河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9636号上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，总经理。委诉诉讼代理人：杨胜，该公司员工。委诉诉讼代理人：李川，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴定万，男，汉族，1970年1月29日出生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：王亚飞，河南安多律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞梦莉，河南安多律师事务所实习律师。原审被告：洛阳国龙置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区永泰街******。法定代表人：赵三渊，董事长。委托诉讼代理人：吕林烨，河南永晖律师事务所律师。原审被告：朱贵斌，男，1967年2月21日出生，住江苏省扬州市江都区。原审第三人：洛阳正利建筑劳务有限公司，住所地河南，住所地河南省洛阳市洛龙区宝龙城市广场AB地块******>法定代表人：龙小兵。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）与被上诉人吴定万、原审被告洛阳国龙置业有限公司（以下简称国龙公司）、朱贵斌、原审第三人洛阳正利建筑劳务有限公司（以下简称正利公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020）豫0311民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。江都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、吴定万并非本案适格主体，本案合同的双方为江都公司与正利公司，吴定万仅是正利公司的员工，在正利公司未放弃权利的情况下其无权单独向江都公司提起诉讼，且正利公司向江都公司发过正式函件，要求江都公司停止向吴定万支付款项，一审法院否定正利公司作为合同主体的资格无事实和法律依据。二、一审判决对江都公司提出的税票问题只字未提。根据合同约定，即使吴定万以实际施工人的名义向江都公司主张权利，其至今未向江都公司开具合同约定的正规发票，其违约在先，江都公司应当在工程款中将税金予以扣除。综上，请求二审法院依法改判。吴定万辩称，一、吴定万系案涉工程项目的实际施工人，作为原告主体适格。本案一审中，吴定万提交了建业龙城23#地块27#、28#、29#、30#楼及地库工程项目《建筑工程劳务分包合同》、施工设计图纸以及吴定万对涉案工程实际施工过程中形成的《整改通知单》、《监理工程师通知单》、《工作联系单》、《罚款通知单》、《修补方案》、《安全监理通知单》、《罚款单》、《处罚规定》、《技术核定单》、《工程施工进度计划表》、《进度计划报审表》、《施工电梯基础加固单》、《图纸会审记录》、《单价确认单》、《图纸会审记录》、《建筑面积计算问题的专家论证意见》等大量证据原件。同时，吴定万也提供了江都公司、朱贵斌向吴定万支付劳务费的银行流水1800余万元等证据材料，足以证明吴定万对涉案工程劳务进行了实际施工，确系涉案工程的实际施工人，作为本案原告提起诉讼有明确的法律依据。吴定万仅借用正利公司资质，与正利公司之间不存在任何其他法律关系，更不可能是该公司员工。涉案工程无论从合同签订、履行、费用结算都与正利公司无关。此外，吴定万就2017年11月23日付款协议中载明的洛阳建业龙城项目、洛阳国宝大厦高层项目、南阳龙腾社区项目均提起了民事诉讼，三起案件中均列正利公司为第三人要求其到庭参加诉讼，正利公司均未到庭。如果三起工程均为正利公司施工建设，吴定万仅仅是其员工，面对1200余万元未结的劳务费，正利公司不到庭参加诉讼不合常理。二、江都公司所称的税金问题没有事实与法律依据，也不能成为其拒绝付款的抗辩理由。江都公司与吴定万签订的《工程结算单》、付款《协议》明确了具体的付款节点与金额。一审判决金额是基于《工程结算单》、付款《协议》进行的认定，不存在税金问题，江都公司所称的税金问题明显违背双方的结算约定。此外，开具发票系附随义务，并不构成对待给付，在未按约付款，构成违约的前提下，以未开具税金发票拒绝付款没有法律依据。三、鉴于江都公司未对涉案劳务费金额及利息提出异议的情况下，吴定万也认可一审判决金额，恳请二审法院予以维持。国龙公司述称，江都公司及吴定万之间的权利义务关系与国龙公司无关，国龙公司对此不予答辩。朱贵斌、正利公司未到庭陈述。吴定万向一审法院起诉请求：一、依法判令被告朱贵斌、江都公司共同支付原告吴定万工程款6469859元；二、依法判令被告朱贵斌、江都公司共同向原告吴定万支付拖欠工程款利息暂计1035177.44元（以6469859元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%，从2017年11月23日计算至2020年7月22日），剩余未付利息,以6469859元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%，从2020年7月23日计算至被告朱贵斌、江都公司实际清偿完毕全部工程款之日止；三、依法判令被告国龙公司对第一项、第二项诉讼请求向原告承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费等由各被告承担。