河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终62号上诉人（原审原告）：河南新鸽摩托车有限公司，住所地：新乡市新七街与纬七路交叉口。法定代表人：宋方，执行董事。委托诉讼代理人：王博，河南联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜兴明，男，汉族，1960年2月23日出生，住河南省新乡市新乡县。委托诉讼代理人：贾明，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者。上诉人河南新鸽摩托车有限公司与杜兴明劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南新鸽摩托车有限公司的委托诉讼代理人王博，上诉人杜兴明其委托诉讼代理人贾明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南新鸽摩托车有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判为被上诉人杜兴明2018年3月8日之后与上诉人河南新鸽摩托车有限公司不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人杜兴明承担。上诉理由：一、原审认定杜兴明未办理退休手续、退休年龄应按60周岁计算，得出双方系劳动关系的结论是错误的。1、《机械工业部＜关于下达机械工业从事高温、高空、有害、特别繁重劳动提前退休工种范围的通知＞》系上诉人直管单位作出的管理性规定，要求上诉人在内的机械工业企业均按照该通知执行。而该通知第74条明确要求上诉人按《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项的规定：“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。”确定职工的退休年龄。2、上诉人按照上述规定的要求执行是在遵守法律法规及相关规定，而一审法院认为包括被上诉人在内的所有行业退休年龄均应当按照男60周岁计算错误，是没有考虑到行业的不同、行业的特殊性以及行业的规范和要求。这不仅仅是干涉了机械工业部对出台规章进行细化管理的权利，而是从根本上是废止了机械工业部制定规章的权利，废止了从事特定行业、特定工作的劳动者提前退休（相较普通退休年龄）、提前享受退休待遇的规定。这无疑是侵害了绝大多数劳动者的权益，导致原本应当55周岁退休的职工不得不工作到60周岁才能退休。3、被上诉人杜兴明未办理退休手续与2018年3月为上诉人提供劳务是两个法律关系，其未办理退休手续的原因很多并且与本案无关，不应当以未办理退休手续来认定被上诉人未退休。其2018年3月为上诉人提供劳务时既然已经达到规定的退休年龄，对于上诉人而言，对于已经达到退休年龄的劳务者是否办理退休手续并不是接受被上诉人提供劳务应当考虑的因素。若是否办理退休手续成为接受提供劳务的考虑因素，对于用工单位而言是不可能接受这类高风险人群提供任何劳务的。而这对于已经达到退休年龄却生活拮据的人群而言，显然是在断其口粮、剥夺其谋生和生存的能力。因此，无论于情于理于法本案都不应当倒推法律规定，即法律规定办理退休手续、享受养老保险待遇的不属于劳动关系，但是未办理退休手续、未享受养老待遇的并不是都属于劳动关系，而是应当根据情况进行区分属于劳动关系还是劳务关系。二、原审法院判决书既然认定被上诉人在2017年解除劳动关系，与2018年被上诉人再次到上诉人处应聘提供劳务是两个独立的行为，应当单独评价，应当根据上述《机械工业部＜关于下达机械工业从事高温、高空、有害、特别繁重劳动提前退休工种范围的通知＞》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》进行综合判断。即2018年3月8日，被上诉人已经达到了规定的退休年龄，根据《中华人民共劳动合同法事实条例》第二十一条的规定，上诉人与被上诉人之间的关系只可能是劳务关系。因此，被上诉人杜兴明2018年3月8日之后与上诉人形成的并非新的劳动关系，而是劳务关系。杜兴明辩称，1、原审法院判决认定上诉人杜兴明与上诉人河南新鸽摩托车有限公司存在事实劳动关系是正确的（认定自2018年3月8日始存在事实劳动关系是错误的）。