浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10206号 上诉人（原审原告）：汪泓晓，男，1991年10月23日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：万丽娜、黄千力，浙江厚来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州千君房地产经纪有限公司。住所地：杭州市临安区青山湖街道大园新城**13（**101）。 法定代表人：汪桂雨。 委托诉讼代理人：马志明，浙江天目源律师事务所律师。 上诉人汪泓晓因与被上诉人杭州千君房地产经纪有限公司（以下简称千君公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理，并于公开开庭进行了审理。上诉人汪泓晓的委托诉讼代理人万丽娜、黄千力，被上诉人千君公司的委托诉讼代理人马志明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汪泓晓上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判千君公司赔偿汪泓晓损失705000元及利息53625元。2、本案一审、二审案件受理费由千君公司承担。 事实与理由：一、一审法院关于千君公司在支付购房首付款及中介费时，并未按《居间协议》约定将首付款汇入第三方银行监管账户，却按唐伟指令将首付款及中介费转入唐伟个人银行账户、支付宝账户，而唐伟的指令行为，是在千君公司不知情、也未授权的情况下行使，属个人行为的认定属于未查清基本事实。理由如下：1、千君公司自身无履行居间合同的必备要件，其无办理网签的资格，无监管账户。汪泓晓向杭州市临安区住房和城乡建设局查询，千君公司未在房管部门备案，无网上签约资格，无第三方监管账户。《房地产经纪管理办法》第十一条规定：“房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内到所在直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门备案。”第三十条第二款规定“经备案的房地产经纪机构可以取得网上签约资格。因此，千君公司在未取得备案，无网上签约资格，更没有第三方监管账户的情况下开展房产经纪业务，并在双方的《房屋居间转让协议》第二条第2点约定：乙方应将首付款交于第三方监管账户。该条款根本无法履行，汪泓晓无法将首付款转入根本不存在的账户中。2、千君公司对于唐伟收取汪泓晓款项是知情的，并且对于员工收取客户房款的行为是许可的。杭州市公安局临安区分局在办理唐伟涉嫌诈骗罪一案中，对千君公司的法定代表人汪桂雨以及其他员工制作了询问笔录，从笔录的内容中反映出：一、千君公司没有第三方监管账户；二、千君公司开展经纪业务是挂靠其他有资质的房产中介公司的账户收取房款，或者是由员工直接收取客户的购房款。因此，千君公司明知自身没有第三方监管账户，是要挂靠其他房产中介公司的账户收取房款或由员工直接收取房款。其经营当中长期存在违规的行为，未予以纠正，而是积极的去实施。综上，千君公司在与汪泓晓签订了《房屋居间转让协议》，但却没有能力履行合同，其自身经营违规的行为，置汪泓晓的交易行为陷于巨大的风险之中。对于该节事实，一审法院未予以查清认定，导致判决结果错误。二、除上文陈述千君公司履行合同中存在的过错外，千君公司还有以下过错行为导致汪泓晓损失：1、唐伟未持地产经纪从业资格证，千君公司聘用未取得地产经纪从业资格证的人员。并且在唐伟的名片上印有经理的职位，允许其以地产经纪的身份开展业务。根据《房地产经纪管理办法》第八条设立房地产经纪机构和分支机构，应当具有足够数量的房地产经纪人员。本办法所称房地产经纪人员，是指从事房地产经纪活动的房地产经纪人和房地产经纪人协理。第九条国家对房地产经纪人员实行职业资格制度，纳入全国专业技术人员职业资格制度统一规划和管理。因此根据上述规定，，地产经纪应当具有专业的素质及素养考取从业资格证。千君公司选任地产经纪人时，是否具备从业资格证是基本的准则，而在千君公司处工作的除唐伟之外，持有地产经纪资格的人员少之又少。