天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4889号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：天津市龙驰网信网络技术有限公司，住所地天津市南开区长江道**A2114。法定代表人：门鲁臣，董事长。委托诉讼代理人：刘天哲，男，该公司员工。委托诉讼代理人：侯德红，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：天津广播电视网络有限公司，住，住所地天津市华苑产业区华天道**4002-22/div>法定代表人：李文利，总经理。委托诉讼代理人：苏文非，男，该公司员工。委托诉讼代理人：国占开，天津善智律师事务所律师。上诉人天津市龙驰网信网络技术有限公司因与被上诉人天津广播电视网络有限公司合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天津市龙驰网信网络技术有限公司上诉请求：1.撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6017号民事判决第一项，依法改判上诉人将上诉人代收网络使用费3114233元中的50%（即1557116.5元）支付给被上诉人。2.依法撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6017号民事判决书第二项，改判上诉人不向被上诉人支付利息。3.依法撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6017号民事判决书第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付保证金629238元及利息，被上诉人向上诉人支付2016年宽带使用费扣款123002.65元及利息和2017年宽带使用费扣款200140.22元及利息。4.上诉费由被上诉人承担。庭审中，上诉人明确第一项上诉请求应在其应付宽带费用中抵销。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.双方当事人的结算均已届清偿期，被上诉人应向上诉人支付分成款。2.2018年4月至9月期间的宽带使用费的具体支付时间应由双方协商，一审法院不应判决逾期付款利息。3.被上诉人仅要求支付到起诉之日的利息，一审法院判决超过诉讼请求。一审法院判决在判决第二项要求龙驰公司按照同期人民贷款基准利率1.3倍或者贷款市场报价利率的1.3倍支付利息是错误的。4.关于保证金问题，上诉人不存在违约行为，不应扣除保证金。即便将保证金作为违约金扣减，违约金数额也过高，应予调整。5.2016年被上诉人扣除上诉人2%的分成款及2017年4%的分成款应返还上诉人。6.一审法院未准许上诉人提出的审计申请存在程序违法的情形。天津广播电视网络有限公司辩称，同意一审判决，请求驳回天津市龙驰网信网络技术有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。天津广播电视网络有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天津市龙驰网信网络技术有限公司支付天津广播电视网络有限公司自2018年3月至2018年9月的宽带使用费3380015.78元；2.请求判令天津市龙驰网信网络技术有限公司支付天津广播电视网络有限公司逾期付款利息（以3380018.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年9月至实际支付之日止）；3.案件受理费由天津市龙驰网信网络技术有限公司承担（原起诉状中关于逾期付款罚金的诉讼请求，天津广播电视网络有限公司不再主张）。天津市龙驰网信网络技术有限公司向一审法院反诉请求：1.请求判令天津广播电视网络有限公司支付天津市龙驰网信网络技术有限公司宽带使用费2304888.39元，其中天津市龙驰网信网络技术有限公司2018年3-9月代收款的使用费分成款为1690007.89元，天津广播电视网络有限公司2018年4月1日至9月底自收款50%的分成比例，数额为614880.5元；2.请求判令天津广播电视网络有限公司返还天津市龙驰网信网络技术有限公司保证金629238元及延期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年10月1日计算至实际支付之日，暂计算至2019年7月1日为20472.65元）；3.