河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4812号上诉人（原审被告）：马二兵，男，1978年10月10日出生，回族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：刘伟，河南栗城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松松，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱波，男，1971年5月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：潘献阳，河南栗风律师事务所律师。上诉人马二兵因与被上诉人朱波不当得利纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马二兵及其委托诉讼代理人刘伟，被上诉人朱波及其委托诉讼代理人潘献阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马二兵上诉请求：1.撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初1084号民事判决，予以改判驳回朱波的诉讼请求。2.上诉费用由朱波承担。事实和理由：1.马二兵与朱波是2015年下半年，经人说合做活牛宰杀生意，马二兵负责购买活牛，从夏邑县运送汕头市，朱波在汕头市负责宰杀收款，马二兵出资10万元，朱波出资5万元，利润、亏损平均分配，生意一直做到2019年10月份，双方均没有进行合伙清算，马二兵可以提供2015年至2019年10月份之间的来往账目予以证实。朱波主张自2017年2月份至今不再合伙，其从每车牛中提取中介2000元不符合事实。朱波一审中提交的聊天记录仅能说明，双方为了经营需要，进行商讨，但没有达成共识。朱波一审中提交的单方制作的记账流水76页没有马二兵的签字，也没有马二兵的追认，马二兵主张为其每车提成2000地中介费不能成立。一审中，朱波提交的证人李某证明每车牛为朱波提成2000元，并证明提成2000元是从马卫兵处听说的，因李某没有出庭作证，一审法院虽然核实了李某的证言，但该证言不是依当事人申请调取，不符合依职权调取证据范围，且一审中马卫兵对李某的证言也予以否认，故李某的证言不应采信。2.朱波认可2016年与马二兵合伙至2017年2月份，但没有提供双方如何合伙清算盈余，亏损如何分配的证据，不能凭自己单方陈述说不合伙了，就不合伙了，朱波2018年8月11日为马二兵提供一份结算单，该清单系朱波单方制作，马二兵不予认可，但朱波自认2017年2月21日至2018年4月1日期间出资37万元本金，并详知马二兵购买活牛的欠帐，这更加印证朱波与马二兵是合伙，而不是中介费。3.朱波主张马二兵在2019年6月25日至2019年10月31日期间马二兵发68车牛，朱波已完全汇给马二兵牛款了，朱波又汇给马二兵48万元。根据双方通常做法，马二兵是先发给朱波牛，朱波再给马二兵汇款，从开始到结束都是如此，如果马二兵与朱波不再进行，最终的状态也是以朱波给马二兵汇款而结束，不存在朱波先给马二兵汇款。马二兵根本不认可朱波自己计算的2019年6月25日至10月31日期间的账目。朱波辩称，1.2019年6月25日至2019年10月底期间,经朱波居间介绍,马二兵与广东汕头的李某所经营的屠宰场进行活牛屠宰业务。其经营模式为:由马二兵组织收购活牛,发往汕头李某屠宰场,后由李某负责屠宰,屠宰后所得牛肉经马二兵胞弟马卫兵现场监督称重,所得牛肉归马二兵所有,牛皮及其他杂碎归屠宰场所有,牛肉由屠宰场按照其与马二兵提前商定的价格代为销售,销售所得款由李某支付给朱波,朱波将牛肉款再转给马二兵。双方结算依据形成过程为:当活牛送到屠宰场时，屠宰场根据每车活牛屠宰情况制作送货单,交给马卫兵,马卫兵将送货单再以微信方式发给朱波,朱波根据送货单制作每车的账单,包括屠宰所得牛肉斤数及价款、运费、活牛在屠宰场等待屠宰期间的饲养费、朱波的居间费等,然后以车为单位发给马二兵,送货单和朱波制作的账单作为各方结算的依据。