广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8927号上诉人（原审被告）：惠州市凯丽华酒店有限公司，地址：惠州市江**小区盛丰商务大厦**。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：李智超，广东汇和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文泉，广东汇和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市宏通装饰工程有限公司，地址：惠州市***************。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：冯计明，广东宇伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯玖洲，广东宇伦律师事务所律师。上诉人惠州市凯丽华酒店有限公司因与被上诉人惠州市宏通装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，广东省惠州市惠城区人民法院于2018年7月2日作出（2017）粤1302民初6512号民事判决，惠州市宏通装饰工程有限公司不服一审判决，提出上诉，本院于2019年3月7日作出（2018）粤13民终6483号民事裁定，以认定事实不清，发回广东省惠州市惠城区人民法院重审，广东省惠州市惠城区人民法院于2020年7月31日作出（2019）粤1302民初6818号民事判决，惠州市凯丽华酒店有限公司不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初6816号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市凯丽华酒店有限公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初6816号民事判决书，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。（争议金额为20万元。）事实与理由：一、被上诉人诉请已超过诉讼时效，已丧失法律上的胜诉权。被上诉人在原起诉状中明确了：“工程已经完工三年”、“2014年4月28日结算”等，实际上部分工程上诉人确与被上诉人在2014年4月21日和2014年4月28日对工程量进行确认和结算，并对被上诉人施工工程中的未完工部分也进行了确认和工程款扣减等。被上诉人在2017年6月27日提起民事诉讼，已超过两年诉讼时效，丧失法律上的胜诉权。但一审法院在判决中仅以工程价款未结算来驳回上诉人就诉讼时效的抗辩，于法于事实均不充分，致使判决错误。二、上诉人与被上诉人签订的部分《工程承包合同》并未实际施工和完成。上诉人与被上诉人签订了多份《工程承包合同》，涉及多个工程项目，其中工程项目内容为“KTV茶几”和“钛金包厢门工程”的《工程承包合同》被上诉人并未提供证据证明其实际施工和完成了上述工程项目，除签订的合同外，被上诉人也未提供任何与上诉人之间的工程确认单等。但一审法院在设计钛金包厢门工程的认定上，未做任何充分论述，就不认可上诉人是委托第三方叶星福施工钛金包厢门工程，而认定了是被上诉人施工了上述工程，此种认定事实是片面和不准确的。被上诉人并未能充分证明钛金包厢门工程是其施工的。三、玻璃工程项目明显与施工合同约定不符，一审法院却按折价补偿计付款项给被上诉人，明显损害了上诉人的合法权益。工程项目为“铝合金玻璃幕墙”的工程项目中的《幕墙平面简图》中上诉人代表与被上诉人《工程承包合同》的代表就“材料与颜色”确定为玻璃为金色镀膜，铝材颜色为香槟色。但是上诉人发现完工后的玻璃颜色为蓝色，与原来的约定明显不一样，被上诉人根本没有依照双方的约定施工，是根本的违约行为。一审法院判决认为“玻璃外墙颜色虽然影响外观但不影响实际适用，不构成根本违约”，这是明显偏帮被上诉人的主观判定，上诉人经营的是酒店，酒店外墙就是酒店的门面，既然法院认为玻璃外墙影响外观，那就必会影响酒店的整体形象，对酒店的经营产生影响，所以该行为属于根本违约行为，被上诉人应当采取立即更换的措施，而不是要求上诉人按照工程款80%折价支付给被上诉人。故，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。四、被上诉人承包的工程项目为实际完工，上诉人后续找了其他公司来完善工程项目，且在双方工程确认时，上诉人方在验收单或确认单中明确列出未完工项目和需整改项目，以及确认扣除双倍价款，以弥补因工程未完工或施工错误给上诉人造成的部分损失。但是一审法院在审理中并未依据结算单中扣款要求进行扣款，导致上诉人的损失没有得到合法的维护。故作出了对上诉人利益严重损害的判决。