浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9539号 上诉人（原审原告、反诉被告）：汪友泳，男，1969年5月1日出生，汉族，户籍所在地杭州市下城区。 委托诉讼代理人：叶建芳、沈一艨，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：方平，男，1963年8月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：吴双，浙江天和天律师事务所律师。 上诉人汪友泳、方平因合伙协议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初5382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张蕊适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 汪友泳上诉请求：1.依法撒销原审判决，改判支持汪友泳的一审全部诉讼请求;2.方平承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决关于汪友泳、方平均确认双方已完成包括垫付款、利润分成、借款等等合伙期间所有款项的结算的认定错误，没有事实依据。首先，现有证据证实2015年2月11日汪友泳离开三门工地，双方终止合伙，案外人吴立东在2015年3月中旬曾召集双方协商，方平答应及时支付汪友泳垫付的工程款及借款，只是方平一直未予支付。之后，方平仅向汪友泳支付69.66万元，其余款项一直未予支付。可见，汪友泳多次通过吴立东协调处理其与方平之间的款项结算问题，但因方平始终拖欠不付而未果，原审判决认定汪友泳未要求对方清算合伙工程款违背客观事实。其次，汪友泳与方平之间的借款早已抵消，故汪友泳不再主张。2015年2月之后，方平向汪友泳陆续支付款项69.66万元，此时汪友泳已将方平归还的40万元借款扣除。原审判决以汪友泳未主张借款为由，推定汪友泳默认双方在合伙期间的所有款项已完成结算明显不符合逻辑且违背客观事实。最后，汪友泳与方平在(2017)浙0103民初2286号案件的审理过程中均陈述案涉合作协议未进行清算，下城区人民法院审理后认定汪友泳与方平对合伙期间的共同财产未作清算，汪友泳亦对合伙期间的利润分配提出异议。二、汪友泳一审的全部诉讼请求有事实及法律依据，应当得到支持。汪友泳与方平在合作期间共同经营开发了5个工程项目，合计收入为4673807元,减去开支2580894元(详见钱会所专字(2020)第224号专项审计报告)，工程利润合计为2092913元(汪友泳主张2064063元)。按照《合作协议》约定，汪友泳的利润分配比例为49%再加上汪友泳为项目垫资合计98144元、固定资产分配合计70012.5元，扣除已收到的退款15000元，方平应当向汪友泳支付款项1164547.37元。同时，方平还应按照中国人民银行同期贷款利率支付上述款项利息至实际支付之日止(按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年2月16日起暂计算至2018年6月10日的利息为人民币191341.6元)。综上所述，汪友泳与方平从未以任何方式确认双方已完成包括垫付款、利润分成、借款等等合伙期间所有款项的结算，原审判决认定事实错误。汪友泳一审的全部诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。 方平上诉请求：撤销一审判决，改判:1.驳回汪友泳的诉讼请求；2.汪友泳返还方平82.66万元及占用利息损失272778元(自2015年4月1日起至被反诉人付清上述款项之日止的利息损失，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；3.一审反诉诉讼费由汪友泳承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院错误认定案涉合伙纠纷已清算、结算完毕。