山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4243号 上诉人（原审原告）：黄妙霞，女，1987年8月6日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西蓝天宇家纺用品有限公司，住所地江西省新余市高新技术产业园。 委托诉讼代理人：简江平，江西三江合（分宜）律师事务所律师。 上诉人黄妙霞因与被上诉人江西蓝天宇家纺用品有限公司（以下简称蓝天宇公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2020)鲁1791民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄妙霞上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1791民初1940号民事判决；2.依法改判被上诉人立即停止侵犯上诉人著作权的行为；3.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出10万元；4.依法改判被上诉人在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24ｃｍ×12ｃｍ；5.依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为涉案三件套中枕套、被罩与床笠没有关联，进而认定不是被上诉人生产，属于事实认定错误。涉案被套200＊230ＣＭ（一审法院记载为被罩）、床笠150＊200ＣＭ、夏枕48＊72ＣＭ＊1（一审法院记载为枕套）通过被上诉人生产的外包装袋和外包装盒包裹在一起，从外包装物看，侵权商品的物理状态被包装袋和包装盒包裹为一套完整的组合商品，并且包装袋和包装盒展示有被上诉人的“雨兰”商标。另外，床笠悬挂有信誉卡和合格证，信誉卡上面展示有被上诉人的“雨兰”商标、企业名称、地址、电话、网址等信息，合格证上面展示有“雨兰家纺”“哈米（儿童款）-Ｌ”，规格为被套200＊230ＣＭ、床笠150＊200ＣＭ、夏枕48＊72ＣＭ＊1等信息。被套和夏枕有“哈米猫”图案可以和床笠合格证上记载的品名“哈米（儿童款）”相吻合。在被上诉人没有相反的证据推翻的情况下，根据生活推理和高度盖然性原则，床笠合格证上记载的“哈米”“被套”“床笠”“夏枕”等信息与被上诉人生产的商品实物（被套、床笠、夏枕）相连接，从而形成一套完整的商品对外进行出售，可以认定侵权商品由被上诉人生产、销售。本案被控侵权产品是三件套，应整体评价。根据一般商业习惯和生活习惯，一个商品上仅有一个吊牌，三件套是作为一个商品对外销售，仅有一个吊牌符合商业和生活习惯。三件套中每件物品都有吊牌反而是有违习惯的做法。所以本案被控侵权商品应整体评述为“在被控侵权商品上有哈咪猫图案侵犯了上诉人的著作权，被控侵权商品上印有被上诉人的公司名称、地址、电话和商标等信息，可以证明被控侵权商品是被上诉人生产销售，侵犯了上诉人的著作权”。被控侵权产品上展示的信息，也可以认定被控侵权商品三件套中每个物品相互之间有关联关系。首先，床笠的吊牌上标明被控侵权商品品名为“哈米”，在被罩、枕套上印有艺术化汉语拼音“ｈａｍｉ”；其次，三件套是在印有“雨兰”商标的一个包装盒里，整体对外，可以证明三件套作为一个商品符合生活和商业习惯。一审法院认定被上诉人一直按照规定，在其生产的产品吊牌上标有条形码属于事实认定错误。《中国商品条形码系统成员证书》和“中国物品编码中心江西分中心向系统成员发送的通知”仅能证明被上诉人是中国商品条形码系统的成员，不能证明被上诉人一直按照规定和通知要求在其产品上标有条形码。根据《商品条码管理办法》第十八条、第二十七条规定，在产品上印商品条码是国家鼓励、倡导的行为，并非硬性要求的行为。通知并非硬性要求系统成员必须在产品上印商品条码。被上诉人提交的雨兰家纺产品包装盒两页、吊牌两页，仅是其部分产品的相关情况，不能证明其他产品也与本案被控侵权产品相同。在没有证据支持下，一审法院认定本案被控侵权商品是被他人假冒的，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，上诉人举证证明被控侵权商品上的信息无矛盾的指向被上诉人，已形成证据优势，可以证明被控侵权产品是被上诉人生产。