河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫16民终303号 上诉人(原审原告)：郭立军，曾用名郭强，男，汉族，1968年12月26日出生，住太康县。 委托诉讼代理人：李树林、杜晶晶（实习），河南豫太律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：轩玉东，男，汉族，1990年9月13日出生，住太康县。 委托诉讼代理人：刘美丽、王永，河南阳夏律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：太康牧原农牧有限公司。 法定代表人：曾四海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范远征、郝路军，该公司员工。 原审第三人：杨学刚，男，1952年9月4日出生，汉族，住太康县。 原审被告：河南瑞华建筑集团有限公司。 法定代表人：郭建华，该公司总经理。 上诉人郭立军因与被上诉人轩玉东、太康牧原农牧有限公司（以下简称：牧原公司）、原审第三人杨学刚、原审被告河南瑞华建筑集团有限公司（以下简称：瑞华公司）劳务合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭立军的委托诉讼代理人李树林、被上诉人轩玉东及其委托诉讼代理人王永、被上诉人牧原公司的委托诉讼代理人范远征、郝路军、原审第三人杨学刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭立军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人与轩玉东签订有劳务合同，且上诉人已经带领工人进行了实际施工，轩玉东还向被上诉人支付了105000元的劳务费用，因轩玉东没有给上诉人进行结算，故轩玉东应当按照协议的约定和上诉人计算的劳务费向上诉人履行给付义务。杨学刚不是本案工程的实际施工人，即使其参与了施工，其也是干的零活、杂活，其自己主张的劳务费用与本案劳务费用也不能相互印证，应不予采信。 轩玉东辩称，上诉人计算劳务费的方法不当，计算错误，上诉人只是完成了涉案工程的一部分而不是全部。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 牧原公司辩称，牧原公司与郭立军之间不存在合同关系，对其不负有给付义务，牧原公司也不欠工程款，不应承担本案责任。 杨学刚辩称，涉案工程杨学刚确实参与了施工，工程款总共21万多，现在只给了18万多。 郭立军向一审法院起诉请求：1、依法判令轩玉东、牧原公司、瑞华公司给付郭立军劳务费382922.40元并支付利息（利息自2017年12月6日起至劳务费付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由轩玉东、牧原公司、瑞华公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月1日牧原公司与瑞华公司签订建设工程施工合同一份，合同主要内容为：牧原公司为发包人，瑞华公司为承包人，工程项目为牧原公司太康十三场4标段猪舍及附属工程，合同价款为11722294.49元（其中猪舍土建工程委托支付款项为1405630.08元、猪舍钢结构工程委托支付款项为4794297.93元、除委托支付款项外的其他款项为5522366.48元）。工程质量保证金在本合同约定的缺陷责任期（贰年）期满后，由承包人提出书面申请并经发包方审核无异议后依约无息退还（但是，承包人承建工程出现质量缺陷或承包人未依约履行质量保证、保修义务的，发包人均有权扣减、延迟退还相应质量保证金并追究承包人相应违约及损害赔偿责任）；承包人应依国家有关规定及《工程质量保修书》等约定全面履行质量保修义务。 2017年7月13日，郭立军与轩玉东签订内部建筑工程劳务施工合同一份，合同主要内容为：甲方单位：轩玉东项目部乙方单位：郭强（又名郭立军）土建施工队甲方：太康牧原十三场四标段项目负责人宋建光（以下简称甲方）乙方：劳务承包队（以下简称乙方）第一条：工程概况1、签订地点：太康牧原十三场四标项目部；2、工程名称：太康牧原十三场四标单元猪舍及附属工程；3、工程地点：河南省周口市太康县杨庙乡李大庄村；4、工程结构形式与建筑面积：猪舍面积约：451.78×12=5421.36㎡（按照图纸，以实际施工面积为准），附属工程另计；5、开工日期：2016年7月5日至2016年10月5日。第四条：合同价款及结算方法：一、合同价款：1、依据图纸及甲方与业主签订的合同和河南省2008版定额所注的建筑面积计算规则，按实际建筑施工面积计算，承包施工单价按90元／㎡计算。（按总建筑面积乘以单价得出总价款）。2、协议外零星用工按单价120元／工日。3、工程暂定总价人民币肆拾捌万柒仟玖佰贰拾元肆角整（小写：￥487922.40元）。4、附属工程：发醇区地坪10元／㎡，砌四周砖墙0.15元／块，粉刷7元／㎡，道路10元／㎡（含二八灰土的人工配合）。二、结算方法：1、本工程按进度付款，无预付款；乙方进场施工至地坪完成，支付至该部分工程款的30％；漏粪板校正完成，支付至该部分工程款的50％；具备交工条件，支付至该部分工程款的80％；工程竣工验收合格，支付至工程款的95％；剩余5％的工程款，待质量保证期满后（随大合同的质保期），一次性付清。2、乙方收到甲方工程款只开收据不开发票，此承包单价为税后单价（不含税金，和其他政府部门收取的费用由甲方负责）。3、吊装漏粪板及板下梁的吊车，由乙方负责。对吊装漏粪板费用甲方承担3元／块，板下梁的吊装费承担3元／根。第六条：双方职责甲方的责任：1、无偿提供乙方施工场地。5、及时对乙方已完成工程量进行结算、及时按照协议约定日期向乙方拨付工程量进度款。第十三条：本合同一式4份，甲方2份，乙方2份，合同签订之日起甲乙双方签字盖章后生效，有同等法律效力。