广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26388号上诉人（原审被告）：深圳前海凯恩斯投资管理有限公司，住所地深圳市福田区福华路**岗厦皇庭中心**DE，统一社会信用代码91440300335242992T。法定代表人：胡训宇。委托诉讼代理人：唐志勋，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建芬，女，1963年9月5日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：黄烈，广东千里行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝华，广东千里行律师事务所律师。上诉人深圳前海凯恩斯投资管理有限公司（以下简称凯恩斯公司）因与被上诉人徐建芬金融委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2634号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凯恩斯公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回徐建芬的全部诉讼请求。事实和理由：一、凯恩斯公司提供的是咨询服务，一审法院认定凯恩斯公司与徐建芬形成金融委托理财合同关系是事实认定错误。1.与徐建芬形成金融委托理财合同关系的是基金管理人上海元普投资管理有限公司（以下简称“元普公司”），不是凯恩斯公司。徐建芬与元普公司签订《元普定增11号基金基金合同》认购其管理的基金份额，徐建芬购买基金的资金通过银行转账全额付给元普公司，并由元普公司向徐建芬出具《元普定增11号基金基金确认书》，元普定增11号基金亦由元普公司管理，凯恩斯公司既未与徐建芬签订任何形式的合同，也没有参与基金的管理、销售，未收取徐建芬任何款项。一审法院在审理元普公司和凯恩斯公司提出的管辖权异议时，支持元普公司的管辖权异议驳回徐建芬对元普公司的起诉，而以凯恩斯公司不是《元普定增11号基金基金合同》的签订主体驳回凯恩斯公司的管辖权异议，这证明一审法院此时也认定与徐建芬形成金融委托理财合同关系的是基金管理人元普公司不是凯恩斯公司，但却又在后续的审理中认定凯恩斯公司与徐建芬形成金融委托理财合同关系，这明显自相矛盾。因此，与徐建芬形成金融委托理财合同关系的是元普公司不是凯恩斯公司。2.凯恩斯公司提供的是投资咨询服务，不是金融委托理财服务。凯恩斯公司的经营范围包含投资咨询，不包含基金的销售，凯恩斯公司仅为徐建芬提供咨询服务，向其介绍元普定增11号基金。徐建芬通过凯恩斯公司的介绍了解元普定增11号基金后，决定认购。虽说徐建芬根据凯恩斯公司提供的《元普定增11号认购签约指引》完成了认购款的支付，但凯恩斯公司并未收取徐建芬任何款项，认购款也全额汇入元普公司的基金募集账户。另，理财在商务印书馆出版的《现代汉语词典》中的解释为：管理财物或财务；在大专院校金融学教材中，理财指的是对财务进行管理，以实现财务的保值和增值。据此，凯恩斯公司与徐建芬之间要形成金融委托理财合同关系，需要徐建芬将相关金融财务交付凯恩斯公司管理以实现财务的保值增值。现徐建芬未向凯恩斯公司交付任何资产，因此不可能形成金融委托理财合同关系，但一审法院却罔顾事实仅以凯恩斯公司向徐建芬推介案涉基金，徐建芬根据《元普定增11号认购签约指引》完成了认购款的支付，推定双方形成金融委托理财合同关系。这是明显的事实认定错误。按照一审法院的这一逻辑，那客户在房产中介的推介带领下去查看房屋后，决定购买房屋，同时在中介公司的办公室与原业主签订《商品房买卖合同》、支付购房款给原业主，甚至将购房款支付给中介公司待房屋完成过户登记后再支付给原业主，房产中介与客户也没形成商品房买卖合同关系。二、凯恩斯公司提供的是咨询服务，应适用过错原则承担责任，一审法院根据凯恩斯公司与徐建芬之间形成金融委托理财合同关系认定凯恩斯公司需履行适当性义务，根据适当性原则承担责任，是法律适用错误。