贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3355号 上诉人（原审被告）：贵州瑞和建设集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区三桥南路**********，统一社会信用代码91520000214412406Q。 法定代表人：吴滨，公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：喻再柏，男，1970年8月27日生，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：胡磊，贵州灜黔律师事务所律师。 原审被告：惠水城投集团城市建设投资发展有限公司，住所，住所地惠水县濛江街道濛江大道北段城北办公区dquo;北城嘉苑”四组团二楼），统一社会信用代码915227310508483417。 法定代表人：李建海，该公司董事长。 上诉人贵州瑞和建设集团有限公司（以下简称瑞和公司）因与被上诉人喻再柏及原审被告惠水城投集团城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，被上诉人喻再柏不服惠水县人民法院（2018）黔2731民初2532号民事判决，向本院提出上诉，本院以原判认定事实不清，作出（2019）黔27民终2682号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审作出（2020）黔2731民初83号民事判决，瑞和公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 瑞和公司上诉请求：1、依法撤销惠水县人民法院（2020）黔2731民初83号民事判决，在查清事实的基础上依法驳回被上诉人喻再柏的一审诉讼请求；2、依法支持上诉人的反诉请求，即判令被上诉人返还1671860元；3、一、二审诉讼费和反诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，法律适用不正确，导致错误判决。一、关于结算依据的问题。一审中查明双方的定案依据为被上诉人提交的一份结算初稿，该初稿形式上是一份不能提交原件作比对的复印件，且上诉人当庭对该证据的三性提出质疑，但一审法院将该不合法的证据作为主要依据是不合法的。该证据明确记载了上诉人的审核意见即结算总额为15321231.5元，被上诉人对该结果明确表示不同意才发生纠纷诉到法院，一审判决说明“对此，双方有争议，但最终原告作出让步，同意被告减少工程量，”但是在一审判决最终确定的全额上，一审直接引用被上诉人的报审金额，而非上诉人核定金额，这是明显的偏袒。鉴于双方对工程总量意见分歧大，只有通过司法审计才能得到正确的工程量，一审中上诉人提出司法审计的申请，但是被一审法院当庭驳回，违反诉讼法的相关规定，应予以纠正。二、关于反诉的问题。反诉请求中有一笔工伤赔偿由上诉人垫付的工伤赔偿一共100万元，一审对此没有支持是错误的。被上诉人系劳务大清包的主要负责人和投资人，在施工过程中，发生了工伤事故，依据约定应当由被上诉人承担相关费用，该费用由上诉人全额垫付，依法应当由被上诉人承担，并从应支付其款项中扣除。一审不予支持是不正确的。综上所述，一审判决的核心证据依法不能成为主要依据，只有通过司法审计才能得出科学的结论。请求二审在依法查清事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 喻再柏二审答辩：惠水县人民法院(2020)黔2731民初83号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人与陈文俊签署的《初稿》内容完整、约定明确，应当作为本案结算工程款的依据。2017年9月25日，陈文俊作为被答辩人在案涉项目安排的现场管理人员，与原告共同签订《初稿》，对答辩人承接案涉工程的承包内容、承包方式、合同价款、支付方式等进行了约定，其后答辩人进场施工，被答辩人陆续向答辩人支付工程款共计1320万元。首先，从《初稿》的整体内容来看，已完全具备合同的基本要素，具有明确施工内容、结算工程款的功能，而不应仅依其名称就否定其为正式合同；其次，陈文俊作为被答辩人的工作人员，被答辩人多次安排其参与项目管理，且身居要职，多数情况下，其都是接受被答辩人法定代表人吴滨的指示，代表被答辩人就工程分包等事项与其他施工队对接、洽谈甚至包括收取保证金、签订合同，答辩人有理由相信其有权代表被答辩人；再次，陈文俊向答辩人收取保证金后转付给被答辩人，被答辩人又将该款退还给了答辩人，亦足以表明被答辩人认可陈文俊向答辩人收取保证金的行为，即认可陈文俊将案涉工程分包给答辩人的事实，以上事实足以使答辩人相信陈文俊有无限授权；第三，答辩人进场施工后，被答辩人并未提出任何反对意见，还向答辩人支付了大部分工程款项；最后，结算初稿上的各项数据特别是单价都是与《初稿》约定的单价相符，说明被答辩人是认可《初稿》约定的主要内容。据此，《初稿》实际为答辩人与被答辩人就案涉工程订立的合同（该事实不因答辩人认识错误而改变），该合同虽因违反法律法规规定而无效，但应当参照其约定结算工程价款。一、结算初稿能与《初稿》相互印证，可以作为定案依据。结算初稿系被答辩人向城投公司提交的涉及答辩人施工部分工程款结算的书面材料，城投公司认可收到该材料并当庭出示了手机中的照片，故结算初稿由被答辩人出具且真实存在足以认定；结算初稿体现答辩人上报的工程量及单价，被答辩人对工程量进行了一定核减，答辩人亦当庭认可，存在争议的部分可依据《初稿>》约定内容进行认定，故被答辩人一审中提出的鉴定确无必要，答辩人应获工程款的数额可依据《初稿》及结算初稿计算。三、一审法院对各项费用的计算准确无误。l、施工班组领取的200万元已在(2020)黔2731民初83号民事判决书中扣除，并非未进行扣减；2、(2020)黔2731民初83号民事判决书虽未在《初稿》中进行约定，但答辩人向被答辩人报送相关数据后，被答辩人进行了核定，答辩人对其核定的金额认可，应作为答辩人施工的内容计算相应的报酬。四、一审程序合法。一审对陈文俊进行调查是答辩人口头申请且陈文俊自愿配合的，其所陈述的事实也是客观的，与本案其他证据及双方当事人陈述是吻合的，法律并未规定当事人申请法院进行调查必须采取书面形式，更何况为便于查清案件事实，人民法院向知晓案件情况的人进行调查并未违反任何法律法规的规定。 喻再柏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告瑞和公司向原告喻再柏支付工程款11222973.7元，并以中国人民银行同期同类贷款利率向原告喻再柏计付利息，从2018年5月2日起计算至本息付清之日止；2、判令被告城投公司就被告瑞和公司欠付原告工程款承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。 瑞和公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1判令被反诉人返还1671860元款项；2、本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：被告城投公司将惠水县2017生态移民（城西）安置点工程发包给被告瑞和公司。被告瑞和公司员工陈文俊（参与该工程的现场施工管理）与原告协商后，将惠水县2017年生态移民（城西）安置点（1#~10#）工程的劳务部分以劳务大清包的形式承包给原告施工。