河南省郑州市二七区人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫0103刑初5号公诉机关郑州市二七区人民检察院。被告人荆体庆，男，1972年10月22日出生，汉族，小学文化程度，住河南省郑州市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月17日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月2日被郑州市公安局嵩山路分局执行逮捕。辩护人刘兆宝，河南大河律师事务所律师。郑州市二七区人民检察院以郑二检二部刑诉〔2020〕46号起诉书指控被告人荆体庆犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市二七区人民检察院指派检察员王雪霞出庭支持公诉，被告人荆体庆及其辩护人刘兆宝到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州市二七区人民检察院指控，2018年11月以来，被告人荆体庆在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从李某1、李某2（二人均另案处理）处购买共计93500元的假冒伪劣芙蓉王、利群、中华（硬）等卷烟对外销售。2020年1月12日，被告人荆体庆在郑州市二七区荆胡社区6号院门口收取其从李某1、李某2处购买的50条利群（新版）卷烟快递时被郑州市烟草专卖局南城区直属分局查获，该局随后在被告人荆体庆位于荆胡社区6号院6号楼23楼东户的家中查获中华（硬）10条，芙蓉王（硬）4条，南京（雨花石）3条、钻石（细支荷花）2条，以上共计69条卷烟，价值14930元。经河南省烟草质量监督监测站检验，该69条卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人荆体庆的供述与辩解，受理案件经过、到案经过、微信聊天及转账记录、扣押物品清单、提取经过、户籍信息等书证，证人刘某、贾某、司某、李某1、李某2、徐某证言，被告人荆体庆的供述和辩解，鉴定意见等证据，认为被告人荆体庆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。提请本院依法惩处。被告人荆体庆对指控的罪名无异议，但辩称：1、其购买的香烟，自己吸了一部分，送给亲友一部分，这部分大概有三四万元；2、从其家中搜出的香烟是从微信名“快乐每一天”处购买的。其辩护人认为：1、被告人到案后如实供述自己的罪行；2、被告人系初犯，3、被告人购买的香烟，其中中华、南京、钻石用于自吸，芙蓉王、利群对外销售；3、本案查实的涉案金额应为59500元。经审理查明：2018年11月以来，被告人荆体庆在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从李某1、李某2（二人均另案处理）处购买共计93500元的假冒伪劣中华（硬）（购买价格200元/条）、芙蓉王（硬）（购买价格130元/条）、南京（雨花石）（购买价格200元/条）卷烟对外销售。2020年1月12日，被告人荆体庆在郑州市二七区荆胡社区6号院门口收取其从李某1、李某2处购买的50条利群（新版）卷烟快递时被郑州市烟草专卖局南城区直属分局查获，该局随后在被告人荆体庆位于荆胡社区6号院6号楼23楼东户的家中查获中华（硬）10条，芙蓉王（硬）4条，南京（雨花石）3条、钻石（细支荷花）2条（市场价格420元/条）。经河南省烟草质量监督监测站检验，上述69条卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人荆体庆供述，2018年3月份，其开始通过微信名为“平凡的人”向微信名为“潇湘名烟世界总行”，后改名为“快乐每一天”处购买香烟。其总共购买了八九百条香烟，交易金额115000元左右，有中华（硬）（购买价格200元/条）、芙蓉王（硬）（购买价格130元/条）、利群（新版）（购买价格85元/条）、南京（雨花石）（购买价格200元/条、钻石（细支荷花）（市场价格200元/条），硬中华自己抽或者送人用，别的烟都是亲戚朋友办酒席用。其没有烟草专卖零售许可证。2、证人司某的证言，2019年6月份，其儿子结婚用烟，从荆体庆处购买了50条芙蓉王烟，每条190元，共向他支付了9500元。3、证人贾某的证言，2019年夏天，其因家中办丧事从荆体庆处购买了110条左右的芙蓉王，给了荆体庆20000元现金。4、证人刘某的证言，其和魏志华、荆体庆、贾某在二七区共同开了郑州渔娱网咖，徐某是店长。2018年，荆体庆说能弄来便宜的利群，就拿了十条利群在网吧卖，网吧共向荆体庆转了16000元的烟款。