浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5738号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州千岛湖新天地文化发展有限公司，住所地：浙江省杭州市淳安县姜家镇狮城路****，统一社会信用代码：91330127586502373Q。 法定代表人：金国华，董事长。 委托诉讼代理人：张林、卢浙晋，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路**鸿隆世纪广场**（仅限办公），统一社会信用代码：914403001922663713。 法定代表人：庄重，董事长。 委托诉讼代理人：陆建康，该公司员工。 原审第三人：深圳市城建集团有限公司，住所地：，住所地：深圳市福田区福保街道福田保税区市花路**银东大厦****信用代码：91440300192251719G。 法定代表人：陈世季，董事长。 原审第三人：深圳市嘉信装饰设计工程有限公司，住所地深圳，住所地深圳市福田区侨香路**君子广场**用代码：91440300192317634C。 法定代表人：周虎山，总经理。 原审第三人：浙江新中环建设有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖，住所地：浙江省杭州市西湖区西溪街道莫干山路武林巷**易盛大厦**0106253915276U。 法定代表人：姚建国，董事长。 原审第三人：浙江世贸装饰股份有限公司，住所地：浙江省杭州市曙光，住所地：浙江省杭州市曙光路**300007042046933。 法定代表人：陈志福，董事长。 上诉人杭州千岛湖新天地文化发展有限公司（以下简称新天地公司）与被上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称中装公司）、原审第三人深圳市城建集团有限公司、深圳市嘉信装饰设计工程有限公司、浙江新中环建设有限公司、浙江世贸装饰股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，新天地公司、中装公司不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初7936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，中装公司中标新天地公司位于浙江省淳安县××街××戏楼及粮仓木结构工程，双方于2016年3月28日签订了《文渊狮城旅游综合体项目商业街、戏楼、粮仓装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：装修的总建筑面积约16000平方米（不含戏楼、粮仓），暂定合同总价为3530万元。《施工合同》签署后，中装公司即进场施工,新天地公司未委托监理单位参与。2016年8月份左右，新天地公司要求中装公司对部分已施工的项目进行品质提升（另行装修）。2017年1月24日前，依据中装公司提交的已完成《施工合同》中的暂定工程总价35300000元及品质提升费1700000元、暂定变更费8000000元的进度款支付申请，新天地公司支付给中装公司工程款35540000元（其中品质提升费1700000元的80%计1360000元）。2017年8月份先后，新天地公司就中装公司施工的部分项目发布《文渊狮城民宿及商业精装修工程》招标文件、中装公司及第三人浙江新中环建设有限公司等向新天地公司提交《文渊狮城民宿及商业精装修工程》投标文件、新天地公司确定中装公司中标，并依此新天地公司与中装公司签订了落款时间为2016年1月29日的《文渊狮城民宿及商业精装修工程施工合同》（以下简称《精装修施工合同》）。2017年8月2日，以中装公司装修完成《精装修施工合同》的部分内容为由，新天地公司支付给中装公司工程款9800000元。2018年2月份通过淳安县姜家产业区块管理委员会，新天地公司替中装公司支付800000元农民工工资。2018年2月份之后，中装公司不再施工。2019年1月，中装公司交付给姜家镇人民政府2300000元，联同新天地公司从淳安县姜家镇人民政府获得的业态补助资金2400000元，共4700000元，由姜家镇人民政府协助发放涉案工程民工工资，未发放完的款项双方确认归属于中装公司。至今，中装公司已完成了造价为52535582元的涉案工程，新天地公司支付了中装公司涉案工程款47180000元，尚有本案工程款5355582元未支付。 2018年12月13日，新天地公司起诉至原审法院，请求：1、确认新天地公司发布《文渊狮城民宿及商业精装修工程》招标文件、中装公司向新天地公司提交《文渊狮城民宿及商业精装修工程》投标文件、新天地公司选中中装公司该投标文件的上述行为无效、及依据上述行为新天地公司与中装公司订立的《文渊狮城民宿及商业精装修工程施工合同》（以下简称《精装修施工合同》）无效；2、中装公司返还工程款9800000元及该款自2017年8月10日至还清日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计的利息；3、中装公司承担诉讼费。