河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终39号 上诉人（原审原告）：陈迪，男，1985年9月22日出生，汉族，住河南省汝南县（现住河南省郑州市）。 委托诉讼代理人：苏程，河南国川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州君利建安房地产开发有限公司。住所地：河南省新郑市孟庄镇人民政府院内。 法定代表人：刘如意，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘广胜，河南智言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜可清，河南智言律师事务所律师。 原审第三人：河南省银基建设有限公司。住所地：河南省济源市文昌中路**。 法定代表人：李天举，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张烔，河南路德律师事务所律师。 原审第三人：汤平安，男，1985年3月9日出生，汉族，住河南省雎县。 委托诉讼代理人：王建国，河南鸿鹰律师事务所律师。 上诉人陈迪因与被上诉人郑州君利建安房地产开发有限公司（以下简称君利公司）及第三人河南银基建设有限公司（以下简称银基公司）、汤平安债权转让合同纠纷及建设工程施工合同 纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈迪及其委托诉讼代理人苏程，被上诉人君利公司的委托诉讼代理人刘广胜、杜可清，第三人银基公司的委托诉讼代理人张烔，汤平安的委托诉讼代理人王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈迪上诉请求：1、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1480号民事判决第一项。2、依法改判君利公司支付陈迪工程款39580307.9元及利息（利息自2017年11月20日起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际支付之日止），或发回重审。3、请求君利公司承担本案鉴定费、保全费、一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，举证责任分配错误。陈迪聘请河南伟诚工程管理公司（以下简称伟诚公司）依据汤其军、汤平安用于施工的图纸、《完成工程量确认单》及由君利公司、银基公司、监理单位及汤其军、汤平安的技术员签字确认的相关材料作出《工程结算书》，该《工程结算书》确定了汤其军、汤平安已完成工程量价值为132355957.9元。汤其军、汤平安目前已收到的工程款总额为93857818元（收到款92775650元，君利公司垫付电费1082168元），君利公司尚欠工程款39580307.9元（该数额未减君利公司垫付电费1082168元）。君利公司对陈迪提交的《工程结算书》如有异议，应负有举证责任。原审法院在对陈迪提交的《工程结算书》没有进行任何查明、评价或论述的情况下，以君利公司不认可为 由不予采信错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，法院不应再重新鉴定。陈迪已经尽到了举证责任，君利公司既不举证又不申请重新鉴定，则陈迪提交的《工程结算书》应当作为本案建筑工程价款的依据。2、一审法院未释明陈迪需要重新鉴定，压制甚至剥夺陈迪的诉讼权利，严重影响判决结果。原审法院开庭时未审查鉴定问题，开庭结束几天后，口头告知陈迪对单方鉴定意见提交材料，未释明本案需要重新鉴定，也未告知陈迪不申请重新鉴定应承担的法律后果。陈迪提交不再申请鉴定意见，是建立在君利公司不举证反驳也不申请重新鉴定的前提下，陈迪单方的鉴定应当作为定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”诉讼中即便当事人均表示不申请重新鉴定，亦不能免除法院的释明义务。法院认为如需要 重新鉴定，应依职权启动鉴定程序。一审法院没有审查陈迪提交的《工程结算书》，径行认为需要重新鉴定没有事实依据。 2、2019年12月9日原审法院作出（2019）豫01民初1480号判决后，电话告知陈迪2019年12月11日去法院领取判决书，并要求陈迪补签询问笔录，主要内容为，原审法院认为本案需要重新鉴定，告知不申请重新鉴定要承担的不利后果，陈迪拒绝签该笔录。第三人汤平安的委托诉讼代理人王建国在领取判决书时，原审法院给其作了同样的询问笔录，且要求把该笔录的签字日期往前写到11月份。该倒签询问笔录的行为严重违法。 3、原审法院在本院认为部分的论证逻辑不通，无视法律规定。汤其军、汤平安事前与君利公司商议借用银基公司资质施工，君利公司是发包人，银基公司是名义上的承包人，汤其军、汤平安是实际施工人，建设工程施工合同的双方实际是君利公司与汤其军、汤平安。银基公司在本案中没有任何投资，仅收取管理费，没有主张工程款的权利。汤其军、汤平安将本案债权转让给陈迪，其二人已退出原债权债务关系，陈迪受让债权后即获得向君利公司主张债权的权利。汤其军、汤平安拖欠劳务费及材料费与债权转让的标的没有任何关系，银基公司因出借资质等违法行为承担的千万付款义务可以向汤其军、汤平安追偿。