安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终10号 原公诉机关望江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘智红，男，1995年5月20日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，经商，户籍地安徽省安庆市望江县，家住安徽省安庆市望江县。，于2014年5月20日因犯寻衅滋事罪被上海市崇明县人民法院判处拘役五个月；2019年9月11日因妨害公务被安庆市公安局宜秀分局罚款200元。因涉嫌犯强奸罪，于2020年6月27日被羁押，次日被望江县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 辩护人周鹏，安徽明启律师事务所律师。 辩护人陈雨蒙,安徽明启律师事务所(实习)律师。 安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人刘智红犯强奸罪一案，于2020年11月24日作出（2020）皖0827刑初161号刑事判决。原审被告人刘智红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，晚上，被告人刘智红经孙某介绍与余某1（被害人，女）认识，孙某将余某1微信推送给刘智红，刘智红向余某1发送微信好友请求，余某1加其为微信好友，并同意与刘智红一起去吃夜宵。刘智红遂驾车接上余某1、余某1的朋友王某、以及刘智红的朋友荣某、武奇，来到望江县程良友经营的饭店吃夜宵。期间，被告人刘智红询问余某1是否吸食“笑气”（一种毒品），并邀余某1一起购买吸食。余某1同意并与安庆卖家联系。次日凌晨2时许，众人吃完夜宵后，刘智红驾车单独载着余某1欲前往安庆购买“笑气”，行至长岭镇街区至杨林高速公路入口××十字路口时，因安庆卖家未及时回复微信信息，两人在此停留等候。期间余某1欲上厕所，刘智红提出到旁边的南亭大酒店开一间房让余某1方便。余某1同意后，两人来到南亭大酒店，刘智红付款开了8312号房间。余某1进入房间方便完后，被告人刘智红提出与余某1发生性关系，被余某1拒绝，刘智红遂通过殴打、强行脱衣等方式欲强迫余某1就范，后因余某1坚决不从并反抗，被告人刘智红未得逞，后开车将余某1送回家。2020年6月26日23时左右，被害人余某1在其朋友劝说下报案至望江县公安局。 上述事实，有下列证据证实： （一）书证 1.受案登记表，证实该案由吴某1于2020年6月26日22时19分电话报案，望江县公安局于2020年6月28日对刘智红涉嫌强奸罪一案立案侦查。 2.户籍证明证实刘智红、余某1的户籍信息，余某1案发时未满18周岁。 3.归案经过，证实刘智红于2020年6月27日15时30分左右，主动到望江县公安局长岭派出所说明情况，但未供述其强奸事实。 4.扣押决定书、扣押清单，证实2020年6月28日，望江县公安局扣押刘智红持有的OPPO-Reno黑色手机一部。 5.吴某2提供手机微信聊天截图，证实凌晨0时34分，余某1给吴某2发了一个手机定位，显示余某1当时在望江县北门坦。22时49分，余某1给吴某2发送8张身体受伤淤青的照片，吴某2问“你这怎么搞的”，余某1回“找死的”，并问“你旁边有人不”，吴某2回“我去楼上”，余某1说“我被人打的”，然后两人微信语音通话。 6.余某1提供的与孙某、王某微信聊天截图，证实孙某在2020年6月27日、28日多次给余某1发微信信息，希望其撤销案件，不要把事情搞大，放刘智红一马。余某1在凌晨2时34分与王某发送信息，直到凌晨3时12分再次与王某发送信息，期间无其他联系。 7.程某微信聊天截图、抖音截图，证实案发当晚程某与刘智红微信聊天情况，程某将当晚的账单发给刘智红。程某抖音截图证实当天余某1、刘智红在其店中吃夜宵的情景。 8.刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人刘智红曾因犯寻衅滋事罪，于2014年5月20日被上海市崇明县人民法院判处拘役五个月；因谩骂他人于2019年9月11日被安庆市公安局宜秀分局罚款200元。 （二）证人证言 （1）证人林某1（长岭南亭大酒店经营人）的证言，证实2020年6月25日凌晨2时30分，当时我在三楼吧台隔壁房间睡觉，接到个男的（电话号码是182××××6671）打来的电话，讲两个人住住宿。当我从隔壁睡觉的房间出来的时候，一男一女已经在三楼吧台旁了，我就给对方开了间房，房号是8312，收了房费之后我就去自己房间睡觉了。两人状态都还好，没有什么胁迫的样子，交谈很正常，没有什么异样。凌晨3时21分两人是一起退房下去的，很正常的样子。 （2）证人吴某1的证言，证实我和余某1是男女朋友关系，2020年6月25日下午两三点钟的时候，我和余某1微信聊天，看到她胳膊上面有伤，就问她怎么回事，她当时和我说是跟网友见面，后来被网友打了，当时还没有说具体为什么被打。后到次日傍晚的时候，我、余某1、吴某2、蒋贤江等人一起吃饭，当时蒋贤江就说他看到余某1和吴某2的聊天记录，余某1被打是因为网友想强奸她，在宾馆里打了余某1。当时我知道后就问余某1具体怎么回事，她后来才跟我说，大概的情况是：当天凌晨二三点钟的时候，她和她朋友王某和另外三个男的一起在长岭街上吃夜宵，其中一个男的叫“志红”。吃完夜宵以后，另外两个男的跟王某就先离开了，当时余某1和“志红”没有离开，“志红”要自己送余某1走，后余某1就说要上厕所，当时“志红”就说带她到宾馆房间去上厕所。当时“志红”就把余某1带到了长岭街上的南亭大酒店，“志红”就说等会再走到房间里面去聊聊天，后余某1就跟着去房间了。后在房间的时候“志红”就想上余某1，余某1就不同意，后“志红”就打了她，掐了她的脖子等部位，但是余某1还是一直反抗，并且说：“除非你今天把我掐死，不然不可能让你睡的”，后“志红”还是打余某1，还强行拖余某1的衣服，并且把余某1的手机拿走了，但是余某1一直都是反抗，后余某1就求“志红”，前后有四五十分钟的时间，后“志红”就算了，把余某1送回望江了。 （3）证人孙某的证言，证实2020年6月24日晚上10点多的时候，刘智红在微信上叫我去唱歌，我说我有事不过去了，他就叫我介绍女孩出来玩，我通过微信联系了余某1，我说我不去，我一个非常好的哥哥去唱歌，我还说我把她的微信推送给了我的哥哥，并且告诉余某1她要是愿意去唱歌，就同意我哥哥的微信好友申请，要是不去就不要同意，余某1当时说不去。大概过了半小时，余某1通过微信打语音电话给我，叫我出去玩，我说我明天有事不出去。 （4）证人伍某的证言，证实2020年6月24日晚上快12点的时候，我在自己家里，刘智红给我打电话，他说自己带了几个朋友，叫我一起去吃夜宵。我就同意了，然后他就开车来我居住的金桂园小区来接我。我上车后，发现车子上除了刘智红，还有两个女的和一个男的，这三个人我都不认识。我上车后，刘智红说长岭有一家夜宵店好吃，然后他就开车带我们去长岭了。我们差不多是25号深夜12点30分左右到了长岭的一家夜宵店，我们大概吃了1个多小时，吃完夜宵后，刘智红就叫和我们一起吃饭的另外一个男的开车把我和其中一个女的送回望江，然后他自己带着另外一个女的朝望江县城方向开车先走了。然后我就问我们一起回望江的女的，她的那个女性朋友为什么不跟我们一起走，她说他们两个人有事情，我也就没有继续问了，后来我们就各自回家了，我在路上也没有看到刘智红的车子。 （5）证人荣某的证言，证实2020年6月24日晚上11点左右，刘智红打电话跟我讲出去一起吃夜宵，我就答应了，过了5分钟左右的时间，刘智红开车过来接我了，就上了刘智红的车子，在副驾驶位置上坐了下来，当时车上就我们两人。刘智红直接开车带着我到望江县城去了。在县城里一路边接上两个女的，又在一个小区里接上一个男的，那个小区好像叫金什么园。后刘智红开车带着我们四个到了距离北门坦路口一公里左右往望江方向的地方吃的夜宵，我们一起吃了大概两个多小时。吃完后，刘智红开车带着我们四人将我送回麦元街上自己的水果店，到了以后，刘智红叫我将其中一个男的和一个女的送到望江去，他自己开车送另外一个染了黄色头发女的去了，我将一男一女送到望江去就开车回来了。 （6）证人吴某2（余某1的闺蜜）的证言，证实凌晨0时34分，我当时在我姨家的时候接余某1给我发的微信消息，是一个定位，在望江县北门坦，我不知道那是什么地方，就问余某1是哪里，她就说是在长岭杨林，我就问她跑那去干吗，她说是和王某一起跟着做酒生意。