浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7336号 上诉人（原审被告）：徐峰，男，1968年9月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪琴，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邵丽霞，女，1975年11月13日出生，汉族,住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人（特别授权）：潘福特,浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰纯，女，1965年11月7日出生，畲族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭小丽,浙江永鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱高雄，系兰纯丈夫。 上诉人徐峰、邵丽霞为与被上诉人兰纯合伙协议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8668号判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 徐峰上诉请求：1.撤销原审判决，依法判决《代客理财协议》，《合作炒股协议》，《欠条》无效，驳回兰纯的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由兰纯承担。事实理由：一审法院认定事实错误，证据不足，徐峰不应承担法律责任。《代客理财协议》，《合作炒股协议》三人未达成一致意见。按照国家《合同法》以及有关个人合伙等相关法律规定，签订合同应该是当事人真实意思的表达，三个人没有达成真实的意思表达，《欠条》非徐峰真实意思表达，以上《合作炒股协议》、《欠条》无效，不应承担相关的法律责任。一、本案并不构成合伙协议纠纷，三人未达成合伙协议。从书面协议来看，该份协议中未约定合伙人出资方式、金额、期限，且三人约定协议，但协议书只有两人签字，徐峰在协议上无奈签字，完全是被兰纯在隐瞒事实真相的前提下，不知情的情况下签的字，不是当事人真实意思的表达，是无效的协议。该协议未达成一致意思的表示，该份合伙协议不成立，三人并未合作炒股，徐峰不应承担法律责任。二、假如，就是退后一步说，根据兰纯所诉，如若成立合伙，三方约定合作分工方式：兰纯负责寻找资金，邵丽霞负责介绍具体操盘人员(即徐峰)，徐峰负责操盘。对于这份协议三方应该严格遵守，各自执行各自事务，但兰纯却隐瞒重大事实真相，王琳“擅自抽资，密码外泄”。然而，在一审法院判决中，已经认定多人知道股票账号密码还有其他人操盘，构成违约，一审法院不但没有追究违约者的责任，对违约者却视而不见，反而错误的判决徐峰要承担相关的法律责任。对于兰纯所谓的两个虚假《欠条》，兰纯采用威胁、跳楼等极端的方法，逼徐峰签字，徐峰因是公务员，不想对工作单位造成影响，无奈签名。事实上，徐峰与邵丽霞，是中了兰纯设下的套子，在被骗之后，兰纯通过她自己所在的公司与社会上“非法讨债公司”的牢固关系，多次找徐峰和邵丽霞所在的单位进行寻衅滋事，还通过电话威胁，使徐峰在单位工作及正常生活，受到了严重的影响。2017年徐峰工作忙于市两会期间，兰纯上其单位进行骚扰，导致徐峰被迫提前离职退休。兰纯明知“操作密码”有其他多人知道并掌握的前提下，为了套牢徐峰和邵丽霞，在隐瞒事实真相的情况下，炮制了两份所谓的《欠条》，诱骗徐峰签字，一步步把(徐峰)徐峰和邵丽霞硬套进去。这给徐峰带来极大风险，对于股票还有其他人操作，兰纯明知中间擅自抽资，导致亏损，其他人有违约责任，一审法院本应追究违约责任者的法律责任，却不予追究，有袒护一方当事人之嫌。依照与王琳的代客协议也约定，下亏至20%就要止损，由账户人王琳自行买卖股票账号，这也说明了对于亏损的扩大，徐峰不应承担责任。3.一审法院未对具体亏损予以核实，只是按欠条进行判决，而欠条是兰纯用自杀等极端方式逼迫徐峰签字，违背了其真实意思，不应作为本案判案依据。为公平正义，法院应对亏损予以核实，查明事实，再做出判决。4.本案中还有账户人王琳，其对炒股的盈利及亏损做出过具体承诺，其既拿走固定利息又拿走分红，其跟本案有直接利害关系，一审法院却未追加其为本案被告，不利于法院查明案件事实。