河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9618号上诉人（原审原告、反诉被告）：岑勇，男，1979年8月25日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：范鑫鑫，河南昌兰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳科迪艺思化妆品有限公司（原洛阳科迪艺思树脂有限公司），住所地河南省洛阳市西工区红山乡张岭村。法定代表人：张良玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯晓果，北京京法律师事务所律师。上诉人岑勇因与上诉人洛阳科迪艺思化妆品有限公司（以下简称科迪艺思公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初5252号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人岑勇及其委托诉讼代理人范鑫鑫，上诉人科迪艺思公司的委托诉讼代理人侯晓果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岑勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判科迪艺思公司支付岑勇经济赔偿金38556元；2.本案一审、二审诉讼费用由科迪艺思公司承担。事实与理由：1.根据岑勇在一审庭审中提供的微信聊天记录、短信聊天记录，足以证实科迪艺思公司一直拒绝安排岑勇回归工作岗位，并于2020年5月27日通过短信答复的形式违法辞退了岑勇。一审法院认定岑勇提出解除合同明显错误，恳请二审法院核实证据材料，依法予以纠正。岑勇提供的与部门主管（许永霞）、公司财务（苏江燕）的微信聊天记录，以及与公司实际负责人（张元丰）的短信聊天记录已经足以证明岑勇受伤事实，以及受伤后向部门主管及公司告知和请假的事实情况，同时也足以证明公司无故违法辞退岑勇的事实情况。2.科迪艺思公司的实际负责人张元丰于2020年5月27日通过短信答复的形式已经违法辞退了岑勇，但是却在2020年7月3日仲裁开庭中向岑勇发出要求岑勇3天内上班的通知。科迪艺思公司的该行为自相矛盾，是担心被认定为违法解除劳动合同而采取的补救措施。该行为并不能改变科迪艺思公司违法解除劳动合同的事实。劳动者的仲裁请求、诉讼请求是由自己选择的，岑勇可以选择要求科迪艺思公司继续履行劳动合同，也可以要求科迪艺思公司依法支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。法院不能以岑勇不同意回去上班就认定为是由岑勇提出的解除合同。综上，一审法院认定岑勇提出解除合同，明显不符合事实，更不符合劳动合同法的规定。请二审法院查明后依法认定科迪艺思公司违法解除劳动合同，承担支付经济赔偿金的法律责任。科迪艺思公司辩称，科迪艺思公司不存在违法解除。2019年12月21日之后岑勇没有按照公司规定向公司申请请假，就长期自行离岗。按照公司的考勤管理程序规定，未经批准而自行休息应视为旷工。旷工三天以上的，视为自动离职处理。此至2020年7月3日，科迪艺思公司向岑勇书面通知要求其回公司复岗上班，但岑勇明确拒绝称其不再回公司工作。因此岑勇属于自行离职后有明确辞职而并非科迪艺思公司解雇，因此其要求科迪艺思公司承担违法解除劳动合同的双倍赔偿，无任何事实依据。科迪艺思公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回岑勇的诉讼请求；2.判决本案诉讼费用由岑勇承担。事实与理由：1.一审法院判定科迪艺思公司向岑勇支付2020年2月至7月3日的工资没有证据和事实依据。从事实上来讲，岑勇没有向公司提供医院诊断证明，没有履行请假手续，其自称工伤并要求长期休息没有事实依据。2020年4月岑勇更是到公司提出无理要求，要休息至年底12月，期间要公司给其按全勤发放工资并缴纳社保。科迪艺思公司不同意其要求，因此科迪艺思公司从未认可岑勇是由于受伤请病假而离岗。一审判决认定“岑勇称其于2019年12月18日上班工作期间受伤，但均为其自述，无证据证明。”据此应认定岑勇受伤患病事实依据不足。但是，一审判决却对岑勇在各个阶段是否属于受伤、是否履行请假手续、是否应当发放工资进行了互相矛盾的推断和认定，不能作为判决的依据和基础。