山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2216号 上诉人（原审被告）：樊兴国，男，1976年4月14日出生，汉族，菏泽市曹县人，现住滨州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李军，滨州滨城西区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郭春香，女，1963年8月16日出生，汉族，利津县村民，现住该村。 委托诉讼代理人：吴桂萍，山东津城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市中科建工有限公司，住所地滨州市滨城区黄河十六路渤海二路丽景馨居沿街房2-101。 法定代表人：张中华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李存化，男。 委托诉讼代理人：李娜，山东民颂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东均悦劳务有限公司，住所地滨州市经济开发区渤海十八路黄河一路印象江**路****。 法定代表人：符仕均，总经理。 委托诉讼代理人：张永华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。 上诉人樊兴国因与被上诉人郭春香、滨州市中科建工有限公司（以下简称中科公司）、山东均悦劳务有限公司（以下简称均悦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2020)鲁0522民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 樊兴国上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郭春香、中科公司、均悦公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、郭春香受伤并非樊兴国导致。从本案查明的事实可以看出，郭春香长期在外务工，作为具有专业技能的工人，应当具有一定的安全意识，应当尽到安全注意事项，在工作前理应进行仔细查看以备不测，郭春香从事钢筋捆扎工作，地面钢筋，地面钢筋不牢固导致其摔倒受伤有一定的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，应酌情减轻樊兴国的赔偿责任。二、均悦公司的法定代表人符仕均在未取得公司授权的情况下，以均悦公司的名义将项目工程转包给樊兴国存在过错，故符仕均应承担部分赔偿责任。三、本案经一审法院查明：“郭春香在受伤时均悦公司在事实上已经承包了涉案工程的劳务部分，但未签订书面合同”，中科公司与均悦公司并未约定涉案劳务不得随意分包、转包，即使约定了相关条款，中科公司作为工程的实际发包人，也应当对该工程的实际施工情况进行合理管理，避免施工项目随意分包、转包，中科公司对其发包的工程疏于管理，故中科公司应当与樊兴国、符仕均、均悦公司承担连带赔偿责任。四、樊兴国、中科公司、均悦公司的经常居住地或住所地、施工地点、郭春香受伤地点均未在一审法院管辖区域内，一审中樊兴国、均悦公司、中科公司均对管辖权提出异议，但一审法院并未对异议回复及审理，存在程序错误。一审中，郭春香在诉状中自认受雇于许家芳，是许家芳雇佣其到工地，郭春香追加均悦公司作为被告后，其变更了诉讼请求，却撤回了对许家芳的诉讼，不符合法律规定，樊兴国要求追加许家芳作为被告参加诉讼。 郭春香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、郭春香受雇于樊兴国，在提供劳务过程中因工地上的钢筋不牢固致使其摔伤，郭春香不存在任何过错。二、一审判决均悦公司承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。三、一审程序合法。当事人对管辖权有异议应在法定答辩期内提出，樊兴国在一审中并未提出管辖权异议，根据民事诉讼法司法解释第三十九条规定，其在二审中提出管辖权异议没有事实和法律依据。 中科公司辩称，樊兴国的上诉不成立，中科公司与均悦公司签署的《建设工程施工劳务分包合同》，是对之前双方权利、义务的确认。中科公司将相关劳务合法分包给均悦公司，根据合同第8.1条的约定，施工安全由均悦公司负责，根据合同第十四条的约定，均悦公司不得将相关劳务分包或转包。对于均悦公司的分包行为，中科公司不知情，没有管理的权利也没有管理的可能性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 均悦公司辩称，一审判决认定事实不清，郭春香存在过错，本人应承担部分责任。一审判决适用法律错误，均悦公司不应承担连带责任。关于管辖权问题，在一审辩论终结前郭春香撤回对许家芳的起诉后，三方均提出管辖权异议，一审判决没有对管辖权作出认定，程序违法。 郭春香向一审法院起诉请求：1.依法判令樊兴国、中科公司、均悦公司赔偿郭春香医疗费2082元；2.误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失待郭春香伤残评定后另行主张；3.本案的诉讼费及其他费用由樊兴国、中科公司、均悦公司承担。一审诉讼中，郭春香增加诉讼请求：赔偿医疗费1228.84元、误工费24000元、护理费6960元、交通费500元、营养费9000元、残疾赔偿金84658元、被抚养人生活费2227.6元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，共计132374.44元。 