浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4267号 上诉人（原审被告）：陈莲芝，女，1964年2月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：李琴薇，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周阳娟，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵银宝，女，1951年10月9日出生，汉族，住舟山市定海区，现羁押于乔司监狱。 委托诉讼代理人：余巧雁，浙江甬望律师事务所律师，受宁波市鄞州区法律援助中心指派。 原审被告：王国伦，男，1969年8月29日出生，汉族，住舟山市定海区。 上诉人陈莲芝与被上诉人邵银宝、原审被告王国伦民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初16385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 陈莲芝上诉请求：撤销原判，依法改判驳回邵银宝一审全部诉请。事实和理由：一、原审程序违法。一审中邵银宝以陈莲芝系王国伦借款的担保人为由，要求陈莲芝承担担保责任，但庭审辩论最后阶段，邵银宝却变更陈述，认为陈莲芝系共同借款人，其变更重要事实不符合法律规定。况且陈莲芝也只是在借条上以证明人身份签字，故无需承担保证责任。二、原审法院认定陈莲芝为共同借款人没有事实和法律依据。1.一审庭审中，邵银宝认可打入陈莲芝账户的款项是出借给王国伦的，至于王国伦为何指示其打入陈莲芝的账户，是王国伦和陈莲芝之间的关系，不改变款项是出借给王国伦的事实，邵银宝没有证据证明陈莲芝有向其借款的合意，也就不能认定陈莲芝共同借款人的身份；2.陈莲芝也不是共同用款人，其提交的明细账目是根据王国伦的要求进行了梳理，用款的主体也是王国伦。陈莲芝向齐红梅、陈高峰的汇款，即使是还款，也是归还王国伦对这些人的欠款；3.陈莲芝在借条上作为证明人签字的原因只是善意地作了一个证明，并不是借款的意思表示；4.陈莲芝表述“每次借款都是王国伦和我一起去的”的意思是如果王国伦要求，陈莲芝都会和他一起去，并不能认为是共同借款。综上，邵银宝与陈莲芝并未达成任何借款合意，出借方一直认为王国伦是唯一的借款人，陈莲芝最多也只是保证人，原审法院允许邵银宝任意改变自认的事实，并以各种不能成立的推断认定陈莲芝存在共同借款的事实，属于事实认定不清，适用法律错误。 邵银宝辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王国伦述称，涉案借款是陈莲芝向邵银宝借的，实际用款人也是陈莲芝。王国伦在2015年已经被列入失信被执行人名单，邵银宝不可能借钱给王国伦。 一审法院认定事实：邵银宝和王国伦、陈莲芝原均系海山集团的员工。陈莲芝是宁波亿帮物业服务有限公司（以下简称亿帮公司）的法定代表人、执行董事兼经理，王国伦在其中占股30%，由案外人潘继杰代持。王国伦是宁波众缘金融服务外包有限公司舟山分公司负责人，该分公司已于2016年12月8日注销。 邵银宝和王国伦自2015年9月开始存在借款关系。2016年8月1日，王国伦作为借款人出具《借条》一份，载明：“今借到邵银宝人民币捌拾万元正，每月利息2分。该款是以上656万借款的利息，到2016年8月1日止。”并在借款人处签字。陈莲芝作为证明人签字，并手书：“注：该款是支付利息。”王国伦称签字是被逼迫的，并于当日晚上至舟山市公安局定海区分局城东派出所报警。陈莲芝称对借款和利息均不清楚，因为借条是王国伦写的、王国伦认可了，所以其才作为证明人签字。 据王国伦称，2017年2月27日，其与亿帮公司共同向邵银宝出具《还款承诺书》一份，载明：“本人和宁波亿帮物业服务有限公司一起承诺，于2015年9月起向邵银宝大姐借款人民币共计贰佰捌拾陆万元正（原借656万减去平时归还370万），尚欠286万。