浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6212号 上诉人（原审原告）：邱廷旺，男，1961年1月6日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：陈俊、彭娟娟，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王德银，男，1978年12月23日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人邱廷旺与上诉人王德银合同纠纷一案，双方不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4649号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审理，本院将本案案由更正为承揽合同纠纷。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 邱廷旺上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判王德银支付邱廷旺工程款139694元及逾期付款利息损失，并判令一、二审诉讼费用均由王德银承担。事实和理由：一、一审法院认定工程量出现部分错误，导致缺失部分工程量。一审庭审中，邱廷旺与王德银实地测量的、无争议的工程量，一审法院在审定工程量中存在部分遗漏；双方存在争议的工程量，有部分工程量因为测量位置被锁无法进入测量，这部分可以联系相关单位配合开锁进入测量，另一部分王德银不认可的，邱廷旺二审申请证人出庭对此作证。缺失的工程量具体如下：1.“海创绿谷”项目。①5号楼现场有2条楼梯，每条楼梯65.67米；王德银只认可1条楼梯，即只认可65.67米，一审法院只判定65.67米。但根据常理分析，王德银不可能就另一条楼梯找其他人做工。事实上，5号楼2条楼梯都是邱廷旺做工，共131.34米；②6号楼直扶手185.4米，弯头42个。王德银故意不配合邱廷旺去实地测量，导致这部分工程量全部缺失，王德银未按一审法院要求测量的行为，应当视为该部分工程量存在；③双方无争议的大柱子：1号楼2个、3号楼7个、4号楼2个（法院核实），一审法院已确认这些大柱子的工程量，但计算工程款时却遗漏计算；双方有争议的大柱子：2号楼2个、5号楼2个、6号楼4个，为事实情况。大柱子的单价为200元个。2.“闲林西溪海”项目。①6-10号楼及其地下室，根据双方现场实测数据，弯头共计216个，但一审法院只计入212个；②5号楼地下扶手，王德银故意不配合邱廷旺去实地测量，导致这部分工程量全部缺失，该部分工程量为直扶手22.47米，弯头4个。3.“余杭城南小区”项目。①1-3号楼，双方确认的弯头为37个×6=222个，但一审法院错误认为只有37个；②4-5号楼，双方确认的弯头为35个×3=105个；③双方有争议的1-3号楼地下室扶手工程量为40.2米，弯头12个，4-5号楼地下室扶手工程量22.5米，弯头6个；遗漏管理房扶手23.41米，弯头4个；遗漏6号楼扶手95.62米，地下室扶手7.5米，弯头35个。4.“桐庐大奇山”项目。①1号楼小平台，有两个楼梯，弯头为3个×2=6个，一审法院只认定3个；②遗漏大柱子1个；③因为1号楼沿街768号楼上平台楼梯门被锁无法进入，该部分的92.69米和弯头4个被遗漏。5.“江苏吴江”项目、“转塘扶手”项目。“江苏吴江”项目室外圆形扶手为649.8米，一审法院认定637米错误；“转塘扶手”项目直扶手55米和16个弯头为邱廷旺做工，一审法院未予认定。二、一审法院认定案涉工程单价错误。一审法院认定“参照市场价和通常的计价方式，对案涉扶手单价和计价方式确认如下：1.直扶手（不含弯头）单价为33元7米，弯头为10元/个；2.异形扶手单价为88元/米；3.弧形扶手单价为88元/米；4.平圆扶手单价为48元/米；5.室外扶手单价为67元/米”，一审法院的上述价格认定远低于真实价格，完全没有参考市场价格，也低于王德银自认的价格，本案单价实为“1.直扶手（不含弯头）单价为35元/米，弯头为35元/个；2.异形扶手单价为210元/米；3.弧形扶手单价为120元/米；4.平圆扶手单价为48元/米；5.室外扶手单价为73元/米”。三、需要说明的问题。1.双方当时共同到现场进行实际测量，但一审法院遗漏了部分测量结果。2.有部分场地门锁了无法进入，还有部分王德银不配合邱廷旺进入测量，导致工程量丢失。