河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1177号 上诉人（原审被告）：郑州双强园林绿化工程有限公司。住所地：郑州高新技术产业开发区瑞达路**创业中心**楼**。 法定代表人：尹江红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：申跃杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘国亮，河南良承律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马建军，男，1959年8月28日出生，汉族，住河南省荥阳市。 委托诉讼代理人：高伟，上海段和段（郑州）律师事务所律师。 原审被告：济源市人民政府北海街道办事处。住所。住所地：济源市天坛北路**div> 负责人：李国红，该办事处党工委副书记、主任。 委托诉讼代理人：贾迎涛，河南康益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛娜，河南康益律师事务所实习律师。 原审被告：济源市文化旅游投资集团有限公司。住所地。住所地：济源市高新技术产业开发区（科灵电器**楼**）iv> 法定代表人：张林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王恒，河南凌峰律师事务所律师。 上诉人郑州双强园林绿化工程有限公司（以下简称双强公司）因与被上诉人马建军及原审被告济源市人民政府北海街道办事处（以下简称北海办事处）、济源市文化旅游投资集团有限公司（以下简称文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源中级人民法院（2019）豫96民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双强公司的委托诉讼代理人申跃杰、刘国亮，被上诉人马建军及其委托诉讼代理人高伟，北海办事处的委托诉讼代理人贾迎涛、牛娜到庭参加诉讼，文旅公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 双强公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由马建军承担。事实与理由：一、一审判决对《工程造价鉴定意见书》中确定部分和争议部分没有查清案件事实都进行认定，任意裁判。清表工程是双强公司在各个施工队进场之前自行进行，清表完成时间为2015年6月28日，马建军进场施工时间是2015年7月8日，该清表工程从逻辑上和事实上不可能是马建军施工。争议部分均不是马建军施工，而是其他施工队完成，不应当计算为马建军的工程量。二、马建军起诉没有主张工程款利息，一审判决判令双强公司支付工程款利息超出马建军的诉讼请求。三、北海办事处作为发包方目前没有将工程款支付给双强公司，应当承担连带责任。双强公司与马建军 的合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，北海办事处应在拖欠工程款内承担责任。四、该案诉讼标的额没有达到中级人民法院1亿元的管辖范围，马建军一审起诉明显违反级别管辖，应当发回济源市人民法院审理。综上，双强公司请求依法改判或者发回重审。 马建军辩称，一、鉴定意见中所有争议部分工程均由马建军施工，一审判决认定事实清楚。第一，本案的实际进场施工时间一审已经查明，在2019年10月16日的庭审中，马建军与双强公司均认可开工时间为2015年6月20日，双强公司上诉称以5月份签订的内部承包合同约定的预计7月8日为实际进场时间，是混淆概念，且与一审陈述前后矛盾，也与现场监理和书面签证单矛盾，系明显的虚假陈述。第二，马建军一审提交了充分、详细的证据证明了马建军的施工范围系整个龙泉湖项目的湖区部分。马建军一审提交了《施工日志》，洛阳市吉利区兴安砂石场、洛阳市吉利区南陈（北河二坝）砂石场、刘富沙石、群英建材厂、济源市博翔建材有限公司等多家原材料供应商出具的供货单、收据、合格证等，另提供了双强公司也认可的范振安、杨某等当地村民和张彦军、张旭东、丁西军、盛学军、杜阳阳等人出具的收据等证据，足以证明马建军系本案项目湖区标段的实际施工人，施工范围及于整个湖区。第三，现场监理岳松经一审法院传唤，制作了询问笔录，并出庭作证，接受当庭询问，作为最 了解现场施工情况的监理人员多次确认了马建军的施工范围包括鉴定意见中所有争议部分。