广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9985号上诉人（原审被告）:东莞市企石东楠装饰木制品厂，住所地：广东省东莞市××××××洲头工业区，统一社会信用代码为92441900L3639733X3。经营者：谢育才，男，1984年7月21日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××××××××××××××××××，公民身份号码为452××××××××××××954。委托诉讼代理人：李修霖，广东星旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沛怡，广东星旭律师事务所律师。上诉人（原审原告）:屠健伯，男，1973年8月29日出生，汉族，住四川省营山县×××××××××，公民身份号码为512××××××××××××216。委托诉讼代理人：李承凯，广东泰旭律师事务所律师。上诉人东莞市企石东楠装饰木制品厂（以下简称东楠厂）与上诉人屠健伯劳动争议一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5780号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。屠健伯原审诉讼请求：1、解除双方的劳动关系；2、东楠厂向屠健伯支付解除劳动关系的经济补偿金26000元；3、东楠厂向屠健伯支付一次性伤残补助金98991.2元，一次性伤残就业补助金195000元，一次性工伤医疗补助金34033.6元；4、东楠厂向屠健伯支付2018年5月12日至2019年3月5日、2019年5月13日至6月28日、2019年7月22日至8月21日三段停工留薪期间工资156000元；以上合计510024.8元。东楠厂原审诉讼请求：1.对东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭作出的东劳人仲院企石庭案字【2020】7号仲裁裁决书第二项裁决进行纠正，判决按屠健伯每月正常工资3000元为标准计算一次性伤残补助金为没有差额、一次性工伤医疗补助金为没有差额、一次性伤残就业补助金为45000元、停工留薪工资为36000元；2.本案诉讼费由屠健伯承担。原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第五十六条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认屠健伯与东楠厂的劳动关系已解除；二、东楠厂须在判决生效之日起三日内向屠健伯支付一次性伤残补助金差额13792.9元、一次性工伤医疗补助金差额3052.4元、一次性伤残就业补助金78820.5元、停工留薪期工资60027.49元，合计155693.29元；三、驳回屠健伯的其他诉讼请求；四、驳回东楠厂的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（屠健伯、东楠厂各预交5元），由东楠厂承担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5780号民事判决书。东楠厂、屠健伯均不服原审判决，向本院提起上诉。东楠厂的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东楠厂无需向屠健伯支付一次性伤残补助金差额13792.9元、一次性工伤医疗补助金差额3052.4元、一次性伤残就业补助金78820.5元、停工留薪期工资60027.49元，以上合计155693.29元；2.本案一、二审诉讼费由屠健伯承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。东楠厂支付给屠健伯的每月总工资是根据屠健伯工组每月全部组员的工作量计算的，但实际上屠健伯工组内部每位组员的月工资水平均不相同，原审法院直接按照屠健伯工组每月组员人数与每月工资总额平均计算得出屠健伯的每月工资不符合常理且缺乏依据。而根据东楠厂于一审中提交的证据，东楠厂与屠健伯双方已明确约定屠健伯的工资为3000元，有关屠健伯工资的相关约定合法有效，因此东楠厂认为屠健伯受伤前月平均工资实际应为3000元；二、原审法院适用法律错误。退一步说，即使法院认为应按照屠健伯工组每月组员人数与每月工资总额平均分配计算得出屠健伯的每月工资，亦不应按照4个月的缴费月数来计算屠健伯平均工资。