浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙11行终155号 上诉人（原审原告）丽水市首尔康医疗器械经营部。住所地浙江省丽水市莲都区银苑小区****南侧。统一社会信用代码：91331102MA28JKLQ2U。 经营者韩静，女，1967年10月29日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托代理人赵丽娜，女，1983年1月6日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大**。 被上诉人（原审被告）丽水市莲都区市场监督管理局。住。住所地丽水市莲都区中东路**/div> 法定代表人林伟群，局长。 应诉负责人张骊，该局党组成员，综合执法队队长。 委托代理人叶一毅。 委托代理人施伟珍，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）丽水市莲都区人民政府。住所地。住所地丽水市莲都区解放街**iv> 法定代表人陈豪，区长。 委托代理人陈晶。 委托代理人朱超，浙江汇时律师事务所律师。 上诉人丽水市首尔康医疗器械经营部（以下简称首尔康经营部）因与被上诉人丽水市莲都区市场监督管理局（以下简称莲都区市场监管局）、丽水市莲都区人民政府（以下简称莲都区政府）罚款处罚及行政复议一案，不服丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审认定，被告莲都区市场监管局于2019年1月18日以涉嫌虚假宣传为由对原告首尔康经营部进行立案调查，于2019年4月16日延长办案期限30日，于2019年5月15日、2019年8月16日经负责人集体讨论分别延长办案期限3个月、5个月。2019年12月11日，莲都区市场监管局作出莲市监案字［2019］201号行政处罚决定，认定原告为了推销其经营的产品进行功效、性能和医疗作用的宣传，虚构、夸大宣传内容，欺骗、误导消费者认为其经营的产品为医疗器械、保健食品或药品，属于对商品的功能作虚假或引人误解的商业宣传，造成了误导的客观后果，破坏了正常的竞争秩序，给经营者带来了竞争优势，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，责令当事人停止违法行为，并处以罚款人民币300000元。原告不服，向被告莲都区政府提起行政复议。被告莲都区政府受理后，因新冠肺炎疫情影响于2020年3月4日至2020年4月3日中止审查，于2020年4月7日延长1个月的办案期限，并于2020年4月13日组织行政复议听证会。2020年4月27日，莲都区政府作出莲政复决字［2020］第3号行政复议决定,决定维持莲都区市场监管局作出的行政处罚决定。原告不服，遂提起诉讼。 另查明，原告首尔康经营部于2017年3月3日成立，系个人独资企业，投资人为韩静，主要经营“红参精”、“CY9900家用量子按摩器”、“CY-6500型首尔康远红外线坐烘器”等产品。原告主要通过顾客到经营部现场体验、经营部工作人员现场讲课、播放视频及课件、体验者现场谈使用体会等方式宣传其销售的产品具有预防及治疗疾病的功效。韩静在2019年3月1日及2019年3月6日的询问笔录中均陈述“CY9900家用量子按摩器”、“CY-6500型首尔康远红外线坐烘器”是一种电子产品，并非医疗器械。红参精的外包装上标有“食品类型：植物饮料”的字样。据原告提供的消费者名单，购买红参精的消费者有65人，金额为193700元，购买CY-9900的消费者有5人，金额为129000元，另外每天有近百人参与相关产品的体验。 原审法院经审理认为，《反不正当竞争法》第八条、第二十条、第二十五条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，原告销售的“CY9900家用量子按摩器”、“CY-6500型首尔康远红外线坐烘器”均系电子产品，红参精系植物饮料，原告却对消费者宣传商品具有预防和治疗疾病的功效，属对商品的性能、功能作虚假商业宣传欺骗消费者的行为，扰乱了市场竞争秩序，损害消费者的合法权益。被告莲都区市场监管局认定其违法，予以支持。原告从成立至被立案调查，经营活动近两年，已有多人购买产品，已造成危害后果。故原告主张其违法行为轻微没有造成危害后果，要求不予处罚的观点，不予支持。被告莲都区市场监管局在本案中适用的《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款，并未在2019年进行修正，故被告适用新法并未对原告的权利产生实质影响，原告以被告适用新法为由主张撤销行政处罚，亦不予支持。办案期限方面，被告莲都区市场监管局在延长三十日办案期限后，又经负责人集体讨论决定继续延期，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定。被告莲都区政府在收到原告的复议申请后，依法履行复议职责，程序合法，法律适用正确，予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告首尔康经营部的诉讼请求；案件受理费50元，由原告负担。 首尔康经营部上诉称：一、一审认定违法行为不清楚。上诉人在一审提供的证据1、3、5、6、8均可证明上诉人合法经营的事实，但一审法院均不采纳。被上诉人提供的证据无法证明上诉人进行了夸大、虚假宣传，也不能证明上诉人的行为扰乱了市场竞争秩序、损害了其他经营者或者消费者的合法权益以及造成了危害后果。一审仅因上诉人经营了近两年，已有多人购买产品就认定造成了危害后果，不符合法律规定。