原告将工程保证金100万元支付至陈文俊账户上（已退还原告），陈文俊向原告出具了收条，载明保证金自交纳之日起两个月内退还并说明已将该款转交给被告瑞和公司。2017年9月25日，被告瑞和公司员工陈文俊与原告就惠水县2017年生态移民（城西）安置点（1#~10#）工程签订初稿一份，约定：1、单价按建筑面积计算，430元每平方米，坡层面、连接板按水平投影另外面积计算；2、基础230每平方米；3、钢筋笼920元每吨；4、塔吊14000元每个；5、临边围护、加工棚、地面、地面硬化机平台、维护15元每平方米；6、变更增加部分，实做实收。付款方式：按进度80%支付，完工验收合格28日内支付到90%，验收合格15日内结算，1%做保修金，验收合格后一年内一次性付清。初稿签订后，原告组织工人进场施工，被告瑞和公司陆续向原告支付工程款共计1320万元（其中有30万元因原告雇请的工人上访，在本案立案后支付）。因被告城投公司要求加快工程进度，被告瑞和公司在原告已施工部分基础之上自行安排他人进行施工直到该工程施工完毕，该部分加急进度工程款为5825766.6元，原告认为该部分工程款合理的为3590004.05元。该工程经被告城投公司验收竣工（2018年7月竣工验收）后并投入使用，原告就该工程作出工程结算资料交给被告瑞和公司要求进行结算，最终双方就结算达成初稿，该结算初稿载明如下（详见下表）：                            原告报送结算详情                       被告瑞和公司核算详情                               序号                       工程名称                       单位                       工程量                       单价(元)                       金额（元）                       工程量                       核定单价（元）                       核定金额（元）                       备注                               1                       基础面积                       ㎡                       9716.81                       230                       2234866.3                       9685.92                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               2                       主体结构（建筑面积）                       ㎡                       49432.03                       430                       21255772.9                       48463.01                       430                       20839094.3                                                     3                       孔庄钢筋笼制作安装                       T                       410.6                       920                       377752                       401.91                       650                       266890                       单价偏高，按650元每吨                               4                       维护及其他措施                       ㎡                       49432.03                       15                       741480.45                       48463.01                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               5                       人工破桩头                       M3                       282.05                       800                       225640                       282.05                       120                       33846                       单价偏高，按120元计算                               6                       坡屋面、连接板投影面积                       ㎡                       4737.28                       430                       2037030.4                       4737.28                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               8                       塔吊基础砌砖、浇筑砼、钢筋绑扎                       台                       5                       14000                       70000                       5                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               9                       Φ12、Φ14剪力墙筋焊接                       个                       31379                       4                       125516                       31379                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               10                       7#楼孔庄超深砌砖护臂                       M3                       