浙江省乐清市人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙0382民初8975号原告（反诉被告）：张余升，男，1962年10月28日出生，汉族，住乐清市，现住乐清市。被告：乐清市乐成镇房地产建设开发公司，住所地乐清市乐成街道乐怡路******，统一社会信用代码91330382145514256K。法定代表人：周文婷。被告（反诉原告）：乐清市乐成镇房地产建设开发公司鑫盛大厦项目部，住所地乐，住所地乐清市乐成街道乐怡路****信用代码913303825803656971。负责人：王新标。委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。原告张余升与被告乐清市乐成镇房地产建设开发公司（以下简称乐成房开公司）、乐清市乐成镇房地产建设开发公司鑫盛大厦项目部（以下简称鑫盛项目部）委托代建合同纠纷一案，本院于2020年10月27日予以立案。被告鑫盛项目部于2020年11月13日向本院提起反诉，本院审查后依法予以受理。本案适用简易程序，于2020年12月7日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）张余升、被告（反诉原告）鑫盛项目部负责人王新标及其委托诉讼代理人叶亚会到庭参加诉讼。被告乐成房开公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告张余升向本院提出诉讼请求：1.判令俩被告将原告的鑫盛大厦西25层商品房被其擅自拆除的消防正压送风井、消防栓、消防水管、进户门、砖墙砌体外移，及时按建施08页施工图纸恢复原状，并立即交付原告使用；2.判令俩被告赔偿导致原告的鑫盛大厦西25层半套商品房无法交付使用及出售的利息损失（自2016年10月2日计算至实际交付使用之日止，至今金额为519200元）；3.判令被告鑫盛项目部结清原告的鑫盛大厦部分共有房产出售、出租租金应分应收款201535元；4.本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2003年，乐清市人民政府征用西门村后所农田返还村民建房回扣地。2009年8月26日，经西门村民协商建房事项并立协议书，同时以44户名额上报原乐成镇政府审批，同意44户共同建造鑫盛大厦。因当时政策要求，44户西门村民挂靠被告乐成房开公司参与土地招标摘牌，并成立被告鑫盛项目部。2012年间，委托浙江新宇建筑设计有限公司设计施工图纸。2015年2月12日，被告鑫盛项目部违反协议书第五条“在相关部门验收后组织分配房屋”约定，擅自组织部分业主进行分房抽签，由黄玉川（原告在本户中占50%的股份，黄玉川也是其中大股东）参与分房抽签，房号是西25层商品房。2016年4月27日该大厦工程竣工验收合格，2016年9月7日被告鑫盛项目部取得不动产权分割登记凭证。2016年10月2日，被告鑫盛项目部召集部分业主开会，违反有关法律，将进户门、消防栓、消防水管擅自拆除外移，并将消防正压送风井（管道）拆除，并在会议纪要注明：“本幢大厦各项验收已经通过，并己领到房产证……如果今后出现责任事故，由全体建房户共同承担责任。”而被告鑫盛项目部没有通知原告及黄玉川参加开会及签名，违反《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条规定。当时原告准备接收西25层商品房时，发现俩被告擅自拆除原告的西25层商品房消防设施、进户门等。俩被告拆除消防正压送风井，导致重大的安全隐患，违反《中华人民共和国消防法》第二十八条规定。拆除消防栓、消防水管、进户门并外移，占用梯间走廊消防前室平台约3平方米的公用面积，违反《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（三）项等规定。将竣工验收合格可交付使用（出售）的商品房破坏后变成不可交付使用（出售）的不合格商品房，违反《中华人民共和国建筑法》六十一条规定，也违反《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定。原告曾多次要求被告鑫盛项目部按图恢复原状并交付原告使用，而被告鑫盛项目部置之不理、拒不恢复。