浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9512号 上诉人（原审被告）：浙江腾虎建设工程有限公司，住所地：杭州市滨江区浦沿街道南环路**********。 法定代表人：韩兴根，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汤云桥。 委托诉讼代理人：陈杨冬，浙江泽音律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州坚塔银元混凝土有限公司，住所地：杭州，住所地：杭州市萧山区闻堰街道黄山村 法定代表人：华永红，经理。 委托诉讼代理人：周梦莎、张晓路，浙江海之星律师事务所律师。 上诉人浙江腾虎建设工程有限公司（以下简称腾虎公司）因与被上诉人杭州坚塔银元混凝土有限公司（以下简称坚塔银元公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾虎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回坚塔银元公司要求支付有质量问题混凝土货款本金661956.5元及全部违约金的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判驳回坚塔银元公司要求支付律师代理费的诉讼请求；3.一审相应诉讼费用、二审全部损失费用由坚塔银元公司承担。 事实与理由：一、一审法院对本案事实认定有误，坚塔银元公司供应的混凝土存在严重质量问题，对于存在质量问题的混凝土货款应从货款中扣除。（一）试块检测报告与回弹检测报告显示混凝土强度增长曲线异常，证明坚塔银元公司所供混凝土存在瑕疵，给腾虎公司造成损失，一审法院以回弹检测报告来认定相关部位混凝土合格没有依据。首先，浙江**昊建筑材料检测有限公司出具的混凝土立方体抗压强度检测报告显示坚塔银元公司所供混凝土存在抗压强度未达到设计强度的情况，即试块强度不合格。结合坚塔银元公司提供的回弹检测报告，证明该批次混凝土前期混凝土强度增长曲线异常，不符合国家相关规范要求。本工程涉案部位混凝土浇筑时，在当时杭州气温条件下，在规范规定的养护期内(28?天，累计养护温度600℃)，应该达到设计混凝土强度，试块检测报告应当合格。而根据回弹检测报告，该批次混凝土却在三四个月后甚至更长的时间才达到设计强度标准值，说明混凝土前期强度增长缓慢，存在瑕疵，这是国家相关规范所不允许的。其次，坚塔银元公司从2018年6月21日起供应的混凝土，就出现试块检测不合格的情况，腾虎公司在收到试块检测报告后，在当时情况下，没人能够保证后期混凝土强度能否继续增长，能达到设计强度等级，正是因为这些不确定性，为确保结构安全，腾虎公司才采取部分结构补强措施(比如将部分砖砌墙体改成钢筋混凝土剪力墙等)，增加结构安全系数，造成工程停滞及成本增加，这些都是必然产生的损失。因为当某一层楼混凝土强度不足时，若不马上采取加固措施，仍按平时施工进度往上盖楼，混凝土强度不足的楼层将无法承受上面楼层的重力，很有可能会引起坍塌、裂缝、结构不稳定等质量问题，或者只能等三四个月达到强度后再进行后续施工，相当于每盖一层都要等三四个月，这样腾虎公司面临的损失会更大。因此，无论采取以上哪种方式，腾虎公司的施工进度确实因试块强度不合格受到了影响，也造成了额外的工程款支出。且虽然后来回弹数据合格，但因为回弹检测方法存在误差较大的缺陷，且试块不合格部位确也出现质量问题，后期腾虎公司仍不得不采取相关补强措施，以弥补新发现的质量问题。(二)混凝土质量最终应以取芯检测，即实体检测结果为准，因为相比试块检测，实体检测更能反映混凝土质量问题，一审法院认定有误。地下室底板后。地下室底板后浇带混凝土虽然试块检测合格曾经发生过混凝土强度不足的情况，怀疑混凝土结构实体强度存在问题，于是，腾虎公司在发现地下室后浇带大面积渗水、开裂等质量问题后，经绿城代建何国健、东南监理李雪年、腾虎公司林伟、杨立标和坚塔银元公司试验室主任现场查看，一致同意委托第三方浙江省建设工程质量检验站有限公司采用取芯法检测,取芯检测结果为混凝土强度不达标。根据相关规定，混凝土质量最终应以取芯检测，即实体检测结果为准，因为相比试块检测，实体检测更能反映混凝土质量问题，数据更加准确，而该检测结果足以证明坚塔银元公司所供混凝土存在质量问题。由于渗漏面积巨大，腾虎公司于2019年11月才完成地下室渗漏点的修补工作，修补时长为218天，导致项目逾期。根据监理单位确认的施工进度计划表，腾虎公司原于2018年7月底工程就能完工，却因坚塔银元公司的混凝土质量问题导致大量返工，地下室渗漏不，地下室渗漏不解决，就无法做地面、管道、水电等，主体结构(楼层、柱、地下室、后浇、地下室线路拖后一天，总工期拖后，造成工期延误。腾虎公司因此也无法获得提前完工的奖励，甚至面临巨额的逾期完工违约金赔偿。二、坚塔银元公司违约在先，?其主张的违约金及律师费没有事实与法律依据。坚塔银元公司作为混凝土供应商，多次出现混凝土质量问题。自首次出现质量问题后，腾虎公司就联系坚塔银元公司沟通协商解决，但坚塔银元公司始终未妥善处理，相关赔偿事宜也未能达成一致协议。腾虎公司也一直通过协商及诉讼途径寻求解决方案，因此暂缓支付货款，属于行使合同抗辩权，并不构成违约。且因坚塔银元公司供应存在质量问题的混凝土给腾虎公司造成巨大损失，事实上系坚塔银元公司违约在先，其无权要求腾虎公司支付违约金及律师费，再者坚塔银元公司所主张的律师费没有实际支付，不应当予以支持。 腾虎公司在二审诉讼中补充陈述：对于混凝土有三种检测方法。一、试块检测，即混凝土运到现场直接抽样留存，以供后续备查。