贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终229号上诉人（一审原告）姚延兰，女，汉族。上诉人（一审被告）遵义市汇川区人民政府，住所地贵州省遵义市汇川大道中段。法定代表人曾征，区长。委托代理人陈兴银。委托代理人王兴萍，贵州文熙律师事务所律师。姚延兰因与遵义市汇川区人民政府（以下简称“汇川区政府”）强制拆除房屋行政赔偿一案，贵州省遵义市中级人民法院（以下简称一审法院）作出（2019）黔03行赔初10号行政赔偿判决书。双方均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明，（一）姚延兰涉案建筑有两处，其中一处为住房，系2003年自建所得，该建筑依法取得遵义市房产管理局颁发的遵房权证监证字第××号房屋所有权证，载明：房屋坐落汇川区高坪镇，混合结构1栋3层建筑面积477．28平方米，土地性质为集体；另一处建筑为姚延兰家庭开办的渝檬防水建材厂厂房，该家庭上世纪九十年代初就开始建厂生产防水建材，已经20多年，是家庭生活的主要收入来源，一直正常生产经营。（二）2015年10月19日，汇川区政府有关职能部门在征收过程中对该部分建筑进行了丈量，并制作了《遵义经济技术开发区园区大道建设项目房屋拆迁勘丈基础表》（六页）及图片，姚延兰丈夫谢丕强在产权人栏签字认可，汇川区政府还制作了《机器设备征收（搬迁）清点清单》，载明产权持有者遵义市渝檬防水建材厂，登记有磨粉机1套、水泵及水管1套、油泵及胶管1套、破碎机1台、油桶260个、风机5个、推车4台、斗车3台、调速电机2台、普通电机1台、成套油烟空气净化设备1套、变压器含电杆1台、防火砖砌锅炉油脂加热系统1套、配电柜1套、防水材料复合生产包装线1套，注明生产日期为2009年至2010年，但没有制作时间、制作人和姚延兰签名，一审审理中姚延兰质证认为清单登记物品属实，但还有很多遗漏的机器未登记，应以其提交的清单为准。1、其中勘丈表一、五载明渝檬防水建材厂（姚长国、姚延兰两人共有）各类建筑总面积为2599.38平方米，包括第一层框架288.86平方米、砖混833.36平方米、砖木830.68平方米、简易646.48平方米。其中第一层框架288.86平方米中的一半144.43平方米、砖混833.36平方米中的332.85平方米共计477.28平方米属姚长国所有已在另案中予以赔偿。属于姚延兰（渝檬防水建材厂）所有的部分为第一层框架144.43平方米、砖混500.51平方米、砖木830.68平方米、简易646.48平方米。第一层框架用作营业房，其余用作住房、办公用房、和厂房、畜禽房等。2、其中勘丈表二、三、四、六载明渝檬防水建材厂有附属设施、装饰装修、构筑物：座机电话1部、宽带移户1户、有线电视2户、空调太阳能热水器3台、照明设施2户、自来水设施2户、灶台3户，瓷粉1446.03平方米、墙纸482.01平方米、瓷砖墙群217.46平方米、吊顶12平方米、塑料扣板46.54平方米、600×600以下地板砖25.35平方米、600×600地板砖275.17平方米、800×800地板砖116.53平方米、强化复合地板砖254.63平方米、铝合金卷帘门91.62平方米、防盗门22.4平方米、钢条防盗门窗19.04平方米、门套35道、成品门22樘、窗套54.8米、普通木门36樘、木质护栏7.6米、不锈钢护栏24.5米、雕花玻璃1.5米、壁柜7.6米、吊柜29.5米、装饰柜7.1米、台式面盆6套、便盆6套、马桶4个、不锈钢面盆2套、全封闭室内暗线暗管677.46米、明线1152.38米，实心砖围墙3.39立方米、浆砌石堡坎385.2立方米、混凝土晒坝715.27平方米、简易水泥晒坝98.76平方米、混凝土机耕道452.76平方米、水泥砖石浆砌沟渠23.85立方米、砖石浆砌水池322.09立方米，储油池222.31立方米、鱼塘1533.87立方米、瓷瓶柱24.60米、储油罐1个、动力电1户、木质线条97.26米、室内铝合金57.32平方米、室内水泥清光地坪1932.43平方米、塑料地板纸58.27平方米、个人建设用地2.3615亩。3、《遵义渝檬防水建材厂征收搬迁拟赔付清单》，载明建筑物征收补偿2148516.4元、构筑物征收补偿663432元、机器设备搬迁补偿470405元、征收土地补偿54814元、鸡20只鸭165只搬运费2775元，厂区内零星林木补偿2200元，备注栏载明洋槐3棵300元、银杏6棵500元、花椒2棵120元、杨柳7棵140元、栀子2棵60元、桂花2棵200元、雪松2棵700元、泡桐7棵140元、夹竹桃1丛40元。合计征收补偿3342142.40元。