福建省福清市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0181刑初1160号 公诉机关福清市人民检察院。 被告人杨小龙，男，1989年6月5日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因犯抢劫罪，于2008年8月20日被福建省福州市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；因盗窃、故意毁损他人财物，于2020年7月16日被福清市公安局处以行政拘留二十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月6日被福清市公安局刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人林洪，福建海江律师事务所律师，福清市法律援助中心指派。 福清市人民检察院以融检一部刑诉〔2020〕509号起诉书指控被告人杨小龙犯诈骗罪，于2020年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察官王文振出庭支持公诉，被告人杨小龙及其辩护人林洪到庭参加诉讼。现已审理终结。 福清市人民检察院指控： 一、被告人杨小龙系被害人魏某经营的福清市家润华贸易有限公司和福清市家华贸易有限公司业务员。2020年5月初，被告人杨小龙伪造了福清市家润华贸易有限公司与“香玉烟酒行”、“东宵口超市”、“福购多购物超市”、“碧芳食杂店”达成洋河蓝色经典酒水陈列合作的协议，意图从公司骗取共计价值人民币13800元白酒，后因被被害人魏某发现而未得逞。 二、2020年5月4日，被告人杨小龙与被害人倪某见面商谈倪某售卖假洋河酒事宜，杨小龙向倪某谎称已帮倪某向公司争取到以罚款解决该事宜。被害人倪某信以为真，依照被告人杨小龙要求向其提供的石某名下银行账户转账人民币25980元罚款，石某随即将该钱款微信转账给杨小龙。 三、2020年5月18日，被害人钟某经营的福清市宏路街道“碧桂园便利店”向福清市家华贸易有限公司下单购买78瓶52度海之蓝白酒、54瓶52度天之蓝白酒、18瓶52度梦之蓝（Ｍ3）白酒以及12瓶中仕忌白酒，公司遂将上述除12瓶中仕忌白酒以外的其他150瓶白酒交予被告人杨小龙送至该便利店。被告人杨小龙将其中30瓶52度海之蓝白酒、6瓶52度天之蓝白酒以及8瓶52度梦之蓝（Ｍ3）以假酒调包，骗取钟某人民币9750元货款。案发后，公安机关查扣到上述44瓶假酒，福清市家华贸易有限公司向被害人钟某补偿了相应数量的白酒。经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定，该44瓶酒属假冒该公司产品。 被告人杨小龙于2020年8月5日在福清市拘留所被公安机关抓获。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。通过举证、质证，公诉机关认为，被告人杨小龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额计人民币49530元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨小龙已着手实施诈骗其中人民币13800元行为，因意志以外的原因而未得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻处罚。建议对被告人杨小龙判处有期徒刑一年八个月，并处罚金。 被告人杨小龙辩称，其没有实施起诉书指控的第一起诈骗，其有与四商户老板沟通陈列协议，但他们不同意签，其没有伪造陈列协议，系因公司文员吴某催促而错提交陈列协议且当时协议并未加盖商户印章，且陈列费用需要审核，其无法骗取；其没有实施指控的第三起诈骗，不存在以假酒调包的事实。对于指控的第二起诈骗事实无异议，假酒后拉到郑某店里，但公司说不能给他，所以其又还给了倪某。 辩护人林洪提出的辩护意见是，被告人杨小龙在指控第一起事实中并无主观故意，没有造成他人受诈骗而遭受损失的客观行为和后果；而在第三起中并未排除假酒源于被告人所在公司，且其主观并无非法占有故意。