浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9529号 上诉人（原审原告）：浙江杰立建设集团有限公司，住所地：杭州市江干区机场路****，统一社会信用代码：91330104754438551M。 法定代表人：闻卫东，总经理。 委托诉讼代理人：陆大海、黄琬如，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江工业大学工程设计集团有限公司，住所地：，住所地：杭州市下城区朝晖新村**浙工大校内信用代码：91330000143060676L。 法定代表人：单玉川，董事长。 委托诉讼代理人：徐熙，浙江六和律师事务所律师。 上诉人浙江杰立建设集团有限公司（以下简称杰立公司）因与被上诉人浙江工业大学工程设计集团有限公司（以下简称浙工大工程公司）合同纠纷一案，杰立公司不服浙江省杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年10月15日，浙工大工程公司与杰立公司签订《联合体投标协议书》，约定双方组成联合体，共同参加丁桥单元JG0408-21-ａ地块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房设计、采购、施工（EPC）工程总承包投标，浙工大工程公司为牵头人，负责该项目设计及其施工总承包管理工作，杰立公司负责项目施工、管理工作。 2018年11月9日，杭州市城市土地发展有限公司通知浙工大工程公司、杰立公司中标。同日，浙工大工程公司、杰立公司作为承包人与发包人杭州市城市土地发展有限公司签订《建设项目工程总承包合同》，约定：工程名称为丁桥单元JG0408-21-ａ地块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房工程；总建筑面积约86677.08平方米（不含架空层面积），其中地上建筑面积约51854平方米（住宅47710.91平方米、配套公建3002.61平方米、养老用房237.07平方米、社区用房236.32平方米、物业管理办公用房207.56平方米、物业管理经营用房219.84平方米、开闭所64.19平方米、公厕78.65平方米、垃圾房32.7平方米、消控中心64.15平方米），地下建筑，地下建筑面积约34823米；架空层建筑面积1128.8平方米。用地面积约25927平方米。以上建筑面积均为初步设计批复的面积，施工图设计时，在满足相关规范和公租房相关配建指标的条件下，最终的施工图阶段建筑面积以房产测绘面积为准；设计开工日期2018年11月9日，暂定施工开工日期2019年2月18日，工程竣工日期2021年9月9日；合同价339508686元，其中设计费3880000元，建安工程费317618686元，部分工程建设其他费用1410000元，预备费16600000元；等。 2019年2月28日，浙工大工程公司（甲方）与杰立公司（乙方）订立《联合体补充协议书》，约定甲方负责牵头办理前期报批、后期验收、图纸设计审核签发、总承包管理工作；乙方予以积极配合，并负责处理、协调当地关系；甲方不因任何因素影响，均按以下方式计取固定费用：1）、总承包管理服务费=EPC总承包合同价×2.5%，2）、工程设计费=388万元；3）、以上固定费用甲方按以下方式扣留：a、总承包管理服务费，甲方根据EPC总承包合同约定的付款方式向发包人收取工程款后，在转付给乙方的时候，同步按以上第1）条款约定比例自动扣留。b、同EPC总承包合同约定：施工图审查完成15天内支付设计费总额的60%，工程竣工验收合格并出具完整的竣工图后支付设计费总额的10%，工程竣工验收合格、完成各专项验收、项目备案完成档案归档后支付设计费总额的30%（如有应扣款项的，则在扣除应扣款项后无息付清余款）；除以上第1、2条以外，《丁桥单元JG0408-21-a地块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房设计、采购、施工（EPC）工程总承包合同》约定的其他所有责任、权利、义务全部由乙方负责履行、承担相应的法律责任（含所有后期服务等）。