江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初10035号 原告：许乃珍，男，1972年8月14日出生，汉族，住江苏省洪泽县，现住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：沈玲，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。 委托诉讼代理人：侯翰霖，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。 被告：世茂天成物业服务集团有限公司第六分公司，住所地江苏省南京市。 负责人：李政梅。 委托诉讼代理人：陈娇，江苏君劭律师事务所律师。 原告许乃珍与被告世茂天成物业服务集团有限公司第六分公司（以下简称世茂分公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月14日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许乃珍及其委托代理人侯翰霖，被告世茂分公司的委托诉讼代理人陈娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许乃珍向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告从2019年8月到2020年7月期间双休日加班工资9658.85元（2020元÷21.75天/月×52天×2倍）；2.被告支付原告法定节日加班工资2228.97元（2020元÷21.75天/月×8天×3倍）；3.被告支付原告从2019年8月到2020年7月期间日常延时加班工资30300元（2020元÷21.75天/月÷8小时×1740小时×1.5倍）；4.被告支付原告2020年8月份工资1021.61元（2020元÷21.75天/月×11天）、期间延时加班工资766.21元（2020元÷21.75天/月÷8小时×11天×4小时×1.5倍）；5.被告支付原告违法解除赔偿金45000元（5000元×9月）。诉讼过程中，原告将其第5项诉讼请求变更为：被告支付原告违法解除赔偿金52500元（5000元×10.5月）事实和理由：原告2010年7月初到被告处从事安保工作，口头约定在扣除社保后每月平均工资4800元左右，书面约定南京市最低工资标准2020元，2018年8月1日双方签订了无固定期限的劳动合同，期间被告单位除实行单休外，每天上班12小时，原告小月上班时间高达312小时，超138小时；大月超时工作达324小时，超150小时。从2020年5月开始被告就给外包公司进行管理，2020年7月31日，被告开会宣布已与外包公司签订劳动合同，要求原告主动与被告终止劳动合同，没有任何补偿。同时被告突然将原告工作班次改变、被告单位既不提供宿舍，也不提供交通便利，原告根本无法上班，直至2020年8月11日被告单方作出解除劳动关系通知函并拒绝原告上班，当月13日原告收到该解除函。为此，原、被告双方发生争议，为维护原告的合法权益，原告经仲裁前置程序后诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告世茂分公司辩称，1.被告与原告解除劳动合同是因为原告在工作期间在公共区域内挑拨同事参与罢工，在工作区域内煽动员工、客户参与集会，且在罢工结束后未按照排班要求履行工作职责，连续旷工，违反被告规章制度，严重影响被告的生产经营，被告解除和原告的劳动合同合理合法，且相应解除事宜经过工会批准，不存在违法解除的情形。2.2019年8月到2020年7月期间原告的加班工资的确存在计算误差，包含延时加班费、周末加班费和法定节日加班费一共还有2928.42元未发放，但原告主张的加班费与事实不符，且相应计算方式明显错误。3.被告已足额发放原告的实际劳动报酬，2020年8月并不存在原告主张的相应加班事实，原告该月工资在扣除相关社保后应发数额为40.68元。4.关于原告主张的违法解除合同赔偿金，由于被告系依法解除劳动合同，故被告对此不予认可。综上，请求依法裁判。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告世茂分公司系世茂天成物业服务集团有限公司于2009年8月注册成立的分公司，经营范围包括物业管理、保洁服务、停车场管理服务等等，世茂天成物业服务集团有限公司设立有工会委员会。 