山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终39号上诉人（原审原告）：张子明，男，1967年10月1日生，汉族，工人，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：林德敏，山东通昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：招远市灵通板材厂，住山东省招远市张星镇小李家村。法定代表人：李相辉，经理。委托诉讼代理人：杜智民，招远金都法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司，住所地河南省新乡市卫辉市建设路中段徐庄路口。负责人：李向华，经理。上诉人张子明因与上诉人招远市灵通板材厂、新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张子明上诉请求：1.请求依法撤销原判，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由招远市灵通板材厂、新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司承担。事实和理由：1.原判决按照6171.83元/月×4个月的标准计算张子明的停工留薪期工资过低；张子明的工伤伤残为6级，身体多处受伤，多处骨折，其中右侧肩胛骨骨折，右侧多发肋骨骨折，右肘脱位骨折，锁骨骨折等多处骨折，伤情极其严重，根据山东省工伤停工职工提供留薪期分类目录，应综合考虑张子明的伤情的严重性，其停工留薪期应按照12个月计算。同时上诉人张子明的工资是每月10000元，应按1万元计算其停工留薪期工资。2、张子明的护理费过低，张子明受伤期间是由其妻子护理的，孔庆菊的工资是每月4000元，因此，应按照孔庆菊的工资计算护理费，同时张子明在文登医院住院37天，应一并计算护理费。3、关于解除劳动合同的经济补偿金应按照张子明的工资1万元计算。4、要求招远市灵通板材厂、新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司支付后续治疗费30000元。5、要求追加河南卫辉市社会保险事业管理局为被告；张子明于2018年4月13日受工伤，新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司为张子明投保了工伤保险，但至今河南卫辉市社会保险事业管理局没有支付张子明一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院生活费、交通费等费用，故张子明要求依法追加河南卫辉市社会保险事业管理局为被告(被上诉人)，支付张子明一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院生活费、交通费等费用。综上，原判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。针对张子明的上诉，招远市灵通板材厂辩称：一审法院适用法律错误，招远市灵通板材厂不是用人单位，没有赔偿的义务。按照法律规定张子明的损失应当由用人单位新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司承担。一审法院判决没有法律依据，请求二审法院依法改判，并且由张子明返还招远市灵通板材厂垫付的医疗费。针对张子明的上诉，新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司辩称：一、一审判决认定新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司与张子明有劳动合同关系没有事实和法律依据，据以定案的证据既不确实，也不充分。一方面，编号为0120180501136《认定工伤决定书》和新劳鉴【2019】第038号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》来源不法，经手人原新乡市人力资源和社会保障局工伤科原科长邹克瑜正在接受纪委监委立案审查，证明主体不法，证据内容可疑，证据的证明效力有限。另一方面，招远市灵通板材厂出具的《告知函》和与张子明签订的《劳动合同》足以推论新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司与张子明过去没有、现在没有、将来也不可能建立起劳动合同法律关系。新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司只是接受上司新乡市三和人力资源有限公司指令，代理招远市灵通板材厂给张子明办理了工伤保险，根本形不成劳动合同法律关系。二、一审判决有违我国现行法律明确规定，依法应予撤销。其一、根据《民法典》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司无论是为完成上司指派任务的职务行为，还是作为招远市灵通板材厂之代理人，在本案中都依法不应该承担相应法律后果。其二、根据《公司法》第十四条“…分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之明确规定，原审判决新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司而不是新乡市三和人力资源有限公司承担责任明显不法。其三、根据《民法典》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之明确规定，鉴于张子明与招远市灵通板材厂于2018年8月13日所签定的赔偿协议书，非常明显，基于同一起工伤事故，民事权利主体张子明对自己的相关权益已作出明确的处分意思表示，一审当以尊重，现无视这一案件事实而判决，依法不能成立。综上所述，一审认定事实错误，判决违反法律规定，依法应予改判或发回重审。招远市灵通板材厂上诉请求：依法撤销山东省招远市人民法院(2020)鲁0685民初192号民事判决书，改判招远市灵通板材厂不承担连带赔偿责任。