新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终119号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨晏子，男，1973年5月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆宏顺源房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县前进巷**。 法定代表人：蔡信福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭云，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：穆贵荣，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：伊宁市城市建设有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市阿勒泰路与山东路交汇处（伊宁市城市保障性住房投资建设管理有限公司）**** 法定代表人：焦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县南城区国盛大厦****/div> 负责人：马劲草，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区吉林路**合顺家园小区**综合楼**iv> 法定代表人：牛志刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐贻山，男，该公司法务。 上诉人杨晏子因与上诉人新疆宏顺源房地产开发有限公司（以下简称宏顺源公司）及被上诉人伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称城市建设公司）、伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司（以下简称城市建设分公司）、伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2020）新4026民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨晏子及其委托诉讼代理人郭富强，上诉人宏顺源公司的委托诉讼代理人彭云、穆贵荣，被上诉人城市建设公司的委托诉讼代理人李绪东，被上诉人城市建设分公司负责人马劲草，被上诉人广进建筑公司的委托诉讼代理人徐贻山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨晏子上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判宏顺源公司支付其质保金200万元及该款自2019年12月31日至实际付清之日的利息（按年息4.35%计算）。事实和理由：质保金的返还期限以约定为准。本案质保金的返还期限附有条件。该条件与支付剩余工程款成就的条件相同。工程款付款条件成就，则支付质保金条件成就。本案剩余未支付工程款总额为13,410,181.48元，一审判决支付11,410,181.48元，滞留200万元质保金未支持无法律依据。未支持质保金数额与其承担的诉讼费数额系按比例计算，故支持其质保金返还请求后，诉讼费应由宏顺源公司承担。 宏顺源公司辩称，1、双方对案涉工程是否预留保证金及保证金的计算方式、期间和返还均有明确约定，按照双方约定案涉质保金未达到返还条件。2、案涉一期工程的质保期按照双方约定及法定规定在2022年届满，案涉二期工程的最低保修期在2024年届满，《建设工程质量管理条例》及《建设工程质量保证金管理办法》对建设工程最低质量保修期及质保金比例均有明确的强制性规定。即使双方对案涉工程的质保金有约定，也应当在法律没有禁止性规定的情况下有效约定。综上，请求驳回杨晏子的上诉请求。 城市建设公司、城市建设分公司辩称，杨晏子是宏顺源公司的股东，涉案工程是发包人将工程发包给自己的股东施工，杨晏子无施工资质，以城市建设分公司的名义组织施工。故杨晏子系挂靠城市建设分公司施工，且宏顺源公司是杨晏子挂靠施工的参与人、安排人、指定人，宏顺源公司与杨晏子之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故宏顺源公司与杨晏子之间的诉讼与其无关。 