26.22                       240                       6292.8                       26.22                       240                       6292.8                                                     11                       7#楼孔庄超深孔桩填芯                       M3                       35                       25                       875                       35                       25                       875                                                     12                       合同外签证                       元                       1                       1                       637148.47                       1                       1                       0                                                     13                       补9#楼裙房女儿墙构造柱植筋Φ12                                             100                       6                       600                       100                       6                       600                       从李国均班组扣除                               14                       共计                       元                                                                   27712974.32                                                                   21146998.1                                                     15                       扣减项目部安排部分金额                       元                                                                   -3590004.05                                                                   -5825766.6                                                     16                       结算金额                       元                                                                   24122970.27                                                                   15321231.5                                      诉讼过程中，原告与被告瑞和公司对部分工程量及单价有争议，后原告认可被告瑞和公司就工程量所作出的核定，单价要求按初稿的约定确定。被告瑞和公司认为该结算初稿不是最终结算，只是一个初始结算，部分工程量及单价均有争议，不能作为定案的依据，故向一审申请对上述工程（劳务）造价进行鉴定，原告不同意鉴定。庭审中，一审法院认为，结算初稿在一审之前初审时已经被告城投公司确认是真实的，是被告瑞和公司向被告城投公司提交的，结算初稿对工程量各部分有认定，对各部分的单价也有约定，可以作为结算依据，无鉴定的必要性，故当庭驳回了被告瑞和公司的鉴定申请。 一审另查明：原告在组织工人施工过程中，原告雇佣的工人马驰在8#楼五层结构施工作业时不慎摔出楼层跌至一楼死亡，因家属找到工程项目部要求索赔，为保证工期的顺利进行，被告瑞和公司委派其工作人员汤强（也是本案的证人）与死者达成死亡补偿协议，约定向死者家属赔偿100万元（该费用已向死者家属支付完毕）。 一审还查明：为查明本案的案件事实，一审曾依法对陈文俊进行询问调查，并将陈文俊的询问笔录当庭向双方当事人出示，各方当事人对陈文俊常年在被告瑞和公司从事建筑工程工作均无异议。 一审再查明：因原告施工过程中存在部分工程施工不符合劳务大清包的约定，需要整改（被告城投公司庭审陈述可证实），因工期紧，被告瑞和公司在要求原告返工未果后找到案外人张洁（本案的证人）就原告施工不符合约定部分进行整改，共计产生整改费用278700元。 一审又查明：2019年2月3日，原告喻再柏向被告城投公司领取了200万元，原告喻再柏认可系其施工班组收到上述款项。 一审法院认为，本案争议焦点主要如下： 一、初稿能否作为本案争议工程的结算依据。首先，从本案查明的事实来看，陈文俊作为被告瑞和公司的工作人员，参与本案争议工程的现场施工管理；其次，从原告与被告陈文俊签订初稿后，原告进场施工，被告瑞和公司并未提出反对意见，并向原告支付工程进度款；最后，从工程完工后签订的结算初稿内容来看，被告瑞和公司是认可初稿约定的主要内容。因此，从上述三点分析，陈文俊虽无被告瑞和公司的正式授权委托书，但被告瑞和公司用其行为追认了陈文俊与原告签订初稿的行为，故初稿的相对方为原告与被告瑞和公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，本案原告作为自然人，因无建筑施工企业资质，其与被告瑞和公司签订的初稿应当属于无效的合同，但本案争议工程经竣工验收合格并投入使用，被告瑞和公司应当按照初稿的约定向原告支付工程款，初稿能作为本案争议工程的结算依据。 二、结算初稿能否作为本案定案的依据。首先，原告提交的结算初稿虽然是复印件，但从庭审中被告城投公司的陈述及出示的手机中的照片显示来看，该结算初稿真实性应予以确认；其次，从该结算初稿载明的内容来看，被告瑞和公司针对原告报送的结算数据，做了相应的核定，对工程量亦有了相应的扣减，对此，双方有一定的争议，但最终原告作出让步，同意被告核减后的工程量。综上两点，结算初稿应当作为本案定案的依据。综上所述，既然初稿及结算初稿均系原告与被告瑞和公司的真实意思表示，双方应该按照约定来计算本案的工程款。 三、本案原告依法应当获得的工程款数额的确定。