2010年7月1日，原告入职被告从事保安工作，双方签订了数份书面劳动合同，2018年8月1日原、被告双方再次签订了一份书面劳动合同，约定双方自2018年8月1日起签订无固定期限劳动合同；（第7条）在合同期内，甲方（被告）有权根据工作需要及乙方（原告）的能力、工作表现等调整乙方的工作岗位或工作内容，乙方有反映本人意见的权利，但在甲方改变调整决定前，乙方需服从甲方的管理和安排，乙方工作岗位和工作内容、调整后的薪资、福利待遇，根据公司薪酬体系执行，对此，乙方确认已被事先如实告知，并已表示接受；（第8条）乙方在甲方任物业管理（岗），乙方承诺工作应达到岗位目标（详见岗位说明书和各类考核方案和考核指标）及公司规章制度等的要求；（第9条）乙方同意并承诺严格按照本合同约定的工作岗位、工作地点、劳动报酬及任职期限等内容，认真履行岗位职责，完成工作任务，并以此为依据，接受甲方的考核，经考核后因乙方未达到考核标准的，可视为乙方不能胜任所任岗位工作；（第13条）乙方为甲方全日制员工，甲方依岗位和行业特点安排乙方出勤；（第16条）甲方施行加班审批制度，凡乙方需要加班的，应事先向公司进行书面申请，经书面批准后方可加班，否则视为自愿延长劳动时间的行为；（第20条）乙方基本工资为2020元，加班费计算基数为2020元，基本工资加考核工资加各类津贴补助的总额、加班费的计算基数不得低于本市当年度月最低工资，如有低于的自动调平，不再另行办理合同变更手续；（第28条）甲方依法建立和完善各项规章制度，甲方应将制定、变更的规章制度及时进行公示或者告知员工，乙方应严格遵守，乙方应主动通过登录公司网站、、查收电子邮箱、查看公告栏、参加各类培训、会议等渠道获知各项规章制度的最新内容；（第38条）甲方可根据法律规定及甲方的规章制度规定，依法解除和终止本合同；（第39条）乙方有下列情形之一的，视为严重违规违纪行为，甲方可随时、立即解除合同并无需承担任何经济补偿金：……6.乙方由于非不可抗原因擅自离岗连续或累计满2日的，视为自动离职；……14.在公共区域内挑拨同事，图谋罢工或参与任何形式的罢工或怠工；或未经批准，在工作区域内煽动员工、客户非法集会或参与集会……；（第54条）甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、行政人事手册、岗位说明书、文本签收管理办法、考勤管理办法、员工异动管理办法、员工奖惩细则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同，乙方确认在签订本合同的同时，已收到并知晓认可前述文件；（第59条）甲、乙双方在合同履行过程中的相互发出或者提供的与劳动关系有关的任何文件，均应当面交付签收确认或按本合同所列明的地址履行送达义务，如甲方在无法直接交付给乙方的情形下（包括但不限于乙方拒收、下落不明等情形），甲方通过邮寄送达地址至乙方在本合同中填写的住址，均视为履行了书面通知义务。乙方通信地址变更后，应在三日内将新地址书面告知甲方更改，否则视为乙方仍认可原通信地址的有效性等等。 原告在劳动合同中所留的户籍地址为：江苏省洪泽县，家庭地址为：南京市。 被告的《员工奖惩管理制度》第4.4条规定：员工若有下述行为的，可对其立即解除劳动合同，并不予支付任何经济补偿，同时公司保留追究法律责任的权利：4.4.1.12个月内累计被书面警告3次者；4.4.2.同一考勤周期内无故旷工两次（含连续旷工两天及以上）者；……4.4.9.在公共区域内挑拨同事，图谋罢工或参与任何形式的罢工或怠工；或未经批准，在工作区域内煽动员工、客户非法集会、或参与集会；或煽动或教唆他人与客户、上司、下属或其他同事之间打斗，或参与打斗的；挑起与客户、同事、上司间打斗的等等。 原告的工资发放情况如下：2019年8月9日发2019年7月工资6089.87元；2019年9月10日发2019年8月工资5244.34元；2019年10月10日发2019年9月工资5565.26元；2019年11月8日发2019年10月工资5664.32元；2019年12月10日发2019年11月工资5208.98元；2020年1月10日发2019年12月工资2078.65元；2020年1月22日发奖金4291.51元；2020年2月10日发2020年1月工资1125.13元；2020年3月10日发2020年2月工资2020元；2020年4月10日发2020年3月工资4879.13元；2020年5月9日发2020年4月工资4613.13元；2020年6月10日发2020年5月工资4823.69元；2020年7月10日发2020年6月工资5000.20元；2020年8月发放2020年7月工资4980.35元。 