浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初3774号原告：周旦成，男，1984年9月25日出生，汉族，住浙江省长兴县。被告：宜兴市金浦石材有限公司，住所地江苏省宜兴市万石镇华东石材市场。法定代表人：庄燕云，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵俊，宜兴市万石法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：余良勤，该公司经理。原告周旦成诉被告宜兴市金浦石材有限公司（以下简称“金浦石材公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，并于2020年8月20日、2020年8月30日、2020年12月21日公开开庭进行了审理，原告周旦成、被告委托代理人邵俊和余良勤到庭参加了诉讼。在案件审理过程中，原、被告申请庭外和解，并本案简易程序审理期限到期后，原、被告同意继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼，请求判令被告：1.退还栏杆立柱货款22800元和退货运费1000元，合计23800元；2.承担本案诉讼费。原告诉称理由：原告在被告处采购花岗岩栏杆，但被告未按原告提供的最新图纸加工，造成栏杆开孔不符合图纸尺寸。之后，原告要求被告重做一整套栏杆，被告要求原告付款后再做，并等处理掉已完成的栏杆后再行赔付原告。由于协商不成，原告另行采购了栏杆，但被告却迟迟不付赔偿款。为此，诉至法院。原告为证明自己的诉讼请求，向法庭提交了《石材购销协议》一份、《收据》一份、加工图纸截屏一份、微信聊天记录截屏一组、通话录音一份，以证明原告向被告购买石材栏杆及被告未按图纸加工的事实。经被告质证，对证据的真实性无异议，但提出，原告实际支付的货款是34000元；协议系原告事后以要和发包方打官司为由让被告补签的。被告辩称，原告提供施工图纸与被告约定好价格后，被告按图出样，经原告认可，被告才批量生产。原告当时并没有说过要按新图纸加工，栏杆的加工都是随时口头沟通的，且就已完成的栏杆，被告已以5000元补偿与原告了结了此事，故请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明自己的辩驳，向法庭提交了微信聊天记录截屏一组、施工图纸一组，以证明被告系按原告提供的图纸加工立柱的事实。经原告质证，对证据的真实性无异议，但提出，原告事后又重新发送了新图纸。以上原、被告之证据，经查明，原告提交的《石材购销协议》系原、被告事后补签，其中需方为“周旦成”，供方为“宜兴市金浦石材有限公司”，协议具明有石材的名称、规格、数量、价格、付款方式及争议管辖等内容；收据系被告出具，发票金额为37000元；加工图纸分别为涉案桥栏杆的立面图、剖面图和截图；微信截屏系原告与余良勤就栏杆立柱加工事宜微信沟通的记录，经与原始介质核对无异；电话录音系原告2019年12月30日与余良勤的通话录音。被告提交的微信截屏系余良勤与原告就栏杆立柱加工事宜微信沟通的记录，经与原始介质核无异，并与原告储存的微信记录一致；施工图纸显示为凤凰桥栏杆B平面图。原、被告所举证据，来源及形式合法有效，内容系客观真实之反映，并与本案待证事实具有关联性，具备证据资格，本院予以采纳。本院根据采纳的证据及原、被告之陈述，查明本案事实如下：2018年11月6日，原告周旦成经人介绍，向被告金浦石材公司定制芝麻黑花岗岩栏杆，并微信向被告实际经营人余勤良发送了桥栏杆图纸的部分截图进行询价。2018年11月29日，原告向被告订货，并向余良勤发去微信“立柱60根1500*180*180，扶手50根1920*130*100，含榫头长度了”，“40个立柱两面开榫头，20个是开单面的”，同时发送了凤凰桥栏杆pdf图纸栏杆B平面图，图纸标注立柱栏杆部位上下棂条均宽90mm、上下棂条间距为560（mm）、榫眼5公分*5公分。2018年12月9日，原告又向余良勤微信发送了文件名为“2018.11.16桥栏杆改2”的全套pdf施工图纸,该套图纸显示栏杆B平面图标注的立柱栏杆部位上下棂条均宽60mm、上下棂条间距为620（mm）、榫眼4公分*4公分。2018年12月11日，原告向余良勤发去微信“立柱下面两个孔开4公分*4公分”，同时向余良勤微信转账10000元，并微信提示余良勤“月底前发货，做好第一个立柱后，拍照和视频发给我”。