四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1815号上诉人（原审被告）：张蜀平，男，1957年9月1日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：田才先，四川嘉冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖群，男，1968年12月26日出生，汉族，住达州市通川区。委托诉讼代理人：何加春，四川远创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂国全，男，1966年10月23日出生，汉族，住四川省达州市西外。上诉人张蜀平因与被上诉人肖群与、涂国全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2020）川1702民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张蜀平上诉请求：撤销（2019）川1702民初2896号民事判决；依法改判为“由肖群和涂国权共同承担造成肖群的损害后果”。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，肖群是为被上诉人涂国权提供劳务，该事实已由2018年11月25日被上诉人涂国权向上诉人出具的收条佐证，由此可见，肖群并未与上诉人形成劳务关系，涂国权是涉案项目的承包人，又与肖群形成劳务关系，同时作为承包人负有对肖群在施工中的安全、质量、工期的管理责任，理应对肖群的损害承包赔偿责任；错误认定重新鉴定结论，该鉴定结论包含了肖群提供劳务前已存在的右骨骨折和内固定术取出因素，已对重新鉴定意见提出异议，并认为该鉴定不符合肖群伤残现状，一审认定和采信不实的重新结论明显错误；错误划分上诉人承担肖群损害赔偿责任的比例，应由二被上诉人分担，肖群存在严重过错，仅承担30%的责任不当，张蜀平无过错，不承担损害后果；适用法律错误，应该适用《侵权责任法》第三十五的过错原则，应当由肖群自行承担损害后果。肖群辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。涂国权未到庭，未提出书面答辩意见。肖群向一审法院起诉请求：依法判决二被告承担赔偿原告1.医疗费25021元，2.残疾赔偿金132864元，3.误工费81000元（270天*300元/天），4.护理费13800元（[18天+120天]*100元/天），5.营养费4320元（108天*40元/天），6.伙食补助费720元（18天*40元/天），7.交通费1000元，8.被扶养人赵臣容生活费13331元（13331元*10年*0.2+2)，9.精神损害抚慰金10000元，10.后续治疗费7000元，11.鉴定费2700元；共计291756元的连带责任。一审法院认定事实：2018年11月12日下午3：00分左右，在无安全施工保障措施的情况下，原告与被告涂国全及任德忠在位于达州市通川区复兴镇九龙社区仓库工地约八米高墙上焊接搭建彩钢瓦（打围）的过程中，被高压电击中受伤。随即被告张蜀平安排被告涂国全及任德忠将原告送往达州市中心医院住院治疗至2018年11月30日出院。原告入院时被诊断为1.左侧股骨远端骨折，2.右侧股骨中下段骨折术后骨性愈合，3.右膝前皮肤擦挫伤。2018年11月12日作右腔骨结节骨牵引术，11月16日行右股骨内固定物取出+右股骨远端骨折切开复位髓内钉内固定术。原告出院诊断为：1.左侧股骨远端骨折，2.右侧股骨中下段骨折术后骨性愈合，3.右膝前皮肤擦挫伤，4.左手虎口区皮肤挫裂伤，5.全身多处皮肤擦挫伤，6.左大腿Ⅲ°电烧伤，7.右手Ⅲ°电烧伤，8.右前臂Ⅱ°电弧烧伤，9.双下肢Ⅱ°电弧烧伤。原告出院被医嘱：1.门诊随访，2.在专科医师指导下行功能锻炼，3.院外每三天换药一次，密切观察切口变化情况，如切口无异常，术后两周拆线，4.术后6周、3月、6月、12月来院复诊DR，5.右下肢暂不负重锻炼，术后6周据复诊情况定是否开始负重锻炼；6.休息两月，两月后据复诊情况定是否需要继续休息，7.烧伤科随访烧伤情况，8.病情变化及时来院就诊。原告住院治疗期间共用去医疗费36021.58元。其中医疗费19500元为被告涂国全分别于2018年11月12日、11月15日、11月25日、12月13日以借款的方式向被告张蜀平借支支付给达州市中心医院，其余16521.58元为原告自行支付。原告住院期间的护理费3230元为被告张蜀平支付。原告的医疗费发票于2018年12月26日开具。原告于2019年2月27日委托达州金证司法鉴定中心按《职工工伤伤残等级》标准鉴定伤残等级和评定后续治疗费、评定误工费、护理费、营养期。