湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终54号上诉人（原审被告）：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地：湖南省临湘市城中北路**。法定代表人：李伏元，该公司董事长。委托诉讼代理人：周来保，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈志豪，男，1951年11月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：夏朝雄，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告：郑新，男，1961年5月13日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人岳阳亿利达建设工程有限公司（以下称“亿利达公司”）因与被上诉人陈志豪、原审被告郑新合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿利达公司上诉请求:撤销原判，驳回陈志豪对亿利达公司提出的全部诉讼请求。事实与理由:原判采信证据错误，认定事实不清。1、原判认定陈志豪提交的《临湘市人民医院拆迁还建综合楼Ｂ1期工程结账移交表》，虽然能够证明陈志豪的移交表和记账凭证已移交给亿利达公司。但是不能够证明亿利达公司对该“移交表”上载明的欠款7.05万元数额已经确认。事实上，该“移交表”上载明的是“材料款”而不是“工程款”，数额7.05万元有添加字样及内容，且与其所附的记账凭证上实际反映的6.76万元也不一致，并无一张凭证经过原审被告郑新签字认可。陈志豪是原审被告郑新雇请的，为其经济责任承包服务的管理人员，无疑，陈志豪为其办理的经济事项，必须经原审被告郑新签字认可。否则，不能作为认定本案事实的依据。2、证人许某、郑某与陈志豪都是原审被告郑新雇请的，为其经济责任承包服务的管理人员，郑新出走后，都因某些经济利益不能实现而结盟串通转嫁责任给亿利达公司，以谋求实现其某些经济利益，与陈志豪有经济利益关系，且由陈志豪的委托诉讼代理人一人调查形成的许某的《调查笔录》也不合法。许某、郑某的证言均不能作为认定本案事实的依据。原判即使采信许某、郑某的证言，也只能证明陈志豪向亿利达公司移交了“结账移交表”和相关凭证，而不能证明原审被告郑新欠付陈志豪7.05万元材料款的事实。3、原判采信陈志豪提交的（2019）湘06民终1218号民事判决书及亿利达公司的答辩状这组与本案不具有关联性的证据，不正确。4、原判采信陈志豪提交的“明细及证明、票据”都是没有通过合法的举证、质证程序认可的证据，依法都不能作为认定本案事实的依据，且其中李平安、乔大军、李伟出具的电缆、回填土、钢板等费用证明，都是在2019年12月10日原审法院开庭以后出具的。而且这些证据上原本都没有许某的签名。现存卷的这些证据上许某的签名系事后补签的。另外，陈志豪赴天津投标所支付的1000元资料费与本案工程无关，原审法院也一并予以认定，显然不对。5、陈志豪起诉表述其垫付了工地伤者医药费，并没有举证证明。陈志豪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。郑新未作答辩。陈志豪向一审法院起诉请求：1.判令亿利达公司给付陈志豪材料款、垫付工人工资、汽车运输费、工地伤者医药费等共计70500元；2.本案诉讼费用由亿利达公司和郑新承担。一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.陈志豪提交的《劳动合同书》，该《劳动合同书》首页注明甲方（用人单位）名称为“岳阳亿利达建设工程有限公司”，乙方（劳动者）姓名为“陈志豪”，无合同编号，合同尾页甲方处所盖印章为“岳阳亿利达建设工程有限公司临湘人民医院拆迁还建工程项目（印）”，无法定代表人签名，乙方签名为“陈志豪”，合同签订于2015年4月26日，无鉴证机关、鉴证员盖章、签名。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，但尚不足以证明陈志豪与亿利达公司存在劳动合同关系，对其证明目的，不予采信；2.陈志豪提交的《临湘市人民医院拆迁还建综合楼工程结账移交表》、借条及移交凭证。该组证据显示，2016年3月8日，陈志豪将《临湘市人民医院拆迁还建综合楼B1期工程结账移交表》与原始凭证移交给了赵海臻，亿利达公司管理人员赵海臻在移交表及移交凭证上签字。2017年8月9日，亿利达公司李文斌借走5本会计凭证，至今未还。据上述结账移交表记载，欠付陈志豪工程款为7.05万元。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明陈志豪的原始凭证已移交给亿利达公司且欠付工程款数额经过亿利达公司赵海臻的签字确认，对该组证据，予以采信；3.