请求判令天津广播电视网络有限公司返还天津市龙驰网信网络技术有限公司2016年度宽带使用费扣款123002.65元及利息（自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日，暂计算至2019年7月1日为14102.34元）；4.请求判令天津广播电视网络有限公司返还天津市龙驰网信网络技术有限公司2017年度宽带使用费扣款200140.22元及利息（自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日，暂计算至2019年7月1日为13439.55元）；5.请求判令天津广播电视网络有限公司返还天津市龙驰网信网络技术有限公司2016年至2017年9月延期付款违约金303338.03元；6.案件反诉费用由天津广播电视网络有限公司承担。一审法院认定事实：2014年12月18日，天津广播电视网络有限公司南开分公司作为甲方与乙方天津市龙驰网信网络技术有限公司签订《社区宽带合作运营协议》。协议第二条合作内容约定“甲乙双方在合作区域内进行社区宽带运营合作，具体如下：1.乙方负责合作区域内的社区宽带的市场推广及收费工作……”；第五条双方的权利和义务2.乙方的权利和义务约定“（8）乙方在运营过程中，若需要进行资费调整、开展促销活动以及增加宽带增值服务时，需经甲方批复方可执行，若乙方未经甲方同意，单方面执行，甲方有权终止合同。履约保证金作为合同违约金不再退还，同时追究对甲方造成的损失。（12）乙方在合作中使用甲方名义开展业务，应积极维护甲方形象，未经甲方许可，乙方不得在合作运营约定内容之外使用甲方名义，如违反约定，甲方有权解除合同，履约保证金作为合同违约金不再退还，同时追究对甲方造成的损失。”第六条财务结算约定“1.自本协议签订之日起甲方与乙方按收入进行税后分成，分成比例为5：5，即甲方为税后收入的50%，乙方为税后收入的50%。2.财务结算做到周清月结，即乙方每周五前将上一周所收款项交至甲方指定账户，并根据双方发票数量、金额及认证系统核对上一周收费情况。3.每月月初3个工作日内，双方依据发票数量、金额及认证计费系统核对上月收费情况，如有退费情况，所退费用从该月用户缴费中扣除，所收款项截至上月自然月最后一天，交至甲方指定账户。”第十条协议的生效、终止约定“1.协议及其附件自双方授权代表签字盖章之日起生效，有效期至2018年9月30日，协议经双方协商一致签署书面文件后方可修改……”。2018年6月26日，广电公司南开分公司与天津市龙驰网信网络技术有限公司就南开区宽带业务提前解约等相关事宜进行协商。2018年9月1日，广电公司南开分公司出具《关于宽带业务停止合作的告知函》，向天津市龙驰网信网络技术有限公司函告如下：“1、原协议到期后，我方不再续约。2、解约所涉及的具体时间、交接工作、费用核算等相关问题继续协商。”后双方因宽带使用费支付问题产生争议，天津广播电视网络有限公司作为总公司向一审法院提起诉讼。天津市龙驰网信网络技术有限公司在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，一审法院于2019年6月27日作出（2019）津0104民初6017号民事裁定书，裁定驳回天津市龙驰网信网络技术有限公司对本案管辖权提出的异议，天津市龙驰网信网络技术有限公司未上诉。庭审期间，天津市龙驰网信网络技术有限公司提出反诉，一审法院受理。2019年10月8日，天津市龙驰网信网络技术有限公司书面申请一审法院调取保存于天津广播电视网络有限公司认证计费系统内网络使用费收费统计表，以及天津广播电视网络有限公司所持有的财务账簿中关于网络使用费分成支付凭证、扣减金额及凭证，一审法院准许天津市龙驰网信网络技术有限公司申请后，天津广播电视网络有限公司遂向一审法院提交相关证据材料。庭审中，天津市龙驰网信网络技术有限公司主张天津广播电视网络有限公司提供的证据材料中的数据不真实。根据天津市龙驰网信网络技术有限公司举证，双方2018年3月（含3月）前的宽带使用费已经结清，天津市龙驰网信网络技术有限公司亦当庭认可自2018年4月起至2018年9月30日双方协议期满，天津市龙驰网信网络技术有限公司代收宽带使用费未曾交付天津广播电视网络有限公司。关于数额，天津市龙驰网信网络技术有限公司虽不认可天津广播电视网络有限公司举证的龙驰网费收入表中记载的数额，但并不否认该表真实性，且上载2018年4-9月数额，除4月以外，其余均低于一审法院依天津市龙驰网信网络技术有限公司申请向天津广播电视网络有限公司调取的计费系统中记录的收费数额，故一审法院予以确认。