随后，被告按2018年11月29日收到的B平面图进行了样品制作。2018年12月30日，原告在与余良勤对接立柱外观样式时，提醒余良勤查看pdf图纸。2019年1月2日，余良勤就制作完成的第一根立柱向原告发去照片和视频，原告除提示“下面也有两个角跟上面一样的”外，未提及其他异议。2019年1月17日，加工完成的60根立柱被运到安装现场。2019年1月19日，原告提出立柱外观花纹欠精致，需要精修，表示于年后拉回被告处再加工。2019年2月20日，60根立柱返厂再加工。2019年3月6日，被告完成二次加工，待提货。2019年3月7日，原告提货前验货时，发觉立柱栏杆榫眼的间距与图纸不符，便未提货。原告提出由余良勤找人切短铸铁棂柱，已配套花岗岩立柱的安装，但因成本过高，未实施此方案。原告与余良勤沟通中，余良勤承认未查看全套图纸，以为2018年11月29日收到的B平面图是全套图纸的截图，而依该图纸进行了立柱加工。原告经与余良勤交涉，2019年3月8日，余良勤向原告赔付5000元。2019年12月30日，原告电话余良勤：“你便宜点处理掉嘛好了，按正常价格便宜点处理掉就行了”，余良勤回应“我只能按正常价格，材料算低一点，工资再放低一点，便宜点把它处理掉，关键是没人问”。原告问及余良勤“如果处理掉后，还能补给我多少钱”，余良勤回复：“这个不好说了”，“如果卖得高我就多补点，卖得低的还有什么处理呢，我工资都花了12000元，材料费也要10000多块，让我亏多了我们也不会亏，亏个二三千我们是无所谓的”。2020年5月7日，原告以要和发包单位要款需合同为由，由余良勤补寄了购销协议，并指示余良勤补开了金额为37000元的收款收据，又在合同结算方式栏自行添加了“现金”字样，及在备注栏自行添加了“如发生纠纷，双方约定在买方所在地长兴县人民法院诉讼解决”。2020年7月22日，原告与余良勤发生争执，原告发去微信“谁黑心”，余良勤向原告发去微信：“我不是也赔了”，原告微信回应“我凭什么掏钱赔啊，你做错了”，余良勤回应“我不是赔你了”。随后，原告持协议和收据诉至本院，原、被告就此纠纷成讼。本院认为，原告向被告定制花岗岩栏杆的扶手和立柱，并向被告给付价款，被告以原告要求的石材按原告提供的图纸定制扶手和立柱，并收取报酬，双方意思表示真实，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，原、被告之间的行为成立定作合同关系，原告作为接受扶手、立柱并支付价款一方系定作人，被告作为按要求完成定制并交付扶手、立柱一方系承揽人，双方就扶手、立柱的定作承揽行为不违反法律法规的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”、第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，原、被告间的合同关系合法有效，依法受法律保护，并对双方具有约束力。现原、被告因定作物不符合要求而产生纠纷，系定作合同纠纷，归属承揽合同纠纷。现本案争议焦点在于被告提供的栏杆立柱的榫距与施工图纸不符谁之过错；被告给付原告5000元之事实是否为原、被告就立柱榫距不符图纸之事的了结。具体分析如下：首先，原告向被告定购栏杆立柱时，先于2018年11月6日向被告的实际经营人余良勤提供图纸进行询价，又于2018年11月29日向余良勤明确了定购数量和规格，并提供了标注有立柱详细尺寸的栏杆B平面图，双方予以了定价，至此，原、被告间定作合同关系成立。2018年12月9日，原告又向余良勤发送了标有“改”字的桥栏杆全套施工图，但未提示被告之前发送的B平面图作废或提示按新图纸加工。随后，被告按2018年11月29日收到的栏杆B平面图加工制作了全部立柱，所加工的立柱因栏杆部位榫眼间距与原告在2018年12月9日发送的全套图纸中B平面图的相关尺寸不符，导致无法与铁艺棂条配套安装。显然，原告就定作物的要求作了变更后，未向被告予以明确提示。其次，就原告先后向余良勤发送的图纸比对可见，2018年11月29日发送的栏杆B平面图和2018年12月9日发送的全套桥栏杆图纸均为凤凰桥栏杆的施工图，图纸标注的尺寸繁密且数字细小，直观极难区别两份图纸就B平面图标注的部分尺寸有所不同，故即使原告在与被告对接立柱外形时提醒过被告查看全套图纸，但若不提示立柱详细尺寸有所更改，被告是很难意识到原告先后发送的是二份不同的图纸，因而极易使被告误认2018年11月29日收到的栏杆B平面图为2018年12月9日收到的桥栏杆全套施工图纸中的截图。