河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6272号上诉人(原审被告、反诉原告）：中科诚建建设工程（福建）有限公司。住所地：福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。法定代表人：蒲艳芳，执行董事。委托诉讼代理人：朱振杰，该公司员工。上诉人（原审被告）：平原外国语学校。住所地：原阳县原武镇吴庄村。法定代表人：刘延丽，校长。委托诉讼代理人：毛东升，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙温，男，1964年9月1日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：程腾飞，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中科诚建建设工程（福建）有限公司新乡分公司。住所地：新乡市金穗大道东688号商会大厦B单元2401室。负责人：陈少伟，总经理。委托诉讼代理人：朱振杰，该公司员工。上诉人中科诚建建设工程（福建）有限公司（以下简称中科公司）、平原外国语学校与被上诉人孙温、中科诚建建设工程（福建）有限公司新乡分公司（以下简称中科公司新乡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0725民初2522号民事判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中科公司、中科公司新乡分公司委托诉讼代理人朱振杰，平原外国语学校委托诉讼代理人毛东升，孙温及委托诉讼代理人程腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科公司上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0725民初2522号民事判决；2、将本案移送至惠安县法院审理；3、驳回孙温一审诉讼请求；4、改判孙温返还中科公司超付的工程款6172843.86元，并以此为基数，自2016年2月22日起至全部履行完毕之日期间的利息，按照月息2%的利率计算；5、改判孙温承担本案一审、二审诉讼费用及保全费。事实与理由：1、原审法院对本案没有管辖权，本案应移送惠安县法院审理，另即使孙温享有中科公司的债权，孙温行使权利的条件也未成就；2、涉案工程未竣工验收合格，另涉案工程造价中包含钢筋及混凝土的材料费，孙温主张不包括材料费用，应当举证，孙温未举证证明，另中科公司举证证明支付孙温款项共计8496659元，应予认定；3、孙温本身属于违法分包，原审判决支付其相应利息没有根据，另平原外国语学校不存在依据合同约定欠付中科公司进度款的问题，孙温也无证据证明平原外国语学校欠付涉案工程款项，原审判令平原外国语学校担责不当；4、原审判决中科公司向孙温支付保全保险费没有根据，另原审未将证据名称等列明；5、中科公司的反诉问题见反诉状。针对中科公司的上诉，孙温辩称：1、中科公司主张的管辖权问题以由生效裁定予以确定，另本案起诉前，中科公司重整程序已经终结，对孙温的起诉应予以受理；2、孙温是涉案工程的实际施工人，主体适格；3、涉案合同明确约定工程使用的商品混凝土、钢筋由中科公司提供，中科公司庭审中认可按照双方签署的工程量确认单及合同计算涉案工程价款为15415315.41元，另原审认定的已付款项，系经庭审对账得出，原审认定欠付款项金额正确；4、发包人应当是否欠付工程款承担举证责任，涉案工程不存在未完工程量问题，原审判令平原外国语学校承担责任并无不当。综上，中科公司的上诉主张不能成立。平原外国语学校称：中科公司上诉事实理由均与事实相符，同意中科公司上诉意见。平原外国语学校上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0725民初2522号民事判决第一项中“平原外国语学校在欠付工程款6902645.41元范围内向原告孙温承担付款责任”的认定，改判平原外国语学校不承担支付责任，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由孙温、中科公司、中科公司新乡分公司承担。事实与理由：1、平原外国语学校已按付款节点支付了全部工程款，不存在欠付行为，不应承担支付责任；2、孙温不是实际施工人，不能以实际施工人的身份起诉平原外国语学校。针对平原外国语学校的上诉，孙温辩称：1、中科公司将工程主体违法分包给孙温，孙温属于实际施工人；2、平原外国语学校提交的付款申请中明确未付金额，平原外国语学校称剩余节点未完成不用支付未提交证据加以证明，而孙温提交的餐厅布局装饰结果公示足以证明工程于2017年8月22日前已经交付使用，应视为竣工验收合格，另发包人应对是否欠付工程款承担举证责任，同时平原外国语学校应在欠付中科公司整个工程款范围内担责。