河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终5215号 上诉人（原审被告）：邯郸市美坚利五金制造有限公司，住所地邯郸市永年区工业园区**广府大街北侧。 法定代表人：武保亭，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：张华，男，1976年6月16日出生，汉族，住邯郸市永年区。 上诉人（原审被告）：袁莹，女，1977年7月15日出生，汉族，住邯郸市永年区。 上诉人（原审被告）：庞拥强，男，1971年7月11日出生，汉族，邯郸市永年区。 四上诉人委托诉讼代理人：李建峰，河北众意律师事务所律师。 四上诉人委托诉讼代理人：武星，河北众意律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市永年区中小企业信用担保中心，，住所地邯郸市永年区临洺关镇名兴路** 法定代表人：张建渠，该担保中心主任。 委托诉讼代理人：王徐军，该担保中心职员。 委托诉讼代理人：石现科，河北贯云律师事务所律师。 原审被告：邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司，住，住所地邯郸市永年区临洺关镇北西街村西/div> 法定代表人：闫永涛，该公司经理。 原审被告：闫永涛，男，1976年7月16日出生，汉族，住邯郸市永年区。 原审被告：杜宏宁，女，1978年9月1日出生，汉族，住邯郸市永年区。 上诉人邯郸市美坚利五金制造有限公司（以下简称美坚利公司）、张华、袁莹、庞拥强与被上诉人邯郸市永年区中小企业信用担保中心（以下简称担保中心）、原审被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司（以下简称兴华公司）、闫永涛、杜宏宁追偿权纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强委托诉讼代理人武星、被上诉人担保中心委托诉讼代理人王徐军、石现科到庭参加诉讼，原审被告兴华公司、闫永涛、杜宏宁经传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强上诉请求：二审法院依法撤销一审判决书，改判驳回被上诉人要求上诉人承担保证担保责任及诉讼费的诉讼请求，或将案件发还一审法院重新审理。事实和理由：在物的担保与人的担保并存的情形下，在债权人与债务人就物的担保实现债权情形存在明确约定的情况下，在债务人自己提供物的担保的情况下，根据《物权法》的规定，本案的被上诉人担保中心应当按照合同的约定实现债权，未按照约定或者一并请求保证担保人承担担保责任的，人的担保一方享有先诉抗辩权利，人民法院应判决驳回其要求保证担保人承担担保责任的诉讼请求。一审判决在认定事实和适用法律方面存在明显错误。 担保中心辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。二、美坚利公司等上诉人所提的上诉理由不能成立，二审法院不应采信。 兴华公司、闫永涛、杜宏宁未提交上诉答辩状。 担保中心向一审法院起诉请求：1、依法判决兴华公司偿还担保中心为其代偿的银行担保借款890180.73元；2、判决兴华公司向担保中心支付自2019年10月21日起至2020年5月31日止双方约定的利息170880.09元，并按月息2%计算支付自2020年5月31日起至还清款日止已代偿借款的利息；3、判决闫永涛、杜宏宁、美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强对兴华公司欠担保中心代偿的借款及利息承担连带清偿责任；4、判决担保中心对兴华公司的抵押财产享有优先受偿权（详见清单）；5、判决各被告共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：邯郸银行作为贷款方、兴华公司作为借款方于2018年10月9日签订了一份流动资金借款合同（合同编号：JA018100913272），该合同约定主要内容1、借款用途为偿还上笔贷款，借款金额160万元，借款期限12个月，借款利率为月利率6.125‰。2、本合同项下的借款担保方式为连带责任保证，保证人为担保中心。 担保中心作为保证人、邯郸银行作为债权人于2018年10月9日签订一份保证合同，该合同约定主要内容1、为确保2018年10月9日邯郸银行与兴华公司签订的借款合同项下借款人兴华公司的义务得到切实履行，担保中心愿向邯郸银行提供保证担保，担保方式为连带责任保证，保证期间自主合同签订之日起至借款到期之次日起三年。2、保证合同担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金等费用。 兴华公司作为委托人、担保中心作为委托权人于2018年10月10日签订了一份委托担保合同（合同编号：永担2018年委托字第24号），该合同约定主要内容为1、担保中心同意为兴华公司向邯郸银行贷款的行为，以保证方式提供担保。