山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1234号 上诉人（原审被告）：青岛金鼎广场有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：徐瑞泽，执行董事。 委托诉讼代理人：王珍，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦恒建设发展有限公司，住所地山东省济南市济阳县。 法定代表人：王中宝，董事长。 委托诉讼代理人：王玉龙，山东龙奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪晓宇，山东龙奥律师事务所律师。 上诉人青岛金鼎广场有限公司（以下简称金鼎广场）因与被上诉人秦恒建设发展有限公司（以下简称秦恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金鼎广场向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回秦恒公司44461.26元部分及利息的请求；2.一、二审诉讼费用由秦恒公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，确定的工程造价197617.26元与实际工程造价153156.00元不符。原判决采信的鉴定报告存在瑕疵，鉴定机构鉴定方法错误，鉴定程序不符合法律规定,所作出的鉴定报告不应被采信，不能作为定案依据。故原审判令金鼎广场支付的工程款中44461.26元部分及利息不应得到支持，应予以驳回。1、参与鉴定人员并未全部到现场进行实地勘察,也未实际参与鉴定程序,鉴定结果无效。据鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》可知,案涉工程鉴定人员为刘海芹、姜祥明、牟晓鹏,但在鉴定过程中,仅刘海芹到现场进行鉴定,另两名鉴定人员并未参与鉴定过程;同时,对于在勘验笔录签字的鉴定人员王美宁,并非案涉工程鉴定人员,鉴定机构亦未提供王美宁对案涉工程进行工程造价的鉴定资质。因此,鉴定机构的鉴定程序不符合法律规定,鉴定结果不符合公平公正原则。2、2020年4月30日《现场勘验记录》违背事实记录勘验材料,违反法定程序,应予无效。在鉴定过程中,对于鉴定机构仅依据秦恒公司单方提供的图纸进行计算工程量及工程造价的错误鉴定方法,金鼎广场当场对此提出异议,要求鉴定机构进行现场实测计算工程量，但鉴定机构认为工作量巨大,拒绝采纳金鼎广场意见，参照秦恒公司单方提供的图纸计算工程量，减除现场仅凭肉眼观察确定的未施工工程量得出结论，该结论与事实相差巨大，不符合工程实际情况。3、根据金鼎广场与秦恒公司双方签订的《工程施工合同》约定，工程量据实结算，经现场实际测量勘验，涉案工程造价为153156.00元，而鉴定机构作出报告造价为197617.26元，两者相差44461.26元。鉴定机构在鉴定方法、鉴定程序存在瑕疵的情形下，作出的鉴定报告明显有误，不应予以采信。综上，原审判决采信的鉴定报告勘验程序及鉴定程序均不符合法律法规的规定，不应作为原判决的定案依据。综上所述，原判决认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，应当撤销原判决，查清事实后，依法改判。 秦恒公司答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判；2、鉴定过程合法有效，金鼎广场全程参与鉴定单位的选择以及现场勘验；3、金鼎广场要求按照其自行测量的工程量结算系单方制作，无事实依据，不应作为定案依据。 秦恒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金鼎广场支付秦恒公司工程款157617.26元、诉讼保全保险费1000元、律师费1100元，合计159717.26元；2.金鼎广场支付工程款157617.26元的利息，自起诉之日至实际付款之日；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由金鼎广场承担。 一审法院认定事实：秦恒公司与金鼎广场各提交双方签订的工程施工承包合同。秦恒公司提交的合同显示：2016年，金鼎广场（建设单位、甲方）与秦恒公司（原名称为秦恒建设发展有限公司、乙方）签订工程施工承包合同，约定乙方承包位于青岛市崂山区利群集团崂山购物广场地下停车场墙面乳胶漆、表示文字、柱面喷乳胶漆工程，承包形式为乙方包工包料，采取固定综合单价，综合单价一次包死，不再计取其他费用，总价暂定140250元，工程量按实结算；工程造价调整：签证必须由甲方审计部门审计人员、甲方项目经理及工地代表两人以上签字并盖章后生效，每份工程签证必须有项目名称并编制连续的唯一序号，附盖甲方加盖骑缝章，缺少任何一项视为无效签证。签证工程发生后15日内，乙方须将符合甲方要求的签证一式四份报至甲方，逾期甲方将不予办理；付款：无预付款，工程施工过程中，乙方向甲方提报工程进度，经甲方审核后，按形象进度付款，工程完成80%后经甲方书面确认，拨付至已完成工程量的70%；完工后经甲方竣工验收合格并乙方提交全套符合甲方要求的工程竣工资料及决算资料，经甲方审计决算后支付至甲方审定值的95%，余5%作为质量保证金，质保期为二年，质保期满后无质量问题无息付清质保金；工程质量标准为合格；合同还对其他事项作了约定。 