吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1405号 上诉人（原审原告、反诉被告）：白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心），住所地：吉林省白城市海明西路**。 法定代表人：姚兰，该中心主任。 委托诉讼代理人：李佩璟，吉林厚合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑朋辉，男，1965年1月19日生，汉族，现住辽宁省沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：郑毅，男，1992年2月6日生，汉族，现住吉林省长春市，与郑朋辉系父子关系。 委托诉讼代理人：何继业，吉林君朔律师事务所律师。 上诉人白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）（以下简称全民健身中心）、郑朋辉合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）的委托诉讼代理人李佩璟，上诉人郑朋辉及其委托诉讼代理人郑毅、何继业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白城市全民健身中心上诉请求：一、撤销白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初2379号民事判决书第四项、第五项，依法驳回被上诉人一审全部反诉请求。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。一、被上诉人在庭审中没有提供其是否完成双方协议书约定的269万元出资的任何证据。上诉人认为被上诉人没有证据证明已经履行了约定出资269万元的合同义务。上诉人在一审庭审中提供了出资50万元的相关证据，但被上诉人在一审法院多次开庭中并没有提供任何证据证明已经实际出资，上诉人不认可被上诉人已经实际出资269万元的事实。并且上诉人认为被上诉人的出资可能用于游泳馆以外的其他违章建筑。被上诉人在没有任何证据证明其实际出资的情况下一审法院认定以被上诉人出资269万元来确定出资比例，明显事实不清，证据不足。因此上诉人不应对被上诉人进行任何赔偿。二、上诉人在一审庭审中对被上诉人提供的《补充协议》和《承诺书》的真实性均提出了异议，并依法申请了笔迹及公章司法鉴定。上诉人依法向一审法院提交了与《补充协议》和《承诺书》形成时间相同的公章和笔迹样本（单位文件和财务传票等），但一审法院却以被上诉人不认可公章的鉴定样本为由没有将上诉人的公章鉴定进行委托，因此上诉人在收到只有笔迹鉴定的缴费通知后没有缴费，而是与一审法院沟通要求公章与笔迹一同鉴定。但一审法院以上诉人没有按时缴费为由驳回了上诉人的鉴定申请。上诉人认为一审法院驳回上诉人的鉴定申请明显程序错误。三、上诉人对承诺书的真实性存在异议，并且假定承诺书是真实的，承诺书中上诉人承诺的也只是在包钢集团二冶设计院的图纸范围内的工程建设由上诉人负责办理审批文件。白城市规划局因未取得《建设工程规划许可证》而下发的《违法建设认定书》中包钢集团二冶设计院设计的游泳馆并不在违法建设的范围内，《违法建设认定书》认定的违法建筑是被上诉人为了经营租赁而在游泳馆外建设的其他建筑。该违章建筑被白城市守信价格评估有限责任公司的（2020）FO05号价格评估报告确认在评估总价6593556元之内。上诉人认为上诉人没有任何过错不应认定上诉人承担70%的责任。同时在（2020）F005号价格评估报告中已经被确认为违章建筑的部分不应计算在投资总额中，更不应由上诉人对于被上诉人的违章建筑进行赔偿。四、在一审诉讼过程中，被上诉人私自拆除了由上诉人投资兴建的游泳馆，并将全部残值占为己有。该游泳馆为国有资产，登记在上诉人国有资产账目中，被上诉人违法将其拆除给上诉人造成了巨大的经济损失。上诉人将通过诉讼程序依法向被上诉人主张赔偿。在一审诉讼过程中上诉人请求被上诉人搬出房屋并返还游泳馆。但被上诉人却私自违法拆除了游泳馆及周边房屋。现一审法院判决解除合同并要求上诉人支付给被上诉人赔偿款，如果上诉人对被上诉人进行了赔偿那么游泳馆的全部所有权就应归上诉人所有。但被上诉人却将所有权为上诉人的游泳馆私自拆除，给上诉人造成了巨大的经济损失。因此上诉人因没有实际取得游泳馆，上诉人也不应对被上诉人进行经济赔偿，被上诉人反而应赔偿给上诉人造成的经济损失。五、上诉人与被上诉人之间并不是合作关系。双方之间应为租赁关系。上诉人即不参与经营管理也不参与利益分红。上诉人只是每年收取管理费，无论被上诉人是否盈利均应向上诉人缴纳管理费，因此管理费的实际性质应为租金，双方之间实际的法律关系应为租赁关系。一审最后一次庭审后上诉人在整理历史资料时发现了一份与被上诉人之前签订的合作协议及会议记录，可以证实双方之间应为租赁关系。因此一审法院认定双方为合作关系属于认定事实不清。六、一审法院保护了被上诉人2017年8月至2019年8月6日的经营损失是错误的。上诉人对于《补充协议》的真实性一直持有异议，因此不认可双方的所谓的合作期限为50年的事实。因此一审法院按照评估报告的50年为基础计算出来的损失标准明显缺乏法律和事实依据。同时游泳馆时被上诉人私自拆除的，在双方解除合同之前是被上诉人违法拆除了游泳馆，导致被上诉人在解除合同之前无法经营，因此该损失应当由被上诉人自行承担。七、综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决第四项、第五项，依法驳回被上诉人一审反诉的全部诉讼请求。 郑朋辉辩称，一、被答辩人上诉请求撤销一审判决书第四项、第五项判决结果没有法律根据。