四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14144号 上诉人（原审原告）：赵晓云，男，1985年2月8日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：黄春雨，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人（原审被告）：石建中，男，汉族，1974年11月14日出生，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：赵秋良，四川昇泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺理，四川昇泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘晓萍，女，汉族，1974年12月12日出生，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：赵秋良，四川昇泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺理，四川昇泰律师事务所律师。 上诉人赵晓云因与上诉人石建中、刘晓萍抵押权纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初16239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵晓云上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判石建中、刘晓萍用抵押房屋承担担保金额200万元以内的抵押担保责任；2.判令一、二审诉讼费由石建中、刘晓萍承担。事实和理由：1.原审判决认定案涉事实错误导致适用法律错误，赵晓云对石建中主张抵押权不属于一事不再理。（2017）川0105号民初7798号民事调解书中调解的对象只有郭建彬、三品公司、石建中，不涉及房屋抵押部分。其中第四条载明的“原告赵晓云自愿放弃其他诉讼请求”是特指针对违约金部分进行放弃。2.（2017）川0105号民初7798号诉讼中并未起诉本案的被上诉人刘晓萍，赵晓云有权对刘晓萍主张抵押权。赵晓云从未放弃对石建中主张抵押权，且目前已在青羊法院申请对石建中抵押权部分进行强制执行，刘晓萍在该案件中也不是当事人，因此没有放弃对案外人刘晓萍的抵押权。 石建中、刘晓萍辩称，一审判决以一事不再理的原则驳回赵晓云的起诉是正确的，请二审法院依法驳回赵晓云的上诉请求。 石建中、刘晓萍上诉请求：1.请对一审判决认定的“2014年10月23日，赵晓云（债权人）与三品公司（担保人）、石建中签订（担保人）《最高额保证合同》，约定……3.保证最高限额为5000000元……”，在查清事实后予以纠正；2.请对一审判决认定的“结合赵晓云提交的出借、还款银行流水明细及（2017）川0105民初7798号调解书，本院确认1号合同放款期限届满之日（2015年9月30日）至签订9号合同当日前（2016年4月8日）未还款金额大于2000000元”在查清事实后予以纠正。事实及理由：1.一审判决对2014年10月23日当天与赵晓云签订的《最高额保证合同》的担保人认定有错。2014年10月23日当天与赵晓云签订《最高额保证合同》的担保人还有案外人胡德强，并且一审法院认定2014年10月23日赵晓云与石建中签订的《最高额保证合同》金额为500万元，证据不足，事实不清；2.就赵晓云向郭建彬出借的款项，赵晓云在庭上提交的支付凭证没有一份是赵晓云向郭建彬支付款项的凭证，均是案外人刘兰香、刘芙蓉等的付款凭证，故7798号案件涉嫌虚假诉讼，赵晓云、郭建彬与担保人石建中、胡德强签订的《最高额保证合同》以及赵晓云、郭建彬与担保人石建中、刘晓萍、胡德强、王丽英、李祖国等签订的《最高额抵押合同》的行为可能涉嫌合同诈骗。 赵晓云辩称，1.（2017）川0105号民初7798号民事调解书事实清楚、证据确实，调解书是合法生效的文书；2.石建中原来是保证担保，鉴于其未归还款项，我方才重新起诉抵押担保，且刘晓萍在（2017）川0105号民初7798号案中不是当事人，因此我方并不构成重复起诉。3.我方在一审中提交了转账凭证，可以充分证明他们之间有往来。 赵晓云向一审法院起诉请求：1.判令刘晓萍、石建中用抵押房屋承担担保金额2000000元的抵押担保责任；2.判令拍卖刘晓萍、石建中的房屋用于清偿郭建彬欠款本金中2000000元的担保责任；3.本案诉讼费由刘晓萍、石建中承担。 