甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘05刑终11号原公诉机关天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）马苏飞也，女，生于1970年，甘肃省广河县人，文盲，农民，住甘肃省广河县。2013年10月23日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金1000元，2015年1月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2018年2月11日被羁押，2月12日被刑事拘留，3月21日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。辩护人蔺耀宏，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马仲录，男，生于1975年，甘肃省广河县人，文盲，农民，住甘肃省广河县。2006年3月19日因犯运输毒品罪被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金8000元，2014年8月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2018年2月11日被羁押，2月12日被刑事拘留，3月21日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人万亚明，甘肃端方律师事务所律师。原审被告人马波，男，生于1975年，天水市秦州区人，小学文化，无业，住天水市秦州区。1995年11月2日因犯盗窃罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑三年；1997年12月29日因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年，并处罚金500元，1999年11月2日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年2月12日被取保候审。天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人马苏飞也、马仲录犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人马波犯非法持有毒品罪一案，于2020年11月23日作出（2020）甘0502刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人马苏飞也、马仲录不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查上诉理由和讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人马苏飞也与马仲录均系甘肃省广河县人，二人系夫妻关系。2017年7月，被告人马波经人介绍认识了马苏飞也。2018年2月8日，马波电话联系马苏飞也，告知其欲从马苏飞也处购买海洛因100克、冰毒30克，后二人商定马波先支付65000元，剩余款项待收货后再转账支付。2月11日23时许，马仲录驾驶女儿马某芳所有的临时车牌号为甘NA****的白色“北京”牌汽车载着马苏飞也从甘肃省广河县至天水市秦州区大众路后寨巷口时，马苏飞也给马波打电话让马波到兰天广场对面烧烤摊见面，马波遂带着65000元现金来到兰天广场对面烧烤摊。因在该地点未见到马苏飞也，马波又电话联系马苏飞也后在南大桥信用社附近看到路边一辆白色车上的马仲录向其招手，遂上车坐在后排座位。被告人马仲录将装有海洛因、冰毒的黑色塑料袋交给马波，马波将装有毒品的黑色塑料袋放在后排并向马苏飞也交付65000元毒资时，被天水市公安局秦州分局缉毒缉私大队民警抓获，当场从马仲录驾驶的汽车后排左侧座位上查获黑色塑料袋内用白色塑料纸包装的白色晶状体毒品可疑物一包，净重29.890克；用白色有绿字塑料纸包装的白色粉块状毒品可疑物一包，净重100.341克；从车后排左侧座位下查获毒资65000元,现暂存于公安机关；从车辆副驾驶位置查获马仲录所有的电话号码为15379******的白色“VIVO”牌手机、黑色“YLTphone”牌翻盖手机及电话号码为18193*****的黑色“Anycall”牌手机各一部，从马苏飞也的包内查获黑色“HPZTTX”牌手机一部；从马波身上扣押电话号码为13993******的白色“OPPO”牌手机一部。