浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1938号上诉人（原审原告）徐惠民，男，1964年12月18日出生，汉族，住宁波市海曙区。被上诉人（原审被告）宁波市人民政府，住所地宁波市鄞州区宁穿路2001号。法定代表人裘东耀，市长。委托代理人张鑫、孙毅。徐惠民因诉宁波市人民政府（以下简称宁波市政府）土地政府信息公开一案，不服宁波市中级人民法院（2020）浙02行初167号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2020年6月28日，宁波市政府作出甬依申请〔2020〕043号《依申请公开政府信息办理情况告知书》，内容为宁波市政府于2020年6月10日收到徐惠民的政府信息公开申请。经检索，宁波市政府未制作、保存徐惠民申请公开的政府信息，该信息不存在。宁波市政府将被诉信息办理情况告知、《宁波市人民政府关于同意海曙区集士港镇等7个镇（乡）土地利用总体规划的批复》以及附件《海曙区集士港镇等7个镇（乡）土地利用总体规划主要控制指标表》、鄞江镇土地利用总体规划（2006-2020年）2014调整完善版寄送徐惠民。一审法院经审理查明，2020年6月9日，宁波市政府收到徐惠民的政府信息公开申请，徐惠民在申请中要求公开位于海曙区鄞江镇悬慈村1队、3队、5队中间约150亩基本农田改变为人工湖的批文和规划。徐惠民在庭审中明确，其诉称的批文和规划是指《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定中的农用地转建设用地的审批批文。宁波市政府以关键字“人工湖”“悬慈村”进行检索，未检索到徐惠民申请公开的讼争信息。同年6月28日，宁波市政府作出被诉信息办理情况告知，并于次日邮寄送达徐惠民。另查明，徐惠民在庭审中陈述，其认为涉案人工湖未办理过农用地审批手续。2013年10月22日，原宁波市国土资源局鄞州分局作出甬鄞隐〔2013〕24号行政处罚决定，认定宁波市鄞州区南洋它山养殖科技开发有限公司实施了未依法办理用地手续、破坏农用地违法行为。一审法院认为，双方当事人对宁波市政府具有作出被诉信息办理情况告知的职权依据、上述告知适用法律、作出程序的合法性均无异议，经审核，该院予以确认。本案中，双方当事人的争议焦点在于宁波市政府是否制作保存有徐惠民申请公开的讼争信息。宁波市政府收到徐惠民的政府信息公开申请后，经检索未发现其制作保存有讼争信息。徐惠民在庭审中陈述，其认为涉案人工湖未办理过农用地审批手续，根据徐惠民的这一陈述，也可以认定宁波市政府未制作保存有讼争信息。据此，宁波市政府作出讼争信息不存在的被诉信息办理情况告知，并无不当。徐惠民的诉讼理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回徐惠民的诉讼请求。案件受理费50元，由徐惠民负担。徐惠民上诉称：徐惠民于2020年6月8日向宁波市政府申请海曙区鄞江镇悬慈村1队3队5队中约150亩基本农田人工湖的批文和规划，6月28日，宁波市政府作出答复，告知“经检索，本机关未制作、保存上述信息，该信息不存在。”徐惠民提起本案诉讼，提交了很多证据。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，永久性基本农田转为建设用地的应由国务院批准，徐惠民要求将该批文公开，如果不能提供该批文，则要求复垦耕种水稻。一审没有采纳徐惠民的意见，更没有按照前述规定来判决，违反法律规定。特提起上诉，请求：一、确认宁波市政府不依法公开政府信息的具体行政行为违法；二、判令宁波市政府限期履行法定职责、依法向徐惠民公开申请的政府信息，即位于鄞江镇悬慈村1队、3队、5队约150亩基本农田人工湖的批文和规划；三、按照宁波市政府提供的甬依申请〔2020〕043号告知内容，说明宁波市政府没有审批，请求法院判决违法用地并复垦约150亩永久基本农田保护区。宁波市政府提交书面答辩意见称，一、案件基本情况。2020年6月8日徐惠民通过邮寄方式向宁波市政府提出政府信息公开申请，要求公开海曙区鄞江镇悬慈村1队、3队、5队中间约150亩基本农田被挖成人工湖的批文和规划。