山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3271号上诉人（原审被告）：朱令周，男，1980年4月20日出生，汉族，住山东省泗水县。上诉人（原审被告）：李安琪，女，1991年3月20日出生，汉族，住山东省泗水县。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵智超，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡五毛，男，1956年2月26日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审原告）：谭章聪，男，1970年12月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨亲辉，湖南云天律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑波，湖南云天律师事务所实习律师。上诉人朱令周、李安琪因与被上诉人胡五毛、谭章聪建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人朱令周及其与上诉人李安琪的共同委托诉讼代理人孙涛，被上诉人胡五毛、谭章聪共同委托诉讼代理人杨亲辉、郑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱令周、李安琪上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定胡五毛施工的工程款总额错误，应为13237808元，多认定875872元。2019年9月4日的结算单载明的四层2170平方米，包括1-3层的楼梯202平方米和四层的1968平方米合计为2170平方米，并非仅指四层的工程量为2170平方米，五层、六层亦均为1968平方米。一审对五层、六层也均按照2170平方米计算，多计算工程量404平方米，多计算工程款875872元。按照案涉项目的全部工程量计算，胡五毛如全部施工完毕，工程总价应为13237808元。二、扣减胡五毛未完成的工程造价2400995.92元，应付胡五毛工程款总额为10836812.08元。案涉工程胡五毛没有全部施工完毕，双方对此均无异议，一审认定未完工部分造价为2400995.92元，胡五毛对此没有上诉，该未完工部分造价应当予以认定，应付工程款为10836812.08元。三、向李安琪支付的60万元系胡五毛应当支付的款项，朱令周、李安琪属于代为支付，没有返还义务。在胡五毛施工之前，滕州市清澜建筑工程公司已经对案涉工程施工了一部分，施工部分的造价为734136元。清澜公司承包后，分包给施工班组，因下属施工班组没有能力垫资，无法继续施工，解除合同后又与胡五毛订立合同。清澜公司施工的工程量已计入了胡五毛的施工范围，这些工程款应当由胡五毛支付给实际施工班组。经协商由朱令周出面与清澜公司及施工班组协商，支付给清澜公司及施工班组60万元，剩余不再主张。该50万和10万属于胡五毛应当承担的义务，不应当由朱令周、李安琪返还。如果认定应当由朱令周、李安琪返还，认定胡五毛工程款总额是应当再扣减该60万元，无论哪种方式处理该60万元，效果均相同。四、已付款数额认定错误。直接支付给胡五毛(包括谭章聪)的为786.5万，共计27笔。胡五毛拖欠下属施工班组的工程款是2369578.61元，一审中胡五毛和谭章聪对此没有异议。胡五毛承接该工程后分包给下属7个班组，在胡五毛解除合同以后，跟着朱令周继续施工，之前欠班组的2369578.61元加上胡五毛未施工的240余万元的工程，仍然由该7个班组继续施工，朱令周现已实际支付约300万元。一审开庭时，实际支付了140多万元，一审只认定了779400元，理由是未完成部分的工程仍然由上述7个班组继续施工，支付的这140万元，并不全部是跟随胡五毛施工期间的工程款。但无论支付的款项系跟随胡五毛施工的工程还是后续跟随朱令周施工的工程款，客观上，胡五毛免除了向该7个班组支付2369578.61元的义务，实质上构成债务转移，原先胡五毛拖欠的工程款加上后来朱令周拖欠的工程款，均实际由朱令周偿还，上述2369578.61元均应作为已付工程款认定。综上，一审认定事实错误，请求二审查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。胡五毛、谭章聪辩称，一、本案的工程款总价款为14113680元，一审法院认定正确。