云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终67号上诉人（原审被告）：宋建平，男，1966年12月30日生，汉族，高中文化，私营企业主，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：杨华，云南云元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨万枢，官渡区北斗星法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李保荣，男，1968年4月20日生，汉族，初中文化，建筑工人，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告）：宁佐才，男，1964年12月1日生，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省彭州市，现住云南省昆明市五华区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周文波，云南金碧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大姚亿盛房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄州大姚县金碧镇核桃文化产业园核桃饮食文化街3幢1号，统一社会信用代码：915323265920148864。法定代表人：李成根，职务：执行董事。委托诉讼代理人：黄涛，云南南坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南国托置业有限公司，住所地：云南省昆明市滇池路西贡码头第10幢B型4号，统一社会信用代码：91530000767089215K。法定代表人：刘桧曲，职务：总经理。委托诉讼代理人：马友之。代理权限：特别授权代理。上诉人宋建平因与被上诉人李保荣、宁佐才、大姚亿盛房地产开发有限公司（以下简称亿盛公司）、云南国托置业有限公司（以下简称国托置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2020)云2326民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宋建平及其委托诉讼代理人杨华、杨万枢，被上诉人李保荣、宁佐才及二人的共同委托诉讼代理人周文波，被上诉人亿盛公司的委托诉讼代理人黄涛，被上诉人国托置业公司的委托诉讼代理人马友之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋建平上诉请求：1.撤销云南省大姚县人民法院(2020)云2326民初181号民事判决，确认争议款项300万元系宋建平应获得的部分居间费；2.本案一、二审诉讼费由李保荣、宁佐才共同承担。事实和理由：一、2014年5月27日李保荣通过银行转账支付给宋建平的300万元是支付给宋建平的部分居间费。李保荣以挂靠四川亮宇建筑工程有限公司、云南楚雄锦华建工集团有限公司名义先后与发包方姚安盛辉房地产有限公司、亿盛公司签订《姚安思源实验学校建设项目工程承包合同》《大姚“城东一号”建设工程施工合同》，并成为姚安思源实验学校建设项目、大姚“城东一号”一期建设项目实际施工承包人，完全是经宋建平的居间行为而取得，宋建平与李保荣在履行居间法律关系中没有签订书面合同是客观既存的事实，宋建平为李保荣、宁佐才提供姚安思源实验学校建设项目、大姚“城东一号”一期建设项目居间法律服务并获得合同总金额5%居间费的事实，在一审庭审中李保荣、宁佐才及国托置业公司均认可。居间费的支付惯例遵循先付费后服务，未签订工程合同，居间费全额退还。2014年5月27日，李保荣、宁佐才转至宋建平卡中的300万元系支付给宋建平居间费750万元中的一部分。一审法院将李保荣支付给宋建平的该300万元认定为工程履约保证金是错误的。二、李保荣、宁佐才是姚安思源实验学校建设项目、大姚“城东一号”一期建设项目工程的实际施工人，宋建平只是居间人，没有任何义务向工程发包方支付工程保证金。2014年5月27日，宋建平转账支付至亿盛公司原法定代表人邱韵辉账户的300万元是代李保荣、宁佐才垫付的工程保证金，李保荣、宁佐才自始至终未向亿盛公司支付过一分一厘。宋建平转入邱韵辉账户的300万元是根据民间借贷法律关系产生的借款垫付工程保证金，一审法院将该笔款项直接判决归还李保荣、宁佐才是错误的。另外，该款项转入宋建平账户后，宋建平拥有完全的所有权，该转账行为系宋建平与李保荣之间的其他结算行为，系宋建平处于居间人的法律地位决定，应将该款项原路退回至宋建平账户。综上所述，一审法院以款项走账最终归属确定当事人之间的权利义务，混淆了居间服务费、民间借贷、工程履约保证金的性质，导致认定事实不清，适用法律错误。李保荣、宁佐才共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。亿盛公司辩称，一审并未判决宋建平在本案中承担责任，宋建平的上诉主张系另一法律关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国托置业公司辩称，李保荣于2014年5月27日转给宋建平的300万元是付给宋建平的部分居间费，宋建平于当天通过银行转账支付给邱韵辉的300万元是宋建平为李保荣垫付的工程保证金。国托置业公司与本案无事实和法律上的利害关系，也不应承担返还履约保证金的责任。请求二审法院依法确认各方当事人的诉讼地位，对证据能够证明的款项性质、权属予以认定。李保荣、宁佐才向一审法院起诉请求：1.判令宋建平、亿盛公司共同返还李保荣、宁佐才履约保证金300万元；2.本案诉讼费用由宋建平、亿盛公司承担。