浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7013号上诉人（原审被告）：张正成，男，1970年6月9日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：余守坤、李勇，浙江时代商务律师事务律师。被上诉人（原审原告）：张贵长，男，1970年3月21日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：支盈盈，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告：温州市鹿城区滨江优美美容美体生活馆，住所地浙江省温州市黎明东路新府花园****。经营者：李芬芳。委托诉讼代理人：程鹏、吴上遥，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人张正成因与被上诉人张贵长、原审被告温州市鹿城区滨江优美美容美体生活馆（以下简称优美生活馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。张正成上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定的部分事实有误，适用法律错误。1.张正成与张贵长不存在雇佣关系。张正成承包涉案装修工程后将木工专项承包给胡会锋，胡会锋又雇佣张贵长作为木工，因此，与张贵长有雇佣关系的是胡会锋，张贵长应当起诉胡会锋而非张正成。2.本案装修工程的柜体安装是温州时创木业有限公司（以下简称木业公司）承制并由其负责安装，张贵长是在帮助木业公司更改框体时受伤。张贵长所做的工作并非张正成的承包范围，是张贵长临时为木业公司工作受伤，当时是受木业公司的雇佣，其受伤的后果不应由张正成承担。3.优美生活馆明知张正成没有装修资质贪图便宜承包给张正成，存在明显过错。另外，柜体安装是优美生活馆自行委托木业公司安装，木业公司没有改装临时叫张贵长帮忙施工，其责任首先应由优美生活馆承担，一审判决优美生活馆承担15%的责任明显过低。4.胡会锋、木业公司都应是本案一审被告，一审法院没有向张正成及张贵长释明可以追加被告，属于程序错误。5.浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定张贵长受伤构成十级伤残错误。张贵长左拇指骨折，经治疗已经恢复，并没有一点缺失，活动并不受限，构不成伤残等级。请求二审法院重新审查鉴定结论，并不予以采纳该鉴定结论。张贵长辩称，1.张正成与张贵长系雇佣关系，张正成应承担赔偿责任。张贵长系张正成要求胡会锋帮忙找来的雇员，其工资由张正成直接约定300元/天，胡会锋与张贵长一同听从张正成指示施工作业，张正成与张贵长之间明显为雇佣关系。且事故发生后，张正成自愿承担张贵长的医药费等行为亦可侧面反映双方的雇佣关系。2.张贵长在事故中左手大拇指指骨骨折，对其生活及今后作为木工的谋生均产生重大影响，张正成诉称张贵长“已治疗恢复，没有缺失”完全颠倒事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。优美生活馆辩称，1.优美生活馆作为定作人对定作指示以及选任过程不存在过失，不应承担赔偿责任。涉案店面的硬装跟建筑工程、装饰装修工程的承包是不同的。法律上没有对硬装的承揽人资质规定强制性的要求。2.张正成提到柜体安装是优美生活馆自行委托木业公司的主张纯属子虚乌有。优美生活馆未联系、委托过任何木业公司，木柜的定制及安装均已发包给张正成。张贵长向一审法院起诉请求：1.判令张正成赔偿张贵长各项损失168052.71元，优美生活馆承担连带责任；案件诉讼费由张正成、优美生活馆负担。一审法院认定事实：李芬芳作为优美生活馆的经营者与张正成签订施工合同，总价18万元，承包方式包工包料，将优美生活馆的硬装部分装修工程承包给张正成。约定“乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及他人的人身、财产安全、防止人身、财产损害等事故发生。如遇上述情况发生，由乙方负责修复或赔偿，与甲方无关。”张正成雇佣案外人胡会锋、张贵长二人从事装修工程中的木工工作并支付工资，约为300元每天。2019年3月17日中午，张贵长在切割柜体背板时受伤，被送往温州市××医结合医院住院治疗，住院6天，经诊断为：1.指骨骨折（左拇指）；2.肌腱断裂，操作中（左拇指肌腱）；3.指神经损伤（左拇指）；4.血管损伤（左拇指）；5.皮肤挫伤（左拇指皮肤切割伤），于同年3月17日行“左拇指不全离断清创内固定＋肌腱修复术”。2019年8月22日，张贵长因“左拇指骨折术后5月，活动受限”至温州市××医结合医院住院治疗，住院2天。