从本案查明的事实及上述一、二争议焦点的认定，本案原告应当获得的工程款计算为：以初稿约定的单价为基础，以结算初稿核定的工程量为数量进行相应的计算工程款，具体数额计算如下表：                            序号                       工程名称                       单位                       单价(元)                       工程量                       金额（元）                               1                       基础面积                       ㎡                       230                       9685.92                       2227761.6                               2                       主体结构（建筑面积）                       ㎡                       430                       48463.01                       20839094.3                               3                       孔庄钢筋笼制作安装                       T                       920                       401.91                       369757.2                               4                       维护及其他措施                       ㎡                       15                       48463.01                       726945.15                               5                       人工破桩头                       M3                       120                       282.05                       33846                               6                       坡屋面、连接板投影面积                       ㎡                       430                       4737.28                       2037030.4                               8                       塔吊基础砌砖、浇筑砼、钢筋绑扎                       台                       14000                       5                       70000                               9                       Φ12、Φ14剪力墙筋焊接                       个                       4                       31379                       125516                               10                       7#楼孔庄超深砌砖护臂                       M3                       240                       26.22                       6292.8                               11                       7#楼孔庄超深孔桩填芯                       M3                       25                       35                       875                               12                       合同外签证                       元                                                                   合同外签证工程款属于劳务大清包合同之外产生的工程款，原告提交了合同外零星签证、工作联系单等证据予以证实，故该费用一审法院认定为318574元                               13                       补9#楼裙房女儿墙构造柱植筋Φ12                                             6                       100                       600                               14                       上述13项共计                       元                                                                   26756292.45                               15                       项目部安排部分金额                       元                                                                   5825766.6，原告认为正常的合理的工程款为3590004.05元，但因当时工期紧，加强进度的情形下，必然比正常进度所产生的工程款数额高，故对原告的此陈述不予采信。                               16                       被告瑞和公司已支付工程款                       元                                                                   13200000                               17                       被告瑞和公司替原告支付工人死亡赔偿金                       元                                                                   1000000，该款不属于本案的审理范围，当事人应另案主张权利                               18                       整改及浪费、毁损材料                       元                                                                   278700（整改费用），因被告瑞和公司对施工现场有管理的义务，对施工材料亦有管理的义务，而被告瑞和公司提供的图片不能直接证实原告有浪费、毁损材料的行为，应当承担举证不能的法律后果，故被告主张浪费、毁损材料费393160元不予支持。                               