四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1467号 上诉人（原审原告）：成都航鑫科技发展有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区航天北路工业区内）。 法定代表人：黄志平，经理。 委托诉讼代理人：卫文杰，四川聚沙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川睿博建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区广福路********。 法定代表人：喻林，总经理。 委托诉讼代理人：王启毅，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，四川均鼎律师事务所律师。 原审第三人：赵大军，男，1980年8月29日出生，汉族，住四川省珙县。 原审第三人：詹海涛，男，1979年5月9日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 上诉人成都航鑫科技发展有限公司（以下简称航鑫公司）因与被上诉人四川睿博建筑工程有限公司（以下简称睿博公司）、原审第三人赵大军、詹海涛挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 航鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持航鑫公司的原审诉讼请求。事实和理由：原审采信证据及认定事实错误，导致裁判不公，应予纠正。第一，睿博公司一审中提交的2016年9月7日《项目施工管理经营责任书》不能作为定案证据采信。该证据无原件，睿博公司仅为名义施工方，航鑫公司是实际施工人，航鑫公司有理由相信该证据为虚假。第二，航鑫公司提交的《公司挂靠协议》虽非睿博公司签章，但航鑫公司为实际施工人，有权依约或计价标准获得涉案款项。第三，原审认定航鑫公司应向詹海涛主张款项不妥，应予纠正。詹海涛属履职行为，其后果应由睿博公司承担。詹海涛仅负责核对项目款及支付，施工协议是与航鑫公司签订的，詹海涛原审中的电话陈述不真实。第四，一审法院未对航鑫公司申请开具调查令查询业主方支付项目款明细予以回应，侵害了航鑫公司的权利。 睿博公司辩称，一审法院认定与客观事实相符，适用法律正确，应驳回航鑫公司上诉请求。 赵大军二审中未陈述新意见。 詹海涛二审中未发表意见亦未提交书面意见。 航鑫公司向一审法院起诉请求：判令睿博公司向航鑫公司支付安装定作费365139.85元及违约金175267.13元。 一审法院认定事实：2016年4月6日（封面日期为2016年2月），铁塔公司与睿博公司（乙方）签订《宜宾市分公司2016年第一批新建基站铁塔土建施工-（标段2）框架协议（四川睿博）》，合同约定：1.由乙方作为甲方（宜宾市分公司2016年第一批新建基站铁塔土建施工）项目（标段2）的供应商，在期限内按照本协议约定的条件和具体合同或订单承担具体通信工程的工程建设施工作业。2.就具体项目的工期和进度以具体合同/订单约定为准。就具体项目工程施工事宜，具体项目业主应向乙方支付工程款。本协议订单上限总金额为2880000元。本协议项下所有款项由甲方通过银行转账支付乙方，乙方账户信息如下，开户行……户名：睿博公司。合同附件四对模板名称、模块编号、简要工作内容、基准金额、结算优惠率等均作了约定。 2016年5月、6月初左右，航鑫公司法定代表人黄志平与项目部负责人赵大军签订《工程劳务施工合同》《工程结算协议书》，约定航鑫公司将工程宜宾市分公司2016年第一批新建基站铁塔土建施工-（标段2）框架协议（四川睿博）劳务分包于项目部赵大军。分包费用为2280000元，最终以实际完成的工作量为准。双方对管理费的提取等事项进行了约定。航鑫公司提取20%合同结算金额，赵大军对项目提取80%合同结算金额。 2016年9月7日，睿博公司与詹海涛签订《项目责任承包合同》，该合同约定，睿博公司将案涉项目工程承包给詹海涛施工及管理，合同约定造价为2880000元，合同对管理费的收取等事项均作了约定。 2016年10月11日，铁塔公司与睿博公司签订《补充及续签协议》，协议约定，因2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改增值税试点，原合同所涉业务已纳入试点范围，以本补充协议就原合同剩余合同款项的结算进行补充约定……。 2017年8月7日，睿博公司向铁塔公司出具申请，载明：因公司财务系统原因需核对财务流水账目，需打印往来流水账清单。其后，铁塔公司出具明细表载明付款金额为1996914.59元。 2017年1月24日、2018年2月13日，詹海涛向黄志平分别转款70000元、19100元，合计支付89100元。 2016年9月15日，赵大军向铁塔公司出具委托书，委托将工程款转入赵大军个人账户。截止2018年11月9日，赵大军收取款项为1794860元，尚有工程款4867元未收取，约定由睿博公司人员邓伟支付该款。 工程竣工后，铁塔公司共计支付2117741.68元工程款给睿博公司，经铁塔公司审定后，睿博公司退还铁塔公司工程款3868.45元，睿博公司实际收款2113873.23元。睿博公司承包人詹海涛支付赵大军工程款为1799727元（有4867元由邓伟承诺支付，实际记账收取为1794860元），赵大军自认其应当收取的工程款项已收取完毕。另，睿博公司陈述称，铁塔公司尚有部分工程款未拨付。 一审另查明，应睿博公司申请，对航鑫公司提交的《公司挂靠协议》上加盖的睿博公司印章的真实性进行了鉴定，鉴定结论为与备案公章印文不是同一枚印章形成的印文。