云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终13号上诉人（原审被告）：白进云，男，1971年7月26日生，壮族，农民，住蒙自市。被上诉人（原审原告）：李国成，男，1972年9月20日生，汉族，农民，住蒙自市。被上诉人（原审原告）：阮朝平，男，1965年3月10日生，汉族，农民，住蒙自市。二被上诉人的委托诉讼代理人：马金科，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：景洪昌德商贸有限公司，住所地：云南省西双版纳州景洪市曼听路19号（度假区4号路）。法定代表人：何昌德，职务：执行董事。上诉人白进云因与被上诉人李国成、阮朝平、原审被告景洪昌德商贸有限公司合伙协议纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白进云上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决“本院认为”部分认定事实不清，证据不足。（一）关于李国成、阮朝平与白进云之间是否存在合伙关系的问题。原审判决认定李国成、阮朝平与白进云存在合伙关系，据以认定事实的证据不足。首先，李国成、阮朝平缺乏与白进云有合伙关系的“总合同”。2017年5月11日《合伙协议》“2”约定，“合作的单价工程及付款方式按总合同条款执行”。本案涉及的工程是西双版纳凯程土石方有限公司交由景洪昌德商贸有限公司负责施工。白进云提交景洪昌德商贸有限公司《土石方工程内部劳务合作协议》作为总合同，欲证明李国成、阮朝平签订《合伙协议》时知道合同主体是景洪昌德商贸有限公司。李国成、阮朝平不能提交“总合同”来反驳白进云提交的“总合同”。原审判决在“根据庭审、当事人陈述及提交的证据，本院确认如下事实”部分，不采信白进云提交的“总合同”，在“本院认为”部分认定“合伙”关系时对《合伙协议》的“总合同”避而不谈。其次，《合伙协议》内容不符合合伙关系基本特征。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提交资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个入合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。李国成、阮朝平虽然与白进云签订《合伙协议》《退款协议》，白进云出具《收条》《欠条》，但只约定利润和退款，没有约定李国成、阮朝平承担风险。显然，李国成、阮朝平只享受利润不承担风险，《合伙协议》《退款协议》缺乏“合伙”证据。所以，原审据以认定“合伙”事实的证据不足，认定事实不清。（二）关于李国成、阮朝平请求白进云退还投资款495600元及利息的主张是否合法的问题。依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人应按合同的约定履行自己的义务。本案中，《退款协议》第“5”条约定：“因签协议时，甲方房产共同所有人周岐茹在西双版纳，由丈夫白进云全权代理。第“6”条约定，此协议一式两份，双方签字生效，甲乙双方各持一份，具有同等法律效应。欠条上所载欠李国成、阮朝平495630元是含根据《退款协议》计算的利息75600元。李国成、阮朝平不能提交周岐茹委托白进云代签该退款协议的证据，不能提交周岐茹追认遐款协议和欠条的证据％故《遐款协议》《欠条》缺乏生效证据。原审判决哭生效的遐款协议和欠条支持原告要求遐投资款和利息，证据不足，认定事实不清。二、原审判决适用法律错误：（一）本案中，李国成、阮朝平与白进云签订的协议不符合个人合伙的特征。原审判决认定李国成、阮朝平与白进云之间存在合伙关系是适用法律错误。（二）原审判决以尚未生效的退款协议和欠条支持李国成、阮朝平要求退投资款和利息，适用法律错误。三、原审判决程序严重违法：（一）原审判决遗漏当事人。周岐茹是签订本案《退款协议》的当事人之一，与本案有直接利害关系。原审遗漏周岐茹，剥夺周岐茹的辩论权，作出错误判决。（二）原审判决违法缺席判决。《民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。白进云在开庭前已将景洪昌德商贸有限公司的《授权委托书》提交法院。委托事项中有“签收各项法律文书”。期限至委托事项办清为止。但原审将应当送达景洪昌德商贸公司的诉讼文书在未查清被送达人是否因临时外出或迁移新址无法送达，也未送达景洪昌德商贸公司的代理人白进云，竟然以未找到被送达人和邮寄送达被退回而径行在报纸上公告送达，进而违法缺席审理，使景洪昌德商贸有限公司不能到庭答辩和举证、质证。原审判决对涉及能证明白进云代景洪昌德商贸有限公司与李国成、阮朝平处理事务的证据不予采信，作出了错误判决。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法。为维护上诉人的合法权益，恳请上级人民法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。