山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终445号 上诉人（原审原告）刘莹，女，1999年11月10日出生，汉族，住单县。 委托代理人崔栋，山东盛雅律师事务所律师。 委托代理人信峰，山东盛雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）单县人力资源和社会保障局，住所地单县舜师路东端路南，统一社会信用代码11371722004489093X。 法定代表人陈杰，局长。 委托代理人白辰。 委托代理人王平生。 原审第三人山东尚舜化工有限公司，住所地单县经济技术开发区，统一社会信用代码91371700169076393R。 法定代表人徐均，总经理。 委托代理人曹更波，山东运法律师事务所律师。 原审第三人单县鲁金装卸有限公司，住所地单县经济技术开发区张知楼村**，统一社会作用代码913717223344845356。 法定代表人牛士刚，经理。 委托代理人徐冰清，单县宏兴法律服务所法律工作者。 上诉人刘莹因诉被上诉人单县人力资源和社会保障局（以下简称单县人社局）、原审第三人山东尚舜化工有限公司（以下简称尚舜公司）、原审第三人单县鲁金装卸有限公司（以下简称鲁金公司）工伤行政认定一案，不服单县人民法院作出的（2020）鲁1722行初45号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、关于两第三人之间的关系。尚舜公司为生产橡胶及其相关产品的有限公司。鲁金公司为经营普通货物装卸、搬运业务的有限公司，成立于2015年3月17日，该公司成立后一直承揽尚舜公司的装卸业务，而当尚舜公司车间缺人时，鲁金公司会安排一部分工人进入车间工作，尚舜公司对其报酬采用延后一月发放制度。对于承揽的报酬采用记件的方式，因为装卸物的种类不同对应的装卸费用不同，为方便安排工人工作，对参与装卸的工人的报酬平均发放，由鲁金公司的法定代表人牛士刚记录每位工人的工作量，月底报尚舜公司核对后，尚舜公司将该报酬分成两部分进行发放，一部分报酬是将部分工人的工资汇总后发给鲁金公司；另一部分报酬由尚舜公司直接发放给工人个人。鲁金公司将上述两部分报酬汇总后，采用按人头平均的方式将所有工人的工资进行分配，直接从尚舜公司领取工资的工人按鲁金公司计算的平均数额进行多退少补。二、关于刘瑞祥与尚舜公司之间的关系。刘瑞祥于2017年年初开始在第三人尚舜公司从事工作，尚舜公司为刘瑞祥发放了带有“尚舜化工”字样的工作服、工作帽，并为刘瑞祥安排了职工宿舍。2020年2月27日交通事故发生前刘瑞祥在尚舜公司从事车间接料工作，尚舜公司未为刘瑞祥交纳养老、工伤等保险。根据刘瑞祥农业银行账户6228××××7474明细对账单显示，2017年10月28日-2020年2月27日第三人尚舜公司为刘瑞祥发放工资（每年2月份的工资因春节休班未发放）。三、关于刘瑞祥与鲁金公司之间的关系。2018年8月28日鲁金公司为刘瑞祥发放工资3500元。2020年2月28日、3月31日鲁金公司为刘瑞祥发放过工资。鲁金公司于2019年12月1日发布并实施的《鲁金装卸队管理规定》的尾部有刘瑞祥的签名。2019年2月28日鲁金公司为包括刘瑞祥在内的27人在太平养老保险股份有限公司办理交纳了团体人身险，包括太平盛世团体意外伤害保险、太平附加盛世团体意外住院津贴医疗保险、太平附加盛世团体意外医疗保险，保险期间至2020年2月26日二十四时止。2020年1月21日牛士刚与刘瑞祥的微信聊天记录显示，牛士刚向刘瑞祥索要工资2431元，并说“咱的工资是4769元，7200-4769＝2431元”，刘瑞祥通过微信向牛士刚转账2431元。四、关于案涉交通事故情况。2020年2月27日19时05分许，刘瑞祥驾驶两轮电动车与陈洪猛在单县北园路生物发电场西发生交通事故死亡，2020年3月24日单县公安局交通警察大队作出第371722120200000052号《道路交通事故认定书》认定刘瑞祥在此事故中不承担责任。五、被告人社局受理刘瑞祥工伤情况。2020年4月1日原告刘莹以第三人尚舜公司为用人单位向被告提出工伤认定申请，申请刘瑞祥受到的伤害属于工伤，4月13日被告作出《工伤认定申请受理决定书》并向刘莹、尚舜公司进行了送达。