甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终416号原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。上诉人（原审被告人）牟芳军，男，汉族，1974年2月25日出生于甘肃省秦安县，高中文化，个体工商户，户籍地甘肃省秦安县,住兰州市城关区。2018年12月26日因本案被刑事拘留，2019年1月4日因涉嫌犯非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于榆中县看守所。2014年11月20日因犯非法持有枪支罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月。2015年3月20日刑满释放。辩护人韩万军，甘肃合睿律师事务所律师。甘肃省榆中县人民法院审理榆中县人民检察院指控原审被告人牟芳军犯非法持有枪支罪一案，于2020年10月13日作出（2020）甘0103刑初304号刑事判决，认定被告人牟芳军犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；扣押在案的401B-2型72支、火爆散弹枪45支、M2021型13支、C707BISON型74支、H06型70支、M4C101型45支，依法予以销毁。宣判后，原审被告人牟芳军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全部案卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2012年至2014年，被告人牟芳军为售卖仿真枪支，多次从广东购买仿真枪支。2014年5月，公安机关在其经营的位于兰州市城关区××市场××号联创玩具批发店内查获仿真Ｍ1911枪支及其他各类玩具枪支70支。2014年11月20日其因犯非法持有枪支罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月。2015年3月20日刑满释放后，被告人牟芳军将剩余仿真枪支放置在位于榆中县××镇××村柳沟河西坪仓库内。2018年6月28日，榆中县公安局民警在工作中将牟芳军存放的仿真枪当场查获。经鉴定，牟芳军持有的型号分别为401Ｂ-2散弹枪72支、火爆散弹枪45支、Ｍ2021枪13支、Ｃ707ＢＩＳＯＮ枪74支、Ｈ06枪70支、Ｍ4Ｃ101枪45支的疑似枪支均构成以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，对人体具有致伤力。另查明：2020年6月28日，榆中县公安局和平派出所民警查获牟芳军仓库的仿真枪后，电话通知牟芳军接受处理，当天牟芳军主动到榆中县公安局和平派出所接受询问，并如实供述自己非法持有枪支的事实。原判认定上述事实的证据有：1、书证受案登记表、案件来源证实：2018年8月17日，榆中县公安局在办理牟芳军非法携带枪支、弹药、管制器具一案时，对牟芳军储存的疑似枪支进行鉴定，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，牟芳军储存的型号分别为散弹枪40IB-2(72支)、火爆散弹枪(45支)、M2021(13支)、C707BISON(75支)、H06(70支)、M4C101(45支)的疑似枪支均构成以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，对人体具有杀伤力。到案说明证实：2018年6月28日11时许，榆中县公安局和平派出所民警在采集“一标三实”的基础工作当中，发现了位于榆中县××镇××村××房××号的仿真枪。处警后，将系列仿真枪查获，并依法将违法行为人牟芳军传唤至和平派出所进行询问，牟芳军于当日到案。扣押决定书、扣押清单证实：2018年8月20日，从牟芳军处扣押散弹枪黑色401B-2(72支)、黑色火爆散弹枪（45支）、红色M2021枪（13支）、迷彩色C707BISON枪(75支)、黑色H06枪(70支)、黑色M4C101枪(45支)。行政处罚决定书证实：2018年6月29日，牟芳军因销售S-7合金手枪、最美1911、突击步枪、C707、美国雷明顿狙击枪等仿真枪被榆中县公安局给予牟芳军行政拘留十五日的处罚。刑事判决书、刑满释放证明证实：2014年11月20日，牟芳军因犯非法持有枪支罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年3月20日刑满释放。2、证人证言刘某的证言证实：其是牟芳军的妻子，他们夫妻在兰州市城关区××部市场经营一家联创玩具店。2014年5月份，兰州市公安局交通治安分局在店里查获了些玩具枪，牟芳军因为非法持有枪支罪被判刑。在他们的库房里查获的仿真玩具枪械都是牟芳军在2014年5月份被抓之前进的货，之后因为管理的严了，就一直放着，也再没有卖过。2018年6月28日，警察把库房里放的枪支全部查获了。库房里储存的枪支大多是塑料，合金的没几个，里面装的是弹簧，靠弹簧发射子弹，子弹都是塑料小圆弹，也就是ＰＰ弹，大小和小黄豆差不多。牟某的证言证实：其是牟芳军的女儿。其父母在兰州东部百货批发市场负一楼东89号经营玩具批发，店名“联创玩具”，主要经营玩具汽车、飞机、面具、故事机、水枪等。店开了有六七年了。常某的证言证实：2016年，其将一间库房租给东部市场买卖玩具的老板，当时搬来的货物特别多，都用纸箱子装着，货物放下后他不定期的来库房拉一下货，他平时进货不频繁，一个月也就两次，每次进的货也不多，出的货也很少。陈某的证言证实：其在三鑫海绵厂打工，厂子周边都是些库房和小厂。6月28日，镇政府和派出所的人去检查卖玩具的那个人租的库房，从库房里面搜查出了枪。