浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9564号 上诉人（原审被告）：包茂进，男，1958年10月12日出生，汉族，住浙江省金华市东阳市。 委托诉讼代理人：罗佳满，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州金鼎实业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区南阳街道岩峰村。 法定代表人：金志刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李冬寒，广东国晖律师事务所律师。 原审被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区昆仑商务中心**楼**。 法定代表人：叶康，董事长。 上诉人包茂进为与被上诉人杭州金鼎实业有限公司（下称金鼎公司），原审被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（下称昆仑公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 包茂进上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判昆仑公司、包茂进于判决生效之日起十日内支付金鼎公司贷款逾期违约金355000元；2、本案二审上诉费由金鼎公司承担。 事实与理由：一审法院对逾期付款违约金的标准存在计算错误。一审审理过程中，金鼎公司依据合同约定及昆仑公司实际付款情况，计算出了截至2020年7月25日的违约金为519544.45元，并提交了计算清单。在该份计算清单中，违约金的计算方式并未严格按照双方签订的合同约定进行计算，而是进行了较为笼统的计算。另外，包茂进在一审过程中已提出抗辩认为金鼎公司计算的违约金高于造成的实际损失，但一审法院并未严格审查金鼎公司的实际损失，而是以包茂进未举证为由放弃了对实际损失的审查。综上所述，望贵院依法查明事实，重新对违约金的计算方式进行审查，判如所请。 金鼎公司答辩称，一审判决认定事实清楚，违约金计算正确。包茂进的上诉理由不能成立，应予驳回。 昆仑公司未陈述意见。 金鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令昆仑公司、包茂进支付货款8855028.48元；2、判令昆仑公司、包茂进支付逾期付款违约金1169474.75元（暂计算至2020年7月25日，以8855028.48元为基数，按日万分之二的标准计算，自2020年7月26日计至全部货款清偿之日止）；3、本案诉讼费用由昆仑公司、包茂进承担。2020年9月15日，金鼎公司申请变更第1项诉讼请求为：判令昆仑公司、包茂进支付货款8355028.48元；申请变更第2项诉讼请求为：判令昆仑公司、包茂进支付逾期付款违约金519544.45元（暂计算至2020年7月25日，以8355028.48元为基数，按日万分之二的标准计算，自2020年7月26日计至全部货款清偿之日止）。 一审法院认定事实如下：2018年4月1日，因昆仑公司（需方）承建大江东宝龙广场4#地块工程需金鼎公司（供方）提供预拌混凝土，双方签订《买卖合同》一份，约定：预估供货总价约30000000元，结算数量以现场签证送货单数量为准；预拌混凝土供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单；双方于每月25日结算（结算时间为上月26日至本月25日止），供方根据送货数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核对确认并签字盖章，如有异议应在结算单上注明；如需方未在上述期限内签署结算单，则视为认可，需方应在此作为付款的依据，按下列方式付款：对应施工单位总包合同上的付款节点，至±0.O0支付已供砼额的70%，后按月支付月砼货款的70%，2018年农历年底支付至砼总货款的80%，供货完成后6个月内支付至砼总货款的90%，余款在2019年11月30日前付清；甲方付款前，乙方应提供合法有效的增值税专用发票；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的万分之二支付赔偿损失责任；本合同需方签字人，愿意为本工程的货款支付承担责任，直至本工程货款付清为止。另，案涉合同第4页上端加盖印章载明“特别约定：双方每月的供货量由供货商填报，送至收货方工程处确认，并以此作为收货方付款及结算的依据。否则，任何未经收货方公司授权的委托代理人签字及项目部各类印章的加盖等均无效。最后一笔尾款支付前，供应商需出具已结清证明。”该合同尾部除昆仑公司、金鼎公司分别作为需方与供方盖章外，还由包茂进作为需方代表签名。金鼎公司就案涉合同履行过程中的供货情况制作了23份（共30页）混凝土结算单。上述结算单载明：累计供砼58108M?，应收货款33065028.48元，已收金额24210000元，尚欠金额8855028.48元。已开发票额24710000元。结算单中“施工单位核实盖章签字”一栏，均由包茂进个人签名。庭审中，昆仑公司陈述，除已支付的货款24210000元外，其还于2020年4月9日支付金鼎公司货款500000元，故实际已支付货款24710000元。