浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终1192号 上诉人（原审被告）：衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司，统一社会信用代码91330800765210341D，住所地浙江省衢州市衢江区岑一路**。 法定代表人：王朝霞，执行董事。 委托诉讼代理人：徐干杭，浙江天口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丰军平，浙江天口律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：翁建巨，男，1963年5月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：毛雪娇（翁建巨妻子），住浙江省衢州市柯城区。 上诉人衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人翁建巨劳动争议一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 鸿泰公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回翁建巨“依法撤销鸿泰（2019）1号关于与翁建巨解除劳动合同的违法决定”的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由翁建巨承担。事实与理由：一、鸿泰公司解除与翁建巨的劳动关系合法合规。本案的基本事实是鸿泰公司执行人民法院的生效判决，书面通知翁建巨签订无固定期限劳动合同，并书面告知新的岗位、薪酬、到岗时间以及不到岗按旷工处理的后果，但翁建巨拒不到岗。鸿泰公司作为用人单位，依据规章制度认定翁建巨旷工构成严重违纪，并经工会同意解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条规定，且解除劳动合同程序合法、到位。二、原审法院认定“对于鸿泰公司与翁建巨未签订劳动合同，双方都有责任”，并认为“鸿泰公司应向翁建巨解释清楚新岗位待遇问题”，该认定错误，不符合客观实际。第一，鸿泰公司基于“车辆强制报废，岗位取消”这一客观实事，给翁建巨调岗属于合法行使用人自主权，不存在翁建巨所陈述的“故意找茬，打击报复，以换岗、旷工为由，解除劳动合同”。第二，鸿泰公司两次书面通知翁建巨签订劳动合同，通知程序到位，且签约通知上己经明确新岗位为驾驶模拟器教练员，岗位应发工资为2450元/月（不含年限工资），其他的工资、福利待遇按公司相关规定执行。新合同客观上能够保障翁建巨的对等待遇。鸿泰公司给翁建巨调岗合法，薪资福利待遇符合规定，通知签劳动合同时己经明确告知,翁建巨故意以降低了工资、待遇为由，拒绝签订劳动合同和到岗,双方未签订无固定期限劳动合同的责任完全在翁建巨。三、原审法院认定“鸿泰公司以翁建巨未到新岗位为由，认定其旷工十五天以上，属认定实事错误”，这一认定显然错误。翁建巨带学员的行为，系其利用他人教练车辆的行为，且这一行为在翁建巨申请劳动仲裁及一审、二审诉讼时一直存在，在这一情况下，法院终审判决要求鸿泰公司与翁建巨签订无固定期限劳动合同，明确了鸿泰公司给翁建巨调动岗位的要求。鸿泰公司已经书面告知翁建巨限期到新岗位报到上岗，且鸿泰公司已经将翁建巨原未培训完的学员分配给其他教练，翁建巨无故不到新岗位达十五天以上，无视调岗通知和工作纪律要求。对此，鸿泰公司根据规章制度按旷工解除劳动合同,并无不妥。 翁建巨辩称：翁建巨于1991年即进入原衢州公交公司工作，后在1994年通过招干成为正式职工，一直从事驾驶员培训工作。翁建巨与鸿泰公司及学员签订了为期三年的培训协议，鸿泰公司在培训协议履行中途以教练车报废为由，不给翁建巨调配教练车，本身存在违约行为。在法院判决鸿泰公司与翁建巨签订无固定期限劳动合同后，鸿泰公司确实书面通知翁建巨签订劳动合同，但翁建巨认为合同改变了翁建巨长期从事的教练岗位，且待遇也有下降，为此翁建巨不同意签订该合同。鸿泰公司解除与翁建巨的劳动合同违法，请求二审维持原审判决。 翁建巨向原审法院起诉请求：1.依法撤销鸿泰公司与翁建巨解除劳动合同的违法决定；2.判令鸿泰公司支付翁建巨经济补偿金30年*2*5732元/年=343920元；3.