云南省龙陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）云0523刑初7号 公诉机关龙陵县人民检察院。 被告人苏绍肖，男，1991年7月24日出生于云南省隆阳区，哈尼族，初中文化，农民，住云南省保山市隆阳区。因犯故意伤害罪，2019年10月30日被云南省兰坪县人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，缓刑考验期为2019年11月12日至2020年9月11日。因涉嫌非法经营罪，2020年9月9日被龙陵县公安局刑事拘留，同年9月30日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行。现羁押于龙陵县看守所。 辩护人尹万凯，云南若在律师事务所律师。 被告人苏振世（外号金世），男，1996年9月8日出生于云南省隆阳区，汉族，初中文化，农民，住云南省保山市隆阳区。因涉嫌非法经营罪，2020年9月9日被龙陵县公安局刑事拘留，同年9月30日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行。现羁押于龙陵县看守所。 辩护人林春钦，云南若在律师事务所律师。 被告人刘永建（外号矮子），男，1996年12月7日出生于云南省隆阳区，汉族，初中文化，农民，住云南省保山市隆阳区。因涉嫌非法经营罪，2020年9月2日被龙陵县公安局刑事拘留，同年9月30日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行。现羁押于龙陵县看守所。 被告人张自磊（外号马赌鲁），男，1992年1月13日出生于云南省隆阳区，汉族，初中文化，农民，住云南省保山市隆阳区。因涉嫌非法经营罪，2020年9月2日被龙陵县公安局刑事拘留，同年9月30日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行。现羁押于龙陵县看守所。 被告人赵金朱（外号志强），男，1997年11月2日出生于云南省隆阳区，汉族，初中文化，农民，住云南省保山市隆阳区。因涉嫌非法经营罪，2020年9月9日被龙陵县公安局刑事拘留，同年9月30日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行，2020年11月24日被龙陵县公安局取保候审。 龙陵县人民检察院以龙检二部刑诉〔2020〕32号起诉书指控被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2021年1月5日受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。龙陵县人民检察院指派检察员赵仁良出庭支持公诉，被告人苏绍肖及辩护人尹万凯、被告人苏振世及辩护人林春钦、被告人刘永建、张自磊、赵金朱均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控,2020年8月30日，被告人苏振世、苏绍肖、刘永建、张自磊在保山市隆阳区苏振世家中商议到德宏州瑞丽市拉运卷烟到保山进行牟利，当晚，苏振世、苏绍肖、刘永建、张自磊驾车从保山前往芒市，并入住被告人赵金朱所在工地，2020年8月31日，苏振世邀约赵金朱共同前往瑞丽并在途中告知赵金朱到瑞丽运输卷烟的事情。五人到达瑞丽后，驾车从高速经瑞丽到陇川，后从陇川经国道到遮相上高速绕回瑞丽，对运输路线进行先期试探，2020年9月1日21时许，五被告人到瑞丽市的一个寨子内与一陌生男子购得云烟（紫）8件、云烟（软珍品）4件，并将所购卷烟分别装在云Ｍ×××××和云Ｍ×××××的车上，从瑞丽途径陇川、遮相、芒市、龙陵，然后前往保山，9月2日3时50分，途经杭瑞高速龙陵段黄草坝加水站时被龙陵县公安局查获，当场从刘永建驾驶的云Ｍ×××××车上查获云烟（软珍品）4件共200条、从张自磊驾驶的云Ｍ×××××车上查获云烟（紫）8件共400条，经认定，总计价值人民币90000元，经检测，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关提交了物证云Ｍ×××××的红色宝骏车辆1辆（已发还所有人）、云Ｍ×××××的灰色魏派车辆1辆（已发还所有人）、云Ｍ×××××的灰色吉利车辆1辆（已发还所有人）、云Ｍ×××××号白色大众车辆1辆（未扣押）、手机5部（已发还1部）、云烟（软珍品）200条、云烟（紫）400条；书证户口证明及正侧面照片、全户人员简况表、（2019）云3325刑初123号刑事判决书及社区矫正材料、行政处罚决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、强制措施文书、龙陵县发展和改革局价格认证中心出具的龙发改价认烟（2020）179号价格认定结论书、云南省烟草质量监督检测站出具的检验报告、证明、情况说明；证人赵某、王某、张某、欧某的证言；被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱的供述和辩解；当场检查、盘问笔录、搜查笔录（附搜查证）、扣押笔录（附扣押清单）、辨认笔录、取样笔录（附取样照片）、现场检测报告书；机动车信息查询结果单、车辆轨迹、手机勘验取证材料（附电子证据检验审批表、电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单、图片记录表、勘验光盘）、物证照片等证据证实。 公诉机关认为，被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱违反国家规定，非法经营烟草专卖品卷烟，非法经营数额为90000元，扰乱了市场秩序，情节严重，五被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项的规定，应当以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。