浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10920号 上诉人（原审被告）：王祖贵，男，1966年1月19日出生，汉族，住河南省商城县。 被上诉人（原审原告）：大连同达企业管理有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市下城区凤起商务大厦**。统一社会信用代码：91330103MA28TQUX8F。 法定代表人：谭志勇。 委托诉讼代理人：马樾，公司员工。 上诉人王祖贵与被上诉人大连同达企业管理有限公司杭州分公司（下简称大连同达杭州分公司）劳动争议一案，王祖贵不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2016年7月25日，王祖贵进入大连同达杭州分公司处工作，2017年8月1日，双方签订《全日制劳动合同》，王祖贵从事外卖配送工作，约定合同期限自2017年8月1日起至2020年7月31日止。劳动报酬为外卖配送每单8元的提成组成，且王祖贵工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及大连同达杭州分公司依法制定的规章制度执行，每月25号通过银行转账方式向王祖贵发放上个月的工资。 2019年2月27日晚23:10分左右，王祖贵在送餐过程中因视线不清，骑车驶进绿化带内摔倒，致受伤。后经杭州市中医院诊断为：桡骨下端骨折，尺骨下端骨折。2019年7月9日，经杭州市下城区人力资源和社会保障局认定王祖贵为工伤。2019年7月23日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级10级。2019年9月9日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》，该结论书载明伤残等级10级，为最终结论。 大连同达杭州分公司自2017年11月至2019年10月期间已为王祖贵缴纳社会保险。大连同达杭州分公司根据医疗证明书认可王祖贵因伤请假至2019年7月29日。后王祖贵未办理任何请假手续，经大连同达杭州分公司多次电话通知也一直未去公司上班。2019年11月5日，大连同达杭州分公司向王祖贵寄送《催上班通知书》，告知王祖贵自2019年8月1日起在未办理任何请假手续的情况下至今未来公司上班，迄今共60天整。公司已多次电话通知，但一直未来上班。王祖贵的行为已经构成旷工，严重违反了公司的规定。要求王祖贵收到通知后三个工作日内来公司上班并书面说明相关情况，并提供相应休假证据，否则有权解除劳动关系。2019年11月19日，大连同达杭州分公司又向王祖贵寄送《旷工通知书》。2019年11月30日，大连同达杭州分公司又向王祖贵寄送《解除劳动关系通知书》，告知王祖贵因其旷工，经公司研究决定，自2019年11月30日起与王祖贵解除劳动关系。 2019年12月30日，区仲裁委已对王祖贵与大连同达杭州分公司劳动争议纠纷一案作出裁决，裁决大连同达公司在裁决生效之日起十日内支付王祖贵违法解除劳动合同的赔偿金49651元；支付王祖贵停工留薪期间待遇29857.13元；支付王祖贵一次性伤残就业补助金11072元，驳回王祖贵其他仲裁请求。 大连同达杭州分公司对支付违法解除劳动合同赔偿金49651元裁决部分不服，于2020年1月20日诉至原审法院请求判令：大连同达杭州分公司无须向王祖贵支付违法解除劳动合同的赔偿金49651元。 原审法院认为，本案双方对存在劳动关系无异议。双方的焦点问题在于王祖贵是否存在旷工，大连同达杭州分公司是否属于违法解除劳动合同。王祖贵自2019年2月27日送餐途中发生事故受伤，2019年7月9日被认定为工伤，2019年7月23日被鉴定为伤残等级10级，医疗证明书建休一周。原告认可此期间被告因伤请假，自2019年8月1日起，王祖贵在未办理任何请假手续的情况下，经大连同达杭州分公司多次联系至今未去公司上班。王祖贵对未去上班这一事实无异议，但认为原因是其受伤后无法从事送餐工作，要求大连同达杭州分公司给其转岗督导等管理工作。原审法院审查后认为，大连同达杭州分公司分别于2019年11月5日、2019年11月19日及2019年11月30日多次向王祖贵发送《催上班通知书》、《旷工通知书》、《解除劳动关系通知书》，以王祖贵自2019年8月在未办理任何请假手续的情况下至今未去单位上班为由，于2019年11月30日解除与王祖贵的劳动关系，现大连同达杭州分公司又提交证据证明王祖贵存在旷工事实，举证证明其与王祖贵解除劳动关系符合法律规定。