浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1118号 上诉人（原审原告）：浙江微瓦科技有限公司，住所地：浙江省景宁畲族自治县红星街道府前东路**。统一社会信用代码：91331127MA2A171MOQ。 法定代表人：梅初红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张炘、张纯灿，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林振华，男，汉族，1964年3月27日，住浙江省温州市鹿城区。 上诉人浙江微瓦科技有限公司（以下简称“微瓦公司”）与上诉人林振华合同纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人微瓦公司上诉请求：一、依法撤销浙江省景宁畲族自治县人民法院作出的（2019）浙1127民初1484号判决书，发回重审或者直接依法予以改判。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于“原告请求判令被告林振华退还原告自2018年10月16日之后提取的利润分成736235元的问题”的事实认定错误，根据上诉人公司在一审中提交的证据，林振华于2018年10月16日伙同其女儿邵雪设立的浙江齐协能源科技有限公司就已开始违反了双方关于竞业禁止的规定，构成违约，故林振华违约开始的时间应该是2018年10月16日，故林振华应退还上诉人公司2018年10月16日之后提取的利润分成736235元。二、从2019年3月2日起林振华也已经存在具体的违约行为，恶意抢夺上诉人公司的客户资源，在上诉人公司与温州市爱好笔业有限公司签署的《大工业用电企业节能方案合同书》的合同期限为2018年3月9日至2019年3月9日止，在合同即将到期之际，林振华利用业务员的身份以续签的名义将上诉人公司有关温州市爱好笔业有限公司的业务在2019年3月2日转而由第三方公司宁波益度能源科技有限公司接手，并在2019年8月20日签署《合同终止协议书》，再由林振华的女儿邵雪设立的浙江齐协能源科技有限公司、浙江安哲网络科技有限公司与温州市爱好笔业有限公司签订电力服务合同并提供与上诉人经营的节能服务及能源管理等业务相同或类似的业务。因此，对2019年3月2日之后上诉人公司已支付给林振华的利润分成481820元，林振华起码应予以返还。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销浙江省景宁畲族自治县人民法院作出的（2019）浙1127民初1484号判决书，发回重审或者依法直接予以改判。 林振华辩称：不存在违反竞业禁止行为，也不存在违约行为。我女儿设立浙江齐协能源科技有限公司（以下简称“齐协公司”）的行为是行政行为，不是商业行为，不存在违约一说。我与微瓦公司签订的是推广服务类的合同，但是齐协公司只是与客户签订合同，没有提供任何产品，也没有提供技术服务，故根本并未使用微瓦公司的产品，不存在违反竞业禁止行为。 上诉人林振华上诉请求：一、请求撤销浙江省景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初1484号民事判决，并依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中，上诉人不存在违约的情形，一审法院对上诉人构成违约的认定错误。1、上诉人与微瓦公司之间的合作范围仅限于“微瓦客户能源管理系统”产品，微瓦公司无权干涉上诉人从事与微瓦产品无关的其他业务。2、上诉人与齐协公司之间的行为未违反上诉人与微瓦公司在《推广合作合同书》中的约定。齐协公司与杭州富阳新盈嘉水务有限公司二个月合作期间，杭州富阳新盈嘉水务有限公司变压器实际使用量不多，自然产生部分费用的节余。而齐协公司对该公司的费用节余没有使用任何产品，更没有使用微瓦产品或类似产品，那么上诉人就没有违反《推广合作合同书》中限于微瓦产品使用的约定。3、双方合作的是微瓦产品销售合作业务，并非节省基本电费业务合作。