四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2431号 上诉人（原审被告）：四川东正建设工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区清江东路******。 法定代表人：王俊翔，总经理。 委托诉讼代理人：黄生东，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许中强，四川英冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川天博盛世建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区九里堤北路**附**。 法定代表人：任勇，总经理。 委托诉讼代理人：熊泽林，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。 原审被告：成都中教文澜教育咨询有限公司。住。住所地：四川省邛崃市临邛镇学子路**仁爱楼**/div> 法定代表人：梁俭，执行董事。 委托诉讼代理人：谭红英，四川众旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢莎，四川众旺律师事务所律师。 上诉人四川东正建设工程有限公司（以下简称东正公司）因与被上诉人四川天博盛世建筑工程有限公司（以下简称天博公司）、原审被告成都中教文澜教育咨询有限公司（以下简称中教公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东正公司上诉请求：1.撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初1594号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.凭条等五项费用是案外人陈**与天博公司确认的金额，性质没有确认为工程款，更没有确认该五项金额是天博公司应承担的债务，一审将该五笔费用累计为工程款系事实认定错误。2.陈**的授权范围仅限于和天博公司签订合同，陈**（尚不确认陈**的签名是否系陈**亲笔签名）在工榜清单等资料上的签字，属于无权代理行为，对东正公司不产生约束力。3.2018年10月10日，天博公司的法定代表人任勇致函东正公司承认收到中教公司待支付工程尾款300万元，一审认定天博公司收到的金额为270万元错误。4.东正公司按施工图纸建筑面积的总工程量扣减“未做工程量”确定天博公司已完成的工程量，再按包干单价530元/平方米来确定天博公司的工程款。依照承包合同第一条第1.2款的约定，扣除未做工程量时，除了工榜清单中已经确认的项目外，还应扣除散水范围内天博公司未施工的包括地面、墙面等装饰工程量。如扣除了天博公司未施工的装饰工程产值，案涉工程价款应当远低于一审判决认定的金额。而对于散水范围内天博公司未施工的装饰工程量及工程款，完全可以依照施工图纸进行鉴定，而一审判决对该项未扣除的工程款不仅没有认定，也没有向当事人释明在协商不成时应当进行司法鉴定。5.本案判决结果与陈**有利害关系，应当追加陈**为第三人参加诉讼，一审未予准许系程序违法。6.天博公司已经获取与其完工的工程量相当的工程款，一审判决实际加重了东正公司的付款义务，一审判决认定的工程劳务费金额比全部劳务工程款高出400余万元，加重了东正公司的负担。7.2018年8月28日，东正公司与天博公司签订有关损失的文件，确认项目工程损失的金额，但未对损失作出分摊的处理，但2018年12月20日签订的退场协议有相关约定，而一审判决未经双方协商一致，将工程停工期间的损失判令东正公司全部承担，没有事实依据。8.一审法院认定东正公司与天博公司签订的《建筑施工劳务承包合同》无效，根据合同法第五十八条之规定，也应根据各自过错承担相应的责任。一审法院没有考虑天博公司明知其只有劳务资质，没有建筑资质的情形，天博公司对合同无效具有明显过错。但一审法院仍然直接将上述损失认定为工程款并全部由东正公司承担，明显系认定事实错误、适用法律错误。 天博公司辩称，1.案涉工程因发包方未能履行工程进度款付款义务而最终在未竣工前解除施工合同，因此发包人、承包方和实际施工人之间工程款等结算，非特指施工合同中载明的工程中标价款，而应包含相关权利、义务之间达成的其他费用，故一审将五项费用一并计入东正公司应向天博公司支付的工程款未尝不可，退场协议第三条明确表明双方在协商基础上自愿分担的意思表示，另东正公司与案外人陈**签订的工程施工内部承包协议书中，明确授权陈**有权对工程款进行回收和与相对方进行工程款项的结算，凭条等五项费用所产生的给付责任应由东正公司承担。2.工程施工内部承包协议书明确了陈**具有代表东正公司结算的权限，在施工期间，陈**也实际实施了赋予其的权利，亦加盖公司印章，天博公司有理由相信陈**具有代理权，故一审认定陈**与天博公司结算的凭条等五项费用系代理东正公司的事实正确。