四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终64号 上诉人（一审原告）：卞义培，男，汉族，1962年10月24日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：蒲映程，四川博思律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：康永木，男，汉族，1968年12月13日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：黄青，四川天府风律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：王玉华，女，汉族，1963年11月17日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：黄青，四川天府风律师事务所律师。 上诉人卞义培因与上诉人康永木、王玉华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2020)川0781民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。卞义培及其委托诉讼代理人蒲映程，康永木、王玉华及其委托诉讼代理人黄青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卞义培上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持卞义培的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由康永木、王玉华承担。事实与理由：1.一审法院对误工费计算标准的认定错误，应当按照建筑业就业人员平均工资计算误工费，而不是按居民服务、修理和其他行业认定其误工费；2.卞义培不认可四川西科大司法鉴定中心所做鉴定，请求二审中另行委托鉴定机构再次鉴定；3.应将“右全髋关节置换手术”的费用纳入后续治疗费用，且卞义培的误工、护理、营养期限均应将后续治疗纳入计算；4.一审法院对交通费仅认定300元，明显偏低；5.卞义培与岳父母之间是特殊的上门女婿关系，卞义培长期承担其岳父母的赡养义务，康永木、王玉华理应赔偿被扶养人生活费。 康永木、王玉华辩称，一审对于误工费、后续治疗费、交通费、被扶养人生活费的认定，事实清楚，鉴定结论正确，请求驳回卞义培的上诉请求。卞义培是农民，且农田没有荒废，故不能按照城镇建筑人员工资支付误工费；卞义培提供的证据不能证明其居住和收入在城镇，故按照城镇就业人员工资标准计算无事实与法律依据；重新鉴定的请求不能成立，一审双方共同选定鉴定所，故要求再次鉴定不成立；一审法院认定的后续医疗费与交通费是合理恰当的，一审不支持被扶养人生活费也是正确的。 康永木、王玉华上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：1.一审认定本案是提供劳务者受害责任纠纷，推断双方之间形成劳务关系，确系认定事实错误；2.卞义培并不是在给康永木、王玉华自建房施工时受伤，也不是在给康永木、王玉华提供劳务或者义务帮忙之时受伤，是卞义培不听劝阻上楼闲逛才导致的受伤，并且卞义培当时还患病，故应对其受伤的经济损失承担大部分责任，一审法院判定康永木、王玉华承担70%的责任，明显判决不公；3.卞义培没有提供劳动合同、工资表、租房证明及合同等有效证据证明其收入主要来源于城镇，一审认定卞义培残疾赔偿金以城镇标准计算，缺乏证据及法律支持；4.卞义培住院期间，康永木在医院护理其52天，为此在计算护理费时应予以扣除。 卞义培辩称，一审就双方形成劳务关系的认定，属于事实清楚；康永木、王玉华主张卞义培不是给其施工受伤的，不符合实际；康永木、王玉华没有证据表明卞义培当时有疾病，也没有证据证明当时是因为疾病摔倒；卞义培在一审提交了证据证明长期在外务工，且康永木、王玉华在一审庭审中也认可，卞义培只有过年才回来，平时没有在家，因此应按城镇标准计算。 卞义培向一审法院起诉请求：1.判令康永木、王玉华共同向卞义培赔偿医疗费15997.71元、残疾赔偿金173539.2元[36154×20×（20%+2%+2%）]、误工费95236.66元[53315/365×（472+180）]、护理费24990元[31×130+（77-31）×20+（270-77）×80]、营养费5400元（270×20）、交通费1000元（酌定）、住院伙食补助费1540元（77×20）、后续治疗费用70000元、精神损害抚慰金12000（2000×2×3）元、鉴定费2600元、被扶养人李正宪、张启会生活费11244.8元（14056×5×2×24%），合计413548.37元；2.