甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4514号上诉人（原审原告）：王景盛，男，1969年10月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：毛博，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：马旭东，甘肃诚域律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：兰州万达广场投资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水北路**万达广场**。法定代表人：肖广瑞，该公总经理。委托诉讼代理人：汤岁华，甘肃经天地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张润泽，甘肃经天地律师事务所律师。上诉人王景盛因与上诉人兰州万达广场投资有限公司（以下简称“兰州万达公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王景盛上诉请求：1.依法维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14413号民事判决第一项，并判决由兰州万达公司向王景盛返还养老保险手册等档案;2.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14413号民事判决第二项中关于“带薪年休假工资442.50元、加班工资8932.77元”部分，改判支持王景盛一审诉讼请求（未休带薪年假工资5413.79元、加班工资17865.52元）；3.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14413号民事判决第三项，改判支持王景盛的其余诉讼请求；4.一、二审诉讼费由兰州万达公司承担。事实与理由:一、一审判决未支持工龄工资错误，忽略了合同的明确约定。王景盛与兰州万达广场投资有限公司万达文华酒店(以下简称“万达文华酒店”)在2014年7月4日签订的《劳动合同书》明确约定甲方规章制度(包括《员工手册(14版)》及本合同签订后甲方依法制定/修订的规章制度)作为本合同的附件与本合同具有同等的法律效力。兰州万达公司的《员工手册》明确规定员工享有每月工龄工资100元。因此该工龄工资属于劳动合同内容的一部分，兰州万达公司应当履行工龄工资支付义务。一审法院以工龄工资是单位福利，支付由单位决定，不具有法律强制性为由不予支持显然违背相关法律规定。二、一审判决支持带薪年休假工资442.5元错误。根据国务院法制办对《关于有关问题的请示>》的复函的规定，截至2017年7月，王景盛累计工作满26年，应当享受年休假15天。一审法院仅以王景盛在兰州万达公司处连续工龄为3年，认定年休假5天明显错误。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，鉴定意见已经说明王景盛2017年并未休假。因此截至2017年未休带薪年假工资为5413.79元，而非442.5元。三、一审判决认定兰州万达公司不支付失业保险金17496元错误。在王景盛与万达文华酒店劳动关系终止后，由于万达文华酒店始终未向王景盛出具劳动关系终止证明书、未向就业局转移王景盛的社会保险手续、未在自终止劳动关系之日起30日内报失业保险经办机构备案，导致王景盛无法到失业保险经办机构或就业服务机构办理失业登记手续，继而无法领取相应的失业保险金，兰州万达公司存在过错，根据法律规定应当承担因未出具劳动关系终止证明书而造成王景盛失业保险金无法领取的损失17496元，该数额根据法律法规即能计算无须社保机构核算。四、一审判决不支持就业损失141300元错误。因兰州万达公司未出具劳动关系终止证明书、未向就业局转移王景盛的社会保险手续，造成王景盛无法再就业这是必然可预料的结果。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定对于兰州万达公司过错所造成的损失其应当承担赔偿责任。王景盛以其在兰州万达公司处最后一年的平均月工资3925元计算36个月(2017年7月至2020年7月)的就业损失141300元有理有据。