综上，平原外国语学校的上诉不能成立。针对平原外国语学校的上诉，中科公司、中科公司新乡分公司称：平原外国语学校的上诉理由均与事实相符，同意平原外国语学校的上诉意见。孙温原审诉讼请求：1、判令中科公司、中科公司新乡分公司支付剩余工程款7440000元及利息（利息以7440000元为本金，自2016年4月19日起以银行同期贷款利率计算至实际履行之日止），平原外国语学校在剩余工程款范围内承担连带责任；二、判令中科公司支付停工损失（机械台班费、租赁费、人工窝工费）357000元；三、本案诉讼费等一切费用由中科公司、中科公司新乡分公司、平原外国语学校承担。在审理过程中，孙温将其第一项诉讼请求变更为：一、请求判令平原外国语学校支付原告剩余工程款7440000元及利息，利息以7440000为本金，自2016年4月19日起以银行同期贷款利率计算至实际履行之日。本案在重审过程中，孙温将其诉讼请求变更为：1、判令中科公司、中科公司新乡分公司支付孙温剩余工程款7188029.41元及利息(利息以7188029.41元为本金，自2016年4月19日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算，从2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至实际履行之日止)；平原外国语学校在剩余工程款范围内承担连带责任；2、本案一切诉讼费用由中科公司、中科公司新乡分公司、平原外国语学校承担。中科公司反诉请求：1、判令孙温返还中科公司超付的工程款6,172,843.86元，并以6,172,843.86元为计息基数，自2016年2月22日起至全部履行完返还义务日止期间的利息，按照月息2%的利率计算；2、判令孙温承担本案诉讼费、保全费、担保费、鉴定费。原审查明：2014年11月份，平原外国语学校与福建省惠建发建设工程有限公司（中科公司原名称，以下简称福建惠建发公司）签订《新乡市平原示范区平原外国语学校食堂施工合同》，约定福建惠建发公司承包平原外国语学校食堂工程，工程造价52730072.83元。之后，孙温（××）和福建惠建发公司（承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，该分包合同约定，孙温承建该食堂工程建筑面积28000平方米，包括人防工程、基础工程、主体工程、桩基工程等工程；工程价款暂定2000万元；合同工期130天，从2014年12月15日至2015年4月25日主体结构验收；合同专用条款第19.2.3条约定，涉案工程使用的商品混凝土、钢筋材料，由承包人提供，不列入工程定额直接费及结算价款；合同专用条款第19.4条约定本合同价款的结算方式：按19.2条款结算价下调15%为本合同价款；合同专用条款第21.2条约定：按形象进度支付工程款，扣除下调15%及税金等内容。2015年1月31日，孙温以李西山名义向福建惠建发新乡分公司缴纳履约保证金100万元。孙温并积极购置设备、组织人员施工。2016年2月份孙温退场，2月22日，原被告对孙温已建工程进行了交接，并对已完成工程量进行了确认，签订了《已完成工程量确认单》，主要内容是：施工中所使用的钢筋及混凝土均由公司供应给孙温；所有检验、检测、试验费均由孙温支付；施工水电费由孙温支付等内容。2016年3月1日，经双方核对，孙温从中科公司领用钢材价值5207175.57元、砼价值4487354.51元，合计9694530.08元。双方依据双方签订的分包合同及已完成工程量确认单，确认孙温按照合同约定所完成工程量造价为15415315.41元，孙温认可中科公司已付工程款5968670元，2016年12月23日，孙温同意中科公司代其向夏才林支付工程款2500000元，并达成三方协议，由中科公司直接支付。孙温于2016年9月14日向法院起诉，要求支付剩余工程款，后又撤诉。另查明，平原外国语学校提交的2016年8月5日《平原新区建设项目资金拨付申请书》记载：剩余未付中科公司资金15819023元，在2016年10月27日分两次向福建惠建发新乡分公司支付工程款5273007元，下欠约1000万元未付。2016年8月5日，福建省惠安县法院作出（2016）闵0521破申1号民事裁定，受理福建省惠建发建设工程有限公司的重整申请。2018年2月22日，福建省惠安县法院作出（2016）闵0521破1号之六民事裁定，批准福建省惠建发建设工程有限公司重整计划；终止福建省惠建发建设工程有限公司重整程序。