江苏省南京市鼓楼区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）苏0106民初9480号   原告：马某一，女，1954年1月31日出生，回族，住南京市。   原告：叶某，男,1954年1月31日出生，汉族，住南京市。   两原告共同委托诉讼代理人：乔木，江苏君劭律师事务所律师。   两原告共同委托诉讼代理人：商运东，江苏君劭律师事务所律师。   被告：马某明，女，1952年10月7日出生，回族，住南京市。   被告：马某二，男，1956年3月3日出生，回族，住南京市。   被告：马某谦，男，1957年7月12日出生，回族，住南京市。   被告：马某新，男，1960年7月6日出生，回族，住南京市。   上述被告马某二、马某谦、马某新共同委托的诉讼代理人：栾云根，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。   上述被告马某二、马某谦、马某新共同委托的诉讼代理人：王娜，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。   原告马某一、叶某与被告马某明、马某二、马某谦、马某新继承纠纷一案，本院于2020年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马某一、叶某及其委托诉讼代理人乔木、商运东，被告马某明，被告马某二、马某谦、马某新及其共同委托诉讼代理人栾云根、王娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马某一、叶某向本院提出诉讼请求：1.原告马某一继承南京市，即上述房产1/12份额；2.两原告继承上述房产中刘某所享有的份额，即上述房产份额的7/12，共计继承上述房产2/3份额，并对上述房产进行分割。事实和理由：原告马某一的父亲马某五、母亲刘某婚后育有五个子女，即原告马某一和四被告。1999年11月24日，父母购买了南京市，产权登记在马某五名下。2003年12月24日马某五去世。2016年6月2日，刘某立下遗嘱，将位于南京市，并在南京市鼓楼区公证处办理了遗嘱公证。2017年8月22日，刘某去世。原告认为刘某生前立下遗嘱，将上述房屋属于自己的房产份额由原告继承。   马某明辩称：认可原告的诉讼请求，没有异议。   马某二、马某谦、马某新辩称：一、原告根据南京市鼓楼区公证处出具的（2016）宁鼓证民内字第1652号公证书主张继承、分割案涉房产，因该公证文书存在制证程序和基本内容违法的情形，应属无效，不应作为本案审理的定案依据。理由如下：1、立遗嘱人刘某委托公证处代书的公证书及名章均由公证员在遗嘱公证录像开启之前事先提前打印、准备好，后才做的遗嘱公证录像、按手印。所立遗嘱是否属于立遗嘱人的真实意思表示录像中并未体现；2、公证员展示给遗嘱人的询问笔录在录像开启前提前已制作并打印好，在录像开启后仅就文件内容在形式上象征性的询问了立遗嘱人，且很多问题均有公证员引导刘某回答的操作或问完后代回答的情况；3、通过录像显示，本案公证书及所涉询问笔录等材料是公证员录像之前已事先打印制作完成的，而当日陪同刘某前往公证处办理公证遗嘱事项的恰是本案原告马某一及其丈夫叶某。所以在开启录像前，公证书及谈话笔录制定、打印过程中，相关利益人完全有可能影响或导致刘某立下的遗嘱的内容不是其真实意思表示；4、遗嘱人刘某在公证人询问所处分房屋的具体坐落信息时，遗嘱人说记不清，而房屋的丘权号、面积等具体信息公证员均未询问刘某，而由其直接自行口述，此时刘某已经思维不清晰，无法完整表达内心的意思；5、公证员询问立遗嘱人刘某之前是否有立过遗嘱时，刘某说没有。事实上，遗嘱人刘某因考虑其2005年进行心脏搭桥手术由儿子马某谦夫妇照顾并承担手术费7万多的情况，想趁脑子清醒时做遗嘱公证将其财产给到马某谦，并在2005年3月9日在原告马某一的陪同下在南京市鼓楼区公证处办理，并委托原告领取公证书；6、录像全过程，立遗嘱人刘某言语缓慢、反应迟钝。