浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5838号上诉人（原审原告）：乐清安和装饰有限公司，住所地浙江省乐清市城东街道旭阳路旭阳大厦**，统一社会信用代码91330382MA2CT88G35。法定代表人：傅琳峰。上诉人（原审被告）：吴正球，男，1970年9月1日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇伟旺，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。上诉人乐清安和装饰有限公司（以下简称安和公司）因与上诉人吴正球劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初5039号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴正球上诉请求：1、依法判令安和公司支付吴正球工资款底薪工资12250元、提成款21140元、报销款71128元，共计104518元；2、依法判令安和公司为吴正球补缴2019年8月至2019年12月期间的基本养老保险费、医疗保险费；3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、底薪问题，一审法院认定吴正球工作期间为2019年9月3日至2019年12月14日系事实认定错误。吴正球于2019年8月就已经和安和公司建立劳动关系，2019年9月4日签订书面《劳动合同》，吴正球任工程总监一职，约定月工资底薪为3500元（提成另外计算），于次月16日前发放。但是安和公司仅于2019年9月16日支付申请人8月份的工资2145元。从双方的录音可以体现安和公司发放的2145元工资是2019年8月13日至8月31日的工资，安和公司应当支付吴正球2020年9月至12月中旬的底薪工资共计12250元。双方建立劳动关系的时间系2019年8月，安和公司应当为吴正球补缴2019年8月至2019年12月的基本养老保险费、医疗保险费。二、费用报销问题：一审法院认定国宾府养生店及国宾府卫浴店费用合计22000元有失偏颇。国宾府养生店的报销金额为13800元、国宾府卫浴店的报销金额为13600元，该金额通过双方的录音可以证明双方已经达成一致意见，而且该报销单吴正球也已经和安和公司朱总进行核对，安和公司应当按报销单的金额支付给吴正球。安和公司未作答辩。安和公司向一审法院起诉请求：1.安和公司无需支付吴正球底薪工资12250元、提成款21140元、报销款71128元，共计104518元。2.安和公司无需为吴正球办理社会保险手续及补缴2019年8月至2019年12月期间的基本养老保险费、医疗保险费。3.吴正球向安和公司支付赔偿金100000元。4.本案诉讼费由吴正球承担。一审法院认定事实：安和公司系从事室内外装饰装修工程的企业，吴正球为安和公司木工。因安和公司工程总监离职，双方商定由吴正球担任安和公司工程总监，并于2019年9月4日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2019年9月3日起，月工资底薪3500元（提成另外计算），于次月16日前发放。2019年12月7日，安和公司法定代表人傅琳峰与吴正球在办公室讨论工作，其间傅琳峰提到“你之前的底薪是3500”“……也是3500，给他两个点”“给他在做的工地也是有提点的”。2019年12月11日至12日，吴正球上报了13份《费用报销单》。2019年12月14日，傅琳峰与吴正球在办公室核对被告上报的13份《费用报销单》时，傅琳峰提到“1502是70吧？”“虹桥吕宅不是19000吗？”“这些全部是合情合理的（金海湾）”“就是卫浴店跟养生馆太宰人了”“别的都没问题，就这两个”“别的没问题，你这边……到这里为止的话，包括那两个单子……”“没发（工资）不是问题，我说过当时我去了衢州，等我回来我说肯定要发的”，被告提到“我那天报的单都在这里了哇？”“公司里装两扇玻璃门也是我装的呐（吴正球）”“我知道你确实那两个店亏，确实是亏，当时那个时候我准备是给你11000元钱”“还有我管理的那些对不对？你都还没给，你就发了我19天的工资……就是8月13日发到8月31日”。吴正球担任安和公司项目总监期间，曾管理国宾府养生店、国宾府卫浴店、甜品店、金海湾701室、1502室、302室、虹桥吕宅十间房、清江尚品湾两套、深港大厦拆墙、正大城3202室共10个项目的施工活动。截至起诉时，安和公司已向吴正球发放工资款2145元。双方确认的费用报销单有：1.2019年11月19日吕宅木工吊顶19000元，领款人吴正球，安和公司工作人员朱罗杰已付吴正球5000元。2.2019年11月2日正大城63幢3202吊顶、卫生间、厨房、返工等12360元，领款人吴友球，安和公司已付3000元。3.2019年11月2日金海湾2幢302吊顶、柜体8320元，领款人吴友球，安和公司已付4480元。