四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川15刑终2号 原公诉机关四川省高县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟平，男，1996年12月6日出生于四川省高县，汉族，小学文化，务农，住高县。因犯抢劫罪，于2014年12月31日被判处有期徒刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪，2017年6月8日被判处有期徒刑九个月，于2017年7月18日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月11日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年4月18日被监视居住。2020年3月26日被取保候审，2020年10月16日被执行逮捕，现羁押于高县看守所。 辩护人严洪波，四川忠仁律师事务所律师。 原审被告人何维群，女，1984年9月4日出生于四川省高县，汉族，小学文化，务农，住高县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月12日被监视居住。于2020年3月26日被取保候审。 四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控的原审被告人钟平犯故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人何维群犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十一月十九日作出（2020）川1525刑初46号刑事判决。原审被告人钟平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人钟平，听取辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，（一）2017年12月下旬，被告人何维群从广州购买了捕鱼机、翻牌机各一台，租用高县某房屋，用于摆放捕鱼机及翻牌机，并聘请被告人钟平进行日常经营、管理，于2018年1月开始对外公开进行赌博活动。该场所被公安机关于2018年1月9日查获，现场抓获涉赌人员多名、赌资466元。经鉴定，上述捕鱼机、翻牌机均为具有赌博功能的电子游戏设施（各八坐）设备。公安机关依法对捕鱼机、翻牌机各一台予以当场销毁。 原判认定上述事实的证据有：1.案件来源说明、受案登记表、立案决定书，2.抓获情况说明、归案说明，3.检查笔录和现场照片、扣押物品清单，4.高县公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书，5.刑事判决书、刑满释放证明书、基层组织证明、公安机关的情况说明，6.证人李某1、闵某、杨某、马某1、喻某、安某、陈某2、李某2、马某2的证言以及证人马某1、马某2的辨认笔录，7.被告人钟平、何维群的供述，8.被告人钟平、何维群的户籍证明等。 （二）2018年5月29日晚，袁某（已判）醉酒后路经XX镇XX路桥头处时，与不认识的陈某1、廖某发生冲突并被殴打，后被认识双方的路人劝阻。其后，袁某把被打的事告知其弟弟袁某2（已判），袁某2知道后便电话联系陈某1到某某处见面解决。之后，袁某2伙同被告人钟平、袁某等人携带砍刀乘坐何某的车到某某处等候。陈某1因怕被袁某2收拾，喊了其舅舅刘某一路并联系了认识袁某2等人的朋友秦某到某某处帮忙喊“言语”。次日凌晨1时许，陈某1坐车到达某某处，陈某1下车即辱骂被告人袁某，袁某2、袁某见状即从小车上分别拿出一把砍刀，被告人钟平下车并拿出随身携带的折叠刀与袁某2、袁某一起追砍陈某1，致陈某1左手被砍。案后，袁某2、袁某与被告人钟平等人乘坐来时的车逃离现场。经鉴定，陈某1因外伤致尺神经、正中神经、食中环小指屈指肌腱断裂，手内在肌及小鱼际肌断裂，左手背裂伤伴食中环伸肌腱断裂现遗留左手中指、无名指、小指挛缩畸形致使左手不能对指和握物（且左手活动功能大部分丧失，致使左手活动功能丧失一手的51.6%）评定为重伤二级；被鉴定人陈某1因外伤致左腕关节开放性骨折现遗留左腕关节活动功能丧失40%评定为轻伤一级。 原判另查明，被告人钟平在本案取保候审期间检举他人贩卖毒品并积极提供犯罪线索，主动配合公安机关抓捕犯罪嫌疑人两名。 原判认定上述事实的证据有：1.报案笔录、受案登记表、立案决定书、案件来源说明，2.抓获情况说明，归案说明，3.现场勘验笔录（补勘）及现场照片，4.法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，5.诊断证明书、费用结算票据，6.监控视频及截图说明，7.刑事判决书、刑满释放证明书，8.被害人陈某1的陈述及辨认笔录，9.证人何某、秦某、刘某的证言及刘某的辨认笔录，10.同案人袁某2、袁某的供述；11.被告人钟平的供述，12.公安机关关于钟平检举他人贩卖毒品的情况说明等。 原判认为，被告人钟平故意伤害他人身体致人重伤，其行为构成了故意伤害罪，依法应当处以三年以上十年以下有期徒刑。被告人何维群、钟平以营利为目的，通过设置赌博机组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。