1、本案中涉案游泳馆的拆除行为系由于白城市体育场建设所需才对涉案游泳馆进行拆除的，并且是经答辩人同意由被答辩人找到的第三方进行拆除的，并不是由答辩人自己私自拆除的，该涉案游泳馆的拆除工作既不是由答辩人拆除也不是答辩人委托任何人进行拆除的，所以被答辩人在上诉状中主张该游泳馆的拆除是答辩人私自拆除并非事实，有拆除清单作为证据。同时在一审的庭审过程中答辩人被答辩人就涉案游泳馆的房屋价值进行了评估鉴定，得到了一个相对价值，对于被答辩人要求撤销一审判决书第四项的要求明显不合理，拆除工作是由被答辩人同意和组织的，对于答辩人的损失，答辩人认为被答辩人有义务承担赔偿责任。2、对于经营损失部分，双方在一审中也已经进行了举证说明，双方之间存在一份补充协议，被答辩人承诺该涉案游泳馆游答辩人经营，经营期限为50年，在答辩人还未经营到约定年份的时候被答辩人就将其拆除，明显侵害了答辩人的经营权利，对于答辩人的经营损失理应由被答辩人承担，而且应当是全部承担，并非是一审法院判决认定的只承担70%。二、被答辩人请求依法驳回答辩人一审全部反诉请求是不合理要求。1、在一审的庭审过程中被答辩人已经自认过对于该涉案游泳馆的投资双方系合作关系，被答辩人投资50万元，答辩人投资269万元，是经审计局审计后确定的数额，而后期的投入并没有进行审计，是由于答辩人来到白城对该涉案游泳馆进行建设和经营系被答辩人招商引资过来的，招商引资的文件在相关部门都有备案，前期的投入是双方达成协议后进行的投入，均经过了审计局审计，但后期的投入是零散的，切是答辩人对涉案游泳馆的个人投资，对于个人投资部分财政部门进行财政审批的时候并不进行审查和记录在册，但答辩人的施工建设是有目共睹的而且也是有实物进行佐证的，否则也不会引发该次诉讼程序的进行，同时在一审中双方也已经进行了鉴定，该涉案游泳馆的评估价值在600余万元，仅仅是依靠被答辩人自己投资的部分根本就不可能建设成如此价值的游泳馆，所以被答辩人主张答辩人根本没有实际投资就是推卸责任，侵害招商企业。一审中，法院认定对于损失部分应当按照双方的投资比例来进行损失的分配明显存在不合理，一是被答辩人的投资并非用于该游泳馆的整体建设，仅仅是用于购买采光板和三通一平，即使是被答辩人有损失也不能按照整体的损失进行评估，应当按照其投资建设部分进行评估损失；二是被答辩人的实际投资也并没有一审法院认定的83万余元那么多，即使按照比例来计算损失也不能按照这个数额来计算投资比例，综上并不能按照双方的投资比例来进行损失的分配。2、被答辩人主张答辩人并没有50年的经营期限是由双方之间的补充协议并不能认定真伪，在一审中被答辩人主张鉴定补充协议中公章和笔迹的真伪，但一审法院下达缴费通知时并没有进行缴费，被答辩人主张，其没有缴费是因为一审法院称答辩人不认可公章的鉴定样本为由没有进行公章鉴定的委托，但按照常人的思维来看即使有一项鉴定申请没有认可也不能放弃对另外一份鉴定申请的鉴定，该主张明显不符合常理，所以被答辩人就应当承担放弃鉴定的后果，承认补充协议的真实性。3、被答辩人主张拆除部分系违章建筑明显是逃避责任的表现，对于招商引资而来的项目现在招商部门确认为其是违章建筑这种说法从那个角度来看都是不合理的，而且其主张部分均包含在包钢集团二冶设计院设计图纸当中，并非答辩人自己私自为了经营租赁而建设的。在整个招商过程中和双方的承诺书中被答辩人均承诺由被答辩人负责审批手续，答辩人负责承建，由于答辩人系招商引资来的，按照招商引资的习惯和出于对政府的信任答辩人并没有见到审批手续就开始进行建设，在建设过程中答辩人也多次要求要看审批手续，但被答辩人均以已经放入档案为由拒绝给答辩人出示，故此答辩人并不存在过错，并不应当承担30%的次要责任呢，应当由被答辩人承担全部责任。4、被答辩人在上诉状中声称该涉案游泳馆系答辩人拆除没有证据支持，在一审的庭审过程中和多次的协调过程中被答辩人均承认涉案游泳馆系被答辩人同意并找到第三方进行拆除的，而且答辩人手中还有被答辩人同意拆除游泳馆设施的文件，现在被答辩人主张系答辩人拆除的游泳馆是否认案件事实，对于被答辩人主张要求答辩人赔偿其损失更没有法律根据。5、双方之间的签订的多份协议和承诺均能看出双方系合作关系，即使双方构成的是被答辩人主张的租赁关系，也是在签订补充协议后为租赁关系，对于游泳馆的建设还是由答辩人出资建设的，现租赁关系无法继续进行的情况下被答辩人私自拆除答辩人承建的添附物应当承担答辩人的全部损失。6、双方之间之所以解除补充协议是由于被答辩人拆除了涉案游泳馆，答辩人已经无法继续经营，双方之间的协议无法继续履行，而且被答辩人也是同意赔偿答辩人的损失，答辩人才同意解除的补充协议，现被答辩人不但不赔偿答辩人的预期经营损失还声称系答辩人自己拆除的涉案游泳馆才导致的无法继续经营，不符合逻辑。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求均为无理要求，并不是真实的事实，请求人民法院查清事实，依法予以驳回被答辩人的上诉请求。 郑朋辉上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案一审及二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，理由如下：一、上诉人不应承担给付2016年1月1日至2017年7月31日管理费95000元责任；通过一审庭审过程中的举证，上诉人就能够证明上诉人已经通过以支付过的维修费用的方式抵顶管理费用了，因此，上诉人没有再次缴纳管理费的义务，一审认定的上诉人应当承担缴纳管理费的认定存在错误。