综上,请求支持上诉。 邵丽霞上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回兰纯的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由兰纯承担。事实与理由：一审判决事实认定错误、适用法律错误，且程序错误，导致判决错误。一、一审判决认定邵丽霞与兰纯、徐峰达成合作炒股的协议，三方存在合伙关系，系事实认定错误合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。我国民法上的个人合伙是由两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。而邵丽霞并未与兰纯就合作炒股事项形成个人合伙。1.《合作炒股协议》未见邵丽霞的签名，邵丽霞并未与兰纯签订《合作炒股协议》。协议仅仅只有兰纯和徐峰的签名，邵丽霞并未与兰纯、徐峰达成合作炒股的合意。《合作炒股协议》对邵丽霞不具有约束力。而个人合伙必须合伙协议为成立前提，邵丽霞与兰纯、徐峰之间并不存在合伙协议。因此，邵丽霞与兰纯、徐峰之间并未形成合伙关系。2.邵丽霞既未提供资金，也未提供劳务和技术，邵丽霞与兰纯之间不存在共同出资的行为，而个人合伙的法律特征要求合伙人必须共同出资。因此，邵丽霞与兰纯之间并不存在个人合伙关系。3.欠条（一）和（二）未见邵丽霞的签名，邵丽霞并未对炒股形成的亏损作出确认并承担的意思表示。4.欠条（一）和（二）载明的主体，与《合作炒股协议》载明的主体不相吻合，两者存在矛盾。《合作炒股协议》载明协议的三方主体为邵丽霞、兰纯和徐峰，而欠条（一）和（二）载明的三方主体却为兰纯、徐峰和王琳，两者主体不一致。5.《合作炒股协议》虽然名为合伙协议，但实为债务承担协议。（1）《合作炒股协议》实际形成时间为炒股亏损发生后。根据徐峰在一审中答辩，兰纯于2016年11月17日，在炒股已经形成重大亏损时，将事先拟草好的《合作炒股协议》交由徐峰签字。虽然协议的落款时为2015年10月20日，但实际签订的时间为2016年11月17日，而且协议的落款时间也为兰纯本人所书写。（2）《合作炒股协议》的内容并非由三方协商一致形成。协议的内容均由兰纯事先书写好。协议的内容虽然载明利益共享、风险共担，但实际上该份协议属于亏损承担协议。在股票已经明确出现重大亏损的情况下再签订该份协议，实际上此时不可能对利润进行分配，只能对亏损的承担作出约定。（3）《合作炒股协议》并未对出资数额、退伙、合伙终止等事项作出约定，不具备个人合伙协议的必要条款。根据民法通则第三十一条的规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、2退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《合作炒股协议》不具备个人合伙协议的实质要件。《合作炒股协议》并未对出资总额作出明确约定，从而导致亏损的总额处于不明确状态，且无法预见，显然不符合个人合伙的法律特征。二、案外人王琳提供股票账户，并与兰纯进行共同出资炒股，并约定利润分成，与兰纯存在合伙关系，而一审判决对该事实并未查清，导致事实认定错误。1.欠条（一）和（二）载明：“三方约定共同投资代客理财，代客理财账号由王琳提供，由徐峰和王琳签定合同，主要投资方向为股票二级市场，本着利益共享、风险共担的原则合作，三方平均分摊利益和风险。”欠条的内容足以反映王琳与兰纯、徐峰进行合作炒股，并对炒股进行分摊利益和风险。而邵丽霞并不属于上述三方之列。2.王琳于2015年10月20日向兰纯出具收条，载明：“今收到兰纯人民币壹佰万元整，合作开帐户一起二级市场投资，于2015年10月20日打入华西证券王琳帐户3000××××2761，分利分成按比例分成。”证明王琳与兰纯存在合伙炒股，并约定利润分配。3.王琳于2015年11月20日向兰纯出具收条，载明：“今收到兰纯人民币壹佰元整合作二级市场投资，于2015年11月20日打入华西证券王琳帐户3000××××2761，分利分成按比例分成。”证明王琳与兰纯存在合伙炒股，并约定利润分配。4.根据王琳的银行账户明细显示，王琳于2010年10月20日通过方正证券账户向自己的工商银行账户转入100万元资金进行出资炒股，与兰纯转入的140万元资金，合计240万元的资金于当日进入华西证券账户进行炒股，证实王琳与兰纯存在共同出资炒股的事实。三、一审判决邵丽霞承担炒股亏损款项564729.33元和利息没有事实依据。