浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7530号 上诉人（原审原告）：周京长，男，1964年8月14日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：洪刚，浙江同策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州凯恩投资有限公司，住所地杭州市滨江区滨安路****楼**。 法定代表人：王静波。 被上诉人（原审第三人）：王静波，男，1970年8月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。 共同委托诉讼代理人：李静、陈婷婷,浙江六和律师事务所律师。 上诉人周京长因与被上诉人杭州凯恩投资有限公司（以下简称凯恩公司）、王静波公司决议纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 周京长上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持周京长的诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用均由凯恩公司、王静波负担。事实与理由：一、原审法院对本案事实未全面查清而作出的判决是错误的。案涉股东会决议内容为罢免周京长法定代表人、执行董事职务，选举王静波任公司法定代表人、执行董事职务。实质便是“公司法定代表人之争”。此前，王静波已在一审法院提起诉讼要求变更公司法定代表人，一审法院支持王静波诉请后，周京长提起上诉，二审尚在审理过程中，王静波径直召集股东会并由其一人参加作出案涉股东会决议。本案一审法院审理过程中已意识到王静波单方组织召开股东会并进行表决，实质上确实剥夺了周京长作为股东就该股东会决议内容行使表决权的权利，这一行为本不应得到司法的正面评价。既然不应得到司法的正面评价，法院便不应放任案涉决议非法成立。其后，一审法院却接着认为，“股东会的召开程序已然丧失公司章程关于召开股东会的相关程序规定的前提条件。换言之，此时双方已无法达成公司设立之初的人和性这一目标，亦会使公司法定代表人之争处于无休止的循环中”。一审法院的上述认定，说明一审法院已经意识到公司已失去“人和属性”、“公司法定代表人之争处于无休止的循环中”，那么一审法院理应慎重考虑公司失去“人和属性”的根本原因，理应审理查明“引起无休止之争的实质原因”。但一审法院对此未予以查明，实际上，无论在本案一审审理过程中，还是王静波此前向一审法院提起的法定代表人变更诉讼中，周京长已向法院陈述，周京长与王静波矛盾的实质原因在于公司成立几日之后，王静波便将注册资金抽离，此后公司项目经营的后续巨资投入均由周京长一人承担，王静波至今未履行足额出资的股东义务，也未履行后续经营投入的股东义务。一审法院完全无视引发双方争议的实质原因，在王静波履行股东义务存在严重瑕疵的情况下，一审法院支持案涉股东会决议成立，放任公司由王静波掌控，将使周京长权利处于被持续侵害的状态，本案裁决显然是司法权力为王静波个人利益所利用。二、一审法院所作判决属于司法权利干预公司章程意思自治原则。一审法院认定，“公司成立之初由周京长担任公司法定代表人并任执行董事，公司章程第十六条规定‘股东会以召开股东会会议的方式议事，应有代表80%(含80%)以上表决权股东参加’，第十七条规定‘股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的其他股东主持’、‘股东会的决议必须经代表三分之二表决权的股东通过’等等”。说明原审法院已查明公司章程对股东会会议召集主持、参加股东会的表决权要求等程序条件。而本案所涉决议产生的过程是：王静波召集、王静波确定会议主题、王静波主持。王静波一人决定罢免周京长职务，王静波一人决定自任职务。王静波向周京长也就是公司当时的执行董事直接发函召集，周京长明确答复：所议事项已在法院诉讼，召开股东会并无必要......建议修改章程......王静波对此未予理会，径直主持召开其一人股东参加的股东会会议，作出案涉决议。该案涉决议完全未按章程规定程序作出，严重侵犯周京长的合法权益，法院逾越公司章程规定的程序裁断案涉决议成立显然违背了公司章程自治原则，属于司法权力为王静波所利用。三、本案争议焦点为王静波径直召集并由其一人参加作出的股东会决议的程序是否合法，该决议是否能成立。一审法院对此争议焦点的论证既不符合公司章程约定，也违背公司法规定。首先，一审法院并未从事实和法律角度对案件该核心争议焦点进行论证。其次，一审法院认为，“股东会的召开程序已然丧失公司章程关于召开股东会的相关程序规定的前提条件”。