浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1180号上诉人（原审原告）：杭州百源装饰材料有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道萧绍东路60号。法定代表人：夏玉英，总经理。委托诉讼代理人：林祖杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵爱连，女，1958年8月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。被上诉人（原审被告）：江西省百源木业有限公司，住所地江西省上饶市婺源县生态工业园区。法定代表人：金国君，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：查永忠，江西学林律师事务所律师。上诉人杭州百源装饰材料有限公司（以下简称杭州百源装饰公司）因与被上诉人赵爱连、江西省百源木业有限公司（以下简称江西百源木业公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州百源装饰公司上诉请求：维持一审判决第一、二项，并增加判决赵爱连、江西百源木业公司停止使用“江西百源板材”“江西百源木业……”“江西百源万年树……”字样，变更一审判决第三项为“江西百源木业公司赔偿杭州百源装饰公司经济损失（含维权合理费用）100000元”。事实和理由：1.赵爱连、江西百源木业公司使用“江西百源板材”“江西百源木业……”“江西百源万年树……”字样属于商标性使用。赵爱连、江西百源木业公司在灯箱招牌上标注“江西百源板材”，在销售单据、名片上印有“江西百源万年树……”“江西百源木业……”等字样，均系在经营活动中使用，起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。2.赵爱连、江西百源木业公司的行为侵犯了杭州百源装饰公司的商标权。一审法院已认定两被上诉人使用“百源万年树”标识构成对“百源”商标的侵害，因此在“百源万年树”前增加不具有商标显著性的地名同样也构成侵权。此外，虽然百源字号登记在先，但“江西百源板材”“江西百源木业”中的“百源”字样属于为销售被诉侵权产品而不规范使用企业字号的行为，构成商标侵权。3.江西百源木业公司具有侵权主观恶意。江西百源木业公司申请与涉案商标“百源”近似的“江西百源木业”“金百沅”“百沅”等商标均被驳回或无效，说明其具有持续的侵权恶意。4.一审法院未考虑前述侵权行为与侵权恶意，判决确定的赔偿金额过低。综上，请求二审法院予以改判。赵爱连、江西百源木业公司共同书面答辩称，1.一审法院关于江西百源木业公司使用“百源万年树”构成商标侵权的认定是错误的。“百源万年树”商标注册经过了商标局认可，其使用行为具有合法性基础。江西百源木业公司申请注册并使用“百源万年树”商标不存在攀附他人商标声誉的主观故意。2.一审法院认定被上诉人在灯箱、账单、名片上使用“江西百源板材”“江西百源木业”“江西百源万年树”系对其拥有的“百源”字号的合法使用，不构成商标侵权是正确的。“百源”虽为杭州百源装饰公司的注册商标，但其无权禁止江西百源木业公司对自身在先登记的“百源”字号的合法使用行为。3.赵爱连与另案中的金玉春系夫妻关系，为一个个体经营户家庭的同一个经营行为，不应受到重复评判并承担责任。4.杭州百源装饰公司恶意投诉，在明知“万年树”商标为江西百源木业公司所有的情况下申请注册“百源万年树”商标，江西百源木业公司在对被诉标识使用和争议处理上已尽到最大善意，不应承担任何责任。请求驳回杭州百源装饰公司的上诉请求。杭州百源装饰公司向一审法院起诉，请求判令：1.赵爱连、江西百源木业公司立即停止商标侵权及不正当竞争的行为；2.赵爱连赔偿杭州百源装饰公司经济损失（含维权合理费用）100000元；3.江西百源木业公司赔偿杭州百源装饰公司经济损失（含维权合理费用）100000元；4.本案诉讼费由赵爱连、江西百源木业公司承担。后杭州百源装饰公司明确上述第1项诉请中针对江西百源木业公司的停止商标侵权指的是其将案涉产品销售给赵爱连的行为。一审法院认定事实：第4179572号“百源”商标由案外人于2004年7月20日申请注册，2007年5月21日核准注册，同年12月转让给杭州百源装饰公司，有效期续展至2027年5月20日，核定使用商品/服务项目第19类。