综上，请求二审法院依法改判支持邱廷旺的上诉请求。 王德银辩称，所有工程尺寸都是带班人员测量的，我与甲方结算的尺寸也就是这部分尺寸，邱廷旺刚才陈述的丢失部分其实并不是我做的，一审法院也并未遗漏测量结果。我所做的项目就是一审法院认定的部分，不存在转塘扶手项目，单价也是之前说好的，包括木扶手（含弯头一起）是35元/米，不超过目前的市场价。 王德银上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回邱廷旺的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由邱廷旺承担。事实和理由：1.邱廷旺在工程完工3-5年后来法院诉求所有工程款项（因时间太久，王德银当初支付现金的收条已丢失），根据当初约定双方所有款项已基本结清，每个工程只有质保金部分款项未结清。邱廷旺当初未履行保修整改义务，故王德银未支付质保金。邱廷旺故意拖延几年、掐好质保期时间点后再诉求法院，且邱廷旺的产品确实有质量问题，而一审判决并未体现。2.邱廷旺在一审庭审中承认的“海创绿谷”项目400米木扶手材料及运费800元，共计7600元，一审法院未予认定，却认定邱廷旺提供的180米木扶手的单价为每米17元，合计3060元。3.一审法院认定扶手单价为33元/米，而邱廷旺在清单上记载材料单价为17元/米，一根木扶手每米16元的安装费明显高于市场价（市场价安装费5元/米，安装方式每米只需要拧1-2颗木螺丝钉即可），一审法院认定33元/米的结算单价显然过高。事实是，当初邱廷旺以出厂价每米13元的价格卖给王德银规格50*80的单根柳桉未烘干的木扶手，安装费每米5元，弯头含安装费为每个35元，综合单价为每米35元含弯头安装完成。目前市场价50*80单根柳桉木烘干的木扶手每米15元左右，烘干过的木扶手不变形，不收缩。4.在余杭城南小区项目中，木扶手材料款为王德银购买（34800元），规格为50*80单根烘干柳桉木扶手，当时市场价为每米17元（因为当时邱廷旺没有烘干木扶手设备）。邱廷旺需提供弯头的材料并负责安装完成，结算单价和以前每米35元不变，需扣除王德银购买的材料款34800元。从王德银银行账单及厂家证明中可以看出，购买木扶手款及购买时间与邱廷旺安装余杭城南小区项目时间是一致的，该项目材料款实际就是王德银购买的。一审法院把邱廷旺本是包工的工程认定为包工包料的工程，与事实不符。5.在以上项目中，王德银的尺寸数据均由前期制作栏杆人员提供。后期王德银根据前期制作栏杆人员提供的制作楼幢号及部位与邱廷旺进行实际测量，在桐庐大奇山项目中，靠墙扶手王德银前期制作栏杆人员提供的制作楼幢号及部位为27.3米，一审法院把第三方制作的72.12米也认定为王德银制作，与事实不符。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判支持王德银的上诉请求。6.邱廷旺在一审中认可文一路木扶手系由王德银购买，价值为2000元左右，该事实可以说明材料均由王德银购买，实际支出不止2000元。王德银付款方式包含现金支付，王德银将提交两份收条以证明邱廷旺在一审中关于收款、工程量存在虚假陈述的情形。邱廷旺提供的扶手弯头有质量问题，但其并未进行返修整改，故王德银未支付质保金。 邱廷旺辩称，王德银在一审中提交的答辩状第四条已认可双方之间承揽合同的方式是包工包料，而非包清工。案涉收条系由邱廷旺出具给王德仁，而非出具给王德银，故邱廷旺对该收条不予认可。王德银的上诉主张缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉。 邱廷旺向一审法院起诉请求：1.王德银支付邱廷旺工程款156734元；2.王德银支付邱廷旺逾期付款的利息损失14175.83元（以156734元为基数，按银行同期贷款利率4.75％计算，从2017年5月20日起暂计算至2018年4月15日，共695天，实际计算至判决确定履行之日止）；3.诉讼费由王德银承担。 一审法院认定事实：2012年至2017年左右，邱廷旺为王德银所承揽的多个工地提供楼梯木扶手并负责安装。双方未签订书面合同，也未对账结算。双方对工程范围、工程量及计价方式均存在争议。本案审理过程中，经一审法院组织，双方对相关工程进行了实地测量，其中无争议的工程量为：一、“海创绿谷”项目，1号楼不含弯头长度117.9米，弯头18个，含弯头长度为123.35米；2号楼与1号楼一致；3号楼不含弯头长度181.5米，弯头38个，含弯头长度191.53米；4号楼不含弯头长度129.99米，弯头20个，含弯头长度136.07米；5号楼北面楼梯不含弯头长度65.67米，弯头10个，含弯头长度68.48米。