江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民初37号原告：江西太元智行信息技术有限公司，住所地：江西省九江市永修县云山经济开发区马口产业园内，统一社会信用代码91360425MA37QDWH98。法定代表人：陈景竑，公司董事长。诉讼代表人：方世娟，公司监事。委托诉讼代理人：左高飞，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：应晓晨，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被告：陈景竑，男，1972年6月3日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被告：江苏太元智音信息技术股份有限公司，住所地：江苏省南京市雨花台区软件大道**新华汇**4F东，统一社会信用代码：91320100084171949H。法定代表人：陈景竑，公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：李晓英，江苏焯燃律师事务所律师。原告江西太元智行信息技术有限公司（以下简称江西太元）与被告陈景竑、被告江苏太元智音信息技术股份有限公司（以下简称江苏太元）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江西太元的委托诉讼代理人左高飞，被告陈景竑，被告江苏太元的共同委托诉讼代理人虞兴东、李晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西太元向本院提出诉讼请求：1、判令陈景竑返还江西太元款项2177万元；2、判令江苏太元对陈景竑的上述返还义务承担连带责任。事实和理由：江西太元系永修中车绿脉绿色新能源投资中心（有限合伙）（以下简称永修中车）与江苏太元合资成立的有限责任公司，注册资本1000万元，其中永修中车认缴出资340万元，占股34%，江苏太元认缴出资660万元，占股66%。根据公司章程的规定，永修中车于2018年3月20日缴纳投资款3000万元，340万元计入实收资本，剩余2660万元计入资本公积。陈景竑系江西太元的法定代表人、董事长、总经理，同时为江苏太元的法定代表人、董事长及大股东。2019年10月江西太元聘请专业的审计机构进行审计时发现，陈景竑作为江西太元的法定代表人、董事长、总经理，利用职务之便在没有任何依据的情况下将江西太元持有的2177万元打入其控制的江苏太元名下。2020年2月26日，永修中车致函江西太元监事方世娟女士，要求其履行监事职责，调查、收集和保管陈景竑损害公司、股东利益的各种证据，责令陈景竑限期全额返还上述资金，以监事名义对上述行为提起诉讼。江西太元监事方世娟女士接到函件后立即展开调查，查实江西太元账户确有上述款项流入太元名下，并确认无合同或其他依据。江西太元公司章程规定，董事长的职责有指导公司重要业务活动、总经理负责公司的经营管理，组织领导公司的日常工作，公司设财务负责人一人，由江苏太元委派，并由董事会聘任。江西太元成立后，陈景竑作为江西太元的法定代表人、董事长、总经理，实际控制江西太元的日常经营及财务活动。鉴于上述情况，为保护江西太元的合法权益，根据《公司法》第151条之规定，江西太元监事方世娟女士认为陈景竑存在《公司法》第149条情形，有权以江西太元名义提起诉讼，另鉴于江苏太元为该款项的直接流入方，同时为陈景竑控制的公司，理应对陈景竑的返还义务承担连带责任。综上，为保护江西太元的合法权益免受侵犯，江西太元监事特以江西太元名义向贵院提起诉讼，恳请贵院依法查明事实，判如所请。被告陈景竑辩称：1、江西太元起诉没有事实和法律依据，陈景竑系江西太元的法定代表人，其职务是总经理，根据公司章程中总经理的职责，总经理并不负责财务的审核，根据章程的规定，财务审核有特别的规定，且由财务负责人及另一股东永修中车安排人员审核，陈景竑并未违反高管的忠实和勤勉义务。2、江西太元起诉赔偿损失2177万元，但江西太元有资金转出至江苏太元账户，江苏太元也有资金汇入至江西太元账户，双方基于公司章程以及合作协议的相关规定存在财务上的往来，且公司章程也明确约定关于资金往来的审核权，这转出的账目不能视为江西太元的损失，只是根据章程和协议的相关约定合理地使用账户资金，因此，江西太元起诉的金额数据不仅不准确，且也不应当认定为损失，江西太元没有关于损失的事实依据。