被上诉人在一审答辩意见中主张被控侵权产品为他人假冒、仿冒的产品，但没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院适用著作权法第四十七条规定，属于适用法律错误。本案上诉人的证据足以证明被上诉人生产、销售了被控侵权产品，侵犯了上诉人的著作权，严重影响了上诉人著作权作品的荣誉。应适用著作权法第四十八条的规定，支持上诉人的诉讼请求。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，维护上诉人的合法利益。 被上诉人蓝天宇公司辩称，一审法院作出的（2020）鲁1791民初1940号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，根本不存在适用法律错误的情形，依法应予维持。上诉人称一审法院是以三件套中枕套、被罩及床笠没有关联性，进而认定不是答辩人生产的，明显与事实不符，属混淆因果关系。事实上，一审法院是基于上诉人提交的证据根本无法证明案涉产品为被上诉人所生产这样一个事实情况来认定的，案涉产品是否是被上诉人生产是认定被上诉人是否构成侵权及上诉人诉请能某得到支持的前提条件。根据谁主张，谁举证的举证原则，上诉人应提供证据证明案涉产品是被上诉人生产。本案中上诉人不仅没有提供证据证明案涉产品是谁生产的及其来源，反而在一审庭审前撤回对另一被告菏泽市牡丹区顺风超市（案涉产品是在该超市购买的）的起诉，上诉人应承担相应法律后果。被上诉人从未授权菏泽市牡丹区顺风超市销售被上诉人产品，菏泽市牡丹区顺风超市销售的案涉产品不可能为被上诉人生产的产品。上诉人在庭审中使用“相吻合”“根据生活推理和高度盖然性”“生活习惯”等词语，其恰恰证明上诉人至今都无法提供证据证明案涉产品为被上诉人所生产。事实上案涉产品也并非被上诉人生产的，明显为他人假冒的，被上诉人在一审中已提供证据证明被假冒的事实。一审法院认定被上诉人在其生产的产品标有条形码属认定事实清楚。在一审庭审过程中，被上诉人已经提供了证据予以证明，而且贴条形码是相关部门的规定，属于必须印制，被上诉人也是完全按照相关规定操作。被上诉人提供的证据与本案具有关联性，应作为认定事实的依据。恰恰是上诉人仅仅提供部分案涉产品上印有“哈咪猫”图案，但是并没有提供证据证明案涉产品是被上诉人生产的，无法证明被上诉人存在侵权行为。被上诉人却提供了充足的证据（样品等）来证明案涉产品明显属于假冒产品。上诉人引用《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》明显错误。该法条是最高法院根据北京市高级人民法院针对具体案件的回复，因案件情况不同，根本不能直接参照适用。而且，上诉人根本没有证据证明案涉产品是被上诉人生产的，也没有证据证明案涉假冒产品上“雨兰”商标是被上诉人体现在案涉产品上的，上诉人称其形成证据优势明显与事实不符。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请法院查明本案事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求。 黄妙霞向一审法院起诉请求：1.判令蓝天宇公司立即停止侵犯“Hamicat哈咪猫”著作权的行为；2.判令蓝天宇公司赔偿黄妙霞经济损失及合理支出10万元；3.判令蓝天宇公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4.判令蓝天宇公司依法承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：黄妙霞系“Hamicat哈咪猫系列”美术作品的著作权人，蓝天宇公司是一家生产床上用品的企业，享有“雨兰”商标的所有权。2019年3月15日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东从菏泽市牡丹区顺风超市购买了带有“雨兰”商标的床上用品一套。山东省济南市钢都公证处对此进行了公证，并封存了该套床上用品。经当庭拆验，该商品没有条形码，包括包装盒、包装袋、被罩、枕套、床苙各一件，包装盒、包装袋上有“雨兰”商标，床苙带有蓝天宇公司名称、地址、电话等信息的吊牌，被罩、枕套上带有哈咪猫图案，但床苙没有哈咪猫图案，被罩、枕套上也没有商标、吊牌和生产厂家信息。