湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2422号上诉人（原审被告）：平顶山凤翔环保科技有限公司，住所地河南省平顶山市市辖区神马大道东段凤翔环保工业园办公楼**。法定代表人：孙仁孝，该公司董事长。委托诉讼代理人：张新才，系该公司副总经理。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：郭志玉，河南应国律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审原告）：湖南远大水泥有限责任公司，住所地湖南省攸县网岭镇北联村南竹南山组。法定代表人：孙长胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：聂拥华，湖南简单律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审第三人：株洲市兴安贸易有限公司，住所地湖南省株洲市攸县网岭镇北联村肖家组。法定代表人：李和新，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡家云，湖南添力律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人平顶山凤翔环保科技有限公司（以下简称凤翔公司）与上诉人湖南远大水泥有限责任公司（以下简称远大公司）、原审第三人株洲市兴安贸易有限公司（以下简称兴安公司）买卖合同纠纷一案，两上诉人均不服湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初18051号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凤翔公司的委托诉讼代理人张新才、郭志玉，上诉人远大公司的委托诉讼代理人聂拥华，原审第三人兴安公司的委托诉讼代理人胡家云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凤翔公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。（不服金额25万元）2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于赔偿窑尾大袋收尘器升级改造工程质量不合格造成的停窑损失，一审判决未查明滤袋破袋、掉袋及停窑原因，认定停窑损失金额缺少客观证据，判决上诉人支付被上诉人停窑损失错误。首先，该项目2018年7月20日经过株洲市生态环境局攸县分局验收，质量验收合格；其次，根据被上诉人提供的证据3：被上诉人单方制定的2018年4月30日及7月21日的协调会纪要，均显示有其自身设备挤压造成掉袋的可能，无法确定具体原因。上诉人认为被上诉人的设备系2011年制造的，已经陈旧、特别是袋笼（装置滤袋的设备），损耗较大，合同约定仅更换1000条袋笼，其余3000多条陈旧袋笼仍在继续使用，旧袋笼的使用会严重影响滤袋工作，掉袋与其设备陈旧或被上诉人操作不当造成的可能性较大。被上诉人未就此申请质量司法鉴定，一审法院在未经专业的司法鉴定机构质量鉴定，掉袋原因及责任不明的情况下直接判决上诉人承担掉袋责任、支付被上诉人停窑损失完全没有合法证据支持。再次，根据被上诉人提供的证据3：2018年7月21日《关于滤袋多次脱落协调会纪要》“目前掉袋原因还未能完全分析出结果，还请凤翔环保与滤袋厂家共同找出原因，出具整改方案，利用我公司停窑检修机会免费予以彻底解决”。这充分说明，停窑原因是被上诉人正常的设备检修行为，与掉袋安装无关，掉袋的免费更换安装仅仅是利用被上诉人正常的设备检修机会进行而已，也是上诉人对被上诉人的善意帮助行为，停窑损失只是被上诉人杜撰，不应当由上诉人承担；另外，一审判决对10万元停窑损失的认定也是在被上诉人未依法申请司法鉴定，缺少客观证据的情况下作出的，明显偏袒被上诉人。综上所述，一审判决无论对掉袋原因及停窑损失金额均未查明，判决上诉人支付被上诉人停窑损失明显错误。