河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9834号上诉人（一审原告）：李风利，女，汉族，1965年11月14日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：姚克峰，男，汉族，1948年8月19日出生，住河南省孟津县。被上诉人（一审被告）：河南中冶律师事务所，住所地河南省洛阳市西工区王城大道与唐宫西路交叉口东北角汇金中心**。法定代表人：张彦立，该所主任。委托诉讼代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓茹，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘保国，男，汉族，1990年4月25日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜亚红，河南中冶律师事务所实习律师。上诉人李风利因与被上诉人河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）、刘保国法律服务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李风利上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审审理程序违法。本案应适用普通程序审理，但一审法院采用简易程序审理。一审审理时，法庭拒绝上诉人的代理人发表代理词和辩论意见，后仅让简要发表代理意见，违背了相关法律的规定。2.上诉人违心同意被上诉人退回代理费，不再向律协或司法主管部门投诉的口头协议，不代表上诉人不向法院起诉维权或向相关机关举报被上诉人虚假诉讼的事实。该口头协议是无效的，一审据此驳回上诉人的诉求是错误的。3.案涉《代偿承诺书》应视为单方承诺，且不满足法定条件，应为无效。4.一审法院认定事实不清。被上诉人在代理上诉人案件时严重失职，并向法庭提供虚假的《代偿承诺书》，损害上诉人利益。一审法院对上诉人举证被上诉人侵权的事实不加以评判，违背了审判原则。5.被上诉人在代理案件时混淆事实，且不让上诉人出庭，帮助张举英、王琳逃债，损害上诉人的利益。中冶律所、刘保国辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在剥夺当事人诉权的情形。一审法院公开开庭审理此案，依法组织双方当事人起诉、答辩、质证、辩论等，充分让双方当事人发表辩论意见，而且是二轮法庭辩论，书记员完全用手记的方式完成了庭审记录，庭审顺利进行。二、上诉人主张《代偿承诺书》以不同的目的提交，是导致自己债权无法得到全部清偿的原因，因此起诉被上诉人赔偿债务。本案现有证据可以认定的事实有：1.上诉人在洛阳市涧西区人民法院诉前保全中已提交《代偿承诺书》，说明上诉人认可《代偿承诺书》的承诺人应承担责任，而且该证据也是起诉河南笑春风养老服务有限公司的唯一证据。2.被上诉人代理上诉人案件后，沟通案情，撰写起诉状，与上诉人充分沟通后经其阅后签字，说明上诉人认可起诉状内容。3.一审判决后，经被上诉人提醒上诉期限，上诉人未明示要上诉且在判决生效后及时申请执行，说明上诉人认可判决结果。4.进入执行后，因未执行到全部判决款项，上诉人开始通过各种渠道投诉被上诉人要求赔偿，均在查明事实后未被支持。5.后经双方协商，达成口头协议：被上诉人退还全部代理费、交通费共计18000元，双方互不追究。此时双方基于法律服务合同的权利义务已经终止，双方达成了新的合意，在被上诉人退还约定款项后，口头协议也已经实际履行完毕。上诉人在双方达成新合意后，违反约定再行起诉，违反基本的诚信原则。三、双方达成的“口头协议”是否有效，需依据相关法律规定来认定。且上诉人对《代偿承诺书》的无效主张和本案审理内容无关，不是本案审理范围。上诉人认为“口头协议”属于“以合法形式掩盖非法目的”和“一方以欺诈胁迫手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的”，来主张其无效。而“口头协议”协商的内容为：被上诉人退还代理费，上诉人不再追究责任。上述内容很显然不存在非法目的，且被上诉人在双方协商后及时履行协议义务，退还代理费用，不存在欺诈胁迫和乘人之危的情形。《代偿承诺书》的效力问题已在生效判决书中经由洛阳市涧西区人民法院认定为有效，上诉人在被上诉人提醒上诉期后没有上诉，且在判决生效后申请执行，应视为对判决的认可和对自己权利的处分。李风利向一审法院起诉请求：1.判令中冶律所、刘保国赔偿李风利44万元损失及利息（暂计200000元）；2.由中冶律所、刘保国承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1.李风利在洛阳市涧西区人民法院和张举英、潘佳佳、王琳、王**、王银刚、河南笑春风养老服务有限公司借款合同纠纷一案中申请财产保全。洛阳市涧西区人民法院于2017年6月7日作出（2017）豫0305财保463号民事裁定书。2.2017年7月10日，李风利委托中冶律所代理李风利与河南笑春风养老服务有限公司等借款合同纠纷一案，就委托一审阶段代理事宜签署正式合同，中冶律所指派刘保国作为其委托诉讼代理人履行职责。3.2017年11月9日，洛阳市涧西区人民法院作出（2017）豫0305民初3262号民事判决书，该判决书中显示《代偿承诺书》内容为河南春满园投资有限公司、河南益园房地产营销策划有限公司全部债务由河南笑春风养老服务有限公司履行偿还义务。