本案的事实应当认定为，岑勇自2019年12月21日之后未向公司请假，长期自行离岗，不在公司进行劳动，因此不应该获取劳动报酬。根据科迪艺思公司的《考勤管理程序》第4.6.2款规定，请假三天以上的需书面报部门主管批准后再报总经办由总经理审批。未经批准而自行休息视为旷工。根据4.5.2款规定，旷工三天，做自动离职处理。根据4.5.1、4.6.2、4.6.7款的规定，旷工、请假期间不支付工资，自行承担社保费用。因此，按照公司的规定，岑勇属于旷工3日以上按自动离职处理，旷工期间公司不应支付其工资及社保费用。对员工进行考勤管理是公司的基本权利，员工遵守公司的考勤规定是其基本义务。另外，岑勇起诉要求的工资是2020年2月到5月的工资，一审法院给其判定6月、7月的工资超出其诉求，违背不告不理的基本诉讼原则。2.一审法院判定科迪艺思公司向岑勇支付经济补偿金的事实依据错误。岑勇长期自行离岗未在公司进行劳动，公司没有义务向其发放工资。因此，科迪艺思公司不存在拖欠岑勇工资的情况。2020年7月3日科迪艺思公司向岑勇书面通知要求其回归单位上班，岑勇明确拒绝不同意再回单位。因此，岑勇属于自愿从公司离职，其没有获取经济补偿金的法律依据。综上所述，一审法院判定科迪艺思公司向岑勇支付2020年2月至7月3日的工资及经济补偿金没有证据和事实依据，恳请撤销原判决第二项和第三项并驳回岑勇的诉讼请求。岑勇辩称，1.科迪艺思公司所述的岑勇提出要求休息至年底12月与事实不符，与岑勇提供的与部门主管许永霞、科迪艺思公司实际负责人张元丰的微信、短信聊天记录相矛盾，从聊天记录可以看出，岑勇一直催促回科迪艺思公司上班，并没有说过不去上班，要休息至12月。相反，反而是科迪艺思公司一直拒绝岑勇到岗上班。2.作为科迪艺思公司制定的规章制度，比如考勤程序等，应当与工会或者劳动者协商确定，而且必须向劳动者公示。科迪艺思公司提供的考勤管理程序，岑勇从2013年到科迪艺思公司工作以来从未见过，科迪艺思公司未向其发放，也未曾公示过。通过岑勇提供的微信聊天记录等，可以看出岑勇向部门主管许永霞进行了请假告知，许永霞也批准同意。如果科迪艺思公司认为岑勇的请假手续不符合公司程序规定，当时就不应当同意其请假休息。但从始至终，科迪艺思公司未进行过任何书面的告知，不管是科迪艺思公司目前所述的岑勇请假手续不符合公司程序，还是科迪艺思公司目前所陈述的岑勇长期旷工，均与岑勇提供证据相矛盾。根据岑勇提供的证据，请假休息是脚部受伤治疗无法上班，向部门主管许永霞请假得到了批准；并且根据科迪艺思公司的要求将诊断证明、门诊病历、治疗产生的费用发票等材料原件交给了后勤及人事尤新巧，部门主管许永霞等人还带岑勇到医院检查过脚部伤情；伤情恢复后岑勇一直向科迪艺思公司要求回去上班，科迪艺思公司一直推脱，拒绝岑勇上班。3.科迪艺思公司找借口违法辞退岑勇，依据《中华人民共和国劳动合同法》应当向劳动者支付经济赔偿金。在违法辞退后，又在仲裁庭审中向劳动者岑勇书面通知回公司上班，明显属于亡羊补牢的措施，岑勇仲裁请求是依法要求支付经济赔偿金，并没有要求回单位继续上班，岑勇有依法自由选择的权利。岑勇向一审法院起诉请求：1.判决确认自2013年9月10日至今岑勇与科迪艺思公司存在劳动关系；2.判决科迪艺思公司支付岑勇在上班期间受伤的治疗费用850元；3.判决科迪艺思公司支付岑勇2020年2月-5月期间的工资12395.2元；4.判决科迪艺思公司支付岑勇违法解除劳动合同的经济赔偿金43383.2元。科迪艺思公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销仲裁裁决书第一项裁决，改判确认科迪艺思公司与岑勇的劳动关系起始于2014年1月，因岑勇在2020年7月3日仲裁庭审中拒绝回公司上班而于当日终止；2.依法撤销仲裁裁决书第二项裁决，改判驳回岑勇第2、3、4项仲裁申请；3.本案诉讼费由岑勇承担。一审法院认定事实：1.2020年6月18日，岑勇向洛阳市西工区劳动仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：确认自2013年9月10日至今岑勇与科迪艺思公司之间存在劳动关系；科迪艺思公司支付岑勇在上班期间受伤的治疗费用1000元；科迪艺思公司支付岑勇2月-5月停工留薪期工资12395.2元；科迪艺思公司支付岑勇违法解除劳动合同的赔偿金43383.2元。