即使齐协公司帮助客户达成了节省基本电费目的，也不能当然认定上诉人具有违约行为。微瓦产品业务仅仅是节省基本电费业务的一种，而节省基本电费业务就广泛的多。本案合作合同书约定双方合作仅限于“微瓦产品业务”（包含类似产品业务）来达到节省基本电费，赚取收益；节省基本电费的其他方法不在合作之列。微瓦公司应当提供证据证明上诉人或者亲属存在微瓦产品（或类似产品）的生产、使用和安装等行为。4、设立齐协公司的行为是行政行为不是商业行为，不能因此认定上诉人存在违约行为。二、1、微瓦公司存在违约行为。《推广合作合同书》第六条6.3约定：微瓦公司提供技术支持，并定期为上诉人提供大工业企业用电数据的人工智能分析、直至上诉人合作区域内目标客户分析完成为止。微瓦公司2018年9月份开始至今都没有提供任何客户的数据信息，违反《推广合作合同书》的约定。2、微瓦公司欺骗隐瞒上诉人大客户浙江大华技术股份有限公司的收入。上诉人提供的双方2019年7月31日结算单上，在该客户后面有收益分配（客户的是6月份），2019年8月31日结算单（客户的是7月份），在该客户后面注明“终止”，且没有收益了。而实际上浙江大华技术股份有限公司是正常支付的。三、微瓦公司的违约行为在先，上诉人的行为是应对微瓦公司违约行为的正当行为，上诉人具有合法的抗辩权。且微瓦公司合同中载明禁止上诉人与第三人开展个发业务的约定违法，应当认定为无效。四、除上述情形外，一审法院还存在多处事实认定的错误。1、微瓦公司还欠上诉人2018年的利润分成款11000元，微瓦公司亦在一审庭审时自认这一事实，但判决书却以缺少双方结算依据为由，不予支持，认定事实错误。2、上诉人和微瓦公司对客户支付的收益结算至2019年6月份，2019年7月份。一般客户的支付时间在1个多月后，上诉人才与微瓦公司结算。故上诉人在2019年8月19日收到的84512元的利润分成，并不是2019年8月的利润分成，而是之前月份的收益分配，该笔收益上诉人无须退回。3、上诉人申请一审法院对合作期间因上诉人开拓客户而产生的归入微瓦公司账户的收益（反诉部分收益）进行取证，而一审法院未对浙江大华技术股份有限公司的支付收益进行调查，导致认定事实错误。4、《推广合作合同书》50万元违约金的约定，是针对乙方在合同期限及合同终止或解除后的一年内，与生产同类产品或经营同类业务的其他单位合作，或生产与原告有竞争关系的同类产品或经营类似业务的情形，而不是针对乙方以及直系家属与甲方业务相同或类似的第三方公司合作，或经营其他对甲方有竞争有冲击的同类产品或业务的情形。退一万步讲，即使上诉人的直系亲属存在经营其他对甲方有竞争有冲击的同类产品或业务，亦不属于违约金条款的约束范围。5、一审法院认定上诉人违约对上诉人一个违约行为进行多次处罚，处罚不公。综上所述，一审法院认定事实错误，并有部分主要事实尚未查清，严重损害了上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求和反诉请求。 微瓦公司辩称：一、林振华在《推广合作合同书》履行过程中存在严重的违约行为。1、林振华的《推广合作合同书》相关条款的理解完全错误，林振华与微瓦公司的合作内容不仅仅限于销售微瓦管理系统。这个产品主要的功能是利用微瓦公司的管理系统对企业的用电情况进行监测并通过大数据分析，给出相应方案节省企业基本电费支出，企业节省电费之后向我们支付一定的费用作为回报。所以双方在《推广合作合同书》中，约定了盈利的分成比例的内容。林振华认为只要不是出售微瓦公司的产品就不是违约系对《推广合作合同书》相关条款的错误理解。2、林振华的违约行为具体体现为一是林振华通过齐协公司恶意抢夺微瓦公司的优质客户，例如温州市爱好笔业有限公司；二是林振华控制的齐协公司经营范围与微瓦公司相同，且存在与经营业务类似的第三方公司合作的行为；三是齐协公司开展的具体业务内容例如合同的格式以及节能业务的盈利模式与微瓦公司完全一模一样，甚至在齐协公司的合同上面还印有微瓦公司的水印字样。3、林振华系齐协公司实际控制人。齐协公司在工商部门登记注册的电话号码为林振华本人的手机号码。