湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘12刑终11号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐志军（绰号“毛坨”），男，1973年3月12日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地怀化市鹤城区，现住怀化市鹤城区。曾因犯贩卖毒品罪于2012年11月1日被怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年7月8日刑满释放。因吸食毒品甲基苯丙胺于2019年12月20日被行政拘留十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李劲松，男，1979年8月5日出生于湖南省沅陵县，苗族，专科文化，怀化市广播电视台职工，户籍所在地怀化市鹤城区，现住怀化市鹤城区。曾因吸食毒品于2019年8月15日被贵州省铜仁市公安局碧江区分局行政拘留五日。因吸食毒品甲基苯丙胺和向他人提供毒品于2019年12月18日被合并执行行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人皮朝南，湖南清园律师事务所律师。原审被告人宋卫丰，男，1984年3月27日出生于湖南省双峰县，汉族，专科文化，经商，户籍所在地双峰县，现住怀化市鹤城区。曾因吸食毒品冰毒于2019年3月6日被行政拘留五日。因吸食毒品冰毒于2019年12月18日被怀化市公安局鹤城分局行政拘留十日。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于怀化市看守所。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人徐志军、李劲松犯贩卖毒品罪、原审被告人宋卫丰犯非法持有毒品罪一案，于2020年11月27日作出（2020）湘1202刑初356号刑事判决。被告人徐志军、李劲松不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。根据相关规定，本院依法通知怀化市法律援助中心指派律师为上诉人徐志军提供辩护，怀化市法律援助中心指派湖南五溪律师事务所律师张雅婷为上诉人徐志军进行辩护。经过阅卷，讯问上诉人徐志军、李劲松、原审被告人宋卫丰，听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2019年12月17日16时许，被告人宋卫丰通过微信联系被告人李劲松购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人李劲松随即通过微信联系到被告人徐志军，约定以350元一个（约1克）的价格购买甲基苯丙胺，被告人李劲松向被告人宋卫丰称甲基苯丙胺需要380元每个。同日17时30分，被告人宋卫丰微信转账给被告人李劲松3800元，被告人李劲松于17时33分收款，17时36分李劲松微信转账给被告人徐志军3500元。19时31分，被告人李劲松与被告人徐志军谈好一次购买30个可按每个甲基苯丙胺330元，19时32分被告人李劲松告诉被告人松宋卫丰一次买30个可以按350元每个交易，19时37分被告人宋卫丰同意并通过微信转账6700元给被告人李劲松，19时50分，李劲松则按330元每个甲基苯丙胺的价格通过微信转账6400元给被告人徐志军。被告人李劲松从中牟利600元。当日20时许，被告人徐志军在其位于怀化市鹤城区中心汽车站旁出租屋内将30个甲基苯丙胺分两包交给被告人李劲松。同日21时许，被告人李劲松准备将甲基苯丙胺送给被告人宋卫丰时，被公安民警当场抓获，并从其身上查获两包甲基苯丙胺疑似物。被告人李劲松被抓获后，协助民警于同日抓获被告人宋卫丰。经称量，查获的甲基苯丙胺疑似物共净重29.44克。经取样鉴定，查获的甲基苯丙胺疑似物中含有甲基苯丙胺成分。另查明，2019年12月20日公安机关抓获徐志军。该院认定上述事实的证据有经庭审质证并查证属实的下列证据予以证实：1.物证照片，证明涉案29.44克甲基苯丙胺的情况。2.物证手机三台，证明被告人徐志军、李劲松、宋卫丰之间相互联系、转账的记录。3.接报案登记表、到案经过，证明2019年12月17日公安机关抓获李劲松、宋卫丰，同年12月20日抓获徐志军。4.基本身份信息，证明徐志军、宋卫丰、李劲松的个人信息。5.扣押决定书、扣押物品清单及照片，证明民警对李劲松、宋卫丰、徐志军持有的相关涉案物品进行扣押。6.通话详单，证明2019年12月17日李劲松与宋卫丰、徐志军与李劲松通话的情况。7.前科刑事判决书、释放证明书、公安行政处罚决定书，证明徐志军的前科情况及宋卫丰、徐志军、李劲松被行政处罚的情况。8.现场检测报告书，证明宋卫丰、徐志军、李劲松系吸毒人员。9.手机微信聊天记录及转账记录截图，证明宋卫丰联系李劲松购买毒品并转账10500元，李劲松联系徐志军并转账9900元的情况。10.检查、搜查、提取、扣押、称量、取样及照片，证明2019年12月17日，民警对李劲松的人身进行检查；2020年12月20日，民警对徐志军的宝蓝色华为荣耀手机进行检查并拍照；民警对宋卫丰的华为手机、李劲松金色苹果手机进行检查，将宋卫丰两个微信号与李劲松、李劲松与徐志军之间的疑似毒品交易的聊天、转账记录截图予以提取的情况。民警对李劲松身上发现的两袋毒品冰毒疑似物、烟盒、抽纸予以提取并扣押、称量、取样，白色晶体状冰毒疑似物，净重9.67克、19.77克。民警对徐志军家中查获的冰毒疑似物、白色电子秤、蓝色华为荣耀手机提取、扣押。11.现场勘验笔录、现场方位图，证明民警对徐志军位于怀化鹤城区××路××房的案发现场进行现场勘查的情况。12.怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字[2019]0286、0283号检验报告，证明从李劲松身上查获的冰毒疑似物1号、2号检材中均检出甲基苯丙胺成分。从徐志军出租屋内查获的冰毒疑似物1、2、3号检材中均未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。13.被告人徐志军的供述与辩解及辨认笔录，证明李劲松微信转账6400元和3500元钱是还徐志军2019年11月份借的钱，微信语音及文字体现“东西要十个、三十个、东西要足称，330、350”是李劲松要徐志军购买壮阳药。14.被告人李劲松的供述与辩解及辨认笔录，证明2019年12月17日，宋卫丰通过微信联系李劲松让起购买10个冰毒，李劲松就通过微信联系徐志军，徐志军说10个380一个，李劲松就告诉宋卫丰，之后宋卫丰就微信转账3800元，李劲松转了3500元给徐志军，宋卫丰又联系李劲松要便宜些需要买多少，李劲松问徐志军，徐志军说至少30个冰毒，就可以350一个，李劲松告诉宋卫丰后，宋卫丰就说拿30个，又转了6700元，李劲松手上还有600元准备见面给徐志军，到徐志军家中，拿了两包冰毒从徐志军加下楼没多久就被公安机关查获。帮宋卫丰购买毒品没有从中获利。330元一克的冰毒价格以微信语音通话的方式告诉宋卫丰了，还告诉他还有600多元钱还给他。15.被告人宋卫丰的供述与辩解及辨认笔录，证明2019年12月17日20时许，宋卫丰通过微信让李劲松帮忙购买冰毒，李劲松回复说一个冰毒500元，宋卫丰问有没有少，李劲松说买的多就会少，宋卫丰问10个多少钱，李劲松说3800元，于是宋卫丰就微信转载3800元，后宋卫丰问350元一个冰毒能不能拿，李劲松问了后说要30个以上才可以，宋卫丰就微信转账6700元给李劲松，到了21时许，李劲松发微信说到宋卫丰家门口看，宋卫丰出家门就被公安机关查获了。最开始李劲松告诉宋卫丰的价格是380元一克，就转给李劲松3800元，后面李劲松告诉宋卫丰买30个以上就350元一克，于是又给李劲松转了6700元，一共买30克。16.视听资料讯问视频光盘四张，证明讯问徐志军、李劲松、宋卫丰的过程程序合法；手机检查光盘五张；证明徐志军、李劲松、宋卫丰三人之间的微信聊天及转账记录的相关情况；徐志军、李劲松称量视频光盘三张，证明公安机关对毒品甲基苯丙胺的称量情况；李劲松现场指认光盘一张、监控视频一张、徐志军开车录像光盘一张，证明作案现场的相关情况。该院认为，被告人徐志军、李劲松违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺29.44克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人宋卫丰非法持有毒品甲基苯丙胺29.44克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人徐志军因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法予以从重处罚；被告人徐志军所犯的罪行应判处十年以上有期徒刑，可以附加剥夺政治权利。被告人李劲松协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法从轻处罚。公安机关从被告人李劲松处查获的毒品甲基苯丙胺共计29.44克，依法应予以没收。被告人宋卫丰到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。考虑到毒品尚未流入社会，社会危害性相对较轻，对被告人宋卫丰予以从轻处罚。扣押在案的毒品甲基苯丙胺29.44克系违禁品，依法应予以没收。扣押在案的手机三台系作案工具，予以没收。据此，该院判决如下：一、被告人徐志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元;二、被告人李劲松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；三、被告人宋卫丰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；四、继续追缴被告人徐志军的违法所得人民币9900元、李劲松的违法所得人民币600元；五、公安机关从被告人李劲松处查获的毒品甲基苯丙胺共计29.44克，予以没收，由扣押机关依法处理；六、扣押在案的手机三台予以没收，上缴国库。上诉人徐志军及其辩护人提出徐志军所售毒品未实际流入社会，社会危害性较小，且徐志军贩卖毒品29.44克，从中牟利9900元相对较少，原判判处徐志军有期徒刑八年并处罚金八万元量刑偏重，罚金过高。上诉人李劲松及其辩护人提出：1.原判认定的事实有误。当时毒品市场行情变动频繁，一开始确定的价格是350元/克，但下单时的价格又涨到了380元/克。第二次确定价格330元/克，是在徐志军家中拿毒品时，李劲松向徐志军提出数量和质量存在问题，双方经过协商后最终确定下来的价格，并非是李劲松收到宋卫丰最后一笔款项前就已经与徐志军谈的价格。2.原判认定李劲松构成贩卖毒品系适用法律错误，而应该构成非法持有毒品罪。李劲松没有从中牟利，余额600元是因为价格变动产生的，其也在第一时间告知了宋卫丰见面时退还，且在其还未见到宋卫丰时就已经被公安民警抓获。3.李劲松有立功表现，可以减轻处罚，并如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，且本案毒品没有流入社会，社会危害性小，也可以酌情从轻处罚。经审理查明，湖南省怀化市鹤城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。