山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终162号上诉人（原审原告）：中兴长天信息技术（南昌）有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区艾溪湖北路**。法定代表人：杨戈，董事长。委托诉讼代理人：夏梅权，江西思海律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚勋，江西思海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：枣庄市山亭区城乡水务局，住，住所地山东省枣庄市山亭区府前西路/div>法定代表人：杨国华，局长。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。上诉人中兴长天信息技术（南昌）有限公司（以下至判决主文前简称中兴公司）因与被上诉人枣庄市山亭区城乡水务局（以下至判决主文前简称山亭区水务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中兴公司上诉请求：1.撤销枣庄市山亭区人民法院作出的(2020)鲁0406民初1458号民事判决书第一项“给付工程款167174.7元”，依法发回重审或改判被上诉人除了支付上诉人(2020)鲁0406民初1458号民事判决书第一项“给付工程款167174.7元”外，还需支付上诉人工程款34484元。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审法院对本案事实认定不清，程序违法，法律适用不当，应当据实予以纠正。一、被上诉人主张的在工程质保期内发生的工程维护费用34484元，该主张属于诉讼请求范围，因被上诉人在一审中未提起反诉，其主张依法应不属于本案审理范围。1.本诉被上诉人拖欠的工程款纠纷与其主张的工程质保赔偿是两个性质完全不同的独立的法律关系。被上诉人若要在本案中将拖欠的工程款同工程质保相抵销，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，在举证期限届满时提起反诉。然而被上诉人并未按照法律规定的期限提起反诉。而一审法院在被上诉人未提起反诉或另外提起诉讼的情况下，执意在本案中仅凭被上诉人的抗辩直接抵销，导致程序违法，并剥夺了上诉人基于工程质保赔偿请求的举证和答辩的权利。请求二审法院撤销原判，发回重审。2.就本案事实而言，上诉人并不知情被上诉人主张的维修事项。被上诉人仅以孙兵的通话录音并不能证明事故发生时被上诉人就维修工程通知了上诉人，当时孙兵虽为上诉人员工，但孙兵已离职并跳槽至竞争对手公司，仅凭该通话录音不能就充分证明被上诉人主张的维修事项。退一步而言，根据现有在案证据，被上诉人支付给第三方的费用，无法直接认定为上诉人工程维保范围。因被上诉人所管理的工程范围不只有上诉人承建的一处工程，还有其他的水利工程，而根据第三方开具给被上诉人的三张发票，无法判断采购和施工是用于上诉人的涉案工程。综上，一审法院的判决已超出本案审理范围，且对被上诉人主张的事实认定错误。二、一审法院关于被上诉人支付逾期付款利息的起算时间点认定错误。案涉工程于2017年1月13日通过竣工验收并交付使用，质保到期时间为2019年1月12日。质保到期后，被上诉人依约负有付清剩余10%工程质保金计293107元的义务，显然，该义务不因上诉人是否开票而豁免，付款义务与开票义务分属不同的法律关系。被上诉人在工程质保到期后，仅支付91448.3元，尚欠201658.7元未支付，其以上诉人没有开票拒绝付款，显然不能成立。因此，被上诉人按时支付剩余款项201658.7元，应自工程质保到期后支付迟延付款利息，一审法院以起诉之日起计算迟延付款利息，显然不妥。综上，原审判决对本案事实认定不清，程序违法，导致法律适用不当，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。山亭区水务局辩称，一、关于被上诉人提出的上诉第一项在保修期两年内发生的工程维护费用不应抵销，该事实和理由无法律和事实依据，因发生的维护费用34484元是在保修期内被上诉人垫付的费用，理应在工程款中予以抵销，一审法院判决抵销不但减少诉累，且不违反法律规定，上诉人提出该费用是否是上诉人工程，一审中被上诉人已向法庭提交相关证据足以认定维护费用是因原被告之间的合同工程而发生的。二、上诉人提出第二项事实与理由关于利息计算结点，一审法院已查明被上诉人拖欠其工程款其原因并不是被上诉人故意拖欠，而是由于上诉人工作人员错开发票导致该工程款没能及时支付，被上诉人不存在过错，根据合同签订资金来源情况，来源为财政拨款，财政拨款必须开具发票，与其他工程的工程款拨付有区别，因上诉人原因导致工程款没能拨付，该工程款并未在被上诉人处，而在山亭区国库，因该工程款未能及时拨付由枣庄市财政局划走，一审法院按上诉人主张之日起支持利息请求并无错误。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中兴公司向一审法院起诉请求:一、请求判令被告支付原告工程款人民币201658.7元及利息损失（利息自2019年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项实际给付之日止）。