广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9274号上诉人(原审原告)：张雨萱，女，土家族，2017年12月20日出生，，住址：重庆市酉阳县。法定监护人：文艳（系原告之母），女，汉族，1976年9月28日出生，住址：四川省古蔺县。委托诉讼代理人：刘大钧，重庆市酉阳县中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：中恒建设集团有限公司，住所：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路**，统一社会信用代码：91360121158626855N。法定代表人：聂吉利。委托诉讼代理人：郑怡，广东达伦（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢巧莹，广东达伦（仲恺）律师事务所实习律师。上诉人张雨萱因与被上诉人中恒建设集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2020）粤1302民初4866号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人张雨萱上诉请求：1、依法撤销（2020）粤1302民初4866号民事判决，并改判上诉人之父张建杨与被上诉人在2019年8月26日至2019年8月29日期间存在事实劳动关系；2、依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审程序严重违法；1、2020年5月7日一审开庭时，审判长宣布本案实用普通程序，但从庭审开始至庭审结束均由审判长独任审判，事实上没有陪审员陪审，审判长也未告知本案是否全程监控及录音录相，如依法全程监控、录音录相，则调取一审监控明显可知一审的严重违法行为。2、一审对原告举示的光盘证据（内容：张建杨在被上诉人工地上班时无意对施工现场及张建杨所在班组人员上班的录音录相和张建杨在上班过程中突发疾病、抢救无效死亡及事后赔偿事宜调解的录音录相）未当庭播放。二、一审认定事实劳动关系的事实纯属不清并严重错误；1、张建杨在被上诉人工地上班时间是每天8小时，工作岗位是其承建的华星光电高世代模组二期项目工程工地基础砖工，工作场所是其建筑工地，根据一审原告举示证据一目了然。2、被上诉人属下的李纪全发放给张建杨的工作服，安全帽（死者发病时放于工地），统一安排住宿，凭票吃饭，按月发工资及在领班侯志勇处预领100元安排日常生活品的事实，通过侯志勇、侯江峰、杨刚等与张建杨同班组工人的证人证言（仲裁时已当庭作证）及张建杨本人在上班时发病前发朋友圈的事实足以证明。3、通过仲恺高新区社会事务局对张建杨死亡情况调查处理意见足以证明：2019年8月26日死者经李纪全介绍到惠州市仲恺高新区中恒建设集团华星二期工地从事砖模工工作时因突发疾病抢救无效死亡的事实可知，张建杨与被上诉人在前述期间事实劳动关系的事实。4、仲裁和一审时，原告要求查看被告工地张建杨的上班过程及住宿的211房的监控，为何被上诉人时时拒绝。5、张建杨死后两天为什么被上诉人安排工人对死者曾经住过的211房中张建杨所用被条消毁，难道毁证就能逃避责任吗？6、被上诉人已支付看望死者亲属食宿费、上诉人的生活费及红包2万多元，难道被上诉人是扶贫机购吗？7、事实上张建杨已提供了劳动力，同时其从事的工作又是被上诉人经营业务（砖胎模）的组成部份。8、为何一审将与本案无关联的徐明辉承包的工程在一审判决内容中草率地与被上诉人属下的李纪全承包的工程混为一体，从而衍盖事实，导致不公的判决。三、一审在适用法律、法规、规章的同时未综合考查双方关于事实劳动关系的证据信彩，依法应当由被告负举证责任而原告又无法提供的证据强加给一审原告，违法适用举证倒置，并将劳社部发（2005）12号第四条规定对其有利的规定置之度外，导致本案错判。1、根据劳社部发（2005）12号第二条第一、二、三项规定的有关凭证由用人单位负举证责任，而一审则强加于原告举证。这充分说明是一审被告举证不能，而不是原告举证不能。2、结合劳社部发（2005）12号第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，。本案被上诉人明显将砖胎模工程发包给不具用工主体资格的自然人李纪全，就应当承担用工主体责任，而不是由一审被告和李纪全是否承认才能确认双方的劳动关系。这充分说明一审法院判案不但不依法，反而违背上述规定，导致弱势群体的劳动者张建杨的合法权益得不到依法保护。3、本案张建杨未身份登记、安全教育培训直接上班、被上诉人未签订书面合同、登记造册、保险的缴纳责任均在于被上诉人。4、本案事实上张建杨已提供了劳动力，同对又是被上诉人经营业务的组成部份（砖胎模）。5、本案的劳动关系是事实劳动关系，一审不应以双方未签书面劳动合同，否认双方存在的事实劳动关系。本案双方既是经济利益劳动关系，又是一种人身依附关系；既是平等协商关系，又是人身隶属关系。