浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10924号 上诉人（原审原告）：韩笑巍，女，1975年6月10日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：姚振松，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州大都会家居博览园秀斌家居用品经营部，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道******杭州大都会家居博览园**，统一社会信用代码：92330108MA2BK7UA12。 经营者：曾志斌，总经理。 被上诉人（原审被告）：曾志斌，男，1972年8月20日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李明剑、尹秀荣，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人韩笑巍因与被上诉人杭州大都会家居博览园秀斌家居用品经营部（以下简称秀斌经营部）、曾志斌劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初2323号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年12月7日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2021年1月19日公开开庭进行了审理。姚振松、尹秀荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年9月1日，韩笑巍（乙方）、秀斌经营部（甲方）签订《劳动合同》约定：劳动合同类型及期限为：无固定期限自2018年9月1日起至法定的解除或终止合同的条件出现时止。乙方从事总经理工作，工作地点在杭州市内：慕思凯奇、0769、兰博基尼、儿童、助眠、芯睡眠、崔佧等七个系列的品牌零售运营。工作时间实行经人力社保行政部门批准实行的综合计算工时工作制。结算周期：按月结算。试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为8万元或根据甲方确定的薪酬制度确定为月薪+净利润分红模式。甲方的工资发放日为每月20日。乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：严重违反甲方的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。甲方违法解除或终止本合同，应向乙方支付赔偿金。乙方作为甲方代理的慕思寝具旗下品牌：慕思0769、兰博基尼、凯奇、儿童、助眠和法国崔佧寝具品牌的杭州所有店面的总经理。负责处财务以外的经营管理。年终分红为以上所有代理品牌店经营净利润的35%。每年结算一次。如有中途离职，按在岗期间所产生的业绩结算。 合同订立后，韩笑巍从事总经理岗位工作，上下班未打卡考勤。2018年9月，秀斌经营部发放韩笑巍薪资60000元，次月起每月发放薪资约为80000元。2018年12月份开始，秀斌经营部为韩笑巍缴纳社会保险。后因双方为利润分红发生争执，2019年8月24日，韩笑巍及家人一起到秀斌经营部擅自拿走单位的财务数据等物品。2019年8月26日，韩笑巍向秀斌经营部的经营者曾志斌微信表示“财务室的东西我拿走了。今天要解决一下问题”。曾志斌在微信中回复“韩笑巍你属于盗窃我公司重要秘密，后果严重性你自己承担一切，……。”后韩笑巍因分红事宜，又持付款协议要求曾志斌夫妇签字及支付款项2047500元，后双方未能达成一致意见。2019年9月12日，秀斌经营部向韩笑巍发辞退通知书，内容以韩笑巍伙同他人盗窃公司内部重要机密文件、现金等财物。并在公司内散布谣言、制造员工恐慌、妄图敲诈勒索公司财物、该行为不仅严重违反公司规章制度，给公司造成了重大损失和负面影响，而且已经涉嫌盗窃罪和敲诈勒索罪，本公司有权追究你赔偿责任。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，本公司决定对你作出开除的决定并保留追究法律责任的权利。同时，接到本辞退通知书后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。 另查，韩笑巍于2020年1月7日向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证，该公证处根据韩笑巍自带的苹果手机和手机自带的流量进行了下列保全行为：对账号1528××××7827，微信好友“大步走”，发消息的日期为2019年1月22日的名为2018年汇总丁字（1）.