该司法鉴定中心于2019年3月5日作出达金司鉴中心（2019）临鉴字第172号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.原告因外伤致右股骨下段（远端）骨折已行髓内钉内固定术，鉴定为九级伤残。2.其右股骨交锁髓内钉取出的后续治疗费评定为7000元左右，其误工期、护理期、营养期分别评定为270日、120日和90日。鉴定费2600元，其中鉴定咨询服务费、伤残程度评定费为980.87元，鉴定咨询服务费、误工费、营养费、护理期鉴定费为776.70元，后续治疗费鉴定费为800元，由原告支付。在本次诉讼中，被告张蜀平对原告的委托鉴定结论不服，申请对原告的伤残程度进行重新鉴定。本院于2019年10月17日委托四川谨诚司法鉴定所对原告伤残进行重新鉴定。该司法鉴定所于2019年12月13日作出川谨所（2019）临鉴定字第1023号《司法鉴定意见书》。根据《人体伤残程度等级》的规定，原告的伤残被评定为十级伤残。该次鉴定费4050元，由被告张蜀平支付。同时查明，位于达州市通川区复兴镇九龙社区仓库系被告张蜀平修建，用于出租。该仓库安装彩钢瓦事项由被告涂国全、原告与被告张蜀平于2018年11月9日协商报酬为每天300元，原告受伤后至今未领取工资。原告肖群系城镇人口，原为达州钢铁厂职工，后买断工龄，现无固定职业。一审法院认为，原告于2018年11月12日下午3：00点左右在安装被告张蜀平修建仓库的彩钢瓦施工中受伤属实。因原、被告对四川谨诚司法鉴定所的鉴定结论无异议，本院对原告该次伤残等级十级予以确认，原告依法应获得赔偿。原告为被告张蜀平修建的仓库安装彩钢瓦系提供劳务行为，双方形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因原告系在从事雇佣活动中受伤，依照前述司法解释的规定，被告张蜀平依法应当承担赔偿责任。被告涂国全与原告未形成雇佣关系，依法不应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”依据这一规定，本案中原告在距地约八米高的墙上安装彩钢瓦，本应尽到自身的安全防护义务，其在没有任何安全防护条件下进行施工导致受伤，原告依法应当对损害后果的产生负有部分责任，被告作为雇主应当为施工提供安全的施工保障措施，本院确定原告自负30%的责任，被告张蜀平对原告的损害的后果承担70%的责任。因被告张蜀平对达州金证司法鉴定中心对原告的误工期、营养期、护理期、后续治疗费的鉴定结论未申请重新鉴定，一审法院对前述项目鉴定结论予以认定。原告在本案中获得的法定赔偿项目为：1.医疗费16521.58元（36021.58元-19500元），2.误工费38043.75元（50725元÷360天×270天），3.护理费9600元（80元/天×120天），4.交通费300元（酌定），5.住院伙食补助费540元（30元/天×18天），6.残疾赔偿金66432元（33216元×20年×0.1），7.后续治疗费7000元，8.营养费2700元（30元/天×90天）9.精神损害抚慰金5000元（50000元×0.1），总计146137.33元。虽被告涂国全在被告张蜀平处借款领取现金总计19500元，但该款项由被告涂国全支付给达州市中心医院用于原告的医疗费，因被告张蜀平在本案中依法应当承担赔偿责任，故该款项应在赔偿款中品除。因原告住院期间的护理费被告张蜀平已支付，不应在赔偿项目中再计赔。关于原告要求赔偿被抚养人生活费的诉讼请求，因原告未提供被抚养人的证据，一审法院不予支持。按原、被告张蜀平在本案中对其损害后果发生的责任划分的认定，原告在本案中实际应获得的人身损害赔偿金额为102296.13元（146137.33元×70%）。为保护当事人的合法权益，维护公民的身体、健康权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、由被告张蜀平向原告肖群赔偿102296.13元；二、达州市金证司法鉴定中心的伤残程度评定费2600元，由原告肖群负担780元（2600元×30%），被告张蜀平负担1820元（2600元×70%），四川谨诚司法鉴定所的鉴定费4050元，由原告肖群负担1215元（4050×30%），被告张蜀平负担3150元（4050元×70%）；三、上述（一）（二）赔偿金额和鉴定费品除后被告张蜀平在本判决生效后次日向原告肖群实际赔偿102901.13元（102296.13元+1820元-1215元）；四、驳回原告肖群对被告涂国全的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5676元，由原告肖群负担3690元，被告张蜀平负担1986元。