经天水市公安司法鉴定中心鉴定：从查获的白色塑料纸包装的白色晶状体可疑物中查出甲基苯丙胺成分，白色粉块状可疑物中查出海洛因成分。2018年2月12日，天水市公安局秦州分局对马仲录、马波、马苏飞也进行尿样检测，经检测马仲录为阴性，马苏飞也、马波均为阳性。同日，被告人马波因患先天性心脏病被取保候审。本案在重审期间，公安机关对马苏飞也、马波及其妻子李某的声音与2018年2月11日马波所持尾号97**的电话通话进行声纹比对鉴定，经鉴定，电话通话中称对方“大姐”的女性为李某，男性声音为马波。因马苏飞也拒绝配合公安机关采集声纹，故对通话中临夏口音女性的声音未鉴定。上述事实，有公诉机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2018年2月11日23时30分，天水市公安局秦州分局缉毒缉私大队民警在天水市秦州区大众路口后寨巷抓获涉毒人员马仲录、马苏飞也、马波，于2018年2月12日立案。2.证人李某的证言，我是马波的妻子，2018年2月11日21时许，马波接了一个电话后出门了，当时我没有看见他拿什么东西。手机尾号为97**的电话是我的，但大多数时间都是马波拿着用。2月11日晚上马波一直没有回来，我给他打电话也没有人接，我翻马波尾号为26**的手机上的通话记录，发现与1881715****这个号码以前有过通话联系，我就给这个号码打了过去，是一个女的接的电话，她说这个电话是她母亲的。2月12日早上，这个女的用号码为1881715****的电话打电话过来，称要找她妈，她说她妈到天水来了，然后又说找我丈夫，我告诉她马波不在，出去后还没回来。2月13日，那个女的又打电话说她来天水了，我和马波就领着那个女的和一个男的去了秦州区看守所。马波告诉我那个女的的父母就是和马波一起被抓的临夏籍男子和女子。3.证人马某玉的证言，我是马波的母亲，号码为1879385****的手机卡是马波用我的身份证办理的，也由马波使用，我不知道他吸食毒品的事情，也不知道他购买毒品的事情。4.证人马某芳的证言，2018年2月11日我父亲马仲录说他要去天水看朋友，顺便到麦积山一个老中医那里给我母亲马苏飞也看病，向我借车，我就将我的“北京”牌汽车借给父亲马仲录了。本来这个车是我父亲马仲录买的，但是因为油耗大，他就把车以五万六的价格转让给我了，车的行驶证上是我的名字。我父亲马仲录的电话号码是15593******，他平时用一个黑色的翻盖手机联系。母亲马苏飞也的电话号码是15379******，是一个玫瑰金的VIVO手机。2018年2月12日凌晨，有一个天水女人给我打电话说他老公不见了，说我父亲去天水见她老公，我才知道我父母被抓了。5.证人何某生的证言，证实在毒品查获、扣押、称重、取样过程中均在场进行见证，并签字确认。6.被告人马苏飞也的供述、辨认笔录及照片，2018年2月11日，我丈夫马仲录说他要去天水见个朋友，我正要去麦积山附近看病，便与马仲录一起开着我女儿的车于17点左右从广河县出发，一直沿着高速行至甘谷县时出了高速，后找了一个出租车为我们带了一段路。晚上11点到达天水，我们把车停到一个马路边后，马仲录下车打了个电话，接着他把车子停到了马路边上的一个台子上，马仲录就下车了，然后带着一个天水口音、体型较瘦，个头中等的男子返回车上。上车后，那个天水男子和我老公说话，我看见我老公低下头把手伸下去，起身后转过身和那个男子继续说话。我当时很生气，没有听他们说的话，也没有看见我老公拿的是什么。随后警察就来了，把我们三个从车上拉了下来，对我们开的车进行了检查，从车后排座位上搜出了一大包用黑色塑料袋包裹的毒品和一包用袋子装着的钱。马仲录称毒品是他带来的，天水男子称钱是他拿来的。然后警察就把我们带到了公安局，当着我们和见证人的面对海洛因和冰毒进行了称重。我之前没来过天水，没见过那个天水口音的男子，也没有电话联系过这个男子，我老公马仲录之前也不认识他。我不吸食毒品。