山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14350号 上诉人（原审被告）：张泽修，男，1962年10月24日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：李春珍，山东齐海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭可文，男，1988年1月24日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：朱兰锋，山东迈稳律师事务所律师。 上诉人张泽修因与被上诉人郭可文委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张泽修向本院上诉请求：撤销原审民事判决，依法判决上诉人无需支付被上诉人饲养费434044.9元，鉴定费8000元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，故意偏袒被上诉人。上诉人已将其在被上诉人处代养的猪一次性全部拉回。被上诉人提交的喂养费为6400元的借条是上诉人从被上诉人处全部拉回猪后双方进行的清算。被上诉人的证人无法证明上诉人只拉回一部分猪。证人邵某和魏某均没有参与上诉人从被上诉人处拉回猪的现场，所述事实均为听被上诉人所述，没有任何证明力，无法证实上诉人将猪拉回后，还有猪在被上诉人处代养的事实存在。一审中，上诉人主张委托被上诉人代养的是“野猪”而不是“普通黑猪”。上诉人曾主张委托被上诉人代养“野猪”是一个很明确的事实，一审法院却以上诉人未提交证据予以证实而不予采信是完全错误的。事实上，庭审中，上诉人也已指出，被上诉人的两证人均明确认可上诉人委托被上诉人代养的是“野猪”，不是“普通黑猪”。而且被上诉人在庭审中提交的照片也可以看出本案所涉标的物是“野猪”而不是“普通黑猪”。二、对于案中“借条”的效力的认定问题。被上诉人一审中提交的“借条”明显经过改动，被上诉人也对“改动”也予以认可。上诉人对该“借条”明确提出异议，该证据无效。然而，一审法院却对该证据予以认可。即使认定该借条效，但该借条也因已过诉讼时效不应得到支持。一审法院不顾上诉人提出的异议，全然支持被上诉人，对上诉人是极其不公正的。三、关于本案的鉴定问题。一审中，上诉人反复强调：本案没有评估对象，青中才评报字（2019）第112号《资产评估报告书》是在未按照法定程序对所涉评估对象进行认真核查的情况下作出的，是无效的。本案所涉“评估对象”是被上诉人单方提出的，上诉人自始对此“评估对象”予以否定，在此情况下，一审法院不应对该案委托鉴定。上诉人对被上诉人鉴定申请提出了书面异议；在一审法院指定委托机构后，上诉人极力向被评估机构主张本案不存在评估对象这一事实，然而一审法院对此根本不予理睬。在评估现场，上诉人也对该“评估对象”予以明确否定。然而评估机构不顾上诉人对“评估对象”的异议，仅听从被上诉人单方面的指示，盲目地作出评估报告，严重侵犯了上诉人的合法权益。本案不存在评估对象是一不争的事实。在没有任何法律依据的前提下，一审法院不顾上诉人的一再抗议，强行进行第二次指定评估机构，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院在委托鉴定时，要求对“21头猪”进行鉴定，然而，青中才评报字（2019）第112号《资产评估报告书》是对“16头猪”及代养费用（元/日）价值鉴定”。两者的不一致当然表明了评估对象并不存在。另外，一审法院也没有派代表出席评估现场，对此问题并不知情，无法对此作出合理解释。上诉人曾委托被上诉人郭可文代养“野猪”，青中才评报字（2019）第112号《资产评估报告书》中进行鉴定的是“普通黑猪”。报告中所涉16头普通黑猪当然不是上诉人的，本案没有评估对象是显而易见的。四、关于本案的其他问题。对猪的处置问题。一审法院认定涉案“猪”归被上诉人所有，如果该判断正确，那么涉案“猪”的处置应由上诉人自己决定，然而一审法院却直接根据郭可文的请求，用饲养费来扣减16头猪，这严重侵害了上诉人的合法权益。事实上，如同上诉人在评估报告中所指出的：“16头猪的价值为23100元，该价值明显偏低，不合常理。一头猪以300公斤，每公斤30元计，每头猪的价值近9000元，与评估报告中“16头猪的价值为23100元”相距甚远，该评估报告根本不符合客观事实。”，“代养费用为261.15元/日，经鉴定申请人计算，代养费用为435644.9元。