浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2950号上诉人（原审原告）：马艳荣，女，汉族，1958年1月11日出生，住浙江省嘉善县，现住山东省泗水县。委托诉讼代理人：刘红星。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司嘉善支公司。营业场所：浙江省嘉善县魏塘街道亭桥北路153号。统一社会信用代码：9133042184661775XY。负责人：顾华琴，总经理。委托诉讼代理人：顾昱临，上海申伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓凤，上海申伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董永土，男，汉族，1963年4月17日出生，住浙江省嘉善县。上诉人马艳荣因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司嘉善支公司（以下简称人保嘉善公司）、董永土机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马艳荣上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判人保嘉善公司、董永土赔偿马艳荣各项损失467603.02元，人保嘉善公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）范围内先行赔偿，董永土赔偿保险赔付范围之外的损失；2.一审案件受理费、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。上诉人在交通事故损害发生后（2017年1月6日），在嘉善县××人民医院做了ＤＲ诊断，虽然报告双踝、双膝关节未见明显骨折，但交通事故外力碰撞损伤及所致行走障碍却是客观存在的，一审法院对此没有认定。因ＤＲ诊断仅是常规的外伤Ｘ射线检查，其精确度远低于ＣＴ、ＭＲ检查。在经过数日休养后，上诉人在膝关节疼痛及行走障碍不但没有减轻，反而进一步加重的情况下，除了多次再去嘉善县××人民医院咨询和去交警队咨询诉讼时效外，2017年2月10日还进行了门诊治疗，2017年3月13日又在泗水县中医院做了ＣＴ检查。之后上诉人到处寻医问诊，买膏药治疗。因病情越发严重，上诉人于2019年1月30日又在黑龙江做了ＣＴ及核磁ＭＲ检查，诊断意见为半月板内侧撕裂及外侧损伤。从Ｘ射线检查到ＣＴ，再到核磁ＭＲ检查，随着检查手段的步步升级，损伤部位终于被找到。上诉人于2019年11月20日找到嘉善县××人民医院质询，医院出具了漏诊证明，说明当时如果做核磁的话，就能检查出碰撞损伤膝关节是真实存在的。二、一审判决适用法律错误。就人保嘉善公司持异议的上诉人的各项损失与案涉交通事故是否存在因果关系这一争议，一审法院仅仅根据浙江汉博司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心先后作出了因无法明确其因果关系，不予受理委托鉴定事项的决定，进而简单粗暴地认定上诉人损失与案涉交通事故没有因果关系，实属法律适用错误。1.从因果关系的法律性质来看，侵权责任要件的因果关系采用的是相当因果关系，从上诉人提供的核磁ＭＲ检查结果显示半月板内侧撕裂及外侧损伤来看，上诉人因车祸外力致膝关节受损是客观真实的，至于是否存在退行性病变，丝毫不影响因果关系的存在，影响的仅是参与度。2.从民事证据证明标准的高度盖然性来讲，上诉人的伤残结果，高度可能是由交通侵权直接引起的。上诉人自发生车祸后，经初步检查及保守治疗，并没有痊愈，而是不间断地在两处居住地寻医问诊治疗膝关节疼痛。而在事故发生前，上诉人并没有疼痛、行走障碍等症状。对此，上诉人有漏诊证明及多次继续治疗的书面证据能证明。3.从举证责任分配转换的司法解释来说，根据《民事诉讼法司法解释》第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。从以上规定的第二款来看，在本案中上诉人既然提供了高度可能的一系列证据，被上诉人为反驳，就应该提供自己相应的证据来证明在事故发生之前或者之后，上诉人又遭受过其他外力损害，否则就应认定因果关系的存在，即便是上诉人因年龄问题存在退行性病变。4.从照顾弱势群体的司法实践来看，即便是交通事故致损与伤残损失之间不具有完全参与度，起码因果关系还是存在的。上诉人一方作为自然人，年事已高，处于弱势。而肇事一方有世界五百强的保险公司托底，明显处于强势一方，综合考量，也应判决被上诉人承担部分赔偿责任。