安徽省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖行终1184号 上诉人（一审原告）董殿勤，男，1959年4月18日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托代理人张文豪，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）合肥市瑶海区人民政府，住所地安徽省合肥市明光路**。 法定代表人陆勤山，区长。 委托代理人袁会，安徽安泰达律师事务所律师。 委托代理人贾磊磊，安徽安泰达律师事务所实习律师。 上诉人董殿勤因诉合肥市瑶海区人民政府（以下简称瑶海区政府）房屋征收补偿决定一案，不服合肥市中级人民法院（2020）皖01行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 董殿勤向一审法院起诉称，2019年6月21日，被告对原告作出瑶房征补决[2019]第6号补偿决定。该补偿决定依据的评估报告作出程序违法,导致评估结果与事实不符，且遗漏了原告的小卖部经营损失和在1986年航拍图上有标注的房屋,应予纠正。原告一家属于征收范围内常住居民,早期响应政府号召,利用自家房屋自谋职业,开办百货商店,经过十多年的打拼,原告的个体经营已初具规模,在当地小有名气。在被告决定实施征收后，其工作人员不顾原告个体工商户正在生产经营的事实,工作方式简单粗暴,在征收及补偿上与原告无协商余地,只对原告家生活居住的房屋认定补偿,对于原告用于生产经营的百货商店停产停业等损失、在1986年航拍图上有标注的房屋不予补偿。原告家生活居住房屋的面积测量方面,也是由被告指定测量人员,没有与原告协商选定,原告认为被告的行为违法,未能做到同房同价、等价有偿的基本原则。请求确认被告作出的瑶房征补决[2019]第6号补偿决定违法。 瑶海区政府一审答辩称，一、被告作出的房屋征收决定已经经过人民法院生效判决确认合法，房屋征收补偿决定的作出具备合法的前提条件。因小修厂旧城改造项目，2018年7月11日合肥市瑶海区房屋征收部门发布《房屋征收决定》（合瑶房征决〔2018〕2号）及房屋征收补偿方案，并在征收范围内公示。征收决定发布后，被征收人就房屋征收决定提起行政复议和诉讼，案涉的房屋征收决定被生效的法律文书确认合法，房屋征收补偿决定具备作出的前提条件。二、本案选择评估机构的程序合法。2017年12月4日选取了群众代表，并在征收范围内进行了张贴公示。2018年4月18日，三里街街道办事处组织群众代表共同票选的方式选定评估机构为安徽新安房地产评估有限公司。三、房屋征收补偿决定作出前已经充分保障被征收人的各项权利。房屋征收部门为被征收人提供了产权调换和货币补偿两种补偿方式。2019年5月13日，征收实施单位三里街街道办事处向董殿勤户送达《评估报告》《关于复核、鉴定权利告知书》《关于要求被征收人选择补偿方式的通知》《关于要求被征收人协商补偿事宜的通知》，董殿勤本人拒绝签收，工作人员通过执法记录仪进行拍摄，并将所有资料留在现场，工作人员填写了送达回证。董殿勤户收到以上通知后，针对分户评估报告没有提出复核也没有提出鉴定，征收实施单位已经充分保障被征收人的各项权利。征收实施单位与被征收人在规定的搬迁期限内多次协商，未能就被征收房屋补偿事宜达成一致，被征收人也未在规定的签约期限与房屋征收部门达成补偿协议。四、房屋征收补偿决定作出后已经依法向被征收人送达，并保障行政复议和行政诉讼的权利，并将房屋征收补偿决定在征收范围内进行了张贴。五、被征收人未经登记的房屋问题及百货商店停产停业损失补偿的问题。房屋征收补偿应提供合法的产权证照，没有证照，按照补偿安置方案的规定，如果在1986年的航拍图上有标注且产权归属清晰的可以结合1986年底前最邻近年份的地形图确定房屋的面积给予补偿，原告的房屋在1986年的航拍图上没有标注，案涉房屋在1986年前没有建成，因此不予补偿。涉及停产停业损失的问题，按照合肥市政策，如果是2005年以前利用一楼住宅从事经营的，并且能够提供纳税证明可以给予一定的停产停业损失的补偿，但原告举证的营业执照的最早年份为2006年，因此也不符合补偿的情况。综上，被告作出房屋征收补偿决定的程序合法，请求驳回原告全部诉讼请求。 一审法院审理查明，案涉《补偿决定书》所涉房屋位于合肥市瑶海区（房屋产权证号：产字第**），房屋所有权人为本案原告董殿勤，产权证证载建筑面积为67.99平方米，设计用途为“住宅”。