浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终194号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐煜煌，男，1970年10月9日出生于湖南省临湘市，汉族，专科文化，住湖南省临湘市。曾因犯贩卖毒品罪于2013年5月16日被湖南省岳阳市中级人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案于2018年6月20日被决定刑事拘留，于2019年12月27日被执行刑事拘留，于2020年1月22日被取保候审，同年10月15日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人王洋、解建泳，北京市京师律师事务所律师。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控被告人徐煜煌犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月4日作出（2020）浙1102刑初513号刑事判决。原审被告人徐煜煌不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。丽水市人民检察院指派检察员余萍出庭履行职务。被告人徐煜煌及辩护人王洋、解建泳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年4月29日，陈某（已判决）驾车从浙江丽水到湖南临湘向被告人徐煜煌购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2018年4月30日，被告人徐煜煌将20克甲基苯丙胺以8000元的价格贩卖给陈某。其中陈某通过微信方式直接支付给徐煜煌或通过他人微信支付给徐煜煌共计人民币4900元。2018年5月1日，陈某将甲基苯丙胺带回丽水贩卖给刘某等人。 2019年12月27日，被告人徐煜煌被公安机关抓获归案。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明，被告人徐煜煌的供述与辩解，证人李某、陈某、刘某、朱某、徐某的证言，检验报告，手机检查笔录，辨认笔录，检查笔录，搜查笔录，毒品称量笔录，公安机关向腾讯公司调取案涉微信记录的调取证据清单、光盘制作说明及微信记录光盘，情况说明及通话记录光盘，接受证据材料清单及手机截图、租车材料，扣押决定书、清单及照片，刑事判决书，归案经过，证明、荣誉证书、营业执照等。 原审根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人徐煜煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人徐煜煌的违法所得人民币四千九百元，予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关依法处置。 被告人徐煜煌的上诉理由：1.一审认定事实错误。没有证据证实徐煜煌实施了贩卖毒品的行为，在案证据无法形成完整的证据锁链，陈某的证言不稳定且有矛盾，陈某所供述的毒品交易方式不符合毒品交易习惯，不能排除陈某在他处购毒后不说出真实上线而栽赃徐煜煌的可能；陈某与徐煜煌之间的通话及与徐煜煌、李某之间的微信转账是陈某向徐煜煌套现及因套现的联系，陈某向他人购买毒品的合理怀疑不能排除；案发直到归案的一年多时间，徐煜煌没有任何逃避打击、打听案情的迹象，正常从事生产经营活动，从侧面说明徐煜煌没有犯罪。2.2016年至今徐煜煌无任何吸毒行为，没有与吸毒人员有过任何来往，生产经营中获得荣誉和奖励，生意越来越好，不可能与一个仅一面之缘的外地人为了几千元钱而犯罪。请求撤销原判，改判无罪。 辩护人的辩护意见：1.一审认定事实错误，指控徐煜煌犯罪的证据链不闭合，指控不成立，一审判决属错案。