山东省菏泽市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2020）鲁17刑申67号 李东方、李广轩： 你们因李广轩诈骗罪一案，不服本院（2013）菏刑二终字第104号刑事裁定书，以“李广轩不存在诈骗的故意和事实，2011年9月份，李广轩已把公司的工作移交给了赵桂高负责，2011年大概11月份，李广轩离开公司，就不再参与公司的管理和销售，只做手机产品的代发货业务，李广轩分别与李瑞层、裴瑞峰、李文军签订了代发货合同，注明了所销售的正品三星和高仿三星的单价和垫资所需的差价及返款时限，并声明对客户投诉概不负责；二审未对李广轩讯问，也未开庭，属于重大程序违法，应当重新审判；所销售的手机有正品和大部分高仿机，在涉案的148名客户中，并非全部购买了高仿手机，原审法院以宅急送快递单为依据确定销售的手机数量和总金额是不准确的，对客户的所购手机未经权威机构鉴定，就认为是假货依据不充分，客户买手机时知道部分为高仿手机并自愿购买，在涉案的148名客户中，有李东方名字还有许多亲友的名字，显然未经查证属实，四连号是其三家公司为扩大宣传赠送品，未收取四连号任何费用，因此不存在虚假事实的故意，宅急送清单与起诉书不符，无返款清单金额不实达27项，涉及金额112897元；侦查机关有诱供行为，李广轩在侦查机关所作的不实供述应予排除，重新审判。”为由，向本院申诉。另补充意见称，原审法院判定李广轩系主犯，事实不清，证据不足；原审法院认定诈骗金额与宅急送明细能够证实的金额不符，相差悬殊，属于重大的事实不清，证据不足，其中起诉书所列3#、73#、87#、88#、93#、107#、109#、111#、112#、118#、120#、127#、129#、150#、151#、153#、157#、158#、159#、160#、161#及139#、4#、61#、91#、134#、146#、148#、149#、83#、145#、135#指控，宅急送清单中显示这部分款项被害人没有给被告人，不应计算在法院认定的数额中；起诉书中指控的16#、23#、24#、27#、33#、36#、37#、39#、40#、41#、43#、45#、50#、51#、54#、56#、57#、60#、62#、63#、65#、66#、68#、70#、71#、75#、79#、80#、90#、95#、99#、104#、106#、108#、115#、121#、122#、128#、129#、140#、147#、155#，不是李广轩组织实施的，此部分数额不应计入李广轩犯罪数额中；起诉书中指控的44#、47#、74#、97#、102#、105#、113#、130#、142#事实证据间存在矛盾，不能排除合理怀疑，应予排除。 本院经审查认为，关于李广轩是否有诈骗的故意。经查阅卷宗，张洁证实李广轩系公司老板，刘塞塞证实公司负责人为李广轩，李广轩供述称其为公司负责人，赵桂高跟我干，是经理，并供述“让话务员打电话，说购买我们公司的三星W899、W999手机，我们免费赠送一个尾号为四连号的手机卡，主要是以四连号的手机卡为诱惑，骗取客户购买我们的假手机”、“赵桂高是我聘用的业务经理，负责业务上的全面工作”、“手机款，让买主付给宅急送，宅急送把款给我结账”、“有三星W899和W999两种型号，都是高仿三星手机，不是原厂的”，并确定了销售基准价格、“四连号的卡是购买手机时卖手机的一方提供的，其实不是四连号，就是个普通号码”。李文军供述往外销售的手机定价是李广轩决定的；赵桂高供述称李广轩为老板，订金都是打到李广轩的银行卡上，“其实都是骗客户的，根本就不存在四连号，也不能开通”，其在菏泽的吃穿住用行都是李广轩负责，其称所有账目都由李广轩掌握，所有老板在电话销售生意中发出的手机和手机卡都是李广轩采购的，李新景也供述李广轩为老板，全面负责。一审庭审期间，李广轩也称在公安机关的供述属实，上述证据及证人证言、银行汇款明细等证据均证实李广轩是诈骗活动的策划者、组织者，负责公司全面工作，其为公司的主要负责人员。李广轩与李豪杰等人的公司所进行的诈骗活动均是通过同一途径和同一方式进行，所得利润在他们之间进行分配。故一、二审法院认定李广轩为主犯，均应对其参与的所有犯罪事实负责并无不当。故你们申诉称李广轩已离开公司，起诉书中指控的16#等犯罪事实，不是李广轩组织实施的，此部分数额不应计入李广轩犯罪数额中的申诉理由不能成立。 关于申诉称所销售的手机有正品和大部分高仿机的理由。本案被害人均证实收到的手机均为三星手机的高仿手机或者劣质手机，且三星（中国）投资有限公司证实，三星公司从未与中国电信公司联合举办买手机赠送四连号活动。同时，经鉴定证实，查扣的手机并非三星手机授权的任何单位所生产，李广轩亦供述“都是高仿三星手机，不是原厂的”，故申诉称销售的手机有真品，无任何证据证实，该项理由不能成立。本案中，李广轩等人虚构并不存在的北京3G世界通网络推广中心，以该中心搞活动为名，利用客户希望得到吉祥号码的心理，以赠送并不存在的假四连号的名义向客户销售实际价格远低于销售价格的假冒三星手机，骗取客户信任后，客户产生错误认识，“自愿”购买，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，一、二审法院予以认定并无不当，申诉称李广轩无犯罪故意的理由不能成立。 