浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初863号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人陈志新，男，1979年12月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，个体经营户，住绍兴市越城区，曾因犯信用卡诈骗罪于2011年12月9日被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人郭炜、陈应达，浙江中圣律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检一刑诉〔2020〕2133号起诉书指控被告人陈志新犯诈骗罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员丁宗杰出庭支持公诉，被告人陈志新及辩护人郭炜、陈应达到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控，2020年5月17日，被告人陈志新经事先预谋，在没有头盔现货和准确货源的情况下，谎称自己有头盔现货可供交易，骗取冯某、李某的信任后，假意与冯某、李某约定头盔买卖交易，并分别收取冯某、李某头盔定金12万元、17万元，后于次日在他人帮助下，向冯某、李某发送伪造的发货视频，从冯某、李某处分别骗取头盔尾款27.75万元、39万元，所骗款项用于购买手表、手机及其他个人消费等。 为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人陈志新以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。 被告人陈志新辩称：1.其所犯罪行构成合同诈骗罪，并非起诉指控的诈骗罪；2.对诈骗李某部分的犯罪事实无异议，但否认有诈骗冯某的事实，称冯某给其钱是偿还之前的45万元欠款。 辩护人郭炜、陈应达的辩护意见是：1.被告人陈志新的行为应定性为合同诈骗罪；2.认定被告人陈志新诈骗冯某的证据不足；3.被告人陈志新在庭审过程中能部分认罪，且公安机关已追回了诈骗所得部分财物。综上，建议法院在查明事实后对被告人陈志新从轻处罚。 经审理查明，2020年5月中旬的一天，被告人陈志新在没有头盔现货和准确货源的情况下，虚构自己有头盔货源，并在微信朋友圈发布虚假广告。同月17日，被告人陈志新谎称自己有头盔现货可供交易，骗取冯某、李某的信任后，假意与冯某、李某商定头盔买卖交易，并分别收取冯某、李某定金12万元、17万元，后于次日虚构自己去台州发货的事实，并在他人帮助下，向冯某、李某发送伪造的发货视频，从冯某、李某处分别骗取头盔尾款27.75万元、39万元。被告人陈志新所骗款项用于购买手表及其他个人消费等，部分予以挥霍。 另查明，公安机关从被告人陈志新处扣押了熔喷布22卷、中国工商银行和中国建设银行银行卡各1张、华为牌mate3O型手机1部、万国牌手表1块。 被告人陈志新对其从李某处骗取56万元的犯罪事实没有异议，并有涉案物品照片，扣押清单，调取证据清单，银行流水，接受证据材料清单，微信、支付宝聊天及转账记录，收条复印件，刑事判决书，情况说明，归案经过；证人程某后、章某、陈某1、张某1、许某、吴某、陈某2的证言，被害人李某的陈述和辨认笔录，手机电子数据等证据证实，足以认定。 被告人陈志新从冯某处骗取39.75万元的犯罪事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人冯某的陈述证实，其在陈志新的微信上看到卖头盔的信息，联系后于2020年5月17日晚在越城区一茶室商谈买卖头盔的事情，商定其以单价26.5元向陈志新购买头盔1.5万个，当晚付了12万元，约定第二天装车完毕，全款付清后出货。5月18日，其看到陈志新发其含有暗语的头盔和装货视频，遂分三次通过银行转账将剩余31.75万元转入陈志新的工行账号。根据约定，头盔应在5月18日晚上到货，但并没有实际到货。5月19日下午，陈志新讲他的上家不肯卖给他了，说上家退钱了就向其退钱。因陈志新一直未退其钱，其意识到是被陈骗了。后其去过陈志新发视频的台州厂家，发现那个厂根本不是生产头盔的。另外，2020年4月中旬至5月中旬，其和陈志新做过熔喷布的生意，总金额有200多万元，总体上已经结清了所有货款，双方大都是通过网银转账，只有一笔45万元是通过现金交易的，但到4月17日双方的账都已经结清。 2.证人程某后的证言证实，2020年5月中旬，其在冯某的微信朋友圈中得知有个陈志新的人有头盔货源，恰好其老乡张宗辉联系其讲李某想采购头盔，故其与冯某、李某和陈志新于越城区一茶楼面谈头盔购买事宜。 3.证人章某的证言证实，其是陈志新的朋友。2020年5月18日，其受陈志新的委托开车去台州一个陈发其定位的地方了解头盔情况，一看定位的厂家只生产塑料制品，并不生产头盔。其在旁边一电瓶车厂看到有头盔生产车间，便应陈志新的要求拍了几段视频发给陈。后陈志新又叫其拍几个发货的视频，其便在附近找了个物流公司拍了装车发货的视频，并应陈的要求边拍视频边录制陈交代的“某某某，头盔装车多少个，已发车”内容的话，发货视频其也发给了陈志新。之后，陈志新数次请其去ＫＴＶ唱歌和吃饭。 4.