前面已详述凯恩斯公司提供的是咨询服务，双方未形成金融委托理财合同关系。因此应适用过错原则承担责任，现凯恩斯公司在为徐建芬提供咨询服务的过程中，未收取徐建芬任何费用，徐建芬未能提供任何证据证明凯恩斯公司存在过错，事实上凯恩斯公司也不存在过错。故凯恩斯公司无需为徐建芬的损失承担任何责任。一审法院以双方形成金融委托理财合同关系，要求凯恩斯公司履行适当性义务，这是明显的适用法律错误。退一万步说，即使凯恩斯公司需要履行适当性义务，凯恩斯公司也已尽到适当性义务。在一审过程中，凯恩斯公司已提交《风险承受能力调查问卷（自然人）》证明徐建芬属于积极型投资者，即资产市值波动比较大，可能会低于原始投资本金，能承担全部收益包括本金可能损失的风险，预期收益率较高，偏好投资高成长性的产品或投机性产品，希望投资较快的增长，尽可能获得最高的回报。同时提交徐建芬提供给凯恩斯公司的诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司基金交易申请受理单，该受理单记载，2016年3月18日，徐建芬购买了“STX影视一号第二批”基金，投资金额为人民币500万元，该基金风险等级为高风险。该受理单充分证明徐建芬是合格投资者，能接受风险等级为高风险的金融产品，而且徐建芬也向法院提供了该证据。以上事实、证据充分证明凯恩斯公司已履行适当性义务。三、一审法院随意歪曲删减凯恩斯公司的庭审意见。一审判决书第11页第二段、第19页第二段都写着“庭审中，凯恩斯公司在回答法庭提问‘在徐建芬决定购买基金之前，你公司是否已对徐建芬进行风险承受能力的调查？’时回答：‘没有，徐建芬和推介人员（雷艳媚）是朋友关系，对其资产状况和投资习惯比较了解。’”凯恩斯公司在庭审中从来没有说过凯恩斯公司没对徐建芬进行风险承受能力的调查，而且凯恩斯公司已提交证据证明已对徐建芬进行风险承受能力调查，同时提交申请书申请法院依法向元普公司调取该证据原件。事实上，法庭调查过程如下：“审：你方是否有对原告进行风险承受能力的调查？被代：见我方提交的证据2，这个是基金合同中的一部分。审：在原告决定购买基金之前，你方是否有向其进行告知，其为积极型投资者。被代：没有，原告和推介人员是朋友关系，对她的资产状况和投资习惯比较了解。”凯恩斯公司在举证质证、法官询问、法庭辩论中均明确凯恩斯公司已对徐建芬进行风险承受能力调查，现一审法院却对凯恩斯公司的庭审意见随意歪曲删减，罔顾事实认定凯恩斯公司没对徐建芬进行风险承受能力调查。四、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，即适用诚实信用原则，是适用法律错误。在法律适用中应遵循“优先适用法律具体规定，禁止向一般条款逃逸”。诚实信用原则为一般条款作为基本原则贯穿整部法律，在法律适用中应该首先适用具体规定，只有在没有具体规定或具体规定较为模糊，才适用诚实信用原则。在凯恩斯公司为徐建芬提供咨询，合同法具体规定了当事人权利义务的情况下，不适用具体规定却适用该原则就是适用法律错误。即使适用该原则，不诚信的也是徐建芬，而不是凯恩斯公司。徐建芬事实上明明是个投资金融产品多年的投资者，却谎称几乎没有投资经验，明明购买了高风险的金融产品却谎称自己是保守型投资者。因此，即使适用诚实信用原则，不诚信的也是徐建芬，对于发生的损失也应由徐建芬承担，凯恩斯公司无需承担。五、一审法院判决凯恩斯公司承担70%的损失没有事实和法律依据，有违司法公平与公正。一审判决书第22页第三段“综合考虑双方当事人陈述及本案现有证据，本院酌情确定损失的分担，即由徐建芬承担损失的30%，由凯恩斯公司承担70%的损失”。这是法院酌情确定的损失分担，没有事实和法律依据，同时由于存在一审法院随意歪曲删减凯恩斯公司庭审意见的事实，凯恩斯公司有理由认为该判决有违司法公平与公正。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，且一审法院存在随意歪曲删减凯恩斯公司庭审意见的事实，一审法院判决没有事实和法律依据，且有违司法公平与公正。