山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终423号 上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东街村村民委员会，住所地青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东街村驻地。组织机构代码证xxxx。 法定代表人：石学明，村主任。 委托诉讼代理人：王磊，青岛西海岸灵山卫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：于振会，男，1954年11月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审被告：青岛天宇房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码91xx58。 法定代表人：刘锡军，董事长。 上诉人青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东街村村民委员会（以下简称东街村委会）因与被上诉人于振会及原审被告青岛天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初201号民事判决/裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东街村村民委员会上诉请求：1.依法维持一审判决第二项，撤销第一项，并改判上诉人不向被上诉人支付任何费用；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审认定事实不清，法律适用错误。具体理由如下：上诉人与被上诉人签订了拆迁补偿协议，并对涉案地面附着物房屋进行了补偿，双方原合同已终止，村委会也将地面附着物房屋的补偿款支付给了被上诉人。故，对于后来东街村委会与天宇地产公司联合开发与被上诉人无关。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。 被上诉人未答辩。 原审被告未答辩。 于振会向一审法院起诉请求：1.依法判令东街村委会向于振会支付已售13套房屋的房款4,878,818.55元（预交税款后）；2.依法判令东街村委会向于振会交付应分未售的另13套房屋；3.依法判令天宇公司协助于振会办理上述13套未售房屋和已交付给于振会的3套网点共16套房屋的过户手续；4.本案诉讼费由东街村委会和天宇公司承担。 一审法院认定事实：1、2001年12月18日，于振会（乙方）与东街村委会（甲方）签订《土地有偿使用合同》，约定乙方以3万元/亩的价格有偿使用灵山船厂路以东，原西南园貂场以南的12.2亩土地，有偿使用期限为五十年；条件成熟时，甲方协助乙方办理国有土地征用手续，所需全部费用由乙方承担，办妥后该宗土地归乙方永久使用；合同签订后，双方不得单方违约，甲方违约赔偿乙方违约金每年20万元，按五十年计算，乙方违约，甲方有权收回该宗土地，乙方所付有偿使用费作为违约金归甲方。合同同时约定了其他权利义务。东街村委会质证称对该合同无异议；天宇公司质证称，对真实性无异议，对合法性有异议，根据相关法律，该合同签订前需要经村民会议讨论决定，因为看到村民会议的相关文件，故该份合同法律效力存疑。 2、2006年8月1日，东街村委会（甲方）与天宇公司（乙方）签订《合作开发协议》，双方在旧城改造联合开发项目上约定乙方在甲方土地上（占地面积13亩）开发建设，甲方负责村庄旧房的拆迁、补偿、安置等及土地上的青苗补偿，而分配比例为：六层及六层以下建筑面积的40%归甲方所有，60%归乙方所有，六层以上的建筑面积归乙方所有，税、费各自负担。东街村委会质证称对该合同无异议；天宇公司质证称，对真实性无异议，但该协议的签订主体为东街村委会、天宇公司，于振会无权依据本协议主张任何权利。 3、2007年7月22日，东街村委会（甲方）与于振会（乙方）签订《拆迁补偿协议》，约定拆除乙方全部建筑物及所有地面附着物和地下设施，甲方补偿63.8万元；“乙方搬迁拆除后，乙方应将原租赁使用甲方的集体土地即交还甲方，原双方有关土地租赁的协议同时终止，并不因拆迁而相互追究责任。”东街村委会认为该协议对涉案土地进行了补偿，且款项也已支付给了于振会，虽然后面签订了一系列协议，但应以该协议为准。