顺着一审法院的论证逻辑，周京长作为股东是否也可以因“股东会的召开程序已然丧失公司章程关于召开股东会的相关程序规定的前提条件”而主持召开周京长一人参加的股东会，并决议作出章程修正案另行规定法定代表人、执行董事产生的办法，以此公司的法定代表人之争仍旧将处于无休止循环之中，解决案涉争议并非如一审法院作出“合乎情理”的判决便能解决争议。四、根据公司法司法解释的相关规定，一审法院判决驳回周京长诉讼请求属于适用法律错误。公司法解释(四)第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。本条文第(三)项规定，出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的。第(四)项规定，会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的。本案王静波不论是从会议的召集、召开程序、表决程序均不符合公司章程规定，其所形成决议违背法律规定，不应得到司法支持。五、一审法院还认为周京长因犯职务侵占罪、损害商业信誉罪，根据公司法的规定，确实不符合继续担任公司法定代表人、执行董事之职务。但公司撤销公司法定代表人、执行董事之职务，亦应按法定程序进行，法院只有在股东依章程行事后，无法撤销、变更公司法定代表人、执行董事之后，才能以司法救济的方式进行撤销、变更法定代表人、执行董事。而本案案涉决议并非依章程规定的程序作出，当然不能成立，一审法院刻意回避本案的核心争议焦点，略过章程规定程序径直裁决周京长因犯罪不能担任相应职务，是错误的。根据公司法第一百四十六条规定，公司出现高管人员的资格禁止时，公司应当解除其职务。本案周京长出现任职资格禁止情形，应由公司解除其职务。本案王静波单人决议作出解除周京长职务不论是在章程的角度，还是在公司法角度均是不能成立的。周京长回复王静波函文中，周京长已经明确表态，建议修改章程，由周京长指定人员担任法定代表人。本案只有在周京长召集或周京长指定的人召集主持下，双方召开股东会会议，进行章程修改，另行约定法定代表人产生办法，无法达成一致意见时，方可进行司法救济，而王静波一人作出决议解除周京长职务并且自任职务是非法程序，严重侵害公司另一股东周京长正当权益，不应得到法院支持。综合以上，周京长认为一审法院的裁决未完全查明事实，未正确适用法律，并且一审法院在已经意识到案涉股东会决议实质上确实剥夺了周京长的表决权利、双方已无法达成公司设立之初“人和性”这一目标的前提下，所作出裁判的逻辑显然是错误的。请求支持上诉。 凯恩公司、王静波答辩称：一、公司失去“人和属性”的根本原因是周京长将杭政储出(2006)12号地块无对价转移至其完全控制的杭州金座房地产开发有限公司，损害凯恩公司及王静波的合法权益，所有责任均在于周京长。周京长所述王静波抽逃出资的内容完全没有任何证据证明。(2013)浙商提字第108号民事判决书确认事实如下:2007年1月15日，周京长在未经王静波同意的情况下，擅自形成股东会决议以成立项目公司杭州金座房地产开发有限公司(以下简称金座公司)。其后，以凯恩公司、金座公司名义与原杭州市国土资源局签订补充协议，将12号地块无对价转移至金座公司，导致王静波通过持股凯恩公司所享有的土地收益权被稀释。故，浙江省高级人民法院判令周京长停止侵权，并判令金座公司停止办理12号地块的后续土地审批手续。周京长侵害王静波的股东权利、侵占12号地块的相关权益，是王静波、周京长、凯恩公司之间一系列诉讼及非诉纠纷的核心矛盾所在。虽然周京长在与王静波、凯恩公司的所有诉讼当中(包括上述(2013)浙商提字第108号案件)均提出王静波抽逃出资的主张，但从未提出相关证据予以证明。二、浙江省高级人民法院认可凯恩公司的法定代表人及执行董事已由周京长变更为王静波，并认为该变更有利于缓解公司僵局、维护凯恩公司及全体股东的利益。周京长在浙江省高级人民法院(2020)浙民再195号再审案件中，将本案一审民事判决书作为证据提交,以证明一审法院就王静波单方召开股东会作出决议的行为进行审理。但(2020)浙民再195号民事判决书认为:经过多次民事诉讼及行政诉讼，周京长、王静波双方之间的相关纠纷均已通过诉讼集道得到解决，凯恩公司的法定代表人及执行董事也已由周京长变更为王静波。现王静波愿意履行职责推进开发杭政储出(2006)12号地块进程，并已着手实施相关开发工作，如凯恩公司存续并继续开发杭政储出(2006)12号地块，不仅不会导致股东利益受到重大损失，反而更有利于维护凯恩公司及全体股东的利益。王静波早已就12号地块的后续开发问题发函至周京长，至今尚未得到回复。虽周京长如今仍在监狱服刑，无法投入更多的资金用于凯恩公司开发12号地块，但基于12号地块的价值相较于2006年已经有极大的提升、投资潜力巨大，王静波可向人民法院及周京长承诺,将在保障凯恩公司及全体股东利益的基础上积极筹措资金开发12号地块;如有收益，将严格按照《公司法》及各方股权比例进行分配。