《中华人民共和国合同法》第八十三条：“债务人的抵消权是债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”陈迪仅受让了汤其军、汤平安的债权，没有受让其义务。君利公司提 出从应付工程款中抵销相关费用的抗辩不成立，君利公司在接到债权转让通知之前的代偿款项或实际存在的损失可以抵销。君利公司与汤其军、汤平安产生新的债权债务关系，不能抵销本案中陈迪主张的债权，应当另案起诉汤其军行使追偿权。 君利公司辩称，1、银基公司是案涉工程的施工人。君利公司将“君利·雅居悦”项目承包给银基公司施工，君利公司不可能将十几万平的工程发包给没有任何施工经验的个人，汤其军、汤平安仅是项目施工负责人。银基公司支付了1000余万元材料款和劳务费，根据生效判决还需支付数千万元的材料款和劳务费。施工合同签订后，银基公司周口分公司总经理李红明和项目经理李青峰数次到施工现场指导施工。2015年7月15日之后，项目经理李青峰常驻施工现场监督施工。施工合同解除后，对已完工程量确认是在劳务队、银基公司与君利公司之间进行的，汤其军、汤平安没有参与。实际施工人诉讼制度设立的目的，是为了在承包人怠于、放弃或不能行使权利的情况下，更好地维护农民工利益。本案中银基公司将可能收到的工程款支付给劳务队和材料商后，如有剩余，汤其军、汤平安可以按照《内部承包协议》，向银基公司主张权利。案涉《债权转让协议》为无效协议，即便汤其军、汤平安是项目实际施工人，陈迪也无权主张剩余工程款。该协议内容不符合债权转让合同的特征，实质是一份结算权转让合同，结算权系施工方的一种专属权利，具有不可转让性，明显恶意串通、严重损害包括劳务队、材料商、银基公司以及被长期拖欠工资的施工方项目部工作人员等第三方的合法权益。此外， 该协议名为《债权转让协议》，实为一份收益率28%的风险代理合同。陈迪作为执业律师，明知汤其军、汤平安涉嫌多个罪名被通缉，且就案涉工程背负巨额债务及众多附属义务尚待履行的情况下，仍受让案涉工程的债权，明显存在相互串通、逃避巨额债务，损害第三人利益的主观恶意。2、陈迪提交的《工程结算书》，根本不属于法定证据中的“鉴定意见”，只是其单方陈述，不能作为认定工程造价的依据。陈迪提交的《工程结算书》，除所附的计算明细外，还应包括施工图、签证、隐蔽工程记录、监理现场确认的人员、物料、设备进场单，以及当地定额站按月或按季度发布的信息价，以便建设单位进行核对。陈迪在庭审中坚称没有这些附件，其提交的《结算书》内容不具备进行初步核对的条件。工程造价鉴定不同于其他专门性鉴定，结论不具有唯一性。不同的鉴定机构，不同的造价师，鉴定意见都会不同。为尽可能保证鉴定意见的公正性，造价鉴定启动一般需要争议各方共同委托第三方进行，或者由人民法院启动鉴定程序。陈迪单方作出的《结算书》不具有公平性和法律效力。本案施工合同约定的结算依据为2008定额，该定额为可变价，人工、物料数量需依据施工图、施工组织设计、变更签证及施工资料计算；单价要依据监理签订确认的物料、设备、人员进场单和当地定额站按月或按季度公布的信息价计算。3、原审法院在第一次一审及第二次一审程序中，均对工程造价司法鉴定问题充分释明，陈迪始终坚持不申请司法鉴定是对自身权利的放弃，也是对其举证义务的漠视，后果应由其自行承担；如其在本次二审中提出造价鉴定申请，君利公司愿 意无条件配合。4、君利公司主张抵销的24207201.91元，均发生在所谓债权转让之前，且在债权转让之前都已经到期，依法应予抵销。银基公司延误工期600天，导致君利公司承担逾期交房违约金7969604元；不开具发票给君利公司造成直接损失3841937.91元；项目竣工验收待支付补办工程技术资料费1208432元；孟金枝借款4000000元君利公司因承担担保责任被执行本息6355887元；施工质量不合格支出整修费619841元；施工中违反章程监理罚款121500元；新郑市法院强制执行3871041.82元本金及利息共计4080000元，用于支付施工方拖欠河南久业建筑劳务有限公司工程款。上述君利公司主张抵销的款项，原一、二审法院均认为可以从剩余工程款中抵销。 第三人银基公司述称，1、本案债权数额尚未确定，汤其军转让的实际是一种结算权利。依照法律规定不得转让。2、陈迪与汤其军、汤平安的债权转让系以合法形式掩盖非法目的，双方之间没有真实的交易基础，债权转让协议约定转让价款未支付。汤其军、汤平安与陈迪所谓债权转让是汤其军被通缉状态下为侵吞工程价款编造出来的，双方没有真实的交易基础，庭审中陈迪自述至今未支付转让债权的对价，存在恶意串通。银基公司作为君利公司欠付工程款的合法债权人，汤其军在未征得银基公司同意的前提下，擅自以自己的名义将该债权转让给第三人，严重侵犯了银基公司的合法权益和材料商、农民工的利益。双方约定债权全部实现后陈迪支付债权72%的价款作为转让款，剩余28%为陈迪的收益，这显然是一份律师的风险代理合同，该合同无效。 汤其军、汤平安向君利公司主张工程款违背最基本的公平原则，给项目工程产生的纠纷的处理及后续的结算带来致命隐患，危及社会稳定。陈迪无权主张剩余价款。3、汤其军不是实际施工人，无权向君利公司主张剩余工程价款，其擅自转让该债权的行为是规避对材料商、施工队的付款义务，该债权转让行为自始无效。君利公司与银基公司是真实的合同关系，该合同银基公司已经实际履行。汤其军虽与银基公司签订了《内部承包合同》，但不是实际施工人。