陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕05民终2230号 上诉人（原审原告）：四川久久建筑劳务有限公司陕西分公司。 负责人：王林，系分公司经理。 委托诉讼代理人：赵彦松，男,1978年8月3日出生，系公司法务。 被上诉人（原审被告）：李国庆，男，汉族，1983年10月1日出生。 委托诉讼代理人：杨方方，富平县城关法律服务所法律工作者。 上诉人四川久久建筑劳务有限公司陕西分公司（简称久久劳务陕西分公司）因与被上诉人李国庆确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省潼关县人民法院（2020）陕0522民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人久久劳务陕西分公司委托诉讼代理人赵彦松、被上诉人李国庆委托诉讼代理人杨方方到庭参加诉讼。本案现审理终结。 久久劳务陕西分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决事实认定不清，定案证据不足。原审认定：“2019年3月被告李国庆经支保安介绍到潼关县尚德新城项目钢筋班组从事劳务”，此认定与事实不符。上诉人2019年5月11日与支保安签订钢筋工程劳务协议，此时支保安才在该项目工地从事劳务，即便支保安介绍被上诉人到该项目钢筋班组从事劳务，那也是在2019年5月11日之后，被上诉人自述其工作时间为2019年3月无任何证据支持。即便被上诉人李国庆曾经在上诉人公司项目临时工作过，也不能因此认定其与上诉人公司存在劳动关系。二、原审判决适用法律错误。依据全国民事审判工作会议纪要(法办【2011】42号第59条规定、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 被上诉人李国庆答辩称，一、一审查明案件事实清楚，定案依据充分。答辩人经支保安介绍自2019年3月入职被答辩人公司建设的潼关县“尚徳新城”工地上班，属于钢筋工。上班期间接受被答辩人的管理与监督，以上事实有两位证人出庭证明，答辩人提供的工人花名册、被答辩人公司出具的罚款单、钢筋班组出具的罚款单予以证明，并且有中国银行交易流水明细显示的代发工资印证。答辩人从事的工作属于被答辩人承包的劳务部分，被答辩人承包陕西建工第七建设集团有限公司在“尚德新城”的劳务工程，被答辩人在一审中对该事实没有异议，充分证明答辩人提供的劳动属于被答辩人业务的组成部分。被答辩人属于依法登记的具有用工主体的单位，答辩人具有劳动能力，所以双方形成事实上的劳动关系，劳动关系自用工之日起建立。答辩人在“尚德新城”工地上班期间被答辩人的管理人员经常来指挥、管理，答辩人在二号楼钢筋棚受伤后，被答辩人委托鉴定机构对答辩人伤残等级作出鉴定，被答辩人还为答辩人购买了保险、保险公司理赔已经到位。答辩人提交的证据有：钢筋班组的工资表、钢筋工名单、被答辩人对钢筋班组的罚款以及钢班组对答辩人的罚款单、被答辩人单位的值班表、答辩人工资领取明细，伤残鉴定报告等等，足以证明双方存在管理与被管理的关系,符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条认定劳动关系成立的规定。二、一审法院适用法律正确，判决公正。一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定并无不当，该《通知》第四条规定：承包人、分包人、或转包人与劳动者存在劳动关系，其目的是对违反《建筑法》、《劳动合同法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业的惩罚，建筑企业违反法律规定，应承担相应的行政责任和民事责任。《陕西省建筑施工企业农民工工资支付办法》第五条规定：“总包和分包企业应通过合法渠道和方式直接招用农民工，并建立农民工名册，留存每名农民工的身份证和职业资格证书复印件，与每名农民工依法签订劳动合同，具体约定每月工资的核算办法和标准、支付时间、支付方式等事项”。本条规定了用人单位与招用的农民工签订劳动合同是必须的。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由此可见，被答辩人作为用工单位，应依法对答辩人的受伤承担工伤保险责任。这与《通知》第四条是一致的，既然用人单位承担的是“用工主体责任”，那么就是作为用人单位对其职工应承担的义务，因此只有成立劳动关系，劳动者才能获得工伤待遇。综上所述，答辩人与被答辩人存在事实上的劳动关系。三、本案诉讼费用由上诉人承担。上诉人对答辩人的伤残等级已经委托鉴定，但不履行法律责任侵害答辩人合法权益，给答辩人増加诉讼负担，所以本案诉讼费用应由上诉人承担。 久久劳务陕西分公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告在2019年3月至2020年7月16日之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告四川久久建筑劳务有限公司陕西分公司在潼关县尚德新城项目分包到劳务工程，原告将其中钢筋班组劳务分包给了支保安。2019年3月被告李国庆经支保安介绍到潼关县尚德新城项目钢筋班组从事劳务，2019年8月26日下午被告在工作过程中受伤，后经原告公司委托进行了伤残等级鉴定，确定为七级伤残。被告李国庆在工作期间，与用工单位未签定书面劳动合同，无社保缴纳。原告曾为被告办理过社会保险。被告李国庆工作任务由班组负责人支保安安排管理，工资考核由班组核准。被告李国庆受伤后因工伤保险待遇纠纷，向潼关县劳动人事仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁申请。2020年7月23日，潼关县劳动人事争议仲裁委员会作出潼劳人仲案字【2020】05号《仲裁裁决书》，裁决：申请人李国庆与被申请人四川久久建筑劳务有限公司陕西分公司在2019年3月至2020年7月16日期间存在劳动关系。 一审法院认为，劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。原告将其工程项目部分劳务分包给支保安，支保安招用被告李国庆从事劳动工作，原告应承担其用工主体责任。劳动仲裁委裁决原被告在2019年3月至2020年7月16日存在劳动关系并无不当。原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条之规定，判决如下：确认原告四川久久建筑劳务有限公司陕西分公司与被告李国庆之间存在劳动关系。本案诉讼费10元由被告负担。 经审理，一审法院认定本案基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人将其承包的劳务工程中钢筋工程分包给支保安，因支保安不具备劳务施工资质，故上诉人的分包行为违法。被上诉人李国庆虽然在钢筋班组从事劳动，但未与上诉人形成劳动合同关系，即双方没有自愿协商就劳动关系事项达成一致协议。被上诉人李国庆的工作内容由钢筋班组安排，劳动报酬由钢筋班组核准，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人对钢筋班组的罚款是针对劳务分包人支保安；钢筋班组对李国庆的罚款属于钢筋班组内部管理行为。尽管上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但被上诉人李国庆就工伤损害后果有权依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，向用工主体责任人即久久劳务陕西分公司主张民事赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省潼关县人民法院（2020）陕0522民初330号民事判决； 二、驳回被上诉人李国庆的诉讼请求。 一、二审案件受理费20元，由被上诉人李国庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  吴丽宁 审判员  李 谦 二〇二一年一月二十八日 书记员  王梦娇