山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14439号 上诉人（原审被告）：青岛大昌源实业有限公司祥源路加油加气站，住所地山东省青岛市高新区。 负责人：周龙华，总经理。 委托诉讼代理人：赵清，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈正元，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪静，女，1981年11月4日出生，汉族，住山东省新泰市。 上诉人青岛大昌源实业有限公司祥源路加油加气站（以下简称大昌源公司）因与被上诉人汪静劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大昌源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判大昌源公司与汪静之间不存在劳动关系；2.依法撤销一审判决，改判大昌源公司不向汪静支付未签订劳动合同二倍工资19200元；3.依法撤销一审判决，改判大昌源公司不向汪静支付经济补偿金3200元；4.本案一审、二审诉讼费由汪静承担。事实与理由：1.一审法院仅依据汪静提供的浦发银行流水信息，错误判决大昌源公司与汪静之间存在劳动关系，缺乏法律依据和事实依据，应当依法改正。汪静提交的相关证据不足以证明大昌源公司与汪静之间存在劳动关系。汪静主张大昌源公司每月通过浦发银行向其支付工资，与大昌源公司实际通过农业银行向员工发放工资的客观事实不符，足以证明汪静并非大昌源公司员工，大昌源公司与汪静之间不存在劳动关系。2.大昌源公司与汪静之间不存在劳动关系，大昌源公司依法无需向汪静支付未签订劳动合同二倍工资。一审法院判决大昌源公司向汪静支付未签订劳动合同二倍工资19200元，缺乏法律依据和事实依据，应当依法改正。一审法院认定的未签订劳动合同二倍工资存在明显错误，即使认定大昌源公司与汪静之间存在劳动关系，汪静累计工作六个月，未签订劳动合同二倍工资应按后五个月进行计算。结合汪静自述月工资为3200元，未签订劳动合同二倍工资也仅为15804元。3.大昌源公司与汪静之间不存在劳动关系，大昌源公司依法无需向汪静支付经济补偿金。一审法院判决大昌源公司向汪静支付经济补偿金3200元，缺乏法律依据和事实依据，应当依法改正，另外部分数额计算错误。即使认定大昌源公司与汪静之间存在劳动关系，在汪静主动辞职的前提下，大昌源公司亦无需向汪静支付经济补偿金。即使认定大昌源公司与汪静之间存在劳动关系，汪静在工作期间仍连续领取失业保险金且拒绝与大昌源公司签订劳动合同，客观上导致大昌源公司无法为汪静办理社会保险，相关不利后果应由汪静自行承担。 汪静辩称，一审判决正确，请求维持原判。 汪静向一审法院起诉请求：1.确认汪静与大昌源公司2019年10月31日至2020年5月19日存在劳动关系；2.判决大昌源公司支付汪静未签订劳动合同二倍工资19200元；3.判决大昌源公司支付汪静2019年10月31日至2020年5月19日的经济补偿金3200元；4.判决大昌源公司支付汪静清明节和元旦加班费424元；5.判决大昌源公司支付汪静2019年10月31日至2019年11月2日实习期三天工资318元。 一审法院查明事实：1.汪静称自2019年10月31日到大昌源公司从事加油工作，月工资3200元。至2020年5月19日，因大昌源公司未为汪静缴纳社会保险费，也未与汪静签订劳动合同，汪静被迫辞职。 2.汪静提交的浦发银行交易流水显示大昌源公司向汪静个人账户于2019年12月支付工资2697元，2020年1月15日支付工资3004元，2020年2月19日支付工资4320元，2020年3月19日支付工资3205元，2020年4月22日支付工资3255元，2020年5月19日支付工资3255元、2020年6月17日支付工资2348元。汪静自认工资是次月发放，其2019年11月至2020年4月的月均工资为3289.33元，汪静自愿主张月均工资3200元，实习期为3天，实习期间大昌源公司与汪静约定没有工资。 3.汪静为确认双方存在劳动关系，并要求大昌源公司支付未签订劳动合同二倍工资、赔偿金等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会经审理，认为汪静与大昌源公司之间劳动关系不明确，故决定不予受理。后汪静不服该仲裁决定，依法诉至一审法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。