山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2906号 上诉人（原审被告）：张西全，男，1972年5月29日出生，汉族，居民，住菏泽经济开发区。 委托诉讼代理人：张雨衡，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张正强，男，1969年1月9日出生，汉族，居民，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：张成祥，山东天清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽企宏环保工程有限公司。住所地：菏泽市开发区人民路菏建数码大厦**607。 法定代表人：李存柱，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：杨玉安，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 上诉人张西全因与被上诉人张正强、菏泽企宏环保工程有限公司（以下简称企宏公司）追偿权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张西全的委托诉讼代理人张雨衡，被上诉人张正强及其委托诉讼代理人张成祥，被上诉人企宏公司的委托诉讼代理人杨玉安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张西全上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张正强的请求或将本案发回重审；2.涉诉费用由张正强、企宏公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，张西全并非实际雇主，实际雇主系张正强。1.一审中，张西全申请证人赵某、刘某出庭作证，二人均是受雇于张正强，在张正强承包的工地干活。通过证人陈述，可以证明企宏公司将涉案木工模板工程分包给张正强后，张正强便雇佣张西全与案外人李永国共同对木工模板工程进行施工，并且从张正强处领取工资。因此，可以认定在李永国受伤后，应当由张正强承担实际雇主责任，赔偿其损失，而并非张西全。2.一审庭审中，张西全明确陈述，因张正强未按时向工人发放工资，张西全便作为工人代表，向张正强索要全部工人工资，拿到工人工资后又代替张正强向工人进行发放。该庭审陈述与证人证言相互印证，足以证明实际工资发放主体系张正强而并非张西全。3.一审中，张正强、企宏公司提交的证据均系复印件，无法核实其真实性，更无法达到其证明目的。一审法院在未核实真实性的情况下便认定其效力，明显与事实不符。（二）一审法院适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中张正强系实际雇主，应当承担全部赔偿责任。在其承担责任完毕后，不应当再对张西全进行追偿。一审法院判决张西全承担责任，明显系适用法律错误。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，作为连带赔偿责任人，追偿权的行使并非全额追偿，而是部分追偿，即应当根据其与其他责任人之间的过错责任比例划分追偿权的具体行使范围。本案中，即使一审法院认定张西全承担雇主责任，但张正强作为违法分包人，未尽审慎的选任义务，明显存在选任过失，故应当首先进行责任划分，并承担相应的责任。一审法院在未进行责任划分的情况下，判令张西全承担全部责任，明显系适用法律错误。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，张西全一审中提交的证据均系复印件，无法证明其主张，也未达到其证明目的，明显与上述法律规定相违背。一审法院在未审查证据效力的情况下全部予以认定，明显属于适用法律错误。（三）补充上诉理由：张西全已就本案追偿的依据即菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决申请再审，该再审结果对于本案追偿权是否成立具有决定性影响，并且张西全在再审申请书也提供了充足证据来证明张西全不承担任何责任，张正强不应当向张西全进行追偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第六项之规定，本案符合中止审理的情形，应当裁定中止审理。 张正强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，本案不应中止审理。请求驳回上诉，维持原判。 企宏公司辩称，（一）在菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决中，企宏公司承担的连带责任是根据法律规定承担。企宏公司并不是直接侵权主体，该连带责任只是先行垫付的过程性责任，最终承担责任的主体应当是实际雇主。本案中张正强的追偿只能是单向追偿，而不能向企宏公司追偿。（二）二审围绕上诉请求进行审理，张西全的上诉请求及事实理由中并没有对企宏公司提出具体的请求，二审法院不宜超出上诉请求判决企宏公司承担责任。（三）再审并未启动，本案不应中止审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张正强向一审法院起诉请求：1.判令张西全、企宏公司支付代偿款（过付款）64523.9元；2.由张西全、企宏公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：企宏公司承包天中合作社位于菏泽经济开发区陈集镇工程后，将工程的木工活分包给张正强，张正强又分包给张西全。张西全承包后雇佣李永国施工，李永国施工时受伤。上述事实已经生效的菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决确认。