山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终715号 上诉人（原审被告）：王继杰，男，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：潘鸿臣，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁明强，山东理证律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王琦，男，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王新志，山东康耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈丰秋，山东康耀律师事务所律师。 上诉人王继杰因与被上诉人王琦合伙协议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初17268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王继杰上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判；2.诉讼费由王琦承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。（一）对王继杰的投资数额认定错误。一审法院认定“王琦主张按照协议约定的投资比例进行分配基本合理，依法予以支持”。也就是原审法院认定王继杰投资了1600000元，王琦投资了800000元，王继杰与王琦按66.66%和33.34%的比例分配投资收益。事实上王继杰的投资有二部分组成，共计2154043元。一是《合资建设渔业养殖大棚协议书》第一条第1、a约定“甲方（王继杰）负责提供合法产权的水产养殖池13亩及现场施工场地，所需费用由甲方负责……该项费用为甲方的出资，折合人民币160万元”。第一条第3约定“双方一致同意，甲方（王继杰）本条a项中的义务于2016年12月1日履行完毕”。协议书是2016年12月1日签订的，这表明甲方（王继杰）当天已经按协议履行完毕，作价投资额是1600000元。此作价投资额在签订协议书当日王继杰与王琦双方已认可。二是王继杰在签订《合资建设渔业养殖大棚协议书》后，除王琦转账的330000元外，又自筹资金完善养殖大棚后续投资554043元，包括：（1）池底清淤、清理养殖附着基等用工33660元；（2）水泥99000元；（3）石子、石粉、石硝37540元；（4）混凝土切块65500元；（5）建设施工费384640元；（6）大棚盖面及安装151589元。（7）配套、电器设备、设施合计105989元。（8）施工工具一批6125元。王琦转来的330000元主要支付了第（2）（3）(5)（6）项部分款项。王继杰二部分共计投入2154043元（作价投资1600000元+后续投资554043元）。此有王继杰后续投资明细、票据和证人作证证明。（二）对王琦的投资数额认定错误。王继杰对王琦的330000元货币投资予以认可，但对一审法院“根据王琦提交的施工合同、转账记录、证人证言等证据，可以认定王琦实际组织对大棚进行施工，上述证据相互结合，能够证明王琦基本按协议履行了出资义务”的认定不予认可。一是王琦提供的《工程承包合同》《网上银行电子回单》《工程结算书》涉嫌作假。一方面王琦与王某是长期合作伙伴关系，据了解他们的施工合作已有多年；另一方面网上银行电子回单转账记录比较零碎，按《工程承包合同》第五项付款方式“乙方（王某）进场施工后，按工程进度支付工程款，工程竣工后经甲方验收合格，最高付至合同价款的60%，剩余40%分期支付，在质保期满前付清。”此约定中“最高付至合同价款的60%”不符合常理，按一般常理讲，工程施工竣工后经甲方验收合格，应最低付至合同价款的60%。《工程承包合同》存在后补伪造的嫌疑。王琦提供的葛芸与倪稳从2016年12月2日一直到2018年的5月17日的转账记录，只提供了网上银行的电子单笔回单，没有提供期间不间断的银行流水，回单上没有标明交易用途，无法确定他们之间是否还有其他的业务付款的银行转账，对于转帐的款项是否就是王琦支付王某的此项工程款项无法确定。二是王琦与王某签订的《工程承包合同》和《工程结算书》上并没有经过王继杰的签字确认，对其真实性无法确定。《合资建设渔业养殖大棚协议书》第一条第二项约定“最终实施结算时必须王继杰和王琦签字确认生效。”因此，该结算书不符合双方的合同约定，对王琦实际的投资数额真实性王继杰不予认可。三是王继杰在一审时对工程造价单方也作了鉴定，鉴定报告预算金额为268805.05元，这与王琦、王某的《工程结算书》价款额559440元相差较大。