我用的手机有两部，一部有卡的手机我放在家里没带来，号码记不清楚了，这个手机卡我记不清楚是谁的身份证办的，还有一部是扣押的没有卡的黑色小手机。马仲录用三部手机，其中181930****是马仲录的号码，但是1881715****的号码我不知道是谁的。经马苏飞也辨认，马波就是2018年2月11日晚上23时许在天水市秦州区大众路后寨巷口路边汽车上购买海洛因的天水籍男子。7.被告人马仲录的供述、辨认笔录及照片。2018年2月10日许，我和从小认识的邻居一个叫马某某白的女人聊天时，她称有一个天水的朋友需要海洛因，她自己不想干，如果我想去卖毒品赚点钱，她就帮我联系，我就答应了。马某某白说她把海洛因从货主那里先拿来，按一克450元卖给我，让我先把钱欠着，等把毒品按照一克500元的价钱卖给天水的顾客回来后再把钱给她，由她转给货主，我在这其中赚每克50元的差价，并称天水的顾客要30克冰毒，100克海洛因。2018年2月11日下午4时许，马某某白称天水的顾客急着要货，让我开车去天水兰天广场，到时候她再和我联系。然后她给我一个用黑色塑料纸包着的东西，里面是两包分别用白色塑料纸包着的海洛因和冰毒，我打开看了一下，就拿着毒品回家了。当天下午5点多，我告诉我老婆马苏飞也让她陪我出一趟门，她问我去干什么，我说去天水转一转，给她再看看病。我和马苏飞也便开着我女儿马某芳的白色“北京”牌越野车带着毒品从临夏出发，晚上10点左右我们到达天水兰天广场后，我给马某某白打电话，告诉她我已经到了，开的没有挂牌子的白色车子，车停在兰天广场对面的马路上。马某某白让我等一会儿，她联系天水的朋友来找我，那个顾客是个男的，手里提着袋子。我就坐在车上等，等了一会儿，我看见一个瘦小的男子手里提着袋子朝我们这边走过来了，我就下车朝他招了招手，那个瘦小的男子走到我跟前和我打招呼，然后我们就上车了。我坐在驾驶位子上，马苏飞也坐在副驾驶位子上，天水的顾客坐在后排座位上。上车后天水顾客问我货到了吗？我说到了，一个是30克，一个是100克，一共65000元。我问他钱拿够了吗，他说拿够了。然后他把65000元递给了我，我把一大包用黑色塑料袋装着的毒品给了他，他拿过去放在了后排座位上。我们刚完成交易，警察就来把我们抓了。随后警察在我的车上当场查获了我带来卖给天水男子的毒品和天水男子的65000元毒资。经称重，海洛因净重100.341克，冰毒净重29.890克。天水的这个男子我是第一次见，没有和天水男子直接打过电话，都是马某某白和他联系毒品数量、价钱、交易地点。我在2018年2月11日和马某某白电话联系过，但是当天打完电话在兰天广场对面信用社门口我就把记录都删了，因为我怕被抓住会牵扯到马某某白。我和马苏飞也二人都是第一次来天水。尾号123的手机号是我在兰州小西湖买的黑卡，具体是谁的身份信息办理的我也不知道。我不知道我使用的1537991****的电话为何会与1881715****的号码有过联系，也不清楚1881715****的号码是谁的。经马仲录辨认，马波就是2018年2月11日晚上11时许在天水市秦州区大众路后寨巷口路边汽车上向我购买海洛因的天水籍男子。8.被告人马波的供述、辨认笔录及照片，2017年7月份左右我通过一个做饼的临夏男子“小马”的介绍与“马姐”见面，她给我留了号码为1537991****的联系方式，我以“林姐”的名义存在手机上，后来我知道她还有一个1881715****的号码，因其是临夏人，我便以“夏”的名义存在手机里。2018年2月8日左右，我给“马姐”打电话要了100克海洛因，30克冰毒，海洛因每克650元，冰毒每克350元，并商议先给65000元买海洛因的钱，剩下冰毒的钱等我收货后再给她转账。2月10日钱凑齐之后我给“马姐”打电话，“马姐”说她明天就来天水，让我等她的电话。2月11日22时许，“马姐”打电话说她在兰天城市广场对面的烧烤摊旁边，我就把准备好的65000元用一个彩色条纹塑料袋装着，然后放在绿色手提袋里提在手里出门与她见面。我走到烧烤摊旁边没找到“马姐”，便又给“马姐”打电话问她在什么地方，她让我一直往前走，我一直走到南大桥北面信用社附近时，看见停在旁边的一辆白车上有人向我招手，我就过去上车了，上车后我坐在后排，驾驶位上坐着一个陌生的男的，副驾驶位上坐着“马姐”，我和“马姐”打了招呼后就把65000元就给了“马姐”，“马姐”没有数钱就接过去放在腿边，接着我们又聊了几句，我还没拿到毒品，警察就来把我们抓获了，并且当场从后排座位上搜查出一大包用黑色塑料袋包裹的毒品。