人保嘉善公司辩称，一审法院认定的事实和适用的法律，是没有问题的，请求驳回上诉，维持原判。对于上诉理由部分的第一项内容，一审法院已经向出具证明单位的相关人员了解情况并宣读过，一审对于事实已经查明和认定。对于法律适用错误问题，一审判决对左膝关节置换术与涉案交通事故之间是否存在因果关系已详细阐明，人保嘉善公司对此的意见与一审中的意见一致，法律适用并不存在不当之处。对于上诉人认为属于侵权行为导致的损害后果，根据民事诉讼举证规则的相应规定，因果关系的举证责任是在上诉人处，而不是在被上诉人处。董永土未作答辩。马艳荣向一审法院起诉请求：一、判令人保嘉善公司、董永土赔偿马艳荣各项损失467603.02元[1.残疾赔偿金55574元/年×20年×20%=222296元；2.护理费144元/天×90天=12960元；3.营养费40元/天×60天=2400元；4.医药费91657.18元；5.住院伙食补助费30元/天×5天=150元；6.交通费及住宿费3000元；7.精神损害抚慰金30000元；8.鉴定费1950元；9.后续治疗费91657.18元；10.被扶养人生活费11532.66元（父亲34598元/年×20%×5年÷6人=5766.33元；母亲34598元/年×20%×5年÷6人=5766.33元）]；二、判令人保嘉善公司在交强险、商业三者险范围内先行赔偿，精神损害抚慰金纳入交强险范围内优先赔偿；三、判令董永土赔偿超出交强险及商业三者险部分损失；四、案件受理费由人保嘉善公司、董永土承担。一审法院认定事实：2017年1月6日19时10分许，董永土驾驶其所有的浙Ｆ8××**小型轿车沿嘉善县罗星街道施家南路由南向北行驶，在古越堂地下停车场地方左转弯时，与由北向南行驶的马艳荣驾驶的电动车发生碰撞，造成马艳荣受伤的交通事故。马艳荣无事故责任，董永土负事故全部责任。董永土驾驶的浙Ｆ8××**小型轿车在人保嘉善公司处投保有交强险和商业三者险1000000元（含不计免赔）。马艳荣在2017年1月6日因交通事故受伤后，即被送往嘉善县××人民医院急诊诊治，经ＤＲ诊断及ＣＴ诊断：马艳荣双踝、双膝关节未见明显骨折，建议复查，双踝、双膝关节退行性变；马艳荣颅内未见明显出血、两肺未见外伤性改变、上腹部ＣＴ平扫肝脾未见明显出血，建议复查。2017年2月10日，马艳荣在山东省泗水县中医医院门诊治疗，并于2017年3月13日在该院做了螺旋ＣＴ检查。2019年1月30日，马艳荣在黑龙江省龙垦北安管理局中心医院门诊治疗，并在该院做了ＣＴ检查和磁共振检查。2019年3月21日至2019年3月25日，马艳荣在上海市第六人民医院住院治疗，入院及出院诊断均为左创伤后单侧膝关节病，并于2019年3月22日在全麻下行左膝关节置换术。2019年12月9日，马艳荣单方委托上海枫林司法鉴定有限公司做伤残等级和三期鉴定。2019年12月13日，该鉴定机构出具沪枫林［2019］残鉴字第1965号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马艳荣之左膝关节内侧半月板撕裂、左膝外侧半月板及前交叉韧带损伤、左膝关节腔积液，经医院行左膝关节置换术后，构成九（玖）级伤残，可酌情给予休息期120天、营养期60天、护理期90天，马艳荣已支付鉴定费1950元。事故发生后，董永土于2019年3月5日已垫付医药费2900元，人保嘉善公司于2019年3月21日已垫付医疗费10000元。一审另查明，根据马艳荣与人保嘉善公司的各自申请，一审法院于2019年11月18日依法委托浙江汉博司法鉴定中心对马艳荣的临床伤残等级及误工期、护理期、营养期予以司法鉴定，对马艳荣的伤残等级与本起交通事故的关联性及医药费的关联性予以司法鉴定。2019年12月3日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙汉博司鉴中心[2019]临退函第130号函，认为马艳荣于2017年1月6日交通事故门诊病历诊断全身疼痛1小时，于2019年3月22日行“左全部膝关节置换、左膝关节清理术”，病程达2年以上之久，经讨论因该中心鉴定技术能力有限，无法明确其因果关系，故决定对委托的鉴定事项不予受理。根据人保嘉善公司的申请，一审法院于2020年3月10日依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对马艳荣的医疗费合理性、关联性予以司法鉴定，对马艳荣的伤残与本起交通事故的因果关系予以司法鉴定，如存在因果关系，则要求对参与度予以鉴定。