浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终745号上诉人（原审原告）周小芬，女，1981年2月9日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托代理人佟玉华、王燕静，北京首地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市瓯海区综合行政执法局，住所地温州市瓯海区娄桥街道区行政中心2号楼7楼。法定代表人周才静，局长。委托代理人蔡添杉、余德聪，该局工作人员。被上诉人（原审被告）温州市瓯海区人民政府，住所地温州市瓯海区洲洋路6号。法定代表人曾瑞华，区长。委托代理人金毕成。上诉人周小芬因诉被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称瓯海区执法局）、温州市瓯海区人民政府（以下简称瓯海区政府）行政处理一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302行初219号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。2019年8月22日，被告瓯海区执法局向原告周小芬作出［2019］第018-003号《违法建筑认定决定书》（以下简称被诉认定），主要内容如下：根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，本机关于2019年7月1日，对《温州市生态园三垟街道上垟村城中村改造测绘成果表》（档案编号：×××-6）中当事人的建筑予以立案调查。现已查明，当事人位于城市××街道××村××路××号的砖混结构的建筑物（以下简称涉案房屋），其中部位①面积147.93平方米，详见（房屋平面图）；上述建筑系未取得建设工程规划许可证擅自进行建设，于1998年以后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《浙江省违法建筑处置规定》（2013年10月1日施行，下同）第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定涉案房屋（具体部位详见《房屋平面图》）为违法建筑物。原告不服，向被告瓯海区政府申请行政复议。2019年12月30日，被告瓯海区政府作出温瓯政复决字〔2019〕79号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉认定。原判认定：原告周小芬在温州市瓯海区××街道××村××路××号建有涉案房屋，该房屋未办理不动产登记手续，也未取得建设工程规划许可证。涉案房屋所在区域于1998年3月31日纳入城市规划范围。温州市瓯海测绘工程院于2017年3月16日对涉案房屋丈量后出具的《温州生态园三垟街道垟河村城中村改造测绘成果表》（测绘编号：×××-6）载明：一层：①147.93㎡，合计建筑面积147.93㎡。2019年7月1日，被告瓯海区执法局对涉案房屋进行立案调查，并于同月13日向原告送达《调查（询问）通知书》。瓯海区执法局还向有关部门函询了涉案房屋不动产登记及规划等情况，未查询到涉案房屋的不动产登记信息及建设工程规划许可证。被告另调取了温州市瓯海区三垟街道办事处的调查材料，包括温州市勘察测绘研究院于2019年6月29日出具未登记房屋建造年限认定表，载明涉案房屋1984段、1990段均为“无”；①-1：1998段为“简”，①-2：1998段为“棚”，①-3：1998段为“无”；①-1建筑时间认定为1998段，①-2、①-3建筑时间认定为1998后段。2019年8月8日，瓯海区执法局向原告送达了[2019]第018-006号《违法建筑认定事先告知书》。原告于同月10日提出陈述、申辩意见：1.涉案房屋系原告父亲周金华于1994年购买本村村民宅基地后建设，不属于违法建筑；2.涉案房屋不适用《浙江省违法建筑处置规定》等法律规定，适用法律错误。3.涉案房屋被强制拆除后才认定为违法建筑，滥用职权。瓯海区执法局经审查，决定不予采纳原告的申辩意见，于2019年8月22日作出被诉认定，并于2019年10月15日送达原告。原告不服，于2019年11月1日向被告瓯海区政府提起行政复议。瓯海区政府依法受理后，经通知答复、审查案件材料、审批等程序，于2019年12月30日作出被诉复议决定，维持被诉认定。原告于2020年1月6日收到上述复议决定书。原告仍不服，于同月14日向原审法院邮寄递交起诉材料，经补证，原审法院于2020年3月13日以（2020）浙0302行诉前调9号予以登记。因协调不成，于2020年6月4日正式受理本案。另查明，涉案房屋已于2018年7月5日被温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处强制拆除。2019年2月26日，永嘉县人民法院作出（2018）浙0324行初145号行政判决，确认拆除行为违法。后原告提起国家赔偿诉讼，案件目前尚在审理中。