浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4753号 上诉人（原审原告）：嵊州市联心奔小康物业有限公司，住所地嵊州市浦口街道浦东三路**，统一社会信用代码913306830555462975。 法定代表人：陈恩勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周利雅，浙江世纪方正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泽宇，浙江世纪方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嵊州市火烈鸟电器有限公司，，住所地嵊州市经济开发区浦东社区无底井村统一社会信用代码91330683MA2BDRF94A。 法定代表人：吴锦雷,执行董事。 委托诉讼代理人：娄善军，嵊州市城关法律服务所法律工作者。 上诉人嵊州市联心奔小康物业有限公司与被上诉人嵊州市火烈鸟电器有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嵊州市联心奔小康物业有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2.请求依法判令被上诉人向上诉人支付上诉人为实现自身合法权益所支出的全额律师费(包括一审、二审)，共计30000元。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定的一审争议焦点是被上诉人是否为单方擅自解除合同。但在认定被上诉人是否是单方擅自解除合同时未考虑到未经上诉人书面同意解除合同的行为即为房屋租赁合同中所述的擅自解除合同的行为；即便上诉人与被上诉人有过协商解除，但协商不能等同解除，在上诉人没有书面或以书面文书方式同意解除合同之前，被上诉人其他所有解除合同的行为均为单方擅自解除合同的行为。根据合同约定，擅自终止或解除合同的行为，上诉人有权解除本合同，并要求被上诉人应按合同总租金30%向上诉人支付违约金，如上诉人因此遭受经济损失的，上诉人还有权要求被上诉人全额赔偿；另合同第9.3条明确约定了被上诉人无故擅自终止或解除合同(即悔约或中途退出)时，除8.2执行外，上诉人还可吃没被上述人的履约保证金。根据合同约定，如被上诉人要终止或解除该合同，须经上诉人书面同意。但本案中，上诉人自始至终都未书面同意或出具书面文书同意被上诉人的终止或解除合同的请求。在一审庭审中，被上诉人也曾多次承认了上诉人从未书面同意解除合同之事实。但一审法院在被上诉人承认上述事实的情形下仍认定被上诉人与被上诉人已就提前解除合同达成一致意见，这完全忽略了合同的解除须经上诉人书面同意的事实，混淆了协商与协商一致的概念。因概念混淆，据此对上诉人因被上诉人未经上诉人书面同意，擅自解除合同要求被上诉人按合同总租金30%计算的1085556.30元违约金和要求没收被上诉人交纳的100000元履约保证金的请求均作出了不予支持认定，显然是错误的认定。二、一审法院证据采信错误。一审中上诉人曾向法院提交过被上诉人于2020年5月20日出具的《情况说明》一份，被上诉人也向法院提交了由其于2020年5月20日出具的《申请报告》一份。被上诉人在一审陈述“原告要被告在5月20日作出请求解除合同的情况说明并提供书面申请，有关处理意见待原告根据程序集体讨论之后予以答复。”据此可以看出上诉人要求被上诉人作出相关申请，并告知了被上诉人待上诉人根据程序集体讨论之后予以答复，此答复可能是同意也可能是不同意，被上诉人对此是了解和清楚的。被上诉人在《情况说明》中称“我公司已于2020年5月20日搬迁完毕，厂房已腾空，合同自动解除。”此说明显然是被上诉人完成了搬迁、腾空的擅自解除合同的行为后才作的告知，且合同已自动解除也是被上诉人自己单方认为，这也充分佐证了是被上诉人未经上诉人书面同意单方作出解除合同的行为。