吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终429号 上诉人（原审被告）：长春市恒涛热电有限公司，住所地吉林省长春汽车经济技术开发区富民大街6701号。 法定代表人：拱文一，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷美蕙，吉林衡丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东恒涛节能环保有限公司，住所地山东省潍坊市高密市夏庄工业园。 法定代表人：方夕涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷美蕙，吉林衡丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林省金仑机电设备集团有限公司，住所地吉林省长春市高新区佳园路2088号办公楼。 法定代表人：段士元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董帅兵，吉林维岳律师事务所律师。 上诉人长春市恒涛热电有限公司（以下简称长春恒涛公司）、山东恒涛节能环保有限公司（以下简称山东恒涛公司）与被上诉人吉林省金仑机电设备集团有限公司（以下简称金仑公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。长春恒涛公司及山东恒涛公司的委托诉讼代理人田大原、谷美蕙，金仑公司的委托诉讼代理人董帅兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长春恒涛公司上诉称，请求依法撤销长春市中级人民法院（2017）吉01民初753号民事判决，驳回金仑公司的诉讼请求。事实与理由：一、《还款协议》是未生效的合同。该协议第六条约定：甲、乙、丙三方共同到公证处就本协议办理公证。本协议自三方签字盖章并经公证之日起生效。但该份协议仅有单位公章，并无三方法定代表人及授权代表签字，也未进行公证，因此该份协议并未达到约定的生效要件而未生效。各方并未按照协议约定实际履行，协议虽对还款时间、还款金额进行约定，但长春恒涛公司对金仑公司的还款并未按照此协议履行，长春恒涛公司的还款与协议约定的金额和时间并不对应。《还款协议》约定未偿还的本息按日千分之一计息。该约定属于计算复利，违反法律规定，不应得到支持。二、截至2015年9月25日，长春恒涛公司已经偿还所有本金，且双方对利息没有约定，原审判决要求偿还本息错误。根据双方的交易习惯，长春恒涛公司的还款习惯为先本后息，本案应按照双方交易习惯确定还本付息的数额。长春恒涛公司与金仑公司在2012年6月8日第一笔借款形成后，并未约定利息，《还款协议》与《长春市恩誉达热力有限公司股东会会议纪要》未生效或无效，金仑公司主张利息没有法律依据。三、双方借款本金总额为3795万元而非3895万元，其中100万元系将利息计算至本金中，原审认定借贷金额是错误的。四、长春恒涛公司和金仑公司之间发生的民间借贷合同关系是无效的，金仑公司出借的资金全部来源于金融机构的借款。 金仑公司辩称，长春恒涛公司的上诉理由均不成立，应驳回上诉请求。一、还款协议签订后，长春恒涛公司履行了大部分给付义务，金仑公司予以接受，应视为对协议生效条件进行了变更。长春恒涛公司认为未按照协议约定履行，因此还款协议不生效是错误的，其未按约定履行协议属于违约行为。原审没有将利息计入本金进行复利计算，不存在复利违法的问题。二、长春恒涛公司主张已经偿还全部本金的理由不能成立。长春恒涛公司没有按照还款协议约定的时间和金额还款，不能视为先偿还本金，其支付的款项未约定支付利息还是本金，应该按照法律规定先按照费用、利息、本金的顺序进行。长春恒涛公司断章取义对交易习惯进行解释，违背了法律规定和民间交易习惯。2013年金仑公司出具的《企业查询函》和《明细分类》是还款协议之前形成的，是特殊背景下的特殊约定，双方现应按照还款协议履行。三、长春恒涛公司依据《恩誉达借款往来明细》主张欠款本金已经偿还是错误的。该明细所列数据完全不符，没有逻辑，不具备证据效力。关于借款总额，还款协议中各方确认是3895万元，总还款额是1776万元，虽然《恩誉达借款往来明细》上体现借款总额是3795万元，但还款总额也变成了1667万元，只是记账方式不同。 山东恒涛公司上诉称，请求依法撤销长春市中级人民法院（2017）吉01民初753号民事判决书，驳回金仑公司原审诉讼请求。事实与理由：一、《还款协议》是未生效的合同。该协议第六条约定：甲、乙、丙三方共同到公证处就本协议办理公证。本协议自三方签字盖章并经公证之日起生效。但该份协议仅有单位公章，并无三方法定代表人及授权代表签字，也未进行公证，因此该份协议并未达到约定的生效要件而未生效。