《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》(以下简称《施工合同》)，第1.5款明确约定：“此工程建筑面积约14000平方，依每平方2168元计算。以实际建筑面积结算”。2019年9月4日答辩人出具的第四层《申请验收结算单》，明确交付的第四层工程量为建筑面积2170㎡，上诉人朱令周签字同意按2168元每平方米进行结算，该结算单从未出现上诉人在上诉状中所称的“包括1-3层的楼梯202平方米”字样。因四至六层每层的建筑面积相同，答辩人于2019年11月6日出具的《桔子精品公寓工程变更联系单》亦载明：“(第六层)我施工方仍按原合同单价2168元*2170㎡=4704560元的总价减去未采购的清单价结算”，上诉人朱令周签字认可。因此，可以得出结论，该公寓四至六层的建筑面积，被告朱令周认可每层按2170㎡结算，三层的建筑面积共为2170㎡*3=6510㎡，除去变更签证的款项，工程总造价为2168元*6510m㎡=14113680元。二、答辩人未完成工程造价应为1845910元，一审法院认定有误。上诉人朱令周提供的未完成采购项及工程量不实，上诉人擅自提高了电视机、油烟机、床、床垫、洗衣机、冰箱、电磁炉、菜盆等物品的价格，答辩人有合同及送货单充分证实，实际未完成采购项五层为361536元、六层为566374元，应装项为918000元，以上共计未完成工程量计价为1845910元，一审法院认定答辩人的未完成工程量为2400995.92元错误，两者相差555085.92元。为对该错误认定，答辩人虽有异议，但为了减少诉累和节约司法资源，答辩人有权放弃上诉，并不能据此认为一审法院认定答辩人未完成的工程量正确。因此，上诉人应付答辩人的工程款项应为14113680元-1845910元=12267770元。且经上诉人朱令周签字认可的工程款项即达12194517元，与上诉人认为应付答辩人工程款总额为10836812.08元的说法自相矛盾。三、答辩人进场前的装修遗留及向原告借款60万元，不属于上诉人代付，上诉人应依法承担还款责任。滕州桔子精品公寓装修工程由于上诉人朱令周在2018年春节前曾发包给一些施工班组施工一段时间，后由于年底朱令周无能力支付施工班组已完成工程量的工程款而停工。答辩人接手后，由于原来的装修没有设计图纸，且被告朱令周要求装修风格有较大的改动，导致原来已装修的水电预埋、隔墙等全部重新处理。答辩人施工队在2019年5月15日至5月18日与朱令周洽谈滕州桔子精品公寓装修工程时已约定前期施工队施工工程款以及在答辩人进场施工前所有遗留问题由朱令周全部负责，无须答辩人承担任何责任，并且在《施工合同》第四条4.6款有明确约定，“前期施工队的遗留问题，由甲方(朱令周)负责。”朱令周同时要求答辩人借款陆拾万元用于处理前期施工队工程款的遗留问题，答辩人胡五毛通过李安琪账户分两次转款60万元，此款项后在《滕州市杏腾国际公寓装修施工补充协议》第五条亦有明确约定，该借款由朱令周承担并按月利率3%支付借款利息。三、本案的已付款项应为7539940元，一审法院认定正确。答辩人在一审诉状中认可上诉人朱令周已付工程款676万元。答辩人曾委托项目经理罗中孝要求上诉人代付各班组2369578.61元，但时间仅限定于2020年春节前，但上诉人朱令周未在限定的时间内履行代付义务，仅在2020年1月9日至5月底之间支付了779400元，答辩人予以认可。各班组均系答辩人聘请的工人，根据合同的相对性原则，剩余的款项应一并支付给答辩人。而根据《合同法》第八十四条的规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，上诉人认为答辩人要求其代付各班组的工程款项构成债务转移依法不能成立。综上所述，请求二审法院依法维持(2020)鲁0481民初586号判决，驳回上诉人的全部上诉请求。胡五毛、谭章聪向一审法院起诉请求：1.请求判决被告朱令周立即支付原告工程款5434517元，并以逾期金额3862531元为基数，按2‰每天标准计算至工程款项清偿之日止的违约金（截至2019年9月4日止逾期金额3862531元，从2019年9月7日起至2020年1月7日止，违约金为927007.44元）；2.判决被告朱令周立即支付原告垫付的工程款60万元；3.被告李安琪在上述债务承担连带担保责任；4.本案诉讼费、财产保全费用由被告承担。后原告变更诉讼请求，放弃对被告主张违约金及利息损失的请求。一审法院查明事实：2019年5月17日原告胡五毛（承包人乙方）与被告朱令周（发包方甲方）签订了《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》，工程名称为：滕州市杏腾国际公寓4-6层装修。