河北省辛集市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0181民初1977号 原告：田志良，男，1960年7月1日出生，汉族，河北省辛集市。 委托诉讼代理人：刘彤，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔祥海，河北三和时代律师事务所律师。 被告：河北美华房地产开发有限公司辛集分公司。住所地：辛集市朝阳路与育红街交叉口路西50米路北。统一社会信用代码：911301813081448446。 负责人：李伟华，该公司经理。 被告：河北美华房地产开发有限公司。住所地：石家庄长安区谈北路6号付3号。统一社会信用代码：91130100692053639C。 法定代表人：许永良，该公司总经理。 二被告委托诉讼代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。 第三人：张建云，男，1972年10月6日出生，汉族，户籍所在地四川省仁寿县。 原告田志良与被告河北美华房地产开发有限公司辛集分公司（以下简称美华辛集分公司）、河北美华房地产开发有限公司（以下简称美华公司）、第三人张建云债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。原告田志良及其委托诉讼代理人刘彤、崔祥海，被告美华辛集分公司、被告美华公司的委托诉讼代理人刘英昆到庭参加诉讼，第三人张建云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 田志良向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决两被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付人民币5085022.86元及利息（利息自2015年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息标准计算）。2、请求人民法院依法判决两被告共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告与第三人张建云、周述文、河北京鑫华俊建安工程有限公司（以下简称京鑫公司）、美华辛集分公司、美华公司买卖合同纠纷一案，业经河北省辛集市人民法院作出（2018）冀0181民初2432号判决，该判决已生效。上述判决确认：第三人张建云欠原告钢材款本金5085022.86元及利息（利息自2015年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息标准计算）。据此，原告对第三人张建云享有合法、到期的债权。 另据上述判决可以认定：第三人张建云系两被告开发的位于辛集市工程项目的实际施工人。该工程项目施工合同价款为328500000元，两被告欠付第三人张建云工程款。 综上，原告对第三人张建云的债权合法有据，而由于第三人张建云怠于行使其对两被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为了维护自身合法权益，原告依据《合同法》第73条之规定，特提起代位权诉讼，请求人民法院判如所请。 美华辛集分公司辩称，1、答辩人并不拖欠债务人张建云任何款项，张建云对答辩人不存在任何到期债权，原告没有证据证明张建云对答辩人享有到期债权。原告对答辩人提起的代位权诉讼不符合合同法和司法解释的规定，原告对答辩人行使代位权诉讼不成立。2、答辩人是美华公司的分支机构，不是独立承担民事责任的民事主体。3、其他答辩意见同于美华公司的答辩意见。 美华公司辩称，一、原告对答辩人主张的代位权请求不成立。本案原告以债权人名义向答辩人行使代位权的前提条件是：1、原告对张建云享有到期债权，即主债权明确；2、张建云对被告享有到期债权，即次债权明确。本案中，原告与第三人张建云之间是否存在债权债务关系答辩人不清楚，但答辩人与张建云之间根本不存在原告诉称的工程施工合同法律关系，答辩人根本不拖欠张建云任何工程款，张建云对答辩人不拥有任何到期债权。因此，原告诉讼必须具备和明确的次债权不存在，原告所诉的债权代位权依法不可能成立。原告不能要求法院对第三人张建云和美华公司是否存在到期债权债务、以及债权债务数额多少进行审理和作出判决，这超出了本案的审理范围，也不符合代位权诉讼的法定条件和定义的法律规定。二、答辩人开发的辛集市朝阳华府项目，是京鑫建设集团有限公司与答辩人签订的施工承包合同，根据合同相对性原则，答辩人与京鑫建设集团有限公司之外的任何其他单位和个人不产生权利义务关系，包括原告诉称的债权债务关系。