浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申1000号再审申请人（一审原告、二审上诉人）杭州倪氏鹿业有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇华联村蒋家斗25-2号1幢405室。法定代表人倪修志，执行董事。委托代理人师红伟，北京市京师律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市三墩镇人民政府，住所地杭州市西湖区三墩街188号。法定代表人陶立，镇长。委托代理人郑虹，浙江中格律师事务所律师。再审申请人杭州倪氏鹿业有限公司（以下简称倪氏鹿业公司）诉被申请人杭州市三墩镇人民政府（以下简称三墩镇政府）强制拆除房屋、强制清除地上物及行政赔偿一案，浙江省杭州市中级人民法院于2019年10月25日作出（2019）浙01行终832号行政判决。倪氏鹿业公司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。倪氏鹿业公司申请再审称：1.一、二审法院关于再审申请人涉案建筑和设施系用于以农业为依托的休闲观光项目，此类项目用地不属于设施农用地范围的事实认定错误。依据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）规定：“（三）严格把握设施农用地范围，以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。”只有以农业为依托的休闲观光项目建设的建筑物及设施属于永久性建筑时才需要按照非农建设用地管理，对于再审申请人涉案设施属于“永久性建筑物”的举证责任应该在被申请人，再审申请人被强拆的涉案设施建设时没有打地基，都是建设在预制板上的架空建筑，最大限度的对耕作层进行了保护，随时可以拆除和恢复，都是服务于养殖的设施，一审法院并未要求被申请人承担该举证责任，在被申请人未能举证再审申请人的涉案设施属于“永久性建筑物”证据的情况下就认定再审申请人的设施属于“永久性”设施，适用非农用地管理，属于事实认定错误。2.一、二审法院违反举证规则，加大了再审申请人的举证责任，滥用法官的自由裁量权，适用酌情赔偿违反法律规定，应该予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，再审申请人向法庭提交了由于被申请人行政强拆行为造成损失的财产评估报告，已经尽全力完成了举证责任。被申请人在强拆之前未举证证明其在拆除时已通知公证机构到场见证，并对所有物品逐一核对、清点及登记造册，事后亦未办理正规的交接手续。故本案应当按照再审申请人提供的评估报告依法客观地作出判决。只有原被告均未能完全举证的情况下才赋予法官酌情赔偿的权力，一审法院明显违反举证责任规定，加大作为受害人的再审申请人的举证责任，适用酌情赔偿违反法律规定，属滥用自由裁量权的行为，该判决应该予以撤销。3.一、二审法院对三墩镇政府的“企业公示表”及“委托测量”行为的法律性质认定错误。三墩镇政府的“企业公示表”拆除面积与保留面积不能作为违章认定的行政行为，政府相关部门并未将违章认定依法送达，并且告知包括再审申请人在内的行政相对人享有复议或者诉讼的权利，该行为只是一个行政调查行为。一、二审法院将该“公示表”作为认定违章与否的具体行政行为，进一步将该“公示表”中的保留面积与拆除面积作为赔与不赔的判决依据缺乏事实依据与法律依据。一审法院将委托测量行为直接表述为“委托倪氏鹿业公司违法用地及违法建筑”的说法缺乏法律依据，没有“违章认定”这个前提条件，不能直接将对再审申请人的养鹿场设施的“数据测量行为”定性为对“违法占地及违法建设”的测量。4.一、二审法院未查明被申请人提交的证据的法律性质，该认定仅仅是认定过程的中间环节，并不是违章认定，依据该通知书作出的判决缺乏法律依据。被申请人一审中向法院提交的证据1，即杭州市国土资源局西湖分局于2013年10月23日对案外人杭州天元鹿业有限公司作出的《责令立即（限期）改正违法行为通知书》、送达回证与再审申请人被强拆的涉案养鹿场没有关联性，且在二审中再审申请人已向法庭说明，但二审法院对再审申请人的主张置之不理，导致一、二审法院对申请人的梅花鹿养殖设施法律性质认定错误。综上，请求依法对本案进行再审。三墩镇政府答辩称：1.被答辩人承租的涉案农田上的建筑及设施系用于以农业为依托的休闲观光项目，此类项目用地不属于设施农用地范围，一、二审法院不存在事实认定错误之问题。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）第一条第三款第（二）项明确规定：“以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐等不属于设施农用地范围，其用地必须依法依规按建设用地进行管理。”根据该通知及国土资发[2010]155号等通知的规定，涉案在农田上修建的以农业为依托的休闲观光项目，不属于设施农用地范围。被答辩人违反《土地管理法》，未经审批在农田上违法建造房屋用于休闲农庄经营之事实明确，涉案房屋系违法建筑，一、二审法院不存在事实认定错误之问题。2.一、二审法院判决作出的“对违法建筑及设施不予赔偿，对建筑内物品及苗木等以评估报告作为参考依据，酌情确定本案赔偿金额”之裁判，不存在滥用自由裁量权问题。