一审法院认定事实如下：2014年10月23日，赵晓云（出借人）与郭建彬（借款人）签订《最高额借款合同》（合同编号ZBJR2014第0001号，以下简称1号合同），约定：赵晓云向郭建彬出借款项，在2014年10月1日至2015年9月30日期间最高借款限额为2000000元。同日，赵晓云（债权人）与三品公司（担保人）、石建中（担保人）签订《最高额保证合同》，约定：1.赵晓云向郭建彬出借款项，石建中、三品公司就赵晓云向郭建彬在2014年10月1日至2019年9月30日期间签订的全部主合同所形成的债务提供最高额连带保证担保；2.合同生效前赵晓云与郭建彬签署的《最高额借款合同》（合同编号ZBJR2014第0001号）项下债权均纳入本合同确定的担保范围；3.保证最高限额为5000000元，保证范围包括主合同项下主债权确定日前（包括当日）发生的债权及持续至保证人承担责任时产生的利息（包括复利、逾期利息）、违约金和实现债权的费用；4.保证期间为最后一笔借款到期之日起计算二年。 2015年7月8日，赵晓云（抵押权人）与刘晓萍（抵押人）、石建中（抵押人）签订《最高额抵押合同》，约定：1.刘晓萍、石建中以自有财产向赵晓云提供抵押担保；2.担保的主合同为编号ZBJR2014第0001号的《最高额借款合同》《最高额保证合同》，债权人向债务人提供2000000元的借款；3.抵押额度有效期为24个月，自2015年7月8日至2017年7月7日；4.抵押最高本金限额为2000000元，抵押范围包括本借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等；5.抵押物为刘晓萍、石建中按份共有的位于涌泉街办清泉北街281号1栋1单元2层202号房屋（以下简称案涉房屋）。后双方就案涉房屋办理抵押登记。 2016年4月9日，赵晓云（出借人）与郭建彬（借款人）又签订《最高额借款合同》（合同编号ZBJR2016第0009号，以下简称9号合同），该合同第一条项下的1.2条载明“双方在2014年10月23日签订了《最高额借款合同》（合同编号ZBJR2014第0001号），约定在借款期限内，最高借款限额为人民币200万元，现出借人根据借款人的借款条件和资金需求，调整借款人的最高借款限额为人民币500万元”；借款发放期间为2016年4月9日起至2019年9月30日止。后赵晓云作为原告，以郭建彬、三品公司、石建中为被告向成都市青羊区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.判令郭建彬归还赵晓云借款3900000元；2.判令郭建彬支付拖欠利息（暂计至2017年7月31日为705100元）；3.判令郭建彬支付违约金780000元；4.裁定拍卖、变卖石建中的抵押财产用于清偿郭建彬所欠债务；5.判令三被告承担实现债权的费用；6.判令石建中承担无限连带责任；7.判令三被告承担诉讼费用。2017年9月21日，成都市青羊区人民法院作出（2017）川0105号民初7798号民事调解书，载明“一、被告郭建彬、四川三品农业开发有限公司、石建中于2018年8月31日前偿还原告赵晓云借款本金390万元，具体支付方式：于2018年6月30日前支付200万元，于2018年7月30日前支付190万元；二、被告郭建彬、四川三品农业开发有限公司、石建中于2018年7月30日前偿还原告赵晓云借款利息（利息计算方法：以本金390万元为基数，自2016年11月1日按年利率24%计算至2018年6月30日止；以本金190万元为基数，自2018年7月1日按年利率24%计算至2018年7月30日止），于2017年10月30日前支付250000元利息，2017年12月31日前支付250000元利息，余下利息于2018年7月30日前付清；三、如被告郭建彬、四川三品农业开发有限公司、石建中未在上述第二项期限内足额利息，利息以未偿还本金为基数计算至实际付清之日止；四、原告赵晓云自愿放弃其余诉讼请求；五、案件受理费24748元由被告郭建彬、四川三品农业开发有限公司、石建中承担12374元，原告赵晓云承担12374元”。 另查明，案涉房屋系刘晓萍、石建中所有，该房屋于2009年9月27日抵押给中国农业银行股份有限公司成都温江支行，被担保债权数额为270000元；于2015年7月8日抵押给赵晓云，被担保债权数额为2000000元。成都市青羊区人民法院于2018年9月6日对案涉房屋进行了查封。 庭审中，刘晓萍、石建中提出，赵晓云与郭建彬进行恶意串通，在赵晓云与刘晓萍、石建中签订《最高额抵押合同》后，在没有告知二人的情况下，赵晓云和郭建彬将郭建彬提供的房屋抵押登记和三品公司出质股权登记均进行了注销。赵晓云陈述其仅是针对1号借款合同主张对案涉房屋享有抵押权而并非基于9号借款合同。