浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2021）浙行终21号上诉人（原审原告）杭州百佳客运有限公司，住所地杭州市西湖区丰潭路258号1幢四层南侧。法定代表人孟真，董事长。委托代理人肖琳、王江宁，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路1号。法定代表人董毓民，区长。委托代理人谭肖**。委托代理人陈志远，浙江智仁律师事务所律师。杭州百佳客运有限公司（以下简称百佳公司）诉杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）不履行监管职责一案，杭州市中级人民法院于2020年12月8日作出（2020）浙01行初455号行政裁定。百佳公司不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于同月18日组织双方当事人通过移动微法院进行调查、询问。本案现已审理终结。原审裁定载明：百佳公司在一审期间起诉称，2020年7月，杭州云栖小镇开发有限公司就云栖小镇班车营运项目进行公开招标。本次招标单位杭州云栖小镇开发有限公司委托浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）为招标代理机构。杭州云栖小镇管理委员会为本次采购监督管理部门。2020年7月25日，原告依据招标公告的规定，向天平公司提交投标文件参加云栖小镇班车营运项目的招标活动。2020年7月31日，天平公司发布《关于云栖小镇班车营运项目采购的中标（成交）结果公告》，公告：杭州长运运输集团有限公司以5965640元的价格中标；本次采购评审专家由徐磊、金剑波、丁梅、余轶君、洪燕涛组成。《招标采购文件》第四章3.1.2款规定：本次采购各投标人的综合得分：商务及资信文件得分+技术文件得分+报价文件得分，总分为100分，其中商务及资信文件满分25分，技术文件满分45分，报价文件满分30分：第19.1款规定：评标委员会由政府采购评审专家和采购人组成，其中政府采购评审专家人数不少于成员总数的三分之二。鉴于原告本次投标价为5391936元。根据《招标采购文件》第四章3.3.3款报价文件评审评分标准，可以得出原告报价文件得分比杭州长运运输集团有限公司高3分。结合原告自2009年起至今，均被杭州市道路运输管理局、杭州市道路运输协会评为“优秀单位”、“先进单位”。在本次招标过程中，原告对招标文件规定的商务、资信，技术均予以积极响应，承诺严格按照招标要求执行并实行优惠承诺。故原告认为商务、资信，技术得分不可能会与长运公司有3分以上的差距。且采购人并没有按《招标文件》的规定参与采购评审。据此，原告依据《政府采购法》第五十二条、《政府采购质疑和投诉办法》第十条的规定，于2020年8月5日向杭州云栖小镇开发有限公司、天平公司提交书面《质疑函》。2020年8月7日，天平公司对原告质疑予以书面回复，杭州云栖小镇开发有限公司未在法定期限内答复。基于原告对天平公司的答复不满意，且杭州云栖小镇开发有限公司没在法定期限答复。2020年8月18日，原告依据《政府采购法》第五十五条、《政府采购质疑和投诉办法》第十七条的规定，向杭州云栖小镇管理委员会提起书面投诉。2020年8月26日11时许，杭州云栖小镇管理委员会召集原告、天平公司及原评审专家在管委会三楼1号会议室评审。原告投诉代理人按管委会通知进入会议室时，天平公司代表孙晓芸蛮横要求原告投诉代理人离开会场。原告代理人当场询问会议主持人黄朝峰（杭州云栖小镇管理委员会副主任），本次评审是质疑阶段的复评还是投诉阶段的评审鉴定？若本次为质疑复评，由于天平公司已质疑答复，杭州云栖小镇开发有限公司未在法定期限答复均已无权进行质疑评审。黄朝峰主任明确表示本次为投诉阶段评审鉴定。原告代理人当场明确表示：依据《政府采购质疑和投诉办法》第二十三条的规定，原评审人员不得参加投诉阶段评审鉴定；若本次为投诉质证，则原告作为相关当事人理应到场并在质证笔录上签字确认。黄朝峰片面听信孙晓芸言词，将原告投诉代理人赶出会议室。嗣后，孙晓芸及原评审专家在会议室对云栖小镇班车营运项目采购进行复核。当日13时30分，云栖小镇管理委员会工作人员将落款为杭州云栖小镇开发有限公司的《告知函》交付原告投诉代理人，书面告知中标结果不变。2020年9月23日，原告投诉代理人打电话给黄朝峰主任询问投诉处理结果。黄朝峰明确告知：8月26日的书面告知就是杭州云栖小镇管理委员会的告知。综上，原告就云栖小镇班车营运项目采购事宜依法向采购监督管理部门——杭州云栖小镇管理委员会投诉，管委会理应依法公平、公正并在法定期限内将处理结果告知投诉人。管委会在处理投诉过程中，违法聘请原评审专家成员并在采购代理人在场的情况下进行评审复核；以杭州云栖小镇开发有限公司的《告知函》就是管委会的告知为由未在法定期限内做出投诉处理结果。对于相关当事人的投诉，监督管理部门应当以决定的形式，依法告知投诉人查明的事实和依据、具体处理决定和法律依据；投诉人申请行政复议的权利、行政复议机关、复议申请期限以及提起行政诉讼的权利和起诉期限。管委会在处理投诉的不作为行为违反了《中华人民共和国政府采购法》第五十六条；《政府采购质疑和投诉办法》第二十三条、二十六条、三十三条的规定。杭州云栖小镇管理委员会系杭州市西湖区人民政府内设机构，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条的规定，杭州云栖小镇管理委员会因行政管理所产生的法律后果由杭州市西湖区人民政府承担。为维护自身合法权益，维护政府采购公平、公正，依据《中华人民共和国政府采购法》第五十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，特此起诉，请求：1.判决被告在处理原告投诉云栖小镇班车营运项目招标一案中行政不作为违法；2.判令被告对原告投诉云栖小镇班车营运项目招标一案依法做出处理；3.