浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9511号 上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路**，统一社会信用代码：914200007447863255。 法定代表人：吴顺红，董事长。 委托诉讼代理人：吴星，系公司职员。 被上诉人（原审原告）：高志林，男，1972年8月12日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：曹晓红、周卫波，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 原审被告：杭州集言企业管理有限公司，，住所地：浙江省杭州市西湖区翠苑街道翠苑新村******配套用房**统一社会信用代码：91330106397204027R。 法定代表人：杨东东，总经理。 上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）与被上诉人高志林、原审被告杭州集言企业管理有限公司（以下简称集言公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2021年1月19日公开开庭审理了本案，上诉人弘毅公司的委托诉讼代理人吴星，被上诉人高志林的委托诉讼代理人曹晓红、周卫波到庭参加诉讼。原审被告集言公司经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2014年4月15日，弘毅公司作为发包方（甲方）、马一峰作为承包方（乙方）、马幼春作为担保方签订《湖北弘毅建设有限公司在杭州设立分公司的承包合同》，约定的主要内容有：应乙方要求甲方同意乙方利用甲方幕墙、钢构、装饰施工资质，以承包经营名义自行出资组建和经营弘毅杭州分公司，经营期限2014年4月15日起至2017年4月15日止；承包期内乙方独立核算、自行出资、自负盈亏、依法纳税，按协议上交承包包干费用，分公司除承包费以外的全部资产归乙方所有；乙方第一、二、三年的承包费用分别为30万元、35万元、40万元；乙方承接工程项目后，自行组织人力、物力、财力完成工程项目的施工，因承接工项目所产生的全部债权、债务、质量、安全、施工进度及纳税等一切相关运营风险责任均由乙方承担。2014年4月17日，弘毅杭州分公司设立，并领取了营业执照，负责人为马一峰；2020年4月3日，负责人变更为吴启龙。2014年6月起弘毅杭州分公司与集言公司签订多份合同，由弘毅杭州分公司承包建设集言公司集盒项目的部分改建工程。其中与本案土建工程相关的情况为：弘毅杭州分公司于2014年5月18日出具一份《委托书》，载明弘毅杭州分公司委托原告和王庆海全权协调和管理集盒项目建设改造部分工程之土建工程的现场施工及工程款支付事宜。2014年6月16日，弘毅杭州分公司与集言公司签订一份《建设工程施工合同》，约定的主要内容有：工程名称：集盒项目建筑改造部分工程；工程地点：杭州市文一路；工程内容：工程清单及施工图范围内的工程；合同价款：暂定200万元。工程款（进度款）支付方式和时间：完成工程量清单的50%时支付合同价款的25%；接下来按月支付进度款，每月工程量在每月25日上报发包人、甲方工程师审核，支付审核后完成工程价款的80%；工程竣工支付至已完成工程价款的80%；联系单费用按月与进度款同比例支付。工程质保期期满后，并符合质量要求，业主支付剩余的工程价款。工程质量保修金在2年保修期满后扣除相应的扣款（由于承包人维修不及时而发包人自行维修的费用）后支付余款。上述施工合同承包人落款处加盖了弘毅杭州分公司的公章、马一峰的私印，同时高志林作为承包人的委托代表人签字。2015年2月10日，集言公司出具一份《承诺函》，载明：“弘毅（高志林）为集盒项目的土建标段为解决春节农民工工资问题，公司承诺2月16日之前支付工程款计肆拾万元整，4月15日之前支付工程款计伍拾叁万元整。逾期不付，按月息1.5%处理结算。结算审计于4月30日之前完成，按合同执行。”同年10月16日，弘毅杭州分公司向集言公司发送《关于催讨工程款及决算事宜》的书面函件，在该书面函件有墙幕及消防梯施工项目部、土建改造施工项目部、I标装饰施工项目部、加固改造施工项目部、暖通空调施工项目部共5个施工项目部代表签字，其中土建改造施工项目部签字人为“王庆海”。