19                       原告喻再柏施工班组向被告城投公司领取200万元                       元                                                                   喻再柏认可其班组收到该200万元，被告城投公司提交了《借款协议》、《承诺书》、转账凭证等证据，该款应从喻再柏诉请的工程款中扣除                               20                       最终原告应当获得的金额                       元                                                                   5451825.85                至于初稿约定的付款方式：按进度80%支付，完工验收合格28日内支付到90%，验收合格15日内结算，1%做保修金，验收合格后一年内一次性付清。因本案争议工程已于2018年7月份竣工验收合格并投入使用，至本判决书送达双方已近一年，为节约当事人的诉累，1%的保修金不再扣除。综上，被告瑞和公司依法应当向原告支付的工程款为5451825.85元。虽本案审理过程中未有相关证据证实被告城投公司尚欠被告瑞和公司具体工程款的数额，但被告城投公司作为发包方，依法应当在欠付被告瑞和公司工程款范围内承担向原告支付工程款的责任（如不欠被告瑞和公司工程款，此项义务灭失）。四、关于100万元死亡补偿款。该款不属于本案的审理范围，当事人应另案主张权利。五、对于欠付工程款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。虽本案结算依据认定为结算初稿，考虑到本案结算实际及经过，故欠付工程款利息酌定自当事人起诉之日即2018年12月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息直至本息付清时止。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第七条、第二十六条第二款及《最高人民法院的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州瑞和建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告喻再柏工程款5451825.85元（被告贵州瑞和建设集团有限公司的反诉诉请依法应当支持的部分已折抵原告的部分诉讼请求，故不再支持），欠付工程款利息自2018年12月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息直至本息付清时止；二、被告惠水城投集团城市建设投资发展有限公司在欠付被告贵州瑞和建设集团有限公司工程款范围内就本判决第一条的义务向原告喻再柏承担支付工程款的责任；三、驳回原告喻再柏的其余诉讼请求及被告贵州瑞和建设集团有限公司反诉的其余诉讼请求。本诉案件受理费89138元，反诉案件受理费9924元，保全费5000元，由原告喻再柏承担47059元，被告贵州瑞和建设集团有限公司承担57003元。 二审期间，双方当事人均未提供有新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，各方当事人对一审认定被上诉人喻再柏与上诉人瑞和公司签订的《初稿》因违反法律强制性规定而无效及城投公司在欠付瑞和公司工程款范围内承担对瑞和公司欠喻再柏工程款承担责任无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点：结算初稿能否作为定案依据的问题。喻再柏提供结算初稿证实案涉工程完工后与现场经理陈文俊签署工程结算书,结算金额24122973.70元。瑞和公司对该结算书真实性及结算金额不予认可。本院认为，喻再柏所提供的结算初稿虽为复印件，但该结算初稿加盖有瑞和公司公章，且从一审庭审可知该结算初稿是瑞和公司向城投公司提交的，城投公司庭审中出示的手机中的照片核实，故该结算初稿真实性足以认定。此外，从结算初稿所载明内容看，瑞和公司对喻再柏报送审核工程量进行了相应核减，喻再柏在一审庭审中对瑞和公司所核减工程量认可，故该结算初稿应作为本案定案依据。一审认定正确，本院予以确认。对于瑞和公司上诉提出一审驳回其对工程造价鉴定申请属程序违法的问题。结合上述分析，该结算初稿应作为本案定案依据，结算初稿对工程量各部分有认定，双方签订的《初稿》对工程各部分单价也有约定，无约定部分在结算初稿中瑞和公司亦进行了核定，在此情况下鉴定已无实际意义，对此，一审驳回其申请并无不当。一审法院依据结算初稿认定的工程量及《初稿》约定的单价认定工程款为26756292.45元，扣除项目部安排部分金额5825766.6元、瑞和公司已支付工程款13200000元、整改费用278700元及喻再柏认可于2019年2月3日领取的2000000元，剩余工程款5451825.85元正确，本院予以确认。对于利息问题，应当以5451825.85元为基数从起诉之日（2018年12月17日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日；从2019年8月20日起以5451825.85元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款清之日止。一审认定的计算标准错误，本院予以纠正。 对于瑞和公司提出其反诉中工伤赔偿100万元应当减扣的问题，该款不属于本案的审理范围，其可另案主张。 综上所述，上诉人贵州瑞和建设集团有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销惠水县人民法院（2020）黔2731民初83号民事判决； 二、上诉人贵州瑞和建设集团有限公司于本判决生效之日十五日内支付被上诉人喻再柏工程款5451825.85元（上诉人贵州瑞和建设集团有限公司的反诉诉请依法应当支持的部分已折抵被上诉人的部分诉讼请求，故不再支持），欠付工程款利息自2018年12月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起以5451825.85元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款清之日止； 三、原审被告惠水城投集团城市建设投资发展有限公司在欠付上诉人贵州瑞和建设集团有限公司工程款范围内就本判决第二条的义务向被上诉人喻再柏承担支付工程款的责任； 四、驳回被上诉人喻再柏一审的其余诉讼请求； 五、驳回上诉人贵州瑞和建设集团有限公司一审的其余反诉请求。 一审案件受理费89138元、反诉案件受理费9924元，保全费5000元，按照一审判决执行；二审案件受理费57003元，由上诉人贵州瑞和建设集团有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  石明锋 审判员  吴美岭 二〇二一年一月十五日 法官助理韦华军 书记员周玥桐