河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终866号 上诉人（原审被告）：博爱县住房和城乡建设局，住所地：河南省焦作市博爱县发展大道电商大厦****西。 法定代表人：赵学勇，该局局长。 委托诉讼代理人：路爱军，该局工作人员。 委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：博爱县太平洋建设工程有限公司，住所地：河南省博爱县许良镇狄林村西。 法定代表人：金融，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚时贤，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛凌宇，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 原审被告：博爱县人民政府，住所地：河南省博爱县中山路**。 法定代表人：张红卫，该县县长。 委托诉讼代理人：张伟。 原审原告：太平洋建设集团有限公司，住，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**/div> 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚时贤，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛凌宇，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 上诉人博爱县住房和城乡建设局（以下简称博爱县住建局）因与被上诉人博爱县太平洋建设工程有限公司（以下简称博爱县太平洋公司）、原审原告太平洋建设集团有限公司、原审被告博爱县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人博爱县住建局的委托诉讼代理人路爱军、赵春林，被上诉人博爱县太平洋公司以及原审原告太平洋建设集团有限公司的共同委托诉讼代理人尚时贤、牛凌宇，原审被告博爱县人民政府的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博爱县住建局上诉请求：撤销原审判决，改判博爱县住建局向博爱县太平洋公司支付工程款1529.400869万元，利息自博爱县太平洋公司起诉之日起计算。事实及理由：原审关于工程款数额认定错误。1、原路面材料被重复利用的价值303.977573万元应予扣除。博爱县太平洋公司在距施工现场12KM处组建了拌合站，经监理证实，在施工过程中，博爱县太平洋公司将原路面经刨铣后的材料如沥青和碎石，经简单加工后重新作为施工材料用于翻修道路施工。按照鉴定意见内容，原路面刨铣工程量为30824立方米，那么旧材料价值303.977573万元，鉴定意见应扣除该费用，而不应按新购买材料进行取费。2、原路面、路基实际刨铣工艺与定额计量方式不同，应据实扣减机械台班费118.45177万元。原路面水稳层实际厚度15－18CM、沥青层实际厚度7CM,经监理证实，原路面实际刨铣工艺为大型机械对水稳层、沥青层各进行一次刨铣，应计取一次机械台班，然而鉴定意见套用定额每1－5CM需刨铣一次，按2－4次计量，从而导致多计取机械台班费118.45177万元。3、原审关于夜间施工增加费、二次搬运费、冬季施工增加费的计取错误，应扣减12.242873万元。上述三项费用均属于可竞争性费用，是否计取应根据承包人的投标报价以及合同约定，但博爱县太平洋公司与博爱县住建局对上述费用并未进行约定，且博爱县太平洋公司亦未举证上述费用实际发生，原审计取该费用无事实依据。4、合同工期以外的人工费、材料费计取错误，应扣减169.923245万元。2017年11月16日博爱县太平洋公司与博爱县住建局签订《博爱县发展大道大修项目合作框架协议》（以下简称2017.11.16框架协议）约定工期为两个月，但博爱县太平洋公司实际施工七个月，远超过合同约定工期，博爱县太平洋公司未能证明工期延误的责任归属于博爱县住建局，则应由博爱县太平洋公司承担逾期完工的责任，其施工期间的人工费、材料费亦应按合同约定工期期间的价格进行计取。5、原审认定利息的起算时间为2018年12月4日，系双方对工程量的确认时间，既非案涉工程实际竣工时间，亦非实际使用时间，该认定错误，应从博爱县太平洋公司起诉之日起计算。 博爱县太平洋公司辩称，1、原审法院委托鑫诚国际工程咨询有限公司对案涉工程价款进行司法鉴定，鉴定程序严谨合法，鉴定结论客观真实。