广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0602民初3178号 原告：吴先德，男，1985年6月12日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 被告：防城港市财政局，住所地防城港市港口区西湾广场环路2号。 负责人：赵蕾。 委托诉讼代理人：黄世新，广西欣和（防城港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃杰军，防城港市财政局人事科负责人。 原告吴先德与被告防城港市财政局劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告吴先德，被告的委托诉讼代理人黄世新、覃杰军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴先德向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金人民币88140元（2008 -2- 年3月-2020年7月10日）；2.判令被告立即向原告依法补缴2008年3月-2011年7月的社会保险；3.判令被告依法向原告支付防劳人仲字[2020]第222-2号裁决书的二倍工资差额人民币38351.76元；4.判令被告依法向原告补交仲裁期间诉讼期间原告的工资和社会保险；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、被告以因客观情况的重大变化双方的劳动合同关系无法继续履行为由，违反《劳动法》、《劳动合同法》的相关法律规定，违法解除劳动合同关系，非本人意愿，而且被告未依法依规办理，违法解除劳动关系手续，还拖延到7月31日，8月3日以胁迫本人补签2017年、2018年、2019年的固定劳动合同书、承诺书后才肯办理违法解除劳动关系手续的行为。被告的行为已严重违反了相关的法律，严重侵害了原告的合法权益。依据《劳动法》第二十六条的规定、《劳动同法》第四十八条的规定，被告应支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金人民币88140元，并应依法办理相关解除手续。二、本人与被告存在事实的劳动关系，仲裁委对此不予支持或不予处理，于法无据。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。该法第2条、第4项明确规定“下列劳动争议适用本法：因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。依据《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单 -3- 位发生社会保险争议的可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。所以请被告依法补交2008年3月-2011年7月的社保。三、被告从6月16日召大家开的会，6月18日叫大家确认的工作年限，是否到中天物业公司分流工作。大家—致认为中天物业公司的待遇与我们原有的待遇不相符，所以被迫一致不同意分流工作。中天物业公司在6月16日当日召开的会议上明确表态规定是不帮交社会保险的，待遇肯定没有市财政局给的这么多，所以大家一致认为是中天物业公司是非法用工，而且待遇与原来的不相符，才不愿意去分流工作，并非大家不愿意，属于是被告的原因被迫而无法继续履行劳动合同关系。截止到7月7日下午，被告也没有任何书面解除劳动合同通知手续。7月7日被告邀请了仲裁委的陆晓华等两名仲裁员过来法律咨询分析时都可以证明被告是没提前三十日书面通知我们的，根据相关的《劳动法》、《劳动合同法》明确规定了解除劳动合同关系的相关法律程序，被告是违反法律的，程序是不合法的。而且分流的工作不合法，岗位又是存在的，而且从时间的截点看，经仲裁委7月7日过来调解时都没有任何的书面解除劳动合同通知书，7月9日才补发的．而且还是防城港市财政局解除劳动合同通知书，不是解除劳动合同协议书。无论是从6月16日开的会，6月18日已被迫签了工作年限，6月23日被迫已经把工作交接给物业公司，23日当日连吃饭的饭卡被告的财务都已经收回去了，我们的合法权益就已经受到了侵害。根据被告的行为，以及解除劳动合同通知书的明文 -4- 规定，未依法依规办理，完全是拒不执行，拒不办理的。被告为什么拖着到7月31日都不执行解除劳动合同通知书的内容，就是想让原告补签2017年、2018年、2019年的固定期限劳动合同承诺书来免除自己的没签劳动合同的法定责任，来掩盖自己违法的事实，所以是属于严重侵害了原告的合法权益的。解除劳动合同关系是被告一方主导，理应依法依规办理。至此，事实已经明确表明，被告的行为是严重视法律之外的，请求贵院依法查清事实，支持原告上述所有诉讼请求。 被告防城港市财政局辩称，根据《广西壮族自治区党政机关办公用房管理实施细则》及中共防城港市委员会办公室、市人民政府办公室关于贯彻落实该细则的通知，2020年6月16日，我局召集包括原告在内的11个分流人员开会，提前通知解除劳动合同，当天他们也在分流意向表上签字，他们的意向明确表明自主择业。2020年6月18日和6月23日，他们签订了工作年限表格。2020年6月23日，他们全部停止了工作。2020年6月29日，他们最终决定解除合同提交申请。他们的工资我局就发放到8月份。7月9日，原告签收我局发的解除合同通知书。根据以上事实，双方书面同意解除合同，并且我局向原告多发放了一个月的工资，我局不存在违法解除的问题。关于双倍工资问题，虽然近几年与原告没有签订劳动合同，但原告的劳动待遇是得到充分保障，享受了机关单位绩效和工资未拖欠，被告是机关单位，参照适用劳动法，即便没有签订合同也没有损害原告的利益，原 -5- 告提出的诉讼请求也超过仲裁时效。原告的第4项诉讼请求没有法律依据，因为已经解除劳动合同，不存在发放工资的说法。 本院经审理认定如下法律事实：原告于2008年3月入职被告处从事保安工作。2012年8月1日，原告与被告签订编号2011029号《劳动合同书》，双方在该《劳动合同书》中约定的劳动合同期限为2012年8月1日至2014年7月31日。