山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3902号上诉人（原审原告）：付倩，女，1986年6月20日出生，汉族，住兖州市。委托诉讼代理人：王昌昆，山东润宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷义如，男，1977年10月9日出生，汉族，住山东省滨州市阳信县。委托诉讼代理人：李永申，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱宗良，男，1990年8月26日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：徐红艳，山东晟哲律师事务所律师。上诉人付倩因与被上诉人殷义如、朱宗良民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。付倩上诉请求：1、依法撤销济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初1143号民事判决，查明事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人朱宗良与上诉人付倩构成民间借贷关系，且与被上诉人殷义如属于共同借款关系，应共同承担还款责任。2018年10月份，在两被上诉人共同经营的“济宁问鼎建筑装饰工程有限公司”里，两被上诉人基于资金紧张向上诉人借款，是发生在三人共同在场的情况下，被上诉人借款的意图明确，上诉人向二被上诉人出借的态度也清晰。在不长的时间里，上诉人通过转款或将银行卡提供给二被上诉人使用，向他二人出借资金，均是在这一个共意的的支配下完成。(一)从庭审情况看：1、被上诉人殷义如在庭审中辩称道：“----原告向被告殷义如1988尾号的工商银行卡三次转账组成，借款的实际使用人为朱宗良---被告殷义如遂从中斡旋向原告借款----(见判决书第2页中下部)”；“----应当由其二者对账结算后确定具体借款数额----(见判决书第3页第6行)”；“----原告所述的借款本息应由朱宗良偿还----(见判决书第3页倒数第9行)”。2、被上诉人殷义如对上诉人的证据的质证意见：“对证据5真实性无异议，综合所有录音内容来看，各方对于欠原告款项总数并无统一认可的结算结果----(见判决书第7页倒数第3行)”。3、被上诉人朱宗良对上诉人的证据的质证意见：“对证据2中2-1真实性无异议---该转出款是殷义如交付给朱宗良原告的信用卡----；对2-2其他证据的真实性均无异议----；对2-3招商银行电子账单，其中103100元转出款真实性无异议----；对2-5中信银行圆梦金凭证中2019年1月11日、2019年2月21日的真实性无异议----(见判决书第8页下部至第9页上部)”。4、被上诉人朱宗良对上诉人的录音证据的质证意见：“----均可证实原告与殷之间有借款的合意----(见判决书第10页第1行)”。通过以上内容均可以证明，两被上诉人将涉案的款项均认可为借款，只是相互推脱责任而已，但已经在性质上做了确定，那就是借款。(二)从一审的调查与认定看：1、一审对上诉人提交的证据1、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、4、5、6的真实性均予以认可(见判决书第11页第2段行)。2、确认了“原告付倩在被告殷义如向其借款时，将其平安银行、民生银行、交通银行的信用卡交给被告殷义如，并称在殷义如授意下，将招商银行、中信银行信用卡放在济宁问鼎建筑工程装饰有限公司的办公室中，双方没有约定信用卡用款额度与期限。被告朱宗良多次刷取原告信用卡，款项合计147757元。被告殷义如2019年2月1日、2月11日从济宁市任城区鑫恒名饮在原告平安银行信用卡中分别支出20000元、10000元，2018年12月11日从济宁市任城区鑫恒名饮在原告的招商银行信用卡中刷出25000元。被告朱宗良刷取原告中信银行圆梦金124610元。2019年2月25日原告从其中信银行圆梦金账户中刷取30000元，通过微信转账给被告殷义如30000元。原告付倩与被告殷义如、朱宗良分别于2019年7月4日、2019年9月18日对账，原告付倩与被告朱宗良于2019年9月19日对账，但均没有对款项数额达成一致(见判决书第14页中下部分)”；3、还确认“原告付倩涉案的招商银行、民生银行、交通银行、中信银行、平安银行银行卡，约在2019年10月后，已由被告朱宗良陆续交还给原告付倩(见判决书第15页第2段)”。