后张贵长就伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限自行委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定，该鉴定所于2019年10月16日出具温律司鉴所［2019］临鉴字第1990号鉴定意见书，鉴定意见为张贵长伤残等级评定为十（10）级伤残，误工期限拟为120日，护理期限拟为45日，营养期限拟为45日。事故发生后，张正成为张贵长支付医疗费9234.23元。另查明：张日发与程良妹系夫妻，双方生育二子一女，分别为张贵长、张欢长与张早英。截至定残之日，张日发年满76周岁，程良妹年满72周岁。一审法院认为，争议焦点为三方之间法律关系、责任的划分以及损失的确定。关于焦点一：承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；雇佣合同则是指受雇者向雇主提供劳动力以从事某种工作，由雇主提供劳动条件和劳动报酬的合同。两者的根本区别在于承揽合同强调的是最后的工作成果，定做人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣合同强调对整个劳动过程的控制、管理，雇主对雇员存在控制、支配和从属关系。本案中，优美生活馆和张正成之间签订的《施工合同》，其合同内容系装修装饰工程，优美生活馆应当要指定有资质的主体进行施工，张正成作为个人缺乏相关资质。张正成承包的装修工程，系按照优美生活馆的要求完成并交付工作成果，而后优美生活馆给付报酬，优美生活馆和张正成之间系承揽关系。从证人证言及张贵长陈述可以反映，张贵长的工作内容受张正成指示、管理，同时张正成对其指示张贵长进行柜体修改亦未反驳，张贵长以提供劳动力的方式从事木工工作，由张正成按照劳动时长支付报酬，由证人胡会锋转交，张正成和张贵长之间系雇佣关系。关于焦点二：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度相应的责任。作为提供劳务方，应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，而作为接受劳务方，应为提供劳务方的人身安全尽到提供安全措施等管理义务。本案中，张正成在雇佣张贵长进行木工作业过程中，未提供安全保护用品，增加了张贵长受伤的风险，对损害结果的发生具有一定过错。张贵长作为完全民事行为能力人，自身作为有丰富工作经验的劳动者，在未采取必要安全防护措施的条件下施工，且在施工过程中未尽安全注意义务，是发生本次事故的直接原因，张贵长自身存在过错，故应对自身损害承担相应责任。承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。优美生活馆将涉案装修工程发包给不具备相应资质的张正成个人，在选任方面存在过错，故对张贵长所受损失也应承担相应的赔偿责任。本案中张贵长受伤的事故未被认定为安全生产事故，故优美生活馆无需与雇主张正成承担连带赔偿责任。涉案施工合同中有“乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及他人的人身、财产安全、防止人身、财产损害等事故发生。如遇上述情况发生，由乙方负责修复或赔偿，与甲方无关”的约定，系甲方在明知乙方为个人，缺乏装修资质的情况下，排除了其作为定做人的法定责任，属于无效条款。视该案的具体情况，酌情确定由张贵长承担40%的过错责任，对于张贵长的合理损失，张正成承担45%的赔偿责任，优美生活馆承担15%的赔偿责任。关于焦点三：1.医疗费、住院伙食补助费、营养费，根据当事人的陈述以及相关票据，且张贵长已另行主张住院伙食补助费，故应剔除住院费用中重复计算的伙食费216元，扣除伙食费后，张贵长合理的医疗费共计11664.29-216=11448.29元；张贵长主张住院伙食补助费为100元/天×7天＝700元，予以支持。张贵长主张营养费45天×30元/天=1350元。该院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定张贵长营养期限经鉴定机构鉴定为45天，张贵长受伤后确实需要加强营养，其每天30元的主张符合温州地区基本物价水平，主张合理，予以支持。2.护理费，张贵长经司法鉴定护理期为45天，包括住院与出院期间。住院期间（8天）护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，酌情认定住院期限护理费标准为每天200元；非住院期间（37天）护理费参照2019年浙江省全社会就业人员年平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为每天130元，护理费共计6410元（200元/天×8天＋130元/天×37天）。