浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9418号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江东冶建设有限公司，住所地杭州市江干区景芳******。统一社会信用代码：91330104785321217J。 法定代表人：周建平，总经理。 委托诉讼代理人：汪文科、杨菲儿，浙江四海方园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：临安区西天目山禅源寺，住所，住所地杭州市临安区西天目山社会信用代码：713301857252694451。 负责人：释智严，主持。 委托诉讼代理人：雷小珍、徐庄嫒，浙江满江红律师事务所律师。 上诉人浙江东冶建设有限公司（以下简称东冶公司）与被上诉人临安区西天目山禅源寺（以下简称西天目山禅源寺）建设工程施工合同纠纷一案，东冶公司不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，经杭州华碧机电设备工程有限公司（以下简称华碧公司）的介绍，东冶公司承接西天目山禅源寺空调、热水安装工程。其中，2014年1月14日，西天目山禅源寺（作为发包方）与东冶公司（作为承包方）签订《空调设备安装合同》，约定西天目山禅源寺将禅源寺念佛堂、居士楼空调、热水安装工程承包给东冶公司施工，计划开工日期为2014年1月17日，质量标准按国家行业质量标准和设计图纸依据执行，设备安装工程总价款为人民币498432元，机房电气控制部分暂定价为50000元（按实结算）。合同第六条约定：“组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.图纸、图纸答疑；3.预算书；4.其他相关资料；……。关于图纸的说明：发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前7天提供2套施工图。”合同第十一条约定：“……。4.工程款（进度款）支付：在承包方进场后一年内发包方不予支付工程款，工程款从第二年开始支付，第二年起应付款项按年息10%计算利息。该工程款及利息在安装完成后三年内付清。注：（1）若发包人在三年的约定期限内迟付合同约定的款项，自应付之日起按应付款项的0.3%每天作为违约金，由发包人支付违约金给承包人。（2）变更或增加部分工程款同期同比例支付。”第十二条约定：“承包人采购材料设备的约定：本工程所需配件辅助材料均由承包人负责采购供应，主要材料均应附产品安装使用说明书、合格证、质保书等资料（如有）。”第十六条约定：“……。2.质量保修期自工程安装完成验收合格之日起一年。……。7.预算书为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。……。”该合同另约定了其他的权利义务。 2014年2月25日，西天目山禅源寺（作为甲方）与东冶公司（作为乙方）签订《空调设备安装合同》，约定西天目山禅源寺将禅源寺僧寮工程的空调、热水安装工程以包工包料形式承包给东冶公司施工，开工日期为2014年3月1日，该工程包干价为人民币187953元。合同约定付款方式为：在乙方进场后一年内甲方不予支付工程款，工程款从第二年开始支付，第二年起应付款项按年息10%计算利息。该工程款及利息在安装完成后三年内付清；注：（1）若甲方在三年的约定期限内迟付合同约定的款项，自应付之日起按应付款项的0.3%每天作为违约金，由甲方支付违约金给承包人。（2）变更或增加部分工程款同期同比例支付。合同约定质量保修期限：自工程安装完成之日起一年。该合同另约定了其他的权利义务。 另，西天目山禅源寺（作为甲方）与东冶公司（作为乙方）签订《空调设备安装合同》，约定西天目山禅源寺将禅源寺方丈院的空调、热水安装工程以包工包料形式承包给东冶公司施工，开工日期为2014年6月27日，该工程包干价为人民币195030元。合同约定付款方式为：在乙方进场后一年内甲方不予支付工程款，工程款从第二年开始支付，第二年起应付款项按年息10%计算利息。该工程款及利息在安装完成后三年内付清；注：（1）若甲方在三年的约定期限内迟付合同约定的款项，自应付之日起按应付款项的0.3%每天作为违约金，由甲方支付违约金给承包人。（2）变更或增加部分工程款同期同比例支付。合同约定质量保修期限：自工程安装完成之日起一年。该合同另约定了其他的权利义务。 