通过以上可以认定上诉人向二被上诉人出借银行卡时，是基于二被上诉人借款的需要。另外，涉案的5张银行卡，在2019年10月份没有被收回前一直由二被上诉人共同使用，上诉人虽未亲自将银行卡交给被上诉人朱宗良，但朱宗良的使用情况是得到上诉人的许可的，如果没有借贷的合意，上诉人怎么可能放之不管呢?(三)从录音证据看：为算清具体借款数额，双方三人共同对账三次，通话多次。1、其中2019年7月4日的对账录音(见第2段录音中间部分)：“付倩：我就是一个女的，我这样帮你们，你们凭什么这样对我?”“朱宗良说：你要不先一等，等我们算完最后再说怎么解决你的事?”“付倩说：你们今天用明天用，但是我的你们什么时候给我?殷义如说：我给你，别再嘟囔了行吗?我给你说给你就给你”2、2019年9月18日的对账录音(见第5段录音)：第1页中间部分“朱宗良说：我的意思是还清就完事了。殷义如：恁俩把这个帐弄清楚就行了”第2页中下部分“朱宗良说：你啦以前赔钱的事都没什么意思，事都过去了然后把付倩那个钱到十月底我给她还清然后了心思。当时付倩你算算多少钱?当时是按五十万给你算滴”第3页中间部分“朱宗良说：一共多少钱，就是加上你给的钱，加上信用卡该的钱一共多少钱。我要一共的数，因为当时一共和的是五十万。付倩说：你加上五十万就完喽”第6页上部“朱宗良说：朱宗良说：该你多少钱，我给你16万，剩下的如哥给。付倩说：他说剩下的他给?朱宗良说：对。付倩说：那一会你叫他来喽说也”。第10页下部“朱宗良说：谁借的钱不先还你的还别人了?付倩说：就是应该得先还我的，我就是这样给你说。我不知道恁还谁的，第一应该得还我的钱，我给恁任何人要钱都是正当其是的”。第12页下部“付倩说：这才给我三十三万，还差我二十万滴。朱宗良说：差二十万，我说完了我还完你这十六万九，剩下的如哥还”。通过节选的上述对话，根据《民法总则》第133条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，第134条“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”，第135条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”。可以得出双方三人基于借款的事实才坐在一起进行对账的，另外二被上诉人针对还款还进行了内部约定，更说明了共同借款的事实。至于两被上诉人将资金如何使用、用于何处，又共议用什么资金偿还借款，这都是被上诉人的事，与上诉人无关，更不能改变双方的借贷关系。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决引用《合同法》第13条、第14条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第2条的规定本没有错误，但却片面、僵化的理解和适用了该法条的规定，属于适用法律错误。根据《合同法》第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。本案中，上诉人不是钱多的没地方放，硬要送给两被上诉人使用的，双方正是在要约、承诺下达成了借款的合意，并且又以行为完成了要约和承诺。根据《合同法》第10条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。民间借贷属于合同关系，双方是否形成借贷关系，不能仅看是否存在“借据”等书面凭证，主要应该看是否具有借贷合意，有些案件虽具有借据等书面凭证但却不一定是民间借贷关系，这也是众所周知的事实，因此不能僵化的以是否存在“借据”来认定是否存在借贷关系。2、一审认为上诉人违反信用卡使用规则，故该请求应不予支持，也属于适用法律错误。首先信用卡使用规则属于管理性规范，而不是效力性规范，违反其规范不必然导致行为的无效。另外当事人是否违反了信用卡使用规则属于另外一个法律关系，与本案不是同一法律关系，不属于本案的审理范围。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条第(四)项“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”生效，因此本案的借贷行为已经生效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。