浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙民终1102号 上诉人（原审原告）：宁波罗蒙房地产开发有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区首南街道天童南路575号15楼。 法定代表人：杜友昌，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔德峰，北京市权达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北洋洼251号。 法定代表人：石雨，系公司总经理。 委托诉讼代理人：罗弘韬，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽媚，浙江金道律师事务所律师。 上诉人宁波罗蒙房地产开发有限公司（以下简称罗蒙公司）因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司(以下简称中建二局)建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。罗蒙公司的委托诉讼代理人王道勇、孔德峰、中建二局委托诉讼代理人罗弘韬、陈丽媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗蒙公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持罗蒙公司的一审诉讼请求或者发回重审；三、本案一、二审诉讼费用(包括鉴定费)由中建二局承担。事实和理由：一、罗蒙公司的抵扣请求具有事实和法律依据，一审法院未在判项中支持抵扣金额请求明显错误。即便依据一审法院认定的事实，判决书认定涉案工程总价697474186元，已付工程款829500000元，按照判决书认定的应付95%工程总价并退还4年保修金计算，应付工程总价为695474186元，截止到判决书作出之时的超付金额为132025814元。据此，鉴于罗蒙公司在一审诉讼请求中要求超付部分从浙江省高级人民法院(2016)浙民初19号民事调解书第二条(二)款确定的欠款226232000元中抵扣，应得到判决支持，而一审驳回罗蒙公司的此项诉讼请求，显然是错误的。二、罗蒙公司对中建二局申报的工程结算价款及时进行了审核，一审法院认定罗蒙公司未予审核构成违约行为，认定事实错误。根据一审查明无争议的事实：1、当事人双方于2017年7月20日在浙江省高级人民法院签订的《备忘录》中约定，罗蒙公司在2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店及住宅工程的结算审计工作。2、罗蒙公司于2017年8月底向中建二局寄送宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书，确认涉案工程结算造价为586428135元。基于上述事实，中建二局申报了涉案工程结算造价，罗蒙公司针对申报工程造价反馈了自己主张的结算造价，即履行了《备忘录》约定的义务。至于两者之间存在的争议，则属于双方再次交流反馈协商谈判或者诉诸司法裁判解决的事项，一审法院径行认定罗蒙公司反馈给中建二局的咨询报告书不属于结算审核意见，没有法律依据。即便从一审判决自己认定的涉案工程造价697474186元来看，罗蒙公司委托第三方出具的审核意见认定586428135元，而中建二局申报的造价高达930395803.30元，两相比较也是罗蒙公司的审核造价更具有合理性。三、一审法院认定中建二局占有罗蒙公司超付工程款不构成不当得利错误。1、一审法院认定罗蒙公司超付的合同进度款部分构成债务的提前清偿，在法理逻辑上是错误的。首先，按照建设工程施工承包合同约定，合同项下的进度款支付构成独立的债务，具有明确的债权债务内容和履行期限，罗蒙公司支付进度款，是独立的履行债务行为，并非对于工程结算价款的提前履行。所谓债务的提前清偿，是一审法院脱离合同约定，将进度款的履行等同于工程结算款的履行，在法理逻辑上是混乱的。其次，进度款与工程结算款在合同约定中进行了明确区分，体现的是当事人双方的期限利益约定，一审法院的判决则无视了这种期限利益，侵害了罗蒙公司的合法权益。再次，期限利益的放弃必须有明确的意思表示。在涉案合同履行过程中，罗蒙公司从来没有放弃期限利益的意思表示，更何况在商业住宅项目中，罗蒙公司关联公司的迟延支付导致了期限利益赔偿(迟延付款利息)风险，认定罗蒙公司在住宅项目中放弃期限利益，更是违背了常识。2、一审法院以两个项目工程款合并计算认定涉案工程款超付不构成不当得利，是无视了中建二局在此前另案起诉中早已经否定两案合并计算工程款的事实。