还约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本分包补充协议的组成部分，之前双方签订的分包合同中的条款若有与本分包补充协议书不一致的，均以本分包补充协议书为最终约定。 2019年2月28日，建设单位组织对浙工大工程公司设计的案涉工程基坑支护方案进行了专家论证，并形成专家意见。2019年3月10日，浙工大工程公司对项目基坑围护施工图进行修改完善，并书面回复意见。 2019年7月11日，杰立公司向浙工大工程公司发出《关于预算价超合同价的联系函》，载明：本项目工程（丁桥单元JG0408-21-a地块公共租赁房），我方与贵方以联合体形式于2018年10月进行投标，中标合同价为33950.8686万元，总价包干形式。其中设计费388万元，预备费1660万元，工程建设其他费141万元，建安费用31761.8686万元，现按照贵司设计的图纸及2010定额中值取费口径确定建安造价为37394.974万元（参照2018年10月信息价），与合同价差额为5633.1054万元，主要差额在基坑围护及地下室部分，其中基坑围护部分预算价超投标价2411.3574万元（笕丁路侧油管保护措施费约700万元），地下室部，地下室部分预算价超投标价3554万元。首先，作为共同投标联合体一方，贵司的责任就把设计控制在投标报价范围内。任何超出投标报价的设计都属于贵司的责任。而如今根据贵司设计的施工图做出的预算明显超出投标报价。其次，图纸设计初期，我方委托杭州博牛建筑设计咨询有限公司提出了多项优化建议，如地下室层高、地下室桩、地下室桩基、还有近期提出的基础底板厚度等优化建议，贵司均未全力配合。再次，如果是初步设计概算严重不合理。贵我两司应尽快汇同发包方就不合理的初步设计概算进行磋商，积极查找缘由，协商解决。因此，请贵司高度重视，贵司应积极找出原因，抓紧对图纸进行再次审核及优化，把设计调整到投标报价范围内。另外，本工程现已完成地下室桩基工程及围护部分钻孔桩，三轴搅拌桩也已基本完成。本工程目前还在继续施工，但甲方已经停止5月份的工程款的支付和6月份工程款的审核。目前项目资金已难以保证后续施工安排。为了本工程能顺利进行，请贵司把建安工程造价控制在投标概算（31761.8686万元）以内，这是贵司的职责。否则由此造成的一切损失，我司不予承担。同月16日，浙工大工程公司向杰立公司发出回复函，载明的内容为：一、关于预算价是否超合同价、超多少，应以跟踪审计最终审核结果为准。二、在符合现行规范、扩初设计方案的前提下，桩基、基坑围护等均已作了较大的优化设计。三、初步设计方案经各主管部门层层审核、批复，具有一定的严肃性、指导性。请贵司明确指出初步设计具体有哪些不合理，以便各方进行有效商讨。四、建设方多次在周例会上提醒贵方，根据合同约定，不按时提供预算，将停付工程款。在预算未及时提供的情况下，建设方已酌情支付了3、4月份进度款。我们双方既是联合体又分工明确，目前施工现场劳动力投入、施工进度情况极不正常，明显滞后于合同约定工期。请贵司抓紧积极回复建设方发给我们的函，递交有效的赶工措施、施工进度计划；施工现场急需投入必要的劳动力、即刻改变半停工状态。这是贵司的职责，否则由此造成的一切损失，我司不予承担。 根据杭州广厦建筑咨询有限公司2019年7月29日出具的审核报告书，审核结果为本工程送审价39583.9740万元，初审价34351.4168万元，核减5232.5572万元，合同价33950.8686万元，初审价比合同价增加400.5482万元。 2019年9月27日，浙工大工程公司与杰立公司召开设计优化问题碰头对接会议，浙工大工程公司制作了会议纪要。2019年10月16日，杰立公司向浙工大工程公司发出设计优化问题碰头对接会议纪要的回复函，表示不认同会议纪要内容。杰立公司同时还向浙工大工程公司发出了优化建议。2019年10月18日，浙工大工程公司再向杰立公司回函。双方对相关问题始终存在争议。 2020年3月30日，杰立公司起诉至原审法院，请求：1、浙工大工程公司向杰立公司赔偿损失21791249元；2、本案诉讼费由浙工大工程公司承担。 原审法院认为，杰立公司提出本案诉讼主张主要理由是浙工大工程公司作为联合体负责工程设计的一方，未在投标报价范围内进行合理设计，亦未采取必要的优化设计，造成施工费用远超投标价格，应承担相应的赔偿责任。