浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙06民终67号上诉人（原审原告）：绍兴上虞永盛置业有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦镇伞业园区。法定代表人：陆建永。委托诉讼代理人：赵锡江，浙江德凡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江凯越门窗有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道财富广场**楼**。法定代表人：王军德。委托诉讼代理人：潜勇，浙江国良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军德，男，1971年2月4日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：潜勇，浙江国良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江南方建设工程有限公司，住所，住所地杭州市西湖区西斗门路**div>法定代表人：厉国苗，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵乾龙，浙江杭天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，浙江杭天信律师事务所律师。上诉人绍兴上虞永盛置业有限公司（以下简称永盛公司）因与上诉人浙江凯越门窗有限公司（以下简称凯越公司）、被上诉人王军德、浙江南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初8481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人永盛公司的委托诉讼代理人赵锡江，上诉人凯越公司、被上诉人王军德的共同委托诉讼代理人潜勇，被上诉人南方公司的委托诉讼代理人赵乾龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判凯越公司与王军德共同承担赔偿责任，重新制作8Low-e+12A+6双钢化中空玻璃3278块（扣除永盛公司在起诉后自行安装的84块），并进行更换安装，承担相应制作安装费用；南方公司对上述安装费用与凯越公司、王军德承担共同赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定法律关系错误，本案系必要共同诉讼，须一并处理相关各方的赔偿责任。1.从《供货协议》看，存在二个法律关系，即永盛公司与凯越公司、王军德的定作合同关系，以及永盛公司与南方公司之间的委托合同关系，委托内容为处理提供玻璃规格尺寸和出具工程量下料单事宜。一审判决认定南方公司为定作辅助人不妥。2.凯越公司、王军德和南方公司在履约过程中均存在违约行为，共同造成永盛公司的损失，均具有因果关系，应当一并处理。3.南方公司超越权限变更中空玻璃规格尺寸，造成永盛公司重大损失，应对其玻璃安装的损失承担共同赔偿责任。供货协议已确定中空玻璃的规格尺寸，南方公司受托内容仅为工程量，但其未经建设方、设计方的同意，擅自变更玻璃规格尺寸，接收不符合合同约定的玻璃并进行安装，应当赔偿永盛公司损失。且南方公司作为幕墙工程的承揽人，对于永盛公司提供材料不符合约定，依法负有通知义务，但其未告知且进行了安装，扩大了永盛公司的损失，应当承担赔偿责任。永盛公司的损失为玻璃制作与安装，因凯越公司、王军德交付的中空玻璃与南方公司定料单中变更的规格尺寸也不一致，故南方公司仅需对安装损失承担赔偿责任。