云南省曲靖市沾益区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0328刑初52号公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。被告人晏和东，男，1976年10月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月22日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年6月28日经本院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人肖仁杰，云南勇仁律师事务所律师。辩护人晏廷爱，云南权仲律师事务所律师。被告人冯树兵，男，1977年1月14日出生，彝族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月22日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年6月28日经本院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人陈赵伟，云南宏益律师事务所律师。被告人李方能，男，1975年7月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月22日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年6月28日经本院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人胡晔，云南宏益律师事务所律师。被告人冯龙生，男，1971年10月17日出生，彝族，初中文化，户籍所在云南省曲靖市沾益区，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月22日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年6月28日经本院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人冯光全，云南宏益律师事务所律师。被告人李朝榀，男，1973年10月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月21日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年6月28日经本院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人高兴堂，云南融祥律师事务所律师。曲靖市沾益区人民检察院以沾检一部刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人晏和东、冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀犯非法采矿罪，于2020年3月10日向本院移送审查起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曲靖市沾益区人民检察院指派检察员朱学平出庭支持公诉，被告人晏和东、冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀，辩护人肖仁杰、晏廷爱、陈赵伟、胡晔、冯光全、高兴堂到庭参加诉讼。现已审理终结。曲靖市沾益区人民检察院指控，2010年初，德泽乡热水村委会花山村民小组建设安置小区中挖出磷矿，被告人晏和东（村组长）、冯树兵（村支部书记）、李方能（村副组长）组织召开村民会议，决定由花山村民小组开采磷矿出卖后补助安置小区建设，并与被告人李朝榀商定以每吨35元的价格卖给李朝榀，同时成立由被告人冯龙生任组长的理财小组监督矿款收支。自2010年至2012年5月期间，在未取得采矿许可证的情况下，晏和东、冯树兵、李方能组织人员、租用机械设备在花山村采挖磷矿，李方能负责财务，冯龙生负责采出矿石登记数量，晏和东、冯树兵、李方能、冯龙生与李朝榀多次对矿款进行结算。