二、关于逾期竣工违约金，一审判决认定事实错误，导致判决错误。双方签订的《湖南远大水泥有限责任公司袋装车间环境治理设备和施工合同》第四条第1款约定：“按照甲乙双方约定，乙方收到预付款30日内完成设备生产，现场施工有效施工工期为20天，并达到使用条件。如因甲方原因及人力不可抗拒因素造成无法施工，工期顺延”。被上诉人未按照本合同的约定支付合同价款，截止目前，仅支付了64%的款项（即40+27.6=72.6万元，合同总价113万元），尚未达到合同约定的70%（即预付30%+设备发货前支付40%），显然属于被上诉方原因。根据法律规定及合同约定，顺延的工期上诉人不仅不需承担违约责任，还有权要求被上诉人承担窝工损失，一审判决事实不明、法理不清，导致错误判决上诉人支付被上诉人逾期竣工违约金15万元。事实上，上诉人于2018年8月份已经完成了涉案工程，被上诉人也已经投入了使用，有被上诉人的项目负责人尹瑞昌签订确认的《湖南远大水泥包装车间粉尘治理项目验收表》和“产品质量鉴定现场调查会议记录”可以证实。上诉人于8月16日申请验收，被上诉人的项目负责人尹瑞昌予以签字确认，认定现场施工有效施工工期为29天。故一审判决关于逾期的责任及逾期时间、金额的计算均存在错误，导致判决根本错误。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人远大公司答辩意见：一、关于窑尾大袋收尘器升级改造工程。1、被答辩人以窑尾大袋收尘器工程已竣工验收合格为由拒绝承担质量责任，于法无据。我们知道，任何产品或工程验收交付后，均在一个质量保证期间或保修期，本案所涉窑尾除尘设备系统也不例外。为此，双方签订的《窑尾大袋收尘器升级改造施工合同》第六条第1款明确约定了质量保质期为两年，即设备升级改造后两年内，被答辩人应保证系统运行在任何工艺条件下排放浓度≤20mg/m3。但2018年3月23日该设备系统完工交付时不到半年时间，却多次发生滤袋掉落、破损事故，导致窑尾冒灰超标排放而停窑，这无疑属于被答辩人质保期应承担的质量保证责任。2、被答辩人上诉称滤袋脱落、破损的故障是由答辩人设备陈旧或操作不当造成，该说法不成立。首先，被答辩人是对答辩人原有除尘设备系统进行升级改造，使改造后的设备“在系统运行（无论余热锅炉开或停）的任何工艺条件下排放浓度≤20mg/m3，（原袋收尘器设备排放为≤30mg/m3），以满足超低排放或环保日益严格的要求，到达低排放、高效率运行”（见合同附件第二条第1款）”。为此，该项升级改造工程从设计、施工、设备供应和调试运行，都是由被答辩人全权负责。被答辩人对工程质量保证范围不仅包括升级改造中其更换了的新设备，同时也包括未更换的旧设备，只要任何一项出现问题导致窑尾超标排放，被答辩人均要承担相关质量保证责任。故被答辩人上诉称导致窑尾冒灰都是答辩人原有设备问题，不是更换后的设备质量问题，不承担质量责任，违背双方签约的根本目的。其次，2018年4月、7月发生多次滤袋事故时，被答辩人均到场进行了抢修并更换了滤袋，特别是7月份这两次，被答辩人还免费提供了20条滤袋（价值10000元），以实际行动认可了故障原因在被答辩人；而2018年7月21日《关于滤袋多次脱落协调会议纪要》所写“掉袋原因还未能完全分析出结果，还请凤翔环保和滤袋长共同找出原因，出具整改方案”，而不管是设备安装问题还是滤袋质量问题，均是由被答辩人承担责任，证明掉袋原因在被答辩人。再次，事故现场照片充分证明窑尾出现冒灰就是因为滤袋脱落和破损造成的，因为经被答辩人抢修并更换了滤袋后，粉尘排放就马上达标了，之后未再发生同类故障；如果系答辩人操作不当导致，那不可能之后不发生类似故障。最后，设备工程出现故障是在保修期和质量保证期内，对于故障情况及修复情况，答辩人已尽到举证责任，完成举证义务，被答辩人未举证证明系兴安公司操作不当或其他原因造成，也未向法院申请鉴定，一审判决正确。3、一审法院酌定赔偿因多次掉袋、破袋致使停窑6.5个小时造成的经济损失10万元，符合客观实际，公平合理，没有错误和不当。对于停窑检修的事实双方没有争议，答辩人提供了相关证据，被答辩人未提供相反证据予以否认。