ｘｌｓ的表单，打开该表单，并将该表单发送至本公证员的微信；聊天记录界面，日期为2019年4月19日的名为2019.1-2019.3报表.ｘｌｓｘ的表单，并将该表单发送至本公证员的微信。对上述操作过程中显示的内容通过手机自带的截屏功能保存至手机相册。2020年1月12日，杭州市杭州互联网公证处出具了（2020）浙杭网证内字第274号公证书。 此后，韩笑巍以秀斌经营部违法解除劳动关系等为由，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提起以下仲裁申请：1.撤销秀斌经营部的解除劳动合同决定，继续履行与韩笑巍签订的劳动合同，并补发2019年8月至裁决作出之日的工资80万元（截止2020年5月）；2.秀斌经营部补发年终分红2388166.2元；3.秀斌经营部补发欠的2018年9月工资20000元；4.秀斌经营部补发加班工资703448.28元；5.秀斌经营部为韩笑巍补缴2018年9月至2018年11月的社会保险。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日作出浙杭滨江劳人仲案（2020）555号仲裁裁决书：1.秀斌经营部向韩笑巍补发2018年9月份工资20000元；2.秀斌经营部向韩笑巍支付2019年8月1日至2019年9月12日期间的薪资113103.44元；3.秀斌经营部为韩笑巍补缴2018年9月至2018年11月期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分，由韩笑巍自行缴纳；4.驳回韩笑巍的其他仲裁请求。后韩笑巍对该仲裁裁决不服，诉至原审法院，请求判令：1、确认秀斌经营部违法解除与韩笑巍的劳动关系，判决支付韩笑巍违法解除劳动合同赔偿金55258.5元，补发年终分红2388166.2元（暂按秀斌经营部会计提供的财务数据计算，以法院司法审计结论为准），并补发2018年8月至2019年9月期间的加班工资703448.28元（以上请求金额共计3146872.98元）；2、曾志斌作为秀斌经营部（个体工商户）的经营者对上述请求金额承担连带责任。秀斌经营部已履行上述仲裁裁决内容。 原审法院认为：本案的争议焦点为：1.秀斌经营部是否系违法解除劳动合同；2.秀斌经营部是否应支付给韩笑巍分红；3.秀斌经营部是否应支付韩笑巍加班工资。 对于争议焦点1，劳动者与用人单位建立合法劳动关系后，应当遵守用人单位的规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。秀斌经营部虽未提交公司规章制度的具体规定，但韩笑巍作为用人单位的经理，理应知道公司财务账簿的重要性，财务账簿属于秀斌经营部的物品，非私人物品，且至今尚未归还，导致秀斌经营部的财务无法做账，财务账目处于混乱状态，给企业带来一定的负面影响，造成秀斌经营部一定程度上的生产经营损失，故此韩笑巍未经秀斌经营部许可擅自拿走单位财务资料物品的行为显然不当，秀斌经营部以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条为由解除与韩笑巍的劳动合同并无不当。 对于争议焦点2，涉案劳动合同约定韩笑巍在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为8万元或根据秀斌经营部确定的薪酬制度确定为月薪+净利润分红模式。即“月劳动报酬为8万元”与“月薪+净利润分红”之间的关系为二选一，而双方提交的工资支付凭证均显示秀斌经营部已按照月薪8万元向韩笑巍发放每月工资，双方实际选择了“月劳动报酬为8万元”的工资发放模式。韩笑巍主张其工资应为“月薪+净利润分红”且该月薪为8万元，但涉案劳动合同未明确该处“月薪”的金额，且韩笑巍提交的证据亦无法证明其主张，故该院不予支持。同时，对韩笑巍要求审计其在职期间2018年9月至2019年9月所代理品牌门店的经营净利润的申请，已无必要，该院不予准许。 对于争议焦点3，对于劳动者主张加班工资的，应当对加班事实负举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案韩笑巍为总经理职务，系单位高管人员，秀斌经营部对高管人员不实行打卡考勤制度，韩笑巍也承认上下班不打卡，无考勤记录的事实。关于韩笑巍主张根据店内制度周六统一上班，但其未提交店内存在该制度，故对韩笑巍主张周六统一加班的加班工资，该院不予支持。关于韩笑巍主张周日20天的加班工资，韩笑巍提供的聊天记录、钉钉记录及机票等凭证，聊天记录内容过少，无法反映出韩笑巍系在用人单位安排下实际开展工作，且钉钉记录基本为他人提交的审批等事项，与韩笑巍缺乏关联性，故该院对韩笑巍主张的20天周日加班工资不予支持。