重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2459号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**，统一社会信用代码915000002028150726。法定代表人：王列卡，总经理。委托诉讼代理人：谢康，重庆至立（渝中）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆华乐语房地产开发有限公司，，住所地重庆市巫山县高唐街道办事处翠屏街**统一社会信用代码9150023705985596XP。法定代表人：宋莎莎，总经理。委托诉讼代理人：石剑，重庆比君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彦，重庆舸力律师事务所律师。原审第三人：张羿，男，1971年5月15日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下至判决主文前简称一建公司）因与被上诉人重庆华乐语房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称华乐语公司）、原审第三人张羿建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判华乐语公司支付一建公司工程进度款26158842.73元和逾期付款的利息（以26158842.73元为基数，从2017年4月13日起按照同期人民银行贷款利率计算至款项付清之日止）；2.依法对涉案工程造价和损失予以鉴定，改判华乐语公司支付一建公司结算工程款11315136.8元（暂定数额，最后以鉴定结果为准）和资金占用利息（以最终鉴定结果确定的金额为基数，从2017年6月2日起按照同期人民银行贷款利率计算至款项付清之日止），改判华乐语公司赔偿一建公司损失7570000元（暂定数额，实际数额以鉴定为准）；3.诉讼费用由华乐语公司负担。事实和理由：1.建设工程价款分为进度款和结算款，进度款是以审定的工程进度产值为依据，按照约定的付款期限支付的工程款。本案中，双方当事人对款项的支付情况予以确认，华乐语公司对一建公司仍有26158842.73元应付未付，该26158842.73元的支付与工程款的结算无关，一审法院以双方未办理工程款结算为由不予支持，违背了合同约定和法律规定，应予改判。2.本案审理中，先是华乐语公司提出对涉案工程造价进行鉴定，后华乐语公司放弃该鉴定，一建公司只有提出鉴定。在此后的阶段中，鉴定机构对鉴定审核的结算造价金额有误，一建公司提出异议，鉴定机构并未收到任何与鉴定相关的证据材料，一审法院也未组织完成鉴定材料的质证，一建公司还在积极筹集鉴定费用，一审法官却不断催促鉴定机构退鉴，违反鉴定人的独立性原则。作为案件的审判人员，明知一建公司没有收到工程款，缴纳鉴定费有困难，就应当积极协调鉴定单位，也可以将鉴定费用作为实现债权的费用，在执行中优先支付。3.工程造价是案件的基本事实，一审法院未查清该事实，依法应当查明该事实并予以改判。补充上诉事实和理由：1.一审法院在对一建公司起诉请求的事项均没有查清的情况下作出判决，明显不符合先行判决的条件，属适用法律不当。2.一审法院没有对结算争议的具体范围予以审查，在此情况下委托鉴定机构后，鉴定机构在未收集任何鉴定资料和未与一建公司协商的情况下提出的收费金额，必然不符合能不鉴定的部分就不鉴定的规则，并且一建公司与华乐语公司已经确定的工程量和工程价就已有近2个多亿，量价并非全部存在争议，因此按全部工程造价鉴定和收费并不妥当。3.一审法院在没有组织双方对工程量价的争议范围以及工程进度款应否支付的问题展开辩论的情况下，就判决驳回一建公司的诉讼请求，剥夺了一建公司的辩论权利，属于程序违法。华乐语公司辩称，关于鉴定的问题，一审中一建公司提交了明确的鉴定申请，鉴定事项是巫山克拉大都会工程造价，根本不存在一建公司提出的鉴定范围不清楚的问题。关于先行判决是否已经将部分事实查清的问题，法院查清案件事实是以双方当事人举证为前提，而在本案一审中，一建公司通过对诉讼程序、鉴定程序的反复纠缠，导致本案长达三年未审结，光是鉴定程序就耗费了两年时间，在鉴定机构发出缴费通知后的三四个月，一建公司一直未缴纳鉴定费，所以鉴定单位才退鉴，因一建公司没有完成对待证事实的举证证明责任，应当承担不利法律后果。对进度款的问题，根据合同的约定，工程款额支付分为三个环节，第一个环节是在楼栋封顶时按双方议定的单价×报建面积×支付比例；第二环节是楼栋封顶后每月由一建公司向华乐语公司报送工程进度款，华乐语公司按合同约定的比例支付该部分款项；第三个环节是在项目竣工后双方依建筑法、合同的规定进行结算后支付结算款项。在本案中第一环节和第二环节大部分都是顺利完成的，一期工程是完成了的。华乐语公司采用预支工程款的方式先预支工程款给一建公司，一建公司根据施工进度进行抵扣。一期、二期付的具体金额无法区分。张羿述称，一期工程已经在2017年5月底竣工交付。华乐语公司一直混淆概念，将工程的进度款支付来作为双方的结算，因为工程进度款是过程支付，是按照双方审定的80%支付。