山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终21号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，董事长。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢俊丽，女，1976年1月16日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：王永图，山东珺璟律师事务所律师。原审被告：黄细国，男，汉族，1963年1月29日出生，住厦门市翔安区。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被上诉人谢俊丽、原审被告黄细国建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闽南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢俊丽对闽南公司的全部诉讼请求；2.判令一、二审的全部诉讼费用由谢俊丽承担。事实与理由：一审判决事实认定及法律适用错误。一、本案是一起明显的虚假诉讼案件。(一)关于“欠条”以及谢俊丽与黄细国的配合行为。谢俊丽与黄细国共同制造“欠条”，最终目的在于利用最高人民法院关于“实际施工人”的法律规定，提起对闽南公司的诉讼。1.“欠条”并非如一审法院认定的仅仅存在形式上的瑕疵，而是明目张胆的虚假事实陈述。本案一审三次庭审，在前二次庭审中，谢俊丽及黄细国在闽南公司的多次询问下，均对“欠条”的形成时间、形成背景及形成原因作虚假陈述，这些虚假事实陈述，不仅仅是证据形式的问题，而是事实的虚假陈述问题，在第三次庭审中，黄细国才以书面形式承认欠条不是如前二次庭审所述时间形成的，而是后期形成的。2.本案类似的诉讼共有三件，为同一个代理人，同样的“欠条”，同样的虚假陈述。3.这是一个“合谋”的虚假诉讼行为，各个环节存在相互配合行为。一是黄细国对谢俊丽虚假陈述的配合。对谢俊丽的事实主张，黄细国不作抗辩，而是无理由承认谢俊丽的任何事实主张，包括谢俊丽的虚假事实陈述。二是谢俊丽对黄细国自认虚假陈述的反配合。在闽南公司提出要求委托鉴定机构对欠条形成时间进行鉴定时，黄细国才在第三次庭审中以书面形式承认前二次庭审存在虚假陈述，谢俊丽给予反配合，承认黄细国的书面内容真实。闽南公司在一审法庭上就谢俊丽所主张的实际施工行为进行询问，谢俊丽均无法准确回答。本案工程发生于2011年，在诉讼之前没有工程款的结算资料，没有工程支付及后续支付主张，显然是不符合常理的。一审法院对该虚假陈述行为，仅仅以“证据上形式瑕疵”为由，一笔带过，明显在为谢俊丽与黄细国开脱。(二)关于谢俊丽与烟台海基置业有限公司（以下简称海基置业）之间的配合。谢俊丽通过适用“实际施工人”的司法解释规定，将海基置业纳入本案诉讼。在一审庭审中，海基置业采取证据突袭，否认尚欠闽南公司400多万元工程款的事实。在闽南公司提供相关证据并对海基置业所提供证据进行详细说明后，海基置业自知否认尚欠闽南公司400多万元的工程款无法得逞，改口为双方己进行以房抵偿工程款(未履行)。谢俊丽也在第三次庭审中，主动提出撤回对海基置业的起诉，故本案是一起合谋的虚假诉讼案件，依法应当移交公安机关侦查。一审法院在判决书主文中表述“谢俊丽主张其从黄细国处分包了涉案工程中的模板、外脚手架施工及部分零工等劳务工程，提供了黄细国签字出具的欠条予以佐证。黄细国和海基置业对谢俊丽所述事实和提供的证据均表示认可，黄细国承认欠款事实”，是错误的。黄细国和海基置业对谢俊丽所述事实和提供的证据均表示认可，承认欠款事实，是明显错误的。这种相互自认的模式，如果仅仅是黄细国对自身债务的承认，当然无可厚非，但涉及到适用“实际施工人”，企图追究闽南公司的法律责任时，应对自认中所涉的事实充分举证。