广进建筑公司辩称，应按照2019年8月3日宏顺源公司给杨晏子出具的还款承诺确定两方权利义务关系。 宏顺源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、涉案两份建设工程施工合同系宏顺源公司与城市建设公司、广进建筑公司分别签订，且一审法院对合同效力予以认定。根据合同相对性原则，宏顺源公司反诉主张部分附属工程的施工、返工、整改义务的主体及责任承担者应为城市建设公司、广进建筑公司。一审法院将城市建设公司、广进建筑公司认定为原审反诉第三人系诉讼主体认定错误。2、本案系建设工程施工合同纠纷，基于合同主体的特定性，案涉两个项目的施工方不同，案涉一期工程的合同主体为城市建设公司，案涉二期工程的合同主体为广进建筑公司，城市建设公司与广进建筑公司相互独立。且案涉两个项目的合同标的、合同价款、施工要求及其他主要权利义务内容均不同，故一审法院将案涉两个项目引起的纠纷合并审理于法无据。其与杨晏子就案涉工程款存在以房抵款的情形，故一审法院应在查明该事实的基础上予以抵扣。3、杨晏子至今仍未履行涉案工程中4#、7#、8#、9#、12#、14#、15#、16#、17#、18#楼主卧室飘窗不锈钢护窗栏杆及一层窗户金属窗外护栏，厨房、卫生间排气道，一层直通地下室成品钢楼梯等附属工程施工义务。根据两份建设工程施工合同约定及施工设计图纸等，上述附属工程施工内容均系杨晏子的施工范围。附属工程施工内容并非建设工程竣工验收的范围，一审法院在未进行调查核实的情况下，以项目工程已竣工验收为由，片面认定杨晏子已完成上述附属工程的施工义务。4、案涉工程存在严重的质量问题，其就质量问题已提交了充分有效的证据。其因案涉工程质量问题多次向城市建设公司、广进建筑公司及杨晏子致函要求履行合同义务，一审法院已认定该事实，但又做出宏顺源公司无证据证实履行了通知义务的裁判，相互矛盾。5、根据《建设工程质量保证金管理办法》和施工合同的约定，案涉一期工程的质量保证金应为100万元，案涉二期工程的质量保证金为1,098,000元，共计应扣除2,098,000元，故一审认定质保金为200万元错误。6、杨晏子至今未向其交付一期工程备案所需全部资料（施工、结算、票据等），二期工程于2019年11月19日才完成竣工验收，未在其承诺的2019年9月1日前竣工并验收合格且至今仍未向其交付工程备案所需全部资料（施工、结算、票据等）。故诉争工程款付款条件尚未成就，其未按照约定支付系行使先履行抗辩权，不构成违约，故一审判决其承担利息损失错误。 杨晏子辩称，1、宏顺源公司未针对还款承诺书提起撤销之诉，故该承诺书有效。其实际施工了两个项目，且宏顺源公司向其支付工程款并进行结算的行为，均可以证实其为涉案工程实际施工人。2、一、二期工程的竣工验收报告说明涉案工程质量合格，有关后期存在的维修事项只是维保问题，并不否定质量合格的事实。竣工验收报告是各方参与盖章确认的有效法律文件，宏顺源公司无证据证实竣工验收中存在弄虚作假的情况。3、以房抵债的基本过程应当有三个环节，即签订合同、交付房产、开具票据，一审法院已经查明宏顺源公司未履行以房抵债。4、质保金的上限是不超过3%，在此范围内以双方约定为准，包括返还期限。涉案工程分批次竣工验收，分批达到质保期，质保金亦应分批返还，但最终双方形成2019年8月3日的还款承诺书，对于返还的时间及金额进行确定，应当照此执行。发票问题不影响本案工程款的支付，本案付款并不以开具发票为前提，还款承诺书的付款条件同时具备，宏顺源公司就应当付款。 城市建设公司、城市建设分公司认可一审判决。 广进建筑公司与杨晏子的答辩意见一致。 杨晏子向一审法院起诉请求：1、宏顺源公司支付其工程款13,410,181.48元及利息（以13,410,181.48元为基数，自2019年12月30日起至实际付清之日止，按年息6％计算）；2、律师费、保全费、担保费由宏顺源公司负担。 宏顺源公司向一审法院反诉请求：1、杨晏子承担未按照设计图纸和合同约定履行4、7、8、9号楼的施工、返工及整改义务（安装主卧室飘窗不锈钢护窗栏杆及一层窗户金属窗外护栏；安装厨房、卫生间排气道；安装一层直通地下室成品钢楼梯；安装二层地下室甲级防火门；安装进户单元门并涂刷天棚白色2乳胶漆；安装进户单元门信报箱；完成楼梯防滑条及地下室外墙防水；整改、返工外墙保温）；第三人广进建筑公司承担连带履行义务；2、由杨晏子承担未按照图纸和合同约定履行12、14、15、16、17、18号楼的施工、返工及整改义务（安装主卧室飘窗不锈钢护窗栏杆及一层窗户金属窗外护栏；安装厨房、卫生间排气道；安装一层直通地下室成品钢楼梯；安装二层地下室甲级防火门；安装进户单元