湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3574号上诉人（原审原告）：刘爱国，男，1973年4月16日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：陈堃，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐广文，男，1960年4月9日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：杜锋文，男，1978年11月25日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：袁新瑞，湖北法正大（襄州）律师事务所律师。上诉人刘爱国因与上诉人徐广文、被上诉人杜锋文合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘爱国及其委托诉讼代理人陈堃，上诉人徐广文，被上诉人杜锋文的委托诉讼代理人袁新瑞接受本院询问。本案现已审理终结。刘爱国上诉请求：1.依法撤销襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初1555号民事判决，改判徐广文、杜锋文共同向刘爱国支付工程款243685.43元并支付利息（从2014年7月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；2.一二审诉讼费由徐广文、杜锋文承担。事实和理由：1.一审法院对于徐广文和杜锋文之间系合伙关系，没有作出认定错误。杜锋文是案涉《玉洁商务会所大理石供货及施工项目承包协议》的签订人，是涉案合同的相对人。涉案工程结算的《玉洁石材供货清单》、工程材料单价的确定均由杜锋文确认，且徐广文在一审答辩时也确认，其对杜锋文确定的工程结算价款不知情，这说明杜锋文对《承包协议》中的价款有决定权。据杜锋文一审陈述的佣金支付，说明杜锋文的佣金是按照工程款的比例发放的，不是由徐广文发放的。一审中，刘爱国提供了其与徐广文的通话录音，徐广文让刘爱国向杜锋文催要工程款，说明徐广文认可杜锋文与其是合伙关系。综上，杜锋文作为案涉协议的签订者，工程单价的确定者，其收入按工程款比例来源于工程结算款，合伙人徐广文且认可其为合伙人的情况下，杜锋文应当对所欠的工程款与徐广文一并对刘爱国承担清偿责任。2.一审法院认定从2020年6月15日即起诉之日计算利息显然错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案施工工程于2014年7月22日交付，依法应从2014年7月22日起计算利息。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。徐广文辩称，其和杜锋文系合伙关系，案涉工程款已超过诉讼时效，工程款和利息都不应支付。杜锋文辩称，1.刘爱国上诉主张其与杜锋文系合伙关系，不成立。《装饰装修工程施工合同》由徐广文一人与湖北玉洁商务服务有限公司签订，杜锋文是施工现场负责人，不是合伙人。案涉工程款由徐广文向刘爱国支付，杜锋文没有向刘爱国支付过任何费用。刘爱国提交的通话录音中徐广文从未提及其和杜锋文是合伙关系,刘爱国也没有提交任何有效证据证明杜锋文和徐广文之间是合伙关系。而且即使杜锋文和徐广文是合伙关系，但从工程结束至本案提起诉讼，时隔六年，刘爱国从未向杜锋文主张过工程款，刘爱国的起诉超过了法律规定的诉讼时效。徐广文上诉请求：1.依法撤销襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初1555号民事判决，改判驳回刘爱国对上诉人徐广文的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由刘爱国承担。事实和理由：1.一审法院以“双方结算工程款时并未约定付款期限”为由认定上诉人关于本案起诉已超过诉讼时效的抗辩不能成立，该认定没有依据，依法应予以纠正。首先，案涉《玉洁商务会所大理石供货及施工项目承包协议》第一条“要求”中约定：付款方式杜锋文先付刘爱国30000元作为预付款，预付款以1-4楼工程完工后结算，其他完工一层结算一层；第九条约定：杜锋文按工程施工进度付款与刘爱国支付工程进度款。其中，“结算”的含义为“结算并支付”。其次，刘爱国确认工程于2014年7月22日完工交付，案涉工程款按照合同约定应在2014年7月22日全部支付完毕。诉讼时效应从杜锋文最后一次付款日即2014年8月6日起算，至刘爱国2020年6月起诉远远超出2年的诉讼时效，刘爱国的诉请应当予以驳回。综上，可以认定双方在合同中已明确约定了付款时间，刘爱国的起诉早已超出诉讼时效，刘爱国对自己权利的漠视及怠于行使行为已导致其丧失了胜诉权。