第四，马建军一审提交的《济源市龙泉湖开发建设项目工程借款支付协议》也可以证明湖区范围除了马建军外，再无其他人进行施工，本案一审双强公司违背客观事实信口开河且未提交任何施工证据的所谓争议部分施工范围纯粹是其拒付工程款的诡辩之词，客观事实是不容被不负责任的说辞轻易推翻的，在法治社会日趋完善和河南省高级人民法院等四部门联合出具《关于防范和打击虚假诉讼的若干意见》的大背景下，双强公司不负责任的言论应接受法律的制裁。二、一审判决的利息与马建军一审起诉要求的违约金均基于双强公司逾期付款而产生，属同一概念。一审法院未完全支持马建军的违约金诉请，酌定以利息损失作为违约金判决双强公司承担，不属于超诉讼请求判决。双方签订的《内部承包责任书》第十条约定，“公司未按规定向施工队及时支付工程款的，每逾期一日，公司须向施工队赔付应付而未付项目工程款的0.03%的违约金。”根据该条款的约定，马建军主张的违约金即为逾期付款利息，马建军以约定的“违约金”名义起诉并无不当。一审法院基于合同无效，并未按双方约定标准以“违约金”的名义酌定该费用，而是以“利息”的名义按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的同期贷款利率认定了该部分费用，也是合理合法的，且一审判决对此已明确说明。无论最终名义上是利息还是马建军一审起诉的违约金，均是基于双强公司逾期付款而 产生的惩罚性赔偿，属同一概念，故一审法院未超诉讼请求判决。三、本案级别管辖符合法律规定。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》法发〔2015）7号之规定，当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件，河南高级人民法院所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3,000万元以上一审民商事案件。本案第一审马建军提起诉讼的金额为30,769,136.39元，也是根据《诉讼费用交纳办法》交纳了240,748.49元的案件受理费，故本案一审由济源中级人民法院审理此案不违反级别管辖的规定。双强公司上诉称“违反中级人民法院1亿元管辖范围”明显混淆了河南省高级人民法院管辖范围标准和北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院管辖范围，如此明显的错误是极其不严肃的，双强公司将其作为上诉理由之一，明显属于恶意上诉。四、本案马建军没有提起上诉，实属无奈，并非完全认可一审判决。一审鉴定意见存在诸多漏项问题，包括湖区开挖土方、鹅卵石铺装、6m宽护坡、置石驳岸、垂直驳岸、跌水坝、开挖将水槽、块石挡土墙、两次倒运淤泥、鹅卵石二次搬运等多项工程量均存在少计取或未计取的情形。一审庭审质证时马建军已明确提出，并提交相关证据，但一审法院未回应马建军的补充鉴定请求。一审判决直接采纳鉴定机构擅自下浮20%的鉴定意见也系认定错误。鉴定机构仅需对案涉工程的造价进行鉴定即可，工程造价是否存在优惠、管理费定为多少最为合适等问题在双方未达成一 致意见，且案涉承包合同被认定为无效的前提下，该事项应由法院依法裁决，而非鉴定机构擅自计算下浮比例。基于双方承包合同的无效，该下浮比例也系无效之约定，法院应当依据公平原则，在依法审理的基础上对于其属于管理费抑或优惠的性质进行定性，从而判断按照据实发生扣减还是优惠无效，从规范建设市场和促进诉源治理目标出发，也不应当支持该极其不符合建设市场基本规律的20%下浮，其必然会造成施工方利润被压缩殆尽，最终导致建筑质量堪忧的整体社会问题。另在保证金退回、税费负担问题上，马建军对于一审判决也不予认可。但是，鉴于双强公司及北海办事处、文旅公司拖延支付马建军等农民工的工程款达近5年之久，马建军一面要垫付农民工工资以维护社会稳定，一面要维权讨要工程款，给马建军的生活造成了巨大的困难，面对巨额的上诉费用，马建军不得不认可一审判决并希望尽快终结本案，拿到辛苦工作的血汗钱。但双强公司不仅违背诸多客观事实，当庭作虚假的陈述，还恶意提起上诉，拖延工程款支付时间，依法属于恶意诉讼，请查明案件事实，就双强公司的恶意诉讼行为给予处罚，以维护马建军的合法权益。 北海办事处辩称，一、涉案项目工程具体的施工过程北海办事处并没有实际参与，对于河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中确定部分第十项清表工程是否是马建军或其他施工团队完成，北海办事处不清楚。二、马建军依据该《内部承包责任书》的约定要求双强公司支付剩余工程款及违 约金，法院审理后认定《内部承包责任书》为无效协议，双方均存在过错，对于马建军要求双强公司给付违约金的诉求法院不予支持符合法律规定。