浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9697号 上诉人（原审原告）：网易（杭州）网络有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道网商路******。 法定代表人：丁磊，执行董事。 委托诉讼代理人：庄晓苑，公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京创力聚点科技有限公司，住，住所地北京市朝阳区广华居**楼**307内**/div> 法定代表人：周宏垒，执行董事。 委托诉讼代理人：赵建超，北京嘉润律师事务所律师。 上诉人网易（杭州）网络有限公司（以下简称网易公司）、与被上诉人北京创力聚点科技有限公司（以下简称创力聚点公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初9835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 网易公司上诉请求：1.请求撤销杭州互联网法院（2019）浙0192民初9835号民事判决第二项内容，依法改判创力聚点公司向网易公司支付侵权损害赔偿金20万元；2.请求判令创力聚点公司在其平台（×××.ｃｏｍ）首页醒目位置连续十日刊登声明，消除影响；3.请求判令创力聚点公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.网易公司主张赔偿金额有合理依据，一审法院判决在计算判赔金额时未全面考虑网易公司美术作品的商业价值、创力聚点公司的侵权恶意及侵权情节。第一，一审法院判决未能充分考虑涉案美术作品的商业价值。网易公司是国内知名的游戏开发公司，《大话西游》手游是网易公司的代表作，在业内具有较大知名度，获得众多荣誉，拥有大量玩家。涉案作品“飞剑侠”是《大话西游》手游的主要角色，具有较高的独创性和美术价值。创力聚点公司在没有经过任何授权且没有支付任何费用的情况下，擅自使用网易公司的美术作品，致使玩家误认为侵权游戏与网易公司有关，严重侵蚀了网易公司游戏的商业价值。一审判决在判赔时未能充分考虑网易公司美术作品对创力聚点公司侵权游戏获利的重大影响，应当予以纠正。第二，一审判决未能全面考虑创力聚点公司的侵权恶意及情节。创力聚点公司是在游戏内使用了网易公司的涉案作品，尤其是在充值、商城以及战斗画面主要界面反复使用，对游戏获益的作用较大。且创力聚点公司是在微信上投放其游戏，流量较大，受众较广，对网易公司造成的影响难以估量。创力聚点公司侵权行为持续了1年以上，持续时间较长，侵权主观恶意较强，侵权情节严重。一审判决未充分考虑创力聚点公司的侵权恶意及持续侵权的情节，应当予以纠正。2.侵权游戏大量使用网易公司游戏美术资源，易使消费者误认为其与网易公司有关，应判决创力聚点公司澄清事实，消除影响。创力聚点公司与网易公司同属于西游题材Ｑ版回合制的游戏，名字亦高度近似，但该游戏本身制作粗糙，玩法枯燥，游戏内大量使用网易公司的美术作品，使玩家误认为其游戏与网易公司有关，影响网易公司声誉，因此需要创力聚点公司予以澄清，消除影响。综上，恳请二审法院支持网易公司的上诉请求。 创力聚点公司辩称，1.一审法院已充分考虑案涉作品商业价值、侵权恶意及情节，并在一审判决中充分认可了案涉作品的独创性、知名度，对作品的商业价值予以充分考量。2.创力聚点公司的涉案游戏在线期间产生的影响有限，不会造成游戏玩家误解，一审判决金额已属较高的判赔。第一，《梦回西游》H5游戏与《大话西游》系列手游玩家群体区分显著，对《大话西游》用户的分流效果微弱，不会给网易公司造成明显损失。第二，案涉美术作品商业价值只是游戏商业价值的极小部分。《大话西游》系列手游场景复杂、元素众多、交互丰富，情节、特效、音乐、道具、色彩、角色等部分共同组成游戏的基本主体，游戏基本主体配合技术支持、日常运营、客服服务等手段共同产生游戏的商业价值。在计算赔偿金额时均要充分考量。第三，《梦回西游》对案涉美术作品商业价值的利用非常有限。创力聚点公司是在差异明显不同的细分市场内对《大话西游》中占极小部分的美术作品进行了十分有限的使用，该使用既不属于广泛宣传又不构成游戏情节的一部分，结合网易公司无证据证明其实际损失和创力聚点公司实际获利、重复主张维权费用等因素，法院判决支持的数额已属较高判赔金额。3.网易公司请求判决消除影响无事实和法律依据。第一，《梦回西游》与《大话西游》玩家群体区分显著，不会造成混淆或误认。第二，网易公司未举证证明影响存在。第三，实际影响已不存在，判令澄清事实无意义。《梦回西游》已于2019年8月18日下线，迄今一年有余，现时影响不存在。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，酌定数额合理，请求维持一审判决。 网易公司向一审法院起诉请求判令：1.创力聚点公司立即停止著作权侵权行为，立即删除《梦回西游》游戏内侵权图片；2.创力聚点公司赔偿网易公司经济损失及合理维权支出共计20万元；3.创力聚点公司在其平台（×××.ｃｏｍ）首页醒目位置连续十日刊登声明，消除影响；4.