山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终686号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗招龙，曾用名罗昭龙，男，1987年9月10日出生于江西省南昌县，汉族，大学文化，无业，户籍地江西省南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人孙丽萍，山东若真律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王登梁，男，1996年9月18日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人党世强，山东琴岛律师事务所律师。 辩护人曲发鑫，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭茂福，男，1983年8月12日出生于江西省新建县，汉族，高中文化，系南昌市天高科技园内铝合金门窗厂员工，户籍地江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人孙庆玲，山东鹏程万**律师事务所律师。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人罗招龙、王登梁、郭茂福犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十月二十三日作出（2019）鲁0203刑初880号刑事判决。原审被告人罗招龙、王登梁、郭茂福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月份，杨某2（已判决）成立以其为实际控制人，杨某3（已判决）担任法定代表人的深圳市华某咨询有限公司（以下简称华某公司）。杨某2为骗取他人财物，从李某（已判决）处租买虚假的期货交易软件“中期讯”平台及技术服务，并在迅付信息科技有限公司开设华某公司资金商户接收“中期讯”平台客户充值资金，组织被告人罗招龙、王登梁等人开展华某公司业务，由罗招龙负责平台技术、财务等工作；由王登梁负责客服、风控等工作。后又发展被告人郭茂福、柯某（已判决）等人为代理商，以购买国际期货商品为由，诱骗不特定客户将钱款投入“中期讯”平台，并将客户的资金转入由其公司控制的无法实际交易的B仓，骗取客户支付手续费并给客户造成经济损失。 2018年3月至2018年7月期间，杨某2、杨某3伙同被告人罗招龙、王登梁等人利用“中期讯”平台，通过虚假期货交易、收取高额手续费等方式，骗得被害人栾某、黄某、桂某、吴某、许某等人共计人民币1691万元。 2018年3月至2018年7月期间，被告人郭茂福担任江西华贵信息科技有限公司的法定代表人，负责为华某公司招募代理商，利用“中期讯”平台，通过虚假期货交易、收取高额手续费等方式，骗得被害人栾某、高某、邹某等人共计人民币162190元。 后被告人罗招龙自动投案；被告人郭茂福被公安机关查获到案；被告人王登梁自动投案并退赃人民币2万元。其他同案人柯某预交退赔款人民币23万元。 原审判决认定上述事实的证据有：公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、移送案件通知书、出所登记表、羁押证明在逃人员登记/撤销表、情况说明，户籍证明、电话查询记录，搜查证、扣押清单，交易明细截图，协助冻结财产通知书，企业信息、企业变更信息、营业执照等公司档案查询材料，深圳市市场和质量监督管理委员会档案查询，深圳市华期汇咨询有限公司商户号xxxx的出金明细，调取证据通知书及明细，兴隆路派出所出具的情况说明，国际期货合作协议书、国际期货交易风险确认书，相关被害人的银行账户交易明细，微信截图，和解协议书，审计报告书，同案犯杨某2等人的刑事判决书，证人刘某3的证言，证人钟某、骆某、张某、郭某2的证言及辨认笔录，被害人高某、邹某、栾某、郭某1、孙某、程某、林某、桂某、黄某、吴某、刘某1、许某、杨某1、何某、刘某2、吕某、段某的陈述，同案犯杨某2、杨某3、李某的供述，被告人罗招龙、王登梁、郭茂福的供述及辨认笔录等。 原审法院认为，上诉人罗招龙、王登梁以非法占有为目的，在网络上采用虚构事实、隐瞒真相的方式向不特定多数人骗取财物，数额特别巨大；上诉人郭茂福以非法占有为目的，在网络上采用虚构事实、隐瞒真相的方式向不特定多数人骗取财物，数额巨大；三名上诉人的行为均构成诈骗罪。