广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终90号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司茂名市化州支公司。地址：广东省茂名化州市鉴江区****。负责人：翁建，该支公司经理。委托诉讼代理人：陈素萍，阳光财产保险股份有限公司梅州中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：谢美平，女，汉族，1963年3月30日出生，住址：广东省梅州市梅县*******开背。身份证号码：441************44X。委托诉讼代理人：周丹媚，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈彬，男，汉族，1988年4月25日出生，住址：广东省平远县******荷树下。身份证号码：441************076。被上诉人（原审被告）：梅州懿安运输有限公司。地址：广东省梅州市环市***********。法定代表人：张志聪，该公司总经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司茂名市化州支公司（以下简称“阳光保险茂名化州支公司”）因与被上诉人谢美平、陈彬、梅州懿安运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2020）粤1403民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险茂名化州支公司上诉请求：1、改判上诉人在交强险和商业险责任范围内赔偿被上诉人274146.07元，上诉人不服一审判决的金额为17127.34元(171273.41×10%)；2、一、二审案件受理费由被上诉人相应承担。事实与理由:一、根据上诉人查勘核实以及交警事故认定书的说明，被保险车辆粤M*****车属于超载。《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》第二十七条第二款规定：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。一审法院判决上诉人赔付291273.41元，扣除交强险应赔付的120000元，即在商业险免赔：171273.41元×10%=17127.34元。因此，一审判决明显错误，上诉人不服一审判决，不服金额为17127.34元。谢美平辩称，对于免赔10%是免责条款，上诉人没有提交任何证据证明尽了说明和提示义务，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梅州懿安运输有限公司书面辩称，一、《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》是上诉人与答辩人之间的保险条款，答辩人不受该示范条款的约束。答辩人与上诉人之间的保险合同，应当建立在双方真实意思表示相关合同条款中，而上诉人在上诉状中所引述的抗辩条款——《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》，并未作为保险合同的附件，该示范条款不属于答辩人与上诉人之间的合同条款，并且该示范条款也不是具有强制效力的法律法规。因此，答辩人并不受该示范条款的约束，该示范条款在本案中不具有法律效力。二、退一步讲，即使上诉人主张的免责条款——《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》第二十七条第二款已列入双方的保险合同之中，由于该条款系格式条款，上诉人作为保险人依法应对该格式免责条款向投保人进行提示和说明，让被保险人明明白白地消费，但是事实上，在涉案保险合同的签订过程中，上诉人根本未考虑保障投保人的合法权益，在投保过程中根本未就相关保险条款（特别是免责条款）向答辩人进行明确的提示、充分的说明（以上事实，从上诉人一直未能提交相应的投保单、提示告知书或其他有效证据可以佐证）。因此，从本案可以看出，上诉人创设的投保消费环境是有失公正的，投保流程是流于形式的，投保人和被保险人的知情权是未得到有效保障的。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，答辩人认为，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其在上诉状中所主张的“10%绝对免赔”是不具有法律效力的。三、上诉人一审缺席庭审活动，在一审法院确定的举证期限内未依法提交相关证据材料，而且上诉人在二审的举证期限内亦未能提交相关新证据，根据民事诉讼的举证规则，上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求应予驳回。陈彬未进行答辩。谢美平向一审法院起诉请求：一、判令被告阳光保险茂名化州支公司在交强险限额范围内赔偿原告损失120000元；二、判令被告阳光保险茂名化州支公司在第三者商业责任险限额内赔偿原告损失207513.41元，不足部分由被告陈彬、被告梅州懿安运输有限公司承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2020年3月27日，被告陈彬驾驶的粤M*****号重型自卸货车沿X954由梅州市梅县区雁洋镇往白渡镇方向行驶，7时25分许行驶至X9543KM+50M梅县区********超车时，与同方向驾驶无号牌二轮电动自行车的原告谢美平身体发生刮碰，造成原告谢美平受伤及电动自行车轻微损坏的道路交通事故。梅州市公安局梅县区分局交通警察大队于2020年4月14日作出第441************078号《道路交通事故认定书》，认定被告陈彬承担此事故的全部责任；原告谢美平无责任。