甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘01刑终33号原公诉机关兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）马国龙，男，1984年6月15日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，农民，住甘肃省东乡县。2019年9月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2019年11月6日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人关佩文，甘肃昶泰律师事务所律师。兰州市法律援助中心指派。原审被告人李宗澎，男，1978年2月14日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，无业，住甘肃省兰州市西固区。2019年9月30日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，2019年11月6日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。1995年11月28日因犯故意伤害罪、抢劫罪被判处有期徒刑六年；1997年6月3日因犯脱逃罪被判处有期徒刑一年；2010年3月10日因犯贩卖毒品罪被兰州市西固区人民法院判处有期徒刑七个月；2015年12月9日因犯贩卖毒品罪被西固区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2016年6月28日刑满释放；2017年11月21日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑九个月，罚金1000元。未执行。兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控原审被告人马国龙、李宗澎犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月12日作出（2020）甘0104刑初290号刑事判决。被告人马国龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过查阅全部案卷，审核上诉理由，讯问了上诉人马国龙、原审被告人李宗澎，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，故决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市西固区人民法院判决认定，2019年9月27日，吸毒人员王某（微信名“老四”）与被告人李宗澎（微信名“路人甲路人”）微信联系欲购买毒品海洛因，李宗澎同意贩卖。王某随后通过微信向李宗澎转账400元，李宗澎将毒品藏匿于兰州市西固区铝厂一区6号楼一楼至二楼楼梯间管子里，并通过微信给王某发送毒品藏匿地点的图片。王某到藏匿地点取上毒品后被公安人员查获，经称量净重分别为0.20克、0.18克。同年9月29日17时许，被告人李宗澎在兰州市西固区××路××号××室被抓获。经讯问，被告人李宗澎供述了其以400元的价格向王某贩卖毒品海洛因两小包的犯罪事实。同时，被告人李宗澎还供述，其毒品系一叫“小杨”的东乡籍男子向其贩卖，愿配合公安机关将贩毒男子抓获。在被告人李宗澎的配合下，公安人员于2019年9月30日7时许在兰州市西固区清水桥如家酒店208房间门前抓获了向被告人李宗澎贩卖毒品的“小杨”，“小杨”即被告人马国龙。当场从马国龙身上查获海洛因一包，净重49.82克，后对被告人马国龙驾驶的甘Ｎ?Ｕ3722号牌的车辆进行搜查，从马国龙驾驶的车辆左前门储物阁内又查获海洛因一包，净重29.95克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获毒品中均检出海洛因成分。原判认定上述事实，有原公诉机关举证提交的、并经庭审质证、认证的下列证据证明：一、书证：1、受案登记表、立案决定书，证实兰州市公安局缉毒支队接群众举报，称兰州市西固区一名叫“鹏鹏”的男子，经常在城关区××向他人贩卖毒品，该男子联系方式为181××××****，请求公安机关查处。