福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终365号 上诉人（原审原告、并案被告）：福建兴航重工有限公司，住所地福建省福州市长乐区文武砂镇三站路**。 法定代表人：陈忠坚，执行董事。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹祝权，福建合立律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：廖运孝，男，1973年4月9日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：杨永俤，福建知力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢薇，福建知力律师事务所律师。 上诉人福建兴航重工有限公司（原名称为：福建兴航机械铸造有限公司，以下简称兴航公司）与上诉人廖运孝因劳动争议一案，均不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初5261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴航公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认为能够反映廖运孝离职理由的最早记载为《廖运孝解除与贵司劳动关系的通知》，进而认定双方劳动关系于2020年1月10日解除、兴航公司应向廖运孝支付经济补偿金，属于事实认定和法律适用错误。一、廖运孝在2019年12月31日下班后未办理请假手续就离职，2020年1月9日发出所谓的《廖运孝解除与贵司劳动关系的通知》，至2020年1月10日兴航公司收到该通知，期间廖运孝已旷工达10天。二、对于劳动者而言，应知晓旷工属严重违反劳动纪律的行为，即使没有规章制度的特别规定，也是劳动者理应知晓的应有之义。廖运孝连续旷工10天，其客观行为应界定为其已选择自动离职。另根据兴航公司的相关制度，职工连续旷工3天按照自动离职处理，劳动关系自动解除。该制度在兴航公司已实施10多年，兴航公司除员工入职发放入职手册学习外，也多次下发各部门组织学习并张贴公示。廖运孝对连续旷工3天属于自动离职，客观上也是知晓的。三、退一步而言，根据劳动法相关规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。即便廖运孝以兴航公司未为其缴纳社保为由主张解除劳动关系，也应当提前30天通知。廖运孝主张即时解除缺乏法律依据，一审法院予以支持亦属法律适用错误。 廖运孝辩称，一、廖运孝2019年12月31日下班后没有返岗是因为兴航公司总经理陈忠霆忽视劳动者权益并甩出狠话叫廖运孝等造型二班人员不要来上班。兴航公司认为廖运孝自动离职，缺乏依据。二、《劳动合同法》第三十九条规定的因用人单位存在过错的情形，劳动者可以解除劳动合同且没有时间提前限制。兴航公司认为廖运孝应提前三十日解除劳动关系，于法无据。 廖运孝上诉请求：1.变更一审判决第四项为“兴航公司支付廖运孝经济补偿金76490元”；2.撤销一审判决第六项，改判兴航公司支付廖运孝一次性伤残补助金62713元、一次性工伤医疗补助金20793.75元、住院伙食补助费630元。事实和理由：一、关于廖运孝入职时间。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定了事实劳动关系证据范围，其中工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招聘登记表或报名表等招用记录、考勤记录由用人单位负举证责任。兴航公司于2003年1月10日经工商登记成立,其应举出列入年度财会报告的2011年6月-2013年3月工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）或该期间原始考勤记录来证明没有廖运孝该员工。上述通知也规定了其他劳动者证人证言可以认定事实劳动关系。彭某、梁某、杨某等证人的证言可以证实廖运孝的入职时间为2011年6月。二、关于廖运孝离职前十二个月工资。廖运孝停工留薪期核定到2019年6月9日，廖运孝工伤后2019年6月中旬才返岗上班。兴航公司针对铸造二班员工实行计件工资，廖运孝2019年6月10-20日应按实际发放工资为4990元，廖运孝2019年6月1日-9日应按工伤前十二个月平均工资计算为2688元，故廖运孝2019年6月工资应为7678元。兴航公司应支付廖运孝的经济补偿金应为76490元。三、兴航公司未在廖运孝工伤事发一个月内申报工伤，也无证据表明兴航公司已获准延期申报工伤及廖运孝依法享有的一次性伤残补助金和一次性工伤就业补助金等将由福州市长乐区社会劳动保险中心理赔，故依据《工伤保险条例》第十七条第四款规定，廖运孝依法享有的工伤保险待遇款项应全部由兴航公司支付。兴航公司至今怠于行使理赔申请，其理赔申请不作为已证明廖运孝无法获得相应的理赔。四、廖运孝一审超仲裁请求的住院伙食补助费630元系工伤保险待遇款项组成部分，应一并处理。 兴航公司辩称，一、关于双方建立劳动关系的时间。廖运孝主张从2011年开始就与兴航公司存在劳动关系，依法应承担举证责任，其主张应由兴航公司举证，不能成立。廖运孝提供证人杨某、彭某、周某、梁某证言，其中杨某是其妻子，梁某与兴航公司存在诉讼，均存在利害关系；周某的入职时间晚于廖运孝，且未提供与兴航公司的劳动关系证明；彭某亦未提供与兴航公司的劳动关系证明，故一审认定上述证人证言不足以证明待证事实，并依据廖运孝的工伤保险个人历年缴费明细表认定其于2013年3月入职兴航公司，是正确的。