该价值明显偏高，不合常理。另外，根据评估报告，与其所作的“16头猪的价值”相比较，成本也是实物价值的近20倍。养猪是为了赚钱，这在猪肉价格日益攀升的今天是根本不现实的。”在这种前提下，以猪的价值折抵所谓的饲养费，对于上诉人来说，是极其不公的。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，使上诉人的正当权益得不到实现。故上诉人提起上诉，望贵院能明查本案事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人郭可文辩称，一、一审判决认定事实清楚。（1）原审庭审中郭可文提交7份录音中证实，郭可文多次催促张泽修支付饲料费、喂养费，并询问是否继续代养，张泽修均是已暂时没有时间、没有钱等理由拖欠，在2018年3月6日的通话中双方还对剩余猪的数量产生了分歧，并结合证人邵某、魏某的证言能够证实2014年11月张泽修通过邵某、魏某介绍委托郭可文代养76头猪，喂养约两个月后张泽修拉回55头猪，对剩余21头猪不管不问，在后续饲养期间，5头猪死亡，目前尚有16头猪由郭可文代养。（2）关于“借条”中落款时间的“5”“2”有改动的情况，张泽修对欠款事实予以认可，结合2015年5月14日双方的通话内容，可以确认张泽修拉走55头猪的时间为2015年2月，2019年4月17日的证据交换中张泽修陈述拉走猪时双方进行的结算，但却对具体时间记不清了，应当承担举证不能的不利后果。二、鉴定报告客观、真实，程序合法，鉴定结果充分，应当予以采信。2016年9月1日郭可文与张泽修第三次通话前，郭可文向张泽修发送打了代养猪的照片，张泽修对此未提出异议，故青岛中才资产评估有限公司经过现场勘验后作出的鉴定报告应当予以采信。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律证据，应当维持原判，驳回上诉人的上诉。 郭可文向一审法院起诉请求：1.解除郭可文与张泽修的代为养猪合同；2.张泽修支付喂养费6400元；3.诉讼费用由张泽修承担。诉讼过程中，郭可文增加一项诉讼请求：张泽修支付郭可文代为养猪的饲料费、人工费、房屋租赁费、鉴定费共计435644.9元（1726元×261.15天—23100元+8000元）。事实与理由：2014年11月，张泽修经人介绍，委托郭可文代为饲养76头猪（张泽修提供饲料由郭可文喂养），至2015年2月4日，张泽修拉走55头猪，并写下欠喂养费6400元的借条，后对剩余21头猪不管不问。经郭可文及介绍人多次电话、登门催促，张泽修拒不接见，亦未放弃该批猪的所有权。郭可文无奈喂养至今，期间死亡5头猪。因疫情及环保原因，政府下达通知要求自行处理，逾期采取强制措施。故提起诉讼，请判如所请。 对双方当事人有争议的证据及内容原审法院认定如下：张泽修认可借条的内容为其书写，但认为落款时间中的“5”、“2”存在改动，郭可文辩称，改动系张泽修笔误后自行修改。经查，两证人证言均证实了郭可文为张泽修代为喂养的大体起始时间和张泽修拉走55头猪的时间，结合郭可文提交的第一份录音证据，可以认定张泽修所写借条的落款时间即为拉走55头猪的时间，并对所欠喂养费用进行了结算。张泽修对郭可文提交的录音证据的真实性不予认可，认为证据形式无效，不能证明张泽修还有猪在郭可文处代养，第七份录音证据双方对猪的具体头数没有达成一致。审理过程中，法庭向张泽修释明其享有对该录音资料申请鉴定的权利，张泽修明确表示不申请鉴定，郭可文提供的录音资料虽然未经张泽修同意，但既没有侵害其他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，该录音资料可以作为合法的证据采信。第一份录音证据（时间2015年5月14日）中，郭可文向张泽修索要费用，张泽修让郭可文代为饲养，找到地方再搬，还谈及年前的两个月租金，并明确了代养剩余猪的时间；第二份录音证据（2016年5月7日）中，郭可文再次明确了代为饲养的时间，并催促张泽修抓紧来处理，张泽修称抽时间过去处理；第三份录音证据（2016年9月1日）中，双方对郭可文给张泽修发送的代养猪的照片进行了沟通，张泽修称下午回电话；第四份（2016年9月5日）录音证据中，郭可文催促张泽修来处理，张泽修称倒出空来就带着钱前往，并承诺拖多长时间都不要紧，到时间会支付费用；第五份录音证据（2017年1月14日）中，郭可文再次催促张泽修，明确放了快两年了，张泽修称春节前去处理；第六份录音证据（2017年1月24日）中，郭可文再次催促张泽修来结算、处理，张泽修称，年前没钱，年后去处理；第七份录音证据（2018年3月6日）中，郭可文再次催促张泽修，明确已经养了三年了，告知张泽修还剩16头猪，张泽修认为应该还有27头，并再次承诺过几天处理。