浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0304民初6307号原告：温州创新新材料股份有限公司。住所地：温州市瓯海区娄桥街道南汇路******。统一社会信用代码：913303000641952731。法定代表人：胡建连，董事长。委托诉讼代理人：潘少剑，系公司员工。被告：邹丽花，女，1979年10月18日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：汪佳颖，浙江浙合律师事务所律师。第三人：温州城建集团股份有限公司。住。住所地：温州市瓯海区潘桥街道焦下横屿路****楼**一社会信用代码：91330300145292294G。法定代表人：陶琼珍。委托诉讼代理人：张啸，系公司员工。原告温州创新新材料股份有限公司为与被告邹丽花保证合同纠纷一案，于2020年8月20日向本院提起诉讼，经诉前调解不成，本院于2020年9月28日予以立案，依法适用简易程序审理。2020年10月13日，本院经原告申请依法追加温州城建集团股份有限公司作为本案第三人。本院于2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告温州创新新材料股份有限公司委托诉讼代理人潘少剑、被告邹丽花委托诉讼代理人汪佳颖、第三人温州城建集团股份有限公司（以下简称城建公司）委托诉讼代理人张啸到庭参加诉讼。诉讼中，原、被告及第三人申请30天和解时间。本案现已审理终结。原告温州创新新材料股份有限公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付货款5284824元及违约金586615.46元（按货款欠付部分的日万分之五计算至起诉之日），共计5871439.46元。事实和理由：2017年12月1日原告与城建公司签订《预拌混凝土购销合同书》，约定原告向城建公司销售预拌混凝土，供郭溪高新技术产业园区工程EPC项目施工使用。上述购销合同约定，原告于2017年10月至2018年12月向该项目供货总计约50000立方米，具体数量及单价以《供货通知单》为准。同日，原告与被告签订担保协议，被告对购销合同项下应支付款项承担连带保证责任，保证期间为主合同及补充协议履行期限届满之日起5年。自2017年9月30日至2019年10月31日，原告总计供货方量28761立方米。经核对，城建公司累计欠付货款5284824元，违约金586615.46元。原告已按购销合同约定履行合同义务，城建公司至今未偿付欠付货款，被告作为该笔债务连带保证人，应当承担相应的连带保证责任。诉讼中，原告明确违约金的计算方式为以5284824元为基数，从2020年1月1日起按日万分之五计算至起诉之日止。被告邹丽花答辩称：一、主债务人是本案第三人城建公司，将主债务人列为第三人不符合法律规定，故本案应当追加城建公司为共同被告。二、原告与城建公司存在关联利益关系，实际是城建公司投资的企业，而且买卖合同尚未结算，应付金额不确定，不能直接让被告承担责任。三、担保协议约定主合同名称为《混凝土买卖合同》，而原告与第三人签订的合同并非担保协议约定的上述名称，因此原告无权以该“主合同”所形成的债权向被告主张担保权。更何况该项目至今未竣工验收，结算条件未成就，原告的诉请与其提供的“主合同”约定不符，而且没有事实依据。仅凭原告单方制作的应收账单清单无法得知债权人和债务人是否就质量问题达成一致。四、原告提供的担保协议明确约定双方签字盖章生效，而该协议未加盖印章，因此该协议未生效，被告不受该协议约束，原告无权向被告主张担保责任。五、第三人是一家具备完全履行能力的施工单位，本案支付责任主体本身就是第三人，被告只是担保人，根据法律规定，担保人履行担保义务后向主债务人追偿。因此若主债务人不在本案中承担支付责任，一是浪费诉讼资源，二是对被告不公。第三人城建公司陈述称：对原告起诉的货款总额和违约金无异议。第三人和原告就涉案项目的合同就这一份，被告是项目上推荐的保证人，不会和其他担保债务产生混淆。关于货款金额，第三人已经和原告办理了结算，合同项下的浇灌量和金额都已经确定了。涉案工程经业主要求分为一期和二期，现均未竣工验收，一期工程已于2018年8月交付使用，二期工程尚在施工阶段。原告供货的混凝土浇灌的只有一期工程。因原告在违约金问题上作出让步，即同意从2020年1月1日起计算违约金，故第三人与原告进行了结算，第三人同意原告主张全部未付货款。本院经审理，认定事实如下：2017年9月至2019年10月期间，第三人城建公司因承建郭溪高新技术产业园工程EPC项目需要向原告购买混凝土。2017年12月1日，原告与第三人签订一份《预拌混凝土购销合同书》，约定原告向第三人提供预拌混凝土，交货地点为郭溪高新技术产业园工程EPC项目工地；砼数量约50000立方米；付款方式为每月20日前付上月砼款的80%，20%余款在本工程竣工验收后6个月内付清；计划供货时间预定于2017年10月至2018年12月，分多次供货；双方须按月及时对供货量及单价进行核对确认，每月15日前完成核对；若城建公司不按合同规定及时付款，原告有权暂停供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付原告违约金等内容。原告开始供货后，原告与被告邹丽花签订一份《担保协议》，载明为保障原告与城建公司签订的《混凝土买卖合同》（以下简称主合同）项下债权（郭溪高新技术产业园区工程EPC项目），被告愿意为主合同项下的债权向原告提供保证责任；担保范围为主合同项下应支付款项，包括但不限于货款、利息、违约金、诉讼费、公告费、鉴定费、律师费等，及补充协议项下债权；被告为城建公司履行主合同及其补充协议承担连带保证责任；保证期限为自主合同及补充协议履行完毕之日起5年；本协议自双方签字盖章后生效，主合同无效，不影响本协议效力等内容。上述《担保协议》的落款处由原告的员工陈立福、被告邹丽花签名，没有注明签订时间。2017年9月至2019年10月期间，原告陆续向第三人发送混凝土。