经鉴定，被告人冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀开采磷矿285167.66吨，价值8889112元；被告人晏和东于2011年8月停职，其任职期间开采磷矿160343.4吨，价值5258914元。2012年12月，被告人冯树兵、李方能分别任德泽乡热水村委会花山村党支部书记、副组长，二人利用管理村事务的职务便利，伙同被告人晏和东（原花山村组长），将花山村非法开采的4600吨磷矿以每吨50元的价格出售，得矿款230000元，向花山村谎称以每吨30元的价格出售并上交矿款，其余每吨20元的矿款共计92000元被三人平分。被告人冯树兵、李方能在公安侦查其非法采矿案中，主动交代该犯罪事实。被告人李方能在监察调查中主动退缴30600元。上述事实，检察机关提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录等证据证实，指控被告人晏和东、冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款，构成非法采矿罪，系共同犯罪。被告人晏和东、冯树兵、李方能的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款的规定，构成职务侵占罪，系共同犯罪。被告人冯树兵、李方能具备自首情节。被告人晏和东辩称2010年开挖的磷矿属于政府同意的。职务侵占罪，2011年8月份他就被停职了，当时没有任何职务。被告人冯树兵辩称非法采矿是政府同意的。非法采矿晏和东停职之后，他们没有组织挖矿，职务侵占是经过同意才实施，不算是职务侵占。被告人李方能辩称非法采矿是政府部门同意开采的，非法采矿达不到情节严重，不属于个人牟利，非法采矿没有分过钱。被告人冯龙生辩称其是对共同犯罪不认可，他是做统计事宜，没有任何的支配权。被告人李朝榀辩称乡政府同意开挖到磷矿叫他帮忙销售。从晏和东八月份停职之后没有采过，结算表时间和采矿交易不一致。辩护人肖仁杰提出的辩护意见是采矿是与南磷集团合作的行为，2003年司法解释的规定是经行政部门处罚后继续开采的行为才构成非法采矿罪，应有省级的鉴定机构做的鉴定才有鉴定资质，本案不构成非法采矿。若法庭认为构罪，量刑起点应是三年以下的起点。其次对于职务犯罪部分，晏和东不在该地任职，没有共同犯罪故意，不能定职务犯罪行为。辩护人晏廷爱提出的辩护意见是采矿是与南磷集团合作的行为，不应定性为非法采矿。晏和东停职之后没有参与，涉案数额应该比其他人低，从所开采的矿及售卖的款项用于项目建设。晏和东不在该地任职，没有共同犯罪故意，不能定职务犯罪行为。辩护人陈赵伟提出的辩护意见是不构成职务侵占。被告人冯树兵具备自首，签署认罪认罚具结书，应对冯树兵从轻减轻处罚。辩护人胡晔提出的辩护意见是在非法采矿中李方能具备自首情节，属于从犯，应对其从轻处罚，李方能未获得利益，采矿的款项全部是用于村集体建设。职务侵占李方能家属积极退赃，李方能具备自首情节，认罪认罚，应从轻处罚。辩护人冯光全提出的辩护意见是政府决策同意后进行的采挖，全村都参与开采，非法采矿销售所得款项全部用于集体建设和村民建房补贴，不是归个人所有，被告人冯龙生是从犯，具有坦白情节，依法从轻减轻处罚。辩护人高兴堂提出的辩护意见是所有的采矿行为是在扶贫项目下实施的，无证采矿的起止时间错误，非法采矿的时间行为的连续过程发生在2016年司法解释之前，应以原来有效的司法解释认定。李朝榀参与本案的非法采矿，他只是帮助销售，责令停止拒不停止的相关证据欠缺。不应对五被告人定罪处罚。经审理查明，（一）2010年初，德泽乡热水村委会花山村民小组建设安置小区中挖出磷矿，被告人晏和东（村组长）、冯树兵（村支部书记）、李方能（村副组长）组织召开村民会议，决定由花山村民小组开采磷矿出卖后补助安置小区建设，并与被告人李朝榀商定以每吨35元的价格卖给李朝榀，同时成立由被告人冯龙生任组长的理财小组监督矿款收支。自2010年至2012年5月期间，在未取得采矿许可证的情况下，晏和东、冯树兵、李方能组织人员、租用机械设备在花山村采挖磷矿，李方能负责财务，冯龙生负责采出矿石登记数量，晏和东、冯树兵、李方能、冯龙生与李朝榀多次对矿款进行结算。