甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3533号上诉人（原审被告、反诉原告）：郭小荣，女，1981年6月20日出生，汉族，现住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：王建伟，甘肃长治律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭跃，男，1986年10月15日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：李树文，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常振茂，男，1984年4月17日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：李树文，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。上诉人郭小荣因与被上诉人郭跃、常振茂建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭小荣上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11139号民事判决，改判驳回被上诉人的一审本诉请求并支持上诉人的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的《土方挖运协议》合法有效，二被上诉人违约在先，应当向上诉人赔偿相应的违约损失。1、本案系承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。本案中的土方挖运项目系无技术含量的普通挖运工作，既非建设工程中的主体工程，也非肢解后的建设工程，不属于特殊作业，并不需要相应资质，故兰州碧桂园房地产开发有限公司将土方挖运项目发包给甘肃鑫中成运输有限公司(以下简称鑫中成公司)，双方实际上系承揽合同关系，达成的协议系承揽合同，而非建设工程施工合同。而后鑫中成公司将土方挖运项目分包于上诉人，上诉人经鑫中成公司同意后又将该项目交由二被上诉人郭跃、常振茂具体实施，这期间土方挖运项目的流转系承揽项目的流转，并非建设工程中的转包，所签署的各挖运协议均系普通的承揽协议而非建设工程施工协议，因而各承包人是否具有建筑施工资质，不在法律的强制规定范围之内，不影响承揽合同的效力，故郭小荣与郭跃签订的《土方挖运协议书》应为有效，协议中关于违约责任的约定也同样有效。2、在整个施工过程中，二被上诉人违约在先，完成项目的进度未达到协议约定的100万立方/月(按照合同约定100万立方每月来计算二被上诉人每天要完成3万多立方才不至违约，但在庭审中常振茂所说其施工时间有13天左右，按照欠条上的数额也仅仅为50660立方，故其已经违约)，且在2017年4月开工后拒不按照合同约定到场施工，严重违约，使上诉人被鑫中成公司追责并索要高额违约金，造成上诉人巨大经济损失。根据双方的协议上诉人有权要求其支付合同总价款2%的违约金43万元(500万立方×4.3元/方×2%)，现上诉人仅依据自己的损失酌情主张25万元违约金是合法合理的，应予支持。3、即使《土方挖运协议》被认定为无效，二被上诉人作为有过错的一方，也应当赔偿上诉人因被鑫中成公司追责造成的全部损失。一审法院以双方协议无效为由判令二被上诉人不承担违约责任，系适用法律错误，明显有失公允。二、一审判令上诉人向被上诉人支付工程款及利息实属有误。首先，郭小荣于2016年10月30日出具的欠条上的方量，是没有按照合同约定测量的，而是因二被上诉人带领民工在工地闹事，上诉人被迫无奈才按照二被上诉人拉运的车数预估了土方方量为50660方；2017年开工前根据甘肃鑫中成运输有限公司和碧桂园实际测量二被上诉人完成了37000立方土方，故二被上诉人完成的方量应当按照37000立方计算，而不能按照欠条上的50660方计算。其次，郭跃、常振茂带领车辆施工期间共计产生油款为87600元，而非欠条上载明的75000元，少扣了12600元的油款，应当从郭小荣应付金额中予以扣除。第三，从2016年9月27日至2016年10月30日书写欠条时，上诉人累计给二被上诉人付款84000元，该款并未自欠条金额中予以扣减。并且从2016年11月1日至2018年2月14日，上诉人给二被上诉人通过微信转款3800元，2018年2月14日给二被上诉人转款5000元。综上，二被上诉人实际完成的土方方量为37000方，按照4.3元/立方米价格计算总金额为：159100元。