黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再494号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：绥滨县吉滨房地产开发有限公司，住所地绥滨县绥滨镇向阳路北段西侧9委。法定代表人：栾志民，该公司经理。委托诉讼代理人：郭泽伟，男，1983年9月25日出生，汉族，该公司经理助理，住绥滨县。委托诉讼代理人：鲍喜东，黑龙江承成律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：绥滨县众易建筑工程有限公司，住所地绥滨县绥滨镇松滨大街东段摆渡路东侧。法定代表人：王冶，该公司经理。委托诉讼代理人：胡凤军，黑龙江畅心律师事务所律师。委托诉讼代理人：张盟，绥滨县绥滨镇法律服务所法律工作者。申诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司（以下简称吉滨公司）因与被申诉人绥滨县众易建筑工程有限公司（以下简称众易公司）建设工程合同纠纷一案，不服鹤岗市中级人民法院（以下简称鹤岗中院）（2016）黑04民终61号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）复查[2018]23000000111号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）黑民抗167号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张家玮、杨成瑶出庭。申诉人吉滨公司法定代表人栾志民及其委托诉讼代理人郭泽伟、鲍喜东，被申诉人众易公司法定代表人王冶及其委托诉讼代理人胡凤军、张盟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，鹤岗中院（2016）黑04民终61号民事判决适用法律确有错误。理由如下：判决认为依据工程主体完工之日起算工程款利息，属于适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人各自主张应作为结算依据的合同均未明确约定工程款给付的日期，案涉工程也没有进行最后验收，但是该工程已经实际使用，实际使用之日应认定为验收合格之日，即应付工程款之日。判决依据工程主体完工之日起算工程利息，属于适用法律确有错误。判决驳回吉滨公司要求用众易公司变卖抵押房产所得价款冲抵工程款的请求，属于适用法律确有错误。本案中，双方发生纠纷后，众易公司私下变卖吉滨公司抵押的房产，并收取了价款。众易公司只享有抵押权，该房屋所有权为吉滨公司所有，众易公司的买卖行为侵犯吉滨公司的所有权、收益权。吉滨公司因众易公司侵权行为而享有的侵权之债的债权。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，吉滨公司要求众易公司变卖抵押房产所得价款冲抵工程款的请求符合法律规定，应予支持，判决驳回该请求属适用法律确有错误。吉滨公司称，同意检察机关抗诉意见。补充意见：1.本案不应支付利息；２.应依据备案合同结算；3.众易公司应返还超付款项7,987,956元。众易公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。众易公司向一审法院起诉请求：判令吉滨公司给付拖欠的工程款8,052,414.01元及利息1,617,241.74元；承担众易公司行使留置权造成的损失324,100元。诉讼过程中，众易公司撤回212,000元诉求。一审法院认定事实：2012年，吉滨公司取得绥滨县光明小区的建设开发项目。由于吉滨公司在向市政府缴纳拆迁保证金时资金出现缺口，吉滨公司了解到绥滨县政府尚欠众易公司工程款，于是向众易公司表示能否用此款为其抵顶拆迁保证金，并且双方商定吉滨公司将光明小区的建设工程由众易公司承建，众易公司表示同意。