浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10056号 上诉人（原审原告）：尹玉生，男，1966年7月28日出生，汉族,住河南省开封市顺河回族区。 委托诉讼代理人：温晓倩，浙江文曜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：花山文艺出版社有限责任公司，住所地河北省石家庄市新华区友谊北大街**。 法定代表人：张采鑫。 委托诉讼代理人：刘媛，河北姜钟律师事务所律师。 原审被告：博库数字出版传媒集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市文海北路****/div> 法定代表人：邓小林，董事长。 委托诉讼代理人：范旻，公司员工。 上诉人尹玉生与被上诉人花山文艺出版社有限责任公司（以下简称花山文艺出版社）、原审被告博库数字出版传媒集团有限公司（以下简称博库公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理后，依法适用独任制程序进行审理。本案于2020年12月23日公开开庭进行审理，尹玉生的委托诉讼代理人温晓倩，花山文艺出版社委托诉讼代理人刘媛，博库公司的委托诉讼代理人范旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹玉生上诉请求：1.花山文艺出版社就侵权行为在《中国新闻出版广电报》向尹玉生赔礼道歉；2．花山文艺出版社赔偿尹玉生经济损失及合理费用10000元；3.花山文艺出版社承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院判令花山文艺出版社向尹玉生书面致歉系适用法律错误。花山文艺出版社未经授权，复制发行尹玉生的作品，未标注作者，侵害了尹玉生的署名权、复制权、发行权和获得报酬权。根据著作权法，花山文艺出版社应承担赔偿道歉的责任。因花山文艺出版社的侵权行为系公开面向社会大众的，故其应在《中国新闻出版广电报》登报道歉。一审法院判决花山文艺出版社书面道歉方式不当，无法使公众认识到作品的真正作者，无法起到宣告作品来源、警示侵权的作用，而且主张了侵权气焰。2.一审法院仅判令花山文艺出版社赔偿尹玉生900元过低。花山文艺出版社侵害了尹玉生的复制权、发行权、署名权和获得报酬权，需要赔偿尹玉生经济损失及合理费用。尹玉生作为《读者》的签约作家，至今已发表8000余篇文章，具有一定知名度，稿酬标准也相对高。此外，尹玉生认为花山文艺出版社侵害著作人身权严重，还应支付相应的精神抚慰金，故一审法院认定的赔偿过低。综上，一审法院错误适用法律，损害了尹玉生的合法权益，请求二审法院依法予以改判。 花山文艺出版社辩称：1.尹玉生不是翻译作品的作者，未提交证据证明其具有翻译能力。2.花山文艺出版社出版图书作品不构成侵权。首先，被诉侵权文章约405字，与尹玉生博客文章相比，部分语句有所修改，恰能证明图书作者不侵权。其次，花山文艺出版社与图书作者张艳凯于2013年6月8日签订了书面的图书出版合同。再次，被诉侵权文章仅占图书千分之二，花山文艺出版社无法确保并审查是否侵权违规。综上，花山文艺出版社已经尽到了合理审查义务，并且支付了相应的稿费，即便侵权成立，侵权人也是图书作者，花山文艺出版社不应承担侵权责任。3.一审判决基本事实认定错误。尹玉生未出庭不能对其有无基本英语水平进行辨识。一审判决存在严重笔误，多处将“尹玉生”表述为“花山出版社”。4.尹玉生未提交证据证明其经过外国作家艾伦·科恩的授权，且在2007年相同时期，已有相同文章发表在《杉乡文学》，故无法排除尹玉生不是涉案作品的著作权人。5.被诉侵权作品来源于《比尔·盖茨给年轻人的10个忠告》，未侵害尹玉生涉案作品著作权。6.一审认定的数额不准确，酌定金额偏高。 花山文艺出版社上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：1.尹玉生不是翻译作品的作者，未提交证据证明其具有翻译能力。2.花山文艺出版社出版图书作品不构成侵权。首先，被诉侵权文章约405字，与尹玉生博客文章相比，部分语句有所修改，恰能证明图书作者不侵权。其次，花山文艺出版社与图书作者张艳凯于2013年6月8日签订了书面的图书出版合同。再次，被诉侵权文章仅占图书千分之二，花山文艺出版社无法确保并审查是否侵权违规。综上，花山文艺出版社已经尽到了合理审查义务，并且支付了相应的稿费，即便侵权成立，侵权人也是图书作者，花山文艺出版社不应承担侵权责任。3.一审判决基本事实认定错误。尹玉生未出庭不能对其有无基本英语水平进行辨识。