山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终25号 上诉人（原审被告）：山东胜宏建筑安装工程有限公司，住所地东营市东营区东三路180号，统一社会信用代码91370500793939607A。 法定代表人：任茂楠，总经理。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广饶县鑫磊石材厂，住所地山东省广饶县李鹊镇南十里堡村，统一社会信用代码92370523MA3FMKNT42。 经营者：赵永光，男，1963年7月5日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：魏朝阳，广饶广信法律服务所法律工作者。 上诉人山东胜宏建筑安装工程有限公司（以下简称胜宏建安公司）因与被上诉人广饶县鑫磊石材厂（以下简称鑫磊石材厂）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜宏建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鑫磊石材厂的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鑫磊石材厂承担。事实与理由：一、一审法院认定胜宏建安公司尚欠鑫磊石材厂5号地、6号地货款共计190763.39元，事实不清，证据不足。鑫磊石材厂向一审法院提交的21张入库单系其单方制作，该21张入库单中既无胜宏建安公司印章也无胜宏建安公司法定代表人或经其授权的代表人签字捺印，胜宏建安公司在一审中明确表示对该21张入库单不予认可。案涉21张入库单与鑫磊石材厂主张的胜宏建安公司欠其货款190763.39元不具有关联性，该证据无任何证明力。鑫磊石材厂提交的其向胜宏建安公司开具的发票与案涉货款不具有关联性，不能因鑫磊石材厂向胜宏建安公司开具过发票就证明胜宏建安公司拖欠其货款。二、一审判决胜宏建安公司承担违约金24000元违反法律规定，属于认定事实不清。违约方承担违约金责任应当具备以下条件：1.有违约金责任的约定。合同法确定的违约金责任为约定违约金责任，违约金责任产生的前提条件是合同当事人之间必须有违约金责任的约定。2.当事人一方违反合同的行为存在。只有在一方当事人违反合同的情况下，另一方当事人才有权要求其支付违约金。3.当事人违反合同行为不具有免责事由。我国合同法主要采用严格责任原则，合同当事人有违约行为，只要该行为不具有免责事由，合同违约方就应当承担违约责任。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方在合同中约定了关于供货及开具收据等相关违约条款，但鑫磊石材厂没有任何证据证明胜宏建安公司存在违约行为。其应承担举证不能的法律后果。一审法院不依据相关法律规定和合同约定，而是“从社会常识来看”，毫无依据地判决胜宏建安公司承担24000元违约金，认定事实不清，违反法律规定。综上，一审判决胜宏建安公司支付鑫磊石材厂货款并承担违约金，事实不清，证据不足，违反法律规定。请求二审法院查清事实，撤销一审判决，改判驳回鑫磊石材厂的诉讼请求或发回重审。 鑫磊石材厂辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。1.一审期间，鑫磊石材厂提交的供货合同、入库单、增值税发票相互印证，能够证明双方供货合同的成立及履行情况。增值税发票是根据胜宏建安公司要求的付款途径开具的，欠款数额也在胜宏建安公司财务部门挂账，胜宏建安公司法定代表人任茂楠也明确认可该欠款事实。一审法院支持鑫磊石材厂的诉讼请求符合法律规定。2.一审判决胜宏建安公司承担违约金24000元合理合法。悦湖湾5、6号地面大理石供货合同第六条结算方式约定，货到工地验收合格后付至总货款的90%，施工完成后剩余10%一次性付清；第八条违约责任约定，胜宏建安公司如果未在规定时间（货到工地验收合格10日内）开具收据，每拖延一天向鑫磊石材厂支付滞纳金1000元。胜宏建安公司既没有按照合同约定的结算方式结算货款，也没有按照合同约定开具收据，造成鑫磊石材厂追要货款困难，胜宏建安公司构成违约，造成鑫磊石材厂重大损失。