云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1885号上诉人（原审原告）：代学术，男，1966年6月20日生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市。委托诉讼代理人：许焕清，女，1968年6月24日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。系代学术的妻子。委托诉讼代理人：陈加文，云南律峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南伯斯建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路****楼****。法定代表人：金文星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林恒，云南天网律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗正祥，男，1964年12月16日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：李仕银，云南天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建文，云南天信律师事务所律师。上诉人代学术、云南伯斯建设工程有限公司（以下简称伯斯公司）与被上诉人罗正祥承揽合同纠纷一案，不服云南省西畴县人民法院(2019)云2623民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代学术及其委托诉讼代理人许焕清、陈加文、上诉人伯斯公司委托诉讼代理人林恒、被上诉人罗正祥及其委托诉讼代理人孙建文、李仕银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代学术上诉请求：1.撤销原审民事判决第二项、第三项内容；2.改判支持代学术一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定由代学术和伯斯公司各承担一半责任错误，罗正祥提供的文件采石期限是2018年5月至项目竣工，而非一审法院调取的鸡正复【2018】3号文件所显示的2018年5月至2019年5月，鸡街乡政府批复给罗正祥的采石证明和采石申请期限也是2018年5月至2019年5月。证明罗正祥伪造公文，存在欺诈行为。二、本案事实是，罗正祥组织人到石场闹事，后鸡街乡政府召开会议以施工人未按乡政府批复进行施工、存在较大隐患等下文关停凹塘石场，这是罗正祥勾结恶势力及鸡街乡政府利用职权下文关停，石场仅仅是整改问题，不存在责令关闭的情形。而一审法院错误采信证据，认定凹塘石场存在安全隐患是代学术的责任，由代学术承担二分之一的经济损失错误。三、所有合同和协议均以罗正祥名义签订，账务往来均由罗正祥实施，罗正祥并无伯斯公司的委托书，也没有证据证明罗正祥将账务通过伯斯公司账户处理。因此罗正祥和伯斯公司系挂靠关系，而非项目经理。罗正祥应当承担连带责任。四、代学术从未接到罗正祥提供的任何纸质或者信息通知，以及所需石料规格标准，也没有见到工程监理员，双方仅在2019年2月23日签订的一份补充协议上记载，即原来的协议不变，石料质量规格双方约定，凡是罗正祥开单和驾驶员签字拉走的都视为合格料。一审法院认定代学术加工的石料质量不合格，属于认定错误。五、一审判决认定经济损失为968337元，各自负担一半，却未认定在建场投入的柴油费、人工工资费、炸材费、装载机费及钢材费损失费等共计589800元，属于判决错误。综上，一审判决认定罗正祥不承担连带赔偿责任与事实不符，请二审依法改判。伯斯公司辩称，一、鸡街项目有相关文件，并非代学术所陈述勾结鸡街政府。二、政府关停的原因，主要体现在代学术的石场危及群众利益，鸡街政府与代学术调解过程中，其愿意放弃继续经营。三、罗正祥以伯斯公司名义从事该工程是挂靠关系，双方都认可罗正祥与伯斯公司关系是项目经理关系，罗正祥应当承担责任。四、代学术加工的石料不合格，有监理公司鸡街政府的意见，项目方的认定以及公安方的调查。五、请求全部赔偿，与一审认定的承揽合同法律关系不相符，一审判决错误。罗正祥辩称，一、双方协商确定合同依据的文件采石期限是至项目施工结束，鸡街乡政府根据扶贫项目要求和入户路工程建设工期对采石期限进行调整，该调整不影响代学术采石场的生产，也不能成为其生产质量不合格产品的借口。