四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2431号 上诉人（原审原告）：珙县祥何养殖专业合作社，住所地珙县××镇××村三社。 法定代表人：张利，经理。 委托诉讼代理人：高申祥，男，该合作社员工。 被上诉人（原审被告）：袁仲兵，男，汉族，1970年4月12日出生，住珙县。 委托诉讼代理人：张洪兵，珙县珙泉法律服务所法律工作者。 上诉人珙县祥何养殖专业合作社（以下简称祥何专合社）和被上诉人袁仲兵承揽合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院(2020)川1526民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人祥何专合社委托诉讼代理人高申祥，被上诉人袁仲兵及其委托诉讼代理人张洪兵到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 祥何专合社上诉请求：撤销四川省珙县人民法院(2020)川1526民初434号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。祥何专合社向袁仲兵交付了施工图纸，袁仲兵施工期间祥何专合社并未雇请现场施工负责人在现场指示监督，是袁仲兵未按图纸施工导致工程质量不合格。2.一审法院计算损失错误。一审法院未计算祥何专合社整改储液池的材料费、因质量问题停工导致股东何定金退股的利息损失、逾期完工的可得利益损失、基础长度不够导致墙体偏心掉角的整改费用不当。3.本案应为承揽合同纠纷，工程质量不合格系袁仲兵未按图纸施工造成，应由袁仲兵承担全部责任。4.一审法院采信四川求实司法鉴定所的鉴定结论证据不足。 袁仲兵辩称，本案事实不清，证据不足，请求改判。1.祥和专合社向法院提交了两套图纸，祥和专合社并未通知过袁仲兵按照哪份图纸施工，袁仲兵均是按祥何专合社要求进行施工，一审法院对责任的划分不符合客观事实；2.一审法院计算损失8万余元无依据，未采信法院委托的鉴定不符合法律规定；3.祥和专合社与珙县慈善总会签订协议，取得慈善资金15000元用于猪舍的修建，该款应予抵扣；4.何定金已经起诉祥和专合社，证明是业主方不按照图纸施工。 祥何专合社向一审法院起诉请求：1.判令袁仲兵支付祥何专合社养猪场所建工程存在质量问题需采取整改措施的整改费用328600元；2.由袁仲兵承担祥何专合社投资资金利息损失自2018年10月11日至2020年6月11日共计八个月利息损失48000元及可得利益损失508880元；3.由袁仲兵承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：祥何专合社系2018年5月11日成立的农民专业合作社，业务范围为组织成员养殖家禽家畜，种植水果、蔬菜等。2018年6月7日，珙县祥何养殖专业合作社（甲方）与袁仲兵（乙方）签订《珙县祥何养殖专业合作社农家猪场建设合同》，由袁仲兵承包祥何专合社养猪场的劳务工程。合同对工程情况、工程的承包范围、施工日期、工程的质量与标准、双方的责任和义务、承包的方式及单价、工程的结算和付款方式、安全责任等事项进行了明确约定。其中，工程承包范围是：图纸包含内容（不包含水、电、钢架安装）包工，不包任何材料（施工图甲方已交付乙方）；开工日期为2018年6月18日，工期为100天；乙方严格按照施工图及施工规范进行施工作业，加强工程质量管理，所承包的工程必须符合设计及规范验收标准，保证一次性验收合格。合同签订后，袁仲兵组织工人于2018年6月19日进场施工，祥何专合社分别于2018年7月24日、9月10日支付了袁仲兵工程款55000元、50000元。 后祥何专合社认为袁仲兵所建工程存在质量问题，于2018年10月21日自行委托宜宾新兴司法鉴定中心进行鉴定，委托事项包括工程质量、整改费用等进行鉴定。