浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9058号 上诉人（原审被告）：童建新，男，1971年2月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省龙游县。 被上诉人（原审原告）：金林霞，女，1976年7月3日出生，汉族，户籍所在地浙江省义乌市。 委托代理人叶建斌，浙江拓思律师事务所律师。 上诉人童建新因与被上诉人金林霞合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员祖辉适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 上诉人童建新上诉请求：1.撤销(2018)浙0104民初2149号民事判决书，发回重审或查明事实后依法改判驳回金林霞的全部诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费由金林霞承担。上诉事实及理由：一、一审判决由童建新全额返还出资款，于法不公。理由如下：1.金林霞入股参与的是童建新及案外人徐寅、杨振波和丛庆共同发起的椰汁鸡煲项目，当事人均是该项目的合伙人。根据《入伙份额认购合同书》的约定，合伙的目的在于利用资金来做投资，谋求收益最大化的同时还能使用投资资金来消费。金林霞投资入伙后，合伙项目成功落地的第一家餐饮店(即营，且金林霞也多次免费签单消费，事实上已经实现了利用投资资金来消费的目的，对于投资收益，也并不是立马就可以实现的，投资都存在一定的投资周期，金林霞不能因为未得到分红而要求退还投资款。2.从《入伙份额认购合同书》的内容可以看出，童建新是代表管理公司与金林霞签订协议的，而不是童建新个人与金林霞建立合同关系。合同的甲方系管理公司，因管理公司最终设立失败，即使要承担责任，也是由管理公司的设立者来共同承担，而不是将责任归咎于童建新一人身上。3.退一步讲，即使要退款，也应当扣除金林霞签单消费的部分金额，这样才公平公正。二、法院认定合同书载明是要成立有限合伙企业，该企业未成立，致使合同目的不能实现，系对协议的字面理解，实际上金林霞已经享受了投资收益。1.《入伙份额认购合同书》第1.1条约定：“......就乙方愿意参加杭州浙亿餐饮管理有限公司（以下筒称“合伙企业”）的合伙份额认购事项.......”由此可见，签订协议的双方是将杭州浙亿餐饮管理有限公司视为“合伙企业”，而不是另行成立有限合伙企业。2.《入伙份额认购合同书》第1.2条约定：本项目为有限合伙企业。实际上是各合伙人对有限合伙企业与有限公司法律概念的混淆，当事人均非专业的法律人士，协议中的其它条款均未提到“有限合伙企业”，更未有设立有限合伙企业的任何约定。3.从协议内容来看，金林霞入伙的目的是投资椰子鸡煲项目，并按照实际投入比例获得收益。对于是否设立有限合伙企业，仅仅是经营该项目的形式。况且，本项目在实际运营中，是以个体工商户营业执照“杭州市西湖区椰子煲餐厅”进行经营。不能因为经营形式而否定该项目已经获得初步成效的事实，况且餐饮店开业后，金林霞多次到店消费，享受投资带来的好处，从未提出异议。综上所述，童建新认为一审法院认定案件事实不清，判决缺乏法律依据与事实依据，现请求二审法院在查明事实的基础上依法支持童建新的上诉请求，维护童建新的合法权益。 被上诉人金林霞辩称：1.关于本案的合同目的。童建新认为双方签订入伙份额认购协议书的目的是利用资金来做投资，谋求收益最大化的同时，还能使用投资资金来消费。这是童建新对合同目的的片面理解。根据入伙协议书第二条合同目的的约定，结合该协议书第7.3条的约定，双方签订合同的目的是为了通过投资获取投资收益，并有机会成为上市公司的股东。为设立浙忆公司，童建新与案外人徐寅、杨振波、丛庆等人制定了公司章程，推选产生了公司董事、经理、监事财务负责人等公司高管并任命的法定代表人，取得了名称预先核准、领取了公司章程。从童建新积极筹备浙忆公司的行为，表明双方签订合同的目的就是通过投资获取投资收益，并有机会成为上市公司的股东。2.关于案外人徐寅、杨振波、丛庆是否应该与童建新共同承担返还金林霞出资款的民事责任。童建新在一审中向原审法院提交了追加被告申请书，要求徐寅、杨振波、丛庆与其共同承担返还金林霞出资款的责任，但原审法院未予准许。金林霞认为，因徐寅、杨振波、丛庆与童建新共同承担返还出资款的民事责任，童建新申请追加被告有事实依据，应予准许。原审法院未追加徐寅、杨振波、丛庆为本案被告，程序违法。3.至于金林霞在童建新经营的饭店中签单消费行为系双方之间的另一法律关系，不能与本案混同。如果童建新要主张权利，可另行诉讼或与金林霞协商解决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金林霞向一审法院提出诉讼请求：1.解除金林霞与童建新签订的《入伙份额认购合同书》；2.判决童建新立即返还金林霞300000元及利息37500元（以300000元为基数从2017年4月29日起暂计算至起诉之日，此后到实际履行之日止按年利率20%计付）。 一审法院认定事实如下：2017年4月20日，童建新以浙忆公司的名义与金林霞签订《入伙份额认购合同书》一份，甲方为浙忆公司（法定代表人童建新），乙方为金林霞。该合同书约定：乙方愿意参加杭州浙忆餐饮管理有限公司（以下简称合伙企业）的合伙份额认购事项，本项目为有限合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体，合伙目的为利用闲置资金和计划内的餐饮费用来做投资，让合伙人能谋求投资利益最大化的同时还能使用投资资金来进行消费，并有机会成为上市企业的股东；合伙份额分配按最终实际投入比例分成（Ⅰ期公司计划开设五家门店），乙方作为股东认购份额30万股，折合人民币30万元，资金经银行转入指定账号，由执行合伙人统一管理使用，甲方每年将向乙方提供财务报告及说明，甲方负责对门店的选址、设计、装修、统筹等一系列开店必备工作，做好每日门店运营工作，投入专业的人员管理团队和做好产品研发工作，甲方承诺每年分红不低于认购股份金额20%，当分红金额达到认股金额后，每年分红按实际盈亏比计算等内容。