浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10930号 上诉人（原审原告）上海普宏建设工程有限公司，住所地上海市崇明区紫明工业园区秀山路**。 法定代表人蒋超云，董事长。 委托代理人成信荣、李彬，上海恒洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）上海崇成基础工程有限公司，，住所地上海市控江路******K-19 法定代表人黄亮，总经理。 委托代理人沈锡清，上海市大公律师事务所律师。 上诉人上海普宏建设工程有限公司（以下简称普宏公司）、上海崇成基础工程有限公司（以下简称崇成公司）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年，普宏公司与曙光建设有限公司上海浦东分公司签订《分包合同》，约定普宏公司承包文一西路工程施工，包括地下通道工法桩、地基加固、、地基加固地基施工包，地基施工包含桩机进出场移位，型钢租赁及运输等。随后，普宏公司与杭州华丰市政设备租赁有限公司（以下简称华丰租赁公司）签订了《H型钢租赁合同》，约定：华丰租赁公司租给普宏公司700*300H型钢12米、488*300H型钢12米各500根，具体数量按实数为准结算；租期自2016年6月22日至2016年12月31日，如需延迟，普宏公司须于一个月前取得华丰租赁公司同意；租金均为2.5天/天·吨；使用于文一西路工程；H型钢遗失按归还时市场价格赔偿；普宏公司应按合同约定按时归还H型钢，如不及时归还，华丰租赁公司继续按合同收取租金。2016年6月23日，华丰租赁公司陆续向文一西路工地发出H型钢。当时文一西路中段桩基工程由崇成公司分包并施工。2016年6月23日至2016年7月23日的48.84吨700*300H型钢、284.7288吨488*300H型钢均由崇成公司的工作人员刘新民签收，2016年10月7日至2016年10月26日的353.9115吨488*300H型钢均由案外人许召军签收。2016年12月24日、25日，崇成公司方工作人员陆续归还华丰租赁公司48.8215吨700*300H型钢、108.6825吨488*300H型钢，归还时使用的是《上海崇成基础工程有限公司进（出）库单》。2019年4月30日，普宏公司与华丰租赁公司根据前述收、发货情况进行结算，并签署《结算单》，其上载明：发料、收料相抵后，700*300H型钢在租量为0，488*300H型钢在租量529.9763吨；租费1333243.19元，维修费41962元，488*300H型钢丢失赔偿费1589928.9元（529.9763吨*3000元/吨），运杂费54593.053元，合计3019727.14元。结算单中承租方一栏由邵红保签名，并加盖普宏公司公章。经生效判决查明，文一西路中段桩基工程由邵红保以发包人身份与普宏公司进行结算。崇成公司方与邵红保签订的《2017年4月6日决算单》载明型钢的工程量为1297.04吨，单价650元/吨。生效判决根据该决算单认定崇成公司自邵红保处分包了文一西路中段桩基工程。原审审理中，普宏公司申请许召军出庭作证。许召军在原审审理中陈述，其自2015年至2017年期间在崇成公司上班，曾在崇成公司的文一西路工地上工作，班组长为刘新民。刘新民不在工地时，叮嘱其代签了租赁收发单。许召军与崇成公司未曾签过合同，其跟着哥哥许遵义在文一西路工地上干活，收入由许遵义发放。普宏公司于2019年10月29日起诉请求判令崇成公司赔偿其型钢超期租赁费、丢失赔偿款等2804857.12元，利息11000元（暂计至起诉之日），总计2815857.12元。原审审理中，普宏公司变更诉讼请求为：崇成公司返还488*300型钢529.9763吨或赔偿1589928.9元（529.9763吨*3000元/吨）。 