广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2697号 上诉人（一审被告）：卢素梅，女，1986年8月6日出生，壮族，住广西平果市。 委托诉讼代理人：韦绍新，平果县马头镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：廖妮妮，女，1985年6月6日出生，壮族，住广西平果市。 委托诉讼代理人：廖骞，广西通阳律师事务所律师。 上诉人卢素梅因与被上诉人廖妮妮合伙协议纠纷一案，不服平果市人民法院（2020）桂1023民初1279号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月13日受理后，依法组成合议庭。于2020年12月1日传唤当事人到庭参加法庭调查，上诉人卢素梅及委托诉讼代理人韦绍新，被上诉人廖妮妮及委托诉讼代理人廖骞到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 卢素梅上诉称，(1)判决撤销一审判决,依法改判被上诉人退还上诉人入伙出资款16400元给上诉人(2)本案一、二审诉讼受理费,由被上诉人负担。事实和理由：(1)2018年9月25日是被上诉人通过微信聊天与上诉人就“平果县李辉韩成养生美体中心”退伙或分开经营事实进行协商的,是被上诉人在微信里先说:“我们再继续合作就会出现更多的问题影响我们的关系,我想终止。”上诉人才说“那你想怎么终止?”被上诉人说:“我没有能力退你的股份,我想的要么我们分开经营项目,要么我退出”。第二天上诉人说:“昨天你跟我说的,我也考虑了,那么我选择退出,因为我自己没有能力把这个店管得更好!如果可以,我想下个月就退出,你把店拿下!”被上诉人说:“我可不就是出于这考虑才会提退出的建议,给我我还欠着你的钱,现在也是身无分文,又怎么自己拿下?”2018年9月27日上诉人回答被上诉人说“就像你说的终止合作吧!既然我们都身无分文,是否可以考虑把应店盘出去?”被上诉人即说:“店盘出去不值钱的,经营这么久你也知道,一个人就是这样平平的生意,平均一个月五六千的收入做的不辛苦的,干嘛要转呢。”上诉人即说“那你怎么办?”被上诉人又说“我们之中一个退出股份,要不分开经营,转让真不想”。这样上诉人就说“我退出,分开经营一样会乱。”被上诉人说“退出之后你呢,我出来,我可以有很多的想法,但是你呢?”上诉人即说“没想那么多,我退出应该就是最好的!”被上诉人问“那你想怎么退出?”上诉人答说“你不是说我们之中一个退出股份吗?就是退股份啊,那你想我怎么退?”被上诉人说“我没想过你怎么退,因为你目前没有打算,我跟你之间你是弱者,如果你退出你打算怎么退?”上诉人说“这个店是你苦心经营下来的,我是不会接下的!我以三万退出,你怎么看?”被上诉人即说“既然你说到这份上,我没有什么顾忌了,你退三万我没问题,但是我本身都还借着你的钱,再这么多我不知道怎么个还法,如果是这样微整跟纹绣的我就不跟你分担咯,毕竟这个是技术的,你可带走。”上诉人说“可以”,被上诉人说“嗯,只能这样。”于是,双方就这样达成了退伙意见。2018年9月28日上午被上诉人在微信里说“等英姐走了我们出去聊吧”,上诉人说“嗯”当天中午双方就到幸福花园的美味基店里结算为被上诉人原借上诉人借款26500元,加上上诉人退伙款30000元共为6500元,当场被上诉人以其9月份利润分红的5600元来抵偿退伙款后还有50900元,再减去被上诉人帮上诉人还余丽芬欠款5000元为退伙款,最后被上诉人实际尚欠上诉人钱款为45900元,被上诉人当时亲笔在纸上写了结算单。2018年9月28日晚上,上诉人发微信给被上诉人说“明天开始你安排上班吧!我就不去了。”被上诉人应说“好的,但是你要出来看那些衣服,”还并说“欠你这么多钱,这回我该睡不着了。”上诉人还问“你欠我的,还有多少?我忘记了,你告诉我,我登记一下。”被上诉人即把当天在幸福花园美味基店的结算单发过来给了上诉人。被上诉人与上诉人已就“平果县李辉韩成养生美体中心”退伙已经结算清楚。一审判决认定“原、被告并没有就‘平果县李辉韩成养生美体中心’的合伙财产进行任何结算、清算。”是错误的。(2)2018年9月30日是被上诉人要把其平果县李辉韩成养生美体中心的房屋中的一个护理间出租给上诉人做纹绣护理,与上诉人商量而发过来的房租合同,并非是“平果县李辉韩成养生美体中心”的合伙要分开经营将健按摩、美容服务、化妆品零售项目的房租合同。