期间，弘毅杭州分公司于2014年8月25日、2014年11月6日、2015年2月16日、2015年5月7日向高志林分别转账437500元、227500元、350000元、131250元，合计1146250元，除第一笔转账未备注款项性质外，后三笔转账均备注为工程款。 庭审中，高志林和集言公司均认可本案所涉的土建工程的工程总价为2413145元，集言公司已支付给弘毅杭州分公司1310000元，尚欠1103145元。2018年12月25日，弘毅杭州分公司与集言公司就弘毅杭州分公司承包的集盒项目相关工程的工程款进行了对账，确认集言公司尚欠弘毅杭州分公司工程款5242662元。 庭审中，高志林和集言公司均确认该欠付的5242662元工程款中包含了案涉土建工程的欠付款1103145元。 2019年8月24日，弘毅杭州分公司作为债权转让人、马一峰作为债权受让人共同向集言公司发送《债权转让及权益归属确认函》，告知其弘毅杭州分公司对集言公司享有的工程款债权全部转让给马一峰，马一峰为该笔债权的债权人。2019年9月16日，马一峰向法院提交起诉状，要求集言公司支付尚欠的工程款5242662元及逾期付款利息等，后进行诉前调解。2020年1月3日，法院立案受理该案，案号为（2020）浙0106民初89号，立案当日经该院调解双方达成如下协议：一、集言公司支付马一峰工程款5242662元，于2020年1月30日前支付2000000元，2020年6月30日前支付2000000元，余款1242662元于2021年1月30日前付清；二、集言公司支付马一峰为实现债权的费用50000元，于2021年1月30日前付清；三、如集言公司未按期足额支付上述任意一期款项，马一峰有权要求集言公司另行支付逾期付款利息（以未付工程款本金为基数，自2018年12月26日起按年利率4.35%计算至实际付清之日止）并就未付款项全额申请强制执行；四、马一峰放弃其他诉讼请求。 2020年5月28日，该院立案受理弘毅公司诉集言公司、马一峰第三人撤销之诉一案，弘毅公司诉称其系5242662元工程款的合法债权人，上述调解协议侵害了其合法权益，要求撤销该院（2020）浙0106民初89号民事调解书，同时要求集言公司向其支付工程款5242662元及延迟付款利息损失等。2020年7月17日，该院作出（2020）浙0106民撤3号民事裁定书，认为弘毅公司不具有提起该案第三人撤销之诉的主体资格，裁定驳回其起诉。弘毅公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，该案目前尚在审理中。 高志林向法院提出诉讼请求：1.弘毅公司、弘毅杭州分公司、集言公司向高志林支付工程款965252元；2.弘毅公司、弘毅杭州分公司、集言公司向高志林支付迟延付款利息损失156450.2元（以965252元为基数，按银行同期贷款年利率6%，从2016年11月1日始至起诉之日，后期利息按上述标准另计至实际付清之日止）；3.诉讼费、保全费由弘毅公司、弘毅杭州分公司、集言公司承担。 原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本案中，各方对集言公司系案涉土建工程的发包人，弘毅杭州分公司系案涉土建工程的承包人的事实没有争议，该院予以确认。根据高志林提交的银行明细中弘毅杭州分公司以工程款名义向高志林转账的事实、弘毅杭州分公司出具的《委托书》记载的授权内容、高志林在案涉《建设工程施工合同》中以弘毅杭州分公司委托代表人身份签字等情况，结合当事人的陈述，可以认定高志林系案涉土建工程的实际施工人。弘毅公司及弘毅杭州分公司抗辩高志林仅系项目对接人的意见，本院不予采信。根据本案查明的事实，在本案判决前，弘毅杭州分公司、马一峰、集言公司三方已达成债权转让的约定，将集言公司欠付弘毅杭州分公司包含本案所涉土建工程未付款在内的全部未付工程款5242662元转让给马一峰，该债权转让协议在诉讼过程中经本院主持调解形成（2020）浙0106民初89号民事调解书。故高志林要求集言公司在欠付工程款范围内向其承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持，否则会造成集言公司就同一债务双重支付。各方对集合项目已投入使用的事实没有争议，高志林作为实际施工人有权向要求合同相对方弘毅杭州分公司支付工程价款。根据高志林所述，弘毅杭州分公司系按工程款的12.5%向其收取管理费，弘毅杭州分公司对此未提供证据反驳，该自认事实对弘毅杭州分公司有利，本院予以确认。