事故发生后，原告谢美平被送往梅州市梅县区中医医院住院治疗，直至2020年4月16日出院，共住院治疗20天，花费医疗费19774.41元。梅州市梅县区中医医院于2020年4月16日出具《出院疾病证明书》，诊断原告：1、左股骨颈骨折；2、多处挫伤：全身多处软组织挫擦伤；3、右侧卵巢囊肿；4、双侧慢性筛窦炎。出院意见：1、住院期间陪护1人；2、建议休息治疗6个月，休息治疗期间陪护1人；3、加强营养；4、出院后定期复查DR，费用约1000元。2020年7月1日，原告谢美平与阳光财产保险股份有限公司梅州中心支公司作为委托人，委托广东客都法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及致伤方式推断、后续治疗费用进行鉴定。广东客都法医临床司法鉴定所受理后，于2020年7月8日出具粤客[2020]临鉴字第256号《广东客都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，评定原告九级伤残，后续治疗费用15000元。原告为此预交鉴定费3740元。事故发生时，粤M*****号重型自卸货车的驾驶员系被告陈彬、车主系被告梅州懿安运输有限公司。该车在被告阳光保险茂名化州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及限额为100万元的商业第三者责任保险（以下简称三者险）并购买了不计免赔率。事故发生在上述保险期间内。事故发生后，被告梅州懿安运输有限公司先行垫付原告谢美平医疗费19774.41元。被告梅州懿安运输有限公司请求其垫付的费用与本案一并处理，由原告获得保险赔偿款后直接返还到其在中国建设银行股份有限公司梅州仲元支行账户，账号为440********053002710；原告和被告阳光保险茂名化州支公司表示同意。另查，原告谢美平于1963年3月30日出生，户籍所在地为梅州市梅县*******开背。原告父亲谢春生已故，母亲张冬招1932年12月18日出生；谢春生与张冬招生育儿子谢健南已故、女儿即原告谢美平。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。公民因身体健康遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。梅州市公安局梅县区分局交通警察大队于2020年4月14日作出第441************078号《道路交通事故认定书》，认定被告陈彬负事故的全部责任，原告谢美平无责任。当事人对此均无异议，经一审法院审查，该《道路交通事故认定书》认定事实清楚，定责准确，予以采信。关于损失计算。原告要求被告赔偿因此次交通事故造成其损失的请求有法律依据，依法应予支持，但赔偿数额应根据本案证据、本案的具体情况、法律法规和相关规定来审查核实。经查核，原告因此次交通事故造成损失有：1、医疗费，原告因此次交通事故在梅州市梅县区中医医院住院治疗产生19774.41元，有发票、出院疾病证明书、病历等证据证实，可予以支持；2020年5月6日发生复查DR医疗费131元、2020年6月30日发生复查DR医疗费212元，有出院建议和发票证实，予以支持。2、后续复查DR费用1000元，虽有医嘱建议，但实际发生部分已支持，原告该请求不再支持。3、后续治疗费15000元，有粤客[2020]临鉴字第256号《广东客都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》确定，予以支持。4、住院伙食补助费，原告因此次事故住院20天，计算为100元/天×20天=2000元。5、营养费，原告经广东客都法医临床司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残，营养费计算为5000元×20％=1000元。6、残疾赔偿金，原告于2020年3月27日发生的交通事故，可按照广东省2020年全省城镇居民上一年度人均可支配收入48118元/年计算。原告经广东客都法医临床司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残。虽然被告阳光保险茂名化州支公司认为该鉴定委托未征得其同意，但根据广东客都法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书记载：阳光财产保险股份有限公司梅州中心支公司是共同委托人,而被告阳光保险茂名化州支公司代理人也表示按照阳光财产保险股份有限公司的习惯,交通事故案件都是由出险地的支公司负责对案件进行跟踪处理，被告阳光保险茂名化州支公司以不知情为由申请重新鉴定理由不成立，一审法院对广东客都法医临床司法鉴定所出具的粤客[2020]临鉴字第256号《广东客都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》予以采信。残疾赔偿金计算为48118元/年×20年×20％=192472元。7、护理费，原告住院20天，故住院期间护理费计算为150元/天/人×1人×20天=3000元。医嘱建议原告出院后休息治疗6个月，休息治疗期间陪护1人，但原告于2020年7月8日定残，未进行护理依赖鉴定，故出院后护理时间计算至2020年7月7日，出院后护理费计算为120元/天/人×1人×83天=9960元。护理费合计为12960元。8、被扶养人生活费，原告于2020年3月27日发生的交通事故，可按照广东省2020年全省上一年度城镇居民人均消费性支出34424元/年计算。至原告定残时，母亲张冬招已年满87周岁，张冬招生育一儿一女，儿子谢健南已故，故被扶养人生活费计算为34424元/年×5年×20％=34424元。9、误工费，原告发生事故时已年满57周岁，达到法定退休年龄，且原告提供的证据不足以证实其有固定收入，原告请求误工费依据不足，不予支持。