山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14289号 上诉人（原审原告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区，统一社会信用代码91xx2N。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区中韩街道牟家社区居民委员会，住所地青岛市崂山区中韩街道牟家社区，统一社会信用代码55xx7Q。 法定代表人：牟显良，主任。 委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区中韩街道牟家股份经济合作社，住所地青岛市崂山区，组织机构代码6xx-7。 负责人：牟吉忠。 委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）因与被上诉人青岛市崂山区中韩街道牟家社区居民委员会（以下简称牟家居委会）、被上诉人青岛市崂山区中韩街道牟家股份经济合作社（以下简称牟家经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中启胶建公司的委托诉讼代理人张秀玲、被上诉人牟家居委会、被上诉人牟家经济合作社的共同委托诉讼代理人胡保刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中启胶建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中启胶建公司的上诉请求或将本案发回重审；2.一.二审诉讼费、保全费由牟家居委会、牟家经济合作社承担。事实和理由：一、合同约定牟家居委会、牟家经济合作社逾期付款承担每日万分之五(年利率18%)的违约金，未超出法律规定的年利率24%上限，系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予支持。但一审法院在牟家居委会、牟家经济合作社未就违约金约定是否过高进行抗辩的前提下，依职权主动调减为银行同期贷款利率的1.3倍，无事实和法律依据，处分了中启胶建公司的合法权益，程序违法，必然导致实体违法。2009年7月28日，双方签订《建设工程施工合同》第十条第27.3款：工程竣工结算后拨款至工程造价的95%，剩余5%保修期满支付；竣工验收满1年返还质保金40%，满2年返还40%，余款满5年14天内一次性付清；第十三条第32.1款：牟家经济合作社不按时支付工程竣工结算款，支付中启胶建公司每日万分之五的违约金。2009年12月20日，牟家经济合作社(建设单位)、监理单位、设计单位、中启胶建公司(施工单位)四方参与对中启胶建公司施工的中国海洋大学崂山校区后勤社会化配套2#楼工程(以下简称涉案工程)进行竣工验收，质量为合格工程。2012年6月14日，牟家经济合作社委托青岛建合建设项目管理有限公司对涉案工程出具结算审核报告，审定涉案工程结算净值为18680578.07元。在涉案工程竣工验收、完成结算后，牟家经济合作社未在合同约定的期限内支付工程款，应按照合同约定承担违约责任。合同约定牟家经济合作社逾期付款承担每日万分之五(年利率18%)的违约责任，未超出法律规定的年利率24%上限。牟家居委会、牟家经济合作社也未因此抗辩违约金约定过高。退一步讲，牟家居委会、牟家经济合作社作为违约方，如果认为中启胶建公司按照合同约定主张的违约金过高，应当由其举证证明年利率18%的违约金高于中启胶建公司的实际损失。二、牟家居委会、牟家经济合作社支付工程款的主要义务与中启胶建公司是否开具发票并不能形成对价关系。一审法院一方面认定牟家居委会、牟家经济合作社应向中启胶建公司支付工程款，另一方面又以中启胶建公司未开具发票为由，不支持起诉之前牟家居委会、牟家经济合作社应向中启胶建公司承担违约金，事实认定不清。中启胶建公司不开具发票并不当然影响牟家居委会、牟家经济合作社的付款义务。其次，牟家经济合作社作为发包方利用其优势和强势地位，工程结算完毕不支付工程款，是行业惯例。工程结算完毕后，中启胶建公司每次向牟家居委会、牟家经济合作社催要工程款，牟家居委会、牟家经济合作社并未答复付款具体金额，中启胶建公司也无法开具具体金额发票。在不能告知付款金额前，希望作为微利行业的施工方提前开具整个工程结算值的发票，不符合建设工程施工的行业习惯，也有悖常理。牟家居委会、牟家经济合作社于2019年12月24日向中启胶建公司出具的承诺书中明确表述，支付每笔付款的同时中启胶建公司向其开具发票，并不存在中启胶建公司一定先履行开具发票的附随义务，牟家居委会、牟家经济合作社后付款的事实。中启胶建公司补充上诉意见：双方对一审判决认定的本金部分无异议并已实际履行完毕。