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不准确，严重损害了上诉人的合法利益，请求二审法院依法改判。被上诉人惠州市宏通装饰工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的诉讼请求、证据不足，理由不充分，依法不应当予以采信，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告惠州市宏通装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告向原告支付工程款人民币316654元及资金占用费约30万元（占用费按照年利率24%计算，自2014年4月28日计算至清偿之日）。二、依法判令被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年11月15日至12月24日期间，原告分别与被告签订了六份合同，分别为《KTV茶几工程承包合同》、《钛合金包厢门工程承包合同》、《玻璃工程承包合同》、《不锈钢钛金工程承包合同》、《铝合金玻璃幕墙承包合同》、《不锈钢艺术造型工程承包合同》。其中《KTV茶几工程承包合同》中约定工程分项单价为：1、小房茶几1600元/㎡约30㎡；2、大中房茶几2200元/㎡约115㎡；约合301000元。《钛合金包厢门工程承包合同》中约定工程分项单价为：钛金包厢门，单价5000元36套，约合180000元。《玻璃工程承包合同》约定工程分项单价为：1、茶镜拼镜，单价170元/㎡约350㎡；2、茶镜，单价120元/㎡约3500㎡；3、金镜，单价155元/㎡约300㎡；4、车床雕刻镜，单价320元/㎡约120㎡；约合563200元。《不锈钢钛金工程承包合同》约定工程分项单价为：1、45元/个约120个；2、于10公分以下按米算，28元/米约5000米；3、弧形，65元/个约250个；4、不锈钢桃花心造型155元/个约50个；5、大于11公分以上按平方计算，210元/㎡约1800㎡；约合547400元。《铝合金玻璃幕墙承包合同》约定工程分项单价为：玻璃幕墙，单价1000元/㎡约130㎡，约合130000元。《不锈钢艺术造型工程承包合同》约定工程分项单价为：不锈钢艺术造型，单价1000元/㎡约85㎡，约合85000元。《KTV茶几工程承包合同》、《钛合金包厢门工程承包合同》、《玻璃工程承包合同》、《不锈钢钛金工程承包合同》约定的付款方式均为：合同签订后付定金30%工程款，之后按每批材料进场的数量（经双方核实）付50%的工程款，余款在被告验收后30天内一次性付清给原告。《铝合金玻璃幕墙承包合同》、《不锈钢艺术造型工程承包合同》约定的付款方式则为：合同签订后分别付定金40000元、30000元，按每批材料进场的数量（经双方核实）付到80%的工程款，余款在被告验收后七天之内一次性付清给原告。上述合同签订后，原告称其按要求进行了施工，工程已完工80%，但被告未按照合同约定支付工程款，在双方无法协商一致的情况下，被告要求其退场，双方确认工程量，总价款为866654元，被告已支付55万元，至今被告仍欠其工程款316654元未付。而被告认为，原告的诉请已超过诉讼时效，双方签订的《KTV茶几工程承包合同》、《钛合金包厢门工程承包合同》并未实际履行，原告并未对该两份合同的工程进行施工；部分工程项目未约定单价，原告亦未按合同约定施工，擅自更改颜色；原告承包的工程未实际完工，导致其后续找其他公司来完善工程，为此进行证明，被告向一审法院提交了与案外人叶星福签订的《工程承包合同》及工程项目、费用明细表。原告又称，在其提起本案诉讼前，其有向被告催讨涉案工程款，被告亦曾分别于2016年1月6日、9月14日、2017年1月10日通过其财务吕旭宜向原告分别支付了工程款3000元、4000元、2000元。为此进行证明，原告向一审法院提交了该三笔转账的银行流水。被告对该三笔转账不予认可，认为无法确认上述转账是否与本案有关。原告为证明其施工情况向一审法院提交了经被告确认的凯丽华酒店玻璃数量确认表、凯丽华酒店客房钛金包板工程量确认单、凯丽华酒店桑拿房钛金包板工程量确认单、铝合金玻璃幕墙工程确认单、凯丽华酒店三楼钛金验收清单及原告单方制作的凯丽华工程结算表，工程量确认单及验收清单中载明的被告方签名确认时间均为2014年4月底，工程结算表中载明：KTV茶几工程50000元；钛金包厢门工程170000元（34套、5000元/套）；玻璃工程：斜拼镜6936元（40.8㎡、170元/㎡）、茶镜74365元（619.71㎡、120元/㎡）、黑镜16719元（111.46㎡、150元/㎡）、灰镜30368元（202.45㎡、150元/㎡）、银镜5209元（43.41㎡、120元/㎡）、金镜4232元（27.3㎡、155元/㎡）、车床雕刻镜8547元（26.71㎡、320元/㎡）、工艺镜1152元（4.85㎡、320元/㎡）、茶镜（样板房）3200元（26.67㎡、120元/㎡）；不锈钢钛金工程：一二三楼钛金77788元（370.44㎡、210元/㎡）、一二三楼钛金线条27398元（987.51㎡、28元/㎡）、客房73920元（352㎡、210元/㎡）、43574元（1556.2㎡、28元/㎡），桑拿房31978元（152.28㎡、210元/㎡）、2927元（104.55㎡、28元/㎡）、黑钢2279元（8.14㎡、280元/㎡）、门楼不锈钢材料7172元（32.6㎡、220元/㎡）；钛合金玻璃幕墙134320元（134.32㎡、1000元/㎡）；不锈钢艺术造型94570元（94.57㎡、1000元/㎡）；合计866654元。