山东省沂水县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1323民初3152号原告：山东耐特龙环境科技有限公司，住所地沂水县腾飞路与丰泰路交汇处机械电子产业园孵化中心10号房，统一社会信用代码：91371323MA3FFD8N2K。法定代表人：王会为，经理。委托诉讼代理人：解品宏，沂水宏晟法律服务所法律工作者。被告：田法山，男，汉族，居民，1986年3月11日出生，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：刘兆阳，山东成全律师事务所律师。被告：张海亮，男，汉族，居民，1989年9月6日出生，住沂水县。委托诉讼代理人：杨发娟，山东廷峰律师事务所律师。原告山东耐特龙环境科技有限公司与被告田法山、张海亮追偿权纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东耐特龙环境科技有限公司的委托代理人解品宏，被告田法山及其委托代理人刘兆阳，被告张海亮及其委托代理人杨发娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东耐特龙环境科技有限公司（以下简称耐特龙公司）向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法调解或判决被告立即支付垫付款17万元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年4月3日晚，被告在原告改建大门口时将燃气管道挖断，引起燃气泄露造成燃气公司损失17万元，该损失由原告垫付。与被告多次协商未果后，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告田法山辩称，第一、田法山是义务为原告帮工干活，不收取任何费用，如果造成他人损害，应当由被帮工人即原告承担赔偿责任。第二、原告的损失17万元，没有任何证据，当时泄气时间很短，数量很少，根本不到17万元。第三被告的车辆挖掘机是在原告的安排指挥下施工的，原告如何安排被告就如何施工，如果造成他人损害，也应当由原告方承担责任。被告张海亮辩称，被告张海亮不承担事故责任，燃气公司的损失张海亮不承担，原告不应向张海亮追追偿。事故是因为原告未告知被告其大门口有燃气管道，被告不知道情况下发生的，是原告的过错导致的，所以原告承担赔偿责任是正确的，原告向被告追偿无法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。原告耐特龙公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：据一、奥德燃气出具的发票一张，证明原告因为此事赔偿17万元。原件在原告财务，本件为复印件；证据二、现场照片一张，证明施工范围已经超出原告指定的范围；证据三、录音一份两段，已经整理成文字材料，证明施工范围已经超出原告指定的范围。被告田法山对原告提供的证据质证意见如下：对证据一1该证据的真实性、合法性、关联性有异议，原告提供的是复印件，应当提供原件证实其真实性。2、发票复印件中的服务名称为建筑服务*改管费，而不是赔偿所谓的燃气泄露的费用，假设该发票有原件，这份发票内容也与本次挖断管道燃气泄露无关。该发票属于第二联，用于原告方扣税凭证，假设原告支付的该款项与本次事故有关，但是也已经抵扣了部分税款，其实际损失并没有17万元。对证据二、该证据的真实性、合法性、关联性有异议，该组照片没有显示拍摄的时间地点，无法证明与本次事故有关，也无法证明原告所谓的超出原告的指定范围施工的证明目的。对证据三、对该证据的合法性、关联性有异议，该录音是在被告田发山不知情的情况下未取得田发山同意而私自录音，并且该录音只是部分片段，没有通话的开头和结尾，说明原告对这两份录音进行了剪辑不排除诱导田法山作出错误陈述。另外一方面可以看出原告方在事故发生后就与他人录音，故意推卸责任。另一方面该证据也无法显示原告在事前就有所谓的指定了施工范围。被告张海亮对原告提供的证据质证意见如下：证据一有异议，除同被告田法山外，另还有不同意见。该票据是增值税抵扣联，是购买方扣税的凭证，且备注为项目名称“燃气管道改造”，所以该证据与本案无关。对证据二有异议，除与被告田法山意见相同外，该证据的证明目的与被告张海亮无关。对证据三、有异议，该证据刻意引导被告田法山知道超出了被指定的范围，但是原告自始至终未告知被告该处有燃气管道，所以该证据的合法性有异议，其内容也是不真实的。