浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再162号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢定余承包经营户。户主：谢定余，男，1960年4月18日出生，汉族，住永嘉县鹤盛镇大山头村。委托诉讼代理人：谢忠，男，汉族，1984年7月30日出生，住永嘉县，系谢定余之子。被申请人（一审被告、二审被上诉人）谢选清承包经营户。户主：谢选清，男，1954年9月14日出生，汉族，住永嘉县鹤盛镇大山头村。委托诉讼代理人：谢银英，浙江中辛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊磊，北京勤弘律师事务所律师。原审第三人：永嘉县鹤盛镇大山头村经济合作社，住所地：永嘉县鹤盛镇大山头村。再审申请人谢定余承包经营户（以下简称谢定余户）因与被申请人谢选清承包经营户（以下简称谢选清户）、原审第三人永嘉县鹤盛镇大山头村经济合作社（以下简称大山头合作社）土地承包经营权确认纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终1565号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月25日作出（2019）浙民申4365号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年9月16日公开开庭审理了本案。再审申请人谢定余户的委托诉讼代理人谢忠，被申请人谢选清户成员潘冬兰、委托诉讼代理人谢银英、陈磊磊到庭参加诉讼。原审第三人大山头合作社经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。因新冠肺炎疫情影响，本案在2020年6月18日至2020年8月4日期间中止审理。因案情复杂，经批准本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。再审申请人谢定余户申请再审称：一、《民事诉讼法》第二百条第二项规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；一审法院认定的案件事实：二十世纪八十年代初期，永嘉县鹤盛镇大山头村第一生产队实行农村集体土地家庭承包经营责任制，被告谢选清户通过摸文分到沙潭殿地块。认定的这一事实缺乏有效的证据证明，没有任何历史记录证明沙潭殿地块是分给谢选清户；而且从80年代初的分包到2017年近40年的时间里，一直是谢定余户在实际耕作。二、《民事诉讼法》第二百条第三项规定：原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；被申请人提供的村委证明系其与村长谢某4联合伪造。该证明内容系农村土地使用权归属问题，在农村属于重大事项，在村两委联席会议（村委会、村民代表会议）记录本里没有任何关于该证明的会议记录，并且其他村两委代表对该证明以及内容毫不知情，也未做过任何表述。另外，村委会公章的使用记录也没有登记该证明的使用情况。该证明只是被申请人利用帮助谢某4竞选村长的利益关系，合伙制造的假证明。三、《民事诉讼法》第二百条第四项规定：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对于谢定余户摸文取得殿棚后承包地、谢选清摸文获得沙潭殿承包地这一事实存在争议。再审申请人只是承认摸文阶段是谢选清摸到，摸文后确认环节是谢定余耕作沙潭殿地块，谢选清耕作殿棚后地块；并且双方都在各自地块上耕作30多年，所以仅仅只是摸文摸到一个号子不能确立土地承包经营权。虽然政府没有就沙潭殿地块颁发土地承包经营权证，但是政府以及村民委员会一直认定该地块的承包经营人为谢定余户。在2010年的雁楠公路建设征地时，村委以及被申请人、被申请人亲属对该地块的归属问题没有异议，并依法发放土地赔偿款给谢定余户。而且被申请人还帮助其不在家的兄弟领取林地赔偿款，对沙潭殿地块征地补偿款的发放没有异议。如果沙潭殿地块承包经营权是谢选清的，那么土地征用补偿款就不可能发放给谢定余。雁楠公路作为县政府的重大交通工程，不可能像被申请人所说的错发给谢定余户，况且被申请人还在家帮助其兄弟领取过林地补偿款。