三、关于原告诉请案件受理费、保全费，依法应由债务人承担，而不是答辩人承担。 张建云未到庭，也未提交书面陈述意见。在本院（2019）冀0181民初688号原告谢小巍与美华公司、美华辛集分公司、第三人张建云债权人代位权纠纷案件中对其询问中称：2016年4月1日李志代表张建云与美华公司、京鑫公司《关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议》。根据张建云方核算，美华公司欠张建云方工程款1个多亿，因联系不上美华公司，至今双方尚未结算。张建云不清楚美华公司是否根据合作协议代张建云偿还过工程款。 本案的争议焦点为：原告起诉二被告履行债权人代位清偿义务是否成立，如果成立，数额如何确认。 围绕诉讼请求，原告提交了如下证据：1.（2018）冀0181民初第2432号民事判决书及证明书，证明被告欠原告起诉的数额及利息，利息自2015年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，参照逾期罚息利率计算；2.美华公司与京鑫公司签订的“朝阳华府”施工承包协议书，合同价款为328500000元；3.三街城中村改造协议书，证明二被告开发了由第三人作为实际施工人的朝阳华府工程项目；4.朝阳华府工程项目合作协议；5.2016年第314号公证书，证明朝阳华府工程项目中第三人已经完成的工程量，二被告欠第三人的工程款；6.谢小巍诉京鑫公司、张建云、美华公司等买卖合同（2106）冀0181民初第1891号民事判决书；7.（2018）冀01民终7205号民事判决书，是案外人谢小巍上诉后，石家庄中级人民法院作出的判决。8.（2019）冀0181民初688号民事判决书，该证据证明根据第三人张建云核算，美华公司欠张建云工程款1个多亿，在判决第八页美华公司自认朝阳华府工程项目截止到2016年1月12日仅已开具发票金额就达3500万元，因此本案次债权的数额无论是一个亿，哪怕仅就被告美华公司承认的3500万元款，也是明确具体的。9.原告申请调取的（2019）冀0181民初688号案件的询问笔录、庭审笔录。 原告的观点，关于工程款数额我方认为属于本案审理和查明的内容，施工承包协议书载明了合同价款328500000元，美华公司欠张建云一个多亿，美华公司提交工程款发票3500万元，本案次债权的数额，无论是上述任何一个数字，均是明确具体的，均超过本案原告诉讼请求的金额，原告的请求应予支持。在（2019）冀0181民初688号案件中美华公司提交的发票截止到2016年1月12日，第三人与美华公司签订三方协议退场时间2016年4月1日，3500万元工程款显然是张建云作为实际施工人所施工的工程范围内。美华公司如果不认可，应承担举证责任的不利后果。 美华公司和美华辛集分公司的质证意见，原告提交的所有证据不能证明次债权的存在，债权代位权的成立必要条件次债权要明确具体和确定，原告提交的证据均不能证明次债权的明确具体和确定，张建云对美华公司债权债务是否存在，不是本案审理内容。美华公司没有签订过《关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议》。有关朝阳华府项目的承包协议，如果这个协议是美华公司和京鑫公司签订的，能证明承包方是京鑫公司，不是张建云，我方与张建云不存在债权债务关系。 美华公司和美华辛集分公司的观点，关于本案审理范围，本案是债权代位权诉讼，并不是施工合同纠纷，原告所说的次债权问题是不是成立，债权债务是多少，属于施工合同纠纷范围内事实，不是本案审理范围，本案审理原告应提交的主债权存在和次债权存在，举证责任在原告。原告所说的1个多亿是张建云自称，3500万元是美华公司向京鑫公司付款后，京鑫公司出具的部分款项发票，在688号案件中这三个票据是用以证明美华公司是和京鑫公司建立的施工合同承包关系，与张建云个人没有关系。作为本案债权代位权诉讼，原告对证明主、次债权明确具体负有举证责任。 张建云未向我院提交证据。 张建云不提交证据，亦未出庭质证，应视为对其举证、质证、抗辩权利的自行放弃，应承担缺席审理认定证据的法律后果。根据出庭当事人的当庭陈述和质证意见，本院认定以下事实：2012年7月12日，三街居委会与美华公司签订《三街城中村改造协议书》，由美华公司对辛集三街一期改造项目中三区朝阳华府项目进行改造建设。项目性质为回迁安置用房及商品房开发建设。合作形式为三街居委会投入土地，美华公司投入改造开发建设的全部资金，并以房地产开发模式独立开发建设。 2013年9月，发包人美华公司与承包人京鑫建设集团有限公司签订《“朝阳华府”施工承包协议书》。美华公司将朝阳华府住宅楼、商业、地下车库等工程交于承包人。 2014年11月15日，美华公司、美华辛集分公司与京鑫公司签订建设工程施工合同。