2020年3月20日，绍兴文理学院司法鉴定中心发函，认为根据提供的现有病历资料、影像学片进行审查后，无法明确其因果关系，故决定不予受理委托。一审再查明，2019年11月20日，嘉善县××人民医院医务科出具证明一份，载明在2017年1月6日交通事故当天，医生只给马艳荣做了Ｘ片而没有做磁共振，Ｘ片是看不出软骨和韧带受伤的。2020年3月16日，黑龙江省建设农场社会保险事业管理局出具证明一份，载明马艳荣系黑龙江省北安市建设农场退休人员，从2012年1月1日至2020年3月16日住院共计报销过2次；第一次于2011年8月30日至2011年9月3日住院，诊断为脑梗塞，2012年3月到建设农场社保局报销医药费；第二次于2014年5月7日至2014年5月12日住院，诊断为脑供血不足，2015年10月到建设农场社保局报销医药费。2020年4月9日，上海第六人民医院医务处出具证明一份，载明马艳荣因膝关节病于该院关节外科住院，患者2017年1月发生交通事故，Ｘ片提示未见明显骨折，2019年3月因左膝关节病行膝关节置换；两者之间并无直接关联，不能排除由于两年前的交通事故造成左膝关节退行性变而行膝关节置换术，也不能直接证明本次膝关节置换术与两年前的交通事故有关。一审法院认为，该案是因机动车交通事故引起的损害赔偿纠纷，交警部门作出马艳荣无事故责任，董永土负事故全部责任的责任认定，因当事人未提出不同意见，予以采纳。因董永土驾驶的浙Ｆ8××**小型轿车在人保嘉善公司处投保有交强险和商业三者险1000000元（含不计免赔），对于马艳荣的损失，依法应由人保嘉善公司在交强险限额内先行赔付，不足部分由人保嘉善公司在商业三者险限额内再行赔付。案件审理的争议焦点是马艳荣的左创伤后单侧膝关节病并行左膝关节置换术与案涉交通事故之间是否存在因果关系。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马艳荣自行委托上海枫林司法鉴定有限公司对其伤残等级进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见未明确马艳荣之左膝关节内侧半月板撕裂、左膝外侧半月板及前交叉韧带损伤、左膝关节腔积液与案涉交通事故之间存在因果关系。一审法院根据当事人的申请，委托浙江汉博司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心对马艳荣左创伤后单侧膝关节病与案涉交通事故之间是否具有因果关系进行鉴定，两鉴定中心均无法明确其因果关系，不予受理委托鉴定事项。根据马艳荣治疗情况，发生交通事故当日，经检查马艳荣双踝、双膝关节未见明显骨折，后两年内未就左膝关节部位就诊治疗。马艳荣提供的现有证据均未能证明其左膝关节置换术与案涉交通事故之间存在因果关系，在马艳荣目前的证据尚不能达到优势证据规则的情形下，应由其承担举证不能的不利后果。综上，核定马艳荣合理的诉请为2017年1月6日至2月在嘉善县××人民医院门诊治疗，共花去医疗费1723.76元；2017年2月10日、3月13日在山东省泗水县中医院两次就诊，花去医疗费641.50元；该医疗费用应列入赔偿范围，故医疗费合计2365.26元，酌定交通费400元，合计2765.26元，应由人保嘉善公司在交强险内予以赔偿。因人保嘉善公司已经垫付医疗费10000元，故无须再行支付，余款一审中不作处理。董永土已支付马艳荣2900元，书面表示愿意将该款补偿给马艳荣，予以准许。人保嘉善公司的相关抗辩意见，符合事实和法律规定，予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、人保嘉善公司在交强险范围内赔偿马艳荣医疗费2365.26元、交通费400元，合计2765.26元（已支付）；二、驳回马艳荣的其他诉讼请求。一审案件受理费400元（马艳荣缓交），由董永土负担。二审中，马艳荣提供下列证据：1.泗水县中医医院病员诊断证明书，证明马艳荣膝盖一直疼痛多次就诊；2.泗水县济河街道新兴社区卫生室证明一份，证明马艳荣因交通事故伤及膝盖后一直求医问药未能痊愈；3.北京大学人民医院骨科主任孙铁铮对外伤致膝关节损伤危害的论述（网上下载的专家意见），证明上诉人膝关节严重功能障碍，系交通事故外伤引起的；4.卫生部关于印发《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》的通知（网页图片），证明膝关节外伤史的后遗症就是退行性骨关节炎，上诉人的膝关节炎是交通事故外伤引起的，一审认定上诉人因年龄引起膝关节炎不符合医学科学；5.好大夫在线半月板损伤的诊疗医学科普（网页图片），证明半月板损伤仅靠普通Ｘ光和ＣＴ检查不出来，需要做核磁共振（ＭＲＩ）检查，交通事故后对半月板损伤没有做核磁，属于漏诊；6.