四、《民事诉讼法》第二百条第五项规定：对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；在县人民法院开庭前，再审申请人申请法院调查《村两委会议记录本》2017年1月25日村镇领导主持的《沙潭殿旱地使用权纠纷调解》的会议记录以及村委会出具的《大山头村第一生产队土地证明》的相关会议记录。地方法院没有调查取证。会议记录本的真实性在县农业局仲裁时，村长谢某4作为第三方代表已经承认内容的真实性，但地方法院对记录本的真实性和合法性不予认定，严重影响到了本案的审判。综上所述，请求撤销一、二审判决，依法改判确认案涉土地的承包经营权属谢定余户所有，判令本案诉讼费由被申请人承担。被申请人谢选清户答辩称：一、再审申请人谢定余要求撤销温州市中级人民法院（2019）浙03民终1565号民事判决，并依法改判的诉求，无新理由和新证据。原审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律准确，请求驳回再审申请人的再审请求。二、针对再审申请人的再审申请书第一部分内容提出反驳意见：仲裁委员会、一审、二审法院认定事实正确、证据充分。理由：1.80年代初答辩人户通过摸文选到沙潭殿一块承包田，申请人摸到殿棚后的一块承包地，答辩人当时摸到沙潭殿地块是四个人的份额，而再审申请人当时摸到殿棚后地块是两个人的份额。这是申请人自己承认事实，同时有证人谢某1的证词予以证明。当时分地是由谢某1经手，答辩人谢选清户确实摸到沙潭殿地块，谢定余摸到殿棚后地块。2.再审申请人称“从80年代初的分包到2017年近40年的时间里，一直是谢定余户在实际耕作”等严重失实。发包后，答辩人与再审申请人并没有更换摸文号，更没有对调耕种，而是答辩人在自己的承包地（沙潭殿地块）耕种到91年间，后借给再审申请人代耕代种。在2015年底再审申请人将涉案地块填成屋基用于建房，由此发生纠纷。2016年答辩人恢复部分（约面积100平方米）土地自己耕种。2015年以后不存在再审申请人耕种的事实，而并非长达40年耕种的事实。同时对于涉案地块面积约260平方米，其中约100平方米已恢复耕种，在仲裁、一、二审庭审中再审申请人均承认。三、针对再审申请人再审申请书第二部分提出反驳意见：第一轮土地承包之前，答辩人经大山头村经济合作社的村民小组分配依法取得涉案土地经营权，并耕种至1991年间。后到了第二轮时，大山头村经济合作社未再组织重新分配，承包经营权以直接延长的方式继续承包，有效期为30年，并合法取得涉案土地承包经营权。这由当时分配承包地经手人谢某1予以证明，同时提供证人谢某2、谢某3、张某等证人证明；另外经鹤盛镇调解委员会主持调解所了解到事实证明及村第一生产队队员、村委会核查证明。现再审申请人提出再审申请也没有提供证据证明村长谢某4与答辩人合伙制造假证明的证据，再审申请人纯属诬陷。需要特别提示的，证人和村长谢某4多次受到再审申请人威胁和恐吓。四、针对再审申请人再审申请书第三部分提出反驳意见：仲裁、一、二审程序合法，所有的证据均经当事人质证。1.在仲裁阶段答辩状、一审阶段起诉书均能够证明答辩人的主张，同时仲裁庭、法院对各方提供的证据都进行举证和质证。申请人在仲裁时的答辩状称：“1980年左右，生产队自留地（山包地）分包时，申请人谢选清摸文选到沙潭殿地块，答辩人谢定余摸到殿棚后地块。由于殿鹏后地块距离申请人住房直线距离不到500米，便于耕种，申请人当场就要求与答辩人对换摸文号，经双方及现场第一生产队全体社员同意，确定殿棚后地块由申请人承包，沙潭殿地块由答辩人承包”。这是申请人的陈述承认了答辩人谢选清摸文选到沙潭殿地块，申请人谢定余摸到殿棚后地块。申请人主张当场对换摸文号，但是没有提供相关的证据予以证明，但证人谢某1的证词予以证明，当时分地时由谢某1经手，当场并没有换号，而且申请人分包后在沙潭殿地块耕种过；申请人主张现场第一生产队全体社员同意，这不存在的事实。在仲裁庭审理时当本代理人发问申请人谢定余时对换有无他人在场，而谢定余回答是“没有他人在场，只有谢定余和谢选清在场”，既然只有两人在场，那么又为何出现经大队长确认呢？这些辩称前后矛盾，更无证据予以证实。申请人谢定余主张确定殿棚后地块由答辩人谢选清承包，沙潭殿地块由申请人谢定余承包，这根本不存在的事实。大山头村从第一次发包后，从来没有第二次发包过，也从来没有经过确权过。2.申请人主张“仅仅只是摸文摸到一个号子不能确立承包地经营权的确认。……而是摸文后期的农业行政主管部门的确认，人民政府的核准，才能取得承包经营权”理由不成立。在农村土地发包后，没有办理土地承包经营权证的现象普遍存在，这也是农村风俗习惯，本案大山头村全村村民没有颁发土地承包经营权证，全村就按照当初摸文号为准经营土地。