浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民再45号 抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。 原审原告：宁波大喜建设工程有限公司。住所地：宁波市杭州湾新区商贸街**楼**。统一社会信用代码：913302015511476072（1/1）。 法定代表人：叶喜林，该公司执行董事。 原审被告：宁波春港房地产有限公司。住所地。住所地：余姚市泗门镇泗北村四海大道**会信用代码：91330281066649232E。 原审原告宁波大喜建设工程有限公司（以下简称大喜公司）为与原审被告宁波春港房地产有限公司（以下简称春港公司）建设工程施工合同纠纷再审一案，本院于2019年1月30日作出（2018）浙0281民初13307号民事判决，该判决已经发生法律效力。浙江省宁波市人民检察院以有新的证据足以推翻原判决为由，于2020年7月27日作出甬检民监【2020】33020000001号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2020年8月19日作出（2020）浙02民抗25号裁定书，裁定本案指令我院再审；再审期间中止原判决的执行。2020年8月24日，本院以（2020）浙0281民再45号立案受理本案，并依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原审原告的法定代表人叶喜林到庭参加诉讼，原审被告经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，抗诉机关指派浙江省余姚市人民检察院检察员龚开宏、洪菊出庭支持抗诉。本案现已审理终结。 原审原告大喜公司在原审中提出的诉讼请求为：1.要求原审被告春港公司支付原审原告工程款40901927元（暂定价，具体以鉴定为准），赔偿人工机械材料等损失6923698元，并依合同约定的付款节点赔偿原审原告工程款利息损失11664153元，并自2018年10月19日开始以40901927元为基数按合同约定的日万分之五支付利息至付清日止；2、原审被告春港公司支付原审原告逾期付款违约金3888051元，并支付自2018年10月19日起以40901927元为基数按年息6%计算的违约金至付清日止；3、本案诉讼费由原审被告承担。审理过程中，原审原告变更诉讼请求：1、要求原审被告春港公司支付原审原告工程款48236512元的90%即43412860.80元，赔偿机械设备等损失7072625元，合计50485485.80元，并赔偿原审原告工程款利息1100000元，并自2018年11月30日开始以50485485.80元为基数按合同约定的日万分之五支付利息至付清日止；2、要求确认原审原告大喜公司对位于余姚泗门荣属地块商住小区工程中已完成工程享有建设工程价款优先受偿权，在对原审原告已完成工程拍卖、变卖等方式依法变价后的价款在50485485.80元范围内优先受偿；3、本案诉讼费由原审被告负担。 原审认定事实：2015年5月27日，原审原、被告就宁波春港房地产有限公司泗门荣属地块商住小区签订《建设工程施工合同》一份，载明：工程内容为①1#楼2#楼3#楼及裙房，地下框架，地下框架**，地上框架**，其中裙房**，局部裙房**，地下建筑面积5020米，地上建筑，地上建筑面积17715米，总建筑面积22735.79平方米；②全部土建（含地下室维护、桩基工程）及水电消防安装工程等；③绿化、市政等整个项目附属配套工程等。工程承包范围为提供的施工图范围内全部土建工程（含地下室维护、桩基）、水电消防安装工程、绿化、市政等室外附属配套工程，实行工程总承包。合同总价暂定57000000元，竣工后以2010定额下浮9%进行按实结算。工程款支付方式为：承包人每月25日前向发包人提交本月完成工程量报表及下月工程量计划，发包人应在次月2日前审核和确认承包人提交的月完成工程量，并在次月7日内支付上个月完成工程量的55%工程款，以此类推，直至工程完工；主体结构工程屋面混凝土浇捣完成后，发包人应在10天内支付全部工程结构工程量的70%工程款；单体竣工验收合格后，发包人应在10天内支付暂定价的90%；审计审定后，提交完整的竣工资料，发包人应在10天内支付总造价的95%，余款作为保修金，单体竣工验收后满一年后10天内支付总造价的2.5%，满二年后10天内全部付清。