四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10277号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王纯，女，1991年7月25日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：罗云，四川民科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗俊，男，1986年2月18日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人王纯因与被上诉人罗俊装饰装修合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王纯上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1018号民事判决，改判驳回罗俊的全部诉讼请求，并支持王纯的全部反诉请求。事实与理由：一、一审以《建新鉴字【2019】第1110号鉴定意见书》确定工程价款，属认定事实错误。王纯提交的证据能够证明鉴定机构将此次鉴定事项违法转包给第三方，故该鉴定结论不应采信；且王纯在鉴定时明确向鉴定机构提出罗俊未按约定使用报价书所列材料，一审对此未做认定，属事实认定错误；二、一审认定罗俊代王纯支付了石材款15000元，属认定事实错误。罗俊主张的石材款未经王纯确认，且罗俊未举证证明其是否真实垫付了该笔费用。现也无证据证明李秀芳向王纯提供了石材，价格也未经王纯的确认。故，罗俊应承担举证不能的法律后果；三、因尾款金额尚未确定，王纯无付款义务，更不应承担利息。即使应支付利息，起算点也应为装修尾款确定之日，而非罗俊诉请的2018年9月29日；四、王纯已充分举证证明罗俊的违约行为造成的实际损失。一审对此认定错误，罗俊应承担工期延误损失、返修费及承重墙损失等。依据合同约定的完工日期2018年8月20日，罗俊实际竣工时间为2018年9月28日，已构成违约，应承担王纯的租金、货物积压、营业等损失；五、依据合同第5.4条之约定，罗俊施工导致的电路起火、墙面鼓包、脱落等严重问题，应承担返工费用，同时亦应承担施工导致承重墙损坏而产生的修复费。综上，请求二审判如所请。 罗俊辩称，王纯的上诉请求不能成立。一审鉴定是由王纯申请的，王纯承认罗俊垫付15000元石材款的事实。关于利息，合同也约定了付款期限，都是以竣工移交为支付节点。王纯主张的损失无证据证明，罗俊施工时并未拆过承重墙。 罗俊向一审法院起诉请求：1．判令王纯向罗俊支付尚欠的装修工程尾款62087元；2．判令王纯支付罗俊垫付的石材款15000元；3．判令王纯向罗俊支付尚欠的装修工程尾款暂计利息为679.84元（2018年9月29日暂计算至2018年12月12日，共74天），按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率4.35%计算利息，从2018年9月29日起计算至装修工程尾款付清之日止，上述款项共计77766.84元。 王纯向一审法院提起反诉请求：1．判决罗俊向王纯赔偿工期延误损失133796元；2．判决罗俊向王纯赔偿质量不合格产生的返修费用70000元；3．请求判决罗俊向王纯赔偿承重墙损失14645元； 一审法院认定事实：2018年6月，罗俊（甲方）与王纯（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定的主要内容：罗俊承包翠林华庭2栋175.177号室内装修，承包方式为包工、包部分材料，工期自2018年6月27日至2018年8月20日，合同价款185120元。本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；本工程质量应达到国家质量评定合格标准，甲方要求部分或全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用；由于甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。