河北省唐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）冀02民终9号 上诉人（原审原告）：马方田，男，1963年5月6日出生，汉族，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：田玮，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市金客隆超市有限公司，住所地：唐山市丰润区银城铺乡银城铺村。 法定代表人：贾新江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢丽静，河北冀新律师事务所律师。 上诉人马方田因与被上诉人唐山市金客隆超市有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初1325号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 马方田上诉请求：一、撤销唐山市丰润区人民法院(2020)冀0208民初1325号民事裁定；二、指令唐山市丰润区人民法院审理本案。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人的用人单位发生变化属于事实认定错误，其严重混淆了用人单位和用工单位的概念。本案中，上诉人与被上诉人之间存在合法有效的《劳动合同》，被上诉人依法为上诉人缴纳各项社会保险，双方一直按照签订的劳动合同行使各自的权利和履行各自的义务。被上诉人在2016年分立了案外人唐山市金客隆商贸有限公司（以下简称商贸公司），因上诉人担任负责人的峪耳崖店被划入分立资产范围，上诉人受被上诉人指派，继续担任了该店的负责人，为案外人商贸公司提供了一段时期的劳务，但是上诉人并未因此和被上诉人之间解除劳动关系，双方仍按照2016年10月签订的《劳动合同》履行双方之间的权利义务，并不能因为上诉人的工资从案外人商贸公司的账户转入上诉人账户就认为变更了用人单位，在一审被上诉人对拖欠上诉人工资情况进行答辩时，主张上诉人的工资已经通过案外人的银行账户向上诉人发放，并不拖欠上诉人的工资，由此也可知被上诉人并未否认上诉人的工资应该由被上诉人支付的义务，仅是通过案外人账户进行发放的事实，由此一审法院认定上诉人用人单位变更明显属于事实认定错误。本案中，上诉人于2003年入职被上诉人单位工作至今，先后担任配送中心副经理、金客隆峪耳崖店店长等岗位，虽然被上诉人分立了案外人商贸公司，但公司分立并不导致劳动关系的变更，不能认定上诉人的用人单位变更为案外人。事实上，虽然被上诉人分立成两个企业，但并非是被上诉人所称所有人员都已经转移到案外人商贸公司，只是变更了部分员工的用人单位，并且该部分员工已经与案外人重新签订了劳动合同，变更了社保关系，如屈瑞伶、魏萍、张海滨、鲁海芳等，并不存在被上诉人在一审中主张的因行政机关不给办理才未签订新的劳动合同和将社会保险关系变更到商贸公司。在一审中，被上诉人在答辩中也承认分立案外人仅是将被上诉人的主要业务和大部分人员移交给案外人商贸公司，结合上诉人提交的(2019)冀01民终4957号民事判决书中河北省金客隆商贸有限公司的上诉理由称：“2018年5月7日，兴龙广源派了二十多人的调查团队，对金客隆超市的财务中心、信息中心、运营部、采购部、人资部、配送中心等关键部门、关键岗位、关键人员进行了详尽细致的调查，金客隆超市所有人员全力积极配合尽调”以及上述案件一审法院认定的事实为河北省金客隆商贸有限公司作为甲方、唐山兴龙广源商业有限公司作为乙方和被上诉人作为丙方于2018年5月4日签订了《股权转让意向协议》，该协议第五条载明“本协议签署后5日内，乙方支付甲方转让意向定金500万元。乙方支付定金后，即可开始进行尽职调查，甲方和丙方须全力配合”，并查明2018年5月7日，唐山兴龙广源商业有限公司向河北省金客隆商贸有限公司支付500万元后，唐山兴龙广源商业有限公司向本案被上诉人唐山市金客隆超市有限公司进行了尽职调查等可以再次证明本案被上诉人主张其公司已经不存在所有业务并将所有员工的劳动关系转至其关联公司商贸公司不实，足以证明上诉人主张被上诉人指派被上诉人到其关联公司商贸公司进行过渡托管期间的管理、运营真实存在，况且上诉人提交了充分的证据，证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未变更，同时在一审法院审理的关于案外人商贸公司与魏萍、张海滨、鲁海芳、郭军的劳动争议案件中，已经在一审法院的调解中，对于变更到案外人商贸公司的人员的案件全部调解结案，确认了变更了用人单位的人员。