浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3596号 上诉人（原审原告）：诸暨市绿色园林有限公司，住所地诸暨市暨阳街道艮塔路**，统一社会信用代码913306811462946114。 法定代表人：许千力，总经理。 委托诉讼代理人：章超燕,浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周建兰,浙江浣纱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈渭平，男，1960年4月18日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人诸暨市绿色园林有限公司（以下简称绿色园林公司）因与上诉人陈渭平劳动争议一案，均不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初18695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人绿色园林公司的委托诉讼代理人章超燕、周建兰，上诉人陈渭平到庭应询。本案现已审理终结。 绿色园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定绿色园林公司违法解除劳动关系，并判令其向陈渭平支付赔偿金46200元无事实和法律依据。1.一审法院认定“被告于8月16日收到通知，并于2018年8月17日到原告处上班”与事实不符。证人朱某的证言，可充分证明陈渭平2018年8月17日到上诉人处并不是为了上班，其未等工作安排便主动自行离开单位，不存在“回原岗位上班”的事实。2.一审法院认为“朱某作为对被告日常管理的组长，告知待其在浙江省高级人民法院的案件处理好再上班，被告因此没有上班，此后原告以被告旷工为由解除劳动关系，不符合法律法规的规定，且有违诚信原则”无事实和法律依据。⑴根据前述第一点内容，陈渭平在朱某告知前已经主动离开单位，并非由于朱某原因才未到岗上班。⑵朱某无权代表公司作出人事处分或待岗安排。绿色园林公司和陈渭平系劳动关系，有权对陈渭平进行处罚通报、通知上班、解除劳动关系等人事处分和工作安排的为绿色园林公司及其主管单位。且陈渭平明知有权对其作出处分的系公司及主管单位，但利用与朱某间的私人矛盾，在朱某已明确表态无权对陈渭平进行人事处分的情况下，未与人事部门沟通、办理手续，也未与当时通知其上班的主管部门联系，借口未到岗长达一月左右，明显属于旷工。⑶陈渭平在待岗到期且经多次催告后仍未及时上班，属于严重违纪旷工。陈渭平因严重违纪被予以待岗处分，2018年8月8日待岗到期，绿色园林公司提前通过电话、微信等方式告知其应于2018年8月9日开始上班，但陈渭平一直未到岗上班；考虑到给陈渭平一个机会,2018年8月14日公司再次书面通知其于2018年8月17日到岗上班，但陈渭平依旧未上班，也未办理相关的请假手续。2018年9月13日，因陈渭平擅自离岗一个多月，绿色园林公司依法书面通知其解除劳动合同。即无论是2018年8月8日待岗时间到期之后，还是公司再次通知2018年8月17日到岗上班之后，甚至在2018年9月13日通知解除劳动关系之后，陈渭平从未到岗上班或向公司办理请假手续、解释旷工理由，系恶意旷工。3.陈渭平存在多次严重违反单位规章制度的行为，绿色园林公司有权依法解除劳动关系，无须支付经济赔偿金。⑴陈渭平严重违规，不服从管理安排，被作出待岗7日处分后，仍拒不改正，已构成《诸暨园林管理局养种植考核细则》第一条第9项“工作期间有打架等不利于工作团结的行为，给单位造成恶劣影响的，可直接予以辞退”之情形。绿色园林公司提交的证据，可充分证明该细则已经陈渭平等工作人员共同学习且经公示。2018年8月1日，陈渭平因与组长发生争执，掀翻食堂桌子，考虑到陈渭平工作已久，公司未直接根据规章制度予以辞退，而对其作出待岗处分；但根据陈渭平提供的录像资料显示，其在待岗时间到期后，仍拒不改正，多次到单位吵闹，煽动工作人员情绪，再次与组长发生争执，严重破坏单位管理，不利于工作团结。⑵陈渭平恶意旷工达一个多月，严重违纪，属于用人单位可单方解除劳动合同的情形。根据绿色园林公司《关于对单位部分制度进行补充调整的通知》确定的请假审批制度，陈渭平作为驾驶员，一周以下请假申请实行报备制度，一周以上需递交书面请假报告，报分管领导审批。