甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4118号上诉人（原审原告）:苏奋虎，男，汉族，1978年8月30日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：李生凯，甘肃陇达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:史文娟，女，汉族，1982年5月15日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人:石伟,甘肃合睿律师事务所律师。上诉人苏奋虎因与被上诉人史文娟民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初11944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。苏奋虎的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、判令史文娟偿还苏奋虎本金100000元，利息损失5500元，合计105500元；三、本案一、二审诉讼费均由史文娟承担。事实及理由：原审判决存在认定事实不清之处：1、原审判决关于苏奋虎于2018年6月3日向史文娟通过银行转账方式支付的44000元与双方于2018年12月3日所签订的借款合同无关的认定是错误的。2018年6月3日，双方形成过一份借款合同，合同约定史文娟向苏奋虎借款50000元，借款利率为月利率2%，借款期限为2018年6月3日至2018年12月3日共计6个月，借款当时，史文娟同意先行支付上述6个月借款利息6000元，因此，苏奋虎在扣除本笔借款6个月利息6000元后直接通过银行转账方式向史文娟支付了44000元。2018年12月3日，本笔借款到期时，史文娟要求续借，并口头承诺原合同约定的借款利率由每月2%上涨到每月3%，并约定利息按每月支付，并于当日即2018年12月3日支付2018年12月3日止2019年1月3日月利息1500元，双方于2018年12月3日形成新的《借款合同》，合同上约定月利率为2%，实际双方已按3%履行。在双方签订2018年12月3日《借款合同》时，原双方于2018年6月3日签订的借款合同被史文娟收回。因此，苏奋虎于2018年6月3向史文娟通过银行转账方式支付的44000元的民间借贷法律关系被双方于2018年12月3日签订的《借款合同》所替代，所涵盖，是同一事实，同一法律关系的延续。原审判决关于苏奋虎于2018年6月3日所转给史文娟44000元与双方于2018年12月3日形成的借款合同无关的认定是错误的。2、原审判决关于双方于2018年12月11日签订的《借款合同》苏奋虎主张用现金方式支付不符合交易方式、交易习惯因而认定此合同所载借款未交付的认定是错误的。2018年12月3日，双方于2018年6月3日所形成的借款到期后，双方于当日即2018年12月3日如前所述形成了新的《借款合同》即2018年12月3日所签订的《借款合同》。该《借款合同》在履行过程中，史文娟为了向苏奋虎增加借款额度，承诺此前双方已形成的借款即2018年12月3日双方《借款合同》所替代，所涵盖的2018年6月3日苏奋虎向史文娟通过银行转给的借款及以后于2018年12月11日新增的第二笔《借款合同》所载借款，史文娟均承诺自2018年12月3日续签的《借款合同》(合同一)和2018年12月11日另外形成的《借款合同》(合同二)是书面约定利率为每月2%，实际上由史文娟承诺按每月5%支付利息。在史文娟这种利率的承诺下，苏奋虎同意再给其增加借款50000元。2018年12月11日，双方在案外人陈菊梅家里，经陈菊梅见证下，苏奋虎向史文娟以现金方式交付借款50000元，并形成了借款合同二。此后史文娟于2019年1月25日向苏奋虎支付的利息5000元，即包括合同一的当月利息2500元，也包括合同二的当月利息2500元;于2019年2月20日支付的利息5000元，也包括合同一的当月利息2500元，还包括合同二的当月利息2500元;于2019年3月3日支付的利息2500元为合同一的当月利息。由此可见苏奋虎主张的2018年12月11日与史文娟之间以现金方式新增借款50000元是真实的，原审判决关于以现金方式支付不符合双方交易方式、交易习惯的说法与事实不符。原审判决存在审判程序不当之处，法庭未向苏奋虎释明应由证人出庭作证的权利，未向苏奋虎释明增加、变更诉讼请求的权利。史文娟辩称：史文娟与苏奋虎之间借贷关系未成立，苏奋虎未向史文娟实际出借款项。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，苏奋虎的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉。苏奋虎向一审法院提出诉讼请求：一、判令史文娟立即向苏奋虎偿还本金人民币100000元，利息人民币5500元，共计105500元。二、本案诉讼费用由史文娟承担。一审法院认定事实如下：2018年12月3日苏奋虎与史文娟签订《借款合同》一份，约定史文娟向苏奋虎借款50000元，于2019年1月3日偿还，利息为月利率2%。2018年12月11日双方又签订《借款合同》一份，约定史文娟向苏奋虎借款50000元，于2019年1月11日偿还，利息为月利率2%。另查明，2018年6月3日，苏奋虎通过银行转账方式向史文娟账户转款44000元。再查明，史文娟分别于2018年12月3日、2019年1月25日、2019年2月20日、2019年3月3日向通过银行转账方式向苏奋虎账户转账1500元、5000元、5000元、2500元，共计14000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”此条规定要求借贷双方当事人之间不仅要意思表示一致还要有出借人交付借款的行为，借款合同应以借款实际交付为生效要件。庭审中，史文娟出具银行交易明细，证明双方存在44000元的借贷关系，苏奋虎曾于2018年6月3日向其转账44000元，后其向苏奋虎四次转账14000元偿还该笔借款，与苏奋虎所诉的借款无关。现苏奋虎仅提供《借款合同》两份，并未提供其向史文娟交付合同约定款项的证据，其称系现金支付，不符合双方之间的交易方式、交易习惯，故苏奋虎主张与史文娟存在100000元借贷关系，证据不足。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用的解释第九十条之规定，判决：驳回苏奋虎的诉讼请求。案件受理费1205元由苏奋虎承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案二审双方争议焦点是苏奋虎与史文娟的借贷关系是否成立。本案苏奋虎向史文娟主张偿还借款的依据是双方分别于2018年12月3日、12月11日所签订的《借款合同》，根据《中华人民共和国合同法》相关规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款合同应以借款实际交付为生效要件。审理中苏奋虎虽提交了两份《借款合同》，但未提供其向史文娟交付合同约定款项的证据。关于2018年12月3日所签订的《借款合同》，苏奋虎认为是被双方于2018年6月3日签订的《借款合同》，并向史文娟通过银行转账方式支付的44000元的民间借贷法律关系所替代，所涵盖，是同一事实，同一法律关系的延续。史文娟认可苏奋虎曾于2018年6月3日向其转账44000元，双方存在44000元的借贷关系，后其向苏奋虎四次转账14000元偿还该笔借款，与苏奋虎本案所诉的借款无关。苏奋虎对该《借款合同》系被双方于2018年6月3日签订的《借款合同》所替代的主张未提交证据予以证明。关于2018年12月11日所签订的《借款合同》，苏奋虎称其系现金支付与史文娟，史文娟不予认可，苏奋虎未提交相关证据证明，本院结合双方款项往来情况认为借款现金支付不符合双方之间的交易方式、交易习惯，故苏奋虎主张与史文娟存在100000元借贷关系，证据不足。本院认为苏奋虎对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由其承担不利后果。关于一审审判程序不当的上诉理由，经核实，本案一审庭审审理时向双方告知当事人的权利义务中，明确释明原告变更诉讼请求的权利及对自己提出的主张有责任提供证据的义务，符合法律规定。综上，苏奋虎的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2410元，由苏奋虎负担。本判决为终审判决。审判长  李文军审判员  白丽娟审判员  谷元元二〇二一年一月二十八日书记员  达 君