安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖05刑初1号 公诉机关安徽省马鞍山市人民检察院。 被告人李功亮，男，1990年4月25日出生，汉族，初中文化程度，案发前系马鞍山市达冠计算机科技有限公司法定代表人、马鞍山市达冠二手车销售有限公司股东、实际控制人，出生地安徽省马鞍山市，户籍所在地本市花山区，住本市花山区，因涉嫌诈骗罪、非法经营罪，于2018年11月27日被马鞍山市公安局刑事拘留，2019年1月3日经马鞍山市检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人丁建龙，北京德和衡（南京）律师事务所律师。 辩护人周传法，安徽长城律师事务所律师。 安徽省马鞍山市人民检察院2020年1月7日以马检二部刑诉〔2019〕1号起诉书指控被告人李功亮犯诈骗罪，本院受理后依法组成合议庭审理本案，期间因受疫情影响无法开庭，本院于2020年2月18日裁定中止审理，同年11月9日恢复审理，2020年11月12日公开开庭审理本案，马鞍山市人民检察院指派检察员於蔚明出庭支持公诉，被告人李功亮及其辩护人丁建龙、周传法到庭参加诉讼。期间公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。 公诉机关指控： （一）诈骗犯罪事实。2015年上半年，被告人李功亮在有大量债务的情况下，虚构在本市多家银行从事“银行调头”业务，每日能够获取出借本金的千分之三至千分之四利息，利诱被害人汪某1共同出资从事该项业务。2015年8月30日至2017年3月20日，汪某1根据李功亮所称的每笔业务资金需求，使用本人或他人银行账户向李功亮本人或指定账户汇入所需资金。李功亮在每笔业务结束后汇给汪某1该业务部分本息。经鉴定，2015年8月30日至2017年3月20日，李功亮收到汪某1资金累计人民币181170753.00元，汇给汪某1资金累计人民币152571525.42元，造成汪某1资金损失总计人民币28599227.58元。损失资金大部分被李功亮用于偿还个人债务、进行期货等高风险投资以及个人挥霍。 为证实上述事实，出庭公诉人提交的证据有：1.物证及物证照片：爱马仕皮带，“江诗丹顿”手表、“卡地亚”手镯、“ＰＲＡＤＡ”皮包、路虎揽胜越野车、奥迪Ｑ7轿车、宝马525Ｌｉ轿车等物品照片；2.书证受案登记表、破案经过、户籍证明、银行流水明细等；3.证人罗某、吉某、徐某1、胡某1、孙某1、张某、陈某1、廖某、方某1、俞某等人的证言；4.被害人汪某1的陈述；5.被告人的供述；6.鉴定意见：马鞍山成功会计师事务所出具的《会计鉴定报告》，价格认定意见书；7.检查、辨认笔录：电子物证检查工作记录、辨认笔录；8.视听资料、电子数据：罗某与李功亮的微信、短信等通讯记录，徐某1提供的录音材料。 （二）非法经营犯罪事实。2014年至2015年，被告人李功亮以其实际控制的马鞍山市达冠计算机科技有限公司、马鞍山市达冠二手车销售有限公司名义申领5台P**机。2014年9月至2016年12月，李功亮使用其中的3台P**机（商户编号105340559980545、812340050450296、821340550130109），以虚构交易的方式，多次为信用卡持卡人非法套取现金。经鉴定，上述三台P**机非法套现金额共计人民币16004076.92元。 2018年11月26日，被告人李功亮在本市经济开发区中国人民银行马鞍山中心支行南侧一工地上被侦查机关抓获归案。 为证实上述事实，出庭公诉人提交的证据有：1.物证：ＰＯＳ机三台；2.书证：受案登记表、破案经过、户籍证明、银行流水明细、ＰＯＳ机交易明细等；3.证人证言：证人陈某1、赵某1、俞某、汪某2、李某1、金某等人的证言；4.被告人李功亮的供述和辩解；5.鉴定意见：马鞍山成功会计师事务所出具的会计鉴定报告。 公诉机关认为，被告人李功亮以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；李功亮违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式多次为信用卡持卡人非法套取现金，情节特别严重，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第三款之规定，应当分别以诈骗罪、非法经营罪追究刑事责任。被告人李功亮犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。 被告人李功亮庭审中对指控的非法经营罪不持异议，否认指控的诈骗事实。 辩护人丁建龙、周传法庭审中提出的辩护意见，综合起来有：1、指控被告人诈骗罪事实不清，证据不足，不能认定诈骗犯罪，理由是：（1）指控被告人李功亮虚构在本市多家银行从事银行调头业务，每日能够获取出借本金3‰-4‰利息事实，通过虚构事实诱骗被害人出资，没有充分证据予以证实，在案证据中直接证据只有汪某1本人的陈述，其他证人证言是听说的，是传来证据，而被告人李功亮并没有供述这一点，也就是说没有证据其他证据能够印证。（2）会计师事务所出具的第二份会计报告违反法律规定，采用了大量无效统计数据，也有技术方面的缺陷，理由是：该会计报告出具时间是在公安机关没有侦查权的时候取得的，是在审查起诉阶段做出来的，属于非法证据；该报告结合笔录及交易流水等材料作出，依据笔录作出审计依据违反法律规定，因为人民检察院会计工作细则规定“鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成”；银行流水因为没有银行盖章不能作为定案依据；审计报告多次先入为主作为判断性地指出被告人在ＰＯＳ机上套取现金，对达冠二手车销售公司审计过程不科学，不能只审计销售收入及支出得出一个公司的盈亏情况。2、诈骗数额方面，被告人多次与被害人对账，被告人认为实际只欠被害人2000万不到，审计报告结论是2700多万元，数字差额80多万元在审计报告中没有体现出来，公诉机关指控数额是有缺陷的，不能作为审判依据；被告人在2017年7月5日之前所归还的247万元应当在诈骗数额中予以扣除。3、被告人与被害人一开始是合伙做调头生意的，被告人没有诈骗的意思，其将借来的钱出借给别人其中一部分没有收回来，出借的款项不宜认定为诈骗。4、指控被告人将借来的款项大部分用来还个人借款是不实的，被告人投资损失200多万元不应当作为诈骗数额。5、被告人购买的Ｑ7和宝马5是在和被害人合作之前的，这些物品不应算做事用诈骗的钱款用于挥霍。6、非法经营的犯罪事实，被告人李功亮当庭认罪，数额是1600万，但是由于没有造成任何的实际损失，在量刑时应当予以考虑。 经审理查明：一、诈骗事实。 2015年上半年，被告人李功亮在已负债情况下，声称在本市多家银行从事“银行调头”业务（出借人先出借资金给不能按期归还贷款的个人或单位，用于归还银行贷款，借款人再次从银行获取贷款后将资金归还给出借人，并支付出借人相应利息），每日能够获得出借本金千分之三至千分之四左右的利息，邀请汪某1出资合伙从事该项业务，汪某1信以为真，于2015年8月30日开始出借资金给李功亮。2016年年初，李功亮称银行调头业务太多，需要更多资金来做，汪某1遂从他人处筹集资金后转给李功亮。2015年8月30日至2017年3月20日期间，汪某1根据李功亮所称每笔业务资金需求，使用本人或他人银行账户向李功亮本人或指定账户汇入所需资金，李功亮在每笔业务结束后汇给汪某1部分本息，2016年12月之后李功亮不再正常支付利息，汪某1等人多次找李功亮要钱，李功亮以各种理由推脱。2017年3月20日，被害人汪某1到市公安局报案称李功亮以银行调头名义对其诈骗并给其造成了经济损失。 