山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4816号 上诉人（原审被告）：聊城市三得利餐饮服务有限公司。住所地：聊城市东昌府区新区街道办事处花园北路**。 法定代表人：张玉印，经理。 上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区牧羊人饭店。住。住所地：聊城市东昌府区古楼办事处汇金街**商铺/div> 经营者：王忠燕，女，1975年4月27日生，汉族，住聊城市东昌府区。 二上诉人委托诉讼代理人：赵义飞，山东普新律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：梁长静，山东普新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聊城市露青商贸有限公司。住所地：。住所地：聊城市东昌府区香江**西经八街**v> 法定代表人：唐继财，经理。 委托诉讼代理人：李广强，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婷婷，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。 原审被告：王忠燕，女，1975年4月27日生，汉族，住聊城市东昌府区。 上诉人聊城市三得利餐饮服务有限公司（以下简称三得利公司）、聊城市东昌府区牧羊人饭店（以下简称牧羊人饭店）因与被上诉人聊城市露青商贸有限公司（以下简称露青公司）、原审被告王忠燕合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二上诉人的诉讼代理人赵义飞，被上诉人的诉讼代理人李广强、李婷婷，到庭参加诉讼。原审被告王忠燕经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。二上诉人的诉讼代理人梁长静未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三得利公司、牧羊人饭店上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判驳回露青公司要求三得利公司、牧羊人饭店返还投入资金64096元的诉讼请求。事实和理由：露青公司的业务员通过微信，通知三得利公司、牧羊人饭店销售数量，并不违反法律规定，属于“对账”的一种方式，在无相反证据的情况下，应作为认定事实的合法证据。一审依据微信记录上有“青岛公司市场部会拜访你的，你就按照短信内容回答就可以了，谢谢配合”的字样，即简单的认定是在帮露青公司应对青岛啤酒公司套取费用，该认定属于主观臆断。因为三得利公司、牧羊人饭店并无配合接受青岛啤酒公司调查的义务，“谢谢配合”是常见的一句客气话，根本不会得出配合造假的结论。另外，如果认定双方有勾结虚报销售量，骗取青岛啤酒公司资金的情况，就涉嫌商业诈骗，应移送公安机关处理。同时，为便于查明事实，请二审法院调取青岛啤酒公司向露青公司供货、支付有关款项的账目。 露青公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当，请求维持一审判决。 王忠燕未陈述意见。 露青公司向一审法院起诉请求：1.三得利公司支付货款4463.5元、违约金669元；2.三得利公司、牧羊人饭店、王忠燕共同返还前期投入资金66720元，后变更为64096元。 一审法院认定事实：2016年9月8日，王忠燕代表“三胖驴肉”、牧羊人饭店（乙方）与露青公司（甲方）签订《青岛啤酒专卖协议》，约定乙方自愿承诺销售甲方所提供的青岛啤酒系列产品，不再销售其他品牌啤酒。乙方自愿承诺在协议期间销售甲方提供的青岛啤酒，单批次进货量不低于30件/次，青岛纯生独立堆头陈列50件，奥古特独立堆头陈列10件。四、协议具体内容：乙方执行专卖，任务量混合箱装壹万伍仟件。甲方投入：前期投入现金壹拾叁万元，牧羊人饭店执行专卖时，甲方再支付叁万元，完成总任务量再支付现金捌万元，协议赠酒贰佰件青岛，三胖驴肉馆和牧羊人共同完成任务量，如有一方完不成任务量，另一方有义务完成任务量，协议执行到位，堆头执行到位，配合公司核查。预估年销售量/件，青岛5000件、青岛（1903）5000件，崂山精品5000件。五、执行协议时间为：2016年9月8日至2017年9月7日，如完不成可延期一年，如还完不成乙方退还前期投入给甲方。六、结款方式：现金结账。七、甲方、乙方签订协议起，政策不再有变动。八、如乙方不及时结款，甲方终止供货并按结算金额的15％进行赔偿给甲方。九、乙方严格执行协议，如因特殊情况出现转让、停业时，协议终止。乙方应及时结算所欠货款，并按照销售比例未完成的任务量返还甲方的前期投入金额，如有违约依照本协议第八条执行。同时该合同对其他内容进行了约定。双方均称“三胖驴肉”系三得利公司的商标。签订协议后，露青公司向三得利公司、牧羊人饭店投入资金24万元。2019年5月份，双方交易终止，三得利公司尚欠露青公司啤酒款4463.5元。 露青公司提供自己制作的销量清单一宗，拟证明自2016年9月至2019年5月，三得利公司销售量9967件，牧羊人饭店销售量1027件，共销售10994件，没有完成合同约定的15000件，应返还相应投入资金64096元（24万元-10994件×16元/件）。三得利公司、牧羊人饭店对上述证据中其自2016年9月至2017年12月28日的销量无异议，对2017年12月28日之后的销量有异议，表示露青公司是按照销售量进行的返现，其已完成销售总量。 