浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民再335号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：绍兴市上虞正元置业有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞经济开发区通江中路**。法定代表人：倪煜旦，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈施，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐卉，浙江京衡律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江海滨建设集团有限公司，住，住所地：浙江省绍兴市上虞区百官舜江东路**/div>法定代表人：杭波，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁宏，北京天达共和（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾春，北京天达共和（上海）律师事务所律师。再审申请人绍兴市上虞正元置业有限公司（以下简称正元公司）与被申请人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院(2020)浙06民终146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查并于2020年9月18日作出（2020）浙民申1807号民事裁定，决定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。再审申请人正元公司委托诉讼代理人沈施、徐卉，被申请人海滨公司委托诉讼代理人鲁宏、顾春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。正元公司再审称：1、关于工程结算问题。一、二审法院采纳17号《关于正元香槟花园一期工程结算的审核报告》（以下简称17号报告书）作为工程结算依据，违背了当事人的意愿，属于认定错误。本案存在两份工程结算报告，一份是17号报告书，审定工程造价是326620693元，一份72号《工程造价结算审核意见书》（以下简称72号再审报告书），审定工程造价是300252665元。本案争议为应当以哪一份作为结算依据。根据双方再审规则协议书中的约定，应当以72号再审报告书作为认定工程造价的依据。海滨公司同意对案涉工程进行再审，并同意以再审结论作为工程价款的结算依据。共管小组共同选定了再审审计机关，并签订了《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》，该协议约定，再审审定结果作为正元香槟花园一期项目工程款结算依据。该协议实际上已经否认了17号报告书。原审以17号报告书作为结算工程款依据，违背当事人约定。审计机构系共同选定，并非原审所说正元公司单独选定。海滨公司确认了再审工程造价咨询费和支付了审计费。海滨公司全程参与再审。即使海滨公司于2019年5月17日发函称其不认可再审结论，但其仍认为争议问题可交给解困小组解决，而非以17号报告书提起诉讼。海滨公司对72号再审报告书不认可，并不影响再审结果作为工程价款认定依据。17号报告书本身也存在严重错误，该审计报告系竣工验收前即对造价进行审计，程序不当。审核内容缺少共管协议，实体不当。故案涉工程应以再审造价为准。根据该造价，正元公司已经超付工程款。2、关于违约金问题。关于逾期支付工程款违约金，根据72号再审报告书，正元公司没有欠付工程款，故不存在逾期支付违约金。关于逾期支付工程进度款违约金，区政府的会议纪要中已经延长项目开发周期并免除违约责任，故正元公司在结清之前欠付的工程进度款后，工程复工，不存在逾期支付进度款问题。3、关于001、004、005、006号四份签证单，在性质上属于违约索赔事项，二审判决以“现有证据尚不足以确定该系列工程签证单所涉的款项金额”为由驳回海滨公司的相应诉请，并无不当。正元公司诉请：1、撤销绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604民初4591号民事判决以及绍兴市中级人民法院(2020)浙06民终146号民事判决；2、改判驳回海滨公司的一审全部诉讼请求；3.诉讼费用(包括一审、二审)由海滨公司负担。海滨公司答辩称：1、17号报告书是唯一对双方有拘束力的结算协议，原审认定并无不当。17号报告书经双方签章确认，构成双方共同认可的有效结算协议，17号报告书经三方签字确认，处理未纳入审核范围的签证单外，双方就工程造价已经达成一致，形成合法有效的结算协议。2、《再审规则协议书》不能否认17号报告书的效力。