四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初10752号 原告（反诉被告）：成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区一品天下大街988号1层。 法定代表人：左大勇，董事长。 委托诉讼代理人：李壮，四川方法律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都市合木之匠科技有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道天府大道南段846号。 法定代表人：韩霞，总经理。 委托诉讼代理人：车颖，女，1973年3月21日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：董科，四川仁厚律师事务所律师。 被告：蒋韩伟，男，1992年9月18日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 原告（反诉被告）成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司（以下简称龙腾公司）与被告（反诉原告）成都市合木之匠科技有限公司（以下简称合木公司）、蒋韩伟建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙腾公司的法定代表人左大勇及委托诉讼代理人李壮，被告合木公司的委托诉讼代理人董科、车颖到庭参加诉讼。被告蒋韩伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 龙腾公司向本院提出诉讼请求：1．判令合木公司、蒋韩伟支付工程款370000元；2．诉讼费由合木公司、蒋韩伟承担。事实与理由：合木公司将成都市天府大道南段2599号蔚蓝卡地亚167栋房的楼层现浇施工承包给蒋韩伟，蒋韩伟又将该工程转包给龙腾公司。2018年8月龙腾公司进场施工，工程于2019年1月完工。龙腾公司完工后向合木公司提交工程结算清单要求结算被拒，诉至法院。 合木公司辩称，1．合木公司与龙腾公司签订了建筑现浇、钢构施工合同，已经形成了合同关系，不存在将工程交由蒋韩伟进行施工的事实，且蒋韩伟与龙腾公司之间是代表龙腾公司与合木公司签订的合同，该工程的实际施工人也是龙腾公司；2．在施工过程中，原定的合同价款是459252元，但是龙腾公司一直要求追加工程款，如不追加就停工，合木公司共计向龙腾公司支出工程款650000元，该工程款支付后龙腾公司并没有按照设计图纸进行施工，反而在没有施工完毕的情况下退场离开，且没有进行任何的交接和结算。合木公司后又找到其他施工人对未完成工程量进行施工，支付了工程款185000元，龙腾公司的违约给合木公司造成了巨大的经济损失；3．龙腾公司主张的工程款是其与蒋韩伟之间的法律关系问题，合木公司不仅不拖欠工程款反而超付239006.46元，故请求驳回龙腾公司的全部诉求。 蒋韩伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 合木公司向本院提出反诉请求：1．判令龙腾公司向其返还工程款239006.46元。庭审中变更该项金额为142835.19元；2．判令龙腾公司向其赔偿违约金65000元；3．诉讼费由龙腾公司承担。事实与理由：2018年5月19日，合木公司与龙腾公司签订《龙腾建筑现浇（钢混）楼板施工合同》（以下简称施工合同1），约定由龙腾公司为合木公司所有的成都市天府大道南段2599号167号1层1号房屋进行现浇（钢结构）施工，合同价款为459252元，但在施工过程中，龙腾公司多次要求加价，最终合木公司支付了650000元工程款，但龙腾公司在未完工的情况下直接退出，且工程存在很多质量问题，双方未进行任何竣工验收手续，也没有进行结算。后合木公司又找其他公司对该工程进行施工，经鉴定，龙腾公司的实际施工量为507164.81元，故龙腾公司应当返还工程款142835.19元。 龙腾公司辩称，1．蒋韩伟与合木公司签订合同没有约定工程的总价款，因此其主张约定工程款为450000元没有依据，施工合同对工程承包内容及造价是根据图纸进行确定的，所有工程造价必须要结合图纸来确定；2．合木公司主张龙腾公司在施工过程中多次要求加价没有事实依据，本案所涉工程在2019年1月份完工，蒋韩伟与合木公司进行结算后一直至本案起诉没有任何争议，说明双方对结算达成了一致，如果合木公司主张未完工且超额支付，但又未对蒋韩伟提出任何诉讼，对工资没有提出任何异议不符合常理，只有受到损害的龙腾公司才有动力主动起诉，没有起诉或被动因素的一方说明其合法权益没有受到损害。 