吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终230号上诉人（原审原告）：杜杨，女，1972年9月15日出生，汉族，住长春市二道区。上诉人（原审原告）：杜柏，男，1978年11月25日出生，汉族，住长春市南关区。上诉人（原审原告）：杜槐，男，1978年11月25日出生，汉族，住长春市二道区。三上诉人共同委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院，住所地：吉林省长春市自由大路**。法定代表人：崔树森，院长。委托诉讼代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人杜杨、杜柏、杜槐因与被上诉人吉林大学中日联谊医院（以下简称中日医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜杨、杜柏、杜槐上诉请求：1.请求撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1076号判决第一项，要求法院委托鉴定机构重新鉴定，并依法改判；2.判决由中日医院承担上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，吉林一诺司法鉴定中心作出的吉林一诺司鉴中心【2020】医鉴字第14号鉴定意见的鉴定结论明显依据不足。根据司法鉴定程序通则以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条（三）鉴定意见明显依据不足的，人民法院应当允许重新鉴定。上诉人要求鉴定机构撤销该鉴定，请求法院重新委托鉴定。理由如下：一、鉴定结论所依据的病历存在修改的可能，因为中日医院鉴定时提交的病历，首次病程记录第一页与其他另三页在页脚、纸张上的清晰度上完全不同，在病程记录第三页描述请心内科会诊，但是根据病历的临时医嘱单，并没有心内科会诊记录，在一审庭审中，上诉人要求调取电子病历请求法院核查被告电子病历有无修改，但并未获得准许。作为鉴定材料客观依据的病历，存在修改，鉴定结论明显依据不足。二、在吉林一诺司鉴中心【2020】医鉴字第14号鉴定书中，案情摘要与事实不符、病历摘要与事实不符、专科情况与事实不符、辅助检查与事实不符，（详见司法鉴定结论异议书）。上诉人在一审庭审中以书面异议书形式已经向鉴定人提出了异议，而鉴定人认为对于重点的检测指标予以摘述，而对于其多处摘述错误的地方又回答并不重要，司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，所以该鉴定缺乏重要的鉴定依据。三、2019年5月7日21点19分杜新省由120送至中日医院处急诊就诊，5月7日21点38分心电图提示不正常心电图，显著ST段压低，T波异常，考虑心内膜下心肌损伤，心肌缺血。2019年5月7日22：41分脑钠肽642pg／ml（参考范围0.00-125），脑钠肽升高，提示心衰的可能。5月7日23点20分急诊科以“肺炎”收入院，2019年5月8日23点02分，距患者门诊就诊近26个小时，收住院24个小时，才做心肌标志物的检测，而该患者首次检查时超敏肌钙蛋白检测值为7.33ng／ml，而本案最核心的问题心肌梗死以及心肌梗死最敏感的化验指标为肌钙蛋白，在鉴定书中以及鉴定人出庭接受质询的过程中，并没有进行分析，依据内科学第三版（“十二五”普通高等教育本科，国家级规划教材供8年制和7年编制临床医学等专业用）该书中317、319、320、321、322、323、330、331、1088、1089页，明确说明急性冠脉综合征所包含的非ST段抬高性心肌梗死该类患者临床表现中具体的临床症状，如果患有糖尿病，并且是老年患者，患者的症状与不具备上述特点的患者的症状不相同。同时该类疾病的诊断，主要是依据心肌酶，也就是心肌标志物检查，特异性的是肌钙蛋白，峰值超过正常对照值的99百分位可考虑本病诊断成立，教材表述明确，而非鉴定人所述脑钠肽，因为脑钠肽是衡量心衰的指标，不是衡量心机梗死的指标。在心肌缺血的治疗上也和鉴定人所述的已经进行对症治疗，已经使用丹红进行治疗与教材表述也不一致。