山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0281民初8131号原告：蒋洪成，男，汉族，1957年11月3日生，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：刘世伟，山东海金州律师事务所律师。被告：刘中向，男，1974年1月15日生，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：庄典勋，青岛即墨通济法律服务所法律工作者。被告：山东省即墨市第二建筑工程公司，住所地山东省即墨市烟青路**。法定代表人：李文选，经理。委托诉讼代理人：庄典勋，青岛即墨通济法律服务所法律工作者。被告：得高健康家居有限公司，，住所地山东省青岛市市**中山路**百盛商业大厦**法定代表人：王立新，经理委托诉讼代理人：王鹏，男，汉族，1983年3月25日生，住山东省青岛市市**，系得高健康家居有限公司职工。原告蒋洪成与被告刘中向、山东省即墨市第二建筑工程公司、得高健康家居有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告蒋洪成及其委托诉讼代理人刘世伟、被告刘中向及被告山东省即墨市第二建筑工程公司（以下简称即墨二建）的委托诉讼代理人庄典勋、、被告得高健康家居有限公司（以下简称得高公司）的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋洪成向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带偿还原告欠款6万元并承担自欠款之日起至还清之日止以14万元为基数按月2%计算利息。2、判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：原、被告签订工程承包合同，由原告承建被告厂房的一二层耐磨层地面工程，第三被告发包第二被告，第一被告从第二被告处承包再分包给原告，原告按照合同约定的时间完成施工，并经验收，但被告并未按照合同的约定进行付款，现剩余6万元再未支付。为维护原告的合法权益，根据民诉法等相关法律规定提起诉讼，望判如所请。诉讼过程中，原告明确其诉讼请求中，违约金的计算起始日期为合同约定的施工完毕的时间2016年6月15日；关于违约金的计算依据，合同中违约责任第一条有约定，原告主张的逾期付款违约金低于合同约定的。被告刘中向、即墨二建辩称：原告不是合同履行的主体，原告无权以原告的身份向本案三被告主张权利，原告仅仅是被告得高公司派驻施工现场的项目代表，被告刘中向代表的是被告山东省即墨市第二建筑工程公司，在涉案工程中履行的是职务行为，其个人不应承担责任，涉案工程款项支付与被告得高公司无关，要求驳回原告对被告的诉讼请求。被告得高公司辩称：原告与被告即墨二建及刘中向的相关事项与我公司没有直接关系，要求原告撤销对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了工程款支付申请表复印件、得高4#厂房工程报价表复印件，被告得高公司对真实性均无异议；被告即墨二建提交付款说明一份，原告对真实性无异议；被告提交得高公司与即墨二建胶州分公司签订的建设工程施工合同一份，被告得高公司对真实性无异议；经核对，原告提交的耐磨地坪工程施工协议一份与被告提交的耐磨地坪工程施工协议一份内容和签名均一致，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2015年3月31日，发包方得高公司与承包方即墨二建公司胶州分公司签订了青岛市建设工程施工合同。工程名称为得高健康家居有限公司4#厂房（含地下室）工程，合同总价为壹仟伍佰肆拾万元整。