陈志豪提交的证人许某、郑某的证言。证人许某陈述：郑新委托其做人民医院家属楼，房屋完工后，郑新没有与许某、陈志豪等结算，工程款都给付亿利达公司。陈志豪垫付了工程款，陈志豪垫付款项报账需要许某签字，具体凭证都移交亿利达公司。证人郑某陈述：人民医院项目建设的时候没钱，是陈志豪和许某主管垫付的，郑某在项目部主要是管材料，陈志豪垫资是事实，垫资的具体项目不记得了，要看凭证。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明陈志豪垫付了工程款及相关凭证已移交亿利达公司，对该组证据，予以采信；4.陈志豪提交的由岳阳市中级人民法院作出的（2019）湘06民终1218号民事判决书及亿利达公司的答辩状。该生效判决查明以下事实：2014年，亿利达公司中标临湘市××楼的建设施工工程。2015年1月18日，亿利达公司将该建设施工工程承包给郑新。亿利达公司作为甲方与郑新作为乙方签订了《项目管理合同》。亿利达公司派出了陈海民等4名公司职员协助郑新施工，郑新还聘请了许某、陈志豪、郑素平、郑某等作为工程现场的管理人员。其中许某为工地现场负责人之一，并授权其负责工地上工程材料的采购和材料款的支付。2016年3月8日，在临湘市××楼没有完工的情况下，郑新因欠外债太多而离家出走，有部分材料款和工人工资没有支付。经许某与陈志豪等人一同与亿利达公司协商一致，许某和陈志豪将未付的材料款的凭证和发票整理后，经亿利达公司工作人员赵海臻进行核查后，将所有原始凭证和发票、财务清单移交表等移送给亿利达公司，并由陈志豪与亿利达公司工作人员赵海臻分别作为移交人、接受人签了字，即：“临湘人民医院拆迁工程部分结算清单与原始凭据移交亿利达公司封存保管。移交人：陈志豪，接受人：赵海臻，二〇一六年三月八日”。该组证据客观真实、来源合法、与本有关联，能够证明陈志豪将临湘人民医院拆迁工程部分结算清单与原始凭据移交给了亿利达公司，予以采信；5.陈志豪提交的代付费用明细及证明、票据。该组证据显示，陈志豪代付材料费50000元、运输费1050元、水电费1376元、车费30元、资料费1000元、打印复印费100元、做围墙水沟费600元、挖机土方款4000元、吊车钢材费1950元、投标资料费1000元，合计70556元。该组证据来源合法、与本案有关联，能够与《临湘市人民医院拆迁还建综合楼Ｂ1期工程结账移交表》及许某、郑某的证言相印证，予以采信；6.亿利达公司提交的《项目管理合同》，2015年1月18日，亿利达公司与郑新签订了《项目管理合同》，合同约定：甲方（亿利达公司）将临湘市××楼承包给乙方（郑新）施工。一、总建筑面积20993平方米，工程总造价为4083万元；二、甲方将该项目以包工包料包质量、包安全的方式承包给乙方施工；......四、本项目在报建和施工过程中所涉及的一切税费均由乙方承担，甲方不承担任何费用，乙方在项目实施过程中所引发的一切经济纠纷均由乙方负责；五、整个项目由甲方监管，乙方自行组织施工，财务进行单独核算，但所有的工程款必须通过甲方的财务，财务由甲方监管，同时乙方应向甲方交纳项目管理费用3％，起重设备安装资质管理费5000元，二项共计123万元整，管理费在办理施工许可证时一次性交清。另外甲方安排项目经理1名，专职安全员1名，资料员及材料取样送检员1名，上述4名管理人员的工资由乙方负责发放；六、劳保基金的分配，乙方在报建时只交纳劳保基金30万，而投标报价中的劳保基金为121万元，还有91万元的劳保基金乙方向甲方交纳70％，即63.7万元。另外合同还对施工质量保证、税费负担、安全责任等进行了约定。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明亿利达公司将工程承包给郑新施工，但不能证明亿利达公司对工程款支付不应承担的连带责任，对其证明目的，不予采信；7.亿利达公司提交的陈志豪移交给赵海臻的临湘市人民医院拆迁还建项目部2016年1月28日第3号记账凭证及附件。记账凭证记载，陈志豪代付费用共计67600元；附件记载，陈志豪代付水电费1376元、材料费5万元、运输费1050元、车费20元、资料费1000元、打印复印费100元、做围墙水沟费600元、挖机土方款4000元，合计67596元。该组证据系许某、陈志豪向亿利达公司移交并经亿利达公司工作人员赵海臻进行了核查的账目资料，不能证明陈志豪的起诉没有真实、合法的依据，对其证明目的，不予采信。一审法院认为，陈志豪及案外人许某、郑素平、郑某是临湘市××楼的实际施工负责人郑新聘请的在临湘市××楼建设工地的管理人员，并授权许某负责工地上的材采购和材料款的支付，郑某负责材料保管，陈志豪负责材料的价格核算，郑素平负责财务。郑新外出不归，包括欠陈志豪为工程垫付的各种款项70556元在内共有200多万元的材料款和工人工资没有支付。