浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙刑终277号原公诉机关浙江省台州市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁立，男,1982年10月24日出生，汉族，大学本科，住浙江省杭州市上城区。因本案于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现押浙江省玉环市看守所。辩护人黄道进，浙江利群律师事务所律师。浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人丁立犯诈骗罪一案，于2020年8月24日作出（2020）浙10刑初1号刑事判决。被告人丁立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人、检察院意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年1月，经被告人丁立介绍并提供担保，朱某（另案处理）开始以月息9%向关某等人借款周转，至2014年9月，尚欠关某两千多万元未能归还。2014年9月至2015年11月，为归还前期借款本息，丁立和朱某经合谋，虚构丁立客户办理银行承兑汇票需缴纳保证金的事实，以高息为诱饵，由丁立提供担保，分别授意王某6、钟某、王某7等数十人出面以借新还旧的方式向陈某1、寿某、徐某1借款一百多次，共计3亿多元（指人民币，下同），所借款项大部分用于归还前款及支付利息，至案发，共骗取陈某1、寿某、徐某1款项5000余万元。具体如下：1.2014年9月至2015年4月间，丁立和朱某授意钟某、王某7、严某、金某、陈发勤、沈某、周某1、王某4、曹某等22人以借新还旧的方式向陈某1借款44次，共计13380万元。至案发，尚有八笔共3230万元借款无法归还，造成陈某1损失1760余万元。2.2014年11月至2015年4月间，丁立和朱某授意王某6、王某7、钟某、金某、郭忠宝、曹某、闫志强、周仲秋、王某5、陈发勤等人以借新还旧的方式向寿某借款三十多次，共计7000万元左右。至案发，尚有五笔共1850万元借款无法归还，造成寿某损失1400万元左右。3.2015年5月27日至2015年11月5日，丁立和朱某授意张学英、朱兢兢、沈某、王某6、楼杭、马鹏、韩义东、寿文军、黄某、高某、夏涛、徐某2、贺某、王晖、孔学等人以借新还旧的方式向徐某1借款三十多次，共计1亿元左右。至案发，尚有七笔共2650万元借款无法归还，造成徐某1损失2200万元左右。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人丁立犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；（2）被告人丁立对台州市中级人民法院（2019）浙10刑初36号刑事判决确定的被告人朱某退赔给被害人陈某1经济损失共计人民币1500万元，退赔给寿某经济损失共计人民币1400万元，退赔给徐某1经济损失共计人民币2200万元承担连带责任，并继续退赔被害人陈某1经济损失人民币260万元。被告人丁立上诉及辩护人辩护提出：1.丁立的行为不构成诈骗罪。（1）朱某对外表现为有雄厚的经济实力，丁立不知朱某没有还款能力，是出于信任及出借人的要求为朱某提供担保，且丁立自己也曾多次将亲戚的钱借给朱某，朱某至今尚欠丁立亲友700多万元，丁立主观上没有非法占有故意。（2）所有借款者由朱某支配，丁立并未实际取得借款。（3）丁立没有虚构事实、隐瞒真相的行为，对实际借款人系朱某一人、丁立本人没有担保能力、且所借款项不可能用于银行承兑的保证金业务等事实陈某1等人完全知晓，不存在因被骗而错误处分财产的情形。（4）名义上的借款人都是朱某找来的，与丁立无关；寿某部分的借款其没有提供担保，没有任何虚构事实的行为。（5）本案玉环公安没有管辖权。2.如认定构成犯罪，则应当认定丁立有自首情节，且系从犯，依法予以减轻处罚。省检察院阅卷后提出，丁立与朱某经合谋，虚构丁立客户办理银行承兑汇票需要交纳保证金的事实，以高息为诱饵，由丁立提供担保，分别授意多人出面以借新还旧的方式陆续向被害人陈某1、寿某、徐某1贷款，所借款项大部分用于归还前款及利息，骗取被害人5000余万元的事实清楚，证据确实充分。朱某在向陈某1借款时已资不抵债且丁立知晓朱某的资产情况，丁立为非法获利为朱某借款提供担保，相关借款用于借新还旧，无偿还可能，证明丁立主观上有非法占有故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，构成诈骗罪，且丁立在共同犯罪中起到主要作用，系主犯。