1#、2#、5#楼消防管道外保温工程系设计变更，上述消防管道外保温工程由杜世国负责施工。国基公司认可杜世国与李彬、苏军构成合同关系，国基公司与建设单位平顶山市住房委员会办公室就1#、2#、5#楼消防工程的结算价款3196463.59元包含消防管道外保温工程价款。故一审法院认定“苏军、李彬主张的保温工程与案涉合同无关，不予审理”不当，本院予以纠正。2015年2月8日之后案涉消防管道外保温工程仍在施工。第三、一审中，国基公司提供的收款收据中包括2015年6月23日的收据，载明李彬收到“河南国基消防工程款伍万元”；2015年10月20日的收据，载明李彬收到“河南国基外保温铁皮工工资款（付杜工）贰万元”，证实2015年2月8日之后国基公司仍在支付李彬、苏军工程款。第四，双方当事人于2017年10月12日签订了《关于平顶山市新城区德馨苑公共租赁住宅小区一标段消防工程遗留问题的处理意见》，对案涉消防工程结算方法作出约定，亦印证双方尚未结算完毕。综上，一审法院认定“李彬、苏军未提供证据证明其二人在2015年2月8日之后仍就涉案工程继续施工，还有国基公司需支付的工程款发生”不当，本院予以纠正。 （二）关于国基公司是否欠付苏军、李彬工程款的问题。首先，国基公司与李彬签订的《消防工程承包合同》约定的合同价款为250万元，苏军、李彬未能提供充分有效的证据证明其已将承包范围内的消防工程施工完毕。第二，二审中，苏军、李彬提交书面意见，明确表示不申请工程造价司法鉴定；国基公司亦表示不申请工程造价司法鉴定。第三，国基公司认可案涉1#、2#、5#楼消防工程除李彬、苏军及鲁俊组织施工外，无其他人分包案涉工程进行施工。第四、二审中，经鲁俊辨认，国基公司在一审中提交的《消防工程施工合同》系其与国基公司案涉项目负责人吉鹏于2015年11月30日签订，该合同“乙方（代表）”处“鲁俊”系其本人签名；国基公司在一审中提交的收据日期为2015年11月25日至2016年8月25日的10份收据，“收款人”处“鲁俊”均系其本人签名；鲁俊认可上述《消防工程施工合同》及收据载明的消防工程价款87万元其已收到。第五、国基公司陈述该公司与平顶山市住房委员会办公室就1#、2#、5#楼消防工程已经结算完毕，结算价款为3196463.59元，该工程款平顶山市住房委员会办公室已支付完毕。苏军、李彬对国基公司所述上述结算价款无异议。第六，双方当事人于2017年10月12日签订的《关于平顶山市新城区德馨苑公共租赁住宅小区一标段消防工程遗留问题的处理意见》，对案涉消防工程结算方法作出明确定约定：“分包方所完成合格工程量核算，以总包方2012年投标工程量清单报价为依据，参照分包方与总包方所签订的施工合同价格。以清单价和合同价的比例，折算出分包方的最终结算数额。如：清单价320万元，合同价250万元，折算比例250/320＝78％。分包方所完成合格工程量清单价110万元，分包方应得结算价格110万元×78％=85.8万元”。第七，国基公司在二审中认可该公司与平顶山市住房委员会办公室结算是以2012年投标工程量清单报价为依据。第八，案涉1#、2#、5#楼消防工程结算价款为3196463.59元，鲁俊与国基公司于2015年11月30日签订的《消防工程施工合同》未约定折算比例，故苏军、李彬应得工程款为1814641.6元〔（3196463.59元-870000元）×78%=1814641.6元〕。第九，李彬、苏军认可国基公司已付工程款为145万元，国基公司主张已付工程款为149.4万元，二者差额4.4万元（149.4万元-145万元=4.4万元），系2019年1月19日杜世国所领取的4.4万元。国基公司在一审中提交的2019年1月19日的收据载明，杜世国收到“平顶山市德馨苑公租房一标1#、2#、5#楼保温工程包工包料尾款肆万肆仟元，本次结清后，全部结清。”杜世国与李彬、苏军构成合同关系，国基公司支付杜世国所施工的消防管道外保温工程尾款4.4万元，虽然李彬、苏军对该4.4万元不认可，但未提供相反证据足以推翻上述证据，故该4.4万元应计入国基公司已付工程款，即国基公司已付工程款应认定为149.4万元。综上，国基公司应付工程款为320641.6元（1814641.6元-1494000元=320641.6元）。 二、关于一审程序是否违法的问题。经查，因新冠肺炎疫情防控等原因，一审法院在审理本案时确实存在扣除审限时间较长的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项关于“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条关于“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”之规定，一审判决并不存在上述严重违反法定程序的情形。 综上所述，苏军、李彬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2520号民事判决； 二、河南国基建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付苏军、李彬工程款320641.6元； 三、驳回苏军、李彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11800元，由河南国基建设集团有限公司负担4729元，苏军、李彬负担7071元；二审案件受理费11800元，由河南国基建设集团有限公司负担4729元，苏军、李彬负担7071元。 本判决为终审判决。 审判长  樊为民 审判员  李泉钦 审判员  彭 莉 二〇二一年一月二十六日 书记员  关利彭