河南省郑州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫01民终17301号 上诉人（原审被告）：河南水木清华建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区绿源路9号，统一社会信用代码：91410100170050203W。 法定代表人：陈书利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟峰，河南正商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南圣豪建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区金水东路109号美侨世纪广场B座1206，统一社会信用代码：91410100317332994D。 法定代表人：岳克杰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋铎，河南远恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴昊宇，河南远恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南万吉置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号A座912号，统一社会信用代码：91410100567261025L。 法定代表人：崔诚，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：河南同欣恒益房地产开发有限公司，住所地郑州市管城回族区金岱路郑州嵩阳中学东北侧，统一社会信用代码：91410100665966598N。 法定代表人：樊博涵，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：崔诚，男，1973年5月28日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。 被上诉人（原审被告）：张春奎，男，1957年4月28日出生，回族，住郑州市惠济区。 上诉人河南水木清华建设工程有限公司（以下简称“水木清华公司”）因与被上诉人河南圣豪建筑劳务有限公司（以下简称“圣豪公司”）、河南万吉置业有限公司（以下简称“万吉公司”）、河南同欣恒益房地产开发有限公司（以下简称“同欣恒益公司”）、崔诚、张春奎建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。 水木清华公司上诉请求：1、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初2009号民事判决书第一项、第二项，并判决上诉人应当向被上诉人圣豪公司支付的各项款项合计为318357.17元（对原判决书认定的各项款项合计4567087.54元中4248730.37元不服）；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决认定双方签订的《建设工程施工劳务合同》违反法律强制性规定，应为无效合同错误的，上诉人并未将案涉工程的主体施工转包给被上诉人圣豪公司。上诉人始终认可被上诉人圣豪公司对工程主体结构进行了“劳务施工”，不认可将主体结构施工转包给被上诉人圣豪公司。2、原判决依据中企价鉴（2019）第50号鉴定意见书认定圣豪公司的施工费用总计5973117.97元是错误的。《工程造价鉴定意见书》产生于我方诉原正印公司、万吉公司的诉讼中，其存在的前提是我方与原正印公司、万吉公司建设工程施工合同关系，该工程造价包含了我方的合理利润。圣豪公司劳务费的计算依据是双方无争议的“每平方米370元计算”，但是在圣豪公司仅进行了主体劳务施工（没有进行二次结构劳务施工）的情况下，其劳务费不可能高于每平方米370元。二、原判决审理程序违法。1、在一审过程中审判员对鉴定人作了询问笔录，但是拒绝将该询问笔录让当事人发表质证意见，剥夺当事人质证的权利。2、圣豪公司（岳付建）伪造2015年1月6日《建设工程施工劳务承包合同》。原判决对圣豪公司在诉讼过程中伪造关键证据数额巨大、情节严重（根据该伪造内容主张的劳务费利息为5773795.55元）的事实视而不见。 圣豪公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审认定涉案合同无效，适用法律正确。二、上诉人在一审以及二审中，在没有证据的情况下，反复利用合同的真实性问题做文章，有违诚实信用原则。三、原审法院认定的工程款数额是客观的、合理的。 被上诉人万吉公司、同欣恒益公司、崔诚、张春奎未到庭，未答辩。 圣豪公司向一审法院起诉讼请求：1．判令解除原告河南圣豪建筑劳务有限公司与被告河南水木清华建设工程有限公司于2015年1月6日签订的《建设工程施工劳务承包合同》；2．判令被告河南水木清华建设工程有限公司支付原告河南圣豪建筑劳务有限公司工程款及损失1000万元、合同履约保证金100万元，合计1100万元；3．判令被告河南水木清华建设工程有限公司支付原告河南圣豪建筑劳务有限公司从起诉之日起按国家同期银行贷款利率支付利息至以上费用全部支付完毕之日止；4．