浙江省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙行赔终37号 上诉人（原审原告）傅云龙，男，1958年12月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人李金平，北京市才良律师事务所律师。 委托代理人夏文闻，北京才良（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市浙大路1号。 法定代表人董毓民，区长。 委托代理人谭肖**。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 傅云龙诉杭州市西湖区人民政府城建行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2020年6月5日作出（2019）浙01行赔初16号行政赔偿判决。傅云龙不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，调查询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案报最高人民法院批准延长审理期限。行政协调时间不计入审理期限。现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告傅云龙有一处房屋坐落于××镇××村××号。2017年7月17日，西湖区政府下属的西湖城投公司（甲方）就该房屋与傅云龙（乙方）签订《房屋搬迁补偿安置协议书》（编号:集住实（2017）4＊0523249号），载明“因实施三墩镇双桥区块（双桥村）连片搬迁整治项目建设需要，需搬迁乙方房屋。”协议约定房屋搬迁补偿总金额为702348元，乙方应在2017年7月31日前搬迁完毕并将腾空房屋交与甲方。2017年7月19日，傅云龙将案涉房屋腾空并移交给杭州市三墩镇双桥村村民委员会。2017年8月1日，傅云龙领取约定的补偿款702348元。至此该协议全部履行完毕。后傅云龙就《房屋搬迁补偿安置协议书》（编号:集住实（2017）4＊0523249号）提起行政诉讼，该案被告为西湖区政府。因西湖区政府在法定期限内未举证，本院作出（2018）浙01行初487号行政判决，判决撤销西湖城投公司与傅云龙签订的《房屋搬迁补偿安置协议书》（编号:集住实（2017）4＊0523249号）。2019年8月9日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙行终812号行政判决，维持了（2018）浙01行初487号行政判决。2019年9月20日，傅云龙向西湖区政府提出行政赔偿申请，请求赔偿房屋、院落、装修、过渡费、搬家费损失。2019年11月21日，西湖区政府作出杭西政赔［2019］第4号《不予赔偿决定书》，并于同月25日向傅云龙邮寄送达。 原审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关在行使行政职权时侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。据此，明确的行政行为指向，是行政赔偿的首要条件。本案中，原告在起诉时提出“搬迁项目与原告签订协议及拆除原告房屋均系违法行政行为，给原告造成巨大损失”，在庭审中又提出“被告违法实施搬迁造成原告房屋被拆除，故提起赔偿请求”。搬迁项目的实施中，含多个各自独立的行政行为。原告提起本案行政赔偿之诉，未能确认系主张哪一个行政行为造成其损失，诉请存在不明确的情形。即使认为原告系主张被告违法与其签订协议或违法拆除房屋而造成损失，在《房屋搬迁补偿安置协议书》(编号:集住实（2017）4*0523249号)于2017年8月1日由协议双方主动全部履行完毕的事实前提下，原告亦未能提供证据证明其因协议的签订而遭受的损失或因房屋被拆除而遭受的损失。原告提出的行政赔偿请求缺乏事实与法律依据。合同被撤销后，也将产生损害赔偿的责任。《房屋搬迁补偿安置协议书》(编号:集住实（2017）4*0523249号)已于2017年8月1日由协议双方主动全部履行完毕，该协议被判决撤销后，双方均未主张返还财产。傅云龙提起本案赔偿之诉时虽提出了特定的赔偿项目和数额，但并未明确其中哪些项目和数额是其因协议被撤销而遭受的损失，遑论损失与对方过错之间的因果关系及相关证据。