首先，抵消的发生以实际发生抵消之日确定抵消的法律后果，截止到本案一审判决，抵消并未实际发生。在此情况下，中建二局占有罗蒙公司的超付工程款构成不当得利。其次，在商业部分北区酒店案件中，中建二局就罗蒙公司关联公司主张的进度款迟延支付，主张了迟延履行违约金，并且拒绝罗蒙公司主张的住宅案超付工程款抵扣抗辩，该案一审判决书也认定罗蒙公司关联公司就迟延支付进度款承担迟延履行利息；在北区酒店之外的商业部分诉讼中，也主张迟延支付工程款利息，尤其要强调的是，另案商业部分(除北区酒店部分)调解书确认的罗蒙公司关联公司工程款截止到本案一审判决并未扣除本案工程款超付的部分，仍在持续发生迟延支付利息。3、一审判决如此认定导致罗蒙公司合法权益的严重受损，中建二局获取巨额不当利益。如前所述，在罗蒙公司关联公司与中建二局商业部分的诉讼中，单独计算工程已付款，罗蒙公司关联公司承担持续发生的迟延利息，而在本案中一审判决却认定合并计算两个项目的工程欠款，超付部分不构成中建二局的不当得利无法解释罗蒙公司合法权益受损而中建二局不当得利的客观事实。四、一审判决对于部分鉴定问题的认定存在错误，概要列举如下：1、一审判决书第11页争议问题1—东区砖台模侧边挖土工程量和回填材料的确定，东区施工方案批复意见“图纸和规范未明确的，同意按方案施工”，即“同意按方案施工的”前提条件是“图纸和规范未明确的”，一审和鉴定单位均忽视了“图纸和规范未明确的”这一前提条件，采用施工方案计取造价不当。案涉地下室不存在依照图纸和规范不能施工的情形，正是因为这一前提条件的存在，西区中建二局才没有上报施工方案。2、一审判决书第13页争议问题3—入岩1m成孔费签证价420元/立方是指“整根桩”还是“仅指入岩1m”这一段桩的问题，一审认同明显错误的鉴定单位意见不当。鉴定单位以定额价高于签证价420元/立方为由来否定签证价，这个逻辑是错误的。非入岩成孔费签证价243.71元/立方，中建二局无异议，同样低于定额价439元/立方。据此可见，正常签证价是低于定额价(为定额价的55%)，所以不能以签证价低于定额价来否定签证价。3、一审判决书第14页争议问题4—内墙网格布，鉴定单位意见明显是错误的。首先鉴定单位对“土建联系函Z062明确在内墙抹灰中增加一道网格布”的描述本身是不准确的，应该是“只设一道网格布”，且该联系单也已经注明住宅设网格布，不包括地下室。之所以没有提到地下室是因为设一道网格布的目的是为了防止墙体粉刷层开裂，而实际地下室墙体为多孔砖和混泥土墙，不存在粉刷层开裂的风险。因此不需设网格布，宁波市其他住宅项目也未有地下室墙体设网格布的现象。4、一审判决书第16页争议问题7—现场未施工部分(如女儿墙保温未做等)。一审将女儿墙保温等未施工的这一消极事实的举证分配给罗蒙公司，属举证责任分配明显错误。5、一审判决书第17页争议问题8—东区屋面自拌混凝土问题。鉴定单位明显是违背合同进行鉴定，法院举证分配也违背合同约定。合同23.3.12条“按发包人确定使用商品砼的范围进行结算”。据此，中建二局使用商品混凝土，负有报罗蒙公司确认的义务，中建二局对使用商品混凝土负有责任。现已查明中建二局仅能提供的8张商品混凝土小票，一审在中建二局举证不能的情况下，还将举证分配给罗蒙公司明显错误。6、一审判决书第19页争议问题10—甲定乙供签证价7%补贴问题。首先一审认定补贴2576846元，系中建二局的单方陈述，并无对应金额的签证单加以证明，鉴定单位也没有确认此金额，而且中建二局每次陈述是不一致。7、一审判决书第25页争议问题15—阳台PVC管，涉及的2360000元是中建二局的单方陈述，鉴定单位没有予以认定，一审迳行予以认定，证据不足。故请求二审法院依法改判或发回重审。 中建二局辩称，一、罗蒙公司认为一审未在判决中支持抵扣金额请求属于判决错误，中建二局认为罗蒙公司该项诉求属于认知错误。罗蒙公司在起诉状中主张是“抵扣浙江省高级人民法院审理的(2016)浙民初19号《民事调解书》第二条(二)款中欠款226232000元后返还15464765元”，由于一审认定的工程款金额是695474186元，已付工程款829500000元，故一审认为多付款项并不足226232000元，故中建二局无需再向罗蒙公司返还款项，因此驳回了罗蒙公司该项请求，一审该项判决并不构成认定错误，而且一审判决第38页第六行对于超付款项可予以抵扣事实是确认无争议的，因此罗蒙公司的请求和理由属于文义认识错识，没有事实和法律依据。二、一审对于罗蒙公司提供的宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的性质认定符合事实和法律。1、罗蒙公司所谓的咨询报告书并非竣工结算报告，该审价未经双方核对确认，不属于合同约定的结算审价方式。