甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4357号上诉人（原审原告）：康杂力克，女，1989年3月1日出生，回族，住甘肃省广河县。委托诉讼代理人：罗敏，甘肃率诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李二龙，男，1987年1月2日出生，汉族，户籍地河南省灵宝市，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人：叶茂，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：城关区中山路金尊娱乐中心,住所地甘肃省兰州市城关区中山路****。经营者：张改成。委托诉讼代理人：叶茂，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。上诉人康杂力克、李二龙因与被上诉人城关区中山路金尊娱乐中心（以下简称金尊娱乐中心）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康杂力克上诉请求:1.判令撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5534号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院无视被上诉人殴打他人的严重过错,认定各承担50%的责任明显错误。1.损害发生的根本原因系被上诉人违法殴打他人过错所导致。如果被上诉人未先动手殴打上诉人，上诉人也不可能由于意识不清接触垃圾桶而导致手指受伤，因此上诉人随手拿垃圾桶的行为显然是被上诉人的殴打造成的。2.上诉人的行为仅是自我保护的本能反应，自身并没有过错。根据视频可以明确，被上诉人在有两个人牵制的情况下依然暴力殴打了上诉人，上诉人在被殴打时随手拿垃圾桶仅是出于自我保护的本能反应，并非为了殴打被上诉人，一审在注意到上诉人的手部受伤主要是其被殴打时随手去拿垃圾桶时被割伤，却忽视上诉人随手拿垃圾桶的原因在于被殴打，认定上诉人自身有过错，显然是错误的。3.一审法院的判决明显适用法律错误。根据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，该条规定适用的前提是被侵权人对损害的发生存在过错，但如前所述，上诉人显然对其受伤不存在过错，因此不应适用该条规定减轻被上诉人的责任。退一万步讲，即使上诉人自身存在过错，该过错也是由于被上诉人先拳脚殴打上诉人才产生的，上诉人的过错程度远远小于被上诉人，甚至于可以忽略，一审法院无视公安机关仅处罚被上诉人的客观事实，毫无依据的判决被上诉人只承担50%的责任，让遭受殴打的上诉人自身承担50%的责任，明显有失公允。二、一审对于受害人正当合理的费用未支持，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”的规定，可以明确住院、医疗机构出具需人员陪护的意见并不是支付护理费的前提条件、判断标准，是否支付护理费应以受害人生活是否自理为判断标准。本案，庭审中，上诉人向法庭提交的兰大二院病历明确载明上诉人右手需石膏固定三周，上诉人至少可以主张三周的护理费，一审法院仅以上诉人未住院，无医疗机构出具需人员陪护意见为由不予支持上诉人主张的一个月护理费，显然适用法律错误。综上所述，恳请判如所请。李二龙辩称，一、在这起殴打事故中，上诉人手指的损伤是由于其自身的原因导致的，理应由其自己承担责任；二、拿垃圾桶与受伤之间有必然的因果关系，拿垃圾桶的行为是由于上诉人自己的行为造成的，所以和被上诉人李二龙没有任何关系；三、关于误工费，一审判决对于该部分的认定事实不清，判决误工3个月的45000元误工费于法无据；四、在这起事故中，上诉人是由于其自身先挑衅被上诉人李二龙才导致该起事故的发生，所以上诉人应该为自己的过错承担相应的责任。金尊娱乐中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，与被上诉人没有任何关系，应该维持一审判决。李二龙上诉请求：一、请求撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5334号民事判决书，依法发回重审或改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、被上诉人手指的损伤理应由其自己承担责任。