安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终822号 上诉人（原审原告）：池州市润龙建筑节能工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区杏村西路**光荣楼07，统一社会信用代码：913417005801356217。 法定代表人：钱秀华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴楷，安徽安贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤东坡，该公司员工。 上诉人（原审被告）：陈士军，男，1978年7月7日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：余冰冰，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):安徽池州市金桥建设工程有限公司，住，住所地安徽省池州市贵池区晏塘镇金峰村一社会信用代码：91341702786504592G。 法定代表人：纪良武，该公司经理。 上诉人池州市润龙建筑节能工程有限公司（以下简称润龙公司）、因与上诉人陈士军、被上诉人安徽池州市金桥建设工程有限公司（以下简称金桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人润龙公司的委托诉讼代理人吴楷、汤东坡，上诉人陈士军及其委托诉讼代理人余冰冰，被上诉人金桥公司的法定代表人纪良武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或在查明案件事实后依法改判陈士军支付工程款883300.37元；2、由陈士军、金桥公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院主要事实认定明显错误，导致其一审诉请的工程款被错误扣减。首先，关于2014年1月28日转账至汤东坡账户20万元款项，一审法院认为该20万元转账款作为陈士军对其工程款的支付，应从总工程款中予以扣减。一审法院对该事实的认定明显错误，陈士军向汤东坡转账了20万元只是工程款的支付方式，只能证明陈士军有20万工程款于2014年1月28日通过银行转账的方式支付给其，并不构成陈士军对其工程款独立支付的确认，其在一审中也说明陈士军转账20万元基于汤东坡在2014年1月28日、2014年1月29日向陈士军出具的两份收条，陈士军在付款前要求其先出具收条，当时陈士军说只能支付10万工程款给其，于是其的经办人汤东坡先于2014年1月28日出具10万收条给陈士军，后在其要求陈士军再支付10万元工程款，陈士军表示同意后通过银行转账了20万元工程款给其，后陈士军让汤东坡再补10万元收条，于是2014年1月29日，汤东坡又出具10万元收条给陈士军。陈士军该款项支付与汤东坡出具的收条基本吻合，也符合建筑行业通常的交易习惯。陈士军除了举证证明其通过银行转账了20万元工程款给其外，还应当提供其出具的收条，证明其转账的20万系单独支付给其的工程款，与其他款项无关。其次，关于一审法院酌情认定的水泥黄沙款60000元，一审中其已经说明了案涉保温工程施工工艺为无机玻化微珠，无须大量使用水泥，黄沙，其并没有委托陈士军为案涉工程购买水泥、黄沙等材料，陈士军是否购买水泥、黄沙与其无关，且陈士军未举证证明其为案涉工程提供了水泥、黄沙，应承担不利后果。一审法院酌情认定水泥黄沙款60000元于法无据。再次，一审法院认为案涉合同无效，合同中关于管理费、税费、工程配套费的约定均为无效条款，又酌定其承担290000元前后矛盾、于法无据。至于税费，其同意按合同约定的5.39%予以扣除，即1574981.87元乘以5.39%=84891.5元。退一步说，二审法院如认为建筑行业收取管理费为通常做法，那么其需要承担费用为合同中约定的税费5.39%及6%的管理费，即1574981.87元乘以（5.39%+6%）=179390.43元。最后，案外人曹必武出具给陈士军关于收到58786元外墙线条、窗角人工工资的收条，其与案外人曹必武并无合同关系，一审法院判决其对案外人曹必武的工程款项承担责任，明显突破合同相对性，于法无据。一审法院直接认可案外人曹必武出具给陈士军58786元外墙线条、窗角人工工资收条系陈士军为其垫付工程款，于法无据。2、关于其工程款利息计算的起点问题。