1.欠条（一）和（二）未见邵丽霞签名，邵丽霞从未对欠条中载明的564729.33元炒股损失作出过确认和承担的意思表示。而且欠条均由徐峰签名，载明内容不涉及邵丽霞，对邵丽霞没有约束力。2.邵丽霞从未参与兰纯进行的股票亏损清算。兰纯和徐峰之间对股票亏损金额所作出的确认，对邵丽霞不具有约束力。3.一审判决对案涉股票账户的亏损金额并未查清。案涉炒股账户为王琳的股票账户，根据王琳股票账号绑定的工商银行账户流水显示：2015年10月20日至2016年11月15日期间，王琳的华西证券账户入金498万元，出金3505442元，即使股票账户金额为零，炒股亏损金额也应当为1474558元。显然欠条上载明的股票亏损1711301元存在错误。4.兰纯与王琳共同出资进行炒股，资金分批进入证券账户，但《合作炒股协议》并没有对炒股出资总额作出约定，从而导致的股票亏损总额不在《合作炒股协议》的预期内，亏损金额不具有预见性，不符合个人合伙特征。兰纯在炒股过程中单方追加的炒股资金并没有经过邵丽霞的同意和认可，所造成的炒股亏损从而要求邵丽霞分担，显然没有事实依据。5.本案存在终止合伙事项约定不明，当合伙人对终止合伙事项并未作出约定时，终止合伙应当经全体合伙人一致同意并作出决定。邵丽霞并未参与兰纯终止炒股的决定，因兰纯单方决定抛售股票的行为造成的亏损从而要求邵丽霞分担，没有事实依据。四、一审判决遗漏了必要的诉讼参与人王琳，存在程序错误，进而导致本案事实认定不清。王琳与兰纯共同出资炒股，与本案存在利害关系，邵丽霞在一审中已向一审法院申请追加王琳为第三人，但一审法院并未将王琳追加为诉讼参与人，导致本案事实认定不清。1.兰纯与徐峰共同炒股的股票账户由王琳提供，本案股票的资金进出均在王琳的股票账户上进行操作。而兰纯并未向法庭提供王琳证券账户的资金明细，导致股票账户上的实际亏损金额无法查清。2.王琳与兰纯之间存在炒股的利润分配和风险承担的约定。由于王琳未参加诉讼，导致王琳与兰纯之间的利润分配比例无法查明。（1）欠条（一）和（二）载明的内容，可以反映兰纯、徐峰和王琳三方存在合作炒股，由徐峰与王琳签定合同，三方平均分摊利益和风险。（2）王琳分别于2015年10月20日和2015年11月20日向兰纯出具的收条，约定王琳与兰纯王琳进行合作炒股、分利分成，按比例分成，但收条上并未载明分成的具体比例。3.案外人王琳与兰纯存在共同出资行为，并且分配收益。2015年10月20日，王琳将自己的100万元资金连同兰纯提供的140万元资金汇入华西证券账户进行炒股。双方对出资金额的约定存在不明。4.案涉股票账户由王琳提供，股票账户的资金进出也由王琳在其绑定的银行账户操作实现，炒股的利润分配也由王琳与兰纯之间进行操作。王琳的银行账户与兰纯的银行账户存在频繁的资金往来。在王琳未参加诉讼的情况下，其与兰纯之间往来款项性质不明，以及王琳与兰纯之间如何约定利润分配比例无法查明，进而导致兰纯与徐峰之间的利润分配基数不明确。此外，本案实际上属于一个配资炒股，由王琳与兰纯形成代客理财关系，由王琳提供股票账户，由兰纯和王琳分别出资，由徐峰操盘股票帐户，根据证券法第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定出借自己的证券账户，或者借用他人的证券账户，从事证券交易以及证券法。第一百二十条规定融资融券应当经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证方可实施。而且除证券公司以外，任何单位和个人不得从事融资融券业务。由于案外人王琳提供股票账户，兰纯与徐峰约定场外融资交易，不仅未经证券监督管理机构核准，涉及证券公司方可经营的业务事项，而且违规出借和借用证券账户，违反了上述的法律强制性规定。本案的合伙应当是认定是无效。综上所述，请求支持上诉。 兰纯答辩称，合伙协议真实有效。本案三方于2015年10月20日签订合作炒股协议，3个人按照合伙协议的约定，共同有共同经营、共享收益、共担风险的行为，符合个人合伙的法律特征，对三人的合伙关系应依法予以确认。虽然邵丽霞没有在协议上签字，但是她实际有积极操作买卖股票的行为，并参与利润分配，弥补合伙的损失。这恰恰正好体现了合伙关系中，共同经营共享收益、共担风险的特征。合伙事务结束后，三人对合伙债务进行了清算，确认各方应承担的份额，据此签订两份欠条，上述欠条是三方真实意思的，表示兰纯依照欠条主张权利于法有据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 兰纯向一审法院起诉请求：1.