山东省东营经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0591民初3388号 原告:中国工商银行股份有限公司东营分行，住所地：东营市东营区。 负责人：张东海，行长。 委托诉讼代理人：姜防，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被告:山东合力车轮股份有限公司，住所地:东营市经济技术开发区。 诉讼代表人:山东合力车轮股份有限公司破产管理人：上海锦天城律师事务所。 委托诉讼代理人：徐琪，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张克栋，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司东营分行（以下简称“工行东营分行”）诉被告山东合力车轮股份有限公司（以下简称“合力车轮公司”）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。工行东营分行委托诉讼代理人姜防，合力车轮公司委托诉讼代理人张克栋、徐琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工行东营分行向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告就被告抵押的土地上的全部建筑物享有优先受偿权；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确就（2017）鲁05民初308号判决书第二项中的债权要求对东（开）国用(2012)第x号、东（开）国用(2011)第X号、东（开）国用(2010)第X号土地上的附属物享有债权；抵押的土地上的全部建筑物为被告名下的生产车间、原材料仓库、维修车间、模具车间、成品车间以及信息中心、研发中心、办公楼、餐厅、水泵房、西区的大门工程、厕所工程、宿舍、门卫房、东区值班室工程、东区的厕所工程等建筑物。事实和理由：2013年7月23日，被告合力车轮公司与原告、中国银行股份有限公司垦利支行（以下简称中行垦利支行）、中国工商银行股份有限公司济南槐荫支行（以下简称工行槐荫支行）签订了《工银鲁银团2013年东城字0001号中国银行业协会银团贷款合同》，合力车轮公司申请68000万元固定资产银团贷款贷款，同时被告为保证按期偿还债务，与原告签订《工银鲁银团2013年东城（抵）字0001号抵押合同》，将东（开）国用(2012)第X号、东（开）国用(2011)第X号、东（开）国用(2010)第X号土地抵押给原告。后因被告无力偿还借款，原告将被告起诉，2017年12月29日，东营市中级人民法院作出（2017）鲁05民初308号判决书，判令被告承担还款责任，并支持原告对被告抵押的全部土地使用权享有优先受偿权。 2019年12月16日，东营市中级人民法院作出（2019）鲁05破申56号民事裁定书，受理合力车轮公司的破产清算申请。同时指定上海市锦天城律师事务所为破产管理人,原告依法向被告破产管理人申报债权，同时原告根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，主张被告合力车轮公司抵押的土地上的全部建筑物一并抵押，并就抵押的土地上的全部建筑物享有优先权。2020年8月12日，被告破产管理人向原告送达《优先受偿权确认通知》，被告破产管理人仅认可抵押土地使用权拍卖价款享有优先受偿权，并不认可抵押的土地上的全部建筑物享有优先受偿权。原告认为，被告破产管理人的认定违背事实和法律，严重侵害了原告的合法权益，为此原告特诉至贵院，请求依法判如所请。 合力车轮公司辩称，原告依法享有的抵押权仅及于《银团抵押合同》中约定的东（开）国用（2010）第X号、东（开）国用（2011）第X号、东（开）国用（2012）第X号土地使用权，并不包含上述抵押土地的地上建筑物，具体理由如下：一、原被告双方并未就第X号、X号、X号抵押土地的地上建筑达成抵押的合意。1、根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条的规定，抵押合同应当以书面形式签订，应当包含抵押物的名称、数量、质量状况、所在地、所有权权属或使用权权属。《银团抵押合同》的法律形式合法有效，亦系签订各方就抵押权的形成的真实意思表示。《银团抵押合同》中对于抵押标的的描述为详见抵押物清单，抵押物清单中明确了抵押物的标的为三项土地使用权，不包含地上建筑物，原被告双方均在清单上盖章确认。2、2013年7月20日，经被告委托，东营同盛房地产土地评估咨询有限公司就案涉第X号、X号、X号土地使用权价值分别作出东营同盛地字【2013】第006号、007号、008号《土地估价报告》，同时报告载明“本次估价结果仅为委托方向银行办理抵押贷款手续确定估价对象现值提供参考意见”。《土地估价报告》作为原被告双方办理抵押登记不可或缺的附件之一，即原告对估价报告的内容是完全知悉的，其依据的仅是对三块土地的土地使用权的估价价值决定对被告的放款额度。3、双方签订抵押合同至今已隔七年，在此期间，原告也未就涉案土地上新增的地上建筑物与被告另行签订抵押合同，办理抵押登记。即双方从未就地上建筑物作为抵押标的达成合意。二、本案的情况并不适用“房随地走”的法律规定。1、根据《中华人民共和国担保法》第十五条之规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物”；最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条之规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”；《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”由此可见，担保法及物权法对于地上建筑物的抵押的设定作出了专门的规定，为房地产部门实践操作奠定了明确的法律基础。对于地上建筑物的抵押权的判断应当以物权法专门的规定为依据。故原告主张的抵押的效力不及于地上建筑物。