河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初11442号原告：刘少帅，男，1982年6月6日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托代理人：赵志强、杨志攀，河南班固律师事务所律师。被告：肖忠，男，1968年5月14日出生，回族，住河南省驻马店市驿城区。被告：河南暖洋洋农牧股份有限公司，住所地河南省遂平县灈阳镇建设路东段（一建公司二楼）。法定代表人：许宝锋，该公司总经理。委托代理人：李世军、刘汉新，该公司员工。原告刘少帅与被告肖忠、河南暖洋洋农牧股份有限公司（以下简称“暖洋洋公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月20日作出（2019）豫0191民初1624号民事判决书，被告暖洋洋公司不服提起上诉；2019年5月22日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终9521号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后，被告暖洋洋公司向河南省高级人民法院申请再审，2020年6月26日，该院作出（2020）豫民再214号民事裁定书，裁定撤销上述两份民事判决书，发回本院重新审理。本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵志强、杨志攀，被告肖忠，被告暖洋洋公司委托代理人李世军、刘汉新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告肖忠偿还原告借款本金1000万元，其中500万元借款的利息221万元（自2015年8月29日至2017年5月2日，之后利息按合同约定月利率2%计算至债务实际清偿之日止），其余500万元借款的利息202万元（利息从2015年8月25日至2017年5月2日，之后利息按合同约定月利率2%计算至债务实际清偿之日）,利息本金共计1423万元；2、被告暖洋洋公司对被告肖忠的上述债务承担连带保证责任；3、本案的上述诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2014年8月28日，原告与被告肖忠签订借款合同一份，约定原告向被告提供借款500万元，借款期限为90天,自2014年8月29日至2014年11月28日，按月利率2%计息。被告暖洋洋公司为被告肖忠500万元的债务提供连带责任保证，并于2014年8月28日与原告签订了保证合同。2014年8月29日，原告按照合同约定向被告肖忠的个人银行账户转账500万元，被告如约支付了三个月利息，没有按约定偿还本金。2014年9月25日，原告与被告肖忠又签订借款合同一份，合同约定原告向被告肖忠提供借款500万元，借款期限为90天，自2014年9月25日至2014年12月24日，按月利率2%计息。被告暖洋洋公司为被告肖忠500万元的债务提供连带责任保证，并于2014年9月25日与原告签订了保证合同。2014年9月25日，原告按照合同约定向被告肖忠个人银行账户转账500万元，被告肖忠支付了3个月利息后没有按约定偿还本金。为此原告特向被告肖忠及被告暖洋洋公司要求偿还本金，经原告催要，被告又支付了第一笔500万元借款的9个月利息，第二笔借款支付了8个月利息。之后被告肖忠既不支付利息也不偿还本金，为此原告多次向二被告催要，二被告推脱不予支付，故诉至法院。被告肖忠辩称，对两笔借款无异议，对付息情况也无异议，对诉请无异议。被告暖洋洋公司辩称，一、原告对被告暖洋洋公司的起诉已超过诉讼时效。理由如下：1、借款合同的借款到期时间分别为2014年11月28日和2014年12月24日，提起诉讼的时间为2018年10月18日，对债务人肖忠的起诉已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款之规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辨权，故被告暖洋洋公司不应承担保证责任。2、保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年即2016年11月27日和2016年12月23日，而原告是2018年10月19日提起诉讼，明显超过了保证期间。3、本案中债权人是原告个人,其没有提供任何本人主张权利的证据。依据最高人民法院对青海省高级人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复[(2002)民二他字第32号]债权人向保证人主张权利的方式可以包括“提起诉讼和送达清收债权通知书”等，其中“送达”不包括个人委托他人向保证人主张权利，即无论证人王某1、王某2是否在保证期限向暖洋洋公司主张过权利,均不能作为原告主张权利的证据。