浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5730号上诉人（原审被告）：乐清市城东街道后所股份经济合作社，住所地：乐清市城东街道后所村办公楼。法定代表人：赵章林。委托诉讼代理人：叶博约、薛剑，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾新烈，男，1955年10月6日出生，汉族，住杭州市江干区。被上诉人（原审原告）：陈晓义，男，1975年6月19日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：卢晓、陈跃伟，浙江嘉瑞成律师事务所执业律师。原审被告：浙江建桥房地产开发有限公司，住所地乐清市乐成街道丹霞路**。法定代表人：周建华。原审被告：建桥建设集团有限公司，住所地乐清市乐成镇丹霞路**。法定代表人：周建华。原审第三人：温州兴远房地产开发有限公司，住所地乐清市城东街道旭阳路旭金大厦**，统一社会信用代码91330382054219382W。法定代表人：章国。委托诉讼代理人：黄铸克，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。上诉人乐清市城东街道后所股份经济合作社（以下简称后所合作社）因与被上诉人顾新烈、陈晓义，原审被告浙江建桥房地产开发有限公司、建桥建设集团有限公司，原审第三人温州兴远房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。后所合作社上诉请求：1.请求撤销原审判决或依法改判；2.判令浙江建桥房地产开发有限公司、建桥建设集团有限公司、顾新烈、陈晓义因工程质量共同赔偿被上诉人损失；3.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、以《展景湾建设工程施工合同》作为本案鉴定依据无事实与法律依据，应以《内部承包合同》为鉴定依据。1.一审法院先让鉴定机构按《展景湾建设工程施工合同》出具鉴定意见，后在判决时再说理解释为何选择《展景湾建设工程施工合同》有违程序。因为本案有多份合同，应先确定明确的鉴定依据，再进入鉴定程序。在委托鉴定时，一审直接按照被上诉人的要求，以《展景湾建设工程施工合同》委托鉴定。当后所合作社提出异议后，一审法院仅口头回复在判决说理部分对鉴定依据进行说理阐述。2.一审法院针对以《展景湾建设工程施工合同》作为本案鉴定依据说理不充分，该合同不能作为本案鉴定的依据，理由如下：（1）被上诉人无证据证明存在所谓的《展景湾建设工程施工合同》。村基建组人员董文成及基建组盖章真实性存疑。（2）该合同没有后所村村委会和后所村经济合作社盖章确认，即使该签字人员能代表基建组，基建组的盖章是真实的，也不能代表村委同意。（3）涉及村民重大利益的合同应该由村委会召集村民大会进行表决，最后由村委会代表村民签署。（4）即使真的存在《展景湾建设工程施工合同》，被上诉人并非订立该合同的相对方。3.原审时，被上诉人同意以《内部承包合同》作为鉴定依据。《内部承包合同》是建桥建设集团承包本案展景湾项目的约定，是被上诉人对本案建设工程的承包及工程款结算的真实意思表示。本案原审期间，被上诉人已明确表示同意按《内部承包合同》结算工程款。二、后所合作社对（2020）科佳温鉴字第（2019-16）5号展景湾建设工程项目《工程造价鉴定意见书》进行了审核，即使按照《展景湾建设工程施工合同》去鉴定，也有如下异议：1.鉴定机构在计算桩基钢筋笼配筋和挖土方工程量时，分别采用了两种不同的施工图和标高，以致于多计工程造价。计算桩基钢筋笼配筋工程量时，鉴定机构依据打桩记录来计算，打桩记录来源于第一份桩图结施-08B。计算挖土土方量时，鉴定机构又不采用打桩记录上的地坪标高，而是依据变更图结施-08C的标高（±0.000=6.0m）来计算，将打桩记录上的地坪平均标高-2.383m上升1m，按-1.383m计算土方工程量。结施-08B与结施-08C的区别在于结施-08B的钢筋笼配筋大，原地坪平均标高-2.383m，挖土量少。本案究竟应采用哪一份图纸去计算钢筋和挖土，分为以下三种情况：（1）若打桩记录是真实的，即结施-08B是实际施工情况，则钢筋笼配筋按打桩记录计算。那么挖土方工程量计算时也应该采用打桩记录上的原地坪标高-2.383m，而不是-1.383m。