云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终10号上诉人（原审原告）：赵映东，男，1978年9月5日生，汉族，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：赵圭，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南巨浩建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530100587372152Q，住所地：云南省昆明经开区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园******。法定代表人：苗堾森，总经理。委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：黄开金，男，1979年2月16日生，汉族，住云南省腾冲市。被上诉人（原审被告）：黄海洋，男，1994年5月13日生，汉族，住云南省腾冲市。上诉人赵映东因与被上诉人云南巨浩建设工程有限公司（以下简称巨浩公司）、黄开金、黄海洋建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵映东上诉请求：1.撤销原判，改判巨浩公司对黄开金拖欠的工程款595000元承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审认定黄开金与巨浩公司系挂靠关系错误，双方应为非法转包关系，黄开金为违法分包人，其为实际施工人。巨浩公司明知出借资质违法仍然出借具有重大过错。在违法分包中，黄开金与其的结算不构成表见代理，也无需巨浩公司签章或追认，巨浩公司作为总承包人应当对工程债务承担连带责任。二、原审判决适用法律错误。一审判决不应适用《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零九条，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人有权以转包人、违法分包人为被告起诉，发包人在欠付工程价款内对实际施工人承担责任，进而转包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任。即巨浩公司对黄开金欠付工程款承担连带责任。被上诉人巨浩公司答辩称，请求驳回赵映东的上诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所列的发包人仅为建设单位，并不包括总承包人，其在本案中的身份是总承包人，上诉人适用该条要求其承担责任与法律规定相悖。被上诉人黄开金答辩称，赵映东帮我干活，尚欠工程款是事实，尾款拨付到位就可偿付。被上诉人黄海洋答辩称，其系受黄开金雇佣管理工地，黄开金确实尚欠赵映东工程款，其不应承担责任。原审原告赵映东向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告连带清偿拖欠人工费、材料费、机械费595000元，并按银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月25日，被告黄开金向原告赵映东出具《欠条》1份，载明黄开金在腾冲市的建设施工过程中，经核算欠原告赵映东人工费308400元、材料费173000元、机械费113600元，共计595000元，限1个月内付清。经催要未果，原告向法院起诉，要求被告云南巨浩建设工程有限公司、黄开金、黄海洋连带清偿。审理过程中查明，2018年2月24日，被告巨浩公司中标“腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段明光河（汇口以下）K左6+200～K左6+700、K右6+200～K右700”工程。庭审中，被告巨浩公司称中标后将部分工程转包给被告黄开金，但未签订转包合同，被告黄开金向原告赵映东出具了《欠条》，但无合同及工程结算等相关证据。另查明，被告黄海洋平时为被告黄开金从事管理事务，系雇佣关系。一审法院认为，被告巨浩公司中标“腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段明光河（汇口以下）K左6+200～K左6+700、K右6+200～K右700”工程后，将部分工程分包给被告黄开金承建。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，被告云南巨浩公司称中标后将部分工程转包给被告黄开金实际施工，双方形成事实上的挂靠关系，被告巨浩公司对被告黄开金分包的工程依照法律规定承担民事责任。被告黄开金认可欠原告人工费308400元、材料费173000元、机械费113600元，共计595000元，故被告黄开金应当支付。本案中，原告提交了被告黄开金出具的《欠条》，载明欠原告工程款595000元，但未提交相关合同及结算等证据，欠条上无公司印章或追认，故原告要求被告巨浩公司承担责任的证据不足，该院不予支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，双方无约定，该院不予支持。被告黄海洋庭审中查明与黄开金系雇佣关系，黄海洋依法不承担责任，故对原告要求被告黄海洋承担还款责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、由被告黄开金于本判决生效之日起十日内支付原告赵映东人工费308400元、材料费173000元、机械费113600元，共计595000元；二、驳回原告赵映东的其他诉讼请求。二审中，被上诉人巨浩公司提交腾冲市人民法院民事调解书七份[（2020）云0581民初3924、3925、3926、3927、3928、3930、3932号]，欲证实七案与本案系相同类型案件，在七案中其未承担责任，类案要同案同判，故其不应承担责任。上诉人赵映东，被上诉人黄开金、黄海洋均未提交证据。经质证，赵映东对证据真实性和合法性无异议，但对关联性和证明目的不认可；黄开金、黄海洋对证据无意见。本院认为，调解书所涉案件与本案虽由同一工程引发，也有相同的被告，但在法律层面每个案件对应的欠款事实均独立存在，无因果关系，故七案与本案无关联性，巨浩公司主张的证明目成立的前提是案件均采取判决处理方式，不能以调解处理结果约束判决结果。故，对调解书本院不予采信。赵映东、巨浩公司、黄开金、黄海洋对一审认定事实无异议。二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另，本院二审审理中，巨浩公司承认其未实际组织施工，以收取管理费的形式将案涉工程转包黄开金。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：巨浩公司是否对黄开金欠付赵映东的工程款承担连带清偿责任？本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，巨浩公司应对黄开金欠付赵映东的工程款承担连带清偿责任。首先，依据本院（2021）云05民终8、9号案件认定巨浩公司与黄开金成立挂靠关系。黄开金为完成案涉工程施工，将部分项目分包赵映东施工，欠条为施工款项结算后所形成，被挂靠人巨浩公司也应对挂靠人黄开金因履行挂靠合同所负债务承担连带清偿责任。其次，基于巨浩公司是总承包人、黄开金系违法分包人、赵映东是实际施工人的基本事实，虽黄开金与赵映东达成的施工合同无效，在案涉工程已经竣工验收的情况下，黄开金应对赵映东施工投入的劳务、机械和材料，参照双方约定支付尚欠款项；巨浩公司通过赵映东的施工行为履行了其与发包人的施工合同，实际享有了赵映东完成的工作成果，也应对赵映东的款项承担连带清偿责任。综上所述，上诉人赵映东的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但对巨浩公司责任承担适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初2350号民事判决；二、由黄开金支付赵映东人工费308400元、材料费173000元、机械费113600元，共计595000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、云南巨浩建设工程有限公司对上述第二项债务，承担连带清偿责任；四、驳回赵映东其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各9750元，均由黄开金、云南巨浩建设工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  谢玲审判员  田旭审判员  古颖二〇二一年一月二十六日书记员  李会