云南省会泽县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0326刑初418号公诉机关云南省会泽县人民检察院。被告人袁劲波，女，1987年5月16日出生，汉族，农民，初中文化，户籍登记地址：云南省曲靖市会泽县金钟街道办事处龙潭社区******，因涉嫌犯赌博罪，2020年7月8日被会泽县公安局刑事拘留，2020年8月3日经会泽县人民检察院批准逮捕，同日由会泽县公安局执行逮捕。现押于云南省会泽县看守所。辩护人何春府，云南在线律师事务所律师。辩护人常明，云南滇玉律师事务所律师。被告人杨利，女，1969年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍登记户籍登记地址：云南省曲靖市会泽县，赌博罪，2020年7月15日被会泽县公安局刑事拘留，2020年8月3日经会泽县人民检察院批准逮捕，同日由会泽县公安局执行逮捕。现押于云南省会泽县看守所。辩护人张兴国，云南恒志律师事务所律师。会泽县人民检察院以会检一部刑诉〔2020〕336号起诉书指控被告人袁劲波、杨利犯开设赌场罪，于2020年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。会泽县人民检察院指派检察员李明燕等二人出庭支持公诉，被告人袁劲波及其辩护人何春府、常明，被告人杨利及其辩护人张兴国等到庭参加诉讼。现已审理终结。会泽县人民检察院指控：2015年七八月至2016年二月左右,被告人袁劲波、杨利合伙在会泽县假日阳光温泉酒店一楼开设赌场,提供场地和麻将桌、扑克牌、筹码等赌具,组织邀约王某2、王某1、陈某1、刘某1、虎艳、梁某等30余人以“飞小鸡”“挑三公”“捞腌菜”“三花花”等方式多次进行赌博,并提供香烟、茶水、餐饮等吸引他人参赌,根据赌局大小收取桌钱,抽头渔利30余万元,二人平分收入。2016年杨利退出后,袁劲波继续在假日阳光温泉酒店三楼、金钟镇龙潭社区11楼自己家中,以上述方式开设赌场至2019年底,通过收取桌钱抽头渔利30余万元。被告人袁劲波、杨利以营利为目的开设赌场,时间较长、场次较多、参赌人员众多,情节严重,二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,犯罪事实清楚、证据确实充分,应当以开设赌场罪追究刑事责任；同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,二人属共同犯罪,在合伙期间作用相当不区分主从；二人均属自首且自愿认罪认罚,依法可以从轻或减轻、从宽处罚。并列举了书证,证人证言,被告人的供述与辩解，现场辨认笔录及照片、物证、视听资料等证据在卷支持其指控。建议判处被告人袁劲波3年至5年有期徒刑，并处罚金；判处被告人杨利2年至3年有期徒刑，并处罚金。被告人袁劲波对起诉书指控的事实无异议。辩护人何春府提出的辩护意见：对公诉方指控的罪名没有意见，被告袁劲波具有以下法定从轻、减轻处罚的情节：1.具有自首情节；2.认罪认罚；3.袁劲波愿意缴纳罚金；4.自身法律意识淡薄，染上了赌博的恶习，在杨利的提议下才开设了赌场；5.本案规模较小、人员固定，社会危害性较小，建议对被告人袁劲波在三年以下有期徒刑进行量刑。辩护人常明提出的辩护意见：一、起诉书指控事实不清。1.第一阶段起诉书指控“飞小鸡”“挑三公”“捞腌菜”“三花花”等方式进行赌博，并提供香烟、茶水、餐饮等吸引他人参赌的指控事实错误，仅能认定麻将、三花花的赌博方式；2.对于起诉书指控提供香烟茶水餐饮服务,这些也只是收取桌费后应提供的服务，并不能将此认定为袁劲波、杨利以此吸引他人参赌的情节；3.起诉书指控在第一阶段抽头渔利30万余元事实错误,对第一阶段认定抽头渔利的金额应采纳同案被告人杨利的供述，认定金额为六万余元；4.第二阶段指控袁劲波在家中进行赌博事实错误,在案证据明显不足，对此事实不能认定，公诉机关仅凭几名参赌人员的证言就认定起诉书指控的事实,没有达到犯罪事实已经查清，证据确实、充分的证据要求。二、起诉书指控被告人袁劲波的行为构成开设赌场罪定性错误。