绿色园林公司提供的考勤表及请假报备表均可证明陈渭平明知上述请假制度。陈渭平未按时上班，也未办理相应的请假手续，旷工达一个多月，属于《浙江省高院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第45条规定的严重违纪行为，公司可解除劳动关系。二、绿色园林公司已支付陈渭平诉请期间所谓加班工资在内的全部工资，一审法院判决绿色园林公司向陈渭平支付加班工资与事实相悖，于法无据。1.陈渭平工种为不定时工作制，不适用加班加点制度。鉴于园林作业的特殊性，陈渭平为园林工作驾驶员，属于《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答中可以适用不定时工作制的工种，而绿色园林公司提交的考勤表可充分证明：⑴陈渭平工资按日计算，多劳多得，区别于标准工时制下的固定工资按月发放；⑵工作时间自行安排，即便安排周末上班，仍可在工作日调休，且根据考勤表也可看出，在国家节假日当月，虽然周日为规定上班时间，无须计算加班工资，但公司仍按160元／日的工资计发；⑶一周以下的请假只需报备，无须单位同意。不管是工资计发方式还是工作时间、请假方式，均可看出劳动者对工作安排具有一定的自主性，属于不定时工作制，不适用加班制度。2.即便加班制度成立，绿色园林公司也已向陈渭平支付全部应付工资。⑴关于工资标准的规定系双方达成的一致意见，绿色园林公司每月给陈渭平发放的工资中已经包含其主张的加班工资，且陈渭平每月收到工资时均未对工资金额提出异议，甚至在2017年10月申请劳动仲裁过程中，也未对工资金额提出异议或要求另行支付加班工资，而考勤表和工资发放情况可充分证明，绿色园林公司已根据陈渭平考勤情况支付全部应付工资，现其要求支付加班工资无事实和法律依据。⑵由于多劳多得的工资制度，由劳动者自行安排上班时间，并非公司安排加班，故根据现有法律规定，陈渭平要求支付其主动加班的加班费于法无据。综上，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。 针对绿色园林公司的上诉，陈渭平辩称，1.绿色园林公司一方面认为陈渭平可自行安排工作、不受管制，一方面又以陈渭平随便离岗作出处理，两者相互矛盾。工作由陈渭平自行安排也不现实。2.朱某是陈渭平的主管领导，有权不让陈渭平上班。3.从2016年12月21开始，双方就没有达成一致，绿色园林公司连工伤费用都不赔，陈渭平从来没签过字。4.陈渭平不是绿色园林公司的正式工人，该公司又不承认与陈渭平的劳动关系，双方之间的劳动关系应当重新确认。 陈渭平同时提起上诉，上诉请求：撤销一审判决第三项和第五项，并予以改判。事实与理由：一、一审判决对加班费的事实认定不清，适用法律错误。1.加班费的支持年限应为三年。我国现有的法律法规均没有加班费仅能支持两年的规定，一审法院系依据浙江省高院（2009）3号指导性意见的规定认定两年，但这仅是一个通知，并非法律法规；而2017年施行的民法总则，已将民事诉讼时效改为了三年。根据上位法优于下位法、后法优于前法的规定，一审法院仅支持加班费两年显然错误。2.加班日期应根据陈渭平认可的证据认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，考勤表由用人单位掌握，但用人单位未能举证证明陈渭平未加班，为保护劳动者的利益，法院应当依据陈渭平提供的证据，以及陈渭平认可的由绿色园林公司提供的部分证据来认定，而不应由法院直接认定。3.扣除调休的58.5天属事实认定错误。被扣除的58.5天发生于2016年12月至2017年1月，系陈渭平发生工伤的停工留薪期，该部分事实在（2017）浙0681民初17023号、（2018）浙06民终1547号案及陈渭平向浙江省高院申请再审的申请书中均有相关证据（工伤纠纷案件）。陈渭平自己从未申请调休，但一审法院在绿色园林公司未提供相关调休证据的情况下，作出了错误认定。庭询中补充陈述：二、一审法院未支持陈渭平要求绿色园林公司承担未签订劳动合同二倍工资的诉请，有失公正。陈渭平自上班之日起，多次要求签订书面劳动合同，但绿色园林公司拒绝签订劳动合同，也不按规定交纳三险两金。三、一审法院既然判决确认双方之间已订立无固定期限劳动合同，就应当判令绿色园林公司支付不签订书面劳动合同的二倍惩罚性工资。