上述三份合同签订后，东冶公司进行了相应的施工，双方于2015年3月30日就禅源寺念佛堂、居士楼、禅堂、方丈院通风与空调、建筑给水、排水及采暖工程（含：空调水系统、室内热水供应系统）进行了竣工验收，验收结论为符合施工规范要求（合格）。 2015年6月，双方签订结算书，载明：1.禅源寺僧寮工程的空调、热水部分合同约定该工程包干价为187953元；2.禅源寺念佛堂、居士楼空调、热水安装工程合同约定该工程包干价548432元；3.禅源寺方丈院的空调、热水工程合同约定该工程包干价为195030元；4.工程联系单变更审核部分最终175510元；以上总价人民币1106925元；工程付款及利率计算方式详见合同。 西天目山禅源寺于2016年2月2日支付工程款100000元、于2017年1月17日支付工程款50000元、于2018年2月5日支付工程款100000元、于2019年1月28日支付工程款100000元，共计350000元。 2015年6月起，案涉工程不断出现供热、漏水等方面的问题。经东冶公司多次维修，仍不能彻底解决问题，此后，西天目山禅源寺提出对安装系统进行改造修复，东冶公司未同意。西天目山禅源寺于2018年5月委托嘉兴市嘉安机电设备有限公司对系统进行改造修复，共计花费194142元。嘉兴市嘉安机电设备有限公司进行改造修复后，未再出现上述质量问题。 2019年9月12日，东冶公司诉至原审法院，请求判令：1.西天目山禅源寺支付拖欠的工程款1106925元；2.西天目山禅源寺支付自东冶公司入场满一年之日起至实际还清拖欠的工程款之日止的工程款利息（按合同约定的年利率10%计算，暂计算至2019年7月31日止，利息为252599.03元）；3.西天目山禅源寺支付自应付之日起至实际还清拖欠工程款之日止的违约金（按年利率14%计算，暂计算至2019年7月31日止的违约金为843208.18元）；4.本案诉讼费以及相关费用由西天目山禅源寺承担。西天目山禅源寺提起反诉，请求判令：1.东冶公司赔偿经济损失人民币704097元（其中安装工程改造修复费用194142元、居士楼方丈楼维修预算费用509955元）；2.东冶公司承担反诉案件的诉讼费用。案件审理过程中，西天目山禅源寺撤回居士楼、方丈楼的维修预算费用509955元。 另查明，东冶公司具有机电工程施工总承包二级资质。 原审法院认为，东冶公司与西天目山禅源寺签订的三份安装合同系双方真实意思表示，双方均应按约履行。东冶公司施工的三个工程已于2015年3月30日经西天目山禅源寺验收合格，《建设工程质量管理条例》规定供热与供冷系统保修期限为2个采暖期、供冷期，现在已过质保期，故西天目山禅源寺应按合同约定支付东冶公司相应的工程款。双方2015年6月结算的三个工程的工程款数额为1106925元，扣除西天目山禅源寺已支付的工程款350000元，西天目山禅源寺尚应支付工程余款756925元。西天目山禅源寺认为，东冶公司施工的工程存在严重的质量问题，其有理由拒绝支付工程款。原审法院认为，西天目山禅源寺支付工程款的义务对应的是东冶公司的施工义务，西天目山禅源寺仅在东冶公司未依约施工的情况下享有先履行抗辩权，即拒绝付款，而本案东冶公司已施工完毕并已竣工验收，故其上述辩称，不予采纳，西天目山禅源寺主张的质量问题在工程竣工验收之后应属保修范围。 虽然案涉三个工程均于2015年3月30日经西天目山禅源寺验收合格，但根据上述证据认证部分的分析认证，之后确实是出现了严重的漏水及供热等质量问题。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应担履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”而对竣工验收之后出现的质量问题，根据庭审查明的事实，东冶公司多次维修，但均未彻底解决，此后西天目山禅源寺提出改造修复，东冶公司未同意，在这样的情况下，西天目山禅源寺另行委托了嘉兴市嘉安机电设备有限公司对产生的质量问题进行了改造修复，西天目山禅源寺的上述行为适当。但就产生质量问题的原因，双方现存在争议，东冶公司认为其是按图施工，图纸也不是其设计的，且工程也验收合格，故出现质量问题不是东冶公司施工造成的。西天目山禅源寺认为其未提供过施工图，东冶公司施工违反国家施工规范以及购买的材料质量、等级均存在问题，才导致案涉工程的质量问题。