河南省驻马店市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫17民终41号上诉人（原审原告）：肖艳伟，男，1973年8月28日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人（原审原告）：任卫兵，男，1980年7月24日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。二上诉人委托诉讼代理人：王善坤，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝南中汇置业有限公司，住所地河南省汝南县产业集聚区。法定代表人：毛显平，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑彦春，男，该公司工作人员。上诉人肖艳伟、任卫兵因与被上诉人汝南中汇置业有限公司（以下简称中汇置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初3381号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人任卫兵及其与肖艳伟的共同委托诉讼代理人王善坤、被上诉人中汇置业公司的委托诉讼代理人郑彦春到庭参加诉讼。肖艳伟、任卫兵上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。事实和理由：上诉人向一审法院提交的《合同书》、《工程造价结算书》、工程量确认单等材料中，加盖的施工单位印章虽是河南昊丰建筑工程有限公司（以下简称昊丰建筑公司），但其提交的“结算单”及昊丰建筑公司原法定代表人王小勇的证言，均可以证明其是实际施工人。一审裁定认定涉案工程的施工单位是昊丰建筑公司，但一审法院并未通知昊丰建筑公司参加诉讼，也未告知上诉人及被上诉人申请追加昊丰建筑公司为第三人。一审裁定驳回上诉人的起诉错误，请求二审法院依法纠正。中汇置业公司辩称，一审裁定认定事实清楚，裁定驳回上诉人的起诉正确。上诉人提供的“结算单”虽加盖有被上诉人单位的财务专用章，但是没有单位负责人或经办人员签名，且该“结算单”上没有“任卫兵”的姓名。昊丰建筑公司在本案中是有独立请求权的第三人，一审法院没有通知的义务。一审裁定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。肖艳伟、任卫兵向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款2807003.11元及利息（利率按月息2%计算，自2017年11月26日起，要求计算至实际履行之日止）；2、请求法院判令被告承担本案的律师费100000元；3、判令本案的诉讼费及财产保全费由被告承担。一审法院认为，原、被告间系建设工程施工合同纠纷。依据查明的事实，本案原告主体资格不适格。（一）原告提供的“合同书”、“工程造价结算报告书”、“竣工验收报告”、“工程量确认单”等材料中施工单位加盖的均是昊丰公司的印章，因此可以认定本案涉案工程的施工单位是昊丰公司，而非本案二原告。（二）二原告称以合伙关系挂靠昊丰公司的名义进行施工，是实际施工人，但证据及理由也不充分。首先，二原告的合伙关系无法认定，二原告合伙即没有书面协议也没有口头协议，双方对投资比例、盈余分配、债务承担等都没有约定。因此，该合伙关系无法认定。其次，二原告挂靠昊丰公司进行施工、是实际施工人的证据也不充分。（1）根据原告肖艳伟和昊丰公司当时的法定代表人王小勇陈述：二原告挂靠昊丰公司，即没有协议，也没有书面合同，而且也不向昊丰公司交纳任何费用；但原告任卫兵陈述，挂靠是按工程款一个点向昊丰公司交纳管理费，税收是按规定由二原告通过昊丰公司缴纳，作为合伙人，二原告对挂靠关系的陈述相互矛盾，不符合常理；（2）根据王小勇的证明，王小勇和原告肖艳伟是朋友关系，是肖艳伟找王小勇挂靠公司的，二原告合伙也是他听肖艳伟说的，但肖艳伟却陈述其和王小勇不认识，是任卫兵认识王小勇，挂靠是他们两个办的。该证据显然无法认定挂靠关系；（3）作为实际施工人，被告向原告支付的工程款，应该是向昊丰公司支付，或是向实际施工人支付。但本案实际是被告向王小勇个人转账100万元，王小勇证明这100万元全部转给了任卫兵。