洛阳市西工区劳动仲裁委审理后于2020年7月28日作出裁决，裁决书认定事实为：岑勇于2014年1月到科迪艺思公司物资部从事理货司机工作，2014年1月1日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年1月1日至2019年12月31日，2020年1月1日，双方又签订书面劳动合同，合同期限自2020年1月1日至2020年12月31日；2014年2月，科迪艺思公司为岑勇办理社会保险；2019年12月21日，岑勇因左踝关节扭伤在洛阳正骨医院治疗，之后未再上班；岑勇称科迪艺思公司不让上班，科迪艺思公司称岑勇自行离职，双方说法不一，但均没有有效证据证明；岑勇工资发放至2020年1月，岑勇在科迪艺思公司工作期间2019年2月至2020年1月十二个月平均工资为2754元。裁决理由：岑勇称2013年9月10日到科迪艺思公司工作，没有证据证明，不予采信；双方当事人于2014年1月1日签订有劳动合同，科迪艺思公司发放工资至2020年1月，期间双方存在劳动关系，对岑勇确认劳动关系的请求予以支持；岑勇要求支付治疗费用1000元，没有证据证明，缺乏事实依据，不予支持；岑勇要求支付停工留薪期工资，因未进行工伤认定，缺乏法律依据，不予支持；岑勇于2019年12月21日之后未到公司上班，公司一直没有安排岑勇工作，视为双方协商一致解除劳动关系，科迪艺思公司应支付经济补偿金，岑勇要求支付经济赔偿金不予支持。裁决结果：双方当事人之间2014年1月至2020年1月存在事实劳动关系；科迪艺思公司支付岑勇经济补偿金15147元；岑勇的其他请求不予支持。岑勇与科迪艺思公司均不服裁决，向该院提起诉讼。2.岑勇称其于2013年9月10日到科迪艺思公司工作，提供的证据为其于2013年12月21日交纳岗位押金100元票据。该证据仅能证明其交纳押金的事实，不能排除先交押金后工作的可能性，不足以证明其主张的事实，故双方劳动关系应以订立的书面劳动合同为准，即2014年1月1日。3.岑勇称其于2019年12月18日上班工作期间受伤，但均为其自述，无证据证明；科迪艺思公司未自岑勇受伤之日起30日内向劳动行政部门进行工伤认定申请，岑勇至今亦未向劳动行政部门进行工伤认定申请。4.岑勇与科迪艺思公司物资部主管许永霞的微信聊天记录显示：⑴2019年12月19日凌晨4时许，岑勇称脚疼的比昨天厉害，想调一天去买点药歇歇看咋样；许永霞6时许回复称中。⑵2019年12月21日中午12时许，许永霞称过完年岑勇打单子，不用来回跑；岑勇回复称先看好病再说吧，脚上积液可多、韧带拉伤；许永霞回复嗯。5.2020年2月27日，科迪艺思公司复产复工申请获得批准，科迪艺思公司先期安排部分员工上班，物资部微信群里要求员工报体温，岑勇亦在该群里报体温；2020年3月18日，物资部微信群通知3月20日工厂恢复正常上班。6.岑勇与科迪艺思公司物资部主管许永霞的微信聊天记录显示：⑴2020年4月11日下午4时许，许永霞称给张总说过了，岑勇先不能上班，要不然再严重了咋办，下周一让尤师傅带岑勇去医院拍个片子，接下来怎么治疗，看看能不能申报工伤；岑勇回复称中。⑵2020年4月12日晚上9时许，许永霞称岑勇周二再去单位，明天其有特殊情况走不开；岑勇回复好的。⑶2020年4月15日上午8时许，许永霞称让岑勇暂时在家休息，目前情况不能正常来上班，昨天已把岑勇情况给张总说过了，看张总怎么定；岑勇回复好。岑勇家人与科迪艺思公司张元丰经理的短信记录显示：⑴2020年5月25日，岑勇方称说好是2020年4月10日上班，当时是周五让周一去，去后说回来等消息再复工，一直没等到电话，打到厂里说没岗位，到底怎么处理？2020年5月27日张元丰回复称岑勇目前已经是离职状态，公司目前正处于减员自救阶段，所有岗位均为满编，没有岗位空缺，等缓过目前的经济危机，公司招聘新人并且岗位适合岑勇会通知岑勇，优先录用老员工。7.科迪艺思公司称岑勇于2020年4月11日到公司提出要求：公司为其申报工伤，享受工伤待遇；休息一年，公司向其发放每月1900元并缴纳社保；如工厂申报不成功自己办理工伤手续；工伤待遇享受结束后再回公司上班。岑勇称其没有提出继续休息，要求上班，要求补发2月、3月工资。8.2020年7月3日，本纠纷在仲裁期间，科迪艺思公司向岑勇发出通知让其3天内上班，另行安排内部，待遇按合同执行。岑勇明确表示不再回公司上班，原因系其认为回去后公司会为难他。一审法院认为，根据岑勇与科迪艺思公司之间签订的书面劳动合同，双方劳动关系始于2014年1月1日。岑勇于2019年12月21日后因受伤未到公司上班，公司为其发放工资至2020年1月，缴纳社保至2020年3月，双方劳动关系并未解除；2020年4月11日，岑勇提出上班，公司主管回复称已向公司领导汇报等答复，让岑勇先休息，双方劳动关系仍未解除；2020年5月27日科迪艺思公司经理与岑勇爱人的短信回复虽有解除合同的意思，但并未履行正式手续，不能起到解除劳动关系的效力；2020年7月3日科迪艺思公司通知岑勇上班，岑勇明确表示不再回公司上班，双方劳动关系终止。