河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1722民初4185号原告:张建华，男，1968年7月26日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：袁俊光，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，上海段（深圳）律师事务所律师。被告：上蔡县自然资源局。住所地：上蔡县蔡侯路中段北侧。法定代表人：张炳辉，系该局局长。委托诉讼代理人：丁浩生，系该局土地复垦整理中心主任。委托诉讼代理人：王发群，河南豫上律师事务所律师。被告：河南岚象建设工程有限公司。住所地：开封市开发区黄河大街北段6号。法定代表人：韩素霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵学曾，男，1986年1月5日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。第三人:河南岚象建设工程有限公司驻马店分公司。住所地：驻马店市交通路与盘龙山大道交叉口南50米路东。法定代表人:郝丽英,该公司总经理。委托诉讼代理人：赵学曾，信息同前。委托诉讼代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。第三人:刘建中，男，1973年12月6日出生，汉族，住上蔡县。原告张建华与被告上蔡县自然资源局、河南岚象建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，于2020年05月13日作出（2020）豫1722民初14号民事判决书。张建华对该判决不服提起上诉，驻马店市中级人民法院于2020年08月18日作出（2020）豫17民终1808号民事裁定书，裁定：1、撤销河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初14号民事判决；2、本案发回上蔡县人民法院重审。本院于2020年09月07日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张建华及其委托诉讼代理人袁俊光、张曼，被告上蔡县自然资源局（以下简称自然资源局）诉讼代理人丁浩生、王发群，被告河南岚象建设工程有限公司（以下简称岚象公司）委托诉讼代理人赵学曾、聂荣中，第三人河南岚象建设工程有限公司驻马店分公司（以下简称岚象分公司）委托诉讼代理人赵学曾、聂荣中，第三人刘建中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建华诉称，原告以被告河南岚象公司的名义于2018年8月份承包了上蔡县邵店镇等六乡镇土地整治项目工程，原告受被告岚象公司委托于2018年8月20日和上蔡县土地整治项目工程指挥部（上蔡县国土局下属单位）签订了工程施工合同书后，原告于2018年9月4日按照国土局提供账号，以岚象公司的名义通过中原银行上蔡县分行缴纳了289000元保证金，原告按照合同进行组织施工，保质保量地履行了合同。被告上蔡县国土局将总工程款拨付给岚象公司后，岚象公司将工程款支付给第三人，原告多次去开封市找岚象公司主要负责人反映要求将工程款直接拨付给原告，但被告岚象公司一直找理由推脱。后原告又与国土局沟通，国土局让原告与岚象公司协商。作为发包方的上蔡县国土局、承包方的河南岚象公司互相推脱，均不愿意支付原告工程款。综上，二被告的行为严重侵害了原告的权益。现原告要求，判令被告支付拖欠的工程款2635597.09元及退回保证金289000元，并且对该工程款偿付承担连带责任。被告上蔡县自然资源局辩称：自然资源局与原告之间不存在建设施工关系，原告起诉自然资源局为被告主体是错误的；自然资源局与岚象分公司签订的承包合同，原告请求自然资源局与岚象公司承担连带责任没有法律依据；自然资源局已经向岚象公司拨付工程款95%，不存在拖欠工程款的问题；履约保证金起诉时期限未到，不应退还。请求驳回原告对自然资源局的起诉。被告岚象公司辩称：1、岚象公司将工程施工交给刘建中负责，并向刘建中支付了1616172.70元工程款，已经超过了刘建中应得的工程款；岚象公司没有将工程承包给本案原告，原告向岚象公司要求支付二百多万元的工程款没有事实依据；2、履约保证金由自然资源局收取，应否返还由自然资源局按合同决定。原告要求岚象公司共同承担返还履约保证金的请求是错误的。综上，应驳回原告对岚象公司的诉讼请求。第三人岚象分公司辩称：同被告岚象公司答辩意见。第三人刘建中辩称：1、赵学曾把工程款转给张艳辉，张艳辉把工程款转给张建华122.6172万元，在8月22日张艳辉替张建华垫付中标费用20万元，本人与张建华签订的有居间协议，张建华下欠本人和张艳辉39万元，已扣除39万元。张建华实际应得到122.6172万元，已经支付到位。经审理查明：河南岚象建设工程有限公司系2012年2月16日成立的有限责任公司，主要经营建筑、市政、水利等工程。河南岚象建设工程有限公司驻马店分公司是岚象公司于2017年9月13日设立的分公司。