山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3759号上诉人（原审原告）：高长玲，女，1966年1月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：董越，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗志，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷延涛，男，1969年7月30日出生，汉族，住山东省滕州市。原审第三人：肖平，男，1966年4月8日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人高长玲因与被上诉人殷延涛及原审第三人肖平案外人执行异议之诉一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高长玲上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5993号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、2008年，第三人父亲肖冠杰将坐落在滕州市润泽街砌块小区2号楼3单元106室82.7平房屋分析赠与第三人肖平，其行为发生在上诉人与第三人结婚之后的婚姻关系存续期间，一审法院错误的适用婚姻法第十八条第三款，将第三人受赠房屋认定为的个人财产是错误的。1.析产文书中，没有明确约定受赠房屋“归个人所有”，即应适用婚姻法第十七条第三款属于夫妻共同财产的规定。2.受赠房屋之所以送赠第三人，是上诉人一年多吵要的结果。3.上诉人的儿子是其公公唯一的孙子。上诉人儿子出生时其公公许诺过把房子给上诉人一家人，一审法院的错误认定，违背了赠与人的本意和初衷。二、一审法院认定“涉案房屋148.64平方由受赠房屋(82.7平方)转化而来，但上诉人交纳的安置房差价9937.59元及暖气安装费10880元属于二者的夫妻共同财产，超出预定安置房136平方的12.64平方部分属于二者夫妻共同财产”的事实是错误的。1.受赠房屋的物权随着拆迁而消灭，涉案房屋属于上诉人与第三人夫妻共同财产的新物权的设立，二者不为同一物权。2.把受赠房屋的82.7平方认定安置面积为136平方，极其荒诞，普天下没有1：1.5的补偿安置比例，明显违背了基本的社会常识。3.新建房屋分135、148两种户型。136平方是上诉人对其户型的“自愿选择”。安置补偿协议书中第三条明确载明：A：其中奖励8平方；B、上房时按实际建筑面积计算，新建住宅房超出原拆迁的合法面积10%以上及非住宅面积超出合法面积的部分按上房时的市场销售价计算。很显然，136是户型，而非安置面积。C、涉案房屋才进入房产登记阶段，还有很多的程序因查封没再继续进行。4.补偿安置协议书中的补偿款所置换的房屋面积，包括受赠房屋面积、上诉人夫妻的新建、装修、附着物、服从拆迁奖励等。上诉人夫妻的新建、装修、附着物、服从拆迁奖励面积不属于受赠内容。综上，一审法院认定事实明显错误，使用法律错误，请求法院改判，支持上诉人的诉讼请求。殷延涛未作答辩。肖平述称，同意高长玲的上诉请求。高长玲向一审法院起诉请求：1.确认坐落于滕州市产属于原告与第三人肖平的夫妻共同财产并停止对该房产的执行；2.判令被告殷延涛负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月29日，殷延涛以滕州市柏土康门业有限公司、肖忠、肖平为被告以民间借贷纠纷为由诉至一审法院，一审法院根据殷延涛提出的财产保全申请，于2011年3月8日做出（2010）滕商初字第2800号民事裁定“查封被告肖平位于滕州市房屋及其附属物拆迁安置后的房屋1处（暂定136㎡）”，并向滕州市房产管理局及滕州东方圣典置业有限公司（以下简称东方圣典公司）送达了该裁定书及协助执行通知书。后殷延涛撤回对滕州市柏土康门业有限公司、肖忠的起诉，一审法院于2011年8月16日做出（2010）滕商初字第2800号民事判决：一、被告肖平于判决生效后5日内偿还原告殷延涛借款本金200000元并支付利息（从2010年10月29日起至本判决确定的履行之日止，以借款本金200000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告肖平承担保证责任后，有权向债务人滕州市柏土康门业有限公司、肖忠追偿。该判决生效后，殷延涛于2011年12月7日向一审法院申请执行。