二、“闲林西溪海”项目，1-5号楼不含弯头长度88.19*7=617.33米，弯头共245个，含弯头长度690.83米；6-10号楼不含弯头长度88.37*6=530.22米，弯头共210个，含弯头总长度591.12米；地下室不含弯头11.19*2条=22.38米，弯头共2个，含弯头总长度23.08米。三、“余杭禺丰嘉苑”（即余杭城南小区）1-3号楼，不含弯头长度106.45米*6=638.7米，弯头共37个，含弯头总长度685.32米；4号和5号楼，不含弯头长度95.6米*3=286.8米，弯头共35个，含弯头总长度309.12米。四、“桐庐大奇山”项目1号和2号楼不含弯头长度85.8米*4=343.2米，弯头128个，含弯头长度374.48米；3、4、6号楼不含弯头长度24.32米*11=267.52米，弯头共99个，含弯头总长度288.31米；1号楼小平台不含弯头长度11.01米*2=22.02米，弯头3个，含弯头总长度23.5米；挂墙扶手部分实际测量共99.42米，王德银只认可其中的27.3米，本院认定为99.42米。五、“萧山新农都”项目，异形扶手19.76米，弧形扶手24.38米、平圆扶手20.45米。以上项目扶手规格均为50厘米*80厘米，材质均为柳桉。六、“江苏吴江”项目室外圆形扶手637米，规格为直径75厘米，材质为柳桉。 一审法院认为，邱廷旺向王德银提供楼梯木扶手并负责安装，双方成立承揽合同关系。关于本案的工程范围和工程量。该院认为，在合同关系中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。现邱廷旺没有证据证明其施工的范围和工程量，应承担举证不能的不利后果，相关施工范围和工程量该院按王德银认可部分计。关于计价方式和单价。根据合同法第六十二条的规定，当事人就价款或者报酬不明确，不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。该院参照市场价和通常的计价方式，对案涉扶手单价和计价方式确认如下：1.直扶手（不含弯头）单价为33元/米，弯头为10元/个；2.异形扶手单价为88元/米；3.弧形扶手单价为88元/米；4.平圆扶手单价为48元/米；5.室外扶手单价为67元/米。根据上述该院认定的工程量，直扶手总长度为3440.55米，弯头共863个，总价为122168.15元（33元/米*3440.55米+10元/个*863个=122168.15元）；异形扶手为19.76米，总价为1738.88元（88元/米*19.76米=1738.88元）；弧形扶手为24.38米，总价为2145.44元（88元/米*24.38米=2145.44元）；平圆扶手为20.45米，总价为981.6元（48元/米*20.45米=981.6元）；室外圆形扶手为637米，总价为42679元（67元/米*637米=42679元）。上述全部扶手总价款为169713.07元。对于已付工程款，邱廷旺不认可王德银支付给案外人黄玉的款项系王德银垫付的案涉工程材料款，王德银应承担举证不能的不利后果，相应已付款金额该院认定为103060元。综上，王德银尚欠款项为66653.07元。双方未明确约定付款时间，根据合同法第二百六十三条的规定，王德银应当在邱廷旺交付工作成果时支付。现邱廷旺已依约履行了工作义务并交付工作成果，王德银应在邱廷旺向其交付工作成果时支付报酬及材料费等价款。王德银认可案涉项目在2016年左右已全部完成，邱廷旺起诉要求王德银支付余欠款项于法有据，该院予以支持。对邱廷旺请求的逾期付款利息损失，按照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案中，王德银在邱廷旺交付工作成果后未全额支付报酬，邱廷旺要求王德银支付自2017年5月20日起的逾期付款利息的主张符合法律规定。其中2017年5月20日至2019年8月19日的逾期付款利息按同期银行贷款利率计算，为7220.29元；2019年8月20日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另计。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2020年6月9日作出如下判决：一、王德银于判决生效之日起十日内支付邱廷旺扶手款66653.07元，逾期付款利息7220.29元（暂计至2019年8月19日，此后至判决确定履行之日止的逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另计），共计73873.36元。