11月25日鉴定中心作出宜新司鉴中心〔2018〕建鉴字第18号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据《工程建设标准强制性条文》、《建筑工程施工质量验收统一标准》要求：该工程的外墙地基基础、粪池筏板基础、外墙地梁Ｌ1、Ｌ2、墙体构造柱、基底防潮层等工程中施工单位未严格按照相关规范和设计进行施工，该工程质量不符合相关工程质量要求，存在严重的质量、安全隐患。11月30日作出宜新司鉴中心〔2018〕评鉴字第13号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.珙县祥何养殖专业合作社在珙县××镇××村三社（小地名：大坪上）养猪场猪舍在建工程存在的质量问题需采取整改措施的整改费用的价格评估值为227508元；2.珙县祥何养殖专业合作社在珙县××镇××村三社（小地名：大坪上）养猪场猪舍已完成粪池池壁（现场基础底板以上砖砌体）应耗用材料价格的价格评估值为108350元。2018年12月12日，祥何专合社祥何专合社以袁仲兵所建工程存在质量问题为由，向珙县人民法院提起诉讼〔案号：（2018）川1526民初1423号〕，诉请袁仲兵予以赔偿。在该案审理过程中，袁仲兵对祥何专合社祥何专合社提供的《司法鉴定意见书》提出异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院在双方共同选定鉴定机构后依法委托四川求实司法鉴定所，对祥何专合社的在建养猪场工程是否存在问题、形成原因以及如果存在质量问题对需要整改的费用进行鉴定。2019年6月10日，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴（2019）建2163号《关于珙县祥何养殖专业合作社养猪场工程质量及整改费用司法鉴定意见书》，鉴定意见为：由于该工程主体已经完成，根据建设单位对第一阶段砌体工程两次支付工程人工费，鉴定认为砖砌体工程质量基本符合规范要求。但基础砂浆不饱满，出现的空洞及毛石基础外露应处理，其费用为11592.67元，其中人工费6712.21元；对第二阶段40ｍ长度方向池壁加构造柱，以保证结构使用安全，其费用为14759.26元，其中人工费6367.49元。袁仲兵支付了鉴定费32500元。该案在2019年7月22日开庭时，祥何专合社无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院按撤诉处理。祥何专合社于2019年8月30日再次诉讼至一审法院，审理中，祥何专合社对四川求实司法鉴定所的《司法鉴定意见书》提出异议，申请重新鉴定，该案中法院认为祥何专合社申请重新鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许重新鉴定。 本案审理过程中，祥何专合社再次对四川求实司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》提出异议，认为：1.四川求实司法鉴定所作出的鉴定意见依据不足，2.鉴定机构认定祥何专合社提供的施工图纸系无效文件，故意回避双方的合同约定。并于2020年6月17日向一审法院申请鉴定人出庭，一审法院依法通知四川求实司法鉴定所出庭，鉴定机构委派从事本次鉴定事项的人员出庭并就《司法鉴定意见书》的相关问题作解释说明。 祥何专合社在开庭审理中陈述袁仲兵未按图施工主要有四个方面：“1、按照图纸袁仲兵应该先打地角圈梁再砌墙，但是没有打地角圈梁；2、粪池底板没有铺钢筋就开始打混凝土；3、基础砌的尺寸不对，导致之后砌的墙位置不对；4、每隔五米没有打构造柱。”袁仲兵对此的陈述为“1、没有打地角圈梁是事实；2、粪池底板确实没有铺钢筋就开始打混凝土；3、第三个问题的原因是因为铲车把原来砌的基础往下压，后来在砌基础时垫了一些；4、每隔五米没有打构造柱属实。但以上四个方面均是在业主的现场指挥下实施的”。针对以上问题，祥何专合社称实施了以下整改措施，已基本上解决了袁仲兵未按图施工的问题：1、在1.5米高的地方打了腰圈梁，2、地板重新铺钢筋打混凝土，3、墙体没有打构造柱，4、粪池打了混凝土内筒。 