山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终38号 上诉人（原审被告）：山东利津雅美纺织有限公司，住所地山东省利津县利二路**。 法定代表人：钱卫忠，董事长。 委托诉讼代理人：高鹏飞，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩凤云，女。 被上诉人（原审原告）：薄军兰，女，1978年6月30日出生，汉族，山东省利津县村民，现住该村。 委托诉讼代理人：韩国熙，山东津城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛沿春，山东津城律师事务所律师。 上诉人山东利津雅美纺织有限公司（以下简称雅美公司）因与被上诉人薄军兰劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅美公司上诉请求：1.请求依法撒销一审判决第二项，并依法改判雅美公司不向薄军兰支付经济补偿金；2.本案一审、二审费用由薄军兰负担。事实与理由：一、一审判决认定雅美公司未与薄军兰协商一致即以公司经营困难为由安排其在家待岗，并大幅降低其工资待遇，实际是对双方劳动合同作出实质性变更，变更不具有合法性，系认定案件事实错误。2019年6月份，雅美公司通知薄军兰在家待岗，若薄军兰不同意雅美公司通知其在家待岗的行为，应通过与雅美公司协商或书面通知方式，要求雅美公司安排其返回原岗位继续工作。薄军兰未向雅美公司提出异议或通知，应视为其对雅美公司通知待岗行为的认可。即使雅美公司通知薄军兰在家待岗的行为系违法行为，薄军兰也不应在其与雅美公司劳动关系未解除的情形下，于2019年6月28日与三阳纺织有限公司建立劳动关系。薄军兰在劳动关系存续期间，与三阳纺织有限公司建立劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款规定的情形，雅美公司不应向其支付经济补偿金87483.26元。二、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条判令雅美公司支付薄军兰经济补偿金874826元，系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动合同法第三十五条并不属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金情形，即雅美公司的行为即使符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定情形，也不应向薄军兰支付经济补偿金87483.26元。 薄军兰辩称，雅美公司上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雅美公司以待岗理由规避法律，拒绝应当自己承担的义务，其行为是违法的。因规避法律的违法行为给被上诉人造成重大经济损失，根据法律规定，应当承担相应的责任，其中就有本案支付经济补偿金的责任。同时，对薄军兰的其他损失将根据情况另行主张。 薄军兰一审诉讼请求为：1.判令雅美公司向薄军兰支付经济补偿金87483.26元（3803.62×23=87483.26）；2.诉讼费由雅美公司承担。 一审法院认定事实：1997年7月份，薄军兰入职雅美公司，月平均工资为3803.62元。双方依法签订书面劳动合同，雅美公司为薄军兰缴纳社会保险。2019年6月份，雅美公司以经营困难为由通知薄军兰在家待岗，每月向薄军兰发放生活费600元及缴纳社会保险直至2020年1月份。2019年6月28日，薄军兰入职三阳纺织有限公司。后，薄军兰向利津县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认雅美公司违法解除劳动关系并支付双倍经济赔偿金。2020年4月20日，利津县劳动人事争议仲裁委员会驳回其仲裁请求。薄军兰不服该仲裁裁决，于2020年5月9日起诉至山东省利津县人民法院，诉讼请求同仲裁请求，经一审、二审，均依法驳回了其诉讼请求。2020年7月29日，薄军兰再次向利津县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求解除与雅美公司的劳动关系并向其支付经济补偿金83679.64元。2020年9月21日，利津县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字[2020]第103号仲裁裁决，裁决：一、薄军兰与雅美公司的劳动关系于2020年7月29日解除；二、驳回雅美公司向薄军兰支付经济补偿金89385.07元的仲裁请求。薄军兰不服，向山东省利津县人民法院提起诉讼。 一审法院认为，薄军兰于2020年7月29日提起劳动仲裁请求解除与雅美公司的劳动关系，故薄军兰与雅美公司之间的劳动关系于2020年7月29日起解除。关于薄军兰主张的经济补偿金问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。雅美公司未与薄军兰协商一致即以公司经营困难为由安排其在家待岗，并大幅降低了其工资待遇，这实际是对双方的劳动合同作出实质性变更，这种变更未经双方协商一致，完全是雅美公司单方作出，故其并不具有合法性，薄军兰以此要求解除劳动合同并要求雅美公司支付解除劳动合同的经济补偿，于法有据，故应当得到支持。雅美公司应支付薄军兰经济补偿金87483.26元（3803.62元/月×23月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款规定，判决：一、薄军兰与山东利津雅美纺织有限公司之间的劳动关系于2020年7月29日起解除；二、山东利津雅美纺织有限公司于判决生效之日起十日内支付薄军兰经济补偿金87483.26元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东利津雅美纺织有限公司负担。 二审中，薄军兰提交社会保险基金征缴收据一份，拟证明薄军兰于2020年12月15日以下岗失业职工单位灵活就业人员身份缴纳养老保险费6914元，时间为2020年2月—2020年11月，单位应缴纳金额为4148.4元，已由薄军兰自己缴纳。被上诉人在2020年11月之前未与其他任何单位建立劳动关系。雅美公司质证称，对证据的真实性认可，对证明目的不予认可；薄军兰在未与雅美公司解除劳动关系的情形下，其于2019年6月28日私自入职三阳纺织有限公司，即使雅美公司自2019年6月29日起不再为其缴纳相关保险，也合理合法。一审判决确定劳动合同解除时间为2020年7月29日，即使薄军兰有权向雅美公司主张未为其缴纳的保险，那么也应当自2020年7月30日开始计算；根据劳动合同法相关规定，劳动者自用工之日起就与用工单位确立劳动关系，是否签订劳动合同不影响劳动关系的存在。本院分析认为，社会保险征缴凭证不能当然证明是否存在劳动关系，薄军兰提交的证据不能证明其主张的证明目的。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：雅美公司是否应向薄军兰支付经济补偿金。 本院认为，雅美公司于2019年6月底以经营困难为由通知薄军兰在家待岗，薄军兰于2019年6月28日就入职三阳纺织有限公司。薄军兰在进入三阳纺织有限公司工作后，每月仍领取雅美公司向其发放的生活费600元，且雅美公司为薄军兰缴纳社会保险直至2020年1月份。薄军兰2020年7月29日申请仲裁要求解除与雅美公司的劳动合同之前就已经进入三阳纺织有限公司工作，并同时领取雅美公司发放的生活费。雅美公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位须支付经济补偿的情形，雅美公司不应支付经济补偿金的上诉请求成立，一审判决雅美公司向薄军兰支付经济补偿金错误，本院予以纠正。 综上所述，山东利津雅美纺织有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1671号民事判决第一项； 二、变更山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1671号民事判决第二项为：山东利津雅美纺织有限公司不向薄军兰支付经济补偿金； 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由薄军兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二一年一月二十日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