判令鸿泰公司支付未订立劳动合同11个月的双倍工资2*11月*5732元/月=126104元；4.判令鸿泰公司支付拖欠2016年6月至2017年12月的工资19个月*5732元/月=108900元；5.由鸿泰公司承担翁建巨每月5732元的工资及社会福利（2019年8月至2023年5月）；6.本案诉讼费由鸿泰公司承担。 原审法院审理认定,鸿泰公司于2004年7月25日成立。翁建巨具有Ａ1车型驾驶操作教练员资格，自2004年9月起在鸿泰公司处从事车辆教练工作，驾驶车牌号为“浙Ｈ××××学”教练车。原、被告多次签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同于2017年12月31日届满，被告为其交纳社会保险至2018年4月。原、被告于2015年1月5日签订了《衢州市鸿泰驾校小货教练车及培训场地租赁、学员培训承包经营合同》（以下简称承包经营合同），被告将浙Ｈ××××学教练车发包给原告经营，经营期限为2015年1月6日至2018年1月5日，学员的培训费在扣除理科费、模拟费、指纹卡、税费等费后的剩余部分作为原告的绩效奖励发放。该车于2016年8月2日因报废注销，被告未再向原告提供租赁车辆。原、被告所签订的劳动合同于2017年12月31日期限届满后，没有续签劳动合同。2018年6月5日，原告向衢州市柯城区人事劳动争议仲裁委申请仲裁，要求裁决双方自2018年1月6日起签订无固定期限劳动合同，要求被告支付2018年1月至2018年5月的工资、补缴2018年5月至6月的社会保险费。该仲裁委裁决双方劳动关系于2018年1月5日解除，对2018年1月至2018年5月的工资予以支持，驳回翁建巨的其他仲裁请求，原告不服该裁决向衢州市柯城区人民法院起诉，衢州市柯城区人民法院于2019年2月13日作出（2018）浙0802民初7903号民事判决：一、被告鸿泰公司与翁建巨签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同（不得降低或者变相降低原工资待遇、福利待遇）；二、被告鸿泰公司按照同时期衢州市最低月工资标准向翁建巨支付2018年1月起至订立无固定期限劳动合同之日止的工资；三、被告鸿泰公司为翁建巨补缴2018年5月起至订立无固定期限劳动合同之日止的社会保险金。被告鸿泰公司不服该判决，向衢州市中级人民法院提起上诉，衢州市中级人民法院于2019年4月26日作出（2019）浙08民终249号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告鸿泰公司在规定期限内未履行义务，原告翁建巨向衢州市柯城区人民法院申请强制执行，该院以（2019）浙0802执1945号受理，于2019年7月19日发送被告结案通知书“本案全部执行完毕”。2019年6月28日，被告下达“签订劳动合同通知书”，通知原告翁建巨“公司决定与你签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，聘用岗位为驾驶模拟器教练员，月岗位应发工资为2450元／月（不含年限工资），其他的工资、福利待遇按公司相关规定执行。请你于2019年7月1日16时前至鸿泰公司（衢江区东港岑一路11号）签订劳动合同”。原告以被告降低了其工资待遇为由，没有与被告签订劳动合同。2019年7月1日，被告再次发给原告“签订无固定期限劳动合同通知书”，要求原告于2019年7月3日16时前到被告单位签订无固定期限劳动合同，于7月4日8时30分前到鸿泰公司二楼模拟训练教室进行模拟器教练员岗前培训。未按时到岗的，视为旷工，按旷工处理。因被告要求原告按通知内容签订无固定期限劳动合同，原告未去签订劳动合同，仍然在原岗位上班，培训学员，未去被告安排的新岗位上班。2019年7月24日，被告以翁建巨未按时到岗，视为旷工，累计旷工十五天以上，已严重违反公司规章制度为由，向浙江衢州公交集团有限公司申请解除与原告翁建巨的劳动合同。该集团公司当天批准了该申请；集团公司工会于2019年7月26日同意被告解除与翁建巨的劳动合同。被告于2019年7月30日作出“衢鸿泰（2019）1号关于与翁建巨解除劳动合同的决定”：自2019年7月30日解除与翁建巨的劳动合同。