海基置业在答辩中明确表示谢俊丽与海基置业无合同关系，海基置业不是谢俊丽所述事实的知情人，其对谢俊丽案件事实陈述及欠条的真实性所发表的意见，不应当采纳，更不能成为案件事实的认定依据。谢俊丽在一审第三次庭审中，已撤回对海基置业的起诉，那么海基置业根本无权再对谢俊丽的事实陈述及欠条的真实性发表意见，一审法院对海基置业发表的意见作为案件主要事实认定依据，明显是错误的。二、一审法院对事实及证据的认定违反法律规定，应予纠正。1.关于谢俊丽是否为实际施工人的认定及举证责任分配。对于谢俊丽是否为实际施工人，涉及涉案工程事实认定及第三人利益，显然不能基于“欠条”及黄细国对谢俊丽事实陈述予以认定。依“谁主张、谁举证”原则，谢俊丽对该主张负有举证责任，谢俊丽更应当提供实际施工的证据，包括但不限于合同、协议、进度工程量计量、工程量结算、工程款支付、工人及物料投入证据等原始凭证。但在一审庭审中，谢俊丽对于何时进场、何时退场、施工范围、工程量计量、工程结算及款项支付、工人工资等都无法作出回答，更无法提供相关证据。2.关于黄细国与闽南公司法律关系的认定。一审法院以“不能合理解释黄细国在其承包的工程中取得相应法律权能的原因，也不能提供证实谢俊丽和黄细国所主张的涉案工程实际由他人施工及工程款已实际结算”为由，认定黄细国为挂靠闽南公司的实际施工人，显然是牵强附会。首先，对于海基置业提供的证据材料以及黄细国提供的《质保期满验收证明书》不是原件，闽南公司始终不认可这些证据的真实性及合法性，更不能证明黄细国关于其以闽南三部的名义对外开展活动的主张。一审法院无条件接受海基置业所提供的证据材料，不是正常的司法认证。基次，这些证据无法证明实际施工人的事实，更无法证明承包范围、价款、工程质量、工程量计量、工程结算、工程验收、工程款支付等具体权利义务的承担主体系黄细国。3.闽南公司自认将工程转包给庄玉春实际施工，一审法院在判决主文中予以认定但却通过举证责任倒置的方式，作出实际施工人为黄细国的错误认定，应当纠正。一审法院认定黄细国为独立主体，同时通过海基置业提供的、未经查实的的证据材料，这些证据材料所显示的内容也不是黄细国与闽南公司之间形成的工程结算、合同履约信息，而是闽南公司与海基置业之间的履约信息。如果黄细国主张与闽南公司之间存在承包关系，应当提供承包合同，如果主张实际施工，应当提供双方之间共同确认的工程结算资料及工程款支付证据。按黄细国在一审庭审中所述，闽南公司仅欠其工程款为40万元，如果其为所主张的工程承包主体，闽南公司与黄细国之间应当有大量的工程款支付凭证，但事实上没有该资金往来。黄细国与闽南公司之间并不存在实际施工合同关系，更不可能与其之间有大量的资金往来。闽南公司承认庄玉春为案涉工程的实际施工人，闽南公司与庄玉春之间不仅有合同、更有大量工程款支付凭证，是否提供，并不是闽南公司的责任。一审法院不能依闽南公司未提供该项证据为由，推定出不存在的事实。谢俊丽答辩称，一审判决结果正确，应予以维持，闽南公司上诉主张欠条是虚假的，此理由不成立，黄细国向谢俊丽出具的欠条对黄细国不利的，此不符合生活常识，闽南公司没有证据证明这个欠条是虚假的，仅仅是闽南公司主观的臆断。闽南公司上诉主张关于其与与海基置业之间工程款的内容，我方不清楚，不予答辩。从一审证据来看，闽南公司向黄细国收取了管理费，所以说一审认定闽南公司与黄细国之间存在挂靠关系，正确。黄细国述称，林丽琴确实欠工人工资，一审判决正确。谢俊丽向一审法院起诉请求：1.判令闽南公司和黄细国连带给付谢俊丽工程款400000元及利息（2011年7月25日起至2018年5月20日以423000元为基数、2018年7月25日起至实际给付之日止以400000元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）；2.海基置业在未付清工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由闽南公司和黄细国负担。