浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3917号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州曌华贸易有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇创业路****2205。 法定代表人：黄贵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈勇，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成琳，北京大成（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江佰利鞋业有限公司，，住所地浙江省嵊州市经济开发区城东工业园区 法定代表人：周小江，董事长。 委托诉讼代理人：王江，浙江三惟律师事务所律师。 上诉人福州曌华贸易有限公司（以下简称曌华公司）因与被上诉人浙江佰利鞋业有限公司（以下简称佰利公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初6126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行了审理。上诉人曌华公司的委托诉讼代理人陈勇、成琳，被上诉人佰利公司的法定代表人周小江、委托诉讼代理人王江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曌华公司上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二、三项，改判支持曌华公司的诉讼请求，即由佰利公司返还曌华公司订金268737.91元、赔偿损失712810元，并驳回佰利公司的全部反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院仅凭佰利公司自行委托的通标标准技术服务有限公司出具的检验报告，从而认定佰利公司生产的鞋子符合质量要求，进而认定是曌华公司的原因导致交付不能严重错误，应予以纠正。一、佰利公司未能按合同约定时间交货，已构成根本违约，应当承担全部违约责任，包括赔偿损失。1.曌华公司与佰利公司签订《购销合同》的目的是为了履行曌华公司与百杰登集团股份有限公司签订的《采购订单》。2.佰利公司未能按约定的时间交货致使曌华公司无法实现合同目的。(1)按双方签订的《购销合同》约定，佰利公司应当于2019年5月30日交货。(2)交货时间延期到2019年7月17日后，佰利公司仍未能履行交货的义务。(3)曌华公司已向佰利公司多次强调交货时间，佰利公司也知悉这一情况，而其仍未能在指定的交货时间交货，曌华公司的合同目的因佰利公司的根本违约而无法实现，应当由佰利公司承担违约责任并赔偿损失。二、佰利公司加工生产的鞋子不符合验货标准，致使曌华公司无法实现合同目的。1.佰利公司生产的鞋子仅凭肉眼判断就可知不符合生产的标准，生产的标准也应当由曌华公司来确定。2.佰利公司实际也认可其生产的产品存在不符合验货标准的质量问题，应当翻箱重作。但佰利公司却因实际生产能力不足，以致无法达到质量标准而无法继续履行义务。3.佰利公司提供的SGS《检验报告》不能作为认定佰利公司生产的鞋子符合验货标准这一质量要求的依据。三、佰利公司应举证证明其已完成定作的雨鞋符合曌华公司所要求的验货标准，但佰利公司单方委托SGS出具的《检验报告》不能作为结论使用，更不能作为认定案涉标的是否符合曌华公司定作标准的依据。相反，从曌华公司提供的证据即双方邮件及微信聊天记录来看，佰利公司生产的雨鞋就是不符合验货标准的，曌华公司已完成举证责任。一审判决依据SGS检验报告认定佰利公司已完成举证责任错误。1.SGS通标标准技术服务有限公司并非法律规定的鉴定机构，该公司没有相应的资质认定。2.佰利公司提供的SGS《检验报告》不符合形式和实质的检验要求，在本案中不具有关联性。3.从举证责任角度上讲，佰利公司未完成举证责任。而曌华公司有证据证明其加工生产的雨鞋不符合验货标准。四、佰利公司未能按约定的数量交货致使曌华公司无法实现合同目的。退一步说，佰利公司实际上也未能按约定的数量交货。曌华公司向佰利公司订货共计26328双雨鞋，双方商议的最后交货日期是2019年7月17日。截至2019年7月17日，佰利公司总计生产的鞋子数量从未达到曌华公司的订单数量。