中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申72号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：荣盛广东房地产开发有限公司。住所地：广东省湛江市麻章区瑞云北路56号南亚郦都商业小区四期47号48号楼一层。 法定代表人：白海龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中扶建设有限责任公司。住所地：北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。 法定代表人：庄清良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：吴兆明，男，1970年8月21日出生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。 二审被上诉人（一审被告）：杨鹏，男，1966年4月2日出生，汉族，住广东省中山市东区。 二审被上诉人（一审被告）：何卫兵，男，1966年1月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 二审被上诉人（一审被告）：李爱民，男，1974年8月25日出生，汉族，住河北省涿州市。 二审被上诉人（一审被告）：杨和荣，男，1965年6月6日出生，汉族，住四川省苍溪县。 再审申请人荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）因与被申请人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）及二审被上诉人吴兆明、杨鹏、何卫兵、李爱民、杨和荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2018）粤民终2522号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 荣盛公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销广东高院（2018）粤民终2522号民事判决，改判维持一审判决或提审本案；2.一、二审的诉讼费用由中扶公司承担。事实和理由：（一）二审法院认为案件争议为“如何确定被申请人应退还荣盛公司的工程价款”，但却抛开工程价款的构成及合同双方的义务进行判决是错误的。2011年11月18日，中扶公司撤场前，荣盛公司与中扶公司根据形象进度对剩余工程量进行盘点，初核剩余工程量约为450万元，以此可以证明中扶公司在撤场前至少有450万元的工程量尚未完成，但该剩余工程量造价为约数，并非固定数值。荣盛公司于一审阶段提供的证据可证明其实际做完剩余工程量至少支付了6298282.09元，故中扶公司真实剩余工程量至少有628万元（尚未包含其错误施工、遗漏施工、施工遗留问题维修等的部分造价）。荣盛公司已支付给中扶公司的款项包括荣盛公司已经直接支付或垫付给中扶公司的74390145.2元、中扶公司在施工过程中由于遗漏施工项目、错误施工等造成的返工及赔偿费用为967650.34元、中扶公司施工遗留问题合计约14.6万元、中扶公司应承担税金304089.19元（至少欠7489881.61元未开具发票的税费）、荣盛公司预付的劳动保险费5868500元（审计报告未包含），以上五项总金额为81676384.7元（尚未含垫付的800万元），该金额已经远超中扶公司主张其完成的工程造价金额及鉴定初稿金额。二审法院仅以审计报告认定直接支付给中扶公司的74390145.2元及垫付的800万元计算荣盛公司支付总款项是错误的。二审法院虽认为荣盛公司支付的工程价款里包含了税金，根据《南亚郦都一期工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的约定，中扶公司应当开具相应金额发票给荣盛公司，但是荣盛公司于一审阶段提交的证据可证明中扶公司至少欠7489881.61元未开具发票给荣盛公司，该7489881.61元所产生的税金要从应支付给中扶公司款项中扣除，本案鉴定或审计报告均没有对案涉工程的税金进行统计，应缴纳的税金等款项应计入工程款中；二审法院虽认为荣盛公司支付的工程价款里包含了规费，荣盛公司预付的劳动保险费5868500元，因荣盛公司当时是按整个南亚郦都一期项目（含案涉工程）一起支付了劳动保险费10509490.21元，按案涉工程造价计算劳动保险费为5868500元，审计机构以该费用不是直接支付给中扶公司为由未将该费用计入支付给中扶公司的74390145.2元里，但该费用是已经包含在工程价款里，理应计入荣盛公司已经支付给中扶公司的费用中。（二）中扶公司主张其完成的工程造价为79953657.61元，荣盛公司主张中扶公司已完成工程造价76447595.15元，但二审法院在毫无依据的情况下，认为中扶公司已完成工程造价为8030万元是错误的。二审法院以荣盛公司自认在中扶公司撤场时，经双方盘点剩余工程量约为450万元，故用施工合同总价款8480万元减去450万元，得出中扶公司已完成工程造价为8030万元，此结论严重背离荣盛公司、中扶公司的主张，没有任何证据支撑。对于工程造价如何确定的问题，一审时，中扶公司申请鉴定，荣盛公司对鉴定初稿提出异议，认为中扶公司完成的工程造价应为7644759.15元，最后因中扶公司不支付鉴定费，使鉴定没有出具正式报告，中扶公司应承担举证不能的法律后果。另一方面，荣盛公司与中扶公司在撤场时的盘点，只是根据形象进度而估算剩余工程量的一个概数，并不是具体数值，而且对剩余工程量的盘点还未包含中扶公司施工过程中的遗漏施工、错误施工等部分的工程造价。荣盛公司虽然自认撤场时盘点剩余工程量约450万元，但是并不代表案涉工程仅存在剩余工程量和已完成工程量两种概念，还有遗漏施工的项目、错误施工的项目及需要维修的项目等是在形象进度里反映不出来、但又客观存在的，且荣盛公司在一审中已经提交证据予以证明。（三）中扶公司存在严重违约是客观事实，中扶公司应当根据合同向荣盛公司承担违约责任，支付荣盛公司违约金848万元，二审法院未查明该事实是错误的。案涉工程因中扶公司自身原因而严重延期施工，最后仍无法完工，中扶公司严重违约。根据《施工合同》约定，竣工日期延误超过30天按工程结算总价款的10%计算违约金即8480×10%＝848万元；中扶公司应当向荣盛公司承担支付违约金848万元的责任。