四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川15刑终42号 原公诉机关四川省筠连县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋华伟，男，1991年12月22日出生，四川省宜宾市翠屏区（原宜宾县）人，汉族，大专文化，农民，住宜宾市翠屏区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2020年12月25日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。 辩护人王林，四川蜀鸿律师事务所律师。 原审被告人李腾，男，1989年2月15日出生，四川省筠连县人，汉族，大专文化，居民，住筠连县。 四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控原审被告人蒋华伟、李腾犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年十二月二十五日作出（2020）川1527刑初119号刑事判决。原审被告人蒋华伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蒋华伟，听取其辩护人的辩护意见，合议庭经过评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，宜宾中合行投资管理服务中心（有限合伙）（以下简称“中合行”）成立于2014年5月16日，营业执照合伙期限至长期。中合行叙州区分中心（原柏溪、宜宾县分中心）成立于2014年5月21日，是中合行在宜宾县设立的分支机构（以下简称“宜宾县分中心”），经营期间为2014年5月21日至2018年1月1日；中合行筠连县分中心（以下简称“筠连县分中心”）成立于2014年5月26日，经营期间为2014年5月26日至2018年1月8日。2014年9月15日，被告人蒋华伟到中合行工作；2015年4月23日，被告人李腾到中合行工作。 宜宾县分中心、筠连县分中心在经营期间，中合行及宜宾县分中心、筠连县分中心均未取得金融许可手续。宜宾县分中心、筠连县分中心主要经营活动是根据中合行的安排，以投资中介为幌子，以居中介绍投资四川省太乙宫花卉园艺有限公司、宜宾市自仪商贸有限责任公司、宜宾久达农业开发有限责任公司、绵阳瑞庆林业开发有限公司等项目为由，以远高于银行同期存款利率的月利率1.5%至2%为诱饵，采取设置实体营业门店、散发传单等方式宣传，承诺定期还本付息，面向社会不特定公众大量吸收资金并转入中合行所持有银行卡，未进行独立的财务核算，期间退还集资款、员工工资、提成、经营费用等开支均通过中合行财务支付。2015年12月1日，被告人蒋华伟担任筠连县分中心主任，2016年7月16日，被告人蒋华伟调离该分中心，担任宜宾县分中心主任；2017年7月1日，被告人李腾担任筠连县分中心主任至案发。二被告人担任主任期间，通过本人及其下属员工对外吸收公众存款后转入中合行所持有银行卡。 经宜宾市公安局叙州区分局委托，重庆邦宇会计师事务所于2020年5月8日作出鉴定意见：经核查叙州区分中心集资协议/合同，2016年7月至2017年1月，被告人蒋华伟任宜宾县分中心主任期间，该中心对外吸收集资款12，100，000.00元，集资人数256人。 经筠连县公安局委托，重庆邦宇会计师事务所于2020年5月26日作出鉴定意见：经核查筠连县分中心合同登记表，2015年12月至2016年7月，被告人蒋华伟任筠连县分中心主任期间，该中心对外吸收集资款16，210，000.00元，集资人数222人；2017年7月至2017年12月，被告人李腾任筠连县分中心主任期间，该中心对外吸收集资款12，660，000.00元，集资人数226人。 原判另查明，（1）自2015年4月至2017年1月，被告人蒋华伟在中合行以“工资”形式领取违法所得72403元，以“提成”形式领取违法所得19560.3元。共计91963.3元。（2）自2015年4月至2017年12月，被告人李腾在中合行以“工资”形式领取违法所得88156元；2015年9月至2017年12月，以“提成”形式领取违法所得16200元。共计104356元。（3）被告人蒋华伟、李腾均系办案民警电话通知到案。（4）公诉机关随案移送作案工具电脑主机四台。（5）2020年12月11日，被告人李腾退缴违法所得104356元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书，扣押决定书及扣押清单，营业执照、组织机构代码证及税务登记证复印件，宜宾中合行投资管理服务中心文件，调取证据通知书及中国银保监会宜宾监管分局关于反馈《筠连县公安局调取证据通知书》的函，工资表及提成表，接受证据清单及照片彩色打印件二页，内资企业登记基本情况表，证人罗某1、罗某2、周某、李某、刘某、洪某、谢某、王某、邓某、熊某、余某、廖某证言，投资人罗某3、李某1、李某2等251人证言及投资证明材料，被告人蒋华伟、李腾供述，审计报告及报告书，归案说明，户籍信息抄件，四川省政府非税收入一般缴款书等。 