贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3161号 上诉人（原审原告）：李勋琴，女，1988年1月14日生，汉族，户籍所在地贵州省毕节市七星关区，现住浙江省长兴县。 上诉人（原审原告）：李勋飞，女，1978年11月2日生，汉族，户籍所在地贵州省毕节市七星关区，现住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：李勋友，男，1990年3月8日生，汉族，住贵州省毕节市，系李勋琴、李勋飞胞弟。 被上诉人（原审被告）：贵州华兴建筑有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道北门街，统一社会信用代码91522730709595566U。 法定代表人：汪华，公司执行董事。 委托诉讼代理人：张国凤，贵州元朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州龙里大福房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道青龙路，统一社会信用代码91522730770579442U。 法定代表人：周江，公司总经理。 上诉人李勋琴、李勋飞因与被上诉人贵州华兴建筑有限公司（以下简称华兴公司）、贵州龙里大福房地产开发有限公司（以下简称大福房开公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服龙里县人民法院(2020)黔2730民初9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李勋琴、李勋飞上诉请求：1、撤销龙里县人民法院(2020)黔2730民初9号民事判决，将本案发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，一审认定李勋琴、李勋飞未实际占有案涉房屋事实错误。上诉人与大福房开公司于2018年5月5日签订商铺购买合同，上诉人即对案涉商铺实际占有，后双方根据龙里商品房经营模式上诉人与大福房开公司签订租赁合同将案涉商铺出租给大福房开公司，此证明上诉人对案涉商铺实际占有并取得相应收益。其次，一审认定案涉房屋未竣工验收，未交付使用与事实不符。经取证核实，龙里县冠山街道腾龙路腾珑湾一楼靠河边第一至四号已经实际交付使用，经营个体商户名称为龙里县街下无二小吃店，目前该店处于营业状态，说明腾珑湾商铺具有交付使用条件。第三，未办理商品房备案登记和商品房转移登记有关文书过错在于大福房开公司，并非上诉人。根据法律规定，大福房开公司有办理商品房备案登记和商品房转移登记有关文书义务，合同签订后该公司未履行相关义务，也没有告知上诉人相关情况，过错在于大福房开公司，不应将该公司过错转移到上诉人身上。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及二十九条认定上诉人不存在排除执行的权益属适用法律错误，该规定第二十八条、第二十九条不是递进关系，而是符合其中一条即应当支持排除执行，案涉房屋为上诉人所占有，并且通过竣工验收，符合第二十八条的规定，一审不予支持错误。三、根据相关法律规定，交付了购房款或者大部分购房款后，消费者就所购买房屋对出卖人享有的债权区别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权不得对抗该债权，上诉人已经支付购房款，对案涉房屋受偿顺序上优先与被上诉人华兴公司。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应将本案发回重审或改判。 华兴公司二审未作书面答辩。 大福房开公司二审未作书面答辩。 李勋琴、李勋飞向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行腾珑湾2-55号商铺，请求法院解除查封，将腾珑湾2-55号商铺判决给李勋琴、李勋飞；2、本案诉讼费和律师费由大福房地产公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月28日，李勋友、李勋飞与大福房开公司签订商铺认购协议书，约定李勋飞、李勋琴认购腾珑湾2层5号商铺（建筑面积20.27平方米），单价为7488元，总价款151785元，李勋友、李勋飞在协议签订之日交付购房款30000元，在签订商品房买卖合同时该房款转为购房首期款。2018年5月5日，李勋琴、李勋飞与大福房开公司签订商品房屋买卖合同、补充协议、腾珑湾团购协议书，双方约定：大福房开公司将腾珑湾2层55号商品房以总价款151785元出卖给李勋琴、李勋飞，购房款在合同签订日一次性支付；商品房于2018年9月30日交付，转移登记在2019年12月31日前办理。前述合同签订当日，李勋琴、李勋飞支付大福房开公司151785元购房款，大福房开公司出具了收据。同日，李勋琴、李勋飞与大福房开公司签订租赁合同，将腾珑湾2层55号房屋租赁给大福房开公司，租赁期限自2018年6月1日起至2028年5月31日止。一审法院在审理华兴建筑公司与大福房开公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2019年9月16日，作出（2019）黔2730民初2063号民事裁定，查封了登记在大福房开公司名下的腾珑湾7711栋2层55号房屋。2019年11月6日，李勋飞、李勋琴针对案涉房屋向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年11月19日作出（2019）黔2730执异20号执行裁定，驳回李勋飞、李勋琴的异议申请。李勋飞、李勋琴不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。 