浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8252号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海巨装饰工程有限公司，住所地：浙江省衢州市龙游县东华街道疏港大道****。 法定代表人：戴榛东。 委托代理人：叶安璐，浙江游龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：涂寒威，男，1995年4月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：刘岩、周爽，浙江和纳律师事务所律师。 原审被告：戴榛东，男，1973年8月19日出生，汉族，住浙江省衢州市龙游县。 委托代理人：叶安璐，浙江游龙律师事务所。 上诉人浙江海巨装饰工程有限公司（以下简称海巨公司）因与被上诉人涂寒威、原审被告戴榛东装饰装修合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初999号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月16日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人海巨公司法定代表人戴榛东、委托代理人叶安璐、被上诉人涂寒威及其委托代理人刘岩、周爽、原审被告戴榛东及其委托代理人叶安璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年6月24日，涂寒威（甲方）与海巨公司（乙方）就乙方承包甲方居室室内装修工程签订《装修施工合同》，约定工程地址位于杭州市江干区××路××幢××室，面积140平方米。施工项目量详见合同附件《装修工程预算书》。发生工程量变更的，以实际工程量结算为准。工程承包方式为包工包料。工程开工日期为2019年6月24日，正常竣工日期为2019年11月24日，非正常竣工日期双方商定进行。工程总造价约55万元，按合同标准进行包干。签订合同时，甲方支付乙方报价单确定的总金额的40%即22万元（开始进行改动、水电工程、瓦砖铺设、刮白上漆、房门橱柜吊顶等定制）；水电瓦砖工程完工及验收后，甲方支付乙方报价单确定的总金额的40%即22万元；工程完工及竣工验收后，结算完毕，甲方支付乙方报价单确定的总金额的20%即11万元。工期顺延包括由于甲方支付款项时间或其它因素所引起的工期顺延、因甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的工期顺延等情形。合同签订后，涂寒威分别于2019年6月24日、6月25日、11月13日支付工程款20万元、2万元、10万元，合计32万元。期间，涂寒威曾向海巨公司催促施工进度。 2020年2月20日，涂寒威向海巨公司寄送《律师函》，该律师函载明，海巨公司至今尚未完成第一阶段水电瓦砖基础施工，并明确拒绝依约履行施工义务，已构成根本违约，导致涂寒威合同目的无法实现。现通知海巨公司双方于2019年6月24日签订的《装修施工合同》及相关附件自本律师函到达海巨公司之日起解除，请海巨公司立即返还涂寒威已支付的32万元并对施工现场恢复原状。上述《律师函》已于次日签收。2020年2月22日，海巨公司向涂寒威发送了《通知书》，该通知书载明，因涂寒威与本公司就工程增减项目双方未达成一致，涂寒威擅自将橱柜、衣柜、木饰面、房门、移门外包导致施工现场停工。如涂寒威要单方解除合同，可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。本公司望涂寒威履行2019年6月24日的《装修施工合同》。 本案审理过程中，涂寒威申请对案涉房屋装修施工的已完工工程造价进行司法鉴定。经摇号，原审法院确定海标工程管理有限公司作为鉴定机构。该公司于2020年7月16日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：1.基础设施无争议部分鉴定造价为110029元；2.基础设施有争议部分鉴定造价为5553元；3.空调设备安装鉴定造价为39167元；4.地砖、墙砖部分鉴定造价为29510元；5.阳光棚玻璃及铝合金窗部分鉴定造价为72151元；6.双方现场补充并认可部分鉴定造价为2211元；7.现场已到场未安装材料部分鉴定造价为4482元；8.异议后增加部分鉴定造价为743元。涂寒威为上述鉴定支出鉴定费7000元。后海标工程管理有限公司出具《鉴定报告书的情况说明》，就工程管理费、设计跟单费、税费等取费基数作了具体说明。同时因原工程造价鉴定明细表中部分计算公式错误，对基础设施无争议部分、基础设施有争议部分的金额做了调整，调整后的金额分别为110129元、5600元，其余金额未做调整。 另查明，案涉装修工程由海巨公司员工涂寒施负责对接，涂寒施系涂寒威的姐姐。再查明，海巨公司系一人有限责任公司，股东为戴榛东。 涂寒威的诉讼请求（变更后）为：1.请求判令涂寒威、海巨公司双方于2019年6月24日签订的《装修施工合同》于2020年2月21日依法解除；2.