我国财政部、建设部联合颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条规定，工程竣工结算是指工程竣工后，承包人应向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按规定(或约定)时限进行核对(审查)并提出确认或修改意见。逾期对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。罗蒙公司和中建二局签订的《备忘录》中约定的罗蒙公司须承担的结算审计义务是指罗蒙公司应依据该《建设工程价款结算暂行办法》规定的工程竣工结算审查方式完成结算资料审查并提出确认或修改意见。而罗蒙公司所谓的案涉工程价款总额为586428135元是罗蒙公司委托宁波市科翔工程项目管理有限公司单方编制的工程造价咨询报告，并非罗蒙公司依据我国财政部、建设部联合颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第(三)、第(四)款规定对中建二局提交的竣工结算报告和相应结算资料进行核对(审查)后形成的审查意见，而是罗蒙公司完全脱离中建二局报送的竣工结算资料单方面编制的材料，既未将总承包合同、签价单、批价单、设计变更联系单、竣工图纸等必要合同资料作为结算依据，亦未将中建二局提交的竣工结算报告作为审价基础依据，罗蒙公司未就中建二局提交的竣工结算报告提出任何审查意见，未就中建二局在结算报告中列明的结算金额明确任何核增核减项，且存在明显错误。此外，该《工程造价咨询报告书》并未考虑工程施工过程中的实际情况，未对工程量增减、工程设计变更、工程做法等予以按实调整，甚至该工程量价从未经中建二局对账核定，因此该《工程造价咨询报告书》并非竣工结算报告。2、罗蒙公司在一审庭审中自认“竣工图资料归档以及政府备案手续均已办妥，仅竣工结算审核未完成，故不应付到结算审定总价的95%”，因此罗蒙公司是自认在诉讼时竣工结算审核未完成的。双方对竣工结算审核的约定如下:1)2013年3月25日签订的《罗蒙环球城住宅项目(一期、二期)建设工程施工总承包合同》专用条款33条约定罗蒙公司应在接到工程结算书后110天完成审计，中建二局事实上于2016年12月27日向罗蒙公司提交住宅地块结算资料，送审总价为93039583.30元。按合同约定罗蒙公司应在2017年4月16日完成审计。2)2014年9月23日达成的《宁波罗蒙环球商业及住宅项目总包合同补充协议书》约定收到结算资料6个月内完成审计，按此约定罗蒙公司应在2017年6月27日完成审计。3)2017年7月21日，双方在签订调解书当天所签订的《备忘录》明确:“被告(指罗蒙方)同意在2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店及住宅工程的结算审计工作”，但罗蒙公司一直未能完成审计工作。4)2017年10月26日，罗蒙公司发函催促中建二局进行结算。此外，关于案涉工程项目的工程价款事宜，罗蒙公司曾在2018年2月向浙江省宁波市中级人民法院对中建二局提起诉讼，中建二局曾在庭审中要求罗蒙公司尽快完成案涉项目的结算或者根据“谁主张，谁举证”原则，由罗蒙公司对工程造价的金额承担工程造价鉴定等举证责任，事后罗蒙公司虽撤回了起诉但一直未对案涉工程进行结算。综上，纵观整个审计结算过程及罗蒙公司在2018年2月向一审起诉结合罗蒙公司在一审中的庭审自认等内容，一审认定该宁波市科翔工程项目管理有限公司单方编制的工程造价咨询报告不属于合同约定的结算审计方式并无不当，且结算未能完成的原因是罗蒙公司造成。三、罗蒙公司支付工程款的性质不属于不当得利，一审的认定并无不当。1、罗蒙公司支付工程款是依据协议约定执行，不构成不当得利中的“没有法律上的根据”。在本案中，罗蒙公司之所以会向中建二局支付工程款，并不是基于中建二局的付款请求所做出的错误意思表示，而是基于罗蒙公司(包括子公司等关联公司)与中建二局之间存在的多个建设工程的款项统一支付的意思表示。2014年9月23日，中建二局、宁波罗蒙环球商业广场有限公司、罗蒙公司之间签订《宁波罗蒙环球商业及住宅项目总包合同补充协议书》，约定在2015年12月31日前罗蒙公司和宁波罗蒙环球商业广场有限公司统一向中建二局支付不低于28亿元工程款。但实际截止至2015年12月31日，罗蒙环球城和罗蒙地产仅支付商业部分工程款1756918000元，住宅部分仅支付829500000元，共计2586418000元，远不足28亿元，更未到29亿元。签订《宁波罗蒙环球城商业及住宅项目总包合同补充协议》的主要原因是罗蒙地产和罗蒙环球城同意作为同一主体共同支付款项，罗蒙公司在一审庭审中亦予以自认，罗蒙公司即便有多付工程款，亦是根据《补充协议》的约定进行履行，不存在不当得利构成中的“没有法律上的依据”。