于振会质证称该协议没有涉及土地的补偿，只是涉及到地上附着物的补偿；天宇公司质证称，真实性无法确认，但该协议合法有效，土地是集体土地，集体土地的所有权是村民集体，作为村民与承租人只能获得地上附着物的补偿，应通过村民大会确认。 4、2007年9月18日，于振会（甲方）与东街村委会（乙方）签订《联合开发协议》，约定甲方与乙方按7:3分成所得面积（乙方根据与天宇公司所签协议分得的面积），所发生的营业税、房产税等均按比例分摊；乙方负责土地上的青苗补偿及地面附着物赔偿。东街村委会质证称对该证据真实性无异议，该证据里面的土地面积与《土地有偿使用合同》里的土地面积不一致，约定的分配面积的房屋是一个不确定的数额；天宇公司质证称，对真实性无异议，对合法性有异议，根据相关法律，该合同签订前需要经村民会议讨论决定，因为看到村民会议的相关文件，故该份合同法律效力存疑。天宇公司不是该合同签订主体，不应承担协议中约定的相关义务。 5、2014年1月10日-2016年6月20日，东街村委会陆续向天宇公司发出20份《销售通知单》，委托天宇公司销售房屋20套，其中包括本案于振会主张的13套房屋，天宇公司按要求与购房者签订《青岛市商品房预售合同》。 6、2014年11月14日，东街村委会召集两委成员、部分党员、村民代表开会，研究村委与天宇公司《合作开发协议》补充约定，确定了其内容，形成《村民代表会议记录》一份。 7、2015年1月26日，东街村委会（甲方）与天宇公司（乙方）签订《补充约定》，该约定确认土地利用情况为：按照协议约定甲方提供土地13亩，实际根据规划批复隶属甲方提供给乙方的土地为11亩。按照规划批复的实际情况，甲乙双方按照11亩开发土地及《合作开发协议》的约定进行分成。规划建设约定分成的计算情况：累计参与分成的产权面积为7613.69㎡，甲方可分得产权面积3045.476平方米；据协议双方约定按整栋楼分配原则，以更加又便于分割分成，将应在5#楼、6#楼分配给甲方的产权面积置换到了2#、4#楼；甲方同意乙方分配2#、4#楼面积合计3060.14㎡；该分成面积根据乙方施工进度按比例交付给甲方，乙方全部交付甲方的时间以5#楼、6#楼全部建成为准；如因客观原因造成乙方无法进行5#楼、6#楼按本次协议面积建设的，双方需要全部重新进行收益面积分配；甲方实现销售时，全款给付乙方，乙方预扣30%的税金后归还甲方，甲方实现房屋全部销售后按照税务要求进行清算，税金的清算按照多退少补的原则。协议同时约定了其他权利义务。东街村委会质证称对该约定无异议；天宇公司质证称，对真实性无异议，但于振会不是该合同的签订主体，无权向天宇公司主张任何权利，该协议明确约定上述村委会分成的产权面积依据施工进度按照比例交付，天宇公司全部交付房屋的时间以5#、6#楼全部建成后为准，并在5#、6#楼建成后按照多退少补原则进行清算。 8、2016年4月22日，东街村委会（甲方）与天宇公司（乙方）签订《关于合作开发协议约定房屋分配销售协议》，确认甲方分得的由乙方开发的瀚林园小区，房屋36套，建筑面积3060.14㎡，其中：住宅**，面积2874.71㎡，网点3套，面积235.43㎡。甲方同意将瀚林园小区中分配的部分房屋委托给乙方销售，乙方于2016年4月22日至2016年5月5日代理销售房屋16套（住宅13套、网点3套），累计销售额10843936.5元。东街村委会质证称对该证据无异议；天宇公司质证称，对真实性无异议，但该协议约定的是分配面积，但分配面积大部分目前不具备交付的条件。 9、2016年5月20日，村委会召集村两委成员、管区书记对市场扩建等6个事项开会，形成会议记录，涉及项目经过：“2001年左右，于振会从村里买了12亩地，打了大口井，盖了房子及车间。2007年天宇找金书记想和于振会联合开发进行村民改造。金书记通过朋友金开展联系于振会通过沟通达成合作意向4:6分成，天宇6成，于振会4成，我村又通过了与于振会的谈判，我村从4成中占3成。从村居改造项目中我村可收益500-600万。期间双方于2006年8月1日签订了《合作开发协议》，与于振会于2007年9月18日签订《联合开发协议》和2016年4月22日《关于合作开发协议约定房屋分配销售协议》”。 10、2016年6月20日，东街村委会委托会计韩宁到天宇公司办理村委会分成房屋销售确认及财务收款事宜。 11、2016年8月7日，东街村委会（甲方）与天宇公司（乙方）签订《确认书》，确认双方将具体门牌号××套房屋（包括3套网点）分配给于振会（3套网点的接收人分别为薛梓杰、金楠楠、金媛媛），该部分房屋的产权登记手续待条件具备后一次性办理。甲方与接收人之间的债权债务关系与乙方无关，甲方应保证接收人在任何情况下都不得以任何理由向乙方主张任何权利。