中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终459号 上诉人（原审原告）：燿石治疗公司（GEMPHIRETHERAPEUTICSINC.）。住所地：美利坚合众国密歇根州48152，利沃尼亚劳蕾尔公园大道**，**。 代表人：杰弗里S.马西森（JeffreyS.Mathiesen），该公司财务总监。 委托诉讼代理人：李慧惠，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。 委托诉讼代理人：罗文锋，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。 被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：樊婵娟，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘新蕾，该局审查员。 上诉人燿石治疗公司因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院于2020年6月15日作出的（2017）京73行初8410号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。2020年12月17日，上诉人燿石治疗公司的委托诉讼代理人李慧惠，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人樊婵娟、刘新蕾到庭接受了询问。本案现已审理终结。 燿石治疗公司上诉请求：撤销原审判决和中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年6月13日作出的第124829号复审请求审查决定（简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由：原审判决及被诉决定对申请号为20118006xxxx.8、名称为“用于治疗胰腺炎的吉卡宾和衍生物”的发明专利申请（简称本申请）的创造性认定错误，本申请权利要求1具备创造性，在此基础上本申请全部权利要求均具备创造性。 国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实和适用法律恰当，审理程序合法，审理结果正确，依法应予维持。 燿石治疗公司向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2017年11月10日立案受理。燿石治疗公司原审诉讼请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。 原审法院查明事实： 本申请系申请号为20118006xxxx.8、名称为“用于治疗胰腺炎的吉卡宾和衍生物”的发明专利申请，其申请人为燿石治疗公司，申请日为2011年12月22日，优先权日为2010年12月27日，公开日为2013年12月11日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年12月4日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-19不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为2013年6月27日提交的说明书第1-126段（第1-20页）、说明书附图图1-图8（共8页）、说明书摘要、摘要附图及2014年12月15日提交的权利要求第1-19项（共2页）。驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.式(I)的化合物： 或其酯或盐或其体内代谢为式(I)的化合物或其游离酸、其盐或水合物的前体在制备用于降低受试者罹患胰腺炎的危险的药物中的用途，其中所述受试者具有500mg/dl或更高的血甘油三酯水平。 2.式(I)的化合物： 或其酯或盐或其体内代谢为式(I)的化合物或其游离酸、其盐或水合物的前体在制备用于在罹患胰腺炎的受试者中治疗胰腺炎的药物中的用途，其中所述受试者具有500mg/dl或更高的血甘油三酯水平。 3.根据权利要求1的用途，其中所述受试者具有1000mg/dl或更高的血甘油三酯水平。 4.根据权利要求3的用途，其中所述受试者具有大于100mg/dL的LDL-胆固醇水平。 5.根据权利要求3的用途，其中所述受试者具有大于250mg/dL的LDL-胆固醇水平。 6.根据权利要求1的用途，其中所施用的所述化合物的量介于约150与约600mg/天之间。 