原告无奈，于2018年3月14日向乐清市公安消防局投诉。经政府职能部门调查属实及督促整改，被告鑫盛项目部在大厦四层安装消防风机，2019年6月12日勉强验收合格。但消防栓、消防水管、进户门及砖墙砌体至今仍未整改，造成原告的西25层其中二分之一的商品房无法交付使用，俩被告应及时按原施工图纸恢复原状并交付原告使用。依据《中华人民共和国建筑法》第八十条，被告鑫盛项目部的行为造成原告自2016年10月2日至2020年9月7日共47.5个月无法接收及出售西25层半套商品房，现原告有权向俩被告要求赔偿利息损失519200元{[79㎡×市价11800元/平方米－（整改不合格工程不予支付工程价款的被告二自愿垫资工程款405000元－原告应分款201535元）]×按被告二计算未交工程款利息1.5分×47.5个月＝519200元}。大厦除44户每户一套商品房外，另有西边5至8层4套商品房、四层架空层、店面、二、三层裙房，均为44户共同财产。而被告鑫盛项目部擅自出售商品房及出租店面、二、三层裙房，其中有西边5层商品房出售款和自2017年开始店面、二、三层裙房的租金，每股业主已分五期（40000+23000+24000+10000+24000＝121000元），原告占有1.66558股（张余升户回扣地65㎡、黄玉川户回扣地32.50㎡、刘乐存户回扣地10.636㎡），原告应分款累计201535元，而被告鑫盛项目部有意刁难至今未分配给原告。原告曾多次要求西门村调解主任协助双方结账，被告鑫盛项目部予以拒绝。该行为不仅违反《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，也严重违反2009年8月26日协议书第三条的约定。综上所述，为维护合法权益，原告特提起本次诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告乐成房开公司未作答辩，在指定的举证期限内亦未向本院提交证据。被告鑫盛项目部辩称，涉案大厦是44户集资，以合资合作的形式，以被告鑫盛项目部的名义委托被告乐成房开公司进行。一、原告的第一项、第二项诉讼请求与第三项诉讼请求的基础法律关系不同，不应作为一个案件审理。原告诉称西25层的消防井等拆除而主张恢复及赔偿是侵权之诉，而原告第三项诉讼请求是对共有财产的利益分配的诉请。因此，原告的数项诉讼请求的基础法律关系不同，不应在一个案件中审理。二、针对原告第一项诉讼请求，西25层商品房的消防井等的拆除，是2016年10月2日经过三分之二以上的业主同意，并且召开会议后才拆除的。目前的现状是经过三分之二以上业主的同意，于2019年3月19日召开了会议进行整改，并且整改方案是在城东街道以及专家建议下实施的，2019年7月24日已经验收通过。由此可见，原告第一项诉讼请求缺乏事实依据。原告要求恢复到2016年的状态及恢复到08页施工图纸的状态，不具有现实性。针对原告第二项诉讼请求，被告不存在因2016年10月2日拆除消防井等致使房屋未交付的情形。涉案项目于2016年4月27日竣工验收并交付的，大数业主在当时已经交清了全部建房款，并且领取了相应房屋。而涉案这套房屋未交付，存在两个原因。涉案房屋业主人数众多、应该有四五个人，张余升仅在其中占有一部分的份额，而且涉案房屋的户主是黄玉川，并不是张余升。按照协议的约定，房屋的交付领取是户主代表领取的，如果进行房屋交付，也应由黄玉川提出，至于其他业主成员仅是其内部约定。而且房屋交付领取需要付清相关款项，涉案房屋未领取的更大原因是涉案房屋的大部分款项没有付清，尤其是原告没有支付任何款项。三、涉案项目属于合资合作，44户业主共同出资建造，除了分配到户的房子以外，其他的财产收益是属于全体业主的。涉案共有房产的出租出售，都经过全体业主或者达到一定份额才会实施，并且全部的收益都归于全体业主的。原告要享有其份额所对应的权益，必须要缴纳履行相应的付款义务。目前为止，原告至今未缴纳对应的款项，所以原告所主张的权益应当等原告缴纳了所有房价款后方可取得。