山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终326号原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）周有水，男，1963年12月9日出生于山东省蓬莱市，汉族，中共党员，高中文化，蓬莱法定代表人，户籍所在地山东省蓬莱市，住蓬莱。2018年5月29日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局指定居所监视居住，同年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。上诉人（原审被告人）吕建江，男，1966年6月30日出生于烟台市牟平区，汉族，大学文化，烟台安泰爆破工程有限公司法定代表人，户籍所在地及住址烟台市牟平区。2018年5月29日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局指定居所监视居住，同年6月7日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。上诉人（原审被告人）周有义，男，1961年8月3日出生于山东省蓬莱市，汉族，中共党员，小学文化，蓬莱市人，户籍所在地及住址山东省蓬莱市。2018年5月29日因涉嫌犯非法买卖、运输爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局指定居所监视居住，同年6月10日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。辩护人冯波、李明政，山东同杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闻兴兵，男，1971年6月20日出生于湖北省房县，汉族，高中文化，中共党员，蓬莱市人，户籍所在地湖北省房县，住蓬莱市。2018年5月29日因涉嫌犯非法采矿罪、非法买卖爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局指定居所监视居住，同年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。辩护人李娜，山东劳尔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周克斌，男，1964年8月23日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，蓬莱市，户籍所在地及住址蓬莱市。2018年5月29日因涉嫌犯非法采矿罪、非法买卖爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局指定居所监视居住，同年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。辩护人张霞，山东九齐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱洪贵，男，1969年2月24日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地及住址蓬莱市。2018年6月2日因涉嫌犯非法运输爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。原审被告人于文德，男，1963年12月26日出生于烟台市牟平区，汉族，小学文化，烟台市东恒矿业有限公司职工，户籍所在地烟台市牟平区，住烟台市牟平区金岭村**楼****西。2018年5月29日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。原审被告人周明龙，男，1972年11月26日出生于山东省蓬莱市，汉族，小学文化，蓬莱昌鑫矿业有限公司员工，户籍所在地及住址蓬莱市。2018年5月29日因涉嫌犯非法运输爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。原审被告人李松，男，1986年12月11日出生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，蓬莱大柳行镇落花沟金矿工人，户籍所在地及住址湖北省竹溪县。2018年5月29日因涉嫌犯非法运输爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。原审被告人范海波，男，1988年5月8日出生于湖北省谷城县，汉族，中专文化，蓬莱昌鑫矿业有限公司职工，户籍所在地湖北省谷城县，，住山东省蓬莱市2018年6月2日因涉嫌犯非法运输爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。