工程前期资金来自于施工队垫付和收取工程队材料商的保证金，后期汤其军由于涉及多起案件在逃，并未参与施工，涉案工程2015年7月之后全部施工由银基公司完成，最后由君利公司、银基公司和施工队三方确认工程量，银基公司在确认单上有签字，没有汤其军的签字。如允许汤其军主张剩余工程款项，其处于在逃状态，根本不可能向材料商、施工队支付相应工程款项，将导致损害第三人利益，不利于案件问题的解决。4、银基公司是项目工程实际承担责任主体，汤其军、汤平安在施工过程中，违背与银基公司的约定，私刻银基公司印章与众多实际施工作业人员、材料供应商等签订劳务合同、买卖合同，后因拖欠劳务费、材料款等产生纠纷。银基公司已经因项目工程承担的工程款、材料费、借款、保证金等费用本金高达70890524.74元，已经被法院执行查封冻结的金额高达3400多万元，涉案项目工程的所有债务由银基公司独立承担，截止二审开庭，银基公司提供的证据证明，已经被执行划拨2000余万元。目前银基公司已经濒临破产，无力支付后续工程价款。5、君利公司暴力驱赶施 工工人，致使工程无法按期完成，延误责任不应当由施工方承担。工程已经双方确认质量无误并实际交付使用，君利公司无权以质量为由提出抗辩。君利公司赠送优惠券，进行价格优惠等行为皆是促销行为，为促销增加的营销成本不能归属于施工方。君利公司主张的抵销权没有事实与法律依据。 第三人汤平安述称，1、陈迪向一审法院提交的《工程结算书》是有鉴定资质的鉴定机构、有鉴定资格的鉴定人员作出的，陈迪已经尽到了举证责任。君利公司有异议，但未对《工程结算书》提出有针对性、具体的意见，且未向法院申请鉴定。故原审法院应当采信陈迪提交的《工程结算书》意见，君利公司应当承担不利后果。原审法院在未审查陈迪提交的《工程结算书》情况下适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，将重新鉴定的举证责任分配给陈迪适用法律错误。且原审法院释明是否申请工程造价鉴定是在一审判决作出后，程序严重违法。2、陈迪基于债权转让向君利公司主张工程款，具有合法的诉权，诉讼请求应当得到法院的支持。3、君利公司向债权受让人陈迪主张抵消权，不符合抵消的条件。依据《中华人民共和国合同法》第八十三条规定，君利公司主张抵消的债权应当发生在债权转让通知到达君利公司之前，债权是否发生及其发生时间应当以银行转账记载为准。君利公司主张的10817252.38元抵消款项划扣时间发生在债权转让通知到达君利公司之后，故均不能成立。延期交房违约金是否实际支出没有银行支付凭证，君利公司以债务券形式向购房人 发放是促销手段，三方会议纪要没有约定竣工期限，君利公司主张逾期交房违约金没有依据。君利公司未提交向税务部门缴纳税款的票据，要求抵消税款没有相关依据。汤平安拿出购买建筑材料款冲抵开具的发票，开具的发票无需重复纳税。君利公司深夜将汤平安施工队暴力驱赶出去，所有施工资料都遗失在工地，责任在君利公司，且相应施工资料君利公司、银基公司、监理都应该有，没有补办的必要，因此补办工程资料费用应当由君利公司承担。君利公司作为担保的借款依据转账凭证时间和金额，转账时间发生在债权转让之后不能冲抵。君利公司主张抵消工程质量不合格的整修费用没有事实和法律依据，其将汤平安赶出工地后针对工地的维修是其单方行为，没有通知汤平安维修，更没有经过汤平安同意，不能因此享有对汤平安的债权，更不能向陈迪主张抵消。如君利公司认为工程质量有问题应在各方当事人确认工程量时提出，没有及时提出应视为工程量合格。其将汤平安赶出工地，其维修费用不应再由汤平安承担。监理公司的罚款没有事实和法律依据，故罚款不能抵消。 陈迪向一审法院起诉请求：1、君利公司向陈迪支付工程款39580307.9元及利息（利息自2017年11月20日起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际支付之日止）；2、依法判令陈迪对上述工程款及利息就“君利雅居悦项目”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用、鉴定费用、保全费用等由君利公司承担。 第三人银基公司向一审法院起诉请求：1、判决驳回陈迪的 诉讼请求；2、判决君利公司向银基公司支付剩余工程款3700万元及逾期支付的利息5487305元（按照中国人民银行同期贷款利率从合同解除之日暂计至起诉之日，实际计算至工程款及逾期支付的利息结清之日止）；3、本案诉讼费用由陈迪负担。 一审法院认定事实：2013年11月初，君利公司（发包人）与银基公司（承包人）签订《建设工程施工合同书》一份，约定由银基公司承包新郑市孟庄镇君利雅居悦项目，承包范围：按合同约定施工图范围内的土建、安装、装饰工程（发包人分包工程除外）包工、包料、包质量、包工期、包安全，建筑面积约140000㎡，承包单价暂按1300元/㎡计取。开工日期暂定2013年12月6日，竣工日期2015年6月6日，合同工期总日历天数546日历天。工程质量标准为合格。该合同专用条款23.2约定合同价款采用可调价格方式确定，23.2.2约定合同暂定价为18200万元，完工后按附件一、附件三约定据实结算。