就此，该院认为，杰立公司在现阶段提出本案诉讼请求，缺乏依据，主要理由如下：1、工程尚处于建设阶段，实际损失无法确定。从双方提交的证据看，建设单位所作预算审核的初审价为343514168元，而杰立公司自行核算的工程造价383091184元。但两个价格均为预算价，与最终实际造价并非一个概念。在本案中，杰立公司也提出了对工程预算价进行审核的司法鉴定申请。但即使通过现有设计方案及图纸可以确定工程预算价，仍不能作为实际损失的确定依据。实际损失系工程结算款与项目建设成本之间的差额，在工程未完成的状况下，实际损失是无法确定的。2、浙工大工程公司是否存在过错尚不足以确定。目前浙工大工程公司的设计方案和图纸系根据专家论证的要求进行的修改，目的在于满足项目工程建设的需要，并不能仅凭造价提高就推断出浙工大工程公司在合同履行过程中存在过错。对于成本和造价的问题，各方目前应着力于积极提出优化意见和方案，在符合项目建设要求的前提下降低建设成本，而非主张责任。同时，联合体双方也应通过合理途径将相关问题反馈建设方，寻求平衡各方利益的方法。3、因果关系的联系尚不能明确。实际损失不仅取决于设计方案和正常成本，也与实际管理水平、成本控制等诸多因素有关。即使存在实际损失，也需要根据工程各项落实情况分析损失产生的不同原因，这在现阶段是无法确认的。 市场经营活动必然存在风险，市场主体在参与经营活动时应本着诚实信用的原则行事，妥善处理各项问题。在本案中，双方当事人面对问题应通过平等协商、诚信合作的方式，尽量解决。且如果存在正常造价高于投标价格的情况，联合体仍可通过与建设方的协商解决成本问题。在现阶段诉诸法庭并非解决本案纠纷的妥善方法，杰立公司现要求浙工大工程公司承担赔偿责任，亦不具备相应条件，待结果明确，条件具备时，杰立公司可再行提出主张。综上，杰立公司的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回浙江杰立建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费150756元，由浙江杰立建设集团有限公司负担。 宣判后，杰立公司向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，导致作出错误判决结果，理由如下：一、原审法院认为浙工大工程公司是否存在过错尚不足以确认，认定错误。浙工大工程公司施工图及专项设计不符合小于合同投标价的要求，存在因设计原因导致工程预算价远超投标价的问题。浙工大工程公司在投标价范围内进行图纸设计是基于双方签订的联合体协议的基本义务。中标后，浙工大工程公司进行施工图设计，杰立公司对浙工大工程公司出具的施工图纸的工程预算价进行核算，工程预算价为383091184元，比合同价增加了43582498元，超合同价12.8%，明显超出投标价格合理波动范围。浙工大工程公司以业主单位委托杭州广厦建筑咨询有限公司所做的《工程造价审核报告》，来证明其所出具的施工图纸计算出来的工程预算价在投标价格的合理波动范围内。杰立公司对该报告审核结果不予认可，并已多次提出质疑。由于业主单位审核结果与杰立公司核算结果相差巨大，为证明浙工大工程公司在施工图设计过程中确存在过错，杰立公司一再向法院申请，请求法院指定专业机构对案涉工程施工图纸预算价进行审核鉴定。对于杰立公司否建设完成，均不会影响浙工大工程公司的设计存在问题，导致工程预算价远超投标价，其未完全履行合同义务，更不能以满足项目工程建设需要为由，就忽略工程造价合理性，对其自己的投标报价完全不负责，让杰立公司独自承担因设计问题造成的造价成本增加。二、原审法院认为因果关系的联系尚不能明确，认定错误。浙工大工程公司的设计预算价超过投标价问题是造成工程实际造价增加的直接必然原因。工程设计是控制造价的重要阶段，施工图纸设计完成后，已经能准确地确定了工程造价中的“量”，工程造价中的“量”是指工程项目的实体消耗量，是由施工图纸确定的，是不能随意更改的。如未在设计阶段对工程造价进行有效控制，后续通过优化施工组织设计节约工程造价的可能性很小。尽管施工过程中的人力成本管理、材料成本管理及工期等因素对最终工程造价会造成一定的影响，但工程设计不可否认的是直接必然的影响因素。原审法院认为实际管理水平、成本控制等因素会影响造价，而模糊设计方案这个直接必然的影响因素，认为设计方案与损失之间的联系是不明确的，显然是不合理的。