浙江省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）浙行赔申74号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）李育明，男，1953年11月19日出生，汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区，现住浙江省温州市瓯海区。 委托代理人曹晨亚，浙江金麟律师事务所律师。 委托代理人杨丽，浙江金麟律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）温州市瓯海区人民政府南白象街道办事处，住所地浙江省温州市瓯海区南白象街道新象路l号。 法定代表人卢铸，主任。 委托代理人金诚、孙豪，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）温州市瓯海区综合行政执法局，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道洲洋路2号区便民服务中心7楼。 法定代表人周才静，局长。 李育明因诉温州市瓯海区人民政府南白象街道办事处（以下简称南白象街道办事处）、温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称瓯海执法局）城建强制行政赔偿一案，不服温州市中级人民法院（2019）浙03行赔终54号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，案经阅卷审查、电话询问，现已审查终结。 李育明申请再审时称：1.申请人涉案房屋属于私有财产，列入征收范围，应当依法予以补偿；被申请人南白象街道违法拆除涉案房屋，应当依法予以赔偿。申请人涉案房屋建设地址原南白象镇南湖村，符合土地利用总体规划和村镇规划，建筑物建设年限在《城乡规划法》施行前，房屋使用土地已于2002年5月30日经温州市国土资源局依法登记。根据浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知（浙政办发[2017]43号)的文件规定，在对申请人涉案房屋征收前应补办规划手续以及确权登记发证，视为合法建筑。浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第二十六条，被征用土地上的青苗补偿费按照当季作物的产值计算；被征用土地上的树木和建筑物、构筑物、农田水利设施等的补偿费，按照其实际价值计算；征用土地方案公告后种植的树木、农作物或者建造的设施不予补偿。第二十九条第二款，为乡（镇）村公共设施和公益事业建设或者实施城市、村庄和集镇规划进行旧城、旧村改造，需要使用土地，经依法批准收回农民集体所有的土地使用权的，对土地使用权人给予适当补偿；地上建筑物，根据其实际价值予以合理补偿。根据上述办法规定，征收申请人涉案房屋即建筑物，应根据其实际价值予以合理补偿。因此，南白象街道违法拆除涉案房屋，应当予以赔偿。2.一审判决认定事实、适用法律均有错误。在一审中，被申请人在举证期限内未曾提供涉案房屋所在土地被浙江省人民政府征收国有的证据，且一审法院认定涉案房屋所在土地已被征收为国有，缺乏事实证据和法律依据，因此，一审判决认定事实错误。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。《中华人民共和国物权法》第三十六条，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三十一条，执法部门和相关行政管理部门违法行使职权，侵犯当事人合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当承担赔偿责任。根据上述法律法规的规定，申请人涉案房屋被被申请人拆除，已被法院确认违法，选择恢复原状，赔礼道歉，有正当理由，且符合法律、法规规定。且一审判决不符合《国家赔偿法》第三十二条、第三十五条的规定，该判决适用法律确有错误。3.二审判决认定事实、适用法律亦属错误。申请人涉案房屋建筑面积498.14平方米，于2002年5月30日经温州市国土资源局依法登记，使用权面积81.70平方米，土地证号为温集用（2002）字第3-75号。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条第二款，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。根据上述法律规定，申请人已依法取得宅基地使用权面积81.70平方米，依法利用该土地建造住宅及其附属设施建筑面积498.14平方米，应受法律保护。《浙江省实施办法》第二十六条、第二十九条第二款的规定，被征用土地上的树木和建筑物、构筑物、农田水利设施等的补偿费，按照其实际价值计算或根据其实际价值予以合理补偿。涉案房屋属于集体土地上的建筑物，应认定为申请人合法私有财产，征收时应当予以补偿，被申请人违法拆除应当予以赔偿。根据《国家赔偿法》第九条第二款的规定，赔偿请求人要求赔偿，符合法律规定。二审认定“本案中，涉案房屋属于未经登记的建筑，是否属于应当拆迁的违法建筑，应当由法定职能部门依据相应的法律规定作出认定和处理。在涉案房屋是否属于应当拆除的违法建筑尚未经法定职能机关依法认定的情况下，李育明直接起诉要求将涉案房屋恢复原状，缺乏事实依据”的认定事实错误。