2016年5月17日，即墨二建作为总包单位（甲方）与青岛海国装饰工程有限公司作为施工单位（乙方）签订了耐磨地坪工程施工协议，工程名称是得高健康家居有限公司4号厂房，建设单位为得高健康家居有限公司，承包范围为新建厂房，设计一层、二层耐磨层地面工程的包工包料施工，工程量约11700平方米，……包工包料，一次性包干，工程量约11700平方米，每平方米12元，第四条工程造价，工程总造价：现汇结算不含税金壹拾肆万元整（140000.00元）。工程完工后按实际施工量（工程量测算不扣柱子占面积）结算。……第六条承包方式1、按甲方确定的一层、二层耐磨地面工程量包工包料施工，不含混泥土地坪，地面养护，割、，地面养护卫生。2、单价耐磨每平方米12元，为一次性包干不予调整。……第七条付款方式1、合同签订材料人员进厂付工程款叁万元（30000.00元）。耐磨地面工程完成一层后七日内付工程款叁万元（30000.00元）。4号厂房耐磨地面工程完工后七日内付工程款叁万元（30000.00元）。工程完工后两年无质量问题付清工程余款。2、甲乙双方任何一方单方违约，违约方负有经济赔偿责任。3、甲方必须按合同签订的付款方式及时拨付工程款，如工程完工后甲方不付工程款，不验收使用，乙方可依法诉讼，甲方用公司的全部资产向乙方保证担保。二、违约责任：1、甲方不能按合同规定付款，不能按第七条（付款方式）之规定配合乙方施工，则甲方承担违约责任（未按合同约定支付工程款，每延期支付1天按合同价款的千分之一向乙方支付违约金、工期顺延）。2、乙方不能保质、按量、如期完成承包内容的工程交付使用，（不可抗拒因素或非乙方原因除外），乙方应承担违约责任。（乙方原因拖延工期，每拖延1天按合同价款的千分之一向甲方支付违约金工期不予顺延，不可抗拒因素或非乙方原因除外工期顺延）。被告刘中向在甲方法定代表人处签名，并写了签订日期；原告蒋洪成在乙方法定代表人处签字，未写签订日期；甲方和乙方盖章处均空白。原告提交的工程款支付申请表中写明，工程名称：得高健康家居有限公司4#厂房，致：得高健康家居有限公司，我方已完成得高健康家居4#所有资料存档工作，按施工合同的约定，本次应支付该项工程款共154××××****%＝1540000（大写）壹佰伍拾肆万元整，请予以审查并支付为宜。施工单位：即墨二建；2017年3月1日，蒋洪成在工程款支付申请表上以建设单位的名义签字并同意按合同拨款。2017年3月22日，王鹏在该支付申请表上写明：因部分签证变更内容未落实清楚，同时有养老保险金须扣除，综上两点，本次竣工款支付壹佰万元整，剩余金额待账目清晰后支付。原告提交的得高4#厂房工程报价表中183项写明2-3厚金属耐磨地面，单位m2，工程量5573.38。2018年10月10日，青岛海国装饰工程有限公司出具耐磨地坪工程施工协议付款说明一份，写明：得高健康家居有限公司4号厂房耐磨地坪工程（11700平方米）施工由青岛海国装饰工程有限公司承包施工，工程于2016年6月已全部完工。协议约定：工程总造价壹拾肆万元整（140000.00元），付款方式：1、合同签订材料人员进厂付工程款叁万元（30000.00元），已付款。耐磨地面工程完成一层后七日内付工程款叁万元（30000.00元），已付款。4号厂房耐磨地面工程完工后七日内付工程款叁万元（30000.00元），已付贰万，欠壹万元。至今未再付工程款，总共拖欠工程款陆万元。蒋洪成在该付款说明上签名，青岛海国装饰工程有限公司加盖公章。经核对，被告即墨二建提交的耐磨地坪工程施工协议与原告提交的耐磨地坪工程施工协议内容一致，耐磨地坪工程施工协议、耐磨地坪工程施工协议付款说明的骑缝处加盖了青岛海国装饰工程有限公司的公章。原、被告双方对以下证据和事实有争议：一、耐磨地坪工程施工协议的相对方是谁，原、被告是否是适格主体。原告蒋洪成主张，得高公司工程聘请原告当工程顾问，对工程进行监管，得高公司的领导都知道原告做耐磨地面工程质量有保障，刘中向同意指派原告做这块工程，原告是从刘中向承包了这块工程。