答辩人提供的兴安公司2018年7月份的《成本月产量报表》、《月销售单》、《水泥生产成本核算表》以及水泥销售发票等，根据该客观数据计算出实际经营成本为107250元，无须司法鉴定。一审法院酌定赔偿10万元，合情合理合法。二、关于袋装车间环境治理设备和施工工程。1、被答辩人入场施工前，答辩人已支付75万元的合同款项，履行了绝大部分付款义务，被答辩人主张少付的4.1万元根本不会导致施工无法正常进行的程度，不足以影响施工进度；且从始至终，被答辩人没有过提出异议或催告过答辩人付款，充分证明该款不足以影响施工进度。2、被答辩人所提交由尹瑞昌签字，标注日期为2018年8月17日的《包装车间粉尘治理项目验收表》，系事后伪造的证据，与其举证的其他证相互矛盾，不能采信，对此一审判决中已作充分阐述，不再重复。3、被答辩人于2018年4月25日进厂施工，按合同约定其应在2018年5月15日前完工。但由于被答辩人自身原因，工期一拖再拖，直到2019年1月13日才完工并验收，延误工期达8个月之久。综上，请求驳回被答辩人的上诉请求，依法维持一审判决关于停窑损失10万元的正确认定，同时改判被答辩人向答辩人支付袋装车间环境设备和施工工程逾期竣工违约金90万元。原审第三人兴安公司答辩：原则上同意远大意见。补充：1、平顶山公司上诉请求完全没有事实依据，改造是一个系统，不能说坏了设备是因为老设备的原因，只要是排放的结果不合格，就说明改造不合格。2、关于施工工期问题：施工期间平顶山公司造成我们多次停窑，造成巨大损失；且一旦停窑一次，重新点一次窑，要浪费巨大燃料。实际一审法院判决10万元是少了的。上诉人远大公司的上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付袋装车间环境治理设备和施工工程逾期竣工违约金90万元（一审仅支付15万元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决被上诉人支付的袋装车间环境治理设备和施工工程逾期竣工违约金15万元，明显低于实际损失，且违反合同约定，严重损害了上诉人的合法权益，应予改判。1、被上诉人逾期竣工的违约事实清楚，责任明确。《湖南远大水泥有限责任公司袋装车间环境治理设备和施工合同》第四条第1款约定，施工工期为20天。被上诉人本应在2018年5月15日前完成竣工。但由于其人力配备不足、工作敷衍塞责、设备安装存在设计缺陷、技术不过关等原因，直到2019年元月12日才勉强完工验收，逾期达237天之久，超出了约定工期的11倍之巨。被上诉人主观存在重大过错。以上事实一审中有大量证据证明，一审法院亦予确认。2、被上诉人应当按照合同约定违约金标准，根据实际损失情况，支付上诉人逾期竣工违约金90万元。对于被上诉人逾期竣工违约金的计算方式，双方签订的《湖南远大水泥有限责任公司袋装车间环境治理设备和施工合同》第八条第2项有明确约定：“如因乙方原因造成不能按约定工期竣工，则每年延误一天，乙方应向甲方支付总价千分之五的违约金”，即日违约金为5650元。即被上诉人应当向上诉人支付违约金135.6万元（240天*113万元*5‰=135.6万元）。而退一步讲，即便上诉人实际损失少于该数额，被上诉人也应当按照上诉人实际赔偿给第三人的金额80万元，加上资金占用费、维权律师费等10万元，至少应当赔付上诉人90万元。本案一审法院仅支持15万元，是不公正和违反的判决。请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付工程逾期违约金90万元。被上诉人凤翔公司答辩：一、根据袋装车间施工合同是远大公司违约，按照合同第7条约定，我方收到合同价30%预付款完成生产，环保生产是在我方公司所在地，设备加工完毕总价应达到70%，即79.1万元，而远大公司支付72.6万元，未按照合同约定支付，是远大公司违约，我公司考虑多次合作，以及远大公司承诺会尽快付款，我公司实施该工程，但期间经过我公司向远大公司要货款，该公司拒不支付，至今欠款。在此情况下，我公司还是提前完成设备安装，2018年6月，主要的施工项目完成，仅剩收尾项目。