故此不能凭没颁发承包证就不是承包经营权户的说法。3.关于土地补偿款的领取，不能证明土地承包经营权归属问题。2010年间答辩人户在外，土地由申请人进行代耕代种，当时镇府也没有对所征土地的范围进行公告，村里也没有通知，答辩人一直不知情，也不存在帮忙兄弟领取林地赔偿款的事实。而申请人以此期间领取的土地征用补偿款来说明涉案土地的权属，这明显缺乏证据。再者当时征地时镇政府都是直接发给在耕种的人，由此发生错发这类土地补偿款存在多起。这表明实际占有使用涉案土地并不能当然改变土地承包经营权权属。《农村土地承包经营权流转管理办法》第17条规定，“同一集体经济组织之间可以互换，但申请人主张互换承包地也应当提供相关证据予以证明互换的事实，不能凭耕种几年就能证明已经互换的事实。另外，流转应当签订书面合同、备案。《土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》均由明确规定。五、针对申请人再审申请书第四部分提出反驳意见：一审法院审理程序合法，对双方当事人有申请调查取证的，法院均已调查取证。2017年1月25日关于《村委会、村民代表记录本》并没有相关单位盖章，也没有答辩人及其妻子签字；答辩人妻子潘冬兰当时并没有陈述记录本中第4点内容，这内容系记录员谢晓朋所为，并且有涂改，也未经潘冬兰核对，签字确认，不排除事后制作的可能性。该《记录本》一事，三性存在异议，不能作为定案依据，具体在仲裁庭、一审、二审法院均作详细质证意见。六、针对诉讼请求第四点内容：答辩人没有私刻公章，村长也没有私盖公章，同时申请人也没有证据予以证明其主张。综上，申请人的再审请求没有事实依据、更没有新证据，仲裁委员会、一、二审法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，判决正确，恳请依法驳回申请人的再审请求。原审第三人永嘉县鹤盛镇大山头村经济合作社在本案审理期间未提交书面意见。谢定余户向一审法院起诉请求：1.确认坐落在永嘉县鹤盛镇大山头村沙潭殿的案涉争议土地的承包经营权归其所有；2.请求法院判令被告立即停止侵害行为；3.本案诉讼费由被告承担。在2018年8月30日庭审过程中，谢定余户撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：二十世纪八十年代初期，永嘉县鹤盛镇大山头村第一生产队实行农村集体土地家庭承包经营责任制，被告谢选清户通过摸文分到沙谭殿一块农用地约占面积4分（约260平方米），东西北都相邻于谢金星农用地，南至马路。原告谢定余户通过摸文分到了棚殿后地块，上述地块均未签订土地承包合同和领取土地承包权证。此后，原告谢定余户在本案争议的地块沙谭殿进行耕种。2010年，因雁楠公路永嘉段建设，本案争议的沙谭殿地块被部分征收，其中水田被征收33平方米，林地被征收73平方米，原告谢定余户领取水田征地补偿费2090元，领取林地征地补偿费2310元，共计领取征地补偿费4400元。被告谢选清户认为沙谭殿是其分到的地块，原告谢定余户分到的地块为殿棚后，对原告谢定余户领取征地补偿金有异议，原告谢定余户认为沙谭殿地块一开始就与被告谢选清户互换承包权了，被告谢选清承包地是在殿棚后，双方为此产生纠纷。2017年，被告谢选清户向永嘉县农村土地仲裁委员会提出申请，要求对永嘉县鹤盛镇大山头村沙谭殿的土地（面积约为260平方米）享有土地承包经营权并代为申领农村土地承包经营权证以及要求原告谢定余户返还永嘉县鹤盛镇大山头村沙谭殿的土地（面积约为160平方米）并支付被告谢选清户经济损失15000元。永嘉县农村土地仲裁委员会裁决：一、申请人（被告谢选清户）对位于永嘉县鹤盛镇大山头村沙谭殿的土地（在原承包约0.4亩的基础上扣除已经被依法征收部分后的实测面积）享有第二轮土地承包经营权；二、永嘉县大山头村经济合作社应当将申请人（被告谢选清户）上述土地列入本集体承包底册并在依法完善集体土地家庭承包手续时，据此为申请人（谢选清户）办理承包合同及承包证；三、第三人（原告谢定余户）应当立即将本案争议的上述承包田仍占有部分（约160平方米）返还给申请人（被告谢选清户）；四、驳回其他仲裁请求。另查明，被告谢选清户已自行在争议地块沙谭殿收回约100平方米。一审法院判决：一、驳回原告谢定余承包经营户的诉讼请求；二、确认被告谢选清承包经营户对位于永嘉县鹤盛镇大山头村沙谭殿的土地（东西北都相邻于本村村民谢金星的农用地，南至马路，在此基础上扣除已经被依法征收部分后的实测面积）享有土地承包经营权；三、原告谢定余承包经营户于本判决生效后二十日内将本案争议的上述承包地仍占有部分（约160平方米）返还给被告谢选清承包经营户；四、第三人永嘉县鹤盛镇大山头村经济合作社应当将被告谢选清户承包上述土地列入本集体承包底册，并在完善本集体家庭承包手续时，据此为被告谢选清户办理承包合同及承包权证。