江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2852号上诉人（原审被告）：蔡万军，男，1961年6月14日生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁裕达房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区青岛路北侧。法定代表人：郁取英，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨继泽，江苏向天律师事务所律师。委托诉讼代理人：史陆军，江苏向天律师事务所律师。原审被告：李文江，男，1956年9月16日生，住江苏省宿迁市宿城区。原审被告：周飞波，男，1967年9月26日生，住江苏省宿迁市宿城区。原审第三人：宿迁市恒泰建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区华康路北侧。法定代表人：李文江，该公司董事长。破产管理人：江苏广陆律师事务所。委托诉讼代理人：杨绪友，江苏广陆律师事务所律师。上诉人蔡万军因与被上诉人宿迁裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）、原审被告李文江、周飞波、原审第三人宿迁市恒泰建筑工程有限公司（以下简称恒泰公司）代位权纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡万军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回裕达公司对蔡万军的诉讼请求。事实和理由：1.江苏省高级人民法院（2016）苏民终935号民事判决书，确认向裕达公司承担逾期竣工违约责任的是恒泰公司，而非蔡万军，蔡万军对该债务不承担任何责任。2.关于蔡万军是否应对恒泰公司承担逾期竣工违约责任问题。一审法院既没有查清恒泰公司和蔡万军之间是否存在明确的合同约定应由蔡万军承担责任，又没有生效的判决确认作为依据，更没有明确的法律规定作为支持。一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，仅以蔡万军是实际施工人就直接认定蔡万军应当向恒泰公司承担该逾期竣工违约责任是错误的。3.蔡万军等人与恒泰公司之间的转包合同工程款尚未结算，蔡万军认为恒泰公司尚欠两千多万元工程款，在蔡万军与恒泰公司之间尚未结算的情况下，一审法院判决蔡万军承担逾期竣工违约金缺乏依据。4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”而恒泰公司对蔡万军没有明确的债权，所以蔡万军的诉求不能成立。5.即使蔡万军应当承担责任，因为蔡万军与恒泰公司之间是转包合同关系，合同无效，蔡万军仅承担损失过错责任。恒泰公司作为具有专业资质的独立法人，明知转包行为无效，仍然将工程转包，应承担主要过错责任，一审法院判决蔡万军承担全部责任，没有任何依据。裕达公司二审辩称，1.正是因为江苏省高级人民法院（2016）苏民终935号民事判决书确认恒泰公司应向裕达公司承担逾期竣工违约责任，而恒泰公司对蔡万军等人享有追偿权却不积极行使，所以裕达公司以恒泰公司的名义提起本案代位权诉讼。2.蔡万军等人应当承担逾期竣工违约责任。恒泰公司承包涉案工程后又将涉案工程转包给蔡万军、李文江、周飞波施工，蔡万军等人与恒泰公司之间存在转包合同关系。根据建设工程习惯，转包合同以恒泰公司与裕达公司之间的建设工程施工合同为依据，如果没有另行约定，应以恒泰公司与裕达公司之间的建设工程施工合同作为确定逾期竣工违约责任的依据。蔡万军等人作为实际施工人，应当按照合同约定履行施工工期义务，而蔡万军等人没有按照合同约定即使竣工交付，应当承担相应的责任。3.蔡万军主张恒泰公司欠蔡万军等人两千多万元工程款，应当承担举证责任，到目前为止，蔡万军没有举证证实该事实主张。4.裕达公司有权就蔡万军等人造成的损失代为追偿，裕达公司提起本案诉讼符合法律规定。5.关于合同无效后赔偿责任承担问题。蔡万军、李文江、周飞波均是专门从事建筑施工的人员，且李文江是恒泰公司法定代表人，这三人均清楚工程转包的法律后果，不存在恒泰公司与蔡万军等人分担责任的问题。