据此计算，弘毅杭州分公司应向高志林支付工程款的数额为965252元（1103145元×87.5%）。因高志林未举证证明弘毅杭州分公司应向其支付工程款的时间，结合本案实际情况，高志林主张的逾期付款利息损失该院确定为从弘毅杭州分公司与集言公司就欠付工程款对账确认后的次日起算，即从2018年12月26日起算，计算至款项付清之日止；2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”弘毅杭州分公司系弘毅公司的分公司，不具有法人资格，弘毅公司应对其债务承担民事责任。故高志林要求弘毅公司和弘毅杭州分公司共同承担还款责任的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖北弘毅建设有限公司杭州第一分公司和湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付高志林工程款965252元及逾期利息30033元（逾期利息已计算至2019年9月11日，此后至实际履行之日止的逾期利息，以965252元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另行计付）；二、驳回高志林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7448元，加上财产保全费5000元，合计12448元，由原告高志林负担1403元，被告湖北弘毅建设有限公司杭州第一分公司和被告湖北弘毅建设有限公司共同负担11045元。原告高志林于本判决生效之日起十五日内向该院申请退费；被告湖北弘毅建设有限公司杭州第一分公司和被告湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起七日内向该院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，弘毅公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院以弘毅杭州分公司向高志林转账、弘毅杭州分公司出具的委托书上有高志林的名字、《建设工程施工合同》有高志林作为委托代表人签字即认定高志林是土建部分的实际施工人，系认定事实清楚，证据不足。一、高志林自称以弘毅杭州分公司名义与集言公司签订建设工程施工合同，没有证据证明，并且与事实不符。集盒项目系弘毅杭州分公司负责组织施工，高志林只是工程项目的对接人。建设工程施工合同上除了有高志林的签名还有马一峰的签章，授权委托书则除了高志林名字还有王庆海的名字，建设工程施工合同、授权委托书不能证明高志林系实际施工人。工程发包人集言公司也明确说明：工程合同的签订、履行、相关工程的结算、工程款的支付、商讨等事宜均发生在弘毅杭州分公司与集言公司之间，也印证高志林非案涉工程的实际施工人。二、一审法院仅以高志林的单方陈述及明显有瑕疵的证据就认定高志林系实际施工人，严重损害了上诉人的利益。针对实际施工人的认定，目前仅可以从最高人民法院的司法解释中规定的实际施工人，但是实际施工人认定的前提是需要借用资质，本案中被上诉人提供的证据不能证明有借用资质的证据，通过目前证据，也仅能看出被上诉人参与了该工程，但最多也只能证明被上诉人和上诉人之间具有内部管理关系，并不能证明有转包或分包关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人应当对其承担继续举证责任，一审法院仅凭被上诉人的单方陈述及严重瑕疵的证据就认定被上诉人实际施工人的地位违反法律规定。而且以被上诉人陈述的上诉人向其收取12.5%的管理费作为计价依据也被法院采信，严重违反了民事诉讼请求规定，严重损害了上诉人的利益。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原判，改判驳回高志林的全部诉讼请求。 被上诉人高志林答辩称：一、一审法院认定在案涉工程中，集言公司是发包人，弘毅杭州分公司是承包人，高志林是实际施工人，认定事实正确。1、案涉工程是集盒项目建筑改造工程之土建工程部分，集盒项目建筑改造工程分为土建工程、幕墙工程、加固改造工程、钢结构消防楼梯工程、中央空调改造工程、室内装饰工程。集盒项目建筑改造工程发包人是集言公司，承包人是弘毅杭州分公司，弘毅杭州分公司分别将上述分项工程违法转包给高志林及其他多人进行实际施工。