东街村委会质证称，对该证据无异议；天宇公司质证称，于振会只是村委会指定的部分房屋接收人，不是该确认书签订主体，无权向天宇公司主张确认书的合同权利。 12、2016年8月12日，于振会（甲方）与东街村委会（乙方）签订《确认书》，双方确认瀚林园小区16套房屋（包括3套网点）分配给于振会；因房屋产生的相关税费由甲方或接收人按照法律规定自行承担。东街村委会质证称，对该合同无异议；天宇公司质证称，无法确定真实性，但该确认书载明村委会与天宇公司中的债权债务关系于振会无关，于振会在任何情况下不得以任何理由向天宇公司主张任何权利。 13、2016年8月16日，村委会会计韩宁对由天宇公司代售的20套房屋中的18套销售及收款事宜进行确认，韩宁签署了18份《确认单》及《汇总表》，确认天宇公司按约定预扣上述房屋（1546.34㎡）房款的30%税金金额为3290341.35元，剩余70%房款共计7677463.15元需按约返还给村委会。 14、2016年9月1日，于振会及其配偶薛秀娥出具3份《申请书》，申请将其因补偿所得的瀚林园小区2#楼网点分别办理房屋产权至薛梓杰、金楠楠、金媛媛名下；为此，天宇公司（交房人）与村委会（接收人）签订《房屋交接书》，天宇公司交付相应网点钥匙，村委会负责与此房屋相关的费用。 15、2016年9月6日，于振会提交的13套房屋明细表，载明13套房屋总面积为1117.53平方米、总价为8684026.50元、返款合计（剩余70%）为6078818.55元，其上有东街村村书记金开纲手写“此款为于振会应分得13套房，由天宇公司代售，应拨付给于振会总款的70%。2016.9.6。” 16、2017年6月13日，村委会召集村两委成员对“天宇合作事项及东街市场事宜”开会，形成会议记录，内容有：“2007年-2017年，天宇房地产有限公司、东街村委会与于振会三方合作，共分得楼房面积3045.48㎡，根据双方合同3:7约定，于振会应分得2131.83㎡，其中红线外的1.44亩，即1.44亩折面积279.08㎡（包括地面附着物含有2套房屋共8间），于振会应得共计2410.91㎡。根据面积测算，于振会应得28套房屋，村应得8套房子、1.44亩土地（包括地面附着物含有2套房屋共8间）；东街村委会已委托天宇公司售出13套楼房，共计8684026.50元，扣除30%的税费后6078818.55元，归于振会所有…” 17、2017年12月11日，村委会召集村两委成员、管区书记对“村委、于振会与天宇合作利益分成一事”开会，并形成会议记录，对2017年6月13日村两委会会议记录第一项“天宇、于振会及村委三方合作事项”又确认一遍，同时记录“天宇实际拨到村200万元，该款应拨给于振会200万元。” 18、2019年6月14日，东街村委会与天宇公司双方对账确认，天宇公司累计向村委会返还代理销售房屋房款5436644.6元。天宇公司称，虽然付款额不到13套房屋的总价，但是已经付至约定的面积数。于振会认可除对账单中第六项（1598644.6元）、第八项（2000000元）之外的汇款。 19、东街村委会提交第十届会议人员签到表、《灵山卫街道东街村第十届村民代表统计表》、《东街村第十一届村民代表推选结果统计表》（2014年12月至2018年1月）、《东街村第十二届村民代表推选结果统计表》各一份。于振会对该证据无异议，证实双方联合开发房地产、各方之间的协议均召开会议进行讨论，经村民代表及两委会的同意，在程序和实体上符合法律规定。天宇公司认为该证据可以证明村委会与天宇公司签订的协议进行过村民代表大会表决通过，合法有效。 20、为证明5＃、6＃楼至今尚未建成，东街村委尚有合作开发协议约定的配合义务需履行，未售房屋的交付条件尚未成就，天宇公司目前无过户义务，天宇公司提交瀚林园5＃、6＃楼《建设工程规划许可证》一份，显示瀚林园小区规划变动，瀚林园5＃、6＃楼规划变更于2019年7月10日获批，5#楼、6#楼合计住宅建筑面积增加42.1㎡。为证明涉案项目增加42.1㎡的规划变更，于振会提交《今日头条》发布的《西海岸新区瀚林园规划变更绿化率和建筑面积均有变动》、西海岸新区政务网公布的《关于青岛天宇房地产开发有限公司瀚林园5#、6#楼项目规划及建筑方案变更进行批前公告的通告》各一份。 21、2020年6月3日，一审法院依法到东街村委会找相关的10人进行了询问，并形成询问笔录10份。该10人中除村委会出纳韩宁、村委委员苏雷外，另8人均为时任村民代表，接受询问的多数村民代表称知道村委会与于振会合作开发建房的事，也知道并同意分配比例，当时为此不止一次的召开过村民代表大会。