嘉善县××人民医院的漏诊证明，证明存在半月板损伤漏诊的事实；7.磁共振检查报告单和ＤＲ诊断报告单，证明半月板损伤仅靠普通Ｘ光片和ＣＴ是检查不出来；8.一审中调查的马艳荣医保用药记录，证明在交通事故发生前，没有马艳荣膝关节就诊用药的记载，马艳荣不存在老年退行病变；9.朱本珍、乔志玲、王翠、钱振芳、隋之春、宋桂荣、刘庆银宋雪梅、李霞、济宁银座商城有限公司泗水分公司营业部、泗水县三发商业有限公司三发购物广场出具的证明，证明马艳荣膝盖受伤回到山东省泗水县以后，一直行动不便，靠人帮助才能买菜。经质证，人保嘉善公司认为：证据1是补写的，出具日期是2020年年9月7日，只是提到马艳荣曾于2017年2月10日和3月13日两次门诊看左膝疼痛，并不能证明其左膝关节置换术与交通事故之间存在因果关系，对于其三性不予认可；证据2也无法反映马艳荣损害后果与交通事故有关，只是购药的一个情况，而且也未见相应的医药费发票和门诊病史；证据3、证据4、证据5不属于规范性证据，对其三性都不予认可，关于损害后果与交通事故的因果关系，一审法院已经委托浙江汉博司法鉴定中心以及绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构已经从专业性角度给出了意见；证据6在一审已经出示过，不是新证据，以一审已经发表过的意见为准；证据7上面没有显示黑龙江这几个字样，无法反映其出具的单位是黑龙江的医院，报告的日期是2019年1月30日，又是复印件，无法佐证其待证目的，对于其关联性不予认可；证据8在一审已经出示过，不是新证据，以一审已经发表过的意见为准；证据9是相关的证人证言，按照规定证人应当出庭接受质询，故程序上就不符合要求，也不能反映其待证目的，对于其三性均不予认可。董永土未发表质证意见。本院认证意见为：证据1的证明内容一审事实认定中已予认定。证据2的证明内容系马艳荣在该卫生室曾多次购买麝香壮骨膏，但因其中并无诊疗的内容，且麝香壮骨膏属于非处方药，故不能证明其曾在该卫生室针对案涉损伤进行过治疗的事实。证据3、4、5形式上均为网上查询的内容，其中证据3性质上类同于专家意见；证据4系临床诊疗指南；证据5属于科普知识，均属于医学专业知识，在法院委托鉴定不被受理的情况下，本院难以据此认定马艳荣的伤情系因本次交通事故外伤所引起。证据6、7、8均在一审提供或出示过，不属于二审新证据。证据9属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，在仅有书面证词的情况下，该证人证言不符合证据的形式要件。人保嘉善公司、董永土未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马艳荣主张人保嘉善公司、董永土赔偿其残疾赔偿金等损失，但其未能就左创伤后单侧膝关节病并行左膝关节置换术与案涉交通事故之间存在因果关系提供充分的证据，应承担举证不能的不利后果。董永土与马艳荣的交通事故发生在在2017年1月6日，马艳荣受伤后即被送往嘉善县××人民医院急诊诊治，诊断结果为“双踝、双膝关节未见明显骨折，建议复查，双踝、双膝关节退行性变；马艳荣颅内未见明显出血、两肺未见外伤性改变、上腹部ＣＴ平扫肝脾未见明显出血，建议复查。”当月马艳荣还数次在该院就诊、配药。次月，马艳荣在山东省泗水县中医医院门诊治疗。同年3月马艳荣在该院做了螺旋ＣＴ检查。之后近两年时间里，则再无针对本次交通事故损伤的诊疗记录。直到2019年1月30日，马艳荣在黑龙江的医疗机构做了ＣＴ检查、磁共振检查，并于同年3月在上海市第六人民医院行左膝关节置换术。可见，从就医角度，本院无法认定马艳荣曾因交通事故损伤进行持续治疗的事实。同时，一审法院为查明事实，曾先后委托浙江汉博司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心对马艳荣损伤与交通事故是否存在因果关系进行鉴定，两鉴定机构因无法明确其因果关系，均不予受理委托鉴定事项。由此，马艳荣主张其左创伤后单侧膝关节病并行左膝关节置换术系因本次交通事故所致这一事实尚不能达到高度盖然性的证明要求，本院无法加以认定，其相关请求本院亦难以支持。综上所述，马艳荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人马艳荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤审 判 员  张 涛审 判 员  杨 剑二〇二一年一月二十八日法官助理  金 巍书 记 员  金惠芳14-13-