3、江西太元所谓的损失与陈景竑是否尽到勤勉义务没有因果关系。因此，恳请贵院驳回江西太元对陈景竑的诉请。被告江苏太元辩称：江西太元诉请的是公司高管损害公司利益的赔偿诉讼，江苏太元系法人股东，不应当作为本案的被告，江苏太元没有与陈景竑事实上所谓的共同侵权行为，法律也没有相关的规定应当把股东作为高管，列作被告作为连带责任的法律依据，故此，江西太元诉请江苏太元承担连带责任无事实和法律依据。综上，恳请贵院驳回江西太元对江苏太元的诉请。原告江西太元提交以下证据材料：证据一、江西太元的国家企业信用信息公示系统查询结果，证明：江西太元的法定代表人、董事长、总经理为陈景竑，江苏太元为江西太元的股东，案外人永修中车为江西太元的股东，方世娟女士为江西太元监事，证明本案主体适格。证据二、银行流水，证明：江西太元通过多次转账的方式，将名下账户内共计22,036,900元转入江苏太元名下。证据三、审计报告，证明：江西太元累计向江苏太元转账共计2177万元没有依据，且没有用于江西太元自身的发展或是合作协议中的合作目的。证据四、关于请求监事启动诉讼程序的函及EMS回执，证明：案外人永修中车于2020年2月26日向江西太元监事方世娟女士发函，要求其启动诉讼程序，该材料的法定理由是依据《中华人民共和国公司法》第151条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第23条也明确了，有前置程序。被告江苏太元对上述证据发表质证意见如下：对证据一的真实性无异议，原告以监事身份提起本案诉讼没有履行应当的前置程序，原告系以公司为主体的侵权诉讼，如果公司不能行使诉权，根据公司法第152条规定以监事身份提起诉讼需履行一定的前置程序，原告主体身份不适格。对证据二的真实性无异议，但这些证据说明由江西太元司转账至江苏太元的流水均是用于江西太元的经营所需，也是符合双方当时投资的合作协议的约定及公司章程的规定，根据公司章程，转款100万元以上需经公司董事会同意，100万元以下并未做出明确的限制，且上述转款均是用于双方合作协议智慧停车上的项目用途，不违反合作协议的约定及公司章程的规定，该组证据不能证明被告有侵权行为且有损害公司利益的结果。对证据三的真实性有异议，这是单方委托的审计报告，财务资料不齐全，也没有江西太元的全面相关资料，以此为基础做出的审计报告带有某些股东单方利益的评估目的，其所依据的财务基础和资料基础均缺乏，该结论不能作为本案的证据采信。对证据四的三性均不认可，这份函件在诉讼时才看到，前置程序首先应向公司董事长、总经理提出，得不到回应或法定期限内没有处置方案才向监事或其他股东提出，这明显是为了诉讼临时补充的函件，在监事代表公司起诉前，两被告从未知晓江西太元或股东对资金的使用存在异议，他们的异议是没有收取到分红，所谓的分红只是合作协议上约定的固定回报。被告江苏太元提供以下证据材料：证据一、1.股份认购协议，2.合资协议及补充协议，证明：设立本案江西太元从事停车位系统的开发和投资业务，具体详见合资协议书，合资协议书上的名称与本案江西太元是同一家公司，合资协议书与本案原告有关，合资协议书第三条明确了股东双方是江苏太元和永修中车，永修中车占34%的股份，江苏太元占66%的股份，根据协议3.3约定，2600万元资金是股东共享的，证明我方没有擅自挪用，是根据协议约定使用资金。资金使用需要经过董事会的限额规定，证明我方使用资金大于限额的都有上报董事会，凡是我方使用100万以上的都报给了永修中车进行审核，关于资金使用用途，协议条约定，是用在智能停车项目的采购、销售或者调配给用于智能停车系统的资金使用，江苏太元可以用于智能停车系统的资金使用，但是要有150万元分红，所以本案发生是因为分红未足额给永修中车。证据二、投后管理《会议纪要》，证明：会议纪要第二条100万以上要递交给永修基金代表审核，江西太元的财务总监是王德爽，资金调用大部分是王德爽做出而非陈景竑。证据三、钉钉截图的通用审批表一张，借款协议一份，公司决议一份，证明：调配600万给江苏太元用于智能停车系统使用，这600万经过了审批。