二、一审适用法律错误。《反不正当竞争法》第二条第二款中明确规定该法所称的不正当竞争行为，是指“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，而被上诉人提供的证据并不能证明上诉人的行为损害了其他经营者或者消费者的合法权益。上诉人的行为不是《反不正当竞争法》所调整的行为，不应适用该法。本案涉及三次销售，其中一次销售在2018年1月1日之前，被上诉人按照2018年和2019年发布实施的《反不正当竞争法》进行处罚，不符合法律规范适用原则。综上，请求二审法院撤销一审行政判决，依法作出判决。 被上诉人莲都区市场监管局答辩称：一、一审法院认定的事实清楚，证据充分。首先，根据《反不正当竞争法》虚假宣传指的是经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。结合本案，答辩人认定虚假宣传主要源于上诉人在经营过程中对商品的性能、功能等作虚假或者引人误解的商业宣传，故其提供营业执照、食品经营许可证等国家行政机关颁发的证件待证合法经营的事实，与本案无关联性。其次，答辩人在调查过程中，已通过现场笔录、现场照片、询问笔录等证据证明了上诉人对案涉商品作虚假或者引人误解的商业宣传、欺骗或者误导消费者的事实，并经一审法院认可，不存在上诉人所称答辩人提供的证据无法证明上诉人进行了夸大、虚假宣传以及损害消费者合法权益的情况。二、一审适用法律正确。首先，法律调整范围方面。《反不正当竞争法》中所规范的“不正当竞争行为”，不仅包含本法第二条第二款规定的扰乱市场竞争秩序的行为，也包含本法第二章具体列举的虚假宣传等行为。答辩人在一审已提交相关证据佐证上诉人虚假宣传行为，且已被一审法院确认。其次，行政处罚幅度方面。根据《行政处罚法》相关规定以及参照《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室的复函》，行政违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上诉人从2017年3月开始以工作人员现场讲解等方式宣传其销售、体验的案涉产品，直到2018年11月还在经营场所以集中销售的方式对外销售“高丽红参精”，其违法行为一直处于继续状态。因此，在本案中适用修订后的《反不正当竞争法》第八条及第二十条第一款的规定，并无不当。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人莲都区政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。根据《反不正当竞争法》第八条第一款之规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。而依据莲都区市场监管局调查所提供的现场笔录、询问（调查）笔录、现场检查照片、产品相关图片以及相关电子证据等材料能够充分证实上诉人为了提高相关产品的销量，在无明确科学依据的情况下，宣传其所销售及有偿体验的产品具有治疗和预防疾病的功效，从而误导消费者购买相关产品或者进行有偿体验，已构成虚假宣传。上诉人进行虚假宣传的事实清楚、证据充分。莲都区市场监管局依据《反不正当竞争法》第二十条第一款、《工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》的规定对上诉人从轻处罚并作出相应的罚款，量罚适当，符合法律规定及相关指导意见的要求。答辩人据此作出维持的复议决定，符合复议法及相关法律的规定。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 一审法院已将全部证据材料移送本院，本院审查后认为，一审法院对证据材料所作的认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，予以确认。 根据本案被认定合法有效的证据，本院认定一审法院审理查明的事实成立。 本院认为，根据《反不正当竞争法》第八条第一款之规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，莲都区市场监管局提交的现场笔录、询问（调查）笔录等在案证据能相互印证，证实首尔康经营部在经营销售案涉的“CY9900家用量子按摩器”、“CY-6500型首尔康远红外线坐烘器”及“高丽红参精”的过程中，在无国家相关部门认证及科学依据的前提下，宣传上述商品具有预防和治理疾病的功效，属于对商品的性能、功能做虚假或引人误解的商业宣传行为，违反了上述法律的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，首尔康经营部宣传销售案涉商品的时间从2017年3月开始，至2019年1月18日被莲都区市场监管局以涉嫌虚假宣传为由立案调查，其违法行为一直处于继续状态，故莲都区市场监管局对首尔康经营部适用修订后的《反不正当竞争法》第八条、第二十条第一款的规定进行处罚并无不当。莲都区政府收到首尔康经营部的复议申请后，履行了受理、审查、送达程序，并在法定期限内做出被诉复议决定，结论正确，程序合法，亦无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。首尔康经营部的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丽水市首尔康医疗器械经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴金花 审 判 员 邹一峻 审 判 员 李月群 二〇二一年一月十五日 代书记员 应煜丽