浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11221号 上诉人（原审原告）：金秀敏，女，汉族，1957年6月16日出生，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：吴昊、王文静，浙江宏昊律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：金志坚，男，汉族，1968年10月19日出生，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：吴昊、王文静，浙江宏昊律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：金志华，男，汉族，1973年4月7日出生，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：吴昊、王文静，浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市西湖区裕轩盲人推拿店，住所地浙江省杭州市西湖区求是路****。 经营者：盛海涛，男，1974年11月23日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：田丽、张颖，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人金秀敏、金志坚、金志华因与被上诉人杭州市西湖区裕轩盲人推拿店（以下简称裕轩盲人推拿店）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5731号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年12月30日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2021年1月12日公开开庭进行了审理，上诉人金志坚、金志华和金秀敏、金志坚、金志华的委托诉讼代理人吴昊、王文静，被上诉人裕轩盲人推拿店的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2019年12月份，金志良经裕轩盲人推拿店经营者盛海涛的邀请，回到其（此前也在裕轩盲人推拿店做推拿师）开办的裕轩盲人推拿店从事推拿师工作。金志良平时吃住均在店内，提成按裕轩盲人推拿店记载的上钟时间结算，工资报酬在每月1号左右，由盛海涛以微信转账、现金，或者由吴昌国微信、支付宝等形式支付。2020年初因受新冠肺炎疫情影响，裕轩盲人推拿店与员工协商，暂时取消固定工资，按上钟时间计发提成工资。2020年6月2日傍晚，金志良在下钟休息时间，在店内突然身体不适。吴昌国在发现其身体异常情况后，报120将其送至浙江医院灵隐院区，后金志良经抢救无效死亡。死者金志良父母均先于其死亡，其未婚，无子女，兄弟姐妹共四人，大姐金秀敏，大哥金志勇，三弟金志坚，四弟金志华。其中，金志勇先于金志良死亡。 另查明：金志良自2016年8月至2020年6月，一直由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳社保。 金秀敏、金志坚、金志华于2020年8月18日向原审法院提起诉讼，请求判令确认死者金志良生前与裕轩盲人推拿店之间存在事实劳动关系。 原审法院认为，金志良与裕轩盲人推拿店未签订劳动合同，金志良虽然在2019年12月至2020年6月近半年期间在裕轩盲人推拿店从事按摩推拿，裕轩盲人推拿店基本按上钟时间计算金志良报酬，且金志良之前也曾在裕轩盲人推拿店工作，但金志良自2016年8月起，其社保一直由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳，金志良与裕轩盲人推拿店实际形成的是劳务关系，而不是劳动关系。因此金秀敏、金志坚、金志华诉请没有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一项之规定，判决：驳回金秀敏、金志坚、金志华的诉讼请求。本案免收案件受理费。 