浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1093号上诉人（原审原告）：浙银万鸣（杭州）资产管理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区甘水巷39号151室。法定代表人：万凌屹，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗悦，浙江圣港律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，浙江圣港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林昕，男，汉族，1984年4月9日出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：冯兢，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小杏，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海乔融金融信息服务有限公司。住所地：上海市金山区枫泾镇环东一路65弄11号1386室。法定代表人：林明伟。委托诉讼代理人：方红，上海市律和理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：占秀娟，女，汉族，1981年11月28日出生，住江苏省扬州市邗江区。被上诉人（原审被告）：林明伟，男，汉族，1980年7月5日出生，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审被告）：上海旖美信息技术有限公司。住所地：上海市嘉定区真南路4268号2幢JT6886室。法定代表人：林昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯兢，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小杏，北京炜衡（上海）律师事务所律师。原审被告：上海肃奕企业管理合伙企业（有限合伙）。住所地：上海市青浦区五厍浜路203号8幢一层C区165室。执行事务合伙人：林昕。委托诉讼代理人：冯兢，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小杏，北京炜衡（上海）律师事务所律师。原审被告：上海聚泛信息科技有限公司。住所地：上海市青浦区五厍浜路201号13幢4层G区495室。法定代表人：何志鹏。原审被告：上海炜烽企业管理中心（有限合伙）。住所地：上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号3号楼14750室（上海泰和经济发展区）。执行事务合伙人：林明伟。上诉人浙银万鸣（杭州）资产管理有限公司（以下简称万鸣公司）、林昕因与被上诉人上海乔融金融信息服务有限公司（以下简称乔融公司）、占秀娟、林明伟、上海旖美信息技术有限公司（以下简称旖美公司）、原审被告上海肃奕企业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称肃奕合伙企业）、上海聚泛信息科技有限公司（以下简称聚泛公司）、上海炜烽企业管理中心（有限合伙）（以下简称炜烽管理中心）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3434号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，并通过微法院于2020年12月28日进行了质证。上诉人万鸣公司的委托代理人罗悦、黄伟，上诉人林昕及被上诉人旖美公司、原审被告肃奕合伙企业的委托代理人冯兢，被上诉人乔融公司的委托代理人方红参加了微法院的质证。本案现已审理终结。万鸣公司经一审法院释明，变更其诉讼请求为：一、判令乔融公司向万鸣公司返还借款本金9000万元；二、判令乔融公司向万鸣公司赔偿计算至9000万元还清之日止的利息损失（其中本金3000万元自2019年3月20日起算、本金3000万元自2019年4月1日起算、本金2000万元自2019年4月18日起算、本金1000万元自2019年5月6日起算）；三、判令林昕、占秀娟、林明伟、炜烽管理中心、肃奕合伙企业、聚泛公司就乔融公司不能清偿部分的债务承担三分之一赔偿责任；四、判令旖美公司对乔融公司的债务承担连带清偿责任。