因此，即使原告在本案中主张的是协议被撤销后的损害赔偿，同样缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”原告未就其赔偿请求提供事实与法律依据，且本案中不存在因被告的原因导致原告无法举证的情形。原告诉请赔偿的理由不能成立，其赔偿请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告傅云龙的赔偿请求。 傅云龙上诉提出：一、一审判决认定“上诉人未能确认系哪一个行政行为造成其损失，诉请存在不明确的情形”是错误的。被上诉人在没有合法依据的情况下对原告房屋实施搬迁的行政行为是违法的，上诉人有权就损失提起行政赔偿。首先能够明确的是，被上诉人应当对于自己具有法定职权、履行法定程序、订立、履行行政协议等行为的合法性承担举证责任。在上诉人起诉被上诉人房屋搬迁补偿安置行政协议一案中，被上诉人未提供任何事实和法律依据来证明案涉协议的合法性，其所谓的以“搬迁”名义，在不征收集体土地的情况下“购买”并拆除上诉人合法所有的房屋的说法是不能成立的。上诉人起诉时要求赔偿的理由，也不仅是案涉补偿安置协议被撤销，而是表述为“被告对原告所有的房屋实施搬迁没有法律依据，原告与西湖城投公司签订的《房屋搬迁补偿安置协议》亦已被人民法院判决撤销，故因搬迁项目与原告签订协议及拆除原告房屋均系违法行政行为，同时给原告造成了巨大损失。”(详见《行政起诉状》及一审判决书第二页)显然，上诉人庭审中提出的“被告违法实施搬迁造成原告房屋被拆除，故提出赔偿要求。”不是赔偿理由的增加或变更。一审判决以“未能确认系哪一个行政行为造成其损失”，是对行政行为过于限制性的理解。客观上原告房屋是由于履行案涉补偿安置协议被拆除的，并非其他原因。西湖城投公司与上诉人签订涉补偿安置协议只是其实施房屋搬迁行为的程序之一，法院以主要证据不足为由撤销案涉补偿安置协议，实际上也就确认了对原告房屋实施搬迁行为的违法。至今，被上诉人依然未能证明西湖城投公司对上诉人房屋实施搬迁有合法的法律和事实依据。二、一审判决认定“在《房屋搬迁补偿安置协议》…双方主动履行完毕的事实前提下，原告亦未能提供证据证明其因协议的签订而遭受的损失或因房屋被拆除而遭受的损失，原告提出的行政赔偿请求”是错误的。缺乏事实与法律依据。被上诉人答辩中已经承认协议签订后，房屋移交给三墩镇双桥村村民委员会。后房屋被拆除，也是不争的事实。上诉人的诉讼请求中提出了“被拆房屋同区”、“被拆除房屋的市场价”等内容。房屋都被拆了，难道不是损失吗?西湖城投公司支付的70多万元也不是房屋的合法、合理的对价。上诉人赔偿请求及其相关证据就是上诉人针对案涉安置补偿协议被撤销后、被动领取的补偿款不足以涵盖上诉人已经遭受的损失而提出的。一审判决也认为“合同被撤销后，也将产生损害赔偿的责任”，但又认为“双方主动全部履行完毕，该协议被判决后，双方均未主张返还财产。”、“即使原告在本案中主张的是协议被撤销后的损害赔偿，同样缺乏事实和法律依据”，这是不正确的。对于损害赔偿责任，权利人有权根据实际情况进行选择，客观上由于房屋已经灭失无法选择返还。至于上诉人已经领取的款项，虽然上诉人尚未返还，但是这不影响上诉人向被告主张赔偿责任。对于该款项的处理，法院可以根据赔偿方式等实际情况，判决抵扣或返还，而不应当径行驳回诉讼请求。根据前述分析，合同被撤销，被上诉人实施房屋拆除的行政行为没有事实和法律依据，对上诉人造成的损失，被上诉人应当全面履行赔偿责任。这其中包括被拆除的房屋、院落、屋内装修及设施等直接损失，以及若通过合法拆迁安置补偿程序，上诉人应当享有的全部拆迁安置补偿效益，如过渡费、搬家费等。法院应当根据上诉人就损失金额提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合实际情况，按照有利于上诉人的原则酌情确定赔偿数额。更何况，依据《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市征收集体所有土地住宅房屋补偿货币化安置指导意见的通知》(杭政办函(2015)140号)中规定的“三、货币化安置单价由征地房屋补偿实施方案中明确的房地产估价机构，根据被补偿房屋所在地周边普通商品住房评估比准价格等因素估价确定。”