华乐语公司应该将所有的进度款支付给一建公司并办理结算，所以双方争议的一期核定的78987989.66元是进度款。实际产值是102259459元，而华乐语公司实际只支付一建公司68432332.35元。即便结算未完成，但已经核定的进度产值100%华乐语公司应予支付。现该工程已经投入使用3年，造成我方无钱支付农民工工资以及材料款，是导致停工的原因，就一期工程华乐语公司至少还要支付3200多万元，还不加上结算款。请求法院给予支持，早日解决。一建公司向一审法院起诉请求：1.判令华乐语公司支付一建公司已经审定的工程进度款26158842.73元和逾期付款利息暂定600000元（实际金额以26158842.73元为基数，从2017年4月13日起按同期人民银行贷款利率计算至款项付清之日止）；2.判令华乐语公司支付结算工程款11315136.80元（暂定数额，最后以鉴定为准）和资金占用利息暂定150000元（以司法鉴定的金额为基数，从2017年6月22日起按同期人民银行贷款利率计算至款项付清之日止）；3.判令华乐语公司赔偿一建公司损失7570000元（暂定数额，实际数额以鉴定为准）；4.诉讼费用由华乐语公司承担。华乐语公司向一审法院反诉请求：1.判令一建公司向华乐语公司返还超额支付的工程款17066704.29元（暂定，最终以工程结算总金额的80%与华乐语公司向一建公司实际支付的工程款金额相比超额支付的金额为准，该项请求已于2020年5月10日撤回）；2.判令一建公司向华乐语公司支付违约金47826392.45元；3.判令退还华乐语公司先行垫付的诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月10日，华乐语公司作为发包人（甲方），一建公司作为承包人（乙方），双方就巫山克拉·大都会项目一期工程签订《建设工程施工合同》，合同载明：“第一条、工程概况：工程名称：克拉·大都会项目1＃、2＃、S1＃、S2＃楼。工程地点：重庆市巫山县。工程内容：图纸范围内的基础、主体、楼地面、屋面、室内一般装饰装修等所有土建、水电安装等。履约保证金：合同履约保证金60元/平方米，合同签订时支付420万元至甲方指定账户，进场后5日内支付余款至甲方指定账户。退还方式：工程竣工验收合格后10日内一次性无息退还。第二条、工作内容及承包范围：（一）除甲方另行分包工程外的全部设计施工图说中的基础、土建、给排水、电气安装工程（除消防公司和电力公司以外）、设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）、分户验收标准、技术要求及甲方分包工程的管理及配合工作等全部内容。（二）甲方另行分包的工程：室外给水工程、强电工程、智能化工程、电梯工程、消防工程（含防火卷帘门）、燃气工程、环境工程、室外管网工程。（三）其他未在本次合同范围内的包干价工程：入户大堂装修工程、裙房外墙石材、幕墙装修工程、电梯前室装修、室内公共通道装修、防水门、防盗门、窗、栏杆（包含残道栏杆）、外墙保温等。第三条、工程计价及结算办法：工程合同暂估价为5600万元（人民币）；建筑面积约7万平方米，合同中暂估价不作为工程结算及工程款支付依据，工程竣工后，以工程竣工图、设计变更、有效签证单等共同结合，按实结算，结算时双方均须执行施工合同中有关结算的约定。（一）按定额计算的工程（除包干价工程外）（1）基础、土建工程：按2008年《重庆市建筑工程计价定额》及配套文件进行套价，基础土石方工程收费标准按主体结构工程收费及2012年12月30日之前的相关配套文件及定额解释，缺项部分可借套2008年《重庆市装饰工程定额》、2008年《重庆市房屋修缮工程计价定额》，所借套的定额均按2008年《重庆市费用定额》土建取费标准计算，土建工程总结算价下浮5%(其中钢材价差、人工价差、安全文明施工专项费、按实计算费用(独立费)不下浮)；土建工程的人工费调差:不分工种，统一按55元/工日(含高温补贴费)进行价差调整，计算公式为:人工调差金额=(55－定额人工基价)×∑定额人工工日，零星借工及计时工(含普工和技工)均按100元/工日包干计入，不再计取其他任何费用(除税金)。基础土石质成分划分为:80%的软质岩，20%的较硬质岩，如发生余土(石)外运由乙方自行负责寻找渣场，运距现场确定，不再收取建筑垃圾处理费、弃渣费、密闭费。(2)安装工程:按2008年《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市费用定额》及2012年12月30日之前的相关配套文件进行计算，安装人工费不再调整价差，所有安装未计价材料价格核价每季度一次双方共同核实，施工单位提前2个月向甲方报送核价报表，经双方核实的材料价格作为最终材料结算价:安装工程总造价下浮10%(其中未计价材料价差、安全文明施工专项费、按实计算费用(独立费)不下浮)。(3)凡按定额计算的工程:不计取定额测定费。(4)安全文明施工专项费用：根据“渝建发[2010]158号”文件的合格标准执行。(5)如有工程内外无法包干的零星工程，计价方式和材料价格均按本合同第三大条《工程计价及结算办法》中第(一)条执行，工程类别按四类，总价下浮7%(其中钢材价差、人工价差、安全文明施工专项费、按实计算费用(独立费)不下浮)。