浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9706号 上诉人（原审原告）肖建平，男，1988年1月25日出生，汉族，住湖南省辰溪县，现住浙江省嘉兴市海宁市。 上诉人（原审被告）孙阿文，女，1955年1月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人张自杰、何侃伦，浙江杰嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）韩士连，男，1951年6月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）韩某3，男，1979年11月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）韩某1，女，2010年5月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。 法定代理人韩某3，身份信息见上，系韩某1父亲。 被上诉人（原审被告）韩某2，男，2015年1月4日出生，汉族，住杭州市余杭区。 法定代理人韩某3，身份信息见上，系韩某2父亲。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人张自杰、何侃伦，浙江杰嘉律师事务所律师。 原审第三人杨圣师，男，1979年7月26日出生，汉族，住湖南省辰溪县。 原审第三人夏圣亚，男，1983年9月8日出生，汉族，住浙江省海宁市。 上诉人肖建平、孙阿文与被上诉人韩士连、韩某3、韩某1、韩某2，原审第三人杨圣师、夏圣亚提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初13355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员姚炜强适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：孙阿文、韩士连系夫妻，韩某3系孙阿文、韩士连之子，韩某1、韩某2系韩某3的子女。坐落于杭州市余杭区××街道××路××号农民自建房系孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2共同共有。因上述房屋需要浇筑防水台阶，孙阿文找到案外人夏圣亚，由夏圣亚通过案外人杨圣师找到肖建平等人，为孙阿文方浇筑防水台阶。2018年7月30日，孙阿文、韩士连去施工现场慰问时，肖建平使用切割机切割案涉房屋内一段突出的钢筋，被锯片割伤右手腕。肖建平因本次事故住院治疗33天，花费医疗费41970.98元。经杭州求正司法鉴定所鉴定，肖建平的伤情构成十级伤残，误工时间为受伤之日起至评残的前一日止302日（2018年7月30日起至2019年5月28日），护理时间90日，营养时间90日。肖智轩（2011年11月17日出生）、肖礼贤（2014年10月30日出生），系肖建平与案外人李三明之子。另查明，肖建平受伤后，孙阿文向杭州市公安局余杭区分局乔司派出所报警。派出所于2018年7月31日分别对孙阿文、案外人夏圣亚、肖建平进行了询问并制作询问笔录。民警询问孙阿文该工人的工资是如何结算的，孙阿文回答，“这活大概也就1天，我和夏胜亚联系过的，是做完后多少钱结算的方式支付的，也没说点工和包工这样的说法”。民警询问夏圣亚杭海路1701号农民自建房门槛浇筑的包工头是谁，夏圣亚回答，“最开始的时候是我做的，但是我还有其他地方的工程要干，这边来不及了，在争取房东家同意后，就想把这里的找人接手，后来我就联系了杨圣师，让他来把这票活接走，他也是同意的”。民警询问肖建平事情具体经过，肖建平陈述称“我是跟着一个姓杨的包工头，名字叫杨圣师，是我们湖南辰溪老乡。开始的时候，我们几个人都是跟着姓杨的杨圣师在乔司街上干活的，之后是另一个姓夏的包工头找到了杨圣师，让我们几个在杨圣师手下的几个人去帮忙，之后是7月29日，姓夏的包工头带着老头、老土还有我和另一个人，我们一共四五个人，带我们去了1701号的房东处，之后我们就开始干活了，第二天7月30日我们几个是自己过去的，然后上午10时许，当时我按房东的要求把之前装修时造的墙和混凝土给敲掉了，剩下了一段钢筋敲不掉的，然后我就自己问房东，昨天你切割的机器是在哪里拿的，房东带我到了边上一个铁皮店里，当时铁皮店里是没有人的，房东应该是跟老板熟悉的，房东跟我说你自己拿好了，我就拿了这个店里的切割机去切割了，之后就在操作切割机的时候，把手割伤了。”