后经县政府领导同意，众易公司用此款为吉滨公司缴纳剩余的拆迁保证金。2012年5月，众易公司组织人力进入场地，进行工程前期工作。2012年7月15日，众易公司与吉滨公司正式签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由众易公司承建吉滨公司开发的绥滨县光明家园小区九栋楼的工程建设。双方未通过公开招投标程序办理相关手续，双方在合同中约定，工程总建筑面积58,000平方米，合同价款77,140,000元，工期自2012年7月15日至2012年11月15日，建设开工手续由吉滨公司办理等。由于吉滨公司拆迁未完成，且建设的相关手续没有办理，工期一直拖延至2012年10月5日，工程才正式开工建设，由于天气原因，11月份工程停工。当年10月，吉滨公司为了办理正式开工手续，另行制作了一份内容不完备的《施工合同》（标明的日期为2012年7月16日），于2012年10月24日经绥滨县住房和城乡建设局备案。众易公司与吉滨公司双方同时签订一份协议，说明此备案合同出具情况，工程造价仍按照原合同执行。2013年4月20日，众易公司、吉滨公司在2012年7月15日《施工合同》合同基础上签订一份《补充协议》，重新约定工期为2013年4月30日，竣工日期为2013年8月30日。再次约定工程价款为单价1330元/平方米，吉滨公司在施工阶段付给众易公司总造价的50%现金、50%实物楼房、车库。此后吉滨公司因资金缺乏未按照合同约定的各个阶段向众易公司拨付工程款。为保证众易公司工程款的给付，吉滨公司为众易公司出具了多份房屋抵押协议及房屋买卖合同，但均未到城建部门办理备案登记手续。吉滨公司承诺在众易公司出卖吉滨公司的抵押房屋时，吉滨公司为众易公司更换房屋买卖合同，并积极配合，以抵顶众易公司工程款。但在施行中，吉滨公司并未履行其承诺。2013年9月，众易公司承建的光明小区工程建设完毕，已经达到使用功能，12月3日，众易公司向吉滨公司提出验收申请，但由于吉滨公司负责的外网工程没有完成，导致吉滨公司没有进行验收。2014年10月，吉滨公司已实际对外出售房屋，办理大量住户入住使用。2015年6月7日，众易公司与吉滨公司核对工程款拨付情况，经核对结算结论为实际建筑面积是48,868.97平方米，总价款64,995,732.01元，吉滨公司已支付工程款52,608,316元，其中实物部分工程款已经拨付完毕，尚欠众易公司现金部分工程款12,387,414元。不久，吉滨公司给付众易公司380万元及众易公司自己卖楼款53.5万元。庭审中，双方再次对账后，众易公司又减掉21.2万元，吉滨公司在现金部分尚欠众易公司工程款7,840,414.01元。另外，在2015年6月7日，双方约定质保金交由第三方绥滨县建设局留存，根据双方合同约定，双方在实物拨款部分扣除。一审法院判决：一、吉滨公司于判决生效之后十日内给付众易公司剩余的工程款7,840,414.01元，利息1,378,899.24元，本息合计9,219,313.25元。二、众易公司就所承建吉滨公司开发的楼房折价或者拍卖的价款优先受偿。案件受理费81,756.29元，由众易公司负担5,421.10元，由吉滨公司负担76,335.19元。吉滨公司不服一审判决，上诉请求：撤销（2015）绥商初字第268号民事判决，依法改判案涉工程应以备案合同每平方米价格为1200元而非1330元结算。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽然吉滨公司与众易公司先后签订了两份《施工合同》，但双方已补充约定履行的是2012年7月15日的合同。因此，吉滨公司理应按该协议履行义务。双方根据实际履行的合同，对所建设工程已于2015年6月7日作出结算，虽然吉滨公司对结算不予认可，但吉滨公司法定代表人栾志民对于结算单上的签名予以承认，故对于结算单，应予认定。