根据以上工资发放记录，2019年8月至2020年7月期间，被告共实际发放原告劳动报酬共计55494.69元（56604.21元+4980.35元-6089.87元），平均每月实发工资为4624.6元。加上预扣社会保险费用等金额，原告主张**均每月应发工资按照5000元计算，被告对此表示认可。 2020年8月1日至11日期间原告的工资，原告主张应发放1021.61元；被告主张按照应发工资628.56元的标准，扣减社保后实发工资应当为40.68元。 原告上班时间为7:00至19:00或者19:00至次日7:00，每隔一段时间轮换一次，每周休息一天。上早班的时候没有早饭，在单位吃午饭，上晚班的时候吃一顿夜宵。 被告提供的考勤表显示：2019年8月至2020年7月期间，正常工作日天数共计248天，双休日应休息106天，法定节日11天；原告工作日实际工作天数298天，双休日实际加班44天，法定节日实际加班6天；原告实际出勤时间累计3268.5小时，其中工作日延时加班累计712.5小时，双休日上班时间累计500.5小时，法定节日上班时间累计73.5小时。被告主张在此期间应支付原告延时加班工资12407.3元、双休日加班工资11539.5元、法定节日加班工资2472.8元，以上三项合计26419.6元，被告已实际支付原告三项加班工资合计23560.88元，故应支付差额2858.72元。 2020年8月起，被告和第三方签订外包合同将原告所属的保安业务外包，2020年8月1日、8月4日，被告多次开会向全体保安传达外包事宜，要求原告和被告解除劳动关系，并与第三方重新签订劳动合同。部分保安同意并和第三方签订了劳动合同，但包含原告在内的多名保安担心从“一天两班倒”变成“一天三班倒”、工资有所降低、交通便利程度改变等原因，不同意和第三方签订劳动合同，也不同意被告安排的排班，故原告等人在物业服务小区内自2020年8月1日至8月3日期间多次采取了举牌抗议的方式表达异议。 2020年8月2日、8月3日，被告就原告等人的抗议行为发出三份书面处理通报，包括如下内容：……自8月1日起正式调整秩序班次为八小时制，但此合法合规的政策变化遭到部分员工强烈抵制，并于2020年8月1日早7点30分、8月2日早7点56分、8月3日早7点56分在外滩新城2期南门岗亭处举行“所谓”维权行动（拉大字报，喊“黑心物业，还我公道，我要生存”等口号）实施罢工，未按正常排班上岗，消极怠工，并对过往业主及群主散播不实言论，引发客户不满，造成公司品牌受损……南京外滩新城项目秩序部员工（均含原告）参与罢工，散播不实言论，损害客户权益，造成公司品牌损失，其中早班、中班、晚班员工未经公司许可，在工作时间脱岗参与此事件。根据《员工奖惩管理办法》相关规定，给予以上参与人员书面警告等等。 2020年8月5日被告作出上班催告书，要求原告2020年8月8日到公司上班等等，并向原告邮寄上述催告书和处理通报。2020年8月8日邮件被退回。 2020年8月9日被告作出劳动关系解除通知书，包括如下内容：自8月1日起虽经公司多次沟通、督促、劝告，许乃珍依然未遵守公司相关规定，已连续9天未上岗（或脱岗）。根据劳动合同第39条……，乙方因违反双方劳动合同约定，立即解除劳动合同。被告在作出解除决定前通知了本单位工会。被告于2020年8月11日向原告户籍地邮寄解除合同通知，原告于2020年8月13日收到。2020年8月12日原告未再上班。 2020年8月18日，原告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：被告支付2019年8月至2020年7月期间双休日加班工资9658.85元、法定节假日加班工资2228.97元、延时加班工资30300元，2020年8月份工资1021.61元、期间延时加班工资766.21元，违法解除合同赔偿金52500元。2020年8月25日，该仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定，并出具一份仲裁申请时间确认书。后原告诉至本院，要求判如所请。 