浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9766号 上诉人（原审原告）：李志林，男，1978年3月24日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 委托诉讼代理人：王力，浙江光梁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：童训军，男，1965年11月11日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：朱永健，浙江卓坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市下城区渔尚飞餐饮店，经营地址浙江省杭州市下城区狮虎桥路**。 经营者：郑豪刚，男，2000年1月26日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：郑富友，男，1977年12月25日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：潘福特，浙江天复律师事务所律师。 上诉人李志林、童训军因与被上诉人杭州市下城区渔尚飞餐饮店（以下简称渔尚飞餐饮店）、郑富友侵权责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 李志林上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持李志林的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由童训军承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、一审适用过错责任错误，本案不适用过错责任归责原则。1、李志林为童训军提供维修服务没有任何酬劳的，也没有任何法律义务或约定义务，双方之间形成的法律关系系无偿帮工法律关系。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。据此，在无偿帮工的情况下，不论帮工人有无过错，也不论被帮工人有无过错，童训军都应当承担全部赔偿责任。退一步讲，就算适用过错责任归责原则，根据本案情况，一审法院按照四六的责任分摊比例也显失公平，李志林承担的责任份额不应当超过20%。二、一审法院认定渔尚飞餐饮店和郑富友不承担侵权责任是错误。1、渔尚飞餐饮店是涉案容器的实际占有者和使用者，亦是李志林提供维修服务的直接受益人，且维修是在渔尚飞餐饮店所在地进行。故渔尚飞餐饮店对维修的整个过程尽到管理义务，而不能以不在场、不知道维修人是谁予以推脱。且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定：占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。据此，渔尚飞餐饮店应当承担侵权赔偿责任；2、郑富友是渔尚飞餐饮店经营者郑豪刚的父亲，在庭审中，郑富友明确承认渔尚飞餐饮店系其实际经营，至少是共同经营，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。据此，童训军、渔尚飞餐饮店、郑富友应当共同承担侵权赔偿责任。 渔尚飞餐饮店、郑富友辩称：在本案中不存在过错，李志林对自身所遭受的伤害具有重大过错，且李志林与渔尚飞餐饮店之间并不形成帮工关系，故李志林要求渔尚飞餐饮店承担侵权责任，没有事实依据和法律依据。一、李志林对其自身遭受的伤害具有重大过错。1、李志林对油箱进行电焊前知晓油箱内贮存过易燃液体根据一审的证据显示，童训军在安装调试油箱时，已经将油箱漏油的视频加语音通过微信发给李志林，李志林电焊前已经知晓油箱内贮存过燃油。并且，根据浙二医院的急诊病历记载，李志林自述20分钟前被油桶爆炸烧伤，足以说明李志林电焊时明知是油箱，贮存过燃油。2、李志林在未取得焊工证的情况下从事电焊作业，具有重大过错《消防法》第21条第2款的规定：“进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗，并遵守消防安全操作规程。”以及《消防法》第63条的规定，违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留。因此，根据法律规定，从事电焊等危险作业的人员必须持证上岗。李志林在进行电焊作业前应当取得焊工证，而李志林在一审庭审中自称具有电焊工资质，但自始至终无法向法庭提供焊工证，由此可以认定李志林属于无证作业，其行为已经违反了《消防法》的强制性规定，属于违法行为，对其因自身违法行为所遭受的伤害，李志林本人具有重大过错。