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三十一条，执法部门和相关行政管理部门违法行使职权，侵犯当事人合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当承担赔偿责任。申请人房屋被违法拆除，要求赔礼道歉，有法律依据。请求依法再审本案，撤销一、二审判决，发回原审法院重审和改判。 南白象街道办事处答辩称：1.涉案房屋的基本情况及本案一审诉讼请求。涉案房屋坐落于温州市瓯海区××街道××路××号屋后（南湖路51-1号），土地使用权面积为81.70平方米，土地证号为温集用（2002）第3-75号，房屋建筑面积为498.14平方米，未办理房产权属登记。依据温州市瓯海测绘工程院于2017年5月11日作出的《未登记房屋建造年限认定表》，认定涉案房屋的未登记房屋面积498.14平方米中，1998段面积为56.15平方米，1998后段面积为421.22平方米。瓯海执法局未对涉案未登记房屋作出认定。浙江省人民政府于2017年6月16日以浙土字（330304）Ａ［2017］-0005号《浙江省建设用地审批意见书》批准温州市本级城镇低效用地再开发2017年度第七批次建设用地的《征收土地方案》，同意征收涉案房屋所占的温州市瓯海区南白象街道南湖村集体土地。因城中村改造需要，南白象街道办事处于2018年9月27日拆除涉案房屋。本案一审的诉讼请求为请求二被申请人对涉案房屋恢复原状，赔礼道歉。2.涉案未登记房屋未经认定，所占土地已被征收，涉案房屋没有恢复原状的现实可能性。（1）涉案未登记房屋未经职能机关作出认定，申请人直接主张其合法财产受到侵害，证据不足，其要求对涉案房屋恢复原状的请求依法应予驳回，一、二审法院不支持申请人要求恢复原状的诉讼请求正确。（2）涉案房屋所占南湖村集体土地已被征收，对房屋恢复原状无法通过规划审批，涉案房屋没有恢复原状的现实可能性。3.申请人要求被申请人赔礼道歉缺乏法律依据。依据《国家赔偿法》第三十五条的规定，国家机关侵犯人身权，公民有权要求国家机关赔礼道歉。本案不涉及侵犯人身权，申请人要求二被申请人赔礼道歉缺乏法律依据，一、二审法院不支持该要求赔礼道歉的诉讼请求正确。4.申请人的安置补偿情况截至2020年8月21日，申请人未与南白象街道办事处签订安置补偿协议。南白象街道办事处于2018年10月给予申请人周转房1套，坐落于××村××幢××室。南白象街道办事处于2019年5月给予申请人预先领取安置房一套，坐落于××村××幢××室（房屋建筑面积177.78平方米）。综上，请求依法驳回申请人的再审申请。 瓯海执法局答辩称：1.答辩人不是适格赔偿主体。经瓯海区人民法院(2018)浙0304行初263号行政判决，未认定答辩人是实施城建强制行为的共同执法主体，故无须承担因城建强制拆除申请人所有房屋而承担行政赔偿责任。2.原审判决认定事实清楚、适用法律正确。《国家赔偿法》第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。经查明，涉案被强制拆除的部分房屋未经规划许可擅自建设，可认定为违法建筑物。且申请人也未能提供证据证明该房屋属于合法财产，故不属于行政赔偿范围，原审法院可以适用上述法条作出原审判决。综上，涉案建筑物是违法建筑物不属于赔偿范围，答辩人未实施涉案强制行为，不是适格行政赔偿主体，请求依法驳回申请人的再审申请。 在本院再审审查期间，瓯海执法局于2021年1月7日作出《违法建筑认定立案审批表》（[2021]第016-001号），对李育明案涉二处建筑的认定立案受理；并向本院承诺于2021年1月底作出涉案房屋的认定决定。 根据一、二审查明的事实，再审申请人李育明的案涉房屋坐落于温州市瓯海区××街道××路××号屋后，现状为二间六层砖混结构建筑物，建筑面积498.14平方米。涉案房屋已领取集体土地使用权证，证号为温集用（2002）字第3-75号，用地面积81.70平方米，但未办理房产权属登记。案涉房屋所在地块已经批准征收。被申请人南白象街道办事处因城中村改造建设的需要，于2018年9月27日强制拆除了案涉房屋。2019年4月23日，温州市瓯海区人民法院作出（2018）浙0304行初263号行政判决，确认“南白象街道办事处于2018年9月27日拆除原告李育明坐落于温州市瓯海区××街道××路××号后房屋（建筑面积498.14平方米）的行为违法”。 本院经审查认为，《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，涉案房屋属于未经登记认定的建筑，应当由法定职能部门依据相应的法律法规先行作出认定和处理。在涉案房屋尚未经法定职能机关依法作出认定处理，且案涉房屋所在地块已经被批准征收的情况下，申请人直接起诉要求将涉案房屋恢复原状，缺乏事实和法律依据。根据《国家赔偿法》第三条、第十七条、第三十五条的规定，受害人只有在人身权遭受侵害的情况下才有权请求国家机关和国家机关工作人员赔礼道歉。申请人以其房屋被拆除为由，要求赔礼道歉，亦缺乏法律依据。故原一、二审判决分别驳回申请人的起诉、上诉，并无不当。但南白象街道办事处于2018年9月27日违法拆除申请人案涉房屋后，在调解不成的情况下，没有及时将未经登记建筑认定所需材料移送给瓯海执法局，导致该赔偿争议无法得到及时处理，不符合依法行政的要求，本院予以指正。鉴于瓯海执法局已决定于近期作出认定决定，申请人的合法权益可另行救济。 综上，再审申请人李育明的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人李育明的再审申请。 审判长  马国贤 审判员  刘家库 审判员  徐亮亮 二〇二一年一月二十九日 书记员  刘 芳 1 ·1·