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鑫磊石材厂向一审法院起诉请求：胜宏建安公司支付鑫磊石材厂货款190763.39元、违约金50000元、律师代理费8000元，共计248763.39元及利息（以190763.39元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。自起诉之日计算至胜宏建安公司实际清偿之日）。 一审法院认定事实：2018年12月28日，鑫磊石材厂（乙方）、胜宏建安公司（甲方）签订《胜宏荣域5号地地面大理石供货合同》，合同约定，胜宏建安公司向鑫磊石材厂购买各种规格型号的大理石，总价为400929.50元；所供石材尺寸厚度允许偏差范围+2.0mm，长度、宽度允许偏差范围-2.0mm。具体尺寸现场测量后实际尺寸为准；货到现场，乙方提供产品相应的合格证、检测报告等资料。甲方及监理单位组织专人验收，验收合格后方可卸车。如对质量有异议需到相关部门检测，如检测合格产生的费用由提出异议方承担，如检测不合格产生的费用由乙方承担；货到工地验收合格后付至实际总货款的90%，施工完成后剩余10%一次性付清；乙方迟延供货一天向甲方支付违约金1000元。甲方如果未在规定时间（货到工地验收合格10日内）开具收据，每拖延一天向乙方支付滞纳金1000元；违约方承担律师代理费等。合同签订后，鑫磊石材厂供应货物的货物数额为782674.31元，胜宏建安公司已支付货款686549.18元，尚欠鑫磊石材厂货款96125.13元。 2019年4月22日，鑫磊石材厂、胜宏建安公司签订《胜宏荣域悦湖湾六号地地面大理石供货合同》，合同约定除货物规格型号、总价款不一致外，其余约定同双方于2018年12月28日签订的《胜宏荣域5号地地面大理石供货合同》。合同签订后，鑫磊石材厂供应货物的货款数额为263597.80元，胜宏建安公司已支付货款168959.54元，尚欠鑫磊石材厂货款94638.26元。 鑫磊石材厂、胜宏建安公司均认可2019年6月份大理石已施工完成。 一审法院认为，鑫磊石材厂、胜宏建安公司签订的供货合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据法律规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。因此，鑫磊石材厂要求胜宏建安公司支付货款，证据充分，理由正当，予以支持。胜宏建安公司抗辩鑫磊石材厂供应货物不符合要求，未提供证据证明，不予采纳。关于鑫磊石材厂主张违约金问题，鑫磊石材厂庭审中陈述依据是合同“乙方迟延供货一天向甲方支付违约金1000元。甲方如果未在规定时间（货到工地验收合格10日内）开具收据，每拖延一天向乙方支付滞纳金1000元”的约定，胜宏建安公司认为双方并未对迟延付款行为约定违约金，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，本案中，从社会常识来看，开具收据与付款是有关连的，因此，上述约定应当是关于迟延付款的约定。退而言之，即便认为鑫磊石材厂、胜宏建安公司对迟延付款行为没有约定违约金，依据上述法律有关合同漏洞填补的规定，也能得出迟延付款应按每天1000元计收违约金，否则有违公平。同时，庭审中，一审法院向胜宏建安公司释明关于违约金抗辩理由不成立时，是否申请调整违约金，胜宏建安公司表示违约金过高并申请调整，一审法院结合鑫磊石材厂损失情况、当事人过错程度以及合同履行情况等因素，从公平与诚信原则角度出发，酌情支持违约金24000元，超出部分，不予支持。关于鑫磊石材厂主张利息损失问题，因迟延付款的违约行为导致的损失已通过违约金救济，该项主张，不予支持。鑫磊石材厂要求胜宏建安公司支付律师代理费，未提供充分证据证明该费用实际发生，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东胜宏建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付广饶县鑫磊石材厂货款190763.39元、违约金24000元，共计214763.39元；二、驳回广饶县鑫磊石材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2516元，由广饶县鑫磊石材厂负担344元，山东胜宏建筑安装工程有限公司负担2172元。 