3.误工费，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。张贵长无固定收入，其提供的银行转账记录不能证明其实际收入状况，张贵长诉称其从事装修行业，结合其年龄、健康状况等客观情况，参照浙江省2019年全社会单位就业人员建筑业年平均工资标准，酌情确定误工费每天159元。故张贵长的误工费确定为120天×159元/天=19080元。4.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，参照相关意见按受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。张贵长十级伤残，残疾赔偿系数应按照10%予以计算。故张贵长该项损失为49899元/年×20年×10%=99798元。5.交通费，结合张贵长住所与就医地点以及就医次数酌定交通费为200元。6.精神损害抚慰金，涉案事故造成张贵长十级伤残，确给张贵长精神造成一定程度的损害，故酌情确定张贵长该项损失为5000元。7.被扶养人生活费，张贵长主张（5年×32026元/年+7年×32026元/年）×10%÷3=12810.4元，并在庭后提供了公安部门出具的亲属关系证明材料，张贵长、优美生活馆未发表质证意见，视为对此无异议，予以确认。综上，张贵长的各项损失包括医疗费11448.29元、住院伙食补助费700元、营养费1350元、护理费6410元、误工费19080元，残疾赔偿金99798元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费12810.4元，共计156796.69元。根据该院认定的责任承担比例，张正成承担的赔偿金额为156796.69×45%＝70558.51元，扣除张正成先行支付的9234.23元，还应支付61324.28元。优美生活馆承担的赔偿金额为156796.69×15%＝23519.5元。依照相关法律之规定，判决：一、张正成于判决生效之日起十日内赔偿张贵长医疗费等共计人民币61324.28元。二、优美生活馆于判决生效之日起十日内赔偿张贵长医疗费等共计人民币23519.5元。三、驳回张贵长的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3661元，减半收取1830.5元，由张贵长负担969.5元，张正成负担667元，优美生活馆负担194元。本院二审期间，张贵长与优美生活馆无新证据提供。张正成提供与胡会锋的微信聊天记录，用以证明张贵长系由胡会锋雇佣。张贵长质证认为三性均有异议，张正成仅截取部分微信且均无法证明二者的雇佣关系。优美生活馆质证认为无法判断真实性，且与优美生活馆无关。本院认为，该组证据以方言语音为主，张正成无法明确可以证明张贵长与胡会锋成立雇佣关系的具体微信内容，本院不予确认。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为张贵长与张正成之间是否为雇佣关系以及各方过错问题。雇佣关系是雇员向雇主提供劳动力以从事某种工作，受雇主管理和安排，由雇主按工作时长支付劳动报酬的法律关系。本案中，张贵长以提供劳动力的方式从事木工工作，其工作内容受张正成指示、管理，由张正成按照劳动时长支付报酬，事故发生当日，张贵长亦因受张正成指示进行柜体修改受伤，因此张贵长与张正成之间符合雇佣关系的法律特征。关于各方过错认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。张贵长作为提供劳务方，未对自身危险行为尽合理注意义务导致事故发生，依法应承担相应责任；张正成作为接受劳务方，未为张贵长提供安全保障措施存在一定过错，优美生活馆作为定作人将涉案装修工程发包给不具备相应资质的张正成个人，在选任方面存在过错，故张正成、优美生活馆应对受伤的损害后果承担相应的赔偿责任。一审法院据此酌情确定由张贵长承担40%的过错责任、张正成承担45%的赔偿责任、优美生活馆承担15%的赔偿责任并无不当，综上，张正成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1333元，由上诉人张正成负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 丁 虹二〇二一年一月二十九日法官助理 陈 燕书 记 员 潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。10-