原审法院认为，根据2014年1月14日签订的合同的约定，发包人即西天目山禅源寺应在开工前7天向承包人即东冶公司提供2套施工图，但根据庭审中双方的陈述，西天目山禅源寺并未向东冶公司提供具体的现场施工图，仅向东冶公司提供了空调、热水的主机布置平面图，对于该图，原审法院认为该图仅为主机布置平面图，且在该图上明确注明要安装单位根据现场实际情况与业主方和土建方确认，因此该图并不是具体的现场施工图。在西天目山禅源寺未按约提供现场施工图的情况下，东冶公司并未提出异议，且其作为有专业资质的公司，在无具体施工图的情况下，仍应根据现场实际情况确定合理的施工方案，但其在施工的过程中未根据施工地点的特殊性进行施工及配置相关等级的材料，造成案涉工程在竣工验收之后出现严重的漏水及供热等质量问题，因此东冶公司应对此而造成的损失承担相应的责任。另，因西天目山禅源寺未按合同约定提供施工图纸，也存在一定的过错，故根据本案实际情况，对西天目山禅源寺委托第三方进行改造修复的费用194142元，酌情确认由东冶公司赔偿120000元；对于居士楼、方丈楼维修预算费用509955元，西天目山禅源寺自愿撤回，予以准许。 关于东冶公司主张的利息及违约金问题。合同约定：“在承包方进场后一年内发包方不予支付工程款，工程款从第二年开始支付，第二年起应付款项按年息10%计算利息。该工程款及利息在安装完成后三年内付清。注：⑴若发包人在三年的约定期限内迟付合同约定的款项，自应付之日起按应付款项的0.3%每天作为违约金，由发包人支付违约金给承包人。”根据东冶公司提供的计算表格，利息及违约金其均从合同约定的开工时间开始计算，计算至款付清时；西天目山禅源寺认为东冶公司的该主张不符合事实与法律，如法院认定，要求调低标准。原审法院认为，东冶公司上述主张的起算时间不符合合同约定，且其既主张利息，又主张违约金，属重复计算，且有失公平，另东冶公司对竣工验收后出现的质量问题负有一定的责任，故综合本案实际情况，依照西天目山禅源寺的申请，酌情将东冶公司的前述两项主张综合认定为违约金，并将违约金的计算标准调整为按年利率6%计算。根据合同约定，工程款从第二年开始支付，而关于进场时间，庭审中双方均未明确，故认定合同约定的开工时间即为东冶公司的进场时间。根据查明的事实，西天目山禅源寺已支付工程款350000元，但无法看出该350000元系支付的是哪个工程的工程款，故根据本案实际情况，酌情认定该350000元在念佛堂、居士楼工程的工程款中予以扣除。念佛堂、居士楼工程的进场时间为2014年1月17日，故根据合同约定，违约金从2015年1月17日开始计算，而该部分的工程款为548432元，西天目山禅源寺支付350000元的时间分别为：2016年2月2日支付工程款100000元、2017年1月17日支付工程款50000元、2018年2月5日支付工程款100000元、2019年1月28日支付工程款100000元，故根据上述认定，以548432元为基数，自2015年1月17日计算至2016年2月1日的违约金为34348元；以448432元为基数，自2016年2月2日起计算至2017年1月16日的违约金为25726元；以398432元为基数，自2017年1月17日计算至2018年2月4日的违约金为25150元；以298432元为基数，自2018年2月5日计算至2019年1月27日的违约金为17513元；以198432元为基数，自2019年1月28日暂计算至2020年7月27日为17859元，此后仍按年利率6%的标准计算至款付清时止。僧寮工程的进场时间为2014年3月1日，违约金从2015年3月1日起开始计算，该部分的工程款为187953元，故暂计算至2020年8月底的违约金为62024元，2020年9月1日起至款付清时的违约金仍按年利率6%计算。方丈院工程的进场时间为2014年6月27日，违约金从2015年6月27日起计算，该部分的工程款为195030元，故暂计算至2020年6月26日止的违约金为58509元，2020年6月27日起至款付清时的违约金仍按此标准计算。