2015年至2018年期间，杭州百源装饰公司及其“百源”品牌陆续获得荣誉称号。第3369172号“万年树”商标由金国君注册，注册有效期限自2004年7月28日至2014年7月27日止，2008年3月江西百源木业公司受让该商标，2014年该商标续展注册有效期自2014年7月28日至2024年7月27日。2009年至2013年，“万年树”商标获得上饶市知名商标、江西省著名商标。2007年至2020年江西百源木业公司陆续获得荣誉称号。第6192777号“百源万年树”商标由江西百源木业公司于2007年7月30日申请注册，于2010年2月21日核准注册，核定使用商品/服务项目第19类。杭州百源装饰公司于2015年1月19日对第6192777号“百源万年树”提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）于2016年4月26日裁定争议商标予以维持。北京知识产权法院于2017年11月27日判决撤销商评委上述裁定，针对杭州百源装饰公司就上述商标无效宣告请求重新作出裁定。北京市高级人民法院2018年10月22日对上述判决予以维持。2018年6月12日商评委重新作出裁定争议商标予以无效宣告。江西百源木业公司不服，向北京知识产权法院起诉，北京知识产权法院于2019年12月20日裁定驳回江西百源木业公司的起诉。2020年4月13日被宣告无效。2019年3月22日，浙江省杭州市杭州互联网公证处依申请前往位于绍兴市越城区绍兴××内木材区一家“江西百源板材”店铺作证据保全公证。杭州百源装饰公司的委托代理人以消费者的身份在该店铺内购买了板材一块，由店内人员进行切割，并当场取得销售清单和“江西百源万年树板材专卖店”名片一张。上述购买过程由公证人员现场监督并拍照。运输、封装、照片打印亦在公证人员监督下完成。浙江省杭州市杭州互联网公证处就此全过程出具（2019）浙杭网证内字第1028号公证书。公证书所附照片显示，灯箱上有“江西百源板材”字样、产品及其包装上有“百源万年树”字样、账单上有“江西百源木业绍兴港店”字样、名片上有“江西百源万年树板材专卖店”字样、销售清单上有“江西百源万年树绍兴总经销”字样。杭州百源装饰公司主张上述“百源”标识构成商标侵权及不正当竞争。2019年4月9日，浙江省杭州市杭州互联网公证处依申请对江西百源木业公司官网作证据保全公证，官网网页截图多处显示“江西百源木业”“百源万年树”等文字。浙江省杭州市杭州互联网公证处就此全过程出具（2019）浙杭网证内字第1032号公证书。杭州百源装饰公司为本案维权支出律师代理费15000元。该院另查明，杭州百源装饰公司成立于2006年8月14日，注册资本2000万元，企业地址浙江省杭州市萧山区新塘街道萧绍东路60号，经营范围涉及木制品、建材等。赵爱连系个体工商户，即案涉“江西百源万年树板材专卖店”业主，成立于2006年12月21日，经营地址绍兴港现代物流园木材市场A-S2号，经营范围“零售：装饰板、小五金、扣板、木线”。江西百源木业公司成立于2003年6月29日，注册资本1500万元，原企业名称“婺源县百源木业有限公司”，2006年7月31日核准变更企业名称为“江西省百源木业有限公司”，企业地址江西省上饶市婺源县生态工业园区，经营范围涉及板材加工、销售等。一审法院认为，杭州百源装饰公司系涉案第4179572号“百源”商标专用权人，该商标处于有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。本案中，江西百源木业公司的“百源万年树”商标已被宣告无效，《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款及第二款规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。根据该规定，“百源万年树”商标应视为自始即不存在，且不属于上述不具有追溯力的情形。“百源万年树”商标无效争议始于2015年，在杭州百源装饰公司2019年3月公证取证之前，“百源万年树”历经商评委裁定争议商标予以维持、北京两级法院撤销裁定、商评委重新裁定争议商标予以无效宣告。在此期间，特别是北京两级法院撤销商评委裁定，商评委重新作出裁定后，“百源万年树”商标权利处于不稳定状态，江西百源木业公司对使用该商标的风险应当作出预判。