山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1161号 上诉人（原审原告）：戴清杰,男,汉族,1976年12月31日出生,住平度市。 委托诉讼代理人:崔素茂,北京大成(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王淼,北京大成(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:青岛永鑫建筑工程有限公司,住所地平度市。 法定代表人:李书周,总经理。 上诉人戴清杰因与被上诉人青岛永鑫建筑工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初6259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 戴清杰上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审庭审过程中提供的证据足以形成有效的证据链，证明上诉人与被上诉之间存在劳动关系。上诉人在一审中提交的证据既有被上诉人构成自认的社会保险参保证明、解除劳动合同报告书、被上诉人给上诉人发放工资银行转账记录以及在（2018）鲁0213民初2965号民事案件对官本荣、刘利身份的自认；也有上诉人在被上诉人所承建的文登永泰商业广场A#楼工程项目和李沧瑞丰气体孵化园工程项目实际工作的证据。作为劳动争议案件，上诉人已经完成了举证责任，且所举证证据足以证明上诉人为被上诉人提供劳动服务，双方之间存在劳动关系。2、一审判决以被上诉人没有为上诉人连续发放工资记录和记账为由，否定双方的劳动关系，这种审判逻辑本身就是错误的。依据上诉人的举证，一审判决查明在文登项目期间，被上诉人通过银行转账支付了部分工资给上诉人，既然查明了发放的是工资，那说明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。在确认双方存在发放工资的行为情况下，被上诉人的提交的员工工资发放记录和记账中却没有关于戴清杰的工作发放情况记载，这既是被上诉人举证不能的情形，更是与上诉人的诉讼请求相吻合，恰恰支持了上诉的诉讼请求。一审判决在认定存在工资发放行为的情况下，“巧妙”的将应当由用人单位承担的举证责任转嫁给劳动者，显然是违反劳动争议案件关于举证责任的法律规定的。3、一审判决脱离实际，一味以“是否参与考勤”“接受劳动管理”作为认定存在劳动关系的依据。被上诉人的住所地和主要经营场所所在地都是在平度市，而被上诉人所承建的工程项目却分散在各地，且施工工地并不具备考勤的条件，被上诉人也从未制定过有关施工现场派驻人员的考勤规定。一审判决违背“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则，不考虑施工工地的现实情况，也不审查被上诉人是否存在针对外派人员的考勤制度，就作出对劳动者不利的认定。上诉人作为被上诉人的项目经理被先后派驻到文登项目工地和李沧项目工地，并代表被上诉人履行现场管理职责，这显然是接受被上诉人劳动管理的表现。一审判决根本就没有审查被上诉人是否存在关于外派项目经理的考勤和管理制度，就想当然的认定上诉人没有参与被上诉人的考勤，不接受被上诉人的劳动管理，也是逻辑错误。4、被上诉人在李沧区人民法院（2018）鲁0213民初2965号民事案件中关于官本荣系被上诉人副总经理、刘利系被上诉人员工的自认，属于被上诉人在生效法律文书中的自认行为，官本荣在本案一审庭审中出庭作证所作的陈述不能推翻其在生效判决文书中的自认。经官本荣签字确认过的工资情况说明足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系及拖欠工资的事实。 青岛永鑫建筑工程有限公司未答辩。 戴清杰向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令青岛永鑫建筑工程有限公司向戴清杰支付劳动报酬333340元；2.请求依法判令青岛永鑫建筑工程有限公司向戴清杰支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额183337元；3.请求依法判令青岛永鑫建筑工程有限公司向戴清杰支付赔偿金166670元。 原审法院认定以下事实： 双方未签订劳动合同，自2016年8月开始至2019年12月，青岛永鑫建筑工程有限公司为戴清杰缴纳社会保险。2020年2月20日，青岛永鑫建筑工程有限公司开具解除劳动合同报告书，内容为，我单位职工戴清杰，已解除劳动合同，现报去备案。自2020年1月开始，戴清杰的参保单位变为其他公司。 2018年5月，青岛永鑫建筑工程有限公司承包了文登永泰商业广场A1#楼建设工程（以下简称文登项目），该项目施工许可证、承包合同上均载明青岛永鑫建筑工程有限公司方项目经理为戴清杰。青岛永鑫建筑工程有限公司通过银行转账分别于2018年7月5日、2018年8月14日、2018年9月10日、2018年10月17日四次向戴清杰发放文登项目工资3500元，共计14000元。青岛永鑫建筑工程有限公司通过银行转账于2019年8月23日向戴清杰支付文登项目工资37000元。2017年1月，青岛永鑫建筑工程有限公司承包了李沧区瑞丰气体孵化园建设工程项目（以下简称李沧项目），该项目青岛永鑫建筑工程有限公司方项目负责人为李玉正，后变更为孙京军。从该项目的整改通知书上看，戴清杰作为青岛永鑫建筑工程有限公司方人员在通知书上签字，从2019年3月4日青岛永鑫建筑工程有限公司开具的授权委托书上看，青岛永鑫建筑工程有限公司委托戴清杰负责处理李沧项目行政处罚相关事宜及有关文件文书的签收工作。 