河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9440号上诉人（原审被告）：张新宽，男，汉族，1981年11月23日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：吕振华，男，汉族，1968年5月25日出生，住河南省嵩县。系嵩县车村镇绸子村村民委员会推荐。委托诉讼代理人：陈灿茂，嵩县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：洛阳悬臂栈道工程有限公司。住所地河南省洛阳市嵩县车村镇汝源社区8门栋**。法定代表人：孙少义，总经理。委托诉讼代理人：何松亮，河南博同律师事务所律师。原审第三人：孙继军，男，汉族，1974年1月23日出生，住河南省嵩县。上诉人张新宽因与被上诉人洛阳悬臂栈道工程有限公司(以下简称悬臂栈道公司)及原审第三人孙继军劳动争议纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制审理了本案，本案现已审理终结。张新宽上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判确认张新宽与悬臂栈道公司在2019年6月5日到2019年6月14日之间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审采信被上诉人与第三人的陈述，忽视上诉人提交的书面证据，导致认定事实错误。一审中其提交了被上诉人与石家庄中奥工程技术有限公司在2019年签订的山西灵丘飞狐道桟道工程施工合同，该合同以石家庄中奥工程技术有限公司为甲方（发包单位），以悬臂桟道公司为乙方（施工单位），该合同第二页(二）乙方的责任和义务中，第1小项明确写明：乙方派驻施工现场代表（项目经理），负责管理和协调工作。代表姓名：孙继军职位：项目经理；上诉人还提交了被上诉人在2019年7月15日向中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司出具的理赔事故证明，该证明写明：“张新宽是我公司职工，于2019年6月14日在山西省大同市××北××道风景区干活时，不慎从十米高山坡滑落，导致面部.胸背部.腰背部疼痛，不能站立活动，经灵丘县人民医院检查后，因伤势严重，转之北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，现已出院”。上述证据证明：1、上诉人工作并因工受伤的工程是被上诉人所承包。2、孙继军是被上诉人派驻施工现场的项目经理，代表被上诉人在施工现场负责管理和协调工作。3、上诉人是被上诉人职工。因此，张新宽被孙继军招用到工地干活并受孙继军管理，正是被上诉人和孙继军在依约履行合同的行为。一审忽视上述事实，对案件法律事实作出了错误认定。二、一审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，属于适用法律不当。悬臂栈道公司辩称，一、一审时上诉人提交的《工程施工合同书》，被上诉人对加盖印章的真实性不持异议。但是该印章系第三人从被上诉人法定代表人的家属处骗取加盖，在该合同、出具委托书上面加盖被上诉人印章，均不是被上诉人的真实意思表示。被上诉人没有对案涉工程进行实际施工，也没有招聘上诉人，没有对上诉人的劳务活动进行管理，更没有对其劳务支付报酬，事后被上诉人也没有对当事人骗取并加盖印章的行为予以追认。上诉人在从事案涉劳务之初，本就不知道被上诉人的存在，其从事什么劳务、可得多少报酬，被上诉人不知道。双方没有达成过任何合意，之间并不存在行政隶属关系，不能认定双方存在劳动关系。二、上诉人在劳动争议仲裁阶段的申请书中明确诉称，2019年6月5日上诉人跟包工头孙继军到灵丘县门××峪水库飞××道景区打工，上诉人与第三人包工头之间成立雇佣关系，与被上诉人没有成立劳动关系的主观愿望，双方从没有就签订劳动合同达成合意，均没有实施意图构成劳动关系的客观行为。三、本案中，被上诉人对印章的内部管理行为虽有瑕疵，但与上诉人的经济损失之间不具有因果关系，其对该第三人行为所造成的损失，不应当承担赔偿责任。四、被上诉人没有依照“钢结构工程专业承包企业资质等级标准”、“防水防腐保温工程专业承包资质标准”取得相应的建筑业企业资质证书，依法属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定中“不具备用工主体资格的组织”，应当认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。五、上诉人提交的证据，不能改变被上诉人没有相应资质证书的事实，不能改变上诉人是跟包工头孙继军到工地干活的事实，不能改变上诉人在主观上没有与被上诉人建立劳动关系的想法和追求的事实，不能改变上诉人没有与被上诉人就成立劳动关系达成一致意见的事实,该等证据不能支持相关主张。孙继军述称，一审判决正确。悬臂栈道公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告在2019年6月5日至2019年6月14日之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：第三人孙继军为承揽山西灵丘飞狐道景区内的飞狐道栈道工程，借用悬臂栈道公司的营业执照，与石家庄中奥工程技术有限公司签订施工合同。