2017年10月2日至2019年11月2日期间，原告与第三人按月对发货数量、发货金额、已收货款、尚欠货款等进行对账，并由涉案工程项目的负责人叶建勇在原告的对账单上签字确认（其中2019年3月至8月的对账单另由案外人韩剑云签字确认），经对账，截至2019年10月31日，第三人累计收货28761立方米，累计货款11457625元，累计已收款6172801元，尚欠货款5284824元。直至2021年1月14日，涉案郭溪高新技术产业园工程EPC项目尚未竣工验收。以上事实有原、被告及第三人的陈述，原告提供的各当事人身份信息、《预拌混凝土购销合同书》、《担保协议》、对账单等证据予以证明，本院审查后予以认定。本院认为，经审理，本案的主要争议焦点有：一、涉案《担保协议》的效力问题。被告以涉案《担保协议》未加盖印章为由，辩称该协议未生效。根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。涉案《担保协议》由原告的员工陈立福与被告邹丽花签署，被告邹丽花作为自然人，其签署合同的行为足以认定其作出承诺的意思表示，原告作为公司，虽未在协议上加盖公司印章，但原告对该协议予以认可，故涉案《担保协议》系原、被告双方真实意思表示，依法成立并生效，对原、被告双方均有约束力，被告辩称《担保协议》未生效的意见，本院依法不予采纳。二、被告是否应对涉案《预拌混凝土购销合同书》项下的债务提供担保。被告以《担保协议》约定的主合同系《混凝土买卖合同》为由，抗辩原告无权就涉案《预拌混凝土购销合同书》项下的债权向被告主张担保责任。根据《担保协议》约定，被告为原告与第三人签订的《混凝土买卖合同》项下债权（郭溪高新技术产业园区工程EPC项目）提供连带保证，而根据原告及第三人的陈述，双方就上述工程项目仅签订一份混凝土买卖合同（即涉案《预拌混凝土购销合同书》），被告亦没有提供证据证明原告与第三人就上述工程项目存在其他的混凝土买卖合同关系，故可以认定涉案《担保协议》中所约定的主合同指向的就是涉案《预拌混凝土购销合同书》。被告应对涉案《预拌混凝土购销合同书》项下的债务承担保证责任。三、被告应承担保证责任的金额认定问题。原告主张被告应对货款5284824元及违约金586615.46元承担保证责任，第三人对原告的上述主张无异议。被告辩称涉案买卖合同尚未结算，应付货款金额不确定。根据原告提供的对账单及原告与第三人的陈述，可以确认原告与第三人已就原告的全部供货数量、供货金额、已付货款等进行了结算，确认货款金额共计11457625元，尚欠货款5284824元。被告辩称涉案买卖合同尚未结算，与事实不符，本院依法不予采纳。被告以涉案工程项目尚未竣工验收为由，辩称涉案货款的付款期限未到。根据《预拌混凝土购销合同书》约定，货款的支付方式为“每月20日前付上月砼款的80%，20%余款在本工程竣工验收后6个月内付清”，现涉案工程项目尚未竣工验收，故20%货款的付款期限未到，被告作为保证人，依法有权就未到期部分的债务向原告主张抗辩。第三人以原告供货的混凝土浇灌的只有涉案工程中的一期工程，且一期工程已于2018年8月投入使用为由，认为原告主张的货款均已到期，不符合双方合同约定，且原告向涉案工程持续供货直至2019年10月，第三人认为原告供货的混凝土浇灌的只有一期工程，本院难以采信。因此，总货款11457625元中已到付款期限的货款金额为9166100元（即总货款11457625元×80%），扣减已付货款6172801元后，到期未付的货款金额为2993299元。因第三人未及时支付原告货款，构成违约，根据合同约定，第三人应按逾期金额部分每日万分之五偿付原告违约金。现原告主张违约金从2020年1月1日起按日万分之五计算至起诉之日止，符合法律规定，本院予以支持。根据上述到期未付的货款金额，违约金的计算基数应相应调整为2993299元，经计算，违约金应为347223元（即2993299元×232天×0.5‰）。综上，被告应就第三人欠付原告的货款2993299元及违约金347223元向原告承担保证责任。四、是否应追加城建公司为共同被告。被告要求将城建公司追加为本案共同被告，原告对此不予同意，根据相关规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，故原告仅将保证人邹丽花作为被告提起诉讼，符合法律规定，本院对被告上述意见不予采纳。综上，本院对原告要求被告对第三人欠付原告的货款2993299元及违约金347223元承担连带清偿责任，依法予以支持，对原告的其余请求，依法不予支持。被告承担保证责任后，有权向第三人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释[2000]44号）第四十二条、第一百二十六条之规定，判决如下：一、被告邹丽花对第三人温州城建集团股份有限公司欠付原告温州创新新材料股份有限公司的货款2993299元及违约金347223元承担连带清偿责任，此款限于本判决生效之日起十日内支付；二、被告邹丽花承担上述第一项义务后，有权向第三人温州城建集团股份有限公司追偿；三、驳回原告温州创新新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52900元，减半收取26450元，由原告温州创新新材料股份有限公司负担11401元，被告邹丽花负担15049元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 黄雯思二〇二一年一月二十日代书记员 郑 玮附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十条：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释[2000]44号）第四十二条：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。第一百二十六条：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。二、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。