贵州省毕节市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)黔05行终338号上诉人（原审原告）欧阳柳，女，1970年4月11日出生，汉族，贵州省大方县人，住大方县。委托代理人（特别授权）邓成举，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。委托代理人李志，贵州贵达（毕节）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）贵州百里杜鹃管理区管理委员会。住所地：贵州省百里杜鹃管理区鹏程管理区。法定代表人骆丽红，主任。委托代理人黄承龙。委托代理人伍燕。被上诉人（原审被告）贵州百里杜鹃管理区国土资源分局。住所地：贵州百里杜鹃管理区鹏程管理区政务服务中心**。法定代表人张勋强，局长。委托代理人卢荣。委托代理人刘旭铭。原审原告欧阳柳不服被告贵州百里杜鹃管理区管理委员会（以下简称百里杜鹃管委会）及贵州百里杜鹃管理区国土资源分局（以下简称百管委国土分局）一案，已由黔西县人民法院于2020年10月16日作出(2020)黔0522行初76号行政判决。原告欧阳柳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原判决查明，2015年4月20日，百里杜鹃管理区管理委员会发布百管专议[2015]29号《关于研究百里杜鹃管理区2015年城乡规划建设有关事宜的会议纪要》，该纪要第2页第2项载明:“会议决定：2.原则同意建设局《石牛角商铺规划设计方案》，按开间4.8米，进深12米、用地面积57.6平方米、限高17米、容积率4.5、建筑密度100％的标准对商铺进行规划设计。开发商需对商铺重新设计的，设计方案需报城规委评审后方可组织实施”。2015年5月，百里杜鹃管理区国土资源分局发布国有土地使用权拍卖公告（编号：贵百国土资拍让告字[2015]5号）。欧阳柳参与竞拍后，分别于2015年6月15日、2016年12月22日与百管委国土分局签订《国有土地使用权出让合同》(合同编号:贵百国土2015-27号)、《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号:52422-BLDJ-2016-41)，取得2015BLDJSF71、72号相邻地块共115.2的土地使用权，合同中约定，该两幅土地的建筑容积率、建筑密度、建筑限高均分别为：4.5、100%、不超过17米。2018年7月起，欧阳柳未取得规划许可手续，即开始在71、72号地块上修建房屋，建成一栋六层，建筑总面积共计996.12平方米，容积率为5.654的六层框架结构房屋。2019年3月29日，原百里杜管理区城乡建设规划局向欧阳柳作出并送达《责令停止违法建筑行为的通知书》(百规停(2019)5号)。2019年11月11日，原百里杜鹃管理区城乡建设规划局在向欧阳柳进行询问后制作询问笔录，对该涉案建筑物进行勘验拍照，制作并向欧阳柳送达《责令(限期)改正违法通知书》(百规责改(2019)02号)，该通知书载明:该建筑物存在未取得规划许可证擅自进行建设;未按规划设计方案进行的问题，责令欧阳柳于2019年12月11日之前进行改正。2019年12月13日，原百里杜鹃管理区城乡建设规划局向欧阳柳制作并送达了《责令限期拆除违法建筑决定书》(百规限拆[2019]02号)，责令欧阳柳对过道上方的违法建筑物于2020年2月12日之前自行予以拆除。欧阳柳不服该《责令限期拆除违法建筑物决定书》，于2020年2月11日向百里杜鹃管委会申请行政复议，百里杜鹃管委会于2020年4月9日作出百管行复决字[2020]1号《行政复议决定书》，认为百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法，但适用法律错误，未载明违法行为人所触犯的法律规范，故决定变更原百里杜鹃城乡建设规划局于2019年12月13作出百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定》的法律依据为《毕节市城乡规划条例》第四十七条。2020年4月13日，欧阳柳收到该行政复议决定书。2020年4月27日，欧阳柳以百管委作出的百管行复决字[2020]1号《行政复议决定书》及原百里杜鹃城乡建设规划局作出百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定书》认定事实不清，程序违法为由，诉至人民法院，请求判决撤销原百里杜鹃城乡建设规划局于2019年12月13作出的百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定》及百里杜鹃管委会于2020年4月9日作出的百管行复决字[2020]1号《行政复议决定书》。另查明，2020年4月，原百里杜鹃城乡建设规划局因机构改革被撤销，其城建规划职能职责划归百管委国土分局。原判决认为，首先，关于本案被诉行政行为认定事实是否清楚的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”、第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”之规定，欧阳柳在修建其位于百里杜鹃管理区石牛社区涉案房屋时，应当办理相关规划手续，并按照规划条件建设。本案中，欧阳柳称其若按照原规划进行建设，将造成土地规划不合理，并称其变更规划经原国土所相关人员同意并报备案，但欧阳柳并未提交其变更规划后在土地主管部门备案的相应证据，其提交的罗华明证言并不能视为欧阳柳对办理变更涉案房屋规划手续的完成。同时，关于欧阳柳主张原百里杜鹃城乡建设规划局责令其限期自行拆除的行为不具有合理性，根据本案中百管委国土分局提交的证据及欧阳柳自认，欧阳柳占用公用通道修建了涉案房屋，无法通过其他整改措施消除影响。故原百里杜鹃城乡建设规划局作出的行政行为认定事实清楚。其次，关于原百里杜鹃城乡建设规划局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，原百里杜鹃城乡建设规划局有权对欧阳柳未按规划许可建设房屋作出责令限期拆除的决定。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定，本案中，原百里杜鹃管理区城乡建设规划局在对涉案建筑物进行立案审批后，向欧阳柳进行询问，对该涉案建筑物进行勘验、拍照后，向欧阳柳送达了《责令(限期)改正违法通知书》，对其违法行为进行告知，并告知其陈述、申辩的权利。因欧阳柳未在期限内改正违法行为，原百里杜鹃城乡建设规划局向欧阳柳下发《责令限期拆除违法建筑决定书》，限其在期限内自行拆除，并告知其复议和诉讼的救济途径。故原百里杜鹃城乡建设规划局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》程序合法。