根据双方合同第四条的约定，陈士军对其的付款参照金桥公司与业主单位池州市贵池汇财置业责任公司的合同执行。2016年2月池州市贵池汇财置业责任公司对金桥公司的工程款已支付完毕，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条的规定，陈士军支付其的工程款利息的计算起点最迟应于2016年3月1日起算。一审法院判决陈士军承担其工程款的利息计算起点不符合法律规定。 陈士军辩称：1.关于2014年1月28日转账20万元款项性质认定问题，其认为一审认定事实清楚。其在一审中提供的2014年1月28日出具的10万元收条、2014年1月29日出具的10万元收条，与2014年1月28日转账20万元，三笔是独立的且不重复。首先结合润龙公司、汤东坡出具的其他收条来看，可以知晓润龙公司、汤东坡出具收条的款项均是现金支付，没有转账支付，因此，2014年1月28日10万元收条和2014年1月29日的10万元收条也应是现金支付；其次，从常理判断，2014年1月28日一笔转账20万元，若需要汤东坡出具收条也应该是当天或者第二天出具一张20万元收条，而非分两天两张10万元收条出具，这不符合常理。润龙公司上诉称系同一笔款项，与事实不符，且无证据支撑，一审认定该款性质并无不当。2.关于水泥、黄沙款项问题，李正友2014年1月22日出具水泥款78000元的收条，且出具证明并出庭作证，足以证明陈士军代付了案涉工程的水泥款78000元。吴礼先2014年1月23日出具黄沙款53000元的收条，且出具证明并出庭作证，足以证明陈士军代付了案涉工程款的黄沙款53000元。润龙公司不认可上述两笔代付款，认为保温不需要用到黄沙、水泥，明显与客观事实不符。一审中，陈士军申请鉴定，虽鉴定机构无法鉴定黄沙、水泥所用数量，但保温工程需要用到黄沙水泥，且提供黄沙水泥的证人亦出庭作证，证明案涉工程需要黄沙、水泥，且确实收到收条上载明的款项，足以说明陈士军已经支付黄沙、水泥款131000元。一审法院仅酌定黄沙、水泥款60000元对上诉人不公平。3.关于税费和管理费问题，案涉分包合同明确约定了金桥公司管理费6%，税收5.39%，工程配套费15%，合计26.39%。该合同是双方真实意思表示，被上诉人施工工程款应当扣除26.39%的税费。4.曹必武在2014年1月22日出具58786元的收条，载明收到陈士军1、3号楼外墙线条、窗角人工工资款，并出庭作证证明称受钱叶明雇请，工资与钱叶明结算，该款是陈士军垫付，润龙公司也认可钱叶明在其后做事。一审认定该款应该在工程款中剔除，并无不当。5.关于利息问题，一审法院认定并无不当，若上诉人认为利息起算时间为2016年3月，则其诉讼时效已过。 金桥公司同意陈士军答辩意见。 陈士军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，导致判决错误，依法应予以改判。1、其与润龙公司在2013年3月3日签订《无机外墙保温及屋面保温系统工程合同》之后，润龙公司并未按照合同约定组织人员施工，完成工程量，无奈其组织其他人员施工，前期润龙公司施工工程量所涉工程款已经支付完毕，其未拖欠润龙公司工程款。2、《无机外墙保温及屋面保温系统工程合同》明确约定金桥公司管理费6%，税收5.39%，工程配套费15%，合计26.39%。该合同是双方真实意思表示，润龙公司施工工程款应扣除26.39%的税费。3、其已经支付润龙公司的工程款金额为1190526元。2013年5月9日，钱叶明向唐满华出具46440元收条，一审法院以与本案无关联性未认定该款系其代付工程款，与事实不符；其已经代为支付黄沙、水泥款131000元，一审法院仅酌定黄沙水泥款60000元对其不公平；其向周舟代为支付30000元案涉工程外墙保温维修款以及向孙某支付未完工工程款97000元，一审法院对此未予认定，与事实不符。 润龙公司辩称：1、双方未完成最终决算，不存在诉讼时效问题，润龙公司因为陈士军、金桥公司未支付款项而起诉。2、一审认定无效合同，陈士军主张管理费无合法依据，税收实际发生，按5.39%收取无异议，工程配套费无事实和法律依据。 金桥公司二审庭审中述称其对于二审认定的陈士军欠付润龙公司的工程款，无论增加或减少，都认可承担连带责任。 