2018年至今对于未变更到案外人商贸公司的部分人员，均通过仲裁机构和法院在向被上诉人主张权利，并有部分案件已经结案并确认员工与被上诉人存在劳动关系。案外人商贸公司是被上诉人的全资子公司，实际由被上诉人实际控制。一审中，上诉人已经提交了相关证据，证明商贸公司的高级管理人员均与被上诉人公司的人员一致，两个公司仅仅是“一套人马，两块牌子”关系，被上诉人欲通过分立新公司的方式逃避自己的法定义务，明显有违公平原则更与法相悖。虽然被上诉人在一审中主张将商贸公司股权已经向外转让，其仅提供了一份不能确认内容真实性且存在争议的协议，也没有其他证据进行佐证，但根据目前的工商登记信息显示，无论是高级管理人员和出资股东，均未发生变化，被上诉人也未按照所谓的“协议”约定注销公司或变更名称，所以该“协议”是否真实，是否履行均未可知，但退一步讲，根据《河北省金客隆商贸有限公司告知书》所载的“截止2020年5月28日，河北金客隆及关联方以各种名义累计向金客隆超市和唐山金客隆商贸输出资金5550万元，而金客隆超市既没有将唐山市金客隆商贸100%股权过户给河北金客隆；也没有将唐山市金客隆商贸的法定代表人、执行董事、监事、经理变更给河北金客隆。目前，唐山金客隆商贸的法定代表人、执行董事、监事、经理等全部由金客隆超市的高管兼任。三年了，河北金客隆收购唐山金客隆商贸的目的至今没能实现。”可以证明，被上诉人并未实际履行其提交的《股权转让协议》中承诺的各项义务，被上诉人存在各种违约事实，以上材料证明在将商贸公司股权转让给河北省金客隆商贸有限公司的过程中，存在被上诉人对商贸公司在过渡期间内的长期托管，就常理而言，对公司的管理、运作是由具体且大量的人来实施的，为了保证商贸公司在过渡期内的正常运营，故存在上诉人由被上诉人安排到其关联企业商贸公司兼任职务的情况，根据上诉人和被上诉人提交的证据能够看出被上诉人的法定代表人贾新江、经理刘秀新、总经理赵兵、财务部长闫晓茹以及之前提到的各位职工和上诉人均在被上诉人处任职且由被上诉人安排到商贸公司兼任职务，证明被上诉人实际上是以安排工作的形式派遣上诉人到其全资子公司商贸公司兼任职务以保证商贸金司在股权转让过渡期内的正常运作，实际用工主体仍为被上诉人。所以案外人商贸公司仍是由被上诉人实际控制，且最重要的是案外人的股权转让与本案并不具有关联性，不能由此认定上诉人的用人单位发生了变更，以上情况也与河北省金客隆商贸有限公司、唐山兴龙广源商业有限公司、被上诉人的各方发布的通知及在诉讼中的诉辩相佐证。一审法院严重忽略了该事实，作出了错误的认定。上诉人认为，劳动关系具有人身依附性，劳动合同的订立必须出于双方自愿，上诉人与被上诉人自愿订立劳动合同并履行，劳动关系确定，且被上诉人提出未与上诉人协商过将劳动关系转入商贸公司，亦证明上诉人依然是被上诉人职工。退一步讲，假设上诉人同意将劳动关系转入商贸公司，则应和转入商贸公司的职工如魏萍、鲁海芳、张海滨、屈瑞伶等人一样与商贸公司订立新的劳动合同并将社会保险等相关手续转入商贸公司。假设在上诉人拒绝将劳动关系转入商贸公司的前提下，被上诉人又不需要上诉人继续提供劳动，则应解除与上诉人的劳动关系，并应出具解除劳动关系证明和向上诉人支付经济补偿金、一次性就业补助金以及为上诉人办理一次性医疗补助金的相关手续等。被上诉人既不能提供与上诉人的解除劳动关系证明，也不能提供上诉人与商贸公司的劳动合同和社保缴纳凭证，足以证明被上诉人一直在履行与上诉人签订的劳动合同，上诉人的工作内容依旧由被上诉人指定，证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。