浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9561号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州沐柒文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市江干区俞章路********。 法定代表人：张毅洁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨雪君、孙晨荻，上海邦景律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：周源，男，1997年12月22日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：陈国平、柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。 原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司管理人，住所地，住所地上海市浦东新区东方路**裕景国际商务广场****iv> 负责人：倪志刚。 委托诉讼代理人：吴忠健、杨箫，上海市海华永泰律师事务所律师。 原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.**********> 法定代表人：高杰，该公司执行董事兼经理。 上诉人杭州沐柒文化创意有限公司（以下简称沐柒文化）因与上诉人周源，原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司管理人（以下简称熊猫公司）、武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 沐柒文化上诉请求：1.维持一审民事判决第一项、第六项；2.撤销一审民事判决第二、三、四、五项，改判周源向沐柒文化支付违约金800万元，沐柒文化无需再向周源支付合作费用；3.本案诉讼费用由周源承担。 事实和理由：沐柒文化认为江干法院判决认定事实不清，适用法律错误，故依法提起上诉。一、沐柒文化已按约向周源发放2016年1、2月合作费用。经核实，斗鱼公司于2016年3月4日、3月28日分别向周源支付2016年1月、2月直播费用，沐柒文化亦于2016年3月12日、4月13日向周源支付相应合计费用31840元与32000元。因而，沐柒文化无需再向周源支付任何合作费用。二、一审法院判决的违约金额过低。1.双方已一致约定违约金额为2000万元。根据江干法院已查明事实，双方在第二次签署《合作协议》时将固定违约金由500万元调整为2000万元，且约定如周源根本违约，沐柒文化可在2000万元之外另行要求周源返还沐柒文化已支付的全部合作费用、支付因违约所得收益等等。沐柒文化考虑到周源年纪尚轻等情况，暂仅就800万元进行主张，已经尽到最大善意。2.沐柒文化主张的违约金合法合理，不存在过高的情况。根据庭审中提交的诉请计算表，沐柒文化可直接计算得出的实际损失已近700万元(熊猫TV平台签字费150万元、已付直播收入22.5万元，合同正常履行的预期收益476万元)，还不算周源的违约所得。因此，相对于沐柒文化800万元违约金诉请而言，远未超过其实际损失的30%，不存在违约金过高的情况。此外，因为周源毫无预兆的跳槽，导致沐柒文化此前对周源的资源倾斜、推广和支持均化为乌有，甚至挤占了沐柒文化旗下其他同类型主播的发展机会。周源的不诚信及其他竞技平台的不正当竞争，长远看对直播市场的良性循环都将产生恶劣影响。且根据后续查明事实，沐柒文化从未拖欠周源任何一笔合作款项，在合作中不存在任何过错，所主张的违约金800万元符合法律规定及双方当事人约定，应当予以支持，而非再行扣减。综上所述，江干法院一审判决对本案中沐柒文化已付合作款事实认定不清，适用法律错误，沐柒文化依法提起上诉，恳请贵院依法支持沐柒文化全部上诉请求。 