青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终291号原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。上诉人（原审被告人）马玉祥，男，1984年1月24日出生，公民身份号码：×××，回族，小学文化，户籍所在地：青海省西宁市，住本市。上诉人（原审被告人）马玉杰，男，1990年7月30日出生，公民身份号码：×××，回族，小学文化，户籍所在地：青海省海东市化隆县，住本市。西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人马玉祥、马玉杰犯运输毒品罪一案，于2020年12月8日作出（2020）青0102刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人马玉祥、马玉杰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人马玉祥、马玉杰，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人马玉祥在监狱服刑时结识狱友彭尚勇（另案处理）。2020年5月，被告人马玉祥通过微信与彭尚勇商议前往广西壮族自治区购买冰毒。因被告人马玉祥未吸食过毒品，遂联系曾吸食毒品的被告人马玉杰一同前往，并承诺马玉杰事成后给予好处。2020年5月15日，被告人马玉祥在西宁市火车站神州租车行承租一辆×××宝沃牌越野车于5月16日5时许，被告人马玉祥、马玉杰驾驶该车前往重庆市与彭尚勇见面。后三人驾车前往广西壮族自治区凭祥市购买冰毒。2020年5月19日，三人到达凭祥市一红木家具城附近，彭尚勇取回冰毒样品，被告人马玉杰检验毒品并确定无异后，被告人马玉祥向彭尚勇给付现金15000元及微信支付15000元，彭尚勇取回毒品。被告人马玉祥、马玉杰将购买的毒品藏匿于×××宝沃牌越野车后备箱夹层中。后三人驾车离开凭祥市，到达重庆市后彭尚勇离开。被告人马玉祥、马玉杰二人继续驾车于2020年5月20日15时许到达西宁市××路边处被公安机关抓获，公安人员当场在马玉祥、马玉杰驾驶的×××宝沃牌越野车后备箱夹层中查获黑色塑料袋包装的疑似毒品物一包。2020年5月27日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具宁公刑鉴（理化）字[2020]625号《鉴定书》，检验意见为：送检的检材净重261.2克，从中未检出毒品成分。2020年5月28日，西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（法物）字[2020]700号《鉴定书》，鉴定意见为：1.送检的黑色塑料袋表面粘取物1（20074201号）中检出的STR分型与马玉祥血样（20074208号）在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为2.80×1019。2.送检的黑色塑料袋表面粘取物3（20074203号）中检出混合基因型，包含马玉祥血样（20074208号）、马玉杰血样（20074209号）的DNA分型。3.送检的黑色塑料袋表面粘取物2（20074202号）、黑色塑料袋表面粘取物4（20074204号）、第四层黑色塑料袋打结处粘取物（20074205号）、黑色塑料袋打结处第三层内第一处粘取物（20074206号）、黑色塑料袋打结处第三层内第二处粘取物（20074207号）均未检出人DNA。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.物证：白色晶体物一包、VIVOX21手机一部、VIVOX27手机一部、驾驶证一本、中国建设银行卡一张；2.受案登记表、到案经过、前科材料、被告人马玉祥、马玉杰的身份信息、微信转账记录、青海红十字医院出具的《CT诊断报告》、《吸毒现场检测报告书》、协助查询财产通知书及收条；3.被告人马玉祥的供述与辩解、被告人马玉杰的供述与辩解；4.鉴定意见书、西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（法物）字[2020]700号《鉴定书》；5.辨认笔录、刑事指认笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单、发还清单、称量笔录；6.车辆行驶轨迹；7.讯问视频光盘、抓捕视频光盘；8.被告人马玉祥持有的尾号5084中国建设银行卡已发还。