湖南省湘乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0381刑初3号 公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。 被告人徐锦年，男，1965年12月23日出生，住湖南省宁乡市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪于2020年10月27日被湘乡市公安局刑事拘留，同年11月4日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘乡市看守所。 辩护人李长生，湖南湘原律师事务所律师。 被告人汤菊华，男，1947年9月7日出生，汉族，住湖南省宁乡市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年11月16日被湘乡市公安局刑事拘留，同日被取保候审，同年12月24日被本院取保候审。 辩护人成小红，湖南湘原律师事务所律师。 湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检一部刑诉[2020]399号起诉书指控被告人徐锦年、汤菊华犯盗窃罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月22日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察官余连兴出庭支持公诉。被告人徐锦年、汤菊华及其辩护人李长生、成小红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省湘乡市人民检察院指控：李中明（已判决）为贩卖文物谋利，在2020年1月至8月期间，伙同他人共计实施盗窃2次，具体犯罪事实如下： 1.2020年1月中旬的一天晚上，李中明（已判决）邀集被告人徐锦年、汤菊华驾驶一辆三轮摩托车，在长沙市××乡××村××组盗窃一座古墓（即朱某某夫妻合葬墓），李中明、徐锦年、汤菊华撬下其中的三块墓碑并一同将古墓的两个小型石狮子、几块墓地麻石盗走。后由于车辆陷在泥土中无法行走，李中明、徐锦年、汤菊华将盗窃物品及三轮车遗弃在现场附近后逃走。 经湖南省文物考古研究所鉴定，朱某某夫妻合葬墓为古墓葬类文物，被盗三块墓碑具有较高历史价值，属于本古墓葬中文物价值较高的构件；被盗两只小石狮属于本古墓葬之墓围的装饰性构件，文物价值一般。 2.2020年8月18日晚上20时许，李中明邀集李术明、陈立家（以上两人均已判决）、被告人徐锦年在李中明家中吃晚饭，饭后李中明带着一个千斤顶、几根木方子、一根铁棍、单被子等工具，由李中明骑摩托车载着徐锦年在前面带路，李术明骑陈立家带来的三轮车载着陈立家在后面跟着，四人途经韶山到达湘乡市金石镇金安村安乐桥附近，由李中明、李术明、徐锦年三人负责在安乐桥上撬狮子，陈立家负责在旁边把风，撬起两个石狮后，四人一同将石狮搬上三轮车，沿原路返回至李中明家中、将石狮卸下，后李中明提出再将另外两个石狮偷回来，四人再次返回安乐桥，由于另外两个石狮被固定没有撬动，四人才返回李中明家中，事后，李中明支付李术明和徐锦年每人300元钱报酬，支付陈立家400元钱报酬。 经湖南省文物考古研究所鉴定，安乐桥为一般性不可移动文物，被盗石狮属于安乐桥的装饰性构件，文物价值一般。 2020年10月27日，被告人徐锦年主动投案。2020年11月16日，被告人汤菊华在其家中口头传唤到案。现被盗文物均已追回。 被告人徐锦年、汤菊华到案后，如实供述犯罪事实，被告人汤菊华于2020年12月22日签署了《认罪认罚具结书》。 为证明指控的犯罪事实，公诉机关向本院提交了户籍资料、抓获经过、湘乡市人民政府文件等书证;证人欧某、刘某、杨某等人的证言；被害人朱某的陈述；湖南省文物考古研究所所做的涉案文物鉴定评估报告；勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片；视听资料；被告人徐锦年、汤菊华的供述和辩解等证据。同时认为，被告人徐锦年、汤菊华合伙采用破坏性手段盗窃不可移动文物，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人徐锦年、汤菊华均起主要作用，是主犯。被告人汤菊华自愿认罪认罚，可以从宽处理，并建议对被告人汤菊华判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人徐锦年、汤菊华对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。 辩护人李长生发表如下辩护意见：对公诉机关指控被告人徐锦年构成盗窃罪无异议，但被告人徐锦年有以下量刑情节：1.有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；2.起诉书指控的第一笔犯罪事实中被告人有犯罪未遂的情节，应比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.被告人徐锦年应认定为从犯；4.被盗物品已追回，可基本复原，盗窃后果不是特别严重。综上，请求对被告人徐锦年减轻处罚。 辩护人成小红发表如下辩护意见：对公诉机关指控被告人汤菊华构成盗窃罪无异议，但有以下量刑情节：1.汤菊华没有参与撬石碑石狮的行为，经他人安排，起帮助作用，无报酬，应当认定为从犯，对其从轻或减轻处罚；2.应当认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.汤菊华经民警口头传唤，因自己没有交通工具前往公安机关，其自行主动搭乘公安的警车到指定地点接受调查，能如实供述自己的罪行，应认定为自首；4.法律意识淡薄，主观恶性小，真诚悔罪，自愿认罪认罚，可以从宽处理；5.在当地表现良好，无前科，系初犯偶犯。综上，请求对被告人汤菊华从轻处罚。 本院查明的事实与公诉机关指控的一致。 本院认为，被告人徐锦年、汤菊华合伙采用破坏性手段盗窃不可移动文物，被告人徐锦年盗窃一般文物九件，被告人汤菊华盗窃一般文物五件，均属数额巨大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人犯罪罪名均成立。在共同犯罪中，被告人徐锦年、汤菊华起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人徐锦年因意志以外的原因而未盗得安乐桥上的另两个石狮，是犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻、减轻或者免除处罚。被告人徐锦年主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，可减轻处罚；被告人汤菊华到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。被盗财物已追回，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人汤菊华悔罪表现好，宣告缓刑不致对其居住社区产生重大不良影响，可以对其宣告缓刑。被告人徐锦年、汤菊华受李中明邀集参与盗窃，未共同占有被盗财物，在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯，对公诉机关关于二被告人是主犯的指控，本院予以纠正。关于二被告人的辩护人提出二被告人实施2020年1月盗窃系犯罪未遂的辩护意见，经查明，2020年1月二被告人盗窃朱秉成夫妻合葬墓，该墓为古墓葬类文物，且被告人徐锦年、汤菊华等人已将墓碑与石狮子搬离墓地，其行为是犯罪既遂，故辩护人关于该笔犯罪系未遂的意见不成立。关于辩护人成小红提出的汤菊华系自首的辩护意见，经查，被告人汤菊华系公安民警到其家中传唤到案，不是主动投案，不符合自首的法律规定，其辩护意见与查明事实和法律规定不符，依法不予采纳。辩护人李长生、成小红分别请求从轻处罚被告人徐锦年、汤菊华的其余辩护意见，与查明事实和法律规定相符，本院予以采纳。公诉机关对被告人汤菊华的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下： 被告人徐锦年犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。 （刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年10月27日起至2022年10月26日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 被告人汤菊华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王许强 审 判 员  童长鸣 人民陪审员  彭伏林 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  李 芸 附：本案适用的法律条文及司法解释 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ...... 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 ...... 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。