浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4304号 上诉人（原审原告）：童海钢，男，1979年5月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：傅黄阳，浙江富奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许钦来，男，1978年10月27日出生，汉族，住诸暨市。 原审第三人：楼志彪，男，1972年1月10日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人童海钢因与被上诉人许钦来、原审第三人楼志彪不当得利纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2020）浙0681民初14901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童海钢上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还不当得利50760元；2.判令被上诉人向上诉人支付利息损失3794.5元（自2018年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算到法院确定的履行之日止，暂计算至2020年7月20日）；以上共计54554.5元（计算方式见附件）；3.本案一审、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、上诉人、被上诉人之间的借贷关系没有成立生效，被上诉人并未向上诉人交付借款。1.判决书所述“楼志彪少收童海钢5万元工程款的方式将钱借给童海钢，楼志彪表示同意，童海钢对此知情并认可”，没有任何事实及证据依据。首先，上诉人、被上诉人、楼志彪三方从未就楼志彪代被上诉人向上诉人交付借款事宜进行协商。其次，案涉借款上诉人本来就是用于向楼志彪支付工程款，如果楼志彪原因出借案涉借款，何必大费周章由被上诉人出借后再向楼志彪借款，与常理不符。最后，上诉人在一审中称因没有钱所以向楼志彪借，但上诉人向被上诉人借款当日被上诉人并未表示缺少资金，仅仅事隔一天即向楼志彪借款并用于支付给楼志彪，明显有违常理。2.根据一审判决，被上诉人向楼志彪借款用于支付给楼志彪，且刻意向上诉人隐瞒，明显不合常理。一审中双方都确认，案涉借款用途为向楼志彪支付工程款。如果真如一审被上诉人所述向楼志彪借款，被上诉人以及楼志彪可以直接告知上诉人向楼志彪借款或暂缓支付5万元工程款，完全没有必要采用如此复杂手段。一审被上诉人与楼志彪所述借款关系，不符合常理，明显系虚构。3.被上诉人伪造支付记录，没有实际向上诉人交付借款事实证据明确。被上诉人伪造支付记录不仅在公安机关笔录中予以确认，上诉人当庭亦表示同意。被上诉人故意将借款不直接交付给上诉人而是号称交付给楼志彪系有预谋的行为，明显是为了获取不当利益，并不仅仅是一审判决所述“违反法律原则和道德准则”而已。4.第三人楼志彪向上诉人支付的5万元系工程往来款，基于上诉人与第三人楼志彪之间的工程分包关系，并不能因为金额相等就想当然认为是案涉借款。第三人楼志彪向上诉人支付的5万元，是上诉人基于被上诉人已经向第三人楼志彪交付了借款这一错误认知，而在当时少支付的工程款，并不是由第三人楼志彪代上诉人交付借款。而工程款结算是否存在问题，不是本案审理的范围。5.一审判决在认定上诉人是否知晓第三人楼志彪代被上诉人交付款项问题上前后矛盾。一审确定了上诉人知晓被上诉人未交付借款的时间为2019年2月，又认定“当时三方均认可由第三人将被上诉人出借给上诉人的5万元借款交付给上诉人”。既然至2019年2月上诉人才知晓被上诉人未交付借款，何以在2018年进行了“三方认可”。因此，一审判决认定的事实前后矛盾。6.无论被上诉人与楼志彪是否存在真实的借贷关系，都不影响被上诉人未按照约定向上诉人交付借款这一事实。被上诉人未向上诉人、楼志彪实际交付款项这一事实是一审中三方均认可的事实。没有实际交付，上诉人、被上诉人之间的借贷关系就没有成立生效。无论被上诉人与楼志彪存在何种约定，均与上诉人、被上诉人之间的借贷关系无关。综上，上诉人与被上诉人双方仅仅达成了借款合意，但是被上诉人始终未向上诉人实际交付借款，双方的借贷关系并未成立生效。二、被上诉人在微信中多次表示向上诉人归还上述款项，可见被上诉人一审时候的观点不成立，仅仅是为了应付诉讼所捏造，一审未加以认定，且未作出说明，同时明显与一审认定的事实冲突。上诉人在一审中提供的微信聊天记录，被上诉人均未进行否认。被上诉人始终未表示向楼志彪借款事实，也未表示款项应当还给楼志彪，反而一再表示会对上诉人进行还款，甚至提出了具体的分期还款计划。如果真如一审认定的事实，被上诉人完全没有依据及理由向上诉人表示还款。因此，一审认定事实错误，遗漏关键事实证据。三、案涉工程系被上诉人介绍给楼志彪，案涉款项实际上系被上诉人与第三人楼志彪串通以借款、虚报工程款方式从上诉人处骗取的工程款回扣。上诉人在2019年2月16日向上诉人发送的微信中就自认案涉的款项实际上是工程介绍费。因被上诉人与楼志彪具有共同上述不法利益，被上诉人与第三人楼志彪虚构的借贷关系不足为信，明显系事后编造。法院以双方串通编造的理由认定被上诉人与第三人楼志彪存在真实的借贷关系与事实不符。四、楼志彪既然在一审中确认该款项应当由被上诉人向楼志彪返还，却又拒绝提起独立的诉讼请求，可见楼志彪根本就没有要求被上诉人实际归还的意图，仅仅是为了阻止被上诉人向上诉人还款。五、被上诉人、楼志彪捏造法律关系的行为已经构成虚假诉讼。被上诉人、楼志彪两人通过虚构、捏造法律事实的方式，企图避免向上诉人返还不实借款，已经严重干扰了正常司法秩序，侵害了上诉人合法权益，其行为依法构成虚假诉讼。