据此，千君公司在选任人员存在重大过错，并且许可没有地产经纪人资格证的人员开展业务，导致汪泓晓在接受中介服务过程中遭受巨大的财产损失。2、千君公司未在其经营场所醒目位置进行公示（一）营业执照和备案证明文件；（二）服务项目、内容、标准；（三）业务流程；（四）收费项目、依据、标准；（五）交易资金监管方式等。根据《房地产经纪管理办法》第十五条之规定，房地产经纪机构应对上述内容在醒目位置予以公示。特别是交易资金监管方式的公示，而千君公司隐瞒没有第三方监管账户的事实，导致汪泓晓无法通过公示获取居间房产交易的正确流程。且汪泓晓本身又不具备相应的知识，对于唐伟给予的交易账户深信不疑。三、一审法院认为唐伟已经被杭州市临安区人民法院判决犯诈骗罪，因此对汪泓晓的损失诉求不予支持是错误的。唐伟犯诈骗罪侵犯汪泓晓的财产权益和汪泓晓、千君公司之间的居间合同关系是两个不同的法律关系。唐伟的刑事判决不影响千君公司因过错导致汪泓晓受损的赔偿。根据《合同法》第406条受托人的损害赔偿责任的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。据此，汪泓晓认为千君公司在履行《房屋居间转让协议》的过程中存在重大过错，给汪泓晓造成了重大的经济损失，应当承担损害赔偿责任。一审法院适用法律错误。综上所述，千君公司未在房管部门备案，无网上签约资格，无第三方监管账户导致汪泓晓无法按《房屋居间协议》约定交付首付款。千君公司聘用无从业资格证的人员，允许员工收取房款且必须挂靠其他经纪公司，使用其他经纪公司的监管账户，就开展地产经纪业务。千君公司自2018年8月8日成立以来一直以该种违规经营的方式经营，不仅不纠正，而是积极的实施，使得居间的双方的交易处在巨大的风险当中。千君公司的重大过错，造成汪泓晓巨大的财产损失，应当予以赔偿。据此，请求二审法院查明事实，予以改判，支持汪泓晓的上诉请求。 千君公司答辩称，一、一审法院关于汪泓晓在支付购房首付款及中介费时，并未按《居间协议》约定将首付款汇入第三方银行监管账户，却按唐伟指令将首付款及中介费转入唐伟个人银行账户、支付宝账户，而唐伟的指令行为，是在千君公司不知情、也未授权的情况下行使，属个人行为的认定是非常正确的，也是客观事实，理由如下：1、汪泓晓与千君公司在2019年7月23日签订的房屋居间转让协议第二条第二款明确约定，首付款交于第三方银行监管账户，余款按银行要求办理按揭。事后千君公司才得知，汪泓晓单方面违反协议。至今，千君公司从未收到过汪泓晓的首付款，也从未授权任何人收取首付款。千君公司是依法取得营业执照的经营机构，其中在经营范围一栏中，明确了千君公司享有房屋租赁代理、房地产中介服务等等范围，是国家准许千君公司经营的。本案是居间合同纠纷，所谓居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，就这么简单。法律没有强制性规定，居间合同必须要到杭州市临安区住房和城乡建设局备案。2、根据汪泓晓与千君公司于2019年7月23日签订的房屋居间转让协议在居间方（丙方）即千君公司处的经办人是高文峰，而非唐伟。作为汪泓晓如果要汇首付款，根据协议约定应当而且必须要汇入第三方银行监管账户，退一步说，如果要汇么也要汇给经办人高文峰，怎么可以汇给唐伟呢？唐伟既不是经理，也不是经办人。所以这一行为是汪泓晓与唐伟个人之间的交易行为，与千君公司一点关系都没有。3、汪泓晓在上诉状中引用临安区公安分局刑事案件的调查笔录，首先我们认为，汪泓晓既不是唐伟刑案的一审辩护人，你怎么可以取得案件材料？这涉及到国家机密问题了。再则，千君公司法定代表人从来没有讲过，唐伟可以收取首付款。根据规定，首付款必须汇入第三方银行监管账户，这是一个常识性问题，而汪泓晓单方面与唐伟个人进行交易，损害了千君公司的利益。4、从汪泓晓向一审法院提供的汇款凭证来看，60万元的汇款人不是汪泓晓，而是一个叫汪永兴的人将款汇入了唐伟的个人账户，这可以看出来完全是汪泓晓违背了协议的约定，自己单方面与唐伟个人进行了交易。千君公司从未援权唐伟为经理，也从未授权唐伟印有名片。5、应汪泓晓的要求，2019年9月24日汪泓晓与诉请房屋的产权人陈建在杭州瑞鼎房地产代理有限公司签订房产交易资金监管协议，该协议第二条再一次明确了将首付款汇入指定专用账户，且标明了账户名称和账号，但事后千君公司得知，汪泓晓又单方面违反约定。