和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，案涉房屋所在地已经被划入城市规划区中，上诉人有权按照申请行政赔偿时的国有土地上房屋的市场价格和国有土地出让价格的标准计算房屋和院落的赔偿。至于上诉人被动领取的补偿款，确权面积的补偿单价才3644元/平方米，压根不足以在相同区块或者附近地段内购买相同面积大小的房屋，这也不符合确保被拆迁人居住条件不降低、有改善的原则。三、上诉人已经就赔偿诉求尽了举证责任。对于房屋和土地的面积、物品、装修等客观状况，上诉人均有证据证实，此不赘述。至于，上诉人提出的数额，一部份与被上诉人一致，至于房屋价格等，由于房屋已经灭失，上诉人无法委托评估，责任不在上诉人。如果法院认为定价依据不足，那么完全可能通过司法鉴定等程序确定。综上所述，被上诉人违法拆除房屋的行政行为，其造成的损失应该得到全面而合理的赔偿。一审判决未能遵循公平和充分赔偿的原则，忽略了上诉人合法的实际居住权益，应当予以撤销。就案情而言，由于整个搬迁行为是违法，从逻辑上讲，整个搬迁行为的违法与案涉补偿安置协议的违法是包含关系。法院对于法律关系的处理不应过于机械、回避问题，而应当主动化解争议。为了法律的正确实施，上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关法律法规的规定，特向贵院提出上诉，请求：1.撤销杭州市中级人民法院(2019)浙01行赔初16号行政判决。2.判令被上诉人赔偿上诉人以下损失：（1）在被拆房屋同区位赔偿397.08平方米的房屋或者赔偿被拆除房屋的市场价11793276元；（2）赔偿院落价值损失900000元；（3）赔偿房屋装修损失135960元、设施迁移费4768元；（4）赔偿过渡费损失，从2017年7月17日起计算至提供房屋或支付赔偿金之日止(过渡费标准依据三政【2017】20号《三墩镇双桥片集体土地房屋搬迁补偿实施方案》600元/人/月，按家庭人口2人计算，暂计至2020年6月为42000元)；（5）赔偿搬家费2400元。 杭州市西湖区人民政府答辩称：一、被上诉人作出杭西政赔（2019）第4号不予赔偿决定程序合法。2018年9月23日，被上诉人收到上诉人寄送的《国家赔偿申请书》等材料，经调查核实后，于11月21日作出不予赔偿决定，决定书已于11月25日通过邮寄的方式送达给上诉人。因此，被上诉人作出不予赔偿决定的程序符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。二、被上诉人作出杭西政赔（2019）第4号不予赔偿决定具有事实和法律依据。上诉人向被上诉人提出赔偿请求为：“1.在被拆房屋同区位赔偿397.08平方米的房屋，或者赔偿被拆除房屋的市场价11793276元；2.赔偿院落价值损失900000元；3.赔偿房屋装修损失100000元；4.赔偿过渡费损失从2017年7月17日起至提供房屋或者支付赔偿金之日止（过渡费标准依据三政【2017】20号《三墩镇双桥片集体土地房屋搬迁补偿实施方案》600元／人／月，按家庭人口2人计算）；5.搬家费2400元。”。被上诉人经过调查核实后，查明：被上诉人于2017年5月16日以“西湖区土地工作例会办公室”的名义作出西土简复【2017】29号《简复单》，原则同意杭州市三墩镇人民政府（以下称三墩镇政府）向被上诉人提出的《关于三墩镇双桥、山联等村（住宅）搬迁工作实施方案的请示》。上诉人并非三墩镇双桥村村民，但其有一处房屋坐落于××镇××村××号。2017年7月17日，杭州西湖城市建设投资集团有限公司（以下称西湖城投）与上诉人签订《房屋搬迁补偿安置协议书》（编号：集住实（2017）4＊0523249号），并由三墩镇政府见证。协议载明“因实施三墩镇双桥区块（双桥村）连片搬迁整治项目建设需要，需搬迁乙方（傅云龙）房屋。”协议第一条明确上述房屋用途为住宅，总建筑面积为397.08平方米，确认补偿面积为120平方米。协议第二条至第六条约定了房屋的搬迁补偿费、过渡费、搬家补贴费、奖励费等共702348元。案涉《房屋搬迁补偿安置协议书》签订后，双方均已履行了协议约定的义务。案涉房屋已拆除。2018年7月11日，上诉人以三墩镇政府、西湖城投为被告，向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼，请求撤销案涉《房屋搬迁补偿安置协议书》。