浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4922号 上诉人（原审原告）：徐伟全，男，1962年7月18日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：许乾坤，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯志豪，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波至诚新材料有限公司。住所地：宁波市鄞州区横溪镇栎斜村。 法定代表人：王良飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈国兵，宁波市海曙区明州法律服务所法律工作者。 上诉人徐伟全因与被上诉人宁波至诚新材料有限公司（以下简称至诚公司）劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 徐伟全上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判支持徐伟全的一审诉讼请求。事实和理由：一、徐伟全提供的录音证据前后紧密连贯，未被剪接或者伪造，具有客观真实性和连贯性。该组录音证据既不存在欺骗，亦没有侵犯至诚公司法定代表人王良飞的知情权，更不存在至诚公司所说的诱导性发问。录音证据的内容是双方电话沟通的内容，并非在私密场所偷偷录制，录音内容并未涉及至诚公司及其法定代表人的商业秘密及个人隐私，也未违背社会公序良俗及法律禁止性规定，故录音证据的内容及取得方式均是合法的，应当作为定案依据。二、依据徐伟全所提交的录音证据，至诚公司的法定代表人明确表示，2020年3月11日至诚公司的厂长要求徐伟全向其出具辞职报告，主动离职，故可以认定至诚公司已于2020年3月11日与徐伟全解除了劳动关系。而至诚公司法定代表人与徐伟全于2020年3月12日的微信聊天记录中，至诚公司法定代表人也默认了其同意厂长于3月11日解除了与徐伟全劳动合同的事实。因双方不能就离职补偿达成一致意见，至诚公司于3月14日于公司门卫、车间及公告栏多处张贴印有不实内容的调岗通告。由此可见，现有证据足以证明至诚公司违法解除与徐伟全劳动合同的事实。 至诚公司辩称，要求维持原判。 徐伟全向一审法院起诉请求：1.至诚公司支付徐伟全违法解除劳动合同赔偿金18万元；2.至诚公司向徐伟全出具离职证明。 一审法院认定事实：徐伟全于2014年8月15日入职至诚公司从事管理工作，至诚公司为徐伟全缴纳社会保险至2020年4月，2020年5月之后的社保由宁波固特瑞汽车零部件有限公司缴纳。 2020年3月12日，徐伟全向王良飞微信询问关于是否让其不用来上班？王良飞在微信中未明确答复。2020年3月14日，至诚公司内张贴有调岗通告，内容为：原锻压车间主任徐伟全，因统筹安排不当、管理不力，导致公司原材料损失巨大，生产业务从原有的5条流水线直降到目前的2条流水线作业，据车间报废统计表不完善统计，光自2019年7月到2020年2月，因其管理不善等原因，给公司造成的直接损失达近50万（光400吨主轴报废4只，金额已达28万元）。为调整车间管理结构，避免损失进一步扩大，经锻压车间2020年2月27日会议决定：自2020年2月28日起，因徐伟全同志无法胜任原本职工作，调岗至分管负责锻压组生产、人员调配和产品质量监管以及物料核实是否到位等工作，但自2020年3月11日经公司领导与其谈话后，徐伟全同志放任现分管工作不管干坐办公室直到下班，现根据徐伟全同志消极怠工现象，公司自2020年3月12日起不支付其分管工资并调离分管岗位到操作岗。然后3月14日，3月15日徐伟全请假未去上班，3月18日，其向至诚公司发出调岗通知答复函，认为：根据国家劳动法、劳动合同法及劳动合同法实施细则等相关法律法规和我们之间的劳动合同协议，我不同意公司这种明显的变相辞退我（对该调岗通告上既无加盖公司章也无法人签名，本人认为无效），现因公司违约在先，本人强烈要求公司必须依法妥善处理好我的各种经济补偿，否则造成的一切后果由公司承担。2020年3月20日，至诚公司向徐伟全发出通知，内容为：你提交给公司的调岗通告答复函已收阅，鉴于你在答复函中明确认为调岗通告既无公司盖章又无法人签名是无效的，据此，公司要求你继续按正常时间与程序来公司上班履行职责，与新的管理人员一道完成公司安排的工作任务，不得未经公司同意随意缺勤旷工，并遵守公司规章制度，否则公司将严格按照规章支付进行奖励与处罚。2020年3月21日，至诚公司的人事主管微信通知徐伟全，在本次事情未处理好之前，徐伟全应履行职责回公司上班，下星期一希望徐伟全到岗上班，大家也可以坐下来沟通。2020年3月22日，至诚公司的人事主管又发微信通知徐伟全，内容为：徐师傅，回复你的函和昨天发你的微信想必已都收到了吧，一因不见你回复，二因车间管理工作急需，故今天再次微信通知你务必于下星期一（3.23日）到锻压管理岗位上班，见信请回复，也方便公司可合理安排。2020年3月23日，徐伟全和其妻子至至诚公司确认上班事宜时表示腿部疾病要手术治疗，暂不能上班。