案件受理费80元，由原告谢定余承包经营户负担。谢定余户不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢定余户的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由谢选清户承担。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人谢定余户主张涉案土地系其与被上诉人互换得来，应当承担举证责任。上诉人谢定余户上诉称涉案沙谭殿地块经三次重新发包确权由上诉人承包，缺乏事实依据，不予采纳。针对上诉人谢定余户在原审提供的村两委联席会议记录本证据，在参与人员签到表中有涂改，且记录本上又没有被上诉人谢选清户的签字确认等，故原审对该份村两委联系会议记录本的真实性和合法性不予认定并无不当。有关补偿费发放表可以证明上诉人领取相关补偿费事实，但仅凭该证据尚不足以证明谢定余户与谢选清户就涉案争议土地承包权互换的事实。上诉人谢定余户提供的证据尚不足以证明涉案的沙谭殿系其与被上诉人谢选清户调换取得，应承担举证不能的不利后果。上诉人谢定余户请求确认坐落在永嘉县鹤盛镇大山头村沙潭殿自留地（约0.4亩）承包经营权归其所有，原判未予支持并无不当。上诉人谢定余户上诉称原审适用法律错误，缺乏事实依据，不予采纳。土地承包经营权系物权，不适用诉讼时效制度。上诉人谢定余户上诉称本案已经超过诉讼时效，于法无据，不予采纳。上诉人谢定余户的上诉，依据不足，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谢定余户负担。在本案再审过程中，谢定余户提交了以下新证据材料：1.温州新闻网2007年9月3日的新闻网页打印件一份，证明雁楠公路的开工建设情况；2.雁楠公路永嘉段工程建设指挥部的《关于雁楠公路工程下拨各村征地补偿费（第一批）的通知》，证明案涉补偿费于2010年下拨；3.永嘉县村级组织史资料，证明潘冬兰于2008年5月当选为新一届村委会委员；4.2008年村两委会的记录表，证明潘冬兰当时参与了村两委会的会议；5.雁楠公路鹤盛乡征迁工作办公室及周星广出具的证明二份，证明周星广原系雁楠公路鹤盛乡征迁工作办公室成员并负责相关政策处理，以及潘冬兰曾作为村两委委员参与了征地补偿款的发放工作；谢选清户提交了以下新证据材料：1.土地补偿协议、村民（代表）会议记录纪要及会议签到表，证明两点内容：第一，2009年的11月23号雁楠公路征地时没有明确谁家的土地被征用的事实。第二，村民代表大会会议签到表上没有谢选清家人签字。2.协议书一份，证明纠纷发生后谢选清户行使了对土地的相关权利。3.鹤盛镇人民调解委员会证明一份，证明三点内容：第一，谢选清家人长期在外地生活。第二，涉案的土地不存在借给谢定余代耕代种的事实。第三，2016年5月，谢选清恢复了对部分土地的管业。4.常住人口登记卡、照片等，证明谢选清及其妻子潘冬兰在2009年12月到2010年3月在北京生活。5.村委会的证明一份，证明：第一，谢选清夫妻一家人长期在外生活。第二，潘冬兰作为村委会委员当时只是挂名，实际上并没有参与村里的活动，更没有参与征地款发放。第三，2013年雁楠公路建设指挥部鹤盛乡征迁办公室已撤销公章不再使用。6.谢某5、谢某1、谢某2、谢定南、谢选海等人的证人证言（其中证人谢某5、谢某1、谢某6等出庭作证），用以证明潘冬兰当选村委会委员后并未实际参与村委会工作，以及谢选清一家长期在外生活等事实；7.证人石某、赵某、邢某等人的证言以及北京大飞国际服装有限公司出具的证明，用以证明谢选清及潘冬兰等在2009年以及2010年后主要在北京生活。结合双方的质证意见，本院对谢定余户提交的证据论证如下：证据1、4的关联性不予确认，证据5的真实性不能确认；对证据2、3的关联性、合法性以及真实性予以确认；证据2的内容与案涉土地征收补偿费的发放情况等能印证，可以证明雁楠公路永嘉段工程征地补偿款的发放情况；证据3能证明潘冬兰于2008年当选了村委会委员。对谢选清户提交的证据论证如下：对证据2的关联性不予确认，对其他证据的关联性、合法性以及真实性予以确认，对其证明效力将结合其他证据一并论证。经审理，本院对原审判决认定的有关本案争议发生过程的基本事实予以确认。