河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6552号上诉人(原审原告)：陈运动，男，1966年12月5日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：徐爱武，河南高远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张关浩（实习），河南高远律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李正晗，男，1984年6月5日出生，汉族，住新乡市封丘县。委托诉讼代理人：郑毅，女，1964年8月10日出生，汉族，住河南省。上诉人陈运动、李正晗建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0704民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人徐爱武，上诉人李正晗及其委托诉讼代理人郑毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈运动上诉请求：1、撤销原判，依法应增加工程款42396元,改判李正晗支付陈运动104044元及利息。2、本案一、二审诉讼费用由李正晗承担。事实与理由:原审在总工程款的计算时少计算了14396元,在扣除款项时又多扣除了28000元,认定事实错误,原审计算真石漆总工程款时只计算了9416㎡,未计算落水管真石漆247.3㎡（少计算11623元)、南立面二层原毛底抹平184.9㎡(少计算2773元),进而在算总工程款时少给上诉人计算14396元；原审认定龙门架遮挡部分工程上诉人未施工,由第三人谷某施工(谷某声称收取2.8万工程款),进而扣除上诉人陈运动2.8万元工程款明显错误。李正晗辩称：剩余工程量经李正晗多次催促陈运动，其仍未对剩余工程进行施工，李正晗于2018年另行找人施工。双方有两份合同和一份补充协议。李正晗上诉请求：1、撤销原判、依法改判。2、本案一、二审受理费及其他费用全部由陈运动承担。事实与理由：一、原审认定事实错误,李正晗垫付的材料费检测费应从工程款中扣除。根据双方签订的工程施工承包合同约定，该项费用应由陈运动承担。二、李正晗不应向陈运动支付工程款利息。毕纯义只是一般的工作人员,其无权验收工程，陈运动应向李正晗工程交付申请,经李正晗验收合格确认后，才能认定为竣工验收。施工过程中,在剩余工程未完成的情况下陈运动擅自停工离场,未完全履行合同违约在先。且已完成工程中存在多处质量问题需要修补,陈运动不予修补，李正晗另行找人完成剩余工程并对存在质量问题的工程进行修补，因此双方合同实际是处于中止状态,陈运动的工程量、及违约责任、给李正晗造成的损失均无法确定,原审以毕纯义出具证明的时间即2016年1月7日作为工程交付时间完全错误，从2016年1月8日支付工程款利息也是错误。陈运动辩称：合格证在陈运动手里，不存在检测费，材料费没有具体约定，原审利息起算标准正确。陈运动一审诉讼请求：1、判令李正晗立即偿还陈运动工程款12万元及利息（利息以12万元为基数，自2015年11月30日起至欠款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费、保全费、诉讼保险费等一切诉讼费用由李正晗承担。原审查明：2015年9月30日，双方签订《外墙外保温工程施工承包合同》，合同约定：第一条工程概况：1、项目名称：陈堡新型社区1#外墙保温工程。2、项目地点：陈堡村委会。3、承包方式：包工包料、包质量、包检测费用（施工机械、材料质量、施工质量）、包工期、包资料、包墙体节能工程验收合格。第二条合同价款及结算方式。1、合同综合单价：48元／㎡（单价按实际粘贴面积计算）。2、结算方式：保温工程竣工验收合格后，甲方以所建楼房给乙方抵消工程款，住宅房以销售价格计算，当楼房价值和保温工程总价款不一致时，差额由甲乙双方协商以现金补齐。第三条工程工期。总工期：25天，从2015年10月6日到2015年10月31日，……第七条工程保修。1、按《建设工程质量管理条例》中，关于工程质量保修有关规定执行。2、乙方收到甲方发出的有关项目保修通知后，24小时内派人到达现场进行保修，否则甲方有权自行派人维修，其维修费用按实结算，由乙方负担。该费用直接从质保金（总工程款的5％）中扣除，若维修费用超过质保金，乙方必须补足。合同后附《补充协议》一份，约定：甲乙双方协商陈堡新区1#楼外墙保温层窗套、腰线等横竖造型线条施工承包价（工、料）共计三万元整（30000元）。2015年9月30日，案外人李明国与陈运动签订了《外墙真石漆工程施工承包合同》，约定合同价款为，综合单价47元每米（单价按实际粘贴面积计算），总工期为30天，从2015年11月1日到2015年11月30日。该合同约定的其他内容与《外墙外保温工程施工承包合同》基本相同。李正晗自愿承担该合同的相关义务。李正晗的工作人员毕纯义于2016年1月7日向陈运动出具核查条两份，其中一份内容为“经核查陈堡1#楼外墙及地下室保温层面积为8552平米”，另一份内容为“陈堡1#工程真石漆施工面积9416㎡，落水管真石漆247.3㎡，南立面二层原毛底抹平184.9㎡”。原审认为：李正晗自愿承担本案两份合同的相关义务，双方之间系建设工程施工合同法律关系。本案的争议焦点为，陈运动的施工面积、剩余工程、工程质量及相关费用的负担问题。关于陈运动的施工面积问题。陈运动提供了李正晗工作人员毕纯义出具的两份证明及毕纯义的当庭证言。