一审法院认为：本案的争议焦点为原告李勋琴、李勋飞对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案诉争财产系不动产,根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”原告李勋琴、李勋飞与被告大福房开公司之间虽然签订了《商品房买卖合同》,但原告李勋琴、李勋飞与被告大福房开公司双方既未办理不动产过户手续也未办理备案和预告登记,且案涉商铺一直未交付使用,并未产生对外公示物权的效力,故原告李勋琴、李勋飞并不享有案涉商铺的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房开开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案原告李勋琴、李勋飞与被告大福房开公司即使签订真实的《商品房买卖合同》,支付价款,但由于案涉商品房在查封之前,原告李勋琴、李勋飞并未合法占有,其亦未举证证明该房屋用于居住且系其名下无其他用于居住的房屋而是商铺,故原告李勋琴、李勋飞对一审法院查封的案涉商品房不存在排除执行的合法民事权益。故原告李勋琴、李勋飞请求排除强制执行的依据不足。综上所述,依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定,判决:驳回原告李勋琴、李勋飞的诉讼请求。本案案件受理费60元由原告李勋琴、李勋飞负担。 二审期间，上诉人提交证据：第一组证据，腾珑湾已经实际经营相关印证，证明腾珑湾一楼靠河边1-4号已经实际交付使用，经营个体工商户名称为龙里县街下无二小吃店，经营范围为餐饮服务零食、零售、食品制售，经营场所为贵州省黔南州龙里县冠山街道腾龙路腾珑湾**靠河边**，注册日期为2019年10月22日，目前一直处于营业状态，能有力说明腾珑湾商铺具备交付使用条件，进而说明案涉房屋具备交付使用条件。第二组证据，收据、租赁合同、商铺认购协议、团购协议书，证明二上诉人已经合法占有案涉商铺。 被上诉人华兴公司质证意见为：第一组证据，三性不予认可，材料本身非原件，涉案工程腾珑湾项目工程未竣工验收，客观上不符合交付条件，且整个项目也并未实际交付，达不到上诉人证明目的；第二组证据，三性不予认可，证据材料本身非原件，达不到上诉人证明目的，涉案工程腾珑湾项目工程未竣工验收，客观上不符合交付条件，且整个项目中也并未实际交付，其他意见与一审质证意见一致。 被上诉人华兴公司二审提交证据：贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初2063号民事判决书及该文书生效证明，证明：1、被上诉人华兴公司与大福房开公司建设工程施工合同纠纷一案判决书已生效，判决书明确认定涉案工程未竣工验收；2、被上诉人华兴公司对贵州省龙里县腾珑湾商住楼工程享有建设工程优先受偿权。 上诉人李勋琴、李勋飞质证意见：真实性无异议，证明目的不认可。 被上诉人大福房开公司二审未提交证据，经本院通知亦未到庭参与质证。 经审查，上诉人李勋琴、李勋飞二审提交的第一组不足以推翻本案认定事实，不予认定；第二组证据一审时已经提交并经举证质证，不属于新证据。被上诉人华兴公司二审提交的证据为人民法院作出的生效判决，依法作为定案依据，予以认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明，一审法院审理的原告华兴公司诉被告大福房开公司（2019）黔2730民初2063号建设工程施工合同纠纷一案中认定事实：原告华兴公司与被告大福房开公司于2014年12月18日签订了《建筑工程施工合同》，合同约定，原告承包被告开发的贵州省龙里县腾珑湾商住楼工程……案涉房屋至今未竣工验收，因被告未按进度付款给原告，原告向本院提起诉讼。该文书于2020年10月26日作出，于2020年11月26日发生法律效力。 本院认为，本案的争议焦点为：李勋琴、李勋飞对案涉商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于住房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合。本案涉案商品房系商铺，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（二）项的规定，应适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定进行审查，按照该条法律规定，排除特定标的物执行应同时具备该规定的四个要件。本案中，案涉房屋于2019年9月16日被一审法院查封。李勋琴、李勋飞与大福房开公司于2018年5月5日签订商品房屋买卖合同、补充协议、腾珑湾团购协议书，并于同日支付完合同约定的价款，此三份合同或协议系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故认定李勋琴、李勋飞在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并支付相应价款，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一、三项的规定。根据本案查明的事实，龙里县人民法院于2020年10月26日作出的（2019）黔2730民初2063号生效判决认定案涉腾珑湾商住楼至今未竣工验收，足以说明案涉商铺尚未交付使用，李勋琴、李勋飞并未合法占有该商铺，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定，故李勋琴、李勋飞上诉称已经合法占有案涉商铺的理由不成立，故李勋琴、李勋飞对案涉房产不具有排除执行的权利。一审认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人李勋琴、李勋飞的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人李勋琴、李勋飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  石明锋 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十二月十八日 法官助理韦华军 书记员周玥桐