浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终784号 上诉人（原审原告）太仓市华瑞真空炉业有限公司，住所地江苏省太仓市双凤镇黄桥村****。 法定代表人郑铁克，总经理。 委托诉讼代理人单学生，上海市光明（太仓）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区市场监督管理局，住所地浙，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路**v> 法定代表人余建军，局长。 委托诉讼代理人张艺耀，上海汉盛律师事务所律师。 上诉人太仓市华瑞真空炉业有限公司（以下简称华瑞公司）因诉杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖区市监局）不予立案告知一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 2020年6月9日，西湖区市监局作出（杭西）市场监管特[2020]第609号《举报不予立案告知书》（以下简称《告知书》），载明：“2020年5月18日，本局收到杭州市市场监督管理局转来的举报件（登记编号：3300000000110000011692865），贵公司向浙江省市场监督管理局（以下称省市监局）举报浙江方正校准有限公司(以下简称方正公司)是否具备产品质量鉴定资质等举报。经调查，方正公司受江苏省太仓市人民法院（简称太仓法院）委托开展HRQ2-557双室高压真空气淬炉的质量鉴定并出具《质量鉴定》报告，无违法行为，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定，决定不予立案。” 原审原告华瑞公司诉至原审法院，请求判令：确认西湖区市监局作出的案涉《告知书》违法，撤销该《告知书》，责令西湖区市监局重新作出具体行政行为；诉讼费由西湖区市监局承担。 原审法院经审理查明，2020年5月8日，华瑞公司以方正公司为被举报人向省市监局寄送《举报函》，内容为：举报人因韩跃公司购买其真空炉(特种设备)后，因其不按操作规程使用设备而导致工伤事故,而归责于真空炉的产品质量,而起诉于太仓法院。诉讼中进行司法鉴定，经选定方正公司作为鉴定机构并出具了鉴定报告。后经审查,该鉴定机构没有相应地鉴定资质，所有参与鉴定的五名鉴定人员没有相应的鉴定资格而违法出具鉴定报告,人民法院据此作为认定事实的依据，对举报人造成严重损害。建议查明：方正公司仅有省级计量器具及产品的检测鉴定资质是如何假冒国务院相关部门核准特种设备鉴定机构而混入人民法院鉴定资质的名录中的；对方正公司的《浙方正鉴第2018F096号鉴定报告》签名的鉴定人员的鉴定资格进行审查，对其没有取得鉴定资格，而进行虚假鉴定的行为依法作出处理，对其敛取的15万元鉴定费，责令其退还，并依照《特种设备安全法》第九十三条作出严肃处理。省市监局将该件转至杭州市市场监督管理局。杭州市市场监督管理局根据属地管理原则转西湖区市监局调查处理。2020年5月18日，西湖区市监局收到该举报件（登记编号：3300000000110000011692865）。5月20日，西湖区市监局制作《现场笔录》；询问方正公司的授权委托人郑丽华，制作了《询问笔录》；提取了相关证据，包括质量鉴定原始记录、专家组人员资质证书、司法委托鉴定书等材料。西湖区市监局经核查，认为华瑞公司举报的违法事实不能成立，于6月9日填写《市场监督管理不予立案审批表》，作出案涉《告知书》，并邮寄送达华瑞公司。华瑞公司不服，诉至原审法院。 原审法院认为，西湖区市监局作为市场监督管理部门，且依据上级机关交办查处华瑞公司的投诉事项，其对华瑞公司投诉事项具有监管职责不宜否定。本案中，华瑞公司系对方正公司的鉴定资格及其作出的浙方正鉴第2018Ｆ096号鉴定报告有异议，而向市场监督管理部门提出投诉举报。因华瑞公司提出异议的鉴定报告系民事诉讼程序中受人民法院委托而作出，属于司法鉴定范畴，民事案件相关当事人在民事诉讼程序中享有充分权利对该鉴定报告进行质疑，该鉴定报告是否有效，由人民法院作出判断。现该鉴定报告已经被人民法院作为证据采信，其效力亦被生效裁判所羁束，相关当事人若有异议，应通过民事诉讼相关程序进行救济。西湖区市监局在经过调查后决定对华瑞公司的投诉举报不予立案，符合法律规定；程序符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条、第二十条、第二十一条的规定。综上，西湖区市监局作出案涉《告知书》事实清楚、程序合法，华瑞公司求撤销西湖区××区市监局重新作出决定的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回华瑞公司的诉讼请求。