广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7425号上诉人（原审被告）：龙光工程建设有限公司，住所：汕头市******光明大厦1004、1005号房。法定代表人：欧某1。委托诉讼代理人：刘子儒，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄盛美，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁万兴，男，汉族，1974年4月19日出生，住址：重庆市开县***********，身份证号码：512************450。委托诉讼代理人：陈柳凤，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州长鑫建筑劳务有限公司，住所：广州市越秀区**********。法定代表人：徐某1。被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾东圳房地产有限公司，住所：惠州大亚湾**西南大道**龙光城**会所。法定代表人：沈某1。委托诉讼代理人：包鑫慧，该公司员工。上诉人龙光工程建设有限公司（以下简称“龙光公司”）与被上诉人袁万兴、广州长鑫建筑劳务有限公司（以下简称“长鑫公司”）、惠州大亚湾东圳房地产有限公司（以下简称“东圳公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人龙光工程建设有限公司上诉请求：1.请求撤销（2019）粤1391民初1121号民事判决书第二项判决内容，依法改判上诉人对案涉债务不承担责任。2.本案一审、二审诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。一、上诉人与被上诉人一无任何合同关系，被上诉人一要求上诉人对一审被告一欠付的工程款及利息承担连带清偿责任的诉请，缺乏合同依据和法律依据。上诉人与一审被告一签订的《惠州龙光城北十一期建设工程施工分包合同》中明确约定严禁分包。但被上诉人二承接本工程后，又将钢筋制安工程另行分包给被上诉人一，并与被上诉人签订《钢筋制安工程承包合同》。被上诉人一与上诉人之间并无合同关系，对于被上诉人一而言，其合同相对方为被上诉人二，欠付其劳务款的亦是被上诉人二，而非上诉人。因此，被上诉人一要求上诉人承担连带支付工程款及利息的诉请，无合同及法律依据。二、上诉人将其承包工程的劳务分包给被上诉人二属合法劳务分包，而非违法转包。《中华人民共和国合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”可知常见的违法转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给第三人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人即变相的转包。首先，针对惠州龙光城北十一期工程的钢材购销、混凝土购销、水泥购销、机械租赁、安全措施费等相关事宜，上诉人均与其他主体而非长鑫公司签订了相应合同，由上诉人直接将款项支付给相应供应商，且由供应商直接开具发票至上诉人。其次，被上诉人二长鑫公司具备相应的劳务分包企业资质，上诉人仅将工程中的劳务分包给被上诉人二符合相关规定。上诉人承包工程后，在施工现场设立了项目管理机构，派驻了相应工作人员，对该工程的施工活动进行组织管理，且积极按照承包合同约定履行合同义务，并未将其承包的全部建设工程转包给被上诉人二，也未将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，因此，上诉人不存在违法转包行为。三、再退一步讲，因被上诉人一非实际施工人且上诉人无欠付被上诉人二工程款，上诉人无须对被上诉人二欠付被上诉人一的工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（一）被上诉人一非实际施工人。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010修订）》第35条：劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。实际施工人的实质条件为在施工过程中投入了资金、材料与劳力。在工程存在多次转包的情况下，于各环节中未投入资金、材料与劳力的主体均不属于实际施工人，同理农民工也不属于实际施工人。本案，被上诉人一实际为钢筋安装劳务分包人，不属于实际施工人，以上诉人为被告主张承担连带给付责任的，应不予支持。（二）上诉人无欠付被上诉人二工程款，且实际已超付工程款。根据上诉人与被上诉人二签订的《施工分包合同》第三十一章第2条约定：“工程款支付按每月完成的合格工程产值的80%支付进度款，工程竣工验收合格并备案完成，并协助甲方办理完毕墙改和水泥基金清退手续后，付款至全部已完合格工程产值的85%。结算完成后【20】天内，付款至本工程结算额的90%；结算完成后第六个月付至结算额的95%；结算完成后一年付至结算额的97%；另3%为保修款。”1.根据初步结算情况，上诉人已超付合同约定的结算额的95%，超付工程款14,454,619.99元。截止目前，上诉人实际已支付被上诉人二工程款222,232,590.96元（含代付款），远远超出了应付金额。也正因为上诉人已实际超付工程款，被上诉人二一直拒绝与上诉人进行最终结算，在上诉人强烈要求下，2018年04月28日被上诉人二与上诉人完成初步核对，结算金额为218,713,653.65元，对于该金额的每一项内容被上诉人二结算人员都已签名确认，但被上诉人二在核对完成后拒绝盖章确认。