2018年8月5日，岚象公司向赵学曾出具一份“授权委托书”，该公司委托赵学曾为其公司项目负责人，以公司名义处理自然资源局（原上蔡县国土资源局）招标的上蔡县邵店镇等六个乡（镇）土地整治项目（一期扶贫）项目施工现场整体协调及处理本项目所有有关事宜等，其法律后果由该公司承担；委托期限：整个项目施工期间。2018年8月6日，被告岚象公司中标了自然资源局（原上蔡县国土资源局）招标的上蔡县邵店镇等六个乡（镇）土地整治项目（一期扶贫）第四标段的工程。后赵学曾将该中标项目转给第三人刘建中，刘建中又作为中间人将该工程转包该原告张建华。2018年8月10日，该工程由上蔡县土地整治项目工程建设指挥部作为发包人与河南岚象建设工程有限公司驻马店分公司作为承包人（由张建华受岚象分公司委托代理签订合同），双方签订了《施工合同》合同约定：“……一、工程概况1、工程名称：上蔡县邵店镇等六个乡（镇）土地整治项目（一期扶贫）2、工程地点：邵店镇、芦岗街道办事处、重阳街道办事处、塔桥镇、韩寨镇和蔡沟乡。3、工程内容：以施工招标文件发布的工程量及图纸为准。4、资金来源：扶贫资金二、工程承包范围承包范围：中标工程量及图纸要求三、合同工期计划开工日期：2018年8月20日计划竣工日期：2018年12月20日根据上蔡县县委办公室上办文[2018]39号文件要求，该项目必须在2018年12月底完成验收。四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）伍佰柒拾柒万肆仟零伍拾伍元捌角（人民币）…九、工程款支付方式按照上办文[2018]39号文件要求，为保证工程进度，施工单位进场施工后，拨付工程施工费30％的预付款，工程按月计量进度拨款。每月25号按施工进度经监理、业主认证后，按完成工程施工费的70％拨付，工程竣工后拨付至工程总价款80％。竣工决算审定后拨付至审定工程价款的95％。留5％作为工程质保金。待项目验收合格期满一年后工程无质量问题，无息退还。否者，将质量保证金转作维修费用，不足部分由乙方负担，并给予适当处罚。…发包人：上蔡县土地整治项目工程建设指挥部委托代理人：丁浩生承包人：河南岚象建设工程有限公司驻马店分公司法定代表人：郝丽英委托代理人：张建华”，合同还对其他相关事宜进行了约定。当日，岚象分公司还向发包方出具了一份“履约担保”书，保证：按照招标文件规定无条件地、不可撤销地与发包方签订合同，并缴纳履约担保金289000元；担保有效期为自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日止；在担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给发包方造成经济损失时，按照发包方要求在担保金内7天无条件支付。2018年8月23日，岚象分公司向原告张建华出具一份“授权委托书”，委托张建华以该公司名义处理上蔡县邵店镇等六个乡（镇）土地整治项目（一期扶贫）等有关事宜，委托期限为60天。2018年9月4日，原告张建华以被告岚象公司的名义向上蔡县国土资源局交纳了履约保证金289000元。另查明，原告张建华接手该四标段项目后，即将该项目中的修路工程分别包给黄思庆和刘贵举分别进行实际施工，二人各修筑了部分路段工程而因故停工；另原告张建华将该四标段工程中的2#、14#等桥涵分包给刘贵举进行施工，刘贵举仅完成部分施工量因故停工；此外原告张建华还将南大吴村的下水道工程分包给王继伟进行实际施工，王继伟完成主要部分下水道工程后也因故停工。由于原告张建华未能按照合同约定进度进行实际施工，致使该四标段项目工程拖延滞后，后岚象分公司另派人（高鹏负责）在原告张建华承包的四标段项目基础上另行施工，直至该四标段工程竣工验收。四标段施工过程中及完工后，自然资源局分别四次向岚象公司支付工程款1732216.74元、1019504.22元、1766116元、2788649.55元，合计7306486.5元。该四标段工程合同价款为5774055.8元，后审定价款为7532460.31元。由于原告张建华承包的工程迟延工期停工，2019年12月4日，被告河南岚象建设工程有限公司向上蔡县国土资源局申请延迟退还其履约保证金289000元。现该履约保证金仍在被告自然资源局设定的账户中。还查明，在四标段项目施工过程中，2018年9月30日，根据合同约定，上蔡县国土资源局通过上蔡县级财政国库支付中心向岚象公司拨付首批总工程款的30%为1732216.74元。2018年10月10日，岚象公司同过建设银行王俊梅账户将上蔡县国土资源局首批付款中的1616172.70元转至赵学曾银行账户；当日，赵学曾通过手机银行向刘建中指定的张艳辉工商银行账户（62×××97）分别五次转款共1000000元；2018年10月11日，赵学曾又通过手机银行向刘建中指定的张艳辉工商银行账户分别四次转款共616172.70元，两项合计共转款1616172.70元。2018年10月10日，张艳辉根据刘建中安排通过其工商银行账户分别四次向原告张建华银行账户共转款1000000元，次日张艳辉又通过其工商银行账户向原告张建华银行账户共转款226172元，两项合计共向张建华转款1226172元。