山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6787号上诉人（原审原告）：李天志，男，1980年5月9日出生，壮族，无业，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：丁玉胜，男，1979年5月14日出生，汉族，无业，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：李海霞，女，1978年10月24日出生，汉族，园林管理处工人，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：杜继平，兖州恒基法律服务所法律工作者。上诉人李天志因与被上诉人丁玉胜、李海霞建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2020）鲁0883民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李天志上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，发回重审或改判，判定2019年12月16日签订的还款协议合法有效，被上诉人向上诉人支付430,000元，承诺收益45,000元，及违约金；判定李海霞承担全部债务及违约金的连带赔偿责任；明确辨析被上诉人是否构成合同诈骗罪；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在原审中提交了两份合同，两份合同直接关联，有一定因果关系，但也相对独立。为叙述方便，现将2019年11月19日签订的《内部合作协议》称作为第1份合同（合同1），将2019年12月16日签订的未写明标题的退还款及补偿方案协议称作第2份合同（合同2）。一、原审判决只处理了《内部合作协议》，而对于退还款及补偿方案协议未明确定性，反而否定了合同中对上诉人的补偿约定和对违约金的否定，认定事实和适用法律错误。合同2虽然与合同1及项目建设施工有直接的因果关系，但此合同是由于2019年12月下旬工地上发生“钢材盗卖案”（邹城市中心派出所有案件记录），丁玉胜主动与上诉人协商签订的退还款及补偿方案协议（签订过程有录音全程记录），是独立存在的合同，合法有效，产生的纠纷案由应该确定为债权债务纠纷，应该为主要纠纷，而《内部合作协议》应该视为次要纠纷。原审判决认定《内部合作协议》为建设施工合同纠纷，上诉人无异议。依据合同法第57条和58条的规定，合同无效或者被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。《内部合作协议》被判定无效，但为解决争议而补充约定关于投入资金处理办法的退还款协议即合同2应当认为有效。退还款及补偿方案协议是双方基于《内部合作协议》的补充约定，是真实意思表示，并未违反国家法律规定，合法有效，应该获得法院的认定和支持。此外，根据合同法第107条，第108条，第112条，第113条和第114条的规定，被上诉人应当支付承诺的10%的收益45,000元，并承担相关违约金。特别是第114条关于合同违约金的规定，退还款方案协议约定了因违约产生损失赔偿额的计算方法，有足够的法律依据，法院不应无视其存在。二、李海霞应当承担全部连带责任。一审开庭前上诉人要求审判员批准上诉人到公安局刑警支队提取丁玉胜提交给公安局的关于20万资金用于兖州区韦园小区投资买房的票据、转账记录证明及相关的案件口供，此证据能够证明被上诉人夫妻二人在婚姻关系存续期间，将上诉人投入到建设项目的20万元挪用到了房地产投资行为，用于夫妻和家庭共同生活，共同生产经营和共同的意思表示。而丁玉胜与李天志签订的合同2所列明的49.5万元债务，应认定为“夫妻一方以个人名义为夫妻共同生活，共同生产经营或共同意思表示所负的债务”，而不仅仅是其所收取的21万元整。特别是丁玉胜，李海霞于2020年1月18日共同偿还上诉人2万元的行为更能说明：被上诉人所负49.5万元债务是两人共同承担和偿还的意思表示，也同时说明了二被上诉人共同收钱，知晓49.5万元债务后，共同退还款的行为是对共同承担全部债务的默示合意。但对于此份存在于公安局刑侦支队的关键证据未获得审判员的提取许可。而就现有的证据和庭审调查亦能明确基本事实，依据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件使用法律有关问题的解释》第三条规定，结合本案相关事实，被上诉人夫妻二人共同收钱又共同退还款的行为，应认定全部债务是共同的意思表示，请求法庭判定李海霞承担全部连带责任。三、原审中上诉人明确提出，被上诉人通过诈骗的手段获取上诉人资金投入，并非法占有。理由1，丁玉胜虚构公司主体、隐瞒其未取得与开发商或实际施工人实质性合同的事实，无任何资格进行转包分包，其行为违法；理由2，丁玉胜、李海霞非法占有上诉人资金21万；丁玉胜以接手1、2、3、4栋已施工的工程量为幌子，为了其个人运营和操作项目的目的，而非法使用和占有13万元款项；理由3，丁玉胜在与李天志签订《内部合作协议》之前并未与项目开发商或实际施工人签订有任何合同或协议，其完全不具备转包分包的资格资质，其所有行为都是为了自己运作操作项目和非法占有上诉人资金。