汪静称在大昌源公司从事加油工作，大昌源公司每月通过浦发银行向汪静支付工资。大昌源公司虽然对银行流水的真实性不予认可，认为大昌源公司系通过农业银行向员工发放工资，但在一审法院告知其核实该银行账户是否为该公司账户后，大昌源公司未在一审法院限定期限内回复意见，其应自行承担不利法律后果，故一审法院对该银行流水的真实性予以确认。根据该银行流水显示内容，可以认定汪静是大昌源公司的职工，双方之间存在劳动关系。关于汪静的月工资数额，汪静在庭审中自称月均工资为3200元，与其提交的银行流水数额相符，一审法院予以确认。劳动争议纠纷中，因相关用工资料由用人单位保管，用人单位应承担举证责任。汪静提出的入职时间为2019年10月31日及离职时间2020年5月19日，大昌源公司未能提出反证，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方建立劳动关系后，大昌源公司未与汪静签订2019年12月3日至2020年5月19日的劳动合同，应支付该期间未签订劳动合同的二倍工资，应计算为19387元（3004元＋4320元＋3205元＋3255元＋3255元＋2348元），汪静自愿主张19200元，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，大昌源公司未为汪静缴纳社会保险，汪静的月均工资为3200元，汪静工作时间已满半年，故汪静主张支付经济补偿金3200元，理由正当，一审法院予以支持。关于汪静主张的清明节及元旦加班费，汪静应举证证明其存在加班的事实，但汪静未能就此事项举证证明，大昌源公司亦不予认可，故一审法院对汪静该项主张不予支持。关于汪静主张的实习期间的工资，因汪静自认其与大昌源公司约定实习期没有工资，故对汪静该项主张一审法院不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认汪静与大昌源公司之间自2019年10月31日至2020年5月19日期间存在劳动关系；二、大昌源公司于判决生效之日起10日内支付汪静未签订劳动合同二倍工资19200元；三、大昌源公司于判决生效之日起10日内支付汪静经济补偿金3200元；四、驳回汪静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由大昌源公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，大昌源公司于一审庭审中称其于2019年12月份发现汪静没有与其签订劳动合同，其曾要求与汪静签订劳动合同。二审中，大昌源公司称对一审法院认定的其向汪静每月发放的工资数额无异议。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.大昌源公司与汪静之间是否建立了劳动关系；2.大昌源公司应否支付汪静未签劳动合同二倍工资；3.大昌源公司应否支付汪静解除劳动关系经济补偿。 关于第一个焦点问题。大昌源公司上诉称其与汪静之间不存在劳动关系，但其向汪静发放了自2019年11月起的工资，且其在一审中陈述曾于2019年12月要求与汪静签订书面劳动合同，故一审法院认定双方之间建立了劳动关系，并无不当。 关于第二个焦点问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。大昌源公司与汪静于2019年10月31日建立劳动关系后，未依法与汪静签订书面劳动合同，故其应支付汪静2019年12月1日至2020年5月19日期间的二倍工资差额。一审法院认定大昌源公司应支付汪静二倍工资差额19200元，该数额低于大昌源公司上述期间向汪静实际发放的工资数额，本院不予变更。 关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，大昌源公司未依法为汪静缴纳社会保险费，汪静有权据此提出解除劳动关系并主张经济补偿。大昌源公司上诉称其客观上无法为汪静缴纳社会保险费，但其就该上诉理由并未提交证据予以证明，本院不予采信。一审法院根据汪静的工作年限判令大昌源公司支付汪静经济补偿3200元，处理正确，本院予以维持。 综上，大昌源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛大昌源实业有限公司祥源路加油加气站负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年一月十五日 书记员  张 恬 书记员  吴珊珊