山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终90号 上诉人（原审被告）：山东蓝犇建材有限公司，住所地利津县陈庄镇永馆路以南。 法定代表人：刘建军，董事长。 委托诉讼代理人：郝玉华，利津利城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张桂苓，女，1982年4月25日出生，汉族，住利津县。 委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。 上诉人山东蓝犇建材有限公司（以下简称蓝犇公司）因与被上诉人张桂苓劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝犇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回张桂苓诉讼请求；2.二审案件受理费由张桂苓承担。事实与理由：一、一审法院对张桂苓工资数额认定错误。蓝犇公司提交的2019年2月至12月工资表及考勤表所涉及的工资额与张桂苓提交的银行交易明细相互印证，能够证明张桂苓月平均工资为2430.91元，而非每月2758元。二、蓝犇公司于2020年3月份安排生产，蓝犇公司工作人员到张桂苓家告知其上班时，张桂苓要求蓝犇公司支付其各项补偿90000元，被拒绝后，张桂苓拒绝上班。并且从一审中提交的考勤表也能证实，在整个劳动过程中，张桂苓在时间安排上具有自主性，一审法院对张桂苓未上班的客观事实不予认定，并将其未上班的过错归于蓝犇公司，判令蓝犇公司支付其生活费实属错误。况且依照法律规定，生活费系基于企业因停工停产，导致职工无收入的生活救助，蓝犇公司已于2020年3月恢复生产，张桂苓未上班，系其自身原因导致，其要求生活费不具有合理合法性，应予以驳回。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予以改判，请求支持蓝犇公司上诉请求。 张桂苓辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，蓝犇公司的上诉不能成立。蓝犇公司并非2020年3月份安排生产，也一直未叫张桂苓回去上班，劳动仲裁时蓝犇公司也自认自2019年12月份停工停产。2019年8月-9月张桂苓未发放工资，是因公司给张桂苓车间的五个工作人员放假，从工资表中可以体现。周国的证人证言与事实不符，蓝犇公司的工作人员确实到过张桂苓家，但是是在张桂苓提交确认劳动关系仲裁时才去的，提出给张桂苓两三千元，让张桂苓撤回仲裁申请，张桂苓未同意。周宗森明确提出张桂苓车间的5个人，其中三人是辞退不再雇佣的，另外两名是房东的妻妹，不可能单独通知张桂苓回去上班。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张桂苓向一审法院起诉请求：1.请求判决解除张桂苓、蓝犇公司的劳动合同关系；2.请求判令蓝犇公司向张桂苓支付经济补偿金5971.66元、未签订书面劳动合同双倍工资差额39460元、2019年带薪年休假工资1372.8元、2019年法定节假日工资4530.22元、2020年1月至2020年10月份的基本生活费13370元，合计64704.68元。 一审法院认定事实：张桂苓自2018年3月份起到蓝犇公司工作。蓝犇公司于2019年12月份停工、停产，张桂苓离开工作岗位。在职期间1年9个月。在职期间，蓝犇公司未与张桂苓签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。2020年10月19日，张桂苓以蓝犇公司未为其缴纳社会保险为由向利津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请：1.依法解除申请人与被申请人劳动关系；2.依法裁决被申请人支付经济补偿金5971.66元、未签订书面劳动合同双倍工资差额39460元、2019年带薪年休假工资1372.8元、2019年法定节假日工资4530.22元、2020年1月至2020年10月份的基本生活费13370元，共计64704.68元。2020年11月18日，该仲裁委员会作出利劳人仲字【2020】第137号仲裁裁决书，裁决内容为：一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年10月19日解除；二、被申请人应支付申请人解除劳动合同经济补偿金5970元、2019年度带薪年休假工资823元、2020年1-10月份工资及生活费13370元，共计20163元；三、驳回关于裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额39460元、2019年法定节假日工资4530.22元的仲裁请求。2020年12月1日，张桂苓不服该裁决向一审法院提出诉讼。经计算，张桂苓的月平均工资为2758元。 一审法院认为：张桂苓于2020年10月19日提起劳动仲裁，故蓝犇公司与张桂苓之间的劳动关系于2020年10月19日起解除。首先，关于张桂苓主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，第三十八条第一款第三项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，张桂苓以蓝犇公司未为其缴纳社会保险为由提起仲裁要求解除劳动合同，故其主张经济补偿金，符合法律规定，应予支持。第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，张桂苓在职期间1年9个月，故蓝犇公司应支付张桂苓经济补偿金5516元（2758元/月×2个月）。其次，关于张桂苓主张的2020年1月至2020年10月份的基本生活费，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。蓝犇公司于2019年12月份停工、停产，导致张桂苓未能参加工作，且未给张桂苓发放2020年1-10月份工资及生活费。2020年东营市最低月工资标准为1910元。经计算，张桂苓主张13370元不超过上述标准，予以支持。蓝犇公司抗辩主张张桂苓未上班系其个人原因导致，证据不足，不予支持。再次，关于张桂苓主张的2019年带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据上述规定，经计算，蓝犇公司应支付张桂苓带薪年休假工资760.8元（2758元/月÷21.75天×3天×2倍）。最后，关于张桂苓主张的2019年度法定节假日工资和未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张桂苓于2020年10月19日申请仲裁，该两项主张均已超仲裁时效，故对其主张不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东蓝犇建材有限公司于判决生效之日起十日内支付张桂苓经济补偿金5516元、2020年1-10月份的工资及生活费13370元、带薪年休假工资760.8元，共计19646.8元；二、驳回张桂苓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由张桂苓负担。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审法院认定的平均工资是否正确；2.蓝犇公司应否向张桂苓支付生活费。 本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，据以计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动解除或终止前十二个月的平均工资，本案中，张桂苓非因自己的原因2019年12月之后无法正常提供劳动，应当按照此前12个月的工资计算其月平均工资，蓝犇公司主张按照2019年2月-2019年12月的工资计算月平均工资不符合上述法律规定，一审法院对张桂苓平均工资的认定正确。 关于焦点二。蓝犇公司一审中申请的证人陈述“我是今年3月份上班的，当时是公司通知的我。3月份开始上班通知回去就是我们9个人。”两证人证言不能证实蓝犇公司通知张桂苓回去上班，且该两证人系蓝犇公司在职员工，与蓝犇公司之间存在利害关系，其陈述的对蓝犇公司有利的证言亦不能作为认定事实的证据予以采信。张桂苓非因自己的原因无法到蓝犇公司上班，一审法院依照《工资支付暂行规定》第十二条，判决蓝犇公司向张桂苓支付生活费正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东蓝犇建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二一年一月二十八日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