一审判决存在严重笔误，多处将“尹玉生”表述为“花山出版社”。4.尹玉生未提交证据证明其经过外国作家艾伦·科恩的授权，且在2007年相同时期，已有相同文章发表在《杉乡文学》，故无法排除尹玉生不是涉案作品的著作权人。5.被诉侵权作品来源于《比尔·盖茨给年轻人的10个忠告》，未侵害尹玉生涉案作品著作权。6.一审认定的数额不准确，酌定金额偏高。 尹玉生辩称：1.花山文艺出版社未提供在先作品反驳尹玉生的作者身份。2.花山文艺出版社提供的图书出版合同与尹玉生无关，合同的相关条款对尹玉生不具有约束力。3.花山文艺出版社陈述其涉案侵权作品来源于《比尔·盖茨给年轻人的10个忠告》，然该图书出版于2011年，晚于尹玉生的作品，该图书亦侵权，不能证明花山文艺出版社使用涉案侵权作品具有合法来源。 博库公司针对两上诉人的上诉请求共同答辩称：坚持一审庭审意见，认可一审判决。 尹玉生向一审法院提起诉讼，请求判令：1.花山文艺出版社立即停止出版发行使用作品《取舍的原则》的侵权图书《比尔·盖茨给年轻人的人生忠告》（ISBN:978-7-5511-1609-1）；2.花山文艺出版社就侵权行为在《中国新闻出版广电报》向尹玉生赔礼道歉，内容包含尹玉生信息，字数不少于500字；3.花山文艺出版社赔偿原告尹玉生经济损失及合理费用合计10000元；4.博库公司停止销售使用作品《取舍的原则》的侵权图书《比尔·盖茨给年轻人的人生忠告》（ISBN:978-7-5511-1609-1）；5.诉讼费用由花山文艺出版社承担。一审庭审过程中，尹玉生明确第三项诉请中的合理费用指的是律师代理费2000元、购书费21.31元。 一审法院认定事实：尹玉生于2007年10月8日在其新浪博客（×××.ｃｎ／ｋｆｙｙｓ）发布《取舍的原则》一文，署名“尹玉生”，全文约1534字。庭审中，尹玉生确认该文系由外文文章翻译整合而来。 2011年8月，尹玉生与读者杂志社签订《读者杂志社著作权许可使用合同》，约定：对于尹玉生向读者杂志社投稿且尚未发表的作品，在《读者》半月刊上使用的，按照千字600-1000元的标准支付稿酬；对于尹玉生已经发表的作品，在《读者》半月刊上使用的，按照千字400-500元的标准支付稿酬。杭州市钱塘公证处为上述合同影印件与原本相符的公证过程出具（2015）浙杭钱证内字第6523号公证书。 图书《比尔·盖茨给年轻人的人生忠告》（ISBN:978-7-5511-1609-1）版权页载明有如下内容：张艳凯著，出版方为“花山文艺出版社”，全书共计200千字，定价28元，版次信息显示为2014年1月第1版及第1次印刷。该图书第120页刊载有涉案文章，未写明作者信息，该文约405字。 2018年10月，尹玉生的委托诉讼代理人通过博库公司运营的www.bookuu.com（博库网）订购被诉侵权图书，并支付21.31元，博库公司于同年10月2日开具增值税发票。 经比对，被诉侵权图书所载被诉侵权文章与涉案作品的文字内容相比，段落有所删减，部分语句有所修改，文章内容基本一致。尹玉生当庭确认被诉侵权图书已在本案审理过程中从博库公司经营的www.bookuu.com（博库网）下架。 另查明，博库网络传媒集团有限公司与浙江省新华书店集团有限公司于2017年6月30日签订《合作协议》，约定双方互为供应商，开展采供业务合作，博库公司将浙江省新华书店集团有限公司作为其采购一般图书（含音像制品、电子出版物）的重要渠道。浙江省新华书店集团有限公司与花山文艺出版社有限责任公司签订《浙江省新华书店集团有限公司图书经销协议》，约定浙江省新华书店集团有限公司采购花山文艺出版社出版的图书等相关事宜，浙江省新华书店集团有限公司与花山文艺出版社的落款时间分别为2015年2月28日和2015年3月9日。 花山文艺出版社成立于1999年7月14日，注册资本为500万元，经营范围为：出版当地作家的作品为主，主要出版当代和现代文学、艺术作品集文艺理论等。博库网络传媒集团有限公司成立于2011年5月11日，注册资本为20000万元，经营范围为：计算机网络技术开发、技术咨询服务，出版物批发零售、图书包装服务等。2019年1月25日，其法定代表人由徐冲变更为蒋传洋，同年3月6日，其名称经核准变更为博库公司。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法仅限于对作品表达形式的保护，而不予保护作品表达的思想。《取舍的原则》一文系尹玉生将已有外文作品经翻译再创作而成，具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，属于文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，除该法另有规定外，作品的著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。