浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终262号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）柳晓鹏，男，1988年9月19日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省玉山县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人张晓红，浙江开发律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程志强，男，1987年2月20日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省玉山县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程威，男，1997年9月25日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省上饶县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，同年12月24日、2019年10月10日分别被取保候审，2020年9月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人王建华、孙继民，浙江天程律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文永森，男，1986年10月30日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省周口市川汇区。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人杨敏、曾梦天，浙江秀贤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢文虎，男，1990年5月9日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省南召县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人方军，河南宛英律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄河，男，1980年12月22日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省仙桃市。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人岳丛啸、钱宇超，、实习律师。原审被告人冯政权，男，1995年3月8日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省上饶市广丰区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人林亿文，男，1997年4月1日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省上饶市信州区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人陈尚济，男，1995年6月22日出生，汉族，大专文化，户籍地江西省上饶县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日、10月10日、2020年11月18日分别被取保候审。原审被告人李迎倩，女，1999年11月6日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省上饶市信州区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕，同年9月12日、10月11日、2020年11月18日分别被取保候审。原审被告人冯浩，男，1997年2月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶市广丰区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日、10月10日、2020年11月18日分别被取保候审。原审被告人何博，曾用名何泼，男，1994年8月8日出生，汉族，中专文化，户籍地四川省南部县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人张帅韬，男，1994年7月15日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省金湖县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕，2020年9月30日被取保候审。原审被告人陈继鹏，男，1993年8月15日出生，汉族，大学文化，户籍地湖北省罗田县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕，2020年9月30日被取保候审。原审被告人朱培培，女，1992年12月8日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省虞城市。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕，2020年9月30日被取保候审。原审被告人奚倩玉，女，1995年7月11日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省宝应县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕，同年9月18日、10月12日、2020年11月18日分别被取保候审。原审被告人孙强，男，1988年11月26日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省凤台县经济开发区。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日、10月11日、2020年11月18日分别被取保候审。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2019）浙0402刑初605号刑事判决。被告人柳晓鹏、程志强、程威、文永森、卢文虎、黄河不服，提出上诉。本院受理后，于2020年11月11日将案卷移送嘉兴市人民检察院，该院于次月11日阅卷完毕。