殷义如辩称，1、殷义如与朱宗良不存在共同向付倩借款的合意，付倩也未能举证证实涉案借款用于共同经营，二人并非共同借款人，应分别就各自向付倩的借款承担还款责任。首先，本案借贷关系具有反复性、经常性，且付倩与朱宗良银行交易记录往来频繁、时间跨度大，给本案认定借贷关系及数额带来较大困难。在2018年8月份开始阶段，朱宗良因进货资金紧张，殷义如向付倩借款用于周转，付倩仅向殷义如转账13万元，这一点在两次庭审过程中已经查清且已经清偿。而且该13万元应当也是本案中有且仅有的共同借款。其次，付倩虽是经殷义如指示将自身银行卡交由朱宗良支配，但该指示行为并未明确借款数额和还款时间，并不能当然的认定为殷义如与朱宗良存在共同借贷合意。付倩出借银行卡这一行为本身并不构成借贷行为，要在朱宗良使用后才发生付倩与朱宗良的具体的借贷关系及借贷数额，朱宗良在长期使用付倩银行卡的过程中，并未与殷义如商议刷卡金额、刷卡用途，同样不能认定为二者之间存在共同借款的合意。最后，付倩的银行卡由朱宗良使用这点付倩是明知的，但并未提出收回银行卡的意思表示，应当视为付倩对朱宗良使用其银行卡的认可和无限授权，因此，二者因银行卡之间产生的账目往来应由二者结算，不应仅以银行卡是殷义如指示付倩交由朱宗良使用这一点认为是殷义如与朱宗良存在共同借款合意。况且殷义如2018年11月14日就已撤股，朱宗良使用付倩银行卡的行为在没有了“殷义如指示”这一基础的情况下仍然在进行，可见，其刷取付倩银行卡的行为具有自主性。朱宗良在庭审过程中仅以自己POS机刷卡的流水作为结算依据也缺乏客观性，而且刷出来的钱是否用于公司经营无从考证，更不应认定其与殷义如具有共同借款合意。综上所述，殷义如与朱宗良之间并无共同借款的合意，且付倩在本案中也未举示任何证据证明涉案借款用于公司经营，二者与付倩发生的借款，应分别以自身的借款数额向付倩承担还款责任。2、付倩举示的证据以及一审庭审过程中已经明确殷义如尚欠其1.5万元，表明付倩认可殷义如与朱宗良并非共同借款人，应分别向其偿还各自的借款。对此殷义如自愿承担该1.5万元，二人之间借贷关系明确且偿债意思表示真实清楚，朱宗良与付倩之间的借贷数额应由其二人进行结算。3、朱宗良称付倩所诉的借款均系殷义如的投资款与事实不符。殷义如虽为朱宗良投资成立公司，但并不参与公司经营，朱宗良称付倩所诉借款均系殷义如投资却不能举示公司会计账簿等能够证明投资数额的证据，其辩称并不能成立。同时，作为投资行为，以反复借款还款这种非确定数额的形式进行既会导致二者股权比例经常浮动也不符合常理，同时也违反了公司法规定的资本确定原则。殷义如依法保留采取法律途径要求朱宗良清算股权的权利，但本案中朱宗良应依法承担其向付倩借款的还款责任。综上所述，殷义如与付倩的借贷关系及欠款数额清楚明确，且殷义如与朱宗良并不存在共同借贷合意，并非共同借款人。付倩与朱宗良之间的借款数额，应由其双方进行结算后朱宗良自行承担还款责任。朱宗良辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人仅与殷义如存在借贷关系，与答辩人不存在借贷合意，借贷关系不成立。（一）上诉状所称的庭审中殷义如的答辩意见系殷的单方陈述，而合意必须是当事人双方一致的意思表示，故该陈述并不能证明答辩人与上诉人存在借贷合意。而答辩人的质证意见中也明确表示答辩人所收到的系“出资款”，而非认可为借款，上诉人所述无任何事实依据。（二）上诉状所称从一审调查与认定看，该一审认定上诉人系基于其与殷义如的借款关系，才向殷义如直接交付或者在殷授意下交付信用卡到指定位置。至于殷如何使用信用卡或者交付何人使用系殷如何使用借款的问题，是另一法律关系，与本案无关。因此即使最终答辩人使用了信用卡也与上诉人无直接的法律关系，不能证明上诉人与答辩人之间有任何合意。（三）上诉状称从录音证据中看，录音证据要结合录音内容的背景而不能单纯的断章取义。上诉人一审提供的第2段录音证据在场人员有朱宗良、殷义如、徐明、谢会计、付倩，是朱宗良、殷义如、徐明、谢会计四人盘算他们公司的账务，而非上诉状中所称三人基于借款事实对账。至于第五段录音基础是朱对殷说：“……当时付倩你算算多少钱，当时是按五十给你算滴……”即答辩人所述均是在与殷计算出资款及利润分配，在此基础上应返还给殷的可直接转给上诉人，三方并未有共同借款的意思表示。