二、王显云负责入户路项目建设原材料的运输，前期临时采石场的生产也由王显云等负责，代学术与罗正祥签订合同进驻石场后，王显云才退出。由于代学术生产的石料供应不足，且含泥量大，无法满足施工需要，王显云多次找代学术解决未果才发生纠纷，许焕清报警后鸡街派出所出警，并让入户路工程项目办主任李光东一同前往参与调解。鸡街乡政府的情况报告可以证实，王显云并非罗正祥组织。三、代学术加工的砂石料含泥量超标，质量不合格。四、一审法院采信鉴定意见作为代学术的损失并作为定案依据导致判决错误。首先，鉴定人未弄清鉴定对象权属就将属于我方的供配电柜鉴定为代学术的设备。其次，鉴定人员未使用设备、仅凭肉眼就测算出现场堆放毛石料为10000立方米，并把罗正祥开挖的石料确定为代学术的石料，且代学术石料含泥量超标，鉴定中应当考虑此因素。第三，鉴定机构鉴定采石场工棚地板浇灌为30厘米厚是不客观、真实。并在代学术已明确其主张赔偿的设备费用系使用费、折旧费，而一审法院错误采用鉴定结论，就机器本身价值做出鉴定。五、石场关闭系代学术原因导致，应由其自行承担损失。一审判决错误认定伯斯公司在石场经营期间疏于对市场开采加工的监督和管理，由此导致关停石场，从罗正祥一审提交的证据可以看出，伯斯公司发现问题都及时与代学术交涉，敦促其整改。同时，依据《石场采石加工合同》的约定，采石和加工石料，在此过程中所产生的一切费用及安全均由乙方负责。施工生产过程中乙方必须注意排除安全隐患，若发生安全事故均由乙方负责。代学术因自身原因造成石场关闭，应由其承担责任。六、一审判决认定的数据与鉴定相互矛盾。一审判决中关于代学术共计生产加工并交付石料10667.5立方米与鉴定意见中的10000立方米相互矛盾。伯斯公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第二项；2.撤销原审确定的案件受理费、鉴定费由伯斯公司承担。事实及理由：一、罗正祥虽为伯斯公司项目经理，在项目中具有自主性，且罗正祥并未否认以个人名义签订案涉合同的事实，本案争议事项和合同权益的收支也未通过伯斯公司账户。罗正祥虽系伯斯公司项目经理，但其已表示系个人行为，即使伯斯公司承担，也只是补充责任。二、代学术以建设工程纠纷诉至法院，根据民事诉讼证据的若干规定第五十三条，人民法院应当将该法律关系性质或效力作为焦点问题审理，一审法院认定为承揽合同，却依据原建设工程合同的证据审理，明显错误。另外，一审法院认定法律关系与当事人主张的关系不一致，一审未进行释明，也没有变更申请，举证期限也未变化，法院虽可以依职权确定法律关系，却不能依职权变更案由和诉讼请求。最高人民法院公报中的案例已明确，当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实认定的不一致，经释明，当事人坚持不变更的，应当驳回当事人的起诉。三、本案作为承揽合同案件，一审法院应当重点审查双方履行合同的过程，交付定作物是否符合定作要求等。本案之发生，系因定作物不符合要求，代学术明知定作物不符合要求仍持续生产不合格产品，该行为已经给伯斯公司造成巨大经济损失。四、一审法院基本事实认定错误。本案中的合同无法履行，除了代学术缺乏加工能力，无法生产符合要求的定作物外，还有案涉临时石场关停的责任。本案的证据能够证明，代学术不依规安全施工是主要原因，但一审法院确认的证据中确认了关闭石场文件的效力，石料外卖是经鸡街乡政府同意的，购买方马××也××鸡街乡管辖范围内××贫困村建设，但一审法院却认定关停石场是由于石料外卖，这与鸡街乡政府的认定矛盾。五、一审法院根据合同解除的责任划分承担责任，本案合同已部分履行，无论基于法律或者约定，都无法得出伯斯公司违约的结论，且应当查实的是伯斯公司已提货物的价值，而非对方投资金额。一审法院基于过错判定双方均有责任，但合同无法履行是由于代学术加工能力不足和安全问题，导致合同目的无法达到，一审法院过错分配不当。六、本案系承揽合同纠纷，伯斯公司应承担的是已结算未付款的砂石料款128698.90元＋13362.4＝142061.30元。七、本案是承揽合同纠纷，不应引入鉴定程序，且鉴定是法庭辩论后才完成，与民事诉讼程序相悖。代学术辩称，一、依据现有证据，无法证明罗正祥系伯斯公司项目经理。首先，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理要有资质证书。除伯斯公司自认罗正祥为项目经理外，代学术和罗正祥均未认可。罗正祥无资质证书、没证据证明其向伯斯公司领取工资或奖励、其与伯斯公司之间财务关系、双方有人事任免、调动等关系，无法证明罗正祥系伯斯公司的项目经理。