河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1118号 上诉人（原审被告、反诉原告）：长葛市宏基伟业房地产开发有限公司。住所地：河南省长葛市葛天大道**。 法定代表人：赵亚猛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付同友，该公司员工。 委托诉讼代理人：王士燕，河南具匠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铝长城建设有限公司。。住所地：河南省新乡市平原示范区滨湖大道**市民之家** 法定代表人：苏晓鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚新萍，河南良达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李栋栋，河南良达律师事务所律师。 上诉人长葛市宏基伟业房地产开发有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人中铝长城建设有限公司（以下简称中铝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏基公司的委托诉讼代理人付同友、王士燕，被上诉人中铝公司的委托诉讼代理人姚新萍、李栋栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏基公司上诉请求：1．撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回中铝公司的诉讼请求，支持宏基公司的反诉请求。2．本案诉讼费用由中铝公司承担。事实和理由：《27#-31#楼竣工验收资料》是竣工验收前的资料准备工作，涉案工程并没有经过实体验收，河南众惠（2020）质鉴字第210号鉴定意见书已证明涉案工程存在大量、严重的质量问题，未达到合同约定的付款条件，一审判决认定事实错误；宏基公司不存在迟延付款的情况，工期延误是中铝公司施工质量不合格造成的，工期延误造成宏基公司巨大财产损失，应当依法支持宏基公司原审反诉请求。一、提前准备竣工验收资料是验收环节的惯常做法，目的是提高工作效率，避免因局部工程质量不合格需要整改而多次重新准备竣工验收资料。涉案竣工验收资料虽有五大主体盖章、签字，但竣工验收方案是空白的，没有验收人员、验收方式和日期，不能认定涉案工程已竣工验收。1．竣工验收资料与该案的其他证据之间相互矛盾，不能证明涉案工程竣工验收的事实。《27#-31#竣工验收资料》显示分户验收时间为2018年11月10日-2018年11月15日，但2018年11月20日双方就验收的范围和内容、验收的标准和依据、验收人员的组成、验收方式和日期等内容再次签订《2018.11.20竣工验收协议》，该协议签订的行为本身就是对中铝公司提交的竣工验收资料的最好否定，协议的内容也能够证实，涉案工程未经验收合格；如果涉案工程已竣工验收合格，《27#-31#竣工验收资料》的原件即应全部交与宏基公司作为竣工结算条件，不应该在中铝公司处；如果已竣工验收，中铝公司不应在庭审上提交“竣工验收材料原件14套”；如果已竣工验收，中铝公司不应该连竣工验收结算的竣工图都无法提供。2．宏基公司提交的反证能够证明涉案工程没有竣工验收。涉案的勘察、设计、监理单位三方都向法院出具了“情况说明”，说明了《27#-31#竣工验收资料》的盖章情况，总监理工程师曹**顺也出具了证人证言，足以证明涉案工程没有经过实体验收。3、一审法院已向长葛市质量技术监督站核实，涉案工程未经过竣工验收，但一审判决对该事实只字不提；对原审法院依法委托的河南众惠工程咨询有限公司（2020）质鉴字第210号鉴定意见书已证明存在大量、严重质量问题的事实也置若罔闻，严重不公。质量技术监督站的监督和建设局备案是两种不同的监督方式，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第八条规定负责监督该工程的工程质量监督机构应当对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准等情况进行现场监督，发现有违反建设工程质量管理规定行为的，责令改正，并将对工程竣工验收的监督情况作为工程质量监督报告的重要内容。很显然，质量监督机构必然参加五方认证的竣工验收，质检机构抽查合格，五方认证的时间便是施工方工程竣工的时间；如果抽查不合格的工程，经整改再抽查合格后的时间才能认定为施工方五方认证的时间，而涉案工程没有组织五方实体验收，也就不存在长葛市质量技术监督站现场抽查的情况，这和《27#-31#竣工验收资料》缺少竣工验收方案、缺少长葛市质量技术监督站现场监督人员签字、河南众惠工程咨询有限公司（2020）质鉴字第210号鉴定意见书鉴定结论是相互印证的。