福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽04民终62号 上诉人（原审原告）：罗春亮，男，1987年2月1日出生，汉族，住福建省永安市。 被上诉人（原审被告）：三明市永安诚尚健身服务有限公司，住所地：福建省永安市诚上广场**楼**。统一社会信用代码：91350481MA33K3Q67M。 法定代表人：胡玉彬，职务：该公司执行董事。 上诉人罗春亮因与被上诉人三明市永安诚尚健身服务有限公司（以下简称诚尚健身公司）劳动争议一案，不服福建省永安市人民法院(2020)闽0481民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗春亮到庭参加诉讼。被上诉人诚尚健身公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 罗春亮上诉请求：1.撤销福建省永安市人民法院(2020)闽0481民初3236号民事判决的第三、四、五项，改判支持罗春亮一审的第四、五项诉讼请求；2.由诚尚健身公司承担一、二审的案件诉讼费用。事实和理由：一审判决部分认定事实、适用法律错误。一、一审法院认定罗春亮自愿按1570元/月并以每月26天每日13小时计算加班工资属认定事实错误。根据双方的约定，罗春亮每月基本工资为2000元，每月上班26天，每天上班13个小时，换算成每小时的工资约为5.92元。依据福建省人力资源和社会保障厅公布的《关于公布我省最低工资标准的通知》(闽人社发〔2019〕6号)的规定，永安市最低工资标准为每月1570元；同时依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，小时工资为月工资收入÷(月计薪天数×8小时），月计薪天数为21.75天即（365天-104天）÷12月，换算成每小时工资,福建省最低工资每小时约为9.02元（1570元/月÷21.75天/月÷8小时/天）。再依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。同时依据《最低工资规定》第三条，最低工资是劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬；以及依据《最低工资规定》第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资。原双方约定的工资每小时约为5.92元，较福建省最低工资每小时约9.02元为低，现罗春亮诉求加班工资合理合法，应当支持。二、一审法院认定罗春亮未能举证系诚尚健身公司于2020年4月30日解除与其劳动关系，不予支持罗春亮经济补偿金属认定事实错误。罗春亮从入职诚尚健身公司至双方劳动关系解除，诚尚健身公司未依法为罗春亮缴纳社会保险费，同时也未及时足额支付劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；而该法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。虽罗春亮未能举证系由诚尚健身公司于2020年4月30日口头通知解除双方劳动关系，但依据上述事实及法律规定，即便是由罗春亮提出解除双方劳动关系，诚尚健身公司也应依法向罗春亮支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求二审法院公正判决，维护罗春亮的合法权益。 诚尚健身公司未作答辩。 罗春亮向一审法院起诉请求：1.诚尚健身公司支付罗春亮2020年4月22日至4月30日期间未订立劳动合同二倍工资差额827.59元；2.诚尚健身公司支付罗春亮2020年4月份底薪工资差额200元；3.诚尚健身公司支付罗春亮最低工资差额1534.1元；4.诚尚健身公司支付罗春亮加班工资2857.98元；5.诚尚健身公司支付罗春亮解除劳动合同经济补偿金1524.89元；以上合计6944.56元。6.案件诉讼费由诚尚健身公司承担。 一审法院认定事实：罗春亮于2020年3月22日入职到诚尚健身公司处从事健身销售工作，双方约定罗春亮工资待遇为底薪2000元加业绩提成，每日工作13小时（上午9:00点-到下午10点），每个月可休四天。双方未订立书面劳动合同，诚尚健身公司也未为罗春亮缴纳各项社会保险费。诚尚健身公司于2020年4月30日晚上开会时，通报罗春亮未销售健身卡，罗春亮于次日起未再上班。罗春亮入职后至2020年4月30日止，共上班38天，休息两天，其中4月5日清明节上班。诚尚健身公司支付罗春亮2020年3月份工资660元、4月份工资1800元（其中被扣款200元）。2020年7月10日，罗春亮向永安市仲裁委申请仲裁，请求支付未依法订立书面劳动合同双倍工资差额部分827.59元，支付违反规定解除劳动关系赔偿金6081.2元，支付2020年4月未足额支付的底薪工资差额200元，支付加班工资5448.27元等。永安市仲裁委于2020年9月8日作出永劳人仲案（2020）192-1号和192-2号仲裁裁决书，裁决：一、诚尚健身公司支付罗春亮2020年4月22日至4月30日期间未订立劳动合同二倍工资差额827.29元；二、诚尚健身公司支付罗春亮2020年4月份底薪工资差额200元；三、诚尚健身公司支付罗春亮加班工资1337.28元；合计2364.87元，四、驳回罗春亮其他仲裁请求。裁决书于2020年9月15日送达罗春亮。 一审法院认为，罗春亮于2020年3月22日至同年4月30日期间入职诚尚健身公司，双方约定罗春亮月工资底薪为2000元加业绩提成，月休息4天，未签订书面劳动合同，其事实清楚，应予确认。现罗春亮要求诚尚健身公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，符合法律规定，应予支持；诚尚健身公司于2020年4月未按约定足额支付罗春亮底薪工资，现罗春亮要求其支付差额200元，理由成立，应予支持；罗春亮每日工作13小时和法定节假日在岗上班，诚尚健身公司应按标准计算支付加班报酬。罗春亮提出以1570元/月并按21.75天/月计算工资差额，虽双方约定月工资2000元，但罗春亮自愿按1570元/月计算加班工资差额，未违反法律规定，应予支持。故罗春亮延时加班工资差额部分应为1570元/月÷26天/月÷13小时/天×140小时×0.5倍＝325.15元，休息日加班工资差额为1570元/月÷26天/月×9天×1倍＝543.46元，法定休假日加班工资1570元/月÷26天/月×1天×3倍＝181.15元。因罗春亮未能举证系诚尚健身公司于2020年4月30日解除与其的劳动关系，现主张解除劳动合同经济补偿金，事实与理由均不能成立，不予支持。