本案二合伙人之间未经清算，更未经结算。庭审中双方均认可，合伙事务未经清算，无任何书面或其他客观证据表明二人已经过结算。不论是汪友泳要求方平支付合伙收益，还是方平要求汪友泳返还垫资款，亦或是从汪友泳在诉讼过程中要求第三方机构对案涉工程支出进行审计，均说明，方平与汪友泳之间的合伙事务尚未经过清算、结算。由汪友泳在下城区法院在2017年9月27日提供的诉状要求方平返还40万借款也可以证明，在2015年4月后汪友泳仍然通过法院要求返还40万借款，证明2015年4月前方平汇入合伙账户资金与82.66万元与借款无关。汪友泳在未告知方平的情况下擅自离开了施工场地，且再未返还。方平与汪友泳之间对于合伙期间的账目未进行核对形成统一的清算意见。二、一审法院错误认定方平与汪友泳之间合伙事务涉及工程五个工程。二人之间的《合伙协议》可清楚表明，110kv金鳞变10kv出线电缆沟工程、35kv健新线电缆沟整治工程不属于二人合伙项目。案涉《合伙协议》中明确了2014年7月15日前所签订的施工合同不属于双方的合伙内容。汪友泳自认在2014年6月已经开始和方平一起做工程，已经涉及到相关的工程管理，但是在2014年7月15日签订合同之时，仍然以合同条款的方式，非常明确地将2014年7月15日之前所签订的合同排除在双方的合伙项目之外，而在2014年7月15日之前所承接的工程即为110kv金鳞变10kv出线电缆沟工程、35kv健新线电缆沟整治工程，说明二人对于该两个工程予以明确的界定，界定不属于双方的合伙项目。庭审中，汪友泳也承认2014年国庆节前一直忙于富阳工程项目，汪友泳在2014年9月前属于服刑期间，基本属于不能够离开居住地(杭州)，110kv金鳞变10kv电缆沟出线工程在2014年9月前已经基本完工，且地址在台州。并且在此期间汪友泳极少参与非合伙项目的施工。一审法院认定110KV金鳞变10KV出线电缆沟工程劳务分包合同和施工合同的实际签订的时间应在2014年7月15日之后错误。首先，无任何证据证明合同存在倒签，或落款时间不实的情况。其次，张秀庭因为汪友泳行贿被汪友泳自己举报而开除公职。参与施工和管理并不等同于合伙。即使汪友泳在合伙协议之前已经参与到相关项目的施工及管理当中，但是，参与项目的施工和管理有许多种形式，例如工人、财务人员、雇佣的管理人员等等，但与方平均无合伙关系。汪友泳经方平表哥介绍来帮忙管理工程。方平在试用一段时间后，才有了与汪友泳合伙的想法，合情合理。方平在庭审中也已经陈述了，在形成合伙关系之前，汪友泳为方平所提供的劳务，方平以劳务报酬的形式予以支付，但与合伙无关，汪友泳不能据此参与合伙利益的分配。另外，方平提交了发包方支付工程款的证明及完税凭证、发包单位的证明及所有的与施工方签订的合同都可以证明，只能在完成百分之六十以上才可能支付第一笔工程款。由方平提供的2014年7月18日的提取的50万元工程款可以证明，此时工程已经完成了百分之六十以上。从7月15日到7月18日的三天时间不可能完成百分之六十工作量。汪友泳提供的包括110kv金鳞变10kv出线电缆沟工程的采购及施工协议均在2014年6月份，施工包括采购材料等合同都是根据图纸才能进行，而图纸及施工方案都是要和业主方签订合同后才由业主方一起把施工方案及施工图纸交给施工单位。以上可以充分证明合同是在4月10日签订的。法院以张**及张秀庭的个人证据来代表三门振兴电力发展有限公司（以下简称振兴公司）本身就不妥。张**代表振兴公司签订的合同可以证明，他其实在2014年3月就开始履职。张秀庭更是因为汪友泳行贿而被三门供电局开除公职。三、原审法院对于证据的认定存在严重的偏颇，有失公允。首先，对于同一证据，认可汪友泳的证据效力而否定方平的证据效力。原审法院对证据5中的证明力不予确认。其次，对于汪友泳明显伪造的证据，原审法院置之不理，且对于方平对虚假证据所提供的反驳性证据不予理会。汪友泳在一审中提交了证据9，用以证明汪友泳在诉讼过程中所提交的各项支出凭证实为时候虚假伪造的事实。