专用条款第26条约定了工程款支付的方式、金额和时间：按发包方书面通知分期分批开工的工程，每批次的所有工程二次主体结构砌筑完成，经发包方及监理方验收合格后，付款至每批次工程已完工程量暂定总价的70%；每批次工程全部完工，经五大主体验收合格后，发包方向承包方支付至每批次双方认可预算已完工程量的85%；每批次工程竣工备案完成，提交结算资料后30日内安排结算审核，双方确认结果后支付至每批次工程总结算款的95%；剩余5%作为保修金，按照《房屋建筑工程质量保修协议书》执行。该合同未显示具体签订日期，君利公司及银基公司在合同上加盖了印章， 汤其军在合同落款承包人处签署了姓名。2013年11月22日君利公司出具《君利雅居悦项目进场搭建临时设施通知书》，通知银基公司进场搭建君利雅居悦小区工程项目部临时设施。2013年11月22日，银基公司出具《授权委托书》，授权汤平安为新郑市孟庄君利雅居悦项目工地总负责人，全面负责此工地所有事务。合同签订后，汤其军、汤平安父子两人即组织人员进场施工。2014年5月23日，银基公司与汤其军签订《内部承包合同》，约定由汤其军承包君利雅居悦项目，承包方式约定按照谁投资、谁受益的原则，本工程相关生产经营资金全部由汤其军投资，经营风险由汤其军承担，在完成管理费上交后其债权债务归汤其军所有。 2014年8月30日，通过补办招投标手续，银基公司成为建设单位君利公司拟建君利雅居悦住宅小区1-3#楼、5-13#楼、15#、16#楼、地、地下车库**工程中标单位建设工程中标内容及条件》表显示，建筑面积95768.17㎡，中标造价9768.3531万元，定额工期360日历天，项目经理李庆峰。2014年9月1日，君利公司（发包人）与银基公司（承办人）签订《建设工程施工合同》，对中标内容予以约定。该合同约定的工程款支付方式与2013年合同相同。君利公司加盖了本公司合同专用章，银基公司加盖了本公司公章，汤其军以银基公司委托代理人身份在合同落款签署了姓名。该份合同在新郑市建委备案。双方均认可该合同系双方为完成备案而签订。君利公司、银基公司、汤平安均认可各方实际履行的是2013年签订的未备案的《建设工程施工合同书》。 2014年9月15日，新郑市城乡规划和城市管理局为君利公司颁发了《建设用地规划许可证》；2014年12月12日，新郑市人民政府为君利公司颁发了《国有建设用地使用证》；2014年12月31日，新郑市城乡规划和城市管理局为君利公司颁发了《建设工程规划许可证》；2015年4月10日，新郑市住房和城乡建设局为君利公司颁发了《建筑工程施工许可证》。 2015年7月15日，君利公司、银基公司工作人员及汤其军等人召开雅居悦项目工程进度协调会，会议纪要显示：1．汤其军于2015年7月20日上午9：00前拿出具体落实工程进度计划的方案，包括每栋楼的分项进度，内粉、外粉、水电、室内消防人防工程等详细方案，方案由银基公司确认并监督落实。2．项目经理李庆峰要进驻工地现场，监督帮助解决问题，安全员、预算员等管理人员要落实到位，明确责任人员。3．汤其军不能按照计划落实的，银基公司直接安排人员进场施工。4．此前以借款方式支付的工程款项，7月30日前将发票开给君利公司，此后付款均付至银基公司账户，银基公司加强财务管理，监督资金使用。5．对于汤其军不能按照工程进度计划和君利公司要求完成的工程项目，先由银基公司内部解决，无法解决的，可向君利公司提出变更合同内容，以便彻底解决问题。君利公司时任董事长刘建兴、银基公司时任法定代表人吕庆平、两公司相关人员及汤其军在该会议纪要上签署了姓名。 2015年9月11日，君利公司时任董事长刘建兴（甲方）与汤其军（乙方）签订《合同补充协议》，约定了2015年底乙方应 完成的工程内容，乙方若按协议完不成以上各楼形象进度，自愿将工程结算价款降低4%。2016年春节前根据进度甲方支付乙方工程款3000万元，另：春节前支付乙方工人工资600万元。甲方确保资金到位，如不到位，甲方承担乙方的罚款损失。该补充协议抬头部分显示甲方为君利公司，乙方为银基公司，但落款处未加盖两公司公章，仅有刘建兴、汤其军二人签字。 2015年10月9日，银基公司就君利雅居悦项目工程管理有关事宜召开会议，确定工程款使用实行公司、项目部双控管理；君利雅居悦工程由汤其军与业主财务结算，公司扣除管理费用及向税务机关所交纳的税金，其余款项按第四条执行，公司保证工程款及时支付。与会人员在《会议纪要》上签署了姓名。 2016年6月30日，君利公司作出给银基公司的《解除施工合同通知书》，称“自从贵公司施工人员进场以来，项目部管理混乱……施工基本处于停工状态，已经长达六个月没有任何进展。鉴于贵公司已经严重违约且不具备相应的管理能力，我公司现郑重通知：1．解除双方之间的《建设工程施工合同》，贵公司已经完工的工程量由我公司和监理公司共同确认；2．贵公司的管理人员应当在3日内退场，并向我公司移交工程资料，与我公司选定的新施工单位做好工作交接；3．贵公司尽快完成与劳务工程的劳务费确认工作……”。2016年7月1日，君利公司将该通知书邮寄给银基公司，银基公司于2016年7月3日签收。2017年5月18日，君利公司与银基公司签订《关于解除的协议》，双方均同意解除2014年9月1日签订的《建 设工程施工合同》。同日，君利公司与银基公司签订《工程结算协议书》。河南省新郑市人民法院于2017年6月1日作出（2017）豫0184民初3094号民事判决书，确认君利公司与银基公司于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》已解除。 2016年7月12日至11月1日期间，君利公司与银基公司对停工时已完成的工程节点工程量完成情况进行了确认，劳务队、施工单位、监理单位、建设单位在确认单上签字盖章。