山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4477号 上诉人（原审被告）：曾同喜，男，1989年10月17日出生，汉族，住郓城县。 委托诉讼代理人：王慧，山东郓州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋哲，男，1993年2月1日出生，汉族，住郓城县。 委托诉讼代理人：张培亮，山东兴郓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张效山，男，1974年11月7日出生，汉族，住郓城县。 委托诉讼代理人：彭佳宁，山东雅敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄珍，山东雅敏律师事务所实习律师。 原审被告：曾路，男，1992年4月20日出生，汉族，住郓城县。 上诉人曾同喜因与被上诉人宋哲、张效山及原审被告曾路追偿权纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾同喜的委托诉讼代理人王慧，被上诉人宋哲及其委托诉讼代理人张培亮，被上诉人张效山及其委托诉讼代理人彭佳宁、黄珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾同喜上诉请求：撤销一审判决第一项，改判曾同喜在扣除医疗费的前提下承担40%的赔偿责任（即416695.32元，对580117.86元判决部分不服），或将本案发回重审；宋哲、张效山承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对涉案泵车卡扣断裂的原因查明事实不清，认定事实错误。涉案卡箍断裂不是因为有质量问题，而是塔吊在施工过程中钢丝绳滑落，受力不均匀导致卡箍受外力断裂。曾同喜在庭审中对该经过进行了详细描述并申请证人出庭作证，鉴定结论与涉案有关证据相互矛盾。卡箍存有裂纹、外观粗糙、槽内存在缩松系卡箍使用过程中存在的合理、正常损耗，曾同喜提供给宋哲时并不存在该现象。断口表面锈蚀严重的重要原因是宋哲自事故发生后至2020年7月2日送检保管期间，保管不善加剧锈蚀程度。陈旧性裂纹与存在的气孔之间不存在必然联系。据生产厂家回复，生产过程中不可避免会存有气孔，卡箍使用时有皮垫相隔，且砂浆也会堵塞气孔，不会影响卡箍的机械强度，更不会形成裂纹。故鉴定机构认为涉案卡箍存在陈旧性裂纹、严重的缩松、气孔铸造缺陷，严重影响卡箍的机械强度，结论不客观，不能作为有效证据使用。（二）一审法院认定曾同喜应当承担75%的主要责任，责任承担比例过高，显失公平。2018年4月8日，具有建筑资质的郓城县博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）将承包的翰林院小区土建及部分安装工程承包给没有建筑施工资质的侯博，侯博又将工程劳务分包给没有建筑施工资质的宋哲，宋哲又将部分劳务转包给没有建筑施工资质的张效山，受害人王宗府又受雇于张效山。一审法院仅扣除博大公司25%的安全管理责任，没有考虑到宋哲、张效山应尽的安全管理责任，亦没有考虑到宋哲雇用的塔吊违规操作的过错责任，判决曾同喜承担75%的主要责任，显然赔偿比例过高。曾同喜认为按照40%的责任比例承担较为适宜。（三）一审法院认定宋哲所受损失共计1329084.24元数额认定错误。博大公司作为投保人在天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险。事故发生后，博大公司已获得三十余万元的保险理赔款。一审法院并未查清案件事实，未扣除重复赔偿的医疗费等项目。宋哲在（2019）鲁1725民初3974号案件中明知王宗府将保险公司和博大公司列为共同被告，明知可以通过保险赔付一部分费用的前提下，仍然按照王宗府的实际损失进行赔偿。宋哲自愿放弃权利主张，主动承担重合部分的费用，该损失不应让曾同喜买单。故一审法院认定宋哲所受损失共计1329084.24元数额认定错误，应扣除已重复赔偿的金额。 宋哲辩称，（一）一审法院对涉案泵车卡扣断裂的原因认定，事实清楚，证据确实充分。