此后，原告一直在被告处工作。 被告根据《中共防城港市委员会办公室、市人民政府办公室关于贯彻落实的通知》（办发［2020］10）文件精神，建立健全政府向社会购买物业服务机制，将本单位物业服务内容进行外包。2020年6月18日，原告在被告制作的市财政局物业工作人员分流意向表中的“是否愿意到中天物业公司工作”一栏填写“否”，在“是否自主择业”一栏填写“是”。2020年6月18日，原告在被告制作的市财政局物业工作人员分流确认表中的“是否愿意到中天物业公司工作”一栏填写“否”，在“是否自主择业”一栏填写“是”。2020年6月23日，原告在被告制作的市财政局聘用人员工作年限确认表中签名确认，该表“确认入职日期”一栏的确认原告的入职日期为“2008年3月”，解聘日期“2020年7月”。2020年7月9日，被告以政策变化需要向社会购买物业服务，属客观情况发生重大变化导致双方劳动关系无法继续履行为由，向原告出具解除劳动合同通知书，于2020年7月10日起解除与 -6- 原告的劳动关系，原告于2020年7月9日签收了该通知书。2020年8月7日被告向原告支付工资2300元。 2020年8月6日，原告作为申请人，被告作为被申请人，原告向防城港市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、要求被申请人支付违法解除劳动关系经济赔偿金88140元（2008年3月-2020年7月10日）；2、要求被申请人支付自应当签订无固定期限劳动合同之日起未签订书面劳动合同二倍工资差额135700元（2015年8月2日-2020年7月10日）；3、要求被申请人支付2008年3月-2020年7月10日带薪年休假工资9517.5元；4、要求被申请人支付2019年剩余的绩效奖以及2020年应发的绩效奖（2019年-2020年7月10日）5400元；5.要求被申请人支付做队长带班工资（2019年10月-2020年7月）1600元；6、要求被申请人补缴2008年-2011年7月的社保。防城港市劳动人事仲裁委员会于2020年9月25日分别作出防劳人仲字[2020]第222-1号、防劳人仲字[2020]第222-2号仲裁裁决书，其中防劳人仲字[2020]第222-2号仲裁裁决的主要内容为：一、被申请人依法支付申请人解除劳动合同经济补偿金人民币39949.75元；二、被申请人依法支付申请人2019年8月8日至2020年8月7日期间的二倍工资差额人民币38351.76元；三、对于申请人请求被申请人补缴2008年至2011年7月的社会保险的请求，不予审理。原告对防劳人仲字[2020]第222-2号仲裁裁决不服，在法定期限内向本院起诉。 -7- 原告自2018年7月至2019年6月从被告处领取的工资分别为：1682.40元、14760.1元、1656.60元、4656.60元、1656.60元、1656.60元、1656.60元、5390.64元、1738.62元、1728.40元、1728.40元、1728.40元。期间，原告缴纳社保个人部分共计4024.29元（其中，城职医疗766.69元，职工养老3065.60元，失业保险192元），公积金个人部分计2640元。 原告自2019年7月至2020年6月从被告处领取的工资分别为：1728.40元、4292.80元、1769.50元、1769.50元、1769.50元、1969.50元、5421.50元、1859.50元、2286.24元、2859.70元、2759.70元、2759.70元；6月疫情伙食补助600元。期间，原告缴纳社保个人部分共计3806.20元（其中，城职医疗725元，职工养老2899.60元，失业保险181.60元），公积金个人部分计2700元。 2020年11月24日，被告为原告缴纳2008年3月1日至2011年7月31日的基本医疗保险费17241.32元（其中单位缴纳部分为12930.99元，个人缴纳部分为4310.33元）。 2020年11月27日，被告为原告缴纳2008年3月1日至2011年7月31日的职工基本养老保险30503.74元（其中单位缴纳部分为10894.18元，个人缴纳部分为4357.69元，单位缴纳的滞纳金15251.87元）。 本院认为，一、关于原告要求被告向原告支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金人民币88140元（2008年3月-2020年7 -8- 月10日）是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前的十二个月的平均工资。”本案中，从被告提交的《中共防城港市委员会办公室、防城港市人民政府办公室关于贯彻落实的通知》（办发［2020］10号）、《广西壮族自治区党政机关办公用房管理实施细则》可知，被告贯彻落实文件精神，建立健全政府向社会购买物业服务机制，将本单位物业服务内容进行服务外包的情形实属 -9- 形势变更，符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。2020年6月18日，原告在被告制作的市财政局物业工作人员分流意向表中的“是否愿意到中天物业公司工作”一栏填写“否”，在“是否自主择业”一栏填写“是”。2020年6月18日，原告在被告制作的市财政局物业工作人员分流确认表中的“是否愿意到中天物业公司工作”一栏填写“否”，在“是否自主择业”一栏填写“是”。由此可见，被告与原告对于解除劳动关系是经过协商的，被告与原告协商未果这一基本情况符合《劳动合同法》第四十条第（三）项中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的情形。原告主张被告未尽到该规定中“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”的义务，主张解除劳动关系程序不合法。