原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人丁立诈骗的事实，有被害人陈某1、寿某、徐某1的陈述，证人张某1、王某1、王某2、蒋某、傅某、张某2、俞某、王某3、周某1、钟某、沈某、王某4、曹某、孙某、王某5、金某、王某6、王某7、严某、黄某、高某、贺某、张某3、管某、王某8、周某2、谢某、关某、卢某、胡某、何某、单某、潘某等的证言，相关借款合同、借据、银行交易记录、借款情况及收息情况汇总表、承兑保证金日报，西湖文化公司公司工商登记资料、股东会决议、股权转让协议，浙江第五季公司工商登记资料、股份认购协议、收款收据及公安机关出具的情况说明、股权查询截图，另案处理的同案犯朱某的供述，以及侦查机关出具的抓获经过等证据证实。被告人丁立归案后亦有供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉理由和辩护、检察意见，经查：1.在案证据证实，朱某在没有自有资金的情况下经被告人丁立介绍收购西湖文化公司后，即通过高利借贷获取资金用于归还西湖文化公司的部分原来负债及维持西湖文化公司的经营，又在高利借贷无法偿还的情况下通过丁立介绍并由丁立提供担保以月息9%向关某借贷以维持资金链，丁立不仅明知朱某高利借贷维持资金链的情况，还从关某处按朱某借款金额的月1.5%收取好处费。之后，为归还前述高利借贷，丁立经与朱某商议，编造丁立所任职的银行从事承兑汇票保证金业务、借款人的资金在银行监管账户、资金安全有保证等理由，由丁立提供担保，授意多人出面以月息9%持续向陈某1、寿某、徐某1借款，所得款项主要被朱某、丁立用于归还前款及付息，丁立还按朱某借款金额的月1.5%从被害人处收取好处费，造成被害人5000多万元的巨额财产损失无法归还。可见，丁立系在明知朱某已有巨额负债，为维持资金链，持续长时间频繁高利短期借贷、借新还旧，而必然导致资不抵债的情况下，为非法获利，伙同朱某虚构借款用途、编造虚假借款理由，骗取被害人资金，主观上具有非法占有故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，符合诈骗罪的犯罪构成。丁立及辩护人提出丁立不知朱某没有还款能力、丁立主观上没有非法占有故意，丁立没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人亦未因此产生错误认识，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信；提出丁立未在向寿某借款部分担任担保人，与在案相互印证的寿某陈述、证人陈某2证言及朱某的供述不符，不予采信。2.在案证据证实，丁立除了与出借人沟通联系借款、提供担保外，还决定所借的部分款项用途，其中部分款项系由丁立决定用于归还哪一笔债务，部分款项进入丁立控制的他人账户后再由丁立决定去向。丁立及辩护人提出所有借款由朱某支配，并以丁立曾将亲戚的钱借给朱某为由否定丁立主观上的非法占有故意，既与在案证据反映的情况相矛盾，亦理由不能成立，不予采信。3.虽然在案证据反映大部分的名义借款人系朱某找来的，但证人黄某、徐某2、贺某等的证言证实其等均系在丁立纠集下到被害人处借款，丁立及辩护人提出所有名义借款人均系朱某找来的与事实不符，不予采信。4.本案被害人陈某1被骗的部分款项系从台州转入被告人方的账户，且本案亦已经浙江省公安厅指定由玉环市公安局管辖。丁立及其辩护人对管辖权所提异议，理由不能成立，不予采信。5.丁立在共同诈骗过程中与朱某相互配合、相互利用，利用其自己系邮政储蓄银行行长助理的身份获取被害人信任，虚构借款理由借款并提供担保，从中获取好处，丁立在共同犯罪中的地位作用与朱某基本相当，不宜区分主从犯。丁立及辩护人提出如认定构成犯罪，丁立系从犯，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。6.丁立虽有自动投案情节，但归案后未如实供述自己的犯罪事实，其行为不构成自首。丁立及辩护人要求认定丁立系自首，与事实及法律规定不符，不予采信。本院认为，被告人丁立以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。丁立及辩护人提出丁立的行为不构成诈骗罪，及如认定构成诈骗罪亦应认定为从犯，且丁立系自首，要求减轻改判等上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。检察院的意见成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑晓红审判员  沈荣华审判员  金家胜二〇二一年一月十四日书记员  莫骏超