北海办事处认为，当事人有权对自己享有的民事实体权利和民事程序权利进行处分，马建军自始至终从未主张要求双强公司支付欠付工程款利息，一审法院判决双强公司支付欠付工程款利息违反民事诉讼法第十三条规定，应予改判。三、建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。BT即投资-建设-移交，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式运作是指一个项目运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程，本案中，马建军与双强公司签订的《济源市龙泉湖项目投资建设—回购（BT）模式合同》虽然在工程价款结算、工程要求等方面具有一部分建设工程施工合同的内容，但其性质上根本区别于建设工程施工合同。同时该合同明确约定由双强公司负责项目投资、工程建设全过程中的组织和管理，并承担期间的风险。马建军与北海办事处之间不是建设施工合同关系，北海办事处不是发包方，双强公司作为发包方应支付马建军工程款，马建军的该项诉讼请求不能成立。四、根据一审判决可知，马建军恶意增加起诉金额属于以合法形式掩盖非法目的，违背民事诉讼诚实信用原则，应当发回济源市人民法院审理。 马建军向一审法院起诉请求：1、判令双强公司支付剩余工 程款29,682,036.39元及违约金10,107,661.3元（暂以30,769,136.39元为基数，按日0.03%自2016年4月19日起计算至2019年4月18日止，以后违约金要求以未付工程款为基数，按日0.03%计算至实际清偿之日止）；2、判令北海办事处、文旅公司对第1项诉讼请求承担连带还款责任；3、诉讼费由双强公司、北海办事处、文旅公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月8日，双强公司（甲方）与马建军（乙方）签订《内部承包责任书》，该《内部承包责任书》第一条工程概况显示工程名称为“济源市龙泉湖开发建设项目”、工程地点为“济源市济渎区”、施工范围为“所划分区域内，按照设计图纸要求的全部施工内容”、工程造价为“以实际施工验收、决算审计数额为准”，马建军在其持有的《内部承包责任书》手工添写了工程造价1,600万元的内容；第二条开工日期为2015年7月8日，竣工日期为2016年3月8日，建设周期预计为八个月；第三条承包范围显示“所划分区域内、施工图纸所包含的所有内容”、承包工作内容显示“包工、包材料、包施工机具、包施工措施费、包工期、包质量、包安全及文明生产”、临建设施及水电费由各施工队承担，公司统一规划建设；第五条计价和支付显示“工程款的确定，以公司和施工方所签订的项目金额下浮20%计算、支付”，依照建设工期，在各施工单位所建设的施工内容全部竣工，经验收合格之日起30个工作日内，公司支付工程款；第八条质保期及质保期责任显示“质保期为一年公司在支付工程款时，应将工程 款总额的5%作为质保金予以计提并扣除，质保到期后，验收合格，公司在15个工作日内将质保金以现金形式返还给各施工队”；第十条违约责任显示“1．公司单方擅自解除施工责任书的，自事发之日起15日内，公司应向施工队支付按实结算的建设工程款，并须向施工队赔付所划分区域工程总价款5%的违约金；2．因公司原因导致施工项目停工达六十日以上的，自停工达到六十日起，每日公司须向施工队赔付所划分区域工程总价款0.03%的违约金；并且施工队有权解除责任书，自责任书解除之日起15日内，公司需向施工队支付按实结算的建设工程款；3．公司未按规定向施工队及时支付工程款的，每逾期一日，公司须向施工队赔付应付而未付项目工程款0.03%的违约金”。马建军与双强公司均认可马建军于2015年6月20日开始施工，马建军诉讼中称其于2016年1月26日，将整个湖区标段已施工完毕，2016年3月份进行了部分尾活处理。双强公司诉讼中称马建军于2016年1月24日左右结束施工，马建军没有将工程土建部分施工完毕。马建军诉讼称2016年1月24日、25日，双强公司申跃杰、张旭东、监理岳松参与了对其施工的工程验收，没有书面验收资料。双强公司称当时到现场看了，因马建军并未施工完毕，所以没有进行验收。 诉讼中，该院根据马建军申请，对济源市龙泉湖项目中湖区标段即进水口小桥以东、出水口小桥以西及驳岸1.5米范围内施工内容进行造价鉴定（附件：申请造价鉴定施工范围清单）。双 强公司诉讼中称鉴定应当以其诉北海办事处一案中竣工图为准，对北海办事处提供的施工图真实性无异议。马建军称应以北海办事处提供的施工图作为鉴定材料进行鉴定，并对北海办事处提供的竣工图真实性无异议。 