甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3990号上诉人（原审原告）：焦赞，男，1980年4月21日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李令群，甘肃法翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃安博人力资源服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路**金都广场**。法定代表人：马爱玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟言，男，1979年6月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人焦赞与甘肃安博人力资源服务有限公司（以下简称安博公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初7083号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦赞上诉请求：1.请二审法院依法改判由被上诉人向上诉人支付鉴定费480元一次性伤残补助金38597.23元(5513.89元x7个月)、一次性伤残医疗补助金38597.23元(5513.89元x7个月)2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院对上诉人要求被上诉人支付鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求不予支持没有法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇”，该法第三十五条规定“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。“《甘肃省工伤保险实施办法》第八条规定“用人单位应当以职工工资总额为缴费基数按时足额缴纳工伤保险费”。本案中上诉人的月工资为5513.89元，被上诉人应当按照上诉人的工资总额向社会保险经办机构缴纳工伤保险费。但被上诉人为了少缴工伤保险费，故意不按照上诉人的实际工资基数缴纳而只按照2206元、2424元的基数缴纳，违反了《社会保险法》的强制性规定。由于被上诉人未依法为上诉人缴纳工伤保险费，故上诉人的工伤保险待遇依法应当由被上诉人全部支付。但一审法院确无视上述法律规定对上诉人要求被上诉人支付鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的合法诉求不予支持，很显然适用法律不当。安博公司辩称，安博公司与焦赞是委托交纳社保关系，工资基数不是安博公司确定的，其工资基数是其实际用工单位上报，由安博公司代理发放，焦赞上诉的事实安博公司并不知情。焦赞属于兰辉搬运部的员工，依照安博公司与兰辉搬运部的协定，安博公司只是代缴保险费用，安博公司只是被委托方。安博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项。2.本案诉讼费由被上诉人焦赞承担。事实与理由：一、原审法院判令上诉人向被上诉人焦赞支付经济补偿金与事实不符。2015年6月与安博公司签订了劳动合同，但在劳动合同履行期间，顺丰速运有限公司于2015年10月结束了劳务派遣协议，采取雇主承包制，为不影响员工社保缴纳及享受，个人承包的顺丰点部与其公司继续签订社保代理协议，受雇的员工继续在其公司缴纳社保，焦赞于2015年10月自愿受雇于七里河区兰辉托运服务部，此时焦赞与其公司的劳动合同关系已经解除，因焦赞一直未与其公司办理离职手续，其公司曾在2015年10月至2015年12月期间多次致电焦赞本人前来办理解除劳动合同手续，但焦赞本人迟迟不来其公司办理手续，公司将这一情况上报工会，申请单方解除劳动合同，随后得到工会批复，同意劳动合同单方面解除。二、原审法院判令上诉人向被上诉人焦赞支付停工留薪工资和一次性就业补助金与事实情况不符。根据《工伤保险条例》第四十三条规定：用工单位被告承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担，也就是由七里河区兰辉搬运服务部承担工伤责任。综上，请求二审法院支持上诉请求。焦赞辩称，安博公司的上诉请求和事实理由不能成立。安博公司认为双方于2015年10月、2016年6月和焦赞解除劳动合同这之间相互矛盾，用人单位和职工解除劳动合同不可能解除两次。2015年10月上诉人认为是上报工会解除，解除完后，第二次2016年6月又一次解除相互矛盾。解除通知也未向上诉人焦赞送达，焦赞和安博之间具有劳动关系，焦赞和兰辉搬运部从未签订过劳动合同，安博公司的上诉请求和理由是不能成立的。焦赞向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告向原告支付经济补偿金12600元、停工留薪期间工资75600元、一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金44100元、一次性伤残就业补助金44100元、鉴定费480元，合计220980元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月1日，原告焦赞与被告安博公司签订书面劳动合同一份，双方建立劳动关系，合同期限自2015年6月1日至2018年5月31日，约定原告服务的劳动派遣或劳务外包的用工单位为兰州顺丰速运有限公司（以下简称：顺丰公司），原告从事快递员工作。被告为原告办理社会保险手续并缴纳社会保险费用至2016年7月。原、被告均当庭陈述：原告的月平均工资为5513.89元。2016年3月11日，原告在原兰州军区总医院附近收派件时被车撞伤，医院诊断为：右腕舟骨骨折。原告在被告处上班至2016年3月11日。2017年3月8日，兰州市人力资源和社会保障局做出兰人社工伤字[2017]266号《兰州市职工工伤认定决定书》，认定：原告焦赞为工伤；2017年8月28日，兰州市劳动能力鉴定委员会办公室做出兰劳因工鉴字[2017]332号《职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：原告焦赞为伤残拾级。