浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7568号 上诉人（原审被告）：汪梦一，女，汉族，1987年8月10日出生，户籍所在地浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：邵鑫，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州拾忆广告有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区上塘路****（**楼）****。 法定代表人：计燕虹。 上诉人汪梦一因与被上诉人杭州拾忆广告有限公司（以下简称拾忆公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪梦一上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回拾忆公司的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费、保全费、鉴定费用由拾忆公司承担。事实和理由：一、事实情况。汪梦一与计燕虹系拾忆公司的股东，分别占股40%与60%。计燕虹系公司的控股股东，系公司法定代表人，任公司执行董事兼总经理。汪梦一系公司监事。2017年年中，双方关系恶化，在计燕虹排挤下，汪梦一被迫退出公司的经营。随后，计燕虹与其前同事钱凯恶意串通，由钱凯成立杭州未然广告有限公司（以下简称未然公司），将拾忆公司所有的“拾光”商标以7万元的低价转让给未然公司。并且，汪梦一在查阅会计账簿时发现该7万元进入拾忆公司后，随即转给了计燕虹。并且，根据调查发现计燕虹另亦存在严重损害公司利益的行为。二、程序问题。（一）本案一审应当中止审理，等待（2019）浙0105民初11205号案件审理完毕，甚至应等待到（2020）浙0105民初299号案件与（2020）浙0105民初1653号案件审理完毕。若判决拾忆公司解散，根据公司法的规定，本案中汪梦一与拾忆公司关于损害金额的款项应在公司清算中一并进行清算处理。本案的事实与299号、1653号案件均存在密切的联系，均系计燕虹为谋私利，恶意损害汪梦一的利益而引起，甚至不惜损害拾忆公司的利益。上述案件一同审理、一同判决更有利于查清案件事实，使得三个案件的判决结果不易出现矛盾，更好地维护拾忆公司的利益以及汪梦一的股东权益，也可以一并解决三者之间的矛盾。（二）本案的鉴定人杭州萧审会计师事务所有限公司（以下简称萧审会计师事务所）已无权进行相关审计，相关审计结论无法作为相关案件的依据。一审判决依据相关审计结论作为定案依据，不仅程序错误，还会导致事实认定不清，法律适用错误。（三）本案的司法会计鉴定报告所依据的鉴定材料中的支付宝明细未经质证，鉴定程序严重违法，但鉴定报告中相关支付宝的部分应当重新鉴定。三、拾忆公司以二股东根据公司现金流4：6分配收入支出，而其仅以经营过程中的79份合同确认汪梦一损害公司的金额，两者的计算方式明显不同，明显会导致确认损害金额存在错误。若应审计，则应对公司全部账目进行审计。一审法院认定全面审计不属于本案处理范围，显然会导致事实认定不清。四、一审判决未将汪梦一为拾忆公司垫付的款项284936.34元予以抵销不当，具体包括2017年1-4月垫付197050.34元、2016年11月支付仓库租金6万元、2017年5月6日支付冯倩云牧梵开业报销2886元、2017年5月12日支付冯倩云5**香格里拉押金2万元、2017年8月8日支付周小木定金退款5000元。五、萧审会计师事务所出具的鉴定报告程序严重违法，且鉴定报告在鉴定内容上也存在大量问题，鉴定报告的收款金额与支出金额存在鉴定错误。一审判决采纳该鉴定报告，明显属于事实认定不清，法律适用错误。（一）相关鉴定事项不足以反映拾忆公司在相关阶段内的真实财务情况，甚至不足以反映所涉79份合同的收支情况，显然属于未能真实客观全面地审计的情形，审计结论不足以成为认定案件事实的依据。（二）鉴定报告核算所谓损害金额的算法明显错误，审计结论即使正确，也并非损害金额。（三）鉴定报告的鉴定结论仅为600891.23元，一审判决最终支持的金额高达860021.23元，超过了鉴定报告的鉴定结论的范围，依法应属无效。（四）拾忆公司在民事起诉状中并未主张委托人为韩元立、陈炜的4500元支付宝收款款项，且拾忆公司也认可未主张，一审判决也未支持，但鉴定中仅以金额一致，在未确认收款人的情况下，就认定为汪梦一的损害金额，显属可笑。（五）对于鉴定报告附件2《收款金额明细表》，拾忆公司的证据并不足以证明该部分为被汪梦一所侵占，一审法院径直予以采纳，属于事实认定不清，适用法律错误。（六）汪梦一的支出金额总计457433.23元，支出金额有遗漏，应予以补充。但鉴定人既未补充遗漏款项，也未回应遗漏原因，而是直接说明“根据拾忆公司意见予以纳入”，一审判决采纳鉴定结论，属于事实认定不清，适用法律错误。综上，请求查明事实后，支持汪梦一的全部上诉请求。 拾忆公司向一审法院起诉请求：1、汪梦一立即归还拾忆公司970013.45元；支付拾忆公司从2017年8月1日起至判决书指定履行期满之日止的按照同期银行贷款年利率4.35%计算的利息，暂计算至2018年1月10日（160天）为18753.5元，共计988766.95元；2、汪梦一承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2014年9月26日，杭州市西湖区尊虹图文设计工作室更名为拾忆公司，注册资本50万元，由计燕虹和汪梦一各投资25万元；法定代表人为计燕虹，任执行董事兼总经理，汪梦一任监事。