2020年8月5日，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具百瑞造鉴字【2020】第235号“济源市龙泉湖项目中湖区标段（即进水口小桥以东、出水口小桥以西及驳岸1.5米范围内施工内容）工程造价鉴定意见书”（以下简称：《工程造价鉴定意见书》），《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：1．鉴定确定金额11,592,458.54元（包含税金389,525.95元）；2．争议造价金额3,794,361.96元（包含税金127,496.9元）。 确定金额11,592,458.54元明细为：1．草坡驳岸69,902.74元/税金2,348.85元；2．置石驳岸197,470.4元/税金6,635.34元；3．水生植物驳岸342,720.66元/税金11,515.98元；4．块石台阶驳岸329,472.53元/税金11,070.82元；5．块石挡墙297,737.5元/税金10,004.48元；6.6M护坡2,609,243.99元/税金87,674.95元；7．跌水坝195,409.66元/税金6,566.09元；8．土方工程2,995,634.8元/税金100,658.33元；9．湖底卵石铺设工程3,450,505.17元/税金115,942.74元；10.2015.6.28工作联系单001,423,613元/税金14,234.12元；11.2015.7.20工程现场签证单004-降水槽开挖15,979.19元/税金536.93元；12.2015.8.1工程现场签证单005,210,739元 /税金7,081.21元；13.2015.12.2工程现场签证单011,303,656元/税金10,203.36元；14.2016.1.21工程现场签证单015,150,372元/税金5,052.76元。 争议部分造价3,794,361.96元明细：1.台阶驳岸77,820.89元/税金2,614.91元；2.垂直驳岸69,806.35元/税金2,345.61元；3.湖底卵石铺设工程2,212,356.56元/税金74,338.87元；4.2015.7.17工作联系单003,230,308元/税金7,738.74元；5.2015.7.20工程现场签证单004-开挖降水槽19,365.5元/税金650.71元；6.2015.7.20工程现场签证单004-回填卵石466,344.66元/税金15,669.96元；7.2015.9.13工程006现场签证单185,500.49元/税金6,233.13元；8.2015.9.19工程008现场签证单421,630.58元/税金14,167.49元；9.2015.10.12工程009现场签证单53,378.44元/税金1,793.61元；10.2015.12.2工程011现场签证单52,683.02元/税金1,770.24元；11.湖底卵石铺设（护坡与湖底高差部分）5,167.18元/税金173.62元。 2019年2月15日，济源市人民政府办公室印发【2019】4号专题会议纪要，纪要内容1.工程款支付问题显示：市政府同意以增加资本金的方式安排1,000万元并拨付文旅公司，用于支付龙泉湖工程的工程款，北海办事处负责工程款的分配方案，文旅公司负责资金支付工作；2.工程款决算问题显示：由北海办事处负责，尽快完成龙泉湖工程的决算工作，待文旅公司全面接收龙 泉湖工程后，由其负责工程后续工作；3.工程后续问题显示：考虑到原济渎区域龙泉湖工程、C区安置房、庙街拆迁等遗留问题较多，由文旅公司负责向市政府提交济水源项目的整体规划方案和下步整体开发的政策建议。 北海办事处、文旅公司、双强公司根据济源市人民政府办公室印发【2019】4号专题会议纪要有关规定，参照《济源市龙泉湖项目投资建设——回购（BT）模式合同》相关条款，三方就龙泉湖项目工程款支付相关事宜达成一致意见，签订《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》，内容：1.2019年春节前夕，济源市人民政府支付龙泉湖项目的部分工程款由北海办事处负责，结合双强公司意见确定应向各施工队伍的支付比例及具体款额，由双强公司向济水源公司出具正式发票和支付委托书，济水源公司根据委托书进行及时支付；2.龙泉湖项目决算问题由北海办事处、双强公司依照原合同约定，由双方共同确定决算金额，金额确定后，北海办事处结合文旅公司负责筹集工程款，由双强公司向济水源公司出具正式发票和支付委托书，济水源公司根据委托书进行及时支付；3.本协议为《济源市龙泉湖项目投资建设——回购（BT模式）合同》的补充协议，与原合同条款同样有法律效力。 