因为蔡万军等人与恒泰公司之间转包合同的约定对蔡万军等人不利，所以蔡万军等人直到现在故意不提交转包合同，既然蔡万军等人不提交转包合同，就应当承担逾期竣工违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。恒泰公司二审述称，请法院依法判决。李文江、周飞波二审期间未到庭发表意见。裕达公司向一审法院起诉请求：判令蔡万军、李文江、周飞波赔偿裕达公司违约金327.6万元，诉讼费62391.2元及迟延履行债务期间的利息（以3338391.2+49540.5为基数，从2016年12月25日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的2倍计算至实际付款之日止），并承担诉讼费、代理费。一审法院认定事实：2007年9月6日，裕达公司与恒泰公司签订建设工程施工合同，约定由恒泰公司承建裕达公司开发的雅蓝国际花园商业街一区、二区、三区的土建、水、电安装工程。2007年9月5日，裕达公司（甲方）与恒泰公司（乙方）签订《协议书》约定，鉴于乙方有意承包甲方开发的“雅蓝国际花园”施工工程。乙方有意购买甲方开发的“雅蓝国际花园”的房屋，但由于公司资金紧张，希望能够以部分工程款来折抵房款，甲方同意以部分工程款来支付购房款。经协商，就乙方以工程款向甲方认购房屋事宜，签订本协议。第四条约定：甲乙双方商定，在“雅蓝国际花园”取得预售许可证以后，乙方愿以认购单价1-2层平均为3800元每平方米，3层以上以平均为2200元每平方米的价格为依据签订房屋买卖合同。2009年6月1日，裕达公司与恒泰公司签订协议，对2007年9月5日签订的协议书第四条协议执行如下：甲乙双方商定，在“雅蓝国际花园”取得预售许可证以后，乙方愿以认购单价1-2层平均为3800元每平方米，3层以上以平均为2200元每平方米的价格为依据签订房屋买卖合同；购房方允许乙方或乙方指定的人购买，所得款项包括按揭贷款，甲方扣除应得部分，余款确保三日内转入乙方或乙方指定购房人账户，且不影响主合同第八条的继续履行。乙方在雅蓝国际花园取得预售许可证一个月后与甲方签订房屋买卖合同，则认购单价依据甲方依照市场需要确定的各楼层的销售价格每平方米下浮50元执行。2010年1月21日，裕达公司（甲方）、恒泰公司（乙方）与李文江、周飞波、蔡万军（丙方）签订《协议书》，内容为：“根据2007年9月5日和2009年6月1日两份协议书约定，甲方同意乙方购买甲方商业街三区B段101、201、301、401、501、601、701、502、503、504、505室，合计总价10348882元，为支付工程款，现乙方决定将此收取的工程款转给丙方所有，作为三位私人购买上述商业用房私人款，甲方也表示接受。本协议书三方共同同意并作为办理之依据。”2010年5月20日，被告李文江、周飞波、蔡万军向原告裕达公司提交一份报告，内容为：“我们（李文江、蔡万军、周飞波）在贵处认购的雅蓝国际商业街三区B段101、201、301、401、501、601、701、502、503、504、505室（以下简称该房屋）；该房屋建筑面积1-2层1088.02m2，3-7层2824.73m2（签合同依实际面积计算）；单价为：1-2层3800元/m2,3-7层2200元/m2。总房款为10348882元。因我们内部原因，购房人周飞波自愿转让该房屋中周飞波名下的所有产权房；共同购买人蔡万军对此无异议。请贵公司在办理房屋交接手续及房产登记手续时，将该房屋周飞波名下的产权房直接办理到李文江名下，涉及该房屋周飞波名下的相关手续也直接由李文江先生办理，请贵公司予以协助办理为感。”2010年6月2日裕达公司（甲方）、恒泰公司（乙方）与李文江、周飞波、蔡万军（丙方）签订《协议书》，内容为：“根据2009年12月10日签订的《商品房认购协议》和2010年1月21日签订的《协议书》，原乙方认购的雅蓝花园商业街三期B段101-701502、503、504、505室（以下简称该房屋），总房款为10348882元，转让给丙方。2010年5月20日甲方收到丙方三人联名报告，周飞波将房屋的共有权自愿转让给李文江，李文江、蔡万军表示同意。对于丙方的报告要求，乙方也表示同意无异议。该房屋的《商品房买卖合同》将由李文江、蔡万军两人与甲方签订，对此乙方、丙方表示同意。甲方再次声明原乙方认购的雅蓝花园商业街三区B段101-701、502、503、504、505室，总房款为10348882元，为支付工程款，乙方决定将此收取的工程款转给李文江、蔡万军所有，作为两位私人购买上述商业用房私人款项，甲方表示接受。