上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初36266号原告：方丽华，女，1980年11月16日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：方圆，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海众弘置业发展有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张宁，执行董事。委托诉讼代理人：叶冰，上海汉盛律师事务所律师。原告方丽华与被告上海众弘置业发展有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告方丽华的委托诉讼代理人方圆，被告上海众弘置业发展有限公司的委托诉讼代理人叶冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方丽华向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金人民币(币种下同)64,877元；2、被告支付原告2018年10月1日至2020年2月28日休息日加班工资27,310.34元及法定节假日加班工资6,206.90元；3、被告支付原告2019年度未休年休假折算工资12,413.80元；4、被告支付原告2019年10月15日至2020年3月14日销售佣金6,000元；5、被告支付原告2020年3月的工资差额1,231.27元。事实和理由：原告于2018年8月10日进入被告处工作，每月工资为9,000元，每月佣金为当月销售总额的0.06%。被告于2020年2月14日通过电子邮件通知原告于同年3月14日解除。邮件发出前一天，广州人事找原告谈，告知原告因疫情原因公司结构重组，上海展厅有变化，原告所在部门只留对接工作的人员，其余的包括原告在内的人员裁撤，人事直接与原告谈解除劳动关系，询问原告是否接受解除劳动关系并予赔偿。原告说可接受转岗，不同意解除，人事当时没有回复。次日原告收到了解聘通知书。原告虽有听之前离职同事说有调岗的情况，但被告没有与上海展厅的员工包括原告谈过调岗的方案，被告只是说易居后续接管上海展厅，也未提出过劳动关系可以转至易居等的方案。因此，原告未经协商，直接提出解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。双方签订的劳动合同中虽约定不定时工作制，但原告实际按标准工时打卡考勤，存在长期加班事实，但被告未支付过加班工资，也未安排过调休，应承担支付加班工资之责。原告每年可休15天年休假，2019年度原告已休年休假10天，故被告还应支付5天未休年休假折算工资。原告为前述事宜申请仲裁，现不服仲裁裁决，诉至法院，望判如所请。上海众弘置业发展有限公司辩称，因疫情以及市场环境、外汇政策等客观情况发生重大变化，被告与原告协商变更劳动合同，双方未达成一致故而解除劳动合同，被告属于合法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金，应支付解除劳动合同的经济补偿。双方签订的劳动合同中约定原告岗位为销售类，适用不定时工时制，且原告的工资收入中除基本工资外还有佣金部分。另外，自愿延长工作时间不属于加班，原告并无证据证明其存在加班情况。原告不符合每年可休10天法定年休假的条件，且在离职前已经休完全部年休假。被告已经足额支付原告佣金及工资。综上，被告不同意原告全部诉讼请求。原告为支持其诉请，向本院提供劳动合同书、养老保险缴费情况以及外来从业人员综合保险缴纳情况、银行流水及工资代发年度账单、收入纳税明细、关于考勤的邮件、微信聊天记录、关于解雇的邮件、仲裁裁决书等证据材料。被告为支持其辩称意见，向本院提供准予企业实行其他工作时间制度决定书、劳动合同书、入职承诺书、易居“渠道总代理”、微信聊天记录、仲裁庭审理笔录(何洪生案件)、解聘通知书、2019年年休假申请、离职前12个月应发工资明细、营销推广服务合同、仲裁庭审理笔录等证据材料。经庭审质证，原告对被告提供证据的真实性均无异议，但不清楚易居渠道总代理签名人员的身份，富力集团下属有多个易居渠道总代理，不清楚针对哪个分公司或子公司；营销推广服务合同为马来西亚富力集团的合同，难以确认与被告有关，故关联性不认可。原告还表示，不定时工时制批复期间不连贯，劳动合同中虽约定了不定时工作制度，但实际未执行，仍是正常打卡出勤考勤；微信聊天记录与本案无关；原告于2019年休了10天年休假、2020年休了9天年休假，但被告以原告多休年休假为由按事假在2020年3月工资中扣除了工资，故诉请要求被告支付其未休年休假折算工资。被告对原告提供证据的真实性均无异议，但认为不能证明原告入职时工龄已满十年；关于考勤的邮件发件人为另案当事人杜凤格，只能证明杜凤格的出勤情况，不能证明原告的出勤情况；微信可以说明原告有佣金，比例是0.06%，被告已发放佣金；被告因客观情况发生变化，双方就协商变更劳动合同未达成一致，双方系协商解除劳动合同。本案中，被告申请证人王某出庭作证，证人陈述：证人是原告的上级，系上海展厅的负责人。2019年12月被告告知证人，因集团公司通知上海展厅移交予易居，故要求证人与员工沟通调岗方案。证人当时在家怀孕待产，证人回复被告无法完成该项工作，后被告安排广州的人事张雅凤来协助此项工作。张雅凤曾打电话告诉证人说，公司提出的安排原告去上海公司、以出差形式去广州、与易居建立劳动关系的三种方案已和原告提出，原告说要考虑几天。过了几天，张雅凤打电话告诉证人说原告没有同意公司提出的方案，要求被告给予补偿。但是证人及张雅凤无权处理补偿事宜，需公司人事与原告谈。后来证人听说原、被告就补偿事宜是谈妥了的。证人曾将补偿的协议发给杜凤格。因外汇管制及业绩下滑，将上海展厅外包给易居之事，其他员工也向证人询问过调岗，同事之间都在谈调岗的事情。原告对证人证言不予认可，证人现在职，与被告存在利害关系，证人的陈述是传来证据，证明效力不足。被告对证人证言无异议，张雅凤向证人所作的工作汇报不是传来证据，王某现在也不是被告员工，王某因参与事件而来作证。对双方当事人无异议之证据本院予以确认，结合双方当事人的陈述，本院经审理认定事实如下：2018年8月10日，原告进入被告处工作。原告在入职承诺书中自述自2003年3月12日开始参加工作。