一、二审法院未认定该事实是错误的。（四）荣盛公司直接通过政府部门垫付的800万元工人工资，中扶公司应当返还。荣盛公司已支付给中扶公司的款项应为81676384.7元，此金额比中扶公司主张的工程造价款项还多，因此，荣盛公司直接通过政府部门垫付的800万元工人工资属于多支付给中扶公司的款项，且是荣盛公司迫于行政部门压力而支付的款项，不是荣盛公司根据合同约定而支付的款项，中扶公司应当返还。（五）二审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行）第七十四条，认为中扶公司已完成工程量的造价为8030万元，属于适用法律错误。荣盛公司虽然自认在中扶公司撤场时双方根据形象进度而估算剩余工程量造价约为450万元，但荣盛公司并没有自认中扶公司已完成的工程量造价为8030万元，荣盛公司也没有自认案涉工程仅存在已完成施工量和剩余工程量两种状态。荣盛公司一直主张中扶公司完成的工程量为7644759.15元，且在一审阶段已经提交证据证明中扶公司在案涉工程已完成的工程量中有错误施工、遗漏施工和需维修的项目等，该部分证据足以证明案涉工程不仅只有已完成施工量和剩余工程量两种状态。因此，计算中扶公司已完成工程量的造价不能简单地用总工程造价减去剩余工程量造价。二审法院在有相反证据证明荣盛公司的“自认”的情况下，错误适用法律，严重损害了荣盛公司的合法权益。据此，荣盛公司请求最高人民法院撤销广东高院（2018）粤民终2522号民事判决，维护其合法权益。 中扶公司提交书面意见称，广东高院（2018）粤民终2522号民事判决认定事实清楚，符合法律规定，荣盛公司的再审申请缺乏事实及法律支持。原审法院依据双方签订的《施工合同》为固定总价合同，又根据荣盛公司在庭审中的自认，确定了中扶公司已完成工程量的造价为8030万元（8480万元－450万元），与鉴定报告初稿的数额也大致相当，是合理的。荣盛公司所提的“真实剩余工程量至少在628万元”，原审法院对此已经释明；荣盛公司所提的“税金”不属于人民法院审理的范畴；案涉工程款总价才8480万元，荣盛公司所提的“劳动保险费5868500元”毫无根据。原审法院对案涉违约金问题已经查明，适用法律正确。案涉800万元工人工资已处理解决，即原审法院已在工程款总价中予以抵扣。原审法院适用法律、判决结果正确。据此，请求最高人民法院驳回荣盛公司的再审申请。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第五条的规定，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是原审法院关于中扶公司应退还荣盛公司工程价款2087971.21元及相应利息的处理意见是否妥当的问题。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，建设工程施工合同履行过程中，发包方应当依约向承包人支付工程价款。而原审法院为避免当事人诉累，节约司法资源，根据已查明的案件事实即荣盛公司因案涉工程为中扶公司垫付的工人工资，通过比对中扶公司已完成工程的造价和荣盛公司已支付的工程价款来确定中扶公司应退还荣盛公司的工程价款数额，符合本案实际情况，亦较为公允，本院予以认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行）第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据原审法院查明的事实，本案当事人未就中扶公司已完成工程量进行结算，亦没有正式的工程造价鉴定报告；原审庭审笔录（2019年7月12日）中荣盛公司多次认可中扶公司退场时剩余工程量价值为450万元；荣盛公司提交的《关于南亚郦都项目中扶标段有关事宜的函》中亦载明“至2012年1月15日止，经初步核查，剩余工程仍需投入约450万元”。据此，原审法院综合全案情况后认为，中扶公司未完成工程量价值为450万元，已完成工程量造价为8030万元（8480万元－450万元），事实和法律依据充分，本院予以认可。而荣盛公司虽主张剩余工程量为约数而非固定数值、中扶公司完成的工程量为76447595.15元、案涉工程包含错误施工、遗漏施工以及需要维修等，但荣盛公司提供的证据不足以推翻其已认可的中扶公司退场时案涉工程未完成工程量为450万元的事实；故其关于原审法院毫无根据就作出工程造价认定的主张，与原审法院的实际审理情况不符，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。至于荣盛公司主张其实际做完剩余工程量至少支付了6298282.09元的问题。因荣盛公司所称另行完成剩余工程的支出金额与中扶公司未完成工程量的价值，分属不同的法律事实；且荣盛公司亦未举证证明两者间存在可互为参照的对应关系。故该支出金额对于证明中扶公司未完成工程量的价值无意义，亦无法证明原审法院关于该工程量价值的认定错误，故本院对该主张不予支持。又因《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，在荣盛公司已承认中扶公司未完成工程量为450万元的情况下，原审法院经计算后认定中扶公司已完成的工程量价值，并无不当；中扶公司对此无需举证证明。荣盛公司关于中扶公司应承担举证不能法律后果的主张，于法无据，本院不予支持。此外，荣盛公司虽主张原审法院错误认定支付总款项以及中扶公司应向其支付违约金848万元，但荣盛公司于原审中并未就该事项提出上诉，且没有提供充分的证据证明原审法院认定的事实以及裁判结果存在错误，故本院对该主张，不予支持。关于荣盛公司主张其垫付800万元工人工资应予返还的问题。经查，原审法院将该款项在案涉工程款中予以抵扣，并无不当。据此，原审法院对比中扶公司已完成工程的价款和荣盛公司已支付的工程价款，作出中扶公司应退还荣盛公司工程价款2087971.21元及相应利息的处理意见，事实和法律依据充分，本院予以认可。 综上，荣盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回荣盛广东房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  刘少阳 审判员  黄西武 审判员  高燕竹 二〇二一年一月二十七日 书记员  张 宾