山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0321民初2785号 原告：山东桓台建设工程有限公司。住所地：桓台县建筑商城**。统一社会信用代码：913703211644071810。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：段卫才，男，1979年6月1日出生，汉族，住桓台县。系原告山东桓台建设工程有限公司职工。 被告：于光展，男，1955年8月18日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：李新振，山东邦源律师事务所律师。 原告山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建工）与被告于光展合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告桓台建工的委托诉讼代理人段卫才、被告于光展的委托诉讼代理人李新振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桓台建工向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还垫付款1522626元及利息(自起诉之日起至垫付款实际给付之日止，以垫付款1522626元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年12月10日，原、被告签订《工程风险承包合同书》，约定被告自愿承包由原告承接的聊城恒中置业有限公司开发的恒中清园小区工程，案涉工程栋号独立核算，自负盈亏，对承包范围内的一切经济损失和安全事故均由被告自行承担，该工程发生的债务由被告承担全部责任。合同签订后，被告在施工过程中与案外人发生业务往来，因未付款形成诉讼，法院判令原告承担责任。截止起诉之日原告共计垫付1522626元。原告为维护合法权益，诉至贵院，望贵院依法判决。 被告于光展辩称：原告所诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2012年12月10日，原告桓台建工与被告于光展签订《单位工程施工风险承包责任合同书》。合同约定：被告于光展自愿对原告桓台建工承接的聊城恒中置业有限公司临清分公司开发的恒中清园1-4#楼工程进行风险承包。被告于光展向原告桓台建工上交结算总值2%的管理费，1%（若超出此比率，按实际发生比率）的个人所得税，其余被告于光展包干使用，用于支付工程直接费、其他直接费、间接费、营业税等。营业税、企业利润及个人所得税和工程所在地管理部门收取的各项费用由甲方代扣代交。栋号独立核算，自负盈亏。于光展自愿承诺根据建设单位工程进度款数额，按照约定的比率，足额上交各项税费。工程各类款项的支付均在建设单位已拨款的前提下，桓台建工才向于光展支付，如果建设单位拖欠工程款，于光展施工承包的各类工程的拖欠款项不得向桓台建工追要，待建设单位拨款后再支付给于光展。建设单位工程款尚未拨足，桓台建工不予于光展办理清账手续，在此期间该工程所引发的经济纠纷由桓台建工和于光展双方负责，于光展不得以任何理由起诉桓台建工。因回收工程款形成诉讼或因外单位诉公司，于光展必须配合处理，并承担因此发生的一切费用。本合同是工程承包合同，不是企业内部管理制度，于光展确认桓台建工承接该工程合同的全部条款，自愿对工程进行施工承包。该工程竣工双方结清账目后发生的债务由于光展承担全部民事责任，担保方负连带责任。未尽事宜按桓台建工与建设单位合同约定及桓台建工《企业经营管理办法》执行。因双方履行本合同发生的纠纷，向桓台县人民法院起诉。 合同签订后，被告于光展具体施工。2016年于光展因涉案工程停工撤出施工。此后，原告因被告施工过程中的外欠款多次被债权人起诉，原告认为外欠款应由被告支付，原告垫付后有权向被告追偿。本案即因原告向被告追偿该部分款项形成。 原告提交证据及主张的垫付款计算明细如下： 一、（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书一份。显示山东桓台建设工程有限公司诉聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司建设工程合同纠纷一案中，记载2012年12月1日、2012年12月10日、2012年11月11日，桓台建工与聊城恒中置业有限公司临清分公司签订《建设工程施工合同》，桓台建工承接了恒中清园1-4#住宅楼工程，工程施工过程中因工程进度款不能及时支付，导致停工怠工，2016年5月13日双方协商解除合同，并由聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司承担损失4305000元（保证金900000元、设备损失费3360000元、钢材差价45000元）。工程总造价为48500000元。