浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终322号 抗诉机关浙江省三门县人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）上海娜鲁娃实业有限公司，统一社会信用代码91310115558836130D，住所地上海市浦东新区历城路****，法定代表人朱伟民。 诉讼代表人黄志敏，男，1996年4月11日出生。 辩护人窦金丹，江苏圣典律师事务所律师。 上诉单位（原审被告单位）靖誉（上海）贸易有限公司，统一社会信用代码9131000008204134ＸＸ，住所地上海，住所地上海市奉贤区青村镇奉拓公路******朱某1。 诉讼代表人张天右，男，1991年12月20日出生。 辩护人许梦佳，江苏圣典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱伟民，男，1961年8月15日出生，汉族，大学文化，户籍地台湾省新竹县，现住上海市嘉定区。2018年8月11日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月18日被取保候审，2019年9月18日经三门县人民法院决定被取保候审，2020年7月31日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人邢辉、徐琦，江苏圣典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何容，女，1981年9月7日出生于四川省成都市成华区，汉族，大专文化，劳务人员，住成都市成华区。2018年7月30日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛世昌，男，1993年1月28日出生于江苏省武进市，汉族，大专文化，劳务人员，住常州市武进区。2018年7月13日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）庄斌，男，1984年9月24日出生于上海市奉贤县，汉族，大专文化，劳务人员，户籍地上海市奉贤区，现住上海市闵行区。2018年8月11日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月18日被取保候审，2019年9月18日经三门县人民法院决定被取保候审，2020年7月31日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人汪**，上海昌申律师事务所律师。 辩护人赵加爱，上海儒君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕保全，男，1982年5月2日出生于江苏省苏州市，汉族，大学文化，中共党员，劳务人员，住苏州市吴中区。2018年7月14日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人柯甫撑，浙江星海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高勇，男，1990年1月4日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，劳务人员，住东台市。2018年7月14日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人管优优，浙江海豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）殷经纬（曾用名殷韦径），男，1988年2月8日出生于江苏省南京市建邺区，汉族，中专文化，住南京市建邺区。2008年12月15日因犯非法持有毒品罪被南京市白下区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2018年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人金敬法，浙江凯旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张莺莺，女，1987年11月26日出生于浙江省宁波市鄞州区，汉族，大专文化，劳务人员，户籍地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。2018年7月12日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2018年8月21日被三门县公安局取保候审，2019年8月21日经三门县人民法院决定被取保候审。 辩护人滕佳曦，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）任生奇，男，1972年4月27日出生于浙江省宁波市鄞州区，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。2012年8月17日因赌博被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十二日，并处罚款人民币一千五百元。2018年8月3日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月29日被取保候审，2019年8月29日经三门县人民法院决定被取保候审，2020年7月31日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人叶灵超，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）席元元（曾用名元元），男，1991年4月3日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地颍上县，现住浙江省宁波市海曙区。2018年8月24日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月18日被取保候审，2019年9月18日经三门县人民法院决定被取保候审,2020年7月31日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人吕方静，三门县法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）徐象奉，男，1995年1月21日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学文化，劳务人员，户籍地瑞安市，现住瑞安市。2016年1月7日因犯寻衅滋事罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期至2018年1月18日止）。