针对沐柒文化的上诉，周源辩称：沐柒文化的上诉事实和理由与本案的事实大相径庭。在本案中，沐柒文化在案涉合同签订时，不具有相应的资质。因此，沐柒文化与周源签订的经济合同无效，涉及到的违约金亦属无效。沐柒文化未按合同约定履行其主要合同义务存在严重违约，同时，沐柒文化恶意扩大损失，其扩大部分损失不应受法律保护。 周源上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法撤销一审判决第一、二、四、六项，改判支持周源一审反诉请求。 事实和理由：原判认定事实和法律错误，二审法院应依法改判、撤销或者变更。周源已经于2016年4月30日解除双方签署的2015年9月1日《合作协议》，沐柒文化诉请于2019年2月28日解除合同没有依据。沐柒文化作为经纪公司安排周源跳槽，给周源造成240万元重大经济损失。一审法院对该行为及沐柒文化未按照约定推广、宣传及支付的行为没有认定违约，及应承担相应的责任，造成了一审判决的不公平，二审法院应当改判沐柒文化承担相应的违约损害赔偿责任。原判认定基本事实不清，沐柒文化因根本违约导致《合作协议》解除，同时沐柒文化在未举证证明履行合同义务的及其主张的损失情况下，法院却判决周源承担高额违约金，违反公平正义原则，适用法律错误，二审法院应依法改判、撤销或者变更。 一、原判决认定以下事实和法律错误，二审法院应依法改判、撤销或者变更。周源已经于2016年4月30日解除双方签署的2015年9月1日《合作协议》，一审法院判决涉案合同于2019年2月28日解除没有依据。首先，沐柒文化不按照合同约定发放合作费用，依据合同约定可以解除；同时迟延支付费用的行为构成根本违约，符合法定的解除要件。周源认为，在双方合作期间，沐柒文化违反了双方与斗鱼公司的合作协议，安排周源在2016年3月从原直播平台斗鱼跳槽到熊猫TV平台，之后沐柒文化以种种理由拒不发放周源在斗鱼公司2015年12至2016年2月，三个月基础收入共12万元，及在斗鱼公司的礼物收入(2015年9月-2016年2月)。根据2015年9月1日《合作协议》10.4.1条，因甲方原因逾期支付乙方合作费用且逾期时间连续超过六个月的，乙方可以解除本协议。虽然根据合作协议约定，沐柒三个月跟周源结算，但斗鱼公司、沐柒文化和周源的三方协议(2016年1月)是在合作协议(2015年9月)之后签署的，合同中明确约定，费用是月结的，而且实践中，斗鱼公司基本都是月结，沐柒文化跟周源也是月结费用。2015年9月至2016年4月底，支付时间远远超过6个月。周源依据合同可以解除合同。其次，沐柒未按照合同约定履行500万元推广义务。根据《合作协议》第2.3甲方(沐柒文化)提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元。但沐柒文化并未履行该合同义务。周源没有享受到沐柒文化按照合同约定提供的500万元物质支持，如果沐柒文化认为其履行了合同义务，应由其举证证明。但沐柒文化在主张其投入损失时，未提供任何一份证据证明其物质支持的数量和金额。一审法院认定事实错误，举证责任分配错误。—审判决书第11页第9行载明，沐柒文化已经提供初步证据证明其己履行推广、宣传义务，周源并未提交证据予以反驳，不足以认定沐柒文化存在该项违约行为。周源认为，合同约定的是履行500万物质支持，一审法院混淆视听，沐柒文化证明其履行推广宣传义务，而不是具体投入金额和数量的证据。另外，投入的费用的举证显然是由沐柒文化承担，作为主播周源不可能有该证据，况且周源已经陈述沐柒文化没有履行500万元推广宣传义务。第三，沐柒文化未在法定和合同约定时间内对周源解除行为提出异议。根据2015年9月1日的《合作协议》第9.5条，非按本协议10.4条规定，乙方（周源）擅自解除本协议（乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方（沐柒文化）书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约）。