中装公司提起反诉，请求：1、新天地公司支付工程进度款4244871.20元及该款自2018年1月1日起至付清日止按年利率6%计的利息损失；2、新天地公司承担诉讼费。 原审另查明，《施工合同》第五条第4项约定，如有甲方（新天地公司）减少项目，则从本合同金额中扣除相关金额，并按调整后的金额进行工程款支付。如已存在甲方超前支付，则超出部分从下一笔工程款中扣除。 另，原审法院对有争议的事实认定如下：2019年4月29日，新天地公司与中装公司就中装公司申请对涉案工程造价鉴定，确认以中装公司提供的工程决算书及附件为基础，对有争议的工程量以实地勘察和中装公司提供的证据确定。2020年4月15日，淳安永盛联合会计师事务所出具《工程造价鉴定意见书》，认为工程造价为56297630元，其中当事人共同确认的完成项目造价44854882元，新天地公司有异议的项目造价4974901元，中装公司有异议的项目造价361696元，双方共同异议的项目造价6106151元。 1、新天地公司对共同确认的完成项目造价44854882元中计入的240000元灯具，认为新天地公司有购买（包括安装）价值240000元灯具的合同，付款凭证，虽不能提供相应的进库单、出库单，亦不应计入工程造价；中装公司认可新天地公司从其他处订购了24万元的灯具，但新天地公司所购的部分灯具型号现场并没有，也没有计算在鉴定造价中，现场同型号灯具新天地公司也没有证据证明这些灯具用于该部分的工程中，故应计入工程造价。鉴定人补充说明，新天地公司提供的24万元灯具清单中有部分现场勘验是没有的，也没有计算在鉴定造价中，清单中列明的部分灯具，现场有同类型的，但无法区分是否由新天地公司方提供，故将该项价款计算在造价中。该院认为，争议灯具是所有灯具的小部分，中装公司不予安装不符常理，新天地公司虽有购买价值240000元灯具的事实存在，尚不足以推翻中装公司主张的该部分工程款，对鉴定人将该款计入工程造价，予以认定。 2、新天地公司对共同确认的完成项目造价44854882元中计入新老民宿给排水管管道工程量，认为该工程量的图纸因为是中装公司补充提供的，双方没有进行核对，故该部分价款不应计入工程造价；鉴定人就此补充说明：新天地公司认为新老民宿给排水管管道工程量、管道支架及金山结构刷油图纸在鉴定意见第7页中已做出说明，即在鉴定时管道支架和油漆按一般规定计算，给排水管管道工程是隐蔽工程，量按补充图纸计算，故应计入造价。该院认为，鉴定人将该款计入工程造价，符合当事人在2019年4月29日确认的原则，予以认定。 3、新天地公司认为中装公司主张的品质提升费1500000元，认为对涉案工程没有委托进行设计，不应该计入造价；中装公司认为，该品质提升费是中装公司在施工过程中,因新天地公司需对部分施工项目进行品质提升（重新设计装修），新天地公司方于2016年7月5日委托深圳市大羽营造空间设计有限公司进行设计，设计费1500000元，后来又增加了200000元设计费。因工期紧张，新天地公司支付设计费的流程繁琐、时间较长，故三方同意先由中装公司替新天地公司代为支付给深圳市大羽营造空间设计有限公司设计费，后新天地公司将该设计费支付给中装公司。中装公司委托工作人员江荣分别在2016年8月、9月、11月分3笔将设计费1150000元支付给大羽公司的法定代表人冯羽，故应计入工程造价。该院认为，根据新天地公司第二次提供的证据26、27记载的内容，可以认定，新天地公司已支付给中装公司品质提升费1700000元的80%计1360000元；结合中装公司提供的网上银行电子回单3份、深圳市大羽营造空间设计有限公司的情况说明及证人林某在质证过程中的证词，可以认定新天地公司支付给中装公司1360000元的品质提升费，与中装公司主张的品质提升费系同一笔费用，该笔费用涉及深圳市大羽营造空间设计有限公司权益，不属于本案审理范围，对中装公司主张该笔费用计入本案工程造价，该院不予允许，相应的新天地公司已支付给中装公司的该部分款1360000元不计入本案新天地公司已支付给中装公司的工程款，该部分争议当事人另行处理。 4、新天地公司认为鉴定价格为623930元的公卫、商铺、民宿、新民宿洁具，新天地公司方有于2016年5月份购买54000元恒洁品牌洁具的事实存在，虽这些项目现场中，1区块、25区块公卫品牌蹲坑是没有品牌的，其他是箭牌的，19区块这间全部是恒洁品牌的，亦不能计入工程造价；鉴定人补充说明，该项中湖景逸宿洁具的鉴定价格为895元，公卫洁具鉴定价格为52800元，其中1区块一间是17519元，19区块一间是12844元，25区块一间是22437元；中装公司认为，三间公卫中1区块一间是全部重装，19区块一间部分是改装，25区块一间是新建，同意湖景逸宿洁具895元、19区块一间12844元的鉴定价格不计入工程造价，其他610191元计入造价。该院认为，根据当事人在2019年4月29日确认的鉴价原则，新天地公司的意见依据不足，对该项中的610191元鉴定单位计入造价予以认定。 5、新天地公司认为鉴定价格为102635元的腻子基层，因是不需要施工的，也没实际施工，不应计入造价；中装公司认为，应根据现场情况，计入造价；鉴定人补充说明，因为现场只能看见面层，里面是看不见的，中装公司提供的审价图纸中也没有标明有该项施工内容，故无法判断是否应计入工程造价。该院认为，新天地公司的理由成立，对该部分内容不计入造价。 