山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁17刑终7号 原公诉机关山东省曹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨红（化名“吴婷婷”），女，1995年6月13日出生于河北省尚义县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省尚义县，住河北省张家口市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月26日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。 辩护人程鲁生、李葆帆（实习），山东君诚仁和律师事务所律师。 原审被告人王兰芳（化名“刘梦”、“王艳”），女，1980年12月3日出生于河北省张北县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省张北县，住河北省张北县电视台南早市片区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。 原审被告人吴燕玲（化名“刘敏”），女，1987年3月24日出生于河北省张家口市崇礼区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省张家口市崇礼区，住河北省张家口市崇礼区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。 山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人杨红犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月五日作出（2020）鲁1721刑初27号刑事判决。原审被告人杨红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人杨红的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人杨红，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定：被告人杨红于2016年3月25日至8月24日期间化名为吴婷婷，被告人王兰芳分别于2016年5月26日至9月7日期间化名为王艳、2017年3月14日至5月8日期间化名为刘梦，被告人吴燕玲于2016年9月7日至11月25日期间化名为刘敏，受张海英、郝某（已判刑）所雇，冒充北京万爱购物有限公司员工，按照诈骗话术单谎称要免费送给对方电脑、电视等物品，骗取被害人信任。之后以需要对方缴纳押金、油钱等为借口，让被害人将钱汇入张海英、郝某指定的银行账户内。张海英、郝某除支付被告人杨红、王兰芳、吴燕玲等话务员保底工资外，再根据话务员实际诈骗金额按照一定比例给予提成。案发后经统计，被告人杨红参与诈骗金额为106.11万元，被告人王兰芳参与诈骗金额为59.74万元，被告人吴燕玲参与诈骗金额为44.95万元。 被告人杨红、王兰芳、吴燕玲到案后，均如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的被害人武某、李某、杨某、梁某、邓某等人陈述，辨认笔录，（2018）鲁1721刑初159号、387号刑事判决书及（2019）鲁17刑终355号刑事裁定书，被害人被诈骗立案表、同案犯张海英的记账本、银行卡交易明细、户籍证明、破案经过，同案犯张海英、张海青以及被告人杨红、王兰芳、吴燕玲供述等证据证实。 原审法院认为，被告人杨红、王兰芳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人吴燕玲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……”之规定处罚。被告人杨红、王兰芳、吴燕玲通过拨打电话的方式发布虚假信息，对不特定人多次实施诈骗，酌予从重处罚。在案证据证明，本案系由张海英、郝某提议发起、组织人员并指挥实施，被告人杨红、王兰芳、吴燕玲被张海英、郝某雇佣为话务员后，听从张海英、郝某的管理指挥，并根据张海英、郝某提供的电话号码单和话术单拨打电话骗取他人钱财，应属共同犯罪，但三被告人仅领取保底工资和提成，大部分诈骗所得均归张海英和郝某所有，且三被告人在参与张海英、郝某诈骗团伙犯罪期间为该团伙骗取的犯罪数额相对于该团伙在此期间的全部诈骗所得较少，故被告人杨红、王兰芳、吴燕玲在整个诈骗团伙共同犯罪中起次要作用，系从犯，且被告人杨红、王兰芳、吴燕玲归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，对被告人杨红、王兰芳予以减轻处罚，对被告人吴燕玲予以从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人杨红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人王兰芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人吴燕玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元；四、责令被告人杨红、王兰芳、吴燕玲退赔被害人经济损失。 宣判后，被告人杨红提出上诉。其主要上诉理由是：1.其实际参与的诈骗金额为7.9万元。2.其在公司工作时间短，主观上也没有犯罪的故意，且在发现公司不正规后主动离职，一审对其量刑过重。3.其在公司上班期间只赚取一万余元钱，一审对其所判罚金过重。 其辩护人的辩护意见是：1.一审认定杨红参与诈骗金额有误，应认定为79200元。2.杨红家庭生活困难，一审对其判处的罚金过高。 本案经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人杨红及其辩护人提出的“其实际参与诈骗的金额为7.9万余元，一审对其量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“四、准确认定共同犯罪与主观故意”部分规定：（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。杨红于2016年3月25日至8月24日期间化名“吴婷婷”，在张海英、郝某的领导下，与王兰芳、吴燕玲等其他人员共同实施电信网络诈骗，该诈骗团伙在上述期间诈骗金额共计106.11万元，根据上述规定，杨红应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，其提出的只应对自己诈骗的7.9万元承担责任的上诉理由于法无据。杨红诈骗数额特别巨大，依法应对其判处十年以上有期徒刑，一审法院认定其为从犯，且自愿认罪认罚，综合考虑了其犯罪事实、性质、情节及危害程度予以量刑，符合法律规定，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨红、原审被告人王兰芳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大；原审被告人吴燕玲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。杨红、王兰芳、吴燕玲在整个诈骗团伙共同犯罪中起次要作用，系从犯，且三人归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，依法对上诉人杨红、原审被告人王兰芳减轻处罚，对原审被告人吴燕玲从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李昌安 审 判 员 张 浩 审 判 员 郝银刚 二〇二一年一月二十一日 法官助理 王 莹 书 记 员 李 亚