浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4807号 上诉人（原审被告）：浙江瓯越交通建设有限公司。住所地：浙江省文成县大峃镇建设路**。 法定代表人：叶世肥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛国强，浙江众成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈健云，男，1985年9月27日出生，汉族，住湖北省枝江市。 委托诉讼代理人：杨林礼，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 原审第三人：凌兵，男，1977年6月20日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。 上诉人浙江瓯越交通建设有限公司（以下简称瓯越公司）因与被上诉人陈健云、原审第三人凌兵工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 瓯越公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈健云的一审诉讼请求。事实和理由：一、根据现行法律规定，陈健云向瓯越公司主张享受工伤待遇，应先向工伤认定机关申请认定工伤后，才可依据工伤的规定主张权利，未经法定部门进行工伤认定，法院无权直接认定陈健云属于工伤，因此一审判决违反程序。陈健云虽然在工地上受伤，但受伤的结果是否因工作原因引起、是否与工作内容有关均无法确定。本案中，陈健云没有充分证据证明其系在工作时间、工作场所、因工作原因受伤，一审判决直接认定陈健云工伤缺乏充足的证据。二、一审判决将变更之诉和给付之诉在同一判决中审理并作出判决，属于程序错误。陈健云在给付之诉中申请撤销与原审第三人的协议，属于变更之诉，一审法院应当让当事人另行提起撤销之诉，本案中止审理，待变更之诉审理完毕后，再恢复给付之诉的审理。但一审判决直接将变更之诉和给付之诉一并判决，属于违反程序。三、一审判决的部分费用不合理，即使可以参照工伤的有关规定进行赔偿，也不应计算一次性医疗补助费和一次性就业补助费这两项费用。一次性医疗补助费和一次性就业补助费是基于解除劳动合同的情况下才适用的，而瓯越公司与陈健云之间并不存在劳动关系，故一审判决这两项费用没有法律依据。四、按现行法律规定，对于在建设工程中发生的伤亡事故，受害者可以按照雇员受害赔偿纠纷向雇主和用工单位主张权利，也可以按照浙江省高级人民法院的规定，要求承包单位参照工伤的规定进行赔偿，陈健云具有选择权。本案中，在发生了伤害事故以后，原审第三人凌兵已经代表瓯越公司和陈健云就赔偿事宜达成了协议，并已经履行完毕。陈健云不能再推翻其已经选择的雇员受害赔偿请求权。如果协议内容和实际赔偿相差过大造成显失公平，一审法院也只能根据雇佣关系的规定来确定各方当事人的责任，而不能直接适用工伤保险待遇进行判决。 陈健云辩称，要求维持原判。 凌兵未作陈述。 陈健云向一审法院起诉请求：判令瓯越公司参照工伤向陈健云赔偿工伤保险待遇411298.71元：医疗费41856.71元、住院期间伙食补助费25900元（100元/天×259天）、住院期间护理费46620元（180元/天×259天）、交通费4000元、鉴定费2200元、停工留薪期工资102000元（6000元/月×17个月）、一次性伤残补助金78000元（6000元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金55360元（5536元/月×10个月）、一次性工伤医疗补助金55360元（5536元/月×10个月）。一审审理过程中，陈健云申请变更如下诉讼请求：增加医疗费603元、交通费1891元、鉴定费3380元、营养费为5400元，变更停工留薪期工资为108000元（6000元/月×18个月）、护理费为48600元（180元/天×270天）。 一审法院认定事实：瓯越公司承接中交第一公路工程局有限公司位于象山县××镇××村××大桥及接线工程（宁波段）ＴＪ3标项目的部分工程后，将其中因拆桥所涉的劳务分包给凌兵。凌兵承揽劳务作业任务后，组织包括陈健云在内的工作人员进行劳务施工，陈健云的劳务报酬为6000元／月。