2、罗蒙公司通过和罗蒙环球城统一支付工程款事实上享受了利益。1)可从销售房款专项账户中提取资金，否则销售房款专项账户资金不能动用。2)减少土地增值税价款。3、另案商业部分(北区酒店除外)调解书内容并未包含工程款利息部分，罗蒙公司主张商业部分的抵扣款多计算了利息并没有事实依据。4、另案商业部分北区酒店案件一审判决支持中建二局主张的迟延履行利息符合客观实际，罗蒙公司即便有多付工程款，但该款项金额低于应付工程款和约定抵扣罗蒙环球城商业项目的工程款的总和，更无法包含北区酒店的工程款，因此北区酒店的工程款本身不在抵扣范围内，中建二局主张迟延履行利息并无不当。罗蒙公司主张不当利得成立的前提是总体金额累加后还超付，但本案中的超付工程款总体金额累加后并不足以支付中建二局承建工程的工程款，属于混合代付工程款或者法人人格混同，但无论哪种情形，均不构成不当得利，而是罗蒙公司的依约支付或者基于人格混同的支付。四、关于工程造价，中建二局认为应在一审判决认定基础上至少增加54213004元。综上所述，一审驳回罗蒙公司诉讼请求并无不当，但是工程结算款应在一审判决认定的基础上增加54213004元，中建二局请求二审法院驳回罗蒙公司的上诉请求。 罗蒙公司向一审法院起诉请求：1、中建二局返还罗蒙公司工程款46161271.80元。2、由中建二局承担本案诉讼费。2019年1月22日罗蒙公司增加诉讼请求，请求中建二局支付工程款利息29556754元。根据司法鉴定报告，案涉工程造价为671443451元（648865098元-6730000元+29308353元），按竣工验收合格支付85%的约定，应支付570726933元，罗蒙公司已支付工程款829500000元，已超付工程款258773066.70元。为此再次变更诉讼请求为：1.中建二局返还罗蒙公司超付部分工程款258773066.70元以及资金占用利息损失50068043元（暂计算至2019年10月25日，最终应计算至判决确定之日），抵扣浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书第二条（二）款确定的欠款226232000元后应返还罗蒙公司15464765元。 一审法院认定事实：宁波罗蒙环球城项目分商业项目和住宅项目，其中商业项目包括：游乐场、商业中心、酒店式公寓、北区酒店等，住宅项目包括：住宅项目一期和二期。商业项目建设工程由罗蒙环球公司作为发包人，住宅项目建设工程由罗蒙公司作为发包人，以上工程均由中建二局总承包。 罗蒙公司、中建二局于2013年3月25日签订《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》一份，约定：由中建二局承建罗蒙环球城住宅项目（一期、二期），含18幢高层住宅楼、1幢综合楼、幼儿园及地下车库等组成，总建筑面积357654平方米。承包范围为土建（包括桩基、土方、降水、地下室及围护支撑）和水电安装工程。开工日期以开工报告为准，竣工日期以宁波市鄞州区质监站竣工验收通过为准，合同工期为600天。工程质量必须确保一次性验收合格。工程价款采用可调总价，按实结算方式，暂定造价18亿元。工程总价下浮率为10%（其中钢材下浮8%），桩基、业主指定及签证价格不下浮。结算时甲定乙供的材料和设备另加签证价格的7%给中建二局作为补贴。实行包工包料，定额按03版《浙江省建筑工程预算定额》、03版《浙江省安装工程预算定额》、03版《浙江省建设工程施工取费定额》及合同签订前的省市有关文件规定为依据计算，人工费按信息价补差。施工组织措施费、综合费用按相应取费类别弹性区间费率的中间值计取，类别按民用一类，地下室按民用一类，缩短工期增加费按照30%以内计取。其中安装类甲定乙供材料暂定为：开关面板与插座、灯具、非标配电箱、水表及水表箱、水泵（含排污泵及生活用变频供水系统）、阀门、部分给排水管材、不锈钢生活水箱、避雷器与航空灯等。承包人每月25日向工程师提交已完工程量报告。工程变更由设计院出联系单，发包人及监理工程师签证，承包人必须予以实施。任何联系单未经发包人签证，均视为无效。工程竣工验收合格通过85天内，承包人提供全部竣工图、结算书，否则视同承办方自动放弃向发包方结算的权力。发包人将进行二次审计，在接到工程结算书110天内委托中介咨询单位完成第一次审计，在累计150天内完成二次审计，在此期间，承包人应积极配合，否则因承包人配合不及时等原因引起的审计延期由承包人自负责任。全部竣工验收合格20个工作日内付至合同价的85%。竣工图等资料交齐归档完成，政府备案手续办妥后并经竣工结算审核后扣除各项应扣费用30天内付到结算审定总价的95%，剩余5%作为保修金。