对于指控的第二起犯罪事实，系被告人杨小龙对收款权限错误认识，有当庭认罪，且如有退赃应予以从轻处罚。 经审理查明： （一）被告人杨小龙原系被害人魏某经营的福清市家润华贸易有限公司和福清市家华贸易有限公司业务员。2020年5月初，被告人杨小龙利用其持有福清市家润华贸易有限公司已加盖好该公司印章的陈列协议，虚构“香玉烟酒行”、“东宵口超市”、“福购多购物超市”、“碧芳食杂店”与该公司达成并伪造签订洋河蓝色经典酒水陈列合作的协议，意图从公司骗取共计价值人民币13800元白酒，后因被被害人魏某发现而未得逞。 （二）2020年5月初，被告人杨小龙与郑某达成销售“倒流酒”约定，并从郑某处取得由被害人倪某提供的上述约定酒水，后发现该批洋河酒水系假酒。2020年5月4日，被告人杨小龙与被害人倪某见面商谈倪某售卖假洋河酒事宜，杨小龙向倪某谎称已帮倪某向公司争取到以罚款解决该事宜。被害人倪某信以为真，依照被告人杨小龙要求向其提供的石某名下银行账户转账人民币25980元罚款，石某随即将该钱款微信转账给杨小龙。 （三）2020年5月18日，被害人钟某经营的福清市宏路街道“碧桂园便利店”向福清市家华贸易有限公司下单购买78瓶52度海之蓝白酒、54瓶52度天之蓝白酒、18瓶52度梦之蓝（Ｍ3）白酒以及12瓶中仕忌白酒，公司遂将上述除12瓶中仕忌白酒以外的其他150瓶白酒交予被告人杨小龙送至该便利店。被告人杨小龙将其中30瓶52度海之蓝白酒、6瓶52度天之蓝白酒以及8瓶52度梦之蓝（Ｍ3）以假酒调包，骗取钟某人民币9750元货款。案发后，公安机关查扣到上述44瓶假酒，福清市家华贸易有限公司向被害人钟某补偿了相应数量的白酒。经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定，该44瓶酒属假冒该公司产品。 被告人杨小龙于2020年8月5日在福清市拘留所被公安机关抓获。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1.被害人魏某的陈述，其陈述：其名下经营福清市家华贸易有限公司、福清市家润华贸易有限公司、福清市东昇贸易有限公司，杨小龙是跑外面的商店酒水业务员。2020年5月1日，杨小龙领取福清家润华贸易有限公司的商品陈列合同出去办业务，在四张陈列协议分别盖上香玉烟酒行、东宵口超市、福购多超市、碧芳食杂店印章，并私自填写虚构的酒水陈列数量及陈列费共计13800元。6月1日经其核实四家店铺老板，他们都说没有签订过陈列合同。盖在这四份合同上的店铺公章都是伪造的。由于陈列费是一季度一结算，所以杨小龙还没有得手。其公司是洋河酒业福清的总代理，洋河酒业做活动，只要商家在店内陈列洋河的白酒并与其方经销商签订合同，在合同一年期内陈列这些指定的白酒，就可以按季度得到这笔由洋河酒业给予的陈列费。酒水陈列费到达结算时间后，由公司财务交给商铺对应的业务员，再由业务员交给合作的商铺。据江阴阿捷烟酒店的老板称,2020年5月杨小龙跟他说洋河要涨价了，问他要不要去进一批“倒流酒”（即跨区域调配过来，不通过洋河福清分公司走账，价格相对较低）,杨小龙跟他说：“你去进一批倒流酒，我拿出去卖，到时你赚一点我也赚一点差价”，他也同意了，没通过其公司直接在外面进了一批洋河白酒。过来几天，杨小龙独自来到他店里将这批洋酒运走，跟他说拿出去卖，答应卖得的利润双方一起分，并给他留下一个纸条作为凭证（海之蓝132元乘以30瓶等于3960元、天之蓝310元乘以24瓶等于7440元、梦之蓝三440元乘以8瓶等于3520元、梦之蓝六615元乘以4瓶等于2460元，合计17680元）。江阴阿捷烟酒店是其公司的老客户，2020年5月发现该店有一段时间没在其公司进酒，了解后才知道在外通过其他渠道进“倒流酒”。过了几天，杨小龙将江阴阿捷烟酒店的这批酒运回公司仓库，入库时洋河厂方工作人员徐某2检查后发现是假酒，其就安排杨小龙将这批酒退回阿捷烟酒店，没想到后来在碧桂园食杂店发现了这批假酒的一部分。