被告对该工程结算表中的KTV茶几工程及钛金包厢门工程不予认可，认为该两个工程并未实际施工；对玻璃工程中黑镜、灰镜、银镜、工艺镜的单价有异议，认为双方对此未约定单价；对铝合金玻璃幕墙的工程价款不予认可，认为该工程实际施工的颜色与合同约定颜色不符。被告认可：玻璃工程：斜拼镜6936元（40.8㎡、170元/㎡）、茶镜74365元（619.71㎡、120元/㎡）、金镜4232元（27.3㎡、155元/㎡）、车床雕刻镜8547元（26.71㎡、320元/㎡）、茶镜（样板房）3200元（26.67㎡、120元/㎡）；不锈钢钛金工程：一二三楼钛金77788元（370.44㎡、210元/㎡）、一二三楼钛金线条27398元（987.51㎡、28元/㎡）、客房73920元（352㎡、210元/㎡）、43574元（1556.2㎡、28元/㎡），桑拿房31978元（152.28㎡、210元/㎡）、2927元（104.55㎡、28元/㎡）、黑钢2279元（8.14㎡、280元/㎡）、门楼不锈钢材料7172元（32.6㎡、220元/㎡）；不锈钢艺术造型94570元（94.57㎡、1000元/㎡）；总计458886元，但认为上述工程项目均未完工。重审时，原告补充提交购货清单、凯丽华酒店不锈钢制造与安装协议书、补充协议、收据等共17组证据以及证人证言，证明《KTV茶几工程承包合同》、《钛合金包厢门工程承包合同》签订后，原告做KTV茶几工程、钛金包厢门工程的情况。再查，双方签订的承包合同中，并未对黑镜、灰镜、银镜及工艺镜的单价进行约定，双方亦未对原告所施工完成的工程价款进行结算，再审时，根据原告的申请，一审法院委托惠州市明正价格事务所有限公司进行评估，惠州市凯丽华酒店内的黑镜、灰镜、银镜及工艺镜价格制作、安装及辅料价格评估结论为58786元。一审法院认为，原、被告之间签订的《KTV茶几工程承包合同》、《钛合金包厢门工程承包合同》、《玻璃工程承包合同》、《不锈钢钛金工程承包合同》、《铝合金玻璃幕墙承包合同》及《不锈钢艺术造型工程承包合同》共六份合同，均为合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应恪守、履行。本案双方争议的是涉案工程原告完成各工程项目工程款究竟是多少？原告认为其完成各工程项目工程款共866654元，被告则认为共458886元，一审法院对双方没有争议的项目及工程价款予以确认，双方有争议的工程项目及工程价款具体如下：一、KTV茶几工程5万元；二、钛金包厢门工程17万元，双方争议点是原告完成还是第三方完成。三、黑镜16719元、灰镜30368元、银镜5209元及工艺镜1152元，合计53448元，争议点是双方未约定单价；四、铝合金玻璃幕墙134320元，争议点是与合同约定颜色不符。针对双方有争议部分，综合析判如下：一、关于KTV茶几工程款5万元，证明该部分事实的证据，①支付给第三方莫建生制作茶几款3239元以及物流、搬运费共470元，②2013年11月21日20万元收据内容“预付KTV茶几、钛金、玻璃等工程款20万元”，原告庭审陈述KTV茶几工程合同总额为30万元左右推算的定金为6万元，其已向第三方订制且预付定金，根据定金罚则可没收5万元。一审法院认为，收据没有明确KTV茶几工程合同的定金，原告适用定金罚则没收被告5万元的理由不充分，应按实际所做工程量计算价款，一审法院根据证人林瑞香陈述的证言，结合原告已支付给第三方莫建生制作茶几款3239元以及物流、搬运费共470元，予以确认KTV茶几工程款为3709元。二、关于钛金包厢门17万元工程，被告称原告没有实际施工，是其另行委托第三方叶星福施工完成，提供2014年4月23日与案外人叶星福签署《工程承包合同》，但没有被告向第三方叶星福支付工程款依据，证明钛金包厢门由第三方叶星福完成的依据不足，一审法院结合原告重审补充提交的证据，对原告称由其完成34套共170000元的事实予以确认。三、关于黑镜、灰镜、银镜及工艺镜的价款，双方争议合同未约定单价，经委托惠州市明正价格事务所有限公司进行价格评估为58786.33元，参照该评估结论，一审法院采信原告该部分结算工程价款的合理性，予以确认该部分的工程价款为合计53448元。