山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14245号 上诉人（原审被告）：山东阳光天地投资有限公司，住所地山东省青岛市，统一社会信用代码：91xx9R。 法定代表人：王凯，总经理。 委托诉讼代理人：赵文明，男，1981年11月7日生，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：雷璐璐，女，1995年6月10日生，汉族，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市，统一社会信用代码：91xx3U。 法定代表人：雷明涛，总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，男，1986年7月25日出生，汉族，住山东省肥城市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。 上诉人山东阳光天地投资有限公司（以下简称阳光公司）与被上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16996号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光公司上诉请求：1.撤销原判第一项并改判为支付被上诉人工程款2276663.64元。2.撤销原判第一项并改判为上诉人无需支付被上诉人利息。3.撤销原判第二项并改判为支付被上诉人鉴定费33052.19元。4.本案一审、二审的诉讼费、保全费等费用均由被上诉人承担。事实和理由是，首先，涉案工程消防系统不能联动，联动系统是否能够正常运行，应通过专业机构、专业人员方可认定，一审法院并未合并审理质量反诉，也未对工程质量尤其是能否联动进行专业鉴定，认定被上诉人已履行涉案工程的主要交付义务。审理过程中，已经查明被上诉人拒不交付控制室密码及设备编码图，虽然其在一审法官的协调下提供U盘称内含控制室密码，但被上诉人的工作人员前来调试时仍无法联动，存在严重的安全隐患。同时，鉴定公司应根据施工图纸、现场抽查来计算数量，该部分工程量并非被上诉人实际工程量。鉴定公司在上诉人提出该部分质疑后，复勘现场并未给出合理答复，导致工程款多计达91万之多，应从工程总造价中扣除。且鉴定报告鉴定汇总表第2项“签证部分”造价789776.29元，鉴定报告清单描述中明确列出“工作内容：包括但不限于管道、管件安装、支架制作安装、压力试验、吹扫冲洗、打洞及一般穿墙套管制作安装等”。依据合同第3条，涉案工程为综合单价(包工包料含税价)，即编号为20181120、20190221等三笔签证(详见鉴定报告消防签证明细第5至7项)的工程款共计394920元，也应从工程总造价中扣除。而一审法院却错误的重复计入该部分工程量应予以纠正。此外，依据合同第三条3.1款约定，“图纸范围内的消防材料供货、设备材料检验检测、工程安装施工、综合调试联动合格、消防验收、维护、技术指导及售后服务，具体内容详见施工图纸，所需费用均已包含在本合同价款内。”但是，被上诉人仅完成消防抽查验收，后续的维护、技术指导及售后服务等内容均未实施，该费用约占工程总造价的15%，应从工程总造价中扣除。一审法院未全面考虑被上诉人未全履约的事实，便将被上诉人的合同义务强加于上诉人，对上诉人而言显失公平，应予以纠正。再次，依据合同第六条第4款约定，每次付款前被上诉人应提供相应的发票、收据、付款申请及工程量清单、验收材料等，但是被上诉人一直未提供，剩余工程款未达付款节点。且被上诉人施工工程存在严重的质量问题、工期逾期违约等，上诉人已另案起诉(2020)鲁0211民初12702号，该案正在审理过程中。因此，被上诉人违约在先，上诉人无需支付利息。此外，依据我国《诉讼费用交纳办法》相关规定及审判惯例，人民法院应按诉讼当事人双方责任比例进行划分承担鉴定费用。一审法院未进行全面考虑，便草率判定本案鉴定费用应全部由上诉人承担，应予以撤销。最后，在相关部门验收过程当中，上诉人发现涉案工程有诸多未完成事项，包括但不限于防火门监控未完成、火灾漏电报警压线未完成等18项，被上诉人主动承诺在限定期限内完成上述工作，实际上，被上诉人一直未实际履行承诺，上诉人迫于无奈及工期压力，只能请第三方进行施工。被上诉人未完成工程量应从工程总造价中扣除。 