陈某的手机通话活动轨迹证实陈某供述虚假；本案电子数据中除指向徐煜煌外，其他与陈某交易、通话、微信转账的相对方身份均未查明，其中有陈某自己互转，不能说明原因，对于案涉的行车轨迹、毒品外包装指纹和纯度等均未查明，陈某的供述中涉及陈某之前购买毒品的上家、陈某此次购买毒品的数量及交易的上家、毒品交易地等诸多关键事实均未查明，没有证据证明徐煜煌贩毒给陈某，陈某转给徐煜煌的4900元款项数额与20克甲基苯丙胺的市场价不符，该款系陈某向徐煜煌套现的转账，仅凭陈某供述的孤证认定徐煜煌将20克甲基苯丙胺贩卖给陈某，认定事实错误；2.陈某的供述自相矛盾，属于虚假供述，应当予以排除，不能作为定案依据；根据陈某的供述，陈某在湖南有毒品渠道，不能排除陈某找其他人购买毒品后诬陷徐煜煌的合理怀疑；3.没有客观证据证实徐煜煌实施任何贩卖毒品的行为，徐煜煌从2015年后就从未碰过毒品，徐煜煌与陈某接触只是因陈某主动邀请碍于朋友关系而未拒绝，见面后只进行了转账套现，一审错误认定徐煜煌的行为构成贩卖毒品罪属适用法律错误；4.本案的毒品检验报告未送达被告人徐煜煌，不得作为定案依据；对毒品的提取、称重未当场进行，没有见证人见证，案涉毒品未全程在录像镜头内，程序不合法，导致提取结果不能证明毒品的真实性和数量，无法确定鉴定结果的真实性、客观性，案涉的《毒品称重笔录》《毒品提取笔录》与徐煜煌无关，应当依法排除；一审法院明知在审理陈某运输、贩卖毒品罪案件时徐煜煌尚未归案，在没有证据的情况下就在陈某案中错误认定陈某从徐煜煌处购得甲基苯丙胺20克，未审先判，且审理陈某案的合议庭在作出上述错误认定后，应当回避对本案的审理而未回避，程序违法，应当发回重审；申请调取丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102刑初478号（即陈某贩卖、运输毒品罪一案）的全部案卷，申请调取陈某贩卖、运输毒品罪一案中提取的陈某使用的两个手机、两个微信的通话记录、转账交易记录，申请调取2018年5月2日对丽水市莲都区鸿远宾馆房间搜查、封存涉案毒品过程的同步录音录像及对毒品称量、提取的同步录音录像，申请调取陈某所驾驶的浙Ｋ6××××车辆2018年4月29日到5月1日期间的行车轨迹，申请对涉案毒品的纯度进行鉴定和对涉案毒品外包装进行指纹鉴定，查清案件事实。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，审判程序违法，适用法律错误，徐煜煌没有贩毒行为，二审应当查清事实，发回重审或改判徐煜煌无罪。 丽水市人民检察院的检察意见：在案证据来源合法，内容客观真实、各证据与本案相关联，具有证明效力，证据之间相互印证，已形成证据锁链，充分证明徐煜煌贩卖毒品的犯罪事实。1.陈某关于其向徐煜煌购买甲基苯丙胺的供述稳定，关于起因、过程、转账、租车、通话等细节全面，能完整反映案发的全过程且细节连贯合理，通话记录、通话基站位置、微信转账记录等客观证据及其他在案证据证实陈某的供述真实；徐煜煌供述与陈某碰面的时间前后矛盾且与微信转账记录、通话记录的时间、地点不符，供述与李某之间是否认识前后矛盾且对自己供述的矛盾的辩解不合理；徐煜煌辩解自己2016年后就再没有吸毒与在案的李某的证言等其他证据相矛盾；根据手机通话基站显示，陈某于2018年4月30日10时32分在杭瑞高速与武深高速交接处，14时10分出现在临湘市第六中学，18时40分出现在临湘市职业中学，19时03分至20时42分出现在长盛西路，21时34分出现在公田镇岳阳第四中学，在上述地点期间，陈某与徐煜煌保持密切联系并于21时33分、22时当面微信转账给徐煜煌2900元、1000元，陈某在当天21时57分微信转给李某1000元，通话基站显示21时59分陈某在公田镇金牛西路苏宁易购基站附近，公田镇距离徐煜煌所谓的碰面地点火车站五六十公里，徐煜煌提出在岳阳火车站与陈某见面、转账的辩解不成立；陈某的手机通话位置与陈某供述的路线、毒品交易时间、地点吻合。2.