凯恩斯公司请求二审法院依法查清并正确认定事实、正确适用法律，驳回徐建芬的全部诉讼请求，以维护凯恩斯公司的合法权益，维护司法的公平与公正。徐建芬辩称，一审判决认定事实正确，凯恩斯公司和徐建芬双方形成的是金融委托理财合同关系，这符合法律规定，也符合九民纪要的相关司法理念。本案不管是基于合同关系，还是凯恩斯公司所讲的过错责任原则，凯恩斯公司承担本案的赔偿责任是毋庸置疑的。一审判决认定凯恩斯公司只承担70%的责任，已经是对凯恩斯公司的额外关照，严格来说，本案的所有赔偿责任都应该由凯恩斯公司来承担，徐建芬收取判决书之后，本着息事宁人的原则没有提起上诉，尊重一审判决结果，而凯恩斯公司对此仍然上诉，凯恩斯公司纯粹在拖延时间。综上，凯恩斯公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，其上诉请求应当予以全部驳回。徐建芬向一审法院起诉请求：1.判令凯恩斯公司赔偿徐建芬损失530739.83元以及利息(利息从2018年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止，暂计算至2019年5月30日为21671.88元）；2.本案诉讼费用由凯恩斯公司承担。一审法院审理查明：1.2016年3月，经过凯恩斯公司工作人员雷艳媚的推介，徐建芬购买了“元普定增11号”基金，凯恩斯公司向徐建芬提供了该基金的推介资料，推介资料中包括如下内容：“元普定增11号”--安全性分析：（1）风险对冲，对于定增股票，适时通过提供融券做空定增标的及上下游产业链股票的风险对冲方案，锁定定增折价带来的无风险收益。对于定增组合，适时通过做空沪深300股指期货来进行风险对冲，为客户管理市场风险，BETA变动风险和流动性风险，进而锁定定增折价带来的无风险收益。（2）择时买入，通过市场数据分析得知，一般市场处于相对低点，且处于动荡期，定增项目的折扣较大。目前市场点位3000点左右，考虑到定增平均折价20%左右的比例，股票价值凸显，下行风险不太大。（3）组合投资普通过尽调确定了定增项目池，项目池动态调整，单只股票投资比例不高于总体规模的30%，通过标的的组合投资，分散风险。“元普定增11号”--收益测算：（1）保守走势，上证综指3000点箱体震荡。目前沪深300市盈率不足12倍，市场处于战略底部区域，在未来18个月，指数若仍在3000点附近震荡整理，市场整体仍保持目前市盈率水平，所投定增项目依靠公司的自身业绩增长，股票应有25%-40%的涨幅，叠加15%的增发折扣，产品总收益率为40%-55%。（2）悲观走势，指数持续走低。极端市场情况下，市场持续创新低，市场整体出现10%以上的跌幅，市场整体市盈率水平走低，依靠定增公司内生性业绩增长，公司股票估值相应走低，股价应有5%-10%的涨幅，叠加15%的增发折扣，产品总收益率为20%-25%。（3）乐观情况，市场开启小牛市行情。市场整体出现30%以上涨幅，相对应的定增股票应由70%以上涨幅，叠加15%的增发折扣，产品总收益率为85%。2.凯恩斯公司向徐建芬提供了《元普定增11号认购签约指引（个人客户）》，告知徐建芬投资款支付至元普定增11号募集账户，账户名为招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户，账号41×××22，并备注（100万起，10万整数倍追加，认购费1%），打款时在备注栏注明凯恩斯×××认购元普定增11号。3.2016年3月10日，徐建芬向上述账户转账1616000元（包括认购费16000元），附言凯恩斯徐建芬认购元普定增11号。4.2016年3月28日，上海元普投资管理有限公司向徐建芬出具了一份元普定增11号基金确认书，确认基金成立日期为2016年3月28日，基金存续期限19个月，认购金额为161.6万元，认购份额为160万份。5.案涉基金的基本情况：基金名称为“元普定增11号”，基金管理人为上海元普投资管理有限公司，基金合同约定基金运作方式为契约型开放式、基金份额的面值为1元。基金份额的销售与认购：通过直销机构（基金管理人）和基金管理人委托的代销机构进行销售，认购费为1%，认购费归销售机构所有。