徐峰立即向兰纯支付564729.33元，并向兰纯支付从2017年11月30日起至实际付清之日止按照年利率4.35%标准的逾期还款利息；2.邵丽霞立即向兰纯支付564729.33元，并向兰纯支付从2017年11月30日起至实际付清之日止按照年利率4.35%标准的逾期还款利息；（合计：1129458.66元）3.徐峰、邵丽霞承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月20日，兰纯与徐峰、邵丽霞达成《合作炒股协议》，协议约定三方经友好协商，本着利益共享、风险共担的原则，同意将炒股赢得的利润三人平均分成（徐峰33%、邵丽霞33%、兰纯34%），若亏损则共同承担，按徐峰33%、邵丽霞33%、兰纯34%承担。三方约定由案外人王琳提供炒股的资金账户（华西证券股份有限公司账号3000××××2761，工商银行杭州五洲支行账号9558××××3029），由徐峰为主进行股票买卖操作，炒股的资金收益按照资金方享有8%固定年化收益每月20日左右按月结算，再提取30%固定收益后，其余收益按照徐峰33%、邵丽霞33%、兰纯34%分配。协议约定后，兰纯于2015年10月20日汇入王琳前述工商银行账号1000000元及保证金400000元，王琳亦于同日转入1000000元。至2015年11月23日炒股获利250000元，由王琳按前述约定提取其中的资金固定年化收益及按资金占比享有的获利分成后将其余的215310元支付兰纯，后兰纯将其中86209.2元支付至邵丽霞指定的其外甥女周航轩的卡号为6212××××1106工商银行账户内。后兰纯又追加汇入王琳前述工商银行账户资金1000000元及保证金400000元，王琳追加投入资金1000000元。兰纯、徐峰、邵丽霞三人通过微信群及微信私聊对炒股具体事项进行协商，邵丽霞也通过手机直接操作股票账户进行股票买卖。对于出现的亏损，徐峰曾表示变卖其古荡新村房产弥补炒股资金损失，但因故未成。此后至2016年11月清算期间每月持续出现亏算，后兰纯、徐峰、邵丽霞曾先后向王琳前述账户汇款以补足资金缺口。经清算后，王琳于2016年10月24日支付兰纯961312元，于2016年11月15日支付兰纯160787元。对于出现的损失1711301元，徐峰于2016年11月17日出具《欠条》载明，2015年10月20日，三方约定共同投资代客理财，代客理财账号由王琳提供，由徐峰和王琳签订合同，主要投资方向为股票二级市场。本着利益共享、风险共担的原则合作，三方平均分摊利益和风险。2016年11月14日对此投资进行清算，共亏损1711301元，为此徐峰承担损失564729.33元，于2017年11月30日前赔偿给兰纯。后因徐峰、邵丽霞均未承担炒股资金损失，兰纯遂诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点为，兰纯、徐峰、邵丽霞之间是否形成合伙关系以及由此产生的法律责任。我国民法上的个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共享收益，共担风险的行为。本案中，第一，兰纯与徐峰于2015年10月20日签订《合作炒股协议》，约定三方利益共享、风险共担，同意将炒股赢得的利润三人平均分成（徐峰33%、邵丽霞33%、兰纯34%），若亏损则共同承担（徐峰33%、邵丽霞33%、兰纯34%承担）。据此，可以认定至少兰纯与徐峰对于合作炒股达成了书面协议。第二，兰纯、徐峰、邵丽霞在之后的微信聊天中对于如何操作股票及对于亏损的弥补有过沟通协商，徐峰、邵丽霞也实际进行股票买卖的操作。该沟通与股票买卖行为系共同经营行为。第三，对于股票操作的资金盈利和亏损，兰纯、徐峰、邵丽霞按约定以徐峰33%、邵丽霞33%、兰纯34%进行了收益分配和亏损承担。该获取炒股收益与补足资金亏损行为不仅表明徐峰、邵丽霞认可共享收益、共担风险，也印证了兰纯、徐峰、邵丽霞对于收益和风险的计算方式与比例的认可。第四，兰纯、徐峰、邵丽霞对于亏损后终止炒股在微信中也有过沟通，且徐峰于2016年11月17日给兰纯出具的《欠条》对清算时间、亏损总金额和徐峰需要承担的亏损金额作出明确的认定，徐峰在该欠条中也表示认可。因此，对于结束合作炒股，存在清算行为。据此，兰纯与徐峰、邵丽霞存在合伙关系，徐峰、邵丽霞应对合伙炒股中产生的亏损按约承担责任。