河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5812号上诉人(原审被告、反诉原告）：新乡市千佰意商贸有限公司。住所地：新乡市卫滨区南环路李村口。法定代表人：石飞雄，总经理。委托诉讼代理人：刘宏元、樊崇(实习)，河南德金律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南瑞林建设有限公司。住所地：河南省荥阳市汜水镇滨河尚城社区。法定代表人：刘武举，总经理。委托诉讼代理人：樊云亮、王润莉，上海市海华永泰(郑州)律师事务所律师。上诉人新乡市千佰意商贸有限公司（以下简称千佰意公司）与被上诉人河南瑞林建设有限公司（以下简称瑞林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0703民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。千佰意公司委托诉讼代理人刘宏元，瑞林公司委托诉讼代理人樊云亮、王润莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新乡市千佰意商贸有限公司上诉请求：1、撤销新原审法院（2019）豫0703民初1163号民事判决，依法改判，支持千佰意公司的反诉请求，驳回瑞林公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由瑞林公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，根据双方签订的《建设工程施工合同》双方之间的工程施工承包范围明确包括土建和钢结构及水电消防安装工程，而原审法院却认定工程范围仅包括钢结构，是错误的；2、原审法院认定千佰意公司在2019年1月10日已经收到瑞林公司的竣工报告，并未持异议，是错误的；3、瑞林公司没有按照合同约定施工完毕，严重逾期，存在明显的违约行为，而原审法院却不予认定，是错误的；4、原审法院不认定瑞林公司应当开具发票，是错误的。综上，原判认定事实错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。瑞林公司辩称：1、根据双方2018年12月22日签订的《补充协定》，瑞林公司承建的工程系钢结构工程，5000000元土建施工并非瑞林公司承建。原审对案涉双方涉及的工程范围不包括土建工程，认定事实清楚，千佰意公司的该上诉主张与事实不符；2、千佰意公司支付案涉工程款的条件已经成就，根据《补充条款》第二条规定，本案所涉的剩余1300000元工程款的支付条件是钢结构完工，而不是土建工程完工，无论土建工程是否为瑞林公司所承建，均不能成为千佰意公司拒付工程款的理由；3、瑞林公司已依约完成工程量，瑞林公司已于2019年1月8日依约将其承建的钢结构全部完工并提交了竣工报告，千佰意公司项目代表冯俊勇亦通过微信确认了这一事实，且瑞林公司与千佰意公司及监理公司亦通过竣工报告确认了工程竣工并达到验收标准的事实，即瑞林公司已经按约完成合同义务，不存在逾约情形；4、千佰意公司以瑞林公司未开具发票抗辩拒付工程款，既与协议规定不符，亦与本案非同一个法律关系，一审就此驳回上诉人的主张，事实认定清楚，适用法律正确。综上，瑞林公司已完成其合同义务，千佰意公司支付工程款的条件已成就，千佰意公司应依约支付欠付的工程款及逾期付款的违约损失。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回千佰意公司的上诉，维持原判。瑞林公司原审诉讼请求：1、千佰意公司支付瑞林公司工程款1300000元；2、千佰意公司赔偿瑞林公司逾期付款违约损失，暂计算至起诉时为119431.67元（并以1300000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算，赔偿瑞林公司自起诉时至实际履行之日止的逾期付款违约损失）；3、瑞林公司对涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿的权利；4、千佰意公司承担本案诉讼费用。千佰意公司反诉请求：1、瑞林公司支付逾期完工违约金2700000元（根据合同约定以18000000工程款日千分之二，标准过高，只主张2700000元）；2、瑞林公司承担本案诉讼费。原审查明：2017年6月23日，千佰意公司和瑞林公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：“瑞林公司（乙方、承包方）承建千佰意公司（甲方、发包方）位于新乡市劳动南街与××交叉口西北角××五羊本田摩托车物流中心，承包范围：本工程设计图纸内的土建和钢结构及水电消防安装工程。