河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终39号上诉人（原审被告、反诉原告）：张青松，男，1970年8月1日生，汉族，住河南省偃师市顾县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉建湖，男，1963年2月20日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：丁帅斌，河南新企合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李胜男，河南广文律师事务所律师。上诉人张青松因与被上诉人吉建湖农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上诉人张青松，被上诉人吉建湖及其委托诉讼代理人丁帅斌、李胜男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张青松上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费及其他费用由吉建湖负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在诸多错误。主要体现在以下几个方面：1.一审法院认定事实错误，一审法院计算工程款的方式错误，原审没有将未完成工程部分工程款扣除，判决有失公允。张青松替吉建湖支付的工资款18700元及给付的工程款3万元没有计算，该事实也经吉建湖在一审时予以确认，但是一审法院判决时却未将该费用予以扣除，明显计算不当。2.吉建湖未按照合同约定完成全部工程，且未经张青松验收，故根据合同第五条第4项约定，张青松有权拒付剩条工程款。一审法院仅凭证人证言来认定案件事实，判决结果难以使人信服。证人证言是否属实需要有其他证据能够相互印证，本案没有相应证据证明已经对工程款进行结算，因此证人证言不应作为定案依据。3.吉建湖施工的工程存在严重质量问题和未按设计施工问题，同时又由于吉建湖延误工期给张青松造成了一定经济损失，应当将该部分损失从工程款中扣除。且一审程序违法，张青松申请对质量问题及损失进行鉴定，但一审法院却未依法进行鉴定评估或审计，无法确认张青松的实际损失。一审法院在未查清事实的情况下作出的判决严重损害了张青松的合法权益，请求二审法院依法查明上述事实，依法应予以纠正。吉建湖建辩称，一审法院根据双方陈述、证人证言、书面证据、调查笔录等相关证据依法认定案件事实，二审法院应维持原判、驳回上诉。一审法院结合双方约定的计价标准和市场价，对吉建湖已完成工程进行计算，且扣除张青松已支付的所有款项后，判决张青松向吉建湖支付剩余工程款，一审法院计算工程款的方式合法合理。张青松称一审法院没有将未完成工程部分工程款进行扣除与事实不符。吉建湖已按照张青松的要求完成施工，否则张青松不可能同意施工方退场，并支付部分工程款。涉案工程中本应施工的找平层和保温层没有进行施工的原因是，张青松为节省成本明确表示放弃做找平层与保温层，并要求吉建湖将正常施工范围之外的院内空地地坪、地沟进行施工，用于折抵找平层与保温层未施工部分的费用。屋顶防水层本就不属于吉建湖的施工范围，一审法院已经结合当地施工习惯并通过询问证人和当地同行业施工人员某该情况。关于张青松已支付的工程款，吉建湖在一审时已经自认共收到约20万元（包含张青松支付的所有工程款和代付的工资款）。吉建湖已按张青松的要求完成全部工程，且张青松在工程交付后投入使用至今已长达四年，张青松应向吉建湖支付剩余工程款。关于工程款的结算，双方也早有约定，只因张青松在诉讼过程中否认，法院从审慎的角度考虑，进行了社会调查，调查结果与吉建湖的陈述高度一致，张青松应当向吉建湖支付剩余工程款项。张青松实际使用涉案房屋近四年后又以质量问题为由拒付工程款没有任何法律依据。张青松从未向吉建湖提供合法有效的设计图纸，也未明确约定工期，所以张青松所称的未按设计施工以及延误工期造成损失等均没有证据证明，法院不应支持。张青松在一审中虽提交了鉴定申请，但因其无法提供鉴定必需的图纸以及其他资料，且不能提供证据证明房屋漏水与吉建湖有关，所以一审法院对其鉴定申请不予受理，于法有据。吉建湖向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令张青松支付吉建湖工程款130000元；2.张青松支付吉建湖逾期付款利息16981.25元（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2017年1月1日暂计算至2019年9月18日，自2019年9月19日至实际付款日的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；3.本案诉讼费由张青松承担。张青松向一审法院提出反诉请求：1.依法判令吉建湖赔偿张青松损失220000元；2.本案诉讼费由吉建湖承担。一审法院认定事实：吉建湖系常年在农村地区带领施工队承建房屋的包工头。2016年上半年，张青松准备在偃师市××县镇××村建设开办一家洗浴中心，经人介绍找到吉建湖，双方商定，由吉建湖承包洗浴中心建房工程，承包方式为大清包（包工、包设备，不含水、电、贴砖、屋顶防水等），建材由张青松负责提供，房屋结构为两层框架结构，每层510平方米，承包价格为每平方米360元。2016年6月，吉建湖带领施工队进场施工。房屋底层按框架结构施工完毕后，张青松要求将房屋二层改为砖混结构进行建设，吉建湖遂按张青松的要求进行施工。二层封顶后，张青松又称自己后期会在房顶加盖彩钢瓦简易房，不需要做找平层、保温层以及防水，同时，要求吉建湖对承包范围之外的洗浴中心院内地坪、地沟进行施工，用以折抵找平层、保温层未施工部分的价款，吉建湖又按张青松的要求进行了施工。