因张西全作为接受劳务一方，对李永国受伤存在过错；企宏公司将工程分包给没有资质的张正强，张正强又分包给没有资质的张西全，企宏公司和张正强没有尽到合理审查义务，应与张西全承担连带赔偿责任。2020年2月20日，菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决书判决：“一、被告张西全赔偿原告李永国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金等共计70022.9元，于判决生效后十日内付清。被告企宏公司、被告张正强共同承担连带赔偿责任；二、驳回原告李永国的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告负担249元，被告张西全、张正强、企宏公司共同负担1551元。”该判决生效后，经菏泽市定陶区人民法院执行，张正强支付过付款64523.9元。 一审法院认为，企宏公司承包天中合作社位于菏泽经济开发区陈集镇工程后，将工程的木工活分包给张正强，张正强又分包给张西全。张西全承包后雇佣李永国施工，李永国施工时受伤。上述事实已经生效的菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决书确认。张西全所提交的证据不能推翻上述事实，一审法院予以确认。张西全申请中止审理本案，不符合相关法律规定，一审法院不予准许。菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决张西全、张正强、企宏公司共同负担案件受理费1551元，三方应各自负担517元。张正强因对张西全的过错承担连带责任而被法院执行的过付款，作为赔偿责任的最终责任人张西全应予赔付。故对张正强要求张西全赔付过付款64523.9元的诉讼请求，一审法院予以支持，但应扣除其自己应负担的案件受理费517元。企宏公司因未尽到审查义务而承担的连带责任，是基于对张正强的赔偿责任而产生的。本案中，在企宏公司和张正强之间，张正强是赔偿责任的承担者。张正强在承担责任后，无权要求企宏公司赔付或分担。因张正强只是部分履行判决所确定的义务，也未提交证据证明其支付的过付款部分包含企宏公司应负担的案件受理费，故对张正强对企宏公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条规定，判决：一、张西全赔付张正强过付款64006.9（64523.9-517）元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回张正强对企宏公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1414元，减半收取707元，财产保全申请费707元，共计1414元，由张西全负担1389元，张正强负担25元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张正强提交如下证据：证据一、山东农村商业银行账户明细一份；证据二、山东省资金往来结算票据一份；两份证据拟证明菏泽市定陶区人民法院于2020年8月4日实际扣划64523.9元。经质证，张西全对证据一有异议，不能证明系菏泽市定陶区人民法院扣划的执行款项，且没有其他证据予以印证，仅能证明张正强的流水支出，无法达到其证明目的；对证据二有异议，该证据不属于新证据，未在一审提交，应当不予认定其效力。企宏公司的质证意见同张西全。关于张正强提交的上述证据，本院认证如下：张正强提交的证据一、证据二相互印证，证据二加盖有菏泽市定陶区人民法院过付款专用章，故本院对两份证据的真实性予以认定，可以证明菏泽市定陶区人民法院于2020年8月4日从张正强银行账户扣划64523.9元。 另查明，二审法庭调查中，审判人员询问张西全其就菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决申请再审是否已经立案，张西全回答“目前处于网上提交再审审查状态，还未立案，马上就要立案。” 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，第一，关于本案应否中止审理的问题。因张西全就与本案有关联的菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决申请再审尚未立案进行再审审查，更未决定再审，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第六项规定的中止诉讼情形。一审法院对其中止审理本案的申请不予准许，并无不当。第二，关于个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，提供劳务方、接受劳务方应当根据各自的过错承担相应的责任。张西全承包案涉工程木工活并雇佣李永国施工、李永国于施工时受伤的事实已为生效的菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号民事判决所确认。该民事判决认定张西全对李永国的损失承担70%的主要赔偿责任，李永国自行承担30%的民事责任，并判决企宏公司、张正强对张西全赔偿李永国医疗费、误工费等费用共计70022.9元共同承担连带赔偿责任。张西全作为雇佣李永国施工的接受劳务一方，理应承担己方过错范围内的赔偿责任。现张正强因对张西全的过错承担连带责任已被法院执行扣划64523.9元过付款，其向最终赔偿责任人张西全予以追偿，于法有据。一审法院对张正强要求张西全赔付过付款的诉讼请求予以支持，适用法律并无不当。 综上所述，张西全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1400元，由上诉人张西全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二一年一月二十一日 法官助理 张小彤 书 记 员 杨 曼