安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖07民终12号 上诉人（原审被告）：安徽天工建设集团有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路**，统一社会信用代码91340721151263983K。 法定代表人：盛其昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雅瑞，安徽华律律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：铜陵市精享裕商品混凝土有限公司，住，住所地安徽省铜陵市郊区两矿一公司龙山社区居委会办公楼一社会信用代码913407005986972867。 法定代表人：张百启，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨琦，安徽景旺律师事务所律师。 原审第三人：铜陵和益房地产开发有限公司，住，住所地安徽省铜陵市万锦新城******一社会信用代码91340700MA2RENK01N。 法定代表人：张天池，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周杰，该公司员工。 上诉人安徽天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）与被上诉人铜陵市精享裕商品混凝土有限公司（以下简称精享裕公司），原审第三人铜陵和益房地产开发有限公司（以下简称和益公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初641号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天工公司上诉请求：撤销（2020）皖0711民初641号民事判决，发回重审或依法改判减少871200.28元；上诉费用由精享裕公司承担。事实和理由：1、一审以精享裕公司提供的陆建林的对账单计算案涉混凝土的数量和价格的行为是错误的。一审中，陆建林只对对账单中的数量表示了认可，并没有对对账单中表明的单价及总价表示认可。一审应当以双方签订的合同以及精享裕公司提供的混凝土价格通知函载明的价格计算。即按照精享裕公司提供的对账单上2018年8月-2018年10月总计提供混凝土3724.5立方，按照合同价格计算总价为1843820元；2018年11月-2020年4月总计混凝土23313.7立方，按照混凝土通知函上载明的价格计算总价为17731044元。综上，精享裕公司提供混凝土27038.2立方，价格合计19574864元，天工公司已支付1410万元，再减去精享裕公司已经自认扣减的金额66810.22元，即按照一审认定和对账单计算，精享裕公司供混凝土金额也应当为5408053.78元；2、一审认定事实不清，证据不足，所作判决错误。天工公司从未与精享裕公司进行过对账，对账单上的签字人也并非天工公司的员工，其签字并不具有法律意义，不代表天工公司对对账单上载明的数额及价格的认可。精享裕公司提供的2020年5月9日找赵一海要求对账的录音中，赵一海表示了拒绝对账，也证明了双方从未进行过对账的事实。精享裕公司提供的对账单上的混凝土总量计算不正确，混凝土价款也非精享裕公司一审诉称的9263530.5元。精享裕公司提供的发货单不完整，存在诸多既不是合同约定的签收人，也不是天工公司认可的签收人签收的发货单,对于这些人签订的发货单显然不可以作为计算混凝土数量及价格的依据,对账单上的单价也并非合同约定的单价，双方之间也并未就混凝土价格进行过调价，即使按照精享裕公司补充提供的证据混凝土价格通知函中的价格，也与对账单中载明的价格不相对应。而一审据以定案判决的证据就是精享裕公司提供的明显存在瑕疵的对账单和发货单,作出的判决也显然是错误的。本案在审理过程中，精享裕公司和赵一海对2020年7月1日以前的混凝土即使对账，精享裕公司确认的数额是2305万元，扣除已付的1410万元，还剩895万元。本案的起诉的是到2020年4月30日，扣除2020年5月1日到2020年6月30日的混凝土624480元，天工公司即使按照精享裕公司确认的数额也只有8325520元。