鉴定意见书中按-1.383m计算挖土方工程量，多计土方8044立方，相应价款352359元应予扣减。（2）若打桩记录不真实，而桩变更图结施-08C（或结施-08D）与实际施工相符，则代表被上诉人打桩时已经收到桩变更图结施-08C，那么桩基钢筋笼配筋应采用桩变更图结施-08C（或结施-08D）上的钢筋笼配筋计算。鉴定书采用打桩记录上钢筋笼配筋计算钢筋量，多计101.533吨，相应工程价款515217元应予扣减。（3）若被上诉人在桩基施工是已收到桩变更图结施-08C（或结施-08D），但还是按结施-08B施工，造成的工程费用增加理应由被上诉人承担。2.3#楼地下室钢筋、模板报废非后所合作社过错。被上诉人作为专业的施工团队，明知钢筋长期裸露可能损坏报废却不进行浇筑，对材料报废有不可推卸责任，相应争议金额451584元不应计入工程造价。3.关于2014年7月及8月应该纳入主要材料动态调整期。根据被上诉人的民事起诉状内容可知：2013年底，建桥负责人周建华外逃，导致工程停工，工程停工不是后所合作社一方的原因，不可归责后所合作社，相应金额1054246元应予扣减。三、本案未开发票及税金是实际需要交纳的，请求直接抵扣工程款。本案中，涉及被上诉人部分的工程款已开发票25451508元。其中被上诉人通过建桥建设集团开具给建桥房开的税票为17056000元。第三人陈述为被上诉人开具发票收取的税率为7%，后所合作社为此支付税金727685.55元。被上诉人在收据上签字确认了后所合作社垫付该部分税金，应当计入已付工程款内。鉴于剩余未开票工程款的税金是实际需要交纳的，后所合作社请求直接抵扣本案工程款。四、后所合作社反诉要求鉴定工程质量损失，但是一审法院以鉴定机构回复无法鉴定为由，认定后所合作社未能提供充分的证据证明损失而驳回其反诉请求，程序违法。五、本案被上诉人对展景湾工程1#楼、2#楼主体工程折价、变卖和拍卖的价款无优先受偿权。1.本案的1#楼、2#楼主体工程是分为两个阶段施工，第一阶段由建桥公司承包的，被上诉人于建桥公司仅是挂靠关系。第二阶段是由被上诉人直接施工。一审法院直接认定第二阶段被上诉人的身份由挂靠人转变为承包人，因此具有对1#楼、2#楼主体工程整体的折价、变卖和拍卖的优先受偿权是不恰当的。2.本案的1#楼、2#楼主体工程已经竣工备案，并且已经办理产权证。展景湾项目的房屋产权人并非后所合作社所有。法院判令对已经不存在的所谓主体工程享有优先受偿权无事实基础。六、后所合作社已付工程款35442163.22元，及税金727685.55元，且有地方财政留存款341.5万可用于支付剩余工程款。1.后所合作社向张禄俊支付的14万工程款，系排水工程管道的人工费，应当计入已付工程款。2.根据乐清市人民政府专题会议纪要（2015）166号第四项，市政府处置办从后所村财政地方留成部分返还款中扣留了341.5万元用于支付工程款。经后所合作社了解，该笔款仍在政府财政账户，可用于支付工程款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，启动鉴定程序存在违法。后所合作社请求继续鉴定工程质量损失，结合质量损失再对工程造价进行核算。顾新烈、陈晓义辩称，一、展景湾建设工程施工合同是其与后所合作社约定的涉案工程的结算依据。1.根据原一审庭审笔录，展景湾建设工程施工合同原件在庭审中已出示经后所合作社及法庭核对，并记录在案。该合同盖有乐清市城东街道后所村h-a3地块项目基建小组的印章，基建小组是受原后所村村委会委托负责展景湾工程的具体事宜代表，然后村委会签订了这份合同，所以这份合同对村委会以及基建小组以及经合社是有法律拘束力的。至于后所合作社认为该合同的签订未经内部讨论，既没有证据的支持。这也并非是合同无效的法定情形。2.该合同签订双方分别是村基建小组与顾新烈、陈晓义合同的落款处有前者的印章，以及后者的签名。合同签署时，建桥建设集团有限公司法人代表已经外逃，顾新烈、陈晓义在合同上签字是代表自身，而非剑桥建设集团。结合整个合同的文义，以及当时情况村基建小组在剑桥建设集团法人代表外逃后，与后所合作社直接签订施工合同的事实是清楚明了的。3.建设工程结算协议书第四条约定待项目主体结构验收合格后，丁方也就是指的是顾新烈和陈晓义与村基建小组所签订的施工承包合同为结算依据。经甲丁双方，甲方是指的是后所村委会，双方总结算审核后15日内由甲方直接付款给丁方。