综上所述，质量是否合格涉及广大业主合法权利，是涉及公共安全的重大问题，涉案工程并未经过竣工验收，一审法院忽略竣工验收资料的重大瑕疵，简单机械的认定涉案工程经过竣工验收，属认定事实错误，请求二审法院在依法查明事实后改判驳回中铝公司的诉讼请求。二、宏基公司不存在迟延付款情况，中铝公司因施工质量问题导致工期严重延误，应当依法支持宏基公司的反诉请求。1．《关于宏基钻石城小区A27#一A31#楼主体部分验收的请示》（以下简称“主体部分验收请示”）证明，截至2016年9月24日，涉案工程未全部达到主体封顶及验收条件，宏基公司不存在迟延付款情况。主体部分验收请示上有中铝公司加盖的印章，中铝公司对其真实性予以认可，中铝公司辩称是应宏基公司要求盖章，仅为协助宏基公司向政府申请验收使用。该辩解理由和宏基公司辩称的：“竣工验收资料是为工程竣工验收做准备，实体工程并未竣工验收”性质完全一样，不同的是中铝公司仅仅是声称，宏基公司还提供了反证，但一审法院对宏基公司和中铝公司提供的证据却采取了双重认定标准，明显不公。2．主体封顶后，达到合同约定付款条件的前提是主体工程质量合格，涉案工程迟迟不能封顶、验收的原因是中铝公司在主体施工过程中存在板缝问题，在板缝没有处理前，不应当支付主体封顶的价款。2017年4月18日双方签订的《补充协议》可以看出，板缝问题未处理完毕，主体工程存在质量问题，未达到合同约定的付款条件。直至2017年12月板缝问题仍未解决，宏基公司不存在迟延付款情况。3．从宏基公司提交的《监理会议纪要》及其他证据可以看出，中铝公司一直存在施工组织人员不到位、进度缓慢、施工质量不合格等因素，这些是导致工期延误的主要原因，因中铝公司自身原因未在约定工期内完成施工内容，材料价格上涨、环保等因素导致成本上涨、不能施工的，应当由中铝公司自己承担责任，不应顺延相应工期。三、一审程序严重违法，导致事实认定错误。1．一审中宏基公司提出现场勘验、调取证据等多项请求，一审法院在审理和判决中未做任何回应，程序严重违法，也导致本案工程质量是否合格、是否竣工验收的基本事实未能查清。2．河南众惠工程咨询有限公司关于“厨房、卫生间顶板裂缝修补现象”的鉴定意见明显依据不足，鉴定意见书对该问题的鉴定意见为：“鉴定材料未见到相应的加固维修方案”，就判定问题属于现浇结构外观质量严重缺陷，依据不足，对主体结构安全问题，河南众惠工程咨询有限公司可以采取听证会、专项询问等多种方式进行调查，在没有调查的基础上径行做出属于外观质量，明显依据不足，不得作为定案证据。综上所述，一审判决认定事实错误，程序严重违法，请求二审查明事实后依法改判支持宏基公司的上诉请求。 中铝公司辩称，第一，涉案工程已于2018年11月18日竣工验收合格，并且宏基公司交付房屋买受人装修入住。中铝公司提交的有勘察、设计、监理、施工、建设单位签字盖章的显示验收结果为合格的完整的竣工验收资料系最直接的证据，完全可以证明涉案工程已经竣工验收合格。宏基公司称竣工验收资料是竣工验收前的资料准备工作，涉案工程没有经实体验收与事实严重不符，严重不符合正常的逻辑。宏基公司作为建设单位，是在施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位盖章后才会盖章确认，宏基公司没有法定理由否定其盖章行为的效力。另外工程竣工验收由建设单位负责组织实施，向政府建设主管部门备案也是宏基公司的义务，不能因宏基公司拒绝履行相应的备案义务就否认竣工验收资料的效力。一审时宏基公司提交的监理、设计、勘查单位出具的三份《证明》，严重不符合证据的形式要件，内容与格式高度一致，并且三方均没有法定理由来否定其在竣工验收资料上盖章行为的效力，该证据不具有证明力，一审法院不予采纳该证据完全正确。河南众惠工程咨询有限公司出具的河南众惠（2020）质鉴字第210号建筑工程质量鉴定意见书仅是对需要维修部位进行的排查、罗列，一审法院已经按照该鉴定意见书判决中铝公司对属于其施工范围的问题进行维修，该鉴定意见书并不能够证明涉案工程不合格。中铝公司一审时已提交充分的证据证明宏基公司已于2018年12月22日之前向买受人交付涉案房屋的事实。根据建工司法解释一第14条建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期之规定，在买受人已经装修入住的情形下，宏基公司主张涉案工程没有竣工验收，没有任何的事实根据及法律依据。第二，一审判决认定宏基公司延期支付工程款的事实清楚，证据确实充分，宏基公司应自行承担工期延误损失。首先，根据双方2014年4月9日签订的《建设工程施工合同》专用条款中第12条合同价格、计量与支付中关于付款周期的约定：中途不付款，主体封顶后14日历天付至已完工工程价款70%的款项的约定，宏基公司应在主体封顶后14个日历天内支付完工程价款。