一审法院分别于2013年3月7日、2014年3月5日、2015年3月5日做出（2012）滕法执字第17号执行裁定，继续查封被执行人肖平位于滕州市房屋及其附属物拆迁安置后的房屋1处（暂定136㎡），并向东方圣典公司送达了该裁定书及协助执行通知书。2017年9月26日，一审法院做出预查封被执行人肖平所有的位于滕州市产1处的执行裁定，并向东方圣典公司送达该裁定书及协助执行通知书。2019年10月29日，一审法院做出（2012）滕法执字第17-1号执行裁定，拍卖被执行人肖平名下的位于滕州市产1处。原告高长玲知悉后提出了书面执行异议，一审法院于2020年8月28日做出（2020）鲁0481执异144号执行裁定“驳回案外人高长玲的异议请求”，作为案外人的高长玲于9月6日签收了该裁定，其不服该裁定，遂于同月17日诉至一审法院。另查：1988年4月9日，原告高长玲与第三人肖平结婚登记。2008年，第三人肖平之父肖冠杰将坐落于滕州市润泽街砌块小区2号楼3单元106室房屋分析赠送给第三人肖平，并签订房地产分析书1份，载明“肖冠杰将润泽街砌块小区2#（0200033）房地产全部分析于长子肖平，肖平自愿接受该房产，其余人肖忠、肖宏自愿放弃”。2010年8月2日，东方圣典公司（拆迁人，甲方）及滕州市诚信城市建设房屋拆迁有限责任公司（委托拆迁人,甲方）与肖平（被拆迁人，乙方）签订房屋拆迁补偿安置协议书1份，约定：乙方的砌块小区2-3-106房屋由甲方拆除后，累计补偿273225.63元，置换安置房1套，暂定136㎡，合计315612元。乙方应补交差额款19875.17元并交纳暖气安装费10880元。次日，第三人肖平向东方圣典公司交纳了房屋差价款9937.59元及暖气安装费10880元。2017年11月8日，第三人肖平确认回迁安置房坐落于滕州市，面积为148.64㎡。一审法院认为，案外人执行异议是指执行案件当事人以外的第三人对执行标的主张阻止执行的实体权利，请求对该标的停止执行而向执行法院提出的实体异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条的规定，案外人提起执行异议之诉，除符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：①案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；②有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；③自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。案外人提起执行异议之诉的，应以申请执行人为被告。被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。就本案而言，作为案外人的高长玲以申请执行人殷延涛为被告，以不反对其异议的被执行人肖平为第三人诉至一审法院，符合上述规定，因而均系适格的案件当事人。本案的争议焦点是作为原告的案外人高长玲对案涉房产是否享有阻以排除作为申请执行人的被告殷延涛要求本院强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，原告高长玲应当举证证明案涉房产系其个人财产，方能排除被告殷延涛要求本院对诉争房产的强制执行。根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条“由下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”之规定，第三人肖平在与原告高长玲婚姻关系存续期间的2008年接受其父肖冠杰赠与的坐落于滕州市润泽街砌块小区2-3-106室房屋，并签订了房地产分析书，明确约定该房产全部分析于长子肖平，肖平也承诺接受该房产，故该房产应为第三人肖平的个人财产，并非与原告高长玲的婚后共同财产。由于该房屋已被拆除，获得的坐落于滕州市㎡拆迁安置房，虽由上述房产转化而来，但原告高长玲与第三人肖平交纳的上述拆迁房与安置房的差价9937.59元及暖气安装费10880元属于二者的夫妻共同财产，该差价款占房屋总价款比例的增值部分亦属于二者的夫妻共同财产，超出预定安置房136㎡的12.64㎡部分同样亦属于二者的夫妻共同财产。故该拆迁安置房的其余部分属于第三人肖平的个人财产。由于案涉房产属于第三人肖平个人所有部分的现值足以清偿对被告殷延涛的债务，因而不能排除对该房产的执行。故作为案外人的原告高长玲诉求确认案涉拍卖房产系与第三人肖平的夫妻共同财产，既无事实依据，又无法律依据，不予支持。