施工协议的相对方是原告和刘中向。蒋洪成与青岛海国装饰有限公司没有关系，刘中向也不是即墨二建的法人，是挂靠在即墨二建。工程款项都是被告刘中向直接支付给原告现金，原告为刘中向出具手写的收款收据，收据在被告刘中向处。得高公司的车间是200厚C30混凝土上面做的耐磨地面施工工艺基础混凝土与耐磨必须配合施工，且该施工原告能够保证施工质量，基础200厚C30混凝土每平方的造价是150元，耐磨每平方是12元，若耐磨出现质量问题将导致混凝土基础报废，因施工要求紧密配合，且原告能保证工程质量，所以被告刘中向才与原告签订施工协议，原告以实际施工人身份进行施工。原告与被告刘中向签订的合同是原来套用的耐磨工程的合同，为了开发票方便，海国公司为原告提供的盖章的合同。原告跟海国公司之间是挂靠关系，因海国公司于2019年7月15日已经注销，无法出具证据。2018年10月10日，海国公司为原告在付款说明中盖章时，海国公司还没有注销，该公司之前提供给原告空白的盖公司公章的纸张，原告就是让海国公司代开发票，如果开发票原告要补齐税点，没有其他费用，没有其他关系。本案中，海国公司没有开具发票，协议上注明不含税金，不牵扯税费的问题。被告刘中向应支付剩余款项，被告即墨二建、被告得高公司应在工程欠款未支付的范围内承担连带责任。原告提交以下证据并申请证人陈某出庭作证：证据1、合同一份，证明原告于刘中向签订的关于地面耐磨层施工合同约定单价、总面积、价款的支付及逾期支付价款的违约责任，原告按照合同约定完成施工，被告未按照合同约定的价款、数额、时间支付工程款。证据2、付款申请复印件一份，证明建设方为原告，经原告签字同意被告得高公司按照程序予以拨款给刘中向8万元，到目前为止已经支付了8万元，剩余6万元。该证据原件在得高公司处，得高公司根据该证据原告的签字进行付款。证据3、得高公司4#厂房工程报价表复印件一份，证明原告按照合同约定以及得高的建设图纸完成相应的施工，该证据原件在得高公司的竣工材料中。证据4、通话录音文字稿及光盘一张并当庭出示录音通话的原始载体，证明涉案工程实际施工人是原告，实际发包方是被告刘中向，尚欠工程款未支付。原告提交的录音中刘中向明确提出剩余欠款不予支付的原因为其涉案工程因为原告没有为刘中向进行垫资，所以拒绝支付，在录音内容标明当时原告投标报价时间，刘中向的耐磨地面12元钱每平方，后刘中向优惠甲方85折，结合发包合同落款的主体为原告和刘中向，明确表明原告为涉案合同的实际施工人，刘中向为涉案工程的发包人，应向原告支付剩余的欠款，录音结尾处被告刘中向明确表明欠案外人或另案原告牛锡向水泥款未支付，再次表明相应工程为刘中向为发包人。刘中向认可欠原告工程款，被告刘中向应该支付原告。证据5、收据四张，证明涉案工程由原告施工，工程人工、材料均由原告提供，送货人、干活的工人等收到后出具的收据。证人陈某出庭作证称，他是作耐磨地坪材料的骨料和加工生产，城阳区只有他一家，胶州这边是否有人做这个，不清楚。本案中的当事人，他只给蒋洪成供货，蒋洪成提前跟证人说生产什么，他来拉货都是现钱结算，结算完再拉走，证人只管加工生产，闲谈时听说供货地点是在胶州得高公司那里，原告自己来拉货。海国公司的人不认识，也不知道。被告即墨二建、刘中向质证认为：对证据1真实性无法确认，但从原告提交的证据本身看，该协议履行主体是山东省即墨市第二建筑工程公司和青岛海国装饰工程有限公司，并非本案原告，足以证明原告无权以原告身份就涉案工程主张权利。证据2、3系复印件，不具备证明效力，二被告不予质证。对证据4原告提交的手机仅能证明录音内容保存在部手机内，不能证明原告用该部手机进行的通话录音，且原告没有提交2020年8月31日该手机号码通话明细，对原告主张的通话时间及通话手机号码，我方不予认可。