经一审法院委托，上海科泰检测技术有限公司（以下简称科泰公司）对涉案泵车卡扣进行了质量鉴定，并出具专业鉴定意见，结论为涉案卡箍存在陈旧性裂纹、严重的缩松、气孔铸造缺陷，严重影响卡箍的机械强度，不符合相关标准要求。对于存在严重质量问题的卡扣，曾同喜未能及时发现、及时更换，而是使其持续带病作业，这是导致卡扣断裂的直接和根本原因。（二）一审法院对曾同喜承担责任比例的判定，公平合理适当，体现了法律的公正性。曾同喜持续带病使用涉案泵车卡扣，造成卡扣断裂，进而导致施工人员王宗府身体受伤。在这起伤害事故中，曾同喜是直接侵权人，即便是判决其承担全部的赔偿责任，也不为过。工程的发包与转包是否符合规范，与伤害事实的发生没有必然的因果联系，不能成为减轻曾同喜作为直接侵权人应当承担民事责任的理由和依据。（三）一审法院对宋哲损失数额的认定正确。郓城县人民法院作出的（2019）鲁1725民初3974号民事判决发生法律效力后，宋哲自觉主动履行生效判决，其损失数额有一审法院出具的资金往来结算票据及诉讼费用单据等为证，损失数额直观明了。博大公司是否投保有建筑工程团体人身意外伤害保险，是否基于保险合同关系进行了理赔，宋哲并不知情。即便博大公司有保险有理赔，那也是另外的法律关系，不能作为承担直接侵权责任的曾同喜减少其赔偿数额的理由和依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张效山辩称，（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据一审法院委托的鉴定机构科泰公司作出的质量鉴定意见书，案涉卡扣不符合相关标准要求。泵车卡扣因为存在质量问题而发生断裂，管子脱落致使王宗府受伤。泵车所有权人曾同喜怠于对其车辆及零部件进行管理和维护，由此发生的损害应由其承担侵权责任。张效山在本案中不是侵权人，不应承担责任。（二）一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，认定张效山在本案侵权法律关系中，不单独承担赔偿责任，适用法律正确。首先，博大公司应对施工现场的安全生产负总责。博大公司分包后，施工现场没有按照安全生产标准配备安全员，也没有尽到总承包单位对整个施工现场安全管理义务，存在一定过错。其次，层层分包的工程量递减，获利递减，对整个建筑施工现场的风控能力也是逐渐降低的。张效山作为个人在事故发生时已经尽到了相应义务，不存在其他过错行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宋哲向一审法院起诉请求：1.要求曾路、曾同喜、张效山赔偿各项经济损失共计1299084.24元；2.案件受理费由曾路、曾同喜、张效山承担。 一审法院认定事实：2018年4月8日，具有建筑资质的博大公司将承包的翰林院小区土建及部分安装工程承包给没有建筑施工资质的侯博，侯博又将工程劳务分包给没有建筑施工资质的宋哲，宋哲又将部分劳务转包给没有建筑施工资质的张效山。2018年10月30日下午3时许，张效山雇工王宗府在郓城翰林院住宅小区干活时，被工地浇灌商混的泵车断裂的管子卡扣砸中致伤。王宗府诉至法院后，经法院判决，宋哲、张效山及案外人博大公司、侯博连带赔偿王宗府损失。判决生效后，宋哲已将赔偿款及案件受理费等共计1299084.24元履行完毕。另查明，王宗府受伤是曾同喜所有的泵车在为宋哲施工时卡扣断裂砸伤所致。经科泰公司鉴定，涉案卡扣存在陈旧性裂纹、严重的缩松、气孔铸造缺陷，严重影响卡扣的机械强度，不符合相关标准要求。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，宋哲基于雇主的连带赔偿责任，赔偿了受害人的经济损失，其向第三人即本案中的侵权人行使追偿权，符合法律规定。宋哲主张涉案泵车所有人是曾路，并提交了火警记录和相关录音印证。曾路否认其是泵车所有人，曾同喜自认是泵车所有人，并提交了购买泵车和出售泵车的相关证据，对宋哲所提交的证据也作出合理的解释。综合以上证据，一审法院确认曾同喜是泵车所有人。雇员王宗府受伤，系泵车卡扣断裂所致，经鉴定涉案泵车卡扣不符合相关质量标准，且泵车操作人也无操作资格证，对本次事故应承担主要责任。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。