原审法院认为，根据普宏公司、崇成公司之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、2016年10月7日至2016年10月26日期间，案外人许召军是否系崇成公司员工，代崇成公司签收H型钢。普宏公司主张许召军是崇成公司员工，但并未提供有效证据佐证。从许召军在原审庭审中的陈述来看，存在前后矛盾之处。许召军既自称是崇成公司员工，班组长为刘新民，又陈述未签合同，跟着哥哥干活，由哥哥发放工资。况且，崇成公司仅分包了文一西路中段桩基工程，并未分包全部工程。华丰租赁公司送至文一西路工地的H型钢亦可能由其他路段签收使用。据此，原审法院采信崇成公司主张，对许召军的崇成公司员工身份不予认定。即，许召军并非代崇成公司签收H型钢。因此，崇成公司签收后未归还的400*300H型钢仅176.0463吨（284.7288吨-108.6825吨）。二、普宏公司是否有权主张崇成公司返还型钢或赔偿损失。普宏公司主张，崇成公司直接从其处分包涉案项目，双方存在分包关系。崇成公司则认为普宏公司将涉案项目分包给邵红保后，由邵红保转包给崇成公司，双方之间不存在分包关系。不论普宏公司、崇成公司之间是否存在直接的分包关系，从业已查明的事实看，普宏公司向华丰租赁公司承租的H型钢送至文一西路中段桩基工程工地后，先由崇成公司的工作人员签收，再由崇成公司使用于该工程中，后又由崇成公司使用自己公司的进（出）库单归还至华丰租赁公司。因此，崇成公司作为该批H型钢的实际占有使用人，理当在工程结束后，及时将全部的H型钢归还华丰租赁公司或者普宏公司。现崇成公司未全部归还，故普宏公司主张崇成公司返还400*300H型钢的诉讼请求，原审法院对其中176.0463吨予以支持。如崇成公司不能返还，普宏公司主张崇成公司按照3000元/吨的单价赔偿相应损失，崇成公司对此单价并无异议，原审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、上海崇成基础工程有限公司于判决生效之日起十日内返还上海普宏建设工程有限公司400*300H型钢176.0463吨；如上海崇成基础工程有限公司不能返还，则按照3000元/吨的单价赔偿上海普宏建设工程有限公司相应损失；二、驳回上海普宏建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19109元，财产保全申请费5000元，合计24109元，由上海普宏建设工程有限公司负担16101元，上海崇成基础工程有限公司负担8008元。 宣判后，普宏公司、崇成公司均不服，分别向本院提起上诉。普宏公司上诉称：普宏公司主张的崇成公司未予归还的400*300H型钢529.9763吨有相应的证据，该主张应子支持，理由如下：1、原审法院对其中的176.0463吨已经予以认定，不再赘述；2、对许召军签收的353.93吨型钢，也是崇成公司未予归还的，理由如下：（1）根据普宏公司提交的补充证据一《工程结算单》，崇成公司自认型钢施工工作总量为1297.04吨，补充证据二证明普宏公司从上海公路桥梁（集团）有限公司租赁了近600吨，加上本案的687.5吨，两者相加之和同1297.04吨数量是基本吻合的。从这一角度来看，崇成公司在本案中未归还的400*300H型钢总数529.9763吨也是被崇成公司实际使用的，普宏公司的主张有事实依据；（2）许召军的证人证言问题。原审判决认为许召军证言前后不一，这要从证人个人的实际情况来判断。最高人民法院民事诉讼证据第九十六条规定：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。就本案证人而言，首先证人是普通打工农民，文化程度低，第一次上法庭，表达上无法法言法语，对法官的问题也难以精确理解，第二从建筑公司目前用工的实际情况来看，不和农民工签署书面劳动合同是普遍现象。因而从总体上看证人证言，可以得出基本的结论：证人当时在本案工地打工、代表崇成公司签收型钢。