2018年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告单位上海巴世特咖啡设备有限公司，统一社会信用代码91310112677899097M，住所地上海市闵行区吴中，住所地上海市闵行区吴中路**第****div> 诉讼代表人谢远奇，男，1980年1月2日出生。 原审被告人袁纪峰，男，1981年2月12日出生于安徽省黟县，汉族，中专文化，户籍地黟县，现住上海市普陀区。2018年7月31日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月4日被取保候审，2019年9月4日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告单位上海乐咖咖啡有限公司，统一社会信用代码91310107301753778L，住所地上海市嘉定区真新街道曹安公，住所地上海市嘉定区真新街道曹安公路********表人赵利华。 诉讼代表人赵华杰，男，1987年2月25日出生。 原审被告人赵利华，女，1985年5月12日出生于河南省鹿邑县，汉族，大专文化，户籍地河南省商丘市睢阳区，现住上海市嘉定区。2018年7月31日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月4日被取保候审，2019年9月4日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人连信妹，女，1994年4月27日出生于福建省政和县，汉族，大专文化，劳务人员，户籍地政和县，现住上海市嘉定区。2018年8月11日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人谢家兴，男，1987年11月24日出生于江苏省宜兴市，汉族，高中文化，劳务人员，住江苏省常州市武进区。2018年6月4日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年7月4日经被逮捕，2018年8月30日被三门县公安局取保候审，2019年8月30日经三门县人民法院决定被取保候审，2020年7月31日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人涂卓，男，1991年4月18日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，劳务人员，户籍地鄂州市华容区，现住江苏省苏州市吴中区。2018年7月14日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2020年7月13日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人张科，男，1986年7月12日出生于江苏省江宁县，汉族，初中文化，劳务人员，住江苏省南京市江宁区。2018年7月30日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2020年7月29日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人叶义伟，男，1990年7月31日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，南京市沪江战役纪念馆办公室外勤，住南京市秦淮区。2008年3月11日因寻衅滋事被南京市公安局秦淮分局行政拘留十二日并处罚款人民币七百元。2018年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2019年9月17日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人林晓松，男，1980年12月17日出生于浙江省宁波市海曙区，汉族，大专文化，中共党员，劳务人员，住宁波市海曙区。2018年7月31日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月17日被取保候审，2019年8月17日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人高琦，男，1992年12月30日出生于江苏省阜宁县，汉族，大学文化，劳务人员，户籍地上海市静安区，现住上海市浦东新区。2018年8月25日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2019年9月7日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人朱俊生，男，1992年1月13日出生于浙江省杭州市下城区，汉族，大专文化，劳务人员，户籍地杭州市下城区。2018年8月30日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2019年1月25日被三门县人民检察院决定取保候审，2020年1月26日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人郑康迪，男，1999年3月11日出生于浙江省三门县，汉族，高中肄业，劳务人员，户籍地三门县，现住三门县。2018年5月15日因本案被三门县公安局刑事拘留，2018年6月15日被逮捕，同年8月13日被三门县公安局取保候审，2019年8月13日经三门县人民法院决定被取保候审。 浙江省三门县人民法院审理三门人民检察院指控被告单位上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司、上海巴世特咖啡设备有限公司、上海乐咖咖啡有限公司、被告人朱伟民、袁纪峰、赵利华、何容、连信妹、毛世昌、谢家兴、庄斌、殷经纬、张科、张莺莺、任生奇、林晓松、席元元、吕保全、高勇、涂卓、叶义伟、徐象奉、高琦、朱俊生、郑康迪犯非法经营罪一案，于2020年7月31日作出（2019）浙1022刑初89号刑事判决。公诉机关三门县人民检察院向本院提起抗诉。原审被告单位上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司，原审被告人朱伟民、何容、毛世昌、庄斌、殷经纬、张莺莺、任生奇、席元元、吕保全、高勇、徐象奉向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务。上诉单位上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司的诉讼代表人黄志敏、张天右及辩护人窦金丹、许梦佳，上诉人朱伟民、何容、毛世昌、庄斌、殷经纬、张莺莺、任生奇、席元元、吕保全、高勇、徐象奉及辩护人邢辉、徐琦、蔡婉瑛、陈俊伟、汪**、赵加爱、柯甫撑、管优优、金敬法、滕佳曦、叶灵超、吕方静、徐萍到庭参加诉讼。