丁玉胜签订《内部合作协议》自身实力、资质情况及二被上诉人非法占有上诉人资金的行为，已构成诈骗行为，原审判决对此事项未明确辨析，上诉人请求法庭对其中的性质给予明确定性。同时，依据合同法第42条，“当事人在订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。被上诉人也应承担损害赔偿责任。四、上诉请求第三项变更为2019年12月16日签订的退还款给付回报协议所形成的债务由被上诉人二人共同债务，李海霞承担全部债务及违约金的连带清偿责任，第四条查明被上诉人涉嫌诈骗的线索，将相关线索和材料移交公安机关检察院。理由第二条李海霞参与了债务形成的多个环节，包括收取板房定金、收取钢材预付款、退还款给付回报和共同使用支配资金生活共同支出，应认定为夫妻共同债务。3一审有相关证据提交，形成被上诉人合同诈骗的犯罪线索，法庭有义务查明线索移交公安机关。丁玉胜辩称：一、我没有收到一审判决，也没收到二审传票，对他的上诉状也没看到，不知道他说的什么。二、对于上诉人的上诉请求，一审我已经说过他实际投资额33万，其中13万交到王绪壮手里，跟我没有关系。三、而且我们签订合同后上诉人已经进入工地，后期由于他的资金和人员不到位造成工地无法进行，我们中途换了施工队伍。换施工队伍后发生了钢筋被盗等一系列问题，导致工地瘫痪。工地无法施工是由上诉人无力组织施工导致。四、在合同签订时上诉人所使用的资质即没有被授权，而且事后资质方向邹城一审法院出示了与上诉人没有任何关系的书面材料，上诉人是以个人参与工程的一系列活动，我们之间的合同应当是无效合同，既然合同无效也就不存在所谓的违约。上诉人投资的钱款是由其个人原因所造成的损失，应当由其自己承担责任。五、上诉人提到的第二份合同是在其与王绪壮签订一份投资本工程43万元的合同之后与我签订了一个44万元合同，而且他所签的43万元合同里面明确了甲方的责任和义务及利润分配和违约金，要求上诉人出示他与王绪壮的合同，以证明上诉人与我的合同无效。六、上诉人的第四个要求，上诉人去邹城市公安局中心派出所、济宁市公安局刑警支队、邹城市公安局刑警三支队都去报过案，而且上述三单位都进行了调查，所有卷宗和材料三家单位都有。七、鉴于我没收到邹城一审判决书，在刚刚知道结果的前提下我要求驳回上诉人的上诉要求，撤销邹城一审判决。李海霞和上诉人之间不存在债务关系，此钱款是我让上诉人打入李海霞账户，所以李海霞不应直接向上诉人退款，而是经我手退还给上诉人。李海霞辩称：上诉人所述不是事实，上诉人是按照丁玉胜的要求将21万元汇给了李海霞，在上诉人汇款前李海霞与上诉人不认识，也没有任何经济交往。在被上诉人不知情的情况下上诉人将21万汇给李海霞，李海霞对这笔钱如何来的不知情。上诉人让李海霞承担连带责任是承担21万元以外的欠款责任，无法无据。一审法院事实调查清楚，法律适用正确，程序合法，理应得到支持。根据以上所辩，李海霞请求中院驳回上诉人对李海霞的诉讼请求。李天志向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还承诺支付原告投资款45万元及收益45,000元、违约金（注：计算至债务全部清偿日止，先暂从2020年1月14日计算至起诉之日即2020年6月29日按日千分之一计算，共82,665元）；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中变更诉讼请求为：1、依法判令被告偿还承诺的45万元和支付10%的投资收益，被告已经支付20,000元，下欠25,000元；2、支付还款方案协议上约定的每逾期一日支付千分之一的违约金，自2020年1月14日至全部支付之日止，暂时算至9月4日共计105,300元；3、被告方承担违约损害的赔偿责任，计算至9月4日为188,035元；4、被告方承担本案的诉讼费，二被告对上述款项承担连带损害赔偿责任。一审法院认定：2019年11月19日，原告李天志（乙方）以江苏海天建筑劳务有限公司（以下简称海天公司）名义与被告丁玉胜（甲方）订立《内部合作协议》，约定：乙方施工邹城富春山居土建工程，不包含电梯、消防。建筑面积：1#、3#、5#、7#、9#以实际施工面积结算。承包形式：包工包料。工期按总承包合同规定为准。原告李天志在合同上签名并加盖海天公司的公章，被告丁玉胜在合同上签名。2019年11月18日，原告向案外人张勇通过微信转账支付1万元板房定金，张勇收取后转入被告李海霞微信。合同订立后，2019年11月22日，原告通过被告丁玉胜向案外人王绪壮支付8万元现金。2019年11月23日，原告按照王绪壮指示向钢材供应商账户转账5万元，并由王绪壮向被告丁玉胜出具收到条一张，载明：“收到条今收到丁玉胜钢材款伍万元整王绪壮2019年11月23日”。2019年11月27日，原告向被告李海霞中国建设银行账户转账20万元，并由被告丁玉胜向原告出具收条，载明：“今收到现金贰拾万元整（200,000.00元整），由李天志支付。