据宏路碧桂园便利店老板称，5月18日杨小龙以家华贸易有限公司名义与该便利店签订一个41130元订单，包含洋河海之蓝78瓶、天之蓝54瓶、梦之蓝三18瓶，中仕忌洋酒12瓶，总价41130元。第二天杨小龙就将这批货拉到他店里了。经核实，这批货系从其公司仓库拉出。2020年6月初，其公司其他业务员去给宏路碧桂园食杂店这批洋河酒上架时发现有一批假的洋河白酒（海之蓝30瓶、天之蓝20瓶、梦之蓝三8瓶）。老板说酒是5月18日下单的那一批，是杨小龙拉过来的。其公司是洋河在福清唯一代理商，仓库里出去的货不可能是假货，运到碧桂园便利店的这批酒绝对是杨小龙调包了一部分。碧桂园食杂店当时还没有开业，因及时发现这批假酒，故还没有对外出售。碧桂园食杂店这批假酒是以其公司名义销售的，所以其要弥补该店损失，将对应的真酒补给店老板。其名下公司现在只有一个福清市家润华贸易有限公司的仓库，位于福清市红博中学旁，里面储存的是洋河系列白酒、多种洋酒、进口啤酒、饮料。公司合作客户若是有退酒需求，首先由客户向业务员提出退酒，之后业务员回公司申请，经其同意之后由仓管人员吴某开具退货单，由业务员拿着退货单去客户处将要退的酒运回仓库，再由仓管人员出具入库单签字后交给财务人员做入库确认，公司再按照退货单上的金额直接将钱打给客户。公司客户退酒不可能存在业务员垫钱的情况。下级经销商售卖假酒，其公司会先口头告知经销商把假酒退掉，如果不听劝，其公司就会把该经销商卖假酒的情况上报洋河公司，由洋河公司组织打假办工作人员进行处理并上报工商局。其和公司工作人员都没有听过杨小龙有帮助倪某向其公司争取只要罚款便可解决售卖假酒的事情。酒水陈列费是直接使用陈列费相应价值的酒水支付给陈列酒水的经销商，由分管自己包区的业务员经手送达客户。业务员先去外面跑业务，找到合作的经销商签订陈列协议，并将签好的陈列协议交给公司财务，公司财务就会按照陈列协议上的内容每个季度发放一次酒水陈列费，由财务人员通知仓库管理人员开具出库单，业务员凭出库单领取陈列费等值的酒水送达合作的经销商，并将收款收据交由经销商签字确认，业务员将签好的收款收据带回公司交由财务核销。 2.被害人倪某的陈述，其陈述：其在福清市渔溪经营必雄食杂店（龙华烟酒商行）。2020年2月初的一天傍晚，一小货车停在其店门口，一名中年男子到店里说他车上有一批洋河白酒，因疫情原因卖不出去，准备便宜一点卖给其。其付款12000元左右现金给该男子，将这批洋酒搬到其店里，清点有洋河海之蓝30瓶、天之蓝30瓶、梦之蓝三12瓶、梦之蓝六4瓶（其中6瓶天之蓝被其喝掉了）。4月底，其在江阴阿捷便利店跟老板郑某提到其这批酒很便宜购买。5月1日，郑某问其上次买的那批酒还有没有在。其跟他说还有30瓶海之蓝、24瓶天之蓝、12瓶梦之蓝三、4瓶梦之蓝六，郑某全部都要。其把这批酒送到江阴给郑某，郑某说货款等他把酒卖掉后再给。一两天后，郑某打电话说送过去的酒有问题，已被洋河福清代理公司收回，让其直接跟他们公司的业务员杨小龙联系。其联系后要求把这批酒拿去检验，杨小龙说这批酒肯定是假的，工商部门已经介入了。5月4日，其跟杨小龙约在渔溪新榕元大酒店一楼大厅见面，杨小龙说公司会把卖假酒商家的名称挂在显示屏上公示，供公司业务员观看，这样对名声不好，都是渔溪人，为了名声，他跟公司争取了对其进行罚款，被处罚人也写石某，这样对其也没有影响，但其要把罚款转到石某的账上，这件事就这么解决。其当时听了觉得有道理，于2020年5月4日通过ＡＴＭ机转账25980元至石某的建设银行账户。杨小龙给其开了一张收款收据：海之蓝30瓶共5940元、天之蓝24瓶共9792元、梦之蓝三12瓶共6816元、梦之蓝六4瓶共3432元，总价25980元，交款方写石某。除此之外，杨小龙还以“福州洋河办事处”的名义签了一份赔偿协议书，乙方写石某。其不清楚那批假酒的去向，其把这批假酒运到郑某便利店后就再也没有看到了。 3.被害人钟某的陈述，其陈述：其在宏路碧桂园便利店工作。2020年5月18日，其找福清市家华贸易有限公司业务员杨小龙下了一个酒水订单（海子蓝78瓶，天之蓝54瓶，梦之蓝三18瓶，中仕忌洋酒12瓶，总计41130元）。第二天，杨小龙就将其订单内的货拉到其店，因其店还没开业就没有将这批酒上架。之后杨小龙一直催着其结清货款，其于5月28日将41130元货款微信转账给杨小龙。