张泽修对青中才评报字（2019）第11号资产评估报告提出异议：1.本案没有评估对象，委托鉴定时，郭可文要求对“21头猪”进行鉴定，而报告中是对“16头猪”及代养费用进行鉴定，二者的不一致表明评估对象不存在；张泽修委托郭可文代养的是“野猪”，而鉴定报告中是“普通黑猪”。2.资产评估师不符合法定资质条件，评估师没有到现场进行鉴定，该资产评估报告无效。经查，在诉讼过程中，委托鉴定后，郭可文变更诉讼请求为16头，代养猪剩余16头的事实在郭可文、张泽修的第七次通话中，郭可文已经告知张泽修，且鉴定机构经与原审法院沟通后，按照现场勘验的实际头数进行评估，并无不当。对于张泽修称郭可文代为饲养的为“野猪”而非“普通黑猪”的问题，在双方当事人第三次通话前，郭可文曾给张泽修发送了代养猪的照片，张泽修对猪的品种并未提出异议，且张泽修对代养为“野猪”未提交证据予以证实，对该异议，不予采信。关于资产评估师的资格问题，为张泽修主观臆测，关于评估师是否现场勘验的问题，经询问鉴定人，鉴定人称，评估公司辅助工作人员和郭可文、张泽修到达现场后，未及评估师到达，张泽修委托诉讼代理人即离开现场，评估公司对此进行了说明。对张泽修所提该异议，不予采信。 原审查明，2014年冬，张泽修通过邵某、魏某介绍，将76头猪交由郭可文代为喂养，双方口头约定猪舍费用为每月5000元。喂养约两月余，张泽修拉回55头猪。2015年2月4日，张泽修出具借条一份，借条载明：借郭可文喂养费6400元。2015年5月4日、2016年5月7日、9月1日、9月5日、2017年1月14日、1月24日、2018年3月6日，郭可文数次电话催促张泽修支付饲料费、喂养费，并询问其是继续代养，还是搬走，张泽修均已暂时没钱、没空处理、到时给钱等理由拖延。其中2018年3月6日的通话中，郭可文告知张泽修，喂养的21头猪，还剩了16头，张泽修认为还有27头。二证人证实，后续代养期间，5头猪死亡，经郭可文告知后，通知了张泽修。 经委托，青岛中才资产评估有限公司出具青中才评报字（2019）第112号资产评估报告：16头猪价值为23100元，16头猪代养费用261.15元/日，其中饲料费：75.52元/日、人工费：71.8元/人/日、房屋租赁费113.83元/日。 原审认为，郭可文与张泽修之间的代为饲养合同，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。郭可文为张泽修代为饲养猪，经郭可文多次催告后，张泽修以其行为表明不履行支付代养费用义务，张泽修在合理期限内仍未履行，致使合同目的不能实现，郭可文可以行使合同解除权，解除与张泽修的合同。郭可文申请解除其与张泽修的合同关系，符合解除权的行使方式，依法予以确认。因此，张泽修应当支付郭可文代为饲养的饲料费、人工费及猪舍租赁费，2015年2月4日前，张泽修欠付饲养费6400元；自2015年2月5日至2019年8月27日的饲养费用共计450774.9元（261.15元×1726天），扣减16头猪的价值23100元，张泽修应支付饲养费427644.9元。对于鉴定费8000元，郭可文向张泽修要求结算并支付代养费用未果进而诉至法院，且在张泽修对费用情况不予认可的情况下，通过鉴定确定费用是必要的、合法的途径，郭可文请求张泽修承担鉴定费用8000元，应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、郭可文与张泽修的代为饲养合同依法解除；二、张泽修于判决生效后十日内偿还郭可文代为饲养费用434044.9元，并支付鉴定费8000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7931元，由张泽修负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据：一、青岛警备区农副业基地合作生产协议一份，证明生猪归青岛绿优优生态公司所有，不是上诉人所有，上诉人没有养猪资质。二、青岛绿优优生态农业有限公司股东合作方案一份，证明生猪均为野猪，不是普通黑猪。被上诉人对证据一的真实性不予认可，上诉人提交的系复印件，无法证实其真实性，对证据二的真实性不予认可。