借贷合意是需要有明确意思表示的，即使三人共同在场亦不能推定为共同借贷更不能直接推定答辩人与上诉人有借贷合意。二、一审判决适用法律正确。一审判决是在上诉人没有提供其与答辩人存在借贷合意的“债权凭证”，又无证据证明其与答辩人达成借贷的明确意思表示的前提下适用《中华人民共和国合同法》第十三条、十四条的规定，而非上诉人所述仅仅以是否存在“借据”否定借贷关系，一审判决适用法律正确。一审判决中认定上诉人违反信用卡使用规则仅仅是不予支持上诉人利息主张的一方面，对上诉人主张的利息还存在借贷双方没有约定等情形。不涉及上诉人所称违反管理性规范不必然导致行为无效的问题，故不存在适用法律错误的情形。综上，上诉人所述无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。付倩向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿还借款人民币205141.81元及利息，利息计算至还清本金为止；2.诉讼费、保全费及实现债权的所有费用由被告承担。一审法院认定事实：原告付倩与被告殷义如曾系恋爱关系，被告殷义如与被告朱宗良系同乡关系。2018年8月8日被告殷义如与被告朱宗良共同注册成立了济宁问鼎建筑装饰工程有限公司，2018年9月被告殷义如因被告朱宗良去广东进货等由，向原告付倩借款。双方没有商定借款数额，没有出具借据等书面凭证，对日期、利息等均没有书面约定。原告付倩通过转账方式共向被告殷义如转款130000元，其中2018年10月9日通过兴业银行账户转款30000元，2018年10月18日通过工商银行账户转款80000元，2018年10月25日通过兴业银行账户转款20000元。原告付倩通过兴业银行账户向被告朱宗良转款40000元，其中2018年10月7日、10月15日各转款20000元。原告付倩在被告殷义如向其借款时，将其平安银行、民生银行、交通银行的信用卡交给被告殷义如，并称在殷义如授意下，将招商银行、中信银行信用卡放在济宁问鼎建筑工程设计有限公司的办公室中，双方没有约定信用卡用款额度与期限。被告朱宗良多次刷取原告信用卡，款项合计147757元。被告殷义如2019年2月1日、2月11日从济宁市任城区鑫恒名饮在原告平安银行信用卡中分别支出20000元、10000元，2018年12月11日从济宁市任城区鑫恒名饮在原告的招商银行信用卡中刷出25000元。被告朱宗良刷取原告中信银行圆梦金124610元。2019年2月25日原告从其中信银行圆梦金账户中刷取30000元，通过微信转账给被告殷义如30000元。原告付倩与被告殷义如、朱宗良分别于2019年7月4日、2019年9月18日对账，原告付倩与被告朱宗良于2019年9月19日对账，但均没有对款项数额达成一致，被告朱宗良通过信用卡多次向原告付倩付款，付款总数意见不一。2019年7月4日，被告朱宗良与被告殷义如商定，由被告朱宗良将应给付被告殷义如的投资款217000元支付给原告付倩，后朱宗良实际付给原告169000元。原告付倩自认被告殷义如一共向其借款215000元、已还200000元、余款15000元未付，被告殷义如对此予以认可。被告殷义如于2018年11月14日从济宁问鼎建筑装饰工程有限公司撤股。原告付倩涉案的招商银行、民生银行、交通银行、中信银行、平安银行银行卡，约在2019年10月后，已由被告朱宗良陆续交还给原告付倩。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”；第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的……”；本案中，原告付倩主张被告殷义如向其借款，有殷义如的自认、付倩向殷义如转款、将银行卡交给殷义如的事实，能够认定付倩与被告殷义如之间存在借贷法律关系，且付倩要求偿还剩余借款15000元，被告殷义如同意还款，因此该请求成立，本院予以支持。付倩主张被告朱宗良向其借款，虽然其银行卡由被告朱宗良使用，朱宗良也多次向原告付倩付款，但原告没有提供双方存在借款合意的借据、收据或欠条等债权凭证，且原告付倩提供的录音中，其曾向被告朱宗良说：“你可答应了，你真不能再给他了，我就拿走我的170000、330000，你要给他，我就找你要”；被告朱宗良也曾回应原告：“我和你说不着话”等，因此仅以被告朱宗良使用银行卡不能确认该被告与原告付倩有借款约定，原告未提供借款用途的证据，要求确认与被告朱宗良存在借贷法律关系并偿还借款不能成立，应不予支持。