河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7326号上诉人（原审原告）：别志要，男，汉族，1955年8月12日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：别海杰，男，汉族，1984年9月11日出生，住址同上。系别志要之子。委托诉讼代理人：黄龙，河南聚智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王德良，男，汉族，1973年5月18日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：卢红然，南阳市淅川县丹阳法律服务所法律工作者。原审第三人：别明武，男，汉族，1942年12月12日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：别志虎，男，汉族，1970年4月17日生，住址同上。系别明武之子上诉人别志要因与被上诉人王德良及原审第三人别明武为排除妨害纠纷一案，不服淅川县人民法院（2020）豫1326民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。别志要上诉请求：请求改判王德良排除妨碍，清除其建在该争议土地上的建筑物。事实和理由：该争议土地是别志要的耕地，使用权归别志要，别志要从2008年到2017年长期耕种该土地，因别志要与王德良所签订的宅基地转让协议被法院判决无效，别志要已向王德良归还了1万元转让费，王德良已经无权使用该土地，王德良在争议土地建房侵犯了别志要的土地使用权，应判令王德良排除妨碍，清除其在该土地上的建筑物。王德良辩称：别志要对该争议土地不享有使用权，该争议土地位于别志旗出售给王德良的房屋后面，使用权原来归别志旗，在别志旗去世后，其父亲别明武将该争议土地转让给了王德良，涉案土地与别志要无关，王德良使用该土地不侵犯别志要的权利，其无权要求王德良停止使用。别明武辩称：涉案争议土地原来是村里分给我儿子别志旗的宅基地，与别志要无关，在我儿子去世后我将其转让给了王德良，别志要无权干预王德良使用。别志要向一审法院起诉请求：1、请求依法判决王德良排除妨碍。2、本案诉讼费用由王德良承担。一审法院认定事实：别志要和第三人别明武的儿子别志旗（2010年去世）均为淅川县香花镇宋沟村别家组村民。淅川县香花镇宋沟村别家组长期无组长，对家庭承包的组集体耕地长期未调整，组内荒地未依法承包，组内部分事物由村代理解决。2008年前，淅川县香花镇宋沟村别家组与淅川县香花镇何家沟村王北组为一荒地发生土地所有权争议，淅川县人民政府将争议土地确权为淅川县香花镇宋沟村别家组所有，2008年前后淅川县香花镇宋沟村将位于335国道两侧该部分土地规划为别家沟组村民宅基地，每户沿路建两间房。别志要以自己家应得二份宅基地为由，沿335国道北侧建房屋八间，别志旗经村及镇政府同意紧挨别志要房屋西沿335国道北侧建房屋两间。别志要房屋建好后，将与别志旗宅基相邻的4建房屋和房屋后边到何家沟村王**的土地一并卖给其他组两户村民。别志旗2010年5月2日，将未建好的房屋卖给何家沟村王德良的父亲王俊旗并签订《协议书》约定：由别志旗提供房屋价值52000元，调解部分闹事者、部分阻挡者，承担房屋手续费用2000元以外费用，若无罚款不再承担；王俊旗同意向别志旗交房款52000元，承担房屋手续费用2000以内的费用。王俊旗给别志旗54000元后将房屋建好，别志旗不久后去世。王德良需利用自家后院外空地从事电焊工作，别志要提出该地属于自己开荒的地与王德良于2017年4月9日签订《宅基转让协议》约定：别志要将德良院后边北至王庄边、西至路边、东至甘家后院墙边空地转让，以1万元的价格给德良使用终身。王德良给别志要1万元着手建彩钢瓦房时，第三人别明武提出别志旗的宅基地自国道边到王庄组地边南北长共56米（包括被告王德良后院到王庄组地边）、卖给王德良父亲的宅基地是53米，53米外到王庄组地边还有3米不在合同之内。2017年4月13日别明武与王德良签订《宅基地转让合同》约定：原合同共53米，以外3米转让给王德良使用，双方反复协商王德良给别明武两万元整，此地与别人无关，任何人无权干涉。此合同签字之日生效。王德良给别明武2万元后，在争议之地建设水泥结构彩钢瓦房，用于电焊修理。2018年王德良起诉别志要，请求别志要退还建彩钢瓦房时1万元不当得利，一审法院2018年5月17日作出（2018）豫1326民初1616号民事判决书认为，当事人实质上是因为土地权属争议引发的纠纷。