贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3954号 上诉人（原审被告）：浙江舟山吉祥石油化工有限公司，住所地浙江省。 法定代表人：余明旺，该公司经理。 委托诉讼代理人：犹永祥，该公司职工。 委托诉讼代理人：张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州建宏建筑工程有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：何永森，该公司执行董事兼总经理。 上诉人浙江舟山吉祥石油化工有限公司（以下简称“舟山吉祥公司”）因与被上诉人贵州建宏建筑工程有限公司（以下简称“贵州建宏公司”）买卖合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2020年9月21日作出（2020）黔2725民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人舟山吉祥公司向本院提出上诉请求：1、撤销瓮安县人民法院（2020）黔2725民初537号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用均由被上诉人承担。 事实与理由：第一，一审判决认定事实错误，应予纠正。1、双方曾就涉案柴油买卖签订过框架协议，并非仅为口头协议，该事实认定错误。客观上双方就柴油买卖签订过《燃料油购销框架协议》，该协议系双方缔结燃料油买卖意思表示的载体，对双方具有约束力。该协议第四条约定：价格，双方约定按都匀中石化挂牌批发价的基础日加300元/吨，甲乙双方每次送货前确认单次油价；协议第五条约定，乙方将购油款直接汇入甲方指定账号，交由任何个人代为汇款产生的风险由乙方自行承担。需要强调的是，该协议未约定开具增值税专用发票。据此，可根据协议判断双方实际交易的单价系非含税价，无需开具相应的增值税专用发票。2、上诉人在一审庭审中未认可应向被上诉人开具增值税专用发票，一审判决事实认定与事实不符。一审判决前述认定系基于在上诉人法定代表人未到庭的情况下，通过电话方式向其核实相关情况，但一审判决曲解上诉人法定代表人的相关表述，或者对其表述内容进行断章取义解读，以致作出悖离客观事实的认定。客观上，上诉人法定代表人的表述内容原意整理应为双方买卖柴油的单价为非含税价，未向对方开具发票，如对方执意开具应在单价基础上额外支付相应税金，其自始未认可上诉人须向被上诉人开具增值税专用发票。上诉人认为有无认可应否开具发票系本案关键事实，一审判决应严谨对待，而一审通过电话予以核实显然做法草率，更对相应内容作了错误理解。对此，上诉人认为应对该内容予以进一步查明确定，避免误判。第二，开具发票属行政法律关系调整，一审判决认定上诉人享有诉权属适用法律有误。一审判决援引《中华人民共和国发票管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第一百三十六条及合同法司法解释第七条相关规定，认定开具发票系上诉人的法定及约定义务，被上诉人有权起诉要求开具发票，前述认定属适用法律错误。论证如下：1、《中华人民共和国发票管理法》系针对发票的专项法律，相较其他法律、法规，显然属于特别法，该法相关条文确实规定开具发票系销售相关产品经营者的法定义务，但是该法更明确规定了违反前述义务应承担的是行政责任，并非民事责任，故开具发票应属行政法律关系调整范畴，不应纳入民事法律关系范畴。本案双方客观上系非含税价柴油买卖，实质上上诉人无须向被上诉人开具发票，退一万步讲，即便上诉人应开具而未开具，其也仅承担相应的行政责任并无民事责任之基础。2、《合同法》及司法解释相关条文规定，出卖人应按合同约定或交易习惯开具发票，但本案并不适用前述条文。首先，双方签订的《燃料油购销框架协议》，并未约定上诉人作为出卖方须向被上诉人开具相应发票。其次，交易习惯应理解为一定时期及区域同种经营业务的操作惯例，客观而言类似涉案双方柴油买卖通行作法，均为非含税价买卖即无需开具发票。最后，双方自2016年开始柴油买卖关系至2018年，期间上诉人从未开具，被上诉人也从未要求开具，而且被上诉人油款流转均未通过单位对公账户。因此，双方以实际履约方式明确了涉案柴油买卖无需开具发票。