6、因为汪泓晓一直隐瞒相关事实，千君公司是在2019年9月24日才知道，汪泓晓将首付款擅自汇入唐伟个人账户，这完全是汪泓晓与唐伟个人之间的一种交易，为此与千君公司无关。千君公司于2019年9月24日向公安机关报警，因唐伟涉嫌诈骗犯罪，被临安区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9万元，并责令被告人唐伟退赔被害人（汪泓晓）经济损失人民币70.5万元，该判决书已经生效。7、事后千君公司才得知，汪泓晓未经千君公司同意的情况下，已经单方面解除2019年7月23日达成的协议，已与其他有关中介公司签订合同，并己取得了诉请房屋，已装饰新屋并入住。千君公司将保留追究汪泓晓违约责任的权利。二、汪泓晓在上诉状中认为千君公司在履行合同中存在过错。千君公司认为，汪泓晓的理由根本不能成立。其理由是：1、千君公司在上面已经讲得非常清楚，2019年7月23日签订协议时，在居间方（丙方）千君公司处的经办人是高文峰，而非唐伟。唐伟根本就不是经理.也从未授权其印有名片之类的事情，这完全是汪泓晓自己重大过错造成的，与千君公司一点关系都没有。另外法律法规规章没有规定，从事房地产中介服务人员都要有房地产经纪人资格。所以汪泓晓自己的重大过错行为即与唐伟个人私下交易行为，导致了白己的损失，与千君公司无关。2、千君公司的经营场所醒目位置均挂有营业执照等等项目，故不存在汪泓晓在上诉状中所说的，没有公示的情形。三、我们认为一审法院认定唐伟已经被杭州市临安区人民法院判决犯诈骗罪，并责令其退赔被害人（本案汪泓晓）损失705000元，驳即汪泓晓要求千君公司赔偿损失的诉讼请求和因汪泓晓已另外与原房主陈建进行涉案房屋买卖交易，并已实际取得了涉案房屋，汪泓晓与千君公司及陈建于2019年7月23日签订的《居间协议》实际已解除，故一审法院对汪泓晓要求解除上诉协议的诉讼请求不予支持是非常正确的。所以汪泓晓在上诉状中说这是事实与理由均不能成立。综上所述，千君公司认为，汪泓晓严重违反了2019年7月23日、2019年9月24日签订的协议内容即将首付款必须汇入第三方银行监管账户的约定，而且千君公司在事后才得知汪泓晓与唐伟个人之间的私下交易行为所导致，且在未经千君公司同意的情况下，已经与其他中介公司签订合同并已取得了涉案房产。又因汪泓晓的重大过错行为而导致唐伟受到刑事处罚，所以千君公司在本案中没有任何过错。另外2019年7月23日汪泓晓与千君公司签订的《房屋居间转让协议》的经办人是高文峰而非唐伟，所以根本就不存在无从业资格人员等情形，而且60万是一个叫汪永兴的人汇给唐伟的而非汪泓晓，另外两个5万元也是汪泓晓私自汇给唐伟的，这些均有据可查。为此，千君公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 汪泓晓一审诉讼请求：1、依法解除汪泓晓与千君公司于2019年7月23日签订的《居间协议》；2、判令千君公司赔偿不履行合同义务给汪泓晓造成的损失70万元及利息53625元；3、返还中价费5000元；4、由千君公司承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2019年7月23日，卖方（甲方）为陈建，买方（乙方）为汪泓晓，居间方（丙方）为千君公司，三方签订了《居间协议》，标的物为杭州市临安区青山湖街道大园新城南区12幢509室，房款为186万元。《居间协议》第二（2）条约定：支付方式为商业按揭，乙方同意于2019年8月10日之前将总房价的30%首付款（按当地银行放贷执行标准）交于第三方银行监管账号，余款按银行要求办理按揭；《居间协议》第二（4）条约定：乙方为表示购买该房屋的诚意，支付购买该房屋的诚意金5万元；《居间协议》第四（1）条约定：本协议在甲、乙双方签订后18日内，甲乙双方须前来丙处提交补签订《临安市房屋转让合同》。《居间协议》还对其他条款进行了约定。《居间协议》签订后，当日，汪泓晓转账支付陈建5万元诚意金，由千君公司开具收款收据，陈建在收款人处签名按印。后汪泓晓应千君公司的工作人员唐伟要求，分别于2019年8月7日、9月21日将60万元（汪永兴银行转账）、10万元（汪泓晓支付宝）购房首付款转入唐伟的兴业银行账户。于2019年8月27日转入唐伟支付宝5000元中介费。