证据四、公司章程一份，证明资金的使用符合公司章程规定。证据五、付款回单，证明转了200多万元分红给江西太元。证据六、1.施工安装合同，2.技术开发合同，3.压铸件生产加工合作协议，4.注塑件生产加工合作协议，5智慧停车项目战略合作协议书，6.TYPARK只能停车后云平台建设合同书，7.停车场承包项目合作合同（续），8.重庆市大足区路内停车项目智能化联合经营合同，9.智能停车系统合作协议（镇江项目），10.停车场承包项目合作合同，11.智慧停车系统渠道销售代理合作协议，12.昆仑海伦国际占道停车委托经营管理协议，13.陈家桥街道智慧停车项目合同，14.关岭自治县花江城市建设投资有限责任公司与江苏太元智慧停车项目合作框架协议，15.合同书，项目名称：成都市郫都区全自动智能停车收费系统服务项目，16.景阳路、至德路智能停车联合经营协议，17.遵义市余庆县智慧停车合作协议。证明：江西太元根据合作协议的约定，合理地使用资金，用于智能停车系统的各个项目中。原告江西太元对上述证据发表质证意见如下：对证据一中的股份认购协议，该协议是江苏太元的股份认购协议，与本案缺乏关联性。对合资协议及补充协议的证明目的有异议，设立目的无异议，与本案的挪用资金无关，资本公积金是公司的财产组成部分，任何股东、董监高都不应擅自挪用，否则违反了公司法第13条或第149条的规定，根据合资协议约定，对于100万、200万、500万使用有约定，根据我方提交的流水，除了一笔600万，其他几项都是江苏太元通过其控制江西太元可以对财务进出有支配权，刻意压低资金流水的数额，使其避免达到100、200和500的红线，这种刻意可以从资金流水中看书，资金流水密度大、每笔都小于100万元，相应的笔数款项并没有用于智能停车系统的资金使用，江苏太元也没有依照合同约定赋予江西太元不少于50%智能停车系统的采购主体地位，导致原告股东投资原告的投资目的无法实现，资金挪用和分红是两个条款。对证据二的真实性有异议，董事金哲敏不记得有此次会议，签字模糊，会议纪要是2018年12月19日做出，流水有一笔是2019年9月19日转出，其他都远早于2018年12月19日，这份会议纪要恰恰证明公司财务管理混乱，与本案不具有关联性。对证据三的真实性无异议，该款是打着借贷的幌子，实际进行挪用，未用于智能停车系统，且借款期一年期限已经到，至今未返还借款。对证据四的真实性无异议，证明目的有异议，投资金额与之前股份认购协议意见一致，实际上每月财务报表都没有向董事会披露，导致我们对于财务账目一直不清，最后通过审计手段才了解。对于证据五，分红款与本案没有关联性。对证据六的三性均不认可，这些合同是江苏太元和第三方签订的，真实性无从得知，本案是从2018年3月份开始到2019年1月19日长时间的资金挪用，着重是2018年3月至2018年10月，但是上述合同，大部分日期都是2019年后，有些甚至是本案立案以后才签订的，用事后的合同证明事前的挪用，关联性有问题，且相应的合同金额都比较少，对于2018年3月份开始到2019年1月19日2000多万元的挪用，都是纸面协议，没有资金用途、资金流向进一步举证，江苏太元没有举证其资金流出，无法达到证明目的，600万元借出后江苏太元马上把缴纳资本缴纳到位了，我方怀疑江苏太元用资金拆借完成注册资本。为查清本案有关事实情况，本院针对案涉审计报告依法向上海宏华会计师事务所函询相关问题，上海宏华会计师事务所复函本院，复函称：1、宏华审计（2020）2083号《审计报告》委托单位是绿脉新能源发展有限公司。2、宏华审计（2020）2083号《审计报告》的审计目的是上海中车绿脉股权投资基金管理有限公司作为永修中车的执行合伙人对所管理的永修中车截止2019年9月30日的财务状况和从公司成立日2018年3月至2019年9月间的经营成果进行了解；3、宏华审计（2020）2083号《审计报告》中认定的2177万元款项为拆借款的依据是：通过当时同时审计的江苏太元在往来款项的逐笔检查核对发现，2018年3月至2019年9月期间，江苏太元累计从江西太元借出的款项合计2177万元，上述款项的性质从银行汇出凭证上可以显示为往来借款性质，故可认定为拆借款；4、从审计角度，我们认为存在拆借款，特别是其中一方股东拆借，也属于挪用资金，对于江西太元来说，公司自有资金被挪用会影响公司自己业务的开展。