浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9098号 上诉人（原审被告）：程国良，男，1990年9月2日出生，汉族，住山东省宁阳县。 上诉人（原审被告）：高耸，男，1982年8月4日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陶娟娟，浙江浙杭（杭州钱塘新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州轩琦服饰有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区下沙街道金乔街**金湾创业大厦******。 法定代表人：恒春杰，总经理。 委托诉讼代理人：赖其良，浙江显仲律师事务所律师。 上诉人程国良、高耸因与被上诉人杭州轩琦服饰有限公司（以下简称轩琦公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 程国良、高耸上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回轩琦公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院在査明事实的过程中，对于加工费的金额进行了客观的认定，但在以下几个方面存在错误。一、一审法院事实认定错误。主要表现在以下几个方面：（一）关于案涉承揽合同主体的事实认定错误。一审法院在事实中载明：“轩琦公司为程国良、高耸加工羽绒服，程国良、高耸在部分送货单上签字确认”（见判决书第2页倒数第四行）与事实不符。1.程国良于2016年4月20日开始为高耸的员工，双方是雇佣关系，程国良受雇于高耸期间，高耸都会支付程国良工资。2.案外人柯大川给轩琦公司法定代表人恒春杰介绍加工羽绒服的生意，介绍对象是高耸，案涉承揽合同的主体是轩琦公司和髙耸。3.程国良与轩琦公司沟通发货事项及在部分送货单上签字只是履行职务行为，并不能据此认定程国良和高耸是合伙关系，更不能据此要求程国良承担法律责任。4.关于程国良支付过加工费用的问题，在原审提交的《书面答复》中己经说明在高耸资金紧张的时候会委托程国良帮忙垫付。这个垫付的行为不能认定程国良和高耸是合伙关系。轩琦公司在庭审中推测程国良是高耸的小舅子，两人是合伙关系，纯属主观臆想，毫无根据。一审法院根据程国良与轩琦公司沟通发货事项，在部分发货单上签字及垫付加工费的行为便认定程国良也是案涉承揽合同的合同主体，缺乏事实和法律依据。（二）关于高耸向轩琦公司退回430件羽绒服及轩琦公司未退还部分原材料的事实未予认定。一审法院认为:“程国良、高耸提交的微信聊天照片与本案无关，本院对此不予认定。(见判决书第3页第4行)。程国良、高耸提交的微信聊天照片是为了证明高耸在轩琦公司处剩余原材料的价值，为了与高耸尚欠轩琦公司加工费进行抵消。2020年1月9日轩琦公司与高耸在微信聊天记录中确认了所剩原材料的种类和数量，轩琦公司在庭审中称已经通过闪送寄出，实际情况是如此重量的原材料是不可能通过闪送寄出，轩琦公司称回去找运送单号，然而并没有提供。事实是轩琦公司并未将剩余原材料仍返还被告高耸。这些微信聊天照片能证明高耸从原材料供应商处购买原材料的单价，进而计算出高耸在轩琦公司处剩余原材料的价值，共计为223333元。二、一审法院适用法律错误。一审法院援引合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”要求程国良、高耸承担支付加工费和利息损失的义务，属于适用法律错误。1、该条的规定，强调的是一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，是为了保护守约方的合法权益。本案中，高耸提交的证据证明，轩琦公司并非守约方，并没有将高耸退回的430件次品修改完成寄出，同时，也没有履行返还原材料的合同义务。2、根据《合同法》第67条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。高耸未支付加工费并非违约行为，只是行使法律赋予的抗辩权。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，应当予以撤销。 轩琦公司答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确。虽然轩琦公司起诉主张的单价长款90元，短款85元，与程国良、高耸差了10元，但对一审判决轩琦公司是认可的。关于程国良、高耸的上诉理由。一、关于主体方面。程国良、高耸都在对账确认书上签字，送货单上程国良也是有签字的，而且大部分都是程国良签字，确认付款也是大部分都是程国良支付的。程国良认为其受雇于高耸，没有事实依据和法律依据。实际是由程国良、高耸共同委托轩琦公司加工羽绒服。二、关于退回原材料的问题。首先，程国良、高耸在一审时并没有提出反诉，故不能在加工费里直接抵扣费用。其次，材料已经退还给程国良、高耸，轩琦公司认为不需要退还。