一审判决的数额也多判了871200.28元；三、即使按照一审认定的方法计算案涉混凝土金额，一审也只对精享裕公司提供的混凝土存在的瑕疵问题进行了片面的认定。一审对精享裕公司自认的2018年9月至2019年4月期间所供混凝土存在的瑕疵进行了认定并对相关金额进行了扣减，即精享裕公司对于其提供的发货单及陆建林在对账单上备注的混凝土问题是认可的，依照此计算方法和逻辑，应当对于2019年5月至2020年4月发货单及陆建林在对账单上注明的混凝土问题也应予以认可。依据精享裕公司提供的发货单与对账单，具体如下:2019年5月1日-2019年5月31日对账单中备注:每天方数含砂浆2方，即应扣除C15非泵10方:10*490=4900元、C25非泵2方:2*510=1020元、C25固泵60方:60*530=31800元、C30固泵20方:20*540=10800元、C20细石(固泵)+C20细石(泵送)4方:4*540=2160元、C30P6(固泵)+C30P6(泵送)4方:545*4=2180元、C30P6非泵2方:525*2=1050元、C35P6(泵送)2方:565*2=1130元、C50(泵送)4方:680*4=2720元；2019.5.3C25(泵送)中含1方非泵，即应扣除差价20元；精享裕公司提供的证据1590页发货单2019.6.6.C25(固泵)中含2方砂浆，应扣除550*2=1100元；精享裕公司提供的证据1495页发货单2019.6.29.C25(固泵)中泵管打炸扣5方，应扣除5*530=2650元；精享裕公司提供的证据1681页发货单2019.7.7.C45(泵送)中含1方砂浆，应扣除650元；2019年8月1日-2019年8月31日对账单中备注:8.20日C3086方中浓度不够，扣2方，即应扣除560*2=1120元；精享裕公司提供的证据1908页发货单2019.8.10.C35细石(固泵)中含2方砂浆，600*2=1200元；精享裕公司提供的证据2288页发货单2019.10.22.C25(固泵)中18车3方为非泵，即应扣除3*550=1650元。综上，合计精享裕公司应扣减金额为66150元，即使依照一审的计算方法，天工公司需支付给精享裕公司的金额也应当为9130570.28元。 精享裕公司书面答辩：1、一审认定混凝土总方量、单价确认标准、总货款以及尚欠货款事实清楚，天工公司上诉无事实及法律依据。《商品混凝土采购合同》中的单价仅为签约当时市场单价，并非不变单价。合同中明确约定，单价应随原材料成本上涨而调整。天工公司片面按固定单价计算总货值，缺乏合同依据。精享裕公司已提供商品砼铜陵市信息价材料以及赵磊签字确认的调价函作为证据，且在每次调价后，天工集团工作人员陆建林均在对账单签字认可。一审查明案涉发货单的签字人所涉及货款，天工公司均已以付款1410万元的行为，表明天工公司实际已经认可了签字人签字的法律效力，该些签字均系代表天工公司在履行职务行为，因此发货单以及对账单均是合法有效的货款金额的确认行为。2018年4月至2020年4月30日，对账单总货值为23363530.50元（该数额已扣除减价68300元），针对该区间货款，天工公司已付款1410万元，再扣除精享裕公司自认扣减货款66810.22元，天工公司针对2020年4月30日前剩余未付货款为9196720.28元。针对2020年5月1日至2020年6月30日区间货款624480元，精享裕公司已于2020年10月23日已另案起诉，该2020年5月、6月份货款624480元与本案无关。鉴于此，天工公司上诉认为总货值计算错误，没有任何事实、法律依据。2、关于天工公司提出的砂浆扣减货值的问题。从建设工程实践出发，砂浆的成本为同标号混凝土减去石子容重，同时增加水泥容量，以满足水泥标号强度的设计要求。砂浆需用固定泵送车运送至工地，每车送砂浆最多只能送货2方。固定泵送车每车运费成本为150元至200元，再加上原材料，导致每立方砂浆成本与混凝土成本相差无几。在精享裕公司提供的对账单上，根本没有关于砂浆对账信息。实际每月对账时，双方都是按照混凝土价格对砂浆进行对账。在2018年8月至2020年4月底，精享裕公司实际供应天工公司的砂浆总量多达471方，实际碧桂园工地每个月施工均需使用砂浆。砂浆本身系为泵冲混凝土上楼起到润滑作用，系泵送必备。