浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7365号 上诉人（原审被告）：邵曼丽，女，1969年7月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审第三人）：杭州鑫多图文制作有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区新月路**。 法定代表人：邵曼丽，董事长。 上诉人（原审第三人）：徐宏钦，男，1965年9月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：斯诚、章筱仙，浙江建融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王鑫，男，1954年3月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：刘双贺，上海融力天闻（杭州）律师事务所律师。 上诉人邵曼丽、杭州鑫多图文制作有限公司（以下简称鑫多公司）、徐宏钦因与被上诉人王鑫损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江人民法院（2019）浙0108民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员程雪原适用普通程序独任审理。在审理过程中，经各方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间两个月。本案现已审理终结。 邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦共同上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回王鑫的一审全部诉讼请求，并判令、一、二审诉讼费用均由王鑫承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定王鑫持有鑫多公司股权57.2%错误，工商登记显示王鑫的持股比例为42.8%。二、一审判决遗漏重要事实未予查明。1.一审判决未予查明杭州市滨江区××路××号商铺的购买方式、房款的支付及来源。案涉房屋系以邵曼丽、徐宏钦夫妇二人名义购买，采用的是定金加首付加银行按揭贷款的方式购买，而非一次性付款。定金20000元系邵曼丽个人现金交付；首付款系使用存在王鑫卡中的陈卫建、李相东、邵曼丽三股东的出资款支付；银行按揭贷款由邵曼丽夫妇筹资支付，为归还银行按揭贷款，邵曼丽夫妇出售了位于萧山的一套房屋。谁出资谁享有权利，是法律规定的基本原则。由于房屋的首付款系鑫多公司股东陈卫建、李相东、邵曼丽三人的出资款，因此该三位股东对首付款对应的房屋权益享有利益。而对于定金及按揭贷款资金对应的房屋权益，则应由出资人邵曼丽、徐宏钦夫妇享有。又由于陈卫建、李相东二人已将公司股东转让给邵曼丽，故房屋权益应由邵曼丽、徐宏钦夫妇二人享有。2.一审判决未予查明王鑫系公务员的身份。王鑫同时使用周玉兴的名字，并同时持有两张不同的身份证进行社会活动。据邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦所知，王鑫在鑫多公司组建时系浙江省政府办公厅文印室主任，其在公务员队伍中的名字是周玉兴。王鑫违法经商，应受到法律的制裁。一审判决对此未予查明，明显不当。3.一审判决未予查明于王鑫是否出资、是否具有真正的股东资格，是对违法行为的放纵。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定《备忘录》系各股东之间的真实意思表示、合法有效，显属错误。《备忘录》中并无鑫多公司股东陈卫建、李相东二人的签字，故并非鑫多公司全体股东的真实意思表示。2.一审判决认定王鑫的股东身份合法有效错误。王鑫身为国家公务员，违反法律强制性规定，且同时使用王鑫、周玉兴两个不同的身份证，采用欺骗手段，在一分钱未出资的情况下骗取了工商登记，其行为已严重违反法律甚至已构成犯罪。3.王鑫的股东资格已被依法解除。由于王鑫经多次催告仍未实际出资，鑫多公司已于2020年5月8日解除王鑫的股东资格并起诉至一审法院。一审法院对此明知，本案在王鑫股东资格解除纠纷案审理终结前应中止审理。三、一审程序违法剥夺邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦的诉权，一审期间一审法院未准许邵曼丽的调查取证申请，导致本案一审判决未查明王鑫的出资情况。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法改判支持邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦的上诉请求，将王鑫的违法犯罪行为移送公安机关处理。 王鑫辩称，一、王鑫的股东身份在工商调取的登记信息，邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦提供的两份生效判决即（2018）浙0108民初2968号、（208）浙0108民初2969号民事判决书，以及（2020）浙01民终4068号民事判决书均有确认。一审法院就案涉《备忘录》是否生效的认定正确，适用法律正确。