4.2019年11月2日金海湾11幢701吊顶5600元，领款人吴友球，安和公司已付4480元。5.2019年9月29日水深地脚线人工450元，领款人吴友球。6.2019年10月8日金海湾701打门1个工300元，领款人陆远青，经手人吴正球。7.2019年10月8日国宾府甜品店砌墙、粉墙、打杂等6个工1800元，领款人陆远青，经手人吴正球。8.2019年10月8日金海湾302管道井、冲平、粉墙、打杂等900元，领款人陆远青，经手人吴正球。9.2019年10月8日金海湾1502管道井、冲平、清理垃圾、打水泥等900元，领款人陆远青，经手人吴正球。10.2019年10月8日吕宅线盒修补、冲平、管道井等900元，领款人陆远青，经手人吴正球。11.2019年10月8日正大城3302打窗户、修补窗户、打杂等2340元，领款人陆远青，经手人吴正球。双方对2019年12月11日至2019年12月12日吴正球上报的13份费用报销单是否为项目真实费用存在争议，分别为：1.国宾府卫浴店安装钛金条、地面清理等13600元。2.国宾府养生店地面清理、包木工、吊顶、柜体、防水、打地面等13800元。3.水深1702卫生间门拆换、基层重做、踢脚线拆除更换、水管补漏换水管打瓷砖、美缝修补等2140元。4.公司移门安装2个工600元。5.居联拆除2个工600元。6.尚品湾901、902打窗户2个工600元。7.金海湾1502吊顶6230元。8.金海湾1502柜体、主卧、榻榻米、次卧、玄关、书桌4692元。9.金海湾701柜体、书柜、次卧、主卧、阳台24**元。10.吕宅木工19000元。11.国宾府甜品店木工9个工2700元。12.金海湾1502、301、701打扫600元。13.深港大厦前期拆除、电梯保护半天4150元。合计71128元。2020年1月间，吴正球因与安和公司劳动报酬、报销款、提成款、社会保险等争议向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月10日作出浙乐清劳人仲案[2020]15号仲裁裁决：一、乐清安和装饰有限公司向吴正球支付底薪工资12250元、提成款21140元、报销款71128元，共计104518元。二、乐清安和装饰有限公司为吴正球向社会保险机构办理社会保险手续，并按规定向社会保险机构缴纳2019年8月至2019年12月的基本养老、医疗保险费，吴正球按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。三、驳回吴正球的其他仲裁请求。安和公司不服该裁决，诉至该院。一审法院认为，关于双方劳动关系存续时间及被告工资底薪问题。安和公司称双方签订劳动合同后仅工作了19天，故仅发放了工资2145元，但吴正球提供的2019年12月7日安和公司法定代表人傅琳峰与吴正球的谈话内容明显为对工作内容的讨论等，另双方于2019年12月14日对吴正球于2019年12月11日至12日上报的13份《费用报销单》进行核实时，傅琳峰提到“别的没问题，你这边……到这里为止的话，包括那两个单子……”“没发（工资）不是问题，我说过当时我去了衢州，等我回来我说肯定要发的”，之后吴正球再未到安和公司履行总监职责，应视为双方已于2019年12月14日达成了解除劳动合同的合意，故吴正球工作期间应为2019年9月3日至2019年12月14日，安和公司应按劳动合同书中约定的月工资底薪3500元标准支付吴正球工资11900元（3500元/月×3个月+3500元/月÷30日×12日），扣减已发放的2145元，尚需支付9755元。关于提成款问题。双方在劳动合同中约定“提成另外计算”，关于提成的计算方式又无其他书面约定，但2019年12月7日安和公司法定代表人傅琳峰与吴正球讨论工作时提到的“你之前的底薪是3500”“……也是3500，给他两个点”“给他在做的工地也是有提点的”等内容，可以认定双方曾约定吴正球工资款除底薪3500元外，还按其管理项目总金额的2%计取提成。吴正球申请仲裁时已明确其在安和公司担任项目总监期间曾管理“国宾府养生店”“国宾府卫浴店”等10个项目，各项目合同金额为国宾府养生店50000元、国宾府卫浴店87000元、甜品店27000元、金海湾701室69000元、1502室200000元、302室57000元、虹桥吕宅十间房130000元、清江尚品湾两套300000元、深港大厦拆墙10000元、正大城3202室127000元，合计1057000元，安和公司虽对各项目的合同金额提出异议，但至今未提供其掌握的各项目合同文本，对其抗辩不予采信，故安和公司应支付吴正球提成款为21140元（1057000元×2%）。关于费用报销问题。吴正球于2019年12月11日至12日上报的13份《费用报销单》总金额合计71128元，安和公司认为公司报销流程是总监上报-公司审核-发放给工人，现吴正球上报的13份报销单领款人均为吴正球，不符合公司报销流程，且有部分为重复报销。