山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终8112号 上诉人(原审被告)：临朐县鸿云服装厂，住所地：临朐县冶源镇宋庄村冶石路北。 经营者：冯新业，厂子。 委托诉讼代理人：潘维靖，女，该厂职工。 被上诉人（原审原告）：王秀兰，女，1961年2月20日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：王文富，临朐县五井法律服务所法律工作者。 上诉人临朐县鸿云服装厂（简称鸿云服装厂）因与被上诉人王秀兰劳务合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿云服装厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由王秀兰负担。事实和理由：1、王秀兰不是鸿云服装厂职工。王秀兰实际上是受冯学建雇佣，偶尔从事计件加工工作，有时在家做，有时在公司做，没有活时到其他单位打工。王秀兰工资发放实际上也是由冯学建发放，因其自身原因，借用冯新业银行卡进行工资发放，自始至终是与冯学建形成的劳务关系，一审中证人刁某也认可老板是冯学建，与鸿云服装厂陈述的事实一致。一审法院判决鸿云服装厂支付王秀兰工资系事实认定错误。2、冯学建借用冯新业的银行卡支付王秀兰2019年1月至11月工资23650元，对数额双方没有异议。因为一批活完成时间较长，无法实际核算件数，只能预发工资，一审中鸿云服装厂已提交预发工资的聊天记录，该记录与王秀兰提交的银行流水一致，通过上述证据足以证实2019年1-11月份鸿云服装厂多支付王秀兰2924.5元，2018年期间多支付王秀兰工资2482.47元。虽证人刁某陈述从未预发工资，但其个人就多次预支工资，其证言与事实相矛盾，不具有证明力。根据王秀兰书写的工作量清单与打款记录完全能够结算，足以证实鸿云服装厂多支付了5406.72元的事实。因此，鸿云服装厂认为多支付的工资应在本案中一并处理。鸿云服装厂与王秀兰及证人均认可我方具有定价权，系双方自愿，不违反民法基本原则，一审法院认定错误。3、2019年12月鸿云服装厂职工记录其工时145小时但其中有113小时是返工，实际工时仅为32小时。一审法院认定王秀兰零工时间为145工时是错误的。4、在一审鸿云服装厂提交王秀兰自己书写的2019年1月份工作量清单中工序和价格与王秀兰庭审中提交给法庭同样工序、件数但价格不一样，由此能证实王秀兰伪造证据。 王秀兰辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 王秀兰向一审法院起诉请求：1、判令鸿云服装厂支付王秀兰2019年12月至2020年1月工资5000元。2、诉讼费用由鸿云服装厂承担。 一审法院认定事实：王秀兰在鸿云服装厂从事熨烫工工作，2020年1月底离开该厂，双方口头商定工资计件发放，每批价格不固定，零工工资是每小时9元，2019年2月前是每小时8元，双方未签订任何书面协议。2019年12月王秀兰为鸿云服装厂烫裙子5324件，2020年1月为鸿云服装厂烫童半袖5902件、罩衣392件。 对当事人双方有争议的以下证据和事实，认定如下： 1、王秀兰提供自己记录的2019年12月、2020年1月工作量清单，2019年12月共计145小时，2020年1月31小时。与鸿云服装厂提供的张玉华记录的工作量清单基本一致。鸿云服装厂质证真实性不予认可。 2、王秀兰申请出庭作证的证人张某当庭陈述：其从2016年7月左右开始至2020年1月在鸿云服装厂从事包装、验货等工作。2019年12月，鸿云服装厂干了一批童裙，3万多件活，王秀兰干的童裙烫熨，我负责验货包装，鸿云服装厂负责人冯新业说王秀兰记的零工时间中有100多小时是她干的不好返工的时间，不存在返工这件事。王秀兰质证认为证人陈述能够证明王秀兰的工作过程及工作时间。鸿云服装厂质证认为证人与其存在利害关系，其证言不能予以采信。 3、鸿云服装厂提供其职工张玉华记录的王秀兰2019年12月、2020年1月工作量清单。其中2019年12月清单中，其零工时间为32个小时，该32小时括号里备注的是包装、拉布等四项，其余未备注的时间是王秀兰返工的时间。