其次，结合本案事实，罗正祥签订合同，伯斯公司未加盖公章予以确认，往来账务均是罗正祥个人实施，没有伯斯公司的任职文件及授权委托，罗正祥自负盈亏。再次，罗正祥与伯斯公司之间系挂靠关系，本案中第四标段中标单位系伯斯公司，批复中也是同意伯斯公司开临时石场，但实际实施人、自负盈亏的都是罗正祥，其借用伯斯公司名义和资质。二、关于本案法律关系及主体责任的问题。由于罗正祥挂靠伯斯公司，伯斯公司应与罗正祥一同承担连带赔偿责任。而依据合同约定，罗正祥享有开采出的石料的管理、使用、支配的权利，是否外卖与代学术无关，原审认定罗正祥不承担责任于法无据。三、关于导致案涉合同无法履行的过错责任。首先，伯斯公司存在将资质给罗正祥使用、疏于对石场监督管理、没有派驻工程监理、未对罗正祥外卖石料加以约束等过错行为。其次，罗正祥存在使用无效文件给代学术投资建厂、对开采石料管理、使用、支配，并进行外卖，导致石场关闭。另外，罗正祥还存在多次组织王显云等黑恶势力阻止施工、未通知代学术石料不合格、自己无资质挂靠伯斯公司、收到关闭通知后未积极履行救济途径等过错行为。政府关闭石场不合法，因为没有发生事故、安全检查中存在的问题未达到关闭条件、未复查整改情况和停业整顿就直接关闭、未告知权利人关闭石场后的申诉权、政府朝令夕改等。代学术按要求提供石料，并无证据证明存在过错，不应承担责任。四、一审庭审中启动了鉴定程序，最终鉴定为1566497元，应以鉴定结论为准。此外，石场的关闭问题，代学术认为石场关闭是因为罗正祥与政府有勾结导致关闭。生产石料是否合格双方有补充协议，代学术按照罗正祥的要求生产石料，现在还有剩余石料。罗正祥陈述称，其对伯斯公司的请求，予以认可。伯斯公司与罗正祥都不应当承担责任。代学术提起诉讼请求：1.判决解除代学术与罗正祥于2018年10月1日签订的《石场采石加工合同》及分别于2018年12月2日、2019年2月23日签订的两份补充协议；2.判令由伯斯公司及罗正祥连带赔偿给代学术为履行合同投入的经济损失共计1633096元，支付工程款361952.61元，合计1987282.6元。一审查明，2018年1月9日，伯斯公司中标了西畴县贫困村基础设施建设“入户路项目工程”中四标段的建设工程。为解决建设项目所需的砂石料，由伯斯公司向西畴县鸡街乡人民政府申请开办临时采石场，后鸡街乡人民政府批准在西畴县建设临时采石场，该临时石场专供鸡街乡贫困村入户路硬化建设所需的砂石料。罗正祥以伯斯公司项目经理的名义，负责该公司中标项目的实施（包括临时石场的开办）。后罗正祥开始对该临时石场进行施工，并对石场进行开挖，实际开采、加工了石料。在此基础上，代学术与罗正祥于2018年10月1日签订了《石场采石加工合同》，约定：一、由罗正祥提供合法的采石场地，堆料场地、架通电、办理炸材的相关手续，协调周边群众关系及采石结束后的场地恢复，费用由罗正祥负担；二、采石和石料加工由代学术负责，由此产生的费用及安全均由代学术负责；三、石料种类为三种：即公分石、细砂及毛石，单价为公分石、细砂均为37元每立方米、毛石为25元每立方米，规格及质量要求以罗正祥施工工程监理提供的标准为准；四、合同总方量为70000方，不足70000方的，罗正祥必须按照70000方计算工程款给代学术；五、合同期限从2018年10月1日起至项目竣工结束；六、罗正祥按每月实际用量付款70%给乙方，剩余款项在工程结束后60日内付清。合同签订后，代学术组织进场施工。2018年12月2日，双方签订补充协议，约定该临时石场砂石料外卖（即出售给罗正祥工地以外的砂石料）的单价根据市场行情，除本分利，成本为37元每立方米，利润罗正祥占60%，代学术占40%。2018年12月9日，代学术开始向伯斯公司项目供应砂石料。2019年2月23日罗正祥与代学术再次签订补充协议，约定今后凡是罗正祥的人开单，驾驶员签字运出的料子均视为合格料子，结算及付款按照原先的协议履行。2019年3月15日，西畴县鸡街乡人民政府以该临时石场未按照乡人民政府批复要求进行施工，且存在较大安全隐患，下文关停该采石场。代学术接到关停通知后，即停止开采和生产。另查明，截止2019年3月15日石场关闭前，代学术共计生产加工并交付砂石料（含砂子、碎石、毛石）共计10667.5立方米（包括供应给罗正祥项目部建设用料及外卖），经结算的砂石料款尚有128698.9元未支付；未结算的砂石料：供给罗正祥建设项目505立方米（砂子和公分石），外卖砂子313.5立方米（其中单价为55元的为148立方米，单价为60元的为165.5立方米），外卖毛石156.5立方米（单价为40元每立方米），上述外卖砂石料款为代学术妻子许焕清现场收取。