判令被告河南同欣恒益房地产开发有限公司、河南万吉置业有限公司在欠付被告河南水木清华建设工程有限公司工程款范围内对原告承担连带责任；5．判令被告张春奎、崔诚对以上费用中的80万元承担连带责任；6．判令被告承担本案诉讼费用、保全费。诉讼过程中，圣豪公司将其第二项诉讼请求明确为：要求水木清华公司支付工程款6627155.26元；退还履约保证金1000000元；按照《补偿协议》支付截至2016年9月20日的损失3000000元，2016年9月20日之后的损失以工程款为基数，按照月息2%的标准支付至实际清偿之日止。 一审法院认定事实：2011年3月3日，河南正印置业有限公司（以下简称“正印公司”）取得金岱路北、腾飞路西29085.11平方米住宅用地郑规地字【410100201119026】号建设用地规划许可证。 2014年12月16日，万吉公司作为发包方、郑州东风建筑工程有限公司（以下简称“东风公司”）作为承包方签订《正印良品花园楼建设项目-工程施工合同》一份，由东风公司承建正印良品花园项目1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、10#、11#号楼建设施工图纸所包含的全部土建、装饰、消防、水电暖安装工程。 2015年1月6日，东风公司（甲方、发包方）与圣豪公司（乙方、承包方）就正印良品项目工程签订《建设工程施工劳务承包合同》，该合同落款处加盖东风公司正印良品花园项目资料专用章及圣豪公司合同专用章。水木清华公司认可圣豪公司对该工程项目实际进行施工，但仅认可该合同除第4页之外的其余内容，辩称原告提交的合同未加盖水木清华公司的骑缝章，第4页字号与其他几页字号不一致，应系偷梁换柱。该合同第1页载明：工程名称为正印良品项目工程1#、2#、3#、5#、6#楼，建筑面积约70000平方米（基础加壹层），工程造价约2600万元（每平方米单价370元）；劳务分包内容为土建工程、人工、所有机械设备；作业范围为土建、图纸所有内容（门窗、消防、外保温、装饰不包括在内）。合同另约定了双方的权利、义务等内容。水木清华公司庭后提交的代理词中称该“每平方米370元计算包括主体结构、二次结构、内外粉、电气安装等四项劳务施工费用”；现原告仅进行了主体施工，未进行二次结构施工。 圣豪公司入场对案涉工程进行施工期间，郑州市城乡建设委员会分别于2015年4月10日、16日向正印公司、万吉公司、东风公司送达郑建监字【2015】第104号建设监察通知书、郑建停违字【2015】103号责令停止违法行为通知书，责令停止违建行为。 2015年4月25日至2019年5月14日期间，水木清华公司共计向圣豪公司支付案涉项目工程款1230000元。 一审法院另查明，水木清华公司于2019年5月17日就本案所涉工程以万吉公司、同欣恒益公司为被告向郑州市中级人民法院提起诉讼，该院于2020年1月15日作出（2019）豫01民初1390号民事判决书，水木清华公司不服判决提起上诉，河南省高级人民法院于2020年6月16日作出（2020）豫民终329号民事判决书，认为万吉公司与水木清华公司之间的施工合同因万吉公司未办理建设工程规划许可审批手续而无效。判决：一、河南万吉置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南水木清华建设工程有限公司工程款11320822.08元及利息；二、河南万吉置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南水木清华建设工程有限公司的停工损失3000000元；三、河南水木清华建设工程有限公司在涉案工程价款11320822.08元的范围内对其所承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿。在该案审理过程中，郑州市中级人民法院根据水木清华公司申请，委托河南中企工程管理有限公司对水木清华公司已完工工程造价进行鉴定，该公司于2019年12月20日作出中企价鉴［2019］第50号工程造价司法鉴定意见书，对案涉工程项目所涉造价进行了细分，确定了人工费（含技术措施项目人工费）、机械费、材料费（分为主材费、其他材料费）、现场安全文明施工措施费、正印良品花园1#楼签证及2#、3#楼签证、规费（含社会保障费、住房公积金、意外伤害保险）、企业管理费（含分部分项管理费、技术措施项目管理费）、利润、税金等项目及具体金额。（2020）豫民终329号民事判决书对该鉴定意见予以认定。本案审理过程中，圣豪公司称按照鉴定意见中的项目，圣豪公司的工程款包含：人工费、所有机械设备费、除主材（砂石、钢筋、混凝土、防水安装工程）外其他材料费用。水木清华公司辩称其在实际施工中提供了铲车、钩机、吊车和现场的其他临时用工，未提交证据证明。 一审法院又查明，1．2014年12月28日，圣豪公司向东风公司支付100万元保证金。2．鉴定意见所涉塔吊已经实际拆除，圣豪公司就拆除事宜已与同欣恒益公司达成调解意见。 一审庭审过程中，水木清华公司提交销货清单、出库单及收据一组，拟证明：1．圣豪公司于2014年1月2日从水木清华公司运走钢管3.78米32根、4.33米1931根、4.8米45根、4.77米149根、4米18根、3.6米42根、0.4米200根（钢管共计9712.12米），十字扣件17400个、顶丝1814个、螺帽4袋8000个、锁扣780个。2．