针对上诉人徐志军、李劲松及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，结合一审庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人徐志军及其辩护人提出徐志军所售毒品未实际流入社会，社会危害性较小，且徐志军贩卖毒品29.44克，从中牟利9900元相对较少，原判判处徐志军有期徒刑八年并处罚金八万元量刑偏重，罚金过高的上诉理由、辩护意见。经查：（1）上诉人徐志军通过微信转账收取了李劲松的购毒款后将29.44克含甲基苯丙胺的毒品给了李劲松，二人贩卖毒品行为已经完成。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。（2）上诉人徐志军曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，从重处罚。原判结合徐志军犯罪的性质、情节、危害后果及获利情况、经济状况等因素，判处徐志军有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元并无不当。故上诉人徐志军及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人李劲松及其辩护人提出原判认定的事实有误：当时毒品市场行情变动频繁，一开始确定的价格是350元/克，但下单时的价格又涨到了380元/克。第二次是在徐志军家中拿毒品时，李劲松向徐志军提出数量和质量存在问题，双方经过协商后最终确定下来的价格330元/克，并非是李劲松收到宋卫丰最后一笔款项前就已经与徐志军谈的价格的上诉理由、辩护意见。经查：从上诉人徐志军处得知毒品甲基苯丙胺350元一个（约1克）后，上诉人李劲松即告诉原审被告人宋卫丰380元一个，且在收到宋卫丰按照380元一个转款3800元后，只转款给徐志军3500元；李劲松与徐志军谈好一次购买30个可按每个甲基苯丙胺330元，却在1分钟后告知宋卫丰一次买30个可按350元每个交易，并在收到宋卫丰按照350元每个转款6700元补足尾款时，按330元每个给徐志军转款6400元。原判认定的上述事实有微信聊天记录、转账记录和原审被告人宋卫丰的供述等证据予以证实，上述证据能够相互印证，形成证据锁链，足以认定。上诉人李劲松及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人李劲松及其辩护人提出原判认定李劲松构成贩卖毒品系适用法律错误，其应该构成非法持有毒品罪。李劲松没有从中牟利，余额600元是因为价格变动产生的，其也在第一时间告知了宋卫丰见面时退还，且在其还未见到宋卫丰时就已经被公安民警抓获的上诉理由、辩护意见。经查：（1）如前所述，上诉人李劲松在两次收到宋卫丰转款10500元后，只转款给徐志军9900元，从中牟利600元，该600元并非因价格变动产生。（2）原审被告人宋卫丰在一审庭审中翻供称李劲松在案发前电话中告知了其还有600元未还的事实，但不能说明翻供原因且与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，原判采信宋卫丰庭前供述符合法律规定。（3）李劲松收到宋卫丰通过微信转款，两次各扣除300元后转款给徐志军，李劲松亦未通过微信转账将剩下的600元原路退还给宋卫丰。综上，上诉人李劲松替宋卫丰从徐志军处代买用于吸食的毒品，从中牟利600元，属于变相加价贩卖毒品，原判以贩卖毒品罪对李劲松定罪处罚于法有据。上诉人李劲松及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人李劲松及其辩护人提出李劲松有立功表现，可以减轻处罚，并如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，且本案毒品没有流入社会，社会危害性小，也可以酌情从轻处罚的上诉理由、辩护意见。经查：（1）上诉人李劲松协助公安机关抓获同案犯宋卫丰，原判已认定其具有立功表现并予以了从轻处罚。（2）到案后，李劲松一直未如实供述与其定罪量刑相关的从中牟利的事实，该行为不属于对犯罪性质的辩解，原判未认定其如实供述自己的罪行并无不当。（3）李劲松接受宋卫丰的委托从徐志军处代购毒品，徐志军收受了毒资并交付了毒品，贩卖毒品的交易已经完成。综上，上诉人李劲松及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐志军、李劲松违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺29.44克，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人宋卫丰非法持有毒品甲基苯丙胺29.44克，其行为构成非法持有毒品罪。徐志军所犯的罪行应判处十年以上有期徒刑，可以附加剥夺政治权利。李劲松协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。归案后，宋卫丰能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。扣押在案的毒品甲基苯丙胺29.44克系违禁品，依法予以没收。扣押在案的手机三台系作案工具，依法予以没收。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百零一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 荆 成审判员 蒲少良审判员 田 芳二〇二一年一月二十五日书记员 禹 治附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。