一审法院认定事实：2009年9月25日，闽南公司与海基置业签订《世纪花园三期住宅楼建设工程施工合同》（合同编号NSKF09-SJ3-002），海基置业将世纪花园三期住宅楼39、50、53、55、58、59、60、61、62、63、65、66、67、68、69、70、71、72、76、77、80、81、85、75、90、91、110、111、116、117#土建工程及部分电气工程以包工包料方式发包给闽南公司施工，合同约定于2009年10月1日开工，2010年5月31日主体工程完工，2010年8月31日前土建完工，2010年12月31日前室外工程完工，合同工期总日历天数457天，暂定合同价款55642500元，同时特别约定甲方（海基置业）必须将工程款汇入乙方（闽南公司）指定的账户“中国建设银行惠安支行35×××29”。2017年3月25日，闽南公司与海基置业就该合同签订《协议书》，约定“……截至本协议签订之日，原合同工程已完工，工程合同结算值为72882574元，甲方（海基置业）已向乙方支付至工程价款累计66860259.09元，剩余6022314.92元（含质保金）未付……甲方在对乙方施工的工程进行复验过程中发现乙方施工的工程存在质量问题……乙方同意向甲方支付1206644.87元作为维修原合同工程的费用，该款项从甲方应付乙方的工程款中扣除……”。2010年1月28日，闽南公司与海基置业又分别签订两份《世纪花园四期住宅楼建设工程施工合同》（合同编号NSKF09-SJ4-007和NSKF09-SJ4-009），海基置业将世纪花园四期住宅楼1、2、3、5、7、8、9、12、15#和25、26、27、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38、39、50#土建工程及部分电气工程以包工包料方式分别发包给闽南公司施工，合同均约定于2010年3月6日开工，2010年7月31日主体工程完工，2010年10月31日前土建完工，2010年12月31日前室外工程完工，合同工期总日历天数301天，NSKF09-SJ4-007号合同暂定合同价款18090000元，NSKF09-SJ4-009号合同暂定合同价款34395000元，同时也均特别约定甲方（海基置业）必须将工程款汇入乙方（闽南公司）指定的账户“中国建设银行惠安支行35×××29”。2017年3月25日，闽南公司与海基置业就NSKF09-SJ4-009号合同签订《协议书》，约定“……截至本协议签订之日，原合同（NSKF09-SJ4-009号合同）工程已完工，工程合同结算值为40762024元，甲方（海基置业）已向乙方支付至工程价款累计37691984.95元，剩余3070039.5元（含质保金）未付……甲方在对乙方施工的工程进行复验过程中发现乙方施工的工程存在质量问题……乙方同意向甲方支付698451.59元作为维修原合同工程的费用，该款项从甲方应付乙方的工程款中扣除……”。同日，双方还就NSKF09-SJ4-007号合同签订《协议书》，约定“……截至本协议签订之日，原合同（NSKF09-SJ4-007号合同）工程已完工，工程合同结算值为21642662元，甲方（海基置业）已向乙方支付至工程价款累计19900822.05元，剩余1741839.95元（含质保金）未付……甲方在对乙方施工的工程进行复验过程中发现乙方施工的工程存在质量问题……乙方同意向甲方支付457248.07元作为维修原合同工程的费用，该款项从甲方应付乙方的工程款中扣除……”。