且对被上诉人的申请，上诉人在2020年6月17日仍在商讨之中。显然，上诉人与被上诉人之间并未就解除合同达成协商一致。但遗憾的是，一审法院对两份证据作了“如果双方不曾就解除合同进行过协商，那么在同一天出具这两份材料显然不符合常理……如果双方没有就解除合同达成一致意见，被告主动向原告出具‘搬迁完毕、厂房已腾空，合同自动解除’的情况说明，也不符合一般人的基本常识”的分析，并采纳了被上诉人的双方已一致同意解除合同的意见，显然证据采信错误。三、鉴于上述，一审法院适用法律也是错误。《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因本案中双方就合同解除事宜仅仅进行了协商但并未达到协商一致，故一审法院据此进行判决系适用法律错误。综上，上诉人认为，一审法院判决认定事实不清、证据采信和适用法律错误，致使作出的一审判决结果不公。现上诉人为保护上诉人国有和集体资产权益不受损失特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销本案一审判决并直接作出改判支持上诉人全部诉讼请求。 嵊州市火烈鸟电器有限公司辩称，为避免损失的进一步扩大，经双方多次协商，到2020年5月20日，双方达成口头约定，明确合同于2020年5月20日解除，嵊州市火烈鸟电器有限公司立即搬离腾空，应交水电费在10万元保证金中扣，同时火烈鸟公司作出协商解除合同的申请与情况说明。火烈鸟公司都是按照嵊州市联心奔小康物业有限公司的意思书写的，申请报告中的内容就是口头约定的内容。当时张副总说具体要走一下程序，但总会弄好的。自疫情开始协商，火烈鸟公司从未产生过单方违约行为，如果当时双方未达到口头协议，即使关停企业也不可能搬离的。如果对协商解除合同还存在分歧的话，不可能出具书面情况说明。故嵊州市联心奔小康物业有限公司上诉请求不成立，一审法院的认定符合双方事实，适用法律正确，应予维持。 嵊州市联心奔小康物业有限公司一审提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付应付未付部分租金，自2020年4月12日起计算至2020年5月20日，共计77260元(因受疫情影响，减免2个月租金，故自2020年4月12日起算)，并支付按合同约定日租金标准的1倍计算的违约金，共计77260元(租金及违约金计算方式详见附件)；2.判令被告立即向原告支付因被告擅自终止或解除本合同的违约金(按合同总租金的30%计算)共计1085556.30元；3.判令被告向原告支付拖欠的水、电费共计24948元；4.本案诉讼费用(含保全费)、律师代理费由被告承担。在审理过程中，原告变更第3项诉讼请求为判令被告向原告支付拖欠的水、电费共计24678元。 一审法院认定事实：2018年2月5日，绍兴市拍卖中心有限责任公司就案涉租赁权发布拍卖须知，其中载明拍卖人对拍卖标的物状态及质量不作担保，也不承担任何瑕疵担保责任，竞买人在竞拍前必须认真查看所竞买标的物的实际情况，调查是否存在瑕疵，并亲临现场实地勘样，未勘样的竞买人视为对本标的物现状的确认，竞买人一旦作出竞买决定，即表明已完全了解并接受标的物的现状和一切已知及未知瑕疵。未咨询或对标的物不了解而参加竞拍的责任自负。2018年2月12日，嵊州市联心奔小康物业有限公司（甲方）与嵊州市火烈鸟电器有限公司（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，载明2018年2月6日乙方通过嵊州市公共资源交易中心一楼交易大厅拍得本合同项下的房屋租赁权。为明确双方权利义务，根据《拍卖公告》、《拍卖须知》、《拍卖清单》、《拍卖成交确认书》及《中华人民共和国合同法》等相关法律法规之规定，就出租事宜达成如下条款：1.甲方出租房屋位于嵊州市经济开发区（浦口街道）联心奔小康物业有限公司二号楼第一层至第四层，共计面积约计6682平方米。上述房屋尚未办理相关权证。