另外，也不存在没有发货的情况。对账单上的件数是由高耸、程国良签字确认的，总共合计1706件，如果存在货没有发的情况，不可能在最后清算的时候不提出来。 轩琦公司向一审法院诉讼请求：1.判令程国良、高耸支付轩琦公司加工费用566585元；2.判令程国良、高耸支付轩琦公司逾期付款利息（自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；3.诉讼费由程国良、高耸承担。 一审法院查明：轩琦公司为程国良、高耸加工羽绒服，程国良、高耸在部分送货单上签字确认。2020年1月15日，轩琦公司与程国良对加工件数进行了确认，轩琦公司共加工短款羽绒服3391件、长款羽绒服15315件。程国良、高耸均向轩琦公司支付过加工费，已支付的加工费金额为1100000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为合同主体及加工费的价格。关于主体，轩琦公司认为程国良、高耸均与轩琦公司联系承揽事宜，程国良从未陈述系受雇于高耸，确认加工数量时也未请示高耸，故程国良、高耸系共同向轩琦公司定做羽绒服，程国良、高耸均为合同主体，程国良、高耸辩称程国良受雇于高耸，并非合同主体。对此，该院认为，在承揽过程中，程国良也直接与轩琦公司沟通发货事项，在送货单及供货明细结算单上签字确认，也向轩琦公司支付了大额加工费用，程国良、高耸也未提交证据证明双方为雇佣关系，程国良签字及付款的行为均受高耸指派，故应认定轩琦公司为程国良、高耸加工羽绒服，程国良、高耸应共同承担付款责任。关于加工费的金额，轩琦公司主张短款羽绒服、长款羽绒服加工价格分别为每件85元、90元，程国良、高耸则辩称加工费分别为每件75元、80元。对此，该院认为，轩琦公司未提交证据证明加工费的金额，应承担举证不能的法律后果，该院依据程国良、高耸自认的加工费金额计算加工费总额。经计算，加工费总额为1479525元，扣除程国良、高耸已支付的1100000元，尚应支付379525元。轩琦公司另要求程国良、高耸自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、程国良、高耸于判决生效之日起十日内支付杭州轩琦服饰有限公司加工费379525元；二、程国良、高耸于判决生效之日起十日内支付杭州轩琦服饰有限公司利息损失（自2020年8月17日起，以379525元的未履行部分为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回杭州轩琦服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4733元，由杭州轩琦服饰有限公司负担1563元，由程国良、高耸共同负担3170元。 二审期间，程国良、高耸向本院提交如下新的证据：1、员工入职档案登记表；2、支付宝转账截图；3、银行流水，证据1-3证明高耸和程国良是雇佣关系。4、微信聊天截图，证明剩余原材料的价值。以上证据经质证，轩琦公司对证据1真实性、关联性有异议，此系程国良、高耸单方制作，也可以事后补制，与本案无关，不能证明程国良受雇于高耸。证据2真实性无异议，关联性有异议，不能确定该款是不是高耸转给程国良的，支付宝转账是2016年5月20日-2018年4月，而本案买卖合同发生在2019年-2020年期间。证据3真实性无异议，关联性有异议，转账户名不是程国良，转账的款项性质未写明工资，并且每月工资5万也不合理，如果是雇佣关系，不可能只有1个月的流水，应该是每个月都有。证据4，该微信聊天记录是高耸与案外人之间的，对其三性均有异议。本院认为，经审查，上述证据不具有相应证明效力，不予确认。 轩琦公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：在本案承揽过程中，程国良直接与轩琦公司沟通发货事项，其在送货单及供货明细结算单上签字确认加工件数，也向轩琦公司支付了大额加工费用，因此，轩琦公司有理由相信程国良系定作人之一。程国良上诉主张其系受雇于高耸，对此本院认为，程国良、高耸未能提交有效证据证明雇佣事实，退一步说，即使存在雇佣事实，本案也没有证据证明轩琦公司在承揽过程中知晓该雇佣关系，故此不能对抗轩琦公司，程国良以此为由主张不承担本案责任，理由不能成立。至于程国良承担本案责任后，其与高耸之间的内部关系可另行处理。关于程国良、高耸上诉主张轩琦公司未将退回的次品羽绒服修改完成寄出以及未退还部分剩余原材料，故要求在应付加工费中抵销相应款项。本院认为，程国良、高耸主张的抵销款项性质与案涉加工费性质不同，双方就是否存在未退回羽绒服以及剩余原材料的事实存在争议，更未就所谓抵销事实达成一致意见，且程国良、高耸也未在一审中提出反诉，故本案不予审查，双方可另案处理。综上，程国良、高耸的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4733元，由上诉人程国良、高耸负担。 本判决为终审判决。 审判员  夏明贵 二〇二一年一月十八日 书记员  边佳宁