四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0193民初11167号 原告：四川车马龙商贸有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段666号1栋16楼1605号。 法定代表人：邹迪。 诉讼代表人：赵宇翔，男，系公司监事。 委托诉讼代理人：刘亚锋，四川府城律师事务所律师。 被告：邹迪，男，1985年11月3日出生，汉族，住四川省成都市金牛区，系原告公司法定代表人。 委托诉讼代理人：戴鹏逻，四川矩衡律师事务所律师。 原告四川车马龙商贸有限公司（以下简称车马龙公司）与被告邹迪、第三人四川鑫亿泰建筑劳务有限公司、刘某1、刘某2损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年8月21日立案。经本院审查，四川鑫亿泰建筑劳务有限公司、刘某1、刘某2与本案处理结果缺乏法律上的利害关系，不符合作为第三人参加诉讼的条件，故不予通知作为第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序程序，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘亚锋、赵宇翔（公司监事），被告邹迪及其委托诉讼代理人戴鹏逻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告车马龙公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告5549701.71元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：车马龙公司于2017年7月21日成立后，邹迪一直担任公司法定代表人，也是实际控制人，控制公司所有印章和银行账号，公司所有运营也由邹迪一人操作，公司成立的目的是为了承包南充高坪机场的建设项目。邹迪担任法定代表人期间通过公司公账和自己的私人账号进出公司的往来款。截止2020年3月25日，公司总收入为13345200元，邹迪利用职权从公司账户私自转出1334556元到其私人卡上；案外人刘某1、刘某2向邹迪私人账户转款属于公司的收入4215200元，邹迪未转回公司。现公司账户余额仅有54.29元。邹迪违反了《中华人民共和国公司法》关于董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务的相关规定，对公司造成了损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告邹迪辩称，一、原告的起诉存在程序瑕疵，缺少《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东书面请求监事向人民法院提起诉讼的前置程序，应当驳回起诉；二、原告知晓并认可被告使用个人账户代原告支付各类应付款，被告代原告支付的款项远远超过被告从公司转到私人账户的1334556元，刘某1、刘某2向邹迪私人账户转账的4215200元属于被告通过四川鑫亿泰建筑劳务有限公司（以下简称鑫亿泰公司）承包劳务取得的收入，不属于公司收入。原告的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定事实如下： 车马龙公司基本情况。2017年7月21日，邹迪、赵宇翔共同出资设立车马龙公司，注册资本500万元，法定代表人邹迪，邹迪持股比例为51%，任执行董事兼总经理，赵宇翔持股49%，任监事。公司经营范围：销售建筑材料、装饰材料、五金产品、机电设备等。 庭审中，双方一致确认，邹迪从车马龙公司账户（农业银行尾号6248账户）向其私人账户转款5202700元，从其私人账户向公司账户转款3868144元，公司账户与邹迪私人账户来往转款差额为1334556元。 以上事实，有双方庭审陈述、银行转账记录、当事人身份信息、营业执照等在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告起诉是否符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定的程序。二、邹迪差欠从公司账户向其私人账户转款1334556元，应否承担对公司的返还责任。三、案外人刘某1、刘某2分31笔共计向邹迪私人账户转账4215200元是否属于车马龙公司的收入，邹迪是否负有向车马龙公司返还的责任。 关于焦点一。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”。该条款规定了股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，意味着监事的代表诉讼应由股东书面请求启动，不得由监事自行启动。本规定意在规制监事在无股东请求的情况下滥诉，而非对股东请求形式的苛刻要求。本案中，赵宇翔既是公司监事，也是单独持有公司百分之一以上股份的股东，不应苛求赵宇翔先履行股东书面请求的前置程序。因此，本案虽无赵宇翔作为股东书面请求监事提起诉讼的事实，但并不违背立法意旨。故被告关于赵宇翔的代表诉讼存在程序瑕疵应当驳回起诉的抗辩不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。