(6)经双方商定:本合同签订后，2012年12月30日之后国家及相关部门颁布的有关调价文件双方不再执行。(二)材料(设备)的结算(1)临时设施摊销材执行定额基价，不再进行价差调整。（2)地方)地方材料、商品砼材料价格按同期施工期间的重庆市建设工程造价管理总站发行的《重庆工程造价信息》中巫山县的相关各规格材料调整价差;钢材甲方核价，结算时双方均不得以任何理由和借口另行对材料进行价格调整，并按其相应品牌、规格的算术平均值计算作为为结算价。(3)本工程所涉及的需调价差的材料如《重庆工程造价信息》没有的，则甲乙双方每月核价，结算时取其算术平均值，如核价过程中有争议的，均以甲方(成控部、材料部)核实的价格为准，乙方不得有任何异议。(4)威钢、武钢、鄂钢。(5)本工程中所有核价材料均不再计取运输费、采购保管费、上下车)钢材分基础、主体、砌体阶段每月28号双方按《重庆我的钢铁网》确定当月价格签字认可后按各规格材料价格的算术平均值作为结算价：钢材品牌重钢、达钢、水钢、冷钢和费等一切费用，人工、材料价差仅收取税金，不再收取任何费用。(三)其它约定(1)本工程除零星砼采用自拌砼外(如基础垫层、找平层、桩护壁、砌体部份的圈梁、门窗过梁、构造柱等)，其它均采用商品砼。(2)施工用水、用电量按定额规定执行。施工用水、电单价结算时按实际缴费单价进入定额调差。(3)垂直运输费及超高降效、综合脚手架项目按工程项目分阶段进入各节点工程量(其中主体钢筋砼结构、砌体工程占70%、外装修占15%、其它占15%)。(4)工程中所有预制构件均考虑现场制作。(5)本工程不再计取远地施工增加费、施工队伍迁移费、小型机械场外运输费、材料、成品、半成品超定额运距的运输费。(6)施工组织设计中涉及的措施费不作为结算依据，产生的措施费，经建设单位成控部认可后，按实签证、收方，方可进入结算。(7)图纸确定后，若上述承包内容有调整以发包方书面通知为准。发包方要求增加(减少)的与本工程相关的设计变更及零星工作，承包方应当接受，否则，视为违约，每次违约，承包方所承担工程结算总造价0.5%的违约金。第四条、工程进度款支付：(1)1#、2#楼及裙房工程基础、主体结构封顶且砼浇筑完毕后(含屋顶构架、但不含砌体工程)经甲方、监理、设计、施工单位验收合格后10日内，按建筑面积650元/平方米的80%计算进度款(该次进度款分2个月支付完毕，第一个月支付按建筑面积650元/平方米的50%，第二个月支付按建筑面积650元/平方米的30%)；以后每月支付一次进度款，按当月已完工程量的80%计算。(2)主体结构封顶经甲方、监理、设计、施工单位验收合格后乙方报送基础，结构主体进度报表，甲方在收到乙方进度报表后一月内完成对进度报表审核工作，并经乙方确认回复后付至该进度款的75%。(3)乙方每月25日向甲方提交经监理审核后的当月进度资料(包括本月形象进度表，次月施工进度计划表，次月甲供材计划表)甲方收到资料后，次月施工进度计划及次月甲供材计划待监理例会审定后实施。(4)按定额建筑面积计算的综合脚手架、垂直运输费以及超高机械降效费的支付比例：主体阶段：50%；砌筑阶段：20%；装饰装修阶段：30%。垂直封闭费：主体阶段：50%；装饰装修阶段50%。塔吊进出场费：进场：50%，出场：50%。(5)工程竣工预验收合格并交付使用且施工单位档案资料验收合格完毕后支付至经甲方审定后产值报表金额的85%，甲方收到乙方完整的结算资料双方共同核对并达成一致后，叁个月内支付至结算总价款的97%(留保修金3%)。(6)工程保修金为结算工程总价款的3%，按2年和5年期分2次(如无扣款情形)无息支付，第二年支付85%：第五年支付15%。（7)以上工程量按单栋计算(S1#、S2#结构完成后进度款支付时间按1#2#楼结构完成时间节点计算)。第十八条、工程竣工结算18.1竣工结算:整个工程竣工预验收合格后30天内，乙方应一次性提交完整的竣工结算报告和竣工资料，若乙方延期报送或报送资料不齐全，甲方审核时间也作相应的顺延，由此造成责任由乙方自行承担；甲方收齐相关资料后30天内提出审核意见，之后连续90天内为甲、乙双方结算核对完成时间。甲方不得故意延长审计时间，乙方应在甲方通知时间内派人核对，乙方未能如期派人连续核对，结算延期责任由乙方负责。18.2结算资料应符合以下内容；8.2.1使用广联达软件，并提供(包括工程量及套价)电子文件；l8.2.2不便用软件计算的部分，提供相应计算式；18.2.3材料核价、签证单、核定单一次性提供；18.2.4结算书要求每栋单独一份结算(其中主体与基础分别统计)。18.2.5签证单单独办理结算，应注明签证单编号；18.2.6结算依据是根据设计图纸和有效的设计变更和技术洽商单；18.2.7总包单位提供的用于双方办理竣工结算的竣工图(在原施工图上修改，分别标注相应设计变更通知单编号)必须真实、清楚。18.3结算资料的质量要求：乙方报送的结算金额与终审金额，审减率超过3%以上(不含3%)时，超额部分的审计费由乙方承担(按超额造价的3%计算审计费)，超额审计费用由甲方在结算款中扣除......”等，合同还就工程工期、双方的权利与义务、增加工程、工程变更、竣工验收及移交、违约、索赔及争议等内容进行了明确约定，该合同为备案合同。