浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9358号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江泽耀控股有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区大名空间**。 法定代表人：陈少青。 委托诉讼代理人：汪建银，浙江良恭律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘兴，男，1969年5月27日出生，汉族，住浙江省江山市市区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：方形军，男，1975年12月29日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈先林，安徽众远律师事务所律师。 上诉人浙江泽耀控股有限公司（以下简称泽耀公司）与刘兴、方形军合同纠纷一案，双方不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初2142号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员程雪原适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 泽耀公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持泽耀公司的一审诉讼请求。事实与理由：—审法院认定事实错误。一、一审法院对泽耀公司已收取的管理费200万元认定错误。双方签订的《合作协议书》第一条第6款第1项对管理费约定非常明确，其用途系用于设立公司和管理相应事务的费用。现浙江中泽市场管理有限公司（以下简称浙江中泽）已经设立，故一审法院判决泽耀公司返还120万元管理费认定错误且没有法律依据。二、一审法院对刘兴、方形军应按《合作协议书》约定缴清注册资本金的认定错误。《合作协议书》第一条第2款已经明确约定浙江中泽的公司注册资金5000万元于公司成立后30内缴清，但一审法院却以泽耀公司知晓刘兴、方形军和宋学新、陈少青签订《投资合作协议》为由，否定了刘兴、方形军按《合作协议书》第一条第2款履行义务。泽耀公司起诉刘兴、方形军合同纠纷是根据双方签订的《合作协议书》，而非根据刘兴、方形军和宋学新、陈少青签订的《投资合作协议》，且其四人签订的协议是其个人行为，与泽耀公司无关，也不能要求泽耀公司接受或认可《投资合作协议》的约定，从泽耀公司向刘兴、方形军送达《通知函》和《律师函》也可以表明泽耀公司不认可刘兴、方形军和宋学新、陈少青签订的《投资合作协议》。三、一审法院以浙江中泽未与灵宝市人民政府签订相关协议，故刘兴、方形军按《合作协议书》支付管理费条件尚未成就，不支持泽耀公司的相应请求错误。刘兴、方形军是否与第三方签订相关协议是根据每个项目的具体情况确定的，本案中，泽耀公司向灵宝市人民政府送达的《情况说明》，浙江中泽在灵宝市设立灵宝中泽置业发展有限公司（以下简称灵宝中泽），灵宝中泽设立后即开展与政府的相关业务往来，以及灵宝中泽根据泽耀公司与灵宝市人民政府签订的《中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心投资合作协议》第五条第2款向灵宝市人民政府支付1000万元诚意保证金、浙江中泽和灵宝中泽向灵宝市人民政府送达的《中止履行合同通知书》、灵宝中泽收到灵宝市人民政府退还的诚意保证金及利息等事实完全可以证明灵宝市人民政府认可浙江中泽和灵宝中泽是履行泽耀公司与其签订的相关协议的主体，因此灵宝项目已确定且刘兴、方形军就是项目的实际控制人，故支付管理费的条件已经成就。四、一审法院认为灵宝中泽的注册资本金何时缴清在合作协议中未约定系认定事实错误。《合作协议书》第三条第5款明确约定设立项目公司的要求：“甲乙双方一致同意在项目洽谈成功后以浙江中泽市场管理有限公司取得项目的投资权，并与第三方签订相关协议和根据项目需要成立项目公司新设立的项目公司由浙江中泽市场管理有限公司独资或控股，注册资本不得低于人民币3000万元，该款由乙方或浙江中泽承担，并于项目公司设立时一次性缴清”。