2020年7月13日因判处缓刑经原审法院决定被释放，同年7月25日被取保候审。原审被告人朱士山，男，1954年12月27日出生于山东省蓬莱市，汉族，大专文化，中共党员，蓬莱昌鑫矿业有限公司选矿厂厂长，户籍所在地蓬莱市，，住蓬莱市金蓬**2018年5月29日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局取保候审。2019年7月25日被原审法院取保候审。原审被告人刘杰，男，1965年10月29日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，户籍所在地及住址蓬莱市。2018年6月2日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局取保候审。2019年7月25日被原审法院取保候审。原审被告人娄启光，男，1965年4月2日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，蓬莱昌鑫矿业有限公司职工，户籍所在地及住址山东省蓬莱市。2018年6月1日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月28日被取保候审。2019年7月25日被原审法院取保候审。烟台经济技术开发区人民法院审理烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人周有水、吕建江、于文德、周有义、闻兴兵、周克斌、周明龙、李松、朱洪贵、范海波、朱士山、刘杰、娄启光分别犯非法买卖、运输、储存爆炸物罪、非法持有枪支罪、非法采矿罪一案，于二○二○年七月七日作出（2019）鲁0691刑初168号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人周有水、吕建江、周有义、闻兴兵、周克斌、朱洪贵均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、非法采矿罪被告人周有水与被告人闻兴兵于2015年6、7月左右决定合作开采蓬莱昌鑫矿业有限公司石家西金矿区(以下简称昌鑫矿业和石家西金矿)，闻兴兵负责出资、施工建设、招聘工人，周有水负责为采矿手续办理延期，所得收益由闻兴兵得70%，周有水得30%。2015年12月31日，石家西金矿采矿许可证到期，后于2016年1月13日继续办理出采矿许可证，期限至2018年1月13日，但该采矿许可证仅用于申请办理扩能整合手续，且在缺少相关矿区建设的审批、验收及安全许可证的情况下，并不具备合法开采的手续。周有水和闻兴兵经商议后，决定在没有合法开采手续的情况下继续非法开采，被告人朱士山在明知石家西金矿不具备开采资格的情况下，仍然担任选矿厂厂长，负责对石家西金矿开采的金矿石进行选矿初加工和销售。2016年1月1日至2018年5月28日期间，石家西金矿区一直处于非法开采状态，开采金矿石价值人民币3000余万元（以下币种同）。二、非法买卖、运输、储存爆炸物罪在石家西金矿不具备开采资格，无法通过合法途径获取爆炸物的情况下，被告人周有水、闻兴兵、周有义、周克斌、周明龙、李松、范海波、朱洪贵、刘杰、娄启光分别实施了非法买卖、运输、储存爆炸物的行为，周有义也为自己非法开采的落花沟金矿进行了非法买卖、运输爆炸物的行为。被告人吕建江在明知不得向被告人于文德所在的烟台东恒矿业有限公司（以下简称东恒矿业）提供爆炸物的情况下，仍然实施了非法买卖爆炸物的行为，并由于文德将爆炸物出售给周有义等人，具体犯罪事实如下：1、2017年7月1日，于文德从吕建江处购买炸药769.6公斤，后加价出售给周有义，周有义在于文德的带领下，驾车到位于牟平区的炸药仓库，将炸药运回蓬莱市大柳行镇的落花沟金矿。2、2017年8月30日，于文德从吕建江处购买炸药1154.4公斤，后加价出售给周有义，周有义在于文德的带领下，驾车到位于牟平区的炸药仓库，将炸药运回落花沟金矿。3、2017年11月11日，于文德从吕建江处购买炸药1154.4公斤，后加价出售给周有义，周有义在于文德的带领下，驾车到位于牟平区的炸药仓库，将炸药运回落花沟金矿。4、2017年11月19日，于文德从吕建江处购买炸药1192.88公斤，后加价出售给周有义，周有义在于文德的带领下，驾车到位于牟平区的炸药仓库，将炸药运回落花沟金矿。5、2018年3月11日，于文德从吕建江处购买炸药962公斤以及雷管1000根，后加价出售给周有义，周有义在于文德的带领下，驾车到位于牟平区的炸药仓库，将炸药和雷管运回落花沟金矿。6、2018年4月1日，于文德从吕建江处购买炸药1847.04公斤，后加价出售给周有义，周有义在于文德的带领下，驾车到位于牟平区的炸药仓库，将炸药运回落花沟金矿。7、2018年4月7日，于文德从吕建江处购买炸药1443公斤，后加价出售给周有义，周有义与朱洪贵、李松在于文德的带领下，分别驾车到位于牟平区的炸药仓库，李松、朱洪贵将其中的865.8公斤炸药运送至石家西金矿，由刘杰、娄启光共同非法储存，周有义将577.2公斤炸药运回落花沟金矿。