甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）甘执复334号 复议申请人(被执行人):兰州富昌种植养殖场。住所地兰州市城关区盐场堡红柳滩**。 法定代表人:魏应生,该场经理。 委托诉讼代理人:高国军,甘肃诚信律师事务所律师。 申请执行人:兰州农村商业银行股份有限公司麦积山东路支行。住所地兰州市城关区麦积山路(长城山海苑**楼**)。 负责人:王惠珍,该支行行长。 被执行人:兰州翔宇汽车销售服务有限公司。住所地兰州市七里河区南滨河西路**。 法定代表人:谢华荣,该公司执行董事兼经理。 被执行人:甘肃致远商贸集团有限公司。住所。住所地兰州市城关区焦家湾街道东岗东路凯地华丽家族****div> 法定代表人:张凯,该公司执行董事兼经理。 被执行人:张凯,男,汉族,1978年5月18日出生,住兰州市城关区。 被执行人:汪晓燕,女,汉族,1981年9月17日出生,住兰州市城关区。 被执行人:梁杰,男,汉族,1974年1月28日出生,住兰州市城关区。 兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）在执行兰州农村商业银行股份有限公司麦积山东路支行（以下简称农商银行）与兰州富昌种植养殖场（以下简称养殖场）、兰州翔宇汽车销售服务有限公司（以下简称翔宇公司）、甘肃致远商贸集团有限公司（以下简称致远公司）、张凯、汪晓燕、梁杰金融借款合同纠纷一案中，复议申请人养殖场不服兰州中院（2020）甘01执异428号执行裁定书向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兰州中院查明:依据已生效的（2017）甘01民初946号民事裁定书,于2017年12月28日依法作出（2017）甘01执保672号协助执行通知书,依法查封（轮候）了致远公司名下的座落昆明市关上关坡片区电影院【产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号、建筑面积5877.67平方米房产】,并于2018年8月27日作出（2017）甘01民初946号关于农商银行与翔字公司、致远公司、养殖场、张凯、汪晓燕、梁杰金融借款合同纠纷一案的民事判决书,判决:“一、被告翔宇公司向原告农商银行偿还借款本金4000万元、利息7449000元（利息计算截至2017年10月20日）,并承担2017年10月21日至实际付清之日的罚息（以尚借欠款本金为基数,按年利率为11.7%计算）;二、被告翔宇公司付给农商银行律师代理费180000元;三、以上第一、二项款项由被告翔宇公司于判决生效之日起十日内向原告农商银行履行完毕,如到期不能履行,则原告农商银行依法享有对被告致远公司名下的所有的座落于昆明市关上关坡片区电影院［产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号建筑面积5877.67平方米］房产的抵押权,有权对以上抵押财产拍卖、变卖或者以该财产折价所得价款优先受偿;四、被告致远公司、养殖场、张凯、汪晓燕、梁杰对以上第一、二项款项承担连带清偿责任;……”。该判决生效后,翔宇公司、致远公司、养殖场、张凯、汪晓燕、梁杰均未按期履行,农商银行向本院申请强制执行。本院于2019年11月21日，作出（2019）甘01执971号协助执行通知书,依法查封养殖场名下位于兰州市城关区,建筑面积为6898.44平方米［产权证号为:兰房权证（城关区）字第××号］的房产。于2019年12月9日,作出（2019）甘01执971号之一执行裁定书,裁定:“终结本次执行程序。”于2020年6月19日,作出（2020）甘01执恢126号拍卖通知书，在淘宝网司法拍卖平台对养殖场名下位于兰州市城关区产依法进行拍卖。并于2020年7月15日发布拍卖公告,于2020年8月15日10时起至2020年8月16日10时止在淘宝网司法拍卖平台上对养殖场名下位于兰州市城关区进行公开拍卖。 另查明,申请执行人农商银行（原名兰州市城关区农村信用合作联社金源信用社）对致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院［产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号建筑面积5877.67平方米］房产,于2014年12月25日办理最高额120000000元的抵押登记（不动产登记证明号为201456315）；致远公司系翔宇公司股东（持股比例100%）;致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院,甘肃省高级人民法院于2017年8月9日,以（2017）甘执保83号协助执行通知书冻结、本院于2017年8月31日,以（2017）甘01执64号协助执行通知书冻结。 还查明,兰州中院依据已生效的（2017）甘01民初947号民事判决书、于2019年4月23日作出（2019）甘01执640号执行裁定书,裁定：“一、冻结、扣划被执行人致远公司、张凯、汪晓燕、梁杰银行账户内的存款54310610.16元（其中借款本金45000000元、截止2017年10月20日的利息8674021.16元、律师代理费200000元、案件受理费、保全费共计315000元,案件执行费121589元）,尚未计算2017年10月21日至实际付清之日的罚息（以尚欠借款本金为基数、按年利率11.7%计算）及迟延履行期间加倍支付的债务利息。二、申请执行人农商银行依法享有对被执行人致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院［产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号建筑面积5877.67平方米］房产的抵押权,有权对以上抵押财产拍卖、变卖或者以该财产折价所得价款优先受偿。