浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9354号 上诉人（原审原告）：倪伟忠，男，1964年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：胡超、胡媚，、实习律师。 上诉人（原审被告）：董瑞波，男，1984年4月13日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：陈鉴杰、陈天运，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州墨凡投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道智慧之门中心****。 法定代表人：李永存。 上诉人倪伟忠、董瑞波因与杭州墨凡投资管理有限公司（以下简称墨凡公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 倪伟忠上诉请求：请求撤销杭原审判决第三项，依法改判为：一、董瑞波、墨凡公司向倪伟忠支付以投资收益5197686.95元为基数自2017年12月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失和自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失（暂计算至2020年10月14曰为640983.44元）；二、董瑞波、墨凡公司向倪伟忠支付以2000万元保证金为基数自2017年12月27日起至实际清偿日止的资金占用损失827973.89元；三、董瑞波、墨凡公司返还倪伟忠已支付的利息45万元；四、本案一、二审案件受理费、财产保全费等诉讼费用由董瑞波、墨凡公司承担。事实与理由：原审法院并未正确理解和适用相关法律规定及九民会议纪要相关内容，对借款协议无效的法律责任认定错误，倪伟忠作为用资方的合法权益未能依法得到保护。一、原审法院认为因对案涉协议的无效，倪伟忠自身具有过错，应承担相应的风险责任，对于倪伟忠主张的董瑞波、墨凡公司怠于返还保证金及投资收益而造成的资金占用损失不予支持，加重和扩大倪伟忠作为用资方的责任，没有任何法律和事实依据。董瑞波、墨凡公司长期恶意占用倪伟忠巨额保证金及投资收益，给倪伟忠造成重大损失。2017年12月27日，双方对案涉账户进行清算，倪伟忠结余保证金和投资收益共计25197686.95元，但经倪伟忠多次催告，直至2019年12月31日才陆续返还保证金2000万元，投资利润5197686.95元占用至今。董瑞波、墨凡公司上述行为势必给倪伟忠造成资金被占用期间法定孳息损失。上述法定孳息损失并非倪伟忠因使用配资产生的损失，倪伟忠对该等损失根本不存在任何过错。根据九民会议纪要第86、87条的内容，即便倪伟忠作为用资方存在过错，也只在于追求高额收益与场外配资方签订协议，对应的风险责任仅限于使用配资导致的投资亏损。在本案中，倪伟忠所主张的资金占用损失系董瑞波、墨凡公司在双方结算后严重迟延返还保证金和投资收益所产生的，并非投资亏损，且完全是董瑞波、墨凡公司一方过错造成，倪伟忠不存在任何过错。原审判决加重和扩大倪伟忠作为用资方的责任，放纵配资方非法占用用资方资金牟取利益而不承担任何责任，显然与《九民会议纪要》内容相悖，与原审判决中董瑞波、墨凡公司具有主要过错的认定自相矛盾。二、原审法院驳回倪伟忠要求董瑞波、墨凡公司返还45万元利息款的请求，没有法律依据，违背《中华人民共和国合同法》的相关规定和九民会议纪要的相关内容。董瑞波、墨凡公司作为配资方，在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事本应由证券公司专属经营的配资业务，实际上从事的是非法活动，对案涉协议的无效具有严重过错。原审法院已经依法确认案涉借款协议无效，关于倪伟忠支付董瑞波、墨凡公司利息的条款自然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定及《九民会议纪要》第八十七条“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持”的内容，董瑞波、墨凡公司应当返还倪伟忠按照借款协议已经支付的45万元利息。 