四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终14370号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司成都总府支行，营业场所成都市总府路31号。 负责人：彭松，行长。 委托诉讼代理人：伍小燕，四川博成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈兵，四川博成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：四川省广泽投资发展有限公司，住所地成都市武侯区一环路西一段高升桥2号瑞金广场二栋12B。 法定代表人：林晓根，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：龙君，广东德纳（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景彦宾，广东德纳（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：张法坤，男，1981年8月14日出生，汉族，住成都市青白江区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：罗敏，女，1981年5月16日出生，汉族，住成都市青白江区。 上诉人中国农业银行股份有限公司成都总府支行（以下简称农行总府支行）因与被上诉人四川省广泽投资发展有限公司（以下简称广泽公司）、张法坤、罗敏案外人执行异议之诉一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初5025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年1月6日公开开庭进行了审理。农行总府支行的委托诉讼代理人伍小燕、广泽公司的委托诉讼代理人龙君到庭参加诉讼，张法坤、罗敏经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农行总府支行上诉请求：1.撤销原判第一项，驳回广泽公司的全部诉讼请求；2.上诉费用由广泽公司、张法坤、罗敏承担。事实和理由：1.广泽公司与张法坤、罗敏恶意串通，通过零首付方式买卖房屋的行为，违反法律法规规定，损害了农行总府支行合法权益。商品房买卖主合同签订时间迟于其附件及补充协议签订时间，存在明显虚假情况。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百五十四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定广泽公司与张法坤、罗敏以合法形式掩盖非法目的，所签订的《商品房买卖合同》及附件和补充协议均为无效合同。保全查封时间早于广泽公司与张法坤、罗敏商品房买卖合同及附件和补充协议解除时间。2.预查封的对象为张法坤、罗敏享有的财产性权益，广泽公司与张法坤、罗敏解除商品房买卖合同后，张法坤、罗敏享有要求广泽公司返还购房款、违约金的权利，对于上述财产性权益，农行总府支行有权予以执行。3.张法坤、罗敏与广泽公司互负返还义务，在广泽公司未返还价款的情况下，不能排除对成都市青白江区学苑路456号16幢1单元4层8号的房屋（以下简称案涉房屋）的执行。 广泽公司辩称，广泽公司与张法坤不存在借款关系，也不存在返还首付款的情形。即使基于解除合同返还也仅应当返还张法坤支付的从2016年3月至9月银行按揭贷款，金额大概7000元左右。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张法坤、罗敏未发表答辩意见。 广泽公司向一审法院起诉请求：1.确认案涉房屋归广泽公司所有，并不得执行上述房屋；2、诉讼费由农行总府支行、张法坤、罗敏承担。 一审法院认定事实：农行总府支行与张法坤、罗敏、四川格林格电器有限公司、余泰成信用卡纠纷一案，一审法院于2017年11月8日作出（2017）川0104民初8829号民事裁定，对张法坤、罗敏购买的案涉房屋（合同签约备案号：65921）予以查封，查封期限三年，并于2017年12月11日进行限制登记。 2018年6月28日，四川省成都市青白江区人民法院作出（2018）川0113民初117号民事判决。该案查明，2015年12月30日，广泽公司与张法坤、罗敏签订《商品房买卖合同附件及补充协议》，2016年1月25日，广泽公司、张法坤、罗敏双方签订了《商品房买卖合同》，约定由张法坤、罗敏购买广泽公司开发修建的案涉房屋，预测建筑面积85.26平方米，房屋总价为281614元，合同备案号为65921。《商品房买卖合同》第九条约定了付款方式及期限：（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付款项人民币91614元，该款项于本合同签订时抵作商品房价款；（二）买受人采取下列第3种方式付款：……3.贷款方式付款：商业贷款。