纵观近期的被上诉人与其职工劳动争议纠纷的法律文书如丰劳仲案字[2019]209号、丰劳仲案字[2019]210号仲裁调解书，商贸公司与其职工劳动争议纠纷的法律文书(2019)冀02民终3640号、(2020)冀0208民初2492号、(2020)冀0208民初2493号、（2020)冀0208民初2495号民事调解书，以及被上诉人为其职工综合办公室主任李洪洋、采购张洁梅、财务人员王翠平、分拣员刘亚梅出具的解除劳动合同证明书等均能证实被上诉人与其全资子公司商贸公司的职工的最直观的区别是是否签订劳动合同，通过上述提到的证据能够证明被上诉人存在大量的与上诉人情况相同的职工，无论是被上诉人的自认还是裁判机构依法查明的事实，如魏素艳经丰劳仲案字[2019]209号仲裁调解书认定为被上诉人的职工而非商贸公司职工，魏素艳于2017年11月18日20时许受伤被唐山市人力资源与社会保障局以冀(2017)1302081051号《工伤认定决定书》认定为工伤，亦能证实其用工主体是被上诉人，又如丰劳仲案字[2019]210号仲裁调解书中“经查，申请人李素梅于1999年2月1日开始到被申请人唐山市金客隆超市有限公司工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限至2021年9月30日。2017年12月被申请人将申请人安排到其关联企业第三人唐山市金客隆商贸有限公司丰登坞店任店长，2018年10月11日被申请人对申请人的工作岗位进行了调整，任配送中心收货主任一职，……2018年12月5日，申请人因腰部扭伤，遂向所在部门负责人刘建超申请休假，并将诊断证明交给办理人代建舫，人资部门对申请人的病假未予批准。2019年1月6日，申请人将第二份诊断证明交给刘建超，被申请人仍未批准。……2019年3月1日被申请人解除了与申请人之间的劳动合同关系，双方办理了解除手续。……经充分协商自愿达成如下调解协议：一、第三人唐山市金客隆商贸有限公司给付申请人李素梅经济赔偿金、社会保险费等共计壹拾万元整，……。二、上述款项付清，申请人李素梅与被申请人唐山市金客隆超市有限公司劳动关系存续期间的权利义务法律责任终结。”。以上经仲裁机构所作出的生效法律文书中依法查明的事实足以证明被上诉人抗辩的理由不能成立，且一审法院应直接依法采信，通过上述调解书的第一项也可以证实被上诉人有能力调用其全资子公司的资金。上诉人提交的被上诉人综合办主任李洪洋的解除劳动关系证明书，证明李洪洋系超市员工，而一审法院审理的(2020)冀0208民初2480号劳动争议纠纷案中的包永霞恰恰是李洪洋在超市工作和对应职务的接班人，被上诉人所安排的包永霞与李洪洋的职务、工作完全一致，通过被上诉人出具的解除劳动合同证明书可以看出被上诉人的综合办公室主任李洪洋、采购张洁梅、财务人员王翠平、分拣员刘亚梅无论任职时间早、晚，其与被上诉人的劳动合同起止时间均与上诉人一致。再通过被上诉人职工刘亚梅的离职审批单、报告单结合李素梅的丰劳仲案字[2019]210号仲裁调解书中可以证明，刘建超和包永霞均对被上诉人职工从事人事管理和审批的工作，包永霞对被上诉人职工管理、审批工作足以证明包永霞系为被上诉人的职工。付亚利对被上诉人职工刘亚梅进行退休核对、备案等工作，亦能够证明付亚利为被上诉人的职工。结合上诉人一审提交的上述所有材料，足以证明被上诉人尚存有大量与上诉人情况相同的职工。从商贸公司方面讲，(2019)冀02民终3640号、(2020)冀0208民初2492号、(2020)冀0208民初2493号、(2020)冀0208民初2495号民事调解书均能证明将劳动关系由被上诉人转至商贸公司的职工均已经与商贸公司签订了新的劳动合同并将社保关系转至商贸公司名下。即通过上述大量经仲裁和法院依法认定的事实和被上诉人签章的文书又一次证明被上诉人主张已经与所有员工不存在劳动关系不实，以及一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误。综上，本案上诉人提交的证据均能证实被上诉人不但有大量职工，其职工的共同点更是一致，均是与被上诉人签订劳动合同，约定相同的工作期限，由被上诉人缴纳社会保险，由被上诉人指定到其全资子公司商贸公司兼任职务，职工工资及社保资金虽来源于商贸公司，但因至今被上诉人仍系商贸公司100%的控股股东，且通过生效法律文书能够证实被上诉人有权调动商贸公司的资金，即使按被上诉人主张其与第三方有过渡期托管的约定，也与原、被上诉人存在劳动关系这一事实无关。二、关于上诉人的工伤保险待遇应该由被上诉人支付。上诉人与被上诉人之间为合法有效的劳动关系，因工作原因受到事故伤害，理应享受工伤保险待遇，虽然在2008年已经出具劳动能力鉴定，但上诉人从未放弃过享受工伤待遇的主张，事实上，依据目前的工伤保险政策，上诉人应取得的工伤保险待遇是由工伤保险基金直接向企业支付，再由企业支付给劳动者，被上诉人自社保基金取得该部分费用后，一直未向上诉人发放，其侵权行为一直在持续，并且上诉人也一直在不间断地向被上诉人主张，时效一直处于中断状态，不存在超过仲裁或者诉讼时效的问题。