其中,朱波作为居间人,由马二兵按车支付其居间服务费,普通车辆为每车2000元,大车为每车3000元。在2019年6月25日开始,经朱波居间,马二兵和李某屠宰场共计屠宰活牛68车,从第一车开始，各方均是按照上述方式进行结算,从第一车开始直到第68车朱波发送给马二兵的账单中每一单都明确记载应支付的居间费数额,马二兵从始至终均对账单本身及居间费未提出过异议,到朱波起诉一审庭审期间,马二兵方提出不认可朱波单方制作的账单以及每车的居间费,明显不能成立,一审法院根据双方的交易习惯认定朱波的居间人身份及居间费并无不当。2.马二兵上诉称其与朱波从2015年开始就是合伙关系，且双方未经合伙结算,依法不能成立。其一、虽然在2019年6月25日之前,朱波和马二兵曾有过屠宰活牛的业务合作，但之前所有的合作都已进行了结算,且双方往来款已经全部结清,该事实由朱波发给马二兵的记账凭证可以佐证。另外,双方之前的合作与2019年6月25日开始至2019年10月底经朱波居间马二兵与李某之间的本时段的屠宰业务没有任何关联，该时段三方的合作是完全独立的,应该独立核算。其二、马二兵上诉称“朱波认可2016年与马二兵合伙至2017年2月份,但没有提供双方如何合伙清算盈余、亏损如何分配的证据,不能凭自己单方陈述说不合伙了,就不合伙了”的主张,依法不能成立。首先，双方2016年至2017年的合作和本次与李某的合作无关联性。其次双方之前的合作已经结算完毕,通过朱波发给马二兵的记账凭证足以说明。再次,马二兵的该主张完全是本末倒置,颠倒了民诉法规定的举证责任归属问题。根据民事诉讼法第64条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。另结合最高法民事诉讼证据规则的相关规定,马二兵主张双方存在合伙关系,应对这一积极事实的存在提供证据予以证明,如举证不能,则无法认定双方存在合伙关系。马二兵上诉称朱波没有完成举证责任的主张依法不能成立。3.从各方交易的过程不难看出，各方结算所依据的凭证包括送货单和朱波制作的账单均是在交易过程中真实产生的客观凭证,上述凭证由各方根据交易习惯从始至终均通过微信互转的方式予以确认,且整个交易期间各方在收到相关单据后均未提出过异议,上述凭证与朱波提供的其与马二兵的银行转账记录完全相符。原审法院确认上述证据作为双方的结算依据,结合朱波向马二兵的转账情况，认定马二兵在收到朱波第69车购牛款48万元后,未将第69车牛发往屠宰场的事实是完全正确的。在此情况下,马二兵占有朱波的该部分款项没有任何事实及法律依据，构成不当得利,应当依法应予返还。朱波向一审法院起诉请求：1．判令马二兵返还朱波440232元及利息10565.6元，合计450797.6元（利息按月息6厘计算至2020年3月5日，以后利息顺延）；2．本案诉讼费由马二兵承担。一审法院认定事实：2016年，朱波与马二兵合伙经营活牛买卖生意，后朱波退伙。2017年2月，双方经协商，马二兵负责发牛，马二兵每车牛给朱波2000元报酬，2018年4月12日，经双方结算，所有款项全部清偿，朱波书写清单一份发给马二兵。2019年6月25日，经朱波介绍，马二兵发活牛到汕头市××区李某的屠宰厂进行宰杀，马二兵每车牛给朱波2000元报酬。马二兵之胞弟马卫兵负责在厂里喂牛、看管牛、牛宰杀后记账，并将宰杀出的牛肉数量、价款账单发送给朱波，然后朱波凭账单给厂方结算。结算后，朱波将发每车牛的时间、头数、宰杀牛肉的数量、价款及扣除的运费、管理费、本人应得的报酬制作记账单据，通过微信转发给马二兵，双方确认无误后，朱波即向马二兵转款（含货款），以保证马二兵的正常经营活动。2019年6月25日至10月31日，马二兵共发牛68车，朱波扣除运费、管理费及其应得的报酬后，尚欠马二兵货款19768元。2019年11月1日，朱波分别向马二兵转款300000元和180000元，共计480000元，马二兵收款后一直未向屠宰厂发牛。经催要，2019年11月5日，马二兵给付朱波20000元，下欠款440232元拒不给付，双方形成纠纷。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，马二兵经朱波介绍，与李某发生活牛宰杀业务。