浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初5762号 原告：绍兴柯桥山峰建材有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区兰亭街道桃源村。 法定代表人：董国根。 委托诉讼代理人：王涛，山东万吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张天舒，山东万吉律师事务所实习律师。 被告：绍兴东升园林工程有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区湖西路**嘉里花园物业楼****。 法定代表人：陈彬。 委托诉讼代理人：胡海娟，浙江明显律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。 原告绍兴柯桥山峰建材有限公司（以下简称山峰建材公司）与被告王平、绍兴东升园林工程有限公司（以下简称东升园林公司）买卖合同纠纷一案，于2020年6月15日向本院提起诉讼，本院同日受理后，依法适用简易程序由审判员鲁志杰审理。审理过程中，原告山峰建材公司申请财产保全，本院经审查后依法予以准许，于2020年6月19日作出（2020）浙0603执保911号民事裁定并已执行。另原告山峰建材公司申请撤回对被告王平的起诉，本院依法予以准许并另行制作民事裁定书。后因审判员鲁志杰工作调动原因本案由审判员沈海明继续审理，因案情复杂，本案依法转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王涛，被告东升园林公司的委托诉讼代理人胡海娟、潘红光到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告曾申请庭外和解一个月但未成。本案现已审理终结。 原告山峰建材公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.要求被告东升园林公司支付混凝土欠款241160元；2.要求被告东升园林公司依约支付违约金（以逾期未付款数额为基数，按年利率24%的标准计算至实际支付之日，暂计至2020年7月29日为173476.63元）；3.要求被告东升园林公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：被告东升园林公司因承建绍兴市柯桥区××镇××村污水治理工程需要，由案外人王平代表被告东升园林公司与原告山峰建材公司签订《商品混凝土销售合同》一份，由原告山峰建材公司向被告东升园林公司供应商品混凝土。合同签订后，原告山峰建材公司依约履行供货义务，但除案外人王平现金支付的4万元之外，被告东升园林公司未按约支付商品混凝土货款241160元，案外人王平在《对账单》及《财务欠款确认单》中签字确认。现原告山峰建材公司为维护自身合法权益，遂诉至法院，望判如所请。 被告东升园林公司到庭辩称，一、案涉《商品混凝土销售合同》上加盖的被告东升园林公司公章系伪造，该合同上被告东升园林公司的印章编号与被告东升园林公司实际在公安机关备案印章编号不一致，被告东升园林公司从来没有签订过案涉《商品混凝土销售合同》，故原告山峰建材公司与被告东升园林公司不存在买卖合同关系；二、被告东升园林公司与案外人王平系发包关系，但相关的发包合同找不到了，案外人王平不是被告东升园林公司员工，被告东升园林公司也没有授权案外人王平与原告山峰建材公司签订案涉《商品混凝土销售合同》或者签订案涉《对账单》、《财务欠款确认单》，本案不符合表见代理的情形，原告山峰建材公司的合同相对人应为案外人王平；三、原告山峰建材公司从未向被告东升园林公司履行过案涉《商品混凝土销售合同》，也没有向被告东升园林公司催讨过货款，被告东升园林公司实际也没有支付过案涉货款（原告山峰建材公司陈述仅由案外人王平支付过现金4万元）。综上，请求法院驳回原告山峰建材公司的诉讼请求。 本院经审理查明如下事实：2017年4月24日，原告山峰建材公司与案外人王平签订案涉《商品混凝土销售合同》一份，约定向原告山峰建材公司购买商品混凝土用于绍兴市柯桥区××镇××村污水治理工程，双方就产品质量标准、数量、单价、供货时间、付款方式等进行了约定，合同落款处供方处加盖了原告山峰建材公司合同专用章，需方处由案外人王平签名并加盖了被告东升园林公司公章（印章编号为33062110140298）。