6、新天地公司认为鉴定价格为510680元的第一次施工后被拆除店铺装修的价款，无法进行现场勘验，且根据中装公司主张的店铺目录，有7项即洋光鞋店、鞋子店、木板年画、吾土吾家、客房夹层消防楼梯、王星扇记、四驱赛车不在目录内，中装公司提供审价的竣工图纸没有经新天地公司方确认，中装公司在质证过程中提供由没有权限的陈琛签字的竣工图纸不能认可，故该部分价款不应计入工程造价；中装公司认为，现场确实有拆除重做的痕迹，应根据中装公司提供的有新天地公司现场管理人员陈琛签字确认的竣工图纸计入造价；鉴定单位在出具的意见书（上册）第8页（5）中已进行说明，另鉴定人在质证过程补充说明，经过现场勘验，没有找到安装客房夹层消防楼梯的部位，其他部分根据双方当事人委派的工作人员指认都找到过的，存在重装的情况，鉴定过程中中装公司提供了没有新天地公司方认证的施工图，没有提供签证单，中装公司在质证过程中提供的陈琛签字的竣工图纸与原图纸内容相同，根据中装公司提供的施工图，鉴定装修造价为510680元，其中客房夹层消防楼梯按照被告提供的图纸，鉴定造价为28216元，该部分没有包括可能拆除的安装费用。该院认为，中装公司在2020年5月8日质证过程中提交由陈琛签字的竣工图纸，不符合法律规定，该院不予以认定，该部分证据涉及的内容在案已有，对该部分证据该院亦予以退还；对于该项争议造价，因涉及该部分项目存在拆除的情形，鉴定单位根据中装公司提交的决算书（联系单下册）等证据对该项目计入造价，除客房夹层消防楼梯造价28216元外，符合法律规定，该院予以认定该部分造价为482464元。 7、新天地公司认为鉴定价格为896652元的新民宿其他争议事项，因为涉及到装修前的土建方和现装修方的界面问题，无法确定中装公司的工作量，故不应计入工程造价；中装公司认为，施工图纸是只注明做面层的情况，基层是不标注的，要根据现场情况确定是否做这些基层，从中装公司提交的联系单下册中照片3页10张（复印件），可以证明中装公司施工前，所有装修范围内的墙面都没有粉刷，故可以认定该部分工作量由中装公司施工，应计入造价；鉴定人补充说明，经过现场勘验，有这些工程，但不能确定由谁施工。该院认为，2020年3月24日勘验确定了该部分项目系石膏砂浆施工，新天地公司没有提供证据反驳，可排除有部分系土建方施工，根据双方达成的鉴定原则，鉴定单位对该部分造价896652元计入工程造价予以认定。 8、新天地公司认为鉴定价格为206243元的建筑单1中甲方未回复部分，不应计入工程造价；鉴定人说明，这是关于8家店铺中可以移动，在现场勘验时没能找到的软装造价、新增店铺临街喷绘布，依据中装公司提供的没有新天地公司签字确认的签证单确定的价格；中装公司认为，根据新天地公司的原员工张焕一于2020年4月份确认的工程争议事项表（原件）可以证明中装公司施工了该部分工程，故应计入工程造价。该院认为，根据双方当事人无异议的证据，可以证明张焕一因新天地公司认为其在涉案工程中存有失职行为而于2018年1月被开除，张焕一于2020年4月份确认的工程争议事项表不符合关于建设工程工程量确定的法律规定，对该证据该院不予认定，中装公司应就该项造价的认定承担举证不能的责任，对该部分鉴定价格不计入造价。 9、新天地公司认为鉴定价格为205190元的建筑单1中燃气壁挂炉，虽现场是有，但这些工程的指令单上没有新天地公司的签字和盖章，且取价偏高，不应计入造价；中装公司认为，有新天地公司发的指令单，就应该计入造价。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。据此，新天地公司在明知本公司该工程原管理人员已被开除的情形下，本着实事求是、妥善解决纠纷的精神，在2019年4月29日同意中装公司提出的确认鉴价原则，符合上述法律规定，该院也予以充分尊重，新天地公司现提出的理由，推翻了之前双方确认的鉴价原则，有违诚信，鉴定单位对该部分鉴定价格205190元计入工程造价，该院予以认定。 10、新天地公司认为鉴定价格为929571元的有关火盆，联系单没按照正常程序，经公司盖章，故不应计入工程造价；中装公司认为，在中装公司提供的决算书（联系单中册）中有新天地公司员工唐小林于2017年1月19日签字确认围炉活动清单、中装公司提供的工程联系单、施工签证单、有唐小林签字确认的图纸可以认定该部分造价；鉴定人补充说明，这些物品是可以移动的，是按照新天地公司方签字确认的量进行审价的，在现场勘验时，在中装公司提供的图纸方位、新天地公司仓库中、双方当事人委派人员指认处找到过部分物品。该院认为，鉴定单位将该部分鉴定价格计入工程造价有事实、法律依据，该院予以认定。 11、中装公司认为鉴定价格为309880元的工程联系单014部分，取价过低；新天地公司认为，该部分工程中装公司提供的联系单没有经新天地公司盖章，联系单上手写的内容和签字的笔记均不相符，且签字人员的身份除了陈琛外其他人员没办法核实，中装公司提供的审价证据不是原件，提供审价的材料不能证实变更前的工作量及拆除该部分的事实，故不应计入工程造价；鉴定人说明，该部分价款是变更前的施工量价款，现存的量价款另项计，由中装公司提供审价的原中装公司管理人员签字确认的联系单及图纸确定。该院认为，鉴定单位将该部分鉴定价格计入工程造价有事实、法律依据，该院予以认定。 12、中装公司认为鉴定价格为51815元的按摩池水处理设备，取价过底；新天地公司认为，未经现场确认，且在合同范围外，联系单没有签字盖章，价格过高，故不能认定为涉案工程造价。