该条款中所指的顾新烈、陈晓义与村基建小组签订的施工承包合同就是展景湾建设工程施工合同，这份合同也是顾新烈、陈晓义与村基建小组签订的唯一的一份合同。在重审的一审庭审过程当中，当法庭询问后所村经济合作社是否存在另外一份顾新烈、陈晓义与村基建小组签订的施工承包合同的时候，后所合作社没有办法提供，因为事实根本就不存在另外一份合同。4.顾新烈、陈晓义在原审一审期间，对以内部承包合同，作为双方结算工程款的依据是不认可的，对据此所作出的鉴定结论，也是不认可的。原审一审判决书第18页记载涉案鉴定是后所村村委会单方申请的鉴定，且鉴定的依据是按后所村委会要求的内部承包合同无事实和法律依据，顾新烈、陈晓义方不予认可，后所合作社在上诉状中主张答辩人是认可内部承包合同作为结算工程价款的依据。这样的说法与事实不符。二、关于鉴定意见的认定问题。1.关于钢筋以及土方的问题。工程造价鉴定意见书中钢筋笼配筋的工程量造价是正确无误的。在桩基施工的初期，原后所村委会提供了一份图纸结施-08B图，顾新烈、陈晓义就按此图施工。结施-08B与竣工图是一致的。结施-08c的图纸是原后所村委会事后提供给答辩人的，并非是实际施工的图纸。关于挖土方原地坪标高后所村经济合作社在一审鉴定现场勘验记录，以及关于乐清市中心区h-3地块展景湾项目鉴定机构问题的回复中，均确认原地坪标高同地下室顶板结构标高-1.3米。所以对鉴定机构认定的高度，后所合作社一方已书面确认，都已经在司法鉴定意见书的后面所附的材料当中。2.关于地下室部分。3#楼地下室的钢筋模板是顾新烈、陈晓义施工造价，司法鉴定认定为451584元。但顾新烈、陈晓义该部分施工完成后，因后所合作社一方拖欠工程进度款，导致顾新烈、陈晓义无法继续施工。后面因时间的原因就是这个时间比较久，所以钢筋损坏了。顾新烈、陈晓义作为施工方，已经在3号楼地下室铺好，钢筋也搭好模板。如果不是因为后所合作社一方拖欠工程款，顾新烈、陈晓义不会停止施工。3.关于材料动态调差的调整期问题。根据后所合作社提供的工程款的明细表，也就是一审当中后所合作社提供的证据工程明细表。2013年的12月前，被答辩人向建桥建设集团有限公司支付工程款。在剑桥建设集团有限公司法人代表外逃以后，2014年1月起，后所合作社直接向顾新烈、陈晓义支付工程款。但是从2014年的2月开始，后所合作社一方停止向顾新烈、陈晓义支付工程款。在这个工程款的明细表当中，他的每一笔时间和款项都是有清晰的反映的。直到2014年的7月才开始支付部分工程款，中间有5个月停止支付，没有支付工程进度款，导致工程无法继续施工。过错在于后所合作社一方，一审判决双方各半承担，已经减轻了后所村经济合作社应承担的责任。三、关于税金的问题，后所合作社支付代开发票费用并无证据支持。尽管第三人兴远公司确认代开发票的金额是12501865元。但是在本案当中，并没有证据能够反映。已经代开具这么多发票，也没有证据反映后所合作社支付了所谓的代开发票的费用，即便被答辩人已支付税管费，也应当按照合理的税率来进行结算。另外，税金其实已经记入工程造价。在司法鉴定意见书第10页工程费用计算程序表当中，鉴定机构计算的工程税金写的也很清楚，有一栏税金，是按照3.513%来计算的税金的金额，他总计就是整个工程造价结算完了以后，然后计算出的税金的金额是466707元。一审法院没有按照司法鉴定意见书计算的税金来进行裁决，自行酌定为税率3.71%，已经偏高。四、后所合作社申请工程质量鉴定事项不应当予以启动。后所合作社在重审一审期间提出了反诉，并申请对涉案工程的地下室一号楼主体工程二楼主体工程的工程质量损失进行鉴定。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第七、八点的对此都有明确的规定，工程已经经竣工验收，如果是没有相应的证据证明，确实存在工程质量问题，不应当启动对主体工程的质量鉴定。结合本案涉案工程已经竣工验收了后所村委会以及后所村的经济合作社，也没有能够提供相应的证据证明涉案工程的主体结构质量存在问题，因此本案根本就不符合工程质量鉴定程序启动的条件。五、关于优先受偿权的问题。尽管顾新烈、陈晓义前期对涉案工程的施工系基于于与建桥建设集团的内部承包协议。但展景湾建设工程施工合同约定是由后所村村委会直接将涉案工程发包给顾新烈、陈晓义施工，并且后所合作社一方直接与顾新烈、陈晓义进行工程价款结算。