原告支付鉴定费480元。2017年10月30日，原告以被告为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求依法裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金12600元、停工留薪期间工资75600元、一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金44100元、一次性伤残就业补助金44100元、鉴定费480元，合计220980元。2018年2月22日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲案字[2017]276号《仲裁裁决书》，裁决：1、被申请人自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付停工留薪期工资15055.74元（5018.58元/月×3个月）；2、被申请人自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付鉴定费480元；3、驳回申请人其他仲裁请求。原告因不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。另，原告被车撞伤后于2017年4月5日向兰州市七里河区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷之诉。2017年5月12日，该院作出（2017）甘0103民初1922号民事调解书，调解协议内容为：1、被告中国平安保险股份有限公司甘肃分公司在2017年5月28日前向原告焦赞赔付各项损失共计11万元整；2、案件受理费1156元，减半收取578元，由原告焦赞承担。根据原告当庭陈述及本院核实，该案中，中国平安保险股份有限公司甘肃分公司向焦赞共计赔付11万元，具体赔付项目及各项赔付数额现已无法明确。审理中，原告当庭将第二项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付经济补偿金13784.73元、停工留薪期间工资22055.56元、一次性伤残补助金38597.23元、一次性工伤医疗补助金38597.23元、一次性伤残就业补助金38597.23元、鉴定费480元，合计为152111.98元。一审法院认为，原、被告签订了书面劳动合同，双方劳动关系明确。被告虽辩称双方于2015年12月经被告工会同意单方面作出了与原告解除劳动关系的通知，但被告未提交其于当时出具的正式的解除劳动合同通知书以及向原告送达的证据，也未提交其与顺丰公司解除劳务派遣协议的证据，且被告提交的2016年6月30日的解除劳动合同通知书也与其提出的双方已于2015年12月即解除劳动合同的说法互相矛盾，故不能认定双方已于2015年12月解除劳动合同的事实。关于原告与七里河区兰辉搬运服务部（业主李文涛）之间是否存在劳动关系的问题，因原告未与该服务部签订过劳动合同，根据原告陈述，其一直在顺丰公司工作。根据劳动合同法的规定，劳务派遣方式下，用工单位应当履行的义务包括向劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。故即使原告从七里河区兰辉搬运服务部领取过现金，现有证据也无法证明原告已与该服务部建立了劳动关系，故对被告提出的原告已于2015年10月与七里河区兰辉搬运服务部建立劳动关系的辩称一审法院不予采信。对原告主张的判令解除原、被告之间的劳动关系之诉讼请求。被告虽主张双方已于2016年6月30日解除劳动关系，但当时系原告工伤发生后停工留薪期内，被告在停工留薪期内与原告解除劳动关系不符合法律规定，故对被告该辩解一审法院不予采信。因原告于2016年3月11日受伤后再未去被告处上班，且双方的劳动合同已于2018年5月31日到期，之后原、被告也未续签劳动合同，故原、被告之间的劳动关系属于到期后自然终止。对原告主张的判令被告向原告支付经济补偿金13784.73元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）项及第四十六条（五）项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原、被告之间的劳动合同因期满终止，被告也未提交其维持或提高劳动合同条件要求续订劳动合同而原告拒绝的证据，故被告应向原告支付经济补偿金，因此原告主张的被告向其支付经济补偿金13784.73元有事实和法律依据，予以支持。关于原告主张的工伤保险待遇，根据法律规定，劳动者在工作期间发生伤害事故经法定程序被认定为工伤的,有权享受相应的工伤保险待遇。对原告主张的停工留薪期间工资22055.56元之诉请，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于原告未提供医疗机构的病休证明，结合原告的伤情，依据《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，可确定原告的停工留薪期为4个月。故原告主张的停工留薪期工资22055.56元（5513.89元/月×4个月）有事实和法律依据，予以支持。对原告主张的被告向其支付一次性伤残补助金38597.23元、一次性工伤医疗补助金38597.23元、一次性伤残就业补助金38597.23元之诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款之规定，职工因工致残鉴定为拾级伤残的，从工伤保险基金按7个月本人工资的标准支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于本案被告为原告办理了社会保险手续并缴纳社会保险费用至2016年7月，此后停费未缴，而原告系在2016年3月11日受伤，处于工伤保险正常缴费期间,并非是在工伤保险中断缴费之后受伤，且原告未提供其因被告的原因无法提取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的证据，故原告主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，一审法院对原告要求被告支付的请求不予支持。