山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终268号上诉人（原审原告）：初君年，男，1954年7月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：烟台市日用杂品有限公司，住所地烟台市芝罘区洪源胡同**。法定代表人：林友春，该公司经理。委托诉讼代理人：邵国燕，女，系烟台市洪源日用杂品有限公司工作人员。上诉人初君年因与被上诉人烟台市日用杂品有限公司劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。初君年上诉请求：1.要求被上诉人支付2003年4月17日至2009年6月15日至2017年7月因被上诉人违法解除劳动合同及没有及时转移档案关系手续，造成上诉人不能及时办理个人挂档，进而造成上诉人无法于2014年7月达到法定退休年龄时办理退休手续的损失(多次烟台-济南-北京-烟台的车票、旅馆、药费、复印、律师费)500000元，被上诉人应承担相应的损失，按赔偿标准两倍赔偿责任；2.请求按照同年就业同志的标准缴足五险一金；3.上诉人2009年5月6日送《烟台市职工工伤住院申请表》到公司盖章住院，邵国燕说先放在这里，这期间多次问以领导不在家等为由，没有法律依据不给盖章；4.请求判决被上诉人给上诉人盖章，使上诉人恢复被剥夺了的治疗伤病的权利；5.请求依法判决被上诉人撤销违法解除初君年的劳动合同的决定。事实和理由：一、上诉人1976年12月到被上诉人处，连续工作38年，上诉人与都新波（职务董事长）签有长期劳动合同至2014年4月1日，被上诉人故意使用假法人代表，2015年更换职工(林友春)十次改变营业执照。二、《劳动合同法》第四十条规定，距法定退休年龄不足五年，连续工作十五年，用人单位不得解除劳动合同。三、上诉人工伤正在治疗期，被上诉人不给盖章住院，邵国燕说先放在这里，这期间被上诉人多次问，其以领导不在家等理由推脱，到6月15日上诉人又问邵国燕盖章没有，其说领导不同意，不给盖章，6月16日被上诉人就与上诉人解除劳动合同，依据相关法律规定，解除劳动合同应提前30天书面通知，被上诉人未通知。烟劳人仲案字(2009)第651号仲裁裁决书第2页，2008年5月6日至2009年5月6日，共计281个工作日，184天有烟台山医院开具的假条(20份)，19次，97天既无假条也没上班?有附件4证明，2008年5月6日至2009年5月6日，减除法定节假日、春节、五一劳动节，共计235天工作日。工伤假条21张266天-235天=多31天，上诉人并没有违反劳动纪律。四、被上诉人不以事实为依据，伪造考勤表，故意伪造假条证据：请法官调阅(2010)芝民劳初字第279号开庭卷宗，被上诉人伪造考勤表。281天，19次97天，既无假条又未上班。一审法官说：伪造证据自动败诉。五、一审法院(2019)鲁0602民初13806号第6页。从2010年12月被上诉人为上诉人办理《失业登记表》申请的行为来看被上诉人亦不存在拒不为上诉人办理解除劳动合同手续的主观故意。综上，未能及时办理解除劳动合同手续的过错不在被上诉人。一审法院上述认定事实不以事实为依据，不以法律为准绳，应重新审理。2009年5月6日上诉人送《烟台市职工工伤住院申请表》到公司盖章晚了40天，此时离法定退休年龄不足五年，2010年12月30日上诉人与被上诉人去办理档案转移，失业处不受理，因为2014年4月1日上诉人达到法定退休年龄不足五年。六、《劳动法》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。(2008)芝民劳初字第305号第6页，判决如下：“一、被告烟台日用杂品有限公司支付原告初君年2003年4月17日至2006年12月待岗生活费1176.80元(249.60元×40.5个月+530×70%×/月+610元×70%×3个月。二、被告烟台日用杂品有限公司支付原告初君年2007年7月1日至8月12日的病假工资671.23元。三、被告烟台日用杂品有限公司支付原告初君年2007年9月7日至11月16日期间工资1634.14元。四、被告烟台日用杂品有限公司支付原告初君年仲裁费损失1420元，工商查询费50元，上述四项合计15536.17元。”以上的计算违反《劳动法》第三十三条。七、(2010)芝民劳初字第279号第9页，判决如下：“一、被告烟台日用杂品有限公司支付原告初君年2008年5月6日至2009年6月16日的病假工资和疾病救济费差额8763元(1064.86元/月×70%21.75天×102天+1064.86元/月×60%：2175天×210天)-902元。”