一审法院（2010）滕商初字第2800号民事判决确认的第三人肖平与被告殷延涛之间并非直接发生的民间借贷关系，而是为了滕州市柏土康门业有限公司、肖忠向被告殷延涛借款200000元于2010年10月24日提供的担保。在作为执行依据的上述民事判决并未确认上述债务是否为夫妻共同债务的情形下，不宜在执行异议之诉中对债务性质进行认定。因原告高长玲提起的系案外人执行异议之诉，诉求排除对案涉房产的执行，因而应就案外人高长玲对执行的房产是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理，而第三人肖平所负债务究竟系夫妻共同债务还是个人债务，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，如当事人需要确定债务性质应当另行通过诉讼解决。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行”之规定，负债一方对共同财产享有份额的多少，不论是个人债务，还是夫妻共同债务，均不能排除法院对共有财产的执行。故即使案涉房屋系原告高长玲与第三人肖平的夫妻共同财产也不能排除一审法院的执行，但应当为原告高长玲保留必要的份额。而本案案涉拍卖的房产除极少部分系原告高长玲第三人肖平的夫妻共同财产，其余绝大部分系第三人肖平的个人财产，当然不能排除对其所负担保之债的执行。故原告高长玲诉求对案涉房产停止执行，既有悖于公序良俗，又无法律依据，不予支持。综上所述，原告高长玲与第三人肖平交纳的房屋差价款9937.59元及占总房款比例的增值部分和交纳的暖气安装费10880元及超出预定拆迁安置房136㎡的12.64㎡部分系原告高长玲与第三人肖平的夫妻共同财产，其余部分系第三人肖平的个人财产，足以清偿下欠被告殷延涛的案涉债务。故原告高长玲诉求确认案涉房产系与第三人肖平的夫妻共同财产并停止执行，既无事实依据，又无法律依据，且有违常理，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第四项、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、第三人肖平交纳的拆迁房与预定安置房差额款9937.59元及该款项占总房款比例的增值部分、交纳的暖气安装费10880元及坐落于滕州市拆迁安置房超出预定安置房136㎡的12.64㎡部分属于原告高长玲与第三人肖平的夫妻共同财产；二、驳回原告高长玲的其他诉讼请求。案件受理费11900元，由原告高长玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，肖平、肖冠杰、肖忠、肖宏签订的《房地产分析书》，明确载明将坐落于滕州市润泽街砌块小区2-3-106室房屋全部分析于肖平，分得人签章处亦有肖平签字确认，一审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条“由下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”之规定，确认上述房产属于肖平个人财产并无不当，高长玲主张上述财产属于夫妻共同财产不能成立，本院不予支持。根据东方圣典公司（拆迁人，甲方）及滕州市诚信城市建设房屋拆迁有限责任公司（委托拆迁人,甲方）与肖平（被拆迁人，乙方）签订房屋拆迁补偿安置协议书可以看出，上述协议属于以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议，坐落于滕州市房屋的产权调换拆迁安置所得，故高长玲主张坐落于滕州市拆迁安置房为夫妻共同财产亦不能成立，本院不予支持。根据上述房屋拆迁安置补偿协议书及高长玲与肖平交纳拆迁房与安置房的差价9937.59元及暖气安装费10880元的事实，亦能够证实肖平交纳的拆迁房与预定安置房差额款9937.59元及该款项占总房款比例的增值部分、交纳的暖气安装费10880元及坐落于滕州市拆迁安置房超出预定安置房136㎡的12.64㎡部分属于高长玲与肖平的夫妻共同财产，一审法院认定并无不当，高长玲主张原拆迁房屋91.76平方米之外的部分属于夫妻共同财产不能成立，本院不予支持。关于本案二审案件受理费，由于上诉人高长玲已向本院申请免交上诉费，其申请免交上诉费理由符合法律规定，应予准许。综上所述，高长玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第三条、第六条、第八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  单 伟审判员  李 帅二〇二一年一月十八日书记员  张晓宇