浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终236号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）李俊骏，男，1991年6月1日出生，汉族，大专文化，个体，户籍地湖南省桂阳县，现住浙江省桐乡市。因本案于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月28日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人林启辉，广东瀛尊律师事务所律师。原审被告人李宗思，男，1969年8月4日出生，汉族，小学文化，个体，户籍地湖南省桂阳县。因本案于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月28日、2020年1月20日分别被取保候审。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人李俊骏、李宗思犯销售伪劣产品罪一案，于2020年8月31日作出（2019）浙0483刑初847号刑事判决。被告人李俊骏不服，提出上诉。本院受理后于2020年11月23日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于同年12月22日阅卷完毕并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和嘉兴市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年9月至12月期间，被告人李俊骏利用被告人李宗思（系父子关系）手机号注册的淘宝网店“名品总汇888”的店铺，在桐乡市濮院市场购买了白坯毛衫以及他人处购买了“鄂尔多斯”吊牌、领标、成分标、包装袋进行包装，在未经注册商标所有人许可的情况下，在该店铺内制造商品销售链接“鄂尔多斯市男士羊绒衫”“鄂尔多斯市V领羊绒衫”等，并以每件110多元、138元、168元（其中绝大部分金额为138元）等不同价格销售“鄂尔多斯”品牌羊绒衫。2018年10月20日左右，因店铺销售量大，被告人李宗思经被告人李俊骏电话通知，至被告人李俊骏位于桐乡市濮院镇紫云小区8栋2单元401室帮忙进货、发货、打理生活起居等。2018年12月21日，桐乡市公安局侦查人员在上述地点抓获二被告人，现场扣押到“鄂尔多斯”吊牌59件、“鄂尔多斯”包装袋49件、无包装的“鄂尔多斯”羊绒衫21件、完整包装的“鄂尔多斯”整套羊绒衫404件、电脑主机等物。经查，内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司未授权“名品总汇888”的店铺销售其产品。经抽样鉴定，上述被扣押的羊绒衫纤维含量为：粘纤46.5-52.2%，聚脂纤维30.3%-31%、绵纶17.5%-22.5%，而明示成分为羊绒100%，检验结论为不合格。另查明，被告人李俊骏自2019年9月22日至2019年12月21日期间涉案销售金额达60余万元，被告人李宗思自2019年10月20日至2019年12月21日期间涉案销售金额达50余万元。原判认为，被告人李俊骏、李宗思的行为均已构成销售伪劣产品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条,第二十五条第一款,第二十七条,第六十七条第三款,第六十四条,第七十二条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告人李俊骏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金三十五万元；二、被告人李宗思犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元；三、扣押在案的作案工具电脑主机，被告人李俊骏手机一部，“鄂尔多斯”吊牌、包装袋、“鄂尔多斯”羊绒衫425件等物，均依法予以没收。被告人李俊骏上诉提出：1.司法解释规定“不合格”产品是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的产品，即不具备产品应当具备的使用性能，一审却依据《产品质量法》第二十六条第三款的规定，以涉案羊绒衫不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况来认定产品不合格，属于适用法律错误。2.其实际刷单数量有3000件。部分刷单款是通过扣押在案的手机支付宝转给对方的，其余刷单款是通过其他手机的支付宝及网银支付的，公安机关未予核实。3.其仅购买了4000套鄂尔多斯商标，扣除扣押在案的533套商标，其仅销售假冒“鄂尔多斯”羊绒衫3476件，原判认定其销售额达60余万，证据不足。请求二审依法改判。李俊骏的辩护人提出：1.本案中，涉案羊绒衫不具有危及人身安全、财产安全的危害性，也具备使用性能，上诉人李俊骏销售的羊绒衫符合《产品质量法》第二十六条第二款的规定，系合格产品，上诉人李俊骏的行为仅构成假冒注册商标罪而非销售伪劣产品罪。2.