佰利公司于2020年8月8日向曌华公司发送邮件称“鞋子早已生产包装完成”，但根据佰利公司提供的2019年8月30日两份《检验报告》上的鞋子数量，也仅有21836双(见两份报告第二页“实际发现产品完成状态84.9%”“实际发现产品完成状态81.8%”)，远未达到曌华公司的订货数量，亦能证明其根本无法按约定的数量交货。综上所述，因佰利公司未按时交货、生产的鞋子不符合验货标准这一质量要求、未能如数交货等根本违约行为，佰利公司应当承担返还订金并赔偿曌华公司全部损失的违约责任。 在庭询中，曌华公司补充认为：1.一审法院对于双方定作过程中的交涉事实未作认定。合同约定交货时间是2019年5月30日，而佰利公司于2019年5月29日才开始准备生产。曌华公司的客户于7月10、11日到工厂验货，发现雨鞋的不合格率高达70%-90%，7月13、17日佰利公司承诺返工，但是后来又拒绝返工。2.佰利公司提供的检验报告的中英文版本中检测员不是同一个，一审法院对于加工物存在肉眼可见的质量问题也没有认定，对于佰利公司完成多少数量以及完成的数量是否符合合同质量约定都没有查明。3.本案是加工承揽合同，根据合同法规定，定作人在过程中有权要求承揽人进行重作、修理等相应的修整行为。佰利公司拒绝的行为应当认定为以自己的行为表明拒绝履行其合同项下义务，一审法院法律适用错误。 佰利公司未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，一、曌华公司认为佰利公司的加工物存在质量问题，但其并没有任何证据表明。加工时曌华公司是派驻人员在佰利公司监督加工的，在佰利公司要求交货时，可能因为其客户不要货了，曌华公司要求只提取已付款部分的货物，其他的货物不要了，佰利公司未予允许，要求曌华公司将全部货物提走。二、SGS是全世界最大的检测机构，佰利公司以第三方具备检测能力的检测机构出具的检测报告为依据，证明产品是合格产品。三、因为加工物系手工制作，不可能全部都一模一样，且已经过检测是合格产品。曌华公司提供的图片是生产过程中拍摄的，但是后面还有很多工序。一审期间，曌华公司要求重新鉴定，但曌华公司最终未交纳鉴定费，放弃了这个权利，现在又来质疑检验报告不符合法律法规，该理由不能成立。四、合同虽然约定交货日期是2019年5月30日，但是佰利公司已付款也是在时间之后，曌华公司要求佰利公司做样货，还要曌华公司的客户确认，最后应以双方认可的交货日期为准，佰利公司没有任何违约行为。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 曌华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年4月1日签订的购销合同；2.判令佰利公司返还曌华公司订金268737.91元，并赔偿损失712810元。 佰利公司反诉请求：1.判令曌华公司支付佰利公司货款895793.04元；2.反诉费用由曌华公司承担（反诉诉讼费、律师代理费40000元）。庭审中，佰利公司变更第一项诉讼请求为：判令曌华公司赔偿佰利公司895793.04元，并支付该款自起诉之日起至付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院对曌华公司与佰利公司之间签订购销合同、合同对双方约定的权利义务、曌华公司支付30%款项、佰利公司生产定作物及其委托SGS鉴定机构对案涉标的进行鉴定等事实予以确认。 另查明，2020年3月10日，该院根据曌华公司的申请，对佰利公司生产的标的物进行全数、官能检验；后经法定程序，该院依法委托杭州鉴真科技有限公司进行鉴定，后曌华公司认为鉴定机构存在未按期鉴定要求及收取鉴定费不合理为由，要求该院更换鉴定机构；该院就曌华公司主张的请求向鉴定机构发送通知书一份，鉴定机构在收到该院邮寄的通知书后，同意按照全数鉴定，并就鉴定费用收取进行说明并要求曌华公司按期缴纳鉴定费用；该院将鉴定机构的反馈意见及鉴定费用收取等材料邮寄至曌华公司后，其仍然认为鉴定机构收取鉴定费用不符合规定，拒不缴纳；鉴定机构遂于2020年6月23日以曌华公司未按期缴纳鉴定费用为由退还鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，曌华公司起诉要求解除双方之间签订的购销合同，庭审中佰利公司亦予以认可，故就合同解除一节，该院予以认定。根据曌华公司当庭陈述，其在诉状中提出解除合同前均未向佰利公司发送书面通知，故该院认定双方之间解除合同时间为佰利公司收到诉状副本之日即2019年9月9日。