上述违约金共计241129元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、西天目山禅源寺应支付给东冶公司工程款756925元；二、东冶公司应赔偿给西天目山禅源寺损失120000元；上述第一、第二项相抵后，西天目山禅源寺尚应支付给东冶公司工程款636925元，该款于判决生效之日起十日内付清；三、西天目山禅源寺于判决生效之日起十日内支付给东冶公司违约金241129元（其中念佛堂、居士楼部分暂计算至2020年7月27日，此后以198432元为基数，按年利率6%计算至款付清日止；僧寮部分的暂计算至2020年8月31日，此后的以187953元为基数，按年利率6%计算至款付清日止；方丈院部分的暂计算至2020年6月26日，此后的以195030元为基数，按年利率6%计算至款付清日止）；四、驳回东冶公司的其他诉讼请求；五、驳回西天目山禅源寺的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费24422元，由东冶公司负担10641元，由西天目山禅源寺负担13781元；反诉受理费4182元，减半收取2091元，由东冶公司负担1350元，由西天目山禅源寺负担741元。 宣判后，东冶公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定西天目山禅源寺支付给东冶公司的350000元为工程款系认定事实错误。原审判决书第12页第4行“本院认为，该证据上记载为工程款，因此，该350000元应为支付的工程款。”原审法院仅凭西天目山禅源寺提供的付款凭证记载为工程款就认定该350000元系支付工程款实属错误。该证据上记载的工程款指的是与该工程有关的收款，不仅仅是指收“工程款”，不能因此排除是利息，不能据此认定该350000元属于工程款。西天目山禅源寺在支付该笔款项时双方就该款项的性质系利息达成一致意见。根据东冶公司与西天目山禅源寺双方签订的合同约定：“工程款（进度款）支付：在承包方进场后一年内发包方不予支付工程款，工程款从第二年开始支付，第二年起应付款项按年息10%计算利息。该工程款及利息在安装完成后三年内付清。”由此可以看出，本案中的利息系融资利息，东冶公司与西天目山禅源寺之间形成的实质上是借贷关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。债务人给付不足以清偿全部债务，且当事人没有约定的，应当优先抵充利息，再抵充主债务。因此西天目山禅源寺支付的350000元应当视为支付利息。 二、原审判决东冶公司赔偿西天目山禅源寺损失120000元系认定事实及适用法律错误。原审判决东冶公司赔偿120000元改造修复费用无任何事实及法律依据。原审判决书第18页：“本院认为：根据2014年1月14日签订的合同约定，发包人即西天目山禅源寺应在开工前7天向承包人提供2套施工图……因此东冶公司应对此造成的损失承担相应的责任。”系认定事实与适用法律错误。（一）根据现场，不能证明东冶公司所施工的工程存在质量问题。案涉工程于2015年3月30日通过竣工验收合格并投入使用，距今已有六年之久，且现在现场已被第三方施工过，已不是第一现场，换下来的设备并不一定是东冶公司施工时安装的设备，而且换下来的旧设备也不是坏的，是西天目山禅源寺想升级用更好品质的设备。工程上所使用的设备材料都是与发包方给出的预算是成正比的，这一点是毋庸置疑的，西天目山禅源寺不能苛求东冶公司提供超出其预算的设备材料来进行施工，而西天目山禅源寺在超出质保期之后，未确定质量问题责任方、在未通知东冶公司的情况下就擅自找第三方对工程进行升级改造，把现场全部都拆了以后再推说涉案工程有质量问题是毫无依据的。（二）案涉工程出现漏水等问题系设计缺陷原因导致的，并不是施工质量问题。西天目山禅源寺在反诉状事实与理由部分及提交的证据中都指明案涉工程存在严重的设计缺陷，而东冶公司并非是案涉工程的设计主体，东冶公司不具备设计资质更不可能来负责设计。案涉工程的设计方（图纸提供方）未考虑到禅院寺特殊的地理位置和环境特点、在设计时未到现场勘查测量所以导致工程出现设计缺陷，而东冶公司仅是施工方，不能苛求施工方为设计方的错误买单。施工前东冶公司就曾向西天目山禅源寺提出若按此图纸施工设备在极端天气可能会被冻坏，但西天目山禅源寺仍要求东冶公司按此图施工，为避免后续出现纠纷，故东冶公司要求西天目山禅源寺在图纸上盖章予以再次确认按此图施工，在东冶公司作为证据提交的图纸中也确由西天目山禅源寺盖章确认。（三）西天目山禅源寺自身疏于维护管控保养空调。案涉工程的空调系统区别于家用空调系统，所处的地理位置也比较特殊，因此在使用过程中更需要用户在平时多注意维护、保养。而西天目山禅源寺在极端天气情况下未对相关设备采取保护措施，二未及时联系东冶公司处理，导致设备被冻坏。（四）本案证人证言无法证明东冶公司施工的工程存在质量问题。两位证人均不具备证人资格，与本案具有关联性。首先，邵某系华碧公司行政负责人，华碧公司为设备供货方及图纸设计方，同时该公司也是西天目山禅源寺的债权人。