原判认为，被告人蒋华伟先后担任中合行筠连县分中心、宜宾县分中心主任期间，接受中合行的安排，其所在中心非法吸收公众存款，数额达28，310，000.00元，属数额巨大，被告人蒋华伟作为筠连县分中心、宜宾县分中心直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；被告人李腾担任中合行筠连县分中心主任期间，接受中合行的安排，其所在中心非法吸收公众存款，数额达12，660，000.00元，属数额巨大，被告人李腾作为筠连分中心直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。对被告人蒋华伟、李腾依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，二被告人是从犯，依法对二被告人减轻处罚。二被告人均具有自首、认罪认罚情节，依法予以从轻、从宽处罚。审理过程中，被告人李腾退缴了全部违法所得，认罪、悔罪态度好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。被告人蒋华伟未退缴违法所得，对其不宜适用缓刑。对公诉机关随案移送的作案工具电脑主机四台，依法予以没收；对被告人蒋华伟的违法所得91963.3元，继续予以追缴，上缴国库；对被告人李腾退缴的违法所得104356元，依法予以没收，上缴国库。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人蒋华伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万五千元。二、被告人李腾犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金三万三千元。三、随案移送的作案工具电脑主机四台，依法予以没收。四、对被告人蒋华伟的违法所得九万一千九百六十三元三角继续予以追缴，上缴国库。五、对被告人李腾的违法所得十万四千三百五十六元（已退缴），依法予以没收，上缴国库。 上诉人蒋华伟的上诉意见是：其是初犯、从犯，主观恶性小，积极筹资退赃，认罪悔罪，希望二审对其从宽处罚，改判缓刑。其辩护人以相同意见为其辩护。 经二审审理查明的事实和证据与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。 另查明，原审人民法院于2020年10月14日委托宜宾市翠屏区司法局对蒋华伟进行了社会调查，宜宾市翠屏区司法局于2020年11月11日出具调查评估意见书，评估意见为蒋华伟适宜纳入社区矫正。二审中，蒋华伟亲属代其退缴违法所得91963.3元。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒋华伟在担任中合行筠连县分中心、宜宾县分中心主任，原审被告人李腾在担任中合行筠连县分中心主任期间，分别接受中合行的安排，违反金融管理制度，在当地非法吸收公众存款，数额巨大，二原审被告人作为直接负责的主管人员，均应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。在共同犯罪中，二原审被告人均系受指使、安排实施犯罪，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，二原审被告人均系被通知后主动到案，到案后如实供述犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。二原审被告人均有认罪认罚情节，依法予以从宽处罚。关于上诉人蒋华伟及其辩护人请求对蒋华伟适用缓刑的诉辩意见。本院认为，上诉人蒋华伟具有从犯、自首、认罪认罚等多个从轻情节，且素无前科，二审中，其亲属积极筹资帮其退清赃款，其居住地司法行政机关对其进行了社会调查，认为其适宜纳入社区矫正，依法可对其适用缓刑。该诉辩意见，本院予以采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分。鉴于上诉人蒋华伟在二审中退清赃款，有新的认罪表现，本院依法对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、维持四川省筠连县人民法院（2020）川1527刑初119号刑事判决的第二、三、五项，即对原审被告人李腾的定罪量刑和没收赃款、作案工具部分； 二、撤销四川省筠连县人民法院（2020）川1527刑初119号刑事判决的第一、四项，即对上诉人蒋华伟的定罪量刑及追缴赃款部分； 三、上诉人（原审被告人）蒋华伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四万五千元。所退赃款九万一千九百六十三元三角依法予以没收，上缴国库。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效第二日起十日内向原审法院缴纳，上缴国库。） 本判决为终审判决。 审判长  康艳秋 审判员  杨 艳 审判员  万 燕 二〇二一年一月二十二日 书记员  张璐蕾 夏源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。