山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终248号上诉人（原审被告）：吉林省凌绝商贸有限公司，住所地：吉林省长春市朝阳区南湖大路56号307号房，统一社会信用代码：91220104MA0Y5AQR9M。法定代表人：司义峰，经理。委托诉讼代理人：尹雪英，山东畅达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝帅洁，山东畅达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韩阳军，男，1974年1月3日生，汉族，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：王兰宝，山东王保强律师事务所律师。原审被告：山东尚猫优品电子商务有限公司，住所地：山东省滨州市博兴县锦秋街道湾头淘宝城，统一社会信用代码：91371625MA3DNYJDXY。法定代表人：岳星宇，总经理。原审被告：博兴县最世商贸有限公司，住所地：山东省滨州市博兴县博昌街道办事处新城社区乐安大街天元万和城小区沿街房(S3-113、S3-114号)二楼，统一社会信用代码：91370402312639030H。法定代表人：岳雷雷，总经理。上诉人吉林省凌绝商贸有限公司（以下简称凌绝商贸公司）因与被上诉人韩阳军、山东尚猫优品电子商务有限公司（以下简称尚猫优品公司）、博兴县最世商贸有限公司（以下简称最世商贸公司）网络购物合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌绝商贸公司上诉请求：依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、案涉产品是否违反食品安全标准应由鉴定部门作出鉴定。根据《中华人民共和国标准化法实施条例》处理有关产品是否符合标准的争议，以本条规定的检验机构的检验数据为准。本案的争议焦点为，案涉产品是否违反食品安全标准，故一审法院在无鉴定部门作出鉴定前，认定案涉产品即违反食品安全标准，属事实认定不清。二、本案未准确把握预包装食品中“食品”“预包装”“定量”的定义。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第三款规定:“预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料容器中的食品”。可见“预包装”和“定量”只是预包装食品的外在表现形式，判别核心应该是该对象是预先定量包装了的“食品”。在本案中，涉案产品虽然预先按定量进行了包装，符合“预先定量包装”的外在特征，但该产品从本质界定上为食用农产品。而预先定量包装了的“食用农产品”，不应认定为预包装食品。从对概念内涵的理解上讲，食用农产品其实就是食品的一种特殊形式，我国之所以在法律上对二者进行分别调整，实为加强安全监督管理的需要。根据《食品安全法》第二条第二款:“供食用的源于农业的初级产品(以下简称食用农产品)的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定”之规定，食用农产品的安全管理包括违法处罚等内容不再适用《食品安全法》的相关规定。三、被上诉人与案外人牟利性质明显，违反诚信原则。原告与案外人多次通过网络平台购买类似产品，并以同样的事由多次起诉，其购买涉案产品的行为不是“以生活消费需要”为目的，而是以购买不符合食品安全标准的产品获得惩罚性赔偿为目的，原告的牟利意图明显。虽索赔系消费者的权利，但权利滥用的情况下，应适用诚信原则予以规制。综上，上诉人请求二审法院依法改判，驳回被上诉人所有诉讼请求。韩朝军辩称，1.一审判决认定涉案食品不符合安全标准认定事实清楚，上诉人所销售的涉案食品没有标注生产日期。并且违法添加药品，所以，不符合安全标准的食品。2.涉案食品不属于食用农产品。这种产品属于代用茶。代用茶以及国家相关规定应该取得生产许可。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。审理程序合法，请求二审法院驳回上诉维持原判。尚猫优品公司述称，一、一审判决认定事实错误。一审判决认定的涉案食品性质错误。答辩人进行网络销售的“苁蓉君子养生茶”属于食用农产品。其销售不需要取得国家生产经营许可，一审判决主观认定答辩人销售产品属于“预包装”范畴，于法无据，认定事实错误。二、一审判决判定答辩人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。一审判决以涉诉产品未标注生产日期为由，判定其为不符合食品安全标准，并判令答辩人承担赔偿责任，判决错误。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第一百四十八条规定，说明食品标签标注不规范，并不涉及到产品本身的安全问题，也不会对消费者进行误导，再重新标准标签后可以再进行销售，本案一审判决答辩人承担赔偿责任，于法无据，判决错误。三、答辩人不是涉案产品的生产者经营者，答辩人仅受凌绝商贸公司的委托，对涉案产品进行包装，不涉及该产品的生产和销售，不是该产品的生产者经营者，一审判决答辩人向消费者承担赔偿责任，判决错误。最世商贸公司未作陈述。韩朝军向一审法院起诉请求：依法判令凌绝商贸公司、尚猫优品公司、最世商贸公司共同赔偿韩阳军十倍货款38000元。