江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终18号上诉人（原审原告）：徐建勤，男，1972年6月29日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：董笑彤，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程小平，男，1971年12月9日出生，汉族，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：罗敏，江西宏正律师事务所律师。上诉人徐建勤、程小平因房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人后，不开庭进行审理。本案现已审理终结。徐建勤的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，未考虑上诉人实际损失，酌定违约金15万元，明显低于上诉人的实际损失。原审中，上诉人已提供证据证明因程小平提前退租而给上诉人造成的部分损失情况，其中包括上诉人被房东没收的15.2万元的押金损失，该损失系由程小平违约提前退租，拒绝支付租金导致，依法属于上诉人的损失范围；上诉人为程小平承租店铺花费的部分改造费用25920元，该项支出系应程小平经营烘焙食品的特殊需求而作出的特殊改造，但程小平在仅仅承租5个月后就提前退租，致使上诉人的上述改造费用无法得到弥补，该项费用属于上诉人的损失范围；因程小平拒绝履行合同义务，承担违约责任，致使上诉人花费律师费11000元（含二审律师费），该项费用同样属于上诉人的损失范围；2.原审法院酌定违约金为15万元，并以被上诉人程小平所谓已支付未使用的租金进行冲抵，判决被上诉人仅需支付6万元违约金，明显违反双方合同约定，超过法定自由裁量范围；3.原审法院根据《合同法》第一百一十四条酌定违约金数额，明显适用法律错误。程小平答辩称，案涉房屋租赁合同为双方口头协商一致解除，不存在违约行为，徐建勤请求违约金没有法律依据。徐建勤称15.2万元押金被房东没收，但该事实并未有证据证明，其与房东之间就算产生纠纷也是其自己违约造成的，与程小平的租赁关系不是一个法律关系，其损失与程小平无关；另外徐建勤承租案外人的店面是其为了自己获得高额的租金利益所为，徐建勤既然想赚取租金的高额差价就应该承担相应的风险。徐建勤在将房屋交付程小平使用前进行改造，是为了满足基本的经营条件，且程小平搬离后改造房屋的实际受益人为徐建勤，徐建勤称其为损失毫无道理可言。徐建勤与程小平协商解除合同时，程小平已考虑到解除合同后徐建勤可能产生的过渡费，同意将剩余9万元房租作为补偿，徐建勤也是同意的。一审法院未保护口头解除合同的民事行为，判决程小平再另行承担6万元的违约责任于法无据。程小平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人徐建勤的诉讼请求或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人徐建勤承担。事实和理由：1.一审法院对上诉人、被上诉人徐建勤为口头协商一致解除合同还是上诉人单方提前解除合同的事实认定错误，上诉人与被上诉人徐建勤是经过充分协商后，一致同意解除合同的。首先，口头协商一致解除合同的民事行为应该受法律保护，在未签订书面解除协议的情况下，合同是否为协商一致解除应结合合同解除的原因、合同解除前后被上诉人的表现以及上诉人给予被上诉人补偿的补偿金来综合认定。其次，本案满足双方协商解除合同的客观条件，即解除合同是因上诉人亏损严重无法背负债务再继续经营迫不得已而为之，并非基于上诉人的主观恶意而单方擅自解除合同。再次，被上诉人徐建勤在合同解除4个月后因其被房东扣押租金后才向上诉人主张违约金的行为，明显不符合常理，被上诉人徐建勤出尔反尔，有违诚实信用原则；2.合同为协商一致解除，上诉人不存在违约行为，不应适用合同6.5条的违约金条款，且上诉人未使用的租金9万元足以补偿被上诉人徐建勤另寻租户的过渡费，一审法院判决上诉人承担6万元违约金，没有事实和法律依据。