甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4702号上诉人（原审被告）：席某1，男，1962年2月11日出生，汉族，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李东红，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖某，女，1963年8月31日出生，汉族，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：肖建国，甘肃达航律师事务所律师。委托诉讼代理人：安佳心，甘肃达航律师事务所律师。上诉人席某1因与被上诉人肖某离婚后财产纠纷一案，肖某不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初6196号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）甘01民终1347号民事裁定，将该案发回重审。席某1不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初11466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。席某1上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.依法驳回肖某的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由肖某承担。事实和理由：一、一审法院查明“……席某1、肖某离婚后，双方将涉案房屋交由儿子席某2居住，后其儿子离开该住所，席某1将房屋出租他人，约定年租金为26400元”认定错误；席某1认为，2011年肖某起诉离婚诉讼庭审笔录中的表述可以看出，席某1、肖某有将涉案房屋赠与儿子席某2的意思表示，结合席某1、肖某离婚后将共同房屋交于儿子的事实，完全说明该交付行为就是赠与行为，既然一审认定席某1、肖某离婚后将房屋交付给席某2居住，那么在肖某没有证据证明席某2没有居住、涉案房屋未被席某2占有的情况下，就向席某1主张2015年至2017年的租金，一审法院也不能仅凭租赁合同，不审查租赁合同是否实际履行，席某1是否是房屋的实际占有人的情况下认定席某1出租房屋。二、一审法院本院认为部分“……席某1、肖某在2011年诉讼离婚时，双方虽作出涉案房屋留给儿子的意思表示，但依据本院（2011）城法民初字第153号民事调解书第二项‘家庭财产由双方另行协商解决’的协议，表明内容是双方最终达成的协议。《根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第18条……故对肖某要求分割房屋的请求，本院予以支持”的事实表述有瑕疵，法律适用错误。席某1认为不论是离婚后其与肖某共同将房屋赠与给席某2的行为，还是一审法院认定的离婚后席某1与肖某共同将涉案房屋交由席某2居住的行为，均可说明本案所涉房屋是双方当事人共同对诉争房屋处理的行为，并不属于离婚时未涉及的财产，一审法院依据婚姻法解释（三）第18条的规定分割涉案房屋显属错误。肖某辩称，一、一审判决分割涉案房屋租金的事实，合情理公平公正。涉案房屋被席某1分别于2015年6月20日和2016年6月24日出租给他人，租期均为一年。出租租金为每月2200元，因该涉案房屋属于席某1、肖某的夫妻共同财产，该出租房屋所得的租金属于房屋的法定孳息，也属于共同财产，应当依法分割；二、一审法院认定涉案房屋系夫妻共同财产并依法分割的事实，符合客观情况。案涉房屋为席某1、肖某夫妻关系存续期间以夫妻共同财产购买，虽然肖某在2011年与席某1离婚纠纷一案中有过放弃财产的陈述，但明确表述了将房屋留给儿子席某2。其次，肖某与席某1对于将涉案房屋留给儿子的意思表示不能认定为赠与，即使存在赠与的意思表示，因双方之间不存在书面的赠与合同且该房屋至今未过户，该赠与不能成立。肖某向一审法院起诉请求:1、依法分割肖某、席某1双方共同所有的位于兰州市城新港城Ａ区××号楼××单元××室××房屋；2、判令席某1向肖某返还房屋租金收益23000元；3、依法判令席某1承担本案所有诉讼费用。一审法院认定的事实：肖某与席某1于1987年12月30日在兰州市七里河区阿干镇人民政府登记结婚，1989年生育儿子席某2。2008年双方购买了位于兰州市城关区××号楼××室房屋一套，房屋产权登记在席某1名下，产权证号：兰房（城私）产字第1××2号。2011年6月15日，肖某、席某1双方诉讼离婚时，达成调解协议，甘肃省兰州市城关区人民法院作出（2011）城法民雁初字第153号民事调解书。调解书的主要内容为：肖某与席某1同意离婚；家庭财产由双方另行协商解决。肖某、席某1离婚后，双方将涉案房屋交由儿子席某2居住，后其儿子离开该住所。席某1将房屋于2015年6月20日至2017年6月24日出租他人，约定年租金为26400元。本案审理过程中，肖某就涉案房屋的价格向一审法院提出评估申请，一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对兰州市城关区××号楼××室房屋价格进行了评估。经评估，该房屋的市场价格为1011406元。