牟家居委会、牟家经济合作社已于2020年6月11日、6月18日分别支付450万元和1680578.07元，欠付工程款本金已全部付清，中启胶建公司向牟家居委会、牟家经济合作社主张的违约金也是截止到2020年6月18日。 牟家居委会、牟家经济合作社共同辩称，一、开具发票与拨付工程款之间存在先后及关联关系，中启胶建公司违反合同约定不开、欠开发票导致涉案款项未能支付，牟家居委会、牟家经济合作社不存在违约情形，不应承担违约责任，更无需以违约金过高为由提起抗辩。首先，根据一审查明的事实，涉案《青岛市建设工程施工合同》约定，发包人收到承包人发票后方可拨付工程款，并且根据崂山区相关文件要求，涉案合同当事人牟家经济合作社财务交由崂山区中韩街道办事处财政经管审计中心代管，项目款项需在发票等手续齐全的情况下才能对外支付。对此，牟家居委会、牟家经济合作社提交的新证据亦显示，即使仅支出两元，也需要中启胶建公司开具发票，足见基层自治组织财务制度之严格，能够证明开具发票与拨付工程款之间存在先后及高度关联关系，并非仅是中启胶建公司所称之简单的附随义务。其次，关于牟家居委会、牟家经济合作社向中启胶建公司出具的承诺书，经询问街道办财政经管审计中心，在发票入账的同时向外支付款项能够满足基层自治组织财务制度要求。因此为解决发票入账问题及本案纠纷，牟家居委会、牟家经济合作社向中启胶建公司出具了承诺书，承诺在中启胶建公司提供并补足欠开发票的同时向其付款。该承诺亦能够体现出目前政策下出具发票与付款之间的先后履行关系，中启胶建公司认为二者不具有关联性与事实不符。另一方面，一审判决书第8页以“原告起诉后被告仍不要求原告提供发票以审批支付工程款”为由，判令牟家居委会、牟家经济合作社承担违约责任，但该承诺书也恰好证明了牟家居委会、牟家经济合作社在中启胶建公司起诉后，积极与其磋商要求解决发票及付款问题这一事实。从一审逻辑及判决理由来看，牟家居委会、牟家经济合作社同样不应承担违约责任。综上，本案中，无论从内部约定还是外部规定来看，开具发票都不仅仅是合同的附随义务，而是与拨付工程款存在先后及关联关系的先履行义务。也就是说，在中启胶建公司未开具发票的情况下，中启胶建公司因不满足合同约定和崂山区文件规定的付款条件而无法付款并不存在违约情形，不应承担违约责任，更无需以违约金过高为由提起抗辩。二、中启胶建公司关于牟家居委会、牟家经济合作社不提前告知其具体付款金额导致无法开具发票的观点与事实不符。一审法院已查明，在牟家居委会、牟家经济合作社已付工程款范围内，中启胶建公司仍欠牟家居委会、牟家经济合作社150万元的发票未开具，而若中启胶建公司系因其所称不清楚具体付款金额而未能开具发票，显然不可能存在欠开发票的情形。此外，正是因为基层自治组织财务管理制度要求严格，合同当事人才在合同签订时即约定中启胶建公司有先开具发票的义务。但根据中启胶建公司于上诉状中的论述及欠开150万元发票的事实可见，其并不具备先行开具工程款发票的意向和能力。在此情况下，牟家居委会、牟家经济合作社因不符合付款条件而无法付款系中启胶建公司违约不开、欠开发票所导致，牟家居委会、牟家经济合作社作为非违约方显然不应承担违约责任，中启胶建公司无权向牟家居委会、牟家经济合作社主张违约金。 中启胶建公司向一审法院起诉请求：1.牟家居委会、牟家经济合作社支付中启胶建公司工程款本金6812356.19元；2.牟家居委会、牟家经济合作社支付中启胶建公司逾期付款违约金12062668.96元（违约金暂计算至2019年4月30日，5月1日至实际付清之日的违约金仍按合同约定继续计算）；3.案件受理费、保全费用由牟家居委会、牟家经济合作社承担。 一审法院认定的事实：2009年7月28日，青岛市胶州建设集团有限公司（承包人，于2010年11月24日更名为胶建集团有限公司，于2011年4月2日更名为中启胶建集团有限公司）与牟家经济合作社（发包人）签订青岛市建设工程施工合同（QF-2005-14）,工程名称：中国海洋大学崂山校区后勤社会化配套2#楼工程，开工日期：2009年8月1日，竣工日期：2009年11月30日，合同总价：24354880.26元。合同第三部分专用条款约定：八、材料、设备供应20.1承包人采购材料设备的约定：所有材料由承包人供应；十、合同价款、工程量确认和工程款支付25.2确定合同价款的方式：固定总价。27.3办理结算与支付的时间间隔和要求：工程预付款按当年计划完成工程量的15%拨付。进度款按月完成形象进度90%拨付，如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度完成时予以拨付。竣工验收合格，结算时，拨付至工程造价的90%（含预付款）。