上述两份证据均无法证明生猪系该两份证据中所体现的生猪品种，无法证实该两份合同中所涉及的生猪与涉案生猪是同一品种或同一批，认为该两份合同与本案无关。 本院认为，被上诉人对证据真实性不认可，且上诉人不能证明生产协议、合作方案的生猪与本案生猪存在关联性，本院对上诉人提交的两份证明力不予采信。 被上诉人二审期间未提交新证据。 二审期间，上诉人不能说明交付给被上诉人代养生猪的数量，也不能说明拉走生猪的数量，但主张将生猪全部拉走，饲养费已结算。被上诉人则称，上诉人委托被上诉人代养76头生猪，2015年2月4日拉走55头，剩余21头，死亡5头，现在养猪场尚有16头。经本院向上诉人释明：上诉人对被上诉人养猪场剩余的16头猪以不属于上诉人所有为由拒绝发表处置意见。 被上诉人称，现养的16头生猪系种猪、母猪，因通过电话联系，上诉人一直未放弃处置16头猪，被上诉人一直饲养至今；又因上诉人不支付饲养费、猪饲料，被上诉人一直没有让母猪下猪崽。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，2015年2月4日，上诉人为被上诉人出具借条，并将55头生猪拉走，上诉人称该借条月份时间有更改，但承认欠被上诉人6400元。因此，时间更改不影响欠条的证明效力。本案争议的焦点问题是：一、原审法院委托的鉴定意见应否采信；二、如何确定上诉人委托被上诉人养猪数量。 关于第一个焦点问题。本院认为，为证明被上诉人一直在为上诉人饲养生猪，并向上诉人索要饲养费，被上诉人在一审期间提交了7份录音证据，上诉人虽不认可，但不提出鉴定申请，本院对上诉人提交的录音证据真实性予以采信。7份录音证据能证明被上诉人一直在饲养上诉人委托的生猪，并证明上诉人一直没有支付饲养费和提供饲料。故本院对上诉人没有剩余生猪的抗辩不予支持。一、关于鉴定标的问题。上诉人称鉴定标的系“普通黑猪”，而非“野猪”，鉴定标的不属于上诉人委托饲养的生猪。本院认为，当事人、证人所述的“野猪”系根据自己认知、理解，认为“野猪”系与自然野猪杂交、品种改造后圈养生猪，并非专业术语，更非野外自然状态下受国家法律保护的野生猪种。因此，不能以“野猪”来否定鉴定机构鉴定的“普通黑猪”。上诉人在一二审期间，不能提供证据证明委托被上诉人饲养生猪的品种特征、数量，并主张被上诉人处没有上诉人委托饲养的生猪，与事实不符，应承担不利的法律后果。且“普通黑猪”系根据生猪毛色描述，与被上诉人发给上诉人微信中生猪毛色一致，故本院对鉴定机构鉴定的“普通黒猪”即为上诉人委托被上诉人饲养的生猪。二、关于鉴定程序问题。本院认为，鉴定过程中，鉴定机构通知双方当事人到现场确认需要鉴定的生猪，但上诉人到现场后提前离开，应承担不利法律后果。鉴定机构及其相关鉴定评估师均具有相应执业资格，可以对生猪养殖费用、饲料费、猪舍租金等进行鉴定。没有证据证明鉴定机构存在违法鉴定、评估师存在鉴定回避事项，应认定鉴定机构的鉴定程序合法，本院对原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见予以采信。 关于第二个焦点问题。本院认为，上诉人在一二审庭期间否认被上诉人还有上诉人委托饲养的生猪，但双方当事人在2018年3月6日的电话联系中，上诉人还称尚有27头生猪，被上诉人确认已死亡5头，尚有16头。上诉人未提交证据证明还有27头生猪，被上诉人主张按16头生猪计算饲养费用对上诉人更有利，且鉴定机构现场鉴定，尚有16头生猪，故本院认定被上诉人处现代养16头生猪。庭审期间，上诉人对尚余的16头生猪处置问题采取回避态度，不置可否，并否认16头生猪的存在。因此，原审法院将16头生猪价值23100元，从饲养费中扣除并无不当，被上诉人可自行处理16头生猪。 一般说来，委托他人代养生猪，特别是在价格上涨期间，不应有亏损现象。但本案剩余生猪系种猪、母猪，被上诉人多次联系上诉人处置生猪，上诉人一直承诺将生猪拉走，并承诺支付饲养费，但不付诸行动，既不现场查看，又不委托被上诉人自行处理，导致被上诉人一直饲养至今；被上诉人为防止饲养费用高涨亦不能让母猪下崽，导致饲养费用增高而没有回报，这均系上诉人自身违约所致，应赔偿被上诉人饲养费损失。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7931元，由上诉人张泽修负担。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二一年一月二十六日 法官助理徐 慧 书记员彭晓凤