通过一审法院调取的，株洲市生态环境局攸县分局档案资料可以证实2018年7月20日该项目完全按照技术方案要求组织设计施工，工程内容全部完成建设，除尘及脱硝设施运行正常，符合验收条件。该证据可以证明我公司没有违约，远大公司早在2018年7月20日已使用案涉工程，随后双方验收涉及部分修复及其它收尾项目，双方验收迟延于主管部门的验收。另，双方约定的验收期是20天，是需要远大公司配合，不能保证每天工作8小时，原因是不能耽误远大公司的生产。综上，由于远大公司没有按合同约定支付进度款，是远大公司违约不是我公司违约。根据法律规定，我公司不承担违约责任，远大的上诉没有事实根据，请求驳回远大公司的上诉请求。原审第三人兴安公司答辩：远大公司上诉有事实与法律依据。原告远大公司向一审法院提出的诉讼请求：1、由被告凤翔公司支付原告远大公司因袋装车间环境治理设备和施工工程逾期竣工的违约金135.6万元；2、由被告凤翔公司赔偿原告远大公司因袋装车间环境治理设备和施工工程质量缺陷造成的经济损失47.5万元；3、由被告凤翔公司赔偿原告远大公司因窑尾大袋收尘器升级改造工程质量不合格造成的停窑损失107250元。一审法院认定事实：（一）2017年11月3日，原告远大公司与被告凤翔公司签订了《湖南远大水泥有限责任公司窑尾大袋收尘器升级改造施工合同》（以下简称《窑尾大袋收尘器升级改造施工合同》）。合同内容如下：“…一、工程名称：湖南远大水泥有限责任公司窑尾袋收尘器升级改造施工工程。二、工程地点：湖南远大水泥有限责任公司厂内。三、工程造价：人民币贰佰肆拾贰万元（￥242万元），其中配件款184万元，开具17%的增值税发票，另外58万元为维修施工服务费，开具安装或技术服务发票。四、工程进度及检修人员配置1、按甲乙双方约定，乙方收到预付款30天内完成配件的生产，随时等待甲方通知进场，升级改造施工有效施工工期为20天（回转窑止料24小时后开工）。如因甲方原因及人力不可抗拒因素造成无法施工，工期顺延。…五、双方责任及义务…六、质量标准及检验标准方法1、按照国家相关水泥行业安装、维修工程规范标准施工及验收；2、升级改造施工后的设备性能显著提高，在正常工艺工况条件（窑尾袋除尘器烟气温度应控制在80℃－180℃，瞬时最大260℃）下，两年内保证出口排放浓度≤20mg/m3，若两年内属于升级改造质量问题造成超标排放，由乙方无条件免费处理。七、结算方式及期限1、合同签订后，甲方支付给乙方合同价格的30%预付款，配件加工完毕发货前支付合同总价的50%，工程完工验收合格后甲方支付给乙方人民币叁拾壹万陆仟元整（￥31.6万元）作为完工验收款，留质量保证金20万元半年内无工程质量问题一次性付清。八、其他事项1、合同范围内的工程乙方须按约定工期完成，如甲方原因造成返工由甲方承担费用，如乙方未按甲方要求执行，造成返工由乙方负责。2、如因乙方原因造成不能按约定工期竣工，则每延误一天，乙方应向甲方支付合同总价千分之五的违约金，以此类推，延期超过8天后，甲方可有权终止合同，并要求乙方在规定时间内撤除施工现场。3、合同以外的新增项目，由甲方下施工通知单给乙方，约定工期完成，乙方凭甲方下达的施工通知单并通过甲方采购程序报批后金额作为结算依据进行结算。…合同附件（升级改造内容和方案）湖南远大水泥有限责任公司熟料窑尾大布袋收尘器超低排放升级改造方案一、项目概况湖南远大水泥有限责任公司现有新型干法水泥生产线，窑尾原本就采用的是新型低压行喷吹袋式除尘器，由于依据当年国家环保标准设计的除尘器出口排放浓度为≤30－50mg/m3，不能满足目前国家烟气超低排放要求，故拟对该水泥生产线窑尾袋除尘器进行升级改造。原始数据…二、升级改造设计理念根据现在国家环保超低排放和贵公司依据当地环保政策长远考虑，为达到超低排放的要求，结合该袋除尘器及生产线工艺的具体情况，除尘器改造设计思路和理念如下：1、低排放、高效率。原袋收尘器设计排放≤30mg/m3，但随着新的国家标准实施和除尘设备超低排放的要求，升级改造后的除尘工艺和设备必须满足国家新颁布的排放标准≤20mg/m3。本设计设备在系统运行（无论余热锅炉开或停）的任何工艺条件下排放浓度20mg/m3，以满足超低排放和环保日益严格的要求。达到低排放、高效率运行。2、安全、可靠。…3、节省投资。…4、升级改造自动控制系统。