山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终15号上诉人（原审被告、原审原告）：龙口矿业集团工程建设有限公司，住所地山东省龙口市振兴路**。法定代表人：曲培臣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖东平，山东高耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：解恒良，男，1967年11月1日出生，汉族，居民，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：师鑫，山东明湖律师事务所律师。上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司（以下简称矿业集团）因与被上诉人解恒良劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院(2020)鲁0681民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。矿业集团上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回一审法院重审或依法改判；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定存在劳动合同关系，属于认定事实错误，且证据不足。被上诉人解恒良与案外人成武县中信劳务派遣有限公司存在劳动关系，其属于该公司派遣到上诉人处工作的劳务派遣工，与上诉人不存在劳动关系，本案中，上诉人提交了《劳动合同》、《劳务派遣协议》、《承诺书》等相关证据，一审法院对此未予审查，这是导致一审认定事实错误的主要原因。二、一审认定被上诉人被诊断为职业病前12个月平均工资为6193.33元，证据明显不足。本案中，上诉人提交的《工资表》、《银行流水》等证据效力充分，足以证实被上诉人的12个月平均工资为5072.6元，但一审法院却不予采信。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决结果不公，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，发回一审法院重审，或依法改判。解恒良辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、被上诉人与上诉人存在劳动关系。被上诉人于2008年2月开始到上诉人处工作，双方没有签订书面劳动合同，次年2月双方依法形成无固定期限劳动合同关系，对此莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5814号民事判决书已经确认。另外根据劳动合同法第66条的规定，劳务派遣用工是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施，被上诉人与上诉人之间的事实劳动关系均不符合这三个条件。同时上诉人提交的成武县中信劳务派遣有限公司劳务派遣经营许可证副本上载明的有效期为2014年11月20日至2017年11月19日，进一步证明了该以劳务派遣为目的的劳动合同的违法性。二、关于被上诉人被诊断为职业病前12个月平均工资，被上诉人在劳动仲裁与一审提交的银行流水明细能够证明其工资水平，而上诉人提交的工资表系由其单方制作，无法证实被上诉人的真实工资水平。另外龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳人仲案字（2019）第446-2号裁决书，也已经认定被上诉人被诊断为职业病前12个月平均工资为6193.33元。上诉人未在法定期限内对该终局裁决申请撤销。综上所述，应当依法维持一审判决，对上诉人的上诉请求应当予以全部驳回。解恒良向一审法院起诉请求：1.判令矿业集团支付解恒良医疗费9138.9元；2.矿业集团支付解恒良住院伙食补助费1000元；3.矿业集团支付解恒良交通费2182.5元；4.矿业集团支付解恒良食宿费1000元；5.矿业集团支付解恒良停工留薪期工资30966.65元；6.矿业集团支付解恒良一次性伤残补助金99093.28元；7.矿业集团每月支付解恒良伤残津贴3716元（自2017年12月起计算），并由矿业集团按照国家规定为解恒良缴纳各项社会保险费；8.矿业集团支付解恒良2016年11月和12月工资共计12386.66元；9.矿业集团支付解恒良未休年休假工资33031元；10.本案诉讼费由矿业集团承担。矿业集团向一审法院起诉请求：请求依法确认解恒良与矿业集团之间不存在劳动合同关系。一审法院认定事实：2017年6月13日,解恒良经山东省职业病医院诊断为职业性矽肺壹期。2018年7月23日,烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2018]09-0433号工伤认定决定书，载明“……解恒良，男，身份证号码：，龙口矿业集团工程建设有限公司职工。2017年6月13日经山东省职业病医院诊断：职业性矽肺壹期。鉴于以上事实，根据《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，认定解恒良所受伤害系因工负伤。”