山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3751号 上诉人（原审原告）：鞠佃国，男，1963年5月20日出生，汉族，干部，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张东全，山东浩搏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘光奎，山东浩搏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张东东，女，1983年12月4日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人鞠佃国因与上诉人张东东民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鞠佃国上诉请求：1.请求撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6132号民事判决，依法改判本金为90万元；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定“原被告双方未约定利息，被告所偿还的159700元，应认定为本金”没有事实根据，认定错误。一、被上诉人于2014年6月20日向上诉人借款40万元，期限自2014年6月20日至2017年6月20日到期；2014年8月8日向上诉人借款50万元，期限2014年8月8日至2017年8月8日到期；2014年8月1日向上诉人借款5万元，期限至2014年8月1日至2014年11月1日；共计95万元。三张借据，没有约定利息是事实。但自被上诉人借款至上诉人起诉到法院，被上诉人没有偿还一分本金。二、张东东于2011年11月份到2014年8月份，先后向鞠佃国借款118万元，并出具借据。双方未约定借款期间的利息，借款以转账的方式交付，借款到期后被告先后偿还了23万元。双方把这段时间的借款金额算清后，被上诉人仍欠上诉人95万元。上诉人与被上诉人经协商，对95万元重新写下了借据。被上诉人从未偿还过159700元的款项。 张东东答辩称，一审认定事实不清，张东东与鞠佃国之间的借款应当以双方银行流水为证进行查证，张东东系聊城市鸿元投资公司的实际控制人，公司的存续期间为2010年4月至2014年8月20日，张东东为鞠佃国出具借据的时间系公司清算期间。另，该时间也为张东东儿子患白血病病情恶化期间，张东东一心照顾孩子，为了寻求治疗方案，未对鞠佃国欠款数额进行核对，草率出具了借据，根据一审鞠佃国和张东东提交的银行存款凭证及转账凭证可看出，其二人之间存在其他交易情况，鞠佃国一审中提交了2011年11月2日两份转账凭证，共计向张东东转款40万元，张东东提交的2012年10月19日的转款凭证证明该款项已经偿还，后期直到2013年12月2日鞠佃国才发生再次向张东东出借款项的事实，但张东东提交的2013年6月份通过张东东弟弟张保强账户向鞠佃国账户转款17万的转款凭证显示在2012年10月到2013年12月期间张东东与鞠佃国存在其他的银行流水或者借款行为，否则张东东先还钱，鞠佃国再出借款项显然不符合常理，对此只有在鞠佃国提供其2011年至2014年12月期间完整的银行流水才能查清案件事实。故一审法院认定的事实不清，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人张东东上诉请求：1.撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6132号民事判决，改判确认鞠佃国对上诉人享有的债权数额为236084元或发回重审（不服金额为：504216元，即一审法院认定金额740300元-236084元=504216元）；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原告提起民间借贷的依据与转账凭证不符，双方之间借款关系并未成立且生效。借款合同属于实践性合同，合同自借款交付时成立并生效，2014年借条出具后鞠佃国并未实际交付借款，故借条记载的借款合同并未成立。根据最高院关于民间借贷司法解释第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。二、原审认定2014年6月20日借据为结算凭证，证据不足。书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。鞠佃国提供的借条属于书证，其内容是“今借到”并非“今对账”，除了鞠佃国陈述2014年其与上诉人对账形成借条，没有其他证据证明借条是对账结算凭证，借条本身的内容与鞠佃国陈述相矛盾，无法得出2014年借条属于双方对账结算后得出的欠款证明。三、2011年11月份至2014年8月上诉人与鞠佃国账户之间存在资金往来，对于借款双方未约定利息，法院应对双方之间在此期间的资金往来进行核对、扣减，将已还款在本金中抵扣。在原审中，被上诉人提供了118万的银行流水，在没有约定借款利息的前提下，张东东通过郝书霞、刘玉虎、张保强、杨小兵、张东东等人以现金存入、银行转账方式转入被上诉人账户中的金额应视为对本金的偿还，上诉人也提供了向被上诉人多次回款的资金凭证，金额共计943916元。被上诉人对该资金凭证的真实性并无异议，该部分属于对本金的偿还。故，确认鞠佃国对上诉人享有的债权数额为236084元，即被上诉人提供的118万银行流水减去已还款943916元。这些证人都某以出庭，作证向鞠佃国的还款情况，请求二审法院准许证人出庭作证。四、2014年借款凭证出具后，上诉人陆续还款金额为253628元，并非原审法院认定的159700元，足以说明双方之间未对账、未清算。原审时上诉人提交的资金凭证显示，从2014年6月23日起，上诉人、刘虎等人以存入现金、银行转账方式向被上诉人转款227200元，另外被上诉人在上诉人处欠烟酒茶叶款26428元，该款项有鞠佃国本人签字，庭审时上诉人鞠佃国对金额的真实性无异议，仅口头否认其签字真实性但未提供反驳证据，鞠佃国应承担对其不利的法律后果。原审法院不认可该部分款项并进行扣减是错误的，2014年借条出具后，上诉人还款金额应为253628元，并非原审法院认定的159700元。 鞠佃国答辩称，张东东的上诉理由没有事实依据，不能成立。一、张东东第一项上诉理由不能成立。一审庭审中上诉人鞠佃国提交了2011年11月至2014年8月的11份通过银行转账出借给张东东的多笔借款，金额为118万元，之后是换条而已，该借贷关系的法律基础事实已经十分清楚。