根据以上理由，该院确认岑勇与科迪艺思公司之间劳动关系自2014年1月1日起至2020年7月3日止。岑勇受伤是否属于工伤，应由劳动行政部门根据单位或个人申请进行认定。因双方有分歧，科迪艺思公司及岑勇又均未向劳动行政部门申请进行工伤认定，对岑勇主张的治疗费用及停工留薪期工资，该院不予支持。2020年1月岑勇工资已发放，2020年2月至3月20日全面复工期间，因疫情科迪艺思公司处于停工状态，在双方劳动关系存续期，科迪艺思公司应向岑勇支付最低生活保障费用，按河南省公布的相关标准每月570元，科迪艺思公司应支付950元。2020年3月20日至2020年4月11日，科迪艺思公司正常复工，岑勇未履行请假手续，未到公司上班，依据按劳分配的基本原理，科迪艺思公司不应向其支付劳动报酬。2020年4月11日之后至2020年7月3日，科迪艺思公司让岑勇回家休息，未通知其上班，视为其同意岑勇因病请假，应向岑勇支付病假工资，按之前12个月平均工资标准每月2754元的70%支付，即5334元。双方劳动关系终止，因科迪艺思公司欠付岑勇劳动报酬，虽由岑勇提出解除合同，但仍应支付岑勇经济补偿金，按岑勇在科迪艺思公司的工作年限，经济补偿金按合同解除前的月平均工资计算7个月，即19278元。岑勇主张经济赔偿金该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、岑勇与科迪艺思公司之间自2014年1月1日起至2020年7月3日止存在劳动关系；二、科迪艺思公司于判决生效后五日内支付岑勇合同解除前欠付劳动报酬6284元；三、科迪艺思公司于判决生效后五日内支付岑勇经济补偿金19278元；四、驳回岑勇的其他诉讼请求；五、驳回科迪艺思公司的其他诉讼请求。如科迪艺思公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由岑勇、科迪艺思公司各自负担5元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：2020年10月16日，洛阳科迪艺思树脂有限公司更名为洛阳科迪艺思化妆品有限公司。本院认为，关于科迪艺思公司是否违法解除劳动合同的问题，岑勇主张2020年5月27日科迪艺思公司违法解除劳动合同，但该日科迪艺思公司经理与岑勇爱人的短信未明确表示辞退岑勇，且未履行正式手续，不能视为解除劳动关系。一审法院结合2020年7月3日科迪艺思公司通知岑勇上班，岑勇明确表示不再回公司上班等事实，认定科迪艺思公司未违法解除劳动合同且无需支付经济赔偿金并无不当。故岑勇有关科迪艺思公司违法解除劳动合同且应支付其经济赔偿金的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。关于2020年2月至7月3日劳动报酬的问题，劳动关系存续期间劳动者有获得劳动报酬的权利，科迪艺思公司对一审判决认定双方自2014年1月1日起至2020年7月3日存在劳动关系的时间无异议，一审法院结合岑勇上班情况与科迪艺思公司疫情期间停工、复工情况，综合认定科迪艺思公司分段支付岑勇最低生活费、月平均工资70%等共计6284元劳动报酬并无不当。关于2020年6月至2020年7月3日劳动报酬的问题，因本案已确定双方劳动关系存续期间，为避免当事人诉累，一审法院对此期间的劳动报酬予以支持亦无不妥。关于经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”，本案科迪艺思公司自2020年2月起未支付岑勇劳动报酬，应向岑勇支付其经济补偿金。一审法院结合双方劳动关系存续时间及岑勇月平均工资，综合认定科迪艺思公司应支付岑勇7个月19278元经济补偿金并无不当。故科迪艺思公司有关其不应支付岑勇2020年2月至7月3日劳动报酬及经济补偿金的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。综上所述，岑勇与科迪艺思公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人岑勇负担10元，由上诉人洛阳科迪艺思化妆品有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年一月二十八日法官助理傅艺林书记员杨伯钊