2019年3月22日，双强公司依据《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》约定，向文旅公司出具付款委托书，委托文旅公司将工程款108.71万元付至马建军账户，2019年4月16 日，济水源公司分4笔将108.71万元支付马建军账户。 2018年2月15日，马建军向双强公司出具收条，显示收到双强公司济源龙泉湖工程款50万元。庭审中双强公司提供证据2，即马建军于2018年2月15日出具的收条复印件1张，证明双强公司退还了马建军保证金50万元。 2015年12月30日，星海实业有限公司代表刘战军、双强公司代表申跃杰以及北海办事处工作人员、铁岸居民委员会有关人员四方签订《龙泉湖土方工程补偿协议》，该协议内容显示：2013年6月24日星海实业有限公司和北海办事处就龙泉湖土方工程签订了施工合同，之后因各种原因未能进行施工。2014年12月11日，北海办事处与双强公司签订了“一湖两河”工程施工合同，决定由双强公司全额垫资进行施工。2015年7月10日开工后，北海办事处组织星海实业有限公司、双强公司就龙泉湖土方工程进行协商，一致同意星海实业有限公司放弃之前签订的施工合同，不再进行施工，改由双强公司垫资施工，双强公司出资25万元，预付给星海实业有限公司用于对星海实业有限公司的补偿，之后由北海办事处协调投资办将补偿费用纳入建设成本，如协调不成由北海办事处偿还双强公司出资的25万元。 一审法院认为，第一双强公司与马建军于2015年5月8日签订《内部承包责任书》，该责任书中实际施工人马建军未取得建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》第一条第一项之规定，该《内部承包责任书》为无效协议，双强公司与马建军均认可工程造价应以实际施工验收、决算审计数额并按照下浮20%计算、支付为准，该约定也为当事人双方真实意思表示，现马建军起诉主张剩余工程款理由正当，该院认定案涉工程造价应当以实际施工验收、决算审计，并按照下浮20%计算、支付。 第二诉讼中，马建军与双强公司对马建军施工的施工范围、工程量及工程价款认识不一致，该院根据马建军的申请，对济源市龙泉湖项目湖区标段即进水口小桥以东、出水口小桥以西以及驳岸1.5米范围内施工内容进行造价鉴定（附：申请造价鉴定施工范围清单），鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，该《工程造价鉴定意见书》可以体现龙泉湖项目中湖区标段的工程施工造价。 第三双强公司对《工程造价鉴定意见书》鉴定意见书质证意见为：1.确定部分大部分不是马建军施工，是其他单位施工，认为法院不应当按照确定部分认定马建军施工的工程价款；2.确定部分第10项，即工程联系单001工作内容非马建军施工，而是双强公司为了给施工队提供场地统一进行清表，马建军开工日期为2015年7月8日，而清表完成时间为2015年6月28日；3.争议部分第6项鹅卵石回填非马建军施工；4.鉴定意见未显示下浮20%，应当按照工程承包合同下浮20%计算；5.工程造价表中，规费、税金都是双强公司统一支出，与马建军无关，应当予 以扣除；6.按照内部承包协议的约定，应当扣除马建军应当支付的违约金。 经当事人举证、质证，《工程造价鉴定意见书》鉴定意见书确定部分第10项，即2015年6月28日工程联系单001工作，该联系单工作内容为清表，在2020年7月28日的听证会上，双强公司称该工作系其实施，法庭要求双强公司在听证会结束后3日内提供清表工程相关证据，双强公司未能提交；该工作联系单显示签订日期为2015年6月28日，上面加盖有施工单位“双强公司”、监理单位“河南省育兴建设工程管理有限公司”、建设单位“北海办事处”公章，各个单位负责人均予以签字，岳松是监理单位负责人，可以认定工程联系单001签订的时候监理岳松已经进场，2020年8月20日庭审中岳松当庭证言表示马建军带领人员进行清表，双强公司质证认为马建军所带领人员中有双强公司的人员，机械和各种器材均是双强公司的，马建军是配合双强公司工作，但双强公司未能提供有效证据对该诉求予以证明，且2019年10月16日法庭审理笔录显示马建军及双强公司均认可马建军的开工时间为2015年6月20日，结合现有有效证据，该院认定工程联系单001工作内容为马建军实施。争议部分第6项2015.7.20工程现场签证单004-回填卵石，根据监理岳松的当庭证言，回填部分系马建军施工；2019年10月16日庭审笔录马建军诉称其实施的工程范围包含了“开挖及回填降水槽”，双强公司表示马建军的施工范围包括“开挖及回填部分降水槽”，现 双强公司对《工程造价鉴定意见书》质证称鹅卵石回填非马建军施工，但未能提供有效证据对其诉求予以证明，结合2019年10月16日庭审笔录及岳松当庭证言，该院认定2015.7.20工程现场签证单004-回填卵石系马建军实施。