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，本案争议的主要焦点为合同解除的过错方为谁、损失如何承担。曌华公司主张佰利公司未按时向其交付符合质量的鞋子导致曌华公司利息受损，佰利公司主张其已经按照合同约定按时完成符合质量的工作成果。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，佰利公司为尽早解决双方之间纠纷，就案涉标的物是否存在质量问题自行委托SGS鉴定机构进行鉴定，机构鉴定案涉协议符合质量标准，因曌华公司认为SGS的鉴定系佰利公司单方鉴定，且陈述鉴定过程中存在违反合法程序等情形，为此该院为查明本案事实，向曌华公司释明后，曌华公司就申请对案涉标的物进行司法鉴定，但在鉴定期间以鉴定机构未按规定收取鉴定费为由拒不缴费，经鉴定机构书面释明后仍然拒不缴纳，致使司法鉴定无法正常进行。据此，对案涉标的物是否存在质量问题，该院认为佰利公司已经完成举证责任，曌华公司之行为可对其作出不利的法律认定。综上，该院结合现有证据，认定佰利公司生产的鞋子符合质量要求。 关于曌华公司“佰利公司未按时足额交付鞋子”的主张，该院认为，根据曌华公司自行提交的证据5邮件、微信记录及证明目的，其自认双方已就交付货物的最后时间为2019年7月17日，加之其在反诉答辩意见中关于“同意佰利公司先出一部分货以完成曌华公司客户需求”的陈述，实际双方已对原先的购销合同进行了补充约定；另证据证明目的中曌华公司陈述“佰利公司拒绝翻箱返工，导致至今无法向曌华公司提供符合双方约定质量要求的产品”，结合佰利公司提交的入库单，佰利公司在约定的交付之日已经完成了部分产品并且入库封存，系因曌华公司认为已完工的鞋子不符合质量要求，要求佰利公司返工造成交付不能，根据该院关于“案涉协议符合质量要求”的认定，佰利公司未按时交付鞋子的原因系曌华公司造成，不利的法律后果应当由曌华公司承担。综上，对曌华公司起诉要求佰利公司返还订金、赔偿损失的诉讼请求，该院依法不予支持。 就佰利公司主张的损失，应以合同解除对其造成的实际损失为限。本案中，双方之间签订的购销合同约定，如佰利公司按月完成工作成果，其可以获得的款项为895793.04元，其损失参照合同约定的价款应属合理，考虑到其已经从曌华公司收取268737.91元，故该院认定佰利公司的损失为627055.13元（895793.04元-268737.91元），利息自佰利公司提起反诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。就佰利公司主张的律师代理费，其未提交相应证据予以证明该院依法不予支持。 关于案涉鞋子的处置问题，本案系承揽合同纠纷，佰利公司系根据曌华公司提交的鞋子样品进行生产，该鞋子系特定物，对佰利公司而言，因涉及商标专利等知识产权约束，其实际无法对案涉鞋子进行处置，且从公平原则角度出发，曌华公司在支付相应的赔偿损失后，如合同继续履行的，其实际可以取得鞋子的所有权，且其作为定作一方，较佰利公司存在处置案涉鞋子的优势，故该院于庭审结束后对佰利公司法定代表人周小江进行询问，其承诺如佰利公司对一审判决结果予以认可，且一审判决的内容发生法律效力的，佰利公司同意对案涉鞋子自一审判决结果发生法律效力之日起三个月内进行无偿保管，如曌华公司在上述约定的三个月内履行判决确定的义务，佰利公司同意将案涉鞋子交付曌华公司，逾期未履行付款义务或者未按期提取案涉鞋子的，佰利公司可自行处置。 综上，对当事人合理部分的诉讼请求，该院依法予以支持；不合理部分的诉讼请求，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认曌华公司与佰利公司于2019年4月1日签订的《浙江佰利鞋业有限公司购销合同》于2019年9月9日解除；二、曌华公司赔偿佰利公司627055.13元及该款自2019年9月25日起至付清日止起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限于判决发生法律效力之日起二十日内付清；三、驳回曌华公司、佰利公司的其余诉讼请求。 二审期间，曌华公司向本院提交以下三组证据：证据1，2019年6月2日会议记录，以证明佰利公司员工竺建平在会议中记录的佰利公司生产的雨鞋存在下沿弯曲、利伤、后跟标高低不平等诸多问题，也证实了佰利公司也认可其生产的货物不符合曌华公司的要求，有许多需要改进的地方。