事实与理由：2019年3月，万鸣公司与乔融公司签订《借款及担保协议》一份，约定：乔融公司向万鸣公司借款9000万元，借款期限为1年，利息为年息20%，罚息为日息千分之一；林昕、占秀娟、林明伟、炜烽管理中心、肃奕合伙企业、聚泛公司作为担保人，承诺为乔融公司在合同项下的借款本金、利息、罚息和万鸣公司实现债权支付的全部费用提供连带保证担保。另，乔融公司和旖美公司之间存在人员、财务、业务混同，根据《中华人民共和国公司法》第三条和第二十条的规定，旖美公司应对乔融公司债务承担连带清偿责任。上述协议签订后，万鸣公司于2019年3月20日、4月1日、4月18日、5月6日分别向乔融公司打款3000万元、3000万元、2000万元、1000万元。乔融公司目前出现资金渠道断裂、业务停滞、法定代表人失联、公司人走楼空、面临巨大经营风险、完全丧失还款能力等情况，且无法提供有效补救措施。根据《借款及担保协议》6.3、6.4条，乔融公司已严重违约，万鸣公司有权要求其立即偿还全部借款本金和利息。综上，请求法院判如所请。乔融公司一审辩称：万鸣公司出借给乔融公司的9000万元不是其自有资金，系万鸣公司向其他企业借贷后转贷给乔融公司，从中牟利。资金其实是由聚有财公司的董事长仇建峰安排的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应认定民间借贷合同无效。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条也明确规定，民间借贷中出借人的资金必须是自有资金。根据上述规定，案涉《借款及担保协议》属无效合同，乔融公司无需支付借款利息、罚息及律师费。综上，请求法院驳回万鸣公司的第二、三、四项诉讼请求。林昕、肃奕合伙企业、旖美公司一审共同辩称：一、案涉借款构成企业拆借资金，并非万鸣公司自有资金，借款人也未用于正常生产经营，故借款合同无效。在借款合同无效的前提下，保证合同也应无效，且林昕、肃奕合伙企业在签订保证合同时并无过错，故不应承担任何责任。二、根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司人格否认的前提是乔融公司与旖美公司互为股东或两公司系母子公司关系，但乔融公司既不是旖美公司的股东，旖美公司也不是乔融公司的股东。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定的横向法人人格否认的一个前提是两公司需共同受控于同一控股股东或实际控制人。本案中，乔融公司与旖美公司的实际控制人并非同一人，故不存在横向法人人格否认的前提。综上，请求法院驳回万鸣公司对林昕、肃奕合伙企业、旖美公司的全部诉讼请求。占秀娟、林明伟、炜烽管理中心、聚泛公司均未向一审法院递交答辩状。一审判决认定事实如下：2019年3月，万鸣公司作为出借人与借款人乔融公司及担保人林昕、占秀娟、林明伟、炜烽管理中心、肃奕合伙企业、聚泛公司共同签订《借款及担保协议》，约定：借款本金9000万元；借款期限一年；借款利率为年利率20%，起息日为每笔借款实际汇出之日；2019年3月25日、4月30日、5月30日之前各分别支付3000万元给借款人；还款方式为期满一次性还本付息；借款用途为补充流动资金；借款人未在还款日当日24：00前足额偿还全部本息的，即视为逾期，每逾期一日，借款人应支付相当于逾期本息总额的千分之一的罚息；借款人的财务状况出现影响其履行能力的不利变化，且未及时对其他各方进行书面通知或不能及时提供有效补救措施的视为借款人严重违约；出借人经合理判断，认为借款人发生或可能发生严重违约时，有权宣布已发放的借款全部提前到期，要求借款人立即偿还所有借款本金、利息；任何一方违反协议项下相关义务导致其他各方造成直接损失和间接损失（包括但不限于诉讼费、律师费）的，该方应当赔偿其他各方全部损失；各担保人同意为借款人在协议项下的还款义务，根据协议约定提供连带担保；担保人林昕、占秀娟、林明伟同意以其全部个人资产对借款人在协议项下的还款义务提供连带保证担保，担保人林昕同意质押其持有的乔融公司17.91%股权及旖美公司24.19%股权、林明伟同意质押其持有的乔融公司49.25%股权、炜烽管理中心同意质押其持有的乔融公司17.91%股权、肃奕合伙企业同意质押其持有的旖美公司26.56%股权、聚泛公司同意质押其持有的乔融公司4.48%股权为协议项下的还款义务提供连带担保，为旖美公司后续融资之目的，各方同意暂时不就担保人质押的股权进行股权质押登记；担保人的担保范围为协议项下的借款本金、利息、逾期罚息及其他为实现协议项下债权产生的费用（包括但不限于律师费、调查费、诉讼费、保全费等）；担保期限为两年，从协议项下借款到期之日起算；任何一方违反协议项下义务导致其他各方的直接损失和间接损失（包括但不限于诉讼费、律师费），该方应当赔偿其他各方全部该等损失。