浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9091号 上诉人（原审被告）：袁杭明，男，1978年10月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：杭州市上城区昆仑商务中心**楼**。 法定代表人：叶康，董事长。 委托诉讼代理人：王悠悠，公司员工。 上诉人袁杭明因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁杭明上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回昆仑公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由昆仑公司负担。事实和理由：一、本案并非单纯的垫付款返还纠纷或其他合同纠纷，本案仍属于建设工程施工合同纠纷的法律关系和案由，原判参照无效协议的内容单独处理代付款，是脱离基础法律关系的错误判决。原审认定“案涉《内部承包协议》亦应认定无效”，“考虑到案涉债务均产生于袁杭明承包工程期间，故参照《内部承包协议》约定，昆仑公司有权主张袁杭明返还其代付款项并支付相应资金占用费（利息）”，没有明确的法律依据，系错误适用最高院建设工程司法解释第二条的规定。（一）根据最高院建设工程司法解释第二条规定，合同无效后，仅可以参照支付的款项是“工程价款”，并不涉及代付款。又根据最高院生效判例及司法实践意见，所谓“合同约定”主要指工程款计价标准、计价方法等与工程价款数额有关的约定，工程价款支付条件不属于可以参照适用合同约定。因此，原审脱离整个转包或分包关系的结算口径，只审理代付款，并违法参照无效协议，于法无据。（二）代付或垫付关系从来不是独立的法律关系，均是发生在买卖、工程等具体关系中。本案债务产生于袁杭明承包工程期间，应将案由列为建设工程施工合同纠纷，以明确法律关系和请求权基础。（三）代付款与工程结算相关联，原审参照无效协议，只处理代付款，与法无据。即使要审理，也应参照协议中工程价款计价标准，必须待昆仑公司与建设方最终结算价确定后，扣除税管费，并抵扣多扣的进度款的1.51%，才能最终认定，昆仑公司现在就主张返还，不满足结算条件。二、因内部协议无效，协议中关于被法院强制划拨的款项，袁杭明7日内必须到公司办理借款并承担利息的约定亦无效。最高院建设工程司法解释中没有关于代付款利息的规定，只有第六条工程垫资利息的约定。本案双方无合意垫资，不能算作工程垫资款，就算为垫资，司法解释第六条亦规定，当事人对垫资利息无约定，不予支持。关于利息起算问题，因内部协议无效，代付款性质不是工程价款，利息本身无效，协议约定7日后视为认可并从划拨日起承担利息的条款属无效。三、原审判决无视昆仑公司在微法院自认整个工程未经结算的客观事实，无视代付款结算无基础事实，无视根本不符合结算前提条件，错误适用法律。四、原审判决对于诉讼时效认定错误，逻辑自相矛盾，适用法律错误。（一）对于代付的发生，昆仑公司明知当时已受到损害，但在法定诉讼时效未主张，视为放弃胜诉权利。（二）内部协议第7条提及需要办理借款手续，表明昆仑公司将代付款等同于借款性质，可按借款的诉讼时效处理，已超时效。（三）原审认定未超过时效，却不能提供明确法律依据。五、原审在内部结算中未将管理费抵销代付款，适用法律错误，有违公平原则。昆仑公司属于单纯的转包谋利行为，未实际参与工程施工和管理，故法院不能依据无效协议要求袁杭明支付2.5%管理费。对于2.5%管理费应抵销代付款。六、依照内部协议3.1的约定，余款在建设单位对工程结算完成并建设单位款项结清后支付给袁杭明。因此，对于昆仑公司与建设单位整体工程竣工结算，应作为双方内部结算的前提。综上，一审判决认定事实错误，请求二审支持上诉请求。 昆仑公司答辩称：一审判决认定事实清楚。适用法律正确，二审应当依法维持。一、袁杭明把概念混淆，本案并不是建设工程施工合同纠纷，昆仑公司起诉袁杭明的原因是预估到案涉项目亏损，而袁杭明可能没有清偿能力，为了避免更大损失，因此对于已经代袁杭明支付的涉案工程款项行使追偿权，本案是基于双方真实意思表示签订的协议而行使的追偿之诉，属于一般的合同纠纷。事实上，本案追偿结果并不影响袁杭明在最终结算中的权利。这两个概念是不矛盾的，也没有剥夺袁杭明的权利。二、对于内部承包协议的真实性、合法性一审法院已经认定，袁杭明在签订该协议时是其真实意思表示且对协议的内容是清楚和认可的。现其对于合同无效的恶意抗辩意见应予以否定，即袁杭明不能因合同无效获得比有效合同更多的利益，昆仑公司替袁杭明已经承担本属于袁杭明应承担的责任，自然有向袁杭明要求返还的权利。三、有多起类似的生效判决，包括上诉到中院也被驳回的判决。 昆仑公司向一审法院诉讼请求：1.袁杭明返还昆仑公司代为支付的本金2828813.13元；2.