内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2021）内02民终221号   上诉人（原审原告）：包头市博大农业科技有限公司。   法定代表人：马仙竹。   委托诉讼代理人：王旭，内蒙古钢苑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：田方圆，内蒙古钢苑律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：魏静宇，男，1984年8月16日出生，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头市博大农业科技有限公司因与被上诉人魏静宇劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   包头市博大农业科技有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初1426号民事判决；2.请求二审法院将本案发回重审或改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，无需承担经济补偿金及二倍工资差额；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，证据不足。首先，关于司香慧在内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的身份未予以查明；内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的人员构成及经营范围均未查明；认定魏静宇的工作内容是原告的公司业务的组成部分，认定事实不清。一审法院认定司香慧为包头市博大农业科技有限公司的监事，与法定代表人李明为夫妻关系。同时司香慧也是内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的法定代表人。司香慧的行为并不必然代表上诉人。司香慧与被上诉人魏静宇均是内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的股东，内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的经营范围是水溶肥料、微生物肥料、有机肥料、复混肥、复合肥、微生物菌剂、土壤调理剂、测土配方肥的生产与销售；化肥、农药、农产品的销售等，一审法院认定魏静宇的工作内容是上诉人公司业务的组成部分，认定不清，因为魏静宇作为内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的股东，其工作内容也是自己公司的业务组成部分。其次，一审法院依据名片、农资打假函、参展照片认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，证据不足。被上诉人从未要求上诉人与其签订劳动合同、发放工资。双方没有建立劳动关系的意思表示。再次，一审法院对魏静宇的所谓任职期间，认定错误。魏静宇与司香慧之间的工作是按天计算。最后，上诉人一直主张与被上诉人不存在劳动关系，从未自认被告魏静宇在职期间的报酬为五万元，一审依据五万元计算双倍工资差额与经济补偿金证据不足。2.一审法院适用法律关系错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条之规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院归纳的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系，对于双方是否存在劳动关系，双方是存在争议的，应当向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被上诉人从未就双方是否存在劳动关系向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请过仲裁，一审法院就直接以双方存在劳动关系为判决基础，判令上诉人向被上诉人支付双倍工资差额以及经济补偿金，属于适用法律关系错误。被上诉人与司香慧以及内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的利益分配纠纷与上诉人无关。上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系，不适用劳动合同法的权利、义务规定。   魏静宇辩称，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系事实认定清楚，证据充分。一审判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额48000元及经济补偿金6250元符合事实及法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确。   包头市博大农业科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告经济补偿金7660元；2.判令原告不支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额84260元；3.本案的诉讼费全部由被告承担。诉讼过程中，博大科技公司增加诉讼请求为：确认原告与被告不存在劳动关系。   一审法院认定事实：原告包头市博大农业科技有限公司成立于2016年9月5日，经营范围为水溶肥微生物肥料、复合肥、土壤调理剂等的生产与销售；农资、农药、农产品的销售；配肥站施工及农业技术服务。公司主要人员为李明及司香慧，李明为法定代表人，司香慧为公司监事。李明与司香慧为夫妻关系。2019年1月，被告魏静宇经与司香慧口头约定后开始销售原告生产的水溶肥等产品，薪酬构成为无底薪+出差补助（150元/天）+销售提成，双方未签订书面劳动合同。2019年6月14日，原告出具《关于农资打假的申请函》，载明被告魏静宇作为其公司市场专员协助执法部门调查取证。另查明，2019年1月30日，原告法定代表人李明向被告微信转账2000元，2月25日向被告微信转账3000元。3月13日至8月27日，司香慧陆续向被告转账21750元，共计26750元。