一审法院认定事实：2012年7月10日，被告江都公司与第三人正利公司签订了一份《建筑工程劳务合同书》，被告江都公司将位于兴洛东街东侧龙城项目23#地块、28#、30#楼及周边地库的劳务承包给第三人正利公司，劳务承包方式为包清工、包辅料及措施材料、包机械、包总包配合、包工程管理、包安全防护、包文明施工（包含现场范围内施工垃圾清运等）；并对承包范围和承包工作内容等进行了约定，其中合同价款及计算方式约定：本工程采用固定单价合同，施工劳务承包单价为每平方米350元（不含税），筏板基础及屋面共按照单层地下室的建筑面积每平方米240元，裙楼同主楼，本承包价内包括承包方的管理费、利润、税金、工人及管理人员的工资……，在该合同书签章处第三人正利公司代表处有原告吴定万的签名；2013年12月1日，被告江都公司与第三人正利公司又签订了一份《建筑工程劳务合同书》，被告江都公司将位于兴洛东街东侧洛阳建业龙城项目23#地块27#、29#楼及地下车库二期的劳务承包给第三人正利公司，劳务承包方式为大包清工:包辅料及措施材料、包机械、包总包配合、包工程管理、包安全防护、包文明施工（包含现场范围内施工垃圾清运等）；并对承包范围和承包工作内容等进行了约定，其中合同价款及计算方式约定本工程采用固定单价合同，施工劳务承包单价为每平方米363元、地下车库按每平方米3、地下车库按每平方米363元计算的管理费、利润、税金、工人及管理人员的工资……，在该合同书签章处第三人正利公司代表处有原告吴定万的签名。庭审中，原告吴定万提供建业龙城23#地块27#、28#、29#、30#楼及地下车库工程施工图纸1套、《整改通知单》、《监理工程师通知单》、《工作联系单》、银行转帐记录、付款记录等涉及涉案工程施工的表、单、记录等，用以证明其系实际施工人，组织人员进行了施工，其系借用第三人正利公司资质,国龙公司系涉案工程的发包方；被告江都公司对其证明方向不予认可，不认可原告吴定万的实际施工人身份。2017年11月11日，被告江都公司与第三人正利公司就涉案工程签署了《工程结算单》，共同认可建业龙城23#地28#、30#楼工程结算金额为17733584元、建业龙城23#地27#、29#楼工程结算金额为31583591元，该工程结算单分包单位处有原告吴定万的签名和第三人正利公司公章。2017年11月23日，被告江都公司与第三人正利公司签署协议一份，共同确认建业龙城28#、30#剩余工程款2246268元应退保证金500000元、建业龙城27#、29#剩余工程款4223591元应退保证金1200000；并对还款期限作出了约定；其中第三条第五项约定：根据2017年11月11日工程结算单备注中因工程未交工，如有扣除款项包含在正利劳务合同范围内及甲方、监理罚款，付款中一并扣除。（在保修期内，以现场管理人员短信通知为准，一个工作日内若劳务公司无人维修，可在2019年7月30日付尾款时扣除）。协议签订后，2017年12月29日，原告吴定万出具收据，收到被告江都公司建业龙城28#、30#楼工程款1000000元，原告吴定万自述该款项系支付凯瑞国宝花园项目的工程款项；同日，原告吴定万出具收据，收到被告江都公司国宝大厦超高层工程款2500000元；庭审中，原告吴定万承认2017年11月23日协议签订后,2018年2月14日收到250000元、2018年6月15日收到200000元、2018年10月16日收到1400582元，共计收到被告江都公司1850582元，被告江都公司除认可协议签订后支付了1850582元外，另提出2019年2月4日委托付款50000元、2019年12月31日委托付款504722元、涉及诉讼垫付275685元，原告吴定万对该三笔付款不认可，对被告江都公司提供的证据也不予认可。庭审中，被告国龙公司承认涉案工程尚没有进行决算，自述不欠被告江都公司工程款；被告江都公司对被告国龙公司是否欠其工程款没有明确的表态。一审法院认为，原告吴定万提供的施工合同、施工图纸、监理签证单、工作联系单、收取工程款、支付工程款、证人证言、付某、工程结算单、协议原件等较为符合实际施工人的条件，故一审法院认为原告吴定万为涉案工程的实际施工人，其借用第三人正利公司的资质与被告江都公司签订的施工合同虽然无效，但是涉案工程已实际投入使用，故被告吴定万应当获得相应的工程款；根据2017年11月23日，被告江都公司与第三人正利公司签署协议，被告江都公司仍欠工程款6469859元及保证金1700000元，应当扣除双方认可的协议签订后付款1850582元；2017年12月29日，原告吴定万出具的收据认可收到的1000000元明确显示系收建业龙城28#、30#楼工程款也应当予以扣除；综上所述，被告江都公司仍应当支付工程款3619277元及保证金1700000元。被告江都公司提出2019年2月4日委托付款50000元、2019年12月31日委托付款504722元、涉及诉讼垫付275685元，该证据表现形式为自制表格及付款20000元的凭证，没有原告吴定万及第三人正利公司的委托付款证明，一审法院对其辩称不予采信。庭审中，被告江都公司自认被告朱贵斌系职务行为，故被告朱贵斌不承担责任；故原告吴定万要求被告江都公司支付6469859元的请求及自结算之日即2017年11月23日起支付利息的请求，一审法院部分予以支持，由被告江都公司支付原告工程款3619277元及保证金1700000元、自2017年11月23日起以所欠工程款为基数结合付款情况分段支付利息。