2016年12月，工程竣工。张青松对房屋进行装修后，于当年农历腊月开始营业，一层为浴池，二层为住宿的标间。截止目前，张青松仅支付吉建湖工程款200000元。剩余工程款，经吉建湖催要，张青松一直不付，吉建湖诉至一审法院。对于房屋二层的承包价格，吉建湖称，因张青松要求改为砖混结构建设，双方口头约定按每平方米300元计算，但张青松称双方并未明确约定房屋二层的承包价格。在审理过程中，法庭进行了社会调查，根据房屋二层的施工结构、面积以及承包方式等因素综合考虑，当时当地市场承包价格为每平方米280元至300元不等。在庭审后，吉建湖明确表示可按每平方米280元的价格计算房屋二层的工程款。一审法院认为，吉建湖承包张青松洗浴中心建房工程，现工程已经完工并交付使用多年，张青松应当支付吉建湖工程款。对于工程款的数额，房屋一层的承包价格双方均认可每平方米360元，房屋一层面积为510平方米，工程款为183600元。对于房屋二层的承包价格，张青松称双方没有明确约定，不合常理，吉建湖称双方口头约定每平方米300元，根据法庭调查，符合当时当地市场价格。但吉建湖同意按每平方米280元计算，系对自身民事权利的合法处分，一审法院予以认可。房屋二层面积为510平方米，按每平方米280元计算，工程款为142800元。两层相加，房屋整体的工程款为326400元。扣除已经支付的200000元，张青松还应支付吉建湖126400元。对于吉建湖要求的逾期付款利息，因双方未约定，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从吉建湖起诉之日（2019年10月14日）算至张青松实际付款之日。对张青松辩称其不欠吉建湖工程款的意见，因其未提供证据予以证明且吉建湖不予认可，一审法院不予采信。在庭审中，张青松未提供证据证明房屋漏水的责任在于吉建湖，因此，对其要求吉建湖赔偿损失220000元的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张青松于本判决生效之日起十日内支付吉建湖工程款126400元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月14日算至实际付款之日）；二、驳回吉建湖其他诉讼请求；三、驳回张青松的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3238元、反诉受理费2300元，均由张青松承担。本院二审期间，张青松提交四份证明（收条），拟证明其代吉建湖支付工人工资39100元，应当扣除。吉建湖质证认为，22000元的地基处理机械费不是其施工范围，任秋元的5400元工资、任长生的5700元工资已计算到已付的工程款中，高云鹏（6000元）其不认识这个人。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张青松将其洗浴中心交由吉建湖建设，双方对相关事项进行了口头约定，但没有签订书面合同。吉建湖带领工人将涉案的洗浴中心于2016年12月建设完工，张青松对房屋进行装修，洗浴中心于农历腊月开业。涉案房屋已交付张青松使用，张青松应当支付吉建湖相应的工程款。关于二楼房屋的工程单价问题，双方没有书面合同及图纸，在施工过程中又变更了房屋结构，由于缺少图纸及工程量较小，涉案房屋不宜进行鉴定，因此，一审法院依据双方的意见、房屋情况，通过调查其他长期在农村建房工人的意见，认定二楼房屋每平方米280元并无不当，本院予以确认。关于张青松已付款的数额，张青松二审提交的四张他人的收条，由于不是吉建湖出具，吉建湖亦不认可，因此，本院不予认定。张青松上诉称吉建湖未施工的项目（室内房顶、室外墙未粉刷等）应当扣除相应的工程款，但是由于双方对施工项目没有书面约定，双方各执一词，一审法院未予扣除符合当地施工习惯，该上诉请求本院不予支持。关于楼顶的工程质量问题，经实地勘查，房屋楼顶存在屋面不平、屋面积水，有部分钢筋裸露，部分房屋的房顶有漏水痕迹，张青松认为楼顶维修做找平层需要32000元，防水需要27950元，吉建湖认为按正常程序现浇顶之后做找平层，保温层，然后另找专业人员做防水，当时张青松没让做找平层、保温层，本院认为由于双方对楼顶施工范围和标准没明确约定，亦不能查明后续没有施工的原因，关于维修费用也不适合做鉴定，根据双方的陈述及实际情况，本院酌定二楼楼顶的维修费为40000元。综上，张青松的上诉理由部分成立，本院予以支持，扣除楼顶维修费张青松应当支付吉建湖工程款86400元。综上所述，张青松的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4512号民事判决第三项；二、撤销河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4512号民事判决第二项；三、变更河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4512号民事判决第一项为：张青松于本判决生效之日起十日内支付吉建湖工程款86400元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月14日算至实际付款之日）；四、驳回吉建湖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3238元、反诉受理费2300元，由张青松负担4538元，由吉建湖负担1000元。二审件受理费7428元，由张青松负担6428元，由吉建湖负担1000元。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二一年一月二十九日书记员  李圆圆