建设工程中，根据专家论证的要求修改设计方案和图纸来节约施工成本，可见工程设计是工程施工造价的直接影响因素。即使原审法院认为实际损失无法确认，但也不应据此而否定浙工大工程公司的过错存在。杰立公司一再强调，设计责任是依据其自身投标价与工程预算价去衡量的，而非工程实际结算款与项目建设成本去衡量。因浙工大工程公司的设计问题，且其不配合设计方案优化，导致杰立公司一直在严重亏损建设。三、浙工大工程公司与杰立公司组成联合体，双方既有分工又有协作。浙工大工程公司除设计责任外，对整个中标项目的实施也应当与杰立公司承担连带责任、损失共担。根据《中华人民共和国招标投标法》第31条规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。联合体的全体成员虽各有分工，但均应对整个中标项目负责，其责任不应具体分工而割裂。浙工大工程公司作为联合体牵头人，更是负责招标项目投标文件的编制和合同谈判活动，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。案涉项目投标文件由浙工大工程公司编制，投标价亏损部分浙工大工程公司应当与杰立公司共同承担,根据公平原则,杰立公司认为双方应当各承担50%。四、即便如原审法院认为的,杰立公司在现阶段提出本案诉讼请求缺乏依据,工程尚处于建设阶段实际损失无法确定,而实际损失系工程结算款与项目建设成本之间的差额。那么根据现有情况,如浙工大工程公司不履行联合体牵头人的义务,不在建设施工过程中对项目建设和杰立公司进行共同管理、共同审核确认成本的话,即使整体工程完成也无法确定项目建设成本,从而实际损失依然无法确定。故浙工大工程公司应当履行联合体牵头人的义务,与杰立公司共同管理项目、共同做好项目成本确认和核算工作。综上，故提起上诉，请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判支持杰立公司一审诉讼请求；二、本案诉讼费由浙工大工程公司承担。 被上诉人浙工大工程公司发表答辩意见称：一、原审法院认定事实正确，浙工大工程公司是否存在过错、尚不足以确认，因果关系亦尚不足以明确。1、在浙工大工程公司的施工图设计完成后，建设方已经委托杭州广厦建筑咨询有限公司对杰立公司提出的工程预算价进行审核，其结论为“初审价比合同价增加400.5482万元”。这说明根据浙工大工程公司出具的施工图纸所计算出来的工程预算价完全是在投标价格的合理波动范围内。2、工程施工行业中投标价与最终决算价肯定会有差额，是正常情况。目前，市场上的中标价格较普遍的情况是按最高投标限价的8.5折左右，在此基础上中标施工企业还会有一定的利润空间。因此，本案中的工程项目是完全可以赢利的工程。当然，这与施工单位合同履行过程中的人力成本管理、材料成本管理、工期及工程质量管理、市场价格变化风险等因素均有直接的关联，但这与工程设计问题无关。3、目前整个工程项目尚未全部施工完毕，杰立公司只是完成了部分工程。业主方也并未与施工方对地下室桩基及基坑围护工程的决算价格进行结算，故本案中根本不具备确定相关工程款数据的前提条件。4、该工程目前仅完成了一小部分基础工程，而工程项目是按整体平衡来考虑报价的，即不能以工程项目中某个分项的赢亏来认定存在问题。整个工程项目在进行投标时的价格就是一个整体报价，个别分项的预算造价与最终的实际造价肯定会有一定偏差。这是工程施工行业在投标过程中的正常现象，施工单位最终是通过平衡各分项工程的成本来尽可能确保整个工程项目能够赢利。因此，不能以工程项目中某一个分项工程出现一定的变数而认为存在问题。5、即使整个项目已经施工完成的情况下，由于业主方对这个工程项目有预备费1660.71万元，此款就是用于应对工程施工中各种变量对工程造价的影响。而业主方也已经表示可对个别项目施工中存在工程量变化进行合理调整，这也会直接影响工程的决算价格。因此，杰立公司目前就认为存在损失也是言之过早。二、即使出现工程施工成本高于最终工程结算价格的情形，该风险也是完全应由杰立公司自行承担。1、杰立公司在上诉状中引用的《中华人民共和国招标投标法》第31条规定是联合体对外（对招标方）责任承担的规定，而杰立公司诉请内容的是关于联合体内部责任分摊问题，该规定不适用于本案。