5、证人李某1的证言，其从2018年7、8月份开始销售假烟，其开始使用的微信名称为“潇湘名烟世界总行”，后又使用了“快乐每一天”。荆体庆使用微信向其购买烟，其一共收了荆体庆114500元烟款。6、证人李某2的证言与李某1基本一致，证明了其和李某1时夫妻，一起销售假烟，荆体庆从其处购买了114500元的烟，卖给荆体庆的烟的价格为利群80元一条，后涨到85元一条，芙蓉王130元一条，硬中华200元一条。7、郑州市烟草专卖局案件移送表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、抽样证通知书、先行登记保存证据处理通知书、卷烟产品鉴别检验报告、涉案物品核价表，证明郑州市烟草专卖局从荆体庆处查扣的卷烟品牌、数量，且均为假冒注册商标的伪劣卷烟，及相关品牌卷烟的零售指导价格。8、郑州市烟草专卖局南城区直属分局许可证查询证明，证明荆体庆未持有烟草专卖零售许可证。9、荆体庆微信聊天记录，证明：1、荆体庆通过微信向微信号为“快乐每一条”购买卷烟；2、荆体庆自2018年11月30日至2020年1月1日向微信号“快乐每一天”转账93500元；3、荆体庆所购买卷烟价格，其中利群80元/条，后涨到85元/条，芙蓉王130元/条，硬中华200元/条，南京（雨花石）200元/条；4、2019年5月10日荆体庆微信称“尽快我没抽的了”，2019年8月7日荆体庆微信称“把中华给我发点，二三十条吧”、“自己抽的，质量保证点”，2019年11月25日微信称“给我发20条硬中华吧，抽完了”；5、荆体庆微信称购买香烟用于他人办事、在网吧卖等。10、本案另有户籍信息、前科查询情况、受案及到案经过、微信聊天记录、渔娱网咖工商档案、银行交易明细、情况说明等证据证明了本案的相关事实。本院认为，被告人荆体庆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人荆体庆犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人购买93500元的假冒伪劣卷烟对外销售的意见，经当庭查证，被告人荆体庆被查获的当天供述其购买的中华（硬）牌卷烟是自用，荆体庆三次购买中华牌卷烟，且每次在微信上均称是自用，自2019年5月10日至2020年1月12日共购买70条中华牌卷烟，被查获时还剩余10条，若是其自用，用量也并不过高，在案证据也未显示荆体庆有销售中华牌卷烟的记录。故涉案的中华（硬）牌卷烟的金额（14000元）应从非法经营的数额中扣除。关于公诉机关指控查获的69条卷烟价值14930元的意见，经当庭查证，查获的50条利群、10条中华（硬）、4条芙蓉王（硬）、4条南京（雨花石），有具体的购买价格，应按照其购买的价格计算，且上述卷烟的金额应计算入指控的“93500元”中。现有证据无法查清钻石（细支荷花）卷烟的销售或者购买价格，应按照零售价格计算，即420元/条。关于被告人荆体庆提出的其所购买的卷烟中有三四万卷烟用于自己抽和送亲友的辩解意见，经当庭查证，被告人荆体庆大量购买卷烟，目的是为了销售，且也进行了销售，除中华牌卷烟有证据证明其自用外，其他卷烟没有相关证据证明其自用。故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的涉案金额应为销售金额59500元的辩护意见，经当庭查证，被告人荆体庆购买卷烟的目的是为了销售，不能仅以查实的销售金额作为非法经营数额。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人系初犯的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。我国刑法规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；被告人荆体庆非法经营数额80340元，属情节严重，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时考虑了以下量刑情节：1、被告人荆体庆到案后如实供述自己的主要犯罪属实，可对其从轻处罚；2、被告人荆体庆系初犯，可对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人荆体庆犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月17日起至2021年3月16日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、涉案假冒伪劣卷烟由查扣单位依法没收，予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 君人民陪审员  齐雪莉人民陪审员  张剑克二〇二一年一月二十六日书 记 员  张海蛟