汪友泳当庭也当庭陈诉，店铺老板对于证明内容毫不知情，店铺老板称“内容你自己写，我给你盖个章好了”，据此，该类证明中所证明的工程支出是无任何依据的，该类证明也无任何的证明效力。证明基本上是在2019年补开的，2019年距离工程完工已四五年，在没有任何当时的原始记账、发货凭证的情况下，不可能如此细致清楚回忆物品及价格明细。证据8和证据9均为张**和张秀庭的个人证据，张秀庭因为被汪友泳行贿而开除公职，张**在后面的证据中也可以证明其说谎。法院却以两个个人证词来代表振兴公司推翻三门税务局及其他真实的证据。四、原审法院以存疑证据错误认定事实。1.以汪友泳单方发送给方平的QQ邮件作为认定方平知晓、认可工程开支，该认定有误。QQ邮件内容均为汪友泳单方制作，无任何原始凭证予以佐证。且经过庭审可知，方平的QQ号常年挂在项目部电脑上，且挂有方平QQ的手提电脑在孟华处。最后一次开庭，汪友泳为了证明其施工人员名单，也说以前保存在QQ里的名单可以打开。汪友泳也没有原始凭证另外,凭QQ报账亦不合理。其次，原审法院以吴立东的证言认定案件事实。但吴立东的证言漏洞百出，与事实具有明显的出入,有明显的作伪证嫌疑,其证词具有明显的偏向性。汪友泳在合伙期间曾经汇给吴立东20200元，汇给吴立东的父亲吴士澌两次50万元，存在可疑的利益关系，其作为证人难以基于事实公平公正。且方平多次要求吴立东本人出庭作证，但其均未出现。五、原审法院错误认定82.66万元性质。汪友泳应当返还82.66万元工程款项。方平与汪友泳基于合伙关系，方平将工程所需自己汇入由汪友泳户名开具的银行账户中，款项是专项用于工程施工所需的。而汪友泳自认在2015年2月之后已经离开施工工地，并在诉讼中声称其退伙。汪友泳是擅自离开施工工地，并未与方平协商一致退伙事宜。方平在认为与汪友泳仍属于合伙关系的情况下将下一工程施工所需备用金汇入合伙专用账户。汪友泳承认，该笔款项的确未用于工程施工，且在数次陈述中对此陈述矛盾。法院以2014年2月后汪友泳没有发送QQ为由及在处理工伤事故赔偿中只有方平和孟华两个人处理此事件而认定汪友泳已经退出合伙，没有道理。施工队在一月底已经离开工地，既然工作不能正常开展，不发QQ也正常。4月13日发生的安全事故中，方平和孟华多次打电话给汪友泳，让他一起来处理，汪友泳因为不愿意承担赔偿责任，此后销声匿迹。汪友泳在另案中证据也证明汪友泳仍然在讨要40万借款。综上，汪友泳在2015年2月后已离开工地，且已不再参与合伙事务。汪友泳自认已与方平结束合伙关系，退伙。因此，方平在2015年2月之后汇给汪友泳的金额与二人的合伙事务无关。即使二人所涉及的合伙项目未经清算，但该部分金额因未涉及二人合伙项目，更未用于合伙项目，汪友泳应直接予以返还。 对汪友泳的上诉，方平答辩称：一、双方并未完成合伙结算。但汪友泳在上诉状中所陈述的事实与理由不能成立。1.2015年2月11日汪友泳离开三门工地，方平并不知晓，双方并未就此终止合伙。吴立东3月中旬召集协商并未就垫资、利润分配等相关事宜达成一致。2.方平在2015年2月之后向汪友泳转账共计82.66万元,并不是向汪友泳支付垫付款及利润分配，而是在不明知汪友泳已经离开工地的情况下，向汪友泳支付的下一个工程的开工备用金。3.汪友泳陈述，在2015年2月之后方平向汪友泳支付69.66万元，已扣除方平向汪友泳的借款40万元，因此该40万元借款汪友泳不再向方平追讨。该陈述与汪友泳在下城区法院提交的证据相互矛盾，可证实汪友泳在本案中的陈述与事实不符。二、汪友泳一审诉请没有事实及法律依据，不应当得到支持。1.如前所述，汪友泳与方平合作期间共同经营开发的工程项目应当为3个而不是5个。110kv金鳞变10kv出线电缆沟工程与35kv建新线工程不属于合伙项目。2.方平同意一审法院对于汪友泳提交的相关垫资、支出凭证以及审计报告的认定，认为汪友泳发送给方平的邮件所附的开支明细表、说明、证明及其在设计过程中自行提交的补充收集的现金开支证明、说明等确认案涉各项工程的全部开支是有失偏颇和公允的，按汪友泳提供的开支明细表与相关依据作出的审计结果，不能全面、客观、真实地反映安设工程的开支情况。3.汪友泳分配合伙利润金额的计算方式错误。