2016年7月，银基公司及汤其军、汤平安撤场。现案涉工程已经完工且验收合格并交付使用，君利公司称完工、验收及交付时间应该在2017年。 君利公司主张已付工程款96450390.39元，其中支付给银基公司3000万元，其余66450390.39元系根据银基公司指令支付给汤平安或代付代缴了相关费用。汤平安认可收到工程款93857818元，其中君利公司直接转给银基公司2965万元，汤平安主张另35万元系君利公司支付给胡志得的赔偿款，称不应算在工程款中。汤其军、汤平安称其以借款形式借支君利公司款项64207818元。银基公司认可收到君利公司3000万元，但称从未授权汤其军、汤平安借款，并以汤其军、汤平安伪造银基公司印章为由向公安机关报案，公安机关已立案。 银基公司主张已完成工程量工程造价应为145310317.1元，其中建筑工程136288009.8元、安装工程9022307.32元。银基公司提交了六册《建筑工程结算书》，该结算书显示制作时间为2016年12月12日，结算书中未显示编制单位及审核单位， 仅在编制人、审核人处加盖有“中华人民共和国注册造价工程师刘苏平”执业印章；银基公司并提交《君利雅居悦项目结算书》，落款日期为2016年12月20日，并签署有汤其军、项目经理李庆峰、结算编制人翟功伟姓名。2017年11月13日，陈迪与河南伟诚工程管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》（合同编号：HLZJ-2017-1113），河南伟诚工程管理有限公司于2017年12月4日出具三册《工程结算书》，确定君利雅居悦项目工程造价为132355957.9元。汤平安对陈迪及银基公司提交的以上两份工程结算书均予以认可。君利公司对以上两份工程结算书确定的工程造价均不予认可。 2017年10月21日，汤平安、汤其军作为甲方（转让人）与陈迪作为乙方（受让人）签订《债权转让协议》一份，协议约定：一、……甲方将在君利雅居悦项目拥有的债权（工程欠款债权、占用材料债权、索要损失债权）转让给乙方，乙方同意受让。乙方可按照本合同直接向债务人河南省银基建设有限公司和债务人郑州君利建安房地产开发有限公司主张债权；二、乙方以7.2折收购甲方债权，转让价款暂定为8500万元，但应上下浮动（具体价款数额，以乙方起诉该项目债务人后，法院支持请求或调解数额的72%为准）。三、支付时间方式为：乙方受让的债权实现追回全部款项后立即支付给甲方（乙方因受让该债权而对甲方产生的债务不计利息）。……五、1．甲方在该项目中的所有债务由甲方自己承担，如果乙方在实现该项目受让债权过程中代为偿还或抵消了甲方的（个人债务、工程债务、赔偿债务、违约债务） 等债务，应视为乙方支付了因受让甲方债权而产生的债务，应从债权转让款中扣除。2．双方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使他方遭受损害、损失的，守约方可解除合同，索要赔偿。……2017年11月22日，陈迪分别向君利公司和银基公司邮寄了汤平安、汤其军出具的《债权转让通知书》。君利公司、银基公司认可收到该《债权转让通知书》。汤平安称其和汤其军转让给陈迪的债权是整个工程量的工程价款，包含之前银基公司已支付的九千多万元。陈迪主张其仅受让了汤平安、汤其军转让的债权，未受让汤平安、汤其军的义务。陈迪未向汤平安、汤其军支付债权转让对价。陈迪于2018年3月16日取得律师执业证。 2017年5月5日，漯河市公安局对汤其军涉嫌诈骗案立案侦查并将汤其军列为在逃人员；2017年8月2日，郑州市公安局商城路派出所对汤其军涉嫌合同诈骗案立案侦查并将汤其军列为在逃人员；2017年10月25日，济源市公安局作出济公（经）立字〔2017〕10309号立案决定书，决定对汤其军、汤平安涉嫌伪造公司印章案立案侦查；2018年12月16日，济源市公安局济水分局对2018.10.23汤平安、汤萍、胡志得等人涉嫌诈骗案立案侦查。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192刑初61号刑事判决书载明，汤平安犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。汤平安缓刑考验期间自2018年3月13日起至2021年3月12日止。目前汤其军仍属于在逃人员。 君利公司在本案中主张从应付工程款中抵消20127201.91元，君利公司称共包括以下六项：1．君利公司逾期交房承担的逾期交房违约金7969604元，该公司称系因施工人延误工期导致；2．施工人不开具发票给君利公司造成的直接损失3841937.91元；3．涉案项目竣工验收时，君利公司代施工人代缴的补办工程技术资料费用1208432元；4．施工期间，银基公司为筹措施工借款向孟金枝借款400万元，君利公司因提供担保最终被法院执行的本息6355887元；5．因施工人存在质量不合格导致君利公司支付的整修费用619841元；6．因施工人在施工过程中违反操作规程、施工管理规定等被监理罚款的131500元。 银基公司及汤平安均认为君利公司主张从应付工程款中抵消其主张的六项费用的请求不能成立。银基公司认为工程延期是君利公司的原因造成的，损失计算没有依据，工程已经验收合格，整修费用不存在，罚款、借款与银基公司无关。