上述欠款许某和陈志豪将未付的材料款的凭证和发票整理并由工地财务会计郑素平做账后，经亿利达公司工作人员赵海臻进行核查后，将所有原始凭证和发票、财务清单移交表等移送亿利达公司，并由陈志豪与亿利达公司工作人员赵海臻分别作为移交人、接受人签了字。上述事实与证人许某、郑某的证言相印合，予以确认。故郑新在承建临湘市××楼其间所欠陈志豪垫付的各种款项70556元，事实清楚，证据充分，予以认定，郑新应予支付。中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”。本案中，亿利达公司与郑新签订的《项目管理合同》约定：亿利达公司将涉案项目以包工包料包质量包安全的方式承包给郑新，项目在报建和施工过程中所涉及的一切的税费均由郑新承担，郑新应向亿利达公司交纳项目管理费用3％等费用共计123万元。实际施工中，项目施工负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员都不是亿利达公司单位的招聘派驻的，都与亿利达公司既没有订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老关系。故亿利达公司与郑新之间实为挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述法律规定精神，亿利达公司对郑新所欠陈志豪垫付的各种材料款开支应承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、郑新在判决生效后十日内支付陈志豪在临湘市××楼工程中垫付的各种款项共计70556元；二、亿利达公司对上述工程款负连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1562元，由郑新、亿利达公司承担。二审期间，各方当事人均未提供证据。本院二审查明，1、陈志豪主张的70556元中有1000元资料费与案涉工程无关。陈志豪陈述该1000元系项目经理陈海民要求其在其他工程投标时所花费。陈志豪同意另行主张权利。2、陈志豪在一审提供的部分证据，当时许某没有在证明上签名，系事后补签名。许某陈述补签名的证明等证据上所涉及款项均是真实的。3、陈志豪陈述起诉状中陈述的70500元的构成与清单有不相吻合的地方，系没有仔细核对所致。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：陈志豪要求亿利达公司支付垫付的款项70556元有无事实和法律依据。根据本院已经发生法律效力的（2019）湘06民终1218号民事判决中认定的事实、郑新在该案中答辩意见及本案一审查明的事实可知，案涉项目在未完工的情况下，郑新离开工地出走，亿利达公司另派施工负责人接手案涉项目施工。经许某和陈志豪等人一同与亿利达公司协商一致，许某和陈志豪将未付的材料款的凭证和发票整理后，经亿利达公司工作人员赵海臻进行核查后，将所有原始凭证和发票、财务清单移交表等移送给亿利达公司，并由陈志豪与亿利达公司工作人员赵海臻分别作为移交人、接受人签了字。上述事实可以证明亿利达公司认可了陈志豪垫付案涉项目的相关款项。陈志豪有理由相信亿利达公司在郑新出走后仍同意其和许某等人继续进行施工和管理，并接受其移交的财务清单等资料，即应视为亿利达公司同意支付其垫付的款项。亿利达公司存在疑问的相关款项，二审时许某已陈述均属实，亿利达公司认为系许某、陈志豪等人相互串通损害亿利达公司利益的意见，没有证据证明，本院不予采纳。故亿利达公司应支付陈志豪为案涉工程垫付的相关款项。鉴于陈志豪对其主张款项中的1000元，其认为与案涉工程无关，并同意另行主张权利，故本院予以准许。则郑新和亿利达公司应支付陈志豪的款项为69556元。综上，亿利达公司关于其中1000元与本案无关的上诉请求成立，应予支持；亿利达公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定基本事实清楚，鉴于陈志豪同意对其中1000元另行主张权利，故应对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初2292号民事判决的第二项；二、变更湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初2292号民事判决的第一项为：郑新在本判决生效后十日内支付陈志豪在临湘市××楼工程中垫付的各种款项共计69556元。岳阳亿利达建设工程有限公司负连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈志豪的其他诉讼请求。一审案件受理费1562元，由郑新、岳阳亿利达建设工程有限公司承担1500元，由陈志豪负担62元。二审案件受理费1562元，由岳阳亿利达建设工程有限公司承担1500元，由陈志豪负担62元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年一月二十日书记员  刘 珂