浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6727号 上诉人（原审原告）：张竹英，女，1986年12月13日出生，汉族，住浙江省新昌县。 上诉人（原审被告）：杭州尚舟电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道兴五路**汇林科创园**，统一社会信用代码91330109MA2CF8WC7Q。 法定代表人：王晓明。 委托诉讼代理人：陆富、王**，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 被上诉人：立马有喜互联网有限公司，住所地浙江省杭，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道保亿中心****码91330109MA2CGXNC3R。 法定代表人：王晓明。 上诉人张竹英因与上诉人杭州尚舟电子商务有限公司（以下简称尚舟公司）、被上诉人立马有喜互联网有限公司(以下简称立马有喜公司)劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初18293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年11月2日，尚舟公司成立。2018年10月至2019年7月期间，尚舟公司为张竹英制作工资表，认定张竹英2018年10月月薪4000元，其后每月月薪8000元。尚舟公司通过第三方支付张竹英2019年7月至8月工资2674.54元，2019年9月工资1982.4元。2019年9月16日，张竹英办理交接手续并离职。尚舟公司、立马有喜公司均未为张竹英缴纳社会保险。后张竹英向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求尚舟公司、立马有喜公司支付双倍工资差额、工资、加班工资、经济补偿金，2019年12月2日，该委不予受理。 现张竹英起诉至原审法院，其诉讼请求为：一、尚舟公司、立马有喜公司向张竹英共同支付2019年7月至8月被克扣的工资13325.46元、2019年9月1日至9月16日被克扣的工资1858.21元；二、尚舟公司、立马有喜公司向张竹英共同支付2019年5月至9月的加班工资5311.57元（后张竹英申请撤回该项请求）；三、尚舟公司、立马有喜公司共同向张竹英支付未签订劳动合同期间双倍工资差额83840.6元；四、尚舟公司、立马有喜公司共同向张竹英支付解约赔偿金16000元；五、尚舟公司、立马有喜公司承担本案诉讼费、保全费。 原审法院认为：张竹英称其与尚舟公司、立马有喜公司共同存在劳动关系，尚舟公司、立马有喜公司辩称其与张竹英均不存在劳动关系。依据张竹英提供的工资表等有效证据可证明，尚舟公司为张竹英制作工资表，进行考勤并按月发放固定工资，该形式符合劳动关系的特征，故该院采信张竹英关于其与尚舟公司存在劳动关系的陈述意见，劳动关系的建立时间应为公司成立时间，因公司成立之前，劳动关系的相对方尚不存在。而关于张竹英与立马有喜公司的劳动关系，因张竹英证据不足，且用工混同的意见也缺乏依据，故该院不予确认。综上，2018年11月2日至2019年9月16日双方应存在劳动关系。尚舟公司辩称其与张竹英不存在劳动关系，依据不足，该院不予采信。关于2019年7月、8月工资，张竹英收到2674.54元，按照8000元/月标准，尚舟公司尚欠张竹英13325.46元。关于2019年9月1日至16日工资，尚舟公司应支付张竹英4045.98元（8000元/月÷21.75天×11天），张竹英收到1982.4元，尚舟公司尚欠张竹英2063.58元。 关于双倍工资，应计算2018年12月2日至2019年9月16日期间，工资标准应为基本工资，张竹英的工资为固定工资8000元/月，双倍工资差额为76045.98元（8000元×9个月＋4045.98元）。 关于解约赔偿金，张竹英无证据证明尚舟公司通知其解除劳动关系，故张竹英该项诉讼请求的事实依据不足，该院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、尚舟公司于判决生效之日起十日内支付张竹英2019年7月、8月欠付工资13325.46元，9月欠付2063.58元；二、尚舟公司于判决生效之日起十日内支付张竹英双倍工资差额76045.98元；三、驳回张竹英的其余诉讼请求。