3.案涉工程因拖欠民工工资高达3000000余元，在相关部门的协调下，由陈**、任勇、东正公司等出具承诺书和收条，即相当于向发包方中教公司出具的“请款单”，旨在保证收到款项后便全部发放民工工资，不得另作他用，不能作为天博公司收到载明款项的证据。东正公司作为工程款付款义务人，应就在收到上述款项后实际向天博公司支付多少款项承担举证责任。本案的实际情况是中教公司确实按“请款单”上的金额支出3000000元，但东正公司提取了300000元用作支付工程项目人员工资。4.一审判决认定的工程单项中并没有包括东正公司持有异议的“还应扣除散水范围内天博公司未施工的地面、墙面等装饰工程量”，一审法院就天博公司已完工程产值并不片面和事实不清。5.陈**就是代表东正公司的，与东正公司之间是一种代理行为，没必要参加诉讼。 中教公司述称，一审判决认定中教公司对天博公司不承担付款责任，事实清楚，证据充分，且东正公司与天博公司对该判决无异议，请求法院对该判决内容予以维持，其他依法判决。 天博公司向一审法院起诉请求：东正公司支付天博公司工程款人民币2800000元；2.中教公司在未付工程款范围内，向天博公司承担连带清偿责任。 一审法院认定如下事实：东正公司与中教公司于2017年11月6日签订了《建设工程施工合同》，约定中教公司将邛崃市第一中学实验学校项目的土建、装饰、安装、道路及附属工程发包给东正公司施工，价格以结算价格为准，合同价格形式为固定单价合同。东正公司在该合同加盖印章，陈**作为其委托代理人签字。 天博公司与东正公司于2017年8月15日签订了《建筑施工劳务承包合同》，约定东正公司将其承建的邛崃市第一中学实验学校土建劳务、机械、周材、木材现场管理发包给天博公司施工；工程范围为邛崃市第一中学实验学校工程教学楼、宿舍楼、食堂、地下停车库、散水范围以内的全部工作；承包范围包括但不限于正负0.00以下（基础）部分及以上主体、土建装饰等。竣工图纸建筑面积计算规则：结算的建筑面积×建筑面积包干单价（530元/㎡）。全部主体结构封顶完（含花架、出屋间），付总价的80%，外架全部拆除完、内墙抹灰完，付总价的15%，全部工程验收合格后一月内付到本合同承包范围内总价款的100%。为了保证工程施工的正常进行，天博公司向东正公司缴纳履约保证金1000000元（不计息），在签订合同后三日内交付，否则本合同无效。如天博公司没有完全履行本合同义务前，总包合同终止，东正公司应通知天博公司终止本合同。天博公司接到通知后尽快撤离现场，东正公司向天博公司支付：按本合同约定扣除相应款项后剩余的已完分包合同价款和全部的履约保证金。东正公司在该合同加盖印章，陈**作为其委托代理人签字。 天博公司与东正公司于2018年12月20日签订《解除合同退场协议》，约定因东正公司与中教公司签订的《建设工程施工合同》已解除，现东正公司、天博公司协商达成解除劳务承包合同及退场协议，约定本协议签订生效之日，中教公司退还天博公司保证金500000元，中教公司在工地移交当日，退还天博公司保证金1000000元，中教公司在2019年春节前退还天博公司500000元，最后部分保证金，待东正公司与中教公司决算完成后七个工作日支付。东正公司在该协议加盖印章，陈**签字。 2018年8月28日，东正公司分别在《邛崃第一中学实验学校工程工榜清单》《邛崃第一中学实验学校主体图纸变更增加工程量》《凭条》《承诺书》《邛崃第一中学实验中学周材积压、损失费》《邛崃第一中学实验中学塔吊基础》《邛崃第一中学实验中学工程架料、机械租赁费》上盖章，陈**签字。《邛崃第一中学实验学校工程工榜清单》主要载明总金额为6743603.45元；《邛崃第一中学实验学校主体图纸变更增加工程量》主要载明总金额为805149.6元（备注：认可600000元）；《凭条》主要载明因东正公司没有按期支付民工工资，赔付50000元；《承诺书》主要载明因为停工，所有管理人员都在等待，需要发放管理人员工资，总金额250000元（备注：认可180000元）；《邛崃第一中学实验中学周材积压、损失费》主要载明总金额为497882元（备注：认可150000元）；《邛崃第一中学实验中学塔吊基础》主要载明总金额为17781.6元；《邛崃第一中学实验中学工程架料、机械租赁费》主要载明总金额为833377.5元（备注：认可733377.5元）。 2018年2月13日，东正公司向天博公司转账1300000元，摘要载明人工费；2018年4月28日至2018年5月16日，梁俭向任勇转账十八次共计890000元，任勇于2018年5月16日出具收条一份，主要载明：今收到中教公司法人梁俭支付的邛崃项目工程劳务款890000元；2018年6月14日，中教公司向天博公司转账四次共计1500000元，摘要载明劳务民工款，天博公司于2018年6月14日出具收条一份，主要载明：收到东正公司邛崃一中实验学校劳务费转款1500000元。