山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁17行终468号 上诉人（原审第三人）吴桂真，女，1971年1月12日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托代理人刘逢松，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)菏泽高新区艺泽生态园有限公司，住所地山东省菏泽市高新区大席张庄西邻（中华西路路北）。 法定代表人王东亮，执行董事。 委托代理人冯雅，山东雅敏律师事务所律师。 委托代理人杜永耀，山东雅敏律师事务所律师。 原审被告菏泽市人力资源和社会保障局，住所地菏泽市桂陵路**。 法定代表人李建刚，局长。 委托代理人解国磊。 委托代理人李强，山东自胜律师事务所律师。 上诉人吴桂真因被上诉人菏泽高新区艺泽生态园有限公司（以下简称艺泽生态园公司）诉菏泽市人力资源和社会保障局（以下简称菏泽市人社局）行政确认一案，不服菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明：2017年1月31日，郭海峰（乙方）与山东菏泽艺达建设集团有限公司（甲方）签订艺泽生态园承包协议书一份，约定甲方将其现有的中华路艺泽生态园酒店交由乙方自主承包经营，合作期限为2年，至2019年2月1日止，乙方自主经营管理，负责酒店经营期间资金筹备、人员配置、员工培训、菜品模式设计及工装配置等一起经营活动。合同到期后，郭登峰又与原告艺泽生态园公司签订生态园酒店承包协议书，合作期限为3年，至2022年1月31日止，双方合作方式不变，仍为郭登峰自主经营管理。郭登峰在承包经营期间，于2018年1月29日在市场监督管理部门注册登记了菏泽伟峰餐饮管理有限公司并领取了营业执照，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，住所，住所地在菏泽市中华西路艺达建设集团院内范围为餐饮管理、餐饮服务等等。2019年3月27日，第三人吴桂真入职艺泽生态园酒店从事服务员工作，但未签订书面劳动合同，其工资发放形式为：郭登峰通过其个人银行账户先把包括吴桂真在内的服务人员的工资转账至酒店大堂经理杨翠翠账户，再由杨翠翠通过微信转账或现金形式逐一发放给吴桂真及各服务人员。诉讼中郭登峰作为证人到庭作证认可“由我决定雇佣的第三人，工资是我发的。”2019年9月14日下午1点半左右，吴桂真在艺泽生态园酒店内工作时感觉头部不适，遂向杨翠翠请假。下午2时左右，吴桂真出现呕吐、晕倒、意识不清等症状。杨翠翠拨打120急救电话后，急救中心工作人员到达现场对吴桂真进行了检查，并将其送至菏泽市立医院住院治疗，诊断为：脑挫裂伤、硬膜下血肿、脑疝、头皮挫伤、肺部感染、腰部皮肤外伤，并随即行脑内血肿清除手术。2020年4月14日，吴桂真填写了工伤认定申请表，载明其工作单位为艺泽生态园公司，并提交了120急救中心证明、医院诊断证明书、监控录像、工装照片、发放工资的微信聊天记录及相关证人证言等证据材料，向被告菏泽市人社局申请工伤认定。菏泽市人社局同日受理后，于2020年4月16日向艺泽生态园公司送达了限期举证通知书，该通知书要求艺泽生态园公司于2020年4月23日前将有关证据材料送达给菏泽市人社局。在规定的时限内，艺泽生态园公司未向菏泽市人社局提供证据。2020年6月11日，菏泽市人社局作出菏人社工认字［2020］第G017号认定工伤决定书，认定吴桂真为工伤。艺泽生态园公司不服该决定书，向本院提起行政诉讼。 一审法院认为：本案系因工伤认定引发的行政诉讼案件，根据《工伤保险条例》规定，工伤认定行政行为包括劳动关系的确定和对工伤本身的认定两个方面，并且，前者是后者的前提和基础，即首先应对劳动者和用人单位是否存在劳动关系作为确认，继而才是对是否构成工伤予以审查和认定。具体本案，由于原告艺泽生态园公司否认系吴桂真的用工主体，故本案应首先对双方是否存有劳动关系这一问题进行审查。根据菏泽市人社局提供的证据，其在行政程序中认定生态园公司系吴桂真用人单位的主要证据和事实是：吴桂真确实在艺泽生态园酒店工作并领取报酬的事实、生态园公司的企业信息、以及三份证人证言，但三位证人只是系第三人同村人员，其证明“吴桂真在生态园公司上班”的根据和理由在书面证言中并未表述。