3、甘肃省公安司法鉴定中心（甘）公（刑）鉴（痕检）[2019]78号、79号、80号、81号、82号、83号检验鉴定意见书证实：型号为C707BISON疑似枪支74支，枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，以压缩气体为发射能源，具有致伤力，认定为枪支，其中最低为1.846焦耳／平方厘米，最高为3.055焦耳／平方厘米；型号为H06疑似枪支70支，枪口动能均大于1.8焦耳／平方厘米，以压缩气体为发射能源，具有致伤力，认定为枪支，其中最低为1.812焦耳／平方厘米，最高为2.721焦耳／平方厘米；型号为M4C101疑似枪支45支，枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，以压缩气体为发射能源，具有致伤力，认定为枪支，其中最低为1.821焦耳／平方厘米，最高为3.030焦耳／平方厘米；型号为M2021疑似枪支13支枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，以压缩气体为发射能源，具有致伤力，认定为枪支，其中最低为1.875焦耳／平方厘米，最高为3.002焦耳／平方厘米；型号为火爆散弹枪疑似枪支45支，枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，以压缩气体为发射能源，具有致伤力，故认定为枪支，其中最低为1.899焦耳／平方厘米，最高为4.039焦耳／平方厘米；型号为散弹枪401B-2疑似枪支72支，枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，以压缩气体为发射能源，具有致伤力，认定为枪支，其中最低为1.821焦耳／平方厘米，最高为3.12焦耳／平方厘米。4、视听资料、电子数据证实：案发现场的基本情况、枪支销毁现场视频。5、被告人牟芳军的供述证实：我是因为警察今天在我的仓库里发现了许多仿真枪将我传唤的。我2011年开始在东部市场卖玩具，2012年开始卖玩具枪，陆陆续续的在店里卖这些仿真枪。这些仿真枪是2011年从广东省澄海市塑料玩具城花2万多元买来的。2014年之前，我到广东省澄海市的塑料玩具城去过，把他们仿真枪的样品都看了，同时也进了一些货，后面主要就是通过ＱＱ、电话进货，他们通过物流快递公司给我发过来，我将这些仿真枪全部存在榆中县和平镇水利水电学校后面附近的一个仓库内。2014年5月份被公安机关查获，查获后我因非法持有枪支被判刑，判刑后我在店里再没有卖过仿真枪，剩下的仿真枪就全部积压在库房里，直至被查获。我被判刑后再不敢卖给别人，销毁又不知道去哪销毁，我想着不卖就没事，所以就全部存在仓库里。仓库具体在水利水电学校后面的海绵厂里，2013年租下的，仓库平时锁着没有人看守。仿真枪是塑料的，击发方式是用手拉一下再扣动扳机就击发了，子弹是塑料的ＢＢ弹。手枪长枪加起来七、八百箱货。其中长枪有四百箱，长枪每箱装16件至24件不等，每件的进价也不相同，20元钱到75元钱不等，手枪几元钱到20元钱之间。这些仿真玩具枪都是2012年到2014年我被抓之前进的货，2015年我刑满释放后，继续在兰州市城关区××部市场经营玩具店，主要经营玩具车、铃铛、摇鼓等玩具，再没有购买过仿真枪，卖的都是塑料的小枪。原审法院认为，被告人牟芳军违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为构成非法持有枪支罪。被告人牟芳军在尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人牟芳军在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人牟芳军犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；扣押在案的401B-2型72支、火爆散弹枪45支、M2021型13支、C707BISON型74支、H06型70支、M4C101型45支，依法予以销毁。上诉人牟芳军提出原判量刑畸重，请求适用缓刑等理由。其辩护人提出牟芳军不具有非法持有枪支的主观故意，对仓库中存放的塑料玩具枪支或仿真枪不明知是枪支；本案对于涉案枪支的勘验、保管、提取、扣押等程序缺失，导致涉案枪支的同一性无法证实；涉案枪支的鉴定标准不是国家强制性标准，不能作为鉴定依据，且现行枪支认定标准比以往更低导致牟芳军入罪；参照相关判例的相似性，应对牟芳军减轻处罚，判处三年以下有期徒刑等辩护意见。经审理查明,原判认定上诉人牟芳军非法持有枪支的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予认定。原判认定的证据已经一审开庭时出示宣读并质证、认证。二审期间上诉人牟芳军及其辩护人均未提出新的证据。经审查原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。针对上诉人牟芳军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，评判如下：1.上诉人牟芳军曾因在玩具店内出售“玩具枪”被查获，后经鉴定构成非法持有枪支犯罪被判处刑罚，其对出售的“玩具枪”系枪支违禁品应属主观明知，出狱后又实施涉枪犯罪，具有较深的主观恶性；2.涉案枪支系公安机关实施“一标三实”责任检查时从牟芳军所租仓库内查获，牟芳军对于枪支数量、鉴定意见等始终未提出异议，原判对于在案相关涉案枪支的提取、扣押、鉴定等证据予以确认符合法律规定；3.原判认定牟芳军有自首情节，又自愿认罪，且均已在法定刑幅度内从轻处罚，不存在量刑过重的情形；4.原判结合上诉人牟芳军的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度等依法判处有期徒刑四年，不符合可适用缓刑的法定条件。综上，上诉人牟芳军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人牟芳军非法持有枪支的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，适用法律准确。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋世明审 判 员 张 瑜审 判 员 王 娟二〇二一年一月二十六日法官助理 战 涛书 记 员 张 颖