一审法院认为，涉案房屋虽产权登记在席某1名下，但房屋系肖某、席某1婚姻关系存续期间购买，该房屋应属夫妻共同财产。肖某、席某1在2011年诉讼离婚时，双方虽作出涉案房屋留给儿子的意思表示，但根据一审法院（2011）城法民雁初字第153号民事调解书第二项“家庭财产由双方另行协商解决”的协议，表明内容是双方最终达成的协议。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条规定“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的，人民法院应当依法予以分割。”故对肖某要求分割房屋的请求，一审法院予以支持。席某1将夫妻共同共有的房屋出租他人，获取的收益应属夫妻共财产，亦应当依法予以分割。考虑到席某1现实际占有房屋，故判决席某1给付肖某50%的评估价款后，房屋所有权归席某1所有。对于房屋租金，庭审查明席某12015年6月20日至2017年6月24日期间以年租金26400元的价格将该房屋出租他人，席某1应给付肖某租金收益款的50%，即26400元，现肖某仅主张23000元，故一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条规定，判决：一、位于兰州市城关区××号楼××单元××室房屋归被告席某1所有；被告席某1于本判决书生效之日起十日内给付原告肖某房屋折价款505703元；二、被告席某1于本判决书生效之日起十日内给付原告肖某2015年6月20日至2017年6月24日期间租金收益23000元。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费11055元，评估费7800元，原、被告各承担9427.50元，被告席某1于本判决书生效之日起十日内给付原告肖某9427.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：席某1提交兰州市城关区人民法院（2020）0102民初12325号案件传票一份。证明席某2没有失踪。肖某质证认为，对真实性没有异议，对证明目的有异议，这份传票不能证明席某2已实际签收。本院认为，席某1提交的该份证据系张贴在案涉房屋门口，不能证明席某2签收传票的事实，且该证据与本案不具有关联性，本院对该份证据不予采信。肖某未提交新证据。本院经审理查明，席某1分别于2015年6月20日、2016年6月21日与案外人签订了房屋租赁契约、房屋租赁合同各一份，约定的租期均为一年，月租金均为2200元。除上述事实外，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、肖某要求分割兰州市城关区××号楼××单元××室房屋的诉讼请求有无事实及法律依据；2、肖某要求席某1返还租金23000元有无事实及法律依据。对于肖某要求分割兰州市城关区××号楼××单元××室房屋的诉讼请求。席某1与肖某于1987年12月结婚，2011年6月15日经法院主持调解离婚。案涉兰州市城关区××号楼××单元××室房屋购买于2008年，是席某1与肖某夫妻关系存续期间用夫妻共同财产购买，为双方的共同财产。席某1与肖某2011年诉讼离婚时，并未对案涉房屋进行分割，而是达成“家庭财产由双方另行协商解决”的调解协议。席某1上诉认为，案涉房屋已经赠与儿子席某2并且完成了交付，故肖某无权要求分割案涉房屋。本院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据庭审查明的事实，虽然肖某与席某1均做出过将案涉房屋留给儿子的意思表示，但并未办理房屋的过户登记手续，不产生赠与的法律后果，案涉房屋依旧为肖某与席某1的夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条的规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。肖某要求分割案涉房屋符合法律规定，一审结合本案实际情况，判处案涉房屋归席某1所有，并由席某1向肖某支付房屋折价款505703元并无不当。对于肖某要求席某1返还租金23000元的诉讼请求。虽然在一审中肖某提交了房屋租赁契约、房屋租赁合同，证明席某1于2015年、2016年将案涉房屋对外出租收取租金。席某1上诉辩称该两份租赁合同并未履行完毕，席某1只是作为产权人签署了房屋租赁合同，没有实际收取租金。本院认为，租赁的事实发生于案涉房屋交由席某2居住之后，仅根据房屋租赁契约、房屋租赁合同，无其他证据予以佐证，尚不足以证明席某1实际收取租金的事实，故肖某要求席某1返还租金23000元证据不足，一审判处席某1给付肖某房屋租金收益不当，应予纠正。综上所述，席某1的上诉请求部分成立。一审判决部分事实认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初11466号民事判决第一项及案件收费、评估费负担部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初11466号民事判决第二项；三、驳回肖某的其他诉讼请求二审案件受理费11055元，由席某1负担10000元，肖某负担1055元。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二一年一月二十九日法官助理周碧彤书记员达君