第一，汪友泳未计算工程施工的前期勘察、标书建立、前期勘察等投标前期准备期间所产生的费用，而该部分费用均由方平支出垫付。第二，汪友泳未计算工程期间所产生的税费、开票成本费用等支出，而该部分费用由方平支出垫付。第三，富阳永安山工程中购买电缆一根支出十几万元，亦未计入。第四，2014年11月份之前所有人工工资、工人住宿、来往差旅、伙食均由方平支付。汪友泳均未计入。第五，方平转账给汪友泳的金额319.66万元远大于汪友泳自己陈述的所谓的工程款支出260.7944万元。汪友泳不存在任何垫资。第六，汪友泳未依照合伙协议的约定承担合伙项目成本的49%。根据权利义务相一致原则及公平原则，相应的，汪友泳不应享受利润的49%，应当依照汪友泳与方平对于合伙项目实际出资比例确定相对应项目利润的分配比例。 对方平的上诉，汪友泳答辩称：对合伙尚未结算没有异议。2015年2月11号，汪友泳已经退出双方的合伙关系。双方的账户都是通过邮件发送来告知。合作期间，汪友泳总共向方平发送44份邮件，方平也回了5封邮件，在原审中已经以公证书形式提交。2015年2月11日汪友泳退伙以后，双方就再也没有发送邮件，所以此时，汪友泳已经退出工地、退出合伙，不再管理工地了，其实方平是一清二楚的。本案形成诉讼的起因是2015年4月13日延期工程上发生事故，方平要求汪友泳案比例分担赔付款，由此双方产生纠纷。关于40万元借款，汪友泳从未就此向法院主张，提交证据致使证明方平曾向汪友泳借了40万元，且在往来款项中予以了抵扣。原审判决关于双方之间总共合作了5个项目的认定，完全正确。就争议的两个工程，方平在一审中提交的证据6振兴公司出具的说明中，明确了合同的时间是在双方合作期间，可以与汪友泳提交的证据9相互印证，且工程的总包合同实在2014年5月7日，分包合同不可能在此之前签订。方平称合作有多种方式，但未能提供任何证据证明其他合作关系，事实上，双方一直在合作项目，汪友泳向审计机构的材料原件也可以证明这一点。汪友泳提供的证据9显示业主单位认可项目由汪友泳对接，以及项目的前因后果。关于吴立东的证言，方平认为吴立东作伪证，但吴立东是方平的亲戚，双方合伙系其介绍，出现争议由其组织协商，对双方合作的情况是了解的。 汪友泳向一审法院起诉请求：1.依法判令方平立即支付工程利润等合计1164547.37元（其中工程利润分配1011390.87元、汪友泳垫资款98144元、固定资产分配70012.5元，已扣减汪友泳已收到的退款15000元）、支付上述款项自2015年2月16日起至2018年6月10日止逾期付款利息191341.6元（按银行同期同类贷款利率计算，要求计算至实际付款之日）并承担本案诉讼费用。 方平向一审法院反诉请求：判令汪友泳立即返还82.66万元、支付资金占用的利息损失145974元（自2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项之日止的利息损失）并承担反诉诉讼费。 一审法院认定事实：2014年6月24日，湖南鸿安电力建设有限公司（以下简称鸿安公司）法定代表人向富阳市供电局、三门县供电局出具授权委托书，委托方平为该公司代理人，以该公司的名义全权参与上述两家供电局的备案、授标及签订110ＫＶ及以下的送变电工程施工项目（包括洽淡、签订合同、安全责任、组织施工、竣工结算）事宜。授权期限：2014年3月28日至2015年3月28日。2014年，经方平表哥吴立东介绍，汪友泳与方平相识，商讨合作承建电力工程相关事宜。2014年7月15日，方平（甲方）与汪友泳（乙方）签订合作协议，就双方共同合作经营开发电力工程建设一事达成协议：合伙期限五年，自2014年7月15日起至2019年7月14日止。甲方负担进入电力部门施工行政费、差旅费等各项费用。乙方负担挂靠具有电力工程施工资质的费用（以下简称挂靠费）。从第二年开始挂靠费由甲乙双方共同承担。承接到工程后，工程需要垫资以及其它费用，由甲方双方共同承担。合作期间各人的出资为共有财产。挂靠费、各种行政费用及应酬等费用，甲乙双方不得随意请求分割和抽离，协议终止后，合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。