福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终430号 上诉人（原审原告、反诉被告）：薛小妹，女，1989年6月25日出生，汉族，住福建省建瓯市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福州利博顺泰房地产开发有限公司，住所地闽侯县甘蔗街道榕洲路**阳光城领海综合楼**，统一社会信用代码91350121054344976J。 法定代表人：郎辉，董事长。 委托诉讼代理人：邱小红、曾明月，北京德恒（福州）律师事务所律师。 上诉人薛小妹因与上诉人福州利博顺泰房地产开发有限公司（以下简称利博顺泰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市闽侯县人民法院（2020）闽0121民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛小妹上诉请求：1.依法撤销福建省闽侯县人民法院作出的（2020）闽0121民初4301号民事判决第三项内容，改判支持薛小妹原审关于违约金的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由利博顺泰公司承担。事实与理由：一审中利博顺泰公司未就本案违约金提出过高的主张，一审法院无权主动降低违约金。根据合同约定，利博顺泰公司应于2016年3月30日向薛小妹交付案涉房产，但利博顺泰公司不仅捆绑物业费拒绝薛小妹交房，甚至还伪造已向薛小妹通知交房的证明，鉴于利博顺泰公司直至目前已逾期交房近5年时间，给薛小妹造成巨大损失，且合同中约定的日万分之二的违约金系利博顺泰公司提供的合同模板，并未违反法律规定的借款利率的上限。 利博顺泰公司辩称，一、一审判决以利博顺泰公司无证据证明已按合同约定向薛小妹发送书面交房通知书从而认定利博顺泰公司逾期交房，加重了利博顺泰公司义务。（一）交房通知书并非房屋交付的必要条件，交付通知的意义仅在于告知买受人交付的时间和地点，《商品房买卖合同》第九条第3款明确约定买受人有按合同约定的交房期限前往商品房所在地办理房屋交接手续的义务，否则视为买受人逾期收房，由买受人承担相关责任。因此，即使薛小妹未收到交房通知书，也不影响其在约定的交付时间到房屋所在地办理房屋交接手续的权利。（二）福建省邮政速递物流有限公司业务档案室已开具《证明》，利博顺泰公司已履行了举证义务。法律并未规定单位负责人或制作证明材料的人员未签名或盖章的证据一律不予认可。二、利博顺泰公司从未要求薛小妹先缴纳物业费才能办理交房手续，而是薛小妹本身对房屋实际交付前的物业费承担问题有异议从而拒绝收房。三、一审法院判决按照总房款的20%承担违约责任明显过高，完全超出合理损失范围。四、薛小妹显存在怠于履行收房行为的故意，其应按照《商品房买卖合同》第九条约定承担逾期收房的违约责任。薛小妹于2019年7月17日才首次前往房屋所在地的物业服务中心办理交房手续，与合同约定的交付时间相隔3年之久，明显可见其怠于履行房屋交付义务，薛小妹本身存在过错。 利博顺泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回薛小妹全部诉讼请求，或依法发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由薛小妹承担。事实和理由：一、一审法院认定利博顺泰公司逾期交房，属于事实认定错误。（一）诉争房屋于合同约定的交付日期已达到交付条件。根据《商品房买卖合同》第八条约定，诉争房屋交付时间为2016年3月30日前，闽候县甘蔗街道滨城大道101号领海三期19号楼于2015年10月28日通过竣工验收，于2016年1月25日经消防合格。在2016年3月30日前达到了合同约定的房屋交付条件。（二）一审法院以未发送书面交付通知书认定利博顺泰公司逾期交房，加重了利博顺泰公司的责任，并且也与事实不符。首先，交付通知并不是房屋的交付条件。实务中，开发商一次交付往往有数百套房屋，如果以是否发送交付通知作为开发商的主要义务，将导致开发商承担严重的逾期交房责任，这明显也鼓励了一些买受人恶意诉讼。