7.根据权利要求1的用途，其中所施用的所述化合物的量为150、300或600mg/天。 8.根据权利要求7的用途，其中一日一次施用所述化合物。 9.根据权利要求2的用途，其中所述受试者具有1000mg/dl或更高的血甘油三酯水平。 10.根据权利要求9的用途，其中所述受试者具有大于100mg/dL的LDL-胆固醇水平。 11.根据权利要求9的用途，其中所述受试者具有大于250mg/dL的LDL-胆固醇水平。 12.根据权利要求2的用途，其中所施用的所述化合物的量介于约150与约600mg/天之间。 13.根据权利要求2的用途，其中所施用的所述化合物的量为150、300或600mg/天。 14.根据权利要求13的用途，其中一日一次施用所述化合物。 15.根据权利要求1-14中任一项所述的用途，其中联合选自以下的药物来施用所述化合物：降低胆固醇剂、胆固醇吸收抑制剂、胆汁酸螯合剂或ApoB合成抑制剂。 16.根据权利要求15的用途，其中所述药物是抑制素。 17.根据权利要求16的用途，其中联合蛋白酶抑制剂来施用所述化合物。 18.根据权利要求1-14和16-17中任一项所述的用途，其中所述化合物是具有下式的式(I)的一钙盐： 19.根据权利要求18的用途，其中所施用的化合物的量为150或300mg/天。” 驳回决定指出：对比文件1（Effectivenessandtolerabilityofanewlipid-alteringagent，gemcabene，inpatientswithlowlevelsofhigh-densitylipoproteincholesterol，HaroldE.Bays等，TheAmericanJournalofCardiology，第92卷，第538-543页，2003-9-1）公开了每日给予150mg或300mg的吉卡宾（gemcabene），对于甘油三酯≥200mg/dl的患者而言，可以显著减少血清甘油三酯水平（分别减少27%、39%）并且增加血清高密度脂蛋白胆固醇水平，权利要求1-2中“受试者具有500mg/dl或更高的血甘油三酯水平”，与对比文件1均涉及高血清甘油三酯的受试者。权利要求1-2请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，区别在于：对比文件1公开了吉卡宾与降低甘油三酯的关系，而权利要求1-2请求保护的是吉卡宾降低受试者罹患胰腺炎的危险或在罹患胰腺炎的受试者中治疗胰腺炎的药物中的用途。根据上述区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题是：确定甘油三酯与胰腺炎的关系。对此，对比文件2[ThirdReportoftheNationalCholesterolEducationProgram（NCEP）ExpertPanelonDetection，Evaluation，andTreatmentofHighBloodCholesterolinAdults（AdultTreatmentPanelIII）FinalReport，Circulation，第3247页右栏第1段，第3332页左栏，第3333页，第3335页，2002-12-31]公开了如果血清甘油三酯水平特别高（500mg/dl），应首先注意避免急性胰腺炎，当高至1000mg/dl时，胰腺炎更有可能发生。还公开了对于甘油三酯≥500mg/dl时，首先应当降低甘油三酯以避免急性胰腺炎（参见第3247页右栏第1段，第3335页表格），基于对比文件1-2公开的内容，本领域技术人员容易想到施用降低甘油三酯的药物（如吉卡宾），通过降低甘油三酯从而避免急性胰腺炎。当化合物选自其酯或盐或其体内代谢为式(I)的化合物或其游离酸、其盐或水合物的前体时，由于上述化合物具有与吉卡宾类似的结构，选择将上述相关化合物替代吉卡宾，属于本领域的常规选择，其效果可以预期。因此，权利要求1、2不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求15-18的附加技术特征属于本领域的常规选择，也不具备创造性。权利要求3、9限定的受试者情况已经被对比文件2公开。权利要求3-5、9-11限定的患者情况，其与对比文件1涉及的均是高血清甘油三酯的受试者。权利要求6-8、12-14、19限定的施用量、施用频率，其通常与医生对治疗方案的选择密切相关，对制药过程没有影响，况且权利要求6-7、12-13、19限定的施用量已经被对比文件1公开。