该协议载明:“甲方(即睿博公司)扣除资质使用管理费后所有的工程款收入归乙方(即航鑫公司)，甲方扣除1%管理费（含税金）在收款的次日起10个工作日内必须付款给乙方；任何一方未履行或未完全履行本协议内容约定的义务构成违约，违约金按照违约金额的日万分之五支付”。 一审法院认为，航鑫公司基于《公司挂靠协议》起诉睿博公司支付相应的工程款项，双方对睿博公司是否应当支付款项发生纷争，就本案争议焦点，一审法院评析如下：一、关于《公司挂靠协议》的真实性问题。在一审庭审前，睿博公司对《公司挂靠协议》的真实性提出异议。航鑫公司认为，睿博公司申请鉴定系睿博公司的权利，该项目已经完工，即便协议不具有真实性，但工程系航鑫公司施工的，睿博公司也应当支付工程尾款。睿博公司辩称，睿博公司印章与法定代表人“杨锡勤”签字均不属实，坚持要求对印章进行鉴定。经鉴定，协议上加盖的睿博公司印章与备案公章印文不是同一枚印章形成。在第一次庭审后，为能查明案件事实，一审法院应航鑫公司申请，依法追加了赵大军、詹海涛为本案第三人参加诉讼。詹海涛未到庭参加诉讼，一审法院当庭电话核实了相关事实。经查实，赵大军系航鑫公司的工程承包人，是实际施工人。詹海涛系睿博公司工作人员，系睿博公司的工程承包人。詹海涛否认与航鑫公司签订过《公司挂靠协议》。据此，航鑫公司提供的证据，均不足以证明《公司挂靠协议》的真实性。故，航鑫公司以此认定航鑫公司与睿博公司之间系工程挂靠经营关系没有事实依据，一审法院不予采信。二、关于航鑫公司是否系实际施工方的问题。经一审庭审查实，詹海涛系睿博公司承包人，赵大军系航鑫公司承包人且是实际施工人。在工程施工过程中，詹海涛也将工程款直接支付赵大军，詹海涛与赵大军没有合同关系。赵大军陈述称，工程系航鑫公司法定代表人黄志平介绍的，也是黄志平让詹海涛与赵大军联系的。由此，能够证明航鑫公司系实际的施工方，赵大军只是具体的施工承包人而已。至于航鑫公司与赵大军如何分配款项系其内部关系。三、睿博公司是否应当向航鑫公司支付款项的问题。睿博公司为案涉工程中标方，铁塔公司为项目业主方，其针对的施工方是睿博公司，其款项也是支付与睿博公司，睿博公司又将款项支付其承包人詹海涛。虽然航鑫公司不能举证证明其与睿博公司有合同关系，但工程实际施工方为航鑫公司方是不争的事实，航鑫公司要求取得由其施工创造、累计而形成的报酬或者财产的所有权，并不被法律所限制。一审庭审中，黄志平陈述其不认识睿博公司当时的法定代表人杨锡勤，也未见过杨锡勤，只是与詹海涛进行联系。詹海涛陈述工程系黄志平介绍的，其与黄志平之间系支付介绍费的关系。综合本案现有的证据分析，詹海涛系睿博公司承包人，其与航鑫公司法定代表人黄志平有合作关系，至于詹海涛是否应当向航鑫公司支付相关款项，系詹海涛与航鑫公司之间的关系，航鑫公司可以向詹海涛主张权利。现航鑫公司依据挂靠协议向睿博公司主张支付相关款项的诉请，证据不足，一审法院不予支持。另，睿博公司未提供鉴定费票据，也未主张其费用，故一审法院不作处理。综上所述，航鑫公司主张睿博公司支付款项证据不足，驳回航鑫公司全部诉讼请求。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回成都航鑫科技发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9204元，减半收取计4602元，保全费3222元，合计7824元，由航鑫公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，根据双方诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：航鑫公司与睿博公司就案涉工程是否存在挂靠合同关系。现分析评判如下： 案涉工程项目系睿博公司从铁塔公司处承包，睿博公司将该工程项目交由其员工詹海涛内部承包。关于航鑫公司上诉主张睿博公司与詹海涛所签《项目施工管理经营责任书》不真实不应采信的问题，本院认为，首先，从一审法院2020年9月4日的庭审笔录记载内容看，不足以认定该《项目施工管理经营责任书》为复印件。其次，各方当事人对詹海涛系睿博公司员工的事实并无争议，詹海涛与睿博公司对该《项目施工管理经营责任书》均予以认可，而赵大军收取的工程款亦系詹海涛支付。综上，本院对《项目施工管理经营责任书》的真实性予以确认，对航鑫公司该上诉意见不予采信。 根据查明的事实，案涉工程项目最终由赵大军实际施工完成。虽然赵大军陈述系经黄志平介绍承揽该工程，黄志平也以航鑫公司名义与赵大军签订了承包合同，但航鑫公司与睿博公司所签订的《公司挂靠协议》中睿博公司的签章系虚假，该协议不足以认定为睿博公司的真实意思表示，对睿博公司不具有法律约束力。此外，航鑫公司本案并未举示其他合法有效证据证明其与睿博公司间存在挂靠协议或承包协议等书面协议，且赵大军所收取的工程款均是詹海涛直接支付，而案涉工程的沟通接洽也是黄志平直接与詹海涛进行，不足以认定航鑫公司与睿博公司间具有建立合同关系的意思表示。因此，本案航鑫公司所举示的证据不足以证明其与睿博公司间存在挂靠合同关系，航鑫公司本案上诉主张睿博公司承担支付工程款及违约责任的请求没有合同依据和法律依据，本院不予支持。关于航鑫公司申请开具调查令查询业主方支付项目款明细的请求，并无必要，一审法院未予处理不影响本案事实的认定。 综上所述，航鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9204元，由上诉人成都航鑫科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵云平 审判员  史 洁 审判员  罗晓都 二〇二一年一月二十七日 书记员  李盈秋