按以上70%、60%计算违反《劳动法》第三十三条，并且执行庭说该单位不存在没法执行。八、山东省烟台市中级人民法院(2015)烟民一终字第588号劳动争议一案，证据不足不予采信，上诉人主张烟台市洪源日用杂品有限公司赔偿其2014年10月至2017年7月的退休工资，属主体错误，不予支持。(2018)鲁0602民初2316民事判决，该两公司是独立两个法人，而烟台市洪源日用杂品有限公司于2005年成立，双方之间不存在劳动关系，但实际存在，山东省烟台市职工社会保险参保缴费证明9（附件11）第三段，199207-200603山东省烟台市日用杂品总公司，200604-200706洪源日用杂品有限公司给上诉人缴费的证明。退休审批表(附件8)，有在烟台市洪源日用杂品有限公司工作经历。九、由于档案没有转移，2014年上诉人到了法定退休年龄，4月1日至11月5日多次找过邵国燕，其说公司不存在不给办理，有视频证明。上诉人去交了4164.00元，办理处说应该由单位来办理，又把钱退回，叫公司来办理退休。所以不能及时为上诉人办理档案转移手续，造成上诉人无法自行挂档，无法缴纳社保，直接影响上诉人不能及时领取退休金存在的损失。按照同年就业同志的标准缴足五险一金。在正常职工退休处办理退休。恢复上诉人被剥夺治疗伤病的权利。综上所述，上诉人没有违反劳动纪律。因此，被上诉人违法解除上诉人的劳动合同的决定应予撤销，登报道歉，恢复名誉。烟台市日用杂品有限公司辩称：1、上诉人原为被上诉人职工，2009年6月16日，因多次旷工违反劳动纪律，被上诉人与其解除劳动关系。解除劳动合同通知书告知上诉人三日内办理社会保险关系和个人档案转移手续。上诉人6月22日收到通知后拒不办理上述手续，多年来持续重复诉讼。2010年12月，被上诉人因经营困难，资不抵债无法继续经营，被烟台市工商行政管理局吊销营业执照，被上诉人作为法人自此已不复存在。2014年末，上诉人达到退休年龄后来到烟台市洪源日用杂品有限公司，要求为其办理退休手续。烟台市洪源日用杂品有限公司工作人员告知其下岗失业身份，只能个人办理退休手续。因上诉人未办理失业登记转档，人社部门无上诉人的人事档案。烟台市洪源日用杂品有限公司工作人员帮上诉人联系市人社局劳动就业办，对方答应帮上诉人办理退休。上诉人提走了其个人档案。在办理过程中，劳动就业办要求上诉人写一份承诺书，大意是承诺就业办只在当时办理退休，延迟退休的责任由上诉人负担。另外为计算养老金，需上诉人缴纳一个月的社保费用约六百多元，上诉人属下岗失业人员，社保费用理应个人承担，上诉人拒不缴纳，所以退休就没办成。此后上诉人继续诉讼上访。2016年上半年，省委巡视组来到芝罘区，上诉人前去反映，最终这个纠纷落到了一审法院劳动争议庭，时任庭长李心刚负责协调，最终在2017年8月，上诉人办理了退休手续。本案事实很清楚，未按时办理档案转移和延迟退休的责任完全在上诉人。2、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决.依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：…(三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。被上诉人不属“尚未参加社会保险统筹”单位，上诉人退休时已下岗失业多年，办理退休完全是上诉人的责任。上诉人起诉的延迟退休损失的退休金不属于法院受理的范围，与被上诉人无关。综上所述，被上诉人不存在未按时给上诉人办理档案转移和退休手续的主观故意，不是过错方，故不承担上诉人延迟退休的损失。初君年向一审法院起诉请求：判令被告支付2014年10月至2017年7月未及时为原告办理档案转移手续的退休金损失50万元。一审法院认定事实：原告原系被告职工，双方签有劳动合同。2009年6月16日，被告作出《关于解除初君年劳动合同的通知》，内容为：“初君年：2008年5月6日至2009年6月16日，共计281个工作日，你一直未上班，其中184天有烟台山医院开具的病假条（20份），19次97天既无假条又未上班，无故旷工，根据公司《考勤和纪律管理制度》‘一年内旷工超过三次，以严重违反劳动纪律解除劳动合同’之规定，公司决定与你解除劳动合同，请你接到本通知之日起，三个工作日内，到公司办理有关社会保险和档案转移等手续。特此通知。”原告已收到该通知。