金鼎公司对此予以认可。 一审法院认为，各方当事人对金鼎公司与昆仑公司之间成立买卖合同关系及昆仑公司已支付货款24710000元的事实均不持异议，一审法院对上述事实予以确认。结合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、经包茂进签名确认的结算单对昆仑公司是否发生效力？二、逾期付款违约金是否应当调减？三、包茂进对昆仑公司的付款义务应承担连带责任还是补充责任？针对争议焦点一，结算单的效力问题。昆仑公司抗辩包茂进无权代表其与金鼎公司进行结算，不认可结算单载明的货款欠付金额。根据在案证据，一审法院认为可以认定包茂进在结算单上签名的行为构成表见代理，理由如下：其一，包茂进具有昆仑公司在案涉工程中代理人的外观表象。案涉合同中，包茂进作为昆仑公司代表签名，且昆仑公司与包茂进均认可，包茂进系案涉工程的管理人员。其二，除昆仑公司作为需方应承担付款义务外，案涉合同中明确约定包茂进对货款支付承担责任，故由包茂进对货款进行审核、确认，与其需要承担的合同义务相匹配。其三，金鼎公司已尽到善意第三人的注意义务，有理由相信包茂进有代理权。根据金鼎公司提交的23份结算书，自2018年3月起至2020年5月，除2019年2月及2020年1月、2月因春节放假及新冠疫情影响导致未进行结算外，其余月份金鼎公司均依约制作结算书后交给包茂进签名确认，并且昆仑公司陆续支付金鼎公司的货款，已付款金额与结算书中记载的已开发票额相吻合。结合案涉合同中关于结算方式及付款方法的约定，可以认定昆仑公司对包茂进与金鼎公司结算货款的代理行为知道或应当知道，且至少至2020年4月9日支付最后一笔货款500000元之时，仍未对包茂进实施代理行为作反对表示。据此，包茂进的行为构成表见代理，相应的法律后果由昆仑公司承担，昆仑公司应按结算书载明的金额向金鼎公司支付货款。双方在本案诉讼前已经对货款支付完成结算，诉讼中昆仑公司提出重新与金鼎公司进行结算，与理不合，不予支持。针对争议焦点二，逾期付款违约金的调整问题。案涉合同对货款的支付方法、逾期付款的违约责任、违约金标准进行了明确、具体的约定，金鼎公司依据合同约定及昆仑公司实际付款情况，计算出截至2020年7月25日的违约金为519544.45元，并提交了计算清单，经一审法院说明并询问后，昆仑公司及包茂进均未在指定时间内对金鼎公司的计算方法及计算结果提出异议，故对金鼎公司计算的违约金金额予以确认。昆仑公司及包茂进虽抗辩金鼎公司主张的违约金过高，但并未举证证明约定的违约金过分高于造成的损失，应承担不利后果，一审法院对金鼎公司主张的违约金予以支持。针对争议焦点三，包茂进应承担的责任类型问题。案涉合同载明：“本合同需方签字人，愿意为本工程的货款支付承担责任，直至本工程货款付清为止。”包茂进作为完全民事行为能力人，应当知道作为昆仑公司代表在案涉合同上签名须承担的法律责任和后果。从该条款文义本身来看，并未对包茂进的责任类型或金鼎公司的请求权顺序进行限定。而包茂进关于责任类型约定不明时应推定为补充责任的抗辩理由，于法无据，不予采信。据此，对金鼎公司要求包茂进承担连带责任的诉讼请求予以支持。判决作出前，金鼎公司申请撤回部分诉讼请求，系对自己诉讼权利的处分，且未增加昆仑公司及包茂进的负担，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、昆仑公司、包茂进于判决生效之日起十日内支付金鼎公司货款8355028.48元；二、昆仑公司、包茂进于判决生效之日起十日内支付金鼎公司货款逾期付款违约金519544.45元（暂计算至2020年7月25日，此后以未付货款为基数，按日万分之二的利率标准另行计算至货款清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73922元、保全申请费5000元，合计78922元，由昆仑公司、包茂进负担。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点在于一审判决确定的违约金是否合理。昆仑公司与金鼎公司之间签订的《杭州市预拌混凝土买卖合同》对需方（昆仑公司）的付款期限及违约责任进行了明确约定，即应以结算单作为付款依据，对应施工单位总包合同上的付款节点，至±0.00支付已供砼款的70%，后按月支付月砼货款的70%，2018年农历年底支付至砼总货款的80%，供货完成后6个月内支付至砼总货款的90%，余款在2019年11月30日前付清；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的万分之二支付赔偿损失责任。现金鼎公司提供了多份月结算单，但昆仑公司未按期支付货款，应当支付相应的违约金。包茂进对金鼎公司提供的违约金计算方式及结果未持异议，但认为计算标准过高。经审查，金鼎公司系根据双方约定的违约金赔偿标准进行计算，且该约定标准不存在明显过高的情形，故对包茂进提出的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，包茂进的上诉请求缺乏依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3591元，由包茂进负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二一年一月十四日 书记员 沈 冰 洁