贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2732民终3368号 上诉人（原审被告）：罗朝均，男，1978年12月29日生，汉族，贵州省瓮安县人，个体户，住瓮安县。 委托诉讼代理人：朱志雄，贵州华尔威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗伊，贵州华尔威律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：罗红珍，女，1988年10月7日生，布依族，住三都水族自治县。 原审被告：贵州四海达兴劳务建筑有限公司，住所地，贵州省贵阳市观山湖区金融城******，统一社会信用代码：9152018157333581X2。 法定代表人：高浩，该公司总经理。 上诉人罗朝均因与被上诉人罗红珍及原审被告贵州四海达兴劳务建筑有限公司（以下简称贵州四海达公司）合伙纠纷一案，罗红珍不服三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院以原审判决认定基本事实不清，作出（2019）黔27民终2571号民事裁定，撤销原判，发回重审。三都水族自治县人民法院重审作出（2020）黔2732民初962号民事判决，罗朝均不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 当事人二审诉称及答辩。 罗朝均上诉请求：1、依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初962号民事判决；2、依法改判或驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将《内部施工协议书》与《内部合作协议书》区别认定为两个工程项目分别签订的协议错误。首先，2017年6月27日，上诉人、被上诉人及案外人杨秀龙签订《内部施工协议书》，约定三方就“两江神岛、坝上花街”扶贫旅游项目进行合伙建设，施工形式为包工包料，第五条合同计价：“按甲方（上诉人）与业主方签订的主合同结算方式，按《贵州省市政园林绿化及仿古建筑工程计价定额》（2004）版结合最新文件条款调差下浮16%与乙方联建。”，涉案《内部施工协议书》系上诉人与被上诉人以及案外人杨秀龙关于“两江神岛、坝上花街”扶贫旅游项目进行合伙建设。其次，在上诉人与被上诉人签订的《内部施工协议书》的基础上另对《内部施工协议书》项目中的“坝街彩色混凝土后街附属工程及化粪池修建”项目签订《内部合作协议书》，施工形式亦为包工包料。《内部合作协议书》的施工项目包含在《内部施工协议书》中，双方另行签订项目合伙的原因是该分项目是上诉人与被上诉人单独合伙，案外人杨秀龙并没有参与其中，才对总项目下的分项目进行单独约定利润分配等。被上诉人也实施《内部施工协议书》中的部分项目，基于上诉人出具书面的委托，代表被上诉人与贵州斛兴建设有限公司三都分公司（以下简称斛兴公司）进行部分项目施工及结算等事宜，因此，双方签订的《内部合作协议书》均是基于前签订的《内部施工协议书》，《内部合作协议书》修缮前期预支款项基于合作方式经上诉人同意，由触兴公司三都项目部直接支付给被上诉人、杨秀龙银行账户上，有项目部银行打款凭据为依据。基于《内部施工协议书》的约定，其中外架搭建预支款由触兴公司项目部直接支付给被上诉人，其中还包括被上诉人与杨秀龙使用上诉人的木板，柱子，领子，瓦片等材料费。最后，被上诉人一审出示的《中国建设银行个人活期账户交易明细》中，也证实上诉人与被上诉人直接存在多笔资金往来。被上诉人以银行卡转账的方式于2017年7月12日、2017年8月3日、2017年8月30日、2017年8月31日分别转账至上诉人账户75000元、120000元、3000元、10000元、10000元；以微信转账的方式于2017年6月27日、2017年8月16日、2017年7月1日分别转账给上诉人10000元、7000元、1500元。一系列转账均是基于《内部施工协议书》的联建约定所需的费用，时间均在签订《内部施工协议书》之后，上诉人与被上诉人才出现资金的往来，并且，系列资金往来均没有注明具体是哪一项目费用。一审对于《内部施工协议书》与《内部合作协议书》的项目进行区别认定是错误的。二、《内部施工协议书》、《内部合作协议书》均达不到解除的条件。首先，《内部施工协议书》、《内部合作协议书》实质性均为合伙协议，并且《内部合作协议书》实际上系《内部施工协议书》的补充协议。《内部合作协议书》第八条约定结算方式：“甲乙方必须保证200万元资金到位，同时甲方负责工程技术指导，完工后按业主要求同甲方交给斛兴公司，最终产值以结算产值为准。”协议第九条约定的终止事由：“此协议结算后自动终止。”