该院认为，中装公司的要求明显不在涉案合同范围内，该院认定对该部分鉴定价格不计入本案工程造价。 13、对鉴定意见中双方共同异议项1鉴定价格为1369226元的新民宿门扇，新天地公司认为，现场虽有，但签证单没有签字和盖章，且价格过高，不应计入造价；中装公司认为，该部分现场都是有的，应计入工程造价。 14、对鉴定意见中双方共同异议项2鉴定价格为87811元戏楼、粮仓莲花底座、落成碑，新天地公司认为现场虽有，但签证单没有签字和盖章，且价格过高，不应计入造价；中装公司认为取价过低；鉴定人说明，因为中装公司经多次催促，至审价结束前都未提供采购价格，故鉴定机构依据市场价格审价。 对于争议事项13、14，该院认为，当事人没有提供计价不合理的事实依据，新天地公司未能提供证据证明该项目非中装公司施工，根据当事人达成的鉴价原则，对鉴定单位将这两部分价款计入工程造价该院予以认定。 15、对鉴定意见中双方共同异议项3鉴定价格为4261499元家俱部分，新天地公司认为，现场存在的家俱是由其采购，现场不存在的家俱也不属于中装公司采购，且中装公司提供的联系单上没有签字盖章确认，且取价偏高，故不应计入造价；中装公司认为，家俱现场有的应当计入造价，现场没有的放弃，不计入造价；鉴定人说明，现场没有的是按照中装公司提供的没有陈琛签字的图纸计算量的，取价按照市场价格。该院根据当事人达成的鉴价原则，认定现场存在的2295831元家俱计入工程造价。 16、对鉴定意见双方共同异议项4鉴定价格为97328元的狮城人家隔音门，新天地公司认为，签证单没有签字和盖章，且价格过高，不应计入造价；中装公司认为，该部分现场都是有的，须按鉴定报告中的审价计入工程造价；鉴定人说明，现场是木门还是隔音门，需破坏才能认定，故无法判断。鉴定时按木门的价格计入新民宿部分的造价中，依据中装公司提供的新天地公司委托浙江中正工程项目管理有限公司出具的跟踪审计意见报告，该报告中记载有对木门进行改换的内容，故以隔音门的价格出具审计意见，由法院认定是否应该计入造价。该院认为，对这部分的工程内容，已在鉴定意见中按木门计算过一次，对该项造价，中装公司应承担两次计价举证不充分的法律责任，该院不认定为工程造价。 17、对双方共同异议项5鉴定价格为290287元的厨房设备，新天地公司认为，这部分厨房设备是由新天地公司自行采购安装的，不应计入工程造价，中装公司认为，江百味的厨房设备认可新天地公司自行购买过一套，但后因厨房扩大改建，由中装公司方又增添了厨房设备，团餐厨房设备认可是新天地公司自行采购的，但烟道65500元是中装公司采购安装的；鉴定人补充说明，厨房设备主材的取价是依据市场价，江百味厨房设备总价是179671元，其中和新天地公司合同核对后，新增的厨房设备是52191元，团餐厨房设备总价是110616元，新增是6521元，中装公司在鉴定过程中没有对烟道施工部分提出审价要求。该院根据当事人达成的鉴价原则，江百味新增的厨房设备价格52191元计入工程造价；关于团餐厨房设备造价，中装公司自认由新天地公司采购安装，对该部分造价不计入；中装公司主张的烟道安装价格65500元未在鉴定过程中提出，超过了当事人在2019年2月14日确定的举证时限，即使提供证据也不属于对本案认定事实的补强证据，对中装公司的该主张由其自行承担不利后果。 18、新天地公司对共同确认的完成项目造价44854882元中，认为鉴定单位在软件计价，部分材料工程结算价格未按合同口径记取，差异金额约为1万元；相同材料计入时存在不同价格，差异金额为4000元；民宿淋浴房玻璃隔断价格850元每平方计价偏高，应按500元每平方，差异约22万元；民宿六的木梁价格未按合同计价，偏高金额约3万元。该院认为，鉴定单位根据现场施工的部位、施工的工艺确定计价，并无不当，对新天地公司的意见该院不予采纳。 19、新天地公司对共同确认的完成项目造价44854882元中，认为施工墙面没有满铺玻纤网格布，约为13.8万元不应计入；该院认为鉴定单位依据施工的基本流程，在无法拆除鉴定的情形下，确定该部分价格，并无不当，对新天地公司的意见该院不予采纳。 20、新天地公司对共同确认的完成项目造价44854882元中，认为第一次施工后被拆除店铺的水电安装费用107300元不应计入造价；该院认为，在第一次施工的店铺被拆除的事实存在的情况下，鉴定单位将该费用计入工程造价，并无不当，对新天地公司的意见该院不予采纳。 21、新天地公司对共同确认的完成项目造价44854882元中，认为鉴定单位依据未经盖章确认或未经签字盖章的联系单计入造价1850000元不当，另狮城民宿，商铺装修24-31中有部分不是中装公司施工的计入造价65000元不当；该院认为，新天地公司的意见有违双方确认的鉴价原则，且不符常理，鉴定单位通过相关证据确认的该部分造价符合法律规定，对新天地公司的意见本院不予采纳。 22、新天地公司对共同确认的完成项目造价44854882元中，认为二类人工费应按照双方确认无效的《精装修施工合同》中约定的110元每工日计价；《精装修施工合同》工程范围内的总价的下浮率也应按照该合同约定的7%计算，应扣减工程造价约1790000元；该院认为，鉴定单位根据当事人订立的有效的中标《施工合同》约定计价，而不采用无效的《精装修施工合同》中的约定计价，符合法律规定，新天地公司的意见违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，该院不予采纳。 