门并涂刷天棚白色2乳胶漆；安装进户单元门信报箱；完成楼梯防滑条及地下室外墙防水；整改、返工外墙保温、墙体裂缝）；反诉第三人城市建设公司、城市建设分公司承担连带履行义务；3、杨晏子承担自2019年9月1日至2019年11月1日共60日止（验收合格之日）逾期交付违约金（以10,984,515.13元为基数按每日万分之一计算为65,907.19元）；第三人城市建设公司、城市建设分公司承担连带支付责任；4、第三人城市建设公司和城市建设分公司连带承担工程总价款36,600万元10%的违法转包违约金366万元；5、杨晏子及第三人城市建设公司、城市建设分公司、广进建筑公司向其开具应付工程款等额的增值税发票；6、判令杨晏子、城市建设公司、城市建设分公司、广进建筑公司连带承担反诉费、本诉费、律师费。 一审法院认定事实：2016年6月28日，宏顺源公司与广进建筑公司签订一份《建筑安装工程施工合同》，约定：广进建筑公司承建宏顺源公司开发的昭苏县凌云佳苑一期工程4、7、8、9号楼。2016年6月28日开工，2017年7月30日竣工；承包方式为包工包料，承包范围为土建、外装饰、给排水、暖气安装、电气安装、消防及弱电预埋、预留按图施工；采用固定价即综合单价，工程总价款暂定14,902,125元；宏顺源公司自确定结算价之日起60日内支付至结算价的95％，余5％作为质保金（质保金退还按国家有关规定执行）；本工程质量保修期从工程竣工验收合格之日算起；质量保修期：土建工程为5年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装1工程年，供热及供冷为2个采暖期及供期。2017年5月8日，宏顺源公司与广进建筑公司签订一份《建筑安装工程施工协议书》，约定：昭苏县凌云佳苑一期工程5、6号楼、小区大门由广进建筑公司承建。2017年5月10日开工，2018年10月10日竣工，承包方式为包工包料，建筑面积暂定1678.84平方米，每平方米暂定价1600元。宏顺源公司自确定结算价之日起60日内支付至结算价的95％，余5％作为质保金（质保金退还按国家有关规定执行）；土建工程为5年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装1工程年，供热及供冷为2个采暖期及供期。2017年10月16日，宏顺源公司与城市建设分公司签订一份《建筑安装工程施工合同》，约定城市建设分公司承建宏顺源公司开发的昭苏县凌云佳苑二期工程12、14、15、16、17、18号楼，2017年10月19日开工，2018年11月19日竣工；承包方式为包工包料，承包范围为土建、外装饰、给排水、暖气安装、电气安装、消防及弱电只计预埋、预留按图施工；采用固定价即综合单价，工程总价款暂定3800万元；宏顺源公司自确定结算价之日起60日内支付至结算价的95％，余5％作为质保金（质保金退还按国家有关规定执行）；本工程质量保修期从工程竣工验收合格之日算起；质量保修期：土建工程为5年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程1年，供热及供冷为2个采暖期及供期。2019年7月28日，宏顺源公司出具一份《杨晏子施工凌云佳苑一期二期付款对账确认单》，载明：截止到2019年7月28日前，其公司已支付伊犁州广进建筑安装工程有限公司昭苏县分公司承建的凌云佳苑一期项目工程款12,889,818.52元，城市建设分公司承建的凌云佳苑二期项目工程款2425万元”。杨晏子在该对账确认单上签名确认。2019年8月3日，宏顺源公司向杨晏子出具一份《还款承诺书》，载明：杨晏子以伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司昭苏县分公司和城市建设分公司承接其公司开发的昭苏县凌云佳苑一期工程和二期工程，目前上述工程一期已经竣工验收，且交付使用，二期工程即将竣工验收，双方对已完工程质量和工程价款均无异议，现就所欠工程款的支付，其公司承诺：一、双方确认：凌云佳苑一期工程包含4、5、6、7、8、9号楼及小区大门和总坪工程，无工程量的增加和减少，决算总价为2000万元。凌云佳苑二期工程包含12、14、15、16、17、18号楼工程，无工程量的增加和减少，决算总价为3660万元。凌云佳苑一期二期最终决算总价为5660万元，截止2019年7月28日，其公司已付工程款37,139,818.52元，尚欠工程款19,460,181.48元。