浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终661号上诉人（原审原告）陈建忠，男，1961年10月7日出生，汉族，住温州市龙湾区。上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处，住所地温州市龙湾区蒲州街道蒲江北路67号。法定代表人王颖，主任。出庭应诉负责人张建达，副主任。委托代理人叶楚白，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人陈建忠因与上诉人温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处（以下简称龙湾蒲州街道办）履行法定职责一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定：原告陈建忠建有的房屋位于龙湾区××街道××路××号，共计面积447.61平方米，其中经产权登记面积122.31平方米，视同合法面积29.47平方米，另有违法面积295.83平方米。该房屋所在地块已于2017年8月1日经浙江省人民政府（浙土字Ａ［2017］-0006号文）批准征收为国有土地。2017年12月22日，被告龙湾蒲州街道办对原告上述房屋予以强制拆除，该行为已经本院（2018）浙0303行初20号行政判决确认违法。原告向被告提出国家赔偿申请，被告在2020年1月15日收到原告的国家行政赔偿申请书，但在法定期限内未对原告作出国家行政赔偿决定，而是于2020年5月19日作出了《关于陈建忠房屋补偿意见》。原告认为被告不履行法定职责违法，要求法院判令其在一定期限内作出国家赔偿决定。原判认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。被告龙湾蒲州街道办将原告涉案房屋拆除的行政行为已被（2018）浙0303行初20号行政判决确认违法，现原告陈建忠就涉案房屋主张赔偿，首先要明确被告拆除涉案房屋的行为有无侵犯原告合法权益。根据双方的诉辩称意见及提供的证据显示，涉案房屋中有经产权登记面积122.31平方米及视同合法面积29.47平方米。对于该部分合法建筑部分，被告应当予以赔偿。另有295.83平方米已由温州市龙湾区综合行政执法局作出《限期拆除决定书》认定该部分建筑物为违法建筑物并限期自行拆除，原则上不予赔偿。二、《国家赔偿法》第三十九条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算。《国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。原告于2018年1月19日提起行政诉讼，要求确认被告的拆除行为违法，并在法院确认被告拆除行为违法的判决生效后向被告提出的国家赔偿申请，并未超过《国家赔偿法》关于申请国家赔偿期限的规定。被告辩称原告超过申请期限的意见不予采信。三、原告的诉讼请求为要求被告履行法定职责，一审法院已在庭审中向原告释明，为防止诉讼程序空转，亦可由法院作出行政赔偿判决，但原告坚持其诉讼请求，明确要求由被告作出国家行政赔偿决定，该诉请予以支持。虽然原告涉案房屋所在地块已被依法征收为国有，恢复原状已是客观上不能，被告本应当按照损害程度给付相应的赔偿金。无法恢复原状不能作为被告不作出国家行政赔偿决定的理由，被告该辩解意见不予采纳。四、《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，被告于2017年12月22日未对原告进行征收补偿且未履行拆除程序便将涉案房屋拆除，被告的违法拆除对原告在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，被告应当予以赔偿。五、原告要求被告龙湾蒲州街道办予以赔偿的项目可以分为三项：一是房屋损失（包括屋内装修）；二是家具及其他附属物损失；三是安置过渡费用。龙湾蒲州街道办应与原告就上述三项损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，龙湾蒲州街道办应按照本判决确定的范围和标准，及时作出行政赔偿决定。1、房屋损失问题。《龙湾区蒲州街道汤家桥村（汤西、双车头）征收集体土地涉及房屋补偿方案》第四条规定“（一）合法房屋以《房屋所有权证》或其他合法有效证件中记载的建筑面积为准；未登记房屋经认定视为合法建筑的，以认定面积为准。”