本案中，博大公司作为有建筑施工资质的总承包方，层层分包给没有建筑施工资质的个人，其应承担安全管理义务。张效山作为分包人对总承包方负责，在本案侵权法律关系中，不单独承担赔偿责任。宋哲未诉请博大公司，视为对其权利的放弃。宋哲共计垫付赔偿款和诉讼费用1299084.24元，诉讼中交纳鉴定费用30000元，共计1329084.24元，曾同喜承担75%的主要责任996813.18元。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、曾同喜于判决生效后十日内赔偿宋哲各项经济损失996813.18元；二、驳回宋哲对曾路、张效山的诉讼请求；三、驳回宋哲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16492元，由宋哲负担4123元，曾同喜负担12369元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾同喜提交《塔式起重机操作使用规程》《塔式起重机安全规程》各一份，拟证明宋哲所雇佣的塔吊及操作工人违反相关操作使用规程，存在重大过错，是导致卡箍受外力断裂的原因。经质证，宋哲对两份规程的真实性无异议，对证明目的有异议；该两份规程仅仅是一种规范，不能作为认定施工现场塔吊工违规操作的证据，与施工现场卡箍断裂无任何因果关系。张效山对两份规程的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议；两份规程不符合证据的合法形式，不能作为证据使用，且与现场操作是否规范无关联性，不能证明曾同喜的证明目的。对曾同喜提交的上述证据，本院认证如下：该两份证据系塔式起重机操作使用及安全规程，具有普适性，证据本身并不能证明案涉工地塔式起重机操作存在不规范行为。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，（一）关于对涉案泵车卡箍断裂原因的认定问题。经一审法院委托，科泰公司于2020年7月28日出具沪科泰〔2020〕质鉴字第03号产品质量鉴定意见书，鉴定意见为：涉案卡箍存在陈旧性裂纹、严重的缩松、气孔铸造缺陷，严重影响卡箍的机械强度，不符合相关标准要求。该鉴定意见程序合法，论述充分，一审法院予以采信，并无不当。曾同喜主张因为塔吊在施工过程中钢丝绳滑落，受力不均匀导致卡箍受外力断裂，但仅依证人证言不足以证明上述事实，不能依此否定鉴定意见书的证据效力。故曾同喜对涉案泵车卡箍断裂原因提出的异议主张不能成立。 （二）关于曾同喜承担责任比例的认定问题。曾同喜作为涉案泵车所有权人及利益获得者，对于泵车部件质量符合安全操作要求及泵车部件日常维护保养负有直接及主要责任。因涉案卡箍存在陈旧性裂纹、严重的缩松等质量问题，在施工过程中出现断裂并致使案外人王宗府受伤，一审法院根据事故发生原因，认定曾同喜对此负主要责任并酌定责任比例为75%并无不当。曾同喜对其承担责任比例的异议主张不能成立。 （三）关于宋哲所受损失数额的认定问题。首先，郓城县人民法院作出（2019）鲁1725民初3974号民事判决后，宋哲已将赔偿款1284645.24元及案件受理费14439元共计1299084.24元履行完毕；本案一审中，为查明卡箍断裂原因，宋哲交纳鉴定费30000元，上述两项合计1329084.24元均为宋哲已支出数额，系宋哲的实际损失。其次，曾同喜主张博大公司作为投保人在天安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，并未提供证据予以证明；一审中，曾同喜于2020年8月20日曾就此向一审法院提出调查取证申请，后于2020年9月4日自愿撤回。且即使有建筑工程团体人身意外伤害保险的存在，曾同喜既非投保人，亦非被保险人，不影响曾同喜按其应当承担责任的比例承担相应责任。 综上所述，曾同喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9601元，由上诉人曾同喜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二一年一月十一日 法官助理 张小彤 书 记 员 杨 曼