五、一审对于部分诉讼请求未作审理。由于兰州万达公司未向就业局移交社保手续，导致王景盛保险缴纳中断，无法享受相关保险，兰州万达公司应当承担责任，一审法院对此未作审理严重违法。社会保险损失具体计算如下:1.2017年7月至2020年7月的养老保险26847元、养老保险欠缴利息3490.11元，后续的养老保险应由兰州万达公司缴纳至其出具劳动关系终止证明书之月;2.2017年7月至2020年7月医疗保险10026元，后续的医疗保险应由兰州万达公司缴纳至其出具劳动关系终止证明书之月;3.生育保险3203元;4.2017年7月至2020年7月的住房公积金5760元，应由兰州万达公司缴纳至其出具劳动关系终止证明书之月。六、本案鉴定费用应由兰州万达公司承担。本案鉴定的原因是兰州万达公司伪造王景盛签名，根据鉴定意见认定签名确系伪造。王景盛为还原案件真相提出鉴定要求所产生的费用理应由兰州万达公司承担。兰州万达公司辩称，一、关于工龄工资的问题，这是万达文华酒店可以自行决定的事项，在经营情况不具备发放条件时可以不发放工龄工资。双方签订的《劳动合同书》并未约定工龄工资，工龄工资不是工资报酬的必然组成部分，我国相关法律也没有工龄工资的强制性规定；二、关于未休年休假工资报酬的问题，根据相关法律规定，王景盛只提供了2017年度中7月4日之前的劳动，2017年7月3日已与王景盛终止了劳动合同关系，王景盛不应享有15天的年休假，且其月平均工资标准为3300元，不应按3925元计算；三、关于加班工资的问题，万达文华酒店提交的证据显示已经支付了相关报酬，按照法律规定支付了加班工资。王景盛应对其提出的未支付33天的加班工资进行举证以支持自身的诉讼请求；四、关于经济补偿金的问题，在万达文华酒店以现有条件续签劳动合同的主张未得到王景盛同意的情形下，万达文华酒店无需再支付经济补偿金；五、关于赔偿金的问题，万达文华酒店不存在以违法方式解除或者终止劳动关系的行为，劳动合同法关于赔偿金的规定并不适用于本案；六、关于劳动关系终止证明书和失业保险金损失的问题，万达文华酒店已经向王景盛出具了劳动合同解除通知，王景盛的失业保险金损失完全是其自身原因造成的，万达文华酒店没有义务为其承担损失；七、关于就业损失的问题，根据双方提交的材料，万达文华酒店在解除劳动关系过程中既不存在过错，也不存在过失。对王景盛的合法权益未造成任何损害，不应承担任何责任；八、关于社会保险的问题，万达文华酒店与王景盛已经不存在劳动关系，没有义务为其缴纳社会保险；九、对王景盛所提的劳动关系终止证明书、失业保险金损失、就业损失和社会保险、养老保险、医疗保险、生育保险、公积金等问题，存在劳动仲裁前置的问题，人民法院不应直接审理此等诉讼请求；十、关于鉴定费用的问题，在无申请鉴定必要性的前提下，应该由其自行承担鉴定费用。综上，万达文华酒店在仲裁、诉讼过程中通过证据已经证明的事实应该得到依法确认，王景盛所提支付加班工资和支付经济补偿金、就业损失、鉴定费用等诉讼请求没有任何事实和法律依据，且对于出具劳动关系终止证明书、赔偿失业保险金损失和就业损失、支付养老保险、医疗保险、生育保险和住房公积金等请求，应当先提出劳动仲裁申请。兰州万达公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14413号民事判决书第一项；2.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14413号民事判决书第二项中关于经济补偿金和加班工资的内容；3.一、二审诉讼费王景盛承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。1.2014年7月4日王景盛与兰州万达公司建立劳动关系，2014年10月14日双方解除了劳动关系，同时约定王景盛不向兰州万达公司主张经济补偿，10月14日王景盛与万达文华酒店建立劳动关系期限为劳动合同约定的剩余未履行期限。2015年6月1日双方同意变更劳动合同，王景盛同意根据所在部门安排轮休和轮班。认定王景盛2014年7月4日与兰州万达公司建立劳动关系并持续至2017年7月3日的事实错误。2.王景盛在劳动合同终止前十二个月的平均工资为3713.99元而非3925元；3.