二、回弹测试，即对混凝土强度的检测，是通过设备撞击已经浇筑好的混凝土，以检测其结构强度是否达到标准，但回弹措施不能作为混凝土质量是否合格的决定性标准。三、钻芯测试，即对已经浇筑好的混凝土进行钻芯取样，直接对该部分混凝土强度进行检测，最能反映出混凝土强度。 坚塔银元公司答辩称，一、腾虎公司未举证证明坚塔银元公司所供混凝土存在质量问题。回弹检测由腾虎公司自行委托，且已经合格。关于律师费，一审酌情支持的证据充分。二、关于检测方法，试块检测确实是送货到现场后，现场抽样制作一个试块，这是作为检测混凝土是否有质量问题的重要依据之一，因为试块不掺杂现场养护因素。但试块是腾虎公司现场做的，受一些施工因素的影响，所以如果出现试块不合格，则可以针对实体再做一个检测，如果实体是合格的，则当时用的混凝土肯定是合格的。这个检测有回弹和取芯两种方法。腾虎公司自行委托进行了回弹检测，结果全部合格，其又主张要以取芯检测作为最终是否合格的依据。鉴于回弹检测已合格，证明混凝土质量不存在问题，腾虎公司亦已将回弹测试结果作为工程材料在质监站备案，且案涉项目已竣工验收合格。 坚塔银元公司向一审法院起诉请求：1.腾虎公司立即支付货款11862804.65元及逾期付款的利息（逾期利息计算方式：以11862804.65元为基数，按日万分之五，自2019年11月6日计算至实际履行之日止）；2.腾虎公司支付律师费316000元；3.腾虎公司支付诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年12月1日，需方腾虎公司与供方坚塔银元公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定腾虎公司因承建九区安置房项目，需坚塔银元公司提供预拌混凝土。品种和规格为C15-C50，价格按供货当月《杭州造价信息》发布的杭州市萧山区建筑材料商品混凝土含税信息价下浮15%结算。暂定数量70000立方，按实际供货量结算。合同第二条第4、5、6、7点约定，需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对强度的异议应在交货后35日内提出，如需方未按规定提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同约定。供方在接到书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成一致意见时，由法定质量检测机构进行鉴定，检测费用最终由责任方承担。供方应对混凝土的生产及运输质量负责，需方应对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责。现场严禁加水，如因加水而导致的混凝土质量问题由需方负责。关于结算及付款，合同第四条约定，预拌混凝土供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算对账单。双方每月25日结算（结算时间为上月26日至本月25日止）。供方根据送货数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核对确认并签字盖章。如有异议应在结算单上注明。如需方未在上述期限内签署结算单，则视为认可。月结当月全款的70%，余款在主体结顶之日起6个月内付清。关于违约责任，合同约定需方未按合同规定付款或不予办理结算签证对账的，供方有权停供混凝土或中止合同，双方在结清货款和违约金后解除合同。若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的千分之0.5支付违约金。债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支。 合同签订后，坚塔银元公司依约于2017年3月25日开始供货，腾虎公司指派人员在每月的结算表上签字确认。2019年9月18日，坚塔银元公司致函腾虎公司(腾虎公司于次日收悉），认为工程8号楼于2018年6月结顶，腾虎公司应于2018年12月底付清12162804.645元，要求七个工作日内联系付款，否则依法解除合同。2019年11月4日，坚塔银元公司再次致函腾虎公司(腾虎公司于次日收悉），认为其未支付货款11862804.65元，且经催讨后仍未履行合同付款义务，故依法通知解除合同。此后，腾虎公司未支付货款，坚塔银元公司遂委托浙江海之星律师事务所指派律师起诉至本院。双方委托合同约定律师代理费316000元。 一审法院另查明，腾虎公司对坚塔银元公司2018年6月21日至2018年10月22日供货的混凝土立方体进行了抗压强度检测，部分试样未达到设计强度。后业主单位于2018年9月至2019年1月间对试样所用的混凝土结构部位进行回弹法检测，检测表明达到设计强度。案涉工程于2020年5月19日验收合格。 一审法院再查明，坚塔银元公司供应用于屋面的混凝土至2019年6月3日。 一审法院认为，坚塔银元公司与腾虎公司之间的买卖合同合法有效，坚塔银元公司已依约供应混凝土，腾虎公司即应依约支付货款。双方对剩余货款总额11862804.65元并无争议，对于该款的支付时间，合同约定剩余货款应于主体结顶之日起6个月内付款，坚塔银元公司主张2018年6月19日结顶，依据不足。故该院酌情根据腾虎公司提供的供应屋面混凝土的最后日期2019年6月3日，确定为作为本案付款计算点的主体结顶日，即腾虎公司应于2019年12月2日前付清款项，逾期应按日万之五计付违约金。腾虎公司认为坚塔银元公司提供的混凝土存在质量问题并要求扣减相应混凝土货款且其不构成违约。