董瑞波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回倪伟忠的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由倪伟忠承担。事实与理由：原判认定事实错误。一、本案主要定案证据《对账单》系倪伟忠伪造的证据，未获得董瑞波的认可，也没有得到墨凡公司的确认，系倪伟忠伪造的证据。倪伟忠庭审中声称对账时间为2017年12月27日，而董瑞波在此期间正被羁押在杭州市萧山区看守所，不可能与倪伟忠进行对账，更不可能指令第三人签署案涉对账单。一审法院将证明“没有对账”的举证责任分配至主张该事实不存在的董瑞波身上错误。二、董瑞波并非案涉配资合同的当事人，倪伟忠应当向账户的实际持有人主张返还收益。董瑞波在甲方处签字系其作为墨凡公司实际控制人及业务的经办人员签字，并非作为个人合同主体。倪伟忠在庭审中也确认，其对于董瑞波系墨凡公司的实际控制人并无异议。在倪伟忠没有提供进一步证据的情况下，不能推定董瑞波系合同的当事人或其为墨凡公司提供连带责任担保。倪伟忠无权要求董瑞波承担返还款项的义务。关于合同的当事人，应当根据合同的具体内容，明确各方当事人意思表示后进行审慎的裁判和认定。本案合同实际相对方为本案账户的实际持有人，并非董瑞波，墨凡公司。另，案涉合同无效后，倪伟忠无权要求返还因该无效合同获得的收益。 对倪伟忠的上诉，董瑞波答辩称：董瑞波不存在任何恶意占用保证金和投资收益的行为，原审未查清账户的相关信息。 对董瑞波的上诉，倪伟忠答辩称：一、一审法院对对账单真实性予以确认，认定事实清楚、适用法律正确。(一)对账单的形成符合交易习惯和生活常理。2017年12月25日，倪伟忠发现董瑞波提供的三个证券账户在倪伟忠不知情的情况下已于2017年12月21日被强制平仓并被修改了账户密码，倪伟忠对资金失去控制。正因作为墨凡公司实际控制人的董瑞波此时正被公安机关羁押，倪伟忠无法及时与董瑞波及墨凡公司取得联系。在该紧急情况下，倪伟忠于12月27日要求墨凡公司风控人员熊春金进行结算对账，由此形成的对账凭证完全符合交易习惯和生活常理。一审庭审中，董瑞波已经明确认可熊春金确系墨凡公司的风控人员，对倪伟忠提交的借款协议、银行转账凭证的真实性均无异议。对账单与上述证据材料在保证金金额、借款金额、利息支付情况等均能吻合。(二)董瑞波并未提供任何证据证明当时证券账户资金情况，应当承担举证不能的责任。首先，证券账户系董瑞波按照协议约定提供给倪伟忠的。根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条等相关规定，董瑞波否认对账单真实性，实质是否认倪伟忠投资利润为5197686.95元，董瑞波应提供相反证据以证明当时账户资金情况。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，倪伟忠提交对账单，已完成举证责任。董瑞波上诉称对账单系伪造，依法应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。二、诸多事实均能明显证明董瑞波系案涉合同配资方之一，应当与墨凡公司承担共同还款责任。董瑞波并非墨凡公司法定代表人，无论是作为实际控制人或者业务经办人员，都不需要在合同上签字捺印。但董瑞波在案涉合同首页和文末甲方位置进行签字捺印并写明身份证号，且没有标注其他身份。由此可见，董瑞波与墨凡公司共同与倪伟忠订立案涉合同的意思表示明确。此外，董瑞波与墨凡公司提供的用以收取倪伟忠2000万元保证金和45万元利息的银行账户也系董瑞波个人账户，倪伟忠均是直接向董瑞波支付。董瑞波辩称案涉股票账户及款项实际持有人为案外第三方,这与双方签订案涉合同无涉，根据合同相对性，倪伟忠有权向董瑞波直接主张。 墨凡公司未作答辩。 倪伟忠向一审法院起诉请求：1.确认倪伟忠和董瑞波、墨凡公司签订《借款协议》无效；2.董瑞波、墨凡公司立即返还倪伟忠投资收益5197686.95元，并支付以该款项为基数自2017年12月27日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失和自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失；3.