圣豪公司于2016年3月12日从水木清华公司运走钢管1.2米460根、2米780根、1.5米609根、6米764根，扣件每袋20个共625袋；2016年3月13日运走钢管1.2米528根、1米399根、1.5米638根、6米300根；2016年3月16日运走扣件200袋共4000个，钢管6米1505根；2016年3月17日运走钢管4.9米70根、1.5米377根、1.35米280根、2米684根、2.1米80根、1米640根、1.45米476根、1.65米512根、3.8米226根、3米540根、3.4米210根、3.2米258根、6米1452根、2.7米370根、3.6米314根、3.3米245根；2016年3月18日运走钢管6米750根，扣件7400个；2016年3月23日运走扣件5740个；2016年3月24日运走钢管6米720根、4.3米977根；2016年3月27日运走钢管4.3米745根、6米83根、1.5米29根、4.8米117根、2米34根，扣件400个。上述2016年3月钢管共计58490.6米，扣件30040个。圣豪公司未予归还上述材料。圣豪公司对上述单据真实性未持异议，但辩称所有材料是应水木清华公司要求拉至工地存放，未约定用途及单价。 一审法院还查明，郑州东风建筑工程有限公司于2016年6月7日更名为河南水木清华建设工程有限公司，河南正印置业有限公司于2018年8月8日更名为河南同欣恒益房地产开发有限公司。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 关于案涉建设工程施工合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中水木清华公司从万吉公司处承包正印良品花园楼建设项目工程并进行施工后，又与圣豪公司签订《建设工程施工劳务承包合同》。该合同虽名为劳务承包合同，但实际上约定由圣豪公司对案涉工程的主体结构进行施工，且圣豪公司与水木清华公司均认可圣豪公司对案涉工程主体结构进行了实际施工，故双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》违反法律强制性规定，应为无效合同。合同无效系自始无效，不存在合同解除问题。 关于圣豪公司主张的欠付工程款具体金额的问题。中企价鉴［2019］第50号鉴定意见书系对案涉工程所做的造价鉴定，并对各项目进行了细分。该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，经当事人质证也未提出实质性异议，一审法院对该鉴定意见予以采信。根据原、被告提交的证据以及双方的意见，综合考虑本案实际情况，一审法院认定鉴定意见分项中人工费（指支付给直接从事建筑安装工程施工作业的生产工人的各项费用，包含技术措施项目人工费）、机械费、材料费中的其他材料费、现场安全文明施工措施费、正印良品花园1#楼签证及2#、3#楼签证应系圣豪公司支出的施工费用，经计算为5767116.20元。规费257502.21元（含社会保障费、住房公积金、意外伤害保险）其中应包含水木清华公司派出的企业管理人员的部分规费，一审法院综合考虑本案实际情况，酌定其中80%的规费应系为圣豪公司直接从事建筑施工的工人缴纳的费用，经计算为206001.77元。以上圣豪公司的施工费用总计5973117.97元。鉴定意见中主材费、企业管理费（含分部分项管理费、技术措施项目管理费）、利润、税金及20%的规费等应为水木清华公司支出的费用。同时，鉴于鉴定意见所涉塔吊已经圣豪公司与同欣恒益公司达成调解意见而拆除，现原告再次主张拆除费用已丧失事实依据，一审法院不予支持。圣豪公司主张工程款过高部分一审法院不予支持。关于水木清华公司辩称圣豪公司取走的钢管、扣件价值应冲抵工程款的意见。圣豪公司将水木清华公司主张的钢管、扣件等材料取走占有使用至今未予归还，应当支付相应对价。一审法院参照郑州市建设工程材料基准价格信息，2014年1月钢管脚手4300元/吨（单位重量按照3.841kg/m计算）、扣件5元/个、顶丝5元/个、螺帽0.2元/个、锁扣5元/个；2016年3月钢管脚手3400元/吨（单位重量按照3.841kg/m计算）、扣件5元/个。圣豪公司拉走的材料经计算价值为1176030.43元。综上，圣豪公司的施工费用总计5973117.97元，扣除圣豪公司拉走材料应支付的对价1176030.43元，另扣除水木清华公司已向其支付的工程款1230000元，水木清华公司还应向圣豪公司支付剩余工程款3567087.54元。 关于水木清华公司应否按照月利率2%的标准向圣豪公司支付逾期付款违约金的问题。圣豪公司按照双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》主张该项费用，因合同无效，圣豪公司请求水木清华公司按此约定支付违约金于法无据，一审法院不予支持。 关于利息问题。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程尚未交付，工程价款也未结算，因双方签订的合同无效，水木清华公司应当向圣豪公司支付自起诉之日即2019年7月2日起至付清之日止的利息，对于2019年8月19日之前的利率，依法按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于圣豪公司主张退还履约保证金100万元的问题。