浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终631号上诉人（原审原告）严小明，男，1970年11月21日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处，住所地浙江省温州市龙湾区蒲江北路67号。法定代表人王颖，主任。应诉负责人徐友德，副主任。委托代理人叶楚白，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区府后路77号龙湾便民服务中心大楼5-6楼。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。上诉人严小明和上诉人温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处（以下简称蒲州街道办事处）因严小明诉蒲州街道办事处与温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区综合执法局）强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服温州市洞头区人民法院（2020）浙0305行初4号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判认定：原告严小明有坐落于温州市龙湾区××街道××村××巷××号的一间二层房屋，该房屋面积共125.14平方米，其中已办理产权登记的面积为75.90平方米，其余部分未办理登记。2018年9月10日，被告龙湾区综合执法局作出限期拆除决定，责令原告在收到决定书之日起五日内自行拆除违法建筑面积49.24平方米。2018年9月28日，被告蒲州街道办事处拆除了原告的该处房屋。原告不服，以温州市人民政府、蒲州街道办事处及龙湾区综合执法局为被告向温州市中级人民法院提起行政诉讼。温州市中级人民法院作出（2019）浙03行初378号行政裁定，裁定：一、驳回严小明对温州市人民政府的起诉；二、本案移送温州市洞头区人民法院审理。原告不服该裁定，向浙江省高级人民法院上诉。浙江省高级人民法院作出（2019）浙行终1782号行政裁定，维持了温州市中级人民法院的上述裁定。另查明，2017年7月24日，温州市人民政府发布2017年第214号征收土地公告，原告的涉案房屋坐落于征收范围内。再查明，2019年1月24日，温州市龙湾区人民政府作出温龙政行复［2018］62号行政复议决定书，以被告龙湾区综合执法局送达上述限期拆除决定书存在程序瑕疵为由确认该限期拆除决定违法。原判认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，原告主张龙湾区综合执法局实施了被诉行政行为，但龙湾区综合执法局予以否认。鉴于限期拆除决定与强制拆除属不同行政行为，被告蒲州街道办事处认可涉案房屋系其所拆，原告提交的现有证据无法证明龙湾区综合执法局实施或参与了强拆，故对原告的该项主张，不予确认。经释明，原告拒绝变更本案被告，故其对龙湾区综合执法局的起诉，依法予以驳回。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。涉案房屋已经办理产权登记的面积为75.90平方米，未办理产权登记的面积49.24平方米。庭审中，虽然原告主张该未办理产权登记部分的房屋建于1997年，与被告辩称建于2000年至2008年之间不同，但该二时间均在《城市规划法》施行期间，故应根据前述规定取得建设工程规划许可方可建设。庭审中，原告亦认可其未办理规划许可，故其主张涉案房屋均为合法建筑，无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在依法对建筑物、构筑物、设施等作出行政处理决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务；经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，蒲州街道办事处未作出强制执行决定，在无履行催告、公告等程序的情况下，即强制拆除涉案房屋，其行为明显违法。鉴于该行为已实施完毕，不具有可撤销内容，原告请求确认该行为违法，予以支持。另外，虽然被告蒲州街道办事处辩解其对原告已办理产权登记部分房屋的拆除，系因在对违法部分拆除过程中合法房屋出现险情，所以予以一并拆除。但蒲州街道办事处未能提供相应证据，不予确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。