安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0705民初5021号 原告：徐银福，男，1973年2月19日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：董照永，安徽铜都律师事务所律师。 被告：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路**。 法定代表人：殷元芝，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 被告：安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司，住，住所地安徽省铜陵市铜官区西湖镇/div> 负责人：查萍，分公司经理。 被告：铜陵华亚房地产开发有限公司，住，住所地安徽省铜陵市郊区私营工业园/div> 法定代表人：南炳烈，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱春阳，安徽智全律师事务所律师。 原告徐银福与被告安徽建海建设工程有限公司（下称建海公司）、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司（下称建海分公司）、铜陵华亚房地产开发有限公司（下称华亚公司）、常前秀建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2021年1月8日，原告徐银福向本院申请撤回对被告常前秀的起诉，本院裁定予以准许。原告徐银福及其委托诉讼代理人董照永、被告建海公司委托诉讼代理人刘荣春、华亚公司委托诉讼代理人朱春阳到庭参加诉讼。建海分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 徐银福向本院提出诉讼请求：1.判令被告建海公司、华亚公司、建海分公司、常前秀共同向原告徐银福支付工程款2,909,627元（暂定）及违约金1,000,000元，合计3,909,627元（庭审中变更为判令被告建海公司、华亚公司、建海分公司共同向原告徐银福支付工程款2,315,504.22元并支付自2020年1月16日起至判决给付之日止的利息，利息按一年期LPR利率计算）；2.本案诉讼费由被告建海公司、华亚公司、建海分公司承担。事实与理由：2014年6月30日，建海公司与华亚公司签订了一份《建设工程施工合同》，华亚公司将铜陵联盟二期安置房工程(1号-10号楼土建、安装工程)发包给建海公司施工。2016年9月1日，华亚公司与建海公司又签订了一份《补充协议书》，约定华亚公司将联盟二期(家兴隆小区)安置房项目地下车库工程(不含人防地下车库)发包给建海公司施工，详情见《补充协议书》。协议签订后，建海公司将该地下车库全部分包给徐银福施工。徐银福依约组织人员并垫资进行施工。徐银福共计完成工程量5,229,988元（庭审中变更为4,635,865.22元）。因华亚公司不能按约支付工程款，致使徐银福被迫中途退场。后徐银福多次向华亚公司催要工程款未果，遂诉至法院，请求依法判决。 建海公司辩称，首先，涉案工程实际施工人是常前秀，涉案工程款属常前秀所有。如涉案工程系由常前秀分包的，建海公司在欠付常前秀款项范围内承担责任，而建海公司不欠常前秀工程款。因此，建海公司不承担向徐银福支付工程款的责任。其次，徐银福提交的委托书载明常前秀将涉案工程委托徐银福和胡恒好两人施工，从原告主体上看，缺少胡恒好。再者，如果徐银福是涉案工程的实际施工人，对该工程租用塔吊的20余万元租金也应由徐银福承担。最后，建海分公司是涉案工程的承包人，徐银福与建海公司不存在挂靠经营关系。综上，请求法院驳回徐银福对建海公司的诉讼请求。 建海分公司未作答辩。 华亚公司辩称，首先，关于原告主体问题，徐银福应提交胡恒好放弃作为涉案工程与徐银福作为合伙施工人的权利和义务的承诺。其次，涉案工程的发包人是华亚公司，承包人是建海公司。建海公司将涉案工程转包徐银福属违法转包或分包，应由建海公司承担支付工程款的责任，华亚公司只应在欠付工程款的范围内承担给付责任，此外，要求华亚公司承担利息损失缺乏法律依据。再者，徐银福要求华亚公司支付未付的工程款2,315,504.22元不符合合同约定，依据补充协议的约定，只有在建海公司向华亚公司提交完整的竣工资料和工程款发票的情况下，华亚公司才有付款的义务。并且支付95%的工程款是在审计后三个月内，本案审计报告出具日期是2020年12月11日，5%的质保金在质保期满后支付。导致本案诉讼的原因是建海公司没有支付工程款引起的，因此，本案诉讼费用不应由华亚公司负担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月30日，建海公司与华亚公司签订了一份《建设工程施工合同》，华亚公司将铜陵联盟二期安置房工程(1号-10号楼土建、安装工程)发包给建海公司施工，常前秀系该项目的实际施工人。2016年3月16日，常前秀将铜陵联盟二期安置房工程中的家兴隆地下室车库工程委托给徐银福和胡恒好二人施工。2016年5月12日，建海分公司同意涉案工程由徐银福和胡恒好二人施工。2016年9月1日，徐银福以建海公司（乙方）名义与华亚公司（甲方）签订《补充协议书》一份，建海分公司在乙方落款处加盖了印章。该协议约定华亚公司将联盟二期(家兴隆小区)安置房项目地下车库工程(不含人防地下车库)发包给建海公司施工。