合同金额17226000元，合同工期245日历天。竣工验收日期由质量监督部门监督，五大责任主体竣工验收通过并签字盖章的时间为准。竣工验收合格，承包方做好清场与撤离工作，可进行竣工结算。……非合同约定的上述原因，承包方不能按合同约定期限完成各工程节点，承包方承担违约责任。每延误一天按工程总造价的2‰计算违约金（国家法定节假日和不可抗力除外），发包方有权从工程款中直接扣除……非经发包方同意，承包方不得将工程的任何部分分包和转包。土建每平方米按180元计算。另外土建每平方米按10元补助给乙方，不含在合同总额内。”2017年8月30日，甲方千佰意公司和乙方瑞林公司签订《新乡市五羊-本田摩托车华北物流中心工程施工合同补充协议》，主要约定：“经双方友好协商，依据实际情况在原合同基础上变更合同条款部分内容：以目前钢材市场价合算将合同价款由17226000元调整为18000000元。”2018年12月22日，甲乙双方又签订《补充协议》一份，主要约定：“甲乙双方一致确认：2017年8月30日甲、乙双方签订的《新乡市五羊-本田摩托车华北物流中心工程施工合同补充协议》约定的合同价款1800万元包含1300万元的钢构施工款和500万元（暂定）土建施工款，其中1300万元的钢构施工款系由乙方单独施工承建，500万元（暂定）的土建施工由甲方通过乙方向土建施工方支付（按照2017年6月23日甲乙双方签订的《建设工程施工合同》第十五条约定，土建按照190元/㎡由甲方向土建施工方据实计算）。经甲乙双方友好协商拟定补充协议如下：一、甲方在《新乡市五羊-本田摩托车华北物流中心工程施工合同补充协议》基础上将钢结构施工款增加130万元，甲方共计需要向乙方支付钢结构施工款1430万元，甲方已支付乙方1200万元，下余230万元未支付乙方。上述施工款不含税票费，税票费由甲方负担，甲方应于税票费产生后3日内汇入乙方账户。二、甲方应于本补充协议签订后3日内支付乙方钢结构施工款100万元，剩余130万元在钢构工程完工后达到验收标准，报验收之前10日内支付乙方100万元，剩余30万元在工程报验收结束后7日内付清。三、经甲乙双方再次协商，乙方承诺自收到甲方按照本协议付出的100万元工程款之日起30个工作日内（外部阻挠，不可抗力，土建进度缓慢的原因所影响的时间扣除）完成乙方所剩余的钢结构工程量，达到验收标准条件，如果乙方违约，甲方有权按原合同规定的违约条款向乙方追索延期滞纳金。四、由于甲方未收取乙方质保金，工程验收完成后，乙方必须按原合同规定的时间内对工程进行保修，保修范围按原合同执行，若乙方违反工程保修的相关规定，甲方有权在合同规定的范围内要求乙方承担违约责任。”瑞林公司于2017年6月19日开始进场施工，承建了案涉工地5号楼到12号楼的钢结构工程。虽然千佰意公司提供的施工监理日记上记载2019年1月至2019年11月19日期间有土建工程的施工，但根据双方提交的《补充协议》及庭审陈述，土建部分交由案外人李长岭进行施工，故无法证明监理日记中的土建施工是瑞林公司所为。2019年1月10日千佰意公司的工作人员冯俊勇向瑞林公司人员发微信说：“老李给我这个竣工报告。”老李系瑞林公司工作人员李国平。《竣工报告》内容显示：“新乡市千佰意商贸有限公司：我公司（河南瑞林建设有限公司）施工的五羊-本田摩托车华北物流中心项目5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#仓库，全部竣工。”案涉工程经千佰意公司、瑞林公司、河南天正建设工程咨询管理有限公司、福建泷澄集团设计院有限公司、河南工程水文地质勘察院有限公司盖章并出具《河南省建设工程竣工验收意见书》，意见书中没有载明日期。随后，瑞林公司和千佰意公司又签订了《工程竣工移交书》，上面载明：“本工程五羊-本田摩托车华北物流中心5#-12#仓库已于2019年11月19日通过新乡市卫滨区建设局，河南天正建设工程咨询管理有限公司，新乡千佰意商贸有限公司以及设计，施工，勘探等单位验收，工程质量符合设计及施工合同等相关规范要求，工程质量合格等级。现于2019年11月26日由河南瑞林建设有限公司移交给新乡千佰意商贸有限公司。按合同规定，工程消防设施电器，灯具，门窗以及线路功能完好，设备齐全，仓库整体无缺陷。各项设施完好。”案涉工程总价款为1930万元，钢结构部分工程款为1430万元，土建部分工程款为500万元。千佰意公司向瑞林公司支付了共计1700万元的工程款，其中1300万元是钢结构的工程款，400万元是委托瑞林公司支付给土建施工人李长岭的工程款。根据双方的陈述和《补充协议》的约定，千佰意公司还有130万元钢结构工程款未支付给瑞林公司。