二审中，胜宏建安公司申请证人宿某（男，1987年12月1日出生，汉族，莱州市宏远石材厂经理，现从事石材加工销售工作，住莱州市××镇××村××号）出庭作证，拟证实鑫磊石材厂提供的黄金麻系列石材并非合同中约定的黄金麻天然石材，因该石材不符合合同约定，胜宏建安公司享有履行抗辩权，不应支付货款。 证人宿某出庭后，胜宏建安公司出示了两组石材，宿某认为第一组石材中半块的为黄麻，方形的为白麻；第二组石材中三块都是白麻，发黄的是染色的白麻。 胜宏建安公司对证人证言质证如下，第一组石材系纯天然的黄金麻，第二组石材系从鑫磊石材厂所供石材中提取的三块样本，通过证人的辨认，能够认定鑫磊石材厂提供的黄金麻石材不符合合同约定。鑫磊石材厂对证人证言质证认为，证人宿某不具备石材鉴定的相关资质，证人现场对石材的辨认不能证明出示的石材系鑫磊石材厂的产品，证人证言与本案无关联性。 本院认为，胜宏建安公司庭审中出示的石材是否是鑫磊石材厂所供石材不确定，且宿某虽系从事石材加工销售的人员，但其不具有鉴定资格，仅凭其证言不能认定石材种类及品质，故本院对宿某的证人证言不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院认定胜宏建安公司欠付鑫磊石材厂的货款数额是否正确；二、一审法院判令胜宏建安公司向鑫磊石材厂支付违约金24000元是否恰当。 关于焦点一，胜宏建安公司主张鑫磊石材厂提供的入库单、增值税发票与案涉石材没有关联性，一审法院认定其欠付鑫磊石材厂货款190763.39元证据不足。本院认为，鑫磊石材厂向一审法院提交《胜宏荣域5号地地面大理石供货合同》《胜宏荣域悦湖湾六号地地面大理石供货合同》，胜宏建安公司对该两份供货合同的真实性无异议，一审法院认定双方之间存在石材买卖合同关系证据充分，本院予以确认。鑫磊石材厂为证实其供货情况，向一审法院提交了入库单及增值税发票，虽然入库单中没有双方签字确认，但鑫磊石材厂向胜宏建安公司开具的增值税发票上详细记载了货物名称及价格，并在备注栏中注明石材用于5号地块或6号地块，胜宏建安公司收到上述增值税发票后并未向鑫磊石材厂提出异议，本案二审中胜宏建安公司主张上述增值税发票与案涉石材没有关联性，证据不足，本院不予支持。鑫磊石材厂提交的供货合同、增值税发票能够证实其履行合同的情况，一审法院认定两份供货合同的供货数额分别为782674.31元、263597.80元具有事实依据，胜宏建安公司认可其对两份合同的付款数额分别为686549.18元、168959.54元，故一审法院认定胜宏建安公司欠付鑫磊石材厂货款190763.39元正确，本院依法予以维持。 二审中，胜宏建安公司主张鑫磊石材厂提供的黄金麻石材存在质量问题并申请司法鉴定，本院认为，胜宏建安公司一审中曾申请对黄金麻进行司法鉴定，后又撤回了鉴定申请，视为其对权利的放弃，二审中其又申请鉴定，本院不予准许。 关于焦点二，胜宏建安公司主张其不存在违约行为，且案涉供货合同亦未约定其迟延付款的违约责任，一审法院判令其向鑫磊石材厂支付违约金错误。本院认为，其一，案涉两份供货合同均约定，货到工地验收合格后付至实际总货款的90%，施工完成后剩余10%一次性付清。本案中，2019年6月份石材已施工完成，胜宏建安公司未按约支付货款，已构成违约。其二，案涉供货合同约定，鑫磊石材厂如果未在规定时间里将货送到胜宏建安公司指定地点或未按照约定数量交付，每延迟一天向胜宏建安公司支付违约金1000元，并承担因此给胜宏建安公司造成的损失；胜宏建安公司如果未在规定时间里开具收据，每拖延一天向鑫磊石材厂支付滞纳金1000元。该条款系双方对违约责任的约定，在买卖合同中，胜宏建安公司作为买方的主要义务是支付货款，合同中约定的“胜宏建安公司按时开具收据”与其付款义务紧密相关，一审法院认定上述约定是关于迟延付款违约责任的约定正确。本案中，胜宏建安公司未按时开具收据，亦未按约支付货款，鑫磊石材厂据此主张违约金5万元，一审法院结合其损失情况，酌定胜宏建安公司向鑫磊石材厂支付违约金24000元并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人胜宏建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5031元，由上诉人山东胜宏建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隋美玲 审 判 员 翁秀明 审 判 员 郭芳芳 二〇二一年一月二十八日 法官助理 王晓雨 书 记 员 于 燕