双方就所欠工程款达成（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书，主要内容为：1、扣除实际施工人从聊城恒中置业有限公司临清分公司私自领走的1500000元、聊城恒中置业有限公司临清分公司垫付的地泵租赁费67609元、审计费52500元、试验费175314元、东阿汇丰商贸中心钢筋款1810811元、张金钟租赁费306800元，再扣除有争议的500000元（另案处理），聊城恒中置业有限公司、聊城恒中置业有限公司临清分公司最终欠山东桓台建设工程有限公司3818256.25元。从签订调解协议之日起，该3818256.25元按照银行同期贷款利率计算利息。山东桓台建设工程有限公司除上述款项外，不再要求聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司承担其他责任。2、聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司于2018年6月30日前支付山东桓台建设工程有限公司工程款1330000元；该款项支付后三个月内山东桓台建设工程有限公司提供30860000元发票，在未提供发票期间，剩余2488256.25元不计利息。剩余的2488256.25元于2018年12月31日前付清……5、因实际施工人施工的1-4#楼工程缺陷维修产生的500000元费用，实际施工人如因该款项向聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司提起诉讼造成损失的，山东桓台建设工程有限公司同意从剩余的2488256.25元中扣除。原告以此证明工程总造价48500000元，应收工程款48500000元。 二、原告与于光展签订的《单位工程施工风险承包责任合同书》一份。证明原告承接的恒中清园1-4#住宅楼工程由被告于光展风险承包并具体施工。 三、甲方拨款情况 1、2013年于光展签字认可的聊城恒中于光展项目部拨款、支出对账表一份。证明截至2013年12月28日原告收到甲方拨款34964000元，支付被告工程款33653677元。 2、2014年度于光展签字认可的收到条8张、转账支票一张。证明2014年度原告支付被告工程款9535643.75元。另，2014年8月11日于光展签字认可的东阿县汇丰商贸中心出具的1290000元钢材款收到条一张，该款项此时未支付，而是之后由聊城恒中置业有限公司垫付东阿汇丰商贸中心钢筋款1810811元。 3、2018年聊城恒中置业有限公司根据调解书拨付工程款1330000元；2019年根据调解书拨付工程款2000000元。 综上，甲方聊城恒中置业有限公司共拨付工程款47829643.75元。 四、原告应扣被告款项情况 1、根据合同约定应扣管理费及其他费用48500000元×（2%+1%）=1455000元。 2、代扣税金1971254.05元。提供记账凭证一份、2018年完税证明三份、2018年收款收据一份。其中，完税证明三份为增值税、企业所得税、城市维护建设税等共计1085431.05元；收款收据246880元，该收款收据是2018年拨付1330000元的时候由公司缴纳的外管费税金。另2013年底双方对账表双方认可缴纳税金638943元，上述共计代扣税金1971254.05元。 综上原告应支付被告工程款48500000元-1455000元-1971254.05元=45073745.95元。 五、原告支付被告于光展工程款情况 1、2013年度支付于光展工程款33653677元。 2、2014年度支付于光展工程款9535643.75元。 3、2015至2020年原告代被告垫付工程款2942117.73元。 明细如下：（1）2017鲁18**民初4207号之一民事调解书一份、2017年11月2日于光展给原告出具的62281.23元借条一份。证明原告给被告垫付诉讼费、保全费及其他费用共计62281.23元。被告于光展给原告出具了借条表示认可。 （2）债务转让协议书一份、转账凭证一份。证明（2015）临商初字第2463号民事判决书确认的于光展因施工涉案工程欠临清市大华建设有限责任公司货款877060元。2017年12月25日临清市大华建设有限责任公司、山东桓台建设工程有限公司、聊城恒中置业有限公司临清分公司达成债务转让协议，由聊城恒中置业有限公司临清分公司以房抵债给临清市大华建设有限责任公司抵顶712029元，对折抵的712029元货款由聊城恒中置业有限公司临清分公司从应付山东桓台建设工程有限公司的工程款中扣除，山东桓台建设工程有限公司支付临清市大华建设有限责任公司82515.5元，临清市大华建设有限责任公司放弃82515.5元。于光展在该协议书中签字同意。 （3）记账凭证三份、收到条五份、转账凭证两份、调账说明一份。证明被告因施工涉案工程欠工人工资，其中欠高庆利4000元，孙志辉5000元，高奎礼8000元，王希祯2800元，张凉玉2500元，以上共计22300元由原告垫付。 （4）记账凭证一份、客户回单两份、于光展欠条六份、工人收到条六份。