2020年1月工作量清单与王秀兰自己记的工作量清单（31小时）基本一致，是30.5个小时。王秀兰质证对记账明细真实性无异议，累计计算正好证明王秀兰干了145小时。备注是鸿云服装厂自己添加的，不予认可。 4、王秀兰陈述：2019年12月烫裙子5324件，当时双方口头定的每件3毛；零工145小时，每小时9元。2020年1月烫童半袖5902件，当时双方口头定的每件3毛，罩衣392件，当时双方口头定的每件2毛5；零工31小时，每小时9元。王秀兰主张按原先口头商定的价格结算。 鸿云服装厂质证陈述：对王秀兰陈述及王秀兰工作量表中的件数无异议，对2019年12月份零工145小时有异议，认可32小时，其他为返工。对2020年1月零工31小时无异议。对王秀兰陈述的上述件数的价格有异议，12月烫裙子5324件、1月童半袖5902件、罩衣392件当时双方对价格都没定，现在鸿云服装厂主张烫裙子5324件每件2毛5，童半袖5902件、罩衣392件每件2毛。对零工每小时9元无异议。 5、鸿云服装厂提供王秀兰2019年1月至11月完成的工作量清单，其上载明的时间、本人签名、项目、件数系王秀兰本人书写，铅笔书写部分是鸿云服装厂计算书写。（这些工作量清单）是王秀兰交到鸿云服装厂处，鸿云服装厂根据王秀兰提供的清单发放工资，王秀兰提交的工作量仅到2019年11月。2019年12月、2020年1月因王秀兰未将自己的工作量清单交给鸿云服装厂，所以没有核算工资。王秀兰质证认为只能证明王秀兰向鸿云服装厂提供的部分活，同时证明双方间存在劳动关系。 6、鸿云服装厂提供鸿云服装厂微信工作群中的微信聊天记录截屏打印件7份，证明鸿云服装厂在工资支付时经常预付工资。王秀兰质证真实性有异议，不是与王秀兰的聊天记录。 7、鸿云服装厂提供王秀兰2017年11月—2019年1月的工作量清单原件10份，证明其工资为36097.53元。鸿云服装厂从2018年1月21日至2019年2月5日向其转账38580元，该期间鸿云服装厂多支付工资2482.47元。其中，2017年11月和12月，2017年12月和2018年1月有可能是负责记账的王纪心根据王秀兰说的记录的，2018年7、8、9月的应该是负责记账的张颖写的。 王秀兰质证认为上述证据中其中三份（2017年11月和12月，2017年12月和2018年1月，2018年7、8、9月）并不是王秀兰的签名，另外，后面铅笔价格均是鸿云服装厂添加的。王秀兰的清单上交后全部由鸿云服装厂添加价款后计算，这些清单全部由鸿云服装厂掌握，鸿云服装厂以向王秀兰打款的银行流水相加减去向法庭提交的这些清单的价款，由于不清楚鸿云服装厂是否全部提交（王秀兰工作量清单），所以这些证据不能证明鸿云服装厂已经多支付王秀兰工资。 8、鸿云服装厂提交2018年11月、12月工作量清单，该清单上的价格是王秀兰自己书写的。证明之前王秀兰自己写单价，因为总是写错，就由鸿云服装厂写单价。王秀兰质证对证据真实性及鸿云服装厂陈述均有异议，写错又修改的事实不存在。 9、王秀兰提供其个人银行账户交易明细一份，证明王秀兰在鸿云服装厂处工资发放情况，工资是拖后2个月发放，自2018年1月21日起共21笔，工资从2019年12月至2020年1月未付。鸿云服装厂质证认为真实性无异议，一般情况下是拖后一个月发放，但有的单子很大，需要干两三个月或半年，只能每月预发工资，截止到2020年1月王秀兰的工资已全部发放完毕。 10、王秀兰申请出庭作证的证人刁某当庭陈述：其从2015年3月30日至2019年3月25日在鸿云服装厂从事缝纫工、打扣、钉扣、记账收账等。王秀兰交给老板潘维靖干的活的数量、件数的清单上都写好了工人的名字，后来算的工资数我们都没有见过。我们干活的工人交给服装厂的单子只有干的活的名称、数量及工人的签名，没有后面铅笔写的价格。我自己干的活交上去的单子都是这样，我负责收的单子也是这样。我从2018年后半年开始收，收的王秀兰、张颖、刘振涛、王秀美等人的工作单子。干活的工人写明后把单子交给我后，我再上交，后面铅笔添加的内容是谁添加的我不清楚，（上交老板前所有的单据上铅笔添加的部分）是没有的，其在服装厂工作没有预发工资的情况，鸿云服装厂还欠其工资。 王秀兰质证认为证人证言证明了鸿云服装厂提供的清单后续的价格均是由鸿云服装厂后期添加的，且内容中零工的计算方式按小时计算，鸿云服装厂有的月份是9元，还有的月份是4.5元，说明鸿云服装厂对王秀兰的工资随意克扣，后期添加的内容不属实。 