河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终925号上诉人（原审原告）：华日明，男，1963年3月20日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：杨守义，北京高文（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张自洁，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省集群置业有限公司，住所地河南省兰考县城区车站路西段北侧。法定代表人：苏金亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓燕，河南城梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏金亮，男，1974年2月24日出生，回族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：黄晓燕，河南城梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王来逢，男，1969年2月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：牛高，河南国是律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，河南国是律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：薛长岭，男，1968年11月20日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：牛高，河南国是律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，河南国是律师事务所实习律师。原审被告：李红亮，男，1974年3月12日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人华日明因与被上诉人河南省集群置业有限公司（以下简称集群公司）、苏金亮、王来逢、薛长岭及原审被告李红亮合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华日明及其委托诉讼代理人张自洁、杨守义，集群公司、苏金亮的委托诉讼代理人黄晓燕，王来逢、薛长岭的委托诉讼代理人牛高、张凯，李红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华日明上诉请求：1、撤销河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民初62号民事判决，改判支持华日明的一审诉讼请求，或者发回重审。2、上诉费用由集群公司、苏金亮、王来逢、薛长岭承担。事实和理由：一、海华丽景天骄学府小区项目（以下简称案涉项目）是脱胎和承继于兰考县旺达木业有限公司（以下简称旺达公司）房地产项目。华日明在此两个房地产项目中均系合伙人。二、一审判决认定事实错误。（一）房地产项目五要素“立项设计＋资金投入＋项目用地＋行政许可工程建设”均有华日明的投入。1、案涉房地产项目立项和设计工作均由华日明单独、自费完成。2、华日明在旺达公司房地产项目土地使用权变性的过程中投入380多万元。余秀芝一审证言、华日明支付张海军300万元的两张银行转款凭证、一审判决书认定的“乙方作为出资方，先期投800万元参股”足以认定华日明在旺达公司项目中的权益和出资数额的事实。此后，案涉项目土地由旺达公司无偿转入集群公司时，张海军、余秀芝选择套现退出，华日明未拿一分钱，将其项目权益转移进入到与王来逢、薛长岭合伙的案涉项目中。3、华日明对案涉项目的投入是一个持续的过程且投资方式呈现多样化。华日明在旺达公司房地产项目时期的投资包括但不限于前期合伙开发旺达公司项目30％权益，出资金额在1757万元人民币以上。华日明在案涉房地产项目时期的投资，包括但不限于合伙期间办理项目“五证”的现金及管理投入。