以下无内容（钢材预付款）见证陈某191××××88933收款人丁玉胜2019.11.27”。2019年12月16日，原告李天志与被告丁玉胜签订还款协议一份，“本人李天志与丁玉胜合作开发投资邹城市房地产建筑项目，从2019年11月17日开始，陆续投入450,000元（大写：肆拾伍万元整）。现双方协商约定：一、2020年1月14日前退还李天志投入资金的50%以上。二、剩余款项，丁玉胜承诺于2020年3月31日前全部退还给李天志，如有延误/违约，丁支付每日千分之一（1‰）的违约金。（注，投资回报10%,一并支付）签字：丁玉胜签字：李天志2019年12月16日”。2020年1月18日，被告向原告偿还20,000元，其中包括被告李海霞通过其济宁银行账户向原告李天志转账15,000元，丁玉胜向李天志支付现金5,000元。2020年7月1日，被告丁玉胜与被告李海霞双方协议离婚，现已解除婚姻关系。2020年9月2日，案外人海天公司出具《有关责任和权利的说明》一份，载明：“兹有李天志借用我公司于2019年11月19日在山东省邹城市与丁玉胜签订《内部合作协议》，在此说明相关情况：李天志非我公司员工，没有任何劳动合同关系；我公司也未有投资参与此合同相关的任何环节，全部是李天志个人所为；我公司将不承担此合同相关的任何责任，也不主张任何相关权利；此合同相关的所有责任和权利，全部交由李天志个人承担和主张。特此说明。”一审法院认为：原告及被告丁玉胜均系没有建设工程施工资质的自然人，其借用海天公司的名义与丁玉胜订立的《内部合作协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，且该合作协议亦未实际履行，原告因该协议投入的款项被告应予返还。本案的焦点问题是：1、原告投资款项的具体数额及被告应该向原告返还投资款的数额应为多少？2、被告是否应该向原告支付收益、违约金、损失及收益、违约金、损失的计算方式？3、被告李海霞是否承担连带责任？关于第一个焦点问题，原告主张其对案涉工程投入45万元，并提供了其与被告丁玉胜于2019年12月16日签订的还款协议予以证明，其中45万元包括2019年11月18日，原告向案外人张勇通过微信转账支付1万元板房定金，张勇收取后转入被告李海霞微信；2019年11月22日，原告通过被告丁玉胜向案外人王绪壮支付8万元现金；2019年11月23日，原告按照王绪壮指示向钢材供应商账户转账5万元；2019年11月27日，原告向被告李海霞中国建设银行账户转账20万元。被告丁玉胜则辩称原告实际投入为34万元，且认为其中8万元现金及5万元钢材款系支付给案外人王绪壮，与其无关，该13万元不应由其返还，其仅对1万元板房定金及20万元银行转账承担返还责任。本院认为，原告与被告丁玉胜于2019年12月16日签订的还款协议系基于双方订立的无效的未能实际履行的《内部合作协议》而订立的，如前所述，原告及被告丁玉胜仅系没有建设工程施工资质的自然人，其从事房地产开发经营活动违反了法律及行政法规的强制性规定，为无效协议。但庭审中被告丁玉胜对该还款协议真实性予以认可，并陈述原告投入到涉案工程实际投资金额为34万元，当时考虑到原告从外地来，不能让其空手而归，就将差旅、住宿等在经营过程中实际应该承担的成本都核算在45万元内，遂与原告达成45万元的协议，故本院确认原告投入款项系45万元，因被告李海霞于2020年1月18日向其支付15,000元，被告丁玉胜向其支付现金5,000元，故被告尚欠原告投资款43万元，本院对原告请求被告向其返还投资款45万元不予全部支持，仅支持其中43万元。关于原告主张其受到的2万元为投资收益，不是45万元的投资款的问题，本院认为，原告提交的证据中并未注明该2万元系投资收益，故对其意见不予采信。对于被告丁玉胜辩称8万元现金及5万元钢材款系支付给案外人王绪壮，与其无关，该13万元不应由其返还的问题，本院认为，原告对案涉工程的承包方式在原被告双方签订的《内部合作协议》中约定为包工包料，案外人王绪壮系案涉工程承包方山东嘉森建筑工程有限公司在工程中的代理人，原告向王绪壮支付8万元及向王绪壮指定账户打款5万元钢材款均系为案涉工程投资所用，且其中5万元有王绪壮向丁玉胜出具的收到条一张，可以证明该款项系应由原告支付给被告丁玉胜，再由被告丁玉胜支付给王绪壮，并且在双方还款协议中原告与被告丁玉胜对45万元的组成部分并未予以明确，故本院对被告辩称的13万元与其无关不应由其返还的理由不予采信。关于第二个焦点问题，被告是否应该向原告支付收益、违约金、损失及收益、违约金、损失的计算方式的问题。如前所述，原告与被告丁玉胜订立的还款协议中约定的10%的投资回报（45,000元）及如有延误或违约需支付每日千分之一（1‰）的违约金的条款均系无效条款，故原告请求收益及违约金无法律依据，依法不予支持。关于原告主张的损失188,035元的问题，原告并未提交证据证明因被告逾期付款所造成的实际损失，结合本案查明的事实，原告的损失实质上系利息损失，因双方对利息未作约定，本案应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算为宜。