其次一审法院已经查明，2015年5月8日之前28号-31号楼均已完成主体封顶，2015年8月27日之前，27号楼也完成主体封顶。2015年8月27日，双方对已完工工程进度款进行结算并签署工程进度预（结）算书，已完工工程预结算值为53,715,848元。宏基公司最晚应在2015年9月11日之前支付预结算值的70%即37,601,093元。然而根据宏基公司自己提供的已付款明细表以及付款凭证，可以看出宏基公司在2015年9月底之前，仅向中铝公司支付工程款130多万元，直至2017年12月31日才支付完该笔进度款。随后，中铝公司已提交多份经宏基公司签章的工程款支付审批单，在中铝公司不断催款的情形下，因宏基公司无力支付工程进度款，双方协商过程中还形成了《房产抵押合同》、《补充协议》等文件，完全可以证明宏基公司延期支付工程款时间长达两年多。因此，一审法院认定宏基公司延期支付工程进度款的事实清楚，证据确实充分。宏基公司长时间延期支付工程进度款的行为已构成根本性违约，严重影响施工进度，再加上施工过程中变更工程、宏基公司指定分包，分包单位配合不到位，当地政府扬尘管控等依法应当顺延工期。所以，宏基公司要求中铝公司承担工期延误损失的反诉请求是没有依据的，不应得到支持。第三，无论是河南远大建设工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，还是河南众惠工程咨询有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书均是合法客观有效的，均可以作为定案的依据，两份鉴定意见书均是一审法院经当事人申请而委托司法鉴定，依法组织双方选取具备相应资质的鉴定机构，依法组织双方对提交鉴定机构的材料进行质证，鉴定机构按照鉴定规范进行鉴定，依法向双方送达鉴定意见书，并保障双方提出异议的权利所形成的鉴定意见书。因此，无论是工程造价鉴定意见书，还是工程质量鉴定意见书均是合法客观有效的，一审法院采信这两份鉴定意见书是正确的。第四，一审法院程序合法，根本不存在程序违法的情形，一审法院在鉴定过程当中多次组织双方到现场进行实地勘验，宏基公司显然是在为了达到拖延支付中铝公司工程款的目的而滥用诉权，严重浪费司法资源。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，宏基公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 中铝公司向一审法院起诉请求：1、依法判令宏基公司支付中铝公司工程款56215488.88元及利息（利息按照年利率12%的标准自2018年11月19日请求至判决确定的给付之日）；2、依法判令中铝公司在宏基公司欠付的56215488.88元工程款范围内对其承建的位于长葛市葛天大道中段北侧的长葛钻石城Ａ区××＃××＃楼××层建筑工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案保全担保费25354.06元、鉴定费850000元由宏基公司承担；4、本案诉讼费、保全费由宏基公司承担。 宏基公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判令中铝公司与宏基公司2014年4月9日签订的《建设工程施工合同》继续履行（中铝公司继续完成工程设计和合同约定的各项内容；中铝公司对已完工工程质量问题进行修理、返工或者改建）；二、判令中铝公司提交完整的技术档案和施工管理资料；提交工程使用的主要建筑材料，建筑构配件和设备的进场试验报告，以及工程质量检测和功能性试验资料；与宏基公司签署工程质量保修书；进行分户验收并验收合格；配合宏基公司组织的竣工验收，并对住房城乡建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕；三、判令中铝公司承担工期延误违约金2,675万元；四、判令中铝公司赔偿宏基公司损失500万元（暂计）：五、反诉费用由中铝公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月9日，发包人宏基公司（甲方）将长葛宏基钻石城A27#楼至A31#楼及长葛园林的多层建筑的施工工程发包给中铝公司（乙方），双方签订建设工程施工合同一份。合同约定：工程内容为长葛钻石城A区五栋高层及整个园林湖林湾除前边两排外的全部四层以下多层建筑，总建筑面积约9万平方米；计划开工日期2014年，计划竣工日期2016年，高层建筑工期总日历天数为570天；工程质量标准为合格标准；承包人应在工程竣工验收后三个月内向发包人提供完整竣工图纸及相关资料；承包人在合同签订后45天内提交200万履约保函。