二、对于尚欠工程款，其公司承诺：2019年8月5日前偿还200万元，2019年9月1日前偿还100万元，2019年10月30日前偿还200万元，2019年12月30日前偿还300万元，2020年7月10日前偿还200万元，2020年10月30日前偿还7,460,181.48元，（其公司同意以房抵所欠杨晏子工程款从2020年10月30日前偿还金额中扣除）。其公司于2021年9月1日前全部付清尚欠的工程款和质保金200万元。如上述任一时间节点未如期支付相应价款，其公司愿承担逾期每日万分之一的违约金，同时杨晏子可通过法律途径要求其公司偿还剩余全部工程款，杨晏子支出的涉诉费用（含保全费、诉讼费、担保费费及律师费等）全部由其公司承担。2019年8月5日，杨晏子给宏顺源公司出具一份《承诺书》，该承诺书载明“鉴于其承建的昭苏县凌云佳苑一期工程和二期工程，其中凌云佳苑一期工程已竣工验收并交付使用，二期工程即将竣工验收。其就该工程一期工程的资料交付和二期工程的竣工验收及资料交付作出如下承诺：一、在宏顺源公司按约定支付其工程款前提下，其承诺：1、凌云佳苑一期工程于2019年8月31日前交付工程备案所需全部资料；2、凌云佳苑二期工程于2019年9月1日前达成竣工验收并验收合格，二期工程资料于2019年10月1日前交付。二、若上述时间节点其未能达成二期工程的竣工验收、未能按节点约定时间交付二期工程资料，每延期一天，宏顺源公司有权延期五日交付工程款。如因宏顺源公司原因影响竣工验收和工程资料交付的，凌云佳苑二期资料交付时间顺延，其不承担任何责任。同时，双方可通过法律途径要求对方如期完成约定，否则承担同等的违约责任及所有的涉诉费用（含保全费、诉讼费、担保费、律师费）。2019年8月27日，涉案凌云佳苑二期工程提出竣工报告；8月31日进行预验收；9月1日项目监理机构出具竣工预验收整改通知单，存在问题共21项，包括（无防雷检测报告、无规划核实书、无环评认可文件）；9月3日，监理机构复查意见为：达到整改完毕，达到验收条件。2019年10月24日凌云佳苑二期皮线光缆布放工程（11、12、14-18号）通过验收，10月25日取得建设工程规划核实合格书，11月1日涉案凌云佳苑二期工程竣工验收合格。2019年8月6日，宏顺源公司给付杨晏子工程款200万元，8月27日给付工程款95万元，12月4日给付工程款310万元，合计605万元，余款13,410,181.48元未付。2020年4月27日、5月13日、4月23日、5月27日，宏顺源公司通过快递方式向城市建设分公司发出告知函，以凌云佳苑二期17号楼地下室管道漏水、部分墙面出现裂缝、外墙保温脱落等质量问题，要求整改，城市建设分公司未签收上述邮件。2020年5月25日，杨晏子申请财产保全，请求冻结宏顺源公司农村信用社账户存款13,460,181.18元，不足部分查封宏顺源公司位于昭苏县凌云佳苑三期部分房产。一审法院于2020年5月26日作出（2020）新4026民初335号民事裁定，裁定冻结宏顺源公司在昭苏县农村信用合作联社账户存款13,460,181.18元，不足部分查封宏顺源公司位于昭苏县凌云佳苑三期19号、21号、22号楼部分房屋。另查明，伊宁市城市建设总公司于2018年12月26日变更为伊宁市城市建设有限责任公司，杨晏子系宏顺源公司股东。一审法院认为，宏顺源公司与城市建设分公司、广进建筑公司就涉案工程签订建设工程施工合同不违反法律规定，合法有效。宏顺源公司与城市建设分公司、广进建筑公司就涉案工程签订建设工程施工合同后，城市建设分公司和广进建筑公司作为名义上的承包人，将其企业资质出借给杨晏子用于承建案涉工程，宏顺源公司对此明知。杨晏子自筹资金、自行组织施工，自负盈亏，结合涉案3份建设工程施工合同项下的工程均由杨晏子借用城市建设分公司和广进建筑公司资质实际施工的事实，杨晏子与宏顺源公司之间已经建立了互相认可的意思表示，本案工程实质上是杨晏子与宏顺源公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加承包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，杨晏子与宏顺源公司之间所形成的事实上的建设工程施工合同无效，杨晏子作为实际施工人完成涉案工程项目并经验收合格，有权直接向发包人宏顺源公司主张工程款。宏顺源公司、杨晏子于2019年7月28日结算，确认凌云佳苑一期工程款为12,889,818.52元，二期工程款为2425万元，同时宏顺源公司又于2019年8月5日出具《还款承诺书》，对拖欠工程价款予以确认。