祥何专合社将以上整改工程发包给案外人唐中华施工，结合全案证据以及当事人的陈述，一审法院对袁仲兵未按图施工部分经唐中华具体施工整改的费用认定如下（以下费用均为劳务费用，不包含所需材料费，按祥何专合社与袁仲兵的合同约定，建设所需的材料全部由祥何专合社自行采购）： 第一，储液池工程，1.砌体表面凿毛1647㎡×30元/㎡=49410元（该金额为祥何专合社与唐中华的结算价款）；2.现浇混凝土198m³×120元/m³=23760元（该方量198m³为祥何专合社与唐中华的结算方量，该单价120元/m³为祥何专合社与袁仲兵的合同约定单价）； 第二，L2圈梁，1.现浇混凝土19.08m³×120元/m³=2289.60元（该方量19.08m³为祥何专合社与唐中华的结算方量，该单价120元/m³为祥何专合社与袁仲兵的合同约定单价），2.钢筋安装及制作1.45t×1200元/t=1740元（该重量1.45t为祥何专合社与唐中华的结算方量，该单价1200元/t为祥何专合社与袁仲兵的合同约定单价），3.模板132m×80元/m=10560元（该金额为祥何专合社与唐中华的结算价款）。 以上金额合计87759.60元。 一审法院认为，本案争议的焦点为袁仲兵所施工工程是否按图施工以及工程质量是否符合双方合同约定。祥何专合社对四川求实司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》提出异议并申请鉴定人出庭，鉴定人出庭对袁仲兵及一审法院提出的相关问题做出了解释说明，法庭辩论结束前祥何专合社未向一审法院申请重新鉴定。其一，关于祥何专合社提出的《司法鉴定意见书》中认定施工图系无效文件的异议，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》的相关规定，施工图的审查由专门的施工图审查机构进行，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责对本行政区域内的施工图审查工作实施监督管理。四川司法鉴定所无权对施工图纸进行审查，且审查施工图纸也超出了委托鉴定的范围。其二，对于祥何专合社提出的《司法鉴定意见书》中鉴定依据的异议，一审法院认为，鉴定意见书中部分鉴定依据与鉴定意见之间的因果关系比较牵强，存在一定的瑕疵，但可以通过补正或者补充质证解决。四川求实司法鉴定所依法委派从事此次鉴定的鉴定人员出庭并对《司法鉴定意见书》做出了解释说明，鉴于祥何专合社在本案审理过程中未提交足以推翻《司法鉴定意见书》的证据，也未向一审法院申请重新鉴定。综上，一审法院对四川求实司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的部分内容予以采信，并作为本案的定案依据。 一、关于袁仲兵是否按图施工问题。 根据双方签订的《珙县祥何养殖专业合作社农家猪场建设合同》第二条“图纸包含内容（不包含水、电、钢架安装）包工，不包任何材料（施工图甲方已交付乙方）”以及第四条“乙方严格按照施工图及施工规范进行施工作业，加强工程质量管理，所承包的工程必须符合设计及规范验收标准，保证一次性验收合格。”的约定，一审法院认定在施工时祥何专合社已将施工图交付于袁仲兵。在实际的施工过程中，祥何专合社聘请了施工现场负责人到场指示监督，袁仲兵作为提供劳务的一方，在施工现场负责人的指导下完成工程符合常理。因此对于袁仲兵是否按图施工问题，一审法院认为袁仲兵系按照施工图与祥和施工现场负责人的指示进行施工。 二、关于袁仲兵所完成的工程质量是否符合双方合同约定问题。 珙县祥何专合社农家猪场整体工程已完成并投入使用，鉴定时主体工程已经完成，鉴定机构无法专门针对袁仲兵施工的基础工程进行鉴定。现整体工程在正常使用中，结合司法鉴定意见书，一审法院认定袁仲兵完成的工程质量基本符合规范要求。对于养殖场由于地震造成的问题，地震系不可抗力，不宜从地震造成的问题中来确认袁仲兵施工的质量问题。 