后我问她是上班么，她当时说在打关系，当时我们就说这么多。后到当天晚上10时59分的时候，余某1又给我发微信消息，是她身上一些部位受伤的照片，我当时还以为她是自己摔伤了，就问她是怎么回事，她说是被人打的。后我们就用微信语音通话。余某1说是那天（2020年6月25日）凌晨她跟一个男的在外面吃饭喝酒，后来她想上卫生间，就让那个男的送她回来，那个男的就说到宾馆开个房间让她上卫生间，她当时以为只是上个卫生间，当时就也同意了。后那个男的把她带到宾馆房间，她上完卫生间以后准备离开，当时那个男的就不让她走，想跟她发生性关系，当时余某1就不同意，那个男的就把余某1按倒在房间床上，并且掐她的脖子，还打了余某1耳光，但是余某1一直反抗，不同意和那个男的发生性关系，并且说“除非你今天把我掐死，不然我是不会让你睡的”，后那个男的看余某1一直不同意就算了，还叫余某1打了他几个耳光，并把余某1送回望江了。 （7）证人程某（北门坦夜宵店老板）的证言，证实2020年6月24日晚上，刘智红来我这里吃宵夜之前给我打了电话，说他要来我店吃夜宵，然后当天他们一共来了5个人，三男二女，他们五个人都喝了酒，之后大概凌晨2点多他们吃完夜宵离开的。我当时还用手机录了像，拍了他们吃夜宵的抖音，可以提供截图。 （8）证人林某2（长岭杨林饭店老板）的证言，证实2020年6月25日凌晨2点多钟，我正在店门口收拾东西，准备打烊了，刘智红开车过来，将车子停在店门口路上后，刘智红叫我把自己的烟给他抽，于是就拿了包红双喜牌香烟给了刘智红，后刘智红开车就走了。当时刘智红车上还有个女孩坐在副驾驶位置。这个女孩下车问我有洗手间不，我讲没有，那女孩就上车了。 （9）证人王某的证言，证实2020年6月24日晚上7点多，我和余某1在阳光驿站见面的，聊了一会后，我们在望江县城逛了一会，后来我们在余某1的家里玩了一会，有个男的加余某1的微信，余某1说是他的一个朋友推荐加的，后来余某1同意了对方的微信好友请求，他们在微信里聊天，那个男的说他是长岭那边的，是做酒生意的，还约余某1出来唱歌，余某1同意了，叫我一起去，后余某1发了位置给对方，过了20多分钟，对方开车来接我们，当时车上有两个男的，其中那个开车的男人就是和余某1微信聊天的人叫红伢。我们上车后，车开到望江龙湖那边接了一个中年男子，后主要是余某1和红伢商量去哪里吃夜宵，红伢提出去长岭吃夜宵，还说那个地方的夜宵好吃，余某1也同意了，我一开始不太愿意，后红伢说吃完夜宵送我们回望江，我也就没再说什么了，就这样我们一起去了长岭。之后我们大概12点左右到了长岭，我们大概吃了2个小时左右。吃饭的过程中，红伢问余某1是否搞冰（指吸食的冰毒），当时余某1没有说话，我就抢话说我不搞，余某1也不搞。后红伢问余某1是否吹气球（指笑气，一种毒品），余某1说她吹。红伢问我是否吸，余某1说我不吹。当时红伢就问余某1想吹不，余某1说随便，红伢就说想吹现在就去搞，他付钱。余某1问红伢有路子不，红伢说以前有个朋友在九江，现在不卖了，红伢问余某1有路子不，余某1说有朋友能搞到，但现在太晚，不卖了。我之前跟余某1提过有个朋友在安庆ＫＴＶ做夜场。吃夜宵时，余某1就问我安庆那个朋友能不能搞到笑气，叫我问下，我就微信联系了她，那个朋友就推送了一个微信给我，我就加了对方，对方说有，在安庆，我就和余某1讲了，余某1就和红伢讲了，红伢说只要余某1想吹，只要有路子，他开车去拿。差不多这个时候，我们吃完夜宵，准备离开，红伢开车带着我们到了一个停车场，红伢说去安庆买笑气，还问我去不去，我说我不去，他叫我在这边等，我不愿意等，就跟他们讲，我不去安庆，我把卖笑气的微信推送给余某1，余某1同意了，说她和红伢去安庆拿笑气，也说拿到后回望江再联系。后红伢就安排那个年轻的男子开车把我和那个中年男子送到望江了，他自己就开车带着余某1离开了。 （10）证人金某1的证言，证实2020年6月24日晚上我和朋友金某2在望江找地方吃宵夜，后望江的人太多，我们就决定去长岭北门坦去吃夜宵，我们到了北门坦夜宵店的时候已经是25日凌晨了，我看见刘智红和他几个朋友在一起吃夜宵，他们一共五个人，三男二女，我就过去打招呼，并在他们一桌坐下敬酒，过了十几分钟我们就离开回家了。 （11）证人金某2的证言，证实案发当天晚上我和金某1在长岭北门坦去吃夜宵，我们到长岭北门坦的时候已经是25日凌晨了，吃宵夜的时候金某1看见了他的朋友刘智红和几个人在夜宵店大堂吃饭，我们就过去打了招呼，敬了酒，之后过了十几分钟，我们就离开了。 （12）证人余某12（余某1的堂哥）的证言，证实2020年6月25日，我带了余某1去了怀宁过端午，我和我老婆刘某在余某1家中接了余某1，带她去我岳父家吃饭，大概是当天下午3点多接到她的，饭后晚上8点多送她回望江的。当天余某1有些异常，一开始我约好带她去怀宁吃饭，后她不愿意去，我和我老婆就问她怎么了，她说她头天晚上在长岭打架，还受伤了，其他没说，我也不好多问。 （13）证人刘某（余某12之妻）的证言，证实2020年6月25日端午节，一开始我和余某1约好端午节去我娘家过，当天下午3点多我和老公去余某1住的地方接她，她不愿意去，后来才同意跟我们去怀宁。在车上的时候，我就问她怎么回事，她说她头天晚上在长岭吃夜宵的时候和别人打架，她还指她的左膝盖说她受伤了，当时我老公开车，她坐在副驾驶，我坐在后排，我看到她的左膝盖上确实有淤青，我当时问她怎么跑长岭去了，她说她跟朋友一起去长岭吃夜宵，其他的我就没有多问了。 （三）被害人余某1的陈述，证实2020年6月24日晚上被刘智红强奸未遂经过。 （四）被告人刘智红的供述，证实我是通过我朋友孙某认识“小余”的，我在房间和小余聊天，没有做别的事情，我们在房间里待了四五十分钟，之后小余提出来叫我送她去望江，我们就离开了房间，后来我开车送她去了望江，到了望江后，我们在车上聊了十几分钟，他还问我借钱，我说我结婚了，考虑到各方面原因，我没有借钱给她。 在侦查阶段，其供述没有在南亭大酒店洗过澡。仅在庭审中供述自己在南亭大酒店洗了澡。 （五）勘验、辨认、检查等笔录 （1）勘验笔录，证实侦查人员对案发现场进行现场勘查。 （2）人身检查笔录及照片，证实： ①2020年6月26日，望江县公安局长岭派出所民警在女性工作人员的协助下，对报案人余某1的身体进行检查，经检查，发现在余某1脖子处有轻微瘀伤痕迹，右手胳膊大臂内侧，小臂外侧，左手胳膊大臂外侧，左右腿两侧膝盖部位，右腿小腿部位均有多处淤青外伤痕迹，左腿大腿内侧有一道划痕。 ②18时50分，望江县公安局民警对刘智红进行身体检查，对检查情况拍照固定。 （3）手机检查笔录及聊天记录照片，证实： ①20时50分，民警对刘智红手机进行检查，聊天记录已被删除。 ②余某1和王某的微信聊天记录证实：2020年6月25日零点10分两人相约一同赴约。当日2点13分，王某将卖笑气的人微信推给余某1，余某1准备去安庆拿笑气。后因安庆的人（微信名“张大人”）不回复，余某1告诉王某算了，准备回望江。当日15时14分，王某问余某1喜欢那个人不（指刘智红），余某1说不喜欢，（吃宵夜时一直说话）是因为看没人说话，不然很尴尬。王某说，以为余某1被对方洗脑了，感觉那个人说的那些大道理我的头都痛，感觉那个人总喜欢以自己的道理来教别人。余某1说不喜欢（刘智红），真的昨晚就不该去找他玩，找别人还好点。 ③王某与“张大人”（安庆卖笑气的人）微信聊天记录证实：2020年6月25日凌晨2点18分，王某微信向其买“气球”（笑气），并说有个朋友加他微信。 ④余某1与刘智红微信聊天记录证实:2020年6月27日凌晨0时07分，“志红”向余某1聊天“在吗？”“吹气不？”余某1未回复（余某1与刘智红之前的聊天记录已被删）。 ⑤余某1与孙某的微信聊天记录证实：2020年6月24日19时19分，孙某问余某1“唱歌不”，余某1回“在哪啊”，孙某回“还没去”，余某1回“恩恩，等一会再说”。6月25日23时35分，余某1与孙某微信通话，孙某说“别瞎玩，他结婚了”、“明白我的意思吧？”。 （4）辨认笔录，证实余某1辨认出，第五张照片中刘智红就是强奸自己的青年男子“志红”；荣某辨认出7号照片中余某1就是当天晚上一起吃夜宵的黄头发的女孩。刘智红辨认6号照片余某1就是“小余”。 （5）扣押笔录，证实2020年6月28日15时30分，办案民警对刘智红持有的ＯＰＰＯ手机进行扣押。2020年7月14日扣押孙某一部ＯＰＰＯ手机。 （六）视听资料（南亭大酒店监控视频），2020年6月27日，长岭镇南亭大酒店负责人林某1向望江县公安局长岭派出所提交南亭大酒店宾馆内十段监控录像，证实： 1.2020年6月25日02时24分07秒，刘智红与余某1驾车来到南亭大酒店门口。 2.2020年6月25日02时25分38秒，刘智红与余某1驾车驶入南亭大酒店院内，2020年6月25日02时25分54秒，刘智红与余某1下车，2020年6月25日02时26分05秒，刘智红与余某1进入酒店。 3.2020年6月25日02时26分45秒，余某1从刘智红手上接过房卡前往住房，并于02时27分09秒刷卡进入客房上厕所，02时27分58秒，余某1上厕所关上房门离开。2020年6月25日02时28分03秒，刘智红走到客房门口叫余某1一起进入房间，02时28分13秒，余某1刷卡、刘智红开门，二人一起进入房间。2020年6月25日03时14分44秒，刘智红与余某1离开客房。 4.2020年6月25日3时15分53秒，刘智红与余某1在南亭大酒店院内上车，于03时16分26秒离开酒店大门。 原判依据上述证据认为：被告人刘智红无视法律，违背妇女意志，以暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为显已触犯刑律，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人刘智红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。据此，为维护社会稳定，保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条，第六十一条，第六十二条之规定判决：被告人刘智红犯强奸罪，判处有期徒刑三年四个月。 刘智红上诉提出其没有实施强奸行为，一审判决偏信被害人陈述，认定其犯强奸罪，属事实不清，请求二审法院宣告其无罪。 其辩护人对刘智红构成强奸罪无异议,提出刘智红是主动停止了犯罪行为,系犯罪中止,请二审法院依法对刘智红减轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审中上诉人刘智红及其辩护人均未提交影响本案定罪、量刑的新证据，本院对原判认定的上述事实和证据予以确认。 对于上诉人刘智红提出其没有实施强奸行为不构成强奸罪的上诉理由,经查：上诉人刘智红供述与被害人系初次相识、案发前吃夜宵、开宾馆等事实与被害人陈述能相互印证。被害人对被强奸的具体细节、其身体上受伤部位以及刘智红的特殊体征有详尽的陈述，与证人吴某2、吴某1、余某12、刘某等人的证言、微信聊天记录、人身检查笔录等证据能相互印证，被害人的陈述稳定、真实。被害人系一名未成年少女，由于害怕，当天没有报警，第二天和朋友们一起吃夜宵，才在朋友的劝说下报了警，案发自然。刘智红深更半夜仅因初次相识的被害人要上卫生间而主动在宾馆开房，有悖常情。刘智红提出其没有实施强奸行为的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采信。 对于辩护人提出刘智红系犯罪中止，应当减轻处罚的辩护意见，经查：刘智红提出与余某1发生性关系，被余某1拒绝，刘智红遂通过殴打、强行脱衣等方式欲强迫余某1就范，后因余某1坚决不从并反抗而强奸未遂。刘智红不是自动放弃强奸犯罪，不属于犯罪中止，故辩护人的该项辩护意见不能成立。 本院认为：上诉人刘智红违背妇女意志，以暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应予惩处。被告人刘智红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可比照既遂犯可从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。刘智红的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  江石平 二〇二一年一月二十一日 法官助理吴某1 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。