浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙06民终4766号 上诉人(原审被告)：绍兴上虞新越医疗器械有限公司，住所地绍兴市上虞区小越街道田家村，统一社会信用代码913306046651814249。 法定代表人：陈亮，系公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：巩国朋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘移，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞承丹，女，1991年2月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人绍兴上虞新越医疗器械有限公司因与被上诉人俞承丹劳动争议一案，不服绍兴市上虞区人民法院(2020)浙0604民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绍兴上虞新越医疗器械有限公司上诉请求：撤销绍兴市上虞区人民法院(2020)浙0604民初2867号民事判决，依法改判；本案一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人有业绩提成错误。被上诉人系上诉人员工，工作时间为2013年6月至2019年9月。从2013年6月到被上诉人起诉期间，上诉人从未与被上诉人对提成事项及提成比例进行过约定。从本案劳动仲裁阶段以及一审阶段的庭审过程来看，被上诉人事实上也没有证据证明与上诉人之间对业绩提成有过约定，更不用说业绩提成比例的问题。截止到被上诉人2019年9月辞职，被上诉人在上诉人处工作有六年多的时间，但被上诉人仅提供了2019年4月份之后的两张打款凭证上有“提成”字样，为什么前面没有“提成”字样的打款，而到2019年4月份之后就突然有提成字样的打款，这里也和被上诉人主张的从开始就有业绩提成自相矛盾，而且因为被上诉人姐姐就是上诉人公司的财务管理人员，2019年4月份左右被上诉人姐姐与上诉人公司的法定代表人陈亮因婚姻纠纷才和被上诉人串通，制作了上述写有“提成”字样的材料，事实上被上诉人是没有提成的。二、一审法院据以认定提成金额的相关依据不充分，被上诉人一审提供的证据，确实部分没有原件，退一万步讲，即便有提成约定，也无法证明是被上诉人自身完成的业务，更无法证明该笔业务是应提成给被上诉人的业务。通常作为业务人员，假设有业务提成，也是需要由自己去开拓业务，最终待业务完成并收到款项后得到相应提成。但本案中，被上诉人提交证据中很多业务并非自已的客户，更不是自己的业务，而是上诉人公司长期以来自身维护并持有的客户，是被上诉人拿获知的上诉人自己的业务信息冒充自己的业务。从本案证据来看，被上诉人主张提成的依据并不充分，也无法形成一个完整的证据链条。 俞承丹辩称：仲裁时被上诉人提交的录音、录像以及有业绩提成的单据都提到被上诉人是业务员，有业绩提成，上诉人公司有被上诉人名字的名片，上有销售电话，一审时已现场打电话确认。 俞承丹向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告未足额支付的业务提成197122元；2.判决被告支付原告2019年中饭补贴金1050元；3.判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金232512元（5536元／月×3倍×7×2=232512元）。 一审法院查明，原告俞承丹于2013年6月进入被告新越公司从事外贸工作，双方未签订过书面劳动合同。被告新越公司为原告俞承丹缴纳了2013年6月至2019年9月期间的社会保险（2014年4月至2014年12月期间因被告新越公司原因缴费单位为上虞锐思迈医疗器械有限公司）。原告俞承丹实行月薪制，工资由基本工资2000元/月和业务提成组成，2019年9月以前的业务提成比例为4%，2019年9月开始业务提成比例由4%降到2%，业务提成的具体计算方式为销售额×业务提成比例，其中人民币不报关销售额=订单实际到账额、人民币报关销售额=订单实际到账额×1.13（退税）、外汇报关销售额=订单实际到账额×收汇当日汇率×1.13（退税），业务提成在货款收齐后发放，当月工资由被告新越公司通过银行转账或现金的形式次月发放。原告俞承丹实行单休，2019年开始实行指纹考勤。2019年9月29日，原告俞承丹通过短信向被告新越公司的法定代表人陈亮提出离职，双方协商一致解除了劳动关系。另，被告新越公司已发放原告俞承丹4月份业务提成25575元，由陈亮签字确认；2019年8月26日通过银行转账已发放原告俞承丹2019年6月、7月业务提成37015.79元。 