同日，华乐语公司作为发包人，一建公司作为承包人，双方就该项工程又签订一份《建设工程施工合同》，除开合同暂估价为11000万元外，其余内容与前述合同无变化。2014年4月22日，一建公司与重庆华乐语公司签订《补充协议Ⅰ》，载明“双方就克拉大都会项目1#、2#、Sl#、S2楼施工合同中钢材价格结算条款作如下说明：原合同中第三条《工程计价及结算办法》中第(二)条材料(设备)的结算中第(4)小条约定的钢材结算价按《重庆我的钢铁网》公布的价格作为结算价。因《重庆我的钢铁网》公布的价格不含运输费、上下车费，现钢材核价(结算价)=每月28日《重庆我的钢铁网》公布的价格(合同约定品牌同规格材料算术平均值)+运输费、上下车费。其他均按主合同条款执行”。2015年4月28日，一建公司与华乐语公司签订《补充协议》，载明“由乙方承建的“克拉·大都会”项目一期1#、2#、Sl#、S2#楼工程因人工挖孔桩地质复杂，施工难度大。为此，结合签订的《施工合同》和现场实际施工情况，本着平等协商原则，达成本补允协议如下：对乙方承建的“克拉·大都会”项H1#、2#、S1#、S2#楼人工挖孔桩工程土石方开挖人工费进行补贴。补贴原则如下：凡挖孔桩土石方深度在8米以内的按原合同执行，不给于补贴调整；挖孔桩土石方深度在8米以上：(不含8米)，给予适当经济补贴，即在按原合同执行后再另行补贴500元/m3计算，此补贴的包干单价为含税价，结算时不再收取任何费用也不参与下浮，其他各分部分项工程计价仍按克拉·大都会项目1#、2#、Sl#、S2#楼（一期)建设程施工合同约定执行”。2014年6月11日，巫山县城乡建设委员会发出《建筑工程施工许可证》，建设单位：华乐语公司，工程名称：“克拉·大都会”1＃、2＃、S1＃、S2＃楼。2014年10月9日，华乐语公司作为发包人（甲方），一建公司作为承包人（乙方或总承包方），双方就该项目二期工程签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：“第一条、工程概况：工程名称：克拉·大都会项目6＃、7＃、3＃、8＃、4＃、5＃楼（含整个小区车库裙房）。工程地点：重庆市巫山县。工程内容：图纸范围内的基础、主体、楼地面、屋面、室内一般装饰装修等所有土建、水电安装等。履约保证金：将1＃2＃S1＃S2＃楼合同签订时缴纳的420万元履约保证金不再退还，自动转为6＃、7＃、3＃、8＃、4＃、5＃楼（含整个小区车库裙房）项目履约保证金，各每一栋号单位工程主体结构断水后10日内分别退还35万元，履约保证金不计利息。第三条、工程计价及结算办法：工程合同暂估价为15480万元（人民币）；建筑面积约172000平方米，合同中暂估价不作为工程结算及工程款支付依据，工程竣工后，以工程竣工图、设计变更、有效签证单等共同结合，按实结算，结算时双方均须执行施工合同中有关结算的约定......”等，该合同还就工作内容及承包范围、工程进度款支付、工程工期、工程分包、工程竣工结算、违约、索赔及争议等内容进行了明确约定，该合同为备案合同。同日，被告重庆华乐语公司作为发包人，一建公司作为承包人，双方就该项目二期工程又签订一份《建设工程施工合同》，除开合同暂估价为21600万元外，其余内容与前述合同无变化。2015年12月16日，一建公司、华乐语公司签订《补充协议Ⅲ》，载明“双方于2013年12月10日签订的《克拉·大都会1#、2#、S1#、S2#楼建设工程施工合同》，现就该合同约定的第二条工作内容及承包范围中所涉及的防水工程事宜，应施工单位要求，经双方协商达成共识，一期合同范围内的防水工程(除S1#楼的防水工程外)均由发包方另行发包。”2016年3月9日，一建公司与华乐语公司签订《关于2#楼车道变更材料转运费用的补充协议》，载明“概述：因建设单位在2#主体结构完成后对车道部位作设计变更(设计变更单号：J-YQ-108)，要求加设约151㎡的楼板，且该区域位于坡地，落差约7米左右。因该楼栋的周转材料已清出2#楼施工区域，为了对该变更进行施工，需对周转材料进行转运(运进，并运出)，为此，双方本着实事求是的原则，友好协商达成如下协议：经建设单位、施工单位友好协商转运费用为17000元综合包干(含税)，包括内容为：材料转运至施工现场，施工完毕后，将该材料清理出施工现场的转运费，管理费和税金等综合包干。达成此协议，双方共同遵守。其他未尽事宜，遵循主合同”。一建公司与华乐语公司签订《建设工程施工合同》后，一建公司开始按照合同约定对“克拉·大都会”1＃、2＃、S1＃、S2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼（含整个小区车库裙房）进行施工（其中部分工程由重庆华乐语收回自行发包或承建），施工过程中，一建公司因无钱支付民工工资等费用，于2017年1月17日对该项目工程全面停工。同年4月13日，因一建公司拖欠民工工资，巫山县人力资源和社会保障局于作出巫山人社监处决（2017）1号处理决定书。在一建公司、华乐语公司多次协商无果的情况下，华乐语公司委托重庆索通律师事务所于同年4月5日向一建公司发出《关于限期解除克拉·大都会工程项目（一、二期）施工合同及补充协议的函》，通知于同月12日解除与重庆一建公司就巫山县克拉·大都会工程项目（一、二期）签订的施工合同及相关补充协议，并分别在巫山报和重庆商报发出公告，载明与重庆一建公司的《建设工程施工合同》已解除。