其次，开发商向买受人发送交付通知的意义仅在于告知买受人交付的时间和地点。商品房买卖合同中明确了房屋竣工交付的时间、地点、地点小妹在房屋约定的交付日期怠于履行收房义务，反而以未收到书面通知为由认为其无法收房，明显有违常理。再次，《商品房买卖合同》已明确约定了买受人未收到交付通知即有义务到房屋所在地办理交接手续，即使利博顺泰公司未发送书面通知，薛小妹也应当自行到房屋所在地办理交接手续。最后，福建省邮政速递物流股份有限公司福州市分公司出具的《证明》可以证明利博顺泰公司已履行了通知义务。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定是针对法院向单位调取的证据，并不适用于本案。（三）从薛小妹提交的《视频》及《录音》等证据显示，负责房屋交付的人员从未要求薛小妹需要先缴纳物业费才能办理房屋交接手续。薛小妹至今未办理交接手续的根本原因在于其对于2016年4月1日以后的物业费承担主体存在争议从而拒绝办理交接手续。（四）一审法院以购房款的20%计算逾期交房违约金，缺乏法律依据。如前所述，房屋交付通知并不是合同约定的交付条件，且合同已明确约定即使薛小妹未收到交付通知，也应当自行到房屋所在地办理交接手续。因此，在薛小妹至房屋所在地办理交接手续前，利博顺泰公司并不存在逾期交房的行为。即使法院认定此时由于物业费争议，双方未办理房屋交接手续，也应当从2019年7月17日作为违约金起算点，计算至利博顺泰公司于2020年8月18日再次发送《房屋交付催告函》之日止。二、薛小妹未按约办理房屋交接手续，明显构成违约。《商品房买卖合同》补充协议第九条第5款约定，被上诉人逾期收房的，每逾期一天应向上诉人支付总房款万分之一的违约金。 薛小妹辩称，一、本案的核心在于利博顺泰公司拒绝向薛小妹交付诉争房屋，导致薛小妹无法办理验房收房相关手续。故利博顺泰公司所主张的房屋已符合交付条件根本不能成为其免责事由。二、利博顺泰公司不仅没有履行通知交房的义务，甚至为了达到证明其有向薛小妹发出交房通知证明目的伪造证据材料。首先，商品房买卖合同第11条明确约定，商品房达到交付条件使用后，利博顺泰公司应当书面通知买受人办理交付手续，通知交付不仅是利博顺泰公司的合同约定义务，还是附随义务。其次，2018年期间，薛小妹甚至按照合同约定地址向利博顺泰公司发出交房通知，但是利博顺泰公司却置之不理。再次，商品房买卖合同第9条第3款属于加重买受人责任、免除出卖人义务的无效格式条款。因合同条款系由利博顺泰公司提供，且其也未对该条款内容进行加重及履行提示说明义务，故该条款不应约束薛小妹。三、利博顺泰公司不仅没有向薛小妹发出交房通知，其将物业费作为办理交房的前置程序是导致诉争房屋至今未交付的根本原因。五、合同约定的日万分之二的违约金标准系双方意思自治，符合法律规定，一审法院无权调减违约金。 薛小妹向一审法院起诉请求：一、依法判令利博顺泰公司立即向薛小妹交付位于闽侯县××街道××道××号××期××＃楼××单元的房产；二、依法判令利博顺泰公司向薛小妹提供上述第一项所涉房产的办证材料并配合薛小妹办理该房产的产权登记手续；三、依法判令利博顺泰公司向薛小妹支付逾期交房违约金直至实际交房之日止，以房屋总价款563679元为基数，按每日万分之二计算，自2016年4月1日起暂计至2020年8月19日止（起诉之日）为180490元。 利博顺泰公司向一审法院反诉请求：一、判决薛小妹向利博顺泰公司支付逾期收房的违约金人民币91104元（按总购房款563416元日万分之一标准计算，自2016年4月1日暂计算至2020年9月4日，具体应计算至薛小妹办理完毕房屋交接手续之日止）；二、判决薛小妹向利博顺泰公司支付律师费8000元；三、判令本案的全部诉讼费用由薛小妹承担，包含但不限于案件受理费、财产保全费、公告费、鉴定费等因利博顺泰公司实现诉讼请求而产生的费用。 一审法院认定事实：2013年12月10日，薛小妹与利博顺泰公司签订了编号为20131030138的《商品房买卖合同》及其5份附件，就坐落于闽侯县××街道××道××号××期××＃楼××单元的房产的预售房达成协议，其建筑面积64.29平方米（套内建筑面积49.05平方米，公摊面积15.24平方米），单价8763.66／㎡，总金额为563679元。