从2017年3月1日起，每年归还伍拾万，直至还清止。”但《还款承诺书》系复印件，陈莲芝对真实性有异议，认为公司没有盖过章；邵银宝表示没有见到过，对此不知情。 2018年1月4日，王国伦在宁波市××队的询问笔录中陈述：“我有向邵银宝借钱，现在还欠她350万元。”“我当时借钱的目的是公司需要资金，我说的公司就是指宁波亿帮物业有限公司，我是公司的总经理，公司的法人是陈莲芝。邵银宝一共借给我657万元，最早一笔是2015年9月份，最晚一笔是2016年2月份，到最后一次借款为止还欠邵银宝350万元，这时候我给邵银宝写了一张350万元的借条，当时借条上陈莲芝是担保人。”“虽然是我出面借的钱，但是邵银宝并没有把钱直接给我，我向邵银宝借的钱都是打到陈莲芝的银行账户上的，陈莲芝的银行账户是宁波银行6214××××4240，工商银行6222××××6181，建设银行4340××××6676。陈莲芝收到钱以后也没有给我，都是她自己在支配的。”“（利息）大概是月息5分左右。”并表示支付了邵银宝多少利息不清楚。2019年3月27日，王国伦在宁波市鄞州区人民检察院的讯问笔录中陈述：“我写给邵银宝的借条是656万元，但实际上到手是492万元，邵银宝提前扣除了一年25%的利息。邵银宝的钱主要是打给陈莲芝的，还款也主要是陈莲芝在还。借款之后，陈莲芝归还了81万元，之后又陆陆续续地归还邵银宝的债主周素红、还有邵银宝派来要债的叶成松一些钱物，一共价值225.58万元，这些还款的情况陈莲芝那边都有证据的，我可以提供的，我现在应该还欠邵银宝185.42万元。”“叶成松是邵银宝派来要债的，他让我写656万的借条，我实际上没有借那么多钱的，借条是他逼着我写的，我在孔浦派出所报案也报过的。”检察人员问其“你以前在公安机关陈述是否属实”，王国伦回答“属实”。王国伦并提供《还款清单》一份，载明：“1.共借邵银宝656万（包括原借81万）×25%提前直接扣除利息及其它费用164万。656万减164万＝492万减81万＝411万，借本金实际到手。（2.描述2015-2017年的还款过程，最晚一笔为2017年1月27日定海法院执行款20万）3.截止到2017年3月1日欠邵银宝人民币411-225.58＝185.42元。以上还款双方已确认。”此外，王国伦还制作有《王国伦归还邵银宝借款清单》一份，基本内容同《还款清单》，并主张其已归还借款1423400元。邵银宝认可2017年1月24日的200000元和2016年6月1日应付房租200000元；认可收到过30瓶红酒价值1800元、年货2000元、翡翠手链一条价值3000元、翡翠手镯一个价值2000元。陈莲芝否认其曾作为担保人签过字，也否认其在涉案借款中曾作为担保人签过任何字；同意房租200000元在本案中抵扣，其与王国伦关于房租归属问题会另行厘清。王国伦认为房租应算作陈莲芝的还款。另，王国伦主张2018年3月15日代邵银宝向案外人桂杏定归还40000元、代邵银宝向案外人王晓明归还200000元，均应作为还款扣减；邵银宝不予认可。 根据邵银宝和陈莲芝各自提供的银行流水，邵银宝打给陈莲芝的款项共计3655000元（详见附件1）；另有1355500元未显示对方户名，陈莲芝根据记忆认为很可能是邵银宝打入的款项（详见附件2）；两项合计5010500元。陈莲芝打给邵银宝的款项共计408400元（分别为：2015年10月12日汇款60000元，2016年1月29日汇款200000元，2016年2月20日汇款44400元，2016年3月23日汇款20000元，2016年6月17日汇款50000元，2016年9月1日汇款10000元，2016年9月29日汇款4000元，2016年10月16日汇款20000元），陈莲芝认为除了44400元是归还利息，其他都是归还本金；邵银宝陈述陈莲芝共还了三笔利息，加起来不超过150000元。 