双方就解除劳动合同争议先后在仲裁、法院诉讼。2011年8月20日，一审法院作出（2010）芝民劳初字第279号民事判决书，查明原告有95天未上班的行为已构成旷工，被告单位的《考勤与纪律管理制度》已履行法定程序，被告于2009年6月22日以特快专递的方式将《关于解除初君年劳动合同的通知》送达给原告，认定被告解除原告劳动合同所依据的事实清楚且已履行法定程序，判决驳回原告关于撤销被告作出的解除劳动合同决定的诉讼请求。原告不服，诉至烟台市中级人民法院，该院于2012年4月6日作出（2012）烟民一终字第199号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告不服，向山东省高级人民法院提起再审申请，该院于2014年10月24日作出（2014）鲁民申字第878号民事裁定书，驳回原告的再审申请。被告于2010年12月被吊销。原告于2014年7月到达法定退休年龄。原告因办理退休手续争议与烟台市洪源日用杂品有限公司发生争议，并先后在仲裁、法院诉讼。2015年3月18日，一审法院作出（2015）芝民劳初字第10号民事裁定书，该院认为办理退休手续争议不属于其受案范围，裁定驳回原告的起诉。原告不服，诉至烟台市中级人民法院，该院于2015年6月30日作出（2015）烟民一终字第588号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原告不服，向山东省高级人民法院提起再审申请，该院于2016年9月26日作出（2016）鲁民申1290号民事裁定书，驳回原告的再审申请。后原告再次诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求烟台市洪源日用杂品有限公司支付2014年10月至2017年7月期间退休工资等，该委于2017年11月29日作出烟芝劳人仲案字（2017）第1789号决定书，对原告的仲裁请求不予受理。原告不服，起诉至一审法院，一审法院于2019年1月18日作出（2018）鲁0602民初2316号民事判决书，原告在该案中主张被告被吊销后，被告的原班人马仍在原办公地址以烟台市洪源日用杂品有限公司名义办公，两单位经营范围相同，法定代表人均为都新波，要求烟台市洪源日用杂品有限公司承担相应责任。烟台市洪源日用杂品有限公司主张其与被告系两个独立法人，原告以其为被诉主体有误，并提交了两公司的企业信息，被告的住所地为烟台市芝罘区洪源胡同**，法定代表人为林友春；；烟台市洪源日用杂品有限公司的住所地为山东省烟台市洪源胡同**法定代表人为都新波。原告对上述证据真实性无异议。一审法院认为原告原系被告单位职工，双方劳动合同于2009年解除，原告与烟台市洪源日用杂品有限公司不存在劳动关系，原告不能证明烟台市洪源日用杂品有限公司即为被告，原告要求烟台市洪源日用杂品有限公司赔偿其2014年10月至2017年7月期间的退休工资主体错误，驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至烟台市中级人民法院，该院于2019年8月16日作出（2019）鲁06民终3948号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告与被告的劳动合同解除后，因原告对被告的解除决定有异议，原告未按照被告要求到单位办理解除劳动合同手续。被告被吊销后，被告单位原职工转至烟台市洪源日用杂品有限公司工作，重新签订劳动合同，原告的档案由烟台市洪源日用杂品有限公司代管。原告于2010年12月到被告办公场所提出办理解除手续，烟台市洪源日用杂品有限公司安排工作人员与原告到烟台市就业办失业科办理档案转移手续，因已超过办理失业登记的期限，无法办理失业手续，原告的档案被退回。2014年7月原告到达法定退休年龄后，又到烟台市洪源日用杂品有限公司提出办理退休手续，烟台市洪源日用杂品有限公司答复原告应由其个人办理退休手续，并将档案交给原告。原告主张因其已超过法定退休年龄，不能办理个人挂档缴费无法办理退休手续。后原告的档案被退回至烟台市洪源日用杂品有限公司。被告主张2014年12月烟台市洪源日用杂品有限公司曾联系烟台市就业办为原告办理退休手续，因社保部门办理退休手续需要原告写承诺书，承诺延期退休责任不在社保部门，且需补缴一个月的社会保险费，原告拒绝缴纳，未能办理退休手续，原告的档案又被退回。后经诉讼、信访，经一审法院协调，原告的档案于2017年7月被转至烟台市就业办失业科，当月办理了退休手续，原告自2017年8月开始领取退休金。