五、一审法院未认定灵宝项目不能继续履行是刘兴、方形军的原因造成的。因浙江中泽和灵宝中泽向灵宝市人民政府送达的《中止履行合同通知书》导致项目无法继续实施，泽耀公司也不能按《合作协议书》取得管理费。一审法院驳回泽耀公司要求刘兴、方形军赔偿300万元损失的诉讼请求，对此认定错误。 刘兴、方形军针对泽耀公司的上诉请求辩称，一、希望二审法院核实泽耀公司提起上诉的时间是否已超过15日上诉期。刘兴、方形军在2020年9月1日收到一审判决书，泽耀公司收到判决书的时间应当差不多，因此2020年9月16日是上诉期最后一日，现有证据表明泽耀公司是在2020年9月23日才将上诉状寄出，应已超过了法定上诉期限。二、泽耀公司的上诉理由不能成立。刘兴、方形军向泽耀公司支付的200万管理费系用于设立公司和管理相应事务的费用，是专款专用，而泽耀公司在浙江中泽和灵宝中泽的设立和管理中没有支出任何费用。一审中，泽耀公司也没有举证证明存在任何开销凭证，而且该项目已流产，给刘兴、方形军造成巨大经济损失，所以200万元管理费应当全额返还。三、双方《合作协议书》第一条第6款第3项对项目管理费的支付条件约定很清楚，浙江中泽在确定项目时（浙江中泽与第三方签订相应协议）支付管理费40%，即200万元。取得土地时，支付30%管理费余款，待取得预售证后付清。浙江中泽并未与任何第三方签订相关协议，也未取得土地，预售证更无从谈起，付款条件当然不能成就，一审法院认定该事实正确。四、关于注册资本金的清缴。双方在《合作协议书》中约定了浙江中泽注册资本金5000万，于公司成立后30日内由乙方即刘兴、方形军缴清。项目公司注册资本金不低于3000万元，于公司设立时一次性缴清。但是在第二天即浙江中泽设立时，双方一致同意将公司注册资本金出资时间确定为2023年11月26日前缴足，并在公司章程中予以登记。公司章程的形成和修改需要经过法定程序并登记，其效力应高于双方的《合作协议书》。更何况，《合作协议书》约定在前，公司章程规定在后，完全具有变更出资时间的法律效力。灵宝中泽作为浙江中泽的全资子公司，其出资义务应当由浙江中泽承担。浙江中泽有权根据公司法的规定决定灵宝中泽注册资本的缴纳事宜。浙江中泽不是合同相对人，双方的《合作协议书》不能为其设定义务。退一步说，浙江中泽是独立法人，即使其违约，泽耀公司也不能只直接要求刘兴、方形军承担违约责任，更何况泽耀公司的法定代表人陈少青也是浙江中泽的隐名股东。五、本案一审证据已足以证明案涉项目的流产系因灵宝市人民政府根本违约所致。浙江中泽与灵宝中泽向灵宝市人民政府发出《中止履行合同通知书》系根据合同法相关规定行使不安抗辩权。可泽耀公司在未与刘兴、方形军沟通的情况下，向灵宝市人民政府发文作废浙江中泽与灵宝中泽的《中止履行合同通知书》，并另行设立灵宝市西部农产品物流有限公司取代灵宝中泽，导致投资项目流产，该责任完全在灵宝市人民政府和泽耀公司，刘兴、方形军无须赔偿损失。综上，请求二审法院驳回泽耀公司的全部上诉请求。 刘兴、方形军上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，改判泽耀公司返还刘兴、方形军管理费2000000元。2.二审诉讼费由泽耀公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，违反公平原则。刘兴、方形军与泽耀公司之间的《合作协议书》第一条第6款第1项约定：“签订本协议时，乙方向甲方交纳管理费人民币贰佰万元整（200万元），用于设立公司和管理相应事务的费用……”。可见，该200万元管理费是“专款专用”的公司筹建费用。刘兴、方形军交付了200万元管理费以后，泽耀公司没有为项目公司设立和管理支付任何费用，且当庭表示没有开支凭证，一审法院依然酌定泽耀公司少退还刘兴、方形军管理费800000元，没有事实和法律依据，应当依法纠正。 泽耀公司针对刘兴、方形军的上诉请求辩称，《合作协议书》第一条第6款第1项明确约定，200万元是用于设立公司和管理相应事物的费用，并非专款专用。浙江中泽已经设立，且在设立过程中泽耀公司也履行了管理义务，因此该款不应予以退还。 泽耀公司向一审法院起诉请求：1.解除泽耀公司与刘兴、方形军于2018年12月5日签订的《合作协议书》和《股权代持协议》；2.