而在本案诉讼中，艺泽生态园公司提供了相关证据，得以查明以下事实：一、郭登峰与艺泽生态园公司签订有承包合同，承包了艺泽生态园酒店，即艺泽生态园酒店的实际经营人是郭登峰；其二、郭登峰注册登记有菏泽伟峰餐饮管理有限公司，该公司的住所地在就在艺泽生态园酒店所处的菏泽市××路艺达建设集团院内，且经营范围为餐饮管理、餐饮服务等等；三、吴桂真在艺泽生态园酒店工作的工资系由郭登峰通过杨翠翠向其发放的。而菏泽市人社局和吴桂真并未提交证明吴桂真和生态园公司具有劳动关系的其他有效证据。至于吴桂真提交的餐饮费发票证据，仅可证明生态园公司向案外人出具过该发票，并不能直接证明其是吴桂真的用工主体。综合以上案情，本院认为，在被告菏泽市人社局进行工伤认定行政行为程序中，由于艺泽生态园公司并未提交证据材料，菏泽市人社局是根据第三人提交的相应证据作出了构成工伤的认定，但在本案诉讼程序中，艺泽生态园公司提供了相关反驳证据，足以查明吴桂真系由郭登峰实际管理并由其发放报酬，而和艺泽生态园公司并无直接关联性，因此，菏泽市人社局作出的工伤认定书认定艺泽生态园公司为吴桂真的用人单位，证据并不充足，事实也未查清，不能排除用人主体系郭登峰所登记的菏泽伟峰餐饮管理有限公司的可能性，本院依法予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，判决撤销被告菏泽市人力资源和社会保障局于2020年6月11日作出的菏人社共工字［2020］第Ｇ017号认定工伤决定书。 上诉人吴桂真上诉称：首先，郭登峰与菏泽伟峰餐饮管理有限公司系两个独立的法律主体，不能将两者实施的法律行为混同。原审法院仅依据原审庭后被上诉人提交的郭登峰登记的菏泽伟峰餐饮管理公司营业执照，就以“不能排除用人主体系郭登峰所登记的菏泽伟峰餐饮管理有限公司的可能性”为由撤销原审被告作出的工伤认定没有事实和法律依据。其次，被上诉人在原审庭审中提交的证据均能证实被上诉人与郭登峰之间签订承包协议，同样郭登峰以个人名义向被上诉人支付酒店承包费用。被上诉人同意郭登峰个人在酒店经营期间以被上诉人的名义对外经营，实质上郭登峰与被上诉人之间为挂靠经营关系，被上诉人的上述行为均与菏泽伟峰餐饮管理有限公司没有任何关系。庭审中，郭登峰在陈述时也否认其办理过营业执照，更能证实郭登峰本人与被上诉人签订的协议是其个人行为，对外以被上诉人的名义从事酒店经营，且上诉人在原审中提交的被上诉人出具的餐饮发票能够证实该事实的客观存在。综上，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款之规定，上诉人的工伤保险责任应由被上诉人承担有事实和法律依据，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的诉请。 被上诉人艺泽生态园公司答辩称:一、上诉人与被上诉人之间没有形成法律意义上的劳动关系，被上诉人并非工伤认定书的适格当事人，一审认定事实正确。二、承包人郭登峰与被上诉人之间并非挂靠关系，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人与郭登峰签订的酒店承包协议第1条、第4条均明确，由承包人郭登峰自主经营。协议第6条第5款约定，郭登峰不得用酒店的证件或者信誉等进行贷款等其他经济活动，否则合同解除，还应进行赔偿。根据约定，被上诉人明确拒绝承包人使用自己的资质和名义对外开展经济活动。根据已查明的事实，承包人郭登峰在承包酒店后办理了营业执照，自主负责经营，被上诉人从未允许酒店承包人用自己的营业资质或参与涉案酒店的经营活动，对上述事实郭登峰在一审中作为证人已经认可。因此，涉案酒店在承包期内的经营活动与被上诉人无关，无须按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款的规定，由被上诉人承担上诉人的工伤保险责任。三、上诉人没有提供直接证据证明她头部受伤是在工作时间、工作场所和因工作原因造成，也没有提供切实的证据证明其与被上诉人之间存在劳动关系。根据《工伤认定办法》规定，原审被告有权在工伤认定中进行调查核实工作，但其未认真履行调查职责，错误作出了涉案工伤行政认定，其行为严重侵害被上诉人的合法权益，一审判决正确应予维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告菏泽市人社局述称：被上诉人和郭登峰之间签订承包协议，郭登峰未利用其注册的菏泽伟峰餐饮管理有限公司进行管理经营，从上诉人一审提交的发票可能看出郭登峰经营该餐厅是以被上诉人名义进行经营，一审认定事实错误，根据原审被告提交的证据可以证实上诉人受伤是在工作期间，应认定为工伤。 