创力聚点公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定以下事实：国家版权局2015年5月21日颁布的计算机软件著作权登记证书载明：软件名称：网易《大话西游》游戏软件［简称：《大话西游》］V1.0.0；著作权人为网易（杭州）网络有限公司；开发完成日期为2015年4月1日；首次发表日期为未发表；权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；登记号：2015SR87060。 广东省版权局颁布了粤作登字-2015-F-00013867作品登记书，载明：作品名称：飞剑侠；作品类别：F美术；作者：网易（杭州）网络有限公司；著作权人：网易（杭州）网络有限公司；首次发表时间：2015年7月21日；首次出版/制作日期：2015年3月31日；登记日期：2015年12月30日。2019年10月15日，网易公司对美术作品“飞剑侠”在先发表网页向IP360真相保全申请电子证据取证，通过取证网页显示，《大话西游》手游于2015年8月13日发表的游戏资料片展示“飞剑侠”的图片及功能简介，网易公司提交了作品创作底稿及过程文件。 据（2019）粤广南方第025850号公证书记载：2019年5月31日，网易公司委托代理人吕甜到广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。在公证员徐某、公证员助理蔡洁的现场监督下，先对本处手机（ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ，型号为Ａ1661）进行清洁性操作，连接本处无线网络，在手机自带浏览器首页页面搜索框中输入ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ进入百度首页面，在上述百度首页页面搜索框中输入“北京时间”，查看北京时间；在手机桌面打开“微信”软件，输入账号及密码，进入微信首页面等操作；在微信首页面中搜索页面输入“金榜游戏”，点击“搜索”，进入“金榜游戏”公众号，并关注该公众号；返回公众号信息页面，点击功能键，点击“更多资料”，显示微信号：ｇｈ＿54ｂｅｅｅ94ｂｂ94,账号主体：北京创力聚点科技有限公司；2018年12月5日完成微信认证，工商执照注册号：×××9Ｈ；经营范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广等。返回游戏公众号，点击“进入公众号”，进入公众号页面，点击“游戏金榜”，进入后再点击“梦回西游”；在“梦回西游”页面点击“开始游戏”，使用微信登录，进入该游戏，浏览游戏内容，用微信进行充值，充值支付成功页面显示游戏金榜支付成功，商户全称北京创力聚点科技有限公司；返回游戏金榜页面，分别点击“个人中心”、“游戏礼包”、“金榜社区”等，进入页面并浏览相关页面；返回公众号主页面，点击“服务专区-联系客服”，页面显示客服对话框；返回公众号主页面，点击“服务专区-商务合作”，显示商务合作的相关信息。在微信搜索“金榜微游”，进入公账号，点击功能键，点击“更多资料”，查看该公众号账号主体信息，显示微信号：ｇｈ＿5ｄａｄ428ｅ8ｆａ1,账号主体：北京创力聚点科技有限公司；2019年2月19日前完成微信认证，经营范围：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广等。返回微信首页面，点击“服务通知”，进入并浏览上述游戏充值的账单详情。返回手机自带浏览器，通过百度搜索查看实时北京时间。 2019年4月25日，网易公司向ＩＰ360真相保全网址×××.ｃｏｍ中关于“梦回西游”游戏内容进行电子证据取证，创力聚点公司运营的《梦回西游》游戏中使用涉案美术作品“飞剑侠”。 网易公司主张《梦回西游》中的美术形象与其权利作品“飞剑侠”相同，《梦回西游》中使用的美术形象与网易公司权利作品“飞剑侠”在线条结构、人物形象、服饰特点、人物表情、布局设计、色彩搭配、整体布局结构等方面呈现相同的视觉效果和审美意义。 一审法院认为：本案系著作权侵权纠纷，争议焦点在于：一是网易公司请求保护的对象是否属于美术作品；二是网易公司是否享有其所主张美术作品的著作权；三是创力聚点公司是否侵害了网易公司作品的著作权；四是创力聚点公司如何承担民事责任。 一、网易公司请求保护的对象是否属于美术作品 根据《著作权法实施条例》第二条、第四条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。对于美术作品独创性的判断，法律并没有设定一个明确的高度，因此，只要是作者独立创作，具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品的独创性要求。涉案美术形象“飞剑侠”设计独特，富有美感，具有独创性，具有一定审美意义，且并无相反证据证明其不属于网易公司创作或者来源于公有领域，因此一审法院确认“飞剑侠”美术形象构成著作权法意义上的美术作品。 二、网易公司是否享有其所主张作品的著作权 《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，网易公司提供的作品著作权登记证书、游戏软件著作权登记证书、作品在先发表证明、美术作品底稿、美术作品权属证据汇总表及补充证据，可以证实网易公司为涉案美术作品“飞剑侠”的著作权人。