本案诉讼费由康永木、王玉华承担。 一审法院认定事实：卞义培身份证所载住所地为江油市××镇××村××组××号。康永木、王玉华系夫妻关系。卞义培与康永木、王玉华系邻居。 2019年1月25日，卞义培因帮康永木、王玉华修建房屋于中午13时许从高处摔下，并于当天入江油市××医院住院治疗。入院诊断为：“1.脑出血？；2.骨盆骨折：右侧髋臼粉碎性骨折；双侧耻骨骨折；3.头皮裂伤”。2019年1月30日，卞义培从江油市××医院出院。在江油市××医院治疗共计花费住院费13450.08元、门诊费1409.60元，均由康永木、王玉华支付。同日，卞义培入江油市第二人民医院住院治疗。至2019年4月12日出院。该院出院证明载明：“诊断：1.双侧髋臼骨折2.右髂骨骨折3.双侧耻骨支骨折4.双侧坐骨支骨折5.骶骨骨折6.Ｌ5横突骨折7.脑挫裂伤8.头皮裂伤9.头皮血肿10.贫血（中度）11.腹腔积液12.心包积液……出院后注意事项：出院后全休3月，避免过度负重及摔倒，加强营养，需陪护一人……”。卞义培在江油市第二人民医院的治疗发生住院费用45997.71元。 卞义培住院期间，曾聘请护理人员，绵阳倍康家政服务有限公司向其出具的收款收据显示，卞义培护理费31天（12天+19天），130元/天。 2020年3月，绵阳市维益司法鉴定中心接受卞义培的委托，对卞义培的本次受伤按《人体损伤致残程度分级》进行评残鉴定，并对误工、护理、营养时间以及后续医疗费（髋关节置换）进行鉴定。鉴定意见为：“1.卞义培盆骨多处粉碎性骨折，应评定为：一处九级伤残；左侧髋臼骨折术后，致左髋关节功能丧失达65%，应评定为：一处九级伤残；右侧人工髋关节置换术后，应评定为：一处九级伤残。2.评定卞义培误工时限应为：受伤当日计算致本次伤残评定前一日+后期‘右侧人工髋关节置换’术日起至180日；护理时限应为180日+右人工髋关节置换术后90日，营养时限为180日+右人工髋关节置换术后90日。3.卞义培的后续治疗费为：右人工全髋置换费用为70000元（柒万元）”。 江油市太平镇青龙村村民委员会于2019年4月24日出具书面证明，载明“兹有江油市太平镇青龙村7组（原清光村1组）农户卞义培，身份证号为：510721196210××××，家庭人口4人：即卞义培、李清华、李思超、唐玲；该户长期租房在江油市中坝镇岳家桥小区7幢1单元502室居住”。该证明除加盖村委会公章外，还有案外人舒小华签名，并手写“证明情况属实”的字样。 2020年6月4日，江油市太平镇兴农村村民委员会出具两份书面证明，一份载明“本村村民卞义培（身份证号码：510721196210××××）自2009年开始常年在外务工，每年仅过年前后在家。其承包地由其妻子在家耕种”。该证明亦有舒小华作为公章使用人签名，载明职务为党委委员。另一份书面证明则载明：“兹有江油市太平镇兴农村7组（原青龙村7组）村民卞义培于2019年1月25日……”等字样。 2020年8月21日，江油市太平镇兴农村村民委员会出具书面证明，载明“卞义培（身份证号码：510721196210××××）1985年与张启会、李正宪之女李清华结婚，之后一直作为张启会、李正宪夫妇家上门女婿随女方共同生活。近年来张启会、李正宪夫妇无力劳作，主要靠卞义培在外打工挣钱赡养他们”。 另查明，卞义培家的户口簿载明，户主卞义培，李正宪、张启会的户籍信息也记载于该户口簿，与户主的关系记载为父、母。 庭审中，康永木、王玉华认可李正宪、张启会二人为卞义培的岳父、岳母，并主张卞义培在江油市××医院治疗的费用全部由康永木、王玉华支付，在江油市第二人民医院住院治疗的费用康永木、王玉华支付了32000元。卞义培认可其在江油市××医院治疗院期间产生的费用均由康永木、王玉华支付，但卞义培称其在江油市第二人民医院住院治疗的费用康永木、王玉华只支付了30000元。 庭审中询问卞义培是否戴安全帽、栓安全绳时，卞义培回答没有戴安全帽、栓安全绳，也没有安全架；询问康永木、王玉华当时是否有说好多少钱一天时，康永木、王玉华回答当时没有明确说定工钱，但是准备外面的行情是多少自己就给多少。康永木、王玉华申请出庭作证的证人潘某陈述称没有安全帽及标准的安全绳。 因康永木、王玉华不认可卞义培在诉讼前自行委托绵阳维益司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，故申请重新鉴定，鉴定事项为：卞义培所受损伤按照《人体损伤致残程度分级》进行致残程度鉴定、误工期限、营养期限、护理期限及后续医疗费。四川西科大司法鉴定中心经一审法院委托，于2020年10月20日作出西科大【2020】司鉴字第1257号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.