（三）2016年2月15日遵义市城乡规划局作出遵市规拆字（2016）第281号《限期拆除违法建筑决定书》，认定姚延兰在未取得建设工程规划许可证的情况下，违法在汇川区平方米，建设建筑物2680平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条规定，属于违法建筑，应予拆除。依照《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定，限三日内自行拆除。同月移送汇川区政府强制执行。汇川区政府于2016年4月22日作出汇政强执决字2016第21号《行政强制执行决定书》，决定于2016年4月26日对违法建筑物强制拆除。2016年4月27日，汇川区政府组织人员与遵义市公证处公证员一起对姚延兰及其父姚长国房屋内物品进行清点拍照，制作了《姚长国、姚延兰拆除违法建筑室内物品清单》并由遵义市公证处出具（2016）黔遵中证内字第3868号公证书，公证书附清单3页现场照片71张。清单3页载明姚延兰室内物品为：机床设备3、电视机5、桌子3、茶几3、椅子4、饮水机4、床14、称1、干燥箱1、电风扇2、复印机1、沙发1套3座、电脑1、老板桌1、书柜1、衣柜4、床头柜3、抽水泵4、洗衣机2、冰箱2、微波炉1、电磁炉1、沙发2套6座、电视机柜2、机顶盒1、电风扇2、炉子1、老板椅3、写字台4、柜子1、传真机1、热水器1、自行车1、影碟机1、蜂箱1、太阳能热水器1、液青针入渡仪1、十字秀1、梳妆台1、破石机1、焊机1、鸡2、冰柜1、打油机1、空桶41、电机1、煤气罐3、动力柜1。清单接收人栏无签名，经与现场照片71张比对，尚有部分床上用品、不知名小物件、可能是原材料或者半成品之类物品未予记载。汇川区政府对清单所列物品无法说清去向。当日姚延兰房屋由汇川区政府组织实施强制拆除。姚延兰不服诉至一审法院，一审法院已于2016年11月21日作出（2016）黔03行初198号行政判决书，确认遵义市汇川区人民政府于2016年4月22日作出的汇政强执决字2016第21号《行政强行决定书》违法，汇川区政府不服上诉，贵州省高级人民法院判决维持。该判决已发生法律效力。姚延兰诉至一审法院请求赔偿房屋损失及屋内财产损失等共计6000万元。（四）一审审理中，1、姚延兰及其父姚长国表示，因房屋内物品及附属设施登记在一份清单中，且父女二人实际并未分家，故其父亲姚长国申请赔偿一案仅就登记在姚长国名下的房屋主张赔偿，其它建筑及屋内物品损失赔偿在姚延兰诉汇川区政府赔偿案中一并处理。2、汇川区政府提交的照片证明姚延兰住房进行过简单装修。3、汇川区政府确认，被拆房屋所在区域已决定征收，因为双方未就征收补偿达成协议才按违建拆除。4、姚延兰房屋被拆除后无房居住，至今还居住在临时工棚内。遵义市城乡规划局作出的遵市规拆字（2016）第281号《限期拆除违法建筑决定书》已被判决撤销。（五）一审法院于2018年7月26日作出（2016）黔03行赔初9号行政赔偿判决书，判决：由遵义市汇川区人民政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决对姚延兰依法予以行政赔偿。该判决还认定，1、关于房屋面积，汇川区政府作出的强制执行决定及规划行政部门作出的限期拆除决定认定违法建房2680平方米，但两份行政决定一份被判决撤销，一份被判决确认违法，故都不能作为合法证据认定被拆房屋面积。对姚延兰房屋建筑面积应当结合其持有的房产证及房屋拆迁勘丈等证据所确定的数据，综合认定姚延兰建筑的面积。2、关于房屋赔偿标准或单价，可选择就近房屋置换或者评估市场价值。3、关于房内物品及附属设施赔偿问题。房内物品及附属设施的种类、数量有遵义市中心公证处的公证书及《遵义经济技术开发区园区大道建设项目房屋拆迁勘丈基础表》佐证，如无其它有效证据证明公证书、拆迁勘丈基础表数据有误，则可以公证书、拆迁勘丈基础表作为确定应予赔偿的房内物品及附属设施的依据；否则，本着疑点利益归于产权人的原则确定应予赔偿的房内物品及附属设施。（六）遵义经济技术开发区投资建设有限公司委托遵义中审资产评估事务所有限公司对姚长国、姚延兰房屋、渝檬防水建材厂房屋、构筑物及其他辅助设施、可搬迁与不可搬迁的机器设备等（前述房产证、勘丈基础表、机器设备清单载明标的物）在2018年10月10日的市场价值进行评估，该公司于2018年10月20日出具遵中审征评字（2018）141－1号评估报告，载明上述资产评估价为3251269.00元，其中房屋建筑物2195488.00元、构筑物及其他辅助设施为585126.00元、机器设备征收及搬迁470655.00元，产权证房屋评估价每平方米2300元。同时出具遵中审所评字（2018）141－2号评估报告，载明开发区吴家坝棚改还房小区住宅房屋评估市场价每平方米3300元。汇川区人民政府依据该两份评估报告，于2018年11月6日作出汇府行赔决字（2018）30号《行政赔偿决定书》，认定姚延兰被征收房屋遵房权证监证字第××号登记面积为477.28平方米，混合结构，用地为集体土地，经评估价值为1097744元。