其中，工期延误约定：因发包人原因导致工期延误的情形，1、甲方未能按约定提供开工条件，导致无法施工的；2、甲方未能按供应合同约定向乙方提供材料和设备，影响施工的；3、不可抗力和其他非乙方原因造成停工的，以上工期顺延。因承包人原因导致工期延误，逾期竣工一个月内，每延期一天扣罚当期工程结算价款的万分之三；逾期竣工两个月内，每延期一天扣罚当期工程结算款的万分之五；逾期竣工两个月以上，每延期一天扣罚当期工程结算款的千分之一。罚款总额不得超过履约保证金。合同价款约定为按照河南省建设工程量清单综合单价（2008版）相应定额计价，税前造价下浮3%（不含主材、认质认价和安装未计价材）。合同还约定了变更的范围和变更的原则、价格调整的方式、主材范围、主材价格及人工费的计算标准。高层工程进度款支付约定：中途不付款，主体封顶后14个日历天付已完工程价款70%，项目竣工验收合格后14个日历天内付款至总价的70%，该款项付完后，乙方交付全部竣工资料，且把所有钥匙全部交付甲方，工程结算完后28个工作日内付款至当期结算单位总价的95%，剩余5%作为质量保修金，自竣工验收之日起18个月期满返还4%（无息），余1%三年后结清（无息）。逾期支付超过60天，发包人按年利率12%向承包人支付利息。竣工结算约定：验收合格后，承包人提供了全部施工资料并交付钥匙后的28天以内，承包人向发包人提交竣工付款申请。发包人在收到竣工付款申请的90天内进行审批，并在审批后的28天内付款，超过28天按年利率12%支付利息。保修责任约定：承包人收到通知书后应当在24小时内到达工程现场。双方签订《工程质量保修书》，约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；承包人不及时进行维修，超过两次维修不好的，发包人另行委托他人维修，保修单位需承担全部维修费用（包括20%的管理费）。 2014年5月12日，A29、30、31#楼开工。2014年5月18日，A27、28#楼开工。2015年5月8日之前，A28#-A31#均完成主体封顶。2015年8月27日前，A27#楼也完成主体封顶。2015年8月27日，双方进行工程进度款结算，已完成工程预算值为53,715,848元。根据合同约定，宏基公司应当支付给中铝公司工程款37,601,093元。但在2015年9月底之前，宏基公司共付工程款138.8万元。该款直至2017年12月31日才支付完毕。 2016年12月27日，宏基公司通知中铝公司，要求A28#楼安全通道及两侧商铺暂时不施工，待车库施工完成再行施工。 2017年4月18日，双方签订《补充协议》，约定案涉五栋楼必须在2017年10月25日完成竣工验收，该协议签订后宏基公司支付的中铝公司1,000万元；整个工程外粉结束并验收合格后三日内付1,000万元；该协议还约定了板缝维修、农民工上访违约金、竣工延期违约金等。 2017年8月15日，双方再次签订《补充协议》，约定案涉五栋楼在2017年12月15日前全部达到预验收条件；按照原补充协议外粉结束并验收合格支付的1,000万元工程款，作为施工中间付款，下一次结点为达到预验收条件；甲分包工程电梯必须在10月15日达到中铝公司使用条件。 施工过程中，政府扬尘管控要求的停工期为2015年8月27日至2015年9月4日（共计9天），2016年12月5日至2016年12月31日（共计27天），2017年5月至9月每天10时到17时（共涉及152天，中铝公司要求工期顺延75天），2017年11月15日至2018年3月15日（共计120天）。 2018年11月20日，宏基公司（甲方）、中铝公司（乙方）及业主代表签订《竣工验收协议》，约定：1、对急需装修的不超过60户的房屋，从11月21日起，甲乙双方共同进行分户验收，于11月30日前维修完毕，并通过甲方现场工程师再验收。2018年12月1日，甲方组织物业、业主对该批房屋进行交接查验，进入装修的房屋内部视为验收合格。2、乙方于2018年11月30日完成除以下部位处的全部施工内容，（1）一层散水、台阶、施工洞口；（2）A28#楼东北角商铺；（3）A31#楼暖气变更内容。此外，该协议对竣工验收、准备竣工验收资料、整改、向质监站申请竣工验收等事项进行了约定。该协议还约定，甲方于2018年12月25日支付至工程总价（暂定人民币9,000万元）的70%，但前提条件是：1、质监站初验结束；2、乙方必须保证第一批装修房在12月1日具备交房条件，其余房源在12月24日具备交房条件。原、被告及设计、监理、勘验单位于2018年12月31日前完成A27-A31#楼的竣工验收工作，设计、监理、勘验单位均出具了工程质量检查报告或评估报告，均认为质量合格。中铝公司、宏基公司、设计、监理、勘验单位均在竣工验收记录上签字盖章，显示验收结论为合格。宏基公司出具了A27#-A31#楼竣工验收报告。2018年12月22日以前，中铝公司已将案涉房屋交付给宏基公司。 