陈莲芝制作有“邵银宝打入陈莲芝借款”明细一份，根据该明细，邵银宝至2019年9月共借给陈莲芝6560000元，预扣利息1590000元，实际借款4970000元；随后有810000元还款；另有支付邵银宝利息204400元，汇入徐于轩（邵银宝借款）450000元、汇给邵银宝50000元；“亿帮物业借款”450000元，及汇给陈高峰、齐红梅等若干案外人若干金额等。邵银宝对810000元的还款不予认可，对于与邵银宝相关的其他款项以之前说的为准；对于其他案外人的款项认为是王国伦、陈莲芝之间的纠纷，系借款使用问题，与邵银宝无关。王国伦认为有些是其债权人，有些不是，其只认可使用了其中的1076000元，即汇给宋立祥205000元+购新能源电动车216300元（被告金额计算有误，借款582000-银行放贷315700应为266300元）+汇给张仁坤300000元+汇给王素维50000元+汇给黄志浩17000元+汇给杨敏霞50000元+汇给徐敏50000元+支付新能源汽车保险48335元+付定海文化路房租140000元（实际总计金额应为1126635元）。陈莲芝认为所有邵银宝打入的款项已经依据王国伦的指示全部转出，无剩余款项，借款均由王国伦实际使用。陈高峰与王国伦、亿帮公司，齐红梅与王国伦、亿帮公司，陈莲芝与贺红霞，蒋良如与陈莲芝、王国伦等，均存在债权债务纠纷，相关案件号分别为（2019）浙0205民初2196号、（2019）浙0205民初2178号、（2017）浙0212民初6086号等。 关于借款发生的过程和还款情况，邵银宝陈述：双方借款自2015年开始，第一笔借款是800000元，根据王国伦在公安作的询问笔录时间应为2015年9月；第二笔是1000000元；最后一笔是2000000元，时间为2016年2月份；中间陆陆续续还有现金给付和转账，总共借款金额是6570000元，都是给陈莲芝的；利息有预扣，但扣了多少不清楚了；诉请主张的月利率1.5%已找不到书面约定，是根据王国伦的陈述确定的。王国伦陈述：借款陆续借了25次（多次明确是25次，最后在法庭追问为何对次数记得这么清楚时改称约25次），根据陈莲芝的说法借款总金额6560000元，实际到手4160000元，因为预扣了利息；800000元借款也是交给陈莲芝的；其实际使用了其中的1076000元；其他同意邵银宝陈述。陈莲芝陈述：总额确实收到了490多万元；邵银宝和王国伦说的2000000元，打款可能是分几次打的；都是转账，无现金交付，但转账未显示名字的有100多万元，不是非常确定是否是邵银宝打的；借款内容都是邵银宝和王国伦约好的，每次借钱都是王国伦和其一起去的（在法庭追问每次借款都一起去时，其改称有时候）。 邵银宝因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月11日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。经宁波市鄞州区人民检察院提起公诉、宁波市鄞州区人民法院判决、宁波市鄞州区人民检察院抗诉、宁波市中级人民法院裁定撤销原判、发回重审，宁波市鄞州区人民法院于2019年10月30日判决“被告人邵银宝犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元”等。现该判决已生效。 一审法院认为，邵银宝出借给王国伦的款项来源虽是犯罪所得，但本案当事人之间的民间借贷行为本身并不涉嫌犯罪，且不存在借款合同无效的情形，故双方民间借贷关系合法有效。本案主要争议焦点有二：陈莲芝是否是共同借款人；借款总金额、还款、利息、欠款等如何认定。 关于争议焦点一，该院认为陈莲芝是共同借款人。首先，从款项交付看，涉案借款的交付均是通过陈莲芝，陈莲芝也有多笔打给邵银宝的款项，进出账目累计近30笔。陈莲芝虽主张系受王国伦指示代收代付，但未能作出合理解释，也未提供代收代付的证据。其次，从借款用途看，陈莲芝对每笔用途均作了明细账目，其中“亿帮物业借款”450000元应属陈莲芝决定的用款。虽明细账目之后记载了亿帮公司还款，但根据陈莲芝提交的还款凭证，实际是陈莲芝向案外人徐于轩的付款，表面上看并非亿帮公司向王国伦的还款。