构筑物及其他辅助设施为585126.00元、机器设备征收及搬迁费470655.00元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项之规定，决定：一、如选择货币补偿，应赔偿姚延兰2156388.68元（其中房屋评估价1097744元、构筑物及其他辅助设施为585126.00元、机器设备征收及搬迁470655.00元，搬家费2863.68元）。二、如选择产权调换，房源地址在高坪吴家坝棚户区改造工程（还房小区）住宅房6号褛2－22－4。调换房1套面积93.26平方米，原房屋评估价每平方米2300元，调换房评估价每平方米3300元，另补偿1959072.76元（含剩余面积款883246元＋构筑物及其他辅助设施为585126.00元＋机器设备征收及搬迁470655.00元＋6个月过渡费17182.08元＋搬家费2863.68元）。姚延兰不服，诉至一审法院。（七）一审经审查，姚延兰提交的赔偿计算表包括下列几个部分：1、房屋价值市场价27215376元、停业损失12963688元、10000000元合计50179064元；2、构筑物及其他辅助设施3419611.61元（含姚长国申请赔偿部分）；3、生产设备及生产资料、产成品5467000元；4、林木89870元；5、过渡费2695030元；6、室内被毁损办公用品69250元；7、生活类被毁损物品529125元（含姚长国申请赔偿部分）。总计62448950.61元。（八）在一审法院审理过程中，姚延兰不认可汇川区政府对其房屋及附属物、机器设备等的评估结果，请求一审法院依法委托评估其被拆除房屋及附属物、机器设备等的市场价值，并要求委托省外评估机构负责评估。汇川区政府对此表示同意。一审法院依法委托重庆同城房地产土地资产评估有限公司评估，该公司到现场察看后，于2019年9月10日向一审法院回函不能评估。理由是：“1、对农村集体土地上的房屋重置价，我公司可以按照委托要求进行建筑物重置价值的评估。2、按照现行的法律法规，农村集体土地上的房屋的买卖，只能在本农村集体经济组织内部进行，虽实际有农房交易的情况，但其并非公开市场条件下的交易，不受法律保护，无法获取足够的交易案例，故我公司无法就其市场价进行评估。若参照国有土地上房屋征收评估其市场价值，因现有资料并无其土地相关信息，我公司亦无法剥离其所占土地价值，建议参照征收部门或征收主管部门公布的安置补偿方案。”根据该回函意见，一审法院于2019年11月27日公开开庭审理本案，在对双方提交的证据举证质证后，充分听取了双方的辩论意见，根据双方的意见，决定同意双方请求，再次委托评估公司予以评估。为此一审法院依法委托安徽广利宏远房地产资产评估造价有限公司对涉案标的市场价进行评估，2020年4月16日，该公司向一审法院回函称，经分析案件资料后无法对姚延兰被拆除房屋及装饰装修市场价值，机器设备市场价进行评估。主要理由是1、办理了产权证的房屋，产权证记载为集体土地，我国仅颁布了国有土地上房屋征收评估办法，没有颁布集体土地上房屋征收评估办法，一般情况下，集体土地上的房屋不评估，若当地有相应的政策，可参照该政策进行评估，本案双方未提供当地政策的资料。2、未办理产权证的房屋，推测为集体土地，一般不评估，即使是国有土地上的房屋，根据有关规定，也需要按照市县级人民政府的认定处理结果进行评估，本案仅有房屋征收测绘报告，依据不足，不能评估。3、一般情况下，装饰装修价值按照重置价乘以成新率进行评估，现状是房屋已经拆除，装饰装修的现场无法勘察，重置价和成新率均无法确定，无法得出评估值。4、本案仅有机器设备征收搬迁清点清单和部分照片，现场已不存在，重置价和成新率的确定均有难度，故无法评估。（九）一审另查明，姚延兰所在片区已规划为工业园区，汇川区政府为依法征收规划区集体土地建设工业园区道路和项项目，批复同意了《遵义囯家经济技术开发区高坪片区工程项目建设征收集体土地及地上附着物房屋及附属建（构）筑物补偿安置指导方案》和《遵义经济技术开发区园区大道建设项目规划区域内临210国道经营性房屋征收补偿安置方案》，汇川区政府及其主管部门已经依据此两个方案对周边规划区域实施征收补偿。1、汇川区人民政府汇府复（2015）13号关于对《遵义囯家经济技术开发区高坪片区工程项目建设征收集体土地及地上附着物房屋及附属建（构）筑物补偿安置指导方案》的批复第十三条第一款面积确认第1项：“被征收人持有《房屋所有权证》的，以房产证登记载明的内容为准。”第十四条：“经营性房屋征收补偿第（三）项、在房屋所有权证或建房审批手续未载明用途为经营性房屋且实质上有经营性的临街临国道房屋，原则上认可为合法性，面积以临街临国道第一层自然开间进深10米为限计算，不足10米的据实勘量计算，超过10米的部分按住房认定计算。”