2018年7月21日，陈健云在工作中因辅桥铁架倒塌被砸伤，后被送至宁波市第四医院、宁波市××大学宁波华美医院住院治疗61天，伤情经诊断为：右股骨粗隆下粉碎性骨折、右髋臼骨折、左侧多肋骨折、头顶部挫裂伤、牙槽骨骨折。2018年9月22日，凌兵与陈健云签署《协议书》一份，载明：今因陈健云在象山新桥镇黄公岙大桥拆除工程中工伤事故，双方达成协议如下：凌兵赔偿13万元（牙齿后续医疗费除外），赔偿分三次付清：首次已付2万元，第二次赔偿在9月30日前必须到位3万至5万元，第三次在10月10日前付清所有赔偿费，牙齿后续治疗费等陈健云通知。2019年1月26日，陈健云因“右股骨骨折术后”又在枝江张氏骨科医院住院治疗135天。2019年4月20日，凌兵又与陈健云签署《关于陈健云牙齿一次性赔偿协议》一份，载明：陈健云于2018年7月21日在浙江象山新桥镇黄公岙大桥拆除工程中工伤事故，导致牙齿4-6颗掉落，现双方达成如下协议：凌兵一次性支付陈健云牙齿医疗赔偿金3万元，陈健云自愿放弃其他请求，从此无涉。本协议签订之日即付。本协议一旦生效，双方再无任何经济纠纷，乙方不得再以任何理由追究凌兵任何责任。本协议自双方签字之日起生效。2020年1月13日，陈健云又因“右股骨骨折术后骨不连”在枝江张氏骨科医院住院治疗64天。 2020年4月2日，陈健云向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出象劳仲不字（2020）第13号《不予受理案件通知书》，以当事人主体不适格为由，决定不予受理。陈健云遂向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，凌兵已按《协议书》、《关于陈健云牙齿一次性赔偿协议》的约定向陈健云支付了16万元，并于2019年1月27日支付陈健云37**元。2019年5月20日，陈健云以浙江乘亚建筑劳务有限公司为被申请人向象山县人力资源与社会保障局申请工伤认定。2019年5月27日，象山县人力资源与社会保障局向陈健云发送了申请工伤认定补正材料告知书一份，其抬头栏为：陈健云（浙江乘亚建筑劳务有限公司），并要求陈健云补正如下材料：1.工伤认定申请表一份，2.用人单位与职工之间存在劳动关系的证明，3.证人证言（两份）。后陈健云向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年8月21日作出浙象山劳人仲（2019）76号不予受理案件通知书。 一审法院审理过程中，本院就陈健云的工作致残等级、停工留薪期、护理期限及依赖程度委托宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年7月30日作出甬崇司鉴所【2020】临鉴字第973号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈健云于2018年7月21日在工作中因故致右股骨粗隆下粉碎性骨折等经行内固定术后短缩>2厘米、致牙齿脱落5颗的致残等级为七级；建议陈健云伤后的误工期限为18个月，护理期限为9个月（含住院期间），营养期限为6个月；陈健云目前的护理依赖程度为无护理依赖。陈健云为此支出鉴定费3380元。 一审法院认为，瓯越公司承包案涉工程后将部分项目违法分包给凌兵施工，陈健云受雇于凌兵在该工地工作时受伤，根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条“用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任”，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，瓯越公司应对陈健云的受伤承担工伤保险责任。因此，对陈健云要求瓯越公司参照工伤予以赔偿的主张，予以支持。 陈健云主张的具体赔偿项目，经审核作如下认定： 1.医疗费。经核对医疗费发票，陈健云于2020年1月13日在枝江张氏骨科医院住院支出医疗费24994.51元，有出院记录印证，予以支持；其他费用，因陈健云未举示病历、处方等材料予以佐证，无法确定此费用是否因案涉伤情所支出，故不予支持。 2.停工留薪期工资。陈健云的伤情经鉴定伤后所需误工期为18个月，陈健云和第三人凌兵确认陈健云的劳务报酬为6000元/月，瓯越公司应支付的停工留薪期工资为108000元（6000元/月×18个月）。 3.护理费。陈健云主张护理费48600元（180元/天×270天），陈健云的伤情经鉴定伤后所需护理期为9个月，综合陈健云的伤情及司法鉴定意见，对此予以支持。 