二、被上诉人应给付上诉人涉案房屋及附属物损失为7308936元（715380+6593556元）；1、被上诉人的投资数额认定有误被上诉人的投资为50万元，而非838234元，一审中均以举证说明了，且该50万元投资没有用于本案争议的房屋及附属设施建设，而是用于三通一平和购买采光板，而本案争议的涉案房屋及附属物中，不包括被上诉人投资的部分。同时因涉案游泳馆是公益性质，因此维修费用应由省市财政拨款部分，上诉人负责部分。但因涉案游泳馆系以被上诉人名义对外经营，因此，维修施工合同均系以被上诉人名义对外签署。庭审中被上诉人出示的合同及338234元给付维修费的凭证实际支付人是财政对于公益事业的拨款，并不能认定为被上诉人对该涉案游泳馆的追加投入。因此，一审法院认定被上诉人投资款为838234元属于认定事实错误；2、被上诉人的投资数额认定有误对于一审中，被上诉人申请法院进行的鉴定仅仅是对临近游泳池房屋、东侧南部房屋、东侧北部房屋进行了鉴定，价值为715380元，后上诉人又对漏评项目提起了补充鉴定的申请，但法院委托的鉴定机构出具的《白守评字[20201FO05号的鉴定意见中的价格6593556.00元得评估结果并未包含上述三个房屋的价值，因此，涉案房屋及附属物的价值应为上述二者之和7308936元，而非一审判决认定的数额。同时通过一审中上诉人举证白守评字2019031号房屋的鉴定报告书、2017年部分拆除游泳馆被上诉人单位法人签字清单、建筑物以及附属设施照片、视频，以及证人柳殿军、王福林等人的证人证言予以佐证，已经形成了充分有效的证据链条，能够证明涉案房屋及附属物的真实性及系由上诉人投资建设的事实，故一审法院对上诉人的投资额认定有误。3、关于损失本案中，被上诉人一直自认其投资50万元之后，未再继续投资，现有游泳馆房屋及附属设施等均系被上诉人垫资所建，该点从涉案游泳馆的价格鉴定及《补充协议书》上可以证明，上诉人投资不仅仅269万元。而一审判决却将被上诉人的损失认定为1566490元，上诉人损失认定为5027066元完全没有事实与法律依据；4、关于涉案游泳馆不属于违建；一审判决根据被上诉人出示的《规划局违法建设认定书》、《白城市自然资源局函》等予以证明涉案游泳馆系违章建筑属于认定事实错误。上述书证中《规划局违法建设认定书》中所涉及的违章建筑不包括本案争议的游泳馆房屋及附属物。《白城市自然资源局函》该函已经明确违章建筑系游泳馆周边一带，不包括涉案游泳馆。根据法律规定，是否属于违章建筑应由政府相关部门出具文件。而本案中，未有任何证据显示涉案游泳馆属于违章建筑，而且，经政府招商引资并投入资金建设，运行维护由财政拨款的游泳馆不可能属于违章建筑。5、一审判决认定上诉人承担损失30%的责任显属错误；本案中，上诉人系受白城市招商引资政策而与被上诉人合资建设涉案游泳馆。通过上诉人出示的《承诺书》可知，系由上诉人负责出资建设，被上诉人负责办理涉案游泳馆的各项审批手续。由此可以看出，上诉人与被上诉人分工明确，办理涉案游泳馆的各项审批手续属于被上诉人的义务。被上诉人也曾表示已经履行了案例审批手续的承诺。上诉人作为投资商，无法知晓被上诉人的违约行为，因游泳馆能够正常运营、审计部门予以审计、省市财政给付运营维护费用，使得上诉人有理由相信被上诉人已经履行了办理相关手续的义务。对此，上诉人基于合理信任才投入了大量资金并经营，而一审判决却要求上诉人为被上诉人的违约行为承担责任显然属于认定事实与适用法律错误，对上诉人也有失公平。而被上诉人未履行合同义务，未办理相关审批手续，后又因建造体育场私自将游泳馆部分拆除导致上诉人无法经营，因此，造成的全部损失应由违约方被上诉人承担，上诉人作为守约方不应承担30%责任。三、被上诉人应赔偿上诉人的经营损失应为5363865元（38年）；一审判决对上诉人与被上诉人签订的《协议书》的效力予以认定。上诉人出示的《承诺书》及《补充协议书》真实合法性已经予以确认，能够证明涉案游泳馆的经营期限为50年。现因被上诉人的违约行为导致游泳馆被部分拆除无法继续经营。剩余38年经营损失属于订立合同时能够预见的利益，因此，根据我国《合同法》第97条及113条的规定，被上诉人应承担剩余年限的经营损失。而一审中，经上诉人申请，法院委托鉴定机构对剩余38年的经营损失进行了鉴定，并出具《白守评字〔2019〕F178号价格评估报告》，鉴定剩余38年的经营损失为5363865元。被上诉人未在法定异议期内提出异议，因此，被上诉人应赔偿上诉人的经营损失为5363865元，而一审判决仅仅判决512428元，属于适用法律错误。四、被上诉人应向上诉人承担违约责任：被上诉人不履行合同义务、擅自将该涉案游泳馆拆除，且无任何拆除手续，导致合同目的无法实现的违约行为，给上诉人造成巨大的经济损失，违反诚实信用原则。按照我国《合同法》第107条、114条之规定，应向上诉人承担违约责任。而一审法院驳回上诉人此项诉请属于适用法律错误。五、诉讼费及鉴定费应由被上诉人承担；本案完全系由被上诉人违约行为而引发，上诉人没有任何过错，因此，相关的鉴定费用及诉讼费用应由被上诉人承担，一审判决上诉人承担部分鉴定费用及诉讼费属于适用法律错误，显失公平。综上，望贵院审理后做出公正的判决。 白城市全民健身中心辩称，上诉人郑朋辉的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，支持全民健身中心的上诉请求。 白城市全民健身中心向一审法院起诉请求：1．解除全民健身中心与郑朋辉于2007年7月31日签订的协议书；2．要求郑朋辉缴纳2016年1月1日至2019年6月30日管理费21万元；3．要求郑朋辉承担鉴定费76000元及诉讼费用。 郑朋辉向一审法院提出反诉请求：1．赔偿郑朋辉房屋及其附属物损失7308936元（715380＋6593556元）；2．赔偿郑朋辉经营损失5363865元（38年）；3．全民健身中心支付违约金730893.60元（7308936元×10％）；4．