袁杭明支付昆仑公司资金占用费381889.77元（按照人民银行同期贷款利率4.5％从2016年3月17日暂计至2019年3月16日，并继续计算至法院确定的债务履行完毕之日止）；3.袁杭明承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2009年7月31日，昆仑公司作为甲方、袁杭明作为乙方签订《内部承包协议》，约定：杭政储出[2007]62号地块商品住宅二标段工程（以下简称62号地块工程）由甲方提供管理及技术服务，乙方进行承包经营；施工范围为该工程施工图范围内土建、安装工程；合同造价暂6335万元，暂安装700万元；……甲方协助乙方向建设单位收取备料款、工程进度款和结算款，并按本协议规定向乙方拨付款项；在本工程承包经营中所发生的债权、债务均由乙方承担，如因债务纠纷而导致诉讼或公司账户冻结的，甲方按公司有关规定予以处罚；发生诉讼后乙方应自行委托代理人予以应诉，如逾期不予应诉视为认可甲方委托的代理人进行诉讼，并承担诉讼的一切风险及由此产生的费用；乙方不予履行生效的判决书、调解书，造成甲方账户被强制划拨，乙方7日内必须到公司办理借款手续，并承担甲方资金被划出之日起开始计算的利息，逾期视为认可；……本协议一式五份，甲方四份，乙方一份，双方签章后生效。合同落款处，赵华君在甲方代表人一栏处签名，袁杭明在乙方一栏处签名。 2012年3月5日，浙江省一建建设集团有限公司就62号地块工程的提升机租金以租赁合同纠纷为由起诉本案昆仑公司至法院。2012年5月18日，本案昆仑公司与浙江省一建建设集团有限公司达成调解，法院出具了（2012）杭西商初字第571号民事调解书，确定昆仑公司支付提升机租金、退场费、维修材料及人工费合计74175元；逾期支付则加付违约金1088.6元。因昆仑公司未能按约履行付款义务，法院于2012年8月22日自昆仑公司账户扣划案款、案件受理费、执行费合计77500.1元。 2012年2月21日，绍兴县诚德新型墙体建材有限公司就62号地块工程的加气砌块货款以买卖合同纠纷为由起诉昆仑公司至原审法院。后法院于2012年4月11日作出（2012）杭西商初字第466号民事判决书，判决昆仑公司支付货款112515.86元。因昆仑公司未能履行生效判决确定的付款义务，法院于2012年9月25日自昆仑公司账户扣划案款、执行费合计118670.86元。 2012年9月28日，上海臻泽塑料制品有限公司就62号地块工程的模板、方木货款以买卖合同纠纷为由起诉昆仑公司至原审法院。2012年10月26日，昆仑公司与上海臻泽塑料制品有限公司达成调解，法院出具了（2012）青民二（商）初字第1731号民事调解书，确定昆仑公司支付货款83872元。因昆仑公司未能按约履行付款义务，法院于2013年3月18日自昆仑公司账户扣划货款、案件受理费、执行费合计85992.4元。 2013年1月24日，周正海就62号地块工程的砂石货款以分期付款买卖合同纠纷为由起诉昆仑公司至原审法院。后法院于2013年4月7日作出（2013）杭西商初字第298号民事判决书，判决昆仑公司支付货款394437.53元。因昆仑公司未能履行生效判决确定的付款义务，法院于2013年5月24日自昆仑公司账户扣划货款、案件受理费、执行费合计403900.53元。 2013年，杭州高强混凝土制造有限公司就62号地块工程的混凝土货款以买卖合同纠纷为由起诉昆仑公司至原审法院。后法院于2013年7月2日作出（2013）杭江商初字第447号民事判决书，判决昆仑公司支付货款499485元和利息损失。因昆仑公司未能履行生效判决确定的付款义务，法院于2013年8月21日自昆仑公司账户扣划执行款、执行费合计643776.1元。 2013年7月29日，浙江盛安达工程有限公司就62号地块的消防工程以建设工程施工合同纠纷为由起诉昆仑公司至原审法院。后法院于2014年1月8日作出（2013）杭江民初字第1229号民事判决书，判决昆仑公司支付违约金21606元。因昆仑公司未能履行生效判决确定的付款义务，法院于2015年5月7日自昆仑公司账户扣划违约金、执行费合计21830元。 2016年3月7日，浙江物产建筑材料有限公司就62号地块工程的钢材货款以买卖合同纠纷起诉昆仑公司至原审法院。后法院于2016年8月29日作出（2016）浙0106民初1784号民事判决书，判决昆仑公司支付货款467153元及逾期付款利息。因昆仑公司未能履行生效判决确定的付款义务，法院于2016年11月1日自昆仑公司账户扣划案款、案件受理费、案件执行费合计1475856元。 审理中，经袁杭明申请，原审法院委托浙江法会司法鉴定所对《单位工程内部承包协议书》进行司法鉴定。该所出具的鉴定意见为：1.《单位工程内部承包协议书》上第1页至第5页属一次性制作形成；2.《单位工程内部承包协议书》第5页中乙方（签字手印）处“袁杭明”签名字迹与样本上袁杭明签名字迹是同一人的书写笔迹。 