第一，评估报告中涉案违法建筑部分，不具赔偿基础，依法不应予以赔偿。第二，建筑内物品及苗木等的损失，一、二审法院在裁判时已适用《行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，其以评估报告为参考依据酌情确定赔偿金额，不存在滥用自由裁量权之问题。从涉案评估报告可知，评估方未对委托评估的资产进行核实，未核实资产在评估基准日是否真实存在，而仅是针对被答辩人提供的待估资产清单就做出了评估报告。涉案建筑被拆除时清单内物品是否在被拆除的建筑内不明，实存物品及苗木的质量、数量、规格不明，其评估价值根本无法证明被答辩人之损失。本案所涉建筑拆除时间为2017年2月17日，拆除时间在被答辩人委托评估（2017年1月15日）与评估报告正式出具（2017年2月15日）的时间之后，也就是说，被答辩人委托评估时，完全具备实物评估之条件。然，被答辩人未要求评估公司核对实物进行评估，而采无实物评估，其行为导致的评估报告无法证明客观损失之证明效力问题及相关举证不能之责任应由被答辩人自行承担。答辩人基于上述理由，在一、二审中均主张本案不存在“因答辩人的拆除行为使被答辩人无法进行实物评估”之情形，不应适用《行政诉讼法》第三十八条第二款“因答辩人的原因导致被答辩人无法举证的，由答辩人承担举证责任”的规定，不能要求答辩人来承担“被答辩人未尽合理、审慎义务”所造成的后果。但一、二审法院并未采纳答辩人的上述观点，而是对建筑内物品及苗木等以评估报告作为参考依据，酌情确定了损失赔偿金额。一、二审裁判已是站在对被答辩人有利之角度、适用《行政诉讼法》第三十八条规定所作出，根本不存在法官滥用自由裁量权之问题。3.答辩人委托杭州新星测绘有限公司对华联村范围内违法用地情况进行了测绘，西湖区美丽乡村综合整治及提升工作领导小组办公室根据测绘结果出具《三墩镇华联村美丽乡村整治公示表(企业)》并进行了公示，被答辩人称一、二审法院对上述事实认定错误，无事实与法律依据。不存在土地违法行为的企业，无需进行整治，不需要进行本次测绘。因此，该测量图系对涉案土地内的违法建筑情况进行测量所形成之事实明确，一、二审法院对“委托测量”性质的描述与事实相符，不存在对“委托测量”行为的法律性质认定错误问题。在对华联村的土地违法情况进行委托测量后，西湖区美丽乡村综合整治及提升工作领导小组办公室在2016年9月公布了《三墩镇华联村美丽乡村整治公示表》，该公示表系对华联村范围内企业涉及土地违法行为从而需整治拆除的违法建筑进行的公示，其中包括了被答辩人在案涉农田上的违法建筑，公示表上留有西湖区美丽乡村综合整治及提升工作领导小组办公室的联系电话，被答辩人就该公示表中涉及的整治拆除面积未提出过异议。上述事实经一、二审庭审调查已明确，一、二审法院不存在法律性质或事实认定错误之问题。4.被答辩人非法占用土地建设的2023平方米建筑系违法建筑的认定依据是西土监[2017]02-2号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，而非向案外人杭州天元梅花鹿业有限公司发送的西土监[2013]42号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。国土部门直接向被答辩人送达的西土监[2017]02-2号通知书经行政复议予以维持，被答辩人土地违法行为明确，一、二审法院就该问题的相关裁判，不存在任何事实认定或法律适用上的错误。综上，驳回再审申请人的再审申请。本院经审查认为：一、二审法院已经确认被诉强制拆除行为违法，双方当事人并无异议；本案争议的焦点是涉案建筑、物品及苗木能否予以赔偿及具体数额。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”第一，关于涉案建筑物的赔偿问题。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）》规定：“各地应严格掌握上述要求，严禁随意扩大设施农用地范围，以下用地必须依法依规按建设用地进行管理：……以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；……”根据在案证据可以证明涉案建筑系用于以农业为依托的休闲观光项目，且国土部门已经作出西土监[2017]02-2号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》认定涉案建筑为违法建筑，故一、二审法院对涉案建筑不予赔偿，并无不当。再审申请人主张涉案建筑为合法建筑并予以赔偿，缺乏事实和法律依据。第二，关于物品和苗木的赔偿问题。本案中，因被申请人的强拆行为导致再审申请人部分物品和苗木损失，且被申请人未提供强制拆除时对相关物品、苗木进行搬迁和移交的证据，应当承担举证不能的法律后果。一、二审法院根据再审申请人提供的《资产评估报告》等在案证据，酌情确定被申请人赔偿再审申请人物品和苗木损失共计80万元及其利息损失91000元，并无明显不当，本院予以支持。综上，倪氏鹿业公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人杭州倪氏鹿业有限公司的再审申请。审判长  刘家库审判员  马国贤审判员  徐亮亮二〇二一年一月二十九日书记员  张玉洁