原审案件受理费50元，由华瑞公司承担。 华瑞公司不服，上诉称，一、案涉《告知书》严重违法。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条、《中华人民共和国产品质量法》第十九条规定，被上诉人在《告知书》中适用的是2018年3月6日国家质检总局发布第196号令废止《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》。2018年5月29日，原浙江省质量技术监督局发布《关于废止《浙江省产品质量鉴定管理办法》等两份文件的通知》（浙质监发[2018]70号），废止了《浙江省产品质量鉴定管理办法》（浙质发[2010]61号）和《浙江省产品质量鉴定机构确定工作规范（试行）》（浙质监发[2011]216号），认为产品质量鉴定无需取得行政许可或备案。其实质是以部门及省级部门规范性文件抵触法律行政法规，应依法确认违法。二、原审判决书第14页已确认方正公司对涉案真空炉设备做出的鉴定是司法鉴定，既然是司法鉴定，方正公司作为鉴定机构，在进入人民法院司法鉴定名录时，应当符合司法鉴定所需的资格资质。不仅如此，因涉案真空炉体是高温高压压力容器，属于特种设备，在国务院特种设备目录中已明确列明，对特种设备检验、检测的资质、资格的审查必须符合全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）第二条第二款规定以及《中华人民共和国特种设备安全法》《国务院特种设备安全监察条例》《国务院特种设备目录》，如不合规定违法鉴定出具报告的应由相应地监管部门被上诉人对其进行处罚。1.方正公司不具备特种设备鉴定机构的资质。根据方正公司营业执照载明的经营范围以及浙江省技术监督局根据《产品质量法》第十九条规定向其核发的资质认定书，方正公司检验检测能力仅为计量器具、计量产品的检验检测，不涉及其他产品。方正公司不具备《产品质量法》第十九条；《国务院特种设备安全监察条例》第四十一条、第四十二条中对特种设备进行司法鉴定的鉴定机构的规定。2.鉴定报告中的五名鉴定人员不具备特种设备鉴定资格。五名鉴定人虽然是各类技术人员，但是其中的四名鉴定人员非方正公司的在职人员，违反了鉴定人员只能在一家鉴定机构任职的基本鉴定规定，且五名鉴定人员中没有一名是涉及热处理淬火行业的技术人员，违反了《特种设备安全法》第十四条、第五十一条、《国务院特种设备安全监察条例》第四十四条中关于特种设备鉴定人员的资格规定，全国人民代表大会常务委员会在《关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）中专门在第二条第二款对此做出专门规定，因此，方正公司及五名鉴定人员出具的鉴定意见程序和实质均违法，不应予以采纳。被上诉人作为方正公司的监管部门，应当对方正公司的违法行为进行处罚并撤销其鉴定资质。三、被上诉人作为专门的市场准入监管部门，具备甄别特种设备的检验人员和检验工具，在方正公司进入人民法院司法鉴定库及上诉人投诉举报时，未履行监管职责。被上诉人有足够的条件对涉案真空炉设备是否属于特种设备及方正公司是否具备特种设备的鉴定资质进行检测、甄别。被上诉人仅仅对被监管对象方正公司进行形式上的询问，以该询问笔录作为唯一的认定依据，未进行检测和甄别，未正确履行监管职责，属于行政不作为。四、上诉人原审提交的证据2中的检验证书及目录、证据4-6与本案具有关联性，原审认为不具备关联性，属于认定错误。证据2中的检验证书及目录是证明涉案设备符合特种设备的规定，方正公司不具备特种设备检验检测资格、资质，被上诉人明知不予立案，不予处罚，属于行政不作为。证据3鉴定报告是方正公司不具备鉴定资质、鉴定人员不具备鉴定资格而出具的无效鉴定报告，是认定被上诉人应当进行审查，予以监管，是行政不作为的基础。证据4录音详细文字记录证明了鉴定报告署名的五名鉴定人员中有四名非方正公司在职人员，不符合《特种设备安全法》《国务院特种设备安全条例》的规定，被上诉人应当撤销方正公司的鉴定资质并予以罚款等处罚而未履行职责。证据5律师函及附件证明了上诉人在涉案设备司法鉴定过程中曾经对方正公司的鉴定资质、资格提出过异议，并提交给被上诉人，被上诉人应该予以审查，并作为参考。证据6检验检测机构资质认定证书、实验室认可证据、认可的检测能力范围证明方正公司不具备特种设备的鉴定资质、鉴定范围，而违法作出鉴定报告、被上诉人知悉后，应对其进行处罚，而被上诉人未履行监管职责。五、方正公司出具的鉴定报告中的鉴定意见已被太仓市人民法院、苏州市中级人民法院采信，上诉人未丧失异议权。