浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终633号上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，局长。出庭应诉负责人潘小雷，副局长。委托代理人蒲晶琰、陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）章崇建，男，1968年3月31日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人贾振华，北京京平律师事务所律师。上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）因章崇建诉其未登记房屋违法建筑认定一案，不服温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：章崇建有房屋坐落于温州市鹿城区××街道××路××号（以下简称涉案房屋），1994年已办理社员建屋地基审批，2010年9月14日取得温集用（2010）第1－62490号土地使用权登记，用途住宅用地，使用权面积84平方米。2017年，涉案建筑占用的集体土地被征收为国有。2018年12月7日，鹿城区执法局对章崇建涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。经调查，涉案房屋未经规划审批、未经不动产登记。2019年6月19日，鹿城区执法局作出温鹿综法限拆告字［2018］第026－2066号限期拆除告知书，于7月2日公告送达章崇建，并于2019年7月30日作出被诉限拆决定，于次日送达章崇建，认定：涉案房屋系章崇建在未取得建设工程规划许可证的情况下，于1994年航测后建成。房屋现共有三幢，其中西首一幢为两层，中间一幢为四层，东首一幢为四层，建筑面积合计743.99平方米（具体部位为附件中房屋平面图标注的①、②、③、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩、？、？、简）。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，上述建筑属于违法建筑。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》［温委办发（2011）89号］第十四条第一款第（二）项的规定，上述违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据城乡规划法第六十四条的规定，责令章崇建在3日内拆除上述违法建筑（具体部位为附件中房屋平面图标注的①、②、③、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩、？、？、简）。原审法院认为：一、关于被诉限拆决定职权依据问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据该规定以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号），温州市作为经上级人民政府批准实施相对集中行政处罚权试点的地区，其城市管理行政执法部门依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权。据此，鹿城区执法局不仅有权对违反规划管理规定的违法建设行为作出行政处罚，也有权对违法建筑依法进行处置。二、关于被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题。《中华人民共和国城市规划法》第四十条和城乡规划法第六十四条关于对违法建设行为及违法建筑的处理，在文字表述上虽不完全相同，但对违法建筑是否应当限期拆除的判断标准基本一致，原则上均以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为判断标准。因此，鹿城区执法局在对涉案建筑进行处置时，也应原则上根据上述标准予以判断并作出相应的行政行为。涉案建筑已经被列入征收范围，一般而言，有关职能部门对征收范围内的未登记建筑包括违法建筑的认定和处理，将会被作为该建筑能否获得补偿的依据，或直接影响到被征收人的补偿安置权益。由于征收的实际工作中，在制定补偿政策或补偿方案时往往对未登记建筑的补偿采取根据建设年份分档确认的标准，对于按此类标准可以直接认定“视同合法建筑”的，从有利于相对人的角度，有关职能部门也可以不再作违法建筑处置。也就是说，在本案中，鹿城区执法局在对涉案建筑进行处置时，既要调查涉案建筑的具体建设时间、是否违反规划许可制度以及对规划实施的影响程度等事实，并根据前述法定标准判断是否系违法建筑且应当限期拆除外，还应当结合补偿方案中有关“视同合法建筑”的标准，作出是否认定为违法建筑并应限期拆除的最终处置行为。根据章崇建提交的社员（行政村、自然村）建屋地基申请表显示，其于1994年11月申请用地84平方米，已经取得合法宅基地使用权，虽然建设时间在1994年后，且未取得建设工程规划许可证，不存在按照征收补偿政策直接认定“视同合法建筑”，故认定为违法建筑并无不当。但是，如前所述，对于违法建筑是否应当限期拆除，原则上仍应以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准进行进一步判断。只有在查清章崇建应当申请建设工程规划许可而未申请，擅自进行建设，建成的建筑属于违法建筑的情况下，再以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准，进一步判断是否应当限期拆除。鹿城区执法局仅以涉案建筑未取得建设工程规划许可证以及处于旧村改造征收范围内、属无法采取改正措施消除影响的情形，即将其认定为应当限期拆除的违法建筑，未尽到调查职责，不符合法律法规对违法建筑的处置原则，也不符合行政比例原则。综上，鹿城区执法局依法具有对违法建筑进行处置的职权，但其作出的被诉限拆决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销鹿城区执法局于2019年7月30日作出的温鹿综法限拆字[2018]第026－2066号限期拆除决定书。