浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8114号 上诉人（原审原告）：浙江腾虎建设工程有限公司，住所地：杭州市滨江区浦沿街道南环路**********。 法定代表人：韩兴根，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：江**海、伍琴，浙江天富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州坚塔银元混凝土有限公司，住所地：杭州，住所地：杭州市萧山区闻堰街道黄山村 法定代表人：华永红，经理。 委托诉讼代理人：周梦莎、张晓路，浙江海之星律师事务所律师。 上诉人浙江腾虎建设工程有限公司（以下简称腾虎公司）因与被上诉人杭州坚塔银元混凝土有限公司（以下简称坚塔银元公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾虎公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持腾虎公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由坚塔银元公司承担。 事实与理由：一审判决遗漏重要证据，未经书面质证，判决书中也未体现该证据采纳与否，属程序违法。腾虎公司经法庭允许，于庭后向案外人即涉案工程代建单位杭州绿城滨峰建设管理有限公司调取其留存的《会议签到表》并于2020年5月29日在移动微法院提交。上述会议系涉案耀洋地块一期项目混凝土质量专题会，在腾虎公司发现尖塔银元公司所供混凝土存在质量问题后，由代建单位杭州绿城滨峰建设管理有限公司牵头召开，出席会议的有代建单位杭州绿城滨峰建设管理有限公司、监理单位浙江东南建设管理有限公司、施工单位即腾虎公司、混凝土供应单位即坚塔银元公司等相关负责人员，会议主要是围绕尖塔银元公司所供混凝土存在质量问题讨论处理和补救方案。一方面，该份证据证明腾虎公司及时对混凝土质量提出异议并告知尖塔银元公司；另一方面，该会议的召开及尖塔银元公司的参与也证实尖塔银元公司所供混凝土确实存在质量问题。该份证据对本案争议事实即涉案混凝土是否存在质量问题的认定十分重要，亦关系到尖塔银元公司是否应承担相关赔偿责任。二、一审法院对腾虎公司提交的证据审查不严，认定有误。腾虎公司在庭审中提交的三份证据:混凝土立方体抗压检测报告、耀洋一期结构处理用料清单及对应送货单、耀洋一期地下室注浆结算表。首先，对于混凝土立方体抗压检测报告，一审法院认为“同批次运送的混凝土，抗压检测中出现如106%、79%、71%;?97%、?105%;?95.3%、104.3%等差异较大的检测结果，故见证取样检测结果存在误差....”，但报告中检测的混凝土并非同批次，一审法院认定有误，检测的混凝土其供货时间、车次、混凝土强度均有不同，强度差异较大恰恰证明尖塔银元公司所供混凝土制作异常，强度不稳定。其次，一审法院将耀洋一期结构处理用料清单及对应送货单标注为复印件，关于送货单，虽然庭审时腾虎公司提供的系复印件，但庭后已在移动微法院上传了送货单原件照片，并告知在另案(2019)浙0108民初6162号案中已当庭提交过原件并经尖塔银元公司核对，尖塔银元公司在该案中对属于原件这一事实予以确认，一审法院对此未进行审查。一审法院认定送货单及耀洋一期地下室注浆结算表均为腾虎公司自行制作，对证明效力不予确认。事实情况是，送货单系第三方杭州雅龙建材有限公司、杭州通发水泥制品有限公司提供，耀洋一期地下室注浆结算表系杭州华霖建筑防水工程有限公司出具，一审法院判定系腾虎公司自行制作没有依据，对其证明效力不予确认有误。三、一审法院对本案部分事实认定有误，部分事实认定不清。（一）试块检测报告与回弹检测报告显示混凝土强度增长曲线异常，证明尖塔银元公司所供混凝土确实存在瑕疵，也确给腾虎公司造成损失，一审法院以回弹检测报告来认定4、5、6、7号楼相关部位混凝土合格没有依据。首先，浙江**昊建筑材料检测有限公司出具的混凝土立方体抗压强度检测报告显示，尖塔银元公司所供混凝土存在抗压轻度未达到设计强度的情况，即试块强度不合格。结合腾虎公司提供的回弹检测报告，证明该批次混凝土前期混凝土强度增长曲线异常，不符合国家相关规范要求。本工程涉案部位混凝土浇筑日期，在当时杭州气温条件下，在规范规定的养护期内(28天:累计养护温度600℃)，应该达到设计混凝土强度，试块检测报告应当合格。