山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初1061号 原告：山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司，住所地日照市东港区石臼街道海滨二路156号东维大厦三楼301号，统一社会信用代码91371121MA3F2NTB4R。 法定代表人：王成荣，经理。 委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律法律服务所法律工作者。 被告：日照昕丰宇实业有限公司，住所地日照市海滨三路东日照外滩锦华海安105幢1单元（01）315号，注册号371100200005500。 法定代表人：孙志，经理。 第三人：山东中旗国际贸易有限公司，住所地日照市北京路252号蓝天国贸1611室，统一社会信用代码913711005860979881。 法定代表人：禚瑞峰，经理。 原告山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司诉被告日照昕丰宇实业有限公司、被告山东中旗国际贸易有限公司债权人代位权纠纷一案，山东省日照经济技术开发区人民法院于2019年12月12日立案后于2019年12月20日作出（2019）鲁1191民初1713号民事裁定书，裁定移送本院处理，本院于2020年1月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司的委托诉讼代理人苏同保到庭参加诉讼，被告日照昕丰宇实业有限公司、被告山东中旗国际贸易有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告履行代为清偿义务，偿还原告借款600万元及利息（庭审中放弃利息，只要求被告偿还借款600万元）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年6月6日，第三人与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《最高额保证合同》一份，约定第三人对被告2014年6月3日至2015年6月2日期间发生的借款业务，在最高额4000万元的限额内为日照昕丰宇实业有限公司提供保证担保责任。2014年6月6日，被告与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《应付款融资合同》一份，向工行借款1377万元，因被告未能偿还借款，2014年11月28日，第三人根据《最高额保证合同》合同的约定，代被告偿还借款2477万元（2014年6月3日至2015年6月2日，被告共向工行借款三次，合计3138.5万元）。2018年5月22日，原告与中国工商银行股份有限公司山东省分行签订《债权转让协议》，受让了中国工商银行股份有限公司日照开发区支行对第三人享有的33069999.11元的到期债权。第三人作为《最高额保证合同》的保证人，在其按照《最高额保证合同》约定承担保证责任后，即对被告享有到期债权，有权向被告进行追偿，但第三人在对被告负有债务的情况下，怠于行使其对被告的追偿权，严重侵害了原告的合法权益。为此，原告特向贵院起诉，请求依法判决。 案经送达，被告昕丰宇有限公司、被告中旗贸易有限公司均未应诉答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了如下证据：证据一、最高额保证合同一份，证明2014年6月6日，第三人与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《最高额保证合同》一份，约定第三人对被告2014年6月3日至2015年6月2日期间发生的借款业务，在最高额4000万元的限额内为被告提供保证担保责任；证据二、应付款融资合同及中国工商银行借款凭证各一份，证明2014年5月12日，被告与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《应付款融资合同》一份，向工行借款1100万元；证据三、应付款融资合同及中国工商银行借款凭证各一份，证明2014年6月6日，被告与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《应付款融资合同》一份，向工行借款1377万元；证据四、应付款融资合同及中国工商银行借款凭证各一份，证明2014年8月21日，被告与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《应付款融资合同》一份，向工行借款830万元；证据五、流动资金借款合同一份、借款凭证一份，证明2014年11月28日，第三人与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订流动资金借款合同，借款用途为承接被告在开发区支行债务3307万元；证据六、债权转让协议一份，证明2018年5月22日原告与中国工商银行股份有限公司山东省分行签订债权转让协议，以价款105万元，受让了其对第三人山东中旗国际贸易有限公司的债权本息合计为3581.497652万元；证据七、成交凭证一份收款收据一份，证明原告通过拍卖竞买了中国工商银行对第三人的债权，款项付清；证据八、证明原告申请保全了被告的财产；证据九、保全费收据一份，证明原告支出保全费5000元；原告补充提交银行流水、债权转让公告材料、拍卖材料。 本庭依法调查被告日照昕丰宇实业有限公司与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订的最高额保证合同二份，经质证，原告对法院调取的最高额保证合同的真实性无异议，但是与原告提交的本案证据的合同编号、合同落款时间不一致，与本案无关联性，并且第三人在中国工商银行日照开发区支行除涉案款项，别无其他银行贷款，两份最高额保证合同应当有相应的借款合同、贷款发放记录相互印证才有证明效力。 对于上述证据，被告日照昕丰宇实业有限公司、第三人山东中旗国际贸易有限公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证。