本合同待工程全部完工，竣工验收合格交付使用后，工程款结清后本合同自动失效。第十四条：合同若有争议协商解决，协商不成起诉至太康人民法院解决”。郭立军与轩玉东所签订的内部建筑工程劳务施工合同涉及的太康牧原十三场四标单元猪舍及附属工程系2016年7月1日牧原公司与瑞华公司签订的建设工程施工合同中的部分工程。郭立军与轩玉东签订上述合同后，郭立军带领其土建施工队对本案所涉工程进行了施工（提供劳务），轩玉东已给付郭立军劳务费105000元。本案所涉工程已于2017年11月竣工验收并交付使用。 一审法院认为，本案应为劳务合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。郭立军请求判令轩玉东、牧原公司、瑞华公司给付劳务费382922.40元是其按照郭立军与轩玉东签订的内部建筑工程劳务施工合同的约定，猪舍建筑面积约5421.36㎡×90元／㎡=487922.40元扣除轩玉东已给付郭立军的劳务费105000元得出的，其计算依据并不是其实际完成的工程量。郭立军与轩玉东虽然签订有内部建筑工程劳务施工合同，但根据双方合同的约定，对于郭立军劳务费用的计算，仍应以其实际完成的工程量作为依据。本案所涉工程郭立军诉称全部为其施工，轩玉东辩称“郭立军、轩玉东合同签订后，本案郭立军并未按照合同的约定进行施工，而是进行了部分施工后就不再对双方合同约定的部分进行施工”，第三人述称“中间东西两个猪舍是李录胜让第三人领着民工施工的，开始施工时（2017年7月27日）现状为西边的猪舍地坪他人已做好，猪舍前边有十几个柱子已经建好，东边的猪舍，全部是第三人领着民工施工的”；郭立军和轩玉东、第三人为证明其主张，均向法院提供了相应证据，一审法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明，不能够认定郭立军实际完成的工程量。综上，对郭立军的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：驳回郭立军的诉讼请求。案件受理费7044元，由郭立军负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、杨学刚是否实际参与了涉案工程的施工；2、杨学刚参与施工的工程量及其劳务费用应如何认定；3、轩玉东还应否向上诉人支付剩余劳务费用，牧原公司对此是否应当承担连带责任。 围绕上诉焦点，本院经审查认为： 第一、依照现有证据，不足以排除杨学刚参与涉案工程施工的可能。 根据一、二审查明的事实，杨学刚庭审中提交了其记工记录，对于法庭随机提出的有关施工人员、施工内容、工地状况等问题，杨学刚也能做到及时、清晰的描述，且属于上诉人一方的工人，有人曾在施工过程中见到过杨学刚，证明杨学刚主张其在涉案工地参与过施工的陈述具有合理的依据，上诉人虽然认为杨学刚不是本案工程的施工人，但其提供的证据并不足以排除杨学刚上述施工的可能，应依法承担不利的后果。 第二、关于杨学刚参与施工的工程量及其劳务费用问题。杨学刚施工的工程量及其劳务费用，杨学刚仅提供了由其单方书写的记工单为证，并未提供其它的充分证据予以佐证。根据其记工单及其自身计算，其记工单显示的劳务费用应为185000余元，杨学刚主张另有3万余元的劳务费用也应支持，但并未提供相应的证据予以证明，故本院不作为其记工内容予以审查和确认。 杨学刚有证据表明其参与了施工，虽然其没有提供充分的证据以证明其具体的施工量，但上诉人也没有提供上诉人的具体施工量以进行抗辩，故对杨学刚记工单显示的劳务费用本院作为有争议的部分予以暂行搁置，双方均可在补足证据后另行处理。又因杨学刚对其超过185000元劳务费的部分没有向法庭具体指明，故本院依法判定该部分由杨学刚承担不利后果，并确认该争议部分的劳务费为185000元。 第三、扣除上述185000元的争议部分，被上诉人轩玉东还应向上诉人支付剩余劳务费197922.4元，但牧原公司对此不应承担连带责任。 1、上诉人郭立军与被上诉人轩玉东签订的建筑工程劳务施工合同明确约定，涉案工程的劳务费用总计为487922.40元，被上诉人轩玉东在给付上诉人郭立军105000元后，上诉人以轩玉东尚欠其382922.40元为由提起诉讼，现轩玉东以杨学刚实际参与了涉案工程进行抗辩，故轩玉东的该项抗辩即使成立，那么扣除杨学刚施工的部分，剩余的施工也应依法认定为上诉人实施，所以在扣除杨学刚主张的185000元争议部分后，轩玉东还应向上诉人支付剩余劳务费197922.4元（487922.40元-105000元-185000元）。轩玉东主张郭立军对于涉案劳务费的计算错误，该项抗辩与双方当事人的合同约定不相符合，本院不予支持。 2、本案为劳务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，上诉人劳务费的请求权主体只能是与其具有劳务关系的轩玉东，而不是牧原公司，上诉人要求牧原公司承担责任的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求部分能够成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销太康县人民法院（2020）豫1627民初3420号民事判决。 二、被上诉人轩玉东于本判决生效之日起十五日内支付上诉人郭立军劳务费用197922.4元。 三、驳回被上诉人轩玉东的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7044元，由上诉人郭立军负担3454元，由被上诉人轩玉东负担3590元；二审案件受理费7044元，由上诉人郭立军负担3454元，由被上诉人轩玉东负担3590元。 本判决为终审判决。 审判长  张群阳 审判员  张子亚 审判员  张 杰 二〇二一年一月二十二日 法官助理石磊 书记员种一行