浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行初370号 原告徐锦，女，1986年12月9日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 委托代理人晏景中（系徐锦丈夫），男，1983年11月3日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 被告一中国证券监督管理委员会浙江监管局，住所地浙江省杭州市江干区民心路**。 法定代表人田向阳，局长。 委托代理人潘豪、尹建翰，该局工作人员。 被告二中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。 法定代表人易会满，主席。 委托代理人黄俊、张慧，该会工作人员。 徐锦因与中国证券监督管理委员会浙江监管局（下称浙江证监局）、中国证券监督管理委员会（下称中国证监会）不履行法定职责及行政复议一案，于2020年8月7日向本院提起行政诉讼。本院于2020年8月8日收到起诉材料，8月13日予以立案，并向二被告发送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年1月7日公开开庭审理了本案。原告徐锦的委托代理人晏景中，被告浙江证监局的委托代理人潘豪、尹建翰，被告中国证监会的委托代理人黄俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年12月30日，浙江证监局就徐锦的投诉作出电话答复，告知其不予受理。徐锦以浙江证监局不履行法定职责为由向中国证监会申请行政复议。2020年7月16日，中国证监会作出［2020］127号行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，驳回申请人的行政复议申请。 原告徐锦诉称： 原告在2019年12月24日通过挂号信向被告一投诉举报蚂蚁杭州基金销售有限公司违反证券法第七十九条第六项通过欺诈手段侵害我方利益问题，被告一于2019年12月30日收到此投诉举报材料，具体的内容是：原告经常登录手机支付，且在重要的网页中看到明显的被投诉举报人关于其销售基金的误导宣传，具体是：用手机登录支付宝进入主页后，点击最下段的“财富”一栏，进入到“财富”的栏目中，然后在该栏目最上端有财富直通车栏目，其中有“活期理财攒零钱首选看！大家都在买这个申赎灵活收益升级”，此内容有时会出现在该网页中，如果不出现，可以点击财富直通车旁边的“更多”后可以查询到。于是原告购买了博时货币佳基金40000元。后来进行了卖出，原告在卖出博时货币佳基金时并没有告知要收取手续费，后来得知收取了120.21元手续费。 原告投诉举报问题是，杭州蚂蚁基金销售公司销售的这些基金并不是攒零钱的首选，即第一选择，因为其在节假日是没有收益的，同时要卖出需要相应的手续费，关键是在买入和超过持有7天后卖出博时货币佳基金时候，根本没有告知需要收取手续费。因此原告投诉举报杭州蚂蚁基金销售公司存在以误导投资者的信息和损害投资者的利益的其他行为，违反证券法第七十九条禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（六）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。以上内容的浏览人数多，并且持续时间也较长，属于情节严重的，总之其违反相关法律，原告请求浙江证监局依法对其处理，并奖励原告方。另外对生活消费的投资问题，原告请求浙江证监局进行调解处理（首先是通过登录手机支付宝保存相关证据），方案为赔偿120.21元损失，另有惩罚性赔偿损失人民币12万元（4万元*3）。 被告一至今没有依法作出处理，一是没有对蚂蚁（杭州）基金销售有限公司的违法行为作出处理，二是没有依法对原告的消费权益被侵害作出处理。这两个事项都属于其法定职责，是履行行政管理的法律依据。这一点被告一也没有进行相应告知。 为此，原告提出行政复议，请求被告二中国证监会依法支持原告请求。被告二在2020年7月16日作出复议决定，该复议决定书是通过EMS邮寄送达的，邮寄时间为7月21日，原告实际上在7月26日收到此行政复议决定书。该复议决定书认定事实不清，也没有处理原告的复议请求。综上，请求撤销［2020］127号行政复议决定，确认浙江证监局不履行法定职责行为违法，并责令其重新作出处理决定。庭审中，原告明确其诉讼请求为：撤销［2020］127号行政复议决定，并确认浙江证监局就其投诉未履行法定职责的行为违法。 原告徐锦提交的证据有： 1.投诉举报申请书及相应的购买基金凭证、涉嫌违法问题的照片（来源于支付宝蚂蚁基金的网页），证明蚂蚁基金在销售自己基金的时候宣传自己的基金是购买者攒零钱首选理财的产品，本身就是夸大虚假的误导性内容，除非蚂蚁基金能证明其基金是攒零钱方面的首选。