浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙刑终371号原公诉机关浙江省台州市人民检察院。上诉人（原审被告人）田维鹏，男，1976年10月2日出生，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地河南省周口市太康县。因本案于2020年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于浙江省温岭市看守所。辩护人吴锡梅，浙江泰正律师事务所律师。浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人田维鹏犯故意伤害罪一案，于2020年10月30日作出（2020）浙10刑初65号刑事判决，被告人田维鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并通知浙江省法律援助中心为被告人田维鹏指派了辩护人。合议庭经过阅卷，审查上诉状，提讯被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年12月5日晚，被告人田维鹏在温岭市××街道格林保罗ＫＴＶ811包厢与ＫＴＶ看场人员刘战营（已判决）等人商量包车回乡事宜。22时32分许，被告人田维鹏在格林保罗ＫＴＶ大厅门口看到被害人梁某与ＫＴＶ管理人员卢某等人因台费问题发生争执，田维鹏遂用拳击打被害人梁某头面部一下，后返回811包厢。被害人梁某打电话叫来被害人吴某。该ＫＴＶ负责看场的刘战营打电话纠集王洪武、夏志雄、高山峰（均已判决）等人，到811包厢纠集孔卫成、董永会（均已判决）和被告人田维鹏等人，并让张吉满（已判决）准备钢管、棒球棒等工具。23时12分许，被害人吴某、梁某走出ＫＴＶ到停车场时，刘战营、高山峰、刘飞建、夏志雄、王洪武和被告人田维鹏等人持钢管、棒球棒对吴某、梁某进行殴打。在殴打过程中，刘战营对吴某拳打脚踢；夏志雄先对吴某拳打脚踢，后持钢管对吴某上半身部位连续击打八下，其中二三下的击打方向是朝吴的头部位置，后又持钢管击打梁某二三下，在其他同案犯结束殴打行为后，仍继续击打吴某一下、梁某二下；被告人田维鹏亦持钢管对吴某头部方向、上半身方向各击打一下，在吴某倒地后，又对其下半身踢了两下；被告人刘飞建对吴某拳打脚踢，在吴倒地后对其上半身部位踢了二三下，后从同案犯手中拿过钢管对吴某上半身部位击打了一二下；王洪武、周建等人也对吴某实施了殴打。后被告人田维鹏逃离现场。被害人吴某经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人吴某系头面部多次遭受钝性暴力致严重颅脑损伤死亡；被害人梁某的损伤程度为轻伤。2020年4月17日，被告人田维鹏在河南省开封市××路××西门被抓获到案。一审期间，被害人吴某家属胡芝琳、叶佳妮提起附带民事诉讼，在开庭审理前又已与被告人亲属就赔偿达成协议为由撤回起诉。原审以故意伤害罪判处被告人田维鹏有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。被告人田维鹏上诉提出，（1）本案的起因并不是田维鹏打梁某一拳致眼角出血引发，在田维鹏来到之前，双方已经发生扭打。况且，项某在之前的扭打中，右眼角被打出血，项某即打电话叫吴某过来，吴某应承。因此即使田维鹏不打这一拳，吴某也会回到案发现场。（2）认定田维鹏持钢管打击吴某的证据不足。现场监控视频没有提取过程，也没有当庭播放。同案犯孔卫成、董永会均证实，其在监控录像中看到田维鹏动手打人，但是，视频模糊，不能辨认出各行为人。（3）田维鹏是受刘站营的纠集参与打架，且不能确认田维鹏持钢管打到吴某头部，故不能认定田维鹏是共同犯罪的主犯，判刑应该低于刘飞建的十二年有期徒刑。辩护人除支持以上意见外，还提出田维鹏家属作了赔偿，得到被害人家属的谅解，应当对田维鹏从轻处罚。经审理查明，2011年12月5日晚，被告人田维鹏在温岭市××街道格林保罗ＫＴＶ811包厢与ＫＴＶ看场人员被告人刘战营（已判刑）等人娱乐消费。