西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终5号上诉人(原审原告)：西藏弘道文化旅游有限公司，住所地拉萨市金珠西路**阳光新城********，统一社会信用代码915400915857916449。法定代表人：刘桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓丽，西藏雪域律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：西藏乐途户外旅游有限公司，住所地拉，住所地拉萨市太阳岛圣马广场******信用代码915400000646623889。法定代表人：顾后，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘齐，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶韬，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。上诉人西藏弘道文化旅游有限公司(以下简称西藏弘道公司)因与被上诉人西藏乐途户外旅游有限公司（以下简称西藏乐途公司）联营合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏弘道公司的委托诉讼代理人梁珂，被上诉人西藏乐途公司的法定代表人顾后及其委托诉讼代理人刘齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏弘道公司上诉请求：1、撤销拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初1789号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉请。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对基本事实认定错误。一审法院在审理案件过程中将案由变更为“联营合同纠纷”，并认定尼洋河项目的联营合同法律关系不存在，显然与案件基本事实相悖。双方当事人虽未就尼洋河项目形成书面合作协议，但双方就此口头协商一致，上诉人已实际向被上诉人转款，双方在《询证函》中对此事进行了确认。根据当事人意思自治原则，双方已形成合意，后被上诉人在《询证函》中承认32万为欠款，此种行为并不违反任何法律规定，应当受到法律的保护和约束。2、从程序上来讲，被上诉人在未撤销《询证函》的情况下，无理由不采信该询证函。双方签订的《询证函》属于双方真实的意思表示，合法有效。如果被上诉人认为是非真实意愿的表达，可以按照《合同法》相关规定对该《询证函》申请撤销或确认无效。被上诉人在未申请撤销或确认《询证函》无效的情况下，双方签订的《询证函》就是对双方有约束力的，被上诉人应予以遵守。3、一审举证责任分配错误，被上诉人应当承担举证不力的责任。在一审中，上诉人向法庭提交了被上诉人出具的《询证函》及对应的《转账记录》，用以证明被上诉人自认拖欠上诉人32万的款项，上诉人已完成举证义务。尤其是该《询证函》第一段写明：如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目；如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。中间写明被上诉人欠款的金额，最后由被上诉人在下方“信息证明无误”处填写了“确认无误”字样并加盖了公章。通过此内容可以看出：上诉人已充分告知了被上诉人权利，而被上诉人非常明确的确认了欠款的事实，上诉人已完成了举证责任。但被上诉人尚未提供任何已还款或结算证据，应当承担举证不利的法律后果。综上，请求二审法院撤销原判直接予以改判,支持上诉人的上诉请求。西藏乐途公司辩称，与西藏弘道公司之间不存在上诉人所称的林芝尼洋河项目。《询证函》上载明涉案款项并非催款结算，该笔款项系投资款，并非欠款。双方之间合作开发的旅游项目实际存在，项目名称为排龙项目。西藏弘道公司向一审法院起诉请求：1．西藏乐途公司向西藏弘道公司返还款项320 000元，并支付自2019年8月4日起至西藏乐途公司实际还款之日的资金占用费；2．本案诉讼费由西藏乐途公司承担。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2017年10月12日，西藏弘道公司通过银行转账的方式向西藏乐途公司支付了320 000元，转账用途注明“预付款”。2019年8月4日，西藏弘道公司向西藏乐途公司发出询证函，上载明：“本公司正在对公司的债权债务进行清理，为核实债权债务的真实性需询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端信息证明无误处签章证明；如有不符，请在信息不符处列明不符项目；如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在信息不符处列出这些项目的金额及详细资料；截止日期2019年7月31日，贵公司欠320 000元，备注其他应收款；本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。”西藏乐途公司在“信息证明无误”处盖章并注明“确认无误”。一审法院认为，西藏弘道公司主张本案系其与西藏乐途公司因尼洋河项目合作而产生的纠纷，本案案由应为联营合同纠纷。本案立案案由有误，法院依法予以变更。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，西藏弘道公司主张与西藏乐途公司在尼洋河项目上存在联营合同关系，但并未举出相应的证据加以证实，西藏乐途公司在庭审中也不予认可。