浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终412号上诉人（原审原告）中民能源（江苏）有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖东路9号创意产业园F-312室。法定代表人刘忠于，执行董事。委托代理人卢小龙，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平阳县应急管理局，住所地浙江省平阳县昆阳镇昆雅南路188号。法定代表人潘良东，该局局长。出庭负责人白锡德，该局副局长。委托代理人陈希俊，该局工作人员。委托代理人池方景，浙江九州大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平阳县人民政府，住所地浙江省平阳县县前街10号。法定代表人黄慧，县长。出庭负责人陈朝晖。委托代理人黄进军。原审第三人平阳县水头客货运场站有限公司，住所地浙江省平阳县水头镇客运中心。法定代表人方培敏。上诉人中民能源（江苏）有限公司（以下简称中民能源）因诉平阳县应急管理局（以下简称平阳县应急局）、平阳县人民政府（以下简称平阳县政府）罚款处罚及行政复议一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326行初301号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人中民能源法定代表人刘忠于及委托代理人卢小龙，被上诉人平阳县应急局出庭负责人白锡德及委托代理人陈希俊、池方景，被上诉人平阳县政府出庭负责人陈朝晖及委托代理人黄进军到庭参加诉讼。原审第三人平阳县水头客货运场站有限公司（以下简称水头客货运公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经报浙江省高级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。2019年6月21日，平阳县应急局对中民能源及水头客货运公司作出（平）应急罚[2019]27号行政处罚决定，查明：水头客货运公司与中民能源于2018年5月签订《自储自用加油装置项目合作协议》，约定水头客货运公司提供场所，中民能源提供撬装加油装置，双方合作在水头客运中心的空地上设置撬装加油点，并由中民能源负责管理。水头客货运公司以自用撬装加油点的名义委托第三方安全评估机构对该撬装加油点进行安全预评价和安全验收评价。该撬装加油点于2018年11月14日开始营业，截止2018年11月29日，对平阳县为数汽车修理厂等企事业单位员工车辆进行加油。查实的汽油销售额为51265.25元，剩余未销售92号汽油2.566吨、95号汽油2.014吨。该撬装加油点的92号汽油、95号汽油经抽样鉴定为危险化学品。该撬装加油点为水头客货运公司内部自用加油点，但其与中民能源对外进行经营汽油，该撬装加油点属储存汽油的场所，但未取得储存场所经营危险化学品的经营许可证。据此，认为中民能源及水头客货运公司设置撬装加油点未经许可对外经营危险化学品的行为违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款的规定，依据该条例第七十七条第三款之规定，对中民能源及水头客货运公司作出如下处罚：1.责令停止对外经营汽油；2.没收违法经营的92号汽油2.566吨、95号汽油2.014吨；3.没收违法所得51265.25元；4.处罚款150000元（中民能源及水头客货运公司各75000元）。中民能源不服，向平阳县政府申请复议，平阳县政府于2019年10月22日作出平政复决字[2019]43号行政复议决定，维持平阳县应急局作出的行政处罚决定。原判认定：原告于2018年7月13日取得危险化学品经营许可证，获准经营方式为“其他经营”，许可范围为“成品油：煤油、乙醇汽油、甲醇汽油、汽油，柴油[闭环闪点≤60°C]；石油原油；其他危险化学品：甲醇、煤焦油、石脑油、天然气[富含甲烷的]（限于工业生产原料等非燃料用途）、液化石油气（限于工业生产原料等非燃料用途）（经营场所不得存放上述所有危险化学品）（不含刷毒化学品、易制爆化学品、一类易制毒化学品、农药）（以上经营范围涉及行业许可的凭许可证件在有效期内经营）。”