鑫诚国际工程咨询有限公司系本案各方当事人共同选取，鑫诚国际工程咨询有限公司进行鉴定所依据的检材已经各方当事人质证，鉴定意见初稿作出后各方当事人亦充分提出意见，鉴定机构对于各方所提异议均作出回复，鉴定程序合法。博爱县住建局对于鉴定意见提出异议，应当就该异议的成立进行举证。2、博爱县太平洋公司最后一次向博爱县住建局报送工程量的日期为2018年4月25日，按照博爱县人民政府与太平洋建设集团有限公司框架协议约定的付款时间为报送工程量的次月5日前，因此，工程款利息计算起点应为2018年5月1日。原审判决利息从2018年12月4日开始计算，未加重博爱县住建局负担，博爱县住建局主张应以博爱县太平洋公司起诉之日起计算利息，无事实和法律依据。综上，博爱县住建局的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 太平洋建设集团有限公司同意博爱县太平洋公司的答辩意见。 博爱县人民政府同意博爱县住建局的上诉意见。 太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋公司的原审诉讼请求：1、判令博爱县人民政府、博爱县住建局向太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋公司支付工程款2335.208701万元；2、判令博爱县人民政府、博爱县住建局向太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋公司支付工程款利息131.773881万元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年5月1日暂计算至2019年8月10日，直至实际支付完毕）；3、判令博爱县人民政府、博爱县住建局承担案件受理费、保全费、鉴定费。 原审法院查明事实：2017年6月，太平洋建设集团有限公司与博爱县人民政府签订《博爱县基础设施建设项目合作框架协议》，主要内容：1、合作建设项目名称及规模。博爱县基础设施项目建设，建设期为5年至10年，总投资约100亿（投资金额由施工图纸和实际情况确定）。2、项目地点及开工时间。博爱县基础设施建设项目由博爱县人民政府提供计划，太平洋建设集团有限公司以PPP模式或EPC模式承建实施，开工、完工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定。3、合作方式。博爱县人民政府项目由太平洋建设集团有限公司参与投标，中标后太平洋建设集团有限公司投资市政、交通、水利及城市功能、城市公益等基础设施建设等。 2017年10月20日，博爱县住建局向博爱县人民政府作出关于对发展大道道路大修工程进行正常施工的请示，对发展大道道路大修工程的全长，道路红线宽度，工程概算总投资，前施工单位人员、机械，以及计划工期等进行明确。 2017年11月，博爱县太平洋公司与博爱县住建局签订2017.11.16框架协议，主要内容：1、合作建设项目名称及规模。博爱县发展大道大修项目，预算投资约2900万元（详见工程量清单及预算），此价格仅仅是预算参考价，不作为合同价，合同实际金额按中标工程量清单和单价进行计算。2、开工及完成时间。签订框架协议后进场施工，工期两个月，完成K0+000-K3+400段（月山路-海华路）道路改造施工。3、合作方式。博爱县住建局委托博爱县太平洋公司对该段工程进行示范施工，博爱县太平洋公司必须参与博爱县发展大道大修项目整个工程招投标，如果博爱县太平洋公司中标，按照中标价将示范段纳入整个工程中实施；如果博爱县太平洋公司未中标，博爱县太平洋公司完成示范段工程后，财政、审计、住建部门共同监督，按照中标单价对博爱县太平洋公司实施工程进行验收核算，工程质量合格，由中标方将该部分工程款支付给博爱县太平洋公司，博爱县太平洋公司离场，该框架协议终结等。 博爱县太平洋公司进行开工建设，工程于2018年5月停工，剩余工程由许昌腾飞建设集团中标承建。目前，博爱县发展大道大修工程已经投入使用。 根据博爱县太平洋公司的申请，原审法院对博爱县太平洋公司施工建设的博爱县发展大道大修工程委托鑫诚国际工程咨询有限公司进行工程造价。鑫诚国际工程咨询有限公司作出鉴定意见书，工程造价为2335.208701万元。博爱县太平洋公司支付鉴定费用19.8816万元。另外，博爱县住建局已经支付博爱县太平洋公司工程款200万元。 原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋公司与博爱县人民政府、博爱县住建局的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、两份框架协议的效力问题；2、案涉工程总价款问题；3、利息计算标准问题；4、责任承担问题。 