广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9008号上诉人（原审原告）：曹建平，男，1969年6月5日出生，汉族，住四川省蓬安县********，公民身份证号码512************472。委托诉讼代理人：廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张功敬，男，1976年10月4日出生，汉族，住江西省高安市********，公民身份证号码362************014。委托诉讼代理人：宋振鹏，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖慧美，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈嘉洪，男，1993年4月23日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区***********，公民身份证号码350************817。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河**万新村**。法定代表人：缪某1。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨泽元，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人曹建平因与被上诉人张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹建平上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）粤1322民初1481号民事判决；2.请求二审法院依法改判由被上诉人张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司依法承担100%民事互负连带赔偿责任。事实和理由：一、所有被上诉人应承担100%民事互负连带赔偿责任。首先，曹建平是为完成被上诉人指定的工作，在施工过程中，有戴安全头盔，也做好了其他安全措施，完全按照操作规范施工作业，已尽到了自身合理安全注意义务，所以曹建平自身不应承担任何责任。其次，张功敬作为曹建平的雇主，曹建平在从事雇佣活动中受伤，其应承担赔偿责任，陈嘉洪是涉案板房安装工程的承包方，在未能确保施工人员有安全施工的条件下，仍指派曹建平施工，也未采取安全有效的措施，以致曹建平施工时发生人身伤害，其也应连带承担民事赔偿责任。而中铁十六局集团第二工程有限公司作为涉案工程的发包方，将其承接的铁路施工工程部分发包给不具有相应资质或安全施工条件的陈嘉洪，且未进行有效的安全管理与监督，即违反了《中华人民共和国安全生产法》的第46条及第100条的规定，也违反了侵权责任法第6条的规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第11条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，所以张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司应对曹建平从事雇佣活动中遭受的人身伤害事故承担100%的民事连带赔偿责任。最后，一审法院认定事实有误，未依法判决张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司承担本次事故责任，反而判决曹建平承担本次事故30%的责任，即不符合事实，也严重损害曹建平的利益，恳请二审法院查明案件事实依法予以改判。二、关于误工费，曹建平的诉状与被上诉人的答辩及证人的证词，均能证实曹建平工资为300元/天，一直以来从事建筑行业的事实，一审法院按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元/年计算曹建平误工费明显偏低，且与事实不符，恳请二审法院依法改判。综上所述，一审法院判决严重不公，与事实不符，同时严重损害曹建平的权益，而曹建平的上诉请求有着充分的事实依据与法律依据，恳请二审法院查明事实，依法主持公平正义，支持曹建平的上诉请求，对一审判决予以改判。张功敬提交答辩意见称，一审法院认定张功敬与曹建平之间存在雇佣关系无任何事实，且曹建平、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司对于损害事实的发生存在主要过错，因此，曹建平上诉请求张功敬与陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司连带承担本案事故100%的赔偿责任于法无据。一、张功敬与曹建平之间不存在雇佣关系，一审法院判决张功敬向曹建平承担雇主责任，认定事实错误。本案中，张功敬系二手板房材料的供应商，其在本案中的法律关系为向陈嘉洪出售二手板房材料。因陈嘉洪提出需要安装好的板房，陈嘉洪即指派曹建平去安装，因此，张功敬作为板房材料商，向陈嘉洪出售板房材料后义务即履行完毕。而曹建平提供板房安装服务的对象是陈嘉洪，板房安装地点、板房安装工具均由陈嘉洪提供，因此，一审法院判决张功敬承担曹建平损害结果的雇主责任，认定事实错误。