二、关于廖运孝离职前十二个月工资。本案系因廖运孝自动离职，兴航公司无需向其支付经济补偿金。退一步而言，《劳动合同法》第四十七条，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。廖运孝从未就其上诉主张少算的工资收入提出仲裁请求或诉讼请求，且在一审庭审中明确认可仲裁裁决的停工留薪工资及其工资收入，故一审依法按2019年1月至12月的平均工资计算经济补偿金的月工资并无不当。三、关于工伤保险基金理赔问题。兴航公司有为廖运孝购买工伤保险，故其主张兴航公司支付应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金不能成立。法律未规定用人单位未及时申请工伤认定的期间所产生的工伤保险待遇由用人单位承担。廖运孝也未举证证明兴航公司未及时申请工伤认定有导致其无法获得理赔的情形，故廖运孝以兴航公司未及时申请工伤认定主张兴航公司向其支付应由社保基金支付的费用，不能成立。四、关于住院伙食补助费630元。该项主张廖运孝在申请劳动仲裁时并未提出，未经仲裁前置程序，法院应不予处理。 兴航公司向一审法院起诉请求：1.判决双方之间的劳动关系于2020年1月8日解除；2.判决兴航公司无需向廖运孝支付经济补偿金58235元；3.判决兴航公司无需向廖运孝支付停工留薪工资44796.25元、一次性伤残就业补助金20793.75元。 廖运孝向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的无固定期限劳动合同关系于2020年1月10日解除；2.兴航公司向廖运孝支付解除劳动合同经济补偿金89592.5元；3.兴航公司向廖运孝支付停工留薪期工资44796.25元、伤残补助金62714.75元、一次性工伤医疗补助金20793.75元及一次性伤残就业补助金20793.75元、住院期间护理费4200元、住院伙食补助费1050元、交通费1050元，计155398.5元。 一审法院认定事实：廖运孝入职兴航公司从事铸造工作，双方未签订书面劳动合同。兴航公司有为廖运孝缴纳工伤保险，未缴纳工伤保险外的其他社会保险。2019年1月9日，廖运孝在兴航公司铸造车间浇筑生铁水时，因模型内部发生气爆导致生铁水喷出，廖运孝在躲避时不慎受伤。廖运孝住院期间医疗费兴航公司已经支付。2020年3月16日，福州市长乐区人力资源和社会保障局作出榕航认定工伤[2020]216号《认定工伤决定书》，认定廖运孝为工伤。2020年5月14日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2020年672号《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定廖运孝为伤残十级，停工留薪期共5个月，自2019年1月9日起至2019年6月9日止。停工留薪期后廖运孝返回兴航公司上班。2020年7月16日，福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会作出榕航劳人仲[2020]第678号裁决书，裁决：“一、廖运孝与兴航公司于2020年1月10日解除劳动关系；二、兴航公司应一次性支付给廖运孝因工伤的停工留薪期工资44796.25元；三、兴航公司应一次性支付给廖运孝因工伤的一次性伤残就业补助金20793.75元；四、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目由兴航公司向福州市长乐区社会劳动保险中心提起理赔申请，廖运孝按照要求予以配合，具体理赔金额由福州市长乐区社会劳动保险中心按照相关法律法规程序进行核算理赔，理赔金额归廖运孝所有；五、兴航公司应一次性支付给廖运孝经济补偿金58235元。”庭审中，兴航公司对上述仲裁裁决第二、三、四项无异议，对第一、五项有异议。廖运孝对上述仲裁裁决第一、二、三项无异议，对第四、五项有异议。 一审法院认为，兴航公司与廖运孝对上述仲裁裁决第二、三项均无异议，一审法院依法予以确认。因此，兴航公司应一次性支付给廖运孝因工伤的停工留薪期工资44796.25元、一次性伤残就业补助金20793.75元。关于双方解除劳动关系的认定。廖运孝主张2011年6月入职兴航公司，并提供证人杨某、彭某、周某、梁某证言佐证，但杨某、梁某与兴航公司存在利害关系；周某自己的入职时间晚于廖运孝的入职时间，且未提供与兴航公司的劳动关系证明；彭某亦未提供与兴航公司的劳动关系证明，故上述证人证言不足以证明待证事实。兴航公司主张廖运孝于2013年3月入职，有工伤保险个人历年缴费明细表佐证，故一审法院认定廖运孝于2013年3月入职兴航公司。 2020年1月3日，廖运孝向兴航公司邮寄《问询函》，询问兴航公司单方解除劳动关系意思真实与否。2020年1月5日，兴航公司向廖运孝邮寄《回复函》，主要内容为，无解除意思，正常上班，未请假的按旷工处理。2020年1月9日，廖运孝向兴航公司邮寄《廖运孝解除与贵司劳动关系的通知》，以兴航公司未为其缴纳养老、医疗等社会保险；未及时申报工伤；未发放停工留薪期工资等为由，提出解除劳动关系。兴航公司于2020年1月10日签收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，在用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下，劳动者可以即时解除劳动合同。故一审法院认定双方劳动关系于2020年1月10日解除。 关于本案经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情形。