甲乙双方议定：甲方主要负责电力部门的关系协调，业务的取得。乙方主要负责工程的安排和管理、日常事务等。公司所有资金的进出、及资金流动必须双方公开透明。利润分配每个单项工程结算，甲方占利润的51%，乙方占利润的49%。产生利润后甲乙双方达成一致意后，每人每月发工资1万元。在经营过程中出现亏本的情况，甲乙双方按照利润分配的比率承担经营风险。遇到不可预见的安全等责任事故，所产生的经济赔偿，由甲乙双方按利润分配的比率共同承担。甲乙双方签字后合作即生效。退伙：1、需有正当理由方可退伙；2、不得在合伙不利时退伙；3、退伙需提前6个月告知合伙人并经合伙人同意；4、退伙后以退伙时的财产状况进行结算，均以现金结算；5、未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。企业的事务以负责人为主，其他人为辅，共同参与企业的经营和管理。企业应设立帐簿和银行专户，资金不得挪作他用。合伙因以下事由之一得终止：1、合伙期届满；2、全体合伙人同意终止合伙关系；3、合伙事业完成或不能完成。合伙终止后的事项：1、合伙人共同参与清算；2、清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；3、清算后如有亏损，先以合秋共同财产偿还，合秋财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。合伙人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展和朋友间的友谊原则予解决。甲方在7月15日之前所签的施工合同的工程及与其它合作的工程与此合同无关。合作协议签订后，汪友泳先至富阳市永安旅游开发有限公司配电工程工地负责工程日常管理等事务。2014年9月前后，汪友泳在富阳工地和三门工地现场负责工程日常管理等事务。经汪友泳介绍，孟华于2014年6月至上述工程三门工地工作，至2015年6月离开。司委托建设110ＫＶ金鳞10ＫＶ出线电缆沟工程，工程地点位于三门县滨海新城。2014年7月，振兴公司通过劳务分包形式将该工程交给鸿安公司施工。鸿安公司指派汪友泳为工地代表，负责合同履行，并按合同要求组织施工。2014年6月14日、7月9日、10日、15日、25日、8月10日、18日、26日、27日、9月7日、25日、10月25日、11月2日、20日、12月9日、11日、24日、2015年1月4日、14日、19日、21日、28日、2月2日、10日，汪友泳先后44次将合作业协议修改稿、修改后稿、通知、修改后合同文本、清单、开销费用清单......汪清单、孟清单、孟华开销清单、第一批回家工资、成本归类整理报告、账目报告、开销费用清单、三门、富阳开支明细等文件以电子邮件形式发至方平邮箱。2014年7月20日、8月27日、10月22日、12月24日，方平分别转发汪友泳发送的电气安装施工合同、劳务分包合同、清单等邮件。2014年6月26日、7月9日、23日、10月23日、11月18日、12月11日和2015年1月16日，方平分别转账支付给汪友泳2万元、4.5万元、30万元、60万元、50万元、50万元和20万元。2014年6月30日，方平出具借条一张，言明向汪友泳借款40万元用于工程周转。2014年10月，振兴公司因工期原因，将原与建伟公司台州分公司签订的35ＫＶ健新线电缆整治工程移交给鸿安公司施工，汪友泳作为鸿安公司工作人员，与振兴公司对接该工程。2015年1月，方平与汪友泳因合作事宜意见分歧，为此，2015年1月，吴立东召集方平与汪友泳协商终止合伙，清算合伙期间的工程款及所购固定资产等相关事宜，并形成书面纪要。2015年2月初，汪友泳离开三门工地。此后，因汪友泳向吴立东反映前次协调时方平答应给付的资金没有全部支付，吴立东2015年3月中旬又召集双方协调，吴立东称方平反映的开销过大的问题对账已经基本清楚，方平答应及时支付汪友泳垫付的工程款及借款。