2、本合同所担保的主债权为兴华公司向邯郸银行借用的160万元。3、主合同履行期限为12个月，自2018年10月9日至2019年10月9日止。4、本合同保证方式为连带责任保证。5、保证范围：担保中心的保证责任随兴华公司履行借款合同的还款义务或者担保中心代偿或者邯郸银行因兴华公司违约收回贷款等情况而相应减少或者解除。6、保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。7、兴华公司逾期担保中心代兴华公司偿还本息后，兴华公司自代偿之日起按月利率2%向担保中心支付利息。 兴华公司与担保中心于2018年10月10日签订了一份反担保抵押合同（合同编号：2018年反担抵字第24号），该合同约定主要内容为1、兴华公司在邯郸银行借款，担保中心为其借款提供担保，担保中心要求兴华公司提供反担保。2、兴华公司以抵押物清单所列本公司机器设备设立抵押，抵押物价值347.7万元。3、抵押期间，兴华公司有义务妥善保管抵押物，如有减少或损坏应及时通知担保中心，并在15日内提供价值相当的抵押物。2018年10月11日兴华公司与担保中心在邯郸市永年区行政审批局办理了抵押物登记。在诉讼过程中，担保中心与兴华公司共同派员对上述抵押物登记清单所列机器设备进行了清点，现存放于兴华公司院内的抵押物有1、5T龙门吊一台；2、5T天车一台；3、环保设备一套；4、JB23-4压力机两台；5、JB23-100压力机一台；6、Z28-200滚丝机一台；7、冷却塔一台；8、160摩擦压力机一台；9、160KVA变压器两台。 美坚利公司、兴华公司与担保中心于2018年10月10日签订一份反担保之第三人保证合同，该合同约定主要内容为：兴华公司在邯郸银行借款160万元，美坚利公司为其借款提供保证，美坚利公司的保证方式为无限连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起2年。 张华、兴华公司与担保中心于2018年10月10日签订一份反担保之第三人保证合同，该合同约定主要内容为：兴华公司在邯郸银行借款160万元，张华为其借款提供保证，张华的保证方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起2年。 闫永涛、杜宏宁、袁莹、庞拥强于2018年10月10日向担保中心出具了承担连带责任承诺书，该承诺书主要内容为：在编号JA018100913272借款合同、永担（2018）年委托字第24号委托担保合同、永担2018反担抵字第24号反担保抵押合同所约定的借款担保业务中，我自愿以本人的全部财产对上述单位的借款向担保中心承担无限连带责任，直至清偿全部债务。 2018年10月12日邯郸银行向兴华公司转款160万元，约定还款日期为2019年10月9日，月利率为6.125‰，借款用途为偿还上笔贷款。因兴华公司未按约定偿还借款本息，担保中心于2019年10月21日代兴华公司偿还所借邯郸银行借款本息1621886.67元。2020年3月13日兴华公司偿还担保中心本金499900元，2020年4月3日偿还担保中心本金100000元，兴华公司前期交存于担保中心保证金131805.94元。 另查明，兴华公司与邯郸银行于2018年10月9日签订的流动资金借款合同中约定的借款用途是借新还旧，偿还的是兴华公司与邯郸银行于2017年8月16日签订的流动资金借款合同中借款170万元的标的。原借贷关系中的保证人仍是本案的被告闫永涛、杜宏宁、美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强，保证方式仍均是连带责任保证。 还查明，担保中心于2020年7月28日向本院提起诉讼，此时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。 上述事实有流动资金借款合同（合同编号：JA018100913272）、保证合同、委托担保合同（合同编号：永担2018年委托字第24号）、反担保抵押合同（合同编号：2018年反担抵字第24号）、反担保之第三人保证合同、承担连带责任承诺书、现场勘验笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款规定“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。兴华公司向邯郸银行借款逾期后，兴华公司未能偿还借款本息。2019年10月21日担保中心代兴华公司偿还了前期尚欠邯郸银行的借款本息1621886.67元，之后兴华公司又偿还担保中心部分本金，再扣除兴华公司前期交存于担保中心的保证金，自2019年10月21日起逾期利率按年利率15.4%计算，截止到2020年5月31日兴华公司尚欠担保中心本金890180.73元及利息109363.25元，故担保中心诉讼请求关于按月息2%计付利息，本院不予支持。