河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫01行终135号上诉人（原审被告）荥阳市汜水镇人民政府，住所地荥阳市汜水镇康泰路**。法定代表人李春梅，镇长。出庭应诉行政机关负责人苏强，该镇副镇长。委托代理人张丹，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张全成，男，汉族，1953年6月11日出生，住荥阳市。委托代理人张景莲，女，汉族，1954年9月8日出生，住址同上。委托代理人高志刚，河南佐达胜律师事务所律师。上诉人荥阳市汜水镇人民政府（以下简称汜水镇政府）因与被上诉人确认违法及行政赔偿一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2020年6月15日下午，被告召开了防汛应急工作安排专题会，对包含原告家庭在内的虎牢关村十三户作出了转移离开高风险地区的决定。当日下午4时许，被告工作人员、虎牢关村委干部及原告一起到原告家中，准备劝解原告之妻张景莲暂时离家躲避可能发生的汛情。因原告妻子害怕自家房屋被拆迁不愿离家，被告使用钩机拆除了原告家院墙、厕所、简易房，后将张景莲送至汜水镇卫生院。原审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告汜水镇政府为了履行防汛应急工作的职责需要，调用钩机拆除了原告家院墙、厕所、简易房，给原告财产造成了损害，虽然被告辩称其作出的拆除行为是从保护人民群众生命安全目的出发，但是如被告为了转移原告之妻离家躲避可能发生的汛情，可以采用翻墙进入院内等更为科学、适中的方式，以避免给人民群众造成不必要的经济损失。因此被告在行使行政职权时未能尽到慎重、妥善之注意义务，其行为应予确认违法，造成原告财产损失应予赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，因被告的原因导致原告无法准确举证，原告的损失因客观原因无法鉴定，故原审法院对原告的合理损失予以支持，酌情支持5,000元。原告要求确认被告断水的行为违法，经查，汜水镇虎牢关村村委证明，关于该村居民用水事宜经村委、村组长会议研究已形成相关决议，并非被告实施的断水行为，故对原告的该项诉讼请求原审法院不予支持；被告和虎牢关村委工作人员切断该村部分道路的行为与原告没有法律上的利害关系，对原告的该项诉讼请求原审法院不予支持。综上，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条第一款、第三十六条第（三）、（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第六十九条、第三十八条第二款规定，判决：一、确认被告荥阳市汜水镇人民政府拆除原告家院墙、厕所、简易房的行为违法。二、被告荥阳市汜水镇人民政府于判决生效后十日内，赔偿原告因被拆除的院墙、厕所、简易房造成的经济损失人民币5,000元。三、驳回原告张全成的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告荥阳市汜水镇人民政府负担。上诉人荥阳市汜水镇人民政府不服，上诉称：一、上诉人并没有使用钩机拆除被上诉人家的厕所、简易房，一审法院认定上诉人拆除被上诉人厕所、简易房的行为违法错误。上诉人在一审答辩状中，对被上诉人厕所和简易房的受损原因进行了说明，即上诉人只调动了钩机对被上诉人家围墙进行了拆除，因厕所和简易房离院墙较近，墙倒塌过程中不可避免的对厕所和简易房造成一定程度的损坏。一审庭审过程中，法院也查明了上诉人只是调来钩机拆除围墙，没有指定钩机拆除厕所和简易房，且在拆除围墙过程中特意要求墙要朝外面倒，说明上诉人已经尽了合理的注意义务，厕所和简易房的损害是墙倒的自然结果，不能依据结果认定上诉人实施了拆除厕所和简易房的行为，更不能认定行为违法。二、上诉人已经尽到慎重和妥善之注意义务。