云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10629号上诉人（原审被告）：虞道兴，男，1983年8月15日出生，汉族，住云南省昆明市东聚小车汽配城**。委托诉讼代理人：何应盼，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶伟，男，1991年4月22日出生，汉族，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：张天雄，云南云誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：施嘉惠，云南云誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘应祥，男，2001年9月28日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：徐文学，云南一诚律师事务所律师。上诉人虞道兴因与被上诉人陶伟、被上诉人刘应祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。上诉人虞道兴的上诉请求：1.依法撤销一审《民事判决书》；2.依法改判驳回被上诉人陶伟对上诉人虞道兴的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案的一、二审费用由二被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决事实不清，证据不足。1.刘应祥与虞道兴并不存在雇佣关系，刘应祥并不是在从事雇佣活动时发生的交通事故，虞道兴依法不应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”结合本案事实，虞道兴承担连带责任必须是刘应祥在发生交通事故时是在接受虞道兴的指派从事相关雇佣活动。一审中，陶伟与刘应祥都未举证证明发生交通事故时刘应祥是接受虞道兴的指派送货，即刘应祥并不是在从事雇佣活动。庭审中，刘应祥并未举证说明送货的具体货物、收货人员及其联系方式，发生事故后货物的后续处理等。2.刘应祥在昆明市所作的笔录自相矛盾依法不应采信。交警询问该车的载物情况问题时，刘应祥的回答是该车未载有货物，其后交警询问：“你详细讲一下事故发生的经过？”这个问题时，刘应祥又回答是在送货的途中发生的交通事故，既然车辆未载货，也就不存在送货的说法。刘应祥针对送货事情的陈述前后矛盾，依法不应采信。且刘应祥是在交通事故发生之后（事故发生于2019年6月4日下午），2019年6月19日下午13点在其家属的陪同下才去昆明昆明市做的笔录。所以对刘应祥所做的笔录内容的真实性有待查证，且刘应祥并未提交其他证据证明其是接受虞道兴的指派去送货而发生的交通事故。3.刘应祥提交的证人证言依法应当不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证据新规第68条的规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”证人文某与朱某都未出庭作证，且未说明理由，对其证言的真实性无法认证。故对证人文某与朱某的证言依法不应采信。刘应祥提交的微信转账记录用于证明虞道兴向其发放劳务报酬，但其微信流水都是100元、200元等小额的数目，不符合正常的劳务工资发放标准，依法不应采信。4.虞道兴并未指派刘应祥去昆明市华洋五金机电市场送货。虞道兴所经营的商铺也没有在昆明市华洋五金机电市场的客户，故虞道兴也不可能指派刘应祥去昆明市华洋五金机电市场送货。虞道兴所经营的商铺在送货时都需要携带销售单及相应货物，销售单上都会载明接货人的名称、地址、联系方式等详细信息，刘应祥在发生交通事故时车上并未携带货物和《销售单》，故刘应祥并不是在从事雇佣活动过程中发生的交通事故，虞道兴依法不应承担责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。属于法律适用错误，根据本案事实，虞道兴是自然人主体，不是用人单位，故一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，支持虞道兴的如上诉请。被上诉人陶伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘应祥辩称，1.虞道兴对雇佣关系的上诉主张及理由相互矛盾。2.刘应祥在交警的笔录中的陈述是连续性的，其陈述电动车的后面没带人也未载货物，因所带配件很小，不能否认刘应祥是在送货的事实。3.即便两个证人没有出庭作证，但所作陈述符合客观事实，且虞道兴本人当时也在现场，再结合刘应祥出庭的陈述，证实刘应祥是帮虞道兴送货的事实。虞道兴作为用工主体，应承担雇主责任。综上，请求二审法院驳回虞道兴的上诉请求。原审原告陶伟向一审法院起诉请求，一、判令两被告连带赔偿原告各项损失82462.2元；二、判令本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2019年6月4日15时47分许，原告陶伟驾驶号牌为昆明1697336号“轻捷”电动自行车沿华洋五金机电市场内道路由北向南行驶至市场内B区7幢12号路口处时，恰遇被告刘应祥所驾无号牌载重电动车由西向东行驶，原告所骑电动车右侧与刘应祥所骑电动车车头前部相撞，致陶伟、刘应祥受伤，两车不同程度损坏，造成人员受伤道路交通事故。