天工公司仅针对2019年5月、6月、8月所产生零星砂浆泵送情况提出异议，避而不提其他月份，双方以混凝土单价对账结算砂浆的事实。天工公司的本质目的是拖延诉讼时间，请求驳回天工公司的上诉请求。 和益公司书面陈述意见：1、一审对和益公司责任认定，事实清楚、证据充分，应予维持。和益公司作为开发商与天工公司签订“铜陵铜官碧桂园一期二标段总承包工程”的《建设工程施工合同》，双方之间存有直接法律关系，但与精享裕公司之间不存有任何法律关系。一审已在最后判决中判定天工公司支付精享裕公司的混凝土剩余款项，且驳回精享裕公司其他诉讼请求。2、该案系因天工公司欠付精享裕公司混凝土款引发纠纷，与和益公司无关。精享裕公司与天工公司签订《混凝土采购合同》，二者之间因欠付混凝土款及利息等事项诉至法院，此案至始自终系因双方买卖合同关系产生纠纷，精享裕公司与和益公司不存在买卖合同关系，与和益公司无关。 精享裕公司向一审法院起诉请求：1、天工公司立即向原告支付尚欠混凝土货款9263530.5元；2、天工公司自受理之日起以尚欠货款9263530.5元为基数按照2020年4月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期LPR利率3.85%的1.5倍(即年利率5.775%)向精享裕公司支付逾期付款损失,直至货款实际付清之日止；3、天工公司承担精享裕公司因实现债权而产生的律师代理费105000元；4、诉讼费用、保全费及保全担保费11300元、公告费等一切与诉讼相关费用由天工公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月3日，精享裕公司与天工公司签订《商品混凝土采购合同》，合同约定由精享裕公司为天工公司承包的铜陵铜官碧桂园一期二标段总承包工程提供混凝土及泵送服务，混凝土总量约4万立方米，最终以结算为准；第三条第1款，双方对混凝土规格及价格进行了约定，第2款约定，如发生下列费用，双方一致同意另行据实结算：（1）水泥、砂石等原材料价格大幅波动，双方协商调价（参照铜陵工程造价），如水泥价格调整±10元/t,混凝土价格随之±3元/立方米，以此类推（以海螺或上峰水泥调价为准）；（2）如遇高层建筑供应混凝土，则11-20层（含20层）加10元/立方米，21-34层（含34层）加15元/立方米，以此类推。第七条第1项约定，精享裕公司运送至现场的混凝土单据经天工公司或其授权人员签字即为双方结算依据，天工公司须向精享裕公司提供负责现场签收或验收人员的授权书，以及该现场签收人本人签字的身份证复印件等相关材料。如天工公司未向精享裕公司提交此类资料，或提交的资料有瑕疵，或提交此类资料后更换签收人的，则以施工现场实际签收人员的签收为准。第八条预付款、货款结算及支付：1、货款支付方式：每月支付混凝土浇筑量的70%货款，余款到主体封顶后3个月内付到混凝土总款的90%，剩余10%在主体封顶后6个月内付清；4、双方约定每月25日为结算日，对账下月20日之前按合同付款比例支付进度款，并提供3%的税票。第九条双方权利和义务：（一）天工公司权利和义务:3、应指派专人（提前24小时将名单书面通知乙方）负责对运送到施工现场的混凝土发货单载明的内容进行验收签收。《商品混凝土采购合同》上有天工公司代理人赵一海签字，合同尾部备注现场收方量人员名单：徐舜、查来福。精享裕公司提交的发货单签收人员除徐舜、查来福以外，还有赵一丽、赵于好、夏明、赵一兵、许兵、陆建森、章顺杰、王冠兵、饶文遇。被告天工公司对徐舜、查来福、赵一丽、赵于好、夏明、赵一兵、章顺杰、饶文遇签收的发货单予以认可。天工公司工作人员陆建林对精享裕公司在2018年8月1日至2020年4月30日期间每月供应给天工公司的混凝土总量及价格进行了对账确认，截至2020年4月30日累计供应混凝土方量为43921.5立方米，总价款为23363530.5元（已扣除调减价68300元），已付款14100000元。另，本案受理后2020年7月18日，陆建林对2020年5月和6月精享裕公司的供货进行了确认。天工公司商务负责人章顺杰对精享裕公司在2018年8月1日至2019年4月30日对混凝土价款进行了调减，调减价格为68300元。天工公司铜陵铜官碧桂园一期二标段总承包工程主体封顶时间为2019年11月。