6月初，家华贸易有限公司的其他业务员来到其店里帮给商品上架，发现上回杨小龙拉过来的货里有一部分是假冒的洋河酒，分别是海之蓝30瓶、天之蓝6瓶、梦之蓝8瓶，其才意识到杨小龙对这批货动了手脚。这批假酒包含洋河海之蓝30瓶，拿货价每瓶140元，零售价180元；天之蓝6瓶，拿货价每瓶325元，零售价388元；梦之蓝8瓶，拿货价每瓶450元，零售价580元，总的拿货价是9750元，总的零售价是12368元。 4.证人黄某、何某、徐某1、陈某的证言及印某，证实黄某经营香玉烟酒行，没有使用印章；何某经营的江阴东宵口超市，没有使用印章；徐某1经营福购多超市，该超市使用的印章内容系“福州市福购多超市管理有限公司福清东张分公司35018110068041”；陈某经营的碧芳食杂店，该店使用的印章内容是“福清市镜洋碧芳食杂店”，均没有与福清家润华贸易有限公司签订过陈列协议，且均确认公安机关出示的陈列协议上的印章系伪造的。 5.证人李某的证言，其陈述：其系福清市家华贸易有限公司财务，公司与上家会签订酒水陈列协议，协议上的酒水陈列费是三个月一结算。先由业务员从公司领取空白的陈列协议，给合作商铺签订之后交回，由公司上报给洋河白酒的厂家，业务员每个月都会去签订协议的商铺拍摄陈列照片。陈列费是三个月一结，由业务员根据协议上签订的陈列费，从公司仓库领取与陈列费等额的洋河酒交给合作商铺，合作商铺收到酒后会在收据上签字确认，再由业务员将收据带回公司，其将收据上报给洋河厂家。公司将陈列费支付给合作商铺都是由业务员从中经手，公司没有直接支付给商铺。2020年5月初，杨小龙从公司拿了四十几份已经盖好福清家润华贸易有限公司公章的空白陈列协议出去，第二天他又找公司拿盖好章的陈列协议，当时公司没有给他。其不清楚杨小龙为何要领取如此多的盖好章的陈列协议，但是公司支付陈列费是三月一结，中间由业务员经手，有比较多的操作空间。如果业务员私自签订假的陈列协议拿回公司，也有办法套取公司陈列费用。另亦对商铺下单及退货流程进行陈述。 6.证人吴某的证言，其陈述：其在福清市家华贸易有限公司和福清家润华贸易有限公司上班，负责仓管和文员工作。其平时负责收取业务员签订好的酒水陈列协议以及仓库货物的出入库，公司所有酒水陈列协议都经其手。其公司与香玉烟酒行、东宵口超市、福购多购物超市、碧芳食杂店签订的酒水陈列协议都是业务员杨小龙拿回公司给其的，其现在看到的协议和当时从杨小龙手上收回时完全一致。陈列协议都是先盖上其公司印章后再交给业务员拿出去跑业务。杨小龙将四份协议交给其时，左下角都有盖其公司公章，右下角分别盖着上述四家商铺的公章。本来酒水陈列协议是需要客户签字确认的，因杨小龙拿回的这四份协议都有客户印章，其就直接收了。陈列费是按季度结算后，交给业务员，由业务员拿去交给合作商家。杨小龙有向其咨询过上述四家商铺的往年陈列协议情况，但是这几家商铺往年是没有签过协议的，所以其也无法告诉他上述商铺往年情况。杨小龙表示以前的业务员有签过，但是其这边确实没有查询到以前的签订记录。杨小龙销售给碧桂园食杂店的78瓶海之蓝、54瓶天之蓝、18瓶梦之蓝是其经手出库的，其检查之后在这些酒的包装上贴上合格标志，后由杨小龙一人参与运输这批酒。公司没有设置公开显示屏公布售卖假酒的商家。杨小龙没有向其或者公司的其他员工报告倪某食杂店售卖假酒的情况。2020年5月份杨小龙拉了一批洋河白酒回来，当时以为是倒流酒，老板魏某让杨小龙把这批酒推掉，杨小龙就把这批酒装上公司的面包车运走了，后来其才知道这批酒是假酒，当时这批酒去向何处，就不清楚了。公司支付给经销商的酒水陈列费等值酒水是由负责签订陈列合同的分片业务员经手送达经销商。公司的业务员会拿着盖好家润华贸易有限公司印章的陈列合同去跑业务，找到经销商签订好陈列协议后拿回公司交给财务，财务会按照陈列协议上的内容一个季度兑现一次酒水陈列费，财务会开一张与酒水等值酒水的出货单交给业务员，业务员拿着出货单到其这边领取与陈列费等值的酒水运到经销商处，并将收款收据交由经销商签字确认，而后带回公司核销。另亦对客户下单、送货流程进行陈述。 7.证人刘某的证言，其陈述：其系魏某妻子。