一审法院认为，网易公司享有著作权的涉案美术作品“飞剑侠”与《梦回西游》中的美术形象相比，两者在线条描绘、颜色选择、细节表达、造型比例、道具风格、元素搭配等方面表达特征相同，构成相同。 三、创力聚点公司是否侵害了网易公司作品的著作权 网易公司提交的创力聚点公司的企业信用信息、ICP备案信息、网络文化经营许可证足以证明游戏金榜平台是创力聚点公司运营。涉案《梦回西游》游戏在游戏金榜平台运行，玩家可以通过登录微信公众号游戏金榜直接进入《梦回西游》中充值游戏，（2019）粤广南方第025850号公证书证明《梦回西游》游戏充值收费主体为创力聚点公司，故创力聚点公司为适格被告。 关于信息网络传播权，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权一般是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品。但是信息网络传播行为中的复制非即时性行为，属于持续性传播行为，而且数字化作品的传播范围与复制件数量无关。一审法院认为判断某一行为是否构成信息网络传播行为与是否限定时间无关，而是取决于其是否属于交互式传播。关于公众，著作权法意义上的“公众”并不是“所有的社会公众”，而是指排除了家庭成员和经常交往的朋友圈子后的不特定多数人。综上，创力聚点公司在游戏金榜中使用涉案美术作品“飞剑侠”足以使得相关公众在其个人选定的时间和地点获得上述作品，故信息网络传播侵权成立。 关于复制权，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由于信息网络传播行为是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，因此信息网络传播行为实质上巳经包含了复制行为，故在一审法院认定创力聚点公司侵害信息网络传播权的情况下，对于网易公司诉请创力聚点公司的行为侵犯其复制权的主张，一审法院不再予以支持。 四、创力聚点公司应承担的民事责任 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，创力聚点公司侵犯了网易公司享有美术作品的信息网络传播权，故应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 关于消除影响的民事责任，网易公司未能举证证明被控侵权行为对其商誉造成影响，故对此消除影响的诉请予以支持。 关于赔偿经济损失的民事责任，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权力的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”因网易公司无证据证明因涉案侵权行为给其造成的实际损失和创力聚点公司因此而实际获利的情况，故一审法院综合考虑以下几个因素以确定赔偿额：1.从涉案作品类型来看，涉案美术作品来自于专业制作的《大话西游》游戏，场景丰富、制作难度大、具有较高的独创性，也具有一定知名度；2.从本案侵权行为形式来看，通过H5页面推广游戏，侵权行为涉及范围较广，且用于商业目的明显；3.涉案1张美术作品使用在游戏推广页面；4.从网易公司维权的成本来看，网易公司为维权采取了公证保全等证据固定形式等因素。综上，一审法院酌定创力聚点公司赔偿网易公司经济损失及维权合理费用共计7000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、创力聚点公司立即停止使用网易公司享有著作权的美术作品“飞剑侠”；二、创力聚点公司于判决生效之日起十日内赔偿网易公司经济损失（含制止侵权的合理支出）7000元；三、驳回网易公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由创力聚点公司负担2225元，由网易公司负担2075元。 网易公司、创力聚点公司二审未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案上诉争议焦点为：一、一审的判赔金额是否合理；二、创力聚点公司是否应就其侵权行为刊登声明，消除影响。 关于争议焦点一，网易公司因侵权所受到的实际损失和创力聚点公司的违法所得均难以计算，且网易公司主张法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性、侵权行为的形式、网易公司的维权成本等因素酌定赔偿数额为7000元，并无不当。网易公司的相关上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，因网易公司未能举证证明创力聚点公司的涉案侵权行为对其商誉造成影响，故一审法院对于网易公司要求消除影响的诉请不予支持亦无不当。 综上所述，网易公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4160元，由上诉人网易（杭州）网络有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 雁 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇二一年一月十五日 书记员 沈秋伊