在乙方付清第一年度租金并签订本合同即日，双方即根据房屋现状办理书面交付手续。租赁期限为5年，自2018年2月12日起至2023年2月11日止。出租房屋仅供乙方作厂房使用。乙方承租使用房屋时须合法经营，同时须保证企业（公司）经营是无任何污染的行业，否则因此产生的相关责任概由乙方及乙方设立企业（公司）自行承担。租金第一年度为681565元，第二年度在第一年度租金的基础上增加3%，之后每年度租金均在前一年度租金的基础递增3%。签订本合同时，乙方须向甲方缴纳水电、合同履约保证金100000元。如乙方有不按时支付租金、水费、电费等费用及其他违约行为时，甲方有权在履约保证金中冲抵上述应付款项，如履约保证金不足以冲抵上述款项时，乙方应另行支付相应款项，同时甲方有权要求乙方在甲方告知的时间内向甲方如数补足履约保证金。合同期满或解除或终止时，经甲方验收合格且乙方无违约或有违约扣除相应款项时有多余保证金的，经乙方退款申请甲方走完审批流程之日起7个工作日内返还给乙方（但履约保证金返还时不计息）。房屋租赁期间，乙方有未经甲方书面同意，擅自终止或解除合同等行为的，甲方有权解除本合同，乙方应按合同总租金30%向甲方支付违约金，如甲方因此遭受经济损失的，甲方还有权要求乙方全额赔偿。因不可抗力（即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）因素导致合同无法履行的，本合同终止，致使本合同不能继续履行或造成的损失双方互不担责，但租金按照实际使用时间计算，不足整月的按天数计算，实行多退少补。乙方逾期支付租金的（包括部分），租金按本合同约定的租金标准计付，同时另应按日租金标准的1倍向甲方支付违约金，如逾期支付租金累计3个月的及以上的，则甲方有权解除合同，在乙方按前述标准支付违约金的情况下，如还不足以弥补甲方经济损失的，乙方还应按实作出赔偿。乙方无故擅自终止或解除合同（即悔约或中途退出）时，除按8.2执行外，甲方还可吃没乙方的履行保证金。乙方已对租赁房屋的现状和性质作了详细了解和核实，无任何异议。乙方在办理消防、环保之验收、审批等相关手续时不能获得相关验收、审批时，致无法正常生产所造成的一切经济损失均由乙方自行承担，与甲方无涉。本合同项下如发生争议，双方可协商解决，如协商不成的，任何一方均可向租赁房屋所在地人民法院提起诉讼，败诉方应承担胜诉方为实现权益所支付的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、财产保全费、财产保全担保费等费用）和律师代理等费用。2020年5月20日，嵊州市火烈鸟电器有限公司向嵊州市联心奔小康物业有限公司出具书面情况说明一份，载明其已于2020年5月20日搬迁完毕，厂房已腾空，合同自动解除。2020年5月20日，嵊州市火烈鸟电器有限公司向嵊州市经济开发区管委会及嵊州市联心奔小康物业有限公司出具书面申请报告一份，载明：本单位承租于嵊州市××号楼××房，面积6682平方米，共四层，因受年初疫情影响，市场形势一落千丈，为维持企业生存，特向嵊州市联心奔小康物业有限公司提出提前解除租赁合同，希望贵公司能够考虑到特殊困难时期的情况，能够免除我方的责任，不再追究违约责任（退还履约保证金10万元），我们将及时缴清拖欠的房租水电费用。由于二楼租赁企业还在正常生产，能否考虑到该企业不受搬迁损失，希望贵公司能够分层拍租。在该份申请报告的右上角有嵊州市经济开发区管委会相关的负责人于2020年6月17日书写的“请恩勇提出处理意见”的批示。2020年7月22日，嵊州市联心奔小康物业有限公司对案涉二号楼第一层至第四层分层进行拍卖招租，其中第一层、第二层分别拍卖成交，成交的年租金为第一层第一年租金291000元，第二层第一年租金179200元，年租金按年递增3%。第三、第四层流拍。另查明：1.2018年2月7日，嵊州市火烈鸟电器有限公司支付了合同履约保证金10万元；2018年2月9日，嵊州市火烈鸟电器有限公司支付了第一年度的租金681565元；2019年4月10日，嵊州市火烈鸟电器有限公司支付了第二年度的租金702011元。