关于付倩主张的利息，其没有举证证实双方对此存在约定，且其将信用卡中的资金出借给被告使用，虽然非高利转贷，但出借信用卡套现的行为不符合信用卡使用规程，故该请求应不予支持。原告所述的手续费，系原告付倩让他人代其向银行还款所产生，要求被告支付该费用没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十三条、第十四条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告殷义如于判决生效后5日内偿还原告付倩借款15000元；二、驳回原告付倩的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4377元，原告付倩负担4202元，被告殷义如负担175元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间各方争议的焦点问题分析如下：一、关于上诉人与二被上诉人之间是否是借款关系。根据一审2020年4月15日庭审笔录，付倩和殷义如对于下列事实无异议：付倩向殷义如银行转账13万，殷义如刷取付倩招商银行信用卡2.5万元、刷取付倩平安银行信用卡3万元，付倩从中信银行刷取3万元通过微信转账给殷义如，以上数额共为21.5万元。双方在该庭审中一致认为殷义如共借款21.5万元，还款20万元，下余借款为1.5万元。故付倩与殷义如之间存在借款关系。对于上诉人与朱宗良之间是否是借款关系，根据查明的事实，朱宗良接受付倩银行转账4万元，并使用付倩四张银行信用卡。付倩主张朱宗良使用上述款项是基于借款关系，朱宗良主张是因为朱宗良和殷义如合伙开办公司，以上款项是殷义如的出资款。本院认为，1、涉案款项往来直接发生在付倩和朱宗良之间，并非通过殷义如转账；2、上述款项往来发生时，朱宗良和殷义如作为股东的公司济宁问鼎建筑装饰工程有限公司已经成立，该公司并未增加注册资本；3、即便是股东向公司的注资，也应明确增加资本的具体数额，而不可能通过刷取信用卡的方式进行数额不确定的出资；4、朱宗良除根据殷义如安排向付倩偿还借款16.9万元外，亦主张自己向付倩汇过款项，如果是投资款，又为何再向付倩汇回部分款项；5、2019年7月、9月三方曾进行过对账，对账内容涉及到用了付倩多少钱、还了付倩多少等内容。基于以上，本院认为，朱宗良使用付倩的相关款项，双方虽没有签订借据等书面材料，但朱宗良主张上述款项是殷义如的投资款，明显与事实不符，付倩主张是借款，具有事实依据，本院予以支持。二、关于朱宗良、殷义如使用付倩的款项是个人分别借款还是共同借款，本院认为，1、殷义如称因朱宗良去广东进货资金短缺，殷义如从中介绍向付倩借款，即借款系二人开办公司经营业务使用；2、付倩将自己名下平安银行、民生银行、交通银行三张银行信用卡交给了殷义如，并根据殷义如的指示，将另外的招商银行、中信银行两张银行信用卡放在了公司办公室内。交付信用卡后，朱宗良实际使用了本交付给殷义如的民生银行、交通银行信用卡，并使用了放在办公室内的中信银行，殷义如实际使用了平安银行信用卡，朱宗良和殷义如均使用过招商银行信用卡，以上事实说明，就上述信用卡，朱宗良和殷义如并未明确分别由谁使用。故本院认为，朱宗良和殷义如使用付倩的资金为二人共同借款。三、对于二被上诉人共使用付倩多少钱，付倩主张共为561641.81元，分别为：1、银行现金转账17万元，2、民生银行朱宗良使用17625元，3、交通银行朱宗良使用27032元，4、招商银行殷义如使用2.5万元、朱宗良使用103100元、利息884.84元、罚息6168.18元，5、平安银行殷义如使用3万元，6、中信银行154610元，其中朱宗良使用27610元、37000元、10000元、50000元，殷义如使用30000元，手续费22761.81元，7、上诉人通过中介自己还款，向中介支付手续费用4500元。对于银行现金转账17万元，三方当事人均无异议。对于殷义如使用的三笔信用卡数额共8.5万元，因殷义如对二人共存在21.5万元的借款并无异议，故对该三项信用卡刷取数额8.5万可以认定。对于朱宗良刷取信用卡，一审庭审时，朱宗良对民生银行17625元、交通银行27032元、招商银行103100元无异议，对于中信银行认可87000元，不认可27610元和10000元。