至于2018年4月收费数额，天津广播电视网络有限公司举证龙驰网费收入表记载为1040927元，高于向其调取的计费系统中记录的1034667元，对此天津市龙驰网信网络技术有限公司持有异议，并提供宽带自收数据为1035027元，对此天津广播电视网络有限公司解释为系因退费导致，但无相应证据佐证，一审法院不予确认，故一审法院采纳天津市龙驰网信网络技术有限公司自行提供的数据即2018年4月其宽带代收费用为1035027元。庭审中，天津市龙驰网信网络技术有限公司对天津广播电视网络有限公司举证的《宽带业务结算协议》和《关于调整代理费比例的回复》上龙驰公司印章印文的真实性提出异议并申请鉴定，双方当庭确认比对样本。根据天津市龙驰网信网络技术有限公司申请，一审法院委托天津市天意物证司法鉴定所对天津市龙驰网信网络技术有限公司申请事项进行了鉴定。该所于2020年5月15日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：上述两项检材上“天津市龙驰网信网络技术有限公司”印章印文与样本中“天津市龙驰网信网络技术有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。双方对该鉴定意见书均无异议。另查，天津广播电视网络有限公司于庭审中认可2018年4-9月其自收宽带使用费1229761元，收取天津市龙驰网信网络技术有限公司保证金629238元，2016年度扣款123002.65元，2017年度扣款200140.22元，但对于天津市龙驰网信网络技术有限公司主张返还的请求不予认可。一审法院认为，本诉中双方争议焦点为：一、涉案《社区宽带合作运营协议》是到期终止还是提前解除；二、2018年3月天津市龙驰网信网络技术有限公司收取的宽带使用费双方是否已经结清；三、天津市龙驰网信网络技术有限公司是否存在逾期付款事实。反诉中双方争议焦点为：一、天津广播电视网络有限公司自收的宽带使用费是按照何比例与天津市龙驰网信网络技术有限公司分成；二、天津广播电视网络有限公司应否返还天津市龙驰网信网络技术有限公司保证金、宽带使用费扣款；三、天津广播电视网络有限公司应否支付天津市龙驰网信网络技术有限公司延期付款违约金。针对本诉的争议焦点，一审法院评述如下：一、涉案《社区宽带合作运营协议》系双方真实意思表示，明确了双方权利义务，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。广电公司南开分公司于2018年9月1日出具《关于宽带业务停止合作的告知函》，函中虽有“双方就提前解约达成共识”的表述，但综合“函告如下”的内容以及双方实际履行的情况，可知涉案《社区宽带合作运营协议》系到期终止，终止前天津广播电视网络有限公司、天津市龙驰网信网络技术有限公司仍各自进行宽带使用费收费。二、根据天津市龙驰网信网络技术有限公司举证的税务凭证、银行电子回执等证据，2018年3月（含3月）前的宽带使用费双方已结清，天津广播电视网络有限公司虽主张天津市龙驰网信网络技术有限公司尚有部分3月份收取的宽带使用费未向天津广播电视网络有限公司支付，但无充分证据予以证明。2018年4-9月天津市龙驰网信网络技术有限公司收取的宽带使用费合计为3114233元（4月1035027元＋5月825194元＋6月305392元＋7月226410元＋8月180560元＋9月541650元），天津广播电视网络有限公司主张天津市龙驰网信网络技术有限公司支付，一审法院予以支持。三、涉案《社区宽带合作运营协议》于2018年9月30日到期，到期后双方不再续约，天津市龙驰网信网络技术有限公司应支付天津广播电视网络有限公司2018年4-9月收取的宽带使用费3114233元，并支付2018年10月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息。针对反诉的争议焦点，一审法院评述如下：一、关于天津市龙驰网信网络技术有限公司主张的宽带使用费，其中天津市龙驰网信网络技术有限公司代收部分的50%，系天津市龙驰网信网络技术有限公司代收且尚未支付天津广播电视网络有限公司的费用，亦是本诉请求事项之一，费用数额待生效判决确认且天津市龙驰网信网络技术有限公司履行后，天津广播电视网络有限公司应依照协议约定的比例向天津市龙驰网信网络技术有限公司结算，届时如天津广播电视网络有限公司不依约履行，天津市龙驰网信网络技术有限公司可再循司法途径解决，本案不予支持；关于天津广播电视网络有限公司自收费用部分，根据涉案《社区宽带合作运营协议》对甲乙双方权利义务的约定，结算的费用应为天津市龙驰网信网络技术有限公司代收的宽带使用费用，不包括天津广播电视网络有限公司自收部分。鉴于双方合作期间，天津广播电视网络有限公司确实存在自收费用，且既往交易习惯基本是按照5：5比例结算，故天津广播电视网络有限公司主张依照《宽带业务结算协议》，分新增、续约用户不同比例结算的请求，一审法院不予支持。