如尚舟公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由尚舟公司负担，予以免交。 宣判后，张竹英不服，向本院提起上诉称：一审法院未判决由尚舟公司支付违法解除劳动合同赔偿金，系认定事实有误和举证责任分配不当导致该判决错误。具体理由如下：自尚舟公司和立马有喜公司注册成立之日起，张竹英一直担任该公司法务和监事。2019年8月15日，尚舟公司副总汤小明在新聘法务候某到岗之后即向张竹英提出解雇并要求当天办理交接手续，但遭到张竹英拒绝。后，该两公司新任监事杨林标和时任法定代表人毛建敏指示汤小明纠正并要求张竹英于一个月后办理移交手续和终止劳动关系。2019年9月3日，尚舟公司形成股东会决议和案涉《股权转让协议》，免去张竹英监事一职并要求张竹英随法定代表人兼法务总监毛建敏一并于案涉股权变更后移交并离职。同日，毛建敏将尚舟公司上述要求口头通知于张竹英。翌后，张竹英随毛建敏一并于2019年9月16日与尚舟公司办理移交手续和终止劳动关系。亦即，张竹英劳动关系的终止系遵照尚舟公司和各股东的意思即由尚舟公司提出的。故应当依法赔偿。 一审中，张竹英已向法庭提供了案涉《股权转让协议》和《股东会决议》。根据该《股权转让协议》第5、1和5、2条内容并结合毛建敏在其诉尚舟公司劳动争议一案【案号（2019）浙0109民初427号】中所作的“汤小明于2019.8.15要求张竹英当即办理移交和离职手续，此后我系根据董事会要求通知其随我一并离职”之陈述。故，应当认定或推定双方解除劳动关系系由尚舟公司提出的，即系尚舟公司违法解除劳动关系并应给张竹英赔偿。据此，要求：1、撤销原审判决第三项；2、判令尚舟公司向张竹英支付违法解除赔偿金16000元；3、本案诉讼费由尚舟公司负担。 尚舟公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院事实认定错误，导致法律关系认定错误，进而做出错误判决。第一，张竹英与尚舟公司之间并不存在真实的劳动关系。根据尚舟公司提交的裁判文书网搜集的案件资料，张竹英长期跟随毛建敏从事非法公民代理活动，往往都是采用假借签订《劳动合同》或者《聘用合同》作为公司“员工”代理诉讼活动，并未真的作为合同单位的固定员工进行工作。故其会进入尚舟公司活动，亦是因为毛建敏个人指定聘用，并非尚舟公司与张竹英之间达成真实聘用合意，张竹英系杭州名人名家环境艺术研究所（以下简称名人名家研究所）的员工，其老板就是毛建敏。在活动期间，张竹英只听从毛建敏的指令从事工作，并不受尚舟公司的安排，而劳动关系中，劳动者应听从用人单位的安排，这一点不符合劳动关系的本质特征。且在毛建敏离开尚舟公司后，张竹英未作任何通知随其离开。由此可见，张竹英与尚舟公司之间并不存在任何直接联系，仅仅是通过毛建敏而建立的间接关系。 第二，尚舟公司与张竹英之间应当是非法劳务派遣关系，而非劳动关系。一审判决认为：“依据张竹英提供的工资表等有效证据可证明，尚舟公司为张竹英制作工资表，进行考勤并按月发放固定工资，该形式符合劳动关系的特征，”但实际上一审法院忽略了张竹英在上诉状所陈述的情况，即相关费用是打入第三方机构名人名家研究所账户内，再由该单位支付给张竹英。并且其个人社保亦是该第三方单位所交，该单位的法定代表人也是毛建敏。显然，综合一审判决所述及上述第一点的情况，张竹英进入尚舟公司活动并接受报酬的形式，并不同于一般的劳动合同关系，而恰恰符合劳务派遣的形式，只有劳务派遣关系的实务中，才会存在用工单位将工薪支付给另一个单位，再由该单位支付给提供劳务者。 无论毛建敏与张竹英是出于何种原因进行如此操作，但该形式实际已经符合劳务派遣的形式。而该第三方机构名人名家研究所并不具备劳务派遣资格，张竹英与尚舟公司之间存在的关系系劳务派遣关系。故张竹英与第三方机构所实际履行的劳务派遣合同系无效合同，应当自始无效，尚舟公司也无需支付张竹英所谓的“工资”。 至于一审判决第二项“双倍工资”亦是基于不存在的劳动关系所产生的，应当一并撤销。 综上，请求：1、撤销一审判决，改判驳回张竹英一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由张竹英负担。 被上诉人立马有喜公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。 