在生产过程中，代学术提供给罗正祥的部分砂石料存在含泥量超标的问题，被项目监理方下达监理通知书。代学术在安装设备等过程中使用了罗正祥堆放在现场的砂子，经双方约定按照210立方米、37元每立方米价格进行折算，在生产加工过程中，代学术使用了罗正祥预交的电费30104.69元。为证明代学术因开采及加工石料所投入的资金，代学术向本院申请对其在临时采石场所安装的采石设备、装卸设备的费用，现场已经开挖的石料数量、活动板房一间造价、两台挖掘机租赁费用、场内倒料费、燃油费、拉运作业设备的费用进行评估。本院委托云南量建工程项目管理有限公司评估，代学术安装的采石设备费用为510147元，现场开挖的毛石数量为10000立方米，现场建设的活动板房的造价为77904元，拉运作业设备的费用为15000元，吊车费为16000元。代学术预付司法鉴定费23000元。在合同履行期间，罗正祥及伯斯公司均未支付给代学术砂石料款。一审法院认为，罗正祥代表伯斯公司与代学术签订《石场采石加工合同》，约定由罗正祥办理石场采石资质、提供场地等相关条件，代学术提供采石、加工设备、人工等要素，并负责开采、加工石料，罗正祥按照代学术所交付的砂石数量支付相应报酬。罗正祥与代学术的关系符合承揽合同的规定，本案应为承揽合同纠纷。代学术与罗正祥关于外卖的约定虽然违反了人民政府关于临时石场砂石料不能外卖的规定，但该规定属于管理性规定，不属于效力禁止性规定，该补充约定成立并生效，对合同双方均具有约束力。罗正祥以伯斯公司项目经理的名义，与代学术签订石场采石加工合同和补充协议，罗正祥的行为代表伯斯公司，因合同所产生的民事权利义务由伯斯公司行使和承担。罗正祥不是承揽合同的当事人，不享有合同权利，也不履行合同义务。代学术要求伯斯公司公与罗正祥承担连带责任的诉讼请求不应支持。代学术要求解除双方所签订的合同及其补充协议，本案临时石场已被下文关停，导致合同履行不能，且罗正祥、伯斯公司同意解除合同，故对代学术主张的解除合同的诉讼请求，应予支持。代学术已经履行了部分合同内容，经与罗正祥结算，罗正祥及伯斯公司认可砂石料款尚未支付，故代学术要求被告按照合同约定，并根据双方结算金额及出料单确定的金额支付相应款项共计128698.9元，应予支持。代学术要求罗正祥支付尚未结算的石料款13362.4元的诉讼请求，根据协议及代学术生产的砂石料数量确认为：14521元，该主张符合法律规定，应予支持。代学术要求罗正祥按照约定价格支付现场堆放的毛石价款250000元，经鉴定，现场毛石数量为10000立方米，根据双方约定的单价，罗正祥应当支付给代学术现场堆放的毛石价款250000元，对该项请求，应予支持。但上述砂石料款应当扣减罗正祥预交并被代学术实际使用的电费30104.69元及210立方米砂子折价款7770元。综上，伯斯公司应当支付代学术砂石料款354186.61元（按128698.9+13362.4+250000-30104.69-7770计算）。根据双方协议，罗正祥负责提供合法的采石、堆料场地、架通电、办理炸材的相关手续，协调周边群众关系及采石结束后的场地恢复，石场开采加工及安全生产由代学术负责。在合同履行期间，鸡街乡人民政府以石场未按政府批复的要求施工，且存在较大安全隐患，下文关停石场，导致双方合同未能履行完毕，造成代学术投入石场建设的费用无法回收的损失。伯斯公司在石场经营期间疏于对石场开采加工的监督和管理，在明知石料不能外卖的情况下，协商外卖事宜，开展与建设项目无关的经营活动，由此导致政府关停石场，对代学术的损失应当承担相应的赔偿责任。代学术在生产过程中，未按照政府批复要求施工，存在安全隐患，且协商外卖砂石料，开展与项目建设无关的经营活动，导致政府关停石场，对其自身损失也应当承担相应的责任。根据原、被告在导致合同无法履行中的责任大小，确定代学术的损失各自承担二分之一。关于代学术的损失如何认定的问题。1.活动板房建设费67190元，经鉴定，该费用为77904元，代学术的诉讼请求未超过鉴定的损失金额，本院按照代学术主张的金额予以确认；2.吊车费16000元，设备运输费15000元，有鉴定意见予以证明，本院予以确认；3.挖机租赁费360000元，有鉴定意见予以证明，本院予以确认；4.现场安装的设备费用经鉴定为510147元，本院予以确认；5.柴油费、场内倒料费、人工工资费、炸材费等其他费用，因该费用属于代学术在开采和加工石料过程中需要消耗的直接成本，该成本已经转化为所开采和加工的石料价格，在代学术已经主张砂石料款的情况下，该诉求系重复主张，本院不予支持；6.安装砂机费、装载机费、钢材费、安装电路材料费及工时费、支付殷正才的补偿费，因代学术未提交有效证据证明，本院不予支持。