（3）本案型钢均在文一西路中段桩基工程中使用。本案型钢租赁时间和崇成公司使用时间完全吻合，崇成公司亦未举证证明本案型钢在其他路段使用，应当承担举证不能的责任，原审法院认为本案型钢亦可能由其他路段签收使用明显不当。（4）普宏公司证据的此项证明至少已经达到高度盖然性的标准。民事诉讼法司法解释第108条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中普宏公司提供的补充证据和证人证言，从正面和侧面证明了许召军签收的型钢属于崇成公司应当向普宏公司返还的事实，原审法院没有予以认定是明显不当的。综上，普宏公司请求撤销原审判决，改判为崇成公司于本判决生效之日起十日内返还普宏公司400*300H型钢529.9763吨；如崇成公司不能返还，则按照3000元吨的单价赔偿普宏公司相应损失。 崇成公司针对普宏公司的上诉答辩称：一、普宏公司提出的上诉没有事实根据，普宏公司与崇成公司没有任何合同关系。1、普宏公司和崇成公司没有任何形式的工程分包合同关系。生效的杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初7163号民事判决书以及杭州市中级人民法院（2019）浙01民终3354号民事判决书所查明的事实，本案工程项目是由上海隧道工程有限公司总包之后分包给曙光公司上海浦东分公司，然后再分包给普宏公司，再由普宏公司分包给邵红保，由邵红保将其中一段分包给崇成公司。普宏公司和崇成公司没有分包合同关系。2、普宏公司和崇成公司没有本案所讲的租赁合同关系，本案从一审多次开庭查明H型刚从来没有签订任何合同，如果如普宏公司所讲，有1000多根H型钢，每根3000元，价值300多万元。如果确实是普宏公司出租给崇成公司，肯定要约定租赁时间、租赁价格、逾期违约金，损害赔偿等，但双方并没有对此作出约定，这是违反常理的。二、普宏公司向他人租借的合同，在一审多次开庭中都没有向法庭出示过。普宏公司所谓本案H型钢的承租人向出租人支付租金的银行付款凭证，本案型钢是案外人以普宏公司名义向他人租赁，然后提供给崇成公司使用，在（2019）浙01民终3354号判决书中可以看出崇成公司仅仅收的是劳务分包费用。如果是普宏公司出租给崇成公司，崇成公司肯定要向分包人邵红保收取租赁费用，这才符合常理。本案的实质就是案外人邵红保为了达到自己的目的，恶意串通普宏公司，逃避在（2018）浙0106民初763号案件中应该承担的责任。普宏公司和崇成公司之间没有任何租赁合同的主体关系。三、普宏公司上诉状中提出的四点上诉理由和事实不符，没有依据。1、施工工程量、工程款仅仅是工程款而已，并不能证明崇成公司的施工量等同于向普宏公司承租的型钢，更何况双方并没有租赁合同关系，是邵红保向崇成公司提供的H型钢，并且型钢是循环使用的。2、原审对许召军的证人证言认定是准确的。工地上除了崇成公司的是中段，还有其他单位在施工，是邵红保分包的。3、从实践上看，上诉人的上诉状也是没有事实根据的。2016年6月起到2016年11月9日工程已经完工，但文一路工程H型钢租赁期限根据普宏公司向原审法院所提供的决算单，从2016年6月22日到2019年4月30日，由此表明所谓的H型钢并不是由崇成公司在邵红保提供之后而遗失的。根据民法典相关规定，普宏公司提出上诉没有法律依据。崇成公司请求二审法院根据本案查明的事实，依法作出驳回普宏公司一审诉讼请求的判决。 上诉人崇成公司上诉称：一、崇成公司、普宏公司之间没有发生任何形式的工程分包、H型钢租赁的合同关系，崇成公司施工的文一西路中段桩基工程分包形式为劳务分包，发包人为案外人邵红保，施工所使用的H型钢由发包人邵红保提供给崇成公司使用，并由崇成公司代邵红保收取、归还；原审判决对这一基本事实未予以认定，显属本案认定事实有误。