浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8871号 上诉人（一审被告）：徐宁栋，男，1991年7月25日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：陆旦，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈伟，男，1988年11月1日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：张洛克，浙江玉海律师事务所律师。 上诉人徐宁栋为与被上诉人陈伟买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2020）浙0122民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，适用普通程序独任审理。本院于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐宁栋及其委托诉讼代理人陆旦、被上诉人陈伟及其委托诉讼代理人张洛克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐宁栋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈伟的诉讼请求。事实与理由：一、事实认定不清。一审法院认定徐宁栋与陈伟之间存在买卖合同关系，认定错误。陈伟所汇款项并非货款而是合伙投资款。合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百兰十二条规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。而个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙关系需要具备四个要件，即共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案中，徐宁栋拥有生产消毒液厂家渠道，能以较低价格进货。陈伟得知后希望与徐宁栋及案外人刘某合作，共同销售消毒液盈利。三方各自部分资金进货，共同销售并按出资进行利润分担。同时由徐宁栋提供渠道、陈伟提供仓储。通过以上意思表示，可以确定双方就出资方式和共享收益达成了共识。随后徐宁栋负责从渠道进货并物流至陈伟处，三人共同对外进行售卖。这些行为已经表明了三方共同劳动的客观事实。在合伙经营过程中，曾出现消毒液价格突然下跌现象，三人在微信群里商量对策，说明陈伟对经营风险有认知，且一直与徐宁栋商议如何规避风险。因此可以认定双方存在共担风险的合意。如果按陈伟主张的买卖关系，那么徐宁栋完全没必要与陈伟就日常销售工作进行频繁沟通和商量，也没必要将自己的货物和案外人刘某的货物放置在陈伟处，更没有必要让陈伟知晓进货价格，也不会统一制定对外销售价格。三人合伙过程中，进货价由徐宁栋磋商并经过其他合伙人同意，对外销售价格也由徐宁栋确定。这些情况在正常买卖关系中不可能出现。通过双方微信聊天记录也能证明，徐宁栋、陈伟及案外人刘某之间是合伙关系而非买卖关系。原审法院遗漏当消毒液的出货价极速下降时，徐宁栋通过变更产品（消毒液改为消毒凝胶）极力挽回合伙损失的事实。对于变更产品的情况，其他合伙人也均认可，在后续销售过程中没有任何异议。如果是买卖关系，陈伟在2月份就可以向徐宁栋主张权利，正是基于合伙关系陈伟才无法向徐宁栋主张权利，只能先想办法共同解决销售问题。当问题解决不了后，又转而混淆事实要求徐宁栋赔偿损失。一审法院将徐宁栋与陈伟之间的关系认定为买卖关系，损害了徐宁栋与案外人刘某的利益。本案中，三人一致确认将厂方所发的货物运送至陈伟提供场地内。不论陈伟是否承认存在更改为消毒凝胶这一事实，当消毒凝胶送至场地后由三人合伙对外售卖却是不争的事实。如果按一审法院的认定，消毒凝胶与陈伟无关，其无权对外销售亦无权获得销售收益。因此，徐宁栋与陈伟之间的关系应为合伙关系而非买卖关系。二、买卖关系所依证据不足。陈伟提交的转账凭证仅能证明其向徐宁栋转账156Ｏ00元用于向厂方购买消毒液。