2016年5月起，沐柒文化就没有收到过熊猫公司结算周源的费用，并且即便沐柒文化不认可周源的解除通知，但周源也以实际行为表明了不履行与沐柒文化之间的合作协议，按照双方合同约定，沐柒文化如果认定周源行为构成根本违约，应首先履行书面通知，15个工作日没有改正，视为周源擅自解约。但沐柒文化自始至终并未按照协议约定以书面方式通知，而是在时隔接近三年的诉讼节点向法院起诉。说明了周源并非是擅自解约。根据《合同法解释二》第二十四条，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。沐柒文化未在法定期间向周源或者法院提出解除合同的异议。第四，法院判决合同于2019年2月28日解除没有事实依据。沐柒文化诉讼中，认为周源在2016年5月开始的行为构成根本违约，应承担违约责任。反过来说，沐柒文化知晓周源解除合同或者说已经以实际行动及口头通知于2016年4月30日表明解除合同的意思。沐柒文化依法享有法定解除权,沐柒文化不及时行使权利，在其主张周源违约行为发生后的近三年时间，即2019年2月28日提起诉讼解除合同，法院不应支持其滥用解除权的行为。双方涉案合同约定履行期间为2015.9.1-2018.8.31。法院认为周源行使解除权不符合法律规定，但合同履行期限至2018年8月31日已经结束，况且合同实际履行至2016年4月30日，双方没有争议。合同解除的时间最多是到2018年8月31日。法院认定沐柒文化起诉时间2019年2月28日为合同解除日没有事实和法律依据。双方就原来的合同履行已经发生了争议，并且双方都没有继续履行，法院却认定双方已经从2018年8月31日合同到期日后续约，违背事实和常理。按照一审法院的逻辑，如果沐柒文化不起诉，这份合同就可以无限期续约了，诉权永不消灭。沐柒文化认为双方没有提前终止合同，所以合同继续有效，这与其主张周源构成根本违约要求赔偿的诉请自相矛盾，基于同一个违约行为，到底是主张解除，还是主张继续履行?不能在诉请承担违约责任时，主张合同解除；计算违约金时说，合同已经延长了，计算至诉请时。对沐柒文化妨碍作证行为，法院没有进行事实上认定。沐柒文化在2016年9月19日，给熊猫公司出具《声明》：“现因周源与本公司就《合作协议》之履行产生纠纷......但贵公司亦保证在本公司与周源的诉讼纠纷中保持中立态度，不为周源提供任何便利或协助来反驳我公司。”沐柒文化已经与周源发生矛盾的情况下，不可能继续履行合同。而且还明目张胆地要求熊猫公司妨碍作证。这无疑是此地无银三百两地逃避责任的行为。对于此份证据法院没有给予查明，对其妨碍作证的行为给予定性。而且基于人身属性的合同是不能强制履行的，更何况在2016年5月-2018年8月期间，沐柒文化也没有履行合同任何义务。因此，不论基于事实，还是基于法律，一审法院判决合同于2019年2月28日解除都不能成立。 二、一审法院认定沐柒文化不承担给周源造成240万元重大损失的连带赔偿责任的事实错误，法律适用错误。在诉讼中，沐柒文化承认是其将周源从斗鱼TV平台安排至熊猫TV平台进行直播，而且是在与斗鱼TV平台的合同有效期内，为此，斗鱼公司提起对周源的诉讼，最终周源因违约赔偿了斗鱼公司240万元。虽然沐柒文化主张已经让熊猫公司承担代赔义务，但因为熊猫TV平台已经于2019年3月关闭，现已进入破产程序，无力赔偿。因此该损失应该由沐柒文化公司承担。一审法院查明，沐柒文化自认在其安排下的跳槽行为，给主播周源造成的240万元巨大损失的事实，却以第三方斗鱼公司没有要求沐柒文化承担连带责任为由，没有认定沐柒文化应承担的损害赔偿责任，属于事实认定错误。沐柒文化安排周源由斗鱼TV平台跳槽到熊猫TV平台，至于斗鱼公司是否追究沐柒文化的违约责任，是斗鱼公司的选择，但斗鱼公司、沐柒文化和周源三者之间的合同约定是，沐柒文化和周源对违约行为承担连带责任，依据合同约定，周源是有权利对其承担的违约责任向沐柒文化行使追偿权。