以上共计13403694.60元，扣除庭前调解反诉被告已给付500000元，还应给付12903694.60元（13404694.60元－500000元）；5．全民健身中心承担鉴定费62183元。 一审法院认为，2004年9月6日，白城市体育运动中心（以下简称体育运动中心）出具《承诺书》，载明：“现白城市体育运动中心，与郑朋辉共同出资建设，白城游泳馆，项目图纸由包钢集团二冶设计院，整体设计，设计为钢结构，使用年限五十年，为保证施工建设正常进行，白城市体育运动中心承诺，于白城游泳馆建设过程当中，同步办理各项审批文件，特此承诺”。2004年开始进行白城游泳池改建白城游泳馆工程，2005年开始对外营业。2007年7月31日，体育运动中心与郑朋辉签订《协议书》，约定：“一、由甲、乙方（甲方：体育运动中心，乙方：郑朋辉）共同投资，将体育运动中心室外游泳池改建成室内游泳馆，甲方投资50万元，乙方投资269万元，共投资319万元。二、改建为室内游泳馆后，由乙方负责经营和管理，所发生的经营费用由乙方承担，甲方不再介入经营活动。三、改建为室内游泳馆后，乙方每年向体育运动中心缴纳管理费人民币6万元”。《协议书》签订后，由郑朋辉负责白城游泳馆的经营和管理，经营收益由郑朋辉取得。2012年因体育运动中心与白城航空运动学校合并，体育运动中心更名为白城市全民健身中心，体育运动中心的民事权利、义务由全民健身中心承继。2017年7月游泳馆被部分拆除，2017年8月郑朋辉停止营业，2019年8月6日双方解除《协议书》。以上事实有《承诺书》《协议书》及双方当事人自认予以证明，法院予以确认。全民健身中心在民事起诉状中要求判令郑朋辉立即从全民健身中心的位于白城市海明西路113号白城市游泳馆搬出并依法返还该游泳馆。经法院组织庭前调解，双方达成庭前调解协议：“一、郑朋辉于2019年7月9日前将海明西路113号白城市游泳馆腾迁交付原告白城市全民健身中心；二、白城市全民健身中心于郑朋辉腾迁交付游泳馆次日，先期给付郑朋辉赔偿金50万元，……”。郑朋辉已按约定腾迁，将游泳馆交付给全民健身中心，全民健身中心已先期给付郑朋辉赔偿金500000元。全民健身中心在第一次开庭审理时撤回该项诉讼请求，因郑朋辉已按庭前调解协议履行该项义务，法院准予全民健身中心撤回该项诉讼请求。一、解除双方签订的《协议书》《协议书》为合同双方当事人自愿签订，未违反强制性法律规定，该《协议书》合法有效。全民健身中心、郑朋辉均同意解除《协议书》，并确认双方于2019年8月6日解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”规定，法院确认，全民健身中心、郑朋辉于2019年8月6日解除双方于2007年7月31日签订的《协议书》。郑朋辉主张双方口头约定合同解除之后资产归其所有，但未提交证据予以证明，法院对其该项主张不予支持。二、郑朋辉给付全民健身中心管理费95000元。全民健身中心要求郑朋辉给付2016年1月1日至2019年6月30日管理费21万元。郑朋辉主张其于2015年对游泳馆进行维修，维修费565003.66是由其垫付，财政拨付维修款20万元，该款应给付郑朋辉，后经双方协商，该笔款项由全民健身中心扣留用于抵顶2014年-2016年三年的管理费。全民健身中心对此不予认可。法院认为，全民健身中心出示《建设工程施工合同》《项目预算书》《建筑业统一发票（代开）》，上述证据显示2013年3月1日全民健身中心将白城游泳馆房屋维修改建工程发包给白城市泰福奇建筑维修有限公司（以下简称泰福奇公司），全民健身中心向泰福奇公司支付工程款198234元，与郑朋辉主张的2015年3月白城游泳馆维修工程并非同一工程，与郑朋辉主张的拨款时间亦不相符。郑朋辉对其该项主张未能提交证据予以证明，故法院对郑朋辉的抗辩主张不予支持。经庭审确认，郑朋辉已给付管理费至2014年末，未给付2015年1月1日之后的管理费。全民健身中心对2015年1月1日至2015年12月31日期间的管理费在本案中未主张权利，故本案对此部分不予审理。全民健身中心要求郑朋辉给付2016年1月1日至2019年6月30日管理费，因2017年8月游泳馆被部分拆除，郑朋辉停止经营，全民健身中心要求其给付2017年8月份之后的管理费没有事实依据，法院不予支持。郑朋辉应给付2016年1月1日至2017年7月31日管理费95000元（60000元／年＋5000元／月×7个月）。三、关于双方投资金额问题。《协议书》中载明全民健身中心投资500000元，郑朋辉投资2690000元。全民健身中心出示《中国工商银行转账支票存根》《白城市市级政府采购资金专用拨款入账通知单》《白城市市级政府采购验收报告单》，通过上述证据可以确认全民健身中心于2006年3月8日、14日分两次向白城游泳馆改造项目投资合计500000元，款项用途为阳光板、彩钢瓦、钢材、材料费。郑朋辉称协议书中载明的2690000元为其前期投入，是经审计局审计后确认的数额，后期投入因未经审计没写到《协议书》之内，但郑朋辉就其该项主张未提交证据。郑朋辉认为至2007年其工程款已达到8000000元，双方签订《协议书》的时间为2007年7月31日，如此时其工程款已超过2690000元，双方应在《协议书》中予以确认，但《协议书》中明确载明郑朋辉的投资额为2690000元。并且郑朋辉在反诉状中主张其投资近9000000元，在庭审过程中主张其投资近7000000元，随后主张其以建设工程款作为投资款，建设工程款为8000000元左右，郑朋辉的前后主张自相矛盾。经法院委托对白城游泳馆的房屋及其附属物进行鉴定，评估基准日2019年11月4日，评估值为6593556元，郑朋辉主张2007年之前其投资额即达到8000000元，这与鉴定结论亦不相符。故法院对郑朋辉的该项主张不予支持，确认郑朋辉的投资额为2690000元。