2015年2月2日、2月16日、2月17日、3月6日、3月7日、3月29日、3月29日、3月30日和4月6日，方平分别转账支付给汪友泳5万元、10万元、8万、20万、20万、4.66万元、2万元、3万元和10万元。2017年3月28日，方平向杭州市下城区人民法院提起诉讼，以方平与汪友泳共同承包的10ＫＶ沿七双回路工程的工人，于2015年4月13日发生意外事故，方平支付各项赔偿款64.4万元为由，诉请判令汪友泳向方平支付64.4万元的49%即315600元及相应的逾期付款利息损失。经审理，下城区人民法院认定：2015年4月13日晚8时许，10ＫＶ沿七双回路工程工人杨冬桂在工地上意外跌倒，一小时后进入三门县医院抢救，2015年4月20日死亡。期间，孟华在杨冬桂的病危通知书上签字。方平及孟华作为鸿安公司代理人与杨冬桂之子杨金华签订协议书，达成协议如下：方平向杨金华支付13.4万元，并再行赔偿48万元。上述款项方平并已实际赔付。该案审理中，方平、汪友泳均陈述案涉合作协议未进行清算。下城区人民法院认为在方平和汪友泳在合伙尚未清算的前提下，方平即向汪友泳主张追偿，缺乏依据，并据此判决驳回方平的诉讼请求。汪友泳收到下城区人民法院送达的上述案件的诉讼材料后，即告知吴立东，为此，吴立东第三次召集方平与汪友泳协调双方纠纷，未果。2014年，振兴公司出具外包工程安装费用结算单，载明10ＫＶ金鳞双回路工程应付工程款为47408元（工程造价66958-实险费7765-结算方案下浮15%8879-审计费411-5%质保金2495）。2015年2月6日，振兴公司出具的工程安装结算单载明：110ＫＶ金鳞变10ＫＶ出线电缆沟工程线路安装费为2214493元［审计价2922755-（利润74895＋税金99129）＊82%-审计费39415］。2017年5月31日，振兴公司出具的外包工程安装费用结算单载明：35ＫＶ健新线电缆沟整治工程应付工程款1254000元［（工程审定价1739068-领用材料费89068）＊结算方案下浮20%（1-20%）1320000-5%质量保证金66000］，结算单位为建伟公司台州分公司。2017年5月31日，振兴公司出具的外协工程安装费用结算单载明：工程名称：10ＫＶ沿七线双工程（盐场线单改双）、结算单位鸿安公司。应付工程款231381［（工程审定价672534-建筑部分利润31516-建筑部分税金17900-安装部分利润9861-电缆及设备试验费8146）＊结算方案下浮18%（1-18%）496191-5%质量保证金24810］-已支付进度款240000。方平作为鸿安公司的代理人，在中国建设银行富阳支行，以鸿安公司名义开立账号为3300××××5390的银行账户，用于结算以鸿安公司名义承建工程的工程款。2014年6月21日至2017年1月5日期间，振兴公司将工程款转账支付至上述账户后，再转入方平个人的账户。经汪友泳申请，本院委托杭州钱王会计师事务所有限公司对110ＫＶ出线电缆沟工程、35ＫＶ健新线电缆沟整治工程、10ＫＶ沿七线工程（盐场单改双）、10ＫＶ金鳞双回路工程和富阳市永安旅游开发有限公司滑翔基地电力扩容工程共五个项目的开支情况进行审计。2020年7月22日，杭州钱王会计师事务所有限公司出具专项审计报告，载明：汪友泳向该所提供的《汪友泳与方平合伙组织操作流程等情况说明》表明，工程开支流水账由汪友泳以邮件方式及时发送给方平，合伙期间汪友泳给方平发送44次邮件，方平回复5次。孟华作为三门工地现场管理员，也给方平发了资金使用的邮件。汪友泳未能提供材料、设备采购等发票。汪友泳除了向该所提交了已经提供给本院的开支凭证外，还增加提交了1、富阳现场管理员高志国关于汪友泳零星现金开支的证明及说明；2、三门现场管理员孟华关于原告零星现金开支的证明及说明；3、浙江申康管业有限公司合同签订人庄建明关于收款人的说明；4、杭州联恩电气有限公司合同签订人白若冰关于收款人的说明；5、方平2014年12月24日邮件回复以及汪友泳发给方平关于“孟华开销清单”邮件发送件公证书［（2020）浙杭网证内字第6348号］；6、孟华发送给方平邮件公司书［（2020）浙杭网证内字第6357号］。