8、2018年4月14日，于文德从吕建江处购买雷管2000根，后加价出售给周有义，周有义在于文德的带领下，驾车到位于牟平区的炸药仓库，将雷管运回后出售给周有水，由周克斌向周有义付款，由刘杰、娄启光在石家西金矿共同非法储存。9、2018年4月16日，于文德从吕建江处购买炸药1924公斤，后加价出售给周有义，周有义与周明龙、李松在于文德的带领下，分别驾车到位于牟平区的炸药仓库，周明龙、李松将其中的962公斤炸药运送至石家西金矿，由刘杰、娄启光共同非法储存，周有义将962公斤炸药运回落花沟金矿。10、因石家西金矿无合法取得炸药的途径，经闻兴兵事先介绍，周有水、闻兴兵、刘某（另案处理）商议决定，从刘某处非法购买炸药。2018年4月26日，石家西金矿从刘某处非法购买炸药2635.88公斤，并由周克斌指挥周明龙、范海波分别驾车从蓬莱市大辛店镇小杨家村运输至石家西金矿，由刘杰、娄启光共同非法储存。11、2018年5月6日，于文德从吕建江处购买炸药1924公斤，后加价出售给周有义，周有义与朱洪贵、李松在于文德的带领下，分别驾车到位于牟平区的炸药仓库，将炸药运回落花沟金矿，李松又从周有义处购买炸药769.6公斤。12、2018年5月20日，周有水从周有义处购买雷管800根，运送至石家西金矿井下，并由刘杰、娄启光共同非法储存。三、非法持有枪支罪1.被告人吕建江长期非法持有单管猎枪一支，2018年6月3日，民警在烟台市牟平区体育馆路507号楼1单元门外西侧一小棚内将上述枪支查获，经鉴定，该猎枪以火药为动力发射弹丸，认定为枪支。2.被告人周有义长期非法持有单管猎枪一支，2018年6月11日，民警在周有义位于蓬莱市大柳行镇门楼村的住处将上述枪支查获，经鉴定，该猎枪以火药为动力发射弹丸，认定为枪支。原审认定上述事实的证据有：受案登记表，户籍证明，到案经过，湖北省房县人大常委会文件，采矿许可证，昌鑫矿业公司文件，烟台市安全生产监督管理局的批复，蓬莱市国土资源局采矿许可证到期通知，昌鑫矿业公司企业信息，山东金创金银冶炼公司加工结算单、外购非标准金结算单，山东恒邦冶炼公司称重单，搜查笔录、扣押清单、照片，涉案民用爆炸物核查情况、回函，东恒矿业炸药使用记录，烟台市牟平区安全生产监督管理局函，从刘杰处扣押的收款收据一本等书证，烟台市公安局刑事科学技术研究所（烟）公（刑）鉴（痕）字（2018）55号、56号鉴定书，侦查实验笔录等鉴定意见，证人李某、曲某、朱某1、朱某2、白某、杨某、周某、闻某的证言，被告人周有水、吕建江、于文德、周有义、闻兴兵、周克斌、朱士山、周明龙、李松、朱洪贵、范海波、刘杰、娄启光的供述与辩解，辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人周有水、周克斌非法买卖、运输、储存爆炸物，情节严重，其行为均已构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪；被告人吕建江非法买卖爆炸物，情节严重，非法持有枪支，其行为已构成非法买卖爆炸物罪、非法持有枪支罪；被告人于文德、闻兴兵非法买卖爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪；被告人周有义非法买卖、运输爆炸物，情节严重，非法持有枪支，其行为已构成非法买卖、运输爆炸物罪、非法持有枪支罪；被告人周明龙、李松、朱洪贵、范海波非法运输爆炸物，情节严重，其行为已构成非法运输爆炸物罪；被告人刘杰、娄启光非法储存爆炸物，情节严重，其行为已构成非法储存爆炸物罪；被告人朱士山违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立。于文德、吕建江等相关被告人均提到炸药的数量虽为每箱24公斤但因炸药自身损耗、重新包装等因素，实际不足24公斤；公安机关现场查扣的炸药经称量，确实达不到24公斤的标准。因此，相关被告人及辩护人对炸药数量的辩解意见成立，予以采纳。按照公安机关查扣的炸药的称量结果，取平均值为每箱19.24公斤，据此对认定事实中的炸药数量予以变更。涉案爆炸物的数量已远远超出最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所规定的“情节严重”的标准。该司法解释第九条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法买卖、运输、储存爆炸物，数量达到“情节严重”标准的，也可以不认定为情节严重。本案中，相关被告人为了非法采矿而进行的非法买卖、运输、储存爆炸物，并非从事合法生产经营活动，更非筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，不符合该司法解释第九条的规定，故应当认定为情节严重。相关辩护人的该辩护意见，不予采纳。