2、原告认为其对地上建筑物享有抵押权的依据是《中华人民共和国物权法》第一百八十二条之规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。但是，该条规定中的“建筑物”并未对是否包含违法、违章建筑以及无证建筑作出明确的规定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十八条之规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”即，如若设立抵押的不动产为违法、违章建筑的，无需考虑是否适用物权法第一百八十二条的原则，应直接认定抵押无效。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记的，不发生效力”。抵押权属于他物权，应当以抵押财产物权的合法存在为前提和基础，而截至庭审之日，被告的地上建筑物尚未取得任何权属证书，缺乏设立物权的基础。其次，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定，应当按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，法院无法对涉案的地上建筑物进行确权。未取得建设工程规划许可证的房屋因其建设的违法性，不能取得物权，亦缺乏设立物权的基础。三、原告要求确认对地上建筑物的抵押权已经超过了诉讼时效。2013年7月23日，工商银行槐荫支行与被告签订的《贷款合同》，贷款期限为5年。2019年3月10日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民初2105号民事判决书，原告未在该案件诉讼请求中要求法院确认对地上建筑的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。故原告诉讼请求已经超过了法定的诉讼时效。综上，案涉地上建筑物的所有权尚未设立也无法确认，抵押权缺乏设立的基础，均不适用物权法第一百八十二的规定，原告不能据此主张其对涉案地上建筑物享有抵押权。请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。 根据原、被告的陈述及认定的证据，本院认定事实如下： 2013年7月23日，合力车轮公司与工行东营分行、中行垦利支行、工行槐荫支行签订了《工银鲁银团2013年东城字0001号中国银行业协会银团贷款合同》。合力车轮公司申请68000万元固定资产银团贷款，银团贷款合同约定工行东营分行为牵头行和代理行，初始承贷额为30000万元，中行垦利支行初始承贷额为30000万元、工行槐荫支行初始承贷额为8000万元；贷款利率为每一个利率确定日当日的基准利率（上浮5%），贷款期限5年，每个利息期为3个月，按还款计划还款，借款人没有按照合同的规定支付任何到期应付款项，则自该等款项正常到期之日起至其全部获得清偿之日止，该等款项应当改按逾期罚息利率（本合同执行利率×150%）计息。在任何一项违约事件的存续期间，代理行可以宣布全部或部分贷款余额连同所有应计利息、费用和合同项下其他款项立即到期应付；如此宣布后，该等款项立即成为到期应付，代理行无需给予任何进一步通知。 2013年7月23日，合力车轮公司为保证按期偿还债务，与牵头行（代理行）工行东营分行签订《工银鲁银团2013年东城（抵）字0001号抵押合同》，将东（开）国用(2012)第X号、东（开）国用(2011)第X号、东（开）国用(2010)第X号土地设定抵押并办理了抵押登记，分别为东（开）他项（2013）第67号（抵押担保金额为2970万元，抵押担保期限自2013年8月22日至2018年8月20日）、东（开）他项（2013）第68号（抵押担保金额为4530万元，抵押担保期限自2013年8月22日至2018年8月20日）、东（开）他项（2013）第76号（抵押担保金额为1700万元，抵押担保期限自2013年9月24日至2018年8月20日），上述抵押担保的主债权为《工银鲁银团2013年东城字0001号中国银行业协会银团贷款合同》项下所涉贷款内容。 上述协议及合同订立后，工行东营分行分别于2013年8月20日向合力车轮公司发放贷款1480.25万元、1480.25万元，于8月26日向合力车轮公司发放贷款9263万元、于9月1日向合力车轮公司发放8500万元、于9月4日向合力车轮公司发放贷款4616万元、10月8日向合力车轮公司发放贷款1700万元，以上共计3000万元。合力车轮公司自2016年6月30日不再支付应付利息，截至2016年6月30日尚有借款本金26121.58322万元没有归还。 2017年9月19日，东营市中级人民法院立案受理工行东营分行诉合力车轮公司等金融借款合同纠纷一案，工行东营分行提出诉讼请求：1、请求判令合力车轮公司偿还借款本金26121.58322万元及相应利息2123.104262万元（计算至2017年7月24日）和至实际清偿日止的利息和罚息；2、判决工行东营分行对抵押的财产具有优先受偿权；3、……。2017年12月29日，东营市中级人民法院作出（2017）鲁05民初308号民事判决书，对上述查明事实作出认定，认为合力车轮公司与工行东营分行签订的《工银鲁银团2013年东城字0001号中国银行业协会银团贷款合同》，合力车轮公司与工行东营分行签订的《工银鲁银团2013年东城（抵）字0001号抵押合同》等均是当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，工行东营分行依约履行了合同义务，但合力车轮公司自2016年6月30日起不再支付应付利息，已构成违约。工行东营分行主张因合力车轮公司违约合同自2016年6月30日提前到期，并要求合力车轮公司偿还借款并支付利息、罚息的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。合力车轮公司以其所有的土地使用权提供抵押担保，工行东营分行作为抵押权人有权在9200万元范围内就该担保财产优先受偿。