22时32分许，顾客项某因台费问题在ＫＴＶ大厅门口外拉扯殴打ＫＴＶ小姐，被害人梁某、ＫＴＶ老板卢某拉架。此时，田维鹏等人从格林保罗冲出，田维鹏一拳把梁某右眼角打破出血，梁因此与卢某理论，并打电话叫被害人吴某前来讨说法。刘战营则打电话纠集被告人王洪武、夏志雄、高山峰（均已判刑）等人，又到811包厢纠集被告人孔卫成、董永会（均已判刑）、田维鹏等人，并让被告人张吉满（已判刑）准备钢管、棒球棒等工具。23时12分许，吴某赶到ＫＴＶ大门前停车场，刘战营、高山峰、刘飞建、夏志雄、王洪武、田维鹏等人持钢管、棒球棒对吴某、梁某进行殴打。其中，夏志雄持钢管多次打击吴某头部、刘飞建也持钢管打击过吴某的上半身，田维鹏持钢管打击吴某头部、上半身各一下，在吴某倒地后，又对其下半身踢了两下。吴某头面部多次遭受钝性暴力致严重颅脑损伤死亡；梁某的损伤程度为轻伤。2020年4月17日，被告人田维鹏在河南省开封市××路××西门被抓获到案。上述事实，有公安机关扣押在案的犯罪工具钢管8根、棒球棒1只等物证；公安机关出具的抓获证明，被告人身份信息，人民调解协议书、补偿协议领款凭单、（2012）浙台刑一初字第88号刑事判决书、（2012）浙温刑初字第13288刑事判决书、（2019）浙1081刑初1496号刑事判决书等书证；被害人梁某的陈述；证人项某、卢某、陈某、刘某、张某的证言及辩认笔录；现场勘验检查笔录及图片；法医学尸体检验鉴定意见、法医物证检验报告、理化检验报告、法医学文证审查意见；现场大厅及大门外监控视频；同案犯刘战营、夏志雄、王洪武、刘飞建、张吉满、孔卫成、董永会、高山峰、江玉龙、刘战军的供述及辩认笔录，被告人田维鹏的供述等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于被告人田维鹏及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：（1）根据被害人梁某、证人项某、陈某、罗某、卢某的证言和格林保罗ＫＴＶ大厅内外四处监控视频证实，项某与陈某因为小费而口角，项某在ＫＴＶ大门口外拉住陈某的衣服并打陈某头面部，梁某和卢某拉架。之后刘站营、田维鹏等人冲过去围殴梁某和项某。监控比较清楚记录下田维鹏一拳打在梁某的面部。之后，梁某因为眼角被打出血则一直与卢某争吵，并且打电话叫吴某来。因此，田维鹏不分青红皂白打梁某的一拳，对于本案矛盾激化起到了重要作用。原判认定“被告人田维鹏的一拳使双方的矛盾激化”，认定准确，被告人田维鹏的辩解不能成立。（2）监控视频清晰显示，吴某来到案发现场，田维鹏拿钢管第一个从ＫＴＶ大门冲出，用钢管打击吴某头部和上身。田维鹏称视频模糊不清的意见不能成立。辩护人称田维鹏不构成主犯的意见亦不成立。（3）一审庭审限于条件没有当庭播放监控视频，但是，公诉人当庭对监控视频的内容进行了详细陈述，特别是对被告人田维鹏在案发过程中的四个节点包括拳击梁某面部，持钢管站在ＫＴＶ门口，持钢管打击吴某头部和上身各一下，脚踢吴某下半身两次，均作了一一陈述，并且询问田维鹏对此是否异议，田维鹏回答没有。还有，在侦查阶段，民警提讯田维鹏时，也出示了监控视频截图，田维鹏辨认是其本人。故原审举证质证程序合法，田维鹏就此所提异议不能成立。（4）田维鹏与同案被告人刘飞建殴打吴某的行为大体相当，但是，考虑到田维鹏在案件起因上的作用，并且刘飞建有自首情节，原判对田维鹏量刑重于刘飞建适当。（5）田维鹏家属赔偿被害人家属部分经济损失并取得谅解，原判已经酌情予以从轻处罚，再以此要求从轻处罚，不予支持。本院认为，被告人田维鹏结伙共同故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。应予依法惩处。田维鹏在共同犯罪过程中，作用较大，系主犯。田维鹏家属赔偿被害人吴某家属部分经济损失并取得谅解，可予酌情从轻处罚。田维鹏及其辩护人上诉要求从轻改判，理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十六条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘延和审判员  聂昭伟审判员  钟连福二〇二一年一月五日书记员  张凯明