四、一审法院在取得绿色园林公司提供的原始考勤表的基础上不作当庭质证，而是将该公司提供的只有单人的所谓考勤表作为判案依据，明显不公。在同等条件下，陈渭平提供的考勤表复印件之真实性、证明力强于绿色园林公司提供的复印件。综上，请求二审法院支持陈渭平的上诉请求。 针对陈渭平的上诉，绿色园林公司除坚持上诉时已经陈述的关于加班工资的内容外，再发表如下答辩意见：一、关于诉讼时效。本案为劳动争议纠纷，适用劳动争议纠纷相关法律规定，根据我国劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，因劳动报酬发生争议而劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。又根据《浙江省高院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第13条等相关规定，因加班工资发生争议的仲裁时效为两年，自知道或者应当知道权利发生侵害之日起算，劳动关系终止的，申请仲裁时效期间为一年。故陈渭平提出诉讼时效为三年于法无据。二、关于加班日期的举证责任。一审开庭过程中，绿色园林公司提供了由陈渭平签字确认的考勤表（原件），因陈渭平拒不核对相关证据，一审法院在征得其同意后对绿色园林公司提交的证据予以审核认定，合法合理。三、即便一审法院认定存在加班期间，也应扣除相应的调休时间。根据劳动法第四十四条、《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第4条等规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，才支付加班工资。一审法院根据陈渭平签字确认的考勤表，扣除每月调休时间后确定其加班时间，符合相关规定；同时从考勤表显示，陈渭平几乎每个月均有调休时间，其所谓从未申请调休与事实相悖。因陈渭平从未申请过工伤认定，更遑论停工留薪期间，陈渭平所称被扣除的调休时间应为停工留薪期间与事实不符。针对陈渭平庭询中的补充陈述，补充答辩：四、陈渭平针对未签订劳动合同、未交纳三险二金的问题，已多次提出劳动仲裁、起诉，均因超过仲裁时效被驳回，与本案无关联性。双方确实未签订过劳动合同，一审法院认定双方订立无固定期限劳动合同符合事实。五、陈渭平的工作相对自主，做一天算一天，是否工作由陈渭平决定，是否同意则由公司决定。综上，陈渭平的上诉请求及事实与理由均无事实和法律依据，依法应予驳回。 绿色园林公司向一审法院起诉请求：判令绿色园林公司不予支付陈渭平解除劳动关系赔偿金46200元。 陈渭平向一审法院起诉请求：判令绿色园林公司支付陈渭平自2016年8月1日起至2019年8月1日止的加班费共计13.21万元（双休日加班费312×110×2＝6.6814万元；法定节假日加班费90×110×3＝2.97万元；其他时间加班费108×110×2＝2.376万元）。诉讼过程中，陈渭平增加诉讼请求：要求绿色园林公司承担未签订劳动合同11个月工资共计36300元（2017年10月至2018年7月期间的二倍工资）。另明确，加班工资应当从解除劳动关系之日起起算即从2015年9月14日至2018年9月13日止的加班费计132100元。 一审法院认定事实：被告陈渭平于2011年9月28日进入原告绿色园林公司从事驾驶员工作，工资按天计算，刚进公司时为70元/天，后提高至110元/天，周日为160元/天（含加班工资）。夏季工作时间为上午7点至11点，下午13点至17点，冬季下午上下班时间各提早半小时。双方未签订书面劳动合同。2018年8月6日，诸暨市园林管理局下发督查2018年第5号《督查通报》，载明：因陈渭平与组长于2018年8月1日中午发生争执并掀翻桌子等行为，严重影响单位正常管理，故根据单位《机关效能考核办法》以及《诸暨市园林管理局养护种植线考核细则（试行）》之规定，对陈渭平作待岗7日处理，并通报批评。2018年8月14日，绿色园林公司通知陈渭平于8月17日开始上班，逾期作旷工处理。被告于8月16日收到通知，并于2018年8月17日到原告处上班，原告管理人员告知被告“省高院的事情去办来再说，你现在没有心思（上班）的”。2018年9月13日，原告出具《解除劳动关系通知书》，载明：因被告待岗期满后未及时上班，在原告再次通知于2018年8月17日上班后，被告仍未到岗，也未办理请假和离职手续。