可见，请求确认行政行为违法与请求行政赔偿可一并审理，被告蒲州街道办事处主张不能一并立案，不予采纳。根据《国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，被告蒲州街道办事处违法强制拆除涉案房屋造成原告财产损失，原告主张被告赔偿其房屋损失，对其合法房屋损失的赔偿，予以支持。因涉案房屋已经纳入城中村改造征迁范围，且已被拆除。因此，对原告要求恢复房屋原状和异地重建不具有现实性，且异地重建也不属于国家赔偿法规定的赔偿方式，故对其该赔偿请求，不予支持。但从切实保障原告应享有的合法权益角度，行政机关仍有提供产权安置房或者支付赔偿金的义务，以保障原告的赔偿方式选择权，进而保障原告所享有的实际居住权益。为体现对违法拆除行为的惩戒，对原告的相应赔偿不应低于其原应得到的相关拆迁安置补偿权益。还应当考量其他被拆迁户以及当地其他项目的类似补偿方式与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。并结合赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值，确保原告获得的损失赔偿不低于依法征收所应得到的补偿。蒲州街道办事处应积极与原告协商损失赔偿问题，如双方无法达成一致，应及时作出行政赔偿决定。故判决确认被告蒲州街道办事处于2018年9月28日拆除原告严小明坐落于龙湾区××街道××村××巷××号房屋的行政行为违法；责令蒲州街道办事处对原告严小明依法予以行政赔偿。上诉人严小明诉称：被上诉人龙湾区综合执法局于2018年9月10日作出温龙城法限拆字〔2018〕第02-004号《限期拆除决定书》，责令上诉人在收到决定书之日起五日内自行拆除超建面积49.24平方米。该限期拆除决定严重侵犯了上诉人的合法权益，并导致蒲州街道办事处于2018年9月28日以“拆违”方式强拆了上诉人的合法房屋。故被上诉人龙湾区综合执法局应当对强制拆除行为及相应的行政赔偿承担连带责任。但原判决以限期拆除决定与强制拆除属于不同的行政行为为由驳回上诉人对龙湾区综合执法局的诉讼请求，适用法律错误，与事实不符。故请求在原判的基础上，确认龙湾区综合执法局于2018年9月28日共同拆除上诉人涉案房屋的行为违法并责令恢复原状或异地重建，共同对上诉人依法作出行政赔偿。上诉人蒲州街道办事处诉称：一、确认行政行为违法与恢复原状或异地重建的请求不应合并立案。严小明在一审诉讼中的诉请有两项：“确认拆除房屋行为违法”和“恢复原状或异地重建”。前者是行政强制，后者是行政赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”，故上述两项不同诉请法院可以一并审理，但应分别立案。一审法院未分别立案，属于程序错误。二、一审法院超出严小明的诉讼请求，径行作出责令蒲州街道办事处在本判决生效之日起六十日内对其予以行政赔偿的判决，属程序错误。行政赔偿案件的审理应遵循“不告不理”的基本原则，即法院审理和判决的范围应与原告起诉的范围相一致，不应对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。本案中，严小明的行政赔偿请求系“恢复原状或异地重建”，原判已经明确因涉案房屋纳入城中村改造征迁范围且已被拆除，其赔偿请求不具有现实性，不予支持，因此，在严小明未申请变更诉讼请求，仍坚持原诉请的情况下，一审法院应驳回其诉讼请求，而不应背离原告的诉请，径行判决蒲州街道办事处以不低于严小明原应得到的相关拆迁安置补偿权益对其予以行政赔偿。综上，请求撤销原判第二项内容，改判驳回严小明要求“恢复原状或异地重建”的诉讼请求。被上诉人龙湾区综合执法局辩称：一、涉案房屋确实存在违法建设行为。根据龙湾区综合执法局作出的温龙城法限拆字〔2018〕第02-004号《限期拆除决定书》认定，涉案建筑未取得建设工程规划许可，在2000-2008年间擅自在原产权房屋的北面一层新建第二层砖结构10.56平方米，将南侧棚改建成1间2层砖结构38.68平方米。建筑总面积125.14平方米，其中认定违法建筑49.24平方米。龙湾区人民政府作出温龙政行复〔2018〕62号行政复议决定，以龙湾区综合执法局送达上述限期拆除决定书存在程序瑕疵为由确认该决定违法。二、龙湾区综合执法局实际未作出被诉强制拆除行为，并非本案适格被告。蒲州街道办事处承认其实施了被诉的强制拆除行为，而龙湾区综合执法局并未作出或参与被诉的强制拆除行为。龙湾区综合执法局自身亦不具有强制拆除的法定职责和权限。上诉人严小明在一审诉讼中提供的证据，并不能证明龙湾区综合执法局有参与本案的强制拆除行为。