毕纯义证明，其出具的两份工程量证明是李正晗授权其进行计算的。李正晗认可毕纯义系其工作人员，但否认其委托毕纯义进行工程量计算的事实。李正晗认为毕纯义计算的工程量与其找专业人员测算的工程量有差距，毕纯义测算的保温工程量是8552平方米，李正晗找人测算的工程量为8507.52平方米，毕纯义测算的真石漆工程量为9416平方米，李正晗找人测算的为8788.89平方米。毕纯义系李正晗的工作人员，陈运动有理由相信李正晗的行为系职务行为。故即使李正晗不认可其委托毕纯义测算陈运动的施工面积，但毕纯义测算面积及出具证明的行为亦构成表见代理，其行为产生的法律后果应由李正晗承担。李正晗辩称毕纯义计算的数据不对，并提出了其认可的数据，但两者相差不大，且李正晗并未提供相应证据予以证明，故李正晗的抗辩不足以推翻陈运动的证据。据此，原审法院认定案涉保温层的工程量为8552平方米，真石漆的工程量为9416平方米。关于落水管真石漆247.3平方米、南立面二层原毛底抹平184.9平方米。李正晗称落水管工程未约定在合同之中，该部分不做单独计算，关于184.9平方米的工程，双方未约定价格。对于上述两部分工程，李正晗的工作人员毕纯义在证明中明确载明，系对工程量的确认，但结算工程量及金额应结合实际工程量及双方约定来认定，双方签订的协议未就上述工程进行约定，陈运动亦未能举证证明上述约定，故陈运动的上述诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。陈运动的工程量为保温层8552㎡，工程款为8552㎡×48元／㎡=410496元，真石漆工程量为9416㎡，工程款为9416㎡×47元／㎡=442552元。2015年补充协议约定陈堡新区1#外墙保温层窗套、腰线等横竖造型线条施工承包价30000元，以上合计883048元。关于案涉工程的剩余工程、质量及相关费用负担问题。李正晗主张陈运动未将工程完工，具体为龙门架遮挡部分未施工。陈运动对龙门架处未实际施工，并让李正晗另行找人施工的事实予以认可。李正晗申请证人谷某到庭作证，其证明陈运动未完工的工程由其施工，包括保温层、真石漆及案涉工程后期的维修，费用共计28000元。结合上述事实，原审法院对于谷某的证言予以采信。陈运动主张保温层及真石漆的价格应按其合同约定的单价计算，李正晗向谷某支付的工程款过高。根据陈运动与李正晗签订的合同第七条约定“乙方收到甲方发出的有关项目保修通知后，24小时内派人到达现场进行保修，否则，甲方有权自行派人维修，其维修费用按实结算，由乙方承担。该费用直接从质保金（总工程款的5％）中扣除，若维修费用超过质保金，乙方必须补足”，陈运动应对后期的工程进行维修。但陈运动并未履行维修义务，而由证人谷某进行后期的维修，因此产生的费用，依照约定应由陈运动负担。且据谷某证实，因为未完工部分系后期工程且维修费工，高空作业比较危险，故其与李正晗协商的系总价格而非单价。上述谷某所证事实符合案涉工程的客观实际及行业惯例。故上述28000元费用应由陈运动负担。因双方在协议中对上述费用的负担进行了约定，故在结算工程款时应予以折抵。综上，案涉工程款共计883048元，李正晗已付793400元，未付工程款89648元。扣减应予折抵的28000元，李正晗仍欠陈运动工程款61648元。关于陈运动主张的利息。双方签订的合同第二条约定“工程竣工验收合格后，甲方以所建楼房住宅一套乙方抵消工程款，住宅房以销售价格计算，剩余工程款以现金支付给乙方”。按照上述约定，李正晗应当在工程竣工验收合格后支付工程款，但陈运动并未举证证明案涉工程进行了验收。李正晗工作人员毕纯义向陈运动出具证明的时间为2016年1月7日，该日期应视为工程交付及结算日期。《最高人民原审法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，原审法院认定2016年1月7日为案涉工程款的付款日期。李正晗应自2016年1月8日起向陈运动支付逾期利息。《最高人民原审法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起公布施行，故本案的逾期利息应以61648元为基数自2016年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日。综上，李正晗应当向陈运动支付工程款61648元及逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百六十九条、《最高人民原审法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审判决：一、李正晗于判决生效后十日内支付陈运动工程款61648元及利息（逾期利息应以61648元为基数，自2016年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回陈运动的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由李正晗负担1341元，由陈运动负担1359元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人李正晗提交现金缴款单复印件一份、收据复印件一份、图纸两份。上诉人陈运动质证意见：对现金缴款单真实性和关联性不予认可，对收据真实性不予认可，对图纸真实性没有异议。本院认证意见：现金缴款单、收据系复印件，无法与原件核对，对方当事人亦不予认可，本院不予采信。对图纸真实性本院予以认证。