罗招龙、王登梁、郭茂福在其参与的共同犯罪中均系从犯，均应从轻处罚。罗招龙、王登梁系自首，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，以被告人罗招龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八万元。被告人王登梁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。被告人郭茂福犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人王登梁预交退赔款按比例发还相关被害人。责令被告人罗招龙、王登梁与同案人杨某2、杨某3、李某共同继续退赔相关被害人经济损失人民币1664万元。责令被告人郭茂福继续退赔相关被害人经济损失人民币158790元。公安机关自被告人郭茂福处扣押现金3400元按比例发还相关被害人。公安机关自被告人郭茂福处扣押手机两部、银行卡6张、身份证一张、轿车一辆，由青岛市公安局依法处理。 上诉人罗招龙的上诉理由是：其在杨某2的公司负责平台技术，并不参与公司的实际经营、管理决策及财务工作；其系从犯，且有自首情节，原审法院对其判罚过重，请求对其从轻、减轻处罚。 罗招龙辩护人的辩护意见是：一审法院没有依法组成七人合议庭审理本案，程序严重违法。一审法院认定上诉人罗招龙等诈骗金额为1600余万元，事实不清，证据不足，被害人在真实期货市场操作的资金亏损和收取的手续费以及被中期讯平台代理商获取的被害人亏损和手续费均不应计入罗招龙的诈骗犯罪数额。上诉人罗招龙系从犯，且有自首情节，当庭自愿认罪，一审对其量刑过重，请求依法改判或发回重审。 上诉人王登梁的上诉理由是：其是2018年3月底到深圳，4月份开始在深圳华某公司上班，7月份没有跟杨某2等人去马来西亚，只是该公司一名普通员工，负责风控、客服、银行卡走账、取款等工作都是老板安排的，其不清楚公司的有关业务涉嫌诈骗犯罪，主观上没有犯罪故意，其每月工资5000元，共得到2万元工资都已退了，在本案中作用很小，不应认定其是犯罪团伙成员；其认罪，是主动投案自首，请求撤销原判，重新审理。 王登梁辩护人的辩护意见是：一审法院对上诉人王登梁涉嫌诈骗的数额认定有误，从而加重了王登梁的罪责，且定罪证据严重不足：上诉人王登梁系从犯，且具有自首和积极退赃情节，一审对其量刑过重，请求二审法院开庭审理本案，并对王登梁减轻处罚。 上诉人郭茂福的上诉理由是：其与杨某2是亲戚关系，是江西华贵科技公司的挂名法人，该公司实际控制人是杨某2，主要犯罪行为都是杨某2实施的；其是初犯、从犯，到案后能积极配合司法机关调查，主动交代问题，认罪认罚，并主动让律师与被害人联系沟通赔偿，争取达成谅解协议；请求对其从轻处罚。 郭茂福辩护人的辩护意见是：上诉人郭茂福在共同犯罪中是从犯；其系被杨某2欺骗加入到犯罪团伙中，在后期的犯罪活动中没有积极开展针对任何特定或者不特定人员的诈骗行为，未曾直接造成任何受害人的任何损失；其系初犯、偶犯，没有犯罪前科，到案后能如实供述自己的犯罪事实，请求对上诉人郭茂福从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，关于上诉人罗招龙的辩护人所提“一审法院没有依法组成七人合议庭审理本案，程序严重违法”的上诉理由，经查，本案不属于有重大社会影响的案件，原审法院由一名审判员和两名陪审员组成合议庭进行审理并不违反法定程序，故本院对罗招龙辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于罗招龙的辩护人所提“一审法院认定上诉人罗招龙等诈骗金额为1600余万元，事实不清，证据不足，被害人在真实期货市场操作的资金亏损和收取的手续费以及被中期讯平台代理商获取的被害人亏损和手续费均不应计入罗招龙的诈骗犯罪数额”的辩护意见，经查，现有证据足以证实杨某2、罗招龙等人及相关代理商结伙虚构“中期讯”平台是正规期货交易平台等事实，使被害人产生错误认识而将钱款转入“讯付平台”账户或涉案人员个人账户，后又隐瞒其将被害人资金转入由其控制的无法进行真实期货交易的B仓的真相，以虚假的期货交易亏损、收取交易手续费等名义非法占有被害人财物。