兰纯关于徐峰、邵丽霞分别支付其564729.33元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于兰纯要求徐峰、邵丽霞支付利息的诉讼请求，法院酌情以兰纯向法院起诉之日即2018年9月19日为徐峰、邵丽霞支付利息的起算之日，自2018年9月19日至2019年8月19日按年利率4.35%计算，自2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对兰纯关于该部分诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、徐峰于判决生效之日起十日内返还兰纯564729.33元并支付利息（自2018年9月19日至2019年8月19日的利息按年利率4.35%计算，自2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、邵丽霞于判决生效之日起十日内返还兰纯564729.33元并支付利息（自2018年9月19日至2019年8月19日的利息按年利率4.35%计算，自2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回兰纯的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17363元，由兰纯负担2436元，由徐峰、邵丽霞负担14927元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行举证质证，并予以记录在卷。 兰纯提交的证据有：1.“梦西湖绍丽霞”微信号对应的聊天记录，证明该微信号系邵丽霞配偶的微信，邵丽霞让其配偶也参与配合炒股；2.兰纯旧手机操作微信的照片，证明兰纯旧手机因为版本过低无法使用微信×××ＰＰ,载于该手机上的证据无法获得。 本院对上述证据评判认为：证据2无法显示相关内容，和本案的关联性无法认定。对于证据1显示的相关聊天记录，将结合其他证据，对于本案合伙炒股关系是否存在予以认定。 本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案现争议焦点主要为：本案当事人之间合伙关系的事实、效力认定，在此基础上各方法律责任的认定，及一审判决是否存在严重违反法定程序之处。首先，上诉所称欠条等书面凭证系胁迫出具并无确凿证据予以证明，本院不予采信；其次，根据《合作炒股协议》、《欠条》及微信聊天内容，股票账户操作情况，本案系相应自然人之间各自投入相应的资金或者劳务技术等进行炒股，并不存在法定无效情形，邵丽霞上诉所称合伙无效的理由不能成立；再次，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人可以通过行为作出承诺。同时，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。具体到本案，徐峰系合伙人根据《合作炒股协议》及《欠条》上的签名已经能够确认，邵丽霞、兰纯、徐峰在微信聊天中对于股票操作、亏损弥补的沟通协商，徐峰、邵丽霞对于股票买卖的实际操作及相关账户汇款情况，可以认定邵丽霞通过实际行为认可及参与合伙炒股，兰纯、徐峰对此亦予以接受。以上也印证了《合作炒股协议》及《欠条》的真实性。因此，能够认定兰纯、徐峰、邵丽霞就炒股事务形成合伙关系，三方应对此合伙事务共享利益、共担风险。在此基础上，鉴于《合作炒股协议》对于各方盈亏分配比例存在约定，微信聊天记录显示邵丽霞发送相关的《欠条》记载有三方平均分摊利益和风险及亏损金额的内容，同时考虑到涉案合伙人为三人，《合作炒股协议》约定的比例负担也近乎每人三分之一，因此，按上述《合作炒股协议》及《欠条》认定本案当事人就合伙事务盈亏应承担的比例及相应金额具有合理依据。此外，根据合同相对性，本案系对兰纯、徐峰、邵丽霞因合伙炒股事务引发的合伙盈亏分担的责任认定，王琳并非本案必须共同进行诉讼的当事人。原审判决不存在严重违反法定程序之处。综上，徐峰、邵丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18894元，由徐峰负担9447元，由邵丽霞负担9447元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 魁 审判员 祖 辉 审判员 张茂鑫 二〇二一年一月十九日 书记员 张 笛