安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终45号 上诉人（原审被告）：陈玉海，男，1963年3月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审被告）：马小娟，女，1963年5月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审被告）：陈雨，男，1989年10月28日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审被告）：齐秋影，女，1958年5月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审被告）：宿州市报废汽车回收拆解有限公司，住所地安徽省宿州市循环经济示范园仁和路中段，统一社会信用代码91341302743076401N。 法定代表人：陈玉海，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：宿州市双赢二手车交易市场有限公司，住所地安徽省宿州市循环经济示范园仁和路中段，统一社会信用代码91341302096910649R。 法定代表人：陈玉海，该公司执行董事。 上述六位上诉人共同的委托诉讼代理人：张道龙，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省宿州市恒丰纺织有限公司，住所地安徽省宿州市胜利路**，统一社会信用代码913413027199215647（1-1）。 法定代表人：张拥军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙云鹏，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张如德，男，1960年10月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被上诉人（原审被告）：马双荣，女，1960年3月20日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州市报废汽车回收拆解有限公司（以下简称宿州报废公司）、宿州市双赢二手车交易市场有限公司（以下简称宿州双赢公司）因与被上诉人安徽省宿州市恒丰纺织有限公司（以下简称宿州恒丰公司）、张如德、马双荣追偿权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者驳回宿州恒丰公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定及该法司法解释第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，一审诉讼过程中没有通知陈玉海的委托诉讼代理人开庭，没有在开庭三日前口头或者电话、短信等方式通知代理人出庭，亦未送达书面出庭通知书。一审在审理过程中没有送达给齐秋影民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等相关材料，导致齐秋影不知道该案，程序违法。2.一审认定事实错误。2014年9月19日，借款人陈玉海、贷款人合肥德善小额贷款股份有限公司签订合同编号为合善贷字第2016365号人民币借款合同，约定借款500万元是2014年借款600万元续贷，借款期限内执行月利率18.66‰，该笔借款是张如德和陈玉海商议，贷款下来后宿州恒丰公司和陈玉海共同使用借款，而借款时是张如德和公司会计办理抵押手续，贷款到账后，陈玉海自己使用部分，陈玉海于2014年12月24日向张如德转账170万元，张如德在款项到账当天转给了宿州恒丰公司会计一部分资金，通过银行流水可以看出是为了公司的经营活动，张如德是宿州恒丰公司的法定代表人，借款使用人是宿州恒丰公司，张如德使用了借款本金170万元，且本息合计31010550元，加上合肥法院在过程中产生的过户费、执行费和其他各项费用合计为350万元左右，该款应当由张如德承担，同时由于在借款时张如德是宿州恒丰公司的法定代表人，该款项用于公司，故宿州恒丰公司偿还是正确的，该公司的追偿权理由不能成立。 宿州恒丰公司辩称，1.陈玉海等人的上诉请求和理由不能成立。一审审理程序合法，一审在开庭前按照民事诉讼法的相关规定通知各方当事人，开庭程序合法。齐秋影称没有收到开庭传票等法律文书，但一审按照齐秋影的住址进行送达，且诉状齐秋影地址与一审认定地址一致，一审按照其地址送达法律文书没有签收，一审按照法定程序进行公告程序合法。2.案涉借款人为陈玉海，贷款人是合肥德善小额贷款股份有限公司，宿州恒丰公司是担保人，陈玉海在贷款到期后没有按照合同的约定及时还款导致宿州恒丰公司代为偿还360余万元，故宿州恒丰公司进行追偿具有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。3.陈玉海等人上诉理由2第二大项中第二、三小项自相矛盾，第二项称款是张如德使用部分，宿州恒丰公司使用部分，但该第三项自认是张如德个人使用，并非宿州恒丰公司使用，故自相矛盾。综上，陈玉海等人的上诉理由均不能成立，应维持一审判决。 张如德辩称，张如德没有意见。 马双荣未参加诉讼亦未发表答辩意见。 宿州恒丰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司、张如德、马双荣偿还宿州恒丰公司代其偿还的借款及其他费用336万元；2.请求判令陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司、张如德、马双荣支付占用代垫款项期间的利息损失（自代为清偿之日起计至付清款时止，以还款本金为基数，按银行同期贷款利率计付）；3.本案全部诉讼费用由陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司、张如德、马双荣承担。 一审法院认定事实：2014年9月19日，借款人陈玉海、贷款人合肥德善小额贷款股份有限公司签订合同编号为合善贷字第2016365号《人民币借款合同》，约定借款人陈玉海向合肥德善小额贷款股份有限公司借款人民币500万元；借款期限为12个月，自2016年11月16日至2017年11月16日；借款期限内执行月利率14.5‰；同日，宿州恒丰公司、马小娟、陈雨、张如德、马双荣、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司作为保证人与合肥德善小额贷款股份有限公司签订合同编号为合善保字第2016355号《保证合同》，约定保证人为案涉500万元借款承担连带保证责任；合肥德善小额贷款股份有限公司与宿州恒丰公司于当日签订合同编号为合善抵字第2016113号《抵押合同》，约定宿州恒丰公司将其名下位于宿州市房屋作为抵押担保。上述合同签订后，合肥德善小额贷款股份有限公司于2016年12月12日向陈玉海账户内转款200万元，并于同日向陈玉海指定的吴成然账户内转账100万元，2016年12月19日，合肥德善小额贷款股份有限公司再次向陈玉海账户内转账200万元。经合肥德善小额贷款股份有限公司申请，2019年5月28日，合肥市蜀山区人民法院出具（2018）皖0104执2192号之三执行裁定书，拍卖了宿州恒丰公司位于宿州市房屋，拍卖所得4016000元，宿州恒丰公司向合肥德善小额贷款股份有限公司代陈玉海偿还了借款本金、利息、过户费、执行费及其他各项费用共计3367022.8元。