23、中装公司认为，鉴定单位未将中装公司提供了相应材料要求审价的如下内容进行鉴定：（1）、新民宿部分石膏砂浆粉刷工程，造价441693元；（2）、11家店铺被拆除工程，造价172619元；（3）、空气能热水器8套，造价约35万元；（4）民宿1-8墙体被拆除前的砂浆抹灰工程，造价486875元；（5）商业街二次搬用费50万元；（6）、民宿除甲醛检测费用10万元；（7）、安装部分新民宿插卡取电开关、楼梯踏步灯、卫生间灯带等，费用15万元。中装公司主张将上述款项计入本案工程造价。该院认为，上述中装公司主张（1）部分系鉴定单位将该工程项目以水泥砂浆施工计入工程造价，但经2020年3月24日勘验确定为石膏砂浆施工，而造成的差价，因此应当计入，对于造价，该院根据鉴定意见中确定的面积，按照鉴定意见中确定的同类单价，对中装公司要求的造价441693元予以确认；对于中装公司主张（2），鉴定单位在出具的意见书（上册）第10页中已进行说明，鉴定单位不计入造价，符合法律规定；对于中装公司主张（3），鉴定单位在出具的意见书（上册）第11页中已进行说明，鉴定单位不计入造价，符合法律规定；对于中装公司主张（4），鉴定单位在出具的意见书（上册）第10页（5）中已进行说明，鉴定单位不计入造价，符合法律规定；对中装公司主张（5），鉴定单位在出具的意见书（上册）第11页（19）中已进行说明，且在认定的造价中有所计取，鉴定单位不计入造价，符合法律规定；对中装公司主张（6），鉴定单位在出具的意见书（上册）第9页（4）中已进行说明，鉴定单位不计入造价，符合法律规定；对中装公司主张（7），未在鉴价结束之前书面提出，也未依法提交充分、有效的证据材料，鉴定单位不计入造价，符合法律规定。上述中装公司的主张，该院认定441693元计入本案工程造价。 原审法院认为，中装公司承认新天地公司提出的确认新天地公司发布《文渊狮城民宿及商业精装修工程》招标文件、中装公司向新天地公司提交《文渊狮城民宿及商业精装修工程》投标文件、新天地公司选中中装公司该投标文件的上述行为无效、及依据上述行为新天地公司与中装公司订立的《精装修施工合同》无效的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持，但新天地公司主张《精装修施工合同》的订立存在串通投标情形的理由不能成立。新天地公司提出的中装公司返还工程款9800000元及该款自2017年8月10日至还清日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计的利息的诉讼请求，因中装公司依据本案有效的《施工合同》约定进行施工，新天地公司需按《施工合同》的约定支付进度款，虽中装公司在施工过程中依据无效的《精装修施工合同》申请支付进度款，但新天地公司由此支付，民事责任应由其自行承担，且新天地公司尚有本案工程款5355582元未支付，《施工合同》亦约定超付部分从下一笔工程款中扣除，故对新天地公司的该项请求该院不予支持。中装公司提出的新天地公司支付工程进度款4244871.20元及该款自2018年1月1日起至付清日止按年利率6%计的利息损失的反诉请求，根据本案认定的工程造价及新天地公司支付工程款的情况，中装公司的该项诉讼请求，不能成立，该院不予支持。鉴于中装公司在庭审中提出将诉讼请求变更为新天地公司支付工程款10551527元及相应利息，该院考虑双方当事人引起诉争，系因本案工程施工过程中，新天地公司认为管理该工程的原工作人员存在严重失职行为、与中装公司有合谋损害公司利益引起，在诉讼过程中，相互申请财产保全，进一步加深了纷争，且该院如允许中装公司变更诉讼请求，在引发纠纷主要事项未经法院认定前将进一步加剧，导致当事人被保全的财产使用障碍将长时间存在，故对中装公司请求新天地公司支付工程款10551527元及相应利息的请求告知另行处理，反诉案件受理费按件80元收取。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、杭州千岛湖新天地文化发展有限公司发布《文渊狮城民宿及商业精装修工程》招标文件、深圳市中装建设集团股份有限公司向杭州千岛湖新天地文化发展有限公司提交《文渊狮城民宿及商业精装修工程》投标文件、杭州千岛湖新天地文化发展有限公司选中深圳市中装建设集团股份有限公司该投标文件的行为无效；杭州千岛湖新天地文化发展有限公司与被告深圳市中装建设集团股份有限公司订立的《文渊狮城民宿及商业精装修工程施工合同》无效。二、驳回杭州千岛湖新天地文化发展有限公司提出的深圳市中装建设集团股份有限公司返还工程款9800000元及该款自2017年8月10日至还清日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计利息的诉讼请求。三、驳回深圳市中装建设集团股份有限公司提出的杭州千岛湖新天地文化发展有限公司支付工程进度款4244871.20元及该款自2018年1月1日起至付清日止按年利率6%计利息损失的诉讼请求。本诉案件受理费84038元，财产保全申请费5000元，合计89038元，由杭州千岛湖新天地文化发展有限公司负担。