经鉴定，被告人冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀2011年6月至2012年5月开采磷矿价值3630198元；被告人晏和东于2011年8月停职，2011年6月其任职期间开采磷矿价值581200元。上述事实，有检察机关提交的经法庭质证、认证的下列证据证实：1.书证户口证明，证明了五被告人已达刑事责任年龄。抓获经过，证明了2019年5月21日被告人晏和东、冯树兵、李方能、冯龙生被拘传到案；同日办案民警在重庆市江津区“云南春味餐馆”内将被告人李朝榀带回调查并宣布拘留。受案登记表、立案决定书，证明了案件的来源。2.证人晏某1、冯某1、赵某、李某1、尹某、晏某2、王某、冯某2的证言，证明了因为需要建花山本村小区，通过村民集资、国家补助，仍欠缺盖房的资金，他们村的领导晏和东（村长）及书记冯树兵就组织召开党员代表大会，会上说把村中间的那座小山挖平，在上面集资兴建小区房，山里面的磷矿挖出来卖给李朝榀，投资建房。他们这个方案党员大会通过后，又召开全村村民大会，会上全村村民代表都同意，就这样就定了。随后不久村上就开始先把村中间的山推掉，在上面修地基建房，同时修出一条路来，在旁边山上，开始采矿。晏某1还证实晏和东说要组建一个理财小组，监督管理采矿的收支情况。理财小组由冯龙生负责。自2010年至2012年开采了两年左右的磷矿。晏和东负责全面采矿工作，冯树兵配合、李方能管账，冯龙生、冯树兵负责记运出去矿的车数。证人罗某、冯某3、晏某3、田某的证言，证明了花山村盖小区那年，在小区后面挖到磷矿，他们用车把磷矿送到李朝榀处、赚取运费。证人孙某的证言，证明了晏和东担任村长、李方能担任副村长、冯树兵担任党代表领导。小区房边上有磷矿，当时建小区房的时候旁边有磷矿村小组领导就在边上挖磷矿，开采出来的磷矿卖在李朝榀的砖厂。村上卖的磷矿每户村民分得28000元，后面作为小区房的抵押款。证人晏和云的证言，证明了他是晏和东的哥哥，晏和东在花山村开采磷矿卖给李朝榀。晏和东还有过2辆货车。证人荀某的证言，证明了花山村承包安置房小区的土地平整和建盖期间，晏和东组织党员、村民代表以修建水库的名义，在花山村后面映山红沟挖磷矿，将开采出来的磷矿卖到李朝榀的砖厂。他提供了一台挖机和一台装载机给晏和东挖磷矿。以晏和东为首，由晏和东组织、指挥、管理、协调和安排，由李方能负责资金进出，由冯龙生负责过磅和统计，由冯树兵参与管理。3.被告人晏和东的供述与辩解，证明了2010年他是花山村的村民组长，他们村组织修理道路的时候发现有磷矿。陶某2、他、冯树兵、李方能四人到德泽的德红砖厂找老板协商成35元一吨卖磷矿。后来他们先开党员代表会，通过以35元一吨的价格卖给李朝榀。第二天，在异地搬迁项目的工地上，他和陶某2去向老百姓宣布要以35元一吨的价格把矿卖给李朝榀。修路时挖了1万吨左右的矿，挖水库时挖了2万吨左右，异地搬迁项目挖了10万吨矿、建设“万头养猪场”挖出来五六吨矿。冯龙生在李朝榀的货场开单，记载大车数量。李朝榀找到买家以后，拉买家到货场过磅，李朝榀按照过磅的数量和他们结算。当时成立小组，他是小组长，副组长李方能，支部书记冯树兵。他是专门负责办理挖水库、建房这些手续的，理财小组有冯龙生、田云得、晏某1，他们主要负责村上查账，李方能负责村上包括卖磷矿的账目收入、保管。磷矿大概卖得三四百万，这些钱全部转成异地搬迁的建房工程款了。异地搬迁的建房工程2011年7月完工，建房工程款总共900多万，政府补助了142万元，剩下的360万元左右是老百姓交的，总有50多户交钱了。他们和德泽乡土管所、林业站都说过这些事情，没有哪个部门同意他们开采和出售磷矿，后来他们就自己组织开采并出售磷矿。德泽乡土管所还给他们发过停工通知书，并作出罚款三千元的处罚，德泽乡林业站罚款二万五千元。与李朝榀结算磷矿的单据有一部分在李方能那里。晏和东对结算清单进行辨认，予以确认。被告人冯树兵的供述与辩解，证明了2009年花山村涉及到危房改造，建设过程中出现了资金问题，后面靠山边挖出了磷矿。村民小组组长晏和东就和建筑老板荀某、砖厂老板李朝榀、李方能及他商量，把挖出来的磷矿拿去李朝榀的砖厂换砖和卖钱，由荀某继续建设小区。然后由他作为支部书记组织他们村的党员代表开会，开会时请李朝榀参与，会议上党员都同意挖矿，就现场和李朝榀谈磷矿价格，谈成35元每吨，卖磷矿先拉砖来抵，砖拉够了剩余的磷矿钱就直接支付给建房的老板荀某。