五被告人系共同犯罪，被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊系主犯，被告人赵金朱系从犯，被告人苏绍肖、苏振世、赵金朱自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，被告人刘永建、张自磊归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，被告人苏绍肖在缓刑考验期限内又犯非法经营罪，应当撤销缓刑，把前罪和本罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚。建议以非法经营罪分别判处被告人苏振世、刘永建、张自磊有期徒刑六个月，并处罚金，判处被告人苏绍肖有期徒刑七个月，并处罚金，判处被告人赵金朱拘役二个月十五天，并处罚金。 被告人苏绍肖对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1.苏绍肖具有自首情节；2.苏绍肖虽系缓刑考验期内犯新罪，但其前后两罪的主观恶性和行为危害性均相对较小，在归案后直至庭审均认罪认罚，人身危险性较小；3.苏绍肖被撤销拘役缓刑两罪并罚后，应当执行有期徒刑。综上，请求法庭对其从轻处罚。 被告人苏振世对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1.苏振世具有自首情节，应对其从轻或减轻处罚；2.苏振世在本案中的作用、地位与同案被告人苏绍肖、刘永建、张自磊相当；3.苏振世非法经营的数额较小，应当从轻处罚；4.苏振世自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯，应当从宽处罚。 被告人刘永建、张自磊、赵金朱对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致，另查明，被告人苏绍肖、苏振世、赵金朱经公安机关电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，被告人赵金朱预缴罚金人民币五千元。 本院认为，被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品卷烟，价值人民币90000元，情节严重，五被告人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊起主要作用，系主犯，被告人赵金朱起次要、辅助作用，系从犯，对从犯，依法应当从轻处罚；被告人苏绍肖、苏振世、赵金朱主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人刘永建、张自磊归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人苏绍肖在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑法，数罪并罚。被告人苏绍肖的辩护人提出苏绍肖系自首、自愿认罪认罚、被撤销缓刑后执行有期徒刑的辩护意见与审理查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。被告人苏振世的辩护人提出苏振世系自首、所起作用和地位与苏绍肖、刘永建、张自磊相当、非法经营的数额较小、自愿认罪认罚的辩护意见与审理查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。公诉机关对五被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人苏绍肖、苏振世、刘永建、张自磊、赵金朱的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325刑初123号刑事判决书中对被告人苏绍肖宣告缓刑十个月的部分； 二、被告人苏绍肖犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；原犯故意伤害罪，判处拘役五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2021年4月8日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人苏振世犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2021年3月8日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人刘永建犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月2日起至2021年3月1日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人张自磊犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月2日起至2021年3月1日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人赵金朱犯非法经营罪，判处拘役二个月十六日，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2020年11月24日止，刑期已执行完毕；罚金已缴纳。） 七、扣押的云烟（软珍品）200条、云烟（紫）400条、手机4部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向保山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  黄碧燕 二〇二一年一月二十一日 书记员  陈 卓 附页：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪 犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实 供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数 额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、 辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。