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人严小明的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。经审理，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。本案中，原审原告严小明是对强制拆除房屋行为提起诉讼，同时一并提出行政赔偿请求，故适格的原审被告应是作出强制拆除房屋行为的行政机关。龙湾区执法局系作出限期拆除决定的行政机关，限期拆除决定与强制拆除房屋行为属于两个不同的行政行为，法律并未授予龙湾区执法局对其作出的限期拆除决定有强制执行权，现有证据也不能证明龙湾区执法局有实际实施或参与实施被诉强制拆除房屋行为，故龙湾区执法局并非本案适格被告。上诉人严小明认为限期拆除决定严重侵犯其合法权益，并导致蒲州街道办事处依据该限期拆除决定以“拆违”方式强拆其合法房屋，据此主张龙湾区执法局是本案适格被告，缺乏事实和法律依据。上诉人严小明对龙湾区执法局的起诉，在本案中应予以驳回。原判认为应驳回严小明对龙湾区执法局的起诉，理由成立，但在判决主文中遗漏该项内容，本院予以补正。二、蒲州街道办事处对其强制拆除案涉房屋的事实并无异议，作为龙湾区人民政府的派出机关，具备行政诉讼的被告应诉主体资格和独立承担行政赔偿责任的能力。在严小明对蒲州街道办事处的强制拆除房屋行为提起行政诉讼及一并提出行政赔偿请求符合受理条件的情况下，原审法院有权对严小明同时提起的行政诉讼和行政赔偿诉讼决定分别立案或合并一案，该选择处理并不影响当事人的程序和实体权利，也不违反行政诉讼法规定。蒲州街道办事处上诉主张必须分别立案，没有任何实际意义，本院不予支持。三、行政机关作出行政行为须以法律授权为前提，法无授权不可为。蒲州街道办事处在本案中没有提供其作出被诉强制拆除房屋行为的职权依据，其对案涉房屋（无论是否违法）实施强制拆除，明显违法。因被诉强制拆除房屋行为系行政事实行为，不具有可撤销内容，原判确认该行政行为违法，适用法律正确。四、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”蒲州街道办事处违法实施被诉强制拆除房屋行为，依法应对该违法行为造成的损害后果承担相应的赔偿责任。上诉人严小明被拆除的案涉房屋包括已经办理产权登记的75.90平方米和未登记的49.24平方米两部分建筑，因未登记的49.24平方米已经龙湾区执法局作出的限期拆除决定确认为应当拆除的违法建筑，在限期拆除决定已经生效，不存在重大且明显违法的情况下，该限期拆除决定应作为判断案涉49.24平方米建筑属于违法建筑的有效依据。对案涉49.24平方米建筑的建设行为是否合法等争议，属于限期拆除决定的合法性审查范围，当事人可以依法另案救济，本案中不予评判；原判对此所作的评判不当，本院予以指正。上诉人严小明基于案涉49.24平方米违法建筑所主张的赔偿请求，显然不应予以支持。但是，对于已经办理产权登记的75.90平方米合法建筑，上诉人严小明有权要求蒲州街道办事处予以赔偿。上诉人严小明在本案中提出的赔偿请求为恢复原状或异地重建，涉案房屋已经因强制拆除而全部灭失，75.90平方米合法建筑已经不具有恢复原状的条件，故上诉人严小明坚持要求恢复原状的赔偿请求也无法支持。鉴于案涉地块已经纳入城中村改造征迁范围，上诉人严小明对75.90平方米合法建筑享有补偿安置权益，其有权选择按照征迁程序获得补偿安置或通过行政赔偿程序获得赔偿。上诉人严小明提出的恢复原状或异地重建请求，可以理解为其选择通过行政赔偿程序获得赔偿。异地重建是否具有可行性，蒲州街道办事处应予以先行判断；即使无法支持，蒲州街道办事处也应考虑严小明所能获得的补偿安置权益以其他赔偿方式予以赔偿。原判责令蒲州街道办事处以不低于所能获得的补偿安置权益对其予以行政赔偿，并不会损害上诉人严小明的实体权利，亦没有增加蒲州街道办事处因违法致害行政行为所应承担的赔偿义务，本院予以支持。综上，上诉人严小明、蒲州街道办事处的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款的规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、驳回严小明对温州市龙湾区综合行政执法局的起诉。本案二审案件受理费50元，由上诉人严小明、温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 许旭东审 判 员 章宝晓审 判 员 戴华斌二〇二一年一月十三日法官助理 李 凯代书记员 项炯量