浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终453号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢绍贤，男，1995年2月9日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，务工，住高州市，因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2020年4月9日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人任宇楠，浙江震天律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人谢绍贤犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）浙0603刑初763号刑事判决。原审被告人谢绍贤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、侵犯公民个人信息 2019年8月左右，被告人谢绍贤在“自由国度”的暗网上收集到“2018年浙江小学生、高中生数据”共计600万条左右，数据包含学生姓名、班级名称、学校名称、家长姓名、家长电话号码等信息(包含绍兴市柯桥区范围内的学生信息)，并将上数据保存在其电脑中。2019年12月至2020年4月期间，被告人谢绍贤将上述数据在“暗网中国”的暗网上发布出售信息，已出售“2018年浙江小学生数据”1次、“2018年浙江高中生数据”2次，共计非法获利70美元。 经浙江省教育厅比对，被告人谢绍贤出售的“2018年浙江小学生、高中生的数据”与浙江省教育厅的学籍信息库中数据比对一致的信息共计4809398条。 另查明，被告人谢绍贤归案后，能如实供述上述犯罪事实。 公安机关从被告人处扣押电脑主机一台。 二、诈骗 2020年5、6月间，被告人谢绍贤与被害人夏某商量合作开设直播平台，商定由夏某提供直播平台制作及人员招聘所需资金，被告人谢绍贤负责技术支持。2020年6至7月，被告人谢绍贤假借找主播、推流、短信验证、服务器、测试充值系统等名义，通过虚构其使用比特币先行垫付制作网络直播平台所需费用为由，先后骗取夏某831794元，所得款项用于购车、购买电子产品、还债、给主播送礼物等挥霍。同年8月初，被害人夏某怀疑自己被被告人谢绍贤所骗，遂以报警之由向被告人施加压力并要求被告人归还所骗资金。自同年8月上旬至9月上旬，被告人谢绍贤分多次退还211200元，实际骗得620594元。 案发后，公安机关从被告人谢绍贤处扣押IQOO牌U1型手机1部。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人谢绍贤违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；其又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为亦构成诈骗罪，应予两罪并罚。被告人谢绍贤所犯侵犯公民个人信息罪具有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人谢绍贤犯诈骗罪造成被害人的损失，应责令其退赔。作案工具，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢绍贤犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万一千元；决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人谢绍贤向被害人夏某退赔人民币六十二万零五百九十四元；三、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的电脑主机一台、ＩＱＯＯ牌Ｕ1型手机一部，予以没收，并由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 上诉人谢绍贤提出：1.庭审中播放的录音内容中，其与被害人夏某均认可曾登陆过ＡＰＰ的后台系统，其也在通话中提及因夏某故意拖延至服务器到期以达到其未收到产品的目的，且该录音是否有剪切也未予鉴定。2.ＡＰＰ后台功能可正常使用，说明其对产品进行了开发、测试可正常交付使用而非样品。3.主播和服务器的费用支出属实，其为夏某提供了相关服务且聘请专业团队对ＡＰＰ界面进行修改美化，并支出了6.9万元费用，因夏不想运营故称自己未收到该直播平台。4.夏某在ＡＰＰ搭建运营时不想运营该项目以报警威胁，因未签定书面合同其同意退还所有款项并陆续退还20余万元。5.该项目系阶段性付款，夏某见到阶段性成果方付款，夏的付款行为可证实其收到并测试过该ＡＰＰ。综上，其与夏某之间系商业合同纠纷而非诈骗犯罪，请二审法院改判。 其辩护人提出：1.上诉人谢绍贤主观上无诈骗故意，客观上无虚构事实、隐瞒真相、非法占有他人财物的行为。谢绍贤与夏某合作开发直播平台，谢绍贤客观上已将开发平台交付，因夏不想继续合作方要求退还投资款。因相关第三方只退还部分款项，谢绍贤只能部分退还，二人之间属民事纠纷。2.原判认定上诉人谢绍贤构成诈骗罪证据不足。在案证据仅可证实谢绍贤与夏某因合作开发平台有过沟通及资金往来，夏某以报警要胁谢绍贤退还投资款，谢绍贤退还部分投资款并非心虚。请二审法院查清事实依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人谢绍贤非法向他人出售公民个人信息及虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的涉案物品照片，扣押清单、调取证据清单、学生基本信息、接受证据材料清单、自由国度网站截图、关于绍兴市公安局柯桥区分局“浙江省小学、高中相关学生信息”数据与浙江省中小学学籍系统数据比对的结果说明、绍兴市××区分局民警出具的归案经过及情况说明，证人孙某、张某、刘某的证言，提取笔录、学生个人信息数据、被害人夏某陈述、辨认笔录，谢绍贤交付给夏某的直播平台建设预算表，谢绍贤通过聊天软件发给夏某的比特币支付给主播费用的凭证，证人杨某、汤某证言，扣押决定书、扣押清单、刑事提取笔录，被害人夏某的支付记录汇总与账单详情，交易明细，电子证据提取记录，侦查人员与窜联去客服电话记录、与ｃｏｉｎｃｏｌａ平台客服的微信聊天记录、与美狐美颜销售人员的通话记录，归案经过等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人谢绍贤提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人谢绍贤提出原审庭审播放的录音内容是否曾剪切过未予鉴定的上诉理由，经审查，该录音内容连贯完整，庭审中谢绍贤也未对录音文件的真实性、完整性提出异议，故对该录音内容的真实性、完整性本院予以确认。 2.关于上诉人谢绍贤及其辩护人提出谢绍贤真实开发了ＡＰＰ，主播和服务器等费用支出属实，因夏某不想运营该项目谎称未收到研发成果，原判认定谢绍贤构成诈骗罪证据不足，上诉人谢绍贤的行为不属诈骗的上诉理由，经查：（1）谢绍贤就所涉诈骗罪的相关供述存在反复，其有罪供述与其他证据相互印证，其无罪供述既与在案其他证据相互矛盾，又不能进行合理解释。（2）谢绍贤主张的费用支出通过网络支付，但其却提供不出支付记录与常理不符，经侦查人员与其所提供的平台相关人员联系亦证实其所辩解虚假。（3）谢绍贤及其辩护人提出其真实开发、搭建ＡＰＰ平台因夏某不想运营拒收，经审查认为，夏某为开发、使用该平台向谢绍贤支付了巨额费用，该平台尚未交付使用，夏某在尚未确认该平台不能带来利润不计成本拒收平台不符合常理。（4）谢绍贤无为夏某垫付费用之义务，其在夏某提出异议后将所购车辆、电脑等出售返还夏某，亦不符合常理。谢绍贤将夏某所支付资金用于购买车辆、挥霍的供述与其事后变卖车辆退还夏某的行为可印证其供述的真实性。故上诉人谢绍贤及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人谢绍贤违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；其又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为亦构成诈骗罪，应予两罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。原判在量刑时对被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等已予考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人谢绍贤及其辩护人提出谢绍贤不构成诈骗罪的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二一年一月二十六日 书记员  何芳琴 14 1