江西百源木业公司在被诉侵权产品上使用“百源万年树”标识，与杭州百源装饰公司“百源”商标构成近似，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，江西百源木业公司已构成商标侵权。赵爱连未经许可，销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，亦构成商标侵权。赵爱连在本案中主张合法来源抗辩。该院认为，其所销售被诉侵权产品来源于江西百源木业公司，杭州百源装饰公司对此也无异议，且赵爱连提交了百源万年树特约经销商证书，其合法来源抗辩成立，该院予以支持，应免除赔偿责任。江西百源木业公司辩称，“百源万年树”获得注册是经商标行政管理部门核准，授权程序合法，其在2020年4月无效宣告前使用该商标具有合法性基础，系信赖商标注册部门的决定而使用。该院认为，商标注册部门虽于2010年核准“百源万年树”注册，但于2018年6月12日裁定对其予以无效宣告，如江西百源木业公司此前使用“百源万年树”系对商标注册机关的信赖，在裁定无效宣告之后对其也应有信赖，且根据商标法的规定，无效宣告视为自始即不存在。江西百源木业公司辩称，“百源”系其字号，登记时间早于杭州百源装饰公司。该院认为，企业字号权和商标权系不同的权利，其应在各自的权利范围内行使，并不得在行使权利的同时，侵犯他人的相关权利。“百源”字号虽确系登记在先，但其并未规范使用。江西百源木业公司还主张先用权抗辩，但并未提交“百源万年树”先于涉案“百源”商标使用的证据。综上，江西百源木业公司的抗辩均不成立，该院不予支持。杭州百源装饰公司还主张赵爱连在灯箱上的“江西百源板材”，账单上的“江西百源木业绍兴港店”，销售清单上的“江西百源万年树绍兴总经销”、名片上的“江西百源万年树板材专卖店”中的“百源”字样构成商标侵权。该院认为，上述“百源”字样明确附加产地信息，且“江西百源”系江西百源木业公司所属地域与字号的组合使用，指引产品来源，不易导致消费者混淆，对杭州百源装饰公司的该主张，该院不予支持。杭州百源装饰公司还主张赵爱连、江西百源木业公司使用“百源”字样侵犯其企业字号，构成不正当竞争。该院认为，杭州百源装饰公司企业字号登记时间晚于江西百源木业公司，对该主张亦不予支持。关于赔偿数额，因无法证明杭州百源装饰公司损失和赵爱连、江西百源木业公司的侵权获利，杭州百源装饰公司在本案中主张法定赔偿。该院将综合考量侵权行为的性质、情节，涉案商标的知名度等，并考量以下因素：1.杭州百源装饰公司在本案中主张江西百源木业公司销售给赵爱连被诉侵权产品范围内的赔偿责任；2.江西百源木业公司成立时间、商评委以及北京两级法院相关判决、裁定作出时间、“百源万年树”无效宣告时间；3.杭州百源装饰公司公证取证后，被诉侵权产品予以退回；4.杭州百源装饰公司为本案支出律师代理费15000元，同时为本案公证、出庭等也应支出相关费用；5.杭州百源装饰公司以江西百源木业公司及不同的销售者为被告提起数个诉讼。在上述情节的基础上，本案酌定赔偿数额（含合理费用）23000元。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，于2020年10月15日判决：一、江西百源木业公司立即停止销售标注“百源万年树”字样的被诉侵权产品；二、赵爱连立即停止销售标注“百源万年树”字样的被诉侵权产品；三、江西百源木业公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州百源装饰公司经济损失（含为维权所支出的合理费用）23000元；四、驳回杭州百源装饰公司的其余诉讼请求。案件受理费4300元，由杭州百源装饰公司负担1900元，江西百源木业公司负担2400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，杭州百源装饰公司向本院提交了四份证据：证据1.“百沅”商标信息，证据2.“江西百源木业”商标信息，证据3.“金百沅”商标信息，证据4.北京市高级人民法院2014年高行终字第00540号行政判决书，上述证据拟共同证明江西百源木业公司在明知“百源”注册商标的情况下持续将包含“百源”或与之同音的字作为商标进行申请，侵权主观恶意明显。