合同约定完成结算后第六个月付至结算额的95%，依据该实际结算金额，上诉人超付工程款14,454,619.99元（222,232,590.96-218,713,653.65*95%）。2.即使上诉人与被上诉人二被认定未完成结算，按照进度累计产值，上诉人也已超付了应付进度工程款，超付了34,886,870.14元。本工程已竣工验收，即使被上诉人二拒绝在结算资料上盖章确认，也就是说，即使上诉人与被上诉人二被认定未完成结算，按照进度累计产值，上诉人也已超付了工程款。截止完工，上诉人审核被上诉人二进度产值累计220,406,730.38元，按照合同约定，在未完成结算的情况下，上诉人应支付被上诉人二工程款为全部已完合格工程产值的85%，即187,345,720.82元（220,406,730.38*85%）。上诉人实际已支付进度工程款220,303,091.00元，超付34,886,870.14元。综上所述，被上诉人一主张上诉人对被上诉人二拖欠的工程款承担连带责任的诉请缺乏合同依据和法律依据，再退一步讲，因被上诉人一非实际施工人且上诉人无欠付被上诉人二工程款，上诉人也无需对被上诉人二欠付的被上诉人一的工程劳务款承担连带给付责任。一审法院认定基本事实不清，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人袁万兴答辩称：答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回被答辩人上诉请求。理由如下：一、答辩人履行了涉案工程的相关施工，且涉案工程已经竣工验收合格，答辩人请求被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司支付欠付的工程款900840元及逾期付款利息有事实和法律依据。一审判决后，各方当事人对判决书第一项判决均没有提出上诉。二、关于被答辩人龙光工程建设有限公司是否需要对涉案的债务承担责任的问题。被答辩人与被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司签订《惠州龙光城北十一期建设工程施工分包合同》，被答辩人将惠州龙光城北十一期项目总包工程分包给被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司施工，建筑面积：198629.21平方米，承包范围：惠州龙光城北十一期（第120-130#楼）总包建设工程，包括土建工程（含主体结构及初装修工程）、人防工程土建部分、室内水电安装工程（含强弱电、给排水由主体至室外第一接驳井）、室外车行道道路及地下室顶板消防道路及排水暗沟（面层以下）、室外管网工程等。承包方式：包工包料、包机械、包临时设施、包水电费、包质量、包安全、包工期、包文明施工等。合同造价：人民币222486300.18元。该合同名义上是施工分包合同，实际上是总承包合同。被答辩人针对涉案工程的钢材购销、混凝土购销、水泥购销、机械租赁、安全措施费等相关事宜虽与相关主体签订合同，但同日被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司与被答辩人、相关主体就上述合同签订《补充协议》，明确约定相关的权利义务由被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司承担，与被答辩人无关。被答辩人只是按照被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司的指示向相关主体代为支付款项，被答辩人支付给相关主体的款项被答辩人在应付给被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司的工程款中抵扣。从被答辩人一审提交的证据6、证据14-39中予以证明上述事实及被答辩人与被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司之间并不是劳务分包。被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司是劳务公司，经营范围为：建筑劳务分包，不能对工程进行总承包。被答辩人将其承包的全部建设工程转包给被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司，属于违法转包，其双方签订的合同因违反法律的强制性规定，是无效合同。被答辩人将工程整体分包给未取得建筑施工企业资质的被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司，存在一定过错，被答辩人应当对被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司未能清偿的工程款承担补充清偿责任。三、退一步说，答辩人是混泥土工程的承包人，投入了资金、材料及劳动力，答辩人作为实际施工人，在被答辩人与被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司未办理工程结算手续情况下，答辩人有权起诉被答辩人及被上诉人，被答辩人及被上诉人应当承担清偿责任。原审判决被答辩人应当对被上诉人广州长鑫建筑劳务有限公司未能清偿的工程款承担补充清偿责任，答辩人服从原审判决。原审原告袁万兴向原审法院起诉请求：1.判令被告一支付工程款本金900840元；2.判令被告一支付以900840元为本金，自2018年1月12日起至付清工程款止的逾期付款利息；（暂计至2019年2月28日止，利息金额为49089.53元）；3.判令被告二、被告三在欠付工程款范围内对被告一上述第1项和第2项债务承担连带清偿责任；4.