同时，该事实也表明了沐柒文化在履行双方合同的过程中，因为其不当安排，造成了主播的巨额经济损失，严重违背合同的诚实信用原则，在履行合同过程中给对方造成的损失，依法应当赔偿损失，这是沐柒文化的根本违约行为。周源在先承担赔偿责任后有权对其进行追偿，一审法院仅以斗鱼公司未诉讼沐柒文化为由，不仅错误地认定了三方合同的连带责任的约定，也错误的适用了连带责任的承担方式。同时对沐柒文化的违约责任未加以正确的事实认定。 三、沐柒文化因根本违约导致《合作协议》解除，理应赔偿周源方损失。同时沐柒文化在未举证证明其损失的情况下，主张高额违约金是恶意诉讼，一审法院判决支持高额违约金是对事实认定不清，适用法律错误。二审法院应本着公平正义原则改判对违约金予以免除。1.合同缔约地位上衡量，周源处于明显弱势地位。周源签约时，还未满18岁。沐柒文化作为一个商业经纪平台，缔约时双方地位不对等，沐柒文化作为缔约强势地位的一方，通过格式合同订立有利于自己获利、避免自身损失的协议，从而使未成年的周源在缔约时处于不利地位。根据公平原则及《合同法》第41条，提供格式条款的一方违约的，可以视为情节较重；相对方违约的，可以视为较轻。一审法院对于涉案合同是否属于格式合同未加以认定。2.判决周源承担4425000违约金没有事实和法律依据。违约金的数额是根据违约情况确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，违约造成的损失是最基础、最重要的标准，而不得约定与未来的损失不相称的违约金数额。双方签署的《合作协议》中约定了2000万元违约金，沐柒文化没有任何证据证明其损失的存在，即便诉请800万元违约金也显然没有任何依据。《合同法解释二》第29条第1款，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第2款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。沐柒文化作为经纪公司，不承担投入建设直播平台的费用，其仅仅是主播和平台之间的中介公司。周源所得费用都是来源于第三方平台公司，斗鱼公司或者熊猫公司，以及通过主播辛苦付出得到的粉丝打赏费用。沐柒文化本身如有投入宣传推广费用，其有举证义务，而且也有举证的可能性。是周源通过的自己直播活动，给沐柒文化带来了巨大的收益，在这种情况下，一审法院在沐柒文化存在先根本违约行为，且没有提供任何证明其损失的情况下，判决主播承担4425000元的高额违约金明显缺乏事实和法律依据。另外前文已经阐明了沐柒文化存在的先违约行为，一审法院使用履行瑕疵，那么这个履行瑕疵的性质是什么?合同中沐柒文化的仅有的两项主要合同义务：一是按照约定支付费用；二是承担宣传推广义务；两项义务沐柒文化均没有按照合同约定履行，一审法院均避重就轻，对此都没有明确认定是违约行为，对于违约责任认定上的严重偏颇，直接导致了审判结果的巨大偏差。即便法院认定违约责任成立，合同解除后可得利益的赔偿不仅应按《合同法》第113、119条规定接受“可预见规则”和“减损规则”的限制，而且其计算期间应自违约之日起至合同解除之日止，而非合同的全部未履行期间。一审对于合同解除时间的认定错误，直接导致了违约责任及违约金认定的错误。违约金的惩罚性本质上是合同当事人之间的一种私力制裁，这一行为使用不当将直接冲击民法的平等原则。如果以尊重当事人意思自治为由而对违约金不采取国家干预，那么作为一个以营利为目的当事人，就有可能在效率违约的前提下，利用违约和诱使对方违约谋取不正当利益，从而与公平、诚实信用原则相悖。沐柒文化在2019年2月28日提请诉讼周源违约是因为沐柒文化作为斗鱼公司诉周源的案子的第三人，知道二审判决在2019年2月2日作出周源赔偿斗鱼公司256万后，担心周源诉讼要求沐柒文化赔偿。本来沐柒文化与熊猫公司协议代赔，但熊猫TV平台在2019年2月已经面临停播的境地，所以沐柒文化完全是恶人先告状，一方面可以在周源诉请因为其安排跳槽导致赔偿巨款之前先诉讼，另一方面熊猫TV平台停播后，员工离职，沐柒文化认为自己违约证据难以收集。 