河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民申7810号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):河南金硕置业有限公司。住所地：河南省方城县新能源产业集聚区西园方城金馥植物油有限公司**。 法定代表人：师文明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜思群，男，汉族，1963年2月22日出生，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：张勇，河南船旗律师事务所律师。 一审被告：淅川县九重镇人民政府。住所地：河南省淅川县九重镇。 法定代表人：梁虎宾，该镇镇长。 一审第三人：南阳市卓城建设工程有限公司。住所地：南阳市宛城区独山大道与滨河路交汇处盛唐商务园******。 法定代表人：岳东辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐明立，该公司员工。 再审申请人河南金硕置业有限公司（以下简称金硕公司）因与被申请人杜思群、一审被告淅川县九重镇人民政府（以下简称 九重镇政府）、第三人南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称卓城公司）合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民终877号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 金硕公司申请再审称：（一）杜思群不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《最高院建工解释》)的“实际施工人”规定的主体身份,不具有原告主体资格,原审认定杜思群为卓城施工二队负责人并判决向其支付工程款事实不清、证据不足,建议对该案裁定再审。1.《最高院建工解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关于“实际施工人”的表述,“实际施工人”系针对承包人非法转包、违法分包建设工程;或者没有资质的施工主体借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。结合本案,杜思群以自己是卓城公司施工二队的负责人而提起诉讼,但事实上杜思群并未与卓城公司或者金硕公司签订任何施工合同,至少截至目前其都未提供任何这方面的证据,而金硕公司与卓城公司于2013年1月20日签订建设工程施工合同,将淅川县九重镇陶岔新型社区项目发包给卓城公司进行施工总承包,从未授权或同意卓城公司将工程分包或转包给任何第三人,更不存在任何第三人借用卓城公司名义与金硕公司签订施工合同,卓城公司承包案涉工程后,由五分公司负责人王新民负责现场施工,卓城公司下设五个施工队是为完成案涉工程的施工所进行的内部分工,施工队由工人组成,原审庭审中,卓城公司的代理人也明确,王新民是卓城公司的员工,从法律层面分析,卓城公司五分公司是卓城公司的分公司对外并无主体资格,对外权 利义务的享有和承担仍然是卓城公司,卓城公司与五分公司、王新民之间不成立转包或违法分包关系,自然不成立卓城公司与五个施工队之间的转包或违法分包关系,也就不成立法律层面的“实际施工人”。2.通过对原审双方举证的多个会议纪要和协议等材料进行梳理发现,所有出现杜思群名字的材料均是金硕公司和卓城公司,从未有卓城公司未参与而仅有施工队出现的任何材料,这充分说明案涉会议纪要、协议等材料均非金硕公司直接对施工队或杜思群进行,相对人自始至终都是卓城公司,这些材料并非施工过程中形成,而是工程即将结束为确保农民工工资支付到位同时杜绝中间款项截留问题而直接向农民工支付工资的目的,或者为交付工程而以施工总承包单位卓城公司为主体而进行的督促,而认定“实际施工人”必须有相应的转包、违法分包合同,或相互之间形成转包或违法分包的合同关系,这些材料完全不能达到待证目的。至于杜思群参与卓城施工二队的施工是工程施工的需要,但不能简单以施工人的身份就等同于法律层面的“实际施工人”,这样岂不是变相认定所有农民工均可以作为原告提起对发包人的起诉吗,这是误读法律的结果。（二）关于结算问题,生效判决认定事实不清证据不足、存在严重逻辑错误。先错误认定金硕公司同意以审计价为准,又错将既未经金硕公司委托、也未经杜思群委托、更未经金硕公司与卓城公司共同委托的南阳市建兴工程造价咨询事务所(以下简称建兴造价事务所)的“工程结算书”作为金硕公司与杜思群的结算依据,最终错误对二者进行对比以定额价低于审计价得出以建兴造价事务所的结算作为杜思群的结算依据的严重错误的判决。1.关于金硕公司是否同意审计价的问题。关于以什么标 准作为本案结算依据的问题,是杜思群能否作为原告主体提起本案诉讼问题后的第二大关键问题,而原一、二审对如此关键之问题仅用一句话简单概括，可见其不严谨性。2.