汤平安认为2015年9月11日合同补充协议应视为对原合同工期的变更，君利公司以原合同约定的期限计算违约金不成立，其他几项费用均不应支持。 君利公司在本案第一次一审程序中，曾就以上主张于2018年3月12日向本院递交反诉状，后君利公司于2018年4月4日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，主张在应付工程款中抵消君利公司的各项损失。后该案由本院提审，并于2018年10月18日作出（2018）豫01民初1566号民事裁定，驳回君利公司的 起诉，理由是：君利公司诉请的各项损失，应从其应付的工程款范围内予以抵消。鉴于本案双方当事人之间诉争的建设工程项目并未进行结算，且在另一案（注：即本案第一次一审）中陈迪请求君利公司支付工程款的起诉被驳回，现暂时无法抵消。故君利公司的起诉无事实依据，应予驳回。如陈迪要求君利公司支付工程款得到支持，君利公司可在陈迪起诉的案件中主张抵消或另行起诉。君利公司不服该裁定提起上诉后，河南省高级人民法院于2019年1月9日作出（2018）豫民终1829号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。理由是：君利公司享有诉权，但因陈迪起诉索要工程款的5618号案（注：即本案第一次一审）被郑州中院驳回，二审结果尚未确定，故无法实现君利公司在应付陈迪工程款中抵消的诉权，该诉请无事实依据，君利公司主张诉权应以另案处理结果为依据。一审法院裁定驳回君利公司的起诉并不导致君利公司丧失诉权，如果另案陈迪要求君利公司支付工程款的诉请得到支持，君利公司可以在陈迪起诉的案件中主张抵消相应的工程款，或另行起诉。故河南省高级人民法院以一审裁定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确为由，终审裁定驳回上诉，维持原裁定。 因拖欠劳务费、材料款等原因，银基公司、君利公司、汤平安、汤其军多次作为被告被起诉，目前涉及27个案件，其中4案件的原告撤诉。银基公司称法院依据生效判决已查扣该公司款项3000余万元，划扣银基公司款项10224290.99元。 一审法院认为：汤其军、汤平安父子借用银基公司资质承建 君利公司开发的君利雅居悦项目，并以银基公司名义与君利公司签订《建设工程施工合同书》。银基公司与君利公司于2014年9月1日签订的备案《建设工程施工合同》，银基公司与君利公司签署协议予以解除，河南省新郑市人民法院于2017年6月1日作出（2017）豫0184民初3094号民事判决，确认君利公司与银基公司签订的该《建设工程施工合同》已解除。各方当事人均认可实际履行的合同系2013年11月银基公司与君利公司签订的《建设工程施工合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。因此，双方于2013年签订的《建设工程施工合同书》应认定为无效合同。 君利公司作为开发单位，认可案涉工程已验收合格并已投入使用。承包人可就其已完成的工程量向发包人主张相应的工程价款。关于案涉工程的造价，银基公司主张已完成工程量工程造价应为145310317.1元，提交了银基公司单方制作的《建筑工程结算书》，银基公司提交的《建筑工程结算书》中没有编制单位和审核单位加盖印章，银基公司未提交显示编制人刘苏平具有编制和审核工程造价资质的充分证据，编制人亦未在结算书上签署姓名。银基公司并提交《君利雅居悦项目结算书》，落款日期为2016年12月20日，并签署有汤其军、项目经理李庆峰、结算编制人翟功伟姓名。君利公司对该结算书确定的工程造价不予认可。《君利雅居悦项目结算书》虽签署有汤其军、项目经理李庆 峰、结算编制人翟功伟姓名，但结算编制人姓名与银基公司提交的《建筑工程结算书》中编制人不一致，故原审法院对银基公司提交的两份结算书均不予采信。陈迪主张工程造价为132355957.9元，提交了河南伟诚工程管理有限公司于2017年12月4日出具的三册《工程结算书》。君利公司对该结算书的编制依据及部分项目的计算标准不予认可，银基公司对陈迪提交的结算书亦不予认可。陈迪提交的证据不足以证明编制该《工程结算书》所依据的图纸及相关资料系经建设单位及施工单位共同认可。故对陈迪提交的《工程结算书》亦不予采信。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。因各方当事人对工程造价有争议，且经本院释明后均不申请司法鉴定，无法确认案涉工程的造价。在发包人与承包人未结算，案涉工程造价未确定的情况下，银基公司作为第三人主张君利公司向其支付工程款及利息，依据不足，本院对其诉讼请求不予支持。 本案中，陈迪持《债权转让协议》等证据主张君利公司应向其支付工程款39580307.9元及利息。在《债权转让协议》签订时，汤其军、汤平安父子虽对银基公司或君利公司享有主张工程款的权利，但由于发包人与承包人未结算，作为转让标的的债权数额并不明确；且因汤其军、汤平安尚拖欠具体实施劳务的人员劳务费及材料供应商的材料款等费用，而银基公司因出借资质等原因成为众多相关案件的被告，承担了上千万的付款义务。君利公司亦提出了从应付工程款中抵消相关费用的抗辩。在案涉工程造价未确定的情况下，汤其军、汤平安父子最终能否享有债权及债权数额目前无法明确。因此，陈迪主张君利公司向其支付工程款的请求证据不足，对其诉讼请求本院不予支持。 