《商品房买卖合同》第八条交付条件与期限约定，出卖人应当在2016年3月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用。第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。 合同签订后，薛小妹已按合同的约定向利博顺泰公司交纳了全部的购房款。2015年10月28日，案涉房屋通过竣工验收，2016年1月25日通过消防验收，2016年3月14日，薛小妹因其住址变更，向利博顺泰公司发出变更住址通知书，要求利博顺泰公司将交房通知书寄至福州市鼓楼区华屏路屏东城6号楼801室，但因利博顺泰公司住所地搬迁被退回。2018年12月3日，薛小妹按合同约定的地址并通过EMS邮寄向利博顺泰公司发出交房催告通知，要求利博顺泰公司交付符合条件的案涉房屋，但被利博顺泰公司拒收。2019年7月17日，薛小妹前往利博顺泰公司办公处，要求该公司给予办理交房，但被要求先行缴清2016年4月1日起的物业费为由拒绝交房。2019年7月26日，薛小妹通过福建创富律师事务所向利博顺泰公司发出律师函，要求该公司给予办理交房及办证手续，同时要求该公司支付相应的违约金135621元，但利博顺泰公司收到该函后未予回复。2020年7月31日，薛小妹再次前往该公司，要求给予办理交房及办证手续，但该公司还是以先缴清物业费为由予以拒绝。2020年8月6日，薛小妹又一次向利博顺泰公司发出要求交付案涉房屋，但不是被退回，就是未予回复，故引起纠纷。审理中，利博顺泰公司辩称其公司已于2016年3月14日、2017年3月20日分别两次向薛小妹发出交房通知书合办证通知书，并向一审法院举证了两份由福建省邮政速递物流股份有限公司福州市分公司出具的证明，以证明该公司分别两次向薛小妹邮寄交房通知书和办证通知书，但薛小妹均未到场办理交房手续，而利博顺泰公司提供的两份证明，印章较为模糊，且证明上并没有相关单位负责人和经办人签名，更无相关邮件底单为佐证。同时，利博顺泰公司一次为由向一审法院提起反诉，一审法院对此进行合并审理。 一审法院认为，薛小妹与利博顺泰公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应遵照合同约定履行各自的义务。薛小妹主张利博顺泰公司至今尚未向薛小妹发出交房和办证通知，且拒绝向薛小妹办理交房和办证手续，利博顺泰公司的行为已严重违反合同约定及双方的信赖利益，要求利博顺泰公司立即向薛小妹交付案涉房产；同时应向其提供房产的办证材料并配合案涉房屋的产权登记手续，并判令利博顺泰公司向其支付逾期交房违约金直至实际交房之日止，以房屋总价款563679元为基数，按每日万分之二计算，自2016年4月1日起暂计至2020年8月19日止（起诉之日）为180490元的诉讼请求。利博顺泰公司对此予以否认，认为该公司分别于2016年3月14日、2017年3月20日两次向薛小妹发出交房通知书和办证通知书，并向一审法院举证了两份由福建省邮政速递物流股份有限公司福州市分公司出具的证明，以证实该公司分别已在上述时间向薛小妹邮寄交房通知书和办证通知书。但两份证明的印章较为模糊，并且没有出具证明的单位负责人和经办人签名确认，更无相关邮件底单佐证，故两份证明均不符合《民事诉讼法的解释》第一百一十五条规定的条件，不能作为本案的定案依据。综上，无法证实利博顺泰公司已按合同约定的时间向薛小妹发出交房通知书，故利博顺泰公司构成根本性违约，应承担相应的违约责任。 另外，薛小妹本人到利博顺泰公司办公处要求办理交房手续，而该公司却以薛小妹必须缴清2016年4月1日起的物业费。一审法院认为，利博顺泰公司交付房屋，薛小妹交付购房款是双方应当履行的主要义务，薛小妹与利博顺泰公司虽然在合同中约定，应当首先缴纳物业费才能交付房屋，但此项义务仅是薛小妹的一项次要义务，并不是薛小妹的主要义务。在薛小妹已按合同约定交付了全部购房款的主要义务之后，利博顺泰公司不能以薛小妹未履行缴纳物业费为由而拒绝履行交房义务，况且物业服务合同与商品房买卖合同系不同的民事法律关系，故利博顺泰公司的行为，已构成根本性违约，应承担相应的违约责任，不过，因双方约定的违约金数额过高，一审法院应予适当酌减，即按购房总价款563679元为基数，以20%的比例较为适当，即112735.8元。