证明2019年5月17日原告垫付被告项目管理人员工资孙志辉22766元，高奎礼29400元，高庆利15500元，王希桢10800元，张智山8000元，张凉玉9500元，共计95966元。 （5）（2019）鲁0321民初1170号民事调解书一份、记账凭证一份、转账回单一份、于光展给于会星出具的欠款条一份、业务回执一份。证明原告替被告于光展垫付于会星工资38000元。 （6）（2019）鲁0321民初1169号民事调解书一份、民事起诉状一份、于光展给赵中梅出具的欠款条一份、转账回单两份。证明原告替被告于光展垫付赵中梅工资32000元。 （7）（2019）鲁0321民初1168号民事调解书一份、民事起诉状一份、于光展给罗学猛出具的欠款条一份、转账回单两份。证明原告替被告于光展垫付罗学猛工资130000元。 （8）（2018）鲁15民终2978号民事判决书一份、协议书一份、转账回单一份、（2018）鲁1502民初6675号民事判决书一份、转账回单一份、（2019）鲁1502民初2436号民事判决书一份、于光展欠款条一份、执行通知书一份、执行和解协议一份、转账回单一份、收据一份。证明被告因施工涉案工程欠聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司租金，原告替被告垫付租金427530元。 （9）（2019）鲁1524民初1200号民事判决书一份、转账回单一份。证明被告因施工涉案工程欠宫吉祥货款，被东阿县人民法院从原告账户中强制执行190516.00元。 （10）（2019）鲁1581民初1458号民事判决书一份、转账回单一份。证明被告因施工涉案工程欠张东祥租赁费，被临清市人民法院从原告账户中强制执行16432元。 （11）（2019）鲁1581民初1460号民事判决书一份、转账回单一份。证明被告因施工涉案工程欠娄书龙租赁费，被临清市人民法院从原告账户中强制执行233148元。 （12）（2019）鲁1581民初1462号民事判决书一份、临清市人民法院结算票据一份。证明被告因施工涉案工程欠芦方波人工费，被临清市人民法院从原告账户中强制执行190000元。 （13）（2019）鲁1581民初1463号民事判决书一份、临清市人民法院结算票据一份。证明被告因施工涉案工程欠齐子行人工费，被临清市人民法院从原告账户中强制执行42000元。 （14）（2019）鲁1581民初1459号民事判决书一份、临清市人民法院结算票据一份。证明被告因施工涉案工程欠高兴全人工费，被临清市人民法院从原告账户中强制执行510000元。 （15）（2017）鲁15民终2503号民事判决书一份，业务回单一份。证明原告因施工中央帝景1-7号楼工程欠康寿熹货款，被临清市人民法院从原告账户中强制执行157400元。中央帝景1-7号楼工程系原告承接后，被告于光展风险承包施工。 综上，原告给被告支付或垫付款项共计46131438.48元。 原告主张已付及垫付工程款46131438.48元-应付工程款45073745.95元，即为原告垫付款1057692.53元。原告认为根据双方签订的《单位工程施工风险承包责任合同书》，被告于光展应将该款项返还原告。庭审中，原告主张按1057692.53元主张权利，利息也是以1057692.53元为基数计算。 被告于光展提出以下质证意见：1、对（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书真实性无异议，对证明内容有异议。庭审中，被告也提交了（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书，涉案工程定案值为48500000元，另外因甲方的违约造成被告项目部停工损失为4305000元，共计52805000元。甲方依据该调解书又支付原告330000元，欠488256.25元。据此，聊城恒中置业有限公司、聊城恒中置业有限公司临清分公司已经向原告结算工程款52316743.75元。即使按照原告的计算方式已经支付被告46131438.48元，原告还欠被告于光展工程款。因此，原告的主张不成立，被告将根据双方对账情况考虑是否提起反诉或另行起诉。2、对《单位工程施工风险承包责任合同书》真实性无异议，对证明内容有异议。双方约定的管理费是结算总值的2%，而非3%；“0.5%-1%”的个人所得税中“0.5%”用笔划掉，即使约定了1%的个人所得税也仅仅是由原告代扣、代缴，并且被告认为个人所得税应包含在原告所计算的税金中。3、对2013年于光展签字认可的聊城恒中于光展项目部拨款、支出对账表无异议。4、对2014年度于光展签字认可的收到条、转账支票真实性无异议，对证明内容有异议。原告并未将上述款项支付给被告，而是由被告报给原告后，再由原告支付给施工队。但是，上述证据不能证明原告已将向施工队支付了工程款，否则不会产生此后的债权人起诉的问题。5、对已交税金证据中的记账凭证、完税证明、收款收据真实性无异议，对证明的交税金1971254.05元有异议。