既然华碧公司系设计方，西天目山禅源寺又提出工程设计存在缺陷，那么严格来说华碧公司应当与东冶公司一起作为反诉中的共同被告，与本案具有深度关联性。从邵某发表的证言来看华碧公司一直在推脱责任，企图把自己的责任撇的干干净净。图纸本身就是经过华碧公司及西天目山禅源寺再三确认的，邵某提出的东冶公司不应当按其设计的图纸进行施工的观点无任何依据。东冶公司的施工不存在问题，设计上的问题应当由设计方华碧公司承担。其次，证人何某与邵某具有长期合作关系，虽然其一直在否认与西天目山禅源寺没有任何关系，但一直在作为一个重要角色参与其中并且在图纸上签字确认。同时其承认：其在设计图纸时未到现场结合现场进行设计。正是因为设计存在缺陷所以何某、邵某一直把责任推给作为施工方的东冶公司。施工方作为无设计资质的一方不可能更换、增加原设计中的重要部分。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。故证人证言无法证明东冶公司所施工的工程存在质量问题。（五）《建设工程质管理条例》第四十一条的适用。针对原审判决书第17页中：《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”该规定的具体释义应当包括以下两点：由于设计方面的原因造成的质量缺陷，先由施工单位负责维修，其经济责任按有关规定通过建设单位向设计单位索赔；因使用单位使用不当造成的损坏问题，先由施工单位负责维修，其经济责任由使用单位自行负责。首先，东冶公司充分全面地履行了质保义务；其次，东冶公司并非本工程的设计方，因此设计缺陷导致的赔偿责任不应由东冶公司来承担；再次，西天目山禅源寺在使用过程中疏于维护使用不当，因此产生的经济责任也不应当由东冶公司承担。 三、本案合同中所约定的利息与违约金性质不同，原审判决将利息与违约金两项综合认定为违约金没有事实与法律依据。东冶公司与西天目山禅源寺签订的合同均已明确了利息与违约金的计算方式，合同约定：“在承包方进场后一年内发包方不予支付工程款，工程款从第二年开始支付，第二年起应付款项按年息10%计算利息。该工程款及利息在安装完成后三年内付清。注：（1）若发包人在三年的约定期限内迟付合同约定的款项，自应付之日起按应付款项的0.3%每天作为违约金，由发包人支付违约金给承包人。（2）变更或增加部分工程款同期同比例支付。”本案中约定的利息并不是逾期支付工程款产生的利息，而是东冶公司在实际施工过程中先行垫付的设备费用、材料费用、人工工资所产生的融资利息，合同双方形成的实质上是一种借贷关系；本案中约定的违约金才是西天目山禅源寺未按合同约定及时支付工程款而产生的违约责任，两者性质不同，针对的不是同一个违约行为，不可混淆。原审判决将两者综合认定为违约金，没有任何事实和法律依据。利息与违约金应当分别计算。 四、原审判决违约金的计算利率错误，应按年利率14%计算。原审判决将违约金的计算标准调整为按年利率6%计算，没有事实与法律依据，且按年利率6%计算，明显有失公平，对西天目山禅源寺及时支付工程款没有任何约束力，且东冶公司主张的年利率14%并未违反法律规定，西天目山禅源寺一直占用应付工程款，给东冶公司造成了损失，故应当支持年利率14%的违约金计算标准。 五、原审判决违约金的计算基数错误，遗漏了工程变更部分工程款（175510元）所产生的违约金。案涉工程结算书中明确载明：4.工程联系单变更审核部分最终175510元，即在原合同价款外案涉工程还增加了175510元的工程款，故案涉工程的结算总价为1106925元。且双方签订的合同中明确约定：“变更或增加部分工程款同期同比例支付。”因此，该增加的175510元工程款也应当计算违约金。而原审判决中违约金的计算基数并未包括该175510元，仅仅是确认了931415元为违约金计算基数。故应当对该增加的175510元的工程款也计算违约金。综上，东冶公司上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.改判支持东冶公司的全部诉讼请求；3.驳回西天目山禅源寺的全部反诉请求；4.本案原审诉讼费用及上诉费用由西天目山禅源寺承担。 西天目山禅源寺答辩称：一、西天目山禅源寺已支付的350000元款项系为工程款，而非垫资利息。案涉空调安装工程系东冶公司垫资施工，在双方签订的三份《安装工程合同》中，均约定了“工程款从第二年开始支付，第二年起应付款项按年利率10%计算利息，该工程款及利息在安装完成后三年内付清”。西天目山禅源寺于2015年3月30日出具涵盖三份合同的《竣工验收证书》，2015年6月2日出具《结算书》。