权利要求3-14、19也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 燿石治疗公司对上述驳回决定不服，于2016年3月21日向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件。燿石治疗公司认为：（一）对比文件1仅限定甘油三酯水平≥20Omg／dL的受试者，本申请可视为选择发明（选择出具有500mg／dL或更高的血甘油三酯水平的受试者），并且本申请相对对比文件1和2产生了预料不到的效果；（二）燿石治疗公司答复二通意见时引用的综述文章（Hypertriglyceridema，Nutrients2013981-1001）尽管不属于现有技术，但可以视为本申请产生预料不到技术效果的客观证据，即本领域技术人员知道并非所有能降低患者TG水平的药物均可预期显著降低TG＞500mg／dL患者的TG。而且通过本申请和对比文件1的相同剂量组比对，对于吉卡宾150、300mg每日剂量，本申请对TG≥500mg／dL的患者具有出人意料的大幅度降低TG水平的效果。因此，本申请权利要求1-19具备创造性。 经形式审查合格，专利复审委员会于2016年4月8日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。 原审查部门在前置审查意见书中认为，对比文件1与本申请实质上均涉及吉卡宾降低血清甘油三酯的用途，针对的对象均为高血清甘油三酯的患者。燿石治疗公司引用的综述文章于2013年公开，不属于现有技术，无法作为证明本申请具备创造性的客观证据，且本申请公开了空白组有30.5%的降低时，吉卡宾剂量900mg/天，平均降低0.9%，亦可认为是在具有严重高甘油三酯血症的患者中在降低TG上是相对无效的，对于本申请记载的数据：空白组有30.5%的降低时，在150和300mg剂量下分别降低TG52.09%、61.18%，对比文件1公开了每日给予150mg或300mg的吉卡宾，对于甘油三酯≥200mg/dL的患者而言，可以显著减少血清甘油三酯水平（分别减少27%、39%），本申请还公开了空白组有30.5%的降低时，吉卡宾剂量600mg/天，平均降低36.44%，900mg/天，平均降低0.9%。根据该试验数据可知，吉卡宾并不必然导致TG≥500mg/dl的患者血清TG的显著降低，甚至可能发生显著劣于空白组的试验效果。根据上述内容，本领域技术人员同样无法认可本申请在降低具有TG≥500mg/dL的患者的TG方面是出乎意料显著地有效的，无法认可具有预料不到的技术效果，因而坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。 专利复审委员会于2016年11月17日向燿石治疗公司发出复审通知书，指出：（一）对比文件1公开了对甘油三酯≥200mg/dL的患者，每日给药吉卡宾减少血清甘油三酯水平，增加血清高密度脂蛋白胆固醇水平，权利要求1和对比文件1相比，区别技术特征在于对比文件1公开的是降低甘油三酯水平，权利要求1限定的是降低患胰腺炎危险，并且权利要求1涉及的是“具有500mg／dL或更高的甘油三酯水平的患者”。根据该区别技术特征，其实际解决的技术问题是将吉卡宾制备为用于500mg／dL或更高的甘油三酯水平的患者降低患胰腺炎风险的药物。对比文件2公开了降低超过500mg/dL水平的甘油三酯避免急性胰腺炎的技术启示，在此基础上，本领域技术人员易于想到对TG≥500mg/dL的急性胰腺炎高危患者施用吉卡宾，同时选择化合物的酯或其盐或其前体替代吉卡宾属于本领域的常规选择，因此权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。基于相同理由，权利要求2也不具备创造性。（二）从属权利要求3-5、9-11和对比文件1的区别仍然同上，基于上述相同理由，权利要求3-5、9-11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。同时，药物使用剂量和频次通常对制药过程无法构成实质性影响，对比文件1也公开了上述施用量，因此权利要求6-8、12-14、19也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求15-18的附加技术特征属于本领域的常规技术和常规选择，因此也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 燿石治疗公司于2017年2月17日提交了意见陈述书，并修改了权利要求，删除权利要求1、2中的“酯或体内代谢为式（I）的化合物或其游离酸、其盐的前体”，将权利要求6、12中的剂量特征分别并入权利要求1、2中。同时相应编号进行了调整。