该协议约定工程款的支付方式：每一个地库封顶后付至已完工程量的50%，地，地库验收交付并将完整的竣工资料交给建设方后付至已完工程量的85%由于非乙方原因导致2016年春节前无法交付，甲方按照乙方已完成工程量的85%支付工程进度款），决算审计后三个月内付至总合同价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后一个月内无息返还。工程竣工后甲方应在3个月内积极配合乙方办理相关结算、审计工作。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，徐银福依约组织人员进行施工。2018年8月4日，徐银福、郑建刚分别代表建海公司和华亚公司签订备忘录一份，主要内容：一、自2018年8月5日起，华亚公司在10日内完成对地下室已施工完成部分的工程量进行核算，建海公司积极予以配合。同时，建海公司保证在新地下室施工单位进场施工地下室剩余工程时有序退场，不阻扰施工。二、项目竣工后，华亚公司承诺区政府的回购款优先支付剩余建海公司的工程款。同时，考虑建海公司实际困难,地,地下室完工后亚公司另行委托新施工单位进场施工)，华亚公司承诺收到区政府回购款后，支付给建海公司地下室工程款250万元(华亚公司委托支付直接支付给建海)。建海公司必须保证地下室工程的农民工工资优先支付。次日，徐银福退出施工现场。2020年12月5日，建海分公司、徐银福、华亚公司在涉案工程审计报告上签字，双方确认联盟二期家兴隆小区地下车库前期已完成工程量4,635,865.22元。徐银福共收到工程款2,320,361元（其中经铜陵市铜官区政府用于支付涉案工程农民工工资1,000,000元，该款先后于2018年支付200,000元，2019年支付800,000元），余款2,315,504.22元华亚公司至今未付。徐银福遂诉至法院，请求依法判决。 本院认为，本案争议的焦点：一是徐银福是否是涉案工程的实际施工人和适格原告；二是《补充协议书》的效力及工程款数额的认定；三是徐银福要求华亚公司支付余下工程款2,315,504.22元的条件是否成就。 一、徐银福是否是涉案工程的实际施工人和适格原告？ 2016年3月16日，常前秀出具委托书一份，该委托书载明常前秀将铜陵联盟二期安置房工程中的家兴隆地下室车库工程委托徐银福和胡恒好二人施工。2016年5月12日，建海分公司在该委托书左下方写明“如上述工程按质按期施工和交付，且华亚公司（或宝山公司）及时付款，我公司将按与常前秀签订的合同约定的条件向徐银福付款。特此说明。”2020年8月31日，胡恒好出具承诺书一份，该承诺书载明“关于徐银福参与的建海公司项目我未参加。该工程所有权利和义务与我无关，特此承诺。”上述两份证据能够证明涉案工程是在常前秀退出后，建海分公司将其分包给徐银福和胡恒好二人施工，但胡恒好实际没有参加涉案工程的施工，而是由徐银福一人完成施工的，因此，本院认定徐银福是涉案工程的实际施工人，故徐银福的原告主体适格。 二、《补充协议书》的效力及工程款数额的认定。 2016年9月1日，徐银福以建海公司（乙方）名义与华亚公司（甲方）签订《补充协议书》一份，建海分公司在该协议书乙方落款处加盖了印章。因徐银福是借用建海公司的资质签订建设工程施工合同，故《补充协议书》应当认定无效。本案审理期间，建海分公司、徐银福、华亚公司对涉案工程总价款达成一致，本院对此予以确认。依据对无效合同的处理规定，徐银福主张的工程款实质是对其损失的补偿，本院对徐银福主张的工程款数额2,315,504.22元予以认定。 三、华亚公司向徐银福支付余下工程款2,315,504.22元的条件是否成就？ 涉案工程系徐银福施工，但因在施工过程中产生矛盾，徐银福于2018年8月5日退出施工现场并与华亚公司签订备忘录一份，但徐银福和华亚公司均没有按备忘录要求履行各自义务。鉴于徐银福退出施工现场已两年多，华亚公司未能按备忘录的要求支付2,500,000元工程款，徐银福也未能按约定开具工程款发票、提交涉案工程相关施工资料，双方对此均有过错，均应承担相应的责任。结合本案案情，平衡双方利益，不宜认定华亚公司支付工程款的条件未成就，华亚公司在收到徐银福交付的提交涉案工程相关施工资料和工程款发票后应将余下工程款2,315,504.22元支付给徐银福。对徐银福主张的利息损失本院不予支持。鉴于建海公司和建海分公司没有扣留徐银福的工程款，故不承担向徐银福支付工程款的责任，但应协助徐银福向华亚公司交付涉案工程相关施工资料和工程款发票。 综上，徐银福的诉讼请求，本院依据查明的事实予以部分支持；建海公司的辩称缺乏事实依据，本院不予采信；华亚公司的辩称，本院依据查明的事实，予以部分采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二款、第六条、第四十三条规定，判决如下： 一、被告铜陵华亚房地产开发有限公司收到原告徐银福交付的涉案工程施工资料和工程款发票后十日内向原告徐银福支付工程款2,315,504.22元； 二、驳回原告徐银福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25,324元，减半收取计12,662元，由铜陵华亚房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  许介平 二〇二一年一月二十五日 书记员  洪 亮 附相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第六条建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。