首先，证人刘某能够证明其三番五次到被上诉人房屋前通知张景莲转移，且拆墙是在汛期警笛声拉响之后，实施拆墙前也告知了张景莲。其次，被上诉人家外墙外边是条沟，没有任何立足之地可以实施翻墙，只有大门外石板小路与大路联通，大门高达3米多，当天参与应急工作的均是普通工作人员，没有受过翻墙的训练，现场也来不及准备工具辅助，且据村组人员介绍，被上诉人家还有一条大狗，贸然翻大门入内有可能导致工作人员伤亡。最后，当时一台挖掘机恰巧就离现场不足百米，在能调动挖掘机的情况下，实施拆墙保证所有人员生命安全应该是最合适的选择，如果不能快速将人撤离，不仅张景莲有生命危险，在场几十名工作人员和村组干部都有生命危险。三、防汛应急紧急情况下政府作出的行政行为，即使未能尽到慎重以及注意的义务，也不应轻易认定为违法。虎牢关村属地质灾害易发区，多年来不断发生地质灾害。上诉人2020年6月15日15点15分开始召开防汛应急工作安排专题会，5点左右决定拆除围墙，目的在于争分夺秒避免可能发生的灾害，避免群众生命损伤。上诉人并非专业的救援机构，也没有配备专业的救援人才，在其他涉险房屋里的人员都已经接受动员撤离的情况下，也缺乏应对被上诉人家属坚持不撤离这种情况的经验。即使调挖掘机拆除围墙不是最科学最适中的方式，在面临群众生命危险、需要分秒必争的情况下，不能苛求上诉人在短时间内做出的决定和实施的行为既能保护群众生命安全，又完全尽到全部的慎重、妥善义务。在不能两全的情况下，上诉人选择保护被上诉人家属生命安全，就近调取挖掘机拆墙救人，并没有重大过错，即使未能尽到慎重、妥善义务，也不宜认定为违法，否则会导致今后应急工作中，在面临保护群众生命还是财产安全抉择时，相关职能部门不敢作为。行政机关在行使行政职权时未尽到慎重、妥善的注意义务不是确定行政行为违法的法定条件，一审法院以此确认上诉人的拆墙行为违法没有法律依据，也不妥当。综上，请求：1．依法撤销荥阳市人民法院（2020）豫0182行初70号行政判决，判决驳回被上诉人诉讼请求，或者发回原审法院重审。2．本案上诉费用、一审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人张全成辩称：一、被答辩人上诉称并没有使用钩机拆除答辩人的厕所、简易房，属于虚假陈述，完全不符合事实。答辩人被拆除的院墙有8.2米，厕所墙15.4米，院墙拆除的和院内地面基本持平，厕所墙拆除的比院墙还要低许多，简易房已经不存在了。现场至今还在，答辩人在一审中提供的有照片。仅仅用钩机拆除院墙是不可能造成厕所、简易房倒塌的。二、被答辩人的行为与慎重和注意义务毫无联系，实际是故意毁坏答辩人的私人财产。答辩人如果真是去救人的话，为什么不准备救人的工具，反倒准备拆除房屋的钩机，况且砸锁，翻墙，人顺着钩机都可以进到答辩人的院子了。可是被答辩人没有这样做。甚至可以将院墙拆除一个口中，完全没有必要拆除二三十米长的院墙和厕所墙。三、防汛应急是诡辩的所谓理由而已。村子里的住户不止答辩人一家，被答辩人并未救援其他人家。村子里的大路被堵，致使村子漫水，进而造成有的村民院子里进水，损坏房屋等。综上，请求法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审基本相同。本院认为，上诉人汜水镇政府为履行防汛应急工作的职责需要，调用钩机拆除了被上诉人家院墙、厕所、简易房，导致被上诉人财产损失。一审认定上诉人在行使行政职权时未尽到慎重、妥善之注意义务，进而确认其拆除行为违法，并无明显不当。关于赔偿金额，一审结合被上诉人主张、上诉人拆除原因及上诉人拆除行为的违法轻微程度等，判令上诉人赔偿被上诉人财产损失5,000元，该赔偿金额适当，本院予以认可。上诉人辩称其并未拆除被上诉人家厕所、简易房，已经尽到注意义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人荥阳市汜水镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二一年一月二十八日书记员  董胜男