而根据回弹检测报告，该批次混凝土却在三、四个月后甚至更长的时间才达到设计强度标准值，说明混凝土前期强度增长缓慢，存在瑕疵，这也是国家相关规范所不允许的。其次，尖塔银元公司从2018年6月21日起供应的混凝土，就出现试块检测不合格的情况，腾虎公司在收到试块检测报告后，在当时情况下，没人能够保证后期混凝土强度能否继续增长，能达到设计强度等级，正是因为这些不确定性，为确保结构安全，腾虎公司才采取部分结构补强措施(如将部分砖砌墙体改成钢筋混凝土剪力墙等)，增加结构安全系数，造成工程停滞及成本增加。因为当某一层楼混凝土强度不足时，如果不马上采取加固措施，仍按平时施工进度往上盖楼，混凝土强度不足的楼层将无法承受上面楼层的重力，很有可能会引起坍塌、裂缝、结构不稳定等质量问题，或者只能等三、四个月达到强度后再进行后续施工，相当于每盖一层都要等三、四个月，这样腾虎公司面临的损失会更大。因此，无论采取以上哪种方式，腾虎公司的施工进度确实因试块强度不合格受到了影响,也造成了额外的工程款支出。虽然后来回弹数据合格，但因为回弹检测方法存在误差较大的缺陷,且试块不合格部位确也出现质量问题，后期腾虎公司仍不得不采取相关补强措施，以弥补新发现的质量问题。（二）混凝土质量最终应以取芯检测，即实体检测结果为准，因为相比试块检测，实体检测更能反映混凝土质量问题，一审法院认定有误。地下室底板后。地下室底板后浇带混凝土虽然试块检测合格曾经发生过混凝土强度不足的情况，怀疑混凝土结构实体强度存在问题，故腾虎公司在发现地下室后浇带大面积渗水、开裂等质量问题后,经绿城代建何国健、东南监理李雪年、腾虎公司林伟、杨立标和坚塔银元公司试验室主任现场查看，一致同意委托第三方浙江省建设工程质量检验站有限公司采用取芯法检测，取芯检测结果为混凝土强度不达标。根据相关规定，混凝土质量最终应以取芯检测，即实体检测结果为准，因为相比试块检测，实体检测更能反映混凝土质量问题，数据更加准确，而该检测结果足以证明尖塔银元公司所供混凝土存在质量问题。由于渗漏面积巨大，腾虎公司于2019年11月才完成地下室渗漏点的修补工作，修补时长为218天，导致项目逾期。根据监理单位确认的施工进度计划表，原于2019年7月底工程就能完工，却因尖塔银元公司的混凝土质量问题导致大量返工，地下室渗漏不，地下室渗漏不解决，就无法做地面、管道、水电等，主体结构(楼层、柱、地下室、后浇、地下室线路拖后一天，总工期拖后，造成工期延误。腾虎公司因此无法获得提前完工的奖励，甚至面临巨额的逾期完工违约金赔偿。（三）一审法院将9号楼二层柱部位混凝土质量问题与地下室底板后浇带部位混凝土质量问题混淆，属事实认定不清。腾虎公司向一审法院主张的既有9号楼二层柱部位混凝土强度差，需要修补导致的损失，还有地下室底板后浇带部位混凝土强度不足造成大量返工的损失，两者并不是在同一楼号。一审法院在事实认定中所述“9号楼地下室底板后浇带”有误，未对9号楼二层柱的混凝土质量问题进行认定属事实认定不清。 坚塔银元公司答辩称，腾虎公司主张的证据是庭后补充的，已超过举证期限，且对本案事实的认定没有实质性影响。关于检测，回弹检测是腾虎公司自行委托检测的，且均检测合格，并根据该检测结果完成了项目的竣工验收。腾虎公司上诉主张缺乏依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。 坚塔银元公司向一审法院起诉请求：1.解除腾虎公司与坚塔银元公司签订的《预拌混凝土买卖合同》；2.坚塔银元公司赔偿腾虎公司因所供混凝土质量问题造成的工程返工损失1724005元；3.坚塔银元公司承担混凝土质量检测费用损失41400元；4.诉讼费用由坚塔银元公司承担。 一审法院认定事实：腾虎公司因耀洋一期建设需要，于2016年12月1日与坚塔公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定：供方：坚塔银元公司需方：腾虎公司。需方因承建九区块安置房项目需供方提供预拌混凝土。第一条预拌混凝土品种、规格、数量及价格品种和规格C15-C50，按照供货当月《杭州造价信息》发布的杭州市区建筑材料商品混凝土含税信息价下浮15%结算。第二条质量标准、验收方法1.供方提供的预拌混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ50107-2010）的要求。2.预拌混凝土送货到现场时，供方应提供《混凝土地配合比》及《送货单》，需方应当在监理单位的旁站监理下，对进场的每车混凝土进行验收，并在送货单上签字确认。