承包方式为：包工、包料；工程期限260天，开工日期2019年5月26日。合同1.5条“合同价款”约定：此工程建筑面积约14000平方，依每平方2168元计算，以实际建筑面积结算，以上工程款不含税。4.6条约定：前期施工队的遗留问题，由甲方负责，乙方进入施工现场正式施工后，甲方保证与乙方的无关人员不能进入施工现场，……第六条约定：本工程只限于四至六层的室内装修及三层增加的室内装修部分工程，工程变更工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期。如增加工程量清单以外的工程时（室外另行增加的工程、屋面防水费用），发包方将以签证方式增加合同造价，同时调整相关工程费用及工期。第十条“工程款支付方式”约定：10.1双方合同签定后，每月25号乙方向甲方计报完成的工程量，下个月的5号前甲方向乙方支付完成工程量的80％，不足一月累计下月结算；10.2工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人，发包人接到资料后三日内未有异议，即视为同意，双方应填写工程验收单并签字，发包人应在签字后三天内向承包人结清全部工程款的97％，如果三个月之内不结清工程款的97％，所剩余款，甲方用所装修的房屋，冲抵给乙方，价格按市场房价销售价格降低30％抵给乙方。11.4约定，发包人未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向乙方支付违约金（发包价的2‰元），十五天后乙方可终止合约。……原告胡五毛与被告朱令周分别在合同上签名、捺印。双方并补充：装修期间水电费施工队承担40000元。2019年6月25日，原告胡五毛、谭章聪（乙方）与被告朱令周（甲方）、李安琪（担保方）签署《滕州市杏腾国际公寓装修施工补充协议》，该合同约定，甲方必须把该房屋的产权证的复印件附在补充协议内，以便甲乙双方在公寓装修工程完毕后的结算。甲乙双方的最终计算以产权证上的建筑面积及原合同上的单价2168元/平方米进行结算，工程签证单单独进行结算。甲方未能按原《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》及本补充协议支付乙方工程款及利息，被告李安琪作为担保方愿意承担连带担保责任，本保证为不可撤销之连带责任担保。朱令周（甲方）、胡五毛、谭章聪（乙方）及李安琪（担保方）分别在合同上签名、捺印。2019年7月5日朱令周又与两原告签订“增项工程补充协议”，就顶楼层面东西区挡雨阳光瓦彩光棚工程补充如下协议：材料用5*5的方钢，2mm的蓝条纹彩光瓦，晾衣杆DN25镀锌水管，底板用10mm钢板（300cm*300cm）。附简易施工图。承包按实际完成面积218元/平方结算，此增项零星工程完成后在付进度款时一次性付清。2019年7月9日原告在被告出具的“桔子精品公寓排水增改项目费用明细”上签名，此项目更改共计156215元，2019年9月3日原告出具了“八月份进度款申请单”，对8月份五、六层已完成量统计为共计453.8万元，已付40万元，剩余413.8万元。被告朱令周在该申请单上签名。2019年9月4日原告出具了“申请验收结算单”，内容为：“桔子精品公寓现申请甲方交付验收东区四层已全部完成。交付的工程量为建筑面积：2170平方米。甲乙双方按样板间所定的交付清单标准实行签字验收交付。施工方所完成的东区四层所有工程开始计时进入保修期。同时与甲方做出结算清单。即2170平方米乘以2168元每平方米等于4704560元。四楼因工程变更所签证增加费用共两项（一、电梯电缆6590，二、四楼入户门门框尺寸更改7500），费用共计：壹万肆仟零玖拾元整（￥14090元），东区屋面阳光棚现已制作完成，完成工程量：218元每平方乘以214平方等于46652元整（肆万陆仟陆佰伍拾贰元整）。应减去五间样板间硬装原张仪晓已完成的110000元（壹拾壹万元整）。实际我施工方完成4655302元（大写：肆佰陆拾伍万伍仟叁佰零贰元整）另加东西区设计费288000元。施工方在甲方支取东区四层工程款贰佰万元整。甲方现欠施工方东区四层余款：贰佰玖拾肆万叁仟叁佰零贰元整（￥2943302元）”。谭章聪、朱令周分别在该结算单上签名。朱令周并在该结算单下方书写“此结算金额4943302元，支付200万元，现欠2943302元属实朱令周”。谭章聪书写“同意此结算金额谭章聪2019.9.4”。2019年10月7日，原告出具的2019年9月份桔子精品公寓东区五、六层施工进度款报表。