至2015年2月华日明被迫离开案涉项目时，第一期五栋楼已开始预售的事实也证明华日明对第一期工程有大量投入。4、华日明一审提交的项目财务账簿、工程管理日志、收入支出及票据，应确认其证据效力。华日明自2014年6月12日到2015年3月10日任集群公司法定代表人。因此，在2014年6月到2015年2月期间，华日明及聘请的财务、工程、销售等人员，全面负责楼盘第一期五栋楼的财务记账、工程施工管理、原材料采购、项目“五证”办理等行为，合法有效，且王来逢、薛长岭在本案纠纷前从未提出任何异议，由此生成的财务账簿、工程管理日志、收入支出及票据，应予认定。（二）2014年5月28日华日明与王来逢、薛长岭签订的《合作开发协议》合法有效。（三）一审判决对旺达公司房地产项目市场价值的推定“王来逢、薛长岭实际支付4000万元后，旺达公司的所有财产已经转让给华日明、王来逢、薛长岭三人”认定错误。1、旺达房地产项目的总价值为各方约定的5714.29万元人民币而非4000万元。王来逢出资2000万元、薛长岭出资1500万元（另，薛长岭代集群公司收取李红亮代赛安公司缴纳的500万元工程保证金）赎买的只是张海军、余秀芝投资退出项目时拥有的合计70％合伙权益的对价。旺达公司房地产项目总权益（4000万元/70％）=5714.29万元，这是新老合伙人对旺达公司房地产项目市场价值的合意，应认定有效。2、华日明在旺达公司房地产项目中的合伙权益未被王来逢、薛长岭买断，而是作为华日明新合伙出资进入到了集群公司房地产项目中。（四）一审判决对华日明数次申请司法鉴定不予同意，处理欠妥。一审法院应启动对案涉项目自2014年6月12日起至今的投资款性质及数额、项目利润进行司法鉴定，却剥夺华日明的司法鉴定权，造成本案项目投资、支出及利润事实无法查清。综上，一审驳回华日明诉讼请求在认定事实和适用法律方面错误，请求予以纠正。集群公司、苏金亮共同辩称：首先，集群公司原来的股权协议约定华日明只占集群公司股权的10%股份，后华日明将该10%股份转给了李红亮，以上事实在公司股权登记上明确显示。其次，华日明一审提供证明其投资数额的数据，或是推算得出，或是以与案涉工程无关的票据加以证明。华日明要求分享投资红利没有事实和法律依据。王来逢、薛长岭共同辩称：一、华日明诉称其对案涉项目投资近1800万元，但并未提交足够证据予以印证。1、华日明在一审中提供的大多数证据都是与本案争议无关而拼凑来的证据，其列举的投资事项均发生在华日明与王来逢、薛长岭签订合作协议之前，与王来逢、薛长岭无关。华日明无权向王来逢、薛长岭主张权益。2、华日明在一审中提交虚假证据。华日明一审提供的张海军730万元欠条，张海军已向华日明清偿。华日明以该已清偿的欠条主张投资款，涉嫌虚假诉讼。华日明主张其向尹京州借款等，也未提供相关证据证明款项投资进案涉项目。3、虽然华日明在案涉项目开发过程中做过一些工作，但这与华日明是否对案涉项目进行投资是两码事。王来逢、薛长岭不断投入资金，才维系案涉项目进行。二、华日明无权依据华日明、张海军、余秀芝之间的投资合作协议的约定，向王来逢、薛长岭以及集群公司主张案涉项目的收益。1、华日明已经于2015年3月24日将其全部10%股份转让给李红亮，不再是集群公司的股东，无权要求分配公司项目收益。2、华日明、王来逢、薛长岭建立合作关系以后，应当按照新的合作协议履行各自义务。华日明所主张30%的权益缺乏证据证明，即使有也是其与余秀芝和张海军之间的权益约定。三、华日明、王来逢、薛长岭签订合作协议以后，华日明并未按约定在四个月内将王来逢、薛长岭筹措的3500万元本息归还。该协议约定，合作期间各方不允许转让和抵押股份，而华日明却将其股份抵押并转让给李红亮，其已用实际行动表明不再履行协议。并且，该协议约定的利润分配比例等重要事项，后来已经被修改。华日明没有履行合同主要义务，也不应当享有合同约定的权利。综上，因华日明拒不履行合作开发协议，也未实际支付投资款项，所以华日明无权要求返还投资款项，也无权主张案涉项目的开发收益。李红亮辩称:李红亮原是集群公司案涉项目的建筑商。因集群公司股东华日明、王来逢、薛长岭无钱投资案涉项目，三人向李红亮筹借500万元。后华日明又单独从李红亮处借款300万元。因华日明无法偿还本息，便将其在集群公司10%的股权转让给李红亮。