宏顺源公司辩称上述文书仅是单方承诺，不是决算协议，根据《还款承诺书》及《杨晏子施工凌云佳苑一期二期付款对账确认单》的内容可以确认杨晏子作为实际施工人，已经完成了凌云佳苑一期、二期的相关建设工程，宏顺源公司对凌云佳苑一期、二期工程一并结算，同意偿还其所欠工程款，由宏顺源公司法定代表人签字并加盖公章，且按该承诺内容支付了工程款605万元，宏顺源公司出具的《还款承诺书》系其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，宏顺源公司主张不是决算协议，其未提供证据予以证实，亦未得到杨晏子认可，对其抗辩意见不予采信，故《还款承诺书》对宏顺源公司具有法律约束力。现涉案工程已经双方组织验收合格并交付宏顺源公司使用，宏顺源公司应向杨晏子支付剩余的工程款。双方于2019年8月3日对工程款进行了结算，并且对工程款的支付时间重新进行了约定，故应按照最后约定时间支付工程款。宏顺源公司对涉案工程款分期给付，到期还款的时间分别为2019年8月5日、2019年9月1日、2019年10月30日、2019年12月30日、2020年7月10日，未到期的有2020年10月30日，现杨晏子一并主张。虽然涉案工程款有部分未到还款期限，但宏顺源公司在还款期限到期后未能按时还款，经杨晏子催款后未能偿付，杨晏子有权行使不安抗辩权，主张未到期的债权。宏顺源公司未按承诺履行还款义务，有违诚实信用原则，杨晏子要求宏顺源公司偿还包含未到期的全部工程款，符合法律规定，予以支持。《还款承诺书》中确定凌云佳苑一期、二期工程未付工程款数额为19,460,181.48元，扣除已付605万元，尚余13,410,181.48元工程款，按照《还款承诺书》约定，质保金200万元返还条件尚未成就，待返还条件成就时另行解决。杨晏子主张工程款13,410,181.48元的诉讼请求，支持11,410,181.48元。宏顺源公司未举证证实双方达成以房抵扣工程款的合意并已完成交付，该辩解意见无有效证据支持，不予采信，其可另循途径解决。宏顺源公司对涉案凌云佳苑一期、二期工程一并进行了总结算，承诺了付款期限，并已按承诺履行部分给付义务，现宏顺源公司主张分别立案审理有违双方真实意思表示，且与事实相悖，对其该项主张不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，宏顺源公司向杨晏子承诺还款的期限届满，但宏顺源公司并未按照约定向杨晏子支付工程款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”之规定，宏顺源公司在《还款承诺书》中承诺于2019年12月30日支付工程款300万元，其未给付，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，以未付工程款11,410,181.48元为基数自2019年12月31日起计算至判决确定的履行期限届满之日止。杨晏子就其所支出的律师费、担保费未提供证据予以证实，不予支持。涉案凌云佳苑一期、二期工程已通过有关各方的竣工验收，宏顺源公司认可杨晏子施工内容及质量前提下提出返工及整改，不符合法律规定。即便杨晏子施工的工程存在质量问题，也要先通知杨晏子整改返工，宏顺源公司并未提供证据证实其履行了通知义务，杨晏子对此也不予认可，故宏顺源公司关于杨晏子应向其承担未按照图纸和合同约定履行施工、返工及整改义务的反诉主张不能成立。2019年8月27日，城市建设分公司提交凌云佳苑二期竣工验收报告书，项目监理机构出具竣工预验收整改通知单，存在问题共21项，而21项问题中防雷检测报告、规划核实书、环评认可文件非杨晏子提供；2019年9月3日监理机构出具达到验收条件的复查意见；2019年10月24日涉案工程皮线光缆布放工程通过验收，10月25日取得建设工程规划核实合格书，至11月1日通过验收，宏顺源公司未能举证证实逾期交付验收的责任在于杨晏子，故对其主张由杨晏子支付逾期违约金，未按承诺交付工程备案所需施工资料的意见不予支持。宏顺源公司提供的证据不足以证明城市建设分公司、广进建筑公司存在擅自转包工程的行为，宏顺源公司以此为由主张城市建设公司、城市建设分公司擅自违法转包的违约金366万元不能成立。《中华人民共和国税收征收管理法》规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。同时《中华人民共和国发票管理办法》也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令开票义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款。《增值税专用发票管理办法》还规定，取消开具增值税发票的资格、收回拒不开票义务人的增值税发票。