二、王军德应与凯越公司承担共同赔偿责任，一审判决仅判令凯越公司承担赔偿责任错误。王军德在供货协议上的签字行为系个人行为，结合其接收玻璃货款并出具领款凭证的事实，应认定其系供货协议的共同承揽人。凯越公司辩称，永盛公司的上诉请求不能成立，具体理由已在上诉事实与理由中做回应，不再重复。王军德辩称，其系凯越公司的股东及法定代表人，在本案中的行为系代表凯越公司的职务行为，不是共同承揽人，且其与凯越公司也不构成人格混同。南方公司辩称，永盛公司和凯越公司针对其提出的上诉请求均不能成立。一、根据《供货协议》，定作人为永盛公司，相对方为凯越公司，南方公司仅提供玻璃的规格尺寸，承揽过程中涉及的报酬申报、结算与支付等行为均由永盛公司和凯越公司自行结算，与南方公司无关。而玻璃的规格尺寸在供货协议中已经非常明确，在案涉承揽关系中南方公司并无实际权利义务。二、一审判决判令凯越公司承担责任主要是由于玻璃存在质量问题，玻璃安装本身并无任何问题，故南方公司无需承担任何民事责任。凯越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永盛公司的全部诉讼请求，由永盛公司与南方公司共同承担相应责任。事实与理由：一、案涉中空玻璃规格倒置责任不在凯越公司一方。1.根据南方公司出具的“玻璃下料单”以及“丁小军承诺书”，可认定中空玻璃规格系由南方公司指定变更，并非凯越公司单方变更。丁小军系案涉项目中南方公司的项目负责人，其有权代表南方公司出具书面变更文件，故其出具的“丁小军承诺书”应认定为南方公司出具给凯越公司的工程变更联系单或者确认函，不是证人证言。南方公司对此也未能提供反驳证据。2.客观事实足以推定玻璃规格变更系永盛公司与南方公司共同确定或者认可。南方公司作为玻璃安装方，对于玻璃规格十分清楚，其进行安装本身即是确认变更的行为；永盛公司作定作人，应当知道玻璃规格变更的事实。3.即使永盛公司关于未授权南方公司变更玻璃规格的主张成立，也应由南方公司承担一切责任。对于凯越公司而言，永盛公司与南方公司系共同定作人，永盛公司则委托南方公司向凯越公司提供玻璃规格尺寸。根据我国合同法第四百零六条的规定，南方公司应承担包括重新供货内的一切责任。一审判决未对南方公司的责任作出认定和处理不当。二、一审判决判令凯越公司承担永盛公司自行安装的84块玻璃产生的费用错误。1.一审判决认定产生自爆玻璃存在质量问题缺乏事实与法律依据。一审法院委托鉴定机构所作的《鉴定报告》证明力不足：认定玻璃生产及工艺、质量控制存在问题无法律规定；未对凯越公司关于规格尺寸的变化系造成玻璃自爆重要原因的意见进行回应；自爆率的计算纯属鉴定人员的个人生活经验等。2.仅凭永盛公司单方提供的证据不能确定更换玻璃数量和费用的事实。3.玻璃自爆的保修期限已经届满。南方公司出具给永盛公司的承诺书中明确，玻璃自爆的保修期为二年，该约定并未违反法律规定。永盛公司辩称，凯越公司的上诉请求不能成立，具体理由已在上诉事实与理由中作了回应，不再重复。王军德对凯越公司的上诉无异议。南方公司辩称意见与其针对永盛公司的上诉所提意见相同。永盛公司于2019年11月8日向一审法院起诉请求：判令凯越公司、王军德、南方公司共同对永利大厦的幕墙玻璃破损部分全部进行更换并安装。后其变更诉讼请求为：1.判令凯越公司、王军德、南方公司共同对永利大厦的幕墙玻璃（包括8Low-e+12A+6双钢化中空玻璃3278块、6mm彩釉钢化玻璃1651块）全部进行更换并安装，并承担玻璃和安装费用；2.判令凯越公司、王军德、南方公司共同赔偿其支出的维修费用128410.54元（玻璃费用26337.54元、安装费用102073元）。