中铝公司于2019年3月21日向宏基公司申请竣工决算，宏基公司以双方未进行工程验收为由拒绝结算。中铝公司遂提起本案诉讼。 诉讼中，经中铝公司申请，该院委托河南远大建设工程管理有限公司对案涉工程已完工部分进行造价鉴定。河南远大建设工程管理有限公司出具了豫远建鉴（2019）第015号工程造价鉴定意见书，该意见书中给出两种鉴定结果，第一种是按照实际施工期调整价格出具结果，第二种是按照合同约定的工期（网络计划图工期）调整材料价格出具结果。鉴于双方对部分事项有争议，按照第一种方式得出的工程造价为：无争议部分106,030,791.67元、有争议部分2,101,083.21元。按照第二种方式得出的工程造价为：无争议部分102,057,308.3元、有争议部分2,026,955.38元。中铝公司为此支付鉴定费85万元。 经宏基公司申请，该院委托河南众惠工程咨询有限公司对案涉工程按照合同约定的质量标准对需要维修的部分进行鉴定，该公司出具河南众惠（2020）质鉴字第210号鉴定意见书，对五栋楼需要维修的部分进行了描述和统计。 宏基公司支付工程款情况：中铝公司财务收到工程款51,772,386元，中铝项目部收到工程款605,024元，共计52,377,410元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉工程是否经过竣工验收，是否达到付款条件；二、中铝公司是否应对工期延误承担责任，是否应当赔偿宏基公司损失；三、案涉工程款的金额；四、中铝公司是否有权与宏基公司协议对案涉工程折价或对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权；五、中铝公司是否应对河南众惠（2020）质鉴字第210号鉴定意见书涉及的问题承担维修义务；六、中铝公司是否应配合宏基公司提交完整的技术档案和施工管理资料，提交工程使用的主要建筑材料，建筑构配件和设备的进场试验报告，以及工程质量检测和功能性试验资料，是否应与宏基公司签署工程质量保修书，进行分户验收，配合宏基公司竣工验收，并对建设行政主管部门责令整改的问题全部整改。七、宏基公司是否应承担中铝公司支出的鉴定费85万元、保全担保费25,354.06元。 一、关于案涉工程是否经过竣工验收的问题。虽然河南众惠（2020）质鉴字第210号鉴定意见书认为案涉建筑出现防水透底、墙面钢网外露、墙面空鼓、墙地裂缝、地面起、地面起砂等问题据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定，涉及建设工程竣工验收争议的应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。宏基公司组织竣工验收并据此形成的竣工验收报告及竣工验收记录，有建设单位、监理单位、施工单位及设计单位的公章和各单位人员的签字，验收结论为合格。竣工验收的主导权在宏基公司，在宏基公司出具了竣工验收报告及竣工验收记录并以此作为案涉工程后续各项报备手续的基础的情况下，又在本案诉讼中主张该竣工验收是虚假的、不能作为确定双方当事人权利义务的根据，显然不能支持。因此，案涉五栋楼经竣工验收合格，已达到合同约定的付款条件。 二、关于中铝公司是否应对工期延误承担责任的问题。涉案工程客观上存在工期延误的情形。中铝公司主张工期延长是由于宏基公司不按时支付工程款、工程多次变更、甲分包需要各种配合、政府扬尘管控要求造成的。关于宏基公司支付工程款是否及时的问题。2015年8月27日，双方结算的已完成工程预算值为53,715,848元。根据合同约定，宏基公司应当支付给中铝公司已完成产值的70%，即37,601,093元。但合同约定付款周期内，宏基公司共付工程款138.8万元，该款直至2017年12月31日才支付完毕。由此可见，宏基公司确实存在支付工程款严重逾期的情况，该事实还有《抵押合同》、《补充协议》等证据佐证。宏基公司违约不按时支付工程款，导致原告无法正常组织施工，属于《建设工程施工合同》约定的工期顺延情形。此外，政府扬尘管控造成停工计231天，客观上会造成工期的延长，且属于《建设工程施工合同》约定的工期顺延情形。施工资料显示本案存在变更工程，客观上会影响工期，中铝公司以该理由要求工期顺延符合法律规定，应当予以支持。综上，中铝公司以宏基公司付款严重逾期、政府扬尘管控、工程量变更作为工期延误的抗辩理由成立，该院对其辩称予以采纳。宏基公司未提供其他证据证明因中铝公司原因造成工期延误，该院认定中铝公司对案涉工程工期延误不承担责任。因此，宏基公司要求中铝公司赔偿因工期延误造成的损失的诉讼请求，该院不予支持。 三、关于案涉工程款的金额。前述中铝公司对工期延误不承担责任，故本案工程款的材料价格应按照实际工期内的材料价格进行调整。