期间报浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 浙江省三门县人民法院经审理查明， 一、被告单位上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司非法经营的犯罪事实 上海娜鲁娃实业有限公司于2010年7月28日成立，获得“凯撒”牌“奶油气弹”（内为一氧化二氮压缩气体，又名笑气、氧化亚氮）在中国的代理权。靖誉（上海）贸易有限公司于2013年11月19日成立，获得“ITIS”牌奶油气弹（内为一氧化二氮压缩气体，又名笑气、氧化亚氮）在中国的代理权。两公司实际管理者均为被告人朱伟民，负责公司全面事务。公司在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，于2010年开始向他人销售笑气总额达人民币1.5亿元，获利1500万余元。经上海市计量测试技术研究院鉴定，“凯撒”牌笑气氧化亚氮含量为99.9%，小钢瓶内压强为5.17MPa；“ITIS”牌笑气氧化亚氮含量为99.74%，小钢瓶内压强为5.17MPa。氧化亚氮被列入《危险化学品目录》。 另查明，上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司、被告人朱伟民共向公安机关退出违法所得1289万元。 原判认定上述事实的证据有被告人朱伟民的供述及自书材料，被告人庄斌、连信妹的供述；证人阮某、徐某1、陈某1、冯某、张某、庄某、李某1、吴某1、朱某1、陈某2、崔某、董某、曾某的证言；公司微信工作群聊天记录、食品经营许可证、营业执照、上海市安全监管局关于印发危险化学品经营许可工作实施细则的通知、危险化学品经营许可证核发网上办事指南、上海市安全生产监督管理局关于上海娜鲁娃实业有限公司等5家企业危险化学品经营许可有关事项的复函、新闻报道情况、笑气安全技术说明书、财物报表、支付宝数据、银行账单数据、扣押决定书、扣押清单及照片、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、电子物证检验报告、检测报告（上海市计量测试技术研究院出具）、查封决定书、查封清单、协助冻结财产通知书、危险化学品名录（2002版）、危险化学品目录（2015版）等。 二、被告单位上海巴世特咖啡设备有限公司非法经营的犯罪事实 上海巴世特咖啡设备有限公司于2008年8月4日成立，被告人袁纪峰任公司法人代表，负责公司全面事务。2017年6月开始，被告人袁纪峰以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》情况下，以上海巴世特咖啡设备有限公司名义从上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司处共购买价值140万余元笑气，并以微信、淘宝等工具交易，将笑气销售给高勇、李某1等人。公司贩卖笑气期间，获利20万余元。 另查明，上海巴世特咖啡设备有限公司向公安机关退出违法所得20万元。 原判认定认定上述事实的证据有被告人袁纪峰、吕保全、高勇的供述；证人李某2、李某1的证言；李某2与“李仲基汽弹”的聊天记录、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片、上海巴世特咖啡设备有限公司2017年、2018年资产负债表、利润表、电子缴费凭证、转账回单、支付宝交易记录、银行账单数据、营业执照、食品经营许可证等。 三、被告单位上海乐咖咖啡有限公司非法经营的犯罪事实 上海乐咖咖啡有限公司于2014年6月16日成立，被告人赵利华任公司法人代表，负责公司全面事务。2017年6月份开始，被告人赵利华以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，以上海乐咖咖啡有限公司名义从上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司处共购买价值130万余元笑气，并以微信和支付宝等工具交易，将笑气销售给高琦、高勇、何东升等人。公司销售笑气期间，共获利22万余元。 另查明，上海乐咖咖啡有限公司向公安机关退出违法所得22万元。 原判认定上述事实的证据有被告人赵利华、高琦、高勇的供述；证人杨某1的证言；微信聊天记录、赵利华与高琦支付宝转账记录、支付宝电子数据、银行账单数据、营业执照、食品经营许可证、上海乐咖咖啡有限公司资产负债表、利润表、电子缴费凭证、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单等。 四、被告人何容非法经营的犯罪事实 2016年开始，被告人何容以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，从上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司处共购买价值750万余元笑气，通过微信、淘宝等交易方式将笑气销售给郑懿秋、徐象奉、张某等人。被告人何容共获利36万余元。 另查明，被告人何容向公安机关退出违法所得36万元。 原判认定上述事实的证据有被告人何容、徐象奉、同案人郑懿秋的供述；证人王某1、李某1、张某的证言；支付宝数据、银行账单、营业执照、食品经营许可证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等。 五、被告人连信妹非法经营的犯罪事实 被告人连信妹作为上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司财务人员，见公司销售笑气有利可图，于2017年3、4月份开始，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，以陈某3个人或陈某3经营的上海连彩化工有限公司的名义从上述两公司处共购得价值750万余元笑气，后被告人连信妹利用微信联系买家，将笑气销售给郑懿秋、张莺莺、殷经纬等人。被告人连信妹贩卖笑气共获利70万余元。 另查明，被告人连信妹向公安机关退出违法所得70万元。 原判认定上述事实的证据有被告人连信妹、郑懿秋、殷经纬、张莺莺的供述；证人陈某3、周某1的证言；支付宝数据、银行账单数据、贷款及各项费用日记账（连信妹签字）、扣押决定书、扣押清单及照片等。 六、被告人毛世昌、谢家兴非法经营的犯罪事实 2017年下半年开始，被告人毛世昌、谢家兴以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》情况下，以无锡宝庆企业咨询管理有限公司、常州恭协咖啡贸易有限公司的名义从上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司处共购买价值535万余元笑气，以微信和支付宝等工具交易，将笑气销售给叶义伟、吕保全、徐象奉等人，二人从中获利42万余元。 另查明，被告人谢家兴向公安机关退出全部违法所得42万元。 