不予认可。被告田法山围绕其诉讼请求向本院申请证人张某出庭作证，证人当庭接受了原被告双方及法庭的询问调查，其出庭作证称：当时是晚上八点多，天黑了，被告田法山让其与被告张海亮前往原告的厂区门口进行挖掘机作业，王老板（原告法定代表人）主要和我嘱咐事情，当时是有个井，里边是电缆和水管，不让挖坏了，因为本来就是来帮忙的，我们干活时时刻注意这些事情，当时我问道除了水管跟电缆有没有别的怕的，王老板说没有。并要求沿着以前小挖掘机的挖掘痕迹向北进行施工作业，并要求跟以前小挖掘机的痕迹进行削平。按照原先的茬进行施工作业。被告张海亮对证人证言的质证意见为无异议。原告耐特龙公司对证人证言的质证意见为：证人跟田法山有利害关系，请求法庭对证人证言不予支持。根据原告耐特龙公司的申请，本院前往沂水经济开发区派出所调取了本案事故发生后的公安民警对涉案人员的调查笔录。根据被告张海亮的申请，本院前往沂水综合行政执法局调取了本案事故发生后行政执法局对本案相关人员的调查取证材料，上述两份证据材料当庭向原被告双方出示。原告耐特龙公司的对上述俩份证据材料的质证意见为：无异议。被告田法山对上述两份证据的质证意见为：第一对奥德燃气出具的损失明细有异议，奥德公司自己书写的明细，不是第三方专业的评估机构评估的损失，严重超过奥德的实际损失。不应当作为证据使用。第二、对和解协议书有异议，对合法性、关联系有异议，这是原告与奥德公司单达成的协议，与两被告无关、第三，对王会为在派出所和行政执法局的部分谈话内容有异议，他所谓的施工时超出了施工范围的说法是原告方单方的意见，原告方当时也没有说过这些话，被告方就是按照原告指定的范围施工的，没有超出原告指定的施工范围。第四，对部分照片是挖断管道后为了维修又进一步施工而挖掘了现场，扩大了挖掘范围，与事故发生时被告挖断的现场已经不符。被告张海亮对上述两份证据的质证意见为：除同被告田发山的意见外，另有燃气管道并未挖断，只是挖了一个眼，其损失明细明显超出其实际损失范围，另外其达成和解协议后并未履行赔偿损失，原告缴纳的是税款抵扣。没有告知被告挖掘范围是不能超出院墙一米，被告是按照原告的意思施工的。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对于原告提供的证据一、该发票记载的数额与本院前往沂水奥德燃气公司调取的付款凭证、本院调取的沂水县综合行政执法局的调查材料之间，能够相互印证，原告公司因为涉案事故发生向沂水县奥德燃气公司赔偿损失共计17万元，对该证据的真实性合法性本院予以确认。对于原告提供的证据二，该组照片未能显示拍摄的时间地点，对原告提供该组证据的证明目的本院将结合其他证据进行综合性认定。对于原告提供的证据三、两份电话录音的形成时间均为在涉案事故发生之后，其内容主要为原告与被告田法山就事故发生后采取补救措施的商量内容，原告主张次份证据能够证明其事前已经指定了施工范围，缺乏其他证据相互印证，本院不予认可。对于被告田法山申请的证人张某提供的证人证言，本院经审查后认为，本案中原告的法定代表人王会为在被告张海亮驾驶挖掘机到涉案现场后交代了工程施工中的注意事项随即离开了施工现场，现场施工人员仅有本案被告张海亮、证人张某，虽然原告认为证人与本案被告具有利害关系，但是作为事发现场的工作人员，在原告没有其他证据对该证人的陈述进行否定的情况下，其陈述的内容经过双方举证质证、法庭询问，应当予以确认。对沂水经济开发区派出所调取的本案事故发生后的公安民警对涉案人员的调查笔录、沂水综合行政执法局调取的本案事故发生后行政执法局对本案相关人员的调查取证材料为行政机关在处理案发现场时取得一手资料，对该两份证据本院予以确认。其能证明的事实本院将结合其他证据综合认定。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告的法定代表人王会为与被告田法山达成合意，对原告院墙外的建筑渣土进行清运，按照交易习惯，清理后的渣土作为本次施工的报酬，原告不再另行支付其他费用。2020年4月3日晚上八点左右，被告田法山根据与原告的法定代表人达成的合议，找来本案被告张海亮驾驶挖掘机对案涉现场的渣土进行清运。在清运过程中操作不当致使清运现场地底预埋的奥德燃气公司管道被损毁，形成事故。沂水县综合行政执法局针对该燃气管道被损毁事故对本案原告做出了沂执法行处字【2020】第0195号行政处罚决定书，认定：原告在2020年4月4日在沂水县经济开发区青岛××路××路交汇处北侧附近路段挖掘土方作业过程中破坏燃气管道，违法事实清楚、证据充分，该公司未办理审批手续三字挖掘土方破坏燃气管道，决定给予罚款人民币50000元的行政出发。