兰州市公安局于2019年4月9日决定立案侦查。2、抓获经过及抓获现场照片，证实2019年9月29日17时许，兰州市公安局缉毒支队民警在兰州市西固区××路××号××室将被告人李宗澎抓获。在李宗澎配合下，于2019年9月30日7时许在西固区清水桥如家酒店内将被告人马国龙抓获。当场从马国龙身上查获海洛因一包，净重49.82克；从马国龙驾驶的甘Ｎ?Ｕ3722号牌车内查获海洛因一包，净重29.95克。3、微信聊天记录、微信转账记录、通话记录照片，证实公安机关调取手机中王某（微信名老四、四赖子）与李宗澎（微信名：路人甲路人、心鹏）于2019年9月27日的微信聊天记录及通话记录，两人通过微信联系确定了购买毒品的数量，取毒品的地点位置，王某向李宗澎微信转账400元。证实公安机关调取了李宗澎手机中与马国龙（微信名：西北狼）于2019年9月29日至9月30日的微信聊天记录及通话记录，两人通过微信联系确定了见面交易的时间、地点。李宗澎向马国龙通过微信转账10000元。4、搜查证、搜查照片，证实2019年9月30日公安人员对马国龙驾驶的甘N?U3722号牌的车辆进行了搜查，从马国龙驾驶的甘N?U3722号牌车内查获海洛因一包，净重29.95克。5、调取证据通知书、通话记录详单、机主基本信息单，证实公安机关调取了号码为188××××****、153××××****、176××××8578的机主信息及2019年9月25日至9月30日的通话资料；调取了号码为181××××****的机主信息及2019年9月25日至9月28日的通话资料；调取了号码为153××××****的机主信息及2019年4月至9月的通话资料，证实被告人商议贩卖毒品的事实。6、微信支付交易明细证明、“西北狼”微信零钱明细，证实公安机关调取了李宗澎微信支付交易明细与马国龙身上查获的蓝色honor手机微信名“西北狼”的零钱明细，显示2019年9月24日9点53分、13点48分、19点39分李宗澎向马国龙微信转账4000元、100元、2000元，2019年9月29日13点31分，李宗澎向马国龙微信转账10000元，马国龙微信零钱明细中有相对应的进账记录。7、现场检测报告书，证实公安机关对被告人马国龙、李宗澎进行了尿检，结果均呈阳性。8、甘肃省计量研究院检定证书，证实用于毒品称量的电子天平检定合格，符合称量要求。9、常住人口基本信息查询单，证实毒品称量取样时的见证人张某的身份情况。10、情况说明，证实2019年9月29日兰州市公安局缉毒支队工作人员抓获向王某贩卖毒品的被告人李宗澎，经讯问李宗澎对其向王某贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，并自愿配合公安机关抓获其毒品上线。2019年9月30日7时许，在李宗澎的配合下，在兰州市西固区清水桥如家酒店208房间门前，抓获向李宗澎贩卖毒品的被告人马国龙，查获毒品海洛因79.77克。11、刑事判决书、看守所不予收押通知书，证实2017年11月21日因贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑九个月，罚金1000元。因看守所不予收押，未服刑。12、常住人口基本信息，证实被告人李宗澎、马国龙已达应负刑事责任年龄。13、车辆登记证、二手汽车交易合同、车辆成交协议书，证实马国龙2019年7月17日从临夏桃源车辆服务有限公司购买甘Ｎ?Ｕ3722号牌黄色东风日产小型普通客车，22日与马某1签订二手汽车交易合同将该车卖给马某1，以及该车的车辆登记情况。14、情况说明、微信号×××22、微信名“西北狼”的信息及资金交易资料，证实被告人马国龙在如家酒店被抓获时，随身携带手机中，微信名“西北狼”的微信所绑定的银行卡卡号6230********，及交易明细。15、甘肃农村信用社客户信息单及账户交易明细，证实“西北狼”微信所绑定的甘肃农村信用社银行卡（卡号6230********）开户信息（客户名：马阿英社，女）及交易明细。16、情况说明，证实2019年9月30日兰州市公安局禁毒支队民警抓获马国龙时，当场从该马上衣口袋内查获蓝色ｈｏｎｏｒ手机一部，该手机设置了指纹解锁，马国龙用其左手食指纹解锁；证实经讯问被告人马国龙供述其使用的电话号码为188××******且该号码，即为微信名为“西北狼”微信的绑定电话号码。