《备忘录》并非股东会决议，其他股东未参加不影响该《备忘录》的效力。案涉房屋作为营业用房，其所有权由房屋的真实所有人即鑫多公司与房屋的名义所有人明确约定即可。二、从《备忘录》的内容可以看出来，购买案涉房屋的目的是为了便于鑫多公司的筹建。购买该房屋系用各股东的出资款购买，同时约定房屋的真实所有人为鑫多公司。据调查，案涉房产自2007年起一直登记在邵曼丽、徐宏钦名下，由该二人单方面进行出租并收取租金。王鑫在一审时已举证证明首付款由王鑫支付，同时也印证了房屋系鑫多公司的财产。同时，王鑫、邵曼丽之间于2016年3月5日签订协议书，明确约定案涉房屋系鑫多公司所有，因鑫多公司已不经营，故让邵曼丽把房屋分割并进行出租，约定租金由王鑫、邵曼丽五五分成。 王鑫向一审法院起诉请求：登记在邵曼丽、徐宏钦名下的位于杭州市滨江区××路××号商铺为鑫多公司所有，并配合鑫多公司办理过户的变更登记手续。 一审法院认定事实：鑫多公司于2007年1月11日经设立登记成立，注册资本100万元，由4个股东组成，分别为王鑫、陈卫建、邵曼丽、李相东。之后，邵曼丽受让陈卫建、李相东名下股权。2019年1月21日，经工商部门变更登记，股权结构为王鑫持有公司57.2%股权，王鑫持有公司42.8%股权。 2006年12月11日，邵曼丽、徐宏钦向杭州滨兴房地产开发有限公司购买位于杭州市滨江区××路××号商铺。2007年1月9日，该房产登记在邵曼丽、徐宏钦名下，房产证号为杭房权证高新移字第0××9号和共有房产证号为杭房权证高新移字第0××8号。2007年1月18日，王鑫与邵曼丽、徐宏钦签署的《备忘录》记载：“一、为了便于鑫多公司筹建，故在公司成立前，以股东邵曼丽及其丈夫徐宏钦（公民身份号码：330126196509××××）的名义，用各股东的出资款购买了位于杭州市滨江区××路××号商铺，作为公司营业房专用；二、该营业房产权归鑫多公司所有，有关营业房今后所涉及的一切债权债务和权益与徐宏钦无关；三、各股东按出资比例对营业房享有产权及承担债务。”为此，鑫多公司盖章确认上述内容。 一审法院认为，《备忘录》系股东之间真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效。根据《备忘录》约定，涉案商铺属于鑫多公司所有，鑫多公司有权要求将商铺回归其名下。邵曼丽作为大股东，没有代表鑫多公司履行职责，相当于损害公司利益。王鑫作为鑫多公司股东有权提起代表诉讼，要求邵曼丽、徐宏钦将商铺产权过户到鑫多公司名下。在诉讼中，邵曼丽对王鑫股东资格提出异议。该院认为，王鑫系登记在册股东，未经法定程序除名，应认定其为合法股东。邵曼丽、徐宏钦提出自己出资购买商铺的抗辩意见，依据不充分，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，该院于2020年6月24日作出如下判决：一、邵曼丽、徐宏钦名下的位于杭州市滨江区××路××号商铺归鑫多公司所有；二、邵曼丽、徐宏钦于判决生效之日起十日内协助将杭州市滨江区××路××号商铺变更至鑫多公司名下。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元，减半收取8070元，由邵曼丽负担。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦提交的银行账户明细、情况说明、个人活期明细信息、取款凭条、客户入账通知、鑫多公司分红记录，尚不足以证明其待证目的，本院不予认定。 本院经审理查明的事实除一审判决第三页倒数第七行、第八行“股权结构为王鑫持有公司57.2%股权，王鑫持有公司42.8%股权”应为“股权结构为邵曼丽持有公司57.2%股权，王鑫持有公司42.8%股权”外，与一审法院认定的事实一致。 另查明，王鑫、邵曼丽之间于2016年3月5日签订《协议书》一份，其中载明双方就鑫多公司所有的新月路392号店面共同出租经营达成协议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。具体到本案，王鑫所提供的《备忘录》、《协议书》足以证明案涉商铺属于鑫多公司所有的事实，且鑫多公司其他原股东是否签字确认并不影响《备忘录》的效力。王鑫提起本案诉讼时系鑫多公司登记在册股东，且至今仍为合法股东，故本院对邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦关于本案在股东出资纠纷处理完毕前应中止诉讼的意见不予采信。邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦以王鑫作为公务员违法经商为由，主张王鑫发起设立鑫多公司的行为无效，法律依据不足，本院不予采信。至于王鑫从事或者参与营利性活动是否应受行政处罚，与本案无涉，亦不影响本案实体处理结果。此外，邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦关于一审法院审理程序违法的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，邵曼丽、鑫多公司、徐宏钦的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16140元，由负邵曼丽、杭州鑫多图文制作有限公司、徐宏钦担。 本判决为终审判决。 审判员  程雪原 二〇二一年一月二十七日 书记员  周天阳