谈好第二天就召开花山村村民大会，针对挖矿出售以后用来建房的事，进行表决，在会议上村民都同意挖矿卖给李朝榀，获得的资金用来为村民建房，并且在会议记录上签字按手印。在小区建设因资金问题停工后，晏和东提出把挖出来的磷矿拿去卖了建小区，他和李方能说可以，晏和东就叫他和李方能一起去找李朝榀谈。挖磷矿持续有两三年。挖矿的事当时他们以村民小组的名义写了申请送到村委会，村委会的又报到乡政府，政府没有明确答复。挖矿过程中土管所、派出所、政府都来过，让他们不要私自采矿，相关部门来的时候就停掉，不来的时候接着采矿。50多户建房，农户自己出7万多，剩余的就是挖矿卖给李朝榀抵来的砖，政府补贴了一些。没有建房的一户给了两万多，算是挖矿的分红。开始挖磷矿是2009年，一直到2012年年初才没挖。被告人李方能的供述与辩解，证明了花山村民小组组长是晏和东、支部书记冯树兵，2010年6月他被选为村民小组副组长兼会计。2010年3月他们村党支部召开党员代表会和村民代表会，讨论开挖水库所得磷矿以35元每吨卖给李朝榀，党员代表和村民代表都同意并在会议记录上签字按手印。之后晏和东安排我分别写了两个请示给热水村委会，请示开挖水库和建设一个养殖小区，村委会主任签字后。他们开始挖水库和养殖小区，开挖所得磷矿直接卖给德泽乡花山砖厂的负责人李朝榀，每吨35元，一直到2011年12月开挖了两年，卖给李朝榀磷矿约十万吨，得款350万元。德泽乡国土所和林业站责令他们停止开挖，并下了书面的文书给他们村小组，林业站还罚款2万元。到2012年2月没有开会就开始清理进村的小水库挖磷矿，当时晏和东已经被免除村民小组组长，只是李朝榀负责开挖，冯树兵负责管理，账目是他管理，清理出一万多吨磷矿卖给李朝榀，卖得款项40万。晏和东是开挖主要负责人，冯树兵是协助晏和东，有问题他们两个商量解决，他负责收支记账，结算款项。租的挖机装载机是晏和东安排，日常开支都是晏和东安排他支付款项，他记录的账目交由理财小组审核公示，理财小组组长冯龙生。农户集资账本显示安置房每户造价166000元左右，除了政府拨款142万元，分摊到每户28000元左右，每户村民自筹资金73000元，还剩下每户6万多元的缺口，村民小组把开采出来的磷矿卖给李朝榀后，李朝榀又把矿卖出去，就会把款结算给他们。理财小组就会具体审核结算开采磷矿的所需费用，其余磷矿的结算款就转入村民的集资建房账本，然后又拨付给荀某。开采磷矿这本账目，是2010年初建立，一直到2012年初。这些磷矿款都是李朝榀转到他的账户上面的，大约有350万元，其中150万元是磷矿开采的支出费用，剩下的200万，都转入集资款的账户上面，用于建设村民的安置房。一共开采了16万吨左右。被告人冯龙生的供述与辩解，证明了2003年至2016年他在德红砖厂上班。花山村民小组安置小区地下以前有磷矿。热水村委会花山居民小组按照上级政府的政策，决定建盖安置小区房，并由荀某平整场地，平整过程中发现下面有磷矿，经花山居民小组居民代表大会和党员大会研究，由居民小组长晏和东、副组长李方能、支部书记冯树兵负责协调将安置小区地下面的磷矿开采后卖给李朝榀的印能矿产品经营部，买卖单价为38元每吨、35元每吨不等。开采磷矿的是从2010年5月份到2012年4月。总的是由晏和东组织。由晏和东、李方能、冯树兵、他和四个村民代表都会去和李朝榀结算。他是理财小组的成员。大概卖了700多万，挖了20万吨。安置房统一承包给荀某建盖的，每户自己承担7万多，其余部分由村里从采矿卖得的888万元中出资，不建安置房的农户，村里从采矿卖得的888万元中每户分红3万元。他家的一栋两层半的砖混结构住房，采矿之前由他自己建盖好了一层，二三层是荀某盖的，他自己出了76000元（包含他享受到的30000元的分红）。他在德红砖厂和鑫榀矿业领取工资，2010至2012年挖磷矿期间，他和晏和东等人轮流记工打考勤，每人每天50元的工资。被告人李朝榀的供述与辩解，证明了2009年底到2012年4月左右，他帮助花山村民小组销售了约15万吨以上的磷矿。晏和东是花山村的村长，负责采矿的组织领导；李方能是会计，负责财务；冯龙生是理财小组组长，负责矿石的登记数量及登记销售情况；冯树兵是支部书记，负责采矿的监管及面上的工作。他支付给花山村民小组磷矿的石款在700万以上，他的印能矿产品经营部在帮助花山村民小组销售磷矿期间共获利39万。李朝榀对结算单进行了辨认并予以确认。