江西太元对该复函的意见是：同意关于投资主体及审计目的的函复；关于审计报告中认定的2177万元款项为拆借款，原告认为该款项有银行转账的支撑，原告对该些转账并不知情，且无任何公司内部报备流程，该些款项的用途原告并不知情，陈景竑作为公司的实际控制人，江苏太元作为款项的接受方，对该些款项的转账及用途应当是明智的，且仅有其两方才可能知晓，故应当由被告进行相应的举证说明；在存在了上述拆借款的情况下，如两被告无法逐笔证明款项的实际用途，则可认定该些款项的拆借没有任何依据，属于挪用资金的情况，应当予以返还。陈景竑及江苏太元对该复函的意见是：对复函形式的真实性认可，对其中第3、4条内容的真实性不认可。理由：并非所有的银行往来用途均为借款，如在原告提供的银行流水证据中显示2019年1月19日转账266900元，用途为房租；并未统计被告汇至原告公司的款项；审计公司仅能对款项往来作出客观描述，其无权对往来的款项作出定性，即无权认定款项的往来属于挪用资金，因此该审计报告内容不实且有遗漏，还不客观，不能作为定案依据。对复函合法性不认可，审计的委托人绿脉新能源发展有限公司并非原告公司股东，其无权委托审计，故其委托作出的审计报告不具有合法性，不能作为定案的依据。对复函关联性不认可，该审计报告仅仅是统计了原告公司转给被告公司的款项，两公司的往来与损失之间没有关系。结合证据交换和庭审质证意见、各方当事人陈述，本院对各方无争议的证据和事实予以确认。对有争议的证据，本院结合本案性质和相关法律规定综合认定。本院经审理查明，江西太元于2018年3月1日依法注册成立，公司类型为其他有限责任公司，股东为永修中车和江苏太元，注册资本1000万元人民币，陈景竑为江西太元董事长、总经理，方世娟为江西太元监事。江西太元公司章程规定：永修中车认缴出资340万元，占股34%，江苏太元认缴出资660万元，占股66%。永修中车实际出资金3000万元，340万元作为公司认缴的股本金，其余2660万元为资本公积金作为公司所有股东共享。公司设董事会，董事会由3人组成，永修中车委派1名董事，江苏太元委派2名董事，董事长由江苏太元委派的董事担任。董事会对股东会负责，行使下列职权：…（十二）大于500万元的合同交易金额；（十三）决定200万元以上的项目投资及其他事项。公司设财务负责人1名，由江苏太元委派，并由董事会聘任，永修中车委派的人员对公司账户100万元以上的对外支付有审核权，财务负责人全面负责公司财务管理工作，每月财务报表抄送给董事会成员。公司不设监事会，设监事1名，由永修中车提名。高级管理人员是指本公司的总经理、财务负责人等公司重要管理人员。董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金…（三）未经董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。章程还对其他事项进行了规定。上海宏华会计师事务所有限公司受永修中车的执行事务合伙人上海中车绿脉股权投资基金管理有限公司的合资子公司绿脉新能源发展有限公司的委托，对上海中车绿脉股权投资基金管理有限公司作为永修中车的执行合伙人对所管理的永修中车截止2019年9月30日的财务状况和从公司成立日2018年3月至2019年9月间的经营成果进行审计，于2020年3月2日出具宏华审计[2020]2083号《审计报告》，该《审计报告》中载明：江西太元于2018年3月20日收到永修中车缴纳投资款3000万元后，将部分资金陆续拆借给母公司江苏太元。截止2019年9月30日止，累计拆借2177万元，主要用于支付江苏太元的通讯设备业务支出、停车板块业务支出、日常运营开支，和江苏太元对其子公司—重庆智声趣联信息技术有限公司的资金拆借款。2020年2月26日，永修中车向江西太元监事方世娟发出“关于请求监事启动诉讼程序的函”，函称：根据章程规定，我中心已于2018年3月20日缴纳投资款3000万元，340万元计入实收资本，剩余2660万元计入资本公积。近日我中心通过专项审计得知，截至2019年6月30日，江西太元收到上述增资款后累计将2177万元打入至江苏太元，经核实，该打款没有任何合同依据及法律依据。