2015年的5月5日会议纪要第四条记载只要1、2楼质量合格，经质监站验收就不影响1、2号楼按合同结算，建设工程结算协议书当中写明对该项目平移之前所完成的工程量按丁方提交的施工预算内容及工程预算4500万元来，当时暂定的金额覆盖整个施工的工程的协议。第四条约定项目验收合格后，由答辩人与村委会直接结算，因此，顾新烈、陈晓义与后所合作社一方直接存在施工合同关系，而且双方一致同意合同涵盖顾新烈、陈晓义就该项目的所有施工内容，而不是说是分阶段。一审判决，认定顾新烈、陈晓义对1、2号楼主体工程折价、变卖和拍卖的价款，在拖欠工程款范围内享有优先受偿权时，并无不当，后所合作社一方也没有提供相应的证据证明涉案工程权属发生转移，而且安置房项目建房的实际出资是村民，这点后所合作社在原审当中自己是这么陈述的。即便是原后所村村委会根据原来的安置指标，把产权证已经办理到村民的名下，以村民现在实际登记的村民也是不同于普通的商品房购房消费者的，不属于最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复法释（2002）16号第二条规定的情形，不能够对抗施工人的优先受偿权。所以顾新烈、陈晓义享有优先受偿权。六、关于已付工程款的问题。1.排水工程预埋管道是由案外人张俊禄施工，在浙江科佳工程咨询有限公司所自制作的造价结算当中，并没有将该项工程的造价记录，因此后所合作社一方支付给张俊禄的工程款，不应当计入本案的已付工程款当中，所以一审法院正确。2.乐清市政府处置办是否确实扣留了后所村341.5万元。在本案当中是并没有相应的证据予以支持。而且即便是属实的话，也与本案没有关系。综上所述，本案一审判决事实在一定程度上已经减轻后所村合作社的民事责任。温州兴远房地产开发有限公司述称，一审判决所涉税金727685.55元，后所村大概收取的金额也是12501865元，一审最后认定的金额，由法院来判决。后所合作社一方和顾新烈、陈晓义一方之间的纠纷与本公司没有关系。浙江建桥房地产开发有限公司、建桥建设集团有限公司未作陈述。顾新烈、陈晓义向一审法院起诉请求：1.后所合作社支付顾新烈、陈晓义工程款17061697.23元（实际以鉴定为准）及利息（自2016年7月29日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；2.建桥建设公司支付顾新烈、陈晓义工程款1577136.87元及利息（自2016年7月29日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；3.后所合作社、建桥房开公司对建桥建设公司未支付款项承担连带责任；4.顾新烈、陈晓义对H-a3地块展景湾工程的折价、变卖或拍卖的价款在18638834.1元及利息的范围内享有优先受偿的权利。案件审理过程中，第1项诉讼请求变更为：后所合作社支付顾新烈、陈晓义工程款10019370元及利息（自2016年7月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；变更第4项诉讼请求为：顾新烈、陈晓义对H-a3地块展景湾工程的折价、变卖或拍卖的价款在10019370元及利息的范围内享有优先受偿的权利。增加诉讼请求：建桥建设公司退回顾新烈、陈晓义200万元保证金。一审法院认定事实：2011年3月11日，后所村村委会（甲方）与浙江建桥房地产开发有限公司（以下简称建桥房开公司）（乙方）签订《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》，约定：“甲方有集体回扣地17.5亩，按现行国家土地开发政策，需委托有相应资质的房地产开发企业开发，经村双委和村民代表大会通过，确定委托乙方代建。……项目地点：乐清市中心区滨海新区H-a3部分地块，占地面积11667㎡，另有带征134㎡，容积率2.0。代建方式：甲方委托乙方参加该项目的国有土地使用权出让摘牌，以乙方名义开发项目，以商品房销售的形式全部返回给该项目的指标持有人（指标户由甲方确认）。”双方同时就其他相关权利义务作出约定。后建桥建设集团有限公司作为承包人与发包人建桥房开公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：乐清市中心区滨海新区H-a3部分地块（后所村安置留用地）；工程地点：乐清市中心区滨海新区旭阳路和体育场路交口；工程内容：施工图范围内的土建、安装等工程。合同价款：暂定9000万元。