其次，涉案项目因政府原因，现斛兴公司在承包范围内属于停工待政府拨付进度款状态，结算资料未能完善，上诉人无法提供最终的工程产值依据。最后，“坝街彩色混凝土后街附属工程及化粪池修建”工程并未终止停建，而是政府原因，上诉人与被上诉人先前签订的《内部施工协议书》项目中其他分部项目并未完工进行结算，以及《内部合作协议书》约定双方负责引资200万元作为合资款项并未实现等，最终导致“坝街彩色混凝土后街附属工程及化粪池修建”工程项目仅做前期准备、投入的工作，没有实际进场施工。因此，《内部施工协议书》、《内部合作协议书》的项目在未结算的情况下，按照协议约定，不能进行最终产值结算，该协议也达不到终止的事由，也无法解除合伙关系。被上诉人退伙给上诉人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。三、被上诉人基于未获得化粪池项目的施工而抽出项目的合作款不符交易习惯。合同约定资金的结算以“双方按盈亏各自承担50%的责任，并以最终产值结算为准”，故被上诉人企图对合伙工程的亏损不承担责任与客观事实及合同约定不符。双方成立合伙关系后，上诉人基于合作经营关系，将该合作资金中的5万元以合作经营的方式预支给被上诉人作为外墙搭建人工费使用，被上诉人向上诉人出具《收据》，表明合作款有支出的事实。合作款是否实际用于项目建设，并非全额退还，还受到合同约定限制，至少基于现有的证据，应扣除5万元后返还剩余合作款。 罗红珍二审未作答辩。 四川鸿达公司二审未作答辩。 原告罗红珍向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带还款22万元人民币给原告；2、该案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月29日，被告贵州四海达公司向斛兴公司出具《企业法人授权委托书》，授权罗朝均作为公司代理人与斛兴公司就贵州省三都县都江镇“坝上花街，两江神岛”扶贫旅游项目劳务分包进行商务谈判、合同签署，以及项目施工协调、劳务费结算等一切相关事务。2017年7月19日，斛兴公司与贵州四海达公司签订《劳务合同》，合同约定斛兴公司将都江镇坝街村“坝上花街，两江神岛”乡村扶贫旅游项目中的部分劳务发包给贵州四海达公司。开工日期为2017年6月15日，竣工日期为2017年8月30日。2017年7月13日被告罗朝均与原告罗红珍签订《内部合作协议书》，约定对都江镇坝街村“两江神岛，坝上花街”扶贫旅游项目中坝街彩色混凝土后街附属工程及化粪池修建工程进行合作施工。工期以业主同斛兴公司签订的施工日期为准，出资方式为合同签订后，甲乙双方负责引资200万元。总利润各占50%。合同签订后，原告向罗朝均支付了12万元合作资金，向斛兴公司项目部负责人支付10万元作保证金。2017年8月5日，被告罗朝均向原告出具内容为：“今收到罗红珍工程合作资金220,000元，注明：有100000元（拾万元整）是7月20日晚转杨建卡上作为保证金，此资金转为合作股金。”的书面收据一份。后因该项目不能实施，杨建已将原告所交的10万元保证金退还给原告。 另外，2017年6月27日被告罗朝均作为甲方与罗红珍、杨秀龙作为乙方签订《内部施工协议书》，由乙方全额垫资修建都江镇坝街乡“两江神岛、坝上花街”部分扶贫旅游项目，甲方按乙方完成产值的80%支付给乙方。罗红珍、杨秀龙按照协议进行了相应的施工，罗朝均亦向罗红珍支付了部分工程款。 因双方合作施工的坝街彩色混凝土后街附属工程及化粪池修建工程项目不能开工，原告要求被告罗朝均返还合作资金未果而向一审法院起诉，要求支持其诉讼请求。在重审过程中，因原告罗红珍诉请被告罗朝均偿还10万元借款属于另外法律关系，经一审释明后，原告罗红珍已当庭申请撤回要求被告罗朝均偿还10万元借款的诉讼请求，并增加要求解除内部合作协议的诉讼请求，一审已当庭口头裁定准许原告罗红珍撤回要求被告罗朝均偿还10万元借款的起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为原告罗红珍与被告罗朝均2017年7月13日签订的《内部合作协议书》效力如何，是否能够解除，被告罗朝均是否应当将12万元返还给原告，贵州四海达公司应否承担连带责任。原告罗红珍与被告罗朝均签订的《内部合作协议书》的合作施工项目是都江镇坝街村“两江神岛，坝上花街”扶贫旅游项目中坝街彩色混凝土后街附属工程及化粪池修建工程。该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该协议有效。双方在庭审陈述时已明确协议签订后，双方合作的项目并没有实际开工，且项目发包方将保证金退还给原告的事实进一步证实双方合作施工的项目已不能继续进行，基于上述原因，原告要求解除协议符合法律的规定，予以支持。