根据发证机关江苏省常州市安全生产监督管理局确认，原告经营方式“无危险化学品储存从事批发贸易”。2018年5月，原告中民能源与第三人水头客货运公司签订自储自用加油装置项目合作协议，约定由第三人水头客货运公司提供场地，原告提供加油装置及管理服务，双方合作在水头镇客运中心内设置集成式撬装加油装置。此后，温州市工业设计院、绍兴润和安全技术有限公司、浙江中一寰球安全科技有限公司先后通过了涉案加油装置的设计、安全预评价和安全验收评价，相关评价报告均载明，仅供公司内部车辆使用，不对外营业等相关内容。2018年11月，涉案加油装置开始运营，原告为第三人水头客货运公司、温州鸿捷印业有限公司等企事业单位办理会员充值，并为相关企事业单位上报登记的车辆提供加油服务。2018年11月29日，原平阳县安全生产监督管理局接受举报对涉案加油装置进行检查，发现该内部自用的加油站点对外经营销售92号、95号汽油，故对现场油品进行抽样取证。同日，原平阳县安全生产监督管理局以第三人水头客货运公司涉嫌未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营为由予以立案，并于同日作出平安监查扣[2018]121号查封扣押决定，对涉案加油点的3台汽油加油机予以查封，对34本协议予以扣押，强制措施期限自2018年11月28日至2018年12月28日。经鉴定，从加油机内抽样的92号、95号汽油为危险化学品。12月26日，因案件情况复杂，原平阳县安全生产监督管理局经本单位负责人审批，将办案期限延长至2019年2月28日。12月27日，原平阳县安全生产监督管理局将上述查封扣押措施延长至2019年1月28日。2019年1月23日，平阳县应急局解除上述查封扣押措施。1月25日，平阳县应急局向第三人水头客货运公司作出现场处理措施决定和转移决定，责令停止使用涉案加油装置储存柴油和汽油，将柴油和汽油转移至安全的储存场所。同日，平阳县应急局将涉案装置内储存的0号柴油2.635吨、92号汽油2.566吨、95号汽油2.014吨暂时转移至中石化温州分公司状元油库计量室存储。2月22日，因案情复杂，平阳县应急局再经温州市应急局批准，将办案期限延期到2019年5月28日。5月17日，经向原告法定代表人刘忠于、第三人水头客货运公司委托人方培辉、加油点工作人员周燕来以及蒋加阳、钱昭锋等19个会员企业人员调查，平阳县应急局以原告和第三人为共同违法行为人，向原告及第三人送达行政处罚告知书及行政处罚听证告知书，向其告知拟处罚的事实、依据、拟作出处罚内容，并告知陈述、申辩及听证权利。5月20日，原告提出听证申请。5月28日，平阳县应急局发现涉案加油点仍存在对外提供加油服务行为，故再次以涉案加油点涉嫌未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营，无法保障安全生产为由，作出（平）应急查扣[2019]DD005号查封扣押决定，对涉案加油装置（2台92号汽油加油机，1台95号汽油加油机）进行查封，强制措施期限自2019年5月28日至2019年6月24日。因原告申请延期听证，平阳县应急局于6月10日组织听证会，原告法定代表人刘忠于以原告及第三人委托代理人的身份参加听证。经负责人集体讨论，平阳县应急局以原告及第三人为被处罚人，于6月21日作出被诉行政处罚决定，认定原告及第三人设置撬装加油点未经许可对外经营危险化学品的行为违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款的规定，遂依据该条例第七十七条第三款之规定，对原告及第三人予以如下处罚：1.责令停止对外经营汽油；2.没收违法经营的92号汽油2.566吨、95号汽油2.014吨；3.没收违法所得51265.25元；4.处罚款150000元（原告及第三人各75000元）。原告不服，于7月25日向被告平阳县政府申请复议，平阳县政府于同日立案。经通知答复、复议期限延长等程序，平阳县政府于10月22日作出被诉行政复议决定，维持被诉行政处罚决定并依法送达各方当事人。