兴华公司应当给付担保中心本金890180.73元及利息109363.25元，并同时支付以本金890180.73元为基数自2020年6月1日起至本金付清之日止按年利率15.4%计算的利息。在诉讼过程中，担保中心派员与兴华公司法定代表人闫永涛共同清点了现存于兴华公司院内兴华公司所抵押的机器设备，现清点机器设备数量少于2018年10月11日所办抵押登记时的数量，担保中心在根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定就抵押登记的财产实现优先受偿权时，应以现存于兴华公司院内的机器设备为准。至于因兴华公司的原因造成抵押登记的机器设备存量少的问题，兴华公司应承担相应的赔偿责任，因在本案中，兴华公司既是主债务人又是抵押人，本院在判决兴华公司承担债务时，不应再另列判项由兴华公司承担抵押物不足部分的赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。本案中，虽然兴华公司与邯郸银行于2018年10月9日签订的流动资金借款合同中约定了借款用途为以新贷偿还旧贷，但新贷款合同与旧贷款合同的保证人均为闫永涛、杜宏宁、美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强，且保证方式均为连带责任保证，故闫永涛、杜宏宁、美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强对兴华公司偿还担保中心的本息承担连带清偿责任。 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，保证人闫永涛、杜宏宁、美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强承担连带责任的范围，应为折价、拍卖或变卖（以在诉讼过程中清点的抵押物为准）兴华公司的机器设备后仍未能偿还的债务。 各被告的其他辩解，与法不符，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司给付原告邯郸市永年区中小企业信用担保中心本金890180.73元及利息109363.25元；二、被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司给付原告邯郸市永年区中小企业信用担保中心本金890180.73元的后期利息（利息：以本金890180.73元为基数，自2020年6月1日至债务清偿完毕之日止，按年利率15.4%计算）；三、原告邯郸市永年区中小企业信用担保中心就上述款项（本判决第一项、第二项确定的债权范围内）对被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司所抵押的机器设备（详见抵押物清单）折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；四、被告闫永涛、杜宏宁、邯郸市美坚利五金制造有限公司、张华、袁莹、庞拥强对于上述抵押物折价、拍卖或变卖后仍未偿还的债务承担连带清偿责任，被告闫永涛、杜宏宁、邯郸市美坚利五金制造有限公司、张华、袁莹、庞拥强承担保证责任后，有权向被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司追偿；五、驳回原告邯郸市永年区中小企业信用担保中心其他诉讼请求。上述判决第一、二项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14350元，减半收取计款7175元，由被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司、闫永涛、杜宏宁、邯郸市美坚利五金制造有限公司、张华、袁莹、庞拥强共同承担，被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司、闫永涛、杜宏宁、邯郸市美坚利五金制造有限公司、张华、袁莹、庞拥强应承担的费用，已由原告邯郸市永年区中小企业信用担保中心交付，此款由被告邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司、闫永涛、杜宏宁、邯郸市美坚利五金制造有限公司、张华、袁莹、庞拥强直接给付原告邯郸市永年区中小企业信用担保中心。 本案二审中，兴华公司提交了买卖协议一份、银行转账凭证一份，证明变卖机器的钱已经还担保中心了。美坚利公司、袁莹、张华、庞拥强质证意见：对两份证据的真实性、关联性没有异议。该两份证据结合我方此前提交的闫永涛个人的书面陈述意见，证明了涉案的抵押物并没有灭失，其中有11项抵押设备是担保中心和闫永涛协商共同予以处置的。处置所得价款也支付给了担保中心，该处置行为是不符合双方抵押反担保合同有关抵押物处置条款的。实际处置抵押物所得价款与抵押担保合同所评估的抵押物价值相距甚远。担保中心质证意见：对买卖协议，刘秀清的信息没有身份证号和详细的住址，对真实性不予认可，对银行转款，真实性予以认可，但是韩艳超与本案没有关联性，凭这两份证据不能免除美坚利公司等人的保证责任。