贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终658号上诉人（原审被告）：六盘水聚本电子商务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区政通路投资促进局****，统一社会信用代码：91520201MA6DJTD216。法定代表人：刘毅，该公司经理。委托诉讼代理人：涂倩，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911140361。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。被上诉人（原审原告）：广西银盾消防有限公司六盘水分公司，住所地：贵，住所地：贵州省六盘水市钟山区官寨搬迁二街用代码：91520200662992213M。法定代表人：姜刚宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。原审第三人：施益平，男，1971年10月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：徐燕，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201211902819。上诉人六盘水聚本电子商务有限公司（以下简称聚本公司）与被上诉人广西银盾消防有限公司六盘水分公司（以下简称银盾公司）及原审第三人施益平装饰装修合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2018年12月29日作出（2017）黔0201民初2946号民事判决，聚本公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日作出（2019）黔02民终802号民事裁定：撤销原判，发回重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院于2019年12月30日作出（2019）黔0201民初3252号民事判决，聚本公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚本公司上诉请求：1．撤销原判，并改判上诉人不承担支付被上诉人工程款668452.45元及利息100925.4元的责任或将案件发回重审。2．一、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、银盾公司与聚本公司之间未形成真实的装修装饰工程施工合同关系，被上诉人银盾公司不是适格的主体，其无权要求上诉人聚本公司承担责任。上诉人聚本公司与案外人攀登公司签订《凉都国际互联网文创产业园招商投资合作协议》（以下简称合作协议）是事实，第三人施益平与沈立华作为代表的聚本公司决定共同出资实施该《合作协议》中涉及的工程。因聚本公司无资质，故施益平与沈立华二人共同用被上诉人银盾公司的资质进行施工。为了完善手续，以聚本公司的名义与银盾公司签订了《装修装饰工程施工合同》。被上诉人广西银盾公司法定代表人姜刚宏对该事实予以认可。上诉人在一审提交的录音中被上诉人公司法定代表人姜刚宏说“这个项目是以我们公司名义承建的，资金是你与施益平投资的，只是你们之间的账没有弄清楚”，充分说明被上诉人无权针对本案的工程款项起诉。二、一审判决认定“录音系未经过当事人同意进行，不能体现其合法性，不能达到证明目的，本院不予认定”错误。最高人民法院给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。但是最高人民法院于2019年7月8日公布“最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定”，已废止法复[1995]2号。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，录音证据可以成为定案的依据。三、第三人施益平与沈立华作为代表的聚本公司共同出资实施聚本公司与攀登公司签订的《合作协议》中涉及的项目，但实际出资时仅有上诉人聚本公司出资。期间沈立华汇款五、六百万元给施益平，由施益平代为支付民工工资及材料款，双方最后对于合伙期间的盈亏未进行结算，导致本案的产生。该纠纷的解决应由第三人施益平以合伙纠纷另案起诉。四、被上诉人提及的大餐厅工程并未包含在聚本公司与攀登公司签订合作协议内容中，系聚本公司单独施工，与被上诉人银盾公司无关，即使被上诉人银盾公司另案主张权利亦不能要求清算大餐厅的工程。五、被上诉人当庭变更的利息超过诉讼请求，一审判决程序违法。被上诉人银盾公司在二审中未向本院提交答辩状。原审第三人施益平述称，施益平与沈力华无合伙关系，仅是该工程经沈力华介绍给施益平认识发包方，以银盾公司的资质承接，在介绍工程前，施益平曾承诺沈力华在工程成功后给其一定的好处费。本案的起诉是施益平要求银盾公司提起的，施益平虽然是该工程的实际施工人，但合同是银盾公司与上诉人签订的，根据合同的相对性原则，施益平无起诉资格，故要求银盾公司提起诉讼。银盾公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告凉都国际互联网文创产业园内大餐厅装修工程款1894288.36元及利息276746.4元（按年利率4.35%从2016年6月1日计算至2019年11月21日，此后利息仍按4.35%支付到工程款付清为止）。