关于吉滨公司提出的提供给众易公司抵押房产已变为买卖，应冲抵工程款的问题，众易公司不予认可，现由于2015年10月21日吉滨公司在给众易公司的联系函中，吉滨公司已明确提出将2013年10月12日至2014年12月为众易公司开出抵押楼房的《房屋抵押合同》及相应的《房屋买卖合同》予以撤销、退回。故对其主张的事实，不予支持。虽然吉滨公司提出该联系函形成时不是本人的真实意思，但未提供证据证实，亦不予支持。关于质保金的问题，双方在2013年4月20日的补充协议中约定，在给众易公司拨付实物中扣留，而在2014年7月14日双方签订的《关于光明家园收尾工程协议》中第一条约定：“2014年7月13日吉滨公司拨付的抵账楼房中包含建设局的质量保证金人民币3,229,911.65元。吉滨公司为众易公司提供房源……”该协议第十条约定：“关于质保金问题，由于目前绥滨县建设局不能为质保金进行房产备案，为了表示吉滨公司的诚意，7月13日吉滨公司拨付的价值人民币3,229,911.65元抵账楼房，必须在光明家园达到使用功能后或建设局可以进行楼房备案的情况下，交与绥滨县建设局统一管理。”通过以上约定可以认定，质保金应先由吉滨公司交与众易公司，再由众易公司交建设局统一管理。因此，对于吉滨公司提出的质保金应在工程款中扣除的主张，不予支持。关于吉滨公司提出的支付给王新国、惠恩天、李兴发、秦成宝的工程款，应在众易公司主张的工程款中扣除的问题，双方已于2015年6月7日对工程款进行了结算，此时已明确吉滨公司欠众易公司工程款数额为12,387,414.01元。现吉滨公司又以支付给案外人工程款为由，主张在欠款数额中扣除，因吉滨公司未提供众易公司同意支付的相关证据，不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75,335.19元，由吉滨公司负担。本院再审期间，吉滨公司为证明其主张提交证据十一份。证据一：2012年7月26日双方形成的借据及绥滨县财政局收据复印件各一份。意在证明吉滨公司借用众易公司存于县财政的626万元用于缴纳拆迁保证金，约定此款在吉滨公司给付众易公司工程款中给付，也就是说非备案合同价7714万元中包括借款626万元。吉滨公司质证认为，对真实性无异议，从证据形成时间来看是2012年7月26日，该证据形成是在本案一、二审诉讼之前，不属于新证据，且该证据与本案无关，该证据只能证明双方存在债权债务关系，且已经处理完毕。626万元是单独的一笔借款，与工程款没有关系，因为案涉工程款是根据每平方米单价计算出来的。证据二：吉滨公司另行偿还众易公司借款626万元房屋的绥滨县人民法院（2014）绥民初字第176号、鹤岗中院（2014）鹤民终字第168号及黑龙江省高级人民法院（以下简称省高院）（2017）黑民再450号民事判决书复印件各一份。意在证明吉滨公司已经在非备案施工合同之外另行偿还了626万元借款及利息，双方依据非备案合同给付工程款以及结算中已经支付了626万元，众易公司构成不当得利，应当立即返还吉滨公司626万元或者在最终结算中予以扣除。众易公司质证认为，对真实性无异议，对证明问题有异议。626万元属于双方的借款，该笔借款是由吉滨公司在施工阶段通过销售房屋向众易公司偿还，后期双方通过房屋的形式进行抵销，与2012年7月15日签订的《施工合同》和2013年4月20日签订的《补充协议》约定的案涉工程每平方米1330元没有关联，与双方约定的合同内容及双方形成的对账单内容相违背。证据三：2013年5月13日、2013年5月22日、2013年6月7日、2014年9月4日收据四份及绥滨县建设工程安全站说明复印件一份。意在证明众易公司法定代表人从吉滨公司拿出5万元安全措施费，同时从绥滨县建设工程安全站取走34万元，34万元未进入双方的对账结算单，该结算单明显错误，是吉滨公司交了40万元被众易公司取走34万元。众易公司质证认为，对绥滨县建设工程安全站说明的真实性无异议，收据不是众易公司出具的，对四份收据真实性有异议，要求吉滨公司出示收据的原件。5万元安全措施费在双方2015年7月15日对账时已经扣减，其它的不清楚，需要核实。且该组证据也发生在一、二审前，如果认为存在不当得利，完全可以通过另行诉讼来解决，与本案无关。