湖北省孝感市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鄂09行终1号上诉人（原审被告）孝昌县市场监督管理局。住所地：湖北省孝昌县古城大道**。法定代表人饶勤秀，该局局长。被上诉人（原审原告）孝昌县昌新食品有限公司。。住所地：湖北省孝昌县王店农光村法定代表人吕金文，该公司总经理。委托代理人刘慧，湖北锡爱律师事务所律师。原审被告孝感市人民政府。。住所地：湖北省孝感市槐荫大道**法定代表人吴海涛，孝感市市长。上诉人孝昌县市场监督管理局（以下简称孝昌市监局）因没收非法财物、罚款及行政复议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年9月4日，孝昌市监局两名执法人员进行食品安全检查时，发现孝昌县昌新食品有限公司（以下简称昌新公司）生产厂房内原料储存间柜子里存放有已开封使用过的过期牛肉精粉和生物酶嫩脆剂各一袋（盒），遂当场制作《现场笔录》,告知昌新公司拟采取扣押措施并告知相应权利义务，昌新公司负责人在《现场笔录》上予以签字。同日，报经孝昌市监局负责人批准后对昌新公司作出并送达了《实施行政强制措施决定书》及《询问通知书》，通知昌新公司在规定时间内到孝昌市监局接受询问调查，并按要求提供食品添加剂的购进、保管和使用记录材料。同年9月6日，孝昌市监局以昌新公司涉嫌使用超过保质期食品添加剂为由，对昌新公司予以立案调查。9月17日，孝昌市监局向昌新公司送达了《行政处罚告知书》，告知对其拟作出行政处罚的事实、理由和依据，同时告知其享有陈述、申辩权，同时告知其三日内未要求举行听证的，视为放弃此（听证）权利。9月19日，昌新公司向孝昌市监局递交了《关于依法请求撤销孝昌市监告〔2019〕119号行政处罚告知书的情况说明》，作了陈述申辩。9月26日，孝昌市监局再次到昌新公司处对相关事实进行复核，并要求昌新公司提供食品添加剂的购进、保管和使用记录，但昌新公司未能提供相应记录。10月11日，孝昌市监局经审批后作出孝昌市监处字〔2019〕119号《行政处罚决定书》，没收昌新公司超过保质期的食品添加剂并处以60000元的罚款。昌新公司不服向孝感市人民政府申请行政复议，孝感市人民政府经立案审查作出孝政复〔2019〕72-3号《行政复议决定书》，维持孝昌市监局作出的孝昌市监处字〔2019〕119号行政处罚决定。昌新公司收到上述行政复议决定书后仍然不服，遂向法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，孝昌市监局作为孝昌县人民政府的食品安全监督管理部门,具有对本行政区域内食品安全监督管理的法定职责。是本案的适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，孝感市人民政府是本案的适格被告。本案争议的焦点为：昌新公司是否使用超过保质期的食品添加剂生产食品。原审法院认为，孝昌市监局工作人员在昌新公司的铁皮柜中发现了开封的超过保质期的食品添加剂，在调查过程中，昌新公司法定代表人否认在生产的食品中使用了该超过保质期的食品添加剂。在此情况下，孝昌市监局应进一步根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，对该批次食品进行抽样检验。孝昌市监局未对昌新公司生产的食品进行检验，仅凭昌新公司不能提供食品添加剂采购、使用和食品生产记录，认定昌新公司存在生产食品中使用超过保质期食品添加剂的违法行为，属认定事实不清,主要证据不足，依法应予以撤销。孝感市人民政府受理昌新公司的行政复议申请后，依法组织答辩程序，经当事人申请延期审理，在法定的期限内作出行政复议决定，符合法定程序，但因孝昌市监局作出的处罚决定被撤销，故其作出维持原行政行为的行政复议决定亦一并应予撤销。遂判决：撤销孝昌县市场监督管理局作出的孝昌市监处字〔2019〕119号《行政处罚决定书》及孝感市人民政府作出的孝政复〔2019〕72-3号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由孝昌县市场监督管理局负担。孝昌市监局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回昌新公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用由昌新公司承担。事实和理由：1、昌新公司存在使用超过保质期的食品添加剂生产食品的违法行为，上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分。首先，上诉人是在昌新公司存放大量食品原料的中心区域发现涉案过期食品添加剂，并非昌新公司所称的“杂物间”。且该过期食品添加剂是开封过的，有使用痕迹。该食品添加剂分别于2019年1月2日、2019年7月24日过期，而案发时是2019年9月份，长达8个月（或2个月）期间不可能不对过期的食品添加剂进行清除，昌新公司也不能提供合理的原因及证据。上诉人有理由作出符合生活经验与职业经验的判断，认定昌新公司在生产食品过程中存在添加过期食品添加剂的行为。其次，根据《中华人民共和国食品安全法》等相关规定，昌新公司应承担过期食品添加剂无相关记录等证据的不力后果。