四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民申6750号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姚正凡，男，1964年10月26日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：杨旭，四川高扬律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：阆中市三鼎建设工程有限公司，住所地四川省阆中市七里开发区长青大道铂晶城三楼。 法定代表人：陈平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 原审第三人：南充市金宇建设工程劳务承包有限公司，住所地四川省阆中市七里新区巴都大道金碧天下2栋2单元5楼3号。 法定代表人：胡志鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜小玲，四川源正律师事务所律师。 再审申请人姚正凡因与被申请人阆中市三鼎建设工程有限公司（以下简称三鼎公司）、原审第三人南充市金宇建设工程劳务承包有限公司（以下简称金宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2020）川13民终2780号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 姚正凡申请再审称，一、原审法院审理程序违法，未依职权追加案涉工程挂靠人何军为本案被告。何军并非三鼎公司内部职工，姚正凡二审中明确对何军作为三鼎公司委托诉讼代理人提出异议后，原审法院仍允许何军作为三鼎公司的委托诉讼代理人参加诉讼违法。二、关于姚正凡实际施工的案涉工程，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的折价补偿原则计算工程造价。原审法院依照双方签订的无效合同约定的有争议的“固定总价”作为结算依据不公平，也违反当事人的意思自治。姚正凡不懂工程造价，何军利用姚正凡弱点，签订了不公平的承包协议。施工过程中，三鼎公司对施工图纸、技术规范进行了变更，造成姚正凡施工成本增加。对姚正凡提出的造价鉴定，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定不予支持，与《中华人民共和国合同法》第五十八条规定相矛盾，严重损害姚正凡的合法利益，属于适用法律错误。三、关于未完工程防水部分鉴定价款143563.16元的承担问题。原审法院认定事实错误，将三鼎公司自建的防水部分，认定为姚正凡工程承包范围而扣除该部分金额错误。四、姚正凡于2015年6月30日退场后，三鼎公司对未完工程自行修建，在该过程中与钢管、塔吊等出租方发生纠纷产生了四个案件【（2016）川1381民初3420号、（2017）川13民终1975号、（2018）川13民终1037号、（2018）川1381民初479号】，该四个生效判决确定的给付金额合计636023元，属于未完工程部分，该部分金额应由三鼎公司承担。五、姚正凡与三鼎公司于2014年10月20日签订的房屋买卖协议书，约定三鼎公司用五套住房抵扣应支付姚正凡的劳务费2092620元。但从协议签订至今，除已售两套房屋（协议约定房款总价703240元）代姚正凡支付民工工资外，余下三套房屋至今未交付（合计房款1389380元）。因此，三鼎公司用房屋多抵扣工程款1389380元应当予以退还，且三鼎公司应从抵扣之日按银行同期贷款利率支付资金占用利息给姚正凡。姚正凡要求三鼎公司承担停工损失104484.1元，退还工程保证金400000元。综上，姚正凡依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第二项、第六项规定申请再审。 三鼎公司发表意见称，一、原审法院的审理程序并不违法。首先姚正凡主张何军与三鼎公司的挂靠关系没有证据证明。其次案涉施工合同是由三鼎公司和金宇公司签订，何军是三鼎公司的委托代理人。原审法院没有漏列当事人。二审中，何军向法庭提交了其与三鼎公司之间的劳动合同等证据，法院进行了审查。按照民事诉讼法的规定，公司员工可以作为公司的委托诉讼代理人参加诉讼。二、原审法院适用法律正确。造成合同无效的责任和原因是姚正凡和金宇公司，三鼎公司在本案诉讼时才清楚姚正凡与金宇公司的挂靠关系。案涉合同无效，可以以合同约定价作为结算的依据，合同中明确约定了结算标准，关于工程量最终也是按照实际建筑面积据实进行的结算。