最后，关于百里杜鹃管委会作出的行政复议决定变更原百里杜鹃城乡建设规划局于2019年12月13作出百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定书》的法律依据为《毕节市城乡规划条例》第四十七条是否适当的问题。欧阳柳称其房屋于2018年11月完工，但《毕节市城乡规划条例》于2019年7月生效适用，本案中，涉案房屋未按照规划建设，并系占用公用通道修建，该房屋因违反城乡规划法规定，建成之后处于持续违法状态，延续至今，且原百里杜鹃城乡建设规划局作出百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定书》时间为2019年12月13日，在《毕节市城乡规划条例》生效之后，故百里杜鹃管委会适用《毕节市城乡规划条例》作为《责令限期拆除违法建筑决定书》的法律依据并无不当。同时，百里杜鹃管委会在受理欧阳柳的行政复议申请后，向欧阳柳送达了受理通知书，并在期限内作出《行政复议决定书》并进行了送达，故复议程序合法，复议决定适用法律正确。综上，欧阳柳的诉请无事实及法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回欧阳柳的诉讼请求。案件受理费50元，由欧阳柳负担。欧阳柳不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原百里杜鹃城乡建设规划局在作出《责令限期拆除违法建筑决定书》（百规限拆（2019）02号）之前未告知当事人申请听证的权利，程序严重违法，应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，原百里杜鹃城乡建设规划局在作出责令限期拆除违法建筑决定前，未告知当事人依法享有申请听证的权利，剥夺了当事人进行陈述、申辩及申请听证的权利，严重违反法定程序，应当予以撤销。二、被上诉人贵州百里杜鹃管理区管理委员会作出行政复议决定变更原百里杜鹃城乡建设规划局作出百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定书》的法律依据为《毕节市城乡规划条例》第四十七条属于适用法律错误，且明显不当，应当予以撤销。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”由此可见，法作为社会的行为规范，通过对违法者的惩戒来促使人们遵照执行。同时，法律具有指引和预测作用，不能要求人们遵守还没有制定出来的法律，法只对其生效后的行为起规范作用。如果允许法具有溯及力，人们就无法知道自己的哪些行为将要受到惩罚，就没有安全感，也没有行为的自由。本案中，上诉人欧阳柳的建设行为在2018年11月就已经结束，而《毕节市城乡规划条例》于2019年7月才生效适用，故根据法不溯及既往原则，不能适用《毕节市城乡规划条例》第四十七条之规定对上诉人进行处罚，故原判决认定“被告百管委适用《毕节市城乡规划条例》作为《责令限期拆除违法建筑决定书》的法律依据并无不当”属于适用法律错误。三、被上诉人贵州百里杜鹃管理区管理委员会作出的[2020]1号《行政复议决定书》适用法律错误，应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法：2、适用法律错误的；3、违反法定程序的；”本案中，复议机关已经查明案涉《限期拆除违法建筑决定书》未载明违法行为人所触犯的法律规范属适用法律错误，根据上述规定应当作出撤销该具体行政行为的行政复议决定；且原百里杜鹃城乡建设规划局在作出《责令限期拆除违法建筑决定书》前未告知当事人享有申请听证的权利，违反了法定程序，依法也应当撤销该具体行政行为，故被上诉人贵州百里杜鹃管理区管理委员会作出的【2020】1号《行政复议决定书》适用法律错误，应当予以撤销。综上，请求二审人民法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人百里杜鹃管委会在二审中未向本院提交答辩状。被上诉人百管委国土分局在二审中未向本院提交答辩状。为了支持自己的主张，各方当事人在一审中均向法院提交了证据，并经庭审质证、认证。现已随案移送至本院。二审中各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，首先，对《责令限期拆除违法建筑决定书》是否应当告知当事人听证权的问题。涉案《责令限期拆除违法建筑决定书》系依据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》的相关规定作出，故上诉人主张该决定书未告知其《中华人民共和国行政处罚法》所规定的听证权属程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，对于百里杜鹃百管委作出的《行政复议决定书》变更《责令限期拆除违法建筑决定书》的法律依据为《毕节市城乡规划条例》是否适当的问题。经查，《毕节市城乡规划条例》属地方性法规，地方性法规系指法定地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。虽然《毕节市城乡规划条例》于2019年7月1日实施，但其内容实际是对《中华人民共和国城乡规划法》和《贵州省城乡规划条例》的具体和细化，其所规定的内容亦包含于前述法律、行政法规之中。因此，百里杜鹃管委会作出的《行政复议决定书》，在认定《责令限期拆除违法建筑决定书》适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定正确的前提之下，补充适用《毕节市城乡规划条例》第四十七条之规定，用以明确上诉人的行为属于该条例第四十七条规定的具体情形，故百里杜鹃管委会作出的《行政复议决定书》并无不当。对上诉人主张百里杜鹃管委会作出的《行政复议决定书》适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。再次，根据《中华人民共和国行政复议法》第四十七条第（一）项“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；”之规定，复议机关在原行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法的前提下，有权作出变更决定，故对上诉人主张《行政复议决定书》适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。综上，原百里杜鹃城乡建设规划局于2019年12月13作出的百规限拆（2019）02号《责令限期拆除违法建筑决定》及百里杜鹃管委会于2020年4月9日作出的百管行复决字[2020]1号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人欧阳柳负担。本判决为终审判决审 判 长 张远忠审 判 员 赵 娟审 判 员 洪运佳二〇二一年一月二十六日法官助理 贾伟茜书 记 员 何婷婷