湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终5号上诉人（原审原告）：湖北星美企业管理有限公司。住所地：湖北省十堰市公园路**。法定代表人：曾发军，该公司总经理。委托诉讼代理人：景爱莉，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：马文常，男，1967年3月11日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：黎道年，湖北献真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰凯琦铸造有限公司。。住所地：湖北省十堰市郧阳区经济开发区长岭大道**法定代表人：陈洪安，该公司董事长。上诉人湖北星美企业管理有限公司（以下简称星美公司）、马文常因与被上诉人十堰凯琦铸造有限公司（以下简称凯琦公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初1167号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星美公司上诉请求：1.应判决凯琦公司支付马文常的一次性就业补助金、护理费及停工留薪期工资，星美公司不承担；2.二审案件受理费由凯琦公司承担。事实与理由：一、一审判决对马文常的停工留薪期计算错误。根据十堰市工伤康复管理工作的通知，十人社发（2015）40号文件第六条规定：康复对象在住院康复期间按规定享受停工留薪期待遇，停工留薪期满工伤康复计划尚未完成的，可继续享受停工留薪期待遇至康复计划完成。马文常经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定，最后康复治疗结束时间为2019年4月11日，即至2019年4月停工留薪期结束。因此，马文常的停工留薪期工资应为21528元（2691元/月×8月）。二、马文常的护理费用认定有误。马文常2018年10月20日出院时医嘱虽为“院外休息叁个月，需陪护壹人”，但马文常在2018年12月13日康复治疗结束时，出院医嘱并未再次写明其后期需人护理，不能一概而论认同第一次出院时医嘱，而应该视病情发展来判定，且马文常从2018年11月13日开始进行的是手部康复治疗，并不需要陪同护理人员。因此，星美公司认为马文常的护理费应为4500元（100元/天×45天）。三、应判决凯琦公司承担一次性就业补助金、护理费及停工留薪期工资。凯琦公司是用工主体单位，马文常在用工单位受伤，“谁用工谁受益”是一种普遍常识，“谁受益谁担责”则是利益义务对等的基本原则。星美公司与凯琦公司签订的《劳务派遣协议》中也明确约定，劳务人员受伤，工伤基金不能核销的部分均由用工单位即凯琦公司承担。马文常辩称，1.关于停工留薪期，马文常治疗用时123天，且右手伤害严重，出院后康复超过一年，马文常申请劳动能力鉴定时申请过停工留薪期的鉴定，鉴定机构说不做停工留薪期的鉴定，十堰市劳动人事争议仲裁委员会根据相关规定认定停工留薪期为12个月是合理的。2.关于护理期，马文常住院123天，提供的病情证明及出院记录有明确的医嘱，院外需要陪护三个月，确定护理期限123天合理合法。3.星美公司是马文常的用人单位，根据《工伤保险条例》规定，用人单位承担工伤职工的工伤待遇，社会保险和工资发放都是星美公司负责。社会保险机构核定的工伤保险待遇也支付给了星美公司。一年多以前，社会保险经办机构把部分工伤保险待遇已经核发给星美公司，星美公司应当及时支付给马文常，但是马文常多次去领取，星美公司拒不支付，造成马文常生活困难。星美公司的行为侵害了马文常的合法权益。凯琦公司未答辩。马文常上诉请求：撤销一审判决第二项，改判星美公司支付马文常各项工伤待遇：一次性伤残补助金18个月×3139.70元/月=56514.60元、一次性工伤医疗补助金22个月×4467元/月=98274元、一次性伤残就业补助金34个月×4467元/月=151878元、停工期留薪期工资12个月×3139.70元/月=37676.40元、护理费213天×106元/天=22578元、住院伙食补助费123天×50元/天=6150元、营养费213天×30元/天=6390元、交通费1230元、解除劳动合同经济补偿金3139.70元、马文常个人缴纳2019年9至10月份社会保险费补偿1460.38元。事实与理由：1.一审判决和十堰市劳动人事争议仲裁委员会（2020）第22号裁决书认定马文常月平均工资2691元是错误的，应当是3139.70元/月，因此，一次性伤残补助金应当为18个月×3139.70元/月=56514.60元，而不是41454元，就按平均工资2691元计算，马文常的一次性伤残补助金也是2691元/月×18月=48438元，一审判决该项请求时与其认定的月平均工资2691元存在自相矛盾的地方。同理，停工留薪期工资应为12个月×3139.70元/月=37676.40元，而非2691元/月×12月=32292元。二、马文常停工留薪期结束后，2019年9至10月因星美公司、凯琦公司未安排其从事合适岗位导致其无收入，因此星美公司、凯琦公司应当按十堰市最低工资标准1380元支付生活费，这两个月的社会保险费1460.38元也应由星美公司、凯琦公司承担。三、劳动争议仲裁是劳动争议案件的前置程序而不是一审程序，马文常未对劳动争议仲裁提起诉讼主要考虑到经济困难，想尽快拿到工伤保险待遇和社会保险费补偿，并不是认可仲裁裁决结果，因此对劳动争议裁决中不符合法律规定的裁决事项一审判决应当纠正。仲裁裁决认定马文常月平均工资为2691元/月错误，相应的一次性伤残补助金和停工留薪期工资错误，一审判决应当查明事实后依法改正。星美公司辩称，马文常是针对仲裁裁决，而不是针对一审判决上诉。