后在公安局对毒品进行了称重，海洛因净重100.341克，冰毒净重是29.890克。我购买的毒品都是用来自己吸食的，购买毒品的毒资一部分是我自己攒的，还有3万元是我孩子的保险金。我平时用电话和马姐联系购买毒品，我自己的电话号码是18793******（用母亲马某玉的身份证办理），“马姐”的号码是1537991****、1881715****，我老婆李某的手机号是1399385****。2018年2月份至今，我用我自己的手机给“马姐”打过几次电话，之后我都用我老婆李某的手机给“马姐”打电话联系。2018年2月11日我就是用我老婆李某1399385****的手机号和“马姐”联系的，“马姐”则用1537991****的号码给我打了两三次电话。我和“马姐”见过面，听过她说话的声音比较尖有特点，所以我能确定和我通电话的就是“马姐”本人。2018年2月12日我被取保候审回家后，我老婆李某说“马姐”也就是马苏飞也的女儿用1881715****的号码给我1879385****的手机打过电话，我就用尾号2117的手机给她打了回去，并且告诉她马苏飞也被抓的事情。2月13日早上马苏飞也的女儿用1881715****的号码又给我打了电话，我问她为什么拿着这个手机，她说她妈当时把这个手机放在家里没带，所以她现在拿着这个手机。经马波辨认，马仲录就是2018年2月11日23时许，在天水市秦州区大众路后寨巷口路边汽车上向临夏籍“马姐”购买毒品时驾驶位置上的男子，马苏飞也就是2018年2月11日23时许在天水市秦州区大众路后寨巷口路边汽车上给马波贩卖毒品海洛因的临夏籍女子“马姐”。9.提取笔录、称重笔录、取样笔录及照片、视频资料，证实2018年2月11日23时30分许，秦州分局缉毒缉私大队民警当场从马仲录、马苏飞也、马波三人所在的小汽车内后排座位处查获一个黑色塑料纸包，内有白色塑料纸包的白色晶体状毒品疑似物1包，净重29.890克，用白色带绿字塑料纸包的白色粉块状毒品疑似物1包，净重100.341克。2018年2月12日，从白色塑料纸包的白色晶体状毒品疑似物1包中提取1.042克样品送检，从白色有绿字塑料纸包的白色粉块状毒品疑似物1包中提取1.004克样品送检。10.扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实公安机关将从马仲录驾驶的白色未上牌照的“北京”牌小型汽车驾驶位置后排座位上查获的马仲录所持有的用绿色塑料纸包装的净重100.341克的白色粉块状毒品疑似物1包、用白色塑料纸包装的净重29.890克的白色晶体状毒品疑似物1包，从该车左后排座位下查获马波持有的毒资65000元扣押，并扣押白色未上牌照的“北汽牌”汽车一辆。从车辆副驾驶处扣押号码为1537991****的白色“VIVO”牌手机一部（马仲录持有）、从副驾驶储物箱内扣押“YLTphone”牌已停机黑色翻盖手机一部（马仲录持有）和号码为1819707****的黑色“Anycall”牌手机一部（马仲录持有）、马苏飞也包内查获的无卡“HPZTTX”牌手机一部（马苏飞也持有）、号码为1399385****的白色“OPPO”牌手机一部（马波持有）。11.毒品鉴定意见书，证实从查获的白色晶状体疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从查获的白色粉块状疑似物中检出海洛因成分。12.毒品上缴凭证、现金缴款单，证实2018年2月11日23时30分从“北汽牌”汽车后座处查获的毒品海洛因100.341克、甲基苯丙胺29.890克已上缴，马波用于购买毒品的65000元毒资已存入天水市公安局秦州分局涉案财物专户。13.通话记录，证实2018年2月10日及2月11日见面前马仲录注册的尾号64**的手机号与马波持尾号97**的手机有过通话联系；2018年2月11日16时许，马仲录所有的尾号为3123的手机号与马仲录注册的尾号为64**的手机号有过通话；2018年2月11日、12日马波所用尾号26**的手机号与尾号为4511的手机号有过联系；2018年2月7日、2月11日尾号为4511的手机号与马波注册的尾号为97**的手机电话联系，2月10日、12日尾号为4511的手机号与马波所使用的尾号为26**的电话有过联系，2月12日尾号为4511的手机号与马波家中尾号为2117的电话有过联系。