王继杰在一审时将《工程造价咨询报告书》提交法庭，法庭不予以认可，也不予收取。王继杰在微信上（由于疫情不能递交书面申请）向法庭提出《工程造价司法鉴定申请》，也没有得到法庭的批准。王琦在养殖池钢结构大棚施工中实际的投资数额在没有双方签字确认生效的情况下不应认可，应以工程造价司法鉴定评估价268805.05元结论为标准。（三）对王继杰与王琦的实际投资比例认定错误。对于王琦的投资比例，一审法院认为“王琦主张按照协议约定的投资比例进行分配基本合理（本项目投资总额为2400000元，王继杰负责提供合法产权的水产养殖池13亩折合人民币投资1600000元，王琦货币投资及养殖池钢结构大棚施工投资共计800000元，王继杰和王琦实际投资比例为66.66/33.34），依法予以支持”。王继杰认为，王继杰和王琦共投资2752848.05元。王继杰前后共计投资2154043元（作价投资1600000+后续投资554043），王琦货币投资和养殖池钢结构大棚施工投资前后共计598805.05元（货币投资330000元+养殖池钢结构大棚施工投资268805.05元）。王继杰和王琦实际投资比例应为78.25/21.75、而不是一审法院认定的66.66/33.34。（四）对王继杰与王琦应分配的苗种利润数额的认定错误。一审法院认为“王琦和王继杰并未实际投入苗种、而合作方已经领取全部苗种迁移补偿款的50%即2684925元，剩余的2684925元即视为苗种利润，王琦参与投资的大棚水面面积占全部水面面积的42%（6217.08/14793.04）,因此双方可分配的苗种利润应为1127668.5元（2684925×42%）”，此认定是错误的。事实上王琦参与投资的大棚水面面积苗种迁移补偿，应该以2017年11月农业部黄渤海区渔业生态环境检测中心出具的《王继杰大棚养殖物价值勘验评估报告》为准，报告对14-19号（即蓝海湾整治项目评估明细表中的8--13号）大棚的参苗评估值是4513597元，根据政策按50%的比例补偿为2256798元，根据2017年5月18日与刘相友（实际刘相友与谢某合伙）签订的《合作协议》，刘相友与谢某分得2256798元的50%即1128399.25元，王继杰与王琦应分配的苗种利润数额实际应为1128399.25元。一审法院以6个大棚水面面积占水面总面积比例乘以苗种迁移补偿款额，得出的数值是王继杰与王琦应分配的苗种利润数额是错误的，此应以农业部黄渤海区渔业生态环境检测中心出具的具体数额来计算分配。（五）将拆迁后的停产停业损失补偿作为投资利益分配认定是错误的。经营性补助实际为停产停业损失是定向发给实际生产经营者的，按照青岛西海岸新区管委文件青西新管发【2017】14号2017年5月25日发布，第十二条停产停业损失补偿标准为“按房屋建筑面积每平方米每月50元的标准，一次性计发10个月”，一审法院以《合资建设渔业养殖大棚协议书》并未明确养殖棚拆迁后的经营性补助属于王继杰单独享有，认定停产停业损失补偿为王继杰和王琦投资的共同利益，王继杰认为是错误的，且不公正的，理由是：1.《合资建设渔业养殖大棚协议书》第二条收益分享第一款约定“在合同期内，此项大棚如因有关法规政策或项目占用、拆除所赔偿款项（赔偿包括：此13亩养殖大棚及棚内设施、苗种利润）；投资人按其出资额占出资总额的比例分享此项的拆除赔偿款”，此款非常明确了投资分享利益只有13亩养殖大棚及棚内设施、苗种利润，停产停业损失（经营性补助）补偿明显不属于分享的范围。2.拆迁后停产停业损失补偿按常理讲有约定从约定，没有约定应补偿给经营者，王继杰是具体经营者，所以停产停业损失补偿应该补偿给王继杰。3.王继杰和王琦双方签订的《合资建设渔业养殖大棚协议书》第二条第2款约定“乙方不参与甲方生产经营管理，不享有甲方生产经营的利润，也不承担生产经营所产生的债权债务”，从公平的角度讲，王琦不参与管理、不承担任何经营风险，已获得了较大的利益，不应该享有停产停业损失补偿。因此，经营性补助4195000元应该由王继杰单独享有。二、一审法院程序不当，剥夺了王继杰申请鉴定的权利。王继杰在一审中通过微信向法院提出工程造价司法鉴定申请，一审法院没有批准，剥夺了王继杰的诉讼权利。而一审法院对王琦单方提供的未经王继杰签名同意或授权的《工程承包合同》《工程结算书》的证据作了认可，将工程结算书合计价款作为王琦投资额认定，不仅侵害了王继杰的程序权利，也侵害了王继杰的实体权利。三、关于王琦实际应得的投资收益额。根据王继杰和王琦的实际投资，王继杰占实际投资总额的比例是78.25%，王琦的实际投资总额的比例为21.75%。根据双方签订的《合资建设渔业养殖大棚协议书》，投资项目13亩养殖大棚及棚内设施和苗种利润的补偿，应按王继杰与王琦的实际投资比例分配。