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告鑫盛项目部向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告人民币449260.3元（建房集资款406760.3元＋楼层补差款42500元）及利息（详见利息清单，暂计算至2020年11月9日的利息为611811.48元，2020年11月10日的利息以449260.3元为基数按月利率1.5%计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由反诉被告张余升承担。事实和理由：2009年8月26日，西门村44户村民自愿签订协议集资建房，协议约定：经全体集资建房户共同协商决定进行商品房式住宅建设，并由全体人员商议推选出建设基建小组，完成项目建设，每一集资户有回扣地计65㎡，共建房屋44套。协议还约定：每一集资户推选出一人为户主，报名参建，并将其登记为产权人，各集资户应在基建小组通知之日七天内缴清当期款项（采用分期缴款的方式），项目完成后，由基建小组报相关部门统一验收并组织分配房屋。于是乐成房开公司作为甲方与乐成街道西门村集资户作为乙方签订了《房地产挂靠开发合同》，并由反诉原告鑫盛项目部代表集资户村民盖章，约定由反诉原告负责鑫盛大厦的具体城建工作。后该大厦总体工程进入验收阶段，但因部分业主未交清款项，因此鑫盛大厦的业主于2015年2月1日在××村委××室××份会议纪要，约定每户应以810000元为准，工程款及利息未结清的业主利息按每月1.5分计算，建房款及分期未交款的利息一并结清，并抽签分房。乐成房开公司也在报纸上刊登了抽签分房的通知。涉案工程的工程款、土地契税、机械车库及费用、做路做道坦等费用共计553523416000元，其中土建工程的金额为34750000元。反诉被告享有的集资建房的回扣地份额有3处，回扣面积分别为65㎡、32.5㎡、10.636㎡，按每户（65㎡）应交810000元，反诉被告相对应需缴纳的投资款为810000元、406819.38元、132540.92元，共计1349360.3元。现反诉被告至今只缴纳了942600元，尚欠投资款本金406760.3元及利息。现反诉被告经反诉原告的多次催讨仍未交清剩余款项，故反诉原告提起反诉。反诉被告张余升辩称，一、反诉原告应当起诉户主黄玉川，反诉被告张余升是西25层商品房黄玉川户主名下的共有业主之一。根据2009年8月26日44户签订的协议书第四条，户主黄玉川是反诉原告认可的西25层商品房出资建设的权利人。2010年11月13日，户主黄玉川签订承诺书并承诺相应责任。反诉被告至今没有收到反诉原告和户主黄玉川按照协议书第三条约定的书面通知，要求预交工程预付款、分房抽签、结算等。从基建开始至2015年2月12日分房抽签，反诉原告应根据协议书第三条约定，书面通知44户业主交款。反诉原告和户主黄玉川至今无书面通知反诉被告交款，造成反诉被告对逾期交款的利息并不知情。2015年2月12日分房抽签至2016年10月2日破坏消防设施，反诉原告和户主黄玉川未书面通知反诉被告参加分房抽签，也未根据协议书第五条分配房屋完毕后一周内结算的约定书面通知反诉被告结算。反诉原告应当提交有户主黄玉川签名的书面通知存根，作为逾期交款日期、金额的依据，否则该利息应由违约者共同承担。二、反诉原告要求反诉被告支付款项，不应支持。反诉原告于2016年10月2日擅自破坏原告西25层商品房的消防设施等后，将反诉被告验收合格可以交付的房屋变成无法交付的房屋。根据相关规定，整改后验收不合格的工程，承包人请求支付工程价款的，不予支持。反诉被告依法不予支付工程款以及相应利息。而反诉原告还应承担因延期交付使用造成反诉被告的经济损失并及时恢复原状、交付反诉被告使用。三、对反诉原告的起诉金额及利息均不认可。反诉原告曾于2017年、2018年起诉反诉被告交款405000元，且每次利息计算金额存在矛盾，反复起诉后撤诉，反诉被告认为系因反诉原告故意不结算而后撤诉。现反诉原告起诉要求反诉被告交款，应扣减反诉被告应分款201535元，反诉原告实际垫资只有203565元及楼层差价42500元。并且反诉原告提交的黄玉川户交款账单与项目部原出纳林建经提供的原始账单不符，反诉原告仅提交承包工程决算决议，未提交竣工决算书、工程量增减计算书等，无法核实工程总价。反诉原告提交的2015年2月1日的会议纪要，违反协议书第五条约定，未经竣工验收就分房，没有原项目部负责人黄玉龙同意分房批准签字及项目部盖章，也没有户主黄玉川和反诉被告签字。