四、周源与沐柒文化于2015年6月15日及9月1日签订的合同无效。沐柒文化在明知周源已与其他公司签约，并且与熊猫公司合作的前提下，恶意扩大损失，扩大部分损失，不应受法律保护。综上，恳请二审法院查明事实，依法发回重审或改判周源不承担违约责任，支持周源一审反诉请求。 针对周源的上诉，沐柒文化辩称：一审法院就合同解除时间的认定中正确。就违约金部分，沐柒文化认为，结合沐柒文化二审期间提交的补充证据，沐柒文化不存在任何履行瑕疵或违约行为，应当判令周源承担800万元的违约金。此外，沐柒文化与周源的合同不存在无效情形，沐柒文化在此前并不知道周源已经同其他经纪公司签约，系在本案诉讼之后根据熊猫公司提交的证据才明确知晓周源与第三方公司签约的。本案也不存在损失恶意扩大的情况。请求驳回周源的上诉请求。 熊猫公司、斗鱼公司针对周源、沐柒文化的上诉均未发表意见。 沐柒文化向一审法院提出诉讼请求：1.2015年9月1日协议自2019年2月28日起解除；2.周源赔偿给沐柒文化违约金800万元；3.诉讼费用由周源负担。 周源向一审法院提出反诉请求：1.2015年9月1日协议自2016年4月30日起解除；2.沐柒文化支付给周源合作费用12万元、虚拟道具收益20万元；3.沐柒文化赔偿给周源经济损失120万元、律师代理费6万元；4.诉讼费用由沐柒文化负担。 一审法院认定事实如下：沐柒文化为一家拥有经纪资格的文化公司，周源为游戏主播。2015年6月15日双方签订2015年6月15日协议1份，约定双方就互联网娱乐项目展开合作，周源成为沐柒文化独家签约的互联网娱乐项目演绎者，在沐柒文化指定的平台进行演绎；在未经沐柒文化书面同意的前提下，周源不得在任何第三方平台上从事与网络演绎相关的直播互动、同时推流、发布协议网络演绎视频、协议网络演绎音频或其余类似行为；沐柒文化以合理的方式推广、宣传周源及其工作成果，尽可能提高周源在互联网娱乐演绎行业内的知名度并提供总价值不低于500万元的物质支持；协议合作期限自2015年6月1日起至2018年6月1日止，沐柒文化、周源任何一方可在协议终止前三个月内向对方发出终止协议的书面通知，否则协议自动续约，续约期限与本协议期限相同；合作期限内沐柒文化、周源合作费用按周源工作成果产生的实际收益五五分成，合作费用每三个月进行一次结算，于第四个月的25日前支付至周源指定的账户；非因沐柒文化原因逾期支付合作费用且逾期时间连续超过6个月的，周源不得擅自解除本协议，否则应一次性向沐柒文化支付违约金500万元；等等。2015年9月1日沐柒文化在6月15日协议基础上重新签订2015年9月1日协议1份，约定将协议合作期限以及违约金分别调整为2015年9月1日至2018年8月31日、2000万元。 2015年11月27日沐柒文化、周源及第三人斗鱼公司签订游戏解说合作协议（以下简称2015年11月27日协议）1份，约定斗鱼公司为沐柒文化、周源提供游戏直播平台，沐柒文化指派周源作为斗鱼公司的独家游戏解说员，在斗鱼公司运营的斗鱼TV平台进行游戏解说；在未事先取得斗鱼公司的书面同意下，周源不得为斗鱼公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非斗鱼公司认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非斗鱼公司及其产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；协议合作期限自2015年9月1日起至2016年8月31日止；斗鱼公司向沐柒文化支付按周源每小时直播260元标准计算的合作费用，每月结算一次，沐柒文化、周源之间的合作费用由双方自行结算；等等。2016年1月10日沐柒文化、周源及斗鱼公司在2015年11月27日协议基础上重新签订2016年1月10日协议1份，约定将协议合作期限、合作费用分别调整为2015年12月1日至2016年11月30日、每月8万元。 