浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5938号 上诉人（原审原告）：北京盛华中泰通讯工程有限公司。住所地：北京市朝阳区南磨房路****（华腾北塘集中办公区**）。统一社会信用代码：911101053066193678。 法定代表人：赵培华，经理。 委托诉讼代理人：姜培锁，北京六信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三维通信股份有限公司。住所地：浙江省杭州市火炬大。住所地：浙江省杭州市火炬大道**0000142919290Q。 法定代表人：李越伦，董事长。 委托诉讼代理人：胡哲，女。 上诉人北京盛华中泰通讯工程有限公司（以下简称盛华中泰通讯公司）因与被上诉人三维通信股份有限公司（以下简称三维通信公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年10月，北京安洋鸿泰科技发展有限公司（乙方，以下简称安洋鸿泰公司）与三维通信公司（甲方）签订《合作协议》，就开拓北京地区移动网络室内信号覆盖业务市场合作事项约定：甲方负责楼宇项目合同的呈交、审批工作（交由运营商审批），楼宇项目合同经运营商批复后，甲方负责施工楼盘的现场勘察、工程方案设计等内容。乙方负责完成与业主楼宇项目的签定，所签合同内容应符合运营商规定，并将合同交由甲方上报运营商审批，负责项目施工工作等内容。第三条付款方案及付费方法载明：联通电信室分：以工程监理公司审查确认的完工报告和运营商审批的最终设备用量清单作为施工协调费和施工费的支付依据，以总设备费（含缆线、接头及部分辅材）的一定比例作为施工协调费和工程施工费，其中施工协调费比例为35%，施工费比例为10%；付款方式载明：对于运营商未立项、经甲方确认进场室分项目，应付工程施工费在进场时付30%，完工付50%，运营商初验合格后一周内支付剩余20%；第四条第（2）款约定以运营商的最终审计结果为本协议计算施工协调费和工程施工费的依据。2015年7月，三维通信公司（甲方）、安洋鸿泰公司（乙方）、盛华中泰通讯公司（丙方）签订《补充协议》一份，载明经三方友好协商就安洋鸿泰公司与三维通信公司签订的《通信工程合作协议》补充约定如下：由于乙方自身经营原因，经乙方要求，甲方同意原先由乙方承担的部分合作项目（见附件一）现转由丙方承担；附件（见附件一）中的项目中丙方取代乙方，成为与甲方相关合同项下的一方主体，乙、丙双方之间产生的任何纠纷均由乙、丙双方自行解决，甲方不承担由于合作项目转让而引起的任何一方的损失或责任；附件（见附件一）中的项目自签约日起，甲方双方与上述《合作协议书》有关的未结费用全部转由甲方向丙方结算，甲乙双方的工程款（仅限附件一中的项目）全部结清，甲方不再向乙方支付任何费用；未结算费用合同款最终以运营商合同审计或终验款额为准。附件一列明：序号1运营商北京联通站点名称中国人民解放军北京军区总医院附属南楼（以下简称“附属南楼”），集成费177282.66元，工程费费率为18%，已付款比例30%为5318.48元，备注未立项，预估；序号2北京联通站点名称中国人民解放军北京军区总医院理疗楼（以下简称“理疗楼”），集成费216663.6元，工程费费率为18%，已付款比例为30%为6499.91元，备注未立项，预估。 原审另查明，2011年12月9日三维通信公司盖章的《外包工程费用支付清单》载明附属南楼此次应付工程费18614.68元（工程费比例35%、付款比例30%、备注“谈点”），应付工程费5318.48元（工程费比例10%、付款比例30%、备注“施工”）。2012年9月24日三维通信公司盖章的《北京办外包工程费用支付清单》载明理疗楼应付工程费22749.68元（工程费比例35%、工程费付款比例30%、备注“谈点”）及施工费6499.91元（工程费比例10%、付款比例30%、备注“施工”）。三维通信公司的《关于联通未立项项目施工尾款申请的函》载明：附属南楼和理疗楼，分别于2011年12月、2012年5月开工，因联通当时“先完工后立项”的政策影响，在项目开工，按照协议编号201110013的合作协议（协议有效期2011-10-31至2012-12-31止）正常支付了合作方安洋鸿泰相关费用之后，迟迟未能立项，经我方多次与局方协调，仍未能签订合同，最终导致项目报损（载明附属南楼报损金额为149633.29元，已付谈点费18614.68元及施工费5318.48元；理疗楼报损金额为130491.47元，已付谈点费22749.68元及施工费6499.91元）。