尹玉生作为涉案作品署名翻译者，在未有其他相反证据的情况下，可以认定其对《取舍的原则》这一翻译作品享有著作权，有权向侵权使用者提起诉讼。尹玉生已经举证证明其将涉案作品发布于新浪博客，且在出版被诉侵权图书前，花山文艺出版社有合理的机会可以接触涉案作品。经对比被诉侵权文章和尹玉生发布于其新浪博客中的享有著作权的文字作品，两者在整体结构安排、具体叙述语言等方面均基本相同，被诉侵权文章仅对部分段落、字句进行更改，不影响整体观感，从综合判断的比对视角来看，两者构成实质性相似。 花山文艺出版社作为专业的出版机构，未举证证明对其出版行为的授权尽到合理审查和注意义务，应承担举证不能的不利后果。花山文艺出版社未提交相应证据证明其获得授权，一审法院对其答辩不予采纳。花山文艺出版社未经著作权人许可，在其出版发行的图书中使用尹玉生的文字作品，且未署名作者为尹玉生，侵犯了尹玉生对涉案作品的署名权、复制权、发行权和获得报酬权。博库公司销售刊载被诉侵权文章的被诉侵权图书，其行为亦构成侵权。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。结合花山文艺出版社的上述侵权行为，其应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。对于尹玉生的相应诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。 博库公司通过正规途径购进具有书号的正规出版物后进行销售，结合在案证据不足以认定博库公司明知出版物的内容构成对他人著作权的侵害，其作为销售商已尽到合理注意义务，故博库公司的合法来源抗辩成立，因其举证证明已停止销售被诉侵权图书，且尹玉生对此予以认可，一审法院对博库公司的相关答辩意见予以采纳，而尹玉生已实现其诉讼目的，故对尹玉生针对博库公司的相关诉请不予支持。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因尹玉生未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者花山文艺出版社有限责任公司因侵权所获得的利益，且尹玉生要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑以下因素：涉案文字作品的独创性程度、市场影响；花山文艺出版社的主观过错程度；被诉侵权图书的出版时间、印刷版次、售价和发行量；被诉侵权文章抄袭涉案作品字数，及被诉侵权文章在被诉侵权图书中所占的比例；尹玉生为制止侵权行为支出的合理费用，其虽未提交据以主张律师费的相关证据，但确已委托律师参加诉讼，结合律师的工作量，对该部分合理开支应酌情认定，另有购书费支出。综上，一审法院酌情确定赔偿额为900元。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一项、第十条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、花山文艺出版社立即停止出版发行使用作品《取舍的原则》的侵权图书《比尔·盖茨给年轻人的人生忠告》（ISBN:978-7-5511-1609-1）；二、花山文艺出版社于判决生效之日起十日内就其侵权行为向尹玉生书面道歉（道歉内容需经一审法院审核，逾期不履行的，一审法院将依尹玉生的申请公布判决主要内容，费用由花山文艺出版社负担)；三、花山文艺出版社于判决生效之日起十日内赔偿尹玉生经济损失（含制止侵权的合理支出）900元；四、驳回尹玉生的其他诉讼请求。案件受理费25元，由尹玉生负担11元，花山文艺出版社负担14元。 二审中花山文艺出版社提交了以下证据： 1.图书出版合同，拟证明花山文艺出版社出版含被诉侵权文章图书经作者张艳凯合法授权，如认定侵权，应由张艳凯承担主要责任。 2.情况说明、当当网购书清单及《比尔·盖茨给年轻人的10个忠告》封面及第175页标题《取舍之间，有得有失》的文章，拟证明：（1）涉案被诉侵权文章出处并不是尹玉生的涉案作品;（2）张艳凯已用不同字体进行标注，为合理引用，不构成侵权；（3）花山文艺出版社为善意出版方，不应承担相应责任。 3.《杉乡文学》2007年23期电子刊物首页及第22页，拟证明尹玉生并非涉案作品作者。 4.花山文艺出版社稿件送审表，拟证明花山文艺出版社已严格进行了三审三校，尽到了合理审查义务。 