（一）大棚及棚内设施的直接赔偿款为3439945元，王琦按投资比例应该获得的补偿：748188.04元（3439945x21.75%=748188.04）。（二）6个大棚的参苗赔偿评估值是4513597元，根据政策按50%的比例补偿为2256798元，刘相友和谢某分得2256798元的50%即1128399.25元，王琦和王继杰应分配的苗种利润数额实际应为1128399.25元，王琦按照投资比例应该分配的苗种利润为245426.84元（1128399.25x21.75%=245426.84）。以上两项合计：993614.88元（748188.04+245426.84），王继杰已支付王琦700000元，尚需支付王琦293614.88元。 王琦辩称，一审法院认定投资数额、苗种利润数额、经营性补助数额正确，并在此基础上认定投资比例、水面占比正确。2、王继杰的上诉事实，一审法院已经予以查明，且上诉状中的有关陈述与一审陈述自相矛盾，系虚假陈述。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回王继杰上诉请求。 王琦向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令王继杰支付王琦补偿、赔偿款款本金及滞纳金合计人民币360万元；2、诉讼费用等由王继杰承担。 一审法院查明，2001年5月1日，王继杰与原胶南市张家楼镇庄家疃村民委员会签订《荒滩承包合同》，约定庄家疃村委会将坐落在村东南沿海部分荒滩发包给王继杰，供王继杰投资建设，搞水产养殖业，逐步实行工厂化养殖。荒滩共计86亩。承包期限为30年，自2001年5月1日起至2031年4月30日止。该承包合同于2001年12月16日在胶南市公证处办理了公证。 2016年12月1日，王琦与王继杰签订《合资建设渔业养殖大棚协议书》，约定双方本着自愿合作、平等友好、共同投资、共同受益、风险共担、利益共享的原则，经双方协商同意，在王继杰养殖项目所在地张家楼镇庄家疃村东南沿海荒滩共同出资建设渔业养殖大棚。为明确双方的责任和义务，共同制定本协议如下：第一条本协议的建设地点是张家楼镇庄家疃村东南沿海荒滩养殖池。本项目投资总额约为240万元，具体投资额以最终结算投资额为准，双方协商确定的出资情况：1、王继杰负责提供合法产权的水产养殖池十三亩及现场施工场地（配电室、办公室、宿舍等），所需费用由王继杰负责。王继杰负责提供养殖大棚所用电源、水源、协调当地各种社会关系，保证大棚能够正常建设生产经营，不受外界非法干扰。该项费用为王继杰的出资，折合人民币160万元，占出资总额的66.66%。2、王琦负责提供此项目十三亩大棚建设所需资金及处理相关社会关系所需资金，王琦该项出资折合80万元，占出资总额的33.34%，此项出资按最终建设实施结算为准，所占总额比例按照最终实际出资额计算。3、王继杰本条的义务于2016年12月1日履行完毕，王琦的义务于2017年5月1日前履行完毕。第二条收益分享1、在合同期内，此项大棚如因有关法规政策或项目占用、拆除，所赔偿款项（赔偿包括：此十三亩养殖大棚及棚内设施、苗种利润）投资人按其出资额占出资总额的比例分享此项的拆除赔偿款。2、王琦不参与王继杰生产及经营管理，不享有王继杰生产经营的利润，也不承担生产经营所产生的债权债务；投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。合同第八条约定，大棚拆除赔偿后，王继杰必须协同王琦共同领取赔偿款，并按协议进行分红，否则王继杰除按协议支付赔偿款外，每日按赔偿款1%的滞纳金赔付王琦。 2018年7月3日，王继杰（甲方）与青岛市黄岛区张家楼镇人民政府（乙方）签订《地面附着物拆除补偿协议》，约定地面附着物（含房屋建筑物、构筑物、相关附属设施以及机器设备等）的补偿总额为21901280元。乙方于协议签订后先支付60%，甲方于拆迁赔偿款的60%到账后10日内将该地面附着物清空并迁移附属物，经乙方验收合格后乙方支付补偿款的剩余40%。合同所附《蓝海湾整治项目评估明细表》显示其中经营性补助为3756290元。其中养殖棚8-13面积为8390.11㎡，单价410元，评估值3439945元。 同日，王继杰（甲方）与青岛市黄岛区张家楼镇人民政府（乙方）签订《育苗大棚苗种迁移补偿协议》，约定，苗种实际补偿金额为评估价值的50%，王继杰育苗大棚苗种迁移补偿金额为5369850元。乙方于协议签订后先支付60%，甲方于拆迁赔偿款的60%到账后10日内将育苗大棚内的苗种全部迁移，经乙方验收合格后，支付剩余40%的补偿款。合同所附《王继杰大棚养殖物价值勘验评估报告》显示，王继杰大棚养殖物评估价值：总价值为1073.97万元，其中第14-19号棚评估价值为4513597元。 