圣豪公司提交转账凭证，水木清华公司予以认可，现工程项目无法继续进行并非由圣豪公司造成，故圣豪公司主张水木清华公司退还保证金100万元，一审法院予以支持。 关于圣豪公司主张的2016年9月20日《补偿协议》载明的款项，经查，该《补偿协议》为复印件，圣豪公司未作出合理解释，且（2020）豫民终329号民事判决书已经认定该《补偿协议》的权利人为水木清华公司，故一审法院对圣豪公司的该项主张不予支持。 关于圣豪公司主张的80万元补偿款问题。经查，圣豪公司提交的2016年9月20日欠条内容为“欠岳付建补偿款捌拾万元整”，该欠条载明欠付款项的对象为岳付建，并非本案原告圣豪公司，且圣豪公司不能证明该欠条与本案系同一法律关系，一审法院不予处理。 关于万吉公司、同欣恒益公司对水木清华公司所欠工程款应否承担连带责任的问题。水木清华公司履行的是与万吉公司签订的施工合同，案涉工程的发包方应为万吉公司，同欣恒益公司并非水木清华公司与万吉公司所签订的施工合同的相对方。故圣豪公司主张发包方万吉公司在欠付水木清华公司工程款范围内对圣豪公司承担连带责任，一审法院予以支持。圣豪公司主张同欣恒益公司承担连带责任，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。 关于水木清华公司辩称圣豪公司已通过《和解协议书》、《刑事谅解书》获得补偿的问题。水木清华公司不能证明相关款项与其欠付工程款的关联性，一审法院不予处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南水木清华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南圣豪建筑劳务有限公司支付工程款3567087.54元及利息（以工程款3567087.54元为基数，自2019年7月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南水木清华建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告河南圣豪建筑劳务有限公司履约保证金1000000元；三、被告河南万吉置业有限公司就上述第一、二项债务在欠付被告河南水木清华建设工程有限公司工程款的范围内对原告河南圣豪建筑劳务有限公司承担连带责任；四、驳回原告河南圣豪建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87900元，由河南圣豪建筑劳务有限公司负担43065元、河南水木清华建设工程有限公司负担44835元。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。当时施行的《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，水木清华公司将承包的案涉工程范围内的包括主体工程劳务工程分包给圣豪公司施工，违反了上述“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，故一审法院认定水木清华公司与圣豪公司之间所签订的《建设工程施工劳务承包合同》无效，符合相关法律规定，并无不当。当时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，水木清华公司虽不认可圣豪公司提交的《建设工程施工劳务承包合同》，但是水木清华公司于二审中也述称其持有的合同与圣豪公司提交的合同一致，且水木清华公司在本案诉讼前亦未就该合同是否撤销提起过诉讼或仲裁，故该合同的相关内容应作为双方结算价款的参照依据。双方在该合同中约定：工程造价约2600万元（每平方米单价370元）；本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。注：由于甲方（即水木清华公司，下同）原因造成的停工产生的全部费用另计。根据双方合同约定，每平方米单价370元是双方约定的固定单价；而圣豪公司并未施工完毕，案涉工程即已停止施工，故在此情况下，圣豪公司所请求的工程款，应根据其实际完成的工程量及完成工程量与合同约定的工程量的占比，参照双方合同约定的单价，合理确定圣豪公司应得工程价款。一审判决引用的河南中企工程管理有限公司中企价鉴【2019】第50号工程造价鉴定意见书，系水木清华公司作为原告、以万吉公司、同欣恒益公司为被告提起的（2019）豫01民初1390号民事纠纷一案中，本院依据水木清华公司的申请，就水木清华公司已完工工程造价进行的鉴定。本案一审法院依据该鉴定意见中的部分数据认定圣豪公司施工的费用总计为5973117.97元，并未参照圣豪公司与水木清华公司之间《建设工程施工劳务承包合同》的相关约定，亦于法无据。本案中，一审判决认定的圣豪公司实际施工的劳务工程价款的基本事实，依据错误，认定结果错误，故一审法院对本案的基本事实并未查清。 综上所述，本院认为，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初2009号民事判决； 二、本案发回河南省郑州市管城回族区人民法院重审。 上诉人河南水木清华建设工程有限公司预交的二审案件受理费40790元，予以退回。 审判长  谢宏勋 审判员  王燕燕 审判员  陈 涛 二〇二一年一月五日 书记员  白雪岩