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资”，屠健伯于2017年11月入职后，东楠厂便为其购买工伤保险，直至屠健伯2018年5月12日受伤时，东楠厂已实际为屠健伯购买了7个月的工伤保险，故东楠厂认为应按照7个月的实际缴费月数来计算屠健伯的平均工资，而原审法院于一审判决中按照4个月的缴费月数来计算屠健伯平均工资不符合法律规定。屠健伯亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.判决东楠厂向屠健伯支付解除劳动关系的经济补偿金18748.34元；2.判决东楠厂向屠健伯支付一次性伤残补助金差额59407.07元，一次性伤残就业补助金140612.55元，一次性工伤医疗补助金差额19530.28元；3.判决东楠厂向屠健伯支付2018年5月12日至2019年3月5日、2019年5月13日至6月28日、2019年7月22日至8月21日三段停工留薪期间的工资112490.04元。事实和理由:一、原审法院认定屠健伯与东楠厂的合作模式有别于一般的劳动关系，故认定屠健伯在双方合作时没有要求东楠厂缴纳养老保险。屠健伯认为，既然是劳动关系，就应该没有区别，就应该适用相同的法律，有区别的只是工资计算方式，计时还是计件。用人单位为员工参加社会保险是法律强制规定的义务，不是屠健伯没有要求就可以不缴纳。东楠厂没有为屠健伯参加包括养老保险在内的社保，理应向屠健伯支付解除劳动关系的经济补偿金。二、原审法院计算屠健伯的平均工资的方法和计算结果是错误的。首先原审法院认为东楠厂提交的《现金支付证明单》与考勤记录、银行支付流水等证据相互印证就是错误的，《现金支付证明单》与考勤记录、银行支付流水是相互矛盾的，主要是《现金支付证明单》上记载的出勤人数不对，与实际出勤的人数不符，导致原审法院计算屠健伯的平均工资错误。原审法院计算屠健伯2017年11月至2018年1月平均工资为5042.29元，计算方法是70529元÷（4＋5＋5）=5042.29元，这是错误的。这期间的工资不止70529，少计了54708元。屠健伯于2017年11月24日入职，根据考勤记载，11月份才上班5.5天，不满勤，不能把5.5天的工资当作一个月的工资来计算平均工资。且2018年1月份上班的只有3个人，原审法院按照5人来计算是错误的。根据考勤，2017年11月25日至2018年1月期间，屠健伯共出勤5.5＋29＋20＝54.5天，王汝平出勤3＋30.5＋8＝41.5天，陈秀英出勤2＋25.5＋0＝27.5天，许功勋出勤1＋7.5＋0＝8.5天，屠超铣出勤0＋25＋20.5＝45.5天，班组合计出勤177.5天。70529元÷177.5天＝397.35元/天。剔除2017年11月份，屠健伯2017年12月份的工资为397.35元/天×29天＝11523.15元，2018年1月份工资为397.35元/天×20天＝7947元。原审法院计算屠健伯2018年3月平均工资为4482.5元【26895元÷6人】，这是错误的。3月份屠健伯班组只有4人，分别是屠健伯、屠超铣、陈杰、王汝平，杨春在、方达平两人3月份还不属于屠健伯班组，两人的工资是由公司直接向两人支付的，两人4月份才加入屠健伯班组。根据考勤，2018年3月份屠健伯出勤16.5天，屠超铣出勤15.9天，陈杰出勤13.1天，王汝平出勤20天，班组合计出勤65.5天，26895元÷65.5天＝410.6元/天，故屠健伯3月份的工资应为410.6元天×16.5天＝6775元。原审法院计算屠健伯2018年4月平均工资为6451.7元【64517元÷10人】这是错误的。根据4月份考勤，10人当中陈杰出勤天数为0，罗康出勤天数为0，所以实际出勤人数是8人，而不是10人，不能把这两人算进去。根据考勤，2018年4月份屠健伯班组合计出勤171.5天，64517元÷171.5天＝376.19元/天。屠健伯本月出勤23天，故屠健伯4月份的工资应为376.19元/天×23天＝8652.37元。综上，剔除不满勤的月份，屠健伯2017年12月份工资为11523.15元，2018年1月份工资为7947元，4月份工资为8652元，故屠健伯受伤前的月平均工资为9374.17元，屠健伯的各项工伤待遇应该按照9374.17元为基数来计算。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明：东楠厂为屠健伯购买了工伤、医疗保险，未购买失业、养老保险。