2017年7月21日，案外人王平在案涉《对账单》和《财务欠款确认单》上签名、捺印。确认从2017年4月27日至2017年5月26日欠原告山峰建材公司商品混凝土款251160元（后案外人王平现金支付1万元）。 另查明，2018年8月27日，案外人王平向被告东升园林公司出具《承诺书》一份，载明，案外人王平承诺在绍兴市柯桥区××镇××村污水治理工程中无拖欠农民工工资及材料款，如发生纠纷与被告东升园林公司无关，由案外人王平承担，案外人王平同意暂压工程款十万元。案外人王平在该承诺书上签名、捺印。2019年10月30日，案外人王平又向被告东升园林公司出具《承诺书》一份，再次承诺绍兴市柯桥区××镇××村污水治理工程Ⅰ标项目对外签订的合同及欠条均是其本人名义对外签订，与被告东升园林公司无关，上述项目材料款、人工工资、设备租赁款等已结清，若之后被告东升园林公司因上述项目被他人主张权利，导致公司任何损失的，被告东升园林公司有权向案外人王平主张赔偿，并承担相应律师费、交通食宿费、财产保全担保费。案外人王平在该承诺书上签名、捺印。 再查明，2016年8月26日，被告东升园林公司向绍兴市公安局柯桥区分局备案登记公章一枚，印章编号为×××88。 以上事实，由原告山峰建材公司提供的《商品混凝土销售合同》、《对账单》、《财务欠款确认单》，被告东升园林公司提供的《证明》、两份《承诺书》及当事人在诉讼中的陈述所证实。 本院认为，本案争议焦点为原告山峰建材公司与被告东升园林公司是否成立买卖合同关系。首先，案涉《商品混凝土销售合同》加盖的被告东升园林公司公章编号与该公司在公安机关备案的公章编号不一致，原告山峰建材公司亦未能举证证明案涉公章曾在其他场合使用，故该公章对被告东升园林公司并无法律约束力。其次，案外人王平在案涉合同中签名并不构成有权代理。有权代理是基于代理权限所发生的代理，包括法定、指定和委托代理等。本案中不存在法定代理和指定代理的情形，而委托代理应由委托人本人的书面或者口头授权，而原告山峰建材公司未能提供证据证明被告东升园林公司明确授权案外人王平购买案涉商品混凝土。再次，本案不构成表见代理。表见代理的成立必须具备两个要件，一是无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是相对人在主观上善意无过失的相信行为人有代理权。就第一个要件而言，原告山峰建材公司在签订案涉《商品混凝土销售合同》过程中始终未要求其出示任何具有代理权限的相关凭证或者文件，案外人王平在原告山峰建材公司不在场的情况下加盖被告东升园林公司公章这一事实亦不足以构成具有代理权的表象。就第二个要件而言，诉讼中原告山峰建材公司陈述，2017年4月，案外人王平系主动与原告山峰建材公司联系购销事宜，原告山峰建材公司仅通过网络查询案涉工程相关中标信息（该中标信息记载项目负责人亦非案外人王平）后就与案外人王平洽谈购销事实，上述情节可以看出原告山峰建材公司对于案外人王平的代理权未作基本审查，存在较大失误。此外，根据款项实际支付主体（案外人王平个人现金共计支付4万元）、未开具相应发票等情节，亦可印证案涉交易主体并未被告东升园林公司。至于案涉商品混凝土如何使用，是实际施工人的处置行为，与相对人是否善意无过失以及交易主体的确定并无必然关系。原告山峰建材公司提出案涉商品混凝土已实际用于被告东升园林公司工地，故被告东升园林公司需要承担付款责任，并无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第三款规定，判决如下： 驳回原告绍兴柯桥山峰建材有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费7520元（预交7642元），财产保全费2670元，合计10190元，由原告绍兴柯桥山峰建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  沈海明 审 判 员  魏勤华 人民陪审员  吴水根 二〇二一年一月十四日 书 记 员  倪佳娣 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 …… 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。