被告邹迪虽认可其私人账户和车马龙公司账户往来流水品迭后的差额1334556元，但抗辩已实际用于邹迪为公司业务垫付款项。为此，邹迪提交了两组证据。第一组为车马龙公司及赵宇翔在（2020）川0106民初5758号、（2020）川0106民初6138号案件中向成都市金牛区人民法院（以下简称金牛区法院）提交的起诉状及部分证据复印件。该组证据显示（2020）川0106民初6138号一案中赵宇翔作为原告提交了邹迪的私人记账， 邹迪认为该账本明细表构成原告自认，即该明细表中并未否认邹迪向赵宇翔支付55万元、支付保温材料310366元、支付财务费用27万元，支付蜂窝板货款40万元等，据此，邹迪认为应视为原告车马龙公司认可上述账务记录，可以证明邹迪个人至少为公司业务垫付费用153万余元。第二组为邹迪的银行、微信转账流水（邹迪农业银行尾号9874账户的流水记录、邹迪建设银行尾号5242账户的流水记录、微信支付账单明细），以此印证邹迪私人账本中为公司垫付费用153万元的真实性。原告车马龙公司对于第一组证据质证认为，虽然证据确系原告车马龙公司及监事赵宇翔在金牛区法院提起诉讼时提交，但金牛区法院的两案均撤诉，证据并未实际举证质证，邹迪私人账本中部分款项涉嫌重复过账，因此不认可私人账本上数据的三性。原告车马龙公司认可第二组证据的真实性，不认可其关联性。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；……”，上述条款规定了公司作为独立法人应该对公司经营往来有独立的账户。本案中，车马龙公司管理确有不规范之处，原告车马龙公司及监事赵宇翔在金牛区法院提起的诉讼，虽然其证据并未实际举证质证，但其提供的邹迪私人账本中关于车马龙公司的相关支出情况，足以证明车马龙公司对邹迪用私人账户收支公司业务费用是知晓且并未阻止的。被告举证证明私人账户中为车马龙公司支出153万余元，并提供了相应的转账流水，原告抗辩上述款项存在公账私账重复过账的情况，但并未具体陈述款项重复计算的情况和进行相应的举证，根据民事证据规则，原告应该承担举证不能的不利后果。被告支出款项已超过由公转私的数额，应视为已向车马龙公司归还完毕相关款项。故原告要求被告返还1334556元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。原告主张案外人刘某1、刘某2分31笔共计向邹迪私人账户（农业银行9874尾号）转账4215200元属于公司收入，并提交了相应的转账流水凭证以及案外人鑫亿泰公司与河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设）签订的《南充机场航站区改扩建工程（非民航工程）劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），拟证明劳务分包合同与车马龙公司与河北建设签订的《材料供应合同》对应，劳务分包合同系基于《材料供应合同》而产生。 依据原告车马龙公司的申请，本院准许证人刘某2、刘某1出庭作证。1.证人刘某2述称：其身份为鑫亿泰公司的法定代表人，其与邹迪、赵宇翔三人合伙，均分合作运行南充高坪机场项目。前期由其出资110万，赵宇翔出资115万。通过车马龙公司承接材料供应，通过鑫亿泰公司承接劳务。前期所有工程款是从鑫亿泰公司账上走，车马龙公司几乎没有收到劳务公司的材料款，劳务款就作为材料款在使用。车马龙公司收到款项是2018年5月份。合伙没有书面协议，总合同价1800万，其占500多万。车马龙公司存在先走私账，所有开票信息需要走公账流水，流水是私账走一次，公账又走一次。2.证人刘某1述称：由其成立鑫亿泰公司，是鑫亿泰公司前法定代表人，刘某2是其儿子。其支付给邹迪的钱都是鑫亿泰公司从河北建设收到后由鑫亿泰公司付给自己，自己再付给邹迪的。鑫亿泰公司的农民工工资由谁支付不清楚。 被告质证认为，原告提交的书面证据真实，但原告没有提交《材料供应合同》，劳务分包合同与本案无关，也与车马龙公司无关。被告收到的4215200元是被告通过鑫亿泰公司取得的劳务收入，和车马龙公司无关。对于证人证言，被告认为原告未在开庭前申请证人出庭作证，证人刘某2已自认旁听了庭审，其证言不应当被采信。且证人证言没有任何书面证据证实其内容，证明效力不足。 本院认为，原告车马龙公司就上述4215200元属于车马龙公司收入应该承担举证责任。综合原、被告双方的举证与质证，车马龙公司提交的案外人之间签订的劳务分包合同并不能体现与原告车马龙公司之间的关联性，无法证明原告车马龙公司与案外人刘某1、刘某2、鑫亿泰公司之间存在何种合同法律关系，证人证言亦未能证明车马龙公司与刘某1、刘某2、鑫亿泰公司存在债权债务关系。原告仅凭转账记录和证人证言不能证明邹迪私人账户收取的4215200元系原告车马龙公司收入，对原告主张的该事实因缺乏充分证据证明，本院不予认定。故原告要求被告返还4215200元的主张不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第一百四十八条、第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告四川车马龙商贸有限责任公司的诉讼请求。 本案案件受理费减半计取25324元，由原告四川车马龙商贸有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  徐文波 二〇二一年一月二十六日 书记员  徐新雅