河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终222号上诉人（一审被告）：张连才，男，汉族，1973年5月6日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：石素丽，广东名道律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：张佩杰，男，汉族，1957年3月23日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：朱北冰，系西华县清河驿乡闫营行政村村委会推荐代理人。被上诉人(一审被告)：丁月平，男，汉族，1979年6月1日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：张建强，河南箕城律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：陈治魁，男，汉族，1972年4月14日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：高华，河南商振律师事务所律师。上诉人张连才因与被上诉人张佩杰等人生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服西华县人民法院（2020）豫1622民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张连才及其委托诉讼代理人石素丽，被上诉人张佩杰及其委托诉讼代理人朱北冰，被上诉人丁月平及其委托诉讼代理人张建强，被上诉人陈治魁及其委托诉讼代理人高华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张连才上诉请求：1、请求依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回西华县人民法院重新审理（不服金额49317.1元）；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对部分事实认定错误,造成适用法律错误,严重损害了上诉人的合法权益。1、上诉人张连才并未承包任何工程,被上诉人张佩杰与上诉人张连才之间不存在任何劳务关系,且上诉张连才也不认识被上诉人张佩杰。2、退一步讲,即便在被上诉人丁月平建房时,上诉人参与，也与上诉人张连才无任何关系,被上诉人张佩杰的工资不是上诉人张连才发放,也不是上诉人张连才联系其过去建房的,其受伤与上诉人张连才无关。被上诉人丁月平建房过程中的木工全部由被上诉陈治魁承包,被上诉人张佩杰也是被上诉人陈治魁招聘过去干活的,工资也由陈治魁发放。被上诉张佩杰是为被上诉陈治魁提供劳务而非为上诉人张连才提供劳务,对于其损失应由被上诉人承担雇主责任。原审认定张佩杰与上诉人存在雇主责任,判令上诉人赔偿百分之六十的责任,被上诉人陈治魁不承担责任,明显错误,显失公平。二审依法应当予以纠正,由被上诉人陈治魁承担雇主责任并承担赔偿责任。3、被上诉张佩杰作为一个成年人,对于本次受伤的发生存在全部或主要责任,对于其损失应当由其自行承担。原告已64岁以上达到法定退休年龄,不应当支持误工费。也不宜从事高强度及危险性高的工作,其自身存在严重过错。而原审认定其承担30%的责任,明显不当,对于本次事故的发生张佩杰应承担全部责任或者至少承担80%的责任。4、上诉人张佩杰的后续治疗费并未实际发生,不应当予以支持。被上诉人年龄已经60多岁,且本身存在严重过错,精神损害抚慰金不应当予以支持。如果支持不应当超过2000元。5、原审判令被上诉人丁月平承担10%的责任明显极轻。综上所述,原审对部分事实认定错误,造成适用法律错误。现请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回西华县人民法院重新审理,请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张佩杰答辩称，上诉人承包工程后，指派陈治魁帮其找木工施工，施工中张佩杰受伤，所在工地工人都能证明是在为上诉人施工中受的伤，一审中已经认定。上诉人称被上诉人张佩杰年龄过大，资质不足为其施工，上诉人也是农民，没有资质，数年来承包很多工程，张佩杰作为60多岁在当地有名的木工，大家能认定其有能力，张佩杰在施工中受伤让上诉人承担是正确的。一审判决上诉人承担后续治疗费正确。被上诉人陈治魁答辩称，我与上诉人不存在承包关系，原审认定事实清楚，判决结果正确。被上诉人丁月平答辩称，一、丁月平已经尽到了审查义务,不应当承担赔偿责任。丁月平与张连才商量盖房的时候,多次询问张连才,张连才一再承诺有建筑施工资质证。证据有:1、丁月平的父亲丁某与于长海的电话录音中,于长海说在商量盖房的时候,张连才说他有建筑施工资质证。