润龙公司向一审法院起诉请求：被告陈士军支付其工程款67万元，并自2015年7月1日起按同期银行贷款利率支付利息至工程款付清之日止，暂计算至2019年10月14日，计143728元，共计813728元；被告安徽池州市金桥建设工程有限公司对上述工程款承担连带给付责任；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2012年6月13日，安徽省池州市金桥建设工程有限公司（以下简称金桥公司）与池州市贵池汇财置业有限责任公司（以下简称贵池汇财公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由金桥公司承建位于池州市污水处理厂对面清风保障房施工项目，工程内容为土建、水电及配套附属工程，含节能保温、装饰。2013年3月3日，陈士军与润龙公司签订《无机（玻化微珠）外墙及屋面保温系统工程合同》，该合同盖有“安徽省池州市金桥建设工程有限公司清风保障房项目专用章”和润龙公司公章，陈士军在甲方处签名。该合同约定由原告承建清风保障房1＃、2＃、3＃、4＃外墙及屋面保温工程施工事项，工程内容：4ｃｍ厚无机（玻化微珠）外墙保温系统工程、12ｃｍ厚无机（玻化微珠）屋面保温系统工程，承包方式：实行包工包料、保质量、保安全，承包合同造价及结算;1、面积计算：外墙及屋面按外墙屋面保温系统实际施工展示面积计算，合同单价：屋面保温、外墙保温按汇财公司大合同计算，交金桥公司管理费百分之六（6%），税收百分之五点三九（5.39%），另外甲方纯收百分之十五（15%）工程配套费。付款方式及期限：付款方式：所有保温结算年底最少不低于总款百分之十（10%），如果年底资金充足，可以多考虑一些资金。余款结算后按大合同执行。另，该清风保障房整体工程于2013年11月21日通过竣工验收，贵池汇财置业公司于2016年2月付清全部工程款。根据池州市贵池汇财置业有限责任公司出具的《直接计算表》反映：清风保障房1＃、2＃、3＃、4＃外墙及屋面保温工程施工总工程量为1574981.87元，润龙公司与陈士军均予认可。因双方对保温工程所设计保温（黄沙）水泥等具体数量及被告提供收条证明涉及的工程量及价款存在争议，陈士军提出司法鉴定，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司和芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司进行司法鉴定，但经鉴定机构审核，均因委托事项不符合鉴定要求，做退卷处理。现双方为工程款支付未达成意见，以致成讼。 一审法院认为，陈士军与润龙公司签订《无机（玻化微珠）外墙及屋面保温系统工程合同》系无效合同，但建设工程经竣工验收合格，陈士军应按合同约定支付润龙公司工程价款。润龙公司与陈士军对清风保障房1-4＃外墙及屋面保温工程价款1574981.87元均予认可，一审法院予以确认。本案的争议焦点：1、关于涉案保温工程是否由润龙公司施工？依据润龙公司提交的工人证明和材料商供货凭证可以反映合同签订后，润龙公司组织了人员和材料进行施工，陈士军在案涉整体工程2013年11月21日竣工验收后，分别于2014年1月28日、2014年1月29日、2014年5月10日向润龙公司支付工程款各10万元，计30万元，2013年9月1日、2014年1月24日陈士军代付润龙公司施工班组1-4＃的工程款。陈士军认为润龙公司中途退场，其安排孙某对剩余工程进行施工，并向法庭递交由孙某于2014年1月22日出具的收到保温剩余工程人工工资97000元的收条。但陈士军未向法庭提交有关剩余工程具体施工范围、具体工程量清单等证据，该款项不予承认。2、关于陈士军已付润龙公司工程款多少？①陈士军向法庭提交由汤东坡于2013年6月11日出具的2万元收条、2013年8月31日出具的4万元收条、2014年1月28日出具的10万元收条、1月29日出具的10万元收条、2014年5月30日出具的10万元收条，2014年1月28日转账至汤东坡账户的20万元转账凭证。润龙公司认为2014年1月28日、1月29日出具的两张10万元收条与2014年1月28日的20万元转账凭证是对应的，属于同一笔款项，但润龙公司未提供证据证明2014年1月28日、2014年1月29日收条中载明的工程款具体支付方式，且与20万转账系其1月28、29日出具20万收条系同一笔款项的证据，润龙公司辩解意见不予采纳。陈士军已支付润龙公司工程款56万元。②润龙公司对陈士军代付钱叶明、方实银工程款246790元予以认可，应在总工程款剔除。③陈士军提交的由钱秀华出具的20500元就餐费收条，因钱秀华系公司法人，不应纳入工程款计算。④曹必武于2014年1月22日出具收条，载明收到陈士军1、3号楼外墙线条、窗角人工工资款58786元，曹必武在出庭作证时承认其是受钱叶明雇请，工资与钱叶明结算，钱叶明于2014年1月24日向陈士军出具的三份收条中载明的1号楼、4号楼工人工资款；1、3号楼外墙线条窗角工人工资款，该款项应在总工程款剔除。