江西太元系我中心与江苏太元共同出资金设立的，法定代表人、董事长、总经理为陈景竑，江苏太元的法定代表人、董事长及大股东为陈景竑，江西太元与江苏太元系关联公司，陈景竑作为江西太元的法定代表人、董事长、总经理，利用职务之便在没有任何依据的情况下将2177万元打入其控制的江苏太元，系侵犯了江西太元及我中心的合法权益。有鉴于此，我中心作为江西太元的股东，特恳请您作为江西太元的监事履行监事职责：1、调查、收集和保管陈景竑损害公司、股东利益的各种证据；2、责令陈景竑限期全额返还上述资金；3、为维护公司、股东利益，恳请您以监事名义对上述行为提起诉讼。2020年3月25日，方世娟以江西太元监事的身份，以江西太元的名义，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款的规定向本院提起本案诉讼。另查明，江西太元2018年3月5日第一届董事会第二次会议决议全票表决通过关于公司借款600万元给江苏太元的事项，该600万元借款包含在宏华审计[2020]2083号《审计报告》认定的2177万元拆借款中。本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、江西太元监事方世娟是否有权代表江西太元提起本案诉讼？2、江西太元诉请陈景竑返还2177万元是否有事实和法律依据？3、江苏太元在本案中是否应承担连带责任？关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，要求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任。本案中，永修中车作为江西太元股东认为江西太元董事长、总经理陈景竑执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，书面请求江西太元监事方世娟向人民法院提起诉讼，方世娟据此向本院提起本案诉讼，符合上述法律规定，故江西太元监事方世娟有权代表江西太元提起本案诉讼。关于第二个焦点问题，上海宏华会计师事务所有限公司宏华审计[2020]2083号《审计报告》虽系江西太元单方面提供，但根据上海宏华会计师事务所有限公司的复函可知，该《审计报告》对于2177万元款项认定为拆借款具有事实依据，且与江西太元提供的银行流水相对应，可以认定江苏太元累计从江西太元借出的款项为2177万元，其中2018年3月5日的600万元借款经江西太元股东会决议通过，属企业之间的正常借贷关系，其余的1577万元借款均无任何依据，性质属挪用资金。根据江西太元的公司章程规定，陈景竑作为江西太元董事长、总经理负责公司的经营管理，组织领导公司的日常工作，上述1577万元挪用资金是在陈景竑作为江西太元董事长、总经理任职期间发生的，可以认定陈景竑违反了江西太元公司章程以及《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的公司董事、高级管理人员不得挪用公司资金的规定，该1577万元在江苏太元未归还的情况下，可以认定为江西太元的损失，故江西太元诉请陈景竑返还1577万元有事实和法律依据。关于第三个焦点问题，本案是江西太元依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条提起的损害公司利益责任纠纷，江苏太元虽系陈景竑挪用资金的流入目的地公司，但江苏太元并非本案共同侵权行为人，江苏太元不是本案适格被告，且江西太元诉请江苏太元承担连带责任，既无合同约定，也无明确法律规定，故江西太元要求江苏太元承担本案连带责任的诉讼请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决如下：一、被告陈景竑于本判决生效之日起十五日内向江西太元智行信息技术有限公司返还1577万元；二、驳回江西太元智行信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费150650元，由被告陈景竑负担96850元，江西太元智行信息技术有限公司负担53800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二一年一月十一日书记员  马善盈