修改后的权利要求如下： “1.式(I)的化合物： 或其盐或其水合物在制备用于降低受试者罹患胰腺炎的危险的药物中的用途，其中所述受试者具有500mg/dL或更高的血甘油三酯水平，以及其中所施用的所述化合物的量介于约150与约600mg/天之间。 2.式(I)的化合物： 或其盐或其水合物在制备用于在罹患胰腺炎的受试者中治疗胰腺炎的药物中的用途，其中所述受试者具有500mg/dL或更高的血甘油三酯水平，以及其中所施用的所述化合物的量介于约150与约600mg/天之间。 3.根据权利要求1的用途，其中所述受试者具有1000mg/dL或更高的血甘油三酯水平。 4.根据权利要求3的用途，其中所述受试者具有大于100mg/dL的LDL-胆固醇水平。 5.根据权利要求3的用途，其中所述受试者具有大于250mg/dL的LDL-胆固醇水平。 6.根据权利要求1的用途，其中所施用的所述化合物的量为150、300或600mg/天。 7.根据权利要求6的用途，其中一日一次施用所述化合物。 8.根据权利要求2的用途，其中所述受试者具有1000mg/dL或更高的血甘油三酯水平。 9.根据权利要求8的用途，其中所述受试者具有大于100mg/dL的LDL-胆固醇水平。 10.根据权利要求8的用途，其中所述受试者具有大于250mg/dL的LDL-胆固醇水平。 11.根据权利要求2的用途，其中所施用的所述化合物的量为150、300或600mg/天。 12.根据权利要求11的用途，其中一日一次施用所述化合物。 13.根据权利要求1-12中任一项所述的用途，其中联合选自以下的药物来施用所述化合物：降低胆固醇剂、胆固醇吸收抑制剂、胆汁酸螯合剂或ApoB合成抑制剂。 14.根据权利要求13的用途，其中所述药物是抑制素。 15.根据权利要求14的用途，其中联合蛋白酶抑制剂来施用所述化合物。 16.根据权利要求1-12和14-15中任一项所述的用途，其中所述化合物是具有下式的式(I)的一钙盐： 17.根据权利要求16的用途，其中所施用的化合物的量为150或300mg/天。” 燿石治疗公司认为：（一）对比文件1将患者区分为TG水平≥200mg/dL的组和TG水平＜200mg/dL的组。对比文件1没有提及吉卡宾在TG≥500mg/dL的患者的作用，也没有提及胰腺炎，表3和图1显示平均TG水平≥500mg/dL的患者组是600mg剂量组，其与安慰剂对照相比没有明显分别，其教导背离对这群患者使用吉卡宾。对比文件2教导TG水平≥500mg/dL的患者群与TG水平≤499mg/dL的患者群不同，因为TG水平≥500mg/dL的患者存在胰腺炎风险。因此本领域技术人员不能合理预期吉卡宾可明显降低TG≥500mg/dL的患者的TG水平。（二）对比文件2教导使用其他非他汀药物作一线治疗，燿石治疗公司引用了综述文件Hypertriglyceridemia，Nutrients2013981-1001说明不是所有降低TG水平 2017年6月13日，专利复审委员会作出被诉决定认定： （一）审查文本的认定 燿石治疗公司在复审阶段提交了修改的申请文件，经审查，该修改符合专利法第三十三条和《中华人民共和国专利法实施细则》第六十一条第一款的规定。本决定依据的文本为：2013年6月27日进入中国国家阶段时提交的原始申请文件中文译本说明书第0001-0126段（第1-20页）、说明书附图图1-图8（共8页）、说明书摘要、摘要附图及2017年2月17日提交的权利要求第1-17项（共2页）。 （二）专利法第二十二条第三款 对比文件1公开了不同剂量组的吉卡宾对甘油三酯(TG)≥200mg/dl的患者可减少血清甘油三酯水平（其中150mg/day、300mg/day低剂量组显著减少TG水平27%、39%，高剂量组600mg/day减少12.7%、9%）并增加血清高密度脂蛋白胆固醇水平。 本申请权利要求1的技术方案和对比文件1相比，区别技术特征在于：权利要求1限定的是降低罹患胰腺炎危险，并且限定“具有500mg/dl或更高的甘油三酯水平的患者”。根据该区别技术特征，其实际解决的技术问题是提供吉卡宾制备针对具有500mg/dl或更高的甘油三酯水平的患者的降低罹患胰腺炎风险的药物的用途。 然而，正如本领域技术人员所公知，TG水平≥200mg/dl即属于超过正常临界TG水平的患者。对比文件2公开了如果血清甘油三酯水平达到500mg/dl，应首先注意避免急性胰腺炎，当高至1000mg/dl时，胰腺炎更有可能发生。还公开针对上述患者的治疗方案首先是降低甘油三酯以避免急性胰腺炎，即对比文件2给出了通过降低高水平的甘油三酯避免急性胰腺炎的启示。