家华贸易与碧桂园便利店的批发销售单（单据号ＸＳＤ20200500370）中机打的金额与其从杨小龙处收取的货款一致，收款36570元，但是手写上去的中仕忌12瓶4560元其没有收到。2020年5月，杨小龙没有向公司报告合作经销商渔溪倪某卖假酒的情况。商家售卖假酒，其等会先通知商家将假酒撤掉，如果商家不听，就通知洋河公司打假办的工作人员和工商部门工作人员介入。其等不知道渔溪倪某食杂店有出售假酒，直到此前碧桂园食杂店出现一批假酒，顺着线索去查才知道这批假酒来自渔溪倪某食杂店。其和公司员工都没听说杨小龙有帮助倪某向公司争取只要罚款便可了结售卖假酒的事情。另对陈列费支付及送货、退货流程进行陈述。 8.证人郑某的证言，其陈述：其经营江阴阿捷烟酒店。2020年5月，杨小龙找其商量，让其去进一批“倒流”的洋河酒（即跨区域调配的酒），他负责帮其销售出去，因倒流酒的批发价比正常渠道购入的便宜，所以其可以赚取正常渠道批发酒与批发倒流酒的批发差价，杨小龙则赚取正常渠道批发价与售价之间的差价。其就联系其朋友倪某，从倪某那边进了海之蓝30瓶（每瓶125元）、天之蓝24瓶（每瓶290元）、天之蓝三12瓶（每瓶380元）、梦之蓝六4瓶（每瓶480元）。当时因为杨小龙还没付钱给其，所以其也没把钱给倪某。过了几天，倪某就直接把其要的这批倒流酒运到其店里，杨小龙表示验完货没有问题再把货款支付给其，拉走后，他说酒是假的，其一分钱也没赚到，就直接让他跟倪某对接了，让他们双方去解决，之后的情况其不清楚，也不知道杨小龙将这批酒拉去了哪里。杨小龙没有将这批假酒拉倒其店门口给其，其没看到。 9.证人徐某2的证言，其陈述：2020年5月份一天，其接到魏某通知说有一批“倒流”的洋河白酒要运回他的仓库，让其帮忙看看是哪里“倒流”到这边的，当时其刚好在仓库附近就过去查看，结果发现这批不是倒流酒，而是假的洋河白酒。其现场得知这批假酒是从江阴阿捷便利店运回来的，魏某就叫杨小龙把这批假酒运回去退给阿捷便利店，杨小龙就把这批酒运走了。6月初，其跟家华贸易公司一名业务员一起跑网点时发现碧桂园食杂店内有一部分假的洋河白酒（海之蓝30瓶、天之蓝6瓶、梦之蓝三8瓶），就把这个情况跟魏某反映了。 10.证人石某的证言，其陈述：其是杨小龙的表姐。2020年5月4日，杨小龙联系其说他要收一笔钱，他的银行卡被冻结了，要用其银行卡帮他先收一下，其当时问为什么不让对方直接通过微信转账给他，杨小龙当时说话很急，说“找你帮个小忙还磨磨唧唧的”，其就把其农业银行账户通过微信发给杨小龙，其叫他收完钱之后赶紧把欠的信用卡还上。后杨小龙叫其再提供一个银行账户给他，其就把其中国建设银行银行卡拍照通过微信发给杨小龙。过了几分钟，杨小龙拍了一张自动柜员机客户凭条发给其，显示有25980元转账到其建设银行账户。杨小龙叫其把这笔钱通过微信转账给他，其就把这笔钱分三次充值到其微信账户，再一笔转账给杨小龙。其当时问杨小龙这笔钱是怎么赚的，杨小龙说这是卖假酒那个经销商的罚款，他说他车上的那批酒是从那个经销商处查获的假酒，已经被他扣了，那笔钱是卖假酒的经销商为了避免受到处罚找他私了缴纳的罚款。当天晚上，杨小龙说这些钱已被他拿去还他的信用卡。 11.人员基本信息，证实被告人杨小龙基本身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 12.到案经过，证实被告人杨小龙系被公安机关抓获及经过。 13.违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人杨小龙曾因犯抢劫罪，于2008年8月20日被福州市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；因盗窃他人电动车、对被害人魏某的面包车用白色油漆污损，于2020年7月16日被福清市公安局处以行政拘留二十日。 14.香玉烟酒行、东宵口超市、福购多购物超市、碧芳食杂店陈列协议，证实四份协议体现甲方为福清家润华贸易有限公司、乙方分别为香玉烟酒行、东宵口超市、福购多购物超市、碧芳食杂店，且协议加盖了福清家润华贸易有限公司及上述四商家公章；陈列时间均在2020年5月1日至2021年5月4日期间，其中香玉烟酒行协议载明的陈列费合计价值6700元酒水、东宵口超市陈列费合计价值2150元酒水、福购多购物超市陈列费合计价值2550元酒水、碧芳食杂店陈列费合计价值2400元酒水，以上共计13800元。 