上述1、2、3、4项费用合计968337元，属因合同未能履行完毕给代学术所造成的损失，应当由伯斯公司承担上述金额的二分之一，即484168.5元，其余损失由代学术自行承担。案件受理费及鉴定费根据胜诉比例由双方分担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、解除代学术与罗正祥于2018年10月1日签订的《石场采石加工合同》及2018年12月2日、2019年2月23日签订的两份《补充协议》；二、由云南伯斯建设工程有限公司支付给代学术砂石料款共计354186.6元，赔偿给代学术经济损失484168.5元，合计838355.1元。限判决生效之日起30日内履行完毕；三、驳回代学术的其他诉讼请求。二审审理期间，伯斯公司向本院提交一组证据：《西畴县鸡街乡人民政府情况说明》，证明：马奎龙采购石料已经过政府主管机关同意的事实。经质证，代学术认为，该组证据不属于新证据，与本案无关联性，不能证明伯斯公司证明观点。罗正祥对该组证据的三性无异议。本院认为，《西畴县鸡街乡人民政府情况说明》系鸡街乡人民政府出具，盖有公章，本院予以采信。罗正祥向本院提交了三组证据：1.《照片》，证明：①2019年2月27日，罗正祥发短信给代学术，就代学术加工的砂石料含泥量太重、质量不合格的问题进行交涉；②罗正祥已经就石料的质量标准问题对代学术作出信息通知。2.关于罗正祥《反映情况》的答复，证明：罗正祥就代学术诬告陷害一事，已经向西畴县人民法院、西畴县公安局等部门反映、控告的事实。3.《视频三份》（光盘一份），证明：①2018年9月24日、9月25日临时石场前期负责人王显云将石料加工现场视频通过微信发给罗正祥汇报开采情况，当时现场已经开挖了大量毛石；②2018年10月8日，代学术进驻石场安装其设备时，现场已经堆放了大量罗正祥开挖的石料；③代学术进驻石场后开挖的石料与罗正祥先行开挖的石料混同。经质证，针对第一组证据，代学术认为该证据不属于新证据，没有在一审法院举证期限提供，在二审提交不属于新证据，且照片无法证明其证明观点；针对第二组证据，认为与本案无关；针对第三组证据，认为该视频不属于新证据，证明观点也不予认可。伯斯公司对三组证据的三性均予以认可。本院认为，第一组证据系短信截屏照片，能证明罗正祥曾就砂石含泥量大发过信息，但不能证明代学术存在违约行为，本院将结合争议焦点进行评述；第二组证据与本案无关，不予采信；第三组证据不能证明其证明观点，本院不予采信。另外，伯斯公司在二审期间提出鉴定异议，并要求鉴定人员出庭接受质询。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。在一审审理期间，伯斯公司并未提出鉴定异议，故对其申请，本院不予准许。代学术对一审法院认定的事实存在以下异议：1.遗漏认定罗正祥与伯斯公司属于挂靠关系；2.对西畴县鸡街乡人民政府下文关停采石场的原因有异议，认为关闭原因并非存在较大安全隐患，而是有人到石场闹事阻碍石场正常经营，并补充说明存在安全隐患系因缺少灭火器与安全帽，政府1号下文关闭石场，3号鸡街政府带人来检查却是合格；3.对原审认定代学术提供给罗正祥的部分砂石料存在含泥量超标的问题有异议，认为其是按照罗正祥的要求来完成的；4.对被项目监理方下达监理通知书有异议，认为并未收到监理通知书。本院认为，针对代学术所提出的第一项异议，因涉及到本案的争议焦点问题，本院将结合争议焦点进行综合评述。针对第二项异议，根据鸡街乡人民政府于2019年3月15日下发的《关于关停龙老××小组临时采石场的通知》（鸡政发〔2019〕6号）中已经明确，鸡街乡政府关停临时采石场是由于“临时采石场施工中未按鸡街乡人民政府批复要求进行施工，且存在较大安全隐患”，因此作立即关停处理。在西畴县人民法院调取的鸡街乡2019年3月14日第五次党委班子会议记录中，也明确了关停原因是：“该公司在施工中未按批复要求进行施工（安全制度牌、警示标示督促多次未设立，日常安全检查台账一直未建立完善，没有专用于我乡开展ＰＰＰ公路建设项目，私自出售给农户用于建房等他用），且存在较大安全隐患。”可以证明鸡街乡政府关闭采石场的具体原因，该项异议不能成立，但不影响本案认定。针对第三项异议，涉及本案的争议焦点问题，本院将结合争议焦点进行综合评述。针对第四项异议，根据罗正祥一审提交的云南青山项目管理有限公司西畴县贫困村基础设施建设入户路路面硬化工程监理项目部出具的《监理通知书》，签收人为罗正祥，其中明确要求整改含泥量超标砂石料的问题。而代学术是否收到该监理通知书，并不影响本案认定，故针对此项异议，本院不予支持。