四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川17民终24号上诉人（原审被告）：陈柏璋，男，1987年9月19日出生，汉族，住四川省开江县。委托诉讼代理人：孙登福，四川三护律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐婷，女，1989年5月1日出生，汉族，住湖北省丹江口市。上诉人陈柏璋因与徐婷离婚纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2020）川1723民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈柏璋上诉请求：1、撤销原判第三、四项和案件受理费负担的判决；2、改判开江县新宁镇黄金水岸第****房屋及其下剩按揭贷款有上诉人、被上诉人和第三人共同共有和共同偿还或者发回重审；3、准许第三人陈天明、曹达芬、陈天乐参加二审程序；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：案涉房屋于2011年9月30日购买，2013年2月26日签订《商品房买卖合同》首付143096元，向中国工商银行贷款22万元，贷款期限120个月。支付的首付房款中，其中有陈天明、曹大芬夫妇共同出资7万元，之后曹大芬夫妇出资接房，对房屋进行装修共计44500元；从2014年10月起，因上诉人与被上诉人闹矛盾，被上诉人离家出走并拿走房贷卡，陈天明就叫上诉人重新办理了一张房贷卡，由父母、兄弟出资还贷，截止2020年7月13日共计出资案涉房屋的房款282984.24元（含按揭贷款168484.24元），上诉人与被上诉人出资126603.34元（含按揭贷款38665.34元）。因此，案涉房屋不是上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，应是夫妻、父母、兄弟的家庭共有财产，应共同享有相应的份额。2020年7月13日以后的的下剩房贷款应由五人负担，原判认定系上诉人与被上诉人的共同债务的事实错误。原判认定的2013年至2016年的房屋按揭贷款由上诉人与被上诉人偿还的事实认定不清，被上诉人举示的证据虚假。原判存在遗漏当事人和适用简易程序等严重违反法定程序的情形，因案涉房屋存在上诉人父母、兄弟共同出资，处理结果与他们存在利害关系的可能，应通知第三人曹大芬、陈天明、陈乐威参加诉讼。实际上，案涉房屋尚未取得所有权，争议大，不宜判决。案件受理费共同负担不当。请二审法院予以纠正。徐婷未到庭，向本院提交书面答辩意见：原判认定事实清楚，判决合情合理。徐婷向一审法院起诉请求：1、判决原、被告离婚；2、婚生女陈莹随原告生活，原告自愿不要求被告给予抚养费；3、共同财产原、被告各一半；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐婷与被告陈柏樟在外务工时相识，2012年1月17日办理结婚登记，2007年11月17日生育一女陈莹。原、被告于2013年2月26日与开江县房地产综合开发公司签订《商品房买卖合同》，按揭购买开江县新宁镇黄金水岸第10层10-B1号房屋一套，贷款期限120个月，按揭款尚未清偿完毕。2014年，原、被告因性格不和发生家庭矛盾，双方自此开始分居生活至今。被告于2015年提起离婚诉讼后自愿撤诉。原告于2016年提起离婚诉讼后自愿撤诉。2019年，原告认为夫妻感情破裂提起离婚诉讼，被依法判决不准予离婚。现原告再次起诉，请求依法判决离婚。一审法院认为，离婚应以夫妻感情破裂为依据。本案中，原、被告因感情不和，从2014年分居至今，互不履行夫妻义务。现原告要求离婚，被告同意离婚，应当视为原、被告夫妻感情确已彻底破裂，已无和好可能，故对于原告的离婚请求，本一审法院予以支持。婚生女目前随被告生活，结合双方的实际情况和子女的生活状况，婚生女由被告继续抚养为宜，酌定原告每月给付抚养费600元，直至婚生女成年。位于开江县新宁镇黄金水岸第****房屋**属于夫妻共同财产，原、被告应当各享有1/2份额，下剩按揭款属于夫妻共同债务，原、被告应当共同负担。被告庭审中称，原、被告曾经向被告的父母、亲戚借款买房，属于夫妻共同债务，应当共同负担，因被告未提交充分的证据予以证明，一审法院不予采信。综上，依照《中国人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予原告徐婷与被告陈柏璋离婚；二、婚生女陈莹随被告陈柏樟生活，原告每月给付抚养费600元，直至婚生女年满18周岁为止；三、位于开江、位于开江县新宁镇黄金水岸第****房屋**与被告陈柏樟各享有1/2份额；四、位于开江县新宁镇黄、位于开江县新宁镇黄金水岸第****房屋**的下剩按揭款樟共同负担；五、驳回原告徐婷的其他诉讼请求。案件受理费538元，由原告徐婷、被告陈柏璋共同负担。二审期间，上诉人陈柏璋向本院提交了1、2013年8月13日至2014年10月13日房贷转款记录明显，拟证明这个期间是由夫妻共同偿还的，被上诉人提供的2016年的按揭是夫妻偿还的依据是虚假的；2、2020年7月28日至2021年1月19日中国工商银行借记卡账户历史明显清单，拟证明上诉人父母及兄弟在偿还；3、开江县公安局的受案登记表，拟证明本案一审判决后，被上诉人将案涉房屋的家具、电器砸烂。经审查，本院对陈柏璋提交的上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点是一：案涉房屋是否属上诉人、被上诉人及其父母、兄弟的家庭共有财产；二、案件受理费的负担是否恰当。焦点一，上诉人陈柏璋上诉称，案涉房屋系其父母、兄弟共同出资购买，应为家庭共同共有，且未取得产权，不宜分割。经查，陈柏璋与徐婷婚姻关系存续期间购买的开江县新宁镇黄金水岸第10层10-B1号房屋一套，该房屋以按揭方式购买，贷款银行享有该房的抵押权，抵押权是指债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。由此可知，陈柏璋与徐婷对该房屋享有的所有权受到一定的限制，根据《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的司法解释（一）》第七十七条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”的规定，案涉房屋尚未取得完全产权，且在本案审理期间就房屋的出资、贷款的偿还争议大，根据上述规定不宜判决房屋的所有权的归属，故原审判决欠当，应予以纠正。根据婚生小孩由陈柏璋抚养的实际情况，案涉房屋判归陈柏璋使用为宜。待取得该房屋的完全所有权后双方可另行协商或起诉解决所有权的归属。焦点二、根据《人民法院诉讼收费办法》第三十二条规定离婚案件诉讼费用的负担由双方当事人协商解决，协商不成的，由人民法院决定，原审判决在双方无法达成调解协议的情况下，决定由上诉人陈柏璋与徐婷各承担一半诉讼费用并无不当。综上所述，一审判决认定事实部分不清，判决欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省开江县人民法院（2020）川1723民初773号民事判决书第一、二、五项；二、撤销四川省开江县人民法院（2020）川1723民初773号民事判决书第三、四项；三、位于开江县新宁镇黄金水岸第1、位于开江县新宁镇黄金水岸第****房屋的使用权由陈柏璋享有'2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>四、开江县新宁镇黄金水岸第10层10-B1号房屋未偿还的房贷本息由陈柏璋与徐婷共同承担。二审案件受理费538.00元，由上诉人陈柏璋负担338.00元，被上诉人徐婷负担200.00元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二一年一月二十一日书记员  张治鹏