根据汪友泳提供的资料显示，案涉5个工程有些是交叉进行的，加上有些原始票据不能完整提供，以及时间已过去较久等原因，5个项目的资金使用情况不能完全分清，因此本次审计只能根据汪友泳提供的项目分类进行审计。根据汪友泳提供的相关资料，本次审计的工程项目开支重新分类为：三门110ＫＶ金鳞10ＫＶ出线电缆工程开支、富阳永安山滑翔基地配电工程开支和健新线电缆沟、沿七线、开发区电缆开支。因汪友泳、方平均无法提供会计账册、会计凭证等相关财务资料，本次审计主要依据的是本院提供的经公证处公证过的邮件发送记录复印件和上述由汪友泳提供的4项相关原始依据，即1、户名为汪友泳的建设银行2个账号（6217001540004797518和62366815400********）的银行流水打印件；2、三门110ＫＶ金鳞10ＫＶ出线电缆工程开支明细表及与之有关的合同（或协议）、收据、证明等相关原始依据；3、富阳永安山滑翔基地配电工程开支明细表及与之有关的合同（或协议）、收据、证明等相关原始依据；4、健新线电缆沟、沿七线、开发区电缆开支明细表及与之有关的合同（或协议）、收据、证明等相关原始依据。因双方合作时并没有成立相关公司或合法的企业实体，也未建立会计账册，无会计凭证等原因，该所在接受司法委托并经初步分析后，就明确告知法院和汪友泳，因未能提供规范的会计账册、凭证等相关资料，本次审计无法据此确定五个项目的开支情况。经与法院和汪友泳沟通，并对实际情况进行分析后，将本次审计目的转向为对汪友泳提供的原始依据进行分项归集，将原始依据与项目开支明细一一对应。为此，需明确如下几点审计的前提条件和原则：1、本次审计不对法院和汪友泳提供的所有资料的真实性、关联性、合法性作评判；2、经该所审核，经公证处公证过的邮件发送记录与汪友泳提供的开支明细基本一致，因此本次审计，将经公证处公证过的邮件发送记录视同简易流水账，以此为基础开展审计工作，3、本次审判不涉及相关税收和其他涉法问题。审计结果报告如下：1、三门110ＫＶ金鳞10ＫＶ出线电缆工程开支总额1068831元；2、富阳永安山滑翔基地配电工程开支总额488632元；3、健新线电缆沟、沿七线、开发区电缆开支总额1023431元。上述审计结果主要反映了汪友泳提供的各项目明细支出及相关依据的提供情况。其他事项说明：1、关于孟华支出说明：汪友泳共划给孟华资金966000元，其中健新线电缆沟、沿七线、开发区电缆项目转账资金891300元；三门110ＫＶ金鳞10ＫＶ出线电缆工程--亭旁施工及工资（原遗留工程）划转资金74700元。对于孟华取得前述资金后所发生的具体开支情况，汪友泳向该所提供了“汪友泳发给方平的关于〈孟华开销清单〉邮件发送记录公证书［（2020）浙杭网证内字第6348号］”和“孟华发给方平的邮件发送记录公证书（2020）浙杭网证内字第6357号）”2份公证书，经审核，确认该2份公证书所公证的内容一致；对于支出的相关依据，汪友泳提供了孟华出具的证明和一些补充证明。因孟华支出相关原始依据均由孟华通过补充证明的方式形成，且不完整，因此，本次审计未单独列表披露孟华的相关支出。2、......。3、......。4、2015年1月13日，汪友泳转账给孟华30000元，其中：（1）可明确用于各项目的开支合计27000元，分别为......，差额2300元无法明确项目支出，本次审计结果中未包含。5、三门110ＫＶ金鳞10ＫＶ出线电缆工程开支明细中，“6、付技工负责人彭建飞工资（亭旁）13500元”，根据2014年9月16日银行转账显示支付彭建飞金额13000元，彭建飞也出具收条13000元，与明细表相差500元，但孟华证明是13500元。6、健新线电缆沟、沿七线、开发区电缆开支明细表“2、转给现场管理员孟华-给孟华工程款6300元”，该笔款项在邮件发送记录中未显示，但有关银行转账支出为据，根据汪友泳解释为邮件发送记录遗漏，本次审计该款项计入项目开支。 一审法院认为：汪友泳与方平签订的合作协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效。