原审认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。中科公司（原名称为福建惠建发公司）将案涉工程分包给不具备建筑工程施工资质的孙温进行施工，所签协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应为无效协议，按照该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。案涉工程已经投入使用，本案工程在孙温停止施工后，双方应核定工程量，结算工程价款，中科公司向孙温支付剩余工程款。关于中科公司拖欠孙温工程款数额问题，应首先认定孙温应得工程款的总额，孙温（××）和福建惠建发公司（承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》专用条款第19.2.3条约定：涉案工程使用的商品混凝土、钢筋材料，由承包人提供，不列入工程定额直接费及结算价款；2016年2月22日，双方签订《已完成工程量确认单》约定：施工中所使用的钢筋及混凝土均由公司供应给孙温，据此，认定孙温施工中所使用的钢筋及混凝土价款不应从工程款中扣除。并根据福建惠建发公司2018年6月29日起诉状载明的事实“按照被告孙温于2016年2月22日签名确认的《已完工程量确认单》及分包合同19.2、19.4、21.2条约定计算的被告应得工程款15415315.41元”，及原审（2018）豫0725民初3027号案件《质证笔录》、《庭审笔录》记录的内容，应认定孙温所施工的工程造价按合同专用条款第19.2.、19.4、21.2条约定计算及扣除相应部分后，孙温实际应得工程款为15415315.41元（包括中科公司直接向夏才林支付的工程款）。中科公司主张孙温应承担工人的工伤保险金，没有提交证据，不予支持。其次应认定已付款数额，孙温当庭认可中科公司已付工程款5968670元，中科公司直接向夏才林支付工程款250万元，根据2016年2月22日三方签订的《已完成工程量确认单》的约定：“所有检验、检测、试验费均由孙温支付；施工水电费由孙温支付”，应认定中科公司所支付检测44000元（34000元+10000元）系替孙温支付，应从孙温应得的工程款中扣减。对中科公司主张另付孙温的工程款或者另替孙温支付的款项（检验、检测、试验、水电费等），孙温不认可，中科公司未能提供其他直接证据证明，尚不能予以采信，原审认定中科公司已付孙温工程款为6012670元，中科公司应再付孙温工程款6902645.41元（15415315.41元-6012670元-2500000元）及利息，利息以6902645.41元为基数，自孙温第一次起诉之日即2016年9月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至被告实际付款完毕之日止。关于平原外国语学校应否承担责任问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。平原外国语学校陈述不欠中科公司工程款，经原审释明后，平原外国语学校提供了其支付工程款的相应证据，但因其和中科公司并未就案涉工程进行最终结算，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”平原外国语学校未向法院提供足以证明已付清工程款的证据，应由平原外国语学校承担举证不能的不利后果，故不能证明其不欠中科公司工程款。原审根据平原外国语学校提交的证据计算，其欠中科公司工程款约1000万元，故其应当在欠中科公司工程款范围内向孙温承担支付责任。基于上述，中科公司并未多支付孙温工程款，反而尚欠孙温工程款，故中科公司的反诉请求不能成立，应予驳回。关于孙温要求被告支付保全费10000元、保全保险费8000.02元应否支持的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项的规定，孙温申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴；孙温通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非以自己的财产或他人的财产担保，因中科公司违约引起本案诉讼，孙温向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系孙温支出的合理必要费用，属于孙温的损失部分，故该两项费用应由中科公司负担。2018年2月22日，福建省惠安县法院作出（2016）闵0521破1号之六民事裁定，批准福建省惠建发建设工程有限公司重整计划；终止福建省惠建发建设工程有限公司重整程序。故孙温可以提起本案诉讼，中科公司也可以提起反诉。