山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7891号 上诉人（原审原告）：潍坊金宏混凝土有限责任公司，住所地：潍坊市寒亭区丰华路以西北环路以北。 法定代表人：张丽娟，执行董事。 委托诉讼代理人：刘建余，山东杜根律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘玉华，女，汉族，1971年5月23日出生，住昌乐县。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，山东潍州律师事务所实习律师。 上诉人潍坊金宏混凝土有限责任公司（简称金宏混凝土公司）因与被上诉人刘玉华产品责任纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金宏混凝土公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由青州市永兴食品有限公司承担。事实与理由：一、一审认定检测报告与本案缺乏关联性是错误的。上诉人取样、送检水泥的过程符合行业规范、交易习惯，被上诉人对于水泥取样、送检过程从未向上诉人提出异议。上诉人将水泥及其他混凝土材料、添加剂取样送检进行物理性能检测是行业规定，也是上诉人对混凝土质量进行把关的重要程序。检测报告中也明确了水泥用于兰溪境界项目2＃、3＃，生产厂家为淄博万华水泥有限公司，即上诉人刘玉华所销售水泥的生厂商。虽然该检测报告是上诉人委托的，但是被上诉人从未提出异议，是默示认可的；同时上诉人为了对混凝土质量把关，也不可能以其他供应商的水泥替代被告的水泥送检，且水泥送检期间双方合作融洽，并无矛盾。根据预拌混凝土买卖合同、预拌混凝土出厂发货单上诉人在2017年8月至12月期间一直向位于潍坊市××路××街西北角的兰溪境界项目的2号楼、3号楼提供混凝土，在此期间，该项目混凝土所用水泥均是由被告提供，按照正常逻辑能够推断出该项目混凝土出现质量问题是由被上诉人的水泥不合格造成的。在上诉人提出检测报告证明被上诉人水泥质量不合格的情况下，被上诉人并未举证证明其供应的水泥质量合格，因此被上诉人应承担举证不能的后果，由其承担给上诉人造成的损失。二、依据上诉人与被上诉人对账后的材料入库汇总单、专项审计报告，能够证明在上诉人向兰溪境界项目2号楼、3号楼提供混凝土期间，只有被上诉人一方向上诉人供应水泥。一审以专项审计报告中记载了季林林于2017年1月1日至2017年6月20日期间给上诉人供应过水泥为由，认定上诉人无法证明在2017年7月-12月期间仅有被上诉人一方供应商给上诉人供应水泥是错误的，前后矛盾。根据专项审计报告记载2017年7月-12月期间只有被上诉人给上诉人供应过水泥。季林林只是在2017年上半年给上诉人供应少量水泥，而上诉人是在2017年8月开始给兰溪境界项目的2号楼、3号楼供应混凝土，与被上诉人给上诉人供应水泥期间一致。因北在2017年7月-12月期间仅有被上诉人一方给上诉人供应水泥用于兰溪境界项目2号楼、3号楼的混凝土拌制。即使在2017年7月-12月期间不仅只有被上诉人一家给上诉人供应水泥，也不能证明被上诉人的水泥是合格的。因为根据水泥检测报告，被上诉人供应的水泥质量是不合格的，可以推定是被上诉人的水泥造成了兰溪境界项目2号楼、3号楼部分混凝上强度不合格。三、上诉人是于2019年5月经施工单位通知，了解到兰溪境界项目2号楼、3号楼部分混凝土强度不合格，于是到检测单位调取检测报告才知晓水泥检测质量不合格。一审认为“被上诉人提交的水泥检测报告签发时间是2017年，上诉人明知被上诉人提供的水泥不合格仍然用于制作混凝土，不符合正常的商业交易习惯”，因此认定水泥质量合格。建设工程行业错综复杂，不能因为使用人明知某种产品不合格仍然使用就认定该产品质量合格，这显然是不合逻辑的，更何况本案中上诉人在使用被上诉人供应的水泥期间并不知道其供应的水泥质量不合格。上诉人将混凝土运输至兰溪境界项目施工场地时，施工单位会对混凝土进行初步测试。根据上诉人与金键建设有限公司在2017年5月签订的预拌混凝土买卖合同第四条的约定及混凝土验收规范，混凝土运输至施工场地后，施工单位对混凝土进行见证取样留置试块，以及测试坍落度。根据第五条第四款，双方以混凝土运输单作为验收和对账凭证。根据合同的约定坍落度合格，施工单位便验收使用该混凝土，但坍落度合格并不表示混凝土强度一定达标，且根据水泥检测报告，被上诉人供应的水泥虽然不合格，但是也不是很差的水泥，其检测的平均值与规范标准值相差不大。正是因为被上诉人的水泥质量不合格但又不是很差，才会导致出现兰溪境界项目2号楼、3号楼部分混凝土强度不合格，不是全部混凝土强度不合格，从加固图纸及加固方案中也能印证这一点。