上诉人张东东机械引用民间借贷司法解释16条，属于法律解释错误。二、上诉人张东东上诉理由第二项依法不能成立，理由同第一项理由。三、张东东的第三、四项上诉理由依法不能成立，上诉人鞠佃国在诉求中已将张东东偿还的部分款项予以减除，并没有重复起诉。另外，上诉人张东东主张的烟酒茶叶，其中如果是上诉人鞠佃国本人所签署的字据，能够认可，不是本人签署的，依法不能承担相应责任。另外，如果有鞠佃国签署字据的，该货物是在张一元茶叶店赊欠的物品，如果张东东主张该项债权，应提交本人是张一元茶叶店的经营者或者大股东或者与张一元茶叶店有何法律关系，否则无权主张，且与本案不属于同一法律关系亦无关联性。原始条是2014年8月份打的，真正的换条是在2017年5月24号在张东东的办公室，有证人贠庆文，有换条期间的录音。2017年书写2014年时间的原因是之前约定有利息为月息一分五，如果按照2017年5月24号打条的话，前几年的利息就没有了，所以改成了2014年到2017年。之前是半年一打条，三年期限过了张东东就不换了，所以鞠佃国催促其抓紧换条。换条时鞠佃国说从2014年到现在张东东一直没有还钱，这中间只有张东东对象和弟弟各还款1万元，后来在换条时把这2万元去掉了，形成了50万的借据（由18万和34万相加减去2万元得来）。一审159700元的形成是2014年打条以后，除了还款的2万元外，张东东从未还过任何钱，因此一审诉求的标的为95万元（40万、50万、5万）。提供证据必须以银行明细为依据，一审中张东东提供的明细把鞠佃国打成了鞠建国，对其提供的证据持怀疑态度，要求其提供原始明细。 鞠佃国向一审法院起诉请求：1.判令被告依法偿还原告借款及利息1268250元(以950000元为基数，自2014年8月9日至2020年3月8日按年利率6％计算的利息318250元)；2.2020年3月9日起至实际还清之日止，按年利率6％计算的利息；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月份至2014年8月份，原告鞠佃国分11次通过银行向被告张东东转款共计118万元。经过双方结算，2014年6月20日被告向原告出具借据，被告向原告借现金500000元，借款期限自2014年6月20日至2017年6月20日；2014年8月1日被告向原告出具借据，被告向原告借现金50000元，借款期限自2014年8月1日至2014年11月1日；2014年8月8日被告向原告出具借据，被告向原告借现金400000元，借款期限自2014年8月8日至2017年8月8日。上述三笔借款总计950000元。此后被告向原告通过银行转账还款159700元。 一审法院认为，被告张东东向原告鞠佃国借款，有其出具的借据及银行转账凭证为证，事实清楚，原、被告之间系借贷关系。债务应当清偿。但被告所欠原告950000元借款中，50000元的还款的最后期限至2014年11月1日，至本案起诉，已超过了主张权利的诉讼时效，故对原告50000元的诉求，一审法院不予支持。原被告双方未约定利息，被告所偿还的159700元，应认定为本金。原告主张按照年利率6％向原告支付资金占用期间利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，但利息计算时间应自起诉之日即2020年5月21日起算。被告辩称原告持有的借条是被告作为鸿元公司股东，为原告出具的证明手续。但被告提交的证据不足以证明其所辩，故一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，判决：被告张东东于本判决生效后十日内偿还原告鞠佃国借款740300元及利息(以740300元为基数，自2020年5月21日至实际还清之日止，按年利率6％计算)。案件受理费8107元，原告承担3375元，被告承担4732元。 本院经审理查明，除鞠佃国一审提交的向张东东转账118万元的凭证外，鞠佃国与张东东之间还存在其他转账行为。本案鞠佃国提起诉讼的三张借据，是鞠佃国与张东东在之前借据的基础上，经结算后由张东东另行出具的。自本案借据记载的出具时间2014年6月20日后，张东东本人或通过他人向鞠佃国转款合计197200元。另查明，鞠佃国曾向张一元茶叶店出具烟酒等物品的欠条。 本院查明的其他案件事实同一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人提交的证据及当事人陈述，可以认定鞠佃国与张东东之间存在多笔资金往来，本案借据是经双方结算后而形成。从借贷习惯及常理分析，对于大额债权凭证的出具，债务人应持谨慎态度。张东东上诉称借款关系并未成立且生效，并未提交充分证据支持其上诉理由。张东东上诉称出具借据时未经对账，对时间在本案借据之前向鞠佃国的转款金额要求在本案借款中予以扣除，该上诉请求缺乏事实和法律依据，张东东也未对多次出具借据作出合理解释，本院无法予以认定。对于张东东上诉，请求将鞠佃国出具的烟酒等物品的欠条中的款项作为本案还款，本院认为，该欠款与本案借款非同一法律关系，鞠佃国也未同意在本案中抵销，本案不予审理，债权人可另行主张其权利。在张东东的还款金额中，另有37500元在借据出具后已实际支付给鞠佃国，应在借款本金中予以扣除。对于张东东主张的30000元现金还款，因缺乏相应证据，鞠佃国也不予认可，本院无法予以确认。 对于鞠佃国的上诉请求，本院认为，虽然鞠佃国主张本案借款存在利息约定，但从借款凭证的记载及支付行为分析，无法确认双方在结算后对利息进行了约定。一审法院将出具借据后的还款冲抵本金，符合法律规定。 综上，张东东的部分上诉请求成立，本院予以支持；鞠佃国的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6132号民事判决为：张东东于本判决生效后十日内偿还鞠佃国借款702800元（以702800元为基数，自2020年5月21日起至实际还清之日止，按年利率6%计算）； 二、驳回鞠佃国的上诉请求； 三、驳回张东东的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8107元，由鞠佃国负担3615元，张东东负担4492元；二审案件受理费12336元，由鞠佃国负担4152元，张东东负担8184元。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  吴艳锋 审判员  刘晓光 二〇二一年一月十八日 法官助理肖倩 书记员魏然