1、业已生效的杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初7163号民事判决、杭州市中级人民法院（2019）浙01民终3354号民事判决所查明的事实，充分证明文一西路中段桩基工程发包人为案外人邵红保，而非普宏公司。崇成公司与案外人邵红保建设工程分包合同纠纷一案，经杭州市西湖区人民法院、杭州市中级人民法院开庭审理后，分别作出了（2018）浙0106民初7163号民事判决、（2019）浙01民终3354号民事判决。从这二份业已生效的民事判决查明的事实，就可以清楚地看出文一西路地下通道工程项目总承包方为上海隧道工程有限公司，隧道公司将案涉工程分包于曙光建设有限公司，曙光建设有限公司将案涉工程分包于普宏公司，普宏公司将案涉工程中的中段桩基工程分包于邵红保，邵红保将中段桩基工程分包于崇成公司。而在原审判决中，对案涉的中段桩基工程分包由普宏公司分包于邵红保，邵红保再将中段桩基工程分包于崇成公司的事实未予查明并予以认定，给人造成中段桩基工程由普宏公司分包于崇成公司的错觉，显属认定事实有误。2、崇成公司分包施工的文一西路地下通道中段桩基工程项目，为劳务分包，崇成公司仅提供劳务，工程项目中所需使用的所有材料及H型钢均由发包人提供。在崇成公司与案外人邵红保建设工程分包合同纠纷一案中，（2018）浙0106民初7163号民事判决、（2019）浙01民终3354号民事判决所依据的事实是经法庭查明并认定的崇成公司与案外人邵红保所签署的《文一路地下通道工程项目部决算单》、《文一路地下通道工程项目部担保证明》。从这二份民事判决查明的事实可以看出，崇成公司在工程项目结算时收取的为施工劳务费，分包形式为劳务分包。施工所需的所有材料及H型钢均由发包人提供给崇成公司，故崇成公司在与发包人邵红保进行分别工程项目决算时仅收取施工的劳务费用，没有收取H型钢租赁费。崇成公司是一家长期进行基础工程施工的企业，倘若如原审判决所言崇成公司“承租”普宏公司的H型钢进行案涉项目施工，在与该工程项目决算中不可能不向发包人收取H型钢租赁费的，这是最起码的常识和商业惯例。而原审判决却无视业已生效的民事判决，认定崇成公司“承租”普宏公司的H型钢，显属认定事实有误。3、崇成公司与普宏公司没有建立任何形式的型钢租赁合同，本案案涉的型钢是案涉工程发包人邵红保租赁后提供给崇成公司使用的，崇成公司施工人员在型钢相关单上签名的行为系代邵红保收、送的行为。崇成公司在为邵红保发包的案涉工程项目施工中，因是劳务分包，所有施工中使用的型钢均由发包人提供，故崇成公司不需要与包括普宏公司在内的任何一方签订任何形式的型钢租赁合同，事实上也没有与普宏公司形成型钢租赁合同的法律关系。同时，普宏公司诉称崇成公司向其承租型钢，不符合商业惯例和常理。崇成公司与普宏公司素不相识，且从未发生过任何形式的业务关系。按照一般的商业惯例和常理而言，首次发生业务关系，彼此均有防范心理，更何况是有巨款的型钢租赁业务。在发生型钢租赁业务前必会将租赁标的物名称、型号、数量、租赁期限、每天每吨租金、租金支付形式、逾期归还的违约责任承担、损坏及灭失的赔偿等约定清楚，并订立合同。但是双方从未约定，更无签订过合同。特别令人费解的是，崇成公司自2016年6月6日起至同年11月9日竣工之日止使用型钢时间长达五个月余，倘若崇成公司承租普宏公司的型钢，普宏公司居然未向崇成公司收取、主张型钢租赁费。普宏公司的行为，明显有违商业惯例和常理。由此只能说明，崇成公司并非是型钢的承租方。另从普宏公司在本案原审审理期间，向原审法院所提交的“证据”《杭州华丰市政设备租赁有限公司结算单》，可以看出租赁合同为邵红保以普宏公司名义与出租人杭州华丰市政设备租赁有限公司签订并进行租赁费用结算支付，本案案涉的型钢实际承担人为邵红保而非崇成公司。这也可从本案原审中，普宏公司虽声称其与杭州华丰市政设备租赁有限公司发生型钢租赁合同关系，但除了出示一份租赁合同、一份《杭州华丰市政设备租赁有限公司结算单》外，从未向法庭出示普宏公司向出租人支付型钢租金的付款凭证及出租人开具的发票用于证明自己的主张。