云南省龙陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）云0523刑初9号 公诉机关龙陵县人民检察院。 被告人付灯学，绰号“老鼓”，男，2002年3月8日出生于云南省宣威市，汉族，中专文化，务工，住云南省曲靖市宣威市。因涉嫌诈骗罪，2020年11月2日被龙陵县公安局刑事拘留，同年11月13日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行逮捕，现羁押于龙陵县看守所。 辩护人王文勇，云南金曦律师事务所律师。 龙陵县人民检察院以龙检一部刑诉（2020）253号起诉书指控被告人付灯学犯诈骗罪，于2020年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。龙陵县人民检察院指派检察员杨磊出庭支持公诉，被告人付灯学及其辩护人王文勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年6月26日，被告人付灯学在其手机快手和微信上发销售二手手机信息，被害人高某（男，19岁，龙陵县人）通过该手机快手和微信，与付灯学约定以先支付定金，货到后再支付尾款的方式，购买7部二手手机和1台二手笔记本电脑。被告人付灯学在收取高某支付的5500元人民币定金后，未按照约定发货给高某，直接将高某的微信拉黑，并将5500元人民币的定金占为己有。公诉机关提交了物证手机1部及银行卡2张；书证被告人付灯学户口证明及近照、接处警登记表、受案登记表、立案决定书（附：受立案回执）、抓获经过、强制措施文书（附：逮捕通知书、移送审查起诉告知书）、微信聊天记录及支付宝支付截图、被告人付灯学ＱＱ图片（附：接受证据材料清单）、银行卡交易对账单、情况说明；被害人高某的陈述；被告人付灯学的供述和辩解；扣押笔录（附：接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、发还清单）、物证照片、现场检测报告书（附：检测照片）、人身安全检查笔录；电子数据（附：电子数据检查光碟）等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人付灯学以非法占有为目的，利用网络骗取他人财物人民币5500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人付灯学具有坦白，自愿认罪认罚等量刑情节，依法可以从轻处罚。建议以诈骗罪判处被告人付灯学拘役三个月，并处罚金。 被告人付灯学对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结。在开庭审理过程中亦无异议，表示其已深刻认识到自己的错误，自愿认罪认罚，请求法庭对其宽大处理。其辩护人提出的辩护意见是，1、对罪名不持异议，同意被告人认罪认罚的表态。2、被告人付灯学刚满十八岁，才成年，请求法庭以教育为主，惩罚为辅对被告人从轻处罚，且被告人并不是有预谋地实施犯罪，其是在收到被害人货款后不能履行合同才产生的犯意。3、被告人付灯学具有坦白、自愿认罪认罚情节，且其一直认罪认罚，积极退赃，有真诚的悔罪表现。综上，请求对被告人付灯学从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控一致。另查明，2020年11月3日，被告人付灯学退回其全部违法所得人民币5500元，该款于当日发还被害人高某。 本院认为，被告人付灯学以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物人民币5500元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人付灯学犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人付灯学归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处。被告人付灯学自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。其积极退回全部违法所得，并已发还被害人，可酌情对被告人付灯学从轻处罚。公诉机关提出对被告人付灯学判处拘役三个月并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人付灯学的辩解及其辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。根据被告人付灯学的犯罪事实、情节、危害后果、认罪态度及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见第》第二条第（一）项、第（四）项之规定，判决如下： 一、被告人付灯学犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月2日起至2021年2月1日止；罚金已缴纳） 二、查获扣押的手机1部，依法予以没收；银行卡2张，发还被告人付灯学。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向保山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  杨惠波 二〇二一年一月十八日 书记员  杨连达 附：《中华人民共和国刑法》法律条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金 数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以 追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》法律条文 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、依法严惩电信网络诈骗犯罪 (一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 （二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚： 1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的； 2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的； 3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的； 4．在境外实施电信网络诈骗的； 5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的； 6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的； 7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的； 8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的； 9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的； 10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。 (三)实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。 上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。 (四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： 1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的； 2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。 具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。 因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。 （五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 (六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。 (七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。 （八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。