根据现场监控视频、当事人的陈述等证据表明，被上诉人手指所受伤害是由于其自己拿垃圾桶时割伤的，是由自己的原因导致的，理应由其自己承担责任。二、原审判决对于误工费认定有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第143条的规定：“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。”正常情况下，误工期应当根据医疗机构的医嘱确定，即医疗机构应当签发医嘱，提出休息时间、需要营养和护理的时间建议。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间(误工时间)内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。被上诉人自己承认其在原审被告城关区中山路金尊娱乐中心是兼职工作，而不是每一天都来上班，被上诉人在原审被告城关区中山路金尊娱乐中心的收入并非固定的，其显然属于无固定收入的人员。作为无固定收入的人员，原审判决认定误工期为三个月，误工费为45000元于法无据。综上所述，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判。康杂力克辩称，一、上诉人康杂力克受伤的根本原因是遭受被上诉人李二龙的殴打造成的，如果不是李二龙殴打康杂力克，就不可能触碰这个垃圾桶也就不可能受伤，所以上诉人康杂力克的这个损伤应当由李二龙承担全部的赔偿责任；二、关于误工费，一审中从上诉人康杂力克向法庭提交的兰州大学第二医院的就诊证明书和急诊病历载明的情况，可以明确上诉人在遭受李二龙殴打受伤在家休养半年仍然没有完全康复，而且医院在上诉人康杂力克半年后的检查结果仍然是建议定期复查、适度活动、必要时治疗，可见上诉人的务工时间是远远超过半年的。其次康杂力克所有的兼职并不是说偶尔去金尊娱乐中心上班兼职，是因为康杂力克是兰州星空航空票务服务有限公司的正式员工，她的收入每月至少在15000元以上，而且不仅如此，康杂力克每一天下班后还会在这个娱乐中心做服务员，除了这个基本的日薪500元钱之外，他还有一些酒水提成，每日的收入至少在1000元以上，对于康杂力克来说，她每个月的个人收入至少在4万元以上。在这种情况下，一审法院忽视了康杂力克除了在金尊娱乐中心工作之外，还有一份收入至少在15000元的工作以及康杂力克受伤半年都没有恢复的一个客观事实，仅仅的按照了金尊娱乐中心工作期间的日薪为500元钱的标准酌情确定了3个月的误工期，这个判决显然已经很偏袒被上诉人。综上，康杂力克认为上诉人李二龙的上诉理由均是不能成立的。应当依法予以驳回。金尊娱乐中心述称，与金尊娱乐中心无关，应当维持一审判决。康杂力克向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费17346.18元、营养费200元、护理费3751元、误工费38668元、交通费200元，精神损害抚慰金10000元，合计70165.18元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在被告金尊娱乐中心打工当服务员。2019年12月23日晚上9时许，原告因讨薪问题与被告金尊娱乐中心的工作人员李二龙发生口角，被李二龙拳脚殴打头部和腿部，后原告拿起楼道内的金属垃圾桶时，右手中指被垃圾桶割伤。原告受伤后，当晚在兰州大学第二医院急诊就诊，诊断为开放性手部损伤，行肌注破伤风抗毒素、右手清创、双侧指神经、尺侧指动脉吻合术，右手石膏固定3周，定期复查；建议头部CT检查、留观，予止痛、消肿、抗凝、预防感染、营养神经等治疗。原告支出医药费8290.18元。2020年5月12日，兰州市公安局城关分局出具城公（临）行罚决字【2020】482号行政处罚决定书，对被告李二龙以殴打他人处行政拘留七日，并处罚款500元。原告因受伤后的损失起诉至法院。一审法院认为，侵害民事权益应当承担侵权责任。本案原、被告发生口角时，被告李二龙用拳脚殴打原告导致矛盾激化，是事发起因，故被告李二龙对原告造成的损伤应承担侵权责任，但一审法院注意到，原告的手部受伤主要是其被殴打时随手去拿垃圾桶时被割伤，故对原告的受伤原告自身存在过错，根据侵权责任法的相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案事实，一审法院酌定由被告李二龙承担50%责任。