四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初581号 原告：四川荣禄建设工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府二街******，统一社会信用代码91510100MA6CNBGY4M。 法定代表人：马达玲，总经理。 委托诉讼代理人：唐飞,四川蜀望律师事务所律师。 被告：乐山金丰花木园林专业合作社，住所地，住所地：乐山市市中区车子镇金灯村**会信用代码93511100687917287F。 法定代表人：杨志勇。 委托诉讼代理人：徐丽，四川谦堃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵佳丽，四川谦堃律师事务所律师。 第三人：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地，住所地:成都市郫都区郫筒镇北大街成灌东路**会信用代码91510000201827469M。 法定代表人：李东林，董事长。 委托诉讼代理人：马鹏,男，公司员工。 委托诉讼代理人：周预渤,男，公司员工。 原告四川荣禄建设工程有限公司（以下简称荣禄公司）与被告乐山金丰花木园林专业合作社（以下简称金丰合作社）、第三人中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水利水电七局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，因案情复杂，依法转为普通程序进行审理。原告荣禄公司的法定代表人马达玲及其委托诉讼代理人唐飞，被告金丰合作社的委托诉讼代理人徐丽、闵佳丽，被告水利水电七局公司的委托诉讼代理人马鹏、周预渤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣禄公司向本院提出诉讼请求：1.被告对未按图施工部位进行整改；2.被告对巳经栽植的不符合约定品种、品质的树木进行更换；3.被告对枯死的树木重新栽植；4.被告依协议14.5条约定，向原告支付违约金595231.14元;5.被告承担诉讼费。庭审中，原告认为第一项诉讼请求与第二、三项诉讼请求重合，申请撤回第一项诉讼请求。事实与理由：2018年11月20日原、被告签订《滨江生态廊道二标段CK0+000～CK1+060绿化工程协议》约定了综合单价承包方式、按图施工、付款前乙方提供发票、验收、养护期限、质保金释放等权利义务关系。协议签署后，被告进场施工。在施工过程中原告发现被告有未按图施工现象，种植的树木也不完全符合协议规定的标准。原告多次在施工现场口头向被告提出上述问题，被告也表示加大投入人力物力，整改到位后立即启动验收程序，以便进入养护期。2020年3月、4月项目业主现场巡查过程中，发现绿化部分未按图纸施工，苗木品种及规格不符合标准等质量问题。项目总包方根据业主发现的问题向原告发出质量整改通知单。原告将上述情况以短信与电话形式通知被告，无果。无奈，原告于2020年3月30日、4月12日又以短信、快递的方式向被告发函要求履行协议的义务。被告虽然收到上述整改通知函，但仍然置若罔闻，未做出任何回应。2020年4月13日被告为推卸责任，抢先提起诉讼。现原告为维护自身合法权益特提起诉讼。 金丰合作社辩称，1.业主方夹江县益鑫国有资产经营有限公司在（2020）川1126民初400号案件中陈述了案涉绿化工程交付使用的事实。发包人已经接收并使用，应视为工程质量合格，合同约定验收后一年为养护期，我方对枯木进行更换，完成养护义务，我方不存在违约行为；2.合同中约定的工程量是暂定工程量，图纸也是根据合同约定的工程量进行设计，我方只承担了其中300多万的工程；3.业主对植物的数量、品种、种植情况进行了确认。原告的整改通知是在业主方接收案涉工程后发出，是要求我方履行养护责任，不存在工程质量整改问题。我方在养护期内按照合同约定对种植的植物进行了管理和更换，履行了养护责任；4.案涉工程在交付后，使用过程中于2020年8月遭遇暴雨可能造成破坏，原告超期提出对种植的植物进行鉴定，没有鉴定基础。 水利水电七局公司陈述，1.我方与原告签订的分包合同合法有效，原告具有相关资质；2.我方经法院通知参加诉讼，属无独立请求权的第三人，与原被告争议的事实无直接关系，仅是辅助查清案件事实；3.案涉工程没有竣工验收，没有进行交付，只有竣工验收后才进入养护期。 本院经审理认定事实如下：夹江县益鑫国有资产经营有限公司将夹江县城市品质综合提升工程项目发包给水利水电七局公司施工，水利水电七局公司将包括涉案工程在内的部分工程分包给荣禄公司，荣禄公司又将其中的滨江生态廊道二标段CK0+000～CK1+060绿化工程分包给金丰合作社。2018年11月20日，荣禄公司作为甲方（发包方）、金丰合作社作为乙方（承包方），签订《滨江生态廊道二标段K0+000～CK1+060绿化工程协议》，约定：工程名称：滨江生态廊道二标段CK0+000～CK1+060绿化工程；工程承包范围：滨江生态廊道二标段暂定桩号CK0+000～CK1+060绿化工程以及因此而产生安全文明施工等工作内容；本合同采用固定含税单价承包方式（即综合单价包干），合同暂定总价为6286878.92元（含税），固定综合单价详见《工程量清单》，工程量为暂定工程量，最终结算工程量以金丰合作社实际完成并经荣禄公司认可的工程量为准；在施工过程中，每一个项目施工完成并经荣禄公司验收合格后，金丰合作社及时将该项目的工程量报荣禄公司现场技术员签认，否则，工程量按荣禄公司提供的为准，金丰合作社必须服从；施工工期：总工期50日历天，开工时间暂定为2018年11月13日，竣工时间2019年1月3日，具体以甲方通知为准；金丰合作社所施工部位，必须满足设计、规范要求并经监理、业主认可荣禄公司确认的合格产品，对于不合格产品，荣禄公司不予结算，金丰合作社必须按荣禄公司要求处理，待处理合格并经荣禄公司和监理工程师确认后，才能结算；质量保证期：金丰合作社承包工作范围，植物养护期为1年，养护结束后方能办理移交；从第一次开始，在月进度款中扣留5%的金额作为质量保证金，待本工程验收合格，质量保证期（植物养护）满后全额无息返还给金丰合作社；工程结算依据：图纸、有标价的工程量清单和荣禄公司规定计量办法，按月对已完成的质量合格的分部分项工程进行准确计量。