上诉人河南新鸽摩托车有限公司依据《机械工业部＜关于下达机械工业从事高温、高空、有害、特别繁重劳动提前退休工种范围的通知》的规定，称系其上诉人直管单位作出的管理性规定，并参照该通知第74条的规定，来认定上诉人杜兴明的退休年龄为55周岁，河南新鸽摩托车有限公司的上诉理由不成立，是对法律法规的错误理解。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及《机械工业部＜关于下达机械工业从事高温、高空、有害、特别繁重劳动提前退休工种的通知》中，所涉及到的应提前退休的工人，泛指全民所有制企业（含集体企业），事业单位和党政机关的职工，也包括群众团体（工会、共青团、妇联、科协等）的职工，根本不涵盖民营企业及类似上诉人河南新鸽摩托车有限公司之类的企业；而这些民营企业职工退休年龄应为男年满60周岁，女年满50周岁，故上诉人河南新鸽摩托车有限公司认定上诉人杜兴明的退休年龄应为55岁，是错误的。再则，如上诉人河南新鸽摩托车有限公司所述，上诉人杜兴明的退休年龄应为55周岁，那么在杜兴明所谓的2017年9月8日离职前（逼迫杜兴明离职），年龄已达57周岁，河南新鸽摩托车有限公司未为杜兴明办理退休手续。而到2018年3月8日杜兴明又回河南新鸽摩托车有限公司上班，年龄已达58岁，而河南新鸽摩托车有限公司又未为杜兴明办理退休手续，为此，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）得规定，上诉人杜兴明的退休年龄应为60周岁。2、原审庭审上诉人杜兴明提供上诉人新鸽公司2018年4、5月份为其颁发的“杜兴明入职23周年贡献奖章”一枚（杜兴明1994年12月入河南新鸽摩托车有限公司上班，到2017年12月整二十三周年，河南新鸽摩托车有限公司逼杜兴明离职时间为2017年9月8日），更加证明了双方劳动关系的客观存在及劳动关系的连续性。综上，上诉人河南新鸽摩托车有限公司的上诉请求及事实理由均不成立，依法不能支持。杜兴明上诉请求：对原审法院关于双方建立劳动关系时间认定的改判，确认上诉人杜兴明与被上诉人河南新鸽摩托车有限公司存在事实劳动关系的时间认定为1994年12月。2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人杜兴明于1994年12月到被上诉人单位上班，职位是销售部门整车装卸工，对此，被上诉人在先前劳动仲裁时已认可。2017年9月初，被上诉人逼迫上诉人杜兴明带领几个老职工去厕所打扫卫生，打扫完毕后再去装车。上诉人杜兴明对此不理解，认为自己一直向被上诉人交纳卫生费，现又为自己增加一份额外工作，又不为其增加额外工作的工资，所以杜兴明及他人均没接受被上诉人的无理安排。而被上诉人就逼迫上诉人杜兴明等年龄较大的人辞职，并逼迫杜兴明写辞职报告，还必须写辞职原因是“身体不好”，如果不写，就不为杜兴明补发原所欠的工资，无奈情况下，杜兴明于2017年9月8日按被上诉人的旨意违心地书写了辞职报告。2018年3月8日，被上诉人又通知杜兴明到被上诉人处上班。仍为装车工，并任杜兴明为装车队长。2018年4、5月份，被上诉人为杜兴明颁发了“杜兴明入职23周年贡献”奖章一枚（杜兴明1994年12月-2017年12月整23周年，被上诉人自认上诉人劳动关系的存在及持续性）。二、从上可以证明，杜兴明2017年9月8日的所谓辞职行为，不为杜兴明自愿辞职的真实意思表示，完全是出于被上诉人的逼迫所为，视为被上诉人违法单方解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第42条有关用人单位不得解除劳动合同的规定（即在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的）。但杜兴明又于2018年3月8日回被上诉人处工作，中间停职的6个月时间，不属于杜兴明自愿辞职的情形，应该认定杜兴明与被上诉人劳动关系的客观存在及劳动关系存在的持续性。被上诉人为杜兴明颁发的“入职二十三周年”贡献奖章，更证明了被上诉人对杜兴明连续工作的认可。三、综上，原审法院判决未对被上诉人上述违法行为予以审查，因为违法作出的行为是不受法律保护的。原审法院没有重视上诉人一审提供的有效证据（工资卡、奖牌），作出双方事实劳动关系存在的时间从2018年3月8日认定错误。河南新鸽摩托车有限公司辩称，1、杜兴明是自愿离职，本案中涉及的是离职后及退休之后为公司提供劳务的法律关系。2、因杜兴明并非连续工作，其存在离职的情况，因此两段关系均应当单独评价。3、奖牌是否由公司发放还需进行核实，但无论是否由公司发放该奖牌并非是事实认定的依据。