原判认为：一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》{国法函[2000]147号}复函内容包括：一、浙江省人民政府可以在温州市开展相对集中行政处罚权试点工作；二、集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权…参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”另结合《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第七条、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》{浙政函[2002]4号}、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》{浙政函[2011]218号}、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（温州市人民政府令第56号）、《中共温州市委温州市人民政府关于进一步下放市级城市建设和社会事务管理权限的意见》{温委发〔2012〕59号}等相关规定，被告瓯海区执法局依法行使辖区范围内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。再根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。被告瓯海区执法局具有对辖区内未经登记的建筑进行调查、认定和处理等的法定职权。原告周小芬主张被告瓯海区执法局无权作出被诉认定，与法不符，不予支持。二、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，涉案房屋所在区域已于1998年3月31日纳入城市规划范围。根据1998年航测图显示原告涉案房屋的①-1，①-2部位分别为“简”、“棚”，①-3号部位为“无”，说明原告的涉案房屋在纳入城市规划范围时仍未建成。故被告瓯海区执法局据此认定涉案房屋均为1998年后建筑，且未取得建设工程规划许可证建设，亦不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，应属违法建筑，并无不当。原告主张涉案房屋系1994年建成，在规划区外建设涉案房屋，无事实依据，亦不予支持。被告瓯海区执法局经立案、调查、告知等程序作出被诉认定，并依法送达原告，符合法定程序。三、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，认为具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持，作出行政复议决定。该法第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。本案中，被告瓯海区政府在受理原告的行政复议申请后，依法履行通知答复、审查、审批等程序，在上述法定期限内作出被诉复议决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。综上所述，被诉认定和被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告周小芬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周小芬负担。周小芬上诉称：一、涉案房屋于1994年建造完成，瓯海区执法局认定建于1998年错误。1.涉案房屋系上诉人父亲周金华于1994年向本村村民购买宅基地后于同年建成，面积158平方米，全部为房，没有棚，建成后未经翻建和拆除。周金华厂房搬到外地后，涉案房屋一直出租至今，年租金3万元。2.原审庭后，垟河村村民委员会就涉案房屋的建造时间、建筑面积、房屋存续情况等基本内容出具了证明，该证明具备可信性和证明力。3.瓯海区执法局提供的房屋建造年限认定表所依据的卫星图片非常模糊，无法分辨有无房屋、有几层以及是简易房还是棚。原审中温州市勘察测绘研究院未指派相关专家人员出庭对认定表进行说明。故该认定表不具备合法性，不能作为定案依据。4.根据原审法院查明的事实，涉案房屋①-1在1998段为“简”，建筑面积103.43平方米，①-2在1998段为“棚”，说明在1998年以前涉案土地上存在建筑物。同时，垟河村村民委员会证明已证实涉案房屋系于1994年建成并未经翻建。瓯海区执法局认定涉案房屋系1998年以后由简易房、棚改建为砖混结构房屋，应提供证据证明。二、涉案房屋不属于违法建筑。1.涉案房屋所在区域于1998年3月1日纳入城市规划范围，涉案房屋建于1994年且位于农村，当时尚未划入城市规划区，不适用《中华人民共和国城市规划法》的规定，无需办理建设工程规划许可证，不属于违法建筑。2.涉案房屋为未登记房屋，建成至今24年间无任何政府部门认定其属违法建筑或责令上诉人补办手续，直至被纳入征迁范围后，因未就补偿达成一致，而于2018年被以违法建筑名义强制拆除，该事实本身说明政府许可或默许上诉人建房居住。3.