受孙继军的雇佣，张新宽于2019年6月5日到该工地务工。2019年6月14日，张新宽在工地务工时受伤。事故发生后，张新宽向灵丘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与石家庄中奥工程技术有限公司存在劳动关系，2020年5月25日，灵丘县劳动人事争议仲裁委员会作出灵劳人仲裁字[2020]第14号裁决书，驳回张新宽的仲裁请求。后张新宽又向灵丘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与悬臂栈道公司存在劳动关系。2020年8月20日，灵丘县劳动人事争议仲裁委员会作出灵劳人仲裁字[2020]第40号裁决书，裁决张新宽与悬臂栈道公司从2019年6月5日至2019年6月14日存在劳动关系。悬臂栈道公司不服该裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》)第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等”，诉讼中，张新宽既未提供证据证明其与悬臂栈道公司之间存在形成劳动关系的合意，也未按照《通知》的规定提供相应证据证明其与悬臂栈道公司之间存在事实劳动关系。相反，张新宽先后两次在《劳动仲裁申请书》中认可孙继军系案涉工程的“包工头”，其是受孙继军的招用到案涉工地务工，其受伤后由孙继军送至医院；诉讼中，张新宽认可在工地干活是受孙继军管理。诉讼中，第三人孙继军认可其为案涉工程的“包工头”，其与张新宽之间系雇佣关系，张新宽的施工活动由其管理，工资由其发放，张新宽受伤后的医疗费由其垫付，其与石家庄中奥工程技术有限公司的施工合同是借用原告的营业执照，悬臂栈道公司对案涉工程既不知情，也未参与经营管理，案涉工程款也是由石家庄中奥工程技术有限公司汇入孙继军个人账户。综上事实，孙继军借用悬臂栈道公司的营业执照对外承接工程，其作为借用人自行雇佣张新宽到工地施工，双方形成雇佣关系。张新宽无证据证明悬臂栈道公司对其有招用的意思表示，施工活动不受悬臂栈道公司的管理和支配，工资也并未约定由悬臂栈道公司支付，双方之间的关系不符合劳动关系的法律特征。故悬臂栈道公司主张确认其与张新宽在2019年6月5日至2019年6月14日之间不存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，该院判决：确认原告洛阳悬臂栈道工程有限公司与被告张新宽在2019年6月5日至2019年6月14日之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告张新宽负担。二审中，上诉人提供如下证据：1、被上诉人营业执照复印件，拟证明：被上诉人与石家庄中奥公司签订的施工合同合法有效，一审法院认定事实错误。2、张新宽的住院证和住院病历共2页，拟证明：孙继军和张新宽是同事关系。被上诉人质证意见：一审时被上诉人已经提交了该营业执照，即使与中奥公司的合同有效，也不能证明上诉人的上诉请求和理由。住院证上孙继军签名是同事关系，也不能证明上诉请求及主张。孙继军质证意见：营业执照不能证明上诉人的证明方向，住院证上孙继军的名字是其所签。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，张新宽既未提供证据证明其与悬臂栈道公司存在形成劳动关系的合意，也未依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定提供相应证据证明其与悬臂栈道公司之间存在事实劳动关系。张新宽在《劳动仲裁申请书》中认可孙继军系案涉工程的“包工头”，其是受孙继军的招用到案涉工地务工，其受伤后由孙继军送至医院。一审中，张新宽认可在工地干活是受孙继军管理，第三人孙继军认可其为案涉工程的“包工头”，其与张新宽之间系雇佣关系，张新宽的施工活动由其管理，工资由其发放，张新宽受伤后的医疗费由其垫付，孙继军与石家庄中奥工程技术有限公司的施工合同是借用悬臂栈道公司的营业执照，悬臂栈道公司对案涉工程也未参与经营管理，案涉工程款也是由石家庄中奥工程技术有限公司汇入孙继军个人账户。综上，孙继军借用悬臂栈道公司营业执照对外承接工程，并自行雇佣张新宽到工地施工，二人之间形成雇佣关系。张新宽无证据证明悬臂栈道公司对其有招用的意思表示，施工活动也不受悬臂栈道公司的管理和支配，工资也未约定由悬臂栈道公司支付，上诉人与悬臂栈道公司之间的关系不符合劳动关系的法律特征。一审认定悬臂栈道公司与张新宽在2019年6月5日至2019年6月14日之间不存在劳动关系，并无不当。综上，张新宽的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张新宽的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张新宽负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二一年一月十九日书记员  孙春瑞