显通公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、本案被上诉人一审诉求上诉人支付工程款，涉案工程已经消防部门验收合格，上诉人也以实际使用涉案工程，上诉人已具备按照合同约定向被上诉人支付涉案工程款的约定和法定条件，对此被上诉人一审提交的证据材料以及一审法院查明的案件事实足以能够说明。二、涉案工程款经一审法院委托，双方选定了鉴定机构，根据双方签订的施工合同施工图纸，上诉人委托的消防公司检验报告、签证等材料，已经做出合法有效的鉴定报告，鉴定程序合法，依据充分，该鉴定报告应当作为认定本案工程价款的依据。第三，上诉人提出的鉴定报告工程量计算错误，是根本不存在的，对于上诉人提出的认为鉴定部分78万余元的工程款项在合同范围之内是没有任何依据的，这是上诉人对合同条款的片面和错误的理解，签证部分属于合同价款之外新增的工程量，上诉人已经签证确认，鉴定机构对此也已作出合法认定，不存在上诉人所说的重复计算的问题。第四，对于上诉人提出的消防系统联动问题，作为认定涉案工程质量是否合格的依据是不成立的。首先对于该问题的形成，被上诉人一审中已经作出陈述，是由于上诉人拒付工程款所造成的。在此不再赘述。另外上诉人已就涉案工程是否存在质量问题已向法院另行起诉，是否成立，应由受理法院对此作出审理查明，该问题不应作为本案二审的审查范围。再者上诉人已经实际使用涉案工程。并且涉案工程已经竣工验收合格，对于质量问题应执行合同约定的质保金条款，并且一审判决款项当中并没有包含5%的质保金。第五，上诉人提出的后续维护、技术指导以及售后服务，应占工程总价款的15%进行扣除，完全是上诉人主观臆断凭空所述，毫无事实和法律依据，该问题与工程价款的支付没有任何的关联性，并且涉案工程在保修期内，上诉人尚有5%的质保金没有支付给被上诉人。第六，关于发票的问题，被上诉人在一审诉讼前已经向法向上诉人开具490万元的发票，但上诉人仅支付工程款340万元，上诉人的行为已经构成严重的先期违约，被上诉人已经履行了将验收合格的工程，交付给上诉人使用的主要合同义务，上诉人以要求先开具发票拒付工程款是没有法律依据，依法不能成立。第七。上诉人提出的被上诉人存在未完成工程违背客观事实，被上诉人承诺完成的事项均在合同的范围之内，并且均已全部完成，否则不可能通过消防部门的验收。至于是否存在第三方施工的问题，属于上诉人的单方问题，因为我方已经全部完成了合同，所以约定的施工内容，并且已经验收合格并交付使用。至于使用过程当中提到的二次改造问题与我方无关，一审法院依据鉴定部门出具的鉴定报告所作出的判决款项，是被上诉人施工的内容。因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法予以驳回。 显通公司向一审法院起诉请求：1.判令阳光公司支付工程款6125926.211元及利息；2.本案的诉讼费、邮寄费等费用均由阳光公司承担。诉讼中，显通公司变更诉讼请求为：1.判令阳光公司支付工程款5026334元及利息（自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；2.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由阳光公司承担。 一审法院认定事实：阳光公司为甲方、显通公司为乙方，双方2018年5月15日签订《阳光新天地大厦消防工程采购与安装合同》一份，约定显通公司承包阳光新天地大厦消防工程项目的施工。承包范围为含主楼、裙楼地上地下建筑，包括消防喷淋、消火栓、消防水炮、消防报警、消防广播、通风排烟、防火卷帘等全部消防工程。工期为120天。工期顺延中约定如设计变更或修改导致增加的工程量累计超过工程暂定总价款的5%，或因不可抗力造成工程时间延误，或如有工序制约，乙方在施工前5天向甲方提出，甲方需5天内下达处理意见，乙方未明确工序制约具体事项及依据的，视为未提出工序制约项，则工期不予顺延；甲供材供应延迟，乙方可申请工期顺延。合同第五条约定：合同价款为现有图纸范围内消防工程量清单全费用综合含税单价一次性包死，合同暂定含税总价款810万元，最终合同价款按照本合同工程全费用综合单价及实际工程量计算，综合单价为包工包料含税单价，包含和分摊了乙方为履行本合同所需的全部费用，包括但不限于人工费、加班费、材料费等乙方完成本合同项下义务所需的全部费用，本合同清单项目中未列明的施工费用视为已包含在合同价款中，乙方不得另行向甲方计取。