辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1131号上诉人（一审原告）：张沈东，男，1985年4月11日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：周凯明，系辽宁东祥律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳市大东政信保安服务有限责任公司，住所地：沈阳市大**上园路48甲。法定代表人：张在林，该公司经理。委托诉讼代理人：郎伟忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宫威，男，该公司员工。上诉人张沈东因与上诉人沈阳市大东政信保安服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张沈东上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判沈阳市大东政信保安服务有限责任公司支付我失业保险金损失29322元；2.沈阳市大东政信保安服务有限责任公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一审法院适用法律错误，本案中我系因沈阳市大东政信保安服务有限责任公司未按照法律规定为我缴纳社会保险依据《劳动合同法》第三十八条之规定通知沈阳市大东政信保安服务有限责任公司解除劳动关系。按照《辽宁省失业保险条例》关于失业保险金领取时长的规定，我可以获得18个月的失业保险金，因沈阳市大东政信保安服务有限责任公司未按照法律规定为我缴纳失业保险导致我无法领取失业保险金的实际损失应当由沈阳市大东政信保安服务有限责任公司承担。沈阳市大东政信保安服务有限责任公司辩称：同我方上诉意见。沈阳市大东政信保安服务有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判我方不支付张沈东经济补偿金。事实与理由：首先，被上诉人张沈东因工作严重违纪，个人主动提出离职，公司于2020年1月7日与张沈东解除劳动关系。离职原因与离职时间有且唯一。张沈东在2020年1月9日提交的《解除劳动合同书》中离职原因和离职时间与实际情况严重不符。依据《劳动合同法》规定，公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。其次，一审法院对失业保险金的判定，再次印证了原告是主动解除劳动合同，离职的真实原因为张沈东违纪，个人提出离职，不符合《劳动合同法》第三十八条支付经济补偿金的情形。张沈东向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付经济补偿金24082.74元；2、请求贵院判令被告向原告支付带薪年休假工资16608.9元；3、请求贵院判令被告向原告支付失业保险金损失39096元；4、请求贵院判令被告向原告支付休息日加班费113141.84元，以上数额共计人民币：192929.48元；5、请求贵院判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：原告于2010年4月8日入职被告处工作，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2020年1月12日，原告以被告未为其缴纳社会保险为由主动与被告解除劳动合同关系，并向被告邮寄了辞职通知，被告于2020年1月14日收到解除劳动合同关系的书面通知。另查明，原告在与被告解除劳动关系之前12个月的平均工资为2189.34元。原告在被告处工作期间，被告未给原告安排过年休假，亦未向原告支付应休未休年假的工资补偿。2020年7月20日，原告向沈阳市区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，申请事项与本案诉讼请求一致，该委以不属于劳动仲裁受理范围为由作出沈大劳人仲不字【2020】不予受理通知书。一审法院认为：，原、被告之间存在事实劳动关系，该劳动关系依法受法律保护。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同；第四十六条的规定，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中，因被告未为原告缴纳社会保险费，原告以此为由与被告解除劳动合同，依法有权向被告主张经济补偿金，原告入职时间为2010年4月8日，解除劳动合同时间为2020年1月14日，故被告应当向原告支付的经济补偿金为21893.4元（10个月*2189.34元）。关于带薪年休假工资，根据《职工带薪年薪条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；第五条的规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被告对原告该项请求提出诉讼时效的抗辩，故该项请求的仅保护一年，即以原告提起劳动仲裁的时间为限向前计算一年（2019年7月21日至2020年7月20日），鉴于原告与被告于2020年1月14日即解除劳动合同关系，故该项主张应计算的时间应自2019年7月21日至2020年1月14日，经计算为2天（178天/365天*5天）。根据原告解除劳动合同之前12个月的平均工资计算，带薪年休假工资应为402.64元（2189.34元/21.75天*2天*200%）。关于失业保险金，根据《失业保险条例》第十四条第一款第二项的规定，领取的条件之一为非因本人意愿中断就业，本案中，原告系主动解除劳动合同，故不符合领取失业保险金的条件。故对于原告的该项请求不予支持。关于加班费，原告未提供相关证据证明其主张，且原告从事的系保安工作，该工作性质特殊，用人单位根据实际情况安排工作时间具有合理性，故该请求因证据不足，该院不予支持。一审法院依据《最高人民法法院关于适用的解释》第九十条的规定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《职工带薪年薪条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四之规定，判决如下：“一、被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告张沈东支付经济补偿金21893.4元；二、被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告张沈东支付带薪年休假工资402.64元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司承担。”。本院二审期间，双方当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于经济补偿金的问题。经查，本案中沈阳市大东政信保安服务有限责任公司主张系张沈东主动辞职并提举了《解除保安员审批表》欲证明张沈东的离职原因，该审批表并无张沈东签字、张沈东亦不认可，该审批表载明“解除工作时间为2020年1月7日……工作严重违纪、重新安排工作，个人提出离职”；另，沈阳市大东政信保安服务有限责任公司提举的证人证言（该证人系沈阳市大东政信保安服务有限责任公司员工）内容如下“2020年1月7日，原告（张沈东）第一天到中街管委会上班，我给原告（张沈东）打电话，他说家里有事来不了，然后就一直没有来上班”，故上述证据不足以证实沈阳市大东政信保安服务有限责任公司所提出的张沈东系个人提出离职之主张。另，张沈东提交了落款为2020年1月9日《解除劳动合同通知书》，该通知书于2020年1月12日通过快递方式邮寄至沈阳市大东政信保安服务有限责任公司并于2020年1月14日签收，该通知书载明系因单位拒不履行缴纳社会保险的义务故提出离职（本案中沈阳市大东政信保安服务有限责任公司确未给张沈东缴纳社会保险），张沈东的代理人虽主张张沈东在岗工作至2020年1月12日，但亦未向法庭提举证据。综上所述，在双方当事人证据均不充分的情况下，本案可以视为用人单位提出的、双方协商一致解除劳动关系。这种情况下，符合《中华人民劳动合同法》第四十六条规定之用人单位应当支付劳动者经济补偿金之情况。故一审判定沈阳市大东政信保安服务有限责任公司向张沈东支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于失业金损失的问题。根据《实施若干规定》第十三条之规定，非因本人意愿中断就业包括用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。如前所述，本案可以视为用人单位提出的、双方协商一致解除劳动关系，这种情况下，张沈东符合非因本人意愿中断就业之情况，且用人单位并未给张沈东缴纳社会保险。综上所述，一审对于此处判定确有不当，本院予以纠正。结合张沈东在沈阳市大东政信保安服务有限责任公司工作已满9年不满10年之情况，张沈东领取失业金的最长期限应当为17个月，故沈阳市大东政信保安服务有限责任公司应当支付张沈东失业金损失为26163元（1539元×17个月）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7039号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7039号民事判决第三项；三、沈阳市大东政信保安服务有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告张沈东支付失业金损失26163元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求及上诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，均由沈阳市大东政信保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年一月二十二日法官助理刘畅书记员唐娜