保修金在满2年后预留300万元，其余无息退还，第三年起到第五年每年年底退还100万元。第五年的保修金在承包人递交100万元的保修保函后返还，保函有限期不得少于竣工验收后8年。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。合同签订后，中建二局进场施工。其中东区工程于2013年6月28日开工，2015年12月18日通过宁波市鄞州区质监站竣工验收。西区工程于2013年11月9日开工，2016年5月17日通过宁波市鄞州区质监站竣工验收。2017年7月20日，中建二局与罗蒙环球公司签订《备忘录》，约定：罗蒙环球公司2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店和住宅项目的结算审计工作。至2016年12月27日，中建二局向罗蒙公司提交的全部竣工结算资料和竣工图纸。罗蒙公司于2017年8月底向中建二局寄送宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书一份，主张案涉工程结算造价为586428135元。2016年11月21日，中建二局为向罗蒙环球公司主张罗蒙环球城商业地块项目（除北区酒店）的欠付工程款诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院于2017年7月21日作出（2016）浙民初19号民事调解书，调解书第二条确定“（二）被告（罗蒙环球公司）于2017年9月15日前支付6000万元，2018年7月19日支付2000万元，2018年9月30日支付6000万元，2019年2月28日支付2000万元，2019年6月30日支付4000万元，2019年7月19日支付尾款2623.20万元。（三）宁波罗蒙环球城住宅项目如有多付工程款，则可抵扣上述第（二）款被告（罗蒙环球公司）应付款”。调解书以上内容至本案起诉时未履行。就案涉工程造价以及案涉工程已付工程款超付部分抵扣浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书确定的宁波罗蒙环球城商业项目工程款，双方未能达成一致，罗蒙公司诉至本院。 结合一审委托的鉴定机构出具的鉴定意见书，一审认定由中建二局施工的涉案建设工程造价为697474186元。截至2015年6月29日，罗蒙公司已支付中建二局工程款829500000元。一审另认定，罗蒙环球公司与罗蒙公司是具有共同母公司的关联企业。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.案涉工程总造价及罗蒙公司应支付中建二局的案涉工程款数额；2.可以抵扣罗蒙公司已支付工程款的款项范围；3.罗蒙公司是否存在工程款超付情形及中建二局是否应当支付工程款超付部分的利息损失。针对上述争议问题，一审分析认定如下：罗蒙公司与中建二局于2013年3月25日签订《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》是双方当事人真实意思表示，案涉工程也已竣工验收合格，并交付罗蒙公司使用，双方当事人请求参照该合同结算建设工程价款，一审予以支持。另外，中建二局与罗蒙环球公司于2017年7月20日签订的《备忘录》，罗蒙公司据此主张案涉项目的约定结算期限。以及当事人为中建二局和罗蒙环球公司的浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书，罗蒙公司据此主张由案涉工程项目的多付工程款抵扣该调解书约定的罗蒙环球公司商业项目工程欠款。中建二局对此均无异议，一审予以确认。 关于工程造价。根据前述，一审确定本案案涉工程总价款为697474186元。罗蒙公司主张案涉工程总价款为671443451元，中建二局主张案涉工程总价款为781042459元，依据不足，一审均不予支持。 关于罗蒙公司应支付工程款数额。罗蒙公司主张应支付总价款的85%，中建二局主张应当全额支付。根据《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》专用条款第26.1（7）条约定，罗蒙公司应当在竣工图纸等资料交齐归档完成，政府备案手续办妥后，并经竣工结算审核后30天内支付结算审定总价的95%。双方当事人一致确认中建二局已经交齐竣工图纸等资料并归档完成，相关的政府备案手续亦已经办妥，因此争议在于该条约定的竣工结算审核是否完成及相应的责任承担。根据已查明的事实，中建二局已在2016年12月26日前向罗蒙公司提供了全部竣工结算资料和竣工图纸。