14.通话内容，证实马波所持尾号为97**的手机与马仲录所持尾号为64**的手机于2018年2月10日、2月11日多次联系，其中2月11日22时58分、23时05分通话声音为两女性，一讲普通话的女性称一临夏口音女性“大姐”；23时18分的通话声音变为一男一女，其中临夏口音女性让讲普通话男性到兰天对面马路边一辆没有牌子的白车上。15.公安部物证鉴定中心鉴定书、办案说明，证实对马波持尾号97**的手机通话声音进行鉴定，共有三人先后通话其中一男二女，经鉴定称对方“大姐”的女性为李某，男性为马波，因马苏飞也拒绝采集声纹故未鉴定出通话中的另一女性声纹。16.手机检查笔录及照片，证实从马波处扣押的手机号为1399385****的白色OPPO牌手机，该手机联系人内页面显示称呼为“林姐”的手机号码为1537991****，从扣押的马仲录所有的YLT牌手机中联系人显示称呼为“老婆”的手机号码为181930****。17.车辆信息及领条，证实马仲录所驾驶的车辆车主系其女儿马某芳，该车已被车主领回。18.现场检测报告书，马仲录的尿样检测样本经现场检测，结果呈阴性；马苏飞也的尿样检测经现场检测，结果呈阳性；马波的尿样检测经现场检测，结果呈阳性。19.到案经过、抓获经过，证实2018年2月11日23时30分许，秦州分局缉毒缉私大队民警将停放在天水市秦州区大众路“后寨”巷口的临时牌照为甘NA****白色“北京”牌小轿车内坐在驾驶位置上马仲录、坐在副驾驶位置上马苏飞也及坐在后座位置的涉毒人员马波抓获。后民警当场对车辆检查时，在车内靠左的后排座位（驾驶位置正后方）上查获一个黑色塑料纸包，内有白色塑料纸包的白色晶体状物1包，净重为29.890克，用白色带绿字塑料纸包的白色粉块状物1包，净重为100.341克。在车内靠左的后排座位（驾驶正后方）脚下查获外用绿色袋子，内用红、蓝、绿色相间的塑料袋装着的马波用以购买毒品的65000元毒资。20.病历材料、办案说明，证实马波抓获后被取保候审。21.刑事判决书、释放证明，证实2006年3月29日马仲录因犯运输毒品罪被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑十三年，2014年8月29日释放。2013年10月23日马苏飞也因犯贩卖毒品罪被兰州七里河区人民法院判处有期徒刑一年七个月，2015年1月24日刑满释放。1995年11月2日马波因犯盗窃罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑三年，1997年12月29日因犯贩卖毒品罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑二年，1999年11月2日刑满释放。一审法院认为，被告人马仲录、马苏飞也共同从临夏广河运输毒品海洛因、甲基苯丙胺至天水后，向马波贩卖其所运输的海洛因100.341克、甲基苯丙胺29.890克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。被告人马波系吸毒人员，在购买毒品海洛因和冰毒的过程中被查获，数量达到50克以上，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪均成立。辩护人所持本案中对毒品的扣押时没有封装，称重、取样过程中见证人签字不一，且没有鉴定聘请书和鉴定过程，故鉴定意见不应作为定案依据的辩护意见，经查，根据扣押物品清单记载情况，及被告人的供述可以证实毒品的查获、称重、取样、封装过程均有见证人何某生的见证，并且有称重、取样、封装的视频资料予以佐证，证实毒品查获、称重、取样、封装的程序符合法律规定，毒品送检时有鉴定委托书、鉴定事项确认书及鉴定机构及鉴定人员资质证明，证实鉴定机构和鉴定人员均有资质，且鉴定结论中对鉴定仪器、检材处理、检验的参照标准均有记载，鉴定结论客观真实，应予采信，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。