本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，在起诉被告不履行法定职责案件中，被告具有原告请求其履行的法定职责，是人民法院受理起诉的前提条件。原告百佳公司于2020年8月18日向杭州云栖小镇管理委员会递交《投诉书》，认为案涉采购中标结果损害投诉人合法权益，采购评审委员会成员组成不合法，请求：1.向质疑人公开招标评审报告；2.确认本次采购中标无效。原告请求履行法定职责的依据是《中华人民共和国政府采购法》第五十五条和《政府采购质疑和投诉办法》第十七条的规定以及《采购招标文件》中关于杭州云栖小镇管理委员会为本次采购监督管理部门的规定。原告同时认为杭州云栖小镇管理委员会系被告西湖区政府的内设机构，故以西湖区政府为本案被告。对此，本院认为，《中华人民共和国政府采购法》第五十五条规定：“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”该法第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”《政府采购质疑和投诉办法》第十七条规定：“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向本办法第六条规定的财政部门提起投诉。”根据前述规定，“财政部门”是政府采购监督管理部门。被告西湖区政府显然并非“财政部门”，故不具有原告请求其履行的法定职责。而且，即便原告向财政部门提起投诉，也应当提供初步证据证明相关采购活动属于政府采购。本院同时认为，行政机关的法定职责一般应当通过法律设定，而不能由行政机关自我设定，更不能像本案这样，由杭州云栖小镇开发有限公司和浙江天平投资咨询有限公司通过发布《采购招标文件》的方式加以规定。西湖区政府办公室印发的《杭州云栖小镇管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》（西政办[2017]102号）中也没有关于该机构具有政府采购监督管理职责的直接而清晰的规定，不能据以认定杭州云栖小镇管理委员会具有原告请求其履行的法定职责，也无需推定西湖区政府为此承担行政法律责任。综上，被告西湖区政府及杭州云栖小镇管理委员会并不具有原告请求其履行的法定职责，原告提起履行法定职责之诉不符合起诉条件，依法应当裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告杭州百佳客运有限公司的起诉。百佳公司上诉称：1.本案原审程序严重违法，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条之规定：人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。本案原审于2020年10月22日立案，上诉人代理人在2020年11月10日、12日分别与承办法官沟通案件进展情况时，承办法官明确告知已收到被上诉人提交的答辩状，代理人当即提出希望能尽快收到答辩状副本等材料。等待一周未收到被上诉人答辩状，11月17日、18日上诉人代理人又通过移送微法院发送文字信息，请求原审承办法官尽快上传被上诉人的答辩状及相关材料，法官一直未予答复。后上诉人于12月3日在微法院上收到答辩状副本等材料，仅过五天上诉人就收到电子送达的《行政裁定书》；2.云栖小镇管理委员会具有监管职责，原审被告主体适格，原审法院认定云栖小镇管理委员会不具有监管职责并据此驳回上诉人起诉，系认定事实不清，适用法律错误。云栖小镇管理委员会作为案涉采购项目的监管部门，对于该项目负有监督管理的法定职责。云栖小镇管理委员会受理上诉人的投诉后未依法作出书面答复，作为被上诉人的内设机构，云栖小镇管理委员会不具有行政主体资格，其行政违法行为依法应由被上诉人承担；3.即使原审法院认定云栖小镇管理委员会不具有法定监管职责，也应当依法审理作出判决，而不是径行作出驳回起诉的裁定。请求二审法院撤销原审裁定，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。西湖区政府在法定期限内未提交书面答辩意见。本院经审理认为，本案的争议焦点为在上诉人百佳公司起诉被上诉人西湖区政府不履行监管职责案件中，被上诉人是否具备上诉人请求其履行的法定职责。经查，上诉人于2020年8月18日向杭州云栖小镇管理委员会递交《投诉书》，认为案涉采购中标结果损害投诉人合法权益，采购评审委员会成员组成不合法，请求：1.向质疑人公开招标评审报告；2.确认本次采购中标无效。上诉人请求履行法定职责的依据是《中华人民共和国政府采购法》第五十五条和《政府采购质疑和投诉办法》第十七条的规定以及《采购招标文件》中关于杭州云栖小镇管理委员会为本次采购监督管理部门的规定。但根据双方当事人在原审期间提交的证据材料以及二审期间双方当事人的陈述，案涉项目并非使用财政性资金采购项目。因此，上诉人请求被上诉人依照《中华人民共和国政府采购法》第五十五条、《政府采购质疑和投诉办法》第十七条的相关规定履行采购监管职责，不具备法律适用的前提条件。此外，即便是按照《中华人民共和国政府采购法》第五十五条的规定，要求相关行政机关履行监管法定职责，也应当是同级政府采购监管部门，而非云栖小镇管理委员会。同时，监管部门的法定职责应由法律设定。杭州云栖小镇开发有限公司和浙江天平投资咨询有限公司无权通过发布《采购招标文件》确定政府采购监管部门。而根据现有证据及法律规定均不能证明或推导出被上诉人为案涉项目的政府采购监管部门，具备相关法定职责。据此，原审法院认为被上诉人西湖区政府以及杭州云栖小镇管理委员会不具有上诉人请求其履行的法定职责，驳回上诉人的起诉，并无不当。原审裁定适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马良骥审判员  张 榆审判员  李竺娉二〇二一年一月二十八日书记员  韦若莎