证据四：众易公司与黑龙江广播电视网络股份有限公司绥滨公司签订的协议书复印件一份、吉滨公司与黑龙江广播电视网络有限公司绥滨公司2015年9月14日用车库抵顶工程款协议复印件一份、绥滨县人民法院（2018）黑0422民初313号民事判决、鹤岗中院（2019）黑04民终62号民事判决各一份。意在证明吉滨公司另行支付有线电视费453,850元，该费用未计入双方对账结算单内，应当予以扣除。众易公司质证认为，对证据的真实性无异议，众易公司与黑龙江广播电视网络股份有限公司绥滨分公司之间的尾款9.6万元已经全部结算完毕，对于吉滨公司与黑龙江广播电视网络股份有限公司绥滨分公司之间的其它债权债务关系众易公司不清楚，也与众易公司和吉滨公司之间的工程款结算无关。证据五：2015年6月29日财政专户拨款单一份、2015年7月29日绥滨县财政使用申请单复印件一份。意在证明双方在签订对账结算单以后众易公司私刻吉滨公司公章，骗取拆迁保证金150万元，未计算在对账结算单内，是从绥滨县财政局复印的。众易公司质证认为，对该证据的真实性及证明问题均有异议，该组证据是复印件，众易公司不予质证。证据六：众易公司私自出售吉滨公司14套房产的信息表一份、证人证言九份、房屋买卖合同一份及吉滨公司总经理助理郭泽伟与购房人张丽爱人和贾树晨通话录音各一份、证人不能出庭作证的原因说明一份、录音和视频光盘。意在证明结算后众易公司私自出售吉滨公司房产，侵占吉滨公司资金235万元。一、二审只承认53万余元。众易公司质证认为，对所有证人证言均有异议，按照法律规定证人应出庭接受质证，是否是证人本人书写众易公司不清楚。对购房合同的真实性有异议，合同是复印件，且购房合同中的出卖人是吉滨公司。证据七：众易公司对吉滨公司116套房产及车库留置的公告复印件及众易公司向吉滨公司发文告知对116套房产留置说明各一份。意在证明在吉滨公司不欠工程款的情况下，案涉房产被众易公司非法侵占至今未还，给吉滨公司造成重大损失，其中包含众易公司卖的14套房产。众易公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，众易公司在一审诉讼中为了保证自己权利实现将吉滨公司抵押的房屋进行留置并且告知，目前房屋已经法院拍卖，拍卖价款作为工程款执行了。证据八：2014年10月14日至2019年4月24日案涉建设工程存在质量问题的绥滨县质检站、监理站及业主投诉意见45份。意在证明工程质量不合格，不应支付工程款。众易公司质证认为，吉滨公司出示的该组证据较多，众易公司对真实性及证明问题均有异议，双方对于质量纠纷已经于2017年5月9日通过鹤岗中院、省高院民事判决的形式确定，吉滨公司对省高院的终审判决没有申请再审和检察机关抗诉，已经另案诉讼解决。证据九：栾志民与实际施工人惠恩天的通话录音。意在证明王新国与惠恩天是光明家园小区的实际施工人，吉滨公司2013年5月10日支付的166万元工程款众易公司应当承认。众易公司质证认为，因为没听录音且没有提供原始载体，对真实性不予评价。从吉滨公司提供的证据看，录音时间是2015年8月10日，不属于本案新证据，并且王新国施工情况在一、二审时已查清，其所称的支付工程款与众易公司主张的工程款没有关系。证据十：众易公司出示的吉滨公司拨款明细表。意在证明2013年10月12日现金付款26,537,814元，与原审认定的数额相差23万元。众易公司质证认为，对真实性没有异议，对证明问题有异议，拨款2600万元是含抵押房屋的价格，拨款明细表不是双方最后的拨款明细表，最后的明细表中结算的数额比这个少。证据十一：众易公司与吉滨公司2015年7月12日协议书一份。意在证明吉滨公司连同售楼处的房产被众易公司侵占，导致吉滨公司无法办公。众易公司质证认为，对真实性无异议，对证明问题有异议，该协议内容是光明家园接待处在众易公司留置后，可根据实际情况归栾志民使用，该协议是双方达成的，不存在众易公司侵占吉滨公司房产的情况。众易公司再审期间，提交本院（2017）黑民终112号民事判决一份。