经专业会计师事务所会计鉴定，2015年8月30日至2017年3月20日期间，李功亮收到汪某1等资金累计人民币181170753.00元，汇给汪某1等资金累计人民币152571525.42元，造成被害人汪某1等经济损失总计人民币2859.9万余元。损失资金大部分被李功亮用于偿还其个人债务、放贷、进行期货等高风险投资以及个人、家庭挥霍。案发后，被告人李功亮退还汪某1等人民币247万元。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实： 第一组证据，关于被告人李功亮以高利引诱汪某1等人出资从事“银行调头”事实。 1、马鞍山市公安局出具的受案登记表、立案决定书，证实：2017年3月20日，汪某1到市公安局报案称被李功亮以银行调头名义诈骗资金6000余万元，该局于同年4月1日立案侦查。 2、被害人汪某1陈述，证实：其与李功亮父亲李某2是多年朋友关系。2014年6月左右，李某2找其希望投一些资金到其次子李功亮新开的小贷公司，其于2014年6月出借150万给李功亮，约定月利息2.5%，于同年12月再次出借120万元给李功亮。李功亮一直按约支付利息到2015年8月份。其认为李功亮做事比较靠谱，2015年5月，其出资让其子汪某2与李功亮、金某共同成立马鞍山达冠二手车公司，李功亮是公司实际经营人，汪某2在公司负责日常工作。2015年上半年，李功亮多次说他与本市建设银行、徽商银行、马鞍山农商行等多家银行领导关系不错，可以通过他们介绍做银行调头业务，该业务风险小，利润高，每日可以获得利息为出借本金的3‰-4‰，并邀请其一起合伙经营，其信以为真，于2015年8月30日开始出借资金给李功亮用于银行调头业务，并安排其表弟罗某负责对银行调头生意往来进行记账。2016年春节前后，李功亮称银行调头业务太多，需要借更多资金来做。其陆续以日息2‰从其朋友徐某1、吉某等人，以日息1.5‰从其弟弟汪某4、汪某5、小舅子戴某等人处借款后全部转给李功亮做银行调头业务。李功亮讲的每一笔银行调头业务做完之后，其本金、利息仍放在李功亮处，由罗某负责将本金、利息记入账本，算入下一次的银行调头业务本金；徐某1等朋友、其亲属等人本金留在李功亮处，李功亮将利息转给其，其再支付给相应的出借人。吉某因比较谨慎，每次要求将本金、对应利息全部归还，如有新的银行调头生意再继续出借。大部分情况都是其将本金、利息转给吉某，有时候是李功亮本人直接将银行调头业务的本金、利息归还给吉某。2016年12月份之后，李功亮不能正常支付利息，给其造成财产损失。其和徐某1、吉某等人多次找李功亮要钱，李功亮以各种理由推脱。2017年3月份之后无法联系上李功亮。 3、证人证言。 （1）证人罗某证言，证实：2015年6、7月份，汪某1准备与李功亮合作来搞银行调头业务，让其负责给这个业务记账，其在一个纸质的笔记本上记账，并根据笔记本的记录在电脑上用表格的形式做同样的记录。自2018年8月30日起，汪某1出资与李功亮合伙经营银行调头业务。第一笔银行调头资金是打给徽商银行新银支行信贷部经理周某1的账户。每笔银行调头业务是哪家银行、开始结束时间、所需本金、该笔业务的利率（每日千分之三至千分之五）、赚取的利息都是李功亮口头告诉汪某1一方，其负责具体记账，其计算一下就相当于和李功亮对账。汪某1一方只是提供资金，具体的业务都是由李功亮来操作。吉某基本是做一笔清一笔，徐某1刚开始也是做一笔清一笔，后来觉得麻烦就把部分本金交由汪某1提供给李功亮做，他到月收利息；汪某1将本金和利息都放在李功亮那里滚动，不拿回来；其他的人都是把本金放在汪某1那里，由汪某1提供给李功亮做调头生意，按月度结息。2016年春节前后，因李功亮称银行调头业务太多，让汪某1从他人处借款来做更多的银行调头业务。汪某1分别从徐某1、吉某、费某、汪某4等人处以日息1.5‰-2‰借款后再全部转给李功亮做银行调头业务。李功亮回款主要是通过他名下银行卡汇给其和汪某1等人账户，再由汪某1转账给出借人。汪某1一方每次都是按照李功亮指令来打款，绝大部分是他本人名下银行卡，少部分是他指定的别人账户。2017年3月的时候，李功亮曾经在电话里要求其把记载的银行调头生意的账目全部销毁。 （2）证人吉某证言，证实：其与徐某1合伙经营马鞍山市环力机械设备公司，因业务关系与汪某1自2010年开始认识，2015年8月，汪某1多次说到其与李功亮合作开展银行调头业务，利息按照本金的每日千分之三点五至千分之四点五不等，这个利息是银行与客户商谈。汪某1与李功亮只管放钱。汪某1承诺如果其愿意投钱进来，利息按照本金每日千分之二计算。2016年3月21日，其投入资金给汪某1做银行调头业务。每笔银行调头业务是其根据自有资金情况以及汪某1的需要来转账给汪某1。每笔银行调头业务完成之后，其都要求汪某1必须将本金、利息全部转回来，如有下笔业务，其再将资金汇给汪某1。一直到2016年12月20日，汪某1每次都能按照约定归还本金、利息。其出借给汪某1的钱都是用于汪某1、李功亮做银行调头业务的，出借给汪某1银行调头资金只有一笔360万元是直接打给李功亮名下银行账户，其他资金都是转给汪某1或罗某名下银行账户。其本人与李功亮没有任何债权债务关系，李功亮账户向其账户上的汇款都是汪某1、李功亮做银行调头业务后按约定汇给吉某的本金、利息。汇款的资金组成是按照本金＋本金＊每日2‰得来。2017年3月的一天，汪某1、徐某1、汪某3以及其与李功亮见面，让李功亮解释为什么银行调头的资金没有下来。李功亮以马鞍山农商行违规增贷导致资金没有放出来等理由进行推脱，说银行调头的钱马上能放出来，到时候还。之后几天，他们再次找李功亮，李功亮拿出几个公司的Ｕ盾、公章交给徐某1，并保证很快就有资金到账。 （3）证人徐某1证言，证实：截止到2017年4月14日，其以日息2‰的利息出借1690万元给汪某1，用于汪某1声和李功亮一起做银行调头生意。2017年1月后，汪某1不能按时支付利息。其和汪某1、吉某、汪某3找李功亮在汪某1位于军民路的一间门面房二楼见面，见面后李功亮十分明确资金适用于银行调头业务，并且很快就有2100万元银行调头资金要下来了，让大家放心。 （4）证人汪某3（马鞍山市“好又多”裤行老板）证言，证实：其从2015年借钱给汪某1用于和李功亮做银行调头，汪某1给的利息是日息2‰。2017年2月以后，汪某1、李功亮不再支付利息，其与汪某1、徐某1等人找到李功亮，李功亮以各种理由搪塞，让他们再等等。2016年底的一天，汪某1将李功亮的话转告给其，李功亮说银行调头业务太多，手上资金做不过来，希望其能够介绍胡某1一起做这个业务。四人见面后，李功亮告诉胡某1其在各家银行的银行调头业务的资金规模、用于转账账户数量以及与各银行人员之间的关系情况。胡某1之后比较犹豫，没有投入资金参与其中。 （5）证人胡某1（陆家嘴金融交易所马鞍山分公司经理）证言，证实：2016年年底，汪某3找到其问有无兴趣投资汪某1与李功亮经营的银行调头业务。之后，汪某3约其到本市雨山区军民路一个门面房的二楼房间与汪某1、李功亮见面。见面后，李功亮说他和马鞍山农商银行、建设银行、徽商银行的领导关系很好，能够做到银行调头业，他与汪某1合伙做银行调头业务资金加在一起有几个亿，大约挣了一个亿多的利润，现在银行调头业务太多，想把徽行业务单独分离出来交给汪某3和其做，获取的利润是企业客户按照每日本金的千分之三的支付费用，获取的利润分配是李功亮拿三分之一，汪某3和其拿三分之二，但其需要将资金汇入到李功亮处，由李功亮来操作资金，其认为李功亮说的银行调头业务利润太高，且这么好的事情为什么让他们参与？认为不靠谱就没有投钱参与。 （6）证人孙某1（李功亮朋友）证言，证实：2017年3月份的一天，汪某1为找李功亮，让汪某2打电话给其要求到本市雨山路的“咖啡之翼”见面，李功亮让其告诉汪某1是银行调头生意出了点事情，钱卡在银行里面出不来，过几天钱回来就能还汪某1了，还让其告诉汪某1有个南京老板1500万元在李功亮处做银行调头，让汪某1不要着急。 （7）证人周某1（徽商银行马鞍山新银支行信贷部经理）证言，证实:其找李功亮帮忙做贷款资金调头就一笔，是2015年9月找李功亮帮王某1做贷款资金调头，其不知道李功亮还给哪些客户做过资金调头业务。2015年9月至2016年6月，汪某1、罗某等人名下银行卡多次转入资金到周某1名下尾号为4179的农业卡，资金合计679万元，然后很快又转到李功亮名下尾号为8976的农业银行卡，周某1对此解释说是李功亮帮助其完成存款任务，其希望转到李功亮农行账户后再转到李功亮的徽商银行账户，但李功亮有没有转其并不知道。 4、被告人李功亮在侦查阶段的供述，证实：2015年8月的时候，其跟汪某1讲自己在徽商银行做调头生意，向汪某1借款。汪某1也对这个比较感兴趣，就将钱借给其，第一笔从汪某1这里借了100多万，利息是给他每日千分之一，大概用了十几天的时候，其就连本带息还给他了。之后，其陆续向汪某1借款，有时候是做银行调头生意，有时候是对外放贷，利息每次支付给汪某1的都不一样，有时候是日息千分之一，有时候是月息2分至3分。这根据其每次生意情况来，做得好就多给点，做的不好利息就少些。周某1是徽商银行马鞍山新银支行信贷部主任，跟其是朋友，其通过周某1做了不少调头生意。对公安机关从罗某手机上提取你和罗某之间2017年1月23日的微信对话记录，其认可。 5、相关书证。 （1）证人罗某微信记录截图，该书证内容经李功亮确认，证实：罗某手机微信中的昵称为“李功亮”的人系李功亮本人，2016年年底前后李功亮与汪某1曾在徽商银行做过银行调头业务。 （2）接收证据清单、协助查询通知书、银行流水、罗某记录的银行调头业务记账簿复印件（共92页），罗某提供的银行调头业务与资金关系表、向李功亮转出资金明细表、李功亮汇入资金明细表，资金转入、转出汇总表，银行调头业务与资金关系表，证实：2015年8月30日至2017年2月27日，汪某1一方使用过汪某1、罗某、汪某4、董某、徐某1、吉某名下账户向李功亮汇款总计174475120.00元，李功亮使用李功亮、周某1、李某、孙某2、俞某、任某、朱某3、马鞍山市绿新园林公司名下账户接收资金。李功亮使用本人及孙某2、俞某等人银行账户向汪某1方的汪某1、罗某、汪某4、徐某1、吉某等人在账户共计汇款139213507.00。李功亮方向汪某1方的汇款中包括了承兑汇票（票面值）3177630.00元,罗某卖车款9.8万元，以及汪某1一辆奔驰Ｅ300Ｌ轿车。罗某记录的每笔调头业务资金与汪某1汇给李功亮的资金流水能够对应，罗某注明了每笔业务的本金来源情况。罗某微信收到李功亮的信息（“12月15号。徽行单子出来了。62天利息346”）在罗某的记账本上有记录。 （3）汪某1向费某、徐某1、杨某等人出具的借条、银行流水、银行调头业务与资金关系表，汪某1向与各借款人之间的借款、还款明细表，证实：汪某1于2015年11月至2017年1月，陆续从费某、徐某1、杨某等人处以日息1.5‰-2‰借款，借款后资金再汇给李功亮，汪某1按约定支付借款人利息至2017年1月。 （4）协助查询证据通知书，银行流水，证实：2015年8月30日，汪某1汇款54.12万到周某1尾号4179农行账户，同日周某1又将54.12万元转到李功亮尾号8976农行卡；2017年7月27日，李功亮尾号9580徽商银行卡向吉某尾号2210光大银行卡汇款161.1万元。该书证与罗某于2016年7月27日发的手机信息“中国光大银行吉某6226733000032210，马鞍山分行营业部，汇1611000”相印证。 （5）接收证据清单，罗某提供的银行调头业务账目与资金对应关系表,证实：2016年11月2日，金额总计911万元，240万元汪某1提供,吉某账户转给汪某1账户140万元、汪某3账户转给吉某、汪某1账户100万元,汪某1将229.77万元转至李功亮徽行账户，不足部分的本金李功亮称其向朋友借款垫资。该书证与罗某于2016年12月15日发给李功亮的信息（“吉总，有个140，四十多天了”）相印证。 （6）银行流水、公安机关汇总的李功亮徽商银行尾号9580、1118、8312银行卡与吉某的光大银行尾号为2210，农业银行尾号为2416银行卡之间的来往明细，汪某1与吉某的出借、归还资金明细表，李功亮民事诉状、接收证据清单、吉某民事答辩状打印件，证实：吉某借款给汪某1用于汪某1与李功亮合伙经营的银行调头业务，汪某1、李功亮向吉某的汇款数额都是根据吉某与汪某1约定业务的本金、借款时间、利息计算得来。 （7）证人徐某1提供的借条复印件，银行流水，证实：2016年12月6日至2017年1月10日，汪某1分四次找徐某1借款合计人民币1490万元，约定日息2‰。2015年至2017年，汪某1、罗某账户有向徐某1账户汇款的记录。 （8）证人汪某3提供的借条复印件、转账记录，银行流水，汪某1向徐某1借款及归还明细表，证实：汪某3从2016年8月16日起累计出借500万元给汪某1，约定日息均为2‰。2015年至2017年3月，汪某1、罗某有向汪某3的汇款记录。 （9）徐某1提供给汪某1的承兑汇票汇总，证人罗某证言，接收证据清单，罗某整理汪某1名下企业收到的承兑汇票，以及汪某1交给李功亮的承兑汇票、升荣公司徽商银行尾号为2752对公账户转给张某尾号为5918的银行卡的转账记录、办案机关从马鞍山市升荣实业公司调取的承兑汇票票面信息13张（票面金额合计284万元）、承兑汇票转让协议6张，银行承兑汇票票面信息及说明、马鞍山市国瑞商贸公司提供的张某、达冠二手车公司转让的承兑汇票相关材料、卢某提供给公安机关的收据、承兑汇票复印件、银行交易流水，上述证据共同证实：2015年8月3日至2017年3月9日，汪某1将其经营的马鞍山市宏达矿山机械厂、马鞍山名洋机床厂收到的40份承兑汇票交给李功亮进行兑换，这40份承兑换票票面价值合计5747786元。张某、廖某根据李功亮要求拿承兑汇票到马鞍山升荣公司、国瑞商贸公司、鑫兴铁合金公司进行贴现兑换。根据从三家公司调取的承兑汇票票面复印件，比对汪某1方提供的其转让给李功亮的承兑汇票信息，能够核实的承兑汇票金额是344万元，即2015年8月30日至2017年3月20日期间，李功亮转给汪某1的钱款中有344万是汪某1交给李功亮进行变现的承兑汇票。 （10）证人罗某、赵某1证言，书证达冠二手车公司银行存款日记账、二手车销售发票，上述证据共同证实：罗某通过李功亮售卖二手车的9.8万元是罗某个人的钱。 （11）被害人汪某1的陈述，证人李某3、夏某证言，马鞍山市公安局车管所提供的机动车档案资料目录，马鞍山市价格认定中心出具的马发改认定［2019］306号价格认定结论书，上述证据共同证实：李功亮骗走了汪某1奔驰车及价值。 （12）被害人汪某1陈述、证人陈某1、赵某1证言，李功亮供述，书证银行卡流水，达冠计算机公司、达冠二手车公司的ＰＯＳ流水，会计鉴定报告（成功专审报字［2019］第0059号），上述证据共同证实：2015年8月30日至2017年3月20日，汪某1从李功亮处ＰＯＳ机刷卡套现现金，李功亮通过银行转账910962.58元给汪某1。 （13）证人李某3、俞某、徐某1、孙某2、孙某1证言，书证银行流水，收条，上述证据共同证实：2017年4月李功亮让李某3归还汪某150万元。2017年5月5日，李功亮通过俞某以支付现金的方式向汪某1还款30万元。2017年5月，李功亮将其于同年1月出资购买的路虎揽胜汽车（起初登记在其岳父孙某2名下，后过户给孙某1）以127万元的价格卖出，李功亮将其中117万元转至徐某1妻子朱某的农业银行账户中。2017年6月，李功亮通过支付现金的方式归还徐某1妻子朱某15万元，并将其与孙某4名下的位于雨山区的门面房在徽商银行办理抵押贷款130万元；同年7月该贷款发放后，李功亮通过其会计廖某的建设银行账户将其中35万元转至徐某1妻子朱某的民生银行账户中，共计还款50万元。