2020年7月9日，被告魏静宇向包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁请求，请求依法解除双方之间的劳动关系，包头市博大农业科技有限公司支付其出差补助、业绩提成工资、未签订书面劳动合同双倍工资及经济补偿，包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院作出(2020）包开劳人仲案53号仲裁裁决书，裁决包头市博大农业科技有限公司支付魏静宇解除劳动关系的经济补偿7660元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额84260元，驳回魏静宇其他仲裁请求。原告包头市博大农业科技有限公司不服该裁决向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，本案争议焦点为双方之间是否存在劳动合同关系。对此，首先从魏静宇的工作内容来看，其提供的劳动是原告公司业务的组成部分。其次，魏静宇提供的名片、农资打假函、参展照片可以证实与包头市博大农业科技有限公司存在事实劳动合同关系。最后，从魏静宇“出差补助加销售提成”的薪资构成方式来看，如果仅是包头市博大农业科技有限公司所诉称的“销售代理”关系，利润构成应仅为销售提成，常理不应包括出差补助，而李明与司香慧为被告所发放的26750元款项中全部为出差补助。由此可见，双方应是劳动合同关系。包头市博大农业科技有限公司虽诉称魏静宇仅是与司香慧个人之间的合作，与公司无关，而事实上，包头市博大农业科技有限公司仅有两名股东，即法定代表人李明及监事司香慧，二人为夫妻关系，魏静宇的工作内容为销售原告公司生产的农资产品，已发放的出差补助中既有法定代表人李明所发，也有司香慧所发。因此，包头市博大农业科技有限公司的诉讼主张并无充足的证据予以佐证，其与魏静宇存在劳动合同关系而未签订书面劳动合同，应依法支付魏静宇未签订书面劳动合同双倍工资差额。同时，因包头市博大农业科技有限公司拖欠魏静宇销售提成导致其离职，包头市博大农业科技有限公司应支付魏静宇一个月经济补偿金。因现有证据无法确认魏静宇在职期间应得报酬总额，一审法院依包头市博大农业科技有限公司庭审中自认的魏静宇在职期间（2019年1月至2019年8月）报酬50000元计算，核减入职当月李明为魏静宇发放的补助2000元，包头市博大农业科技有限公司应支付魏静宇未签订书面劳动合同双倍工资差额48000元，经济补偿金6250元（50000元÷8个月×1个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决一、驳回原告包头市博大农业科技有限公司诉讼请求；二、原告包头市博大农业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告魏静宇未签订书面劳动合同双倍工资差额48000元；三、原告包头市博大农业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告魏静宇经济补偿金6250元。案件受理费10元（原告已预交），由原告包头市博大农业科技有限公司负担。   本院二审期间，上诉人为证明其上诉请求，提供了内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司及内蒙古蒙元素生物科技有限公司的企业信用信息公示报告，欲证明，1.被上诉人魏静宇称其入职时是由李亚飞进行面试，但是依据企业信用信息公示报告显示李亚飞系内蒙古蒙元素生物科技有限公司的股东，所以魏静宇与上诉人之间并不存在劳动关系；2.魏静宇和司香慧共同成立了内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司，该公司的经营范围与上诉人的经营范围高度重合，所以魏静宇销售化肥的行为不能必然认定为是上诉人单位的主营业务。被上诉人魏静宇对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。质证称，内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司成立之后，并未实际进行经营，内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司的股东构成情况与本案无关。本院对以上证据的真实性予以采信。   本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，首先，关于上诉人与被上诉人魏静宇之间是否存在劳动关系，上诉人主张魏静宇与司香慧之间系销售代理关系，与上诉人之间并不存在劳动关系，但是上诉人并未提交相应的销售代理手续或合同，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。根据魏静宇提供的证据，可以认定魏静宇从事上诉人单位安排的有报酬的劳动，接受上诉人的两位股东指挥和管理。虽然魏静宇与司香慧等人成立了内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司，但是上诉人并未提供任何证据证明魏静宇是为内蒙古蒙邦益农生物科技有限公司销售产品,魏静宇一直以上诉人的名义为上诉人销售产品、推销产品、维权打假，故魏静宇提供的劳动应当被认定为上诉人的业务组成部分。一审法院依据现有证据综合认定上诉人与被上诉人魏静宇之间存在事实劳动关系并无不当。其次，本案劳动争议系由上诉人拖欠魏静宇工资报酬而引发，因上诉人并未按照双方口头约定的工资待遇足额支付魏静宇工资。在现有证据无法证明魏静宇在职期间应得报酬总额的情况下，一审法院依据上诉人在一审庭审中自认的数额，判决上诉人支付魏静宇未签订书面劳动合同双倍工资差额48000元，并无不当。上诉人主张以实际转账金额确定工资数额的上诉理由与客观事实不符，不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人包头市博大农业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人包头市博大农业科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 贺 静   审判员 李 梅   审判员 高阿韬     二〇二一年一月二十八日   法官助理 王 婷   书记员 张慧敏   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。