如每户交款810000元合计35460000元，相较合同工程总价34328000元已超过1130000元。按照合同已完成的工程量进度款，在竣工前支付90%的合同价款，也只需支付30890000元，即每户只需交款702000元。而按照当时税务发票20820000元，则每户只需交款473000元。因此，反诉被告不认可会议纪要中每户交款810000元的约定，该金额是缺乏依据的。而反诉原告又推翻会议纪要中第二条约定，在分房后又不授权工程承包方抵押拍卖处理，该会议纪要应属无效。本院经审理认定事实如下：2009年8月26日，西门村44户集资建房户签订《协议书》，其中约定：“西门村上述协议人从土地征用中取得回扣地计2613平方米（回扣地实际面积）。现经全体集资建房户共同协商决定进行商品房式住宅建设，在自愿平等的协商下达成如下协议：一、经全体人员商议推选产生建设基建小组，由郑献荣担任组长，成员：张余升、王新标等。二、本大厦建设每一集资户有回扣地计65㎡，共建房屋44套。每一集资户推选一人为户主，报名参建，由建设基建小组登记后为**产权人。三、经基建小组书面通知交款之日起（分期交款），各集建户应在基建小组通知之日七天内缴清集资款。若在通知七天内未缴清者，逾期者应按缴款额的月息5分计算（每万元利息伍佰元/月）。该建房户如在分房前不交清缴房款时，本基建小组有权拍卖该建房户应分的房产，进行结算该房的缴房款及利息。四、该项目以集建集资户为单一户主，若其单一集资户（有回扣地几人一起共建）中的上报户主由该集资户自行协商决定，集资基建小组只认可其“上报户主”作为该房权利人出资建设。五、本工程项目完成后，由基建小组统一集资户及同相关部门验收后，组织分配房屋。分配房屋的形式以每层、每套由44户共同评估作价摸文抽签确定，并在分配房屋完毕后一周内结算清楚，报相关部门办理相关手续。六、以上协议系各集资建房户真实、自愿、平等协商达成，本协议自签字之日起生效，不得反悔。”张余升等人在该协议书落款处签字。2011年7月25日，被告鑫盛项目部成立。2012年6月5日，被告乐成房开公司作为甲方和乐成街道西门村村民集资户作为乙方签订《房地产挂靠开发合同》，其中约定：“一、项目名称及地址。合作开发项目名称为鑫盛大厦商住楼项目。二、合作方式。项目的全部投资（包括土地挂牌、保证金、土地款、契税、建筑安装等）由乙方负责。甲方仅提供有关项目开发必要的合法营业执照、开发资质证书等手续及证件。甲方提供有关手续证件由乙方自行办理筹建项目部，项目开发包括施工单位承包、监理承包、设计、项目部技术人员聘用、合同管理及不动产销售有关办理房产证等，一切由乙方自行负责。”该合同乙方落款处加盖被告鑫盛项目部印章。2015年2月12日，鑫盛大厦相关业主在××街道××房，并形成《会议记录》及抽签名单。集资建房户户主黄玉川（其户内有张余升部分份额）参与分房抽签，房号为“西25”。本院经审查认为，张余升享有部分份额的鑫盛大厦西25层商品房，其集资建房户的户主是黄玉川。根据《协议书》第四条约定，该项目以集建集资户为单一户主，若其单一集资户（有回扣地几人一起共建）中的上报户主由该集资户自行协商决定，集资基建小组只认可其“上报户主”作为该房权利人出资建设。因此，涉案西25层商品房的相关权利义务主体应为户主黄玉川。张余升要求乐成房开公司、鑫盛项目部就涉案西25层商品房恢复原状、交付使用并赔偿延期交付的利息损失以及支付基于涉案西25层商品房中份额而享有的共有部分出售出租款，其原告主体不适格，应驳回其起诉。同理，鑫盛项目部反诉要求张余升支付涉案西25层商品房的建房集资款、楼层补差款及利息，其反诉被告主体不适格，应驳回其反诉。而张余升主张的其他集资户或其他商品房中份额而享有的共有部分出售出租款，鑫盛项目部反诉主张的其他集资户或其他商品房的建房集资款、楼层补差款及利息，与本案系基于不同的事实，不属于本案审理的范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、驳回原告张余升的起诉；二、驳回被告乐清市乐成镇房地产建设开发公司鑫盛大厦项目部的反诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 吴亦贝二〇二一年一月十八日代书记员 黄达民