以上规定说明，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不属于民事法律关系调整的范围，故宏顺源公司主张开具发票，不予支持。因宏顺源公司主张杨晏子承担返工及整改义务、逾期交付违约金、擅自违法转包的违约金未得到支持，对宏顺源公司要求城市建设公司、城市建设分公司、广进建筑公司承担连带责任的反诉请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：宏顺源公司给付杨晏子工程款11,410,181.48元及利息（自2019年12月31日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率），于判决生效后二十日内付清；二、驳回杨晏子及宏顺源公司的其他诉讼请求。案件受理费102,562元，反诉费18,040元（已减半收取），保全费5000元，合计125,602元，由杨晏子负担19,213元，宏顺源公司负担106,389元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宏顺源公司提交以下证据：1、2020年10月20日昭苏县质监站向宏顺源公司出具的建设工程质量问题处理意见书一份（原件），拟证明涉案工程存在维修质量问题。 杨晏子质证认为：真实性认可，证明目的不认可，证据未显示出宏顺源公司陈述的内容。 城市建设公司、城市建设分公司、广进建筑公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。 2、2020年1月9日宏顺源公司、杨晏子、城市建设公司及案外人姚书敏签订的《工程款抵账协议》；2021年1月18日姚书敏及杨向向出具的《说明》；2020年1月9日杨晏子出具的《申请书》各一份（原件），拟证明经杨晏子申请，宏顺源公司以房抵款379,950元，该款应予以扣减。 杨晏子、广进建筑公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可。《工程款抵账协议》属于多方参与，根据协议约定需要抵账并办理产权手续，才能证明工程抵款实际完成。 城市建设公司、城市建设分公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证：宏顺源公司提交的证据1，杨晏子对其真实性不持异议，该证据真实性本院予以确认。该证据上未载明具体修复项目及范围，故该证据与本案关联性本院不予认定。证据2均为原件，杨晏子、广进建筑公司、城市建设公司、城市建设分公司对其不予认可，但未提供证据反驳，故该证据真实性本院予以确认。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，宏顺源公司和广进建筑公司于2016年6月28日签订的《建筑安装工程施工合同》、2017年5月8日签订的《建筑安装工程施工协议书》，宏顺源公司和城市建设分公司于2017年10月16日签订的《建筑安装工程施工合同》中，广进建筑公司及城市建设分公司落款处均由杨晏子签字确认。 杨晏子、城市建设公司、城市建设分公司、广进建筑公司均认可杨晏子挂靠施工涉案工程。 二审庭审中，杨晏子陈述其愿意按照税法规定开具欠付工程款发票。 本院认为，本案争议焦点为：一、建设工程施工合同效力问题；二、涉案两个项目能否合并审理问题；三、诉讼主体问题；四、付款条件是否成就问题；五、已付工程款问题；六、质保金及利息问题。 关于争议焦点一。从两份《建筑安装工程施工合同》及《建筑安装工程施工协议书》签订过程中杨晏子分别作为城市建设分公司、广进建筑公司委托代理人身份签字确认，宏顺源公司直接向杨晏子出具《还款承诺书》，杨晏子向宏顺源公司出具《承诺书》的情况，以及以房抵款协议约定的内容来看，杨晏子系借用城市建设分公司、广进建筑公司资质，挂靠施工诉争工程，且宏顺源公司对该事实系明知，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，上述两份《建筑安装工程施工合同》及《建筑安装工程施工协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，一审认定上述两份《建筑安装工程施工合同》及《建筑安装工程施工协议书》有效不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。宏顺源公司向杨晏子出具的《还款承诺书》未被依法撤销前，该承诺书合法有效。