3、上诉人在一审期间提交了（2018）最高法民申1395号民事裁定书及《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，前述材料并非证据，一审判决无须对其关联性作出评价，但上诉人提交前述材料旨在说明，最高院相应裁判文书已确定开具发票属行政法律关系，应驳回合同当事人一方主张开具发票的诉讼请求，类案检索指导意见明确人民法院在检索其他类案时，可以作为裁判的参考。但是一审判决在明知本案与前述最高院案例系类案且事实无较大差异的情况下，拒绝参考，甚至作出与最高院案例大相径庭的判决，显然有违民事审判的基本原则。4、根据民事诉讼法第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”如上所述，开具发票属于行政法律关系调整范畴，并非财产关系和人身关系。但是如果未开具发票造成付款方不能抵扣税负导致经济损失的，则付款方可就经济损失提起民事诉讼。因此，假设上诉人应开具而未开具发票，被上诉人并非无救济路径，其完全可在经济损失固定的情况下提起民事权利主张，但不应提起开具发票主张。第三，维持原判，其履行结果将导致上诉人犯虚开增值税发票罪。一审判决结果为限上诉人在特定时间内向被上诉人开具相应价值的增值税专用发票，但忽略了本案一个重要事实，即涉案柴油买卖的货款双方通过个人账户流转，根据《国家税务总局公告2014年第39号》第二条相关规定，符合下列情形的不属于对外虚开增值税专用发票：（三）纳税人向受票方收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据。故此，增值税专用发票的开具必须具备票流、货流、资金流三流一致，任一不一致，都可能涉嫌虚开。本案中，案涉双方通过个人账户交付货款，不仅如上所述进一步证明双方明确系以非含税价结算并付款无需开具发票，更使原判结果可能涉嫌构成虚开增值税犯罪，具有刑事违法性，该项判决具有履行合法障碍，应予以纠正。第四，被上诉人拖欠货款，假设上诉人须且能开具，上诉人也因享有先履行抗辩权有权暂不开具发票。根据一审查明的事实，被上诉人拖欠上诉人货款，上诉人起诉被上诉人主张货款，因双方系非含税结算付款无需开具发票，故上诉人在双方调解时作了较大的让步，才促使双方就货款支付达成民事调解，后被上诉人仍未按时付款，上诉人向法院申请强制执行，但被上诉人至今未付相应款项。本案中，退一万步讲，假设上诉人须向被上诉人开具发票，但支付货款系合同主要义务，开具发票属于合同附属义务，故在被上诉人尚未履行合同主要义务时，上诉人有权依据合同法第六十七条规定的先履行抗辩权主张暂不开具发票，待被上诉人货款足额付清，且上诉人开具发票无任何刑事风险的情况下，上诉人再行予以开具增值税专用发票给被上诉人。 被上诉人贵州建宏公司二审未作答辩。 原审原告贵州建宏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告开具销售额为2294835元的柴油销售发票（增值税专用发票税率17%，发票税额约390121.95元）；2、本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：原告长期承建土石方工程，其所使用的大型机械需大量柴油。2016年，原告与被告通过口头协商的方式，达成原告向被告购买柴油的协议。2016年12月19日至2018年4月25日期间，原告共向被告购买柴油25次（原告庭审中提供出库单、送货单共27份，但经审查，时间为2018年4月10日的两张单据系同一笔交易，时间为2018年4月12日的两张单据系同一笔交易），柴油数量共计376.4吨，货款金额为2369529元。庭审中，被告认可应当向原告开具增值税专用发票，也认可从没有向原告提供过发票，仅辩称交易时与原告达成口头协议，双方交易开具发票的税款是由原告承担，只有待原告给付税款后才能向原告提供发票，但对于被告的该项诉讼主张，原告予以否认，而被告则未提交任何证据予以佐证。因贵州建宏公司拖欠部分货款，2019年2月25日，舟山吉祥公司以贵州建宏公司、何永森为被告向法院提起诉讼，要求贵州建宏公司、何永森给付货款、利息、违约金共计895870.26元。经法院审理并组织调解，双方自愿达成如下协议：1、贵州建宏公司、何永森欠舟山吉祥公司货款694088元及利息23147.83元，共计717235.83元，自愿于2019年4月25日前给付10万元，其余款项在2019年7月30日前付清；2、舟山吉祥公司自愿放弃其余诉讼请求。后因贵州建宏公司、何永森未完全履行给付义务，舟山吉祥公司已向法院申请强制执行。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告向原告开具金额为2874712元的增值税专用发票。 