2020年8月7日被告向原告支付2300元工资，原告已收到该款项，原告虽然认为这2300元是被告违法解除劳动合同后未依法办理离职证明拖欠到2020年8月份产生的工资，但双方解除劳动关系时间为2020年7月10日，被告无支付原告2020年8月份工资的义务，因此本院认为这2300元属于《劳动合同法》第四十条规定的“额外支付劳动者一个月工资”的代通知金性质，被告解除其与原告的劳动关系符合《劳动合同法》第四十条规定的程序和实质要件，没有违反法律规定，本院对原告提出的被告违法解除劳动合同的主张不予认可，被告解除其与原 -10- 告的劳动关系符合《劳动合同法》第四十六条第（三）项中用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的情形。根据上述《劳动合同法》第四十七条规定及《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”。《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十五条规定：“有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”因此对于社保及公积金中属于个人缴纳部分应当作为工资的一部分。被告与原告解除劳动关系前十二个月的平均工资为：（1728.40元＋4292.80元＋1769.50元＋1769.50元＋1769.50元＋1969.50元＋5421.50元＋1859.50元＋2286.24元＋2859.70元＋2759.70元＋2759.70元＋600元＋3806.20元＋2700元）÷12个月=3195.98元。原告自2008年3月在被告处工作，2020年7月10日劳动关系解除，工作年限为12年4个月，因此被告应依法支付原告的解除劳动合同经济补偿金：3195.98元×12.5=39949.75元。对原告请求支付金额超过39949.75元的部分，本院不予支持。 -11- 二、关于原告要求被告依法补缴原告2008年3月-2011年7月的社会保险的问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。本案在审理过程中，被告已为原告缴纳2008年3月1日至2011年7月31日的基本医疗保险费17241.32元（其中单位缴纳部分为12930.99元，个人缴纳部分为4310.33元），被告为原告缴纳2008年3月1日至2011年7月31日的职工基本养老保险30503.74元（其中单位缴纳部分为10894.18元，个人缴纳部分为4357.69元，单位缴纳的滞纳金15251.87元）。 三、关于原告要求被告依法支付防劳人仲字[2020]第222-2号裁决书的二倍工资差额人民币38351.76元的问题。原告于2008年3月入职被告处从事工作，原告与被告于2012年8月1日签订期限自2012年8月1日起至2014年7月31止的《劳动合同书》到期后，并未续签书面劳动合同，双方劳动关系以实际履行的方式存续至2020年7月10日才解除。至2018年3月，原告在被告处连续工作已满十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人 -12- 单位连续工作满十年的。”的规定，被告应于2018年3月始与原告订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”在仲裁期间，被告主张原告要求被告支付自应当签订无固定期限劳动合同之日起未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效，在本案中被告主张原告这一要求已超过仲裁时效。根据《自治区高级人民法院、自治区人力资源社会保障厅印发的通知》（桂高法会[2020]2号）第七条规定：“劳动者与用人单位就未订立书面劳动合同支付二倍工资差额发生争议的，申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从劳动者主张权利之日起倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。原告于2020年8月7日提请劳动争议仲裁主张权利，因此2019年8月7日前的二倍工资差额已经超过仲裁时效，2019年8月8日至2020年8月7日期间的二倍工资差额未超过仲裁时效，对超过一年仲裁时效的二倍工资差额不予支持，对2019年8月8日至2020年8月7日期间的二倍工资差额予以支持。被告应支付给原告2019年8月8日至2020年8月7日期间的二倍工资差 -13- 额为：3195.98元×12个月=38351.76元。原告的该项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 四、关于原告要求被告依法补交原告仲裁期间及诉讼期间原告的工资和社会保险的问题。由于2020年7月9日被告向原告出具解除劳动合同通知书，原告于2020年7月9日签收了该通知书，原被告双方解除劳动关系时间为2020年7月10日，解除劳动关系后被告已额外支付原告一个月的工资2300元，被告再无支付原告仲裁期间及诉讼期间的工资和社会保险的义务。原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十五条的规定，判决如下： 一、被告防城港市财政局依法向原告吴先德支付解除劳动合同经济补偿金人民币39949.75元； 二、被告防城港市财政局依法向原告吴先德支付2019年8月8日至2020年8月7日期间的二倍工资差额人民币38351.76元； 三、驳回原告吴先德的其他诉讼请求。 上述第一项、第二项债务，义务人应于本判决生效之日起十 -14- 日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 案件受理费10元，减半收取5元由原告吴先德负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或向防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉费10元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业室，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  刘庆荣 二〇二一年一月十一日 书记员  陈龙华