协议签订后，双方未成立相关公司或合作的企业实体，无任何议事、监督机制，亦未建立会计账册、银行专户，无会计凭证审核等财务制度，致使合作关系完全处于松散、无序的状态、这亦是双方产生矛盾，汪友泳退出合作的直接的、根本的原因。2015年1月，中间人吴立东召集方平与汪友泳协商终止合伙等相关事宜，并形成书面纪要，及2015年2月11日以后汪友泳未再向方平发送邮件的事实表明，汪友泳已于2015年2月11日后离开工地，不再参与合作工程的日常管理等事务，而方平对此亦是明知的。特别是2015年4月13日10KV沿七双回路工程工地发生安全事故后，仅有孟华与方平本人参与事故的处理及纠纷的协调，这一事实亦表明方平对汪友泳在此之前即离开工地、退出合伙是明知的。故，方平辩称其于2015年2月2日之后向汪友泳的汇款系其向汪友泳支付的工程款，同样不能成立。据此，该院认为双方的合作关系于2014年2月中旬即已终止。根据合作协议的约定，合作协议终止后，应进行清算。本案中，方平以其电脑始终放在办公室、自己不会操作电脑、邮件非其本人所收为由，主张未查收汪友泳发送的邮件及附件，特别是各项凭证、开销清单等开支流水，虽不能成立，但汪友泳向审计机构称，为了实施合伙资金的使用要公开透明的约定，双方商定资金使用后，开支流水账以邮件的方式及时发送给对方告知，有问题及时电话沟通解决，亦未能提供相应的证据，仅为其单方所述，同样不能成立。且根据合作协议的约定，方平应负担进入电力部门施工资格的行政费、差旅费、工程垫资等各项费用。故仅以汪友泳发送给方平的邮件所附的开支明细表、说明、证明及其在审计过程中自行提交的补充收集的现金开支证明、说明等确认案涉各项工程的全部开支，必然有失偏颇和公允。即按汪友泳提供的开支明细表与相关依据做出的审计结果，并不能全面、客观、真实地反映案涉工程的开支情况。结合2015年1月和3月中旬，中间人吴立东两次召集汪友泳、方平协调退伙、结算合伙款项相关事宜、2015年2月2日至4月6日期间，方平先后六次转账支付给汪友泳82.66万元，直至2017年3月28日方平向下城区人民法院提起诉讼的长达两年多的时间内，汪友泳、方平均未要求对方清算合伙工程款、汪友泳亦未要求方平返还40万元借款等事实，该院认为汪友泳、方平均已确认双方已完成包括垫付款、利润分成、借款等等合伙期间所有款项的结算，这亦符合双方在合作协议关于“合伙人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展和朋友间的友谊原则予以解决”的约定。综上，汪友泳、方平的诉讼请求，均无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十二条、第五十五条之规定，该院于2020年8月26日作出如下判决：一、驳回汪友泳的诉讼请求。二、驳回方平的反诉请求。按规定减半收取的本诉案件受理费人民8501.5元，由汪友泳负担；反诉案件受理费人民币6763元，由方平负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案诉讼前，双方的合伙关系已经终结。本案诉讼实质上系双方要求对案涉合伙关系进行结算。一审中，原审法院根据当事人的申请将案涉项目的开支情况委托会计师事务所进行审计，因双方均无法提供规范、完整的会计账册、凭证等相关资料，会计师事务所无法确定案涉项目的开支情况，即双方均存在对其诉讼主张举证不足的情况。而在本案诉讼前，汪友泳、方平已通过中间人的召集多次协调退伙、结算合伙款项相关事宜，方平先后六次转账支付给汪友泳82.66万元发生在最后一次协商期间及之后，此后直至方平向下城区人民法院提起另案诉讼前近两年的时间内，未有证据表明双方曾就合伙期间的债权债务关系再行要求协商或者向对方主张权利，在此情况下，原审法院认定该笔款项支付完毕后双方已经完成合伙结算，判决驳回双方的诉讼请求，并无不当。综上，汪友泳、方平的上诉理由均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30529元，由汪友泳负担17003元，由方平负担13526元。 本判决为终审判决。 审判员 张 蕊 二〇二一年一月二十七日 书记员 章宗豪