山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再626号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：范春萍，女，1980年5月19日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：田虹，女，1984年10月3日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：姚群战，山东同森律师事务所律师。 一审第三人：济南大爱文化传播有限公司，住所地山东省济南市市中区七贤镇太平村金鸡岭东坡别墅区****。 法定代表人：张磊，总经理。 申诉人范春萍与被申诉人田虹、一审第三人济南大爱文化传播有限公司（以下简称大爱公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终4337号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2029]37000000489号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗88号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派纪养文、郑善坤出庭。申诉人范春萍及其委托诉讼代理人刘良玉，被申诉人田虹的委托诉讼代理人姚群战到庭参加诉讼。一审第三人大爱公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定范春萍与田虹的合伙亏损29268.38元，没有剩余资产的基本事实缺乏证据证明。理由如下：范春萍与田虹在本案中争议的焦点是合伙财产是否有剩余，而不是简单计算亏损与否问题，即使合伙经营亏损，但经清算，有剩余财产，仍应在各合伙人之间分配。二审法院认为合伙期间的支出为：固定资产投资46747元（固定支出），日常支出147836.26元（日常支出）；合伙期间的收入为：固定资产折旧后的价值32456.88元（折旧收入），学费收入132858元（学费收入）。故合伙剩余资产的计算方法应当为：合伙剩余资产＝合伙期间的收入-合伙期间的支出＝折旧收入+学费收入-固定支出-日常支出＝-29268.38元。该计算方式中，二审法院误将固定资产投入的46747元当成了固定资产支出，从而得出了本案没有剩余资产的结论。 按照二审法院认定范春萍与田虹合伙亏损的计算依据，本案的收入支出主要有四笔，分别为固定资产投资46747元，收取的学费132858元，固定资产折旧收入32456.88元，日常支出147836.26元。属于合伙资产投入及收入为46747元+132858元=179605元，属于合伙期间支出为日常支出和固定资产折旧，即147836.26元+（46747元-32456.88元）=162126.28元，因此，本案合伙收入与支出的差额为179605元-162126.28元=17478.72元，上述17478.72元即合伙资产，应予清算。 范春萍同意检察机关的抗诉意见，再审请求：1.判令田虹支付合伙协议清算款项共计8739.36元及自2017年6月1日起至实际支付之日止，以8739.36元为基数按同期贷款利率计算利息；2.诉讼费等费用由田虹承担。 田虹辩称，1.原审判决关于事实认定是正确的，固定资产投资的数额支出就应当在合伙支出中为支出项。2.原审判决是以范春萍自己所列的收入支出算出的亏损数额为29268.38元，实际亏损数额应以大爱公司最后清算的亏损数34816.26元为准。3.前期固定资产支出的大部分也是由田虹来支出，因此，范春萍的申诉请求无事实及法律依据，请求驳回。 大爱公司未出庭，亦未提交答辩意见。 范春萍向一审法院起诉请求：1.判令田虹支付合伙协议清算款项共计102085元及自2017年6月1日起至2017年8月31日止的逾期付款利息1278.33元；2.判令田虹支付自2017年9月1日起至判决生效之日止，以102085元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3.诉讼费等费用由田虹承担。 一审法院认定事实：2016年8月22日，范春萍和田虹作为乙方与大爱公司作为甲方签订《合作协议》，共同成立“大愛養正国学馆”分馆，范春萍和田虹共同负责分馆的教学场地、教学基础设施及住宿学生住宿场地安排，保障各项设备设施的良好运作，乙方代表为田虹。协议还约定盈余分配按照大爱公司40%，范春萍、田虹各30%的比例分配。2017年6月1日，田虹作为乙方与大爱公司签订《补充协议》，将《合作协议》终止，经双方结算，田虹还应向大爱公司支付13541元，田虹于2017年6月9日以转账形式支付14541元，其中1000元为田虹女儿的一个月学费。 另查明，范春萍与田虹之间未订立书面合伙合同，未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止等事项进行约定。 一审法院认为,范春萍与田虹仅对盈余分配进行约定，而范春萍提交的证据并不能证实“大愛養正国学馆”分馆经营存在盈余，其主张的经营期间投入尚未折旧部分、已支付未使用期间的房屋租金物业水电等费用、退还的履约保证金以及根据预收学费来主张合伙协议清算款，并未扣除经营中必要的支出，田虹提交的证据证实经结算其还应向大爱公司支付相应款项，并有转账记录予以佐证，且大爱公司对结算项目及数额予以认可，范春萍主张的上述财产在结算中并未剩余，因此范春萍主张分配清算款无事实依据及法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院于2018年4月18日作出（2018）鲁0102民初270号民事判决：驳回范春萍的诉讼请求。案件受理费2360元，减半收取1180元，由范春萍负担。 范春萍不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持范春萍的全部诉讼请求，或发回重审；2.