各方并未按照协议约定实际履行，协议虽对还款时间、还款金额进行约定，但山东恒涛公司对金仑公司的还款并未按照此协议履行，山东恒涛公司的还款与协议约定的金额和时间并不对应。山东恒涛公司不应承担保证责任。《还款协议》中的保证内容亦存在违反法律的强制性规定而无效的情形。在该份协议形成时，金仑公司的法定代表人段士元在长春恒涛公司任副董事长职务，该协议的签订未经过章程和股东会同意，因此该协议因违反法律的强制性规定而无效。《还款协议》约定按未偿还的本息按日千分之一计息，此约定属于计算复利，该条款违反法律规定，不应得到支持。二、山东恒涛公司的保证期间已经届满，不应承担保证责任。原审法院对此认定事实不清，适用法律错误。该协议的担保期限早已届满，并且协议签订至今，金仑公司从未向担保人主张过权利，因此担保人不再承担保证责任。原审认定山东恒涛公司的保证期限应从金仑公司自2017年3月23日以催款函主张还款时开始计算，属于认定事实不清，适用法律错误。因协议第二条还款方式中已经对还款期限进行约定，不属于未约定主债务还款期限，因此本案不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若于问题的解释》第三十三条。 金仑公司辩称：一、山东恒涛公司认为还款协议未经法定代表人签字及公证，因此未生效，但依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条的规定，还款协议签订后，长春恒涛公司履行了大部分给付义务，金仑公司予以接受，应视为对协议生效条件进行了变更。山东恒涛公司认为未按照协议约定履行，因此还款协议不生效是错误的，其未按约定履行协议属于违约行为。原审没有将利息计入本金进行复利计算，不存在复利违法的问题。二、公司法第148条是管理性规定，合同是否有效应该依照合同法第52条来进行衡量和判断。三、因为山东恒涛公司在2014年6月12日三方还款协议上自愿对长春恒涛公司的欠款及利息承担连带保证责任，故山东恒涛公司应对长春恒涛公司的上述欠款本金及利息承担连带，根据担保法解释第33条之规定，因还款协未约定主债务的还款期限，山东恒涛公司的保证期限应该自2017年3月23日金仑公司催款时开始计算，所以山东恒涛公司关于已经超保证期间的抗辩保证期间的上诉理由不应该成立。 金仑公司向原审法院起诉请求，2012年至2013年12月31日期间，金仑公司通过银行转账、承兑汇票、签订抹账协议的方式给长春恒涛公司共计3895万元。金仑公司于2014年1月22日向长春市中级人民法院提起诉讼，后因达成还款协议，金仑公司撤回起诉。2014年6月12日金仑公司与长春恒涛公司与山东恒涛公司达成《还款协议》，确认长春恒涛公司尚欠金仑公司本金2128万元，利息3,984,647.63元，山东恒涛公司愿意对长春恒涛公司的欠款及利息承担连带保证责任。在偿还部分款项后，因长春恒涛公司及山东恒涛公司拒绝继续履行还款义务，协商未果的情况下，金仑公司诉至法院。要求判令：1.长春恒涛公司归还金仑公司借款本金8,988,766.52元，利息3,679,401.76元，共计12,668,168.28元（暂计算至2017年5月31日，要求按照日0.067%计算至本金清偿之日止）；2.山东恒涛公司对长春恒涛公司的债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由山东恒涛公司及长春恒涛公司负担。 原审法院认定事实：长春市恩誉达热力有限公司（以下简称恩誉达公司）成立于2012年2月29日。2016年4月28日，恩誉达公司更名为长春恒涛公司。段士元为金仑公司法定代表人，并在2012年11月14日前担任恩誉达公司法定代表人。方夕涛于2012年1月14日出任长春恒涛公司法定代表人。山东恒涛公司成立于2003年4月22日，法定代表人方夕涛。2012年起金仑公司陆续向长春恒涛公司（原恩誉达公司）出借款项。金仑公司、长春恒涛公司与山东恒涛公司经对账，于2014年6月12日签订《还款协议》，协议内容为，“2012年至2013年12月31日期间，甲方（金仑公司）通过银行转账、承兑汇票转让、签订抹账协议等方式，借给乙方（长春恒涛公司即“原恩誉达公司”）共计3895万元，双方约定利息为10%/年，此后，乙方偿还本金共计1767万元，甲乙双方确认，截止2014年5月21日，乙方尚欠甲方本金2128万元及利息3,984,676.63元未付。甲乙双方经过协商，就乙方偿还甲方借款本息达成如下协议：一、上述借款本金2128万元，在乙方未偿还之前，10%/年计算利息。全年按360天计算；二、还款方式。1.2014年6月20日前，乙方偿还甲方本金200万元；2.2014年6月30日前，乙方偿还甲方本金300万元；3.2014年8月10日前，乙方偿还甲方剩余本金1628万元和全部利息4,392,371.07元。