全民健身中心出示2013年3月1日其与泰福奇公司签订的《建设工程施工合同》《项目预算书》以及《建筑业统一发票（代开）》，可以证明2013年3月对白城游泳馆房屋进行维修改建，全民健身中心因此支付工程款198234元，该款应视为全民健身中心在双方签订《协议书》之后对白城游泳馆的追加投资。全民健身中心出示2015年3月12日其与泰福奇公司签订的《建设工程施工合同》，合同载明工程名称为白城体育运动中心（游泳馆）儿童游泳池新建，工期从2015年3月15日至2015年4月30日，工程总价款为249202.32元。郑朋辉分别于2015年6月2日、2016年2月1日为全民健身中心出具借据各一份，借款金额合计140000元，借款用途为游泳池维修费。郑朋辉出示2015年3月泰福奇公司盖章确认的《白城游泳馆维修费用结算书》，维修费用明细显示维修项目包括儿童池拆除、儿童池防水、儿童池池壁池底抹灰、儿童池瓷砖等与儿童游泳池新建有关的项目，工程总价款为565003.66元。法院认为，从双方出示的证据可以确认2015年3月对儿童游泳池进行了新建。从全民健身中心出示的借据可以确认全民健身中心以借款方式向郑朋辉支付工程款140000元，该款应视为全民健身中心在双方签订《协议书》之后对白城游泳馆的追加投资。郑朋辉出示结算书，但该结算书为泰福奇公司单方制作，未经全民健身中心签字盖章予以确认，无法确认该结算书载明的工程总价款是经过双方对工程验收、结算后确认的工程款金额，郑朋辉主张该工程款由其支付，但未出示证据予以证明。并且，郑朋辉在庭审中自认给付工程款300000元左右，该自认与结算书载明金额亦不符。故郑朋辉提交的证据不足以证明其支付了该项工程维修费565003.66元，法院对其该项主张不予支持。郑朋辉申请证人柳殿军、王福林出庭作证，主张2019年11月15日《房屋及其附属物价格评估报告（初稿）》中的临游泳池房屋（拆除）、东侧南部房屋（拆除）、东侧北部房屋（现有）是由其在2005年对游泳馆改建过程中进行重建的，三处房屋包括在其投资的2690000元中。全民健身中心主张上述三处房屋为其建设，并非由郑朋辉建设。法院认为，该三处房屋为全民健身中心原有房屋，是否重建、由谁重建双方存在争议。证人柳殿军为全民健身中心教练员、电工，与郑朋辉存在业务提成关系，证人王福林为郑朋辉的雇员，二人均与郑朋辉存在一定利害关系。经庭审询问，郑朋辉称2005年对游泳池施工重建时，其是雇佣有资质的施工单位进行的建设施工，但无法说明施工单位名称，记不清双方是否签订建设施工合同，无法确认给付工程款金额及给付方式。郑朋辉仅以证人证言证明其对三处房屋进行施工重建证据不足，法院不予支持。综上，全民健身中心共投资金额为838234元（500000元＋198234元＋140000元），郑朋辉投资金额为2690000元。经庭审调查可以确认，双方的上述投资款用于室外游泳池改建为室内游泳馆过程中对游泳馆房屋及其附属物的建设，以及后期维修、改造。经全民健身中心申请，法院委托白城市守信价格评估有限责任公司作出白守评字［2020］F005号价格评估报告，评估基准日：2019年11月4日，游泳馆房屋及其附属物在基准日的评估值为：建筑物构筑物评估值为6120470元，设备设施评估值为473086元，合计评估值为6593556元。上述评估值为双方共同投资的现价值，按双方的投资比例838234：2690000，全民健身中心占1566490元，郑朋辉占5027066元。四、全民健身中心赔偿郑朋辉房屋及其附属物损失2548999.20元，郑朋辉给付全民健身中心鉴定费32166元。2004年9月6日，体育运动中心为郑朋辉出具《承诺书》，约定：“为保证施工建设正常进行，白城市体育运动中心承诺，于白城游泳馆建设过程当中，同步办理各项审批文件”。全民健身中心主张该审批文件是指针对游泳池及包钢集团二冶设计院设计的游泳池部分进行的承诺，不包括郑朋辉后期施工建设的房屋。法院认为，白城游泳池改建游泳馆项目为双方在共同投资建设，双方应先办理相关建设审批手续后再进行施工建设，在未取得建设审批手续的情况下进行施工建设，双方均存在过错。承诺书载明该项为室外游泳池改建室内游泳馆，当时游泳池已经存在，全民健身中心同步办理的审批文件应为改建室内游泳馆所需的相关审批文件。全民健身中心认为本案涉诉房屋不包括在包钢集团二冶设计院的图纸中，是郑朋辉私自建设，全民健身中心不负有办理审批文件的义务。全民健身中心作为工程建设的组织单位，郑朋辉作为工程建设的实施方，均应有包钢集团二冶设计院的图纸，但双方均未提交该图纸，故无法确认涉诉房屋是否包括在设计图纸中。综合考虑双方在游泳馆建设过程中的过错程度，全民健身中心承诺同步办理改建游泳馆所需各项审批文件，但其未办理相关建设审批手续，过错较大，应承担70％的责任，郑朋辉在没有建设审批手续的情况下建设施工，过错较小，应承担30％的责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，因未取得《建设工程规划许可证》，白城市规划局向其下发《违法建设认定书》，因此对游泳馆相关建筑物予以拆除，游泳馆为双方共同投资建设，双方均存在损失。全民健身中心的房屋及其附属物损失为1566490元，郑朋辉的该项损失为5027066元，郑朋辉应对全民健身中心的该项损失承担30％，即469947元，全民健身中心自行承担1096543元，全民健身中心应对郑朋辉的该项损失承担70％，即3518946.20元，郑朋辉自行承担1508119.80元，双方应赔偿对方损失折抵后，全民健身中心应给付郑朋辉房屋及其附属物损失3048999.20元（3518946.20元－469947元），扣除其经庭前调解后已支付500000元，全民健身中心还应赔偿郑朋辉2548999.20元。