买受人于2016年1月25日前支付首期房价款人民币91614元，占全部房价款的30%；余款人民币190000元向中国农业银行股份有限公司成都青白江支行申请贷款支付，期限为20年。第十条“逾期付款的处理”第一款第一项约定（1）逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金；（2）逾期超过30日，出卖人有权解除合同……本条所称逾期应付款是指依照本合同第九条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。商品房买卖合同附件四第1条约定：（2）买受人必须具备银行按揭贷款条件，在签订本合同15日以内，必须持相关按揭资料到出卖人指定的银行办理按揭相关手续，缴纳相关费用；逾期30日内未办理完毕按揭手续，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；逾期30日后，出卖人有权单方面解除合同，将该房另行出售，并按总房款的百分之十向买受人收取违约金，该违约金在出卖人向买受人退付首付款（不计息）时，在买受人已付房款中扣除。（3）如买受人经银行审查不符合按揭贷款条件，自银行通知不能办理按揭之日起，在15日内必须付清贷款部分房款；逾期超过15日，出卖人有权按本条第1款第（2）项追究买受人违约责任；出卖人并有权单方面解除本合同，并将该房另行出售，在30个工作日内退还买受人已付房款。合同签订后，广泽公司至今未向张法坤、罗敏交付案涉房屋。广泽公司与张法坤、罗敏签订了《补充协议》，载明双方就合同中未约定的事项补充约定如下：一、乙方根据《商品房买卖合同》及补充协议，采用按揭付款的方式购买该商品房，乙方应向甲方支付首付款：91614元。乙方因资金不足，特向甲方申请首付分期付款，本次购房款实际应付款139870元，其下欠款定于2018年1月22日前付清。二、乙方向甲方支付下欠首付款的时间为：2016年7月22日支付34870元，2017年1月21日支付35000元，2017年7月20日支付35000元，2018年1月19日支付35000元；……五、乙方应严格按照本协议第二条约定按时支付下欠首付款。乙方逾期付款的，逾期在十日内的，每逾期一日应向甲方支付逾期金额的1%的滞纳金；乙方付款逾期超过十日的，除按前述约定承担滞纳金外，乙方还应按分期款总额的30%向甲方支付违约金；同时甲方有权解除本协议和《商品房买卖合同》及补充协议。2016年1月22日，刘红兵通过卡（账）号6228480468239394777向张发坤汇款91614元。后张法坤、罗敏向中国农业银行股份有限公司青白江支行（以下简称农业银行青白江支行）申请按揭贷款的方式，向广泽公司支付了案涉房屋购房款余款190000元。2016年12月28日、2017年3月29日，刘红兵分别向张法坤、罗敏账户汇款2507.18元及3772.22元，该款全部用于偿还农业银行青白江支行的借款。2017年3月28日，农业银行青白江支行向张法坤发出《借款人履行责任通知书》，宣布提前收回已发放借款，并要求其偿还贷款，并向广泽公司发出《担保人履行担保责任通知书》，要求其履行担保责任。2017年3月29日，广泽公司向农业银行青白江支行偿还了张法坤、罗敏的借款本息共计184420.27元。遂判决解除广泽公司与张法坤、罗敏于2016年1月25日签订的《商品房买卖合同（预售）》及2015年12月30日签订的《商品房买卖合同附件及补充协议》；张法坤、罗敏协助广泽公司到房产管理部门办理注销案涉房屋的商品房买卖合同的备案登记（备案号为65921）。该判决已于2018年10月13日发生法律效力。 后广泽公司对一审法院执行案涉房屋提出书面异议，一审法院于2019年3月21日作出（2019）川0104执异16号执行裁定，驳回广泽公司的异议请求。广泽公司不服该执行裁定，在法定期限内提起诉讼。另查明，案涉房屋登记权利人为广泽公司。 一审法院认定上述事实，主要采信了广泽公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、农行总府支行工商信息、张法坤及罗敏的身份证复印件、（2018）川0113民初117号民事判决及裁判文书生效证明书、（2017）川0104民初8829号民事裁定、房屋信息摘要、（2019）川0104执异16号执行裁定、情况说明、法院专递邮件详情单、查询记录及当事人庭审陈述等证据。 一审法院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项、第十八条的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。（2017）川0104民初8829号民事裁定对案涉房屋的查封并无不当。但预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。在商品房预售合同关系中，张法坤、罗敏作为买受人，对预售商品房仅拥有过户请求权，被预查封的案涉房屋并非张法坤、罗敏的财产。仅在具备过户登记条件的情况下，张法坤、罗敏可以请求开发商办理过户手续，在张法坤、罗敏取得房屋所有权登记后，预查封才转为正式查封。