原告提交的录音没有通话时间，通话的工具及电话号码，从录音的内容看仅仅反映被告刘中向与原告就涉案案款进行沟通，不能直接确认是刘中向欠原告工程款，该通话记录从未明显反映或者“刘中向”承认其欠原告工程款，对该通话记录不予认可。对证据5真实性无法确认，其中2016年11月5日江苏省盐城市秦南建筑工程公司出具的收据，因原告未提供该公司的营业执照，无法确认该公司真实存在，另3张手写收据没有提供当事人个人身份信息证明，无法确认该手写收据中落款人的身份情况，且该4张收据均无法证明收据中的相关款项与涉案工程之间有关联性，对该4张收据被告不予认可。对证人证言不予认可。经询问，被告刘中向的委托诉讼代理人不确定录音通话中是不是刘中向本人，不申请对录音通话中刘中向声音的真实性进行鉴定。被告得高公司质证认为：对证据1与我公司无关，真实性不发表意见，充分证明原告与我公司就本施工工程无关；对证据2真实性无异议，我方认为原告的表述不严谨，我公司与刘中向的款项往来与原告无关；对证据3真实性无异议；证据4、5与我方无关，不予质证。对证人与蒋洪成关系不清楚，我方只是和即墨二建有施工合同关系，和原告没有施工合同关系，该证人与我方无关，不予质证。被告即墨二建、刘中向主张，即墨二建与得高公司签订建设工程施工合同，即墨二建将总包合同中的耐磨工程分包给了海国公司，由海国公司与即墨二建签订施工合同并承建，刘中向仅仅是作为即墨二建的工地代表、项目经理、负责项目现场的具体施工，刘中向在工程中代表的是即墨二建公司，其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。原告不是合同履行主体，无权以原告的身份向本案三被告主张权利，原告仅仅是被告得高公司派驻施工现场的项目代表，既然原告承认不牵扯税费问题，那原告根本不需要利用海国公司开具发票，原告庭审中所陈述的因为要开发票让海国公司加盖公章这一陈述与原告刚才的陈述明显不一致，只能说明涉案工程主体是海国公司，并非本案原告。涉案工程相关款项是由即墨二建支付给青岛海国装饰工程有限公司，并由青岛海国装饰工程有限公司于2018年10月10日出具给即墨二建付款说明，现金支付。涉案工程款项的支付与被告得高公司无关，要求驳回原告对被告的诉讼请求。对海国公司系实际施工人，被告无证据提交。被告即墨二建提交以下证据予以证明：证据1、加盖青岛海国装饰工程有限公司骑缝章施工协议一份，证据2、2018年10月10日青岛海国装饰工程有限公司付款说明一份，二份证据共同证明合同的履行主体是即墨二建和海国装饰。证据3、被告得高公司与即墨二建胶州分公司签订的建设工程施工合同一份，证明原告是被告得高公司指定的工程师，合同中31页9.1条原告负责该公司与即墨二建胶州分公司4号厂房工程施工工作。原告身份与原告庭审中提交的工程款支付申请表建设单位处蒋洪成签字是一致的，足以证明，原告是以涉案工程管理人员身份在施工现场进行相关工作，若原告以个人名义再从建设单位、施工单位处承揽工程的话属于以权谋私，有可能涉及犯罪。另本案原告一再坚持属于涉案工程实际施工人，但是据被告了解原告根本不具备相关施工资质，因此其不可能以实际施工人身份参与工程承包施工。原告蒋洪成质证认为：对证据1的真实性无法确定，因为原告提交的合同中没有骑缝章。合同产生的效力是以落款、签字生效，不是以骑缝章盖章生效，再者即使存在加盖骑缝章，该合同不能否认原告是合同的相对主体，也不能否认原告为实际的工程施工人。对证据2真实性无异议，经核实原告属于挂靠青岛海国装饰工程有限公司，但是原告是实际施工人，从该证据看出涉案工程约定的面积与施工协议的面积一致，且被告即墨二建认可，该施工合同实际是刘中向承包或挂靠即墨二建与实际施工人的原告签订了工程施工协议。被告从骑缝章盖章说付款时间是2018年10月10日，但该骑缝章一起盖在了施工协议和付款说明上，但施工协议签订时间是2016年，明显看出骑缝章是后面加盖，实际施工时先施工后盖章，与原告作为实际施工人相印证。