因上诉人柳晓鹏、程志强、黄河未自行委托辩护人，本院依法通知嘉兴市法律援助中心为其指派律师进行辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人柳晓鹏、程志强团伙诈骗事实2017年3月以来，被告人柳晓鹏、程志强合伙经营江西省上饶市御商科技有限公司（以下简称“御商科技公司”），租用江西省上饶市信州区龙江电脑城1103室作为办公场所，被告人柳晓鹏雇佣他人开发ＭＴ4软件，在该软件平台内可投资期货、黄金、原油等。后被告人程威、林亿文、冯政权、陈尚济、李迎倩以及韩晓楠、周志豪、徐磊、韩冬琴（四人均已判刑）等人先后加入御商科技公司，其中被告人程威、林亿文先后担任业务员、业务组长，被告人冯政权、陈尚济、李迎倩等人作为业务员。上述人员使用微信、探探、陌陌等聊天工具，捏造身份信息在网上寻找被害人，以和被害人交友、恋爱等为名义，骗取被害人的信任后引诱被害人到ＭＴ4平台投资，之后将有投资意向的被害人拉进公司的多个微信群，由周志豪扮演的“老师”每天在群内发布股票、期货等知识，其他人员假扮“客户”在群内烘托、鼓吹“老师”的专业权威，发布在ＭＴ4平台投资盈亏的虚假截图，进一步诱使被害人到平台根据“老师”的建议投资和频繁操作，从中赚取高额手续费分成和被害人的亏损款等。至案发，被告人柳晓鹏、程志强团伙骗得被害人杜某、张要玲等多人合计189万余元。其中，被告人柳晓鹏、程志强涉及犯罪金额189万余元，被告人程威涉及犯罪金额142万余元，被告人冯政权、林亿文、陈尚济涉及犯罪金额167万余元，被告人李迎倩涉及犯罪金额36万余元。经查实，其中被害人陶某、李某经被告人冯政权招揽导致被骗共计13万余元；被害人龙某、黄某1经被告人李迎倩等人招揽导致被骗共计25万余元。（二）被告人文永森、冯政权等人诈骗事实1.被告人文永森团伙诈骗事实2018年5月以来，被告人文永森借用苏州市宇狐网络科技有限公司，在苏州市吴中区君地商务广场3幢1901室成立工作室，租用ＢＢＮ平台引诱客户到该平台投资。被告人卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强等人先后加入该公司，其中被告人卢文虎担任业务组长，其他被告人作为业务员。上述人员使用微信、探探、陌陌等聊天工具，捏造身份信息骗取被害人的信任后引诱被害人到ＢＢＮ平台投资，之后将有投资意向的被害人拉进公司的多个微信群，由文永森扮演的“老师”在群内发布行情数据、投资建议等，其他人员假扮“客户”在群内烘托、鼓吹“老师”的专业权威，发布在ＢＢＮ平台投资盈亏的虚假截图，进一步诱使被害人到平台根据“老师”的建议投资和频繁操作，从中赚取高额手续费分成和被害人的亏损款等。至案发，被告人文永森团伙骗得多名被害人合计221万余元。其中，被告人文永森、卢文虎涉及犯罪金额221万余元，被告人陈继鹏、奚倩玉、黄河涉及犯罪金额193万余元，被告人何博、张帅韬涉及犯罪金额132万余元，被告人孙强涉及犯罪金额129万余元，被告人朱培培涉及犯罪金额80万余元。经查实，其中被害人张某经被告人卢文虎招揽导致被骗20万余元；被害人黄某2经被告人黄河招揽被骗40万余元；被害人朱某、季某经被告人何博招揽导致被骗共计65万余元；被害人解某、许某、于某经被告人张帅韬招揽导致被骗共计36万余元；被害人郭某经被告人奚倩玉招揽导致被骗10万余元；被害人窦某1经被告人朱培培招揽导致被骗约15万元；被害人王某1、窦某2经被告人孙强招揽导致被骗共计18000余元。2.被告人文永森及被告人冯政权团伙诈骗事实2018年11月份，被告人冯政权、林亿文从御商科技公司离职后，从被告人文永森处租用了ＢＢＮ平台，在该软件平台内可投资期货、黄金、原油等，被告人冯政权、林亿文套用御商科技公司的模式，成立工作室，被告人陈尚济、李迎倩、冯浩先后加入该工作室，骗得被害人合计66000元。经查，被害人王某2经被告人冯浩招揽导致被骗10000元，被害人刘某经被告人冯政权招揽导致被骗6000元、微信昵称“晴儿不朗”经被告人陈尚济招揽导致被骗50000元。案发后，公安机关从各被告人处扣押作案工具手机、电脑、U盘、银行卡、公章、印章、笔记本、文件合同等物品。一审审理期间，查封被告人程威名下牌照为赣Ｅ8××**、赣Ｅ7××**号的机动车各1辆，被告人林亿文名下牌照为赣Ｅ1××**号的机动车1辆，被告人冯政权名下牌照为赣Ｅ9××**号的机动车1辆，查封被告人文永森名下坐落于苏州市吴江区××镇××路××号××花园××幢××的房产1套，冻结被告人文永森银行存款共计940135.21元，冻结被告人卢文虎银行存款42140.96元，冻结被告人黄河银行存款8286.01元，冻结被告人张帅韬银行存款50886.85元，冻结被告人朱培培248002.47元。被告人柳晓鹏退缴10000元，被告人程志强退缴10000元，被告人冯政权退缴20000元，被告人陈尚济退缴50000元，被告人李迎倩退缴80000元，被告人冯浩退缴10000元，被告人卢文虎退缴50000元，被告人何博退缴40000元，被告人黄河退缴30000元，被告人陈继鹏退缴55000元，被告人张帅韬退缴100000元，被告人奚倩玉退缴140000元，被告人孙强退缴10000元。原判认为，被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强的行为均已构成诈骗罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，以诈骗罪分别判处被告人柳晓鹏有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；被告人程志强有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币四十万元；被告人文永森有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；被告人林亿文、卢文虎各有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元；被告人冯政权有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元；被告人程威有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人何博有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币六万元；被告人黄河有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人陈尚济有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人张帅韬有期徒刑三年，缓刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；被告人陈继鹏、奚倩玉各有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人李迎倩、朱培培各有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人孙强有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人冯浩有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。