另查明，被告新越公司于2019年8月30日收到B041（外贸）项下货款753003元；于2019年5月8日收到B073（内销）项下30%预付货款7173元；于2019年6月13日收到B073（内销）项下货款尾款及B083（内销）项下货款合计27243元；于2019年6月12日收到B091（外贸）项下货款2735美元；于2020年1月9日收到B100（外贸）项下货款1015500元；于2019年7月26日收到B111（外贸）项下货款5830美元；于2019年8月14日收到B115（外贸）项下货款11360美元；分别于2019年8月9日、2019年9月16日收到B116（内销）项下货款22950元、53550元；于2019年8月27日收到B122（内销）项下货款10600元；分别于2019年8月27日、2019年9月29日收到B123（内销）项下货款117000元、273000元；于2019年10月18日收到B137（外贸）项下货款2978美元；于2019年9月24日收到B106（内销）项下货款15600元；分别于2019年9月4日、2019年9月28日收到B128（外贸）项下货款10950美元、10950美元；于2019年9月12日收到B130（内销）项下货款1800元；于2019年9月19日收到B134（外贸）项下货款2255美元。 还查明，2019年6月12日美元兑人民币汇率为6.89，2019年7月26日美元兑人民币汇率为6.88，2019年8月14日美元兑人民币汇率为7.03，2019年9月4日美元兑人民币汇率为7.09，2019年9月19日、2019年9月28日、2019年10月18日美元兑人民币汇率均为7.07。原告俞承丹在被告处工作时起有英文名DianeYu，且被告工作人员中无其他人员的英文名为DianeYu。原告俞承丹于2019年11月8日向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.依法裁决新越公司支付俞承丹未足额支付的业务提成197200元；2.依法裁决新越公司支付俞承丹2019年中饭补贴金额，每天5元，共210天，合计1050元；3.依法裁决新越公司支付俞承丹解除劳动合同的经济补偿金311650元。绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月30日作出浙绍上虞劳人仲案（2019）662号仲裁裁决书，原告俞承丹于2020年4月16日收悉上述仲裁裁决书。原告俞承丹对上述仲裁裁决不服，于2020年4月30日向该院起诉，并提出如上诉讼请求，该院于2020年5月6日予以立案。 一审法院认为，原告业务提成的发放要求为合同货款收齐到账后到账后次月发放。2019年9月前，被告收齐B041（外贸）项下货款753003元，B073（内销）、B083（内销）项下货款合计34416元（7173元+27243元），B091（外贸）项下货款2735美元，B111（外贸）项下货款5830美元，B115（外贸）项下货款11360美元，B122（内销）项下货款10600元；2019年9月后，被告收齐B100（外贸）项下货款1015500元，B116（内销）项下货款76500元（22950元+53550元），B123（内销）项下货款390000元（117000元+273000元），B137（外贸）项下货款2978美元，B106（内销）项下货款15600元，B128（外贸）项下货款21900美元（10950美元+10950美元），B130（内销）项下货款1800元，B134外贸）项下货款2255美元。结合上述业务提成计算方式、汇率情况及行业的一般交易习惯等，原告的业务提成计算为79079.44元，故对原告要求被告支付业务提成的主张，合理部分，该院予以支持。经济补偿金、经济赔偿金均系基于解除劳动合同而产生，原告在仲裁时仅提出要求新越公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，而在本案中的诉请为要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，该诉请虽未经仲裁前置程序，但与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原告于2019年9月29日通过短信向被告法定代表人陈亮提出离职，双方协商一致解除了劳动关系，此非属于被告应当支付经济赔偿金的情形，故对于原告的该项诉请，该院不予支持。原告要求被告支付2019年中饭补贴金1050元，但未能提供证据加以证明，故该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告绍兴上虞新越医疗器械有限公司支付原告俞承丹业务提成79079.44元，于判决生效后十日内履行。二、驳回原告俞承丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴上虞新越医疗器械有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人的工资中是否包含业务提成。根据被上诉人在劳动仲裁阶段提交的证据，可以证明被上诉人的工资包含业务提成，以及业务提成的比例，另上诉人公司发放给被上诉人4月份的业务提成25575元上亦由上诉人公司法定代表人陈亮的签字确认，虽上诉人主张被上诉人无业务提成，但未提供证据予以证明，故本院不予采信。一审法院根据被上诉人的业务提成计算方式认定上诉人需支付被上诉人业务提成79079.44元并无不当。 综上所述，绍兴上虞新越医疗器械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绍兴上虞新越医疗器械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二一年一月二十六日 书记员 孙心怡 2 1