吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终200号上诉人（原审原告）：田尧，男，1983年5月2日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春医科医院（普通合伙），住所地：吉林省长春市朝阳区安达街**。法定代表人：高克铭，院长。委托诉讼代理人：陈景仁，男，医务科科长。委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。上诉人田尧因与被上诉人长春医科医院（以下简称医科医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田尧上诉请求：1.医科医院应承担100％赔偿责任，请求在第一项判决的基础上增加赔偿数额430835.5元（原一审诉讼请求782332元减去一审判决第一项351，496.50元，即增加判决医科医院赔偿田尧医疗费41505.33元，误工费69600元，住院伙食补助费420元，护理费8964.09元，营养费7800元，残疾赔偿金218624.8元，被扶养人生活费148449元，交通费950元）；2.请求二审判决对精神损害抚慰金的数额重新确定，改判精神损害抚慰金为5万元；3.请求二审人民法院对田尧的伤残等级委托司法鉴定机构进行重新鉴定；4.请求二审人民法院改判医疗依赖费用按实际发生保护或支持重新鉴定，待鉴定意见明确后依法改判；5.一、二审诉讼费、鉴定费及律师代理费全部由医科医院承担。事实与理由：一、一审法院审理中漏查漏认很多重要事实，对于该事实的认定足以影响本案的定性及判决结果，医科医院医务人员在诊疗中存在着极其严重的过失行为及违法行为并造成田尧严重身体损害。原审法院漏查漏认的事实及医科医院过错行为主要如下：第一，根据《侵权责任法》第55条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。”的规定，医疗机构对患者实施手术时，应当告知患者是否有其他替代方案，以及相应的手术风险。但本案中，医科医院对田尧实施甲状腺肿物切除术时，并未告知田尧其他可替代医疗方案，更没有告知田尧可能会出现“甲状旁腺功能损害”的医疗风险，故医科医院存在侵害田尧知情同意权的过错。第二，医科医院手术术式混乱，不知其为田尧实施的为何种手术。医科医院在手术告知书上告知其为田尧实施的手术术式为甲状腺肿物切除术，在手术记录中实施的手术却为甲状腺癌根治术，而在病历记录中却又写为双侧甲状腺切除术。第三、医科医院在擅自为田尧实施甲状腺癌根治术时，其快速病理的报告时间却在手术完毕后。实施癌根治术时没有告知田尧，也没有重新签订知情同意书。故将医科医院侵害田尧知情同意权及上述过错也作为分析依据，则医科医院过错参与度应为完全责任。二、本案医疗依赖费用应按实际情况进行认定，一审法院按300元每月（每日10元）标准计算，严重不符合客观实际情况。第一、田尧已提交充分证据证明医疗依赖费用300元/月不符合实际情况，田尧诉请按实际发生保护符合法律规定，原审法院认定没有法律依据是错误的。并且，在重审一审时，田尧已依法提出对医疗依赖费用重新鉴定，其重新鉴定申请符合法律规定，也是为了使本案得到公平，公正的判决。重审不支持重新鉴定是错误的。第二，吉林泰合司法鉴定中心依据吉林省司法鉴定协会文件印发的吉鉴协字［2015］2号文件给出的参考标准，作出300元/月（每天10元）标准确定医疗依赖费用，明显不符合众所周知的客观现实情况，显失公平。第三，该文件名称为《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）》，这份文件既不是国家制定的法律法规，也不是地方人民政府颁布的地方法律法规，该文件只是民间社会组织自行发布的参考文件，不能作为人民法院、鉴定机构进行裁判及进行鉴定的依据，且该文件只是一份专家意见，文件中的内容明确表明只是参考使用，没有任何科学依据，且文件并没有要求鉴定机构强制性适用该标准。另，该份文件发布日期为2015年，其制定的标准，尤其是各项费用标准，只能对2015年发生的纠纷起参考作用，而本案鉴定时间为2019年，物价、医疗等费用支出已经大幅度增加，故本案不能适用该文件。第四，吉林泰合司法鉴定中心和吉林公正司法鉴定中心均认定田尧甲状旁腺功能低下，属于永久性功能损害，需要终身补充钙剂和维生素D制剂，现田尧需要每日在医院进行检查、注射葡萄糖和钙剂、口服用药，每月医疗费用平均为2488.34元（每天约需83元），故本案医疗依赖费用应当以该类疾病在医疗机构的实际用药情况及费用进行计算医疗依赖费用，才符合客观事实，符合公平原则。三、重审时不支持田尧要求伤残重新鉴定造成本案事实不清，责任不明，显失公平。吉林泰合司法鉴定中心在组织田尧与医科医院进行伤残鉴定时，没有告知田尧应当停药后再进行评残，反而急于让田尧同意认可其他资料作为评残依据，故吉林泰合司法鉴定中心所作伤残与田尧实际的伤残不符，鉴定中心鉴定人组织的鉴定及鉴定程序均存在严重错误，田尧请求二审人民法院支持田尧对伤残等级进行重新鉴定，以使本案得到公开、公平、公正的判决。