周有水、闻兴兵是石家西金矿的合作经营人、管理人，在石家西金矿无法从合法途径取得炸药的情况下，通过各种方式积极推动石家西金矿非法获取炸药，故二人对本案涉爆炸物犯罪的犯罪故意属于概括性的故意，不要求二人对每一次买卖、运输、储存爆炸物都应知情。具体到闻兴兵，其以非法获取炸药为目的向周有水推荐了刘某，亦曾为此亲自联系刘某，参与了周有水与刘某的协商过程，还和周有水约定“给刘某结算炸药和雷管的钱从我闻兴兵的出资款中出”，更亲自带领他人熟悉运输炸药的路线、联系刘某一方的具体联系人、亲自运输过雷管，因此，闻兴兵积极参与敲定从刘某处非法购买炸药，积极参与其中部分过程，并同意提供资金支持，就石家西金矿自刘某处非法买卖、运输、储存爆炸物，闻兴兵与相关人员均构成犯罪。至于闻兴兵的辩护人所称的从刘某处获取的炸药，因刘某在石家西金矿有股份而不存在买卖双方的辩护意见，综合周有水的供述及闻兴兵在公安机关和庭审供述，刘某“入股”只是闻兴兵偿还借款的一种形式，且刘某仅是作为闻兴兵的投资人，而非直接是石家西金矿的出资人或股东，二者存在本质区别；并且，闻兴兵亦认可“从刘某氟石矿购买的炸药的钱都是我出”，“给刘某结算炸药和雷管的钱从我闻兴兵的出资款中出，日后盈利以后把这部分钱给我扣除就行了”，周有水亦称，从刘某处购买爆炸物的钱“等着最后一起结账就行了”，均表明从刘某处获得的炸药是需要支付对价的。因此，辩护人的相关辩护意见不成立，不予支持。大量被告人的供述及证人证言证实被告人周克斌受周有水指派，在石家西金矿担任重要职务，负责大小事务，其在石家西金矿非法获取爆炸物的过程中实施了向周有义等人提出获取炸药的要求、联系车辆运输炸药、接收和管理购进的炸药，并间接参与购买、运输炸药。周有义及周克斌的供述亦能证实，因闻兴兵不在，周克斌联系刘某，得到10万元转交给周有义用于购买雷管；周明龙、范海波、闻兴兵及周克斌本人的供述均能证实2018年4月26日，周克斌指挥周明龙、范海波开车跟随刘某去运输炸药，且安排人员接收炸药。因此，周克斌参与非法买卖、运输、储存爆炸物的犯罪行为事实清楚，应予认定。但其在犯罪中较周有水、周有义、闻兴兵等人处于从属地位，应认定为从犯。被告人吕建江在公安机关详细供述了其取得涉案枪支的时间、地点、取得方式、价钱等过程，细节较为详尽、合理，非亲身经历无法说出这些内容，包括“买枪时还有一盒子弹共12发，把子弹打完之后也弄不到子弹就一直放着没用过”等细节均较为合理，而其庭审中又辩解称该枪是其岳父给其父亲的，且其解释的理由并不合理，对其非法持有枪支罪予以认定。多名相关被告人均能证实被告人朱洪贵明知其开车拉载的物品系炸药，朱洪贵辩解称不知是炸药，不予采信。冶炼公司的相关单据能够证明本案非法采矿的数额，辩护人称非法采矿数额不准确，不予支持。本案不符合单位犯罪的条件，辩护人主张本案是单位犯罪，不予支持。被告人周有水、于文德、周有义自愿认罪，如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚，被告人周有义对非法持有枪支罪构成自首，对该罪名可从轻或减轻处罚；被告人闻兴兵如实供述了主要犯罪事实，可酌情从轻处罚；被告人吕建江对涉爆炸物犯罪如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人周克斌系从犯，可减轻处罚。被告人周明龙、范海波、李松、刘杰、朱士山自愿认罪，如实供述犯罪事实，系从犯，可减轻处罚；被告人娄启光自愿认罪，如实供述犯罪事实，系从犯，有自首情节，可减轻处罚。综上，原审综合考虑本案的社会危害程度、各被告人的认罪态度、社区矫正评估调查结论等本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以被告人周有水犯非法买卖、运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年零三个月。被告人周有义犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年零三个月；犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零三个月。被告人吕建江犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零三个月。被告人于文德犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。被告人闻兴兵犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。被告人周克斌犯非法买卖、运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑六年。被告人周明龙犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑三年零三个月。