请法院依法认定并移交公安机关处理。 被上诉人许钦来辩称，借款事实确实存在。 原审第三人楼志彪称，其认为一审认定正确。 童海钢向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还不当得利50760元，并支付该款自2018年8月21日起至法院确定的履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失（暂计算至2020年7月20日为3794.5元）。 一审法院认定事实：被告许钦来是原告童海钢的材料供应商，两人本就相识。通过许钦来介绍，第三人楼志彪从童海钢处分包工程（清工）。2018年2月，童海钢欲向楼志彪支付工程款，但缺乏资金，便向许钦来借钱。许钦来因自己没有钱，便与第三人楼志彪商量，想以楼志彪少收童海钢5万元工程款的方式将钱借给童海钢，楼志彪表示同意。2018年2月15日13：04至17：25，童海钢通过支付宝分6次共向楼志彪转账支付工程款10万元（另外还有35万元通过银行转账方式支付）。2018年2月15日19：08，楼志彪通过支付宝转账支付童海钢5万元，该5万元即为许钦来借给童海钢的5万元借款。虽然当时许钦来向童海钢承诺该5万元其会支付给楼志彪，但实际许钦来一直未支付给楼志彪。当童海钢向许钦来核实有关情况时，许钦来伪造了一则转账给楼志彪5万元款项的短信，并将该短信发送给童海钢，欺骗童海钢其已经将5万元款项支付给楼志彪。童海钢看到上述伪造的短信后，相信了许钦来已将5万元款项支付给楼志彪的事实，之后委托许钦来领取50760元工程款，用于归还其向许钦来的5万元借款。2018年8月，许钦来领取了50760元的工程款。2019年2月，童海钢从楼志彪处得知许钦来原来从未将5万元款项交付给楼志彪的事实，遂要求许钦来返还款项。因许钦来一直未返还，童海钢便向公安机关报案。2020年5月21日，杭州市公安局西湖区分局蒋村派出所受理相关案件。2020年5月26日，该分局出具《不予立案通知书》，认为许钦来没有犯罪事实，故决定不予立案。童海钢不服，依法提出复议。2020年6月22日，该分局出具《复议决定书》，认为原不予立案决定正确，决定维持原不予立案决定。后原告诉讼来院，请求该院判如所请。 一审法院认为，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案中，童海钢与许钦来之间的借贷关系应认定成立并生效。既然童海钢与许钦来之间的借贷关系成立并生效，那么许钦来之后领取的本属于童海钢的50000元工程款应认定为童海钢归还许钦来借款的行为，而且童海钢授权许钦来领取工程款本意也是为了归还其向许钦来的借款。综上，许钦来现在占有的50000元款项并非不当得利，只是许钦来多领取的760元，因许钦来未能提供证据证明合理性，故该760元应返还给童海钢。原告诉请的利息损失，该院确定自起诉之日即自2020年7月27日起至判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于许钦来与楼志彪之间的纠纷，因楼志彪未向该院提出独立的诉讼请求，且不要求在本案中一并处理，故该院不予处理。综上，原告诉请合理部分，该院予以支持，其余部分则予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决:一、被告许钦来应返还原告童海钢款项760元，并支付该款自2020年7月27日起至判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款限判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告童海钢的其余诉讼请求。案件受理费1164元，减半收取计582元，由原告童海钢负担557元，被告许钦来负担25元。 二审中，上诉人向本院提交上诉人与被上诉人的微信聊天记录一份，证明被上诉人向上诉人表示，案涉5万元系被上诉人向第三人收取的工程介绍回扣；上诉人与原审第三人的微信聊天记录一份，证明第三人向上诉人表示，上诉人向第三人多支付了6万余元工程款，第三人向上诉人转回的5万元款项系工程往来款，且上诉人在工程结算时已经包含在内。被上诉人、原审第三人未向本院提交新的证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，上诉人提交的两份微信聊天记录不能达到上诉人的证明目的，本院对证明力不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人童海钢主张被上诉人许钦来未向其交付借款故双方之间的借贷关系不成立，然据本案已查明的事实，原审第三人楼志彪已将5万元款项通过支付宝转账给了童海钢，与当事人陈述的由楼志彪将许钦来出借给童海钢的5万元借款交付给童海钢的情节相符，一审据此认定许钦来已向童海钢交付5万元借款并无不当，虽许钦来伪造转账短信而实际并未向楼志彪交付案涉5万元款项，但不影响认定童海钢与许钦来之间存在借贷合意且借贷关系成立并生效。上诉人主张楼志彪向其支付的5万元并非案涉借款而系工程往来款与本案已查明的事实不符，亦缺乏充分证据予以证明，本院不予采信。此后，童海钢授权许钦来领取工程劳务款亦系为归还其向许钦来的借款，故许钦来占有的其中50000元并非不当得利，而其占有的其余760元则缺乏依据属于不当得利，许钦来应返还给童海钢，一审对此予以认定合理有据。 综上所述，上诉人童海钢的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1145元，由上诉人童海钢负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二一年一月六日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