附表二载明：框架结构每平方米补偿1780元，砖混结构每平方米补偿1580元，砖木结构每平方米补偿1343元。附表五载明：住宅房搬迁补助费每平方米6元，一类营业房每平方米16元，选择货币补偿不支付临时安置过渡费。2、汇川区人民政府汇府复（2015）20号关于对《遵义经济技术开发区园区大道建设项目规划区域内临210国道经营性房屋征收补偿安置方案》的批复第八条“征收认定的经营性房屋正在经营的，按照认定的经营性房屋面积，给予停产停业损失补偿。”第十五条第（二）项“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后已改变并以改变后的用途延续使用的，被征收人可选择以下方式之一进行补偿安置：1、选择货币补偿的，按表2价格标准基础上增加50％补偿金额进行补偿；第十六条“被征收房屋符合汇府复（2015）13号文件第十四条第二款规定认定为经营性房屋，被征收人在规定期限内签订协议并搬迁的，（一）搬迁费按每平方米20元实行一次性货币补助；（二）停产停业补助标准按经营面积计算，每月按每平方米12－16元计算，一次性计发6个月。”附表2载明：框架结构经营性房屋每平方米补偿3000元，砖混结构经营性房屋每平方米补偿2800元，砖木结构经营性房屋每平方米补偿2400元。附表3载明：新建还房评估货币价格：框架结构高层电梯住房每平方米2400元，混合结构多层住房每平方米2200元。一审法院认为，一审法院已判决确认遵义市汇川区人民政府作出的汇政强执决字2016第21号《行政强制执行决定书》违法且汇川区政府已依照该违法决定将姚延兰房屋强制拆除，故对该违法行为及后续的拆除行为给姚延兰造成的损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，汇川区政府应当依法赔偿。双方当事人对被拆除房屋的面积、结构以及该房临210国道边无异议。本案的争议焦点是姚延兰房屋、建（构）筑物的用途，赔偿项目和赔偿标准、附属实施及装饰装修损、毁损机器设备、室内物品损失金额如何确定。即汇川区政府作出的汇府行赔决字（2018）30号《行政赔偿决定书》，决定赔偿姚延兰各项损失2156388.68元。认定事实是否清楚，证据是否充分，结果是否合理正确。具体到本案，汇川区政府是因开发区园区大道建设项目与姚延兰就土地房屋征收拆迁未达成补偿协议，才以拆违方式违法拆除姚延兰所有的合法房屋，造成的损失应当包括房屋本身的价值、构（建）筑物及其他辅助设施、装饰装修损失、毁损的生产设备及生产资料、产成品、林木和依法征收应得的搬迁费、停产停业损失和室内物品损失，因房屋被拆除后未及时获得补偿安置或者赔偿造成的住房损失。其中装饰装修损失和室内物品损失应包含另案原告姚长国的该项损失。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。案涉房屋、厂房所在区域已经被列入工业园区项目建设的征收范围，且已经被汇川区政府拆除，故不能返还财产或者恢复原状。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿诉讼中原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。与本案有关的损失金额和赔偿标准，法律法规没有明确规定，双方当事人也没有提交证明损失及赔偿标准的有效证据。对汇川区政府提交的汇川区人民政府汇府复（2015）13号关于对《遵义囯家经济技术开发区高坪片区工程项目建设征收集体土地及地上附着物房及附属建（构）筑物补偿安置指导方案》的批复（以下简称“13号批复”）、汇府复（2015）20号关于对《遵义经济技术开发区园区大道建设项目规划区域内临210国道经营性房屋征收补偿安置方案》的批复（以下简称“20号批复”）以及评估报告，姚延兰认为两个批复与其无关，评估报告系汇川区政府下属公司单方委托且未送达姚延兰，程序违法，不应作为赔偿依据。因此申请由一审法院委托省外评估公司对房屋市场价值评估，但前后两家评估公司审查后都向一审法院回复不能评估市场价值并说明了理由，一审法院向双方说明后，对其不能评估理由予以采信，决定不再委托评估，姚延兰坚持申请再次委托评估，一审法院不予支持。基于以上情况，一审法院考虑以下因素酌情决定损失计算标准：1、本案系因违法强制拆除房屋及厂房等附属物引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护姚延兰的合法权益，对姚延兰被拆除房屋等的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿；但又不能与同等情况下依法征收应得到的补偿有明显较大差距。