湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终65号 上诉人（原审被告）：耒阳市金凯混凝土有限公司。 法定代表人：贺海军。 委托诉讼代理人：梁军，湖南惠湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘北平，男，1992年10月25日出生，系该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告）：廖康情，男，1994年2月27日出生。 委托诉讼代理人：谢雄全，湖南教正律师事务所律师，由耒阳市法律援助中心指派。 上诉人耒阳市金凯混凝土有限公司（以下简称金凯公司）因与被上诉人廖康情劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2020)湘0481民初7071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了询问，现已审理终结。 金凯公司的上诉请求：1.依法撤销湖南省耒阳市人民法院(2020)湘0481民初7071号民事判决，将第一项判决内容改判为“仅支付被上诉人经济补偿金5584.5元”；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审中，被上诉人提供的《录用审批表》，应当认定符合劳动合同的形式，不应当支持未签订书面劳动合同双倍工资差额部分40953元；2.被上诉人违反公司岗位人事管理制度，属于合法解除劳动合同关系，不应当支付经济赔偿金；3.被上诉人未提供缴纳失业保险的凭证，或不能补办失业保险的社会部门出具的证明，应当承担举证不能的不利后果，且被上诉人主张失业保险待遇损失不经劳动仲裁前置程序，一审法院属于程序违法，二审法院不应当支付被上诉人失业保险待遇损失。 廖康情辩称，《录用审批表》不是劳动合同，也不符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，不符合劳动合同的形式；上诉人违法解除与被上诉人劳动关系，应当支付双倍赔偿；上诉人没有为被上诉人交纳失业保险，应赔偿被上诉人失业保险待遇。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 廖康情向一审法院请求:1.金凯公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分40953元（3,723元*11个月）；2.金凯公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金11169元（3723元*1.5个月*2）；3.金凯公司赔偿廖康情自2018年11月至2020年2月的社会保险损失11000元；4.金凯公司赔偿廖康情的失业保险损失3904元（1220元*80%*4个月）。 一审法院认定案件事实：1.2018年11月1日，廖康情入职金凯公司，从事电脑和料控制工作。双方在金凯公司录用审批表中约定，廖康情工作岗位为立机操作员，试用期月工资1000元，试用期满后月工资为3500元。2020年2月20日，金凯公司辞退廖康情。双方未签订书面劳动合同，金凯公司未为廖康情办理社会保险。2.廖康情的工资情况：2018年11月2176元，12月2295元；2019年1月5156.17元，2月3672元，3月3500元，4月3651元，5月3794元，6月3944元，7月3587元，8月3723元，9月3806元，10月4010元，11月3805元，12月3808元；2020年1月3822元。廖康情离职前12个月的平均工资为3760.17元。3.耒阳市最低工资标准为1220元/月。4.2020年4月15日，廖康情向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.金凯公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分40953元（3723元*11个月）；2.金凯公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金11169元（3723元*1.5个月*2）；3.金凯公司赔偿廖康情自2018年11月至2020年2月的社会保险损失11000元。2020年7月24日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：1.金凯公司支付廖康情违法解除劳动关系经济赔偿金11169元；2.驳回廖康情其他仲裁请求。2020年7月27日，廖康情收到仲裁裁决后，向本院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，金凯公司未与廖康情签订书面劳动合同，金凯公司应当自2018年12月1日至2019年10月30日向廖康情支付二倍工资。金凯公司应当向廖康情支付二倍工资差额部分为41138.17元（2018年12月至2019年10月的工资）。廖康情请求金凯公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分40953元，系对自己民事权利的处分，不违背法律规定，一审法院予以支持。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，金凯公司于2020年2月20日解除与廖康情的劳动关系，因金凯公司既未提供廖康情违反公司规章制度的证据，也未提供将解除与廖康情的劳动关系的理由通知工会的证据，一审法院认定金凯公司系违法解除与廖康情的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，廖康情于2018年11月1日入职金凯公司，至2020年2月20日双方解除劳动合同，廖康情的工作年限为1年3个月，解除劳动合同前12个月的平均工资为3760.17元。金凯公司应该支付的经济赔偿金为11280.51元（3760.17元*1.5个月*2倍）。廖康情请求金凯公司支付经济赔偿金11169元，系对自己民事权利的处分，不违背法律规定，一审法院予以支持。失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。本案中，金凯公司未为廖康情办理社会保险，致使廖康情不能享受失业保险待遇，廖康情的失业保险待遇应由金凯公司赔偿。