李国成、阮朝平答辩称：一、（1）上诉人白进云与李国成、阮朝平在签订《合伙协议》前并未向二答辩人出示过一审中其所举证《土石方工程内部劳务合作协议》，即上诉人所谓的“总合同”，只是向答辩人出示过其向他人承包该项目的合同。因此，答辩人主观上不可能知道，也不应当知道《合伙协议》的合同主体系景洪昌德商贸有限公司，该《合伙协议》的效力仅约束上诉人白进云及其二答辩人。（2）白进云与答辩人签订的《退款协议》及其出具的《欠条》虽然只约定利润和退款，没有约定答辩人承担风险，均属于合同双方当事人通过平等，自愿协商的真实意思表示，并无欺诈、胁迫非法等手段，原审认定白进云与答辩人之间存在“合伙”的事实并无不当。二、（1）答辩人与白进云签订《退款协议》时，白进云的妻子周岐茹虽然人在西双版纳，但也是经答辩人与白进云协商后，由白进云与周岐茹电话沟通，经周岐茹同意后，才由白进云在《退款协议》上代周岐茹签字确认。退一步来说即便白进云是未经周岐茹同意在《退款协议》上代周岐茹签字处分夫妻共同财产，该《退款协议》也仅是第三条以夫妻共有房屋为答辩人设立抵押权的条款无效，并不影响白进云对答辩人债务的确认。（2）涉案《欠条》系白进云对答辩人欠款495600元及其利息的确认，系其真实意思表示，自签字捺印时即产生法律效力。因此，原审判决以《退款协议》、《欠条》为支持答辩人的投资退款与利息证据充足，事实清楚。三、（1）如前所述，周岐茹本人非本案厉害关系人，并不能成为本案的被告人，原审法院并未遗漏当事人，更未剥夺周岐茹的辩论权。（2）白进云及其景洪昌德商贸有限责任公司均未向原审人民法院提交由白进云作为景洪昌德商贸有限责任公司的诉讼代理人参与本案的《授权委托书》，原审法院穷尽其余送达方式均无法送达本案诉讼材料至景洪昌德商贸有限公司，才采取公告送达的方式，充分保护了该公司的诉讼权力。综上所述，一审认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，因此蒙自市人民法院（2019）云2503民初3948号民事判决书合理合法，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告景洪昌德商贸有限公司述称：我公司委托白进云签订合伙协议，全权委托其负责西双版纳纪康城润生医院土方挖运回填推平的土方工程相关事宜，一审我因为生病在湖南老家住院，手机关机，不知道开庭的事情，白进云与李国成、阮朝平签订的《合伙协议》拿给我看过，我认为项目已经全权委托白进云负责，其要与谁合作，怎么施工公司都不参与，由其自行负责，后来他们签订了退款协议我是知道的，但是前期是合作协议，后来怎么变成债权债务关系我也不清楚，双方的纠纷由法院依法处理，我公司同意退款，但是不承担利息，等到公司与甲方结算，我公司拿到工程保证金后，愿意退款给李国成和阮朝平。李国成、阮朝平向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告欠款495600元及利息（利息自2018年9月12日起按1%的月利率计算至还清欠款之日止，每月利息为人民币4956元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李国成、阮朝平系亲戚关系。2017年5月11日，原告李国成、阮朝平（即乙方）与被告白进云（即甲方）就西双版纳纪康城润生医院土方挖运回填推平的土方工程签订《合伙协议》，双方约定：“1.甲乙双方共同协商合作土方工程120万立方；2.合作的单价工程及付款方式按总合同条款执行；3.甲乙双方协商，乙方应支付油料款及其他费用800000元；4.双方协商工程完工后发生的利润按平均50%分配，除开生活开支和工人工资及一些其他费用；5.如乙方的资金暂时凑不够800000元，可以按照出资的比例来分配合作的土方工程量，按此类推；6.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。甲方：白进云。乙方：李国成、阮朝平。2017年5月11日。”协议签订后，原告李国成向被告白进云支付了420000元，被告白进云于2017年5月23日出具《收条》一份给原告收执，载明：“今收到李国成付给在景洪润生医院合作土方工程的资金大写肆拾贰万元正，￥420000元正。收款人：白进云。2017年5月23日。”2017年5月，西双版纳纪康城润生医院土方挖运回填推平的土方工程开工，施工两个月后停工。2018年5月26日，原告李国成、阮朝平（即乙方）与被告白进云（即甲方）签订《退款协议》，双方约定：“1.经甲乙双方共同协商达成一致协议，乙方所投资给甲方西双版纳土方开挖投资款项共计420000元，甲方一次性退款420000元给乙方；2.退款期限至2018年5月26日—2018年8月30日止；3.甲方责任，在规定时间内甲方一次性退不出乙方款项420000元，甲方拿出房产作为抵押物（房产地点：文澜镇白平村）；4.乙方责任，在规定时间内乙方不得向甲方滋事恐吓；5.因签协议时甲方房产共同所有人周岐茹在西双版纳，由丈夫白进云全权代理，如到期不还甲方按信用社最高利率还给乙方，从投资之日起；6.此协议一式两份，双方签字生效，甲乙双方各持一份，具有同等效应。甲方：白进云（周岐茹代签）。乙方：阮朝平、李国成。