刘兴、方形军支付泽耀公司管理费2000000元，并按日万分之一的利率支付自2019年1月6日至付清该款之日止的逾期利息（暂计自2019年1月6日至2020年5月28日的逾期利息为101600元）；3.刘兴、方形军支付泽耀公司违约金500000元，并赔偿泽耀公司经济损失3000000元；4.本案诉讼费用由刘兴、方形军承担。刘兴、方形军向一审法院提出反诉请求：1.泽耀公司返还刘兴、方形军管理费2000000元，并自2019年1月30日起，按年利率6%的标准向刘兴、方形军支付资金占用费（至起诉之日约为170000元）；2.泽耀公司向刘兴、方形军支付违约金500000元，并赔偿刘兴、方形军损失2690432.77元；3.本案本、反诉诉讼费用由泽耀公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月5日，泽耀公司（甲方）与刘兴、方形军（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：甲方同意乙方以其名义设立浙江中泽，并与第三方就开发建设农（副）产品流通市场项目进行协商、洽谈和签订相关协议书；浙江中泽为有限责任公司，注册资金为50000000元，由乙方出资，并于公司成立后30日内缴清；乙方在浙江中泽出资形成的股份由甲方代持，代持协议另行签订并作为本协议的附件；乙方应向甲方交纳公司管理费用：签订本协议时，乙方向甲方交纳管理费2000000元，管理费标准为县级项目为5000000元，浙江中泽在确定项目时（浙江中泽与第三方签订相应协议）支付管理费的40%；合作期限为8年，自签订本协议之日至2026年12月31日止；浙江中泽的资产属于乙方所有，公司及其设立的项目公司依法自主经营，独立核算，自负盈亏，浙江中泽及其设立的项目公司的资产、收益及债权债务均由乙方享有和承担；浙江中泽、项目公司的印章由甲乙双方委派的人员共管；浙江中泽对外投资设立的二级以下公司，乙方需实缴全部注册资金，并书面报备甲方；乙方应按本协议支付费用的，每逾期一日，乙方应按应付款项的万分之一支付逾期利息；甲乙双方不按各协议约定履行义务而构成违约的，违约方应向守约方支付违约金500000元，并赔偿由此给守约方造成的一切经济损失；双方还对其他事项进行了约定。同日，双方另签订《股权代持协议》一份，约定刘兴、方形军是浙江中泽全部股权的实际出资人，泽耀公司代其持有该公司100%的股权等事项。2018年12月18日，刘兴、方形军、泽耀公司法定代表人陈少青、案外人宋学新签订《投资合作协议》一份，约定：各方共同出资成立浙江中泽；各投资人共同出资实缴50000000元；宋学新投资10000000元，陈少青投资10000000元，刘兴投资15000000元，方形军投资15000000元，投资人应按公司章程约定，及时将投资款汇入公司账户；为了经营需要，以上涉及公司的股权共同委托刘兴、方形军与泽耀公司签订代持协议、投资合作协议，将公司100%股权交由泽耀公司代持；双方还对其他事项进行了约定。2019年1月5日，泽耀公司（乙方）与灵宝市人民政府（甲方）签订《中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心投资合作协议》一份，约定：由乙方在河南省灵宝市建设运营中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心项目；项目由乙方负责在灵宝市设立的项目平台公司、运营公司对项目进行开发建设和运营管理；双方协议签署生效后15日内由乙方在灵宝新注册的项目公司向甲方支付10000000元，作为乙方对本项目的诚意保证；双方还对其他事项进行了约定。同日，泽耀公司出具《情况说明》一份，载明上述合作协议中所约定的内容由浙江中泽履行。经查，浙江中泽成立于2018年12月6日，泽耀公司系其股东，持有该公司100%的股权。该公司章程中载明：认缴出资50000000元，将于2023年11月26日前足额缴纳。2019年1月8日，灵宝中泽成立，浙江中泽系该公司股东，持有该公司100%的股权。浙江中泽、灵宝中泽均由刘兴、方形军实际运营管理。2019年1月29日，灵宝中泽代刘兴、方形军支付泽耀公司管理费2000000元。灵宝中泽另支付灵宝市人民政府10000000元诚意金。2020年5月19日，灵宝市人民政府向泽耀公司发函，载明自该日起解除双方签订的《中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心投资合作协议》等事项。