再查明，上蔡县国土资源局因机构改革现更名为上蔡县自然资源局。2019年10月8日，驻马店市自然资源和规划局作出“驻自然资〔2019〕530号”文件：上蔡县邵店镇等六个乡（镇）土地整治项目（一期扶贫）验收合格。现原告张建华以二被告未支付其工程款及未退还其缴纳的履约保证金为由提起诉讼，为此引起诉讼。在诉讼过程中，原告张建华申请对其承包并已经实际完成的工程量及工程造价进行评估，因该部分已经完工的工程量经本院主持有关人员进行多次协商仍不能固定，致使造价评估无法进行。上述事实，有原、被告及第三人陈述，施工合同、中标通知书、履约担保书及履行保证金票据、拨付工程款手续及转账凭证等证据在卷佐证。本院认为，关于原告张建华请求二被告连带支付其工程款2635597.09元问题，岚象公司通过招投标中标自然资源局建设工程，并委托其岚象分公司与自然资源局下设机构签订工程施工合同，该合同系双方协商签订，并不违反法律规定，因此该工程施工合同为有效合同。后岚象公司将其中标的建设工程转包给刘建中，刘建中又转包给原告张建华，张建华又将该工程分包给其他人进行施工，第三人刘建中、原告张建华及其他分包人均无相应的承包资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案被告岚象公司及岚象分公司将其承包的建设工程非法进行转包，该转包行为无效，因此岚象公司及岚象分公司与第三人刘建中、原告张建华及其他分包人之间的转包合同无效。造成转包合同无效，被告岚象公司及岚象分公司应承担主要责任。依法合同无效，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案原告请求被告岚象公司支付相应的工程款，本院本应支持，但《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告张建华请求二被告连带支付其工程款2635597.09元，但其未能提供二被告拖欠其工程款的具体数额或结算凭证，诉讼过程中，原告张建华虽然申请对其实际完工工程量及工程造价进行评估，因该完工部分工程量无法固定致使鉴定评估无法进行，且原告已经实际收到岚象公司及岚象分公司转付工程款1226172元，原告张建华提供的现有证据不足以证明其主张，因此，原告该诉请证据不足，本院不予支持，原告及其他实际施工人可持有关证据另行主张权利。关于原告请求二被告退还其履约保证金289000元的问题，该履约保证金设立目的是为了担保承包人按照约定签订施工合同并履行合同，属于保证合同性质，系岚象公司与自然资源局签订建设工程施工合同的担保合同，现“上蔡县邵店镇等六个乡（镇）土地整治项目（一期扶贫）”工程（含四标段工程）已经竣工验收，工程款除工程质量保证金外已经全部拨付到位，证明岚象公司与自然资源局之间的建设工程施工合同已实际基本履行完毕。现被告自然资源局继续扣押原告实际缴纳的履约保证金不予退还，于法无据，故原告该诉请理由充足，本院应予支持。由于岚象分公司不具备法人资格，且原告缴纳履约保证金是以岚象公司的名义，因此被告自然资源局应将原告张建华实际缴纳的履约保证金退还给岚象公司，由岚象公司退还给原告张建华。自然资源局辩称要求驳回原告对自然资源局的起诉，自然资源局虽与原告无直接合同关系，但原告受岚象分公司委托与自然资源局下设机构签订施工合同，并实际向自然资源局缴纳履约保证金，说明双方存在间接的合同关系，因此被告自然资源局该辩称，证据不足，本院不予支持。被告岚象公司及第三人岚象分公司辩称：岚象公司没有将工程承包给本案原告，原告向岚象公司主张工程款没有事实依据；履约保证金由自然资源局收取，应否返还由自然资源局按合同决定，原告要求岚象公司共同承担返还履约保证金的请求错误，要求驳回原告对岚象公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。第三人刘建中辩称，本人与张建华签订有居间协议，张建华下欠其和张艳辉39万元已扣除，张建华实际应得到122.6172万元已经支付到位，由于本案对涉案工程款未处理，仅对履约保证金予以处理，第三人刘建中该辩称与履约保证金无关，对其辩称，本院不宜认定。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百七十二条第三款，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上蔡县自然资源局于本判决生效后十日内将收取河南岚象建设工程有限公司的履约保证金289000元退还给河南岚象建设工程有限公司，由河南岚象建设工程有限公司退还给原告张建华；二、驳回原告张建华要求被告上蔡县自然资源局、河南岚象建设工程有限公司连带支付工程款2635597.09元的诉讼请求。案件受理费30197元，原告张建华负担24562元，被告河南岚象建设工程有限公司、上蔡县自然资源局负担5635元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张耀光人民陪审员  唐铁锁人民陪审员  尼福运二〇二一年一月十一日书 记 员  牛 丹