天工公司于2018年12月29日付款30万元，2019年1月21日付款100万元，2019年2月1日付款200万元，2019年4月28日付款200万元，2019年5月30日付款200万元，2019年7月12日付款150万元，2019年8月20日付款150万元，2019年9月27日付款100万元，2019年11月8日付款100万元，2020年1月21日付款180万元，累计付款1410万元。精享裕公司对以下批次混凝土存在的瑕疵，自认扣减相应数额:（1）2018年9月25日，C30130方总非泵22方，同意按照泵送与非泵送差额每立方20元予以扣减，即22方×20元=440元；（2）2018年11月21日，0023626号单据，单据C30P6方量10方，总重40790公斤，皮重18020公斤，净重22770公斤，每方净重2277公斤。按标准2350公斤/方，偏差73公斤每方。该批次方量988方，依据合同，扣除73×988×2=144248公斤，偏差方量144248/2350=61.38方，对账单单价535元，同意扣除货价61.38×535=32839.44元；（3）2018年12月4日，0002543号单据，单据C30P6方量10方，总重40000公斤，皮重17290公斤，净重22710公斤，每方净重2271公斤。按标准2350公斤/方，偏差79公斤每方。该批次方量718方，依据合同，扣除79×718×2=113444公斤，偏差方量113444/2350=48.27方，对账单单价535元，同意扣除货价48.27×535=25826.61元；（4）2019年3月13日，0001159号单据，单据C30P6方量11方，总重41810公斤，皮重16630公斤，净重25180公斤，每方净重2289公斤。按标准2350公斤/方，偏差61公斤每方。该批次方量280方，依据合同，扣除61×280×2=34160公斤，偏差方量34160/2350=14.54方，对账单单价530元，同意扣除货价14.54×530=7704.17元。原告合计自认扣减金额为66810.22元。2020年4月22日，精享裕公司与安徽景旺律师事务所签订《委托代理合同》，约定精享裕公司与天工公司买卖合同纠纷一案由安徽景旺律师事务所接受精享裕公司委托，指派杨琦律师为精享裕公司一审诉讼、二审诉讼以及执行程序诉讼代理人，代理费依据《安徽律师服务收费标准》“皖价服2013-17号”规定最低收费的七折为计费标准，案件代理费为105000元。精享裕公司于2020年10月21日将该笔费用转账至安徽景旺律师事务所账户。精享裕公司起诉后，向本院申请诉讼财产保全，并提供中国人民财产保险股份有限公司铜陵市分公司出具的保函提供担保，因而向该公司交纳保全担保费11300元。 一审法院认为，精享裕公司与天工公司于2018年8月3日签订的《商品混凝土采购合同》为双方当事人的真实意思表示,内容没有违反法律法规的强制性规定,合法有效,各方当事人应恪守合同条款之约定。精享裕公司作为供方依合同约定,将货物送达需方指定的工程地点,天工公司驻工地人员在工程现场签收,天工公司不认可部分非合同指定人员签收的货物,但没有举出证据否认精享裕公司所送混凝土送达并用于天工公司承包工程。天工公司承认部分非指定现场人员签收的发货单，说明天工公司有变更现场签收人员的情形，依据《商品混凝土采购合同》第七条第1项和第九条第（一）款第3项约定，天工公司变更现场签收人员，应提交相关书面材料通知原告，否则以施工现场实际签收人员的签收为准，故对天工公司否认部分现场人员签收的发货单混凝土方量的抗辩意见，本院不予采纳，对精享裕公司提供的发货单证据予以采信。精享裕公司依约提供商品混凝土，天工公司应支付相应货款。关于货款总额，精享裕公司提供了天工公司工作人员陆建林对其在2018年8月至2020年4月期间每月供应给被告的混凝土总量及价格对账单作为结算依据，天工公司以没有天工公司的盖章和授权人签字予以否认，但根据精享裕公司提供的录音证据，天工公司实际施工人赵一海承认陆建林是其聘请员工和公司负责对账的人，而且在精享裕公司2020年5月12日起诉至本院后，陆建林仍对精享裕公司2020年5月、6月的混凝土方量和价格进了对账确认，由此可见，陆建林享有代理天工公司对账确认的权限。天工公司虽对录音真实性提出异议，但没有足以反驳的相反证据。同时，天工公司截至2020年1月21日已支付1410万元货款，其否认双方未进行对账结算，亦不符合《商品混凝土采购合同》第八条关于双方每月对账的约定和建设工程领域实践。