根据一审提交的施工人员签字的预拌混凝土出厂发货单，施工单位测试的混凝土坍落度符合规范要求，对混凝土质量也未提出异议的情况下，上诉人也就未调取水泥及其他混凝土材料检测报告。直到2019年5月兰溪境界项目竣工验收时才经专业机构检验部分混凝土强度不合格，施工单位向上诉人索赔后，上诉人到检测单位调取检测报告才知晓被上诉人供应的水泥检测质量不合格；而并不是在被上诉人供应水泥时知哓水泥质量不合格。综上可知，在2017年7月-12月期间被上诉人向上诉人供应的水泥质量不合格，加之一审对于兰溪境界2号楼3号楼检测鉴定报告、加固文件方案、加固工程预算的真实性予以确认，能够证明被上诉人刘玉华因其过错给上诉人造成损失1626161.29元的事实。 刘玉华答辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 金宏混凝土公司向一审院提出诉讼请求：1.判令刘玉华赔偿金宏混凝土公司损失1670000元；2、本案诉讼费用由刘玉华承担。 一审法院认定证据情况：1.金宏混凝土公司提交山东世纪鸢飞会计师事务所出具的专项审计报告一份、材料入库汇总单13份、水泥临时收料单22份、淄博万华出具的散装水泥发货检斤单22份、金宏混凝土公司单位出具的发生额及余额表两份、金宏混凝土公司从季琳琳处购买水泥的单据3张，证明2017年6月20日至10月31日，金宏混凝土公司只从刘玉华处购买水泥，用于生产混凝土。刘玉华质证后对报告书真实性有异议，认为该份报告书是金宏混凝土公司单方形成并没有刘玉华的确认，该报告书与本案没有关联性，该证据没有证明力。对水泥临时收料单、淄博万华出具的散装水泥发货检斤单真实性无法确认，与本案没有关联性。对入库汇总单真实性不能确认，有一些是复印件，一些并非刘玉华本人签字。发生额及余额表是金宏混凝土公司单方制作，真实性无法确认。金宏混凝土公司从季琳琳处购买水泥的单据系金宏混凝土公司与案外人之间的法律关系，仅凭金宏混凝土公司自己的主张和三份单据不能说明金宏混凝土公司与案外人只发生57.68吨的业务。 法院经审查认为，山东世纪鸢飞会计师事务所出具的专项审计报告加盖有山东世纪鸢飞会计师事务所印章，对其真实性予以确认，但该报告所依据的会计资料是金宏混凝土公司单方提供的，且报告中记载季林林于2017年1月1日至2017年6月20日期间给金宏混凝土公司供应过水泥，即金宏混凝土公司的水泥供应商不止刘玉华一家。对材料入库汇总单13份，刘玉华虽不认可，但对其签名并未否认，且刘玉华对其向金宏混凝土公司供应水泥的事实并无异议，对该证据予以采信。水泥临时收料单、散装水泥发货检斤单无刘玉华签字，且刘玉华不认可，不予采信。综上，金宏混凝土公司的该组证据可以证明刘玉华在2017年7月-12月给金宏混凝土公司供应水泥的事实，但无法证明在此期间仅有刘玉华一方供应商给金宏混凝土公司供应水泥。 2.金宏混凝土公司提交2017年6月28日-2017年9月27日检测报告27份，证明刘玉华所供水泥存在质量问题，应当赔偿金宏混凝土公司损失。刘玉华质证后对水泥检测报告真实性无法核实，认为金宏混凝土公司应当提供证据的来源，检测单位并非是具有公信力的鉴定单位，检测结果没有证明力，检测报告中都没有出现检测地点和样品编号，根本无法确定该水泥是刘玉华提供。金宏混凝土公司送检的沙子的数量是3200吨，对碎石的送检对应数量是3200吨，粉煤灰的送检数量是仅为400吨，混凝土添加剂的送检没有对应数量，金宏混凝土公司提供的第一组证据所涉及的上述主材的采购数量远远大于所送检的数量，送检的材料产地与金宏混凝土公司实际采购的供货商目录明显不相符，对证据不认可。 法院经审查认为，上述检测报告中载明委托监测仅对来样负责，而检测样品的委托单位系金宏混凝土公司，金宏混凝土公司并未提交证据证明刘玉华参与了取样，且刘玉华对该证据不认可，该证据无法证明检测的水泥样品系刘玉华供应，无法证明与本案的关联性，对该组证据不予采信。 3.金宏混凝土公司提交预拌混凝土买卖合同、预拌混凝土出厂发货单5册，兰溪境界2、3号楼混凝土检测鉴定报告、加固文件方案、加固工程预算单各两份，证明兰溪境界2、3号楼混凝土由金宏混凝土公司提供，因刘玉华供应水泥不合格导致金宏混凝土公司混凝土出现质量问题，需要进行加固，加固造价为1626161.29元，应由刘玉华承担。刘玉华质证后认为买卖合同和发货单真实性无法确认，上述证据是金宏混凝土公司对第三人所供商砼的交易资料，与刘玉华没有关联性，不能证明金宏混凝土公司的目的和主张。对其他证据均不认可，加固方案仅在第一页加盖公章，并没有对剩余的20页盖章，同时该份证据是金宏混凝土公司单方制作形成的，该加固方案出具的日期是2020年6月20日，金宏混凝土公司没有任何证据证明该份加固方案涉及的混凝土是本案刘玉华所供水泥制作形成。金宏混凝土公司提供的刘玉华水泥供货时间是2017年，2017年的水泥供货与金宏混凝土公司提及的2020年6月份混凝土问题无关联性。