另立遗嘱人刘某在立遗嘱前就已经存在多年的脑梗死且伴有言语功能障碍、反应慢的确诊情形。二、被告作为遗嘱人的子女，自父亲去世后，五个子女与母亲刘某于2004年10月20日就所涉房屋签订了协议书，约定如有遗嘱受益人的，则需承担母亲全部安葬费用、退还刘某生前其他子女所垫付的医疗费用及各家所出的购房款，再享有母亲的遗产。本案即便遗嘱有效，协议书的内容与遗嘱内容并不矛盾，请法院充分考虑协议书的内容，应由原告按协议书约定承担并退还被告所支付的各项费用；2015年2月23日被告与原告就赡养母亲事宜签订《关于赡养母亲的协议》，约定答辩人马某二及马某谦每月支付赡养费1000元。2016年初原告住所地鼓楼区中山北路****房屋拆迁，要求搬至母亲刘某房屋共同居住，被告考虑到保姆照顾没自家人照顾方便，遂同意此方案，其他子女正常按照协议书约定支付赡养费。若原告按照公证书继承了刘某名下的财产，也应按照协议书约定承担母亲刘某的安葬费、并退还被告垫付的医药费用。立遗嘱人去世三年间，原告从未向被告告知遗嘱公证书上的内容，当2020年8月被告马某新想去母亲房屋看看时，才知晓公证遗嘱的存在。   根据原、被告的陈述、质证意见和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被继承人马某五、刘某系夫妻关系，婚后育有长女马某明、次女马某一、长子马某二、次子马某谦、三子马某新。原告叶某系原告马某一的丈夫。1999年1月21日，被继承人马某五通过房改购房取得南京市一套，建筑面积85.61平方米，支付购房款、维修基金、手续费合计11338元。   2003年12月24日，被继承人马某五去世，生前未留下遗嘱。马某五去世后，因被继承人刘某没有经济来源，故刘某与原、被告五子女于2004年10月20日签订协议书，主要内容为：为减轻子女负担，平息长辈与晚辈日常生活中矛盾，使老人晚年生活安逸、舒某有保障，母亲要求用父亲所留房产靠出租费自己养活自己，经五子女共同协商决定，遵守母亲的意愿，在各家保证不以任何理由占父亲遗留的房产前提下，就母亲今后日常生活、生病就医及父亲所留遗产等事宜达成如下协议：一、安乐村674号2幢2-103室的住房由五子女每人出资5000元，合计25000元购买父亲房改房产权。二、安乐村674号2幢2-103室，根据母亲的意愿由母亲独立居住，其子女不得以任何借口入住，其中母亲住一间，出租二间，其出租费作为母亲日常生活费用及平时医疗费用。三、母亲生活不能自理时，由五子女协商排班回家照顾或请人专职照顾，费用从出租费和五子女平摊费用中支出，其经济委托专人管理，账目清楚公开。四、母亲现有存款由母亲自己保管，其子女无权干涉。五、母亲百年后，安乐村674号2幢2-103室房产请专业机构评估出售。如母亲有遗嘱受益人必须承担母亲全部安葬费用，并退还母亲生前其他子女所垫付的医疗费用及各家所出的购房款后，方可享有母亲的遗产。父亲遗产则五子女平分。六、如母临终前没有遗嘱，则母亲百年后，经五子女同意房产出售后，首先必须归还各家所出购房款，归还父亲、母亲生前医疗费用多支出子女的款项后五子女才能平分。七、安乐村674号2幢2-103室住房，出售时五子女中如有想购此房，都可优先考虑，但必须按市场价支付给另四子女房款等等，协议订立人处有被继承人刘某、原告马某一、被告马某明、马某二、马某谦、马某新的签名。在该协议落款的下端，有被告马某新签署：收到购房款贰万元整。庭审中，被告马某新称其父购买案涉房屋所支付的11338元，系自己出资，后让我搬出该房屋，母亲退还我2万元。其余原、被告称系每人出资5000元，让母亲退还给马某新的。   2005年3月9日，原告马某一带被继承人刘某到南京市下关区公证处办理（2005）宁下证内民字第269号遗嘱公证书，具体内容为：兹证明刘某（女，一九三○年十月十二日出生，现住南京市，在我和公证员助理邹某的面前，立下了前面的遗嘱，并在遗嘱上签名。遗嘱的主要内容：待我去世后，自愿将上述房产中属于我的部分（含继承丈夫的份额）遗留给二儿子马某谦一人继承，他人不得干涉。