于长海是张连才的工人,在商量盖房的时候,于长海算是在场人、见证人。2、证人丁某证明,在商量盖房询问张连才是否有建筑施工资质证的时候,张连才说有证。3、证人关某证明张连才多次说他有建筑施工资质证。因为张连才向丁月平要工程尾款,托关某从中说和,期间张连才多次说他有建筑施工资质证。二、原告应当对自己的受伤承担较大比例的责任。原告受伤,我们深表同情,但是原告有着比同种情况的工人比例更大的责任。原告巳经63岁,精力、体力均明显下降。国家规定一般男工60岁退休,从事井下、高空等重体力、危险男工55岁退休,其中一个原因就是到了一定的年龄,精力、体力已经跟不上了,不能再从事高空等重体力、危险职业。规定详见《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》,一审的时候丁月平已经提交。原告已经63岁,超过国家规定的井下、高空55岁退休时间8年。原告明知自己年龄已大,不能胜任高空工作,勉强干活,造成损害,原告自己应当承担较大比例的责任。三、张连才、陈治魁是雇主,应当承担雇主责任。根据法律规定,雇工受伤,雇主承担责任。况且,在雇佣从事高空危险的木工工种的时候,张连才、陈治魁雇佣年龄已达63岁的工人,更应当承担较大比例的责任。一审判决丁月平承担10%的责任,丁月平认为已经尽到审查义务,不应当判决丁月平承担责任,更不应当支持张连才要求增加丁月平的上诉请求。张佩杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告人身损害各项费用150000元。2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告的请求数额变更为142957.96元。一审法院认定事实，被告张连才作为承包人带领一个建筑施工队，在西华县皮营乡刘庙行政村东关营村为被告丁月平家建筑两层半楼房，建筑形式为包工不包料，张连才未取得相应建筑资质。原告张佩杰系被告张连才雇佣的建筑施工队木工成员。被告陈治魁也系建筑队木工成员，为张连才联系木工活工人，工资均由张连才发放。2020年2月25日（2020年农历二月初三）上午，原告张佩杰在施工过程中，在楼房第一层支梁体的时候，张佩杰从上面的趴板上掉下来摔伤。事故发生当天，原告张佩杰被送至西华县中医骨科医院住院治疗，诊断意见为双跟骨骨折，左足第5跖骨骨折，于2020年2月28日出院，住院4天，住院花费2159.26元，其中新农合医保报销874.8元，自付金额1284.46元，另门诊花费120元。后因病情需要进一步治疗，张佩杰2020年2月28日转至太康济民骨科医院治疗，于2020年3月9日出院，花医疗费19711元。上述两次住院天数共计13天，医疗花费21115.46元。诉前，法院依原告张佩杰申请，依法委托司法鉴定机构对其身体伤残等级、“三期”、后续治疗费用作出司法鉴定。2020年9月28日，周口三川司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人张佩杰伤残程度就目前检验所见应为十级伤残；（二）自受伤之日起建议给予被鉴定人张佩杰休息期限240日、护理期90日、营养期限90日；（三）建议给予被鉴定人张佩杰二期手术及住院治疗总费用为0.7万元人民币。原告为此花鉴定费2400元。另查明，原告张佩杰系农村居民。张佩杰住院期间，被告张连才垫付医疗费2000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告张连才组织原告张佩杰等施工人员为被告丁月平建房，张连才作为承包人、建筑队负责人，与丁月平之间形成承揽关系，与张佩杰之间形成劳务关系。张佩杰在施工过程中支梁体时摔伤，张连才没有为工人提供安全防护网等安全设施，没有尽到安全保障义务，存在一定过错，同时允许年龄已经63岁的原告张佩杰进入施工队从事高处危险作业，存在选任过错，张连才应当承担赔偿责任。被告丁月平将房屋发包给张连才组织的不具备建筑资质的施工队进行施工，未完全尽到审查注意义务，具有选任过失，也是造成张佩杰损害的因素之一，对于张佩杰的损失也应承担一定责任。原告张佩杰在从事劳务过程中，没有采取足够的安全措施和充分的安全注意义务，特别是明知自己已经63岁了，年龄较大不适宜从事建筑施工作业，更不宜在高处施工作业，其自身也存在过错，对自身的损害也应承担一定责任。被告陈治魁只是帮助张连才联系木工活工人包括本案原告张佩杰，工人工资是由张连才发放的，陈治魁只是经手人，后果应当由张连才承担，陈治魁不应当承担责任。综合以上情况，对于原告张佩杰的损失，原、被告各方以承担下列责任比例为宜：原告张佩杰自行承担30%，被告张连才承担60%，被告丁月平承担10%。对被告张连才辩称的与原告之间不存在劳务关系的理由，法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，法院对原告请求赔偿损失的范围及标准认定如下：1.医疗花费21115.46元。