合同第六条工程价款及结算约定：付款节点为负二层至负四层，消火栓主管道、喷淋主管道，通风排烟风管全部完成经甲方及监理验收合格后，15日内付至实际完成工程量的70％；负一层至十层上述设备安装调试完成，付至实际完成工程量的70%；至顶层上述设备安装调试完成，付至实际完成工程量的70%；整体工程通过消防执法部门验收合格并取得消防验收合格证书后，15日内付至实际完成工程量价款的85%；整体工程通过政府主管部门综合验收合格，乙方向甲方提报结算资料；乙方提交工程结算报告并由甲方审核合格后90个工作日内结算完成并于30日内付结算值的95%；剩余5％为质保金；每次付款前乙方必须提供符合国家规定的应付款金额的增值税普通发票（付款至95%时开具质保金在内的全额发票）及收据、本次付款金额的《付款申请》以及甲方和监理审核的工程量清单、施工验收材料，否则甲方有权不予付款并不承担任何责任。合同约定质保期为两年。该合同还约定了双方的其他权利义务。 合同签订当日，阳光公司发出开工令，显通公司对涉案工程进行施工并已施工完毕。2019年3月4日，阳光公司委托山东法尔消防科技服务有限公司对涉案工程消防设施进行验收测试，2019年3月6日，该公司出具《建筑消防设施安装质量检验报告》，检验结论为合格。2019年5月16日，青岛市公安局消防大队向阳光公司出具青公消验字〔2019〕第0237号《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉案工程消防验收合格，并出具《消防竣工验收报告表》。阳光公司于2019年7月4日对涉案阳光新天地大厦举行了启用仪式。 另查明，涉案工程施工后，阳光公司于2018年8月8日、10月30日和12月29日分别支付显通公司工程款70万元、40万元和80万元，于2019年2月1日支付工程款150万元；以上共计340万元。经显通公司申请，原审法院委托山东大明工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2020年4月10日作出鲁大明审字[2020]第068号司法鉴定报告，鉴定结论为涉案工程造价为8426334.18元。该款项包括：图纸内容部分7639557.89元、签证部分789776.29元、扣除罚款3000元。 诉讼中，显通公司已支付消防报警主机设备款，报警主机已经解锁能够正常使用，显通公司确认在判决生效后按应开具发票数额先行向阳光公司开具增值税发票。 原审法院认为，阳光公司和显通公司签订的《阳光新天地大厦消防工程采购与安装合同》，内容真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。本案的争议焦点为：一、涉案工程是否已具备支付全部工程款的条件；二、涉案工程价款的确定；三、阳光公司拒付工程款的抗辩理由是否成立。一、涉案工程是否已具备支付全部工程款的条件。合同第五条约定：“整体工程通过消防执法部门验收合格并取得消防验收合格证书后，15日内付至实际完成工程量价款的85%；乙方提交工程结算报告并由甲方审核合格后90个工作日内结算完成并于30日内付结算值的95%。”根据该约定，涉案工程已经青岛市公安局消防大队消防验收合格，阳光公司未经验收就使用，视为工程认可合格。显通公司因工程价款起诉，阳光公司支付工程价款的条件已成就。故在扣除5％质保金后，阳光公司应当支付显通公司已完工程价款的95％。二、涉案工程价款的确定。涉案工程造价的鉴定结论，系鉴定机构在双方在场进行现场勘查后依法作出的，鉴定结论中对合同约定范围内的显通公司未施工工程没有计算在内。阳光公司虽提出在施工合同约定范围内，显通公司未完工工程价款达151万元、鉴定结论依据不合法等主张，但未提交充分证据予以证实，亦未对鉴定意见申请重新鉴定，故原审法院对阳光公司的该主张不予支持。 阳光公司于2020年7月8日对鉴定报告再次提出异议，且认可对2020年7月6日提出异议的补充意见，并承诺以2020年7月8日提出异议为准。针对阳光公司2020年7月8日提出的异议，鉴定机构山东大明工程咨询有限到现场再次查看，对照双方签订的合同、施工图纸及增加工程量双方的签证内容一一核实，均作出一一回复，故对该鉴定机构在作出的鉴定意见及补充说明、补充说明（二）原审法院予以采信。