该再审协议实际上是双方已经认可17号报告书已有的结论基础上，对17号报告书遗漏部分进行再审，该协议系程序性而非实质性协议，未改变已经确定的权利义务，没有否认17号报告书。3、72号再审报告书未经各方确认，不能作为结算依据。该报告未将001、004、005、006签证单纳入审计范围，没有在六个月的期间内作出审计报告，且在审核过程中，海滨公司已经提出异议，根据双方约定，审核结果未经各方核对确认，不具有法律效力。故双方虽然约定了第二次审核，但未对新的工程造价打达成一致，海滨公司17号报告书仍对双方有拘束力。除有争议的四份签证单外，各方一致认可17号报告书作为结算依据，原审根据该报告书确认欠付工程款并无不当。4、正元公司拖欠工程款事实清楚，原审判令其承担逾期付款违约金并无不当。正元公司自认拖欠工程款，原审按照其自认确认违约金并无不当。正元公司应承担的逾期付款违约金并未得到豁免。区政府的会议纪要由政府盖章，不代表海滨公司意思表示。会议纪要中载明的免除违约责任系对正元公司在土地出让合同中承诺的项目完成时间逾期，政府免除的系其延长开发周期产生的违约责任，并不影响正元公司向海滨公司承担责任。且正元公司已经在006号签证单上签字确认欠付工程进度款，在先形成的区政府会议纪要不可能免除在后形成的签证单确认的违约责任。海滨公司要求驳回正元公司的全部再审请求或对工程造价重新进行审计。海滨公司向一审法院起诉请求：1.判令正元公司支付工程余款10851508元；2.判令正元公司支付工程款逾期利息（以欠款10851508元为本金计算，其中自2016年12月5日起至2019年6月16日止的利息为1297293元，之后利息按人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；3.判令正元公司支付逾期付款违约金（以欠款10851508元为本金计算，其中到2019年6月16日止的违约金为1297293元，之后违约金按人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；4.判令正元公司赔偿2014年4月1日至2014年9月5日期间的窝工损失12484207元；5.判令正元公司赔偿停工导致的施工人员遣散补偿损失12403217元；6.判令正元公司赔偿2014年9月6日至2015年4月15日停工期间管理人员费用损失2696446元；7.判令正元公司支付2014年4月1日至2015年4月14日期间因进度款逾期支付产生的违约金及利息11635844元。一审法院经审理查明：2013年6月8日，双方（在签约时的名称为“上虞正元置业有限公司”，于2016年8月变更为“绍兴市上虞正元置业有限公司”）签订《正元香槟花园一期土建安装工程施工补充合同》一份，约定：由海滨公司承包正元香槟花园一期工程，工程范围为施工图内所有的土建、安装及室外总体工程（专业分包除外），总建筑面积17.8万平方米，承包方式为包工、包料等，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2015年5月30日，暂定总造价为2.32亿元，工程款支付方式：按工期节点及月进度支付进度款，在完成节点工期前，按每月完成工程量的65%支付，在粉刷完工时支付至完成合同价的75%，在竣工验收合格付至合同价的85%，结算审计完成付至总造价的95%，剩余结算造价的5%为质量保证金，不计利息，由正元公司预留，如工程无重大质量缺陷，在5年内分期退还，其中1年期满后14天内退还总额2%，2年期满后14天内退还1%，3年期满后14天内退还1%，4年期满后14天内退还0.5%，5年期满后14天内退还0.5%。如不按约定付款，则由发包人（正元公司）按银行同期贷款利率向承包人（海滨公司）支付违约金。合同签订后，海滨公司组织人员、设备按约进行施工，但自2014年4月起，正元公司未能按合同约定支付工程进度款，当月拖欠进度款1300万元，自此，工程处于半停工状态，之后，拖欠的进度款逐月增加，到2014年9月时累计拖欠7100万元，致使工程于2014年9月6日起全面停工。2015年4月14日，正元公司支付进度款7100万元，案涉工程于次日即2015年4月15日复工，并最终于2016年12月5日通过竣工验收。2017年7月31日，海滨公司承建工程经浙江翔实建设项目管理有限公司审核，审定工程造价为326620693元，但案涉001、004、005、006号工程签证单所涉事项未被列入审核范围之内。截至2017年7月31日前，正元公司累计支付海滨公司工程款286696500元，后于2017年8月18日支付2000万元，于2017年8月21日支付2171352元，于2017年9月15日支付1421806元，于2018年2月13日支付5479527元，合计已支付工程款315769185元。同时查明：编号为001号工程签证单载明：由于正元公司未能按约支付进度款，案涉工程自2014年4月起处于关停工状态，至2014年9月6日停工，累计窝工时间159天。以上事实，已经工程监理单位浙江智杰建设管理有限公司确认。