4.结算吨位、结算单、花山村矿石矿款收入汇总表、云审法（2019）鉴60号云南云审司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明了2010年2月至2011年1月花山村出售矿石4351294元；2011年4月至9月花山村出售矿石3328129元；2012年4月至5月花山村出售矿石1209689元。《热水村委会花山村民小组任职情况》、《热水村委会小组干部换届选举花名册》、《关于给予宴和东免职的建议》、《热水党总支关于花山村民小组组长宴和东停职停薪的决议》，证明了被告人任职情况，被告人晏和东2011年8月27日离职。《建行单位客户专用回单》、《云南省行政事业单位资金往来结算票据》、中国建设银行个人活期账户交易明细、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片（杨莲焕）、接受证据清单：杨莲焕提交《授权委托书》《资产评估委托合同》《杨莲焕拟了解车辆市场价值资产评估报告书》《购车协议》《云南省行政事业单位资金往来结算票据》《购车协议》《收条》《云南省行政事业单位资金往来结算票据》《发还物品、文件清单》《沾益分局协助冬冻结财产通知书》、《沾益分局涉案财物清单》、《沾益分局涉案财物清单》、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、《花山村小水库情理工程申请》、《十万房水库工程承包协议》、《花山村水库工程承包协议》、《花山村矿石结算表》、设施农用地登记备案申请表1份、《花山旺盛养殖合作社设施农用地备案证明》1份、《花山旺盛养殖合作社养殖场立项申请的批复》1份、《德泽花山生猪养殖场项目申请文件》、《关于德泽花山旺盛养殖合作社设施农用地备案的证明》，、《设备农用地登记申请表》、《德泽乡国土所发问登记簿》、《采矿许可证》2份、《矿产资源勘查许可证》、《关于云南省沾益县德泽磷矿采矿区延续相关问题的紧急请示》《关于调整“云南省沾益县德泽磷矿区采矿权范围”的请示》《云南省划定矿区范围批复》、《沾益县德泽乡人民政府、云南南磷集团矿业开发有限公司德泽磷矿矿村共建开发协议》、《云南省沾益县德泽小柳树磷矿普查勘查项目探矿权转让合同》、《矿山地质黄金保护与恢复治理承诺书》《矿业权评估报告备案证明》、关于得出磷矿矿山地质环境保护与恢复治理方案、评审备案的矿区面积与采矿许可证面积不一致的情况说明、《德泽磷矿区资源储量核实分割报告》、《德泽磷矿矿产资源开发利用方案》、《矿产资源开发利用方案专家评审意见书（专家组意见）》、《矿山资源开发利用方案评审备案登记表、晏和东询问笔录（2008.11.10国土）、责令停止国土资源违法行为沾国土资执责字（2009）第DC16号、沾国土资执责字（2010）第DC019号、沾国土资执责字（2011）第DC003号、晏和东询问笔录（2011.2.22国土），晏和东询问笔录（2011.8.10国土）、沾国土资责字（2010）第DC036号（存根）、沾国土资责字（2011）第DC01号（存根）、沾国土资责字（2010）第DC035号（存根），证明了审理查明的事实。(二)2012年12月，被告人冯树兵、李方能分别任德泽乡热水村委会花山村党支部书记、副组长，二人利用管理村事务的职务便利，伙同被告人晏和东（原花山村组长），将花山村非法开采的4600吨磷矿以每吨50元的价格出售，得矿款230000元，向花山村谎称以每吨30元的价格出售并上交矿款，其余每吨20元的矿款共计92000元被三人平分。被告人冯树兵、李方能在公安侦查其非法采矿案中，主动交代该犯罪事实。被告人李方能在监察调查中主动退缴30600元。上述事实，被告人冯树兵、李方能均无异议，并有书证户口证明、举报线索移送函、立案决定书、立案通知书、被调查人权利义务告知书、查询金融资产通知书、调取证据通知及回执、询问通知书及证人权利义务告知书、晏和东、冯树兵、李方能任职情况、热水村委会小组干部换屈选举花名册、热水党总支关于解除晏和东花山村民小组组长职务的决定、热水党总支关于调整花山党支部村民小组班子的决定、关于同意晏和东辞去花山村民小组组长职务的决定、辞职申请、会议纪要、沾益区纪检监察机关暂予扣留、封存涉案款物登记表，证人陶某1、袁某、李某2、孙某、尹某、陈某1、陈某2、陶某2、荀某证言，被告人晏和东、李方能、冯树兵、冯龙生、李朝榀的供述与辩解，搜查笔录及扣押清单等证据证实，足以认定。