原审认为：根据瑞林公司的诉讼请求和千佰意公司的反诉请求，本案有以下争议焦点：一、瑞林公司主张的施工款内容是什么；二、瑞林公司施工是否逾期；三、千佰意公司是否应当支付工程款；四、瑞林公司是否具有工程款优先受偿权。关于第一个争议焦点：瑞林公司和千佰意公司最先签订的《建设工程施工合同》中显示的工程承包范围是：土建和钢结构及水电消防安装工程。但在2018年12月22日签订的《补充协议》中约定“其中1300万元的钢构施工款系由乙方单独施工承建，500万元（暂定）的土建施工由甲方通过乙方向土建施工方支付。”该约定内容和《建设工程施工合同》中的施工范围相矛盾，两份合同内容冲突时，根据双方的意思自治，以后签订的合同内容为准。该内容说明土建施工并非由瑞林公司施工，双方在庭审中均认可是由案外人李长岭进行施工的，且按照协议约定李长岭的工程款由千佰意公司通过瑞林公司支付。即便土建部分有瑞林公司的参与，但钢结构部分是完全由瑞林单独承建的，本案中瑞林公司明确起诉的金额是钢结构的工程款，不包括土建工程的款项。关于第二个争议焦点：千佰意公司反诉称瑞林公司严重逾期。根据双方的工作人员在微信聊天的内容显示，2019年1月10日，千佰意公司已经收到了瑞林公司出具的竣工报告，千佰意公司对此并未持异议，说明钢结构工程已经于2019年1月9日建设完成。千佰意公司所称钢结构部分完成时间为2019年11月19日，该时间是整个工程的验收时间，不仅包括钢结构，还包括土建等其它工程。且《补充协议》第三条载明“经甲乙双方再次协商，乙方承诺自收到甲方按照本协议付出的1000000元工程款之日起30个工作日内（外部阻挠，不可抗力，土建进度缓慢的原因所影响的时间扣除）完成乙方所剩余的钢结构工程量”，说明钢结构部分的完成时间应当为该协议签订后千佰意公司向瑞林公司支付1000000元时30个工作日内。协议的签订时间为2018年12月22日，钢结构完成时间是2019年1月9日，在协议约定的30日内，工程并未逾期，如果以其它工程未完工来对抗已完工的工程而拒付工程款，显示公平。故千佰意公司的反诉请求不能成立。关于第三个争议焦点：双方签订的《补充协议》载明，千佰意公司尚欠瑞林公司2300000元工程款，应于该协议签订后3日内支付1000000元，剩余1300000元在钢结构工程完工后达到验收标准，报验收之前10内支付1000000元，剩余300000元在工程报验收结束后7日内付清。故工程验收后，千佰意公司应当向瑞林公司支付剩余的全部工程款1300000元。瑞林公司主张的违约金双方并没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，违约金调整为支付欠付工程款的利息，利息从应付工程价款之日计付，从2019年11月19日验收后七日即11月26日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，瑞林公司主张的违约金高出部分，不予支持。该工程经竣工验收已经合格，千佰意公司辩称的工程出现质量问题造成的延迟支付不构成逾期支付不能成立，如果确有工程质量不合格的情况，千佰意公司可以另行主张。同时，根据双方在合同中约定的税票费由千佰意公司支付，千佰意公司以瑞林公司未开具发票，不应支付工程款的抗辩理由于法无据，不予采信。关于第四个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,已竣工工程,发包人未按约定支付工程价款的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”千佰意公司应当支付的最后一笔工程款时间为2019年11月26日，自该日期起六个月内行使优先受偿权，瑞林公司最初向法院递交诉状的时间为2020年6月3日，已经超过六个月，故瑞林公司主张的优先受偿权不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，原审判决：一、千佰意公司于判决生效之日起十日内向瑞林公司支付工程款1300000元；二、千佰意公司于判决生效之日起十日内向瑞林公司支付利息（利息以1300000元为基数，自2019年11月26日开始至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回瑞林公司的其它诉讼请求；四、驳回千佰意公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费16968元，保全费5000元，由千佰意公司负担；反诉受理费14200元，由千佰意公司负担。二审千佰意公司提供的证据有：第一组：1、河南天正建设工程咨询管理有限公司（以下简称天正公司）出具的总监代表任命书；2、天正公司证明。证明姜源尚是涉案项目监理部总监代表，千佰意公司提交的监理日志是施工全部过程的记录，内容属实。