按照常理，双方合作的项目没有进行，应当不存在费用支出问题，被告罗朝均虽然陈述原告所交付的合作资金已用于该项目的前期准备工作之中，但没有提交证据证明，应当承担举证不能的后果。其提交的另外一份《内部施工协议书》说明罗朝均与原告以及案外人杨秀龙还有另外的施工项目，另外的施工项目已实际施工。因此，罗朝均向原告支付的相关工程款项以及施工计量属于另外的法律关系，与本案中双方的合作协议没有关联。双方的陈述和提交的证据表明，对于双方合作项目的不能继续进行，责任不在双方，不存在哪一方违约的问题，因此，被告罗朝均应当将收到的12万元合作款退还原告，对原告的该项诉讼请求，予以支持。双方合作的项目工程虽然来源于斛兴公司与贵州四海达公司劳务合同中的部分施工项目，但贵州四海达公司只是向斛兴公司出具企业法人授权委托书，委托罗朝均代表贵州四海达公司与斛兴公司签订合同，罗朝均与原告罗红珍签订的内部合作协议是两个独立自然人之间关于合作施工的协议，不能就此认定罗朝均在该内部合作施工中对贵州四海达公司构成表见代理。贵州四海达公司关于罗红珍与罗朝均所签订的内部合作协议与贵州四海达公司无关，贵州四海达公司不应当承担责任的辩解符合本案的事实，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》九十四条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告罗红珍与被告罗朝均于2017年7月13日签订的《内部合作协议书》；二、被告罗朝均在本判决生效之日起十日内返还原告罗红珍的合作款120000元；三、驳回原告罗红珍要求被告贵州四海达兴劳务建筑有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费4600元，被告罗朝均承担2700元，原告罗红珍承担1900元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，各方当事人未提供有新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明，罗朝均一审庭审答辩其实际承包案涉工程与贵州四海达公司庭审质证陈述罗朝均借用贵州四海达公司的资质与业主方签订的施工合同，我们认可是相一致的，由此，罗朝均借用贵州四海公司的名义与斛兴公司签订《劳务合同》。 本院认为，罗朝均借用贵州四海达公司名义与斛兴公司签订《劳务合同》，承包由斛兴公司转包的都江镇坝街村“坝上花街，两江神岛”乡村扶贫旅游项目进行施工。罗朝均又将该项目工程分包给没有建筑施工资质的罗红珍及案外人杨秀龙施工，并签订《内部施工协议书》，之后，罗朝均又与罗红珍签订《内部合作协议书》合作施工都江镇坝街乡“两江神岛，坝上花街”扶贫旅游项目中坝街彩色混凝土后街附属工程及化粪池修建工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律行政法规的强制性规定，罗朝均借用贵州四海达公司与斛兴公司签订的《劳务合同》，罗朝均与罗红珍、杨秀龙签订的《内部施工协议》及罗朝均与罗红珍签订的《内部合作协议书》均无效。一审认定罗红珍与罗朝均签订的《内部合作协议书》合法有效，判决解除罗红珍与罗朝均签订的《内部合作协议书》不当，本院予以纠正。 本案争议二审的焦点即罗朝均应否返还罗红珍12万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担生意人责任。”之规定，罗朝均与罗红珍《内部合作协议书》无效，罗朝均依该《内部合作协议书》收取罗红珍12万元合作资金于法无据，且该协议涉及的项目双方均认可没有施工，故罗朝均应当返还罗红珍12万元。一审认定罗朝均与罗红珍签订的《内部合作协议书》有效不当，本院予以纠正，一审判决罗朝均返还罗红珍12万元正确，本院予以确认。 对于一审认定贵州四海达公司在本案中不承担责任，各方当事人无异议，本院予以维持。 综上，上诉人罗朝均的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初962号民事判决第二项、第三项； 二、撤销三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初962号民事判决第一项； 三、驳回被上诉人罗红珍的一审其他诉讼请求； 四、驳回上诉人罗朝均的上诉请求。 一审案件受理费4600元，按一审判决执行；二审案件受理费2700元，由上诉人罗朝均承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  石明锋 审判员  吴美岭 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  周玥桐