对于朱宗良不认可的中信银行信用卡2018年11月21日刷卡27610元、2019年1月17日刷卡10000元，根据付倩提交的中信银行客户回单，确实存在上述两笔刷卡记录，朱宗良认为，客户回单显示，2018年11月21日刷卡27610元，但2018年11月20日已还款27610元，认为已与2018年11月21日的刷卡抵销。本院主伪，该客户回单显示，在2018年10月6月、10月7日分别刷卡8589元、2995元，朱宗良在该两笔刷上门记录后备注“朱”字，2018年10月20日刷卡16000元，朱宗良对收到该笔款项无异议，故在2018年11月21日刷卡27610元之前，朱宗良已使用该中信银行刷取资金，其主张该次刷卡已与前一日的还款进行抵销，不符合事实；且一审2020年4月1日开庭时朱宗良认可共收到信用卡转出款301456元，在该次庭审中，朱宗良陈述其使用了民生、交通、招商、中信四张信用卡，没有使用平安卡，一审法院询问“四个信用卡共刷了多少钱”，朱宗良回答“301456元”。如果朱宗良有异议的中信银行27610元和10000元不计入信用卡刷取数额内，朱宗良就民生、交通、招商、中信四张信用卡共刷卡234757元，即便加上殷义如刷取的招商银行25000元和中信银行30000元，数额也共为289757元，不足朱宗良认可的301456元。基于以上，应认定朱宗良刷取了该两笔款项，故朱宗良通过付倩信用卡共实际刷取272367元。对于付倩主张的招商银行循环利息884.82和逾期还款利息6168.18元、中信银行手续费22761.81元、中介代还款产生的手续费4500元，本院认为，上诉人提交的招商银行2018年12月对账单显示，当月产生的循环利息为884.82元，该部分应由信用卡的实际使用人即二被上诉人负担，但对于逾期还款利息6168.18元，上诉人提交的证据中无从反映存在这笔费用，故对费用不应支持；对于中信银行手续费，上诉人提交了中信银行客户回单、中信银行发送到其邮箱的电子账单予以证实，主张该项费用，应予支持；至于上诉人主张通过中介偿还信用卡欠款产生的手续费用，该费用不属于借款必然产生的费用，本院不予支持。综上，二被上诉人共向付倩借款551013.63元，分别为银行现金转账17万，朱宗良信用卡刷取272367元，殷义如信用卡刷取8.5万元，招商银行循环利息884.82元，中信银行手续费22761.81元。四、对于二被上诉人已经还款的数额，各方均认可殷义如直接还款3.1万元，通过朱宗良还款16.9万元，共还20万元。对于朱宗良还款数额，双方存在争议，付倩主张朱宗良共还款33万元，包括按照殷义如安排偿还的16.9万元；朱宗良则主张还款355240.5元，包括按照殷义如安排偿还的16.9万元，双方主张还款数额的差距为25240.5元。本院认为，一审2020年4月15日庭审时，付倩陈述，其主张朱宗良还款33万元的依据为自己记录的朱宗良的还款，朱宗良陈述，其主张还款355240.5万元，证据为其名下中国工商银行手机APP查询汇款明细截图、中国银行银行交易明细，加上付倩自认的还款19600元，再减去30000元刷卡支出，为355240.5万元。付倩对朱宗良的还款凭证不认可，认为其中有20笔是还完之后接着刷出，不是真实还款，根据付倩的该质证意见，其计算出来的朱宗良还款仅为208565.9元，与其认可的朱宗良还款33万元相差10多万元，故本院认定朱宗良的主张，即还款数额为355240.5元，加上殷义如直接还款3.1万元，共还款386240.5元。结合焦点问题三，二被上诉人还欠付倩借款164773.13元（551013.63－386240.5）。五、对于上诉人要求借款利息是否应予支持，本院认为，上诉人没有证据证实各方对借款约定了利息，对该主张，本院不予支持。综上所述，付倩的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1143号民事判决；二、殷义如、朱宗良于本判决生效之日起十日内偿还付倩164773.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4377元，由付倩负担861元，殷义如、朱宗良负担3516元。二审案件受理费4377元，由付倩负担861元，殷义如、朱宗良负担3516元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年一月十三日书记员  史庆云