卞义培骨盆骨折的致残程度属于九级，髋关节损伤致残程度属于九级；2.卞义培的误工期、护理期、营养期评定为，误工期180日、护理90日，营养90日；3.卞义培的骨盆内固定术内固定钢板取出约需人民币15000-18000元。本次鉴定发生鉴定费3300元，由康永木、王玉华垫付。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个：争议焦点一是卞义培参与康永木、王玉华家房屋的修建到底是帮忙还是受康永木、王玉华雇请？康永木、王玉华辩称未雇请卞义培，是卞义培强行在康永木、王玉华家中帮忙，但该说法于常理不合，且在庭审中康永木、王玉华也陈述打算按照雇请工人的市场价格向卞义培支付费用，故认定卞义培与康永木、王玉华之间形成劳务关系，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，现将立案案由提供劳务者致害责任纠纷变更为提供劳务者受害责任纠纷。在提供劳务的过程中，康永木、王玉华作为雇主未尽到相应的安全管理义务，应承担主要责任，卞义培在进行高处作业时存在疏忽大意，应承担次要责任。故酌定卞义培对其自身受伤承担30%责任，康永木、王玉华承担70%责任。争议焦点二是残疾赔偿金应当以城镇标准还是以农村标准计算？卞义培系江油市太平镇兴农村村民，根据该村村委会出具的证明，卞义培常年在外务工，康永木、王玉华虽然不认可卞义培常年在外务工，但也陈述其父母及妻子不让卞义培回家、在江油附近生活，足见卞义培日常未在家务农及生活，故卞义培主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，予以认可。 对卞义培的各项损失，认定如下：1.医疗费，对卞义培江油市××医院治疗的费用由康永木、王玉华支付一事双方均无异议，在江油市第二人民医院住院的费用45997.71元，两次治疗共计产生费用60857.39元；2.残疾赔偿金，经司法鉴定，卞义培因本次事故造成的伤情按照《人体损伤致残程度分级》达到两个九级伤残，残疾赔偿金36154元／年×20年×22%＝159077.6元；3.误工费，经司法鉴定误工期为180天，卞义培主张按照建筑业的就业人员平均工资来计算误工费，但其提供的证据不能证明长期稳定从事建筑业，故按照居民服务、修理和其他服务业认定其误工费，180天×121元／天＝21780元；4.护理费，在卞义培77天的住院期间中有31天提供了绵阳倍康家政服务有限公司出具的收款收据，载明护理费130元／天，故护理费为（90-31）天×121元／天＋31天×130元／天＝11169元；5.营养费，90天×20元／天＝1800元；6.交通费，卞义培未提供相关票据，考虑到两次住院均在江油市城区，交通费酌情认定300元；7.住院伙食补助费，77天×20元／天＝1540元；8.后续治疗费，因尚未发生，具体数额现无法确定，故现不予处理，卞义培可待实际发生后另行主张；9.精神损害抚慰金，根据卞义培的伤残等级，酌情认定为4000元；10.鉴定费，卞义培自行委托鉴定机构作出的鉴定意见被诉讼中的司法鉴定改变，故卞义培自行委托鉴定的费用不予支持，诉讼中发生的司法鉴定费用3300元；11.被扶养人生活费，卞义培主张的被扶养人并非其父母而是岳父、岳母，主张被扶养人生活费于法无据，故不予支持。上述费用合计金额为263823.99元。结合双方责任，康永木、王玉华在本次事故中应承担的赔偿金额为184676.79元。对于康永木、王玉华已支付的金额，卞义培在江油市××医院治疗的费用均由康永木、王玉华支付，双方都无异议，在江油市第二人民医院治疗的费用，康永木、王玉华称其中有32000元由其支付，卞义培认可康永木、王玉华已支付30000元，但双方均未行举证，故依据双方自认，认可康永木、王玉华对卞义培在江油市第二人民医院的费用已支付30000元，两次治疗康永木、王玉华共计支付44859.68元，此外康永木、王玉华还支付了司法鉴定费用3300元，康永木、王玉华共计已支付48159.68元，还需向卞义培支付136517.11元。康永木、王玉华辩称其对卞义培进行了护理、垫付营养费及住院生活补助费，但均未举证，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告康永木、王玉华在本判决生效后十日内赔偿原告卞义培各项损失136517.11元；二、驳回原告卞义培的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费3751.50元，由原告卞义培负担2000元，由被告康永木、王玉华负担1751.50元。 本院二审期间，卞义培围绕上诉请求提交了照片一张，拟证明卞义培是从康永木、王玉华家房顶掉下来受伤；结婚证、出租房屋协议书、收条、江油市中坝街道画屏社区居民委员会出具的证明，拟证明卞义培及其妻子长期在城镇租房居住，卞义培在外打工，应按照城镇标准计算残疾赔偿金；江油市第二人民医院疾病证明书，拟证明卞义培需后续治疗费。