因为2013年对账时的税金638943元系被告自己支付，应从1971254.05元中扣除。6、对2017年11月2日于光展出具的62281.23元借条真实性无异议，但是原告在（2017）鲁1851民初4207号案件中不应承担诉讼费用，原告因自身原因承担了29710元诉讼费用，不应向被告索还。7、对债务转让协议无异议。8、对原告支付的高庆利、孙志辉、高奎礼、王希祯、张凉玉、张智山、赵中梅、罗学猛工资无异议。9、对原告支付的聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司租金427530元及提交的证据无异议。10、对原告支付的宫吉祥货款、张东祥租赁费、娄书龙租赁费、芦方波人工费、齐子行人工费、高兴全人工费无异议。11、对原告支付于会星38000元工资真实性无异议，但于会星是原告公司工作人员，该款项不应由被告承担。12、对（2017）鲁15民终2503号民事判决书、转账回单真实性无异议，但该157400元款项所涉及的是中央帝景工程，与本案无关。 针对被告的质证意见，原告认为：1、涉案工程结算值为48500000元，原告给甲方的开票值也为48500000元。截止法庭辩论终结之日，原告实际收到甲方工程款47829643.75元（其中2013年之前收34964000元，2014年收9535643.75元，2018年收1330000元，2019年收2000000元）。（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书中记载的损失4305000元原告未收到。2、诉讼费、保全费等费用62281.23元，有被告书写的借条，并且借条中注明了“恒中清园诉讼费用”，应视为被告的认可。3、于会星与被告系父子关系，于会星在被告实际施工的涉案工地负责管理，因此于会星的工资理应由被告支付。4、本案工程的管理费等费用应按合同约定计算。5、垫付给康寿喜的157400元货款系原告撤出中央帝景工地后被告于光展个人所欠，原告承担后向被告追索合情合理。 另，原告提供（2018）鲁0321民初982号民事判决书、（2018）鲁0321民初2202号民事判决书及（2019）鲁03民终1267号民事判决书，以此主张法院有判决风险承包人偿还发包人垫付款并支付利息的先例。被告对该三份判决真实性无异议，但认为与本案无关。 庭审中，原告主张利息以垫付款1057692.53元为基数，自起诉之日2020年8月4日起至垫付款实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算。被告认为不应支付利息。 本院认为，原告桓台建工与被告于光展签订的《单位工程施工风险承包责任合同书》是双方真实意思的表示，合同双方均应恪守履约。本案的关键在于原告应付被告工程款金额、原告已付工程款金额及原告替被告垫付款和应扣款金额的认定。 首先，关于原告应付被告工程款金额。根据原、被告均提供的（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书，记载本案工程总造价为48500000元，结合双方合同约定被告向甲原告交结算总值2%的管理费和代扣1%（若超出此比率，按实际发生比率）的个人所得税，原告应扣被告管理费和个人所得税为48500000元×3%=1455000元。被告对代扣的增值税、企业所得税、城市维护建设税、外管税等证据真实性无异议，本院予以采信，对原告代扣税费1971254.05元本院予以认定。被告辩称其中638943元系自己支付，未提供证据，故其主张应从1971254.05元中扣除638943元的答辩意见本院不予支持。综上，原告应支付被告工程款为48500000元-1455000元-1971254.05元=45073745.95元。 另，根据（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书记载，聊城恒中置业有限公司、聊城恒中置业有限公司临清分公司赔偿工程停工、怠工损失4305000元，因该工程为被告于光展实际施工，故4305000元损失赔偿应由于光展取得。 综上，原告应支付被告工程款及损失赔偿45073745.95元+4305000元=49378745.95元。 其次，关于原告已付被告工程款金额。被告对2013年聊城恒中于光展项目部拨款、支出对账表及2014年度于光展签字认可的收到条、转账支票真实性无异议，本院予以采信。据此原告支付被告工程款共计33653677元+9535643.75元=43189320.75元。被告辩称的原告未将2014年度收到条中记载的款项支付给被告或被告的施工队，否则不会产生此后债权人又起诉的意见，仅仅是庭审陈述和怀疑，并无证据作证，对被告的该答辩意见本院不予支持。 第三，关于原告替被告垫付款和应扣款。 1、关于62281.23元诉讼费用问题。被告于光展系实际施工人，原告起诉聊城恒中置业有限公司、聊城恒中置业有限公司临清分公司索要工程款也是为了被告的利益，原、被告以借条的形式约定诉讼费用的负担不违反法律规定，符合双方意思自治的原则，原告主张返还，本院予以支持。 