该报表显示：一、东区东边楼梯扶手己完成3-6层，约1.2万元；二、六层防水包括东西外墙防水已全部完成，约22万元；三、六层窗框已全部完成，玻璃安装已完成三分之一，约16万元；四、六层吊顶安装已完成南边、北边已上龙骨，约22万元；五：水电、消防暗装已全部完成，除上次已报工程量，这次约20万元；六：五层墙地砖已全部完成约26万元；七：五层油漆已全部完成，除上次已报工程量约10万元；八：五层入户门、管道井及防火门安装已完成约12万元；九：五层空调安装10台约4.5万元；十、五层柜安装、洁具安装10户，约22万元；十一、五层灯具安装已完成约10万元；十二、办公室窗户安装约2万元。九月份工程量共计：167.7万元整（壹佰陆拾柒万柒仟元整）。此工程进度款单朱总收到十天后未作批示即视同认可。朱令周在该进度款报表上签署“工程进度款属实朱令周”。2019年12月25日，原告出具的2019年11月份12月份桔子精品公寓东区六层施工进度款报表。该报表显示：十一月份十二月份工程量共计88万元整。朱令周在该进度款报表上签署“工程进度款属实朱令周”。后因原告认为被告付款不及时，双方产生争议，原告停工并撤离施工场所。并诉至该院，要求被告支付所欠的工程款。被告认为胡五毛的设计师设计的图纸，长102.2米，宽19.26米，面积1968.372平方。结算是根据面积*单价。被告辩称每层面积2170平方不属实，2019年9月4日原告出具“申请验收结算单”中四层2170平方，包含了1-3楼的楼梯旁边的周围部分。原告对此不予认可，认为设计的图纸上面积为室内面积，并非建筑面积。原告提交2019年11月6日“桔子精品公寓工程变更联系单”，内容为：“由于桔子精品公寓六楼整体出租给尚优客做宾馆使用，致使我施工方不能按原样板房标准装修，整个布局造成改动。经朱总同意，我施工方仍按原合同单价：2168元×2170㎡=4704560元的总价减去未采购的清单价结算。……”。朱令周在业主方签字捺印。原告主张上述联系单显示被告认可第六层的装修按照建筑面积2170平方计算。被告对联系单真实性无异议，辩称联系单提到的是之前的价格，原告对六层工程未予施工，面积以设计图为准。原告还提交了其自行制作的2020.3.7日“桔子精品服务公寓项目东区工程应装项一览表”，载明：现欠工程款水电张总445981.75元；隔墙闫总494051.8元；消防邓总205939元；玻璃王总316470元；监控王总21740元；橱柜李总843523.70元，入户门锁3000元，合计2330706.25元。被告提交了5-6层胡五毛未完成采购项、应装项一览表三张表，证明原告5、6楼未完工，原告的合同未完全履行，原告未完工程量金额为2463065.92元（601068+388912+1473085.92）。其中：1、乙方胡五毛六层未完成采购项共计17项，总价为601068元；2、乙方胡五毛五层未完成采购项共计17项，总价为388912元；3、桔子精品服务公寓东区工程应装项一览表（窗帘、水电、消防、玻璃、监控、橱柜、入户门锁）未完成工程量计价为1473085.92元。原告对工程未完工认可，经原告计算，原告未完成工程量金额为1845910元（566374元+361536元+918000元）。其中：1、乙方胡五毛六层未完成采购项共计17项，总价为566374元；2、乙方胡五毛五层未完成采购项共计17项，总价为361536元；3、桔子精品服务公寓东区工程应装项一览表（窗帘、水电、消防、玻璃、监控、橱柜、入户门锁）未完成工程量计价为918000元）。原告认为被告朱令周提供的未完成工程量以及未采购物品清单不属实。如油烟机、子母床、软床等都提高了价格。原告提交了采购合同及运（销）货单，证明原告购买的120套1200单体弯腿子母床，单价为1080元，被告朱令周计算单价为1400元；购买的软床含床垫，每套1200元，被告计算为1320元；毛巾架五件套为140元，被告计算为150元；冰箱1050元，被告计算为1100元；油烟机单价为420元，被告计算为440元；电视机单价为1400元，被告计算为1500元等。被告称原告提供的未完成工程量，不是采购回来的东西就能证明是完成，还需要验收、检测，公寓的交付标准是包括保洁、质保金等都没算在里面，不认可原告的意见，应当以被告提交的来认定。关于被告已向原告支付工程款问题，被告提交了27张工程进度申请单，申请单中均载明罗中孝代谭章聪或谭章聪本人申请支付工程款，朱令周签字审核同意，证明被告已向原告支付工程款7868852.85元。其中，2019年8月15日“四层七月份工程进度款申请单”载明：“朱总你好!我施工队现申请四层七月份工程进度程款伍拾万元整（500000元），请批准为谢。申请人：罗中孝代谭章聪加以前共计贰佰元整2019年8月15日。朱令周在该申请单下方书写：同意朱令周2019年8月15日”。