浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8868号 上诉人（一审被告）：吴云良，男，1966年7月1日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：张弘,浙江人民联合（建德）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈美强，男，1966年4月11日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：胡忠斌,浙江春江明珠律师事务所律师。 一审被告：陈菊英，女，1965年3月25日出生，汉族，住建德市。 上诉人吴云良为与被上诉人陈美强、一审被告陈菊英合伙协议纠纷一案，不服建德市人民法院（2020）浙0182民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李洁瑜适用普通程序独任审理，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人吴云良的委托诉讼代理人张弘、被上诉人陈美强及其委托诉讼代理人胡忠斌到庭参加诉讼，一审被告陈菊英经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴云良上诉称，请求判令：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈美强的诉讼请求；2.本案上诉费用由陈美强承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，仅凭陈美强在吴云良家偷录的相互矛盾的录音判决吴云良承担本应由陈美强负担的合伙中的亏损，明显不当。首先，该份证据的获取未经吴云良同意，是在吴云良家中偷录，侵犯了吴云良的隐私权，不具有合法性，应被排除。且不能确定该份证据是否经过剪辑，真实性无法确认。其次，在录音中，吴云良要还款的意思表示并不明确，其表示要进行还款系为应付陈美强以及基于双方是朋友而同意进行补偿。法院应根据法律法规进行判决，而非依据吴云良出于道义而说的话语。本案为合伙协议纠纷，应依照有关法律规定进行审理，对合伙是否亏损、是否存在盈余进行审查，如陈美强无法就此举证，应承担举证不能的结果，而非根据吴云良带有方言且不明确的言语录音认定其承诺了归还钱款，进而判令其承担责任，一审判决适用诚实信用原则来处理本案并不恰当。另外，在录音中，陈美强多次要求吴云良按二分利率支付利息，吴云良则表示要求陈美强认可合伙关系并免除利息的情况下，才愿意归还本金，但陈美强并未认可且还以民间借贷纠纷为由向法院提起诉讼，该行为同时也是对吴云良前述要约行为的不予认可，而由于陈美强的该不诚信行为，因此法院不能依据录音中吴云良的表示来判令由其承担归还本金的责任。一审判决关于吴云良录音中的表述也存在理解偏差，吴云良“起码保本”的表述实际是在各方投资之前吴云良基于个人判断对陈美强作出的陈述，而合伙最终终止也是由合伙三方不能继续投入资金才导致，不能规则于吴云良。吴云良在之前民间借贷案件中同意向陈美强支付结算款150000元的陈述并不适用本案，一审判决不应将此作为裁判依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回陈美强的诉讼请求。 陈美强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴云良的上诉理由不能成立。案涉陈美强提交的录音证据合法、有效，可以证明吴云良明确承诺向陈美强返还300000元的事实。一审审理期间，吴云良仅对录音的真实性提出异议，但对合法性没有任何异议。在一审法院向吴云良询问是否要对案涉录音证据中是否为其本人声音进行鉴定时，吴云良明确表示不申请鉴定。就合法性，该录音虽是在吴云良家中录制，但是是在双方于吴云良家中商讨、交谈时用手机录制而成，没有使用不当的窃听工具，录音本身也未涉及其个人隐私，并未违反有关法律规定。在录音中，吴云良自始至终均就向陈美强返还300000元表示同意，其也表示不愿承担利息，故一审判决认定吴云良仅作出同意返还投资本金的承诺。关于朋友道义，吴云良和陈美强原来确实是朋友，基于此陈美强才会相信其作出的保证投资本金的承诺，在双方没有签订书面协议的情况下向其支付了300000元。而就合伙本身，陈美强并未参与，合伙的运营情况其也不清楚，截至目前，吴云良也未明确表示该合伙是亏损还是盈利。在民间借贷纠纷中，陈美强诉请吴云良还需按月利率2%支付利息，也是基于之前吴云良向陈美强作出的最低收益的承诺，但在诉讼中吴云良却予以否认。考虑到案件进程以及有明确证据证明的内容，陈美强提起本案一审诉讼时仅要求吴云良归还300000元本金。综上，陈美强请求二审法院驳回吴云良的上诉请求，维持一审判决。 陈美强向一审法院起诉请求，判令：1.吴云良、陈菊英共同归还陈美强投资款300000元；2.诉讼费用由吴云良、陈菊英承担。 一审法院认定事实：2011年，吴云良与案外人高荣根合伙承包位于金华遂昌县云峰村公路改造工程，双方曾于2013年12月4日进行结算。2011年6月6日，陈美强通过现金存款方式支付吴云良合伙投资款300000元。2017年2月起，陈美强陆续向吴云良催讨上述款项。吴云良与陈菊英原系夫妻，双方于1992年3月10日结婚，于2017年2月6日协议离婚。一审法院于2019年12月27日立案受理陈美强诉吴云良、陈菊英民间借贷纠纷一案[案号为：（2019）浙0182民初5233号]，因陈美强未提供有效证据证明双方存在借贷合意，一审法院于2020年4月21日作出民事判决驳回其要求吴云良、陈菊英归还借款本金300000元并支付利息的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。 一审法院认为：该案双方的主要争议焦点为：一、该案是否违反“一事不再理”原则；二、吴云良是否应返还陈美强300000元投资款；三、该案是否已超过诉讼时效；四、陈菊英是否应承担还款责任。关于第一个争议焦点。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。首先，该案和陈美强诉吴云良、陈菊英民间借贷纠纷一案的当事人虽然相同，但诉讼请求不同；其次，从《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二项规定的诉讼标的看，该诉讼标的是从实体法上的请求权出发来界定的，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所为一定具体实体法之权利主张，原告起诉时，在诉状中必须具体表明其所主张之实体权利或法律关系。陈美强起诉吴云良、陈菊英民间借贷案件中，陈美强向吴云良、陈菊英主张权利的请求权是基于其认为双方就案涉款项存在民间借贷关系，但本案中，陈美强向吴云良、陈菊英主张权利的请求权是基于其认为双方就案涉关系存在合伙关系，两案的请求权基础不同，诉讼标的不同，故陈美强的起诉并不违反一事不再理的原则，对吴云良的相应该项抗辩意见一审法院不予采纳。关于第二、三个争议焦点。陈美强主张无论合伙事务是否盈亏，吴云良均应按其承诺返还投资款本金，且该案未超过诉讼时效。吴云良则辩称因合伙事务发生亏损，吴云良向陈美强提出返还投资款本金的要约陈美强并未同意，故其不需要返还投资款，且该案已过诉讼时效。一审法院认为，（一）案涉合伙事务是否亏损问题。一方面，吴云良虽提供了案外人高荣根与其在2013年结算时的清单，高荣根在作证时对该清单的真实性予以认定，但表示双方之后的结算并未结算清楚，而吴云良也未提供其他证据证明陈美强结算时在场或该结算清单系其与陈美强之间的最终结算；另一方面，吴云良自认陈美强的份额隐含在其名下（吴云良占两股、陈美强一股），合伙事务也为其在开展，其并无证据证明系因陈美强的原因致使合伙事务未能结算完毕，故对吴云良主张的合伙事务发生亏损的事实一审法院无法认定。