竣工验收与结算：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”双方同时就其他相关权利义务作出约定。2012年2月25日，建桥建设公司作为项目总承包人与顾新烈、陈晓义签订《内部承包合同》，约定将后所村回扣地代建项目交由顾新烈、陈晓义实际负责施工，合同约定：“项目名称展景湾商住楼，工程造价：6000万元（暂估，实际按图与签证等结算），承包方式：包工包料”，顾新烈、陈晓义除了需向建桥建设公司上交结算造价2%的管理费用外，建桥建设公司在实质上未实施包括安全、质量、技术、文明施工、劳动用工等方面的管理。2014年6月6日，乐清市城东街道后所村H-a3地块项目基建领导小组与顾新烈、陈晓义签订展景湾建设工程施工合同，合同约定：工程名称：展景湾（乐清市中心区滨海新区H-a3地块）；工程内容：施工图范围内的土建和安装工程；承包范围：土建和安装工程总承包；开工日期：2014年（以监理工程师签暑的开工报告为准）；竣工日期：2016年；合同工期总日历天数：660天。依据2014年月日-月日经双方对本项目的工程量核对后的工程造价为合同价款进行付款（详见工程造价预算书）；金额：71619080元；施工单位和业主单位的核对后的工程造价及编制说明将作为签订合同和办理竣工结算的有效依据之一；套用定额及执行文件：（1）《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）……；工程款支付方式：1.支护工程和桩基工程部分按已完柱基工程量的85%付款；2.地下室工程部分按基础工程结构验收合格后付至已完工程量的85%：3.主体工程部分按当月25日前完成实物工程量的80%付款：以项目部送25日前完成实物工程量产值报表后15天内支付工程进度款；4.主体工程结构验收合格后付至己完工程量的85%；5.出工程竣工验收合格后30天内付至合同总价的90%（含预付备料款）；6.工程峻工验收合格、备案并经结算各方签字认可后45天内付至结算总价（含预付备料款）；结算总价的3%作为质量保修金：质量保修期满一年后30天2%（无息），三年后15天内返还1%（无息）。7.业主方若因其他原因不能按约定时间支付应付工程款，应及时通知施工方。由于建桥房开公司、建桥建设公司法定代表人周建华离境外逃等原因，导致案涉展景湾项目工程停工。为了保证工程顺利建成，后所村村委会决定将案涉工程从建桥房开公司平移委托给其他单位开发代建，在平移前，后所村村委会（甲方）、建桥房开公司（乙方）、建桥建设公司（丙方）和顾新烈、陈晓义（丁方）签订《建设工程结算协议书》，约定：“对该项目平移之前所完成的工程量按丁方提交的施工预算内容及工程预算4500万元暂定。1.甲方欠乙方工程预算款及代建费计17034923.13元；2.乙方欠丙方工程预算款计18554000元；3.丙方欠丁方内部承包工程预算款计18612060元；4.甲方所欠工程预算款、代建费为各方接触《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》前的工程预算款，项目平移后，作为新建设单位的依据，待项目主体结构验收合格后，按丁方与村基建小组所签订的施工承包合同为结算依据，经甲、丁双方总结算审核后15日内由甲方直接付款给丁方”。后所村村委会、建桥建设公司、顾新烈、陈晓义分别在协议书上签章。2015年12月28日，乐清市人民政府下发专题会议纪要，记载：同意后所村村委会的意见将展景湾项目整体转让至兴远房开公司，另由于建桥建设公司、建桥房开公司法定代表人周建华离境外逃及股东均无法到场签字的实际，根据2015年9月2日市委、市政府关于建桥建设公司问题专题会议精神，在展景湾项目转让过程中，直接凭其公司印章和公司法人章办理相关转让、登记手续。《建设工程结算协议书》签订后，顾新烈、陈晓义继续对展景湾项目工程1号楼、2号楼进行施工。2016年7月29日，展景湾项目工程1号楼、2号楼结构主体工程验收合格。2016年8月5日两原告对展景湾工程己方施工部分已完成量制作《结算书》，并送交展景湾工程基建领导小组签收，基建小组回复“于2016年8月9日收到，尚未核对”。后顾新烈、陈晓义以被告未能全额支付工程款，经催讨无果为由诉至一审法院。一审法院认为，关于诉讼主体问题，村居规模优化后，村改为社区的，社区仅承担村民自治职能中的公共服务与社会管理职能，原村委会的权利义务应由其原相对应的股份经济合作社继受，故本案原审后所村委会相应的权利义务应由被告后所合作社继受。