2019年3月20日、4月1日、4月18日、5月6日，万鸣公司先后四次向乔融公司分别支付3000万元、3000万元、2000万元、1000万元。2019年3月20日，北京源石云科技有限公司向杭州聚有财网络科技有限公司（以下简称聚有财公司）转账6000万元，聚有财公司当日向万鸣公司转账6000万元；4月17日，磐安瑞通投资合伙企业（有限合伙）向万鸣公司转账1100万元；4月18日，杭州诺财投资合伙企业（有限合伙）向万鸣公司转账900万元；5月5日，杭州万豪投资管理有限公司向万鸣公司转账380万元；5月6日杭州素铭贸易有限公司向万鸣公司转账200万元。5月5日，蔡硕亚分别向万鸣公司转账270万元、150万元，转账凭证“摘要或附言”中载明系借款。另查明：万鸣公司为证明乔融公司、旖美公司之间存在人格混同所提供的录音资料证据显示，案外人聚有财公司系以债权人身份向乔融公司、旖美公司催讨本案债务。还查明：林明伟为乔融公司法定代表人，林昕为乔融公司股东。原审法院审理认为，关于万鸣公司与乔融公司之间的借款协议效力问题。根据万鸣公司提供的证据，其出借资金9000万元中，8580万元来源于聚有财公司等5家公司，另420万元来源于向蔡硕亚的借款。根据万鸣公司关于来源于聚有财公司等5家公司的款项为投资款的主张，结合聚有财公司以债权人身份向乔融公司、旖美公司催讨本案债务的情况，足以说明万鸣公司所出借的9000万元并非其自有资金。万鸣公司超出自身经营范围，以高额非自有资金进行放贷，并赚取年息20%的利润，其行为扰乱了金融秩序，其与乔融公司之间的借款协议应认定为无效。基于协议无效，乔融公司应返还万鸣公司借款本金9000万元并赔偿相应利息损失。暂至2019年8月19日的利息损失，按中国人民银行贷款基准利率标准计算，为1493500元，其后至借款本金全部还清之日止的利息损失，应以未还本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准另行计算。关于各担保人的责任承担问题。根据《借款及担保协议》约定，炜烽管理中心、肃奕合伙企业、聚泛公司提供的是股权质押担保，且约定暂不办理股权质押登记，因此，万鸣公司基于连带责任保证担保方式向炜烽管理中心、肃奕合伙企业、聚泛公司主张责任承担，缺乏依据，一审法院不予支持。因万鸣公司与乔融公司之间签订的借款协议无效，万鸣公司与林昕、占秀娟、林明伟之间的连带责任保证合同亦应认定为无效。林明伟系乔融公司法定代表人，林昕系乔融公司股东，该二人与乔融公司具有特定关系，足以认定其主观上具有过错，应对乔融公司本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。占秀娟经一审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，对万鸣公司要求其对乔融公司本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于旖美公司的责任承担问题。万鸣公司主张旖美公司与乔融公司之间人格混同，应对乔融公司的本案债务承担连带清偿责任。但万鸣公司庭审中认可乔融公司、旖美公司之间不存在股权投资关系，且万鸣公司未有证据证明该两公司系由同一实际控制人所控制，其关于该两公司存在人员、财务混同的主张，亦无充分证据证明，故万鸣公司的主张缺乏依据，其对旖美公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、第九条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2020年5月25日判决：一、上海乔融金融信息服务有限公司于本判决生效之日起十日内向浙银万鸣（杭州）资产管理有限公司返还借款本金9000万元；二、上海乔融金融信息服务有限公司于本判决生效之日起十日内向浙银万鸣（杭州）资产管理有限公司赔偿利息损失1493500元（暂计算至2019年8月19日，其后至本金9000万元实际还清之日止的利息损失应以未还本金为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准另行计算）；三、就上述第一、二项债务，林昕、占秀娟、林明伟对上海乔融金融信息服务有限公司不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；林昕、占秀娟、林明伟在实际承担赔偿责任后，有权向上海乔融金融信息服务有限公司进行追偿。四、驳回浙银万鸣（杭州）资产管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费499268元，由乔融公司负担，林昕、占秀娟、林明伟共同负担其中194289元。财产保全申请费5000元，由乔融公司、林昕、占秀娟、林明伟共同负担。