云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云03刑终47号原公诉机关云南省师宗县人民检察院。上诉人（原审被告人）常东华，男，汉族，1978年12月24日生，云南省陆良县人，农民，小学文化,住陆良县。因涉嫌非法经营一案，于2020年6月16日被师宗县公安局刑事拘留，2020年7月15日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。辩护人李永坤，云南东新律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱乔玲，男，汉族，1976年8月13日生，云南省陆良县人，小学文化，农民。住陆良县。因涉嫌非法经营一案，于2020年5月19日被师宗县公安局刑事拘留，2020年6月23日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。原审被告人高保生，男，汉族，1957年5月2日生，农民，文盲，云南省师宗县人，住师宗县。因涉嫌非法经营一案，于2020年3月24日被师宗县公安局刑事拘留，于2020年4月30日由师宗县公安局取保候审。原审被告人高平生，男，汉族，1974年8月20日生，农民，小学文化，云南省师宗县人，住师宗县。因涉嫌非法经营一案，于2020年3月24日被师宗县公安局刑事拘留，于2020年4月30日由师宗县公安局取保候审。云南省师宗县人民法院审理云南省师宗县人民检察院提起公诉的原审被告人常东华、朱乔玲等人犯非法经营罪一案，于二〇二〇年十二月十六日作出（2020）云0323刑初304号刑事判决书。原审被告人常东华、朱乔玲不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉人的上诉理由并讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年12月左右，被告人朱乔玲、常东华、与他人商量合伙非法加工烟丝，租用被告人高保生家位于师宗县保生养殖厂从事烟丝加工，并承诺支付高保生每月5000元的场地费。后朱乔玲找人到养殖厂建造加工设施，常东华提供加工烟丝设备（切烟机）参与经营，加工烟丝的初烤烟叶由朱乔玲等人购买，并通过常东华找来烟丝加工师傅指导切烟，被告人高平生组织人员到保生养殖厂内实施烟丝加工、包装活动。2020年3月24日，师宗县公安局经济犯罪侦查大队联合师宗县烟草专卖局在师宗县雄壁保生养殖厂内查获该烟草加工窝点，现场查获烟丝1216公斤，片烟1326公斤，专用设备4台，经鉴定价格认定为236184元。2020年6月2日，侦查人员在朱乔玲家中查获已加工烟丝19袋，共计443.5公斤，经鉴定价格认定为27049元。一审法院根据上述事实，认为被告人朱乔玲、常东华违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法加工烟草专卖品；被告人高保生、高平生明知他人非法经营烟草，为谋取非法利益，为非法加工烟丝提供场地，组织工人加工烟丝等便利，涉案烟草专卖品、制丝机械设备共计价值人民币263233元，属情节特别严重，四被告人的行为已构成非法经营罪。四被告人属共同犯罪，被告人常东华、朱乔玲起主要作用，系主犯，被告人高保生、高平生起辅助作用，系从犯，对其应当从轻处罚。被告人高保生、高平生到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人朱乔玲具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人高保生、高平生犯罪后有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、被告人常东华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。二、被告人朱乔玲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。三、被告人高保生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后即缴清。四、被告人高平生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。宣判后，原审被告人常东华、朱乔玲不服一审判决提出上诉。常东华上诉提出，1、一审对非法经营设备鉴定价格不切实际，认定价格过高；2、在朱乔玲家查获的烟丝其不清楚，事实认定不清；3、在整个收购、加工过程中其没有起到主要作用，应认定为从犯，一审量刑过重，请二审法院重新调查、审理，从轻处罚。其辩护人提出，1、常东华虽是网上通缉，但接到开远铁路处罗平站派出所民警的电话通知后，主动到师宗县法雨收费站，后被带到罗平站派出所执法办案区，并如实供述犯罪事实，应认定为自首。2、常东华是受朱乔玲等人的邀约和指使提供了设备找了切烟师傅，属于从犯。3、常东华在本案中并未获利。4、常东华是初犯、偶犯主观恶性较小，有认罪悔罪表现。5、原判量刑过重，可以适用缓刑。朱乔玲上诉提出，1、其家大棚内没有19袋烟丝；2、加工设备、烟片、烟丝鉴定价格过高；3、其非法经营的烟叶没有流通到市场上，对国家没有造成损失；4、其具有自首情节、认罪认罚，家中有父母年老多病，两个孩子需要抚养教育，请二审法院对其从轻从宽判处。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。上述事实，有一审庭审中公诉机关列举并经质证的受案登记表、立案决定书、被告人户口证明、前科证明、抓获经过、扣押笔录、决定书、清单、原审被告人的供述及辩解、证人证言、搜查笔录、搜查记录、称量记录、师宗县发展和改革局价格认证中心价格认定结论书、烟丝专用设备的技术鉴定、价格调查（专家咨询）记录表、鉴定意见通知书等证据予以证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人常东华、朱乔玲违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法加工烟草专卖品，原审被告人高保生、高平生明知他人非法经营烟草，为谋取非法利益，为非法加工烟丝提供场地，组织工人加工烟丝等便利，涉案烟草专卖品、制丝机械设备共计价值人民币263233元，属情节特别严重，四被告人的行为已构成非法经营罪，一审判决对上诉人常东华、朱乔玲及原审被告人高保生、高平生判处刑罚符合法律规定。常东华、朱乔玲上诉提出一审判决对非法经营设备、烟丝、烟叶认定价格过高，事实认定不清的上诉意见，经审理，本案没有充分证据证实涉案烟叶及生产设备的购买或销售价格，上诉人也未在收到师宗县公安局的鉴定意见通知书后提出重新鉴定申请，一审判决采信师宗县发展和改革局价格认证中心出具的价格认定结论作为认定本案事实的依据符合法律规定。上诉人在二审中未提出能够证实其购买涉案烟叶、设备价格的有效证据，本院对二上诉人提出一审判决认定的事实不清、鉴定价格过高的上诉意见不予采信。常东华上诉提出在整个收购、加工过程中其没有起到主要作用，应认定为从犯，其辩护人提出常东华应认定为自首、从犯的辩护意见，经审理，常东华在公安机关通知后于2020年6月16日到案，但在开远铁路公安派出所和师宗县公安局两次讯问中均未供述主要犯罪事实，至2020年6月22日才供述了主要犯罪事实，既不是主动投案，到案后也没有如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件。在案证据证实，常东华与朱乔玲等人合伙加工烟丝，并分工实施，常东华在本案中的作用符合主犯的构成要件，常东华及其辩护人提出其属于从犯的上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。朱乔玲上诉提出其家大棚内没有19袋烟丝的意见与查明的事实不符，本院不予采信；朱乔玲上诉提出其非法经营的烟叶没有流通到市场上，对国家没有造成损失；其具有自首情节、认罪认罚及常东华的辩护人提出常东华是初犯、偶犯，主观恶性较小，有认罪悔罪表现的意见，经审理，一审判决已经认定朱乔玲具有自首情节，并结合全案事实对朱乔玲作出减轻处罚，对常东华从轻处罚，二上诉人请求从轻判处的意见本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当；上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戚乔方审判员  李鸿波审判员  陈水仙二〇二一年一月二十八日书记员  杨沛淋