3、李志林在对案涉油箱进行电焊时，未采取相应的消防安全措施，未遵守消防安全操作规程《消防法》第21条第1款的规定：“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。因施工等特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续，采取相应的消防安全措施；作业人员应当遵守消防安全规定。”首先，李志林对油箱的漏油处进行电焊前，未对贮存过甲醇的油箱进行清洗、打开所有孔口，保持空气流通；其次，李志林电焊作业前未穿戴好防护服等防护用器。因此，正是由于李志林未遵守消防安全规定进行电焊作业，也未采取防护措施，才是导致油箱发生爆炸的原因所在。由于电焊属于高危险作业，因此国家强制规定电焊作业人员必须经过专业培训，方可持证上岗。李志林自称具有电焊资质，那么应该接受过系统的专业培训，更清楚电焊作业所带来的危险，明知电焊作业存在潜在的危险，却未按照安全操作规程进行电焊作业，显然具有重大过错。由于电焊工属于特种作业的技术人员，上岗前经过系统的专业培训，因此，电焊工对电焊作业的风险意识要远高于常人，那么电焊工的安全注意义务也远高于常人。假设连电焊工都不知道电焊作业的安全隐患，渔尚飞餐饮店作为普通人更加不可能知晓电焊作业可能发生的危险所在。二、李志林与渔尚飞餐饮店之间并不存在帮工关系。1、案涉油箱系李志林卖给童训军，其双方存在买卖合同关系，李志林本身对其出售的存在质量问题的油箱承担维修的合同义务，不属于帮工关系李志林将案涉油箱卖给童训军，双方形成了买卖合同关系。当案涉油箱出现漏油情况时，李志林应童训军的要求对油箱进行维修，也是基于先前的合同义务。既然案涉油箱系李志林卖给童训军，那么李志林与童训军之间显然不属于帮工关系，李志林与渔尚飞餐饮店之间更不可能形成帮工关系。童训军再将案涉油箱卖给渔尚飞餐饮店，那么渔尚飞餐饮店与童训军之间也形成了买卖合同关系。当油箱出现漏油的质量问题时，童训军对渔尚飞餐饮店负有油箱维修的合同义务，而李志林对童训军负有油箱维修的合同义务。因此，本案中李志林与渔尚飞餐饮店之间隔着两层买卖合同关系，无论如何，李志林都不可能与渔尚飞餐饮店形成帮工关系。2、爆炸事故发生前，渔尚飞餐饮店尚未成立和开业经营，案涉油箱并未交付使用。渔尚飞餐饮店于2019年9月16日工商注册成立，而油箱爆炸事故发生在2019年9月12日。9月12日时，渔尚飞餐饮店尚未成立。由于炉灶的火源依赖于油箱内的燃料供应，在油箱未交付使用前，餐饮店根本不具备经营的条件。童训军在安装油箱调试时，发现油箱存在漏油现象，就已经将油箱内的甲醇排空，并将油箱漏油的视频通过微信发给李志林。此时，油箱因质量不合格原因无法贮存燃料，处于无法使用状态，童训军并未将油箱交付给渔尚飞餐饮店使用。因此，油箱在安装时就因质量问题无法投入使用，且渔尚飞餐饮店也未开业经营，渔尚飞餐饮店此时并不属于油箱的使用人。3、油箱放置的位置处于室外，任何人均可以通过小区进入到油箱放置的地方渔尚飞餐饮店经营的位置，南面是一排沿街商铺，北面是小区的内部道路，而案涉油箱就放置在餐饮店北面的室外，沿着小区道路，任何人均可以通过小区进入到油箱放置的地方。由于李志林和童训军在对油箱进行电焊时，事前并未告知渔尚飞餐饮店，直接通过小区进入到油箱放置的地方。再加上餐饮店当时尚未开业经营，所以李志林对油箱进行电焊时，渔尚飞餐饮店并不在现场。渔尚飞餐饮店也是在事后才知道油箱在电焊时发生爆炸的事情。因此，李志林与渔尚飞餐饮店并不形成帮工关系，渔尚飞餐饮店事先既不认识李志林，也没联系过李志林，更没有要求李志林对油箱进行电焊作业。而且李志林对油箱电焊时也是在渔尚飞餐饮店不在现场的时候进行操作的。三、李志林要求郑富友承担连带赔偿责任没有法律依据餐饮店实为个体工商户性质，登记的营业者为郑豪刚，郑富友与郑豪刚系父子关系，郑富友作为家庭成员参与了餐饮店的经营管理，这与借用营业执照出现登记经营者与实际经营者不符的情形具有本质的区别。因此，李志林要求餐饮店的经营者的父亲承担连带赔偿责任没有法律依据。 童训军辩称：认同渔尚飞餐饮店的答辩意见。 童训军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回李志林的起诉；2、一、二审诉讼费用全部由李志林承担。事实和理由：一审判决前后矛盾，在承认“童训军在李志林维修前已经通过视频加语音的方式告知李志林油箱漏油”的同时，却又认为“童训军并未明确告知油桶内存放的具体物质”。童训军不知道怎样才算明确告知。李志林作为燃料容器的提供者，对油箱的用途十分了解，童训军与李志林之间的油箱贸易已经进行数年，李志林应当知道油箱是用来装燃料油。况且童训军已在事前已经告知其漏的是油，李志林应当对之有足够意识，应当采取相应防护措施，但他却没有采取，对于危险结果的发生存在重大过错，因其自身的过错而发生的后果应当由其自己承担与童训军无关。一审法院确定由童训军承担60%的赔偿责任与事实不符，于法无据。