以上合计：2171034.76元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月15日，贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司（甲方）与被告聚本公司（乙方）签订了《凉都国际互联网文创产业园项目招商引资合作协议》，合同主要内容：“项目名称：凉都国际互联网文创产业园；项目地点及面积：拟选址在六盘水体育场馆内培训学校、健身中心、体育场馆等，总计建筑面积约30000平方米（最终面积以测绘或登记发证面积为准），统一租赁给乙方开发“凉都国际互联网文创产业园”项目，并且甲方按经第三方审定的装修费用的90%支付装修补贴给乙方；租赁期限：本协议所约定的租赁期限为拾年，自2016年1月1日至2025年12月31日止；装修补贴支付方式：甲方在乙方完成工程进度80%后，10个工作日内甲方按第三方审定的施工图预算、经监理单位及甲乙双方现场审核签认的工程进度，支付60%装修补贴（按预算总额）给乙方，并扣除5000000元作为乙方归还甲方借款；2016年3月15日前乙方完成全部装修工程（包括乙方自营配套及招商入驻企业的精装修），甲方在10个工作日内按第三方审定的施工图预算、经监理单位及甲乙双方现场审核签认的工程进度，支付至70%的装修补贴给乙方；本协议物业装修最终通过第三方审定金额后，甲方在15日内按审定金额付至85%的装修补贴给乙方。剩余5%作为尾款，在上一次付款期限满1年后，1个月内由甲方一次性支付给乙方。2015年12月26日，第三人施益平与原告银盾公司签订《资质挂靠协议》，协议载明第三人施益平挂靠在原告银盾公司，从事原告方经营许可范围内的经营项目，并对双方权利义务等作出规定，双方在落款处签字盖章（捺印）予以确认。第三人施益平于2016年1月12日向原告银盾公司缴纳挂靠费50000元。2015年12月28日，原告银盾公司（乙方）与被告聚本公司（甲方）签订《装修装饰工程施工合同》，合同主要约定：“工程名称：凉都国际互联网文创产业园装修工程；工程地点：市体育中心；分包范围：室内总装修及屋顶防水；承包方式：按贵州省建筑工程计价额2004版、贵州省安装工程计价定额2004版及相关人工费调增和配套定额，按一类中间值取费；工程合同价款壹仟伍佰万（暂定价），最后按实际工程量结算。工程完工后，经贵州方诚建筑造价咨询有限公司审核，作出《建设工程结算审核报告》，确认凉都国际互联网文创产业园装修工程于2015年12月20日开工，竣工验收日期2016年11月22日，审核结果为：凉都国际互联网文创产业园装修工程施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额36560474.14元，审定金额23364413.7元，审减金额13196060.44元，其中：一、凉都国际互联网文创产业园装修工程互联网施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额13500798.46元，审定金额7977713.49元，审减金额5523084.97元；二、凉都国际互联网文创产业园装修工程创客中心施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额11840259.68元，审定金额6103318.82元，审减金额5736940.86元；三、凉都国际互联网文创产业园装修工程互联网产业园安装工程施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额2804321.11元，审定金额2408078.08元，审减金额396243.03元；四、凉都国际互联网文创产业园装修工程创客中心安装工程施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额3342528.16元，审定金额2786988.54元，审减金额555539.62元；五、凉都国际互联网文创产业园装修工程合同外及签证工程施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额2175124.93元，审定金额886769.92元，审减金额1288355.01元；六、凉都国际互联网文创产业园装修工程合同外设备采购施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额2897441.8元，审定金额2797484元，审减金额99957.8元；七、凉都国际互联网文创产业园装修工程创客中心楼梯间及-1层施工单位广西银盾消防有限公司六盘水分公司报审金额0元，审定金额404060.85元，审增金额404060.85元（审增部分施工单位报有金额，但在实际审核过程中无法准确判定施工单位报审具体金额，再对凉都国际互联网文创产业园装修工程创客中心审核过程中，已将凉都国际互联网文创产业园装修工程创客中心楼梯间及-1层扣除）。2017年8月8日，原告银盾公司向本院提出申请对案涉工程的装修工程款的价值进行鉴定。2018年11月19日，经贵州业盛工程造价鉴定司法所出具业盛价鉴（2018）166号《凉都国际互联网文创产业园大餐厅装饰装修工程工程造价鉴定意见书》认定案涉工程造价金额为668452.45元。现原告银盾公司以案涉工程移交被告聚本公司使用后，被告聚本公司未支付案涉公司装修费用为由诉至本院，望判如所诉。一审法院认为，原告银盾公司与被告聚本公司签订《装修装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。现涉案的凉都国际互联网文创产业园内大餐厅与凉都国际互联网文创产业园其他装修工程于2016年11月22日竣工后已实际投入使用，支付装修工程款条件已成就。虽庭审中被告聚本公司辩称系沈立华与第三人施益平为了施工而使用原告银盾公司资质，第三人也自认挂靠原告银盾公司。其次结合庭审调查及证据材料分析来看，双方签订的《装修装饰工程施工合同》中约定分包范围是位于市体育中心室内总装修及屋顶防水，并未明确凉都国际互联网文创产业园内大餐厅在该装修施工范围外，而被告聚本公司与贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司签订的《凉都国际互联网文创产业园项目招商引资合作协议》中装修工程范围约定并不能约束原告银盾公司与被告聚本公司间装修施工范围，且被告聚本公司既然具有自主施工的条件，将凉都国际互联网文创产业园装修工程分包给原告银盾公司后，又自行施工部分工程显然不符常理，加之被告聚本公司所提证据不能证明涉案凉都国际互联网文创产业园内大餐厅是由其自行施工。据此，对被告聚本公司的抗辩理由，不予采信。