根据河南远大建设工程管理有限公司出具的豫远建鉴（2019）第015号工程造价鉴定意见书，无争议部分106,030,791.67元，有争议部分2,101,083.21元。针对双方有争议的部分，该院分析如下：1．基坑支护，宏基公司不认可中铝公司提供的基坑支护图纸，基坑支护施工图系案涉工程图纸设计方郑州大学综合设计院有限公司出具，监理方在该工序完毕后进行验收，认为符合设计要求，故鉴定机构依据基坑支护施工图作出的造价鉴定意见应当予以采纳。2．基坑降水，宏基公司对中铝公司提供的降水台班记录不予认可，但未提供证据予以推翻，中铝公司在第三十七次监理会议上要求宏基公司确认基坑降水量，宏基公司未明确降水量，故应当依据中铝公司提供的降水台班记录进行鉴定，该部分工程款367,494.78元应当计付。3．土方工程，土方运距双方有争议，鉴定机构仅按最低运距标准计算运费，宏基公司主张运费未发生显然不客观，应当认定土方工程费用为475,861.94元。4．双方对户内第二遍腻子有争议，本案工程验收合格，宏基公司现否认中铝公司对室内天棚刷第二遍腻子理由不足，该部分工程款157,376.36元应予以计付。5．对有争议的安装部分，中铝公司提供有预算或施工方案，签证单上有监理、建设单位的确认，该部分费用132,961.68元应当计入工程款。综上，案涉工程款全部工程款应为108,131,874.88元。《建设工程施工合同》约定：项目竣工验收合格后14个日历天内付款至总价的70%，该款项付完后，乙方交付全部竣工资料，且把所有钥匙全部交付甲方，工程结算完后28个工作日内付款至当期结算单位总价的95%，剩余5%作为质量保修金，自竣工验收之日起18个月期满返还4%，余1%三年后结清。案涉工程在2018年12月31日前完成竣工验收，宏基公司应当在2019年1月14日之前支付至工程总款的70%，即75,692,312.416元（108131874.88×70%）。合同约定宏基公司逾期付款超过60天应当按照12%计算利息，故2019年3月16日起，对于宏基公司尚未付齐的该期款项，宏基公司应当按照年利率12%计算利息。截至2019年3月16日，宏基公司共计支付工程款52,337,737元，下欠23,354,575.416元（75,692,312.416元-52,337,737元），故宏基公司应当支付中铝公司23,354,575.416元，并按照年利率12%计算利息。下次付款节点为结算完毕，中铝公司于2019年3月21日向宏基公司提出决算申请，宏基公司至少应当90天内审核，并在审核后的28日内付款，超过28日按年利率12%支付利息。故宏基公司应至迟在中铝公司提出决算申请后的118天内付款，否则就应支付利息。截止最后付款期限2019年7月17日，宏基公司下欠工程款金额为50,347,871.14元（108131874.88×95%-52,377,410元）。因此，宏基公司应当自2019年7月18日起按照年利率12%支付利息至实际还清欠款之日止。下余总工程款5%的质保金中的4%虽已到付款期，鉴于案涉工程存在多处需维修部分，故该4%的质保金可待中铝公司承担维修义务后再行主张。 四、关于中铝公司是否与宏基公司协议对案涉工程折价或对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”鉴于案涉五栋楼出售情况本案尚不能确定，宏基公司又表示全部房屋均售出，因此，中铝公司要求对案涉工程折价或对拍卖价款享有优先守偿权的诉讼请求，不应支持。 五、关于中铝公司是否应对河南众惠（2020）质鉴字第210号鉴定意见书涉及的问题承担维修义务的问题。《建设工程施工合同》保修责任约定：承包人收到通知书后应当在24小时内到达工程现场。《工程质量保修书》约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；承包人不及时进行维修，过两次维修不好的，发包人另行委托他人维修，保修单位需承担全部维修费用（包括20%的管理费）。案涉工程在法定保修期内出现空鼓、开裂、起砂等质量问题，中铝公司依法应承担相应的保修责任。故宏基公司要求中铝公司对已完工工程中出现的质量问题进行维修的诉讼请求，应予以支持。 六、中铝公司是否配合宏基公司提交完整的技术档案和施工管理资料；提交工程使用的主要建筑材料，建筑构配件和设备的进场试验报告，以及工程质量检测和功能性试验资料；是否应与宏基公司签署工程质量保修书；进行分户验收；配合宏基公司竣工验收，并对建设行政主管部门责令整改的问题全部整改的问题。双方已经进行竣工验收，这其中包括分户验收，且中铝公司已经与宏基公司签订《建筑质量保修书》，因此，宏基公司要求中铝公司配合办理验收手续、进行分户验收、签署工程质量保修书的诉讼请求，不应支持。鉴于建设行政主管部门尚未对案涉工程提出整改要求，宏基公司要求中铝公司对建设行政主管部门责令整改的问题全部整改的诉讼请求，不应支持。