因双强公司与马建军未能对规费、税金进行特别约定，双强公司也未能提供有效证据对其诉求予以证明，故双强公司该项异议理由不能成立，该院不予支持。双强公司与马建军在协议中约定所签订的项目金额下浮20%计算、支付，故鉴定机构在鉴定时直接下浮20%计算符合法律规定，该下浮情形在《工程造价鉴定意见书》中各单位工程招标控制价汇总表第8项已经体现，故双强公司异议要求按照合同下浮20%计算的理由不能成立，该院不予支持。至于双强公司所称的按照内部承包协议应当扣除马建军应当支付的违约金，马建军与双强公司之间签订的《内部承包责任书》为无效协议，签订时双方均知道马建军无相应资质，双方均有过错，应各自承当相应责任。综上双强公司对《工程造价鉴定意见书》的质证理由不成立，该院不予支持。 马建军对《工程造价鉴定意见书》质证意见为：1.鉴定费258,153元及鉴定人出庭费2,000元由双强公司、北海办事处、文旅公司承担；2.该意见书依据马建军与双强公司之间的内部承包协议直接按照下浮20%出具鉴定结论，不具有合法性；3.鉴定意见书存在漏项，漏项为“争议部分”第十一项分项表，还有部分综合单价计算错误等瑕疵，申请补充鉴定。 根据双强公司与马建军对工程款的下浮约定，该院认定鉴定公司直接按照下浮20%予以鉴定并无不当；至于马建军异议称的《工程造价鉴定意见书》“争议部分”第11项没有分项表，存在漏项，2020年8月20日庭审时鉴定机构对此已经予以明确说明，该院对马建军此项异议不予支持；关于鉴定费与鉴定人员出庭费用，法律有明确规定。综上马建军对《工程造价鉴定意见书》的质证理由不能成立，该院不予支持。 第四马建军庭审中称其在施工开始时，按照1,000万元的总工程量，按照合同约定5%的比例向双强公司交付了50万元的施工保证金；2018年2月15日，马建军向双强公司出具的收条显示收到济源市龙泉湖工程款50万元，庭审中双强公司提供证据2证明其公司于2018年2月15日退还了马建军保证金50万元，故该院认定马建军收到的50万元系双强公司退还的保证金。 综上，该院对双强公司与马建军对《工程造价鉴定意见书》的质证理由均不予以支持，该院对《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见予以采信，双强公司应付工程款应为《工程造价鉴定意见书》中确定金额与争议造价金额之和，共计15,386,820.5元，扣除之前双强公司已经支付马建军的108.71万元，双强公司还应付马建军工程款14,299,720.5元。 第五依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效合同自始无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案 中，双强公司与马建军签订的《内部承包责任书》为无效协议，双方均存在过错，故该院对马建军要求双强公司依据协议约定给付违约金的诉求不予支持。人民法院审理案件应当对当事人的诉讼请求全面客观理解，不能机械简单理解，马建军虽未主张欠付工程款利息，系其基于对协议有效认识的情形下其主张了违约金，但双强公司未及时支付马建军工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，双强公司应当从马建军起诉之日起支付其欠付马建军剩余工程款范围内的利息。 第六，双强公司与马建军签订的《内部承包责任书》，合同主体为马建军与双强公司，北海办事处、文旅公司并非合同相对方，付款主体为双强公司，根据2019年2月15日济源市人民政府办公室印发的【2019】4号专题会议纪要、《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》，可以认定北海办事处结合文旅公司负责筹集工程款，由双强公司向济水源公司出具正式发票和支付委托书后，济水源公司根据委托书进行支付，因此北海办事处、文旅公司并非案涉工程款的支付义务主体，故马建军诉讼要求文旅公司、北海办事处承担连带责任理由不足，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、郑州双强园林绿化工程有限公 司于本判决生效后三十日内支付马建军工程款14,299,720.5元及利息（利息自2019年5月23起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付款之日）。