被告人李松犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑三年零四个月。被告人朱洪贵犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑三年零五个月。被告人范海波犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年。被告人刘杰犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人娄启光犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人朱士山犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。追缴被告人吕建江的违法所得人民币40万元，追缴被告人于文德违法所得人民币12万元。在案扣押的爆炸物、枪支，由扣押机关予以销毁；在案扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。公安机关冻结的吕建江的存款，用于抵顶应向吕建江追缴的违法所得人民币40万元，抵顶后如有剩余，发还被告人吕建江；公安机关冻结的周有水、周有义、蓬莱昌鑫矿业有限公司的存款，由扣押机关依法处理。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人于文德、周明龙、李松、范海波、刘杰、娄启光、朱士山均服判不上诉，原审被告人周有水、周有义、吕建江、闻兴兵、周克斌、朱洪贵均不服，提出上诉。上诉人周有水请求撤销原审判决第一项，依法改判。理由是：根据本案查明的事实，其犯罪情节应属于情节一般，而非原审判决认定的情节严重。因为石家西金矿在2015年12月31日至案发期间进行的工作是探明矿区的储量及扩能扩界等生产经营活动，并非进行正常的矿石开采。石家西金矿的采矿许可证在2015年12月31日到期后，昌鑫矿业获得了2016年1月13日至2018年1月13日的采矿权证，石家西金矿所进行的工作系正常的生产经营活动。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，其行为不应认定为情节严重。上诉人周有义请求撤销原审判决，依法改判。理由是：1、原审判决认定事实不清。原审认可炸药因自身损耗、重新包装等因素，导致每箱实际数量不足，但认定每箱炸药重量为19.24公斤没有依据。因为原审认定每箱炸药的重量是按照公安机关查扣的炸药的称量结果，取平均值认定的，但该公安机关的称量结果未经庭审质证，数据的真实性无法确认，该称量结果不得作为定案依据。根据吕建江和于文德的供述，2018年5月6日买卖的炸药事实不清，因为吕建江手写的2018年5月2日的交易时间，与其他交易所记的账不一致，原审认定其非法买卖炸药的数量不是实际数量。其非法买卖炸药的数量，应当扣除周有水从其处购买的炸药数量，因为其提供给昌鑫矿业的部分炸药，是其为昌鑫矿业代买的，不存在加价牟利的情况，原审未予扣除导致认定数量错误。于文德从吕建江处购买的炸药，除卖给其部分外，东恒矿业也用了部分，具体东恒矿业使用多少，没有书面记录加以佐证。因此，原审判决认定其从于文德处购买的炸药数量证据不足，导致认定事实不清。2、原审不应认定其属于情节严重。原审认定其涉案爆炸物的数量已远远超出司法解释规定的情节严重的标准，没有事实依据，因为其涉案炸药实际数量无法确定，其购买爆炸物主要用于自身经营需要，没有造成实际危害后果，不属于情节严重。3、其存在诸多应当从轻、减轻处罚情节，其系初犯，主观恶性不深，归案后如实供述了自己的全部犯罪事实，当庭自愿认罪悔罪，如实向侦查机关供述持有枪支的事实，构成自首，应当综合考虑其从轻、减轻处罚情节，对其减轻处罚。4、原审适用法律不当，对其量刑过重。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，在查清事实基础上，依法改判。上诉人周有义的辩护人提出的辩护意见与上诉人周有义的上诉理由基本一致。上诉人吕建江请求依法撤销其非法持有枪支罪的判决。理由是：1、涉案枪支是其主动提出上交的，实际是其岳父给其父亲的，该枪从未在其家中放过，其为了立功才提出上交，因其岳父当时正在住院，其担心他会被受到追究，才说枪是自己的。杨某是在公安机关到其家未找到枪支的情况下，通过其与她通话后，在其授意下做的笔录，不是她的真实意思。其是在得知岳父去世后，在检察院翻供的，并不是在法庭上首次提出，原审判决以其在公安机关供述取得涉案枪支的时间、地点、方式、价格等过程详尽合理，认定其非法持有枪支事实错误。2、应依法减轻对其非法买卖爆炸物品罪的量刑。其对该罪认罪悔罪，其出售的爆炸物品是给东恒矿业的，牟平安监局停供爆炸物品名单中有东恒矿业，但同时证明东恒矿业是合法经营单位，虽然认定为非法买卖正确，但没有证据证实东恒矿业非法经营，对其不应认定为情节严重，应依据司法解释第九条依法对其改判。