经杭州市西湖区人民法院释明，上诉人将被告变更为被上诉人。后西湖区人民法院将案件移送杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院于2018年9月25日立案。2019年3月21日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01行初487号行政判决书，判决撤销案涉《房屋搬迁补偿安置协议书》。被上诉人不服一审判决，上诉至浙江省高级人民法院。省高院于2019年8月9日作出（2019）浙行终812号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2019年7月15日，上诉人向被上诉人申请国家赔偿，诉求及理由与本案基本一致。被上诉人于2019年7月26日作出杭西政赔（2019）第1号《不予赔偿决定书》，认为杭州市中级人民法院针对上诉人要求撤销案涉协议之诉作出的（2018）浙01行初487号行政判决，被上诉人已上诉至浙江省高级人民法院，故一审判决尚未发生法律效力。上诉人向被上诉人申请国家赔偿的依据不足。故决定不予赔偿。省高院于2019年8月9日作出（2019）浙行终812号行政判决书后，上诉人于2019年9月23日再次向被上诉人申请国家赔偿。被上诉人认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，案涉房屋经评估后，上诉人与西湖城投签订了案涉《房屋搬迁补偿安置协议书》。案涉协议充分考虑了房屋、屋内装饰及附属物等的评估价值，明确补偿款包括了房屋和地面附属物、搬家补贴费，并约定由上诉人自行过渡，房屋及其残值归西湖城投所有。协议签订后，上诉人腾空房屋并移交给杭州市三墩镇双桥村村民委员会，西湖城投亦按照案涉协议的约定向上诉人支付了协议约定的补偿款，上诉人在案涉协议的履行过程中并未提出异议。虽案涉协议已被法院判决撤销，但是案涉协议对上诉人的合法权益未造成侵害，上诉人向被上诉人申请国家赔偿的依据不足。因此，针对上诉人所提赔偿请求，被上诉人决定不予赔偿。被上诉人所作不予赔偿决定具有事实和法律依据。综上所述，被上诉人作出的不予赔偿决定程序合法且具有事实和法律依据。因此，杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01行赔初16号判决事实清楚，证据充分，程序合法。请求贵院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及第二十八条规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》等相关规定。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条规定：“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”本案中，杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）设立的杭州西湖城市建设投资集团有限公司（以下简称西湖城投公司）和傅云龙于2017年7月17日签订的《房屋搬迁补偿安置协议书》（编号：集住实【2017】4*0523249号）因被上诉人西湖区政府怠于举证而被生效的杭州市中级人民法院作出的（2018）浙01行初487号行政判决书判决撤销，造成上诉人因履行上述《房屋搬迁补偿安置协议书》交付案涉房屋腾空后，案涉房屋被拆除而灭失，案涉房屋的损失依法应由西湖区政府承担赔偿责任。原审判决认为上诉人提起的行政赔偿请求缺乏事实和法律依据不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。上诉人以案涉房屋被拆除而灭失导致其合法权益遭受损失为由提起本案赔偿诉讼，依法应予受理。本案应通过国家赔偿程序解决，并遵循赔偿不低补偿的原则。因此，上诉人在搬迁过程中享有的合法权益，在赔偿案件中也应一并享有。 上诉人傅云龙案涉房屋因“城中村改造”计划而被拆除，不属集体土地上房屋征收。