在教材中肌钙蛋白在心肌梗死后3-4小时开始升高，2-5天达到峰值，持续10-14天，上诉人所要表述的是中日医院对患者首次检测值为7.33ng／ml，而正常值是0-0.04说明该患者在入院时已经发生急性心肌梗死，并且该患者有心肌缺血的诊断，有乏力的临床表现，如果此时进行心肌酶检测，明确心肌梗死的临床诊断并且对症治疗，该心肌梗死是可以得到及时救治的，不至于演变成心衰以及死亡这样的后果发生，并且教材中明确表述糖尿病并发冠心病的患者无痛性心肌梗死的发病率高，并且该患者糖尿病病史30余年，教材中明确表述老年糖尿病患者症状可以不典型，并且并发无痛性心肌梗死发生率高，鉴定人对该患者的既往史以及该既往史并发心肌梗死的患者临床症状的特点还有检测指标都没有予以回答，所以本案鉴定回避了应当予以分析的核心问题，严重欠缺鉴定依据，在原告提问心肌梗死具体化验指标时，鉴定人以心衰的化验指标进行回答，说明鉴定人不明白心衰和心肌梗死如何进行鉴别诊断，并且本案的鉴定人从2002年起执业范围为外科，本案涉及心内科鉴定，并没有向合议庭提交请心内科专家进行专家会诊的相关记录。对鉴定人答疑中存在自相矛盾，鉴定人说对于重点的检测指标予以摘述，而对于其多处摘述错误的地方又回答并不重要。所以该鉴定严重缺乏鉴定依据，根据司法鉴定程序通则以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条（三）鉴定意见明显依据不足的，人民法院应当允许重新鉴定。请求对该鉴定不予采信，上诉人申请重新鉴定。综上所述，一审法院所采信的鉴定意见，明显缺乏鉴定依据，一审判决事实认定不清，请求二审法院在查明事实的基础上，委托鉴定机构重新鉴定，并依法改判。中日医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。杜杨、杜柏、杜槐向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决被告赔偿原告住院伙食补助费300元；2．请求人民法院依法判决被告赔偿原告医疗费、护理费、死亡赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，丧葬费等各项费用，待诉讼中法院委托鉴定机构出具鉴定意见后予以明确；3．本案诉讼费、律师费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：死者杜新省生于1943年9月27日，系原告杜槐、杜柏、杜杨之父。杜新省于2019年5月7日，因双下肢无力入住中日医院，急诊科以肺炎收入院，给予改善循环、抗感染等治疗。2019年5月9日至10日在中日医院心内科住院1天。2019年5月10日7点41分，杜新省突发意识丧失，其后中日医院医护人员根据杜新省的病情给予胸外按压心脏按压及气管插管进行抢救，给予阿托品、多巴胺、肾上腺素、胺碘酮等药物抢救，2019年5月10日12点22分，杜新省临床死亡。杜新省住院治疗支出医疗费6539.27元。另查明：2019年9月5日，原告杜槐、杜柏、杜杨单方委托吉林公正司法鉴定中心对中日医院针对杜新省的医疗行为是否存在医疗过错及过错与死亡是否存在因果关系、责任参与度进行鉴定，鉴定结论为：1.中日医院对杜新省的诊疗行为存在过错。2．中日医院的医疗过错与杜新省死亡存在因果关系，过错参与度为主要责任。此次鉴定发生鉴定费6400元。诉讼过程中，中日医院对吉林公正司法鉴定所出具的鉴定意见提出质疑，认为该鉴定意见系三原告诉前单方委托，并申请重新鉴定，双方均同意以封存病历原件作为鉴定材料，且同意到鉴定机构拆封。故对三原告申请法院调取中日医院电子病历的主张，法院不予支持。经双方当事人选定，并经我院委托，吉林一诺司法鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在医疗过错、过错与死亡之间是否存在因果关系以及过错程度进行司法鉴定。2020年7月7日，该鉴定中心出具鉴定意见为：1．中日医院在对杜新省诊疗过程中存在医疗过错；2．中日医院在对杜新省诊疗过程中存在的医疗过错与杜新省病情进展加重，并最终临床死亡存在一定的因果关系；3．中日医院在对杜新省诊疗过程中存在的医疗过错参与度以次要责任为宜。三原告对该鉴定结论提出异议并申请鉴定人出庭，鉴定人贾志涛出庭接受询问，针对司法鉴定结论异议书作出答复。三原告主张该鉴定意见严重缺乏鉴定依据，符合法定应当重新鉴定的情形，并申请重新鉴定，但未提供充分证据予以证实，应承担相应的不利后果。故对三原告申请重新鉴定的主张，法院不予支持。因吉林一诺司法鉴定中心是经双方当事人共同选定，并经我院委托进行鉴定，法院对该份鉴定予以采信。一审法院认为，一、公民的生命健康权受法律保护，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，中日医院在杜新省治疗过程中存在错误用药及延误治疗时机等过错，且过错行为与杜新省病情进展加重，并最终临床死亡存在一定的因果关系，故中日医院已侵犯杜新省的生命权，依法应承担侵权责任。结合杜新省是急诊入院的老年患者，存在本次入院前病史较长，既往基础疾病较多，身体机能较差的实际情况，参照吉林一诺司法鉴定中心司法鉴定意见书，结合本案实际情况，法院酌定中日医院应对杜新省的损害后果承担30％的赔偿责任。