而罗蒙公司所提供的宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书，系依据罗蒙公司自行提供的施工图纸等所编制，未依据竣工图纸和中建二局所提供的结算资料作为结算编制依据。故该咨询报告书不属于合同约定的结算审计方式。因此，罗蒙公司并未履行《备忘录》约定的在2017年12月20日之前完成审计结算工作的义务，应当承担相应的违约责任。中建二局以罗蒙公司提供的咨询报告书不能作为结算审价的依据，以及罗蒙公司未在约定期限内履行结算审价义务，应当承担违约责任为由，主张罗蒙公司在2017年12月20日之后的30天（即2018年1月20日）内应当支付工程价款的95%，理由成立，一审予以支持。另根据合同约定，工程价款的5%作为保修金。保修金在满2年后预留300万元，其余无息退还，第三年起到第五年每年年底退还100万元。第五年的保修金在承包人递交100万元的保修保函后返还。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。案涉全部工程已在2016年5月17日竣工验收合格，截止目前已超过四年。除第五年应该返还的100万元以及第四年年底应该返还的100万元，共200万元外，罗蒙公司也应当退还中建二局。因此，罗蒙公司应当支付的工程款金额是695474186元（697474186元-2000000元）。 关于抵扣罗蒙公司已支付工程款的范围。双方当事人对浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书确定罗蒙环球公司应支付中建二局的罗蒙环球城商业地块项目（除北区酒店）部分的工程款226232000元，应当在本案已支付工程款中予以抵扣无争议，一审予以确认。罗蒙公司另主张抵扣案涉工程款超付资金占用利息损失50068043元（暂计算至2019年10月25日）。中建二局另主张抵扣罗蒙环球城商业地块北区酒店工程款155685189.15元及工程保修金75300000元。超付工程款资金占用利息损失应结合超付工程款的法律性质及是否存在超付情形等确定，在下文中分析认定。关于中建二局主张的北区酒店项目工程款及保修金。上述款项并不属于本案诉争建设工程施工总承包合同的约定范围，与本案纠纷不属同一诉讼法律关系，是独立于本案工程款纠纷之外的诉，中建二局应当但并未提起反诉，故一审对此不予审理。另外，根据合同相对性原则，北区酒店项目建设工程施工合同的另一方当事人是罗蒙环球公司，该款项的债务人应该是罗蒙环球公司。中建二局主张由本案罗蒙公司承担该合同债务，也缺乏法律依据。因此，中建二局主张以罗蒙环球城商业地块北区酒店工程款及工程保修金，抵扣本案罗蒙公司已支付工程款，缺乏法律依据，一审不予支持。 关于超付工程款及利息损失。罗蒙公司主张工程款超付的法律性质为不当得利，中建二局除应当返还或抵扣其他项目工程款外，还需支付相应的利息。一审认为，所谓不当得利是指，一方取得利益，另一方受到损失，获益与受损之间存在因果关系，且获益无法律根据。罗蒙公司主张的工程款超付实际是指超合同约定的进度支付工程款和超工程价款总额支付工程款。其中超合同约定的进度支付工程款属于债务到期之前的清偿，该清偿并非没有法律根据，而是基于合法的债权债务关系，在本案中就是建设工程施工承包合同关系。因此，罗蒙公司主张该部分超付工程款为不当得利，缺乏法律依据，理由不能成立，其主张中建二局应当支付该部分的相应利息，一审不予支持。由于中建二局与罗蒙环球公司之间约定有案涉工程款抵扣其他工程项目工程款，罗蒙公司对此也是认可并主张的，故超付金额应当以本案案涉工程款和约定抵扣的工程款的总额确定。罗蒙公司已支付的工程款为829500000元，该金额低于应付工程款和约定抵扣罗蒙环球城商业项目的工程款的总和923706186元（697474186元+226232000元）。即罗蒙公司已支付的工程款并不存在当事人约定之外的超付情形。因此，罗蒙公司主张中建二局返还超付部分款项以及支付相应的利息损失，缺乏事实和法律依据，一审对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决驳回罗蒙公司宁波罗蒙房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费114589元，鉴定费2557240元，均由罗蒙公司宁波罗蒙房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗蒙公司提交了中国计划出版社出版的全国造价工程师执业资格考试培训教材《2009年版工程造价计价与控制》共5页的扫描件一份，拟对结算审计方式这个专业问题进行说明，工程造价行业有公认的8种预结算审计方式:全面审查法、标准预算审查法、分组审查法、对比审查法、筛选审查法、重点抽查法、利用手册审查法、对比分解审查法。