意在证明双方对案涉工程质量已经人民法院另案判决确认。吉滨公司质证认为，对真实性无异议，对证明问题有异议。当时起诉是因工程质量不合格和晚交工造成的损失，而不是工程质量不合格。本院认证意见，对吉滨公司提交的证据一、二、三、四、七、十、十一及众易公司提交的证据真实性予以确认，但上述证据与本案待证事实无关联性，不予采信。吉滨公司提交的证据五系复印件，无法核实真实性，证据六属证人证言，证人未到庭接受质询，无法核实真实性，证据九通话录音，未提供原始载体，无法核实真实性，不予采信。证据八与本案待证事实无关联性，不予采信。本院再审认定的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，关于吉滨公司给付众易公司工程款利息起算时间如何确定问题。经查，吉滨公司与众易公司分别签订载明日期为2012年7月15日和2012年7月16日的《施工合同》。2013年4月20日吉滨公司与众易公司签订《补充协议》，约定对双方继续履行2012年7月15日《施工合同》予以确认。《补充协议》第三条关于工程款支付方式约定“吉滨公司在施工阶段支付众易公司总造价50％现金，50％实物楼房、车库。吉滨公司若现金部分不能按期拨付工程款，其将实物按住宅二～五层2400元／平方米、六层2200元／平方米、车库3500元／平方米，抵押给众易公司同时签订售楼合同……。拨付工程款按工程单价1330元／平方米计，拨付现金50％为665元／平方米。1.主体三层完成拨付现金200元／平方米；2.主体工程完工拨付现金200元／平方米；3.装修工程分两个阶段：内墙抹灰工程完工，塑钢窗套安装完成拨付现金150元／平方米；外墙保温板完成拨付现金115元／平方米”。在双方履行合同过程中，吉滨公司未按众易公司已完工程量给付工程款。吉滨公司虽向众易公司提供了房屋抵押并签订房屋买卖合同，但未按约定履行协助众易公司办理抵押房屋所有权变更以抵偿应付工程款的义务，该抵押房屋的所有权未发生转移，仍为吉滨公司所有，并不能视为吉滨公司已经履行工程款的给付义务。由于吉滨公司未按约定向众易公司支付工程款，已构成违约，众易公司主张吉滨公司应按《补充协议》的约定支付逾期付款利息，原审判决予以支持正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，方可按“建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”计付。本案中，《补充协议》对工程款的给付时间已经作出明确约定，故抗诉机关援引上述法律规定，认为该判决适用法律错误的意见无事实依据，本院不能采纳。关于吉滨公司主张应将众易公司已变卖的抵押房产所得价款冲抵应付工程款问题。本案中，吉滨公司要求众易公司将变卖抵押房产所得价款冲抵尚欠工程款，因吉滨公司未提交证据证明众易公司存在变卖其公司抵押房产行为和房产价款数额，亦未提交证据证明众易公司对其公司负有债务及债务数额。抗诉机关援引《中华人民共和国合同法》第九十九条，认为吉滨公司要求众易公司将变卖抵押房产所得价款冲抵工程款的请求符合法律规定的意见无事实依据，本院亦不能采纳。关于吉滨公司主张应按2012年7月16日备案合同结算工程款问题。经查，吉滨公司与众易公司虽然先后签订两份《施工合同》，因双方于2013年4月20日签订《补充协议》明确约定继续履行2012年7月15日的合同内容，且2015年6月7日双方“对账结算单”中载明的案涉工程单价与2012年7月15日的《施工合同》及《补充协议》约定一致，已经履行完毕。故吉滨公司该主张没有事实和法律依据，本院依法不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持鹤岗市中级人民法院（2016）黑04民终61号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李雪松审判员  罗林成审判员  娄威巍二〇二一年一月十一日法官助理刘春芳书记员何莉萍