另查明，2018年12月28日，因平阳县机构改革，原平阳县安全生产监督管理局的职责由新组建的平阳县应急局负责。原判认为：一、《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”第七十七条第三款规定：“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2014年版《汽车加油加气站设计与施工规范》第3.0.3条规定：“撬装式加油装置可用于政府有关部门许可的企业自用、临时或特定场所。”本案中，原告中民能源取得的危险化学品经营许可证中载明的经营方式为“其他经营”，即“无危险化学品储存从事批发贸易”“经营场所不得存放上述所有危险化学品”，但其与第三人水头客货运公司合作设置的涉案加油点向第三人公司以外的数十家企业车辆以办理会员充值、计量收费等方式提供92号、95号汽油加油服务，显然超出了其经营许可范围，已构成未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营。被告平阳县应急局经立案、调查取证、行政处罚和听证告知、举行听证等法定程序，在法定期限内依据《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款的规定作出被诉行政处罚决定，事实认定清楚，证据确实、充分，法律适用正确，程序合法。被告平阳县政府在收到原告行政复议申请后，依法作出被诉行政复议决定，程序合法，结论正确。二、原告关于涉案加油装置为企业内部使用，加油装置内的油品均是各会员企业委托中迅能源采购，油品为会员企业所有，原告只是受托进行数字化安全管理，不构成对外经营，不需要取得危险化学品经营许可证，被诉行政处罚决定程序违法等主张缺乏事实与法律依据，不予采纳。另外，原告在庭审中对平阳县应急局集体讨论记录中载明的“我们有跟法院行政庭做过沟通”这一内容提出异议，但经释明又未提出回避申请或选择其他法院管辖。原审法院认为，行政机关在行政执法过程中就法律适用等疑难问题与法院进行的沟通交流并非系针对个案处罚结果的确认，属于正常的业务交流范畴，故对原告的主张不予采纳。综上，原告要求撤销被诉行政处罚决定以及行政复议决定的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告中民能源（江苏）有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中民能源（江苏）有限公司负担。上诉人中民能源诉称：一、原判对明确的法律规定视若无睹，作出于法无据、违背法律规定的枉法判决。1.原判以上诉人没有取得危险化学品经营许可证从事经营危险化学品为由，认可被诉行政行为，于法无据。被诉行政行为依据的《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款的规定不能适用于本案企业自用撬装加油装置。根据《国家安全监管总局办公厅关于自用橇装式加油装置安全监管问题的复函》（安监总厅管三函〔2016）30号）规定：“企业自用橇装式加油装置为企业内部加油使用的（不对外经营），不需要进行安全生产许可。企业应按照法律法规和有关标准的要求，认真落实安全生产主体责任，加强自用撬装式加油装置的安全管理工作。”根据该规定，上诉人的自用撬装式加油装置不需要取得危险化学品经营许可证。2.原判认可被上诉人认定橇装加油装置只能一家企业自用，不能多家企业自用，没有法律依据，任何法规都没有对企业自用作数量上的规定。3.中华人民共和国行政诉讼法第三十四条明确规定，被告对作出的行政行为应当提供作出该行政行为所依据的规范性文件。被上诉人以企业自用撬装式加油装置需要取得危险化学品经营许可，并对企业自用作数量上的限定，并没有提供任何规范性文件。被诉行政行为没有法律依据，是于法无据的违法行为。4.根据《国家安全监管总局办公厅关于自用橇装式加油装置安全监管问题的复函》（安监总厅管三函（2016）30号）规定，企业自用橇装式加油装置为企业内部加油使用（不对外经营）。故法律法规并没有对橇装加油装置企业自用作数量上的限定，而仅是禁止对外经营销售属危险化学品的汽油。