董瑞波、墨凡公司立即支付倪伟忠以2000万元保证金为基数自2017年12月27日起至实际清偿日止的资金占用损失827973.89元；4.董瑞波、墨凡公司立即返还倪伟忠已支付的利息45万元；5.本案诉讼费用由董瑞波、墨凡公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月16日，由墨凡公司、董瑞波作为甲方，倪伟忠作为乙方，双方签订《借款协议》，约定：鉴于乙方因股票投资需向甲方借款，甲方接受出借人的委托，以甲方名义与乙方签署本协议，按约提供借款资金，并代收利息、保证金、代付盈利和返还保证金。在第一部分“通用条款”中约定：保证金为2000万元，借款金额为6000万元，利率为0.75%/月，借款期限为2017年9月19日至2018年3月18日；借款用途为仅限于上海和深圳交易所的股票投资；签约六个月保证四个月；起息日为甲方向交易账号分配初始资金之日起开始计息；交易费用为0.3‰/笔，保证金60%，计1200万元；平仓线为50%，计1000万元；甲方通过资产管理平台为乙方开通相应子账号作为股票投资的账户，并分配相应金额为该笔借款本金和保证金之和的初始资金，此时视为乙方已收到借款并开始计息。乙方有权通过交易账号进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润。甲方只收取固定利息不承担投资风险。甲方有权对交易账号进行监管，乙方应严格遵守股票投资限制规则。协议经双方签章并由乙方支付保证金和首月利息后生效，自甲方债权获偿后终止等等内容。在第二部分“借款规则”中约定：乙方应按约使用借款进行股票投资，不得用作其他用途。按月借款的期限为1个月，不足1个月按1个月计息，首月利息于乙方使用借款资金的前一日或当日支付；乙方应在3天内支付保证金及首月利息；甲方可为乙方开通多个证券交易账号，债务清偿完毕后，乙方应停止使用交易账号，甲方有权收回交易账号；如因甲方原因导致账号被采取强制措施，甲方应在三天内将保证金余额和盈利退还给乙方，交易账户内的资产归甲方所有，甲方不承担其他赔偿责任；如因乙方债务、违规操作等原因导致交易账号及甲方授权账号被查封、限制交易等强制措施的，乙方应根据要求3天内清偿债务，支付一个月利息作为违约金，并据实赔偿甲方损失；乙方应将保证金支付至甲方指定银行账户，乙方不得主张该保证金用于支付利息，甲方持有期间，保证金不计息；经双方结算后，甲方应将保证金余额退还给乙方；并约定了股票投资限制规则、警戒和平仓规则等内容。2017年9月18日，倪伟忠向董瑞波个人银行账户支付2000万元。2017年9月19日，倪伟忠向董瑞波个人银行账户支付45万元作为首月利息款。董瑞波、墨凡公司方将三个指定账户交给倪伟忠进行股票交易。2017年12月27日，经双方结算确认“自2017年9月18日至2017年12月27日，倪伟忠三个账户余额共计85197686.95元，其中保证金2000万元，配资金额6000万元，结余保证金25197686.95元，未付利息90万元，根据合同约定应归还倪伟忠金额24297685.95元”。2018年1月22日至2019年12月31日，董瑞波、墨凡公司方陆续向倪伟忠返还2000万元保证金。 一审法院认为：就双方2017年9月16日签订《借款协议》的定性及效力的认定问题：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据我国证券法的规定，股票融资服务，属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。案涉《借款协议》系配资公司将自有资金或以低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为，场外配资公司开展的此类经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动。因此，该《借款协议》实为场外配资合同，应认定为无效合同，现倪伟忠主张案涉协议无效，董瑞波亦无异议，本院予以确认。本案争议焦点有二：一是《借款协议》的合同相对方的认定问题，二是倪伟忠诉请返还款项及资金占用损失的认定问题。一、关于《借款协议》的合同相对方的认定问题。《借款协议》虽无效，但其订立过程系双方当事人真实意思表示，在该份协议首部甲方处，除墨凡公司（名称系打印）加盖公章外，董瑞波个人签名并捺印，同时注明董瑞波个人身份证号码；在协议尾部甲方处，墨凡公司加盖公章外，董瑞波个人亦签名捺印确认。