并约定工程款延期支付，发包人应每天向承包人支付万分之五的利息。2016年2月24日，原审原、被告及宁波百城百亿地产投资管理有限公司签订补充协议一份，约定：乙方（即原审原告）愿出面请亲友为该项目投入资金，以确保本项目正常施工；本工程在此协议签订前的桩基、围护及所发生的联系单除外，造价由原来合同约定的浙江省2010定额下浮9%改为浙江省2010定额下浮3%结算，包括工程变更及增加部分，定价项目按原施工合同执行；当甲方（即原审被告）不再欠付乙方工程款，且下浮6个点收益也向乙方付清时，本协议即行作废。2018年11月29日，原审原、被告协商一致，因原审被告逾期支付工程款须支付原告逾期付款利息7700000元，施工期间被告付款共计6600000元。2018年12月30日，原审原、被告经结算余姚泗门荣属地块商住小区工程主体工程造价为48236512元，机械设备等损失补偿7072625元。在审理过程中，原审原、被告确认案涉工程以天华苑商品房名称进行销售，部分房屋已经办理商品房预售合同登记备案。 原审判决：一、原审被告春港公司向原审原告大喜公司支付工程款36812860.80元，赔偿机械设备等损失7072625元，赔偿工程款利息7700000元，并自2018年11月30日开始以43885485.80元为基数按约支付日万分之五的利息至实际付清日止，款于本判决发生法律效力后十日内付清；二、原审原告大喜公司对于原审被告春港公司位于余姚市××镇××小区主体工程未出售部分的工程折价或者拍卖的价款在36812860.80元范围内优先受偿；三、驳回原审原告大喜公司的其他诉讼请求。 浙江省宁波市人民检察院提出抗诉意见：原审查明事实有遗漏，原审被告实际通过个人账户或为原审原告提供担保等方式履行款项17150757.58元，该款项应予扣除；原审原告要求原审被告支付利息1100000元，但原审判决原审被告支付利息7700000元，判决超出诉讼请求范围。抗诉机关认为原审判决认定事实有误，导致判决不当，因此要求本院查明事实后予以改判。 再审中，原审原告大喜公司针对抗诉意见认为：就原审认定事实部分及抗诉机关增加部分事实均无异议，但对增加部分事实中涉及款项的定性有异议，且认为应当保护其的优先权；其中三笔春港公司的担保款系不同法律关系，应另行理直，不应在本案中作扣除，否则损害案涉工程款的优先受偿权；就担保款原审原告亦通过其他渠道有归还，故对原审原告所欠原审被告担保款的金额应作扣除；原审中并非主张1100000元利息，实际主张的也是7700000元，因认为已收取6600000元应作扣除利息处理，故主张了1100000元利息。而原审法院认定已收取6600000元款项作扣除利息不当，应作本金扣除，故进行调整，因此原审并非判非所请。原审原告同时确认再审中的诉讼请求与原审相一致。 原审被告春港公司未对抗诉意见提出意见，亦未在再审中提出答辩意见。 再审中，抗诉机关向本院出示了如下证据： 1.原审判决书及原审证据材料1组，拟证明原审起诉判决情况的事实。原审原告无异议，本院予以认定； 2.抗诉机关所作调查笔录1组，拟证明如下事实：①原审原告实际使用王海波个人账户（开户行：宁波银行；账号：6214××××0000）作为原审原告收、付款的账户。原审被告实际使用顾灵犀、胡长江的个人账户进行相关资金往来，其中17150757.58元款项系原审被告用于向原审原告支付工程款；②宁波鸿晨建设有限公司（以下简称鸿晨公司）与原审原告、原审被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日作出（2017）浙0281民初6742号民事调解书，确定原审原告向鸿晨公司支付工程款1688747.36元，原审被告对上述款项承担连带清偿责任。2018年1月23日原审被告通过胡长江个人账户（开户行：宁波农村商业银行；账号：×××65）向鸿晨公司支付700000元。