该奖牌主要是由公司和员工之间的情谊，对于员工的在职期间的工作进行的认可，并不是客观的记录工作事实的准确依据。河南新鸽摩托车有限公司向一审法院起诉请求：1、判令2019年5月9日河南新鸽摩托车有限公司、杜兴明之间系劳务关系；2、本案诉讼费由杜兴明承担。一审法院认定事实：杜兴明于1994年12月到河南新鸽摩托车有限公司装卸处工作。2017年9月8日，杜兴明因身体原因向河南新鸽摩托车有限公司提出离职。2018年3月8日杜兴明又应聘到河南新鸽摩托车有限公司处工作做装卸工，填写应聘表后，没有签订劳动合同，也没有为杜兴明办理各项社会保险。2019年5月9日，杜兴明在装卸搬运中受伤被送往医院治疗后至今，杜兴明未再到河南新鸽摩托车有限公司处工作。2020年4月13日，杜兴明以请求确认杜兴明与河南新鸽摩托车有限公司存在劳动关系为由，向新乡市牧野区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。新乡市牧野区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日，作出牧劳人仲案字［2020］13号仲裁裁决书，认定双方存在劳动关系。河南新鸽摩托车有限公司不服该仲裁结果，故向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系和劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，劳社部发［2005］12号中认定劳动关系可以参照用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录确认。本案杜兴明于2018年又应聘到河南新鸽摩托车有限公司处工作，直至2019年5月9日受伤时。河南新鸽摩托车有限公司依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》认为杜兴明属于特别繁重劳动应提前退休，杜兴明入职时已58岁，属该行业退休年龄，但杜兴明并未根据相关规定办理退休手续。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）的规定，杜兴明的退休年龄应按60周岁计算，在杜兴明未达到法定退休年龄前，不能因为杜兴明从事装卸工作就不能与用人单位建立劳动关系。杜兴明1994年到河南新鸽摩托车有限公司处上班，2017年辞职，双方劳动关系解除，2018年再次应聘到河南新鸽摩托车有限公司处上班属于建立新的劳动合同关系。综上所述，河南新鸽摩托车有限公司与杜兴明存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、确认河南新鸽摩托车有限公司与杜兴明自2018年3月8日开始双方存在事实劳动关系；二、驳回河南新鸽摩托车有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由河南新鸽摩托车有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于杜兴明与河南新鸽摩托车有限公司劳动关系存续期间的认定问题。根据庭审查明的事实，杜兴明1994年到河南新鸽摩托车有限公司处上班，2017年9月杜兴明提出离职，并离开河南新鸽摩托车有限公司，不再向其提供劳动，因此应认定双方劳动关系解除。2018年3月8日，杜兴明又应聘到河南新鸽摩托车有限公司，并填写应聘表，重新入职。因双方符合建立劳动关系的主体资格，杜兴明为河南新鸽摩托车有限公司提供劳动并接受河南新鸽摩托车有限公司的管理，因此双方符合建立劳动关系的特征，应认定双方于2018年3月8日又重新建立了劳动关系。故杜兴明的上诉理由不充分，本院不予支持。河南新鸽摩托车有限公司称按照相关法律规定、结合杜兴明从事的工作应于55周岁达到退休年龄，但因杜兴明并未根据相关法律规定办理退休手续、享受退休待遇，故河南新鸽摩托车有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，河南新鸽摩托车有限公司、杜兴明的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由河南新鸽摩托车有限公司、杜兴明各负担10元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二一年一月二十一日书记员  王 琪