2、根据双方提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则；3、充分考虑2016年4月27日汇川区政府违法拆除房屋到2020年6月一审法院作出赔偿决定4年多时间当地片区房价上涨因素；4、考虑姚延兰一家无房居住在原址附近搭建临时大棚居住4年多的客观情况；5、参考汇府复（2015）13号、汇府复（2015）20号文件的相关规定。一、关于房屋建筑物损失的确定。（一）关于有房产证的房屋447.28平方米，第一层框架结构营业房144.43平方米，按每平方米4500元上浮30％（涨价因素）即5850元计算，144.43平方米应赔偿844915.5元；住房部分，如果姚延兰选择产权调换，当地习惯是等面积不补新旧差价，酌情按每平方米2200元上浮30％（涨价因素）即2860元计算，332.85平方米应赔偿951951.00元。共计1796866.50元。（二）关于无产权证的房屋建筑物（厂房及其他建构筑物），虽未登记办证，但规划部门认定为违法建筑并限期拆除的决定已被判决撤销，至今未重新作出认定。这些建筑物主要用于渝檬防水建材厂的厂房及其他附属用房已经存在二十多年，且渝檬防水建材厂经依法登记营业，多年来村民组、村委会及办事处（原为镇政府）、区政府主管机关都未阻止或对其查处，即使姚延兰未经审批占地建房不合法，汇川区政府及下属主管机关长期监管失职，因此造成的损失应由双方共同承担相应责任，完全由姚延兰承担显失公平，汇川区政府未对该部分予以赔偿显然不当。故该部分应比照合法建筑确定损失金额后按责赔偿。1、砖混房面积500.51（833.36－332.85）平方米，酌情按每平方米2200元上浮30％（涨价因素）即2860元计算，应为1431458.6元；2、砖木结构房830.68平方米，比照砖混结构酌情按每平方米2600元计算，应为2159768.00元；3、简易结构646.48平方米，酌情按每平方米600元上浮30％（涨价因素）即780元计算，应为504254.40元；三项合计损失4095481.00元。结合本案实际，一审法院认为汇川区政府赔偿损失的70％即2866836.70元较为恰当。二、关于附属实施及装饰装修损（姚延兰、姚长国共有）。该项损失的名称、品种规格、数量应当依据姚延兰丈夫签名确认的勘丈基础表二、三、四、六记载的为准，姚延兰认为有遗漏，在赔偿计算表第二部分在此基础上增加了地埋油池、轻油池、排烟水泥管道，因没有其他证据佐证，且在勘丈基础表登记后也没有申请更正，在诉讼中提出，应不予支持。焦点是如何确定附属实施及装饰装修物品单价。汇川区政府提交的评估报告估价为原值886090.00元，净值为585126.00元，经比对征收方案标准，净值单价多数项低于方案标准，少数项高于方案标准，有个别项评估的是移机安装费和搬迁费，一审庭审的情况是能搬迁的物品已不知去向。按照征补方案标准以及没有标准的按评估价测算，该项损失666617.26元，考虑30％的涨价因素为866602.44元。再考虑到尚有遗漏的情形，一审法院酌情认定该部分损失就按照评估原值886090.00元予以确认。三、关于毁损机器设备、生产资料等损失。汇川区政府提交的清点清单虽无姚延兰签名确认，但姚延兰认可清单上登记的物品，称登记不全有遗漏，但未提交证据佐证到底遗漏了些什么机器设备及生产资料，根据双方提交的图片，能够证明确有部分设施及原料等物品未登记，但具体是些什么物品以及品种数量看不清楚无法判断，此外，机器设备及生产资料是否全部被损毁也无法证明。为此，只能以清点清单记载物品为基础酌情适当调增。汇川区政府提交的评估报告不可搬动部分估价为原值529990.00元，净值为357530.00元，可搬动部分搬迁费为113125.00元，从而决定赔偿470655.00元，依据不充分。姚延兰请求赔偿5467000.00元，只有计算表没有其他证据佐证，不能完全采信。经审查评估报告，其确认成新率的依据不充分，没有计提折旧的材料和机器设备使用寿命的材料，此外，可搬动部分在拆除时是否搬走以及搬到何处去了不明白，审理中汇川区政府交不出来，姚延兰房屋拆除后一直在原地搭棚居住，其住地未见可搬动设备，按照通常测算方法一般搬迁安装费占被搬迁物品价值的20％至25％计算，被搬迁物品的价值约为452500元至565625元，公平起见，认定可搬迁部分物品价值509062.5元［（452500元＋565625）÷2］，考虑到尚有部分生产资料如原材料、半成品、成品未登记有遗漏，一审法院酌情认定该项损失为1089052.50元（529990元＋509062.5元＋50000元）。四、关于室内物品损失金额（姚延兰、姚长国共有）。拆除当天汇川区政府组织人员与遵义公证处公证员一起对姚延兰及其父姚长国房屋内物品进行清点拍照，制作了《姚长国、姚延兰拆除违法建筑室内物品清单》并由遵义市公证处出具（2016）黔遵中证内字第3868号公证书，公证书附清单3页现场照片71张。