被告在审查双方提交的证据材料后，于4月26日以“申请人申请的单位不对”为由作出《终止通知书》，并向双方当事人进行了送达。 原审法院认为，依据《工伤保险条例》第五条的规定，被告单县人社局系单县的社会保险行政部门，负责单县的工伤保险工作，具有对工伤申请作出工伤认定决定的法定职责。本案中各方当事人对于原告刘莹之父刘瑞祥在下班途中发生交通事故致死亡、及刘瑞祥在该交通事故中不承担责任的事实均无异议。各方当事人争议的焦点是：刘瑞祥与第三人尚舜公司之间是否存在劳动关系；被告作出的案涉《终止通知书》是否合法。在行政诉讼案件中，原告若认为行政行为违法，可以提供证明行政行为违法的证据，被告对其作出的行政行为的合法性负举证责任，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供的证据亦可证明被诉行政行为的合法性。因此，应在对本案全部证据进行综合审查后确认刘瑞祥与第三人尚舜公司之间是否存在劳动关系。首先，刘瑞祥与尚舜公司之间没有签订书面劳动合同。其次，关于刘瑞祥与尚舜公司之间是否存在事实上的劳动关系。2019年2月28日鲁金公司为包括刘瑞祥在内的27人在太平养老保险股份有限公司办理交纳了为期一年的团体人身险，鲁金公司于2019年12月1日的《鲁金装卸队管理规定》的尾部有刘瑞祥的签名，庭审中原告对刘瑞祥的签名未提出异议，因此应认定鲁金公司的规章制度适用于刘瑞祥；而依据银行明细可知，刘瑞祥的工资由尚舜公司发放，微信聊天记录则证实了刘瑞祥收到尚舜公司的工资后，需要将部分工资交于鲁金公司由鲁金公司对其他工人进行再次分配。因此，不能仅依据尚舜公司直接将工资汇入刘瑞祥的银行卡上的行为，认定刘瑞祥与尚舜公司存在劳动关系。而尚舜公司为刘瑞祥发放工作服、工作帽、安排宿舍的行为，仅是为了方便公司对人员的区分。原告主张刘瑞祥系在车间从事接料工作、未从事《装卸承揽协议》中约定的装卸工作，原审认为刘瑞祥从事《装卸承揽协议》约定范围外的工作，属于两第三人在履行协议过程中对《装卸承揽协议》约定的工作进行了变更，因刘瑞祥领取报酬的方式并未发生改变，故不能推定刘瑞祥与鲁金公司解除了劳动关系从而与尚舜公司建立了劳动关系。原告主张刘瑞祥与尚舜公司之间存在劳动关系的证据不足，不予支持。被告作出的案涉《终止通知书》认定刘瑞祥以尚舜公司为用人单位申请工伤属申请单位不对的事实认定清楚，证据确凿。原告对被告的行政程序未提出异议，经审查认为被告收到工伤认定申请书后予以受理并向申请的双方送达受理决定书，在审查双方提交的证据后，在法定期限内作出《终止通知书》并向双方送达，被告的行政程序合法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘莹的诉讼请求。 上诉人刘莹上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审案件诉讼费用等一切费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案的第一个最基本的事实是，刘瑞祥未与鲁金公司和尚舜公司任何一方签订书面劳动合同，在两公司都没有签订书面劳动合同的情况下，就要判断刘瑞祥和哪一个公司建立了事实上的劳动关系。本案的第二个基本事实是，刘瑞祥三年来从事的是尚舜公司的车间生产工作，与鲁金装卸承揽的尚舜化工的业务无任何关联，工资也由尚舜化工直接发放，工作场地也在尚舜化工生产车间内，这说明尚舜化工直接对刘瑞祥进行了实际用工。结合刘瑞祥的工作岗位、工作性质、工作内容，刘瑞祥完全服从尚舜化工的各项劳动纪律，刘瑞祥和尚舜化工均是适格的劳动关系主体三个方面的内容，相较与鲁金公司，刘瑞祥和尚舜公司更具有人身隶属关系和财产依附关系，应与尚舜公司存在事实上的劳动关系。二、无论尚舜公司和鲁金公司签有何种协议，存在何种关系，二公司均超越双方之间的协议内容，企图假借协议之名行违法用工之实，存在以合法形式掩盖非法目的故意，存在共同侵权行为，在刘瑞祥工伤保险责任上依法承担连带责任。三、本案中刘瑞祥三年来从事的是尚舜公司的车间生产工作，系非临时性、辅助性、替代性的工作岗位，不能通过其他的用工形式予以替代，否则违反劳动法等相关规定，属于法律禁止性行为。