交警部门的责任认定结果：陶伟、刘应祥分别承担此事故的同等责任。事故发生后，原告经“120”送往云南中德骨科医院急诊，经初步诊断为右股骨下段骨折，后为进一步治疗，于当晚21时36分送往昆明医科大学第一附属医院住院治疗27天。原告病情稳定出院后，经昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心鉴定：后期医疗费评估为50000元。一审法院对原告损失认定为：医疗费66251.91元、后期医疗费44000元、住院伙食补助费2700元、营养费1350元、护理费6039.72元、误工费8935.40元、交通费500元、鉴定费800元，合计130577.03元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，经交警部门认定陶伟、刘应祥分别承担事故同等责任。被告刘应祥应承担由此产生的侵权责任，应对原告损失承担50%的赔偿责任，被告刘应祥应赔偿原告各项损失计65288.52元。庭审中，被告虞道兴陈述其在昆明市官渡区经营汽车配件，与刘应祥存在合作关系，刘应祥自己对外销售汽车配件，其支付刘应祥提成。但被告虞道兴未能提交相应的销售合同及支付提成的销售凭证，对被告虞道兴主张的双方之间系合作关系，一审法院不予采信。被告刘应祥提交的证据，形成了证据链，可以证明刘应祥与被告虞道兴之间存在雇佣关系，事故发生在雇佣关系期间。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告虞道兴系被告刘应祥的雇主，被告虞道兴应承担侵权责任，被告刘应祥应承担的赔偿款65288.52元，由雇主虞道兴承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、限被告虞道兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶伟因本次事故造成的损失65288.52元；二、驳回原告陶伟的其他诉讼请求。”二审期间，上诉人虞道兴提交了：1.《2019年6月4日货物出库明细》四份，证明：2019年6月4日商铺出货明细上并没有需要配送到昆明市华洋五金机电市场的货物。2.《销售单》六份，证明：虞道兴所经营的商铺在配送每一件货物时都需要携带销售单及相应货物，销售单上都会载明接货人的名称、地址、联系方式、货物的名称、数量、编号等详细信息，刘应祥在发生交通事故时车上并未携带货物和《销售单》，可以证实发生事故时刘应祥并不是在从事雇佣活动。3.《营业执照》、《企业登记信息》各一份，证明：销售单、货物出库明细都是昆明市官渡区海峡汽车配件经营部作出的，是真实的。被上诉人刘应祥质证认为，第一组证据证据来源不清楚，不能证实真实性，出库单是可以任意销毁和更改的，对该组证据不予认可。第二组证据也是可能被撤销和更改，对该组证据不予认可。第三组证据显示昆明市官渡区海峡汽车配件经营部是个体工商户，经营者陈蕾应承担连带责任，陈蕾与虞道兴是夫妻，为应当承担连带责任的主体。因此对该证据不予认可。被上诉人陶伟质证认为，因第一组及第二组证据上无单位盖章，也无与本案相关人员的签字，故不予认可。对第三组证据的真实性和合法性予以认可，关联性不予认可。本院认为，上诉人虞道兴二审补充的《2019年6月4日货物出库明细》《销售单》《营业执照》《企业登记信息》虽然真实，但与本案交通事故发生的事实未能形成证据锁链，不能证实其事实主张，本院不予支持。综上，二审认定事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人虞道兴在本案中是否应当承担赔偿责任。经审查，在一审审理过程中，上诉人虞道兴称其与被上诉人刘应祥之间存在合作关系，是被上诉人刘应祥自己对外销售汽车配件，因其未能提交相应的销售合同及支付提成的销售凭证，其该项主张被一审法院予以驳回。二审中，上诉人虞道兴称本次交通事故发生时即2019年6月4日，其经营商铺的出货明细中没有需要配送到昆明市华洋五金机电市场的货物，并以此证实被上诉人刘应祥并不是在从事雇佣活动，但因二审补充提交的上述证据与本案交通事故发生的事实未能形成证据锁链，且与其一审中的陈述不能对应，故其提出被上诉人刘应祥不是在从事雇佣活动的上诉主张，因证据不足，本院对此不予采信。一审法院作出被上诉人刘应祥是在从事雇佣活动过程中造成被上诉人陶伟损害的认定符合本案事实，一审法院以此判决由上诉人虞道兴承担雇主的赔偿责任正确，本院予以维持。另外，一审法院对其余事实的认定、责任的划分及损失的计算等，双方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。综上所述，上诉人虞道兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1862元，由上诉人虞道兴负担。本判决为终审判决。审判员  杨章亮二〇二一年一月二十二日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