橇装加油装置并不是危险化学品，法律法规没有禁止撬装加油装置的共享使用，设备共享使用符合国家产业政策。根据法无明文禁止即可为的原则，上诉人的企业自用橇装加油装置设备共享模式并不被法律明令禁止，因此这种模式的企业自用为合法行为。二、原判对被上诉人平阳县应急局负责人集体讨论记录中载明的“我们有跟法院行政庭做过沟通”这一违反法定程序的行为，认为是原审法院与行政机关在行政执法过程中就法律适用等疑难问题进行的沟通交流，并非系针对个案处罚结果的确认，与事实不符，也有违司法中立原则。上述负责人集体讨论记录中载明的完整内容是“我们有跟法院行政庭做过沟通，他们认为一事分罚更合适。”证明就是针对个案所为。三、原判认可被上诉人的证据，违背案件事实。1.被诉行政处罚决定认定的“销售凭证”，系凭空捏造的证据。买卖油品的销售凭证应为汽油增值税发票，而本案上诉人的票据为用于企业自用的管理服务费发票。2.被诉行政处罚决定认定汽油销售额为51265.25元的依据错误。该汽油销售额51265.25元包括中迅能源(浙江自贸区）有限公司的汽油销售额和上诉人的管理服务费。3.原判以协议、调查笔录为依据，认定上诉人的经营模式实质上就是由会员企业向上诉人进行充值购买成品油，但协议没有任何关于上诉人买卖汽油的内容，该认定错误。4.认定案涉橇装加油装置是否企业自用，应依据规范性文件而不是调查笔录。原判以调查笔录内容为依据认定是否企业自用错误。四、原判违反法定程序，是蔑视法律的枉法判决。1.原判违背法律规定，对没有采纳的上诉人提供的以下证据和意见只字不提，没有说明不采纳的理由：（1）证明撬装加油装置无需取得危险化学品经营许可证的《国家安全监管总局办公厅关于自用橇装式加油装置安全监管问题的复函》（安监总厅管三函[2016]30号）；（2）证明企业自用的管理费服务发票；（3）证明被上诉人认定的汽油销售额为51265.25元错误的证据；（4）证明橇装加油装置可多家企业自用的浙江宁波北仑首个企业自用撬装式加油站挂牌启用的证据；（5）上诉人提出的负责人集体讨论记录中载明的行政行为不依据行政法规而是以民法通则、合同法为依据的异议；（6）上诉人提出的被上诉人从事行政处罚决定审核的人员不具有国家法律职业资格的异议。2.最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见明确规定，判决不能未经分析论证而直接使用“没有事实及本院不予支持”之类的表述作为结论性论断。原判公然违背该规定，未经分析论证，直接使用“缺乏事实与法律依据，本院不予采纳”的表述。3.原审法院本应主动回避而未回避，违反法律规定。五、被上诉人平阳县应急局依据系列违法的前置行政强制行为作出被诉行政处罚决定，程序显属违法。六、被上诉人平阳县应急局在行政程序中违法转移的油品里应包含柴油4.06吨，其声称只有2.635吨，与事实不符，涉嫌侵吞企业财产。综上，请求撤销原判和被诉行政行为。被上诉人平阳县应急局辩称：一、上诉人与原审第三人水头客货运公司已构成未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营。《国家安全监管总局办公厅关于自用撬装式加油装置安全监管问题的复函》规定“企业自用撬装式加油装置为企业内部加油使用”；《汽车加油加气站设计与施工GB50156-2012（2014年版）》第3.0.3规定“撬装式加油装置可用于政府有关部门许可的企业自用、临时或特定场所”，上述条文均明确撬装加油装置仅能供企业自用。本案中，上诉人与原审第三人签订的《自储自用加油装置项目合作协议》约定涉案的加油装置所有软硬件设备所有人为上诉人；涉案的《安全预评估报告》和《安全验收评价报告》中明确说明撬装加油装置建设单位为原审第三人，该装置仅供原审第三人公司内部车辆使用，不对外营业，项目运营管理单位为上诉人。涉案加油点向原审第三人以外的数十家企业车辆以办理会员充值、计量收费等方式提供92号、95号汽油加油服务，已超出企业自用的范围，是一种对外经营行为。经调查，上诉人虽与数十家企事业单位签订成品油采购授权委托书、集合批发购油自用委托管理协议书，但上述单位负责人均否认有委托上诉人采购汽油、保管汽油，否认与上诉人存在合作关系，涉案的委托协议书并非双方真实意思表示，各企事业单位负责人亦认为涉案加油点与普通加油站一样，都是对外提供汽油加油服务。