且齐红梅、陈高峰等人与陈莲芝本身也存在债权债务纠纷，陈莲芝向该若干人的付款难以认定为陈莲芝代王国伦还款。故该院认为陈莲芝系涉案借款的共同用款人。王国伦和陈莲芝之间、二人与案外人之间的款项往来，系借款用途问题，各主体间应另行厘直，与邵银宝和王国伦、陈莲芝之间的借款无关。第三，2016年8月1日的《借条》上，陈莲芝作为证明人签字，并手书：“注：该款是支付利息。”如其对涉案借款的金额、还款、利息不知情，按常理不会作证明，而陈莲芝关于为何作证明的解释不具有合理性。第四，陈莲芝在原审庭审中下意识说出“每次借钱都是王国伦和我一起去的”，后虽在法庭追问下改称“有时候”，但应以其第一次陈述为准。综上四点，该院认为陈莲芝是共同借款人，应承担共同还款责任。 关于借款总金额、还款、利息、欠款等如何认定。根据《合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除；利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。邵银宝认可存在预扣利息情况，但对具体扣除金额不清楚。根据陈莲芝制作的“邵银宝打入陈莲芝借款”明细和王国伦、陈莲芝主张，借款总金额为6560000元，预扣利息1590000元，实际到手本金为4970000元。该院结合邵银宝转账给陈莲芝的款项总金额，以及很可能是邵银宝转账、但未具名的款项总金额，综合各方陈述的利率，认为王国伦、陈莲芝的主张更具有合理性，本案当事人之间实际借款总金额为4970000元。关于利息，王国伦在公安笔录中陈述“大概是月息5分左右”，在检察院笔录中陈述“邵银宝提前扣除了一年25%的利息”；《借条》中写明了“每月利息2分”；陈莲芝认为借款是有利息的，且在《借条》中作了证明签了字。王国伦虽主张《借条》系被逼迫出具，但未能提供充分的证据证明，不予采纳。该院依据其前后多次陈述，结合预扣利息情况，认为当事人之间的借款利率为月利率2%。现邵银宝自愿调整为按月利率1.5%计算，不违反法律规定，予以支持。根据王国伦、陈莲芝自认和银行流水，最后一笔借款发生在2016年2月，故邵银宝要求自2016年3月1日起计算利息，于法有据，予以支持。关于还款，邵银宝认可王国伦2017年1月24日的200000元和2016年6月1日应付房租200000元系归还本金，其他款项性质由法院认定。结合陈莲芝转账给邵银宝的款项明细，邵银宝“陈莲芝共还了三笔利息，加起来不超过150000元”的陈述，认为陈莲芝于2016年1月29日转账给邵银宝的200000元亦应为归还本金。认定的借款总金额为4970000元，减去王国伦、陈莲芝已还金额600000元，王国伦、陈莲芝尚欠邵银宝借款本金4370000元。其他款项，王国伦、陈莲芝未能举证证明是还本还是付息，结合金额大小，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该院认定其为归还利息。据此，王国伦、陈莲芝付息总金额为217200元（陈莲芝剩余转账208400元+邵银宝自认的以货抵款金额8800元）；经计算，王国伦、陈莲芝利息已付至2016年6月1日。2016年3月1日至5月31日期间的利息以4770000元为基数按月利率1.5%计算，2016年6月1日至2017年1月23日期间基数为4570000元，2017年1月24日开始基数为4370000元的未还部分。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九第二款第（二）项之规定，判决：一、被告王国伦、陈莲芝共同返还邵银宝借款本金4370000元，并支付以未还本金为基数按月利率1.5%自2016年6月2日起计算至款清之日止的利息（2016年6月2日至2017年1月23日期间基数为4570000元，2017年1月24日开始基数为4370000元的未还部分），限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告邵银宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费54920元，由原告邵银宝负担15959元，由被告王国伦、陈莲芝负担38961元。 