蓝天宇公司提交了证书四份、关于开展中国商品源数据采集工作的通知【赣物编中心发（2017）4号】，证明蓝天宇公司从2012年至今一直是中国商品条形码中心颁发的《中国商品条形码系统成员证书》，且一直按照规定，在生产的产品吊牌上标有条形码；还提交了2017年6月21日中国物品编码中心江西分中心向系统成员单位发送的通知，通知要求系统成员单位在其生产的产品上标识条形码；又提交了蓝天宇公司生产的雨兰家纺产品包装盒两页、吊牌两页，证明被告雨兰家纺的包装盒与原告保存的证据完全不一致。 一审法院认为,案涉商品中的被罩、枕套上有哈咪猫图案，侵犯了黄妙霞的著作权，但被罩和枕套上并没有蓝天宇公司的信息，也没有“雨兰”商标，商品上也没有标识条形码，黄妙霞提交的证据并不足以证明侵权商品是蓝天宇公司生产的，故法院对黄妙霞要求蓝天宇公司承担侵犯著作权责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条之规定，判决：驳回黄妙霞的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由黄妙霞负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，黄妙霞提供了作品登记证书，可以证明其系案涉美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。将被控侵权产品上之形象与黄妙霞美术作品进行比对，二者均为头部较大的猫形象，猫的头部上均有两三角尖形耳朵，脸部两侧分别有腮红、三条线状的胡须，均有Ｈａｍｉ字样。两者在身体比例、表情神态、脸部装饰等均存在相似之处，构成实质性相似。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。涉案产品包括被套、床笠、夏枕，虽然在被套、夏枕上没有吊牌，也未标注生产者信息，但床笠上的合格证和产品包装盒上的标贴显示的商品信息均指示产品为包括被套、夏枕、床笠的床品。在认定案涉产品生产者时应综合考虑被套、床笠、夏枕上的信息，而不应将其割裂开来。在涉案产品的外包装和床笠上的信誉卡标注的生产商均为蓝天宇公司，外包装和床笠上的电话、厂名、商标等相关信息亦均指向蓝天宇公司。蓝天宇公司主张涉案产品不是自己生产，但并未提供充分证据予以证明。综上，本院认定蓝天宇公司为涉案产品的生产者、销售者。蓝天宇公司未经黄妙霞许可，使用了与黄妙霞案涉美术作品实质性相似的美术作品，侵犯了黄妙霞案涉美术作品的复制权、发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。黄妙霞要求蓝天宇公司消除影响，但并未提供充分证据证明被上诉人的侵权行为造成的不良影响，对黄妙霞此项诉讼请求本院不予支持。 关于黄妙霞主张的赔偿数额问题。本案黄妙霞因侵权所受损失及蓝天宇公司侵权所获得利润难以确定，本院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，被上诉人的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式，黄妙霞因维权发生的费用等因素，酌情确定蓝天宇公司赔偿黄妙霞经济损失及合理开支共计40000元。 综上所述，上诉人黄妙霞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院(2020)鲁1791民初1940号民事判决； 二、江西蓝天宇家纺用品有限公司立即停止生产、销售侵犯黄妙霞“Hamicat哈咪猫”美术作品复制权、发行权的产品的行为； 三、江西蓝天宇家纺用品有限公司于本判决生效后十日内赔偿黄妙霞经济损失及合理费用共计40000元； 四、驳回黄妙霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由黄妙霞负担750元，江西蓝天宇家纺用品有限公司负担400元；二审案件受理费2300元，由上诉人黄妙霞负担1500元、江西蓝天宇家纺用品有限公司负担800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏兆胜 审 判 员 潘宜英 审 判 员 王华栋 二〇二一年一月二十九日 法官助理 李慎可 书 记 员 张艳艳