在对比文件1已经教导了吉卡宾可降低非正常TG水平的基础上，结合对比文件2给出的降低过高TG水平避免急性胰腺炎的启示，本领域技术人员容易想到对TG水平≥500mg/dl的患者施用吉卡宾降低甘油三酯，从而避免急性胰腺炎。同时，当化合物选自其酯或盐或其体内代谢为式(I)的化合物或其游离酸、其盐或水合物的前体时，由于上述化合物具有与吉卡宾类似的结构或可以代谢为吉卡宾，本领域技术人员选择将上述相关化合物替代吉卡宾，属于本领域的常规选择，其效果可以预期。综上所述，权利要求1的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 同时，对于已经罹患胰腺炎的受试者而言，由于高水平的甘油三酯容易导致胰腺炎，在上述对比文件公开基础上，本领域技术人员容易想到通过服用吉卡宾降低甘油三酯，能够治疗胰腺炎也是本领域技术人员可以合理预期的。因此基于上述相同理由，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 从属权利要求3-5、8-10限定受试者甘油三酯水平≥1000mg/dl，LDL胆固醇水平，从属权利要求6-7、11-12、17限定了药物施用频次和使用剂量。对比文件1公开了对甘油三酯(TG)≥200mg/dl的患者，每日给予吉卡宾降低TG水平，对比文件2公开了TG水平达到500mg/dl，应首先注意避免急性胰腺炎，当高至1000mg/dl时，胰腺炎更有可能发生，针对上述患者的治疗方案首先是降低甘油三酯以避免急性胰腺炎。由于高甘油三酯患者通常LDL胆固醇也比较高；作为高血清甘油三酯患者，罹患急性胰腺炎和LDL水平也没有必然联系。因此，上述从属权利要求3-5、8-10和对比文件1的区别仍然同上，基于上述相同理由，权利要求3-5、8-10也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。同时，药物使用剂量和频次通常与医生对治疗方案的选择密切相关，与药物及其制剂本身没有必然联系，对制药过程无法构成实质性影响，对比文件1也公开了上述施用量，因此在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，上述权利要求6-7、11-12，17也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 从属权利要求13-15进一步限定了联合药物施用化合物，如降低胆固醇剂、胆固醇吸收抑制剂、蛋白酶抑制剂等。将具有相似或相同作用的药物联用是本领域的技术常识，降低甘油三酯和胆固醇的制剂联用是本领域的常规选择；同时，对产生甘油三酯升高副作用的药物联合使用降低胆固醇或甘油三酯的药物以预防过高甘油三酯水平也是本领域常规选择。其效果可以预期。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求13-15也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 从属权利要求16限定的钙盐为吉卡宾的常见药用盐，属于本领域的常规选择。在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求16也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 （三）对燿石治疗公司相关意见的评述 对于燿石治疗公司的意见，专利复审委员会认为：1.对比文件1公开了吉卡宾对高血脂（TG≥200mg/dl水平）患者的降血脂作用，200mg/dl是本领域公知的血脂异常的分界线（例如参见董宇国主编《现代疾病最新诊治专家专著》，台海出版社，2001年4月第1版，第101页“4.正常生理参考值”部分），TG≥200mg/dl水平的患者即为高血脂患者。对比文件1中并没有将TG水平≥500mg/dL与TG水平≤499mg/dL的患者群区分，即TG水平≥500mg/dL是属于TG≥200mg/dl水平的患者的范围之内，均为高血脂患者。燿石治疗公司也陈述了对比文件1中表3和图1显示平均TG水平≥500mg/dL的患者组是600mg剂量组，并且相对安慰组-4.7的降幅，血脂水平为-12.7，相比本发明试验效果更佳，并非进行了背离教导。燿石治疗公司仅强调患者血脂水平的高低差异，但对比文件1研究结论是低剂量吉卡宾显著降低TG，高剂量组显著降低LDL，即剂量不同，吉卡宾对血脂降低幅度不同，中低剂量吉卡宾降血脂水平更大，例如试验中使用300mg剂量组治疗428mg/dl患者显示了显著的治疗效果，但使用900mg剂量组治疗TG水平更低的382mg/dl患者却没有明显效果，由于对比文件1研究了剂量不同的吉卡宾对TG水平降低的差异，从其公开内容本领域技术人员有动机选择中低剂量的吉卡宾降低高血脂患者的TG水平，可以预期其对TG的降低作用，况且，对比文件1中的实验表明600mg剂量的吉卡宾对TG大于500mg/dl的患者也降低了TG水平，只是没有低剂量组明显，而本申请公开了空白组有30.5%的降低时，吉卡宾剂量600mg/天，平均降低36.44%，900mg/天，平均降低0.9%。