四、从保护弱势劳动者权益的角度和《中华人民共和国劳动法》等相关劳动法律的立法本意，本案中认定刘瑞祥和尚舜公司之间存在事实上的劳动关系，更符合社会公平正义，彰显人民法院通过判决引领企业合法合规用工，杜绝非法用工的社会风气，更有利保护劳动者的合法权益。 被上诉人单县人社局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。二、被上诉人根据申请人提交的材料，通过调查取证，认为受害人所在单位应是鲁金公司，被上诉人根据《工伤保险条例》《劳动合同法》等有关规定，依照法定程序作出《工伤认定终止通知书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人尚舜公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘瑞祥是鲁金公司的工人，至于其通过何种途径进入鲁金公司工作，尚舜公司不知情，也没有通过尚舜公司人力资源部门招聘进入尚舜公司工作，不符合尚舜公司招聘程序，不是尚舜公司的员工。鲁金公司承包尚舜公司的装卸劳务，其只是尚舜公司装卸劳务的承包方，并不能代表尚舜公司进行人员招聘。 原审第三人鲁金公司述称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，被上诉人作出通知书前已经对两原审第三人进行了调查，在确定上诉人申请的被申请人错误的情况下作出了《工伤认定终止通知书》。综上，请驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 当事人在原审中提交的证据均经原审庭审质证。二审中，鲁金公司为证明刘瑞祥是其公司职工，提交了该公司法定代表人牛士刚记录的刘瑞祥及其工友工作单一组五本；上诉人刘莹提交了鲁金公司法定代表人牛士刚的个人参保缴费证明、企业养老缴费情况明细表各一份。 二审同意原审对证据效力的认定及据此查明的事实。原审判决认定事实部分共有五个部分，因笔误错写了序号，二审予以纠正。关于当事人在二审中提交的证据，经审查，上诉人刘莹提交的上述两份证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳；鲁金公司提交的该公司法定代表人牛士刚记录的刘瑞祥及其工友工作单一组五本不属于新的证据，本院不予接纳。 本院认为，根据《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，提出工伤认定申请应当提交的材料包括（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。因此，与用人单位存在劳动关系是认定工伤的前提，无论是用人单位还是职工或其近亲属向工伤保险主管部门申请工伤认定，均需提供劳动关系的证明材料。本案中，刘瑞祥虽然在尚舜公司车间从事接料工作，工资由尚舜公司通过银行发放，但尚舜公司与鲁金公司签订有《装卸承揽协议》，鲁金公司曾于2019年2月28日为包括刘瑞祥在内的27人办理了为期一年的团体人身险，鲁金公司于2019年12月1日发布并实施的《鲁金装卸队管理规定》有刘瑞祥的签名，且鲁金公司对尚舜公司支付给刘瑞祥的工资进行再次分配。因此，现有证据不能有效证明刘瑞祥与尚舜公司存在劳动关系或事实上的劳动关系。上诉人刘莹向被上诉人单县人社局申请工伤认定，主张刘瑞祥与尚舜公司存在劳动关系的证据不足，被上诉人单县人社局认为上诉人刘莹以尚舜公司为刘瑞祥的用人单位申请工伤属申请的单位不对，并作出被诉的《工伤认定终止通知书》，认定事实清楚。被上诉人接到上诉人的工伤认定申请后，向双方送达了受理决定书，在审查双方提交的证据材料后于法定期限内作出被诉的《工伤认定终止通知书》，并予以送达，并无不当。综上，上诉人刘莹的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘莹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二一年一月二十日 法官助理 陈士安 书 记 员 郭 通