清单上载明的姚延兰室内物品没有证据证明已交给姚延兰，汇川区政府在审理过程中也未证明存放地点以及物品是否完好，姚延兰申请赔偿依法应予支持。此项损失姚延兰诉请金额为598375.00元，汇川区政府赔偿决定未予支持。一审法院结合姚延兰赔偿计算表，根据生活经验酌情认定该项损失为222925.00元（含姚长国计算表上149975元＋姚延兰计算表上办公用品12700元＋生活用品60250元）。五、关于姚延兰主张林木损失89870.00元应否支持。姚延兰提交《遵义渝檬防水建材厂征收搬迁拟赔付清单》，载明厂区内有零星林木，计算表载明有胸径10cm雪松2株、胸径50cm洋槐3株、胸径15cm桂花2株、胸径15cm银杏5株、夾竹桃1簇、花椒1株、枙子2株、杨柳7株、泡桐7株、盛果梨树110株、菜地1.5亩。因汇川区政府违法损毁，一审法院酌情认定赔偿15000.00元。六、依法征收应得的搬迁费、停产停业损失属于违法强制拆除给姚延兰造成的损失。参考汇府复（2015）13号、汇府复（2015）20号文件的相关规定，并结合前述几方面因素，1、住房搬迁费按每平方米12元计算为3994.20元（332.85平方米×12元／平方米），营业房（144.43平方米）、生产用房（勘丈基础表五载明1329.96平方米）搬迁费按每平方米20元计算为29487.80元（1474.39平方米×20元／平方米）；2、营业房、生产用房停产停业损失按每平方米每月16元计算6个月为141541.44元（1474.39平方米×16元／平方米×6个月）。前述2项损失共计175023.44元。如系合法征收，该款应在2016年即支付给姚延兰，故酌情考虑涨价因素上浮30％，确认赔偿227530.47元。七、关于姚延兰主张过渡费319030.00元应否支持。因姚延兰房屋被违法拆除后至今无房居住，在拆房现场附近搭临时大棚居住已近50个月，参考文件规定的周转过渡费标准酌情赔偿居住损失99855元（332.85平方米×6元／平方米×50个月）。八、关于姚延兰主张营业损失10000000.00元应否支持。依照《国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，营业损失不是直接损失，不属于赔偿范围，应不予支持。九、关于姚延兰主张2.97亩建设用地损失2376000.00元应否支持。本案审查的违法强制拆除房屋及附属物等建构筑物行为，不会对建设用地造成损失，故不予支持。需要说明的是，按照地随房走的原则，前述一项房屋及建构筑物损失已包含所占土地，汇川区政府如对姚延兰使用土地实施征收，可依法扣除相应面积土地。上述第一至第九项应赔偿损失共计为7204156.17元。综上，一审法院确认汇川区政府违法拆除姚延兰房屋、建构筑物等行为，对姚延兰造成的房屋等各项损失为7204156.17元，应当依法赔偿。故姚延兰诉请汇川区政府赔偿的理由成立，但超过一审法院确认赔偿金额部分，应不予支持。汇川区政府作出的汇府行赔决字（2018）30号《行政赔偿决定书》，认定事实不清，赔偿金额明显不当，依法应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（六）项，第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”和《国家赔偿法》第四条第（三）项、第（四）项，第三十六条第（三）项、第（八）项的规定，判决一、撤销遵义市汇川区人民政府作出的汇府行赔决字（2018）30号《行政赔偿决定书》。二、由遵义市汇川区人民政府在本判决生效之日起六十日内向姚延兰支付房屋等各项损失赔偿金7204156.17元。一审宣判后，姚延兰不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2019）黔03行赔初10号行政赔偿判决第二项；2、判决汇川区政府因违法强拆房屋赔偿按市场评估价，对姚延兰的房屋、构筑物、附属设施、物品、停产停业损失等进行赔偿，暂估价为58642519元。事实及理由：一、原判决适用法律错误，原判采信两家评估公司不能评估的结论，没有事实和法律依据。1.生效判决要求汇川区政府既可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，一审判决径直按货币进行赔偿，但是没有进行评估是错误的。2.评估机构的回函，以评估对象灭失为由，认定不能评估错误。3.评估机构的认定违反了行政诉讼法关于由赔偿义务机关承担举证不能的不利后果之规定。一审判决也违反了行政诉讼法司法解释的相关规定，只有客观原因无法评估时，法官才能酌情确定赔偿数额。4.本案所涉房屋虽然灭失，但汇川区政府委托测绘公司进行过测量，评估所需的房屋各项数据都具备，且汇川区政府还提交了《勘丈基础表》（从一到五），这些完全可以作为评估公司评估的基础数据。