15.赔偿协议书、电子回单详情、银行交易流水、收款收据、微信转账记录，证实赔偿协议书载明甲方洋河办事处，乙方石某，业务员2020年4月30日下午在石某处收到假洋河系列，海之蓝30瓶，天之蓝24瓶，梦三12瓶，梦六老款4瓶，合计金额19140元，甲乙双方达成协议，乙方赔偿甲方合计25980元，经手人杨小龙；收款收据载明交款方石某以及上述洋河系列酒明细，金额25980元；倪某于2020年5月4日转账25980元至石某建行账户，石某随即将上述钱款充值至其微信零钱中，并通过微信转账给杨小龙。 16.碧桂园便利店陈列协议、批发销售单，证实甲方福清家润华贸易有限公司与乙方碧桂园便利店签订陈列协议情况，及碧桂园便利店于2020年5月18日向家华贸易批发海之蓝78瓶、天之蓝54瓶、梦之蓝（M3）18瓶，另手写添加中仕忌12瓶，以上合计41130元，备注送货员杨小龙，微信付41130元。 17.接受证据清单，证实被害人钟某向公安机关提供其碧桂园食杂店内的洋河海之蓝白酒30瓶、洋河天之蓝白酒6瓶、洋河梦之蓝三8瓶。 18.江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告、商标注册证、营业执照、授权书，证实经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定，从碧桂园便利店中发现的30瓶海之蓝、6瓶天之蓝、8瓶梦之蓝属假冒该公司产品，侵犯了该公司“海之蓝”、“天之蓝”、“梦之蓝”注册商标专用权。 19.提取笔录，证实公安机关从被告人杨小龙手机微信中提取到其与石某的聊天记录，内容体现5月4日杨小龙要求石某提供银行卡号用于接收其处理假酒的钱，石某于当日通过微信转账25980元给杨小龙，当晚杨小龙表示自己的信用卡终于都还清了等；公安机关从钟某手机中提取到其于2020年5月28日微信扫二维码付款给杨小龙41130元的转账记录；公安机关从杨小龙手机微信中提取到5月份微信账单，体现部分收取酒款情况，5月4日偿还交通银行、兴业银行、民生银行等信用卡欠款及支付、消费记录情况。 20.被告人杨小龙的供述和辩解：（2020.8.5笔录）福清家润华贸易有限公司与香玉烟酒行、东宵口超市、福购多购物超市、碧芳食杂店的陈列协议原先是空白的，是其从公司拿出去跑业务，上面手写的字是其当时在相应的店铺里写上去的，写的时候其有跟老板交流进货、陈列的费用。之后其就将这些陈列协议拿回公司给一名女性文员审核了。其把合同拿回公司时上面是没有“福清家润华贸易有限公司”和“香玉烟酒行”、“东宵口超市”、“福购多购物超市”、“碧芳食杂店”的印章。其也不知道陈列协议上的印章是谁印上去的。其有跟商家老板谈过陈列和进货的费用，但是因为只是打个草稿将陈列酒的品种、数量及陈列费用、陈列时间写在陈列协议上，所以没有给老板看过协议。家华贸易批发销售单（客户：江阴久酒源；单据号：ＸＳＤ20200500173）系其于2020年5月初有找江阴久酒源的老板“魏总”谈过，说5月份公司给其下了120瓶中仕忌洋酒的销售任务，如果他愿意在其这边下单，其就打折扣按每瓶325元的分销商价格给他，如果他只是下个单不付款，那么这批洋酒的销售就由其来负责。“魏总”当时也没有明确说要还是不要，其就直接在公司群里给江阴久酒源下了这个单。之后其拿着这个销售单，驾驶公司的面包车去仓库将120瓶中仕忌洋酒全部装上车拉走，边走边卖，以每瓶380元的价格出卖。家华贸易批发销售单（客户：碧桂园便利店；单据号：ＸＳＤ20200500370）系其于2020年5月中旬找宏路碧桂园便利店老板谈下来的，其中有52度海之蓝78瓶（每瓶140元），52度天之蓝54瓶（每瓶325元），52度梦之蓝（Ｍ3）18瓶（每瓶450元），中仕忌洋酒12瓶（每瓶380元），合计41130元，其中的中仕忌洋酒12瓶就是上一笔订单中的12瓶。