扣押在案的作案工具手机、电脑、U盘、银行卡、公章、印章、笔记本、文件合同等物品，由扣押单位嘉兴市公安局南湖区分局予以没收。扣押、冻结在案的退赃款，按比例发还给各被害人，查封在案的房产、车辆处置所得款作为退赔款按比例发还给各被害人，不足部分继续向各被告人追缴，并按比例发还给被害人。被告人柳晓鹏、程志强、程威、文永森、卢文虎上诉及其辩护人辩护均提出各被告人不构成诈骗罪。柳晓鹏、程志强、卢文虎及其辩护人提出应认定为开设赌场罪，主要理由为：平台里的行情走势与真实的市场行情是一致的，被告人等无法改变或操控，无法控制客户赢亏，实质是对行情的涨跌进行赌博；被害人自行控制账号，自行进行操作，对投资可能会导致财产损失有明确的预知，不存在被告人诱导或诈骗；被告人等虚构身份、分析行情、烘托气氛等目的是为了拉人进入平台进行赌博。文永森及其辩护人提出，文永森的平台是向上家租的，无法修改平台数据，无法操作行情走势，无法控制被害人输赢；被害人对对赌的风险有认知和预期，自愿下单；文永森未取得期货经营资质从事金融期货活动，应认定为非法经营罪。程威及其辩护人提出应认定为非法经营罪或开设赌场罪。被告人柳晓鹏、程志强及其辩护人还提出，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。被告人程威及其辩护人还提出，程威的涉案金额应以其在职期间小组的金额计算，原判认定的涉案金额不当；原判量刑过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。被告人文永森及其辩护人还提出，犯罪金额应扣除正常的交易手续费、客户的出金数和账户余额；部分被害人取证方式为电话录音，不能作为定案依据；相对于出租平台的上家，文永森应认定为从犯；原判量刑过重，请求二审减轻处罚。被告人卢文虎及其辩护人还提出，被害人张某投入平台的钱款尚未操作过，还在平台的账户上，黄河、张帅韬、孙强骗取的钱款与卢文虎无关，均不应计入卢文虎的犯罪金额；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。被告人黄河上诉及其辩护人辩护提出，黄河系从犯，能如实供述，获利较少又主动退赔，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。嘉兴市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定各上诉人及原审被告人诈骗的事实，有被害人陈述及电话录音，被害人提供的微信转账记录、支付宝转账记录、银行转账记录，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，银行交易明细，计算机、手机勘验检查工作记录，同案犯供述等证据予以证实。各上诉人及原审被告人亦有供述在案，所供能相互印证，并与上述证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.在案证据证实，涉案平台未接入市场，实质是与客户对赌的封闭平台，客户在平台上显示的出入金数额由被告人或其上家手工输入，客户投入的资金由被告人或其上家实际控制，被告人等依靠客户损失、手续费等营利，柳晓鹏、文永森等人谎称平台是正规平台，采用鼓吹“老师”的专业权威、发布在平台上投资盈亏的虚假截图、烘托虚假投资氛围等手段取得客户信任、诱骗客户入金，后诱使被害人到平台根据“老师”的建议投资和频繁操作，谋取客户亏损和高额手续费，其行为符合诈骗罪犯罪构成。各被害人进入平台投资均是被诈骗参与，没有参赌的故意，也不知道自己与平台处于对赌状态，故本案不符合开设赌场罪的构成要件。非法经营罪中的经营行为，本质上是一种有盈有亏的行为，经营者在一定的市场规则下营运，并承担相应的市场风险，本案亦不符合非法经营罪的构成要件。上诉及辩护对本案定性所提异议均不能成立，不予采纳。2.部分被害人虽然通过电话录音和记录的方式取证，但其被骗的事实及被骗金额还有电子数据检查记录、微信转账记录、支付宝转账记录、银行交易明细等证据予以证实，足以认定。3.同一团伙内的被告人均有共同的微信群，在群内共同采用虚构事实、隐瞒真相的手段引诱被害人到平台内投资，应对其参与期间团伙的诈骗数额承担责任。上诉人程威、卢文虎及其辩护人对涉案金额所提异议不能成立，不予采纳。4.被害人张某投入平台的钱款虽未具体操作过，但该款系卢文虎等人通过欺骗手段引诱张某投入，现该平台已无法进入，张某的钱款亦无法追回，退一步讲，即使该钱款被平台的上家占有，卢文虎等人亦应当作为共犯承担责任。各被害人被诱骗实施交易，交纳的交易手续费以及亏损均属被告人诈骗所得，应当计入诈骗数额；有证据证实的客户出金数额，均已在认定诈骗数额时予以扣除。上诉人卢文虎及其辩护人的相关辩解辩护意见，不予采纳。5.上诉人文永森向他人租用平台后，扮演“老师”并伙同其他被告人共同实施诈骗，其还负责租赁场地、支付租金、提供作案工具、人员管理、发放工资提成等，原判认定其为主犯并无不当。上诉人文永森及其辩护人提出文永森系从犯的依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人柳晓鹏、程志强、程威、文永森、卢文虎、黄河及原审被告人冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、何博、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强等人以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络结伙骗取他人财物，其中，柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强涉及诈骗金额均属数额特别巨大，李迎倩、冯浩涉及诈骗金额属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人柳晓鹏、程志强、文永森系主犯；其余各上诉人及原审被告人均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。各上诉人及原审被告人归案后能如实供述主要犯罪事实或当庭认罪，分别从轻处罚。各上诉人及原审被告人或主动退赃，或被查封、冻结的财产可弥补被害人损失，酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。原判根据各上诉人及原审被告人的诈骗金额、地位作用、认罪态度、退赃情况等，分别量刑并无不当，各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的依据不足，请求二审从轻、减轻处罚或适用缓刑，均不予照准。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 悦审判员 袁敏玮审判员 张 筱二〇二一年一月二十二日书记员 盛丽娟书记员 徐云霞