二、驳回马建军的其他诉讼请求。 案件受理费240,748.49元，郑州双强园林绿化工程有限公司负担107,598.32元，马建军负担133,150.17元；鉴定费258,153元，郑州双强园林绿化工程有限公司负担115,376.96元，马建军负担142,776.04元；鉴定人出庭费2,000元及保全费5,000元，由郑州双强园林绿化工程有限公司负担。 本院二审期间，双强公司提供的证据有：1.证人杨某出庭作证；2.《工作联系函》。用以证明清表工作系杨某完成，004签证单回填卵石不存在，不应作为马建军施工的证据使用。马建军对双强公司二审提供的新证据持有异议，称证人证言前后矛盾，是马建军租赁杨某机械进行清表工作，租赁费已经支付给杨某；对于岳松在《工作联系单》上的签字应以岳松出庭陈述为准。本院认为，对于杨某施工的工程内容一审庭审双方对此已经作出陈述，004签证单的施工情况，岳松一审也接受法院的调查和出庭陈述，故应以一审庭审查明的事实为准。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一、鉴定意见书确定部分第十项清表工程和争议部分的工程是否为马建军施工。 北海办事处与双强公司2014年12月11日签订《济源市龙泉湖项目投资建设-回购（ＢＴ）合同》，该合同约定双强公司作为投资建设人对龙泉湖工程项目签订合同、建设、管理。2015年5月8日双强公司与马建军签订《内部承包责任书》，约定马建军对龙泉湖项目所划分区域内，按照设计图纸要求的全部内容进行施工。对于马建军施工的工程价款，因双强公司和马建军对施工范围存在分歧，一审诉讼中鉴定机构对于双方存在争议的工程项目和价款单列，其中清表工程（签证单001）423613.47元和争议项价款3794361.96元。双强公司主张马建军进场时间2015年7月8日，此时清表工作已经完成。一审庭审中马建军称进场时间为2015年6月20日，施工到2016年1月26日；双强公司认可马建军的进场时间，认为结束时间为2016年1月24日左右。故一审认定清表工程系马建军施工并无不当。对于争议项工程，一审法院向监理人员岳松调查时，岳松陈述对编号003、004、005、006、008、009、011签证单所列工程由马建军的人指挥施工，并且岳松也出庭接受了质询。双强公司称马建军没有完工，剩余工程由范振安、杨某施工，马建军对此不予认可。马建军称杨某干的是西边小桥；双强公司陈述范振安、杨某主要施工土方开挖，进水口和出水口两个小桥的施工，从双方陈述的工程内容来看，马建军施工的内容与范振安、杨某施工的内容并不重合。故一审判决将争议项工程和清表工程认定为马建军施工并无不当。 二、一审判决支持工程款利息是否超出马建军的请求范围。 马建军一审请求双强公司支付工程款2968.203639万元和违约金1010.76613万元。双方签订《内部承包协议书》中约定“公司未按规定向施工队及时支付工程款的，每逾期一日，公司须向施工队赔付应付而未付项目工程款的0.03%的违约金”。该违约金系指双强公司未及时付款给马建军造成的损失。马建军虽没有请求工程款利息，将逾期支付工程款的损失表述为违约金，其二审答辩称“马建军主张的违约金即为逾期付款利息,马建军以约定的‘违约金’名义起诉”，由此表明马建军并没有放弃工程款利息的请求，且一审判决按照同期银行贷款利率支持工程款利息并无不当。 三、双强公司二审请求北海办事处在欠付工程款范围内承担连带责任有无依据。 马建军一审请求双强公司支付工程款和违约金，北海办事处、文旅公司承担连带责任。一审认定北海办事处并非《内部承包责任书》的相对方，对于马建军要求北海办事处、文旅承担连带责任的诉讼请求不予支持。一审判决作出后，马建军对此没有提出上诉。根据双强公司与北海办事处签订的《济源市龙泉湖项目投资建设-回购（BT模式）合同》约定，双强公司系涉案项目的投资建设方和建设总承包单位，北海办事处并非涉案工程发包方，故双强公司二审请求北海办事处承担连带责任不应支持。 四、本案的管辖问题。 一审中双强公司认为其下欠马建军的工程款不足200万元， 本案应由基层法院管辖，双强公司未在答辩期内提出管辖权异议，一审法院对于双强公司的管辖权异议不予审查。马建军请求的标的额超过3,000万元，按照河南省民商事案件诉讼标的额管辖的相关规定，一审法院受理本案并无不当。 综上所述，双强公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107,598元，由郑州双强园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春娥 审判员  李百福 审判员  辛季涛 二〇二一年一月十一日 书记员  李琪媛