反诉案件受理费80元，财产保全申请费5000元，合计5080元，由深圳市中装建设集团股份有限公司负担。 宣判后，新天地公司、中装公司均不服，向本院提起上诉。 新天地公司上诉称：一、一审判决在已经确认《精装修工程施工合同》及其招投标文件、中装公司中标行为无效的情形下，却认为本案不存在串通投标，属于事实认定错误。本案《精装修工程施工合同》的订立属于法律法规明文规定的典型串标行为。《精装修工程施工合同》的招投标文件、中装公司中标行为以及该《精装修施工合同》本身无效，是经由一审法院审查并判决确认的，中装公司对此也是明确予以认可的。《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该条规定明确了合同无效应具备以上情形。根据最高院的司法观点，合同效力本身属于法院依职权审查的范围，故一审法院既然已经确认合同无效，则其势必是审查后发现存在前述无效情形。本案中中装公司存在串通投标行为，该行为本身触犯了该条第（五）项，又在一定程度上造成了前述第（二）、（三）、（四）项的情形出现，同时也触犯了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其行为最终造成合同无效的法律后果。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九规定，“下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人……（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动……”。该条例第四十条规定，“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异……”。该条例还规定了串通投标则中标无效，而中标无效最终导致的结果即是对应的合同无效。一审法院已经查明落款2016年1月29日的《精装修施工合同》及招投标文件系2017年8月份左右补造，此外本案五份投标文件中多处均存在着内容、排序、格式等异常一致的情形，甚至存在完全一致的笔误。由此可见其属于前述明文规定的典型串通投标行为。二、根据一审判决对于工程总造价及已付工程款数额的认定，其足以证明本案客观上存在严重的工程款超付问题。就新天地公司超付部分的工程款，中装公司应当还本付息。而一审判决对于合同条款理解错误，最终错误认定超付部分无需返还。一审判决目前认定的工程总造价为52535582元，已付工程款为47180000元。新天地公司对该工程总造价认定还存在大量异议，但即使以该工程总造价为依据，也可发现本案存在严重的工程款超付问题，超付款项应由中装公司向新天地公司还本付息。《精装修施工合同》第26.2条约定“……（2）开工后，各区块实际完成进度迗到50%时，招标人支付该完成区块进度款的50%，区块全部完成后支付至该区块实际完成工程量的80%”；另一份合同即《施工合同》第五条第2条约定“完成合同工程量70%时支付合同价的35%，竣工验收合格后支付至合同价的80%”。按照前述一审法院认定的总造价计，则：（1）按照80%比例则实际应付工程款也仅为42028465.6元；（2）如遵循一审法院逻辑，因《精装修施工合同》无效，全部参照《施工合同》来计，则因《精装修施工合同》在超付时并未竣工验收且截至目前亦未竣工验收，按照35%比例计则为18387453.7元。可见本案工程超付情况非常严重。而一审法院却认为虽然超付也无需返还，其依据的是《施工合同》第五条第4款“如有甲方减少项目，则从本合同金额中扣除相关金额，并按调整后的金额进行工程款支付。如已存在甲方超前支付，则超出部分从下一笔工程款中扣除。”而实际上，从该款来看，其表达的真实含义是在减少项目情况下，因项目减少造成扣除金额有可能产生超付情况，该种情况下的超付直接抵扣下一笔工程款。且该条款本身亦未约定超付工程款不计息。故一审法院对该条款的理解错误造成事实认定错误。三、鉴定报告及一审判决认定存在多项错误，相关造价应予扣除。1、《精装修施工合同》及《施工合同》为新天地公司与中装公司签订的两份独立合同，一审判决及鉴定报告均混淆了两份合同，并在结算口径中错误地对两份合同项下工程量均以《施工合同》的口径计算，造成工程造价严重偏高。《精装修施工合同》及《施工合同》属于两份独立合同，《精装修施工合同》二类人工为110元/工日、下浮率为7%，《施工合同》二类人工为130元/工日、下浮率为1.3‰。而鉴定报告在《精装修工程施工合同》计价时却一律套用《施工合同》的口径进行计算，此项与合同项下的人工费、下浮率应按各自合同口径分别计取差异金额即有179万元。根据建设工程司法解释第二条的规定，合同无效应当参照合同约定支付工程款，故《精装修施工合同》项下工程量亦应当依据其自身约定的口径计价。2、鉴定报告本身存在大量错误。具体同一审时提出的异议。故提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持新天地公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由中装公司承担。 针对新天地公司的上诉，中装公司发表答辩意见称：一、关于《精装修施工合同》是双方当事人事实签订的，不存在新天地公司所陈述的串标的行为。