被告人钟平因前罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人钟平在故意伤害和开设赌场共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人钟平检举他人犯罪并配合公安机关抓捕犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人钟平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人何维群到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。其辩护人提出的应酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人钟平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一千元；二、被告人何维群犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金四千元。 被告人钟平的上诉理由是：1.其主观上没有伤害陈某1的故意，客观上也没有伤害到陈某1，其不构成故意伤害罪；2.在开设赌场一案中其系从犯，请二审法院对其减轻处罚或者免除处罚；3.在取保候审期间协助抓获毒贩，有立功表现；4.其被监视居住的时间应当折抵刑期。 在提讯时钟平表示对开设赌场罪的判处无意见。 其辩护人的辩护意见是：1.钟平主观上无伤害陈某1故意，陈某1的伤也与钟平无关，原审判决错误，应予改判；2.钟平被监视居住的时间应当折抵刑期；3.同案人何维群的到案，应当认定为钟平的立功表现；4.钟平协助公安机关抓获贩毒人员，应当认定为有重大立功。综上，请二审法院对被告人从轻处罚。 经审理查明，（一）上诉人（原审被告人）钟平与原审被告人何维群开设赌场的事实和证据与一审查明的一致，本院对一审认定的该笔事实和采信的证据予以确认。 （二）2018年5月29日晚，袁某2（已判）得知其兄袁某在高县被陈某1等人打了，便与陈某1约到某某处见面解决。袁某2邀约上诉人（原审被告人）钟平一同携带三把砍刀前往与袁某汇合。汇合后，袁某2将携带的三把砍刀转移至袁某乘坐的何某驾驶的车上。后上诉人（原审被告人）钟平与袁某2、袁某等人乘坐该轿车前往某某处等候陈某1。次日凌晨1时57分许，陈某1与刘某等人乘车到达现场。1时58分许，上诉人（原审被告人）钟平乘坐何某轿车买东西返回现场时，袁某2、袁某与陈某1发生纠纷并冲向该轿车拿出砍刀，后袁某2、袁某与上诉人（原审被告人）钟平分别手持一把砍刀追砍陈某1，致陈某1左手被砍伤。随后，上诉人（原审被告人）钟平与袁某2、袁某等人乘车逃离现场。经鉴定，陈某1因外伤致尺神经、正中神经、食中环小指屈指肌腱断裂，手内在肌及小鱼际肌断裂，左手背裂伤伴食中环伸肌腱断裂现遗留左手中指、无名指、小指挛缩畸形致使左手不能对指和握物（且左手活动功能大部分丧失，致使左手活动功能丧失一手的51.6%）评定为重伤二级；陈某1因外伤致左腕关节开放性骨折现遗留左腕关节活动功能丧失40%评定为轻伤一级。 另查明，上诉人（原审被告人）钟平在本案取保候审期间检举他人贩卖毒品并积极提供犯罪线索，主动配合公安机关抓捕犯罪嫌疑人两名。 经二审审理查明的证据与一审查明的相一致，本院对一审采信的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）钟平伙同他人因聚众斗殴故意，致被害人重伤的行为构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）钟平与原审被告人何维群以营利为目的，通过设置赌博机组织赌博活动，其行为均构成开设赌场罪。上诉人钟平因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人钟平在故意伤害和开设赌场共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人钟平检举他人犯罪并配合公安机关抓捕犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。上诉人钟平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。 上诉人钟平及其辩护人提出钟平无伤害故意，不构成故意伤害罪，原判认定错误，应予改判的诉辩意见。经查，本案系因同案人袁某将其被陈某1打一事告知其弟袁某2，袁某2邀约了上诉人钟平与其一同携带砍刀到某某处与陈某1见面解决。见面后，上诉人钟平与袁某2、袁某分别各持一把砍刀追砍陈某1，三人已有聚众斗殴故意，并有因追砍致陈某1重伤的犯罪结果，本案依法应当认定为故意伤害罪，原判认定并无不当。故该诉辩意见，本院不予支持。 上诉人钟平还提出其帮助抓获两名贩毒人员有立功情节，其辩护人提出钟平供述出被告人何维群应认定为立功，协助抓获两名贩毒人员有重大立功情节的诉辩意见。经查，钟平协助抓获两名贩毒人员的行为属一般立功，并非重大立功，且原判已予认定，并且对其从轻或者减轻处罚。钟平供述本案原审被告人何维群开设赌场，系被告人如实供述同案犯，不属于立功。故该诉辩意见，本院不予支持。 上诉人钟平及其辩护人还提出钟平被监视居住的期间应当折抵刑期的诉辩意见。经查，并无法律规定一般监视居住期间应当折抵刑期，故该诉辩意见，本院不予支持。 综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  康艳秋 审判员  杨 艳 审判员  万 燕 二〇二一年一月十五日 书记员  陈诗媛