至于崇成公司工作人员刘新民在文一西路收取型钢之说，因发包人邵红保在2016年6月、7月平时不在施工现场，在型钢出租人杭州华丰市政设备租赁有限公司将本案讼争型钢送往工程施工现场时，崇成公司在现场施工人员代邵红保在相关租赁收发单上进行了签收。工程结束后，崇成公司将部分型钢代邵红保送至出租人仓库。普宏公司的行为仅是代收、代送行为。而原审判决无视上述事实，简单地将崇成公司的工作人员刘新民代邵红保签收的48.84吨700*300H型钢、284.7288吨488*300H型钢减去代邵红保送往仓库的48.8215吨700*300H型钢、108.6825吨488*300H型钢，要崇成公司向普宏公司归还400*300H型钢176.0463吨。二、原审判决适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将承赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同”之规定，崇成公司不是本案讼争型钢的承租人，仅是代发包人邵红保收取、送回。如普宏公司型钢确有灭失，应当向相关承租人主张权利。原审判决在事实认定有误的情况下，以《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判令要崇成公司向普宏公司归还400*300H型钢176.0463吨，显属适用法律不当。综上，崇成公司请求撤销原审判决第一项，改判驳回普宏公司原审诉讼请求。 上诉人普宏公司针对崇成公司的上诉答辩称：不同意崇成公司的上诉请求，原审认定事实清楚。一、崇成公司进行型钢插拔的施工，一审适用物权法规定，确认部分型钢由崇成公司进行签收并占有和使用，没有归还，应当承担返还义务。许召军该部分也应当计算在内，许召军跟随其哥哥许遵义在工地上提供劳务，崇成公司和许遵义之间有一份劳务确认书，确认书上有许召军的名字，这份确认书普宏公司没有取得，许召军签收的型钢也是崇成公司在工地上插拔的，也是其实际占有和使用的。根据邵红保和崇成公司的结算单上所记载的型钢的工作量为1297.04吨，这是邵红保和崇成公司确认的插型钢的量，进行插拔型钢必须要有型钢，这些型钢都是普宏公司向其他公司租赁过来的，据此普宏公司在一审中也提交了两份租赁合同。型钢送达地址就是文一西路工程，送达时间和租赁时间与崇成公司施工时间吻合。杭州华丰公司送来的型钢的刘新民和许召军签收的，返还时所提供的物流单据是崇成公司的。二、上海路桥提供的型钢全部都是由刘新民签收的，总量和工地上的数量是高度吻合的，许召军签收的型钢也是由崇成公司实际占有和使用的，应该由崇成公司承担返还和赔偿责任。 普宏公司与崇成公司均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中，普宏公司并未有效举证证明许召军系崇成公司工作人员，许召军签收型钢的行为系代表崇成公司履行职务，因此，原审法院认定许召军签收的部分型钢并非崇成公司实际使用，并无不当。案涉型钢系普宏公司向华丰租赁公司租赁并结算，其中48.84吨700*300H型钢、284.7288吨488*300H型钢均由崇成公司的工作人员刘新民签收，后崇成公司方工作人员陆续归还华丰租赁公司48.8215吨700*300H型钢、108.6825吨488*300H型钢，故原审法院认定该部分型钢系崇成公司实际使用，并判令崇成公司向普宏公司返还尚未归还部分，归还不能的则折价赔偿，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14356元，由上诉人上海普宏建设工程有限公司负担9587元，上诉人上海崇成基础工程有限公司负担4769元。上海普宏建设工程有限公司、上海崇成基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  周志军 二〇二一年一月三十一日 书记员  徐亚萍