二、曹建平安装板房过程中存在主要过错，应对损害的发生承担主要责任。一方面，靠近高压电线的安装工作本身就具有一定的危险性，但据了解案外人何定平等人都是具备多年安装经验的工人，应知晓如何安全操作，相互之间应互相提醒注意，以避免或者减小损害结果的发生；另一方面，作为实际作业人，曹建平应对其自身安全尽到必要的注意义务，尤其是在高压电线下工作时，除了必要的安全生产条件，个人的安全意识及安全防范措施对于防止事故发生、保障自身安全也非常重要。从事故情况来看，曹建平之所以不慎被电击伤，与其自身安全意识不强、安全防范措施不到位有直接关联。鉴于其本人也存在主要过错，应对损害的发生承担主要责任。综合上述一、二点，虽然张功敬认为一审法院在事实认定上存在错误（认定张功敬与曹建平存在雇佣关系错误），以及本案损害结果的发生，系曹建平自身主要过错造成，一审法院判决张功敬承担的责任过重，但张功敬出于人道主义精神及对曹建平发生损害的同情，张功敬放弃上诉，而曹建平却不知进退，得寸进尺，上诉要求张功敬与其他两被答辩人连带承担本案事故100%的赔偿责任，请求二审法院驳回曹建平的上诉请求。三、一审法院判令误工费的标准正确，请求二审法院依法予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，其中对于误工费的收入状况标准，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中曹建平在一审中并未举证证明其受伤前有固定收入，也未提供其受伤三年前的收入情况，一审法院据此按照一审法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算曹建平的误工费是合理且正确的，请求二审法院依法予以维持。综上所述，张功敬与曹建平不存在雇佣关系，曹建平自身对损害结果的发生存在主要过错，曹建平要求张功敬与其他两被答辩人承担100%的连带责任于法无据；其次，一审法院对于曹建平的误工费计算正确，依法应予维持，请求法院在查明案件事实后依法驳回曹建平的全部诉讼请求。陈嘉洪提交答辩意见称，一、张功敬与曹建平之间构成雇佣关系，一审已经将该事实查明。本案的案由应系提供劳务者受害责任纠纷，曹建平与张功敬之间构成的是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系中雇员和雇主会形成一定的人身依附。曹建平在一审时起诉状中的原文“张功敬与曹建平四人口头约定：做点工，工资300元一天，现金发放。”根据曹建平与张功敬的关系、工资结算方式、工作内容等方面的情况，曹建平于张功敬符合雇佣关系的构成条件。且曹建平在本案一审开庭时当庭表示其受雇与张功敬，根据其当庭表述内容，其与张功敬之间采取年底结取工资，按日计薪的方式，一审判决认定其与张功敬之间构成雇佣关系，完全符合事实。陈嘉洪不应该为曹建平的损失承担连带责任。二、一审判决适用法律无误，而曹建平的上诉请求却没有任何法律依据。曹建平请求各个被上诉人均承担连带责任，但“连带责任”必须是由明确的法律条文规定情形下才能适用，本案曹建平与张功敬之间成立雇佣关系，仅此一项事实，就已不符合各个被上诉人均承担连带责任的法律情形了。应由雇主张功敬承担主要责任，其余各被上诉人承担相应的按份责任。而本案中，在曹建平起诉之前，陈嘉洪已向曹建平垫付了近40万元的费用，已完全超出了陈嘉洪以及中铁公司在一审判决中所确定的赔偿金额，而曹建平却依然不知足，不仅不愿向陈嘉洪退还多余款项，还要求连带承担全部赔偿，于法无据，于理不容。综上所述，曹建平的上诉请求没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回其全部上诉请求。中铁十六局集团第二工程有限公司提交的答辩意见同陈嘉洪一致，主要答辩意见：张功敬与曹建平之间构成雇佣关系，一审已经将该事实查明。一审判决适用法律无误，而曹建平的上诉请求却没有任何法律依据。曹建平的上诉请求没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回其全部上诉请求。曹建平向原审法院起诉请求：1.求人民法院判令张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司依100%的民事责任连带赔偿曹建平378657.74元；2.本案诉讼费由张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司承担。原审法院认定事实：中铁十六局集团第二工程有限公司系赣深铁路建设工程的承建方，陈嘉洪从该公司承接赣深高铁东坑段的部分劳务工程后，陈嘉洪为安置其施工队人员，向张功敬购买活动板房，由张功敬负责安装。曹建平自2018年开始跟随张功敬工作，其中跟随张功敬工作的还有案外人何定强、曹文学等人，主要从事活动板房的安装工作。2019年3月26日，张功敬打电话给案外人何定强称涉案工地需要安装活动板房，何定强便叫上曹建平、曹文学、田金涛等人一起进行安装。板房安装工具由张功敬提供。根据之前的交易习惯，工资按工作天数计算，一天300元，按月发放，年底结清。曹建平因安装的活动板房上方靠近高压电线，曹建平在工作的过程中手持的板房材料意外触碰高压电线，导致曹建平被击伤，随后，曹建平被送往惠州市**人民医院住院治疗，共住院146天，于2019年8月19日出院。