伯斯公司对一审法院认定的事实存在以下异议：对一审认定的2019年3月15日，代学术停止开采有异议，认为西畴县公安局的记录时间是2019年3月11日，因石场不能通过安检、不符合施工要求，2019年3月15日鸡街乡政府与代学术调解，所以鸡街政府才予以关停。本院认为，该异议不影响本案认定，对此异议，本院不予评判。罗正祥对原审认定“截止2019年3月15日石场关闭前，代学术共计生产加工并交付砂石料（含砂子、碎石、毛石）共计10667.521立方米（包括供应给罗正祥项目部建设用料及外卖）”有异议。罗正祥认为该数据与鉴定意见相矛盾。本院认为，根据代学术所提交的结算清单以及送货单，可以证明其已经交付的石料数量为10667.521立方米。而鉴定意见中针对的是现场已经开挖的石料数量，并非已实际交付的数量，两者并不矛盾。故对于此异议，本院不予支持。对一审法院认定的事实，有相应证据证明，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：一、罗正祥与代学术之间法律关系的认定问题；二、关于罗正祥应否承担涉案石场关停的违约责任；三、关于案涉采石场被关闭所产生的具体损失以及石料款的认定；四、伯斯公司对上述款项应否承担连带责任。一、关于罗正祥与代学术之间法律关系的认定问题。本院认为，民事责任的承担以民事主体的认定为前提条件，民事主体之间是否存在法律关系、存在什么性质的法律关系，决定了民事主体承担怎样的民事责任。故对于上述两个问题的判断，本院将结合当事人的诉辩主张，分别评述如下：（一）罗正祥与代学术之间是否存在法律关系的问题。伯斯公司上诉认为，罗正祥系该公司的项目经理，但其已表示属个人行为，即使伯斯公司应承担，也是补充责任，一审法院认定罗正祥不承担责任无事实依据。本院认为，罗正祥在第一次庭审中陈述，其与代学术签订的三份合同是以其个人名义签订，伯斯公司不知道签订合同的事情，其是公司的授权人。同时表示，石场上发生的债权债务等问题由其承担。另外，从合同签订的形式来看，合同中也未盖有伯斯公司的公章。据此，可以认定，罗正祥以个人名义与代学术签订了《石场采石加工合同》和补充协议，罗正祥与代学术之间存在合同法律关系，罗正祥为案涉合同的相对方。一审法院对此问题的认定错误，本院予以纠正。伯斯公司对于该事项的上诉理由成立，本院予以支持。（二）罗正祥与代学术之间存在何种法律关系。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一第第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等内容。本案中，根据罗正祥与代学术签订的《石场采石加工合同》的约定，罗正祥提供合法的采石场地、堆料场地、架通电、办理炸材料的相关手续、协调周边的群众关系及采石加工结束后的场地恢复，而代学术负责采石和加工石料。代学术将加工后的石料交付给罗正祥，由罗正祥按照单位数量、价款向代学术支付款项。该约定或履行内容符合上述法律规定的加工承揽法律关系特征。可以认定，罗正祥与代学术之间形成的是加工承揽法律关系，本案案由应认定为承揽合同纠纷。一审法院对此问题的定性准确。另外，伯斯公司上诉认为，代学术以建设工程纠纷诉至法院，人民法院应当将该法律关系性质或效力作为焦点问题审理，一审法院认定为承揽合同，与当事人主张的关系不一致，也未进行释明。一审法院虽可以依职权确定法律关系，却不能依职权变更案由和诉讼请求。本院认为，合同法第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可以看出，建设工程合同也是一种特殊的承揽合同。另据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”代学术尽管以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼，人民法院根据案件事实将本案认定为承揽合同纠纷，但建设工程合同作为特殊的承揽合同，不论是以起诉的建设工程纠纷，或是以承揽合同纠纷认定，对于本案围绕当事人的诉讼请求进行审理，并据此进行裁判的理由及结果均不产生实质性影响。故，伯斯公司关于该事项的上诉理由不成立。二、关于罗正祥应否承担涉案石场关停的违约责任问题。本院认为，根据《石场采石加工合同》的约定，罗正祥提供合法的采石场地、堆料场地、架通电、办理炸材料的相关手续、协调周边的群众关系及采石加工结束后的场地恢复。另外，合同的履行期间为从2018年10月1日至项目竣工结束。