投资范围包括股票（包括在创业板上市的股票及上市公司非公开发行的股票）、公开募集证券投资基金等等。投资策略其中之一为，本基金将精选杠杆不超过5倍的基金管理公司及基金子公司资产管理计划、信托计划、期货公司资产管理计划、私募基金份额等作为投资标的进行投资。风险收益特征为中等收益、中等风险，适合于追求本金安全、回报略高的稳健性、保守型投资者。6.关于案涉基金的认购过程，凯恩斯公司称：徐建芬与雷艳媚是朋友关系，雷艳媚是凯恩斯公司中山分公司的总经理，上海元普投资管理有限公司委托凯恩斯公司就案涉基金为投资者提供咨询。凯恩斯公司向徐建芬介绍了案涉基金的情况，徐建芬认为值得投资就完成了基金的认购。凯恩斯公司将基金募集账户提供给了徐建芬，上海元普投资管理有限公司收到认购款后向徐建芬出具了基金认购确认书。在徐建芬支付投资款之前，凯恩斯公司就将案涉基金合同给了徐建芬，徐建芬签字后将合同交给凯恩斯公司，由凯恩斯公司将合同交给上海元普投资管理有限公司盖章后再将合同交给徐建芬。7.关于徐建芬与凯恩斯公司的法律关系，审理中，徐建芬主张凯恩斯公司为案涉基金的销售方，所有的销售行为包括基金的推介、召集投资人开会、确定销售价格、提供收款账户等都是凯恩斯公司所为，基金合同也是凯恩斯公司交给徐建芬签名。凯恩斯公司对此不予认可，并主张其为投资理财顾问，仅对徐建芬及基金管理人上海元普投资管理有限公司提供咨询服务，其向上海元普投资管理有限公司推荐成功客户后，上海元普投资管理有限公司向其支付一定的报酬。8.关于凯恩斯公司是否对徐建芬进行风险承受能力调查的问题，徐建芬主张凯恩斯公司未对其进行风险承受能力调查，并提交了其持有的基金合同，基金合同中关于风险承受能力调查问卷（自然人）的部分，相关测试题目均没有勾选，投资者的风险类型属于保守型、稳健型还是积极型也没有做出选择，仅在调查问卷的落款处有徐建芬的签名，没有签署日期。凯恩斯公司主张对其进行了风险承受能力调查，并且也提交了一份风险承受能力调查问卷（自然人）复印件，并称该证据来源于上海元普投资管理有限公司保管的基金合同，该调查问卷内容与徐建芬提交的调查问卷内容一致，并对测试题目均作了勾选，测试结果显示投资者得分为98分，属于积极型投资者，即资产市值波动比较大，可能会低于原始投资本金；能承担全部收益包括本金可能损失的风险，预期收益率较高；偏好投资高成长性的产品或投机性产品，希望投资较快的增长，尽可能获得最高回报。调查问卷的落款处有徐建芬的签名，签署日期为2016年3月10日。徐建芬对该调查问卷的真实性不予认可，称其仅进行了签名，未做相关的风险调查题目，勾选的内容均系他人所填。一审庭审中，凯恩斯公司在回答法庭提问“在徐建芬决定购买基金之前，你公司是否对徐建芬进行风险承受能力的调查？”时回答：“没有，徐建芬和推介人员（雷艳媚）是朋友关系，对其资产状况和投资习惯比较了解。”9.关于徐建芬的损失，案涉基金清算后，徐建芬于2017年11月17日收到298915.13元，于2018年8月2日收到786345.04元，合计1085260.17元，投资本金损失514739.83元（1600000元-1085260.17元）。10.徐建芬提交了案涉基金发生亏损后其与凯恩斯公司业务员雷艳媚的微信聊天记录，以证实凯恩斯公司亦不知道案涉基金存在杠杆，凯恩斯公司对案涉基金的重大信息没有向徐建芬披露。具体聊天内容为：2017年12月11日，徐建芬说：我们的亏损是因为加了杠杆，保障优先级收益，这样对我们不公平，当初你们没有讲要加杠杆。雷艳媚回复：他们的宣传资料也没有讲，后期的报告也没有披露，我们也不知道。11.就损失赔偿问题，徐建芬与凯恩斯公司相关工作人员曾进行协商，徐建芬提交了其与雷艳媚的微信聊天记录，2018年3月31日，徐建芬说：上次元普定增基金和你及胡总达成保本加银行定期利息的承诺，麻烦你公司出一张承诺书。2018年4月17日，雷艳媚回复：我问了胡总，她说是她个人承诺，与公司无关，至于她个人，既然答应了就会信守承诺的。