综合可见，李功亮在案发后共归还汪某1等人资金247万元。 6、电子证据。 1860555333315305558383（1）马公（网安）勘［2017］030号电子物证检查工作记录，证实：公安机关从罗某的三星Ｓ6手机中提取手机短信、微信、ｑｑ等记录，内容存入光盘（编号：2017168）；罗某与李功亮2017年1月23日至2017年4月1日的微信联系记录、手机短信记录，主要内容有：手机通讯录中名为李功亮的人对应的手机号码是138××××8282，，。短信记录：2016-07-2715:56:32，罗某发到李功亮138××××8282手机号码信息，“中国光大银行吉某 尾号2210，马鞍山分行营业部，汇1611000”。2016-12-1514:36:25，发到李功亮186××××3333手机号码信息“吉总，有个140，四十多天了”；2017-02-2810:33:20发“我哥刚问我今天款能不能到”，李功亮回“晚点告诉你”；2017-03-2220:52:30发“大老板，到底是哪个环节出了问题，我知道你也很无奈，天天收到别人的电话短信压力大，你要是不回来，我就垮了，大老板我相信你会把问题解决的。”侦查人员提取罗某（ａ39867176）与名为“李功亮”（微信号：×××）的微信通讯记录：昵称罗某账户于2017年2月14日9：34：00向昵称李功亮账户发信息，内容：“我哥那边:2015，徐：1120，吉：11**，我哥：770，总额：5065。外面把开支除掉实结利息:9186”；昵称为李功亮的账户于当日09:41:05回复“你把我个人这边发给我带我拿的”，09:43:53罗某回“大老板中午个在”，09:46:54李回“怎么了”，09:50:11罗某回“这幅图的总额是7100”；“这个是5625”，09:55:04李回“你那边总额是多少”，09:55：22-09:58：24罗回复三条信息“25177”，“记到1月17日”，“大老板对吗”，李回“我对下我的”；2017年2月15日11:08:34，昵称李功亮账户回复昵称罗某账户“12月15号。徽行单子出来了。62天利息346。”11:19:17罗回“收到”，11:19:41李回“昨天出来的”。可见，2016年6、12月，罗某就吉某的资金问题联系过李功亮。2017年2月14、15日，李功亮与罗某就银行汪某1与李功亮开展的银行调头业务在微信上谈过对账事情。15日，李功亮还在微信上告知罗某徽商银行的一笔银行调头业务的利息、本金已经到账。 （2）接收证据清单，电子物证检查工作记录（马公（网安）勘［2018］026号）、从徐某1提供的笔记本电脑中提取名为“在汪门面房2017.03.15”录音文件，证实：汪某1、徐某1找李功亮要求还钱，说“既然没有抵押就敢借给你，找你要，肯定也是有难处。”李功亮称很快就会有钱从银行出来，到时候就能还上。如果不行，他回去先从信用卡中刷钱出来给徐某1用。 7、鉴定意见。 马鞍山成功会计师事务所成功专审报字［2019］第0059号会计鉴定报告，证实：2015年8月30日至2017年3月20日期间，李功亮共收入汪某1等转入资金160434320元，共转出至汪某1等资金135897488元。综合其他人员银行卡流水账、购买银行承兑汇票、刷卡套现、汪某1被骗轿车价值等情况进行调整，2015年8月30日至2017年3月20日期间，李功亮共收入汪某1等资金181170753元，共支出汪某1等资金152571525.42元，李功亮收到汪某1等资金净额28599227.58元。 8、辨认笔录，证实：2018年3月27日，胡某1辨认出3号男子就是向其介绍“银行调头”业务的男子“亮亮”（李功亮）。 综合上述证据可见，李功亮向汪某1声称可以承接到高息的银行调头业务，汪某1信以为真，自2015年8月30日起，将个人资金以及从徐某1、吉某等亲戚朋友处借来的资金交给李功亮用于做银行调头业务，以获取高额利息。至案发时，李功亮欠汪某1等2800余万元。 第二组证据，关于李功亮虚构事实、隐瞒真相，骗取汪某1等人资金事实。 1、被告人李功亮2015年8月30日与汪某1合伙经营“银行调头”业务之前资产情况。李功亮在2015年8月30日之前所拥有的房产、汽车、债权、银行存款等资产合计约720万元左右。证据如下： （1）书证徽商银行个人贷款户客户资料，车站路房屋的贷款资料，接收证据清单、不动产产权证、完税证明等材料，市公安局交警支队车管所提供的涉案车辆资料，（2017）皖0503民初1678号判决书，（2016）皖0503民初4154调解书，（2015)花民一初字第02177号判决书，证实：李功亮两套房产价值126万余元，轿车2辆价值121万余元，对王某、李某及吴某、薛某、李某拥有债权268.8万元。 （2）成功专审报字（2019）第0059号会计鉴定报告，证实被告人李功亮名下13张银行卡内存款为312819.76元。 （3）李功亮对马鞍山迪嘉特科技发展有限公司（以下简称为迪嘉特公司）的债权。 1）证人朱某1、朱某2、左某证言，证实：2013年以来李功亮前后出借约200万元左右资金给马鞍山迪嘉特公司，约定利息是月息2分，但具体借款金额、还款情况均说不清楚，也不能证实李功亮提交给公安机关的借条真实性。 2）书证迪嘉特公司（正在进行破产清算）管理人出具的李功亮申报债权的说明，证实：李功亮授权代理孙某4于2019年5月9日至管理人处申报其对迪嘉特公司借款本金780万元及相应利息（月息6分）,并提交由迪嘉特公司出具的四份金额合计为780万元借条,管理人于2019年9月17日向李功亮寄送书面函件,要求其补充提交780万元借款的银行转账凭证及2016年以后向迪嘉特公司催要欠款的记录凭证等材料,并就上述借贷发生的原因、款项来源、迪嘉特公司的还款情况等提交书面说明,但李功亮仅向管理人提供借条,未能提供相对应的银行流水及其他证据材料,无法证明其与迪嘉特公司之间存在真实债权货务关系,管理人于2019年10月18日向李功亮寄送债权审核意见函,正式告知对其所申报债权全部不予认定。鉴于李功亮在法定期限内未就管理人审核意见提出书面异议,管理人已完成对李功亮申报债权的初步认定，迪嘉特资产管理人因李功亮的代理人孙某4不能提供有效证据，对李功亮的债权全部不予认定。 3）公安机关调取证据通知书，马鞍山迪嘉特科技发展有限公司管理人根据迪嘉特公司原会计左某提供的资料出具的2013年12月9日至2015年9月24日期间李功亮与迪嘉特公司之间往来明细，证实：上述期间，迪嘉特公司收到李功亮方提供资金6320200元，回款李功亮方资金6297100元，双方资金差额23100元。 4）迪嘉特公司、朱某2、朱某3出具给李功亮的借条共计五张，证实：迪嘉特公司与李功亮之间有借贷关系。 5）书证左某于2018年12月10日提供的统计表、银行回单凭证各一份，证实：2013年12月9日至2015年9月，迪嘉特公司收取、归还李功亮资金情况。其中2013年9月至2015年8月，共计借款4620200元，归还4574510元。 综合上述证据可见，李功亮对迪嘉特公司确实享有债权，但是李功亮到案后所辩称迪嘉特公司欠其债权的数额，缺乏足够证据予以印证；结合证人朱某1、朱某2、左某证言以及相关书证等现有证据，李功亮对马鞍山迪嘉特公司债权在2013年12月至2015年9月期间约为170万元左右。 2、被告人李功亮2015年8月30日前的债务情况。证人汪某1、唐某、方某1、孙某3等人证言，调取的法院判决书、李功亮车贷、房贷、商业贷款等资料以及成功专审报字［2019］第0059号会计鉴定报告，证实：2015年8月30日前李功亮债务合计约1236万元左右。 综上可见，被告人李功亮2015年8月30日在和汪某1做银行调头业务之前，其个人资产已经处于负债状况。 3、被告人李功亮案发期间经营情况。 （1）经营达冠二手车公司。书证达冠二手车现金日记账、达冠二手车公司银行存款日记账、达冠二手车销售费用汇总89页、达冠冠二手车库存车辆统计1页、工商银行尾号0102银行交易明细15页、达冠二手车公司经营期间的利润统计情况，会计鉴定报告，证实：达冠二手车在经营期间收入减支出差额为-563610.20元，库存车辆价值合计826000元，经营期间净利润为262389.80元。该公司是李功亮与其他两人共同投资设立，李功亮占股比例不到50%，实际所能获得利润有限。 （2）对外借款。被告人李功亮供述，书证李功亮提供的借条、民事判决书，证实：被告人李功亮对外借款数额及利息，对马庆峰借款月利息是5分，对迪嘉特朱某2的借款月利息是6分，对马鞍山靓迪电器的借款利息是2分，借给李某、吴某的利息是年利息20%，借款并非用于银行调头业务。 4、被告人李功亮部分资金去向。 （1）偿还个人债务。证人方某1、孙某3、唐某、魏某1、李某4、朱某3、张某等人证言、书证银行流水、会计鉴定报告（成功专审报字［2019］第0059号），上述证据共同证实：2015年8月30日至2017年3月20日，李功亮向方某1、孙某3等7人等偿还债务共计5014800元。 （2）替其父亲李某2偿还债务9.9万元。证人陈某2证言，证人李某2（李功亮父亲）证言，书证银行流水，会计鉴定报告（成功专审报字［2019］第0059号），上述证据证实：2015年8月30日至2017年3月20日期间，李功亮应李某2要求替李某2偿还陈某2信用卡内欠款共计9.9万元。 （3）进行期货、贵金属等商品交易。书证接收证据通知书，江苏新沿海商品交易中心调取李功亮在此中心的开户资料、成交记录、银行交易流水，中经商品交易中心公司提供的李功亮在其公司开设的资料、资金进出、账户交易流水情况、银行流水、成功专审报字[2019]第0059号会计鉴定报告，证实：2015年8月30日至2017年3月20日，李功亮在江苏交易场所登记结算有限公司、中经商品交易中心有限公司、湖南华夏商品交易市场有限公司等期货和贵金属等商品交易平台开设账户进行期货和商品买卖交易，共计亏损2301077.55元。 （4）偿还贷款及信用消费。书证银行流水、尾号3034中国银行信用卡流水、工商银行马鞍山分行提供的贷款资料、马鞍山农商银行提供资料、徽商银行提供的贷款材料、中国平安财产保险公司提供的材料、杨某在马鞍山农商行的贷款资料、还贷明细资料、李功亮名下信用卡消费还款记录，ＰＯＳ机交易明细、会计鉴定报告（成功专审报字［2019］第0059号），证实：2015年8月30日至2017年3月20日，李功亮共偿还其名下皖Ｅ×××××奥迪Ｑ7车辆的按揭贷款、其名下位于花山区车站路房屋的按揭贷款、其在徽商银行、农村商业银行的商业贷款、其在中国平安财产保险股份有限公司的贷款、其名下信用卡消费欠款（已扣除同期李功亮通过ＰＯＳ机套现金额）、ＥＴＣ消费等贷款及信用消费项目，共计3294241.80元。 （5）个人及家庭高额消费。证人孙某4、孙某1、叶某、金某、罗某、孙某2、解某1等人证言，书证调取证据通知书、ＰＯＳ机消费记录、南京德基广场的消费记录、喜贝家庭服务公司调取的坐月子服务合同，收费存根，杭州湖滨国际商业公司出具的资料等资料，成功专审报字［2019］第0059号会计鉴定报告，证实：案发期间，李功亮将资金用于购买摩托艇、越野车、住宅以及高档手表、珠宝手镯等个人及家庭高额消费，支出共计2999590元。 （6）向亲属转移资金。证人李某3、孙某2、解某1、解某2、孙某4等证言，书证民事判决书及诉讼材料、银行流水，成功专审报字［2019］第0059号会计鉴定报告，证实：李功亮在2015年8月30日至2017年3月20日，向其哥哥李某3、堂姐李某、堂姐夫吴某、岳父孙某2、岳母解某1的银行账户共计转出资金5683636.00元。 (7)现金支出。书证李功亮名下银行卡的资金流水，成功专审报字[2019]第0059号会计鉴定报告，证实：2017年1月10日，李功亮从尾号1118卡提现300万。2015年8月30日至2017年3月20日，李功亮名下银行卡内累计存入现金2795144.67元，累计支取现金4935800.60元（未计入李功亮于2017年1月10日在徽商银行我市幸福路支行单笔提款现金300万元），现金支出净额为2140655.93元。这些现金使用情况不明。 综合上述证据可见，被告人李功亮在七个方面支出总计金额为21533001.28元。李功亮在欠下汪某1巨额资金情况下，不予偿还，却将大量资金用于偿还个人债务、高风险期货交易、个人及家庭高额消费。 （8）进行投资。 1）2016年投资无锡机器人餐厅。证人韩某、廖某（李功亮的会计）、孙某4、解某1证言，韩某提供的［2018］苏02**民初31号民事调解书，解某1名下银行卡与李功亮、孙某4等人的资金往来记录，会计鉴定报告，上述证据证实：2016年至2017年期间，李功亮先后投资80万元，和韩某等人合伙在无锡开两家机器人餐厅，经营亏损。 2）2016年投资东窗铝业。调取证据通知书、市工商行政管理局提供的私营企业注册信息查询单，证人李某3、李某5（李功亮叔叔）、方某2（原马鞍山市东窗铝业贸易公司会计）、李某3（李功亮哥哥）、徐某2的证言，李某3、李某7、李功亮银行交易明细，证实：2016年3月21日，李功亮转账130万元给李某3用于投资马鞍山东窗铝业贸易公司，经营亏损。 3）2016年投资影楼。证人李某5、朱某4证言，会计鉴定报告，上述证据证实:李功亮2016年投资20万元入股朱某4等人的印爱婚纱摄影和优可儿童摄影，未获收益。 4）2016年投资天马汽车租赁公司。证人李某1证言，李某1提供的孙某2、陈某于天马汽车租赁公司的在转账凭证照片，李某1名下银行卡与李功亮、俞某、孙某2等人的资金往来情况，转账记录复印件，会计鉴定报告，上述证据证实：李功亮于2016年投资50万元到天马汽车租赁公司，未获收益。 5）2016年和戴某1合作经营油库生意。证人戴某1证言，廖某（李功亮的会计）证言，戴某1于2019年5月4日向公安机关提供戴某2记账的账目复印件，手机短信截图，会计鉴定报告，证实：2016年下半年，李功亮出资35万元左右和戴某1合伙油库生意，因双方在经营中产生很多矛盾，2017年年底双方不再合作，2018年双方进行财务对账，整体上亏损。 6）2016年投资射箭馆。证人孙某1证言，孙某1提供其与微信号×××与昵称为“亮亮”的微信聊天截图，股权转让协议复印件一份，上述证据证实：2016年年底，李功亮出资65万元购买孙某1射箭馆所占25%股份中的11%股份，2018年下半年李功亮撤资，孙某1退给李功亮22万元退股资金，投资亏损。 （9）做银行资金调头业务。 1借款给李某6做资金调头。证人徐某3（原宜信公司马鞍山分公司车贷部负责人）、李某6（个体经营户，原皖Ｅ×××××宾利轿车车主）某（原宜兴公司车贷部工作人员）、陈某1等人证言，徐某3提供银行流水，调取证据通知书，宜信公司马鞍山分公司提供李某6车辆抵押贷款等相关资料，会计鉴定报告，证实：2016年6月，李某6以其名下宾利轿车在宜信公司抵押贷款1665000元到期不能归还，李某6侄儿苏某联系到李功亮做资金调头，并支付一天8800元的利息，之后调头资金归还给陈某1，陈某1归还给李功亮，李功亮获取利息8800元。 2借款给周某2做资金调头。证人周某2证言，0158卡银行流水，辨认笔录，会计鉴定报告，上述证据证实：周某22015年至2016年期间先后四次从李功亮处分别借款175万元、90万元、230万元、200万元用于“银行调头”，后分别归还本金并支付利息15000元、6000元、13800元、50000元，合计支付利息82800元。 3借款给王某1做资金调头。