4、证人王某1、王某2是原告公司股东，且银行流水显示原告曾转入王某1帐户35万元，充分说明他们之间有直接利害关系，其二人提供的证言和照片没有其他相关证据予以印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。故原告应当承担举证不能的责任，其对被告暖洋洋公司的起诉已超过保证时效期限。5、证人王某1、王某2陈述多次给被告暖洋洋公司法定代表人许宝锋打电话和发短信联系,可没有提供任何电话和短信记录等相关证据予以印证，其二人证言不真实，不能作为定案依据。6、因该借款并非是公司借款，王某1、王某2作为员工催要原告个人借款不具有法律效力，故王某1、王某2的证言不能作为定案依据。7、照片显示的拍摄位置是被告暖洋洋公司生产厂区外边，许宝锋的办公场所在遂平县城，其没有证据证明见到过许宝锋，且手机拍摄时间可以随时调整，以该照片证明去催要过借款不具有证据的相关特性，不能作为定案依据。8、原告除了证人证言和照片外,没有其他任何证据证明诉讼时效,其应当承担举证不能的后果。9、原告和证人没有提供任何向债务人被告肖忠“主张债权的证据”，主债权已超过诉讼时效，故不存在担保人承担担保责任。二、被告暖洋洋公司不应对被告肖忠的借款承担保证责任。理由如下：1、根据《保证合同》约定，被告暖洋洋公司对2014年8月28日和2014年9月25日两笔《借款合同》的款项提供担保。《借款合同》中明确指定收款人为被告肖忠，收款账户为中信银行郑州总部港支行，账号为62×××56。但原告提供的银行流水显示2014年8月29日被告肖忠的收款账号为73×××62，也就是说2014年8月28日《借款合同》款项并未转入指定帐户，所以被告暖洋洋公司不应对该笔《借款合同》款项承担担保责任。2、两份《借款合同》和《借款借据》是同一模板打印，仅仅改动了日期，其中一笔借据竟然没有签署日期，对于如此大笔金额借据而言是不正常的，所以被告暖洋洋公司有充分理由对借款金额存有质疑。3、原告从未提供借款合同指定还款帐户（交通银行帐号62×××66）的全部流水，无法证明实际还款情况。被告肖忠一直未出庭，无法证明借款及还款情况的真实性和准确性。4、根据河南省高级人民法院关于进一步规范民间借贷案件审理和通知豫高法(2020)81号四(二)之规定,原告应提供借款还款银行凭证,其未提供,被告暖洋洋公司不应对被告肖忠的借款承担保证责任。三、《借款合同》第九条第二款约定若发生争议向甲方所在地人民法院起诉，签订合同时甲方所在地为郑州市中原区伊河路93号院，即中原区。起诉时甲方所在地为郑州市金水区地润路10号18号楼3号即开发区。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第三十二条规定，管辖协议约定的一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时住所地人民法院管辖，故本案应由郑州市中原区人民法院管辖。原告刘少帅向贵院提起诉讼不符合《民事诉讼法》第119条规定，应驳回其起诉。综上，恳请贵院查明案件事实,依法驳回被答辩人的诉讼请求或起诉。经审理查明：2014年8月28日，原告与被告肖忠签订借款合同一份，约定原告向被告肖忠提供借款500万元，合同项下借款期限为90天，自2014年8月29日至2014年11月28日，按月利率2%计息。借款用途为资金周转，如到期不能归还所借款项，被告肖忠每日按借款总额的1%向原告支付违约金。同日，原告与被告暖洋洋公司签订保证合同一份，约定被告暖洋洋公司对被告肖忠上述借款承担连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用和其他所有应付费用。保证期限为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。2014年8月29日，原告向被告肖忠转款500万元。被告肖忠另向原告出具借款借据一份，确认收到原告借款500万元。2014年9月25日，原告与被告肖忠签订借款合同一份，约定原告向被告肖忠提供借款500万元，合同项下借款期限为90天，自2014年9月25日至2014年12月24日，按月利率2%计息，借款用途为资金周转，如到期不能归还所借款项，被告肖忠每日按借款总额的1%向原告支付违约金。同日，原告向被告肖忠转款500万元。被告肖忠另向原告出具借款借据一份，确认收到原告借款500万元。同日，原告与被告暖洋洋公司签订保证合同一份，约定被告暖洋洋公司对被告肖忠上述借款承担连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用和其他所有应付费用。