鸿云服装厂质证认为证人从某过涉案争议的工作量清单，其不能证实内容的书写前后时间，且通过其证言计件的单价定价权在我方。 11、王秀兰陈述：王秀兰在鸿云服装厂工作从2017年10月开始，干到2020年1月底，工作岗位是烫熨工，月工资3000元左右，通过银行发放，鸿云服装厂给王秀兰考勤，全勤，有事请假。没有书面协议，均是口头商定。（计件工资）每件价格不固定，每批活下来我就问老板怎么计算价格，他就告诉我。 鸿云服装厂质证认为：根据王秀兰提供的工资流水，王秀兰应该是2017年11月底或12月初到厂里干的，干到2020年1月底。王秀兰是烫熨工。当时定的是计件工资，根据工作品种及价格计算，工资有时也发现金。王秀兰提出不打考勤，干多少计多少钱，有时在厂里干有时在家。没有书面协议。计件的因为活不一样，每批价格不固定，由我方定价。 12、王秀兰陈述：每月月初我向鸿云服装厂报上一月的工作量清单，包含计件种类、数量和零工时间，公司不是固定每月开工资，从2019年4月29日至2020年1月24日鸿云服装厂分9次向王秀兰付工资23650元，这些工资是2019年1月至11月的。王秀兰计算的2019年1月至11月工资应是26080.86元，尚欠2430.86元。提供王秀兰自己记录的工作量及价格计算的明细。 鸿云服装厂质证认为：对王秀兰提供的计算明细中的种类和件数、零工及价格均有异议，与鸿云服装厂计算的依据不一致。 13、鸿云服装厂陈述：2019年1月至11月王秀兰的工资结清了，但是鸿云服装厂多付了2924.25元。从2019年4月29日至2020年1月24日，鸿云服装厂向王秀兰支付了23650元，与王秀兰提供的银行记录数额一致，这个时间段发的23650元是王秀兰2019年1月至11月的工资。根据王秀兰提供的工作量清单，2019年1月至11月应支付其工资20725.75元，我方多支付2924.25元。另外，2019年1月的工作量清单分上下两部分，上部分1328.6元已于2019年4月前转账支付给王秀兰，不包含在2019年4月后的银行流水明细中。 王秀兰质证认为：对王秀兰自己书写的清单中的种类及数量无异议，对鸿云服装厂铅笔添加的价格有异议，该价格比原先双方谈妥的价格下降了。对鸿云服装厂主张的多支付工资数额不予认可。对2019年1月工资中的1328.6元已于2019年4月前支付有异议不认可。 14、鸿云服装厂陈述：鸿云服装厂提交的2017、2018、2019年王秀兰工作量明细清单中，项目和数量除了上述三份王纪心、张颖写的外，其他的是王秀兰写的。价格价款部分除了2018年11月、12月的那张是我丈夫冯学建写的及2018年9月、10月、11月那页是王秀兰写的外，其他都是我写的。2017年、2018年的价格价款是收到王秀兰清单后写的，提前王秀兰都知道。2019年的价格价款是王秀兰守着我我写上的，是我写上价格后王秀兰才签的名。有些活是王秀兰先干几天我才定价，有些活是干完后我才定价，但价格王秀兰她们知道，有些活款式一样王秀兰就不问我了，价格我不和王秀兰她们商量，价格都是我自己定，都是我说了算，她们问我我就和她们说，不问就说明她们自己心里有数。 王秀兰质证认为：王纪心、张颖记录不属实，两人没有给我记录过，除了我不认可的上述三份以外，其他的项目和数量都是我写的。2018年9月、10月、11月那页中的铅笔部分不是王秀兰写的，2018年11月、12月的那张是否冯学建写的不清楚，其他都是潘维靖写的。2017年、2018年的价格价款是收到王秀兰清单后鸿云服装厂写的，但都是鸿云服装厂自己定价。2019年的价格价款我交单子的时候潘维靖没守着我写上，当时我签字时铅笔书写的价格没有，是鸿云服装厂后期自己添加的。价格都是潘维靖定，口头告诉我，当时定的比单子上写的高，单子上写的价格都压了价。 一审法院认为，双方当事人虽然对对方提供的上述证据及证人证言部分真实性有异议或对证明内容有异议，但均未陈述充分的异议理由或提供足以反驳的相应证据，法院对上述证据及证人证言的真实性均依法采信。对双方各自的上述陈述，双方无异议或陈述一致的依法采信。 关于2019年12月、2020年1月王秀兰为鸿云服装厂提供工作量及报酬价款如何认定。