（二）吴云良是否承诺返还本金问题。吴云良在2019年2月陈美强向其催讨“借款”时对案涉款项系借款的性质予以否认，并多次反问陈美强“不是朋友我要还你啥本？”“不是朋友我为什么要亏掉了还你本呢？”“要好的朋友，合伙我亏了还要我做来凑来还你本还要怎么样？”，并表示“正是因为朋友我赚来的钞票做来的钞票我自己做来的钞票还你。”“这个正是因为是朋友我亏了，我会做起来一丢丢凑起来还你”“朋友之间还你本美强我算好了”“我还你本算好了，我做来钞票还你”，从其说话的语气和表述可确定其认为因为是朋友，合伙亏了，本（投资款）要还给陈美强的，应认定为其作出了返还投资款本金的承诺，而非其所辩称的要约；同时，吴云良在录音中也自认“我亏的我起码本保得牢的，我是这样讲的”，即投资款本金不会发生亏损，结合吴云良在前案庭审时作出的2017年陈美强向其催讨时其也同意一次性支付150000元作为合伙事务的结算款项的陈述，一审法院认为吴云良作出的即便合伙事务亏损也愿意返还投资本金的承诺清楚、明确，且该承诺未违反法律、行政法规规定，亦不损害他人利益，应当认定合法有效，吴云良应当按照承诺履行义务。（三）诉讼时效问题。因该返还投资款本金的承诺系吴云良在2019年作出，陈美强向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效，故对吴云良所提相应抗辩意见一审法院均不予采纳。关于第四个争议焦点。陈美强主张投资事务发生在吴云良、陈菊英婚姻关系存续期间，陈菊英应承担共同还款责任。陈菊英辩称其曾劝说陈美强不要投资，其不应承担还款责任。一审法院认为，案涉合伙事务盈亏并不明确，陈美强现基于吴云良于2019年作出的返还投资款本金的承诺来主张权利，而此时吴云良与陈菊英已经离婚，吴云良作出的承诺对陈菊英不发生法律效力，系其个人行为，故对陈美强主张陈菊英承担共同还款责任的诉讼请求一审法院不予支持。因吴云良做出的返还投资款本金的履行时间并不明确，债权人可以随时要求履行，但应当给与对方必要的准备时间，结合吴云良做出承诺的时间，一审法院对履行期限酌情予以确定。综上，陈美强合理部分的诉讼请求一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2020年8月31日作出判决如下：一、吴云良于判决生效后九十日内返还陈美强投资款300000元；二、驳回陈美强的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，由吴云良负担。 二审期间，各方均没有提交证据材料。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为吴云良是否应当承担向陈美强返还300000元投资款的责任。陈美强据以主张吴云良作出承诺返还投资款的证据系其提交的录音证据，吴云良主张该证据的形成并不合法，不应被采纳。本院认为，就录音本身的真实性，吴云良二审中并未提出异议，故应对其真实性予以确认。就合法性，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”据此，在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法时可能损害的利益与诉讼所保护的利益进行衡量，本案所涉录音是吴云良和陈美强就案涉合伙事宜协商时进行的录音，其中并不存在损害吴云良个人隐私等权益的内容，不存在严重损害他人合法权益以及违反法律禁止性规定的情形，获取录音的方法亦同样不存在严重违背公序良俗之情形，故不应被认定为非法证据而不予采纳，对吴云良所提相应主张本院不予支持。在该录音中，对于陈美强要求吴云良全额返还投资款的主张，吴云良虽有时采用反问句式，但结合录音中其陈述的上下文内容以及相应语气，其实际是对将投资本金返还给陈美强表示认可，同时其亦多次表示虽然有亏损但仍会将本金返还给陈美强，故一审法院据此认为吴云良作出了即便合伙存在亏损其也同意向陈美强返还投资本金的承诺，并无不当。因该承诺为吴云良的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故其应按该承诺履行向陈美强返还投资本金的义务。 综上，吴云良的主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由吴云良负担。 本判决为终审判决。 审判员  李洁瑜 二〇二一年一月八日 书记员  韩景挺 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自 动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的， 对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行 财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确 定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当 事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审 理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法 院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向 激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件 的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音 智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行 的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的 义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制 出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在 星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费， 不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头 动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及 非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及 其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实 际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信 息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全 履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通 报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公 务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！