四、在重审审理过程中，田尧及医科医院均没有申请吉林泰合司法鉴定中心答疑，但重审主审法官却自行提出问题并让吉林泰合司法鉴定中心出具答复意见，重审法院的上述程序存在严重错误。吉林泰合司法鉴定意见是否正确不应当由泰合司法鉴定中心自行答复来认定，本案鉴定人已出庭接受过咨询，是否应当采信合议庭不需要再发函让其答复。重审法院主审法官自行再次发函的行为没有法律依据。并且主审法官即以此答复来说明泰合司法鉴定中心的鉴定是正确的是错误的。五、重审一审法院判决赔偿的计算标准及计算数额均存在错误。本案重审赔偿的计算标准应当适用吉林省高级人民法院关于2020年度人身损害赔偿执行标准；责任比例按70％偏低；并且全部赔偿项目及金额均错误。赔偿数额全部偏低的判决显失公平。综上所述，请求二审法院查明本案事实，认定医科医院承担全部责任。依法支持田尧重新鉴定的申请并依法改判，维护田尧的合法权益。医科医院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依驳回上诉，维持原判。田尧向一审法院起诉请求：判决医科医院一次性赔偿原告因甲状旁腺损伤造成的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、后续治疗依赖费用、司法鉴定费、律师代理费等各项经济损失共计人民币1,617,242.00元。本次庭审中，田尧变更诉讼请求为：医疗费50,000.00元、护理费13,895.00元、残疾赔偿金387,588.00元、营养费9,000.00元、被扶养人生活费198,849.00元、误工费69,600.00元、住院伙食补助费1,400.00元、交通费2,000.00元、精神损害抚慰金50,000.00元、鉴定费10,400.00元、原一审、二审及本案律师代理费60,000.00元，医疗依赖费用按实际发生或申请重新鉴定，以上费用共计852,732.00元。一审法院认定事实：田尧于2017年6月27日门诊以甲状腺肿物收入医科医院处，入院诊断:双侧甲状腺肿物。2017年6月28日在医科医院处全麻下行甲状腺癌根治术。于2017年7月8日出院，出院诊断为：左侧甲状腺癌、右侧结节性甲状腺肿，共住院11天。诉前，田尧单方委托吉林公正司法鉴定中心对伤残等级、误工期、护理期、营养费及药物依赖进行鉴定，2019年5月5日，吉林公正司法鉴定中心出具吉公正司鉴中心[2019]医鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见为：医科医院对被鉴定人田尧的诊疗过程中存在过错行为，该过错行为与被鉴定人田尧患甲状旁腺功能减退症的损害后果之间存在直接因果关系，过错参与度为完全责任；同日，该鉴定中心又出具吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第581号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人田尧的损害后果已构成五级伤残；2.被鉴定人田尧伤后误工期为180日、护理期为90日；3.被鉴定人田尧需营养费9,000.00元；4.被鉴定人田尧需长期补充钙剂和维生素D制剂。诉中，医科医院对于上述鉴定提出异议，申请重新鉴定。经本院委托，双方当事人共同抽签，2019年12月3日，吉林泰合司法鉴定中心出具吉泰合司鉴中心[2019]医鉴字第26号鉴定意见书，鉴定意见为：1.医科医院对田尧的医疗行为存在未尽到充分注意过错，该过错与田尧甲状旁腺功能减退存在因果关系；2.医科医院应对田尧甲状旁腺功能减退承担主要责任；3.被鉴定人田尧中度甲状旁腺功能损害符合伤残柒级；4.被鉴定人田尧此次损伤护理期以陆拾日为宜；5.被鉴定人田尧此次损伤营养期以陆拾日为宜；6.被鉴定人田尧存在医疗依赖，医疗依赖费用每月约叁佰圆人民币，医疗依赖年限可参照伤残等级保护年限执行；7.被鉴定人田尧不存在护理依赖。医科医院支付鉴定费8,500.00元。原告主张医疗费50,000.00元，提供门诊票据八张、辽源市社会医疗保险管理局出具的情况说明一份、吉大一院住院费票据复印件一份，金额共计5,724.13元；外购药票据十三张，金额共计19,985.23元；吉林公正司法鉴定中心鉴定费票据二张，金额为10,400.00元；田尧主张律师代理费60,000.00元，提供律师代理费票据两张，原审律师代理费30,000.00元，本案律师代理费金额20,000.00元，主张交通费2,000.00元。田尧户籍为辽源市龙山区南康街四委**，与崔丹系夫妻关系，二人育有一子田嗣杰（2017年9月10日生）。2020年9月10日，本院向吉林泰合司法鉴定中心发函，内容为：“经本院委托，你鉴定中心作出吉泰合司鉴中心[2019]临鉴字第26号司法鉴定意见书，鉴定意见第6项为‘被鉴定人田尧存在医疗依赖，医疗依赖费用每月约叁佰圆人民币，医疗依赖年限可参照伤残等级保护年限执行。’