尹玉生的质证意见如下：对证据1的真实性认可，关联性和证明目的不予认可，认为该合同系花山出版社与案外人签署的，与尹玉生没有关系，从合同内容来看，与本案亦无关联；对证据2的三性均不予确认，其中情况说明系案外人的陈述，真实性无法确认，且该说明中提起的《比尔·盖茨给年轻人的10个忠告》出版于2011年7月，晚于尹玉生在博客上发表涉案作品的时间；购书清单和《比尔·盖茨给年轻人的10个忠告》均为打印件，真实性无法确认。对证据3的三性均不予确认，无证据原件，真实性无法核实，且从证据内容来看，文章发表的时间亦晚于尹玉生在博客上发表涉案作品的时间。对证据4的真实性予以认可，对关联性与证明目的不予认可。博库公司对花山文艺出版社提交的证据三性均无异议。本院经审查，对证据1的真实性予以确认，可以证明花山文艺出版社与张艳凯签订《图书出版合同》的事实；对于证据2，因情况说明系证人证言，张艳凯未出庭作证，故本院对该证据的真实性不予确认，购书清单和《比尔·盖茨给年轻人的10个忠告》均为打印件，即便该两份证据的真实性可予确认，因该图书的出版日期亦晚于尹玉生涉案作品的发表时间，亦无法达到其证明目的，故本院对证据2的证据效力不予确认。对于证据3，本院认为，即便真实性可予确认，该文章的发表时间不明，亦无法达到待证目的，故本院对其证据效力不予确认。对于证据4，本院对其真实性予以确认，可以证明该证据承载的事实。 本院二审认定的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：2013年6月8日，案外人张艳凯作为甲方与花山文艺出版社作为乙方，就《比尔?盖茨给年轻人的人生忠告》等4本图书的出版发行事宜签订了《图书出版合同》。花山文艺出版社稿件送审表编辑部主任的二审意见记载：“……作品中有部分内容以引文的方式呈现，请作者处理好引文版权问题，避免侵权。妥善解决以上问题后，基本达到出版水平。请三审。”分管总编辑审批意见栏记载，“同意责任编辑和二审意见，可以发稿”。 根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、尹玉生是否系涉案作品的作者；二、花山文艺出版社是否应承担著作权侵权的法律责任；三、如花山文艺出版社应承担著作权侵权的法律责任，一审法院判令其赔礼道歉方式、赔偿金额是否合理。 关于争议焦点一，花山文艺出版社主张尹玉生不是涉案作品《取舍的原则》作者。对此，本院认为，根据在案证据，尹玉生于2007年10月8日在其新浪博客（×××.ｃｎ／ｋｆｙｙｓ）发布《取舍的原则》一文，署名“尹玉生”。花山文艺出版社未提供有效的相反证据推翻该事实，故本院认为一审法院认定尹玉生系涉案作品作者并无不当。花山文艺出版社的该上诉主张无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任。本案中，花山文艺出版社系侵权图书的出版者，应当对其出版的图书有合法授权承担举证责任。二审中，花山文艺出版社虽提供了《图书出版合同》，然在侵权图书出版审查过程中，花山文艺出版社在已经发现引文版权存在问题的情况下，未进一步核实其出版的图书引文是否获得原权利人授权，未尽到出版者的合理注意义务，故应承担著作权侵权的法律责任。本院对花山文艺出版社的相关上诉主张不予采信。 对于争议焦点三，首先，本院认为，对于赔礼道歉的方式与持续时间，应当根据涉案侵权行为的性质、范围等因素确定。涉案侵权图书中与涉案文章构成实质性相似的文字在整个图书中占比较小，考虑到侵权人使用该段文字时的主观过错，及涉案图书影响力等因素，本院认为一审判决判令花山文艺出版社以书面致歉的具体方式进行赔礼道歉并无不当，本院予以支持。 其次，关于判赔金额问题，因尹玉生未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者花山文艺出版社因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案文字作品的独创性程度、市场影响，花山文艺出版社的主观过错程度，侵权图书的出版时间、印刷版次、售价和发行量，侵权文章抄袭涉案作品字数，及侵权文章在侵权图书中所占的比例，尹玉生为制止侵权行为支出的合理费用，酌情确定花山文艺出版社赔偿尹玉生经济损失及制止侵权的合理开支共计900元，并无不当。尹玉生的该上诉主张无事实依据，本院不予支持。 另，花山文艺出版社提出一审判决“花山文艺出版社答辩称”章节存在多处笔误，将“尹玉生”表述为“花山文艺出版社”，本院予以确认并纠正。 综上，尹玉生、花山文艺出版社的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人尹玉生负担25元，由上诉人花山文艺出版社有限责任公司负担25元。 本判决为终审判决。 审判员 徐 雁 二〇二一年一月十五日 书记员 沈秋伊