其中村民代表金开纲（时任村委会主任、自2012年9月至今任村支部书记）称：村委收回与于振会的土地租赁协议，后又与天宇房产、于振会合作建房的事情，两委会和村民代表大会都开了，当时都有会议记录，但现在找不到了，多次表决的结果都得到了村民的支持，分配方案都能接受，村民都支持；应该尊重历史，当时为了合作进行了反复谈判；虽然地上物赔了，但是我们合同签订是50年的期限，并且所交齐的50年土地（使用费）没有退回，对人家的经营损失没有赔偿，当时为了发展经济招商引资，也为了村民利益，当时村里以租赁形式出让了大约400亩地，后来别人都转换成国有土地，村里没有得到任何利益，唯有于振会这块地村里得到了利益，当时正在给于振会办理国有土地转让，我们和于振会土地有偿使用合同中也有约定；目前建成两栋，在建两栋，天宇已将面积三千零几平方米分给我们，我们已经和于振会折算好了面积，但是报到办事处，办事处主要领导和分管领导说让法院解决，我们章都在办事处。原告对上述10份询问笔录质证称，该10份询问笔录均认可于振会与东街村委会的合作经过开会通过，与其提交的相关证据互相印证。天宇公司质证称，对其真实性无异议，对被调查人陈述内容有异议，2014年11月24日的会议记录仅是村委会与天宇公司的合作进行了讨论，不涉及于振会，村民代表说是于振会与东街村委会合作讨论过，但无证据证明，且有部分村民代表不清楚该事，更不清楚比例。 另查明，涉案土地于2017年9月28日转为国有。 一审法院认为，合资、合作开发房地产合同，通常是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。东街村委会与天宇公司签订的合资、合作开发房地产协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，当事人对此无争议。原告与东街村委会之间虽签订《联合开发协议》，但并非合资、合作开发房地产，其间纠纷非系合资、合作开发房地产合同纠纷。本案争议的焦点，一是东街村委会与于振会之间的合作协议是否合法有效，二是于振会主张东街村委会、天宇公司向其交付另13套房屋并协助办理该13套房屋及已交付的另3套网点房的产权转移登记手续应否支持，三是于振会主张的东街村委会向其返还已售13套房屋的房款4,878,818.55元应否支持。一审法院综合已查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作出如下分析判定： 一、关于东街村委会与于振会之间的合作协议是否合法有效的问题。2001年，村委会与于振会签订《土地有偿使用合同》，使用期限50年，于振会已交清了全部土地使用费。2006年，村委会与天宇公司签订《合作开发协议》建房，须使用于振会已有偿使用的土地，2007年9月18日，村委会又与于振会签订《联合开发协议》、《拆迁补偿协议》。一审法院认为，《拆迁补偿协议》所附补偿明细显示为地上建筑物及附着物，共计638,000元（已履行），但未涉及《土地有偿使用合同》第六条约定的违约金（甲方违约赔偿乙方违约金每年20万元，按五十年计算），也未涉及于振会在土地使用期限内的经营性损失问题，于振会也未作出放弃违约金、经营性损失赔偿的意思表示。故，在村委会之后又与于振会签订《联合开发协议》的情况下，应认定村委会在诉讼中抗辩其已经补偿完毕的理由依据不足。村委会与于振会签订的《联合开发协议》，主要内容是于振会负责全部拆迁完毕、不得将土地挪作他用，村委会负责土地上青苗补偿及地面附着物赔偿、按7：3分成所得面积给于振会。于振会在该“联合开发”中，既不出资，也不出地（非土地所有权人），更不担风险，而是以“全部拆迁完毕、不得将土地挪作他用”为合同义务，所得合同权益为“分成部分房屋面积”。从村委会提交的会议记录、对村支部书记金开纲等人的询问调查笔录中，可印证给予于振会分成房屋面积是对提前收回于振会的土地有偿使用权而给予于振会经营性损失的补偿。故，该《联合开发协议》虽名为“联合开发”，但实为对提前收回于振会有偿使用土地权的经营性损失给予补偿的协议，应按其实际内容确定协议性质，并据此认定该协议效力。继而： 第一，因村委会提前收回于振会的有偿土地使用权，土地使用权人的损失除了被拆除的地上建筑物（厂房）及其他附着物外，还应包括其经营性损失，或称可得利益、预期利益损失。而提前收回土地使用权，显然是一种违约行为，当事人有权依约主张权利。村委会在赔偿了于振会地上建筑物及其他附着物之损失后，又与于振会达成协议以将来分得的房屋面积补偿于振会的经营性损失，则是双方意思自治的范畴。