一审法院认为：原告与被告就柴油买卖达成的口头协议，系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，原告向被告支付了货款，被告向原告交付了货物，双方的交易已经实际履行完毕，因此，对原告与被告之间的买卖合同关系，依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，原、被告之间的协议，对双方均具有法律约束力，双方必须按照合同约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，被告作为销售者和收款方，依法应当向原告开具与销售金额相等的发票，这是被告所负的法定义务。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等”之规定，开具发票亦属于被告应承担的合同附属义务。因此，原告要求被告开具增值税专用发票的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。被告关于开具发票不属于民事义务的抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。被告辩称双方口头约定，待原告给付税款后，被告才能向原告提供发票的意见，因未提供相应证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告应承担举证不能的不利后果，其该项诉讼主张，不予支持。经法庭审理查明，被告向原告销售货物的金额为2369529元，原告要求被告开具金额为2874712元的发票，超出金额部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限浙江舟山吉祥石油化工有限公司在本判决生效之日起十日内向贵州建宏建筑工程有限公司提供发票金额为二百三十六万九千五百二十九元（2369529元）的增值税专用发票；二、驳回贵州建宏建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费60元，由浙江舟山吉祥石油化工有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、本案是否属于民事案件的受理范畴；2、一审认定事实是否清楚；3、上诉人是否享有先履行抗辩权。 本院认为：第一，对于本案是否属于民事案件的受理范畴问题。本案中，双方当事人之间系买卖合同关系，现被上诉人主张要求上诉人履行合同的附随义务即开具并交付增值税发票。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”和《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，上诉人收取被上诉人支付的货款后开具发票是上诉人税法上的义务，上诉人应当依据税法的相关规定向被上诉人开具发票。同时，开具发票属于双方买卖合同中的附随义务，因买卖合同属于民事合同，即开具发票亦属于民事合同义务，故本案属于民事案件的受案范畴，一审作为民事案件审理符合法律规定，应予确认。第二，对于一审认定事实是否清楚问题。本案中，一审认定双方当事人之间是口头买卖合同关系，现上诉人主张双方当事人之间曾签订有《燃料油购销框架协议》，并非口头合同，因双方当事人对双方之间存在柴油买卖合同关系不持异议，故双方当事人之间是否签订有书面合同不影响对本案法律关系的处理。同时，因上诉人未能举证证明双方当事人之间对开具发票的买卖合同附随义务有约定，故一审在双方对买卖合同附随义务没有约定的情况下，按照法律规定由收款方即上诉人来承担并无不当，应予确认。第三，对于上诉人是否享有先履行抗辩权问题。虽然被上诉人拖欠有上诉人部分货款，但上诉人已经就此向法院提起诉讼，并经法院审理中组织调解，双方当事人对此已经达成协议，且事后因被上诉人未按协议履行，现上诉人已向法院申请强制执行，故上诉人已不存在先履行抗辩权。另外，对于上诉人提出若维持原判，上诉人履行义务将可能涉嫌虚开增值税发票罪问题，不属于本案的审理范围。 综上所述，上诉人舟山吉祥公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人浙江舟山吉祥石油化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  刘 皓