2020年5月25日，灵宝市人民政府退还灵宝中泽上述10000000元，并支付利息620753.42元。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，泽耀公司与刘兴、方形军一致要求解除涉案《合作协议书》和《股权代持协议》，故该院对泽耀公司的相应诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案《合作协议书》经双方协议解除，故该院对泽耀公司要求刘兴、方形军继续支付管理费2000000元及逾期利息的诉讼请求不予支持。关于刘兴、方形军要求泽耀公司返还其二人已支付管理费2000000元的诉讼请求，该院认为，涉案《合作协议书》于2018年12月5日签订，合同目的为合作运营河南省灵宝市建设运营中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心项目。2020年5月19日，灵宝市人民政府发函要求解除《中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心投资合作协议》，并于同年5月25日退还灵宝中泽诚意金10000000元，截至该日，双方的合同目的已经无法实现。该院结合涉案《合作协议书》履行期间及合同履行情况，酌定由泽耀公司返还刘兴、方形军已支付的管理费1200000元。泽耀公司要求刘兴、方形军支付违约金并赔偿其损失。泽耀公司主张刘兴、方形军的违约行为有四：一、未按约定时间缴纳公司注册资本；二、未向泽耀公司支付第二期项目管理费；三、未按约与泽耀公司共同管理浙江中泽公章；四、未实缴灵宝中泽注册资本。对此该院逐一分析如下：一、浙江中泽公司章程中载明“认缴出资50000000元，将于2023年11月26日前足额缴纳”。涉案《合作协议书》中虽约定刘兴、方形军应于浙江中泽成立后30日内缴清注册资本金，但泽耀公司法定代表人陈少青在此后与刘兴、方形军等人签订的《投资合作协议》中则载明“投资人应按公司章程约定，及时将投资款汇入公司账户”，泽耀公司在庭审中亦表示对该《投资合作协议》的签订情况知情。二、涉案《合作协议书》中约定：浙江中泽在确定项目时（浙江中泽与第三方签订相应协议）支付管理费的40%，但本案中灵宝市人民政府与泽耀公司签订了《中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心投资合作协议》，浙江中泽并未签订相关协议，故上述管理费的付款条件尚未成就。三、泽耀公司虽未实际管理公章，但其提供的证据并不能证明系刘兴、方形军拒绝与其共同管理所致。四、涉案《合作协议书》中并未约定灵宝中泽注册资本金应于何时实缴。综上，该院对于泽耀公司的上述主张不予采信，且泽耀公司主张其无法收取涉案《合作协议书》项下另外3000000元管理费系该合同解除所导致，并非刘兴、方形军的相关行为造成，故该院对泽耀公司要求刘兴、方形军支付违约金并赔偿损失的诉讼请求不予支持。刘兴、方形军认为泽耀公司未实际管理河南省灵宝市建设运营中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心项目，构成违约。对此该院认为，泽耀公司与灵宝市人民政府签订有《中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心投资合作协议》，并由刘兴、方形军实际经营的灵宝中泽向灵宝市人民政府交纳了该合同项下的诚意金。故刘兴、方形军的上述主张该院不予采信，且刘兴、方形军主张的损失均为灵宝中泽的运营成本，与本案无关，故该院对刘兴、方形军要求泽耀公司支付违约金及损失的反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、泽耀公司与刘兴、方形军于2018年12月5日签订的《合作协议书》及《股权代持协议》于判决生效之日起解除；二、泽耀公司返还刘兴、方形军管理费1200000元；三、驳回泽耀公司的其他诉讼请求；四、驳回刘兴、方形军的其他反诉请求。