上诉人提交非双方真实意思表示的委托协议书，系企图逃避国家对成品油及危险化学品的监管。上诉人的安全员周燕来在接受询问时说明：“涉案加油点和中石化、中石油加油站的经营方式是一样的，加油点和其加油会员是买卖关系，只是该加油点客户是相对固定的会员。”涉案的《自储自用加油装置项目合作协议》明确说明设立撬装加油装置是为上诉人提升品牌影响力，实现投资价值，以上诉人与原审第三人互利共赢为目的。经营行为的表现形式并不局限于销售，通过商品流通或提供相关服务，以此获得品牌价值的提升，获得更高的知名度，占有市场份额等实现投资价值、获得经营利益的行为，都是经营行为。上诉人使用撬装加油装置为原审第三人以外的数十家企业车辆以办理会员充值、计量收费等方式提供92号、95号汽油加油服务，无疑是一种经营汽油的行为。上诉人取得的《危险化学品经营许可证》注明经营方式为“其他经营”，并标注“经营场所不得存放上述所有危险化学品”，其中汽油就包括在内。《关于危险化学品经营许可有关事项的通知》（温安监〔2013〕7号）规定“依据省安监局有关规定，经营场所应当与注册地址保持一致，有多个经营场所的，应做到‘一点一证’”。涉案加油点存在为外来车辆提供加油服务的行为，作为上诉人的经营场所之一存放了《危险化学品经营许可证》中禁止存放的危险化学品，且上诉人没有涉案加油点属地的相关经营许可证，并将撬装加油装置用于对外来车辆提供加油服务，已经超出了其经营许可范围，属于未取得相应经营许可的违法行为。二、被上诉人对涉案金额的认定有事实根据。被上诉人对涉案加油点进行检查时，在加油点办公室的电脑上发现有“加油站管理系统”，该系统显示自2018年11月14日至2018年11月29日，92号汽油加油量为4910.39升，金额为33635.49元，95号汽油加油量为2469.19升，金额为17629.76元，92号、95号汽油累计加油7379.58升，累计金额为51265.25元，并无错误。三、被上诉人从事行政处罚决定审核的人员具有相应资格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。本案中从事行政处罚决定审核的人员系从业多年的工作人员，并非初次从事行政处罚决定审核，因此具有行政处罚决定审核的资格。四、本案并不存在原审法院该回避而未回避的情形。为提高执法队伍的行政执法能力，被上诉人曾就法律适用等疑难问题与原审法院进行过非个案的学习交流，属于正常的业务交流范畴。同时，原审法院在本案开庭时曾进行释明，但上诉人并未提出回避申请或选择其他法院管辖。经过一审庭审，当事人双方已就相关证据进行了细致的举证、质证与辩论，原审法院在充分了解案情后，依据事实与法律作出判决，并未偏袒任何一方。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人平阳县政府辩称：一、原判认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确。1.上诉人取得的《危险化学品经营许可证》不是其在水头客货运公司使用撬装式加油装置对外经营油品的合法依据。上诉人虽然于2018年向常州市应急管理局申领了《危险化学品经营许可证》，但因经营范围和场所的变更，上诉人未就新的经营状况重新申领，不符合安全生产的相关规定。根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款规定：国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。经营危险化学品应该领取危险化学品经营许可证，在许可的范围内经营。根据常州市安全生产监督管理局《关于中民能源（江苏）有限公司危险化学品经营许可证相关问题的复函》，上诉人只能采用除储存设施经营、仓储经营、加油站经营三种模式以外的其他经营模式进行经营且经营场所不得存放危险化学品。由于涉案加油点对原审第三人以外的企业提供加油等服务，则该加油点已经成为实际经营场所，涉案加油点以橇装式加油装置为原审第三人以外的企业提供储存汽油、加油等服务显然超出了其许可范围。