浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终651号 上诉人（原审原告）陈策，男，1968年6月3日出生，汉族，户籍所在地浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 委托代理人钟友斌、林春莉，该局工作人员。 上诉人陈策因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原判认定：陈策在温州市鹿城区××街道××村××路××弄××号××层房屋，建于1994年以后，其中登记于《房屋征收情况登记表》（档案号：5-319）测绘图中标示的编号①部位、编号②部位、编号棚〈1〉部位合计面积为46.54平方米，未经产权登记或土地登记，亦未取得建设工程规划许可证或经规划处罚。2019年5月16日，鹿城区执法局对涉案房屋进行立案调查。2019年6月25日，鹿城区执法局作出温鹿综法限拆告字〔2019〕第012-2002号《限期拆除告知书》，因其他方式送达无果，故于同月26日通过政务网站向陈策公告送达。陈策于同年7月4日提出申辩意见并提交了相关材料，申辩意见主要内容为“1、鹿城区执法局无权对农村征收集体土地上的房屋合法性作认定，也无权对村民房屋进行行政处罚；2、案涉房屋没有违反《城乡规划法》，为合法建筑。”鹿城区执法局经审核，对陈策的申辩意见不予采纳。2019年7月16日，鹿城区执法局作出补正通知，对限期拆除告知书的内容予以补正。因其他送达方式无果，故于同月18日通过政务网站向陈策公告送达。2019年8月5日，鹿城区执法局作出鹿综法限拆字［2019］第012-2002号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定）并向陈策留置送达。被诉限拆决定主要内容为：“现已查明：陈策在温州市鹿城区××街道××村××路××弄××号建设有一间四层建筑，其中见【房屋征收情况调查登记表，档案号：5-319】测绘图中标示的编号①部位面积计17.42平方米，编号②部位面积计25.52平方米，编号棚〈1〉部位面积计3.6平方米，合计面积为46.54平方米，上述违法建筑未取得建设工程规划许可证于1994年航拍之后建设。本机关认为你的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且上述建筑物不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。据此，上述建筑物属于违法建筑。...根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项的规定，上述违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令陈策限期三日内拆除温州市鹿城区××街道××村××路××弄××号中见【房屋征收情况调查登记表，档案号：5-319】测绘图中标示的编号①部位，编号②部位，编号棚〈1〉，合计面积为46.54平方米的违法建筑。...”陈策不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉限拆决定。 原判认为：本案双方当事人的主要争议有三个方面，分别为一是鹿城区执法局作出被诉限拆决定是否有职权依据；二是被诉限拆决定是否行政处罚；三是被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。原审法院分别评析如下： 一、关于鹿城区执法局作出被诉限拆决定是否有职权依据问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。被诉限拆决定属于对城镇违法建筑进行处置的行为，即“城镇违法建筑处置工作”范畴应无争议，判断鹿城区执法局是否有权作出被诉限拆决定，取决于其是否“经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责”这一前提。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据该规定以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号），温州市作为经上级人民政府批准实施相对集中行政处罚权试点的地区，其城市管理行政执法部门依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权，故亦是具体负责城镇违法建筑处置工作的行政主体。据此，鹿城区执法局不仅有权对违反规划管理规定的违法建设行为作出行政处罚，也有权对违法建筑依法进行处置。陈策诉称鹿城区执法局无权作出被诉限拆决定，与法不符，原审法院不予支持。 二、关于被诉限拆决定是否行政处罚问题。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述条文中的“限期拆除”是否行政处罚的罚种，存在理解上的分歧。但《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”该复函系经国务院商请全国人大常委会法工委后作出，现行有效，人民法院审理行政诉讼案件应予以适用。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。该条文也明确区分了行政处罚和处置工作。综上，被诉限拆决定可不理解为行政处罚行为，而是对违法建设有行政处罚权的行政主体在对违法建设行为进行行政处罚时针对违法建筑同时作出或单独作出的一种行政命令行为。 三、被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项规定，在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除），依法处以罚款。本案中，涉案房屋现状为一间四层建筑，根据鹿城区执法局提供的温州市勘察测绘研究院测绘显示，其中合计面积为46.54平方米未登记建筑在84段、94段航拍图及2000年地形图上均为空白，与涉案房屋权属证明载明的情况相印证。因此，鹿城区执法局认定上述未登记建筑均属于1994年后的建筑，并无不当。陈策未经许可在已建成并验收的建筑上擅自搭建，属于上述第五十九条第二款第（四）项规定的无法采取改正措施消除影响的法定情形，鹿城区执法局据此作出被诉限拆决定，认定该未登记建筑为违法建筑并责令上诉人限期拆除，并无不当。全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。涉案房屋于城市规划法实施之后建造，至今虽已多年，但违法事实和状态一直延续至今，鹿城区执法局于2019年依照当时施行的城乡规划法作出被诉限拆决定，符合法律规定。 四、鹿城区执法局进行现场检查（勘验）时未通知当事人到场不符合现场检查（勘验）的程序要求。鉴于被诉限拆决定事实认定清楚，故该程序问题可以认定为程序瑕疵，原审法院予以指正。鹿城区执法局经初步核查后，予以立案、调查、告知等程序作出被诉限拆决定，符合法定程序。 综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。陈策要求撤销被诉限拆决定的诉请，无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陈策的诉讼请求。本案受理费50元，由陈策负担。 上诉人陈策上诉称：一、被上诉人无权对农村建房作出处罚。