各方当事人在原审中所提供的证据均经庭审质证。本院二审的调查过程中，1.被上诉人艺泽生态园公司作出了不同于一审起诉状和二审答辩状的陈述，“2017年1月至2019年2月是被上诉人在公司经营期间转包给郭登峰；2019年2月至2022年1月是由艺达建设集团有限公司自行与郭登峰签订承包经营合同”，并出示了山东菏泽艺达建投集团有限公司与郭海峰签订的生态园酒店承包协议书，其后还提供了盖有山东菏泽艺达建投集团有限公司印章的情况说明，主要内容为“2019年2月承包期满后，山东菏泽艺达建投集团有限公司委托艺泽生态园公司与郭登峰签订了涉案酒店承包协议，后来为规范管理，又将该合同（2019年2月2日至2022年1月31日）撤回，由山东菏泽艺达建投集团有限公司直接与承包人签订承包协议”。2.关于原审被告在工伤认定程序中限期举证通知书送达的问题，原审被告当庭出示了工伤执法卷宗材料，显示直接送达给了孙建波，孙建波在工伤认定程序中向原审被告提交了加盖被上诉人艺泽生态园公司印章的书面委托书。对此，被上诉人在二审调查后又提交了加盖菏泽伟峰餐饮管理有限公司印章的内容为“孙建波是菏泽伟峰餐饮管理有限公司大堂经理”的证明。 审查认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》证据应当在一审举证期限内提交，二审调查中各方当事人均明确表示坚持一审的证据及观点，而被上诉人在一审中向菏泽经济开发区人民法院提交的证据中的两份合同分别是艺泽生态园公司于2017年1月31日和2019年3月7日与郭登峰签订的涉案酒店承包合同；二审中被上诉人新出示的证据材料，既未说明是否作为证据出示也未说明如作为证据在二审提交新证据的法定事由，对于被上诉人二审提交的材料，本院不予采信。当事人应当对自己主张的真实性负责，被上诉人艺泽生态园公司在一审起诉状和二审答辩状中的论述均是建立在其与郭登峰签订的两份承包经营合同中的2019年3月7日与郭登峰签订的涉案酒店承包合同之上，如果如其二审调查中作出的不同于其一审起诉状和二审答辩状的陈述，那么其应在一审举证期限内即提交有关证据，严格来说应当在原审被告工伤认定程序中提交不属于工伤方面的证据。经审查，本院同意一审法院审理查明的事实。 本院认为：一、被上诉人艺泽生态园公司将涉案酒店承包给自然人郭登峰，证据显示郭登峰在经营期间以被上诉人名义对外出具餐饮发票，开展营业活动。并且，在原审被告工伤认定程序中，孙建波提交加盖被上诉人艺泽生态园公司公章的委托书接收限期举证通知书，也表明涉案酒店仍在以被上诉人的名义开展经营活动。二、证据显示原审第三人吴桂真进入餐饮包间清理卫生，后手捂头部离开房间。其后伴有头部不适并出现呕吐、晕倒、意识不清的症状，经送医诊疗符合外伤导致头部损伤症状，与工伤认定申请书中陈述工作过程中摔倒导致头部受伤吻合。同时，被上诉人在工伤认定程序中未能提交有效证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款及《工伤认定办法》第十七条之规定，亦应当承担相应不利后果。原审被告以吴桂真所受伤害是在工作时间、工作地点因工作原因导致并认定其所受伤害为工伤，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。三、至于郭登峰曾注册菏泽伟峰餐饮管理有限公司的问题，现有证据显示被上诉人并未与菏泽伟峰餐饮管理有限公司签订承包经营合同，并且也无证据显示郭登峰在以菏泽伟峰餐饮管理有限公司名义开展经营活动，不影响本案工伤认定结果。四、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款之规定，被上诉人在承担工伤保险责任之后，有权向相关个人追偿。综上，原审被告作出的涉案工伤认定符合法律规定，原判认定事实基本清楚但适用法律错误，上诉人上诉理由成立，本院应予支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销菏泽经济开发区人民法院于2020年11月3日作出的（2020）鲁1791行初29号行政判决； 二、驳回被上诉人菏泽高新区艺泽生态园有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人菏泽高新区艺泽生态园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天正 审判员  庞 宠 审判员  岳晓艳 二〇二一年一月二十九日 书记员  郭 通