李俊骏在侦查阶段供称刷单数量有3000件且在一审期间提供了另外一部用于刷单的手机，公安以查不到相关记录为由退回给上诉人家属，辩护人认为根据存疑有利于被告人原则，应当依法扣除3000件刷单数量，且本案存在交易成功后消费者退货的情况，应当从销售额中扣除500件退货羊绒衫的销售额，故李俊骏的销售额应该为39万余元。3.本案被害人明知购买的是假冒注册商标的衣服，还进行购买，属于被害人承诺，构成违法阻却事由。4.检验单位不具有司法鉴定主体资格，检验报告不具有鉴定结论的形式要件，检验的羊绒衫来源不明，故本案的《检验报告》不能作为定案依据。综上，请求二审依法改判上诉人构成假冒注册商标罪并适用缓刑。嘉兴市人民检察院认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑并无不当。李俊骏的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人李俊骏、原审被告人李思宗销售伪劣产品的事实，有证人陈某、叶某、金某、朱某、顾某等人证言，侦查人员当庭证言，刷单转账记录截图，辨认笔录及照片，检验报告，搜查笔录及照片，支付宝交易记录，淘宝数据（刻盘），扣押笔录及照片，扣押决定书及扣押清单，视频资料等证据予以证实。上诉人李俊骏及原审被告人李思宗均有供述在案，所供能相互印证并与上述证据证明的情况相符。关于上诉、辩护所提，本院结合全案事实和证据，分析评判如下：1.关于刷单数量。上诉人李俊骏及其辩护人提出另有刷单款是通过其他手机的支付宝及网银支付的，李俊骏家属也提供了三部手机，但经李俊骏核实均不是其所述的刷单手机，本人亦无法提供其他的刷单凭证。原判根据上诉人李俊骏提供的刷单转账记录计算得出刷单金额为284000余元，已依照有利于上诉人的原则，折算成刷单数2000件，上诉及辩护就刷单数量为3000件的意见依据不足，不予采纳。2.关于销售金额。上诉人李俊骏在侦查阶段曾多次供述“鄂尔多斯”品牌衣服的销售金额60万元左右。原判根据淘宝后台交易数据，同时扣除3000件“牧羊星”牌子的销售金额及2000件刷单衣服的金额，已就低认定李俊骏的销售数额为60余万元，该销售金额与上诉人李俊骏的供述相符，且无证据证明存在淘宝交易成功后退货的情况。故上诉人李俊骏及其辩护人对销售金额所提异议均不能成立，不予采纳。3.关于辩护人提出被害人承诺构成违法阻却事由的意见。经查，无证据证实消费者明知所购买系假冒伪劣产品，且消费者叶某曾称购买的“鄂尔多斯”羊绒衫因为质量太差，穿了几次就无法再穿了，可见消费者对购买的“鄂尔多斯”羊绒衫的质量不满意，故辩护人提出被害人承诺构成违法阻却事由与查明的事实不符，不予采纳。4.关于上诉人李俊骏、原审被告人李思宗是否构成销售伪劣产品罪。本案侦查机关依法委托有资质的检验机构对涉案的“鄂尔多斯”羊绒衫进行检验，检验报告证实送检的“鄂尔多斯”羊绒衫均不含有羊绒成分，检验结论为不合格。上诉人李俊骏亦曾供称纯羊绒的售价在400元左右，其销售的羊绒衫进货价在60元左右，不可能含有羊毛成分。综上，足以证实上诉人李俊骏、原审被告人李思宗明知所售羊绒衫非100%羊绒，仍以次充好，以不合格产品假冒合格产品销售假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫，销售金额达60余万元，二人的行为均已构成销售伪劣产品罪。5.关于检验报告能否作为本案定案依据。经查，2018年12月21日,侦查人员从上诉人李俊骏的租房中依法扣押涉案的“鄂尔多斯”羊绒衫。2019年1月10日,侦查人员将从李俊骏租房中依法扣押的“鄂尔多斯”羊绒衫抽样后委托国家毛针织品质量监督检验中心（浙江）进行成分检验。国家毛针织品质量监督检验中心（浙江）于2019年1月15日出具的三份《检验报告》,认定送检的三件羊绒衫的成分均为黏纤、聚酯纤维、锦纶，检验结论为不合格。2019年1月16日，公安机关向李俊骏、李思宗送达《鉴定意见通知书》及《检验报告》,李俊骏、李思宗均表示对检验结果无异议,并在《鉴定意见通知书》上签字捺指印。国家毛针织品质量监督检验中心（浙江）经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格，取得了中国计量认证，符合《中华人民共和国产品质量法》第十九条关于产品质量检验机构的规定，应认定其具有合法的产品检验资质。综上,检验中心有检验资质，检材来源清楚，检验程序合法有据，检验报告经机构检验盖章及编制人、审核人、批准人签名确认，检验结论与上诉人李俊骏的供述能相印证。本案检验报告的关联性、真实性、合法性应予确认,可以作为定案的依据。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人李俊骏及原审被告人李宗思结伙，以次充好，以不合格产品冒充合格产品销售假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，原审被告人李宗思系从犯，应当减轻处罚。上诉人李俊骏、原审被告人李思宗归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  虞 峰审 判 员  徐 洁审 判 员  袁敏玮二〇二一年一月七日法官助理  倪丽华书 记 员  徐云霞