原审法院认为，鉴定机构在当事人各方在场的情况下对涉案工程进行了现场勘查，并依据当事人双方签订合同、施工图纸、价目表作出的鉴定结论，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，原审法院依法认定涉案工程造价为8426334.18元（含单列部分造价及争议部分造价），其中单列部分造价为468316.31元，争议部分造价为25584.63元。三、阳光公司拒付工程款的抗辩理由是否成立。涉案工程已经消防部门消防验收合格，且阳光公司已于2019年7月4日启用涉案阳光新天地大厦，阳光公司已实际使用涉案工程。根据合同第六条约定，阳光公司应当按照付款节点支付工程款，但从阳光公司支付的工程款来看，截至2019年2月1日仅支付工程款340万元，阳光公司已拖延支付工程款。案件审理过程中，显通公司已将报警主机解锁，并提供消防联动系统运行的相关视频，已履行涉案工程主要交付义务，亦已明确承诺先行向阳光公司开具发票，阳光公司以显通公司未交付控制室密码和显通公司应先行开具发票拒付款项，亦无法律依据。综上所述，涉案工程已消防验收合格，阳光公司虽未经验收但实际已使用涉案工程。双方均认可有部分工程未完成，鉴定机构对已完工程造价进行了鉴定。显通公司向阳光公司主张支付已完工程的款项，予以支持。对有争议的部分25584.63元，虽图纸已设计但现场未找到，在显通公司未提供新的证据佐证的情况下，不予支持。阳光公司已支付显通公司工程款340万元，故阳光公司应支付显通公司工程款为4580712.07元［（8426334.18元-25584.63元）×95％－340万元］。剩余5％的质保金，显通公司应自合同约定的质保期届满之日后再行主张。显通公司主张**光公司自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，予以支持。对于显通公司已支付的鉴定费122332元，属于显通公司为主张权利实际支出的费用，该费用应由阳光公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山东阳光天地投资有限公司于本判决生效之日起十日内向山东省显通安装有限公司支付工程款4580712.07元；并以此为基数支付利息（自2019年10月14日至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东阳光天地投资有限公司于判决生效之日起十日内向山东省显通安装有限公司支付鉴定费122332元；三、驳回山东省显通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54681元、财产保全费5000元，山东省显通安装有限公司承担11041元，山东阳光天地投资有限公司承担48640元。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，关于工程款数额问题，双方合同约定合同价款为现有图纸范围内消防工程量清单全费用综合含税单价一次性包死，此外上诉人又另行向被上诉人出具工程签证，对于增加工程量，原审期间鉴定机构对涉案工程进行勘验，对照合同、施工图纸及增加工程量双方的签证内容一一核实并作出的鉴定意见及补充说明、补充说明（二），鉴定程序合法，应予以采信。上诉人关于原审法院重复计算部分工程量主张缺乏事实依据，本院不予支持。鉴定机构对已完工程造价进行了鉴定，显通公司向阳光公司主张支付已完工程的款项，本院予以支持。 涉案工程已经青岛市公安局消防大队消防验收，阳光公司也实际使用，阳光公司支付工程价款的条件已成就。在扣除5％质保金后，原审认定阳光公司应当支付显通公司已完工程价款的95％并无不当。 关于消防联动系统运行问题，原审审理过程中，显通公司将报警主机解锁，并提供消防联动系统运行的相关视频，且工程已通过消防验收，上诉人本案中以此为由拒付工程款主张不能成立。 就上诉人要求被上诉人支付工期逾期违约金、修复整改费、未交付消防控制室密码等资料及费用等另案起诉，本案中对相关事实不做审查认定。 显通公司已支付的鉴定费122332元，系显通公司为主张权利实际支出的费用，阳光公司关于工程造价异议不能成立，原审确认该费用由阳光公司承担亦无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54681元，由上诉人山东阳光天地投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二一年一月十八日 书记员  王庆光 书记员  李珊珊