同时，由于李志林获得的商业保险是因为本次事故而获得，因此计算李志林的实际损失应当对其所获得的理赔作相应扣除。 李志林辩称：1、童训军上诉的时候认为在维修前，已经通过视频告诉了李志林油箱漏油。但是一审法院却认为，童训军均没有明确的告诉油桶内存放是哪一种物质。童训军通知李志林进行维修是在2019年9月10日，而实际维修是在2019年9月12日。两天后，李志林也不知道容器里面有没有油。李志林虽然是容器的提供者，但李志林在2017年生产该容器时，并非专用于储存燃油，只是一个容器，可以装水或者香料。根据保险法第四十六条规定，被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿。可见，童训军以李志林曾经获得过商业保险赔偿，要求扣除赔款部分不能成立。 渔尚飞餐饮店、郑富友辩称：对童训军的上诉没有意见，本次的事故，确实因为李志林自身的过错，导致这个悲剧的发生。 李志林向一审法院起诉请求：1、渔尚飞餐饮店、童训军和郑富友赔偿李志林医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失人民币1256620.05元；2、诉讼费由渔尚飞餐饮店、童训军和郑富友承担。 一审法院认定事实：渔尚飞餐饮店成立于2019年9月16日，经，经营场所位于杭州市下城区狮虎桥路**营者为郑豪刚。郑富友系郑豪刚之父，参与渔尚飞餐饮店的经营管理。2019年8月22日，郑富友（乙方）与童训军（甲方）签订燃料供货合同一份，约定甲方向乙方提供新型生物醇油燃料，并向乙方免费提供专用灶具两台和燃料油箱一只，保证燃料正常使用和今后的免费维修及跟踪服务。2019年9月10日，童训军与李志林微信联系，告知其油箱漏油的情况，并附带漏油的视频。2019年9月12日，李志林至现场维修，童训军陪同前往。在焊接维修过程中，油箱发生爆炸，致李志林受伤。当日，李志林被送往浙江大学医学院附属第二医院治疗，入院记录主诉：2019年9月12日10时05分许，患者电焊油桶时发生爆炸，击飞的油桶砸中患者头部，桶内残余火焰烧伤全身多处，当即感创面疼痛，烧伤事件持续1-2秒，立即用冷水浇灭，之后再次用冷水冲洗4-5次，当时无摔倒。经住院及手术治疗，李志林于2019年11月1日出院。事故发生后，童训军共向李志林支付78466.89元，其中13466.89元为代垫医疗费用，65000元直接支付给李志林。本案审理过程中，一审法院委托浙江商检司法鉴定所对李志林的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，浙江商检司法鉴定所出具浙商检司鉴所[2020]临鉴字第336号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人李志林因2019年9月12日意外事故致头皮裂伤、额顶部头皮下血肿、额骨粉碎性骨折伴颅内积气、体表大面积烧伤，经多次手术治疗，目前全身多处皮肤瘢痕形成体表面积的59.9%，构成人体损伤六级残疾；2、被鉴定人李志林误工期建议为180日，护理期建议为120日（包括住院时间），营养期建议为120日。另查明，李志林的被抚养人情况如下：母亲刘玉凤出生于1950年11月12日，刘玉凤另有两子女；与妻子韩双燕育有两子女，儿子李昊出生于2008年8月24日，女儿李晗婷出生于2013年4月27日。李志林认可通过商业保险获赔120000元。 一审法院认为，涉事油箱由童训军提供给渔尚飞餐饮店适用，并负责提供维修服务。渔尚飞餐饮店虽是实际使用者，但其仅是要求童训军给予维修，既不清楚实际维修人，也未参与实际维修过程，当时亦不具备提供安全保障措施的条件，其与李志林的受伤不具有因果关系，现李志林要求渔尚飞餐饮店承担侵权责任，理由不足，一审法院不予支持。郑富友虽参与渔尚飞餐饮店的经营，但不足以认定为渔尚飞餐饮店的实际经营者，其作为燃料供货合同的购货方，在不清楚实际维修人员和维修过程的情况下，亦无需承担侵权责任。童训军在要求李志林维修前虽已经通过视频加语音的方式告知李志林油箱漏油，但其并未明确告知油桶内存放的具体物质。从客观情况看，油箱内存放的是醇油燃料（甲醇），具有与空气混合形成爆炸性混合物的特点，具有较高危险性，童训军作为燃料经营者，理应了解油箱内甲醇的危险性，应充分提醒李志林，并采取必要安全措施。但童训军作为油箱维修事项的主导者，在明知油箱内存有易燃易爆物质，随同李志林共同进行维修时未能充分履行警示提醒和安全保障义务，存在较大过错。而李志林作为燃料容器的提供者，应当对油箱的用途有所了解，且童训军已在事前告知“漏油”，即使是普通的“油”也会存在易燃易爆的危险，李志林应当对可能存在危险物质有所预期，此外，李志林自称具有电焊工资质，对于电焊作业中的危险也应当有足够意识，应当采取相应防护措施而未采取，对于危险结果的发生亦存在一定过错。