山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁行终1873号 上诉人（原审原告)烟台鑫盛公共设施有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区海港路**阳光壹佰****。 法定代表人申增林，经理。 委托代理人唐金华。 委托代理人李爱花。 被上诉人（原审被告）烟台市芝罘区人民政府，住所地，住所地烟台市芝罘区市府街**iv> 法定代表人杨波，区长。 委托代理人孙宏伟。 委托代理人闫凌宇，山东鑫士铭律师事务所律师。 烟台鑫盛公共设施有限公司因诉烟台市芝罘区人民政府搬迁选址方案一案，不服烟台市中级人民法院2020年9月14日作出的（2020）鲁06行初66号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年2月25日烟台新天地人和公共设施有限公司（乙方）与被告（甲方）签订项目协议，约定：由乙方投资、开发建设烟台市芝罘区西大街地下人防工程项目，拟建项目的产权归国家所有，属区级国有资产，由芝罘区人防部门负责管理，根据《人民防空法》关于“平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”的规定，使用权归乙方所有，自项目正式营业之日起，使用年限为40年。2017年4月28日，烟台新天地人和公共设施有限公司的名称变更登记为本案原告。 另查，芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部是被告设立的临时机构。2019年6月16日，芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部作出《关于红利市场经营业户分流及搬迁选址方案》，主要内容为：按照烟台海上世界项目推进专班会议要求及王晓军副市长现场办公会要求，芝罘区负责提供红利市场分流及搬迁选址方案，前期，芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部组织区发改局、住建局、市场监管局等部门多次召开研究会议，经过现场考察选址、反复论证，最终确定红利市场水产品、活禽摊位搬迁至芝罘岛隆达市场，其余摊位统一安置至西大街地下人防工程，鉴于该工程尚处施工阶段，为满足按期搬迁需要，可将红利市场其他摊位暂分流至周边市场，6月11日，王晓军副市长召集市专班会议研究通过；安置市场及摊位具体统计情况如下…… 原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、层报、咨询等过程性行为……”本案系原告针对被告设立的芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部作出的《关于红利市场经营业户分流及搬迁选址方案》提起的行政诉讼，根据该选址方案的内容，该方案是被告按照上级政府的会议要求作出，将原告主张其投资建设的西大街地下人防工程作为红利市场经营业户的分流搬迁地之一，并具体介绍了各分流市场的情况。由此可以看出，该方案仅是被告应上级政府要求，经考察论证后为上级政府提供的搬迁地址的选择方案，并不是直接对外发生法律效力或具有直接执行力的行政决定，且原告在诉状中也称“烟台市人民政府在2019年6月11日市专班会议上作出将红利市场业户安置到人防工程的决定，2019年6月16日被告根据上述决定出台《关于红利市场经营业户分流及搬迁选址方案》”，因此，本案被诉选址方案仅是行政机关为作出行政行为而实施的过程性行为，本身不产生对外的法律效力，未对原告的权利义务产生影响，依法不属于行政诉讼的受案范围。综上，原告的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围，依法应裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项、第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告烟台鑫盛公共设施有限公司的起诉。案件受理费50元，依法退回原告烟台鑫盛公共设施有限公司。 烟台鑫盛公共设施有限公司不服原审法院裁定提起上诉，请求撤销原审法院裁定，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定被上诉人作出的《选址方案》并不是直接对外发生法律效力或具有直接执行力的行政决定，属于事实认定和适用法律错误。《选址方案》是芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部于2019年6月16日作出，而该指挥部是被上诉人设立的临时机构。从《选址方案》内容中可见被上诉人在案涉《选址方案》作出之前及2019年6月11日王晓军副市长召集专班会议之前，被上诉人早已确定将西大街地下人防工程作为搬迁安置场所，并交由案外人烟台烟台鑫站地投资有限公司负责安置前的施工改造工作，对于改造完工时间也已确定。上诉人提起诉讼之前，搬迁业户已入驻西大街地下人防工程并开门营业。庭审中，一审法院专门向被上诉人询问并已查明，将西大街地下人防工程作为搬迁安置场所除了案涉《选址方案》是最后向搬迁业户及社会进行公示的安置文件外，再没有其他关于安置方面的公示文件，也可见案涉《选址方案》虽名为“方案”，其实质就是最终的搬迁安置决定，并得到了执行。该《选址方案》的出台、执行，直接对外产生法律效力，对上诉人权益产生了严重影响。即使安置方案是由烟台市人民政府批准的，上诉人的诉讼请求也属于行政诉讼法的受案范围。二、一审法院认定将西大街地下人防工程作为安置场所是由案外人烟台市人民政府作出的决定，但未向上诉人释明是否变更被告就直接驳回诉请，违反法律规定，且上诉人在本案之前就是起诉过案外人烟台市人民政府，但一审法院却不予立案，才提起本案诉讼。综上，烟台市西大街地下人防工程由上诉人投资开发建设，现被作为搬迁安置地所已经严重影响到上诉人的权益，请求在查清事实的基础上依法裁决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人烟台市芝罘区人民政府二审期间未提交答辩意见。 双方当事人在原审中提交的证据和依据已经原审法院庭审质证并随案卷移送本院，本院二审查明的事实与原审法院基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、层报、咨询等过程性行为不属于行政诉讼受案范围。本案系上诉人针对被上诉人设立的芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部作出的《关于红利市场经营业户分流及搬迁选址方案》提起的行政诉讼。按照该选址方案的内容，该方案是被上诉人按照上级政府的会议要求作出，将上诉人主张其投资建设的西大街地下人防工程作为红利市场经营业户的选择分流搬迁地之一，并具体介绍了各分流市场的有关情况。由此可以看出，该方案仅是被上诉人应上级政府要求，经考察论证后为上级政府决策提供的搬迁地址选择方案，是为作出行政决定而实施的准备、论证、层报的过程性行为，并不直接对外发生法律效力或具有直接执行力的行政决定，其工作要求还须通过有关部门依职权作出决定并加以落实。且上诉人在原审庭审中认可该方案系从网上看到后下载的，并非由被上诉人向上诉人直接送达或对外发布公告。因此，本案被诉选址方案仅是行政机关为作出行政行为而实施的过程性行为，本身不产生对外的法律效力，依法不属于行政诉讼的受案范围。原审法院裁定驳回烟台鑫盛公共设施有限公司起诉，并无不当。 应当指出的是，真正对双方当事人权利义务产生影响的是烟台鑫盛公共设施有限公司更名前的烟台新天地人和公共设施有限公司于2011年2月25日与被上诉人签订项目协议的法律效力问题。涉案协议的效力问题，虽不属本案审查范围，但在原审中双方对该协议是否已经解除产生争议。双方均未提交有效的证明文件，能够证明涉案协议已依法解除。为实质性解决行政争议，双方首先应通过法律渠道解决协议的法律效力问题，廓清双方的权利与义务。如果协议已经依法解除，上诉人则不再享有涉案人防工程的承包经营权；如果协议尚未依法解除，上诉人则仍然依法享有协议约定的涉案人防工程经营自主权，有关行政主体在作出有关行政决定时，应尊重上诉人的经营自主权，依法保护上诉人的合法权利。 综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 韩 勇 审判员 蒋炎焱 审判员 陈 晖 二〇二一年一月十一日 书记员 李 倩