1、关于合同效力。 《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：……（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目……”案涉两份协议，其中，太平洋建设集团有限公司与博爱县人民政府签订的《博爱县基础设施建设项目合作框架协议》，该协议就博爱县基础设施项目建设期限、总投资、合作模式进行框架性磋商，合作方式为各分项工程由双方另行签订单项施工合同，没有就具体项目名称、开工、完工时间等进行约定，即没有对发包方和施工方权利义务作出约定，不属于法律规定的建设工程施工合同，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。另外，虽然该协议为有效协议，但事实上并未履行。至于太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋公司认为该协议因未进行招投标协议无效的主张，没有事实和法律依据，不能成立。关于博爱县太平洋公司和博爱县住建局签订的2017.11.16框架协议，该协议明确项目名称为博爱县发展大道大修项目，由博爱县太平洋公司对K0+000-K3+400段（月山路-海华路）进行示范施工，工期两个月等内容，双方权利义务明确，且部分履行。由于案涉工程属于国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的必须进行招标的工程项目，但未经公开招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效，故博爱县太平洋公司与博爱县住建局签订的2017.11.16框架协议为无效合同。 2、关于工程总价款。 博爱县太平洋公司和博爱县住建局签订的建设工程施工合同虽为无效合同，但鉴于博爱县太平洋公司退场后，博爱县住建局又将未完工程交他人施工，且案涉工程已经施工完毕并交付使用，视为博爱县太平洋公司已完工程合格，其有权主张相应的对价。因当事人对已完工程造价存在争议，原审法院根据博爱县太平洋公司的申请，委托鉴定机构进行了工程造价鉴定。关于双方存在争议部分的工程价款，其中，博爱县住建局称道路工程费用应当按照5km减去1km计算，原审法院采用鉴定机构的回复意见，土方运距为4km工程造价为9.581595万元，即应当在原造价10.793966万元的基础上扣除1.212371万元；关于人工费和材料价格问题，案涉项目施工时间为2017年10月至2018年5月，鉴定机构依据施工各时段焦作市标准定额占发布的造价信息平均价格计算，符合本案实际；关于“总价措施费”中“夜间施工增加费、二次搬运费、冬季施工增加费”的计取问题，鉴于案涉项目的实际施工期限，上述费用应当计取。据此，案涉项目工程总造价为：2335.208701万元-1.212371万元=2333.99633万元，扣除已经支付的200万元，尚欠2333.99633万元-200万元=2133.99633万元。 3、关于利息计算标准。 博爱县太平洋公司和博爱县住建局签订的2017.11.16框架协议没有对付款时间进行约定，案涉工程于2018年5月停工后，双方也没进行结算，直至2018年12月3日，施工单位、监理单位和建设单位等进行工程量确认。基于以上事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息应当自2018年12月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止。需要说明的是，因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，人民法院裁判的贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 4、关于责任承担。 根据合同相对性的原理，合同关系只能发生在特定的主体之间，即案涉两份框架协议的权利义务只能分别在缔约人之间发生效力。太平洋建设集团有限公司以其与博爱县人民政府、博爱县住建局形成建设工程施工合同关系为由，主张相应的工程价款，缺乏事实根据，不予支持。结合实际施工情况以及款项支付等案件事实，对于博爱县太平洋公司主张的工程欠款，应当由合同相对方博爱县住建局承担。 