本院认为，罗招龙等人的上述行为完全符合诈骗罪的构成特征，其对诱骗被害人转入“讯付平台”账户或涉案人员个人账户的全部资金都具有非法占有故意，原审法院认定罗招龙等人的诈骗数额共计1691万元是依据审计报告中“讯付平台”收取资金总额扣除由“讯付平台”账户及杨某2等10名涉案人员个人账户支付给已核实投资人及其他自然人的全部款项后认定的数额，该数额已经最大程度排除了案发前已归还被害人的数额，因此本院对该犯罪数额予以认定，对罗招龙辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人王登梁所提“不应认定其是杨某2等人诈骗犯罪团伙成员”的上诉理由及其辩护人所提“一审法院对上诉人王登梁涉嫌诈骗的数额认定有误，从而加重了王登梁的罪责，且定罪证据严重不足”的辩护意见，经查，上诉人王登梁在侦查机关供述其对杨某2等人虚构“中期讯”平台是正规期货交易平台，从而诱骗被害人投入资金进行虚假的期货交易，并以虚假的期货交易亏损、收取交易手续费等名义非法占有被害人财物的事实是明知的；王登梁、罗招龙、郭茂福的供述相互印证，证实王登梁从2018年3月开始在江西华贵公司为“中期讯”平台招募代理商，后自2018年3月底至2018年7月在华某公司负责“中期讯”平台的风控、客服等工作，并在审核时直接将客户切入模拟盘操作；综上所述，本院认为，现有证据足以证实王登梁与杨某2等人具有诈骗共同犯罪的合意，并于2018年3月至7月间参与实施了诈骗犯罪行为，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且其诈骗犯罪数额亦为1691万元，故本院对上诉人王登梁的该上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于王登梁的辩护人所提对本案开庭审理的申请，经查，二审期间本案事实、证据均与一审没有变化，故本院决定不开庭审理，对王登梁辩护人的该申请不予采纳。关于郭茂福的辩护人所提“上诉人郭茂福系被杨某2欺骗加入到犯罪团伙中，在后期的犯罪活动中没有积极开展针对任何特定或者不特定人员的诈骗行为，未曾直接造成任何受害人的任何损失”的辩护意见，经查，上诉人郭茂福明知杨某2等人虚构“中期讯”平台是正规期货交易平台，从而诱骗被害人投入资金进行虚假的期货交易，并以虚假的期货交易亏损、收取交易手续费等名义非法占有被害人财物，而帮助杨某2等人为“中期讯”平台进行招商，参与诱骗被害人，因此，本院认为其主观上具有诈骗犯罪故意，客观上参与实施了诈骗行为，应当以诈骗罪追究其刑事责任；原审法院根据其参与的犯罪事实认定其犯罪数额为162190元，事实清楚，证据充分，本院予以确认，故本院对郭茂福辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人罗招龙、王登梁、郭茂福及三人的辩护人所提“罗招龙、王登梁、郭茂福系从犯，罗招龙、王登梁系自首，王登梁已退赃，郭茂福有如实供述、认罪认罚情节，一审对三名上诉人量刑过重，请求对王登梁减轻处罚”等上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对罗招龙、王登梁、郭茂福的上述量刑情节已认定并已充分考虑，对三人的量刑合法适当，故本院对相关量刑情节不再重复评价，对上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人郭茂福所提“其主动让律师与被害人联系沟通赔偿，争取达成谅解协议”的上诉理由，经查，目前郭茂福并未赔偿相关被害人或退赔违法所得，故本院对其该上诉理由不予采纳。原审判决认定上诉人罗招龙、王登梁、郭茂福犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决第三判项责令上诉人罗招龙、王登梁退赔违法所得的数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初880号刑事判决的第一、二、四、五、六项。 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初880号刑事判决的第三项，即：责令被告人罗招龙、王登梁与同案人杨良耀、杨松、李岩共同继续退赔相关被害人经济损失人民币1664万元。 三、对上诉人罗招龙、王登梁尚未被追缴或退赔的违法所得人民币15792246.65元，责令二名上诉人与同案犯杨良耀、杨松、李岩共同退赔，依法发还相关被害人。 本判决为终审判决。 审判长  付春雷 审判员  李 政 审判员  安 诚 二〇二一年一月二十六日 书记员  李权泰