四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川0502知刑初1号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人杨光明，男，1965年11月18日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，无业，住四川省泸县。因犯非法经营罪于2011年4月11日被四川省泸州市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。因本案于2020年8月13日被刑事拘留，2020年9月18日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人李文华，四川康乾律师事务所律师。 被告人杨梦，男，1987年6月10日出生于四川省泸县，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省泸州市龙马潭区，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2020年8月13日被刑事拘留，2020年9月18日被执行逮捕，2020年11月17日被取保候审。 辩护人刘鑫，四川结贤律师事务所律师。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检二部刑诉（2020）Z68号起诉书指控被告人杨光明、杨梦犯非法经营罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员胡沁潇出庭支持公诉，被告人杨光明、杨梦及其辩护人李文华、刘鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸州市江阳区人民检察院指控：被告人杨光明长期从郑庆良（另案处理）处购买假烟，郑庆良将假烟通过物流渠道（重庆鸿达华正物流）发往重庆后，杨光明指派其儿子杨梦驾驶车辆将假烟从重庆拉回泸州，并销售给泸州及周边地区的徐某等下家。自2020年1月初起，被告人杨光明共计从郑庆良处购买云烟（紫）和红塔山（硬经典100）两个品种假烟共计2050条，进货价格共计102500元，从徐某处收到现金假烟款共计82100元。具体犯罪事实如下： 1.2020年1月初，被告人杨光明以每条50元的价格从郑庆良处购买云烟（紫）和红塔山（硬经典100）两个品种假烟共计400条，以每条54元的价格销售给徐某； 2.2020年3月份，被告人杨光明以每条50元的价格从郑庆良处购买云烟（紫）和红塔山（硬经典100）两个品种假烟共计400条，以每条54元的价格销售给徐某； 3.2020年3月份，被告人杨光明以每条50元的价格从郑庆良处购买云烟（紫）和红塔山（硬经典100）两个品种假烟共计350条，以每条54元的价格销售给徐某； 4.2020年7月底，被告人杨光明以每条50元的价格从郑庆良处购买云烟（紫）和红塔山（硬经典100）两个品种假烟共计400条，以每条54元的价格销售给徐某； 5.2020年8月12日，被告人杨光明以每条50元的价格从郑庆良处购买云烟（紫）和红塔山（硬经典100）两个品种假烟共计500条尚未销售。 2020年8月13日凌晨1时许，公安民警在泸县云锦镇杨光明亲戚王某某家将正在下货的杨梦现场抓获，查获涉嫌假冒的云烟（紫）150条、红塔山（硬经典100）350条、云烟（软珍品）49条零7包、双喜（软）7包。公安民警立即前往杨光明家中将杨光明抓获并进行搜查，查获涉嫌假冒的中华（硬）29条、玉溪（软）50条、双喜（软）27包。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，以上查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认、检查笔录、视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人杨光明违反国家烟草管理法律规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营假冒香烟，情节严重；被告人杨梦违反国家烟草管理法律规定，未经烟草专卖行政部门许可，为被告人杨光明运输假冒香烟，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨光明起主要作用，系主犯；被告人杨梦起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人杨光明、杨梦到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨光明、杨梦认罪认罚，依法可以从宽处理。建议对杨光明判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元；对杨梦判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元。 被告人杨光明对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控的事实及罪名没有异议，提出的辩护意见是：1.杨光明到案后认罪态度好，如实供述系坦白。2.杨光明的家庭困难。3.不能以真烟价格作为计算涉案金额的依据，对公诉机关指控的金额102500元认可。同时，辩护人出示了村民委员会出具的证明一份。 被告人杨梦对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控的事实及罪名没有异议，提出的辩护意见是：1.杨梦系从犯、初犯，到案后如实供述系坦白。2.杨梦认罪认罚签署具结书。3.杨梦主要从事网约车和出租车工作，收入不高，帮助其父亲从事卷烟运输，只是为了找点运输费，获利不大，主观恶性较小。 经审理查明：长期以来，被告人杨光明在未获得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从郑庆良（另案处理）等处购买了大量卷烟并用于销售牟利。其中，2020年1月至7月期间，被告人杨光明以54元／条的价格，将从郑庆良处购买的云烟（紫）卷烟和红塔山（硬经典100）卷烟共计1550条销售给徐某，非法经营数额达83700元。被告人杨梦明知其父杨光明实施上述行为，仍参与实施犯罪，为杨光明提供运输及送货等帮助。 2020年8月13日凌晨，公安机关在四川省泸县王某某家中将正在下货的被告人杨梦抓获，并查扣云烟（紫）卷烟150条、红塔山（硬经典100）卷350条、云烟（软珍品）卷烟49条零7包、双喜（软）卷烟7包。尔后，公安机关在被告人杨光明的家中将杨光明抓获，并查扣中华（硬）卷烟29条、玉溪（软）卷烟50条、双喜（软）卷烟27包。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。经核价，查扣的中华（硬）卷烟29条价值人民币14500元、玉溪（软）卷烟50条价值人民币11500元、云烟（软珍品）卷烟49条零7包价值人民币11431元、双喜（软）卷烟34包价值人民币221元，共计价值人民币37652元。根据已查清的实际销售价格和核价，查扣的前述卷烟的非法经营数额达64652元。 另查明：被告人杨光明因犯非法经营罪于2011年4月11日被四川省泸州市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。 上述事实，有经庭审举证质证的报案材料、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、抓获经过、泸州市烟草专卖局查询结果回复函、调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细、通话记录详情、取款统计表、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴别检验委托书、在销卷烟品牌价格目录、国家烟草产品省级质量监督检验机构审查认可授权证书及检验业务范围、检验检测机构资质认定证书、检验检测机构资质认定证书附表、批准检验检测的能力范围、实验室认可证书、检验人员资格凭证、鉴定情况回复函、检验报告、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、证人夏某、徐某、冯某、陈某、王某、张某的证言、另案处理的郑庆良的供述、被告人杨光明、杨梦的供述、物证照片、现场照片、现场检查笔录、扣押清单、辨认笔录、刑事判决书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨光明、杨梦违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨光明、杨梦犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。关于非法经营数额的认定，结合查明的事实和在案证据，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案的非法经营数额应认定为148352元。在实施非法经营烟草专卖品的共同故意犯罪过程中，被告人杨光明起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人杨梦明知其父杨光明非法经营烟草专卖品，仍为杨光明提供帮助，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨光明、杨梦到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨光明、杨梦自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人杨光明曾因故意犯罪被刑事处罚，有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人杨光明的辩护人关于杨光明到案后认罪态度好，如实供述系坦白的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人杨梦的辩护人关于杨梦系从犯、初犯，到案后如实供述系坦白，认罪认罚签署具结书的辩护意见成立，本院予以采纳。本案中，辩护人的其余辩护意见与查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳；辩护人出示的证据与指控的事实和罪名无关。根据各被告人的犯罪情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对被告人杨光明、杨梦依法处罚。公诉机关的量刑建议适当。本案中查扣的卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人杨光明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨光明的刑期，即自2020年8月13日起至2021年10月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人杨梦犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨梦的刑期，扣除先行羁押的97日，即从判决执行之日起计算。罚金已缴纳。） 三、本案中查扣的卷烟依法予以没收，由原扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 孙 华 二〇二一年一月十二日 书记员 欧应琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判处时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。