一审法院认定事实：2014年3月，亿盛公司开发大姚“城东一号”建设项目，3月18日与国托置业公司签订了《大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书》，因国托置业公司无施工资质，该施工协议书未得到实际履行。后经国托置业公司实际控制人马友之及宋建平居间介绍，约定由李保荣、宁佐才给付宋建平一定的居间费，李保荣、宁佐才成为“城东一号”1、6、8号楼的实际施工人，但李保荣、宁佐才必须向亿盛公司缴纳300万元的履约保证金，待全部楼房基础达到正负零（+-）并经质检部门验收合格后，依约返还履约保证金。3月26日，亿盛公司在国托置业公司的参与下，与李保荣签订了《补充协议》，约定“双方按2014年3月18日签订的《大姚‘城东一号’1、6、8号楼建设施工协议书》规定的条款执行大姚‘城东一号’32、7#楼建设施工，其余事项严格按《大姚‘城东一号’1、6、8号楼建设施工协议书》履行。”同年5月27日，李保荣按照宋建平要求，将“城东一号”施工履约保证金300万元打入宋建平账户，宋建平将该300万元履约保证金打入亿盛公司原法定代表人邱韵辉个人银行卡，邱韵辉又于5月28日将该300万元履约保证金转入亿盛公司账户，并在银行回单上注明该资金的性质是保证金。在李保荣及宋建平的相互配合下，李保荣、宁佐才挂靠云南楚雄锦华建工集团成为了大姚“城东一号”1、6、7、8号楼的实际施工人。该履约保证金经李保荣、宁佐才多次索要未果。一审法院针对本案争议焦点，评述如下：1.本案所涉300万元资金的性质是属于履约保证金还是居间费。一审法院认为，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失而缴纳的保证金，具有担保的性质。居间费是指在进行某项活动或纠纷中，居间人向委托人提供媒介服务，在提供服务过程中向委托人收取的报酬。从上述规定可以看出，履约保证金与居间费属于不同的性质，本案中，李保荣、宁佐才欲成为大姚“城东一号”1、6、7、8号楼的实际施工人，经宋建平及国托置业公司的居间介绍，亿盛公司提出由李保荣、宁佐才向其缴纳300万元的履约保证金，后李保荣、宁佐才依照约定向宋建平的账户打入了300万元资金，同日宋建平又将300万元资金打入亿盛公司原法定代表人邱韵辉的个人银行卡，次日邱韵辉把300万元资金转入亿盛公司账户时，在银行回单上已注明该资金的性质是保证金，且亿盛公司也认可收到的300万元属履约保证金，居于本案事实，一审法院认定本案所涉300万元资金的性质为履约保证金。2.李保荣、宁佐才缴纳的履约保证金300万元何时返还的问题。一审法院认为，李保荣与亿盛公司于2014年3月26日签订了《补充协议》，协议中约定双方应严格按照2014年3月18日签订的《大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书》规定的条款执行。该补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，对双方具有约束力。按照施工协议书中约定“待全部楼房基础达到正负零（+-）经质检部门验收合格后，依约返还履约保证金”，现返还履约保证金的条件已具备，因履约保证金是由亿盛公司收取，依法应由亿盛公司返还给李保荣、宁佐才。宋建平系本案工程居间介绍人，故依法不承担返还履约保证金的责任。国托置业公司与本案的处理结果无事实和法律上的利害关系，也依法不承担返还履约保证金的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，判决：一、由大姚亿盛房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向李保荣、宁佐才返还履约保证金300万元；二、宋建平不承担向李保荣、宁佐才返还履约保证金的责任；三、第三人云南国托置业有限公司在本案中不承担责任。案件受理费30800元，由大姚亿盛房地产开发有限公司负担。二审中，各方均无新证据提交。经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，宋建平认为一审认定李保荣于2014年5月27日转给宋建平的300万元系工程履约保证金是错误的，其主张该300万元系李保荣支付给宋建平的部分居间服务费。同时，宋建平还认为一审遗漏认定李保荣、宁佐才已向宋建平支付居间服务费700万元。李保荣、宁佐才、亿盛公司对一审认定的事实无异议。国托置业公司对一审认定事实的意见与宋建平的意见一致。本院认为，宋建平对一审认定事实提出的异议无相信证据证实，本院不予确认；宋建平提出的遗漏认定事实与本案无关，不予评述。对一审认定的事实，本院予以确认。综合各方诉辩主张，本案争议焦点为：诉争的300万元款项性质及该300万元应否返还给李保荣和宁佐才？本院认为，本案中，各方均认可李保荣、宁佐才要想成为亿盛公司的大姚“城东一号”1、6、7、8号楼工程的实际施工人，必须先向亿盛公司缴纳300万元的工程履约保证金，而结合在案证据中李保荣于2014年5月27日向宋建平转款300万元，宋建平又于当天将该300万元转至亿盛公司原法定代表人邱韵辉账户，再由邱韵辉转至亿盛公司账户，并明确该转款性质系工程保证金的情况下，已足以证实李保荣转至宋建平账户的300万元款项系大姚“城东一号”1、6、7、8号楼的工程履约保证金，在履约保证金已具备返还条件的情况下，亿盛公司应当向李保荣、宁佐才予以返还，故一审判决由亿盛公司向李保荣、宁佐才返还履约保证金并无不当。宋建平针对该300万元系李保荣向其支付居间服务费的主张并不能提交相应证据证实。另外，针对宋建平主张的居间服务费问题，宋建平在一审中已通过反诉的形式提出，且已经生效裁判文书确认系另一法律关系，故本案中不再评述。综上，宋建平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由宋建平负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二一年一月二十八日书记员  曾琳媛