需方除按送货单确认商品混凝土的品种、类别、数量外，还应根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定商品混凝土的塌落度，取样测定商品混凝土的强度。3.需方应指定人员负责签收混凝土送货单，如对某批次数量有异议，可采用随机抽查核定。核定办法按（GB/T14902-2012版）《预拌混凝土》计算，其容量按供方提供的混凝土配合比通知单为标准，每次抽查车数不少于3车，按连续3车的平均数为该批次核定值。若数量异超出2%，则该批次方量以抽查均值结算。4.需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对强度的异议应在交货后35天日内提出，如需方未按规定提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同规定。5.供方在接到需方书面异议，应及时与需要共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成一致意见时，由法定质量检测机构进行鉴定，检测费用最终由责任方承担。6.供方应对混凝土的生产及运输质量负责，需方应对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责。7.现场严禁加水，如因加水而导致的混凝土质量问题由需方负责。第五条违约责任1.经过质量部门鉴定后，确认由于预拌混凝土质量不合格或需方原因供方未能按期将货送达而延误工期的，供方应赔偿需方经济损失，需方有权解除合同。合同签订后，坚塔银元公司为腾虎公司提供混凝土。 2018年10月22日，杭州绿城滨峰建设管理有限公司向腾虎公司发联系函，内容为：你单位承建的滨江区农转居拆迁安置房九区块扩面（耀洋地块一期）项目在主体工程施工过程中，存在多处结构砼强度异常现象。为保证后续工程施工质量，现建设单位、管理单位要求你单位更换原商品砼供应商，同时对新供应商原材料、配合比等方面严格把关，确保工程施工质量。后续如再次出现混凝土质量问题，我方将根据合同条款采取直接经济处罚，必要时将走司法程序。同时，要求对已出现问题，应出具相应整改方案（且附加本工程原设计单位签署的复核验算证明文件）并进行整改。已施工完成的主体结构以及后续可能出现的由于混凝土强度不合格导致需要对主体结构进行加固等引起的一切费用及相关责任由你单位承担，且后续针对此质量问题部位将根据处理结果酌情采取经济处罚。 2019年6月3日，监理单位浙江东南建设管理有限公司向腾虎公司发送监理工程师通知单，内容为：事由：关于9号楼柱事宜。内容：经项目监理部现场巡视检查发现，9号楼二层轴B-c交B-3框架柱发现异常，框架柱表面砼凿除以后，发现内部砼松散（详见附件照片），强度差。现要求：1.施工单位通知砼厂家一起进行现场查看、分析、查找原因，对框架柱、梁进行全面排查消除质量、安全隐患。2.9号楼二层轴B-c交B-3框架处理方案必须经原设计核算确认，或由原设计单位提供处理方案要，为确保结构安全性，施工单位不得擅自进行处理、修补。 2019年5月23日，杭州绿城滨峰建设管理有限公司委托浙江省建设工程质量检测站有限公司进行钻芯法检测混凝土抗压强度检测，结果：地下二层基础：地下**基础底板后浇带Y15-Y16/X16-X12设计等级C40浇捣日期2018.11混凝土强度推定值（MPa）34.6。地下二层基础。地下**基础底板Y18-Y19/X19-X21设计等级C35浇捣日期2017.119混凝土强度推定值（MPa）39.1。地下二层基础。地下**基础底板后浇带Y24-Y25/X12-X21设计等级C40浇捣日期2018.107混凝土强度推定值（MPa）35.5。 2020年5月19日，耀洋一期通过竣工验收。 一审法院认为，腾虎公司与坚塔银元公司之间所签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，该院对其合同效力予以确认。双方合同目的是为耀洋一期提供混凝土，现该工程已完工且已竣工验收，且坚塔银元公司亦表示同意解除合同，故腾虎公司要求解除合同，该院予以准许。对于是否因坚塔银元公司提供的混凝土存在质量问题而导致返工损失的问题。1.对于涉及4、5、6、7号楼相关部位的混凝土是否符合抗压强度问题，腾虎公司提供了现场取样检测报告存在异常情况，杭州市滨江区建设工程质量安全监督站出具了情况说明，经回弹检测，均已合格，故腾虎公司认为上述部位所供混凝土不合格，该院不予确认。