审计能否作为工程款的结算依据问题，没有合同约定以审计价作为结算依据的情况下,不能以审计作为当事人双方的结算依据。3.原审以建兴造价事务所的“结算书”作为认定杜思群工程款的结算依据前后矛盾、逻辑关系错误导致错判。即便认定金硕公司同意建兴造价事务所对卓城公司的施工工程进行造价,也在之后的建兴造价事务所对自己的“结算书”予以否定的“情况说明”和推荐人定额站同样予以彻底否定的态度出具的“回复”而导致建兴造价事务所的“结算书”不能作为定案的依据。通过对2014年8月23日金硕公司、卓城公司交工通知和2014年9月23日的“补充协议”以及建兴造价事务所的“情况说明”和南阳市定额站的“回复”的分析,虽然金硕公司和卓城公司就案涉工程的结算委托了南阳市定额站裁决,但并未同意定额站转委托其他机构进行鉴定,虽然定额站在之后推荐了建兴造价事务所进行了结算,但在该事务所出具结算书后,定额站和建兴事务所又以“回复”和“情况说明”的形式对建兴造价事务所的结算书进行了否定,即便金硕公司委托了定额站对案涉工程进行裁决,在定额站推荐建兴事务所进行鉴定后,其鉴定意见又被定额站和建兴造价事务所自己进行了彻底否定,这些客观事实在原审判决书中已经明确列举,说明原审法院对建兴造价事务所的“结算书”已经被定额站和建兴造价事务所自己进行彻底否定的结果的明知和肯定。在否定结算书不能所为定案的依据的情况下,以结算书与审计价做对比本身是错误的。综上,原审认定杜思群为“实际施工人”事实 不清、证据不足,认定金硕公司同意以审计价作为结算标准同样没有证据支持,故依法申请再审。 本院经审查认为，（一）关于杜思群作为原告起诉主体是否适格的问题。本案的《建设工程施工合同》是金硕公司与卓成公司双方签订，合同中施工方虽然是卓成公司，但根据原审查明的事实，杜思群作为施工二队的负责人参与涉案工程施工，杜思群对于承包的几栋楼全部包工包料，独立完成施工，完工后交付业主使用，并参与了工程结算阶段的各项协商。会议纪要及协议书均显示杜思群在涉案工程决算、结算、交房等过程参与其中。金硕公司明知卓成公司将涉案工程分包给了五个施工队，并与五个施工队的负责人就涉案工程结算等相关问题进行协商，虽然杜思群名义作为施工二队负责人，但其并非卓成公司的员工，实际上杜思群系承包几栋楼的施工主体，是其承包工程的实际施工人。卓城公司对杜思群的施工主体的身份也予认可，根据法律规定，杜思群对其完工的工程价款提起诉讼，生效判决认定原告主体适格并无不当。（二）关于杜思群完工的工程价款如何认定的问题。涉案工程合同，金硕公司与卓城公司未就工程价款结算方式进行明确约定，后双方签订《补充协议》约定：“……二、卓城建设公司和金硕公司双方共同委托南阳市定额站，依据甲乙双方合同和补充协议，依照施工图纸及工程变更资料，按照国家有关法律法规进行预决算。”南阳市定额站推荐建兴造价事务所对案涉工程造价进行编制，金硕公司对此提出异议，异议中引用了南阳市定额站对金硕公司出具情况说明中所述“……最终结果以审计后为准”。之后淅川县审计局出具《审计报告》载明：“……被审单位及相关 单位法定代表人及相关人员对其提供的与审计事项有关资料和其他相关资料的真实性和完整性负责，并作出了书面承诺。……本项目建施双方共报审决算造价307918782.5元。”从审计报告中可以看出，该份审计报告系金硕公司与九重镇政府工程造价共同报送审计机关进行审计。即使金硕公司认为南阳市定额站说明中“……最终结果以审计后为准”，是为了说明建兴造价事务所的结算书不能作为结算依据，那么金硕公司与九重镇政府报送审计部门的结算资料，系金硕公司和九重镇政府共同认可的数据。 本案中，南阳市定额站推荐建兴造价事务所制作的《建筑工程结算书》中编制依据了“……2、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额无适用子目的使用《河南省仿古建筑工程计价综合单价》（2009）”。淅川县审计局出具的审计报告中表明审计依据包含了《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）、《河南省仿古建筑工程计价综合单价》（2009）及相关配套文件。即建兴造价事务所和审计部门决算时均遵循的首先适用（2008）定额标准，无适用子目的部分适用《河南省仿古建筑工程计价综合单价》（2009）的标准。虽然建兴造价事务所的造价金硕公司不予认可，但比照审计价格，生效判决采用较低的价格计算杜思群的工程价款，并不损害金硕公司的利益。案涉工程金硕公司作为应当给付工程款的一方，杜思群提供有建兴造价事务所和审计价的情况下，金硕公司虽然对两份结算提出异议，但并未提交证据证明该价格与实际不符，也未申请鉴定，生效判决以两项价格择其中较低者认定涉案工程款并无不当。 综上，金硕公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉 讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南金硕置业有限公司的再审申请。 审判长  李百福 审判员  蒋瑞芳 审判员  辛季涛 二〇二一年一月五日 书记员  李琪媛