接受法院询问的8位时任村民代表均确认其在村委会提交的第十届会议人员签到表复印件上签名的真实性，其中6位村民代表称知道村委会与于振会合作开发建房的事，也知道并同意分配比例，当时为此不止一次地召开过村民代表大会，另2位村民代表称记不清了；6位村民代表称现在仍同意当初讨论的意见、同意村“两委”会的决议。村委会提交的2016年5月20日、2017年6月13日及2017年12月11日三次村“两委”会会议记录中均涉及了村委会与于振会合作分房的事项。上述，可以证明，村委会与于振会的“合作”、村委会与天宇公司的合作，先后不止一次地召开过村民代表大会。 第二，一审法院认为，民法中的意思表示，总的来说包括内心意思和表示行为两个方面，法律层面上所针对的意思，并不是隐藏于当事人内心的意思，而是当事人表示于外部的意思，在表示行为与目的意思不一致的情况下，应以外部表示行为为准。从村委会提交的会议记录、村民代表参会签到表、对账确认单，以及于振会提交的分配销售协议、两份确认书等证据，可以证实村委会已实际履行了《联合开发协议》的部分内容，如已返还房屋代售款120万元、交付3个网点房、对交付其他房屋面积进行确认、调换楼号房号等。这些表示于外部的行为是民法上意思表示的内容。村委会持续、长期地履行《联合开发协议》的行为，当是村委会的真实意思表示，而村委会是本集体经济组织的法定代表机构，于振会通过村委会的上述履约行为，有理由相信《联合开发协议》的签订和实际履行行为代表了村集体经济组织的意志，经过了村集体民主议定程序。 第三，从村委会提交的会议记录和村支部书记金开纲的陈述中反映出：村委会从该合作建房中可获得500至600万元的收益，而村里以同样的租赁形式出让给其他人的400多亩土地，后来都转换成了国有，村里仅得到少量补偿；从于振会提交的《代理词》及所附的《关于调整征地年产值和补偿标准的通知》（青政办发【2005】38号）中的征地补偿安置标准计算，若案涉土地被征用为国有，村集体可获得351,360元的土地补偿款（每亩为28,800元），按最高情形计算也仅为658,800元。两相比较，村委会选择与于振会“合作建房”，并不损害村民利益。同时，没有村委会与于振会的“合作退出”，也就不能招来天宇公司与村委会的顺利“合作建房”。 由上，一审法院认为，村集体民主议定程序是村集体的内部规范，一项决定的作出是否经过集体讨论，集体以外的人员不会轻易得知，于振会通过村委会对《联合开发协议》实际履约行为有理由相信双方之间的“合作”代表了多数村民意志、经过了村集体民主议定程序。东街村委会虽称未能找到当初召开村民代表大会的会议记录，不能提交会议记录用以证明事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，但村委会并不否认当初为此召开了村民代表大会进行研究并形成决议。通过村“两委”会会议记录、时任部分村民代表按受法院调查询问记录和双方履约情况，应认定村委会与天宇公司的合作、村委会与于振会的“合作”，符合本集体经济组织利益，系双方真实意思表示，且《联合开发协议》约定的权利义务不违反法律强制性规定，不违背公序良俗，双方签订并积极履行的《联合开发协议》应当被维系，也符合公平、诚信原则，应当被认定为有效，故一审法院对其效力予以确认。 天宇公司主张东街村委会与于振会之间签订的《联合开发协议》无效，因天宇公司并非确认该合同无效的主体，一审法院对天宇公司的该主张不予支持。 二、关于于振会主张的东街村委会、天宇公司向其交付另13套房屋并协助办理该13套房屋及已交付的另3套网点房的产权转移登记手续应否支持的问题。一审法院认为，根据上述分析，村委会与于振会签订《联合开发协议》实为以自己从天宇公司分得的房屋面积，再分成给于振会一部分，以便作为因提前收回于振会的土地使用权而给予于振会经营性损失的补偿。从《联合开发协议》第二条约定：“甲、乙双方同意按7：3分成所得面积（所得面积是指乙方与青岛天宇房地产开发有限公司签订的联合开发协议，按4：6分成所得，约4000平方米商品房）。”也可看出，东街村委会分成给于振会房屋面积的前提是天宇公司已将房屋面积分成给村委会，而村委会与天宇公司之间虽以补充协议、确认书的形式合议将分成在5#、6#楼（尚在建设中）的房屋面积置换至2#、4#楼（已建成）上，但目前尚未进行实际交付，天宇公司在诉讼中也一再表示要待5#、6#楼建成后再予交付，且在《补充约定》也约定“乙方全部交付甲方的时间以5#楼、6#楼全部建成为准，并按照多退少补的原则进行清算”。