二审查明，2018年11月25日，涂国权出具《收条》载明：今收到张蜀平在复兴九龙社区七组潘勇流转土地场，工程承包给涂国全打围单价每平方米16元×26%=4304元。二审中双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明其余案件事情予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是：1、关于本案的侵权责任认定及责任比例划分是否恰当；2、受害人的伤残等级是否应该补充鉴定。焦点一、首先，肖群与张蜀平是否构成雇佣关系。张蜀平作为案涉租赁房屋的使用权人，系对外联系施工的定作人，涂国全作为彩钢瓦承包人与张蜀平达成了施工合意，庭审中，肖群认可涂国全叫其去干活并约定了工资支付标准为每天300元，对此涂国全无异议，结合事故后涂国全在张蜀平处借款支付医疗费的情况，并结合2018年11月25日，涂国全出具收条中认可案涉工程项目与张蜀平系承包关系并以此作为结算依据的事实，可以认定肖群与涂国全系雇佣关系，故一审法院认定肖群与张蜀平系雇佣关系的依据不足，本院应予纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，肖群受雇于涂国全并接受指派负责焊接，依据现有证据，肖群在施工发生时的作业高度达8米，根据国家标准凡在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业，因而肖群应当具备相应的高处作业资质，肖群没有提供高处作业的相关资质证明，也自认没有其他安全用具，肖群作为完全民事行为能力人和技术工人，应对其可能发生的后果有所预见，肖群自身未尽到合理的安全防范注意义务，对自身的受损其有一定过错；涂国全作为雇主，存在选任过失，且未履行为施工人员提供安全生产条件的法定义务。根据以上查明的事实，本院酌定涂国全作为雇主承担70%的责任，肖群自行承担30%的责任。其次，依据张蜀平提供的《收据》，自认将彩钢瓦施工发包给涂国全，并结算支付了相关款项，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带清偿责任”的规定，涂国全、肖群从事的焊接工作，专业性强，需要具备焊接专业资质方可进行，且系高处作业，涂国全、肖群未提供证据证明其具备案涉工程项目所需的资质，张蜀平作为发包人对其承包人资质、安全生产条件未予审查，选任不当，应对涂国全的上述赔偿义务承担连带清偿责任。焦点二、肖群受伤后，申请委托达州市金证司法鉴定中心对其伤残等级、续治费、误工等费用进行鉴定，该中心作出了（2019）临鉴字第172号《司法鉴定意见书》，在一审诉讼中，张蜀平对肖群委托鉴定的结论不服，申请对其伤残程度重新鉴定，一审法院委托四川谨诚司法鉴定所对肖群伤残进行重新鉴定，并作出了（2019）临鉴定字第1023号《司法鉴定意见书》，二审中张蜀平认为肖群之伤不构成十级伤残，并主张对其鉴定结论申请补充鉴定。本院认为，张蜀平在重新鉴定的申请书中，只是请求了按照《人体损伤治残程度分级》对肖群伤残重新鉴定，重新鉴定的《司法鉴定意见书》其鉴定程序合法，鉴定依据充分，张蜀平没有提供充分证据推翻案涉鉴定意见，故案涉鉴定意见可以作为本案处理赔偿问题的依据，且其未提交书面补充鉴定申请书，其请求本院不予以支持。综上，一审判决认定事实部分不清，判决欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2896号民事判决书第四条；撤销第一、二、三条；二、由被上诉人涂国全向被上诉人肖群赔偿102296.13元；三、达州市金证司法鉴定中心的伤残程度评定费2600元，由原告肖群负担780元（2600元×30%），涂国全负担1820元（2600元×70%），四川谨诚司法鉴定所的鉴定费4050元，由肖群负担1215元（4050×30%），涂国全负担3150元（4050元×70%）；四、上述二、三项赔偿金额和鉴定费品除后涂国全在本判决生效后次日向肖群实际赔偿102901.13元（102296.13元+1820元-1215元）；五、上诉人张蜀平对涂国全应赔付款项在102901.13元范围内承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5676.00元，由肖群负担3690.00元，由涂国全、张蜀平负担1986.00元；二审案件受理费5676.00元，由上诉人张蜀平、涂国全共同负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二一年一月十八日书记员  张治鹏