3、应减少追缴其40万元违法所得，其共涉及643箱炸药，实际获利13万元左右，其在东恒矿业有效期间买卖的数量应予扣除。综上，希望二审法院对其从轻处罚。上诉人闻兴兵请求依法撤销原审判决，改判其无罪。理由是：1、原审判决认定其对本案爆炸物犯罪故意属于概括性故意，与事实和证据不符，也超过了起诉书指控的犯罪事实范围，认定事实错误。其虽是石家西金矿的承包人，但其只是负责矿井的扩容扩建施工，并不负责矿山炸药的提供，公诉机关对其指控仅限于进一步介绍周有水与刘某认识，指控其涉嫌犯罪主要是第10起，因此不能认定其与周有水对于涉案爆炸物犯罪属于概括性故意。概括性故意多用于危害公共安全罪等犯罪行为中，原审认定不符合刑法的谦抑性原则，应当根据主观目的、具体行为等确定其是否具有非法买卖爆炸物的故意，而不应当简单的以概括性故意而定罪。2、原审认定刘某向石家西金矿提供炸药系非法买卖爆炸物，认定事实错误，从客观上提供炸药方和使用炸药方不存在买卖行为。其与刘某、周有水在石家西金矿持有股份，刘某向石家西金矿提供炸药，目的是为了金矿的扩容扩建，是对金矿的投入，现没有证据证实卖方收钱还是不收钱，不能认定为买卖，本案缺乏定罪的证据。3、本案当事人提供和使用爆炸物无危害公共安全的目的，没有对公共安全造成危害。4、其不应当认定为主犯，应当认定为从犯，并存在多项可减轻处罚的情形，原审量刑过重。其仅具有石家西金矿施工的生产经营管理权，不具有利益分配权，也不是周有水的矿区经营合伙人，其仅帮助周有水约刘某见面，未参与具体沟通，在本案中作用较小，参与程度较轻，其参与本案应属于从犯，原审对其量刑违背罪责刑相适应原则。原审认定其情节严重属于认定事实错误，适用法律错误，起诉书未指控各被告人的行为构成非法采矿罪，但原审判决却认定相关各被告人为了非法采矿，显然与事实不符。事实上相关各被告人并不是非法采矿，涉案炸药均用于了从事合法的生产经营活动，不应当认定为情节严重，根据司法解释的规定，对其应依法从轻处罚。5、其未从事矿区所有权的主体管理工作，对政府及上级主管部门下达的指令及通知文件不知情，并不明知石家西金矿手续证照不全，也未进行非法采矿工作，其于2018年4月5日请假回湖北老家，5月11日返回，原审判决认定2018年4月26日非法买卖的爆炸物品，其没有介绍。其与周有水、刘某共同投资参与矿区生产经营，刘某为石家西矿区提供的炸药，属于加大投入，没有等价变相买卖行为。其一贯表现良好，在本案属于初犯、偶犯，无主观犯罪故意，应对其从轻处罚。综上，原审判决对其定性错误，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正，依法撤销原审判决，改判其无罪。上诉人闻兴兵的辩护人提出的辩护意见与上诉人闻兴兵的上诉理由基本一致。上诉人周克斌请求依法撤销原审判决，改判其无罪，理由是：1、原审判决认定的第8起、第10起犯罪事实错误，其不构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪。第8起犯罪中的10万元，是周有义让其联系刘某要的钱，其并非该次2000个雷管的购买人，不能以此认定其参与该起雷管的买卖。第10起犯罪中，其没有安排周明龙、范海波去拉炸药，范海波供述的事实与其通话记录不符，周明龙在原审时的当庭供述，也证实并非其安排他去拉的炸药。2、原审法院对其辩护人庭前提出的调取证据申请未予准许，在本案关键证据未查清的情况下判决其有罪错误。3、本案全部炸药用于矿山生产，未流入社会，未造成严重社会危害，不应认定为情节严重。4、原审判决虽然认定其为从犯，并减轻处罚，但对其其他从轻处罚量刑情节未予认定，相比其他同案犯，对其量刑过重。上诉人周克斌的辩护人提出的辩护意见与上诉人周克斌的上诉理由基本一致。上诉人朱洪贵上诉称原审庭审时，其心存侥幸，不予认罪，亦未如实供述犯罪事实，宣判后，其认识到自己的错误，对原审认定的罪名及事实予以认可，并自愿认罪认罚，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。理由是：其主观上碍于朋友情面，帮周有义拉了炸药，没有得到任何好处，主观犯意较轻，客观上其拉过二次炸药，没有发生意外，没有造成任何不良后果，没有给社会造成危害，犯罪行为较轻，危害性较小，原审庭审中其拒不认罪，丧失了从轻处罚的机会，追悔莫及，请求二审重新给其一次机会，对其判处有期徒刑三年并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人周有水、于文德、朱洪贵，上诉人周有义及其辩护人、闻兴兵及其辩护人、周克斌及其辩护人均未提供新的证据。