从利益看：本案有特殊性，月底发工资只怪其命尽头，从人身依附看：张建杨须依靠被上诉人，从人身隶属看：张建杨受其管理，从劳动关系主体、客体、内容看：双方主体合法，客体是从事其承建的建筑，内容是张建杨在其属下的李纪全班组从事砖胎模工种。综上：张建杨从事的基础砖胎模工作是其工程的组成部份，工头与领班不具用人主体资格，同时工作安排、上班时间、工资的多少、发放方式、时间，受其管理和隶属。为其合法权益不受侵害。根据《建筑法》、《劳动合同法》、劳社部发（2005）12号及《民诉法》之规定诉至贵院，望支持为谢！。被上诉人中恒建设集团有限公司发表答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，恳请贵院予以驳回。一、被上诉人与张建杨之间不具备劳动关系的基本要素和情形，双方不存在劳动关系。第一，张建杨无论与被上诉人，与李纪全，均不存在身份上的依附或从属关系，也未签订有书面的劳动合同。第二，被上诉人与张建杨之间明显不具备能够据以认定劳动关系成立的任一情形。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，劳动关系的认定应同时根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，用人单位是否向劳动者支付报酬、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素综合确定。本案中，被上诉人的劳务用工已全部外包，具体工程由劳务承包方实际负责，带领的班组人员由劳务承包方自行管理、监督，报酬由其自行发放。李纪全虽承包被上诉人处工地的砌体抹灰工程，但并非被上诉人的员工，无权代替被上诉人聘用员工，在其带领的砖胎膜班组中，也并无张建杨此人。第三，相关规定中参照认定劳动关系存在的凭证由用人单位负举证责任的前提是，用人单位掌握管理有关凭证。李纪全已向侯志勇、张建杨等五人明确需要提供身份证复印件且经培训合格后方可进场做工，而其未携带身份证登记，不符合被上诉人的要求，是不允许进场做工的，认定双方存在劳动关系的记录根本不可能存在，如将举证责任强加给被上诉人，明显不合理，被上诉人无法凭空捏造根本不存在的内容。因此，被上诉人没有招用张建杨，与张建杨之间既没有建立劳动关系的合意，也不具有劳动关系的实质和外观，双方不存在劳动关系。二、张建杨在2019年8月26日至8月29日期间没有在被上诉人工地做工，且上诉人不能提供有效证据证明被上诉人对张建杨有实际用工的情况，被上诉人也无须对其承担用工主体责任。第一，李纪全未招用侯志勇、张建杨等五人，与其也不构成分包、承包、雇佣等关系。据被上诉人了解，侯志勇、张建杨一行五人欲向李纪全承包砖胎膜工程，但没有承包成功。况且，在被上诉人与李纪全签订的《砌体、抹灰工程劳务分包合同》第六条第7点中也已明确约定，对于所承包的工程项目，李纪全作为承包方不得再行转（分）包。第二，侯志勇、龙亚力、侯江峰、杨刚、文艳不是被上诉人的员工，其五人也无法有效证明自身和张建杨在被上诉人工地处工作的事实。被上诉人的劳务用工均对外分包，承包的工头及其劳务人员必须经过三级培训后方可上岗（详细可见答辩人一审提交的证据1-7），被上诉人处并无张建杨的培训资料，也不知道张建杨如何取得工作服；另外，上诉人主张的张建杨等五人由被上诉人统一安排住宿、凭票吃饭，与事实不符，实际情况是被上诉人不提供或安排住宿吃饭，由工人自行解决。第三，上诉人应就其主张的事实承担举证责任，但其并未提交有效证据证明自己的主张。上诉人提交的证据只能确认张建杨在2019年8月29日在被上诉人处工地现场因身体不适被送医的事实，无法认定张建杨在2019年8月26日至8月29日期间在被上诉人处工地做工以及被上诉人对张建杨存在实际用工的事实。因此，被上诉人无须对张建杨承担用工主体责任，上诉人无证据证明被上诉人对张建杨有实际用工的情况，应自行承担不利后果。三、被上诉人充分理解上诉人及张建杨家属失去亲人悲痛的心情，但不能因张建杨是在被上诉人处工地不适送医后死亡，就要求被上诉人承担赔偿责任。第一，被上诉人体恤到张建杨家庭经济窘迫，向上诉人的母亲文艳出借人民币2万元处理张建杨死亡事故的相关事宜，其家属也承诺在得到仲恺区陈江街道办事处社区卫生服务中心赔偿后会还给被上诉人。如果因被上诉人所表现的这些人道主义关怀，导致被上诉人被认定承担用工主体责任，是与情理、法理所不合的。第二，上诉人在劳动仲裁及一审阶段所提交的死亡医学证明书及疾病证明书中，死亡原因均为猝死、急性心肌梗死，另外，在被上诉人向陈江街道办事处人力资源和社会保障所提交的《情况说明》指出，被上诉人向仲恺区陈江街道办事处社区卫生服务中心了解到，张建杨在就医过程中是自行办理相关手续的，也曾向医生披露其患有高血压、心脏病等病史，而高血压、心脏病等病史更是加大张建杨猝死的概率。无论张建杨是何时何地因上述原因死亡的，均是因自身体质欠佳，上诉人不能为了达到赔偿目的，就毫无根据的找不相关的自然人或公司要求赔偿，与情理不合，与法律相悖。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回，维持原判。