2.关于9号楼地下室底板后浇带所供混凝土是否合格问题。预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，交货检验的试验结果应在试验结束后10d内通知供方，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。交货检验取样应在混凝土运到交货地点时开始起算20min内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点开始40min内完成，目前腾虎公司尚未提供地下室底板后浇带混凝土标准养护试件及检测结果不合格的证据。从现有证据看，经钻芯法检测地下二层基础底板后浇带有三个部位存在强度未达标，强度未达标的成因，除供方提供的混凝土质量不符合国家行业标准外，还存在作为建设方的需方，在施工过程中的施工工艺、施工技术是否规范等因素，故在交货检验标准养护试件缺失、无检测报告情况下，将质量不符合标准的因素归于供方责任，证据尚不足。另一方面，腾虎公司主张已对相关部位进行了加固，回固方案未经相关部门审核、核算确认，也未提供充足证据证明已实际实施了加固工程及加固费用，故该院不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、腾虎公司与坚塔银元公司之间签订的《预拌混凝土买卖合同》予以解除；二、驳回腾虎公司的其他诉讼请求。案件受理费20688元，财产保全申请费5000元，由腾虎公司负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交证据。 腾虎公司在二审期间向本院申请对耀洋地块一期项目工程4、5、6、7号楼相关部位与9号楼二层柱部位及地下室底板后浇带的混凝土是否存在质量问题进行鉴定；对已修复上述存在质量问题的部位所需费用进行鉴定。 本院认为，腾虎公司在二审诉讼中提出上述鉴定申请不符合举证期限的规定，且因案涉合同约定混凝土的浇筑、振捣和养护由腾虎公司负责，案涉工程已通过竣工验收，现在进行鉴定，即便结论为不合格，亦不足以证明是因坚塔银元公司所供混凝土存在质量问题所致，故对腾虎公司的上述鉴定申请不予准许。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，双方所签《预拌混凝土买卖合同》约定“腾虎公司对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对强度的异议应在交货后35日内提出，如腾虎公司未按规定提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同约定。尖塔银元公司在接到书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成一致意见时，由法定质量检测机构进行鉴定，检测费用最终由责任方承担。尖塔银元公司应对混凝土的生产及运输质量负责，腾虎公司应对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责”。本案中，腾虎公司主张因尖塔银元公司供应的部分混凝土有质量瑕疵，导致其局部工程返工，产生的损失应由尖塔银元公司赔偿。然腾虎公司未提交有效证据证明其已按合同约定就其认为存在质量瑕疵的混凝土及时向尖塔银元公司提出书面质量异议。腾虎公司称混凝土质量最终应以钻芯法检测结果为准，而案涉尖塔银元公司所供混凝土以钻芯检测法检测的结果为部分不合格。本院认为，根据腾虎公司的陈述，钻芯检测法是对已完成浇筑的混凝土进行取样检测，因根据案涉合同的约定，混凝土浇筑、振捣和养护由腾虎公司负责，故以该检测方法检测出混凝土强度不合格并不足以证明是因坚塔银元公司所供混凝土存在质量问题所致。综上，腾虎公司主张尖塔银元公司所供混凝土存在质量问题缺乏依据，一审法院对其以此为由要求尖塔银元公司赔偿工程返工损失1724005元及混凝土质量检测费41400元的诉请未予支持并无不当。腾虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20688元，由浙江腾虎建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二一年一月十五日 书记员 郑纤予