二审中，陈莲芝提供了以下证据：1.借条一份，拟证明2015年9月22日，邵银宝向陈莲芝账户汇入79.5万元，这笔款项是王国伦的个人借款；2.徐海伟出具的汇款说明一份，拟证明陈莲芝与徐海伟不存在债务关系，徐海伟是王国伦的债权人；3.陈高峰出具的说明一份，拟证明陈莲芝和陈高峰不存在债务关系，陈高峰系王国伦的债权人。 邵银宝经质证认为，对证据1的真实性无法确认，但陈莲芝是该笔款项的实际借款人。对证据2、3，属于证人证言，徐海伟和陈高峰应出庭，二人均未出庭，故对这两份证据不认可。 王国伦经质证认为，对证据1的真实性予以认可，但借款人是陈莲芝；证据2,3与本案无关。 本院经审查认为，对证据1的真实性予以认定，但该份证据不能证明借款人仅仅只有王国伦，本院对证据的证明力不予认定；对证据2,3，属于证人证言，徐海伟、陈高峰作为证人应出庭接受询问，但二人均未到庭。故本院对陈莲芝提供的三份证据均不予认定。 二审中，陈莲芝主张其还在2016年2月5日汇款74800元给邵银宝，对于陈莲芝在二审中主张的该项事实，本院予以确认。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是陈莲芝是否是涉案借款的共同借款人。涉案借款由邵银宝直接交付给陈莲芝，且陈莲芝使用了部分款项，陈莲芝亦有多笔汇款给邵银宝，陈莲芝上诉称该款项系受王国伦指示代收，但其未提供代收的证据，故本院对其代收主张不予支持。陈莲芝在《借条》上作为证明人签字，且手书“注：该款是支付利息”，可见其对涉案借款的金额、还款、利息是知情的，并不只是作为王国伦借款的见证人。综上，本院认为，陈莲芝系涉案借款的共同借款人。陈莲芝主张一审中邵银宝要求陈莲芝承担的是担保责任，在审理最后阶段才变更为承担共同还款责任，一审法院允许邵银宝变更重要事实，属于程序违法。本院认为，一审法庭辩论终结前，邵银宝均有变更诉请的权利，故邵银宝在法庭辩论终结前变更诉请，要求陈莲芝承担共同还款责任，符合法律规定，本院对陈莲芝的该项诉请不予支持。关于陈莲芝主张的2016年2月5日汇款给邵银宝的款项74800元款项，本院予以确定，则王国伦、陈莲芝付息总金额为292000元（陈莲芝剩余转账283200元+邵银宝自认的以货抵款金额8800元）；经计算，王国伦、陈莲芝利息已付至2016年7月4日。2016年3月1日至5月31日期间应以4770000元为基数按月利率1.5%计算，2016年6月1日至2017年1月23日期间基数为4570000元，2017年1月24日开始基数为4370000元的未还部分。 综上，陈莲芝的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初16385号民事判决； 二、原审被告王国伦、上诉人陈莲芝共同返还被上诉人邵银宝借款本金4370000元，并支付以未还本金为基数按月利率1.5%自2016年7月5日起计算至款清之日止的利息（2016年7月5日至2017年1月23日期间基数为4570000元，2017年1月24日开始基数为4370000元的未还部分），款项限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回被上诉人邵银宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费54920元，由被上诉人邵银宝负担15959元，由原审被告王国伦、上诉人陈莲芝负担38961元；二审案件受理费41760元，由上诉人陈莲芝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫爱萍 审 判 员 王亚平 审 判 员 张颖璐 二〇二一年一月二十九日 代书记员 阮伊菲