根据现有证据，能够证明马二兵发活牛至屠宰厂后，马二兵之胞弟负责看管及宰杀后的记账，并将李某出具的送货单发送给朱波，再由朱波进行结算，马二兵对朱波提供的送货单无异议。朱波提供的2019年6月25日至10月31日共68车牛的记账单据，朱波均通过微信发送给马二兵，虽没有马二兵签字确认，但马二兵从未提出异议。该记账单据记载的时间、活牛数量、牛肉数量、价款与马二兵之胞弟发送给朱波的送货单记载的内容相一致，结合朱波向马二兵转款的交易明细，足以认定马二兵每车牛给朱波2000元报酬，截止到2019年11月5日，马二兵尚欠朱波440232元，法院予以确认。马二兵没有按照朱波的要求向屠宰厂发牛，给朱波造成损失，属不当得利，应当予以返还。朱波要求马二兵返还440232元的诉讼请求，法院予以支持。马二兵辩称其与朱波是合伙纠纷，所提供的证据不足以证明，法院不予采纳。关于朱波主张马二兵给付利息的请求，因朱波向马二兵汇款时双方没有约定明确的还款日期及利息，马二兵应承担朱波自诉至法院之日即2020年4月14日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部款项之日止的逾期利息。原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、被告马二兵于判决生效之日起十日内返还原告朱波440232元及逾期利息（以440232元为基数，自2020年4月12日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的清偿之日止）；二、驳回原告朱波的其他诉讼请求。如果未按法院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8062元，由被告马二兵负担7872元，原告朱波负担190元。本院二审期间，马二兵提交的证据有：1.阜外华中心血管医院住院病历四张，拟证明：马二兵因严重疾病在ICU病房住院，朱波单方制作的结算报告，马二兵没有及时回复。2.马二兵账户对账单，拟证明：马二兵与朱波从2016年至2019年之间一直存在经济往来，从未间断，朱波主张的48万元系双方合伙期间经济往来。朱波提交的证据有：微信聊天记录17页，拟证明：朱波与马二兵每次交易完成后，朱波制作该车次的账单，然后以微信方式发送给马二兵，马二兵与朱波整个合作期间均是以此种方式进行即时结算，朱波将结算账单发送给马二兵，马二兵从未提出过异议，该账单系双方结算的依据。其中2019年3月份的微信截图亦能够证明双方2018年的账目已经结清。经质证，朱波认为，马二兵提交的证据1与本案无关联性，不能证明朱波向马二兵发送的微信聊天记录无效，该病历显示马二兵住院治疗20天，其在出院之后仍可以对结朱波发放的结算单据提出异议，但其并未提出异议，该证据不能达到其证明目的。对证据2真实性无异议，但在2020年6月25日之前，双方合作已经结算完毕。本案所涉的款项与马二兵提交的银行流水没有关联性，该证据不能达到其证明目的。马二兵对朱波提交的证据质证认为，该微信聊天记录均系2019年的聊天记录，不能够证明双方进行合伙清算。本院对双方当事人争议的事实认定如下：马二兵提交的证据1能够证明马二兵在2018年3月3日至2018年3月23日期间，××医院住院治疗，但病历内容并不显示其在ICU病房入住，对其证明目的不予采信。证据2能够证明2016年至2019年11月2日期间，双方有经济往来，但不能单独作为认定双方存在合伙关系的依据。马二兵对朱波提交的微信截图真实性未提出异议，对该证据真实性予以认定。该证据能够证明朱波与马二兵每次交易完成后，朱波制作结算账单，并将结算账单发送给马二兵，马二兵未提出异议，之后双方仍进行下一次交易。本院对一审查明的事实予以确认。本院经审理查明：2019年12月5日，朱波与马二兵微信语音聊天内容为：马二兵：五号嘛，我就说你这顶一家什，顶不住吗，波叔，今儿才五号，老吴那儿也不缺牛，我这样想类，这儿天咱爷俩一人这都分一万多，你一车哪怕给你三千块钱类，这五车牛也一万五类，哎，一说这几天类事，我想这样能多挣点钱不好吗。