混凝土是由多种材料和成分构成，包含水泥、沙子、石子、粉煤灰、添加剂等多种材料，并且混凝土搅拌之后要根据浇筑的要求进行合理的养护和按技术标准进行搅拌及施工，金宏混凝土公司提及的2、3号楼混凝土现浇板等强度不满足设计，该原因有多种，施工的工艺问、养护、偷工减料等都可能造成强度不够，金宏混凝土公司没有提供充分有效的证据证明涉案的混凝土与刘玉华所供水泥的关联性，更没有证据证明混凝土不合格的原因是刘玉华的水泥造成。加固公司并不是权威的评估单位，出具的工程造价没有任何效力。预算单与刘玉华所提供的水泥没有任何关联性。 法院经审查认为，上述证据可以相互佐证，对其真实性院予以确认。根据上述证据可以证明金宏混凝土公司于2017年8月至2017年12月为兰溪境界2、3号楼供应预拌混凝土，2020年经检测该混凝土不符合国家标准，需要进行加固。但上述证据无法证明混凝土不符合国家标准系因刘玉华供应的水泥不合格造成。 4.刘玉华提交2019年10月31日金宏混凝土公司与刘玉华签订的调解协议书一份，昌乐县人民法院出具的（2019）鲁0725民初1725号民事调解书复印件一份，2019年7月5日金宏混凝土公司出具的民事反诉状复印件一份，证明在昌乐县人民法院审理的案件中本案的金宏混凝土公司已经就水泥质量问题提起过诉求，调解协议约定了双方至此再无其他债权债务，金宏混凝土公司再起诉质量问题纠纷，要求刘玉华承担质量责任没有任何依据，金宏混凝土公司的该起诉行为是恶意诉讼。金宏混凝土公司质证后对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，调解协议及调解书均未涉及因刘玉华提供水泥不合格给金宏混凝土公司造成的损失问题，金宏混凝土公司亦未放弃要求刘玉华赔偿的权利。反诉状法院并未受理，亦未处理。调解协议签订日期是2019年10月31日，是在本案发生之前签订的。 经审查法院认为，金宏混凝土公司对上述证据的真实性无异议，予以确认。根据上述证据可以证明刘玉华曾于2019年起诉至昌乐县人民法院要求金宏混凝土公司支付购买水泥的货款，在该案的处理过程中，金宏混凝土公司曾向法院提交反诉状，要求刘玉华承担因水泥质量不合格造成的损失。2019年10月31日双方达成调解协议。调解协议中未涉及产品质量问题。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点是刘玉华给金宏混凝土公司供应的水泥是否存在缺陷，金宏混凝土公司对此负有举证责任。但金宏混凝土公司提交的现有证据不足以证明刘玉华供应的水泥存在缺陷。理由如下：首先，根据双方提交的证据和当庭陈述，可以认定刘玉华给金宏混凝土公司供应水泥属实，但是金宏混凝土公司的水泥供应商并非仅有刘玉华一家；其次，金宏混凝土公司提交的水泥检测报告中检测的样品水泥无法证明系刘玉华提供；再次，金宏混凝土公司提交的混凝土质量不符合国家标准的检测报告无法证明系因水泥不合格造成；最后，金宏混凝土公司提交的水泥检测报告签发时间是2017年，金宏混凝土公司明知刘玉华提供的水泥不合格仍然用于制作混凝土，不符合正常的商业交易习惯。因金宏混凝土公司无法提交充分证据证明刘玉华供应的水泥存在质量问题，对金宏混凝土公司要求刘玉华承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回潍坊金宏混凝土有限责任公司的诉讼请求。案件受理费19830元，财产保全费5000元，由潍坊金宏混凝土有限责任公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。二审认定的事实与一审基本相同。 本院认为，本案系产品责任纠纷，金宏混凝土公司应对其购买的刘玉华的水泥存在缺陷，该缺陷导致其财产损失承担初步举证责任。一审中，金宏混凝土公司提交的证据不足以证实其主张。对此，一审判决进行了详细的分析说理。二审中，金宏混凝土公司未进一步补强证据证明自己的上诉理由。且二审调查中，金宏混凝土公司自认，2019年金宏混凝土公司与刘玉华水泥买卖合同纠纷案件时，金宏混凝土公司未提出水泥存在质量问题的抗辩，而金宏混凝土公司一审中提交的23份水泥检测报告的出具日期为2017年，金宏混凝土公司的行为与常理不符。据此，综合考虑本案案情，金宏混凝土公司主张刘玉华出售的水泥存在质量问题，该质量问题给金宏混凝土公司造成损失的证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人金宏混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19830元，由上诉人潍坊金宏混凝土有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年一月八日 书记员  田 然