这笔订单的52度海之蓝、52度天之蓝、52度梦之蓝（Ｍ3），中仕忌洋酒都是其从家润华贸易有限公司仓库拉出去的货，其直接把这批货拉到宏路碧桂园食杂店，碧桂园老板说店铺还没有装修好，其就按他的要求把货全部拉到他家里，让他们清点之后离开。过了一个星期左右，公司催其收款，碧桂园食杂店老板直接通过微信将41130元货款支付给其，其就将除12瓶中仕忌洋酒外的货款共计36570元通过微信转账给魏某老婆。（2020.8.6笔录）宏路碧桂园食杂店于2020年5月18日在家华贸易下的酒水订单（海之蓝78瓶，天之蓝54瓶，梦之蓝三18瓶，中仕忌洋酒12瓶）是其经手办理。该订单内的全部酒水在出库前由公司仓库的文员检验无误后贴上合格标，再装到公司面包车上，由其驾驶将酒直接运送至碧桂园食杂店。运送时，面包车上只有其一个人，没有其他人。其不知道为何运酒水到宏路碧桂园食杂店后，于6月初发现其中的30瓶海之蓝、12瓶天之蓝、8瓶梦之蓝三是假冒的洋河酒。（2020.8.7笔录）在签订香玉烟酒行、东宵口超市、福购多超市、碧芳食杂店酒水陈列协议前，其与公司文员先了解了这几家店去年的陈列费用情况之后，其就先打个草稿直接把陈列何种酒、陈列费多少以及商店名称直接写在陈列协议上，之后就跟店老板沟通相关的酒水陈列费用情况，但是其没有把陈列协议给老板看，其准备等店老板同意签协议了再直接把协议给他们看。因为其是一个人去他们店里跑业务，问完家华贸易有限公司文员去年的酒水陈列情况后，其怕记不住，就直接打草稿在陈列协议上。陈列协议草稿其拿回去交给文员，是文员一直催着其要，其才把协议带回去交给她的。将陈列协议上交给公司后，酒水陈列费由公司直接付款给合作的商家，付款周期是三个月一结算，没有经过业务员的手。今年5月份，其在江阴阿捷便利店发现一批“倒流”洋河白酒，就向其老板魏某汇报，他表示价格太高了，让其不要回收，其就跟洋河厂家汇报，洋河的厂家就让其将这批“倒流”酒回收。其就驾驶公司面包车前往江阴阿捷便利店将这批洋河白酒运走（海之蓝30瓶，单价132元，总价3960元；天之蓝24瓶，单价310元，总价7440元；梦之蓝三8瓶，单价440元，总价3520元；梦之蓝六4瓶，单价615元，总价2460元），并将这批酒的清单写在一张白纸上作为凭证，但是其没有将这批酒的钱转给阿捷的老板。其先把这批洋河白酒拉回公司，叫厂家人员过来处理，厂家工作人员徐某2过来看了之后说这批酒是假酒，其就问老板魏某要不要把这批酒放在公司仓库，魏某拒绝了。其又去问厂家的徐某2，徐某2也不处理，说当做他不知道这件事。其跟阿捷便利店的老板说这批货是假酒，其拉回去还给他，他也说不要这批酒了。这批假酒没人接收，其也怕麻烦，所以过了一两天，其就驾驶公司面包车直接把这批假酒运到江阴，放在阿捷便利店门口的路边，之后其就离开了。（2020.11.5笔录）对于其与表姐石某微信聊天记录体现2020年5月4日9时34分表姐有说“你那个是弄假酒的钱？假酒的？没处理？”，其不清楚是表达何意。聊天记录体现发送银行账号，是其向表姐要银行账户。因为倪某卖假酒给江阴阿捷便利店，其跟阿捷便利店的老板说他卖假酒，公司准备要报警处理他，阿捷说他也不知道那批酒是假的，是他从渔溪倪某那里拿的，并把其联系方式给倪某。倪某联系其说关于他卖假酒的事情能不能私了，其想到都是渔溪人就答应他私了赔偿解决假酒事件，倪某还叫其写了一份赔偿协议书。2020年5月4日，倪某约其在渔溪新榕元大酒店大厅见面，其把写好的赔偿协议书给倪某看，倪某不希望协议书上写他的名字，其想到石某是其表姐，就直接用她的身份信息填写了赔偿协议书，赔偿金额是25980元。倪某问其现金还是转账，其说都可以，倪某就说转账比较方便，向其要银行账户。当时其银行卡没带，就联系石某发一个银行账户给其，让她收了钱之后再转给其，石某就把她的农业银行账户发给其，倪某转账25980元之后把网银转账截图给其看，并叫其开具收款收据，其以为转账成功就写了一份收款收据，但是没有拿给倪某。其联系石某核实款项到账情况，直到中午石某说未到账，下午其联系倪某说赔偿的钱未到账，倪某就带其去渔溪的建设银行查账，发现确实没有到账，其就联系石某说需要建行账户，石某就把她的建行卡拍照发给其，倪某就在渔溪建设银行ＡＴＭ机上操作转账25980元到石某建设银行账户。