双方签订有股权转让协议，李红亮对该10%股权享有合法权益。华日明向一审法院起诉请求：1、解除2014年5月28日华日明与王来逢、薛长岭签订的《合作开发协议》；2、集群公司、苏金亮、李红亮、王来逢、薛长岭返还华日明对合作开发的案涉项目的投资本息人民币1800万元，并向华日明支付应分得的60%的利润（以司法鉴定数额为准，暂定为1800万元）共计3600万元；3、集群公司、苏金亮、李红亮、王来逢、薛长岭承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：为运作案涉项目，旺达公司于2013年4月20日通过招拍挂形式取得了位于兰考县城××路北侧20866.05平方米土地的使用权。旺达公司支付了土地出让款676.06万元及税款。在此之前，华日明与案外人余秀芝、修洪志为乙方，案外人张海军为甲方，于2011年11月26日签订了合作从事房地产开发协议，约定以旺达公司为平台，甲方以其公司的土地和地面建筑作为投资参股，占40%股份，工程开发中不再投资，按40%分得利润。乙方为出资方，先期投800万元作为先期参股，后期投资2500万元，作为缴纳土地出让金等相关手续的办理费用和项目的投资使用，占60%股份。乙方投资计入成本，在盈利中退还本金。2012年10月、11月，华日明以光山县城建开发公司青岛分公司的名义对项目进行了前期的建设工程设计、勘察，支付了相应的费用。2014年5月28日，华日明与王来逢、薛长岭就案涉项目签订了《合作开发协议》，约定薛长岭、王来逢方负责项目前期土地转让资金（约3500万元）的筹措，利息按借款合同约定的利率具（据）实计入项目开发成本。华日明保证自2014年5月起在4个月之内将薛长岭、王来逢筹措资金本息归还出资人。华日明负责办理“五证”，并全部承担相应费用。根据项目开发进度由华日明负责出资，华日明应确保资金按工程付款进度及时到位，并负责内外关系的协调处理。还约定华日明享有60%的收益，薛长岭、王来逢各享20%的收益。同时还约定项目合伙期间不允许转让股权及对外担保、抵押，不得中途退伙。当天，张海军与华日明、王来逢、薛长岭三人为乙方达成协议，张海军将其在旺达公司（股份）以1770万元转让给华日明、王来逢、薛长岭，包括公司名下的土地。同时，余孝胜、余秀芝、修洪志三人为甲方，华日明、王来逢、薛长岭为乙方，达成协议，约定甲方将其在旺达公司土地投资本息以2230万元转让给乙方，并于2014年6月5日前支付完毕。2014年5月28日至6月17日，薛长岭、王来逢共向余孝胜、张海军、余秀芝转款18笔，计4000万元。2014年6月17日，余孝胜出具证明收到了全部转让款。约定的向张海军支付1770万元，由王来逢转给张海军1500万元，薛长岭转给华日明270万元。2014年8月1日，王来逢分2笔向华日明转款10万元，王来逢称该款用于项目开发日常开支。2014年8月14日，王来逢将其在旺达公司80%股权协商转让给华日明。旺达公司为开发案涉项目，收购了集群公司。2014年5月25日和6月3日，王来逢、薛长岭向苗建永转款2笔，共25万元。苗建永出具有证明：“集群公司于2014年7月份以25万元的价值购买。”华日明诉称集群公司是其出资购买，但未提交支付凭证。2014年7月14日，郑州市工商行政管理局出具证明，旺达公司与集群公司法人、股东及证照一致，实为一体，且集群公司为旺达公司全资子公司。兰考县国土资源局与旺达公司、集群公司达成国有建设用地使用权出让合同变更协议，约定将案涉土地的受让人变更为集群公司。2014年6月4日，集群公司三股东华日明、王来逢、薛长岭签订通过的公司章程，约定华日明占10%，薛长岭占10%，王来逢占80%。华日明为法定代表人。6月12日，进行了工商登记。2015年2月6日，工商登记变更为华日明10%、苏金亮80%、薛长岭10%。3月10日，公司法定代表人变更为李红亮。3月24日，华日明将其在集群公司的10%股份通过协议以200万元的价格转让给李红亮。4月3日，工商登记变更投资人李红亮55%、苏金亮35%、薛长岭10%。2016年12月27日，李红亮将45%股权转让给苏金亮，苏金亮任集群公司法定代表人。2017年6月1日，薛长岭退出旺达公司，其持有10%股权转让给苏金亮。华日明任集群公司法定代表人期间，以公司名义为案涉项目开发办理了“五证”。