浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4557号 上诉人（原审被告）：李国君，男，1973年4月7日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：何君，男，住杭州市江干区。（由柯桥区平水镇黄壤坞村民委员会推荐） 被上诉人（原审原告）：顾如明，男，1952年6月18日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：郭宇杰，浙江春森翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵国林，男，1967年7月3日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人李国君因与被上诉人顾如明、赵国林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初9408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李国君上诉请求：撤销（2020）浙0681民初9408号民事判决第一项，并改判由赵国林赔偿顾如明各项经济损失，或驳回顾如明的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不认识顾如明，双方不存在雇佣关系，一审法院的认定存在错误。本案顾如明在起诉立案时只将赵国林列为被告，并指控是受赵国林的雇佣。在庭审中陈述是由赵国林介绍并将其接到杭州从事花木种植工作，并由赵国林分配具体工作内容。第三人陈介光在调查笔录中陈述是赵国林叫他去干活的。在赵国林叫他们去干活的时候，根本没有提到雇主是李国君。陈介光还承认250元一天是赵国林与其约定的，其讨要工资也是找的赵国林，是赵国林不肯付并把李国君的电话给了陈介光，陈介光多次向李国君讨要，介于不拖欠工人工资的角度，李国君才把工资支付到陈介光媳妇的银行卡上。因此，顾如明是与赵国林形成雇佣关系，应该由赵国林承担雇主赔偿责任。二、顾如明称李国君是事发工地的承包人毫无事实依据。顾如明在哪个工地受伤都无法明确，且根据建筑法的规定，工程是要由相应资质的建筑公司来承包的，李国君系自然人，不具有承包工程的资格。虽然李国君与赵国林存在工程劳务分包的关系，但是李国君也是水电班组的一般管理人员，并不是承包人。三、顾如明受伤时已经68岁，已超过法定退休年龄，顾如明忽视身体年迈的情况，从事与自己身体不相适应的劳务工作，自己也应该承担相应的过错责任。且其不应该主张误工费，因为本来就应该在家休息，不存在误工的情况。四、顾如明在一审中提交的证明只能证明其有受伤的损失和赵国林给其儿子转过3000元，没有任何直接证据证明其和李国君存在雇佣关系。且顾如明的庭审陈述与起诉书指控的事实有出入，明显存在其与赵国林串供的情况，赵国林一心要为自己开脱，把所有责任推给李国君，因此蛊惑顾如明和他统一说法。五、一审法院认定李国君与顾如明存在雇佣关系的理由存在重大瑕疵：第一，赵国林发送给李国君的视频中看不见顾如明受伤摔落的情况，一审法院以李国君未提出异议来确认事实存在错误。李国君一直以来都通知赵国林不能雇佣超过法定退休年龄的工人，肯定不会认可顾如明来工地干活。第二，仅凭微信中赵国林叫了李国君一声老板就认定雇佣关系存在错误。这个老板只是出于礼貌的称呼。第三，赵国林与李国君存在劳务分包的情况，不等于顾如明与李国君存在雇佣关系。双方的聊天记录与顾如明无关。六、工地另一班组现场施工员耿长伟分两次共出借7000元给顾如明用于垫付治疗费用。一审法院未查明这笔款项的来源也是不尽责的。 被上诉人顾如明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人赵国林的聊天记录已经可以明确反映案件事实，一审时被上诉人顾如明也提供了证人，对其受雇的事实予以充分证明。二、上诉人在一审时已经否认其与A－耿－A（耿长伟）相识或存在身份上的关系，也否认其曾要求A－耿－A（耿长伟）支付该笔金额，上诉人在一审时已承诺不得以任何形式或理由要求被上诉人顾如明返还。二审时上诉人仍然陈述A－耿－A（耿长伟）不属于本案相关人员，与被上诉人顾如明没有法律上的联系，也不得向被上诉人顾如明提出任何请求，因此，A－耿－A（耿长伟）没有作为第三人参加庭审的法定要件及必要性。 被上诉人赵国林辩称，是李国君叫赵国林帮其去杭州干活，并且双方约定了工资。赵国林也不认识顾如明，只认识陈介光，接他们的时候才知道有这个人。赵国林是应李国君的要求叫两个人去工地干活的，并且双方还商量了相应工人的工资。3000元是李国君转给赵国林，赵国林再转给顾如明方的，有相关记录可以证实。 顾如明向一审法院起诉请求：判令赵国林、李国君赔偿顾如明医疗费等各项经济损失共计72177.79元。 一审法院经审理查明：李国君雇佣赵国林，应李国君的要求，赵国林于2019年6月8日让顾如明及案外人陈介光从事工地的穿电线管的工作。同日下午，顾如明在穿电线管时，从脚手架处搭的梯子上跌落。赵国林在该日下午通过微信方式告知李国君有人从工地梯子上跌落，并发送了工地视频。遂李国君于该日下午将款项3000元转账至赵国林处，赵国林于当日又转账给顾如明的儿子。顾如明受伤后被送至医院门诊、住院治疗。顾如明的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，建议给予误工期180日、护理期60日、营养期为60日。为此，顾如明支出鉴定费700元。 一审法院认为，本案的争议焦点是顾如明与赵国林、李国君之间是否存在雇佣关系。该院分析如下：1.