2019年9月10日申请单载明：“今申请朱总批桔子公寓东区四层工程已结算工程款壹佰万元整（1000000元）。罗中孝代谭章聪2019年9月10日。朱令周在该申请单下方书写：同意支付朱令周2019年9月12日”。原告认可被告向原告支付工程款676万元，并提交了谭岳的借记卡账户历史明细清单。被告朱令周认为原告提交的收款明细及银行流水，其于2019年9月12日同意支付的是100万元，原告遗漏了9月12日的20万元。原告只提供了8月15日之前的累积是200万元，实际被告8月15日之前支付的是2503852元。原告对被告该主张不予认可，被告未向该院提交相关证据证明。被告朱令周还指出，2020年1月6日至同年1月9日还向第三方付款57万元。对该57万元原告予以认可，认为其中49.5万元系朱令周直接支付至原告谭章聪之子谭岳的账户，并非代付各班组工程款，已包含在已收工程款676万元中。被告提交收据、收条及2020年1月14日至2020年5月18日借用他人账户向第三方付款的银行流水明细，辩称原告将部分工程交于案外人施工，并要求被告代为支付所欠233万余元工程款，被告自2020年1月14日至2020年5月18日又代为支付工程款计185.993万元。原告认为其委托罗中孝曾在2020年春节前要求被告代付各班组2369578.61元（张某志刚水电施工队应付445981.75元；李某玉勇木工施工队843523.74元（六楼衣柜不在此款中）；王某玉全断桥窗施工队：316470元；闫某加兴隔断墙施工队：494051.80元；5.监控王维刚：21740元；6.窗帘徐化河41872.32元；邓某永合消防施工队：205939元）。对于朱令周直接向水电施张某志刚支付31万元、向木工施李某玉勇支付20万元、断桥窗施王某玉全付款10万元、断墙施闫某加兴支付10万元、监控施工队王维刚支付21740元、窗帘施工队徐化河支付18200元、消防施邓某永合支付3万元，合计支付77.994万元，予以认可，其他被告所付款项系其自聘施工队伍支出，与原告方无关，具体如下：1.2020年1月21日空调款173000元；2.2020年3月李某玉勇衣橱款50万元（收条内容为：今收到桔子公寓内装工程款：（六楼）伍拾万元正500000.00元（以上工程款为：六楼衣橱制作及零星工程）；3.2020年3月30日美的电器款2730元；4.2020年4月16日德奥电梯及安装款6万元；5.2020年4月22日地砖款1万元；6.2020年4月2李某玉勇衣橱款10万元（收条内容为：收到桔子公寓五楼后期衣橱（24套）制作部分款：壹拾万元整）；7.2020年4月27日美的空调款63000元；8.2020年1月19日灯具款20000元；9.2020年4月2李某玉勇衣橱款15万元（收条内容为：收到桔子公寓五楼后期衣橱制作款：壹拾伍万元整）；10.2020年5月7日冰箱、洗衣机款1.5万元；11.2020年5月12日冰箱、洗衣机款3万元。另，2019年5月20日、6月25日原告胡五毛向被告李安琪农业银行卡分别转款50万元、10万元。原告主张上述款项系被告向其借款60万元，被告应予偿还。被告对此不予认可，陈述60万的形成原因系开发商遗留问题，开发商已对原告施工的范围进行了部分装饰装修，折价50万元，需向开发商支付完毕50万元后，才能将工程交给下一任负责装饰装修的人。故原告系在别人装修的基础上继续施工，应承担50万元的装修费，剩余10万元系被告向原告所借款项。一审法院认为，胡五毛、谭章聪均认可双方系合伙关系，胡五毛、谭章聪与朱令周签订《滕州市杏腾国际公寓装修施工补充协议》，在合同履行过程中，谭章聪申请支付工程进度款，朱令周亦表示同意，故胡五毛、谭章聪有权向朱令周主张权利。因原告无施工资质，故原、被告双方签订的装修施工合同及补充协议为无效协议。原告已对涉案工程进行了施工，被告已接收原告的施工的成果，故被告应按合同约定支付工程价款。关于工程价款数额，原告提交2019年7月5日至12月25日的五份进度款申请单主张工程价款，虽朱令周在上述申请单中签字确认，但进度申请款不是结算款，报表中载明的款项有些是约数，不是具体款项，且被告亦表示进度款报表中的部分内容原告未实际施工完毕，故原告以上述五份进度申请单的数额主张工程价款，该院不予采纳。原、被告对合同单价为2168元/平方米予以认可，该院予以确认。关于工程量问题，原告主张工程每层面积为2170㎡，工程总面积为2170㎡×3层。被告对此不予认可，辩称根据设计图纸，工程每层面积为1968㎡，工程总面积为1968㎡×3层。该院认为，2019年9月4日，谭章聪报送的“申请验收结算单”中载明“桔子精品公寓现申请甲方交付验收东区四层已全部完成，交付的工程量为建筑面积2170平方米……”,朱令周在该结算单中签字确认。