浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10874号 上诉人（原审被告）：金寿根，男，1964年5月8日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：朱鑫航，男，1996年2月9日出生，汉族，系金寿根儿子。 上诉人（原审被告）：朱国花，女，1965年10月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：金忠华，浙江巨诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张仲杭，女，1954年10月24日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张康康，浙江弘哲律师事务所律师。 上诉人金寿根、朱国花为与被上诉人张仲杭民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初10013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员崔丽适用普通程序独任审理，并于2021年1月14日公开开庭进行了审理，金寿根的委托代理人朱鑫航及金寿根、朱国花的共同委托代理人金忠华，张仲杭的委托代理人张康康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金寿根、朱国花上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：一、原审事实不清，本案实际本金为932046.88元。1.2017年5月12日支付砍头息27500元(收款人周翔)，实际借款为97.25万元。2.庭审中双方均认可2017年5月12日至2018年12月31日按每月1.5%支付利息，扣除第一个月砍头息，金寿根、朱国花实际支付2017年6月12日至2018年12月31日计18.5个月的利息：100万×1.5%×18.5个月=27.75万元。按借款合同约定月息1.25%，本金97.25万×1.25%×19.5个月=237046.88元。利息差额277500元-237046.88元=40453.12元冲抵本金，本案实际本金为972500元-40453.12元=932046.88元。二、原审判决金寿根按每月2%支付违约金不符合立法精神。2020年8月，最高人民法院颁布关于审理民间借贷案件司法解释，规定年息15.4%为限，张仲杭主张违约金应相当于其损失，年息24%明显超过其损失，因此，按合同约定月息1.25%或年息15.4%计算违约金符合约定及司法精神。三、本案涉及犯罪。陆燎原以金寿根使用20万元利息由其承担为诱饵，用金寿根、朱国花房产作抵押向张仲杭借款100万元，并安排他人冒充朱国花签订借款抵押合同，伪造产权证(三本)交金寿根欺骗朱国花，已涉及犯罪，本案应先刑后民，分清实际借款人，而不是从形式上认定借款主体，因此，本案也遗漏主体。综上，请二审法院发回重审或依法改判金寿根归还借款20万元及2019年1月1日起按月利率1.25%支付利息。 张仲杭辩称：一、根据一审庭审及上诉状反映的自2017年5月12日至2018年12月31日止支付的利息金额，可以认定金寿根、朱国华主张的27500元是支付利息。二、按照2%计算违约金有法律规定。三、本案审理时间跨度较长，如本案确实涉及犯罪，一审法院已应移送公安机关处理。截止目前为止，公安机关尚未立案。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。 张仲杭向一审法院起诉请求：一、金寿根、朱国花共同归还张仲杭借款本金100万元及逾期利息1万元；二、金寿根、朱国花支付张仲杭逾期违约金（以借款本金100万元为基数，按月利率2%自2019年1月11日起计算至本息清偿之日止）；三、金寿根、朱国花支付张仲杭为实现债权所支付的律师代理费3万元；四、金寿根、朱国花名下坐落于杭州市余杭区××街道××村××幢××号的房产拍卖、变卖所得价款张仲杭在上述债权范围内优先受偿；五、本案案件受理费、财产保全申请费由金寿根、朱国花负担。诉讼中，张仲杭变更诉讼请求为：一、金寿根、朱国花共同归还张仲杭借款本金100万元；二、金寿根、朱国花支付张仲杭逾期违约金（以借款本金100万元为基数，按月利率2%自2019年1月1日起计算至本息清偿之日止）；三、金寿根、朱国花名下坐落于杭州市余杭区××街道××村××幢××号房产的拍卖、变卖所得价款由张仲杭在上述债权范围内优先受偿；四、本案案件受理费、财产保全申请费由金寿根、朱国花负担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，郑隆亮作为出借人（乙方）与金寿根、“朱国花”作为借款人（甲方）、抵押人（丙方）签订《抵押借款合同》一份，约定：借款金额100万元；借款期限6个月，自2017年5月12日至2017年11月11日；借款利率及利息：月利率1.25%，月利息为12500元；在本合同签订之后，乙方于收到《房屋他项权证》或《不动产登记证明》当日一次性将借款全额支付给甲方，并从该日起计收利息，甲方应同时出具借款借据给乙方；还款方式：按月付息，借款利息于每月11日前支付给乙方，到期一次性归还本金。