别志要及别明武均无确切的证据证明其对争议的空闲地拥有使用权，而该土地的权属确定是解决本案纠纷的前提，故在土地权属不明的情况下，一审法院无法认定别志要收取王德良1万元转让费是否构成不当得利，判决驳回别志要的诉讼请求。2019年王德良再次起诉别志要，请求确认2017年4月9日与别志要签订的《宅基转让协议》无效、别志要返还1万元转让费。一审法院2019年9月30日作出（2019）豫1326民初2549号民事判决书，判决王德良2017年4月9日与别志要签订的《宅基转让协议》无效，别志要在判决生效后返还王德良10000元。该判决生效后，法院强制执行别志要将10000元返还给王德良。2020年8月12日别志要提起本案诉讼。一审法院认为，村民拥有本组集体所有土地的使用权的方式一是取得宅基地使用权，二是通过承包土地取得土地承包经营权。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。本案争议土地显然不是别志要的宅基地，也非宋沟村别家组按照法律规定以家庭承包的形式无偿承包给别志要。别志要无证据证明宋沟村别家组采取招标、拍卖、公开协商等方式将争议土地有偿承包给其经营或对争议土地有合法承包经营权之主体将争议土地流转给其承包经营。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。因此，本案别志要主张争议土地是自己开荒从2008年到2017年一直耕种的事实，不设立争议土地的承包经营权。一审法院2019年9月30日（2019）豫1326民初2549号民事判决书，判决王德良2017年4月9日与别志要签订的《宅基转让协议》无效，不能说明别志要对争议土地有使用权。返还原物、排除妨害是物权保护和占有权保护的二种方式。排除妨害请求权的主体是物的现实占有人，非物的现实占有人可请求返还原物，而不是排除妨害。别志要不能证明对争议土地有使用权，其以物权人名义请求返还原物，没有依据。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨碍占有的行为，占有人有权请求排除妨碍或者消除危险。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。本案王德良通过与别志要、别明武签订合同的方式已于2017年占有使用争议土地，别志要只能在争议土地自侵占发生之日起一年内请求返还原物，而不是请求排除妨碍。关于争议土地使用权主体、王德良与别明武之间的法律关系，非本案诉讼标的，一审法院不予裁决。综上所述，请求排除妨碍的主体是物的现实占有人。王德良作为争议土地的现实占有人对争议土地有所有权或使用权的主体，承担返还责任；在争议土地自侵占发生之日起一年内对争议土地有占有权的主体承担返还责任。别志要不是争议土地的现实占有人，不能证明对争议土地有使用权，也不能证明自王德良2017年开始占有使用争议土地之日起一年内，请求返还争议土地。故对别志要诉请排除王德良妨碍，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回别志要的诉讼请求。案件受理费100元，由别志要负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，本院二审中，别志要称该争议土地为淅川县香花镇宋沟村别家村民小组集体所有的土地，原来是荒地，淅川县香花镇宋沟村别家村民小组并未将该争议土地分配给自己，自己原来曾经在此处开荒耕种，现对应在各自房屋后面的荒地均被房屋主人自行用于建房，本案争议土地位于原别志旗出售给王德良的房屋后面。本院认为，本案争议土地的所有权人为淅川县××宋沟村别家村民小组，本院二审中，别志要认可该村民小组并未将该争议土地分配给自己使用，别志要称该争议土地曾经是自己开垦的荒地，故自己对该土地享有使用权的主张，缺乏法律依据，本院不予支持；在土地的所有权人淅川县香花镇宋沟村别家村民小组并未将争议土地的使用权分配给别志要的情况下，别志要不享有该争议土地使用权，别志要关于王德良使用该土地侵犯了自己的土地使用权，应将涉案土地上的彩钢瓦棚拆除、恢复原状的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，别志要的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由别志要负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  吴 霞二〇二一年一月二十一日书记员  孙上兰