经本院审核，原告提交的上述证据取得程序合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年6月6日，第三人山东中旗国际贸易有限公司与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《最高额保证合同》【合同编号为16160405-2014年开发（保）字0039号】，约定第三人山东中旗国际贸易有限公司所担保的债权为自2014年6月3日至2015年6月2日期间在人民币40000000.00元（大写：肆仟万元整）的最高余额内，甲方依据与被告日照昕丰宇实业有限公司签订的本外币借款合同、外汇转贷合同、……而享有的对日照昕丰宇实业有限公司的债权，自发生的借款业务，在最高额4000万元的限额内为日照昕丰宇实业有限公司提供保证担保责任。2014年5月12日，被告日照昕丰宇实业有限公司与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《应付款融资合同》【编号16160405-2014年（开发）字0051号】，向工行借款1100万元；2014年6月6日，被告日照昕丰宇实业有限公司与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《应付款融资合同》【编号16160405-2014年（开发）字0063号】，向工行借款1377万元；2014年8月21日，被告日照昕丰宇实业有限公司与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订《应付款融资合同》【编号0161600405-2014年（开发）字0083号】，向工行借款830万元。2014年11月28日，第三人山东中旗国际贸易有限公司与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订流动资金借款合同【编号0161600405-2014年（开发）字0106号】，借款用途为承接日照昕丰宇实业有限公司在我行债务3307万元。担保人为日照卓乔国际贸易有限公司，最高额保证合同编号为0161600405-2014年开发（保）字0069号。后中国工商银行股份有限公司日照开发区支行于2014年12月3日发放24770000元，于2014年12月28日发放8300000元。 2016年12月23日，中国工商银行股份有限公司山东省分行与中国华融资产管理股份有限公司签订《资产转让协议》，其中标的债权清单中序号5载明：债务人山东中旗国际贸易有限公司、流动资金借款合同编号为0161600405-2014年（开发）字0106号，债权总额为35814976.52元。2017年1月4日，大众日报刊登中国工商银行股份有限公司山东省分行与中国华融资产管理股份有限公司债权转让通知暨债务催收联合公告，公告清单中载明债权行中国工商银行股份有限公司日照市中支行，债务人山东中旗国际贸易有限公司，担保人为日照卓乔国际贸易有限公司、禚洪凯、王秋峰、王桂平、杨清芳，人民币本金33069999.11元。 2018年4月20日，债权转让拍卖公告发布于山东法制报，主要内容为：受中国工商银行股份有限公司日照分行委托，定于2018年4月27日10时在本公司公开拍卖债权转让共计12户，截止到基准日2018年3月31日债权总额88873万元的不良债权包12宗，债务人：山东新良油脂有限公司、日照卓乔国际贸易有限公司、山东中旗国际贸易有限公司…… 2017年4月10日，华融汇通资产管理有限公司（甲方、委托方）、工银瑞信投资管理有限公司（乙方、委托方）与中国工商银行股份有限公司山东省分行（丙方、受托方）签订《资产委托处置协议》，约定甲乙双方将资产乙方委托给丙方管理及处置清收，甲乙双方是资产的委托方，丙方受托处置清收资产。委托资产管理与处置清单序号5载明债务人山东中旗国际贸易有限公司、流动资金借款合同编号为0161600405-2014年（开发）字0106号，债权总额为35814976.52元。 2018年4月26日，原告向日照港城拍卖行有限公司转账保证金40万元，2018年4月27日，日照港城拍卖行有限公司出具成交凭证，主要内容为：本公司受中国工商银行日照分行委托拍卖的债权转让3号包，经拍卖会公开竞价由持1号牌的竞买人以人民币105万元成交，并当场签订《债权转让拍卖成交确认书》……最终以同委托方签订的《债权转让协议》为准。原告在买受人签字盖章处加盖公章。 2018年5月22日，原告（乙方）与中国工商银行股份有限公司山东省分行（甲方）签订债权转让协议，主要内容约定：华融汇通资产管理有限公司于2017年4月10日将基于《债权转让清单》享有的债权及担保权利委托甲方处置，截至基准日，债权本息合计人民币35814976.52元（大写叁仟伍佰捌拾壹万肆仟玖佰柒拾陆元伍角贰分），本协议项下债权转让价款为人民币105万元（大写壹佰零伍万元整）。债权转让清单载明：本清单属【2018日照字第4-3】号《债权转让协议》项下附件，借款人山东中旗国际贸易有限公司，借款合同编号0161600405-2014年（开发）字0106号，贷款金额3307万元，贷款本金余额3306.999911万元，截止2016年9月20日利息74.497741万元，本息合计3581.497652万元。 2018年6月29日原告向日照港城拍卖行有限公司转账85万元。6月30日，日照港城拍卖行有限公司向有关出具收款收据，载明收拍卖保证金（工行债权）40万元，收拍卖成交价款85万元，共计125万元，其中105万元支付山东中旗国际贸易有限公司拍卖成交的债权款，另20万元是日照卓乔国际贸易有限公司竞拍保证金。 2018年12月28日，日照港城拍卖行有限公司向有关出具催款通知，主要内容为：本公司受中国工商银行股份有限公司日照分行委托，于2018年4月27日10时公开拍卖转让的债权12宗，拍卖会上贵公司以最高应价420万元、105万元分别竞得2号包、3号包，目前只付清了105万元3号包的全部拍卖价款。其间经多次催收，贵公司都以各种理由一拖再拖，并承诺于2018年9月20日付清2号包的全部拍卖价款。至目前只缴纳了20万元，尚欠400万元。鉴于贵公司多次违约，已经违背了《拍卖法》、拍卖规则及特别约定中的条款，给委托方造成了损失，第二次拍卖贵公司将承担一切法律后果及违约责任。 