除上述三份结算协议书外，闽南公司与海基置业还就NSKF10-SJ3-024号《世纪花园三期住宅楼建设工程施工合同》签订了一份《协议书》，约定“……截至本协议签订之日，原合同（NSKF09-SJ4-007号合同）工程已完工，工程合同结算值为8655056元，甲方（海基置业）已向乙方支付至工程价款累计8222303.2元，剩余432752.8元（含质保金）未付……甲方在对乙方施工的工程进行复验过程中发现乙方施工的工程存在质量问题……乙方同意向甲方支付197627.08元作为维修原合同工程的费用，该款项从甲方应付乙方的工程款中扣除……”。海基置业和闽南公司均具有涉案工程所要求的相应开发和施工资质。上述合同签订后，现均已完成施工并验收交付使用。一审审理中，谢俊丽申请撤回对海基置业的起诉。对存在争议的事实，各方当事人明确了各自主张并提供了相应证据：谢俊丽主张其于2010年从黄细国处承揽了南山世纪花园三期60#、61#、65#、66#、69#、70#楼房建设工程中的模板、外脚手架施工及部分零工，当时黄细国以闽南公司龙口工程部三部（即“闽南三部”）的名义负责现场工程施工。谢俊丽按约定完成施工并交付使用，双方于2011年7月24日结算确认谢俊丽承揽的上述模板、外脚手架施工及部分零工共应得工程款423000元，黄细国给她出具了欠条一张，后黄细国于2018年5月21日以现金形式支付了23000元，尚欠400000元未付。谢俊丽提交了《工资决算欠条》一张，欠条载明“闽南公司所施工南山世纪花园三期60#、61#、65#、66#、69#、70#商品房陆栋，尚欠模板工、外脚架及零工谢俊丽班组人工工资计肆拾贰万叁仟元（423000元）。闽南三部黄细国（签字）2011.7.24”，欠条右下方载明“2018年5月21日已付给工资人民币贰万叁仟元整收款人谢俊丽”。经质证，闽南公司主张该证据的真实性无法确认，黄细国不是其公司的代理人，无权代表其公司与谢俊丽签订合同，也不能证实其公司与谢俊丽之间存在施工关系，且在其公司承揽海基置业的工程过程中，谢俊丽也从未以任何形式披露与黄细国存在施工合同关系，也从未向其公司主张过权利或要求追认；该欠条并非2011年7月24日形成，且黄细国不具备代表其公司出具欠条的资格，所以该欠条与其公司无关；该欠条载明是决算，应该定性为劳动合同纠纷，其公司从未拖欠过任何人的工资，本案是黄细国和谢俊丽勾结采用虚假诉讼，让其公司承担不必要的债务。谢俊丽和黄细国均认可该欠条并非2011年7月24日对完账后黄细国出具的那一张，而是在2018年5月21日黄细国给付23000元现金时，因时间太长原欠条破损，谢俊丽要求黄细国按原欠条内容重新抄写并签字出具的，但认为这并不影响对谢俊丽所主张的欠付工程款的事实认定。黄细国对谢俊丽的陈述和提供的证据无异议，认可欠款事实，称闽南公司龙口项目部共分三部，一部的负责人林俊忠，二部负责人庄玉春，他是三部负责人，负责世纪花园三期60#、61#、65#、66#、69#、70#楼的建设工程。他们都是受闽南公司指派的，都分别独立直接与海基置业办理各自负责的工程事宜。黄细国提交了三份证据：1.《质保期满验收证明书》一份，载明施工单位为闽南公司，时间为2015年1月28日，工程名称为“世纪花园三期60#、61#、65#、66#、69#、70#楼”，验收人为建设单位即海基置业质量负责人孙开旭，还有设计单位、监理单位等现场负责人签字，黄细国本人在“施工单位质量负责人”一栏签字，黄细国称该证据系海基置业出具的，能够证明其负责涉案工程的事实。2.工程款记账明细一份，黄细国称该明细是庄玉春所写，但该明细上除了数字和“一部、二部、三部、六部、七部、八部”等标题外，没有其他内容和签字。3.银行转账明细一份，显示2018年5月9日侯向静的银行账户向黄细国的银行账户两次转账，金额分别为66770元、138373元，客户摘要一栏均载明“附言：付三部结算款”。经质证，闽南公司对黄细国所述情况不认可，称其公司没有闽南三部的内部机构设置，其与海基置业签订建设工程合同后，将工程全部转包给庄玉春施工，双方未签订转包合同；上述证据的真实性无法确认，按谢俊丽所述证明书是2018年出具的，与黄细国举证目的无关联性，侯向静并非其公司职工，与庄玉春是什么关系不清楚。