证人陈某1的证言证实，2020年4月的一天，其受其弟弟陈志新的委托，在越城区儿童公园附近收受了张某2及一个不认识的人的熔喷布货款，对方是用现金给其的，后其将该款存入陈志新的农行账号。另证实，其从陈志新在皋埠租赁的一仓库提取了1吨熔喷布，从陈志新女友张某1处拿了1块万国牌手表，均已交给公安机关。该证言可与张某2、王某、吴亚亚的证言相印证。 5.证人许某、吴某、陈某2的证言证实了陈志新所骗赃款的部分支出情况； 6.被害人冯某及证人陈某1、张某2、王某的辨认笔录证实，辨认人均能正确辨认出对象人物。 7.调取证据清单及银行流水证实，户主为被告人陈志新的卡号为6217××××8900的中国工商银行卡账户内的流水情况。其中，2020年5月17日，冯某汇入该账户12万，5月18日汇入该账户31.75万元。以及陈志新骗得赃款后的支出情况。 8.个人账户明细证实，冯某名下的卡号为6228××××4181的中国农业银行账户在案发时间段，由向冯某购买头盔的下家汇入该账户款项后，冯某再向被告人陈志新的账户汇出头盔款。 9.微信聊天记录证实，案发期间被告人陈志新与冯某频繁联系头盔交易事宜，包括冯某让陈志新直接向其下家发货的名称、地址和数量，冯某向陈志新付款的截图，陈志新向冯某发送的虚假发货视频和驾驶员电话，冯某在未收到头盔后多次催促陈志新要求退款的记录，冯某向陈志新发送其银行卡号及退款金额，以及冯某提及“前面合作得很好，不要让这件事搞得不愉快”等内容。 10.被告人陈志新曾数次供述，其于2020年5月16日在朋友圈上看到有人在卖头盔，与对方联系后得知头盔现货不多。因当时头盔被炒得很热，其想从中赚点钱，便在朋友圈称有头盔30万个。之后，包括冯某在内的一些人来打听此事，双方就约好第二天在越城区一茶室面谈。17日晚，其和冯某及另2个江西人（即被害人李某和证人程某后）在茶室见面后，冯某以单价26.5元的价格向其订了1.5万个头盔，李某以单价28元向其订了2万个头盔，冯某、李某当晚各付了定金12万元、17万元，其实当时其并没有货源。5月18日，其让朋友章某去台州寻找货源，但章某称台州亦没有头盔的货源。由于余款冯某、李某要发货后才肯付清，故其让章某在台州一家物流公司拍视频，在视频中假称相关头盔已发货。在将视频发给冯某和李某后，对方相信了所订购的头盔已发货，遂将余款27.75万元、39万元汇其。所得赃款除购买1吨熔喷布外，其余款项用于ＫＴＶ消费、购买名表、网络赌博等。5月18日以后，冯某、李某天天要求其退钱，其都以上家不肯退钱拖着。 关于被告人陈志新辩解冯某给其的款项系向其归还的欠款及辩护人郭炜、陈应达提出的认定被告人陈志新诈骗冯某证据不足的意见。经查：首先，证人王某的证言及冯某的陈述证实双方的熔喷布交易习惯是先付钱再发货，冯某在微信中表示“前面合作得很好，不要这次的事搞得不愉快”，亦包含双方就熔喷布的交易各自履行完毕的意思；其次，冯某受骗后分次支付给被告人陈志新的头盔余款，均是在其下家支付给其后，其再转给被告人陈志新，且在被告人没有发货的情况下，冯某已将部分款项退还给其下家，符合中介生意的交易习惯，也表明其向被告人陈志新支付的款项性质不可能是归还欠款；第三，双方的微信聊天记录，客观记录了冯某受骗后向被告人陈志新多次催讨被骗货款的事实，陈志新从未以“被催讨的货款系归还的欠款”为由抗辩，只是一味借故拖延时间，表明被告人陈志新的辩解明显不符合常理。综上，现有证据足以认定被告人陈志新骗取冯某39.75万元的事实。不采信被告人陈志新及其辩护人的该辩解、辩护意见。 关于被告人陈志新及辩护人郭炜、陈应达认为本案应定性为合同诈骗罪的意见。经查，本案虽然在诈骗过程中存在口头或书面非要式合同，但使被害人产生错误认识的并非合同本身，而是合同以外的被告人陈志新虚构自己有现货头盔及发送虚假发货视频的行为，该行为意在非法占有被害人的财物，并没有扰乱市场秩序，应以诈骗罪定罪处罚。不采信被告人陈志新及其辩护人关于案件定性方面的辩解、辩护意见。 本院认为，被告人陈志新以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人陈志新有犯罪前科，酌情予以从重处罚；案涉部分损失已实际追回，又可酌情从轻处罚。采纳辩护人郭炜、陈应达建议对被告人陈志新酌情从轻处罚的意见。被告人陈志新的犯罪行为给被害人造成的损失，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈志新犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年六月九日起至二○三一年九月八日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人陈志新退赔给冯某人民币三十九万七千五百元，退赔给李某人民币五十六万元； 三、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的熔喷布二十二卷、万国牌手表一块、华为牌ｍａｔｅ3Ｏ型手机一部，据实抵做退赃款，按比例发还给被害人冯某、李某；中国工商银行及中国建设银行银行卡各一张，返还给被告人陈志新，并由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  屠建伟 人民陪审员  茅琳梅 人民陪审员  沈伯华 二〇二一年一月七日 法官 助理  章 某 书 记 员  魏佳颖 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。