2018年10月11日，陈**、任勇、张宗涛、东正公司出具承诺书一份，主要载明：东正公司对邛崃市第一中学实验学校项目进行清理和登记，共拖欠民工工资3000000元，由中教公司支付3000000元，用于支付项目所有民工工资；当日陈**出具收条一份，主要载明：收到东正公司邛崃一中实验学校项目3000000元，此款用于发放民工工资。天博公司认可2018年1月13日陈**向任勇转账100000元。 一审另查明，天博公司只具有施工劳务资质，邛崃市第一中学实验学校工程现已交付投入使用。 一审法院认为，虽然天博公司具有施工劳务资质，但《建筑施工劳务承包合同》约定的承包范围不仅限于劳务，还包括主体、机械、周材、木材、现场管理等，从天博公司陈述来看，整个工程的施工部分均是天博公司在施工，天博公司带施工机具施工，因此《建筑施工劳务承包合同》名义上是劳务承包，实质上是建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故《建筑施工劳务承包合同》无效，各方当事人对合同无效均无异议。 本案的争议焦点是：一、东正公司是否应当支付工程款？二、中教公司是否应承担责任？ 一、东正公司是否应当支付工程款？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然《建筑施工劳务承包合同》无效，但各方均未对该工程质量有异议，且该工程现已交付投入使用，故东正公司应按约支付工程款。 本案在审理中，东正公司认为《邛崃第一中学实验学校工程工榜清单》《邛崃第一中学实验学校主体图纸变更增加工程量》《凭条》《承诺书》《邛崃第一中学实验中学周材积压、损失费》《邛崃第一中学实验中学塔吊基础》《邛崃第一中学实验中学工程架料、机械租赁费》上加盖的东正公司的印章不是其公司印章，申请对该印章真伪进行鉴定。 东正公司还出示了其与陈**于2017年10月16日签订的《工程施工内部承包协议书》，主要载明陈**对东正公司承建的邛崃市第一中学实验学校项目实行项目承包，自负盈亏，组建成立工程项目部，负责该项目的全面工作，对技术人员工作安排和施工管理工作，对建设单位的工程款回收和结算，施工人员调配、工程施工协调、监督和材料采购等该项目工程施工的其他工作，并承担工程施工质量、安全等事故的经济责任和法律责任，对该项目工程负全部责任。陈**向东正公司上交本合同工程结算总价1%的管理费，管理费用不包括税收，税收由陈**据实承担，由东正公司代扣代缴。承包工程款的结算以东正公司与建设单位签订的施工合同及相关补充协议条款为准。 一审法院认为，《建筑施工劳务承包合同》上加盖了东正公司印章，陈**作为委托代理人签字，东正公司对该合同予以认可，前述结算单不仅加盖了东正公司印章，而且陈**均签字，结合东正公司出示的《工程施工内部承包协议书》，约定陈**对东正公司承建的邛崃市第一中学实验学校项目实行项目承包，对建设单位的工程款回收和结算等，可以看出在该项目中陈**有权代表东正公司进行结算，故即便前述结算单上东正公司的印章不是真实的，天博公司也有理由相信陈**能代表东正公司进行结算，故对东正公司的该项鉴定申请，一审法院不予准许。一审法院认定东正公司、天博公司已对该工程进行了结算，工程款为6743603.45＋600000＋50000＋180000＋150000＋17781.6＋733377.5=8474762.55元。 东正公司认为其已代陈**支付了工程款6790000元，该款中未包含保证金2870000元。天博公司认为其已收到6490000元，除了其中2018年4月28日至2018年5月16日梁俭向任勇转账十八次共计890000元中，有870000元是退还保证金外，其余5620000元均是东正公司支付的工程款；其中2018年10月11日的3000000元的款项，东正公司收到了3000000元，只给了天博公司2700000元。一审法院认为，针对890000元款项，任勇于2018年5月16日出具收条一份，载明的是收到中教公司支付的工程劳务款，故一审法院认定该890000元系支付的工程款，中教公司认为是代东正公司支付的工程款，天博公司也认为应视为东正公司支付的款项，故一审法院认定该890000元系东正公司支付的工程款。针对3000000元款项，天博公司自认收到了2700000元，东正公司认为支付了3000000元，对此东正公司负有举证证明责任，2018年10月11日陈**、任勇、张宗涛、东正公司出具的承诺书和陈**出具的收条，只能证明中教公司向东正公司支付3000000元，不能证明东正公司向天博公司支付的款项就是3000000元，故一审法院认定2018年10月11日的3000000元的款项，天博公司收到了2700000元，因承诺书、收条均载明是民工工资，天博公司也认为是工程款，故该款应为工程款。