海基置业认可黄细国系涉案工程的实际施工负责人，但其不清楚闽南公司与黄细国之间存在何种具体法律关系，对证据1真实性无异议，承认其公司确实出具过该证明，但后期没按这个执行，又重新办理了；对其他证据未发表质证意见。闽南公司主张其与海基置业共签订了四份结算协议书，海基置业共欠其工程款4353531元未付清，海基置业作为发包人，应当在未付清工程款范围内对实际施工人即谢俊丽承担付款责任。海基置业主张涉案工程款已经全部付清，提交了5组证据：1.合同编号NSKF09-SJ3-002的《工程结算报告》一份，载明“工程名称：南山世纪花园三期65#66#住宅楼……施工单位：闽南公司……工程定案总值小写￥3983092.00元……施工单位：闽南公司龙口工程部（印章）负责人黄细国（签字）……”，合同编号NSKF09-SJ3-024的《工程结算报告》一份，载明“工程名称：南山世纪花园三期住宅楼……施工单位：闽南公司……工程定案总值小写￥8655056.00元……施工单位：闽南公司（公章）负责人林XX（签字不清）……”；2.《授权委托书》3份，均载明“致海基置业：兹有我公司委托侯向静（身份证号码，电话186××******），到贵公司领取贵公司付给我公司的银行承兑汇票X张，金额XX元，请予付给，由此产生的一切法律责任和后果均由我公司承担，与贵公司无关……委托单位：闽南公司（公章）法定代表人：邱仅生（印章）……”；3.转账支票存根7张，均载明“收款人：闽南公司；用途：工程款”，加盖了海基置业财务专用章，并有侯向静签字；银行承兑汇票13张，均有侯向静签字；4.《闽南公司收款凭证》4张，右上角均加盖方章“闽南公司账号35×××29开户行：中国建设银行惠安支行”，侯向静在收款人处签字，并加盖有闽南公司财务专用章；5.质保验收证明书4份，工程名称分别为“世纪花园三期39、50、53、55、58-63、65-72、76、77、80、81、85、86、90、91、110、111、116、117#楼”、“世纪花园三期157#-160#住宅楼”、“世纪花园四期25-39、50#楼”、“世纪花园四期1#-5#、7#-9#、12#、15#”，施工单位均为闽南公司，设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、及建设单位质量负责人、建设单位项目负责人和其他验收人员均在证明书上签字，其中施工单位负责人签字为黄细国，并加盖了“闽南公司龙口工程部”印章。经质证，闽南公司对上述所盖印章均不认可，申请对印章真实性进行鉴定，但在限期内未向一审法院提供书面申请材料。黄细国对海基置业的主张和上述证据无异议。闽南公司不认可海基置业已付清工程款，不认可侯向静系其公司职工，不认可有以房顶账的协议。在一审最后一次庭审中，闽南公司认可侯向静系其公司特别事项代理人，领取了海基置业提供的上述13张承兑汇票，并在收款凭证和支票存根上签字，并认可双方确实达成了以房抵债的协议，抵顶剩余工程款4357531元，但因海基置业提供的大部分房屋为海涛新都A区及庄园华庭的房屋，而海涛新都、庄园华庭的房屋分别属于南山集团不同发开主体开发房产，故未配合海基置业手续办理需要，最终海基置业并未实际履行以房抵债协议。故扣除闽南公司实际收取的13张承兑汇票总面额4250000元，按照双方4份协议，海基置业尚欠闽南公司工程款4456975.11元（8706975.11元-4250000元）。