万达文华酒店提出以现有条件续签合同后，王景盛以工龄工资为由拒签合同导致劳动合同无法续签，双方终止劳动关系的原因非系劳动合同到期。4.兰州万达公司提交的证据已经证明万达文华酒店安排王景盛应享有的换休，不存在无偿要求其加班的情况，王景盛提交的证据也无法证实其加班33天的事实。二、一审部分法律适用错误。1.兰州万达公司虽是与王景盛最初签订劳动合同的单位，但履行过程中双方已经解除劳动合同，由万达文华酒店与王景盛签订了合同。兰州万达公司不是《劳动合同法》第50条规定的用人单位，没有义务为其出具劳动关系终止证明书。2.兰州万达公司提交的证据显示万达文华酒店按照《劳动法》的有关规定向王景盛支付了工资报酬，王景盛日常工作日加班之后的换休权利也得到了行使，其要求支付加班费无事实和法律依据。3.根据《仲裁裁决书》确定的事实及一审庭审后收集的录音内容，可以证实万达文华酒店确实与王景盛就劳动合同续签的问题进行了沟通，王景盛提出了支付工龄工资的要求，无法与万达文华酒店以现有条件签订劳动合同的主张达成一致，最终未能签订合同。根据《劳动合同法》的规定，兰州万达公司无须支付经济补偿金。综上，兰州万达公司应承担的债权债务仅限于货币性质上的债权债务，劳动合同法意义上的权利义务不应承担。在仲裁、诉讼中已经证明的事实也应当得到确认，现有证据也足以证明王景盛要求支付经济补偿金及加班费的诉求无事实和法律依据。王景盛辩称，1.兰州万达公司虽然没有和王景盛产生过法律关系，但是在万达文华酒店恶意注销单位主体后兰州万达公司应当承担起文华酒店的法律责任，所以其应当承担相应的法律责任。2.根据王景盛2016年7月至2017年6月的工资收入平均工资就是3925元，但是兰州万达公司在答辩状中称是3200多元，明显存在矛盾。3.我方表述王景盛的加班达到了33天，这与加班33天的意思是一致的。王景盛向一审法院起诉请求：1.请求兰州万达公司依法支付王景盛工龄工资1200元（2016年7月至2017年7月，12月×100元／月）；2、请求兰州万达公司依法支付2017年未休带薪年假工资7241元（15个工作日，2016年7月至2017年7月期间3500÷21.75×15天×300%）；3.请求兰州万达公司依法支付加班工资15931元（2014年7月至2017年7月法定节假日少发一天，共33天，3500÷21.75×33天×300%）；4.请求兰州万达公司依法支付经济补偿金10500元（3个月×3500元／月）；5.请求兰州万达公司依法出具劳动关系终止证明书；6.请求兰州万达公司支付因未依法出具劳动关系终止证明书，未向就业局移交社保手续而导致王景盛失业金、就业损失10000元。王景盛一审当庭变更诉讼请求：失业保险金由14268元变更为17496元；就业损失由15732元变更为141300元；未休带薪年假由4827.6元变更为5413.79元；加班工资由15931元变更为17865.52元；经济补偿金由10500元变更为11775元。一审法院认定事实：王景盛于2014年7月4日与兰州万达公司签订了劳动合同，劳动合同期限是：2014年7月4日至2017年7月3日，王景盛在兰州万达公司处从事工程部锅炉工。兰州万达公司为王景盛办理了五险一金，兰州万达公司为王景盛缴纳社会保险费用从2014年7月缴纳至2017年6月份；王景盛在兰州万达公司处工作至2017年7月4日，兰州万达公司给王景盛的工资发放至2017年7月4日，王景盛的月平均工资为3925元。王景盛在2017年未休带薪年休假，兰州万达公司也未向王景盛发放2017年应休未休年休假的报酬。2017年7月3日，双方劳动合同期满，双方终止劳动合同关系。2017年7月13日王景盛以兰州万达公司为被申请人向兰州市城关区劳动仲裁委员会提出仲裁，其仲裁请求是1、要求被申请人依法支持申请人工龄工资1200元；2、要求被申请人依法支付申请人2017年未休带薪年休假工资2414元（15个工作日，2016年7月至2017年7月期间15天×161元/天）；3、要求被申请人依法支付申请人加班工资5313元（2014年7月至2017年7月法定节假日少发一天，共33天×161元/天）；4、要求被申请人支付申请人经济补偿金14000元（4个月×3500元/月）；5、要求被申请人依法支付赔偿金14000元（4个月×3500/月）；6、王景盛仲裁当庭提出要求兰州万达公司出具解除劳动关系通知书。