1.本案赌博的方式主要为打麻将，完全不同于开设赌场罪中要求规模较大,营业场所大,赌博工具齐全,赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；2.袁劲波等人聚众赌博的时间具有临时性、短暂性的特点，每次打麻将是袁劲波、杨利临时邀约参赌人员,在每次打麻将结束后，该场赌局也同时结束，并且在打麻将中途不会临时调换赌客，不会出现如本次麻将中赌客赌资输完就换另一名赌客继续赌博的情况；3.参赌人员非常固定，具有隐蔽性；4.聚众赌博的赌头也就是袁劲波、杨利是利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，不符合开设赌场罪中经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员进行赌博的情形。综上,被告人袁劲波的行为符合赌博罪的构成要件，应定性为赌博罪。三、量刑情节：1.被告人袁劲波构成自首且自愿认罪认罚，在量刑时对袁劲波因自首情节从轻、减轻幅度要大于同案被告人杨利从轻、减轻的幅度；2.被告人袁劲波主动归案后就如实供述了参赌人员的名单,请法庭在认定协助抓获同案参赌人员进行认定,并且在量刑时对此情节予以考虑；3.被告人袁劲波文化程度低,仅读到高一就辍学进入社会,养成不良恶习,爱好打麻将,其完全不知邀约他人聚众赌博会构成犯罪；4.被告人袁劲波现有三个子女,最大8岁,最小4岁,均未成年,需父母关某；5.最后检察机关所认定的情节严重是依据网络赌博犯罪案件的司法解释,不能适用于本案。综上,请合议庭评议本案时充分考虑辩护人的辩护意见,认定被告人袁劲波的行为构成赌博罪,对其判处三年以下有期徒刑并判处缓刑。被告人杨利对起诉书指控的事实无异议，并辩称参与赌博的30余人，有几个人的名字我认不得，我当时和她合伙期间没玩着“挑三公”“捞腌菜”，抽头渔利30余万元，扣除买烟等费用外，到我们手里面没剩下多少了。辩护人张兴国提出的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，但对杨利量刑时考虑以下情节：1.本案的场地、赌具等是袁劲波提供的，杨利是处于较轻的地位，属从犯；2.杨利具有自首情节，从现有证据来看杨利的供述是客观真实的，从时间来看赌客的记忆是存在偏差的，应以当事人的供述为准；3.对本案的法律适用不能简单完全等同于关于网络赌博的司法解释规定，来认定情节严重；4.杨利具有高血压，本案之前没有任何前科，也没有任何暴力性犯罪，不具有社会危害性，其家属也表示愿意积极缴纳罚金。建议对杨利在三年以下有期徒刑进行量刑，并处罚金，并适用缓刑。经审理查明：2015年7、8月至2016年2月左右,被告人袁劲波、杨利合伙在会泽县假日阳光温泉酒店一楼开设赌场,提供场地和麻将桌、扑克牌、筹码等赌具,供他人以“飞小鸡”“挑三公”“捞腌菜”“三花花”等方式多次进行赌博,并根据赌博方式和赌局大小抽头渔利30万元,二人共同管理、平均分配抽头渔利；2016年被告人杨利退出后,被告人袁劲波继续在假日阳光温泉酒店三楼、金钟镇龙潭社区11楼自己家中,以相同方式开设赌场至2019年底,抽头渔利30万元。先后有27人多次到该赌场赌博，部分参赌人员自述自己在该赌场输了2、3万元至100万不等的赌资，部分参赌人员因在该赌场赌博欠债向被告人袁劲波借款，有的由家人为其偿还赌债，有的以上会的方式偿还赌债。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1.受案登记表、立案决定书证实案件来源。2.被告人袁劲波、杨利的正侧面照片，户口证明户口证明，证实被告人袁劲波、杨利的基本情况及前科情况。被告人袁劲波、杨利无违法犯罪记录。拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证证实被告人袁劲波、杨利被采取强制措施的情况。3.到案经过证实被告人袁劲波、杨利的归案情况，被告人袁劲波接到民警的电话通知，其按通知要求在家等待民警到来；被告人杨利系民警电话通知，其主动到公安机关投案。