齐协公司与客户签订的电力服务合同书上齐协公司的签字也是林振华的笔迹。因此，林振华存在违反约定，伙同他人经营对微瓦公司有竞争有冲击的同类产品的业务。4、上诉人提供的发票等材料证实林振华将杭州富阳新盈嘉水务有限公司、杭州迪大清洁能源限公司、杭州富阳自动化仪表二厂等客户通过不正当手段挖到齐协公司名下。二、林振华应按照《推广合作合同书》的约定承担违约责任。林振华存在诸多违约行为，根据《推广合作合同书》第8.2条、第8.3条的约定，微瓦公司有权要求解除合同，没收保证金10万元，取消林振华的利润分成，并追究林振华50万元的违约责任。一审法院对该部分的事实认定是清楚的。证据是充分的，法律适用是正确的。三、林振华应当从其伙同女儿设立公司时开始承担违约责任。即应当从2018年10月16日开始计算。四、林振华的反诉请求不成立，理应驳回。林振华存在违反双方签订的《推广合作合同书》的行为，微瓦公司即有权单方面取消上诉人在2018年10月16日开始的全部利润分成，故林振华因此丧失要求继续支付利润请求权。五、林振华主张微瓦公司存在违约行为不属实，其没有任何的事实依据和证据支持。综上所述，上诉人林振华的上诉理由不成立，请求二审法院驳回他的上诉请求。 微瓦公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告浙江微瓦科技有限公司与被告林振华于2017年12月8日签署的《推广合作合同书》，并取消解除之后被告的利润分成；2、请求判令被告林振华退还给原告自2018年10月16日之后提取的利润分成736235元；3、请求判令准予原告没收被告的保证金10万元；4、请求判令被告林振华支付原告违约金50万元；5、本案的诉讼费用由被告方承担。 林振华向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告微瓦公司向反诉原告林振华支付合作利润分成（合作利润分成2018年度为11000元，其他自2019年7月起支付至2024年7月。其中2019年7月至11月期间利润分配约为1037800元）及逾期付款利息（利息按月息1.5%利率自应付款项之起计算至款项付清日止）；2、本诉、反诉诉讼费用由反诉被告瓦公司承担。 一审法院认定事实：原告浙江微瓦科技有限公司系一家提供智能化节能减排技术和解决方案，从事太阳能、太阳能微电网、新型可再生能源、环保科技、机电一体化、智能配电网领域内的科技开发、技术咨询、技术转让、技术服务的专业公司。为合作推广原告公司的“微瓦客户能源管理系统”（包含智能管理系统和数字化电力智能终端）产品，原告浙江微瓦科技有限公司与被告林振华于2017年12月8日签署了一份《推广合作合同书》，合同期限自2017年12月8日起至2023年12月8日终止。合同期限内原告负责提供智能管理系统和数字化电力智能终端的设备以及给予专业的技术支持，被告负责推广产品，完成销售订单，在合同期限内，被告的客户每月的利润分成统一汇入甲方指定的账户，由原告提取客户利润分成的34%作为甲方分成，剩余部分作为利润分成，被告累计签约50家有效客户后，原告的分成利润为客户利润分成的30%。原告为被告的客户安装的能源管理系统价值人民币11000元/套先由原告垫付，如后期此客户的基本电费有节省的，11000元的设备费中6000元由被告承担，在利润中直接予以扣除。另外根据双方《推广合作合同书》第8.2及8.3条的规定，“乙方以及直系家属不得与甲方业务相同或类似的第三方公司合作，或经营其他对甲方有竞争有冲击的同类产品或业务，如有违反，甲方有权单方取消乙方的合作商资格，解除本合同，没收保证金，取消乙方的利润分成，并追究乙方的违约责任，乙方在合同期限及合同终止或解除后的一年内，不能与生产同类产品或经营同类业务的其他单位合作，也不能生产与原告有竞争关系的同类产品或经营类似业务，否则乙方应向甲方支付违约金50万元，并追究其法律责任。合同还约定合同履行地为原告公司所在地。被告向原告公司缴纳了履约保证金10万元。合同签订后，经过林振华的努力，先后与杭州地区的浙江大华技术股份有限公司等20多家企业达成合作，由微瓦公司与客户企业分别签订协议。