2、案涉《联合体补充协议书》是一份明确联合体内部成员之间权利义务关系的协议。《联合体补充协议》第二条中约定，“1、甲方负责牵头办理前期报批、后期验收、图纸设计审核签发、总承包管理工作”、“2、甲方不因任何因素影响，均按以下方式计取固定费用”、“3、除以上第1、2条以外，《丁桥单元JG0408-21-3地块（原丁桥单元R21-16地块）公共租赁房设计、采购、施工（EPC）工程总承包合同》约定的其他所有责任、权利、义务全部由乙方负责履行、承担相应的法律责任（含所有后期服务等）”。根据上述条款，可见，浙工大工程公司在该项目中只是赚取固定的工程设计费用及管理费，所有因该工程项目所产生的利润及相应风险均应于杰立公司享有及承担。3、决定工程建设成本的是工程初步设计，初步设计由业主方委托第三方完成后才进行的招标，浙工大工程公司的施工图设计系根据初步设计的要求开展，不会对工程量造成实质性改变，杰立公司在投标前就足以预估工程成本，而本案中承包联合体提出的工程投标价格本身就是由杰立公司自行编制确定，再以联合体名义向业主提交，该报价实际与浙工大工程公司没有关联。4、该工程采用的是总价包干的固定总价合同，杰立公司在投标之前就已经对工程投标可能存在的赢亏风险作出了预判，也明知联合体内部成员之间的权利义务约定，并在此基础上确定了投标报价。而浙工大工程公司在合同履行过程中也已经完全按照合同约定的时间、标准完成了自身所应承担的《工程总承包合同》及《联合体补充协议书》项下的义务。因此，本案中因工程价格本身产生风险完全应由杰立公司自行承担。三、浙工大工程公司按合同约定履行义务，在合同履行过程中已在尽力帮助杰立公司节约施工成本，至于成本确认和核算需在工程整体验收之后再行核算。1、浙工大工程公司在合同履行过程中，除需要经过规划等部门审批同意的项目外已经尽可能的通过优化设计帮助杰立公司节约施工成本。2、由于杰立公司的擅自停工行为，已经给业主方及联合体造成了极大损失。浙工大工程公司保留追究杰立公司因其违约行为而给浙工大工程公司造成损失的权利。根据目前情况，业主可能会因杰立公司的迟延施工的违约行为而要求联合体承担违约责任，这会进一步造成损失的扩大。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杰立公司全部上诉请求。 二审期间，杰立公司、浙工大工程公司均未提交新的证据。杰立公司于2020年12月18日向本院申请司法鉴定：就案涉工程设计图纸进行审核。浙工大工程公司认为：本案不需要进行鉴定，且不同意二审中进行鉴定。对杰立公司的鉴定申请，将在本院认为部分予以阐述。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，杰立公司主张浙工大工程公司作为联合体负责工程设计的一方，未在投标报价范围内进行设计，造成施工费用远超投标价格，因此应当承担赔偿责任。但案涉工程尚在施工过程中，杰立公司尚未就工程价款与建设方进行结算，杰立公司诉请主张的工程造价系其自行核算，在损失并未实际发生且损失原因无法确认的情况下，杰立公司要求浙工大工程公司承担赔偿责任，原审法院不予支持并无不当。一审期间，杰立公司申请就浙工大工程公司出具的设计方案及图纸预算价进行司法鉴定，但杰立公司主张的系损失赔偿，在案涉工程并未完工的情况下，实际损失无法确定，且浙工大工程公司出具的设计方案和图纸系根据专家论证的要求进行修改的，杰立公司并无证据证明浙工大工程公司在此过程中存在明显过错，故原审法院对其鉴定申请，不予准许并无不当。二审期间，杰立公司就同一事项再次申请鉴定，本院基于上述理由，亦不予准许。杰立公司与浙工大工程公司通过订立《联合体补充协议》的方式共同承包案涉工程，在案涉工程施工过程中，双方应当根据合同约定履行各自的权利义务，通过平等协商妥善处理争议，在工程尚未完工的情况下，杰立公司要求浙工大工程公司承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150756元，由浙江杰立建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二一年一月二十五日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