该公证遗嘱为原告马某一领取。   2007年10月14日，由被继承人刘某、原告马某一、被告马某明、马某二、马某谦共同签名的一份打印件说明，主要内容：老头去世后，我大多数时间吃住在明某二家，尽管有个别子女对我不闻不问，连三节都不来看我，甚至一通电话都没有，但大多数子女对我十分孝敬，因此我十分满足。出租房的一点点收入基本用在生活、看病、吃药、人情份子上。平时谁对我好我也给一些，总之收入由自己掌握支配……   2015年2月23日，原告、被告五子女为母亲赡养问题共同签署协议，内容为：一、请保姆的费用：子女五人承担，明明、每月500元和每月配药；明某每月500元和每月配药；明速每月1000元；明某二每月1000元；明新目前有困难暂不出。出租房的房租、抚恤金和老人补贴（合计2405元）共计5405元。保姆每月休息2天，谁来替从母亲费用（5405元）来支付白天50元、晚上50元。二、有特殊情况母亲需住院，费用由子女5人平均承担。明新有困难暂不出，费用由子女4人承担。三、母亲百年之后的安排：A、南面的一间房归明某使用，北面两间出租，房租归明明、明速、明某二、明某三均分得……四、此协议的签订只对明明、明某、明速、明某二、明新生效，如果发生不可预测的变故，再由子女5人商量解决。落款处由原、被告五人共同签名。   2016年2月13日，四被告共同签字并写刘某本人同意的协议：由于明某的媳妇要生小孩，家里实际困难，三个月母亲的照料问题，特别大家来商量如何安排，关键是母亲夜里小便问题（她不习惯用尿不湿），照顾之人没办法长期照顾下去，特商量一、母亲如果能用尿不湿，就另请人来照顾三、四、五三个月，如果母亲不愿用尿不湿，就暂送养老院度过这三个月。关键是明速在外打工（长期）；明明身体不好；明新在上班（女儿在国外读书）；明某二没退休在上班。具体意见：同意①夜里能用尿不湿，不起夜就请保姆；②否则就送养老院。如果送养老院责任共担。   2016年6月2日，由原告马某一、叶某带被继承人刘某至江苏省南京市鼓楼区公证处办理（2016）宁鼓证民内字第1652号公证书，公证事项：遗嘱。内容为：立遗嘱人刘某，女，一九三○年十月十二日出生，公民身份证号xxxxxxxxxx********。坐落在南京市；丘（地）号：601300-Ⅸ-15;建筑面积85.61平方米）是我和马某五夫妻共有房产，丈夫于二○○三年十二月去世了。为避免在我去世后家人为上述房产发生不必要的纠纷，我经过慎重考虑，特立遗嘱如下：在我去世后，上述依法属于我的房产份额由我的女儿马某一继承，作为女儿马某一和其丈夫叶某的共同财产，任何人不得干涉。本遗嘱是我自愿所立，是我的真实意愿。本遗嘱一式两份，我一份，公证处留存一份。在落款处立遗嘱人一栏，有刘某的私章和右手食指红印。   根据被告马某二、马某谦、马某新的申请，本院依法调取刘某立遗嘱的录像（时间21分32秒）予以播放。经质证，两原告与被告马某明认可，另三名被告均不认可。为证明刘某头脑不清，被告马某二、马某谦、马某新向本院提交自2011年3月18日起至2014年8月22日期间刘某就医诊断记录。其病历记载：刘某患有短暂性缺血性发作、高血压Ⅲ、冠心病、冠状动脉搭桥术、脑梗死、右侧肢体活动不利等，经医治均有神某楚、精神可的字样。2014年8月22日下关区医院对刘某出院记录载明：患者一般情况可、神某、精神可，言语清、应答切题、思维准确，训练积极。出院情况：好转。   审理过程中，原、被告一致同意被继承人马某五去世后的财产，由原、被告五人均分。原、被告均不要求取得该房屋产权。被告马某新认可退还的购房款2万元。原告马某一、被告马某明、马某二、马某谦认可收到母亲刘某退还的购房款5000元。   上述事实，有户籍登记证明、结婚证、马某五、刘某的死亡证明、房屋产权证、江苏省公有住房出售收入专用票据、（2016）宁鼓证民内字第1652号公证书及录像、（2005）宁下证内民字第269号遗嘱公证书、2004年10月20日、2015年2月23日原、被告共同签订的协议书、刘某的住院、出院记录和庭审笔录等在卷佐证。   