赵国林发给李国君的微信提到工地发生事故的时间为2019年6月8日下午15时39分，顾如明就医入院的时间2019年6月8日晚上22时54分，顾如明的住院病历中记载：患者约8小时前不慎从高处坠落，医生诊断为骨折，可见，赵国林在微信中提到工地有人从梯子上摔伤的伤者系顾如明；2.2019年6月8日下午15时39分，赵国林通过微信告知李国君工地有人从梯子上跌下来了，并将工地视频发送给李国君，李国君未提出任何异议，并于同日下午17时35分通过微信转账方式将款项3000元转账给赵国林，赵国林又于该日将款项3000元转账给顾如明的儿子；3.赵国林在微信中称呼李国君为“老板”，并有催讨工资的行为，可见，赵国林受李国君雇佣；4.2019年6月1日上午11点30分，赵国林发给李国君微信内容：“老板帮忙归帮忙，你那来做工资多少一天。”李国君回复赵国林微信内容：“你说吧，大家都是朋友，没事的，做的好，我们是老乡，下个工地也能帮我一把。”2019年6月30日中午12点17分，李国君发给赵国林微信内容：“你和钟工和耿工对一下干了多少工。”可见，工资的发放以工时作为标准；然而，李国君在庭审中陈述到是以工程量计算工资，而非以多少工计算工资，李国君在庭审中的陈述与微信聊天记录中的陈述不一致；5.该院对案外人陈介光所作的询问笔录中陈述到，陈介光、顾如明由赵国林带到杭州的工地，老板系李国君，陈介光的工资是向李国君催讨。综上，该院认定：顾如明与李国君系雇佣关系。 公民的身体健康权受法律保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。顾如明年岁已高，在得知自己的工作内容后，仍然接受该份工作，且在高处不慎跌落，造成自己受伤，其自身存在一定过错。该院根据本案的实际情况酌情确定由李国君承担55%的赔偿比例。该院对顾如明的合理损失确定如下：1.医疗费14089.70元；2.住院伙食补助费30元/天×22天=660元；3.营养费30元/天×60天=1800元；4.护理费182元/天×60天=10920元；5.根据顾如明的门诊次数、交通条件等酌情确定交通费1000元；6.鉴定费700元，以上合计29169.70元。李国君应承担29169.70元×55%=16043.34元，扣除已付款项3000元，余款13043.34元由李国君承担。顾如明主张误工费，该院认为，事故发生时，顾如明的年龄已达67周岁，超过了法定退休年龄，顾如明在庭审中表示2019年6月之前在污水处理厂做门卫，6月份年纪到了就没有去工作了，且顾如明亦未能举证证明其误工损失，故对该主张不予采信。李国君辩称，其不认识顾如明，且顾如明在庭审中无法明确说出杭州的哪个工地，故顾如明与李国君之间无雇佣关系。该院认为，通过争议焦点分析，根据高度盖然性原则，可以认定顾如明与李国君之间存在雇佣关系，况且雇主要求其中一个雇员去叫几个工人为雇主提供劳务亦是建筑行业普遍情况；至于李国君提出顾如明不能明确说出工地位于杭州的哪个工地，该院认为，顾如明年龄已近70周岁，其经常居住地在诸暨，顾如明陈述其去工地系第一次到杭州，由赵国林开车将其接至工地，且在当天就发生事故，顾如明在庭审中不能明确说出工地的具体位置亦符合常理，故对李国君的辩称不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，判决：一、李国君应赔偿顾如明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计13043.34元，款限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回顾如明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1604元，依法减半收取802元，由顾如明负担662元，李国君负担140元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审中，被上诉人李国君以一审法院未就耿长伟垫付的7000元医疗费进行处理为由，向本院提出将耿长伟作为第三人参加诉讼的申请。本院认为，耿长伟不属于本案必要参加诉讼的第三人，如耿长伟与顾如明之间存在其他纠纷，其可以另觅合法途径解决，故本院对此不予准许。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为顾如明与赵国林、李国君之间是否存在雇佣关系。上诉人认为系赵国林雇佣了顾如明，上诉人与顾如明之间不存在雇佣关系。本院经审查后认为，一方面，根据赵国林与李国君之间的微信聊天记录，可以确认双方存在雇佣关系，上诉人认为双方系劳务分包关系，但是未提供充分的证据予以证明；另一方面，根据已查明的事实：在案涉事故发生后，赵国林通过微信告知李国君工地有人从梯子上跌下来了，并将工地视频发送给李国君，李国君于同日将款项3000元转账给赵国林，赵国林又于该日将款项3000元转账给顾如明的儿子。结合一审法院对案外人陈介光所作的询问笔录中陈述的内容，与赵国林陈述的本案系李国君让其叫几个工人去工地为其提供劳务的情况基本相符。一审法院根据高度盖然性认定李国君与顾如明存在雇佣关系，并无不当。同时，一审法院考虑到顾如明在年岁已高的情况下，仍接受了该份工作，对于自身的受伤也有一定的过错，结合本案实际酌定由上诉人承担55%的赔偿责任亦无不当。 综上所述，上诉人李国君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为126元，由上诉人李国君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二一年一月二十六日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺 6 5