保证期限为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。2014年8月29日，被告肖忠向原告偿还借款20万元。2014年9月29日，案外人卢琳琳向原告转账20万元。2014年10月29日，案外人卢琳琳向原告转账20万元。2014年11月26日，案外人卢琳琳向原告转账14万元。2014年12月1日，案外人卢琳琳向原告转账15万元。2015年1月7日，案外人卢琳琳向原告转账10万元。2015年1月28日，案外人卢琳琳向原告转账10万元。2015年1月30日，案外人卢琳琳向原告转账10万元。2015年3月9日，案外人卢琳琳向原告转账10万元。2015年3月10日，案外人卢琳琳向原告转账20万元。2015年3月27日，案外人卢琳琳向原告转账10万元。2015年6月19日，案外人卢琳琳向原告转账20万元。2015年7月20日，案外人卢琳琳向原告转账14万元。2015年8月20日，案外人卢琳琳向原告转账25万元。以上转款中，原告与被告肖忠均认可案外人卢琳琳系被告肖忠的秘书，其对原告的所有转款均系被告肖忠向原告的还款。截止2017年5月2日，被告肖忠尚欠原告借款本金957.617646万元、利息428.108176万元。2020年6月17日，河南省高级人民法院对被告肖忠的询问笔录中，被告肖忠称2014年8月29日付给原告的20万元是砍头息。庭审中，原告称关于2014年8月29日被告肖忠的20万元转款系支付的第一个月利息。庭审中，被告肖忠对还款情况予以认可。另查明，本院曾于2017年5月3日受理刘少帅诉解宇、肖忠、河南暖洋洋农牧股份有限公司一案，后刘少帅撤回起诉，本院予以准许。庭审后，被告暖洋洋公司向本院递交鉴定申请，要求鉴定起诉状中原告的签名和捺印是否是其本人所为，因原告代理人均为特别授权，且该鉴定结果与本案的基本事实与结果无关，故本院不予准许。以上事实有原告提交的借款合同2份、借款借据2份、银行转账流水2份、中信银行账户交易明细、保证合同2份、股东会决议2份、受理案件通知书1份，被告暖洋洋公司提交的河南省高级人民法院询问笔录1份及本案庭审笔录在案佐证。本院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，原告与被告肖忠签订的两份借款合同系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方当事人应当按照合同约定全面适当履行各自义务。借款合同签订后，原告已经按照合同约定将两笔借款支付至被告肖忠账户，被告肖忠应按照合同约定支付利息并偿还本金。但在2014年8月28日双方签订的借款合同，原告支付借款的时间为2014年8月29日，且被告肖忠在当天又向原告账户转款20万元，该笔款项应当作为本金扣除，故2014年8月28日的借款合同的实际借款本金应为480万元。借款发生后，被告肖忠未按双方约定还本付息，已构成违约，应当承担还本付息，并支付逾期利息的责任。经本院核算，截止2017年5月2日，被告肖忠尚欠原告借款本金957.617646万元、利息428.108176万元。故原告诉请被告肖忠偿还借款本金1000万元，本院予以部分支持。原告诉请被告肖忠支付截止2017年5月2日止的利息423万元，并按照月利率2%继续支付利息至债务清偿之日，本院予以支持。关于原告主张被告暖洋洋公司对被告肖忠的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，两份保证合同均约定的保证期限为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年，结合原、被告所提供的证据及本案的庭审笔录，本院认定原告在保证期间内并未向被告暖洋洋公司主张过权利，被告暖洋洋公司对涉案债务的保证责任免除，故对原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告肖忠于本判决生效后十日内偿还原告刘少帅借款本金957.617646万元、利息423万元，总计1380.617646万元，并支付自2017年5月3日起至债务实际清偿之日止的利息（以本金957.617646万元为基数，按照月利率2%的标准计算）；二、驳回原告刘少帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107180元，由原告刘少帅负担2543元，由被告肖忠负担104637元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长 高 山审判员 高晓明审判员 赵宜勇二〇二一年一月二十三日书记员 李玮州