2019年11月6日，罗中孝代谭章聪（施工方）与朱令周（业主方）签订的“桔子精品公寓工程变更联系单”载明“由于桔子精品公寓东区六层整体出租给尚优客做宾馆使用，只是我施工方不能按原样板房标准装修，整个布局造成改动。经朱总同意，我施工方所减少的工程量按采购价扣除，具体如下清单为准：我施工方仍按原合同单价：2168元×2170㎡=4704560元的总价减去未采购的清单价结算……”，双方签字认可的联系单中显示四层和六层的建筑面积均为2170平方，被告认为应按设计图纸1968平方计算，因被告提供的为设计图纸，并非验收图纸，设计图纸载明的面积未显示系建筑面积还是室内面积，且原、被告合同中约定“以实际建筑面积结算”，故该院对工程每层面积2170平方予以确认。关于原告未完工程量问题，原告计算未完工程量为1845910元，被告不予认可，辩称原告未完工程量为2463065.92元。对于原告制作的五、六层未完成采购项，原、被告对项目、数量无异议，但部分单价双方存有差异。因原告提交了该部分争议商品的采购合同等证据，对原告主张的单价，该院予以认定。五、六层未完成采购项应为566374元+361536元=927910元。对于桔子精品服务公寓东区工程应装项一览表（窗帘、水电、消防、玻璃、监控、橱柜、入户门锁）未完成工程量，原告计价为918000元，被告计价为1473085.92。因原告退出施工现场后，对其已完成的工程应负举证责任，被告又找他人继续施工，施工现场原状已不存在，应按被告认可的未完成工程量予以认定。原告的未完工程量为：566374元+361536元+1473085.92=2400995.92元。原、被告约定的总工程价款为：2170㎡×3层×2168元/㎡=14113680元。原告已完成的工程价款为：14113680元-2400995.92元=11712684.08元。关于被告已向原告支付工程款问题。原告自认被告已向其支付工程款676万元。被告认为2019年9月12日其同意支付的是100万元，原告遗漏了9月12日的20万元。原告只提供了8月15日之前的累积是200万元，实际被告8月15日之前支付的是2503852元。原告对被告该主张不予认可，被告对其主张未向该院提交相关证据证明，且原告提交的2019年8月15日“四层七月份工程进度款申请单”载明：“……我施工队现申请四层七月份工程进度程款伍拾万元整（500000元），请批准为谢。申请人：罗中孝代谭章聪加以前共计贰佰元整2019年8月15日”。被告朱令周在该申请单亦签名。故对被告主张的该差额部分，该院不予认定。被告提交27张工程进度申请单，显示被告同意代原告支付相关工程款项，并提交了借他人账户向第三方付款的银行交易流水及第三方的相关收据，以证明其实际向第三方支付185.993万元。原告认为其委托罗中孝曾在2020年春节前要求被告代付各班组2369578.61元。对于朱令周直接向水电张某张志刚支付31万元、向木工李某李玉勇支付20万元、断桥窗王某王玉全付款10万元、断墙闫某闫加兴支付10万元、监控施工队王维刚支付21740元、窗帘施工队徐化河支付18200元、消防邓某邓永合支付3万元，合计支付77.994万元，予以认可，其他被告所付款项系其自聘施工队伍支出，与原告方无关李某李玉勇的衣橱款，被告朱令周自行制作的应装项一览表中显示：“橱柜李总未完成工程量75万元、现欠工程款843523.7元”，原告撤出工地后，被告又与相关班组协商继续施工，对于李某李玉勇支付原告不予认可的橱柜款75万元（五层后期制作及六层制作安装），被告亦无法举证证明系支付原告所欠的款项，故对该三笔支出，该院不予认定。被告所支出的其余几笔款项，并不在原告要求的代付工程款的范围内，且原告不予认可，对此该院亦不予认定。故被告的已付款总额为：676万元+77.994万元=753.994万元。被告还应支付：11712684.08元-753.994万元=4172744.08元。关于原告垫付的60万元款项问题。原告向李安琪农业银行卡分别转款50万元、10万元，被告对收到此款项予以认可，辩称其中50万元用于支付开发商前期装饰产生的费用，应由原告负担，剩余10万元系借原告的款项。该院认为，双方签订的《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》第4.6条明确载明“前期施工队的遗留问题，由甲方负责”，故前期施工队产生的费用，不应由原告承担，对被告此辩解意见该院不予采纳，被告应返还原告垫付的工程款及借款60万元。原告要求被告李安琪承担连带责任的问题。