一建公司于2017年4月6日收到该函。同年8月17日、25日，一建分别给巫山县城乡建设委员会发出《关于支付拖欠民工工资紧急通知的回函》和《关于再次责令一建公司支付拖欠民工工资的紧急通知的回函》，8月17日的函载明：“2017年4月重庆华乐语房地产开发有限公司（克拉.大都会项目建设单位）发函通知我司解除施工合同，我司亦愿意配合，但解除与退场条件双方仍没达成共识”、8月25日的函载明：“2017年4月收到华乐语公司发函通知我司解除施工合同后，我司一直与建设单位协商款项支付事宜，但建设单位既不办理一期工程项目的结算，也不支付无争议的3850万元”。2017年4月14日，由巫山县建委、信访办、公安局、人社局等十三个部门参加的关于巫山“克拉·大都会”项目施工合同解除后一建公司已完工程现状勘验确认工作的安排及布置会议，该会议有一建公司的项目代表人鲁召国、钱克文到会并在签到表上签名。在本次会议中，以上相关部门协调由华乐语公司委托相关机构对一建公司已完工程进行界面锁定。同日，华乐语公司委托重庆市公证处对一建公司已完工程申请办理保全证据公证。同年5月16日，重庆市公证处作出公证书。一建公司于2017年1月17日对该工程项目停工后，因该项目一期工程将于2017年6月30日交房给购房业主，由华乐司公司委托重庆市公证处对一建公司已完工程办理保全证据公证后，华乐语公司自行组织对“克拉·大都会”项目一期及部分二期工程进行了后续修建。2017年12月11日，一建公司向本院申请对“克拉·大都会”一期已完工程现状进行界面锁定，一审法院委托重庆信永中和工程管理咨询有限公司对“克拉·大都会”一期已完工程现状进行了界面锁定，该咨询公司于2018年3月2日作出巫山县“克拉·大都会”工程项目一期已完工程现状锁定司法鉴定意见书（第2017CPECC20093001号）。2017年9月1日，华乐语公司向一审法院提出先予执行申请，要求一建公司从其所施工的“克拉·大都会”工程项目（一期1#、2#、S1#、S2#楼）施工场地搬离由其投入至该施工场地的机械设备、原材料[设备材料名称为：活动板房（负一层7栋，负二、三层10栋）、临时用电（电缆、电线及配电箱）、临时用水]。2017年9月11日，一审法院作出（2017）渝0237民初2074号之一民事裁定书，裁定一建公司于2017年9月20日前从其所施工的“克拉·大都会”工程项目（一期1#、2#、S1#、S2#楼）施工场地搬离（拆除）由其投入至该施工场地的机械设备、原材料。2017年12月27日，华乐语公司向一审法院再次提出先予执行申请，要求一建公司立即移交“克拉·大都会”工程项目（一期1#、2#、S1#、S2#楼及地下车库）施工场地。同日，一审法院作出（2017）渝0237民初2074号之三民事裁定书，裁定一建公司于2018年1月2日前将“克拉·大都会”工程项目（一期1#、2#、S1#、S2#楼及地下车库）施工场地移交给华乐语公司。2018年1月3日，华乐语公司向一审法院申请强制执行，同年1月5日一审法院依法强制执行，并将“克拉·大都会”工程项目（一期1#、2#、S1#、S2#楼及地下车库）施工场地移交给华乐语公司（执行时尚有一期项目活动板房（负一层7栋，负二、三层10栋）、临时用电（电缆、电线及配电箱）、临时用水留在施工场地未搬离）。2017年6月23日，重庆市第二中级人民法院就华乐语公司（原告）与一建公司（被告）因建设工程施工合同纠纷二案[（项目一期工程）案号：（2017）渝0237民初2074号；（项目二期工程）案号：（2017）渝0237民初2075号]指定由一审法院审理，华乐语公司在两案的诉讼请求分别为：（一期）“1.请求确认原、被告双方就“克拉·大都会”工程项目（一期）签订的《建设工程施工合同》及补充协议已于2017年4月13日解除；2.判决被告立即移交克拉大都会工程项目（一期）施工场地并撤离由其投入该施工场地的机械设备、原材料；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担”、（二期）“1.请求确认原、被告双方就“克拉·大都会”工程项目（二期）签订的《建设工程施工合同》及补充协议已于2017年4月13日解除；2.判决被告立即移交“克拉·大都会”工程项目（二期）施工场地并撤离由其投入至该施工场地的机械设备、原材料；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，原告撤回第1项诉讼请求中关于确认解除补充协议的请求，第1项诉讼请求变更为：请求确认原、被告双方就“克拉·大都会”工程项目（二期）签订的《建设工程施工合同》已于2017年4月13日解除”。一审法院经审理，于2018年5月3日分别作出判决，（2017）渝0237民初2074号民事判决结论为：“一、原告华乐语公司与被告一建公司于2013年12月10日就巫山县“克拉.