全民健身中心为鉴定建筑及其附属设施价值支出鉴定费69561元，应由全民健身中心负担37395元，郑朋辉负担32166元。五、全民健身中心赔偿郑朋辉经营损失512428元，给付郑朋辉鉴定费5941元。郑朋辉出示《补充协议书》，全民健身中心对其真实性有异议，申请对“白城市体育运动中心”公章、“曹国军”签字的真伪及笔迹进行鉴定。法院委托吉林津科司法鉴定中心进行鉴定，受托机构向我院提交了《缴费通知书》，法院向全民健身中心送达了《缴费通知书》，全民健身中心在指定期限内未缴纳鉴定费，受托机构将委托退回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”规定，应视为全民健身中心放弃鉴定申请，法院对《补充协议书》的真实性予以确认。《补充协议书》载明：“一、鉴于乙方郑鹏辉，改建白城游泳馆，总投资数额较大，经甲方白城市体育运动中心，会议研究决定，由乙方郑鹏辉，经营白城游泳馆，经营期限为五十年。二、即日起，甲方白城市体育运动中心，办公地点，从白城游泳馆搬出，甲方不再介入经营管理。三、乙方郑鹏辉，负责经营管理期限中，所发生的经营费用，安全责任，或经营损失，全部由乙方郑鹏辉自行承担。四、乙方郑鹏辉，负责经营管理期限中，应遵守法律法规，如涉及违法犯罪等经营活动，后果由乙方郑鹏辉自行承担。”郑朋辉对游泳馆的经营期限为50年。郑朋辉主张游泳馆于2004年开始建设，2005年正式营业，2005年－2007年由全民健身中心经营，2007年至2017年由郑朋辉经营，扣除双方已经营的12年，要求全民健身中心赔偿其38年经营损失，并申请对其经营损失进行鉴定。经法院委托，白城市守信价格评估有限责任公司出具白守评字［2019］F178号价格评估报告，评估报告认为“2008年净利润360524.70元，2009年净利润379020.01元，2010年净利润358497.54元，三年利润比较接近，故取平均值366020元作为年收益基数，2017年、2018年、2019年为已发生年份，2020年至2055年剩余35年为预期收益，年收益率取值8％，按照收益现值法进行估价计算，则被评估损失为：366020×3＋366020／0.08×｛1－1／（1＋0.08）35｝＝5363865元。”评估结果：委托评估标的在评估基准日的评估价格为人民币5363865元。法院认为，2017年7月游泳馆被部分拆除，2017年8月郑朋辉停止营业，2019年8月6日双方解除《协议书》。按照双方的责任比例，全民健身中心应赔偿郑朋辉从停业之日（2017年8月）至解除合同之日（2019年8月6日）的经营损失的70％。按［2019］F178号价格评估报告的评估标准2017年－2019年每年净利润平均值为366020元，全民健身中心应给付郑朋辉经营损失512428元（366020元×2年×70％）。关于郑朋辉主张给付2019年8月7日之后的经营损失问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，预期可得利益损失须具有确定性和可预见性的特点，而合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性，该损失已超出全民健身中心订立合同时预见到或者应当预见到的范围，并且郑朋辉在改建游泳馆工程建设中亦存在部分过错，故法院对郑朋辉主张的该部分经营损失不予支持。郑朋辉为鉴定经营损失支出鉴定费62183元，应由全民健身中心负担5941元，由郑朋辉负担56242元。六、驳回郑朋辉要求支付违约金的诉讼请求。郑朋辉要求全民健身中心给付违约金730893.60元。法院认为，双方在改建游泳馆工程建设中均存在过错，并且违约金的性质主要是补偿性为原则，法院对郑朋辉的财产损失和经营损失已经予以保护，游泳馆被拆除的原因是未取得建设审批手续，全民健身中心不存在恶意违约行为，郑朋辉主张给付违约金没有依据，故法院对郑朋辉的该项主张不予支持。 一审法院判决：一、白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）与郑朋辉于2019年8月6日解除双方于2007年7月31日签订的《协议书》；二、郑朋辉于判决生效之日起十日内给付白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）2016年1月1日至2017年7月31日管理费95000元；三、郑朋辉于判决生效之日起十日内给付白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）鉴定费32166元；四、白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）于判决生效之日起十日内赔偿郑朋辉房屋及其附属物损失2548999.20元；五、白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）于判决生效之日起十日内赔偿郑朋辉经营损失512428元，给付郑朋辉鉴定费5941元；六、驳回郑朋辉的其他诉讼请求。本诉案件受理费34000元，由全民健身中心负担19732元，由郑朋辉负担14268元。反诉案件受理费49611元，由郑朋辉负担33965元，由全民健身中心负担15646元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，（一）郑朋辉应否承担2016年1月1日至2017年7月31日交付管理费95000.00元的问题。原审法院认为，郑朋辉已给付管理费至2014年末，未给付2015年1月1日之后的管理费。全民健身中心对2015年1月1日至2015年12月31日期间的管理费在本案中未主张权利，故本案对此部分不予审理。