1.马文常的一次性伤残补助金月均2691元是按照其平均工资计算的，仲裁裁决及一审判决根据马文常的工资标准核定的。2.星美公司拒绝支付2019年9月、10月基本生活费及社会保险费的理由是马文常受伤时间是2018年9月，截止2019年9月、10月已经超过12个月，超过马文常最长的停工留薪期。3.星美公司是服务性质的劳务公司，星美公司是用人单位，但马文常的实际用工单位是凯琦公司，其劳动是为凯琦公司产生效益，创造价值，让星美公司承担全部责任不合理。凯琦公司未答辩。星美公司向一审法院起诉请求：1.判决不支付十劳人仲裁字[2020]第22号裁决第三项内容的款项（停工留薪期工资、护理费、基本生活费、2019年9月-2019年10月马文常个人缴纳社保等费用）；2.凯琦公司承担诉求第1项所有费用；3.诉讼费由凯琦公司承担。一审法院认定的事实：2018年1月16日，马文常与星美公司签订劳动合同，后被派谴到凯琦公司工作。2018年9月3日，马文常在凯琦公司车间工作时受伤，经十堰市太和医院诊断：右手掌部创伤性切断、右手挤压伤、右1-5开放性掌骨骨折、右手手部开放性损伤伴骨折、右1-5掌指关节脱位、右手小指指骨骨折并脱位。马文常受伤前月平均工资为2691元。2018年12月13日，十堰市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字[2018]1105号工伤认定书，认定：马文常受事故伤害为工伤。2019年8月6日，十堰市劳动能力鉴定委员会作出十劳鉴[2019]12号劳动能力鉴定结论书，鉴定马文常伤残级别为伍级。事故发生后，马文常在十堰市人民医院共计住院治疗123天，在此期间，星美公司请人护理2日。2019年4月11日，马文常出院时医嘱“出院后需继续康复治疗、坚持右手功能锻炼、若有不适，随时就诊”。2019年10月，双方因工伤待遇发生纠纷，经马文常申请，十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月10日作出十劳人仲裁字[2020]第22号裁决书，裁决：一、马文常与星美公司解除劳动关系；二、星美公司将工伤保险基金拨付的住院伙食补助费2460元、一次性伤残补助金41454元支付给马文常；三、星美公司支付马文常一次性工伤医疗补助金98274元、一次性伤残就业补助金151878元、护理费12300元（100元/天×123天）、停工留薪期工资32292元（2691元/月×12月）、基本生活费2760元（1380元/月×2月），2019年9月、10月的社保费用1460.38元（1152元+308.38元），共计298964.38元；四、凯琦公司对第三项仲裁请求承担连带清偿责任；五、驳回马文常的其他仲裁请求。因星美公司对该裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，马文常在星美公司工作时受伤，经社保部门认定为工伤，劳动能力鉴定为五级，应依法享受工伤保险待遇。马文常受伤前的平均工资为2691元/月。故星美公司应按2691元/月标准向马文常支付停工留薪期工资。马文常的停工留薪期没有经过相关部门的鉴定，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，确定其停工留薪期为12个月。星美公司要求不支付马文常停工留薪期工资的诉请，不符合法律规定，不予支持。马文常要求星美公司支付停工留薪期满后基本生活费并赔偿2019年9月、10月的社保费用，与法无据，故星美公司主张不支付马文常基本生活费及2019年9月、10月的社保费用，符合法律规定，予以支持。另，马文常第一次住院47天，2018年10月20日出院时医嘱“……院外休息叁个月，需陪护壹人，加强营养”。故星美公司要求按44天计算护理费，与事实不符，不予支持。马文常是星美公司派遣至凯琦公司的劳务派遣制员工，故凯琦公司作为用工单位应当承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告星美公司与被告马文常的劳动关系；二、被告星美公司于判决生效之日起十五日内支付被告马文常各项工伤待遇：一次性伤残补助金41454元、住院伙食补助费2460元、一次性伤残医疗补助金98274元、一次性伤残就业补助金151878元、护理费12100元（100元/天×121天）、停工留薪期工资32292元（2691元/月×12月），共计338458元；三、被告凯琦公司对被告星美公司的前述义务承担连带责任；四、驳回被告凯琦公司其他诉讼请求；五、驳回原告马文常的其他请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由星美公司、凯琦公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。双方当事人均同意二审争议焦点为：1.马文常停工留薪期、护理期应为多少；2.马文常月平均工资标准应认定为多少；3.星美公司、凯琦公司应否支付马文常停工留薪期结束后的基本生活费、社会保险费及营养费、解除劳动合同经济补偿金；4.一审法院判决星美公司承担责任是否有事实和法律依据。对上述争议焦点，评述如下：一、关于马文常停工留薪期、护理期的问题本院认为，马文常受伤后，于2018年9月3日至2019年4月11日先后4次住院治疗共计123天。2019年4月11日的出院医嘱中，明确载明“出院后继续康复治疗”，一审法院根据马文常受伤部位、伤残程度，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定，确定其停工留薪期为12个月，具有事实和法律依据。