认定上述事实的证据有被告人毛世昌、谢家兴、徐象奉、殷经纬、张科、吕保全、高勇、叶义伟、郑康迪的供述；证人吴某2、赵某的证言；上海增值税专用发票、微信聊天记录、转账记录、借记卡账户明细清单、银行账单数据、安全生产许可备案审批信息、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片等。 七、被告人庄斌非法经营的犯罪事实 被告人庄斌作为上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司仓库管理员，见公司销售笑气有利可图，于2016年11月份开始，在未取得《危险化学品经营许可证》情况下，以自己名义从上述两公司客户何容、年波、王某2等人处共回购价值200万余元笑气，后利用微信联系买家，将笑气销售给庄某、孙桂芳等人，被告人庄斌从中获利8万元左右。 另查明，被告人庄斌向公安机关退出违法所得7万元，向三门人民法院退出违法所得1万元。 原判认定上述事实的证据有被告人庄斌、何容的供述；证人王某2、庄某的证言；银行账单等。 八、被告人吕保全、高勇、涂卓非法经营的犯罪事实： 2017年9月份左右，被告人吕保全、高勇为以盈利为目的，在未取得《危险化学品许可经营证》的情况下，以个人及图涂国际贸易有限公司名义从谢家兴、上海巴世特咖啡设备有限公司等处共购买价值170万余元笑气。被告人涂卓于2017年12月份受雇，期间主要负责帮吕保全、高勇送货、记账，在2018年2月份，明知所送物品是笑气的情况下，仍继续实施上述行为，事后获得每单100元至200元不等的酬劳，并以其身份帮忙注册图涂国际贸易有限公司用于笑气采购。被告人吕保全、高勇除个人吸食外，以微信、淘宝等交易方式共先后卖给郑某1、钱某等笑气共100万余元左右，期间，被告人吕保全、高勇共获利8万余元，被告人涂卓共获利1万元。 另查明，被告人高勇三门县人民法院退出违法所得4万元；被告人涂卓三门县人民法院退出违法所得1万元。 原判认定上述事实的证据有被告人吕保全、高勇、涂卓、谢家兴、赵利华、袁纪峰的供述；证人郑某1、钱某、朱某2、高某的证言；手机恢复记录微信情况（高勇手机）、转账记录照片、支付宝数据、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片等。 九、被告人殷经纬、张科非法经营的犯罪事实 2017年6月份开始，被告人殷经纬以盈利为目的，在未取得《危险化学品许可经营证》的情况下从连信妹、谢家兴等处共购买价值120万元左右笑气，被告人张科于2017年8月受雇于被告人殷经纬，帮殷经纬送货并代收货款等相关事宜，事成后获得每单70元不等的酬劳。被告人殷经纬除个人吸食外，共通过微信等支付方式卖给仓圣昕、李某3等共90万元左右笑气，期间共获利5万余元，其中被告人张科获利5万元左右。 2018年3、4月份开始，被告人张科通过从谢家兴、毛世昌等处共购买价值6万元左右笑气，期间，贩卖给王某3、微信名为“我超正点”等人，共获利6600元左右。 另查明，被告人殷经纬向三门县人民法院退出违法所得5000元。 原判认定上述事实的证据有被告人殷经纬、张科、连信妹、谢家兴、毛世昌的供述；证人王某3、李某3、匡某、胡某、王某4、许某、仓圣昕证言；王某3微信转账记录、李某3、匡某的微信、支付宝转账记录，信聊天记录及转账记录、手机恢复数据、被告人殷经纬支付宝转账情况、被告人殷经纬、张科转账情况、扣押决定书、扣押清单等。 十、被告人叶义伟非法经营的犯罪事实 2017年8月份开始，被告人叶义伟以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下从谢家兴、毛世昌等处共购买价值80万元左右笑气，除自己吸食外，以微信、支付宝等交易方式共贩卖给周某2、仓圣昕等人共17万元左右笑气。期间共获利3万元左右。 另查明，被告人叶义伟向三门县人民法院退出违法所得24500元。 原判认定上述事实的证据有被告人叶义伟、谢家兴的供述；证人仓圣昕、荣某、周某2、徐某2证言；微信聊天记录及转账记录；微信、支付宝转账记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等。 十一、被告人张莺莺、任生奇、林晓松、席元元非法经营的犯罪事实 2017年6月份开始，被告人张莺莺、任生奇、陈远航以盈利为目的，在未取得《危险化学品许可经营证》的情况下从郑懿秋、吕保全、朱俊生等人处共购买价值80万元左右笑气。期间，被告人任生奇负责出资，被告人张莺莺、陈远航负责销售；被告人林晓松、席元元于2017年8月左右受雇于张莺莺帮其送货、代收货款，事成后获得每单30元至120元不等的酬劳，期间共分别代收货款217371元和400239元，总计617610元，上述钱通过微信、支付宝转账给张莺莺和陈远航，被告人林晓松并于2018年3、4月份将家里的车棚租给张莺莺存放笑气。上述所购笑气，被告人张莺莺、陈远航除个人吸食外，共贩卖给杨某2、宓某等人共80万余元。期间，被告人张莺莺、任生奇、陈远航共获利10万余元，被告人林晓松从中获利3.9万元左右，被告人席元元从中获利3万元左右。 另查明，被告人张莺莺、任生奇向公安机关共退出违法所得10万元；被告人林晓松向公安机关退出违法所得3.9万元；被告人席元元向公安机关退出违法所得15000元，向三门县人民法院退出违法所得15000元。 原判认定上述事实的证据有被告人张莺莺、林晓松、任生奇、席元元、郑懿秋、连信妹、朱俊生的供述；证人郭某、宓某、杨某2的证言；支付宝转账记录、微信照片、任生奇银行卡交易明细、扣押决定书、扣押清单等。 十二、被告人徐象奉非法经营的犯罪事实 2017年7月开始，被告人徐象奉以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，从谢家兴、何容处共购买价值48万元左右笑气，除自己吸食外，以微信和支付宝等工具交易，并雇佣蔡某“跑腿”送货方式，将笑气销售给陈某4、吴某3等人共30万元左右。期间，共获利5万余元。 另查明，被告人徐象奉向三门县人民法院退出违法所得5万元。 原判认定上述事实的证据有被告人徐象奉、谢家兴、何容的供述；证人蔡某、吴某3、陈某4的证言；微信、支付宝转账记录、扣押决定书、扣押清单等。 十三、被告人高琦非法经营的犯罪事实 2017年6月开始，被告人高琦以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》情况下，从赵利华处共购买价值55万元左右笑气，除个人吸食外，以微信和支付宝等工具交易，将笑气销售给李小潞、金涛等人共40万元左右，被告人高琦从中获利7万余元。 2018年8月25日，被告人高琦主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；另外，向公安机关退出违法所得7万元。 原判认定上述事实的证据有被告人高琦、赵利华的供述；证人叶某1、谈某、王某5的证言；支付宝数据等。 十四、被告人朱俊生非法经营的犯罪事实 2017年7月开始，被告人朱俊生以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》情况下，通过从张某等人处购买笑气后，以微信和支付宝等工具交易，将笑气销售给张莺莺等人共15万元左右。 