后经过变更，现公司注册资本金为500万元，计燕虹投资300万元、汪梦一投资200万元。公司经营范围为广告的设计、制作、代理、发布（除网络广告发布）；婚庆礼仪服务；承办会展；品牌策划；网页设计；平面设计。拾忆公司的经营模式为由计燕虹和汪梦一两位股东共同经营，两位股东分别负责各自经手的业务项目，公司授权两股东个人账户代收业务费用及费用支出；公司少部分业务费用进入公司账户，大部分业务费用分别进入各自负责的股东的个人账户；两股东每月末对公司账目进行核对，对公司所有收入和支出进行核算，并按照六四比例对盈余部分进行分成。截至2017年4月底，两股东已经进行了核算，并对盈余进行了分成。从2017年5月开始，因两股东之间发生矛盾，双方未能完成对公司账目的核对。 经一审过程中的司法鉴定，从2017年5月1日开始至汪梦一不再经手公司业务为止，汪梦一收取的公司业务款项减去其支出款项，尚有860021.23元未返还给公司。 一审法院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。汪梦一作为拾忆公司的股东和监事，以及两位实际负责人之一，在开展公司业务时，对于由个人代收的业务款，应当及时返还给公司，而不应该据为己有。因此，对于其代为收取的公司业务款项减去其支出款项，尚未返还给公司的860021.23元，汪梦一应当予以返还。对于拾忆公司主张的利息，虽然汪梦一确实不配合公司返还款项，但拾忆公司本身也存在财务制度不健全的情形，故调整利息的起算时间从起诉之日即2018年1月24日开始，截至2019年8月19日应以中国人民银行同期最低档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于汪梦一辩称的拾忆公司的另一股东计燕虹亦存在类似损害公司利益的情形一事，不在本案处理范围，事实上，汪梦一也代表公司另行提起了诉讼；且公司另一股东计燕虹是否存在损害公司利益的情形，并不影响拾忆公司向股东之一的汪梦一主张侵权责任的权利。对于汪梦一辩称的，公司两股东之间存在每月进行对账并进行盈余分配的惯例，因此，公司还应支付汪梦一分红，而不是汪梦一应返还公司款项的主张，该院认为，公司经营管理人员将代收业务款返还给公司与公司就盈余向股东进行分红系不同的事项。汪梦一将代收业务款项返还给公司系法定义务，公司是否进行盈余分配应由公司章程或全体股东通过股东会的形式来决定，且公司是否有盈余也应经过核算。即使公司有盈余，并不影响公司要求经营管理人员将代收业务款项返还给公司。对汪梦一要求对公司实际财务状况及计燕虹与公司之间的往来款项进行全面审计的抗辩意见，不属于本案处理范围，故对此不予采信。案涉纠纷的产生，既有拾忆公司财务制度不规范的原因，也有汪梦一不配合公司返还款项的原因，因此，对于本案的诉讼费用及司法鉴定费用，酌定由双方各半承担。因司法鉴定费用已由拾忆公司预缴，故汪梦一负担部分直接支付给拾忆公司。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汪梦一于判决生效之日起十日内返还拾忆公司860021.23元并支付利息损失（以860021.23元为基数，自2018年1月24日至2019年8月19日以中国人民银行同期最低档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回拾忆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13688元、财产保全申请费5000元，合计18688元，由拾忆公司负担9344元，由汪梦一负担9344元；司法鉴定费50000元，由拾忆公司负担25000元，由汪梦一负担25000元，汪梦一负担部分直接支付给拾忆公司。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，汪梦一作为拾忆公司的股东和监事，未将由个人代收的业务款及时返还给公司，拾忆公司以汪梦一的行为损害了公司利益为由提起本案诉讼，并要求汪梦一承担还款责任，具有事实和法律依据，应予支持。萧审会计师事务所根据一审法院委托而对损害金额进行专项审计并出具司法会计鉴定报告，程序合法，且已对汪梦一提出的异议均予以了答复，一审法院对该鉴定意见予以采纳并无不当。至于汪梦一主张的拾忆公司另一股东计燕虹亦存在损害公司利益的行为、应对公司财务状况进行全面审计等意见，并不属于本案处理范围。虽（2019）浙0105民初11205号民事判决书已判决拾忆公司解散，但拾忆公司仍具备民事诉讼的主体资格，本案并不存在应当中止审理的法定事由，汪梦一要求中止本案审理缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。汪梦一的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元（已预缴13688元），由汪梦一负担。就已预缴的二审案件受理费中的超出部分，汪梦一于本判决生效之日起十五日内到本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二一年一月十四日 书记员  张榕婷 1