海巨公司返还涂寒威装修工程款88686.4元；3.海巨公司支付涂寒威工期延误损失9000元；4.海巨公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付涂寒威自2020年2月22日起以88686.4元为基数计算至应返还装修工程款实际返还完毕之日止的逾期付款利息；5.本案诉讼费用、鉴定费7000元全部由海巨公司承担；6.戴榛东对海巨公司的债务承担连带清偿责任。 海巨公司的反诉请求为：1.要求涂寒威继续履行《装修施工合同》并赔偿海巨公司违约金305500元（未履行部分235000元的1.3倍）；2.反诉受理费由涂寒威承担。 原审法院认为：涂寒威与海巨公司签订的《装修施工合同》系当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行合同义务。根据合同约定，案涉工程开工日期为2019年6月24日，正常竣工日期为2019年11月24日；涂寒威在签订合同时支付工程款22万元，在水电瓦砖工程完工及验收后支付工程款22万元。合同签订后，涂寒威依约支付了第一期工程款22万元，在合同约定的正常竣工日期即将届至前即2019年11月13日支付了工程款10万元。期间，涂寒威曾向海巨公司催促施工进度。但是，海巨公司并未举证证明其在合同约定的期限内及时完成了相应的装修工程，案涉工程至今未完工。海巨公司虽然在本案诉讼过程中主张涂寒威未依约支付第二期工程款，但是其并未举证证明水电瓦砖工程已完工并且已通过验收，即合同约定的付款条件已经成就。而且，海巨公司也未举证证明其曾向涂寒威进行过催款，其提供的由其发送给涂寒威的《通知书》以及涂寒施出具的《致浙江海巨装饰工程有限公司函》中亦均未提及涂寒威存在未依约付款的情况。因此，原审法院认为，涂寒威主张海巨公司拖延施工进度致使工期严重延误，构成根本违约，其据此解除合同有相应依据，可予支持。海巨公司应当返还其已收取但未完工部分的工程款及相应的利息损失，根据海标工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》及《鉴定报告书的情况说明》，原审法院确定海巨公司应当返还工程款56007元。关于涂寒威主张的工期延误损失，根据本案实际情况，原审法院酌定为6000元。关于鉴定费7000元，根据本案纠纷的成因、涂寒威诉请的金额以及最终的鉴定意见等因素，原审法院酌定涂寒威承担3000元，海巨公司承担4000元。另，海巨公司系一人有限责任公司，戴榛东作为股东未举证证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对海巨公司的上述债务承担连带清偿责任。同时，海巨公司主张涂寒威违约不能成立，其要求涂寒威继续履行合同及赔偿违约金的反诉请求缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、涂寒威与海巨公司于2019年6月24日签订的《装修施工合同》于2020年2月21日解除；二、海巨公司于判决生效之日起十日内返还涂寒威工程款56007元及利息损失（自2020年2月22日起以工程款56007元的未还部分为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止）；三、海巨公司于判决生效之日起十日内支付涂寒威工期延误损失6000元；四、海巨公司于判决生效之日起十日内支付涂寒威鉴定费4000元；五、戴榛东对上述第二、三、四项承担连带清偿责任；六、驳回涂寒威的其他诉讼请求；七、驳回海巨公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1202元，由涂寒威负担445元，海巨公司、戴榛东负担757元。反诉案件受理费2941元，由海巨公司负担。 宣判后，海巨公司不服，向本院提起上诉称：涂寒威所诉严重与事实不符。2019年6月24日，双方签订《装修施工合同》，其后，海巨公司严格依约、按质履行合同义务。涉案装修工程水电砖瓦工程完工及验收后，涂寒威按合同的约定给应在2019年8月13日支付海巨公司工程款的40%即22万元，海巨公司多次电话催款而且涂寒施也有电话催款，然而，涂寒威在2019年11月13日只支付了10万元，涂寒威并未催促工程进度，2019年8月13日至2019年11月13日期间明显是涂寒威严重拖延了91天，涂寒威已经擅自变更工程项目，将橱柜、衣柜、木饰面、房门、移门外包他人，导致海巨公司无项目可做，导致工程停工，给海巨公司造成严重经济损失。按照《合同法》要求赔偿235000元的1.3倍违约金，履行合同。综上，请求：1、涂寒威继续履行《装饰施工合同》并赔偿海巨公司经济损失未履行的235000元的1.3倍违约金；2、鉴定费由涂寒威承担。3、本案上诉费由涂寒威承担。 涂寒威答辩称：本案双方签订装修合同约定装修期自2019年6月24日至2019年11月24日，涂寒威已按照合同约定支付第一笔装修款22万元，但海巨公司在未依约完成基础装修施工，瓦工未完工，门槛石没做，厨房窗户没做，阳台墙砖未贴，刮白上漆没做，房门橱柜吊顶定制未完成，基础的水电砖瓦工程根本没有完工也没有经过涂寒威验收的情况下，违约向涂寒威继续要求付款，长期无故拖延继续履行装修义务，导致装修工期严重延误，涂寒威为减少损失，在多次催告无果的情况下向海巨公司发出律师函解除双方装修合同，根据《合同法》第九十六条之规定，双方装修合同已于2020年2月21日海巨公司收到解除合同律师函时依法解除。