本案受理费50元，由鹿城区执法局负担。鹿城区执法局上诉称：一、原判认定事实错误。上诉人已查明涉案房屋位置、建设时间为1994年之后和建筑面积743.99平方米等，有提供的现场勘查笔录、建筑年限调查材料、1984和1994年航拍影像、2000年地形图予以证实，其中现场勘查笔录已载明时间、地点、事项，并注明被上诉人未到场的原因，有两名执法人员和见证人签名确认，符合有效证据的特征，与前述其他证据相印证，且原审法院对该组证据均予采纳。原审法院以被上诉人对该建筑面积提出异议，认为上诉人应重新进行调查，理由不能成立。二、原判适用法律错误。涉案房屋系被上诉人未经规划许可建造，位于××街道××村保障性安居工程项目范围内，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项有关“建成区、在建区和待建区中，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区城内违法建筑，必须无条件一律拆除”的规定，属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定的其他无法采取改正措施消除规划影响的情形，被诉限拆决定认定涉案建筑属违法建筑并应当予以拆除，并无不当。三、本案不适用行政比例原则。涉案房屋属应当拆除的违法建筑，被上诉人不享有依法值得保护的合法权益，不适用行政比例原则。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人章崇建的诉讼请求。被上诉人章崇建答辩称：一、在案的现场勘查笔录既未经被上诉人到场确认，也未通知被上诉人到场，违反《建设行政处罚程序暂行规定》第十一条的规定。航拍图等真实性存疑，应当通过走访邻居、群众等予以确认。被诉限拆决定据此认定涉案房屋建筑面积为743.99平方米，与被上诉人自测为940.41平方米不同，明显缺乏依据。二、城乡规划法、《浙江省违法建筑处置规定》《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》均规定，违法建筑认定职责在于规划部门，上诉人只有查处违法建筑的职权，即行使政府责成的违法建筑强制执行权。三、对未经规划许可或超出规划许可范围建设的建筑，应当根据其对规划影响的程度作出不同的处理，包括罚款、责令停止建设、限期拆除等。《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项明显扩大了法律、行政法规对违法建筑的认定范围，被诉限拆决定适用该规定，缺乏法律依据。四、即使属于违法建筑，也应当考虑行政比例原则，应当遵循过罚相当原则。综上，请求撤销原判，驳回上诉。二审诉讼中，双方当事人均没有向本院提供新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城镇开发边界内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和城镇开发边界外的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据国土空间规划法律、法规，结合本行政区域国土空间规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准。据此，我省通过地方性法规授权县市人民政府可根据城乡规划法律、法规，结合地方实际就前述违法建筑的具体认定标准作出规定。因此，我市《温州市区违法建筑认定标准（试行）》内容仅作为违法建筑认定依据，不能作为“应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响”的评判标准。而《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》是温州市委办公室和市政府办公室共同发文，发文字号为党的机关文号，属党内规范性文件，不能作为行政机关执法依据，对违法建筑能否采取改正措施消除对规划实施的影响，仍应按照城乡规划法、《浙江省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定进行审查评判。本案中，在案的社员建屋地基申请表新建房屋栏载明“占地面积84平方米，建筑面积260平方米，间数2间，层次叁层”，说明栏注明“此表由双屿镇统一印制”，并分别于1994年10月和同年11月经属地村委会和乡镇人民政府审批同意建房。涉案房屋所在地是否在村庄、集镇规划区，上述审批表载明的内容能否认定已根据1994年4月19日施行的《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》第二十一条有关“农村居民建造住宅，须在开工前向乡级人民政府提出开工申请，报经县级人民政府建设行政主管部门或受其委托的乡级人民政府审查批准”的规定而获得规划许可，根据现有证据尚无法判断。同时，根据该建屋地基申请表及在案的土地使用权证，涉案房屋所占土地84平方米已经合法审批，上诉人鹿城区执法局提供的调查登记表显示该房屋一层占地分别为87.47平方米、60.75平方米、20.89平方米和94.82平方米，并将该部分建筑划分为四个相对独立部分进行测绘丈量，现有证据亦无法判断已经审批的84平方米具体在一层建筑的哪个部位，各建筑间是否独立可分，此均影响涉案房屋能否采取改正措施消除影响的评判。上诉人鹿城区执法局在未查明上述事实，即迳行认定涉案房屋未经规划许可建造，并根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项的规定，以纳入拆迁而妨碍城市建设项目为由认定该房屋系无法采取改正措施消除影响的情形，属于应当拆除的违法建筑，认定事实不清，适用法律错误。原判判决撤销被诉限拆决定处理结果正确，依法应予维持。至于涉案房屋是否为违法建筑，应由职能部门进一步调查后方能依法作出认定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费50元，由上诉人温州市鹿城区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  来 敏审 判 员  章宝晓审 判 员  戴华斌二〇二一年一月十九日代书记员  刘双旋