全面审查法就是按预算定额顺序或施工的先后顺序，逐地全部进行审查的方法。其具体计算方法和审查过程与编制施工图预算基本相同。因涉案工程施工合同没有对结算审计方法进行约定，罗蒙公司委托的宁波波市科翔工程项目管理有限公司选用全面审查法，按照预算定额顺序或施工的先后顺序，逐一计算案涉工程结算造价，并无不妥之处。故一审判决认定罗蒙公司所提供的宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书不属于合同约定的结算审计方式有失偏颇。 中建二局经质证，对罗蒙公司提交证据的真实性无异议，但对合法性、关联性均存异议，认为培训教材并非操作规则。 本院经审核后认为，罗蒙公司提交的证据全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组编写的培训教材，与本案争议事实不具有关联性，故对上述证据不予采信。 中建二局提交了以下证据：证据一、罗蒙公司和罗蒙环球城共同作为甲方与中建二局于2014年9月23日签订《宁波罗蒙环球商业及住宅项目总包合同补充协议书》一份，拟证实各方明确在2015年12月31日前共同向中建二局支付到不低于28亿元工程款，在2016年2月8日前支付到29亿元工程款，如未能按期足额支付工程款的，需支付逾期差额部分银行同期年贷款基准利息。证据二、2003定额中关于钢筋工程的计价原则，拟证实关于工程造价争议项12中措施钢筋计算规定的确定，柱定位、墙定位钢筋并不属于措施费用，而是应按照2003定额按实计算的原则进行按实计算。 罗蒙公司经质证，对中建二局提交的二份证据真实性均无异议，但对二份证据的合法性、关联性均存异议，认为因双方对一审鉴定机构认定的造价没有异议，应按鉴定结论来确定。 本院经审核后认为，中建二局提交的二份证据与本案争议事实的确认并无关联，故对上述证据不予采信。 二审对一审查明的事实予以确定。 本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案主要争议焦点为：一、一审对鉴定报告部分工程事项认定是否合理；二、宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告是否可以认定为罗蒙公司已完成工程款的结算及罗蒙公司是否构成违约；三、一审未予抵扣超额支付工程款是否妥当及超付工程款是否构成不当得利。 一审对鉴定报告部分工程事项认定是否合理 关于东区砖胎模侧边挖土工程量和回填材料的确定问题。 因在一审委托鉴定机构鉴定过程中，无论是罗蒙公司还是中建二局双方补充提交的照片不能完全反映现场施工情况，法院移交的书面资料也未能反映出中建二局按经批复的方案施工，故鉴定机构根据东区地下室底板施工方案的签复意见，东区地下室砖胎膜侧边挖土工程量按照方案放坡系数计算及回填材料按照图纸要求计算。而东区施工有施工方案，罗蒙公司已明确批复“图纸和规范未明确的，同意按方案施工”。故鉴定机构按照有施工方案部分按照施工方案计算，无施工方案部分按照图纸要求以及合同约定的定额计算，该计算方式符合双方约定，并无不当。罗蒙公司主张的挖土和回填均未按照施工方案，故要求按照预算计算规则计算，缺乏事实依据，一审未予支持并无不当。 关于工程入岩桩单价的确定问题 因罗蒙公司与中建二局对“入岩（进入强风化1米）的钻孔机成孔费综合单价为420元/立方米存在不同的理解。鉴定机构根据合同约定的结算办法，即按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）计算并执行合同下浮率测算，非入岩成孔费单价为439元/立方米（>420元/立方米）并依据测算结果，入岩（进入强风化1米）的钻孔机成孔费为420元/立方米，按入岩桩成桩整体工程量计算。一审据此认定综合单价是指涉及入岩（进入强风化1米）的钻孔桩整根的总体单价，不是仅指入岩部分的价格，并无不当。 关于内墙网格布工程量的确定问题 鉴定机构在鉴定过程中依据土建联系函Z062明确在内墙抹灰中增加一道网格布（未注明特指上部建筑），故鉴定工程量按整体项目计算。一审据此对罗蒙公司主张联系单仅指地上住宅以及现场无网格布的请求未予支持，并无不当。 关于现场未施工部分（如女儿墙保温未做等）问题 罗蒙公司虽主张女儿墙内墙保温未做，电梯隔音板墙面石膏板未按图纸施工等，但在一审阶段未提供相关证据予以证实。而移交的资料无相关隐蔽工程资料，鉴定机构对工程量根据竣工图纸计算，并无不当。 关于上部东区屋面自拌混凝土问题 根据合同专用条款第23.3.12条的约定，商品砼的结算方式按定额站的文件执行，按发包人确定的使用商品砼的范围进行决算（局部构件如栏板、构造柱、过梁、圈梁一次性浇筑体积在5立方以下砼构件、细石砼找平层等经确认实际没有使用商品砼的部位均不能按商品砼结算，泵送部位以发包人签证为准）。