三、上诉人关于加班费、拖欠工资等全部诉请理据充分，被上诉人拒绝提交其持有的证据，应承担举证不能的不利后果。四、在本案中，被上诉人提交的部分材料经上诉人找到超市主管员工进行核查，存在人为修改、变造的情况，恳请二审法院依法查明并予以处理。综上所述，一审法院没有查清本案事实，作出了错误的裁定，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上支持上诉人的诉讼请求。 唐山市金客隆超市有限公司辩称：上诉人原来确系我公司的职工，最后一次签订劳动合同的时间是2016年10月1日，合同期限五年。但劳动合同签订后，我公司经与省供销社协商，同意将公司资产、债权债务及职工等整体转让给省供销社，省社亦同意整体收购，为履行手续方便，双方决定分以下几步完成上述收购：第一步，由省社成立河北金客隆作为收购主体；第二步，我公司成立金客隆商贸公司，我公司持有商贸公司100%的股权。第三步，我公司将所有经营性资产、负债及人员全部划移交给商贸公司。同时河北金客隆派驻主要管理人员接收商贸公司的管理权、监督移交工作、完成商贸公司的卖场和门店工商登记注册工作并以商贸公司名义对外从事经营活动。同时我公司进行上述移交后，将卖场及门店全部注销，不得再从事任何与超市业务有关的经营性活动。第四步，以上关系理顺后，我公司将所持商贸公司的100%股权转让给河北金客隆。第五步，我公司办理注销手续。但因配送中心所在地点的土地及房产是以我公司名义购得的，但尚未取得土地证及房产证，需要继续以我公司名义办理土地房产手续，故我公司办理完上述手续取得权属证书后将土地及房产变更登记至商贸公司名下后，我公司立即办理注销手续。基于以上约定，我公司于2017年1月将资产、负债及人员全部移交给商贸公司，并将我公司名下的卖场及门店陆续注销。此时我公司已经没有任何经营性的业务，也没有了用工的必要。我公司仅为办理土地及房产证而存在。但因种种原因，办证工作在协议约定的三年期限内并未完成，实际是在2020年5月份才办理完毕。而此时商贸公司已基本处于瘫痪状态，债权人纷纷起诉，导致土地过户工作至今仍被搁置。劳社部发[2015]12号文件即关于确立劳动关系有关事项的通知第一条明确规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。关于本案上诉人，虽然最初确系入职于我公司，但随着商贸公司成立、股权转让、资产及人员的移交以其他各项情事变更，其用工主体早已变更为商贸公司，因为：一、公司的上述变动上诉人完全知晓，但上诉人并未因此提出任何异议，也没有要求离职，而是以实际行动同意了我公司与商贸公司的人员移交行为，并在移交后继续从事商贸公司的日常工作；二、商贸公司制定的各项规章制度适用于上诉人，上诉人自愿接受商贸公司的管理。如上诉人每天按商贸公司的出勤考核制度进行打卡、接受商贸公司的各项考核管理、执行商贸公司的请销假制度等；三、上诉人所提供的劳动均系商贸公司的业务组成部分。尤其上诉人马方田，商贸公司峪耳崖店注册成立时就是该分店的店长，2019年初，商贸公司又将其调入配送中心，上诉人马方田亦依商贸公司的调动到新的岗位工作至今，而以上部门及工作职责均系商贸公司的组成部分；四、商贸公司根据上诉人的职位及各项考核结果为其发放工资。以上特征与劳社部发[2015]12号文件即关于确立劳动关系有关事项的通知第一条完全吻合，应当认定上诉人马方田系商贸公司的员工，其用工主体是商贸公司而非我公司。在社会保险交纳问题上，我公司原来的所有员工的社保关系分为两类：第一类是各门店的员工，均在原门店的社保账户上交纳。人员移交后，因我公司名下的各门店已经注销，社保账户也随之注销，故门店员工全部与商贸公司重新签订了劳动合同，并在商贸公司门店账户交纳社会保险。第二类是总部的工作人员，原来均在我公司总的社保账户上交纳；而商贸公司注册在唐山市高新区，重新设立社保账户并将所有员工社保关系转移至高新区的相关事宜，受两区社保部门软硬件等诸多因素影响办理进程缓慢，且因答辩人尚未注销，暂时不会导致职工们断保，故商贸公司总部的员工的社保关系暂未转出；另外，省社收购商贸公司后，于2017年8月即开始运作将商贸公司整体转让给兴龙广缘超市，而一旦转让成功，总部职工的去留及相关事宜也有可能发生重大变化，这也是总部职工暂时未办理社保移交手续的重要原因之一。