合同生效后，甲方分3次支付工程款：进场首付款2018年6月27日63000元；进度款2018年7月20日100000元；工程完工，验收合格后一次性付清尾款2018年8月30日支付22120元。甲方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场。 合同签订后，罗俊组织人员进场施工，并从供货商处订购装修所需材料。自2018年6月2日至同年7月26日，王纯共计向罗俊微信转账133000元。同时罗俊在民事诉状中自认王纯代支付劳务费4000元。工程结束后，双方未进行工程竣工验收及结算。案涉房屋系王纯租用房屋，用于经营服装生意，服装店铺于2018年9月29日开始试营业。 一审庭审中，王纯向一审法院提交一份《收条》、两份《收据》拟证明罗俊在施工时将承重墙损坏，导致王纯向房东支付了恢复原状的保证金8000元，向物业支付了保证金5480元及1165元。 一审庭审中，罗俊提交一份《装饰工程报价书》，证明工程合同总价为199087元。同时主张代王纯支付石材款15000元，为此提交了本兴石材厂工作人员李秀芳与罗俊配偶黎莉之间的微信聊天记录和黎莉向李秀芳转账的凭据。王纯对罗俊提交的《装饰工程报价书》认为，报价书是双方签订合同之前对工程造价的预算，不能作为工程最终的造价依据。对李秀芳与黎莉之间微信聊天记录三性均不予认可，无法确定聊天的对象系本兴石材厂工作人员，也无法确认石材实际送货至案涉装修现场。罗俊和王纯一致确认，案涉装饰装修工程报价中不含石材部分，地面及楼梯使用石材作为装饰，石材供应商四次供货，第一次供货王纯支付定金9000元，第二、三次、四次均由王纯支付货款。王纯一审庭审中陈述，石材的总价为5万元，王纯支付了3万余元；第一次送货王纯支付定金9000元，剩余的货款是否为15000元无法确认。根据罗俊提供的本兴石材厂的定货单，该定货单载明的送货地点即为案涉装饰装修的施工现场。 因双方对案涉房屋现有工程量及造价争议较大，经王纯申请，一审法院委托鉴定机构对工程量、工程造价、质量不合格的原因及返工费用进行鉴定。2019年11月1日，工程质量鉴定机构四川金通检测有限公司向一审法院致函，以申请人王纯在限定时间内未缴纳鉴定费为由，将案件做退案处理。2019年11月10日，鉴定机构四川建新工程咨询有限公司出具《建新鉴字［2019］第1110号鉴定意见书》，鉴定机构根据双方提交的相关资料，组织相关技术人员及各方当事人先后两次对现场进行勘验，并核对工程量，鉴定机构根据现场勘验的情况，对合同内清单按约定的单价进行计算，合同外清单参照相关定额及配套文件计算。鉴定意见为：成都市成华区荆竹中路翠林华庭2栋175号、177号房屋工程量及工程造价总价为人民币183429元；返工费用待案涉工程的质量检测后，再根据检测情况做补充鉴定。 罗俊对该《建新鉴字［2019］第1110号鉴定意见书》的三性均无异议。王纯对《建新鉴字［2019］第1110号鉴定意见书》的合法性提出异议，认为鉴定机构并非当事人选定的鉴定机构，而是转包给第三方机构；鉴定表中合同类清单所有材料及人工都是按照报价书单价来计算，而报价书单价仅仅是一个预算，报价书所列的材料是否与罗俊施工中所使用的材料一致，鉴定机构并未进行审查。 一审法院认为，罗俊与王纯签订《建筑装饰工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。合同签订后，罗俊按约履行了施工义务，经工程造价鉴定，案涉装饰装修工程总价为183429元，一审法院经审查，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定所依据事实依据充分，王纯对鉴定的合法性提出异议，认为案涉造价鉴定并非双方当事人选定的鉴定机构所为，王纯的上述主张并未提供相关的证据加以证明，对其该项抗辩主张一审法院依法不予支持。王纯提出鉴定机构不应按照报价书所列单价进行造价审核，并称鉴定机构未对罗俊是否使用报价书中所列材料进行审查。鉴定机构在《建新鉴字［2019］第1110号鉴定意见书》明确表示接受委托后，根据双方提交的相关资料，组织相关技术人员及各方当事人先后两次对现场进行勘验，并核对工程量，鉴定机构根据现场勘验的情况，对合同内清单按约定的单价进行计算，合同外清单参照相关定额及配套文件计算。