对原审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、屠健伯受伤前的月平均工资为多少；二、东楠厂应否向屠健伯支付解除劳动关系的经济补偿。对于焦点一，虽然《劳动招聘合同》约定屠健伯的工资为3000元，但实际发放的工资与约定不一致，应当以实际发放的工资计算屠健伯受伤前的月平均工资。现金支出证明单上有屠健伯签名，摘要注明为相关月份的全部工资。对于屠健伯主张原审遗漏部分工资的主张，本院不予支持。双方确认以计件方式结算工资，屠健伯上诉主张依据出勤时间计算月平均工资，本院不予支持。东楠厂以工作量计算屠健伯班组总工资，班组各人工资由屠健伯分发，屠健伯不能举证证明各人领取的工资数额，应承担举证不能的责任。原审采纳东楠厂主张的出勤人数，并认定班组成员平均分配工资，并无不当，但其中屠健伯2017年11月，非正常出勤月份，应当剔除该月工资后再计算2017年11月至2018年1月平均工资。原审将2017年11月作为正常月份计算平均工资，本院予以纠正。2017年11月、2017年12月、2018年1月班组总工资为70592元，因无法区分各月的工作量，本院酌情认定2017年11月班组工资为70592元÷（7天+31天+31天）×7天=7161.5元，2017年12月、2018年1月班组工资额为70592元-7161.5元=63430.5元，故屠健伯2017年12月、2018年1月的月平均工资为63430.5元÷5人÷2=6343元。原审对其他月份工资的计算正确，据此计算屠健伯受伤前月平均工资为（6343元×2个月+4482.5元+6451.7元）÷4个月=5905元。屠健伯的一次性伤残补助金差额为5905元/月×11个月-44008.8元=20946.2元，一次性工伤医疗补助金差额5905元/月×4个月-17966.4元=5653.6元，一次性伤残就业补助金为5905元/月×15个月=88575元。关于停工留薪期，虽然未经劳动能力鉴定委员会鉴定，但根据医疗记录显示，屠健伯因工伤导致左侧桡骨远端粉碎性骨折、骨盆多发骨折，确实需要停止工作进行治疗，本院根据住院天数结合医嘱全休期认定其停工留薪期工资为5905元/月×12.4个月=73222元。对于屠健伯超过上述数额的诉请，本院不予支持。对于焦点二，东楠厂与屠健伯签订了《劳动招聘合同》，约定屠健伯需遵守东楠厂的规章制度，接受东楠厂的管理。东楠厂对屠健伯进行考勤，按计件方式支付屠健伯的工资。双方符合劳动关系的特征，双方并非承揽合同关系，也不能因存在内部承包关系而否定屠健伯的劳动者身份。屠健伯受劳动法律法规保护，东楠厂有义务为屠健伯购买各项社会保险。东楠厂仅为屠健伯购买了工伤、医疗保险，未购买失业、养老保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，屠健伯以此为由提出解除劳动关系，东楠厂应当向屠健伯支付解除劳动关系的经济补偿5905元/月×2年=11810元。对于屠健伯超过该金额的诉请，本院不予支持。综上所述，屠健伯的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。东楠厂的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5780号民事判决第一项、第四项及有关诉讼费处理的决定；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5780号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5780号民事判决第二项为：东莞市企石东楠装饰木制品厂须在本判决生效之日起三日内向屠健伯支付一次性伤残补助金差额为20946.2元、一次性工伤医疗补助金差额5653.6元、一次性伤残就业补助金为88575元、停工留薪期工资73222元；四、东莞市企石东楠装饰木制品厂须在本判决生效之日起三日内向屠健伯支付解除劳动关系的经济补偿11810元；五、驳回屠健伯的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，东莞市企石东楠装饰木制品厂、屠健伯各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二一年一月十一日书记员  赵雪然谢爱玲