山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终128号上诉人（原审原告）：李霞，女，1973年3月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：穆乃美，日照东港鼎新法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：陈宏祥，日照东港鼎新法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：山东金海玻璃有限公司，住所地日照市东港区奎山工业园（绍兴路北），统一社会信用代码913711007915336461。法定代表人：李宗永，总经理。委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。上诉人李霞因与被上诉人山东金海玻璃有限公司（以下简称金海公司）劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李霞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人李霞于2018年3月份到被上诉人处工作，在入职时以被上诉人的名义进行招聘，工作地点在被上诉人的厂区车间内，工作期间工资由范玉亮或刘文亮通过现金发放。一审中被上诉人提交了与范玉亮、刘文亮的深加工序零工使用协议，但事实是上诉人工资是按日计算，范玉亮、刘文亮只是每天接送上诉人上下班，赚取的是每个人日工资差额部分，并非按承揽费用结算。且上诉人从事的是车间流水作业，是被上诉人的业务组成部分，范玉亮、刘文亮系个人不具备劳务分包和劳务派遣资质。这种情况下，被上诉人不应将业务分包给不具备劳务分包的个人或者是接受不具备劳务派遣资质的个人派遣的员工，应由被上诉人作为用人单位。因此应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上所述，一审法律适用不当，应发回重审或改判。金海公司辩称，一、上诉人李霞是受刘文亮雇佣提供零活劳务的劳务者。一审庭审时，上诉人李霞自己详细陈述了涉案相关的情况：李霞称刘文亮是刘老板，其是刘文亮联系到金海公司干零活，刘文亮拉着李霞上下班、刘文亮向李霞发放劳务费、对李霞进行管理、李霞如不想去跟刘文亮说声即可，非常随意，其工作安排、考勤等均不受金海公司管理，李霞在2018年到2019年1月跟着刘文亮干，在过了农历年后李霞跟刘文亮说不干了，接着又跟着范玉亮在金海公司干至2019年5月25日，在家休息到五月底后，于2019年6月初又找到刘文亮说跟着干活。一审时金海公司申请刘文亮出庭，刘文亮称是李霞的雇主，根据李霞等劳务者每个人的不同情况安排具体岗位、每次去干的活并不一样，李霞想去就去不想去就不去，其中在2019年阴历年后至2019年5月跟刘文亮说了一声后就跟着别人干去了，刘文亮给每个人发工资。李霞和刘文亮二人的陈述相互吻合，可以证明李霞是受刘文亮的管理，不受金海公司的管理，所有工作都是刘文亮安排。并且，刘文亮所承揽的活并不需要专业资质，金海公司与刘文亮的承揽协议合法有效。李霞与金海公司从未达成过劳动的合意。二、上诉人李霞与金海公司不构成事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立需要同时具备三个情形，本案中不具备其中第二种情形“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。因李霞并不受金海公司的规章制度约束，双方无隶属管理关系，双方无达成劳动关系的合意，仅此一点而言，李霞与金海公司之间就不构成劳动关系。三、金海公司提供的二审法院相关判例也证明一审判决结果正确。李霞向一审法院起诉请求：1.确认李霞与金海公司之间存在劳动关系；2.判决金海公司支付未签劳动合同二倍工资26400元；3.判决金海公司支付护理费5520元；4.本案诉讼费用由金海公司承担。一审法院认定事实：2019年6月4日，李霞在金海公司院内被叉车撞倒受伤，后至日照市中医院住院治疗。2020年5月19日，日照经济技术开发区交通警察大队作出地产2020001号道路交通事故处理通知书，载明：“李霞：2020年5月17日15时，你来到日照经济技术开发区交通警察大队事故中队报案称：2019年6月4日11时40分在日照金海玻璃厂内，你被金海玻璃厂内叉车撞倒，致你小腿受伤，发生车辆事故，要求交警大队处理。经我大队勘查，确认事故发生地点为企业单位的生产区域。你所发生的车辆事故，既不属于在公用道路上发生的道路交通事故，也不属于在非公用道路上发生的车辆事故，属于在企业单位的生产区域内发生的生产事故。交警大队对该类事故处理无管辖权。特此通知。”后李霞向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.金海公司支付2018年4月至2019年2月期间的二倍工资26400元；2.金海公司支付护理费520元、医药费1800元。日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月10日作出日开劳人仲案字〔2020〕第63号仲裁裁决书，驳回李霞所有仲裁请求。李霞不服，诉至一审法院。一审另查明，金海公司成立于2006年8月1日，营业执照上载明的经营范围为：“日用玻璃、药用玻璃、玻璃器皿等玻璃制品的生产销售、深加工；塑料瓶盖、铝质瓶盖、氧化铝瓶盖等生产加工及销售；货物和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的货物和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入作为用人单位的公司，成为其中的一员，参加生产劳动，并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度。用人单位必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。在双方存在争议的情况下，劳动者对自己与用人单位是否建立或应当建立劳动关系负有举证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李霞主张与金海公司构成劳动关系，应提供证据证明。根据李霞的陈述和刘文亮的证人证言，李霞2018年通过刘文亮到金海公司工作，后因得知通过范玉亮工作可以倒班，其于2019年初通过范玉亮到金海公司工作一段时间，2019年5月其再次通过刘文亮到金海公司工作至受伤之日，前述工作期间上下班由刘文亮或范玉亮接送，工资数额均由其与刘文亮或范玉亮约定并由刘文亮或范玉亮以现金形式发放，且由刘文亮或范玉亮负责考勤。李霞自认刘文亮和范玉亮均非金海公司员工，其未提交证据证实其接受金海公司招用、考勤及各项规章制度的约束管理，即现有证据既不能证明李霞与金海公司之间达成建立劳动关系的合意，也无法证明李霞与金海公司存在管理与被管理的义务，李霞要求确认双方2019年6月4日存在劳动关系，一审法院不予支持。金海公司关于仲裁时效的抗辩，一审法院亦不予采纳。李霞放弃二倍工资26400元的诉讼请求，并要求另案主张护理费，系其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回李霞的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由李霞负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案，李霞的陈述和刘文亮的证人证言，可以证实李霞通过范玉亮或刘文亮到金海公司工作并非由金海公司招聘入职，其与金海公司间并未达成建立劳动关系的合意；其在金海公司的工作具有临时性的特征，不符合劳动关系的长期性、稳定性、持续性的特征；再者，李霞的报酬数额亦由其与刘文亮或范玉亮约定并由刘文亮或范玉亮以现金形式发放，且由刘文亮或范玉亮负责考勤，由此可见其不接受金海公司内部各项规章制度的约束，亦不接受金海公司对其员工所进行的升级、降职等考核管理，其与金海公司间不具有人身依附性及隶属关系。综上所述，上诉人与被上诉人间不符合劳动关系的特征，一审据此认定双方并不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，李霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李霞负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年一月二十八日书记员  刘一凤