因此，用人单位是否应承担经济补偿的责任，需要查清双方解除劳动合同时的真实意思表示。《廖运孝解除与贵司劳动关系的通知》是能够反映廖运孝离职理由的最早记载，可以看出廖运孝以兴航公司未为其缴纳养老、医疗等社会保险为由辞工，符合用人单位应支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故对廖运孝要求兴航公司支付经济补偿金，予以支持。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”经核定，廖运孝的工作年限为6年10个月10天，依法应支付7个月工资；廖运孝在劳动合同解除前十二个月的平均工资为7425元[（8959+8959+8959+8959+8959+4990+4586+7865+7744+8301+5612+5202）÷12]。因此，兴航公司应支付廖运孝经济补偿金为51975元（7425元/月×7个月）；超出部分，不予支持。兴航公司辩称廖运孝系无故旷工，违反公司规章制度，按自动离职处理，并将处理决定发往公司各部室、车间及在公司张贴公示。经审查，首先，兴航公司未提供该规章制度经过工会，并送达给廖运孝的证据，一审法院不予采信；其次，按自动离职处理的决定未书面通知廖运孝，且张贴公示真实性存疑，一审法院不予采信；再次，兴航公司解除与廖运孝的劳动关系不符合解除劳动关系的实质要件。因此，对兴航公司的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。 兴航公司已为廖运孝缴纳了工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目，属于工伤保险基金支付的范畴。且廖运孝也未举证证明其无法获得理赔的情形。因此，廖运孝因工伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目可由兴航公司向福州市长乐区社会劳动保险管理中心提起理赔申请，廖运孝按照要求予以配合，具体理赔金额由福州市长乐区社会劳动保险管理中心按照相关法律法规程序进行核算理赔，理赔金额归廖运孝所有。廖运孝主张的住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费，当事人应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该诉讼请求并未在劳动仲裁时提出申请，仅在诉讼中提出，故一审法院不予处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、廖运孝与福建兴航机械铸造有限公司于2020年1月10日劳动关系解除；二、福建兴航机械铸造有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付给廖运孝停工留薪期工资44796.25元；三、福建兴航机械铸造有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付给廖运孝一次性伤残就业补助金20793.75元；四、福建兴航机械铸造有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付给廖运孝经济补偿金51975元；五、驳回福建兴航机械铸造有限公司的其他诉讼请求；六、驳回廖运孝的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建兴航机械铸造有限公司负担5元，由廖运孝负担5元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，廖运孝主张其于2011年6月入职兴航公司，但其提交的证据不足以证明其该主张。兴航公司主张廖运孝于2013年3月入职，有工伤保险个人历年缴费明细表佐证。故一审法院认定廖运孝于2013年3月入职兴航公司，并无不当。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”兴航公司未依法为廖运孝缴纳养老、医疗等社会保险，廖运孝以此为由即时解除劳动合同并主张经济补偿，于法有据。兴航公司关于廖运孝系无故旷工应按自动离职处理的抗辩理由不能成立，一审判决已对此进行详尽分析，本院不再赘述。故兴航公司关于其无需支付经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定的经济补偿金数额并无不当，本院予以确认。 兴航公司已为廖运孝缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目属于工伤保险基金支付的范畴，廖运孝也未举证证明存在其无法获得理赔的情形。故廖运孝要求兴航公司向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的上诉请求于法无据，本院不予支持。 关于住院伙食补助费，因廖运孝并未在劳动仲裁时提出申请，一审法院对廖运孝该项诉讼请求不予处理，并无违法之处。 综上，兴航公司、廖运孝的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回福建兴航重工有限公司、廖运孝的上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建兴航重工有限公司、廖运孝各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年一月二十二日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