2.一审法院判决否认杜锋文是徐广文的合伙人，认定应由徐广文而非杜锋文向刘爱国承担支付工程款的责任，该认定存在谬误。事实上，徐广文是与杜锋文合作承接了玉洁商务会所的工程，杜锋文负责处理所有采购事项，负责材料供应商的洽谈和采购，且杜锋文已实际收取了全部合作利润。徐广文也是按杜锋文的指示给刘爱国支付工程款,故徐广文和杜锋文系合伙关系。3.据徐广文向湖北玉洁商务服务有限公司提交的工程预算书，一至四楼的石材施工项目总造价为940000元左右，而除去利润差价部分还应向刘爱国支付110多万元。因此，对于杜锋文与刘爱国签订的《石材供货总汇》的真实性，徐广文表示怀疑，不予认可。4.除一审法院认定的已支付给刘爱国880000元工程款之外，2014年8月6日，徐广文还向刘爱国指定的收款人唐某账户支付10000元，该款应予扣减。5.退一步而言，假设刘爱国的起诉未超出诉讼时效，刘爱国应对其涉案合同项下的违约行为承担违约责任。按合同约定的工期，刘爱国延误工期70天，每天罚款1000元，故工程款中应扣减70000元。综上，请求支持其上诉请求。刘爱国辩称，1.工程完工后，刘爱国多次联系徐广文，要求其支付工程款，构成诉讼时效中断。2.案涉工程价款经过杜锋文确认，其应予认可。3.关于还款10000元，刘爱国没有异议。4.2014年6月5日，杜锋文还要求增加工程量，确认工程造价单，故该工程不存在逾期完工情况。杜锋文辩称，刘爱国在完工后六年内未向杜锋文主张权利，即使杜锋文应当承担责任，刘爱国的起诉也超过了诉讼时效。关于合伙，徐广文在一审中没有陈述，也没有提供证据证实其与杜锋文之间是合伙关系。结算单是经过徐广文认可的，杜锋文没有权力决定。刘爱国向一审法院起诉请求：1.判令徐广文、杜锋文共同支付工程款293685.43元；2.判令徐广文、杜锋文以293685.43元工程款为基数从2014年7月4日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率共同支付利息（截止2020年6月5日利息为80393.94元）；3.本案的诉讼费用由徐广文、杜锋文承担。一审法院认定事实：：2013年12月3日，湖北玉洁商务服务有限公司（发包方甲方）与徐广文（承包方乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，由徐广文承包襄阳市玉洁商务会馆室内装饰工程。合同主要内容为：承包方式：包工包料；合同价款：486万元，双方商定本合同工程总价一次包死，结算时不做任何调整；若有设计变更，增减工程量在0.5%以内时，双方互不增减工程总造价，超过时按合同价计算；付款时间分别为：签订施工合同时支付10%，施工队伍进场时支付10%，基础改造、水电隐蔽工程改造完毕并验收合格后支付30%，家私、吊顶、门、基本成型及泥工墙面粘贴工程完工后支付本阶段工程款及增加工程款40%，工程完工验收合格后支付7%，质保金3%；甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金（即合同总造价的20%），并赔偿因其违约给对方造成的损失。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，杜锋文作为该施工现场的技术负责人又于2014年3月21日与刘爱国签订了《玉洁商务会所大理石供货及施工项目承包协议》，主要约定刘爱国以包工包料形式承包玉洁商务会所大理石供货及施工项目，付款方式甲方（杜锋文）先付乙方（刘爱国）30000元作为预付款，预付款以1－4楼工程完工后结算，其他完工一层结算一层。如果甲方款不到位乙方有权停工，后果甲方自负。工程工期从安装之日起四楼2014年3月22日…一楼2014年5月12日。没有特殊原因造成工程延期，甲方对工程队每天罚款1000元。合同还约定甲方按工程施工进度付款与乙方支付工程进度款等内容。随后刘爱国按约对徐广文承包的襄阳市玉洁商务会馆室内装饰工程进行石材供货及安装施工。后因徐广文和湖北玉洁商务服务有限公司双方为玉洁商务会馆室内装饰工程发生争议，施工中变更、增加了施工项目，剩余工程徐广文未进行施工，对刘爱国供货及安装施工亦造成了一定影响，故刘爱国与徐广文直至2014年7月22日完工交付并进行了结算，确认刘爱国工程总价款共计1123685.43元，杜锋文在刘爱国供货及安装费用清单上签字认可。施工期间及完工后徐广文一共支付刘爱国工程款880000元，剩余243685.43元经多次催要，但拖延至今未付，故刘爱国诉至法院，引起诉讼。一审法院另查明：因徐广文和湖北玉洁商务服务有限公司双方为玉洁商务会馆室内装饰装修工程发生争议，湖北玉洁商务服务有限公司遂诉至一审法院，一审法院作出一审判决后徐广文不服又上诉至本院，本院经二审于2019年11月29日判决案涉《装饰装修工程施工合同》因徐广文不具备相应的装饰装修企业资质，该合同应属无效，但基于案涉装修工程已投入使用，故合同中的结算条款可作为双方当事人主张权利的依据。