2019年11月1日，宿州恒丰公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令偿还其代其偿还的借款及其他费用336万元及占用代垫款项期间利息损失。 一审法院认为，陈玉海、贷款人合肥德善小额贷款股份有限公司签订的《人民币借款合同》，宿州恒丰公司、马小娟、陈雨、张如德、马双荣、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司作为保证人与合肥德善小额贷款股份有限公司签订的《保证合同》；合肥德善小额贷款股份有限公司与宿州恒丰公司于当日签订的《抵押合同》，均是当事人意思的真实表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同。宿州恒丰公司代陈玉海向合肥德善小额贷款股份有限公司偿还了欠款本息、执行费及其他费用共计3367022.8元，宿州恒丰公司依法向陈玉海进行追偿，陈玉海偿还其336万元的主张于法有据，予以支持。欠款利息自宿州恒丰公司实际履行代偿义务即2019年9月12日起计算。根据《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。宿州恒丰公司已经承担了部分保证责任，有权向债务人陈玉海追偿，对于不能向陈玉海追偿的部分，可以要求其他保证人平均分担，故，宿州恒丰公司要求马小娟、陈雨、张如德、马双荣、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司偿还336万元的诉讼请求，部分予以支持。一审依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条、第三十三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、陈玉海于判决生效后十日内向宿州恒丰公司支付代偿款336万元及利息（利息以欠款金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月12日起计算至清偿之日止）；二、宿州恒丰公司就上述款项向陈玉海不能追偿的部分，由宿州恒丰公司与马小娟、陈雨、张如德、马双荣、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司平均分担；三、驳回宿州恒丰公司的其他诉讼请求。案件受理费33680元，由陈玉海、马小娟、陈雨、张如德、马双荣、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司共同负担。 二审中，当事人当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。陈玉海等人提供如下证据：1.一审法院签发的调查令，证明一审程序违法；2.企业信息查询单、验资报告及企业登记信息，证明宿州恒丰公司系私营企业，2019年8月13日前法定代表人系张如德，及2014年借款时，张如德作为宿州恒丰公司的法定代表人向合肥德善小额贷款股份有限公司借款600万元，以担保人身份使用170万元，且约定的月利息利率为18.66%；3.借款合同、抵押合同，证明2014年12月18日借款人陈玉海借款后发生的一些具体借款事实、借款时间、金额及担保事项；4.银行流水证明，证明从合肥德善小额贷款股份有限公司借款600万元当天支付给张如德账户170万元，该170万元的利息应该按照18.66%计算利息。宿州恒丰公司质证认为，证据1到不到证明目的；证据2的真实性及证明目的不予认可，与本案无关联性；证据3达不到证明目的；证据4真实性、关联性及证明目的均不予认可。张如德质证认为，对证据没有意见。本院认证意见为，证据1达不到其证明目的，本院不予认定；证据2、3、4的证明目的与本案无关，本院不予认定。除“2014年9月19日，借款人陈玉海、贷款人合肥德善小额贷款股份有限公司签订合同编号为合善贷字第2016365号《人民币借款合同》”外，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：2016年11月16日，借款人陈玉海、贷款人合肥德善小额贷款股份有限公司签订合同编号为合善贷字第2016365号《人民币借款合同》。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.一审程序是否违法；2.宿州恒丰公司的诉讼请求应否得到支持。 （一）关于一审程序是否违法的问题 一审卷宗显示，一审法院在开庭前，以法院专递的方式向陈玉海邮寄送达了应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书，陈玉海同住成年亲属已于2020年6月29日签收。原审入卷的陈玉海的授权委托书载明委托日期为2020年8月21日，即陈玉海收到开庭传票等法律文书后才委托代理人参加诉讼，可推定陈玉海已向代理人告知了开庭日期，陈玉海及其委托代理人均未到庭参加诉讼，一审予以缺席审理并无不当。故陈玉海以一审没有通知陈玉海的委托诉讼代理人出庭为由，上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。 一审以公告的方式向齐秋影送达起诉状副本、应诉及举证通知书等法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定。故齐秋影以一审审理中未向其送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等范围，一审程序违法的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。 （二）关于宿州恒丰公司的诉讼请求应否得到支持的问题 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司上诉称借款500万元是2014年的借款600万元的续贷，执行月利率18.66‰，该笔借款是宿州恒丰公司和陈玉海共同使用借款，借款使用人是宿州恒丰公司，但均没有提供有效证据予以证明，且宿州恒丰公司不予认可，亦与案涉《人民币借款合同》《保证合同》的约定及本案事实不符。故一审依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款等规定判决支持宿州恒丰公司的诉讼请求并无不当。陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司关于案涉借款应当由宿州恒丰公司偿还，该公司追偿权理由不能成立的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州报废公司、宿州双赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但计算诉讼费数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33680元，由上诉人陈玉海、马小娟、陈雨、齐秋影、宿州市报废汽车回收拆解有限公司、宿州市双赢二手车交易市场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年一月十九日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。