原告提供的最早《个体工商户营业执照》的颁发时间为2006年5月29日，载明的经营场所为“合肥市长江东路X号X室”。 因小汽车修理厂A1、A2、A3地块旧城改造项目，瑶海区政府于2018年7月11日作出合瑶房征决〔2018〕2号《合肥市瑶海区房屋征收决定》并制定《瑶海区小修厂生活区改造项目国有土地房屋征收补偿方案》（以下简称《征收补偿方案》），《征收补偿方案》规定，持有合肥市规划管理部门核发的《建设工程规划许可证》、合肥市房产管理部门核发的《房屋所有权证》的房屋为合法有效房屋。房屋无有效证照，但在1986年航拍图上有标注且产权归属明晰的，可以结合1986年底前最邻近年份地形图确定房屋面积给予补偿；1986年底前地形图无标注的，可以结合1986年后最邻近年份地形图确定房屋面积给予补偿。货币补偿的，根据征收决定公告之日被征收房屋类似普通商品房评估价乘以应予产权调换房屋面积（含政策性增购面积）计算。同区域类似普通商品房评估价由群众选取的有资质的评估公司进行测算评估，套内建筑面积的确认以有资质的测绘单位测量为准。非住宅临时安置补助费、搬家费等相关补偿费按照合肥市相关文件执行。征收期限自征收决定公告公布之日起计算（2018年7月11日公告，公告期30日），如在征收期间，与被征收人达不成补偿协议的，征收部门将按照征收补偿方案作出补偿决定。 案涉改造项目地块范围内部分被征收人不服该房屋征收决定，向合肥市人民政府申请行政复议。合肥市人民政府作出维持该房屋征收决定的复议决定后，该部分被征收人又向该院提起行政诉讼，该院于2018年12月21日作出（2018）皖01行初336号行政判决，驳回诉讼请求。案经安徽省高级人民法院二审，于2019年5月16日作出（2019）皖行终540号判决予以维持。 上述生效的（2018）皖01行初336号行政判决查明，“2018年4月11日，合肥市瑶海区发展和改革局作出《关于加快推进小汽车修理厂A1、A2、A3地块旧城改造项目的通知》(瑶发改[2018]4号)，明确决定对小汽车修理厂A1、A2、A3地块实施改造。该项目已经于2017年12月4日通过自荐和推荐的方式产生16位群众代表，2018年4月18日，征收实施单位召开了选定评估公司的会议，由群众代表采用少数服从多数的原则确定了项目评估公司。2018年5月15日，评估公司作出了《房地产预评估报告》，征收实施单位在小修厂生活区进行了公示。瑶海区房屋征收办公室于2018年6月20日将《意见征集及修改情况公示》在征收范围内进行公示。2018年7月11日，瑶海区政府作出2号《征收决定》，同日瑶海区政府发布合(瑶)房征告[2018]2号《合肥市瑶海区房屋征收决定公告》，《征收补偿方案》也一并在征收范围内进行公示。”该生效判决同时认为案涉《征收补偿方案》对被征收人应得到的补偿内容、范围、标准、方式均进行了规定，相关规定无违法之处。 2019年4月30日，评估机构对案涉房屋出具《安徽新安房地产评估有限公司房地产估价报告》（以下简称《评估报告》），以房屋征收决定公告日即2018年7月11日为“价值时点”，评估单价为12138元/平方米，载明的建筑面积为67.99平方米，评估的房地产价值（毛坯房）为825263元，附属物（室内装饰装修价值）为50973元。2019年5月13日，征收实施单位向被征收人住所送达《评估报告》《关于复核、鉴定权利告知书》《关于要求被征收人协商补偿事宜的通知》《关于要求被征收人选择补偿方式的通知》，原告在规定期限内未对《评估报告》提出复核，亦未对补偿方式作出选择。 2019年6月21日，被告瑶海区政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六、二十八条，《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》（合政〔2015〕187号）第三十一、三十二条等规定，以本案原告董殿勤为被征收人，作出瑶房征补决[2019]第6号《补偿决定书》，该《补偿决定书》载明：一、对被征收人董殿勤位于合肥市瑶海区X号，安徽省合肥市X区X幢X室（现X幢X室，产权证号：产字第**）的房屋进行货币补偿。根据安徽新安房地产评估有限公司以2018年7月11日为评估时点作出的房屋征收基准价评估报告，董殿勤户房产证载面积的价值为825263元。按照本项目征收补偿方案，应得被征收房屋货币补偿款1573160元，临时安置补助费3319.20元；搬迁补助费500元；附属物补偿费50793元；各项征收补偿费用合计为1627952.20元。上述款项全部存储于徽商银行合肥市大东门支行小汽车修理厂旧城改造项目征收补偿款专户内，在董殿勤将被征收房屋腾空交付后支付。