扣除87600元的油料款后下剩71500元，再扣除上诉人已付的92800元，现上诉人已付清全额款项，故不存在拖欠的事实。一审判令上诉人支付逾期利息无任何依据。三、一审判令上诉人向常振茂退回保证金150000元无法律依据。根据合同约定在二被上诉人完成项目且无违约的情形下才能退还保证金。纵观本案在整个施工过程中二被上诉人一再违约，给上诉人造成了巨大的经济诉讼损失，故该保证金不应退还。郭跃、常振茂共同辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。第一、本案系建设工程施工合同纠纷，合同无效。涉案碧桂园三期土方挖运工程是案外人鑫中成公司从兰州碧桂园房地产开发有限责任公司承包，鑫中成公司将该工程转包给不具有施工资质的上诉人，上诉人又将其承包的全部工程转包给二被上诉人，根据相关法律规定，涉案的《土方挖运协议书》无效。第二、二被上诉人施工完成的部分土方工程视为竣工验收合格，上诉人欠付的工程款共计140160元，并应当按照同期银行贷款利率支付利息。涉案土方工程完成后，上诉人出具了欠条，该欠条系上诉人就二被上诉人已经完成工程量的工程价款结算，上诉人出具欠条时并未对工程质量提出异议，且兰州碧桂园房地产开发有限公司已经在完成的土地上进行了建设，应视为二被上诉人完成的土石方工程合格。根据欠条，二被上诉人完成的工程价款为148960元，出具欠条后上诉人共计支付8800元，尚欠工程款的数额是140160元。双方并未约定支付工程款的时间，上诉人应自二被上诉人主张工程款之日承担利息。一审判令上诉人承担的工程款利息正确。第三、上诉人的反诉请求不应当被支持。双方的《土方挖运协议书》无效，对双方不具有约束力，故相关违约责任的约定无效，上诉人要求二被上诉人支付250000元违约金无事实及法律依据。郭跃、常振茂向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款148960元；2.判令被告向原告退还保证金150000元；3.判令被告向原告支付工程价款利息17825.2元（利息计算至2018年10月30日）；4.判令被告向原告支付工程款148960元自2018年11月1日至实际付清之日的利息（按年息6%计算）；5、判令被告承担本案诉讼费用。郭小荣向一审法院反诉请求：1.判令二原告向被告支付违约金250000元；2.本案的反诉费由二原告承担。一审法院认定事实：碧桂园三期土方挖运工程系兰州碧桂园房地产开发有限公司发包给鑫中成公司的工程，鑫中成公司后以口头协议方式将该工程转包给了被告郭小荣。2016年9月20日，被告郭小荣（甲方）又与原告郭跃（乙方）签订《土方挖运协议书》，由原告组织车辆施工兰州碧桂园三期土方挖运工程。双方在合同中约定：甲方委派郭小荣为常驻项目部全权代表，代表甲方执行本合同一切条款，乙方委派谢大力常驻项目部全权代表，代表乙方执行本合同的一切签字、指挥（乙方其他技术管理人员需报甲方进行备案）；项目开工日期2016年9月20日；土方工程实行内部包干价，每方价格4.3元（70公分分层压路机碾压），油料价格参照中石油实价，运输管理成本每升另加0.1元，由甲方负责主油供应（辅助油品由乙方自行负责），主油料费用在每月结算工程款时扣除（如果油价上涨过高，甲方给予乙方运输费用调整，具体调整另行商议）；工程款的结算方式实行月结，每月28-30日报工程进度量，次月10日支付80%的工程款，剩余20%工程款待下月支付工程款时支付，以后每月依次类推，若无违约及安全事故后一次性支付给乙方，若工程款在约定的时间之内并超过工作日时，乙方有权停工，造成的损失由甲方承担；乙方需向甲方缴纳土方车辆安全运输保证金十五万元整，待工程机械设备按甲方要求全部到场后退还乙方，如果没有发生任何安全事故及违约条款，将全部退还保证金，如果逾期甲方承担0.24‰（保证金缴纳之后合同才能生效）；甲方应当按照本协议约定，及时支付工程款；乙方应当按时、足额向所雇佣的人员及车辆支付工资，若因乙方原因导致工人或车辆停工的，乙方按照违约条款向甲方支付违约金；乙方必须按时进场，并根据总工期折算每月确保完成100万方（实方）的工程量；因甲方原因，造成乙方停工3天以上，甲方给乙方机械设备承担台班费；本合同签订后，在合同约定的工期内无法组织车辆或组织的车辆达不到运输进度要求的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付本合同总价款2%的违约金，同时不退还保证金；甲方应当按照合同约定的时间按时支付工程款，若未按时支付工程款的，甲方除了支付运输款外，还需按照逾期天数支付同期银行贷款利息的违约金。合同还约定了其他事项。