天博公司收到的6490000元中，2018年2月13日的1300000元，摘要载明人工费；2018年6月14日的1500000元摘要载明劳务民工款，收条载明劳务费；2018年1月13日的陈**转任勇的100000元；天博公司认为均是东正公司支付的工程款，一审法院予以确认。 综上所述，一审法院认定东正公司向天博公司支付了工程款：1300000＋890000＋1500000＋2700000＋100000=6490000元。东正公司还需向天博公司支付8474762.55-6490000=1984762.55元。 二、中教公司是否应承担责任？ 天博公司认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中教公司应承担责任。一审法院认为，截止一审法庭辩论结束，中教公司与东正公司尚未真正完成结算，天博公司、东正公司均对中教公司是否尚欠东正公司工程款及金额不知情，并且天博公司不能证明本案是因为欠付劳务分包人工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资，不具备适用前述司法解释的条件。因此对天博公司主张中教公司在未付工程款范围内承担连带责任的请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、东正公司于判决发生法律效力后十日内支付天博公司工程款1984762.55元；二、驳回天博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费29200元，财产保全申请费5000元，共计34200元，由天博公司负担6538元，由东正公司负担27662元。 二审中，东正公司向本院举示：1.《承诺书》，拟证明天博公司已收到300万元；2.《招标控制价》，拟证明案涉《工榜清单》中未扣除未施工部分。 天博公司质证认为，证据1，真实性无异议，该300万元包含了东正公司的30万元管理费，天博公司仅收取270万元。证据2，真实性无异议，但与本案无关，在案涉双方结算时已将未施工部分进行了扣除。 中教公司表示对证据1不发表意见，证据2的真实性、合法性无异议，但与本案无关。 本院对东正公司提交的上述新证据的真实性予以确认，关联性及证明力详见本院认为部分。 二审中，各方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，任勇于2018年10月10日向东正公司出具的《承诺书》中载明“我于2018年10月10日收到中教公司代你单位发放邛崃一中实验学校应支付民工的全部尾款，小写3000000元人民币，大写：叁佰万元人民币整。（含东正公司项目管理费30万元人民币，大写：叁拾万元整人民币）”。东正公司二审中认可上述30万元系支付的其管理人员费用。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程造价应如何认定；2.2018年10月10日天博公司收取的已付款应为300万元还是270万元。对此，本院评述如下： 关于第一个争议焦点。首先，即使《凭条》《承诺书》等结算文件中加盖的东正公司的公章与其备案公章不一致，但基于陈**系案涉《建筑施工劳务承包合同》中东正公司的签约代表、《工程施工内部承包协议书》中也约定了陈**负责对建设单位的工程款回收和结算等事实，足以使天博公司相信陈**有权代表东正公司与其进行结算。故，陈**签署的《凭条》《承诺书》等结算资料对东正公司具有约束力，一审不同意东正公司提出的鉴定申请及追加陈**参加诉讼的申请并无不当；其次，案涉双方在陈**签字的《工榜清单》中已对天博公司未施工部分作了扣除，该《工榜清单》作为双方的结算依据，陈**在该清单中签字代表其认可该结算金额并同意按该金额支付。本案中东正公司提供《招标控制价》要求另行扣除相关费用与其在《工榜清单》中作出的意思表示不符，本院不予支持，对东正公司二审中提出的造价鉴定申请，本院亦不予同意；最后，《解除合同退场协议》第三条虽约定有停工期间的损失由甲乙双方另行协商解决，但双方在该协议签订之后并未另行达成一致推翻原来形成的《凭条》等结算资料。故，一审认定东正公司应按《凭条》等向天博公司支付工程款并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。依据《承诺书》的内容，300万元中包含了东正公司的项目管理费30万元，二审中，东正公司亦认可该30万元系支付给其管理人员的费用。故，该笔30万元不应作为天博公司已收取的工程款，一审认定天博公司收取的工程款金额为270万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人四川东正建设工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27662元，由四川东正建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年一月二十八日 书记员  罗菲