本院经审理认定事实如下：2018年5月19日，甲方梁宇与乙方蒋韩伟签订《施工合同1》，约定由乙方对合木公司所有的位于成都天府大道南段2599号167栋1层1号进行现浇（钢结构）施工，工程为乙方包工包料，价款以实际清单为准，同时合同暂计工程总价为459252元，合同还对工程内容与承包范围、付款方式、工期、工程质量等进行了约定。合同落款处有甲方梁宇、乙方蒋韩伟签字及龙腾公司加盖印章。 2018年8月5日，蒋韩伟作为甲方与乙方龙腾公司签订《龙腾建筑现浇（钢混）楼板施工合同》（以下简称施工合同2）。还查明，成都市天府新区华阳天府大道南段2599号167栋1层1号系成都市合木之匠科技有限公司单独所有，梁宇系合木公司经理。 2018年11月29日，蒋韩伟出具《工期承诺书》，载明：“今承诺将蔚蓝卡地亚167#栋土建工程于2018年12月10日前竣工完成，如未按时完成，将按每日3000元（叁仟元）滞纳金罚款赔付甲方业主，一定按时保证质量安全完成土建工程”。 2018年5月28日，成都阳明物业管理有限责任公司出具《装修项目施工证（存根）》（编号：0000546），载明龙腾公司对167栋进行装修，装修期限为2018年5月30日至2018年12月31日。龙腾公司实际于2019年2月撤场。 2018年5月至11月，合木公司法定代表人韩霞向蒋韩伟多次转账共计640000元；2019年6月12日、6月20日，合木公司工作人员吴海波受合木公司指派向龙腾公司法定代表人左大勇支付10000元。 本案诉讼过程中，龙腾公司申请对案涉工程造价进行鉴定，我院于2020年9月3日委托北京君益致同工程项目管理有限公司对工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年12月14日出具君益致同工鉴【2020】011号《司法鉴定书》，对案涉工程含土石方挖运填、拆除工程及建渣外运、钢筋混凝土工程、砌筑工程、层面保温、防水工程等范围进行鉴定，并在有约定按约定无约定按国家行业标准的原则下作出如下鉴定意见：成都市天府大道南段2259号蔚蓝卡地亚167栋施工的工程含税造价为551909.64元（不含税造价为507164.81元，税金为44744.83元）。龙腾公司支付鉴定费23212元。 上述事实有《施工合同1》《施工合同2》、不动产产权证明、转账凭证、情况说明、《司法鉴定书》以及当事人的当庭陈述等在卷佐证。 本院认为，各方当事人在本案中的争议焦点为：1．案涉工程合同相对方是谁；2．合木公司、蒋韩伟是否应当向龙腾公司支付工程款及具体金额；3．龙腾公司是否应当向合木公司返还工程款及支付违约金，以及对应金额。本院做如下评述： 关于第一个争议焦点。梁宇在2018年5月19日《施工合同1》中的签字问题，在合木公司出具《情况说明》的情况下，能够确认该合同中梁宇代表合木公司签订该合同。而龙腾公司主张该合同系合木公司与蒋韩伟签订，蒋韩伟再将案涉工程于2018年8月5日转包给龙腾公司，并提供了《施工合同2》予以佐证，但根据物业公司出具的编号为0000546的《装修项目施工证（存根）》载明装修期限为2018年5月30日至2018年12月31日，这与龙腾公司所述入场装修时间及与蒋韩伟签订转包合同的时间不符，且在庭审中龙腾公司阐述其确实提供过已盖章的空白合同给蒋韩伟，因此本院确定蒋韩伟构成表见代理，故《施工合同1》系龙腾公司与合木公司签订，也即蒋韩伟有权代表龙腾出具《工期承诺书》。《施工合同1》不违反法律、行政法规禁止性规定，属合法有效，对双方具有约束力。 关于第二个焦点。合木公司在2018年5月至11月已向蒋韩伟多次转账共计640000元，在2019年6月12日、6月20日向龙腾公司法定代表人左大勇支付10000元，而蒋韩伟作为代理人与合木公司签订合同并收取工程款、跟进工程进度合法合理，而龙腾公司也提交了蒋韩伟向其支付工程款的转账明细，亦能证明蒋韩伟具有代收工程款的权利，因此合木公司实际已向龙腾公司支付工程款共计650000元的事实本院予以确认，龙腾公司提交的《167酒窖土建改造清单》及《可抵押167土建改造双方收量清单》载明龙腾公司自己计算的总工程价款为561624元，那么无论是根据龙腾公司自己计算的工程价款还是本案中鉴定报告中呈现的工程价款，实际合木公司均已超额支付，因此对于龙腾公司要求合木公司支付工程款的请求，本院不予支持。 蒋韩伟代表龙腾公司收取工程款后，是否将款项回款到龙腾公司实际是属于龙腾公司与蒋韩伟内部纠纷，而本案属于建设工程分包合同纠纷，而根据现有证据无法证明龙腾公司与蒋韩伟之间存在工程分包的关系，因此龙腾公司要求蒋韩伟支付工程款的诉讼请求本院不予支持，龙腾公司可另案向蒋韩伟主张权利。 