山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终479号 上诉人（原审被告）：殷兴喜，男，1962年4月16日出生，汉族，初中毕业，住黄岛区。 委托诉讼代理人：陈咲，山东恒通信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙鹏，男，1958年4月29日出生，汉族，初中毕业，住黄岛区。 上诉人殷兴喜因与被上诉人孙鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷兴喜上诉请求：1.依法撤销原判决，改判孙鹏的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用，由孙鹏承担。事实和理由：殷兴喜认为，在为孙鹏建房的过程中，没有任何想为孙鹏“少建房屋”（12.12平方米）的意思和实际做法，在实施建房中，在充分尊重孙鹏的前提下，按照孙鹏和案外人李德宏的意愿和实际情况，所建的房屋，期间，不存在任何过错，不应当赔偿孙鹏所谓的任何损失，其理由主要体现在：一、施工前，孙鹏从未向殷兴喜，交付书面施工图纸和规划许可证。上诉人在对被上诉人欲建设的胶南市位置，建设四层楼房一栋，施工之前，被上诉人从来没有向上诉人交付过任何有关该楼房建设的所谓施工图纸和规划许可证。二、施工前的“放线”过程，业经孙鹏和案外人李德宏现场确认和同意。实际上，上诉人放线时，孙鹏（房主）和李德宏（房主）均在场监督，上诉人根据实际欲建房的现场情况，进行了放线，确定了放线的长度和宽度（放线面积）后，两位房东，各自在现场，烧了纸、并点了香后，上诉人才开始了施工。三、客观上，现场所留下的面积，只能建设401.88面积，不可能允许多建。这是因为其两家隔壁（东面）的邻居，均已经将楼房建好，他们多占了相应的面积，与殷兴喜没有任何关联，也更无任何责任。四、法院委托的鉴定报告，对殷兴喜没有拘束力。一方面，鉴定人员鉴定时，从来没有通知过上诉人到场，另一方面，鉴定的内容与实际不符，被上诉人所提交的鉴定报告所鉴定的建设项目为“厂房”，实际建设的是“住宅楼房”。鉴于以上事实和理由，请求二审人民法院依法公正审理，并予以改判，判决驳回被上诉人不当的诉讼请求，以维护法律的准确实施。 被上诉人辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，应予驳回。一、案涉房屋在施工前双方即签订了书面的《建筑合同》对施工相关内容作出了较全面的约定，按照规划许可证和施工图纸，相关材料在一审过程中已提交，在（2014）黄民初字第6666号及（2019）鲁02民终6102号民事判决二个案件终也有。上诉人称施工过程中未交付施工图纸和规划许可证纯系无理取闹。二、上诉人作为建筑施工方应当按照建筑行业相关操作规程和规范，严格按照规划许可和图纸及双方的约定内容进行施工，其“放线”时仅测量了李德宏的房屋面积，没有测量被上诉人的房屋面积，未尽到审慎注意义务，应当承担责任。三、案涉鉴定报告系一审法院委托，鉴定机构合法，程序合法，应认定为有效证据。 孙鹏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令殷兴喜赔偿孙鹏因其错建、少建12.12平方米房屋的损失145,440元（按每平12,000元计取，最终以评估金额为谁）；2.请求案件受理费由殷兴喜承担。 一审法院认定事实： 孙鹏提供的胶南市城乡建设局（开发区）于2012年9月19日颁发的建字第xxxx号《中华人民共和国建设工程规划许可证》注明，建设单位为青岛天鹏飞针织有限公司（孙连淑），建设位置为胶南市xx路xx号，建设规模414平方米。其提供的南国用（1998）字第xxxx号国有土地使用证载明土地使用者为孙连淑。黄岛区黄岛街道办事处小殷社区居民委员会于2020年7月22日出具亲属关系证明一份：我社区居民孙连淑（已去世）与孙鹏（身份证号：）系父子关系。2012年10月7日，孙鹏、李德宏（甲方）与殷兴喜（乙方）签订《建筑合同》，约定：甲方在胶南市位置，建设四层楼房一栋，面积约一千平方米。由乙方包工包料，一切按建设局、建管处要求负责建设，房屋结构及装修程度按东户邻居标准，图纸为参考以及其他具体内容。后殷兴喜因工程款结算问题诉至法院，青岛市黄岛区人民法院作出（2014）黄民初字第6666号民事判决书，案件审理过程中查明孙鹏、李德宏持有的建设工程规划许可证显示建设规模均为414平方米，并鉴定殷兴喜为孙鹏所建的房屋建筑面积为401.88平方米，建筑工程款亦按照上述鉴定面积结算；该判决中结合殷兴喜提交的施工图，且李德宏在庭审时亦认可有该施工图，认定李德宏的建筑面积为484.6平方米。后青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终6102号终审判决书，对一审法院查明的事实予以确认，维持原判，但因殷兴喜不具有施工资质认定双方签订的《建设合同》无效。