该鉴定意见作出后，田尧对此提出异议，且在原审中申请鉴定人出庭，本次庭审，田尧提供其用药情况说明，认为该医疗依赖标准过低，请你中心以书面形式对田尧‘医疗依赖标准问题’作出补充说明或提出补充鉴定意见。”2020年9月18日，该鉴定中心向本院出具《回复函》，内容为：“贵院于2020年9月10日来函要求我中心以书面形式对田尧医疗依赖标准问题作出补充说明或提出补充意见，现复函如下：1.关于田尧医疗依赖评定，本中心鉴定时参照的是《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）》（吉鉴协字【2015】2号）文件。其中规定，重度、中度甲状旁腺功能低下医疗依赖费用均为300元/月。被鉴定人田尧在鉴定过程中已进行过相关检查，可以确诊其为中度甲状旁腺功能低下，故我中心以此作出鉴定结论。2.《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）》（吉鉴协字【2015】2号）文件是为了解决吉林省法医类鉴定中涉及到的标准适用问题，根据司法部《司法鉴定程序通则》中的有关规定，吉林省司法鉴定协会组织专家，对法院临床鉴定中涉及到的一些标准适用问题进行了讨论，并形成了专家意见。目前关于后续治疗费、医疗依赖等项目的评定，全省各鉴定机构均依据此份文件执行。3.《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。关于甲状旁腺医疗依赖的鉴定，国家标准及技术规范、司法鉴定主管部门均没有相关规定。故我中心依据《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）》（吉鉴协字【2015】2号）出具了鉴定结论。”并随回函附了《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）》（吉鉴协字【2015】2号）中相关标准复印件。一审法院认为，根据吉林泰合司法鉴定中心出具的鉴定意见书，长春医科医院对田尧的医疗行为存在未尽到充分注意过错，该过错与田尧甲状旁腺功能减退存在因果关系，长春医科医院对田尧甲状旁腺功能减退承担主要责任，所以医科医院对田尧因其过错医疗行为而导致的合理经济损失承担70％的赔偿责任。对于各赔偿项目的计算标准问题，因本案为发回重审案件，赔偿项目计算标准应当以原一审的计算标准为准。根据吉林泰合司法鉴定中心鉴定结论，对于医科医院需承担的各项损失认定如下：1．医疗费：根据田尧提供的门诊票据及外购药票据，该费用均为田尧为治疗甲状旁腺功能减退所支付的费用，对于2019年12月3日（即吉林泰合司法鉴定中心鉴定意见书的作出时间）之前发生的门诊费及外购药费用法院按照责任比例进行保护，由医科医院承担70％赔偿责任，经计算，2019年12月3日之前发生的费用总额为12，135.24元，故医科医院应承担的数额为8，494.67元（12，135.24元×70％）。对于2019年12月3日之后田尧所发生的医疗费，属于医疗依赖的范围，应当按照鉴定意见进行保护；2．住院伙食补助费：田尧两次住院共14天，住院伙食补助费数额为980.00元（100.00元／天×14天×70％）；3．护理费：根据吉林泰合司法鉴定中心的鉴定意见，参照“2019年度国民经济各行业职工平均工资”中居民服务行业的标准足月按月计算，护理费数额为4，930.91元（3，522.08元／月×2个月×70％）；4．营养费：根据吉林泰合司法鉴定中心的鉴定意见，鉴于田尧确需加强营养的实际情况，法院酌情保护2，100.00元（50.00元／天×60天×70％）；5．对于误工费，田尧仅提供工作证明及工资收入证明，但未提供实际的收入减少证明，根据其提供的证据不足以认定田尧存在收入减少的情况，故法院对于该费用不予保护；6．医疗依赖费用：对于田尧请求的医疗依赖费用按实际发生或申请重新鉴定的主张，原审中鉴定人出庭接受充分质询，本案又就医疗依赖问题进行了书面回复，因此该鉴定中心对医疗依赖标准问题分析合理，法院对该鉴定意见书予以采信，因本省对医疗依赖费用有统一的适用标准，故吉林泰合司法鉴定中心的鉴定作出后，田尧仍按照实际发生费用主张权利于法无据，法院不予支持，对其重新鉴定申请亦不予支持。根据吉林泰合司法鉴定中心的鉴定意见，并对该项费用计算20年，数额为50，400.00元（300.00元／月×12月×20年×70％）；7．被扶养人生活费：田嗣杰（2017年9月10日生）系田尧之子，吉林泰合司法鉴定中心于2019年12月3日作出的鉴定意见书显示田尧构成七级伤残，故田尧主张被扶养人生活费合理，对于被扶养人生活费的年限如何计算的问题，虽重新鉴定的伤残等级与田尧自行委托吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见不同，但根据吉林公正司法鉴定中心2019年5月5日作出的鉴定意见，田尧构成五级伤残可知，2019年5月5日，田尧的伤情已构成伤残，只是前后两次的伤残等级有差别，因重新鉴定伤残等级降低，所以其被扶养人生活费的年限应自2019年5月5日为基准进行计算，所以被扶养人生活费的数额应为的鉴定意见为53，297.72元（22，394.00元／年×17年×40％÷2×70％）；8．