董瑞波自述协议订立当时其系墨凡公司股东及实际业务管理人员，其在墨凡公司加盖公章后签具个人名字并加注身份证号码，应认定为其个人作出与墨凡公司共同与倪伟忠订立该份协议的意思表示。结合倪伟忠将该协议项下的保证金及利息款项直接支付给董瑞波的事实，案涉协议的相对方应认定为墨凡公司及董瑞波。至于董瑞波辩称案涉股票账户及款项实际控制人为案外第三方，与双方签订协议无涉，本院不予采信。二、针对倪伟忠诉请返还款项及资金占用损失的认定问题。案涉协议被确认无效后，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。商业活动中，理应遵循权利与义务对等、收益和风险相匹配之原则。倪伟忠作为用资人，使用配资方提供的资金造成损失的，若配资方不存在过错，则由用资人自行承担；反之，用资人使用配资方提供的资金获得盈利的，配资方亦无权请求分享。故对倪伟忠要求董瑞波及墨凡公司返还投资收益5197686.95元的诉请，本院予以支持。董瑞波及墨凡公司作为配资方，违反我国证券法的规定经营属于国家特许经营的股票融资业务，对案涉协议的无效具有主要过错，其基于无效协议取得的利息款，本应予以返还；但同时，倪伟忠自身具有过错，其已实际使用配资方提供的资金，亦应当为该行为承担相应后果。结合案涉资金使用期间的中国人民银行贷款同期同类贷款利率、实际资金使用时间并根据合同过错的责任分配，倪伟忠已支付的45万元并未超出实际使用资金的合理成本，故对倪伟忠要求返还45万元利息款，本院不予支持。就倪伟忠主张的因董瑞波、墨凡公司怠于返还上述投资收益及保证金而造成的资金占用期间的损失，同理，因对案涉协议的无效，倪伟忠自身具有过错，应承担相应的风险责任，对该部分诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百一十四条之规定，该院于2020年9月21日作出如下判决：一、确认倪伟忠与董瑞波、杭州墨凡投资管理有限公司于2017年9月16日签订的《借款协议》无效；二、董瑞波、杭州墨凡投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付倪伟忠投资收益5197686.95元；三、驳回倪伟忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60290元、诉讼保全申请费5000元，共计65290元，由倪伟忠负担16300元，由董瑞波、杭州墨凡投资管理有限公司负担48990元。 二审期间，董瑞波向本院提交说明一份为证。经审查，该证据不符合证人证言的形式要件，亦不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。其他当事人未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，就案涉《借款协议》实际系场外配资合同，应为无效，各方均无异议。董瑞波并非墨凡公司的法定代表人，却在该《借款协议》首部及尾部均签名及捺印，同时注明个人身份证号码，结合案涉款项的往来情况，应认定其个人系与墨凡公司共同与倪伟忠订立该《借款协议》，其为案涉合同相对方。倪伟忠要求董瑞波、墨凡公司向其支付案涉投资收益的主张，有事实和法律依据，应予支持。就投资收益的金额，倪伟忠在一审中已提交对账单等证据为证，董瑞波仅对该对账单的真实性提出异议，却未能明确其认可的投资收益的具体金额，更未能提供任何反驳证据证明实际投资收益金额，而案涉账户系董瑞波、墨凡公司方提供给倪伟忠使用，故无法举证的不利后果，依法应由董瑞波自行承担。至于倪伟忠主张的资金占用损失及利息，原审法院根据双方的过错程度所作处理，实体处理得当，倪伟忠对其所提上诉异议不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。倪伟忠、董瑞波的上诉理由均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64486元，由倪伟忠负担16302元，由董瑞波负担48184元。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二一年一月二十一日 书记员 章 宗 豪