原告翁建巨不服该决定，向衢州市衢江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销衢鸿泰（2019）1号关于与翁建巨解除劳动合同的违法决定，请求裁决鸿泰公司支付经济补偿金329672元、支付未签订劳动合同的二倍工资125048元、支付2016年6月至2017年12月的工资107996元、支付2019年8月至2023年5月期间每月5684元的工资及社保福利。该仲裁委于2020年4月24日作出浙衢江劳人仲案（2020）21号仲裁裁决：一、鸿泰公司支付翁建巨2019年5月6日至2019年6月28日期间的二倍工资共计3320元；二、驳回翁建巨的其他仲裁请求。 原审法院另查明,2016年8月2日,翁建巨所承包鸿泰公司的“浙Ｈ××××学教练车”注销后,因鸿泰公司未为其另行安排教练车,翁建巨一直租用同事的教练车,带学员培训，直至2019年7月30日，鸿泰公司未对翁建巨租用他人教练车带学员提出异议，且通过银行发给翁建巨带学员的相关工资。2019年6月18日，鸿泰公司委托翁建巨与学员廖佳颖签订“鸿泰公司机动车驾驶培训先学后付、计时收费模式服务合同”。该合同约定：委托执教人为翁建巨，车号为浙Ｈ××××学，以及其他相关约定。打卡机显示，自2019年7月7日至2019年7月30日，翁建巨教廖佳颖学车，每次上车打卡，期间有间隔一至二天休息。 原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据我国劳动法律规定，劳动者必须遵守劳动纪律，《中华人民共和国劳动法》第十九条将劳动纪律作为劳动合同的必备条款，第二十五条第一款第二项规定，严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。违反劳动纪律实则为违反劳动合同的约定，应承担相应的法律责任。遵守劳动纪律包括服从用人单位的工作安排。本案原告在被告通知其于2019年7月1日到单位签订劳动合同，其以单位降低了工资、福利待遇为由，拒绝与单位签订劳动合同，仍然在原岗位上班。因此，对于原、被告之间未签订劳动合同，双方都有责任。若原告认为被告降低了其工资、福利待遇，可以向相关单位反应情况，请求有关部门解决，而非拒绝签订合同。被告理应向原告解释清楚新岗位的待遇问题。 一、关于被告解除与原告的劳动合同是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案被告虽然未与原告签订书面劳动合同，但依法双方之间已形成无固定期限的劳动合同关系。衢州市柯城区人民法院已判决被告与原告签订无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第十项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。”本案被告因客观原因，原告承包的教练车报废注销，导致原告所从事的工作岗位被取消，原告本应到被告安排新的工作岗位上班，原告未服从被告安排仍在原岗位上班，违反了用人单位的劳动纪律，其行为是错误的。本案被告以原告未到新岗位上班为由，认定其旷工十五天以上，属认定事实错误。被告作出解除与原告的劳动合同关系的决定，不符合法律规定。因此，原告请求撤销衢鸿泰（2019）1号关于与翁建巨解除劳动合同的决定的诉讼请求，法院予以支持。二、关于原告要求被告支付解除劳动合同补偿金的问题。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定，用人单位依法解除与劳动者的劳动合同后，应给予劳动者相应的经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原告已请求撤销被告解除劳动合同的决定，得到法院支持，就不存在被告解除劳动合同的补偿金问题。因此，原告要求被告给付解除劳动合同的补偿金，于法无据，法院不予支持。三、关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资问题。该纠纷在衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7903号判决中已经作出处理，法院不重复处理该事项。四、关于原告请求被告支付2016年6月至2017年12月的拖欠工资问题。原告在衢州市柯城区人民法院处理劳动争议纠纷一案中未提及此事，在本案中也未提供证据证明被告拖欠其上述工资的事实。故对原告该请求，法院不予支持。五、关于原告要求被告支付2019年8月至2023年5月的工资及社保福利问题。衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7903号民事判决已对原、被告未签订劳动合同前，被告应发给原告的工资、应交纳的社会保险进行了处理。在原、被告签订无固定期限劳动合同前按原判决执行，双方签订劳动合同后，按劳动合同约定履行。 原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、撤销被告鸿泰公司作出的“衢鸿泰（2019）1号关于与翁建巨解除劳动合同的决定”；二、驳回原告翁建巨的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告翁建巨负担2元、被告鸿泰公司负担3元，于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，鸿泰公司向本院提交以下证据：一、招干登记表、招工通知书、新型劳动关系协议书，拟证明翁建巨系1994年通过招干进入原衢州公交公司工作，在2001年12月30日与衢州市公共交通总公司签订协议买断工龄，原衢州公交公司已经对其进行了补偿，本案的工作年限应当自2002年1月起算；二、学员分账清单，拟证明在2017年6月至2019年6月期间，鸿泰公司按照学员培训新模式，已经将翁建巨所培训学员的课时费支付给翁建巨。翁建巨认为：翁建巨确系在1991年进入原衢州公交公司工作，直到1994年其土地被征用转为城市户口后才通过招干成为正式员工，新型劳动关系协议书中按照工龄补偿的费用有部分是来源于翁建巨的土地征用安置费，与本案的工作年限无关。本院审查认为，上述证据真实性可予确认，可作为本案认定事实的依据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，衢州市公共交通总公司与翁建巨于2001年12月30日签订《建立新型劳动关系协议书》，约定“衢州市公共交通总公司将安置费18500元一次性付给翁建巨，具体分为基础安置费2600元、连续工龄安置费4000元、年龄安置费3900元、征地工安置费8000元，自该协议签订后，工作年限重新计算。”2018年7月至2019年7月期间，鸿泰公司通过第三方“智慧驾校”平台按照每小时96元的标准向翁建巨支付学员培训费用分账，翁建巨的账户明细显示进账费用合计为48864元。翁建巨曾于2019年7月31日向衢州市柯城区人民法院起诉鸿泰公司，诉请鸿泰公司赔偿其承包经营期间的经济损失169508.50元、支付学员费用结算款22980元及退回履约保证金10000元。该案经过二审，生效判决确认鸿泰公司支付翁建巨学员费用13663.81元、退还保证金10000元。 本院认为，第一，关于本案双方是否应当继续签订无固定期限劳动合同。首先，本案中翁建巨虽然符合与鸿泰公司签订无固定期限劳动合同的条件，但在衢州市柯城区人民法院判令鸿泰公司与翁建巨签订自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同后，鸿泰公司多次书面通知翁建巨签订无固定期限劳动合同并告知拒签后果，在此情形下，翁建巨仍以劳动合同改变其工作岗位、降低工资待遇为由拒签。本院认为翁建巨拒签无固定期限劳动合同的理由难以成立，具体理由如下：一方面，翁建巨与鸿泰公司在2014年12月30日签订的劳动合同，约定劳动合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，确定其岗位为教练员，工资标准为不低于衢州市最低月工资标准。而鸿泰公司在2019年7月发给翁建巨签订无固定期限劳动合同的书面通知中，明确新岗位为驾驶模拟器教练员，月岗位应发工资为2450元/月（不含年限工资），其他的工资、福利待遇按公司相关规定执行。据此，鸿泰公司安排给翁建巨的岗位并未有实质性改变，考虑到鸿泰公司作为用人单位具有一定的用工自主权，鸿泰公司确定的岗位变化属于合理范畴。另一方面，根据翁建巨仲裁、诉讼中的陈述主张，翁建巨不接受岗位调整的实质原因是新岗位的待遇水平相对于原岗位有所降低，本院认为翁建巨与鸿泰公司在2015年1月5日签订的承包经营合同并非劳动合同，是双方就承包经营收入分配所达成的民事合同，是以平等、自愿协商为基础，与双方之间签订无固定期限劳动合同属于不同性质的法律关系。翁建巨在承包经营合同期满后，要求鸿泰公司继续与其履行承包经营合同，作为签订无固定期限劳动合同的条件，缺乏法律依据。