福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终207号 上诉人（原审被告）：刘用营，男，1962年9月13日出生，汉族，住平潭县。 上诉人（原审被告）：福建省顺营建设工程有限公司，住所地：福建省福清市玉屏街道江滨路永福苑**楼1D。 法定代表人：刘用营。 共同委托诉讼代理人：林小鸿，福建汇德（平潭）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川荣华金属结构制造有限公司，住所地四川省德阳市广汉经济开发区台北路西三段。 法定代表人：黄昌华，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：林顺全，平潭综合实验区远大法律服务所法律工作者。 上诉人刘用营、福建省顺营建设工程有限公司（以下简称顺营公司）因与被上诉人四川荣华金属结构制造有限公司（以下简称荣华公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘用营、顺营公司上诉请求：一、判决撤销平潭县人民法院作出的（2020）闽0128民初3316号民事判决第一项，改判驳回四川荣华金属结构制造有限公司对刘用营的全部一审诉讼请求；并将逾期付款利息计算标准改判为“自2017年10月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付逾期付款利息至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计算至款项还清之日止”；二、本案的一、二审诉讼费用由荣华公司承担。事实与理由：一、一审判决刘用营共同承担还款责任，认定事实及适用法律错误。本案讼争工程款系顺营公司的债务，刘用营只是公司的法定代表人，并非债务人。刘用营从未向荣华公司承诺承担共同还款责任。庭审中刘用营之所以表示愿意承担共同还款责任，系因刘用营并非法律专业人士，对“共同还款责任”的含义并不理解，误以为系“其作为法定代表人，有促使公司还款的责任”的意思。而法庭并未就“共同还款责任”的含义向刘用营释明，故刘用营系基于错误认识而确认“承担共同还款责任”。二、一审判决中逾期付款利息的计算标准过高，应改判按中国人民银行同期同类贷款利率或LPR的1.3倍计算逾期付款利息。本案中，荣华公司的实际损失仅为银行贷款利息损失，荣华公司未举证证明其因顺营公司欠款而不得不进行融资，且融资成本高于银行同期同类贷款利率或LPR的标准，因此应当按银行同期同类贷款利率或LPR的1.3倍计算逾期付款利息。一审判决按日万分之五的利率标准计算逾期付款违约金是错误的，该标准明显高于荣华公司实际损失的1.3倍。而且被上诉人荣华公司在合同履行中也存在违约行为，存在多次逾期供货的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，违约金的计算标准应当兼顾“合同的履行情况”、“当事人的过错程度”，因此，关于逾期付款利息的计算标准恳请依法改判。三、一审法院判令顺营公司、刘用营负担全部一审案件受理费是错误的。一审法院按荣华公司的全部诉讼请求即“货款及安装费159176元”及“按合同总价的月3%计算的违约金446656元”合计605832元，计算案件受理费为9858元。但一审判决并未支持荣华公司的全部诉讼请求。因此，对于荣华公司未获支持部分的案件受理费本应由其承担。 荣华公司辩称，一、一审判决顺营公司、刘用营共同偿还荣华公司台车货款及加工费159176元并无不当。本案中案涉工程系刘用营个人投资并施工，刘用营是实际施工人，一审庭审中刘用营承认是他的工程，并且明确表示其本人愿意共同偿还案涉款项，在本案前期偿还给荣华公司的几笔款项均系刘用营个人账户转出，刘用营为该公司实际控制人。二、一审判决荣华公司以逾期支付的材料款151126元为基数按日万分之五利率承担违约责任，公平恰当。本案中顺营公司、刘用营拖欠荣华公司的二衬台车加工款项长达四年，屡屡推诿拖延，违约责任明显，客观上已给荣华公司造成经济损失。一审判决依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，已对原双方约定的违约金作出调整。三、关于案件受理费的承担。一审判决案件受理费9858元减半收取4929元，由顺营公司、刘用营承担，并不违反法律规定。荣华公司在本案中没有过错，而顺营公司、刘用营过错明显。 荣华公司向一审法院起诉请求：1.判令刘用营、顺营公司偿还荣华公司二衬台车货款及安装费159176元；2.判令刘用营、顺营公司向荣华公司支付违约金446656元（按合同总价的月3%自2017年10月19日计至还清欠款之日止）；3.本案诉讼费用由刘用营、顺营公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年3月21日，顺营公司作为甲方（需方）与荣华公司作为乙方（供方）签订《砼衬砌台车加工合同》，约定：一、设备名称、数量、类型、总造价、交货时间、地点：台车、规格12米、数量1台、单台理论重量81吨、单价5600元/吨、金额453600元。二、甲、乙双方职责：（一）甲方：7、因甲方原因造成台车损坏，乙方帮助维修，维修期间的一切费用由甲方承揽。四、付款方式及违约责任：1、制造台车总造价约为453600元；甲方分三次付清：第一次款：合同签订后三日内，甲方预付给乙方226800元，第二次款：乙方台车安装衬砌三个循环即乙方台车加工完毕通知甲方后不超过三十天，甲方付给乙方205000元；第三次款：台车运抵甲方工地半年内甲方付清所欠乙方全部尾款。