根据本发明试验数据，由于吉卡宾剂量过高不仅没有使得TG≥500mg/dl的患者血清TG的显著降低，甚至可能发生显著劣于空白组的试验效果，因此看不出有何预料不到的技术效果。2.对比文件2公开了针对TG≥500mg/dl患者的治疗方案首先是降低甘油三酯以避免急性胰腺炎，给出了降低TG以预防和治疗急性胰腺炎的启示，在对比文件1公开基础上本领域技术人员有动机选择吉卡宾，用于TG≥200mg/dl水平的患者，其中包括了TG≥500mg/dl的患者，结合对比文件2公开的TG和急性胰腺炎的关联，其降低TG防治胰腺炎的治疗用途是可以预期的。另外，吉卡宾也并非他汀类药物，如燿石治疗公司陈述“是独立的化学类别（“宾”类）”；3.合议组同时认为在对比文件1公开吉卡宾对高血脂患者降血脂的技术方案中，包括了高剂量吉卡宾对TG水平≥500mg/dL的患者的试验，并且也具有降低的作用，本申请的试验数据甚至没有对比文件1显示的更有效，其对照组降低30%，而600mg剂量组仅仅降低36.44%，相对差仅6.44。其试验使用剂量和患者与对比文件1公开的并无不同。因此对燿石治疗公司所述的预料不到的技术效果合议组并不认同。本领域技术人员在对比文件1的整体公开技术启示下，易于想到使用中/低剂量的吉卡宾降低TG效果更优，其中包括了TG水平≥500mg/dL的患者。而在对比文件2公开了TG≥500mg/dL患者的治疗方案首先是降低甘油三酯以避免急性胰腺炎的启示下，有动机想到吉卡宾降血脂作用对急性胰腺炎的治疗价值。综上所述，燿石治疗公司的意见不具有说服力。 专利复审委员会认定本申请权利要求1-17不具备创造性，决定：维持国家知识产权局于2015年12月4日对本申请作出的驳回决定。 燿石治疗公司在诉讼中表示，如独立的权利要求1和权利要求2不具备创造性，坚持主张从属权利要求6、11、17具备创造性。 以上事实，有本申请文本、被诉决定、对比文件以及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。 原审法院认为： 本申请权利要求1是本领域技术人员的常规选择，不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款所要求的创造性。在对比文件1和对比文件2的基础上，因为高水平的TG容易导致胰腺炎，因此对于罹患胰腺炎的受试者，本领域技术人员很容易想到通过服用吉卡宾来降低TG水平，权利要求2亦未能达到专利法第二十二条第三款所要求的创造性。权利要求3-5、8-10限定了受试者TG≥1000mg/dl，LDL胆固醇水平。虽然高TG通常伴随较高的LDL胆固醇，但高LDL胆固醇并不必然导致急性胰腺炎，二者并无必然联系，在权利要求1和权利要求2不具备创造性的基础上，权利要求3-5、8-10亦未能达到专利法第二十二条第三款所要求的创造性。权利要求6-7、11-12、17亦未能达到专利法第二十二条第三款所要求的创造性。权利要求13-15也不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求16属于本领域技术人员的常规选择，亦不符合专利法第二十二条第三款的规定。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。 原审法院判决：驳回燿石治疗公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由燿石治疗公司负担。 本院经审理查明，原审法院已经查明的事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，根据本案已查明的事实并结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于本申请权利要求1是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点，尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。 本案中，本申请请求保护一种用于治疗胰腺炎的吉卡宾和衍生物，对比文件1公开了不同剂量组的吉卡宾对甘油三酯(TG)≥200mg/dl的患者可减少血清甘油三酯水平并增加血清高密度脂蛋白胆固醇水平。