关于韩笑巍主张法定节假日共计12天的加班工资，该院经审查，2018年9月22日法定节假日中秋节加班，根据微信聊天记录“门店人员节假日不休息”的表述，系秀斌经营部安排，该院予以确认，其余时间的同样因聊天记录内容过少，无法反映出韩笑巍系在用人单位安排下实际开展工作，故该院不予支持。因此，秀斌经营部需支付韩笑巍2018年9月22日法定节假日中秋节1天的加班工资11034元（80000元/21.75天*3）。 关于韩笑巍要求秀斌经营部曾志斌承担连带责任的诉请，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。本案系劳动合同纠纷，用人单位系秀斌经营部，秀斌经营部为适格被告，韩笑巍将曾志斌列为被告，缺乏法律依据，该院不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》五十九条之规定，判决：一、秀斌经营部于判决生效之日起十日内支付韩笑巍加班工资11034元；二、驳回韩笑巍的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取5元，由韩笑巍负担。 宣判后，韩笑巍不服，向本院提起上诉称：一、双方已在《全日制劳动合同》中特别约定了年终净利润分红事项，韩笑巍的薪酬制度应确定为“月薪+净利润分红”模式。1、双方在《劳动合同》第四条中约定，“乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为8万元，或根据甲方确定的薪酬制度确定为月薪+净利润分红模式；”后又在第九条“双方需要约定的其他事项”中，对净利润分红的计算方式、结算周期、中途离职的分红计算规则等事项作出了具体约定。2、结合合同条款上下文理解，案涉《劳动合同》第九条系对“月薪+净利润分红模式”中“净利润分红”薪酬制度的具体安排。如果合同约定的工资发放标准为固定月薪模式，则无从解释双方为何要以加粗下划线的字体特别约定净利润分红的具体计算执行方式。可见，双方实际选择了“月薪+净利润分红”为工资发放标准。3、案涉纠纷在仲裁庭审时，秀斌经营部代理人明确表示不向韩笑巍支付分红的原因是其没有净利润，如秀斌经营部有净利润的话，秀斌经营部应该支付净利润分红款。这应视为秀斌经营部对双方实行“月薪+净利润分红模式”薪酬制度的自认。4、一审法院认为，双方提交的工资支付凭证显示，秀斌经营部已按照月薪8万元向韩笑巍发放每月工资，这证明双方实际选择了固定月薪的薪酬模式。然而，根据《劳动合同》的约定，年终净利润分红的结算周期为一年一次，韩笑巍被违法解雇时，在秀斌经营部的工作年限才能满1年（1年零12天），在此之前尚不符合双方所约定年终分红的结算时间条件，自然不可能在每月工资中体现，不能证明双方选择的是固定月薪模式。5、韩笑巍作为总经理，约定基本月薪加年终净利润分红模式的薪酬制度是极为普遍的高管激励方式，在本案中，上述薪酬模式与韩笑巍的岗位、工作内容、工作强度等匹配，符合双方当事人订立合同时的真实意思表示。6、韩笑巍向一审法院提交了司法审计申请，请求对其在职期间的净利润进行审计，以确定年终分红金额，但法院未予准许，导致一审法院对其诉讼请求中最为重要的年终分红一项所对应的事实认定不清，明显存在错误。7、综上，一审法院以合同双方约定的薪酬模式为固定月薪为由，对韩笑巍结算并支付年终分红的诉讼请求不予支持，明显缺乏事实与法律依据，二审法院应予纠正。二、秀斌经营部解雇韩笑巍的理由不属于《劳动合同法》用人单位解除劳动合同的任何一种法定事由，构成违法解除。《劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除劳动合同的事由进行了明确列举，除满足该条规定的法定情形外，用人单位均无权单方解除劳动合同。本案中，秀斌经营部解雇韩笑巍的理由不属于该条列举的任何一种法定事由，分述如下：1、秀斌经营部《辞退通知书》中的解雇事由系夸大捏造。2、退一步讲，韩笑巍入职以来从未签过秀斌经营部的规章制度，不存在违反用人单位规章制度的情形。3、一审法院认定，韩笑巍的行为：“导致秀斌经营部的财务无法做账，财务账目处于混乱状态，给企业带来一定的负面影响，造成秀斌经营部一定程度上的生产经营损失，”对于此点，一审法院在秀斌经营部没有提交任何证据证明的情况下径行予以认定，违反了“谁主张，谁举证”的民事证据规则，存在事实认定上的错误，且一审法院认定的上述解雇事由与秀斌经营部出具的《辞退通知书》中列明的解雇事由不一致。因此，即便一审法院认定的解雇事由成立，也不能作为本案的解雇事由。4、综上，秀斌经营部的解雇事由不属于《劳动合同法》第三十九条规定的法定解除事由，缺乏事实和法律依据，也未经过法定的民主程序，构成违法解雇。