戴清杰尾号6215账户交易明细显示，2016年7月5日，青岛永鑫建筑工程有限公司工作人员顿淑敏给戴清杰转账一级建造师费用15000元；2017年8月17日青岛永鑫建筑工程有限公司转给戴清杰2017年7月5日至2018年7月5日一级建造师费用15000元。青岛永鑫建筑工程有限公司提供2016年8月至2019年12月员工工资发放明细及工资记账凭证，证明青岛永鑫建筑工程有限公司从没有在戴清杰主张的工作时间段内为其发放过工资，戴清杰对此予以认可。通过青岛永鑫建筑工程有限公司调取的戴清杰账户交易明细来看，自2016年7月26日至2018年6月14日，戴清杰从王春燕处连续接受工资共计140320元；自2019年11月4日至2019年12月8日，从唐希德处接受劳动报酬21406元。 原审法院认为，本案争议的焦点问题是，双方之间是否存在劳动关系。 首先，自2016年8月至2018年7月期间，青岛永鑫建筑工程有限公司给戴清杰仅发放一级建造师费用，戴清杰也自认在此期间青岛永鑫建筑工程有限公司没有工作安排，实际上戴清杰在此期间也确实连续固定从他人处获得劳动报酬。由此可见，在此期间双方仅是单纯的“挂证”关系，并不是劳动关系。在此期间，青岛永鑫建筑工程有限公司为戴清杰缴纳社会保险以及在2020年2月开具解除合同报告书，均是因为戴清杰在青岛永鑫建筑工程有限公司处挂证的原因，不能仅凭此即认定双方之间存在劳动关系。据上，原审法院认为，2016年8月至2018年7月期间双方之间不存在劳动关系。 其次，在文登项目期间，虽然青岛永鑫建筑工程有限公司通过银行转账支付了部分工资给戴清杰，但该工资的发放并不持续和固定，不能仅凭该部分工资的发放认定双方之间存在正式劳动关系。如果戴清杰是青岛永鑫建筑工程有限公司处的正式员工，其工资支付情况应该在青岛永鑫建筑工程有限公司处有连续发放记录和记账，但青岛永鑫建筑工程有限公司提供的该期间的所有员工的工资发放记录和记账中，没有关于戴清杰上述工资的发放情况记载。另，在文登项目一些施工文件中出现戴清杰系青岛永鑫建筑工程有限公司方项目负责人的问题，只能说明通过书面材料来看，戴清杰代表青岛永鑫建筑工程有限公司从事了一些施工行为，但实际过程中是否参与青岛永鑫建筑工程有限公司的考勤、是否接受青岛永鑫建筑工程有限公司的劳动管理，均没有相关证据证明。据上，戴清杰主张在文登项目期间与青岛永鑫建筑工程有限公司之间存在劳动关系，证据不足，原审法院不予支持。 最后，在李沧项目期间，通过授权委托书及整改通知书看，戴清杰确实代表青岛永鑫建筑工程有限公司参与处理了一些事务，但没有证据证明其连续参与青岛永鑫建筑工程有限公司的考勤、一直接受青岛永鑫建筑工程有限公司的劳动管理。关于戴清杰提交的官本荣证明的李沧项目的工资明细问题，戴清杰主张官本荣是青岛永鑫建筑工程有限公司公司的副总经理、刘利是青岛永鑫建筑工程有限公司公司的工作人员，并提交青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初2965号民事判决为证。原审法院认为，该判决书是青岛永鑫建筑工程有限公司与其他单位的租赁合同纠纷，官本荣和刘利是否是青岛永鑫建筑工程有限公司的工作人员并不是该案争议的基本事实，也不是该判决查明的事实，因此，戴清杰据此主张官本荣和刘利系青岛永鑫建筑工程有限公司的人员，原审法院不予采纳。另，官本荣出庭作证亦否认是青岛永鑫建筑工程有限公司公司工作人员。由此，戴清杰凭官本荣证明的李沧项目的工资明细、及与官本荣之间的微信聊天认为青岛永鑫建筑工程有限公司拖欠其李沧项目工资，证据不足，原审法院不予支持。戴清杰主张在李沧项目期间与青岛永鑫建筑工程有限公司存在劳动关系，证据不足，原审法院不予支持。 综上所述，戴清杰主张自2016年8月至2019年12月期间与青岛永鑫建筑工程有限公司之间存在劳动关系，据此向青岛永鑫建筑工程有限公司主张劳动报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济赔偿金，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回戴清杰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由戴清杰负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛永鑫建筑工程有限公司与戴清杰之间是否存在劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判断双方是否存在劳动关系，应审查用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、且该劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，青岛永鑫建筑工程有限公司虽为戴清杰缴纳社会保险费，但戴清杰不参加青岛永鑫建筑工程有限公司处考勤，戴清杰亦未提交证据证明其在2016年8月至2019年12月期间为青岛永鑫建筑工程有限公司提供劳动，并服从青岛永鑫建筑工程有限公司管理的事实，其应承担举证不能的不利后果。故本院对戴清杰主张其与青岛永鑫建筑工程有限公司之间存在劳动关系的请求不予支持。 综上，上诉人戴清杰的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人戴清杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年一月十八日 书记员  宋明旭