民警询问肖建平工钱的结算情况，肖建平称，“按照流程是房东给姓夏的工头钱，然后姓夏的给我，但是没有给我过”。在杭州求正司法鉴定所出具的鉴定报告的检验概述部分载明：“2019年4月22日12：45致电房东，无人接听；小包工头，提示空号，无法联系。”孙阿文已向肖建平支付赔偿款16000元。一审庭审中，孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2陈述切割钢筋不包含在发包的范围内。另查明，2018年8月9日，余杭区乔司街道人民调解委员会召集伤者亲属，房东孙阿文进行了协调，形成协调纪要一份，双方同意暂由房东孙阿文垫付16000元。肖建平及第三人杨圣师的工资由孙阿文在区劳动局发放，第三人杨圣师的发放标准与肖建平一致。肖建平于2019年7月诉至原审法院，请求判令：1、孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2赔偿肖建平损失248062.98元；2、本案案件受理费由孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2负担。 原审法院认为：本案争议焦点为1、肖建平与孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2之间法律关系的认定；2、事故赔偿责任比例认定；关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖建平主张直接受雇于孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2方，未提供充分依据，且在派出所的询问笔录中，肖建平陈述称：“我是跟着一个姓杨的包工头，名字叫杨圣师，是我们湖南辰溪老乡。开始的时候，我们几个人都是跟着姓杨的杨圣师在乔司街上干活的，之后是另一个姓夏的包工头找到了杨圣师，让我们几个在杨圣师手下的几个人去帮忙……”民警询问肖建平工钱的结算情况，肖建平称，“按照流程是房东给姓夏的工头钱，然后姓夏的给我，但是没有给我过。”在本案一审立案前，肖建平单方所做的鉴定中，肖建平亦向鉴定机构提供了房东及小包工头的电话。故对肖建平主张直接受雇于孙阿文的主张，原审法院不予支持。本案中孙阿文不是肖建平的雇主，但系承揽合同的定作人。关于争议焦点2，结合肖建平系一名泥工，主要工作为在案涉房屋门外修建防水台阶，受伤时孙阿文在现场，肖建平陈述进入屋内敲墙、切钢筋系受孙阿文指示，孙阿文带领肖建平取切割机等情况，原审法院认定肖建平切割钢筋的行为系在孙阿文的要求下而为，孙阿文的指示行为存在过失。孙阿文辩称当时孙阿文去施工现场慰问，肖建平不好意思继续休息，开始干活，孙阿文没有让肖建平切割钢筋，切割钢筋与修建台阶毫无关系，不属于施工范围。原审法院认为，孙阿文当时就在现场，肖建平作为一名泥水工，未经指示主动切钢筋不符合常理，对该抗辩，原审法院不予采信。事故发生时，肖建平未尽足够的审慎注意义务，自身亦存在过错。孙阿文系承揽合同的定作人，原审法院结合本案实际情况酌情确认孙阿文对肖建平的损失承担50%的赔偿责任。合同具有相对性，肖建平主张孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2共同承担责任的依据不足，原审法院不予支持。经审核，肖建平因本次事故损失医疗费41970.98元，住院伙食补助费1650元，误工费54966元，护理费16380元，营养费4500元，残疾赔偿金111148元。被扶养人生活费23648元，未超过相关标准，原审法院予以支持。鉴定费，因系肖建平诉前单方鉴定产生，原审法院不予支持。交通费，原审法院酌情支持600元。上述费用共计254862.98元，由孙阿文按责任比例承担127431.49元。精神损害抚慰金，原审法院酌情确认由孙阿文承担2500元。孙阿文共需承担肖建平的损失金额为129931.49元。