4.证人顾某、张某1、陈某1、张某2、王某1、孔某、余某、苟某、陈某2、李某1、赵某1、吴某、虎艳、刘某1、李某2、晏某、王某2、刘某2、赵某2、郭某1、李某3、郭某2、梁某、代某、张某3、龚某、李某4的证言证实被告人袁劲波、杨利在假日阳光合伙开设赌场一段时间，后被告人袁劲波又一个人开设赌场，该赌场以“打麻将飞小鸡”“挑三公”“捞腌菜”“三花花”等方式进行赌博，抽头渔利的方式及数额，部分参赌人员自述自己在该赌场输了2、3万元至100万左右，因在该赌场赌博欠债，家人为参赌人员偿还赌债，以上会的方式偿还赌债的事实。5.接受证据清单及顾某微信聊天记录、转账记录截图证实顾某与被告人袁劲波微信聊天谈赌债的情况，顾某于2017年9月7日、9月12日、9月15日微信转账4笔给唯一（被告人袁劲波），金额合计为4万元。证人张某4的证言证实其子张某2在假日阳光打麻将输了427300元，输的金额被告人袁劲波记在一个黑色的外壳的笔记本,最后算出张某2差他们427300元，其和妻子带着张某2向袁劲波还了127300元现金，袁劲波还打过两次电话来催要赌债。借条证实张某2向袁劲波借款共计人民币380000元；陈某2向被告人袁劲波借款人民币60000元。微信聊天记录截图4张证实2018年9月26日至9月29日，李某1分5次向袁劲波微信转账23600元，2018年9月30日袁劲波向李某1微信转账5600元。6.证人李某5、朱某的证言证实被告人杨利在金泽园小区、会泽英伦时光等地开过茶室的事实。7.证人赵树鑫的证言证实：我于2012年10月在假日阳光酒店当经理负责管理酒店里，2015年7月我把假日阳光酒店全部项目承包下来自己经营一直到现在，2015年是袁劲波和杨利一起经营一楼美容院那里的麻将室，后来他们把麻将室搬到三楼后杨利就没参与了。袁劲波他们没有打麻将后，我叫工人把麻将机、麻将、袁劲波他们赌博的筹码牌、扑克牌等清理了放在4028这个房间，公安检查后叫我们不要把麻将桌放在公共场所，我就叫工人全部扔掉了。8.被告人袁劲波、杨利现场辨认笔录及照片证实案发现场；搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、发还清单、电子数据检验报告书、营业执照、租赁协议复印件、假日阳光温泉酒店工商户登记基本信息、协助冻结财产通知书、袁劲波农业银行账户交易明细、袁劲波工商银行账户交易明细、袁劲波建设银行账户交易明细、会钱一览表、黑色记事簿一本证实会泽县公安局依法对被告人袁劲波的住所及办公场所进行搜查，获取了相关证据，被告人袁劲波在中国工商银行会泽县支行的存款余额被依法冻结了450,000元。9.被告人袁劲波在公安机关共作了九次供述，对其与被告人杨利合伙开设赌场，后又一个人开设赌场，从中抽头渔利的基本犯罪事实作了供述，对赌博方式其供述称是以“打麻将”“三花花”的方式进行，对与被告人杨利合伙开设赌场共抽头渔利30万元左右，每人分得15万元左右的供述比较稳定，对其个人开设赌场时有二次供述称获利30万元左右，有几次称抽头渔利16、7万元，并供述称本人也参与赌博，个人输掉的钱已超过了45万元。被告人袁劲波在会泽县人民检察院办案人员对其讯问时的供述证实被告人杨利在2016年1月15日转了6万元钱给她，是被告人杨利入股开赌场的股本，被告人袁劲波一个人继续开赌场到2019年下半年，抽头渔利有30万元左右。10.被告人杨利在公安机关作了六次供述，证实被告人杨利于2015年8月份至2015年年底，与被告人袁劲波在假日阳光合伙开茶室，以“打麻将飞小鸡”的方式赌博，抽头渔利3万元左右，两人平均分，被告人杨利分得1万多元。被告人杨利在会泽县人民检察院办案人员对其讯问时的供述证实与被告人袁劲波在假日阳光合伙开茶室半年左右，两人共同管理平均分成，共盈利6、7万元，被告人杨利分得3万多元。上述证据能相互印证证实本院确认的事实，本院予以采信。