因双方并未约定中建二局应当向罗蒙公司提供所有商品混凝土购买发票，故罗蒙公司在造价鉴定期间所提供的单据不足以证明中建二局所使用的商品混凝土仅为单据显示部分，同时也无证据证明中建二局在施工期间有违反《宁波市预拌混凝土管理规定》的行为。一审据此认定鉴定机构对本项目涉及的混凝土按照商品砼计算，并无不当。 关于甲定乙供材料签证价7%补贴的问题 因罗蒙公司在一审阶段出具的关于甲定乙供材料和设备结算价说明的工程联系函并无中建二局的签字。一审据此认定该函中关于不再另行计取7%补贴对中建二局不发生效力，而罗蒙公司也无证据证明相关甲定乙供材料的签证价中已包含了7%的补贴并支持了中建二局主张甲定乙供材料有签证部分的7%补贴，并无不当。 关于阳台PVC管问题 一审根据图纸会审纪要，中建二局在施工过程中针对图纸上只显示了主管使用柔性铸铁管，但支管部分使用何种材料未明确的情况下，向罗蒙公司提出了“支管部分可以使用PVC管？”，而罗蒙公司回复“同意改PVC管”。一审据此认定支管部分使用PVC管，其他主管使用柔性铸铁管不属于超标准施工，并无不当。 二、宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告是否可以认定为罗蒙公司已完成工程款的结算及罗蒙公司是否构成违约 根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订的《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》专用条款第26.1（7）条的规定，工程竣工验收合格通过85天内，承包人提供全部竣工图、结算书，否则视同承包方自动放弃向发包方结算的权利。发包人将进行二次审计，在接到工程结算书110天内委托中介咨询单位完成第一次审计，在累计150天内完成二次审计，在此期间，承包人应积极配合，否则因承包人配合不及时等原因引起的审计延期由承包人自负责任。全部竣工验收合格20个工作日内付至合同价的85%。竣工图等资料交齐归档完成，政府备案手续办妥后并经竣工结算审核后扣除各项应扣费用30天内付到结算审定总价的95%，剩余5%作为保修金。中建二局于2016年12月26日前已向罗蒙公司提供了全部竣工结算资料和竣工图纸。而罗蒙公司所提供的宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的咨询报告书，系依据罗蒙公司自行提供的施工图纸等材料所编制，并未依据竣工图纸和中建二局所提供的结算资料作为结算编制依据。一审据此确认该咨询报告书不属于合同约定的结算审计方式，罗蒙公司并未履行《备忘录》约定的在2017年12月20日之前完成审计结算工作的义务，应当承担相应的违约责任，并无不当。 三、一审未予抵扣超额支付工程款是否妥当及超付工程款是否构成不当得利 罗蒙公司在一审中的诉讼请求为中建二局返还罗蒙公司超付部分工程款258773066.70元以及资金占用利息损失50068043元（暂计算至2019年10月25日，最终应计算至判决确定之日），抵扣浙江省高级人民法院（2016）浙民初19号民事调解书第二条（二）款确定的欠款226232000元后应返还罗蒙公司15464765元。而从一审查明的事实分析，罗蒙公司已支付的工程款为829500000元，该金额低于应付涉案工程款697474186元和约定抵扣罗蒙环球城商业项目的工程款226232000元的总和923706186元，故罗蒙公司已支付的工程款并不存在当事人约定之外的超付情形。一审据此对罗蒙公司主张中建二局返还超付部分款项及支付相应的利息损失未予支持，并无不当。根据《中华人民共和国民法典》第九百八十五条的规定，得利人没有法律根据取得不当得利的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。而本案双方间签订了《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》，中建二局履行了合同约定的义务，罗蒙公司负有支付相应工程款的义务，双方间具有合法的债权债务关系，一审据此对罗蒙公司主张超付工程款为不当得利未予支持，亦无不当之处。 综上所述，罗蒙公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费114589元，由宁波罗蒙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴飞明 审判员  卢世昌 审判员  田建萍 二〇二一年一月二十六日 书记员  李文丽 1 ·25·