本案的全部诉讼费用由三被告承担。原审法院认定事实：被告广州长鑫建筑劳务有限公司于2010年9月2日成立，经营范围:建筑劳务分包、工程施工总承包、机电设备安装服务、消防设施工程设计与施工、地基与基础工程专业承包、金属门窗制造等。法定代表人于2018年11月15日变更为徐某1。被告龙光工程建设有限公司于2005年3月22日成立，经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等，法定代表人：欧某1。被告惠州大亚湾东圳房地产开发有限公司于2007年2月27日成立，经营范围：房地产开发（凭资质证经营），投资兴办实业（具体项目另行审批），国内商业及物资供销业（不含国家法律、法规禁止的经营项目），等等，法定代表人：沈某1。2015年8月26日，原告袁万兴作为乙方与被告长鑫公司作为甲方签订了《混凝土工程专项承包合同（劳务）》一份，约定被告长鑫公司将惠州龙光城北十一期项目的120、121、126、127、128、129、130栋塔楼、地下室，**商铺，地下室车库地面、顶板防水保护层及塔，地下室车库地面部分砼浇筑工程分包给原告施工，合同总价约500万元（以实际施工量为准）。工程款支付：乙方进场施工后从第二个月起按每月实际完成工程量的70%支付进度款，（春节前按所完成工程量的80%支付进度款），每栋结构封顶后（每栋二次结构完成）支付已完成产值的85%，项目竣工备案完成且双方对数结算完成（外架拆除8个月左右）并通过甲方验收合格后，付至已完累计净产值95%，余款5%一年内结清。合同还就双方责任、质量要求、成本控制、工期、安全文明施工纪律要求与罚款规定、结算单价等进行了约定。原告袁万兴在合同尾部乙方栏上签字，被告由邹濡冰在甲方代表一栏签字并加盖被告广州长鑫建筑劳务有限公司印章。合同签订后，原告袁万兴依约组织人员进行了施工。2018年1月12日，被告长鑫公司向原告袁万兴出具《承诺书》，确认工程最终审定总价为3493211元，已付工人工资1482371元，未付工程款为2010840元。由于被告长鑫公司未付清原告剩余劳务工程款，原告袁万兴所在铁工二班的工人未能及时拿到劳务工资，于2018年3月起多次向政府部门反映及上访，被告龙光公司因此于2018年6月4日代袁万兴支付刘元元工资60000元、王志全工资50000元。原告同意该笔款项在剩余工程款中扣减。原告遂于2019年3月20日向原审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。庭审中，经原告与被告长鑫公司确认，原告收到被告长鑫公司支付的工程款数额为2482371元，扣除被告龙光公司代付工人工资110000元后，被告长鑫公司尚欠工程款为900840元。2015年10月10日，被告长鑫公司与被告龙光公司签订了《惠州龙光城北十一期建设工程施工分包合同》，约定被告龙光公司委托被告长鑫公司承担惠州龙光城北十一期（第120-131#楼）总包建设工程，包括土建工程（含主体结构及初装修工程）、人防工程土建部分、室内水电安装工程（含强弱电、给排水由主体至室外第一接驳井）、室外车行道道路及地下室顶板消防道路及排水暗沟（面层以下）、室外管网工程等。合同暂定造价为人民币222486300.18元，合同约定的总工期为617天，约定的竣工备案完成日期为2017年4月18日。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2016年3月1日，被告东圳公司与被告龙光公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，约定被告东圳公司将龙光城北区十一期项目图纸所包含的土建、给排水、供配电系统、消防系统工程发包给被告龙光公司承建，合同总价为322317080.66元。2018年10月10日，被告龙光公司向被告东圳公司出具回复函，确认被告东圳公司已按合同约定足额支付了工程进度款，东圳公司不存在欠付应付工程价款情况，现双方正在办理工程结算工作。另查明，2017年6月28日，被告东圳公司取得龙光城北区十一期120栋-133栋及地下室工程《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。被告龙光公司作为涉案工程总承包人，具备相应的建筑工程施工总承包资质。被告东圳公司将其开发的龙光城北区十一期项目发包给被告龙光公司承建，被告东圳公司与被告龙光公司签订的《广东省建设工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效合同。被告长鑫公司仅具备相应的劳务分包企业资质，不具备建筑施工企业资质，被告龙光公司将上述工程通过施工总承包的形式全部转包给被告长鑫公司施工，双方签订的《惠州龙光城北十一期建设工程施工分包合同》，违反了相关法律规定，应认定为无效合同。被告长鑫公司承包上述工程后又将部分工程分包给原告袁万兴，原告作为自然人，未取得相应的劳务企业资质，原告袁万兴与被告长鑫公司签订的《混凝土工程专项承包合同（劳务）》违反建设工程劳务分包的相关法律规定，应认定为无效合同。但是，原告已实际履行了涉案工程的相关施工，且涉案工程已经竣工验收合格，原告请求支付欠付的劳务工程款，于法有据，应予支持。庭审中，双方均确认未付的工程款共计900840元，原审法院予以确认。涉案工程于2017年6月28日通过竣工验收备案，双方于2018年1月12日完成结算，被告长鑫公司至今未付清劳务工程款给原告，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定和双方的约定，被告长鑫公司应向原告支付自2018年1月12日起以到期应付工程款726180元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款日止的逾期付款利息，以及自2019年1月12日起以到期应付工程款174660元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款日止的逾期付款利息。