双方签订有有效期限自2018年8月10日起至2019年8月9日止、自2019年8月10日起至2021年8月9日止的劳动合同，合同中约定：原告的工作岗位为销售类；原告正常工作时间工资税前为9,000元；根据原告的工作岗位需要，确定其执行不定时工时制度。在职期间，被告按月支付原告工资，原告工资由基本工资及提成佣金等部分构成。被告实际每月支付原告工资基本均超过9,000元。原告离职前12个月平均应发工资为16,219.37元。原告已休2019年度10天年休假。2020年2月14日，被告向原告发送“员工解聘通知书”邮件，内载：“方丽华女士：根据公司有关规定，经公司研究决定，自2020年3月14日起本公司解除与您的聘雇劳动关系……解聘理由如下：本公司的经营方针和业务发生重大的调整和变化，您所在的销售策划部上海展厅将移交其它公司管理，故请您于2020年3月14日离开本公司……”。另查明，2019年7月16日，被告处王某与原告通过微信联系，王某向原告发送佣金计算表(其中显示“策划人员方丽华，佣金标准0.06%”)，原告询问：“当初我进来的时候公司说是按照1个点来算的，现在怎么成了0.6？”，王某答：“你都快1年了，才知道佣金啊”。截至2020年4月，原告累计城镇职工基本养老保险缴费104个月；2003年8月至2004年11月期间、2007年5月至2008年3月期间以及2008年5月至2008年12月期间，原告有上海市外来从业人员综合保险缴纳记录。经批准，被告处高级管理人员、销售人员岗位自2016年4月1日至2018年3月31日期间、2018年8月1日至2020年7月31日期间实行不定时工作制。2020年4月22日，原告就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年8月17日作出闵劳人仲(2020)办字第1580号裁决书，裁决被告支付原告2020年3月工资差额1,231.27元、法定节假日加班工资6,206.90元及违法解除劳动合同赔偿金53,155.24元，对原告其他仲裁请求不予支持。原告不服，向本院提起诉讼。本院认为，原、被告签订劳动合同，双方存在劳动关系。关于原告诉请要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金，本院认为，根据劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被告解聘原告的理由为“本公司的经营方针和业务发生重大的调整和变化，您所在的销售策划部上海展厅将移交其它公司管理”，但被告并无有效证据证明其已经与原告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。且原告不认可被告曾有与其协商的行为。因此，本院认为，即使存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行情况，但被告无证据证明已经履行诚实协商变更劳动合同内容的义务，而径行解除与原告之间的劳动合同，有违前述法律规定，故原告诉请要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，本院予以支持。关于原告诉请要求被告支付其2018年10月1日至2020年2月28日休息日加班工资27,310.34元及法定节假日加班工资6,206.90元之请求，本院认为，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。本案中，基于原告的工作岗位之特征，被告与原告于劳动合同中明确约定原告适用不定时工时制度。即原告之岗位属于无法按标准工作时间衡量的范畴，即不是简单以上下班考勤来确定。经行政部门批准被告处销售岗位人员实行不定时工时制度，虽然期间未予连贯，但原告始终从事销售工作，在此期间岗位无变化，即被告结算原告的劳动报酬基础并无变化，故本院可以采信被告关于原告在职期间适用不定时工时制度的观点。因此，原告要求被告支付被告2018年10月1日至2020年2月28日期间休息日加班工资之请求，本院不予支持。关于法定节假日加班工资，被告未就仲裁裁决提起诉讼，视为其同意按仲裁裁决履行，故原告诉请要求被告支付其法定节假日加班工资6,206.90元之请求，本院予以支持。关于原告诉请要求被告支付其2019年度未休年休假折算工资之请求，本院认为，职工累计工作已经满10年不满20年的，年休假10天。原告自述自2003年3月12日开始参加工作，原告社保缴纳记录亦未显示原告已经累计工作满20年，故原告主张每年可休15天年休假，无依据，本院不予采信。现原告于2019年度已休年休假10天，故原告诉请要求被告支付其2019年度未休年休假工资之请求，本院不予支持。关于原告诉请要求被告支付2019年10月15日至2020年3月14日销售佣金之请求，本院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的每月工资中包含基本工资及佣金。原告并无证据证明其完成了销售，亦无证据证明除被告已经支付的佣金外还另存在其他销售佣金，故原告此项请求，缺乏依据，本院不予支持。仲裁裁决被告需支付原告2020年3月的工资差额1,231.27元，被告未在法律规定的期限内就仲裁裁决提起诉讼，视为其同意按仲裁裁决，故原告要求被告支付其2020年3月的工资差额1,231.27元之请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十八条之规定，判决如下：一、被告上海众弘置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方丽华工资差额1,231.27元；二、被告上海众弘置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方丽华赔偿金64,877元；三、被告上海众弘置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方丽华法定节假日加班工资6,206.90元；四、驳回原告方丽华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告方丽华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾洪磊二〇二一年一月十八日书记员  严 敏附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。