一审法院认定事实：2020年6月1日，韩阳军通过天猫平台从“寿贤堂旗舰店”淘宝店铺购买了两盒苁蓉君子养生茶（订单编号：×××44）共计3800元，凌绝商贸公司于6月2日通过韵达快递（单号：4305980650906）将商品发给韩阳军，6月8日韩阳军收到所购商品。后凌绝商贸公司通过韵达快递（单号：4306303405885）将发票补发给韩阳军，韩阳军于6月20日收到发票，通过发票公章显示该发票由最世商贸公司开具。另查明，涉诉商品外包装上显示：［产品类型］初级农产品（定制套餐）；［产品品名］肉苁蓉切片、锁阳片、玛卡片、黄芪片、枸杞子、桑葚等；［规格］散装；［经销商］山东尚猫优品电子商务有限公司；［地址］山东省滨州市博兴县××街；［生产编号］ＳＣ10735171206265；［执行标准］Ｑ／ＭＤＺ0008Ｓ；［保质期］24个月；［生产日期］详见外包装。［储存方法］：放冰箱、密封、防潮、防异味。苁蓉君子养生茶内部独立小包装上均无标签，每个独立小包装中装有肉苁蓉切片、锁阳片、玛卡片、黄芪片、枸杞子、桑葚等成份。涉案产品外包装无生产日期，无药品字号，无保健字号，其网页宣传载明“养生茶肉苁蓉金锁阳黑玛卡泡水五宝茶男性滋补”。再查明，寿贤堂旗舰店淘宝店铺企业名称为凌绝商贸公司，该公司将涉案商品邮寄给尚猫优品公司，委托尚猫优品公司进行包装发货。一审法院认为，本案为网络购物合同纠纷。韩阳军通过天猫网络平台在凌绝商贸公司经营的网店中购买商品，系双方当事人真实意思表示，双方应当严格依法履行各自的权利义务。本案的争议焦点为：一、涉案食品是否符合食品安全标准。二、韩阳军主张三被告承担十倍赔偿责任能否成立。关于焦点一、涉案食品是否符合食品安全标准的问题。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期。凌绝商贸公司、尚猫优品公司生产销售的涉诉产品未标注生产日期，属于违反食品安全强制性规定、不符合食品安全标准的情形。该法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。肉苁蓉、黄芪被列入《中华人民共和国药典》，系药品。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定，肉苁蓉、黄芪未被列入《既是食品又是药品的物品名单》，并且案涉产品的执行标准未进行备案。但由于被告销售的涉案产品系对农产品进行产业加工并预包装后投入市场直接面向消费者以供食用的产品，并非初级农产品范畴，即使民间有使用习惯，亦不能对抗国家有权机关制定、公布的相关食药监管规定，综上，涉案产品应认定为不符合食品安全标准的食品。关于焦点二、韩阳军主张三被告承担十倍赔偿责任能否成立的问题。《食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。根据案涉淘宝店铺公示的经营者营业执照信息，该店铺对外系以“吉林省凌绝商贸有限公司”的名义销售产品，故凌绝商贸公司系涉案产品的销售商，其将产品委托尚猫优品公司进行包装，且包装盒上载明的经销商为“山东尚猫优品电子商务有限公司”，足以使消费者认为其购买的商品经销商为尚猫优品公司，故本案中凌绝商贸公司、尚猫优品公司均为网络购物合同的相对方，销售涉案产品的行为属于销售明知是不符合食品安全标准食品的行为，未给消费者造成实际损害不能成为抗辩理由。韩阳军作为消费者要求凌绝商贸公司、尚猫优品公司支付十倍赔偿金的诉讼请求一审法院予以支持。最世商贸公司不是本案的生产者和销售者，不是网络购物合同的相对方，韩阳军要求其支付十倍赔偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十五条、第三十八条、第六十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吉林省凌绝商贸有限公司、山东尚猫优品电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩阳军赔偿金38000元；二、驳回韩阳军对博兴县最世商贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元，由吉林省凌绝商贸有限公司、山东尚猫优品电子商务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于涉案产品是否符合食品安全标准的问题，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。经一审法院审查上诉人生产的“苁蓉君子养生茶“填加了部分中药材，其中肉苁蓉、黄芪未被列入《既是食品又是药品的物品名单》，二审中上诉人亦未对涉案产品填加该两种药材符合生产销售标准做出合理解释，涉案产品符合“预先定量包装”的外在特征，其上未标注生产日期，产品亦填加了部分中药材，根据法律规定，一审判决认定涉案产品为不符合食品安全标准的食品并无不当。关于上诉人应否承担十倍赔偿的问题，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。二审庭审中上诉人未提交证据证实被上诉人并非实际消费者、有恶意诉讼的故意，应承担举证不能的责任，按照法律规定，一审判决上诉人支付被上诉人赔偿金38000元并无不当。综上，吉林省凌绝商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人吉林省凌绝商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 张发荣审 判 员 宋 洁二〇二一年一月二十九日法官助理 张红娟书 记 员 陈 晓