同日，原告郭跃（甲方）与常振茂（乙方）签订《合作协议》，双方约定：双方共同承包兰州碧桂园三期地土方挖运工程，由甲方负责提供工程中水车、装卸机，由乙方负责提供工程中的翻斗车、挖机；工程中需向发包方交付的保证金，由乙方先行垫付，待该工程结束后，发包方退还后由乙方直接领取；双方约定由甲方对外协议该工程的相关事宜，负责对外签订施工合同；该工程结束后，发包方支付的工程款扣除支出的费用后，双方按实际提供车辆情况协商分配；由乙方负责工程上人员的管理工作。上述协议签订后，常振茂通过转账形式向郭小荣支付了保证金150000元，并与郭跃共同组织人员、车辆进行了土方开挖工程。2016年10月30日，郭跃、常振茂与郭小荣就已开挖的工程进行了结算，郭小荣出具欠条一份，载明：“今欠郭跃兰州碧桂园工地2016年10月8日之前土方挖运的费用￥148960元。明细：长距：612车×20方×4.8元=12240方×4.8元=58752元，短距：1921车×20方×4.3元=38420方×4.3元=165206元；合计：223958元-75000元油款=148960元。”2017年3月，兰州碧桂园三期工地陆续复工，郭小荣遂通知郭跃、常振茂复工继续施工土方挖运工程，但郭跃、常振茂以其未付清前期工程款为由再未施工土方挖运此工程。此后，郭小荣通过转账陆续给郭跃支付8800元，剩余款项未予支付，故原告诉至一审法院。另查明，在郭跃、常振茂施工期间，因工程出现停工，郭小荣根据《土方挖运协议书》约定，于2016年10月15日给常振茂支付了停工台班费50000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…。”涉案的碧桂园三期土方挖运工程是案外人鑫中成公司从兰州碧桂园房地产开发有限公司承包，鑫中成公司将该工程又转包给了不具备建筑施工资质的个人郭小荣，郭小荣又将其承包的全部工程转包给了郭跃和常振茂，依据上述法律及司法解释的规定，郭小荣与郭跃签订的《土方挖运协议书》应属无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郭跃、常振茂施工了部分土方挖运工程后，郭小荣就未付的土方挖运工程款出具了欠条，此后郭小荣未对郭跃、常振茂完成的工程质量提出异议，兰州碧桂园房地产开发有限公司亦在开挖的土地上进行了建设，故应当视为郭跃、常振茂施工的工程已经竣工验收合格，其根据郭小荣出具的欠条主张郭小荣支付工程款于法有据，但郭小荣在出具欠条后已支付工程款8800元，故其还应当向郭跃、常振茂支付工程款140160元（148960-8800=140160），一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于郭小荣辩称其出具的欠条系被迫出具，欠条上的工程款数额系预估金额的主张。首先，虽然郭小荣认为实际工程量为37000元，但其证明该事实的证据仅是鑫中成公司员工的证言，该工程量又是后续进行土方挖运施工的施工人陈述，并非鑫中成公司确定的工程量，因此郭小荣的该主张证据不足。其次，郭小荣主张欠条是因为原告工人在工地上闹事，其迫于无奈书写，但是其并未提供证明该欠条是受胁迫所写的相关证据，在欠条出具后，郭小荣又未就借条主张撤销权，因此其认为欠条系被迫出具的证据亦不充足。最后，从欠条的内容上看，该欠条并非仅记载了拖欠的工程款数额，而是对工程款的计算方法进行了详细的记载，郭小荣作为一名承包工程的完全民事行为能力人，应当对欠条的出具后果、欠条记载事项的法律效力等有明确的认识，因此该欠条的内容与郭小荣陈述工程量系双方预估的主张明显不符。综上，郭小荣认为其出具的欠条金额并非双方结算价款，欠条系被迫出具的主张不能成立，一审法院对此不予采纳。关于原告要求被告退还保证金150000元的诉讼请求。根据我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因郭跃与郭小荣签订的《土方挖运协议书》系无效协议，故郭小荣基于该协议收取的保证金应当退还。因郭跃、常振茂签订的《合作协议》约定工程中需向发包方交付的保证金，由常振茂先行垫付，待该工程结束后，发包方退还后由常振茂直接领取，而该保证金确由常振茂直接支付给了郭小荣，因此根据该《合作协议》的约定，150000元工程保证金应当由郭小荣直接退还给常振茂，一审法院对常振茂要求郭小荣退还保证金的诉讼请求予以支持，对郭跃要求退还保证金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付工程价款利息的主张。郭小荣于2016年10月30日与郭跃、常振茂就拖欠的工程款进行了结算，并出具欠条对欠款金额进行了确认。但是双方并未约定欠款的支付时间以及欠款的利息，工程价款的利息应当从其向被告主张支付工程欠款而被告未予支付之日起算。