一审法院认为，根据昆仑公司、袁杭明之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、关于《内部承包协议》的效力。袁杭明辩称《内部承包协议》上仅有赵华君签字，未加盖昆仑公司公章，因此协议未生效。该院认为，昆仑公司虽未加盖公章，但认可赵华君作为公司代表在协议书上签字，应当认定合同成立。袁杭明还辩称昆仑公司、袁杭明之间并无劳动关系，昆仑公司则主张其与袁杭明之间有劳动合同，但自认未为袁杭明缴纳社保，也未发放过工资。根据昆仑公司自认的事实，可以认定昆仑公司、袁杭明之间并非单位内部的承包合同关系。根据协议内容来看，该协议名为内部承包协议，实为工程转包协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据该条规定，案涉《内部承包协议》亦应认定无效。二、昆仑公司起诉是否超过诉讼时效。《内部承包协议》约定，在工程承包经营中所发生的债权、债务均由袁杭明承担，袁杭明不予履行生效的判决书、调解书，造成昆仑公司账户被强制划拨，袁杭明7日内必须到公司办理借款手续，并承担昆仑公司资金被划出之日起开始计算的利息，逾期视为认可。该协议并未约定昆仑公司款项被划拨后，袁杭明的还款期限。因此，并不能当然地将款项被划拨的日期作为诉讼时效的起算日期。况且，自2012年起至2016年11月，昆仑公司因62号地块工程共被提起7起诉讼，相关案件一直在进行中。综上，该院采信昆仑公司主张，认定昆仑公司起诉并未超过诉讼时效。三、关于应付款项。虽然昆仑公司、袁杭明签订的《内部承包协议》被认定为无效，但考虑到案涉债务均产生于袁杭明承包工程期间，故参照《内部承包协议》约定，昆仑公司有权主张袁杭明返还其代付款项并支付相应资金占用费（利息），代付款项经计算数额合计2827525.99元，资金占用费为381716元（暂计至2019年3月6日）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、袁杭明于判决生效之日起十日内返还浙江昆仑建设集团股份有限公司代付款项合计2827525.99元；二、袁杭明于判决生效之日起十日内支付浙江昆仑建设集团股份有限公司资金占用费381716元（暂计至2019年3月6日），自2019年3月7日至2019年8月19日的资金占用费以未还款项为基数、按年利率4.5%计付；自2019年8月20日至代付款项还清之日止的资金占用费以未还款项为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32486元，由袁杭明负担。 二审期间，袁杭明向本院提交2020年5月21日微法院截图一份，证明昆仑公司自认因业主方资金问题不能结算，涉案工程至今未结算。经质证，昆仑公司对真实性无异议，但本案与项目是否结算无关。本院认为，上述证据与袁杭明是否应返还案涉代付款无关，不予确认。 昆仑公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：案涉《内部承包协议》约定，在本工程承包经营中所发生的债权、债务均由袁杭明承担，如因债务纠纷而导致诉讼或昆仑公司账户冻结的，袁杭明应承担诉讼的一切风险及由此产生的费用；乙方不予履行生效的判决书、调解书，造成昆仑公司账户被强制划拨，袁杭明7日内必须到昆仑公司办理借款手续，并承担昆仑公司资金被划出之日起开始计算的利息，逾期视为认可。在上述协议履行过程中，昆仑公司为相关诉讼案件支付款项共计2827525.99元，因袁杭明未按约定到昆仑公司办理借款手续，也未及时归还昆仑公司垫付款项，双方因垫付款返还产生案涉纠纷，原审法院确定案由为合同纠纷并无不当。关于应否返还垫付款。从《内部承包协议》内容来看，双方并未约定垫付款应在工程款结算时付清。从工程进度款支付情况来看，袁杭明未能提交证明昆仑公司存在未及时支付工程进度款的情形，退一步说，即使存在该情形，双方亦未约定工程进度款可抵扣垫付款，而无须办理借款手续。因此，袁杭明以工程款未结算为由上诉主张垫付款支付条件不成就，理由不能成立，本院不予采纳。关于应否支付垫付款利息。本院认为，虽然《内部承包协议》因非法转包而无效，但鉴于袁杭明未及时办理借款手续或归还垫付款项，其依法应赔偿昆仑公司的利息损失，原审参照《内部承包协议》约定判令袁杭明支付相应资金占用费（利息）并无不当。关于诉讼时效。《内部承包协议》未约定袁杭明返还垫付款的期限，且昆仑公司因案涉工程共被提起7起诉讼，相关案件一直在进行中，故原审认定昆仑公司起诉并未超过诉讼时效，有法律依据。综上，袁杭明的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32486元，由上诉人袁杭明负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二一年一月十八日 书记员  边佳宁