赵爱连、江西百源木业公司质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但与本案争议的“百源万年树”“百源”使用问题无关。本院经审查认为，上述证据1、3、4所涉商标与本案不具有关联性，不能证明江西百源木业公司使用本案被诉侵权标识的主观恶意，本院对该些证据不予采信。证据2所涉商标与被诉侵权标识“江西百源木业”相同，但与江西百源木业公司的企业名称简称也具有一致性，江西百源木业公司申请注册该商标尚不足以表明其具有侵权的主观恶意，本院对该证据亦不予采信。赵爱连、江西百源木业公司提交了两份证据：证据1.绍越市监罚字〔2019〕157号行政处罚决定书，证据2.金玉春所经营店铺的企业信用信息公示报告，上述证据拟共同证明赵爱连经营的店铺与另案中金玉春的店铺实际为同一个个体经营户，不应受到重复评价。本院经审查认为，赵爱连、江西百源木业公司未针对一审判决提起上诉，其提交的证据的待证事实与二审争议焦点无关，本院均不予认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。根据杭州百源装饰公司的上诉请求和理由以及赵爱连、江西百源木业公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、赵爱连、江西百源木业公司使用“江西百源板材”“江西百源木业绍兴港店”“江西百源万年树板材专卖店”“江西百源万年树绍兴总经销”字样是否侵害杭州百源装饰公司的涉案注册商标权。二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。杭州百源装饰公司二审中对于一审法院认定赵爱连的合法来源抗辩成立并无异议，对赵爱连的行为亦不主张赔偿。但其认为赵爱连的店铺灯箱上的“江西百源板材”、账单上的“江西百源木业绍兴港店”、名片上的“江西百源万年树板材专卖店”、销售清单上的“江西百源万年树绍兴总经销”字样系江西百源木业公司授权赵爱连在经营活动中使用，起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为，构成商标侵权。江西百源木业公司认为其使用上述字样是对其拥有的“百源”字号的合法使用。对此，本院认为，根据一审法院查明的事实，相对于涉案注册商标而言，江西百源木业公司享有的“百源”字号属于在先权利，且江西百源木业公司受让的第3369172号“万年树”商标，经其使用，曾被认定为上饶市知名商标、江西省著名商标，故江西百源木业公司对于“百源”字号、“万年树”商标均享有合法权利。虽然一审法院基于江西百源木业公司的“百源万年树”商标已被宣告无效，认定其在产品上使用该商标构成侵权，但其他被诉侵权标识分别使用在经销商灯箱、账单、销售清单或名片上，并未使用在产品上，所包含的“百源”字样也没有单独或明显突出使用。被诉侵权标识“江西百源木业绍兴港店”系对江西百源木业公司企业名称的简化使用，“江西百源板材”“江西百源万年树绍兴总经销”“江西百源万年树板材专卖”中的“江西百源”系江西百源木业公司所属地域与字号的组合，与其经营的产品结合，均系对经营项目的描述性使用，赵爱连、江西百源木业公司主观上不具有攀附杭州百源装饰公司涉案注册商标商誉的故意，客观上被诉侵权标识并未起到识别商品来源的作用，不足以导致相关公众对产品或服务来源产生混淆误认，故一审法院认定上述使用行为不构成商标侵权并无不当。关于争议焦点二。本院认为，本案中，江西百源木业公司仅须对在其产品上使用“百源万年树”标识的侵权行为承担赔偿责任。杭州百源装饰公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者江西百源木业公司因侵权所获得的利益或可以参照的注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权情节、杭州百源装饰公司为制止侵权所支出的合理费用以及杭州百源装饰公司以江西百源木业公司为被告提起数个诉讼等因素，确定赔偿数额23000元亦无不当。综上，杭州百源装饰公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由杭州百源装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  李 臻审判员  陈 为二〇二一年一月二十九日书记员  卓 尔