二、汇川区政府明知其对姚延兰的赔偿计算故意克扣，一审判决也予以沿袭，错误。1.汇川区政府提交的评估报告是单方面委托的。2.原判决以2200元/平方米为基数计算住房和以4500元/平方米为基数计算营业房屋赔偿金额，没有依据。应该按照评估报告所确定的上涨比例50%进行调整。3.对其他无产权房屋的计算，也应当按照评估报告确定的上涨比例平移计算，即上涨50%。4.同理，原判决中的第二至第九项都存在相同的问题，并没有评估报告，以汇川区政府2015年制定的征收补偿方案计算本案的赔偿，不合法也不合理。汇川区政府亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03行赔初10号行政赔偿判决，依法发回重审或改判。事实及理由：一、一审关于房屋建筑物损失的确定无事实和法律依据。1、477.28平方米的有产权房屋应按评估1097744元进行赔偿。一审酌定计算标准及上浮30%计算没有法律依据。2、姚延兰无产权证的房屋建筑物（厂房及其他建构筑物）不属于行政赔偿的范围，一审将其作为合法财产进行赔偿于法相悖。二、关于附属设施及装饰装修，应按评估价值的净值计算赔偿。一审按照评估原值确定赔偿数额，不符合客观实际。三、关于毁损机器设备、生产资料以及室内物品，该部分的损失在拆除时已经进行了公证，不存在未登记的情形，汇川区政府根据评估报告对姚延兰进行赔偿符合客观事实。四、关于搬迁费和停产停业损失。有房产证的477.28平方米用途为住宅，按照方案其搬迁费为2863.68元，而不应再按照营业房计算停产损失。对没有产权的部分，则不存在搬迁费的问题。一审判决在无其他证据予以佐证的情况下，直接根据姚延兰的单方陈述认定其损失缺乏事实依据，且全部上浮30%不合理。根据国家赔偿法的规定，姚延兰应当对其损失承担举证责任，但姚延兰除了自己的陈述外，并未提供证据予以佐证。对于各项损失，其损失都仅仅是利息损失，无论如何都达不到30%的损失，请求人民法院予以减少。二审期间，经我院向上诉人姚延兰释明，姚延兰坚持如产权调换应原地安置，但其原地并未开发，无法达到其要求。其他经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审未进行评估是否合法。二、一审所确定的各项赔偿标准和计算标准是否合理。一、关于未进行评估是否合法的问题。虽然案涉土地性质为集体土地，13号批复也规定“参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》”，但法律法规并未明确在此种情况下必须进行评估。同时，本案一审计算各项目的征收标准是按照13号批复及20号批复确定，进行赔偿有一定依据，且，一审法院在双方选定评估机构的情况下先后两次委托省外房地产评估机构对本案建构筑物等进行评估，但两家评估机构均回函称无法进行评估，并详细说明了理由，理由正当。故，一审并非未进行评估，一审在此情况下为防止案件久拖不决，参照13号批复及20号批复确定赔付标准，并无不当。二、各项损失金额的计算是否正确的问题。（一）关于有房产证的房屋的认定及计算。汇川区政府提交的13号批复第十四条：“经营性房屋征收补偿第（三）项、在房屋所有权证或建房审批手续未载明用途为经营性房屋且实质上有经营性的临街临国道房屋，原则上认可为合法性，面积以临街临国道第一层自然开间进深10米为限计算，不足10米的据实勘量计算，超过10米的部分按住房认定计算”，而一审认定的经营性用房为框架结构25.14米×11.49米，其他为砖混、砖木结构，因该房屋结构、用途等为一整体，不宜分割用途，且结合在案证据（照片），确为其经营性用房，故一审将该房间认定为经营性房屋及对面积的认定，并无不当。同时，根据征收方案，其余部分认定为住房亦无不妥。一审法院参照20号批复第十五条第（二）项确定的标准予以计算并上浮30％，即为4500元/㎡正确，故该经营性用房损失为844915.5元。住房部分，一审按照20号批复混合结构作为计算基数，计算金额为951951元正确。（二）关于无证房屋的认定及计算。1.对于责任划分问题。1991年7月10日，原遵义县高坪区土地管理所在《农村村民申请宅基用地现场勘察表》中出具勘察意见：“经实地勘丈，申请占地属乡砖厂空地，与新黔乡政府有用地协议，用来发展企业，办防水油膏厂。占地草图如上有401㎡。请有关部门办理”，1993年9月11日，测量面积为1982㎡，上诉人于1998年4月2日与遵义县高坪镇新黔办事处签订了租赁土地协议书，故涉案房屋系2003年之前自建所得，该房屋占地是从集体经济组织租赁得来，同时，该厂也进行了工商登记为合法经营。故上诉人姚延兰建厂，行政机关应视为知道，因历史原因而未办成各项审批手续，不应将全部责任归责于姚延兰，故一审对责任划分的比例并无不当。2.