庭审后，法庭为查清借款事实要求赵晓云提交其在1号合同签订之日起至9号合同签订之日止的借款、还款情况。赵晓云提交的银行流水显示，借款人郭建彬于1号合同放款期限届满之日（2015年9月30日）至签订9号合同当日前（2016年4月8日）未还款金额在2000000元以上。 一审法院认定上述事实，主要采信了《最高额借款合同》《最高额保证合同》《最高额抵押合同》、房屋信息查询记录、当事人陈述等证据。 一审法院认为，关于《最高额抵押合同》效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案中，刘晓萍、石建中陈述双方签订《最高额抵押合同》后，赵晓云存在放弃对借款人郭建彬的房屋享有的抵押权及三品公司出质的股权的情形。一审法院认为，刘晓萍、石建中未举证证明赵晓云存在放弃对郭建彬所有的房屋享有抵押权的行为，即使存在放弃股权质权及房屋抵押权的情形属实，亦未提交充分的证据证明该行为系赵晓云与郭建彬恶意串通所致还是各方当事人意思表示一致的结果。故一审法院对刘晓萍、石建中的该项抗辩意见不予支持。赵晓云与刘晓萍、石建中签订的《最高额抵押合同》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。 关于赵晓云是否能够行使抵押权的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，再结合本案事实，刘晓萍、石建中与债权人赵晓云签订《最高额抵押合同》，约定将刘晓萍、石建中所有的案涉房屋为郭建彬所负债务提供抵押担保，且已对案涉房屋进行抵押登记，故抵押权已设立；其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定：“当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。虽双方约定了担保期限为2015年7月8日至2017年7月7日，但案涉房屋已办理抵押登记，故根据上述司法解释规定本案抵押权不受双方约定时间的影响而仍存在法律效力；再次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”。本案中，虽案涉抵押权设立并生效，但赵晓云与郭建彬于2014年10月23日签订了1号合同后，又于2016年4月9日签订了9号合同，将1号合同中的最高借款限额从2000000元提高到5000000元，将借款发放期间从2014年10月1日至2015年9月30日变更为2016年4月9日至2019年9月30日。双方在签订9号合同时，并未取得刘晓萍、石建中的同意且加重了二抵押人的负担，故刘晓萍、石建中不应当对9号合同项下产生的债务承担抵押担保责任，应当对1号合同项下产生的债务在约定范围内承担抵押担保责任。结合赵晓云提交的出借、还款银行流水明细及（2017）川0105民初7798号民事调解书，一审法院确认1号合同放款期限届满之日（2015年9月30日）至签订9号合同当日前（2016年4月8日）未还款金额大于2000000元。故刘晓萍、石建中应当按照1号合同的约定，在2000000元的范围内承担抵押担保责任。最后，虽如上文所述，刘晓萍、石建中应当承担抵押担保责任，但赵晓云现已无权进行主张，本案应当驳回赵晓云的诉讼请求，理由如下：其一，赵晓云在成都市青羊区人民法院起诉时提出诉讼请求，请求法院裁定拍卖、变卖石建中的抵押财产用于清偿郭建彬所欠债务。而在（2017）川0105号民初7798号民事调解书中各方并未对该事项进行处理且各方达成一致意见后载明“原告赵晓云自愿放弃其他诉讼请求”。其他诉讼请求即包括向石建中主张实现抵押权的诉请。故赵晓云对石建中主张抵押权违反了一事不再理的原则，构成重复起诉。且在该案中，刘晓萍作为案涉抵押房屋的共同所有权人、抵押人赵晓云并未对其提起诉讼或经其书面同意的情况下而放弃对石建中行使抵押权。故根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第一款“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”之规定，赵晓云放弃其余抵押权后无权再向刘晓萍主张。其二，赵晓云提起的第二项诉讼请求属于实现担保物权特别程序范畴，并非要求对其抵押权进行确认，一审法院对该项诉请不予处理。综上，一审法院对赵晓云的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款、第八十三条规定，一审法院判决：驳回赵晓云的诉讼请求。案件受理费11400元，由赵晓云负担。 二审中，石建中、刘晓萍向本院提交新证据：1.