对于第三个争议焦点。在北京君益致同工程项目管理有限公司出具君益致同工鉴【2020】011号《司法鉴定书》中载明的工程含税造价为551909.64元（不含税造价为507164.81元，税金为44744.83元），合木公司对该鉴定结果无异议，认可案涉工程含税总价为551909.64元。而龙腾公司在鉴定前申请证人出庭欲证明工程存在保温层、水泥防水外加剂、鱼池及设备拆除等增量，虽两个证人均系在案涉工程中龙腾公司的员工或与龙腾公司法定代表人存在亲属关系，但合木公司在2021年1月5日庭审中认可的鉴定报告中确存在合同约定的现浇、砌墙、拆墙、挖方、回填等工程量清单以外的层面保温、防水工程等工程，同时在合木公司提交的《别墅扩建工程量清单》中也存在防水工程、屋面防水保护层等《施工合同1》中工程量清单未包含的部分，因此本院对案涉工程存在增量的事实予以确认。而在对鉴定报告发表意见时，龙腾公司称还存在物管要求外部打围产生相关费用，但龙腾公司未当庭向本院出示外部打围的相关审批、物业要求打围的相关通知或相应的照片，也无证据证明外部打围的必然性及打围产生费用的真实性，因此本院对龙腾公司关于鉴定报告存在漏算的说法不予采纳。而对于龙腾公司所述鉴定报告实际是按国家行业标准作出，双方实际结算为650000元属于双方约定，中间存在差异实属正常，但从合木公司庭上提交的图片原件以及其与王万祥签订的《蔚蓝·卡地亚167栋土建施工收尾工程施工合同》及相关的付款收据可以看出龙腾公司并未按《工期承诺书》中承诺的竣工时间完成工程，加之本案审理过程中龙腾公司针对反诉答辩时提到工程于2019年1月完工，而该鉴定报告是在有约定按约定无约定按国家行业标准的原则下作出，在双方本身对于工程清单存在约定的情况下，鉴定出来的金额与结算支付的金额存在100000元有余的差距，在龙腾公司未按期完成案涉工程的情况下，合木公司在约定外的工程中让与龙腾公司如此大利润不符合常理，因此本院认为虽案涉工程《施工合同1》的工程量清单中载明的合同价款为459252元，考虑存在层面保温、防水工程等增量的情况，本院确认龙腾公司所做工程量总价为551909.64元（不含税造价为507164.81元，税金为44744.83元）。而对于鉴定报告中提到的设计费，因本案中双方均未对设计费提出主张，因此本院对该项费用由谁负担不予认定。综上，龙腾公司并未向合木公司开具过任何发票，双方对税金也无约定，那么龙腾公司收取的工程款中不应包含税金部分，因此合木公司主张龙腾公司退还142835.19元（650000元-507164.81元）的请求本院予以支持。 关于违约金的问题。合木公司主张龙腾公司于2019年3月完工，但其并未提供证据证明，但龙腾公司自认系于2019年2月撤场，龙腾公司实际并未按《工期承诺书》中承诺的竣工时间完成工程，故本院对龙腾公司关于撤场的主张予以确认。2018年11月29日，蒋韩伟出具《工期承诺书》载明“2018年12月10日前竣工完成，如未按时完成，将按每日3000元（叁仟圆）滞纳金罚款赔付甲方业主”，因龙腾公司未说明具体完工时间，在无相关竣工验收单等材料相印证的情况下，若按照2019年2月1日完工来计算，那么龙腾公司已逾期完工53日。因合木公司仅要求龙腾公司支付违约金65000元，该主张系其真实意思表示，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）成都市合木之匠科技有限公司退还超付工程款142835.19元； 二、原告（反诉被告）成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）成都市合木之匠科技有限公司支付违约金65000元； 三、驳回原告（反诉被告）成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司的全部诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）成都市合木之匠科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取计3425元，反诉案件受理费减半收取计2209元，鉴定费23212元，均由原告（反诉被告）成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院应当对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  夏旭东 二〇二一年一月二十五日 书记员  陈代丽