公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分即可，并不要求所有证据均在案。在案证据足以认定本案事实，陈某的行车轨迹、毒品包装的指纹鉴定非本案必要证据，无需调取；根据通话记录，案发当日与陈某通话的对方号码归属地属于湖南且陈某当时的通话地也在湖南的只有徐煜煌一人，根据号码归属地和通话地，其他通话人与本案无关，无必要对案发时段与陈某通话的所有通话对象都查清对方身份；2018年4月29日至5月1日期间，陈某微信转账记录中的4月29日一笔转账发生时，陈某仍在丽水，其他数额为10元、100元、300元等小额转账不符合购买毒品特征，没必要查清小额交易情况；2018年5月2日对陈某所住的莲都区鸿远宾馆房间的搜查已进行录像且有见证人见证，对毒品称重、取样过程陈某全程在场且进行录像，搜查、称重、提取系发生在同一天的前后连贯行为，现场有多位民警在场，陈某并无异议且签字确认，侦查行为合法；将毒品带至公安机关办案区在同步录像下进行称重、取样并在提取笔录、称重笔录、搜查笔录中对毒品的状态进行记录，符合毒品案件办理程序规定；毒品鉴定结论未告知徐煜煌，存在程序瑕疵，但不影响其证明效力，可以作为证据使用；在案证据没有反映案涉毒品纯度明显低于同类毒品，无需鉴定，且无论毒品纯度高低，一般均应当将查证属实的毒品数量认定为犯罪数量；一审法院认定陈某贩卖毒品的事实及对陈某的定罪量刑，是基于陈某的犯罪事实，在陈某案的判决书中表述陈某向徐煜煌购买甲基苯丙胺只是为了阐述陈某的毒品来源，不存在对本案未审先判的问题；3.陈某证实其向徐煜煌购买20克甲基苯丙胺并分给刘某8克、朱某2克，朱某证实其看到陈某在车上用电子秤称量甲基苯丙胺连同包装袋子22克并将其中8克给了刘某、2克给其，刘某证实陈某给其8克甲基苯丙胺；公安机关从陈某处搜查、扣押的毒品经称重为净重9.39克，加上刘某处8克甲基苯丙胺，朱某处2克甲基苯丙胺，结合前述证言及其他相关证据，足以认定陈某向徐煜煌购买20克甲基苯丙胺。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，建议予以维持。 二审审理中，辩护人向本院提交了调取证据的书面申请，本院依法向丽水市莲都区人民法院调取了陈某贩卖、运输毒品罪一案的全部证据材料，其中包含对2018年5月2日案发时陈某入住的莲都区鸿远宾馆8302房间进行搜查及对搜查查获的毒品进行称重、取样的视频和笔录，该案的相关证据已在本案一审中举证质证，二审审理中，辩检双方又对搜查、称重、提取视频进行质证。检察机关在二审中提交了公安机关出具的对陈某进行一次询问、五次讯问的情况说明，对莲都区鸿远宾馆**查获的毒品进行称重时无法找到合适见证人、已全程录音录像的情况说明，对陈某的尾号为4159手机号码的通话详单中基站数据对应的基站具体位置的情况说明及所附的数据表格。经庭审举证、质证，本院认为，上述证据系对原在案证据的补强和说明，具有合法性、客观性，与本案具有关联性，应当予以确认，作为认定本案事实的依据。 二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判中列明的原公诉机关提交的并经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性，与本案具有关联性，二审仍作为定案依据予以确认，并根据证据之间能相互印证的部分认定本案事实。 关于上诉理由和辩护意见、检察意见，经查：1.审判机关在审理陈某贩卖、运输毒品罪一案中所认定的犯罪事实是对陈某定罪量刑的依据；在审理本案中，系根据本案在案证据认定被告人徐煜煌的犯罪事实并对被告人徐煜煌定罪量刑，在陈某贩卖、运输毒品罪一案中认定相关事实并非对本案“未审先判”，审理陈某贩卖、运输毒品罪一案的审判人员不属于应当回避本案审理的情形，辩护人提出一审审判程序违法的辩护意见不成立。2.