由此可见,一审判决认定“2018年9月30日,被告廖妮妮草拟一份合同发给原告,旨在原、被告分开经营平果县李辉韩成养生美体中心的部分项目进行协商。”均无事实,这一认定明显袒护了被上诉人。会是为被上诉人颠倒黑白,判决驳回上诉人的诉讼请求,明显错误。(3)2018年10月2日上午上诉人是不需要租被上诉人的平果县李辉韩成养生美体中心房屋的一个护理间来做纹绣护理房,而决定搬出来的,被上诉人在微信里说“嗯,你觉得吧”,上诉人才搬出来的。这并不是被上诉人与上诉人对平果县李辉韩成养生美体中心的合伙财产还没有结算清楚就搬出来的。被上诉人在微信里说“我突然想起来我们还没有做好内衣的账,我今天去百色回来还没做好”,即上诉人所说的内衣的账是指别人借去的内衣尚未退回和店内剩下的内衣,上诉人回复“你清好了跟我说吧”,被上诉人还说“货还是在那里我也没动,还是等我回来我们一起吧。”但被上诉人从百色回来后,双方已对内衣的帐做好并对剩余的内衣也一起分得一清二楚了。被上诉人辩称被告并没有同意原告退伙而或者散伙,纯属无中生有。一审法院信以为真,并认定“2018年10月2日,原告不同意被告的方案,被告提出还有部分账目来结算,原告亦回复“你清好了跟我说吧”之后,在协商过程中,原、被告未能达成一致意见,”明显袒护了,被上诉人判决驳回上诉人的诉讼请求,完全是错误的。(4)2018年10月4日上诉人在微信里要求被上诉人说“你欠我剩下的钱,要在今年年底还清,因为我也是身无分文了!”被上诉人回复说“现在年底没有多少个月了,近五万我还真不敢说还清,只能尽力而为”。2018年10月11日上诉人在微信里又要求被上诉人说“这个月底,你至少要给我一万,然后黄慧的工资,从你欠我的总数里扣吧!我现在是没有钱了!”被上诉人才回复说“如果这样非得的话我没有办法接下你的股份了还并说“我借点来还你,如果非得要给,我也只能把店转了,得多少再分吧。这是上诉人催其欠款,被上诉人无赖蛮缠的根本表现。一审法院信以为真,硬作出“被告在2018年10月5日提出‘如果非得的话我没有办法接下你的股份了’,之后,原、被告并没有就‘平果县李辉韩成养生美体中心’的合伙财产进行任何结算、清算。”的认定,并判决驳回上诉人的诉讼请求,实属错误。(5)2019年3月3日上诉人因资金困难又在微信里对被上诉人说“没有办法又来找你了”,被上诉人答说“我现在真没有,过几天店里做活动,得了我先给你一点好吧,谢谢你的理解”。同月11日上诉人又在微信里对被上诉人说“妮,15号之前大概能给我多少?”被上诉人应说“素梅,我现在真的身无分文,5号收面部些拓客的,等过几天老师下店,就指能出点业绩,你这么问我不懂怎么回答你好,虽然真的很惭愧但不得不实话实说”。由此可见,被上诉人与上诉人对平果县李辉韩成养生美体中心合伙财产已于2018年9月28日进行结算清楚了,被上诉人才允许上诉人于2018年10月2日撤走属于上诉人自己做纹绣祛斑的东西,被上诉人自己才能继续经营平果县李辉韩成养生美体中心。一审判决认定“不久,原告到‘平果县李辉韩成养生美体中心’店内搬走了部分物品,平果县李辉韩成养生美体中心自2019年10月起不再对外经营。”明显与客观事实不符,上诉人的诉讼请求明显错误。(6)一审认定“2018年9月27日原告在微信中提出其以取得30000元价款的方式退出经营,被告初步同意,但是提出要求“先把帐大致算好”。原告卢素梅亦在微信中回复“帐明天一起算”。2018年9月28日至2020年9月29日期间,被告同意向原告支付退款项及借款等款项共计43800元。”事实有误,其实被上诉人欠上诉人是45900元。这45900元当中借款是26500,可以依法另案处理,退伙款变为19400元,上诉人经多次催还被上诉人也于2019年6月30日已微信转帐给退伙款3000元,实际上退伙款只有16400元而已一审应当判决由被上诉人退还退伙款16400给上诉人如果被上诉人与上诉人没有对退伙协商结算清楚的话,被上诉人哪能在2019年6月30日转帐3000元给上诉人呢?但是一审法院对此始终不提,则判决驳回上诉人的诉讼请求,确实难使上诉人感到公平正义。综上所述,一审判决认定事实不清,主要证据不足,适用法律不当,判决结果错误。所以,上诉人不服,特依法上诉,请求上级人民法院撤销一审判决,依法改判支持上诉人的上诉请求。 廖妮妮辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法有效，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 卢素梅向一审法院起诉请求：1、被告返还欠款42900元及利息（利息从2019年7月1日起，按年利率6%计算至被告清偿完毕之日止）给原告；2、案件受理费由被告负担。 