对于利息的计算，利率虽为清楚，但基数为“当年的应付款项”，而双方对于三年内每一年的应付款额度并未明确约定，故西天目山禅源寺在支付工程款时并无利息的核算依据。根据我国的民间交易习惯，如有约定利息计算的，当事人在支付利息时，往往特别注明系利息支付。而本案的付款凭证中，双方确认系“工程款”而未注明“利息”，现东冶公司主张该“工程款”系包括利息在内的概括表述，且款项均系“利息”，明显不合常理。西天目山禅源寺于2016年2月2日支付第一笔款项100000元，即便就工程价款全额1106925元分别计算三份合同进场日至2016年2月2日的利息也不足100000元，当事人不可能超额支付利息而不支付本金，且不注明利息。且根据2016年当时的工程使用状况，因为水管频繁爆裂已经给西天目山禅源寺造成直接损失和使用功能丧失，双方已经就工程质量和工程款支付金额产生争议，不可能在付款当时就款项支付性质为全额利息达成合意。故从证据外观推断的意思表示和事实发生当时的情势来看，款项性质应当是工程款本金，而非利息部分，东冶公司主张款项性质系利息的依据不足。 二、东冶公司存在重大合同违约，原审判决东冶公司承担修复改造费用120000部分合法合理。（一）安装现场虽然经过改造，但根据改造施工单位的书面改造说明以及工程预算单，能够辨析出改造所针对的是降压系统和储水设备。而该降压系统和储水设备存在的质量问题在2015年8月至2018年5月期间上传至百度网盘的原始录音录像数据中足以再现。诉讼中，经人民法院主持下各方参与的现场勘查，亦清晰可见房屋装饰装修被管道水冲毁浸泡的状况严重，寺庙中的常住僧人和居士对于经历该期间的严重水患均记忆犹新，设备提供单位杭州华碧空调设备有限公司的邵某女士多次参与调停，甚至经历了一次现场抢救。东冶公司派遣的施工人员张金艳两次通话录音中均陈述当时频繁发生故障，西天目山禅源寺报修后东冶公司派遣其多次维修，一直未能查找到异常状况的原因。上述诸多直接、间接证据已经足以形成证据链，证明安装工程虽有竣工验收证明书，但持续存在严重运行故障和损坏未能修复。东冶公司称现场已改变，已不能证明安装施工工程存在质量问题，系掩耳盗铃，否认事实。 （二）上诉状在上文否认存在质量问题，此处，东冶公司又指责存在的质量问题系第三方造成，在事实主张上自相矛盾。鉴于西天目山禅源寺作为发包方且系宗教活动场所，在专业施工工程的认识上有所欠缺，故而未能提供施工图，而是交付了空调主机供应单位即华碧公司所提供的产品平面图和系统图，上述图纸明确注明了系“平面图”“系统图”，“请安装单位根据实际情况自行调整”或者“请安装单位根据现场实际情况与业主方和土建单位确认”等提示说明。东冶公司系建设工程专业施工企业，庭审中亦已确认了具备“机电工程施工总承包二级资质”，且系设备供应商华碧公司的长期合作单位，案涉安装工程也是由华碧公司介绍，双方签订的合同也是由东冶公司提供。作为专业承包人的注意义务应当高于一般承揽人，故此应当（1）能够分辨施工图和平面图、系统图的区别，如发包方未交付施工图，可以索要施工图或者自行深化图纸；（2）对于安装对象即该空调设备附带的产品说明书和相应的安装说明应予以采纳和应用；（3）应根据现场实际情况和施工条件审核图纸等。无论是否存在施工图、或发包方提供的施工图是否存在缺陷，都没有免除施工单位基于专业地位，提供缺陷提示或合理化建议的义务。《建设工程质量管理条例》第二十八条第二款也规定，施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。原审法院据此酌情判令其承担改造费用120000元具有事实和法律依据。 （三）对于设备的日常维护管控保养，并无证据显示现场空调设备存在冻裂的情况，且发生爆裂的位置大部分为接口部位，大量损坏发生在室内接口而不仅仅是室外，室内部分不应受气候影响。且2015年至2018年改造前持续发生爆裂、功能故障，没有夏季、冬季的明显区别。东冶公司声称系极端天气和疏于管理导致质量问题没有事实依据。 （四）两名证人系与本案所涉事实有直接关联的参与人，具有证人的证明能力，其证言具有证明效力。证人邵某系华碧公司行政负责人，其与东冶公司之间有多年的合作关系，而与西天目山禅源寺之间系第一次也是唯一一次发生交易，案涉空调安装工程亦是其向西天目山禅源寺推介了东冶公司。若论亲疏关系，证人与东冶公司之间更胜一筹。但其本着证人的客观作证义务，如实陈述了所见所闻。且其证言并非孤证，其证言与现场视听证据、现场勘察情况、施工人员张金艳的录音等均能互相印证。