宣判后，金秀敏、金志坚、金志华不服，向本院提出上诉称：一、一审判决存在严重程序错误，剥夺金秀敏、金志坚、金志华对核心定案证据的质证权利。一审庭审过程中，裕轩盲人推拿店向法庭申请调取死者金志良生前社保缴纳情况，裕轩盲人推拿店调取死者金志良《浙江省（杭州市本级）基本养老保险历年参保证明》后，金秀敏、金志坚、金志华的代理人与审判员沟通要求递交质证意见，审判员表示该材料并非作为证据无需提交质证意见。同时法庭也未就该份证据组织金秀敏、金志坚、金志华与裕轩盲人推拿店进行质证，也未在判决书中将该份证据列为涉案证据。然而在一审判决中一审法院却将该份证据作为了核心的定案依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条的规定：质证一般按下列顺序进行：（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。人民法院根据当事人申请调查收集的证据，审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。但一审审判人员并未组织双方对《浙江省（杭州市本级）基本养老保险历年参保证明》进行质证。一审法院未组织质证直接将该份证据作为定案依据的做法，严重侵害了金秀敏、金志坚、金志华的诉讼权利，且违法了《民事诉讼法》及《民事证据规定》的相关规定，一审审判程序存在严重错误。 二、一审判决查明事实不清，认定事实存在不负责任的行为，遗漏死者金志良与浙江中通文博服务有限公司杭州分公司之间不可能存在劳动关系的事实。一审判决书第7页载明“另查明：金志良自2016年8月至2020年6月，一直由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳社保”。然而死者金志良的社保缴纳情况与认定死者金志良与裕轩盲人推拿店之间是否存在劳动关系并无任何关联。死者金志良系一级××，若一审法院认定其与浙江中通文博服务有限公司杭州分公司之间存在劳动关系，则应主动调查或要求负有该项事实举证责任的裕轩盲人推拿店举证予以证明。事实上一审法院忽略了××的死者根本不可能从事任何浙江中通文博服务有限公司杭州分公司主营业务的工作这一重要事实。且裕轩盲人推拿店也无法举证证明死者金志良到裕轩盲人推拿店工作是经浙江中通文博服务有限公司杭州分公司劳务派遣。因此一审判决所查明的事实仅为存在社保缴纳的记录，但不存在死者与浙江中通文博服务有限公司杭州分公司存在劳动关系的事实。 三、一审判决以浙江中通文博服务有限公司杭州分公司为死者金志良缴纳社保为由，否定死者金志良与裕轩盲人推拿店之间的劳动关系，适用法律明显错误。一审判决书第8页载明“金志良虽然在2019年12月至2020年6月近半年期间在被告处从事按摩推拿，裕轩盲人推拿店基本按上钟时间计算金志良报酬，且金志良之前也曾在裕轩盲人推拿店工作，但金志良自2016年8月起，其社保一直由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳，金志良与裕轩盲人推拿店实际形成的是劳务关系，而不是劳动关系”。从该部分内容可以看出，一审判决作出死者金志良与裕轩盲人推拿店不存在劳动关系的逻辑为：1、金志良虽然在裕轩盲人推拿店工作，2、裕轩盲人推拿店未给金志良缴纳社保，3、金志良的社保系由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳，4、金志良应与浙江中通文博服务有限公司杭州分公司存在劳动关系，5、金志良不能同时与裕轩盲人推拿店及浙江中通文博服务有限公司杭州分公司存在劳动关系。据此，一审判决认定否定了死者金志良与裕轩盲人推拿店之间的劳动关系，认为形成的系劳务关系。一审判决如此认定法律适用错误，是对法律无知的体现，存在以下明显的错误：1、我国法律从未规定社保缴纳情况即为认定劳动关系的绝对依据；根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。因此，一审判决将社保缴纳情况与是否形成劳动关系直接划上等号，无视法律规定，否定死者与裕轩盲人推拿店之间的劳动关系，明显错误。