安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终315号 上诉人（原审原告）：徐冬竹，女，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：周天源，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉晗，安徽纬纶律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖国盛文化艺术传播股份有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区星隆国际城。 法定代表人：罗林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡俊，该公司员工。 上诉人徐冬竹因与被上诉人芜湖国盛文化艺术传播股份有限公司（以下简称国盛公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐冬竹上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判国盛公司向徐冬竹支付试用期欠付工资6165.52元；3.改判国盛公司向徐冬竹支付保密及同业竞争禁止经济补偿金53298元（按照月平均工资的30%，即每月2538元，自2019年1月-2020年9月，计21个月）4.国盛公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院对试用期日工资的计算方式错误，且对试用期总计发放的工资数额的事实认定有误。徐冬竹2018年8月13日入职，当月13日之后的工作日为15天，当月薪资应当为4965.52元（9000元×80%÷21.75天×15天）；2018年9月，试用期薪资应当为7200元（9000元×80%）。国盛公司实际支付2018年8月薪资2000元，欠付2965.52元；支付2018年9月薪资4000元，欠付3200元，合计欠付徐冬竹试用期薪资6165.52元（2965.52元+3200元）。一审法院认定国盛公司总计支付试用期工资10500元，无事实依据和证据证明。第二，一审法院对同业竞争禁止经济补偿金的计算金额和时间长度的认定及计算方式错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，每月的竞业禁止补偿金应当按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%计算。双方的劳动关系解除前，徐冬竹的月平均工资为8460元，故每月的竞业禁止补偿金应为2538元/月（8460元/月×30%），自2019年1月劳动合同关系解除之时计算至2020年9月本案一审起诉之时，共计21个月，竞业禁止补偿金总额应为53298元（2538元/月×21个月）。一审法院以500元为基数计算18个月的竞业禁止补偿金，事实认定错误。 国盛公司辩称，第一，徐冬竹上诉要求国盛公司支付试用期欠付工资，毫无依据。徐冬竹2018年入职国盛公司，实习期满后，又继续在国盛公司工作，若国盛公司存在拖欠试用期工资的情形，徐冬竹不应到现在才来主张。且徐冬竹向镜湖区劳动争议仲裁委申请仲裁时也未要求国盛公司支付拖欠的试用期工资，直到起诉时才提出该项诉请。第二，徐冬竹在国盛公司任职期间，从事基本的行政工作，不涉及国盛公司或国盛公司下属分支公司的行业性、机密性的工作内容，竞业限制仅仅是泛泛规定，国盛公司对任职中层以上的员工均与其签订同行业竞业限制补偿的协议。此外，对徐冬竹的竞业限制补偿费，在徐冬竹任职国盛公司期间已按月发放。第三，徐冬竹离职后将其在国盛公司的一些档案材料，擅自全部拿走，国盛公司保留追究责任的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐冬竹向一审法院起诉请求：1.依法判令国盛公司向徐冬竹支付试用期未足额支付工资4800元；2.判令国盛公司按照月工资的30%，即每月2700元，向徐冬竹支付保密及同业竞争禁止经济补偿金56700元（2019年1月-2020年9月），并解除《保密及同业竞争禁止协议》，额外支付三个月竞业限制补偿8100元，合计64800元；3.判令国盛公司向徐冬竹按照迟延支付劳动报酬金额的50%的加付赔偿金10407.41元。 一审法院认定事实：2018年10月1日，徐冬竹（乙方、劳动者）与国盛公司（甲方、用人单位）签订劳动合同书，约定甲方根据工作需要，安排乙方任行政人事主管，合同期限自2018年8月13日起生效，至2021年8月12日终止，其中试用期1.5个月，试用期月工资为4000元，试用期满后，月工资标准为9000元等内容。同日，徐冬竹（乙方）与国盛公司（甲方）签订保密及同业竞争禁止协议，约定：一、甲方的保密范围：1、教师的招聘渠道、教师的薪金待遇；2、甲方的生源渠道；3、甲方的教育操作手册内的业务秘密、教学内容、教学方法、管理方式；4、其他教职工的个人身份信息，学生的个人身份信息、资料；5、合作办学机构的信息。二、同业竞争禁止要求：1、乙方不得给他方泄露甲方的上述保密内容；2、乙方不得私自带走甲方的生源。三、违约责任：凡乙方违反上述保密范围及同业禁止条款约定，应赔偿甲方2万元人民币以下的违约金，并支付赔偿甲方生源的全部损失。四、保密及同业竞争禁止期限：自乙方离职后顺延二年。五、经济补偿：在乙方与甲方签订劳动合同和本协议后，乙方承诺自愿遵守本协议，甲方每月给予乙方保密及同业竞争禁止经济补偿金500元，随当月工资收入发放。劳动合同履行过程中，国盛公司按劳动合同约定向徐冬竹发放了2018年8月至10月的工资，2018年9月发放了6500元，2018年11月发放工资2000元，此后未再发放工资。 2019年1月18日，徐冬竹离职，同年4月11日向芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1.国盛公司支付拖欠2018年11月至2019年1月的工资21379元；2.国盛公司支付徐冬竹违法解除劳动合同赔偿金9000元；3.国盛公司支付徐冬竹2018年10月至2020年12月保密及同行业竞争禁止经济补偿13500元；4.国盛公司支付徐冬竹未签订劳动合同二倍工资9000元。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月2日作出[2019]镜劳人仲第162号仲裁裁决书，裁决国盛公司支付徐冬竹拖欠的工资12979.69元、保密及同业竞争禁止经济补偿2000元，合计14979.69元。徐冬竹不服该仲裁裁决，诉至该院。