2.嵊州市火烈鸟电器有限公司搬离租赁厂房后尚水电费24678元。3.嵊州市联心奔小康物业有限公司为本次诉讼支出律师费15000元。4.案涉厂房所在地块已于2012年12月25日取得建设用地规划许可证；案涉厂房工程已于2012年12月26日取得建设工程规划许可证，于2014年8月26日进行了工程质量监督备案，并于2014年9月5日进行了工程竣工验收消防备案。 一审法院审理认为，本案的主要争议焦点为：被告是否为单方擅自解除合同。从被告向原告出具的书面情况说明和被告向嵊州市经济开发区管委会及原告出具的书面申请报告的内容来看，申请报告的内容是被告希望与原告协商解除合同事宜，而情况说明的内容是被告告知原告已于2020年5月20日搬离完毕并腾空厂房，两份材料的落款时间均为2020年5月20日。如果双方不曾就解除合同进行过协商，那么在同一天出具这两份材料显然不符合常理。另外根据合同约定，被告单方擅自解除合同，需向原告支付按合同总租金的30%计算的违约金(经计算为1085556.30元)，全额赔偿原告因此遭受的损失，并被没收100000元履约保证金，如果双方没有就解除合同达成一致意见，被告主动向原告出具“搬迁完毕，厂房已腾空，合同自动解除”的情况说明，也不符合一般人的基本常识，故该院采信被告的意见，即双方已就提前解除合同达成了一致意见。综上，该院对原告主张的因被告擅自解除合同要求被告支付按合同总租金的30%计算的1085556.30元违约金的请求不予支持，另外对于原告据此要求没收被告交纳的100000元履约保证金的意见，亦不予采纳。但至于合同解除后如何处理的问题，原告在2020年5月20日前并未给出明确的意见，这从相关负责人在2020年6月17日尚在批示让原告的法定代表人提出处理意见这一点可以看出。现原告就案涉租赁合同事宜起诉来院，可以说明，事后双方也未就此问题达成一致意见。对此该院认为，原告作为一家国有、集体资本参股设立的公司，一方面其积极响应政府有关疫情期间租金减免的政策(起诉时主动减免了两个月的租金)，另一方面亦不可能随意免除被告提前解除合同给其造成的损失。就本案来说，原告在协商同意解除合同以免除被告相应违约金的情况下，被告亦应赔偿因其提前解除合同给原告造成的损失，对此而言主要为原告需另行招租产生的招租期租金损失，该院根据通常情况酌定案涉厂房整体招租期为三个月，参照合同租金，据此认定原告的损失为180768元(702011×1.03×3/12)。另外，对于原告主张的欠付租金及相应违约金的问题，该院认为原告要求被告支付自2020年4月12日起至2020年5月20日的租金77260元合理。但对于违约金，该院认为，2020年初爆发了新冠肺炎疫情，使得被告经营困难，此后被告一直在与原告协商合同解除事宜，并在搬离厂房当天提交的申请报告中主动表示会及时缴清拖欠的房租等费用，故该院认为不宜据此追究被告延付租金的违约责任。对于欠付的水电费用，被告理应支付，被告对此亦无异议。对于原告为此支出的律师代理费，合同约定由败诉方承担，该院根据本案具体情况，酌定由双方各半承担。对于被告以配电房、排水(污水)入网证明等事由要求重新核算租金的意见，该院认为，招租拍卖公告已明确告知竞买人在竞拍前必须认真查看所竞买标的物的实际情况，调查是否存在瑕疵，并亲临现场实地勘样，未勘样的竞买人视为对本标的物现状的确认，竞买人一旦作出竞买决定，即表明已完全了解并接受标的物的现状和一切已知及未知瑕疵，另外双方签订的房屋租赁合同中亦明确载明“乙方(即被告)已对租赁房屋的现状和性质作了详细了解和核实，无任何异议”，故该院对被告的该意见不予采纳。 一审法院认为，原、被告签订的房屋租赁合同，合法有效，对双方当事人具有约束力。现被告因自身及其他原因与原告协商解除合同，原告出于善意同意解除，但被告亦应就原告据此造成的合理损失承担赔偿责任。