鸿云服装厂举证并陈述2019年12月、2020年1月因王秀兰未将自己的工作量清单交给鸿云服装厂，所以没有核算工资。双方对2019年12月、2020年1月王秀兰提供的烫熨工作量件数无异议，只对价格有争议，但双方对自己主张的价格均未举证证明，法院依据鸿云服装厂自认的价格计算王秀兰报酬。双方对2019年12月、2020年1月王秀兰提供的零工工作量每小时9元无异议，只对2019年12月份零工113小时是否为返工有争议。从王秀兰举证看，其举证的单方记录145小时与鸿云服装厂职工张玉华记录的零工总数145小时一致，且与证人张某陈述的100多小时零工不存在返工的当庭证言相互印证，而鸿云服装厂举证仅为其单方记录中对32小时零工内容的备注，鸿云服装厂以此主张未备注的113小时为返工时间，对比双方举证，王秀兰主张113小时为零工时间的证据相比鸿云服装厂抗辩主张113小时为返工时间的证据具有明显优势，鸿云服装厂的抗辩主张证据不足，法院对王秀兰主张的2019年12月零工时间145小时依法确认。综上，法院对2019年12月、2020年1月王秀兰为鸿云服装厂提供的工作量报酬确认如下：烫裙子5324件每件0.25元、烫童半袖5902件每件0.2元件、烫罩衣392件每件0.2元?零工时间176小时每小时9元，总计4173.8元。 关于鸿云服装厂抗辩主张的2017年11月至2019年11月超付王秀兰工资5406.72元事实能否认定。王秀兰举证足以证明2017年11月至2019年11月王秀兰向鸿云服装厂实际提供了相关劳务数量并实际收到鸿云服装厂报酬的事实，鸿云服装厂对此也予以认可，鸿云服装厂抗辩超付工资5406.72元应当承担相应举证责任。综合分析双方上述举证和陈述，鸿云服装厂抗辩主张证据不足，依法不予采信，理由如下： 一是鸿云服装厂未能举证证明其计算超付工资5406.72元依据的王秀兰劳务单价系双方协商一致的价格。鸿云服装厂陈述2017年、2018年、2019年王秀兰工作量清单中的价格价款部分除了个别系冯学建、王秀兰写的外，其他都是潘维靖写的。2017年、2018年的价格价款是潘维靖收到王秀兰清单后写的，提前王秀兰都知道，2019年的价格价款是王秀兰在场潘维靖写上的。但王秀兰对此均予以否认，陈述是鸿云服装厂后期自己添加的，并且比原先潘维靖定的价格都压了价。证人刁某当庭陈述干活的工人交给鸿云服装厂的工作量清单只有干的活的名称、数量及工人的签名，没有后面铅笔写的价格，后来算的工资数都没有见过。综合全案证据，法院认定2019年11月之前王秀兰工作量清单上铅笔书写的价格是鸿云服装厂事后单方添加，在王秀兰有异议的情况下，鸿云服装厂应当举证证明是双方合意的价格。 二是鸿云服装厂以对王秀兰劳务享有单方定价权为由主张按照鸿云服装厂在王秀兰工作量清单上铅笔书写的价格计算报酬无法律依据。关于王秀兰劳务价格的确定，鸿云服装厂陈述王秀兰工作量由鸿云服装厂定价，价格都是鸿云服装厂自己定，都是鸿云服装厂说了算。王秀兰陈述每批活下来王秀兰就问老板价格，他就告诉王秀兰，价格都是鸿云服装厂定，口头告诉王秀兰，当时口头定的比清单上写的高，清单上写的价格都压了价。分析双方陈述，鸿云服装厂主张享有的单方定价权应理解为鸿云服装厂提出劳务的单价、王秀兰事前或事后默示同意的协商模式，并非鸿云服装厂单方说了算、王秀兰明示不同意也按鸿云服装厂定价计算报酬。王秀兰不同意鸿云服装厂在收到王秀兰工作量清单后单方用铅笔添加的单价，鸿云服装厂以其享有单方定价权抗辩，有违平等、自愿、公平的民法基本原则，不予支持。 三是鸿云服装厂虽主张预发工资但未能举证双方实际结算工资。鸿云服装厂提供了鸿云服装厂微信工作群中关于经常预付工资的微信聊天记录，证人刁某当庭陈述其在服装厂工作没有预发工资的情况。即使鸿云服装厂存在预发工资的情况，鸿云服装厂也未能举证证明双方对2017年11月至2019年11月期间工资实际结算的证据。 四是双方对王秀兰到鸿云服装厂工作的起始时间存在争议。王秀兰陈述从2017年10月开始，工资是拖后2个月发放，提供的工资银行记录最初一笔是2018年1月21日。鸿云服装厂陈述根据王秀兰工资银行记录应该是从2017年11月底或12月初开始，一般情况下拖后1个月发放工资，提供的王秀兰最初工作量清单为2017年11月。