原告提交了退休证，其上显示原告于2014年10月退休，退休申报单位为烟台市劳动就业办公室，落款时间为2017年9月11日。被告对该证据真实性无异议。2017年7月原告办理退休手续后，除向烟台市洪源日用杂品有限公司主张2014年7月至2017年7月期间的退休工资外，原告于2018年7月30日因烟台市人力资源和社会保障局为其办理退休手续不服向烟台市人民政府提出行政复议，2018年8月22日，原告自行撤回行政复议申请。2019年4月15日，原告申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决被告支付2009年7月至2017年7月期间未办理档案关系转移手续造成原告无法自行挂档缴纳社会保险费、不能及时办理退休手续的损失500000元。原告主张被告未及时出具解除劳动合同证明书，未办理档案转移手续的行为，造成原告不能自行挂档缴纳社会保险费，原告无法于2014年7月到达法定退休年龄时办理退休手续，应由被告承担2009年7月至2014年6月期间的损失赔偿；原告自2017年8月开始领取退休金，被告应赔偿原告2014年7月至2017年7月期间不能领取退休金的损失。被告以原告于2014年7月到达法定退休年龄，原告的仲裁请求已过一年仲裁时效提出抗辩。该委于2019年5月21日作出烟劳人仲案字（2019）第323号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。庭审中，原告向一审法院提交了2008、2009两年度在烟台山医院就诊的病历、失业登记申请表、烟台市工伤职工旧伤复发就医申请表、解除劳动合同通知书、山东省职工社保缴费证明、委托管理档案社会保险费通知书及中国光大银行回单，拟证明：1、其在2008、2009年两年度休病假254天，期间工作日247天，被告认定其违反单位劳动纪律所依据的事实错误；2、其系工伤职工，至2014年11月14日其距法定退休年龄不足5年，其在单位工作了38年，被告不应与其解除劳动合同；3、其缴纳了社保，并非如原告所述因不缴纳保险费用造成未及时办理退休手续。被告对该证据真实性没有异议，但认为上述问题已经过法院终审，对其证明内容不予认可。一审法院认为，原、被告关于解除劳动合同的争议已经一审法院（2010）芝民劳初字第279号民事判决处理完毕，现原告再主张被告解除劳动合同所依据的事实错误，一审法院不予重复审理。该判决认定被告在2009年6月对原告做出的解除劳动合同处理决定合法有效，被告已通知原告到单位办理解除劳动合同手续，原告未按照被告通知要求办理解除手续，应由原告承担不利后果。另，从2010年12月被告为原告办理失业登记申请的行为来看，被告亦不存在拒不为原告办理解除劳动合同手续的主观故意。综上，未能及时办理解除劳动合同手续的过错不在被告，原告要求被告支付2014年10月至2017年7月期间未及时办理档案关系转移手续的损失，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回原告初君年的诉讼请求。案件受理费10元，由原告初君年负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，已有生效判决认定被上诉人以上诉人旷工为由，依据经被上诉人单位职代会讨论通过的规章制度并报请工会同意后与上诉人解除劳动合同，符合法律规定，上诉人要求撤销该解除劳动合同决定，已经生效判决处理，一审不予重复审理并无不当。根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认因对解除劳动合同决定有异议，上诉人未按被上诉人要求办理解除劳动合同手续，上诉人档案由烟台市洪源日用杂品有限公司代管后，该公司也曾安排上诉人办理转移手续，一审认定被上诉人不存在拒不为上诉人办理解除劳动合同手续的主观故意，事实清楚，并无不当。上诉人主张未及时办理档案转移手续过错在被上诉人，缺乏充分事实依据，本院不予采信。上诉人其他各项上诉主张均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人初君年的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人初君年负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月二十六日法官助理张素素书记员车丽翠