本院综合精享裕公司提供的发货单、付款凭证、调减对账单等其他证据佐证，对录音和对账单证据予以采信。综上，依据对账单，截止2020年4月30日，精享裕公司累计供应混凝土总价款为23363530.5元，扣减天工公司已付款14100000元，再扣减精享裕公司自认扣减货款66810.22元，故天工公司仍应支付的混凝土价款为9196720.28元。关于天工公司抗辩精享裕公司存在违约行为，因天工公司未提出反诉，故在本案中本院不予处理，天工公司可另行主张。关于逾期付款损失，双方签订的《商品混凝土采购合同》第八条约定货款支付方式为每月支付混凝土浇筑量的70%货款，余款到主体封顶后3个月内付到混凝土总款的90%，剩余10%在主体封顶后6个月内付清。案涉工程于2019年11月主体封顶，天工公司应于2020年5月31日前付清全部款项，故应自2020年6月1日起计算逾期付款损失，精享裕公司主张按照2020年4月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期LPR利率3.85%的1.5倍即年利率5.775%标准计算逾期付款损失符合法律规定，本院予以支持。关于保全担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,精享裕公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因天工公司未按合同约定支付货款引起本案诉讼,精享裕公司为此向保险公司交纳的诉讼财产保全担保费系其支出的合理必要费用,属精享裕公司的损失部分,该部分费用应由天工公司负担。关于律师费，双方合同中并未约定律师费由违约方承担，故对该项损失本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、天工公司于本判决生效之日起十日内支付精享裕公司货款9196720.28元及逾期付款损失（以货款9196720.28元为基数，自2020年6月1日起按年利率5.775%标准计算至货款实际付清之日止）；二、天工公司于本判决生效之日起十日内支付精享裕公司保全担保费11300元；三、驳回精享裕公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77459元,保全费5000元，合计82459元，由精享裕公司负担1510元，天工负担80949元。 二审中当事人均未提交新证据，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明的事实予以认定。 本案二审争议焦点：天工公司的上诉请求是否应当支持。 本院认为，天工公司与精享裕公司签订的《商品混凝土采购合同》系真实意思表示，合法有效，双方应依约履行各自义务。直至2020年4月30日精享裕公司已向天工公司提供了43921.50立方米的混凝土，总货款达23363530.50元（已扣除调减价68300元），并由天工公司现场人员赵一兵、徐舜、许兵、查来福、陆建森、赵一丽、赵于好、章顺杰、王冠兵、夏明、饶文遇等人员进行验收签字确认以及通过天工公司实际施工人赵一海录音资料中的陈述可知，陆建林对混凝土方量和价格进行了对账确认的事实，且天工公司已陆续支付货款1410万元，足以说明天工公司对上述现场人员签收和对账确认等行为的认可，故一审判决并无不当。至于天工公司称应当扣减2020年5月－6月期间的混凝土款624480元，本院认为，精享裕公司诉请系2018年8月至2020年4月期间的货款，该624480元与本案无关联性，故不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。天工公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12512元，由上诉人安徽天工建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱韦玮 审判员  陈锦松 审判员  吴先霞 二〇二一年一月二十六日 法官助理廖继贵 书记员杨子瑶 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；