⑤陈士军提交的由钱叶明出具给唐满华的46440元欠条，润龙公司认为与其无关。因该份欠条系案外人钱叶明与唐满华之间的债权债务关系，不予采纳。⑥陈士军提交由李正友于2014年1月22日出具的水泥78000元款收条、吴礼先于2014年1月23日出具的黄沙款53000元收条，润龙公司不予认可，认为案涉保温工程施工工艺为无机玻化微珠，无须大量使用水泥，黄沙基本不用。因陈士军未提供其他证据予以佐证，一审法院考虑保温施工的实际情况，酌情认定水泥款黄沙款为60000元。⑦陈士军提交的由周舟出具的收条，载明系保温修补费38000元，但润龙公司未接到陈士军和安徽池州市金桥建设工程有限公司维修的通知，陈士军和安徽池州市金桥建设工程有限公司也未提交贵池汇财公司的维修通知和相应维修方案，该维修款不予采纳。3、关于管理费、税费、工程配套费问题。本案陈士军系挂靠被告安徽池州市金桥建设工程有限公司承接清风保障房工程，其签订的施工合同无效，润龙公司与陈士军签订《无机（玻化微珠）外墙及屋面保温系统工程合同》相应无效，合同中关于管理费、税费、工程配套费的约定均为无效条款。但考虑到税费实际存在、陈士军向金桥公司已缴纳管理费及陈士军为润龙公司施工提供相应配套服务，一审法院酌定上述费用290000元。因陈士军挂靠安徽池州市金桥建设工程有限公司资质承建清风保障房工程，后又将其中保温工程分包给润龙公司施工，虽签订的合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现润龙公司要求陈士军应支付剩余的工程款，安徽省池州市金桥建设工程有限公司在欠付陈士军工程款的范围内承担连带责任，符合相关法律法规，予以支持。其要求支付工程款利息，双方在合同中没有约定，依据相关司法解释规定，当事人对欠付工程借款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。虽贵池汇财置业公司于2016年2月付清涉案工程款，但润龙公司与陈士军工程款未结算，润龙公司工程款利息起算日为起诉之日2020年1月7日。综上所述，陈士军欠付润龙公司工程款为：1574981.87元-560000元-246790元-60000元-290000元-58786元＝359405.87元。陈士军提出本案诉讼时效已过，因陈士军与润龙公司工程结算至诉讼时双方工程款未结算，陈士军该辩称理由不足，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、十七条第一款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、陈士军于判决生效之日起三十日内支付池州市润龙建筑节能工程有限公司工程款359405.87元及利息（利息以359405.87元为基数从2020年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至款项付清止）；安徽省池州市金桥建设工程有限公司在欠付陈士军工程款的范围内承担连带责任；二、驳回池州市润龙建筑节能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11937元，由池州市润龙建筑节能工程有限公司负担5937元，安徽省池州市金桥建设工程有限公司、陈士军共同负担6000元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、案涉工程造价如何确认；2、本案已付工程款的数额如何确定，欠付工程款利息如何计算。 关于争议焦点一，润龙公司与陈士军对案涉保温工程总价款1574981.87元均予认可。陈士军提出润龙公司未按合同约定完成其工程量，并提交证人孙某证言用以证明陈士军支付孙某施工的剩余工程款项为97000元。本院经审查认为，陈士军将案涉保温工程分包给润龙公司施工，案涉工程已经竣工验收，陈士军辩称润龙公司未完成合同约定的工程量，其在交由他人续建前，应对润龙公司施工的情况进行确认，但其所举证据不足以证明其辩称的剩余工程量及相应工程款，应承担举证不能的法律后果。故陈士军提出该97000元款项从应付工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，案涉分包合同无效，合同中约定管理费、工程配套费的条款亦无效。