编号为004号工程签证单载明：因停工需遣散施工人员450名，遣散费按每人一个月工资处理。另给予各班组相应补偿。正元公司及监理单位对以上事实予以认可，但对补偿事宜需另行商定。编号为005号工程签证单载明：停工时间为7.5个月，停工期间留守管理人员合计32人，正元公司及监理单位对以上事实予以认可，但工资补偿标准需另行商定。编号为006号工程签证单记载了自2014年3月至2014年9月期间的工程进度款拖欠情况，正元公司及监理单位对拖欠进度款及具体金额的事实予以认可，但对利息计付问题需另行商定。一审法院认为，双方签订的关于正元香槟花园一期工程的施工合同合法有效，该工程已于2016年12月5日经验收合格，故正元公司应依约承担支付工程价款的合同义务。关于海滨公司主张的应付工程价款金额问题。海滨公司起诉要求正元公司支付工程款10851508元。该院认为，案涉工程造价为326620693元，根据合同中关于质量保证金为工程总造价的5%及5年内分期返还的约定内容，截至海滨公司起诉时，正元公司应支付工程款为工程总造价98%计款320088279元（326620693元×98%），其已支付315769185元，尚应支付4319094元。对于其余工程造价2%部分工程款计6532414元，根据双方约定，其中应于2019年12月19日前支付3266207元，该款项的支付期限即将届满，为减少当事人讼累，可在本案中判决由正元公司支付。对于在2020年12月19日前应支付的工程款1633103.50元，在2021年12月19日前应支付的工程款1633103.50元，如涉案工程未出现质量问题，正元公司也需按约在履行期限届满后向海滨公司及时支付。关于海滨公司主张的工程款逾期支付的利息及违约金问题。本案中，海滨公司要求正元公司承担逾期支付工程款的利息和违约。该院认为，对于逾期支付工程款的利息及违约金，当事人不能同时主张，结合双方有关“未按约付款，按银行同期贷款利率支付违约金”的约定，对海滨公司主张的违约金请求予以支持，并参照银行同期贷款基准年利率（年利率4.35%），自2017年7月31日工程造价结算完成之日起至2019年6月16日海滨公司起诉时止，以实际欠付工程款为本金，经计算应付违约金为232982元。关于海滨公司主张的因工程进度款逾期支付所产生的违约金问题。该院认为，自2014年4月起，正元公司未能按合同约定支付工程进度款，当月拖欠进度款1300万元，到2014年9月时累计拖欠海滨公司7100万元，后到2015年4月14日付清。据此，以正元公司拖欠的进度款为本金，根据银行同期贷款基准利率，经计算，自2014年4月起至2015年4月14日止的逾期支付进度款的违约金为3533833元。关于海滨公司主张停工、窝工期间产生损失的赔偿问题。该院认为，由于正元公司未能按约支付工程进度款，在事实上已造成了海滨公司在施工过程中出现窝工、停工的客观情形，但因海滨公司未能提供诸如支付留守人员工资、被遣散人员补偿费用等证据，又未对窝工、停工损失提出鉴定申请，故对海滨公司的该项诉讼请求，在本案中不予支持，海滨公司可另行主张。综上所述，对于海滨公司提出各项诉讼请求，该院对合理合法部分予以支持。正元公司经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、正元公司应支付海滨公司工程价款7585301元，于判决生效之日起七日内履行；二、正元公司应支付海滨公司因逾期支付工程价款的违约金232982元（暂计算至2019年6月16日止，之后违约金，以4319094元为本金，按年利率4.35%按实计算至款清之日止），限于判决生效之日起七日内履行；三、正元公司应支付海滨公司逾期支付工程进度款违约金3533833元，限于判决生效之日起七日内履行；四、驳回海滨公司的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305129元，由海滨公司负担240000元，由正元公司负担65129元。海滨公司上诉请求：撤销原判第四项，改判正元公司赔偿2014年4月1日至2014年9月5日的窝工损失12484207元、赔偿停工导致的施工人员遣散补偿损失12403217元、赔偿2014年9月6日至2015年4月15日的停工期间管理人员费用损失2696446元。事实和理由：根据001、004、005号签证，案涉工程因正元公司拖欠工程款，导致海滨公司产生了窝工损失、施工人员遣散补偿损失、停工期间管理人员费用损失等，对此正元公司也予以认可，故一审应当对此进行裁决，若二审认为该系列损失需要通过司法鉴定查明的，海滨公司愿意提出鉴定申请。正元公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回海滨公司的全部诉讼请求。事实和理由：案涉工程于2016年12月5日通过竣工验收后，经第三方审核结算造价为326620693元。