一审法院认定事实：2011年11月30日，永盛公司与南方公司（原名称为浙江南方装饰工程有限公司）签订幕墙工程承包合同，约定南方公司承包永利大厦幕墙施工项目，预定开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2012年10月31日，双方并约定有关权利义务。2012年9月25日，永盛公司（丙方）与凯越公司（乙方）、南方公司（甲方）共同签订《供货协议》，约定内容如下：就永利大厦幕墙玻璃供货协议，甲方提供规格尺寸、乙方负责生产供货，玻璃货款由乙方向丙方申报及计算，以后一切费用与甲方无关，发票由乙方提供。工程量以“我司”盖章下料单为准。玻璃规格尺寸、价格确认如下：...8Low-e+12A+6钢化中空195元/㎡...6㎜彩釉钢化玻璃123元/㎡...。后凯越公司向永利大厦供应玻璃，款项由其与永盛公司直接开票结算。2013年12月9日，南方公司向永盛公司出具承诺，承诺永利大厦工程玻璃有自爆现象，其会在24小时内派人测量尺寸、七天左右修复完毕，工程保修期限为两年。2014年1月，永利大厦幕墙竣工，2014年2月，永利大厦投入使用。2014年开始永利大厦幕墙玻璃（主要是中空玻璃的内玻）逐步自爆，凯越公司及南方公司分别承担破损玻璃的更换及安装。后因凯越公司及南方公司未作玻璃更换安装，永盛公司曾发函催促，催促无果后酿诉。另查明，2012年12月、2013年11月、2014年1月，永盛公司陆续支付王军德案涉玻璃款855000元。再查明，2019年11月起诉后，永盛公司就永利大厦破损玻璃自行进行更换安装，产生玻璃更换费26337.54元，安装费102073元。诉讼过程中，经永盛公司申请，一审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对永利大厦幕墙玻璃是否符合质量标准及玻璃爆裂原因进行司法鉴定。鉴定机构在鉴定中发现永利大厦幕墙中空玻璃实际配置6Low-e+12A+8,6㎜彩釉玻璃证书无效，并就玻璃爆裂出具鉴定意见：永利大厦幕墙中空玻璃发生自爆的内玻厂家3C认证代码存在盗用情况，且代码已被注销，中空玻璃的深加工单位生产资质不符合国家强制性规定要求；自爆率远超行业内公认允许合理区间范围；永利大厦幕墙中空玻璃爆裂原因为自爆的钢化玻璃原片质量存在瑕疵、在玻璃原片深加工成钢化玻璃的过程中生产工艺存在缺陷和其产品质量控制存在不足，在加工钢化玻璃前没有考虑采取有效降低钢化玻璃自爆率的工艺措施。鉴定费用45000元，由永盛公司预付。一审法院审理认为：本案有三层争议，争议一为各方法律关系确定。依据《供货协议》，凯越公司“负责生产供货”，永盛公司接受凯越公司玻璃货款申报及结算并提供发票，双方对存有玻璃供货承揽关系、永盛公司系定作人、凯越公司系承揽人无异议，该一致意思表示与《供货协议》记载相符，可确定永盛公司负有支付价款的义务，凯越公司负有交付玻璃的义务，争议的系南方公司是否同为玻璃供货承揽人。《供货协议》载明南方公司“提供规格尺寸”、“工程量以我司盖章下料单为准”，永盛公司据此主张南方公司同为玻璃供货承揽人，南方公司认为其非玻璃供货承揽人，仅对永盛公司与凯越公司的合同履行提供帮助，提供帮助的原因系其与永盛公司另行有幕墙施工合同法律关系，其是幕墙施工人。就此争议，该院认为，南方公司非玻璃供货承揽人，应为定作人辅助人，辅助内容为帮助定作人确定定作玻璃的规格、尺寸及数量，而且必须明确的是规格、尺寸辅助已经完成，因《供货协议》已经确认玻璃规格、尺寸及价格分别为......8Low-e+12A+6钢化中空玻璃195元/㎡，6mm彩釉钢化玻璃123元/㎡......，南方公司需继续完成的辅助工作为数量确定，故永盛公司主张南方公司为玻璃供货承揽人缺乏依据，不予采纳。争议二为凯越公司交付的玻璃是否符合质量要求。凯越公司作为承揽人，负有按要求完成定作交付成果的义务。