陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1771号 上诉人（原审原告）：杨敏辉，男，生于1986年10月10日，汉族，住陕西省岐山县。 上诉人（原审原告）：魏红艳，女，生于1988年12月18日，汉族，住陕西省岐山县。 共同委托诉讼代理人：吴勇，陕西致易衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西坤大房地产开发有限公司（以下简称坤大公司）。住所地：陕西省西安市经开区。统一社会信用代码：91610000586916923M。 法定代表人：李峰岗，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司（以下简称坤大岐山分公司）。住所地：陕西省宝鸡市岐山县。统一社会信用代码：91610323305545730M。 负责人：杨静，该公司总经理。 上诉人杨敏辉、魏红艳因与被上诉人陕西坤大房地产开发有限公司岐山分公司（以下简称坤大岐山分公司）、陕西坤大房地产开发有限公司（以下简称坤大公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人杨敏辉、魏红艳及共同委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 杨敏辉、魏红艳上诉请求：一、撤销陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323民初第996号民事判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定案外人陕西五丈原三国文化旅游发展有限公司给被上诉人坤大公司出具交房确认单，认可其公司已经接受涉案商品房属认定事实错误。1、上诉人魏红艳并未与第三人签订委托经营管理合同，被上诉人一审提交的委托经营管理合同系倒签，不真实。交房确认单作为定案证据，是否具有真实性、合法性和何种证明目的，应当由提供者予以说明。2、被上诉人虽然从形式上强制要求所有购房人与第三方签订委托经营管理合同，但事实上从未将涉案商品房交付任何第三方运营。3、本案实际情况是，涉案房屋不符合商品房买卖合同约定的交付条件。二、一审程序违法。本案中，一审法院未穷尽手段委托鉴定机构进行鉴定而认定证据证实性和证明力，属严重程序错误。三、诉争项目发生重大的规划变更，实际建设内容与规划局审批的规划许可发生重大变更，上诉人合同目的不能实现，上诉人有权解除合同。综上，请求二审依法予以纠正。 坤大岐山分公司、坤大公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。 杨敏辉、魏红艳一审诉讼请求:1、解除原告与坤大公司2019年9月1日签订的《商品房买卖合同》，并由被告协助原告到房地产管理部门办理注销《商品房买卖合同》的网签备案手续；2、二被告返还原告已付购房款205596元以及利息，利息以205596元为基数自2018年4月8日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；以205596元为基数自2019年8月20日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际给付之日）；3、二被告支付原告违约金3955.96元（以总房款的1%计付）；4、本案的诉讼费用由被告承担。 一审岐山县人民法院查明：2019年9月1日，两原告与被告坤大公司签订《商品房买卖合同》一份，该合同约定：原告购买被告坤大公司开发的位于岐山县XX镇XX路XX段XX城XX镇项目WD-44A房屋，建筑面积27.84平方米，每平方米10214.2元，合同总价为395596元。该合同第十一条约定：“出卖人应当在2019年12月1日前向买受人交付该商品房。”第十二条约定：“逾期交付责任：（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照1%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金；”合同第十四条约定：“规划变更：（一）出买人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基层设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确定之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。（二）买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否解除合同的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视为接受变更。（三）买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按1％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1％向买受人支付违约金。买受人不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失。双方约定如下：在没有提升容积率和影响业主所购房屋的使用功能的前提下不予补偿。” 2018年4月17日，原告杨敏辉（甲方）与陕西五丈原三国文化旅游发展有限公司（乙方）签订《XX城XX镇委托经营管理合同》一份，该合同约定，甲方决定将自己购买的商品房委托给乙方经营，商品房位于宝鸡市XX路XX段XX城XX镇XX号；甲方同意本合同约定的上述商铺在交付验收时，由乙方可先行接收商铺并代表甲方办理交接手续，以便进行统一经营管理；本合同约定的委托经营期限为10年，时间从2018年10月1日至2028年10月1日止。