一审原告张雨萱一审诉讼请求：1、依法确认原告之父张建杨与被告在2019年8月26日至2019年8月29日期间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：一、死者身份信息：张建杨，男，土家族，1979年9月17日出生，公民身份号码：513************375，住，住址：重庆市酉阳县毛坝乡毛坝村**、死亡时间：2019年8月29日。三、死亡原因：猝死，具体原因待查。四、事故地点：惠州市仲恺高新区中恒建设集团华星二期工地。五、仲裁请求：确认申请人张建杨与被申请人中恒建设集团有限公司于2019年8月26日至2019年8月29日期间存在劳动关系。六、仲裁裁决结果：驳回申请人的仲裁请求。七、诉讼请求：1、依法确认原告之父张建杨与被告在2019年8月26日至2019年8月29日期间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。八、另查，根据《司法鉴定意见书》及《法医物证检验报告书》，依据现有资料和DNA分析结果，支持张建杨为原告张雨萱的生物学父亲，支持文艳是原告张雨萱的生物学母亲。九、又查，被告与案外人李纪全、徐明辉分别签订了《砌体、抹灰工程劳务分包合同》、《混泥土工程劳务分包合同》，两份《合同》约定：被告将砌体、抹布工程、混泥土工程劳务分包给承包人李纪全、徐明辉且承包人不得再分包，承包人的新进场工人必须接受被告安全员的三级安全教育，被告待工程结算后向承包人支付报酬。十、再查，涉案工地承包人李纪全、徐明辉的班组工人名单《新工人入场三级安全教育登记表》、《三级安全教育考核》、《中恒公司华星光电二期工人工资表》均无原告父亲张建杨的名字及相关信息。中恒建设集团预支20000元给张建杨妻子文艳处理张建杨死亡事故事宜。一审法院认为及判决：本案系确认劳动关系纠纷，原、被告争议的主要问题是双方之间是否存在事实上的劳动关系，对此，分析如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告父亲张建杨未与被告签订书面劳动合同，在双方并未签订书面劳动合同的情况下，本院参照2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005)12号）第一条、第二条的规定，确定双方是否存在事实上的劳动关系。本案中被告的劳务用工分包给了李纪全、徐明辉，分别与之签订了《砌体、抹灰工程劳务分包合同》、《混泥土工程劳务分包合同》，约定承包人不得再分包，承包人的新进场工人必须接受被告安全员的三级安全教育。承包人李纪全、徐明辉的班组工人名单及《三级安全教育考核表》中均无原告父亲张建杨的名字，即张建杨并未接受过相关考核，不受被告的劳动管理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告方称2019年8月26日至2019年8月29日期间与被告存在事实劳动关系，张建杨由案外人侯志勇介绍进入涉案工地工作，但未能提供被告向张建杨发放的“工作证”、“服务证”等能够证明劳动关系身份的证件，从证人侯江峰、龙亚力、杨刚的证言看，其三人及张建杨的工资由侯志勇、李纪全发放，被告及李纪全对此不予认可，这说明张建杨并非被告直接招聘的员工。原告方提交的证人证言均未能证明张建杨在被告工地工作的事实。在缺乏真实客观的工资支付凭证、缴费社保、考勤记录、劳动者填写的招聘“登记表”、《报名表》等证据的情况下，本院认为原告请求确认其父亲张建杨与被告存在事实上的劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告张雨萱的全部诉讼请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：本案被上诉人与死者张建杨之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定和参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的相关规定，上诉人欲主张被上诉人与张建杨2019年8月26日至2019年8月29日期间存在劳动关系，需进行初步举证证明，但其提交的证人证言主张张建杨的工资由侯志勇、李纪全发放，但被上诉人对此不予认可；除此，上诉人亦并未提交真实客观的工资支付凭证、缴费社保、考勤记录、劳动者填写的招聘“登记表”、《报名表》等证据予以佐证。故，仅凭上诉人提交的证人证言及被上诉人曾预支20000元的事故处理费用的事实，无法形成完整的证据链证明张建杨与被上诉人存在劳动关系。故上诉人请求确认被上诉人与张建杨2019年8月26日至2019年8月29日期间存在劳动关系的主张，事实依据不足，一审不予支持，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月三十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