涉案房屋建在集体建设用地的宅基地上，对村民在宅基地上建房是否合法，应由土地行政管理部门依据土地管理法进行处罚。被上诉人对村民宅基地上的违法建房行为，没有执法主体资格。二、即使被上诉人有执法主体资格，涉案违法行为已超过追溯时效。上诉人房屋建于2008年1月1日前，在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，且并未在两年内被发现，依据行政处罚法第二十九条的规定，不应再给予处罚，应属于合法建筑。94年航拍图仅是图纸，不是法律，不能作为房屋是否合法的认定依据。三、被诉限拆决定违法，原审法院裁判错误。被上诉人缺乏职权依据，其作出的被诉限拆决定事实不清，且现场检查时未通知上诉人，程序违法。原审裁判以已经废止的《中华人民共和国城市规划法》作为裁判依据，裁判违法。综上，请求撤销原审判决，改判撤销被诉限拆决定。 被上诉人鹿城区执法局答辩称：一、本案不属于行政处罚案件，被上诉人有权作出限期拆除的决定。根据《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号），“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。另，法律法规对限期拆除决定的性质未明确规定，在程序上也未作具体规制。行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格。被上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了调查、告知等程序后，作出限期拆除决定并依法送达，符合正当程序原则。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条第（二）项，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》等相关规定，被上诉人作出限期拆除决定系依法履行规划管理查处职能。二、本案并未超过追诉时效，且适用《中华人民共和国城乡规划法》正确。上诉人的违法建筑一直未作处理，违法建设的事实一直处于继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。因此，被上诉人对上诉人的违法行为进行查处未超过追诉时效。同时，无论是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，还是此前按照《中华人民共和国城市规划法》的规定，在城市规划区内进行建设的单位和个人，均应依法申领建设工程规划许可证，上诉人违法建设的事实从旧法一直持续到新法实施，适用《中华人民共和国城乡规划法》并无错误。上诉人认为94航拍图不能作为房屋是否合法的认定依据，但根据《温州市区违法建筑认定标准》第五条的规定，认定违法建筑的时限原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据，鹿城区执法局以最接近1990年4月1日的94年航拍图作为本案依据，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料已移送至本院。二审诉讼中，被上诉人鹿城区执法局没有向本院提供新的证据，上诉人陈策向本院提供征收土地方案公告，以证明涉案房屋是合法建筑。经质证，本院认为，上诉人提供的证据，在原审举证期限届满前已经形成且上诉人无正当理由未予提供，不属于二审程序中新的证据，本院不予接纳。原审法院经审理查明的事实，有相应证据予以印证，本院予以确认。 本院认为：本案系上诉人不服被诉限拆决定引发的诉讼，结合双方诉辩意见，本院评析如下。 其一，根据被上诉人提供的房屋调查登记表、1994年航拍图、案件调查联系单、不动产登记信息查询记录、房屋现状图片等证据，足以证实涉案房屋中合计面积为46.54平方米的部分系1994年后建成，且未办理建设工程规划许可手续，不具备《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的可不作为违法建筑的情形，被上诉人认定上述部分建筑属于违法建筑，依据充分。《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，位于旧城区外、1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的，且不符合第四条规定的，应当认定为违法建筑；第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或者其航摄底片为依据。据此，判断涉案构筑物是否违法建筑主要以1990年4月1日为时限，被上诉人提供的1994年航拍图是该时限之后该地段最接近该时点的航摄底片，故被诉限拆决定以此作为本案依据，并无不当。上诉人主张不能以1994年航拍图为案件依据，缺乏依据。 其二，根据1986年的温州市城市总体规划，涉案房屋所在的鱼鳞浃村已纳入城市规划区。结合《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》，被上诉人是经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，故有权依据规划管理方面法律、法规等规定对城镇违法建筑进行处置。上诉人以涉案房屋系在农村宅基地上建房为由主张被上诉人无执法主体资格，缺乏法律依据。 其三，涉案违法建筑部分系未经取得建设工程规划许可证擅自建造，其违法事实始终存在，在其违法后果消除前，该违法行为处于继续状态。因对在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的建筑是否属于违法建筑及是否应予以拆除，1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》和2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定基本一致，故被诉限拆决定及原审裁判同时适用《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》，并无不当。同时，涉案违法建筑部分系在已建设工程上擅自搭建，依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（三）项等规定，涉案违法建筑部分属于无法采取改正措施消除影响的情形，被诉限拆决定责令上诉人限期拆除亦无不当。上诉人认为本案已经超出法定的追溯时效、不能适用城乡规划法、城市规划法，理由不能成立。 其四，被上诉人经立案受理、调查取证、限拆告知，到作出被诉限拆决定，均符合正当程序要求。原审法院认为被上诉人进行现场检查时未通知当事人到场属于程序瑕疵，二审诉讼中，上诉人自述被上诉人进行现场检查时已经通知上诉人，因上诉人不认可被上诉人的执法主体资格而未到场，故应认定被上诉人的现场检查程序亦符合法律规定，不属于程序瑕疵，本院予以纠正。 综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审裁判驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人主张的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人陈策负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 存 审判员 曾晓军 审判员 诸智影 二〇二一年一月十八日 书记员 金雄风 12- 11-