2、案涉工程系高志林垫资施工，自行负担资金、技术、设备、人力等，高志林全面负责土建工程施工，从采购原材料、组织施工、编制竣工资料到工程结算等，弘毅杭州分公司未参与案涉工程施工，仅收取约定费用计12.5%。一审期间，高志林提交《建设工程施工合同》、委托书、决算书签收单、承诺函、弘毅杭州分公司向高志林转付工程款等证据材料，虽然弘毅杭州分公司与高志林没有签订书面承包合同，但从高志林提交的证据（合同签订、履行、结算、付款等实际情况）来看存在事实转包关系，高志林是实际施工人。二、相反，上诉状中陈述“被上诉人与上诉人存在内部管理关系”，与事实不符。1、弘毅杭州分公司与高志林不存在劳动关系，也从未为高志林缴纳过社会保险，高志林并非弘毅杭州分公司的员工，不存在内部管理关系。2、除案涉工程外，迄今高志林与弘毅杭州分公司、弘毅公司之间不存在其他工程施工承包的事宜。综上，案涉工程系弘毅杭州分公司违法承包给高志林进行全部施工，高志林是实际施工人。三、弘毅公司故意拖延诉讼程序、恶意逃避债务。2019年7月15日，高志林提起诉讼，进入诉前调解程序，9月11日正式立案，案由是建设工程施工合同纠纷，依据《民事诉讼法》第33条和《民事诉讼法司法解释》第28条规定，建设工程施工合同纠纷按照工程所在地专属法院管辖，但弘毅公司故意无视法律规定提起管辖异议，一审法院驳回管辖异议，弘毅公司又提起上诉，贵院驳回上诉请求。2020年9月一审法院判决，弘毅公司提起上诉，目前正在二审审理中。高志林认为其故意拖延诉讼程序，迄今诉讼一年半时间，增加诉讼成本，浪费国家司法资源。综上，弘毅公司的上诉缺乏事实依据，也无法律依据。原一审判决事实清楚、程序合法、并无不当，依法应予维持。 庭审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明：湖北弘毅建设有限公司杭州第一分公司于2020年10月28日在工商部门进行了注销。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，案涉土建工程的发包人系集言公司，弘毅杭州分公司系案涉土建工程的承包人。根据高志林提交的证据，弘毅杭州分公司以工程款名义向高志林个人转账。从弘毅杭州分公司出具的《委托书》记载的授权内容及高志林在案涉《建设工程施工合同》中以弘毅杭州分公司委托代表人身份签字等情况及当事人的陈述来看，原审法院认定高志林系案涉土建工程的实际施工人并无不当。现弘毅公司上诉主张高志林不是案涉土建工程实际施工人的主张不能成立，本院不予支持。关于12.5%的管理费，根据高志林陈述弘毅杭州分公司系按工程款的12.5%向其收取管理费，现弘毅杭州分公司对此未提供证据反驳，该标准收取的管理费对弘毅杭州分公司有利，现弘毅公司该理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”弘毅杭州分公司系弘毅公司的分公司，不具有法人资格，弘毅公司应对其债务承担民事责任。弘毅杭州分公司在一审判决，向本院提起上诉后，弘毅杭州分公司于2020年10月28日被工商部门注销。故弘毅公司应承担本案中向高志林支付工程款的责任。鉴于在上诉期间发生新的事实，故本院对原审判决进行变更。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州西湖区人民法院（2019）浙0106民初8384号民事判决； 二、湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付高志林工程款965252元及逾期利息30033元（逾期利息已计算至2019年9月11日，此后至实际履行之日止的逾期利息，以965252元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另行计付）； 三、驳回高志林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计7448元，加上财产保全费5000元，合计12448元，由高志林负担1403元，湖北弘毅建设有限公司负担11045元。高志林于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审案件受理费14896元由湖北弘毅建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二一年一月二十五日 书记员  何英杰