庭审中，王琦申请证人王某、张某出庭作证，王某提供证言称，2017年王某为王琦在庄家疃建钢结构大棚，建了6个大棚，8000多平方米，是王琦付的工程款，共计付给50多万，具体数额忘了。张某提供证言称，张某是王某的工人，当时在庄家疃那里建过大棚，大约建了10个左右大棚，时间太长了记不清楚了。王继杰对证人证言不予认可。 庭审中王琦还提交了下列证据：1、电子回单7份，用以证明支付现金33万元。2、工程承包合同、结算书各一份，网银电子回单18份，用以证明大棚建设造价55.944万元，已支付54万元。王继杰对合同和结算书均不认可，对电子回单真实性认可，但认为与本案无关。 王继杰提交下列证据：1、养殖大棚概述及造价一份，用以证明涉案13亩大棚总投资为28万元。王琦对此不予认可。2、养殖大棚海参养殖说明及赔偿利润一份，用以证明苗种补偿利润为192918元。3、提交银行流水一份，用以证明王琦从王继杰处支取70万元。 一审法院认为，本案的争议焦点是王琦的投资比例如何确定，王琦主张的补偿款、滞纳金应否支持。关于王琦的投资比例，王琦称实际投资额为879440元，其主要依据是33万元银行转账，另外还支出大棚建设费用549440元，王琦主张王琦的投资比例应按照协议确定，为33.34%。王继杰认为，王琦投资只有33万元，占总投资3559360元的9.27%，养殖大棚政府评估的价格是3439945元，实际支出为3559360元，目前手中有证据证明的支出是126万多元。一审法院审查认为，根据双方签订的协议书，本项目投资总额约为240万元，双方协商确定的出资情况为：1、王继杰负责提供合法产权的水产养殖池十三亩及现场施工场地（配电室、办公室、宿舍等），所需费用由王继杰负责。王继杰负责提供养殖大棚所用电源、水源、协调当地各种社会关系，保证大棚能够正常建设生产经营，不受外界非法干扰。该项费用为王继杰的出资，折合人民币160万元，占出资总额的66.66%。2、王琦负责提供此项目十三亩大棚建设所需资金及处理相关社会关系所需资金，王琦该项出资折合80万元，占出资总额的33.34%。本案中，双方虽然约定出资按最终建设实施结算为准，所占总额比例按照实际出资额计算，但双方并未做最终结算。王琦提供的证据可以证明其直接转账出资为33万元，另外根据王琦提交的施工合同、转账记录、证人证言等证据，可以认定王琦实际组织对大棚进行施工，上述证据相互结合，能够证明王琦基本按协议约定履行了出资义务。王继杰主张养殖大棚建设实际总投资为3559360元，但其提供的依据为自行计算的结果，并未提供充分的证据予以证明，其自身也承认手上有证据证明的投入为126万余元，其他的投入并无具体的证据。综合上述情况，王琦主张按照协议约定的投资比例进行分配，基本合理，一审法院依法予以支持。关于应予分配的拆迁利益，双方签订的《合资建设渔业养殖大棚协议书》第二条约定：在合同期内，此项大棚如因有关法规政策或项目占用、拆除，所赔偿款项（赔偿包括：此十三亩养殖大棚及棚内设施、苗种利润）投资人按其出资额占出资总额的比例分享此项的拆除赔偿款；王琦不参与王继杰生产及经营管理，不享有王继杰生产经营的利润，也不承担生产经营所产生的债权债务，投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。由此可见，双方约定分配的拆迁补偿款包括十三亩养殖大棚及棚内设施、苗种利润。关于大棚及棚内设施的直接赔偿款，双方对3439945元均无异议，一审法院对此予以确认。关于苗种利润，王琦主张补偿款2256798元即为利润，其根据投资比例应得苗种利润为895154元，王继杰认为苗种利润为政府补偿款2256798元扣除实际投入2063880元，即192918元。经查，双方均认可苗种系案外人谢某实际投资，王琦和王继杰并未实际投入苗种，而谢某已经领取全部苗种迁移补偿款的50%即2684925元，因此剩余部分可以视为苗种利润，而王琦参与投资的大棚水面面积占全部面积的42%（6217.08÷14793.04），因此双方可分配的苗种利润应为1127668.5元（2684925×42%）。关于经营性补助，双方对数额4195000元无异议，王琦主张予以分割，王继杰认为根据双方协议，王琦无权主张经营性补助。经查，《合资建设渔业养殖大棚协议书》约定，王琦不参与王继杰生产及经营管理，不享有王继杰生产经营的利润，也不承担生产经营所产生的债权债务，投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。上述协议内容虽然约定由王继杰负责生产经营，经营的利润由王继杰享有，但并未明确约定养殖棚拆迁后的经营性补助属于王继杰单独享有。