被告后所村村委会与建桥房开公司签订的《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》合法有效，被告后所村村委会辩称本案适格的被告是获得120个指标的村民，后所村村委会在案涉工程中仅是依据村民的委托协助办理相关事项，不予采信。被告建桥房开公司与建桥建设公司之间签订的《建设工程施工合同》亦合法有效，建桥建设公司系该合同约定建设工程的合法承包人。原告顾新烈、陈晓义从被告建桥建设公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，陈晓义不是建桥建设公司的员工，而顾新烈虽然自称是建桥建设公司的员工，但亦承认工程完工后双方之间的劳动关系已解除，建桥建设公司除了收取管理费，并没有在资金、技术、设备等方面对顾新烈、陈晓义提供支持。因此，顾新烈、陈晓义与建桥建设公司之间虽名为内部承包关系，但实际上是挂靠关系。根据2015年12月28日乐清市人民政府专题会议纪要记载，《建设工程结算协议书》的签订背景为建桥房开公司法定代表人周建华离境外逃并涉嫌刑事犯罪，为确保后所村村民合法权益，将展景湾工程整体转让至兴远房开公司，并且“鉴于建桥建设集团、建桥房开公司法人代表、股东均无法到场签字的实际，根据2015年9月2日市委、市政府关于建桥建设集团问题专题会议精神，在该项目转让过程中，直接凭其公司印章和公司法人章办理相关转让、登记手续”。因此，虽然《建设工程结算协议书》上只有后所村村委会、建桥建设公司和顾新烈、陈晓义的签章，但结合协议书签订背景，应当认定该份协议书已生效。协议书第4条的约定“甲方所欠工程预算款、代建费为各方接触《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》前的工程预算款，项目平移后，作为新建设单位的依据，待项目主体结构验收合格后，按丁方与村基建小组所签订的施工承包合同为结算依据，经甲、丁双方总结算审核后15日内由甲方直接付款给丁方”，据此，双方应按照展景湾建设工程施工合同来结算。关于涉案工程量，泥浆运输与消纳费用调整，根据合同约定应该套用《浙江省建筑工程预算定额》（2003），鉴定机构补充鉴定确定造价为41901518元，减去地下室动态材料调差由原告负担的一半52123元，加上3＃楼拆除地下室部分造价由被告后所合作社负担的一半225792元，总造价计42075187元（41901518-52123+225792）。关于已付工程款，2013年7月后所合作社支付给建桥建设公司的安全措施费189万元，该款发生在被告建桥建设公司和建桥房开公司法定代表人出逃之前，原告称没有收到，应由被告建桥建设公司与原告进行结算，与被告后所合作社无关。该款应认定为被告后所合作社已支付给原告的工程款。关于被告后所合作社向张禄俊支付的14万元（2016年11月17日3万元、2016年11月29日1万元、2017年1月23日10万元）工程款，系被告后所合作社支付的集排水人工费，该项费用对应的工程量未纳入鉴定范围，故不应计入已支付给原告的工程款中。2016年12月28日第三人代付100万元农民工工资，第三人证实被告后所合作社已与其结清，该笔费用应计入已付款。关于后所合作社称市政府处置办从后所村财政地方留成部分返还款中扣留了341.5万元，与本案无关，不予认定。2016年10月19日7万元领款人为顾新烈，现金支付，故予以认定；2016年10月11日的3000元，领款人处为顾新烈，故认定为支付给原告的工程款；2016年11月12日30万元领款人处有俩原告签名，虽然进帐单收款人为苏安平，但根据双方交易习惯，有打款给其他人的情况存在，故对原告认为系与2017年1月23日系同一笔款的主张不予采信，该笔款认定为已付款；2017年1月7日125066元为电梯租金，属于原告施工范围内，故该笔款虽然领款人为吴茹，但应认定为支付给原告的工程款。故被告后所合作社已付工程款为35302163.22元。关于税金727685.55元，被告后所合作社委托第三方代开发票所交纳的税款，系因原告方未开具发票导致的损失，其已实际发生，故该笔款项合理部分可予以抵扣工程款。根据2016年9月份浙江成泰建筑工程有限公司申报的当月税款税率情况，酌定税管费率为3.71%，根据第三人温州兴远房地产开发有限公司确认代开票金额为12501865元，计税管费为463819.19元予以认定，其余部分不予认定。