房屋的性质应以实际用途来认定为宜，无证房屋部分除简易性结构外（勘丈表中表明其为烤烟烘房）均为厂房、住房等，而13号、20号批复未有厂房的补偿价格，按照一般生活常识，厂房的补偿价格位于经营性用房与住房之间，故对该部分面积参照住房酌情进行计算，一审对补偿标准的适用并无不当。具体损失计算如下：一审认定砖混房面积500.51㎡（833.36㎡-332.85㎡）错误，因该面积已在另案姚长国处认定了332.85㎡，故该部分面积应为167.66㎡（833.36㎡-332.85㎡-332.85㎡），按2860元/㎡计算为479507.6元；砖木结构830.68平方米，比照砖混结构下调即2600元/㎡计算，该部分为2159768元；简易结构646.48平方米，酌定按780元/㎡计算，该部分损失为504254.4元，综上，无产权证的房屋损失为2200471元[（479507.6元+2159768元+504254.4元）×70％]。3.附属设施及装饰装修损失计算。一审按照13号批复确定的标准及汇川区政府提交的评估报告确定的数量予以计算为666617.26元，加之在卷证据（照片）及生产经验，上诉人姚延兰称地埋油管、轻油池、排烟水泥管理确有遗漏的情形以及资金占用上浮30％因素，故一审法院综合计算为886090元，较为合理，本院亦予以维持。4.对于毁损的机器设备、生产资料以及室内物品损失等，因汇川区政府的原因导致无论可搬动部分或者不可搬动部分均无实物保存，汇川区政府虽制作了清单，但结合在案照片，确有遗漏如油品等。同时，汇川区政府也未对物品妥善保管。按照“谁主张、谁举证”原则以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条之规定，一审遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额，已均衡考虑各种因素如折旧率、折损率、资金占用等，所酌定数额1311977.5元（1089052.5元+222925元），本院予以支持。5.关于林木损失。姚延兰提交《遵义渝檬防水建材厂征收搬迁拟赔付清单》从拆迁照片上看，房屋周边确有部分林木，但在强拆时并未对树木种类和数量进行登记，姚延兰主张8万余元，但也未提交充足证据予以佐证，根据13号批复的价格及姚延兰提交的树木清单作为参考，考虑资金占用等因素，故一审酌情认定为15000元合理，本院予以维持。6.关于搬迁费和停产停业损失。本院认为人民法院在审理赔偿案件，应当坚持全面赔偿和公平合理的理念，确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障，如前所述，本案的厂房虽然没有合法手续，但是其存续20多年，上诉人建厂，行政机关知情，故应当予以补偿，故参照13、20号征批复的标准，一审计算应得的搬迁费、停产停业损失并无不当，该部分损失为227530.47元。7.对于过渡费，由于姚延兰在拆除房屋后在房屋附近搭建临时棚居住，一审按照13号批复的标准6元/㎡/月计算正确，但计算期间不妥，应按照按6元/㎡/月计算为1997.1元/月[332.85㎡×6元/㎡/月]，期间为从2016年4月27日起至实际给付赔偿金日止。8.对于姚延兰主张的营业损失，前述已经补偿了停产停业损失，又主张营业损失1000万元，属于重复主张。同时，上诉人姚延兰未提交因强制拆除导致其因供货合同未能完成造成损失的证据，一审不予支持正确。9.对于姚延兰主张的建设用地损失2376000元，因本案是集体土地，故该项不是本案的损失范围，不予支持。10.征收奖励。13号批复中规定，给付奖励的条件为按期签约以及交付空房。虽被上诉人违法拆除上诉人房屋，但起因为上诉人在签约期要求的补偿过高，且也未交付空房，该部分奖励不应给付。综上，上诉人姚延兰应获得的赔偿金额为6437935.47元（844915.5元+951951元+2200471元+886090元+1311977.5元+15000元+227530.47元）及过渡费。一审认定事实清楚，但计算有误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行赔初10号行政赔偿判决第一项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行赔初10号行政赔偿判决第二项；三、由遵义市汇川区人民政府在本判决生效之日起六十日内向姚延兰支付房屋等各项损失赔偿金6437935.47元；四、由遵义市汇川区人民政府在本判决生效之日起六十日内按照1997.1元/月标准向姚延兰支付安置过渡费，时间从2016年4月27日起至实际给付赔偿金日止；五、驳回上诉人姚延兰其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  尉一明审判员  孟 婷审判员  柏龙金二〇二一年一月五日书记员  叶 冬