该决定书现已生效。2019年3月5日,烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴[2019]第0105号劳动能力鉴定结论书，载明“被鉴定人：解恒良，身份证号：用人单位：龙口矿业集团工程建设有限公司伤残情况：职业性矽肺壹期鉴定结论为：劳动能力障碍程度为陆级，护理依赖程度为无护理依赖”。2019年6月12日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字[2019]307号再次鉴定结论书，载明“被鉴定人：解恒良身份证号鉴定结论为：劳动功能障碍程度陆级。生活自理障碍程度无生活自理障碍。本鉴定结论为最终结论。”该鉴定结论业已生效。2018年5月8日,解恒良因治疗矽肺在山东省职业病医院住院治疗10天。解恒良在停工留薪期满后未到矿业集团处上班。庭审中矿业集团提交其自制的解恒良2016年1月至2017年6月的工资发放表，解恒良对该工资发放表不予认可。经核对该工资发放表与解恒良的银行交易明细部分存在出入（矿业集团所提供的2017年5月、2017年6月的工资发放数额与解恒良的银行明细发放数额无法对应一致）。2019年7月2日，解恒良以矿业集团为被申请人提起仲裁，请求：1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付医疗费9139.8元；3、被申请人向申请人支付住院伙食补助费1000元；4、被申请人向申请人支付交通费1342.5元（数额变更为2182.5元）；5、被申请人向申请人支付食宿费1000元；6、被申请人向申请人支付停工留薪期工资74320元；7、被申请人向申请人支付停工留薪期满后工资74320元；8、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金99093.28元；9、被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金155933.91元；10、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金173259.9元；11、被申请人向申请人支付2016年11月和12月工资共计12386.66元；12、被申请人向申请人支付未休年假工资33031元；13、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金71223.3元。申请人当庭放弃第1项、第13项仲裁请求，申请人将一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金变更为由被申请人按月发给申请人伤残津贴3716元，并增加要求被申请人为申请人缴纳各项社会保险费的请求。2019年12月31日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2019）第446-1号裁决书，对申请人的第1、11、12、13项仲裁请求裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。龙劳人仲案字（2019）第446-2号裁决书，对申请人的第2、3、4、5、6、7、8、9、10项仲裁请求裁决如下：1、被申请人支付申请人医疗费9139.28元；2、被申请人支付申请人住院伙食补助费200元；3、被申请人支付申请人交通费304.5元；4、被申请人支付申请人停工留薪期工资30966.65元；5、被申请人支付申请人一次性伤残补助金99093.28元；6、被申请人自2019年7月起每月支付申请人伤残津贴3716元；7、驳回申请人其他仲裁请求。其中（2019）第446-2号裁决书为终局裁决，矿业集团未在法定期限内申请撤销该裁决书。一审法院认为：矿业集团对（2019）第446-2号裁决书不服提起本案诉讼，但该裁决书为终局裁决，且矿业集团未在法定期限内主张撤销，故对于矿业集团的请求本案中不予审理。解恒良对仲裁裁决的医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、停工留薪期为5个月均未提出异议，上述裁决一审法院予以确认。解恒良的工伤认定及伤残等级已经烟人社工伤案字[2018]09-0433号工伤认定决定书、鲁劳鉴伤字[2019]307号再次鉴定结论书予以认定，且上述法律文书均已生效，一审法院亦予以确认。通过以上可以确定解恒良所患矽肺为工伤，用人单位为矿业集团，伤残等级为六级。关于解恒良主张的停工留薪期满后至享受工伤待遇之前的津贴问题。解恒良于2017年6月13日被确诊为矽肺，于次月2017年7月开始计算停工留薪期，至2017年11月停工留薪期届满。2019年6月12日再次劳动能力鉴定结论书生效后，于2019年7月开始享受工伤待遇。2017年12月至2019年6月期间，矿业集团未安排解恒良工作，应给解恒良发放生活津贴，该标准不得低于因病医疗期内的病假工资，故解恒良要求矿业集团按照其工资的60%支付该段期间的津贴一审法院予以支持。关于解恒良被诊断为职业病前12个月平均工资的认定问题。因矿业集团所提供的工资表为其单方制作，且与解恒良的银行流水明细中的发放金额不完全一致，故对矿业集团提供的工资表一审法院不予采信。