涉案房屋所在地块于2015年被纳入征迁范围，垟河村城中村改造实施期限是2017年3月30日至同年7月21日，期间没有任何部门认定涉案房屋为违法建筑，上诉人不同意拆迁后，涉案房屋就被拆除，且瓯海区执法局作出被诉认定，故被诉认定不具备合法性、合理性和公信力。4.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，即使上诉人未取得建设工程规划许可证，瓯海区执法局也可以责令上诉人补办手续、补交罚款，不应直接认定涉案房屋为违法建筑。三、原审法院适用法律错误。1.涉案房屋建于1994年，《温州市区违法建筑认定标准》于2014年6月17日施行，根据法不溯及既往原则，不适用于本案。2.涉案房屋所占土地属集体土地，且建房时尚未纳入城市规划区，故不适用《中华人民共和国城市规划法》第三条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条及《温州市区违法建筑认定标准》第三条的规定。四、瓯海区执法局在涉案房屋被拆除之后认定其属违法建筑，滥用职权。1.涉案房屋已于2018年7月5日被温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处强制拆除，并经永嘉县人民法院（2018）浙0324行初145号行政判决确认强拆行为违法。上诉人已经提起行政赔偿诉讼。瓯海区执法局仅根据未经上诉人认可的《温州生态园三垟街道上垟村城中村改造测绘成果表》认定涉案房屋属违法建筑，依据不足，涉嫌滥用职权。2.根据《浙江省行政程序办法》第四十九条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，瓯海区执法局应当在政府作出房屋征收决定前认定涉案房屋是否属于违法建筑，其直至现在作出被诉认定，明显属于未及时履行行政职责，违反前述规定。综上，请求撤销原判，依法改判。瓯海区执法局答辩称：1.被上诉人瓯海区执法局作出的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当。2.涉案房屋建设年限问题，一审判决已经明确原告房屋纳入城市规划时未建成，所以据此认定涉案房屋为1998年后建筑是正确的。3.航测图是有资质单位出具的。4.违法建筑概念是很宽泛的，被诉认定依据《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定认定涉案房屋属违法建筑，上诉人称涉案房屋不属于违法建筑不能成立。5.关于行政确认权和处罚权问题，行政处罚权包括行政调查权、违法行为认定权、处罚决定权，瓯海区执法局是基于对违法行为的认定权对违法建筑作出认定。6.是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，只是影响后续处置，不影响对违法建筑性质的认定。7.涉案建筑建于1998年以后，且违法行为属于持续状态，应该适用违法行为终了时的法律，故被诉认定适用法律正确。8.强制拆除涉案房屋的行为已被确认违法，瓯海区执法局认定涉案房屋属违法建筑，系化解争议的手续，不会对当事人产生不利影响。且涉案房屋既然已经拆除，则不需要作出是否应责令拆除或改正的后续处置。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。瓯海区政府答辩称：一、被诉复议决定程序合法。上诉人不服被诉认定，于2019年11月1日以邮寄方式申请行政复议，瓯海区政府于同月4日收到该申请并依法予以受理。同年12月30日，瓯海区政府作出被诉复议决定并邮寄送达上诉人。二、被诉认定适用法律准确，事实清楚，复议决定予以维持正确。瓯海区执法局依法具有负责辖区内违法建筑处置工作的职权，对违法建筑作出认定，是上述职权内容之一。涉案建筑的违法事实和状态一直延续，故瓯海区执法局依据《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规作出被诉认定，并无不当。瓯海区执法局以测绘成果表和未登记房屋建造年限认定表为事实依据，涉案房屋被拆除不影响违法建筑认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人没有提交新的证据。上诉人提交垟河村村民委员会出具的《证明》一份，以证明涉案房屋宅基地来源、建成年限等事实。经质证，本院认为，村委会并非认定房屋年限的有权主体，该证明内容与年限认定表、地形图等证据相左，也没有其他证据予以佐证，故本院不予认定。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原判认定的事实予以确认。本院认为：根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。我市综合执法部门作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权。该违法建筑处置职权应如何履行，亦应遵循相关规划法律法规的明确规定。