徐建勤答辩称，一、案涉《协议书》第7.1条明确约定，“双方一致同意，签订书面协议可提前解除”，本案中答辩人既未与被答辩人签订书面解除租赁合同的协议，亦未通过任何方式表示过同意其退租，相反，从被答辩人逾期支付租金开始至其单方退租以来，答辩人一直采取面谈、电话、微信、律师函等形式持续向被答辩人主张权利，从未表示过放弃，因此被答辩人主张双方系协商一致解除租赁合同毫无根据，且与客观事实相悖，而被答辩人意图将本应由其承担举证责任的义务转嫁至答辩人处，明显属于规避举证义务；二、被答辩人生意亏损系其自身经营不善导致，并非答辩人原因造成，该情形不属于原《中华人民共和国合同法》第九十四条规定法定解除合同的情形，更非被答辩人违约后不承担违约责任的理由；三、法律并未限制当事人采取何种方式主张权利，被答辩人以答辩人未在退租后向其发送律师函为由反推其退租经过答辩人同意无事实和法律依据，事实上，被答辩人搬离时并未与答辩人办理交接手续，而且在被答辩人搬离后的第二天，答辩人被迫取回钥匙时就当场向被答辩人表示要其承担押金损失，但被答辩人始终以其自身经营亏损为由未承担任何赔偿责任，迫于无奈，答辩人才将其告上法庭，答辩人的一系列行为足以说明答辩人从未同意让被答辩人提前退租，退租行为系被答辩人的单方行为，构成违约；四、案涉《协议书》第6.5款明确约定，“在使用期内，如乙方提前终止协议，甲方没收乙方已支付未使用费用，同时乙方还需支付甲方违约金为人民币伍拾万元整”，一方面，没收被答辩人已支付未使用租金仅系其承担违约责任的一部分，且对于该部分未使用的租金，系被答辩人自身退租行为导致，答辩人并未享受任何空置利益，不应在被答辩人应付违约金中予以抵扣，另一方面，上述协议明确约定除没收已支付未使用费用外，答辩人还有权主张50万元的违约金，而答辩人为求及早解决争议、化解矛盾，主动将50万元违约金降至20万元，已作出了巨大让步。因此被答辩人以给予剩余未使用租金为由不承担支付违约金的责任明显违反《协议书》约定，其仍应按双方约定继续向答辩人支付20万元违约金；综上所述，原审判决认定被答辩人程小平系违约终止案涉租赁合同，事实清楚、适用法律正确，但违约金金额判决错误，被答辩人的上诉请求无任何事实和法律依据，请二审法院依法查明本案事实后，撤销原审判决，改判支持答辩人的全部诉讼请求，驳回被答辩人的上诉请求。徐建勤向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付提前终止协议违约金20万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2019年5月28日，原告徐建勤（甲方）与被告程小平（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方将坐落于江西省南昌市中山路184号店铺，提供给乙方用于经营烘焙食品使用。使用期间为叁年，从2019年7月8日至2022年7月7日止。使用期间，每月店铺使用费为人民币柒万伍仟元整；使用费每半年一付，提前贰个月支付，支付时间为每年5月8日、11月8日，第一次支付时间为交店当天。本协议签订时，支付定金为人民币壹拾万元，定金在履约后自动转为合同约定支付的第一次使用费；协议6.5还约定，在使用期内，如乙方提前终止协议，甲方没收乙方已支付未使用费用，同时乙方还需支付甲方违约金为人民币伍拾万元整；双方一致同意，签订书面协议可提前解除合同。签约后，被告程小平于2019年5月29日向原告支付10万元；2019年7月4日被告向原告支付35万元，共计支付45万元。此后，因被告经营不善，从2019年11月8日起未支付第二期店铺使用费，于2019年12月2日搬离店铺，并将店铺交还原告。因双方就违约金事宜协商未果，故诉至法院，提出如前之诉。为此，原告支付律师费共计6000元。另查明，涉案房产系原告于2018年从案外人杨国华、杨正华、杨玉风处租赁，每月租金5.2万元，并支付了16.2万元房屋租赁押金。原告将该房转租给被告已经原房东同意。一审法院认为，合同的租赁关系受法律保护，原告与被告程小平签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，合同双方均应全面履行合同义务。被告因经营不善将店铺交还原告，双方签订的房屋租赁合同已经于2019年12月2日解除。但被告程小平未按期支付店铺使用费并提前终止租赁合同，构成违约，现原告要求被告支付违约金，符合法律规定，该院予以支持。