后安洋鸿泰的施工队与北京盛华中泰通讯工程有限公司就以上两个项目的施工部分达成转签协议，项目有关的未结施工费全部转由三维向盛华中泰结算。因我方原因导致项目未能立项，按照公司财务要求未立项项目不能支付完工及剩余施工费，遂北办与盛华中泰多次沟通未果，施工队仍强烈要求我们继续支付后续施工费。施工队认定，在与三维签署的协议编号BJ-ZBW-201507-003261中，未就未能立项项目不予支付施工费尾款进行规定，且项目立项归属三维责任，所以盛华中泰无义务无条件遵守，表示必将维权到底。如三维不作为，不排除采用法律手段解决。另有手写载明“情况属实。施工队垫资时间过长，情绪较激动，望领导针对历史问题特殊对待，支付施工队尾款”。函件盖有三维通信公司工程专用章。 2020年1月16日，盛华中泰通讯公司提起诉讼，请求判令：1、三维通信公司支付施工协调费和施工费共计124093元，并承担逾期付款利息的48789.23元（以124093元为基数，按照年利率6%计算，自2013年5月1日起至完全支付之日止，暂计算至2019年11月20日）；2、诉讼费由三维通信公司承担。原审庭审中，双方确认案涉附属南楼进场施工日期为2011年11月1日，理疗楼的进场施工日期为2012年5月30日，两项目的完工时间均为2013年4月10日。 原审法院认为：案涉《补充协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，安洋鸿泰公司将其部分合同权利义务一并转让给盛华中泰通讯公司，该转让行为合法有效，各方均应遵照执行。案涉项目已完工，三维通信公司理应按约支付相应款项。依据《补充协议》之约定，安洋鸿泰公司将其部分合作项目（见附件一）转让给盛华中泰通讯公司，细观附件一载明附属南楼和理疗楼集成费共计393946.26元，工程费费率均为18%，故结合上述《外包工程费用支付清单》及《北京办外包工程费用支付清单》载明工程费比例为10%所在行备注“施工”等事项、案涉《合作协议》约定施工费费率为10%及《关于联通未立项项目施工尾款申请的函》中“项目有关的未结施工费全部转由三维向盛华中泰结算”之表述，可认定该附件一列明的“工程费”仅指施工工程费，而不包括施工协调费（即谈点费），故对盛华中泰通讯公司诉请要求三维通信公司支付施工工程费59091.94元（393946.26*18%-已支付11818.39元）予以支持，对盛华中泰通讯公司相应施工协调费（谈点费）诉请，不予支持。合同协议约定，甲方收到乙方工程费发票后，甲方办理向乙方的付款事项。补充协议约定，未结费用合同款最终以运营商合同审计或终验款额为准。现本案涉案项目报废，无运营商合同审计或终验款额，盛华中泰通讯公司亦未向三维通信公司开具工程费发票，故其要求三维通信公司支付逾期付款利息，依据不足，不予支持。对于应支付施工工程费，三维通信公司抗辩称，因案涉协议约定未结算费用最终以运营商合同审计或终验款额为准，案涉工程尚未与运营商签订正式合同，工程也已经报废，已实际无法验收故剩余款项付款条件尚未成就，对此原审法院认为，基于本案案涉项目已报废，三维通信公司亦在抗辩意见中确认实际已无法达到合同约定的付款条件，则对三维通信公司据此不予支付的抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年6月12日判决：一、三维通信公司于判决生效之日起十日内支付盛华中泰通讯公司施工工程费59091.94元；二、驳回盛华中泰通讯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1879元，由盛华中泰通讯公司负担1240元，由三维通信公司负担639元（当事人须在案件生效之日起7日内向法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行）。 宣判后，盛华中泰通讯公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，附件一中工程费费率18%并未实际执行，三维通信公司后来也没有再付本项目的任何款项。按照第一个项目南楼集成费177282.66元，已付款工程费5318.48元，计算得出工程费费率应为10%，与《合作协议》的付款比例一致，三维通信公司并没有按照《补充协议》附件的要求按18%付款。