经查，根据蓝湾整治项目评估明细表，该经营性补助系根据养殖棚（拱棚）的面积每平方米500元给予的补偿，王琦系该养殖棚的投资人，该经营性补助应纳入双方利益分配的范围。综上，双方合作范围内可分配的拆迁利益应为8762613.50元（3439945+4195000+1127668.50），王琦应得部分应为2921455.34元（8762613.50×33.34%），双方对王继杰已经支付王琦70万元无异议，王继杰还应支付王琦2221455.34元。关于滞纳金，王琦主张根据协议第八条，每日按照赔偿款1%支付滞纳金，而拆迁协议签订时间为2018年7月3日，王琦据此主张滞纳金859356元。一审法院认为，因双方均未举证证明拆迁款的实际发放时间，根据王继杰与青岛市黄岛区张家楼镇人民政府签订的《地面附着物拆除补偿协议》和《育苗大棚苗种迁移补偿协议》的相关约定，青岛市黄岛区张家楼镇人民政府于协议签订后先支付60%，王继杰于拆迁赔偿款的60%到账后10日内将该地面附着物清空并迁移附属物，经青岛市黄岛区张家楼镇人民政府验收合格后支付补偿款的剩余40%。由此推定王继杰实际领取全部补偿款时间为2018年7月13日，王继杰领取补偿款后应及时支付王琦，未及时支付应承担违约责任。但合同约定的滞纳金过高，王继杰主张予以调整，一审法院予以支持，一审法院酌定滞纳金以2221455.34元为基数，按年息6%，自2018年7月13日计算至实际偿付之日为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、王继杰于一审判决生效之日十日内支付王琦补偿款2221455.34元；二、王继杰于一审判决生效之日十日内支付王琦上述款项的滞纳金（以2221455.34元为基数，按年息6%，自2018年7月13日计算至实际偿付之日）；三、驳回王琦的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，保全费5000元，由王琦负担4600元，王继杰负担36000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 王继杰提交证据一、王继杰在微信群中的聊天记录1份，拟证明一审审理过程中，王继杰申请过对王琦与王某施工的具体市场价值进行评估，但是一审法院未接受。证据二、青岛西海岸新区管委文件青西新管发（2017）14号文件1份，拟证明停产停业损失的补偿标准是按照房屋建筑面积50元/平方米/月的标准一次性发放10个月。证据三、视频光盘1份、照片1张，拟证明王琦施工的现场情况，证明王琦建的现场钢结构。王琦质证称对证据一的真实性不予认可，王继杰未提交评估鉴定申请，王继杰应提交书面评估鉴定申请。对证据二的真实性无异议，该文件的名称是对国有土地回收的文件，本案并不是国有土地，也不涉及国有土地的回收，因此该文件与本案无关。证据三与本案没有关联性，但王琦确实在施工现场进行过施工，对该证据不予质证。本院认为，虽然王琦对证据一的真实性有异议，结合微信聊天内容本院对证据一真实性予以确认，但当事人申请鉴定，法院可不予准许。王琦对证据二真实性没有异议，本院对证据二真实性予以确认，但证据二与本案无关。证据三只能证明现场状态，且王琦认可钢结构由王琦施工建造。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，双方协议约定大棚建设资金由王琦负责，庭审中王继杰认可大棚由王琦施工建设并以货币投资33万元，王琦基本按协议约定履行了出资义务。双方协议仅约定王继杰“负责提供养殖大棚所用电源、水源、协调当地各种社会关系，保证大棚能够正常建设生产经营”，并未约定王继杰负责大棚建设，王继杰也无证据证明其参与了大棚的施工建设，一审法院认定按照协议约定的投资比例进行分配并无不当。王继杰明确认可苗种由案外人刘相友与谢某实际投资，赔偿款按照50%的比例与刘相友和谢某分成，谢某已经领取2684925元，因此剩余50%苗种迁移补偿款应为2684925元，王继杰主张剩余50%苗种迁移款为1128399.25元并无事实依据，本院不予支持。双方协议未对经营性补助的分配进行明确约定，经营性补助系根据养殖棚的面积给予的补偿，养殖棚由王琦投资建设，王琦有权对该补助进行分配。经本院审查，一审法院无程序违法的情形，王继杰上诉理由不成立。 综上，上诉人王继杰上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22151元，由上诉人王继杰承担。 本判决为终审判决。 审判长  王 琳 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二一年一月二十一日 法官助理郭建才 书记员 张雨薇