该问题是属于广告的绝对化用语，已经被余杭市监局确认违法，这就涉及蚂蚁基金通过利用传播媒介传播虚假或误导投资者的信息。 2.行政复议申请书，证明原告提交了投诉材料后4个月的时间没有收到被告一任何的告知内容，于是原告认为其存在行政不作为，不履行法定职责的情形，于是向被告二提出行政复议。 3.行政复议决定书及签收材料，证明被告二并没有就原告申请内容进行依法处理和查明等事实。 原告代理人在庭审中补充称：第一，被告一浙江监管局没有对原告的投诉及反映的违法收取手续费等基金问题及“攒零钱首选”事实情况是否违法进行调查处理。另外，行政复议决定书也没有对此问题进行认定。总之，两被告对这个问题都是回避了，没有进行依法处理。第二，关于接到的浙江监管局的电话，电话内容仅仅是纠纷调解不予受理，对于举报的问题却没有进行处理。 被告一浙江证监局答辩称：一、浙江证监局已依法、及时处理原告诉求件。（一）原告诉求情况：徐锦，身份证号321322198612××××，联系电话181××××8738。2019年12月30日，浙江证监局收到徐锦挂号信（ＸＡ98635553832），反映其通过支付宝账号购买博时货币佳基金40000元后，在卖出上述基金时被收取了120.21元手续费。诉求为：一是请求浙江证监局“依法及时尽快调解”，要求蚂蚁基金赔偿120.21元手续费损失并按照本金的3倍惩罚性赔偿损失12万元；二是若调解不成功，请行政监管部门根据其反映情况进行调查并作出是否行政处罚的文书，或移送至市场监督管理局依据《侵害消费者权益行为处罚办法》做退还货款和赔偿损失处理。（二）浙江证监局对原告诉求件的处理情况。浙江证监局按照《暂行规定》有关规定，对原告诉求材料进行了分析。经审查，原告诉求材料中未提供蚂蚁基金违反证券期货法律和行政法规的具体事实、线索或证据，原告反映的诉求是其与蚂蚁基金的民事纠纷。浙江证监局于2019年12月30日下午15:26分通过对外联络电话（0571-8847××××）去电徐锦所留联系号码181××××8738，接电者声称是徐锦的配偶。浙江证监局在电话中告知，开展民事纠纷调解不属于浙江证监局监管职责范围，建议其向行业协会申请调解或拨打证监会12386服务热线进行投诉解决双方的纠纷。 根据证监会复议机关的要求，浙江证监局于7月2日、7月3日通过短信平台向徐锦所留联系号码181××××8738发送短信，再次告知原告，其所反映的事项属于其与蚂蚁基金的民事纠纷，不符合《暂行规定》规定的举报受理条件，浙江证监局不予受理，建议其通过协商、调解等法定途径解决。 二、浙江证监局作出具体行政行为依据充分，合法适当。（一）浙江证监局不负有调解投资者与市场经营机构之间民事纠纷的法定职责。根据《中国证监会派出机构监管职责规定》（中国证券监督管理委员会令第118号），浙江证监局作为中国证监会的派出机构，依据证券法、基金法、期货交易管理条例等法律、行政法规，履行浙江辖区证券期货市场一线监管工作，不负有调解投资者与市场经营机构之间民事纠纷的法定职责。浙江证监局履行监管职责，保护投资者合法权益，但并不直接对个别投资者所涉及的权利冲突和市场纠纷进行考量和处理。个别投资者与市场主体之间的具体权益冲突和纠纷，应当遵循双方签订的合同，通过纠纷调解、民事诉讼等法定途径予以解决。本案中，原告反映的诉求事项属于其与蚂蚁基金的民事纠纷，原告要求“依法及时尽快调解”不属于浙江证监局监管职责范围。（二）徐锦的诉求件不符合证监会举报受理条件，且个别投资者并不具有要求证券监管机关为其个人利益而履行监管职责的请求权。对举报反映的违法违规行为作出处理的前提是要启动对举报事项的核查，而启动核查的前提是要受理举报，受理举报的前提是要符合《暂行规定》规定的受理条件。《暂行规定》第五条第一款规定：“经审查同时符合以下条件的举报，予以受理：（一）举报事项属于中国证监会和各证监局监管职责范围；（二）提供被举报人的姓名（名称）、身份等信息；（三）提供违反证券期货法律和行政法规的具体事实、线索或证据。”根据上述规定，结合原告提供的诉求材料情况，原告未提供蚂蚁基金违反证券期货法律和行政法规的具体事实、线索或证据，其反映事项属于与蚂蚁基金的民事纠纷，不符合《暂行规定》规定的举报受理条件。故被告一决定不予受理并无不当，符合证监会相关规定。证券监管机关通过对证券市场依法实施有效的监管，维护有序的市场秩序，保障所有的投资者能够公平地参与市场竞争，从而实现对所有投资者共同权益的平等保护。个别投资者并不具有要求证券监管机关为其个人利益而履行监管职责的请求权。 （三）被告一不存在行政不作为的情况。根据《暂行规定》第七条第一款规定，举报答复限于受理的实名举报。因原告反映事项不符合证监会举报受理条件，因此，浙江证监局不负有向原告进行答复的法定职责。但出于便民的目的，浙江证监局多次通过电话、短信等方式告知了原告相关情况，被告一不存在行政不作为。综上所述，被告一对原告作出的行政行为，证据确凿，内容适当，原告诉请缺乏事实基础和法律依据，程序合法，应予驳回。 