上诉人马方田的社保关系一直在总部。但是，商贸公司成立后，所有员工的社会保险费用全部由商贸公司负责。由商贸公司按月如数转账给我公司，再由商贸公司的相关人员操作以我公司名义向社会保险机构缴纳。因此，在社会保险交纳事宜上，答辩人只出名义，款项由商贸公司负责，故不能因原告的社保以答辩人名义交纳而认定原告与答辩人存在劳动关系。基于以上事实，上诉人的用工主体是商贸公司而非我方，故原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 马方田向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的2013年至今的工资61426.63元；2、请求判令被告向原告支付加班费69678.17元；3、请求判令被告向原告支付未休年休假工资差额31402.31元；4、请求判令自申请之日起解除原告与被告之间的劳动关系；5、请求判令被告向原告支付经济补偿金97894.44元；6、请求判令被告向原告支付停工留薪期工资10364元、一次性伤残补助金9327.6元、一次性医疗补助金83517.88元、一次性就业补助金28653.22元。 一审法院认定事实：原告马方田于2003年10月1日入职被告处工作，2013年10月1日，原告与被告签订劳动合同书，工作岗位在金客隆峪耳崖店从事店长工作，劳动合同期限自2013年10月1日至2016年9月30日止。2016年10月1日，原告与被告签订劳动合同续订协议，劳动合同期限自2016年10月1日至2021年9月30日。2016年12月28日，唐山市金客隆商贸有限公司宽城峪耳崖店注册成立，原告为该店负责人。2017年8月18日，被告（甲方）与河北金客隆商贸有限公司（乙方）签署《唐山市金客隆商贸有限公司股权转让协议》，该协议约定：目标公司即唐山市金客隆商贸有限公司作为从事商业零售业经营的企业，已取得从事该等业务所需的全部资格证书以及有关批文，在协议生效之日起，甲方不再从事与目标公司所从事的生产经营活动相同或类似的业务经营活动，不再使用金客隆的字号及商标开展其它经营业务，并在三年内保证注销公司或更名为不含金客隆字号的名称。原告提交的中国建设银行、承德银行账户对账单流水显示，自2017年3月至2017年9月、2018年10月至2020年4月，原告每月的工资均由唐山市金客隆商贸有限公司账户转入。被告提供的交通银行、沧州银行、兴业银行电子回单，显示唐山金客隆商贸有限公司向唐山金客隆超市有限公司汇入了自2019年12月至2020年5月的社会保险费。 一审法院认为，虽然原告与被告签订了劳动合同，但依据原告提交的银行对账单，被告提交的唐山市金客隆商贸有限公司宽城峪耳崖店《营业执照》、《唐山市金客隆商贸有限公司股权转让协议》，自2016年12月28日起原告马方田的用人单位发生变化，现有证据不能证明原告与被告仍存在劳动关系，故被告唐山市金客隆超市有限公司不是本案适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告马方田的起诉。 二审查明的事实与一审一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审驳回马方田的起诉是否正确。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定了起诉的法定条件，即：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”。第一百二十三条规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。”。本案原告马方田的起诉完全符合上述规定，人民法院应当进行审理。一审法院以被告主体不适格为由驳回起诉，于法无据。马方田与唐山市金客隆超市有限公司是否存在劳动关系，应当综合全案证据分析认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百七十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初1325号民事裁定； 二、本案指令河北省唐山市丰润区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 阳 审判员 周 文 审判员 孙海双 二〇二一年一月十五日 书记员 刘昕宇