2018年10月16日，被告林振华女儿邵雪成立了浙江齐协能源科技有限公司，该公司为邵雪一人独资公司，公司的经营范围为计算机集成、软件设计及其技术开发；能源监测、节能咨询、合同能源管理服务；商务信息咨询（不含金融、期货、证券信息）、大数据采集分析、数据服务和管理；售电代理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），与原告公司经营的节能以及能源管理产品及经营业务相同或者类似，从事电力节能服务。2019年7月30日、8月15日，杭州富阳新盈嘉水务有限公司接受浙江齐协能源科技有限公司提供电力节能服务，分别支付了电费节能款9700元、10500元。自2018年10月16日起到原告起诉之日为止，原告已支付给被告利润分成736235元，其中，2019年7月15日前支付利润分成651723元，2019年8月19日支付利润分成84512元。 一审法院认为：原被告签订的《推广合作合同书》，合同主体合法，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。2018年10月16日，被告林振华女儿邵雪成立了浙江齐协能源科技有限公司，公司的经营范围与原告公司经营的节能以及能源管理产品及经营业务有相同或者类似，根据《推广合作合同书》的约定，被告林振华已构成违约，依法应承担违约责任。故对原告要求解除合同及取消解除之后被告的利润分成；没收保证金、支付违约金50万元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于原告请求判令被告林振华退还给原告自2018年10月16日之后提取的利润分成736235元的问题，依据原告提供的证据，被告违约应从2019年7月30日杭州富阳新盈嘉水务有限公司接受浙江齐协能源科技有限公司提供电力节能服务开始认定，故对2019年7月30日之后已支付的利润分成84512元应予返还。反诉原告提出反诉被告应向其支付2018年度为合作利润分成11000元，因未提供双方的结算依据等，该院无法认定，故对反诉原告的该项诉讼请求，该院不予支持。对于反诉原告主张的自2019年7月起至2024年7月合作利润分成及相关逾期付款利息的诉讼请求，因反诉原告已构成违约，依照合同约定取消利润分成，故反诉原告的该项诉讼请求，无事实和法律依据，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告浙江微瓦科技有限公司与被告林振华于2017年12月8日签署的《推广合作合同书》，并取消被告林振华自2019年7月30日之后的合作利润分成；二、被告林振华于本判决生效之日起十日内返还给原告浙江微瓦科技有限公司利润分成84512元；三、被告林振华于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江微瓦科技有限公司违约金50万元；四、准予原告浙江微瓦科技有限公司没收被告林振华的保证金10万元；五、驳回原告浙江微瓦科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告林振华的诉讼请求。本诉案件受理费16826元，减半收取8413元，原告负担4213元，被告负担4200元；反诉案件受理费14240元，减半收取7120元，由反诉原告负担。诉讼保全费10000元，原告负担2600元，被告负担7400元。 二审期间，微瓦公司向本院提交新证据如下：证据1，国家税务总局温州市龙湾区税务局证明、金融存款交易明细查询5页，待证齐协公司为杭州中冷机电有限公司、杭州富阳新盈嘉水务有限公司、杭州迪大清洁能源有限公司、杭州富阳自动化仪表二厂提供电费、节能服务等业务，上述客户已向齐协公司支付电费、节能费服务费；齐协公司的经营范围与微瓦公司经营的节能服务及能源管理等业务相同或类似。