因此，海巨公司在上诉状事实与理由部分提到的“涉案工程水电瓦砖工程已经完工并验收”、“海巨公司多次电话催款而且涂寒施也有电话催款”、“涂寒威并未催促工程进度”、“涂寒威已经擅自变更工程项目，将橱柜、衣柜、木饰面、房门、移门外包他人”等情况均与客观事实不符。双方《装修施工合同》已经因为海巨公司的根本性违约而解除，且涂寒威自始至终不存在违约行为，海巨公司无权要求涂寒威继续履行合同并承担违约责任。另外，根据海巨公司的上诉请求，其仅对其一审中提出的反诉部分提出上诉，并没有对一审中法院判决的海巨公司应当返还涂寒威部分装饰款以及承担工期延误违约责任的判项提出上诉，故应当认定海巨公司对一审判决中第二、三项本诉判项无异议，那么在此情况下，海巨公司又主张双方继续履行合同并要求涂寒威赔偿其紧急损失是自相矛盾的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 戴榛东表示没有异议。 二审举证期限内，涂寒威、戴榛东均未向本院提交属于二审程序的新的证据。海巨公司向本院提交如下证据材料： 水电工陈某与戴榛东聊天记录、戴榛东与涂寒威聊天记录光盘，拟证明2019年8月13日水电瓦砖已完工，次日经涂寒威验收通过的事实。 涂寒威质证称：对陈某的聊天记录的三性均不予认可，涂寒威未参与聊天过程，不清楚证据真伪，不能达到证明目的。对光盘的真实性认可，但是该聊天记录中没有任何与涂寒威验收确认相关的事实。至于他在聊天里面所说的“地砖、墙砖;地砖，不用管了”这句话，只是表示当时海巨公司已经严重逾期履行合同，这是双方协商的内容。如果说继续逾期不来装修的话，涂寒威就在其他地方订，但是实际上，根据本案目前的状态，墙砖、地砖都是海、地砖都是海巨公司做的有外包给其他人，无法达到证明目的。 戴榛东表示没有异议。 本院认为，上述证据不能达到海巨公司的证明目的，涂寒威的异议成立，对上述证据材料，本院不予确认。 海巨公司申请证人陈某出庭作证，拟证明：海巨公司已经按期完成了所有的水电瓦砖工程以及涂寒施自2019年7月份起，就不再海巨公司工作的事实，以及水电瓦砖完工涂寒威是知情且验收过的。 对于证人证言，涂寒威质证认为：不能达到海巨公司的证明目的。首先，水电工是与海巨公司长期合作的，双方之间存在紧密的利害关系，所以该证人的证言不能在无其他证据佐证的情况下，单独作为认定事实的根据。其次，证人所陈述的现场，只能证明涂寒威知道了水电已经做完的事实，跟合同约定的是否验收合格，完全是两个程度的概念。水电验收合格，应当直接由涂寒威验收。第二条页顶第二笔装修款的支付条件并不仅仅是水电完工，而是水电瓦砖铺设刮白上漆房门橱柜吊顶等定制均需要完工验收，海巨公司一直到停工的时候都没有完成第一阶段的装修内容。刚才证人的陈述，说明他只是做水电部分，瓦砖部分不是他做的，他也不能够去证明现场瓦砖是否已经完工或者验收。所以，证人能够证明2019年8月12日水电瓦砖完工，完全不能印证次日经涂寒威验收通过的事实。 戴榛东表示没有异议。 本院认为，陈某与海巨公司存在利害关系，且证人证言本身不能证明水电瓦砖工程已经涂寒威验收的事实。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉《装修施工合同》合法有效，双方当事人均应照约履行。案涉合同约定开工日期为2019年6月24日，竣工日期为2019年11月24日，现双方对合同工期延误的原因产生争议。海巨公司认为工期延误系因涂寒威未按约支付第二笔进度款所致，同时涂寒威擅自将橱柜、衣柜、木饰面、房门、移门外包他人，从而导致工程停工。对于上述主张，海巨公司负有举证的义务，经查，双方约定第二笔款项的支付条件为水电瓦砖工程完工及验收后，根据现有在案证据，尚不能证明海巨公司水电瓦砖工程已经涂寒威验收，且在海巨公司回复涂寒威所发送的要求解除合同的律师函时，亦未提及涂寒威存在迟延支付合同约定的工程价款的情形，故而本院认为，难以认定涂寒威存在迟延支付工程进度款的情形。海巨公司还提出涂寒威擅自将橱柜、衣柜、木饰面、房门、移门外包他人，但并未提交有效的证据材料予以证实，原审法院不予支持并无不当。综合以上所述，原审法院认定工期延误的责任在于作为施工方的海巨公司并无不当，本院亦持同一意见。因海巨公司的原因导致工期严重延误，构成根本性违约，涂寒威有权解除合同，要求海巨公司返还已收取但未完工部分的工程款及相应利息，原审法院根据本案实际情况，确定的鉴定费分担亦属合情合理。海巨公司作为一人公司，戴榛东作为股东未能举证证明公司财产独立于股东财产，应当承担连带清偿责任。 综上，海巨公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5883元，由上诉人浙江海巨装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二一年一月七日 书记员  姚丽萍