孙阿文已支付16000元，剩余应支付的金额为113931.49元。肖建平合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。不合理部分，原审法院予以驳回。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、孙阿文于判决生效后十日内赔偿肖建平损失113931.49元；二、驳回肖建平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5020元，减半收取2510元，由肖建平负担1357元，孙阿文负担1153元。 宣判后，肖建平与孙阿文均不服，分别向本院提起上诉。 肖建平上诉称：一、原审认定肖建平不是直接受雇于孙阿文，认定事实错误。经一审法庭调查，肖建平做泥水工作和切割钢筋的工具是由孙阿文提供，工资由孙阿文直接发放，施工内容全由孙阿文安排指挥，且孙阿文一审庭审中陈述，“正常两天干完的活，和肖建平一起干活的工人五天才干完”，由此可以认定孙阿文家中的泥水工作不是包工头承包的，根据生活经验包工头承包钱是固定的，自然天数越少越好，由此可以认定肖建平直接受雇于孙阿文。二、退一步，根据孙阿文方一审答辩，切割钢筋不包含在孙阿文发包范围，也不是直接由孙阿文指示，但肖建平作为一名泥水工，未经孙阿文指示主动切割钢筋不符合常理，故该行为是应孙阿文要求而为，直接受其指示安排。故肖建平切割钢筋时受伤，系孙阿文指示行为存在过失，孙阿文作为直接受益方应对肖建平全部损失承担赔偿责任。三、原审判决仅由孙阿文一人承担赔偿责任理由不充分。原审查明了孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2是家庭共同成员，肖建平施工的房屋系该五人共同共有。故孙阿文雇佣肖建平施工以及之后与肖建平进行调解均代表家庭成员五人，应由五人对肖建平的全部损失承担共同赔偿责任。四、本案中雇主应尽到安全监管义务，即提供安全保护措施，但肖建平提供劳务过程中，未得到手套、安全帽等用品，受伤纯属因为雇主未提供任何安全保护措施且在施工现场安全监管不力造成，肖建平自身不存在过错，不应承担责任。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，一二审受理费由孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2负担。 针对肖建平的上诉意见，孙阿文答辩称：一、孙阿文与肖建平从未作出达成劳务关系的任何意思表示，双方不构成雇佣关系。孙阿文家里渗水，想请亲戚家的施工队进行施工修建阶梯防止渗水。施工队的包工头夏圣亚觉得工程量太小，向孙阿文介绍另一个包工头杨圣师进行施工，肖建平系该施工队的泥工，故其应与杨圣师或者夏圣亚之间形成雇佣关系。公安笔录中肖建平也一直是认为跟着包工头干活，鉴定中亦提供有包工头的联系方式，可见肖建平很清楚孙阿文等人并非雇主，而系本次承揽关系的定作人。二、原审认定孙阿文指示肖建平切割钢筋系属错误。孙阿文一审中提交了余杭区公安分局乔司派出所在2018年8月10日对肖建平所作笔录，根据肖建平自己描述的当时切割钢筋的情景，孙阿文并未指示其去切割钢筋，且肖建平在发现钢筋后也未通知孙阿文，而是直接询问孙阿文工具在哪里，故孙阿文才会在不知情的情况下告知肖建平隔壁房间有工具。实际上孙阿文并未看见肖建平到隔壁房间获取了什么工具，也不知道肖建平最后将工具用于什么地方。依据现有证据仅能证明，孙阿文告知肖建平隔壁房间有工具，但不足以得出原审法院上述认定的事实。三、原审判决孙阿文一人承担赔偿责任正确。虽然涉案房屋系五人共有，但涉案事务由孙阿文一人进行委托，孙阿文才是涉案承揽合同的定作人，后续与肖建平进行调解均代表个人，肖建平未提交证据证明韩士连、韩某3、韩某1、韩某2参与了承揽关系，要求五人共同承担责任于理无据。四、肖建平自身存在过错，根据我国侵权责任法第三十五条，切割钢筋本就是具有风险且专业性较强的工作，肖建平在不了解相关操作规范且未向包工头、户主告知的情况下，私自操作用途为切割木材的切割机切割钢筋，最终导致受伤。用于切割木头的切割机不能用来切割钢筋属于常识，肖建平因为疏忽没有尽到法律要求的较高的注意义务，也未达到常人一般应予注意的要求，构成重大过失。