2019年6月25日，原告胡五毛、谭章聪（乙方）与被告朱令周（甲方）、李安琪（担保方）签署《滕州市杏腾国际公寓装修施工补充协议》，该合同约定：……甲方未能按原《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》及本补充协议支付乙方工程款及利息，被告李安琪作为担保方愿意承担连带担保责任，本保证为不可撤销之连带责任担保。在此协议中被告李安琪自愿承担连带责任的保证。因原告与被告朱令周的主合同无效，故该担保合同亦无效。但李安琪签订合同时亦知原告无施工资质，其仍签订协议，故存有过错，对于被告朱令周所欠的工程款不能清偿部分的1/3，被告李安琪应负连带责任，但借款并非李安琪的保证范围，对10万元借款，李安琪无需承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第四十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告朱令周支付原告谭章聪、胡五毛工程款4172744.08元；二、被告朱令周返还原告谭章聪、胡五毛垫付的工程款500000元；三、被告朱令周返还原告谭章聪、胡五毛借款100000元；四、被告李安琪对上列一至二项被告朱令周不能清偿部分的1/3范围内，负连带清偿责任；五、被告李安琪承担保证责任后，有权向被告朱令周追偿；六、驳回原告谭章聪、胡五毛的其他诉讼请求。上列一至三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60540元，原告谭章聪、胡五毛负担15560元，被告朱令周负担44980元；财产保全费5000元，由被告朱令周负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交：1.滕州市泗源物业管理有限公司与山东清澜建筑工程有限公司签订的《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》及山东清澜建筑工程有限公司出具的证明。证明经协商，山东清澜建筑工程有限公司施工的滕州市杏腾国际公寓装修工程的工程款应由胡五毛支付，或在计算胡五毛工程款总额时扣减。2019年5月20日胡五毛支付给李安琪50万元，该50万元是支付给山东清澜建筑工程有限公司的工程款；2.王维刚出具的收条两张、证明一份及记账凭证两张、银行交易明细一宗。证明胡五毛、谭章聪欠王维刚的监控工程款21740元已由上诉人朱令周支付完毕；3.徐化河出具的收条三张、记账凭证两张及银行交易明细一宗。证明朱令周将胡五毛、谭章聪欠徐化河的窗帘款支付完毕。庭后，经本院核实徐化河，徐化河出具证明一份，证实朱令周把经手的窗帘款全部付清，徐化河放弃向胡五毛、谭章聪主张工程款权利。被上诉人质证认为，1.滕州市泗源物业管理有限公司与山东清澜建筑工程有限公司签订的《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》不是新证据，与本案无关。对山东清澜建筑工程有限公司出具的证明的真实性、合法性不予认可。（1）依据双方2019年5月17日签署的《滕州市杏腾国际公寓装修施工合同》4.6款之规定，前期施工队的遗留问题，由甲方（朱令周）负责，同时依据双方2019年6月25日签署的《补充协议》第五条之规定，乙方给甲方（朱令周）垫付的工程款（不在合同范围内）一个月不计利息，超过一个月甲方应支付乙方垫付的工程款利息，按月利率的3%予以支付；（2）对该“证明”合法性存疑，我方认为不排除朱令周与滕州市清澜建筑工程有限公司为争取不当利益，互相勾结作伪证的可能。2.对王维刚的证明及收条的“三性”均予以认可。在一审中，我方已认可被告已支付21740元，该款项已包含在被告（朱令周）支付的779940元中。3.（1）对徐化河出具的“证明”中的“关于五楼胡五毛、谭章聪所欠的窗帘款3430元”予以认可，剩下的其它关于六楼的款项属于“未完成工程量”；（2）关于三张“收到条”，对其真实性、合法性均不予认可，一是只有收条，没有流水；二是明显属于后补的收条，其中一张3200元的收条，落款是2012年1月22日，与本案无关。上诉人申闫某闫张某张王某王李某李邓某邓永合出庭闫某闫张某张王某王李某李邓某邓永合均陈述，2020年1月7日罗中孝代谭章聪出具的欠条载明的欠款数额属实，朱令周已经偿还一部分，均明确表示剩余的款项转给朱令周，问朱令周要，不再向胡五毛、谭章聪主张欠款。上诉人质证认为，胡五毛一张某张志刚等七个下属班组工程款总额为2369578.61元均由朱令周代为支付，或以债务转移的方式履行完毕，该款应作为朱令周的已付工程款数额进行扣减张某张邓某邓永合的已完工程量邓某邓永合的解释，案涉工程1-3层为公共楼梯，4-6层为实际装修的部分，因消防面积和水电施工面积大于建筑面积，胡张某张邓某邓永合结算时按照每层1985平方进行结算，进一步证实朱令周主张的每层的建筑面积为1968平方，申请法院委托第三方进行鉴定。