经审查，本申请权利要求1-2中“受试者具有500mg/dl或更高的血甘油三酯水平”，与对比文件1均涉及高血清甘油三酯的受试者，本申请权利要求1-2请求保护的技术方案相对于对比文件1的区别技术特征在于：本申请权利要求1限定的是降低罹患胰腺炎危险，并且限定“具有500mg/dl或更高的甘油三酯水平的患者”。根据该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是提供吉卡宾制备针对具有500mg/dl或更高的甘油三酯水平的患者的降低罹患胰腺炎风险的药物的用途。本领域技术人员所公知的是，TG水平≥200mg/dl即属于超过正常临界TG水平的患者。对比文件2公开了如果血清甘油三酯水平达到500mg/dl，应首先注意避免急性胰腺炎，当高至1000mg/dl时，胰腺炎更有可能发生，还公开针对上述患者的治疗方案首先是降低甘油三酯以避免急性胰腺炎，故对比文件2给出了通过降低高水平的甘油三酯避免急性胰腺炎的启示。在对比文件1已经教导了吉卡宾可降低非正常TG水平的基础上，结合对比文件2给出的降低过高TG水平避免急性胰腺炎的启示，本领域技术人员容易想到对TG水平≥500mg/dl的患者施用吉卡宾降低甘油三酯，从而避免急性胰腺炎。同时，当化合物选自其酯或盐或其体内代谢为式(I)的化合物或其游离酸、其盐或水合物的前体时，由于上述化合物具有与吉卡宾类似的结构或可以代谢为吉卡宾，本领域技术人员选择将上述相关化合物替代吉卡宾，其效果是可以预期的，故该选择属于本领域的常规选择。因此，本申请权利要求1的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。同时，对于已经罹患胰腺炎的受试者而言，由于高水平的甘油三酯容易导致胰腺炎，在上述对比文件公开基础上，通过服用吉卡宾降低甘油三酯能够治疗胰腺炎也是本领域技术人员可以合理预期的。因此基于上述相同理由，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。因此，被诉决定认定本申请权利要求1、2不具备创造性，并在此基础上认定本申请不具备创造性并无不当。燿石治疗公司有关本申请权利要求1具备创造性，在此基础上本申请均具备创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上，燿石治疗公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由燿石治疗公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  凌宗亮 二〇二一年一月二十五日 法官助理陈律 书记员刘志岩 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终459号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：陈律                       书记员：刘志岩                               裁判日期                       2021年1月25日                               涉案专利                       “用于治疗胰腺炎的吉卡宾和衍生物”发明专利申请(申请号20118006xxxx.8)                               关 键 词                       创造性                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：燿石治疗公司（GEMPHIRE THERAPEUTICS INC.）。             被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回燿石治疗公司的诉讼请求。             第124829号复审请求审查决定主文：维持国家知识产权局于2015年12月4日对本申请作出的驳回决定。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       创造性的判断                               裁判观点                       判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。