该院比对了双方均确认的11份《费用报销单》及有争议的13份《费用报销单》的内容，发现仅“吕宅木工19000元”为重复项目，但傅琳峰已表示“就是卫浴店跟养生馆太宰人了”“别的都没问题，就这两个”，说明双方核对争议的13份《费用报销单》后，傅琳峰已经对除“国宾府卫浴店”“国宾府养生店”外的报销单予以确认。并且，据双方庭审陈述，已经安和公司核实的2019年11月19日的“吕宅19000元”，除安和公司工作人员朱罗杰代付的5000元外，剩余款项未付，吴正球表示该笔5000元“没有走公司账，是朱罗杰私人给的，我要还给朱罗杰”，故可认定2019年11月19日的“吕宅19000元”尚未支付，对吴正球上报的除“国宾府卫浴店”“国宾府养生店”外的11份《费用报销单》予以确认，金额合计43728元。当日，双方核对“国宾府卫浴店”“国宾府养生店”时，傅琳峰提到“这边报价是在60到75看复杂程度，最高不会高过75（养生店）”“别的都没问题，就这两个”，说明核对当日双方对国宾府卫浴店13600元及国宾府养生店13800元的金额未达成一致，但吴正球曾提出“我知道你确实那两个店亏，确实是亏，当时那个时候我准备是给你11000元钱”，该院结合木工市场价格，认为11000元为合理金额，故“国宾府卫浴店”“国宾府养生店”费用合计为22000元。以上，吴正球上报的13份《费用报销单》总金额为65728元，安和公司应当支付。关于社会保险费问题。任何用人单位都应为劳动者办理各项社会基本保险手续，各项社会基本保险手续的办理是用人单位的法定责任，但用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险。吴正球在安和公司担任“工程总监”期间，安和公司一直未为吴正球缴纳社会保险，安和公司应依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为吴正球办理并缴纳2019年9月至2019年12月的基本养老保险费、基本医疗保险费，吴正球个人应缴保险费份额由其本人负担。关于安和公司主张的赔偿金问题。安和公司认为双方劳动关系存续期间，吴正球与其竞争企业浙江东晟建设工程有限公司同时存在劳动关系，要求吴正球赔偿其损失100000元，吴正球称该项目为其担任安和公司工程总监前以安和公司名义承接的项目，后因安和公司不符合该项目资质才借用了浙江东晟建设工程有限公司的名义。因安和公司提出吴正球违反竞业禁止原则而要求吴正球赔偿损失100000元的请求未经劳动争议仲裁前置程序，故应驳回起诉（不再另行制作裁定书）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项规定，判决：一、乐清安和装饰有限公司应于判决生效之日起十五日内支付吴正球工资款9755元、提成款21140元、报销款65728元，合计96623元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、乐清安和装饰有限公司应为吴正球办理社会保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2019年9月至2019年12月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费，吴正球按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。本案受理费10元，减半收取5元，由乐清安和装饰有限公司负担。二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系开始建立的问题。双方于2019年9月4日签订的《劳动合同》意思表示真实，内容合法，应予以确认。该合同明确约定，合同期限自2019年9月3日起。原判据此认定双方劳动关系自2019年9月3日起建立，安和公司从该日起向吴正球支付底薪并应为吴正球补缴自2019年9月起的社会保险，并无不当。关于国宾府养生店和国宾府卫浴店报销金额的问题。根据目前证据，即双方对该两处费用报销核对时，安和公司的法定代表人傅琳峰已明确表示“别的都没问题，就这两个”，可见，安和公司在当时核对时对吴正球主张的该两笔报销费用金额是有异议的。根据吴正球曾对该两处报销费用的相关陈述，原判结合木工市场的价格，酌情确定该两处的报销费用为22000元，并无不妥，二审不作变动。另，需要指出的是，因上诉人安和公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，视为上诉人安和公司自动撤回上诉处理。本案不再另行制作民事裁定书。综上所述，吴正球的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费10元，由吴正球负担5元，乐清安和装饰有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  丁 虹二〇二一年一月十三日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。