三、乙方未按第二条约定偿还本息的，自2014年8月11日起，未偿还的本息按日千分之一计息，直至还清为止。四、乙方未按第二条约定偿还本息的，对于未偿还的部分和由此产生的利息，乙方承诺甲方有权依法强制执行。五、丙方（山东恒涛公司）承诺，对乙方的还款义务承担连带保证责任。乙方未按第二条约定偿还本息的，对未偿还的部分和由此产生的利息，丙方承诺甲方有权对丙方依法强制执行。六、甲、乙、丙三方共同到公证处就本协议办理公证，公证费用由乙方承担。本协议自三方签字盖章并经公证之日起生效”，金仑公司、长春恒涛公司、山东恒涛公司均在协议书上加盖公章。协议签订后，2014年6月20日山东恒涛公司偿还100万元。2014年6月23日山东恒涛公司偿还50万元。2014年6月30日山东恒涛公司偿还50万元。2014年7月16日山东恒涛公司偿还130万元。2014年9月17日长春市恒涛公司偿还1400万元。2015年5月14日长春市恒涛公司偿还100万元，2015年9月21日长春市恒涛公司偿还2,845,072.54元，2015年9月25日长春市恒涛公司偿还134,927.46元。之后，长春恒涛公司与山东恒涛公司再未还款，为保护自己合法权益，金仑公司诉至法院。 原审法院认为，根据2014年6月12日金仑公司与长春恒涛公司、山东恒涛公司签订三方《还款协议》，确认了截止2014年5月21日长春恒涛公司尚欠金仑公司的借款本金数额为2128万元，利息3,984,676.63元。该协议是三方当事人经对账后协商签订，其内容并未损害国家、社会及第三人的权益，是三方当事人真实的意思表示，利息标准亦未超过法定上限。同时本案二被告也已按协议约定履行了部分还款义务金仑公司亦接受了还款，应视为该协议已经成立并实际部分履行，故原审法院对该协议所确定的借款本息数额予以确认。关于尚欠的本金及利息数额，经分段计算如下：一、2014年6月12日金仑公司与长春恒涛公司及担保方山东恒涛公司三方共同签订了《还款协议》，该协议中金仑公司与长春恒涛公司确认截止2014年5月21日，长春恒涛公司欠金仑公司借款本金2128万元及利息3,984,676.63元。二、2014年5月21日至协议约定还款日2014年8月10日剩余本息数额：协议约定2014年6月20日前长春恒涛公司还金仑公司本金200万元，2014年6月30日前长春恒涛公司还金仑公司本金300万元，2014年8月10日前长春恒涛公司偿还全部本息，在此期间按10%/年计息，一年按360天计算。1.2014年6月20日，长春恒涛公司偿还本金100万元，2014年5月21日至2014年6月20日，共计30天：本次新增利息=前借款本金×年利率/360天×天数=2128万×10%/360×30=177,333.33元，剩余本金=前借款本金-本次偿还本金=2128万元-100万元=2028万元。剩余利息=前借款利息+本次新增利息=3,984,676.63元+177,333.33元=4,162,009.96元；2.2014年6月23日，长春恒涛公司偿还本金50万元，2014年6月20日至2014年6月23日，共计3天，本次新增利息=前剩余本金×年利率/360天×天数=2028万×10%/360×3=16900元，剩余本金=前剩余本金-本次偿还本金=2028万元-50万元=1978万元，剩余利息=前剩余利息+本次新增利息=4,162,009.96元+16900元=4,178,909.96元；3.2014年6月30日，长春恒涛公司偿还本金50万元，2014年6月23日至2014年6月30日，共计7天，本次新增利息=前剩余本金×年利率/360天×天数=19,780.000×10%/360×7=38,461.11元，剩余本金=前剩余本金-本次偿还本金=1978万元-50万元=1928万元，剩余利息=前剩余利息+本次新增利息=4,178,909.96元+38,461.11元=4,217,371.07元；4.2014年7月16日，长春恒涛公司偿还本金130万元，2014年6月30日至2014年7月16日，共计16天，本次新增利息=前剩余本金×年利率/360天×天数=1928万元×10%/360×16=85,688.89元，剩余本金=前剩余本金-本次偿还本金=1928万元-130万元=1798万元，剩余利息=前剩余利息+本次新增利息=4,217,371.07元+85,688.89元=4,303,059.96元；5.至协议约定的最后还款日2014年8月10日，长春恒涛公司再未还款。2014年7月16日至2014年8月10日，共计25天，本次新增利息=前剩余本金×年利率/360天×天数=1798万元×10%/360×25=124,861.11元，剩余本金=1798万元，剩余利息=前剩余利息+本次新增利息=4,303,059.96元+124,861.11元=4,427,921.07元。