另，王景盛当庭变更诉讼请求如下：失业保险金由14268元变更为17496元，就业损失由15732元变更为141300元，未休带薪年假由4827.6元变更为5413.79元，加班工资由15931元变更为17865.52元，经济补偿金由10500元变更为11775元。另，兰州万达广场投资有限公司万达文华酒店在本案审理过程中被注销，其债权债务由兰州万达广场投资有限公司承受。一审法院认为，本案的争议焦点为王景盛的各项诉讼请求是否合法有据。首先，本案中关于王景盛当庭变更的诉讼请求之主张，由于王景盛当庭变更诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，因此，依法应当合并审理。其次，针对王景盛主张的请求兰州万达公司依法支付工龄工资1200元之诉讼请求，由于工龄工资是单位的福利待遇，不是法律强制性要求，是否支付工龄工资由单位决定，因此，王景盛的该项诉讼请求于法无据不予支持。针对王景盛主张的请求兰州万达公司依法支付2017年未休带薪年假工资4827.6元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”，本案中，王景盛在兰州万达公司处连续工龄为3年，即王景盛的年休假天数为5天；同时，年休假可以在1个年度内集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，且王景盛已休了2016年度的年休假，因此，对王景盛2017年度不满一年的带薪年休假工资442.50元有事实和法律依据予以支持，对其超出部分不予支持。针对王景盛主张的请求兰州万达公司依法支付加班工资17865.52元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”根据王景盛提交的证据及证人华振军的当庭证言相互印证了王景盛存在延长工时加班33天的事实，因此，对王景盛主张的兰州万达公司支付其加班工资8932.77元有事实和法律依据予以支持，对其超出部分不予支持。针对王景盛主张的请求依法支付经济补偿金11775元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”，本案中，王景盛、兰州万达公司是基于劳动合同期满而终止劳动合同，因此，兰州万达公司应依法向王景盛支付经济补偿金；而王景盛在兰州万达公司处工作年限为3年，其月平均工资为3925元，因此，对王景盛主张的兰州万达公司支付其经济补偿金11775元有事实和法律依据予以支持。针对王景盛主张的请求依法出具劳动关系终止证明书之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。……”，本案中，根据双方提交的证据均未显示在双方劳动合同期满后双方终止劳动合同时，兰州万达公司向王景盛出具解除或者终止劳动合同的证明，因此，王景盛的该项诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。针对王景盛主张的请求兰州万达公司支付因未依法出具劳动关系终止证明书，未向就业局移交社保手续而导致王景盛失业金、就业损失141300元之诉讼请求，由于王景盛该项诉讼请求的数额是自己推算的而非社保机构核算的，因此，王景盛的该项诉讼请求无有效依据，对王景盛的该项诉讼请求不予支持。综上所述，对王景盛之诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》四十四条第一项、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定及法院对上述事实的认定，判决：一、兰州万达广场投资有限公司于判决生效后十五日内向王景盛出具解除劳动合同证明书；二、兰州万达广场投资有限公司于判决生效后十五日内一次性支付王景盛经济补偿金11775元、带薪年休假工资442.50元、加班工资8932.77元，以上合计21150.27元；三、驳回王景盛的诉讼请求。案件受理费10元，由兰州万达广场投资有限公司负担（兰州万达广场投资有限公司于判决生效后十五日内一次性给付王景盛案件受理费10元）。