2020年3月25日，公司的人事主管又用微信通知徐伟全，内容为：徐伟全师傅，本月23号上午你和妻子到公司来确认上班事宜时你说腿部疾病要手术治疗，暂不能上班，根据公司规章制度要求，所有员工请病假应提供医院病假证明，因此，请你于本院27日前公司提交书面请假手续，并提供相关就医病假资料，特此告知。2020年3月26日，徐伟全向至诚公司提交了疾病诊断证明书，分别为2020年3月20日开具的诊断意见为踝关节痛，甲沟炎，建议休7天；2020年3月25日开具的疾病诊断意见书载明的诊断意见为下肢皮肤感染，甲沟炎，建议休14天（2020-3-20号起），随诊复查。2020年3月27日，徐伟全微信通知至诚公司人事主管，内容为：任经理，我昨天到公司来送病假条给你的。2020年4月3日，至诚公司人事主管通知徐伟全：徐师傅，你上次提供的疾病诊断意见书建议休息的时间已过，你今天上午没来上班，公司提醒你下午按时到岗上班，否则公司依规章制度做旷工处理。后至诚公司人事主管又通知徐伟全：徐师傅，离我4月3日发你微信要求你来上班又过去3天了，你既未回复也未来上班，你如果申报劳动仲裁，这是你的权利，但这也只是处理纠纷的手段，并不能凭借此手段而不来上班吧？今天再次发微信通知你：因管理工作急需，希望你明天能到岗上班。 徐伟全于2020年4月9日以诉请事项向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月7日裁决如下：驳回徐伟全的全部仲裁请求。徐伟全对此不服，诉至法院。 一审法院审理中，徐伟全向一审法院明确至诚公司确系安排了一名人员来主管其车间，让其进行协助。徐伟全还向法院提交了王某与王良飞通话的录音及文字资料，在录音中，王某陈述其是宁波汇邦律师事务所的，并陈述徐伟全现没在，徐伟全并申请王某出庭作证，王某向法庭陈述录音时其并非是宁波汇邦律师事务所的工作人员，而是在浙江中平公司（音）做董事长助理，当时录音其是知道的，现场其、徐伟全、王雪珍（徐伟全妻子）、佰杰箱包江总均在。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐伟全主张至诚公司在2020年3月11日违法解除与其的劳动合同，但从目前的证据来看，至诚公司多次催促徐伟全上班，徐伟全还分别在2020年3月14日、3月23日向至诚公司请假，因此，徐伟全主张至诚公司违法解除的证据不足，不予支持。至于徐伟全提供的录音光盘及申请的证人王某，证人王某在录音中表示其是宁波汇邦律师事务所的，但是在庭审中表示其当时并非是宁波汇邦律师事务所的，在录音中王某表示徐伟全不在，而实际上徐伟全在录音现场录音，而王某还知晓徐伟全在现场录音，因此，对于该二份录音，一审法院对合法性不予认可，且该录音内容也未显示出至诚公司作出过解除劳动合同的意思表示，据此，一审法院对该2份录音证据不予采纳。综上，徐伟全要求至诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于徐伟全主张的第二项诉讼请求，徐伟全在庭审中向一审法院表示其已在其他单位上班，再结合2020年5月份开始徐伟全的社保由宁波固特瑞汽车零部件有限公司缴纳，至诚公司2020年4月6日再次催促徐伟全上班而徐伟全未去上班至今，且徐伟全又于2020年4月9日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提出要求至诚公司出具离职证明，故徐伟全和至诚公司已实际解除了劳动合同关系，因此该项诉讼请求可予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、宁波至诚新材料有限公司于判决生效之日起十日内向徐伟全出具离职证明；二、驳回徐伟全的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐伟全以至诚公司2020年3月11日违法解除与其劳动合同为由要求至诚公司支付赔偿金，但从已查明的事实来看，双方纠纷起因在于至诚公司认为徐伟全工作表现不理想通知徐伟全调岗，导致双方发生纠纷。此后，至诚公司多次催促徐伟全正常上班，徐伟全在一审庭审中亦承认至诚公司确系安排了一名人员来主管其车间，让其协助工作，而徐伟全在此之后亦两次向至诚公司递交请假材料，再结合至诚公司一直为徐伟全缴纳社保至2020年4月的事实，故对徐伟全所主张的至诚公司于2020年3月11日违法解除与其的劳动合同的上诉理由，不予支持。至于徐伟全在一审法院所提交的录音资料以及文字整理材料，从其内容来看，录音中的各方基本上是围绕调岗通知进行交谈，并未涉及至诚公司向徐伟全作出过解除劳动合同的意思表示，故一审法院对此不予采信，并无不当。因至诚公司不存在违法解除与徐伟全劳动合同的行为，故对徐伟全要求至诚公司支付违法解除赔偿金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人徐伟全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二一年一月二十八日 代书记员  贺婷婷