被告浙江证监局法定期限内提交的证据有： 1.徐锦诉求材料及浙江证监局工作人员拨打电话记录； 2.短信发送凭证； 3.拨打徐锦号码的电话录音。 证据1-3证明浙江证监局已经履行法定职责。 被告二中国证监会发表答辩意见称：一、浙江证监局关于被答辩人相关举报事项的处理并无不当。经查明，2019年12月30日，浙江证监局收到原告提交的举报材料，举报事项为，原告通过支付宝平台认购蚂蚁（杭州）基金销售有限公司（以下简称蚂蚁基金）销售的博时货币佳基金，但蚂蚁基金未告知其赎回相关基金时需要收取手续费。原告实际赎回上述基金时，被扣取120.21元的手续费。原告认为，蚂蚁基金存在以误导性的信息损害投资者利益的行为，违反2005年修订的《证券法》第七十九条第六项的规定。原告请求浙江证监局组织蚂蚁基金与其调解，如调解不成则依据其举报内容对蚂蚁基金作出处罚。浙江证监局认为，原告举报事项不符合举报受理条件，相关民事争议应当通过调解、诉讼等途径解决。就不予受理原告举报事项的处理结果，浙江证监局于2019年12月30日致电被答辩人，告知其不予受理本案相关举报事项。2020年7月2日，浙江证监局以短信方式向原告作了答复。被告二认为，举报人举报证券期货违法违规行为的，举报事项应当符合相关受理条件。根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》（证监发〔2014〕53号，以下简称《举报工作暂行规定》）第五条的规定，举报人应当“提供违反证券期货法律法规的具体事实、线索或证据”。本案中，原告举报蚂蚁基金存在违法行为，事实依据主要是被答辩人在支付宝平台申赎基金时，在未被告知的情况下扣取了手续费。但是，根据原告及浙江证监局提供的相关证据，原告相关异议缺乏依据。浙江证监局认为原告提供的材料缺乏证明蚂蚁基金违反证券法律法规的具体事实、线索或证据，不符合《举报工作暂行规定》规定的受理条件，作出不予受理的处理，并无不当。二、被告二行政复议程序合法。2020年5月6日，被告二收到原告提交的行政复议申请，经审查予以受理。因本案案情复杂，被告二依法于2020年7月6日通知原告本案审理期限延期30日。2020年7月16日，被告二在法定期限内作出《行政复议决定书》（[2020]127号）并邮寄送达被答辩人。 被告二中国证监会提交的证据有： 1.行政复议申请书及EMS邮寄单据，证明2020年5月6日，中国证监会收到原告提交的行政复议申请。 2.行政复议答复通知书，证明2020年5月11日，中国证监会通知被申请人提出书面答复。 3.行政复议答复意见书，证明2020年5月19日，中国证监会收到复议答复意见。 4.复议延期通知书及EMS邮寄单据，证明2020年7月6日，中国证监会通知原告，决定延长复议审理期限30日。 5.行政复议决定书及EMS邮寄单据，证明中国证监会在法定期限内作出复议决定并向原告送达。 经庭审质证辩论，原告对被告一的证据1三性无异议，对证据2关联性有异议，对证据3三性不予认可。对被告二证据1、2三性认可。对证据3真实性不予认可，关联性认可，合法性不认可。对证据4三性认可。对证据5形式认可，合法性不认可。被告一、被告二对原告证据三性无异议。二被告对另一方证据三性均无异议。 本院认为，原告、二被告所提交的证据具备证据三性要件，均予以采信。上述证据可证明的对象，应当结合案件情况综合判断。 经审理查明： 2019年12月24日，徐锦、晏景中分别通过挂号信向浙江证监局提出投诉举报。徐锦主要反映的事项为：“杭州蚂蚁基金销售公司销售的基金并不是攒零钱的首选，即第一选择，因为其在节假日是没有收益的，同时要卖出需要相应的手续费，关键是在买入和超过持有七天后卖出博时货币佳基金时，根本没有告知需要收取手续费。因此我投诉举报杭州蚂蚁基金销售公司存在以误导投资者的信息和损害投资者的利益的其他行为，违反证券法第七十九条禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（六）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。……请求浙江监管局依法对其进行处理，并奖励我方。另外对于我方的生活消费的投资问题，我方请求贵局进行调解处理，方案为赔偿120.21元损失，另有惩罚性赔偿损失人民币12万元……”。原告的举报投诉请求为：1.请求相关行政监管部门依法及时尽快调解；2.如果调解不成功或者对方坚决不调解，当地行政监管部门根据举报投诉请求第一项内容核实调查结果作出是否行政处罚的文书，并依照法律规定或移送至市场监管管理局依据《侵害消费者权益行为处罚办法》中相关内容再次进行调查处理。2019年12月30日，浙江证监局拨打徐锦电话，该电话由徐锦配偶晏景中接听。浙江证监局通过电话方式告知对其投诉不予受理。原告不服，于2020年4月28日向中国证监会申请行政复议。