若泽耀公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51011元，减半收取25505.5元，由泽耀公司负担25465.5元，刘兴、方形军负担40元；财产保全费5000元，由泽耀公司负担；预收反诉案件受理费11400元，实际应收24661.5元，由泽耀公司负担7800元，刘兴、方形军负担16861.5元。 二审中，泽耀公司向本院提交：灵宝市人民政府与泽耀公司参与灵宝项目的签约仪式照片及新闻报道，欲证明灵宝项目虽然是浙江中泽以泽耀公司名义与灵宝市人民政府洽谈并签约，但事后刘兴、方形军对该行为是认可的，刘兴、方形军亦参与了灵宝项目的签约仪式。经质证，刘兴、方形军认为真实性、合法性无法核实，不清楚照片来源。同时，从照片来看，泽耀公司与灵宝市人民政府签订时间在2019年1月5日，但该协议没有得到履行。 刘兴、方形军向本院提交：泽耀公司委托代理人与一审法官在浙江移动微法院中的聊天记录一份，欲证明泽耀公司的上诉状是2020年9月23日寄出的，是否已超过15日上诉期请求法庭予以查明。经质证，泽耀公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为刘兴、方形军系在合法的上诉期内提起上诉。 本院经审查认为，泽耀公司提交的证据无法证明本案待证事实，对其证明效力不予认定。对于刘兴、方形军提交的证据，经查，泽耀公司提起上诉的日期在法定上诉期间内，对该证据的证明效力不予认定。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审主要争议焦点为案涉《合作协议书》解除后的法律后果的认定。第一，关于刘兴、方形军是否应向泽耀公司支付第二期项目管理费的问题。《合作协议书》第一条第6款第3项约定，浙江中泽在确定项目时（中泽公司与第三方签订相应协议）支付管理费的40%；《合作协议书》第三条第5款约定，双方一致同意在项目洽谈成功后以浙江中泽取得项目的投资权，并与第三方签订相关协议和根据项目需要成立项目公司。而《中商?豫西（灵宝）农副产品冷链交易中心投资合作协议》系灵宝市人民政府与泽耀公司签订，且泽耀公司所提供的现有证据不能证明刘兴、方形军对此予以认可，以及灵宝市人民政府认可合同相对方变更为泽耀公司与浙江中泽的事实。故泽耀公司关于第二期项目管理费的付款条件已成就的意见，与合同约定不符，本院不予采信。第二，关于刘兴、方形军已支付泽耀公司的200万元管理费用是否应予返还的问题。从《合作协议书》第一条的内容来看，泽耀公司同意刘兴、方形军以其名义设立浙江中泽，并与第三方就开发建设农（副）产品流通市场项目进行协商、洽谈和签订相关协议书；刘兴、方形军向泽耀公司交纳管理费200万元，用于设立公司和管理相应事务的费用。结合该《合作协议书》关于合作期限为8年的约定，一审法院根据合同的履行期间及实际履行情况，酌情确定泽耀公司应向刘兴、方形军返还管理费用120万元并无不当。泽耀公司以刘兴、方形军存在违约行为导致项目不能继续履行为由，主张刘兴、方形军无权要求泽耀公司返还管理费且应赔偿损失，事实依据不足，本院不予采信。第三，关于浙江中泽和灵宝中泽注册资金的缴纳问题。浙江中泽的公司章程载明，以货币方式认缴出资5000万元，占注册资本的100%，将于2023年11月26日前足额缴纳。虽然嗣后泽耀公司与刘兴、方形军之间于2018年12月5日签订的《合作协议书》约定浙江中泽的注册资金5000万元于公司成立后30日缴清，但泽耀公司并未修改公司章程，且其法定代表人陈少青于2018年12月18日参与签订的《投资合作协议》约定投资人应按公司章程约定及时将投资款汇入公司账户。同时，灵宝中泽的注册资金应由其股东浙江中泽负责缴纳，且泽耀公司在明知灵宝中泽成立的情况下亦未就该公司的注册资金问题提出过任何异议。因此，泽耀公司关于刘兴、方形军因其违约行为而应支付违约金的意见，事实与法律依据不足，本院不予采信。综上，泽耀公司、刘兴、方形军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56911元，由浙江泽耀控股有限公司负担51011元、由刘兴、方形军负担5900元。浙江泽耀控股有限公司已预缴二审案件受理费58771元，刘兴、方形军已预缴二审案件受理费11800元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 程雪原 二〇二一年一月二十一日 法官助理 林言伊 书 记 员 严森超