二审中，王景盛围绕其上诉请求提交如下证据1、兰州市社会保险事业服务中心出具的兰州市失业金发放标准为1458元/月证明；2、兰州市社会保险事业服务中心出具的以王景盛3203元的缴费基数补收养老保险测算的2017年7月-2020年12月期间共需要资金39693.14元，其中单位部分23683.14元，个人部分10762.08元；3、兰州住房公积金管理中心城关管理部出具的以王景盛和单位解除劳动关系停缴时的基数3203元为准补缴住房公积金测算的2017年7月-2020年12月期间共需要资金13440元，其中单位部分6720元，个人部分6720元；4、兰州市医疗保险服务中心出具的王景盛截止2017年6月的医疗保险缴费情况。王景盛以上述证据证明1、一审法院对其主张的失业保险金不予支持错误；2、由于用人单位没有移交社保手续，导致其社保缴纳中断无法享受相关保险，对此用人单位应承担的养老保险、住房公积金、医疗保险金额。兰州万达公司围绕其上诉请求向本院提交证据1、兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会[兰城劳人仲裁字（2017）154号]质证笔录复印件一份、兰州万达文华酒店与王景盛就酒店相关政策与制度进行沟通说明的录音文字整理记录一份，以证明用人单位已经多次以各种方式通知王景盛以维持现有待遇条件续签劳动合同，王景盛完全知晓此事，但拒绝续签劳动合同，该事实已经仲裁裁决书证实。2、假期申请表复印件一份，证明万达文华酒店对王景盛已安排年休假和换休，不存在要求其无偿延时加班的情况。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。兰州万达公司对王景盛的上述证据的质证意见为，对真实性没有异议，对证明目的有异议。养老保险、医疗保险、住房公积金没有经过仲裁前置程序。双方劳动关系已经解除，王景盛的后续社保费用用人单位没有义务再为王景盛缴纳。王景盛对兰州万达公司的上述证据经质证认为，仲裁委质证笔录的真实性没有异议，但是对证明目的有异议。对谈话录音文字整理记录的真实性有异议，对假期申请表的真实性有异议，经过鉴定假期申请表上的签字并非王景盛本人所签。谈话录音虽然在仲裁时提交，但是王景盛没有认可，现录音的原始载体不能提交无法核实内容的真实性。就上述王景盛提交的证据，本院审核认为，上述证据虽系社保机构出具，但王景盛与万达文华酒店之间的劳动合同已于2017年7月解除，本院对上述证据的证明目的不予采信。就兰州万达公司提交的上述证据，本院审核认为，录音文字整理记录无原始载体核对真实性，王景盛亦不予认可，本院不予采信。质证笔录仅系双方在仲裁阶段对相关证据的质证意见，无法证明兰州万达公司的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信。假期申请表亦只载明2017年换休情况，且该证据真实性无法核实，本院不予采信。经审理查明，一审判决认定王景盛与兰州万达广场投资有限公司签订劳动合同错误；认定王景盛劳动合同终止前十二个月的月平均工资为3925元错误。一审判决认定的其余案件事实正确,本院予以确认。根据当事人提交的劳动合同、工资单、银行代发工资交易明细等在卷证据，2014年7月4日王景盛与兰州万达广场投资有限公司万达文华酒店签订劳动合同。王景盛劳动合同终止前十二个月（2017年6月至2016年7月）工资分别为：2905.75元、5231.63元（含加班工资625.86元）、2947.75元、2954.75元、4130.62元（含加班工资1251.72元）、5920.11元（含加班工资625.86元）、2920.99元、3227.99元、3579.09元（含加班工资625.86元）、3579.09元（含加班工资625.86元）、2958.60元、2898.99元，2016年度奖金6749.26元，每月平均约562元，2016年7月至12月为3372元（562元×6个月），按照上述工资和奖金数额计算，王景盛劳动合同终止前十二个月的月平均工资为46627.36元÷12=3885.61元。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审审理的争议焦点问题如下：一、关于王景盛不服仲裁裁决向法院起诉后新增诉求是否应当合并审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”的规定，故关于王景盛增加的要求兰州万达公司出具劳动关系终止证明书，赔偿失业保险金、就业损失、社会保险、住房公积金等诉求因与本案诉争劳动争议具有不可分性，依法应合并审理。