陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)陕08民终39号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区。负责人：赵智勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王佩，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马金叶，女，生于1949年12月13日，汉族，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：郭永朝，男，汉族，1974年6月14日出生，现住榆阳区。原审被告：王继如，男，生于1969年3月7日，汉族，现住榆林市榆阳区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司因与被上诉人马金叶、原审被告王继如机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初1572号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上诉请求：1、依法改判上诉人赔偿被上诉人的各项合理损失149092.46元（与一审差额29280元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定误工费不合理。首先，被上诉人已经年满60周岁，其已经达到法定退休年龄，无劳动能力，故对其误工费的主张不应予以支持，且村委会非证明劳动收入及存在劳动能力的适格主体。其次，根据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，误工费一方提供用人单位登记资料、备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上的工资银行流水、用人单位出具的因误工实际减少的收入证明。被侵权人无法举证证明其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照“陕西省城镇私营单位农、林、牧、渔业上一年度平均工资”计算，被上诉人未提交任何证据予以证明其从事工作及工资减少的证明，即使认定误工费，也应当按照上一年度农林牧渔行业标准81元计算；2、精神损害抚慰金、鉴定费属于间接损失，不属于保险理赔范围。综上所述，原审判决有误，请求二审法院依法纠正。马金叶辩称，其具有劳动能力，且有劳动收入。在农村以养羊、种地为主要经济收入，因本次事故直接导致了收入减少，且造成了严重的精神损害。鉴定费系合理损失，也应当予以赔偿。马金叶向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王继如立即赔偿原告医疗费29698元、误工费29600元、护理费2100元、住院伙食补助费735元、营养费630元、残疾赔偿金135006元、后续治疗费12000元、鉴定费2400元、精神抚慰金6000元、交通食宿费3680元，住宿费700元，合计222549元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月30日07时30分许，被告王继如驾驶自己所有的陕KXXXXX“五菱牌”小型普通客车，在金沙路“金源小区”21排由北向南倒车途中，与由北向南步行于此的行人马金叶相撞，造成马金叶受伤的道路交通事故。事故经榆林市公安局交通警察支队二大队对本次事故作出《道路交通事故认定书》(第610812420190001438号)，认定被告王继如承担本次事故全部责任，原告马金叶无责任。事故发生后，原告马金叶被送往榆林市第二医院治疗，被诊断：1、右侧肱骨近端粉碎性骨折；2、右侧锁骨骨折；3、胸部闭合性损伤，右侧第5-8肋骨骨折，左侧4-11肋骨骨折，两下肺创伤性识肺，左侧胸腔少量积液；4、右足第5跖骨基底骨折。原告马金叶住院治疗21天，花医疗费29665.46元，期间进行右侧肱骨近端粉碎性骨折切开复位内固手术。被告王继如所有的陕KXXXXX“五菱牌”小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保交强险和机动车商业三者险，事故发生在保险期间内。事故发生后被告王继如向原告垫付28000元。审理中，根据原告马金叶申请，经原被告双方协商一致，本院委托陕西榆林高科法医司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该鉴定机构于2020年3月9日作出陕榆高科[2020]临鉴字第040号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人马金叶因交通事故致双侧累计13根肋骨骨折并6处以上畸形愈合，属八级伤残；右肱骨上端粉碎性骨折致右肩关节功能部分丧失，属九级伤残。取除右肱骨骨折内固钢板后续治疗费用约为壹万贰仟元人民币。另查明：原告马金叶在事故发生前在佳县刘山乡郭家圪崂村进行生产经营活动。以上事实，有原告提交的事故认定书、保险单、医院诊断证明、医疗费票据、鉴定书等在卷佐证，足以认定。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任。”本起事故经交警部门作出事故认定，王继如应承担此次事故的全部责任，马金叶无责任，本院对交通事故认定书认定的基本事实及责任划分依法予以确认。被告王继如作为实际侵权人及登记车主应对原告合理损失承担赔偿责任。因肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保交强险和机动车商业三者险，事故发生在保险期间。根据《最高人民法院》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1、先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；2、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；3、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”原告各项合理损失应先由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在其承保的交强险限额内予以赔偿，不足部分再由被告王继如赔偿。原告马金叶诉请的赔偿项目及数额依照有关法律规定确定为：医疗费29665.46元(以实际开支票据为准)、误工费19200元，护理费2100元，住院期间伙食补助费735元，营养费630元，伤残赔偿金103962元，鉴定费2400元，交通费酌情考虑1680元，后续治疗费12000元，精神抚慰金6000元，共计178372.46元。虽然原告马金叶发生事故时已经69岁，但原告一直在参加劳动，故理应赔偿误工费。被告王继如所有的陕KXXXXX“五菱牌”小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保交强险和机动车商业三者险，原告损失应由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额内和商业三者险责任限额内共赔偿178372.46元。被告王继如向原告垫付的28000元，由原告马金叶在取得保险公司赔款后退还王继如。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三、第二十五条之规定，判决如下：本判决生效后五日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在赔偿原告马金叶保险金178372.46元(被告王继如垫付的28000元，由原告马金叶在取得保险公司赔款后退还王继如)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。二审中，双方当事人均未针对案件事实提交新证据。一审法院依据相关证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司应否赔付被上诉人马金叶误工费、精神损害抚慰金、鉴定费及误工费的计算标准。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”之规定，原审被告王继如侵害他人造成人身损害，应当赔偿被上诉人因误工减少的收入。因肇事车辆在上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保交强险和机动车商业三者险，事故发生在保险期间，故上诉人对被上诉人因误工减少的收入负有赔偿义务。上诉人称，被上诉人已经达到退休年龄，无劳动能力，故对于误工费不应予以支持，且村委会并非证明劳动收入及存在劳动能力的适格主体。本案中，出具证明的佳县刘家山乡郭家圪崂村村委会，系被上诉人马金叶户籍所在地及实际居住生活地的村委会，了解被上诉人的生活、工作情况，能够证明其具有劳动能力且有劳动收入的事实，故上诉人的该项理由不能成立。关于被上诉人马金叶误工费的计算，案涉事故发生于2019年9月30日，案涉的陕榆高科[2020]临鉴字第040号司法鉴定意见书作出于2020年3月9日，被上诉人马金叶以养羊、种地为生，双方当事人均未能提交证据证明其最近三年的平均收入状况。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本院认定本案误工期为161天，误工费按照2019年陕西省农、林、牧、渔业平均工资31325元/年计算，即13817元（31325元÷365天×161天）。关于上诉人所称，其不应当承担精神损害抚慰金、鉴定费的赔偿责任。因上诉人并未提出相关事实和法律依据，且本案侵权行为确实成立，并对被上诉人马金叶人格权益造成侵害导致精神损害后果。鉴定费系确认被上诉人损害所支出的必要合理费用。故上诉人的该项上诉请求不能成立。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，但未列明误工费的计算标准及计算过程，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院》第六条、第七条、第八条、第十条、第十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初1572号民事判决；二、本判决生效后五日内，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司赔偿被上诉人马金叶保险金172989.46元(原审被告王继如垫付的28000元，由被上诉人马金叶在取得保险公司赔款后退还王继如)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2310元，二审案件受理费530元，共计2840元。由上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担2700元、被上诉人马金叶负担140元。本判决为终审判决。审 判 长 任红艳审 判 员 魏 霞审 判 员 韩连梅二〇二一年一月二十八日法官助理 张 宇书 记 员 朱慧园