大都会”工程项目（一期）签订的《建设工程施工合同》及2014年4月22日签订的《补充协议Ⅰ》、2015年4月28日签订的《补充协议》、2015年12月16日签订的《补充协议Ⅲ》、2016年3月9日签订的《关于2#楼车道变更材料转运费用的补充协议》已于2017年4月13日解除；二、由被告一建公司将巫山县“克拉·大都会”工程项目（一期1#、2#、S1#、S2#楼）施工场地移交给原告华乐语公司（已履行）；三、由被告一建公司在一审判决生效后十日内，搬离（拆除）现尚在巫山县“克拉.大都会”工程项目（一期1#、2#、S1#、S2#楼）施工场地中的活动板房（负一层7栋，负二、三层10栋）、临时用电（电缆、电线及配电箱）、临时用水设施设备；四、驳回原告华乐语公司的其他诉讼请求”、（2017）渝0237民初2075号民事判决结论为：“一、原告华乐语公司与被告一建公司于2014年10月9日就巫山县“克拉·大都会”工程项目（二期）签订的《建设工程施工合同》已于2017年4月13日解除；二、由被告一建公司将巫山县“克拉·大都会”工程项目（二期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及整个小区车库裙）施工场地移交给原告华乐语公司（已履行）；三、由被告一建公司在一审判决生效后十日内，搬离（拆除）现尚在巫山县“克拉·大都会”工程项目（二期）施工场地中的水平防护棚（3#、4#、5#、6#、8#楼层各两道）；四、驳回原告华乐语公司的其他诉讼请求”。另查明，一建公司在施工期间，与华乐语公司就一期工程施工进度产值、应付工程款进行了会审，形成的工程进度产值会审表、工程结算会审表载明，2016年12月之前一建公司的施工进度产值审定金额为102259495.25元（其中缺2016年10月会审表，金额592533.62元未列入；另1#楼工程《工程结算会审表（2016.1.26进度款）》一张，华乐语公司审定及同意支付金额18018535.6元，一建公司主张时未列入该笔金额），华乐语公司同意支付金额为78987989.66元。截止2016年8月25日，华乐语公司已支付一建公司工程款68432332.35元。再查明，一建公司在施工期间及停工后，华乐语公司就案涉一期、二期工程先后向其支付工程款262168463.35元[其中含：直接支付一建公司工程款239453884.71元（含由一建公司向华乐语公司借款通过巫山信访办支付的1500万元），通过法院代一建公司支付民工工资13500000元、741358.5元，代一建公司支付重庆千载混凝土有限公司水泥款8473220.14元]。又查明，2013年12月13日，一建公司向华乐语支付履约保证金420万元，2014年10月9日签订二期合同时，约定转为二期履约保证金，施工期间华乐语公司退回140万元，下余280万元未退回,一建公司要求在一审法院受理的（2018）渝0237民初1150号案件（二期）中主张返还。本案在审理过程中，一建公司于2018年12月13日向一审法院提出申请，要求对涉案工程的以下内容进行鉴定：“1.对一建公司实施的巫山克拉大都会项目一期工程（包含1#楼、2#楼、S1#楼、S2#楼）的工程造价进行鉴定；2.对基础部分的地勘资料严重失实应给予工期延长期限予以鉴定；3.对基础部分的地勘资料严重失实造成施工难度增加给一建公司带来价格上涨的损失予以鉴定；4.对施工中停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用予以鉴定”；华乐语公司于2019年5月20日向一审法院提出申请，请求“对一建公司逾期拒不撤场，华乐语公司在先予执行中垫付的费用进行鉴定”。一审法院经审查准予一建公司、华乐语公司的上述鉴定申请。在一审法院的主持下，本案历经三次鉴定机构的选择，后确定由重庆康华会计师事务所有限责任公司和重庆康华工程造价咨询有限责任公司对（2018）渝0237民初1150号、（2017）渝0237民初3708号两案中一建公司、华乐语公司申请鉴定的内容进行鉴定。2019年8月6日、11月4日、13日，鉴定机构及一审法院分别向一建公司、华乐语公司发出交纳鉴定费用的书面通知，后华乐语公司按规定缴纳了鉴定费用，但一建公司至今未缴纳。2020年3月18日，重庆康华工程造价咨询有限责任公司向一审法院发出《关于一建公司诉华乐语公司建设工程合同纠纷案涉及的工程造价鉴定的退案情况说明》，由于一建公司没有缴纳鉴定费，鉴定机构对其申请鉴定的内容作退案处理，不予鉴定；对华乐语公司申请鉴定的内容继续鉴定。一审法院认为，对于一建公司要求判令华乐语公司支付结算工程款11315136.8元（暂定数额，最后以鉴定为准）和资金占用利息暂定150000元（以司法鉴定的金额为基数，从2017年6月22日起按同期人民银行贷款利率计算至款项付清之日）、判令华乐语公司赔偿一建公司损失7570000元（暂定数额，实际数额以鉴定为准）的诉讼请求。一审法院认为，本案中，一建公司与华乐语公司针对“克拉·大都会”工程项目（一期）于2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》、2014年4月22日签订的《补充协议Ⅰ》、2015年4月28日签订的《补充协议》、2015年12月16日签订的《补充协议Ⅲ》、2016年3月9日签订的《关于2#楼车道变更材料转运费用的补充协议》，经一审法院判决确认已于2017年4月13日解除，后一建公司为追索下余工程款及要求承担违约责任和赔偿损失向一审法院主张权利，由于双方不能自行协商办理结算，故根据《建设工程施工合同》的约定及相关法律法规的规定，一建公司申请对工程造价进行鉴定并作为其主张支付工程款及赔偿损失的依据。