闽南公司称经向侯向静、庄玉春落实，有侯向静签字的4张收款凭证是为了双方结算后付款先行付给海基置业的手续，上面加盖了闽南公司的银行账户，但海基置业并没有实际付款，该收款凭证不能作为实际收款的依据；对7张转账支票存根，侯向静虽然在存根上签字，但并未实际收到支票，根据双方的协议，支票编号14737627（金额871225元）对应的是庄园华庭63号2-201、91号2-401、66号2-201等3套抵顶房的房价款，编号1456825（金额4000元）对应约定抵顶的葡萄酒，编号14737626（金额99444.11元）对应抵顶后的余款，编号14737629-14737632的4张（金额分别为457248.07元、197627.08元、698451.59元、1206644.87元）对应协议书中约定的维修费，也就是说上述支票根上的签字不是实际付款，不是收到支票，而是为了配合海基置业内部账务处理，闽南公司并没有实际收到银行支付的上述款项。闽南公司提交了4组证据：1.有庄玉春签字的《世纪花园（三期及四期）结算资料及说明》书面证言和视频光盘；2.有侯向静签字的《关于在海基置业支票头上签名的说明》书面证言；3.落款为“龙口置业”的《关于福建闽南的情况说明》；4.闽南公司于2018年2月9日向海基置业提交的要求以楼房和葡萄酒抵顶工程款的《申请》。经质证，海基置业对上述证据不认可，主张根据本案黄细国和另案中闽南一部负责人林丽琴的陈述，均已经明确认可海基置业已经履行完毕付款义务的事实；闽南公司提供的结算资料和说明，系其单方出具，且相关签字人员系其公司职工，不应作为有效证据；海基置业已经开具了抵顶房屋的房款收据，履行了双方之前协议中约定的付款义务；维修费系闽南公司向海基置业支付，而非海基置业向闽南公司支付，综上，海基置业已将全部工程款支付完毕，与闽南公司之间没有债权债务了。谢俊丽主张这些证据涉及到闽南公司和海基置业之间结算款的数据，谢俊丽没有实际参与，不发表质证意见。一审法院认为，谢俊丽主张其从黄细国处分包了涉案工程中的模板、外脚手架施工及部分零工等劳务工程，提供了黄细国签字出具的欠条予以佐证。黄细国和海基置业对谢俊丽所述事实和提供的证据均表示认可，黄细国承认欠款事实。闽南公司主张欠条形成时间与落款时间不一致，系谢俊丽与黄细国串通伪造，本案债务系虚假诉讼。经查实，该欠条系黄细国在2018年5月21日付款23000元时书写的而非双方结算时即欠条落款的2011年7月24日出具，该证据形式上存在瑕疵，对该债务的真实性应当结合案件事实综合予以认定。根据本案查明事实，以及海基置业的陈述和提供的世纪花园工程结算、质保验收等材料内容，结合黄细国提供的《质保期满验收证明书》、工程款转账明细等证据，能够看出黄细国在闽南公司承包的世纪花园工程中实际负责部分工程，并以闽南公司龙口工程部（“闽南三部”）的名义进行民事活动，且相关民事活动得到发包人海基置业的认可，本案债务的形成存在客观基础事实。闽南公司否认黄细国与其存在委托关系，但其作为世纪花园工程的承包人，既不能合理解释黄细国在其所承包的工程中取得相应法律权能的原因，也不能提供证据证实谢俊丽和黄细国所主张的涉案工程实际由他人施工及工程款已实际结算，故仅依据欠条实际出具时间与落款时间不一致，不足以认定本案债务为虚假，结合谢俊丽的诉讼请求和闽南公司要求海基置业对本案债务在未付工程款范围内承担付款责任的主张，一审法院对闽南公司的虚假诉讼抗辩主张不予支持。本案的主要争议焦点在于闽南公司是否应当承担涉案工程欠款给付责任。通过海基置业的陈述和提供的世纪花园工程结算、质保验收等资料及黄细国提交的《质保期满验收证明书》，能够显示黄细国在涉案工程中一直以闽南公司龙口工程部的名义直接负责与发包人海基置业办理工程相关事宜；从闽南公司的授权代理人侯向静向黄细国支付“三部工程款”可以看出，闽南公司对黄细国在涉案工程中以闽南公司龙口工程部（“闽南三部”）的名义进行相关民事活动为明知或应知。