贵州省贵定县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2723民初1087号 原告：贵州华辰建设有限公司。 住所地：贵州省贵定县。 统一社会信用代码91522723MA6DLWOX1L。 法定代表人：罗庆江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张树峰，男，1966年2月9日生，汉族，河南省潢川县人，住河南省潢川县。 代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：张树涛，男，1972年9月3日生，汉族，河南省潢川县人，住河南省潢川县。 代理权限为特别授权代理。 被告：贵州省花澜旅业房地产开发有限公司。 住所地：贵州省贵定县。 统一社会信用代码91522723080683031E。 法定代表人：韩少红该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李庭江，贵州正苍律师事务所律师。 代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：黄建成，该公司员工。 代理权限为特别授权代理。 原告贵州华辰建设有限公司（下称贵州华辰公司）诉被告贵州省花澜旅业房地产开发有限公司（下称贵州花澜旅业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2019年8月30日进行了审理。在审理过程中，被告贵州花澜旅业公司申请对涉案工程质量进行鉴定，同年12月2日又申请对涉案工程量进行鉴定。本院于2020年11月13日第二次公开开庭审理了本案，原告贵州华辰公司的委托诉讼代理人张树峰、张树涛、被告贵州花澜旅业公司的委托诉讼代理人李庭江、黄建成到庭参加诉讼，本案依法进行了审理，现已审理终结。 原告贵州华辰公司向本院起诉提出诉讼请求：1、依法判令被告支付欠付工程款118905元及利息19024.80元（资金占用期间利息按年利率24%计算至被告清偿完毕为止，被告于2018年9月18日书面确认原告已完成所有合同施工内容，计息日期为2018年9月19日起）；2、依据施工合同第十条第3款被告未按合同约定支付承包费用，按同期银行借款利息支付违约金之约定由被告承担违约责任，违约金起始日期同上3448.25元；3、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：原告承接被告位于贵定县盘江镇金海大道围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化工程。原告按期完成该工程所有承包内容，养护期满后于2018年9月12日向被告提出移交申请，2018年9月18日经被告书面确认接收，至此原告履行完施工合同中约定的所有义务。该合同工程总价为508905元，被告已支付390000元，尚欠原告118905元，原告多次向被告主张债权均遭到敷衍，为此原告特诉至贵院，请求法院判如所请。 被告贵州花澜旅业公司第一次庭审时辩称：根据合同约定，以最终结算量为准。双方对工程没有进行竣工验收，没有达到付款的要件。经过实际测算，原告所做工程量价款为351531.16元，被告已经多支付了工程款。合同约定，被告并不存在不按约定支付承包费用的约定，原告的违约金主张不应当得到支持。 第二次庭审辩称：一、原告诉请答辩人支付工程款118905元及资金占用利息，没有事实依据和法律依据，请法庭依法予以驳回。原告虽然完成了合同约定的工程，但一直没有向答辩人提交竣工验收报告和相关资料，致使该工程迄今没有通过验收（原告提交的由贵州花海水乡置业有限公司的郭涛签字“同意接收”的工程移交书，不是答辩人签署，郭涛不能代表答辩人），且经广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司鉴定，原告施工的工程全部不合格。根据合同法第二百八十一条的规定，原告应当返工重做，但其一直没有重做并经验收合格。因此，根据双方签订的《小型建设工程施工合同》第九条第二款的约定，原告尚不具备请求答辩人支付工程款的条件，更无权请求答辩人支付资金占用利息。二、原告诉请答辩人支付违约金也没有事实依据和法律依据。如前所述，原告完成的工程全部不合格，一直没有通过竣工验收，违约的是原告而不是答辩人，因此，原告无权请求答辩人支付违约金。三、原告诉请的工程款数额不正确，应当按实际工程量计算。根据双方签订的《小型建设工程施工合同》第九条第一款的约定，涉案工程以实际工程量结算，不是按固定总价付款。经广东普信项目管理有限公司鉴定，原告实际完成绿化工程5630.53平方米，铺装工程2880.63平方米，路边石1047.5米,按合同约定的单价，工程款分别为157654.84元（5630.53×28元）、236211.66元（2880.63×82元)、59707.50元（1017.5×57元)，合计453574元，减去已付的390000元，尾款只有63574元，不是原告诉称的118905元（如果原告完成的工程经验收合格，答辩人应付其尾款63574元，但该工程全部不合格，答辩人不应当给付）。综上所述，原被告双方签订合同，并将合同项下的人行道铺装和绿化工程分包给原告施工是事实，但原告一直没有向答辩人提交竣工验收招告和相关资料，致使工程一直未通过验收，答辩人有权拒绝支付工程星款。原告起诉后，经法院委托鉴定，原告完成的工程全部不合格，且一直没有返工重做，违反合同的是原告，不是被告！因此，根据合同法第二百八十一条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条的规定，原告无权请求答辩人支付工程尾款，更无权请求资金占用利息和违约金。因此，请求法庭依法驳回原告全部诉讼请求，判令其承担本案全部诉讼费用（案件受理费和评估鉴定费），维护答辩人的合法权益。