综上，袁仲兵在施工时已收到施工图纸，在施工过程中，未完全依合同约定按图纸设计进行施工，产生了实际整改费用87759.60元。一审法院认为，袁仲兵未完全依合同约定按图纸设计进行施工的主要原因为祥何专合社有现场代表在场指示，次要原因系袁仲兵在发现施工现场负责人的指示与施工图纸不一致时，未及时通知业主并确认施工方案。结合本案法律关系，袁仲兵在本案工程中只提供劳务，不承担建设所需的材料，袁仲兵对实际产生的整改费用87759.60元应承担40%责任即35103.84元，祥何专合社自己承担60%的责任。 对于祥何专合社诉请的投资资金利息损失，该请求没有事实依据，一审法院不予支持。 袁仲兵为支持自己的主张而申请重新鉴定，属于其举证范围，故其支付的鉴定费32500元应自行负担。 综上所述，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，判决：一、袁仲兵于本判决生效后十日内赔偿珙县祥何养殖专业合作社养猪场所建工程的整改费用合计人民币35103.84元；二、驳回珙县祥何养殖专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6250元，本次案件珙县祥何养殖专业合作社变更了诉讼请求，补交案件受理费6405元，合计12655元，珙县祥何养殖专业合作社负担12304元，袁仲兵承担351元；财产保全费1170元，由珙县祥何养殖专业合作社负担。 本院二审期间，祥何专合社申请专家证人王某、陈某、周某出庭，拟证明袁仲兵所施工工程质量不合格及所需要整改的项目和费用。袁仲兵质证意见：不认可专家证人的意见。证人无到现场勘验的证据，祥何专合社实际也未按照专家意见进行整改。本院认证意见：专家证人证言可反映案涉工程质量、需要整改的项目和费用的基本情况，本院结合双方当事人提交的其他证据予以采信和认定。袁仲兵没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明：1.（2019）川1526民初220号民事判决书认定喻果州系祥何专合社雇请的现场施工负责人，该判决书已发生法律效力。2.2019年1月13日，祥何专合社与唐中华就祥何专合社养猪场签订《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为蓄水池、储液池维修加固工程以及除开彩钢棚之外按图施工，价格为固定价158万元，其中整改部分预算为328600元。3.2019年8月24日，祥何专合社与唐中华签订《珙县祥何养殖场工程款结算协议》，认定祥何专合社应支付唐中华总工程款130万元，(2019)川1526民初1578号民事判决书对此予以确认。唐中华在该案件审理过程中陈述工程款结算协议一致认定为130万元是因其未购买设备故扣除了设备款，该案判决亦认定祥何专合社提交的证据不足以证明在应付款中还应另行扣减设备款,该判决书已发生法律效力。 本院认为，本案争议的焦点为：案涉工程质量是否符合约定及双方是否应对此承担责任。 第一，关于案涉合同为承揽合同还是劳务合同的问题。承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方支付报酬的合同。承揽合同以完成工作并交付工作成果为标的，而劳务合同以提供劳务者的劳务为标的。本案中双方约定由袁仲兵组织人员和自带工具按图施工修建养猪场，袁仲兵保证其向祥何专合社交付的工程符合设计及规范验收标准并一次性验收合格，祥何专合社向其支付报酬，该合同内容符合承揽合同的属性。一审法院认定双方签订的合同为劳务合同不当，本院予以纠正。 第二，关于施工图纸是否交付的问题。双方在《珙县祥何养殖专业合作社农家猪场建设合同》载明“施工图甲方已交付乙方）”并约定“乙方严格按照施工图及施工规范进行施工作业，加强工程质量管理，所承包的工程必须符合设计及规范验收标准，保证一次性验收合格”，一审法院认定施工时祥何专合社已将施工图交付于袁仲兵并无不当。 第三，关于如何认定未按图纸施工的原因。