方正公司及相关人员没有鉴定资质资格，出具鉴定报告的违法行为与其出具的鉴定报告被采信是两个不同的法律关系，不因其鉴定报告被采信，就能掩盖其违法行为是没有法律依据的，上诉人有权要求被上诉人履行监管，对其进行相应地处罚。被上诉人对上诉人的举报投诉应该予以立案审查，并正确履行监管职责，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《特种设备安全法》第九十三条、《国务院特种设备监察条例》第九十一条的规定，视情况对方正公司做出处罚。原审判决适用法律错误。错误适用低层级的《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》，来对抗抵销《中华人民共和国行政处罚法》效力，本案应当适用上位法《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第四条、第八条对方正公司的违法行为进行处罚。综上所述，请求：1.依法撤销原审判决，发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 西湖区市监局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。案涉浙方正鉴第2018F096号《鉴定报告》系在另案民事诉讼程序中受人民法院委托而作出。在另案民事诉讼过程中，上诉人已就案涉举报事项的相同内容提出异议。一审太仓市人民法院、二审苏州市中级人民法院均对鉴定机构的鉴定资质、鉴定人员的鉴定资质、鉴定程序等内容进行了审查，认为上诉人提出的鉴定机构不具鉴定特种设备的资质等理由，与事实不符，不能成立。且最终两级法院都认可了该《鉴定报告》的效力，并明确载明于一审民事判决书（（2018）苏0585民初5218号）和二审民事判决书（2019）苏05民终10123号）中。因此，本案原审法院关于“现该鉴定报告已经被人民法院作为证据采信，其效力亦被生效裁判所羁束，相关当事人若有异议，应通过民事诉讼相关程序进行救济”的认定，事实清楚，适法正确。二、案涉行政行为合法。在原审答辩中，被上诉人己对案涉行政行为的合法性进行了充分论证。被上诉人经调查后认为，未发现证据证明方正公司对涉案产品开展质量鉴定存在违法行为，不符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定的立案条件，故作出不予立案的决定，符合有关法律、法规和规章的规定。被上诉人的办理程序符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》关于立案和告知的程序性规定。三、上诉人的诉请所依据的事实和理由不能成立。上诉人诉请中的事实理由，己在本案原审中予以提出，被上诉人进行了充分答辩，本案原审法院也对此进行了审查；且其中的部分主张，上诉人还曾在另案民事诉讼中提出，太仓市人民法院、苏州市中级人民法院也分别进行了相应审查。经审查后，上述法院均认为上诉人的主张不能成立。上诉人在上诉中也未提出实质上新的事实或理由，因此，其诉请已不能成立。综上所述，方正公司案涉产品质量鉴定行为的合法性已由两级法院的裁判文书确认并予以采信；被上诉人己依法对上诉人的举报进行了处理，作出不予立案的决定，符合有关法律、法规和规章的规定，且程序合法；上诉人的主张混淆了基本法律概念，存在事实不清、证据不足和适法错误，依法不能成立；原审法院的裁判事实清楚，适用法律、法规正确；恳请贵院驳回上诉人的诉请。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因上诉人华瑞公司不服被上诉人西湖区市监局作出的《告知书》而引发的行政诉讼案件。华瑞公司因对方正公司鉴定资格及鉴定人员资质有异议，故提出投诉举报。太仓市人民法院、苏州市中级人民法院在相关民事诉讼一、二审判决中均已认定方正公司具备鉴定资格，相关鉴定人员具有鉴定资质，并采信了方正公司出具的鉴定报告。现华瑞公司以同样的理由向市监部门投诉，实质属于对民事判决的异议。西湖区市监局在收到华瑞公司的投诉举报后，经调查后，作出被诉《告知书》，并无不当。方正公司在民事诉讼中根据人民法院委托进行产品质量鉴定，不同于《特种设备安全法》《特种设备安全监察条例》中规定的特种设备检验、检测，华瑞公司认为方正公司不具备特种设备检验、检测资质，其行为应予处罚的上诉理由缺乏依据，不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人太仓市华瑞真空炉业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二一年一月二十八日 法官助理  郑 漩 书 记 员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。