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月31日，被告贵州花澜旅业公司将其在盘江镇金海大道围墙外侧、布依文化广场边侧的人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北、东部、树池绿化工程承包给原告贵州华辰公司施工，双方签订了《小型建设工程施工合同》。合同约定工程总价款为508905元（含税），其中预算清单明确：一、场地清理整改（含人工、机械、平整）一次性总承包28000元，清理深度为20cm-30cm，回填土方由建设方提供，回填后施工方平整压实；二、人行过道铺装（材料、人工、铺设）平方单价：82元/每平方，长度1005米×宽度3米=3015平方；3015平方×82元/每平方=247230元；三、草坪铺设（场地清理、平整）平方单价：28元/每平方，长度1005米×宽度3米=3015平方：3015平方×28元/每米=84420元（草坪铺设必须保证成活率，如出现死亡施工方必须无条件补种）；四、路边石改造（材料、人工）每米单价：57元/米，长度1005米×57元/米=57285元；五、文化布依广场西北角草坪绿化、东北角草坪绿化、东部草坪绿化、树池草坪绿化3284.68平方，3284.68平方×28元/每平方=91970元；六、总计：508905元。备注：以上清单内含有工程正规专业增值税发票、利润、管理费用。合同签订后，原告即进场施工，2017年8月10日，原告施工完成后，于同月25日向被告方提交报验申请表，2018年7月12日，被告方高飞和郭涛签字接收报验申请表，同时在签收处加盖了贵州花海水乡置业有限公司工程技术部印章。2018年9月12日，原告将工程移交给被告，被告方郭涛在移交书上签字同意接收，并加盖了贵州花海水乡置业有限公司工程技术部印章。2018年9月18日，原告单方制作了一份结算书，确认被告已付工程款390000元，尚欠118905元。此后，被告未与原告进行结算。2019年6月3日，原告向本院起诉。本案在第一次庭审中，被告申请对工程量进行鉴定，后又申请对工程质量进行鉴定。经本院委托，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司作出惠众鉴字（2020）SW0044号鉴定报告，认定盘江镇金海大道围墙外侧人行道铺装、绿化工程存在质量问题。广东普信项目管理有限公司作出广东普信价鉴（2020）003号鉴定意见书，认定：1、围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化资料完善部分可确定工程量绿化5395.14平方米、铺装2610.91平方米、路缘石949.42米；2、围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化资料不完善存在争议部分的工程量绿化235.39平方米、铺装269.72平方米、路缘石98.1平方米。从工程量方面来看，原告完成的工程除路边石与合同约定的1005米多出42.5米外，绿化、铺装都不足合同约定的平方数。按照合同约定的单价计算，原告完成的工程量应得工程款45374元，加上场地清理整改的费用28000元，总工程款应为481574元。 另查明：原告在施工过程中，被告已支付给原告工程款390000元。从工商登记信息来看，贵州花澜旅业公司法定代表人虽然是韩少红，但李广建在公司中享有65％的股权，是实际控股人。贵州花海水乡置业有限公司的法定代表人是李广建，都同时在一个地方办公，高飞、郭涛都是公司员工，办理两个公司的业务。被告贵州省花海旅业有限公司于2020年7月21日变更为贵州省花澜旅业房地产开发有限公司。 上述事实，有原告提交的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、小型建设工程施工合同、发票、合同明细、催款函、竣工结算书、移交书、报验申请表、照片六张、（2019）黔2723民初1088号民事判决书、产品合格证一份，被告提交的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、准予变更登记通知书、变更后的营业执照，经本院委托鉴定的惠众鉴字（2020）SW0044号鉴定报告、广东普信价鉴（2020）003号司法鉴定意见书及双方当事人的陈述在卷为凭，经庭审质证和本院审查，该证据均能证明本案的基本事实，本院应予采信。 本院认为：依法成立的合同受法律保护，原、被告均应遵守并受其约束。2017年7月31日，双方签订的《小型建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同约定的总价款为508905元，是通过工程预算所得，但在合同第九条第1项规定：本工程总价以最后竣工验收后实际工程量结算，如有变更签证等，则另行结算。故涉案工程应以最终确定的工程作为工程款的结算依据。原告完成工程后，将工程移交给被告，并提出结算申请，被告对涉案工程未组织验收、结算，责任在被告。现整个工程经鉴定工程质量存在问题，工程量达不到合同约定的量。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，原告对不合格的工程未作修复或整改，原告要求支付工程款的条件不成就，故对原告的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决如下： 驳回原告贵州华辰建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费1564元（原告预交），鉴定费45300元（被告预交，合计46864元，原告贵州华辰建设有限公司承担24214元，被告贵州省花澜旅业房地产开发有限公司承担22650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  罗福江 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  杨文宇