朱波：问题是我没有钱，我没有钱知道不，我叫小周随时都有，我叫我得给人家钱，我没钱我咋叫人家。马二兵：这样你看你嘞老朋友你比我有---------波叔，你别管咋，你努这几天，老吴那儿又不缺牛，他不愿意，给他供着供着百分百撤老吴那一，你放心。朱波：唉有这一单叫你弄类我这时候拿谁类钱都拿不过来，知道不，任何人的钱都拿不过来这会儿，没一个相信我的了，你这弄类，你这做生意是胡弄知道不。马二兵：知道知道，老吴那儿又不缺牛，这六车牛给你一万五千块钱妥啦呗，这几天类事，你想想办法吧波叔。朱波：你这样吧你这样吧，你这样我那钱你先用二十万，你把那剩余钱给我打过来，给我打过来你愿意你发八车就八车，愿意发几车就几车，我这边先接人家嘞牛先应应着。马二兵：等着发过去两车再给你打过去管不波叔，发过去两车，这一车，先发牦牛，明个装牦牛，这一车就是四十多万，你到那个地方就得装，两车牛得九十万，发完这两车牛再给你打。朱波：唉，你这不可能，你不可能，要不我就不干了，我要不干你把我钱还我，咱俩不能这样搅了，也搅不起搅不成。马二兵：你也不等于闲着，我发你牛还是跟老吴那个一样咱爷俩照常给你提钱，一车多些钱，你记住车妥了呗，车号妥了呗（意思就是记住发了多少辆车），这两车了，这发一车我这给你拍个视频你记上，几车一伐（几车一起）。本院认为，本案的争议焦点为：马二兵是否构成不当得利，应否返还朱波440232元及逾期利息。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。依据该规定，构成不当得利，应当满足以下四个条件，一是一方取得利益，二是他方受有损失，三是取得利益与受到损失之间存在因果关系，四是他方受有损失，没有法律根据。本案中，从查明事实看，马二兵于2019年11月1日收到朱波两笔转款共计480000元，该两笔转款系朱波垫付给马二兵的买牛款，因马二兵未按约定向李某的牛厂发牛，导致朱波受有损失，该款项扣除朱波下欠马二兵的欠款及20000元还款后，马二兵取得440232元及逾期利息没有合法根据，构成不当得利，马二兵应当返还。马二兵主张自2016年至2019年11月2日期间，双方存在合伙关系，从未进行清算，朱波向其支付的480000元系双方合伙期间经济往来，不构成不当得利。本院认为，首先，马二兵提交的账户对账单、自书账单等证据不足以证明双方合伙关系持续到2019年11月2日，且从朱波提交的微信截图及语音资料看，马二兵同意缓几天向朱波返还朱波支付的480000元买牛款，同时，马二兵对以往双方交易存在每车向朱波支付提成的事实也予以认可，并提议本次交易仍照常给朱波提钱，由此可知，朱波主张马二兵每车牛支付给朱波2000元报酬的事实真实存在，马二兵主张双方合伙关系持续到2019年11月2日，双方不存在每车向朱波提钱的情况，与客观事实不符。其次，根据朱波与马二兵交易惯例看，自2019年6月25日之后，朱波与马二兵每次合作结束后，朱波均制作单次结算单，并将该结算账单发送给马二兵，马二兵对结算单均未提出异议，且也没有回复，朱波扣除提成款和其他款项后，将剩余款项支付给马二兵，马二兵也未提出异议，之后双方一直持续进行合作，据此，自2019年6月25日之后，马二兵持续不断的以相同模式与朱波进行交易，应当视为双方之前账目已经结算，马二兵主张双方合伙期间未进行合伙清算，但仍接受每车支付给朱波2000元报酬的条件，与马二兵微信语音聊天内容相矛盾，且有悖常理。第三，马二兵在本案中对2018年8月11日朱波制作的结算单据虽提出异议，但其在朱波进起本案诉讼之前，对该结算单并未提出异议，且在本案中也未提交充分证据足以推翻该结算单载明内容，其据此主张朱波向其支付的480000元属于合伙期间经济往来，不构成不当得利的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马二兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8062元，由上诉人马二兵负担。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  宁传正审判员  张月梅二〇二一年一月十一日法官助理朱琳书记员辛鲁冰