该合同由金林霞及童建新签名。2017年4月29日，金林霞通过案外人金荣生支付童建新30万元。另查明，2017年3月28日，童建新、徐寅、杨振波、丛庆四人向工商部门提交浙忆公司章程等材料进行网上工商登记，但浙忆公司未能实际设立。 一审法院认为，童建新以尚未设立的浙忆公司的名义与金林霞签订合同，且合同书载明所涉项目为有限合伙企业，因该合伙企业未能设立，致使合同目的不能实现，金林霞诉请解除案涉合同书并返还出资款，法院予以支持。另，在案的证据不能证明童建新收到的款项系用于支付浙忆公司设立所产生的费用和债务，即使用于支付设立公司产生的费用和债务，债权人亦可依法请求全体或部分发起人承担连带清偿责任，故金林霞诉请童建新归还投资款，于法有据，法院予以支持。但金林霞诉请从2017年4月29日起按年利率20%支付利息，无合同约定且主张过高，法院酌情调整为从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用若个问题的规定（三）》第四条之规定，判决：一、解除金林霞与童建新签订的《入伙份额认购合同书》；二、童建新于判决生效后十日内返还金林霞出资款人民币300000元并支付利息（利息从2018年2月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止）；三、驳回金林霞的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币3181元，由金林霞负担人民币353.50元，由童建新负担人民币2827.50元。 二审中，上诉人童建新提交了杭州市中级人民法院（2020）民终4578号、4580号、1142号、1145号民事判决书，欲证明金林霞要求退还投资款不合理。经质证，被上诉人金林霞对该四分判决书的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性。本院经审查，对该组证据的真实性予以认可。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，一审法院受理的原告童建新与被告孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、王凯佳、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚合伙协议纠纷一案〔案号为（2018）浙0104民初7150号〕，一审法院以“未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与被告确已形成合伙关系”为由，判决驳回童建新的诉讼请求。童建新不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为该案各方当事人之间的合伙法律关系成立，故童建新作为合伙人之一，有权要求对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用进行清算，并据此裁定撤销一审法院作出的（2018）浙0104民初7150号民事判决，将该案发回一审法院重审。 本院认为，本案争议焦点在于金林霞是否有权要求童建新返还入伙款。首先，童建新以浙忆公司名义（甲方）与（乙方）签订的《入伙份额认购合同书》载明，双方系就乙方认购浙忆公司合伙份额、参与餐饮投资达成协议，并约定该项目为有限合伙企业，系根据协议自愿组成的共同经营体。上述合同内容并未体现需另行登记设立一个有限合伙组织，并以此对外开展经营活动等，故金林霞与浙忆公司之间应认定为以合伙协议形式成立合伙法律关系，并共同投资设立相应门店。至于该门店最终是否实际开业以及具体经营情况，则应由各方在清算中解决，而不影响案涉合伙法律关系的成立。另，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”故金林霞要求解除案涉《入伙份额认购合同书》，于法有据，本院予以支持。但是，案涉合伙项目尚未经过清算，且童建新系代表浙忆公司与金林霞签订合伙协议，故在合伙组织内部权责尚不清晰的情况下，金林霞要求童建新个人承担返还入伙款的义务，依据不足。鉴于，另案童建新与金林霞等合伙协议纠纷一案已经发回一审法院重审，本案纠纷亦可在该案中一并解决，故对金林霞在本案中要求童建新返还入伙款的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，对金林霞诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初2149号民事判决第一项； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初2149号民事判决第二项； 三、驳回金林霞的其他诉讼请求。 一审案件受理费3181元，由金林霞承担2863元，童建新承担318元。二审案件受理费6362.5元，由金林霞承担5726.5元，童建新承担636元。上诉人童建新于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人金林霞于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 员  祖 辉 二〇二一年一月十三日 法官助理  吴 桐 书 记 员  刘沁怡