该承诺书系宏顺源公司与杨晏子就涉案两个项目决算总价、已付款数额及尚欠数额达成一致意见，实际系双方对涉案工程进行的决算，决算中并未区分约定两个项目各自的欠款数额及支付期限。且宏顺源公司出具该承诺书后，其向杨晏子支付工程款时亦未备注区分项目。综上，宏顺源公司主张两个项目分别审理的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。前述已认定实际施工人杨晏子挂靠城市建设分公司、广进建筑公司施工，宏顺源公司对杨晏子挂靠施工的事实明知，故杨晏子就涉案两个项目与宏顺源公司形成事实上的建设工程施工合同关系，杨晏子履行施工义务，宏顺源公司按《还款承诺书》约定支付杨晏子工程款，故一审法院为查明事实追加城市建设公司、城市建设分公司、广进建筑公司为本案第三人并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点四。关于工程漏项及质量问题。竣工验收程序系由建设方组织，由设计方、监理方、施工方及国家质量监督部门会同参与并审定的一项程序，涉案一期工程在《还款承诺书》出具之前就已竣工验收合格，二期工程系于2019年11月1日竣工验收合格，故宏顺源公司主张诉争工程存在漏项及质量不合格，缺乏依据，本院不予支持。其所主张的维修问题，因其未提供证据证实，其可待证据充足后，另行解决。 关于杨晏子是否违反其出具的承诺问题。2019年8月27日，城市建设分公司提交凌云佳苑二期竣工验收报告书，2019年9月1日监理单位出具《竣工预验收整改通知单》，2019年9月3日城市建设分公司提交竣工验收申请，并提交监理通知回复单，以上证据形成证据锁链，证实杨晏子已按承诺约定如期提交了二期工程资料，二期工程至2019年11月1日才竣工验收合格系因宏顺源公司迟延提交规划核实合格书导致。杨晏子向宏顺源公司出具的《承诺书》约定若因宏顺源公司原因影响竣工验收和工程资料交付的，凌云佳苑二期资料交付时间顺延，杨晏子不承担责任。故宏顺源公司主张杨晏子违反其出具的承诺无事实依据，本院不予支持。 关于发票问题。杨晏子自认其愿意依据税法规定向宏顺源公司开具欠付工程款的发票，本院予以确认。 综上，一审法院认定杨晏子可主张未到期的工程款系行使其法定的不安抗辩权正确，本院予以确认。宏顺源公司主张付款条件未成就，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点五。宏顺源公司未提供证据证实其已向案外人交付涉案房产，故其主张以房抵扣工程款不予支持。一审认定尚欠13,410,181.48元工程款正确，本院予以确认。 关于争议焦点六。《还款承诺书》出具后，宏顺源公司向杨晏子支付了605万元后，再未按照约定期间履行支付工程款的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”之规定，结合《还款承诺书》中约定“如有任何一笔款项到期未支付，杨晏子可主张偿还剩余工程款”，杨晏子依据《还款承诺书》约定主张剩余200万元质保金应予以支持，一审未支持其该项诉讼请求不当，本院予以纠正。宏顺源公司主张双方约定的质保金数额违反国家法律规定，应予以增加，但其未提供法律依据，故其抗辩不予支持。 综上所述，杨晏子及宏顺源公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2020）新4026民初335号民事判决第二项； 二、变更新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2020）新4026民初335号民事判决第一项为新疆宏顺源房地产开发有限公司给付杨晏子工程款13,410,181.48元及利息（自2019年12月31日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率），于判决生效后二十日内付清； 三、杨晏子于工程款给付后二十日内向新疆宏顺源房地产开发有限公司移交税务机关开具的上述欠付工程款发票； 四、驳回杨晏子的其他诉讼请求； 五、驳回新疆宏顺源房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及保全费125,602元，二审案件受理费113,215元，合计238,817元，由杨晏子负担19,213元，新疆宏顺源房地产开发有限公司负担219,604元。 本判决为终审判决。 审判长 王       欣 审判员 巴合提努尔托乎达汗 审判员 王   帷   嘉 二〇二一年一月二十五日 书记员 张   雪   飞