永盛公司主张凯越公司交付的中空玻璃规格为6Low-e+12A+8，不符合合同约定的规格8Low-e+12A+6，交付的6mm彩釉玻璃的质量保证书系无效保证书。对此，该院分析如下：关于中空玻璃，《供货协议》约定规格为8Low-e+12A+6，凯越公司交付的规格为6Low-e+12A+8，可认定明显不符合供货协议约定。凯越公司辩称这是南方公司下单规格，永盛公司亦知晓认可，这一主张依据不足。首先，因玻璃规格尺寸已经《供货协议》约定明确，在玻璃供货承揽合同履行过程中，南方公司仅有辅助定作人确定数量的权利（义务），其非定作人身份，无权变更约定的玻璃规格。其次，即便南方公司有权变更玻璃规格，其提供的下料单载明的规格为6Low-e+12A+6，凯越公司按照6Low-e+12A+8交付定作成果，亦不符合合同约定。再次，凯越公司主张永盛公司与南方公司均知晓认可规格调整为6Low-e+12A+8，但缺乏证据予以证明；关于中空玻璃内玻高比例爆裂问题，依照鉴定意见同时认定凯越公司提供的中空玻璃内玻存有原片、加工等质量问题，导致内玻自爆远超正常标准。关于6mm彩釉玻璃，永盛公司主张6mm彩釉玻璃存有质量问题系因凯越公司提供的产品质量保证书无效，根据庭审查明，该质量保证书系凯越公司自行出具，属自我承诺，现无证据证明6mm彩釉玻璃存有质量问题，永盛公司也未就6mm彩釉玻璃本身进行质量鉴定，永利大厦使用至今的6mm彩釉玻璃也未发现其他如爆裂等质量问题，永盛公司仅凭质量保证书无效主张该玻璃不符合质量要求缺乏依据，不予采信。争议三为各方责任承担。依照我国合同法第二百六十二条约定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。关于永盛公司主张凯越公司、王军德、南方公司对永利大厦中空玻璃及6mm彩釉玻璃进行全部更换和安装并承担其已经自行更换安装产生的费用128410.54元，该院评析如下：针对凯越公司的责任，共交付的中空玻璃不符合合同约定规格，应承担违约责任，中空玻璃规格倒置导致永利大厦幕墙的玻璃不符合设计要求，为免外玻变薄影响玻璃使用寿命、产生幕墙安全隐患导致严重后果发生，永盛公司主张凯越公司承担更换（重作）全部中空玻璃的违约责任符合法律规定，应予支持，因规格不符需要更换全部中空玻璃包括自爆的中空内玻，故对玻璃自爆的违约责任不再重复承担；关于安装责任，依照《供货协议》约定，被告凯越公司承担的承揽义务内容为玻璃供货，不包括玻璃安装，永盛公司主张凯越公司承担安装责任缺乏合同依据。其次，我国合同法第二百六十一条规定，定作人应当验收承揽人交付的工作成果，玻璃规格尺寸是否符合约定应属外观内容，永盛公司作为定作人应当验收发现且可以验收发现，永盛公司未作验收故而未发现玻璃规格倒置才导致发生玻璃重作后需再次安装的后果，再考虑到幕墙玻璃安装非简单的行为履行，需要特别的安全施工要求，故对永盛公司主张凯越公司直接承担安装责任不予支持；关于6mm彩釉玻璃，对永盛公司主张该玻璃存有质量问题未采纳，对其主张更换及安装亦不予支持；关于费用128410.54元，系永盛公司在诉讼过程中因中空玻璃内玻质量问题自行更换安装产生的费用，此系永盛公司因凯越公司违约行为采取的替代履行积极补救措施，其主张凯越公司承担替代履行费用于法有据，予以支持，既然永盛公司已经替代履行，将中空玻璃内外玻均进行了更换安装，则替代履行后中空玻璃是否符合质量要求，与凯越公司无关，永盛公司就替代履行更换的84块中空玻璃不应以规格不符合约定再要求凯越公司更换。