2016年3月1日、3月10日沐柒文化、周源分别与熊猫公司签订熊猫直播主播独家合作协议补充协议各1份，作为2016年3月11日独家协议的补充协议，约定沐柒文化为周源在熊猫TV平台直播提供风险保障，由熊猫公司对变更平台所可能产生的违约责任进行兜底保证；等等。2016年3月11日沐柒文化、周源及熊猫公司签订2016年3月11日独家协议1份，约定熊猫公司为沐柒文化、周源提供游戏直播平台，沐柒文化指派周源作为熊猫公司的独家签约主播，在熊猫公司运营的熊猫TV平台进行直播表演；未经熊猫公司的书面同意，周源不得在熊猫公司以外的任何第三方互联网平台进行直播；协议合作期限自2016年3月15日起至2017年3月14日止，如任何一方均未在协议到期前提出书面异议，并继续执行协议合作内容的，则协议自动延续1年，延续次数不限；熊猫公司一次性向沐柒文化支付签约金300万元，在周源满足每月直播最低要求的情况下，熊猫公司还应向沐柒文化支付每月直播基础收入28万元以及周源在直播过程中获得的来自观众打赏的虚拟道具收益；其中签约金支付时间为协议签订之日起三个工作日内，每月直播基础收入、虚拟道具收益按月结算，熊猫公司应在每月10日前向沐柒文化提供上个月的结算单；等等。 2016年5月1日熊猫公司、长沙鼎赞文化传媒有限公司（以下简称鼎赞公司）及周源签订2016年5月1日独家协议1份，约定熊猫公司为鼎赞公司及周源提供游戏直播平台，鼎赞公司指派周源作为熊猫公司的独家签约主播，在熊猫公司运营的熊猫TV平台进行直播表演；协议合作期限自2016年5月1日起至2017年4月30日止，如任何一方均未在协议到期前提出书面异议，并继续执行协议合作内容的，则协议自动延续1年，延续次数不限；在周源满足每月直播最低要求的情况下，熊猫公司应向鼎赞公司支付每月直播基础收入28万元以及周源在直播过程中获得的来自观众打赏的虚拟道具收益；每月直播基础收入、虚拟道具收益按月结算；等等。 嗣后，沐柒文化认为因2016年5月1日独家协议的签订，导致2015年9月1日协议、2016年3月11日独家协议无法继续履行，损害了其合法权益，故于2019年2月诉至该院，要求调处。 另查明：一、2018年6月25日东湖开发区法院出具1400号民事判决书1份，其中查明第三人斗鱼公司于2016年3月4日、3月28日分别向沐柒文化支付2016年1月、2月直播费用合计16万元，但未支付2016年3月的礼物分成费用。另判决周源应赔偿给斗鱼公司经济损失256万元并负担诉讼费用13428元。二、1400号民事判决生效后，斗鱼公司向东湖开发区法院提出执行申请，期间双方达成和解协议并由鱼游星火公司于2019年6月26日至28日代为周源向斗鱼公司支付经济损失240万元。2019年7月2日斗鱼公司提出撤回执行申请，次日东湖开发区法院出具1331号执行裁定书1份，裁定终结对原判决的执行。三、2019年11月13日上海市第三中级人民法院出具民事裁定书1份，受理案外人上饶市翼飞科技有限公司对熊猫公司的破产清算申请。2019年12月3日该院出具决定书1份，指定上海市海华永泰律师事务所为熊猫公司管理人。四、2020年8月15日周源在熊猫公司管理人处申报债权120万元、利息20010元及诉讼费用13428元。 一审法院认为，涉案2015年6月15日等八份协议系各方真实意思表示，协议内容未违反法律强制性规定，应属有效，各方均应按约履行。周源在履行2016年3月11日独家协议过程中，违反协议第2.1条、6.4.1条、6.4.4条等条款约定，又与熊猫公司、鼎赞公司签订2016年5月1日独家协议，导致2015年9月1日协议、2016年3月11日独家协议无法继续履行，沐柒文化无法从熊猫公司获得相应合作费用，周源行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。而沐柒文化已提供初步证据证明其已履行推广、宣传义务，周源并未提交证据予以反驳，故不足以认定沐柒文化存在该项违约行为。沐柒文化在争议未能解决前暂停支付给周源2016年1月、2月合作费用亦属一般履行瑕疵，沐柒文化依法享有先履行抗辩权，沐柒文化并不足以构成根本违约。