另查明，被告人朱俊生共获利二、三千元；已向三门县人民法院退出违法所得2000元。 原判认定上述事实的证据有被告人朱俊生、张莺莺的供述；证人张某、任生奇的证言；银行交易明细清单、支付宝转账记录、搜查笔录等。 十五、被告人郑康迪非法经营的犯罪事实 2017年6月份开始，被告人郑康迪以盈利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，从郑懿秋、谢家兴等人处共购买16万元左右笑气，后利用微信交易等方式，将笑气销售给黎某、麻某等人。期间，共获利5万元。 另查明，被告人郑康迪向公安机关退出违法所得5万元。 原判认定上述事实的证据有被告人郑康迪、郑懿秋、谢家兴的供述；证人黎某、杨某3、郦某、麻某、叶某2、包柳涛、奚某、郑某2的证言；转账记录、银行交易明细、证明（三门县安全生产监督管理局出具的证明）、搜查证、搜查笔录、搜查视频、扣押决定书、扣押清单及照片等。 原判据以定案的全案的证据还有前科劣迹情况、归案经过、户籍证明、证明、人口信息查询情况、台胞证签发信息等。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海娜鲁娃实业有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千八百万元。二、被告单位靖誉（上海）贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元。三、被告人朱伟民犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千五百万元。四、被告单位上海乐咖咖啡有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元（已缴纳）。五、被告人赵利华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十二万元（已缴纳）。六、被告单位上海巴世特咖啡设备有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元（已缴纳）。七、被告人袁纪峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。八、被告人连信妹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十万元。九、被告人何容犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。十、被告人毛世昌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）。十一、被告人谢家兴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十五万元。十二、被告人庄斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币十万元。十三、被告人吕保全犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元。十四、被告人高勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元。十五、被告人殷经纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元。十六、被告人张莺莺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。十七、被告人任生奇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。十八、撤销（2015）温瑞刑初字第2417号刑事判决主文“被告人徐象奉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年”的缓刑部分；被告人徐象奉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元。十九、被告人高琦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。二十、被告人张科犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。二十一、被告人林晓松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。二十二、被告人席元元犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。二十三、被告人涂卓犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二十四、被告人叶义伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。二十五、被告人郑康迪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。二十六、被告人朱俊生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二十七、追缴被告单位上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司共计违法所得人民币一千五百万元；被告人吕保全的违法所得人民币四万元；被告人殷经纬的违法所得人民币五万元；被告人张科的违法所得人民币五万六千六百元。追缴被告单位上海巴世特咖啡设备有限公司的违法所得人民币二十万元；被告单位上海乐咖咖啡有限公司的违法所得人民币二十二万元；被告人高勇的违法所得人民币四万元；被告人何容的违法所得人民币三十六万元；被告人连信妹的违法所得人民币七十万元；被告人谢家兴、毛世昌的违法所得人民币四十二万元；被告人庄斌的违法所得人民币八万元；被告人涂卓的违法所得人民币一万元；被告人叶义伟的违法所得人民币三万元；被告人张莺莺、任生奇的违法所得人民币共计十万元；被告人林晓松的违法所得人民币三万九千元；被告人席元元的违法所得人民币三万元；被告人徐象奉的违法所得人民币五万元；被告人高琦的违法所得人民币七万元；被告人朱俊生的违法所得人民币二千元；被告人郑康迪的违法所得人民币五万元，上缴国库，其中已退至公安账户部分由公安机关负责上缴。二十八、扣押在案的笑气，依法予以没收，上缴国库，由公安机关依法处理。 三门县人民检察院提出抗诉认为，被告人何容在得知自己配偶王某1被派出所带走后，主动到达王某1被关押的派出所，表示自己才是生意上的负责，并在侦查机关讯问时，如实供述自己的犯罪事实，根据法律规定，何容行为构成自首，原判对其适用法律错误，量刑明显不当。出庭检察员支持三门县人民检察院的抗诉意见，并认为其他各被告单位和被告人的上诉理由不能成立。 