2018年8月4日，雷艳媚回复徐建芬：请示胡总后，胡总愿意就亏损部分按照她在公司的股份占比（33%）对应部分给你，公司直接在她每个月工资直接扣除分半年支付，胡总的解释是投资本身是风险自担的，我们整个销售过程都是合法合规的……作为我个人来说，在营销你两笔产品时我没有赚过一分钱……2018年9月3日，徐建芬收到雷艳媚支付的1万元，对于该1万元款项，凯恩斯公司主张系员工的个人行为。12.关于徐建芬的个人情况和投资经历，徐建芬称其受教育程度为高中，与丈夫从事服装生产销售多年，2012年下半年开始停止服装生意。徐建芬称其对投资基金几乎没有投资经验，在购买案涉基金前一个月左右，徐建芬通过凯恩斯公司购买过一个定向投资电影的基金，其后通过凯恩斯公司对外转让了该基金。同时，在购买案涉基金的同时期即2016年3月18日，徐建芬通过诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司购买了“STX影视一号第二批”基金。13.根据双方提交的诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司基金交易申请受理单的记载，2016年3月18日，徐建芬通过诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司购买了“STX影视一号第二批”基金，投资金额为500万元，该基金风险等级为高风险，徐建芬的风险等级为保守型，风险匹配情况为不匹配，并提示：如果您的风险等级与所购买的基金产品风险等级不匹配，可能会为您带来超过您风险承受能力的损失，请您签字确认……14.工商登记信息显示，凯恩斯公司的经营范围包括：投资管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理、保险资产管理等业务）；受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）；受托管理股权投资基金（不得从事证券投资活动，不得以公开方式募集资金开展投资活动，不得从事公开募集资金的管理业务）；投资咨询；投资兴办实业；企业管理咨询。一审法院认为，徐建芬在凯恩斯公司的推介下购买了案涉基金产品，案涉基金清算后，徐建芬的投资本金产生了损失。案件的争议焦点为：1.徐建芬与凯恩斯公司之间的法律关系；2.凯恩斯公司在对徐建芬推介、销售案涉基金的过程中是否尽到适当性义务，是否应当对徐建芬的投资损失承担赔偿责任；3.损失赔偿数额的确定。一、关于徐建芬与凯恩斯公司之间的法律关系根据查明的事实，徐建芬为私募基金投资者，在凯恩斯公司的推介下购买了案涉基金，凯恩斯公司称其为投资理财顾问，其仅为徐建芬以及案涉基金管理人上海元普投资管理有限公司提供投资咨询服务。对此，一审法院认为，从凯恩斯公司的经营范围来看，其经营范围包括投资咨询，不包括基金的销售，但从其向徐建芬提供的一系列服务来看，徐建芬通过凯恩斯公司的推介了解案涉基金、决定认购案涉基金，并根据凯恩斯公司提供的《元普定增11号认购签约指引（个人客户）》完成了认购款的支付，通过凯恩斯公司提供的服务完成了案涉基金合同的签订。由此可见，徐建芬整个认购基金的过程都是在凯恩斯公司的服务下完成，故凯恩斯公司在徐建芬认购案涉基金的过程中不仅仅提供咨询服务，还包括了案涉基金的销售。徐建芬通过凯恩斯公司提供的一系列服务进行基金投资，系出于其金融委托理财的需要，因此在双方之间形成金融委托理财合同关系。二、凯恩斯公司在对徐建芬推介、销售案涉基金的过程中是否履行了适当性义务，是否应当对徐建芬的投资损失承担赔偿责任（一）什么是适当性义务适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科技板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等的义务。这里的卖方机构包括金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者的义务，要求其将适当的产品销售给适当的客户，负担起合理推荐、适当销售的义务，核心内容包括了解客户、了解产品和适当销售。