2、我国法律从未规定劳动者不得与多家单位同时存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（五）项规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”据此可以看出，法律并不禁止劳动者与多家单位建立劳动关系，即使存在多重劳动关系，不论是劳动者还是单位均存在权利救济渠道。一审判决在认定劳动关系是“非1即2”的裁判逻辑严重错误。 四、原审判决认定的事实足以认定死者金志良与裕轩盲人推拿店存在劳动关系。原审判决第7页载明：2019年12月份，金志良经裕轩盲人推拿店经营者盛海涛的邀请，回到其（此前也在裕轩盲人推拿店做推拿师）开办的裕轩盲人推拿店从事推拿师工作。金志良平时吃住均在店内，提成按裕轩盲人推拿店记载的上钟时间结算，工资报酬在每月1号左右，由盛海涛以微信转账、现金，或者由吴昌国微信、支付宝等形式支付。2020年初因受新冠肺炎疫情影响，裕轩盲人推拿店与员工协商，暂时取消固定工资，按上钟时间计发提成工资。从上述内容看出，金志良与裕轩盲人推拿店形成稳定、持续的用工关系，具有人身依附关系，在劳动中不具有独立性，不能随便缺勤。完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确认劳动关系的各项要素，双方之间形成的明显为事实劳动关系。 五、一审法院歪曲金秀敏、金志坚、金志华诉讼目的，恶意抹杀金秀敏、金志坚、金志华为追求公平正义的淳朴诉求。一审过程中，金秀敏、金志坚、金志华明确表示，金秀敏、金志坚、金志华在知晓死者金志良死讯后已经悲痛万分，连夜从老家赶到杭州，面对死者金志良的死亡，裕轩盲人推拿店冷眼旁观，没有一丝的关怀。金秀敏、金志坚、金志华希望裕轩盲人推拿店作为用人单位能给个说法，但是裕轩盲人推拿店屡次拒绝协商，不愿意处理此事，导致死者金志良的尸体至今在殡仪馆里，不能入土为安。金秀敏、金志坚、金志华都是务农打工者，金志华还是××人靠低保过日，面对死者金志良的突然去世，裕轩盲人推拿店至今没有一个交代，金秀敏、金志坚、金志华从精神上无法接受，无法面对乡里乡亲的质问，无颜面对死去的金志良；从经济上更无法承受金志良丧葬费用。因此，金秀敏、金志坚、金志华才是在无奈之下提起一审诉讼。然而，一审法院作出如此判决，歪曲事实，曲解法律，一方面更加打击了金秀敏、金志坚、金志华善良淳朴的诉求，另一方面也将矛盾加剧激化，对社会稳定百害而无一利。人民法院依法裁判化解群众纠纷的价值观严重歪曲。故请求撤销原判，依法改判被上诉人与金志良存在事实劳动关系并由裕轩盲人推拿店承担本案的诉讼费用。 被上诉人裕轩盲人推拿店辩称：一、基本情况。本案的实际情况是，金志良于十多年前曾在裕轩盲人推拿店从事过推拿服务，但近十年间金志良和盛海涛并无联系。2019年12月底，金志良主动联系盛海涛表示希望能到盛海涛的店里过年并赚点钱，其后在裕轩盲人推拿店中从事推拿服务。金志良从事推拿服务的收入是按其推拿时长的多少，以分成的方式和裕轩盲人推拿店平等地进行分配，裕轩盲人推拿店并不向其支付保底工资，也不为其缴纳社会保险（金志良是在其他单位缴纳社会保险）。金志良的分成金额为每一个钟35元，多做多得，不做不得。金志良在店内是否为客户提供推拿服务，是由其个人和客户之间自行确定的，推拿店并不进行安排或指派。平时金志良为客户进行过推拿后，他将自己的推拿钟数在微信上发给裕轩盲人推拿店的吴昌国（吴昌国主要负责为推拿师做饭和记录推拿师的推拿钟数），由吴昌国通过点明云记账APP记录相应推拿钟数。裕轩盲人推拿店内的推拿师可以自由来去，如果推拿师要离开的，就随时结算分成；不离开的，就在每月1日进行结算（一审中答辩人提交的证据二即可以看出今年1-7月，裕轩盲人推拿店每个月的推拿师数量以及人员都是不固定的）。且裕轩盲人推拿店并未制定过任何劳动规章制度，对金志良并无固定推拿时间（或工作时间）的要求，金志良是否向客户提供推拿服务，均由其自行决定，其可在任意时间自由离开推拿店，且无需受到考勤、请假等管理制度的约束（一审中答辩人提交的证据一2020年4月29日，金志良和盛海涛的微信记录即显示出：①金志良当天上午外出未受到推拿店的管理，且其是否外出推拿店也并不知情；②金志良所提供的推拿并不是受推拿店的指派。以及证据八2020年5月29日、5月30日金志良和盛海涛的微信记录也显示出金志良提供的推拿服务并不是由推拿店或盛海涛指定、安排的。