万鸣公司于判决生效后十日内向一审法院办理退费，乔融公司、林昕、占秀娟、林明伟于判决生效后七日内向一审法院交纳应负担的诉讼费用。万鸣公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实存在错误。1、一审法院认定案涉借款非上诉人的自有资金，且借款行为扰乱金融秩序的事实错误。(1)案涉借款系万鸣公司的自有资金。过往年度，万鸣公司多次开展投资业务，包括投资其他公司和被其他公司提供投资款。其中，万鸣公司曾接受过聚有财公司等多家公司的投资款。案涉借款源自万鸣公司在过往日常经营中正常资金流水中的一部分，系自有资金。聚有财公司向乔融公司催讨债务，一方面因为聚有财公司对万鸣公司与乔融公司都很熟悉，案涉借贷就是由聚有财公司来牵线搭桥，因而在乔融公司未按时归还款项时，聚有财公司认为自身有义务来代为催讨案涉款项；另一方面，万鸣公司也在催讨案涉款项过程中，基于对聚有财公司的信任，全权委托聚有财公司来代为催讨和谈判。因此，一审法院以聚有财公司催讨债务认定案涉借款非自有资金，有悖事实。(2)案涉借款行为未扰乱金融秩序。案涉借款系万鸣公司的自有资金，并非由万鸣公司套取金融机构信贷资金所得，万鸣公司也未以营利为目的出借该笔款项，因此案涉借款行为并未扰乱金融秩序。2、一审法院认定乔融公司和旖美公司存在人员、财务混同证据不足的事实错误。万鸣公司一审提交的证据足以说明乔融公司和旖美公司存在人员、财务混同。在ukey掌控上，旖美公司的员工可以同时登录和操控乔融公司和旖美公司的ukey，而经办ukey需要公司营业执照、公章、财务章、法人章等资料才能办理，足以说明乔融公司和旖美公司存在人员和财务混同。在一审提交的录音证据及微信聊天证据中，乔融公司和旖美公司多次提到两家公司在2018年与2019年存在合并经营的事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《民间借贷司法解释》第十四条第(五)项进行判决，认定案涉借款协议无效，从而认定担保协议无效，并未正确适用法律规定。一审法院在错误认定案涉借款系非自有资金的情况下，却避而不用非自有资金的明文规定，以《民间借贷司法解释》第十四条第(五)项作为判决合同无效的依据，系法律适用错误。退一步说，即使《民间借贷司法解释》第十四条第(五)项可适用，适用要件也应当类比《民间借贷司法解释》第十四条第(一)、(二)项，符合“借款人事先知道或者应当知道”等要件。综上：1、请求撤销杭州市中级人民法院(2019)浙01民初3434号的民事判决，依法改判支持其一审基于合同有效的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由乔融公司、林昕、占秀娟、林明伟、旖美公司承担。乔融公司二审答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，请二审法院驳回浙银万鸣上诉，维持原判。林昕、肃奕合伙企业、绮美公司二审答辩称，不同意万鸣公司的上诉请求。一审判决认定民间借贷关系无效的认定正确。同时认为林昕不参与公司经营管理，其所持股权为代持，对于合同无效的后果没有过错，不应承担责任。林昕不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决有关林昕对主合同无效具有过错的认定缺乏法律依据。林昕在本案民间借贷纠纷中仅为保证人，原审法院基于林昕是乔融公司登记股东的身份便认定其有过错，进而依据《担保法司法解释》第八条的规定判决林昕承担三分之一的赔偿责任，缺乏事实基础。1、该条规定了担保合同的无效是基于主合同无效所造成，认定担保人的过错应指的是担保人对主合同的无效事由有无过错。2、案涉《借款及担保协议》签署的2019年3月份，林昕仅为乔融公司的登记股东，比例仅为17.91%，且并未实际参与乔融公司的日常经营。林明伟加上与其妻子占秀娟通过炜烽企业中心所持乔融公司67.16%的股权，为公司实际控制人。林昕无法干涉控制乔融公司的日常经营管理及业务决策。原审法院仅依据林昕的登记股东身份就认定其对主合同存在过错，缺乏法律依据。3、乔融公司的主要管理人员中，林明伟兼任总经理和执行董事并担任法定代表人，另一高管为监事郑媛。林昕在乔融公司未担任任何职务，也足以反映林昕不参与乔融公司经营管理并不对乔融公司的借款行为负有尽职勤勉义务。4、万鸣公司提交包括录音等材料中均没有林昕实际参与涉案《借款及担保协议》的讨论和拟定的证据，认定林昕存在过错也缺乏事实依据。5、法律上存在过错的前提须是林昕负有相应的义务和责任。林昕作为乔融公司的登记股东，其对乔融公司及其债权人所负义务仅限于基于股东身份所产生的诸如按期缴纳出资、不得抽逃出资等方面的义务和相应的责任。