2、关于于会星工资问题。根据于会星起诉的事实，于会星系本案工程的现场管理人员，结合本案工程由于光展风险承包的约定，加之于光展给于会星出具了人工费欠条，足以认定于会星系于光展雇佣并拖欠工资。原告垫付于会星工资后主张被告返还，本院予以支持。被告辩称于会星由原告雇佣，无证据证明，本院不予支持。 3、关于原告在被告施工的中央帝景工程中支付康寿喜货款157400元的问题。该款项的发生与本案纠纷不是同一法律关系，原告可依据中央帝景工程与被告签订的承包合同另案主张权利。原告在本案中主张被告返还157400元，本院不予支持。 4、被告对其他垫付款项2684436.5元（垫付临清市大华建设有限责任公司货款794544.5元；垫付高庆利、孙志辉、高奎礼、王希祯、张凉玉、张智山、赵中梅、罗学猛工资280266元；垫付聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司租金427530元；垫付宫吉祥货款、张东祥租赁费、娄书龙租赁费、芦方波人工费、齐子行人工费、高兴全人工费1182096元）无异议，原告也提交了相应证据，本院予以认定。 5、根据（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书记载，实际施工人从聊城恒中置业有限公司临清分公司私自领走1500000元、聊城恒中置业有限公司临清分公司垫付地泵租赁费67609元、审计费52500元、试验费175314元、东阿汇丰商贸中心钢筋款1810811元、张金钟租赁费306800元，共计3913034元。结合原、被告签订的风险承包合同，上述款项均应由实际施工人于光展支付，在聊城恒中置业有限公司临清分公司垫付后从应付原告工程款中坐扣的情况下，应视为原告替被告垫付，因此应计算在垫付款内。 6、根据（2017）鲁1581民初4207号之一民事调解书记载，有争议的500000元另案处理，结合调解书第五项约定，在“实际施工人如因该款项向聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司提起诉讼造成损失的，山东桓台建设工程有限公司同意从剩余的2488256.25元中扣除。”但截至本案法庭辩论辩论终结之日，原告未提交证据证明该款项被扣除的条件已成就，因此该款项应按照调解书第二项“剩余的2488256.25元于2018年12月31日前付清”的约定处理。具体到本案纠纷，原告不能因案外人聊城恒中置业有限公司临清分公司不履行义务或者原告自身怠于向聊城恒中置业有限公司临清分公司主张权利，而从应付被告的工程款中扣除该500000元。 故，原告替被告垫付款和应扣款为6697751.73元。 综上所述，原告应支付被告49378745.95元-已支付43189320.75元-垫付款、应扣款6697751.73元=-508326.53元，即原告替被告垫付款为508326.53元。 被告于光展在履行《单位工程施工风险承包责任合同书》中，即在承包涉案工程进行施工过程中，欠付相关权利人货款、工资等，致使债权人诉至人民法院。原告桓台建工在相关案件中，虽不能以其与被告于光展之间的承包合同对抗第三人，但上述合同，对合同当事人具有法律约束力。合同中明确约定于光展在上交管理费后，实行独立核算、自负盈亏。因外单位诉公司，于光展必须配合处理，并承担因此发生的一切费用。因此，原告桓台建工因被告于光展的欠款行为而已垫付的款项，其有权向被告于光展追偿。故，原告桓台建工要求被告于光展偿还垫付款508326.53元的诉讼请求，本院予以支持，超出部分本案不予支持。 原告桓台建工所诉利息，实为被告占用原告资金造成的利息损失，应以垫付款508326.53元为基数，自起诉之日2020年8月4日起至垫付款实际给付之日止，按LPR的标准计算，超出部分本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、五百八十三条规定，判决如下： 一、被告于光展偿还原告山东桓台建设工程有限公司垫付款 508326.53元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、被告于光展赔偿原告山东桓台建设工程有限公司利息损失（计算办法：以垫付款508326.53元为基数，自2020年8月4日起至垫付款实际给付之日止，按LPR的标准计算）。 三、驳回原告山东桓台建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18504元，由原告山东桓台建设工程有限公司负担12326元，由被告于光展负担6178元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  张志军 审 判 员  刘文强 人民陪审员  胡 萍 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  田静文