推拿店或盛海涛对金志良有无提供推拿，给哪些客人提供了推拿事先是不知情的）。 二、金志良并未受到裕轩盲人推拿店的管理与支配，双方间不存在劳动关系，一审判决结果正确。劳动关系的重要特征是劳动者与用人单位之间需要存在管理与被管理、支配与被支配的从属关系，劳动者与用人单位之间要具有人身依附性。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。而本案中，从规章制度上看，裕轩盲人推拿店并无劳动规章制度，金志良也未受到推拿店的劳动管理；从服务内容上看，金志良提供的推拿服务，并非受裕轩推拿店的安排，而是由其自行决定是否向客户提供；从服务时间和时长上看，金志良和裕轩盲人推拿店之间并未约定上下班时间或最低服务时长或最低工作任务量，金志良的服务时间和时长均由其个人自行决定同时，金志良随时都可以外出，且无需向推拿店请假，推拿店也无权对其进行考核、处罚，推拿店对其没有限制。从服务报酬上看，金志良和裕轩盲人推拿店之间并无最低工资约定，金志良的个人收入由其按摩客户的时长，按一定额度与推拿店之间进行分成。因此，金志良并未受裕轩盲人推拿店的管理与支配，也并未形成稳定、持续的用工关系或人身依附关系，其与裕轩盲人推拿店之间并不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》中所要求成立劳动关系的必备要素，双方间并不成立事实劳动关系。而且，司法实践中可以看到本案的情形也属于盲人推拿行业的一个行业现象。如在2020年6月24日作出的（2020）湘08民终462号民事判决书中即可以发现，该案中的盲人推拿师也是没有固定底薪，是按做钟钟数取得提成，且由推拿师自行确定提供推拿的时间，平时推拿师虽住在推拿店中，但可以随时来随时走，推拿店没有制定任何规章制度，也不扣推拿师的报酬等。该案经两审判决，法院两审均确定该推拿师与推拿店之间不属于事实劳动关系。 三、裕轩盲人推拿店虽对一审法院判决事实认定的个别之处存在异议，但认为并不影响案件判决结果的公正。一审判决第6页“经庭审质证，裕轩盲人推拿店对金秀敏、金志坚、金志华提交的证据对证据1-4、6-10，三性没有异议”，及第7页“本院认证如下：裕轩盲人推拿店对金秀敏、金志坚、金志华提交的证据异议的证据1-4、6-10，12三性无异议”，实际上裕轩盲人推拿店在庭审中已指出对证据8证人证言的三性及证明目的存在异议，因为金志良并非盛海涛邀请至推拿店，根据盛海涛的陈述当时是金志良主动与其联系。此外，虽然金志良是留宿在店内，但并非是因工作需要。实际上，因为盲人的生理状况，店内的其他推拿师也会在店内留宿，但这并不是推拿店的要求，推拿师完全可以自行决定住在家里还是住在店里。例如金志华本人此前也有过在店内留宿的经历。一审判决第7页，本院认定事实部分所载“2019年12月份，金志良经裕轩盲人推拿店经营者盛海涛的邀请”，该内容并无事实依据，裕轩盲人推拿店在一审答辩状及庭审中均指出了是金志良主动联系的盛海涛，并不存在所谓的应“盛海涛邀请”。一审判决第7页，本院认定事实部分所载“2020年初因受新冠肺炎疫情影响，裕轩盲人推拿店与员工协商，暂时取消固定工资，按上钟时间计发提成工资”该内容并无事实依据，裕轩盲人推拿店在一审答辩状及庭审中均指出了这纯属金秀敏、金志坚、金志华一方的主观臆测，裕轩盲人推拿店和金志良之间从未有过固定工资约定，何来暂时取消之说？而且对这一事实金秀敏、金志坚、金志华并未举示具有证明力的证据予以证明，完全是金秀敏、金志坚、金志华的凭空想象。裕轩盲人推拿店虽对上述内容存在异议，但上述内容并不影响本案定案的核心，即金志良与裕轩盲人推拿店之间并无管理与支配的人身依附关系，双方之间并不构成事实法律关系。本案一审判决结果公正。 四、裕轩盲人推拿店对金志良因病死亡深感遗憾和惋惜，经营者盛海涛本人在患有××、常年患有多种严重疾病自身还受到慈善总会援助的情况下，虽提出愿意对家属进行经济抚慰，但因双方对案件性质认识存有巨大差异，最终未能达成一致。裕轩盲人推拿店的经营者盛海涛本人具有××，听力也存在一定障碍，且其自身因患有多种严重疾病还持续受到中华慈善总会的援助。裕轩盲人推拿店店内的推拿人员均具有不同情况的残疾。基于盛海涛本人的身体状况、推拿人员的生理特征、以及盲人推拿店的行业情况，裕轩盲人推拿店既无能力也无条件对包括金志良在内的推拿师进行管理、支配。