原审第三人与上诉人签订合作协议，提供经营场所，共同为会员企业提供加油服务，属违法经营主体。2.上诉人将企业自用的油品用于“会员共享”，理由不成立。首先，上诉人对“企业自用”存在重大误解。根据《汽车加油加气站设计与施工规范GB50156-2012（2014年版）》第3.0.3条橇装式加油装置可用于政府有关部门许可的企业自用、临时或特定场所的规定和安全预评价、设计、安全验收评价中仅为企业内部车辆提供加油服务的规定，涉案撬装加油装置应该仅为原审第三人企业内部车辆提供加油服务，为原审第三人外的其他会员企业提供加油服务不符合“企业自用”的要求，属对外经营行为。此外，“企业自用”含有内部性、排他性的含义，即限定在企业内部范围内使用。如果允许多家企业共享使用橇装式加油装置，那么上述国家标准就没必要明确规定“企业自用”了。其次，《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”因此，安全评价报告所援引的国家强制性标准是有法律明文规定的，上诉人应当遵守。此外，上诉人以原审第三人“企业自用”的名义通过设计、安评预评价和安全验收评价，却在经营过程中擅自将“企业自用”变更为“会员共享”，这不仅违背诚信经营的行业道德，更是意味着经营管理风险的扩大升级，为企业生产经营管理埋下安全隐患。因此，上诉人将“企业自用”解释为多家企业共用，是对法律和国家标准的曲解和误读，于法无据。第三，涉案加油点对外经营事实清楚。关于“对外经营”，只需要认定该经营行为具有外部性和盈利性即可，而不论该经营方式是否为销售这一模式。本案中，涉案加油点为原审第三人以外的企业提供加油、存储油品等服务，并从中受益，即构成“对外经营”。根据大部分会员的谈话笔录等证据表明，将涉案加油点的经营行为评价为“销售”也符合大部分会员的认知，未尝不可。因此，上诉人及原审第三人对外提供加油等服务并获取收益的行为构成“对外经营”，依法可以认定为违法经营行为。第四，上诉人关于违法所得金额的理由并不成立。上诉人提供的管理费服务发票不能证明其经营范围属于企业自用这一事实。本案中，上诉人“对外经营”的范围并不局限于买卖油品，已经包括油品存储、买卖、管理等其他服务。平阳县应急局在作出行政处罚决定前已履行相关调查、听证等法定程序，相关事实认定清楚。上诉人在听证程序中并未对相关金额提出相反证据。平阳县应急局在认定违法经营数额时已经剔除柴油的经营数额和上诉人收取会员卡费的部分，认定违法所得金额51265.25元和销售剩余油品数额92号汽油2.566吨，95号汽油2.014吨与事实相符。虽然上诉人提供的票据金额总数大于平阳县应急局所认定的违法经营数额，但现认定的违法经营数额更有利于上诉人。3.上诉人违法经营危险化学品的事实清楚。2018年5月，上诉人和原审第三人签订《自储自用加油装置项目合作协议》，约定由原审第三人提供场地，上诉人提供加油装置及管理服务，合作在水头客运中心的空地上设置撬装式加油装置，为“会员企业”提供加油服务。此后，涉案加油点以仅为原审第三人企业内部车辆提供加油服务的名义先后通过了该涉案撬装式加油装置的设计、安全预评价和安全验收评价后开始运营。2018年11月29日，平阳县应急局进行执法检查时，发现涉案加油点涉嫌对外经营汽油，并查明涉案加油点于2018年11月14日至11月29日期间为平阳县为树汽车修理厂、温州市张强标牌有限公司等企事业单位员工车辆进行加油，汽油销售额为51265.25元，剩余未销售92号汽油2.566吨、95号汽油2.014吨。平阳县应急局以上诉人和原审第三人违反《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款和《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定为由，于2019年6月21日作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚。4.被诉行政处罚程序合法。平阳县应急局通过立案、调查取证、听证告知、举行听证等法定程序，在法定期限内，认定上诉人和原审第三人未经许可对外经营汽油的行为违反《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款的规定，依据第七十七条第三款的规定作出行政处罚决定，程序合法。