湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终1944号 上诉人（原审原告）：梁花梅，女，汉族，1978年11月25日出生，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：阙绽梅，湖南晨晖律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖南省德星建设有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区。 法定代表人：肖艳农。 委托诉讼代理人：李金城，湖南宇能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建雄，男，汉族，1969年11月5日出生，住湖南省省涟源市。 委托诉讼代理人：邓添鹏，湖南银联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周慧，湖南银联律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖南五江高科技材料有限公司。 法定代表人：肖安江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周平志，湖南宇能律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖南省方源建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。 法定代表人：吴俊，系该公司总经理。 原审被告：谢海兵，男，汉族，1979年10月12日出生，住湖南省娄底市娄星区。 上诉人梁花梅因与被上诉人湖南省德星建设有限公司（以下简称“德星公司”）、刘建雄、湖南五江高科技材料有限公司（以下简称“五江公司”）、湖南省方源建筑工程有限公司（以下简称“方源公司”）、原审被告谢海兵买卖合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁花梅上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的所有诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、谢海兵构成表见代理，德星公司作为合同相对方应当承担支付货款的义务。谢海兵为五江高科感光干膜项目的施工责任人，且谢海兵在与梁花梅签订《产品购销合同》时，是以德星公司的名义，在五江高科感光干膜项目部签订，合同尾部加盖了德星公司的合同专用章，谢海兵在客观上形成了具有代理权的表象。而且，合同签订后，模板送到了该项目工地并已实际用于该项目，梁花梅在主观上善意且无过失。德星公司与其他主体交易中也多次使用该枚公章，德星公司对项目部负有管理义务，梁花梅举证证明了自己有充足的理由相信实际施工人刘建雄、谢海兵以承包人名义签订合同时代表承包人德星公司，德星公司应当承担支付货款的义务。2、刘建雄作为五江高科电路板用高分辨率感光干膜整个项目的实际施工人，应当对案涉债务承担连带责任。一审判决认定德星公司及方源公司承包了案涉项目，并交由没有施工资质的刘建雄实际施工，属于非法转包、分包，且前述被上诉人均未提交工程款已经结算清楚的证据，故实际施工人刘建雄应对工程所欠上诉人的货款承担连带清偿责任。3、根据《五江高科感光干膜桩基础项目的三方协议》约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，湖南五江高科技材料有限公司应当对刘建雄拖欠的货款承担连带清偿责任。4、方源公司应当对实际施工人刘建雄拖欠的货款承担连带清偿责任。根据被上诉人在一审提交的证据显示，在上诉人与德星公司及谢海兵签订《产品购销合同》前，五江公司将工程项目在同一时间发包给了德星公司与方源公司，德星公司与方源公司又将该项目非法转包给了实际施工人刘建雄。而德星公司中途退场后，方源公司为该项目的承包人及受益人，且方源公司在一审中未提交工程款已经结算清楚的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，方源公司应对工程所欠上诉人的货款承担连带责任。 德星公司辩称，一审认定事实正确，谢海兵不构成表见代理，德星公司不是合同相对方。谢海兵并不是德星公司员工，德星公司也没有授权给谢海兵购买模板的合同书，谢海兵是以自己的名义签订的合同，只是在合同尾部加盖了伪造的德星公司的公章，法定代表人、开户银行、账号等都是空白，指定的收货人刘春是谢海兵的合伙人。梁花梅自己没有尽到合理的注意义务，谢海兵不构成表见代理。且德星公司承包桩基础工程不需要模板。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘建雄辩称，一审判决认定事实清楚，根据谢海兵签订的协议系由谢海兵包机械材料等所有材料，涉案的材料是模板材料，应当由谢海兵负责，与其他当事人无关；产品购销合同属于买卖合同，不能突破合同的相对性，涉案买卖合同当事人是梁花梅和谢海兵，梁花梅只能对谢海兵提出合同请求，不能向其他当事人提出合同请求。请求驳回梁花梅的上诉，维持一审判决。 五江公司辩称，涉案公章经过鉴定系假章，谢海兵不是德星公司的员工，没有得到德星公司的授权，谢海兵不构成表见代理，也不是履行职务行为；买卖合同不能突破合同的相对性；三方协议约定的担保关系，也具有严格的相对性，仅对刘建雄应向德星公司承担的债务承担担保责任，其他的关系不承担任何责任，涉案的桩基础工程不需要用到任何模板的。