委托经营租金收益的支付方式及支付时间约定：“1、因市场需要培育期，为保障市场能顺利招商运营兴旺，甲方同意市场的第一年至第三年免收乙方商铺租金，乙方在甲方免租期间所收商铺租金，作为乙方市场经营管理酬金，应用于市场运营和管理，支持乙方把市场培育兴旺；2、第四年至第十年采用乙方租金收入及项目整体运营净利润分成的方法计算甲方的委托经营收益。甲方享有租金收益的同时还可享受项目运营净利润的20%，具体按照以下方式进行计算并分配：……等。”后案外人陕西五丈原三国文化旅游发展有限公司给被告坤大公司出具交房确认单，认可其公司已接收涉案商品房。 另查：1、原告分三次向被告坤大岐山分公司及坤大公司交纳购房款205596元。2、坤大岐山分公司于2016年通过土地出让的形式获得涉案房屋所在土地的国有建设用地使用权，2016年2月1日，取得建设用地规划许可证。涉案房屋于2019年4月11日取得《商品房预售许可证》。3、2020年4月，XX城XX镇部分建筑物被拆除，本案所涉房屋不在拆除范围内。 一审岐山县人民法院认为:原告与被告坤大公司所签订的《商品房买卖合同（预售）》，系双方当事人真实意思表示，涉案房屋已经取得了商品房预售许可证，合法有效，本院予以确认。现就本案主要争议焦点问题分析如下：1、原告可否依据《商品房买卖合同（预售）》第十二条的约定解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》？本院认为，本案原告既与被告坤大公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，又与案外第三方签订了《XX城XX镇商铺委托经营管理合同》，约定甲方杨敏辉同意合同约定的商铺在交付验收时，由乙方陕西五丈原三国文化旅游发展有限公司可先行接收商铺并代表甲方办理交接手续，以便进行统一经营管理。双方在委托经营管理合同中约定了委托经营期限，从双方约定的委托经营时间起对原告计算三年的免租期。原告未提供证据证明被告存在逾期90日交房的行为，也未提供证据证明其认为被告逾期交房超过90日，书面通知被告解除双方所签订的《商品房买卖合同（预售）》的事实，故原告以被告存在逾期交房超过90日的违约行为，要求解除与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》的主张，证据不足，本院不予支持。原告是否可依据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十四条的约定解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》？根据《商品房买卖合同（预售）》第十四条的约定，原告没有提供证据证明涉案商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更，故原告以此为由主张解除合同，证据不足，本院不予支持。3、XX城XX镇景区部分房屋的拆除是否导致原告的合同目的无法实现？涉案商品房所在的XX城XX镇景区部分景观虽已拆除，但涉案商品房并未拆除且在拆除前已交付，不存在设计变更的问题。按照原告与第三人签订的委托经营合同，被告已将涉案商品房交付第三人委托经营，XX城XX镇景区属正在建设运营中的景区，景区部分景观拆除后的影响，原告提供的证据不足以证明。故原告以合同目的无法实现为由要求解除合同，理由和证据不足，本院不予支持。综上，原告要求解除与被告所签订的《商品房买卖合同（预售）》并返还购房款、赔偿其损失等请求，理由、证据不足，对其上述主张本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨敏辉、魏红艳的诉讼请求。案件受理费4440元，由原告杨敏辉、魏红艳承担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，上诉人主张被上诉人未按照合同约定履行交房义务。案涉商品房买卖合同签订前，两上诉人与案外第三人签订委托经营管理合同。合同约定：上诉人同意合同约定的商铺在交付验收时，由案外第三人即陕西五丈原三国文化旅游发展有限公司先行接收商铺并代表上诉人办理交接手续，以便进行统一经营管理。合同中对案涉商铺的交付已作出特别约定。两上诉人二审期间提交《XX城XX镇委托经营管理合同》、《XX城XX镇委托经营管理合同》各1份，拟证明被上诉人一审提交的委托经营管理合同为倒签，上诉人魏红艳未签订该合同。目前在案的三份委托经营管理合同确有细微差别，但在没有其他证据印证的情况下，尚无法得出被上诉人一审提交的委托经营管理合同不真实的结论。本案属于商品房买卖合同纠纷，并非委托经营合同纠纷，案外第三人实际何时接收案涉商铺、是否严格履行代为收房义务均属于委托经营合同的履行问题，与本案没有直接关联，不属于本案审理的范围。上诉人主张被上诉人与案外第三人恶意串通，损害上诉人在商品房买卖合同中的权益并无证据予以证明。 关于被上诉人是否存在违约行为的问题。根据案涉商品房买卖合同第十四条约定，其内容实为限制合同相对方即出卖人任意变更建筑规划损害买受人权益。本案中，没有证据证明出卖人实施了变更合同的行为。故上诉人该理由不能成立。 综上所述，本案系商铺买卖，属于商业投资行为，商铺的经营风险是否应由被上诉人承担，上诉人的主张依据不足。一审判决查明事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人杨敏辉、魏红艳的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4440元，由上诉人杨敏辉、魏红艳承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 澍 审 判 员  李 喆 审 判 员  陈 蔚 二〇二一年一月二十一日 法官助理  王家英 书 记 员  王 慧