二、关于返还保证金一节，根据天津广播电视网络有限公司举证的民事判决及相关证据，天津市龙驰网信网络技术有限公司确存在有员工自称天津广播电视网络有限公司公司人员，在上门为客户维护网络时，推销路由器零元购，客户基于对天津广播电视网络有限公司的信任，当场购买了路由器，天津市龙驰网信网络技术有限公司行为已超出涉案《社区宽带合作运营协议》约定的合作范围，根据协议约定，天津市龙驰网信网络技术有限公司主张的保证金应不予退还。关于扣款一节，庭审中天津市龙驰网信网络技术有限公司表示2018年3月（含3月）之前的宽带使用费双方已结清，故对于其要求返还扣款的主张，一审法院亦不予支持。三、关于天津市龙驰网信网络技术有限公司主张的2016年至2017年9月延期付款违约金一节。根据庭审查明，双方合作期间的结算非完全依照双方协议约定，还有一定交易习惯，例如天津市龙驰网信网络技术有限公司举证的1750万元银行电子回执，用以证明其于2018年6月1日向天津广播电视网络有限公司支付1750万元，包含南开区截至2018年3月底应向天津广播电视网络有限公司支付的费用。因此天津市龙驰网信网络技术有限公司仅用银行流水单上载付款时间以证明天津广播电视网络有限公司2016、2017年存在迟延付款事实，证据不充分。另外关于结算时间，天津市龙驰网信网络技术有限公司向天津广播电视网络有限公司上交代收宽带使用费的时间也会影响结算时间，单看天津广播电视网络有限公司支付时间难以确认其是否存在迟延付款行为。关于逾期付款利息，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消。关于天津广播电视网络有限公司诉请的逾期付款利息的计息期间，一审法院予以调整。另，天津市龙驰网信网络技术有限公司曾于庭审期间申请司法审计，所持理由为本诉与反诉中双方的诉讼请求金额的确定均有赖于天津广播电视网络有限公司持有的认证计费系统内的收费数据，故申请对天津广播电视网络有限公司计费系统、财务系统进行审计。一审法院认为，诉讼请求应是具体的，就本案而言，无论是本诉请求还是反诉请求，是应当在提起本诉、反诉时确定的并通过庭审举证加以证明的。天津市龙驰网信网络技术有限公司所认为的有赖于计费系统抑或财务系统，应当归属于其自身或天津广播电视网络有限公司举证范畴，并能够通过双方举证、质证等查清事实，无司法审计之现实必要性，故一审法院未予准许。综上，2018年4-9月天津市龙驰网信网络技术有限公司代收宽带使用费合计为3114233元且未支付天津广播电视网络有限公司，天津广播电视网络有限公司主张返还并支付逾期付款利息的请求，一审法院予以支持。2018年4-9月天津广播电视网络有限公司自收宽带使用费1229761元，应按照5：5比例向天津市龙驰网信网络技术有限公司进行结算，即支付天津市龙驰网信网络技术有限公司分成款614880.5元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、本判决生效后十五日内，天津市龙驰网信网络技术有限公司给付天津广播电视网络有限公司宽带使用费3114233元；二、本判决生效后十五日内，天津市龙驰网信网络技术有限公司给付天津广播电视网络有限公司自2018年10月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息（以3114233元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、本判决生效后十五日内，天津广播电视网络有限公司给付天津市龙驰网信网络技术有限公司宽带使用费614880.5元；四、驳回天津广播电视网络有限公司与天津市龙驰网信网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34747元，减半收取计17373.5元，由天津市龙驰网信网络技术有限公司负担，于判决生效后十五日内直接给付天津广播电视网络有限公司；反诉案件受理费34870.62元，减半收取计17435.31元，鉴定费20000元，合计37435.31元，由天津市龙驰网信网络技术有限公司负担33000元，由天津广播电视网络有限公司负担4435.31元，天津广播电视网络有限公司负担部分于判决生效后十五日内直接给付天津市龙驰网信网络技术有限公司。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。上诉人在本院审理期间向本院出具说明，就其第一项上诉请求网络使用费分成款的请求在本案中不再主张，其保留另案起诉的权利。被上诉人在法庭询问过程中陈述，认可将2016年、2017年自行收费扣款部分返还给上诉人，上诉人则认可就该部分扣款的返还不再主张利息。