涉案房屋中有经产权登记面积122.31平方米及视同合法面积29.47平方米，被告龙湾蒲州街道办应当予以赔偿；对于违法建筑部分，该补偿方案未作规定，龙湾蒲州街道办应按照与其他被征收人的相同情况处理一致原则，予以同等待遇的赔偿。结合《龙湾区蒲州街道汤家桥村（汤西、双车头）征收集体土地涉及房屋补偿方案》的规定，合法房屋的赔偿包含房屋货币补偿金、货币补偿奖励、新购房屋补助、临时安置补助费和一次搬迁费，故原告提出的赔偿项目中的第三项内容已包含在此中。为体现对违法拆除行为的惩诫并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。房屋市场基准价以房屋被拆除之日或作出赔偿决定时，两者中较高房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。2、家具及其他附属物损失。由于原告在本案中并未提供其装修、家具及其他附属物的状况的相关证据，被告龙湾蒲州街道办可以根据市场行情，结合涉案房屋的实际情况、2017年房屋分户评估报告，按照有利于陈建忠的原则酌情确定赔偿数额。据此，依据《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）、（八）项的规定，判决：责令被告温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处于本判决生效之日起六十日内按照本判决对原告陈建忠位于温州市龙湾区××街道××路××号房屋依法作出国家行政赔偿决定。上诉人龙湾蒲州街道办上诉称：一、上诉人陈建忠的起诉已经超过法定起诉期限，应予以驳回。根据《国家赔偿法》第三十九条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，本案中，涉案的位于××村××路××号房屋被拆除的时间系2017年12月22日，被上诉人提起行政赔偿之诉的时间系2020年4月20日，已经超过上述法律规定的请求国家赔偿期限，依法应予以驳回起诉，一审法院判定上诉人陈建忠的起诉并未超过国家赔偿期限，属于认定事实不清。二、上诉人已根据相关补偿政策对上诉人陈建忠涉案房屋作出补偿意见书并送达上诉人陈建忠。涉案房屋的拆除虽然系拆迁公司误拆所致，但上诉人尊重法院的判决结果，考虑到上诉人陈建忠的实际情况和利益，上诉人作为涉案房屋所在地的法定房屋征收补偿单位，已经根据相关补偿政策对涉案房屋的安置补偿作出补偿意见书，并送达上诉人陈建忠，补偿意见书包含了对合法产权面积122.31平方米和经认定视为合法建筑面积29.47平方米的房屋价值补偿（包括室内装修及附属物价值）、奖励补助、临时安置费和搬迁费，并提供货币补偿和产权置换两种方式供上诉人陈建忠选择。上诉人已经对涉案房屋作出补偿意见书，并多次与陈建忠协商，但由于陈建忠要求对违法部分295.83平方米按合法建筑补偿，已经超过补偿政策范围，故一直未达成补偿协议。三、涉案房屋被拆除前已经腾空，故陈建忠要求对屋内家具损失赔偿不应得到支持。涉案房屋在拆除前，屋内家具已经腾空，拆除行为未对陈建忠财物造成损害，且一审法院也已认定陈建忠在本案中未提供其家具损失的相关证据，故其主张家具等财物损失不应得到支持，一审法院判决按照有利于陈建忠的原则酌情确定赔偿数额于法无据。请求撤销原判，并依法改判驳回陈建忠的起诉。上诉人陈建忠答辩称：一、龙湾蒲州街道办的超法定期限请求无法律依据。案涉房屋于2017年12月22日被龙湾蒲州街道办违法拆除，陈建忠于2018年1月19日向龙湾法院提起行政诉讼，要求确认龙湾蒲州街道办强拆行为违法，陈建忠在法院确认上诉人龙湾蒲州街道办强拆行为违法的判决书生效后向其提出国家赔偿申请符合法律规定。二、上诉人龙湾蒲州街道办的补偿方案程序违法。上诉人陈建忠的房屋被依法确认强拆违法后，提出赔偿申请，上诉人龙湾蒲州街道办没有依法做出赔偿，在上诉人陈建忠起诉后，龙湾蒲州街道办才将补偿方案提交法院，违反法定程序。三、龙湾蒲州街道办提出涉案房屋被拆除前已经腾空没有事实依据。上诉人陈建忠并未与龙湾蒲州街道办达成拆迁协议，此后在陈建忠没有腾空房屋并交付的情况下被强拆，故应按市场价格给与赔偿。上诉人龙湾蒲州街道办的上诉理由没有法律依据，应予以驳回。上诉人陈建忠上诉称：一审判决书关于涉案房屋中295.83平方米被确认违法建筑，原则上不予赔偿的认定，不予认可。1.该认定违反了《城乡规划法》及温州市人民政府于2008年3月11日发布的征收土地公告（2008年第24号）的规定，且不属于公告颁布之日起抢建的设施，依据温州市人民政府土地征收公告的规定应予以赔偿。2.