根据《合作协议》的约定，合同款包含施工工程费和施工协调费（即谈点费），“与《合作协议书》有关的未结算的费用”，也就是上述两个费用，都已经转移给盛华中泰通讯公司了，一审法院仅认定施工工程费，显然适用法律错误，导致漏判。《补充协议》并没有免除三维通信公司支付施工协调费的责任，作为合同的相对方，应当继续按照《合作协议》的约定向盛华中泰通讯公司继续履行支付尾款的合同义务。虽然两项目报废，无运营商合同审计和终验款额，这个结果与盛华中泰通讯公司无关。两项目的完工时间均为2013年4月10日，后三维通信公司一直不给盛华中泰通讯公司结算，三维通信公司应当在盛华中泰通讯公司将工程设备材料退库后主动结清项目工程款。所以盛华中泰通讯公司诉请三维通信公司支付逾期付款利息合理合法。请求二审法院：撤销原判，依法改判支持盛华中泰通讯公司的诉讼请求或发回重审。 上诉人盛华中泰通讯公司在二审中未提交新证据。 被上诉人三维通信公司在二审中辩称：一、补充协议涉及4个项目，其中第1、2军区总院两项目为本案标的所涉及项目，这两个项目在协议签订后未有付款记录。3、4公安大学两项目按补充协议约定支付三次款项。二、补充协议中并未约定违约金，且根据《补充协议》约定以运营商审计的结果作为结算价格，但本案中涉及的工程尚未与运营商签订正式合同，工程已作废，工程总价无法确定，三维通信公司未出具发票，应付工程款一直处于不确定状态，不属于违约。三、原判认定事实清楚，补充协议及盛华中泰通讯公司提供的其他证据也明确转让的是施工费，未涉及施工协调费。退一步，盛华中泰通讯公司未完成其主张的施工协调费所对应的工作内容，该工作内容包括完成与业主楼宇项目的签订、合同经运营商审批、配合开通验收工作等。即使认定转让协议中包含了市场协调费，盛华中泰通讯公司未履行合同义务，三维通信公司亦无需支付对应款项。 被上诉人三维通信公司在二审中未提交新证据。 上诉人盛华中泰通讯公司及被上诉人三维通信公司对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系盛华中泰通讯公司接受安洋鸿泰公司债权债务转让后，作为与三维通信公司《合作协议》一方，与三维通信公司在履行《合作协议》中所产生的争议，因此，本案案由应为合同纠纷，原审确定案由为债权债务概括转移合同纠纷不当，应予纠正。在安洋鸿泰公司与三维通信公司签订的《合作协议》中约定了联通、电信项目三维通信公司应支付安洋鸿泰公司施工协调费为35%、施工费10%，以运营商的最终审计结果为该协议计算施工协调费和工程施工费的依据。后，安洋鸿泰公司、三维通信公司及盛华中泰通讯公司三方签订《补充协议》，由盛华中泰通讯公司在案涉运营商为北京联通的中国人民解放军北京军区总医院附属南楼和理疗楼项目中取代安洋鸿泰公司，有关安洋鸿泰公司与三维通信公司《合作协议》中有关未结费用全部转由三维通信公司向盛华中泰通讯公司结算。在三方协议的附件一中，三方对项目的名称、集成费、工程费费率、已付款比例及已付款工程费等均进行了明确，其中案涉的两个项目明确集成费为177282.66元和216663.6元，工程费费率均为18%，已付款比例均为30%、已付款工程款分别为5318.48元及6499.91元，而在安洋鸿泰公司与三维通信公司《合作协议》中并没有工程费费率为18%的约定，因此，可以认定三方对于原《合作协议》约定的费用进行了变更。三维通信公司认为因两个项目报废，因此原约定的施工协调费无需支付，在补充协议中没有列入，将施工费10%提高到18%；盛华中泰通讯公司则认为补充协议将施工费10%提高到18%，除此之外，三维通信公司还应将《合作协议》中约定的施工协调费支付给盛华中泰通讯公司。本院认为，《补充协议》的附件一中的内容对《合作协议》的内容已经进行了变更，盛华中泰通讯公司主张三维通信公司应在支付18%的工程费费率（施工费）之外还应另行支付施工协调费缺乏依据，不予采信。原审判决三维通信公司支付盛华中泰通讯公司工程费59091.94元并无不当。盛华中泰通讯公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2576元，由北京盛华中泰通讯工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年一月十一日 书记员 袁其伟