综上，博爱县住建局应当对博爱县太平洋公司承担支付工程欠款及利息的民事责任；太平洋建设集团有限公司的诉讼请求，缺乏事实根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，第十条，第十七条，第十八条第三项之规定，判决：一、博爱县住建局于判决生效之日起十日内支付博爱县太平洋公司工程款2133.99633万元及利息（利息起止日期自2018年12月4日起至款项付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回博爱县太平洋公司的其他诉讼请求；三、驳回太平洋建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费165149元，由博爱县太平洋公司负担22291元，博爱县住建局负担142858元；鉴定费198816元，由博爱县太平洋公司负担31022元，博爱县住建局负担167794元。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认，另查明：1、2018年12月3日博爱县太平洋公司、博爱县住建局、监理、投资公司、博爱县评审中心共同对博爱县太平洋公司已完工程量进行签字确认。2、博爱县太平洋公司于2017年10月开工，在施工过程中，2018年3月博爱县住建局进行城市道路路网建设PPP项目社会资本采购公开招标，博爱县太平洋公司参加该次投标，由于参加投标人数不足，该次招投标未果。其后2018年10月、11月博爱县住建局又进行了城市道路路网建设PPP项目社会资本采购第二次、第三次招标，博爱县太平洋公司均未报名参加。 本院认为，1、关于原路面材料被重复利用价值303.977573万元应否从工程价款中扣除的问题。博爱县住建局主张该款项的构成为鉴定意见中关于原路面刨铣工程量30824立方米，乘以鉴定意见计取的石屑的平均价格。（1）根据施工组织设计内容，没有关于原路面材料重复使用的施工内容。博爱县住建局虽举证了监理公司的证明及监理公司人员的证言，拟证明博爱县太平洋公司对原路面刨铣旧材料进行重复使用的事实，但是未能提供监理日志或其他证据予以佐证，不足以证明其主张。且博爱县太平洋公司不认可存在重复使用的事实，亦能够对设立拌合站作出合理解释，即博爱县太平洋公司虽然建设有拌合站，但系施工过程中的必要设施，并无进行旧料回收利用的特殊用途。因此，博爱县住建局关于存在原路面材料重复使用的主张证据不足。（2）即使存在原路面刨铣材料重复使用的事实，但是因刨铣产生的旧材料沥青、碎石并不能完全作为施工材料使用，而且原路面刨铣产生的旧材料亦需要相应工序及成本，处理后才可部分重复利用，因此，不能根据鉴定意见关于原路面刨铣工程量为30824立方米，从而得出使用旧材料30824立方米以及扣减30824立方米石屑材料价款的结论。故博爱县住建局关于以原路面刨铣工程量30824立方米，乘以鉴定意见关于购买石屑的平均价格，从工程款中扣除303.977573万元材料价款的主张不能成立，本院不予支持。 2、关于刨铣路面机械台班费应否扣减118.45177万元的问题。（1）博爱县太平洋公司与博爱县住建局签订的2017.11.16框架协议未对刨铣机刨铣价格进行约定，在此情形下，鉴定机构按照2016年河南省定额关于刨铣机刨铣路面厚度子目（1－5CM）计取价格，并无不当。（2）博爱县住建局虽然举证监理公司的证明及监理公司人员的证言，拟证明博爱县太平洋公司水稳层和沥青层仅各刨铣一次的事实，但是未能提供监理日志或其他证据予以佐证，不足以证明其主张。（3）即使博爱县住建局主张因博爱县太平洋公司使用大型机械改进了施工工艺从而减少了刨铣次数系事实，但是，博爱县住建局以原定额机械的取费和使用大型机械的刨铣次数，以此计算该项工程价款，该主张亦不合理。故博爱县住建局关于应当扣减刨铣路面机械台班费118.45177万元的上诉理由证据不足，本院不予支持。 3、关于夜间施工增加费3.063404万元[（道路工程2.682922万元+雨水工程0.076901万元）+增值税11%]、二次搬运费6.126808万元[（道路工程5.365844万元+雨水工程0.153803万元）+增值税11%]、冬季施工增加费3.063404万元[（道路工程2.682922万元+雨水工程0.076901万元）+增值税11%]，博爱县住建局主张三项费用共计12.242873万元应否扣减的问题。博爱县太平洋公司与博爱县住建局对于上述三项费用是否计取均未进行约定，其中，（1）夜间施工增加费系因工程结构和施工工艺要求需要在夜间连续施工而增加的施工费用。