5.平阳县政府作出行政复议决定程序合法。上诉人不服被上诉人平阳县应急局所作行政处罚决定，于2019年7月26日申请行政复议。平阳县政府于同日予以立案，于8月2日向平阳县应急局送达《行政复议答复通知书》《自查化解建议函》。期间，向原审第三人寄送《参加行政复议通知书》。2019年8月12日，平阳县应急局提交行政复议答复书及相关证据材料。2019年8月27日，原审第三人提交答辩意见书。因案情复杂，经批准延长办案期限至10月24日。2019年10月23日，平阳县政府作出行政复议决定，并依法送达。二、上诉人关于原判违反法定程序的理由与事实不符，不能成立。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人水头客货运公司未向本院提交书面意见。经审理，原判已经对当事人双方的证据在判决书中予以认证并阐述理由，并不存在上诉人诉称的未经分析论证而直接作出结论性论断之情形。原判对《国家安全监管总局办公厅关于自用橇装式加油装置安全监管问题的复函》（安监总厅管三函[2016]30号）等证据的三性并未予否定，只是因该证据涉及对上诉人的案涉经营行为是否合法的评判，原判在裁判说理部分予以阐述，并不违法。上诉人在一审提交的证据目录中并无其所称的证明橇装加油装置可多家企业自用的浙江宁波北仑首个企业自用撬装式加油站挂牌启用的证据，即便其在一审已作为证据提交，该证据系对相关事实进行描述的新闻报道材料，本身并不涉及多家企业共用橇装加油装置行为合法性的判断，且该材料反映的内容系先确定企业数量和范围后再申请共用橇装加油装置的情形，与本案情形并不相同，不具有类比性，故该证据与本案没有关联，原判未予以采信并无不当。原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。另查明，2019年5月27日，被告平阳县应急局对该加油点进行检查，5月28日，平阳县应急局以涉案加油点涉嫌未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营，无法保障安全生产等为由，作出查封扣押决定，对涉案加油装置（2台92号汽油加油机，1台95号汽油加油机）进行查封。本院认为：本案争议的焦点问题主要是被上诉人平阳县应急局认定上诉人与原审第三人水头客货运公司未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营，违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款的规定，依据第七十七条第三款的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否充分，法律适用是否正确，行政程序是否合法。从被诉行政处罚决定认定的事实看，被上诉人平阳县应急局是认定上诉人与原审第三人共同实施了销售（经营）汽油行为，而根据本案查明的事实，上诉人已经取得危险化学品经营许可证，经营方式为“其他方式”，同时，其营业执照上载明的经营范围包括对橇装加油装置的销售、租赁及运营管理；原审第三人系案涉橇装加油装置设计、安全预评价和安全验收评价时填报的自用企业，原审第三人也的确是作为自用企业在使用橇装加油装置，故如果案涉橇装加油装置的自用企业仅为原审第三人一家单位，且原审第三人作为自用企业没有利用橇装加油装置将从油品批发企业中迅能源所购的油品对外销售营利，显然上诉人与原审第三人之间关于橇装加油装置的使用与运营管理关系不存在违法情形。现争议的问题在于，除原审第三人外，上诉人采取吸收会员的方式随时增加案涉橇装加油装置的“自用企业”数量，使一台橇装加油装置的“自用企业”始终处于不确定的开放式状态，或者说一台橇装加油装置由多家“自用企业”共用共享，是否违法。根据上诉人与其他数十家企事业单位订立“集合批发购油自用委托管理协议”内容看，其他数十家企事业单位均为案涉橇装加油装置的“自用企业”（以下简称其他“自用企业”），上诉人从中收取运营管理费，如上诉人收取的运营管理费中并没有包括销售油品的利润，且没有与原审第三人分成（现有证据除证明原审第三人收取场所租赁费外，并无其他营利），或原审第三人未通过将涉橇装加油装置中的油品销售给其他“自用企业”牟利，则认定上诉人与原审第三人共同对外销售或经营油品，显然事实根据不足。