2014年6月23日，兰考县发改委经审批后确认集群公司开发的“海华丽景?天骄学府”住宅。7月1日该规划获批。李红亮为取得案涉项目的工程承包，于2014年5月28日向薛长岭账户转款500万元，用作保证金。6月10日，李红亮以郑州赛安建筑工程公司的名义，与集群公司签订了承包案涉项目的建设工程施工合同。施工过程中双方发生纠纷，建设工程施工合同由法院判决解除并已生效。一审法院认为：华日明与王来逢、薛长岭于2014年5月28日签订的合作开发协议系当事人间的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。华日明请求予以解除，王来逢、薛长岭辩称双方未完全实际履行，故对华日明的该项请求应予支持。关于华日明请求返还投资款1800万元。华日明诉称，2011年11月26日，华日明与余秀芝、修洪志为一方，与张海军（原旺达公司大股东）合作，华日明一方占60%股份、张海军占40%。与余秀芝、修洪志共同出资860万元，用于受让旺达公司原股东赵国安股权和旺达公司名下20866.05平方米土地变性中缴纳税款。在与王来逢、薛长岭合作之前，向案外人尹京州借款720万元，用于案涉项目开发运作。后张海军以及余秀芝、修洪志分别与华日明、王来逢、薛长岭签订套现退出协议，而华日明并未退出旺达公司股东。华日明认为，其在旺达公司的股份和其出资进行项目前期的岩土工程勘察、设计，共计1800余万元，应视为其在集群公司的投资，三方合作开发合同解除后，该投资应当返还。华日明主张抽回其与王来逢、薛长岭合作的最初投资1800元应提供投资的证据。关于在旺达公司的股份。从华日明提交证据来看，与张海军合作是从2011年11月26日签订合作从事房地产开发协议开始，华日明、余秀芝、修洪志三人为一方，张海军为一方。在所谓套现退出时，为何增加了余孝胜。华日明应当提供其与余孝胜、余秀芝、修洪志之间关系以及各自所占比例的证据。不论华日明的出资还是余秀芝、修洪志的出资，都应视为其三人的共同出资。因此，华日明主张其投资1800万元证据不足。在华日明与王来逢、薛长岭三人合作后，华日明、王来逢、薛长岭三人共同与张海军与余孝胜、修洪志、余秀芝签订的两份关于旺达公司股权（土地投资本息）转让协议，均未明确转让后，华日明原在旺达公司股份仍然保留，转入集群公司所占比例。另外，从华日明与王来逢、薛长岭三人的合作开发协议分析，约定前期土地转入资金余额3500万元，而王来逢、薛长岭实际支付4000万元用于购买原旺达公司股权（实为其名下土地），可以推定旺达公司的所有财产已经转让给华日明、王来逢、薛长岭三人。从华日明、王来逢、薛长岭三方签订的合作开发协议内容看，约定王来逢、薛长岭负责项目前期土地转让资金（约3500万元）的筹措，华日明保证自2014年5月起在4个月内归还王来逢、薛长岭筹措的资金本息。华日明占60%的股份，王来逢、薛长岭各占20%。合同签订后，王来逢、薛长岭按照合同约定和华日明、王来逢、薛长岭为一方与张海军以及与余孝胜、余秀芝、修洪志签订的2份旺达公司股权（土地权益）转让协议，支付了4000万元，其中包括张海军转让价款1700万元，王来逢、薛长岭已分别向张海军支付1500万元，向华日明支付270万元。华日明虽然提供了在任公司法定代表人期间主持工程项目工作的证据，但华日明并未按约定在4个月内返还王来逢、薛长岭筹措的3500万元或4000万元资金。合作开发协议虽然约定华日明占60%股份，但6月4日的股东大会已更改为华日明占10%股份，2015年3月24日又经协商将其10%股权以200万元转让给李红亮。之后，华日明已不再是集群公司股东，无权提出分配公司利润。华日明提出对案涉项目的净利润及其出资进行司法审计鉴定。因华日明已不具有公司股东权益，无权分配利润，故对其进行项目利润鉴定的请求不予准许。至于华日明在2015年1月之前对项目出资，其本人有能力举证，无须进行司法鉴定。华日明申请对案涉项目自2014年6月12日至今的投资款项性质及数额进行鉴定。因该鉴定标的数额大，费用高，鉴定的必要性不确定。故对华日明的申请不予准许。综上所述，无论是华日明主张的返还投资款，还是依据合作协议，按60%股份比例分红的诉讼请求，都因证据不足，不能得到支持。