华碧公司作为设备供应商，没有提供安装施工设计的法定义务与合同义务，其提供的产品手册是作为设备附件，系统图和平面图则是华碧公司为设备采购方后续安装施工提供的帮助，证人何某在设备系统图和平面图上作为华碧公司的代表签字。但华碧公司或者何某个人均非设备安装设计、施工的合同当事人，其对于安装施工不具有法律义务与责任。东冶公司在施工过程中以及保修期内亦从未就施工方面存在的系统偏差向华碧公司或者西天目山禅源寺提出质疑或者整改方案。如华碧公司确系施工设计单位，则根据三份合同中关于甲方权利的约定，东冶公司作为实际施工方，应就现场施工条件、施工方案变更等一一与西天目山禅源寺以及设计单位进行“图纸会审和设计交底”，且平面图和系统图上已注明“请安装单位根据现场实际情况与业主方和土建单位确认”，但事实上，东冶公司从未主张或者认同华碧公司作为施工设计单位，亦未与其确认任何事项。东冶公司作为专业安装施工单位，其自行施工直至安装完毕，从未与业主方和土建单位或者华碧公司有过任何图纸会审或者变更建议。因此，本案不存在华碧公司或者何某作为施工设计责任方的事实与合同依据。 （五）关于《建设工程质量管理条例》第四十一条的适用与理解。《建设工程质量管理条例》第四十一条的释义部分，严格遵循了合同的相对性原则，由于设计单位和施工单位系由发包方分别独立发包，因此施工单位不得向有过错的设计单位直接索偿。故此释义说明“由于设计方面的原因造成的质量缺陷，先由施工单位负责维修，其经济责任按有关规定通过建设单位向设计单位索赔；因使用单位使用不当造成的损坏问题，先由施工单位负责维修，其经济责任由使用单位自行负责。”本案没有单独发包的设计单位，故此人民法院判决由西天目山禅源寺作为发包人自行承担了“未提供施工图”的相应责任。至于东冶公司所述的“西天目山禅源寺在使用过程中属于维护使用不当”，已如上文所述，没有事实依据。 三、本案约定了3年付款期内的利息（进场后第二年开始计算）和3年付款期限届满之后的违约金。（1）关于3年付款期内的利息，东冶公司自认系融资利息，西天目山禅源寺在原审中也抗辩称，1996年建设部和财政部发布了关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（只有外商投资建筑业企业除外）。一般认为建设工程的垫资扰乱金融秩序和建设工程承包的公平竞争，属于违法行为。2005年最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，考虑到内部环境和外部环境以及各方利益平衡，规定了当事人对垫资及其利息有约定的，不得超过国家法定基准利率。人民银行2015年10月24日公布的贷款基准年利率为4.75%（1-5年），合同约定的年利率10%已2倍高于该基准利率，西天目山禅源寺在原审中已请求人民法院予以调整为贷款基准利率4.75%。原审判决酌定为6%，虽高于西天目山禅源寺抗辩的利率标准，但基于综合考虑，西天目山禅源寺服从判决。（2）合同约定了付款期限届满之后的违约金按照每天0.3%计算，并未约定利息与违约金叠加，且违约金按每天0.3%计算金额折合年利率为109.5%，充分涵盖且已过分高于利息损失，故此两项不能叠加计算，且人民法院有权基于当事人违约金过高的抗辩与主张予以调整。关于利息和违约金能否一并主张的问题，2012年4月5日浙江省高院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》统一了裁判标准，其第二十一条规定，承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。该裁判理念贯彻了民事合同违约责任的损害填补原则，除非违约金不足以覆盖利息损失。关于利息与违约金混同酌定的情形，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中已有体现，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”虽然当事人有多项主张，但人民法院有权就多项主张一并混同酌定利率，故而原审判决综合酌定利率有法律依据。 四、原审判决调整酌定的利率水平并无不当。原审判决认定3年付款期限内以及3年期满后逾期违约金综合认定按照6%利率计算，其中3年付款期限内的计算已高于司法解释所规定的人民银行公布的1-5年期的贷款基准利率，3年期满之后的利率也高于实际损失的贷款基准利率，但因原审已认定东冶公司和西天目山禅源寺在合同履行过程中存在混合过错，综合调整为年利率6%，西天目山禅源寺并无不服。