对本案的主要争议事实，即双方是否存在互换承包经营权的事实，将结合相关证据的分析予以认定。本院再审认为，当时有效的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。据此，承包方之间对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，符合前述法律的规定。本案争议的是谢定余户与谢选清户是否存在承包地调换的情况。结合原一、二审及再审审理的情况，本院认为，本案争议主要集中在以下几个方面：一是谢定余户提供的雁楠公路永嘉段工程征地补偿费发放表的证据三性及证明效力问题。谢选清户对该表的真实性没有异议，关联性有异议，认为分配的土地没有承包权证，土地是谢定余代耕代种的，是谢定余户找政府要补偿款，不能证明案涉地块的土地承包经营权是谢定余户的事实。对此本院认为，雁楠公路永嘉段工程征地补偿费发放表有谢定余签字捺印且谢定余承认已经领取补偿费。对该证据的关联性、合法性以及真实性均予确认。对于证明效力问题，本院认为，征地补偿系土地征收程序中的一个重要环节，该补偿费发放表可以证明在案涉征地补偿当时谢定余户被认定为实际承包经营权主体。二是谢选清户对于征地补偿费的发放事宜是否早已知情的问题。为了证明谢选清户当时对征地补偿费的发放情况是知情的，谢定余户在本案再审期间提交了用以证明潘冬兰于2008年当选村委会委员的村史资料。谢选清户则认为当时人在外地，村里没有公告，谢选清户对征地补偿情况是不知情的。在本案再审期间，谢选清户还提交了相关证人证言等证据材料并申请部分证人出庭作证，用以证明该户在征地补偿费的发放期间并未实际居住在该村、因而当时对补偿费的发放情况并不知情。对此本院认为，即使如谢选清户所称的其大部分时间未实际居住在村内，鉴于雁楠公路永嘉段工程系双方所在村出行的一项重要工程，且潘冬兰还系2008年当选的该村村委会委员，该户提出的其在补偿款发放甚至雁楠公路竣工后数年间均不知道补偿款发放事宜，显然不合情理，本院不予采信。三是再审申请人谢定余户提供的永嘉县村两委联席会议记录本的证据三性及证明效力问题。谢定余户提交该份证据材料以证明谢选清的妻子潘冬兰在村委会组织的调解过程中曾自述双方存在互换承包地的事实。被申请人谢选清户在原一审庭审中质证认为：该记录无相关单位盖章，参加人员与记录有涂改，更没有谢选清及其妻子签字，潘冬兰并没有陈述记录中的第四点内容，该内容是记录人记录的，也可能存在事后补的情况，而且没有双方的签字确认，谢晓鹏与再审申请人是亲房的关系，不能作为定案的依据。在本院庭审时，潘冬兰又明确否认在2017年参加过村委会的调解。对此本院认为，该份村两委联席会议记录本，系村委会对沙谭殿旱地使用权纠纷调解形成的文字记载，在村两委签到栏中有村两委主要负责人“谢晓朋”、“谢某4”的签字，其中明确主持人为“谢某4”，记录人为“谢晓朋”。对于村委会当时组织过双方进行调解的事实，有原审过程中双方当事人及谢某4的确认，对此可予确认。潘冬兰在再审庭审中提出未参加过此次调解的意见，与被申请人方之前的陈述并不一致，不予采信。其次，对于该记录的内容问题，尽管被申请人方提出可能存在事后补记等可能，但并未提交相关证据加以佐证，仅此质疑不足以否定上述记录内容的真实性，故对该证据三性及证明效力本院予以确认。综合上述分析，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，即对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。再审申请人谢定余户关于案涉争议土地在上世纪八十年代初即已通过双方互换的方式由其实际承包经营的主张，相较于被申请人谢选清户提出的其仅系将案涉土地借给谢定余户种植的辩称，具有明显的证明优势，本院予以采信。谢定余户提出的再审请求成立，本院予以支持。原一、二审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销温州市中级人民法院（2019）浙03民终1565号民事判决；二、撤销永嘉县人民法院（2018）浙0324民初4267号民事判决；三、确认谢定余承包经营户对位于永嘉县鹤盛镇大山头村沙谭殿的土地（东西北都相邻于同村村民谢金星的农用地，南至马路，在此基础上扣除已经被依法征收部分）享有土地承包经营权；一、二审案件受理费共计160元由被申请人谢选清承包经营户承担。本判决为终审判决。审判长  黄金富审判员  夏祖银审判员  王富新二〇二一年一月二十一日书记员  陈 奥