但最终因行业原因，所购产品从消毒液变更为消毒凝胶，其所提供的微信聊天记录亦并非完整，徐宁栋提供的微信聊天记录能够详细还原三方达成合伙意向并开展合伙经营的全过程。案外人刘某作为合伙成员，对本案事实较为清楚。徐宁栋曾向一审法院申请刘某作为证人出庭作证以查明案件事实，最终因开庭当天证人出现特殊情况未能出庭作证。陈伟在一审开庭后又补充提交证据至移动微法院，证据亦与刘某有关。因此，应当准许证人刘某二审出庭作证，当庭询问质证以查明案件事实。 陈伟二审答辩称：一、徐宁栋与陈伟之间的买卖合同关系非常清楚明确。一审法院结合双方提供的证据以及庭审陈述，对双方之间的法律关系作出了非常明确且符合客观事实的认定。徐宁栋所称双方及案外人刘某三个人之间存在合伙关系，完全子虚乌有。其意图非常明显，想要以此为借口独吞陈伟货款。徐宁栋主张双方之间是合伙关系，但对合伙的比例、各方出资数额以及陈伟所支付的156000元所对应的股份比例均无法作出任何解释。一审法院才认定徐宁栋所提供证据无法证明双方之间属于个人合伙关系，不具备形式要件以及实质要件。因此，对其该抗辩应不予采纳。同样，徐宁栋主张的通过变更产品（消毒液改为消毒凝胶）也不属实。刘某并不能证明双方之间存在合伙关系，陈伟在一审过程中提交陈伟与刘某的微信聊天记录以及通话记录能非常清楚地证实涉案款系陈伟打给徐宁栋订货，刘某也陈述这笔钱徐宁栋愿意偿还，由此也可以推出双方之间是买卖合同关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈伟向一审法院起诉请求判令：一、解除陈伟与徐宁栋之间的买卖合同关系；二、徐宁栋返还陈伟货款108728元并赔偿利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，从起诉之日起至实际履行完毕之日止）；三、本案诉讼费用由徐宁栋负担。 一审法院认定如下事实：2020年2月15日，陈伟向徐宁栋转账156000元，用于购买100ML消毒液。同年2月21日，徐宁栋向陈伟转账50000元。2020年3月24日，陈伟与徐宁栋的通话录音为：“陈伟：你那天不是说了，我说折损，你不是说工厂要折损。我说可以啊，折损之后退钱。”“徐宁栋：不是说折损退钱，那天说折损30%，工厂说你要不放那边当定货款。我说OK，当定货款的话，他直接给我产出来了，我服了。我和炮哥之间还有2000瓶，你要有损失了，我会给你担。但是有一句话，我说了这批货处理掉给你钱。处理了多少，我会让老赵处理的，老赵那边也在处理了。”“陈伟：我其他的钱都已经还了，就只剩下这十几万了。”“徐宁栋：十几万？怎么有十几万呢。”“陈伟：其他的钱我已经给他了，就剩你这边了。”“徐宁栋：你等一下，我问问老赵，处理多少先给你打一部分过来。” 一审法院认为：本案的第一个争议焦点是陈伟与徐宁栋之间是否构成买卖合同关系。陈伟认为其向徐宁栋交付156000元用于购买100ML消毒液，徐宁栋不予认可，徐宁栋认为该款项系双方合伙的投资款，双方之间不存在买卖关系，而是合伙关系。一审院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，徐宁栋提供的证据无法证明双方成立个人合伙关系的形式要件与实质要件，故对于徐宁栋认为与陈伟是个人合伙关系的抗辩理由一审法院不予采纳。一审法院认为根据双方提供的证据及庭审中的陈述，可以认定陈伟汇款向徐宁栋购买100ML消毒液，双方之间构成买卖合同关系。本案的第二个争议焦点是徐宁栋是否应当返还陈伟货款106000元。陈伟向徐宁栋购买消毒液而形成的买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。陈伟按约支付货款，但徐宁栋至今未按约提供货物，已构成违约。故对于陈伟请求确认解除与徐宁栋之间买卖合同关系一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。徐宁栋于2020年2月21日向陈伟转账50000元，陈伟认为是返还案涉货款，徐宁栋则认为该款项系陈伟向其借款，一审法院认为徐宁栋并未提供证据证明该款项是借款，故对徐宁栋该抗辩意见不予采纳。因此徐宁栋应当返还陈伟货款106000元，并赔偿陈伟从起诉之日（即2020年7月2日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。