证实2019年9月29日17时许，被告人李宗澎被抓获。抓获后李宗澎供述给其贩卖毒品的系被告人马国龙，其被抓获前已约定交易时间，并于当日13点31分通过微信向马国龙转账10000元毒资。李宗澎表示愿配合抓获马国龙。后在被告人李宗澎配合下，于次日7时许在西固区清水桥如家酒店抓获马国龙。17、提取笔录、扣押笔录、毒品提取笔录、毒品扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、赃款赃物登记三联单、物证照片，证实公安机关从被告人马国龙身上提取并扣押外用卫生纸包装、内用黑色塑料纸包裹的白色粉块状毒品可疑物一包（编号Ａ）;从马国龙驾驶的甘Ｎ?Ｕ3722号牌车的左前门储物阁内提取并扣押外用黑塑料纸包装、内用卫生纸包裹、最内层用黑色塑料纸包着的白色粉块状毒品可疑物一包（编号Ｂ）；从马国龙处扣押直板、有ＨＵＡＷＥＩ标志电话号码为153××******、188××××****的双卡手机一部，扣押蓝色直板有ｈｏｎｏｒ标志，号码176××××8578手机一部；从马国龙处扣押号牌甘Ｎ?Ｕ3722轿车一辆。从王某处提取扣押外用卫生纸包裹内均用透明塑料纸包裹的毒品可疑物两小包（编号1、2）。从李宗澎处扣押黑色直板、有ＨＵＡＷＥＩ标志、号码为181××××****手机一部。18、毒品称重、取样笔录及称重照片，证实从马国龙身上查获的毒品可疑物一包（编号Ａ），经称量，净重49.82克，公安机关取样2.12克送检；从马国龙驾驶的甘Ｎ?Ｕ3722号牌车的左前门储物阁内查获的毒品可疑物（编号Ｂ），经称量，净重29.95克，公安机关取样1.16克后送检；从王某身上查获的毒品可疑物两包（分别编号1、2），经称量，净重分别为0.20克、0.18克，公安机关全部取样送检。19、鉴定意见等，证实公安机关送检本案检材四份，经鉴定均检出海洛因成分。20、生物检验鉴定等。证实被告人马国龙贩毒案中公安机关送检“疑似毒品的外包装黑色塑料纸（编号B最外层）”中检出混合DNA分型，其中包含马国龙的DNA分型。21、声纹检验鉴定意见，证实兰州市公安局缉毒支队送检的ＪＣ1-ＪＣ4中176××××8578话者语音与样本马国龙语音是同一人语音。22、现场指认笔录，证实被告人马国龙对抓获现场进行了指认。23、辨认笔录及照片，证实被告人马国龙与李宗澎相互之间进行了辨认,李宗澎辨认出马国龙就是给其贩卖毒品的“小杨”；被告人李宗澎与王某相互之间进行了辨认，辨认出李宗澎是向王某贩卖毒品的人；证人马某1对被告人马国龙进行了辨认，辨认出马国龙就是给其卖车的人。24、搜查笔录、光盘，证实公安机关对被告人马国龙驾驶的甘N?U3722号牌车辆进行了搜查，从车辆的左前门储物阁里搜查出一包用黑色塑料纸包着的东西，从副驾驶座的左侧套座袋里搜查出马国龙的华为手机。二、证人证言1、证人王某的证言，称2019年9月27日，我联系了李宗澎欲购买毒品，李宗澎同意贩卖。我通过微信转账400元钱给李宗澎，收钱后李宗澎把东西放在铝厂一区6号楼1楼和2楼楼梯之间的黑管子里，并拍照通过微信发给我，之后我就到该地点取到了毒品。2、证人马某2的证言，称我是马国龙的大哥。马国龙的电话是153××******，我不知道他有没有车。前几天有个叫马某1到我家去找马国龙要车，说马国龙已经把车卖了他，马某1给了马国龙49000元钱，他们还签了一份协议。3、证人马某1的证言，称甘Ｎ?Ｕ3722号车是我从马国龙手里以49000元的价格购买的，但是行驶证和车辆登记证马国龙没给我，也没办理过户。我2019年7月22日用过一次车，其他时间都是马国龙在使用该车。三、视听资料光盘1（王某）：证实王某按照被告人李宗澎的指示到兰州市西固区铝厂家属院内取其所购买毒品的情况。光盘2（搜查）：证实公安机关在西固区清水桥如家酒店208房间门口抓获被告人马国龙后，随后对马国龙驾驶的甘N?U3722号牌车进行了搜查，在该车左前门储物阁内发现一包外用黑塑料纸包装的毒品可疑物。光盘3（如家酒店）：西固区清水桥如家酒店监控视频资料，证实被告人马国龙于2019年9月30日7时03分50秒进入该酒店大厅。光盘4（通话录音）：证实李宗澎（手机号181××××****）与马国龙（手机号176××××8578）的通话内容。共四段：制作听音记录。