据上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经原审审判委员会研究决定，原审判决：一、中科公司于判决生效后十五日内向孙温支付工程款6902645.41元及利息，利息以本金6902645.41元为基数，自2016年9月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至被告中科诚建建设工程（福建）有限公司实际付款完毕之日止。平原外国语学校在欠付工程款6902645.41元范围内向孙温承担付款责任；二、中科公司于判决生效后十五日内向孙温支付保全保险费8000.02元；三、驳回孙温的其他诉讼请求；四、驳回中科诚公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费66379元，孙温负担4794元，中科公司负担61585元。保全费5000元,由中科公司负担。本案反诉受理费33280.68元，由中科公司负担。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：中科公司主张已经支付孙温工程款共计8496659元，孙温认可收到工程款5727286元，对中科公司主张的电费、活动房费用、验收费、检查费、电费、检测费、人员工资、夏才林、李祖强付款以及2016年5月3日、2016年5月16日付款有异议。另中科公司、孙温二审中均认可中科公司付款1800000元（原审认定付款之外）。另查明：中科公司在原审提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案应移送惠安县人民法院，原审法院经审理做出（2018）豫0725民初3027-1号民事裁定，驳回中科公司对管辖权提出的异议，中科公司不服提出上诉，本院做出（2018）豫07民辖终396号民事裁定，该裁定认为：2016年8月5日，福建省惠安县人民法院作出（2016）闽0521破申1号民事裁定，受理惠建发公司的重整申请。2018年2月22日，该院作出（2016）闽0521破1号之六民事裁定，批准惠建发公司重整计划，终止惠建发公司重整程序。根据重整计划，惠建发公司重整计划的执行期限为2年零9个月，自法院裁定批准重整计划之日起计算。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。该法虽然限制未申报债权的债权人在重整计划执行期间获得清偿的权利，但对于债权数额有争议的情形，亦并未禁止债权人提起民事诉讼，加之本人孙温同时将工程发包方平原外国语学校列为共同被告，案件涉及发包方应否承担民事责任及责任范围，故虽惠建发公司的重整计划尚在执行期间，对孙温的起诉，人民法院应予以受理。关于本案的管辖权问题，本院认为自人民法院裁定批准重整计划、终止重整程序之后的重整计划执行期间，有关债务人的民事诉讼是否仍适用《中华人民共和国企业破产法》第二十一条由受理破产案件的人民法院专属管辖，法律未作出明确规定，结合各地法院的做法，本案可以按照建设工程施工合同纠纷由工程所在地的河南省原阳县人民法院管辖。至于中科公司所称的冻结其银行账户资金的问题，不属于本案审查范围，不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于本案管辖法院的问题。中科公司对本案管辖问题所提出的异议已由生效裁定予以处理，本案不再赘述。关于涉案合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”中科公司承包涉案工程后，将部分涉案工程分包给不具有资质的孙温个人，双方之间的合同应为无效。另从涉案工程量确认单来看，孙温实际对涉案工程进行了施工，故对于孙温已经施工完成的工程价款，中科公司应予支付。关于涉案工程价款的问题。双方争议问题是15415315.41元是否包含材料款项。首先，从双方签订合同来看，涉案工程使用的商品混凝土、钢筋材料，由中科公司提供，不列入工程定额直接费及结算价；其次，中科公司2018年6月29日起诉状载明“按照被告孙温于2016年2月22日签名确认的《已完工程量确认单》及分包合同19.2、19.4、21.2条约定计算的被告应得工程款15415315.41元”，原审庭审笔录等亦有相应记载，结合双方已签署工程量确认单，中科公司也未申请对涉案工程价款进行鉴定的情况，原审认定涉案工程价款为15415315.41元无明显错误。关于已付工程价款的问题。孙温认可中科公司已付款项5968670元，也未对原审法院认定的检测费用提出上诉，二审中孙温认可中科公司另付其1800000元，对上述款项5968670元+44000元+1800000元=7812670元应予认定，另孙温对原审认定的支付夏才林款项未提出上诉，应予扣减。