浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4303号 上诉人（原审被告）：周小夫，男，1956年3月29日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：楼晓蕾，浙江春森翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周朵红，女，1965年12月13日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审原告）：周朵英，女，1968年12月26日出生，汉族，住诸暨市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：傅鹏六，诸暨市大唐法律服务所法律工作者。 上诉人周小夫因与被上诉人周朵红、周朵英侵权责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初18183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周小夫上诉请求：撤销原判决，改判驳回两被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，一审法院将家庭承包田割裂开来分为周奎煦0.4亩，儿子周才林、周火勇1.4亩，存在错误。根据2001年周奎煦和上诉人签订的协议可以看出，是周奎煦将××街道××村高畈的1.8亩土地整体转包给上诉人，没有写明1.8亩承包田的具体构成。且根据（2011）绍诸民初字第1960号、（2012）浙绍民终字第547号判决，双方曾经产生的纠纷，最终由周才林、周火勇连带赔偿上诉人8000元损失，双方协议解除，上诉人已归还1.8亩承包田，事情就此结束。上诉人之后也未在这块地里种植、照顾过任何树木，周才林、周火勇没有将该款项支付给上诉人，任凭1.8亩承包田里杂草丛生。二、一审法院适用法律错误。农村土地承包经营权的性质决定了其具有不可继承性。根据农村土地承包法第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”农户成员以具有本集体经济组织成员资格为前提。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不是属于某一个家庭成员，非成员的个人财产。在承包期内，当承包户中的一人或几人死亡时，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营，不发生继承问题；死亡绝户的土地承包经营权应收归村集体组织管理。本案周奎煦提出的诉讼请求是基于农村土地承包经营权，现周奎煦已病故，而其他具有该农村集体经济组织成员资格的家庭成员已放弃，二被上诉人又非案涉农田所在农村的集体经济组织成员，那么也就无法获得建立在该土地承包经营权上的诉权。因为土地承包经营权系土地承包经营收益的基础，没有取得土地承包经营权，自然无法享有土地承包所得的收益。一审法院首先否定了二被上诉人的土地承包经营权，又认为其可以取得返还农田诉讼请求所涉的请求权，并最终判决上诉人将农田返还给二被上诉人，显然适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。一审开了二次庭，第一次是简易程序审理的，由法官独任审判，第二次因案情复杂，转为普通程序审理，但是开庭时的审判员、人民陪审员与一审判决书上的审判员、人民陪审员并非同一批人，因此程序违法。 被上诉人周朵红、周朵英共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审在诉讼过程中因原告周奎煦于2020年6月23日死亡，周朵红、周朵英系周奎煦的合法财产权利继承人，在其余继承人均予以放弃的情况下，由代理人转为原告，主体适格、合法。二、上诉人于2001年向周奎煦转包了位于诸暨市××街道××村高畈的0.4亩承包田，农业税由上诉人缴纳，双方未约定合同期限，后上诉人在该土地上种植了苗木，2010年周奎煦告知上诉人从该年起停止转包关系，要求其清理农田上的树木等，并返还农田，但上诉人无视周奎煦的正当要求，强行在转包田上种植树木等至今，造成周奎煦的损失，此事经当地村干部和派出所调解无果导致纠纷发生。三、关于周奎煦0.4亩转包田的具体损失，在一审中经法院委托诸暨市广信资产评估有限公司进行评估鉴定，结论是0.4亩农田种植水稻按收购价计算16年农民净收入为3585.8元，恢复原状清理费用为4000元，上诉人也未能对该鉴定评估报告提出实质性异议。