1．适当性义务的法律性质适当性义务原为道德义务，由美国证券业自律组织于19世纪30年代创设，但及至当代，很多国家与地区均已将适当性义务写入成文法，使之转化为法定适当性义务。在我国，适当性义务业已呈现向法定义务转化的趋势，2012年修订的证券投资基金法加入了基金销售机构的适当性义务条款，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。《证券公司监督管理条例》第29条规定，证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，以书面和电子方式予以记载、保存。证券公司应当根据所了解的客户情况推介适当的产品或服务。除上述法律、行政法规外，在我国适当性义务还存在于监管部门规章、规范性文件，甚至自律组织规则中。从适当性义务的内容看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务，即合同法第42条规定的先合同义务。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同生效之前所发生的，应当由合同双方当事人各自承担的法律义务。合同关系作为当事人之间的特殊结合关系，不是一蹴而就的，而是一个逐渐发展的过程：要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约和承诺的过程中，当事人之间必然有一个接触磋商的过程。在这一过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。适当性义务就是金融机构在销售金融产品的缔约阶段的诚信义务。2．违反适当性义务的民事责任性质根据民法原理，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任，因此，卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。所谓信赖利益是指原先信赖凯恩斯公司的约定使自己产生的自我状态的变更，对信赖利益的保护意味着将徐建芬恢复到与承诺作出前一样的处境，即使受害人恢复到缔约前的经济状态。故而缔约过失责任是一种弥补性的民事责任，只赔偿直接损失。（二）凯恩斯公司是否履行了适当性义务金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者的推介和说明。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上自主决定，并承受因此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。本案中，根据徐建芬受教育程度、工作经历以及投资过往来看，徐建芬为一名普通投资者，其基于对凯恩斯公司专业能力的信赖，通过凯恩斯公司的推介和服务完成了案涉基金的认购。徐建芬已经举证证明其通过凯恩斯公司的推介购买了案涉基金，并证明了投资产生的损失；凯恩斯公司应举证证明其在向徐建芬推介、销售案涉基金的过程中是否尽到了投资者适当性义务。下面一审法院将根据凯恩斯的举证情况进行分析：1.了解客户的义务，即凯恩斯公司是否了解徐建芬的财产与收入状况、证券投资经验、期望收益、风险偏好、可承受的损失等信息。对此，凯恩斯公司提交了一份风险承受能力调查问卷（自然人）复印件，并称该证据来源于上海元普投资管理有限公司保管的基金合同，该调查问卷的测试结果显示徐建芬属于积极型投资者，在该问卷调查落款处有徐建芬的签名。徐建芬对其真实性不予认可，并称凯恩斯在向其推介基金产品时未作风险承受能力调查。徐建芬主张基金合同系在其支付认购款之后签订，且其仅在签名处签名，其余内容未填写，并且提交了其持有的基金合同，该份基金合同中风险承受能力调查问卷（自然人）未填写，仅有徐建芬签名，没有落款日期。对此，一审法院认为，首先，因徐建芬持有的基金合同中风险承受能力调查问卷（自然人）系空白，且没有签署日期；同时，在法庭调查过程中，凯恩斯在回答法庭提问“在徐建芬决定购买基金之前，你公司是否对徐建芬进行风险承受能力的调查？”