四、关于铝合金玻璃幕墙颜色，双方争议与合同约定是否相符问题，从原、被告双方代表在《幕墙平面简图》中就“材料与颜色”变更为“玻璃为金色镀膜，铝材颜色为香槟色”，被告提供的现场照片为蓝色，可以确定是与双方约定颜色不符，玻璃幕墙颜色虽然影响外观但不影响实际使用，不构成根据违约，被告以颜色不符合约定不支付该部分工程价款的理由不充分，而且从原告材料进场到施工完成、完工交付，没有证据证明被告就此问题向原告提出过异议，或拒绝使用，从公平原则，该部分工程价款按80%折价补偿计付107456元（134320元×80%）为宜。综上所述，原、被告签订六份合同约定的总价款约合1806600元，原告主张其施工完成工程价款866654元，除KTV茶几工程款为3709元、玻璃幕墙折价为107456元外，其余工程价款证据充分，一审法院予以支持。对于原告施工完成工程所对应的792899元价款，被告仅支付了550000元，尚欠243499元未付，因此，原告诉请被告支付所欠的243499元工程款及相应资金占用损失，理据充分，应予支持，但资金占用费的起算时间应为被告确认工程量后的30日后即2014年6月1日，计算标准因双方没有约定，应参照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。虽然原、被告签订的承包合同中均约定余款在验收后（30天内/7天内）支付，但在案涉工程已经完工，被告也已使用，而且被告也未举证证明未能完成验收的过错在原告，因此，被告据此拒付工程款，一审法院不予支持。被告抗辩称，原告的诉请已过诉讼时效，但双方对原告所施工工程的价款至今仍未结算，被告抗辩原告诉请已过诉讼时效，于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市凯丽华酒店有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告惠州市宏通装饰工程有限公司支付工程款243499元及利息（利息以243499元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年6月1日起算计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告惠州市宏通装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9967元、鉴定费4000元（原告均已预交），由原告惠州市宏通装饰工程有限公司负担3514.50元，由被告惠州市凯丽华酒店有限公司负担6452.50元、鉴定费4000元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1、被上诉人主张的工程款是否已超过诉讼时效？2、玻璃幕墙出现色差问题是否影响正常使用，上诉人以此拒绝支付工程款应否获得支持？具体判析如下：关于本案是否超过诉讼时效的问题。双方对涉案工程款至今未结算，被上诉人单方制作的《凯丽华工程结算表》并未得到上诉人的确认，且该表并未约定支付工程款的期限，被上诉人可以随时要求上诉人支付。故此一审认定被上诉人在2017年7月4日提起本案诉讼主张支付涉案工程款，并未超过诉讼时效期间，并无不当。上诉人主张被上诉人提起诉讼已超过诉讼时效，缺乏事实依据，本院不予支持。关于玻璃幕墙出现色差问题是否影响正常使用，上诉人以此拒绝支付工程款应否获得支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，虽然涉案工程未经竣工验收，但上诉人已使用涉案房屋，即转移占有涉案工程之日为竣工日期，上诉人依法应支付尚欠的工程款。上诉人主张完工的玻璃幕墙颜色与合同约定的不符，构成根本违约，以此作为拒绝支付工程款的抗辩理由。但上诉人并未对涉案玻璃幕墙存在颜色问题影响房屋实际使用进行举证，亦未对存在色差问题及时提出异议进行举证，应承担举证不能的不利后果，故对于上诉人的上述主张，本院不予采纳。鉴于被上诉人施工的玻璃幕墙颜色存在影响外观的瑕疵，一审从公平角度出发认定该部分工程款按80%折价补偿计付107456元，并无不当，本院予以维持。因双方未能继续履行合同，涉案工程后续由其他公司继续完成，现并无证据显示应归责于被上诉人，故被上诉人有权诉请上诉人支付拖欠的工程款，上诉人主张被上诉人应支付因工程未完工或施工错误给上诉人造成的损失，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用50元，由上诉人惠州市凯丽华酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯积赋审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇二一年一月十八日书记员  刘惠芳书记员  曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；