二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月30日原、被告经过招投标程序签订了施工合同，合同就施工地点、时间、工程款支付及施工范围进行了约定，资金来源为财政拨款，质保期限为竣工验收合格之日起两年。经审计，案涉工程实际审计价格为2931070元。2017年1月13日通过竣工验收后被告山亭区水务局按合同约定已支付工程审计价款的90%，即2637963元。预留10%工程价款作为工程质保金。一审法院认为，原、被告于2014年4月30日签订施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告中兴公司实际进行了施工，且在2017年1月13日通过竣工验收并交付使用。被告山亭水务局依照合同约定支付了90%的工程款，剩余10%即293107元作为质保金，根据合同约定质保期限为两年，质保到期时间为2019年1月12日，到期后原告中兴公司有权利主张该工程款。关于原告中兴公司主张的逾期利息问题，2018年12月18日原告中兴公司向被告山亭区水务局出具发票两张，面额分别为91448.30元及16147.70元，被告于2019年1月17日支付91448.30元，剩余201658.70元未予支付。关于被告辩称原告在扣除质保期内设施及人工费用后应出具发票167174.70元而误开成16147.70元应符合事实，结合财政资金拨付规定，因原告原因导致了不能及时支付工程款的辩称本院予以采信。因此，该院认为，原告主张的逾期利息计算时间节点应从起诉之日计算。关于被告主张的在工程质保期内为原告垫付的工程设施、人工费用34484元的问题，结合双方签订的合同中原告的委托代理人为孙兵，通过证人证言也能证明孙兵在施工中作为原告的项目负责人组织施工且在手机录音中孙兵自认了有维修维护的事实，因此该院对原告辩称不知道工程维修维护不予采信，被告垫付34484元的设施及人工费用应从被告应支付的201658.70工程款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告枣庄市山亭区水务局于判决生效后十日内向原告中兴长天信息技术（南昌）有限公司给付工程款167174.70元；二、被告枣庄市山亭区水务局于判决生效后十日内向原告中兴长天信息技术（南昌）有限公司给付逾期付款利息（以167174.70元为基数，自2020年7月3日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告中兴长天信息技术（南昌）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6986元，减半收取3493元，由原告中兴长天信息技术（南昌）有限公司负担1671元，由被告枣庄市山亭区水务局负担1822元。二审诉讼期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人就涉案工程经过招投标签订施工合同，程序合法，意思表示真实，中兴公司具有施工质证，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定涉案施工合同为有效合同正确，本院予以维持。中兴公司进行了实际施工，工程竣工验收并交付使用。山亭区水务局应当依约支付工程款。山亭区水务局已经按照合同约定支付了90%的工程款，在支付剩余的10%质保金过程中，双方产生纠纷。根据上诉人中兴公司的上诉请求以及被上诉人山亭区水务局的答辩，本院归纳双方争议的焦点问题是：一、关于34484元是否本案涉案工程维护费用及一审判决直接扣除是否正确；二、关于逾期付款利息起算点问题。对于焦点问题一，即关于34484元是否为本案涉案工程维护费用及一审判决直接扣除是否正确。对此本院认为，上诉人中兴公司认可维修涉案工程时孙兵是其员工，一审法院依据证人证言及与孙兵的手机通话录音，认定34484元为质保期内维修涉案工程的实际支出，结合在卷其他证据，本院认为一审法院对此项费用的认定正确，本院予以支持。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质保金功能为落实项目工程在缺陷责任期内维修责任；保证施工企业对出现的缺陷进行维修的资金。一审诉讼中，被上诉人山亭区水务局就垫付的维修费用提出抗辩，一审法院从应付工程款中予以扣除有事实和法律依据，程序合法，本院予以支持。上诉人中兴公司认为一审判决超出本案审理范围、不能直接认定涉案工程维修费并扣除的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于焦点问题二，关于逾期付款利息起算点问题。从上诉人中兴公司出具的发票的时间和面额分析，一审认定其误开属逻辑合理，符合实际。本案涉案工程为公用事业，资金来源是财政拨款，结合本案案情，一审判决认定系上诉人的原因导致不能及时付款符合客观实际，故一审法院判令逾期付款利息从起诉之日起计算适当，本院予以维持。综上所述，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662元，由中兴长天信息技术（南昌）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二一年一月二十九日书记员 张 婕