该院于2019年11月11日作出（2019）皖0202民初11245号民事判决，认定徐冬竹月工资标准为9000元。该份判决已生效，生效判决确定：1.国盛公司于本判决生效之日起十日内支付徐冬竹工资、经济补偿金计20814.82元（已扣除国盛公司缴纳的2019年2月至4月的社会保险费用）；2.驳回徐冬竹的其他诉讼请求。 2020年1月徐冬竹再次向芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1.判令国盛公司向徐冬竹支付试用期未足额支付工资4800元；2.判令国盛公司按照月工资的30%，即每月2700元，向徐冬竹支付保密及同业竞争禁止经济补偿金48600元（2019年1月-2020年7月），并解除《保密及同业竞争禁止协议》，额外支付三个月竞业限制补偿8100元，合计64800元；3.判令国盛公司向徐冬竹按照迟延支付劳动报酬金额加付赔偿金20814.82元。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月6日作出[2020]镜劳人仲第043号仲裁裁决书，裁决国盛公司支付徐冬竹试用期工资4800元、竞业限制经济补偿金9000元，合计13800元。徐冬竹不服该仲裁裁决，诉至该院，请求判如所请。 一审法院认为，双方合同中约定试用期为1.5个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。徐冬竹于2018年8月13日在国盛公司处工作，故其8月试用期工资应为4320元（9000元/月÷30天×18天×80%），9月试用期工资应为7200元（9000元/月×80%），国盛公司试用期共发放了徐冬竹工资10500元，国盛公司还应支付徐冬竹1020元。双方签订了《保密及同业竞争禁止协议》，徐冬竹作为劳动者有权向国盛公司主张保密及竞业限制经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持。因双方已经约定竞业限制补偿金为每月500元，故国盛公司应支付徐冬竹2019年1月至2020年7月竞业限制补偿金为9000元（500元/月×18月）。徐冬竹在仲裁时已申请解除双方签订的竞业限制约定，其再主张用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的请求，无法律依据，该院不予支持。徐冬竹因国盛公司未按期履行（2019）皖0202民初11245号民事判决，要求国盛公司加倍支付赔偿金，因该项诉请系生效判决未履行而产生的违约责任，不是劳动争议审理范围，故对该项诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条之规定，判决：第一，国盛公司于本判决生效之日起十日内支付徐冬竹未足额支付工资1020元及竞业限制补偿金9000元；第二，驳回徐冬竹的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由国盛公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐冬竹提交其个人2018年9月1日至2019年3月8日的招商银行户口交易明细表，证明徐冬竹收到的实习期薪资总计6000元。国盛公司质证不认可该份证据的证明目的，一审认定国盛公司共发放徐冬竹试用期工资10500元是正确的。本院认为，该份银行交易明细显示徐冬竹所收到的8月份及9月份工资未达10500元仅为6000余元，且生效的（2019）皖0202民初11245号民事判决，查明确认国盛公司按劳动合同约定向徐冬竹发放了2018年8月至10月的工资，而双方在劳动合同中明确约定徐冬竹试用期为1.5个月，试用期月工资为4000元，故本院依法采纳该份证据的证明目的。一审认定国盛公司向徐冬竹发放9月份工资6500元，证据不足，本院依法予以纠正。本院二审另查明，国盛公司共向徐冬竹发放实习期工资6000元，其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审诉讼过程中仅针对徐冬竹的上诉主张进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。 第一，徐冬竹于2018年8月13日至国盛公司处工作，其8月试用期工资应为4965.52元（9000元/月×80%÷21.75天×15天），9月试用期工资应为7200元（9000元/月×80%）国盛公司共计支付徐冬竹试用期工资6000元，还应支付徐冬竹试用期工资6165.52元（4965.52元+7200元-6000元）。一审判令国盛公司支付欠付的徐冬竹试用期工资1020元，认定数额有误，本院依法予以纠正。鉴于徐冬竹一审中仅诉请主张国盛公司支付试用期未足额支付工资4800元，此系徐冬竹在法定范围内对自身权利的处分，不违反法律的强制性规定，本院依法予以支持。 第二，国盛公司、徐冬竹对双方签订的《保密及同业竞争禁止协议》的真实性均无异议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行。该《保密及同业竞争禁止协议》中明确约定，国盛公司每月给付徐冬竹保密及同业竞争禁止经济补偿金伍佰元，随当月工资收入发放。故，一审判令国盛公司按每月500元标准向徐冬竹支付18个月竞业限制补偿金9000元，并无不当，本院依法予以维持。徐冬竹上诉要求国盛公司按月平均工资的30%向其支付同业竞争禁止经济补偿金53298元，依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，徐冬竹的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定的部分赔偿数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7312号民事判决； 二、被上诉人芜湖国盛文化艺术传播股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐冬竹试用期工资4800元及竞业限制补偿金9000元； 三、驳回上诉人徐冬竹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由被上诉人芜湖国盛文化艺术传播股份有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人徐冬竹负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 陈 勇 审判员 丁梦宁 二〇二一年一月二十九日 书记员 王凤婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。