工程竣工结算后拨付至结算价款的95%（含预付款），剩余5%保修期满且无质量问题后付清（另工程质量缺陷保证书第八条约定：竣工验收满壹年返还承包人保修金的40%，满两年再付保修金的40%，余额满五年14天内一次性返还）；十二、竣工验收和结算31.1工程竣工验收合格后28天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算材料；十三、违约、索赔和争议32.1通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：发包人支付承包人每日万分之五的违约金；二十、补充条款1、发包人收到承包人发票后方可拨付工程款。 另查明，中启胶建公司提交的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，验收结论为通过验收，竣工日期2009年12月20日，中启胶建公司和牟家经济合作社、监理单位、设计单位均在上面签字盖章。 2012年6月14日，青岛建合建设项目管理有限公司针对涉案工程出具结算审核报告书，涉案工程审定值25402356.19元，牟家经济合作社作为建设单位、中启胶建公司作为施工单位在结算审核报告书上盖章。 2019年4月22日，中启胶建公司委托山东中信德律师事务所向牟家经济合作社出具律师函，载明：……该工程已于2010年8月底通过竣工验收并交付贵单位使用，于2012年6月14日出具结算报告，结算净值为18812356.19元（未含甲供材）……截至2018年2月，贵单位已拨工程款1250万元，欠付工程本金6312356.19元，产生违约金约1036万元……。 又查明，中启胶建公司称牟家居委会、牟家经济合作社已付款1200万元，垫付材料费659万元，牟家居委会、牟家经济合作社称其已付工程款1250万元，垫付材料费6721778.12元，并提交记账凭证、发票及收据一宗予以证明。经查，中启胶建公司已开具的发票金额为1100万元，另有收据金额为450万元。 牟家居委会、牟家经济合作社还提交崂办发[2018]13号《中共青岛市崂山区委办公室青岛市崂山区人民政府办公室关于印发的通知>》,牟家经济合作社账户及账目实际已经委托青岛市崂山区中韩街道办事处财政经管审计中心代管，项目款项亦需在发票等手续齐全的情况下才能完成审批对外支付。 牟家居委会、牟家经济合作社还提交青岛市崂山区中韩街道办事处财政经管审计中心出具证明一份，载明：中韩街道经管审计中心对牟家经济合作社账务进行代管……特别是对于建筑类费用，严格按照财务管理规定待合同、发票等相关材料完备后方可支付。 一审法院认为，中启胶建公司、牟家经济合作社双方签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。现中启胶建公司已施工完成，涉案工程已竣工验收、交付使用并已过质保期，牟家经济合作社应支付工程款。 对于涉案工程结算值，中启胶建公司、牟家经济合作社盖章确认的结算审核报告书载明涉案工程审定值25402356.19元，对此双方均无异议，一审法院予以确认。关于牟家经济合作社垫付材料款，中启胶建公司称根据双方结算牟家经济合作社垫付材料款659万元，但未提供相应证据予以证明，应承担不利后果，牟家经济合作社称其垫付材料款6721778.12元，并提供相应付款凭证、发票、收据等证明，相应付款凭证、发票、收据等金额与牟家居委会、牟家经济合作社主张一致，故一审法院采信牟家居委会、牟家经济合作社的主张，认定牟家居委会、牟家经济合作社垫付材料款6721778.12元。故涉案工程结算净值为18680578.07元（25402356.19元-6721778.12元）。 对于牟家经济合作社已付工程款，中启胶建公司称牟家经济合作社已付工程款为1200万元，牟家经济合作社称已付款为1250万元并提供相应付款凭证、发票、收据等证明，相应付款凭证、发票、收据与牟家经济合作社主张数额一致，且中启胶建公司2019年4月22日发给牟家经济合作社的律师函中也称牟家经济合作社已付款为1250万元，一审法院认定牟家经济合作社已付工程款为1250万元。 综上，涉案工程结算净值18680578.07元，牟家经济合作社已付工程款1250万元，尚欠6180578.07元未付。 对于未付工程款，牟家经济合作社辩称根据双方建设工程施工合同约定发包人收到承包人发票后方可拨付工程款，在中启胶建公司未开具发票的情况下，牟家经济合作社有先履行抗辩权，拒付工程款。对此一审法院认为，根据建设工程施工合同性质，支付工程款是合同主要义务，开具发票仅是合同附随义务，二者不具有对价关系，牟家经济合作社以中启胶建公司未开具发票为由主张先履行抗辩权，没有法律依据，一审法院不予支持，故牟家经济合作社应于判决生效之日起十日内支付中启胶建公司工程款6180578.07元，在牟家经济合作社付款的同时，中启胶建公司应给牟家经济合作社开具相应金额的发票。 