云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终192号上诉人（原审被告）：大理轩远房地产开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码91532900MA6KN96X4R。法定代表人：高金永，职务总经理。委托诉讼代理人：李俊，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：明智，男，1978年2月7日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：何黎，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：茶凤智，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：三河市泛洋房产经纪有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊开发区规划路南侧天洋城商业楼**，统一社会信用代码91131082MA096QT89R。法定代表人：赵长林，职务总经理。上诉人大理轩远房地产开发有限公司（以下简称“轩远房地产公司”）因与被上诉人明智、原审被告三河市泛洋房产经纪有限公司（以下简称“泛洋经纪公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月27日接待了上诉人轩远房地产公司的特别授权委托诉讼代理人李俊、被上诉人明智的特别授权委托诉讼代理人何黎核实案件事实，原审被告泛洋经纪公司经通知未到庭核实案件事实。本案现已审理终结。轩远房地产公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人签订的购房意向协议系双方真实意思表示，不存在欺骗隐瞒行为。二、被上诉人与上诉人签订的购房意向协议符合法律和司法解释规定。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条把当事人签订的认购书、预订书、意向书等，认定为预约合同。最高人民法院《民事案件案由规定》十、82、（1）将商品房预约合同纠纷，作为独立案由分类设置，由此可见，该意向书符合法律规定，应受法律保护。三、2019年2月，根据洱海保护治理工作需要，上诉人暂停施工，等待“一项目一政策”分类处置。且上诉人申请的商品房预售许可证正在办理中，上诉人不存在违约行为。被上诉人已交款项属购房定金，现被上诉人不愿继续履行协议，属其违约，根据《合同法》第115条规定，其无权要求返还定金。明智辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人认为双方签订的购房意向书内容具体明确，符合合同法以及商品房买卖司法解释中房屋买卖合同的构成要件。因上诉人未取得商品房预售许可，违反了商品房买卖司法解释第二条的规定，该合同应为无效合同。二、无论该意向协议是否有效被上诉人主张上诉人返还款项的依据是双方签订的退款协议，且上诉人已经按照退款协议的约定履行了部分，故无论购房协议是否有效上诉人都应当按照退款协议的约定履行退款义务。泛洋经纪公司经通知未到庭参加诉讼。明智向一审法院起诉请求：1.判令被告轩远房地产公司退还原告购房意向金6万元，并支付自2020年3月31日起至清偿之日止的资金占用费（以未退还的意向金6万元为基数，按一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍计算）；2.判令二被告退还原告购房团购费3万元，并支付自2020年3月31日起至清偿之日止的资金占用费（以未退还的团购费3万元为基数，按一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍计算）；3.判令被告轩远房地产公司向原告支付6000元的退房补助金；4.本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2018年6月1日，原告明智与被告轩远房地产公司签订《大理山海云著项目购房意向协议》，约定原告认购被告轩远房地产公司开发的大理“山海云著”项目公寓3号楼1单元1411号房（面积46.75㎡，总价351714元），协议约定买受人须于本意向协议签订之日一次性缴纳预付款12万元，买受人所交预付款在协议期内不予退还；协议有效期自本意向协议签订之日起至双方签订《商品房买卖合同》之日止；签订《商品房买卖合同》时，首付款在预付款的基础上多退少补；买受人自愿签署意向协议并缴纳预付款，本意向协议在双方签字盖章后正式生效；签订《商品房买卖合同》后本意向协议自动作废。原告于2018年5月30日向被告轩远房地产公司支付了预付款5万元，又于2018年6月1日向被告轩远房地产公司支付剩余预付款7万元、向被告泛洋经纪公司支付中介服务费3万元。被告轩远房地产公司、泛洋经纪公司分别于收款日向原告出具收据。自2019年2月起，大理山海云著项目一直处于停工状态。2019年8月6日，被告轩远房地产公司承诺案涉项目将于2019年12月31日前复工建设，若未能如期复工建设，将为原告办理退房业务，并特别给予原告已交意向金额度5%的补助金。