…5、改造周期短。除尘器升级改造需要有效停窑时间为≤20天。三、工程内容1、对净气室、风道、隔板、墙板等进行堵漏检查处理。2、拆除原有滤袋，更换滤袋为超低排放窑尾专用滤袋。3、设备密封处理和更换密封条。4、气路系统（脉冲阀）检查维修和更换。5、保护性的拆除袋笼，更换损坏的袋笼。四、工程项目及总价…合计人民币贰佰陆拾捌万肆仟伍佰壹拾贰元整（￥268.4512万元），最终双方商定合同价：人民币贰佰肆拾贰万元（￥242万元）…”《窑尾大袋收尘器升级改造施工合同》签订后，被告凤翔公司即于2018年2月23日进场开工，2018年3月12日完成了窑尾大袋收尘器升级改造工程的施工。2018年3月23日，被告凤翔公司制作了《湖南远大水泥有限责任公司窑尾大袋收尘器升级改造项目完工报告》，报告结论显示：合格，1、部分提升阀出现内漏气；2、使用袋笼部分为以前旧袋笼，是否影响滤袋使用寿命；3、提升阀板位置还出现积灰现象。原告远大公司的代表张某、鲁有才与被告凤翔公司的代表杜海涛在上进了签字确认，同时，第三人兴安公司也在该报告上加盖了公司印章。窑尾大袋收尘器升级改造工程完成后，原告远大公司即投入生产使用。使用初期，改造后的工程能够满足环保要求。但，自2018年4月份起，即开始发生掉袋、破袋、漏灰现象，原告远大公司因此多次停窑，其中：2018年7月18日、7月19日停窑两次、累计时长6小时35分。出现事故后，原告远大公司当即与被告凤翔公司进行协调、沟通，被告凤翔公司亦即于2018年4月份、7月份及时派员检查，免费更换了部分滤袋。2018年7月19日后未再发生掉袋事件。（二）2018年3月27日，原告远大公司与被告凤翔公司签订了《湖南远大水泥有限责任公司袋装车间环境治理设备和施工合同》（以下简称《袋装车间环境设备和施工合同》）。合同内容如下：“…一、工程名称：湖南远大水泥有限责任公司袋装车间环境治理设备和施工工程。二、工程地点：湖南远大水泥有限责任公司厂内。三、工程造价：人民币壹佰壹拾叁万元（￥113万元），其中设备款74万元，开具17%的增值税专票，另外39万元为维修施工服务费，开具安装或技术服务增值税专用发票。四、工程进度及检修人员配置：1、按甲乙双方约定，乙方收到预付款30天内完成设备的生产，现场施工有效施工工期为20天，并达到使用条件。如因甲方原因及人力不抗拒因素造成无法施工，工期顺延。…五、双方责任及义务：…六、质量标准及检验标准方法：1、按照国家相关水泥行业关于职业健康的环境粉尘含量标准和各种规范标准施工及验收；2、环境粉尘浓度≤4mg/m3（车辆带起的扬尘等非本收尘系统引起的不包含在内），收尘器出口排放浓度≤20mg/m3。七、结算方式及期限：1、合同签订后，甲方支付给乙方合同价格的30%预付款，设备加工完毕发货前支付合同总价的40%，工程完工验收合格后甲方支付给乙方支付合同总价的20%作为完工验收款，余款作为质量保证金半年内无设备和工程质量问题一次性付清。八、其他事项：1、合同范围内的工程乙方须按约定工期完成，如甲方原因造成返工由甲方承担费用，如乙方未按甲方要求执行，造成返工由乙方负责。2、如因乙方原因造成不能按约定工期竣工，则每延误一天，乙方应向甲方支付合同总价千分之五的违约金，以此类推，延期超过8天后，甲方可有权终止合同，并要求乙方在规定时间内撤除施工现场。3、合同以外的新增项目，由甲方下施工通知单给乙方，约定工期完成，乙方凭甲方下达的施工通知单并通过甲方采购程序报批后金额作为结算依据进行结算。…合同附件：…”《袋装车间环境设备和施工合同》签订后，原告远大公司就该工程项目分别于2018年4月3日向被告凤翔公司支付了27.6万元，于2018年4月17日支付了45万元，共计支付72.6万元。事后，被告凤翔公司即于2018年4月26日组织人员开工。2019年1月12日，原、被告及第三人三方组织人员对该工程进行了验收，形成的《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》上显示：开工日期为“2018年4月”；施工单位验收意见为“合格”；使用单位验收意见为“合格”；管理验收部门意见为“外观合格”。