案涉工程质量问题造成西天目山禅源寺的直接损失，除安装工程改造所耗费的194142元，还有设备零部件损坏和房屋损坏的直接财产损失以及2015年-2018年期间的功能性损失。西天目山禅源寺在原审中反诉了房屋维修费用509955元，后撤回该部分诉讼请求待费用实际发生再另行主张。但考虑到本案所涉纠纷已旷日持久，西天目山禅源寺恳请原审法院综合考虑纠纷产生的前因后果等全面状况，根据公平原则和损害填补原则调整利率，以期就该工程所涉纠纷就此案结事了。故此最终认定的年利率6%，西天目山禅源寺认为符合公平原则，并期尽力履行。 五、原审判决确认了结算单的结算金额为人民币11069265元，扣除已经支付的350000元，以及东冶公司承担的赔偿款120000元，判决欠付工程款金额为636925元金额无误。东冶公司未能举证证明工程变更部分工程款175510元系产生于案涉的哪一份合同，以及相应的进场时间和利息起算点。合同虽然约定了“变更或增加部分工程款同期同比例支付”，但并未约定相应的利息和违约金。东冶公司主张按照合同约定的包干价计算违约金没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 二审期间，双方均确认西天目山禅源寺于2020年12月2日向东冶公司支付工程款636925元。对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于西天目山禅源寺在诉讼前已支付350000元的性质问题。西天目山禅源寺提供的证据中记载事由为工程款，且有东冶公司财务章予以确认，故原审法院认为该350000元系西天目山禅源寺支付的工程款并无不当。关于东冶公司赔偿的问题。东冶公司认可案涉安装工程存在瑕疵、在保修期内存在维修，但其无证据证明维修后经验收合格。同时双方均确认案涉工程设计存在缺陷，虽东冶公司称案涉工程质量问题系设计缺陷所致，其在发现设计文件和图纸存在问题后已向西天目山禅源寺提出，但西天目山禅源寺对此并不认可，东冶公司亦无充分证据加以证明，考虑西天目山禅源寺亦未按约提供相应施工图，原审法院结合双方过错程度、合同履行等情况，酌定东冶公司承担相应的赔偿责任尚属合理。关于利息和违约金，原审法院结合案涉合同约定等情况，酌情调整相应的逾期付款违约金标准尚属合理。对于结算中增加的175510元工程款，东冶公司主张按最迟工程的时间点即自2015年6月27日起计算该部分工程款的利息和违约金，结合案涉合同约定、案涉工程已于2015年3月经竣工验收合格及2015年6月11日完成结算等，本院对东冶公司该部分工程款按年利率6%标准计算逾期付款违约金的合理部分予以支持。基于二审中西天目山禅源寺又支付636925元工程款的新事实，本院对应付工程款及违约金数额亦进行相应调整。 综上所述，东冶公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初5237号民事判决及案件受理费负担部分； 二、临安区西天目山禅源寺于本判决生效之日起十日内支付浙江东冶建设有限公司工程款120000元； 三、临安区西天目山禅源寺于本判决生效之日起十日内支付浙江东冶建设有限公司违约金310346元（暂计算至2020年12月1日，之后以120000元为基数，按年利率6%计算至工程款付清之日止）； 四、浙江东冶建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿临安区西天目山禅源寺损失120000元； 五、驳回浙江东冶建设有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回临安区西天目山禅源寺的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审本诉受理费24422元，由浙江东冶建设有限公司负担12589元，由临安区西天目山禅源寺负担11833元；反诉受理费4182元，减半收取2091元，由浙江东冶建设有限公司负担1292元，由临安区西天目山禅源寺负担799元。 二审案件受理费16722元，由浙江东冶建设有限公司负担15848元，由临安区西天目山禅源寺负担874元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 丁 晔 二〇二一年一月二十日 法官助理 朱创威 书 记 员 周 杨