辛集市朝阳华府工程3#楼、6#楼、幼儿园项目工程由美华公司、美华辛集分公司发包，京鑫公司承包。建设工程施工合同中约定，由承包人采购材料与设备。张建云负责涉案工程项目的施工。 2016年3月17日河北省石家庄市平安公证处根据美华公司的申请，对申请人下设的美华辛集分公司朝阳华府项目工程施工现状进行保全证据公证。2016年3月18日，公证处作出了（2016）冀石平证经字第314号公证书。2016年4月张建云施工队退出施工现场。 2016年4月1日，甲方美华公司、乙方京鑫公司、丙方张建云（由李志代张建云签字）三方签订的《关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议》，主要内容：“鉴于：1.甲乙双方就该工程签订了施工合同，丙方张建云施工队负责该项目的施工。2.2016年春节后，甲方要求复工，丙方张建云施工队因多种原因，迟迟不能复工。3.甲乙丙三方确认工程的形象进度为三方确认现场以实际完成工程量为准。具体的形象照片以河北省石家庄市平安公证处公证的照片录像为准，公证书作为本协议的附件。基于以上情况，三方就工程后期处理达成如下协议：1.工程项目后期施工（公证工程形象进度以后）交由甲方另行确定施工队伍承包工程项目，丙方张建云施工队退场。2.未付工程款由甲方代为偿还丙方因本项目拖欠的债务，所偿还债务由甲乙丙三方协商确认。3.甲方按丙方已完成的工程量款项偿还丙方所欠债务，如有剩余应将剩余工程款支付给乙方，偿还债务后工程款的这一部分税金，按约定由甲方付给乙方，再乙方向税务局纳税。4.偿还债务优先支付材料商和租赁商，且价格应当公正合理。……6.甲方确定的新施工队伍，如继续使用乙方的资质施工，甲乙方与新施工队伍签订三方协议……” 2018年7月田志良曾将美华公司、美华辛集分公司、京鑫公司、张建云、周述文诉至本院，要求给付钢材款，本院于2019年3月12日作出（2018）冀0181民初2432号判决：一、被告张建云、京鑫公司于判决生效后五日内支付原告田志良钢材款5085022.86元及利息（利息自2015年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，参照逾期罚息标准计算）；二、驳回原告田志良的其他诉讼请求。该案张建云的身份信息为：张建云，男，1972年2月27日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 本案在给原告所列第三人张建云送达进程中，因无法送达，经本院委托四川省资阳市乐至县人民法院协助调查，调取了（2018）冀0181民初2432号案件张建云的住院病历和诊断证明。原告申请调取了张建云的身份信息，后原告将张建云的身份信息变更为本案的张建云身份信息。我院根据变更后第三人张建云本人书写的送达地址确认书进行了送达。 原告所举证据（2019）冀0181民初688号判决书，是本院于2020年7月31日对案外人谢小巍起诉被告及第三人债权人代位权纠纷案作出的民事判决书，该判决尚未发生法律效力。 原告在庭审后提交了工程造价鉴定申请，目的是确定张建云完成的工程量对应的工程款。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”原告田志良主张行使代位权，除应证明张建云对美华公司享有的债权已经到期，美华公司应当偿还外，还应证明张建云对美华公司享有的债权数额。 张建云在（2019）冀0181民初688号案件中称美华公司尚欠其1亿多元工程款，但是美华公司不予认可，张建云未提供证据予以证实，故张建云对美华公司享有的债权数额目前不能确定。原告提交了工程造价鉴定申请，要求确定张建云完成的工程量对应的工程款，在张建云与美华公司未核对账目或有其他证据证明的情况下，仅以鉴定的工程款数并不能确定张建云对美华公司享有的债权数额。对原告的鉴定申请本院不予准许。 原告主张美华公司代张建云偿还材料款5085022.86元及其利息，证据不足，本院不予采信。原告主张被告美华辛集分公司与美华公司共同履行代位清偿义务，理据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告田志良的诉讼请求。 案件受理费47396元，案件申请费5000元，由原告田志良负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：河北省辛集市，邮政编码：052360，收件人：材料收转窗口，联系电话：181××××7352）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  赵彦慈 审 判 员  刘恩达 人民陪审员  冯茂成 二〇二一年一月十一日 书 记 员  张琦云