根据郭跃、常振茂提供的证据，常振茂于2017年12月13日通过电话要求郭小荣支付部分款项，而郭小荣承诺先支付保证金，由此可知此时郭跃、常振茂向郭小荣主张了支付工程款及保证金的权利，郭小荣未予支付，则其应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向郭跃、郭小荣支付利息，即被告应当按照年利率4.75%的标准支付2017年12月13日至2018年10月30日（共计322天）的利息5954.85元（140160×4.75%÷360×322≈5954.85），同时支付2018年10月31日至工程款付清之日止的利息，该利息以未付工程款为基数，自2018年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故对原告的该部分诉讼请求予以部分支持。关于被告反诉要求原告支付违约金250000元的主张。因双方签订的《土方挖运协议书》系无效协议，协议中对于违约责任的约定亦属无效，故被告依据《土方挖运协议书》要求原告承担拒不履行合同的违约金于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条之规定，判决：一、被告郭小荣于判决生效后十五日内向原告郭跃、常振茂支付工程款140160元；二、被告郭小荣于判决生效后十五日内向原告常振茂退还工程保证金150000元；三、被告郭小荣于判决生效后十五日内向原告郭跃、常振茂支付工程款利息5954.85元（截止2018年10月30日）；并支付2018年10月31日至工程款付清之日止的利息（利息以未付工程款为基数，自2018年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告郭跃、常振茂的其他诉讼请求；五、驳回被告郭小荣的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3026元，由原告郭跃、常振茂承担198元，被告郭小荣承担2828元；反诉案件受理费2525元，由被告郭小荣承担。二审中，当事人未提交新证据。二审中，双方均认可涉案土方挖运工程是建筑物地基工程中的部分。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、涉案《土方挖运协议书》是承揽合同还是建设工程施工合同，是否合法有效。上诉人主张的违约金是否应予支持。因双方均认可涉案土方挖运工程是建筑物的地基工程中的部分，因此，一审法院认定涉案《土方挖运协议书》是建设工程施工合同并无不当，且上诉人与二被上诉人均不具备相应资质，故该《土方挖运协议书》无效。涉案双方明知均不具备相关资质，仍签订《土方挖运协议书》，故对协议无效双方均具有过错。上诉人向二被上诉人主张违约金无事实依据。本案一审、二审中，上诉人对其损失并未提供相应证据予以证明，故其二审中向二被上诉人主张损失无事实及法律依据。一审法院驳回上诉人的反诉请求并无不当。第二、一审法院判令上诉人退还保证金150000元是否正确。因双方的《土方挖运协议书》无效，上诉人占有二被上诉人交纳的保证金无事实依据，上诉人依据《土方挖运协议书》约定主张二被上诉人存在违约，保证金不予退还亦无事实及法律依据。上诉人应当向二被上诉人返还保证金。一审法院此项判决并无不当。第三、一审法院判令上诉人支付工程款140160元是否适当。上诉人主张其于2016年10月30日出具的欠条上载明的工程量只是其估算，二被上诉人实际完成的工程量为37000方，但关于该主张上诉人一审提供的证人证言不足以证明，且上诉人未提供证据推翻其出具的欠条，故一审法院依据欠条认定工程量和工程款适当。上诉人称其已支付工程款84000元，但其提供的常振茂于2016年10月15日出具的收条载明50000元是停工的台班费，剩余34000元，二被上诉人认可收到，但认为并非工程款，结合之前常振茂还向上诉人支付过除保证金之外的其他款项，因此上诉人认为该款项是其支付的工程款证据不足，且该34000元付款在前，欠条出具在后，如系已付工程款则应当在欠条所列金额中予以扣减，但欠条中除了扣减油款外并未列明扣减该款项，上诉人的该主张与常理不符，对上诉人的该主张本院不予采信。关于上诉人称扣减的油款应为87600元，其并未提供任何证据予以证明，对该主张本院不予采信。一审法院认定欠付的工程款数额正确。综上所述，上诉人郭小荣的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6052元，由上诉人郭小荣负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年一月十九日书记员  潘晓娟