上诉单位（原审被告单位）上海娜鲁娃实业有限公司上诉称，原判认定上诉单位销售凯撒牌笑气属于危险化学品且须办理危险化学品经营许可证属于事实认定错误；原判没有明确上诉单位违反具体的国家规定，即认定上诉单位非法经营情节严重属于适用法律错误。上诉单位（原审被告单位）靖誉（上海）贸易有限公司持相同的上诉理由。两上诉单位的辩护人的辩护意见认为，一、娜鲁娃公司不构成非法经营罪。1、娜鲁娃公司不存在非法经营行为：奶油气弹不属于危险化学品，是一种食品添加剂，有多种用途，一审据以定案的上海出入境检验检疫局的检测报告认定为危险化学品的鉴定依据是氧化亚氮的助燃性和压力下容器，而本案的涉案物品不具有这两种特征，故鉴定报告不适用于本案，而且有上海化工院检测公司、上海市计量测试技术研究院、华东国家计量测试中心、中国上海测试中心的鉴定报告认为涉案物品是合格产品，不具有危险性。2、娜鲁娃公司销售涉案产品的行为也不符合未经许可经营其他限制买卖的物品的刑法规定：娜鲁娃公司已经取得进出口检验检疫局颁发的CIQ证书，表明该食品添加剂可在市场合法销售、使用；娜鲁娃公司也取得了销售食品添加剂的行政许可，而销售涉案产品是否需要危险化学品经营许可证并没有法律法规对此作出统一明确的规定。二、娜鲁娃公司不存在非法经营的主观故意：娜鲁娃公司一直在食品领域进行经营，涉案产品一直正常进口报关和销售，涉案产品在欧美和台湾等地区均允许作为食品添加剂进行自由流通，娜鲁娃公司不可能存在知道经营涉案产品应当办理危险化学品许可证的犯罪主观故意的认识因素和意志因素。三、法律适用上娜鲁娃公司的经营行为没有违反国家规定：氧化亚氮虽被列入至危险化学品目录，但该目录属于部门规章，而非行政法规，不能作为认定非法经营犯罪的依据，食品不属于法律行政法规规定的限制买卖物品的范围；即使上诉单位的经营行为违反了相关行政管理法规，但是否达到情节严重的入罪标准应当综合未取得许可证经营行为所造成的社会危害性进行实质性考量，两上诉单位在经营涉案产品过程中，从未受到来自安监工商等主管部门的任何行政处罚，足见其并未达到严重扰乱市场秩序的危害程度。四、原判关于本案犯罪数额、财产刑及财产处置不当。1、一审法院认定涉案违法所得1000万元证据不足，数额有误：非法经营违法所得额指的是获利数额，应当扣除直接用于生产经营活动的合理支出，娜鲁娃公司账面显示与朱伟民口供有较大差别。2、原判罚金刑畸重，应当按照实际违法所得的一至五倍判处。3、扣押在案的奶油气弹判决没收于法无据，应当返还娜鲁娃公司。五、娜鲁娃公司有坦白情节，主动退出违法所得，法定代表人还有检举揭发他人犯罪行为，如果构成立功，亦为单位立功，均可以从轻处罚。 被告人朱伟民上诉称，其提交的新证据《货物危险性鉴定书》足以证实涉案产品不是危险化学品，一审未开庭质证程序错误；涉案的“奶油气弹”系食品添加剂，且取得了进出口检验检疫局颁发的合格证明书，一审判决采信的上海市计量测试技术研究院的鉴定报告认定为危险化学品属于采信证据错误；销售作为食品添加剂的氧化亚氮并非必须具备危险化学品经营许可证，其亦主观上不明知经营的企业需要办理危险化学品经营许可证。要求撤销原判，宣告无罪。其辩护人的辩护意见认为，一、原判定性不当。1、朱伟民不存在非法经营行为：销售的二种牌子奶油气弹不属于刑法规定的危险化学品；两家公司销售涉案产品的行为也不符合未经许可经营其他限制买卖的物品的法律规定；2、朱伟民不存在犯罪主观故意：两单位自经营涉案产品以来，行政主管部门是认可和支持的；两单位拥有合法的食品经营许可资质；即使按照原判的定罪逻辑，也应当从2018年7月开始以非法经营论处；3、两家公司经营行为没有违反国家规定：1、违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反国家规定；2、法条中“未经许可”，是指未经特定的主管部门批准，即使需要取得行政许可的物品，也不能一概认定为“限制买卖物品”；3、朱伟民及两家单位经营涉案产品的行为并未达到情节严重。二、犯罪数额认定不当：1、原判认定涉案非法经营数额1.5亿余元明显有误；2、认定违法所得1500万元依据不足，应当扣除合理支出，建议进行审计；3、原判罚金刑畸重；4、判决没收扣押的奶油气弹于法无据。三、量刑过重：朱伟民有坦白、主动退缴违法所得、检举揭发他人犯罪等行为，依法可以从轻处罚；作为台商对社会有积极贡献，可酌情从轻处罚；对类似案件处理分析，原判量刑亦属过重。请求改判无罪或者从宽从缓。 被告人何容上诉称，原判认定其涉案金额750万元事实不清，证据不足；上诉人具有自首情节，原判未予认定不当；上诉人自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人的辩护意见认为，有客观性证据证明的销售数额远低于750万元，且上诉人存在自我使用的情况和未销售出去的笑气，均应当在总额中剔除；上诉人具备投案的主动性，归案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首；上诉人主观恶性小，自愿认罪认罚，请求对其减轻处罚。 被告人毛世昌上诉称，原判认定其违法所得42万元错误，上诉人最多获利额也只有20余万元；上诉人主观恶性小，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见认为，不能仅以购入金额认定非法经营的金额，进而推算毛世昌、谢家兴的获利金额，笑气虽然被列入危险化学品目录，但在现实生活中用途广泛，打击的应当是毛世昌等人直接将笑气销售给他人吸食的行为，因而应当查明该部分的销售金额，而不是将购入金额作为犯罪数额，应当扣除自用部分，以274万元作为计算获利依据，获利金额为20余万元。 被告人庄斌上诉称，其主动投案自首，犯罪情节相较其他同案犯为轻，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人的辩护意见认为，被告人庄斌应当认定有自首情节；庄斌的犯罪行为相对其他被告人社会危害性较轻，主观恶性小；庄斌一贯表现良好，身体虚弱，羁押风险大，愿意缴纳罚金，请求减轻处罚并适用缓刑。 被告人吕保全上诉称，原判认定其参与的销售金额与事实不符，其与高勇之间有其他经济往来，原判将所有往来作为经营笑气金额不当。其辩护人的辩护意见认为，一审认定非法经营金额为100余万元的依据不足，吕保全和高勇自身吸食的笑气数额较大，应当予以扣减；吕保全主观恶性相对较小，归案后认罪态度好，如实供述犯罪事实，原判量刑过重。 被告人高勇上诉称，笑气属于食品添加剂，小金额的交易不需要《危险化学品经营许可证》，此商品在网络电商平台均可以正常购买，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见认为，原判认定高勇非法经营数额100万余元证据不足，即使按照高勇非法获利数额进行推算，销售金额也不可能超过50万元；高勇主观恶性相对较小，有正当职业，是一家公司法定代表人，希望从轻改判。 被告人殷经纬上诉称，原判认定其涉案金额90万元证据不足，实际仅有20余万元；其当庭认罪及坦白的情节原判未予认定；其主观恶性小，原判量刑畸重。