2020年5月13日，第三人山东中旗国际贸易有限公司出具情况说明，主要内容为：关于编号为0161600405-2014年（开发）字0106号借款合同项下的债权（我公司欠工商银行贷款本息合计35814976.52元），该债权于2018年5月22日转让给山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司事宜，中国工商银行股份有限公司山东省分行已通知我公司，我公司予以认可。 2019年11月12日，原告向山东省日照经济技术开发区人民法院申请财产保全。同日，日照经济技术开发区人民法院作出（2019）鲁1191财保241号民事裁定，保全被告部分财产。原告为此支出保全费5000元。 另查明，被告日照昕丰宇实业有限公司于2013年6月17日与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订最高额保证合同，约定为山东中旗国际贸易有限公司自2013年6月5日至2014年6月4日期间债务在人民币40000000元的最高余额内承担连带责任保证。于2014年7月25日与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订最高额保证合同，约定为山东中旗国际贸易有限公司自2014年7月9日至2015年7月8日期间债务在人民币40000000元的最高余额内承担连带责任保证。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷诉讼，债权人代位权是债的保全制度的一种。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，原告对被告享有债权人代位权应符合下列条件：原告对第三人享有合法债权；第三人对被告享有到期合法债权；第三人怠于行使其对被告的债权对原告造成损害。即债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而“债权成立”不仅指债权的内容合法，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以表现为经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。 本案中，中国工商银行股份有限公司日照开发区支行与被告山东中旗国际贸易有限公司签订的《流动资金借款合同》后，中国工商银行股份有限公司日照开发区支行按约发放贷款，被告山东中旗国际贸易有限公司亦应按合同约定足额、及时向原告归还借款本息。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的全部或部分权利转让给第三人，现中国工商银行股份有限公司山东省分行与中国华融资产管理股份有限公司签订《资产转让协议》，后华融汇通资产管理有限公司、工银瑞信投资管理有限公司与中国工商银行股份有限公司山东省分行签订《资产委托处置协议》，约定将前述转让资产委托给中国工商银行股份有限公司山东省分行管理及处置清收，后原告与中国工商银行股份有限公司山东省分行签订债权转让协议，协议均系各方真实意思表示，内容不违背法律规定，资产转让协议均成立且合法有效，本院予以确认。协议签订后，原告根据协议约定支付了转让款，原告取代了中国工商银行股份有限公司关于诉争债务原债权人的法律地位及合同主体资格，第三人山东中旗国际贸易有限公司应向原告履行归还借款本息的义务。故本院认定原告对第三人山东中旗国际贸易有限公司享有合法债权。 但上述认定，仅表明原告具备了行使代位权的部分条件，而就第三人对被告是否享有到期债权原告须进一步举证证明。债务人怠于行使其到期债权是债权人行使代位权的要件事实，债权人不能证明该要件事实的，其诉讼请求就不应得到法院支持。就该要件事实，债权人负担的是结果意义上的证明责任，即不论主、次债务人是否提出抗辩、反驳，债权人均应当举证证明该待证事实。原告负担的结果意义上的证明责任，不会因为被告未提交述称意见、未出庭反驳，而加重或减轻。如被告没有提出抗辩,但原告主张的该要件事实无法被证明属实的，法院仍应当驳回原告的诉讼请求。原告主张因第三人偿还了被告在中国工商银行股份有限公司日照开发区支行的3307万元欠款，所以第三人享有到期债权，为此原告提交了被告与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订的借款合同、第三人与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行签订的最高额保证合同、借款合同，本院认为，首先，被告同时段亦与中国工商银行股份有限公司日照开发区签订最高额保证合同为第三人提供担保，即被告与第三人之间存在互为担保情形，第三人向银行借款后偿还被告所欠贷款，不能直接证明第三人对被告享有到期债权，存在债权的盖然性至多评价为存在可能，并不能必然推断出第三人享有对被告的债权；其次，次债务人被告日照昕丰宇实业有限公司并未认可其对山东中旗国际贸易有限公司负有债务，同时，日照昕丰宇实业有限公司与山东中旗国际贸易有限公司的债权债务关系亦未经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。综上所述山东中旗国际贸易有限公司对日照昕丰宇实业有限公司是否享有到期债权、债权数额是多少均不确定，原告提交的现有证据不足以证明第三人对被告享有到期的具有金钱给付内容的债权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不能的责任。综上所述，原告提交的证据尚不足以证明第三人对被告享有到期债权，故其诉讼请求应当予以驳回。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司要求被告日照昕丰宇实业有限公司偿还原告山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司借款600万元的诉讼请求。 案件受理费53800元，保全费5000元，由原告山东瑞丰行民间融资登记服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  丁 浩 人民陪审员  徐艳梅 人民陪审员  王玉慧 二〇二一年一月十三日 书 记 员  申 盈