被告认为原告存在治疗自身其他疾病，没有证据加以证明，法院不予采纳；2.后续治疗费用，依司法鉴定意见，确认为7000元；3.营养费，根据司法鉴定意见书确定的营养期90日，计算为20元／天×90天=1800元；4.住院伙食补助费，原告住院13天，计算为50元／天×13天=650元；5.护理费，按一人护理，根据河南省上年度居民服务业和其他服务业年收入、司法鉴定意见书确定的护理期限90日，计算为46858元／年÷365天×90天=11554元；6.误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据司法鉴定意见书确定的误工期240日为准，对于收入状况，根据原告的年龄，显然不宜从事建筑行业，按其木工每天300元工资或者上年度河南省建筑行业工资标准计算误工费，并不公平，但考虑到原告尚具有劳动能力以及农村农业生产现状，其误工费应适当予以支持，法院按照上年度河南省农村居民人均纯收入标准，误工费计算为15163.75／年÷365天×240天=9970.68元；7.残疾赔偿金。原告为十级伤残，系农村居民，河南省上年度农村居民年人均纯收入为15163.75元，残疾赔偿金计算为15163.75／年×17年×10%=25778.37元；8.鉴定费用2400元；9.交通费，考虑其住院天数、护理人员等因素，法院酌定为260元；10.精神损害抚慰金，原告因施工造成伤残，给其本人和家庭造成一定的精神伤害，精神损害抚慰金酌情确定为5000元。以上各项赔偿数额共计85528.51元。按照以上赔偿比例，各被告应承担的赔偿数额分别为：被告张连才承担60%，赔偿数额为85528.51元×60%=51317.1元，扣除张连才已经垫付的医疗费2000元，张连才还应赔偿原告49317.1元；被告丁月平承担10%，数额为85528.51元×10%=8552.85元；剩余损失由原告自己承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张连才再赔偿原告张佩杰各项损失49317.1元。二、被告丁月平赔偿原告张佩杰各项损失8552.85元。三、被告陈治魁不承担赔偿责任。四、驳回原告张佩杰的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决生效之日起十日内付清。本院二审期间上诉人张连才提交新证据有：张连才与管申的通话录音，证明木工由被上诉人陈治魁承包，张佩杰和陈治魁存在雇佣关系，张佩杰和张连才之间没有雇佣关系。被上诉人张佩杰质证认为，这个录音是一审开庭之后录的，不应采信。被上诉人陈治魁质证认为，该证据不是有效证据，不是新证据，应该在一审提出并由证人出庭作证，录音中的证人都是听别人说的。经审查本院认为，该通话录音证据其性质为证人证言，但作为证人的管申未到庭接受当事人和法庭的询问，且通话录音中当事人身份无法查明，故对该证据本院不予采信。本院二审查明的其他案件事实与一审基本一致。本院认为，（一）关于本案张连才是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，上诉人张连才作为承包人、建筑队负责人，承揽丁月平房屋建设工程，选任张佩杰为建筑队木工成员，其与张佩杰之间形成雇佣关系。在施工过程中，上诉人张连才作为承包人和施工负责人，未能提供建筑施工安全防护措施，未尽到安全保障义务，其行为存在一定的过错，与被上诉人张佩杰受伤存在一定的因果关系，故上诉人张连才应当对被上诉人张佩杰的损害后果承担一定的赔偿责任。（二）关于一审判决对各方的责任比例认定是否适当的问题。本案中，上诉人张连才作为建筑队负责人，负责现场施工的组织，施工人员的选任调配，其对工程施工起主导作用，故上诉人张连才应当对损害后果承担主要责任。被上诉人张佩杰应当明知其已经年满63岁，自身的精力、体力已经不宜从事高空施工作业，故其对损害后果应当承担次要责任。房主丁月平将房屋建设承包给不具有建筑资质的施工队，未尽到合理的审查注意义务，故也应当承担一定的责任。一审判决根据查明的案件事实，酌定责任承担比例：被上诉人张佩杰自行承担30%，上诉人张连才承担60%，被上诉人丁月平承担10%，是适当的、公平的，本院予以确认。（三）关于一审判决认定的后续治疗费和精神损害抚慰金是否正确的问题。本案事故造成被上诉人张佩杰十级伤残，经过司法鉴定其后期治疗费为7000元。后期治疗费是后续治疗过程中确定要发生的费用，一审判决支持并无不当。被上诉人张佩杰因施工造成伤残，必定会给其本人和家庭造成一定精神痛苦，故一审法院酌定支持精神损害抚慰金5000元，比较适当。综上，上诉人张连才的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1033元，由上诉人张连才负担。本判决为终审判决。审判长  张淮滨审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年一月二十五日书记员  刘 鑫