河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5959号上诉人(原审被告)：矫银培，女，1983年4月25日出生，汉族，住河南省禹州市。被上诉人(原审原告)：樊雁飞，女，1969年2月2日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。上诉人矫银培因与被上诉人樊雁飞合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2020）豫0724民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人矫银培，被上诉人樊雁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。矫银培上诉请求：1、依法将一审判决第一项改为“矫银培于本判决生效后十日内返还樊雁飞保证金50万元”；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间签订《合作协议》，对协议的构成、利益分配进行了约定，双方系合伙关系。一审庭审中已查明，被上诉人仅仅是按照上诉人提供的绿化项目苗木。上诉人负责绿化项目的现场总施工和所有人员、机械的调配。一审法院认定被上诉人是实际施工人错误，剥夺了上诉人以实际施工人的身份向发包人和总承包人要求支付合同价款的权利。2、案涉工程项目施工已结束，但尚未验收合格，该履约保证金退还是附条件的，条件尚未成就时，不应退还。3、上诉人一审提交的微信聊天记录，明确显示被上诉人支付的60万元保证金由上诉人转至魏培伦指定账户（王前志），被上诉人对王前志实际控制人身份并收取保证金60万元是明知的，一审法院以合同相对性否定王前志的身份是错误的。4、一审法院认定案涉项目分包到上诉人，也即上诉人是实际承包人，但一审法院同时认定案涉工程由樊雁飞作为实际施工人，前后认定矛盾。5、上诉人接收的保证金金额为50万元，一审中上诉人提交的收到条中亦载明保证金为50万元，同时还有80万元工程款，该80万元已经用于绿化项目工人工资、机械设备租金及其他费用，并未支付给上诉人认可苗木款和工程款，一审法院以被上诉人的自述就认可该10万元的性质为购买苗木款是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院并未认定双方之间的《合作协议》全部条款无效，即便返还50万元保证金，也是无息返还。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条适用对象是工程价款，而不是履约保证金，一审法院适用该解释是错误的。2、案涉工程从签订到施工都是上诉人在对接，被上诉人负责提供绿化植被。如果认定被上诉人是实际施工人，保证金应由其直接缴给魏培伦，退还也应是魏培伦退还。樊雁飞答辩称：1、樊雁飞在2017年11、12月份支付给上诉人60万元保证金，至于上诉人和其上游魏培伦如何支付、支付多少与樊雁飞没有关系。2、2018年5月份上诉人转给樊雁飞的10万元，是需要进苗木支付的工程款，如果是退保证金应该在2017年将多收的退回来。樊雁飞向一审法院起诉请求：1、依法判令矫银培返还樊雁飞所付的用于缴纳保证金的款项60万元并自2017年12月27日起按照年24％的标准支付违约金至实际返还款项之日止，暂算至2020年6月27日为36万元，以上合计96万元；2、本案诉讼费用由矫银培承担。一审法院认定事实：2017年10月份樊雁飞经中间人介绍说郑州航空港有绿化项目需要有资质的绿化公司对接，然后认识了矫银培。矫银培对樊雁飞公司的资质进行了了解，矫银培称自己手里有中铁七局的项目，樊雁飞没有在中铁七局供应商户中备案，江苏华源有中铁七局的分包项目，矫银培称与江苏华源的王总能对接上活儿，前期协商的是公司对公司签订施工合同，后期又以中铁七局不允许二次分包的名义让江苏华源与魏培伦签订《工程项目经济承包合同》，之后，于2017年11月10日，魏培伦又与矫银培签订了《绿化项目劳务承包合同》，“甲方魏培伦乙方矫银培工程名称：航空港基础设施建设四标绿化项目承包形式：乙方包工包料、独立核算、自负盈亏工程总造价：16650000元……”。随后，矫银培又与樊雁飞签订了《合作协议》，内容为：“一、协议的构成：本协议是江苏华源园林建设有限公司与中铁七局签订的《郑州航空港经济综合试验区城市基础项目施工（四标段）梅河东路（人民路—工业九路）》合同、江苏华源园林建设有限公司与魏培伦签订的《工程项目经济承包合同》、魏培伦与矫银培签订的《绿化项目劳务承包合同》的补充。二、利益分配甲乙双方共同合作实施郑州航空港经济综合试验区城市基础项目施工（四标段）梅河东路（人民路—工业九路）》合同，若本项目落实到甲乙双方的收入净利润率超过30％，则甲乙双方按3：7的比例进行利润分配；若收入净利润率低于30％，则甲乙双方按2：8的比例进行利润分配。甲乙双方应本着先本金后利润、先投入先回本的分配模式进行款项结算，以甲方为主协调款项结算，乙方享有向与本项目有关的关联方索要保证金和工程款的权利。一方在收到该项目款项（含保证金、工程结算等）三日内支付给另一方。三、违约责任一方违约不能按期支付给另一方款项，则自逾期之日起违约方向另一方支付按日计算1％的违约金。