一审法院查明，2017年4月18日，平果县李辉韩成养生美体中心注册成立，经营者为廖妮妮，主营范围为保健按摩、美容服务、化妆品零售。2017年12月份，原告卢素梅入股参与经营平果县李辉韩成养生美体中心，但双方并没有签订书面的合伙协议。之后，由于经营理念的差异，原被告于2018年9月25日开始通过微信聊天等方式，就“平果县李辉韩成养生美体中心”散伙或分开经营事宜进行协商。2018年9月27日，原告在微信中提出其以取得30000元价款的方式退出经营，被告初步同意，但是提出要求“先把账大致算好”。原告卢素梅亦在微信中回复“账明天一起算”。2018年9月28日至2020年9月29日期间，被告同意向原告支付退伙款项及借款等款项共计43800元。2018年9月30日，被告廖妮妮草拟一份合同发给原告，旨在原、被告分开经营平果县李辉韩成养生美体中心的部分项目进行协商。2018年10月2日，原告不同意被告的方案，被告提出还有部分账目未结清，原告亦回复“你清好了跟我说吧”。之后，在协商过程中，原、被告未能达成一致意见，被告在2018年10月5日提出“如果非得的话我没办法接下你的股份了”。之后，原、被告并没有就“平果县李辉韩成养生美体中心”的合伙财产进行任何结算、清算。不久，原告到“平果县李辉韩成养生美体中心”店内搬走了部分物品。“平果县李辉韩成养生美体中心”自2019年10月起不再对外经营。 一审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人在清算合伙财产前,不得请求分割合伙财产。本案中，原告于2017年12月入股参与经营平果县李辉韩成养生美体中心。虽然双方没有签订书面合同,但已经成立事实上的合伙协议的法律关系。2018年9月25日，原被告认为无法继续合作，就散伙或分开经营事宜进行协商。但原、被告并未达成协议。直至今日，双方也未对合伙的财产进行过结算或清算。综上,原告在平果县李辉韩成养生美体中心未经合伙人进行清算、且经营期间盈亏不明的前提下,直接向法院起诉,要求被告返还42900元款项,没有事实和法律依据,不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见(试行)》第54条之规定,判决：驳回原告卢素梅的诉讼请求。案件受理费436元,由原告卢素梅负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提交如下证据：1、2018年9月25日微信聊天记录，证明：终止合伙关系是被上诉人先向上诉人提出终止的，不是上诉人先向被上诉人提出终止的。2、2018年9月27日微信聊天记录，证明：上诉人选择退出合伙，并要求把店盘出去，但被上诉人不同意把店盘出去，并主张两人之中一个退出股份，要不分开经营。上诉人退出决定以三万退出合伙，被上诉人同意上诉人退伙，被上诉人就不跟上诉人分担微整和纹绣。3、2018年9月28日微信聊天记录，证明：2018年9月28日上午，被上诉人约上诉人出去结算，当天中午在幸福花园美味鸡店结算退货数额，被上诉人亲笔记录为26500+3000-5600-5000=45900的结算单，当天晚上被上诉人把结算单发给上诉人。4、2018年9月30日微信聊天记录，证明：2018年9月30日被上诉人要求上诉人承租店里一间护理房做纹绣服务，而起稿合同发给上诉人看，上诉人怕合租出问题，所以就不租，并决定搬出来。5、2018年10月2日微信聊天记录，证明：上诉人不与被上诉人合租房屋做纹绣，并决定搬出来，被上诉人也答应上诉人搬出来的。被上诉人说还没有做好内衣的帐，是指被上诉人借去的也有店里剩下的衣服，这与李辉韩成养生退伙是无关的。6、2018年10月4日微信聊天记录，证明：上诉人要求被上诉人在年底还清所欠剩下的钱，被上诉人答应“现在年底没多少个月了，近五万还真不敢说还清，只能尽力而已。可见，一审法院认定退伙还没有进行结算、清算，是错误的。7、2018年10月2日微信聊天记录，证明：上诉人催被上诉人在这个月底，至少要还一万给上诉人。被上诉人即说”如果这样非得的话我没有办法接下你的股份了。”这是被上诉人的气话、恼火的说的。现一审法院认定退伙没有继续结算、清算，明显错误。