二审中，张竹英向本院提交了下列证据： 证据一、张竹英与尚舟公司法务总监毛建敏的微信聊天记录。欲证明尚舟公司于8月15日招到新的法务后要求张竹英交接离职。 证据二、股东会决议的原件。欲证明尚舟公司于2019年9月3日作出股东会决议免除张竹英的公司监事职务，然后下午通知张竹英把公司资料整理好，帮助公司办好工商变更，完成之后离职。 尚舟公司向本院提交下列证据： 证据一、工资和社保发放清单以及银行业务回单。欲证明尚舟公司将相应的工资和社保款项支付给名人名家研究所,由其支付给张竹英，相应的社保也是由名人名家研究所缴纳。实际上张竹英是毛建敏的助理，张竹英的劳动合同也是与名人名家研究所签订，张竹英是名人名家研究所委派到尚舟公司处理法务工作，张竹英与尚舟公司之间不存在劳动关系，双方之间是劳务关系。 证据二、企业信息两份。欲证明毛建敏是名人名家研究所以及浙江金钻影视文化有限公司杭州分公司的法人，结合张竹英一审中的相关陈述，印证张竹英实际上是毛建敏助理的事实。尚舟公司仅是为张竹英制作了当月的劳动报酬，其相应的工资还是由名人名家研究所发放的事实。 尚舟公司对微信聊天记录的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为张竹英与毛建敏具有利害关系，两者的聊天记录内容本身真实性有待考证，不能作为定案依据。尚舟公司对股东会决议的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，认为法律没有规定公司的监事必须由公司员工担任。本院经审查认为，相关聊天内容表明系张竹英自称有人通知其办理工作交接，而毛建敏回复不用理会。因此该聊天记录不能证明尚舟公司以公司名义作出解除劳动合同的意思表示。股东会决议的真实性本院予以确认，但相关决议内容仅表明尚舟公司于2019年9月3日决定免去张竹英的公司监事职务，并不能证明公司通知张竹英解除劳动合同的事实。 张竹英对尚舟公司工资和社保发放清单的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为系尚舟公司单方制作。对银行业务回单的真实性认可，证明目的不予认可，认为该证据恰恰证明其工资由尚舟公司负责支付。本院对银行业务回单的真实性予以确认，但认为本案既无证据证明名人名家研究所属于劳务派遣单位，也无证据证明名人名家研究所与尚舟公司之间存在劳务派遣协议，尚舟公司向名人名家研究所转账张竹英工资和社保的事实，并不足以证明名人名家研究所是张竹英的用人单位，而尚舟公司是用工单位的事实。张竹英对两份企业信息的真实性认可，但对其证明内容和关联性不予认可,认为毛建敏虽是该两家单位的法定代表人，但其在2018.11.2～2019.9.7期间也是尚舟公司和立马有喜两公司的法定代表人，且系法务部门的负责人，故张竹英系毛建敏助理的属性恰恰能进一步证明张竹英与尚舟具有劳动关系的事实。本院对该企业信息的真实性予以认可，但认为张竹英系毛建敏助理的事实并不能否认张竹英与尚舟公司之间存在劳动关系的事实。 被上诉人立马有喜公司既未提供新的证据，亦未发表质证意见。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为:二审法院应该围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。尚舟公司上诉主张名人名家研究所是用人单位，尚舟公司是用工单位，缺乏有效证据予以证明。原审法院依据张竹英实际为尚舟公司提供劳务，尚舟公司为张竹英制作工资表、进行考勤并按月发放固定工资的事实，确认张竹英与尚舟公司之间存在劳动关系，并无不当。张竹英上诉请求尚舟公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，但其并未举证证明尚舟公司实施了解除劳动合同的行为，故原审法院未支持其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，亦无不当。综上，张竹英、尚舟公司的上诉请求均不成立。原审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张竹英、杭州尚舟电子商务有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二一年一月七日 书记员  张诗雯