残疾赔偿金：根据吉林泰合司法鉴定中心的鉴定意见，田尧构成七级伤残，故残疾赔偿金数额应为168，963.20元（30，172.00元／年×20年×40％×70％），现无证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的申请重新鉴定的情形，故对田尧申请对伤残等级进行重新鉴定的请求，法院不予支持；9．对于精神损害抚慰金，医科医院的过错导致田尧七级伤残，使田尧遭受精神痛苦，法院酌情保护14，000.00元；10．对于鉴定费；因医科医院存在过错，鉴定费属于必要的合理费用，法院予以保护7，280.00元（10，400.00元×70％），对于医科医院在诉中垫付的鉴定费用8，500.00元，由其自行承担；11．交通费：鉴于交通费系田尧就医过程中必然发生的费用，法院酌情交通费总额1，500.00元，医科医院应承担1，050.00元（1，500.00元×70％）；12．律师代理费，原告主张费用过高，法院酌情保护40，000.00元。本案田尧的伤残等级对应的是医科医院的医疗行为存在过错从而导致对田尧的甲状旁腺功能减退的情况，对于医科医院庭审中申请对田尧的甲状腺全部切除所对应的伤残等级及护理期、营养期及误工期进行鉴定的主张，此情况非本案审理范围，故对医科医院的该主张，法院不予支持。综上，医科医院应赔偿田尧的各项损失共计351，496.50元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告长春医科医院（普通合伙）于判决生效之日起十日内赔偿原告田尧各项经济损失共计351，496.50元；驳回原告田尧的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，327.00元，被告长春医科医院负担6，572.00元，原告田尧负担5，755.00元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于本案应否重新鉴定问题。泰和司法鉴定中心系由人民法院委托，由双方当事人共同抽签选定的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定人出庭质询，田尧虽对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但并未举证证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应予重新鉴定的情况。本案重审过程中，针对医疗依赖费用的标准问题，一审法院通过发函的方式要求鉴定机构对其医疗依赖费用如何确定作出补充说明或补充鉴定意见，上述行为系为进一步查明鉴定机构作出医疗依赖费用所依据的具体标准，泰和司法鉴定中心对此已经给予详细说明，一审法院的处理方式并无不当,一审法院结合该鉴定意见划分的责任比例适当。二、关于本案各项费用的计算标准问题。本案系发回重审案件，具体到本案，标准的确定主要影响残疾赔偿金、被抚养人生活费及护理费。为反映患者在当时以及此后一段时间内所可能获得的收入，应采用距离案发时间较近的标准，即应当以原一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据作为计算赔偿的标准，据此一审法院确定的标准正确。三、关于医疗依赖费用及误工费原审法院的处理是否适当问题。泰和司法鉴定中心出具的鉴定意见及回复函对于医疗依赖费用如何得出进行了充分具体的说明应予采信。田尧欲否认该鉴定意见并主张按照实际发生的予以保护，对此其应提供充分的证据予以证明，因其所举证据不足以证明其主张，一审法院按鉴定意见予以保护并无不当。关于误工费，田尧主张产生误工费，对此仅有单位出具的工作证明及工资收入证明，但并未提供银行流水等予以佐证收入存在实际减少，对此一审法院未予保护并无不当。四、关于其他费用的保护问题。一审法院结合田尧的伤残情况，酌情保护的精神损害抚慰金数额适当，本院不予调整。关于医疗费的保护问题。田尧对一审已经保护的医疗费无异议，但主张在医科医院预交的医疗费7000元应予保护，对此其并未提供相应的医疗费票据予以佐证，对此本院不予支持。经计算，一审保护的其他费用适当，本院不予调整。综上所述，田尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8303.00元，由田尧负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  曾范军审判员  高 心审判员  宫 平二〇二一年一月二十九日书记员  齐洪昌