贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3075号 上诉人（原审原告）：吴方将，男，1988年11月21日生，布依族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王应辉，贵州行者律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都匀市众鑫装饰设计有限责任公司，住所地贵州省都匀市斗篷山路**风华盛世商业中心**附**，统一社会信用代码：91522701692711187G。 法定代表人：孙传忠，职务不详。 被上诉人（原审被告）：贵州中航金泰航空工业股份有限公司，住，住所地贵州省都匀市绿茵湖产业园区标准厂房企业孵化综合区**一社会信用代码91522701322144330X。 法定代表人：刘志鹏，职务不详。 上诉人吴方将因与被上诉人都匀市众鑫装饰设计有限责任公司（以下简称众鑫装饰公司）、贵州中航金泰航空工业股份有限公司（以下简称中航金泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初2852号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人吴方将及委托诉讼代理人王应辉到庭参加诉讼，被上诉人众鑫装饰公司、中航金泰公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴方将上诉人请求：1、依法撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初2852号民事判决，并依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人中航金泰公司作为涉案工程的发包人，具备提供是否欠付涉案工程款等证据的客观条件，有义务举证证明其是否欠付作为涉案工程承包人的被上诉人众鑫装饰公司的工程款，而其经一审法院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提供证据证明是否欠付工程款等情况，应当承担举证不能的不利后果。一审法院片面将该举证义务归于上诉人明显错误。（一）2015年9月10日，被上诉人中航金泰公司作为发包人与作为承包人的被上诉人众鑫装饰公司签订《都匀市建筑装饰工程施工合同》，将涉案工程以暂定造价2695503元发包给被上诉人众鑫装饰公司。2015年10月8日，被上诉人众鑫装饰公司与上诉人签订《施工协议》，将涉案工程4#厂房混泥土密封固化剂地坪分包给上诉人，工程完工后，双方进行了结算，确认总工程款315571元，现尚欠194971元。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，被上诉人中航金泰公司作为涉案工程的发包人，具备提供是否欠付涉案工程工程款等证据的客观条件，有义务举证证明其是否欠付作为涉案工程承包人被上诉人众鑫装饰公司的工程款，该举证义务不能归于上诉人。而且，上诉人非涉案《都匀市建筑装饰工程施工合同》的缔约当事人，根本不具备举证证实该合同履行情况的条件。况且，被上诉人中航金泰公司经一审法院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提供证据证明是否欠付工程款等情况，视为其放弃举证权利，故其应当承担举证不能的不利后果。二、如前所述，被上诉人众鑫装饰公司应向上诉人支付194971元及利息，被上诉人中航金泰公司应当在欠付被上诉人众鑫装饰公司194971元及利息范围内向作为涉案工程实际施工人的上诉人承担连带责任。综上所述，被上诉人中航金泰公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付被上诉人众鑫装饰公司工程款194971元及利息的范围内对上诉人承担连带责任。请求二审依法裁判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人众鑫装饰公司、中航金泰公司二审未作答辩。 原告吴方将向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告众鑫装饰公司向原告支付工程款194971元；2、判令被告众鑫装饰公司向原告支付从2016年8月19日起至付清工程款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判令被告中航金泰公司在欠付被告众鑫装饰公司工程款的范围内对上述诉讼请求承担连带责任；4、本案受理费等实现债权的一切费用由被告承担。 一审法院经认定事实：2015年9月10日，被告众鑫装饰公司（合同乙方）与中航金泰公司（合同甲方）签订《都匀市建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将位于都匀市装修以包工包料的方式发包给乙方施工；工期为自2015年9月13日起至2015年10月28日止共计45天；工程承包造价暂定为2965503元（按实际工程量结算）；甲方指派李朝平为驻工地代表，乙方指派黄**为驻工地代表，负责合同的履行；本合同生效后，甲方按照单体工程量完成工程验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送达甲方，甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议视为同意，并在7个工作日内结算总造价的95%款项，预留5%作为质保金，质保金返还以验收合同之日起顺延365天；合同同时对材料供应、设计变更、违约责任等进行了约定。 