湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4135号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段106号湘豪大厦1221房，统一社会信用代码91430102MA4P8BKT5P。负责人：肖江源，总经理。委托诉讼代理人：许力，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李会桃，女，1941年2月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：阮景文，岳阳楼区阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：葛建国，男，1968年2月1出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称诚泰财险湖南分公司）因与被上诉人李会桃、葛建国机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。诚泰财险湖南分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定李会桃的两人护理费无依据。本案被上诉人李会桃的两人护理仅凭一个医院骨科的说明就认定，严重偏离实际。外科学书籍内容不能作为本案证据使用。一审庭审中审判员对此向李会桃作了释明。故一审判决不应将该材料作为证据使用。即使作为证据使用，李会桃提交的内容中，也明确了“应鼓励病人积极进行功能锻炼，及早下床活动”，故无需两人护理。二、一审法院未核减非医保用药费用，适用法律错误。本案中，诚泰财险湖南分公司与葛建国是保险合同关系，合同约定的赔偿项目和责任免除不应排除。非医保用药有很多判例予以核减20%。李会桃辩称，一审判决认定事实清楚，判决公正，请求二审法院予以维持。一审判决认定李会桃双人护理93天的依据是一审法院委托岳阳平安司法鉴定所作出的鉴定，护理费的认定是有依据的。一审法院按15%的比例核减了非医保医药费，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回诚泰财险湖南分公司的上诉请求，维持原判。葛建国辩称，同意一审判决。李会桃向一审法院提出诉讼请求：1、判令葛建国赔偿李会桃因本次事故造成的各项损失共计300000元（后变更为203961.64元）；2、判令诚泰财险湖南分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、由葛建国、诚泰财险湖南分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2019年10月22日11时20分，葛建国驾驶湘ＦＫ××××号车辆在岳阳市岳阳楼区××镇××组路段倒车时将在车辆后方的李会桃撞倒，造成李会桃受伤的交通事故。2019年10月28日，岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该起事故作出了［2019］第20191022号《道路交通事故认定书》，认定葛建国负事故全部责任，李会桃不负此次事故责任。事故发生后，李会桃自2019年10月22日至2020年1月21日在岳阳市××人民医院住院治疗93天，2020年3月11日至2020年4月9日在岳阳市广济医院住院治疗29天，共计住院治疗122天，发生门诊和住院医疗费300847.81元，其中葛建国支付了10000元，诚泰财险湖南分公司支付了210000元（含先予执行款200000元）。另李会桃为购买轮椅、座便椅、拐杖、助行器等残疾辅助器具支付1534.65元。2020年7月1日，经李会桃申请后，一审法院委托岳阳市平安司法鉴定所对李会桃的伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理人数、护理依赖程度及后续医疗费进行评定。2020年7月17日，岳阳市平安司法鉴定所作出了［2020］临鉴字第342号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人李会桃的损伤，分别评定为两处十级伤残；自受伤日始误工270天，护理180天（其中2人护理93天），住院期间加强营养。后期取内固定物加休30天，护理30天。预计后期医疗费（含取多处内固定物）15000元左右。李会桃支付了鉴定费2500元。葛建国具有合法驾驶资格，其驾驶的湘ＦＫ××××号车辆在诚泰财险湖南分公司购买了交强险和责任限额100万元的商业三者险，本次事故发生在保险期限内。庭审中，葛建国同意诚泰财险湖南分公司提出在交强险医疗费限额外按15%比例核减李会桃前期非医保医疗费，核减金额为43627.17元［（300847.81元-10000元）×15%］。一审法院认为，李会桃被葛建国驾驶的湘ＦＫ××××号车辆撞伤，其健康权遭受侵害，李会桃有权请求侵权人承担赔偿责任。岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该事故作出的《道路交通事故认定书》所认定的事实清楚，责任认定适当，应当作为认定本案侵权事实的依据。葛建国负事故全部责任，应当对李会桃遭受的人身损害后果承担赔偿责任。因葛建国驾驶的湘ＦＫ××××号车辆在诚泰财险湖南分公司投保了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期限内，故诚泰财险湖南分公司应当在保险责任限额按照法律规定和保险条款的约定承担保险责任。诚泰财险湖南分公司依据保险条款的约定主张不承担本案诉讼费的答辩理由成立，予以支持。鉴定费为确认事故损失所必然发生的合理费用，依照保险法的规定，应当由保险人承担，诚泰财险湖南分公司主张不承担本案鉴定费的理由不成立。葛建国主张不承担事故责任的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合李会桃的诉讼请求及本案现有证据，对李会桃的损失认定如下：1.医疗费按实际发生的门诊及住院医疗费票据认定300847.81元，李会桃主张后续治疗费15000元有司法鉴定意见，予以认定。2.住院伙食补助费，按60元／天的标准确定结合李会桃住院治疗时间及取内固定物住院时间予以计算，其主张住院伙食补助费9000元，予以认定。3.营养费，李会桃所受损伤构成两处十级伤残，且提供了鉴定意见，酌情认定4500元。4.鉴定费，凭票据认定2500元。5.护理费，护理时间依据鉴定意见认定，李会桃主张护理费55466.43元，予以认定。6.交通费，根据李会桃受伤后的治疗情况酌情认定1200元。7.残疾赔偿金25897.30元（39842元／年×5年×13%）。8.精神损害抚慰金酌情认定6500元。9.残疾辅助器具费按李会桃主张的1250元认定。以上损失共计422161.54元，由诚泰财险湖南分公司在承保的湘ＦＫ××××号车辆交强险赔偿100313.73元（医疗费10000元＋护理费55466.43元＋交通费1200元＋残疾赔偿金25897.30元＋精神损害抚慰金6500元＋残疾辅助器具费1250元），在商业三者险责任限额内赔偿68220.64元（总损失422161.54元-交强险应赔偿部分100313.73元-非医保核减部分43627.17元-已垫付医疗费210000元），交强险和商业三者险共计168534.37元。由葛建国赔偿李会桃非医保核减部分损失43627.17元，因葛建国已垫付李会桃前期医疗费10000元，相抵后，还应赔偿33627.17元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条，第六十五条之规定，判决：一.由诚泰财险湖南分公司在承保的湘ＦＫ××××号车辆交强险和商业三者险责任限额内赔付李会桃保险金168534.37元；二.由葛建国赔偿李会桃损失33627.17元。上述应支付的款项限当事人应在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三.驳回李会桃其他诉讼请求。案件受理费4332元，先予执行费2900元，共计7232元，由葛建国负担。本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审认定被上诉人李会桃的护理费是否正确；2.一审判决在商业三者险范围内按15%的比例核减李会桃非医保用药是否恰当。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案交通事故发生后，经一审法院委托，岳阳市平安司法鉴定所对李会桃的伤情进行了鉴定并作出了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为“被鉴定人李会桃的损伤，分别评定为两处十级伤残；自受伤日始误工270天，护理180天（其中2人护理93天）”，该鉴定结论系有资质的鉴定机构及鉴定人员所作出的，鉴定结论客观公正，本院应予采信。诚泰财险湖南分公司未提供相反证据推翻该鉴定结论，一审法院参照该鉴定意见书确定护理人员人数合法合理。诚泰财险湖南分公司上诉称一审判决认定李会桃两人护理93天无依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，一审庭审中，葛建国和诚泰财险湖南分公司均同意在交强险医疗费限额外按15%的比例核减李会桃前期非医保用药的医疗费，一审法院据此核减非医保用药医疗费金额为43627.17元[(300847.81元-10000元)×15%]是正确的。诚泰财险湖南分公司上诉称应按20%的比例核减李会桃非医保用药部分的医疗费的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述，诚泰财险湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1187元，由诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  李明霞审判员  肖芝乐二〇二〇年十二月十六日书记员  刘 千