对于计算基数，如前所述，被告尚欠原告投资款430,000元，故违约金的计算方式应为：以430,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年12月16日起至款项付清之日止。关于第三个焦点问题，被告李海霞是否承担连带责任的问题，被告李海霞辩称二被告现已解除婚姻关系，其对案涉工程投资款除转账至其账户的20万元外其他不知情，其只在185,000元范围内承担责任（已返还原告15,000元）。本院认为，原告与被告丁玉胜签订内部合作协议及还款协议时，被告李海霞并未在两份协议上签名，而原告并未提交证据证明李海霞已明知丁玉胜确认了原告投资款为45万元的事实，故原告请求李海霞对所有款项承担连带责任依据不足。庭审中李海霞认可其收到来自原告的21万元投资款项，二被告已向原告支付2万元，故本院确认李海霞对19万元（21万元-已付2万元）及利息承担连带责任。关于被告辩称原告不具有诉讼主体资格的问题，本院认为，原告提交的其与被告丁玉胜订立的《内部合作协议》上虽有海天公司的印章，但实质上原告只是借用海天公司的名义承接案涉工程，海天公司未投资参与此合同相关的任何环节，且根据海天公司出具的《有关责任和权利的说明》载明，李天志非该公司员工，没有任何劳动合同关系，并将该合同相关的所有责任和权利，全部交由李天志个人承担和主张，故本院对被告该辩称理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告丁玉胜于本判决生效后十日内向原告李天志返还投资款430,000元；二、被告丁玉胜于本判决生效后十日内向原告李天志支付利息损失（以430,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年12月16日起至款项付清之日止）；三、被告李海霞对上述款项中的19万元及利息（以190,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年12月16日起至款项付清之日止）承担连带清偿责任；四、驳回原告李天志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5,742元，由原告李天志负担2,528元，被告丁玉胜、李海霞负担3,214元，原告李天志已预缴案件受理费3,458元。二审经审理查明：被上诉人丁玉胜与李海霞的离婚协议约定：房产归孩子所有，所有家具、家电、汽车均是女方婚前财产，归女方所有，男方名下所有债务全由男方偿还，与女方无关，女方不承担任何责任。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为二被上诉人丁玉胜、李海霞的还款数额及责任应如何认定。上诉人李天志作为自然人并不具备建设工程劳务施工资质，其借用案外人海天公司的资质与被上诉人丁玉胜所签订的《内部合作协议》应为无效合同。基于该协议无效且双方也未能完全履行，因此根本不存在投资回报，且一审法院也判决支持了上诉人的投资利息损失，因此一审法院对上诉人所主张的投资回报不予支持并无不当，本院亦不予支持。因上诉人确实基于与丁玉胜的《内部合作协议》进行了部分投资，且部分现金投资被被上诉人所占有使用，因此一审法院判令丁玉胜返还投资43万元及相应的利息损失并无不当。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”根据双方的陈述与举证，足以证实丁玉胜基于涉案工程的收入部分存入被上诉人李海霞的名下，且由被上诉人李海霞支配使用，并且李海霞也参与返还部分款项，因此应认定李海霞也参与了涉案项目的经营，根据上述法律规定，李海霞应对涉案债务承担共同的偿还责任。李海霞辩称其收取的款项用于了偿还丁玉胜的个人债务，但并未就此主张提供证据证明，本院不予采信；其据此主张不应承担共同偿还责任，本院不予支持。因李海霞共同还款的责任根据现有证据足以认定，就上诉人调取证据申请，本院不予准许。就上诉人所主张的构成合同诈骗犯罪问题，不属于本案民事案件的审查范畴，且上诉人也已经向公安机关报案，上诉人可自行督促公安机关处理。综上所述，上诉人李天志的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、维持邹城市人民法院（2020）鲁0883民初3852号民事判决第一、二项；二、撤销邹城市人民法院（2020）鲁0883民初3852号民事判决第三、四项；三、被上诉人李海霞对上述第一项承担共同偿还责任；四、驳回上诉人李天志的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5,742元，由上诉人李天志负担1,742元，被上诉人丁玉胜、李海霞负担4,000元；二审案件受理费925元，由上诉人李天志负担825元，被上诉人丁玉胜、李海霞负担100元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年一月二十日书记员  周平平