山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终846号 上诉人（原审原告）：青岛森建基础工程有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码12xx78。 法定代表人：孙忠深，董事长。 委托诉讼代理人：肖升东，山东青凯律师事务所。 委托诉讼代理人：李艳辉，山东青凯律师事务所。 被上诉人（原审被告）：北京联东投资（集团）有限公司，住所地北京市通州区，统一社会信用代码12xx78。 法定代表人：刘振东，董事长。 上诉人青岛森建基础工程有限公司（以下简称森建公司）因与被上诉人北京联东投资（集团）有限公司（以下简称联东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.依法撤销青一审民事判决；2.依法判令被上诉人支付上诉人损失305,123.4元；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，城阳区人民法院作出的（2018）鲁0214民初3328号生效民事判决书中已经认定：被上诉人给上诉人提供的招标文件、勘察报告中载明的参数与工程实际情况不符，上诉人多次要求被上诉人变更，但是被上诉人不予变更，是导致双方未签署合同的根本原因，被上诉人违反了诚实信原则，造成上诉人信赖利益的损失，因此被上诉人应该承担缔约过失责任，一审法院认定上诉人在未签署合同的情况下即进场施工且要求上诉人举证证明被上诉人在缔约过程中存在主观故意，是没有任何依据的，涉案工程上诉人中标后，积极与被上诉人接洽，被上诉人要求上诉人尽快进场施第1页共2页工打试验桩，上诉人基于中标后的信赖利益，只能按照被上诉人的安排先进场施工。一审法院，认定上诉人未签订合同的情况下就进场施工存在过错，该认定有悖常理、常识。退一步讲，即便被上诉人不存在主观故意，其作为招标单位，应该对其提供的招标文件中的设计参数的准确性和可靠性负责，上诉人根据被上诉人提供的设计参数施工，在施工的过程中发现实际参数与设计参数不相符，上诉人为此支出的直接损失应该由被上诉人承担。因此一审法院认定事实严重错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人未举证证明损失，也不申请鉴定，一审法院举证责任的分配存在重大错误。一审中，上诉人已经提交了证据证明施工的工程量、工程造价、支出的预制桩款等损失，同时被上诉人也认可施工的工程量，但是其对损失数额不认可，上诉人认为该举证计责任应该在被上诉人。但是一审法院却将该举证责任分配给上诉人是无法律依据的，也是极其不公平的，该举证责任应由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。 被上诉人未答辩。 森建公司向一审法院起诉请求：1.判令联东公司支付森建公司损失20万元（暂定，具体数额以鉴定为准）；2.本案诉讼费、鉴定费等费用由联东公司承担；3.本案诉讼费由联东公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月，联东公司作为招标人发布联东U谷-青岛高新2#地二期二批次桩基工程，招标方式：上封顶固定总价，即项目完成后按现场实际完工工程量进行结算，但结算金额不得超过合同金额。2017年11月8日，森建公司向其支付投标保证金2万元。同年12月13日，森建公司向联东公司报价：209万。2017年12月18日，联东公司向森建公司发出中标通知书，通知其中标，中标价格2，098，140元，并要求其3日内签订合同。2017年12月22日，当事人双方进场交底，技术要求中第7项关于工程桩试桩要求：每个楼座不少于3颗，总数不少于24颗。2017年12月31日，森建公司前桩基机械首次进场，进行实验桩打桩。2018年1月3日，已完成6棵试验桩打桩并停止施工。森建公司与联东公司未签订合同，涉案工程最终由案外人山东省机械施工有限公司施工完毕。为此双方产生争议，森建公司向一审法院起诉联东公司，2018年5月9日，一审法院立案受理森建公司与联东公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）鲁0214民初3328号，其诉讼请求为：一、要求依法判令联东公司返还投标保证金20，000元；二、要求依法判令联东公司赔偿森建公司各项经济损失约计800，000元；三、本案诉讼费用由被告承担。该案庭审后，森建公司向一审法院提出撤回部分诉讼申请，从而变更诉讼请求为：一、要求法院依法判令被告返还投标保证金20，000元；二、本案诉讼费用由联东公司承担。2019年12月26日，一审法院对该案作出如下判决：北京联东投资（集团）有限公司于本判决生效后十日内返还青岛森建基础工程有限公司投标保证金20，000元。该判决书送达后，当事人双方均未上诉，判决已发生法律效力。一审法院认为，本案争议的焦点森建公司是否属于重复诉讼及其诉请是否成立。当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，只有符合法定条件的才能构成重复诉讼。本案森建公司在前诉即一审法院（2018）鲁0214民初3328号案件中向法庭提交变更/撤回诉讼请求申请书，其明确申请撤回第二项诉讼请求，即要求法院依法判令联东公司赔偿森建公司各项经济损失约计800，000元，并被法院准许。故一审法院认为森建公司撤回该项诉请后，又另行提起本案诉讼，与前案诉讼请求不同，不构成重复诉讼。 关于森建公司要求联东公司赔偿其损失的诉请，其主张联东公司违反诚信原则，提供的勘察设计参数与实际施工情况不符导致其停止施工，故应赔偿其向第三方支付的方桩款15万元及进场施工工程费用155，123.4元，合计305，123.4元。联东公司不同意赔偿其该诉请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。森建公司中标后未签订合同即进场试验打桩6棵，未完成全部24棵试验打桩则停止施工，且拒绝对已施工的6棵试验桩工程费用进行鉴定，在此情形下其追究联东公司缔约过失责任则证据不足，即既未提供足够证据证明联东公司在缔约过程中的主观恶意，也未充分证明其在本次缔约过程中的损失，故，对森建公司诉请联东公司赔偿损失305，123.4元的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：驳回青岛森建基础工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5877元，减半收取2938.50元，由青岛森建基础工程有限公司负担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张在进场施工过程中发现实际参数与设计参数不符，故未与被上诉人签订合同，被上诉人应承担缔约过失责任，由此造成的损失应由被上诉人承担。本院认为，上诉人在未与被上诉人签订合同的情况下即进场施工，且未提供有效证据证明被上诉人在缔约过程中存在恶意或违背诚信的行为，也未提供充分证据证明其在本次缔约过程中的损失，故上诉人主张被上诉人应承担缔约过失责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张一审法院举证责任分配存在错误问题，本院认为，上诉人主张被上诉人应支付其已施工部分工程款及损失，但双方并未对上诉人已施工部分工程进行结算，被上诉人也不认可工程造价和质量，一审法院认为上诉人主张工程款，应对其已施工部分申请鉴定予以确认，否则应承担举证不能的不利后果，并无不当。 综上所述，青岛森建基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5877元，由上诉人青岛森建基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐 明 审判员  李晓波 审判员  王昌民 二〇二一年一月二十五日 法官助理栾才玉 书记员 王 繁