被上诉人质证认为，我方所欠各班组的工程款项为2369578.61元，朱令周直接支付班组779940元，我方所欠款的金额为1589638.61元，除去各班组相关的争议款项，证人放弃对我方相应工程款项的支付要求，我方同意在欠款的范围内免除朱令周的支付义务。本院经审理查明，2020年春节前，罗中孝代谭章聪委托朱令周代付尚欠各班组工程款共计2369578.57元，至二审庭审辩论终结前，朱令周已经偿还一部分，对于剩余款项，各班组均同意由朱令周偿还，向朱令周主张权利，放弃向胡五毛、谭章聪主张。朱令周明确表示均由其代为支付，或以债务转移的方式履行完毕，该款应作为朱令周的已付工程款进行扣减。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，本案系装饰装修施工纠纷，因被上诉人胡五毛、谭章聪为自然人无施工资质，故一审判决认定其与上诉人方签订的装修施工合同及补充协议为无效协议正确，本院予以维持。虽为无效协议，但胡五毛、谭章聪对涉案工程进行了施工，朱令周接收施工的成果，因此胡五毛、谭章聪主张按合同约定支付工程价款符合法律规定，应予以支持。关于涉案工程合同总价款问题。一审法院采信2019年9月4日，谭章聪报送的“申请验收结算单”和2019年11月6日罗中孝代谭章聪与朱令周签订的“桔子精品公寓工程变更联系单”，结合涉案施工合同及补充协议的约定，判决确认涉案工程每层施工面积为2170平方米有事实依据，本院予以认定。综上，涉案工程合同总价款应为2168元/㎡×2170㎡×3层＝14113680元，扣除胡五毛、谭章聪未完成的工程价款2400995.92元，应付工程款为11712684.08元。关于已付工程款问题。上诉人主张已付786.5万元，仅提交了支付款申请单，被上诉人不予认可，主张已付工程款676万元，并提交了银行明细清单予以佐证，本院认为，结合在卷申请单记载内容，被上诉人主张已付工程款676万元应予认定。关于上诉人向各班组代付款项问题。诉闫某闫加兴等七人或出庭作证，或出具证明，认可朱令周代付款事实，作为债权人明确表示同意由上诉人朱令周偿还剩余工程款，朱令周亦明确表示愿意代为偿还，已经构成债务转移，根据相关法律规定，被上诉人欠付各班组工程款2369578.57元应从本案应付款中扣除，因此上诉人还应支付工程款2583105.51元（11712684.08元－6760000元－2369578.57元）。关于60万元款项的性质及上诉人应否返还问题。上诉人主张60万元系案外人山东清澜建筑工程有限公司施工的工程价款，经协商，应由被上诉人支付，并提交了其与山东清澜建筑工程有限公司签订的施工合同及山东清澜建筑工程有限公司出具的证明，对此，被上诉人不予认可。本院认为，本案双方当事人在涉案施工合同中就前期施工队的遗留问题的处理进行了明确约定，一审法院依据上诉人与被上诉人签订的涉案施工合同，认定上诉人应返还垫付的工程款及借款60万元正确，本院予以维持。上诉人朱令周申请根据施工图纸并现场勘验对胡五毛的施工面积进行鉴定无事实与法律依据，本院不予准许。综上所述，上诉人朱令周、李安琪的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初586号民事判决第二项，即朱令周返还谭章聪、胡五毛垫付的工程款500000元；第三项，即朱令周返还谭章聪、胡五毛借款100000元；第五项，即李安琪承担保证责任后，有权向朱令周追偿；二、撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初586号民事判决第一、四、六项；三、朱令周支付谭章聪、胡五毛工程款2583105.51元；四、李安琪对朱令周返还谭章聪、胡五毛垫付的工程款500000元及支付谭章聪、胡五毛工程款2583105.51元在不能清偿部分的1/3范围内，负连带清偿责任；五、驳回谭章聪、胡五毛的其他诉讼请求。上列应付款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54041.6元，由谭章聪、胡五毛负担25535.6元，由朱令周负担28506元；财产保全费5000元，由朱令周负担；二审案件受理费54041.6元，由谭章聪、胡五毛负担14235.9元，由朱令周负担39805.7元。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二一年一月对无书记员 吴 凡