对此，该院认为，就案涉混凝土的质量问题所致的损失问题，腾虎公司已另案主张赔偿，本案中，腾虎公司并未举证证明金额为661956.15元的混凝土无法使用，从而主张扣减该货款。再者，检测的混凝土立方体抗压强度未达设计部分的相应混凝土结构部位，业主单位也已委托检测合格，而腾虎公司主张的用于地下室部位的混凝土结构，采用钻芯法检测，纵有抗压强度不足问题，本案现有证据也无法认定系坚塔银元公司供货质量问题所致。故该院对腾虎公司的该抗辩意见不予采纳。腾虎公司在主体工程结顶后6个月内未支付剩余货款，已构成违约，坚塔银元公司催讨无果后，委托律师提起诉讼并主张由腾虎公司承担律师代理费损失，符合双方合同约定，虽然坚塔银元公司未提供律师费支付凭证，但其代理律师已实际提供代理服务，腾虎公司应当承担合理的律师费用损失。依照相关规定，本案律师代理费用可由委托人和受托人自主约定，但该等费用也不应超出腾虎公司的合理预期，该院依诚实信用原则，结合本案实际情况，酌情确定腾虎公司赔偿坚塔银元公司律师代理费损失120000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、腾虎公司于判决生效之日起十日内支付坚塔银元公司货款11862804.65元并赔偿该款自2019年12月3日计算至实际履行之日止按日利率万分之五计算的违约金；二、腾虎公司于判决生效之日起十日内赔偿坚塔银元公司律师代理费损失120000元及财产保全费损失5000元，合计125000元；三、驳回坚塔银元公司的其余诉讼请求。如果腾虎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102056元，由坚塔银元公司负担2137元，由腾虎公司负担99919元， 双方在二审期间均未向本院提交证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，双方所签《预拌混凝土买卖合同》约定“腾虎公司对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对强度的异议应在交货后35日内提出，如腾虎公司未按规定提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同约定。尖塔银元公司在接到书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成一致意见时，由法定质量检测机构进行鉴定，检测费用最终由责任方承担。尖塔银元公司应对混凝土的生产及运输质量负责，腾虎公司应对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责”。本案中，腾虎公司主张尖塔银元公司在2018年6月至2018年12月陆续供应的价值661956.15元的混凝土有质量瑕疵，其不应支付该部分货款。然腾虎公司未提交有效证据证明其已按合同约定就上述其认为存在质量瑕疵的混凝土及时向尖塔银元公司提出书面质量异议。腾虎公司称混凝土质量最终应以钻芯法检测结果为准，而案涉尖塔银元公司所供混凝土以钻芯检测法检测的结果为部分不合格。本院认为，根据腾虎公司的陈述，钻芯检测法是对已浇筑好的混凝土进行取样检测，因根据案涉合同的约定，混凝土浇筑、振捣和养护由腾虎公司负责，故以该检测方法检测出混凝土强度不合格并不足以证明是因坚塔银元公司所供混凝土存在质量问题所致。综上，腾虎公司要求在本案中扣减661956.15元货款缺乏依据。对腾虎公司就尖塔银元公司主张赔偿的律师费所提异议，本院认为，根据合同约定，尖塔银元公司有权向腾虎公司主张其为实现债权而支出的律师费。但因尖塔银元公司至今未提供律师费支付凭证，其向腾虎公司主张赔偿律师费缺乏事实依据，本院对此不予支持。尖塔银元公司在完成支付后可另行主张。综上，腾虎公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6162号民事判决第一项，即浙江腾虎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州坚塔银元混凝土有限公司支付货款11862804.65元并赔偿该款自2019年12月3日计算至实际履行之日止按日利率万分之五计算的违约金； 二、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6162号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分； 三、浙江腾虎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州坚塔银元混凝土有限公司赔偿财产保全费损失5000元； 四、驳回杭州坚塔银元混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费102056元，由杭州坚塔银元混凝土有限公司负担2653元，由浙江腾虎建设工程有限公司负担99403元，双方向一审法院结算。二审案件受理费11620元，由杭州坚塔银元混凝土有限公司负担1784元，由浙江腾虎建设工程有限公司负担9836元；浙江腾虎建设工程有限公司已向本院预交99919元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州坚塔银元混凝土有限公司于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二一年一月十五日 书记员 郑纤予