闽南公司对海基置业提供证据中所加盖的“闽南公司龙口工程部”印章提出异议，但本案中海基置业作为发包人，与闽南公司签订了建设工程承包合同后，闽南公司自认将工程转包给无资质的个人施工，该转包行为已违反法律规定，在此过程中实际负责施工者向海基置业提供的加盖闽南公司工程部印章的材料及在工程竣工结算、质保验收等文件上加盖的闽南公司工程部印章，即使与闽南公司的备案印章不一致或未备案，但合同相对人即海基置业仍基于合同诚信而予以信赖，此种信赖应当受到法律保护，不能以相对人未尽审核义务为由认定所加盖的与备案印章不一致的印章为假公章，从而否定已经实际履行的相关合同义务和文件的法律效力，闽南公司亦不能提供其公司或其主张的转包人庄玉春与发包人海基置业另行履行了涉案工程的竣工结算、质保验收等合同义务和相应文件的证据，故对闽南公司的上述抗辩主张不予支持。黄细国认可欠付谢俊丽工程款的事实，主张其系受闽南公司委任指派负责涉案工程施工，本案欠款应由闽南公司承担付款责任，但不能提供证据证实其主张，闽南公司亦不认可，一审法院对黄细国的职务行为主张不予认定。闽南公司称其将承包工程全部转包给庄玉春，却又不能提供转包合同证实其转包主张，而且转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人以自己的名义履行合同义务的行为，本案中查明的涉案工程履行情况显然不符合转包的法律情形，故一审法院对闽南公司的转包主张不予认定。建设工程施工合同中的挂靠行为是指没有资质或资质不够的单位或个人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，以被挂靠人的名义承揽工程、进行工程施工建设的行为。通过本案查明的事实可以看出，黄细国在涉案工程中一直是以闽南公司的名义进行相关民事活动，其与建设单位即海基置业之间直接履行工程施工、验收、质保等合同约定的权利义务，但工程款结算是由海基置业与合同载明的承包人闽南公司直接进行，闽南公司也不认可与其存在劳动关系或委托代理关系，上述业务操作、资金结算、人员配置等方面的做法均符合法律规定的挂靠（借用资质）情形，故黄细国与闽南公司在涉案工程中存在挂靠（借用资质）关系具有高度盖然性，一审法院予以认定。黄细国作为涉案工程实际负责人和欠条出具人，应承担给付谢俊丽工程款的直接责任，闽南公司对该欠款承担连带责任。对于谢俊丽主张的欠款利息，因在黄细国出具的欠条中没有约定，且该欠条实际出具时间为2018年5月21日，应认定谢俊丽认可对此前的债务重新进行了结算，所欠工程款本金应以欠条载明的黄细国支付了23000元后的实欠金额400000元为准，利息应当自2018年5月22日起以该欠款本金为基数，按照法定利率计算。谢俊丽申请撤回对海基置业的起诉，不违反法律规定，予以准许。综上所述，谢俊丽要求黄细国和闽南公司连带给付剩余工程款及利息，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条之规定，一审法院于2020年5月20日判决：一、黄细国于本判决生效之日起十日内给付谢俊丽工程款400000元及利息（以400000为基数，自2018年5月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、福建省闽南建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回谢俊丽的其他诉讼请求。案件受理费7300元，保全申请费2770元，共计10070元，由黄细国和福建省闽南建筑工程有限公司负担。二审中，闽南公司提交证据：农民工工资提款申请表四份，证明海基置业和闽南公司的工程款按照合同约定通过海基置业内设的农资办统一对农民工工资进行发放，发放的份额为每次应付工程款的30%用于支付农民工工资，谢俊丽如有参与案涉工程的施工工作，应该已经通过农民工工资农资办的渠道发放，因为谢俊丽并没有参与案涉工程的施工工作，所以谢俊丽所形成的欠条是他自行捏造的，如果工资欠款存在，谢俊丽早就通过农资办主张工资，而不是到2018年双方之间再形成所谓欠条，案涉工程是2010年到2012年已经竣工完毕，不可能拖欠到2018年才形成欠条，也不可能在农资办没有任何的信息，对于欠条的形成本案的谢俊丽在原审法院第二次庭审做了虚假的陈