二、董殿勤应当在接到本征收补偿决定书之日起15日内将位于合肥市瑶海区的房屋腾空并交付房屋征收实施单位。 征收实施单位于2019年6月26日将《征收补偿决定书》向原告送达，并在征收范围公告。 一审法院另查明，案涉地块的1986年航空影像图、1990年地形图、1999年地形图、2001年航空影像图能够相互印证，原告所称的1986年航空影像图上的房屋在2001年航空影像图中已经不存在。现存无证照建筑在2001年的航空影像图上亦不存在，系2001年以后搭建。 一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。依照上述规定，被告瑶海区政府具有在被征收范围内作出补偿决定的职权。本案争议焦点有两点：一、对于原告有证房屋的补偿是否符合法律规定；二、对原告所称的1986年航拍图上有标注的房屋是否应予补偿。 对于争议焦点一，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。上述生效行政判决查明的事实可以证明，原告董殿勤的被征收房屋的价值，是由具备资质的安徽新安房地产评估有限公司按照房屋征收评估办法评估确定，而安徽新安房地产评估有限公司系由群众代表在符合条件的评估机构中通过民主程序选定产生，评估机构的选择程序并不违反法律规定。在被告作出《补偿决定书》前，征收实施单位向原告送达《关于要求被征收人选择补偿方式的通知》《评估报告》等材料，原告在收到上述材料后，并未在《关于要求被征收人选择补偿方式的通知》中确定的期限内选择补偿安置方式。且被告作出征收补偿决定必须明确具体，在原告与房屋征收部门于规定期限内不能达成补偿协议的情况下，被告作出货币补偿决定，并无不当。 案涉征收补偿决定在计算货币化补偿金额时，按照《征收补偿方案》的要求，在计算货币化补偿金额时，以产权调换面积为计算基础，考虑了增购面积的补贴，确定补偿单价时，参考了在价值时点周边同类房屋的市场均价，确定案涉房屋补偿金额为1573160元，高于评估机构对其房屋的价值评估。因此，对于原告董殿勤案涉有证房屋的货币补偿符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定。此外，征收补偿决定确定的房屋附属物补偿费符合评估报告评估结果，临时安置补助费和搬迁补助费均符合《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》（合政〔2015〕187号）第二十六条第三款和《合肥市国有土地上房屋征收搬迁费临时安置费附属物补偿费标准》第一条等文件规定，与《征收补偿方案》的规定相一致。 至于原告诉称的经营性损失问题，《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》（合政〔2015〕187号）第二十九条第二款规定，“被征收人于2005年8月29日《关于严禁擅自改变房屋结构和使用功能的通知》（合查违组〔2005〕10号）发布施行前，利用沿街底层私有住宅从事生产经营活动，已连续合法经营，并能够提供纳税记录的，可以参照同区域类似生产、经营用房，按照本办法第二十八条规定，对实际生产经营面积，给予被征收人6个月补贴。”本案原告提供的最早营业执照为2006年5月29日颁发，也未提供2005年8月29日前的营业证照或纳税记录，因此对于原告此项诉求，该院不予支持。 对于争议焦点二，根据案涉《征收补偿方案》和《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》（合政〔2015〕187号）第十五条、第十七条的规定，在案涉项目的征收补偿中，应以有效的《建设工程规划许可证》或《房屋所有权证》确定补偿范围。房屋无有效证照，但在1986年航拍图上有标注且产权归属明晰的，可以结合邻近年份的地形图确定房屋面积给予补偿。本案中，原告所称1986年航空影像图上的房屋在2001年航空影像图中已不存在。现存无证照建筑在2001年的航空影像图上也不存在，系2001年以后搭建。故上述房屋均不属于补偿的范围。原告认为“即使1986年的无证房屋是1998年被拆除，说明1986年是有房子，现在是道路也应当予以补偿。”该院认为，此理由不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条确定的以征收决定公告时点确定房屋价值的要求，故对原告此理由，亦不予支持。 