浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9999号 上诉人（原审原告）余少微，女，1980年5月5日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托代理人魏学浩，北京乾成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州旅行者汽车销售服务有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区花园岗街**。 法定代表人陈海波，执行董事。 委托代理人殷慧，该公司员工。 上诉人余少微因与被上诉人杭州旅行者汽车销售服务有限公司（以下简称旅行者公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人余少微的委托代理人魏学浩，被上诉人旅行者公司的委托代理人殷慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，余少微于2016年4月15日入职旅行者公司，从事行政经理岗位。当日，余少微与旅行者公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2016年4月15日起至2021年4月14日止，工资10000元/月（税前）。同时该合同第21条第9款约定“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的为严重违纪，旅行者公司可以解除劳动合同”。2019年9月10日，旅行者公司向余少微发出了《严重违纪通知书》，告知余少微“目前发现上班期间你存在多次长时间用手机浏览与工作无关网站的行为。经抽查核实，你于2019年7月23日、7月24日、7月25日、8月5日、8月6日、8月7日上班期间累计用手机浏览与工作无关的网站分别为113分钟、252分钟、150分钟、145分钟、238分钟、233分钟，依据双方签署的劳动合同第21条第9款的约定，上述行为已构成严重违纪......”。余少微在通知书上签字。2019年9月30日，旅行者公司再次向余少微送达了《解除劳动合同通知书》，内容载明“经抽查发现，你于2019年7月、8月上班期间存在多次长时间用手机浏览与工作无关的网站、睡觉、脱岗多项违纪行为，其中手机浏览与工作无关网站的行为已构成严重违纪......根据《劳动合同法》及双方签署的劳动合同第21条相关规定，我司经研究决定于2019年9月30日解除与你签订的劳动合同......”。余少微工作至2019年9月30日，之后未到旅行者公司处上班。旅行者公司按时发放工资至2019年9月30日。2019年10月17日，余少微以要求旅行者公司继续履行原固定期限劳动合同及赔偿余少微仲裁期间工资收入损失43016.7元为由，向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在该案庭审中，余少微对旅行者公司提供的余少微违纪视频光盘（涉及2019年7月23日、7月24日、7月25日、7月29日、8月5日、8月6日、8月7日、8月9日办公室工作期间的视频）里所放内容的真实性没有异议，仲裁员询问余少微“严重违纪通知书中所载7月23日、7月24日、7月25日、8月5日、8月6日、8月7日，上班期间累计用手机浏览与工作无关的网站是否属实?”余少微回答“有”。仲裁员询问余少微“旅行者公司向本委提交的上述日期的你工作期间的录像视频中已显示你上班期间浏览与工作无关的网站，作何解释?”余少微回答“浏览无关网站以及其他与工作无关的情况，均属于正常现象，而且该行为应该属于企业内部规章制度管理的范畴，在企业没有完整规章制度提供的情况下，上述行为既不违法也不违规，也不是解除劳动合同的依据。”该委于2019年11月15日作出浙杭拱墅劳人仲案（2019）1240号仲裁裁决书，裁决驳回余少微的仲裁请求。余少微不服该裁决，遂向本院提起诉讼。余少微不服，诉至原审法院，请求判令：1、继续履行双方之间的劳动合同；2、旅行者公司承担本案诉讼周期内工资收入损失43016.7元（2019年10月1日起，以2019年8月工资14338.9为基数，暂算三个月）；3、本案诉讼费由旅行者公司承担。 原审法院认为，法律并未禁止约定劳动合同的解除条款，劳动合同作为双方约定权利义务的体现，也是契约自由原则的体现，只要约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法可以认定为有效。案涉劳动合同系余少微与旅行者公司在平等自愿、协商一致基础上签订，该合同约定一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）属严重违纪以及旅行者公司可据此解除合同，原审法院认为在工作时间不做与工作无关的事情符合日常生活经验，作为劳资双方来讲，劳动者的勤勉工作与用人单位的按时足额支付工资是双方对等的、基本的义务，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。本案余少微在公司上班时间内长时间浏览与工作无关网站，且上述行为持续时间长次数又多，已达到严重违反劳动纪律的程度，旅行者公司有权解除其与余少微签订的劳动合同，故余少微要求旅行者公司继续履行劳动合同及支付工资收入损失于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回余少微的诉讼请求。案件受理费5元，由余少微负担。 宣判后，余少微不服，向本院提起上诉称：2016年4月15日，上诉人和被上诉人签订劳动合同，约定上诉人在被上诉人处从事行政岗位，月均收入不低于10000元，被上诉人可以根据业务需要，委派上诉人至关联公司，合同期限为2016年4月15日至2021年4月14日。后上诉人入职被上诉人，2019年，因公司股权和法定代表人进行了更换，新的公司领导层开始大换血，2019年9月26日，被上诉人向上诉人发送一份解除劳动合同通知书，该通知书载明上诉人必须于2019年9月30日前办理离职手续，否则上诉人承担后果及损失。被上诉人的上述行为违反劳动合同法，属于违法解除劳动合同，上诉人根据法律规定向被上诉人主张继续履行劳动合同，并根据规章主张期间的工资收入损失赔偿。一审作出判决法律依据适用错误。劳动法第十七条订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致原则，不得违反法律法规的规定。根据劳动合同法实施条例第十三条，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因此，上诉人和被上诉人签订的劳动合同中关于被上诉人单方享有的十条单方解除权因违法而导致无效，一审法院认为被上诉人有权单方解除劳动合同属于认定错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。 被上诉人旅行者公司答辩称：上诉人原系被上诉人员工，双方签署劳动合同，合同期限为2016年4月15日至2021年4月14日止。2019年9月10日，被上诉人给上诉人发送严重违纪通知书，发现上诉人上班期间存在多次长时间用手机浏览与工作无关网站的行为，依据双方签署的劳动合同第二十一条第九款约定，一个考勤月内上班时间浏览与工作无关的网站，达3次以上的行为为严重违纪据此上诉人的上述行为已构成严重违纪，特此告知，然后上诉人也已经签收。2019年9月26日，被上诉人给上诉人寄送解除劳动合同通知书，根据劳动合同条款约定与上诉人解除劳动关系，上诉人违反劳动合同约定已构成严重违约，被上诉人依据劳动合同解除与上诉人劳动关系属于正常员工管理行为，并无不当，请求驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人2020年7月才变更股东，对所谓的新公司领导层开始大换血，上诉人将其违反劳动纪律被辞退归责于他人的主观猜测，缺乏事实依据。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，案涉双方签订的劳动合同系双方在平等协商基础上的真实意思表示，其中关于劳动者在工作时间不做与工作无关的事情的约定与劳动者在工作时间提供劳动的义务相对应，故双方约定自一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）属严重违纪，用人单位可以据此解除劳动合同，并未违反法律法规禁止性规定，应为有效，余少微应依约履行。根据余少微在仲裁中对违纪通知书所记载的其上班期间手机浏览与工作无关网站的事实的确认，旅行者公司以余少微严重违反劳动纪律为由解除与余少微签订的劳动合同不构成违法解除，余少微要求旅行者公司支付诉讼周期内的工资收入缺乏依据，本院不予支持。综上，余少微的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由余少微负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年一月十五日 书记员 万丹丹