宁波市政府收到申请后经检索，未发现曾制作或者保存过上述信息，本机关不存在徐惠民要求提供的上述信息。因此根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条第（四）项作出被诉告知书。同时，出于便民考虑，宁波市政府将2018年《宁波市人民政府关于同意海曙区集士港镇等7个镇(乡)土地利用总体规划的批复》和土地利用总体规划一并寄送给徐惠民。二、宁波市政府不可能制作、保存徐惠民所申请的政府信息。根据对徐惠民所需信息内容描述的解读，其所申请公开的政府信息应当为悬慈村150亩基本农田变为人工湖的批文和规划。宁波市政府经全面检索，并结合相关法律的基本规定，不可能制作、保存上述信息。（一）徐惠民所需信息指向明确，经检索历年文件，未能检索到相关信息。（二）徐惠民所指的“人工湖”系非法用地形成，没有经过依法审批。根据原宁波市国土资源局甬鄞隐〔2013〕24号行政处罚决定所载，该“人工湖”系2011年宁波市鄞州南洋它山养殖科技开发有限公司非法破坏农用地形成。该案件已经作出行政处罚并移交公安机关。国土部门认定该行为为违法行为，宁波市政府不可能在此前作出批文，批准其将农用地变为“人工湖”。同时，根据《基本农田保护条例》第十五条规定，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准，宁波市政府无权作出批文。（三）“人工湖”用地规划仍为农业用地，其性质未作变更。根据2018年《宁波市人民政府关于同意海曙区集士港镇等7个镇(乡)土地利用总体规划的批复》，该“人工湖”仍为农业用地，宁波市政府没有批准农用地变为“人工湖”。（四）宁波市政府没有作出“人工湖”建设工程规划许可的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。宁波市政府不是作出建设工程规划许可的法定机关，不可能制作、保存“人工湖”建设工程规划批准文件。三、宁波市政府的答复程序符合法律规定。宁波市政府于2020年6月9日收到申请，6月28日制作被诉告知书并进行邮寄，符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十三条、第三十六条、第四十条等规定。四、徐惠民自认该“人工湖”为违法用地形成。徐惠民在一审庭审中认同该“人工湖”为未经审批非法用地形成，按照法律逻辑本机关不可能有相关批文，其诉求存在逻辑矛盾。综上，宁波市政府作出的被诉告知书检索过程完整，逻辑严密，程序合法，适用法律正确。一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的审查重点在于宁波市政府作出的甬依申请〔2020〕043号《依申请公开政府信息办理情况告知书》的合法性。徐惠民向宁波市政府申请公开海曙区鄞江镇悬慈村1队、3队、5队中约150亩基本农田被改造成人工湖的批文和规划，宁波市政府经查询发现其并未就案涉基本农田改造作出过任何审批行为，即未制作和保存有关信息，遂告知徐惠民有关情况，并将案涉土地的有关规划文件寄送徐惠民。根据宁波市政府提交的原宁波市国土资源局作出的甬鄞隐〔2013〕24号《行政处罚决定书》，案涉土地于2011年被宁波市鄞州南洋它山养殖科技开发有限公司挖成鱼塘，原宁波市国土资源局认定其行为“属于破坏农用地行为”，并认为该土地违法行为已涉嫌犯罪而移送公安机关，充分说明案涉基本农田被挖成水塘确未经合法审批，宁波市政府因此未制作、保存有关信息有相应的事实依据。徐惠民对案涉人工湖未经合法审批的事实亦无异议，只是认为如果无合法手续，应由法院来认定违法用地行为并要求复垦，然本案系政府信息公开案件，有关破坏农用地的行为并不属于本案审查范围。宁波市政府在法定期限内作出被诉告知书，程序符合法律规定，故原审确认甬依申请〔2020〕043号《依申请公开政府信息办理情况告知书》合法，并无不当。综上，徐惠民的上诉缺乏事实和法律依据，不能予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐惠民负担。本判决为终审判决。审判长  钱建军审判员  沈 妙审判员  夏祖银二〇二一年一月十一日书记员  朱胤佐·7·