关于非法证据排除的申诉理由。一审庭审期间，李广轩及其辩护人明确说明不申请非法证据排除，并对检察机关的指控予以认可，对被害人的陈述亦没有意见，亦称公安机关的供述属实，故申诉称应对李广轩在公安机关的不实供述应予排除的理由不能成立。 关于申诉称二审法院未对李广轩讯问，也未开庭的申诉理由。经查阅卷宗，二审法院对李广轩进行了讯问，申诉称未对其讯问，并未提交证据证实，二审法院经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并不违反法律规定，该项申诉理由不能成立。 关于本案诈骗金额。起诉书指控的3＃、4＃、61＃、146＃、148＃、149＃、150＃、151＃及第157＃-161＃起犯罪事实，宅急送菏泽分公司出具的交易明细显示无返款记录，查询不到返款记录，一、二审法院已依法认定为犯罪未遂。起诉书指控的93＃、107＃、112＃、120＃、127＃、129＃、153＃的犯罪事实与宅急送金额相差80元。经查，李广轩在侦查阶段的讯问笔录中称，话务员在向客户推销时，让客户先交80块钱定金。结合张维宁等所述、收据上显示的金额、银行明细及被害人陈述，一、二审认定的诈骗数额并无不当。申诉称起诉书指控的73＃凌在礼认定诈骗数额与宅急送明细相差280元。经查，李经环供述及其签字的收据，证实收取了80元的定金，结合凌在礼陈述及银行明细证实汇款200元的事实，予以认定并无不当；申诉称起诉书指控的87＃付尧的认定诈骗数额与宅急送明细相差500元。经查，李新景供述称付尧汇了500元，涉案收据金额为12800元，结合500元的银行明细及付尧陈述，认定诈骗数额12800元证据充分。申诉称起诉书指控的88＃马延军的认定诈骗数额与宅急送明细相差647元，上有所述，其中有定金80元，并有李经环签字的收据为证，结合567元的银行明细及马延军陈述，认定诈骗数额5447元证据充分。申诉称起诉书指控的109＃诈骗杨玉章4800元证据不充分。经查，宅急送单据及其宅急送明细均显示金额为4800元，结合涉案收据，一、二审法院予以认定并无不当。申诉称起诉书指控的111＃诈骗李江亭24100元事实不清。经查，调兵山市公安局迎宾路派出所出具的情况说明显示李江亭给朋友买过两部手机，并汇款24100元的事实，宅急送单据显示金额为24100元，并与宅急送明细显示的金额一致，一、二审法院予以认定并非事实不清。申诉称起诉书指控的118＃诈骗李共正金额8880元，宅急送清单金额为8380元，相差500元。经查，涉案收据显示收取金额为8880元并注明了“农行已打500元”，并有张维宁的供述予以证实，结合李共正先汇500元定金的陈述、银行明细等证据，予以认定并无不当。申诉称起诉书指控的139＃诈骗秦某500元，无返款记录。经查，李纱纱证言证实秦某没有签收手机，被害人秦某陈述汇了500元定金，涉案收据上书写了日期，并注明“建设500元已打”，结合银行明细，予以认定并无不当。申诉称起诉书指控的91＃诈骗孙某宅急送无记录。经查，被害人孙某陈述证实了受骗经过和金额，宅急送单据显示代收款为4800元，并与宅急送明细相对应。申诉称起诉书指控的134＃诈骗潘睿靓，宅急送无记载。经查，宅急送明细对此有记载，显示金额为4800元，并与宅急送单据相印证，予以认定并无不当。申诉称起诉书指控的83＃诈骗姜再福金额的认定。经查，宅急送单据显示代收4800元，予以认定并无不当。申诉称起诉书指控的135＃诈骗丁某金额5800元认定错误。经查，被害人丁某陈述证实了受骗经过和金额，与宅急送单据显示的金额一致。申诉称起诉书指控的145＃诈骗康某金额5880元错误。经查，被害人康某陈述证实了受骗经过和金额，鲁瑞婷签字的涉案收据显示康某金额5880元，宅急送单据显示代收款为5880元，并与宅急送明细相对应，结合鲁瑞婷的供述，予以认定并无不当。一审庭审期间，李广轩对宅急送明细、被害人陈述无异议，并认罪。一审庭审笔录显示，涉李东方材料在本案中并未移送，故该项申诉理由不能成立。 关于申诉称起诉书中指控的44#、47#、74#、97#、102#、105#、113#、130#、142#犯罪事实，证据间存在矛盾，不能排除合理怀疑，应予排除。经查，以上指控有张洁证言、涉案收据、被害人陈述、被告人供述、宅急送单据等证据予以证实，证据确实充分，一、二审法院予以认定并无不当，本案申诉期间，亦未提供证据证实其申诉主张，该项申诉理由亦不能成立。 综上，你们未能提供证据证明其申诉主张，其申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的重新审判条件，原审裁判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，结果并无不当，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用第三百七十五条第二款的规定，对你们的申诉依法予以驳回，望你们服判息诉。 特此通知。 二〇二一年一月五日