本案的第三个争议焦点是徐宁栋是否应当支付陈伟代发货物2728元。陈伟提供的证据不足以证明该主张，故一审法院对该主张不予支持。综上，对陈伟诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，一审法院于2020年9月8日作出如下判决：一、确认解除陈伟与徐宁栋之间的买卖合同关系；二、徐宁栋于判决生效之日起十日内返还陈伟货款106000元，并赔偿自2020年7月2日起同期按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项实际履行之日止的利息损失；三、驳回陈伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1238元（已减半收取），由陈伟负担28元，由徐宁栋负担1210元。 二审期间，经上诉人徐宁栋申请，本院准许证人刘某出庭作证。徐宁栋申请证人出庭作证拟证明：徐宁栋和刘某、陈伟之间合伙事实及具体操作。 被上诉人陈伟质证认为：首先，徐宁栋在二审阶段已经过了举证期限再次申请证人出庭作证，该证人证言不属于新证据。其次，对证人证言的真实性、合法性有异议。证人对部分问题的回答与此前证人和陈伟通话录音中的陈述内容不一致。通话录音证人陈述陈伟支付156000元是向徐宁栋订货，也陈述徐宁栋愿意退钱但手头困难，并没有提及任何关于三人合伙或者消毒液改卖凝胶的事情，也没有提及如何合伙出售事宜。证人证言的内容不符合客观事实。证人陈述三人合伙，但对于合伙的形式完全解释不清楚。证人讲到第一批货是证人和徐宁栋定的1万瓶，第二批货他们两个人定的14000剩余5000瓶，是用陈伟的156000元去购买。证人及徐宁栋的意图非常明显，企图串供将陈伟156000元货款直接吞掉，由陈伟承担他们自己的销售损失。证人还解释不清楚为什么徐宁栋退5万元给陈伟的原因。最后，证人和徐宁栋两人所定第二批货，陈伟当时并不要这批100毫升2万瓶的消毒液。为此跟徐宁栋沟通，徐宁栋说钱已经付给厂家，具体是否实际支付陈伟并不清楚。徐宁栋还表示等他们后续去定货与厂家抵掉货款再退给陈伟。陈伟在一审过程中提交的微信聊天记录中陈伟及其妻子向徐宁栋催讨156000元。徐宁栋当时回复是说钱还在那边没有订货。其实这批货还是他跟刘某定的与陈伟无关，现在反过来说和陈伟合伙，完全不成立。 本院经审查后认为：证人与本案争议具有一定利害关系，其证言与其他证据中体现的其此前陈述存在矛盾，且证人对关键问题出现矛盾陈述均以“忘记了”为由予以回避却无法给出合理解释，证人也不能就合伙的具体情况作出较为详细的合理说明，该证人证言不足以作为认定本案事实的依据，故本院不予采纳。 被上诉人陈伟二审未提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是陈伟和徐宁栋之间买卖合同关系是否成立。陈伟主张双方之间存在买卖合同关系，有其向徐宁栋给付货款、与徐宁栋及证人交涉退款、徐宁栋实际退付部分货款等相关证据和事实予以支撑，能初步证明陈伟主张事实的存在具有高度可能性。而反观徐宁栋为反驳所主张的事实而提供的证据结合当事人和证人陈述，所谓经营合作仅及于沟通信息、共享资源、协调互助的程度，而并无共同出资、共同经营、共享收益、共担风险方面的事先约定和能区别于浅层次合作互助的相应实际履行，远不足以排除在此类合作互助过程中各自独立经营时相互之间发生买卖关系的可能性。徐宁栋的待证事实处于真伪不明状态，无法认定合伙关系的存在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，应当认定陈伟主张事实存在，徐宁栋反驳事实不存在。因此，一审法院认定陈伟与徐宁栋之间买卖合同关系成立，并依据徐宁栋未提供货物的违约事实判决解除买卖合同关系，判令徐宁栋退还货款并承担利息损失，实体处理正确。 综上所述，上诉人徐宁栋的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1238元，由徐宁栋负担。 本判决为终审判决。 审判员  章保军 二〇二一年一月八日 书记员  潘丽妍 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！