根据双方过错程度，一审法院酌情确定由童训军承担60%的赔偿责任。童训军关于损失应当扣除商业保险理赔款、适当降低伤残等级与本次事故的相关系数等抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。根据案件客观情况，童训军与李志林存在一定的合同关系，李志林主张本案适用帮工关系，一审法院不予支持。对于李志林的各项损失，一审法院认定如下：1、误工费。李志林主张35550元，结合浙江省在岗职工年平均工资，一审法院确认35545.32元；2、医疗费。根据医疗收费票据，共花费525964.51元；3、住院伙食补助费，李志林主张5000元，根据李志林的住院时间，予以确认；4、营养费，一审法院酌情确定3600元；5、护理费，李志林主张23700元，结合浙江省在岗职工年平均工资，一审法院确认23696.88元；6、精神抚慰金，李志林主张25000元，根据李志林伤残等级，予以确认；7、残疾赔偿金，李志林主张498990元，结合2019年浙江省人均可支配收入，予以确认。关于被扶养人生活费，李志林主张202835元。一审法院结合被扶养人实际年龄、抚养人数、李志林伤残等级，确认202831.33元；8、住院其他费用，李志林主张5201元，已在医疗费用中确认，不再重复确认；9、交通费用，李志林主张5000元，一审法院酌情确认1500元；10、司法鉴定费用1900元，予以确认。以上实际损失合计1324028.04元，由童训军承担60%即794416.82元的赔偿责任，扣除已经支付的78466.89元，童训军须支付赔偿款715949.93元，超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、童训军于判决生效之日起十日内赔偿李志林医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费及鉴定费用等合计715949.93元；二、驳回李志林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6683元，因适用简易程序减半收取3341.5元，由李志林负担1437.5元，童训军负担1904元。 二审期间，渔尚飞餐饮店、郑富友向本院提交油箱放置位置3张照片，欲证明油箱当时是放置在餐饮店的外面，任何人都可以不再童训军和餐饮店的同意下就能进行维修。经质证，李志林对证据的真实性、合法性和关联性具有异议。童训军对证据无异议。本院认为，渔尚飞餐饮店、郑富友提交的照片真实性不能确定，且无法认定和本案具有关联性，故不予确认。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案系因电焊作业致使油箱爆炸而引发的损害赔偿纠纷，涉及渔尚飞餐饮店及参与经营者郑富友、李志林以及童训军四方主体的责任承担。根据查明的事实，案涉油箱由李志林出售给童训军，再由童训军提供给渔尚飞餐饮店使用，放置在渔尚飞餐饮店后院，由童训军供给燃料并负责日常维修。童训军发现油箱泄漏后，通过微信告知李志林，并由童训军陪同李志林到现场维修。从现有证据看，渔尚飞餐饮店虽为油箱的实际使用者，但并未参与油箱维修的组织和实施，其和李志林之间也不存在直接关联。在童训军负责提供燃油并组织实施油箱维修的情况下，渔尚飞餐饮店和郑富友对维修现场的安全保障义务不应被扩大，一审法院认定渔尚飞餐饮店和郑富友对李志林的损失不承担责任并无不当。童训军作为油箱的提供者，根据燃料供货合同的约定，其保证燃料的正常使用，并提供免费维修和跟踪服务。童训军负责提供燃料并往油箱灌注，其知晓油箱储存的是易燃易爆品。在交付李志林维修前，理应采取必要的安全措施，包括但不限于检查、排空、清理油箱等，还应当告知并提醒李志林关于油箱内存储物质的品名、易燃易爆属性，审查李志林是否具有特种作业资格等。童训军作为本次维修的联系和组织者，未尽上述义务，一审法院认定其对事故的发生存在较大过错正确。李志林向童训军出售案涉油箱，在童训军告知其油箱存在漏油时，前往现场通过电焊方式修补，李志林认为双方之间系无偿帮工行为依据不足。李志林以电焊方式对油箱实施维修，但无证据表明其持有特种作业资格证。到维修现场后，李志林也未对油箱进行详细检查，谨慎判断是否适合电焊方式维修，特别是童训军在之前已经告知油箱“漏油”的情况下，未积极预防，存在过错。一审法院关于李志林和童训军的责任分担并无不妥。童训军要求在本案中扣除李志林通过商业保险获取的理赔金额，依据不足。综上，李志林和童训军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10663元，由李志林负担6683元，由童训军负担3980元。童训军于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄江平 二〇二一年一月二十六日 法官助理 郭泽夏 书 记 员 王俊明