其三，被告在加工完成第一根样品立柱后，向原告发送了样品立柱的照片和视频，虽原告无法通过视频和照片直观立柱榫眼间距是否与图纸相符，但原告有义务且有能力对立柱样品进行整体检验，然原告未以合理方式对立柱榫距进行核对，并对立柱样品予以了认可，更使得被告对自己按2018年11月29日收到的栏杆B平面图加工的立柱样品符合原告要求深信不疑，继而按样品立柱进行了批量定制。据以上事实认为，原告因为具有了在2018年11月29日向被告发送B平面图的先行为，从而使原告负有了向被告提示图纸尺寸已变更或明示按2018年12月9日发送的全套图纸加工立柱的后告知义务。现原告的未提示，加之对榫距与图纸不符的样品立柱的确认，使得被告对原告形成合理信赖，故原告对被告依错选的施工图纸批量加工立柱，导致加工完成的立柱不符要求具有一定过错责任。就本案，在原、被告承揽合同关系中，被告交付的栏杆立柱不符合原告要求系不争事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告作为承揽人有义务按照原告的定作要求完成立柱定制并交付，但被告未能向原告提供符合要求的立柱，显属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应当承担相应的违约责任。由于被告交付的立柱不符原告要求的榫距尺寸，存在严重的外形质量瑕疵，原告受领立柱已达不到订立合同时的目的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，原告的退货要求应予准予。就退货后，原告表示与被告约定了全额退款。但从本案庭审查明中可知，原告在第一次和第二次庭审中均表示“4600元为被告向其购买石材的货款”，直至第三次庭审余良勤到庭对质后，被告才承认4600元系被告给付其的补偿款。原告明知自己未现金支付价款，却在销售协议的支付方式栏自行添加了“现金”字样，并明知实际价款不是37000元，也没有给付过现金，却在没有余良勤对质情形下，坚持称给付过被告现金，直至余良勤到庭对质才承认未有过现金支付。同时，原告又在协议上自行添加了纠纷管辖法院的约定，私自改变了本案的管辖法院。原告的种种弄虚作假及不如实陈述案件事实的行为，足以证明其具有不诚信性，并足以证明其关于全额退款之事实陈述的客观性和真实性存在合理怀疑，且原告提供的电话录音中原告问及的“你卖了以后，还能不给我多少”的语言表述，也足以印证原、被告之间未约定全额退款，故对原告表述的与被告口头约定全额退款的事实不予采信。由于原、被告就扶手和立柱约定的实际价款总计340000元，原、被告就扶手没有争议，根据原告提供的购销协议，扶手价款为142000元，扣除扶手价款，则立柱价款应为19800元。故原告要求退还22800元价款无事实依据，不予支持。原告主张退货运费1000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对自己诉请主张之运费所依据的事实有义务提供证据证实，现原告未提供证据证实退货运费事实的成立，该不利后果由原告自己承担，故原告该主张没有事实依据，不予支持。原、被告订立协议时未约定违约责任，事后双方也未达成一致。被告虽在2019年3月8日向原告赔付了5000元，但依据原、被告2019年12月30日的通话录音可知，双方均有待立柱卖掉以后被告再向原告赔付的意思表示，属对瑕疵履行赔偿问题的再度磋商，故已赔付的5000元并非对立柱不符要求事宜的终了解决，被告之该抗辩，理由不成立，不予采纳。综上，被告未按能交付符合原告要求的立柱，属违约，鉴于被告之违约原告存有过错。故综合考虑被告已赔付原告5000元及原告存有的过错责任大小和被告的违约程度，权衡双方利益，酌情确定被告退还原告货款5000元为公平合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宜兴市金浦石材有限公司退还原告周旦成花岗岩立柱款5000元，限被告宜兴市金浦石材有限公司于本判决生效后十日内向原告周旦成付清；二、驳回原告周旦成的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费198元，由原告周旦成承担100元，被告宜兴市金浦石材有限公司承担98元，限该被告于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  龚剑平二〇二一年一月二十二日书记员  施爱峰