三得利公司、牧羊人饭店为证明其已完成了约定的销售量（15000件），提交露青公司业务员李少杰与王忠燕的微信聊天记录，表示李少杰统计销售量后，按照每件16元的价格统计当月应返现数额，三得利公司2018年3月至2019年4月应返现数额为157500元，牧羊人饭店2018年5月至2019年1月应返现数额为28800元，总额已超过24万元。露青公司表示，前期因王忠燕缺少资金装修，在没有完成业务量的情况下，要求露青公司将未到期的投入资金先行支付给其，微信聊天记录不能证明三得利公司、牧羊人饭店完成了业务量；露青公司按每件16元投入，该资金是由露青公司先垫付，后再每月向青岛啤酒公司办事处报销该费用，李少杰在聊天中明确表示“青岛公司市场部会拜访你的，你就按短信内容回答就可以了，谢谢配合”，说明李少杰所说的返现金额并不是双方之间的返现金额，而是露青公司与青岛啤酒公司之间的返现金额，故微信聊天记录不能作为三得利公司、牧羊人饭店销售数量的依据。 审理过程中，三得利公司、牧羊人饭店认可截止2017年10月15日其未完成合同约定的销售量15000件，合同到期后，未再签订其他协议；三得利公司、牧羊人饭店没有2016年9月8日至2019年9月5日的销售清单，认可露青公司制作的2016年至2017年12月28日的销售清单。露青公司称业务员根据自己送货的件数向公司财务报送货款和数量，后根据财务统计的货款数量来确定销售量和未完成的销售数量制作清单。 一审法院认为，王忠燕经营牧羊人饭店，并代理三得利公司、牧羊人饭店与露青公司签订的青岛啤酒专卖协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，属有效合同，依法受法律保护。该合同对三方均有约束力，三方均应按合同约定履行各自的义务，露青公司履行了供货义务，三得利公司亦应按约定时间支付货款，故对露青公司要求三得利公司支付剩余货款4463.5元的诉求，予以支持。根据合同约定，如三得利公司不及时结清货款，应按结算金额的15％向露青公司进行赔偿，故露青公司要求三得利公司按照欠付货款的15％支付违约金669元，不违反法律规定，予以支持。 三得利公司、牧羊人饭店认可在露青公司支付最后一笔投入资金8万元时，未完成合同约定的全部销售量，应认定双方对前期投入资金的条件进行了变更。根据三得利公司、牧羊人饭店提交的微信聊天记录显示“青岛公司市场部会拜访你的，你就按照短信内容回答就可以了，谢谢配合”，可以证实是露青公司为了应对青岛啤酒公司的检查让王忠燕予以配合，并不能足以认定微信聊天中记载的件数就是实际出售的数量。虽然露青公司为了向青岛啤酒公司报销其前期投入的费用而有意让王忠燕作出不真实的回答，该行为不可取，但露青公司确实向三得利公司、牧羊人饭店实际投入资金24万元，三得利公司、牧羊人饭店也未提交其在经营期间的销售量清单，不足以证实其完成了合同约定的销售量，其抗辩理由不能成立。露青公司认可三得利公司、牧羊人饭店销售量为10994件，露青公司要求三得利公司、牧羊人饭店返还前期投入的64096元（24万元-10994件×16元/件）的诉求，予以支持。 关于王忠燕是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，王忠燕经营的牧羊人饭店有自己的字号，应以该字号“牧羊人饭店”为当事人。同时王忠燕以三得利公司“代表人”身份与露青公司签订合同，三得利公司也按该合同履行了义务，应认定是对王忠燕代理权的追认，由此产生的责任应由三得利公司承担。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、三得利公司于本判决生效之日起十日内支付露青公司下欠货款4463.5元；二、三得利公司于本判决生效之日起十日内支付露青公司违约金669元；三、三得利公司、牧羊人饭店于本判决生效之日起十日内返还露青公司投入资金64096元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1596元，减半收取798元，由露青公司负担32元，三得利公司、牧羊人饭店负担766元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题是：三得利公司、牧羊人饭店是否应返还露青公司投入资金64096元。 三得利公司、牧羊人饭店虽主张其已完成约定的销售量，并以露青公司业务员向其发送的微信予以证明，但露青公司业务员向三得利公司、牧羊人饭店发送的微信，是每月一发送，内容记载有“月份、返现金额、啤酒品名、单价”，以及“青岛公司市场部会拜访你的，你就按照短信内容回答就可以了，谢谢配合”等，露青公司向三得利公司、牧羊人饭店支付（实际为销售15000件啤酒的返利）24万元，并非是按微信内容中所记载的“返现金额”逐月支付，而是已经预先支付完毕。鉴于露青公司向三得利公司、牧羊人饭店支付24万元，并非是由露青公司最终支付，而是由青岛啤酒公司最终支付，露青公司在预先支付24万元后，再每月向青岛啤酒公司申请报销该费用的情况，一审认定微信内容中所记载的啤酒数量（返现金额）并非是三得利公司、牧羊人饭店的实际销售数量，并无不当。三得利公司、牧羊人饭店在无其他证据证明其实际销量已达到约定数量的情况下，一审按露青公司认可的数量予以认定，并无不当。 综上所述，三得利公司、牧羊人饭店的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1402元，由上诉人三得利公司、牧羊人饭店承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二一年一月二十八日 法官助理唐端阳 书记员张珂欣