三、对于防水部分的价款问题，在司法鉴定中，涉及了要扣减未完工程的内容，标题写的是关于屋面防水、保温，但该处非常明确界定了未完工程的内容，指出了防水保温以外的屋面工程内容。四、对于租金的问题，既有姚正凡退场以后的金额，也有退场以前的金额。对于退场后的部分，双方在鉴定的过程中达成了一致，对该部分未进行扣减，因此该部分金额应由姚正凡支付。五、五套住房抵工程款部分，事实上已经完成三套房屋抵偿，至于另外两套没有交付，是因为双方约定的签约程序没有完成，且三鼎公司已经按照约定超额支付了工程款，故对于剩余的两套房屋要按程序来进行处理。 金宇公司发表意见称，双方事实上建立了合同关系，应按实结算。对于姚正凡与三鼎公司的结算不清楚。 本院经审查认为，本案主要审查的争议焦点为：一、案涉工程款的计算依据。二、未完工程防水部分鉴定价款143563.16元、四个案件认定的欠付租金636023元、停工损失104484.1元及工程保证金400000元是否应由三鼎公司支付。三、三鼎公司是否应当退还多抵扣的以房抵款1389380元给姚正凡。 关于争议焦点一，姚正凡主张据实计算，三鼎公司主张按合同约定计算。本院经审查认为，案涉《建设工程劳务承包合同》因违反法律规定而无效，鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但姚正凡与三鼎公司之间合同约定的劳动和建筑材料已经物化在案涉工程中。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于三鼎公司对于已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但本案仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算方法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。案涉合同约定为包干价，即对住宅及商业的劳务施工明确了包干单价，并明确约定考虑了市场价格变化因素，办理结算时对包干价不作调整。同时，双方对于因功能房改造等可能导致增加的施工量亦另行进行了价款约定。对于未完工程的价款鉴定，在法院主持下，已阐述鉴定采纳依据，姚正凡与三鼎公司对于采用的标准均表示无异议。姚正凡主张案涉工程有增加或变更设计部分，应提供证据予以证明，但经查，工程量确认单没有监理单位或建设（设计单位）及施工单位人员确认，姚正凡提供证据不足以证明三鼎公司对施工方案及施工设计进行了变更。原审法院参照合同约定和参考专业机构鉴定结论来确定工程款并无不当。姚正凡主张应据实结算工程款缺乏依据，本院不予采信。 关于争议焦点二，姚正凡称防水部分工程143563.16元不在其承包范围内。经查，案涉鉴定意见书认为施工图设计屋面做法除防水、保温外还有水泥砂浆找平层、水泥炉渣找坡、C20细石混凝土面层、油膏嵌缝、坡屋面挂瓦的工作内容，故鉴定按施工图设计内容、竣工图纸及劳务合同明确的承包范围不包含防水、保温进行鉴定，得出关于屋面防水、保温未做工程金额为143563.16元。案涉鉴定报告已经在法庭出示并要求各方当事人予以质证，该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此原审法院采用该鉴定结论并无不当。 经查，姚正凡向一审法院起诉时，未请求租金636023元的款项，仅在上诉时，姚正凡向二审法院提出该部分请求，故该部分范围不属于再审审查的范围，本院对此不予审查。关于保证金、停工损失的问题，原审判决确认了相应金额，并进行了抵扣，并无不当。 关于争议焦点三，经查，在2014年10月20日，阆中市三鼎房地产开发有限公司、三鼎公司、金宇公司三方签订了协议书，约定抵偿工程款的房屋为五套，总价款为2092620元。2015年8月15日起，三鼎公司、金宇公司及姚正凡等对工程结算进行了多次协商，于2015年8月29日就已领取工程款及未付情况进行了核实确认，其中确认了以房抵款在内交付的房屋情况，合同已生效，原审法院对此认定并无不当，姚正凡该理由不成立，本院不予采信。 综上，三鼎公司已超额支付工程款，因此，姚正凡请求三鼎公司继续支付工程款依据不足，本院不予支持。 另经查，一审庭审时，姚正凡对何军作为三鼎公司的委托诉讼代理人并无异议。二审中，其虽就该情形提出异议，但其并未举出相关证据，且该异议所涉事实并不影响案件的实体处理，原审法院程序并不违法。 综上，姚正凡的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回姚正凡的再审申请。 审判长  周钰冰 审判员  杨 军 审判员  陈书娟 二〇二一年一月十九日 书记员  卢 茜