《三墩镇双桥片区集体土地房屋搬迁补偿实施方案》（三政【2017】20号）系城中村改造补偿方案，不是集体土地上房屋征收的补偿方案，该补偿方案未经法定程序，不宜作为补偿或赔偿的依据，且《三墩镇双桥片区集体土地房屋搬迁补偿实施方案》（三政【2017】20号）中，对傅云龙户情况的补偿标准也未作出具体规定，被上诉人主张参照三政【2017】20号搬迁补偿方案作为赔偿标准，缺乏依据。在行政机关未出台补偿标准、补偿方案及补偿措施，涉案集体土地上房屋的补偿标准及补偿程序尚不明确的情况下，司法权不能代替行政权进行先期裁量，应当由行政主体先行处理。因此，人民法院直接确定赔偿数额的裁判时机并不成熟。只有待涉案土地被依法批复征收之后，对集体土地上的房屋行政机关应当按照法律规定的程序和标准履行相关的补偿安置义务。若被上诉人认为案涉房屋已被拆除，对案涉土地再进行征收不具有现实可行性，对傅云龙所有的案涉被拆除房屋的损失，被上诉人可以根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》的规定，参照附近同类房屋征收的标准予以赔偿，或者委托有相应资质的评估公司对案涉同类房屋的价值进行评估，根据评估价格作出赔偿。如果当事人对行政机关的赔偿标准、赔偿数额不服的，可另行救济。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，上诉人傅云龙提出的赔偿事项共有五项:一是案涉被强拆房屋的损失11793276元；二是赔偿房屋院落损失900000元；三是赔偿房屋装修损失135960元、设施迁移费4768元；四是安置过渡费损失，标准从2017年7月17日至支付赔偿金之日止,依据三政【2017】20号《三墩镇双桥片集体土地房屋搬迁补偿实施方案》600元／人／月，按家庭人口2人计算；五是搬家费2400元。关于赔偿案涉房屋的损失11793276元的问题。案涉房屋坐落于杭州市西湖区××镇××村××号，上诉人未提供房屋的权属证书。根据《农村私房维修审批表》显示，原房占地面积60平方米，原房层次二间二层，建筑面积120平方米。2017年10月19日，杭州市西湖区三墩镇人民政府批准同意原面积、原层次维修。案涉房屋经杭州天平房地产评估有限公司实际丈量建筑面积为397.08平方米，双方当事人对此均无异议，可予确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，只有合法权益的损害方可获得赔偿。涉案房屋中120平方米已经双方当事人确认为合法建筑，依法可按前述确定的标准予以赔偿；其余面积系未登记建筑，双方对该部分建筑是否属于合法建筑、是否应予赔偿以及赔偿标准存有争议。本院认为，未经登记的建筑是否属于合法建筑，应当由土地、规划等相关职能部门依据相应的法律法规作出认定和处理。如经调查认定，该部分建筑属于合法或者视同合法建筑，被上诉人应根据前述补偿标准对上诉人一并进行赔偿。上诉人未提供超过120平方米部分的建筑面积系合法建筑的证据，其请求按照案涉房屋实际测量面积397.08平方米认定为合法建筑面积，缺乏事实依据。案涉房屋系集体土地上的房屋，同国有土地或国有土地上的商品房具有不同属性，两者没有可比性。上诉人请求按照距离案涉房屋所在的杭州市西湖区三墩镇双桥片区块最近的“华夏四季”和“万科融信西雅图”的商品房单价标准计价，或者按案涉房屋附近国有建设用地出让价格19145元／平方米的单价为标准计价，亦缺乏依据。故上诉人请求赔偿案涉房屋的损失11793276元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的其他部分诉请能否成立，被上诉人可以根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》的规定，参照附近同类房屋征收补偿方案规定的内容，并结合上诉人提供的证据等，在案涉房屋赔偿决定中一并处理。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01行赔初16号行政赔偿判决； 二、责令被上诉人杭州市西湖区人民政府在本判决生效之日起六十日内依照本判决对上诉人傅云龙依法予以行政赔偿； 三、驳回上诉人傅云龙其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  王玉岳 审判员  唐维琳 审判员  楼缙东 二〇二一年一月二十七日 书记员  张 莹 1 ·15·