王纯在鉴定过程中，并未提出罗俊未按双方约定使用报价书中所列材料的主张。故鉴定机构所作《建新鉴字［2019］第1110号鉴定意见书》符合证据的三性，应作为本案定案的依据。一审庭审中，罗俊确认王纯已支付工程款133000元，且在诉状中自认王纯另支付劳务费4000元，王纯已支付工程款的金额应为137000元，还应向罗俊支付剩余工程款46429元。 关于石材款部分，王纯确认案涉装饰装修工程使用了石材，石材的总价款5万元左右，同时认可第一次供货王纯支付9000元定金后，剩余有部分石材款未支付。根据罗俊提供的本兴石材厂的定货单，该定货单载明的送货地点即为案涉装饰装修的施工现场，结合罗俊配偶黎莉与李秀芳的聊天记录以及黎莉向李秀芳转账的银行流水，上述一系列证据能够形成证据锁链，证明罗俊在施工中代王纯支付了石材款15000元的事实，王纯应将此款支付给罗俊。 关于王纯的反诉请求部分，罗俊未按合同约定的时间实际交付工程，罗俊主张未及时完工系王纯提供主材不及时所致，对此并未提交相应的证据加以证明，故罗俊迟延完工构成违约。但王纯所举证据尚不足以证明罗俊迟延完工给其造成的租金、货物积压及营业等损失已实际发生，同时王纯亦未举证证明案涉装饰装修工程存在质量问题，故王纯请求罗俊赔偿工期延误以及质量不合格造成的损失的反诉请求因事实和法律依据不足，一审法院依法不予支持。 综上所述，王纯的抗辩理由事实依据不足，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王纯于判决书发生法律效力之日起十日内向罗俊支付工程款46429元及利息（以46429元为基数，自2018年9月29日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、王纯于判决书发生法律效力之日起十日内向罗俊支付代垫石材款15000元；三、驳回罗俊其他诉讼请求；四、驳回王纯反诉请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1744元，反诉案件受理费2288元，鉴定费8000元，由王纯承担。 二审中，王纯向本院举示通话录音一份，拟证明案涉鉴定事项并非由法院选定的鉴定机构完成，本案鉴定存在违法转包的情形。罗俊质证认为，王纯于一审中已提交该证据，且该证据不能达到其证明目的。 罗俊向本院举示以下新证据：1.罗俊与田保洁（新雨雷）的微信聊天记录，拟证明2018年9月22日做完工保洁，此时罗俊的施工义务已完成；2.罗俊与苏珠玉的微信聊天记录，拟证明王纯未按期提供甲供材料；3.微信聊天记录，拟证明王纯逾期制定方案、提供甲方材料；4.刘秀芳与罗俊的微信聊天记录，拟证明石材的供应情况。王纯质证认为，证据1，真实性无法确认，且与罗俊起诉状中陈述的事实存在矛盾，该证据能够证明罗俊逾期完工；证据2，真实性无法确认，罗俊拖延进度并未提前告知王纯而导致工期延误，责任应由罗俊承担；证据3，真实性有异议，无法达到罗俊的证明目的；证据4，真实性及证明目的均不予认可。 对王纯、罗俊提交的上述证据是否采信，本院将结合全案事实和证据综合予以评定。 二审中，法庭询问王纯是否清楚罗俊购买石材的事实，王纯回答“这是我之前订的”“是罗俊代我订的，并且是我支付的钱”。关于诉请的反修费用70000元，王纯陈述该笔费用尚未实际发生，该金额系其估算得来。 本院另查明，王纯提交的《收条》内容为：“今收到王纯保证金（装修打墙）人民币8000元正（大写：捌仟元正），此保证金于王纯退房时，恢复房屋原装后退还，若王纯未将房屋恢复原状，此保证金不予退还。收款人：郑若才，2018.6.7”；王纯另提交的两份《华润置地（成都）物业服务有限公司通用收据》载明收费项目为“履约保证金”，开具时间均为2018年6月5日。 本院再查明，罗俊于一审提交的其与李秀芳之间的微信聊天记录、转账凭证、送货单发生于2018年9月3日至9月20日期间。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.建新鉴字【2019】第1110号鉴定意见书能否作为认定案涉工程造价的依据；2.罗俊主张的垫付石材款15000元能否得到支持；3.罗俊诉请的利息能否得到支持；4.王纯诉请的工期逾期损失能否得到支持；5.王纯诉请的质量返修费能否得到支持；6.