关于违约金的数额，双方协议书约定“在使用期内，如乙方提前终止协议，甲方没收乙方已支付未使用费用，同时乙方还需支付甲方违约金为人民币伍拾万元整”，现原告据此诉请违约金20万元，结合本案实际情况，被告在接收该店铺时原告出资对店铺进行了装修、添附，使得房屋增值之后由被告使用，但原告将店铺转租给被告，在长达五个月的租赁中已经赚取了高额的租金差价，同时双方签订的协议书合同履行期为三年，被告履行合同期仅5个月，未履行合同期为两年多；该院酌定违约金为两个月的店铺使用费计15万元。因被告已经支付了9万元租金（36天×75000元÷30天）但未使用店面，该租金可冲抵违约金，被告还需支付违约金6万元为宜。被告辩称双方已达成解除合同的口头协议、无需再行支付违约金，因证据不足，且与合同约定不符，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六条的规定，判决：一、被告程小平于本判决生效之日起十日内支付原告徐建勤违约金60000元；二、驳回原告徐建勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告徐建勤承担535元，被告程小平承担1615元，限随上述款项一并偿付。本院二审期间，徐建勤提交证据：案涉租赁房屋水、电费支付截图各一份，以证明被上诉人程小平退租时未缴清水电费，该费用系由上诉人徐建勤补缴，从该事实亦可证明被上诉人程小平退租系其单方行为，并未得到上诉人徐建勤同意，双方并未办理交接手续。程小平质证称，对水电费的支付的关联性有异议，双方已结清了11月的水电费，因程小平于12月2日即已搬离铺面，该电费于12月13日支付，水费于12月20日支付，无法证明该水电是由程小平使用。程小平申请证人潘某出庭作证，以证明徐建勤与程小平就房屋租赁解除事宜经过多次协商且程小平搬离店面时，徐建勤在现场，并未不同意程小平搬离或阻止其搬离，徐建勤在协商过程中从未向程小平主张过违约金或者补偿款。徐建勤质证称，三性均有异议，该证人系程小平原员工，双方具有利害关系，其所作出的陈述，不具有客观真实性；该证人并非案涉租赁合同的当事人，其并没有参与双方关于退租事宜的沟通全部过程，对于双方是否为协商解除其表示不清楚，不能以该证人没有看到或听到徐建勤向程小平主张过相关的违约责任就认定徐建勤同意程小平的退租行为，因此该证人证言不能达到程小平的证明目的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合双方的举证、质证意见，对当事人争议的事实，本院认定如下：针对上诉人徐建勤提交的水电费支付截图，因该证据无法直接证明该水电费系由程小平使用所产生，故对该组证据本院不予采纳；上诉人程小平申请的证人出庭作证，欲证明徐建勤未曾主张过违约金，但在询问证人过程中，证人明确表示不清楚该案合同当事人之间关于违约金的协商内容，故对证人证言本院不予采信。本院二审查明其他事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，徐建勤与程小平之间签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，租赁合同合法有效，受法律保护，当事人双方应积极履行合约。程小平因经营亏损，案涉租赁合同已于2019年12月2日解除，双方对此不持异议，但双方对于解除方式争议较大，故本案争议焦点为案涉的租赁合同是单方终止还是协商解除？依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中程小平出具的证据及证人潘某的证言均不能证明案涉租赁合同为双方口头协商解除，且与《房屋租赁合同》约定的解除条件不符，故程小平未按期支付店铺使用费并提前终止租赁合同，构成违约，其应当承担违约责任，徐建勤要求程小平支付违约金符合法律规定，应予以支持。一审法院根据查明的事实，酌定违约金为两个月的店铺使用费计15万元，并无不当。徐建勤主张程小平应承担违约金20万元无充分证据予以证实，本院不予支持。综上所述，徐建勤、程小平的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由徐建勤负担4300元，程小平负担1300元。本判决为终审判决。审判长 黄 荔审判员 黄燕萍审判员 刘玉秋二〇二一年一月二十五日法官助理李丽霞书记员余奕