长期以来店内的推拿人员均可以自由加入、自由离开，是否提供推拿服务、提供多少时间、何时提供服务也均是由推拿人员自身来决定（这一点，金志华也是知情的。2020年5月份，金志华本人就在店内向客户提供了推拿服务，并拿取了相应提成）。本案发生时，裕轩盲人推拿店积极对金志良进行了救助及送医，后续也提出愿意向金志良的家属进行一定的经济关怀。但由于双方对案件性质认识的巨大差异，始终未能达成一致。本案经西湖区劳动人事争议仲裁委员会调查、西湖区人民法院审理，均已查明金志良并未向裕轩盲人推拿店提供劳动，也没有受到裕轩盲人推拿店的管理，裕轩盲人推拿店与金志良之间并不存在事实劳动关系。金秀敏、金志坚、金志华的主张既不符合本案的实际情况，也与盲人推拿业的行业情况存在较大差异。如果按照金秀敏、金志坚、金志华的理解，类似本案情形下推拿师与推拿店之间形成的是劳动关系，那么行业内绝大多数的盲人推拿店在与推拿师合作前将都会考虑要求推拿师进行体检，而存在疾病、年龄较大的盲人推拿师将不可避免的被排除在盲人推拿店的合作名单外。由此，将在事实上推高此类盲人推拿师的从业门槛，恶化存在疾病、年龄较大的盲人推拿师的生存处境。 综上，本案一审判决结果公正，请求维持原判。 上诉人金秀敏、金志坚、金志华和被上诉人裕轩盲人推拿店在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。另查明：金秀敏、金志坚、金志华于2020年7月9日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金志良与裕轩盲人推拿店之间存在劳动关系。经杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会审理，于2020年8月7日作出浙杭西湖人仲案（2020）1497号仲裁裁决，驳回金秀敏、金志坚、金志华的仲裁请求。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”金秀敏、金志坚、金志华向一审法院请求判令确认死者金志良生前与裕轩盲人推拿店之间存在事实劳动关系。而金志良在2019年12月至2020年6月死亡前在裕轩盲人推拿店从事按摩推拿服务工作，双方均无异议，而在此期间，裕轩盲人推拿店与金志良并未签订劳动合同，故本案争议的焦点在于金志良与裕轩盲人推拿店之间在2019年12月至2020年6月间是否存在事实的劳动关系。故对于金秀敏、金志坚、金志华要求确认金志良生前所有时段与裕轩盲人推拿店之间存在事实劳动关系，本院难以支持。本院仅对金志良与裕轩盲人推拿店之间在2019年12月至2020年6月间是否存在事实劳动关系进行审查。双方当事人虽均具备法律规定的劳动主体资格，但根据本案查明的事实，双方当事人对金志良并没有最低工作任务的约定。金志良的工作时间亦自由，裕轩盲人推拿店按照金志良上钟时间来支付相应的报酬，金志良做几个钟就按钟日来计算报酬。且金志良可以自行确定工作时间，无须不间断地在裕轩盲人推拿店营业期间内一直工作，金志良可以推迟来或提前走，只需向裕轩盲人推拿店进行报告，裕轩盲人推拿店也不扣金志良工资，不影响金志良的报酬支付。由此可见，双方当事人之间地位平等，没有形成人身隶属关系，金志良并不受裕轩盲人推拿店的劳动管理和约束，劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系成立的条件并不相符。故原审法院认定金志良与裕轩盲人推拿店之间不存在事实劳动关系并无不当。金志良的社保自2016年8月起一直由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳，虽金秀敏、金志坚、金志华对杭州市社会保险管理服务中心出具的《浙江省（杭州市本级）基本养老保险历年参保证明》认为未予质证，但对该事实并无异议。综上，金秀敏、金志坚、金志华的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由金秀敏、金志坚、金志华负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二一年一月二十八日 书记员  周 杨