山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终224号上诉人（原审被告）：烟台菲米莉餐饮有限公司，住所地烟台经济技术开发区黄河路78号碧海云天会所二楼。法定代表人：李素燕，经理。委托诉讼代理人：宫彩霞，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李昌龙，男，1960年4月18日出生，朝鲜族，无业人员，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。上诉人烟台菲米莉餐饮有限公司（以下简称菲米莉公司）因与被上诉人李昌龙劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求法院依法撤销烟台经济技术开发区人民法院作出的民事判决书或发回重审。2、判令被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案中，上诉人与被上诉人系劳务关系而非劳动关系。被上诉人在上诉人处只是负责送外卖，并不受上诉人的管理，双方之间并不存在劳动关系，而是劳务关系。一审法院将该送外卖的劳务区别于“美团”“饿了么”等外卖平台的外卖人员与店家的关系，从而认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，十分不合理。2、一审法院以被上诉人提交的录音及健康证的摆放照片就认定被上诉人在上诉人处工作一年多，认定事实错误。根据一审过程中被上诉人提供的录音证据，恰恰能够证明是被上诉人先提出要走，并且也去好几家店面试过，双方协商一致解除劳动关系，是被上诉人主动提出要走，一审法院认定事实错误。3、根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，从事接触直接入口食品工作的食品生产经营人员应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗工作，并且食品生产经营人员应当建立并执行从业人员健康管理制度。由此可见，健康证是从事餐饮工作人员应当办理的证件之一，从事送外卖工作的人员也应当办理健康证。因此，上诉人要求被上诉人办理健康证也是合情合理的。一审法院仅以被上诉人提供的录音证据以及健康证的摆放照片就认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，这显然十分不合理，一审法院认定事实错误。4、本案上诉人的法定代表人系韩国人，平时不在中国，餐厅是承包给厨师长的，餐厅的招工、用工均由厨师长负责，被上诉人的招工、用工情况，上诉人的法定代表人并不了解，并且通话录音中所用到的手机号系平时放在餐厅接收订单使用的，并非上诉人的法定代表人个人使用，因此，无法确定通话录音中的双方是否为上诉人的法定代表人和被上诉人。二、一审法院适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人系劳务关系，而非劳动关系，因此不应当适用《中华人民共和国劳动法》等处理劳动争议纠纷相关的法律来处理劳务关系，应当适用《中华人民共和国合同法》等相关法律来处理，一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误且不公正的判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求与事实不符，请法庭依法驳回上诉请求维持原判。李昌龙向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2018年6月21日至2019年6月25日期间存在劳动关系；2、确认被告系违法解除劳动合同，并向原告给付违法解除劳动合同赔偿金6000元；3、要求被告向原告给付2018年7月、8月、9月和2019年6月的防暑降温费536.66元；4、要求被告向原告给付2018年6月至2019年6月期间的带薪年休假工资2758.62元；5、要求被告向原告给付未签订书面劳动合同的双倍工资33000元。一审法院认定事实：菲米莉公司法定代表人为李素燕，李素燕护照上的名字为LEESOYEON。中国联通手机号186××××6001的卡主姓名是LEESOYEON即李素燕。2019年6月29日，原告与被告法定代表人李素燕186××××6001手机号通话。当日晚上，原告在被告处的工作结束。原、被告未签订劳动合同。因双方产生劳动争议，原告向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认原告与被告于2018年6月21日至2019年6月25日期间存在劳动关系；2、确认被告系违法解除劳动合同，并向原告给付违法解除劳动合同赔偿金6000元；3、要求被告向原告给付2018年7月、8月、9月和2019年6月的防暑降温费536.66元；4、要求被告向原告给付2018年6月至2019年6月期间的带薪年休假工资2758.62元。2019年10月1日，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出烟开劳人仲案字（2019）第561号裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告不服裁决，起诉至一审法院。原告主张其与被告存在劳动关系，自2018年6月开始在被告处工作，每月工资3000元，以现金方式发放，自2018年7月发放至2019年6月。原告为证明其主张，提交其与李素燕2019年6月26日的通话记录及原告健康证及原告在被告处悬挂公示的照片。其中通话内容为：“原告：一起工作了一年，你知道我的性格吧，我脾气有点不好，我是因为环境好才在这工作的，找了一些地方但是没有满意的，所以我觉得，老板你看在一起工作一年的情分上能不能跟紫菜包饭那家店说说好话李素燕：我们不会和紫菜包饭店说这些李素燕：我也不会让你立马走，你去找找合适的地方，找到你可以干的长久的地方，就像你所说的在这里也干了1年多，不是没经验的人，去找找好的地方，不要找只能干一周十天一个月的地方，我们也不会给你脸色。