本院认为，被告人袁劲波、杨利提供赌博场所及用具进行赌博，开设赌场从中营利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案属共同犯罪，被告人袁劲波、杨利在合伙开设赌场期间共同管理，平均分配抽头渔利，在犯罪过程中作用相当，不区分主从，辩护人张兴国提出被告人杨利属从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人袁劲波、杨利在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚,其中被告人杨利参与开设赌场的时间相对较短，可减轻处罚。被告人袁劲波、杨利自愿认罪认罚，可从轻处罚。关于本案被告人袁劲波、杨利的行为是否构成开设赌场罪。被告人袁劲波、杨利为获取非法利益，在较长的时间内，提供了相对固定的场所及赌博方式，给他人进行赌博，参赌人员的证言及二被告人的供述能证实，有时是二被告人邀约部分人员到赌场赌博，有时是参赌人员自己到赌场赌博，虽然二被告人在赌博活动中有纠集、组织他人进行赌博，同时自己也有参与赌博的行为，但二被告人提供的赌博场所已在一定范围为人所知悉，可以自动吸引他人前来赌博，二被告人的行为符合开设赌场罪的犯罪构成，应认定为开设赌场罪，辩护人常明提出被告人袁劲波的行为符合赌博罪的构成要件,应定性为赌博罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于本案被告人袁劲波、杨利的行为是否属情节严重。被告人袁劲波、杨利开设的赌场具有以下特点：（1）地点较为固定，其在会泽县假日阳光温泉酒店开设赌场，该酒店的经营范围为餐饮服务、桑拿服务、住宿服务，具有一定的公众性；（2）设置了在当地属较为专业的赌博方式“打麻将飞小鸡”“挑三公”“捞腌菜”“三花花”等进行赌博，影响较大；（3）时间跨度长，赌博场次多，参赌人员多，现有证据证实多次到该赌场进行赌博的涉案人员有27人；（4）涉赌资金巨大，多名参赌人员自述在该赌场赌博输掉10万元以上赌资，其中顾某36万元、张某180万元、张某242万元、王某1100万元、孔某40万元、苟某17万元、陈某250万元、李某132万元、赵某220万元、晏某10余万元，被告人袁劲波供述其在该赌场输了超过45万元、被告人杨利供述其在该赌场输了20万元，同时有证人证言、借条、微信转账记录等印证有参赌人员向被告人袁劲波借了较大数额的赌资进行赌博的事实；（5）抽头渔利数额大，被告人袁劲波、杨利合伙开设赌场抽头渔利达30万元，被告人袁劲波个人继续开设赌场抽头渔利达30万元；（6）有参赌人员因在该赌场赌博发生纠纷，因欠赌债，家人为参赌人员偿还赌债，或以上会的方式偿还赌债的情形，在当地产生了恶劣影响。综上，被告人袁劲波、杨利开设赌场的行为属情节严重，辩护人张兴国、常明提出对本案不能认定情节严重的理由不能成立，本院不予采纳。本案的赌博方式、抽头渔利的数额、被告人袁劲波在家中开设赌场进行赌博的事实，是根据参赌人员的证言、借条、微信聊天记录截图、银行交易明细、被告人的供述等证据综合评判认定，辩护人常明提出起诉书指控事实不清，公诉机关提供的证据没有达到犯罪事实已经查清,证据确实、充分的证据要求的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人袁劲波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2023年7月7日止。罚金限本判决生效后一个月内交本院执行）。二、被告人杨利犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月15日起至2022年7月14日止。罚金限本判决生效后一个月内交本院执行）。三、追缴被告人袁劲波的违法所得450,000元、被告人杨利的违法所得150,000元上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李文柱人民陪审员  杨天发人民陪审员  康德坤二〇二一年一月二十日书 记 员  张 丽附相关法律条款：《中华人共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。