2018年12月9日，鸿晨公司收到原审被告通过本院执行局支付的1100000元，故应当认为原审被告在该案中共计向原审原告支付工程款1800000元；③余姚市泮溪新型材料有限公司（以下简称泮溪公司）与原审原告、原审被告、叶喜林买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月1日作出（2017）浙0281民初413号民事调解书，确定大喜公司支付泮溪公司货款等7068763元。2018年1月24日，春港公司通过胡长江个人账户（开户行：宁波农村商业银行；账号：×××65）分四次共计支付5000000元。故应当认定为原审被告在该案中共计向大喜公司支付工程款5000000元；④顾灵犀个人账户（开户行：农村商业银行；账号：×××03）于2018年9月7日、同月12日分别向王海波汇款800000元、700000元，共计1500000元；⑤原审被告名下账户（开户行：浙商银行；账号：3320××××6657）分别于2018年5月25日、同年6月5日、同月28日、同年7月2日、同年12月17日向大喜公司汇款300000元、1400000元、200000元、3000000元、1300000元，共计6200000元；⑥案涉房产购房人向王海波银行账户汇款情况：林健于2019年1月22日至2019年1月30日，共向王海波汇款375757.58元；戚晓怡于2019年1月25日向王海波汇款540000元；江永保于2019年1月25日向王海波汇款300000元；高奎于2019年1月26日向王海波汇款315000元；陈昌燕于2019年1月28日向王海波汇款350000元，以上合计1880757.58元；⑦原审被告以房抵债偿还宁波沪甬钢结构有限公司（以下简称沪甬公司）770000元。原审原告对真实性无异议，但认为鸿晨公司、泮溪公司，以及沪甬公司的三笔担保款合计7570000元，对方享有的是追偿权，不是工程款，所以没有在原审中提出来；其中明细第四笔即原审被告给原审原告的6200000元，原审原告通过其公司账号于2018年6月5日还胡长江500000元，2018年7月2日还胡长江1200000元，2018年12月17日还胡长江380000元，合计2080000元用来归还原审被告给原审原告担保的款项的；明细第三笔1500000元确认；明细第五笔1880757.58元确认。另外，关于明细第六笔，原审被告以房抵债事情是有的，但是没有实现，最后沪甬公司还是凭借原先的判决书向原审原告申请执行，这个债务现在沪甬公司仍旧在向原审原告催讨，原审原告会在2020年11月25日前向法院提供书面证据，逾期不提供的，视为原审原告认可原审被告已经替原审原告偿还770000元的债务。本院对上述证据的真实性予以认定。 庭审中，本院依职权出示了原审卷宗，到庭当事人均无异议，故本院对原审中出示的由原审原告提交的《建设工程施工合同》及补充协议1份，通知函、承诺函各1份，建设工程预算书及主体工程结算书各1份的真实性予以认定，但就其所认定事实本院结合再审证据综合予以认定。 庭审中，本院依职权又出示了以下证据： 1.死亡证明，拟证明原审被告的法定代表人邬庆穗死亡的事实。原审原告无异议，本院予以认定； 2.委托材料一组，拟证明2020年1月15日，原审被告的两股东邬庆穗、宁波荣属纺织有限公司代表公司委托原审原告的法定代表人叶喜林代表原审被告处理案涉工程事宜的事实。原审原告无异议，本院予以认定； 3.询问笔录1份，拟证明本院对原审被告的法定代表人邬庆穗死亡及上述委托事宜进行核实的事实。原审原告无异议，本院予以认定。 根据上述所认定证据及抗诉机关与原审原告的庭审陈述，本院认定（2020）浙0281民再45号案件部分事实与原审事实相一致，本院予以确认。同时查明以下事实： 1.原审原告实际有使用王海波个人账户（开户行：宁波银行；账号：6214××××0000）作为原审原告收、付工程款的账户； 2.原审被告实际使用顾灵犀、胡长江的个人账户用于公司相关资金往来，其中17150757.58元款项系原审被告用于向原审原告支付工程款（该款项由其后3-8项明细事实具体组成）； 3.因鸿晨公司与本案原审原告、本案原审被告建设工程施工合同纠纷案，本院于2017年9月28日作出（2017）浙0281民初6742号民事调解书，确定原审原告向鸿晨公司支付工程款1688747.36元，原审被告对上述款项承担连带清偿责任。