原判认为，被告人马玉祥、马玉杰违反国家毒品管理制度，购买毒品并运输，但由于对象认识错误，二人实际运输的物质中未检出毒品成分。故二被告人行为构成运输毒品罪（未遂）。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马玉祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳5000元,余额待判决生效后十日内缴纳并依法上缴国库）；被告人马玉杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳并依法上缴国库）。二、随案移送的白色晶体物一包、手机二部依法没收，留作证据,驾驶证一本依法发还被告人马玉祥。宣判后，原审被告人马玉祥不服，提出上诉，理由是：1.上诉人系自首依法应从轻、减轻处罚；2.一审法院判决上诉人的行为为运输毒品未遂，但在量刑时并未体现。一审量刑过重，请求二审对其从轻判处。原审被告人马玉杰不服，提出上诉，理由是：1.一审认定本案二原审被告人不宜区分主从犯，系认定事实错误。上诉人马玉杰在本案中的作用、地位均处于次要地位，应当认定为从犯；2.本案证据中称重笔录所载明的办案人员与实际称量的办案人员不一致，无法确定是由谁做的称量工作，故此称重笔录不能作为本案的证据使用；3.上诉人到案后如实供述，积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，希望二审法院对其从轻处罚。经二审审理，查明认定的事实与原判一致。原判认定本案上诉人马玉祥、马玉杰犯罪事实的证据均经一审庭审示证、质证及二审审核，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予以确认。二审期间，上诉人马玉祥、马玉杰未提供新的证据。关于上诉人马玉祥称其系自首依法应从轻、减轻处罚的上诉理由，根据抓捕视频资料、到案经过及公安机关出具的线索来源、侦查说明等证据足以证实二上诉人均由侦查机关提前掌握线索，后依法抓获归案的事实，二上诉人不是自动投案，依法不能认定为自首。故此上诉理由与查明的事实、证据不符，不能成立。关于上诉人马玉祥提出一审判决其行为为运输毒品未遂，但在量刑时并未体现的上诉理由，原判认为二上诉人意欲运输毒品但二人实际运输的物质中未检出毒品成分，属于事实认识错误，应当以运输毒品犯罪（未遂）定罪处罚，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原判对此认定准确。在量刑时综合其犯罪性质、情节、认罪悔罪态度、已缴纳部分罚金等对其从轻处罚，故认为一审未对其从轻、减轻处罚的上诉理由不能成立。关于上诉人马玉杰认为一审认定本案二原审被告人不宜区分主从犯，系认定事实错误。上诉人马玉杰在本案中的作用、地位均处于次要地位，应当认定为从犯的上诉理由。经审查，二上诉人在前往运输毒品过程中达成意思联络，在实施运输毒品的实行行为中，二人轮流开车，马玉杰负责鉴别毒品的质量并隐匿毒品。原判认定二人作用、地位相当，不宜区分主从犯并无不当。该上诉理由不能成立。关于上诉人马玉杰提出本案证据中称重笔录所载明的办案人员与实际称量的办案人员不一致，无法确定是由谁做的称量工作，故此称重笔录不能作为本案的证据使用的上诉理由。经查，办案民警当场将二上诉人抓获，因现场为室外开放性场所，不具备制作笔录的条件，办案民警现场称量完疑似毒品后回至办案区即对二上诉人制作了笔录。因笔误，误将办案民警姓名录入错误，并有公安机关出具的情况说明、侦查说明及一审庭前会议记录予以证实，能够补正该证据的瑕疵，并作出了合理解释，可以作为本案的证据使用。故此上诉理由不能成立。原判根据二上诉人的犯罪性质、具有的从轻、从重情节，及积极缴纳全部或部分罚金，认罪悔罪态度等综合评判，对二上诉人在幅度内科处刑罚，量刑适当，故二上诉人请求对其从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采信。本院认为，上诉人马玉祥、马玉杰违反国家毒品管理制度，购买毒品并运输，但由于对象认识错误，二人实际运输的物质中未检出毒品成分。故二上诉人行为构成运输毒品罪（未遂），应予惩处。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马玉祥、马玉杰的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吕 勇审判员 李 俐审判员 马芙蓉二〇二一年一月二十八日书记员 牟 燕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。