文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终2254号上诉人（原审被告）：田容，女，1976年9月9日出生，汉族，住四川省岳池县。被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801，统一社会信用代码91110105MA00GHF9XX。法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），总经理。委托诉讼代理人：陈明君，重庆万同律师事务所律师。上诉人田容因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿中国公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2947号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，对上诉人田容、被上诉人金士顿中国公司委托诉讼代理人陈明君进行了询问。本案现已审理终结。上诉人田容上诉请求：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2947号民事判决，驳回被上诉人金士顿中国公司的诉讼请求；二、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人出示的收据系伪造，上诉人从未开具此收据，没有销售过涉案U盘；二、一审判决认定涉案证据侵害商标权的证据不足。一审判决并未经过有专业鉴定技能的第三方机构鉴定涉案产品是否构成侵权，上诉人销售的涉案产品不属于同一种产品上使用与被上诉人注册商标相同的商标；涉案产品商标标识为Kingston,与被上诉人商标KINGSTON有明显区别，两个商标的图形、字体明显不一致，普通消费者能够直接分辨出两个商标不是同一商标；涉案产品的销售价格远低于被上诉人同系列产品的销售价格，普通消费者在购买时清楚该产品不会来源于被上诉人。三、即使涉案产品侵权，上诉人主观上并无恶意。上诉人进货均有合法来源，且上诉人作为个体经营者不具有鉴别涉案商品是否构成侵权的能力，主观上并没有故意销售侵权商品的故意，一审判决赔偿金额过高。被上诉人金士顿中国公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔金额适当，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人金士顿中国公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”、第6832602号“”注册商标权的行为（销售金士顿U盘），销毁库存侵权产品；2.被告赔偿原告经济损失及其因制止上述侵权行为支付的合理开支共计3万元；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明:金电科技公司经核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限为2002年12月14日至2012年12月13日，核定使用商品为第9类：存储器扩充插件；存储器扩充模块等；2008年12月1日经核准变更注册人名义为金士顿科技公司，经核准续展注册有效期限为2012年12月14日至2022年12月13日。金士顿科技公司经核准注册了第6832602号“”商标，注册有效期限为2010年7月14日至2020年7月13日，核定使用商品为第9类：计算机移动存储设备；快速存储器；U盘；闪存盘（截止）。金士顿科技公司经核准注册了第10060266号“”商标，注册有效期限为2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品为第9类：计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘（截止）。2018年1月25日，金士顿科技公司授权代表JohnTu签署《商标许可及维权授权书》，载明：授权金士顿科技（中国）有限公司使用其合法拥有的第10060266号“”、第6832602号“”、第2024537号“KINGSTON”等商标，授权使用的商品为商标核定使用的商品，授权使用范围为我国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在我国失效日止。未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用。在我国境内发生授权方的商标被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定，调查取证，申请公证，行政查处，民事诉讼，刑事控告等）。授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。2019年4月30日，中华人民共和国重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第3522号公证书。公证书载明：申请人金士顿科技（中国）有限公司的代理人邵学谦于二〇一九年三月四日来到我处称，因维护申请人权益及作为证据的需要，申请对购买侵权商品及封存过程进行保全证据。二〇一九年三月六日上午，公证员李雷、公证处工作人员李传鹏与代理人邵学谦一起来到重庆市渝中区煤建新村普天小院住宅小区旁标识为“田田文具”的店铺，邵学谦在该店铺购买了有“Kingston”字样的U盘一个，并取得《收据》一张。在公证员李雷和公证处工作人员李传鹏的监督下，代理人邵学谦使用其自用的手机（型号：iphone8，已事前进行清洁性检查）对购买过程、购买所得的商品及单据进行了拍照。回到本处后，公证员李雷将上述商品及单据进行封存，封存并拍照后将上述证物交由代理人自行保管。兹证明于本公证书相粘连的照片共十二张为代理人邵学谦及公证员李雷拍摄所得，与实际情况相符。上述收据载明入账日期为“2019年3月6日”，付款方式为“支付宝”，收款事由为“金士顿U盘”，金额共计60元。一审庭审中，双方当事人确认公证实物封存完好，拆封后为U盘实物一个，收据一张。公证实物U盘外包装正面、背面均使用了与涉案第6832602号“”商标相同的标识，以及与第10060266号“”商标、第2024537号“KINGSTON”商标近似的标识；公证实物U盘正面中部使用了与第10060266号“”商标相同的标识。将公证实物U盘与原告正品U盘对比：1、公证实物U盘外包装的背面没有贴防伪标签，正品U盘有。2、公证实物U盘外观上的型号字母是白色，正品U盘是紫色。