针对南方公司的责任，南方公司非玻璃供货承揽人，与永盛公司不存在玻璃供货承揽合同法律关系，永盛公司主张南方公司按照玻璃供货承揽合同承担违约责任缺乏依据；虽然永盛公司与南方公司同时存有幕墙施工合同关系，永盛公司系发包人，南方公司系施工人，南方公司负责永利大厦整个工程的外立面幕墙（包括玻璃幕墙）施工，但永盛公司与南方公司之间的幕墙施工合同关系，和永盛公司与凯越公司的玻璃供货承揽合同法律关系，系基于两个不同的合同产生的权利义务关系。至于永盛公司是否依据工程承包合同，要求南方公司承担安装义务，非本案审查范围，且与本案玻璃供货承揽合同法律关系亦不属于必要共同诉讼或必须一并处理的情形，在本案中不作评判。关于王军德的责任，永盛公司主张王军德与凯越公司人格混同，应共同承担责任。我国公司法第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。认定凯越公司与王军德是否存在混同，根本判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同无法区分。现部分玻璃款由王军德收取的事实不能达到证明凯越公司财产与王军德财产混同且无法区分的程度，也未达到滥用程度及造成严重损害债权人利益的后果，故永盛公司主张王军德与凯越公司人格混同依据不足，对其主张王军德承担责任不予支持。至于王军德收取涉案玻璃款造成凯越公司权益受损的，可根据相关事实和法律规定另行救济处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凯越公司重新制作永利大厦幕墙需要的8Low-e+12A+6中空玻璃（扣除永盛公司于2019年11月起诉后自行更换安装的84块中空玻璃），于该判决生效之日起三十日内向永盛公司交付完毕；二、凯越公司支付永盛公司于2019年11月起诉后自行更换安装的84块中空玻璃产生的费用128410.54元，于该判决生效之日起七日内履行完毕；三、驳回永盛公司其他诉讼请求。二审中各方当事人均未向本院提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据各方当事人诉辩意见，本案二审中的争议为四个方面：一是案涉各方当事人之间的法律关系如何认定；二是凯越公司是否及如何承担违约责任；三是若凯越公司须承担违约责任，王军德对此是否须承担共同责任；四是南方公司在本案中是否须承担民事责任。关于各方当事人之间法律关系的认定问题。对于永盛公司与凯越公司之间存在承揽合同关系、永盛公司与南方公司之间存在承包合同关系，各方实无异议，主要是对南方公司在承揽合同关系中的地位认定存在争议。永盛公司认为南方公司与凯越公司系共同承揽人，凯越公司认为南方公司与永盛公司系共同定作人，南方公司则认为其在承揽合同关系中无权利义务。对此，本院认为，首先，根据三方当事人之间签订的《供货协议》，南方公司的权利义务是提供规格尺寸及告知工程量，由于凯越公司系承揽人，故这一权利义务的指向对象为凯越公司，故南方公司显非承揽人。其次，《供货协议》中已经就案涉玻璃规格尺寸作出了明确约定，故南方公司仅需向凯越公司告知工程量，且协议明确约定款项的申报、结算等均与南方公司无关，故南方公司也非定作人。因此，南方公司只是因其与永盛公司之间存在承包合同关系，负有安装案涉玻璃义务而参与到本案的承揽合同关系中，并非承揽合同关系的当事人，一审判决认定南方公司为定作辅助人，并无明显不当。至于永盛公司上诉提出的其与南方公司之间存在委托合同关系，南方公司应承担委托合同项下的违约责任问题，在论及南方公司是否需承担民事责任中再作阐述。关于凯越公司是否及如何承担违约责任的问题。根据一审法院委托所作的《鉴定报告》，结论为案涉玻璃的制造厂家盗用认证代码、加工单位生产资质不符合国家强制性标准、自爆率远超行业内公认允许合理区间，以及自爆原因为案涉玻璃原片存在瑕疵、生产工艺存在缺陷及产品质量控制不足等。这一结论反映，凯越公司提供的玻璃存在明显的质量瑕疵，导致玻璃自爆率远超正常标准，理应承担违约责任。