关于原告起诉的被告金尊娱乐中心，由于原告在本案中既起诉了侵权人又起诉了雇主，而这是两种不同的法律关系，经一审法院释明，原告在开庭时已明确本案以侵权责任起诉侵权人而非以雇主责任起诉雇主，故对原告要求被告金尊娱乐中心承担本案责任的诉讼请求不予支持。关于原告主张的医药费，原告在兰大二院急诊治疗的费用8290.18元予以认定。原告提供的社区卫生服务站医药费票据仅记载了“西药费、中药费”，无处方也无购药明细，不足以证明与本案的关联性，故不予认定；关于原告主张的营养费200元及交通费200元，予以认定；关于原告主张的护理费38668元，由于原告未住院，也无医疗机构所出具需人员陪护的意见，不予支持；关于原告主张的精神损害抚慰金，应以造成严重后果为前提，从原告的伤情及本案事实看，该请求的证据及理由不充分，不予支持。关于原告主张的误工费，原告提供的兰州星空航空票务服务有限公司的工资收入证明，第一没有该单位负责人及出具证明者的签名或盖章，第二无原告是否因误工导致收入减少的情况记载及银行卡流水佐证，不能证明原告在该单位的误工损失情况，故对原告在该单位误工费的主张不予采信，但原告在金尊娱乐中心工作期间的日薪为500元被告亦予以认可，可以作为原告误工费的计算标准。关于误工期，原告提供的2020年6月5日兰大二院急诊门诊就诊证明书虽载明“此证明书为患者休假半年后检查结果”，但原告以此证明原告的误工期为半年的理由一审法院不予采信，伤后给予休息期应由医疗机构在休息之前明确作出，而原告并未提供这方面的医疗机构证明。考虑到原告的受伤程度及所从事工作的特点，一审法院酌情确定原告的误工期为三个月，误工费应为45000元。综上，原告因此次受伤造成的医药费、误工费、营养费、交通费损失共计53690.18元，由被告李二龙承担50%计26845.09元。原告的其他主张予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告李二龙在本判决生效后十日内赔偿原告康杂力克医药费、误工费、营养费、交通费共计26845.09元。二、驳回原告康杂力克的其他诉讼请求。案件受理费减半收取151元，由原告康杂力克负担93元，被告李二龙负担58元。二审中，当事人未提交新证据，一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于本案侵权责任划分，根据现场视频及证人陈嘉宁等人的询问笔录，上诉人康杂力克右手中指被割伤的损害结果发生在上诉人李二龙对其进行拳脚殴打的行为之后，其本人拿起楼道内的金属垃圾桶，被垃圾桶割伤。因康杂力克对其右手中指受伤的行为存在过错，一审法院酌定由上诉人康杂力克与上诉人李二龙各自承担50%责任并无不当。关于误工费的认定，上诉人康杂力克系在被上诉人金尊娱乐中心处兼职，其在金尊娱乐中心的收入不固定，一审以康杂力克在金尊娱乐中心兼职的非固定收入来源作为误工费的计算标准不当，本院予以纠正。因康杂力克一、二审中均未举证证明其最近三年平均收入状况，案发时其所从事的行业为服务业，参照《2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中其他服务业的年人均工资45012元/年标准，按照误工期三个月计算，误工费为11253元。关于护理费，因康杂力克提交的病例材料中，医嘱未出具需要人员陪护的意见，一审对康杂力克主张的护理费未予支持无不当。综上，上诉人康杂力克因此次受伤造成的医药费、误工费、营养费、交通费损失共计19943.18元，由上诉人李二龙承担50%计9971.59元。综上所述，上诉人康杂力克的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李二龙的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但对误工费计算不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5334号民事判决；二、李二龙于本判决生效之日起十日内赔偿康杂力克医药费、误工费、营养费、交通费损失共计9971.59元；三、驳回康杂力克的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151元，由康杂力克负担113元，李二龙负担38元；康杂力克预交的二审案件受理费302元，由其自行负担，李二龙预交的二审案件受理费302元，由康杂力克负担151元，李二龙负担151元。本判决为终审判决。审 判 长 张亦工审 判 员 王志娟审 判 员 徐晓曦二〇二一年一月十三日法官助理 何卓怡书 记 员 张邴雯