然而在履行合同义务中，该采石场于2019年3月15日被鸡街乡政府责令关闭，导致案涉协议无法继续履行。根据合同法第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”由于鸡街乡政府的原因，导致罗正祥无法提供合法的采石场，已构成违约，应当依法向代学术承担违约责任。此外，根据《石场采石加工合同》的约定，代学术采石和加工石料的规格及质量要求以罗正祥工程监理提供的标准为准。罗正祥并未提交证据予以证明，其已向代学术提供了采石标准。并且，根据双方于2019年2月23日签订的补充协议，其中载明“所有运出的石料及今后运出的石料，凡属于有甲方开单，驾驶员签字运出石场，都是合格料。”可以证明，罗正祥认可代学术所加工生产的石料为合格料，代学术已经按照合同约定，履行了合同义务，代学术并不存在违约行为。至于鸡街乡政府以临时采石场施工未按鸡街乡人民政府批复要求进行施工为由关闭石场的行为，与本案无关，罗正祥可另寻途径解决。三、关于案涉采石场被关闭所产生的具体损失以及石料款的认定问题。（一）关于案涉采石场被关闭所产生的具体损失认定问题。根据云南量建工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，该公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，由两名注册造价工程师负责鉴定，鉴定意见书符合鉴定规范、要求，也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的相关规定。罗正祥未提出相反证据证明《工程造价鉴定意见书》存在程序或实体上的错误，该鉴定意见书可以作为定案依据。需要说明的是，代学术的诉讼请求中未包含机械设备款项，但鉴定意见书将机械设备造价纳入评估范围，已超出了本案审查范围。二审中，代学术也表示自行拉回机械设备。依据“不告不理”的诉讼原则，鉴定意见中关于采石设备造价510147元的认定，因与本案无关，本院不予采信。一审法院将该设备款项作为损失予以认定错误，本院予以纠正。除此之外，鉴定意见书对以下项目进行了确认：现场已经开挖的石料10000立方，合计250000元；活动板房造价77904元；挖掘机两台租赁费用360000元；场内倒料费42946元；燃油费294500元；吊车费16000元；拉运作业设备费15000元。本院将结合代学术所主张的各项损失，分别评判如下：1.建盖厂房费用67190元。鉴定意见书明确认定，代学术所建盖厂房的费用为77904元，但代学术仅主张67190元，应以其主张为限，本院予以支持。2.安装砂机费用150000元。根据代学术与杨建金于2018年10月5日签订的安装设备、安装活动板房的施工合同，以及杨建金于2019年1月24日出具的收款收据，可以证明，代学术安装砂机的费用为150000元，本院予以支持。3.挖机租赁费360000元。根据代学术所提交的《挖出租合同》及鉴定意见，可以证明，代学术实际支付了两台挖机的租赁费共计360000元，本院予以支持。4.装载机费用128000元。鉴定意见书中明确，鉴定现场并无该设备，代学术也未提交相应的证据予以证明，其实际支出了该笔费用。代学术所主张的装载机费用128000元无事实依据，本院不予支持。5.钢材费用191800元。根据代学术所提交的销货清单，可以证明代学术实际支出了该笔款项，本院予以支持。6.炸材费用102000元。代学术所主张的该笔费用，因属于生产经营的成本性支出，属于正常消耗，不能纳入损失范围予以计算，本院不予支持。7.工人工资1650000元。该部分支出亦属于生产成本性支出，本院不予支持。8.安装电路材料费及工时费、换无工补偿费74160元。该笔费用应属于采石场的开采投入，且有代学术提供的收款收据予以证明，本院予以支持。9.吊车费16000元。该笔费用属于采石场的开采投入，结合鉴定意见，本院予以支持。10.运输设备费及机械费15000元。该笔费用属于采石场的开采投入，结合鉴定意见，本院予以支持。11.柴油费318000元。该笔费用系生产过程中的成本性支出，本院不予支持。12.代罗正祥补偿殷正才补偿费3000元。该笔费用基于代学术在采石过程中，石块飞落到殷正才地中产生的补偿费，根据《石场采石加工合同》约定，罗正祥负责堆料场地等相关手续，在此过程中产生的一切费用由罗正祥负责，故本院予以支持。13.倒料费42946元。该笔费应属于堆料所产生的费用，依据合同约定，也应由罗正祥承担，本院予以支持。综上所述，代学术的投入损失共计920096元，本院予以确认。罗正祥应当支付因其违约行为给代学术造成的上述损失。