四、上诉人从2010年开始，强行在周奎煦的0.4亩农田上种植苗木，到现在未支付任何转包费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 周奎煦(已故)向一审法院起诉请求：1.归还周小夫侵占15年口粮田毛竹听（高畈）0.4亩，并排除粮田上的树木及大小树根和杂草等杂物直至可种植水稻，并填上挖树后带走的泥土和赔偿土地降级损失；2.如周小夫拒不恢复，则应赔偿经济损失、人工搬运机械费3万元；3.赔偿因周小夫侵占粮田致使周奎煦无法种植水稻而造成的损失计15120元。审理中，周奎煦明确第1项诉讼请求为周小夫恢复原状至可以种植水稻为准，撤回赔偿土地肥力损失的诉讼请求；明确第2项诉请为如周小夫拒不履行第1项恢复原状的义务则要求周小夫赔偿清理树木、杂物等费用共计3万元;变更第3项诉讼请求为周小夫赔偿16年水稻损失。 一审法院经审理查明：2001年，周小夫向周奎煦转包了位于××街道××村高畈的承包田0.4亩。周奎煦向周小夫出具了便条一份，载明1.8亩土地由周小夫种树，农业税由周小夫缴纳，双方未约定合同期限。后周小夫在该土地上种植了苗木。2010年，周奎煦不再同意由周小夫继续转包案涉土地，并要求周小夫迁移苗木。2010年10月，双方纠纷经村干部调处未果。2011年2月10日，周才林与周火勇雇来挖掘机将周小夫种植在其承包地上的杜英树苗挖起，造成了周小夫财产损失。周小夫曾于2011年向该院起诉，要求周才林、周火勇赔偿损失，该院于2012年3月5日作出判决，判决周才林、周火勇共同赔偿周小夫财产损失8000元，并互负连带责任。该院委托诸暨广信资产评估有限公司对周奎煦承包的0.4亩土地16年来无法种植水稻的损失以及恢复原状所需花费进行了鉴定。2020年6月18日，该公司出具评估结论：0.4亩农田种植的水稻按收购价计算的16年农民净收入为3585.80元，0.4亩土地恢复原状所需清理费用为4000元。 另查明，周奎煦于2020年6月23日死亡，其在本案中财产权利由女儿周朵红、周朵英继承，其余继承人均予放弃。 一审法院认为，公民的合法财产应受法律保护。周小夫自2001年起从周奎煦处转包涉案农田计0.4亩，未约定承包期限，周奎煦自2010年起告知周小夫停止转包关系，应视为解除双方间农田转包合同关系，周小夫应于当年清理农田上种植的树木并返还该农田。但据审理查明，周小夫至今未予清理并返还，周奎煦要求其承担相应侵权责任，该院应对诉请的合理部分予以支持。现因周奎煦在本案审理中亡故，其在本案中的相应权利应由其继承人继承。而向该院主张继承周奎煦在本案权利的继承人即周朵红、周朵英均非案涉农田所在农村集体经济组织成员，故她们无权继承该土地承包经营权，但其他有资格继承该土地承包经营权的继承人已放弃继承本案中的财产权利，现周朵红、周朵英要求周小夫返还原在周奎煦名下的土地承包经营权所涉土地，可视为周朵红、周朵英所继承的系本案已由被继承人周奎煦向该院提起的返还农田诉讼请求所涉的请求权，该院判决支持周朵红、周朵英诉请并非确认她们对案涉农田享有农村土地承包经营权。同时，因周小夫至今未履行清理农田种植树木并返还的义务，应对此造成的损失承担赔偿责任，故该院对周朵红、周朵英要求周小夫赔偿损失的诉讼请求在合理范围内予以支持。现周朵红、周朵英要求周小夫赔偿其16年来未种植稻谷的损失。但双方合同解除于2010年，周小夫应在合同解除后返还土地并恢复原状，故周朵红、周朵英所主张的损失也只能从合同解除后开始计算，根据诸暨广信资产评估有限公司出具的资产评估报告，该院酌定周小夫应赔偿周朵红、周朵英自2010年始至今共计11年无法种植水稻产生的损失2465.24元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条及《中华人民共和国继承法》第四条、第十条规定，判决：一、周小夫应在判决生效之日起三十日内清理位于诸暨市××街道××村高畈的0.4亩农田内的树木并将农田返还给周朵红、周朵英；如周小夫拒不履行，则应支付给周朵红、周朵英清理树木费用计4000元；二、周小夫应赔偿给周朵红、周朵英2465.24元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回周朵英、周朵红其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1003元，由周朵红、周朵英负担200元，周小夫负担803元。司法鉴定费3000元，由周小夫负担。 二审中，上诉人周小夫向本院提交以下证据： 证据1：周奎煦与周小夫签订的合同复印件一份，证明双方签订合同约定1.8亩田的农业税归上诉人缴纳，合同的履行期限到树木卖掉为止的事实。 