博爱县太平洋公司未能举证案涉工程施工工艺要求需夜间施工，且博爱县太平洋公司主张计取该费用的理由是由于博爱县人民政府环保要求不允许白天施工，所以改为夜间施工，然而该事由不是计取夜间施工增加费的依据。因此，原审计取该费用依据不足，本院予以纠正。（2）二次搬运费系因施工场地狭小或者场地特殊，材料运输车辆不能到达施工地点，需再行转运所产生的费用。博爱县太平洋公司未能举证存在二次搬运的事实，博爱县住建局亦无同意支付该项费用的意思表示，因此，原审计取该费用依据不足，本院予以纠正。（3）冬季施工增加费系因冬季施工而需采取的防寒保温设施、人工与机械的工效降低以及技术作业过程的改变等，所增加的有关费用。案涉工程施工期间为2017年10月至2018年5月，存在冬季施工的事实，因此，原审采信鉴定意见计取该冬季施工增加费并无不当。综上，博爱县住建局关于不应计取夜间施工增加费3.063404万元、二次搬运费6.126808万元的上诉理由成立，本院予以支持。 4、关于工期以外的材料和人工费计取是否正确的问题。虽然2017.11.16框架协议约定工期两个月，但未对工程价款数额以及付款条件进行约定，亦未约定博爱县太平洋公司全部垫资施工，在此情形下，博爱县太平洋公司以2018年5月前其已施工约2000余万元而博爱县住建局从未向其支付工程款为由延迟履行施工义务，该理由存在合理性，因此，鉴定意见按照博爱县太平洋公司实际施工期间即2017年10月至2018年5月期间焦作市标准定额站发布的材料费、人工费的平均价格进行取费并无不当。博爱县住建局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，博爱县太平洋公司已完工程价款为：2324.806118万元（原审认定工程价款2333.99633万元－夜间施工增加费3.063404万元－二次搬运费6.126808万元），扣除已付款200万元，欠付工程款为2124.806118万元。 5、原审关于利息的处理是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”（1）2017.11.16框架协议未约定付款时间，博爱县太平洋公司于2018年5月停工，随后撤离施工场地，双方亦未在合同终止后就工程价款的支付达成合意。2018年12月3日系各方对博爱县太平洋公司已完工程量的确认时间，而非已完工程价款的结算时间，原审认定该日期为应付工程价款之日无事实和法律依据。（2）虽然博爱县太平洋公司撤离施工场地，但案涉工程并未完工，博爱县住建局并未因此对该工程开始享有使用、收益权利，在该种情形下，博爱县太平洋公司的撤场行为与建设工程完工后的交付行为后果不同，不适用该条款规定的第一种情形。（3）博爱县太平洋公司向原审法院提起诉讼请求支付工程价款，符合上述法律规定的第三种情形，应付工程价款之日应为博爱县太平洋公司向原审法院起诉之日即2019年8月19日。博爱县住建局关于应以博爱县太平洋公司起诉之日为利息起算时间的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，博爱县住建局的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初113号民事判决第三项； 二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初113号民事判决第二项； 三、变更河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初113号民事判决第一项为：博爱县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付博爱县太平洋建设工程有限公司工程款2124.806118万元及利息（2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回博爱县太平洋建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费165149元，博爱县太平洋建设工程有限公司负担22906元，博爱县住房和城乡建设局负担142243元，鉴定费198816元，博爱县太平洋建设工程有限公司负担27576元，博爱县住房和城乡建设局负担171240元；二审案件受理费54150元，博爱县太平洋建设工程有限公司负担823元，博爱县住房和城乡建设局负担53327元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红云 审 判 员 金 悦 审 判 员 张 琳 二〇二一年一月二十二日 法官助理 孙 印 书 记 员 朱韶冬