2018年1月23日原审被告通过胡长江个人账户（开户行：宁波农村商业银行；账号：×××65）向鸿晨公司支付700000元。2018年12月9日，鸿晨公司收到原审被告通过本院执行局支付的1100000元； 4.因泮溪公司与本案原审原告、本案原审被告、叶喜林买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月1日作出（2017）浙0281民初413号民事调解书，确定原审原告支付泮溪公司货款等7068763元。2018年1月24日，春港公司通过胡长江个人账户（开户行：宁波农村商业银行；账号：×××65）分四次共计向鸿晨公司支付5000000元。故应当认定为原审被告在该案中共计向原审原告支付工程款5000000元； 5.顾灵犀个人账户（开户行：农村商业银行；账号：×××03）于2018年9月7日、同月12日分别向王海波汇款800000元、700000元，共计1500000元； 6.原审被告名下账户（开户行：浙商银行；账号：3320××××6657）分别于2018年5月25日、同年6月5日、同月28日、同年7月2日、同年12月17日向原审原告汇款300000元、1400000元、200000元、3000000元、1300000元，共计6200000元； 7.案涉房产购房人向王海波银行账户汇款情况：林健于2019年1月22日至2019年1月30日，共向王海波汇款375757.58元；戚晓怡于2019年1月25日向王海波汇款540000元；江永保于2019年1月25日向王海波汇款300000元；高奎于2019年1月26日向王海波汇款315000元；陈昌燕于2019年1月28日向王海波汇款350000元，以上合计1880757.58元 8.原审被告以房抵债代偿还沪甬公司770000元。 又查明，原审被告的法定代表人邬庆穗已死亡。 还查明，2020年1月15日，原审被告委托原审原告的法定代表人叶喜林处理案涉工程事宜。 本院再审认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖款优先受偿。本案中，建设工程虽未竣工，但主体工程单体竣工验收已完成，原审原告请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，原审予以支持。原审被告承认原审原告的全部诉讼请求，但原审经审查认为，原审原告主张的工程款中应扣除保修金和付款条件尚未满足的比例，后原审原告在原审审理过程中也对诉讼请求做了相应变更，原审因此予以确认并无不当。对于原审被告在施工过程中已付款的6600000元，原审原、被告已协商一致作为工程款利息进行扣减亦无不当；同时，经本院再审确认的款项应当认为属于双方之间的债务履行，故应在本案中确认支付的款项中进行抵扣，且根据确认款项性质，应当首先抵扣应当赔偿的机械设备等损失，再抵扣应当赔偿的工程款利息损失，还有不足的，则抵扣应当支付的工程款。抗诉机关提出的相应抗诉意见成立，再审予以采纳。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）浙0281民初13307号民事判决； 二、原审被告宁波春港房地产有限公司向原审原告宁波大喜建设工程有限公司支付工程款34434728.22元，并自2018年11月30日开始以34434728.22元为基数按约支付日万分之五的利息至实际付清日止，款于本判决发生法律效力后十日内付清； 三、原审原告宁波大喜建设工程有限公司对于原审被告宁波春港房地产有限公司位于余姚市××镇××小区主体工程未出售部分的工程折价或者拍卖的价款在34434728.22元范围内优先受偿； 四、驳回原审原告宁波大喜建设工程有限公司其他的诉讼请求。 原审案件受理费299727元，由原审原告宁波大喜建设工程有限公司负担85753元，原审被告宁波春港房地产有限公司负担213974元。款限于本判决发生法律效力之日起七日内履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  裴 丹 审 判 员  叶 锋 审 判 员  朱朝晖 二〇二一年一月三十日 代书记员  张鲁平