经孙鹏申请和一审法院委托，青岛贝斯特土地房地产评估咨询有限公司于2020年9月1日对该涉案房地产出具价值评估报告，结论为：以2018年2月15日为价值时点（（2014）黄民初字第6666号案件中得知房屋面积有缺失的时间）涉案房地产评估单价为6558元/平方米。孙鹏支付鉴定费13,575元。证人孟某出庭作证称：在给孙鹏盖房子的时候，孙鹏没有给过施工图纸和规划许可证，只是李德宏提供了南楼的房权证，而施工建造的是北楼，两家的式样以东户为准；放线时孙鹏、李德宏都在场，是证人放的线，因当时东两户的房屋已盖好，就剩下李德宏和孙鹏的，放线时是以李德宏南楼的西山为准放的线，放线时只量了李德宏的面积，没有量孙鹏的，定好了李德宏的面积后剩下的就是孙鹏的。殷兴喜认可证人陈述的内容，孙鹏对证人陈述的没有给过施工图纸和规划许可证不认可。 一审法院认为，双方争议的焦点为：殷兴喜是否应该赔偿其给孙鹏少建房屋12.12平方米所造成的损失。 孙鹏主张殷兴喜不具备建筑施工资质，其在施工过程中未严格按照规划许可证和施工图纸进行施工，从而导致案涉房屋面积少建12.12平方米，并提供了《建筑合同》、《建设工程规划许可证》、（2014）黄民初字第6666号及（2019）鲁02民终6102号民事判决书等证据予以证明。殷兴喜辩称放线的时候孙鹏、李德宏都在现场，他们验好线同意后才开始施工建设的，并没有给过施工图纸和规划许可证，申请证人孟某出庭作证。本案中，案涉房屋所在位置一排上共有五间房场，其中从东头数第二户、第三户已经盖房屋，空余第四户、第五户分别为孙鹏、李德宏，双方约定的房屋结构及装修程度按东户邻居标准，图纸为参考。一审法院认为，建设工程的施工是指根据工程设计文件和施工图纸的要求，通过施工作业最终形成建设工程实体的建设。殷兴喜作为建筑施工专业人员应该按照施工图纸及双方的约定等对房屋进行测量、施工，而实际放线测量时殷兴喜却以李德宏的南楼西山为准来放线测量，且放线时仅测量了李德宏的房屋面积，没有测量孙鹏的房屋面积，殷兴喜作为建筑施工专业人员对放线测量等应尽到审慎注意义务而未尽到，导致了涉案房屋的面积产生误差。殷兴喜提供的证人孟某的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，孟某是殷兴喜承包案涉房屋工程的实际施工人，其与殷兴喜有直接的利害关系，故对证人的孙鹏未提供施工图纸和规划许可证的陈述不予采纳。殷兴喜不具有建设工程施工资质而承揽工程本身就存在过错，后在放线测量时又未尽到应有的审慎注意义务，故一审法院对其辩解意见不予采纳，殷兴喜应对其造成涉案房屋面积缺少12.12平方米的结果承担主要责任，结合本案案情应由其承担90%责任为宜；孙鹏将工程发包给没有建设工程施工资质的殷兴喜承建，对造成涉案房屋面积缺少12.12平方米的结果亦应承担一定责任，结合本案案情以承担10%责任为宜。即殷兴喜应赔偿孙鹏少建12.12平方米房屋面积的损失为71,535元（6558元/平方米×12.12平方米×90%），其主张过高部分一审法院不予支持。因鉴定支付的鉴定费13,575元，应由殷兴喜承担12,218元（13,575元×90%）。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决：一、殷兴喜于本判决生效后十日内赔偿孙鹏少建12.12平方米房屋面积的损失71,535元；二、殷兴喜于本判决生效后十日内支付孙鹏鉴定费12,218元；三、驳回孙鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3209元，减半收取1604.5元，由孙鹏承担810.5元，殷兴喜承担794元。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，上诉人主张被上诉人未给其施工图纸和规划许可证，“放线”是经被上诉人和李德宏现场确认和同意的，少建的面积不应归责于上诉人。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人作为建筑施工专业人员，理应按照施工图纸和规划许可进行施工。现上诉人已施工完毕，却主张并未收到施工图纸和规划许可证，应对自己的主张举证予以证明。上诉人未能提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张“放线”是经被上诉人现场同意的，且亦未能提供有效证据予以证明，被上诉人对此不予认可，本院对其主张不予采信。关于上诉人主张鉴定存在程序及内容错误问题。本院认为，原审法院在一审中曾要求上诉人与被上诉人对鉴定报告进行质证，但上诉人并未提出上述异议，故对其该上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3209元，由上诉人殷兴喜负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年一月二十七日 法官助理 栾才玉 书记员王 繁