根据《汽车加油加气站设计与施工规范GB50156-2012（2014年版）》第3.0.3条橇装式加油装置可用于政府有关部门许可的企业自用、临时或特定场所的规定，如认定其他“自用企业”不属于政府有关部门许可的自用企业，则上诉人行为的争议在于将案涉橇装加油装置为原审第三人以外的未经政府有关部门许可的企业共用共享是否违法，其实质为上诉人将其经营范围内的橇装加油装置及其运营管理向不符合规定的主体提供经营服务。被诉行政处罚决定将该行为定性为未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营行为，理由尚不充分。换言之，上诉人采取吸收会员的方式随时增加案涉橇装加油装置的“自用企业”数量，使一台橇装加油装置的“自用企业”始终处于不确定的开放式状态，是否违反了法律禁止性规定，被上诉人平阳县应急局应当在查清事实的基础上结合相应的法律规定进行分析判断和违法行为定性并决定是否应予以行政处罚。总之，被上诉人平阳县应急局现认定上诉人与原审第三人未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营，事实和法律依据不足。此外，如果上诉人与原审第三人的行为构成违法经营行为，则该违法行为属于持续或继续性的行为，被上诉人平阳县应急局在作出被诉行政处罚决定前于2019年5月27日检查发现的相关违法事实也应当在本案中作为同一违法行为予以一并处理，被上诉人平阳县应急局作出被诉行政处罚决定时并未考虑该节事实，亦属于认定事实不清。再者，即使认定上诉人与原审第三人未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的理由成立，由于上诉人与原审第三人系两个独立的行为主体，且是否取得相关许可以及获利的情况也各不相同，应查明其各自的违法行为情节轻重、违法所得大小而分别进行量罚。即便认定其应对共同实施的全部违法行为或事实负责，也应在法定量罚幅度内分别予以处罚，即应分别处以10万元以上20万元以下罚款。现被上诉人平阳县应急局对上诉人与原审第三人共同处罚款15万元，并注明对每个违法行为人各处7.5万元罚款，实质相当于对上诉人与原审第三人均予以减轻处罚，缺乏事实根据。同时，如上诉人与原审第三人共同实施危险化学品的违法经营行为成立，则原审第三人的场所租赁费及上诉人收取其他“自用企业”的管理费是否属于违法所得，上诉人与原审第三人之间基于案涉橇装加油装置所产生的管理费以及购油款是否应予以扣除，在认定违法所得时均应予以分析判断，被诉行政处罚决定简单以案涉加油点管理系统显示的数据作为认定违法所得依据，也属于认定事实不清，证据不足。综上，被上诉人平阳县应急局作出被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，量罚不当，依法应予以撤销。被上诉人平阳县政府作出被诉行政复议决定予以维持，亦属认定事实不清，主要证据不足，且法律适用错误，亦应一并予以撤销。上诉人要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的诉讼请求，应予以支持。原判驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项、第八十九条第一款第（二）项及第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326行初301号行政判决；二、撤销平阳县应急管理局作出的（平）应急罚[2019]27号行政处罚决定；三、撤销平阳县人民政府作出的平政复决字[2019]43号行政复议决定。本案二审案件受理费50元，由被上诉人平阳县应急管理局、平阳县人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 许旭东审 判 员 来 敏审 判 员 郑 宇二〇二一年一月八日代书记员 项炯量