荣禄公司按照现场负责人及监理、业主签认的工程量清单、质量评定表及结合施工情况核实确认的工程量；金丰合作社每月25日按荣禄公司规定的报表格式（包括工程量签认单、质量验收评定表等，均为原件）报月结算报表，荣禄公司在收到报表后审核，审查无误后向金丰合作社办理工程价款结算；金丰合作社按荣禄公司要求种植绿植完成后向荣禄公司提交工程签量单，双方现场收方后荣禄公司按量单中确认完成工作量的60%款项支付工程进度款，竣工验收后荣禄公司支付金丰合作社全部工程款的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，待养管期（12个月）满后若金丰合作社绿植成活率为100%则支付质量保证金。合同第十条10.4载明，质量保证期：乙方承包工作范围，植物养护期为1年养护结束后方能办理移交。10.5载明，质量保证期内如出现质量缺陷或质量问题，乙方应及时予以处理。若乙方在甲方通知后未能及时处理，甲方有权代行处理，所发生的费用从质保金中扣除。合同第十四条14.5约定，因乙方原因导致工程质量出现重大问题，未达到合同的要求。且拒不返工或者拖延返工整改行为的，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿本合同总价的20%。 合同签订后，金丰合作社组织人员施工，负责该工程的项目经理为王林。涉案工程未竣工验收，发包方夹江县益鑫国有资产经营有限公司确认涉案工程已于2020年5月20日实际使用。 上述事实，有原、被告及第三人的身份证明材料、滨江生态廊道二标段K0+000～CK1+060绿化工程协议》、施工图、现场照片、监理日志、（2020）川1126民初400号案件庭审笔录，原、被告的当庭陈述等证据证实。 本院认为，一、关于案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，在履行建设工程合同过程中，禁止将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的建设工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，荣禄公司从总承包人水利水电七局公司处分包建设工程后又将其中的涉案工程分包给原告完成，属前述法律规定的分包单位再分包的违法行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。原告作为分包单位对其分包工程中的案涉工程部分进行再分包，违反了法律禁止再分包的强制性规定，原告与被告之间签订《滨江生态廊道二标段K0+000～CK1+060绿化工程协议》无效。 二、关于被告是否存在违约行为，应否承担对种植的树木更换、补种以及违约金等责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工作未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据庭审查明的事实，案涉工程未竣工验收，但已实际交付发包方夹江县益鑫国有资产经营有限公司投入使用。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。作为建设单位的夹江县益鑫国有资产经营有限公司对案涉绿化工程已实际使用，应视为建设单位对案涉绿化工程质量的认可。原告对案涉工程质量的合同履行利益，不会受到损害。据此，本院对原告主张被告完成的案涉工程质量存在重大问题，应承担违约金、对种植的树木更换、补种以及承担违约金等责任的诉讼请求，不予支持。但被告金丰合作社应根据合同约定承担养护期内的植物养护责任，如被告金丰合作社未履行前述义务，原告可另行主张相关权益。 三、关于原告申请对被告实际种植树木的品种、品质、种植坐标是否符合设计图纸进行鉴定的问题。 2020年12月31日，原告向本院申请对被告实际种植树木的品种、品质、种植坐标是否符合设计图纸进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，发包方对案涉绿化工程已实际使用，应视为发包方对工程质量的认可。原告在法庭辩论结束后提出前述鉴定事项，对其主张案涉绿化工程质量不合格的待证事实已无实际意义。因此，本院依法对原告的前述鉴定申请不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下： 驳回原告四川荣禄建设工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费9752元，由原告四川荣禄建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乐山市中级人民法院。 审 判 长  吴刘壮 人民陪审员  代玉芳 人民陪审员  彭兴玉 二〇二一年一月二十八日 法官 助理  艾文雁 书 记 员  陶柯言