本院认为，被告人晏和东、冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，被告人晏和东达情节严重，被告人冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀达情节特别严重，五被告人行为已构成非法采矿罪，系共同犯罪。被告人晏和东在犯罪中起主要作用系主犯，被告人冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人晏和东、冯树兵、李方能利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，三被告人已构成职务侵占罪，系共同犯罪，作用相当，不分主从。公诉机关指控的罪名准确，予以支持。关于公诉机关指控被告人冯树兵、李方能、冯龙生、李朝榀非法开采磷矿价值8889112元，被告人晏和东其任职期间非法开采磷矿价值5258914元，查非法采矿罪条文经进行过修改，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案中晏和东等人2010年2月至2011年4月期间的采矿行为应当适用1997年刑法以及2003年非法采矿司法解释的规定，则晏和东等人的行为要构罪，要符合“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”两项规定，“经责令停止开采后拒不停止开采”这一方面情况卷宗中证据证实2010年10月7日、2011年2月20日沾益县国土资源局向热水村委会花山村民小组下发责令停止国土资源违法行为通知书由晏和东签收，要求停止开采磷矿。“造成矿产资源破坏的”的证据，根据2003年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第六条“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”但卷宗中无相关证据证实。鉴于公诉机关未能提交造成矿产资源破坏的相关证据，对于2011年5月1日实施之前非法采矿的金额，因缺乏证据证实被告人的行为构成犯罪，因此对2011年5月1日之前的5258961元金额，不予认定为涉案金额。因被告人晏和东2011年8月被停职，仅认定2011年6月的非法采矿金额581200元为被告人晏和东的涉案金额。因本案犯罪行为发生于2011年至2012年间，应当适用2003年非法采矿的司法解释，该司法解释尚未规定“情节严重”、“情节特别严重”的具体金额，衡量本案的情节，非法采矿系村民小组集体决定，所取得的款项主要用与村民建设，被告人晏和东的涉案金额应认定为情节严重。被告人冯树兵、李方能在公安侦查其非法采矿案中，主动交代该犯罪事实，在职务侵占罪中具备自首，依法从轻处罚。被告人晏和东、冯树兵、李方能、李朝榀、辩护人冯光全提出开挖的磷矿属于政府同意的辩解，无证据证实，且区国土资源局多次向其发出责令停止违法行为的通知书，被告人晏和东因采矿被停职，该辩解不予支持。被告人晏和东提出职务侵占罪2011年8月份他就被停职了，当时没有任何职务的辩解，查2011年8月晏和东确已停职，但他与冯树兵、李方能系共同犯罪，构成职务侵占罪。被告人冯树兵、李朝榀提出非法采矿晏和东停职之后，他们没有组织挖矿的辩解，无证据证实，且有签字认可的结算单证实具体买卖磷矿的时间，该辩解不予支持。被告人李方能提出非法采矿达不到情节严重，不属于个人牟利，其没有分过钱的辩解，与查明事实不符，不予支持。被告人冯龙生提出对共同犯罪不认可，他是做统计事宜，没有任何的支配权的辩解，查被告人冯龙生与其他被告人共同实施犯罪行为，仅是分工不一样，不影响共同犯罪的成立，该辩解不予支持。辩护人肖仁杰、晏廷爱提出采矿是与南磷集团合作的行为的辩护意见，与查明事实不符，不予支持。辩护人肖仁杰提出2003年司法解释的规定是经行政部门处罚后继续开采的行为才构成非法采矿罪，应有省级的鉴定机构做的鉴定才有鉴定资质，本案不构成非法采矿的辩护意见，查本案2010年至2011年5月1日之前的非法采矿行为，因未能出具省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，证据不足，不能认定为犯罪，但2011年5月1日以后的非法采矿行为，符合非法采矿罪修改之后的犯罪构成，应认定为非法采矿罪，该辩护意见不予支持。