且昌新公司在调查和复核中据不提供上述涉案食品添加剂购进、保管以及试制产品的生产记录等证据材料，难以证明其未使用过期食品添加剂的情况，应承担举证不能后果。再次，当前检测技术即使发现了食品添加剂也无法认定食品添加剂是否过期的情况，现场食品抽样检测并不是本案取证的必须程序。2、昌新公司是否实际使用过期食品添加剂并非上诉人处罚的唯一依据，昌新公司属无法提供确凿证据予以否定性证明，进而推定为违法经营的行为。《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》中明确指出：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定”；结合《国家食品药品监督总局关于印发食品经营许可审查通则（试行）的通知》第五十二条规定，昌新公司食品原料存储和操作间应包括在“食品处理区”的范围内，昌新公司存在违法经营行为，这属于推定认定事实。其次，昌新公司并无证据证明该推定事实不成立。上诉人已经完成了证明责任，推定昌新公司存在违法经营行为符合立法本意。被上诉人昌新公司未向本院提交答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国食品安全法》（2018/12/29-至今）第一百二十四条第一款第（二）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；”孝昌县市监局适用上述条款对昌新公司作出罚款人民币60000元的行政处罚，应当调查清楚事实，提供足以证明昌新公司使用超过保质期的食品添加剂生产食品的证据。从本案相关证据看，孝昌县市监局《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处理决定审批表》的“提请审批的理由、依据及处理意见”项目中均载明“当事人涉嫌使用超过保质期食品添加剂”。《案件调查终结报告》的证明列表中，“证据5：物证证明当事人涉嫌使用超过保质期食品添加剂的违法事实。”因此，现场调查取证的证据仅能证明“当事人涉嫌使用超过保质期食品添加剂的违法事实”，并无使用的直接证据及事实认定。孝昌县市监局在行政处罚决定书中认定昌新公司使用超过保质期食品添加剂的行为为推定事实。本院认为，从本案现有的证据判断，其证明效力并不足以支持该推定事实，孝昌市监局的上诉理由不能成立。理由如下：1、依照《中华人民共和国食品安全法》第一百一十二条规定：“县级以上人民政府食品安全监督管理部门在食品安全监督管理工作中可以采用国家规定的快速检测方法对食品进行抽查检测。对抽查检测结果表明可能不符合食品安全标准的食品，应当依照本法第八十七条的规定进行检验。抽查检测结果确定有关食品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据。”因此，孝昌市监局在食品安全监督管理工作中发现昌新公司的生产经营场所存储了过期食品添加剂事实清楚，但作为行政处罚的依据，还应当依照本法第八十七条的规定进行检验，以确定该过期食品添加剂是否实际用于生产食品，并作为行政处罚的依据。即使现场发现的过期食品添加剂有开封使用的痕迹，昌新公司存储、保管、使用食品添加剂记录等不符合食品安全法要求，存在使用的可能性；且当前检测技术无法认定所使用的食品添加剂是否过期的情况客观存在，有推定使用过期食品添加剂事实的法律依据和客观理由，但现场查获的2种过期食品添加剂品种清楚，可以检测出昌新公司生产的食品中是否含有该2种食品添加剂的成分。因此，昌新公司生产的食品是否含有查获的2种食品添加剂成分可以通过检测查明事实，该2种食品添加剂是否过期可以根据现场调查取证情况予以推定事实，以符合行政处罚认定事实所需要的证明标准。2、孝昌市监局在昌新公司辩称该2种食品添加剂仅用于“食品小样调味实验”，没有实际用于食品生产的情况下，昌新公司对于未使用的事实主张不负有积极的举证义务。孝昌市监局应当对昌新公司生产的食品进行添加剂成分检测，如果检测出该2种食品添加剂成分，则足以反驳昌新公司的辩解理由，昌新公司将负有继续提供使用合格食品添加剂记录的举证义务，如举证不能将承担不利后果，此时方足以认定昌新公司使用过期食品添加剂的事实。因此，孝昌市监局在未检测确定现场取样食品中含有该2种食品添加剂成分的情况下，仅以昌新公司不能提供食品添加剂采购、使用和食品生产记录为由，认定昌新公司存在生产食品中使用超过保质期食品添加剂的违法行为，属认定事实不清，主要证据不足。一审法院对此认定正确。3、孝昌市监局提出依据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》内容：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定”，因该复函系针对餐饮服务单位，预包装食品进入食品处理区的情况，与本案情况不符，不能适用与本案，且孝昌市监局在认定本案事实及处罚依据中也没有引用该复函。综上所述，孝昌市监局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孝昌县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 张耀刚审判员 彭 娟二〇二一年一月二十五日法官助理吴冬梅书记员罗自阳