二、关于新天地公司提出的工程款超付问题。根据鉴定结论，新天地公司尚欠中装公司工程款53535582元。另外，中装公司认为新天地公司还应向中装公司支付遗漏部分的工程款6341709元。三、关于鉴定报告的意见，同中装公司上诉状中的第二部分意见。 中装公司上诉称：一、中装公司在一审法庭辩论终结前申请变更诉讼请求符合法律规定，一审法院不处理中装公司变更后的诉讼请求，不符合法律规定，应当依法予以纠正。中装公司在造价鉴定前因不确定工程造价的金额，将反诉请求确定为要求新天地公司支付工程进度款及相应利息。在造价鉴定机构淳安永盛联合会计师事务所出具《工程造价鉴定意见书》后，中装公司即根据《工程造价鉴定意见书》确定的金额当庭变更诉讼请求（要求新天地公司支付全部工程款及相应利息）合情合理，也符合《中华人民共和国民诉法意见》第156条的规定，原审法院应当予以处理。原审法院也认定新天地公司尚有工程款5355582元未支付，但是原审法院不顾中装公司变更后的诉讼请求直接驳回中装公司的反诉请求违反法律规定，应予纠正。二、原审法院在认定中装公司已完成涉案工程52535582元的造价中遗漏了部分金额共计：2073002元，中装公司在鉴定过程中、庭前质证阶段以及庭审过程中均提到需将遗漏部分的金额计入造价金额中，但是原审法院并未将此部分遗漏的金额计入结算造价中，属事实认定错误，中装公司认为：除原审法院认定的新天地公司应向中装公司支付工程款5355582元外，还应当在此基础上按照中装公司的主张进行增加，新天地公司共计应向中装公司支付工程款6341709元。具体遗漏项及金额如下：1、落成碑部分，金额54842元。该项为中装公司施工，此碑为仿古做旧特殊工艺，局部构件采用收集的老物件，市场较难询价，且询价的金额与实际相差较大，鉴定机构给的金额较低，中装公司提交了采购订单予以证明，此部分差额54842元。2、十一家店铺拆除部分，金额172619元。中装公司与新天地公司双方核对十一家店铺的拆除工程量后，中装公司决算人员已于2020年1月7日把图纸和计算稿发给鉴定机构的工作人员，经中装公司与鉴定机构核对意见一致应予计取。同时中装公司于2020年2月21日再一次将全部补充资料发送给鉴定机构，但鉴定机构未将此部分金额计入到结算总价中，这部分涉及增加金额172619元。3、戏楼粮仓的莲花底座，金额258666元。戏楼粮仓的莲花底座为古建筑传统做法，纹样复杂，工艺技术和做旧要求高，市场较难询价，中装公司认为应当按照中装公司实际采购的成本计算，此部分差额为：258666元。4、空气能热水器问题，金额350000元。鉴定机构仅计取了2台热水器的价格，但除联系单中所述2台安装在民3民5内的热水器外，另外还有民1有1套，民2有2套，民4有2套，民6有1套，民7有1套，民8有1套，共计8套审计稿中未计入，涉及金额共35万元。中装公司也已提供了采购合同、送货单及打款凭证，此笔费用计入结算总价中。5、安装部分新民宿插卡取电开关、楼梯踏步灯、卫生间灯带、地面插、老民宿插卡取电开关、地面插，金额150000元。中装公司认为应予计入结算总价中。三、原审法院作出的判决中遗漏了对鉴定费部分诉求进行判决，中装公司在反诉申请中已明确请求判令新天地公司承担本案全部费用含鉴定费。但是原审判决中并未就中装公司的此部分诉求作出判决，而且原审法院也并未允许中装公司变更诉讼请求，导致中装公司的诉请无法主张。根据谁败诉谁承担的一般原则，本案因造价鉴定产生的造价鉴定费用694815元应由新天地公司承担。综上，原审法院事实认定错误且未就当事人变更后的诉讼请求进行审理，故提出上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判新天地公司向中装公司支付工程款6341709元或者依法发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由新天地公司承担。 针对中装公司的上诉，新天地公司发表答辩意见称：一、中装公司变更诉讼请求，一审法院已在判决书中予以明确。新天地公司同意一审判决对此的认定及处理。二、中装公司对一审判决关于鉴定报告处理所提的异议不能成立。首先本案中工程造价计价标准已经过高。其次，从中装公司上诉状所提可知其异议主张的工程量及相关证据严重超出举证期限，均不应予以认可。三、对于鉴定费部分中装公司在反诉中申请鉴定，一审法院对于鉴定报告及工程造价的审理也发生在反诉庭审。而中装公司的反诉请求已被一审法院全部驳回，故鉴定费依法由中装公司承担，且鉴定费是依据中装公司送审鉴定机构的造价收取，而中装公司违背诚实信用原则，恶意抬高造价至86807701元，该不利后果由中装公司自行承担。 原审第三人深圳市城建集团有限公司、深圳市嘉信装饰设计工程有限公司、浙江新中环建设有限公司、浙江世贸装饰股份有限公司对新天地公司、中装公司的上诉均未发表意见。 二审期间，新天地公司、中装公司及深圳市城建集团有限公司、深圳市嘉信装饰设计工程有限公司、浙江新中环建设有限公司、浙江世贸装饰股份有限公司均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，新天地公司起诉要求确认新天地公司发布的《文渊狮城民宿及商业精装修工程》招标文件、中装公司向新天地公司提交《文渊狮城民宿及商业精装修工程》投标文件、新天地公司选中中装公司该投标文件的上述行为无效及依据上述行为新天地公司与中装公司订立的《精装修施工合同》无效，对此中装公司予以认可，可见上述行为及《精装修施工合同》并非双方真实意思表示，原审法院认定无效，并无不当。