本院认为，上诉人、被上诉人在本案审理期间的诉讼处分行为是其真实意思表示，不违反法律规定，本院予以准许。鉴于上诉人另案主张2018年4-9月宽带使用费3114233元的返款部分，本院在本案中对该问题不再处理，由上诉人另行解决。被上诉人认可2016年、2017年自行收费扣款323142.87元可与返还，上诉人主张该部分款项利息不再主张，本院予以准许。本案在二审期间的争议焦点有三：第一，双方当事人就宽带使用费的给付是否约定了履行期限，上诉人是否应支付逾期付款的利息及利息的计算方式；第二，上诉人是否存在双方约定的保证金不予退还的行为，如存在该行为，保证金转化为违约金的数额是否过高；第三，一审法院是否存在程序严重违反法律规定的情形。关于争议焦点一。《宽带业务结算协议》已对双方的结算方式作出周清月结的约定，双方当事人均应全面、诚信地履行合同，上诉人已经收取了2018年4月至9月的宽带使用费，但未按上述协议的约定及时与被上诉人结算，其迟延付款的行为造成原告产生应收款项的利息损失。被上诉人在一审庭审期间明确主张应收款项自2018年9月至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，一审法院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算利息损失超过被上诉人的诉讼请求，本院予以纠正。关于争议焦点二。现已生效的天津市南开区人民法院（2019）津0104民初3518号民事判决书中已查明，案外人余卫华从李洋处购买路由器。李洋自称是天津广播电视网络有限公司的人员，余卫华基于对天津广播电视网络有限公司的信任同意李洋在其手机中下载软件，由此发生纠纷。上诉人亦在该案中确认李洋是该公司员工，亦认可了李洋上述行为系职务行为，故李洋的前述行为应视为上诉人的行为。据此，有证据表明上诉人的行为违反了《社区宽带合作运营协议》中5.2.12条的约定，履约保证金转化为合同违约金的条件已经成就。上诉人另主张，即便其存在违约行为，违约金亦属过高，应予调减，但上诉人未就此提供证据加以证实。且上诉人自述双方在合作期间仅南开区便有二、三亿元的业务规模，相对双方的合作营收的业务规模，双方所约定的违约金数额629238元亦在合理范围内。故上诉人关于返还保证金的主张以及违约金过高的主张均无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本案通过双方当事人的举证、质证及法律、司法解释对证明责任的相关规定能够完成对事实的认定，一审法院未准许上诉人的审计申请并无不妥，一审程序并无存在违法情形。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6017号民事判决第一、三项。二、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6017号民事判决第四项。三、变更天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6017号民事判决第二项为本判决生效后十五日内，天津市龙驰网信网络技术有限公司给付天津广播电视网络有限公司自2018年10月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息（以3114233元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、本判决生效后十五日内，天津广播电视网络有限公司返还天津市龙驰网信网络技术有限公司2016年度、2017年度宽带使用费扣款共计323142.87元。五、驳回天津广播电视网络有限公司、天津市龙驰网信网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费34747元，减半收取计17373.5元，由天津广播电视网络有限公司负担8600元，由天津市龙驰网信网络技术有限公司负担8773.5元。一审反诉案件受理费34870.62元，减半收取计17435.31元，鉴定费20000元，合计37435.31元，由天津市龙驰网信网络技术有限公司负担31000元，由天津广播电视网络有限公司负担6435.31元。二审案件受理费26876元，由上诉人天津市龙驰网信网络技术有限公司负担13876元，被上诉人天津广播电视网络有限公司负担13000元。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 姚 鹏审判员 尹春海二〇二一年一月七日法官助理聂晓昕书记员李佳霖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……