王玉华、康永木围绕上诉请求提交了江油市太平镇兴农村村民委员会出具的情况说明、证人雷某的出庭证言，拟证明卞义培受伤后，康永木护理了54天。本院依法组织当事人进行证据交换与质证。王玉华、康永木对卞义培二审提交证据的真实性、合法性均持异议，且认为与本案不具有关联性。卞义培对康永木、王玉华提交的情况说明的真实性、合法性均持异议，且认为与本案不具有关联性，其公章没有使用人签名、没有村委会主任签名，证明人签字也没有对应的身份信息。本院认为，对卞义培二审提交的照片，因无拍照时间，与本案不具有关联性，故不予采信；江油市第二人民医院出具的疾病证明书，因后续治疗未实际发生，且无具体金额，故不予采信；结婚证、出租房屋协议书、收条、江油市中坝街道画屏居民委员会出具的证明，具备真实性、合法性、关联性，故予以采信；对康永木、王玉华二审申请的证人未在情况说明上签名，且证人与康永木、王玉华具有亲属关系，情况说明无其他证据相佐证，不具备真实性，故均不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的一致。 本院认为，依照《最高人民法院》第二十条第三款第一项“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，卞义培虽长期在外务工，但未举证证明其长期从事建筑行业，故一审按照居民服务、修理和其他服务业认定其误工费并无不当，卞义培主张按照建筑业计算误工费的请求，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形一致的，人民法院应当准许：（一)鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，经一审委托，四川西科大司法鉴定中心作出的西科大[2020]司鉴字第1257号司法鉴定意见书未存在以上需重新鉴定之情形，故对卞义培主张重新鉴定的理由，本院不予采纳。 依照《最高人民法院》第二十八条第二款“被扶养人是指被害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”之规定，卞义培的岳父母并非卞义培法律意义上的近亲属，故一审不支持其被扶养人生活费并无不当，对卞义培请求赔偿被扶养人生活费的上诉主张，本院不予支持。 卞义培主张的后续治疗费，未实际产生，金额尚不确定，其可待实际产生后另行主张；卞义培未提交交通费票据，则一审依据地区行情酌情认定300元交通费，并无不当。 康永木、王玉华主张欲请卞义培帮忙，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，即或卞义培仅对康永木、王玉华进行帮工，在康永木、王玉华未明确拒绝其帮工的情形下，康永木、王玉华仍应对卞义培承担赔偿责任，故一审认定康永木、王玉华承担70%的赔偿责任，并无不当，对康永木、王玉华上诉主张应由卞义培承担大部分责任的理由，本院不予采纳。 康永木、王玉华在一审中陈述，卞义培长期未在家居住，在根据卞义培二审提交的证据，一审认定卞义培居住于城镇、收入来源于城镇，并无不当，故应按照城镇标准计算卞义培的残疾赔偿金。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，康永木主张对卞义培护理了52天，但无证据证明，理应承担举证不能的不利后果，但卞义培认可康永木对其护理了30天，故本院确认康永木对卞义培护理了30天，则在康永木、王玉华应赔付卞义培的护理费中予以扣除，即扣除3900元（130/元×30天）。 综上所述，卞义培的上诉请求不能成立，应予驳回；康永木、王玉华的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省江油市人民法院(2020）川0781民初4322号民事判决； 二、康永木、王玉华在本判决生效十日内赔偿卞义培各项损失132617.11元； 三、驳回卞义培的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费减半收取3751.50元，由卞义培负担2000元，由康永木、王玉华负担1751.50元。二审案件受理费8485元，由卞义培负担5485元，由康永木、王玉华负担3000元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  李 俊 审 判 员  谭 红 审 判 员  马翰霖 二〇二一年一月二十七日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