综上，被告瑶海区政府所作的征收补偿决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回董殿勤的诉讼请求。 董殿勤上诉称，一、一审判决认定上诉人无证房屋不属于补偿范围的理由与《征收补偿方案》矛盾，违背客观事实。一审判决书第8页载明，案涉《征收补偿方案》规定，房屋无有效证照，但在1986年航拍图上有标注且产权归属明晰的，可以结合1986年底前最临近年份地形图确定房屋面积给予补偿；1986年底前地形图无标注的，可以结合1986年后最临近年份地形图确定房屋面积给予补偿。一审判决书第12页载明，案涉地块的1986年航空影像图、1990年地形图、1999年地形图、2001年航空影像图能够相互印证。按照《征收补偿方案》的规定，案涉地块本应结合1986年后最临近年份地形图，即1990年地形图，确定房屋面积给予补偿。但是，一审判决却适用2001年的航空影像图作为判断依据，最终认定案涉地块不属于补偿的范围。该认定与《征收补偿方案》相矛盾，亦无法自圆其说。错误的论证过程得出的错误结论应予纠正。 二、一审判决有关上诉人经营性损失的论述，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条“应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿”、第十七条“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:……(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”、第二十六条“补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”的规定，应予纠正。上诉人一家属于征收范围内常住居民，早期响应政府号召，利用自家房屋自谋职业，开办百货商店。经过十多年的打拼，上诉人的个体经营在当地小有名气。但是被上诉人对于上诉人用于生产经营的百货商店停产停业等损失不予补偿，违背客观事实，降低了上诉人的生活水平，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、第二十六条的规定。但一审法院机械地适用《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》(合政〔2015〕187号)，将“可以”理解为“必要条件”，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、第二十六条的规定不符，应予纠正。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 一审原告董殿勤向一审法院提交了如下证据： 1、身份证；2、房产证；3、土地证；4、1986年航拍图，证明原告主体适格，被告计算补偿有遗漏。5、瑶房征补决[2019]第6号《补偿决定书》，证明被告作出被诉行政行为。6、三里街街道三里三村社区居民委员会证明；7、个体工商户营业执照；8、烟草专卖零售许可证；9、税务登记证；10、食品流通许可证；11、食品生产经营单位实名登记；12、食品经营许可证；13、烟草专卖零售许可证（副本）；14、健康证明，证据6-14证明原告从事生产经营的事实。15、合肥市1986年航空影像图和地形图。 一审被告瑶海区政府向一审法院提供了以下证据： 证据一、房屋征收决定、公告、国有土地房屋征收补偿方案、张贴图片，证明案涉房屋征收决定就补偿安置方案已经在征收范围公示； 证据二、行政复议决定书、合肥市中级人民法院《行政判决书》、安徽省高级人民法院《行政判决书》，证明案涉的房屋征收决定合法； 证据三、张贴图片、评估公司开会会议记录、选票，证明案涉项目的评估机构系由群众投票选取，评估机构的选择符合法律规定； 证据四、被征收人房屋产权证照，证明案涉的房屋在征收范围； 证据五、《房屋征收补偿估价报告》《关于复核、鉴定权利告知书》《关于要求被征收人选择补偿方式的通知》《关于要求被征收人协商补偿事宜的通知》、送达凭证，证明案涉的房屋分户评估报告已向被征收人送达，且告知了复核、鉴定的权利，保障了被征收人选择、协商的权利； 证据六、房屋征收补偿决定书、送达凭证、在征收范围张贴的图片，证明案涉房屋征收补偿决定作出后，已经向被征收人送达，保障了复议和诉讼的权利。 一审期间，一审法院调取了合肥市测绘设计研究院出具的案涉地块1986年航空影像图、1990年地形图、1999年地形图、2001年航空影像图。