述，在第一次庭审中谢俊丽的代理人向法庭陈述，而且这个陈述是在闽南公司的代理人明确提问的时候作出的回答，谢俊丽认为欠条形成是2012年，在第三次庭审时谢俊丽和黄细国同时对于欠条的形成做了与第二次开庭完全相反的事实陈述，谢俊丽和黄细国推翻了欠条形成时间，认为是2018年重新出具的，黄细国的陈述是因为其配偶死亡后重新出具，另案黄细国也同样以相近似的理由认为欠条破损需要重新出具，如果黄细国的说法有一定道理的话，黄细国说同样的情形就没有道理了，黄细国和谢俊丽口供对于事实的虚假陈述以及对于虚假陈述的推翻，表述都是相一致的，谢俊丽和黄细国是相互配合的，不能以黄细国做出了对自己不利的欠条，就认为说黄细国的自认就是应当认定的，但是欠条对黄细国不利，但是最终结果实际上是伤害了闽南公司，所以本案的欠条不是证据瑕疵问题，而是虚假陈述。本案的欠条性质不是借款，是工程劳务产生的工资欠条，如果谢俊丽有实际参与，我方提交的提款申请，也可以说本案客观上是不存在工资欠条的，时间上也不对应，谢俊丽等人没有实际参与案涉工程的施工工作，所以该欠条是虚假的，不足以证明谢俊丽的主张。谢俊丽质证认为，关于农民工工资提款申请我方不清楚，如果有的话也是由闽南公司直接与发包方海基置业之间办理的相关事情，从申请上来看这个款项看不出来是否直接发放到农民工手中，实际上如果存在农资办发放工资的现象，闽南公司也没有告知谢俊丽，关于闽南公司刚才提到的工程款的结算周期到2010年已经结束的事实，闽南公司的陈述是错误的，从一审闽南公司提交的证据来看，关于涉案工程的工程最后决算时间是2018年5月9日，黄细国收在2018年5月21日向谢俊丽支付了现金23000元。黄细国质证认为，对证据真实性无异议，但这不是我方部付工资的部分，与我方无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，谢俊丽主张其从黄细国处分包了涉案工程中的模板、外脚手架施工及部分零工等劳务工程，并提交了欠条予以证明，黄细国对该欠条、其欠款的事实及数额均予以认可。海基公司和黄细国均认可黄细国以闽南公司三部的名义对涉案工程进行了施工，亦认可谢俊丽施工了涉案模板、外脚手架施工及部分零工等劳务工程。闽南公司主张其将工程全部转包给了庄玉春施工，不认可谢俊丽施工的事实，主张本案为虚假诉讼，但闽南公司不能合理解释黄细国在其所承包的工程中负责相关施工事项的原因，也不能提供证据证明谢俊丽所主张的工程实际由他人施工并已实际结算完毕。一审法院对闽南公司关于本案债务为虚假的主张不予支持，并无不当。关于闽南公司与黄细国之间的关系问题，海基公司提交的《质保验收证明书》上施工单位负责人为黄细国，并加盖了闽南公司龙口项目部的印章，闽南公司虽对该印章不予认可，但其在二审提交的证据农民工工资提款申请表中也加盖了该印章，因此闽南公司否定其龙口项目部印章的理由不成立，本院不予支持。闽南公司认可侯向静为其特别事项代理人，侯向静向黄细国的银行账户上转账的附言一栏载明付三部结算款。一审法院根据当事人陈述及质保验收证明书、工程款转账明细等相关证据，认定黄细国在涉案工程中实际负责部分工程，并以闽南三部的名义进行明民事活动，存在事实依据，并无不当。由于黄细国以闽南三部的名义负责工程施工，从闽南公司的授权代理人侯向静向黄细国支付三部工程款，也可以看出闽南公司对黄细国以闽南三部的名义进行相关民事活动为明知或应知，黄细国虽主张其受闽南公司的委托负责涉案工程施工，系职务行为，但不能提供证据证实，闽南公司亦不予认可，一审认定闽南公司与黄细国之间是借用资质的关系并判决闽南公司对黄细国的债务承担连带责任并无不当。闽南公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，闽南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月二十八日书记员 齐婉彤