10、交通费，原告虽未提交正式发票予以证实，但交通费属于必然支出的合理费用，原告住院治疗20天，计算为30元/天×20天=600元。11、精神损害抚慰金，综合原告的伤残等级、其遭受的精神损害及事故责任等情况，对原告精神损害抚慰金酌情核定为8000元。12、鉴定费3740元，有发票证实且属交通事故造成残疾引发的费用，予以支持。13、辅助器具费960元，有发票证实，且结合原告的伤情及住院情况，予以支持。以上合计291273.41元。关于责任承担。此次事故的肇事车辆粤M*****号重型自卸货车在被告阳光保险茂名化州支公司投保了交强险、限额为100万元的商业三者险及不计免赔条款，且事故发生在保险期间内。因此，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，具体赔付如下：1.交强险赔偿部分：原告请求在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金，可予以支持。原告诉请的损失中医疗费19774.41元、复查DR医疗费343元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2000元、营养费1000元，合计38117.41元已超出交强险医疗费用赔偿限额；残疾赔偿金192472元、护理费12960元、被扶养人生活费34424元、交通费600元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3740元、辅助器具费960元，合计253156元已超出交强险死亡伤残赔偿限额。故被告阳光保险茂名化州支公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告120000元。2.超出交强险部分损失为291273.41元-120000元=171273.41元，因被告陈彬负事故的全部责任，而粤M*****号重型自卸货车在被告阳光保险茂名化州支公司投保了限额为100万元的商业三者险及不计免赔条款，且事故发生在保险期间内。虽然被告阳光保险茂名化州支公司抗辩事发时粤M*****号重型自卸货车超载，按照保险合同应该免赔10%，但被告阳光保险茂名化州支公司未提供证据证实已向被告梅州懿安运输有限公司尽到提示说明义务，按照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，三者险免赔条款对被告梅州懿安运输有限公司不产生效力，被告阳光保险茂名化州支公司三者险免赔10%的抗辩理由不成立。因而被告阳光保险茂名化州支公司应在商业三者险赔偿范围内赔偿原告171273.41元。事故发生后，被告梅州懿安运输有限公司先行垫付原告医疗费19774.41元，被告梅州懿安运输有限公司请求其垫付的费用与本案一并处理，由原告在获得保险赔偿款中直接返还到其中国建设银行股份有限公司梅州仲元支行账户，账号：440********053002710，原告同意，予以照准。被告阳光保险茂名化州支公司应在商业三者险保险限额内赔付原告171273.41元（该款包括被告梅州懿安运输有限公司垫付的19774.41元医疗费），此款分为两部分支付，其中支付原告151499元，支付被告梅州懿安运输有限公司垫付的费用19774.41元。关于被告梅州懿安运输有限公司主张赔偿其过磅劳务费、驳货费、施救费，不属本案处理范畴，不予处理。案经调解未果。被告陈彬、阳光保险茂名化州支公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司茂名市化州支公司应于判决生效后十日内在粤M*****号重型自卸货车所投保的机动车交通事故责任强制保险限额122000元内赔偿原告谢美平因交通事故造成的损失120000元（该款付至原告谢美平中国工商银行梅州分行账户，账号为621*************451）；二、被告阳光财产保险股份有限公司茂名市化州支公司应于判决生效后十日内在粤M*****号重型自卸货车所投保的商业第三者责任保险限额100万元范围内赔偿原告谢美平因交通事故造成的损失171273.41元，此款分为两部分支付：（一）支付原告谢美平151499元（该款付至原告上述账户）；（二）支付被告梅州懿安运输有限公司垫付的费用19774.41（该款付至梅州懿安运输有限公司中国建设银行股份有限公司梅州仲元支行账户，账号：440********053002710）；三、驳回原告谢美平的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1538元，减半收取769元，由原告谢美平负担85元，被告阳光财产保险股份有限公司茂名市化州支公司负担684元（被告负担部分于判决生效后十日内迳行支付至原告上述账户）。二审中，双方未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉主张，二审争议焦点为：阳光保险茂名化州支公司三者险免赔10%的主张是否成立。阳光保险茂名化州支公司主张发生本次交通事故时粤M*****号重型自卸货车超载，按照保险合同应该免赔10%，而阳光保险茂名化州支公司未能证明其已将保险条款送达给投保人梅州懿安运输有限公司，其已尽到提示说明义务，按照《中华人民共和国保险法》第十七条规定，涉案三者险免赔条款对梅州懿安运输有限公司不产生效力，阳光保险茂名化州支公司的上诉主张不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1538元（已由上诉人阳光财产保险股份有限公司茂名市化州支公司预交），由上诉人阳光财产保险股份有限公司茂名市化州支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 黄伟玲审 判 员 罗锡芳二〇二一年一月二十九日法官助理 苏建东书 记 员 江 逸