袁仲兵主张系根据祥何专合社的现场施工负责人喻果州指示修建，双方对喻果州身份持不同说法。现已生效的（2019）川1526民初220号民事判决书认定喻果州系祥何专合社雇请的现场施工负责人，祥何专合社对此未提交相反证据推翻该事实认定，本院对此予以确认。该案中喻果州陈述其负责祥何专合社案涉项目的修建指挥及工程进度验收，并多次与袁仲兵进行结算直至2018年9月30日，可认定喻果州作为祥何专合社的现场施工负责人指示袁仲兵修建并予以确认。 第四，关于工程质量是否符合双方约定的问题。袁仲兵所施工工程质量经两次鉴定，其中四川求实司法鉴定所出具的川求实鉴〔2019〕建2163号《司法鉴定意见书》对于案涉工程质量的鉴定意见为：“由于该工程主体已经完成，根据建设单位对第一阶段砌体工程两次支付工程人工费，鉴定认为砖砌体工程质量基本符合规范要求。”该鉴定意见以建设单位支付工程人工费推定工程质量，已超出鉴定机构职权范围且明显缺乏依据，该鉴定意见不应作为定案依据，本院不予采信。祥何专合社申请的专家证人陈某到庭陈述，其在案涉工程尚未整改前经过现场勘验，确认袁仲兵所施工工程不符合相关质量要求，本院结合当事人提交的其他证据对此予以采信。本院认为，即使喻果州作为祥何专合社的现场施工负责人对袁仲兵指示监督，袁仲兵作为施工人对施工方案是否合理仍存在审核和提示义务以保证工程质量符合标准。袁仲兵未举证证明其尽到了相应义务，应对此承担相应责任。 第五，关于必要的整改项目及费用认定问题。首先，祥何专合社主张其针对袁仲兵施工部分整改的项目为“储液池工程”、“Ｌ1圈梁”、“基础及墙壁处理”，其中“储液池工程”、“Ｌ1圈梁”均因袁仲兵未按图修建地圈梁所作的整改，“基础及墙壁处理”是对外墙体悬空所作的整改。结合其申请的专家证人周某在二审庭审中的陈述，储液池工程即混凝土内筒可在一定程度上替代无地圈梁的固定作用，Ｌ1圈梁作为顶圈梁与地圈梁的功能不同，不能起到替代作用，外墙体悬空需作处理，故本院认定因袁仲兵未按图施工导致的必要的整改项目为“储液池工程”及“基础及墙壁处理”。其次，祥何专合社与唐中华签订的《建设工程施工合同》为固定价158万元，其中整改部分预算为328600元，而结算总价为405251.44元，结合专家证人王某在庭审中陈述该整改价格存在高于市场价的情形，故本院认定其整改总费用为328600元，其中因袁仲兵未按图施工导致的整改费用按比例计算为223965.7元【（储液池工程266690元＋基础及墙裙处理9519.44元）÷405251.44元×328600元】。虽双方合同约定由祥何专合社自行采购材料，但因袁仲兵施工工程不符合标准，会导致材料损耗，综合本案实际情况，本院认定由袁仲兵对此承担30%的责任，即承担整改费用67189.71元（223965.7元×30%）。 第六，关于祥何专合社主张的其他损失是否应予支持的问题。祥何专合社主张因质量问题停工导致股东何定金退股的利息损失、逾期完工的可得利益损失，但祥何专合社提交的证据不足以证明其股东退股与本案的关联性及逾期完工的可得利益损失，本院不予支持。 综上所述，祥何专合社的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省珙县人民法院(2020)川1526民初434号民事判决； 二、袁仲兵于本判决生效后十日内赔偿珙县祥何养殖专业合作社养猪场所建工程的整改费用合计人民币67189.71元； 三、驳回珙县祥何养殖专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12655元，由珙县祥何养殖专业合作社负担11705元，袁仲兵承担950元；财产保全费1170元，由珙县祥何养殖专业合作社负担。二审案件受理费12304元，由珙县祥何养殖专业合作社负担11382元，袁仲兵承担922元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 陈志彬 审判员 聂华竟 二〇二一年一月二十二日 书记员 杨雯洁