计税费为被告要求原告赔偿其未出具相关发票导致的相应税款损失，但该损失并非实际发生，故对于反诉原告后所合作社要求反诉被告共同赔偿未出具相关发票导致的税款损失，不予支持。但每个公民和企业都应当依法纳税，原告若存在未开票工程款，应主动向税务机关申报。综上，被告后所合作社尚须支付原告工程款6309204.59元（42075187-35302163.22-463819.19）。关于优先受偿权，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告与被告后所合作社签订了展景湾建设工程施工合同，根据该合同，其主体地位已经从系建桥建设公司的挂靠人转变为本工程的承包人，故对其提出的优先受偿权，予以支持，但受偿范围仅限其施工的1、2号主体工程折价或拍卖、变卖款。关于原告主张被告建桥建设公司的工程款，其未提供充分的证据证明双方已经结算，建桥建设公司有欠付工程款，对该诉请不予支持。关于连带责任，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担偿付责任。现发包人已与原告直接签订施工合同，原告要求原发包人和承包人承担连带责任，无法定依据，不予支持。关于保证金，根据原告与被告建桥建设公司签订的内部承包合同，质量保证金计5%，在基础工程完成退还2%，主体工程完成退还2%，工程验收后退还1%。现主体工程已经验收合格，返还保证金的条件已经成就，被告建桥建设公司应返还原告200万元保证金。关于反诉原告要求反诉被告承担工程质量损失及工期延误损失的请求，涉案工程已经竣工验收合格，反诉原告未能提供充分的证据证明损失的存在，不予支持。被告建桥房开公司、建桥建设公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、乐清市城东街道后所股份经济合作社支付原告顾新烈、陈晓义工程款6309204.59元及利息损失（自2016年7月29日起到2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年8月21日起按同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止）。款限判决生效后十日内交一审法院民事审判一庭转付。二、被告建桥建设集团有限公司返还原告顾新烈、陈晓义2000000元保证金。款限判决生效后十日内交一审法院院民事审判一庭转付。三、原告顾新烈、陈晓义对H-a3地块展景湾工程1＃楼、2＃楼主体工程折价、变卖和拍卖的价款在6309204.59元的范围内享有优先受偿的权利。四、驳回原告顾新烈、陈晓义的其他诉讼请求。五、驳回被告乐清市城东街道后所股份经济合作社的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费133633元，保全费5000元，反诉受理费2300元，由原告顾新烈、陈晓义负担80000元，被告乐清市城东街道后所股份经济合作社负担47300元，被告建桥建设集团有限公司负担13633元。本院二审期间，后所合作社提交了如下证据：1.现浇板后检验检测报告，证明对象是乐清市宏升建设工程检测有限公司对所设的项目，展景湾的地下室顶板的厚度进行了测量，设计的厚度是200毫米的顶板实测平均为177毫米，超过了允许的偏差允许偏差的范围，允许误差的范围是5-10毫米之间。2.1#楼、2#楼瓦屋面返修专项方案及展景湾斜屋面返修工程招标控制价，证明展景湾的瓦屋面不符合质量的要求，由本案的第三人兴远房开的建设公司诚泰建设进行返修。但是瓦屋面系两被上诉人完成，诚泰公司认为返修应当制定专项的方案，并且计算了一个专项的招标控制价要求后所合作社支付工程款以后进行返修的一个事实。经质证，顾新烈、陈晓义对证据1的三性都有异议。关于证据2，即便是维修，对于保修义务的履行，不仅是一个义务，而且是施工方的一个权力，你不能未经过施工方的同意，就委托第三方去制定了一个施工专项方案，然后由兴远公司去维修。只有工程确有质量问题，顾新烈、陈晓义负有返修义务而拒绝履行时，才可由第三方以合理的价格进行维修。本院认为，证据1系后所合作社单方委托制作形成，不能作为认定案涉工程存在质量问题的有效证据，证据2与确认不能作为认定案涉维修损失的有效证据，均不予确认。