……”依据已生效的甘肃省高级人民法院作出的（2018）甘民初196号民事判决书,本院于2019年10月22日,作出（2019）甘01执1131号执行裁定书,裁定:“一、冻结、扣划被执行人甘肃水木艺术装饰工程有限公司、致远公司、张凯、吴红星在银行账户内的存款50642355元（其中含借款本金40000000元，截止2017年6月20日的利息10224000元,案件受理费295431元,保全费5000元,案件执行费117924元,为计算自2017年6月21日至本息付清之日止的逾期利息（按年利率14.4%计算）及迟延履行期间的债务利息）。……”并于2020年7月23日作出（2019）甘01执1131号之一执行裁定书,裁定:“拍卖被执行人致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院［产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号、建筑面积5877.67平方米］房产。”2020年3月13日,兰州中信房地产土地评估事务有限公司作出中信估字（2020）第0099号《房地产估价报告》,上述房产“评估总价9873.90万元,大写（人民币）玖仟捌佰柒拾叁万玖仟元整。” 兰州中院认为,异议人主张执行法院应当根据法律文书确定的义务执行,必须先拍卖借款抵押财产,才能充分体现合法性和抵押权优先的原则。因本院（2019）甘01执640号、（2020）甘01执恢126号案件,申请执行人农商银行均对被执行人致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院［产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号建筑面积5877.67平方米］房产的均享有抵押权,该二案执行标的达10239383.16元。（2019）甘01执1131号案件对上述房产系首封法院,该案执行标的为50642355元。显然,被执行人致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号建筑面积5877.67平方米］房产不能足额执行上述三个案件。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条第一款规定：被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产,”据此,兰州中院依法冻结并拍卖作为本案被执行人的异议人养殖场名下房产,符合法律规定。综上异议人的异议理由,不能排除本案的执行,其异议请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定,裁定:驳回养殖场的异议请求。 养殖场不服向本院申请复议称：1、依法撤销兰州中院（2020）甘01执异428号执行裁定书；2、请求立即停止对申请人养殖场名下位于兰州市城关区产的执行拍卖措施；3、请求兰州中院依法严格按照（2017）甘01民初946号判决书确定的第三项内容，拍卖被告致远公司名下所有的座落于昆明市关上关坡片区电影院【产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号、建筑面积5877.67平方米］的抵押登记房产。 本院查明的事实与兰州中院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是，在被执行人致远公司财产设定抵押的情况下，兰州中院执行养殖场所有的财产是否合法。首先，债权人对担保人的财产设定抵押权，是为了在债务人不能履行债务时，债权人得以就抵押财产优先受偿，其目的是保障债权的实现。在债务人、担保人、抵押人未对债务承担的先后顺序进行约定的情况下，债权人有权自愿选择先由担保人承担连带保证责任或先实现抵押权，抵押权的设立并不意味着债务人、担保人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人、担保人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。依据已生效的(2019)甘民终383号判决书，翔宇公司为主债务人，养殖场、致远公司、张凯、汪晓燕、梁杰均承担连带责任，致远公司作为抵押人提供抵押物为案涉债务提供物保，该判决书并未对履行顺序、履行金额等作出区别判决，农商银行有权依据该判决申请执行养殖场、致远公司、张凯、汪晓燕、梁杰名下财产。 其次，本案中因（2019）甘01执640号、（2020）甘01执恢126号案件,申请执行人农商银行均对被执行人致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院［产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号建筑面积5877.67平方米］房产的享有抵押权,上述执行的案件执行标的达10239383.16元，（2019）甘01执1131号案件对上述房产系首封法院,该案执行标的为50642355元。显然,被执行人致远公司名下的座落于昆明市关上关坡片区电影院产权证号为昆房权证（昆明市）字第××号、建筑面积5877.67平方米］房产不能足额执行上述三个案件。执行法院对判决确定的应承担连带责任的养殖场名下的其他可供执行的财产采取执行措施，不但完全符合法律规定，而且是为保障申请执行人农商银行实现其合法权利应尽的职责。因此，养殖场认为执行法院先只能在设定抵押的财产范围内进行执行、不足部分才可以拍卖其名下房产的主张，没有法律依据，本院不予支持。兰州中院引用的“被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产,”应为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的第一款，兰州中院表述错误，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回兰州富昌种植养殖场复议申请，维持兰州市中级人民法院（2020）甘01执异428号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  强 峰 审 判 员  朱 华 审 判 员  段 伟 二〇二一年一月五日 法官助理  王小东 书 记 员  张春晓