君利公司在本案庭审法庭辩论阶段申请对银基公司（汤平安、汤其军）施工“君利雅居悦”项目期间遗留质量问题所需整修费用进行造价鉴定、对银基公司（汤平安、汤其军）因不开具发票65450390.39元少缴纳税费的比例及金额进行鉴定、对君利公司支付逾期交房违约金数额进行鉴定，君利公司的申请已超出举证期限，本院对其申请不予准许。因案涉工程的造价不明确，君利公司应付款及欠款数额不能确定，所以对君利公司主张在本案中抵消逾期交房违约金、未开发票损失、鉴定费、整修费、监理罚款等费用的抗辩本院不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，判决如下：一、驳回原告陈迪的诉讼请求；二、驳回第三人河南省银基建设有限公司的诉讼请求。案件受理费493938.06元，由陈迪负担239701.54元，河南省银基建设有限公司负担254236.52元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、陈迪提交了其与一审承办法官的电话录音及电子数据存证证明书，用于证明一审法院在作出判决后要求陈迪本人去法院领取判决书，在领取判决书时要求补签询问笔录（内容为是否申请鉴定，不鉴定应当承担的法律后果），原审法院未依法向陈迪释明是否需要重新鉴定，及不鉴定应当承担的后果。电子存证证明书载明，上述通话由“移动公证”、录音专线电话接入并实时录音，中国北斗卫星授时标准时间并独立存储于“移动公证”电子数据保全系统数据库中，“移动公正”确保通话录音内容与通话结果的一致性。同时固化文件哈希值，通过支付宝、蚂蚁区块链技术确保任何单位和个人（包括用户）不能对上述录音内容进行任何编辑篡改处理。君利公司质证意见为，陈迪偷录与法官通话，证据来源非法且违反职业道德，证明内容虚假。本案在两次一审中主审法官都当庭询问各方是否申请鉴定，且要求庭后必须向法庭提交具有法律效力的工程造价，陈迪明确表示不申请鉴定，因此不存在一审法院没有释明的问题。陈迪作为执业律师应清楚需向法庭提交具有法律效力的工程造 价，无端指责原审法院有失公允。银基公司质证认为，该证据来源违法，陈迪作为执业律师明知申请鉴定的意义，主动书面表示放弃鉴定，法官已充分阐明，该份证据证明目的无法实现。汤平安质证意见为，对于证据的来源和效力问题，君利公司和银基公司的质证意见均不客观，录音证据绝大部分均为私下录制，很少明确告知对方要求录音，关键在于录音是否损害他人利益侵害他人隐私。陈迪虽为律师，但作为本案中的原告，在其认为法院判决中所采信的事实、适用的法律违法情况下，有权利收集对自己有利的证据。原审法官将申请鉴定的举证责任分配给陈迪，系举证责任分配错误。2、银基公司提交了河南启泰实业有限公司的（2016）豫01民终4201号民事判决、执行和解协议，2016年7月1日中国银行付款回单、银行流水2500000元，2016年10月27日中国银行付款回单、银行流水2240000元；证明银基公司依照生效判决已支付钢材供应商河南启泰实业有限公司4740000元。银基公司提交了郑州万佳丽涂料保温工程有限公司（2016）豫0184民初5320号民事判决、（2018）豫01民终2077号民事判决、（2018）豫0184执1558号执行通知书、豫01**执1558号协助执行通知书，中信银行2100000元客户回单，中信银行3000000元客户回单一份，证明银基公司按照生效判决已支付郑州万佳丽涂料保温工程有限公司工程款510000元；张春案（2016）与0225民初3709号民事判决、（2017）豫02民终3288号民事判决、（2018）豫0225执918号执行裁定书、执行通知书、报告财产令、协助划拨存款通知书， 中信银行139346元客户回单，证明扣划银基公司139343元；秦明乐（2018）豫0184民初437号民事判决、（2018）豫01民终4879号民事判决、（2018）豫0184执3690号执行通知书、报告财产令、协助划扣存款通知书，中国银行580000元银行付款回单、银行流水，证明银基公司支付秦明乐劳务款580000元；彭金虎（2017）豫0184民初1005号民事判决、（2018）豫01民终12502号民事判决、（2018）豫0184执3691号执行通知书、报告财产令、协助划扣存款通知书，中国银行257909.38元付款回单、银行流水，银基公司按照生效判决已经支付彭金虎水电安装款257909.38元。前述证据证明汤其军、汤平安二人因拖欠劳务费、材料款等与案外人产生多起纠纷，致使银基公司在多起案件中被判决承担责任、损失巨大。若允许汤其军转让债权将会损害银基公司及材料商、农民工的利益。陈迪质证意见为，对前述判决书、裁定书、协助执行通知及银行扣划凭证的真实性均无异议，但认为与本案无关。汤平安与君利公司在签订的协议中明确载明本工程权利义务属汤平安所有与银基公司无关，如给银基公司造成损失由汤平安赔偿。银基公司因出借资质的违法行为所承担的工程款应向汤平安进行追偿，且银基公司已经向汤平安追偿。君利公司质证意见为，对前述证据的真实性和关联性无异议。该证据证明本案债权转让具有恶意目的，陈迪拿走剩余工程款，会使大量债务指向君利公司和银基公司。汤平安质证意见为，从判决书及款项划扣时间上看不属于新证据，银基公司为了收取管理费允许汤平安挂靠并出借资质，明知违法 就应当承担法律后果。汤平安债权转让合法有效，不影响各方利益和法律规定，银基公司主张的理由不成立。