2019年12月27日，原告（乙方）与被告轩远房地产公司（甲方）签订《退款协议》，约定如乙方要求退意向金，甲方承诺协议生效后下月开始每个月底前退给乙方所交全部意向金的25%（2019年12月24日退25%，2020年1月31日退25%，2020年2月29日退25%，2020年3月31日退25%），四个月内全部退清；如乙方收到全部意向金后，所有签订的协议、合同将彻底终止；如乙方要求退中介费或团购费，甲方应协助乙方追回中介费或团购费。被告轩远房地产公司向原告退还预付款6万元后，剩余6万元一直未退还。被告泛洋经纪公司收取的3万元中介服务费也未退还原告。因被告轩远房地产公司至今未取得该项目的预售许可证，原告与被告轩远房地产公司一直未签订商品房买卖合同。一审法院认为，商品房预售许可制度是针对商品房这一特殊商品在建成前，为保证交易顺利进行而作出的特殊制度安排，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》的规定，预售商品房需要符合特定条件，且经批准，销售所得款项受到监管，只能进行相关工程建设。同时，法律也允许开发商在取得预售许可前通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，但通过上述形式签订预约合同的目的仅限于开发商锁定客户，购房者锁定房源。本案中，被告轩远房地产公司通过与原告签订意向协议的形式收取原告每套房屋的预付款12万元，占约定房款的34%，实现了未经预售许可，收取高比例预付房款的目的，客观上违反了预售许可制度。故双方签订的《大理山海云著项目购房意向协议》是以合法的形式掩盖违反商品房预售许可制度的非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，该协议应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告轩远房地产公司应当退还原告剩余购房意向金6万元，被告泛洋经纪公司亦应当退还向原告收取的中介服务费3万元。中介服务费系被告泛洋经纪公司单方收取，故原告要求被告轩远房地产公司对该款项承担连带清偿责任的诉请，不予支持。因双方未对资金占用利息作出约定，原告主张利率按一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算过高，仅支持利率按一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。鉴于原告主张的资金占用利息已足以弥补其损失，故原告要求被告轩远房地产公司支付退房补助金的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条规定，判决：一、确认原告明智与被告轩远房地产公司于2018年6月1日签订的《大理山海云著项目购房意向协议》无效；二、被告轩远房地产公司于本判决生效之日起十日内返还原告明智预付房款6万元，并承担该款自2020年3月31日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；三、被告泛洋经纪公司于判决生效之日起十日内返还原告明智中介费3万元，并承担该款自2020年3月31日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；四、驳回原告明智的其它诉讼请求。案件受理费2350元，减半收取1175元，由原告明智负担125元，被告轩远房地产公司负担700元，被告泛洋经纪公司负担350元。二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是《大理山海云著项目购房意向协议》的性质与效力的认定。区分《大理山海云著项目购房意向协议》是商品房预约合同还是商品房预售合同的要点在于判断该协议是具有预约合同性质还是买卖合同性质，如具有买卖合同性质，则应认定为商品房预售合同，而区分的关键点在于判断明智向轩远房地产公司付款的性质，因《大理山海云著项目购房意向协议》明确该12万元属于预付款而不是定金，且占总房款的30%以上，超出了定金比例，故明智向轩远房地产公司付款的性质应认定为购房预付款，加之其中对买卖双方、标的物的基本情况、款项支付等情况都有明确约定，因此具有买卖合同性质，应认定为商品房预售合同。轩远房地产公司在未取得商品房预售许可的情况下，对外签订商品房预售合同，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，故《大理山海云著项目购房意向协议》应属无效合同，一审据此判决轩远房地产公司返还预付款并支付利息符合法律规定，本院予以维持。轩远房地产公司上诉称《大理山海云著项目购房意向协议》有效，应由明智承担违约责任，该主张与本案事实以及法律规定相悖，本院不予支持。综上，大理轩远房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人大理轩远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈春梅审 判 员 李晓丹审 判 员 左丽梅二〇二一年一月二十八日法官助理 苏慧娟书 记 员 段杰润