事实和理由：一、2018年4月13日，张子明在工作中受伤，2018年5月31日新乡市人力资源和社会保障局作出了认定工伤决定书，该工伤认定决定书明确注明：申请人新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司，通过上述事实可以看出，用人单位是新乡市三和人力资源有限公司，而且新乡市人力资源有限公司对社会保障局作出认定工伤决定书并未提出异议或依法提出行政诉讼，而且招远市灵通板材厂也不是用人单位，因此招远市灵通板材厂依法不承担赔偿责任，一审法院判令招远市灵通板材厂承担连带赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据。二、2018年8月13日，招远市灵通板材厂与张子明签定一份协议书，该协议书中明确注明：按投保的保险理赔条款总额为准，抵顶给付的赔偿款，其他人不追究，由此可见，招远市灵通板材厂已和张子明达成赔偿协议。而且该协议系招远市灵通板材厂与张子明真实意思表示，并不违反法律规定，是张子明与招远市灵通板材厂对民事权利的合法处置。因此一审法院判决招远市灵通板材厂承担连带赔偿责任，无任何法律依据。三、关于一审法院认定张子明停工留薪期工资为4个月，每月按6171.83元/月，缺乏法律依据。因法律规定停工留薪期应由劳动部门依法进行鉴定，而且停工留薪期工资是本人工资。一审法院按2018年烟台地区统筹工资标准作为张子明停工留薪期工资错误，一审已查明张子明实际工资是2000元/月左右。四、招远市灵通板材厂为张子明预付治疗期间费用，应返还给招远市灵通板材厂，一审法院从赔偿款中扣除错误，因招远市灵通板材厂不是用人单位，其垫付治疗费用依法应由张子明返还。综上所述，一审法院在适用法律错误，认定事实不清的前提下作出错误判决，请求二审法院查明事实依法判决招远市灵通板材厂不承担赔偿连带责任。针对招远市灵通板材厂的上诉，张子明辩称：原判决适用法律正确，招远市灵通板材厂和新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司共同承担连带责任是正确的，张子明和招远市灵通板材厂签订的协议无效。关于停工留薪期，张子明认为4个月对其伤情来说过低，希望增加停工留薪期。一审判决除了张子明上诉状提到的之外，其他都是正确的。针对招远市灵通板材厂的上诉，新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司辩称：同针对张子明上诉状提出的答辩意见。新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省招远市人民法院(2020)鲁0685民初192号民事判决书；2.依法驳回张子明对新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由张子明承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。本案应追加新乡市三和人力资源有限公司、招远平安人力劳务派遣有限公司为被告。张子明到招远市灵通板材厂工作是受招远平安人力劳务派遣有限公司或新乡市三和人力资源有限公司的派遣而去的，并非是受新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司的派遣。故本案应追加上述二个公司为本案被告参加诉讼。二、一审判决认定案件事实错误。第一，新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司并非劳务派遣单位。这一事实，从新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司向一审法院提交的卫辉市社保中心出具的工伤职工医疗费报销单及建设银行汇款回单可以予以充分印证，不容置疑。第二，新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司不具有诉讼主体资格。新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司作为新乡市三和人力资源有限公司的分公司，没有固定的办公场所，没有属于公司的自有财产，新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司只是受新乡市三和人力资源有限公司的指派为张子明办理的工伤保险手续，在法律上不具备独立承担民事责任的主体资格。第三，张子明与招远市灵通板材厂签订的协议，属于有效协议。2018年8月13日张子明与招远市灵通板材厂的法定代表人李相辉签订了赔偿协议，此协议约定：“张子明收到保险全额理赔款后，该厂应付义务即全部履行完毕，其他互不追究”。据此，可以看出，张子明自愿放弃了要求招远市灵通板材厂以及其他用人单位的赔偿义务。这是张子明的私权利，张子明自愿放弃并不违反法律规定。第四，退一步说，张子明工伤保险外的赔偿应得到支持的话，张子明的工伤保险单位在河南省新乡市，一审判决应依照河南省新乡市的工资标准来计算张子明的一次性伤残就业补助费以及依据招远市灵通板材厂职工的平均工资计算张子明的停工留薪期工资。但一审法院却依照山东省烟台市的工资标准予以计算判决实属错误。第五，一审判决认定张子明的停工留薪期为四个月、护理费2112元，没有事实依据和法律根据，二审法院依法应予纠正。综上，请二审人民法院查明本案事实，判决撤销山东省招远市人民法院(2020)鲁0685民初192号民事判决书，驳回张子明对新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审，维护上诉人的合法权益。针对新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司的上诉，张子明辩称：除了张子明上诉状提到的以外，其他一审判决适用法律正确，判定新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司和招远市灵通板材厂共同承担赔偿责任并无不当。至于新乡市三和人力资源有限公司、招远平安人力劳务派遣有限公司，他们之间的关系与张子明没有关系，他们可以对承担问题另行诉讼。请法院驳回新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司的上诉请求。针对新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司的上诉，招远市灵通板材厂辩称：招远市灵通板材厂不是用人单位，不应当承担连带赔偿责任。