龙劳人仲案字（2019）第446-2号民事裁定书认定解恒良被诊断为职业病前12个月平均工资为6193.33元，并在此基础上确定解恒良的伤残津贴、停工留薪期工资等数额，矿业集团未在法定期间内对上述裁定事项申请撤销，解恒良亦未对上述事项的计算数额提出异议，故一审法院认定解恒良被诊断为职业病前12个月平均工资为6193.33元。关于解恒良主张的带薪年休假工资问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故2008年2月至2017年12月31日的带薪年休假工资请求已经超过仲裁时效，矿业集团亦对该时效问题进行抗辩，故该段时间的带薪年休假工资一审法院不予支持。对于2018年至2019年6月期间的带薪年休假工资，因解恒良在停工留薪期满后未到矿业集团处工作，无论基于何种原因，未上班的事实是客观存在的，故对解恒良主张该期间的带薪年休假工资一审法院亦不予支持。关于解恒良主张的2016年11月、12月工资问题。根据矿业集团提交的中国建设银行存款明细账显示“账号：37×××50账户名称：龙口矿业集团工程建设有限公司日期：20170119摘要：01147934@工程公司付11-12月工资”，结合解恒良的建设银行交易明细，其在2017年1月19日确实有两笔工资发放金额分别为1800元、3000元。另根据解恒良的银行交易明细显示，其在此之后均有工资发放记录，在其后工资均正常发放的情况下，解恒良单单主张2016年11月、12月工资未发放亦不合常理。综上，矿业集团主张已经支付解恒良2016年11月、12月工资，一审法院予以采信，解恒良的该项主张一审法院不予支持。关于解恒良主张的住院伙食补助费。解恒良住院治疗10天，该伙食补助费计算为1000元（10天×100元/天）。关于解恒良主张的交通费和食宿费。矿业集团对下列交通费用予以认可：2018年5月7日莱州至济南（发票号码为01264781）金额为90元、2018年5月22日济南至龙口（发票号码015××××3976）金额为116元、2019年5月16日鱼台至济南（发票号码055××××6308）金额为70元、2019年5月18日济南至济宁（车票号MO38327）金额为28.5元，上述共计304.5元，一审法院予以确认。另外，结合本案中解恒良确实存在两次劳动能力鉴定的情况，故对于2018年12月10日往返于烟台龙口所产生的费用，解恒良主张为鉴定劳动能力所产生的费用，一审法院予以采信，对该费用中的龙口至烟台（发票号码为11827172）金额33元，烟台总站至龙口（发票号码061××××6808）金额35元，一审法院予以支持。对于解恒良主张的其他交通费用，解恒良并未举证证明上述费用系因就医而产生，一审法院不予支持，故解恒良的交通费用共计372.5元。对于食宿费，解恒良未提交证据证明在统筹地区以外因就医产生住宿费，故对于解恒良的食宿费主张一审法院不予支持。关于解恒良主张的要求矿业集团补缴社会保险费的主张不属于法院受案范围，本案不予审理。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照现行劳动行政法规之规定，一审法院判决：一、龙口矿业集团工程建设有限公司给付解恒良医疗费9139.28元、住院伙食补助费1000元、交通费372.5元、停工留薪期工资30966.65元、一次性伤残补助金99093.28元。上述共计140571.71元，于判决生效后十日内付清。二、龙口矿业集团工程建设有限公司支付解恒良2017年12月至2019年6月的生活补贴共计70604元（3716元/月×19个月），于判决生效后十日内付清。三、龙口矿业集团工程建设有限公司支付解恒良2019年7月至2020年5月的伤残津贴共计40876元（3716元/月×11个月），于判决生效后十日内付清。自2020年6月起，于每月25日前支付解恒良伤残津贴3716元。四、驳回解恒良的其他诉讼请求。五、驳回龙口矿业集团工程建设有限公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由龙口矿业集团工程建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，已有生效判决认定被上诉人在上诉人处连续工作一年以上，双方之间形成无固定期限劳动合同关系。再结合烟人社工伤案字[2018]09-0433号工伤认定决定书、鲁劳鉴伤字[2019]307号再次鉴定结论书，一审法院认定被上诉人的用人单位系上诉人，事实清楚，并无不当。上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系，与事实不符，本院不予采信。上诉人主张被上诉人被诊断为职业病前12个月平均工资为5072.6元，但其提供的工资表系单方制作且与被上诉人工资发放银行流水明细不一致，上诉人不能提供充分证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。根据双方提交的证据，结合已发生法律效力的龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳人仲案字（2019）第446-2号裁决书，一审法院认定被上诉人被诊断为职业病前12个月平均工资为6193.33元，并无不当。综上所述，上诉人矿业集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月十二日法官助理张素素书记员车丽翠