时回答：“没有，徐建芬和推介人员（雷艳媚）是朋友关系，对其资产状况和投资习惯比较了解。”因此，一审法院认为，凯恩斯公司并未对徐建芬作风险承受能力调查、未尽到了解客户的义务，基于“朋友关系”的了解，并不能免除其作为专业机构在向投资者推介相关金融产品时所负的了解投资者的风险偏好、可承受的损失等重要信息的义务。2.了解产品的义务，即凯恩斯公司是否了解案涉基金的特征和风险，包括流动性、杠杆情况、投资方向等。《证券期货投资者适当性管理办法》第十五条规定，经营机构应当了解所销售产品或者所提供服务的信息，根据风险特征和程度，对销售的产品或提供的服务划分风险等级。第十七条规定，产品或服务存在下列因素的，应当审慎评估其风险等级，其中一项为：存在本金损失的可能性，因杠杆交易等因素导致本金大部分或者全部损失的产品或服务。由此可见，金融产品是否存在杠杆是影响产品风险的重要因素，而从徐建芬提交的案涉基金发生亏损后，其与凯恩斯公司基金推介人员雷艳媚的微信聊天记录的内容来看，对于案涉基金存在杠杆，雷艳媚称其也不知道。雷艳媚作为案涉基金的具体推介人员，其向徐建芬推介产品的行为系职务行为，由此证实凯恩斯公司并未尽到了解产品的义务。然而，案涉基金是否存在杠杆，是基金产品的重要内容，对风险和收益都有非常大的影响，凯恩斯公司推介人员在不知道的情况下推介该产品，严重误导了投资者对案涉基金的判断和决策。3.风险告知说明义务，风险告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品的投资风险和收益的关键。由于普通的金融消费者与基金的销售方在金融专业方面的悬殊以及信息的不对称，告知说明义务不仅限于基金合同的风险提示条款等格式内容，还应以投资者能够理解的方式向投资者告知产品的运作方式以及可能产生的最大风险。本案中，凯恩斯主张案涉基金合同中有关于杠杆、投资风险等的告知，除此之外，凯恩斯公司未提交任何证据证明其向徐建芬推介案涉基金时将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向其做出了特别说明，故其并未尽到风险告知义务。4.适当推荐义务，即将适当的产品销售给适合的金融消费者的义务。为防止金融机构为追求自身利益而推荐不适合的产品，对其课以确保投资建议适当的实体性义务。市场实践中，卖方机构工作人员为了自身利益，在推荐理财产品的过程中往往夸大理财产品的预期收益率，隐瞒可能遭受的风险；而在正式缔约时，又将投资可能面临的各种风险写在风险提示函中，而交易文件多为格式合同，投资者无法变更，在有限的时间内，投资者很难完全阅读和理解交易文件的全部内容，其对理财产品的判断更多的是基于金融机构工作人员的介绍。适当推荐义务建立在了解客户、了解产品的基础之上，如前所述，凯恩斯公司未做到充分的了解客户、了解产品，适当推荐义务的履行更是缺乏基础和依据。综上所述，一审法院认为凯恩斯公司在向徐建芬推介、销售案涉基金时未尽到适当性义务，其对徐建芬的投资损失存在过错，应当承担赔偿责任。三、关于损失赔偿的数额一审法院认为，首先，徐建芬系完全民事行为能力人，对于案涉基金投资于定向增发的股票是清楚的，其对于股票市场存在波动也应有基本的认知，在进行重大投资时亦负有审慎义务，故一审法院认定徐建芬应对投资损失承担一定的责任。其次，投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动，综合考虑双方当事人陈述及本案现有证据，一审法院酌情确定损失的分担，即由徐建芬承担30%的损失，由凯恩斯公司承担70%的损失，如前所述，缔约过失责任的赔偿范围限于直接损失，徐建芬的直接损失为本金与利息。综上，凯恩斯公司应赔偿徐建芬本金损失360317.88元（514739.83元×70%），扣减徐建芬已经收到的10000元，剩余350317.88元，凯恩斯公司应予赔偿。关于利息损失，应按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算，自2018年8月3日开始计算至款项付清之日止。