在案的毒品称重、提取笔录虽无见证人在场见证，但侦查机关已对搜查、称重、提取过程同步录像，且搜查、扣押中有见证人在场见证，称重、提取过程中，除多名公安干警在场外，陈某本人全程在场，案涉毒品系经陈某确认后进行称重、取样，陈某亦在搜查、扣押、称重、提取笔录和清单上签字确认，前述证据客观反映了搜查、提取、称重、取样的过程，能证实案涉的相关事实，应结合其他在案证据予以采信认定，辩护人提出毒品称重、提取的场所、程序不合法及搜查、称重笔录与本案无关，予以排除等辩护意见不成立。案涉毒品的检验报告于2018年5月18日作出后已告知陈某，徐煜煌当时尚未归案，在徐煜煌2019年12月27日归案后虽未对徐煜煌办理书面告知通知书，但不影响综合全案证据对本案事实作出认定。3.根据陈某的手机通话基站位置信息，陈某系于2018年4月29日晚从丽水莲都出发前往湖南，至5月1日返回丽水莲都，期间，陈某与徐煜煌之间联系频繁，且在该时间段内与陈某通话的对方除徐煜煌外，其他通话对方的号码归属地、通话所在地未在湖南境内；2018年4月30日20时42分，陈某位于临湘市长盛西路（临湘市博物馆附近），21时34分至21时59分，陈某位于岳阳县公田镇区域；陈某于当天21时33分、22时当面微信转账给徐煜煌2900元、1000元，21时57分微信转给李某1000元；徐煜煌也供认该三笔转账均系三人见面时当面转账，根据陈某当时所处的位置，能够认定陈某向徐煜煌、李某转账时三人均在公田镇，与陈某证言证实的其前往临湘向对方购买毒品，双方联系后约定晚上见面，30日晚，对方将其带到临湘乡下进行交易等情况相符；被告人徐煜煌辩解其与陈某系在岳阳老火车站茶楼见面且陈某系在老火车站茶楼当面微信转账给其和李某进行套现，与在案证据和查明的事实不符，其辩解不成立；陈某关于其于2018年4月29日租车开往湖南临湘向“老兄”（即徐煜煌）购买甲基苯丙胺的细节及购买的资金往来情况、所购买的甲基苯丙胺数量为20克等供述稳定，且能与刘某、朱某、李某、徐某等人的证言，租车材料，检查笔录、搜查笔录、毒品称重笔录及搜查、称重、提取视频，检验报告，扣押决定书、扣押清单及照片，手机检查笔录、调取证据清单及案涉微信号绑定的手机号码、微信转账记录、通话记录、手机转账截图等证据相互印证，被告人徐煜煌亦供认案涉的1777开头、尾数333的手机号码和ｘｖｙｕｈｕａｎｇ321的微信账户是其使用的电话和微信，陈某微信转账给其3900元及陈某转账给李某的1000元款项系李某代其收取等事实；根据前述证据，足以认定陈某与刘某、朱某等人商议到外地购买甲基苯丙胺，后陈某于2018年4月29日晚驾车从丽水莲都出发，于2018年4月30日到达湖南临湘，当晚，陈某从被告人徐煜煌处购得20克甲基苯丙胺，其中部分毒资通过微信转账支付，2018年5月1日，陈某将所购的甲基苯丙胺带回丽水莲都并将其中部分分给刘某、朱某等人，案发后，公安机关从陈某处查获9.39克甲基苯丙胺等事实。被告人徐煜煌和辩护人提出徐煜煌未向陈某贩卖毒品、案涉毒品的交易地点、交易数量未查清等辩解和辩护意见，与在案的证据和查明的事实不符。4.刑事案件的证明标准是事实清楚，证据确实、充分，根据在案证据和查明的事实，本院对检察机关提出无需调取行车轨迹及对案涉毒品外包装进行指纹鉴定的意见予以采纳；本案不存在应当对案涉毒品进行纯度鉴定的情形，对检察机关提出本案无需进行毒品纯度鉴定的意见，本院亦予以采纳。 本院认为，被告人徐煜煌明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量较大。被告人徐煜煌曾因故意犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性及适用法律正确，量刑适当。被告人徐煜煌及辩护人提出发回重审、改判无罪上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。丽水市人民检察院提出维持原判的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二一年一月二十日 代书记员 余 薇 代书记员 郑丽珍