兰州万达公司认为王景盛诉讼中增加的诉讼请求应先进行仲裁前置程序的上诉理由本院不予支持。二、关于工龄工资的问题，王景盛与万达文华酒店签订的劳动合同中对工龄工资的支付和增加没有做出约定，故王景盛要求支付2016年7月至2017年7月每月增加的100元工龄工资没有合同依据。王景盛主张工龄工资的依据也仅是《员工手册》中万达集团董事长的致辞讲话内容，该致辞讲话内容并不能成为王景盛要求支付增加工龄工资的依据。且工龄工资在性质上属于用人单位支付的福利待遇，用人单位可以根据经营状况自主决定如何发放和进行调整。故王景盛主张支付工龄工资的诉请缺乏事实和法律依据。一审判决对其该项诉请不予支持并无不当，本院予以确认。三、关于未休年休假工资问题。根据在卷当事人的陈述，王景盛认可其已休2015年度、2016年度的年休假，对王景盛每年度应享受15天的年休假双方均无异议。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”的规定，王景盛在万达文华酒店工作至2017年7月3日，按照上述规定折算后，王景盛2017年与单位终止劳动合同时，当年度应享受且未休假的带薪年休假天数为7.5天，兰州万达公司应向王景盛支付2017年度未休年休假7.5天的工资报酬。根据双方约定的合同工资数额和前述《实施办法》第十一条第一款、第二款的规定，王景盛2017年度7.5天未休年休假工资报酬为2275.86元（3300元/月÷21.75天×7.5天×200%）。故王景盛以其享有15天的带薪年休假并据此计算未休年休假报酬的主张不能成立，兰州万达公司应向王景盛支付2017年度未休年休假7.5天的工资报酬2275.86元。一审判决以王景盛在万达文华酒店的工作时间认定王景盛实际享有年休假天数为5天并以此计算未休假工资报酬，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。四、关于加班工资的问题。王景盛称其工作期间在法定节假日加班达33天，而单位没有支付法定节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，王景盛应当就存在法定节假日加班33天的事实承担举证责任，但王景盛未能举证证明法定节假日存在加班33天的事实。根据兰州万达公司提交的王景盛在万达文华酒店工作期间的工资单及考勤表显示，万达文华酒店已经按照规定就安排王景盛在工作期间和法定节假日加班进行了换休、补休及发放了加班费用。双方签订的《劳动合同书》第六条亦对如何确认系单位安排的有效加班及不能作为认定劳动者加班的依据进行了明确约定，且以加大加黑字体和符号进行显著标注，故根据劳动合同的特别约定，王景盛提交的证据不能作为认定加班事实存在的依据，综上，王景盛要求支付法定节假日加班工资的请求没有事实依据，对其该诉请应不予支持，一审判决认定王景盛存在加班的事实并支持加班费8932.77元，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。兰州万达公司提出王景盛不存在加班的事实及一审判决认定加班事实及支付加班费错误的主张，本院予以支持。五、关于经济补偿金的问题。根据劳动合同法的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。用人单位应当依照法律规定向劳动者支付经济补偿金。兰州万达公司以其在劳动合同到期前以维持原劳动合同约定条件与王景盛商谈续订劳动合同，而王景盛不同续订为由，主张不应向王景盛支付经济补偿金，并以与王景盛在劳动合同到期前的谈话录音为证据证明其符合劳动合同法规定的不应向劳动者支付经济补偿金的除外情形，但兰州万达公司未能提供该录音的原始载体，对其在诉讼中提交的录音书面整理记录内容的真实性无法核实，且从其提交的录音书面整理记录的内容上看也不能反映出双方是就以维持原劳动合同约定条件续订劳动合同进行的谈话，主要是对用人单位相关政策及制度进行沟通说明的谈话，故兰州万达公司主张其不支付经济补偿金符合法律规定的除外情形没有事实根据。一审判决认定双方是基于劳动合同期满而终止劳动合同并依照法律规定判决兰州万达公司向王景盛支付经济补偿金处理正确。