由此，东街村委会目前尚未实际分得、接收该部分房屋面积，于振会主张村委会交付该13套房屋尚不符合约定条件，也属村委会实际履行不能，故于振会主张东街村委会向其交付该13套房屋的请求暂不应支持。同时，因5#、6#楼尚在建设中，东街村委会也不存在怠于履行权利之情形，于振会主张天宇公司向其交付该13套房屋的请求，无合同依据，不符合《中华人民共和国合同法》第八条关于依法成立的合同仅对当事人具有法律约束力的规定、第七十三条关于债权人行使代位权的规定，故于振会主张天宇公司向其交付该13套房屋的请求也不应支持。 关于3套网点房的产权转移登记问题，案涉房屋产权初始登记在天宇公司名下，天宇公司是房屋产权转移登记的义务主体，村委会与天宇公司在《确认书》中确认“上述房屋的产权登记手续等条件具备后一次性办理”，这里的“上述房屋”包括案涉3套网点房，虽3套网点房已实际交付，但其他13套房屋尚未建成交付，不符合“一次性办理”条件。于振会在其与东街村委会的《确认书》中对产权转移登记时间也未予“确认”。故于振会该项请求也暂不应支持。 三、关于于振会主张的东街村委会向其支付已售13套房屋的房款4,878,818.55元应否支持的问题。于振会该主张是依据村支部书记金开纲手写确认的应拨付给于振会13套房屋总款的70%为6,078,818.55元、减去已付款120万元而来。但根据上述有关分析，村委会是在其已分成的房屋面积中再向于振会分成，村委会已分成给于振会的13套房屋虽经代售应向于振会返还房款，但涉及有关税费需最终结算、天宇公司向村委会返还的房款仅为5,436,644.6元、且该数额又符合村委会与天宇公司之间约定的分成比例和预留税费约定。故，一审法院认为，暂对村委会已收到的天宇公司返还给村委会的代售房款5,436,644.6元（已按约扣留30%税费）为限、再按村委会与于振会的分成比例支持于振会该项请求较为妥当，暂支持于振会该项请求2,605,651.22元（5,436,644.6元×70%-1,200,000元；已按约扣留30%税费），其余代售房款可在最终结算、符合条件时再一并处理。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东街村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告于振会2,605,651.22元；二、驳回原告于振会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,831元（原告已预交），由原告于振会负担21,831元、被告青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东街村村民委员会负担24,000元。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为：东街村委会是否应支付于振会代售房款。本案中，东街村委会与于振会签订《拆迁补偿协议》在先，签订《联合开发协议》在后。《拆迁补偿协议》所附补偿明细显示为地上建筑物及附着物，共计638,000元，但未涉及《土地有偿使用合同》第六条约定的违约金，也未涉及于振会在土地使用期限内的经营性损失问题，于振会也未作出放弃违约金、经营性损失赔偿的意思表示。后东街村委会与于振会签订《联合开发协议》，主要内容是于振会负责全部拆迁完毕、不得将土地挪作他用，东街村委会负责土地上青苗补偿及地面附着物赔偿、按7：3分成所得面积给于振会。于振会在该《联合开发协议》中，是以“全部拆迁完毕、不得将土地挪作他用”为合同义务，所得合同权益为“分成部分房屋面积”。从村委会提交的会议记录、对村支部书记金开纲等人的询问调查笔录中，可印证给予于振会分成房屋面积是对提前收回于振会的土地有偿使用权而给予于振会经营性损失的补偿。故，该《联合开发协议》是对提前收回于振会有偿使用土地权的经营性损失给予补偿的协议，合法有效，双方均应依约定履行，东街村委会应向于振会交付“分成部分房屋面积”。在应归于振会所有房屋被出售的情况下，东街村委会应向于振会支付代售房款。故，东街村委会的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，东街村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27645元，由上诉人青岛市黄岛区灵山卫街道办事处东街村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年一月二十五日 法官助理 栾才玉 书记员王 繁