因罗春亮要求支付最低工资差额未经仲裁程序，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第七十九条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条规定，判决：一、诚尚健身公司应支付罗春亮未订立书面劳动合同二倍工资差额827.59元；二、诚尚健身公司应支付罗春亮2020年4月份底薪工资差额200元；三、诚尚健身公司应支付罗春亮加班工资1049.76元；四、以上合计2077.35元，诚尚健身公司应于判决生效后十日内付清。五、驳回罗春亮其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由罗春亮负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，罗春亮无异议，诚尚健身公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃权利，本院予以确认。 本院认为，劳动者的正当权益依法受到保护。本案中，罗春亮每日工作13小时和法定节假日在岗上班，诚尚健身公司应当支付加班报酬。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条有关“日工资、小时工资的折算”的规定，罗春亮的月计薪天数应为21.75天＝（365天-104天）÷12月，小时工资应按月工资收入÷（月计薪天数×8小时）计算，故罗春亮延时加班工资为804.6元=2000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×140小时×0.5倍；休息日加班工资为827.59元=2000元/月÷21.75天/月×9天×1倍；法定节假日加班工资为275.86元=2000元/月÷21.75天/月×1天×3倍，三者合计即为罗春亮的加班工资1908.05元=804.6元+827.59元+275.86元。因罗春亮主张的加班工资为2039.2元，高于本院认定的加班工资1908.05元，故其以1570元/月而非2000元/月计算其加班工资，不属于权利的放弃，只是计算依据不同，一审判决认定罗春亮加班工资的计算依据及标准不当，本院予以变更。根据人力资源社会保障部《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条的规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。本案中，罗春亮自2020年3月22日入职诚尚健身公司，至同年4月30日离职，期间，诚尚健身公司没有为罗春亮申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项有关“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，罗春亮可以解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项有关“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，向诚尚健身公司主张经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款有关“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，……；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，因罗春亮在诚尚健身公司工作年限不满六个月，诚尚健身公司应当向罗春亮支付半个月工资的经济补偿金1000元=2000元/月×0.5月。罗春亮主张的加班工资、解除劳动合同经济补偿金超出本院认定的部分，没有法律依据，不予支持。 综上所述，罗春亮的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，判决结果部分不当，本院予以纠正。诚尚健身公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持福建省永安市人民法院(2020)闽0481民初3236号民事判决第一项，即三明市永安诚尚健身服务有限公司应支付罗春亮未订立书面劳动合同二倍工资差额827.59元； 二、维持福建省永安市人民法院(2020)闽0481民初3236号民事判决第二项，即三明市永安诚尚健身服务有限公司应支付罗春亮2020年4月份底薪工资差额200元； 三、变更福建省永安市人民法院(2020)闽0481民初3236号民事判决第三项为：三明市永安诚尚健身服务有限公司应支付罗春亮加班工资1908.05元； 四、撤销福建省永安市人民法院(2020)闽0481民初3236号民事判决第四项、第五项； 五、三明市永安诚尚健身服务有限公司应支付罗春亮解除劳动合同经济补偿金1000元； 六、以上款项合计3935.64元，三明市永安诚尚健身服务有限公司应于本判决生效后十日内付清； 七、驳回罗春亮的其他上诉请求； 八、驳回罗春亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由罗春亮负担。二审案件受理10元，由三明市永安诚尚健身服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫明伟 审判员  张丽伟 审判员  林炬火 二〇二一年一月二十六日 书记员  王 倩 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 《社会保险费申报缴纳管理规定》 第八条用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。 用人单位未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；没有上月缴费数额的，社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数、当地上年度职工平均工资等有关情况确定应缴数额。用人单位补办申报手续后，由社会保险经办机构按照规定结算。 《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》 二、日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入÷月计薪天数 小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。 月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天