据此，沐柒文化依法享有协议解除权。 就沐柒文化诉请的协议解除时间的确定，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。解除权性质上属于形成权，只有享有解除权的人发出的解除通知到达另一方后方能产生合同解除的后果。在2015年9月1日协议履行过程中双方均未向对方发出过解除协议的书面通知，周源仅将熊猫公司最后支付款项时间推定为协议解除时间，对沐柒文化不发生解除协议的法律效力。综上，现沐柒文化诉请以起诉日为协议解除时间，该院予以支持。 就沐柒文化诉请违约金的确定，经纪公司与主播之间的独家合作，是通过主播的解说特点、风格、水平、人气指数等具有人身属性吸引受众观看并打赏，通过吸引用户、扩大市场份额来实现经纪公司盈利，同时也给主播带来收益。网络直播行业竞争激烈，其核心是主播资源的竞争。在市场竞争中应注重保护经纪公司培养主播的利益，鼓励、保障其逐步培养优秀主播，规制其他公司违规挖人及主播不正当跳槽等现象。从沐柒文化、周源之间签订的多份协议履行轨迹来看，周源自2015年6月至2016年3月逐步成长为圈内小有名气的优秀主播，收入状况也从固定费用每小时260元增至每月8万元直至28万元等合作费用。周源的成长固然离不开自身技术水平的提升，但更离不开沐柒文化等平台投入大量的资金以长期培养。涉案2015年9月1日协议对违约金条款提升至2000万元，不仅仅是确保沐柒文化在协议履行过程中的物质投入，更是对周源长期培养的实际投入和已转化的价值予以保障。周源在不具备法定解除条件的情况下单方解除合同并与鼎赞公司签订合作协议，严重违反诚实信用原则，不仅造成沐柒文化失去剩余协议合作期限内的可期待利益，还使得沐柒文化流失用户，影响其价值。综合考虑涉案2015年9月1日协议、2016年3月11日独家协议的履行情况、合作期限、合作费用、过错程度以及给沐柒文化造成的经济损失等合理因素，依据公平、诚实信用原则，该院酌情确定违约金金额为4425000元。 就周源反诉要求沐柒文化赔偿经济损失120万元，根据东湖开发区法院1400号民事判决，仅明确第三人斗鱼公司就周源个人主张违约责任，系单向责任而非连带责任，故周源无权要求沐柒文化进行赔偿。就2015年12月合作费用、虚拟道具收益20万元、律师代理费6万元等费用，因周源未提交相应证据予以佐证，该院亦不予支持。就2016年1月、2月期间沐柒文化因先履行先行抗辩权而暂停支付的合作费用8万元，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、沐柒文化与周源于2015年9月1日签订的合作协议1份于2019年2月28日起解除。二、周源应赔偿给沐柒文化违约金4425000元。三、沐柒文化应支付给周源合作费用8万元。四、上述二、三两项经折算，周源还应赔偿给沐柒文化违约金4345000元，于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回杭州沐柒文化创意有限公司的其他诉讼请求。六、驳回周源的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费33900元，由沐柒文化负担15149元、周源负担18751元；一审反诉案件受理费9510元，由沐柒文化负担482元、周源负担9028元。 本院二审期间，沐柒文化围绕上诉请求依法提交了转账凭证一页。 周源提交证据如下：1.周源及鼎赞公司微博一组；2.周源专访一份；3.沐柒文化微博一组；4.荣誉证书及报道一份；5.周源在虎牙平台直播时微博一份。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对沐柒文化提交的证据，本院审查认为，该付款记录经周源方认可，本院予以确认。对周源提交的证据，本院经审查认为同本案争议并无直接关联，不予采纳。 本院经审理认定的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，沐柒文化于2016年3月12日、4月13日向周源两次汇款合计金额63840元。 