《还款协议》，拟证明赵晓云放弃对其他部分人的权利应视为放弃了对石建中、刘晓萍的权利。赵晓云经质证后，认可其真实性与合法性，不认可关联性。2.（2020）川01民申617号《民事裁定书》、《中国银行交易流水明细清单》、（2020）川01民申374号《民事裁定书》、（2020）川0105民申25号《执行裁定书》、（2020）川0105执异266号《执行裁定书》、（2020）川0105执9122号《执行决定书》、（2019）川0105执9122号《限制消费令》。赵晓云经质证后，认可其真实性和合法性，不认可其关联性。赵晓云向本院提交新证据：《付款委托书》，拟证明大部分借款通过刘兰香、刘芙蓉的账户发放。石建中、刘晓萍经质证后不认可该份证据的真实性、合法性、关联性。本院经审查后认为，《中国银行交易流水明细清单》与本案借款还款事实存在关联性，且赵晓云认可其关联性与真实性，本院予以采信；其他证据无法达到其证明目的，本院不予采信。 二审另查明：2014年10月1日至2015年9月30日期间，有名为赵晓云、刘芙蓉、刘兰香的多个银行账户与名为郭建彬、杜小红的账户长期发生交易往来。赵晓云于二审调查中陈述其与郭建彬不断在借款还款。 本院查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：石建中、刘晓萍是否应当就郭建彬所欠债务承担抵押担保责任。对此，本院分述如下： 关于石建中是否应当承担抵押担保责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款关于“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，赵晓云在本案前已向青羊法院起诉石建中等人，要求拍卖、变卖抵押财产以清偿郭建彬债务，而在（2017）川0105号民初7798号调解书中，双方意见达成一致后赵晓云明确表示“自愿放弃其他诉讼请求”，其中“其他诉讼请求”即包括赵晓云要求拍卖石建中等人的抵押财产以清偿债务的诉讼请求，因前述调解书已生效，故一审法院认定赵晓云起诉石建中要求其就案涉房屋承担抵押责任构成重复起诉正确，本院予以确认。 关于刘晓萍是否应当承担抵押担保责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条关于“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满……”之规定，赵晓云、郭建彬签订的1号《最高额借款合同》约定了借款发放期间为2014年10月1日至2015年9月30日，故借款期限届满时，石建中、刘晓萍担保的债权数额确定，应当按照《最高额抵押合同》约定在200万额度内承担担保责任。根据本院查明事实，2014年10月1日至2015年9月30日期间，有名为赵晓云、刘芙蓉、刘兰香的多个银行账户与名为郭建彬、杜小红的银行账户不断发生往来款项，赵晓云主张系双方在不断借款与还款，而石建中、刘晓萍对刘芙蓉、刘兰香向郭建彬或杜小红发放的款项并不认可系郭建彬的借款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，赵晓云主张刘晓萍承担抵押担保责任，其应当举证证明具体的担保金额，即剩余主债务的金额。本案中，从双方提交的银行流水来看，赵晓云、郭建彬之间有多笔流水往来，不能证明剩余主债务的具体金额。其次，即使认定刘芙蓉、刘兰香系受赵晓云委托向郭建彬发放借款，根据双方在2014年10月1日之后相关账户的款项往来情况，郭建彬通过自己以及杜小红的账户向赵晓云还款的数额已超过借款期间的出借金额。因赵晓云与郭建彬签订多份《最高额借款合同》，刘晓萍仅针对1号合同项下的债务承担责任，而赵晓云未提交证据证明1号合同项下的主债务是否履行完毕，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 关于刘晓萍、石建中上诉称2015年10月23日石建中与赵晓云签订的《最高额保证合同》真实性问题，因刘晓萍、石建中缺乏证据证明该份合同真实性存疑，故本院对该项上述请求不予支持。 综上所述，赵晓云的上诉请求不能成立，本院予以驳回；石建中、刘晓萍的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，本院纠正后予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由赵晓云负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  邓凌志 二〇二一年一月十五日 书记员  杨春容