原告远大公司的代表陈灵峰与彭友良、被告凤翔公司的代表朱林及第三人兴安公司的代表杨庆退、朱欢政与陶生明均在该验收单上签字，且第三人兴安公司加盖了公司生产部的印章，生产部的副总李增建签字同意。原告远大公司认为窑尾大袋收尘器升级改造工程质量不合格，导致多次停窑，袋装车间环境设备和施工工程的环境治理不达标且延期竣工，故诉至本院。另查明，在审理过程中，原告远大公司申请上海欣项检测科技有限公司“对被告凤翔公司所完成的湖南远大水泥有限责任公司袋装车间环境治理设备和施工工程（收尘系统）质量是否合格，是否达到合同约定的质量验收标准进行鉴定”。2020年7月15日，上海欣项检测有限公司出具了《上海欣项检测科技有限公司环境治理设备及收尘系统质量鉴定报告》，鉴定结论为：“1、现场涉案4#除尘设备已拆除，总体风量减少设计了1/4；涉案除尘设备软帘部分被截短，吸尘软管部分缺失或软管口被吊起；可伸缩软管存在破损漏风现象，可伸缩软管支撑环部分张紧绳存在断裂现象；除尘风机开机时可伸缩软管被吸变形严重，影响吸尘风量，导致集气罩吸尘管处风速降低，以上均影响粉尘的收集效果。2、涉案设备现场环境粉尘浓度不符合GB4915－2013《水泥工业大气污染区排放标准》中“颗粒物浓度0.5mg/m3”的要求。3、现场传输设备为敞开式传输，未设置有效封闭装置，不符合GB4915－2013《水泥工业大气污染区排放标准》的相关要求，影响现场环境粉尘浓度。”原告远大公司认为上海欣项检测科技有限公司没有对其申请的鉴定事项即“袋装车间影响职业健康的环境粉尘浓度是否达到国家标准进行鉴定，造成鉴定结论明显依据不足，不能作为认定案件事实的依据”，于2020年9月24日申请在本案中撤回第2项诉讼请求即“由被告凤翔公司赔偿原告远大公司因袋装车间环境治理设备和施工工程质量缺陷造成的经济损失47.5万元”。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案争议的焦点是：（1）窑尾大袋收尘器升级改造工程完工后发生停窑事故的归责与损失的认定；（2）袋装车间环境治理设备和施工工程工期的认定以及如果存在逾期，则违约金如何认定。（一）关于窑尾大袋收尘器升级改造工程完工后停窑事故的归责与损失的认定的问题。1、原告远大公司提供的证据3与证据8相互吻合，能够证明多次停窑的事实，且被告凤翔公司至始至终也没有否认停窑这一事实的存在。庭审中原、被告均认可更换滤袋后再也没有发生过破袋、掉袋现象，而《窑尾大袋收尘器升级改造施工合同》第三条明确约定“工程内容：…2、拆除原有滤袋，更换滤袋为超低排放窑尾专用滤袋。…”，同时滤袋是由被告凤翔公司提供，因此，被告凤翔公司应当对因破袋、掉袋导致停窑承担责任。2、原告远大公司提供的证据3中的停窑数据图反映的停窑时长，同时产量是由系统控制，是恒定的，再结合原告远大公司提供的证据4显示的当月成本价与销售价，是能够计算出停窑损失的。原告远大公司请求赔偿停窑损失金额为107250元，本院酌情认定10万元。（二）关于袋装车间环境治理设备和施工工程工期的认定，以及如果存在逾期，则违约金如何认定的问题。1、被告凤翔公司提供了《湖南远大水泥包装车间粉尘治理项目验收表》与《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》，应当以《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》载明的内容为准，其理由是：（1）从形式上看，《湖南远大水泥包装车间粉尘治理项目验收表》上代表原告远大公司签字的仅有“尹瑞昌”字样，而《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》有原、被告以及第三人代表的签字，且第三人兴安公司加盖了公司印章。同时，《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》与原、被告双方就涉案窑尾大袋收尘器升级改造施工工程的验收，以及非涉案的窑头电改电袋复合收尘器施工工程的验收、电改袋行喷吹收尘器整机试运转工程的验收时所形成的验收单的形式相吻合。