因发包人被告国龙公司与被告江都公司对涉案工程没有结算，被告国龙公司是否拖欠被告江都公司工程款尚不明确，故对原告吴定万要求被告国龙公司在拖欠工程款的范围内承担责任的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项，判决：一、被告江都公司于本判决生效后十日内给付原告吴定万工程款3619277元及利息（自2017年11月23日起按6469859元计算至2017年12月28日；自2017年12月29日起按5469859元计算至2018年2月13日；自2018年2月14日起按5219859元计算至2018年6月14日；自2018年6月15日起按5019859元计算至2018年10月15日；自2018年10月16日起按3619277元计算至2019年8月19日；按中国人民银行同期同档次贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算）；二、被告江都公司于本判决生效后十日内给付原告吴定万保证金1700000元；三、驳回原告吴定万的其他诉讼请求。如果上述被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半计取32167元，保全费5000元，共计37167元，由原告吴定万承担6610元，由被告江都公司承担30557元。二审中，江都公司提交以下证据：对账单两份，证明：根据双方判决以后对账的结果，一审判决第一项总金额里面已经包含了170万元保证金，这部分数额属于重复判决。吴定万质证认为，对上述证据的真实性不持异议。在此次调解过程中，双方协商一致，该对账协议中明确载明了保证金，最终结算金额包含保证金，不存在重复计算问题，两份对账协议的欠付金额分别为2859287元与1746242元，总计4605529元，吴定万认可这个结算金额，该结算单也充分证明了吴定万系涉案工程的实际施工人，否则江都公司不可能与吴定万进行再次对账结算。国龙公司质证认为，该证据与国龙公司无关，不予质证。二审中，吴定万提交以下证据：河南省洛阳市洛龙区人民法院开庭传票、民事起诉状各一份，南阳市高新技术产业开发区人民法院开庭传票及信息各一份、民事起诉状一份。证明：人民法院多次通知正利公司到庭参加诉讼，但其均没有到庭，充分证明吴定万与正利公司之间仅是借用资质关系，否则其不可能主动放弃包含本案在内的1200余万元债权。江都公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对其证明方向有异议。国龙公司质证认为，该证据与国龙公司无关，不予质证。本院经审理查明：二审中，江都公司提交2020年12月24日的《对账单》两份，上述两份《对账单》显示，龙城项目27#、29#楼结算价31583591元、保证金1200000元、已付款29927304元、应付款2859287元，28#、30#楼结算价17733584元、保证金500000元、已付款16487342元、应付款1746242元，江都公司和吴定万均认可上述《对账单》，并同意按照上述《对账单》支付应付款。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据吴定万在本案中提供的施工合同、施工图纸、监理签证单、工作联系单、收取工程款、支付工程款、证人证言、付某、工程结算单、协议原件等证据，能够认定案涉工程系吴定万借用正利公司的资质签订合同，并进行施工和结算，一审法院认定吴定万系案涉工程的实际施工人，江都公司应向吴定万支付欠付工程款并无不当。二审中，根据江都公司和吴定万于2020年12月24日对账形成的《对账单》显示，案涉工程江都公司欠付的劳务费及保证金数额为龙城项目27#、29#楼2859287元、28#、30#楼1746242元，共计4605529元，江都公司和吴定万均对上述数额予以认可，故本院对此予以确认，并认定江都公司从上述《对账单》形成之日即2020年12月24日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付吴定万剩余劳务费及保证金4605529元的利息。江都公司上诉称吴定万至今未向江都公司开具合同约定的正规发票，应从工程款中扣除税金，但是，开具发票系合同法上的附随义务，不能对抗付款的主要义务，且案涉合同上并未明确约定江都公司在收到发票前有拒绝付款的权利。江都公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人江都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；二审中出现新证据，导致一审判决认定劳务费数额发生变化，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020）豫0311民初5585号民事判决；二、江苏江都建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付吴定万欠付劳务费和保证金4605529元及利息（以4605529元为基数，从2020年12月24日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吴定万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半计取32167元，保全费5000元，共计37167元，由吴定万负担6610元，由江苏江都建设集团有限公司负担30557元。二审案件受理费49035元，由江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二一年一月八日书记员  单晓玉