被告擅自离岗连续超过十五日，严重违反劳动纪律，原告决定自2018年9月13日起解除劳动关系。被告于2018年9月14日收到该通知书。 2016年9月14日至2018年9月13日期间，被告法定节假日加班10.5天，双休日加班138.5天（应休197天-调休58.5天）。原告应支付被告法定节假日加班工资4660元，扣除已付1165元，尚需支付3495元。原告应支付被告双休日加班工资30470元（138.5天×220元/天），扣除已付19535元（138.5天×110元/天+86天×50元/天），尚需支付10935元。以上合计14430元。 一审法院认为，原、被告均认可自2018年9月13日起，双方劳动合同关系解除，系双方真实意思表示，予以确认。本案争议焦点为:1.原告是否应当支付被告未签订劳动合同的11个月工资。该院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资，应不予支持。被告于2011年9月28日入职，虽然双方未签订书面劳动合同，但自2012年9月28日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，故被告要求原告支付2017年10月至2018年7月的二倍工资的请求，无相应事实和法律依据，不予支持；2.加班工资是否应当支付。该院认为，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为两年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。加班工资的最长保护期间为两年，两年的往前推算起点为：劳动关系存续期间，劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算两年。现原、被告已于2018年9月13日解除劳动合同关系，且原告也认可被告有固定的上下班时间，故对于2016年9月14日至2018年9月13日期间的加班工资应予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”现原告提供了上述期间的考勤表，被告主张双休日、法定节假日加班工资之外的加班工资,应当就其存在加班的事实承担举证责任,现被告未能举证证明,应当承担举证不能的不利后果。经核算，原告尚应支付被告双休日、法定节假日加班工资为14430元。3.劳动合同关系是否违法解除，赔偿金是否应当支付。该院认为，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告书面通知被告于2018年8月17日回原岗位上班，被告按通知要求回到原告处上班，但朱某作为对被告日常管理的组长，告知待其在浙江省高级人民法院的案件处理好再上班，被告因此没有上班，此后原告以被告旷工为由解除劳动关系，不符合法律法规的规定，且有违诚信原则。现被告要求原告支付赔偿金46200元的请求，符合上述规定，且未超过法定标准，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条规定，判决：一、确认原告绿色园林公司与被告陈渭平的劳动关系于2018年9月13日解除；二、原告绿色园林公司应支付被告陈渭平赔偿金46200元，款限判决生效之日起十日内付清；三、原告绿色园林公司应支付被告陈渭平加班工资14430元，款限判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告绿色园林公司的诉讼请求；五、驳回被告陈渭平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原告绿色园林公司负担。 二审中，陈渭平向本院提交以下材料，要求作为二审证据：1.诸暨市劳动人事争议仲裁委员会诸劳人仲案字〔2017〕第1158号庭审笔录、门诊病历、医疗证明单、门诊收费票据、诸暨市劳动人事争议仲裁委员会诸劳人仲案字〔2017〕0573号仲裁裁决书等一组，共同证明陈渭平2016年12月21日因工受伤，58.5天应为停工留薪期，一审法院不应将该期间作为调休时间扣除。2.视频光盘一份，证明2017年视频录制时，被考勤的工作人员均在考勤表上签字，而绿色园林公司向一审法院提交的考勤表上只有陈渭平的签字，没有其他人的签字，所以是虚假的。