最后，关于凯恩斯公司辩称投资者购买私募基金发生亏损，要求咨询机构、基金管理人对其投资损失进行赔偿，实际上是一种刚性兑付，违背了“卖者尽责、买者自负”的理念。对此，一审法院认为，“卖者尽责”是“买者自负”的前提，如果卖方机构未向金融消费者充分揭示投资风险并误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品，可能导致金融消费者在购买基金产品时作出不合理的投资决策，造成不必要的损失。这就要求卖方机构在向金融消费者推介、销售金融产品的过程中，必须履行适当性义务，当卖方机构恰当履行适当性义务后，卖方机构和金融消费者之间的风险分配就以产品销售为界，金融消费者应当承担自主决策导致的风险与损失。本案的裁判并非要求卖方机构在销售过程中忽视金融消费者自主决策的权利，而是希望在市场经济快速发展的过程中，相关卖方机构作为更有能力提示金融消费者防范相应风险的主体，能够更加完善相关机制举措、规范经营行为；同时，金融消费者亦更具风险意识、审慎、理性的进行投资，从而共同促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。本案根据双方当事人的过错程度对双方进行规则可以使得卖方机构认识到“卖者有责”，也可以给投资者树立“买者自负”的投资理念。综上所述，对徐建芬的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凯恩斯公司于判决生效后10日内赔偿徐建芬投资损失350317.88元并支付利息（利息以350317.88元为基数，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算，自2018年8月3日开始计算至款项付清之日止）；二、驳回徐建芬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9324元，由徐建芬负担2824元，凯恩斯公司负担6500元。二审期间，当事人未提交新的证据，一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，根据已查明事实，徐建芬为私募基金投资者，通过凯恩斯公司的推介及服务完成了案涉基金合同的签订，并依据凯恩斯公司所提供的《元普定增11号认购签约指引（个人客户）》完成了认购款的支付义务，凯恩斯公司在徐建芬认购案涉基金的过程中不仅仅提供咨询服务，还包括了案涉基金的销售。一审据此认定双方之间形成金融委托理财合同关系并无不当，本院予以确认。依据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条的规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。凯恩斯公司未能提交有效证据证明其对徐建芬的财产与收入状况、证券投资经验、期望收益、风险偏好、风险承受能力等进行了调查评判，亦未能证明其就案涉基金的特征和风险等进行详尽的了解并告知徐建芬，以便徐建芬对案涉产品作出适当的判断。故凯恩斯公司在向徐建芬推介、销售案涉基金时未尽到适当性审查义务，其对徐建芬的投资损失存在过错，应当承担赔偿责任。投资者因基金销售方未尽投资者适当性审查义务而产生损失的，可向基金管理人、销售方同时主张赔偿，亦可择一主体主张权利。徐建芬向凯恩斯公司主张赔偿，是对其权利的自行处分。凯恩斯公司主张其不应承担责任，理由不能成立，本院不予采纳。一审酌情认定由徐建芬承担30%的损失，由凯恩斯公司承担70%的损失，并无不当，本院予以确认。综上，凯恩斯公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币6554.77元，由上诉人深圳前海凯恩斯投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 费 晓审判员 尚彦卿二〇二一年一月六日书记员 周亚东