住院期间用去医疗费用329837元，已由陈嘉洪垫付，另曹建平因院外购药用去医药费8312.56元。另查一，曹建平出院后，委托广东铭正法医临床司法鉴定所对曹建平的伤残等级、后续治疗费进行评定，该所于2019年9月3日作出鉴定意见：1、曹建平的损伤与本次事故（高压电击烧伤）有直接因果关系。2、曹建平因电击烧伤致左拇指远节缺失畸形，左手功能丧失分值达25分，构成九级伤残。3、曹建平因全身烧伤遗留皮肤瘢痕面积达1760.5平方厘米占表面积10.4%，构成九级伤残。4、曹建平后续治疗费为人民币61400元。5、曹建平双膝胯关节肌腱组织疤痕影响活动，建议行瘢痕解术后，视康复情况择机另行鉴定。曹建平为此花去鉴定费3430元。另查二，事故发生后，陈嘉洪垫付医疗费、护理费等合计340037元，张功敬、中铁十六局集团第二工程有限公司未向曹建平支付过费用。另查三，曹建平户籍所在地为四川省蓬安县********，城乡分类代码为122。另外，曹建平在广东生活、工作、居住多年，并办理了广东省居住证。另查四，庭审时，陈嘉洪未到庭参加诉讼。庭审后，原审法院对其进行了询问，陈嘉洪称，其于2019年2月从被告三中铁十六局集团第二工程有限公司承接了一些铁路基础施工工程，双方签订了书面的合同。为了建陈嘉洪工人宿舍，陈嘉洪叫被告张功敬提供板房并由张功敬的工人负责安装，约定搭建好板房之后支付8000元，后因曹建平发生意外，该款就没有支付给张功敬。陈嘉洪并称涉案板房的安装地点由陈嘉洪指定，其知道板房上方有高压线，安装板房之前有提醒过板房安装工人。陈嘉洪庭后提供了一份《劳务承包施工合同》，该合同由中铁十六局集团第二工程有限公司与案外人福建省清煌建筑劳务有限公司签订，合同约定由案外人福建省清煌建筑劳务有限公司承接中铁十六局集团第二工程有限公司部分施工工程，陈嘉洪以福建省清煌建筑劳务有限公司代理人名义签署上述合同。该合同经曹建平、被告质证，均未提出异议，曹建平、被告亦未提出追加福建省清煌建筑劳务有限公司为本案当事人的申请。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张功敬应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿237155.99元给曹建平。二、中铁十六局集团第二工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起赔偿67758.77元给曹建平。三、驳回曹建平的其他诉讼请求。案件受理费3490元（曹建平已申请缓交），由张功敬承担2429元，由中铁十六局集团第二工程有限公司承担1061元。本院二审期间，曹建平提交了证据：1.证明；2.身份证；证据1和证据2拟证明本次事故发生主要责任在于陈嘉洪未提供安全防护措施，尽到有高压危险的警示义务，坚持让曹建平作业才导致本次事故的发生，曹建平无任何责任。3.做工记录，拟证明曹建平事故前做工所发薪资，已超过曹建平与张功敬约定的300元/天，其误工费用应按实际约定300元/天计算。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1.张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司是否应承担全部的责任且应承担连带责任；2.误工费的计算。曹建平主张陈嘉洪在张功敬手中购买板房材料并要求张功敬安装好，张功敬雇请曹建平及其他共四人安装，张功敬与曹建平四人约定了薪酬，该主张与陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司答辩所称的张功敬请曹建平等人安装活动板房，以便装好以后出售给陈嘉洪的事实相呼应。曹建平所主张的事实，其是向张功敬提供劳务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。曹建平是完全民事行为能力人，应当知道靠近高压电线施工具有危险，却在未保证安全情况下施工，具有疏忽大意的过错，原审法院认定曹建平承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。曹建平未能举证证明张功敬是承包人、陈嘉洪是工程发包人（分包人）、中铁十六局集团第二工程有限公司是工程发包人，故其主张张功敬、陈嘉洪、中铁十六局集团第二工程有限公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，曹建平提交的证据无法证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资标准计算误工费，本院予以维持。综上所述，曹建平的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6980元（曹建平申请缓交），由曹建平负担。自本判决生效之日起五日内，曹建平应向本院补交二审案件受理费6980元，逾期不交，人民法院予以强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二一年一月十五日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美