对于原、被告认可的一致意见，本院予以确认，即被继承人刘某、原、被告均分被继承人马某五的遗产即各继承案涉房产的1/12份额；被继承人购买房改房的相关费用已与原、被告全部结清。   本案争议的焦点：被继承人刘某在公证处所立公证遗嘱是否有效。   本院认为，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。本案中，被继承人刘某在2005年3月9日和2016年6月2日分别立有公证遗嘱，根据法律的相关规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。因此，被继承人刘某在2005年3月9日所立公证遗嘱被2016年6月2日的公证遗嘱所取代。对原告出具的（2016）宁鼓证民内字第1652号公证书和本院调取的公证遗嘱录像，经质证，双方各执一词。对此，本院认为，遗嘱公证是公证机关根据立遗嘱人的申请，依法证明立遗嘱人处分自己财产和死后事务的意思表示，遗嘱经过公证后能够保证其真实性、合法性。经本院调查核实，被继承人刘某亲自前往南京市鼓楼区公证处，21分32秒的公证遗嘱录像中，公证员与被继承人刘某之间的一问一答，清楚、明了，当公证员问刘某来公证处干什么时，刘某明确表示来立遗嘱，自愿将属于自己所有的房产给女儿马某一、女婿叶某的意思表示。在公证员向其宣读遗嘱内容，征询刘某的意见时，刘某也是点头认可。录像中虽然刘某语言表达上稍显缓慢，有些内容记不清楚，但其将自己的财产给两原告的意思表示是完整、明确的。本院结合庭审查明两原告对被继承人刘某生前尽了主要照料义务的事实，认为该份公证遗嘱是被继承人刘某的真实意思表示。故原告向本院起诉要求继承被继承人刘某的遗产是有事实和法律依据的，本院予以支持。被告马某二、马某谦、马某新对录像中公证员事先写好的遗嘱提出质疑。对此，本院认为从公证机关调取的录像资料中能够客观反映立遗嘱人刘某的真实意愿，且公证员出具的公证遗嘱，与刘某口述的意思表示是一致的。对于被告提出刘某患有脑梗，不能正确表达自己真实意思的抗辩意见，本院认为，刘某患有脑梗死的病史，有语速缓慢、反应迟缓和右侧肢体活动不利等后遗症表现，但从其病历记载和立遗嘱时的行为、语言表达，并不能推翻公证遗嘱的内容。故被告上述抗辩意见，本院不予支持。   关于被告马某二、马某谦、马某新的抗辩意见中，要求按照2004年10月20日协议书的约定“如母亲有遗嘱受益人必须承担母亲全部安葬费用，并退还母亲生前其他子女所垫付医疗费用及各家所出的购房款后，方可享有母亲的遗产”，要求原告马某一按该份约定退还母亲生前的相关医疗、赡养费、安葬费等。庭审中本院除查明购房款已结清外，被告马某二、马某谦、马某新未提交证据证明为其母支付了其他的费用，亦未具体要求原告退款的金额等。故该争议另行主张，本案不予理涉。   综上，根据公证遗嘱，被继承人刘某的遗产即案涉房产的一半和继承所得1/12，合计7/12的房产份额，应由两原告继承。两原告为夫妻关系，其夫妻关系存续期间继承所得财产归夫妻双方共同共有。庭审中，原、被告均不主张案涉房屋的产权，故本院依法确定房产按份额共有处理。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十五条、第十七条第一款、第二十条第二款、第二十六条、第二十九条第二款规定，判决如下:   登记在被继承人马某五名下的坐落于南京市、叶某继承2/3份额，被告马某明、马某二、马某谦、马某新各继承1/12份额。   案件受理费21352元，减半收取10676元，由原告马某一、叶某负担7116元，被告马某明、马某二、马某谦、马某新各负担890元。（原告已预交，被告马某明、马某二、马某谦、马某新在本判决生效后支付给原告）   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。   审判员  张梦青   二〇二一年一月二十二日   书记员  高 悦