关于违约金，因双方建设施工合同约定发包人收到承包人发票后方可拨付工程款，并且根据崂山区相关文件要求，牟家经济合作社账务已由崂山区中韩街道办事处财政经管审计中心进行代管，项目款项需在发票等手续齐全的情况下才能完成审批对外支付，而中启胶建公司一直未向牟家经济合作社提供发票亦未起诉，已支付的1250万元工程款仅开具1100万元的发票，所以牟家经济合作社并非无故不按时支付工程款，故中启胶建公司要求牟家经济合作社支付起诉之前的逾期付款违约金，一审法院不予支持。中启胶建公司起诉后牟家经济合作社仍不要求中启胶建公司提供发票以审批支付工程款，应承担违约责任。双方合同约定违约金为每日万分之五过高，一审法院酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍计算，自中启胶建公司起诉之日2019年5月16日起计算至判决生效之日。 牟家居委会曾向中启胶建公司支付工程款，中启胶建公司给其开具发票，牟家居委会未答辩否认其付款的主体资格问题，故牟家居委会应与牟家经济合作社共同承担付款责任。 一审法院据此判决：一、牟家经济合作社、牟家居委会于判决生效之日起十日内共同支付中启胶建公司工程款6180578.07元，并支付逾期付款违约金，以6180578.07元为基数自2019年5月16日起计算至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍计算；二、驳回中启胶建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135050元，保全费5000元，共计140050元，由中启胶建公司负担91270元，牟家经济合作社、牟家居委会负担48780元。 二审查明，牟家经济合作社、牟家居委会2019年12月24日向中启胶建公司出具承诺书一份，承诺书载明“贵公司在崂山区人民法院起诉我单位工程欠款一案，正在审理过程中。关于贵公司申请法院查封我单位在中国海洋大学到期债权资金的解封、支付问题，我单位特作如下承诺：……根据此前与贵公司的核对，贵公司确认本案项下欠款本金数额为6180578.07元。在贵公司同意法院解除对该债权的查封后,2020年2月的400万元、2020年3月的2180578.07元由贵公司支配；该款项的支付，我单位委托中国海洋大学直接向贵公司支付。贵公司在收取2020年2月份400万元款项的同时出具发票给我单位，在收取2020年3月份款项时将该笔2180578.07元的发票连同前期经双方核对尚欠的发票一并开给我单位。……关于贵单位在本案诉讼请求中主张的违约金及诉讼费等问题双方在庭外协商过程未能达成一致，该问题由法院依法依合同审理判决。” 另查明，牟家经济合作社、牟家居委会通过转账支票支付欠付工程款本金，出票日期为2020年6月10日的转账支票存根载明中启胶建工程款450万元，出票日期为2020年6月18日的转账支票存根载明中启胶建工程款1680578.07元。中启胶建公司分别出具金额为450万元、1680576.07元、2元的收款收据三份，并加盖中启胶建公司财务专用章。中启胶建公司分别于2020年4月8日、2020年6月15日向牟家居委会开具金额为6180576.07元及2元的青岛市增值税普通发票。各方对欠付工程款本金数额为6180578.07元及欠付工程款本金已实际支付完毕均无异议。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，中启胶建公司、牟家经济合作社存在建设工程施工合同关系，上诉人中启胶建公司完成工程施工建设，两被上诉人应支付上诉人所欠工程款并承担逾期付款的违约责任。本案二审过程中，被上诉人履行了工程款本金的支付义务，本院予以确认，原审判决被上诉人支付工程款本金相应予以变更，但相应本金部分诉讼费仍应由二被上诉人承担。 本案焦点为被上诉人牟家经济合作社、牟家居委会应承担违约金确认问题。根据双方合同约定，上诉人中启胶建公司主张违约金应按照合同约定年利率18%自工程竣工验收之日起算，被上诉人牟家居委会、牟家经济合作社认为因上诉人不开、欠开发票导致涉案款项未能支付，故不宜承担违约行为。对此本院认为，根据建设工程施工合同性质，支付工程款是合同主要义务，开具发票系合同附随义务，被上诉人不能仅以未开具发票为由拒付工程款，虽然双方合同第二十条补充条款约定“发包人收到承包人发票后方可拨付工程款”，但在上诉人完成工程施工建设主要义务后，被上诉人即负有按合同约定时间节点付款的义务。就开具发票问题，两被上诉人亦应根据付款进度及时提示上诉人应开具的发票及数额，本案中被上诉人以上诉人未开具发票为由拒付工程款的主张不能成立，二被上诉人提交内部结算文件亦不足以对抗上诉人主张，被上诉人承担违约金应自合同约定自工程结算之日开始计算。就违约金计算标准问题，根据本案合同履行情况、当事人过错程度、实际损失并兼顾公平原则，原审法院将违约金支付标准调整为同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍并无不当，应予以维持。 