烟台经济技术开发区人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人周有水、周克斌非法买卖、运输、储存爆炸物，情节严重，其行为均已构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪；上诉人吕建江非法买卖爆炸物，情节严重；非法持有枪支，其行为已分别构成非法买卖爆炸物罪、非法持有枪支罪；上诉人于文德、闻兴兵非法买卖爆炸物，情节严重，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪；上诉人周有义非法买卖、运输爆炸物，情节严重；非法持有枪支，其行为已分别构成非法买卖、运输爆炸物罪、非法持有枪支罪；上诉人朱洪贵及原审被告人周明龙、李松、范海波非法运输爆炸物，情节严重，其行为均已构成非法运输爆炸物罪；原审被告人刘杰、娄启光非法储存爆炸物，情节严重，其行为均已构成非法储存爆炸物罪；原审被告人朱士山违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人吕建江、周有义犯数罪，应对其数罪并罚。关于上诉人周有水提出的其犯罪行为属于情节一般，而非原审判决认定的情节严重的上诉理由，上诉人周有义及其辩护人提出的原审不应认定其犯罪行为属于情节严重的上诉理由及辩护意见，上诉人周克斌及其辩护人提出的本案全部炸药用于矿山生产，未流入社会，未造成严重社会危害，不应认定为情节严重的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人周有水的昌鑫矿业石家西金矿，2016年1月13日至2018年1月13日取得采矿权证，但该采矿许可证仅限于用于申请办理扩能整合手续，并非是合法采矿的手续。上诉人周有水及闻兴兵在没有相关矿区建设的审批、验收及安全许可证的情况下，经商议决定超越许可证规定的范围非法开采，情节特别严重。本案不属于最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的从事合法生产经营活动。上诉人周有水、周有义、周克斌非法买卖、运输、储存爆炸物数量达到解释规定的最低数量标准5倍以上，应认定为情节严重，原审判决认定为情节严重并无不当。故上诉人周有水的上诉理由、上诉人周有义的该上诉理由及辩护人的该辩护意见、上诉人周克斌的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人周有义及其辩护人提出的原审判决认定事实不清，认定其购买炸药的数量不清的上诉理由及辩护意见，经查在案书证、被告人供述等证据证实，其非法购买炸药的数量情况。原审根据公安机关查扣炸药的称量结果，取平均值为每箱19.24公斤，据此认定非法买卖炸药的数量并无不当。吕建江记载的日期与石家西金矿记载的收到炸药的日期、数量能相互佐证，能证实其2018年5月6日及其他时间购买炸药的事实，东恒矿业实际使用的部分炸药并未计算在其犯罪数量内。故上诉人周有义的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均与事实不符，本院不予支持。关于上诉人周有义及其辩护人提出的其存在诸多应当从轻、减轻处罚情节，原审适用法律不当，对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定其自愿认罪，如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚，其对非法持有枪支罪构成自首，对该罪名可从轻或减轻处罚，二审不再重复认定。其积极联系实施非法买卖爆炸物，不仅自己的落花沟金矿使用，同时还给石家西金矿使用，其在为石家西金矿购买爆炸物过程中，并非仅起辅助作用，其为石家西金矿代买炸药和雷管，不影响对其非法买卖爆炸物的认定。其非法买卖、运输爆炸物，情节严重；非法持有枪支，犯数罪，依法应当对其数罪并罚，原审判决对其量刑并无不当。故上诉人周有水的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人吕建江提出的涉案枪支是其主动提出上交的，实际是其岳父给其父亲的，原审判决以其在公安机关供述取得涉案枪支的时间、地点、方式、价格等过程详尽合理，认定其非法持有枪支事实错误的上诉理由，经查，其在公安阶段的供述、证人杨某的证言，均证实其非法持有枪支的事实。其翻供提出的辩解理由没有提供证据予以证实，原审判决认定其构成非法持有枪支罪并无不当。故上诉人吕建江的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人吕建江提出的应依法减轻对其非法买卖爆炸物品罪量刑、应减少对其追缴40万元违法所得的上诉理由，经查，在案证据证实，2015年烟台市牟平区安全生产监督局已通知停供爆炸物品的企业名单，其明知东恒矿业在停供爆炸物品的企业名单内，仍向东恒矿业提供爆炸物，原审判决认定其非法买卖爆炸物，情节严重并无不当。原审判决已认定其对涉爆炸物犯罪如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚，原审对其量刑亦无不当。在案相关书证、被告人供述等证据证实其非法买卖爆炸的数量及违法所得情况，原审判决追缴其违法所得的数额亦无不当。