为减少双方当事人的诉累，该院在驳回原告不合理诉请的情况下，对于原告的该部分损失在本案中一并予以处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、嵊州市火烈鸟电器有限公司支付嵊州市联心奔小康物业有限公司租金77260元；二、嵊州市火烈鸟电器有限公司支付嵊州市联心奔小康物业有限公司水电费24678元；三、嵊州市火烈鸟电器有限公司赔偿嵊州市联心奔小康物业有限公司因合同提前解除造成的损失180768元；四、嵊州市火烈鸟电器有限公司支付嵊州市联心奔小康物业有限公司律师代理费7500元；五、嵊州市联心奔小康物业有限公司返还嵊州市火烈鸟电器有限公司履约保证金100000元。上述一至五项相互抵扣后，嵊州市火烈鸟电器有限公司再支付嵊州市联心奔小康物业有限公司190206元，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清。六、驳回嵊州市联心奔小康物业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16186元，减半收取计8093元，由原告嵊州市联心奔小康物业有限公司负担6876元，由被告嵊州市火烈鸟电器有限公司负担1217元(款限被告于判决发生法律效力之日起十日内向该院交纳)。 二审中，嵊州市联心奔小康物业有限公司提交法律服务委托合同及发票各1份，拟证明上诉人为实现自身合法权益支出律师费15000元。嵊州市火烈鸟电器有限公司质证认为对真实性无异议，关联性由法院依法审查。本院认证认为，该律师费系二审中新支出的费用，并不在一审诉讼请求范围内，故不属于本案二审审理范围。 嵊州市火烈鸟电器有限公司在二审中未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，本案二审争议的焦点为案涉合同系嵊州市火烈鸟电器有限公司单方擅自解除还是双方协商一致解除。嵊州市联心奔小康物业有限公司认为根据合同约定需经其书面同意才能解除合同，现其并未书面同意，故案涉合同系嵊州市火烈鸟电器有限公司单方擅自解除，应承担违约责任。嵊州市火烈鸟电器有限公司则抗辩其与嵊州市联心奔小康物业有限公司就提前解除合同达成了一致意见并于搬迁当天根据嵊州市联心奔小康物业有限公司的要求，向其出具了书面的情况说明和申请报告。对此，本院认为，双方协商一致解除合同既可以以书面的形式，也可以通过口头协商一致解除合同，关键在于确定双方是否就解除合同达成了一致的意思表示。结合嵊州市火烈鸟电器有限公司于2020年5月20日将厂房腾空并于当日向向嵊州市联心奔小康物业有限公司出具书面情况说明和申请报告的行为，如果双方未曾就解除合同达成一致的意见，则嵊州市火烈鸟电器有限公司不可能冒着承担巨额违约金、没收履约保证金的风险，并花费大量精力腾空厂房，故根据高度盖然性的原则，一审法院据此认定双方就提前解除合同达成了一致意见并无不当。对嵊州市联心奔小康物业有限公司提出的要求嵊州市火烈鸟电器有限公司承担擅自解除合同的违约金1085556.3元的上诉请求，本院不予支持。关于延付租金的违约金问题，嵊州市火烈鸟电器有限公司系受疫情影响经营困难，且欠付的租金为2020年4月12日至5月20日的租金，此前的租金均已按约付清，故考虑其违约情形，一审法院不予追究其延付租金的违约责任，本院予以照准。关于嵊州市联心奔小康物业有限公司提出的一、二审律师代理费的问题，合同约定由败诉方承担，故根据本案具体情况，一审法院酌定由双方各半承担一审律师代理费并无不当。关于二审律师代理费的问题，因该费用系二审中新产生的费用，并未包含在一审诉讼请求中，故不属本案二审审理范围。 综上所述，嵊州市联心奔小康物业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16186元，由嵊州市联心奔小康物业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二一年一月二十九日 书记员  陶钿钿