双方签订的是无固定期限劳动合同，在韩笑巍未提出解除且不存在法定解除事由的情况下，秀斌经营部无权单方解除合同，应向韩笑巍依法支付违法解雇的双倍赔偿金。三、秀斌经营部应支付韩笑巍加班工资703448.28元。韩笑巍已提供聊天记录等初步证据证明用人单位实行周六统一上班。一审法院未责令用人单位提供上下班制度，却以韩笑巍举证不能为由不予支持韩笑巍周六统一上班的加班工资，显然系举证责任分配错误。四、曾志斌作为个体工商户的经营者，应就秀斌经营部的赔偿责任承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条：“个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人：有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，曾志斌作为秀斌经营部的经营者，应对个体工商户（用人单位）的债务承担连带责任。一审法院对该项诉讼请求未予支持，显属法律适用错误。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。请求：1、确认秀斌经营部违法解除劳动关系；2、径行改判支持韩笑巍的一审诉讼请求；3、曾志斌对上述请求金额承担连带赔偿责任；4、本案一、二审受理费由秀斌经营部承担。 被上诉人秀斌经营部辩称：一、双方关于劳动报酬的约定是固定报酬，即月薪8万元，双方实际的工资支付情况可以印证。而且，韩笑巍在劳动关系存续期间从未提起异议。二、秀斌经营部不存在违法解除劳动合同的情形。韩笑巍在任职期间，私自拿走秀斌经营部的财务数据等物品，至今未还导致公司财务无法做账，严重影响了秀斌经营部的正常经营，已经给秀斌经营部造成损失，秀斌经营部依据劳动合同法相关规定解除与韩笑巍的劳动关系并不违反法律规定。三、韩笑巍主张加班工资无事实和法律依据。秀斌经营部从未安排韩笑巍进行加班。虽然韩笑巍提交了2018年9月22日法定节假日工作的微信聊天记录，但是，事实上仅凭上述聊天记录不足以证明韩笑巍是在秀斌经营部安排下进行的加班，而且即便有这些聊天记录韩笑巍也无实际加班，加班具体做哪些工作并没有证据证明，韩笑巍主张加班工资无事实和法律依据。四、韩笑巍主张曾志斌承担连带责任，没有事实和法律依据。本案属劳动争议案件，秀斌经营部用人单位主体适格，韩笑巍要求曾志斌承担责任不符合法律规定。按照相关法律规定涉及工体工商户作为当事人的案件，有字号的以字号为当事人，但应同时注明经营者。而且，个体工商户的债务，本身就是由经营者来承担的，韩笑巍要求曾志斌承担连带责任，是将个体工商户和经营者分割开作为两个责任主体，该主张与法律规定相矛盾，也没有实际意义。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：首先，关于劳动报酬问题。双方劳动合同中约定实行“固定月薪8万元”或者“月薪+净利润分红模式”二选一的计酬方式，合同中对净利润分红事项进行具体约定，并不能推定双方实际选择了“月薪+净利润分红模式”的计酬方式。合同签订后，秀斌经营部实际按照月薪8万元的标准向韩笑巍发放工资，表明双方实际选择的是固定月薪的计酬方式。现韩笑巍上诉主张其工资报酬是“固定月薪8万元+净利润分红模式”与合同约定不符，亦缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，关于秀斌经营部解除劳动合同是否违法的问题。秀斌经营部辞退通知中明确解除劳动合同的起因是韩笑巍擅自拿走了单位的财务数据等物品，虽然秀斌经营部未举证证明公司规章制度中针对该种行为有明确规定，但韩笑巍的该种行为显然属于严重违反劳动纪律的行为，原审法院将该行为定性为严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，并无不当。故秀斌经营部据此解除与韩笑巍的劳动关系，并不构成违法解除。再次，关于加班工资问题。案涉劳动合同中约定韩笑巍的工作时间实行的是综合计算工时工作制，双方当事人亦均认可实际履行合同过程中韩笑巍不实行考勤打卡，表明韩笑巍作为总经理其工作时间是可以相对自由安排的，故并不能仅凭用人单位对普通员工实行的工时制，便认定韩笑巍存在加班事实。故韩笑巍上诉主张周六的加班工资，缺乏事实依据。最后，关于曾志斌的连带责任问题。秀斌经营部是案涉劳动关系的用人单位，应由秀斌经营部承担用人单位的相关责任。连带责任承担需要明确法定或约定依据，本案韩笑巍要求曾志斌承担连带责任，缺乏依据，本院不予采纳。 综上，韩笑巍的上诉请求不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由韩笑巍负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二一年一月二十五日 书记员  张诗雯