金鼎广场提交的工程施工承包合同显示：承包形式为乙方包工包料，采取固定综合单价，综合单价一次包死，不再计取其他费用，总价暂定220020元，工程量按实结算。合同其他内容与秦恒公司提交的合同基本一致。秦恒公司称认可金鼎广场提交的施工承包合同，双方权利义务以金鼎广场提交的合同为准。 另查明，合同签订后，秦恒公司进行了施工。金鼎广场于2017年6月30日支付秦恒公司工程款40000元。利群购物广场于2016年10月投入使用。 2017年6月30日，秦恒公司给金鼎广场出具承诺函，向金鼎广场申请将该次付款10万元中的购物卡比例调高，改为申请领取6万元利群购物卡抵扣工程款等，领取人：刘伟。同日，刘伟从金鼎广场处签字领取6万元支票，并购买购物卡。 2017年11月3日，秦恒公司出具授权委托书，委托刘伟代表秦恒公司办理涉案项目收款事宜，该次付款3万元，秦恒公司同意其中3万元货款由金卡支付，并授权委托刘伟予以领取。同日，刘伟签字领取3万元支票，并购买购物卡。 又查明，根据秦恒公司申请，一审法院委托青岛习远咨询有限公司对利群集团崂山购物广场地下停车场墙面乳胶漆、表示文字、柱面喷乳胶漆工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2020年5月7日出具（2020）鲁0212鉴36号司法鉴定意见书，鉴定意见为利群集团崂山购物广场地下车库-1—-4墙面乳胶漆、表示文字、柱面喷乳胶漆工程造价为197617.26元，秦恒公司支出鉴定费5000元。金鼎广场对该鉴定意见提出异议，鉴定机构作出了书面答复。其中，金鼎广场主张根据秦恒公司与金鼎广场施工合同约定，秦恒公司自愿放弃墙面文字施工3240元，金鼎广场对此无异议。 一审法院认为，秦恒公司与金鼎广场双方各自提交的施工合同文本有不一致之处，但主要内容基本一致，不影响对本案基本事实的认定，金鼎广场申请对施工合同上的公章进行鉴定没有必要，本院不予准许。一审法院参照金鼎广场提交的施工合同确定双方的相关权利义务。 对于工程造价，因施工合同约定采取固定综合单价，综合单价一次包死，工程量按实结算。秦恒公司施工完后，双方未进行结算，因此应按照鉴定意见确定工程造价。对于一审法院委托青岛习远咨询有限公司对工程造价出具的鉴定意见书，金鼎广场提出异议，鉴定机构作出了合理答复，该鉴定程序合法，一审法院对该鉴定意见予以采信。扣除双方无异议的3240元后，工程造价应为194377.26元（197617.26元-3240元）。 对于金鼎广场已付款数额，秦恒公司工作人员刘伟分别于2017年6月30日领取的6万元支票、2017年11月3日领取的3万元支票，有秦恒公司出具的承诺函、授权委托书佐证，可以认定系刘伟代秦恒公司领取，予以确认；金鼎广场已付款数额应为13万元，还欠秦恒公司64377.26元，因该工程已过质保期，金鼎广场应当支付该款，于判决生效之日起十日内支付。 金鼎广场抗辩的施工质量问题，因利群崂山购物广场地下停车场已投入使用，金鼎广场以秦恒公司施工存在严重质量问题为由拒绝支付工程款，没有法律依据，一审法院不予支持。 秦恒公司主张金鼎广场支付诉讼保全保险费1000元、律师费1100元，没有事实依据，一审法院不予支持。秦恒公司主张的利息，因金鼎广场逾期付款造成秦恒公司利息损失，应予支持，利息以欠付工程款64377.26元为基数，自秦恒公司自起诉之日2019年3月13日计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、金鼎广场于判决生效之日起十日内支付秦恒公司工程款64377.26元，并支付该款利息，自2019年3月13日计算至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算；二、驳回秦恒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3494元，保全费1040元，鉴定费5000元，共计9534元，由秦恒公司负担5691元，金鼎广场负担3843元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程秦恒公司施工完后，双方未进行结算，一审法院依据秦恒公司的鉴定申请，依法委托青岛习远咨询有限公司对工程造价出具的鉴定意见书，该鉴定公司及鉴定人员具备法定资质，且到现场勘验鉴定人员与出具鉴定意见书落款的鉴定人员一致。金鼎广场对鉴定意见书提出异议，鉴定机构作出了合理答复，该鉴定程序合法，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。金鼎广场上诉主张到现场的鉴定人员只有一人，且未按照现场实际工程量进行鉴定，但未提供证据予以证实，对其上诉主张本院不予支持。 综上所述，青岛金鼎广场有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费912元，由上诉人青岛金鼎广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二一年一月二十七日 法官助理 阚玉龙 书记员 李春雨