证据八、2019年3月3日-3月11日微信聊天记录，证明：上诉人叫被上诉人还钱，被上诉人，得了先给一点。县一审法院认定退伙没有进行结算清算明显错误。９、2019年3月29日-3月28日微信聊天记录，证明：上诉人要求被上诉人在这几天想办法先还14950元，被上诉人说“好的，我知道了”。到2019年6月30日被上诉人只微信转账3000元给上诉人，可见，一审法院认定退伙没有进行结算清算，明显错误。 被上诉人对上诉人提交的新证据进行质证认为：对证据1真实性合法性无异议，与本案无关联性，不管是哪方提出终止合伙但只是协商。对证据2、3三性无异议，对证明目的有异议，该聊天记录只是双方对合伙的协商并没有约定退伙，只是一种协商，所以对证明目的有异议。对证据4三性无异议，对证明目的有异议，双方基于对合伙清算的协商，要求分开经营但是上诉人不同意，对证明目的有异议。对证据5真实性合法性无异议，但是与本案无关联性。对证据6三性无异议，对证明目的有异议，该证据我们认为只能证实在2018年9月30日被上诉人是以双方继续协商合作为前提的假设性支付退伙款项，但后来因未继续合作经营就未继续支付该款项。对证据7三性无异议，对证明目的有异议，该聊天记录不完整不能证明上诉人的退伙。对证据8三性无异议，对证明目的有异议，这组证据只能证实被上诉人表示尽量偿还部分借款给上诉人不是同意支付退伙款项，重点是借款。对证据9三性无异议，对证明目的有异议，被上诉人所说“收到了，我知道了”是表示我知道、收到的意思，并不表示同意支付退伙款项。 被上诉人在二审期间，向法庭提交如下证据：证据一、微信聊天记录，证明：2018年9月30日，被上诉人与上诉人对于合伙项目再次进行协商的事实。证据二、微信聊天记录，证明：上诉人提交证据不完整，被上诉人没有与上诉人进行合伙清算，上诉人与被上诉人之间还存在合伙账目纠纷的事实。证据三、微信聊天记录，证明：上诉人提交证据不完整，被上诉人没有与上诉人进行合伙清算，被上诉人转账给上诉人3000元的为偿还借款的性质，不承认上诉人单方面认可的退伙款项。 上诉人对被上诉人提交的证据进行质证认为，对证据一真实性合法性无异议，对关联性有异议，微信是在结算之后，对方要求合伙重新来做，也就是在发了退伙之后于2018年9月30日才发新的合同过来，就是想给上诉人出房租。是针对这个合同而谈的，不是对没有谈结算的事实。对证据二真实性合法性无异议，对关联性有异议，所证明对象是不存在合伙项目纠纷的事实，我们认为已经结算清楚了。证据三真实性合法性无异议，对关联性有异议，是结算清算之后，是上诉人追讨被上诉人合资款后耍赖的，不能证实双方合伙没有结算的事实。 对上诉人在二审期间向法庭提交的证据，本院认为，1、上诉人提交的9份证据都是“微信聊天记录”，属于视听材料，对方完全否认，在没有其他证据佐证的情况下，是不能单独作为证据采用其证明目的。2、从“微信聊天记录”的内容来看，明确对合伙纠纷的结算，也没有双方签名的凭证，各方对事实解释不一样。故上诉人以提交的9份证据都是“微信聊天记录”证实本案合伙纠纷已经清楚，还是证据不充分，本院不予采信。对被上诉人在二审期间向法庭提交的证据，本院认为，被上诉人提交的3份证据也都是“微信聊天记录”，证实双方合伙纠纷经过多次协商，但没有达成结算事实，由于“微信聊天记录”属于视听材料，在没有其他证据佐证的情况下，是不能单独作为证据采用其证明目的，故对该证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定。在本案中，首先，上诉人向法庭提供的证据“微信聊天记录”中结算单，该结算单只是列有数目的计算，没有明确盈亏分担数据。其次，双方当事人对“微信聊天记录”结算单中的账目，都各有合理的解释。再次，“微信聊天记录”，属于视听材料，对方完全否认，在没有其他证据佐证的情况下，是不能单独作为证据采用其证明目的。最后，上诉人不能提供被上诉人签名的结算依据，以及被上诉人明确认可本案合伙纠纷结算的证据，属于举证不能，应承担相应的法律后果。为此，一审法院判决正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人卢素梅的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费210元（上诉人卢素梅签预交），由上诉人卢素梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  张力夫 审判员  凌 除 二〇二一年一月二十七日 书记员  覃 静