其辩护人的辩护意见认为，上诉人及同案犯张科对自己不利的供述系公安诱供，上诉人与张科之间有其他正常经济往来，且上诉人另有合法正当的经营生意，故原判仅凭上诉人和张科之间的转账记录认定销售笑气金额为90万元不当。上诉人主观上很难判断，经营笑气构成犯罪，主观恶性较小，要求从轻改判。 被告人张莺莺上诉称，原判量刑在同案犯间不平衡，朱伟民销售金额1.5亿元只判处8年有期徒刑，上诉人销售金额80万元，却被判处5年有期徒刑；笑气有双重属性，除了属于危险化学品，同时也属于食品添加剂，其主观恶性小，愿意认罪认罚，要求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人的辩护意见认为，一审判决量刑过重，二审有启动认罪认罚程序的条件；上诉人对笑气属于危险化学品缺乏认知，案发前行政监管缺失，笑气具有双重属性，故对上诉人可以减轻处罚。 被告人任生奇上诉称，同案犯量刑不均衡，朱伟民销售金额1.5亿元只判处8年有期徒刑，上诉人销售金额80万元，却被判处5年有期徒刑；上诉人主观责任较轻，宜从宽处罚，一审未保障其认罪认罚程序选择权利，量刑畸重。其辩护人的辩护意见认为，不能仅凭是否是股东或者出资来认定行为人属于从犯或者主犯，根据任生奇在共同犯罪中的具体行为，应当认定为从犯；相类似的案件中，也有出资人或者股东认定为从犯的先例。 被告人席元元上诉称，其系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，没有前科，平时表现良好，原判量刑畸重，要求适用缓刑。其辩护人的辩护意见认为，原判对被告人量刑畸重，没有考虑被告人如实供述犯罪事实、自愿认罪、在共同犯罪中起次要作用，一贯表现良好等法定或者酌情从轻减轻情节；对其适用缓刑符合法律规定的条件。 被告人徐象奉上诉称，相比同类案件，原判对其量刑过重；原审法院未保障其认罪认罚程序选择权利，其应当属于认罪认罚，依法可从宽处理。其辩护人的辩护意见认为，根据检索到的类案，一审判决量刑过重；被告人二审期间认罪认罚，可以适用更轻的刑罚。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。关于检察机关的抗诉意见以及各被告单位、被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下： （一）各被告单位和被告人是否构成非法经营犯罪 各被告人和被告单位违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖物品，符合非法经营罪的构成。 1、《危险化学品安全管理条例》是国务院制定的行政法规，符合刑法关于国家规定的定义，根据该条例的规定，具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品，属于危险化学品。该条例同时也规定危险化学品目录由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整，这表明危险化学品目录是条例的组成部分。一氧化二氮，别名氧化亚氮、笑气系列入《危险化学品目录（2015版）》的物品，本案涉及的买卖物品笑气成分为纯氧化亚氮，且经上海市计量测试技术研究院针对本案公安机关扣押的规格为10ml/支的“小钢瓶”作出鉴定，kayser牌（10ml/支）笑气经检测，氧化亚氮含量为99.9%，小钢瓶内压强为5.17Mpa；ITIS牌（10ml/支）笑气经检测，氧化亚氮含量为99.74%，小钢瓶内压强为5.17Mpa。该鉴定报告是有资质的机构和人员所作，具有合法性，因此，可以明确该“小钢瓶”即笑气属于危险化学品。被告人朱伟民及其辩护人一审开庭后提供的关于笑气的鉴定报告，非经过法定程序委托，其鉴定的目的、对象、鉴定依据等均与本案缺乏关联性，原审法院没有再次开庭质证，不属于程序违法。《危险化学品安全管理条例》规定的处罚条款同时明确，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营，构成犯罪的，依法追究刑事责任。故各被告单位和被告人没有取得《危险化学品经营许可证》经营“笑气”属于违反国家规定经营其他限制买卖物品，情节严重即可以非法经营罪追究刑事责任。被告人朱伟民及两被告单位的辩护人认为，涉案物品不应当被认定为危险化学品，《危险化学品目录（2015版）》不能作为上诉人和上诉单位违反国家规定的依据的理由不能成立。 2、关于朱伟民等人的行为是否构成非法经营情节严重。在案证据证实，被告人朱伟民于2010年前后创办上海娜鲁娃实业有限公司，代理整个大陆区凯撒品牌奶油气弹、奶油枪等产品的销售。2013年底2014年初其创办靖誉（上海）贸易有限公司，代理ITIS牌一氧化二氮的销售，是两个公司的总负责人。2015年，其经营的公司将氧化亚氮的样品送上海检验检疫局鉴定，鉴定结论为该化学品列入《危险化学品目录》（2015版），朱伟民及其经营的公司对2015年危险化学品名录中有一氧化二氮是明知的，作为从事该特定物品经营的公司和人员，应该积极主动了解和申请办理特定物品的相关许可证明，且笑气被人用于吸食的危害性显露后，网上平台不能公开销售，在这种情况下，被告人朱伟民及其经营的两家公司对笑气的危害性应当了解，更有义务办理相关许可并按食品添加剂用途进行销售，被告人朱伟民及其经营的公司作为kayser牌和ITIS牌总的进口渠道未履行相应义务过错明显，且两种牌子的笑气销售金额巨大，造成后果严重，故被告人朱伟民和两被告单位及其辩护人认为被告人朱伟民等出于食品添加剂使用目的而经营，不应认定为情节严重的理由不能成立。 (二)非法经营数额及违法所得的认定 1、两公司及朱伟民非法经营数额和违法所得计算是否合理。娜鲁娃公司和靖誉公司从2015年至2018年的银行账单数据证实2015年至2018年各个经销商转给娜鲁娃公司、靖誉公司、朱伟民工商银行卡、朱某1农商银行卡、连信妹工商银行卡、庄斌工商银行卡的资金数额，反映出两家公司实际经营数额远大于原判认定的非法经营数额，原判根据各被告人的供述和证人证言，结合经营账目和支付手段以及有利于被告人的原则，认定本案两公司和朱伟民非法经营数额1.5亿余元并无不当。朱伟民本人曾供述获利数额至少1500万元，证人董某的证言证实经营笑气除去关税、运输成本等，总的利润10%肯定是有的。证人曾某、朱某1的证言也相印证，因此，原判认定朱伟民经营的两家公司违法所得至少1500万元亦无不当。被告人辩解和辩护人关于两个公司资产负债表、利润表等反映娜鲁娃公司净利润为22万余元，靖誉公司还亏损的理由及应当扣除相关配套的经营数额、违法所得额应当扣除经营活动的合理支出并要求对账目进行审计等理由不予采纳。 2、关于何容的非法经营数额不应该定750万及非法获利不应认定36万的辩护意见。经查，被告人何容在侦查阶段均稳定供述其向上家购买价值750多万元的笑气，基本上都销售完了，获利至少有36万余元。证人王某1的证言证实与何容购买笑气就是为了销售，至案发基本都卖完了。证据之间相互印证，足以证实原判认定的犯罪数额和非法获利数额。 