永盛公司作为定作人，要求凯越公司更换其提供的玻璃，符合我国合同法第二百六十二条之规定，同时也与凯越公司提供的产品质量书中所作的承诺相符。凯越公司以诸种理由否定《鉴定报告》的证明力，其理由均不能成立：首先，鉴定机构具备产品质量司法鉴定的资质；其次，鉴定人员亦具备相应的鉴定资质，作为专业人士，可以对行业内公认的标准进行说明；再次，经查勘，案涉玻璃的自爆率接近30%，从常理上亦不可能符合定作人的一般要求。凯越公司上诉中还提出，《鉴定报告》未对其关于案涉玻璃规格尺寸变化与自爆率关系进行回应。对此，本院认为，从《鉴定报告》的分析过程可以反映，鉴定过程中已经考虑了玻璃厚度与自爆的关系并进行了说明，已对凯越公司的这一疑问进行了回应，且《鉴定报告》的结论是根据多项原因分析综合得出的结果，应以最终的结论作为判断事实的依据。同时，《供货协议》中已经明确案涉玻璃的规格尺寸，凯越公司理应按照协议约定履行，其自己提供的产品质量保证书上注明的规格亦为8Low-e+12A+6，但其在接到不同指令时未向永盛公司进行核实，且即使按照南方公司的指定，凯越公司也未按此指定提供相应规格尺寸的玻璃，故南方公司的指定与其向永盛公司承担违约责任之间并无因果关系。凯越公司上诉中以“丁小军承诺书”为据，主张对规格尺寸的变化经得永盛公司和南方公司的同意，这一点理由亦不能成立。凯越公司并不能提供“丁小军”的身份证据，不足以认定其有代表永盛公司和南方公司的权利，且从该书证内容反映，出具时间已接近永利大厦竣工验收，系对业已发生的事实所作的说明，一审判决认定其为证人证言正确，因“丁小军”未出庭陈述证言，其证明力更不足以认定。至于凯越公司上诉中提出的永盛公司诉讼中已更换的玻璃数量和费用的事实无证据证明的问题，因永盛公司业已提供相关证据，且鉴定机构勘查时也已确定，凯越公司也未提供相反证据，一审予以认定正确。凯越公司上诉中另行提出案涉玻璃保修期的问题，因永利大厦工程竣工后不久即发现了玻璃自爆问题且已告知各方，故这一上诉理由亦不能成立。关于王军德是否须与凯越公司承担共同责任的问题。永盛公司上诉主张王军德担责，其理由系认为王军德系共同承揽人。对此，根据《供货协议》的约定，仅有甲、乙、丙三方当事人，三方除在协议上盖章外均有法定代表人或代理人签字，其签字行为显属职务行为，永盛公司以王军德的签字行为系个人行为主张王军德为共同承揽人，显然不能成立，本院不予支持。关于南方公司是否须承担民事责任的问题。本案系承揽合同纠纷，永盛公司一审中提出的诉讼请求，是基于承揽方提供标的物不符合约定这一事实，而根据前述分析，南方公司并非案涉承揽合同的当事人，不承担合同义务。且根据《鉴定报告》，案涉玻璃自爆问题与安装无关。至于永盛公司与南方公司内部之间存在何种法律关系，南方公司在案涉承揽合同履行过程中是否存在需担责的情形等等，与本案无必然的联系，一审确定两者并非共同必要诉讼，并无不当。永盛公司以其与南方公司之间存在委托合同关系为由，主张由南方公司承担委托合同项下的违约责任，可由永盛公司另行主张。此外，本院注意到，一审判决第一项并无凯越公司需重新制作的案涉玻璃具体数量及大小等内容，根据一审法院委托鉴定时鉴定机构所作的现场勘查，需更换的中空玻璃数量应为3278块，扣除永盛公司诉讼中自行更换的84块，即3194块。其余诉前已更换的玻璃，因只更换了内玻，故也需作相应的更换。至于玻璃具体的大小等细节内容，按照原有设计确定。综上所述，永盛公司和凯越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由绍兴上虞永盛置业有限公司、浙江凯越门窗有限公司各负担6900元。本判决为终审判决。审判长  袁小梁审判员  王安洁审判员  王**斌二〇二一年一月二十九日书记员  俞 悦