……甲方：矫银培乙方：樊雁飞2017年11月11日”。协议达成后，樊雁飞分12次向矫银培支付保证金60万元，矫银培于2017年12月27日向樊雁飞出具收条一份，内容为：“收条今收到樊雁飞交来中铁七局四分部四标．梅河东路．人民路到工业十路名义保证金陆拾万元整（600000元整）（园林绿化工程）身份证：411081198304251565矫银培2017年12月27日”。矫银培称其中50万元保证金转给王前志，又通过转账方式已退还樊雁飞保证金10万元，樊雁飞也认可收到矫银培转来的10万元，但称不是退还的保证金，是用于购买绿化苗木款，绿化工程系樊雁飞实际施工且已完工，但工程款并未结算。樊雁飞以矫银培未实际向任何人缴纳保证金为由，多次向矫银培催要，矫银培以各种理由拖延不予退还，樊雁飞起诉来院。一审法院认为，本案涉及的保证金，是基于中铁七局将承建的郑州航空港经济综合试验区城市基础项目施工（四标段）梅河东路（人民路—工业九路）两侧的部分绿化工程转包给江苏华源园林建设有限公司，江苏华源园林建设有限公司又将该绿化项目转包给魏培伦，魏培伦又将该绿化项目转包给矫银培，矫银培在考虑到承建资质的情况下，又与樊雁飞签订了《合作协议》，双方并就协议的构成、利益分配进行了约定，在合作过程中，矫银培按照和魏培伦所签订的《绿化项目劳务承包合同》中的约定，需向魏培伦支付60万元保证金至甲方指定账户作为履约保证金，该保证金在主体工程结束后三日内无息返还，若不能按期退还，则逾期之日向乙方支付按日计算1％的利息。按照法律规定所谓合同履约保证金，是指大型招标项目，工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的职能，也是保证履行合同义务的担保。结合本案，中铁七局中标的航空港基础设施建设四标绿化项目，经过多次转包、分包到矫银培，其中间多次签订的转包、分包合同均属无效合同，因无效合同取得的财产应予以返还。矫银培按照与魏培伦签订的劳务承包合同约定，需缴纳60万元保证金，该保证金性质应属履约保证金，矫银培在取得该项目工程后又与樊雁飞签订《合作协议》，在合作过程中让樊雁飞缴纳了60万元保证金，打到了矫银培账户，矫银培称将该60万元转至王前志账户，庭审中，樊雁飞不认可王前志是应该作为实际接收保证金的人和单位，矫银培认为王前志是魏培伦指定的接收人，但也未提供足够证据加以证明王前志的身份和应作为实际接收人的相关证据。合同约定保证金60万元，但王前志只承认收到50万元，根据合同相对性规定，王前志在该项目多次转包、分包过程中不具有任何身份，也未有受委托代理的任何笔迹，况且该工程由樊雁飞作为实际施工人且已将该绿化工程完工，工程款虽未结算，但并不影响合同的履约行为，既然合同已履约，则履约保证金就应如数返还。关于逾期返还保证金应支付违约金，虽然有约定，但约定违反法律规定，视为没有明确约定，没有明确约定，应参照相关法律规定，按年利率6％支付资金占用期间的利息。综上，樊雁飞要求矫银培返还保证金60万元理由正当，应予支持。关于逾期返还保证金，要求按年利率24％计算违约金，不符合法律规定，超出部分不予支持。矫银培辩解理由不足，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、矫银培于判决生效后五日内返还樊雁飞保证金60万元，并支付资金占用期间的利息，利息以60万元为基数，按照年利率6％计算，从起诉之日起至实际付款日止；二、驳回樊雁飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由矫银培承担10000元，樊雁飞承担3400元。二审中，矫银培提交其与魏培伦通话录音一份，证明目的：矫银培已经将保证金交给魏培伦。樊雁飞质证意见：矫银培是否将保证金交给魏培伦，与樊雁飞无关。本院认证：矫银培提供的该份证据仅能证明其交给魏培伦50万元保证金，与本案无关，且樊雁飞不予认可，故本院不予采信。樊雁飞提交：微信聊天记录与转账记录，证明樊雁飞收到10万元是用于购买苗木的费用。矫银培质证意见：对该组证据证明目的有异议，双方之间的合作就是樊雁飞供应苗木，保证金就是约束被上诉人履行合作义务。本院认证：樊雁飞提供的证据不足以证明其主张，且矫银培不予认可，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。矫银培上诉称其于2018年5月份向樊雁飞转账的100000元系退还的保证金，其只需再返还500000元保证金即可，但其提供的证据不足以证明其主张，且樊雁飞不予认可并称该100000元系矫银培支付的部分工程款（苗木款），故矫银培应承担举证不能的后果。矫银培对其收到樊雁飞600000元保证金并出具收到条的事实不持异议，一审法院据此判令矫银培返还樊雁飞600000元保证金并自起诉之日起按照年利率6%支付利息并无不当。庭审中，矫银培、樊雁飞均认可双方并未最终结算，樊雁飞认可其已收到100000元，双方可以在最终结算时对该100000元进行处理。综上所述，矫银培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由矫银培负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二一年一月二十五日书记员  文佳君