3、关于毛世昌提出非法获利只有20余万元及辩护人提出非法经营数额不能以购入金额认定的意见。经查，银行账单明细能够证实被告人毛世昌、谢家兴向上家购买笑气的数额，且能够得到二人供述的印证，同时毛世昌、谢家兴在侦查阶段稳定地供述购买的笑气基本都销售完了，销售笑气的利润至少有42万元。至于其他主张扣除的项目属于犯罪成本或者没有证据予以证实。故对毛世昌及其辩护人的意见不予采纳。 4、关于吕保全、高勇及辩护人提出认定非法经营数额100万余元证据不足的意见，经查，被告人吕保全、高勇在侦查阶段的供述能够相互印证，证实2017年9月份，二人已经合伙销售笑气，同时支付宝、微信转账记录、谢家兴、袁纪峰、赵利华的供述能一致证实被告人吕保全、高勇购买笑气的情况，被告人涂卓的供述能证实吕保全、高勇合伙销售笑气、获利分成情况，本案起诉和一审判决时已经根据吕保全、高勇供述自己的吸食情况予以扣减，就低认定二人的经营数额为100万余元。故对两上诉人及其辩护人的意见不予采纳。 5、关于殷经纬及辩护人提出殷经纬的涉案金额90余万元证据不足的意见。经查，被告人张科一直在侦查阶段稳定供述其帮殷经纬送笑气给客户，客户有时候直接联系其并把钱转给其，之后其会将货款转给殷经纬，总共送出至少500至600箱，价值至少60万到70万。殷经纬除了给其70元每单的送货费，没有给其另外的钱。被告人殷经纬在侦查阶段供述其在“叶子”、毛世昌等处共购进笑气120来万，具体以支付宝交易记录为主，他们除了笑气交易，没有其他经济往来。除了30万元自己吸食，20万自己卖了，其余的由张科拿去卖。二被告人关于销售数额能相互印证，并得到转账记录的佐证，原判认定殷经纬销售数额90万元左右并无不当。 （三）本案量刑情节的认定 1、何容、庄斌是否构成自首。经查，根据公安机关出具的情况说明，何容到派出所询问其老公王某1被民警带走的原因，在此过程中民警对何容的身份信息进行了查证，发现其系刑拘在逃人员，于是将其抓获。结合何容第一份讯问笔录，何容在民警问其是否有违法犯罪行为，其回答没有，第二份讯问笔录，回答民警问其是如何归案的经过，是因为其老公被公安机关抓了，其就去当地派出所了解情况，民警说是网上逃犯就把其抓获这些供述，反映出何容到派出所的原因是打听王某1被抓的消息，并没有认为自己涉嫌犯罪而主动投案的意思，而民警因为发现其系逃犯将其抓获，故不能认定其为主动投案。抗诉机关的抗诉意见及上诉人和辩护人认为何容系自首的理由不能成立。 公安机关出具的抓获经过证实被告人庄斌系被传唤到案，且在案的证据证实被告人庄斌到案后一开始未如实供述自己向何容回购笑气这一主要犯罪事实，在其他被告人已经供述该事实的情况下才承认，不能认定为如实供述，因此，被告人庄斌亦不能认定有自首情节。 2、朱伟民检举立功的查证。朱伟民在二审期间向本院邮寄书面材料，检举其他单位非法经营笑气，可能构成犯罪，经本院移交人民检察院联系公安机关查证，在审理期间未能查证属实。 3、关于任生奇和庄斌提出从犯的意见，经查，任生奇与他人共同合伙经营笑气，占有主要份额，在其涉案的事实中根据分工实施犯罪，并非起次要或者辅助作用；庄斌供述与证人证言均能相互印证，证明被告人庄斌从他人处回购笑气，再加价卖给多名下家，对其涉案的事实部分起到的主要作用，不宜认定从犯。 4、部分上诉人提出的认罪认罚要求从宽请求，根据本案的情形，综合分析各被告人认罪认罚所处的阶段以及对案件事实认定所起的作用等，对各上诉人的这一意见不予采纳。 本院认为，上诉单位（原审被告单位）上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司、原审被告单位上海巴世特咖啡设备有限公司、上海乐咖咖啡有限公司违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，娜鲁娃公司、靖誉公司情节特别严重，上诉人（原审被告人）朱伟民为二公司直接负责的主管人员，巴世特公司、乐咖公司情节严重，原审被告人袁纪峰为巴世特公司直接负责的主管人员，原审被告人赵利华为乐咖公司直接负责的主管人员；上诉人（原审被告人）何容、毛世昌、庄斌、吕保全、高勇、殷经纬、张莺莺、任生奇、席元元、徐象奉，原审被告人连信妹、谢家兴、涂卓、张科、林晓松、叶义伟、高琦、朱俊生、郑康迪违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，各被告人的行为均已构成非法经营罪，连信妹、何容、毛世昌、谢家兴、庄斌、吕保全、高勇、涂卓、殷经纬、张科、张莺莺、任生奇、林晓松、席元元情节特别严重，叶义伟、徐象奉、高琦、朱俊生、郑康迪情节严重。上诉人（原审被告人）徐象奉在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人高琦有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人（原审被告人）席元元、原审被告人林晓松、张科、涂卓系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人（原审被告人）何容、庄斌、高勇、张莺莺、任生奇、席元元、徐象奉，原审被告单位上海巴世特咖啡设备有限公司、上海乐咖咖啡有限公司、原审被告人袁纪峰、赵利华、连信妹、谢家兴、涂卓、叶义伟、林晓松、高琦、朱俊生、郑康迪已全部退赃，上诉单位（原审被告单位）上海娜鲁娃实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司、上诉人（原审被告人）朱伟民、殷经纬已部分退赃，均可以酌情从轻处罚。各被告人的违法所得依法应当予以追缴，涉案物品依法收缴，上缴国库。原判事实清楚，定罪及适用法律正确，审判程序合法。根据各上诉人（原审被告人）的犯罪事实和情节、在共同犯罪中的地位和作用、犯罪后的悔罪表现、适用缓刑对所居住社区的影响等，结合各上诉人主观过错大小，所作出的量刑并无不当。各上诉人关于原判量刑过重的上诉理由均不能成立。原判唯对两上诉单位（原审被告单位）的罚金总额过大，予以改判。两上诉单位关于罚金刑过重的上诉理由予以采纳，其他理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、驳回浙江省三门县人民检察院的抗诉； 二、驳回上诉人朱伟民、何容、毛世昌、庄斌、吕保全、高勇、殷经纬、张莺莺、任生奇、席元元、徐象奉的上诉； 三、撤销浙江省三门县人民法院（2019）浙1022刑初89号刑事判决主文第一项、第二项，维持其余部分； 四、被告单位上海娜鲁娃实业有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千二百万元； 五、被告单位靖誉（上海）贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币六百万元。 上述款项限本判决生效后一个月内执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 芳 审 判 员  陈 园 审 判 员  张虎林 二〇二一年一月二十九日 代书记员  卢丽萍