9月底，汪泓晓、千君公司对唐伟个人账户收取汪泓晓购房首付款有异议，即向公安部门报案。2019年9月26日，唐伟涉嫌因本案房屋买卖诈骗，被杭州市公安局临安区分局拘留，同年11月1日被逮捕。该案经一审法院审理查明，2019年年初开始唐伟在某房产中介公司工作，后其在帮助购房客户汪永兴办理购房按揭贷款期间，故意隐瞒购房首付款必须汇入贷款银行监管账户的规定，于2019年8月7日、9月21日，分别要求汪永兴将购房首付款60万元、10万元打入唐伟本人银行账户。2019年8月27日，唐伟又谎称在办理房屋买卖中介业务，要求汪永兴支付中介费5000元。上述所得款项共计70.5万元均被其用于网络赌博和归还个人债务。并于2020年9月28日作出判决：一、唐伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9万元。二、责令唐伟退赔被害人经济损失人民币70.5万元。该判决书业已生效。另查明，汪永兴系汪泓晓父亲，其支付的60万元为代汪泓晓支付因本案涉案房屋买卖的首付款。汪泓晓方与原房主方陈建已另行办理杭州市临安区青山湖街道大园新城南区12幢509室房屋买卖交易，汪泓晓于2019年7月23日支付给陈建的5万元诚意金已抵作交易房款，现房屋所有权人为汪泓晓。 一审法院认为，汪泓晓与千君公司及陈建虽在2019年7月23日签订了《居间协议》，但汪泓晓在支付购房首付款及中介费时，并未按《居间协议》约定将首付款汇入第三方银行监管账户，却按唐伟指令将首付款及中介费转入唐伟个人银行账户、支付宝账户，而唐伟的指令行为，是在千君公司不知情、也未授权的情况下行使，属个人行为，其行为已被一审法院判决犯诈骗罪，并责令其退赔被害人（本案汪泓晓）损失705000元。故汪泓晓要求千君公司赔偿损失的诉请请求，不予支持。因汪泓晓方已另行与原房主方陈建进行涉案房屋买卖交易，汪泓晓已实际取得了涉案房屋。汪泓晓与千君公司及陈建于2019年7月23日签订的《居间协议》实际已解除。故对汪泓晓要求解除上述协议的诉讼请求，也不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回汪泓晓的诉讼请求。本案受理费5668元（已减半），由汪泓晓负担。 二审期间，汪泓晓向本院提交杭州市住房保障和房产管理局网站的查询记录，证明：千君公司自身无履行经纪合同的必备要件，无办理网签的资格、无监管账户；案涉经办人员唐伟无从业资质。千君公司发表质证意见认为：该证据不属于新证据，也无法达到汪泓晓的证明目的。对该证据真实性不予认可，另外千君公司持有的营业执照是市场监督部门依法准许的。本院认证为：汪泓晓提交的证据与本案实体处理缺乏直接关联性，故本院不予认定。 千君公司未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉《房屋居间转让协议》系由陈建作为卖方、汪泓晓作为买方以及高文峰代表千君公司作为居间方共同签订，该协议第二条第2款明确约定汪泓晓应将房屋首付款交于第三方银行监管账户。该款项支付方式系为房屋买卖双方的交易资金安全提供重要保障，亦符合当下商品房交易的惯例，各方应当按约履行。现汪泓晓主张其根据千君公司员工唐伟的指示，将首付款及中介费转入了唐伟的个人账户，但该付款方式明显与合同约定不符，且唐伟并非案涉《房屋居间转让协议》中千君公司的签约代表，现有证据亦不足以证明汪泓晓可以善意无过失地相信唐伟有权代表千君公司变更重要合同内容。因此，汪泓晓在交付款项过程中，未尽合理审慎的注意义务，存在重大过失，由此产生的损失应由其自行承担。另外，汪泓晓主张千君公司名下并未开立监管账户等，千君公司则解释称其在从事房产经纪业务过程中，系要求客户将首付款汇入合作方的银行监管账户。鉴于银行监管账户是否以千君公司名义开立并不影响该付款方式对交易资金安全的保障功能，且目前未有证据表明千君公司在办理业务过程中，存在违规要求客户将房屋首付款汇入个人账户的情形，故汪泓晓主张千君公司在履行案涉《房屋居间转让协议》过程中存在故意或者重大过失，并要求其承担赔偿责任的依据不足，本院难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11386元，由汪泓晓负担。 本判决为终审判决。 审判员 王杨沁如 二〇二一年一月二十二日 书记员 沈 冰 洁