中铝公司作为施工单位应当履行提供全部施工资料的义务（包含全部的技术档案和施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，工程质量检测和功能性试验资料），故宏基公司要求中铝公司提供上述全部资料的诉讼请求，应予以支持。 七、关于宏基公司是否应承担中铝公司支出的鉴定费85万元、保全担保费25,354.06元的问题。宏基公司对中铝公司提出的决算价款不认可，又拒绝与中铝公司决算，本案必须通过司法鉴定才能确定工程款的金额，因此，该费用系因宏基公司的违约行为给中铝公司造成的损失，宏基公司应当赔偿中铝公司。保全担保费25,354.06元不属于诉讼必要支出，中铝公司要求宏基公司赔偿该损失理由不足，不应支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、长葛市宏基伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中铝长城建设有限公司工程款50,347,871.14元及利息（利息分段计算，自2019年3月16日起至2019年7月17日以23,354,575.416元作为计算基数，按年利率12%计算利息；自2019年7月18日起，以50,347,871.14元为计算基数，按年利率12%计算利息至实际还清欠款之日止）；二、长葛市宏基伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中铝长城建设有限公司鉴定费85万元；三、中铝长城建设有限公司于本判决生效之日起三十日内对河南众惠（2020）质鉴字第210号鉴定意见书指出的属于其施工范围的质量问题进行维修；四、中铝长城建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向长葛市宏基伟业房地产开发有限公司提供长葛宏基钻石城A27#、A28#、A29#、A30#、A31#楼全部的技术档案和施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，工程质量检测和功能性试验资料；五、驳回中铝长城建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回长葛市宏基伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费382,755元，由宏基公司承担293,965元，由中铝公司承担88,790元。反诉案件受理费100,275元，由宏基公司承担。保全费5,000元，由宏基公司承担。 本院二审期间，宏基公司提供三组新证据，第一组《工作联系函》和《公证书》，用以证明涉案工程存在严重质量问题，宏基公司多次联系中铝公司进行维修，中铝公司一直未派人维修；第二组是22户业主及公共部分维修申请表、质量缺陷清查一览表、图片、质量缺陷处理意见、维修验收表共计24套，用来证明中铝公司一直未对质量问题的工程进行维修，宏基公司让案外人进行维修；第三组是维修协议、维修费用的支付凭证，证明该工程存在质量问题，中铝公司未派人维修，宏基公司支付案外人的维修费用。中铝公司对宏基公司二审提交的新证据，质证意见为：三份证据不属于新证据，且与本案没有直接的关联性，至于宏基公司与任何公司签订的施工合同都与本案无关，并不能证明与本案工程相关联。对第一组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，因双方涉诉，未明确双方的权利义务，法院也未作出判决。宏基公司发出的函件，中铝公司已经作出了回复，要求其支付所欠的5,000万元工程款。根据合同约定是先行支付工程款，再履行维修义务。对第二份证据的真实性有异议，首先是单方制作，并且是复制件，该组证据没有任何文字及标识显示，是中铝公司的施工现场，一审判决已经判令中铝公司承担维修义务，该判决未生效，权利义务还未确定，不具有可履行性。即使发出了通知，有先合同后合同义务，所以该证据与本案没有关联性。宏基公司已经先行将房屋交付给业主实际使用，使用过程中的维修责任和维修义务是谁造成的尚不明确，即使宏基公司已经跟其他人签订了维修合同，那么也是宏基公司自行的维修义务，与本案中铝公司的维修义务没有关联性。对第三份证据的真实性、关联性、合法性均有异议。从提供的维修协议看施工方名称是长葛市建筑公司，而其付款收款人均为张金广个人，长葛市建筑公司与张金广个人无任何关联性，也无任何关系，明显是虚假的证据。一审所判中铝公司承担维修义务，中铝公司愿意承担维修义务，而应等到判决生效权利义务确定后才可履行。而且履行的条件是宏基公司必须先行支付工程款再由中铝公司履行维修义务。