对原告银盾公司要求支付凉都国际互联网文创产业园内大餐厅工程款1894288.36元的诉请，经贵州业盛工程造价司法鉴定所鉴定确定工程造价为668452.45元，故予以支持668452.45元，对原告银盾公司诉请超出部分，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，因此，对原告银盾公司诉请利息，本院以668452.45元为基数，按年利率4.35%从2016年11月22日算至2019年11月21日止为100925.4元予以支持，2019年11月21日至全部款项付清之日的利息仍按此标准计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：被告六盘水聚本电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告广西银盾消防有限公司六盘水分公司工程款668452.45元及利息100925.4元（以工程款668452.45元为基数，按年利息4.35%计算，从2016年11月22日算至2019年11月21日止，2019年11月21日之后的利息仍按年利率4.35%计算至本息还清为止）；如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23057元，保全费5000元，鉴定费用53612.26元，共计84669.26元，由原告广西银盾消防有限公司六盘水分公司负担54663.91元，被告六盘水聚本电子商务有限公司负担30005.34元（原告已预交，被告六盘水聚本电子商务有限公司将自己负担部分同上述款项于判决生效之日起十日内一并返还给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人银盾公司是否是本案的适格诉讼主体；二、一审程序是否违法；三、上诉人聚本公司是否应当支付被上诉人银盾公司案涉大餐厅工程款及利息。关于被上诉人银盾公司是否是本案适格诉讼主体的问题。经查，2015年12月28日，聚本公司（甲方）与银盾公司（乙方）签订《装修装饰工程施工合同》，银盾公司系该合同的一方当事人，现银盾公司在本案中依据该合同向聚本公司主张工程款，故银盾公司与本案争议存在利害关系，其作为本案当事人参加诉讼并无不当，聚本公司主张银盾公司不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。本案中，聚本公司主张银盾公司当庭变更的利息超过诉讼请求，一审判决程序违法。经查，银盾公司提起诉讼时诉请主张的利息是137891元，其在一审中当庭将利息金额变更为276746.40元，虽然利息金额增加，但利息计算期间也相应增加，是随着诉讼过程的推移所致，一审判决2016年11月22日至2019年11月21日期间的利息金额为100925.40元，亦未超过银盾公司提起诉讼时诉请主张的利息金额137891元，且在一审庭审询问聚本公司对银盾公司变更的诉请是否需要答辩期时，其明确表示不需要答辩期，故聚本公司主张银盾公司当庭变更的利息超过诉讼请求，一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，聚本公司在二审中还提出沈立华与施益平是实际施工人，但是一审只追加施益平为第三人，未追加沈立华为第三人，程序违法。经查，银盾公司及施益平均认可双方是挂靠关系，且其在一审中提交了《资质挂靠协议》，但聚本公司在本案中一方面主张沈立华是实际施工人或者实际投资人，一方面又主张沈立华是代表聚本公司，而沈立华在一审中以聚本公司的负责人身份作为聚本公司的一般授权委托诉讼代理人参加了本案诉讼，沈立华对于本案争议是明知的，其并未就本案争议提出独立的诉讼请求，且聚本公司在本案中提交的《民事上诉状》载明“上诉人聚本公司与案外人攀登公司签订《凉都国际互联网文创产业园招商投资合作协议》（以下简称合作协议）是事实，第三人施益平与沈立华作为代表的聚本公司决定共同出资实施该《合作协议》中涉及的工程”，亦与聚本公司提出的沈立华是实际施工人的事实不符，本案现有证据不足以认定沈立华也是实际施工人。故聚本公司主张一审只追加施益平为第三人，未追加沈立华为第三人，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人聚本公司司是否应当支付被上诉人银盾公司案涉大餐厅工程款及利息的问题。经查，案涉《凉都国际互联网文创产业园项目招商引资合作协议》及《装修装饰工程施工合同》均未将大餐厅的装修装饰工程排除在约定的施工范围之外，且聚本公司与银盾公司签订的《装修装饰工程施工合同》明确约定“1.3分包范围：室内总装修及屋顶防水”，根据该约定，案涉大餐厅装修装饰工程应属于室内装修的范围，结合民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，银盾公司及施益平在本案中提交的证据可以证明施益平对案涉大餐厅的装饰装修工程进行了施工，且施益平在本案中也认可由银盾公司向聚本公司主张大餐厅的装饰装修工程款，银盾公司亦是案涉《装修装饰工程施工合同》的合同相对人，故一审判决聚本公司支付银盾公司案涉大餐厅工程款及利息并无不当。聚本公司主张其不应支付案涉大餐厅工程款及利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于聚本公司在本案中主张的其他合伙事宜，因本案系装饰装修合同纠纷，其主张的合伙事宜不属于本案的审理范围，且对于聚本公司在本案中提交的银盾公司负责人姜刚宏与沈立华的通话录音，姜刚宏系银盾公司的负责人，沈立华是聚本公司的一审委托诉讼代理人，其二人与本案争议存在利害关系，故姜刚宏与沈立华的通话录音在本案中不能作为认定聚本公司所主张合伙事宜的定案依据。同时，聚本公司在本案中亦未能提交其他充分证据印证其所主张合伙事宜的事实，其依法应当承担举证不力的法律后果，本院不予支持。综上所述，上诉人六盘水聚本电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11494元，由上诉人六盘水聚本电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  龙 婷二〇二一年一月二十八日法官助理浦红梅书记员李炳兰