对被告人马苏飞也及辩护人所持指控马苏飞也贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足，不应认定马苏飞也犯贩卖、运输毒品罪的辩解及辩护意见，经查，马波供述在“2018年2月10日马苏飞也电话告知马波第二天到达天水，2018年2月11日11时许，马苏飞也电话称要来送货，让马波等电话。同日22时许，被告人马波接到马苏飞也的电话称在兰天对面等马波”；调取的通话记录证实马波当天所使用的尾号为97**的手机与在车上查获的尾号为64**的手机在马波供述的时间段内有过联系；证人马某芳的证言证实尾号为64**的手机号码系其母亲马苏飞也所使用的号码；马仲录和马苏飞也均供述在案发当天来天水的车上只有马仲录和马苏飞也二人；马波供述并辨认出马苏飞也就是其所联系购买毒品的“马姐”。因马苏飞也辩称其对贩卖、运输毒品一事不知情，也没有和马波电话联系，为了进一步查明事实，公安机关采集马苏飞也、马波、李某的声纹，对通话声音进行鉴定，但公安机关多次告知声纹鉴定的必要性及不予配合可能导致不利于其法律后果的情形下，马苏飞也仍拒绝配合。经鉴定电话声音中称对方“大姐”的女性为李某，男性为马波。电话声音中还有一临夏口音女性，因马苏飞也拒不配合而无法鉴定比对。据此，根据上述证据足以认定马苏飞也伙同马仲录实施了贩卖、运输毒品的行为，其所持上述辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人马苏飞也、马仲录在贩卖、运输毒品的共同犯罪中,作用、地位相当，以共犯论处。被告人马苏飞也、马仲录均曾因毒品犯罪被判处刑罚，在刑满释放后五年内再次犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯、累犯，均应从重处罚。鉴于被告人马仲录到案后能如实供述自己的犯罪事实，审理中自愿认罪，又可从轻处罚，辩护人所持上述从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人马波系毒品再犯，应从重处罚，但鉴于其到案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，故可从轻处罚，辩护人所持上述从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十六条的规定，判决如下：一、被告人马苏飞也犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产2万元；被告人马仲录犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产1.5万元；被告人马波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金8000元。二、暂存于天水市公安局秦州分局的毒资65000元及扣押的白色“VIVO”牌手机、黑色“YLTphone”牌翻盖手机、黑色“Anycall”牌手机、“HPZTTX”牌手机、白色“OPPO”牌手机依法予以没收。上诉人马苏飞也上诉称：1、本案技侦措施程序违法，未有技术侦查审批手续。2、司法鉴定中心关于海洛因成分鉴定意见程序违法。3、原判认定马苏飞也构成贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足，其和马仲录的供述和笔录自始至终都说，是乘坐其马仲录的车来天水看病，并不知道马仲录贩卖、运输毒品的事情，没有共同参与贩卖、运输毒品的故意和行为；原判仅依据马波前后矛盾的交代及手机通话记录无法证明上诉人马苏飞也有贩卖、运输毒品的行为。其辩护人的辩护意见是：1、毒品鉴定意见的程序违法；2.指控马苏飞也贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足，马波的证言及通话记录不能证实马苏飞也贩卖、运输毒品的事实，马苏飞也不构成贩卖、运输毒品罪。上诉人马仲录上诉称：原判事实不清，且存在犯罪引诱的情形，导致对其量刑过重。其辩护人的辩护意见：被告人马仲录归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，具有悔罪表现，毒品未流入市场，应对被告人马仲录从轻处罚。