该事故经公安机关调查时奥德燃气公司出具损失明细费用合计316474.28元。该事故经沂水县综合行政执法局处理时原告与奥德公司达成了赔付170000元的和解协议。本院认为，本案的争议焦点是：被告的施工行为与原告的委托之间是雇佣帮工关系还是承揽合同关系。对于该争议焦点，雇佣关系与承揽合同关系具有相似性，都以一方当事人付出一定的劳务并获得相应报酬为基础，同时，雇佣关系与承揽合同关系亦有区别：1.雇佣关系与承揽合同关系双方当事人人身依附情况不同。雇佣关系存在控制、支配及依附关系，雇员要听从雇主的指示，按照雇主的要求从事工作，雇员在如何工作的问题上没有自主权，需要接受雇主的监督指导。而在承揽关系中，只要承揽人依约完成劳动成果即可，承揽人的劳动由承揽人自己支配，定做人对如何完成劳动成果不做干涉。本案中，原告的法定代表人通过电话联系被告田法山，要求其将厂区院门外的渣土清运，后被告田法山联系被告张海亮参与清运活动。原告在提出清运要求后，对被告田法山与谁一起清运、如何清运及使用什么工具、方法清运等均未做指示，而是由被告田法山自行决定。2.雇佣关系与承揽合同关系交付的合同标的不同。雇佣关系是雇员按照雇主的指示进行劳务活动，劳务行为即是合同的标的。承揽关系的合同标的是劳动成果，不论定做人如何劳动，其最终交付的是已经完成的劳动成果或作品。本案中，原告要求被告清运渣土，不论被告田法山如何完成，最终交付的是厂区院墙外的渣土清运干净的平整地面，而不是无论清运工作完成与否，只要进行了劳动，原告就要支付劳动报酬，也即原告与被告田法山之间的合同标的是劳动成果，而不是劳务。3.雇佣关系与承揽合同关系劳动报酬支付方式不同。雇佣关系的劳动报酬多为分段分期支付，而承揽合同关系的劳动报酬多为合同履行完毕后一次性支付。本案中，原告的法定代表人与被告田法山约定，清运的渣土废旧材料由被告运走折抵劳动报酬。综上所述，原告与被告田法山之间的关系符合承揽合同关系的特征，不符合雇佣关系的特征，原告与被告田法山之间系承揽合同关系，并非雇佣帮工关系。故原告与被告田法山达成了对原告墙外渣土的清运协议，虽然没有书面的约定，但是根据合同的履行来看，被告田法山将渣土运走，交付一个按照原告意愿清理的路面，是本案的主要表现形式。原告主张在事前约定中有一米的范围，亦提交了事故发生后的电话录音证明。但从现有证据看不能够得出在事前承揽合同中存在一米的施工范围的约定。被告田法山虽辩称渣土为工业废料不具备商业价值，但日常生活中渣土作为建筑原料是具备市场价值的，故原告主张与被告田法山协商清运渣土，用渣土作为报酬，不在另行支付其他价款的主张本院依法予以采信。对于原被告双方在本次事故发生过程中的责任大小问题，本院认为，原告作为合同的发包方，对涉案地点的基本情况远比被告田法山要清楚，其对自己厂区周围的环境应当熟悉并在施工时应当尽到注意义务。在建设工程施工之前，未取得施工许可的情况下，擅自要求他人施工，同意被告田法山组织人员夜间施工，造成了他人的财产损失。其对该事故的发生应付主要责任。被告田法山作为承揽合同的承揽人，应当在施工作业期间对施工的现场进行实时的监管。其组织人员夜间在无充足照明设施的情况下贸然施工造成损害，对事故的发生亦有一定的责任。被告张海亮系受雇被告田法山，雇员因雇佣行为造成他人财产损害的，应当由雇主承担赔偿责任，雇员对损害的发生有主管故意或者损失主观放任的，雇主承担责任后可以适当向雇员追偿。故被告张海亮不对原承担责任。综上所述，原告在向被告发包工程时未能尽到主要的合法合理的发包义务，应当承担本案事故发生的70%的主要责任，被告田法山在承揽工程后未能进到合理的施工注意义务，应当承担本次事故的30%次要责任。依照根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十一条、第五百零九条、第五百九十二条、第七百七十条、第七百七十二条的规定，判决如下：一、被告田法山在本判决生效十日内一次性支付原告山东耐特龙环境科技有限公司现金51000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由原告山东耐特龙环境科技有限公司负担1300元，由被告田法山负担550元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判长  王兴会审判员  刘京军审判员  马彦鹏二〇二一年一月二十六日书记员  张善云