西藏弘道公司作为主张方，应自行承担举证不能的法律后果，法院不予认定西藏弘道公司与西藏乐途公司之间关于尼洋河项目存在联营合同关系。因双方关于尼洋河项目的联营合同法律关系不存在，西藏弘道公司要求西藏乐途公司退还尼洋河项目的款项320 000元和支付资金占用利息的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，应不予支持。综上所述，法院对西藏弘道公司要求西藏乐途公司返还款项320 000元的诉讼请求不予支持。法院对西藏弘道公司要求西藏乐途公司支付自2019年8月4日起至实际还款之日的资金占用费的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回原告西藏弘道文化旅游有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6100元，由西藏弘道文化旅游有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明事实与一审法院基本一致。本院另查明，2017年，西藏弘道公司、西藏润铠投资有限公司（以下简称西藏润铠公司）、西藏乐途公司口头约定合作开发旅游项目，西藏弘道公司、西藏润铠公司分别于2017年10月12日、2018年1月31日通过银行转账方式向西藏乐途公司汇款320 000元、1 000 000元。同时查明，西藏润山文化旅游有限公司（以下简称西藏润山公司）成立于2017年12月29日，经营范围为：旅游文化项目投资；住宿、餐饮服务、旅游接待服务等。公司注册资本1000万人民币，法定代表人顾后，股东为西藏弘道公司（出资比例35%）、西藏诚惠商贸有限公司（出资比例20%）、西藏润铠公司（出资比例25%）、西藏乐途公司（出资比例20%），公司的组织形式为有限责任公司。西藏润山公司成立后，由法定代表人顾后负责经营，截止目前，各股东均未参与西藏润山公司利润分配。本院认为，本案的争议焦点是：一、关于原审法院变更案由是否恰当的问题。二、《询证函》的效力及所涉款项的性质问题。三、原审举证分配是否恰当。本院逐一分析如下：一、关于原审法院变更案由是否恰当的问题原审过程中，上诉人西藏弘道公司以双方合作的旅游项目未实际开发为由，请求西藏乐途公司返还相应款项，一审法院以合伙协议纠纷予以立案。在审理过程中，原审法院认为本案具有明确的企业联营性质，根据最高人民法院《民事案件案由规定》“联营是指企业法人之间或者企业法人与事业单位之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议成为联营合同。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第1条的规定，联营各方因联营合同的履行、变更、解除所发生的经济纠纷，如联营投资、盈余分配、违约责任、债务承担、资产清退纠纷等适用本案由”之规定，依法将本案案由变更为联营合同纠纷。本院认为，双方当事人均为有限责任公司，双方均认可就合作开发旅游项目口头达成一致意见，现因履行联营合同发生纠纷，符合联营合同纠纷的构成要件，一审法院变更本案案由并无不妥，本院予以确认。二、《询证函》的效力及所涉款项的性质问题关于《询证函》的效力问题。上诉人西藏弘道公司主张一审法院在未撤销《询证函》的情况下，无理由不采信该询证函。根据原审法院组织当事人举证质证情况，一审法院对《询证函》的真实性、合法性、关联性予以采纳。本院认为，《询证函》上盖有西藏乐途公司印章以及顾后签字，结合《转账凭证》以及被上诉人西藏乐途公司的答辩意见，本院对于上诉人向被上诉人转账320 000元的事实予以确认。关于《询证函》所涉款项的性质问题。一审法院认为该证据只能证实转款的事实，不能证实欠款的事实，一审法院对西藏弘道公司的证明目的予以部分采纳。本院认为，上诉人因与被上诉人合作开发旅游项目经过口头协商一致，按照约定投入相应款项，该笔款项的性质应当为合作项目的出资款。根据《询证函》上载明的内容，能够证明当事人双方之间存在资金的往来，但不足以证明双方当事人一致同意将该笔出资款的性质予以变更，并同意退还上诉人出资款的意思表示。因此，《询证函》所涉款项的性质系上诉人为双方合作开发旅游项目的出资款，而非借款性质。综上，上诉人认为一审法院没有采纳该证据与事实不符，原审法院对此认定准确，上诉人的该项上诉理由不成立。三、原审举证分配是否恰当上诉人认为，一审法院举证责任分配错误，上诉人已完成举证义务。本院认为，上诉人主张涉案款项为投资尼洋河项目而产生，因该项目并未实际开发，请求退还该笔款项。被上诉人抗辩，该款项系上诉人作为西藏润山公司股东的投资款，双方合作的是林芝排龙项目，且合作项目已实际开发。由于当事人双方主张合作开发的不是同一个项目，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应当由上诉人对自己提出主张承担举证责任。由于上诉人提交的证据不足以证明双方对于合作开发尼洋河项目进行过约定，应当承担举证不能的法律后果。本院确认涉案款项系上诉人作为西藏润山公司股东的投资款，而非本案主张的尼洋河项目合作款，是否退还相关款项的纠纷可另案主张。综上，原审法院分配举证责任恰当，本院予以确定，上诉人的该项上诉请求不成立。综上所述，西藏弘道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100.00元，由上诉人西藏弘道文化旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张 瑞 月审  判  员   央  宗审  判  员   尼玛卓嘎二〇二一年一月二十七日法 官 助 理   旺  珍书  记  员   贡桑英秋