经审理查明,认定上诉人马苏飞也、马仲录犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人马波犯非法持有毒品罪的犯罪事实与原审法院认定一致。认定二上诉人及其原审被告人犯罪事实所依据的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证。上诉人马苏飞也、马仲录及其辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定二上诉人及其原审被告人的犯罪事实与证据予以确认。本院认为，上诉人马苏飞也及辩护人提出马苏飞也并不知道马仲录贩卖、运输毒品的事情，没有共同参与贩卖、运输毒品的故意和行为；原判仅依据马波前后矛盾的交代及手机通话记录和短信定案，事实不清，证据不足，上诉人马苏飞也不构成贩卖、运输毒品罪的上诉及辩护意见。经查，被告人马波事先商议购买毒品，及在2018年2月11日晚23时许交易毒品时，与上诉人马苏飞也多次进行毒品交易的相关通话，有通话记录在卷佐证，并有被告人马波供述及证人李某的证言证明。另查明，上诉人马苏飞也提出与马波不认识、与马波通话的手机非她所持亦不知是谁的手机的意见，纯属狡辩，与证人马某芳的证言证实尾号为64**的手机号码系其母亲马苏飞也所使用的事实不符；有公安机关对马波交易毒品时所持尾号为97**手机，与上线联系的勘查笔录和照片相印证，证明该手机联系人内页面显示称呼为“林姐”的手机号为1537991****的事实，且被告人马波交代称“马苏飞也给我留了号码为1537991****的联系方式，我以“林姐”的名义存在手机上，后来我知道她还有一个1881715****的号码，因其是临夏人，我便以“夏”的名义存在手机里”。马仲录和马苏飞也均供述在案发当天来天水的车上只有马仲录和马苏飞也二人，亦证明与马波交易毒品时通话录音中一临夏口音女性为马苏飞也，马波供述并辨认出马苏飞也就是其所联系购买毒品的“马姐”。并且在交易毒品的车内现场查获尾号为64**的手机和马波随身携带的尾号为97**的手机，以及两部手机在案发当晚多次通话的记录在卷佐证，并有在毒品交易时的通话录音内容相印证，以上证据已形成完整的证据链，足以证明马苏飞也对贩卖、运输毒品是明知的，并实施了贩卖、运输毒品的行为，故马苏飞也及辩护人所持的上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。其辩护人提出毒品鉴定的程序违法，经查，公安机关的毒品鉴定程序符合法律规定，鉴定结论客观真实，原审法院对此辩护意见已在一审判决中作了详细的论述，一审判决认定事实清楚，其辩护意见不能成立正确，辩护人所提上述辩护意见再不予采纳上诉人马仲录提出原判事实不清，且存在犯罪引诱的情形，导致对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人马仲录对贩卖、运输毒品的事实供认不讳，且在双方交易毒品时当场抓获，现场查获毒品可疑物，由上诉人马仲录现场指认称是其给马波贩卖的毒品，并有相关视频录音录像相印证，其共同参与贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实充分。且上诉人马仲录系毒品再犯、累犯，理应从重处罚，但一审法院考虑被告人马仲录到案后能如实供述自己的犯罪事实，审理中自愿认罪，已从轻判处有期徒刑十五年。故上诉人马仲录及其辩护人所持有犯罪引诱的情形对其量刑过重的上诉理由，不能成立，再不予采纳。综上，原审判决认定上诉人马苏飞也、马仲录犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人马波犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人马苏飞也、马仲录的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项，第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪 文审 判 员  赵 岷审 判 员  张富强二〇二一年一月二十八日法官助理  程芳玲书 记 员  刘 刚