其把转账成功的ＡＴＭ机凭条拍给石某看，石某查看了一下跟其说到账了，其就让石某把25980元微信转账给其了。确认收款收据、赔偿协议书都是其开具的，协议书上的“福州洋河办事处”就是福清市的洋河总代理。 上述证据来源、形式合法且本案相关联，内容客观真实且相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以证明本院查明的上述事实，本院予以确认。 关于被告人杨小龙提出“其没有实施起诉书指控的第一起诈骗，系错提交陈列协议且协议并未加盖商户印章”的相关辩解以及其辩护人林洪提出“被告人在指控第一起事实中并无主观故意，未造成他人损失”的相关辩护意见。经查，对于指控的第一起诈骗中，被告人杨小龙确认其本人有向公司文员吴某提交了涉及“香玉烟酒行”、“东宵口超市”、“福购多购物超市”、“碧芳食杂店”四家商户的酒水陈列协议，吴某的证言亦确认了该提交事实并说明了上述四份陈列协议提交时的内容状态即已加盖四商户的印章，亦对其接收协议的程序中需审查协议中双方签署完整性进行说明且符合逻辑，而被告人对于上述四协议提交原因、经过的陈述在侦查阶段及庭审中并不一致，且四商户的经营者均否认有签订、知晓上述协议的存在的事实并确认协议中的印章系伪造，综上，公诉机关针对所指控第一起诈骗事实已提供了被害人魏某的陈述、证人黄某、何某、徐某1、陈某、李某、吴某的证言、陈列协议以及提取到的“福州市福购多超市管理有限公司福清东张分公司35018110068041”、“福清市镜洋碧芳食杂店”的店铺公章印影等证据证实，而被告人方未能提供充分的证据及依据予以反驳，故本院对于被告人及其辩护人的上述辩解及辩护意见，不予采纳。 关于被告人杨小龙提出“其没有实施起诉书指控的第三起诈骗，不存在以假酒调包”的相关辩解以及其辩护人林洪提出“被告人在第三起中未排除假酒源于其所在公司，主观并无非法占有故意”的相关辩护意见。经查，被告人杨小龙当庭认可起诉书指控的第二起诈骗事实，亦确认其在该起诈骗中持有假酒的事实，所涉及的被害人倪某、证人郑某均否认有收到被告人退回的假酒，而被告人对于假酒最终去向在侦查阶段及庭审中的陈述不一致，亦不符合正常处置逻辑，结合在案其他证据足以认定假酒由被告人持有、控制的事实。而指控的第三起诈骗中，被告人杨小龙确认被害人钟某所经营店铺的酒水订单由其一人负责并送货，其与证人吴某亦确认出货前经检查后贴上合格标方出货，后发现被告人所送至的货物中有假酒，而所发现的假酒品种、数量均系在第二起诈骗中被告人所持有假酒的涵盖范畴内，且发生前后时间亦能吻合，足以认定被告人以假酒调包的事实，故本院对于被告人及其辩护人的上述辩解及辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人杨小龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额计人民币49530元，数额较大，其行已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨小龙已着手实施诈骗其中人民币13800元行为，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院依法予以采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人杨小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨小龙的刑期自2020年8月6日起至2022年4月5日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、责令被告人杨小龙退赔被害人倪某人民币25980元、退赔被害人魏某人民币9750元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑而明 人民陪审员  王 钦 人民陪审员  俞建如 二〇二一年一月十一日 书 记 员  郑 榕 附注：本判决书引用相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。