根据双方陈述和举证，均不足以反驳对方主张的工作起始时间，在王秀兰到鸿云服装厂工作起始时间无法认定的情况下，鸿云服装厂抗辩超付工资的时间段和数额也无法审查确认。 一审法院认为，（1）关于王秀兰与鸿云服装厂是否存在劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函【2001】125号）规定，女职工退休年龄为50周岁。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定“法律、行政法规规定的其他情形”属于劳动合同终止的法定情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项授权作出的规定，并未将劳动者依法享受基本养老保险待遇同时作为劳动合同终止的条件。本案中，王秀兰在2017年下半年到鸿云服装厂工作时已年满56周岁，已达到法定退休年龄，虽未依法享受基本养老保险待遇，但根据相关行政法规已经退出了国家法定的就业群体，不属于法律法规规定的劳动关系的调整范围，因此，本案王秀兰与鸿云服装厂之间的用工争议应按劳务关系处理；（2）关于王秀兰诉请鸿云服装厂支付2019年12月、2020年1月工资。双方之间口头劳务合同合法有效，双方均应恪守信用，依法全面适当履行。王秀兰该两月实际为鸿云服装厂提供了相应劳务，鸿云服装厂应当按约履行支付相应报酬的义务，鸿云服装厂也陈述认可该两月没有与王秀兰核算工资，但具体报酬数额应以前述查明确认的4173.8元为准；（3）关于鸿云服装厂抗辩的2017年11月至2019年11月向王秀兰超付工资5406.72元并要求王秀兰返还扣除2019年12月、2020年1月工资后超付的2254.42元。根据在案现有证据，鸿云服装厂的该抗辩主张证据不足，且鸿云服装厂亦未提出反诉，法院不予支持，鸿云服装厂可在证据充分后另行解决。（4）王秀兰自愿撤回相关诉讼请求，系对自己诉讼权利的合法处分，且当事人没有违反法律的行为需要依法处理，依法予以准许，另行制作裁定书。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第二百三十八条规定，判决如下：一、临朐县鸿云服装厂支付王秀兰2019年12月、2020年1月劳务报酬4173.8元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回王秀兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由临朐县鸿云服装厂负担。 本院二审期间，上诉人鸿云服装厂提交王西美、张玉华、陈淑红、张玉霞、张明红出具的证明及冯学建的存折等证据，用以证明王秀兰与鸿云服装厂不存在用工关系，系与冯学建存在用工关系，冯学建借用冯新业的银行卡向王秀兰支付工资。本院经审查认为，上述证据不符合证据的形式要件，且与在案证据证明的事实不符，不予采信。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案的焦点是上诉人鸿云服装厂与被上诉人王秀兰是否存在劳动用工关系。在案证据证实，鸿云服装厂向王秀兰发放工资，鸿云服装厂职工潘维靖在王秀英提交的工作量清单中签字，且鸿云服装厂认可王秀兰在2019年12月、2020年1月的烫熨工作量件数及存在零工、返工的事实，足以认定王秀兰与鸿云服装厂存在劳动用工关系，因王秀兰到鸿云服装厂工作时已年满56周岁，已达到法定退休年龄，已不属于法律法规规定的劳动关系的调整范围，一审法院认定王秀兰与鸿云服装厂之间的用工争议按劳务关系处理，并无不当，应予维持。 上诉人鸿云服装厂主张其与王秀兰不存在劳动用工关系，王秀兰系与冯学建存在雇佣关系，该与在案证据查明的事实及鸿云服装厂自认事实不符，故该上诉主张，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人鸿云服装厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临朐县鸿云服装厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  高 波 审判员  冯海玲 二〇二一年一月十六日 书记员  王 旭