证据2：照片一组，证明1.8亩田杂树丛生的现状。 被上诉人周朵红、周朵英对上述证据发表质证意见认为，对上述证据的真实性予以认可，但证据1一审法院已提交过。上述照片恰恰证明上诉人种植在承包地上的树木还存在没有清理的事实，杂树丛生的现状是由上诉人造成的。 本院对上述证据分析认证认为，上述证据所反映的事实与一审法院已查明的事实相符，不影响本案事实的认定和实体处理，故本院不作认定。 二审中，被上诉人周朵红、周朵英向本院提交照片一组，证明上诉人种植的树木到现在还未清理的事实。上诉人发表质证意见认为，对该证据的真实性不认可，该照片不能证明树木系周小夫种植。本院对此分析认证认为，该证据所反映的事实与一审法院已查明的事实相符，不影响本案事实的认定和实体处理，故本院不作认定。 二审中，被上诉人周朵红、周朵英为查明上诉人对案涉农田至今未清理的事实，向本院提出申请要求前往案涉农田进行实地勘察。本院审查后认为，一审法院以及评估机构已对案涉农田进行过实地勘察，没有再次勘察之必要，故本院对此不予准许。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为1.案涉农田的亩数认定问题；2.两被上诉人是否有权要求上诉人返还农田并赔偿相应的损失。关于争议焦点1，虽然上诉人与周奎煦签订的转包协议中没有写明1.8亩承包田的具体构成，但是被上诉人方一审中提交的土地承包权证、诸暨市土地（大田）承包合同等足以证明其中由周奎煦承包的土地面积为0.4亩。上诉人未能提供充分反证，故对其该项上诉理由不予采信。关于争议焦点2，上诉人主张其已归还1.8亩农田，但根据已查明的事实，案涉农田一直处于杂树丛生的状态，上诉人也未提供证据证明其已对案涉农田进行清理并归还。至于其提出的本案纠纷已由另案生效判决予以解决的事由，本院审查后认为，该另案系上诉人与案外人之间就其种植的树木受损形成的纠纷，与本案并无关联性，故本院对其该项事由不予采纳。上诉人又提出周奎煦的两个女儿周朵红、周朵英无法获得建立在该土地承包经营权上的诉权，故无法享有土地承包所得的收益。对此本院审查后认为，根据已查明的事实：案涉0.4亩农田的土地承包经营户内的家庭成员为周奎煦及其妻子孙芬华，两人现均已亡故，系案涉农田所在农村集体经济组织成员的继承人已放弃继承本案中的财产权利，而主张继承周奎煦在本案权利的继承人即周朵红、周朵英均非案涉农田所在农村集体经济组织成员。现周朵红、周朵英本身不具备享有土地承包经营权的资格，且土地承包经营权不属于可以继承的范围，故两被上诉人并无主张上诉人清理0.4亩农田并返还的权利基础。一审法院否认两被上诉人对案涉农田享有农村土地承包经营权，却认定两被上诉人可以继承周奎煦向该院提起的返还农田诉讼请求所涉的请求权，存在不当，应予纠正。至于周奎煦生前所主张的案涉0.4亩农田无法种植水稻产生的损失，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。故两被上诉人可以继承主张上述损失的权利，一审法院根据本案实际，结合诸暨广信资产评估有限公司出具的资产评估报告，酌定上诉人应赔偿两被上诉人自2010年始至今共计11年无法种植水稻产生的损失2465.24元，并无不当。 另，关于上诉人主张的一审法院存在审判程序违法，第二次开庭时的审判员、人民陪审员与一审判决书上的审判员、人民陪审员并非同一批人。本院审查了本案一审的庭审笔录，审判员在庭上告知当事人的合议庭组成人员与一审判决书中的人员一致，该庭审笔录上亦有上诉人的签字确认，故本院认为，一审法院并未存在程序违法的情况，对上诉人的该项主张不予采纳。 综上所述，上诉人周小夫的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初18183号民事判决第二项； 二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初18183号民事判决第一项、第三项； 三、驳回周朵红、周朵英的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1003元，由周朵红、周朵英负担622元，由周小夫负担381元。司法鉴定费3000元，由周朵红、周朵英负担1860元，由周小夫负担1140元。二审案件受理费据实调整为50元，由周小夫负担19元，由周朵红、周朵英负担31元。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二一年一月二十六日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺 6 5