现张法坤、罗敏与广泽公司签订的商品房预售合同已被四川省成都市青白江区人民法院的生效判决予以解除，张法坤、罗敏已经丧失了基于商品房预售合同请求办理案涉房屋产权过户登记的合同权利，预查封的基础丧失，广泽公司作为案涉房屋的开发单位，要求不执行案涉房屋符合法律规定，予以支持。 关于广泽公司要求确认其对案涉房屋享有所有权的诉讼请求。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，案涉房屋登记权利人为广泽公司，无需再经确认，故对广泽公司的该项主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：一、不得执行位于成都市青白江区学苑路456号16幢1单元4层8号的房屋；二、驳回广泽公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5524元以及后续因送达本案裁判文书发生的公告费用，由张法坤、罗敏负担。 二审中，广泽公司向本院提交成都市不动产登记信息查询结果、成都市青白江区人民法院（2018）川0113执1597号受理通知书，拟证明农行总府支行在2017年12月11日对案涉房屋进行的查封期限已过，广泽公司依据（2018）川0113民初117号民事判决申请强制执行，青白江区人民法院依据（2018）川0113执1597号法律文书对案涉房屋进行的查封系首查封，本案执行异议之诉的诉请基础发生变化。经质证，农行总府支行对受理案件通知书的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，仅能证明广泽公司已向青白江区人民法院申请执行；对不动产登记信息查询结果的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可广泽公司的证明目的，该证据证明农行总府支行向锦江区人民法院申请对案涉房屋进行查封，且处于现势状态，该查封合法有效。张法坤、罗敏未发表质证意见。 因各方对上述证据的真实性、合法性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信，并据此另查明：1.广泽公司依据（2018）川0113民初117号民事判决向成都市青白江区人民法院申请强制执行，执行案号（2018）川0113执1597号。2021年1月7日10:19分，成都市青白江区人民法院依据（2018）川0113执1597号法律文书对案涉房屋予以查封。2.农行总府支行依据（2017）川0104民初8829号民事判决向成都市锦江区人民法院申请强制执行，执行案号（2019）川0104执1102号。2021年1月7日10:39分，成都市锦江区人民法院依据（2019）川0104执1102号之三法律文书，对案涉房屋予以查封，登记类型为轮候查封。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”。从该条规定可知，登记机关按照查封的时间先后登记查封，首查封直接限制了被执行人处分某特定财产，影响其对财产的占有、使用和收益，而在先的查封未依法解除或者未执行完毕前，轮候查封的效力处于未定状态，并不能实际产生查封的效力，不会损害被执行人的实体权利。其次，从执行异议之诉的设立目的来看，系当执行标的物权属出现争议时，为防止执行案外人实体权利受侵害，而赋予其特殊的救济途径，目的在于阻却执行标的物被处分，其所针对的应是现实发生的执行案外人权利受到妨害的执行措施，如果妨害处于不确定状态或将来可能发生，执行案外人提起执行异议之诉的前提就不存在。具体到本案中，成都市锦江区人民法院依据（2017）川0104民初8829号民事裁定书于2017年12月11日对案涉房屋予以查封，查封期限三年，即于2020年12月10日该查封已到期，虽于2021年1月7日依据（2019）川0104执1102号之三法律文书进行查封，但根据不动产登记信息查询结果显示该查封为轮候查封，根据前述分析，在成都市青白江区人民法院依据（2018）川0113执1597号法律文书作出的查封被解除前，本案涉及的查封并未实际发生查封效力，未侵害广泽公司的实体权利，因此广泽公司无权以其系案涉房屋实际权利人为由提起执行异议之诉主张排除本案所涉轮候查封的执行，其本次起诉不应受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，本案应当驳回广泽公司的起诉。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初5025号民事判决； 二、驳回四川省广泽投资发展有限公司的起诉。 一审案件受理费5524元，退还广泽公司；上诉人农行总府支行预交的二审案件受理费5524元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  邱 寒 审 判 员  牛玉洲 审 判 员  陈丽华 二〇二一年一月二十九日 法官助理  折 月 书 记 员  宋 杰