另，原、被告之间的劳动合同现已期满终止，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金。根据《甘肃省工伤保险实施办法》第三十条关于职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由用人单位按7个月本人工资的标准支付一次性伤残就业补助金之规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金38597.23元（5513.89元/月×7个月）。对原告主张的由被告支付鉴定费480元之诉讼请求，根据《甘肃省工伤保险实施办法》第二十三条第一款“参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付”之规定，因被告为原告办理了工伤保险手续，故原告主张的鉴定费应由工伤保险基金支付，其主张由被告支付该项费用于法无据，一审法院不予支持。对原告在（2017）甘0103民初1922号机动车交通事故责任纠纷一案中所获得的赔偿款，因该案结案的调解书中无法显示确定的赔付项目、赔付数额及赔付标准，故对原告主张的由被告向其支付经济补偿金13784.73元、停工留薪期工资22055.56元、一次性伤残就业补助金38597.23元，合计74437.52元之诉讼请求，因有事实和法律依据，予以支持，对其超出部分的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十三条第一款、第三十条之规定，判决：一、确认原告焦赞与被告安博公司之间的劳动关系已解除；二、被告安博公司于判决生效之日起十五日内一次性给付原告焦赞经济补偿金13784.73元；三、被告安博公司于判决生效之日起十五日内一次性给付原告焦赞停工留薪期工资22055.56元；四、被告安博公司于判决生效之日起十五日内一次性给付原告焦赞一次性伤残就业补助金38597.23元；五、驳回原告焦赞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告安博公司负担（被告安博公司于判决生效之日起十五日内一次性给付原告焦赞案件受理费10元）。二审中，焦赞与安博公司未提交新的证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，焦赞因交通事故于2017年4月5日向案外人郭继成、中国平安保险股份有限公司甘肃省分公司提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，请求二被告共同赔偿各项损失131266.98元，其中包括：1.医疗费20476.73元；2.住院伙食补助费600元；3.营养费300元；4.误工费27092元；5.护理费1755.75元；6.伤残赔偿金47534元；7.交通费1058.5元；8.后续治疗费13000元；9.精神抚慰金3000元；10.鉴定费4000元；11.摩托车损失12000元；12.停车费450元。本院认为，焦赞与安博公司于2015年6月1日签订了书面劳动合同，约定焦赞被劳务派遣至兰州顺丰速运有限公司，双方自此确立了劳动关系。安博公司认为2015年10月结束了劳务派遣提前终止劳务派遣协议，采取雇主承包制受雇于七里河区兰辉搬运服务部，双方之间已不存在劳动关系。因其与焦赞解除劳动关系的通知未通知本人，亦无受雇于兰辉搬运服务部的证据，故对安博公司所称不予支持。双方的劳动关系已到期届满，焦赞与安博公司的劳动关系已终止。焦赞因第三人的侵权同时构成工伤的，可以基于民事侵权损害赔偿和工伤保险待遇两种不同的法律关系同时主张权利，但在第三人侵权赔偿案件中项目相同而存在差额的部分应予以保护。关于焦赞上诉主张的鉴定费以及认为安博公司未依法为其缴纳工伤保险费应全部支付工伤待遇。根据《甘肃省工伤保险实施办法》第二十三条第一款之规定，应由工伤保险基金支付。一审对此未予支持并无不当；因焦赞未提交安博公司未缴纳工伤保险费而导致其无法提取伤残补助金、医疗补助金的证据，故该主张不予支持。关于安博公司上诉认为，一审法院判令安博公司向焦赞支付经济补偿金与事实不符。经本院查明安博公司在劳动合同期内并未解除双方的劳动关系，直至劳动关系合同期满而终止，依据劳动合同法第四十六条的规定应支付经济补偿金，一审法院判决支持该经济补偿金并无不当。关于安博公司认为其向焦赞支付停工留薪期工资与事实情况不符。民事侵权赔偿中的误工费是指劳动者因受伤无法工作期间减少的实际收入，工伤保险待遇中停工留薪期工资是指劳动者因工伤停工治疗期间的工资福利收入，两者均是针对劳动者因工伤停工治疗期间实际产生的具体收入损失给予的赔偿，二者原则上是一致的。本案中，焦赞在民事侵权赔偿中已获得误工赔偿，现又主张用人单位支付停工留薪期工资，有重复部分，本着就高不就低的原则，本案中的该部分工资已完全获得了补偿，故不予支持，一审予以支持不当，本院予以纠正。关于安博公司认为向焦赞支付一次性就业补偿金与事实情况不符，焦赞受伤时，其与安博公司劳动关系尚在存续期间，现已届满，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定应由安博公司支付伤残就业补助金，而安博公司主张的其与焦赞的劳动关系已解除，无事实依据，故该理由不予支持。综上所述，焦赞的上诉请求不能成立，予以驳回，安博公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初7083号民事判决第一、二、四项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初7083号民事判决第三、五项；三、驳回焦赞的其他诉讼请求。焦赞预交的二审案件受理费10元由其负担，甘肃安博人力资源服务有限公司预交的二审案件受理费10元由焦赞负担。审 判 长 张亦工审 判 员 王志娟审 判 员 徐晓曦二〇二一年一月十四日法官助理 何卓怡书 记 员 张邴雯