第一段2019年9月10日9：06（通话时长：16秒）；第二段2019年9月19日9：07（通话时长：9秒）；第三段2019年9月24日13：13（通话时长：49秒）；第四段2019年9月30日7：02（通话时长：23秒）；光盘5（马国龙）：证实被告人马国龙持农村信用社卡号6230********的银行卡（即“西北狼”微信绑定的银行卡）于2019年9月14日21时31分41秒至21时38分07秒在广河县农村信用合作联社广通信用社连续从ＡＴＭ机取现8次，共计15000元。四、被告人的供述与辩解1、被告人马国龙在的侦查阶段的供述，我和李宗澎不认识，李宗澎的微信的名叫“西北狼”。2019年9月29日联系李宗澎是因为有一个姓陈的朋友给我一部蓝色ｈｏｎｏｒ手机让我联系李宗澎交给他一些东西，说李宗澎住在兰州市西固区清水桥边上的如家宾馆208房间，这些东西是什么我不知道。姓陈的还交给我一包黑色塑料包着的东西，说是治疗癌症的药，让我送完东西后，在回去的路上这包黑色塑料包着的东西找个偏僻的地方埋起来，然后用ｈｏｎｏｒ手机拍照片回去后给他，并承诺会给我1500元到2000元的酬劳。我去找李宗澎时开的车是2019年从临夏桃源二手车市场买的，车买来之后，我就以4万块钱的价格于2019年的7月卖给了马某1，并和马某1签了买卖车的协议。被告人马国龙当庭的供述，查获的毒品是自己吸食的，并没有贩卖给李宗澎，李宗澎向我微信转账的10000元钱不是购毒款，是我们其他的经济往来款。2、被告人李宗澎的供述，称2019年9月份，王某跟我联系说要购买海洛因，我答应了。之后王某通过微信转账400元钱给我，收钱后我把东西放在铝厂一区6号楼1楼和2楼楼梯之间的黑管子里，并拍照通过微信发给他。之后我电话联系王某，他说取到了毒品。2019年9月29日，我向公安机关供述了上线马国龙，我愿意协助公安抓获他。2019年9月29日晚上7点10分工左右，马国龙和我电话联系约定好第二天取毒品。并于当晚9点，30日凌晨1点再次通过联系并确认了地点是清水桥如家宾馆。9月30日早6点50左右，马国龙说他到了。7点左右，我从房间窗户上看见马国龙走进宾馆院子，就通过电话告诉他房间号是208，马国龙上楼后就被公安人员抓了。2019年9月24日，我也从马国龙手里买过一次毒品。我和马国龙是9月23日微信联系买毒品的事情。9月24日早上，我和马国龙在深沟桥附近，在马国龙的车上，他给我交付了毒品，我支付给他6000元购毒款，分两次支付的，一次4000元，一次2000元。原审判决认为，被告人马国龙、李宗澎违反国家对毒品的管制，明知是海洛因而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人马国龙贩卖毒品的克数为79.77克，被告人李宗澎贩卖毒品的克数为0.38克。马国龙提出其构成非法持有毒品罪的意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。李宗澎曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯，且系累犯，应从重处罚；李宗澎协助公安机关抓获被告人马国龙，有立功表现，可从轻处罚。被告人马国龙当庭供述与在侦查阶段的供述差异较大，且不能合理说明，与查明事实不符，不能认定其为如实供述所犯罪行，马国龙及其辩护人的相关意见，不予采纳；李宗澎归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人李宗澎曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕以前，又犯罪的，应对前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人马国龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；并处没收个人财产人民币30000元；以被告人李宗澎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，罚金1000元。与兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103刑初838号刑事判决判处有期徒刑九个月，罚金1000元并罚。