证据2，大工业用电企业节能方案合同书（温州微瓦科技有限公司）、电力服务合同书（宁波益度能源科技有限公司）、合同终止协议书、电力服务合同（齐协公司）、电力服务合同（浙江安哲网络科技有限公司）、浙江增值税专用发票、温州爱好笔业有限公司节能节省基本电费说明、网上银行回执共94页，待证林振华严重违反《推广合作合同书》的规定，利用其业务员的身份，利用宁波益度能源科技有限公司、浙江安哲网络科技有限公司，为齐协公司恶意抢夺微瓦公司原有的客户资源，以及齐协公司与客户签署的电力服务合同及相关服务内容与原告经营的节能服务及能源管理等业务相同和类似的事实。林振华质证认为：证据1，不能证实林振华及齐协公司有使用微瓦公司的技术和产品，不能证实林振华存在违约行为。证据2，与本案没有关联性。浙江安哲网络科技有限公司、宁波益度能源科技有限公司与林振华没有关系，齐协公司的合同的真实性予以确认，但是合同没有实际履行过，后来因和微瓦公司发生纠纷合同就终止了。本院认为，微瓦公司提供的证据1、2在一审期间已作证据提交，且已经对方当事人质证，故上述证据不是二审期间的新证据。且微瓦公司提供的证据2的相关主体系温州微瓦科技有限公司，与上诉人浙江微瓦科技有限公司系不同企业法人，与本案不具有关联性，一审不作证据采信并无不当。 二审期间，林振华向本院提交新证据如下：证据1，合作客户分析数据4页，待证微瓦公司仅提供合作客户分析数据至2018年8月，给林振华造成巨大损失，违反《推广合作合同书》约定。证据2，结算清单6页，待证微瓦公司仅支付大华公司的分红至2019年6月，微瓦公司隐瞒大华公司支付服务费，侵吞林振华的利润的事实。证据3，齐协公司证明书一份，待证齐协公司虽然向客户收取了费用，但是没有提供技术服务和产品的事实。微瓦公司质证认为，对于林振华提供的所有证据三性均不认可。首先，林振华提供的证据1、2均为复印件，真实性、合法性无法确认；其次，证据3缺少齐协公司法定代表人的签字，不符合证据的形式要件，该证明本身仅为齐协公司的单方面证明，所载的内容与微瓦公司提供的增值税发票等客观证据相矛盾，应当以客观证据作为认定事实的客观依据。本院认为，林振华提交的证据1、2系复印件，在微瓦公司针对上述证据的真实性提出异议之时，林振华无法提供相应的原件予以核实，不符合证据的形式要件，本院不予认定。证据3系齐协公司出具的证明，内容无相关证据印证，真实性无法确认，本院不予认定。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、林振华是否存在违约行为；二、若林振华存在违约行为，违约责任应当从何时起算。关于争议焦点一，双方当事人签订的《推广合作合同书》明确约定林振华及其直系亲属不得与微瓦公司业务相同或类似的第三方公司合作，或经营其他对微瓦公司有竞争有冲击的同类产品或业务。林振华的女儿邵雪成立齐协公司，并向原微瓦公司客户提供电费节能服务，与微瓦公司目标客户群体、服务产品功能、服务产品用途、服务产品效果一致，林振华的行为构成违约，应当承担合同约定的违约责任。关于争议焦点二，齐协公司登记的经营范围包含计算机集成、软件设计及其技术开发；能源监测、节能咨询、合同能源管理服务；售电代理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）等内容，齐协公司依法可在上述生产经营与服务项目中选择一项或者多项开展业务活动，故在齐协公司未进行具体经营活动之时，无法确认齐协公司是否存在经营对微瓦公司有竞争有冲击的同类产品或业务的行为，亦无法确定林振华是否构成违约。现有证据证实，齐协公司的第一次交易行为发生在2019年7月30日，杭州富阳新盈嘉水务有限公司向齐协公司支付电费节能款之时。故一审认定林振华的违约责任从齐协公司第一次交易之时起算符合双方当事人之间的合同约定，本院予以确认。一审认为2018年10月16日林振华女儿邵雪成立齐协公司，林振华已构成违约认定不当，本院予以纠正。 综上，上诉人微瓦公司、林振华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31066元，由上诉人浙江微瓦科技有限公司负担16826元，由上诉人林振华负担14240元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二一年一月十八日 代书记员 李 倩 代书记员 饶文俊