本协议书三方共同同意并作为办理之依据。”2010年6月4日，李文江、蔡万军作为共同购买人就上述涉案房屋与裕达公司签订《商品房买卖合同》。2014年裕达公司向宿迁市中级人民法院提起诉讼，要求判令：恒泰公司向裕达公司给付工期延误违约金10520000元（该违约金自2009年8月1日计算至2013年3月8日合计1315天，按照8000元每天计算），本案诉讼费用由恒泰公司承担。事实和理由：“2007年9月6日，裕达公司与恒泰公司签订建设工程施工合同一份，约定由恒泰公司承建裕达公司开发的雅蓝国际花园商业街一区、二区、三区的土建、水、电安装工程，承包方式为包工包料；合同价款为3062.1万元。合同签订后七日内承包人提供施工组织、设计和其他相关报表，因承包人原因造成工期不能按合同约定完成的，工期不得顺延，每延误一天，每幢单体每天罚违约金2000元给发包人；工程质量一次验收不合格的，承包人除无偿返工达到合格标准，并通过竣工验收外，另向发包人支付每幢5万元违约金。在施工合同履行过程中，裕达公司对部分图纸进行设计变更。2008年12月18日，双方召开会议，并形成会议纪要，恒泰公司承诺2009年5月10日主体结构完成，2009年7月31日竣工验收，如不能按照承诺及时完工，承包人除按双方签订的施工合同约定内容外另行接受处罚，处罚标准按安排时间最后一天完成，每拖延一天处以2000元罚款。但恒泰公司没有按照承诺时间完工。恒泰公司于2009年12月10日再次承诺，商业街一区、二区土建安装（合同范围内含增补工程）在2010年6月30日完成竣工验收，商业街三区土建安装（合同范围内含增补工程）在2010年7月30日前完成竣工验收，逾期每天赔偿损失1万元。直至2013年3月8日，涉案工程才取得竣工验收备案表。”宿迁市中级人民法院经依法审理于2015年12月24日作出（2014）宿中民初字第0075号民事判决书，判决如下：“一、宿迁市恒泰建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付宿迁裕达房地产开发有限公司逾期竣工违约金3398931元；二、驳回宿迁裕达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63768元，诉讼保全费5000元，合计68768元，由宿迁裕达房地产开发有限公司负担38768元，宿迁市恒泰建筑工程有限公司负担30000元。”裕达公司与恒泰公司均不服一审判决向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院经依法审理于2016年12月14日作出（2016）苏民终935号民事判决书，判决如下：“一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0075号民事判决；二、宿迁市恒泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付宿迁裕达房地产开发有限公司逾期竣工违约金327.6万元。一审案件受理费63768元，诉讼保全费5000元，合计68768元，由宿迁裕达房地产开发有限公司负担6376.80元，由宿迁市恒泰建筑工程有限公司负担62391.20元。二审案件受理费55045元，由宿迁裕达房地产开发有限公司负担5504.50元，由宿迁市恒泰建筑工程有限公司负担49540.50元。”2017年3月27日，裕达公司向江苏省宿迁市宿城区人民法院申请强制执行，因未发现恒泰公司有其他可供执行财产，江苏省宿迁市宿城区人民法院裁定终结本次执行程序。一审再查明：2018年6月10日，江苏省宿迁市宿城区人民法院裁定第三人恒泰公司进入破产清算程序。2019年8月21日，江苏省宿迁市宿城区人民法院确认包括裕达公司在内的13人债权情况。在破产案件办理过程中，第三人恒泰公司股东或实际控制人未向管理人提供账册，导致无法清算，2019年8月21日江苏省宿迁市宿城区人民法院裁定终结第三人恒泰公司破产程序。一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案在原审审理过程中，第三人恒泰公司进入破产清算程序，虽然裕达公司在破产清算程序中对相关债权予以了申报，法院也予以了确认，但是在法院审理破产清算案件中，第三人恒泰公司股东或实际控制人未向管理人提供账册，导致无法清算，致使破产清算案件因无法进行清算而被法院裁定终结破产程序，彼案中，第三人恒泰公司具有相应的过错，也客观上导致了本案的债权无法通过破产清算程序予以清偿。