第二组：1、2018年3月21日补充协议；2、2018年12月22日补充协议；3、2019年6月27日照片三张。证明瑞林公司未按协议约定完工，瑞林公司在2019年6月27日还未安装门窗，钢结构工程量未完成。第三组：新乡土地管理招租群聊天图片、记录及截屏。证明瑞林公司提供的竣工报告上的时间是虚假的，监理单位、建设单位的公章是2019年11月19日加盖的。第四组：整改通知书，证明瑞林公司未配合办理竣工验收备案手续，严重违约。瑞林公司认为第一组证据1与本案无关，证据2不能证明千佰意公司提交的监理日志是天正公司做出，第二组、第三组证据不属于新证据，不予认可，对第二组证据3的真实性有异议，照片拍摄时间、人员不明。另涉案工程竣工时间已由千佰意公司工作人员认可，瑞林公司提供的竣工报告也予以显示，完工时间为2019年1月9日。竣工备案手续完成与否，非本案所涉瑞林公司的合同义务，不能作为瑞林公司有无违约的判断依据，第四组证据不能证明其证明目的。瑞林公司二审中未提供新的证据。本院认证意见：第一组证据与千佰意公司原审提供的监理日记等可以相互印证，瑞林公司未提供充分反证予以推翻，对真实性予以采纳。第二组证据1、证据2已为双方庭审所认可，予以采纳。第二组证据3可与第一组证据等相互印证，予以采纳。第三组证据不能证明其证明目的，不予采纳。第四组证据与涉案款项支付无关。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，瑞林公司未提出上诉，千佰意公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕千佰意公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：关于本案审理范围问题。千佰意公司上诉虽要求驳回瑞林公司诉讼请求，支持其反诉请求，但其又称“不服金额270万元”，与本案双方本诉、反诉请求不相符，结合千佰意公司系按照2700000元缴纳上诉费用及其二审庭审所述对欠付款项无异议的情况，本案应围绕千佰意公司主张的工期逾期情况进行审理。关于瑞林公司施工范围的问题。涉案合同虽约定了瑞林公司施工范围包含土建部分，但从双方之后签订的补充协议来看，土建施工方非瑞林公司，原审认定瑞林公司的施工范围为钢结构并无明显不当。关于千佰意公司主张的瑞林公司工期逾期问题。千佰意公司主张瑞林公司工期逾期，提供监理记录、证明、照片等证据，证据之间可以相互印证，瑞林公司主张如期施工，提供涉案竣工报告等，但该竣工报告系孤证，无其他证据印证，且从该报告所涉内容来看，实际竣工日期部分为手写，与该报告其他部分所载打印内容不同，结合千佰意公司提供的微信聊天记录情况，该报告的真实形成时间存疑，同时瑞林公司提供的微信聊天记录也不能说明千佰意公司对其主张的完工情况予以认可，不能推翻千佰意公司提供证据，故应认定瑞林公司存在逾期施工情况。关于千佰意公司主张的逾期施工违约金。违约金以填补损失为原则，约定的违约金过分高于造成损失的，人民法院可予以适当减少。本案双方当事人约定瑞林公司应自收到工程款1000000元后30日内完成剩余钢结构工程量，虽如上所述，瑞林公司未如期施工，但从千佰意公司提供的照片等来看，瑞林公司彼时已经将涉案工程主体施工完毕，且从千佰意公司提供的监理记录来看，涉案工程在2019年3月份土建施工，之后存在土建、钢构交叉施工，2019年9月份准备报验的情况，结合双方约定的外部阻挠、不可抗力、土建进度缓慢所影响的时间扣除情况以及涉案工程面积、位置等客观情况，根据公平原则及延期可能造成的损失等因素，本院酌定瑞林公司支付千佰意公司逾期完工违约金300000元为宜。综上，对千佰意公司的上诉主张合理部分予以采纳。原审适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1163号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1163号民事判决第四项；三、河南瑞林建设有限公司于本判决生效后十日内向新乡市千佰意商贸有限公司支付逾期完工违约金300000元；四、驳回新乡市千佰意商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16968元，保全费5000元，由新乡市千佰意商贸有限公司负担；反诉受理费14200元，由新乡市千佰意商贸有限公司公司负担12600元，由河南瑞林建设有限公司负担1600元。二审案件受理费28400元，由新乡市千佰意商贸有限公司公司负担25200元，由河南瑞林建设有限公司负担3200元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年一月六日书记员  刘 冬