福建省永安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)闽0481刑初1号 公诉机关永安市人民检察院。 被告人吴法友，男，1973年8月13日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，无业，现住永安市（户籍地为永安市）。曾因犯盗伐林木罪于1994年8月15日被本院判处拘役四个月；因犯盗窃罪于1996年5月26日被本院判处有期徒刑七年六个月。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年9月6日被永安市公安局刑事拘留，2020年9月30日经永安市人民检察院批准逮捕。现羁押于永安市看守所。 永安市人民检察院以永检二部刑诉〔2020〕32号起诉书指控被告人吴法友犯非法经营罪，于2021年1月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。永安市人民检察院指派检察员方凯出庭支持公诉，被告人吴法友参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人吴法友从2019年1月起，多次到云霄县向“小吴”等人购买假冒注册商标的中华（软）、中华（硬）品牌卷烟到永安市进行销售，其中销售给永安市XX店、永安市XX店、永安XX店、蔡某等人卷烟合计人民币（币种下同）170670元。2020年9月17日，永安市公安局在蔡某家中查获对其从吴法友购买的86条中华（软）、50条中华（硬）卷烟，经福建省烟草质量监督监测站鉴定，该批卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。 2020年9月5日，吴法友驾驶闽ＧＷ××××白色天籁轿车，与郑某（另案处理）一同到云霄县，向“小吴”购买假冒注册商标的中华卷烟后返回到其租住的永安市XX小区途中，在永安市司法局门口被永安市公安局当场查获。经福建省烟草质量监督监测站鉴定，该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值43500元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证、鉴定检验报告、微信交易记录的电子数据、证人证言及辨认笔录、吴法友的供述和辩解等相关证据予以证实。 公诉机关认为，被告人吴法友违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，数额共计214170元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人吴法友对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚并提出其有主动向公安机关交代两起销售假烟给食杂店的情况，希望法庭对其从轻处罚。 经审理查明： 自2019年1月份起至案发，被告人吴法友在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次到福建省云霄县向“小吴”（身份未核实，下同）等人购进假冒注册商标的“中华”等品牌的卷烟到永安等地进行销售，销售的对象主要为经营烟酒的食杂店业主。经公安机关查实，吴法友销售的假冒卷烟，均使用微信二维码扫码收取货款。其中：销售给永安市XX店（经营者为陈某1）中华（软、硬规格）品牌卷烟，微信支付的金额为10540元；销售给永安市XX店（经营者为陈某2）中华（软、硬规格）品牌卷烟，微信支付的金额为24050元；销售给永安XX店（经营者为叶某）中华（软、硬规格）品牌卷烟，微信支付的金额为5880元；销售给蔡某中华（软、硬规格）等品牌卷烟，微信支付的金额为130200元。综上，吴法友非法经营的上述假冒卷烟，销售金额合计为170670元。 2020年9月5日，吴法友驾驶白色天籁轿车，与郑某（另案处理）一同再次到云霄县向“小吴”购买假冒注册商标的中华牌（软）卷烟30条、中华牌（硬）卷烟50条，随后携带上述卷烟驾车返回永安。次日凌晨4时许，吴法友驾车行经永安市司法局门口时，被永安市公安局经侦大队民警当场查获，现场扣押上述卷烟以及吴法友持有的ＯＰＰＯ手机一部、白色天籁轿车一辆。经福建省烟草质量监督监测站抽样检测后认定，该批查获的卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值43500元。 案发后，永安市公安局民警于2020年9月17日在蔡某家中查获其从吴法友处购买且尚未销售的86条中华牌（软）、50条中华牌（硬）卷烟，并依法予以扣押。经福建省烟草质量监督监测站抽样检测后认定，该批扣押的卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。 另查明，依照福建省烟草专卖局印发的2019年度福建省在销卷烟零售价格的通知，中华牌（软）卷烟零售价格为每条700元，中华牌（硬）卷烟零售价格为每条450元。 上述事实，有下列经庭审质证、确认的下列证据予以证实具有合法性、客观性和关联性，本院予以确认： 1、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、刑事判决书、接受证据清单、微信聊天记录截图、付款统计表、扣押决定书、扣押笔录、提取笔录、永安市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、三明市城区烟草专卖局行政处罚决定书、永安市烟草专卖局证明、举报记录表、情况说明等书证；2、证人马某、陈某1、郑某、蔡某、陈某2、叶某、吴某、史某等人的证言及相关辨认笔录、辨认照片；3、被告人吴法友的供述与辩解；4、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；5、微信交易记录电子数据（附光盘一张）。 关于吴法友提出其有主动向公安机关交代两起销售假烟给食杂店的情况，希望对其从轻处罚的意见。 经查，综合被告人吴法友的供述及永安市公安局经侦大队出具的情况说明、证人陈某2及叶某的证言，证实公安机关系接到永安市烟草专卖局的报案，称发现吴法友有销售假烟的行为，于2019年1月立案进行侦查。经侦大队民警通过前期调查，已掌握了吴法友有销售假烟永安市XX店和蔡某的犯罪事实，并于2020年9月6日凌晨抓获购买假烟回永安的吴法友。吴法友到案后，除公安机关已掌握的情况外，又交代了其还有将假烟销售给永安XX店门口的便利店（即永安XX店）、永安东亚饭庄隔壁的食杂店（即永安市XX店）的情况，该情况业经公安机关查证属实，两起销售假烟的案值合计为29930元。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，吴法友主动交代司法机关尚未掌握的销售假烟的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，虽不能认定为自首，但综合其主动交代办案机关尚未掌握的该部分金额占非法经营涉案总金额的比重，可对其酌情从轻处罚。公诉机关当庭也表示对该情节已在提出的量刑建议中予以了考虑。故吴法友提出该项辩解意见的合理部分，本院予以采纳。 本院认为，被告人吴法友违反国家烟草专卖管理的法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草零售和批发许可证的情况下，经营国家专营、专卖的烟草制品，且经营的烟草制品均为假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案被告人吴法友非法销售假冒注册商标的伪劣香烟，属同一犯罪行为触犯数个罪名，应择一重罪即非法经营罪定罪处罚。吴法友具有两次故意犯罪前科，酌情从重处罚。吴法友归案后能如实供述自己的犯罪事实，并主动交代办案机关尚未掌握的部分罪行，系坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，有一定的悔罪表现，可从宽处罚。案发时，吴法友部分非法收购的伪劣卷烟，尚未来得及销售即被公安机关查扣，未实际进入流通环节，本院在量刑时对该情节酌情予以考虑。综合吴法友的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度以及其具有的法定及酌定从轻、从重处罚的量刑情节，本院认为可在公诉机关提出的量刑建议幅度内，对吴法友予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第五条之规定，判决如下： 一、被告人吴法友犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月6日起至2023年3月5日止。罚金应于判决生效后十五日缴纳）。 二、从吴法友及蔡某处扣押的116条中华（软）卷烟、100条中华（硬）卷烟，由公安机关予以没收。 三、扣押的白色天籁轿车一辆及OPPO手机一部，发还原所有人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 军 人民陪审员  陈棋珊 人民陪审员  张章贤 二〇二一年一月二十六日 书 记 员  宋 凡 附：本判决适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。