该判决书认定河南笑春风养老服务有限公司承担偿还借款及利息责任，张举英承担连带责任，驳回李风利对潘佳佳、王琳、王**、王银刚的诉讼请求。4.刘保国提交其与李风利的多张微信聊天记录截图显示，2017年12月1日刘保国曾向李风利询问上诉否，不上诉明天就生效了。5.2019年6月23日，洛阳市律师协会作出（2019）洛律惩字第161-1号不予立案通知书，该通知书载明，调查人员认为代理律师履行职务的行为，不存在不尽职责的情形，投诉人李风利投诉刘保国的事项不能成立，主张刘保国律师的行为违反了法律法规及行业规则的规定，不能成立，决定不予立案。6.中冶律所提交其与李风利的短信截屏两张，2019年7月29日13点20分向李风利发送短信：“双方于2017年7月10日签订《委托合同》终止，乙方退还已经收取的李风利代理费16000元，交通费2000元，之后双方互不追究责任，李风利不得再向律协或司法主管部门投诉。如果同意，请回复‘同意’”。2019年7月29日13点46分李风利回复短信：“同意”。2019年7月29日13点59分向李风利发送李风利的银行账号，并于14点14分发送“转过了，请查收”。李风利回复“好的”。中冶律所提交中信银行洛阳王城支行出具的《客户回单》一份，该回单载明2019年7月29日刘保国向李风利中国农业银行账户转账18000元，备注：退回代理费和交通费。7.李风利在起诉状中称，李风利在诉前保全向法院提交债务人这份虚假《代偿承诺书》的证明方向是债务人为逃债，欺骗李风利的证据，刘保国却以债务的加入向法庭提交该《代偿承诺书》。庭审中，李风利补充，其在诉状中称：在申请保全时，向法院提交了《代偿承诺书》，现在需要更正，是笔误，更正为在提交时没有提交《代偿承诺书》。中冶律所对此表示，李风利说的更正不是笔误，是修改事实，不予认可，且在洛阳市涧西区人民法院保全卷宗中，能够显示李风利提交了《代偿承诺书》。一审法院认为，李风利与中冶律所签订的委托合同及双方短信内容，系双方意思的真实表示，不违反法律规定，认定有效。2019年7月29日，李风利与中冶律所双方通过短信方式达成新的约定，即双方于2017年7月10日签订《委托合同》终止，乙方退还已经收取的李风利代理费16000元，交通费2000元，之后双方互不追究责任，李风利不得再向律协或司法主管部门投诉。现李风利起诉要求中冶律所、刘保国赔偿，明显违反了双方的约定，因此，对于李风利的诉求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李风利的诉讼请求。案件受理费减半收取5100元，由李风利负担。二审中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人李风利提交的证据：证据1.2019年4月20日李风利和刘保国电话录音光盘及打印文字，证明：刘保国明知《代偿承诺书》是在公司注销后盖的公章，是作废公章，让上诉人去公安局核实，还按有效证据向法庭提交。证据2.2019年5月16日李风利和刘保国电话录音光盘及打印文字，证明：（1）刘保国答复：不同意上诉原因是考虑到怕刑事立案，综合考虑的结果，也证明刘保国知道该案件是诈骗案。（2）刘保国建议不申诉。（3）刘保国怕李风利出庭说错话，不让李风利出庭的事实。证据3.刘保国向司法局律师管理科调查本案答复的笔录一份，证明：刘保国向司法部门虚假陈诉，歪曲事实，隐瞒失职之责。中冶律所、刘保国质证意见：对证据的真实性没有异议，但对证明方向存在如下异议。1.不属于新证据，是在本案一审开庭之前已经发生的证据。2.不能证明刘保国或者中冶律所在代理案件中存在过错，这个证据是在刘保国代理李风利的一审判决又过了将近两年之后，双方对两年前案件的讨论，不能证明被上诉人在案件代理过程中存在过错。3.录音也不能证明刘保国不让上诉人出庭。根据律师法的规定，律师的代理意见不受法律追究，因此在判决之后对案件的讨论，不能作为被上诉人在沟通或代理案件过程中存在过错的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李风利在本案中诉求的损失44万元及利息是否应支持的问题。李风利与中冶律所签订的委托代理合同及双方在本案所涉纠纷发生后通过短信达成的协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。李风利与中冶律所在因委托代理合同产生纠纷后，双方已经通过短信的方式达成新的协议，协议内容为中冶律所退还已经收取的代理费和交通费，之后双方互不追究责任。上述协议达成后，中冶律所已经按照协议内容退还代理费和交通费，李风利违反协议重新起诉要求中冶律所进行赔偿缺乏事实和法律依据，也违反诚实信用原则。刘保国在本案委托代理合同中的行为系履行职务行为，其行为后果应归于中冶律所，一审法院对李风利要求中冶律所和刘保国承担赔偿责任的诉求不予支持并无不当。关于一审审理程序是否违法的问题。根据一审法院庭审笔录显示，一审法院依法进行法庭调查、法庭辩论等环节，充分保障了诉讼各方当事人的合法权益，不存在剥夺当事人诉权的情形。李风利关于一审审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李风利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人李风利负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二一年一月二十五日书记员  单晓玉