孙阿文没有指示肖建平切割钢筋，也不知晓其借用工具的意图，不存在任何过错，不应承担赔偿责任。请求二审驳回肖建平一审全部诉讼请求。 针对肖建平的上诉意见，被上诉人韩士连、韩某3、韩某1、韩某2均表示认同孙阿文的答辩意见。 孙阿文上诉称：一、原审认定孙阿文指示肖建平切割钢筋系属错误。孙阿文一审中提交了余杭区公安分局乔司派出所在2018年8月10日对肖建平所作笔录，根据肖建平自己描述的当时切割钢筋的情景，孙阿文并未指示其去切割钢筋，且肖建平在发现钢筋后也未通知孙阿文，而是直接询问孙阿文工具在哪里，故孙阿文才会在不知情的情况下告知肖建平隔壁房间有工具。实际上孙阿文并未看见肖建平到隔壁房间获取了什么工具，也不知道肖建平最后将工具用于什么地方。依据现有证据仅能证明，孙阿文告知肖建平隔壁房间有工具，但不足以得出原审法院上述认定的事实。二、肖建平受伤实际是因其自身存在重大过失，应当自行承担相应责任。切割钢筋本就是具有风险且专业性较强的工作，肖建平在不了解相关操作规范且未向包工头、户主告知的情况下，私自操作用途为切割木材的切割机切割钢筋，最终导致受伤。肖建平自身存在疏忽，没有尽到足够注意义务，缺乏专业知识导致受伤。而孙阿文在本案中不存在任何过错，根据我国侵权责任法相关规定，孙阿文不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回肖建平的一审诉请，一二审诉讼费由肖建平承担。 针对孙阿文的上诉意见，肖建平答辩称：肖建平是在孙阿文指挥下去孙阿文指定地方干活，也是孙阿文带肖建平到旁边的店里拿切割钢筋的工具，当时孙阿文让肖建平随便拿，之后就回房间了。具体的工作也是孙阿文给肖建平安排的。其他意见同肖建平上诉意见。 针对孙阿文的上诉意见，被上诉人韩士连、韩某3、韩某1、韩某2均答辩表示认同。 原审第三人杨圣师、夏圣亚对肖建平、孙阿文二人的上诉意见，均未进行口头或书面答辩。 上诉人肖建平、孙阿文与被上诉人韩士连、韩某3、韩某1、韩某2，原审第三人杨圣师、夏圣亚在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，关于肖建平与孙阿文之间的法律关系认定问题。本案中，根据各方庭审陈述并结合2018年8月乔司派出所对肖建平、夏圣亚所作笔录相互印证，孙阿文因家中浇筑防水台阶一事找到夏圣亚，后由夏圣亚通过杨圣师找到肖建平等人进行施工。且肖建平在派出所所作笔录中自认其跟着杨圣师做工并经杨圣师同意到孙阿文处工作，按照流程孙阿文应将工钱支付给夏圣亚，再由夏圣亚支付给肖建平。综合上述事实，肖建平主张其直接受雇于孙阿文，依据不足，原审认定孙阿文系承揽合同的定作人，当属合理，本院对此予以确认。关于损失赔偿的责任承担问题。肖建平系在切割钢筋过程中受伤。对此孙阿文虽主张其未指示肖建平切割钢筋，但在孙阿文当时在场的情形之下，肖建平作为泥水工未经指示主动进行切割钢筋显然有悖常理。且即便依据孙阿文所述切割钢筋不属于肖建平施工内容，但在肖建平向孙阿文询问切割机所在并经孙阿文告知取得切割机进行操作的过程中，孙阿文明知肖建平从事施工内容之外的事务，仍放任该行为发生，且未尽到必要的警示提醒与指示管理义务，应就肖建平的受伤承担相应责任。故原审法院结合本案实际情况酌情确认孙阿文对肖建平的损失承担50%的赔偿责任，并无不当，应予维持。此外，虽然肖建平施工的房屋为孙阿文、韩士连、韩某3、韩某1、韩某2五人共同共有，但本案系承揽合同关系，根据合同相对性，韩士连、韩某3、韩某1、韩某2并非涉案承揽合同关系的当事人，肖建平主张韩士连、韩某3、韩某1、韩某2与孙阿文共同承担赔偿责任，缺乏依据，本院对此不予支持。综上，上诉人肖建平、孙阿文的上诉请求均依据不足，本院不予支持，原审判决实体处理得当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5020元，肖建平负担2714元，由孙阿文负担2306元，肖建平、孙阿文均于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 姚炜强 二〇二一年一月十五日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 史杰馨 10-