根据一审双方确认的事实，涉案工程竣工验收后于2012年6月14日进行结算，结算值为18680578.07元，被上诉人逾期付款违约金应自2012年6月15日起算。关于5%质保金逾期付款责任问题，双方合同约定保修期满且无质量问题后付清，工程质量缺陷保证书第八条约定：竣工验收满壹年返还承包人保修金的40%，满两年再付保修金的40%，余额满五年14天内一次性返还。本案工程虽于2009年12月20日竣工验收，但双方并未按约定及时进行结算，在结算前质保金数额不能确定，亦无法履行，故质保金逾期付款违约金仍应按双方结算时间起算。但对于20%质保金186805.78元（18680578.07元×5%×20%）双方约定竣工验收满五年14天内一次性返还，该部分逾期付款违约金应自2014年12月19日后14天即2015年1月3日起算。综上被上诉人2012年6月15日应支付工程款为11993772.29元（18680578.07×99%-650万元），此后被上诉人于2014年1月23日支付100万元、2014年6月5日支付200万元、2016年2月2日支付100万元、2017年1月24日支付100万元、2018年2月13日支付100万元、2020年6月11日支付450万元，余款1680578.07元于2020年6月18日付清，被上诉人违约金应根据被上诉人付款情况分段计算。 综上，上诉人中启胶建集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决相应应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4293号民事判决； 二、青岛市崂山区中韩街道牟家股份经济合作社、青岛市崂山区中韩街道牟家社区居民委员会于本判决生效之日起十日内共同支付中启胶建集团有限公司违约金，违约金数额按以下标准分段计算：1.以11993772.29元为基数自2012年5月16日起至2014年1月22日违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；2.以10993772.29元为基数自2014年1月23日至2014年6月4日违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；3.以8993772.29元为基数自2014年6月5日至2015年1月2日违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；4.以9180578.07元（8993772.29+186805.78）为基数自2015年1月3日起至2016年2月1日违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；5.以8180578.07元为基数自2016年2月2日至2017年1月23日违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；6.以7180578.07元为基数自2017年1月24日至2018年2月12日违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；7.以6180578.07元为基数自2018年2月13日至2019年8月19日违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；8.以6180578.07元为基数自2019年8月20日至2020年6月10日的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率的1.3倍计算；9.以1680578.07元为基数自2020年6月11日至2020年6月17日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率的1.3倍计算； 三、驳回上诉人中启胶建集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费共计140050元，由上诉人中启胶建集团有限公司负担57965元，被上诉人青岛市崂山区中韩街道牟家股份经济合作社、被上诉人青岛市崂山区中韩街道牟家社区居民委员会负担82085元，二审案件受理费97967元，由上诉人中启胶建集团有限公司负担63443元，由被上诉人青岛市崂山区中韩街道牟家股份经济合作社、被上诉人青岛市崂山区中韩街道牟家社区居民委员会负担34524元。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二一年一月二十日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