决定执行有期徒刑一年六个月，罚金2000元；未随案移送的作案工具HUAWEI牌直板无按键手机一部、honor牌蓝色直板无按键手机一部、HUAWEI牌黑色直板手机一部，予以没收。上诉人马国龙提出，同案被告人李宗澎一人的供述不足以证明其贩卖毒品，从其身上和车内查获的毒品是个人吸食所用；没有与李宗澎进行毒品交易；李宗澎微信转来的一万元系还款，且一万元也不足以购买49克海洛因；自己在侦查阶段的供述不真实。以及原判量刑过重等上诉理由，请求发回重审、从轻判处。辩护人提出本案系同案被告人为立功，在警方的控制下与上诉人马国龙联系，并在警方控制下进行交易，属“控制下的交易”，依照法律规定，应当从轻处罚，但一审法院对此并没有考虑，造成量刑过重，请求二审从轻处罚的辩护意见。经审理查明，2019年9月27日，原审被告人李宗澎与王某联系进行毒品交易，王向李宗澎微信转账400元，李将海洛因藏匿于兰州市西固区铝厂一区6号楼楼梯间管子里，并向王发送藏毒地点图片。王某取毒品时被抓获，当场查获净重0.20克、0.18克海洛因两包。29日李宗澎被抓获，表示愿意配合抓获向其贩卖毒品的上诉人马国龙。在李宗澎的配合下，公安人员于2019年9月30日在兰州市西固区清水桥“如家酒店”208房间门口抓获了正向李宗澎贩卖毒品的上诉人马国龙。从其身上查获净重49.82克海洛因一包；后又从马国龙驾驶的甘Ｎ?Ｕ3722号车内查获净重29.95克的海洛因一包。上述事实，有已经一审开庭时出示、宣读，并法庭质证、认证的证据予以证实。本院二审期间，上诉人马国龙及其辩护人未提出新的证据及证据线索。经审查，原判所列证据来源合法，且客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。对于上诉人马国龙所提其没有贩卖毒品，李宗澎供述不足以证明其贩卖毒品，从其处查获的毒品是个人吸食所用；李转来的一万元系归还欠款，且不足以购买近50克海洛因等上诉理由。经查，马国龙向同案被告人李宗澎贩卖79.77克海洛因的事实，有购毒人李宗澎的供证和提取笔录、扣押清单、称量取样笔录和鉴定结论予以证实。其中李宗澎的供述与查获的毒品、款项往来明细等相关证据相互印证；李宗澎被抓获后，配合公安机关通过布控将上诉人马国龙抓获，并当场从马国龙身上和车上查获到79.77克海洛因，马、李二人商议交易毒品和公安机关布控抓捕马国龙的过程，有侦查机关出具的说明材料，通话记录、声纹鉴定结论，以及相关证据材料等予以证实；二人手机中微信红包、转账明细证明，交易前李宗澎曾多次向马国龙交付大额的资金；上述证据相互印证，足以证实马国龙向同案被告人李宗澎贩卖79.77克海洛因的事实经过。对此，上诉人马国龙在从其身上、车上查获的毒品面前，在侦查阶段曾否认明知交付的是毒品，其不认识李宗澎及所持手机是他人的，仅是代他人送“治疗癌症的药”；一审庭审中，又称其知道是毒品，但系自己吸食所用的，到现场不是贩卖毒品，没有交易。其上述两种供述相互矛盾。二审期间其所提理由和辩解，与已经查明事实相悖，即马国龙是被同案被告人李宗澎配合侦查机关布控，在交易现场抓获的，上诉人马国龙所提没有毒品交易的理由无事实依据，不能成立。本院不予采信。本院认为，上诉人马国龙、原审被告人李宗澎目无法律，向他人贩卖毒品，二人的行为已分别构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、适用法律正确，量刑适当。上诉人马国龙所提量刑过重的理由，以及辩护人所提本案系警方“控制下的交易”，依照法律应当从轻处罚的辩护意见。经查，侦查机关确通过同案被告人李宗澎的检举、配合，提前进行布控，在上诉人马国龙向李宗澎贩卖毒品时当场将其抓获并查获毒品。由于毒品犯罪的隐匿性特点，公安机关一般是采用布控方式抓获犯罪分子，此抓捕方式并无不当。除从马国龙身上查获用于交易的毒品外，还从马国龙驾驶的车上查获到29.95克的海洛因，故马国龙的行为属“持毒待售”，不存在“数量引诱”，证据反映马国龙之前就曾向李宗澎贩卖过毒品，本次交易也积极主动，故不存在“犯意引诱”。辩护人所提“依法从轻处罚”的意见无法律依据，不予采纳。上诉人马国龙贩卖毒品数量大，一审法院在法定量刑幅度内对其科刑，符合法律规定，所提量刑过重的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭绪烛审 判 员 李 中审 判 员 常文静二〇二一年一月十三日法官助理 张育祯书 记 员 王 彦