其复议请求为：“请求确认被申请人就申请人投诉举报蚂蚁（杭州）基金销售有限公司违反证券法第七十九条第六项通过欺诈手段侵害我方利益一事不履行法定职责行为违法，并责令其重新作出处理”。中国证监会收到复议申请后予以受理。5月11日，中国证监会通知浙江证监局作出复议答复。5月19日，浙江证监局作出复议答复。7月6日，中国证监会作出延长30日复议审理期限的决定，并通知原告。7月16日，中国证监会作出案涉复议决定，并向原告进行邮寄送达。原告不服，提起本案诉讼。 本院认为，本案结合原告在庭审中的确认，其系认为浙江证监局存在行政不作为而提起复议、诉讼。故本案需分析的焦点问题就是被告浙江证监局是否具有原告所要求履行的职责及是否履行了相关职责。原告所反映的事项主要包括了“攒零钱首选”和“未经告知而收取手续费”。原告要求浙江证监局对上述事项进行调解，调解不成则予以查处。现对以上问题分析如下： 关于“攒零钱首选”问题。原告所提该事项实际上是对被举报人使用绝对化宣传用语的质疑。根据《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；《广告法》第五十七条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；《证券投资基金销售管理办法》第三十五条规定，基金宣传推介材料必须真实、准确，与基金合同、基金招募说明书相符，不得有下列情形：（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（二）预测基金的证券投资业绩；（三）违规承诺收益或者承担损失；（四）诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构，或者其他基金管理人募集或者管理的基金；（五）夸大或者片面宣传基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述；（六）登载单位或者个人的推荐性文字；（七）中国证监会规定的其他情形。对比上述法律规定可以确认，原告所反映的“攒零钱首选”事项落于广告法的调整范畴，并不属于被告一的职责范围。 关于“未经告知而收取手续费”问题。《证券投资基金销售管理办法》第六条规定，中国证监会及其派出机构依照法律法规和本办法的规定，对基金销售活动实施监督管理。《开放式证券投资基金销售费用管理规定》第十八条规定，中国证监会依法对基金销售机构执行本规定的情况进行监督检查，并依据相关法律法规采取行政监管措施或作出行政处罚。《开放式证券投资基金销售费用管理规定》第七条规定，基金管理人办理开放式基金份额的赎回应当收取赎回费。对于除本条第三款规定之外的股票基金和混合基金，基金管理人应当在基金合同、招募说明书中约定按照以下费用标准收取赎回费：（一）收取销售服务费的，对持续持有期少于30日的投资人收取不低于0.5%的赎回费，并将上述赎回费全额计入基金财产；（二）不收取销售服务费的，对持续持有期少于7日的投资人收取不低于1.5%的赎回费，……。《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第五条规定，经审查同时符合以下条件的举报，予以受理：（一）举报事项属于中国证监会和各证监局监管职责范围；（二）提供被举报人的姓名（名称）、身份等信息；（三）提供违反证券期货法律和行政法规的具体事实、线索或证据。因原告未能提供被举报人存在违反上述相关基金投资法律规定的具体证据线索，故不符合应当受理的条件，被告一作不予受理的实体处理并电话告知，不构成不履行法定职责。此外，关于以上事项的调解请求，根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《中国证监会派出机构监管职责规定》等规定，被告一并没有对基金业务等纠纷进行行政调解的法定职责。 复议程序方面，中国证监会收到原告复议申请后，于5月11日要求被告一进行复议答复。因案情复杂，被告二在7月6日作出延期审理通知后，于7月16日作出案涉复议决定，并邮寄送达原告，程序符合法律规定。另需要注意的是，被告一在电话中明确告知不予受理的整体结论时，主要强调的是没有法定职责，关于“线索证据不充分”一节理由未有明确说明，存在不当。鉴于被告一对原告投诉的答复系一个整体，该瑕疵并不足以导致构成不履行法定职责的后果，本院对此予以指正。 综上，原告要求撤销案涉复议决定及确认被告一不履行法定职责的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告徐锦的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告徐锦负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长  刘 斌 人民陪审员  谌慧敏 人民陪审员  李 慧 二〇二一年一月二十日 法官 助理  吴必恒 书 记 员  徐 丹