新天地公司主张《精装修施工合同》的订立存在串通中标的情形，但现有证据不足以证明，且《精装修施工合同》已被认定无效，不影响本案的实体处理。因《精装修施工合同》并非双方真实意思表示，且中装公司系按照《施工合同》的约定施工，故新天地公司主张按照《精装修施工合同》约定的人工计价方式及下浮比例计算工程价款的理由不能成立。关于《施工合同》的效力问题，新天地公司主张案涉工程系4A级景区，属于公用事业项目，根据《中华人民共和国招投标法》的规定，属于必须招投标的项目。但该法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”案涉工程并非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，不属于《中华人民共和国招投标法》所规定的必须招投标的工程，新天地公司以此主张《施工合同》无效，本院不予支持。案涉《施工合同》系双方于2016年3月28日协商签订，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，中装公司亦对合同约定的工程进行了施工，故原审法院认定该合同有效并无不当，新天地公司及中装公司应当按照《施工合同》的约定予以履行。关于中装公司已完工程造价问题，因双方对此存在争议，原审法院根据中装公司的申请进行鉴定，根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，已完工程造价为56297630元，其中新天地公司与中装公司共同确认的完成项目造价为44854882元，新天地公司有异议的项目造价4974901元，中装公司有异议的项目造价361696元，双方共同异议的项目造价为6106151元。原审法院根据新天地公司与中装公司就工程造价鉴定达成的“以中装公司提供的工程决算书及附件为基础，对有争议的工程量以实地勘察和中装公司提到的证据予以确定”的原则，认定案涉工程总造价为52535582元，包括以下部分：1、双方共同确认的完成项目造价44854882元；2、公卫、商铺、民宿、新民宿洁具610191元；3、第一次施工后拆除重装部分装修造价482464元；4、新民宿其他争议事项造价896652元；5、建筑单1中的燃气壁挂炉205190元；6、火盆造价929571元；7、工程联系单014部分309880元；8、共同异议项1新民宿门扇1369226元；9、共同异议项2戏楼、粮仓莲花底座、落成碑87811元、9、家俱部分2295831元；10、新增厨房设备52191元；11、新民宿部分石膏砂浆粉刷工程441693元。新天地公司及中装公司二审中对于原审法院认定的工程造价所提出的异议，一审中均已提出。就双方对工程造价的异议，可分为以下两个部分：一、与双方一审中达成的鉴定原则不相符部分，本院不予支持；二、对于鉴定机构所采用的单价所提出异议部分，在并无证据证明存在约定单价的情况下，鉴定机构根据市场单价予以确定，并无不当。综上，新天地公司及中装公司就案涉工程造价所提出的异议，理由均不成立，本院不予支持。新天地公司已支付工程进度款为47180000元，已经超过《施工合同》约定的付款比例，原审法院对于中装公司要求新天地公司支付工程进度款4244871.20元的及其利息的反诉请求不予支持，并无不当。新天地公司应当根据《施工合同》支付工程进度款，其根据中装公司依据无效的《精装修施工合同》申请支付工程进度，虽存在超付的情况，但《施工合同》第五条第4项约定超付部分可从下一笔工程款中扣除，且新天地公司尚有工程款未付清，故原审法院对新天地公司提出的返还工程款的诉讼请求不予支持，并无不当。中装公司原审中变更反诉请求要求新天地公司支付工程款10551527元及相应利息，但中装公司反诉请求为要求新天地公司支付工程进度款，其增加的反诉请求不属于工程进度款范围，且反诉本系独立的诉，中装公司可另案主张。原审法院不予准许并对此已当庭予以释明，未影响中装公司的实体权利，并无不当。关于鉴定费问题，中装公司并未在原审反诉请求中提出，原审法院未予处理并无不当。关于新天地公司提出的中装公司一审中存在伪造证据的问题，原审法院予以采信的仅为工程联系单014部分，新天地公司认为该联系单中陈琛签字系伪造，但对此并未提供证据证明，也未提出笔迹鉴定申请，故本院不予采信。综上，新天地公司、中装公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136592元，由杭州千岛湖新天地文化发展有限公司负担80400元；由深圳市中装建设集团股份有限公司负担56192元。杭州千岛湖新天地文化发展有限公司、深圳市中装建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内至本院退诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二一年一月十三日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