涉案房屋中295.83平方米被龙湾区综合行政执法局出具的认定书认定为违法建筑，该认定书经温州两级法院审理后，判决龙湾区综合行政执法局作出的认定超越法定职权，依法予以撤销，故一审认为295.83平方米未登记房屋系违法建筑原则上不予赔偿没有法律依据，故，请求对一审判决中的该认定予以纠正。上诉人龙湾蒲州街道办答辩称：龙湾区综合行政执法局作出的《限拆决定书》经温州两级法院生效裁判文书确认事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。结合该决定书认定的内容认定陈建忠的房屋中295.83平方米系违法建筑并无不当。根据《国家赔偿法》第二条规定，行政行为侵犯合法权益的，赔偿义务机关才予以赔偿。违法建筑本身不受法律保护，且原告没有其他证据证明该未登记房屋属于合法财产，因此，一审判决认为该部分建筑不予赔偿符合法律规定。故，陈建忠的上诉理由没有法律依据，应予以驳回。当事人在一审提供的证据已随案移送本院。二审中，上诉人陈建忠向本院提交：《征收土地公告》（2008年第24号）、温州市龙湾区未登记房屋认定书（温龙认初审［2017］20036-1号）、温州市龙湾区未登记房屋认定书（温龙认初审［2017］20036号）、（2018）浙03行终639、641号行政判决书，证明涉案房屋295.83平方米被认定为违法建筑系错误。上诉人龙湾蒲州街道办向本院提交：1.说明，证明涉案房屋分南北两部分，分别于两个时间被征收为国有。2.（2018）浙03行初77号及（2018）浙03行终640号行政判决书，证明涉案295.83平方米未登记房屋属于违法建筑。上诉人龙湾蒲州街道办提交的证据虽已超过举证期限，但因与案件处理结果有直接的关联，本院予以采纳。上诉人陈建忠提交的证据无法证明待证事实，且无法推翻龙湾蒲州街道办的证明内容，故本院不予采纳。原判认定的事实，除浙江省政府关于案涉地块批复文件的表述有误外，其余事实有一审提交的证据予以证实，本院予以确认。综合双方当事人一、二审提交的证据及庭审陈述，对事实做如下纠正：上诉人陈建忠位于蒲州街道××村××路××号的房屋已经浙江省××批准征收为国有。本院认为：一、《国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，龙湾蒲州街道办强制拆除陈建忠涉案房屋的行为已被生效文书判决确认违法，陈建忠依法有取得国家赔偿的权利。二、《国家赔偿法》第三十九条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。上诉人陈建忠在提起的确认上诉人龙湾蒲州街道办拆除行为违法的诉讼生效后，向龙湾蒲州街道办提出国家赔偿申请，并未超过前述法条规定的申请国家赔偿期限，上诉人龙湾蒲州街道办关于陈建忠超过申请期限的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。三、行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵害公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害时，由国家给予赔偿。而行政补偿是指行政主体在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，国家依法予以补偿。二者性质不同，属于不同的法律范畴，且上诉人龙湾蒲州街道办的强拆行为造成的损失并不能被龙湾蒲州街道办作出的《补偿意见书》全部涵盖。因此，龙湾蒲州街道办以其已经作出《补偿意见书》为由，主张已经履行赔偿职责，本院不予支持。四、温州市龙湾区综合行政执法局作出的《限期拆除决定书》已经生效法律文书确认，原审判决据此认定案涉房屋的实际面积情况，并认定295.83平方米为违法建筑物，并无不当。上诉人陈建忠主张295.83平方米系合法建筑面积没有事实依据，本院不予采纳。五、由于陈建忠在本案中并未提供其装修、家具及其他附属物状况的相关证据，龙湾蒲州街道办可以根据相关证据决定是否赔偿。原判要求龙湾蒲州街道办根据市场行情，结合涉案房屋的实际情况，按照有利于陈建忠的原则酌情确定赔偿数额，并无不当。综上，上诉人蒲州街道违法强拆涉案房屋，依法应承担赔偿责任。原判责令蒲州街道按照该判决对涉案房屋作出国家行政赔偿决定，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处、陈建忠各半承担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 宇审 判 员  曾晓军审 判 员  诸智影二〇二一年一月二十五日法官助理  戴雯雯代书记员  车 乔