据此撤销了一审判决，判决湖北玉洁商务服务有限公司于判决书生效后十日内支付徐广文工程款91290.08元，并驳回了湖北玉洁商务服务有限公司的其他诉讼请求。一审法院认为，刘爱国与杜锋文签订的《玉洁商务会所大理石供货及施工项目承包协议》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背社会公序良俗，合法、有效，对各方当事人产生法律约束力。本院二审生效判决已认定徐广文作为个人与湖北玉洁商务服务有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，承接了装饰装修工程，且在刘爱国按协议供货并安装完工后，均由徐广文对刘爱国进行结算付款，故对剩余的工程款243685.43元依法仍应由徐广文支付。刘爱国诉称杜锋文与徐广文以合伙的名义与刘爱国签订协议、要求二人共同支付工程款等，未提供相关证据证实，且杜锋文也当庭否认系合伙关系，称其仅是徐广文派驻施工现场的技术负责人，具体负责技术指导、材料验收、督促工期等事宜，是受徐广文委托履行职务与刘爱国签订协议，自始至终均由徐广文和刘爱国直接结算工程款等，故刘爱国诉称的理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。徐广文、杜锋文辩称刘爱国起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权，因双方结算工程款时并未约定付款期限，故一审法院对其该项辩称不予支持。杜锋文还辩称刘爱国未按合同约定完成施工内容，应当核减相应费用，因无充分证据证实，亦不予采信。关于刘爱国主张的利息损失，因双方在合同中未明确约定，依法可从2020年6月15日刘爱国起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、徐广文于判决生效之日起十日内一次性支付刘爱国工程款243685.43元并支付利息（从2020年6月15日刘爱国起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回刘爱国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3456元，由刘爱国负担1205元，徐广文负担2251元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘爱国为证实徐广文和杜锋文系合伙关系以及增加工程量，不存在工期延误的事实，申请装修工人唐某作为证人作证。证人唐某称：杜锋文在工地上负责施工、管理、结算和定价格，其推断徐广文和杜锋文系合伙关系；施工中增加了项目导致工期延后。徐广文为证实其与杜锋文系合伙关系，其提交了新证据，分别为证据一、施工总监李某的证明一份；证据二、经徐广文和杜锋文二人签字确认的2013年12月入场的前期费用50000多元；证据三、杜锋文和供应商签订的协议原件若干。杜锋文为证实其是徐广文委托的现场施工负责人，申请本院调取湖北玉洁商务服务有限公司与徐广文装饰装修合同纠纷一案的庭审笔录和申请证人作证申请书的相关资料。本院依当事人申请，依法调取了该案的庭审笔录和相关证据材料。刘爱国对证人唐某的证言无异议。徐广文对证人唐某的证言无异议。杜锋文称证人的证言不能证明其和徐广文系合伙关系，证人陈述徐广文在施工期间也经常在工地，即说明徐广文认可了自己委托杜锋文签订了相关协议，也认可了工程价款。刘爱国对徐广文提交的证据均无异议，对徐广文拟证实的杜锋文与其合伙承包案涉施工项目也认可；同时，在2014年6月还在签订窗帘等合同，说明一直在施工，不存在刘爱国施工逾期的事实。对于徐广文提交的证据一，杜锋文称：李某和徐广文是多年的朋友，有利害关系，其证言不具有客观性；证人未出庭作证，其证言不符合证据的形式要件；徐广文和杜锋文之间无书面合伙协议，且双方对于合伙盈余亏损如何分担等均未约定，不符合合伙的构成要件。证据二即记账凭证，是杜锋文按徐广文要求记的账，无法证明双方之间存在合伙关系。证据三中其他项目的合同与本案无关，不能证明本案项目的合伙关系；与案涉项目有关的合同，均经徐广文同意后由杜锋文对外签订。刘爱国、徐广文和杜锋文对法院调取的另案的卷宗材料和庭审笔录的真实性均无异议，刘爱国和徐广文均认为上述证据材料不能证明杜锋文不是合伙人的身份，杜锋文则认为其只是徐广文委托的项目施工负责人。本院认为，关于杜锋文在案涉施工项目中的身份问题，从本院调取的玉洁施工工地入场登记表、施工人员登记表载明的内容来看，徐广文是单位负责人身份，现场负责人为杜锋文和李某；杜锋文作为施工人员，工种为设计师，所属公司为深圳装修公司。