本案系乔融公司日常经营行为所产生的债权债务关系，与股东身份毫无关联，何来过错。二、原审判决有关保证人过错的认定系仓促作出，未查明林昕是否实际具有股东身份。万鸣公司原审中并未提供任何林昕具有过错的相关证据。从举证责任分配角度而言，应当由万鸣公司举证证明林昕存在过错，否则应承担举证不利的法律后果。同时林昕实际是代原审被告聚泛公司持有乔融公司股权，2017年林昕与聚泛公司签署《股权代持协议》。而原审中并未就林昕作为登记股东身份及过错问题进行深入辩论。林昕对于合同无效没有过错。综上，请求撤销一审判决，并将本案发回重审或改判驳回对林昕的全部诉讼请求。万鸣公司二审答辩称：一、林昕作为担保人，对于本案借款合同的形成起了直接推动作用，客观上促成了主合同的成立，存在过错。2018年末乔融公司和旖美公司合并经营医美分期项目，向整形消费者提供分期贷款服务，其资金来自于聚有财公司等多个资金方，消费者的医美还款先还款给乔融公司旖美公司，再还款给资金方。案涉借款发生于2019年3月，背景为前述经营项目存在资金缺口。林昕作为乔融公司的股东、旖美公司的法定代表人身份、医美分期项目负责人的三重身份，于2019年2月20日与聚有财公司的法定代表人仇建峰对于资金存在缺口事宜开展交谈、寻求解决方案，从而引发万鸣公司在一审提交的第19组证据中的对话。该证据中林昕所称表明了上述事实。林昕参与乔融公司的实际经营管理，系乔融公司的实际股东，林昕作为乔融公司的股东、旖美公司的法定代表人、案涉项目的负责人，明确知悉案涉借款的发生原因，并对外积极寻求解决方案，对于本案借款合同的形成起了直接推动作用，客观上促成了主合同的成立。而所谓林昕代聚泛公司持有乔融公司股份，没有事实依据。其他当事人未提供答辩意见。二审期间，林昕提交新的证据：证据一：公证书(2020沪闸证经字第1269号)，证明林昕与聚泛公司于2017年6月27日通过电子邮件确认《股权转让协议》和《股权代持协议》版本，确认由林昕作为显名股东代聚泛公司持有乔融公司30%的股权。证据二：公证书(2020沪闸证经字第1268号)，证明林昕与聚有财公司董事长仇建峰于2017年9月至2020年8月微信聊天记录中确认由林昕代持乔融公司股权。证据三：股权代持协议，证明林昕与聚泛公司于2017年签订《股权代持协议》，聚泛公司实际出资并持有乔融公司30%的股权，委托林昕代持有该股权。万鸣公司对此质证认为：对证据一真实性、合法性、关联性均有异议。万鸣公司未参与该邮件的往来，且该邮件中双方的身份无法确认，因此该证据的真实性无法确认；此外2017年6月26日的邮件的“发件人、发送时间、收件人、主题”明细中显示“邮件主题为股权转让事宜”，邮件所展示内容无法证明林昕代聚泛公司持有乔融公司的股份。对证据二真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据的微信聊天记录截图，仅显示林昕称曾经代聚有财公司持有乔融公司的股份，无法证明林昕代聚泛公司持有乔融公司的股份，且微信截图仅展示部分聊天内容，无法反映整个聊天内容的完整性。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议。1、林昕在聚泛公司设立时系聚泛公司的法定代表人与实际控制人，林昕与聚泛公司存在利害关系。在林昕提供证据三原件的前提下，因浙银万鸣公司未参与该协议的签署，无法确认该协议签订时间的真实性，亦无法确认林昕与聚泛公司是否另行签订过股权转让协议。2、林昕在一审中认可自身实际参与乔融公司的经营管理。林昕对于万鸣公司在一审中提交的第19组证据的“真实性”予以认可（即提交的补充证据第7组“和林昕的聊天记录”，聊天背景为乔融公司旖美公司合并后经营医美分期项目，项目存在资金缺口，林昕作为乔融公司的股东、旖美公司的法定代表人、医美分期项目负责人的三重身份，与仇建峰对于资金存在缺口事宜开展交谈、寻求解决方案）。从内容可以看出，林昕认可自己作为乔融公司的股东，已实际参与乔融公司的日常经营管理，系乔融公司的实际股东。综上：前述三项证据无法证明林昕代聚泛公司持有乔融公司股份的证明目的。假设代持行为存在，亦不影响债权人万鸣公司要求担保人林昕承担民事责任的权益。万鸣公司系基于对林昕本人的信赖才同意签署案涉协议，林昕不得以内部股权代持协议对抗外部债权人对显名股东的正当权利。乔融公司对此质证认为：对证据一，对公证书的真实性无异议，对证明内容有异议，这只是林昕让律师起草合同的电子邮件往来，不是林昕与聚泛公司通过电子邮件确认《股权转让协议》和《股权代持协议》版本。对证据二，对公证书的真实性无异议，但不能确定微信聊天记录的真实性，对林昕的证明内容有异议，不能证明林昕代持乔融公司股权。对证据三，对真实性无法确认，对林昕的证明内容有异议，该协议没有具体签约时间，且林昕是聚泛公司的实际控制人，完全掌控协议的签署。