2018年5月26日。”因被告白进云未按双方签订的《退款协议》约定的期限向原告李国成、阮朝平退还420000元，被告白进云于2018年9月12日向原告李国成、阮朝平出具了《欠条》一份给原告收执，载明：“今欠到李国成、阮朝平人民币现金495600元，经协商定为2019年3月30日前全部付清，特立此据。欠款人：白进云。2018年9月12日。（以下为手写内容）以上金额从2018年9月12日止本金利息已标清在欠条上，还没支付。以后按欠条上的金额计算利息，到还清为止。利息按银行0.01元的月息计算。注明每月利息合计人民币4956元整。”因被告白进云到期未向原告李国成、阮朝平付款，故二原告起诉至本院。一审法院认为，一、关于原告李国成、阮朝平与被告白进云之间是否存在合伙关系的问题。原告主张其与被告人白进云之间存在合伙关系，被告白进云主张其系被告人景洪昌德商贸有限公司的委托代理人，与原告不存在合伙关系。被告白进云与原告签订《合伙协议》《退款协议》时均以自己的名义，《收条》《欠条》也系被告白进云以自己的名义出具，在签订过程中并未向原告出示《授权委托书》，表明其为被告景洪昌德商贸有限公司委托代理人的身份，亦未在其签订《合伙协议》《退款协议》和出具《收条》《欠条》之时，在原件上加盖被告景洪昌德商贸有限公司的印章。被告白进云不能证实其与原告签订《合伙协议》的行为系代理景洪昌德商贸有限公司履行合伙事务，产生的民事责任应由该公司承担。故原告李国成、阮朝平与被告白进云之间存在合伙关系。二、关于原告李国成、阮朝平请求被告白进云退还投资款495600元及利息的主张是否合法的问题。依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，原告李国成、阮朝平与被告白进云之间存在合伙关系，该合伙关系于双方共同签订《退款协议》时，双方的权利义务终止，被告白进云应按《退款协议》的约定退还原告李国成、阮朝平投资款420000元。后被告白进云向原告出具的《欠条》，明确欠原告李国成、阮朝平投资款495600元，履行期限为2019年3月30日，该《欠条》视为双方对被告白进云向原告李国成、阮朝平退还投资款的金额和期限重新进行约定，对双方均具有约束力；对于支付利息的请求，因《欠条》中手写添加的内容中提到利息按月利率1%计算，视为双方约定利息。故原告要求被告白进云退还原告投资款495600及自2018年9月12日起按月利率1%支付利息的请求，本院予以支持。被告景洪昌德商贸有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利，并承担不利的法律后果，本院依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告白进云于判决生效后十日内一次性退还原告李国成、阮朝平投资款495600元，并自2018年9月12日起按月利率1%支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。案件受理费8734元、公告费560元，由被告白进云负担。二审中，上诉人白进云提交下列新证据：1.《收款证明》；2.《银行交易回执》；3.《客户账户明细表》，以上欲证明白进云是受景洪昌德商贸有限公司委托，收取李国成、阮朝平投资合伙的42万元。李国成、阮朝平经质证认为，对三组证据均不予认可，我方转账是在2017年5月23日前分几笔打给白进云（5月11日10万元、5月15日23.45万、5月23日7万元，加上之前白进云欠的水泥款，总计42万元），但是白进云打钱给昌德公司的很多笔都是在我们打钱之前，《收款证明》我方不予认可。二审认证为上诉人白进云提交的三组证据均与本案无关，不能证明其证明目的，二审不予采信。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实的确认与原审法院查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。对当事人具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，李国成、阮朝平与白进云之间存在合伙关系，该合伙关系于双方共同签订《退款协议》时，双方的权利义务终止，白进云应按《退款协议》的约定退还李国成、阮朝平投资款420000元。白进云与李国成、阮朝平签订《合伙协议》《退款协议》时均以自己的名义，《收条》《欠条》也系白进云以自己的名义出具，在签订过程中并未向李国成、阮朝平出示《授权委托书》，表明其为景洪昌德商贸有限公司委托代理人的身份，亦未在其签订《合伙协议》《退款协议》和出具《收条》《欠条》之时，在原件上加盖景洪昌德商贸有限公司的印章。白进云不能证实其与李国成、阮朝平签订《合伙协议》的行为系代理景洪昌德商贸有限公司履行合伙事务，产生的民事责任应由该公司承担。故上诉人白进云的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8734元，由上诉人白进云负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二一年一月二十九日书记员 李思娴