后经正元香槟花园共管小组讨论并报经正元公司企业解困小组同意和绍兴市上虞公证处的公证，双方于2017年8月9日签订《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》，确定对案涉工程款进行再审定价。根据再审审计单位绍兴市广正建设项目管理有限公司于2019年6月12日出具的《工程造价结算审核意见书》记载，案涉工程的造价为300252665元。现正元公司已支付315769185元，加上尚未具备付款条件的质保金6005053.30元，正元公司实际已多付21521573.30元。因双方在一审中均未提交上述再审审计意见，导致一审判决依据的工程造价错误，故请求二审予以查明，并支持正元公司的上诉请求。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下两个方面：一、案涉工程的造价问题；二、案涉001、004、005号工程签证单所涉款项的问题。对此评析如下：根据审理查明的事实，浙江翔实建设项目管理有限公司接受正元公司委托，对案涉工程的造价进行了审核，并于2017年7月31日出具了审核报告，载明案涉工程除却001、004、005、006号工程签证单所涉事项外，造价为326620693元。对此，海滨公司予以认可，故该工程造价已对双方当事人产生约束力。现正元公司予以否定，但未能提供双方已重新达成新的一致意见的工程造价，故一审根据浙江翔实建设项目管理有限公司出具的审核报告，认定案涉工程除001、004、005、006号工程签证单所涉事项之外的造价为326620693元并无不当。至于案涉001、004、005号工程签证单所涉款项的问题，如上分析，浙江翔实建设项目管理有限公司出具的审核报告并未对此进行计入，现有证据也尚不足以确定该系列工程签证单所涉的款项金额，故应认为案涉001、004、005号工程签证单所涉款项截止目前尚无法作出认定，一审不予支持海滨公司的该项诉求亦无不当。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费305129元，由浙江海滨建设集团有限公司负担240000元，绍兴市上虞正元置业有限公司负担65129元。本院再审认为，关于17号报告书或72号再审报告书能否作为认定工程款的依据问题。双方当事人于2017年8月9日签订的《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。该协议确定对案涉工程款进行再审定价，协议内容为“……四、再审内容的说明：由再审单位对海滨公司报送给正元公司的全部竣工结算资料重新进行计算，结果按照有关规则经双方核对后确认；五、再审结果的应用。再审审定结果作为正元香槟一期项目海滨公司工程款最终结算依据……”，该协议经双方当事人及共管小组签字并经公证处公证。本院认为，根据《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》内容，本案双方当事人已经一致同意启动工程造价再审程序，从协议约定的再审内容和再审结果应用看，再审程序的启动意味着双方当事人均认可不再以17号报告书作为认定工程款的依据，故二审以17号报告书作为认定工程款的依据存在不当。《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》约定，由再审单位对海滨公司报送给正元公司的全部竣工结算资料重新进行计算，结果按照有关规则经双方核对后确认。2018年3月5日，再审单位绍兴广正工程造价咨询事务所出具《关于正元香槟花园一期土建安装工程结算的初审报告》，报告中载明“正元公司只提交了部分竣工图和变更联系单复印件，我司为了不影响审核进度，根据已经提供的资料进行审核。鉴于工程情况复杂，审核资料不全，审核时间紧等多因素并存的状况，……导致丈量工作只能单方面进行。”在工程量再审阶段，海滨公司也多次向正元公司发函对工程造价再审提出异议，上述证据足以认定72号再审报告书再审的内容并未得到双方当事人的核对确认，目前正元公司要求以72号再审报告书作为认定工程价款的依据尚不充分。在再审庭审过程中，海滨公司主张应对案涉工程争议部分进行补充鉴定，正元公司也认为，对案涉工程整体进行重新审计已无必要，可对72号再审报告书补充鉴定。本院认为，本案双方当事人对于工程价款这一基本事实尚存争议，72号再审报告书能否作为认定工程款的依据尚需进一步查明，结合双方当事人在再审庭审过程中的陈述，本案可对72号再审报告书中双方有争议的部分进行补充鉴定，以明确案涉工程的结算价款。至于违约金，可待工程结算价款确认后，再行处理。综上，正元公司的再审请求部分成立，应予支持。为保护审级利益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604民初4591号民事判决以及浙江省绍兴市中级人民法院(2020)浙06民终146号民事判决；二、发回浙江省绍兴市上虞区人民法院重审。审判长  杨灵方审判员  孙光洁审判员  陆秋婷二〇二一年一月二十七日书记员  方 鹏1·14·