请求驳回上诉，维持原判。 谢海兵辩称，其只是个打工的，涉案款项应由刘建雄与德星公司来负责，货用到工地上应当由老板承担支付责任。 方源公司未发表答辩意见。 梁花梅向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付货款12.9万元；2、本案诉讼费等费用均由被告承担。 一审法院认定事实：1、2018年7月16日，湖南五江高科技材料有限公司作为发包人与湖南省德星建设有限公司作为承包人签订了《湖南省建设工程施工合同》（合同编号：ＷＪ-ＤＸ20180716），合同约定：“工程承包范围：建筑工程（混凝土及钢筋工程、屋面及防水工程、保温工程）、装饰装修工程（楼地面装饰工程、墙柱面装饰工程、天棚工程、门窗工程、涂料工程、不锈钢栏杆工程）电气、给排水、桩基础、钢结构、二次精装修、亮化、绿化、弱电、空调、电梯、标识标牌、消防安装、高低配电、自来水及围墙等附属工程；计划开工日期：2018年8月8日，计划竣工日期：2018年12月31日；本合同采用单价合同形式，结算：按实结算，建安工程造价取全费后优惠10％，包括直接费用＋费用和利润＋销项税额＋其他项目费，人工工资单价建安工程按（80＋88）／2＝84元／工日、装饰工程按（100＋110）／2＝105／工日计取，材料价格按施工期间《娄底工程造价》取平均值执行；本合同自双方签字盖章之日起生效。”2、2018年8月7日，五江公司作为发包人（甲方）与德星公司作为承包人（乙方）签订了《旋挖桩工程施工合同》，合同约定：“承包范围：旋挖桩；工程内容其中包括但不限于：机械进退场，旋挖桩机成孔，护壁造浆，桩孔清理，桩钢筋笼制作及吊运安装，桩芯砼的浇捣，旋挖机等所有机械设备所需要柴油、铺路用钢板、制作钢护筒等所有相关的工作；开工时间：2018年8月8日开工，暂定竣工时间：2018年9月7日；承包方式：乙方以包工、包料、包设备工具、包辅材、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包保修等形式实行综合单价包干，工程量甲乙双方按实签证结算，混凝土、钢筋、一切辅材等均由乙方负责。”3、2018年8月8日，五江公司作为发包人与方源公司签订《湖南省建筑工程施工合同》（合同编号：ＷＪＧＫ201808001），合同约定：“工程承包范围：建筑工程（混凝土及钢筋工程、屋面及防水工程、保温工程）、装饰装修工程（楼地面装饰工程、墙柱面装饰工程、天棚工程、门窗工程、涂料工程、不锈钢栏杆工程），其中钢结构工程甲方议标确定加工制作单位；计划开工日期：2018年8月8日，计划竣工日期：2019年12月31日；本合同采用单价合同形式，结算：按实结算，建安工程造价取全费后优惠10％，（安全生产责任险＋社会保险＋工伤保险＋销项税额＋附加税额＋人工工资＋材料调差不下浮）；本合同自双方签字盖章之日起生效。”刘建雄在该合同尾页的承包人处签名。4、2018年9月6日，谢海兵作为项目施工责任人（乙方），刘建雄、刘松广以项目所有人（甲方）即德星公司项目部名义签订了《五江高科感光干膜项目项目施工责任协议书》，协议约定：“甲方同意将本工程中的土建、装饰工程分项以包工、机械、周转材料、不包建筑料的形式，交由乙方负责组织施工；项目名称：五江高科电路板用高分辨率感光干膜项目；项目规模：建筑面积约31220㎡，结构形式为框架，层／栋：原胶车间、涂布车间、Ｚ类仓库Ａ、Ｚ类仓库Ｂ、联合车间、综合楼、倒班宿舍共7栋；项目地址：娄底市经济开发区××路；施工范围：本项目所涉施工图纸范围内的7栋土建、装饰工程工作，由乙方自行组织有关人员进行具体施工，在此具体业务操作过程中产生的全部建筑工人报酬、全部与本工程有关的全部机械设备、周转材料、施工管理费等，亦由乙方自行负责统筹解决；承包方式：包工、包质量、包安全、包文明施工、包全部机械设备、包全部周转材料的方式承包给乙方；承包范围主体工程：包括基础及全部主体钢筋制作、绑扎、焊接、植筋、机械连接；基础及全部主体模板制作安装等，所有与该项目有关的周转材料均由乙方负责；乙方严格按着本责任协议书要求完成施工，待甲方已经付清全部酬金后，本合作关系即告终止。”5、2018年8月25日，原告梁花梅作为乙方（卖方）与谢海兵作为甲方（买方）签订了《产品购销合同》，合同约定：“乙方提供8层模板（规格为915ｍｍ＊1830ｍｍ＊11ｍｍ），数量以到工地为准，单价为43元；付款方式为以每一车到货数量先付一半货款，余款在主体封顶付85％，架字放完全部付清，或到年底结清；需方指定收货人为刘春；甲方未按合同约定付款的，应比照中国人民银行逾期贷款利率的标准，按预期付款部分贷款总值计算，向乙方偿付逾期付款违约金，按总价的2％付违约金；本合同自双方授权代表签字、单位盖章、预付款到达乙方指定账户之日起生效。”谢海兵在甲方签字处签字，甲方处加盖了“德星公司合同专用章”。原告梁花梅于2018年9月24日交付了3000张模板材料，金额为129000元，由刘春签收。2019年10月15日，谢海兵以证明人的身份向原告出具《证明》，证明内容：“德星公司五江高科技感光干膜项目部于2018年9月24日收到梁花梅模板材料叁仟张合计129000元。”刘春以收货人身份在该证明上签字。