一审法院认定事实：许家芳介绍郭春香到滨州市丽景馨居二期工地从事绑扎钢筋的工作，2019年5月27日工作过程中摔倒受伤。受伤后，郭春香被樊兴国送到滨州市骨伤研究所进行诊治。2019年6月12日到利津县中心医院进行救治，经诊断为右克雷氏骨折。共支付医疗费1155.98元。根据郭春香的申请，一审法院依法委托东营为民司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，2020年6月10日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.郭春香此次外伤所致损伤后遗症构成伤残等级十级；2.误工期限为120天，护理期限为60人，护理人数为1人；3.营养期限为90天；4.郭春香所致损伤目前临床体征稳定，无后续治疗。郭春香共支付鉴定费2800元。中科公司将丽景馨居二期项目工程的劳务部分分包给均悦公司，并于2019年7月7日签订《建设工程施工劳务分包合同》。均悦公司又将案涉工程分包给樊兴国施工。一审法院依法确认郭春香的合理、合法的损失为：1.医疗费1228.84元、营养费2700元（30元/天×90天）；2.误工费13916元（42329元/年÷365天×120天）；3.护理费6958元（42329元/年÷365天×60天）；4.伤残赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）;5.被抚养人生活费2227.6元（26731元/年×5年×10%÷6人）；6.交通费200元；7.精神损害抚慰金1000元；8.鉴定费2800元。以上共计115688.4元。 一审法院认为，虽然樊兴国未与郭春香约定也未支付劳务费，但案涉工地系樊兴国承包经营，郭春香绑扎钢筋系为樊兴国提供劳务，樊兴国系接受劳务的一方，樊兴国亦未举证证明郭春香具有过错，因此郭春香的上述损失应当全部由樊兴国承担。郭春香虽系在2019年5月份受伤，中科公司与均悦公司于2019年7月7日才签订书面劳务分包合同，但根据查明的事实，郭春香在受伤时均悦公司在事实上已承包了案涉工程的劳务部分，因此双方实际已订立了劳务分包合同，且均悦公司具有相应的资质，因此郭春香要求中科公司对其损失承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。均悦公司将案涉工程劳务又分包给樊兴国，但樊兴国并不具有相应的资质和安全生产条件，均悦公司对此并未尽到审查义务，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，均悦公司应当对郭春香的全部损失承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、樊兴国于判决生效之日起十日内赔偿郭春香医疗费等各项损失共计115688.4元；二、均悦公司对郭春香的上述损失承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2925.49元，由郭春香负担348.49元，由樊兴国、均悦公司负担2577元。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、郭春香是否应该对自己的损失承担相应的责任；二、樊兴国上诉主张符仕均、中科公司在本案中承担责任有无事实和法律依据；三、一审程序是否合法。 关于焦点问题一。本院认为，郭春香在提供劳务过程中受伤，樊兴国并未提交证据证明郭春香自身存在过错，樊兴国上诉主张应减轻其赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。 关于焦点问题二。本院认为，郭春香虽然一审中主张中科公司承担责任，但一审判决后，郭春香并未提起上诉，视为认可一审判决，樊兴国上诉主张中科公司应对郭春香承担连带赔偿责任，樊兴国对此并无上诉利益，且中科公司将涉案工程劳务部分承包给均悦公司，均悦公司具有相应的资质，樊兴国主张中科公司承担责任，亦无法律依据，本院不予支持。符仕均作为均悦公司的法定代表人，其将涉案工程的部分劳务分包给樊兴国，系代表均悦公司，相关责任应由均悦公司承担，郭春香在本案中亦未主张符仕均承担责任。因此，樊兴国上诉主张符仕均应对郭春香承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题三。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第一款规定：“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。”根据该规定，一审法院已经对本案进行实体审理，在审理过程中，虽然郭春香撤回对许家芳的起诉，但本案不应再改变管辖。在一审法庭辩论终结前，郭春香追加均悦公司为被告，撤回对许家芳的起诉，是其作为原告的诉讼权利，且樊兴国一审中也认可许家芳介绍人的身份，樊兴国二审中主张应追加许家芳作为被告参加诉讼，无法律依据，本院不予支持。一审中，樊兴国针对司法鉴定意见进行质证时，并未提出未通知其参与鉴定的问题，其在二审中再提出该理由，并因此主张鉴定程序不符合法律规定，并要求对郭春香腕关节活动度补充鉴定，本院不予支持。 综上所述,樊兴国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2925元，由上诉人樊兴国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二一年一月七日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