证人王某1、周某1（徽商银行马鞍山新银支行信贷部经理）证言，银行流水，会计鉴定报告，上述证据证实：王某1为归还银行到期贷款，两次从李功亮处借款用于银行资金调头，第一次于2014年1月6日借款100万元，约定的利息是日息千分之三，借款本息归还之后，李功亮于2015年9月10日向王某1户汇款1306400元，王某1将贷款归还后将本金转给李功亮，没有支付李功亮利息。 4借款给周某2做资金调头。周某2证言，接收证据清单，银行流水，会计鉴定报告，被告人供述，证实：周某2因银行贷款到期，2016年11月从李功亮处借款160万进行资金周转，银行贷款就下来了周某2将160万元转给李功亮，因时间只有1天，没有支付利息。 综上可见，依据现有证据，2015年8月30日前，李功亮给王某1做过银行调头，出资100万元，日息千分之三，共计2.1万元利息；2015年8月30日至2017年3月20日间，李功亮给李某6、周某2、王某1、周某2做过银行调头，其中从李某6处后获利8800元，从周某2处获利82800元，共计获利91600元。 第三组证据，被告人李功亮具有非法占有目的。 被告人李功亮在引诱汪某1出资做银行调头业务期间，转移、隐匿自己财产，并大肆进行奢侈消费，主观上具有非法占有目的。 1、转移、隐匿财产。证人黄某、孙某1、李某7、张某、解某2、孙某2、孙某4、戴某1、廖某等人证言,书证接收证据清单、商业贷款资料、不动产产权证、完税证明等材料、马鞍山市不动产登记中心调取资料、二手车买卖合同明细、银行流水及交易明细，上述证据证实：从2016年底开始，李功亮陆续将其名下房屋、车辆等资产变卖或转移至其亲属、朋友名下，并将其银行存款陆续转移至其亲属银行账户中。具体行为有： （1）2016年11月，李功亮将其名下位于花山区的住宅以70万元的价格出售给其亲属黄某。 （2）2017年2月7日，李功亮找到与其夫妇二人无任何债务债权关系的孙某4舅舅解某2，将李功亮名下位于花山区八亩塘的住宅以及李功亮、孙某4名下位于雨山区的门面房抵押给解某2，到不动产登记中心办理相关手续，解某2未支付任何款项给李功亮、孙某4夫妇，李功亮后于2017年6月通知解某2到不动产登记中心办理手续，解除了对该两处房产的抵押。 （3）2017年1月，李功亮将其于2016年4月购买的登记在其本人名下的丰田坦途越野车卖出，得款后另支付差价以140.8万元的价格购买路虎揽胜越野车一辆并登记在其岳父孙某2名下，并于同年4月安排孙某2将该车过户至李功亮好友孙某1名下，孙某1未实际出资购买该车。 （4）2017年6月，李功亮将其名下皖Ｅ×××××奥迪Ｑ7汽车让刘某过户至李功亮堂弟李某7名下，车牌号变更为皖Ｅ×××××，李某7未实际出资购买该车。 （5）2017年4月，李功亮安排其岳父孙某2将名下皖Ｅ×××××宝马525Ｌｉ汽车（李功亮于2012年12月28日以450086.00元的价格购买，原登记于李功亮名下，后于2015年8月过户至孙某2名下，实际使用人一直为李功亮妻子孙某4）过户至李功亮朋友张某名下，车牌号变更为皖Ｅ×××××，张某未实际出资购买该车，后该车实际使用人仍为李功亮妻子孙某4。 （6）2016年8月，李功亮从其农业银行账户62×××76内转账50万元至其岳母解某1徽商银行账户中，并在徽商银行合肥青年路支行将该笔50万元全部购买该行理财产品；2017年3月该笔理财到期赎回后，李功亮将该笔50万元转至解某1中信银行账户中并安排解某1全部用于购买该行理财产品。 （7）2017年1月10日，李功亮到徽商银行幸福路支行从其尾号1118账户单笔提款现金300万元，同日李功亮授意其妻孙某4将该笔资金存入孙某2中信银行账户内并全部购买该银行理财产品；同年2月7日，该笔理财产品到期赎回后，李功亮将其中80万元留在孙某2中信银行账户内继续购买理财产品；李功亮于当日找到孙某4舅舅解某2让其在中信银行新开设账户，将余款220万元存入解某2在中信银行新开设账户内，随后李功亮又立即安排解某2将该笔220万元转至李功亮中信银行账户62×××27内；同月13日，李功亮从其中信银行账户将该笔220万元资金转至其徽商银行账户62×××80内，随后又将该笔220万元转至其徽商银行账户62×××12内；同月15日，李功亮在又转入80万元资金后，从其徽商银行账户62×××12中转账300万元至其堂姐李某中国银行账户内，随即安排李某将该笔300万元资金转至其朋友张某徽商银行账户内，并通知其哥哥李某3在中信银行新开设账户，随即又安排张某将该笔300万元转至李某3在该中信银行新开设账户内；其后，李某3分别于同年2月27日和3月2日按照李功亮的指示从其中信银行账户内共转账150万元至李功亮徽商银行账户62×××80内。 （8）隐匿130万元的房屋抵押款中95万元。2017年7月2017年7月，李功亮在徽商银行办理的130万元房屋抵押贷款发放后从马鞍山润垚商贸公司汇到廖某建行账户，除归还朱某（徐某1）35万元以外，余款95万元被李功亮安排通过先转账至其会计廖某、其朋友戴某1、戴某1的父亲戴某2银行账户中，再分别支取现金交给李功亮的方式取得，李功亮得款后将资金藏匿。 （9）隐匿宝马售车款25.8万元。2018年5月，李功亮联系其朋友张某，叫其将2017年4月过户至该张名下的皖Ｅ×××××宝马525Ｌｉ汽车出售，得款258000.00元由张某支取现金后交给李功亮，后被其藏匿。 2、进行奢侈消费。具体有： （1）2018年1月奔驰奢侈消费。证人李某7、赵某2、杨某1（汽车销售人员）证言，书证芜湖市市公安局车管所提供的车辆变更登记、李功亮银行交易明细，书证银行流水、会计鉴定、ＰＯＳ机刷卡消费情况，上述证据证实：2018年1月，李功亮持现金与其堂弟李某7一起到芜湖市中星奔驰4Ｓ店，以938000.00元的价格购买奔驰Ｓ320Ｌ汽车一辆（李功亮首付469000.00元），并将该车登记在李某7名下，登记车牌号为皖Ｂ×××××。李某7通过其农业银行账户办理车辆按揭贷款后，由李功亮每月存入资金至该账户进行还款。该车买回后实际使用人为李功亮，后李功亮于同年10月将该车卖出并将卖车款藏匿。 （2）德基奢侈消费。书证银行流水、会计鉴定、ＰＯＳ机刷卡消费情况，证实：2017年7月案发后，李功亮仍多次到江苏省南京市爱马仕等奢侈品牌商店购买高档服装、皮鞋、瓷器等奢侈消费品共计60000.00余元。 案发后，李功亮共归还汪某1等人资金247万元。证人李某3、俞某、徐某1、孙某2、孙某1证言，书证银行流水，收条，证实：（1）2017年4月李功亮让李某3归还汪某150万元。（2）2017年5月5日，李功亮通过俞某以支付现金的方式向汪某1还款30万元。（3）2017年5月，李功亮将其于同年1月出资购买的路虎揽胜汽车（起初登记在其岳父孙某2名下，后过户给孙某1）以127万元的价格卖出，李功亮将其中117万元转至徐某1妻子朱某的农业银行账户中。（4）2017年6月，李功亮通过支付现金的方式归还徐某1妻子朱某15万元，并将其与孙某4名下的位于雨山区的门面房在徽商银行办理抵押贷款130万元；同年7月该贷款发放后，李功亮通过其会计廖某的建设银行账户将其中35万元转至徐某1妻子朱某的民生银行账户中，共计还款50万元。 关于李功亮庭审中提出的其没有实施诈骗及其辩护人提出的指控诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见，本院综合评判如下： 1、被告人李功亮承诺高利息以吸引被害人汪某1投资银行调头业务，有被告人供述、被害人陈述、证人证言以及相关书证在卷予以证实，足以认定。 2、关于会计鉴定报告的证据效力。根据刑事诉讼法及相关司法解释，人民检察院在审查案件过程中可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料，即使在审判过程中也可以要求侦查机关补充提供证据，因此公诉机关在审查起诉阶段要求公安机关补充证据会计鉴定报告具有法律依据；本案会计鉴定报告经办案机关委托具有会计审计资质的会计师事务所作出，具有鉴定意见的性质，办案机关获得鉴定意见后将鉴定结论意见告知了案件当事人，鉴定程序合法。