一审法院支持案涉股东会决议成立更有利于凯恩公司的正常运营及开发12号地块工作，实现包括周京长在内的全体股东利益的最大化，充分实现有限公司的资和属性。三、股东会的召集、召开、主持、表决符合《公司法》及《公司章程》的规定。股东会会议的召集与主持程序属于法定事项。凯恩公司原执行董事周京长因刑事犯罪，至今仍在监狱服刑，当然不能履行股东会会议的召集和主持职责;监事叶润飞长期不履行相关职责;王静波作为持股50%的股东,有权依据《公司法》、《公司章程》自行召集并主持股东会会议。王静波于2019年8月8日向周京长送达《通知》。周京长因在监狱服刑，故于2019年8月16日向王静波送达《关于王静波要求召开杭州凯恩公司有限公司股东会的回复函》，并发表书面意见。周京长以书面形式参与股东会会议，并对《通知》所载议题发表意见，出席会议的股东所持表决权符合《章程》规定。周京长系凯恩公司原执行董事、法定代表人，与“罢免周京长杭州凯恩公司有限公司执行董事、法定代表人职务事项进行表决并作出股东会决议”这一议题具有特别利害关系。任何人都不会作出对自己不利的决断，因此周京长不得就该议题行使表决权，其所持表决权应予排除。股东会会议就罢免周京长执行董事职务的议题进行表决，经有100%表决权的股东表决通过，表决比例符合《公司法》及《章程》的规定。综上，本次股东会决议合法有效，王静波担任公司执行董事、法定代表人更符合凯恩公司的设立目的，请求驳回上诉。 周京长一审诉讼请求:1.确认凯恩公司2019年8月28日作出的《杭州凯恩公司有限公司股东会决议》不成立；2.判令凯恩公司自判决生效之日起十日内向公司登记机关撤销依照上述《杭州凯恩公司有限公司股东会决议》所作的变更登记；3.诉讼费用由凯恩公司承担。 一审法院查明：2005年4月12日，王静波与周京长共同出资设立了凯恩公司，注册资本为人民币2000万元，王静波与周京长各出资1000万元，各占公司50%的股份，成立之初由周京长担任公司法定代表人并任执行董事，公司章程第十六条规定“股东会以召开股东会会议的方式议事，应由代表80%（含80%）以上表决权股东参加”，第十七条规定“股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的其他股东主持”、“股东会的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”等等。2017年3月7日，王静波以凯恩公司、周京长作为被告，起诉要求确认周京长不具备担任公司法定代表人及执行董事的资格并要求变更公司法定代表人为王静波，本院以（2017）浙0108民初1190号立案受理，经审理后于2017年8月29日作出民事判决：一、确认周京长不具备担任凯恩公司执行董事资格；二、确认周京长不具备担任凯恩公司法定代表人资格；三、凯恩公司于判决生效之日起十日内将法定代表人变更为王静波，并办理变更登记手续。因周京长不服，上诉至杭州中院，杭州中院以（2017）浙01民终6988号立案受理，并于2018年3月15日作出中止诉讼裁定。2019年8月8日，王静波向周京长家属发送关于召开凯恩公司股东会的通知，会议拟就“1.罢免周京长担任的公司执行董事、法定代表人职务；2.选举王静波担任公司执行董事、法定代表人职务”这二项内容进行表决并作出股东会决议。2019年8月16日，周京长通过家属复函王静波，认为王静波已就相关事项向法院提起诉讼，召开股东会并无必要，且公司股东会机制已失灵，因王静波未实际出资到位而周京长出资巨大等原因，建议修改公司章程，由周京长指定人员担任公司法定代表人并启动公司项目运营。2019年8月28日，王静波组织召开凯恩公司股东会并决议：免除周京长公司执行董事、法定代表人职务；同意王静波担任公司执行董事，法定代表人职务。2019年11月7日，凯恩公司向工商机关申请变更相关登记。2019年11月19日，凯恩公司工商登记法定代表人由周京长变更为王静波，由王静波任执行董事兼总经理。 就（2017）浙0108民初1190号一案，因凯恩公司执行董事和法定代表人现已变更登记为王静波，杭州中院于2020年4月3日裁定撤销本院（2017）浙0108民初1190号上述一审判决并驳回王静波起诉。另查明，周京长因犯职务侵占罪、损害商业信誉罪被遂昌县人民法院于2016年1月8日（2015）丽遂刑初字第101号刑事判决判处有期徒刑十一年并处罚金、没收财产，案经丽水市中级人民法院二审后发生法律效力。现周京长尚在服刑中。因周京长仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审后经由高院指定杭州市中级人民法院进行再审。目前，该案尚在审理过程中。自凯恩公司成立以来，周京长、王静波及凯恩公司之间互有多次诉讼。 一审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条的规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员，董事、监视、高级管理人员在任职期间出现上述情况的，公司应当解除其职务。