并判决：一、合力车轮公司于本判决生效之日起十日内偿还工行东营分行借款本金人民币26121.58322万元、利息人民币2123.104262万元及自2017年7月25日起至实际偿还之日的利息（计算方法：以借款本金人民币26121.58322万元为基数，按年利率7.7175%计算）；二、工行东营分行对合力车轮公司所抵押的东（开）国用(2012)第031号、东（开）国用(2011)第038号、东（开）国用(2010)第045号土地使用权，在人民币9200万元范围内享有优先受偿权；三、…… 另查明，2019年12月16日，东营市中级人民法院裁定受理合力车轮公司的破产清算申请，并将案件移交本院审理，本院指定上海市锦天城律师事务所担任合力车轮公司的破产管理人。 原告为证明其主张，另提交了以下证据： 一、2012年7月10日的被告董事会决议一份。拟证明被告董事会同意被告以自有的土地、厂房以及设备等资产抵押。 二、2013年8月20日的被告《承诺函》一份。拟证明被告承诺“因房产尚未办理所有权证，如果出现违约，同意与土地使用权一并处置，所得价款优先用于归还工行贷款本息债务”。 三、建设用地规划许可证三份、建设工程规划许可证五份、建设工程施工许可证五份。拟证明被告土地及地上建筑物已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，不应当认定违章建筑。 被告质证认为，对于董事会决议，原告代理人称在另案中有原件，与事实不符，因为另案中提交的董事会决议也是复印件，所以对于其真实性，被告代理人需要向合力公司的全体董事会成员进行核实，即便假定董事会决议的真实性，本案争议的焦点问题是案涉土地上没有产权证，甚至是大部分没有建设工程许可证的房产抵押效力问题，这是一个单纯的法律问题，而不是当事人的意思自治原理，所以说如果案涉房产不符合设立抵押权的权利基础，所谓的董事会决议以厂房抵押的意思表示也是无效的，并且该决议中的厂房也没有明确具体的项目和范围。庭后被告回复对董事会决议的真实性无异议。被告对于承诺书的真实性没有异议，质证意见原则上同上，另外在该承诺书中明确了车间尚未办理房屋产权证，需要在办妥相关证件后，与土地使用权一并抵押给工行东营东城支行，所以说根据该承诺书的意思表示，即便将房产设立抵押也是附条件的，即必须是房产办妥相关证件，所以说原告所主张的房产优先权既无法律依据，也不具备事实条件。对于证据三除生产车间的建设工程规划许可证为真实证件以外，其余的模具车间、成品车间、维修车间、原料仓库建设工程规划许可证事实上均不存在，在本院审理的同类另案中，法院也进行了调查核实，确认其他的建设工程规划许可证及所有的建筑工程施工许可证均是不真实的，对3宗案涉土地的建设用地规划许可证的真实性没有异议。 本院分析认为，对被告对真实性无异议的证据予以认定，对于能否达到原告的证明目的本院将综合分析认定。 本院认为，原被告对原告对用于抵押的土地价款享有优先受偿权均无异议，本案的争议焦点为：原告要求对东（开）国用(2012)第x号、东（开）国用(2011)第X号、东（开）国用(2010)第X号土地的地上附属建筑物享有优先受偿权有无事实及法律依据。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物……从上述规定可以看出，用于抵押的建筑物并非一定是已经取得所有权的建筑物，未取得所有权的建筑物可以抵押。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。第四十九条规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。根据该规定，可以认定违法、违章的建筑物不能抵押、其他建筑应限期办出权属证书。 《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”，因此，仅以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物视为一并抵押。本案的关键在于涉案土地上的建筑物是否属于抵押财产。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。综上，建筑物抵押有效的前提是在建工程依法获准、其他建筑限期办出权属证书。本案中，因地上建筑物均未取得权属证书，原被告对涉案土地上的生产车间已取得建设工程规划许可证没有异议，故原告对涉案土地上的生产车间依法享有优先受偿权。而对于其他建筑物，原告提交的建设工程规划许可证为复印件，被告不认可，且在本院受理的涉案抵押合同的其他案件中，本院亦未查询到相关建设工程规划许可证，因此，抵押土地上的其他建筑物因未取得建设工程规划许可证，因违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，存在被限期拆除或没收实物的可能，在行政机关处理前，上述建筑物法院无法认定为合法，且建筑物能否最终存在尚不确定，因此，上述建筑物不能视为一并抵押。 依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第二百零二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、原告中国工商银行股份有限公司东营分行对东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民初308号民事判决书所判决的就山东合力车轮股份有限公司所抵押的东（开）国用(2012)第X号、东（开）国用(2011)第X号、东（开）国用(2010)第X号土地使用权享有优先受偿权的款项，对上述抵押土地上的生产车间折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。 二、驳回原告中国工商银行股份有限公司东营分行的其他诉讼请求。 案件受理费100元，减半收取计50元，由被告山东合力车轮股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 员 周国防 二〇二一年一月十二日 法官助理 孙东平 书 记 员 门惠惠