全民健身中心要求郑朋辉给付2016年1月1日至2019年6月30日管理费，因2017年8月游泳馆被部分拆除，郑朋辉停止营业，全民健身中心要求给付2017年8月之后的管理费没有事实依据，原审法院不予支持，本院亦不予支持。郑朋辉应给付2016年月1日至2017年7月31日管理费95000.00元（60000.00元/年+5000.00元/月×7个月），是因为此期间郑朋辉在经营期间，并且协议中约定明确，因此原审要求郑朋辉支付95000.00元管理费并无不当。 （二）关于全民健身中心和郑鹏辉的投资数额认定。一审法院认定全民健身中心投资款为838234.00元准确。首先，协议书中载明全民健身中心投资500000.00元，郑鹏投资2690000.00元，全民健身中心出示了中国工商银行转账支票存根和白城市市级政府采购资金专用拨款入账通知单，白城市市级政府采购验收报告单，上述证据可以确认全民健身中心于2006年3月8日、3月14日分别向白城游泳馆改厕项目投资合计人民币500000.00元，通过上述证据可以确认全民健身中心于2006年3月8日、3月14日分两次向白城游泳馆改造项目投资合计500000.00元款项用途为阳光板、彩钢瓦、钢材、材料费。郑朋辉称协议书中载明的2690000.00元为其前期投入，是经审计局审计后确认的数额，后期投入因未经审计局审计未记载到《协议书》中，但郑朋辉就其该项主张未提交证据。郑朋辉认为至2007年其工程款已达到8000000.00元，双方签订《协议书》的时间为2007年7月31日，如此时其工程款已超过2690000.00元，双方应在《协议书》中予以确认，但《协议书》中明确载明郑朋辉的投资额为2690000.00元。其次，上诉人全民健身中心认为郑鹏辉实际投资，没有证据证明是2690000.00元，但通过鉴定可以认定郑鹏辉的投资已经达到2690000.00元，因此原审法院认定的双方投资数额正确，二上诉人上诉理由不充分，本院不支持。 （三）关于双方的损失如何确定，全民健身中心应否赔偿郑朋辉房屋及其附属物损失2548999.20元，郑朋辉是否应当给付全民健身中心鉴定费32166.00元的问题。2004年9月6日，全民健身中心为郑朋辉出具《承诺书》，约定：“为保证施工建设正常进行，全民健身中心承诺，于白城游泳馆建设过程当中，同步办理各项审批文件”。全民健身中心主张该审批文件是指针对游泳池及包钢集团二冶设计院设计的游泳池部分进行的承诺，不包括郑朋辉后期施工建设的房屋。原审法院认为，白城游泳池改建游泳馆项目为双方在共同投资建设，双方应先办理相关建设审批手续后再进行施工建设，在未取得建设审批手续的情况下进行施工建设，双方均存在过错。承诺书载明该项为室外游泳池改建为室内游泳馆，当时游泳池已经存在，全民健身中心同步办理的审批文件应为改建室内游泳馆所需的相关审批文件。全民健身中心认为本案涉诉房屋不包括在包钢集团二冶设计院的图纸中，是郑朋辉私自建设，全民健身中心不负有办理审批文件的义务。全民健身中心作为工程建设的组织单位，郑朋辉作为工程建设的实施方，均应有包钢集团二冶设计院的图纸，但双方均未提交该图纸，故无法确认涉诉房屋是否包括在设计图纸中。综合考虑双方在游泳馆建设过程中的过错程度，全民健身中心承诺同步办理改建游泳馆所需各项审批文件，但其未办理相关建设审批手续，过错较大，应承担70％的责任，郑朋辉在没有建设审批手续的情况下建设施工，过错较小，应承担30％的责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因未取得《建设工程规划许可证》，白城市规划局向其下发《违法建设认定书》，因此对游泳馆相关建筑物予以拆除，游泳馆为双方共同投资建设，双方均存在损失。全民健身中心的房屋及其附属物损失为1566490.00元，郑朋辉的该项损失为5027066.00元，郑朋辉应对全民健身中心的该项损失承担30％，即469947.00元，全民健身中心自行承担1096543.00元，全民健身中心应对郑朋辉的该项损失承担70％，即3518946.20元，郑朋辉自行承担1508119.80元，双方应赔偿对方损失折抵后，全民健身中心应给付郑朋辉房屋及其附属物损失3048999.20元，郑朋辉在反诉状中主张其投资近9000000.00元，在庭审过程中主张其投资近7000000.00元，随后主张其以建设工程款作为投资款，建设工程款为8000000.00元左右，郑朋辉的前后主张自相矛盾。经原审法院委托对白城游泳馆的房屋及其附属物进行鉴定，评估基准日2019年11月4日，评估值为6593556.00元，郑朋辉主张2007年之前其投资额即达到8000000.00元，这与鉴定结论亦不相符。故原审法院对郑朋辉的该项主张不予支持正确，确认郑朋辉的投资额为2690000.00元客观真实。全民健身中心出示2013年3月1日其与泰福奇公司签订的《建设工程施工合同》《项目预算书》以及《建筑业统一发票（代开）》，可以证明2013年3月对白城游泳馆房屋进行维修改建，全民健身中心因此支付工程款198234.00元，该款应视为全民健身中心在双方签订《协议书》之后对白城游泳馆的追加投资。全民健身中心出示2015年3月12日其与泰福奇公司签订的《建设工程施工合同》，合同载明工程名称为白城体育运动中心（游泳馆）儿童游泳池新建，工期从2015年3月15日至2015年4月30日，工程总价款为249202.32元。郑朋辉分别于2015年6月2日、2016年2月1日为全民健身中心出具借据各一份，借款金额合计140000.00元，借款用途为游泳池维修费。郑朋辉出示2015年3月泰福奇公司盖章确认的《白城游泳馆维修费用结算书》，维修费用明细显示维修项目包括儿童池拆除、儿童池防水、儿童池池壁池底抹灰、儿童池瓷砖等与儿童游泳池新建有关的项目，工程总价款为565003.66元。