辩护人肖仁杰提出量刑起点应在三年以下的辩护意见，与查明事实相符，予以支持。辩护人肖仁杰、晏廷爱提出晏和东不在该地任职，没有共同犯罪故意，不能定职务犯罪行为的辩护意见，查案发时被告人晏和东确实未任职，但被告人冯树兵、李方能均证实晏和东一起参与分钱，系共同犯罪，应定为职务侵占罪，该辩护意见不成立，不予支持。辩护人晏廷爱提出晏和东停职之后没有参与，涉案数额应该比其他人低，从所开采的矿及售卖的款项用于项目建设的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。辩护人陈赵伟提出不构成职务侵占的辩护意见，与查明事实不符，不予支持。辩护人陈赵伟提出被告人冯树兵具备自首，签署认罪认罚具结书，应对冯树兵从轻减轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。辩护人胡晔提出在非法采矿中被告人李方能具备自首情节的辩护意见，查在非法采矿中李方能系被动到案，不属自首，不予支持。辩护人胡晔提出李方能属于从犯，未获得利益，采矿的款项全部是用于村集体建设，职务侵占李方能家属积极退赃，李方能具备自首情节，认罪认罚，应从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。辩护人冯光全提出是非法采矿销售所得款项用于集体建设和村民建房补贴，被告人冯龙生是从犯，具有坦白情节，依法从轻减轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。辩护人高兴堂提出所有的采矿行为是在扶贫项目下实施的，无证采矿的起止时间错误的辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。辩护人高兴堂提出非法采矿的时间行为的连续过程发生在2016年司法解释之前，应以原来有效的司法解释认定的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。辩护人高兴堂提出李朝榀只是帮助销售，责令停止拒不停止的相关证据欠缺。不应对五被告定罪处罚的辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。被告人晏和东、冯树兵、李方能判决前犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人晏和东犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二、被告人冯树兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币100000元；犯职务侵占罪，有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、被告人李方能犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币80000元；犯职务侵占罪，有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）四、被告人冯龙生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（罚金已缴纳）（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）五、被告人李朝榀犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）六、追缴被告人晏和东违法所得30600元、被告人冯树兵违法所得30600元、被告人李朝榀违法所得390000元，由扣押机关依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 万静人民陪审员朱泽勇人民陪审员 胡    蓉    梅二〇二一年一月二十八日书 记 员 娄        茜