依据相关鉴定业务规则，鉴定人员在专业审计过程中，可以由办案机关提供相关证据材料，其中办案机关提供的言辞证据可以作为辅助证据加以利用；本案中，侦查机关依职权搜集了银行卡流水单、银行承兑汇票等相关书证及言辞证据，搜集证据程序合法；侦查机关将相关材料提供给鉴定机构，鉴定机构依据银行卡流水单审计出相关资金数字，并将言辞证据等作为辅助材料，对相关资金数字予以调整，并无不当。会计鉴定机构依据达冠二手车公司经营期间现金日记账和银行存款日记账，并结合该公司停止经营后库存车辆，认定其经营期间盈亏情况，并无不当；另外，该公司是李功亮与其他两人共同投资设立，李功亮占股比例不到50%，所能分得利润有限，对本案相关事实的认定影响并不大。因此，辩护人提出的第二份会计报告属于非法证据、存在技术缺陷、依据笔录作为审计依据违反了法律规定、不能作为证据采信的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案应当依据会计鉴定报告，并结合相关书证、电子数据、证人证言、被害人陈述等证据，对相关事实予以认定。 3、本案能够认定被告人李功亮实施了诈骗行为。本案证据已经证实，被告人李功亮2015年8月30日与汪某1合伙经营银行调头业务之前，资产处于负债情况；被告人李功亮获得汪某1转给的资金后，除部分资金用于银行掉头业务外，其余资金用于偿还其个人债务、对外放贷、进行高风险投资、个人及家庭高额消费等其他用途，对被害人汪某1实施了诈骗行为；被告人李功亮为逃避返还义务，在案发期间将名下财产进行转移、隐匿，并肆意挥霍消费，不愿承担资金全额返还义务，主观上具有非法占有目的。 综上，被告人李功亮隐瞒自己资产已经负债的事实，以高利引诱被害人汪某1合伙经营银行调头业务，资金到手后实则将大量资金用于对外放贷、偿还债务、经营投资、家庭及个人高消费等其他用途，并隐匿、转移自己名下资产，以逃避资金返还义务，可见其主观上具有非法占有为目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，并造成被害人大量资金损失，诈骗事实清楚，证据充分，被告人及其辩护人提出的诈骗事实不清、证据不足的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4、关于诈骗数额中应当扣除2017年7月5日之前所归还的247万元的辩护意见。经查，本案被害人汪某1于2017年3月20日到市公安局报案称被李功亮以银行调头名义诈骗资金6000余万元，该局于同年4月1日立案侦查，被告人李功亮自2017年4月开始通过李某3、俞某归还汪某1247万元，即被告人是在公安机关立案侦查后才退还汪某1247万元，不应从诈骗数额中予以扣除，相关辩护意见不能成立，本院不予采纳；但被告人李功亮该行为属于案发后积极退赃行为，可以作为量刑情节予以考虑。 二、非法经营事实。 2014年至2015年，被告人李功亮以其实际控制的马鞍山市达冠计算机科技有限公司、马鞍山市达冠二手车销售有限公司名义申领5台P**机。2014年9月至2016年12月，李功亮使用其中的3台P**机（商户编号105340559980545、812340050450296、821340550130109），以虚构交易的方式多次为信用卡持卡人非法套取现金。被告人李功亮在此过程中未收取他人费用。经会计鉴定，上述三台P**机非法套现金额共计人民币16004076.92元。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、书证。 （1）受案登记表、立案决定书，证实：马鞍山市公安局在侦办汪某1被诈骗一案中，发现李功亮利用其经营的达冠计算机公司、达冠二手车公司申请ＰＯＳ机后，在没有真实货物交易的情况下，为他人刷卡套现，涉嫌非法经营罪，于2018年7月2日立案侦查。 （2）协助查询通知书，通联支付安徽公司、建设银行、微商银行提供的达冠计算机公司、达冠二手车公司申请POS机的资料、交易流水等材料，证实：达冠计算机公司、达冠二手车公司分别在建行、徽商银行、通联支付安徽公司申请5台P**机终端号、对应绑定的银行卡和POS机终端流水明细。POS机流水明细包括商户名称、商户编号、终端号、卡号、交易时间（2014年9月至2016年12月）、交易金额、交易状态等信息。 （3）协助查询通知书回执,接收证据清单，银行卡、身份证复印件，证实：（1）市公安局根据达冠计算机公司、达冠二手车公司名下的POS机刷卡记录的到对应的银行等单位调取卡主信息。（2）经过信用卡卡主或实际使用人的确认，该信用卡在达冠计算机公司、二手车公司的POS机上使用过。 （4）银行流水，证实：2014年9月至2016年12月，李功亮名下银行卡有向前述部分持卡人汇过款。 2、证人证言。 （1）证人陈某1、赵某1证言，证实：其在达冠计算机公司成立之日起担任公司会计，达冠二手车公司成立之后又到该公司担任会计至2016年10月，其还是李功亮的私人会计，离职后公司的财务工作由赵某1负责。达冠计算机公司法人是李功亮，达冠二手车公司法人是李功亮岳父孙某2，但孙某2只是挂名，实际出资人是金某、汪某2、李功亮，汪某2负责公司的日常管理，公司财务上的事情由李功亮来决定。达冠计算机公司、达冠二手车公司共计申请五台Ｐ**机，在徽商银行申请的两台Ｐ**机因手续费用较高较少使用，平时主要使用其他三台Ｐ**机。常用的三台Ｐ**机分别绑定达冠计算机公司在建行开设的对公账户、李功亮名下尾号9580的银行卡和孙某2名下的9568银行卡。这些银行卡的网银工具李功亮先后交给其和赵某1负责保管、操作，实体银行卡在李功亮处。达冠计算机公司、达冠二手车公司的ＰＯＳ机有帮持卡人刷卡套现、“养卡”的情况，公司不收取持卡人费用。持卡人刷卡资金到账后，李功亮会安排会计通过网银将套现资金转给持卡人，或李功亮安排会计先将资金打到持卡人银行卡再通过ＰＯＳ机将资金刷出来。2015年3、4月份在达冠二手车公司成立之后，李功亮将在建行申请ＰＯＳ机留给俞某使用。俞某也会带朋友刷卡套现，然后由陈某1将套现资金转给持卡人。陈某1、赵某1知道在李功亮处刷卡套现、“养卡”的人员有李功亮、李某2、俞某、汪某1、汪某2、金某等多人。 （2）证人汪某2（达冠二手车公司实际出资人）证词，证实：其是达冠二手车公司实际出资人，负责公司日常管理，公司财务由李功亮负责。持卡人前来达冠二手车、计算机公司刷卡套现、“养卡”，李功亮肯定是知道，因为ＰＯＳ机绑定的是李功亮、孙某2的银行卡。ＰＯＳ机上刷卡套现，李功亮前期是让陈某1在具体操作，陈某1离职后，李功亮又让赵某1来负责。达冠二手车公司对持卡人不收取费用，其不清楚李功亮是否对持卡人收费。在没有真实交易情况下，汪某2分别使用名下农业银行、民生银行、徽商银行信用卡在达冠二手车公司放置的三台Ｐ**机刷卡套现合计236390.22元。其知道的刷卡套现人员有李功亮、金某、赵某1、汪某1、李某2、俞某、李某1等人。 （3）证人俞某、李某1证言，证实：在没有真实交易情况下，俞某、李某1分别使用名下信用卡在达冠计算机公司、达冠二手车公司的ＰＯＳ机上刷卡套现145565元、152946元。除了自己刷卡套现之外，二人还多次分别带其他人员到李功亮实际经营达冠二手车、计算机公司进行刷卡套现。 （4）证人赵某1、金某、徐某4、王某2、孙某1、陈某3、胡某2、谢某、陈某2、蔡某、冯某、孙某3、万某、李某2、杨某2、李某3、朱某2、汪某1证言，证实：在没有真实交易情况下，上述人员到李功亮实际经营的达冠计算机公司、达冠二手车公司，使用公司的ＰＯＳ机进行刷卡套现、“养卡”，共计刷卡套现约1158万余元。 （5）证人郭某、胡某3、曹某、刘某1、魏某2、邢某、王某3、朱某5、周某3、朱某6证言，证实：没有真实交易情况下，上述人员通过俞某使用李功亮实际控制的达冠计算机公司、达冠二手车公司的ＰＯＳ机上刷卡套现、“养卡”，共计刷卡套现约49.4万余元。 （6）证人汤某、胡某4、刘某2、邵某、杨某3、锁某、凤某、笪某证言，证实：在没有真实交易情况下，前述证人同李某1、黄姓女子到李功亮实际经营的达冠计算机公司、达冠二手车公司，使用公司的ＰＯＳ机上刷卡套现、“养卡”，共计刷卡套现约226万余元。 3、被告人李功亮供述，证实：马鞍山市达冠计算机公司最早是其和俞某在实际经营，2016年年底、2017年初的时候就没有什么经营。达冠计算机公司申领了1、2台Ｐ**机，在哪个银行、公司申领的记不清楚，其只记得有一台是建行的ＰＯＳ机，当时这些事情都是陈某1去办理的；达冠二手车公司申领了几台Ｐ**机不清楚，也是陈某1去办理的。在达冠二手车公司还没有成立时，当时申领的ＰＯＳ机是放在东方明珠小区达冠计算机公司的办公室里的，由陈某1保管；后来在达冠二手车公司成立时，其搬到该公司在开发区的办公室里去办公了，所以这些ＰＯＳ机都一把带走到达冠二手车公司去，摆放在陈某1的办公室里。达冠计算机公司的ＰＯＳ机基本都是给人刷卡套现。达冠二手车公司的几台Ｐ**机有客户来购买车辆时用ＰＯＳ机刷卡，也有的是公司员工或者社会上的人来刷卡套现。达冠计算机公司早于达冠二手车公司成立，计算机公司申领ＰＯＳ机后，俞某就会带人来其公司刷ＰＯＳ机套现；李某1（是表姐钱某的老公）打电话问过其，该公司有ＰＯＳ机后，他也会带人来刷卡套现；还有人打其电话问有没有ＰＯＳ机，跟其说声后就自己来公司套现，后来熟悉后招呼都不打就自己来了，反正陈某1在公司操作机器就行了，其在不在场无所谓的。发行ＰＯＳ机的公司或者银行该收取多少费用就在刷卡时扣除了，达冠计算机公司不另外收取费用；达冠二手车公司的ＰＯＳ机也是一样的，不另外收取费用。达冠二手车公司在通联支付公司申领的ＰＯＳ机，对应的收款账户是孙某2在中国银行的尾号9568银行卡，孙某2只是挂名的法定代表人，他从来不管二手车公司的事情。这张银行卡办理后也是将卡和网银放在陈某1那里进行操作，如果是客户来达冠公司买车的购车款，钱就留在该卡上或者转到其它经营所用的孙某2名下银行卡上去；如果是来刷卡套现的客户，陈某1把钱转给刷卡客户，有些客户来得多很熟悉了，陈某1也不用跟其说。刷卡套取现金的客户有自己、李某1（还带人来套现）、俞某（也带人来套现）、金某、汪某2、邵某、李某2，其它搞不清还有哪些人。 4、物证及扣押清单。扣押清单及物证ＰＯＳ机，证实：市公安局从汪某2处依法扣押的三台Ｐ**机，一台是新国都牌（通联支付）、一台是ＬＡＮＤＩ牌（通联支付）、一台是ＮＥＷＬＡＮＤ牌。 5、鉴定意见。马鞍山成功会计师事务所成功专审报字（2019）第0059号会计鉴定报告，证实：结合笔录，POS机交易流水等材料，2014年9月至2016年12月，李功亮控制的三台P**机总交易金额23431211.94元，其中真实交易金额317800.00元，套现金额16004076.92元，不明金额7109335.02元。 本案侦查期间，公安机关查封、扣押、冻结了被告人李功亮及其亲属的部分涉案资产，具体有：1、冻结孙某2在中信银行尾号3906卡（实际使用人是李功亮）中资金998053.08。2、冻结解某1在中信银行尾号3898卡的资金818798.92元。3、冻结解某1在中信银行尾号5240账户资金15万元。4、冻结解某1在工商银行尾号3469卡的资金1388911.14元。5、冻结李某3在中信银行尾号4953卡的资金1413413.04元。6、冻结孙某4在中信银行尾号2755的资金。7、冻结李功亮在中国平安人寿保险股份公司马鞍山中心支公司的保单4份。8、冻结解某1在安邦人寿保险公司的保额40万元保单。9、查封登记在孙某2名下的雨山区深业华府房屋一套。10、查封登记在李功亮、孙某4名下的雨山区湖西南路房屋一套。11、查封奥迪Ｑ7轿车（车牌号码已更改为皖Ｅ×××××）一辆。12、从赵某2处扣押人民币1.2万元（退李功亮赠送项链的钱款）。13、扣押湖西南路门面房一个季度房租1.2万元。14、公安机关从雨山区六村房屋（孙某4父母房屋）扣押的“ＣＨＡＮＥＬ”、“ＰＲＡＤＡ”“ＦＥＮＤＩ”等品牌男士、女士皮包共计十五个，爱马仕、“ＬＶ”等品牌皮带三条，苹果牌手机一部，奔驰车钥匙一把，江诗丹顿手表一块，卡地亚手镯一个及发票证书，卡地亚戒指一个，迪奥项链一个，方形佛牌贰块，银行卡十张，爱马仕茶具一套，茅台酒2瓶，等。证实上述资产权属情况的证据有证人孙某2、孙某4、解某1、李某3、张某、李某7、赵某2等人证言、会计鉴定报告以及银行卡交易明细、银行流水、保险公司保单、房屋购买合同等书证、搜查证，搜查笔录、扣押清单等。 本案综合证据还有： 1、人口信息登记表，证实被告人李功亮犯罪时已达刑事责任年龄。 2、到案经过，证实:李功亮于2018年1月5日被取保候审，同年3月更改通讯方式后脱管，2018年11月26日被马鞍山市公安局民警在市经开区市人民银行南侧一工地上抓获归案。 本院认为，被告人李功亮以非法占有为目的，在已负债情况下，以高额利息为诱饵，并采取虚构事实、隐瞒真相方式，欺骗被害人出资从事银行调头业务，实则将其中大量资金用于其他方面，并将名下财产进行转移、隐匿，造成被害人经济损失2859万余元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪；被告人李功亮违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式多次为信用卡持卡人非法套取现金，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。 被告人李功亮犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人李功亮案发后退还了被害人诈骗罪部分损失，到案后如实供述其非法经营犯罪事实，庭审中也对该罪自愿认罪，可酌情从宽处罚。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。 本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第三款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李功亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币壹佰万元；被告人李功亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币一百零三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日至2035年11月26日止。） 二、责令被告人李功亮退赔被害人经济损失人民币28599227.58元。公安机关查封、扣押、冻结的相关涉案财产，发还给被害人，或者拍卖、变卖后退赔给被害人，不足部分责令被告人继续退赔给被害人。 三、对公安机关扣押的被告人李功亮非法经营罪使用的3台P**机予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二一年一月二十一日 书记员  刘 嘉 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 1、第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 2、第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。