绿色园林公司质证认为：证据1与本案不具有关联性，从仲裁裁决书的内容看，仲裁请求并未涉及工伤问题，陈渭平从未提出工伤认定申请；仲裁庭审笔录第5页陈渭平自述其发生工伤并未请假，自然不存在其所称停工留薪期；对病历等材料的真实性有异议，即使有原件，也不能证明陈渭平存在工伤。对证据2的三性均有异议，视频录制时间不清楚，录像内容也不清晰；因完整的考勤表涉及其他员工隐私，绿色园林公司在复印时对部分内容进行了掩盖处理，但一审庭审时已经提交原件供核对，原件上都有相关员工的签字。本院审查认为，绿色园林公司对证据1中的仲裁庭审笔录、仲裁裁决书的真实性未提出异议，本院对真实性予以确认，但不能达到陈渭平的证明目的；证据1中的门诊病历、医疗证明单、门诊收费票据及证据2的真实性无法核实，本院不予确认。 二审中，绿色园林公司未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点包括三个方面，一是绿色园林公司应否向陈渭平支付2017年10月至2018年7月未签订劳动合同的二倍工资；二是绿色园林公司应否向陈渭平支付加班工资及金额确定；三是绿色园林公司应否向陈渭平支付违法解除劳动合同的赔偿金。现分述如下： 关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，陈渭平于2011年9月28日进入绿色园林公司工作，但此后未签订书面劳动合同，依据上述规定，可视为双方于2012年9月28日起订立无固定期限劳动合同。现陈渭平要求绿色园林公司支付2017年10月至2018年7月未签订劳动合同的二倍工资，缺乏事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当。陈渭平相应上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第四条之规定，用人单位要求实行不定时工作制的，应在取得本单位工会组织同意的基础上，经当地劳动保障行政部门批准后实施。绿色园林公司主张陈渭平的工种为不定时工作制，但未提交其符合上述规定的证明材料，且认可陈渭平有固定的上下班时间，故绿色园林公司有关陈渭平的工种不适用加班加点制度的上诉理由，本院不予采纳。其次，绿色园林公司、陈渭平对双方之间的劳动关系于2018年9月13日解除的事实无异议，一审法院以此为起点，对陈渭平2016年9月14日至2018年9月13日期间的加班工资请求予以支持，符合相关规定及审判实践。陈渭平有关加班工资的支持年限已变更为三年的上诉理由，于法无据，不能成立。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”经审查，绿色园林公司已向一审法院提交案涉考勤表原件，一审法院亦在庭审中向陈渭平出示，但陈渭平以不同意拍照就拒绝核对、必须要有涉及到其他人工资信息的完整考勤表等为由拒绝质证，应对此承担不利后果。一审法院结合考勤表记载和陈渭平的工资银行流水相对应的情况，对绿色园林公司提供的考勤表予以确认，并据此计算相应加班时间和金额，并无不当。绿色园林公司认为其已向陈渭平支付全部应付工资，与查明的事实不符，本院不予采纳。陈渭平虽主张其中58.5天系工伤期间的停工留薪期、不应作为调休扣除，但未提交工伤认定等方面的证据，本院也不予支持。 关于焦点三。绿色园林公司对朱某系日常对陈渭平进行管理的组长、此前曾要求朱某以电话和微信方式通知陈渭平到岗上班的事实无异议，即朱某多次代表公司对陈渭平进行直接管理和沟通。而朱某2018年8月17日确有“省高院的事情去办来再说，你现在没有心思（上班）的”之陈述，故陈渭平此后没有上班，不应视为无故旷工。一审法院判令绿色园林公司向陈渭平支付违法解除劳动合同的赔偿金，有相应事实和法律依据。绿色园林公司认为其无需支付上述赔偿金的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，绿色园林公司、陈渭平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人诸暨市绿色园林有限公司负担5元，由上诉人陈渭平负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年一月六日 书记员 张青炀