一建公司申请鉴定后，由于其没有按照规定向鉴定机构缴纳鉴定费用，根据中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（四）项规定，鉴定机构终止对一建公司的鉴定申请并作退案处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，由于案涉工程没有进行工程造价鉴定，导致一建公司的主张因缺乏证据证明而不能得到支持，一建公司应承担举证不能的法律后果。故对一建公司该项诉讼请求，因无充分的证据证明，不予支持；对华乐语公司的反诉请求，一审法院继续审理并另行作出裁判。对于一建公司要求判令华乐语公司支付已经审定的工程进度款26158842.73元和逾期付款利息暂定600000元（实际金额以26158842.73元为基数，从2017年4月13日起按同期人民银行贷款利率计算至款项付清之日止）的诉讼请求。一建公司在施工期间，按照工程进度就应付工程款双方进行了会审，重庆华乐语公司审定的应付金额为102259495.25元，同意支付金额为78987989.66元，截止2016年8月25日，重庆华乐语公司已支付一建公司工程款68432332.35元，虽然已审定的金额大于已支付的金额，但此后重庆华乐语公司还存在大额付款的情况，所付款项中是否包含有前面已审定的金额并不明确。加之已审定的金额并非最终结算金额，华乐语还需向一建公司支付多少工程款，按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，还须以双方最终的实际结算结果为准。而目前一建公司因未缴纳鉴定费，导致案涉工程造价鉴定无法进行，进而无法确认华乐语公司是否还需支付一建公司的工程款。为此，对一建公司该项诉讼请求一审法院不予以支持，待其与华乐语公司办理最终结算后，再以结算结果另行主张权利。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，判决：驳回一建公司（本诉）的全部诉讼请求。案件受理费（本诉部分）270769.6元、财产保全申请费5000元，由一建公司负担。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审查明，根据一建公司认可并提交的重庆克拉大都会项目（一期）收款情况（表格）载明的内容，可以确认截止2017年1月16日，一建公司认可收到案涉项目一期的工程进度款为73512874.27元（包含双方在一审中均认可的2016年8月25日前收到的进度款68432332.35元和2016年9月27日收到的2642271.88元、10月19日收到的304000元、10月26日收到的377758.22元、12月12日收到的474026.89元、12月16日收到的659606.93元、2017年1月16日收到的622878元）。根据一建公司认可并提交的重庆克拉大都会项目（二期）收款情况（表格）载明的内容，可以确认一建公司认可华乐语公司在2016年8月25日之后，向其支付的二期工程款为：1.2016年9月1日支付538047.85元、2.9月27日支付305816.79元、3.9月29日支付4000000元、4.10月26日支付9284302.06元、5.12月12日支付992944.91元、6.12月16日支付2367047.73元、7.12月23日支付1000000元、8.2017年1月9日支付2500000元、9.1月16日支付556585.61元、10.1月24日支付15000000元（共计10笔）。而华乐语公司在前述一、二期收款情况（表格）上均批注：金额正确，备注与实际不符），并在诉讼中对一建公司自行将其收到的工程款区分为一、二期工程款的行为不予认可，主张其支付的工程款是无法区分系支付的一期工程款还是支付的二期工程款的。本院对前述支付的10笔款项与其相应的银行支付凭证核对，其中：2016年9月1日支付的538047.85元备注为抗滑桩款、9月27日支付的305816.79元、12月12日支付的992944.91元、12月16日支付的2367047.73元、2017年1月9日支付的2500000元、2017年1月16日支付的556585.61元均备注为二期进度款，10月26日支付的9284302.06元（其中7000000元备注预付工程款，2284302.06元备注为二期进度款），9月29日的支付4000000元、12月23日支付1000000元均备注为预付工程款、2017年1月24日支付的15000000元无备注。另，一建公司在二审中向本院申请对案涉工程的部分工程造价和损失进行司法鉴定。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一建公司主张的进度款26158842.73元和逾期支付该款的利息的诉讼请求应否支持；二、一建公司在一审中申请对案涉工程造价和损失进行鉴定但因未缴纳鉴定费被退鉴后，其在二审中又要求对案涉部分工程造价和损失进行鉴定的申请应否准许；三、一审程序是否违法。