本院对兴华公司提交的买卖协议，需方刘秀清没有详细的个人信息，其真实性不予认定；对其提交的转账凭证，不能说明转款人韩艳超与本案的关联性，本院不予认定。 二审经审理查明：担保中心与兴华公司签订的合同编号2018反担抵字第24号“反担保抵押合同”第十五条约定：“1、……。2、甲方（兴华公司）逾期一个月以上（含一个月）仍未归还本息，乙方（担保中心）代为偿还后，甲方自代偿之日起按代偿金额月利率2%向乙方支付利息。乙方有权委托拍卖行拍卖抵押物，或有权依据有关法律规定处置抵押物，所得款项用于清偿乙方代甲方偿还的借款本息、违约金、滞纳金及乙方为实现债权而发生的相关费用；多的款项退还甲方；不足部分乙方有权向甲方追索”。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判决美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强承担的保证责任是否妥当。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。根据此规定，债务人自己提供物的担保的，免除保证人责任的条件是债权人放弃物的担保。所谓放弃物的担保，是指依债权人的意思使其担保物权归于绝对消灭的单独行为，解释上系由债权人以意思表示为之。放弃的意思表示，明示或默示均可，且无须采取一定方式。此外，这里所谓放弃，主观上不以故意为限，因过失致使物的担保消灭的，亦包括在内。物的担保的放弃应作广义解释。一般认为，以下情形的出现，可以认定为债权人放弃物的担保：(1)明确表示放弃担保物；(2)怠于行使权利，致使其归于消灭；(3)因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时；(4)因债权人的原因使权利的实际财产内容减少。该案中，担保中心于2019年10月21日代偿了剩余的本金和利息，2020年1月7日向永年法院主张权利，“在诉前调解的时候看抵押物都在”，但其即没有依2018反担抵字第24号“反担保抵押合同”第十五条的约定委托拍卖、处置抵押物，也未采取任何保全措施。闫永涛称给担保中心说后将部分设备出卖，担保中心予以否认。但担保中心怠于行使处置权，且放任兴华公司随意处置抵押物的事实存在。兴华公司以抵押物清单所列本公司机器设备设立抵押时，抵押物价值为347.7万元。本院要求担保中心和兴华公司提交原抵押物的价格评估报告，在指定的期限内均未提交，因无相应证据无法评估核定已处置抵押物的实际价值。参照办理抵押物登记时抵押物价值347.7万元，抵押物的实际价值足以偿还担保中心的债务，担保中心对保证人的诉求应予驳回。一审判决不妥，本院予以纠正。关于保证人闫永涛、杜宏宁的保证责任问题，因一审判决后其并未提起上诉，视为其对自己权利的处分，本院对此不予改判。 综上所述，美坚利公司、张华、袁莹、庞拥强的上诉请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）、第(三)项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初2018号民事判决第一、第二、第三项； 二、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初2018号民事判决第五项； 三、变更河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初2018号民事判决第四项为“闫永涛、杜宏宁对于上述抵押物折价、拍卖或变卖后仍未偿还的债务承担连带清偿责任，闫永涛、杜宏宁承担保证责任后，有权向邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司追偿”； 四、驳回邯郸市永年区中小企业信用担保中心对美坚利五金制造有限公司、张华、袁莹、庞拥强的诉讼请求。 五、驳回邯郸市永年区中小企业信用担保中心的其他诉讼请求； 上述判决给付内容，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14350元，减半收取计款7175元，由邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司、闫永涛、杜宏宁共同承担，邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司、闫永涛、杜宏宁应承担的费用，已由邯郸市永年区中小企业信用担保中心交付，此款由邯郸市永年区兴华紧固件制造有限公司、闫永涛、杜宏宁直接给付邯郸市永年区中小企业信用担保中心；二审案件受理费13850元，由邯郸市永年区中小企业信用担保中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐世民 审判员  封志平 审判员  常 虹 二〇二一年一月二十七日 书记员  王 龙