2014年5月21日至2014年8月10日长春恒涛公司共还款330万元后剩余本息数额：剩余本金1798万元，剩余利息4,427,921.07元。三、2014年8月10日至2015年9月25日（长春恒涛公司最后一次还款日）剩余本息数额：按协议约定，自2014年8月11日起，未支付的本金及利息按1‰/天计付利息。1.2014年9月17日，长春恒涛公司支付1400万元，2014年8月10日至2014年9月17日，共计38天，本次新增利息=前剩余本金×每天利率×天数=1798万元×1‰×38=683,240元，应归还利息=前剩余利息+本次新增利息=4,427,921.07元+683,240元=5,111,161.07元。本次实际归还利息=5,111,161.07元，因未约定本息的偿还顺序，应按照先息后本的民间借贷交易习惯予以扣减，应归还本金1798万元，本次实际归还本金=本次还款额-本次实际归还利息=1400万元-5,111,161.07=8,888,838.93元，剩余本金=应归还本金-本次实际归还本金=1798万元-8,888,838.93元=9,091,161.07元；2.2015年5月14日，长春恒涛公司支付100万元，2014年9月17日至2015年5月14日，共计239天，新增利息=前剩余本金×每天利率×天数=9,091,161.07元×1‰×239=2,172,787.50元，应归还利息=前剩余利息+本次新增利息=0元+2,172,787.50元=2,172,787.50元，本次实际归还利息=100万元。剩余利息=应归还利息-本次实际归还利息=2,172,787.50元-100万元=1,172,787.50元，剩余本金=应归还本金-本次实际归还本金=9,091,161.07元；3.2015年9月21日，长春恒涛公司支付2,845,072.54元，2015年5月14日至2015年9月21日，共计130天，本次新增利息=前剩余本金×每天利率×天数=9,091,161.07元×1‰×130=1,181,850.94元，应归还利息=前剩余利息+本次新增利息=1,172,787.50元+1,181,850.94元=2,354,638.44元，本次实际归还利息=2,354,638.44元，本次实际归还本金=本次还款额-本次实际归还利息=2,845,072.54元-2,354,638.44元=490,434.10元，剩余本金=应归还本金-本次实际归还本金=9,091,161.07元-490,434.10元=8,600,726.97元；4.2015年9月25日，长春恒涛公司支付134,927.46元，2015年9月21日至2015年9月25日，共计4天本次新增利息=前剩余本金×每天利率×天数=8,600,726.97元×1‰×4=34,402.91元，应归还利息=前剩余利息+本次新增利息=0元+34,402.91元=34,402.91元，本次实际归还利息=34,402.91元，本次实际归还本金=本次还款额-本次实际归还利息=134,927.46元-34,402.91元=100,524.55元，剩余本金=应归还本金-本次实际归还本金=8,600,726.97元-100,524.55元=8,500,202.42元。2014年8月10日至长春恒涛公司最后一次付款日2015年9月25日剩余本息数额：剩余本金8,500,202.42元，剩余利息为0元。因2015年9月25日后长春恒涛公司再未支付任何款项。剩余本金8,500,202.42元，利息按年24%的利率计算至本金全部偿还完毕时止。因山东恒涛公司在2014年6月12日三方《还款协议》中自愿对长春恒涛公司的欠款及利息承担连带保证责任，故山东恒涛公司应对长春恒涛公司的上述欠款本金及利息承担连带还款责任。根据《中华人民共和国担保法解释》第三十三条之规定，因还款协议未约定主债务的还款期限，故山东恒涛公司的保证期限自金仑公司2017年3月23日以催款函主张还款时开始计算，故山东恒涛公司关于金仑公司的诉求超过保证期间的抗辩不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、长春市恒涛热电有限公司本判决生效后十日内偿还原告吉林省金仑机电设备集团有限公司借款本金8,500,202.42元及利息（从2015年9月26日起按照年利率24%计算至本息给付完毕时止）二、山东恒涛节能环保有限公司对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回吉林省金仑机电设备集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费97810.00元，由长春市恒涛热电有限公司、山东恒涛节能环保有限公司负担。 本院二审期间，金仑公司提供了自行向中国人民银行征信中心查询的企业信用报告，拟证明其首次有信贷交易的年份为2020年，向长春恒涛公司出借的款项不是来源于金融机构贷款。