一审法院鉴于税费实际存在、陈士军向金桥公司已缴纳管理费以及陈士军为润龙公司施工提供相应配套服务，综合本案案情，酌定上述费用为290000元，并无不当。 润龙公司认为汤东坡于2014年1月28日、1月29日出具的两张10万元收条与2014年1月28日陈士军转账的20万元属于同一笔款项。陈士军辩称润龙公司出具收条的款项均是现金支付，2014年1月28日的10万元收条和2014年1月29日的10万元收条也是现金支付，且其在2014年1月28日一次转账20万元，若需要出具收条也应该是当天或者第二天出具一张20万元的收条，而并非分两天出具两张10万元收条，这不符合常理。本院经审查，陈士军于2014年1月28日一次性转账支付20万元案涉工程款，而汤东坡于2014年1月28日、2014年1月29日分别出具收条，言明各收到10万元工程款，两张收条所显示金额、时间与转账金额和时间均不能形成对应关系。润龙公司一审陈述陈士军于2014年1月28日、2014年1月29日向其分别支付10万元工程款，二审庭审述称其在1月28日出具收条时，工程款未支付，1月29日陈士军一次性转账20万元，其陈述前后矛盾，与陈士军实际转账时间亦不一致，且其未举出充分证据证实其事实主张。故润龙公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 陈士军所称黄沙款的收条由李正友向陈士军出具，水泥款的收条系吴礼先向陈士军出具，陈士军提交的证据不足以证实陈士军为润龙公司提供水泥、黄沙用于案涉工程施工的具体数量，其亦未提供证据证明润龙公司确认该水泥款、黄沙款从工程款中扣除。一审法院认定水泥、黄沙款为6万元并予以扣除，依据不足，本院予以纠正。润龙公司此节上诉理由成立，本院不予采纳。 陈士军上诉提出钱叶明向唐满华出具欠条称欠付工资款46440元，其已代钱叶明支付唐满华工资款46440元，但其提交的欠条系钱叶明向唐满华出具，其要求将该款项从润龙公司的工程款中扣除，依据不足，本院不予支持。 陈士军提出其垫付的维修费3万元应由润龙公司承担，但陈士军未提交证据证实因润龙公司施工原因造成何种质量问题，亦未提供证据证实润龙公司收到了陈士军要求维修的通知。故陈士军此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 曹必武于2014年1月22日出具收条，载明收到陈士军1、3号楼外墙线条、窗角人工工资款58786元。润龙公司一审中自认陈士军代付线条工程款4460.5元，对于剩余款项因陈士军未举证证明润龙公司委托其向曹必武付款，或曹必武取得润龙公司关于收取案涉工程款的授权，且曹必武施工范围、工程价款并未得到润龙公司确认，故该部分剩余款项不能认定陈士军已有效支付给了润龙公司，陈士军主张从应付工程款中扣除该款项，依据不足，本院不予支持。 关于案涉工程款利息起算时间。案涉工程于2013年11月21日通过竣工验收并已交付使用，贵池汇财置业公司于2016年2月付清全部工程款。润龙公司该主张自2016年3月1日计付利息，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，陈士军欠付润龙公司工程款为：1574981.87元-560000元-246790元-290000元-4460.5元=473731.37元。金桥公司对陈士军欠付案涉工程款愿承担连带责任，本院予以确认。润龙公司的上诉请求部分成立；陈士军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2707号民事判决； 二、陈士军于判决生效之日起三十日内支付池州市润龙建筑节能工程有限公司工程款473731.37元及利息（利息以473731.37元为基数，自2016年3月1日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；安徽池州市金桥建设工程有限公司对前述债务承担连带清偿责任； 三、驳回池州市润龙建筑节能工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11937元，由陈士军及安徽池州市金桥建设工程有限公司各负担4668元，池州市润龙建筑节能工程有限公司负担2601元。二审案件受理费合计14806元，由池州市润龙建筑节能工程有限公司负担5815元，安徽池州市金桥建设工程有限公司负担1150元，陈士军负担7841元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二一年一月十五日 法官助理陈雪姣 书记员刘铮