本案全部诉讼费用由田虹承担。 二审期间，当事人未提交新证据。二审中，范春萍的委托诉讼代理人提交《代理词》一份，该《代理词》对范春萍要求分配清偿款项的理由作出具体说明：田虹提交的日常支出表记载的5月31日交半年房租水的款项l8404元不属于合伙期间的支出，该款项已由大爱公司如数返还，故范春萍与田虹的合伙关系期间日常支出只有147836.26元。合伙关系期间共投入固定资产46747元，加上收取的学费132858元(总学费217712元减去未使用退回的学费84854元)，减去固定资产折旧l4290.12元(固定资产总额46747元减去未折旧部分32456.88元)，减去日常支出147836.26元，得出的合伙关系财产余额仍然为l7478.62元，合伙关系财产余额仍有剩余，应当依法予以分配。 二审法院认为，本案上诉的争议焦点系范春萍与田虹的合伙财产是否仍有剩余。二审法院结合三方当事人的陈述及证据，认为范春萍与田虹的合伙财产没有剩余。理由如下： 一、分析上述《代理词》，可以看出范春萍的计算方法有误。分析如下：合伙期间的支出为：固定资产投资46747元（固定支出），日常支出147836.26元（日常支出）；合伙期间的收入为：固定资产折旧后的价值32456.88元（折旧收入），学费收入132858元（学费收入）。 故合伙剩余资产的计算方法应当为：合伙剩余资产＝合伙期间的收入-合伙期间的支出＝折旧收入+学费收入-固定支出-日常支出＝-29268.38元。合伙资产为负值，没有剩余。 而范春萍的计算方法为：合伙剩余资产＝固定支出+学费收入-（固定支出-折旧收入）-日常支出＝固定支出+学费收入-固定支出+折旧收入-日常支出＝学费收入+折旧收入-日常支出＝l7478.62元。得出合伙资产仍有剩余的结果。 对比上述两种计算方法，范春萍的计算方法遗漏了一项支出即固定资产投资46747元，两种计算方法的差值也正是46747元，故范春萍计算方法不当。 二、范春萍与田虹合伙作为乙方，共同与大爱公司签订《合作协议》，并约定乙方的代表为田虹，大爱公司亦述称在合作过程中均由田虹报账，由大爱公司进行会计记账，直至最后清算。而清算过程中计算的亏损额为34816.26元，与前述依据范春萍认可的收入额和支出额计算的亏损额29268.38元相差不大。故依法认定范春萍与田虹的合伙亏损，没有剩余资产。综上，范春萍的上诉理由不成立，不予支持。二审法院于2018年6月29日作出（2018）鲁01民终4337号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由范春萍负担。 本院再审查明，2017年6月1日，田虹与大爱公司签订的《补充协议》对已发生费用承担与责任分配约定如下：1.合作经营期间投入的装修等费用，按照原合同折旧约定，尚未折旧部分为32456元，该部分投资由乙方（田虹出资），甲方（大爱公司）承接后将以上未折旧部分费用支付给乙方。……3.乙方已支付但未使用期间的房屋租金和物业水电等相关费用共计18856元，甲方承接后，由甲方将以上未使用期间的房租支付给乙方。4.乙方已经预收的学费共计84854元，甲方承接后，由乙方将预收的学费支付给甲方。《补充协议》还约定：由于乙方单方提出终止协议，事实造成乙方单方违约，鉴于甲方出于友情关系考虑，在不追究乙方违约责任的同时，仍同意退还乙方支付的履约保证金20000元。 另查明，根据田虹提交的费总表以及日常支出表，从2016年9月6日到2017年5月31日交接完毕，总收入为217712元，日常支出费用166240.26元。根据日常支出表的记载，5月31日预交的半年房租为18404元。 本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议焦点系范春萍与田虹的合伙财产是否有剩余的问题。根据查明的事实，合伙期间的固定资产投资为46747元，学费收入为总收入-预收学费=217712元-84854元=132858元，根据田虹提交的日常支出表，日常支出为166240.26元-18404元=147836.26元，固定资产折旧后的价值为32456.88元，固定资产折旧为46747元-32456.88元=14290.12元。合伙资产剩余=合伙期间收入-合伙期间支出=（固定资产投资+学费收入）-（日常支出+固定资产折旧）=（46747元+132858元）-（147836.26元+14290.12元）=179605元-162126.38元=17478.62元。故范春萍与田虹的合伙财产仍有剩余。原审将固定资产投入的46747元当成了固定资产支出，得出了没有剩余资产的结论不当，依法应予纠正。由于范春萍与田虹的合伙财产仍有17478.62元的剩余，依法应予分配，但根据查明的情况，范春萍与田虹之间未订立书面合伙合同，未对出资数额进行约定，根据双方的举证亦无法确定各自的出资比例。故该17478.62元的剩余由二人平均分配，即田虹应支付范春萍8739.3元。对于范春萍要求田虹支付自2017年6月1日起至判决生效之日止逾期付款利息的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，范春萍的部分申诉请求成立，依法应予支持。原审判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终4337号民事判决和济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初270号民事判决； 二、田虹于本判决生效后十日内支付范春萍8739.3元； 三、驳回范春萍的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1180元，由范春萍负担1080元，由田虹负担100元；二审案件受理费2360元，由范春萍负担2160元，由田虹负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  范翠真 审判员  杜 磊 审判员  李金明 二〇二一年一月二十九日 书记员  王福梅