兰州万达公司所提不应支付王景盛经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审判决支付的经济补偿金数额有误应予纠正。根据本院二审认定的王景盛劳动合同终止前十二个月的月平均工资3885.61元及王景盛在万达文华酒店的工作年限，支付的经济补偿金为11656.83元（3885.61元×3个月）。六、关于兰州万达公司是否应当出具解除劳动合同的证明及支付相关社会保险费用、公积金的问题。首先，兰州万达公司与王景盛不存在劳动合同关系，不是与王景盛终止劳动合同后负有向其出具终止劳动合同证明的义务主体。其次，王景盛与万达文华酒店签订的劳动合同于2017年7月3日到期自然终止后，万达文华酒店于2017年7月4日向王景盛发出了《劳动合同解除通知》。万达文华酒店在《劳动合同解除通知》中已经就劳动合同到期劳动关系终止后的社会保险缴纳情况、档案转移、领取终止劳动合同证明等事宜明确向王景盛告知，在无证据证明系因万达文华酒店原因不能办理档案转移和领取终止劳动合同证明的情况下，应由王景盛自行承担由此产生的后果。且参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，万达文华酒店出具的《劳动合同解除通知》也具备解除劳动合同证明的主要内容，具有终止劳动合同证明的性质，故王景盛要求兰州万达公司出具终止劳动合同证明的诉请不能成立，一审法院判决兰州万达公司向王景盛出具终止劳动合同证明书认定事实不清，判处不当，应予纠正。基于前述认定和王景盛与万达文华酒店的劳动合同到期后劳动关系已经自行终止的事实，王景盛诉请兰州万达公司为其缴纳劳动合同终止后的养老保险、医疗保险、生育保险、住房公积金的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。兰州万达公司上诉认为其不应为王景盛出具解除劳动关系证明书及承担缴纳劳动合同终止后各项社会保险、公积金责任的上诉请求和抗辩理由，本院予以支持。另就王景盛上诉请求中提出要求兰州万达公司返还其养老保险手册等档案的问题，因王景盛在仲裁和一审诉讼中均未提出该主张，且没有对此请求事项在上诉理由中进行具体陈述，亦未对此主张举证证明，故本院对其该项主张不予认定处理。七、关于王景盛要求支付失业保险金、就业损失的问题。因万达文华酒店在《劳动合同解除通知》中已经明确告知王景盛“尽快领取解除合同的证明，逾期未领取的，责任由你自行负担”，王景盛无证据证明其前往酒店领取证明书且酒店不予出具的事实，也无证据证明在劳动合同终止后其前往失业保险登记机构申请登记以及不能办理失业登记是因用人单位的原因造成，故王景盛主张是因用人单位的过错，致使其不能办理失业登记并享受失业保险金，应当由用人单位承担赔偿责任事实依据不足，王景盛要求兰州万达公司赔偿失业保险金的诉请不能成立。如前所述，王景盛要求兰州万达公司赔偿就业损失的请求亦不能成立，一审法院判决驳回王景盛要求兰州万达公司赔偿失业保险金及就业损失的诉讼请求处理结果正确，应予维持。八、关于鉴定费承担问题。根据在卷庭审笔录的记载，王景盛提交司法鉴定书的证明目的是为了证明其2017年未休年休假的天数，但该鉴定意见对其主张2017年应享受的未休年休假天数为15天的事实不具有证明力，王景盛2017年度未休年休假的天数应根据法律规定确定，故该鉴定费用应由其自行承担。王景盛要求兰州万达公司承担鉴定费的诉讼请求本院不予支持。综上所述，本院对上诉人王景盛、上诉人兰州万达公司的上诉请求予以合理采纳支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14413号民事判决；二、兰州万达广场投资有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付王景盛经济补偿金11656.83元，2017年度未休年休假工资2275.86元，以上合计13932.69元；三、驳回王景盛的其他诉讼请求。一审案件受理费10元及兰州万达广场投资有限公司预交的二审案件受理费10元，共计20元，由兰州万达广场投资有限公司负担。王景盛预交的二审案件受理费10元由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二一年一月二十一日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