（2）从内容上看，首先，《湖南远大水泥包装车间粉尘治理项目验收表》载明的开工时间为2018年5月15日，竣工时间为2018年8月15日，与原告远大公司提供的证据5中的《致平顶山凤翔环保工作联系函》中提到的进厂开工时间为2018年4月25日、《湖南远大水泥有限责任公司联系函》中提到的开工时间为2018年4月26日不相吻合。其次，证人张某在庭审中证实杜海涛在2018年5月份左右离开前是负责窑尾大布袋改造项目和袋装车间前段工程事项，也就是说至2018年5月份时，袋装车间环境治理工程已经进行了部分工期。再次，《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》上载明的开工日期为“2018年4月”，原、被告及第三人在该验收单上的签字也即对验收单内容的认可，与前面所述的书证、证人证言开工时间相吻合。另，陈灵峰在公安机关的询问笔录中提到“2018年12月份我当分厂厂长后，远大水泥厂组织多部门人马对设备进行验收，先后三次验收都不合格。”综上，应当认定《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》的真实度高于《湖南远大水泥包装车间粉尘治理项目验收表》。因此，开工时间认定为2014年4月（应为2018年4月），《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》没有载明竣工日期，即视验收日为竣工日。2、《袋装车间环境治理设备和施工合同》中明确约定有效工期为20天，被告凤翔公司在本案中没有提供逾期的免责事由及证据，应当按照合同第八条第2款承担逾期的违约责任。因“每延误一天，乙方应向甲方支付合同总价千分之五的违约金”的约定过高，应当予以减少。本院酌情认定违约金为15万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告平顶山凤翔环保科技有限公司在本判决生效后十日内向原告湖南远大水泥有限责任公司支付停窑损失10万元、袋装车间环境治理设备和施工工程的逾期竣工违约金15万元;二、驳回原告湖南远大水泥有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11122元，由原告湖南远大水泥有限责任公司承担9687元，由被告平顶山凤翔环保科技有限公司承担1435元；鉴定费38200元，鉴定人出庭费用4500元，合计42700元，由原告湖南远大水泥有限责任公司负担。二审审理中，两上诉人及原审第三人均未提供新的证据。另查明，一审第四次庭审中，远大公司提供2617582收据彩印件一份、《湖南省艺美优惠物资检测有限公司检测报告》两份，凤翔公司提供《产品质量鉴定现场调查记录》复印件一份，以上证据均已质证，但一审在证据中未列明，也未认证。本院认定因远大公司已撤回要求赔偿经济损失的诉讼请求，故远大公司提供的该证据两份证据与本案无关；对凤翔公司提供的证据已经双方确认，对其真实性予以确认。本院对一审认定的其他事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、窑尾工程的滤袋破裂、掉袋的原因，停窑的责任如何认定，是否存在停窑损失？二、袋装车间工程是否逾期竣工，如果逾期违约金如何确定？分析如下：一、窑尾工程的滤袋破裂、掉袋的原因，停窑的责任如何认定，是否存在停窑损失？根据上诉人远大公司（甲方）与上诉人凤翔公司（乙方）签订的《湖南远大水泥有限责任公司窑尾大袋收尘器升级改造施工合同》第六项质量标准和检验标准方法第1条“升级改造施工后的设备性能显著提高，在正常工艺工况条件（窑尾袋除尘器烟气温度应控制在80℃－180℃，瞬时最大260℃）下，两年内保证出口排放浓度≤20mg/m3，若两年内属于升级改造质量问题造成超标排放，由乙方无条件免费处理”；该合同附件《湖南远大水泥有限责任公司熟料窑尾大布袋收尘器超低排放升级改造方案》第三项工程内容第2条“拆除原有滤袋，更换滤袋为超低排放窑尾专用滤袋”，为凤翔公司的合同义务。