一审法院判令招远市灵通板材厂赔偿张子明损失无法律依据，请求二审法院依法改判。张子明向一审法院起诉请求：判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金111096元、一次性伤残补助金91200元、一次性伤残就业补助金185160元、停工留薪期工资74064元、护理费21720元、生活补助3500元、营养费5000元、交通费2000元、后续治疗费30000元、经济补偿金3500元。一审法院认定事实：2018年3月9日，原告在被告招远市灵通板材厂从事冲料机的工作。2018年4月13日，原告在工作的过程中被机器绞伤，导致身体多处骨折，住院35天，原告家属在被告招远市灵通板材厂预支住生活费1500元、今后取钢板费用10000元。2018年5月31日，新乡市人力资源和社会保障局出具了认定工伤决定书，其主要内容：申请人新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司，职工姓名张子明，充料工，用人单位新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司，事故地点招远市灵通板材厂，张子明受新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司派遣，2018年3月到招远市灵通板材厂工作，2018年4月13日，张子明在工作中受伤，诊断为肩胛骨骨折、胸外伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年8月13日，原告与被告招远市灵通板材厂法定代表人李相辉签订了一份协议，协议主要内容：按《工伤保险条例》等相关法律规定，一次性赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院生活补助费、护理费等，按投保的保险公司理赔款总额为准，抵顶给付的赔偿款；原告自收到保险全额理赔款后，该厂应付义务即全部履行完毕，其他不究；原告自愿放弃适用工伤认定和劳动能力鉴定。2019年3月12日，新乡市劳动能力鉴定委员会确认原告为劳动功能障碍程度六级。2019年11月，原告向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，其申诉请求与诉讼请求一致。2019年11月22日，仲裁委出具了不予受理通知书。原告不服诉至一审法院。审理中，原告与被告招远市灵通板材厂均认可停工留薪期为4个月；原告对被告招远市灵通板材厂当庭提交的赔偿协议书，既不肯定也不否定是否是其本人签字，并表示不申请笔迹鉴定；原告未提交其主张的营养费5000元、交通费2000元、后续治疗费30000元的相关证据材料。双方举证质证的主要事实：原告提交的证据：证据1，住院病历原件21页，证明原告在被告招远市灵通板材厂工作时受伤以及治疗，住院35天。停工留薪期工资74004元（6172元/月×12个月），6172元是烟台市2019年职工平均工资，12个月是原告根据自己的伤情确定的，护理费21720元（2018年最低工资标准1810元×12个月），12个月是原告根据自己的伤情确定的，生活补助是原告住院期间的生活费3500元（35天×根据当地生活费标准100元/天），营养费5000元是原告自己预计的，交通费2000元是票据计算的，后续治疗费30000元是医生给的数。证据2，工伤认定决定书、工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，证明原告的用人单位是被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司，用工单位是被告招远市灵通板材厂，以及事故地点、事故时间都是被告招远市灵通板材厂，原告在被告招远市灵通板材厂工作受伤属于工伤，证明被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司与原告之间存在劳动关系，原告受伤劳动功能障碍程度为6级。证据3，仲裁申请书、送达回证、不予受理通知书，证明本案已经仲裁。证据4、提交给张子明发放的工资10000元微信转账，证明：张子明的工资每月10000元。被告招远市灵通板材厂质证意见：对证据1真实性无异议，住院生活费、交通费、治疗费都是被告支付的。对证据2真实性无异议，但可以看出用人单位被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司。对证据3无异议。对证据4这不是工资款，这是2018年6月份转给原告10000元，这是原告家4个人的工资，被告不按月发工资，是工人家里需要钱时预支。被告招远市灵通板材厂提供的证据：1，支款清单，证明原告在被告处支款7次，合计15500元。2，原告与被告签订的协议书，证明工伤保险赔偿后再不向被告主张权利。原告质证意见：对证据1真实性无异议，住院期间支付的1500元包含在内。对证据2原告年龄大加上受伤后脑部受刺激记不清是否签订过该协议，即使原告签订了该协议，因协议内容与法相悖，应属无效协议，原告不申请笔迹鉴定。被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司对证据1、2无异议。被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司提交的证据：1，告知函，证明原告发生工伤后被告招远市灵通板材厂向总公司出示了告知函，说明由总公司代理缴纳工伤保险事宜，也证明原告与被告之间不存在劳动关系。2，原告和被告招远市灵通板材厂劳动合同一份，证明原告在被告招远市灵通板材厂工作时受伤，双方存在劳动关系。3，新乡市纪委监委驻市人社局纪检组下发的工作函以及卫辉市社保局出具的证明，证明：本案劳动能力鉴定需要重新审核鉴定，故本案的张子明劳动能力鉴定书属于待定状态，不能作为本案的依据。4，卫辉市社保中心出具的工伤职工医疗费报销单2份，证明：本案原告在卫辉市社保局参有工伤保险，卫辉市社保局按照规定给原告报销了医疗费。5，建设银行汇款回单，证明：该报销的医疗费已经汇款到招远平安人力劳务派遣有限公司。6，卫辉市社保局出具的新增参保工伤保险的名单，证明：原告在卫辉市社保局参有工伤保险。