（二）关于石料款的认定问题。1.关于代学术已经交付的石料款的认定问题。为证明该部分石料款，代学术提交了三份结算清单。其中，对于2019年2月18日、2019年3月2日出具的两份结算清单，罗正祥予以认可，据此认定，自2018年12月6日至2019年2月28日，罗正祥尚欠代学术的石料款合计128698.90元。另外，对于最后一份结算单，根据代学术提交的送货单，能够证明其提供给罗正祥的石料数量、外卖数量、价款，均与代学术提交的第三次结算单相吻合，故本院予以采信并确认，2019年3月1日至3月11日，罗正祥尚欠代学术的石料款为13362.40元。据此，罗正祥尚欠代学术已经交付的石料款项为142061.30元（128698.90+13362.40）。2.对于现场已开挖的石料款项问题。本院认为，根据鉴定意见的认定，现场已开挖的现有石料数量为10000m3，结合合同的约定，毛石为25元/m3，罗正祥应支付代学术现场堆放的毛石价款为250000元。综上所述，罗正祥应当支付代学术的石料款共计392061.30元（142061.30+250000），其中扣减罗正祥预交、代学术实际使用的电费30104.69元及210m3砂石料折价款7770元，罗正祥、伯斯公司应当支付代学术的石料款实际为354186.61元（392061.30-30104.69-7770）。一审法院对此认定正确，本院予以确认。四、伯斯公司对上述款项应否承担连带责任的问题。伯斯公司应否承担连带责任的问题，与罗正祥、代学术之间的法律关系密切相关。根据伯斯公司在第一次庭审中的陈述，罗正祥是项目经理，采石场是伯斯公司申办的，石场采用项目经理负责制，对罗正祥的管理不仅限于石场，还包含工程项目的施工管理。而2020年8月10日的询问质证记录中，罗正祥明确表示其与伯斯公司非挂靠关系，是内部转包关系，其与代学术签订合同并非代表伯斯公司，是代表个人，由其个人负责项目实施、享受权利、承担风险，伯斯公司负责投标和项目质量管理。伯斯公司对罗正祥的上述陈述也予以认可。罗正祥与伯斯公司关于其关系的陈述或自认均存在前后不一、相互矛盾之处。本院认为，结合本案的实际情况，可以认定，伯斯公司中标西畴县贫困村基础设施建设“入户路项目工程”中四标段的建设工程，为保障该建设工程的石料供应，该公司申办并获得了开设临时采石场的许可证。随后，伯斯公司将采石场转包给罗正祥，与罗正祥形成内部转包关系。从身份关系上来说，罗正祥系伯斯公司项目经理，又属于伯斯公司的内部承包人；从代学术生产加工的石料用途来看，既大部分供应给伯斯公司项目部用于建设“入户路项目工程”，又有一部分用于外卖。且根据伯斯公司在上诉状中的陈述，其石料外卖已报经鸡街乡政府同意，也是用于贫困村建设。罗正祥作为临时采石场的实际管理人及内部承包人，在与代学术履行采石加工合同的过程中，存在身份的混同以及石料供应的混同，其主要原因在于伯斯公司的授权不明所致。故，罗正祥因履行案涉合同所产生的一切责任，伯斯公司作为石场的开办人和发包人均应承担连带责任。综上所述，代学术的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省西畴县人民法院(2019)云2623民初973号民事判决第一项，即“解除代学术与罗正祥于2018年10月1日签订的《石场采石加工合同》及2018年12月2日、2019年2月23日签订的两份《补充协议》”；二、撤销云南省西畴县人民法院(2019)云2623民初973号民事判决第二项、第三项，即“二、由云南伯斯建设工程有限公司支付给代学术砂石料款共计354186.6元，赔偿给代学术经济损失484168.5元，合计838355.1元。限判决生效之日起30日内履行完毕；三、驳回代学术的其他诉讼请求”；三、罗正祥于本判决生效之日起十五日内一次性向代学术支付砂石料款共计354186.61元，并赔偿经济损失920096元，上述款项合计1274282.61元；四、云南伯斯建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回代学术的其他诉讼请求。二审案件受理费22755元，由代学术负担8221元，由罗正祥、云南伯斯建设工程有限公司负担14534元。一审案件受理费22755元，由代学术负担8221元，由罗正祥、云南伯斯建设工程有限公司负担14534元。鉴定费23000元，由代学术负担8309元，由云南伯斯建设工程有限公司负担14691元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二一年一月二十五日书记员 李思颖