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准；具体认定标准，应当向社会公布，并报上一级人民政府备案。”据此授权，我市作出《温州市区违法建筑认定标准（试行）》对违法建筑认定标准予以细化。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条在城乡规划区范围内延续了前述规定。此外，《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定：“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”并在第十一条规定了城镇违法建筑应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款的六种情形。综合上述规定，综合执法部门查处涉嫌违法建筑时，首先要查清建筑物或构筑物的面积、结构、四至、具体建设年限、是否属城乡规划区范围、有无办理用地和规划审批手续等基本事实，进而判断是否构成违法建设行为以及属于违法建筑，如是则还要进一步查明和判断是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，最终作出责令改正或者限期拆除的处理决定，以及是否罚款等处罚决定。如未完整对上述内容作出判断和决定，仅仅停留于认定所涉建筑属违法建筑，则实际上对该涉嫌违法建筑处置尚未到位，相对人亦无法确认其建筑是否尚可改正或应当拆除，不能明确自己应享有的合法权益。此外，当未登记建筑被纳入征收范围内时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。集体土地征收的未登记房屋调查、认定、处理可以参照适用国有土地上房屋征收补偿相关规定。不论未登记建筑是否因行政机关予以拆除而灭失，被征收人均有权就其基于该建筑应享有的合法权益主张补偿权益或要求拆除机关承担赔偿责任。故综合执法部门应当对征收范围内涉嫌违法建筑进行调查、认定和处理，以便征收补偿主体或赔偿义务机关能够根据该处理结论，结合补偿安置方案，决定能否予以补偿或赔偿，从而依法保障被征收人的合法权益。由此，即便未登记建筑已经灭失，亦不能免除综合执法部门对建筑是否属违法建筑进行处置的法定职责，但若经判断应当责令限期拆除的，则可基于建筑已经拆除而不作责令，但须在处理中明确该建筑系严重影响规划实施依法应作拆除处理的违法建筑。本案中，上诉人周小芬与被上诉人瓯海区执法局均确认涉案房屋在拆除之前整体为砖混结构，并包括①-1、①-2、①-3三部分，而根据年限认定表及1984段、1990段、1998段地形图，至1998段，①-1部位为简易房，①-2部位为棚，①-3部位不存在。瓯海区执法局据此认定拆除之前的砖混结构涉案房屋，系建于1998年后，并无不当。故根据现有证据，上诉人主张涉案房屋系建于1994年且期间未经翻建，与在案证据所反映的事实明显不符，本院不予支持。结合不动产登记信息查询记录、瓯海区执法局违法建设工作联系函、温州市规划局生态园分局复函等证据及上诉人陈述，可证实上诉人户于1998年后未取得建设工程规划许可擅自建造涉案房屋，瓯海区执法局据此认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定。但瓯海区执法局作出的被诉认定没有进一步判断可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定，依法应予以撤销。瓯海区政府作出的被诉复议决定亦应予以撤销。涉案房屋因已被三垟街道办事处强制拆除，且强拆行为经另案生效判决确认违法，上诉人依法可选择要求三垟街道办事处予以行政赔偿或者在征收补偿程序中主张补偿权益，但该赔偿损失或补偿权益均应以上诉人对涉案房屋享有合法权益为前提，须以瓯海区执法局重新作出最终的处理决定为依据。故瓯海区执法局以涉案房屋已经灭失以及强拆行为已被确认违法为由，主张被诉认定对当事人不会产生不利影响且无需判断是否可改正，缺乏依据，本院不予采纳。综上，原判驳回上诉人的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302行初219号行政判决；二、撤销被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于2019年8月22日作出的[2019]第018-003号违法建筑认定决定；三、撤销被上诉人温州市瓯海区人民政府于2019年12月30日作出的温瓯政复决字〔2019〕79号行政复议决定；四、责令被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于本判决生效之日起六十日内对上诉人周小芬原坐落于温州市瓯海区××街道××村××路××号的房屋重新作出处理。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局、温州市瓯海区人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 许旭东审 判 员 章宝晓审 判 员 戴华斌二〇二一年一月二十九日代书记员 沈奇峰