4.交通费。陈健云举示的证据不足以证明其主张，但工伤治疗期间确会产生交通费用，综合陈健云的就医次数和距离，酌定2000元。 5.鉴定费。陈健云主张5580元，一审法院支持3380元。 6.住院期间伙食补助费。陈健云住院治疗259天，瓯越公司应支付住院期间伙食补助费5180元（259天×20元/天）。 7.一次性伤残补助金。陈健云的伤情经鉴定为七级，瓯越公司应支付一次性伤残补助金78000元（6000元/月×13个月）。 8.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。陈健云主张一次性伤残就业补助金55360元（2018年度浙江省在岗职工月平均工资5536元/月×10个月）、一次性工伤医疗补助金55360元（2018年度浙江省在岗职工月平均工资5536元/月×10个月），其请求符合法律法规的规定，予以支持。 9.营养费，因无法律依据，不予支持。 上述费用合计380875元。 本案争议的焦点之一在于陈健云与第三人凌兵签订的赔偿协议能否阻却陈健云向瓯越公司主张工伤保险待遇。陈健云主张其与第三人凌兵签订赔偿协议时尚未治疗完毕，对伤残程度以及可得赔偿金额缺乏判断能力，陈健云现构成七级伤残，双方约定的赔偿金额远少于其可享受的工伤保险待遇，故赔偿协议显失公平，应予撤销；瓯越公司和第三人凌兵则认为，双方已就案涉事故达成了赔偿协议，此系双方真实意思表示，且已履行完毕，陈健云无权再主张工伤保险待遇。陈健云与第三人凌兵的二份赔偿协议分别签订于2018年9月22日、2019年4月20日，其时陈健云的治疗尚未终结，陈健云对其伤情缺乏清晰的认识，且陈健云当时因治疗伤情需要支出巨额医疗费用，身处危困状态，现陈健云的伤情经鉴定构成七级伤残，经核算，除已垫付的医疗费外瓯越公司尚应支付工伤保险待遇380875元，远少于陈健云与第三人凌兵达成的赔偿金额，故一审法院认为陈健云与第三人凌兵于2018年9月22日签订的《协议书》、2019年4月20日签订的《关于陈健云牙齿一次性赔偿协议》显失公平，陈健云撤销上述协议的主张，予以支持，瓯越公司仍应按照法律法规的规定向陈健云支付工伤保险待遇。扣除第三人凌兵已赔偿的163700元，瓯越公司尚应支付陈健云工伤保险待遇217175元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条及《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定，作出判决：一、浙江瓯越交通建设有限公司于判决生效后十日内支付陈健云工伤保险待遇217175元；二、驳回陈健云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江瓯越交通建设有限公司承担。 二审中，瓯越公司、陈健云、凌兵均未向本院提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。依据已查明的事实来看，瓯越公司承包案涉工程后将部分项目违法分包给第三人凌兵施工，陈健云受雇于凌兵，并在涉案工地工作时受伤，故陈健云要求瓯越公司参照工伤予以赔偿，应予支持。至于瓯越公司所称一审判决违反程序将撤销之诉与变更之诉在同一案中审理的问题，在本案诉讼之前，陈健云以同一诉请向一审法院提起诉讼[即（2019）浙0225民初6593号一案]，在该案中，陈健云已当庭撤回对凌兵的诉请，即其以诉讼行为选择了向瓯越公司要求参照工伤的有关规定进行赔偿，况且陈健云于2018年7月受伤，故一审法院一并予以处理，也是减少讼累，故对瓯越公司这一上诉理由不予采信。况且，陈健云与凌兵签订协议时，陈健云的治疗尚未终结，陈健云对其伤情缺乏清晰的认识，且陈健云当时因治疗伤情需要支出巨额医疗费用，身处危困状态，故不能仅以签订协议为由主张系陈健云的真实意思表示。至于一次性医疗补助费和一次性就业补助费问题，陈健云系请求瓯越公司参照工伤的有关规定进行赔偿，现陈健云的伤情经鉴定构成七级伤残，因此瓯越公司主张无须支付一次性医疗补助费和一次性就业补助费，缺乏事实和法律依据，故对其这部分上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人瓯越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二一年一月二十一日 代书记员  贺婷婷