故上诉人吕建江的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人闻兴兵及其辩护人提出的原审判决认定其对本案爆炸物犯罪故意属于概括性故意，与事实和证据不符，也超过了起诉书指控的犯罪事实范围，认定事实错误，原审判决认定刘某向石家西金矿提供炸药系非法买卖爆炸物，认定事实错误，其并不明知石家西金矿手续证照不全的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，其与周有水于2015年6、7月左右决定合作开采昌鑫矿业石家西金矿，其负责出资、施工建设、招聘工人等工作，周有水负责为采矿手续办理延期，其在明知石家西金矿缺少相关矿区建设的审批、验收及安全许可证，不具备合法开采手续的情况下，与周有水商议决定超越许可证规定的范围非法开采，且在爆炸物不能合法取得时，曾参与联系刘某为石家西金矿非法供应爆炸物的事实。其向刘某借款后因无能力归还欠款，便将其借刘某的款项转化为刘某投资石家西金矿的股份，刘某向石家西金矿供应爆炸物的款项，亦作为其投资石家西金矿的金额。其明知石家西金矿非法采矿并非法买卖爆炸物，其作为石家西金矿实际施工的承包人，对石家西金矿自刘某处非法获取的爆炸物，亦应承担刑事责任。原审判决认定其构成非法买卖爆炸物罪并无不当。故上诉人闻兴兵的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人闻兴兵及其辩护人提出的本案提供和使用爆炸物无危害公共安全的目的，没有对公共安全造成危害，对其不应当认定为主犯，应当认定为从犯；其系初犯、偶犯，无主观犯罪故意，无犯罪前科，主观恶性小，认罪、悔罪态度良好，应对其从轻处罚，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，其作为石家西金矿实际施工的承包人，在非法买卖爆炸物中，曾参与刘某向石家西金矿供应炸药的联系、商议等活动，其并非起次要和辅助作用，不应当认定其为从犯。原审判决已认定其如实供述了主要犯罪事实，可酌情从轻处罚，二审不再重复认定。其系初犯、偶犯，无犯罪前科，主观恶性小等情节，均不是法定从轻处罚情节。其参与非法买卖爆炸物，影响公共安全，虽未造成危害公共安全的事故发生，但对其亦不能从轻处罚，原审判决对其量刑并无不当。故上诉人闻兴兵的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人周克斌及其辩护人提出的原审判决认定的第8起、第10起犯罪事实错误，其不构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案相关证据证实，上诉人周克斌受周有水指派，在石家西金矿担任矿长，其曾根据石家西金矿爆炸物消耗的情况，联系周有义向石家西金矿运送爆炸物，并安排相关人员接收和管理购进的爆炸物。在第10起犯罪中还指挥周明龙、范海波开车跟随刘某去运输炸药，并安排相关人员接收炸药的事实。在闻兴兵不在时，其还联系刘某送给周有义10万元用于购买雷管。上述事实证明，其积极参与了石家西金矿非法买卖、运输、储存爆炸物的行为，其已构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪。故上诉人周克斌的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人周克斌及其辩护人提出的原审法院对其辩护人庭前提出的调取证据申请未予准许，在本案关键证据未查清的情况下判决其有罪错误，原审判决虽然认定其为从犯，并减轻处罚，但对其其他从轻处罚量刑情节未予认定，相比其他同案犯，对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审时周克斌的辩护人提出了调取周克斌与其安排运输炸药人员的通话记录，以证明其没有安排人员去运送炸药的事实，在案同案人的供述已证明其安排周明龙、范海波开车跟随刘某去运输炸药的事实，该通话记录不影响对案件事实的认定，原审判决认定其有罪并无不当。原审判决已认定其系从犯，并对其减轻处罚，原审判决对其量刑亦无不当。故上诉人周克斌的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人朱洪贵提出的原审庭审时，其心存侥幸，不予认罪，亦未如实供述犯罪事实，宣判后，其认识到自己的错误，对原审认定的罪名及事实予以认可，并自愿认罪认罚，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由，经查，在案证据证实，其帮助周有义运输爆炸物的事实，原审时其拒不认罪，原审判决对其量刑并无不当，其非法运输爆炸物，情节严重，依法不能对其从轻处罚并适用缓刑。故上诉人朱洪贵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二一年一月十一日法官助理崔建新书记员王莉