一审法院认为，新乡市人力资源和社会保障局认定原告张子明受用人单位即被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司派遣，2018年3月到被告招远市灵通板材厂工作；原告张子明在工作中受伤，被认定为工伤，并评定其劳动功能障碍程度为六级。上述事实，有认定工伤决定书和工伤职工劳动能力鉴定结论通知书为证，证据充分，依法应予认定。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条规定，被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司作为用人单位应承担原告张子明的工伤赔偿责任；被告招远市灵通板材厂作为用工单位对原告张子明的受伤负有安全生产责任，对此应承担连带赔偿。原告张子明与被告招远市灵通板材厂签订的赔偿协议书，主要是对工伤保险基金理赔款的处分，未免除用人或用工单位依法应承担的法定义务。原告张子明工作时间较短，单位工资亦不是按月发放，其工伤待遇计算基数参照2018年烟台市职工平均工资收入6171.83/月较为合理。依据原告的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》肩胛骨骨折所需期限，原告主张停工留薪期4个月在合理期限内，故依法予以照准。原告张子明一次性伤残就业补助金为185154.90元（6171.83/月×30个月）、停工留薪期工资为24687.32元（6171.83/月×4个月）、护理费2112元（1810元/月÷30天×35天）。两被告只为原告缴纳了工伤保险，未缴纳其他社保，现原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金3086元（6171.83/月×0.5个月），符合法律规定，依法应予支持。原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费，应由工伤保险基金支付，不在法院受案范围，依法不予审理。原告主张营养费，缺乏依据，依法不予支持。原告今后取钢板费用属工伤基金支付范畴，故被告招远市灵通板材厂预付给原告治疗期间费用11500元，应在赔偿款中扣除。被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司辩称理由，依据不足，依法不予采纳。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条及有关法律规定，一审法院判决：一、被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司支付给原告张子明一次性伤残就业补助金185154.90元、停工留薪期工资24687.32元、护理费2112元、解除劳动关系经济补偿金3086元，合计215040.22元，扣除被告被告招远市灵通板材厂已支付的11500元，余款203540.22元于判决生效后10日内付清；二、被告招远市灵通板材厂对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张子明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司、被告招远市灵通板材厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行证据交行和质证。张子明提交山东省文登市整骨医院的住院病历，拟证明张子明实际住院时间37天的护理费。招远市灵通板材厂、新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司质证称：该证据应该在一审中提交，在二审中提交不属于新证据，对本案没有任何证明力。本院认为，张子明提交的证据不属于二审新证据，且招远市灵通板材厂、新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司均不予认可，本院对该证据不予采纳。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，一审法院认定张子明受新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司派遣，于2018年3月到招远市灵通板材厂工作，并在工作期间受伤，被依法认定为工伤的事实清楚。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用人单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。张子明与招远市灵通板材厂签署的赔偿协议不能免除招远市灵通板材厂承担张子明工伤待遇的法定义务，一审法院判令新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司对张子明的工伤承担赔偿责任，招远市灵通板材厂对此承担连带赔偿责任，事实清楚，于法有据。招远市灵通板材厂主张其不是用人单位，且已与张子明签订赔偿协议，不应承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。张子明在招远市灵通板材厂工作未满十二个月，且其工资未按月发放，双方均不能提供充分证据证实张子明工资发放情况，一审法院参照2018年烟台市职工平均工资收入6171.83元/月，计算张子明一次性伤残就业补助金185154.90元、停工留薪期工资24687.32元、护理费2112元、解除劳动关系经济补偿金3086元，并无不当。张子明主张停工留薪期应计算为12个月，没有事实和法律依据，本院不予支持。新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司上诉主张一审程序违法，认定事实错误，没有充分事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人张子明、招远市灵通板材厂、新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人张子明、招远市灵通板材厂、新乡市三和人力资源有限公司卫辉分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月十四日法官助理张素素书记员车丽翠