原审法院认为，从双方出示的证据可以确认2015年3月对儿童游泳池进行了新建。从全民健身中心出示的借据可以确认全民健身中心以借款方式向郑朋辉支付工程款140000.00元，该款应视为全民健身中心在双方签订《协议书》之后对白城游泳馆的追加投资。郑朋辉出示结算书，但该结算书为泰福奇公司单方制作，未经全民健身中心签字盖章予以确认，无法确认该结算书载明的工程总价款是经过双方对工程验收、结算后确认的工程款金额，郑朋辉主张该工程款由其支付，但未出示证据予以证明。并且，郑朋辉在庭审中自认给付工程款300000.00元左右，该自认与结算书载明金额亦不符。故郑朋辉提交的证据不足以证明其支付了该项工程维修费565003.66元，原审法院对该项主张不予支持依据充分。郑朋辉申请证人柳殿军、王福林出庭作证，主张2019年11月15日《房屋及其附属物价格评估报告（初稿）》中的临游泳池房屋（拆除）、东侧南部房屋（拆除）、东侧北部房屋（现有）是由其在2005年对游泳馆改建过程中进行重建的，三处房屋包括在其投资的2690000.00元中。全民健身中心主张上述三处房屋为其建设，并非由郑朋辉建设。原审法院认为，该三处房屋为全民健身中心原有房屋，是否重建、由谁重建双方存在争议。证人柳殿军为全民健身中心教练员、电工，与郑朋辉存在业务提成关系，证人王福林为郑朋辉的雇员，二人均与郑朋辉存在一定利害关系。经庭审询问，郑朋辉称2005年对游泳池施工重建时，其是雇佣有资质的施工单位进行的建设施工，但无法说明施工单位名称，记不清双方是否签订建设施工合同，无法确认给付工程款金额及给付方式。郑朋辉仅以证人证言证明其对三处房屋进行施工重建证据不足，本院亦不予支持。综上，全民健身中心共投资金额为838234.00元（500000.00元＋198234.00元＋140000.00元），郑朋辉投资金额为2690000.00元。经一二审调查可以确认，双方的上述投资款用于室外游泳池改建为室内游泳馆过程中对游泳馆房屋及其附属物的建设，以及后期维修、改造。经全民健身中心申请，原审法院委托白城市守信价格评估有限责任公司作出白守评字［2020］F005号价格评估报告，评估基准日：2019年11月4日，游泳馆房屋及其附属物在基准日的评估值为：建筑物构筑物评估值为6120470.00元，设备设施评估值为473086.00元，合计评估值为6593556.00元。上述评估值为双方共同投资的现价值，按双方的投资比例838234：2690000，全民健身中心占1566490.00元，郑朋辉占5027066.00元。 （四）关于涉案的游泳馆是否违建，是否由双方承担责任。规划局违法建设认定书，证明游泳馆内所建的设施为违法建筑，不应得到赔偿，规划局违法建设认定书是白城市行政综合执法单位出示，没有法定理由、程序，无法予以否定，因此该证据本院予以采纳。因此游泳馆内部设施的违建部分关于双方是否承担责任的问题，因该项目的违法建筑并不是一个人所能作为，双方对此都有责任，原审法院酌定全案判决白城市全民健康中心承担70%的责任，郑鹏辉承担30%的责任，并无不当。 （五）关于白城市全民健身中心是否应该赔偿郑鹏辉营业损失的问题。原审法院认为，2017年7月游泳馆被部分拆除，2017年8月郑朋辉停止营业，2019年8月6日双方解除《协议书》。按照双方的责任比例，全民健身中心应赔偿郑朋辉从停业之日（2017年8月）至解除合同之日（2019年8月6日）经营损失的70％。按［2019］F178号价格评估报告的评估标准2017年－2019年每年净利润平均值为366020.00元，全民健身中心应给付郑朋辉经营损失512428.00元（366020.00元×2年×70％）。关于郑朋辉主张给付2019年8月7日之后的经营损失问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，预期可得利益损失须具有确定性和可预见性的特点，而合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性，该损失已超出全民健身中心订立合同时预见到或者应当预见到的范围，并且郑朋辉在改建游泳馆工程建设中亦存在部分过错，同时，因违建拆除双方协商解除协议，故原审法院对郑朋辉主张的该部分经营损失不予支持正确。郑朋辉为鉴定经营损失支出鉴定费62183.00元，应由全民健身中心负担5941.00元，由郑朋辉负担56242.00元并无不当。 （六）关于郑朋辉要求支付违约金的诉讼请求是否予以支持。郑朋辉要求全民健身中心给付违约金730893.60元。原审法院认为，双方在改建游泳馆工程建设中均存在过错，并且违约金的性质主要是补偿性为原则，对郑朋辉的财产损失和经营损失已经予以保护，游泳馆被拆除的原因是未取得建设审批手续，全民健身中心不存在恶意违约行为，郑朋辉主张给付违约金没有依据，故原审法院对郑朋辉的该项主张不予支持并无不当。 （七）关于上诉人白城市全民健身中心上诉要求对郑鹏辉出示的补充协议和承诺书再次进行司法鉴定的问题。因为一审法院庭审中多次询问上诉人全民健身中心是否申请重新鉴定，上诉人虽然要求重新鉴定但收到缴费通知后没有缴费，因此已丧失重新鉴定的机会，二审中上诉人全民健身中心再次要求重新鉴定的理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）、郑朋辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费131084.16元，由白城市全民健身中心（白城航空运动学校、白城市社会体育指导中心）负担31392.00元、郑朋辉负担99792.16元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二一年一月十日 书记员  周 丽