浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2922号上诉人（原审原告）：姚见如，女，1962年6月1日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：盛奇祥，浙江国毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴掌根，男，1959年7月2日出生，汉族，住浙江省桐乡市。上诉人姚见如因与被上诉人吴掌根同居关系析产纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚见如上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持姚见如的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴掌根承担。事实与理由：1.一审法院只认定了同居期间的共有财产75600元错误。本案中，各证人虽然只出具了书面证明未出庭作证，但是结合姚见如提交的由吴掌根和各证人共同签字的送货单，可以证实吴掌根与各证人之间存在买卖合同关系，且该买卖合同关系存续的时间基本在2019年1月1日之后至姚见如与吴掌根婚姻关系被确认无效之前。其中，部分货款已经实际取得，为共同财产；部分货款尚未取得，为共同债权。庭前姚见如已经申请调取吴掌根与各证人的转账记录，该转账记录可以证实证人证明的真实性，更能证实财产的具体金额、获得的时间等与案件相关的基本事实，而一审法院未予准许，导致本案基本事实无法查清。另，吴掌根未提供证据证明上述款项为个人财产或债权，也没有证据证明实际支出，其主张的已经支出的抗辩理由不能成立。退一步讲，根据吴掌根在一审法院执行局所作的执行笔录，吴掌根承认2019年总共交易金额40多万，已经收到20多万，是在2019年阴历年底，大约是在腊月25至28之间收到的。吴掌根对该证据予以认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，吴掌根对该40多万元金额是认可的，即使姚见如无法以其他证据证实起诉主张的金额，亦应当按照自认的金额予以认定；2.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十五条的规定，“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”以及《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条的规定“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”和第十一条的规定，“解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理”。在处理无效婚姻时，确实在一般情形下，同居期间的所得可以按照双方各50%予以分配，但是，根据婚姻法第十二条的规定，“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”以及《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条的规定，“人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割”。本案中，吴掌根有转移及隐瞒财产的行为，具体表现为浙04**民初6471号案件立案当天取款73万元且不能举证及合理说明去处，且在本案中隐瞒对外债权。吴掌根不承认由其签字的送货单，具有过错。且浙04**民初6471号案件中判决的分割比例为姚见如60%、吴掌根40%。姚见如请求按照60%的比例分割符合法律的规定，也遵循了先例；3.一审法院违反法定程序。根据民事诉讼法第六十四条的规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，而一审法院没有调取对案件审理相关的重要证据，亦没有全面客观地审查核实证据，违反了法定程序。姚见如在庭前申请调取吴掌根与证人的转账记录，而一审法院以“姚见如申请查询吴掌根款项，因在当事人婚姻无效诉讼中已对吴掌根账户等进行查明，对之后款项查询，因无正当理由，不予准许”，导致本案基本事实无法查清，严重影响了案件实体处理结果。双方婚姻无效诉讼中查明的只是截止2019年11月26日的微信和支付宝余额，而本案所涉款项为2019年度货款，按照习惯，每年阴历年底进行结算付款，该转账记录可以证实吴掌根的收支情况及是否有转移财产的行为，但一审法院不予调取错误。姚见如提交的送货单中有吴掌根与各证人的签字，货物的名称等信息均由吴掌根书写，可以印证各证人证明的真实性，对案件事实的查明起关键性作用，但是一审未对该事实进行进一步的询问、核实，违反了法律规定。吴掌根未提交书面答辩意见。姚见如向一审法院起诉请求：1.吴掌根立即向姚见如支付547452元；2.案件诉讼费用由吴掌根负担。一审法院认定事实：2020年1月11日，一审法院判决确认姚见如与吴掌根婚姻关系无效，并对有证据证明财产进行处理。后，案件在执行过程中，吴掌根自认又收到货款11000元、50000元、14600元，共计75600元。姚见如与吴掌根共同确认同居期间共同财产有：印刷机、龙门下料机、摆臂下料机、刨板机各一台、手表一只、立式空调2台、壁挂式空调3台。一审法院认为，姚见如请求吴掌根支付547452元，其中75600元有证据证明，对该款的一半计37800元，予以支持；其余金额，证据不足，不予支持。姚见如请求按60%分配，缺乏依据，对该意见不予采纳。姚见如与吴掌根共同确认同居期间共同财产有：印刷机、龙门下料机、摆臂下料机、刨板机各一台、手表一只、立式空调2台、壁挂式空调3台，该财产双方不能协商达成一致意见，可经拍卖后，双方均分价款。姚见如提供的证明及送货单据等，因涉及第三人，经释明申请证人出庭作证以查明，但其未申请，该证据不足以证明所需证明事实。姚见如申请查询吴掌根款项，因在当事人婚姻关系无效诉讼中已对吴掌根账户等进行查明，对之后款项查询，因无正当理由，不予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、吴掌根于判决生效之日起十日内支付姚见如37800元；二、姚见如与吴掌根同居期间共同财产有：印刷机、龙门下料机、摆臂下料机、刨板机各一台、手表一只、立式空调2台、壁挂式空调3台，经拍卖后由双方均分价款；三、驳回姚见如其余诉讼请求。案件受理费2308元，减半收取1019元，由姚见如负担949元，由吴掌根负担70元（吴掌根应于裁判文书生效后十日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：×××66，逾期缴纳将移送执行）。二审中，吴掌根未提交新的证据，姚见如提交了欠条一张，用以证明费良根尚欠吴掌根100000元货款。吴掌根未提交书面质证意见。本院认证意见为，因该欠条关涉案外人费良根的利益，在费良根未出庭的情况下，欠条的真实性难以核实，对其证明效力不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，姚见如起诉要求分得其与吴掌根同居期间的共同财产547452元，但其提交的用以证明吴掌根对外享有债权的《证明》及送货单据系由案外人出具，在案外人未出庭的情况下，真实性难以查实。姚见如所举证据不足以证明双方同居关系期间尚有共同财产547452元，一审仅对吴掌根自认的75600元及双方共同确认的机器设备等进行分割，并无不当，本院予以确认。关于财产分割比例，《中华人民共和国婚姻法》第十二条规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务，同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。本案中，双方对同居期间所得财产的处理无法协商达成一致意见，一审根据本案实际情况对已经查实的财产进行平均分配，符合法律规定。姚见如上诉所称吴掌根在本案中有转移和隐瞒财产的行为，缺乏证据支持，本院不予采信。关于一审程序违法问题，经查，姚见如一审中申请法院调取吴掌根2019年9月12日起至2020年6月10日止的微信、支付宝及银行账户流水明细，因姚见如早在2019年9月6日即向一审法院起诉要求确认其与吴掌根的婚姻关系无效，一审法院也于2020年1月11日判决确认双方的婚姻关系无效，且在该案中，一审法院已对吴掌根的相关账户进行了查询，故本案中一审法院未准许姚见如的前述调查取证申请正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1849元，由姚见如负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二一年一月二十五日法官助理  刘文文书 记 员  朱晓俊书 记 员  胡玉婷