6、2018年12月21日，甲方德星公司、乙方刘建雄、丙方五江公司签订了《五江高科感光干膜桩基础项目的三方协议》，协议约定：“1、原德星公司承建交由刘建雄施工建设的桩基础和其他基础部分工程的经济、法律责任由实际承建人刘建雄全额承担，与德星公司无关，如因该工程材料款、工资款、租赁款等未结算完产生的经济纠纷、法律责任均由刘建雄承担；2、如因五江高科感光干膜项目桩基础工程导致工程材料款、工资款、租赁款等未结算完产生的经济纠纷，五江公司为刘建雄提供相应担保，并督促刘建雄承担到位，确保德星公司的利益不受损，如因此给德星公司带来经济损失或名誉损失，刘建雄承担双倍赔偿责任。当天，甲方德星公司，乙方方源公司与丙方五江公司签订了《关于五江高科感光干膜项目的三方协议》，协议约定：“原德星公司承建的桩基础和其他基础部分工程（工程项目正负零以下部分，具体工程量由德星公司和五江公司双方协商列出清单附后）的安全、质量、经济和法律责任由德星公司与五江公司根据双方协议承担，与方源公司无关；由方源公司进场承建的工程量的安全、质量、经济和法律责任由方源公司承担。”7、另查明，在原一审的审理过程中，法院因被告德星公司的申请委托湖南崇真司法鉴定所对《产品购销合同》上德星公司印章的真伪进行鉴定，该鉴定所于2019年11月23作出湘崇真司鉴所（2019）文鉴字第266号《鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的签订日期为“2018年8月25日”的《产品购销合同》第2页上“甲方”处名为“湖南省德星建设有限公司合同专用章”的印章印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。 一审法院认为，根据本案认定的事实和庭审查明的情况，可以认定与本案原告销售的模板有关的工程为刘建雄以方源公司名义从五江公司处承建的主体工程，德星公司承建的桩基工程不需用到案涉模板，刘建雄将劳务转包给了谢海兵、刘春，转包合同为2018年9月6日刘建雄、刘松广以德星公司项目部名义与谢海兵所签协议书，根据该协议，模板的使用人和支付货款的义务人为谢海兵。本案系买卖合同纠纷，原告梁花梅提供的《产品购销合同》“甲方（买方）”处签字的为谢海兵，落款处虽然加盖了被告德星公司合同专用章字样的印章，但经鉴定查明，该合同章与被告德星公司使用的合同专用章不一致，系伪造印章，谢海兵不是德星公司员工且没有得到德星公司的授权，谢海兵签字的行为不构成表见代理，根据以上事实和合同相对性，德星公司、五江公司、刘建雄、方源公司无需对该笔货款承担支付责任。基于合同的相对性和劳务分包合同约定，谢海兵、刘春系原告提供模板的实际使用人和支付所欠模板货款的义务承受人，原告向签订合同一方当事人即谢海兵主张权利依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告谢海兵于判决书生效后十日内支付原告梁花梅货款129000元；二、驳回原告梁花梅的其他诉讼请求。本案案件受理费1440元，由被告谢海兵负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 经查，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：对于涉案货款各方如何承担责任。上诉人梁花梅提出谢海兵构成表见代理，故德星公司应承担货款的支付责任，刘建雄是实际施工人，五江公司与刘建雄、德星公司签订的三方协议中五江公司自愿为刘建雄提供担保，方源公司违法将工程转包给刘建雄，故刘建雄、五江公司、方源公司均应对涉案货款承担连带责任。经审查认为，谢海兵与梁花梅签订的《产品购销合同》后，梁花梅已按约将模板送到项目工地，谢海兵应支付货款。一审判决谢海兵支付梁花梅货款129000元并无不当。五江公司将案涉项目发包给德星公司、方源公司，不具有施工资质的刘建雄以德星公司、方源公司名义实际施工，又将部分工程分包给没有资质的谢海兵，刘建雄未提供充足证据证明其已将全部工程款支付给了谢海兵，谢海兵、刘建雄对涉案货款应承担连带责任。在梁花梅与谢海兵签订《产品购销合同》时，谢海兵、刘建雄以德星公司项目部名义实际施工，德星公司应对涉案货款承担连带责任。后涉案模板主要用于刘建雄以方源公司名义承建的工程上，方源公司亦应对涉案货款承担连带责任。上诉人梁花梅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。 综上，上诉人梁花梅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，处理不当，本院依法予以纠正。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1965号民事判决； 二、由原审被告谢海兵于本判决书生效后十日内支付上诉人梁花梅货款129000元，被上诉人刘建雄、湖南省德星建设有限公司、湖南省方源建筑工程有限公司对前述款项承担连带清偿责任； 三、驳回上诉人梁花梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1440元，由谢海兵承担；二审案件受理费2880元，由被上诉人刘建雄、湖南省德星建设有限公司、湖南省方源建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡春贤 审判员  王芝芝 审判员  李 琛   二○二一年一月十二日 法官助理  唐满兰    代理书记员 郭桃花     附相关法律条文： 对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。