本院认定如下：宏基公司二审提供的新证据主要用以证明涉案工程存在质量问题，该质量问题的工程中铝公司未进行维修，宏基公司另找他人维修。鉴于涉案工程存在一定质量瑕疵，鉴定机构出具的鉴定意见书已经认定，中铝公司对该质量问题的工程一审也判令进行维修。宏基公司二审提供的与长葛市建筑公司签订的《长葛市宏基钻石城A27-A31#楼施工质量缺陷维修协议》施工方系长葛市建筑公司，宏基公司未提供张金广系实际施工人或者长葛市建筑公司的人员，中铝公司对张金广的身份提出异议，宏基公司提供的付款凭证暂不能证明系长葛市建筑公司的收款行为。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一、涉案工程是否竣工验收合格。中铝公司与宏基公司签订《建设工程施工合同》后，对宏基钻石城A区27#-31#5栋楼进行了施工，除对一层散水、台阶、27号楼施工洞口、28号楼东北角商铺未施工外，其余工程已基本完工。中铝公司提供有勘察单位出具《单位工程质量检查报告》、设计单位出具《单位工程质量评估报告》、以及建设单位和施工单位、监理单位共同出具《住宅工程质量分户验收表》载明均为合格的验收报告。宏基公司主张中铝公司提供的没有日期的竣工资料是为验收工作所准备、缓解向业主交房压力先行盖章，并非说明该工程竣工验收完毕。该5栋楼的竣工验收材料虽未注明具体时间，但根据一审证人陈述，“交付使用情况为该5栋楼416户，拿到钥匙的294户，部分业主没有拿到钥匙，一部分是营销的原因，一部分是业主认为质量存在瑕疵”。对于存在质量瑕疵的相应工程，中铝公司应当承担维修或者修复义务，鉴于该工程已大部分交付业主使用，相关单位也出具验收合格的报告，不影响宏基公司应当向中铝公司支付工程款的义务，且宏基公司没有证据证明该工程具有重大质量问题。 二、宏基公司是否存在延期支付工程款的情况，宏基公司要求中铝公司承担工期延误损失应否支持。 第三十四次监理会议记载，除27号楼外，28-31号楼2015年5月8日已完工主体封顶；2015年8月27日双方签字盖章的《工程进度预结算书》载明27-31号楼主体全部封顶。截至2015年9月宏基公司仅向中铝公司支付138万余元，一审判决认定宏基公司拖欠工程款并无不当。宏基公司主张裙楼没有封顶不应当视为封顶的理由不能成立。 关于中铝公司应否承担工期延误的违约责任问题。宏基公司提供的监理会议确定的开工日期为2014年5月7日，中铝公司提供的《开工报告》的开工日期为2014年5月18日。中铝公司施工期间存在宏基公司拖欠工程款和工程量变更的情况，以及环保治理措施需要停工等政府、政策原因，工期应当相应顺延，一审判决综合环保治理延期天数和宏基公司欠付工程款的实际情况认定中铝公司不构成违约并无不当。 三、河南众惠工程咨询有限公司的鉴定意见书能否作为定案依据，一审审理程序是否违法。 一审诉讼中，中铝公司对其完工的工程造价申请鉴定，鉴定机构作出豫远建鉴（2019）第015号工程造价鉴定意见书。宏基公司申请对中铝公司已完工的工程质量申请鉴定。河南众惠工程咨询有限公司出具（2020）质鉴字第210号鉴定意见书，对中铝公司施工的5栋楼存在瑕疵需要维修的部位进行了描述和统计。该鉴定机构对其中20#楼-1-1602号室主卧卫生间检测发现“顶板上见有裂缝修补痕迹”；对厨房检测发现“顶板见有裂缝和修补现象”。鉴定机构勘验现场后根据双方签订的《建设工程施工合同》，并结合施工图纸、长葛市公证处公证书、查验问题汇总、工作质量缺陷明细及资料、现场照片、竣工验收记录及竣工验收协议等资料进行鉴定，宏基公司主张该工程主体结构安全问题，鉴定机构没有采取多种方式调查，鉴定依据不足的理由不能成立。 宏基公司申请一审法院调查核实监理、勘察、设计单位的法定代表人核实单位证明出具情况，并向该三家单位调取工程竣工验收及验收资料盖章签名的证据材料。宏基公司一审提交监理、勘察、设计三家单位出具的《证明》各一份，用以证明“该工程没有经过实体查验工程质量，待建设方通知其他各方进行验收，各方对工程质量形成一致意见且长葛市工程质量监督站没有提出监督或提出监督意见整改合格后，其项目经理会在竣工验收资料上签署日期，表示竣工验收通过。”该三家单位出具的《证明》已经双方质证，宏基公司在申请法院核实《证明》出具的情况已无必要，且一审判决判令宏基公司支付工程款并非仅依据验收资料。对于工程现场勘验问题，工程造价和工程质量两家鉴定机构在鉴定时均在法院组织下到现场勘验，故宏基公司二审主张一审法院未予勘验现场、未予调取证据程序违法的理由不能成立。 综上所述，宏基公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费452,289.35元，由长葛市宏基伟业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春娥 审判员  李百福 审判员  蒋瑞芳 二〇二一年一月十八日 书记员  李琪媛