以上合同签订后，被告众鑫装饰公司（合同甲方）把案涉4#厂房混泥土密封固化剂地坪分包给原告吴方将（合同乙方），双方于2015年10月8日签订《施工协议》，约定工程承包范围为标准厂房一期4号厂房四层地面混泥土密封固化剂地坪；工期为自2015年10月11日起至2015年10月31日止共计21天；所承包工程范围内的工程质量必须达到施工图纸技术要求标准以及甲方的验收标准；承包方式以40元/平方米的价格包工包料，承包价格包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资、材料费、机具、材料的运费，包括乙方所付的2.43%税点费用；施工完成后付至所完成总工程量的30%工程款，整个工程验收合格后付至所完成总工程量95%的工程款，留5%作为工程质保金，质保期为1年；合同同时对其他权利义务进行了约定。 工程完工后，原告与被告众鑫装饰公司进行结算，并形成《结算单》，载明：“中航金泰4号厂房做固化剂地面一、二、三、四楼方量合计：7012.7㎡，单价：45元/㎡合计总工程款315571元已支付50600元合算人：黄**2016.8.18”，众鑫装饰公司的法定代表人孙传忠在该《结算单》上签字确认，并注明“情况属实”。原告自认在结算后，被告众鑫装饰公司又支付了7万元，现尚欠款项为194971元。 一审法院认为：被告众鑫装饰公司将其承包的案涉工程厂房混泥土密封固化剂地坪分包给原告施工，工程完工后，双方已于2016年8月进行结算，被告众鑫装饰公司的法定代表人孙传忠以及驻工地代表黄**对原告所施工价款确认为315571元，现被告众鑫装饰公司已向原告支付120600元，尚欠194971元至今未付，故对原告要求支付工程价款的诉请，予以支持。对于原告请求的利息，因被告众鑫装饰公司结算后未及时支付工程款项，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故该利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准执行，现原告请求利息起算时间为双方结算之后即2016年8月19日起，予以支持。 对于被告中航金泰公司是否应承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告请求被告中航金泰公司在欠付被告众鑫装饰公司工程价款范围内承担支付责任，但其并未举证证明欠付的工程款范围，应对此承担不利后果，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告都匀市众鑫装饰设计有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴方将工程款194971元；二、被告都匀市众鑫装饰设计有限责任公司应于本判决生效之日起十日内以实际尚欠的工程款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2016年8月19日起向原告吴方将支付逾期付款利息至欠款付清之日止；三、驳回原告吴方将的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元、公告费200元，由被告都匀市众鑫装饰设计有限责任公司负担。 二审期间，各方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一审认定判决由众鑫装饰公司支付装修工程款194971元及支付利息，各方当事人无异议，本院予以确认。 本案二审争议的焦点：中航金泰公司应否在欠付众鑫装饰公司工程款范围内对吴方将承担责任。中航金泰公司将位于都匀市装修以包工包料的方式发包给众鑫装饰公司施工，双方并签订《都匀市建筑装饰工程施工合同》，众鑫装饰公司又将工程包给吴方将施工，各方对此事实无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，吴方将诉请中航金泰公司在欠付众鑫装饰公司工程款范围内承担责任，对于发包人中航金泰公司是否尚欠承包人众鑫装饰公司工程款，应由中航金泰公司承担举证责任，提供证据证明其是否尚欠众鑫装饰公司工程款。因中航金泰公司和众鑫装饰公司在一审未到庭参加诉讼，且中航金泰公司在一审中未提供证据证实其未欠付众鑫装饰公司工程款，在二审中，中航金泰公司和众鑫装饰公司也未到庭参加诉讼，视为放弃权利，故被上诉人中航金泰公司在欠付被上诉人众鑫装饰公司工程款范围内承担连带责任。一审认定吴方将未提供证据证实中航金泰公司尚欠众鑫装饰公司工程款不予支持不当，本院予以纠正。 综上，上诉人吴方将的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持都匀市人民法院（2019）黔2701民初2852号民事判决第一项、第二项； 二、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初2852号民事判决第三项； 三、由被上诉人贵州中航金泰航空工业股份有限公司在欠付被上诉人都匀市众鑫装饰设计有限责任公司工程款范围内对被上诉人都匀市众鑫装饰设计有限责任公司所欠上诉人吴方将工程款194971元及利息承担连带责任； 四、驳回上诉人吴方将的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2100元、公告费200元，按一审判决执行；二审案件受理费4199元，由被上诉人都匀市众鑫装饰设计有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  石明锋 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十二月四日 书记员  周玥桐