本院审核认为，林昕提交三份新证据均围绕代持股权进行，意图证明林昕为代持乔融公司股权，也未在乔融公司担任职务，未参加乔融公司经营活动，故无需承担责任。但本案中林昕承担责任的基础在于作为担保人承诺担保责任，所以关联性在于林昕的担保是否导致为债务人增信，增加了债权人签约意愿，增强了债权实现安全系数。林昕是否为代持乔融公司股权，是否参与乔融公司经营，与本案争议的该焦点并无关联。且相关协议在林昕与聚泛公司之间签署，目前没有旁证显示该《股权代持协议》的真实性，在万鸣公司、乔融公司对其真实性异议的情况下，该《股权代持协议》的真实性存疑。在不能确定该三份新证据关联性、真实性情况下，对该三份新证据不予确认。万鸣公司、乔融公司二审未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实，有相应证据支持，本院予以确认。根据万鸣公司、林昕的上诉请求和理由，以及万鸣公司、林昕、乔融公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案借款合同无效的认定是否正确？二、林昕作为担保人是否具有过错及承担相应责任？三、乔融公司与旖美公司是否混同？当事人对本院归纳的争议焦点无异议。针对争议焦点，本院分析认定如下：针对焦点一：关于万鸣公司与乔融公司之间的借款合同效力问题。一审已查明万鸣公司出借的资金9000万元中，8580万元来源于聚有财公司等5家公司，另420万元来源于向蔡硕亚的借款。万鸣公司主张聚有财公司等5家公司的款项为其投资款，系万鸣公司自有资金，缺乏证据支持，不足为信。一审结合聚有财公司以债权人身份向乔融公司、旖美公司催讨本案债务的情况，认定万鸣公司所出借的9000万元并非其自有资金，并无不当。万鸣公司在未取得金融许可情况下超出经营范围，以高额非自有资金进行放贷，并赚取年息20%的利润，其行为扰乱了金融秩序。一审判决认定万鸣公司其与乔融公司之间的借款协议为无效，判定正确。基于协议无效，乔融公司应返还万鸣公司借款本金9000万元并赔偿以未还本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，并无不当。针对焦点二：因万鸣公司与乔融公司之间签订的借款协议无效，万鸣公司与林昕之间的连带责任保证合同亦应认定为无效。一审判决认定林昕系乔融公司股东，与乔融公司具有特定关系，足以认定其主观上具有过错，应对乔融公司本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。林昕系其他公司法定代表人及乔融公司股东，具有商业从业背景，股东是否代持不影响其商业判决能力。在签字作为担保人，且万鸣公司不具有金融许可情况下，林昕对万鸣公司资金来源具有谨慎注意义务。根据万鸣公司一审证据19显示，林昕前期参与过资金借贷事宜，能够认定其明知或应知资金来源。林昕的担保行为客观上具有为债务人增信，增加债权人签约意愿，增强债权实现安全系数的作用。故一审判决认定林昕作为担保人主观上具有过错，并无不当。针对焦点三：万鸣公司应对其主张的旖美公司与乔融公司之间人格混同，旖美公司对乔融公司的本案债务承担连带清偿责任承担举证责任。公司法所谓公司人格否认，指公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。万鸣公司一审庭审中认可乔融公司、旖美公司之间不存在股权投资关系，且万鸣公司未有证据证明该两公司系由同一实际控制人所控制。万鸣公司无法证明二者系公司与股东关系。万鸣公司提供的所谓乔融公司、旖美公司之间存在人员、财务混同的证据，至多只能证明二者之间存在人员关联、交易关联。一审判决认定关于该两公司存在人员、财务混同的主张，无充分证据证明，并无不当。综上，万鸣公司非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，与乔融公司发生资金融通的行为，故本案案由为民间借贷纠纷。万鸣公司关于其与乔融公司之间的借款协议为有效，以及旖美公司与乔融公司之间人格混同故应当对乔融公司的本案债务承担连带清偿责任的上诉主张，缺乏事实与理由，不能成立，本院不予支持。林昕关于其对主合同无效具有过错的认定缺乏法律依据，不应承担担保责任的上诉主张，缺乏事实与理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回浙银万鸣（杭州）资产管理有限公司、林昕的上诉，维持原判。二审案件受理费259801元，由浙银万鸣（杭州）资产管理有限公司负担65512元，林昕负担194289元。本判决为终审判决审判长 苗 青审判员 黄 青审判员 吴云辉二〇二一年一月十九日书记员 游利平1·19·