二、关于本案赔偿项目及赔偿数额根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及吉林省人身损害赔偿标准的规定，中日医院应对三原告的住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、代理费、鉴定费等各项直接和间接损失，承担相应的民事赔偿责任。关于医疗费。杜新省住院治疗支出医疗费6539.27元，庭审中双方对此数额均无异议，中日医院虽提出很多医疗费是治疗患者疾病，但未提供相应证据予以证实，应承担相应的不利后果。故三原告主张的医疗费损失为6539.27元。关于护理费。杜新省住院天数为3天，参照吉林省2019年度居民服务业职工日平均工资标准（161.93元／日），三原告的护理费损失为161.93元／日×3天=485.79元。关于住院伙食补助费。杜新省在被告处共住院3天，按照吉林省现行的补助费标准，三原告的住院伙食补助费为100元／天×3天=300元。关于死亡赔偿金及丧葬费。《人身损害解释》第二十九条规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”。杜新省为城镇户口，死亡时年满75周岁，参照2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准（30，172元），三原告的死亡赔偿金数额为30，172元／年×5年=150，860元。丧葬费参照相关司法文件的规定应为5711.08元／月×6月=34，266.48元。关于鉴定费及律师费代理费。三原告支付的6400元鉴定费及6000元律师代理费，并非中日医院侵权行为直接造成的损失，但由于该两项费用系原告以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与中日医院的侵权行为存在法律上的联系，故按照全面赔偿的侵权责任赔偿原则，应由中日医院承担赔偿责任。因三原告诉前单方委托吉林公正司法鉴定中心出具的鉴定结论，未被法院采信，故三原告垫付的6400元鉴定费应由其自行承担。关于交通费：因三原告未提供相应证据予以证明，法院不予保护。关于精神损害抚慰金赔偿问题。杜新省死亡对于三原告造成的精神创伤显而易见。根据本案实际损害后果、侵权人的过错程度、本地实际生活水平及赔偿义务人的经济承受能力，法院确定三原告应获得的精神损害抚慰金数额为5万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告杜槐、杜柏、杜杨的医疗费6539.27元、护理费485.79元、住院伙食补助费300元、死亡赔偿金150，860元、丧葬费34，266.48元、律师代理费6000元，以上各项损失合计198，451.54元，其中的30％即59，535.46元，由被告吉林大学中日联谊医院赔偿，并于判决生效后十日内付清；二、原告杜槐、杜柏、杜杨的精神抚慰金50，000元由被告吉林大学中日联谊医院赔偿，并于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4136减半收取计2068元（原告杜槐、杜柏、杜杨已垫付），由原告杜槐、杜柏、杜杨负担887元，由被告吉林大学中日联谊医院负担1181元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，鉴定机构鉴定过程中所使用的病历系双方共同封存，且双方均同意以此作为鉴定材料，并在鉴定机构拆封，鉴定意见作出后，三上诉人提出质疑并申请调取电子病历的依据并不充分，一审法院未予准许并无不当。关于本案应否重新鉴定问题。一诺鉴定系由人民法院委托，由双方当事人共同抽签选定鉴定机构，病历由双方封存，鉴定程序合法，鉴定人出庭接受质询，中日医院在对杜新省的治疗过程中存在错误用药及延误治疗时机等过错，但杜新省自身为急诊入院的老年患者，存在病史较长、既往基础疾病较多，身体机能较差的客观情况，即使及时对症治疗能否挽救其生命也未可知，鉴于此，鉴定意见认为中日医院对杜新省诊疗过程存在的医疗过错为次要责任。三上诉人虽对此提出异议，但并未提供充分的证据证明其主张。一审法院未予重新鉴定并无不当。综上所述，杜杨、杜柏、杜槐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1288.00元，由杜杨、杜柏、杜槐负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  曾范军审判员  高 心审判员  宫 平二〇二一年一月二十九日书记员  齐洪昌