故对大连同达杭州分公司主张无须支付违法解除劳动合同的赔偿金49651元的诉请予以支持。关于仲裁裁决书裁决大连同达杭州分公司支付王祖贵停工留薪期间待遇29857.13元，及一次性伤残就业补助金11072元部分，双方均无异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大连同达杭州分公司无须向王祖贵支付违法解除劳动合同赔偿金49651元；二、大连同达杭州分公司于判决生效后十日内支付王祖贵停工留薪期间待遇29857.13元；三、大连同达杭州分公司于判决生效后十日内支付王祖贵一次性伤残就业补助金11072元。案件受理费10元，由大连同达杭州分公司负担。 宣判后，王祖贵不服，向本院提起上诉称：王祖贵于2016年7月25日入职大连同达杭州分公司，从事外卖配送工作，因工致残，经鉴定为伤残10级。伤前，月工资为7093元，伤后，王祖贵无法继续从事高危的外卖工作，在家养伤，也一直等待大连同达杭州分公司为王祖贵安排合理的工作岗位，而不是一纸冰冷的辞退书，王祖贵于2019年11月27日被辞退，工作时间是三年四个月，大连同达杭州分公司这种甩锅行为，于情于理于法都让人不能接受。综上，原审判决认定事实不清，举证责任分配错误，适用法律不当，王祖贵上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回大连同达杭州分公司的诉讼请求；2、上诉费由大连同达杭州分公司承担。 大连同达杭州分公司答辩称：1、大连同达杭州分公司在原审中已经提供证据证明大连同达杭州分公司与王祖贵不存在相应的违法解除及补偿金的问题，为员工主动离职，故申请驳回王祖贵第一项上诉请求。2、不认可王祖贵要求承担上诉费的请求。 二审期间，大连同达杭州分公司未向本院提交新证据，王祖贵向本院提交以下证据材料：证据1、电话录音，欲证明不是王祖贵不上班，是大连同达杭州分公司未给王祖贵安排合理的工作。证据2、工伤保险待遇核定表两张，欲证明大连同达杭州分公司未配合王祖贵领取劳动保险待遇就过早地与王祖贵解除劳动合同。证据3、全日制劳动合同一份，欲证明劳动合同第7.6条约定不能胜任工作，大连同达杭州分公司应当给王祖贵培训并提供合理工作。 对王祖贵提交的证据材料，大连同达杭州分公司发表如下质证意见：对于证据1的真实性、合法性无异议，但不认可关联性；只是电话沟通，王祖贵本人并未去公司办理相关手续，也未提出相应要求，王祖贵强调公司未提供合适的工作，因王祖贵之前从事外卖骑手工作，大连同达杭州分公司经过核对后并没有其他合适的工作可以提供给王祖贵；大连同达杭州分公司依法发放了《催上班通知书》、《旷工通知书》、《解除劳动关系合同通知书》，在此过程中王祖贵并未找到公司补充请假手续，也未上班。对证据2的真实性、合法性无异议，但该证据与本案无直接关联。对证据3的真实性、合法性及关联性三性均不认可，合同是马樾的劳动合同复印件，与原件不一致。 对王祖贵提交的证据材料，本院经审查认为：大连同达杭州分公司对证据1的真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认；证据2与本案并无直接关联，故本院不予确认；证据3并非王祖贵的劳动合同，与本案并无直接关联，故本院不予确认。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点为大连同达杭州分公司是否违法解除劳动合同。王祖贵被认定工伤后，于2019年7月23日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级10级，王祖贵提交的医疗证明书中载明建议休息至2019年7月29日，之后经大连同达杭州分公司多次通知，王祖贵均一直未去公司上班，亦无证据证明其办理了请假手续，虽王祖贵上诉称因其工伤后大连同达杭州分公司未为其安排合理工作岗位因此未去上班，但尚无充分证据证明王祖贵在收到相应通知前就向大连同达杭州分公司提出安排合理工作的要求，而王祖贵却一直未去公司上班，故原审法院支持大连同达杭州分公司的诉请并无不当。 综上所述，王祖贵的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王祖贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 丁 晔 二〇二一年一月十一日 法官助理 朱创威 书 记 员 周 杨