本案中二原告陈述王小勇只向任卫兵转了448000元，这即相互矛盾，也有悖常理；（4）原告提供的“结算单”中显示实际施工人为肖艳伟，但是该结算单，加盖的是财务专用章，即没有当时的法定代表人签字，也没有财务负责人或经办人签字，被告对此亦不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。即当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的，则不符合单位证明材料形式要件的规定，人民法院不予采信。且原告肖艳伟、任卫兵对出具对账单时的情形陈述不一致。因此，对该对账单，不予采信；（5）原告提供的其他证人证言，属于言词证据，有易变的特点，在没有其他种类证据予以佐证的情况下，该类证据不能证明二原告为实际施工人。综上，原告提供的证据不能证明二原告系合伙人挂靠昊丰公司，是涉案工程的实际施工人，且被告当时的法定代表人韩起超因涉嫌职务侵占罪在逃，至今没有归案，对实际施工主体和支付工程款情况无法查清，因此二原告提起诉讼，其主体资格不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回二原告肖艳伟、任卫兵的起诉。二审庭审中，被上诉人中汇置业公司向本院提交（2020）豫1727民初663号民事裁定书一份，证明上诉人肖艳伟提起过诉讼，因主体不适格被一审法院裁定驳回起诉；另提交（2019）豫1727民初4308号民事判决书一份，证明涉案工程的农民工个人起诉昊丰建筑公司要求支付劳动报酬，一审法院判决予以支持，该判决明确认定任卫兵是代表昊丰建筑公司全权处理涉案工程造价和结算等事宜，该民事判决书已经发生法律效力。上诉人肖艳伟、任卫兵质证称，对上述裁定书的真实性无异议，判决书的真实性待法院核实，但该裁定书不能证明肖艳伟、任卫兵不是涉案工程的实际施工人。二审庭审后，上诉人肖艳伟、任卫兵向本院提交昊丰建筑公司出具的证明一份，证明二上诉人于2017年2月份挂靠该公司，是本案涉案工程的实际施工人。被上诉人中汇置业公司质证称，该“证明”的落款时间在二审庭审前，上诉人于二审庭审后提交，不属于新证据，不予质证；且该“证明”仅加盖有昊丰建筑公司的印章，没有该公司负责人或经办人员签名，不符合单位证明的形式要件；该“证明”与涉案工程材料中加盖的施工单位印章为昊丰建筑公司及被上诉人提供的判决书认定的事实亦相矛盾。本院认为，2017年4月，被上诉人中汇置业公司作为发包人与承包人昊丰建筑公司就涉案工程签订《合同书》，该《合同书》对涉案工程的承包范围、合同工期、质量标准等进行了约定。2020年4月，肖艳伟以该《合同书》是其挂靠单位昊丰建筑公司与中汇置业公司签订的，其按照该合同要求进场施工，因中汇置业公司无力支付工程款而停止施工。后经结算，双方达成结算协议，中汇置业公司欠其工程款3807003.11元拒不支付，故提起诉讼。一审法院经审理认为涉案合同是中汇置业公司与昊丰建筑公司签订的，结算单上虽载明肖艳伟为实际施工人，但该结算单未加盖昊丰建筑公司的印章予以确认，昊丰建筑公司是否将权利让与肖艳伟没有证据证明，肖艳伟作为诉讼主体资格起诉不符合法律规定为由，裁定驳回肖艳伟的起诉。2020年8月，肖艳伟、任卫兵以其系涉案工程的实际施工人，涉案工程经结算，中汇置业公司欠其工程款3807003.11元拒不支付，扣除中汇置业公司预付的工程款1000000元，起诉请求中汇置业公司支付其工程款2807003.11元及利息等。因涉案工程已投入使用，结合肖艳伟、任卫兵提供的结算单等施工资料及昊丰建筑公司于二审庭审后出具的证明等材料，关于肖艳伟、任卫兵是否系涉案工程的实际施工人，及其主张的工程价款应否予以支持的问题，应在实体审理中予以查明。且昊丰建筑公司与本案具有法律上的利害关系，一审法院未予核实，即裁定驳回肖艳伟、任卫兵的起诉不当，本院予以纠正。肖艳伟、任卫兵的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人肖艳伟、任卫兵的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本案应当进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初3381号民事裁定；二、本案指令河南省汝南县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙卫国审判员  王巧莉审判员  时 锐二〇二一年一月二十九日书记员  张英豪