一审法院判决：一、解除华日明与王来逢、薛长岭于2014年5月28日签订的《合作开发协议》；二、驳回华日明的其他诉讼请求。案件受理费221800元，华日明负担221700元，王来逢、薛长岭负担100元。本院二审期间，华日明提交了案涉项目小区规划方案、2012男3月17日向张海军转账流水记录、印花税完税凭证及案涉项目一期五栋楼照片等4组材料复印件作为新证据。本院组织双方进行了证据交换和书面质证。经审核，华日明提交的上述证据缺乏原件且不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：华日明诉请返还案涉项目投资款及支付应分得项目利润的诉讼请求能否成立。首先，关于华日明在案涉项目中的投资权益问题。在前期华日明与张海军、余秀芝等人对案涉项目的合作开发中，华日明和余秀芝等人共同出资，缴纳土地出让金并办理相应的土地出让手续，以旺达公司名义取得了案涉项目的国有土地使用权。华日明的前期投资权益主要体现在旺达公司取得的土地使用权中。在2014年5月28日，华日明与王来逢、薛长岭订立合作开发协议后，三人作为新的项目合作方，先后与张海军、余秀芝等人签订协议，受让取得了张海军在旺达公司的全部股份和余秀芝、余孝胜、修洪志等人在旺达公司的土地投资权益。2014年6月4日，华日明与王来逢、薛长岭又购买取得了集群公司的全部股份，并将旺达公司取得的案涉项目土地使用权变更到集群公司名下。因此，华日明在前期与张海军、余秀芝等人进行合作开发的全部投资权益，已经转入其与王来逢、薛长岭的合作开发权益中，主要体现在三人进行案涉项目合作开发的集群公司取得的土地使用权中。对于华日明在案涉项目中的投资权益份额，在2014年5月28日华日明与王来逢、薛长岭订立合作开发协议，形成新的合作开发关系后，华日明在前期案涉项目开发中的投资权益份额已经被新的合作开发协议约定所取代，应按2014年5月28日华日明与王来逢、薛长岭订立合作开发协议约定内容确定。但在实际履行中，华日明与王来逢、薛长岭订立合作开发协议后，又成立新的集群公司，签订公司章程，约定公司股权份额，并以集群公司为项目公司对案涉项目进行开发建设。华日明前期投资及后期投资已经全部转入集群公司，体现在集群公司的投资开发和经营收益中，其投资权益份额已转化在集群公司的股权份额中。虽然华日明、王来逢、薛长岭三人订立的合作开发协议约定的收益分配比例，与三人在集群公司章程中约定的股权份额比例不一致。但是，合作开发协议虽然约定华日明享有60%的项目收益，但其需要承担办理“五证”以及项目后续开发建设的全部资金，还需要在4个月内将王来逢、薛长岭筹措的前期土地转让金3500万元退还给王来逢、薛长岭。而根据现有证据，华日明既未退还王来逢、薛长岭前期土地转让金3500万元，也没有足以证明其支付项目后续开发建设全部资金的证据。故2014年5月28日三人订立的合作开发协议并未得到实际履行。并且，三人在后续签订的公司章程与合作开发协议不一致，除非合作各方另有约定，否则应当视为在后的公司章程变更了合作开发协议的约定，并以变更后的公司章程约定为准。其次，关于华日明在案涉项目中的投资权益的实现问题。如前所述，因华日明在案涉项目中的投资权益已经转化为其在集群公司中的股权份额，在一审判决解除华日明、王来逢、薛长岭之间的合作开发协议的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，华日明作为集群公司的股东，不得要求直接收回该部分投资权益，只能在集群公司清算后按比例分配剩余财产。并且，本案中，华日明因欠款而将其在集群公司的股份质押给李红亮并办理股权转让变更登记，目前尚不具备直接行使股东权利的条件。因此，虽然华日明与王来逢、薛长岭订立的合作开发协议已经解除，但华日明主张的返还投资款及支付应分得项目利润的诉讼请求，因涉及到华日明在集群公司的股份权益清算的条件尚不具备，本院不予支持。华日明可待其具备行使权利条件后，另行主张。综上所述，华日明的上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221800元，由华日明负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  金 悦审判员  范书伟二〇二一年一月二十九日法官助理张露书记员赵红娟