原告周京长作为凯恩公司原法定代表人、执行董事，因犯职务侵占罪、损害商业信誉罪被判处有期徒刑十一年，且正在服刑中。虽其所涉刑事案件已再审立案，但目前其仍在服刑的情势尚未发生变更，故周京长确实不符合继续担任公司法定代表人、执行董事职务的法定条件。关于本案诉争2019年8月28日股东会的召开程序及决议效力的认定问题：周京长、王静波二人作为凯恩公司股东，在设立公司之初，自愿选择了双方各占公司50%股份这样的股权架构。同时，公司章程第十六条规定“股东会的召开需由代表80%以上表决权股东参加”及第十七条规定“股东按出资比例行使表决权，股东会相关决议均需经代表三分之二以上表决权的股东通过”，说明二人充分认识到，就公司股东会所有决议均需二人一致同意方可达成的这一“人和性”的特点。王静波在明知周京长被羁押无法参加股东会议且双方已就此议题存有争议并有诉讼正在进行中的情况下，虽对周京长家属进行了通知，在收取周京长方回复意见后，仍单方组织召开股东会并进行表决，实质上确实剥夺了周京长作为股东就该股东会决议内容行使表决权的权利，本不应得到司法的正面评价。但双方在章程中进行该认识的前提，显然并未囊括其中一人因刑事犯罪长期服刑且双方之间已无法达成一致意见的情况。此时，股东会的召开程序，已然丧失适用公司章程关于召开股东会的相关程序规定的前提条件。换言之，此时双方已无法达成公司设立之初的“人和性”这一目标，亦会使得公司法定代表人之争处于无休止的循环中。周京长及王静波设立凯恩公司的目的，理应是为了公司正常运营并谋求商业利益最大化。双方自公司设立后至今历经多次诉讼，同时也使得公司运营处于停滞状态。在周京长目前仍在服刑及凯恩公司章程规定公司的法定代表人不允许由非股东担任的情势下，为使得双方当事人之间的权利义务状态尽快恢复稳定，也为了使得双方共同投资设立的凯恩公司能够恢复运营，公司执行董事、法定代表人应由王静波担任更符合双方设立凯恩公司的目的。故对原告要求确认凯恩公司2019年8月28日作出的《杭州凯恩投资有限公司股东会决议》不成立并要求撤销相关变更登记的诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周京长的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由周京长负担。 二审期间，凯恩公司、王静波提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并予以记录在卷。 凯恩公司、王静波提交的证据有：提交2020浙民再195号民事判决书一份，证明经过一审、二审、再审均判令凯恩公司不解散。为使得双方当事人之间的权利义务状态尽快恢复稳定。也为了使得双方共同投资设立的杭州凯恩投资有限公司，能够恢复正常运营。公司执行董事、法定代表人应由王静波担任完毕。 本院对上述证据评判认为：上述判决系对周京长提出的解散凯恩公司的诉讼请求所作判决。该判决对于凯恩公司法定代表人及执行董事由周京长变更为王静波予以认可。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为:本案现争议焦点主要为，周京长要求确认诉争股东会决议不成立进而要求撤销相应变更登记能否得到支持。首先，根据现有生效刑事裁判，周京长不符合担任公司法定代表人、执行董事职务的法定条件，而凯恩公司章程规定公司法定代表人不允许非股东担任。故目前，只有王静波作为凯恩公司除周京长以外的唯一股东，符合担任凯恩公司法定代表人的条件；其次，亦有生效民事裁判对凯恩公司的法定代表人及执行董事已由周京长变更为王静波的事实予以认定，并在此基础上认为王静波有权决定公司的经营计划和投资方案及聘任经理，凯恩公司经营管理严重困难的僵局已经得到缓解，进而对于周京长解散凯恩公司的诉讼请求不予支持。在此情况下，此时如果认定诉争股东会决议不成立，王静波不能担任凯恩公司的法定代表人、执行董事，则已经得到缓解的凯恩公司经营困难的僵局将再次出现，既可能造成股东利益的损失，又和生效判决相矛盾；再次，周京长现诉讼请求实质上系要求恢复其为凯恩公司执行董事、法定代表人的职务，然鉴于其现被判处刑罚，该要求在法律上不能履行。由上，综合本案具体情况，一审法院为使得尽快稳定当事人之间的权利义务、恢复凯恩公司运营，认定王静波担任凯恩公司执行董事、法定代表人更符合凯恩公司的设立目的，未支持周京长关于诉争股东会决议不成立及撤销相关变更登记的诉讼请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由周京长负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵魁 二〇二一年一月十五日 书记员  张笛