原告：知道了，老板，既然这样，那晚上我就不去了。李素燕：什么意思？原告：今天不去了。李素燕：那晚上谁去送外卖？如果你对你说的话没办法负责任，我还有什么理由再留你几天。原告：那我工作到今天晚上就结束吧。李素燕：那今天就结束，今天结算一下工资，就走吧”。被告质证称，通话记录显示是原告提出那晚不去了，随后才是女方同意今天就结束，不存在非法解除劳动关系的情形，是原告主动提出换工作离开被告餐厅。对健康证的真实性无法确认，健康证并未载明工作单位，无法证明原告在被告处工作。健康证放置的位置是被告开放式的位置，原告曾为被告提供过送外卖的劳务工作，原告是有机会自行放置健康证到原告拍摄照片的位置，悬挂公示的照片不能证明原告与被告存在劳动关系。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”本案中，原、被告符合上述规定的主体资格。原告提交的录音及健康证摆放照片能够显示截至2019年6月29日原告已在被告处工作一年多，被告虽主张原告仅仅负责为其送外卖。但即使是原告的工作仅为“送外卖”，其与被告的关系明显区别与“美团”、“饿了么”等外卖平台的外卖人员与店家的关系，原告是直接服从被告管理从事与被告业务有关的工作，并领取报酬，且原告的劳动是被告业务的组成部分。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告并未提交其他证据证明原告是提供劳务，应承担举证不能的不利后果。原告主张其每月工资为3000元，被告不予认可，未提交证据予以证明，根据上述规定，应承担举证不能的不利后果。因此一审法院确认原告与被告自2018年6月21日至2019年6月26日期间存在劳动关系，每月工资3000元。关于是否是违法解除事实劳动关系，从原告提交的录音中，可以看出被告为原告预留了找工作的时间，原告也已经积极在寻找新的工作，双方协商解除事实劳动关系具有高度可能性，原告提交的证据不足以证明被告系违法解除，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，被告应向原告按1个月的工资标准支付经济补偿金，原告要求支付两倍赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。被告未与原告签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，2018年7月21日至2019年6月25日期间，被告应支付原告二倍工资，因原告认可被告已支付一倍工资，故被告需支付原告以每月3000元为标准11个月的一倍工资，即33000元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。原告已在被告处工作1年以上。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，被告应向原告支付带薪年休假工资3000÷21.75×5×2=2758.62元。关于防暑降温费，根据《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，企业职工防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元。全年按6、7、8、9月四个月计发，列入企业成本。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。每月140元支付防暑降温费属于非高温作业人员的降温补贴标准，原告无需证明其从事高温工作，原告按照其实际工作天数，要求被告支付536.66元符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院作出判决：一、原告李昌龙与被告烟台菲米莉餐饮有限公司于2018年6月21日至2019年6月25日期间存在劳动关系；二、被告烟台菲米莉餐饮有限公司向原告李昌龙支付解除劳动合同经济补偿金3000元；三、被告烟台菲米莉餐饮有限公司向原告李昌龙支付2018年7月、8月、9月和2019年6月的防暑降温费536.66元；四、被告烟台菲米莉餐饮有限公司向原告李昌龙支付2018年6月至2019年6月期间的带薪年休假工资2758.62元；五、被告烟台菲米莉餐饮有限公司向原告李昌龙支付未签订书面劳动合同的双倍工资33000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告烟台菲米莉餐饮有限公司负担。二审期间，上诉人申请证人高某（音）出庭作证，高某为上诉人店长。高某证实被上诉人入职时间是2018年9月，通过被上诉人的妻子介绍到上诉人处工作，主要工作内容是打扫店里卫生和送外卖，工作时间属于临时工性质，有的时候一个礼拜发工资有时满月发工资，离开店里的理由是因为店里生意不好客人也少，这样的话他的收入就少了所以被上诉人提出离开店。证人还证实，被上诉人的报酬为一天一百元，半天五十元。上诉人接受订单后指派被上诉人送。上诉人认可一审中被上诉人提交的录音证据中，通话相对方中为李素燕本人。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系。被上诉人按照上诉人的工作安排从事劳动，工作内容系上诉人业务的组成部分，双方均符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人在上诉人处工作时上诉人向被上诉人支付了劳动报酬，工作期间亦受上诉人的管理。因此，上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系，上诉人应按照劳动法的及相关规定向被上诉人支付待遇。上诉人但认为双方之间系劳务关系，对此没有提交证据证实本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台菲米莉餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  殷连泽审判员  张莉莉二〇二一年一月二十八日书记员  于 杨