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于本案施工合同的效力问题。从事建筑工程需依法取得相应建筑资质,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。本案中，陈运动不具备案涉外墙保温及真石漆涂装工程的施工资质，故案涉合同应属无效。关于施工一方已完工的施工量应该如何确定，总工程价款如何计算，是否欠付工程价，如果欠付工程价款数额如何确定的问题。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。在建设工程施工合同合法有效或者虽合同无效但工程质量合格的前提下，无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、尤其是结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定向承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。具体到本案中，即便按照发包方李正晗的自认，案涉工程已于2018年底投入使用，应视为工程质量合格，故陈运动请求参照合同约定价款支付工程价款，应予支持。李正晗诉称毕纯义只是一般的工作人员，其无权验收工程。但毕纯义证明其出具的两份工程量证明是李正晗授权其进行计算的。陈运动有理由相信毕纯义的行为系职务行为，毕纯义测算面积及出具证明的行为构成表见代理，其行为产生的法律后果应当由李正晗承担。本案工程量应根据该证明确定。案涉保温层的工程量为8552平方米，真石漆的工程量为9416平方米。关于落水管真石漆247.3平方米、南立面二层原毛底抹平184.9平方米。虽双方对此未约定在合同之中，但该部分工程确系陈运动进行施工，应单独计算工程量，上诉人陈运动诉称该两部分工程款金额为14396元依据充分，本院依法予以认定。关于原审认定上诉人陈运动对龙门架遮挡部分未施工应扣除其2.8万元工程款有误。从该部分的面积、施工范围、工序等因素看，原审判决确定的应扣除2.8万元明显过高，不符合日常生活经验法则，应予纠正。该部分的应扣款项本院根据本案实际酌定为5000元。毕纯义出具证明所载明的工程量系实际测量所得，计算工程价款应根据合同约定标准及陈运动施工的工程量计算。对于龙门架遮挡部分并无计算工程量，不应扣除该部分工程价款。基于以上论述，本案的工程总价款为：陈运动的工程量为保温层8552㎡，工程款为8552㎡×48元／㎡=410496元，真石漆工程量为9416㎡，工程款为9416㎡×47元／㎡=442552元。2015年补充协议约定陈堡新区1#外墙保温层窗套、腰线等横竖造型线条施工承包价30000元。落水管真石漆247.3㎡和南立面二层原毛底抹平184.9㎡计14396元。合款897444元。扣除李正晗已付工程款793400元及龙门架遮挡部分应扣除的5000元，李正晗应支付陈运动工程价款99044元。关于李正晗要求扣除两万元检测费是否有依据，应否支持的问题。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。李正晗未提供证据证明其主张，其应承担举证不能之法律后果。故上诉人李正晗主张扣除两万元检测费缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持并无不当。关于工程款利息问题应否支持的问题。根据民法债的一般原理，债务人迟延履行债务时，除应向债权人支付本金外，尚应支付利息。建设工程施工合同亦是如此，即发包人欠付承包人工程价款的，承包人除了有权要求发包人支付工程价款之外，还有权要求发包人支付利息。关于利息的起算时间，根据相关法律规定，如果双方有约定的，则应尊重当事人的意思表示；如果没有约定或约定不明确的，则利息应当从应付工程价款之日计付。而对于应付工程价款的时间，如当事人有约定的，从其约定；若当事人没有明确约定或约定不明的，结合有关法律规定综合确定。原审判决以毕纯义向陈运动出具证明的时间为2016年1月7日认定该日系应付款之日，利息从应付工程价款之日就计付，对于利息的起算时间节点认定符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人陈运动的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人李正晗的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，但对于已完工部分的工程量、欠付的工程价款数额等问题处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704民初603号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704民初603号民事判决第一项为：“李正晗于判决生效后十日内支付陈运动工程款99044元及利息（逾期利息应以99044元为基数，自2016年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）”；三、驳回陈运动的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由李正晗负担1700元，由陈运动负担1000元；二审案件受理费2201元，由李正晗负担2000元，陈运动负担201元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年一月十二日书记员  李好杰