关于被告东圳公司、被告龙光公司是否应当承担连带支付责任的问题。如前所述，被告东圳公司是具备相应的建筑资质的公司，被告东圳公司将涉案工程发包给被告龙光公司，并不违反法律法规的禁止性规定，不属于违法分包行为，且被告龙光公司也承认东圳公司不存在拖欠工程进度款事实，故原告要求东圳公司承担连带支付责任，没有法律依据，原审法院不予支持。被告龙光公司将其承包的主体建设工程全部转包给未取得相应建筑施工企业资质的长鑫公司，属于违反转包，存在一定的过错，被告龙光公司应当对长鑫公司未能清偿的工程款承担补充清偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州长鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁万兴支付工程款900840元及其逾期付款利息（①自2018年1月12日起以726180元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款日止的逾期付款利息；②自2019年1月12日起以到期应付工程款174660元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款日止的逾期付款利息）；二、被告龙光工程建设有限公司对上述工程款及逾期付款利息承担补充清偿责任；三、驳回原告袁万兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23660元，由被告广州长鑫建筑劳务有限公司、龙光工程建设有限公司负担。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。另查明：李文元诉被告长鑫公司、邹濡冰、龙光公司、敖志威、徐某1建设工程分包一案中，李文元诉请：1.被告广州长鑫建筑劳务有限公司、邹濡冰立即向原告支付惠州龙光城北十一期项目工程农民工工资结算款12417454元及该款项自2018年1月20日起至给付完毕之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息；2.被告敖志威、徐某1、龙光公司对上述工程款农民工工资及逾期支付利息款项承担连带责任；3.本案诉讼费及保全费由五被告共同承担。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3032号民事判决书判决：一、被告广州长鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李文元支付工程款项12417454.90元，并支付该款项自2018年1月20日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告徐某1在4500万元的限度内，对被告广州长鑫建筑劳务有限公司应付原告李文元的上述款项承担补充赔偿责任。三、驳回原告李文元的其他诉讼请求。当事人不服该判决上诉，本院（2020）粤13民终4778号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定，龙光公司提供证据证明龙光公司已足额支付工程款。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉请求，本案的焦点是上诉人是否应当对长鑫公司欠付被上诉人的工程款承担补充清偿责任的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，同理，转包人也应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，本案发包人东圳公司没有欠付承包人龙光公司工程款，其不应承担责任。龙光公司承包涉案工程后，将涉案工程转包给长鑫公司，长鑫公司违法分包给被上诉人，被上诉人为涉案工程的实际施工人，但在本院另一生效案件即（2020）粤13民终4778号民事判决书中已认定龙光公司已经足额支付了工程款，故龙光公司对长鑫公司欠付被上诉人工程款依法不承担责任。原审以龙光公司将其承包的主体建设工程全部转包给未取得相应建筑施工企业资质的长鑫公司，属于违法转包，存在一定的过错为由，判令龙光公司应当对长鑫公司未能清偿的工程款承担补充清偿责任没有法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求有理，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理不妥。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1121号民事判决第一项；二、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1121号民事判决第二、三项；三、驳回袁万兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费23660元（由袁万兴预交），由广州长鑫建筑劳务有限公司负担。本案二审受理费12808.4元（由龙光工程建设有限公司预交），由袁万兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 蓝惠兰审 判 员 寇 倩二〇二一年一月六日法官助理 梁丽欣书 记 员 严 倩