法庭辩论终结后，银基公司又提交了河南省济源市人民法院于2020年7月24日做出的（2019）豫9001民初8820号民事判决，判决汤其军在判决生效后支付银基公司14964290.99元及利息。拟证明因案涉项目，生效判决确定银基公司承担责任部分，银基公司已经另案向汤其军追偿。3、君利公司提交了（2018）豫01民终11809号民事判决书、（2020）豫0184执恢300号结案通知书。用于证明银基公司、君利公司因案涉项目拖欠河南久业建筑劳务有限公司劳务队工程款，被诉至法院，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终11809号民事判决，君利公司因承担连带责任被河南省新郑市人民法院执行408万元。君利公司主张该408万元应从其应付工程款中扣除。陈迪质证意见为，证据真实性无异议，但与本案无关。该笔垫付款发生在汤平安与陈迪债权转让后，君利公司应向汤平安追偿。银基公司质证意见为，证据真实性无异议。证明汤平安通过转让债权，规避债务，将违约责任转嫁给银基公司与君利公司。汤平安质证意见为，对证据真实性无异议，应否冲抵工程款由法院判定。 另查明，汤其军2020年1月4日因涉嫌合同诈骗犯罪被河南省太康县公安局刑事拘留，2020年2月9日经河南省太康县人民检察院批准逮捕，后被周口市中级人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑五年。本院认定的其他事实与一审一致。 本院认为，从银基公司与君利公司签订《建设工程施工合同》 及其与汤其军签订《内部承包合同》、《补充协议》的过程及前述协议的履行情况来看，汤其军与银基公司之间是借用资质的法律关系，汤其军对案涉项目实际进行投资、管理，履行了《建设工程施工合同》的大部分义务。虽然银基公司也向案涉项目派驻了管理人员，后期也参与了合同的履行，但这些行为并不能改变双方之间的法律关系。汤平安、汤其军是涉案工程项目的实际施工人，银基公司出借资质，系案涉项目名义上的承包人，该事实已被多份生效民事判决所确认。发包人君利公司对汤其军、汤平安父子是实际施工人的事实也是明知的，且直接向汤平安父子支付过工程款，故双方已形成事实上的建设施工合同关系。在汤平安父子被迫离场之后，银基公司被多份生效判决判令承担支付工程款、劳务费、材料商货款的责任。在本院审理期间，银基公司提交的河南省济源市人民法院2020年7月24日作出的（2019）豫9001民初8820号民事判决，判决汤其军支付银基公司14964290.99元及利息。故银基公司因出借资质承担责任部分可以通过行使追偿权的方式来解决，没有必要再以有独立请求权第三人的身份提起本案诉讼，一审判决后，银基公司没有上诉，故原审法院驳回银基公司诉讼请求的处理结果并无不当。 汤其军、汤平安履行了部分合同义务，银基公司完成了后续工程，现案涉工程已经完工验收合格并交付使用，汤其军、汤平安基于事实上的合同关系，就自己所施工部分的工程可以向君利公司请求支付相应工程款。尽管双方并未结算，工程款的数额也未确定，但法律、法规不禁止建设工程施工合同中工程款债权的 转让，前述工程款债权亦不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的禁止转让的情形。但陈迪与汤平安、汤其军签订的《债权转让合同》，名义上是工程款债权的转让，但从双方在合同中所约定的权利义务来看，实质上是一份当事人与委托诉讼代理人之间的风险代理合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”故陈迪与汤平安、汤其军签订的《债权转让合同》是双方通谋虚伪的意思表示，应确认为无效民事行为，但双方之间关于风险代理的约定，陈迪最终取得28%的受益却是双方真实的意思，且该风险代理的比例也并不违反《中华人民共和国律师法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，故陈迪不能作为原告对君利公司提起本案的诉讼。原审法院认定《债权转让协议》有效，受理陈迪的起诉并进行审理不当。至于君利公司主张在应付工程款中抵消的项目，除生效判决已经确认的以及汤平安、汤其军认可部分可以直接抵消外，其他有争议部分仍应通过另诉或者在汤平安、汤其军向其主张工程款时一并提起反诉解决。 综上，原审法院认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条、《中华人民 共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1480号民事判决第二项； 二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1480号民事判决第一项； 三、驳回原告陈迪的起诉。 一审案件受理费402380元（陈迪缴纳部分），退还一审原告陈迪，诉讼保全费用5000元由原告陈迪负担；一审案件受理费254236.52元（河南省银基建设有限公司缴纳部分）由河南省银基建设有限公司负担；上诉人陈迪预交的二审案件受理费239701.54元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 李慧娟 审 判 员 金 悦 审 判 员 于保林 二〇二一年一月七日 法官助理 程保华 书 记 员 帖海青