二、驳回邱廷旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3718元，由邱廷旺负担2111元，王德银负担1607元。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邱廷旺提交的证人董某的证言，不能证明其待证事实，且无其他相应证据予以佐证，本院不予采信；王德银提交的收条，能证明本案相关事实，且邱廷旺未提供相应证据予以反驳，本院予以采信。 本院经审理查明，“余杭禺丰嘉苑”（即余杭城南小区）1-3号楼弯头共222个，4号和5号楼弯头共105个；“桐庐大奇山”项目1号楼小平台弯头共6个。除前述事实外，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 另查明，邱廷旺分别于2013年12月20日出具收条，确认收到王德银30000元；于2015年1月26日出具收条，确认收到王德仁扶手款5000元。 本院认为，邱廷旺与王德银之间的承揽合同关系合法有效。邱廷旺主张王德银支付扶手款并承担违约责任，理应承担相应的举证责任。现邱廷旺未提供充分证据予以证明案涉工程范围和工程量，一审法院按王德银认可部分计算无误，本院予以确认。邱廷旺关于一审法院遗漏认定“海创绿谷”等六个项目中部分工程量及“转塘扶手”项目工程量的意见，事实依据不足，本院不予采信。就“海创绿谷”项目中1-5号楼的大柱子，未经王德银确认，且无相应证据予以佐证系邱廷旺施工完成的事实，故本院对邱廷旺关于一审法院遗漏认定双方无争议的工程量的意见不予采信。双方在一审期间对相关工程进行了实地测量，本院依据双方签字确认的工程量清单认定“余杭禺丰嘉苑”（即余杭城南小区）1-3号楼弯头共222个，4号和5号楼弯头共105个；“桐庐大奇山”项目1号楼小平台弯头共6个。在双方对计价方式和单价无明确约定的情况下，一审法院参照市场价和通常的计价方式确认案涉扶手的单价和计价方式并无不当。邱廷旺上诉称一审法院认定案涉工程单价过低、王德银上诉称一审法院认定案涉工程单价过高，但均未提供相应证据予以反驳，本院不予采信。王德银关于“桐庐大奇山”项目挂墙扶手部分为27.3米、另72.12米系由第三方施工的意见，与其在双方实地测量时无法确定另72.12米挂墙扶手是否由其工人自行施工的陈述不符，且无相应证据予以佐证，本院不予采信。据此，本院认定工程量总价为172293.07元。邱廷旺在一审过程中陈述仅在王德银未予确认的“海创绿谷”项目工程范围中存在王德银代为采购扶手材料的情形，王德银以此为由主张其在“余杭禺丰嘉苑”（即余杭城南小区）项目中为邱廷旺采购扶手材料34800元，缺乏相应事实依据，本院不予采信。此外，王德银持有邱廷旺分别于2013年12月20日、于2015年1月26日出具的收条，且邱廷旺未举证证明“王德仁”的身份以及前述收条系出具给该人的事实，故本院确认王德银已付款金额为138060元。综上，王德银尚欠邱廷旺款项为34233.07元。综上，邱廷旺、王德银的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。本院基于二审中认定的事实对一审判决予以改判，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4649号民事判决； 二、王德银于本判决生效之日起十日内向邱廷旺支付扶手款34233.07元、逾期付款利息损失3708.34元（暂计算至2019年8月19日止，此后至判决确定履行之日止的逾期付款利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另计）； 三、驳回邱廷旺的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3718元，由邱廷旺负担2893元，王德银负担825元。二审案件受理费3718元，由邱廷旺负担2893元，王德银负担825元。邱廷旺已预交1626元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费；王德银已预交1646元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二一年一月二十日 书记员  周天阳