利息、本金由甲方直接存入乙方在本合同中指定的银行账户，履约事实以此账户的银行对账单为准；丙方以自有的房产作抵押担保，抵押房屋具体状况：房屋所有权人朱国花（所有权证号：余房权证良移字第1××4号），共有权人金寿根（所有权证号：余房权证良移字第1××5号），坐落：余杭区良渚街道花苑新村1幢南Ａ6号，土地使用证号：杭余商国用（2014）第09389号，契证号：××；抵押物价值：经合同各方确定抵押物评估价值为180万元，合同各方以该价值为限设定抵押；抵押担保范围包括本合同项下的借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等）；甲方的借款利息、违约金的计算终止日期为乙方实际收到甲方偿还的本合同约定的全部款项（利息、违约金、损害赔偿金、本金以及抵押权人为实现债权的所有费用）之日；甲方未能按时偿还本合同项下的全部或部分到期应付本金、利息、催讨费用或相关费用，包括乙方为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等；借款到期后，甲方未按时偿还借款本金的，甲方应按本合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方每日按未偿还本金总额＊日1‰＊逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息；落款处，甲方、丙方签字为“金寿根、朱国花”并捺印，乙方签字为“郑隆亮”并捺印。同日，金寿根、“朱国花”签署《看房确认单》、《房屋腾空承诺声明》、《借款借据》、《同意处置房屋承诺书》各一份，将坐落于余杭区良渚街道花苑新村1幢南Ａ6号抵押给郑隆亮并办理了抵押登记手续，郑隆亮取得证号为浙（2017）余杭区不动产证明第0058181号《不动产登记证明》，载明：抵押方式为一般抵押，被担保债权数额为100万元。其后，郑隆亮通过其名下中国建设银行卡号为6236××××2334的账户转账两笔各50万元至金寿根开设在中国工商银行6212××××6242的账户内。前述《抵押借款合同》约定的借款期限届满后，各方办理展期并签订《借款展期协议》，约定借款展期至2018年11月9日止。在履约过程中，金寿根实际按照月利率1.5%向郑隆亮支付利息，截至201年12月共支付利息28.5万元。2019年3月17日，郑隆亮在浦江死亡，张仲杭因继承郑隆亮的遗产，于2019年3月26日向浙江省杭州市杭州互联网公证处（以下简称互联网公证处）申请办理继承公证并提供了相关材料，该公证处经审查核实，作出（2019）浙杭网证内字第603号公证书，载明：上述《抵押借款合同》项下的权益系郑隆亮与张仲杭的夫妻共同财产，其中属于郑隆亮的份额为其遗产，因郑隆亮的父母均先于郑隆亮死亡，长女郑黎、次女郑琦均表示放弃郑隆亮上述遗产的继承权，故郑隆亮的上述遗产由其妻子张仲杭继承。另查明，一审法院（2019）浙0110行初30号行政登记一案中，朱国花申请对案涉《抵押借款合同》中“朱国花”的签名及捺印进行鉴定，浙江法会司法鉴定所出具浙法会所（2020）痕鉴字第30号、浙法会所（2020）文鉴字第165号司法鉴定意见书，意见为：前述《抵押借款合同》中“朱国花”的签名字迹与样本上朱国花的签名字迹不是同一人书写，“朱国花”签名上两枚红色指印均不是朱国花本人捺印形成。 一审法院认为，金寿根与郑隆亮之间的民间借贷关系合法有效，张仲杭作为郑隆亮的配偶，在郑隆亮去世后通过公证的方式继承了郑隆亮的该笔债权，取得方式符合法律规定，故对张仲杭系适格原告的身份予以认定。浙江法会司法鉴定所出具的鉴定意见表明，《抵押借款合同》中“朱国花”的签名及捺印非朱国花本人签字及摁捺，而张仲杭未能举证证明系朱国花授权他人所签或已作事后追认，故该抵押借款合同的借贷关系对朱国花不具约束力。张仲杭主张该笔借款系金寿根、朱国花的夫妻共同债务，但未能举证证明该借款系金寿根、朱国花共同意思表示或用于二人共同生活和生产经营，故案涉借款应由金寿根一人承担还本付息的民事责任，张仲杭要求朱国花承担共同还款责任的主张，一审法院不予支持。郑隆亮在取得案涉房产他项权利登记后将借款100万元转账至金寿根的银行账户，履行了借款的交付义务，金寿根辩称前述收款银行卡被案外人陆燎原控制，其仅对使用的20万元承担还款责任的抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。张仲杭系在2020年7月9日提起本案诉讼，早于2020年8月20日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的施行时间，据该司法解释第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”的规定，本案应适用2015年8月6日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。