至于利博顺泰公司以薛小妹经其公司数次通知为由向一审法院提起反诉，要求薛小妹向利博顺泰公司支付逾期收房的违约金人民币91104元并支付律师费8000元等反诉请求。因利博顺泰公司所提供的证据不足以证明其反诉主张，故对利博顺泰公司的反诉请求，一审法院不予支持，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条的规定，判决：一、福州利博顺泰房地产开发有限公司应自本判决生效之日起七日内向薛小妹交付位于闽侯县××街道××道××号××期××＃楼××单元的房产；二、福州利博顺泰房地产开发有限公司应自本判决生效之日起七日内向薛小妹提供位于闽侯县××街道××道××号××期××＃楼××单元××房××房产的产权登记手续；三、福州利博顺泰房地产开发有限公司应自本判决生效之日起七日内向薛小妹支付逾期交房违约金计人民币112735.8元；四、驳回薛小妹其他诉讼请求；五、驳回福州利博顺泰房地产开发有限公司的反诉请求。 二审期间，当事人均未提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，薛小妹与利博顺泰公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2016年3月30日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用；第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。案涉商品房于2015年10月28日通过竣工验收，于2016年1月25日通过消防验收，已达到交付条件。利博顺泰公司一审提交的两份由福建省邮政速递物流股份有限公司福州市分公司出具的证明印章较为模糊，且没有出具证明的单位负责人和经办人签名确认，更无相关邮件底单佐证。二审期间，利博顺泰公司表示无法对该证据进行补正，故本院依法不予采纳。在案证据无法证明利博顺泰公司已按合同约定书面通知薛小妹办理交付手续，其构成违约。《商品房买卖合同》补充协议第九条第3款约定，如买受人因任何原因未收到出卖人的交房通知，则买受人有义务按本合同约定的交房期限前往该商品房所在地办理房屋交接手续。可见买卖双方亦对买受人的收房义务作出了约定。在案证据表明，薛小妹于2018年12月3日按合同约定的地址并通过EMS邮寄向利博顺泰公司发出交房催告通知，已超过合同约定交房期限两年多，薛小妹怠于履行收房义务，亦存在过错。此后，薛小妹于2019年7月17日前往利博顺泰公司办公处要求办理交房，但被以需先缴清2016年4月1日起的物业费为由拒绝交房，利博顺泰公司构成根本违约，应自2019年7月17日起按合同约定承担违约责任。 综上所述，福州利博顺泰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省福州市闽侯县人民法院（2020）闽0121民初4301号民事判决第一、二、五项； 二、撤销福建省福州市闽侯县人民法院（2020）闽0121民初4301号民事判决第四项； 三、变更福建省福州市闽侯县人民法院（2020）闽0121民初4301号民事判决第三项为：福州利博顺泰房地产开发有限公司应自本判决生效之日起七日内向薛小妹支付逾期交房违约金（以房屋总价款563679元为基数，按每日万分之二计算，自2019年7月17日起至实际交房之日止）； 四、驳回薛小妹其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3910元，由薛小妹负担1955元，福州利博顺泰房地产开发有限公司负担1955元。一审案件受理费执行一审法院决定。 本判决为终审判决。 审 判 长  甘 力 审 判 员  林 敏 审 判 员  林 辉 二〇二一年一月二十日 法官助理  潘水晶 书 记 员  黄舒烨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。