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定条件，该规定旨在维护劳动者建立长期稳定劳动关系的意愿。劳动关系是兼具人身属性与财产依附性的法律关系，在履行劳动合同的期间，双方相互信任、互相体谅在和谐的劳动关系中尤为重要。鉴于本案双方自2016年以来矛盾纠纷不断，在法院判决签订无固定期限劳动合同后仍无法达成一致，双方之间缺乏基本信任与合作意愿，劳动关系已经陷入僵局。综合本案现有情形进行审慎考量及利益衡量，本院认为双方客观上已不具备继续履行无固定期限劳动合同的基础，双方之间的劳动关系应予终止。此外，结合鸿泰公司最后通知翁建巨签订无固定期限劳动合同的时点及支付翁建巨学员培训费用分账的期限，本院认定双方之间的劳动关系在2019年7月终止，衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7903号民事判决中的支付期间也应以此确定。 第二，关于本案劳动关系终止后的经济补偿。本案未能签订无固定期限劳动合同的原因归责于双方，根据劳动法、劳动合同法关于劳动合同终止后用人单位支付经济补偿金的相关规定精神，鸿泰公司应当支付翁建巨相应工作年限的经济补偿金。关于经济补偿金的数额。首先，无论翁建巨系1991年进入公交公司还是在1994年招干入职，在衢州市公共交通总公司与翁建巨于2001年12月30日签订《建立新型劳动关系协议书》后，已对翁建巨进行了工龄补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，本案计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算翁建巨在原单位的工作年限，故确定翁建巨的经济补偿金计算年限为2002年1月至2019年7月。其次，关于计算经济补偿金的月工资标准，鉴于双方之间的劳动关系在2019年7月终止，故本院以翁建巨2019年7月前的一年工资收入确定月工资标准，具体为4024元（48288元/12个月）。关于翁建巨主张每月工资中还应增加劳动合同约定的最低工资标准1660元部分，鸿泰公司主张劳动合同约定的“工资不低于当地最低工资标准”，只有当翁建巨承包经营所得扣除各项上交费用后，存在低于当地最低工资标准时，鸿泰公司才会按照当地最低工资标准对翁建巨的工资进行补差，本院认为翁建巨所提供的工资收入中并无鸿泰公司按月发放的1660元部分，且根据双方之间的承包经营合同约定，翁建巨需要按月向鸿泰公司交纳场地租赁费、车辆折旧费、税费等费用，故本院认为1660元的最低工资标准并非翁建巨必然所得，该部分不应作为计算翁建巨月工资标准的组成部分。综前，鸿泰公司应当支付给翁建巨的经济补偿金为72432元（4024元*18个月）。 第三，关于翁建巨原审所主张的各项费用是否成立。除前述本院认定的劳动关系终止后的经济补偿金，其余诉讼请求本院分析如下：本案双方自2018年1月劳动合同期限届满后，双方之间就无固定期限劳动合同的签订先后经历多次仲裁、诉讼，未能签订无固定期限劳动合同的原因归于双方认识不同，翁建巨主张鸿泰公司违法解除劳动合同及支付未订立劳动合同的双倍工资，与客观事实不符，也缺乏法律依据。关于翁建巨所主张的拖欠工资部分及要求鸿泰公司支付2019年8月以后的工资、待遇，原审对此的认定并无不当，本院对此不予支持。 综上所述，鸿泰公司的上诉主张部分成立，原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初1745号民事判决； 二、衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司支付翁建巨经济补偿金72432元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。 三、驳回翁建巨的其他诉讼请求； 四、驳回衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由翁建巨负担；二审案件受理费10元，由衢州市鸿泰公交驾驶员培训服务有限公司负担。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  任庆原 审判员  程顺增 审判员  刘小伟 二〇二一年一月二十日 书记员  黄徐燕