长春恒涛公司、山东恒涛公司的质证称，对真实性有异议。该报告的形成时间早于二审开庭时间，且无盖章；对证明问题有异议，虽然显示首次信贷交易时间是2020年，但首次还款责任为2018年，该报告不能证明金仑公司在借给长春恒涛公司资金的时候没有贷款，且其原审自认是从银行贷款，该报告不能证明金仑公司资金来源。因该报告有征信中心的徽标印记，本院对真实性予以确认。 二审查明事实与原审查明的事实一致。另查明，金仑公司提供的《企业信用报告》显示该公司首次有信贷交易的年份为2020年。 本院认为，一、关于《还款协议》是否有效的问题。首先，《还款协议》中关于：“未偿还的本息按日千分之一计息”的约定虽然超出民间借贷法定利率上限，但是其无效范围仅限于超出部分，不影响《还款协议》其他条款的法律效力，故长春恒涛公司、山东恒涛公司认为计息约定导致合同无效的抗辩理由不能成立。其次，山东恒涛公司主张《还款协议》因金仑公司在协议中改变利息标准超出2013年1月11日《股东会会议纪要》，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条而无效，但该条款属于管理性规范而非效力性规范，违反该规定不直接导致《还款协议》的无效。同时，《还款协议》中约定的借款行为及按年利率10%计算利息的主债务合同内容已经经过2013年1月11日《股东会会议纪要》决议通过。协议第三项对逾期利息的约定属于违约条款，不构成对长春恒涛公司其他股东权益的侵害，因此即使《还款协议》中对逾期利息的约定未经股东会会议纪要通过，亦不影响《还款协议》的效力，山东恒涛公司主张《还款协议》理由不能成立。第三，长春恒涛公司、山东恒涛公司主张金仑公司出借的款项均来源于金融借款，民间借贷关系无效。金仑公司二审时提交了企业信用报告，证明其首次有信贷交易的年份为2020年。长春恒涛公司、山东恒涛公司未提供证据证明其向金仑公司的借款来源为金融借款，因此其主张《还款协议》无效，因会证据不足，本院不予认可。 二、关于《还款协议》是否生效的问题。本案中，虽然《还款协议》中约定了“本协议自三方签字盖章并经公证之日起生效”的生效条件，实际上三方法定代表人未签字，亦未公证，但在协议签订后，长春恒涛公司及山东恒涛公司已经按协议约定履行了部分给付义务，金仑公司予以接受，双方的实际履行行为已经对《还款协议》所附的生效条件进行了变更，系双方当事人的真实意思表示，应认定《还款协议》已经生效。 三、关于借款本金的数额及是否全部偿还的问题。《还款协议》中记载借款本金3895万元，已经偿还1767万元，尚欠2128万元及利息。虽然《恩誉达借款往来明细分类账》中记载借款本金总数为3795万元，但已偿还金额记载为1667万元，尚欠本金仍为2128万元。同时，《还款协议》中记载的本息数额为金仑公司、长春恒涛公司共同核算确认的金额，系双方真实意思表示，该合同合法有效且未被撤销，各方当事人应按照《还款协议》所载金额予以履行。长春恒涛公司主张其已偿还的金额应按照先本后息的方式，故借款本金已全部偿还。因三方签订的《还款协议》对于2014年8月10日以后的本息偿还顺序未作出约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，原审判决按照先息后本的顺序予以计算并无不当，长春恒涛公司按照先本后息主张本金已经全部偿还的上诉理由不能成立。 四、关于本案是否超过保证期限的问题。金仑公司认为其已于2014年6月20日前向山东恒涛公司主张承担保证责任，山东恒涛公司予以否认。根据各方签订的《还款协议》，长春恒涛公司应在2014年6月20日起偿还借款，但根据各方均认可的《恩誉达借款往来明细分类账》记载，2014年6月20日-2014年8月10日期间，长春恒涛公司未向金仑公司转款，已构成违约。同时，山东恒涛公司于2014年6月20日、2014年6月23日、2014年6月30日、2014年7月16日分别向金仑公司转款，用以偿还长春恒涛公司的借款。因此，担保人山东恒涛公司在债务人长春恒涛公司违约的情况下履行还款义务的行为与金仑公司主张的其已于2014年6月20日向山东恒涛公司提出承担保证责任的事实相符，应认定金仑公司已经在保证期间内主张了权利，本案未超过保证期限，山东恒涛公司应对借款本息承担连带保证责任。 综上，长春恒涛公司、山东恒涛公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费共计261494元，由长春市恒涛热电有限公司与山东恒涛节能环保有限公司各自负担130747元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 岩 审 判 员  薛 淼 审 判 员  刘 忠 二〇二一年一月二十九日 法官助理  潘明琳 书 记 员  曲晓明