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于村基建小组是否有订立《展景湾建设工程施工合同》及其效力的问题。首先，一审判决对《展景湾建设工程施工合同》的真实性予以确认，相应证据认定理由充分。后所合作社抗辩村基建小组没有与顾新烈、陈晓义订立过《展景湾建设工程施工合同》，与查明事实不符，该抗辩意见不成立。其次，案涉工程项目涉及的是享有安置指标的村集体成员的利益，而非该村全体成员的利益。村基建小组代表的是享有安置指标的村集体成员，村委会就案涉工程项目代表享有安置指标的村集体成员对外签订履行合同时所执行的正是享有安置指标的村集体成员的意思。后所合作社以《展景湾建设工程施工合同》未经村委会召集村民大会进行表决等为由否定该合同的约束力，其上诉理由不成立。关于造价鉴定的计价依据问题，对于案涉工程造价的计价，《展景湾建设工程施工合同》的约定与《内部承包合同》的约定基本一致，采用的均是03定额进行计价，计得总造价须下浮10%，区别在于《内部承包合同》约定“人工单价按照相关文件精神协商计取补差”，《展景湾建设工程施工合同》约定“人工费的调整按双方协商确定以施工总价下浮10%后的造价的5%予以调整”。按《内部承包合同》的上述约定，关于人工费须由双方协商计取补差，而《展景湾建设工程施工合同》的上述约定是《内部承包合同》订立后，双方当事人对人工费补差经协商一致所达成的约定内容，人工费调整按总价下浮10%后的造价的5%计价的数额为1926867元，故鉴定机构将该价款计入工程造价符合《内部承包合同》关于“人工单价按照相关文件精神协商计取补差”的约定。鉴定机构采用《展景湾建设工程施工合同》关于工程造价计价的上述约定，同样符合《内部承包合同》关于工程造价计价的约定，故鉴定机构采用的工程造价计价符合后所合作社的真实意思表示。后所合作社上诉主张造价鉴定依据错误，与查明的事实及相关法律规定不符。关于造价鉴定对部分工程造价的计价数额正确与否的问题，其一，关于钢筋笼配筋。打桩时按桩图结施-08B施工，有相应的打桩记录为证，鉴定机构按钢筋笼配筋按打桩记录计算工程量及价款是正确的。其二，关于计算土方量采用的标高。采用桩图结施-08B打桩，与之后按结施-08C挖土，二者并不矛盾。因结施-08C桩身详图中的原地坪标高为-6m，与之对应的挖土方原地坪标高为-2.383m，而实际地坪标高为-5m，对应挖土方原地坪标高值应为-1.383m，鉴定机构采用地坪标高-1.383m计算挖土方量是正确的，相关要求扣减对应工程造价的上诉理由不能成立。其三，关于3#楼地下室钢筋、模板报废所增加的造价，该部分工程施工停工前，后所合作社存在未按期支付约定应付工程进度款的行为，顾新烈、陈晓义有权选择停工，因此增加的造价应由后所合作社一方承担。其四，关于主要材料动态调整期。动态材料调差增加工程价款系因工程停工所致，顾新烈、陈晓义对案涉工程停工没有过错，一审判决由后所合作社一方承担该部分价款的一半，没有损害后所合作社的利益。关于未开发票的税金直接抵扣工程款，因顾新烈、陈晓义一方的原因未及时开具工程款发票，后所合作社委托第三方代开发票对应所缴纳的税款，可按一审判决确定的税管费率3.71%抵扣工程款，但尚未实际开具发票部分，后所合作社无权要求抵扣，相应请求不予支持。关于后所合作社反诉请求的工程质量损失问题，一审期间已就工程质量损失启动鉴定，后所合作社有责任提交鉴定所需的相关确定损失资料，未提交相应资料的责任在于后所合作社一方，一审判决以后所合作社未提供充分证据证明损失为由判决驳回后所合作社的反诉请求并无不当。后所合作社上诉主张一审判决程序违法，缺乏法律依据。关于优先受偿权，本院裁判理由与一审判决一致，不再赘述。关于已付款数额认定，后所合作社主张其向张禄俊支付的14万系案涉工程已付款项，证据不足。关于后所合作社主张乐清市政府处置办从后所村财政地方留成部分返还款中扣留了341.5万元用于支付工程款的问题，该部分款项实际存在与否对本案的裁判没有影响。综上所述，乐清市城东街道后所股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55964元，由上诉人乐清市城东街道后所股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二一年一月二十七日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。28-29-