参照《湖南省实施办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月……”廖康情在金凯公司工作年限为超过1年不满2年，耒阳市最低工资标准为120元/月，金凯公司应向廖康情赔偿失业保险待遇损失为3904元（4个月*1220*80%）。廖康情请求金凯公司赔偿失业保险待遇损失3904元，符合法律规定，一审法院予以支持。廖康情请求金凯公司赔偿因金凯公司未为其办理社会保险而造成不能享受其他社会保险待遇的损失，因廖康情未能提供证据证明其损失，一审法院不予支持。金凯公司主张廖康情请求其赔偿失业保险待遇损失11000元的诉讼请求未经过仲裁程序，因廖康情的仲裁请求“金凯公司赔偿廖康情自2018年11月至2020年2月的社会保险损失11000元”中，社会保险损失就包括了失业保险待遇损失，该项诉讼请求已经过了仲裁程序，一审法院对金凯公司的该项主张不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，参照《湖南省实施办法》第九条、第十条之规定，判决：一、耒阳市金凯混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖康情未签订书面劳动合同双倍工资差额部分40953元、经济赔偿金11169元；二、耒阳市金凯混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿廖康情失业保险待遇损失3904元；三、驳回廖康情其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，在举证期限内，金凯公司为证明廖康情违反公司岗位人事管理制度，公司系合法解除劳动合同关系，提供了两组证据：证据一，通报、通知、会议纪要、主机楼管理制度，拟证明被上诉人在上诉人工作期间，因不遵守公示的主机楼管理制度，上班时间在操作室玩手机做与生产无关的事情，造成出厂的商品砼含水量过高导致离析等产品质量、疏忽浪费物料等损失，损害上诉人利益的行为，分别于2019年10月30日、2019年12月19日，被上诉人处以书面批评，警告无效即2020年1月19日公司决定开除被上诉人，上诉人没有违法解除劳动合同而是合法解除劳动合同关系，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金；证据二，考勤记录表3张、考勤管理制度，拟证明被上诉人在上诉人工作期间，不遵守公示的公司人事考勤管理制度按时上下班，存在严重的迟到、早退、旷工现象，上诉人是合法解除劳动合同关系，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。廖康情质证认为，对证据一的三性均有异议，均系上诉人单方面形成的制度，没有被上诉人签字确认，不属于违反纪律，证据形成时间是在2019年10-12月，一审期间没有提供，在二审期间提供也不应属新的证据，只是说明被上诉人专业知识不够，而导致的问题，不是上班玩手机，会议纪要和通报前后矛盾，制度没有经过民主程序制定，来通过考勤管理制度是不符合法律规定的；对证据二的真实性、合法性有异议，考勤表系上诉人单方面制作，在被上诉人不知情、没有确认的情况下，不能认可，不能达到上诉人的证明目的，考勤表没有上、下班时间，也没有休假时间，没有经过民主制定，根据相关法律规定，不能作为法院审理本案的参考依据。 本院经审查认为，金凯公司提供的证据二证明廖康情存在严重的迟到、早退、旷工现象，与证据一中金凯公司解除廖康情劳动合同理由“违反公司对主机操作员职责管理制度规定，多次玩手机导致操作不当……”相矛盾，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。金凯公司提供的证据一中通报、通知、会议纪要均为该公司单方作出后，未送达给廖康情，没有拘束力，不能证明其目的，故本院不予采信。 本院查明的其它事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、金凯公司录用廖康情的《录用审批表》是否符合书面劳动合同的形式；二、金凯公司解除与廖康情劳动合同是否属于合法解除劳动合同关系；三、廖康情主张的失业保险待遇损失是否经过劳动仲裁前置程序。针对上述争议焦点，具体评析如下： 一、关于金凯公司录用廖康情的《录用审批表》是否符合书面劳动合同的形式的问题。本案中，上诉人金凯公司录用廖康情的《录用审批表》中明确了廖康情的工作岗位、试用期、工资待遇等，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”《录用审批表》具备劳动合同的部分要素，但缺少劳动合同应当具备第（三）项劳动合同期限、第（五）项工作时间和休息休假、第（七）项社会保险、第（八）项劳动保护、劳动条件和职业危害防护等基本条款，《录用审批表》作为企业招录员工内部文件，不能认定为符合书面劳动合同的形式要件，金凯公司应当在录用廖康情后，与其签订书面的劳动合同。故金凯公司提出的《录用审批表》应当认定为符合劳动合同的形式，不应当支持未签订书面劳动合同双倍工资差额部分40953元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于金凯公司解除与廖康情劳动合同是否属于合法解除劳动合同关系的问题。经查，上诉人金凯公司主张廖康情严重违反公司岗位人事管理制度，属于合法解除劳动合同关系，不应当支付经济赔偿金。但金凯公司未就廖康情严重违反公司岗位人事管理制度的情形提供相关证据予以证明，故其应当承担举证不能的不利后果，其主张系合法解除与廖康情劳动合同关系，不应当支付经济赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于廖康情主张的失业保险待遇损失是否经过劳动仲裁前置程序的问题。廖康情在劳动仲裁过程中，提出仲裁请求第三项为“金凯公司赔偿廖康情自2018年11月至2020年2月的社会保险损失11000元”，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”的规定，社会保险中包括了失业保险，虽然被上诉人廖康情的一审起诉状第4条对失业保险损失单独提出诉请，可以认定为廖康情对社会保险中的失业保险损失提出的具体诉求，程序并无不当。因此，对于金凯公司提出的该项主张本院不予支持。 综上所述，上诉人耒阳市金凯混凝土有限公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年一月二十六日 法官助理 彭 娜 书 记 员 郭梦琪