若实际发包方是即墨二建，与施工单位海国装饰签订协议的话，作为双方为法人企业应当加盖双方印章，属于签订合同的基本常识，从施工协议中没有二者的合同章和公章，也与刘中向与蒋洪成是实际的发包人和实际施工人，即便原告是得高公司指定的工程师，也不影响原告作为该工程的实际施工人。对证据3真实性不确定，若真实性存在，合同中指定原告为工程师，也不影响原告作为施工合同的主体一方。被告得高公司质证认为：证据1、2与我方无关，不予质证；对证据3真实性无异议。被告得高公司主张，原告受聘于我公司，负责工程项目的现场管理，至于原告与刘中向之间的关系我方不清楚。现场的耐磨地面具体操作人员我方不清楚，我们监督、管理的是即墨二建。原告与被告即墨二建及刘中向的相关事项与我公司没有直接关系，要求原告撤销对我公司的诉讼请求。二、关于工程量、结算付款原告主张，关于工程量在招标工程清单中有工程量是11700平方米，在竣工验收工程结算中也有工程量，结合被告提交的付款说明，其认可的欠款数额来说，不存在工程量模糊问题，不需要现场测量。对方提交的付款说明中载明尚欠款项标明被告即墨二建、刘中向认可欠款数额及相应工程量。被告即墨二建、刘中向主张，实际工程量没有测算，涉案工程并非原告与被告刘中向之间产生，合同主体是即墨二建和青岛海国装饰工程有限公司，海国公司和二建公司协议约定的工程量是约11700平方米，截止本案起诉时双方对涉案工程量并未进行确认，原告所诉缺少事实依据。涉案工程相关款项是由即墨二建现金支付给青岛海国装饰工程有限公司，并由海国公司于2018年10月10日出具给即墨二建付款说明。该付款说明仅仅是海国公司单方出具的情况说明，并不能直接认定被告认可说明中的工程量及工程款。经询问，被告得高公司称，其与被告即墨二建是总包合同，没有详细列明与地面有关的内容，其与即墨二建整个工程款未完全结算完，结算数额大约是1500万元，只剩牵扯到项目变更、质保金部分未结算清楚，整体工程竣工验收是2017年1月份。2017年已经投入使用，具体时间记不清楚了。被告即墨二建、被告刘中向认可被告得高公司关于涉案工程的结算的陈诉，称涉案工程具体验收时间不清楚，已经投入使用。本院认为，得高公司作为发包方，即墨二建公司胶州分公司作为承包人签订了青岛市建设工程施工合同，即墨二建又将该工程的耐磨地坪工程分包，原告蒋洪成在即墨二建与海图公司签订的耐磨地坪工程施工协议上以海图公司法定代表人的身份签字，被告刘中向以即墨二建法定代表人的身份签字。现原告以实际施工人的身份向即墨二建、得高公司主张欠付工程款及逾期付款损失，本案争议焦点为：一、原告主张涉案工程款主体是否适格；二、谁应当承担支付工程款的义务；三、涉案工程欠付的工程款及逾期支付责任如何确定。关于争议焦点一，涉案工程施工人的身份问题，原、被告均认可原告系得高公司聘请的工程顾问，参与了耐磨地坪工程的监督、管理。综合考虑以下情况，宜认定原告蒋洪成是涉案耐磨地坪工程的实际施工人：蒋洪成参与了耐磨地坪工程施工协议的签订与履行；虽然原告提交的收据四张、申请证人出庭作证的证言，不足以证明原告实际施工了履行耐磨地坪工程，但原告提交的其诉讼委托代理人与被告刘中向之间的通话录音中，刘中向在通话录音中说“当时我投标报价时间，我的耐磨地面也是12块钱一平方，然后我又给了甲方优惠了一个八五折，但是我给蒋洪成呢，还是我报价多少钱，我原价给蒋洪成，我的税钱、我的管理费我都给他赔上，因为他这里面利润很大，同样都垫资，你蒋洪成也得给我垫点，就这个原因我不给他，他也很清楚这个事”，该段录音中被告刘中向认可了原告系该耐磨地坪工程的实际施工人；被告即墨二建、刘中向对该录音的真实性不予认可，但不申请鉴定，对该通话录音的真实性，本院予以采信；被告即墨二建、刘中向主张海国公司系实际施工人，均未提交证据证明海国公司履行了实际施工人的义务或者原告系受海国公司委托履行职务行为；海国公司在签订的施工协议上未加盖公章，且已注销。