徐广文和刘爱国一致主张杜锋文与徐广文合伙承建施工项目，无二人签订的书面合伙协议，称系口头约定，杜锋文不认可。诉讼中刘爱国和徐广文虽提供了证人证言、经徐广文和杜锋文共同签字的记账凭证以及杜锋文对外签订的合同原件等证据，主张杜锋文系合伙人之一，但证人唐某、李某均系刘爱国和徐广文各自聘请的施工人员，与刘爱国和徐广文各自存在利害关系，唐某陈述的杜锋文负责合同签订、施工现场管理以及工程款的确认，更符合杜锋文是施工现场负责人的身份；徐广文所提交的记账凭证虽经杜锋文签字确认，仅能证实账目属实，不足以说明杜锋文有分担该费用的意思表示。在已判决生效的徐广文与湖北玉洁商务服务有限公司装饰装修合同纠纷一案中，徐广文从未主张过其与杜锋文系合伙关系，徐广文一审答辩时亦未抗辩杜锋文是合伙人，再结合前述玉洁施工工地入场登记表、施工人员登记表载明的杜锋文的身份，刘爱国、徐广文主张杜锋文与徐广文共同合伙承建案涉施工项目，证据不足，本院不予采信。二审经审理查明：2014年8月6日，徐广文向刘爱国指定的收款人唐某账户转入工程款10000元，刘爱国承认收到该笔款项。刘爱国曾于2015年6月6日、2017年10月23日、2019年3月18日、2019年6月1日向徐广文索要案涉工程款，徐广文一再表示待其与湖北玉洁商务服务有限公司装饰装修合同纠纷一案了结后再说，刘爱国也同意。一审法院认定的事实，与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉合同虽由杜锋文与刘爱国签订，但案涉玉洁商务会所装饰装修合同对外由徐广文承接签订，刘爱国的工程款实际由徐广文支付，在刘爱国和徐广文主张杜锋文系合伙人，证据不足的情况下，徐广文对案涉工程款负有给付义务。关于工程价款，杜锋文与刘爱国进行了结算，杜锋文系徐广文委托的项目负责人，其签字确认的结算单对徐广文具有法律约束力，本院对该结算单予以确认。施工中，增加了施工项目导致工程延期，刘爱国对此不具有违约行为，且双方结算时也没有扣减工程迟延交付的违约金即罚款，因此徐广文上诉主张对结算的工程价款不予认可，要求扣减迟延交付的罚款70000元，本院不予支持，但徐广文已付的刘爱国本人认可的工程款10000元，应从下欠的工程款243685.43元中予以扣减。关于工程款的给付时间以及利息起算点的认定。本案案涉工程于2014年7月22日交付，刘爱国与杜锋文所签订的案涉合同中对于工程款的交付时间约定不明，双方签字确认的结算单也未约定给付期限。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。依照前述规定，工程交付之日即2014年7月22日应视为应付款时间。诉讼中，刘爱国提交了其与徐广文之间的多份通话录音，内容为索要工程款，录音显示徐广文并不否认欠工程款的事实，且一再承诺等其与发包方的诉讼了结后，双方就本案再来协商，刘爱国也表示同意，此行为可以认定双方就付款时间进行了变更。2019年11月29日，法院对发包方与徐广文之间的合同纠纷作出终审判决，2020年6月16日，刘爱国提起本案诉讼。现刘爱国上诉称应从工程完工之日起计付利息，由于双方对付款期限作了变更，故其此项上诉请求本院不予支持。工程款的结算和支付，具有不同含义，不能等同，徐广文上诉称案涉合同中约定的结算条款即为付款时间，本院不予采信，其主张工程款应支付时间为2014年7月22日，本院不予支持。关于诉讼时效，徐广文上诉以及杜锋文述称，均认为刘爱国的起诉超过诉讼时效。本院前述已认定，刘爱国和徐广文变更了工程款的支付时间，即待发包方与徐广文装饰装修合同纠纷一案审结后再来协商，刘爱国于前案结案后半年内提起本案诉讼，未超过三年的诉讼时效。据此，杜锋文和徐广文主张驳回刘爱国的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，刘爱国的上诉请求不成立，徐广文的上诉请求部分成立。当事人二审中提交了新的还款证据，导致本案予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初1555号民事判决；二、徐广文于本判决生效之日起十日内一次性支付刘爱国工程款233685.43元并支付利息（从2020年6月15日刘爱国起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回刘爱国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3456元，由刘爱国负担1205元，徐广文负担2251元。刘爱国预交的二审案件受理费4955元，由刘爱国负担，徐广文预交的二审案件受理费4955元，由徐广文负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二一年一月十八日书记员 袁江龙