合肥市瑶海区三里街街道办事处于2020年4月28日向该院出具《董殿勤户房屋测量情况说明》，该说明载明：“董殿勤所称在1986年航拍图上的房屋，在1990年地形图标注为平房，该房屋被小修厂于1998年拆除，在此重建了4层住宅楼即现在的10号楼，1986年航拍图上该房屋位置现状为该新建的10号楼、道路和空地。” 上述证据均已随案移送本院。本院经审查认为，对于董殿勤案涉未经登记的房屋，其具体建设时间、是否合法等，依法应由具有法定职权的行政主管部门进行调查、认定和处理，对该部分事实本院不予确认。本院审理查明的案件其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据一审判决以及当事人上诉情况，本案争议焦点有二。其一，对于上诉人董殿勤未经登记的房屋应否予以补偿；其二，上诉人董殿勤的经营损失应否予以补偿。对此，本院分别评判如下： 关于第一个焦点问题。经依法登记取得的房屋所有权证，是当事人享有房屋所有权的法律凭证。国有土地上房屋征收补偿一般以产权登记的面积和用途为准。但对于未经登记的房屋，并非一律不予补偿，而是应综合考虑该房屋建设时间、当时的法律规定、当事人是否合法取得该房屋项下土地使用权、当地房屋登记制度是否完善、该房屋的建设是否影响规划实施以及有无可能采取措施消除对规划实施的影响、当地对此类房屋的认定及处理具体规定等因素，然后在此基础上作出审慎判断。为此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的房屋进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。因此，对征收范围内未经登记的房屋是否予以补偿，应当根据有关职权部门的认定和处理结果决定。本案中，瑶海区政府并无证据证明在其作出案涉补偿决定之前有关部门已经依法对董殿勤未经登记的房屋进行了调查、认定和处理，故该补偿决定对董殿勤该部分房屋未予补偿，主要证据不足。 关于第二个焦点问题。上诉人董殿勤案涉房屋登记的用途虽为住宅，但《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）规定，对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。本案中，董殿勤于2006年5月29日经工商登记取得个体工商户营业执照，登记的经营场所为合肥市X路****，该经营场所与案涉被征收的已经登记取得所有权证的房屋一致。董殿勤提供的后续营业执照、税务登记证、烟草专卖零售许可证、食品经营许可证等证据，可以证明案涉项目房屋征收决定作出时其仍在持续经营。虽然《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》（合政〔2015〕187号）规定，2005年8月29日之前利用住宅从事生产经营活动的才可以给予一定的经营损失补偿，但董殿勤并非全部属于“住改营”，其实际经营场所还包括未经登记的部分房屋，该部分房屋尚未经有关职权部门调查、认定和处理，故可综合考虑董殿勤已经取得合法经营所需的各类证照并已连续经营多年、其首次取得营业执照的时间迟于合肥市上述规定的时间不到1年、从开始经营到办妥各类证照需要合理时间、有关部门对其未经登记房屋的调查、认定和处理结果、董殿勤家庭收入状况及生活来源、有无特殊困难等实际情况，根据上述国务院办公厅《通知》精神，本着具体情况具体对待同时兼顾公平的原则，对其主张的经营损失作出适当决定。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销合肥市中级人民法院（2020）皖01行初68号行政判决； 二、撤销合肥市瑶海区人民政府2019年6月21日作出的瑶房征补决［2019］第6号房屋征收补偿决定； 三、由合肥市瑶海区人民政府在本判决生效之日起六十日内对上诉人董殿勤重新作出房屋征收补偿决定。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人合肥市瑶海区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志强 审判员  陈 默 审判员  钟祖凤 二〇二一年一月二十五日 法官助理张高英 书记员潘玉丹 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； …… 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……