上述事实，有当事人陈述；原告提供的仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、劳动合同书、社保缴纳记录、招商银行交易明细；被告提供的工资表、考勤表、员工奖惩管理制度、培训宣讲签到表、签收记录、照片、视频、处理通报、上班催告书、邮寄单、员工奖惩申请表、奖惩审批流程、解除劳动关系通知书；以及本案开庭笔录等证据证明。 本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护，根据原、被告双方提交的无固定期限劳动合同等证据，原、被告之间存在无固定期限劳动合同关系，双方对此事实均无异议，本院对此予以确认，原、被告双方均应当依照法律规定和合同约定全面履行各自义务。 关于原告主张的2019年8月至2020年7月期间延时加班工资、双休日加班工资和法定节假日加班工资问题。本院认为，用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定，向劳动者及时、足额支付劳动报酬。用人单位安排加班的，应当按照国家规定和劳动合同约定向劳动者支付加班费。本案中，原告在2019年8月至2020年7月期间工作日累计延时加班712.5小时，双休日上班时间累计500.5小时，法定节日上班时间累计73.5小时，故被告应向原告支付延时加班工资12407.32元（2020÷21.75÷8×712.5×1.5）、双休日加班工资11620.8元（2020÷21.75÷8×500.5×2）、法定节假日工资2559.83元（2020÷21.75÷8×73.5×3），以上三项累计金额为26587.95元。被告在此期间已累计支付三类加班工资合计23560.88元，故被告应向原告补发加班工资3027.07元。 关于2020年8月工资及该月延时加班工资。结合原告当庭陈述“考勤我们仍然按照两班上班的”，以及关联案件当事人叶国伟在庭审中陈述“2020年8月我一直按照两班倒的规定上班，没有去按照被告规定去上三班倒的班。我不同意改时间，所以还是按照两班倒继续上班打卡，但我去了上班之后没有岗位了，我的岗位已经被人顶替了，所以我去了之后就去举牌子，到点就打卡走人。我原来站的岗亭上已经安排了第三方的人在上班，所以我没有地方去上班了。因为双方也没有解除劳动关系，所以我还是按照两班倒的时间去上班、打卡”。本院认为，原告与叶国伟等员工共同参与举牌抗议，该部分员工在2020年8月均处于非正常上班状态，即使存在打卡记录，也不能证明原告存在延时加班情况，原告主张2020年8月延时加班工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院认定原告该月应发工资为1021.61元（2020÷21.75×11），被告已按照628.56元发放，故应当补发393.05元。 关于违法解除赔偿金的问题。本院认为，本案纠纷产生的实质为被告变更经营方式，引入第三方对保安进行管理，但包括原告在内的保安对此经营方式不认可，也不同意，双方因此产生纠纷，进而原告等人在被告处持续举牌抗议。该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，因此，被告据此解除劳动合同，应当向原告支付经济补偿金。原告主张违法解除赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据原告在解除劳动合同前的平均工资和工作年限，被告应支付原告经济补偿金数额为52500元（5000×10.5个月）。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十条、第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告世茂天成物业服务集团有限公司第六分公司于本判决生效之日起十日内补发原告许乃珍加班工资3027.07元； 二、被告世茂天成物业服务集团有限公司第六分公司于本判决生效之日起十日内补发原告许乃珍2020年8月工资393.05元； 二、被告世茂天成物业服务集团有限公司第六分公司于本判决生效之日起十日内给付原告许乃珍经济补偿金52500元； 三、驳回原告许乃珍的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费5元，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  杨向涛 二〇二一年一月十三日 书记员  李 群