3、公证实物U盘中央的人头图形标识模糊，正品U盘清晰，图形商标的嘴部也不同，公证实物U盘与正品U盘外包装图案不同。公证收据载明入账日期为“2019年3月6日”，付款方式为“支付宝”，收款事由为“金士顿U盘”，金额共计60元。一审法院认为，本案系商标权侵权纠纷。原告享有第10060266号“”商标、第2024537号“KINGSTON”商标、第6832602号“”商标的商标权人，其享有的注册商标专用权应当依法受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，而销售侵犯注册商标专用权的商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。被告田容销售的U盘外包装正面、背面以及U盘正面中部使用与涉案三个商标相同或近似的标识，该商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，容易导致消费者混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品，因此被告销售该商品的行为构成商标侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。原告主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。关于原告主张销毁库存侵权产品的问题，一审法院认为，因为原告没有提交证据证明被告处尚存有涉案侵权产品，对原告的该项主张不予支持。关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁。本案中，原告未举证证明其经济损失或被告因侵权所获得的利益，当庭请求按法定赔偿主张。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。一审法院依法酌定被告赔偿原告经济损失9000元，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告田容立即停止销售侵犯原告金士顿科技（中国）有限公司享有的第2024537号“KINGSTON”注册商标、第10060266号“”注册商标、第6832602号“”注册商标专用权的U盘；二、被告田容于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（中国）有限公司经济损失9000元（含合理维权开支）；三、驳回原告金士顿科技（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由被告田容负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院认为，一审法院在该部分对涉案侵权商品使用的标识与金士顿公司注册商标构成相同或近似的表述存在不妥，本院将在分析说理部分予以纠正。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。二审中上诉人田容认可其系“田田文具”的经营者，也是“田田文具”店内收款二维码的收款人。本院认为，二审焦点问题在于：一、上诉人田容是否销售了涉案产品；二、销售涉案产品是否侵犯了被上诉人商标权及一审法院认定的赔偿数额是否恰当。一、上诉人田容是否销售了涉案产品《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第3522号公证书证明，涉案产品系在重庆市渝中区煤建新村普天小院住宅小区旁“田田文具”购买，公证过程中对购物过程、购买所得的商品及单据进行了拍照，上诉人田容自认系“田田文具”的经营者；同时，公证收据载明付款方式为支付宝，公证书中有收款用的二维码照片，该二维码收款人也系上诉人田容。因此，上诉人所称没有销售涉案产品的上诉理由不能成立。二、销售涉案产品是否侵犯了被上诉人商标权及一审法院认定的赔偿数额是否恰当其一，涉案产品不是被上诉人金士顿中国公司生产、销售的商品。将涉案产品与正品对比，在U盘外包装是否贴防伪标签、U盘外观上标注型号字母的颜色、U盘中央的人头图形标识及清晰度方面存在区别，在上诉人田容没有提交相反证据的情形下，可以认定上诉人销售的涉案产品并非被上诉人生产、销售的商品。其二，上诉人田容侵犯了被上诉人的商标专用权。根据一审法院查明的事实，涉案产品外包装正面、背面均使用了与涉案第6832602号“”商标相同的标识，以及与第10060266号“”商标近似的标识，并且，涉案产品正面中部使用了与第10060266号“”商标相同的标识。一审法院的前述认定正确，本院予以确认。但是，一审法院关于涉案产品外包装正面、背面使用的“Kingston”标识与金士顿中国公司第2024537号“KINGSTON”注册商标构成近似标识的认定存在不妥，应予纠正。该被控标识仅改变了注册商标字母大小写，与注册商标之间基本无差别，应认定构成相同标识。同理，田容关于两者在图形、字体上明显不一致的上诉理由，本院亦不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”涉案产品使用了两个与被上诉人商标相同的商标，一个与被上诉人商标相近似的商标，混淆商品来源、“搭便车”的故意十分明显，容易导致相关公众的混淆，系侵犯注册商标专用权的商品。田容销售该商品的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了金士顿中国公司的注册商标专用权。至于田容认为涉案商品的售价远低于金士顿中国公司同系列产品售价，不会导致消费者混淆的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其三，关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，考虑到涉案注册商标的数量及知名度、侵权行为的性质、侵权后果以及权利人制止侵权行为所支付的合理开支等因素，本院认为，一审法院酌情确定上诉人赔偿被上诉人金士顿中国公司经济损失（含合理开支）9000元并无明显不当，本院予以维持。上诉人称自己所销售的涉案产品有合法来源，主观上并没有恶意，但上诉人在审理中没有提交相关证据，证明涉案商品的直接供货方、合理的价格及合法的购货渠道等，故对该上诉理由本院不予支持。综上所述，田容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人田容负担。本判决为终审判决。审判长  喻志强审判员  周 露审判员  宋黎黎二〇二一年一月二十五日书记员  陈 乐