在合同的质保期内，水泥窑尾出现冒灰故障，经凤翔公司停窑检查发现滤袋脱落、破损，凤翔公司多次派人检修并免费更换了新的滤袋，且在安装了新的滤袋后未再出现上述故障，故因滤袋破裂、掉袋发生设备故障，水泥窑尾冒灰超标排放，导使多次停窑检修的责任在于凤翔公司。一审法院根据停窑当月的停窑数据图及停窑当月的成本价和销售价，按照日产量除以每小时产量计算认定停窑经济损失10万元，应予以确认。二、关于袋装车间工程是否逾期竣工，如果逾期违约金如何确定的问题：1、根据两上诉人签订的《袋装车间环境治理设备和施工合同》中第四条工程进度及检修人员配置：1、按甲、乙双方约定，乙方收到预付款30天内完成设备的生产，现场施工有效工期为20天，并达到使用条件。如因甲方原因及人力不开抗拒因素造成无法施工，工期顺延。经审查，凤翔公司于2018年4月26日组织开工。2018年7月20日株洲市生态环境局攸县分局出具的《湖南远大水泥有限责任公司烟气脱硫脱硝除尘升级改造项目验收会议纪要》的验收结论体现：除尘设施升级改造工程运行正常，符合验收条件，同意通过验收。即应认定符合双方合同约定的“达到使用条件”；再者，上诉人凤翔公司提供的《湖南远大水泥包装车间粉尘治理项目验收表》载明:现场施工时间2018年5月15日—2018年8月15日，现场施工有效工期为29天，申请验收日期为2018年8月16日，远大公司的项目负责人尹瑞昌于2018年8月17日在验收表上签字确认，远大公司称没有聘请尹瑞昌担任过水泥厂厂长，与远大公司申请出庭的证人叶某的证言不符。尹瑞昌的行为为职务行为。另外，双方确认的《产品质量鉴定现场调查记录》已明确2018年8月份安装完成。2019年1月12日，远大公司、凤翔公司及原审第三人三方组织人员对该工程进行了验收，形成的《株洲兴安贸易有限公司工程验收单》上显示：开工日期为“2018年4月”；施工单位验收意见为“合格”；使用单位验收意见为“合格”；管理验收部门意见为“外观合格”。综上，应认定凤翔公司开工日期为2018年4月26日，现场施工日为2018年5月15日，2018年8月份安装完成，2018年8月16日申请验收，2019年1月12日三方正式验收合格。故申请验收日2018年8月16日应确定为设备加工竣工日，现场施工有效工期为29天。凤翔公司未按约定的现场有效工期20天内完成设备的生产并到达使用条件，且延误工期并非合同约定的甲方（远大公司）原因及人力不可抗拒因素造成无法施工，故凤翔公司逾期竣工构成违约。根据合同约定，远大公司应按合同约定在设备加工完毕发货前支付合同总价共计70%的预付款（总价113万元×70%=79.1万元），但远大公司仅付72.6万元，未按合同履行先合同义务，首先违约，但凤翔公司考虑到长期合作关系，以及远大公司承诺会尽快付款才实施该工程。且在工程完工后，远大公司仍未支付剩余款项，亦构成违约。鉴于远大公司及凤翔公司双方均存在违约，故双方应当各自承担相应的责任。综上，上诉人凤翔公司认为一审判决关于逾期竣工责任及违约金认定错误的上诉理由成立，应予以支持；凤翔公司认为一审认定停窑损失错误的上诉理由不能成立，应不予支持；上诉人远大公司请求改判凤翔公司支付袋装车间环境设备和施工工程逾期竣工违约金90万元的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初18051号民事判决第二项；二、变更湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初18051号民事判决第一项为：由平顶山凤翔环保科技有限公司在本判决生效后十日内向湖南远大水泥有限责任公司支付停窑损失10万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11122元，由湖南远大水泥有限责任公司负担10361.91元，由平顶山凤翔环保科技有限公司负担760.09元；鉴定费38200元，鉴定人出庭费用4500元，合计42700元，由湖南远大水泥有限责任公司负担。二审案件受理费16350元，由湖南远大水泥有限责任公司负担14330元，由平顶山凤翔环保科技有限公司负担2020元。本判决为终审判决。审判长  刘焦平审判员  段郴雯审判员  王 虹二〇二一年一月二十九日法官助理黄慧娟书记员王菁钰