本案中，裕达公司将雅蓝国际花园商业街商业街一区、二区、三区的土建、水、电安装工程发包给第三人恒泰公司施工，恒泰公司又将涉案工程转包给李文江、蔡万军、周飞波施工。关于蔡万军辩称，涉案工程是由恒泰公司总包，转包给蔡万军、周飞波实际施工，李文江并非实际施工人。一审法院认为，李文江并未出庭应诉，蔡万军陈述李文江并非实际施工人对其不产生法律效力。其次，在裕达公司与第三人一系列的抵偿协议中，蔡万军、李文江、周飞波三人均以丙方的身份出现，如果如蔡万军所述，李文江不是实际施工人，其应该出现在乙方（即第三人恒泰公司的名下）。在2008年12月3日的会议纪要中，其三人的名字均出现在承包方后面。虽然李文江是恒泰公司的法定代表人，但在裕达公司与第三人恒泰公司所签建设工程施工合同履行过程中，恒泰公司将对裕达公司享有的工程债权转给李文江、蔡万军、周飞波，并将上述款项作为购买裕达公司商业用房的私人款项，裕达公司与恒泰公司、李文江、蔡万军、周飞波约定用于抵工程款的房屋亦登记在李文江、蔡万军名下，如李文江仅作为转包人的法定代表人在合同履行过程中，作为实施施工人的蔡万军、周飞波亦不可能同意将相关工程款的权益直接共同转移到其与李文江名下。蔡万军作为转包关系的参与者，并未提供证据证明否定裕达公司所主张的事实。故依法认定李文江、蔡万军、周飞波系实际施工人。裕达公司主张的逾期竣工违约金经江苏省高级人民法院于2016年12月14日判决为327.6万元，第三人恒泰公司作为转包人并未向实际施工人李文江、蔡万军、周飞波进行追偿，故裕达公司以自己的名义行使恒泰公司的债权的诉讼请求，依法予以支持。关于裕达公司主张诉讼费用、迟延履行债务期间的债务利息以及律师费，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：李文江、蔡万军、周飞波于判决生效之日起十日内支付宿迁裕达房地产开发有限公司逾期竣工违约金327.6万元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33508元，保全费5000元，公告费520元，合计39028元，由宿迁裕达房地产开发有限公司负担626元，李文江、蔡万军、周飞波负担38402元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：裕达公司的代位权诉讼理由不能成立，理由如下：1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”裕达公司虽提起代位权诉讼，要求蔡万军、李文江、周飞波赔偿327.6万元违约金等款项，但是其未能举证证实恒泰公司是否对蔡万军、李文江、周飞波享有该债权及债权的数额，应当承担举证不能的法律后果，裕达公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。2.根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条第一款规定：“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。”2019年8月21日，江苏省宿迁市宿城区人民法院裁定终结第三人恒泰公司破产程序，即使恒泰公司对蔡万军、李文江、周飞波享有到期债权，恒泰公司的债权人依法可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配，恒泰公司提起本案代位权诉讼，要求单独享有该债权于法无据，不应予以支持。综上所述，蔡万军的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4469号民事判决；二、驳回宿迁裕达房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费33508元，保全费5000元，公告费520元，合计39028元，由宿迁裕达房地产开发有限公司负担；二审案件受理费33508元，由宿迁裕达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二一年一月十一日法官助理 沈阳书 记 员 陆源