甲方未能按时付款，则台车所有权归乙方所有，乙方有权对该台车进行任何处置。2、甲方未能按合同规定履行付款，乙方将每月按合同总价的百分之三（3%）收取滞纳金。刘小武作为甲方代表签字并加盖顺营公司公章，吴国平作为乙方代表签字并加盖荣华公司公章。 2016年4月13日、5月6日，刘小武分别签收台车组件35.74吨、8.38吨、2016年4月15日，魏良兴签收台车组件35.64吨，合计79.76吨。 2016年8月19日，荣华公司工作人员黄昌华通过短信向刘用营发送其制作的对账单，对账单记载二衬台车应收账款为151126元。 顺营公司作为甲方与荣华公司作为乙方，分别2016年9月27日、2017年9月14日签订两份《台车更换断面安装协议》，内容一致，均约定计费方式及付款方式：从乙方人员出厂开始计算工天，到乙方人员回厂后结束工天计算，（乙方人员从出厂到甲方工地按两天计算，从甲方工地到乙方工厂按两天计算，合计四天）。技术人员每人每工天按350元计费。甲方报销乙方技术人员来回工厂至甲方工地车旅费用。甲、乙双方经过协商此费用在乙方技术人员离开甲方工地前，甲方必须一次性支付乙方。此费用只含乙方技术人员的指导安装费用，若有其他事宜则费用另计。两份合同均由魏良兴作为甲方代表签字并加盖顺营公司合同专用章，吴国平作为乙方代表签字并加盖荣华公司合同专用章。2016年9月27日协议尾部手写备注有“2016.9.30-2019.10.7（行程+工期共8天）”，2017年9月14日协议尾部手写备注有“在本工地改装台车断面工天共13天（包括来回路上4天），时间2017.9.15-9.27，每天350*13=4550，车费报销来回2趟共700，合计：5250（大写伍仟贰佰伍拾元整）”。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。荣华公司与顺营公司签订的《砼衬砌台车加工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务。荣华公司已依约完成交付台车的义务，顺营公司应依约支付报酬，顺营公司对尚欠荣华公司台车货款151126元没有异议，应负清偿责任。关于荣华公司主张自2017年10月19日起按合同总价月3%计算违约金，顺营公司抗辩称违约金过高应予调整。根据《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。顺营公司逾期支付剩余货款的行为，造成荣华公司在需求资金时进行市场融资的成本增高，产生支付利息的损失，故荣华公司主张按合同总价月3%支付逾期付款违约金过高，予以调整为以欠付台车货款151126元为基数按日万分之五利率计算逾期付款违约金。涉案合同约定“台车运抵甲方工地半年内甲方付清所欠乙方全部尾款”，即2016年11月6日之前付清尾 款，现荣华公司主张自2017年10月19日起计算逾期付款违约金，依法予以支持。关于安装费8050元，荣华公司提交了两份《台车更换断面安装协议》及短信催款记录予以佐证，涉案协议中有顺营公司的工作人员魏良兴签字，根据送货单可知魏良兴系顺营公司施工工地的工作人员，履行的是职务行为，且顺营公司在面对荣华公司催款的过程中未对欠付工程款159176元提出异议，综合在案证据，对于荣华公司主张安装费8050元，予以支持。荣华公司尚主张刘用营承担上述债务的共同还款责任，刘用营在庭审中表示愿意与顺营公司共同承担还款责任，故对于荣华公司的此诉讼主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建省顺营建设工程有限公司、刘用营应于本判决生效之日起十日内共同向四川荣华金属结构制造有限公司支付工程款159176元及逾期付款利息（以151126元为基数，按日万分之五利率自2017年10月19日起计算至款项还清之日止）；二、驳回四川荣华金属结构制造有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，当事人均未提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，荣华公司与顺营公司签订《砼衬砌台车加工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。顺营公司对尚欠荣华公司台车货款151126元没有异议，应负清偿责任。根据荣华公司提交的《台车更换断面安装协议》及短信催款记录，顺营公司应向荣华公司支付安装费8050元。关于案涉违约金，一审法院依据《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金下调为“以欠付台车货款151126元为基数按日万分之五利率计算逾期付款违约金”并无不当。经一审法院释明，刘用营在庭审中明确表示愿意与顺营公司共同承担还款责任，刘用营关于其基于错误认识而确认承担共同还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院关于案件受理费的分担不违反法律规定，本院予以维持。 综上所述，刘用营、福建省顺营建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9858元，由刘用营、福建省顺营建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  甘 力 审 判 员  林 敏 审 判 员  林 辉 二〇二一年一月二十日 法官助理  潘水晶 书 记 员  林若汐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。