对于双方有争议的款项支付问题，本院认定如下：第一、关于电费问题。双方约定孙温负担施工电费，且中科公司对己方主张提供了相应的收据，孙温也未提供相应反证予以推翻，结合孙温施工期间及原审认可2016年2月份电费的情况，中科公司主张的2015年5月至2016年1月电费共计126089元应予扣减。第二、中科公司主张砖渣硬化临时路、年会赞助费款项应由孙温负担，未提供相应充分依据，不予采纳。第三、双方约定由孙温负担检验、检查、实验费用，且从涉案工程量确认单来看，孙温等完成了场地平整、基坑开挖、基础混凝土框架主体等，中科公司主张的地下室验收费、检查费、主体回填检测费共计41800元应由孙温负担。第四、涉案工程工人宿舍、临建由孙温建设，双方约定中科公司代付建设费用，中科公司要求扣除活动房费用依据不足，不予采纳。第五、中科公司主张的泵车费未见于双方约定，中科公司也未提供孙温予以认可或应由其负担的充分证据，不予采纳，中科公司主张支付李祖强的款项是在孙温撤场之后，也无证据证明经孙温认可或系支付孙温施工部分款项，中科公司主张扣减依据不足。第五、中科公司主张的2016年5月3日付款孙温100000元，孙温主张系归还其款项，则应对双方之间存在其他法律关系承担举证责任，其未能举证加以证明，应承担不利后果，该笔款项应予以扣减。第六、中科公司主张孙温负担2016年8月份工资，但彼时孙温已经撤场，且双方也未明确约定，中科公司要求扣除该笔款项依据不足。如上所述，中科公司应付款项为：15415315.41元-7812670元-2500000元-126089元-41800元-100000元=4834756.41元。中科公司反诉要求孙温返还相应款项没有根据，不予支持。关于工程价款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，未提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中科公司欠付孙温相应款项，应支付相应利息，对于利息的起算时间，原审以孙温起诉时开始计算也不违反上述规定。关于平原外国语学校是否应予担责的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法××为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法××为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。平原外国语学校作为发包人，应举证证明已将涉案工程价款支付完毕，但平原外国语学校诉讼中称“就剩地下室没有完工”，结合涉案资金拨付申请书以及案件证据、庭审情况，平原外国语学校主张不欠款项依据不足，应承担不利的法律后果。关于保全保险费的问题。孙温要求中科公司承担保全保险费用，未见与双方合同约定，孙温要求中科公司承担该项费用也没有充分法律依据，不予支持。至于中科公司主张的原审文书情况，属于文书制作规范问题，不影响案件处理。综上，对中科公司上诉主张合理部分予以采纳，对平原外国语学校的上诉意见不予采纳。原审认定事实错误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2522号民事判决第四项；二、撤销河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2522号民事判决第二项、第三项；三、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2522号民事判决第一项为：一、中科诚建建设工程（福建）有限公司于判决生效后十五日内向孙温支付工程款4834756.41元及利息（利息以4834756.41元为基数，自2016年9月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至实际付款完毕之日止），平原外国语学校在欠付工程款4834756.41元范围内向孙温承担付款责任。四、驳回孙温的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费66379元，由孙温负担21731元，中科诚建建设工程（福建）有限公司负担44648元。保全费5000元,由中科诚建建设工程（福建）有限公司负担。反诉受理费33280.68元，由中科诚建建设工程（福建）有限公司负担。二审案件受理费160418元，由中科诚建建设工程（福建）有限公司负担84832元，由平原外国语学校负担42107元，由孙温负担33479元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年一月二十日书记员  刘 冬