关于争议焦点一。根据一审查明的事实，一建公司与华乐语公司就一期工程施工进度产值、应付工程款进行了会审，从双方2016年12月之前工程结算会审表统计的金额看，截止2016年12月一建公司的施工进度产值审定金额为102259495.25元，华乐语公司同意支付金额为78987989.66元，而截止2016年8月25日，华乐语公司实际支付一建公司工程款68432332.35元。结合案涉合同第四条工程进度款支付（1）的约定，华乐语公司应当在2017年2月之前付清该进度款，否则应当承担逾期付款的资金利息。经审查查华乐语公司在2016年8月25日之后向一建公司支付工程款的事实，首先，从一建公司提交的工程（一期）收款情况（表格）看，一建公司认可华乐语公司在2016年8月25日前支付68432332.35元进度款后至2017年1月16日止，还向其支付了一期工程进度款5170541.92元（共6笔），即截止2017年1月16日，一建公司认可收到案涉项目一期的工程进度款为73512874.27元。其次，根据一建公司提交工程（二期）收款情况（表格）载明的从2016年8月25日后即2016年9月1日至2017年1月24日华乐语支付工程款的内容（共10笔）和结合该笔款项相对应的银行支付凭证的备注内容看，剔除银行支付凭证上明确备注为二期进度款共9544744.95元款项和明确备注为抗滑桩款538047.85元的款项，余下明确备注为预付工程款的款项12000000元和无任何备注的15000000元，在一期工程进度产值已经审定，需要支付金额明确的情况下，该27000000元在双方没有明示系支付一期或二期工程款时，应当视为全部支付的一期工程进度款或按5:5支付一、二期工程款，但无论怎样支付或分摊，截止2017年1月24日，加上一建公司认可收到的一期工程款73512874.27元，华乐语公司已经按照约定支付完毕双方一致审定后应当支付的金额78987989.66元（按5:5分摊最低已付至87012874.27元）。而就一建公司主张的逾期支付进度款利息的起算时间来看，一建公司没有主张华乐语公司支付完毕该款之前的逾期利息，本院对华乐语公司在2017年4月13日之前是否存在逾期支付进度款的事实不予审查。最后，根据案涉合同第四条工程进度款支付（5）的约定，按照华乐语支付工程款的金额，就一期工程进度款的支付已达到双方审定金额的85%即86920570.96元以上，但之后一期工程款的支付，按照前述约定应当在华乐语公司收到一建公司完整的结算资料双方共同核对并达成一致后，三个月内支付至结算价款的97%（预留保修金3%），现双方对结算价款未达成一致，至今未核定一期工程结算价款。因此，一建公司要求支付完毕全部审定价款和逾期支付该款从2017年4月13日起的利息的请求缺乏事实和法律依据，本院不支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，导致待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”一审中，一建公司申请对案涉工程造价和各项损失进行鉴定，一审法院组织双方当事人选定了鉴定机构，并三次向一建公司送达了缴纳鉴定费用的通知及告知了不缴纳鉴定费用的后果为放弃鉴定申请，但一建公司仍未缴纳鉴定费，导致鉴定机构退回鉴定。二审中，一建公司对部分工程造价及各项损失提出鉴定申请，同时提出其未缴纳鉴定费的理由是因未收到工程款而无力交纳。对此本院认为，一建公司提出的鉴定申请已经一审法院充分关注和处理，一建公司也明知不缴纳鉴定费的后果而仍未缴纳，其在二审中提出的无力支付鉴定费的理由并不具有合理性，因此可以推定一建公司已在一审中就其申请鉴定的权利作出了处分，故对一建公司在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。关于争议焦点三。本案中，一建公司主张的工程价款及各项损失需鉴定后方能确定，一建公司在一审中也就其主张申请了鉴定。经查，2018年9月20日第一次庭审中，一审法院就鉴定机构的选定问题对双方进行了释明；2018年12月19日第二次庭审中，一建公司针对其提出鉴定申请当庭一并举示了经济签证单、地勘、地勘报告等**证据20年4月16日第三次庭审中，一建公司当庭陈述其在第二次庭审中已经出示了鉴定所需的全部证据，并在法定辩论阶段明示其辩论意见以书面辩论意见为准，2020年4月26日一建公司提交了书面辩论意见。综合前述事实，一建公司已经在诉讼中就其权利主张发表了意见，华乐语公司也对此进行了相应的反驳，故一建公司的辩论权利并未受到影响，对一建公司上诉主张一审程序违法的理由，本院不予支持。综上所述，一建公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费295348元，由重庆一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  杜抗洪审 判 员  刘红霞二〇二一年一月十九日法官助理  刘 松书 记 员  李 蕾