案涉《抵押借款合同》约定逾期归还借款本息的，应按借款利率支付逾期利息且需“按未偿还本金总额＊日1‰＊逾期天数”支付违约金，现张仲杭主动降低标准要求按月利率2%支付逾期违约金，合理正当，予以认可。至于金寿根按照月利率1.5%实际已支付的利息28.5万元，该利率未超年利率36%的上限标准，故此，金寿根关于案涉借款应按年利率15.4%核算利息及违约金并扣除已支付的28.5万元的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。对于张仲杭主张对金寿根、朱国花名下坐落于杭州市余杭区××街道××村××幢××号房产的拍卖、变卖所得价款的抵押优先受偿权，根据本案审查查明，涉案抵押登记材料上“朱国花”的签字指印非朱国花本人所签所捺，但在办理抵押登记时，系由该房产的权利共有人暨其丈夫金寿根提供前述房屋的产权证以及朱国花的身份证原件办理并已通过了不动产登记中心的审核，在该抵押权登记办理过程中，郑隆亮并无重大过失，金寿根、朱国花亦未举证证明郑隆亮非善意，且郑隆亮在取得不动产登记证明后履行了借款的交付义务，故金寿根虽无权处分其和朱国花共有的房屋，但根据法律规定，郑隆亮已经善意取得抵押权，应受法律保护，故张仲杭起诉要求确认对涉案抵押物享有优先受偿权，合法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、金寿根于判决生效之日起十日内归还张仲杭借款本金100万元，并支付逾期违约金（以所欠借款本金为基数，按月利率2%自2019年1月1日起至本息清偿之日止）；二、张仲杭有权对金寿根提供的抵押物，即金寿根、朱国花名下坐落于杭州市余杭区××街道××村××幢××号房产以拍卖、变卖所得价款在上述第一项债权范围内享有优先受偿权；三、驳回张仲杭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，减半收取6900元，财产保全申请费5000元，合计11900元，由金寿根负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对金寿根、朱国花二审期间提交的借记卡账户历史明细清单的真实性予以确认，并在卷佐证。 本院二审审理查明的事实除与一审法院审理查明的事实一致外，另查明：2017年5月12日，金寿根向案外人周翔账户支付27500元，张仲杭认可该款项系支付案涉借款利息。 本院认为，一、双方当事人对金寿根自2017年5月12日至2018年12月31日期间向原债权人郑隆亮支付利息285000元的事实并无异议，根据二审查明的事实可以确认，金寿根于借款当日即2017年5月12日支付利息27500元，该部分款项应作为本金予以扣除。据此应认定案涉借款本金为972500元，以及截止2018年12月31日金寿根实际支付利息257500元。履约过程中，金寿根按照月利率1.5%的标准支付利息，本院以借款本金972500元为基数，并依据金寿根的已付利息金额，经核算，该利息计算标准并未超过月利率1.5%。故金寿根、朱国花要求扣除部分利息冲抵本金的上诉主张不能成立。二、一审法院判令金寿根应按照月利率2%的标准支付逾期付款违约金，适用法律正确。对金寿根、朱国花的该项上诉理由不予采纳。三、金寿根系案涉《抵押借款合同》的签约人亦实际收取了案涉款项，应认定为本案债务人，其与案外人陆燎原之间的法律关系，不影响本案实体处理，金寿根、朱国花关于本案涉嫌刑事犯罪以及遗漏借款主体的上诉理由不能成立。现有证据表明，原债权人郑隆亮系善意取得案涉房屋抵押权，故对案涉抵押物应享有优先受偿权。鉴于金寿根、朱国花二审提交的证据影响本案事实认定，故本院对一审处理结果予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初10013号民事判决。 二、金寿根于判决生效之日起十日内归还张仲杭借款本金972500元，并支付逾期违约金（以所欠借款本金为基数，按月利率2%自2019年1月1日起至本息清偿之日止）。 三、张仲杭有权对金寿根提供的抵押物，即金寿根、朱国花名下坐落于杭州市余杭区××街道××村××幢××号房产以拍卖、变卖所得价款在上述第二项债权范围内享有优先受偿权。 四、驳回张仲杭的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，减半收取6900元，财产保全申请费5000元，合计11900元，由张仲杭负担137.5元，金根寿负担11762.5元；二审案件受理费13800元，由张仲杭负担275元，金根寿、朱国花负担13525元。双方当事人自本判决生效之日起十日内向对应法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 二〇二一年一月二十五日 书记员 周峻宇