王纯诉请的承重墙损失费能否得到支持。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。首先，王纯依据通话录音认为鉴定机构将案涉鉴定事项违法转包，故该鉴定意见不应被采信。本院经审查后认为，王纯举示的该录音的通话对象无法核实，王纯于诉讼中亦表示不清楚该通话主体，且从通话内容看无法得出鉴定机构将案涉鉴定事项交由他人完成之结论。故，该份通话录音的真实性无法核实，且与本案不存在关联性，本院不予采信，现仅凭王纯提交的该通话录音不足以证明鉴定机构将案涉鉴定事项交由他人完成的事实；其次，关于王纯认为鉴定机构未核实现场材料实际使用情况的问题。本院认为，第一，鉴定机构系根据现场勘验情况，按双方确认的施工图结合现场实际施工情况计算的工程量，第二，依据双方合同约定，罗俊的承包方式为包工、包部分材料，现王纯也未提交充分的证据证明应由罗俊负责的材料部分存在不符合合同约定的情形，且王纯也于2018年9月29日实际使用了案涉装修工程。综上，一审采信建新鉴字【2019】第1110号鉴定意见书，并据此作为双方的结算依据并无不当，本院依法予以维持。 关于第二个争议焦点。依据王纯于一审庭审中的陈述，其对案涉工程使用了石材、已支付3万元左右而石材的总价款为5万元左右的事实无异议，且认可在第一次送货支付定金9000元后尚有剩余货款未支付。二审中，王纯亦表示案涉石材系罗俊代其订购，即王纯对罗俊订购石材的事实是清楚知晓并同意的。本案中，罗俊为证明其已垫付15000元石材款，提供了石材厂的送货单、聊天记录及转账凭证等证据，结合王纯在一审中的陈述，上述证据已能形成证据锁链证实罗俊代王纯垫付15000元石材款的事实。现王纯对此提出异议，但未能提交充分的反驳证据。故，一审认定王纯应向罗俊支付15000元石材款并无不当。 关于第三个争议焦点。双方于案涉合同中明确约定验收合格后一次性付清尾款2018年8月30日支付22120元，依据一审已查明的事实，案涉服装店铺于2018年9月29日已开始试营业，即案涉装修工程于此时已开始使用。故，一审认定自2018年9月29日起计算逾期付款利息并无不当，王纯上诉关于尾款未确定故不应支付利息的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。王纯主张罗俊应承担工期逾期的租金及营业损失，罗俊辩称，工期逾期系因王纯逾期提供石材导致，相应的责任应由王纯自行承担。对此，本院认为，因罗俊仅包工、包部分材料，而诉讼中双方又一致确认案涉装饰装修工程报价中不含石材部分，故石材供应属王纯之义务。现通过罗俊于一审中提交的微信聊天记录、转账凭证及石材送货单看，2018年9月3日至20日期间商家才陆续供应石材，即王纯并未在合同约定的工期内及时提供装修所需石材，且王纯也未提交相应的证据证明石材逾期提供的责任在于罗俊一方。故，虽然罗俊工期逾期属客观事实，但因王纯逾期提供石材导致案涉工程的工期应当相应顺延，罗俊不应承担工期逾期的损失赔偿责任。综上，本院对王纯主张的工期逾期的损失主张不予支持。 关于第五个争议焦点。王纯于本案中所举示的证据不足以证明案涉装修工程存在质量问题，亦无证据证明因质量问题导致翻修费用已实际发生的事实及损失的具体金额，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王纯应承担举证不能的法律后果，本院对王纯的该项主张不予支持。 关于第六个争议焦点。首先，王纯于本案中提交的证据不足以证明罗俊实施了破坏案涉房屋承重墙的行为；其次，王纯提交的《收条》《收据》，均发生于合同约定的开工日之前，且款项性质为保证金，无法证实承重墙已被破坏以及保证金因此而被没收的事实。综上，王纯未能举证证明罗俊实施了破坏承重墙的行为以及因该行为其遭受了罚没保证金的后果，故其要求罗俊承担《收据》《收条》所载费用的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人王纯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4032元，由王纯负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年一月二十八日 书记员  罗菲