本院认为，首先，就案涉2015年9月1日《合作协议》解除时间问题。周源在明知同沐柒文化签有《合作协议》的前提下，仍同第三方签订协议，导致沐柒文化合同目的无法实现，构成违约，沐柒文化依法享有解除权。但沐柒文化与周源自《合作协议》签订之日直至本案一审起诉之前，双方均未以书面形式向对方发出解除或终止协议履行的通知，故一审法院以沐柒文化起诉之日为协议解除的时间，符合法律规定。 其次，就沐柒文化主张的违约金数额问题。根据《合同法解释（二）》第二十九条的规定，综合本案中沐柒文化的实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院根据公平、诚信原则经衡量后确定的4425000元符合法律规定，本院对此予以确认。 第三，就周源在本案中反诉主张的120万元损失赔偿问题。周源并未提供对于转换平台费用沐柒文化应当承担的依据，且《合作协议》也并未就此作出明确约定。再者，根据周源与熊猫公司于2016年3月10日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》第1条，由熊猫公司承担周源转换平台产生的所有费用。周源也以此向熊猫公司管理人申报了债权，故一审法院对周源该项反诉请求不予支持并无不当。 第四，就2016年1月、2月的基础合作费用80000元的支付问题。沐柒文化二审期间向本院提交了2016年3月12日、4月13日两笔汇款凭证合计金额63840元，其中沐柒文化在2016年3月12日的转账备注：“1月合作款32000（迟到扣160元）”。就该扣除的160元，周源未就此提出异议，故本院予以确认。对于剩余的16000元，沐柒文化解释为扣除百分之二十的税，对此，周源方认为，双方协议中并未约定税费的承担，一审时也没有证据证明周源与沐柒文化就税费承担比例达成共识。本院结合沐柒文化在本案中提供的支付周源150万元熊猫公司签约金时也并未存在扣税的行为，对周源的意见予以采纳，沐柒文化仍应支付周源16000元合作费用。 第五，针对周源在反诉中主张的2015年12月合作费用、虚拟道具收益，并未有证据证明斗鱼公司已向沐柒文化支付，故本院对周源主张的上述费用不予支持。此外，就周源主张的律师代理费，亦无合同及法律依据。综上，沐柒文化的部分上诉请求因沐柒文化二审提供了新证据，本院依法予以改判，不属于一审裁判错误。周源的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2064号民事判决第一项，即杭州沐柒文化创意有限公司与周源于2015年9月1日签订的合作协议1份于2019年2月28日起解除； 二、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2064号民事判决第二项，即周源应赔偿给杭州沐柒文化创意有限公司违约金4425000元； 三、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2064号民事判决第三、四、五、六项； 四、杭州沐柒文化创意有限公司应支付给周源合作费用16000元； 五、上述二、四项经折算，周源还应赔偿给杭州沐柒文化创意有限公司违约金4409000元，于本判决生效之日起十日内支付。 六、驳回杭州沐柒文化创意有限公司的其他诉讼请求。 七、驳回周源的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费33900元，由杭州沐柒文化创意有限公司负担15149元、周源负担18751元；一审反诉案件受理费9510元，由杭州沐柒文化创意有限公司负担96元、周源负担9414元。二审案件受理费88755元，由杭州沐柒文化创意有限公司负担35409元，由周源负担53346元。 本判决为终审判决。 审 判 员 王杨沁如 二〇二一年一月十五日 法官助理 周 治 平 书 记 员 沈 冰 洁