星美公司上诉认为马文常的停工留薪期为8个月与本案查明的相关事实不符，二审不予支持；马文常受伤后第一次住院治疗终结后，出院医嘱明确载明“院外休息叁月，需陪护一人”，且其在此后又三次住院治疗，结合其系右手受伤，对其日常生活必然会造成影响的实际情况，需要他人进行必要的护理。一审法院根据马文常先后4次住院时间，结合马文常伤情，确定护理时间123天，扣除马文常认可星美公司派人护理的2天，支持马文常护理期121天适当。星美公司上诉认为马文常的护理期应为45天的主张缺乏依据，本院依法不予支持。二、关于马文常月平均工资标准应认定为多少的问题本院认为，根据马文常提交的银行卡交易明细清单，一审法院认定2691元/月工资收入与马文常提交的银行卡交易明细清单反映的月平均工资收入相符。另，马文常未对劳动争议仲裁裁决书提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果。在此种情况下，其又对一审法院依据仲裁裁决书认定的月平均工资2691元标准计算的一次性伤残补助金、停工留薪期工资提出上诉，不符合相关法律规定。故马文常上诉认为其月工资收入应认定为3139.70元的理由不能成立，本院依法不予支持。三、关于星美公司、凯琦公司应否支付马文常停工留薪期结束后的基本生活费、社会保险费及营养费、解除劳动合同经济补偿金的问题本院认为，根据星美公司提交的与马文常的通话记录显示，星美公司在马文常的工伤进行定残后（定残时间为2019年8月6日），电话联系马文常，要求其回单位上班，并给其安排合适工作岗位，但马文常明确表示其手需要恢复和锻炼，不回单位上班。但马文常并未提交其伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作，需要继续治疗的证明。故，一审法院判决不支持马文常2019年9月、10月基本生活费、社会保险费正确。马文常上诉认为其停工留薪期结束后，星美公司未安排其从事合适工作岗位导致其无收入，要求按十堰市最低工资标准支付生活费、交纳社会保险费的请求缺乏事实依据，不予支持。马文常向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时虽请求星美公司、凯琦公司支付其营养费、解除劳动合同经济补偿金，但十堰市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书以“营养费不属于工伤保险赔偿项目”“马文常自行主张解除劳动合同”为由，不支持马文常关于营养费、解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求。马文常未向一审法院起诉，故，一审法院未判决马文常的营养费、解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。四、关于一审法院判决星美公司承担责任是否有事实和法律依据的问题本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”马文常系星美公司派遣到凯琦公司的工人，马文常在凯琦公司从事劳动过程中受伤，星美公司应当与凯琦公司承担连带赔偿责任。一审法院判决星美公司与凯琦公司承担连带赔偿责任具有事实和法律依据，二审予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，星美公司、马文常的上诉请求均不能成立，二审予以驳回。但一审判决主文第二项、第三项均将“原告星美公司”错误表述为“被告星美公司”，主文第五项将“被告马文常”错误表述为“原告马文常”，主文第四项应为“驳回原告星美公司的其他诉讼请求”，而错误表述为“驳回被告凯琦公司其他诉讼请求”，二审对上述错误一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初1167号民事判决第一项，即“解除原告湖北星美企业管理有限公司与被告马文常的劳动关系”；二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初1167号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“被告湖北星美企业管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告马文常各项工伤待遇：一次性伤残补助金41454元、住院伙食补助费2460元、一次性伤残医疗补助金98274元、一次性伤残就业补助金151878元、护理费12100元（100元/天×121天）、停工留薪期工资32292元（2691元/月×12月），共计338458元”“被告十堰凯琦铸造有限公司对被告湖北星美企业管理有限公司的前述义务承担连带责任”“驳回被告十堰凯琦铸造有限公司其他诉讼请求”“驳回原告马文常的其他请求”；三、湖北星美企业管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付马文常各项工伤待遇：一次性伤残补助金41454元、住院伙食补助费2460元、一次性伤残医疗补助金98274元、一次性伤残就业补助金151878元、护理费12100元（100元/天×121天）、停工留薪期工资32292元（2691元/月×12月），共计338458元；十堰凯琦铸造有限公司就前述款项向马文常承担连带责任；四、驳回湖北星美企业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回马文常的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由湖北星美企业管理有限公司负担10元，马文常负担10元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二一年一月二十六日书记员 奚 悦