证据2，中国合格评定国家认可委员会查询结果，以证明出具《检验报告》的通标标准技术服务有限公司宁波分公司未经中国合格评定国家认可委员会获准资质认定，且案涉《检验报告》的检验员并非通标标准技术服务有限公司宁波分公司认可的授权签字人，故案涉《检验报告》不能作为认定案涉定作物符合曌华公司要求的质量标准的依据。证据3，佰利公司生产的雨鞋缺陷汇总统计，以证明佰利公司生产的雨鞋存在肉眼可见的印花透色、污渍严重、内里布脱开、鞋面存在气泡、鞋底后跟商标大小不一等质量问题，严重不符合曌华公司的验货标准。 佰利公司质证认为，对于证据1，真实性没有异议，但定作物并不存在曌华公司所说的诸多问题，这只是双方协商过程中对于十六个方面需要注意的问题，对有些已存在的问题在生产过程中进行了修整，并不能证明佰利公司的产品不合格。对于证据2，曌华公司在一审时就认为SGS没有鉴定资质，一审法院也重新启动了鉴定程序，但因曌华公司没有预缴鉴定费用而放弃了司法鉴定的权利。因此，佰利公司提交的检验报告具备证据三性，可以作为证明本案事实的依据。对于证据3，仅系曌华公司主观上的认定，而且是不同时间段拍摄的，并不能证明最后交付时是否还存在类似问题，与本案无关，无法证明佰利公司的加工成品不合格。 本院经审查认为，曌华公司提交的三组证据均非二审中的新证据。对于证据1、3仅能证明在定作物生产过程中双方对于出现的问题汇总情况以及曌华公司自己拍摄的样品与其认为系残次品的实物对比图例，但不能证明佰利公司交付的定作物存在质量问题，并不能达到曌华公司的证明目的。对于证据2，对于涉案定作物的质量鉴定问题，本院将于下文综合认定。 佰利公司没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 同时查明，曌华公司与佰利公司在购销合同中约定，交货时间2019年5月30日；交货地点为佰利公司仓库验货交付，佰利公司负责送货到客户指定仓库；付款方式：30%订金70%出货前付款。预付定金268737.91元，定金付款时间为2019年4月10日。曌华公司于2019年4月9日向佰利公司汇付268737.91元，在汇款用途中注明为“货款”。嗣后，双方就加工物的质量问题及交货时间电子邮件中多次交流沟通。 本院认为，围绕曌华公司的上诉意见，本案二审中争议焦点是：一、佰利公司已加工完成的雨鞋是否符合双方约定的质量要求；二、双方对合同约定的交付时间在实际履行过程中有无变更以及本案中谁存在违约行为。 针对焦点一，佰利公司对于加工的定作物是否符合质量要求问题，其在起诉时提供了其单方委托SGS鉴定机构出具的《检验报告》，基于曌华公司提出异议，一审法院根据曌华公司的申请启动鉴定程序，后因曌华公司未按期预交鉴定费用而致鉴定不能，故一审法院结合佰利公司提交的证据，认定佰利公司加工的雨鞋符合质量要求。二审期间，曌华公司对于SGS鉴定机构的资质问题又提出异议，并认为涉案定作物存在质量问题系肉眼能辨认的问题，即曌华公司仍系就涉案定作物是否符合质量要求提出异议。因一审期间，一审法院为查明涉案定作物是否符合质量要求已启动鉴定程序，因曌华公司的自身原因而致鉴定程序未能完成，可视为曌华公司已放弃鉴定的权利，据此，本院对其就此提出上诉不予支持。 针对焦点二，根据双方签订的购销合同约定交货时间为2019年5月30日，但同时约定由佰利公司负责送货到客户指定仓库，付款方式为30%订金70%出货前付款，即表明曌华公司提货的前提是其先付清货款。从曌华公司提交的相关证据显示，双方已就本案交付货物的时间最后确定为2019年7月17日。对于曌华公司认为因佰利公司已加工完的雨鞋不符合质量要求，要求由佰利公司返工而造成交付不能，基于上述焦点一的分析，本院对曌华公司的该主张不予采信。结合曌华公司诉讼过程中的陈述也显示其并未按合同约定在提货前付清全部货款，故一审判决认定本案佰利公司未交付货物的主要原因是曌华公司造成，本院予以认同，本案中显然是曌华公司存在违约行为。 至于曌华公司主张佰利公司在2019年7月17日前加工完成的雨鞋数量并未达到合同约定数量，对此，曌华公司并未提供相关证据予以佐证。在佰利公司自行委托SGS鉴定机构检测中涉及的被检测物数量仅系对被检测物基数的描述，并不能作为认定佰利公司已加工完成的雨鞋数量的依据。 综上所述，曌华公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为18651元，由上诉人福州曌华贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二一年一月二十五日 书记员  李佳丽