原告在庭审中自认与海国公司系挂靠关系，蒋洪成不具备建筑工程的承、发包资质，其与即墨二建签订的涉案耐磨地坪施工协议属于无效合同。但原告的劳动成果已经固化在实际的工程中，被告得高公司、被告即墨二建、被告刘中向均认可涉案耐磨地坪工程经竣工验收合格已于2017年投入使用，故原告以个人名义主张欠付工程款于法有据，应予支持。关于争议焦点二，诉讼过程中即墨二建明确表示刘中向在涉案工程的行为系职务行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，即对被告刘中向在涉案工程的经营活动或代理行为，无论是否加盖被告即墨二建的公章，均应由被告即墨二建承担民事责任，刘中向个人不再承担民事责任。本案中原告挂靠海国公司，与被告即墨二建签订涉案耐磨地坪施工协议，原告未提交证据证明被告得高公司知晓原告与被告即墨二建签订涉案耐磨地坪施工协议的事实，被告即墨二建并未丧失履行能力，根据合同的相对性，应由被告即墨二建在欠付工程款范围内承担责任，被告得高公司不承担民事责任。关于争议焦点三，耐磨地坪工程施工协议中写明工程完工后按实际施工量结算，虽然涉案工程未测算实际工程量，但被告得高公司对原告提交的得高4#厂房工程报价表复印件的真实性予以认可，该工程报价表中写明2-3厚金属耐磨地面的工程量为5573.38平方米，涉案工程的工程量宜认定为11146.76平方米（5573.38×2）。因耐磨地坪工程施工协议中约定单价12元每平方米为一次性包干不予调整，故涉案工程的总价款为133761.12元（11146.76×12）。因原告认可已收到8万元，故涉案工程剩余价款为53761.12元。被告即墨二建未履行完全支付工程款的义务,逾期支付应按法律规定承担逾期利息。关于付款时间，因被告即墨二建未提交证据证明具体的竣工验收时间，逾期付款时间应从涉案工程完工七日后计算，即2016年6月22日开始计算；施工协议中对违约责任的认定均以合同价款为基数，施工协议中约定工程总造价140000.00元，故被告即墨二建应承担以14万元为基数利息；涉案耐磨地坪工程施工协议中对欠付工程价款利息计付标准约定过高，自2016年6月22日至2020年8月20日，应按照2016年中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计息；自2020年8月21日起至被告付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年8月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计息。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二十六条、第四十三条之规定，判决如下：一、被告山东省即墨市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋洪成工程款53761.12元及利息（以140000为基数，自2016年6月22日至2020年8月20日，应按照2016年中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计息；自2020年8月21日起至被告付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年8月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计息）。二、驳回原告蒋洪成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由被告山东省即墨市第二建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  臧辉艳二〇二一年一月二十三日书记员  董 梅