山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终125号上诉人（原审原告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路**，统一社会信用代码91371100747809801F。法定代表人：闫秀训，总经理。委托诉讼代理人：葛大鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：瞿文俊，男，1983年6月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：姜成文，山东中展律师事务所律师。上诉人日照钢铁有限公司因与被上诉人瞿文俊劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日照钢铁有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2020年4月30日解除，改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金34301.2元、一次性伤残就业补助金115226.6元、护理费9720元或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人应向被上诉人支付赔偿金、一次性伤残就业补助金、护理费事实有误：首先，一审对上诉人在一审中提交的劳动合同认定有误。被上诉人在一审中提交的合同期限为2016年11月10日至2019年11月9日的劳动合同与上诉人在一审中提交的合同期限为2016年11月22日、11月10日至2020年4月30日的劳动合同并不矛盾。被上诉人提交的劳动合同为上诉人与被上诉人第一次建立劳动关系时签订，并在2017年用于工伤申请，但在2019年11月初劳动合同到期前，双方协商对原劳动合同进行变更，把劳动合同到期时间进行了延长从2019年11月9日延长至2020年4月30日，因本次劳动合同并非续签劳动合同而仅仅是对原劳动合同的变更，劳动合同开始的时间等均未发生改变，只是合同到期时间变化，变更后的劳动合同是用来取代原劳动合同，故变更后的劳动合同当然以原劳动合同落款时间为准，而不会以实际签订的日期作为落款日期符合常理，所以通过变更劳动合同使合同期限在原期限基础上延长六个月时间完全合情合理。因上诉人在一审阶段提交的劳动合同为被上诉人提交劳动合同的变更后的合同，虽然两份合同都真实，但是被上诉人提交的劳动合同已失效，而上诉人提交的劳动合同已生效，因此应当以上诉人在一审阶段提交的劳动合同为准，即双方劳动合同到期时间应为2020年4月30日。结合被上诉人在一审中提交的工资发放情况工资发放至2020年4月，这恰恰印证了上诉人提交的这份变更后的劳动合同的真实性，也证实了在2020年4月30日双方劳动合同到期后被上诉人主动不与上诉人续签劳动合同，也不再到上诉人处工作，因此是被上诉人主动与上诉人解除劳动关系，解除劳动关系时间应为2020年4月30日，这不属于应当支付经济赔偿金的情形；且因本案是被上诉人向上诉人主张经济赔偿金，故被上诉人对其主张负举证责任，否则将承担举证不能的后果，但综合全案，被上诉人虽主张2020年6月7日上诉人违法解除劳动关系，但并未举出任何证据证明，因此应承担举证不能的不利后果，故其主张经济赔偿金的这一主张不应得到支持。因此，一审法院认定双方劳动关系在2020年6月7日解除，并判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金属事实认定错误。其次，被上诉人提交的认定工伤决定书是2017年出具，而初次劳动能力鉴定结论书是2019年出具，这两份材料出具相隔时间过长不符合常理，一审法院不应当径直以材料上加盖印章就认定材料为真实，而应当核实是否为属实再作出相应的判决，因此，一审法院判决上诉人支付一次性伤残补助金属事实认定不清。最后，因被上诉人向上诉人主张护理费，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举证证明上诉人未为其提供护理，如果举证不能，则应当承担不利后果，则其护理费主张不应得到支持。一审法院判决上诉人向被上诉人支付护理费属事实认定不清。瞿文俊辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，不应得到支持，请求驳回上诉人的上诉。日照钢铁有限公司向一审法院起诉请求：其公司不向瞿文俊支付赔偿金34301.2元、一次性伤残就业补助金115226.6元、护理费9720元。一审法院认定事实：2016年11月10日，瞿文俊入职日照钢铁有限公司，岗位为上料工，双方并签订了劳动合同，约定合同期限自2016年11月10日至2019年11月9日，其中试用期至2017年2月10日止。在双方劳动关系存续期间，日照钢铁有限公司为瞿文俊缴纳了社会保险，并通过日照京华管业有限公司为瞿文俊按月发放工资。一审另查明：2017年4月13日23时50分许，瞿文俊在日照钢铁有限公司所属焊管厂车间上料时，左腿被砸伤。2017年7月12日，日照钢铁有限公司就上述事故向日照市人力资源与社会保障局申请工伤认定。2017年7月31日，该局作出日人社工认字[2017]225号认定工伤决定书，认定瞿文俊因上述事故所受伤害，属于因工受伤的范围，依法认定为工伤。2019年12月26日，瞿文俊因上述事故所致损害，经鉴定构成工伤七级伤残，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。瞿文俊因上述事故受伤后，自2017年4月14日至6月3日于日照市人民医院住院治疗50天，经诊断为左股骨粉碎性骨折、左胫骨骨折等，行切开复位髓内针内固定术。自2018年8月29日至9月10日于日照市人民医院住院治疗12天，以取出左股骨内固定装置。2019年8月14日至9月2日于日照市人民医院住院治疗19天，以进一步取出股骨及胫骨内固定装置。因上述工伤事故，瞿文俊于2019年7月份返回工作岗位20余天，后因治疗及休养，于2020年4月才返回工作岗位。上述事故发生前，瞿文俊的正常月平均实发工资为4505.14元。日照钢铁有限公司为瞿文俊发放工资至2020年4月。除返回工作岗位的2019年7月及2020年4月，瞿文俊在事故发生后的月平均工资约1500元。一审还查明，2020年6月28日，瞿文俊以日照钢铁有限公司违法解除劳动合同为由，向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间的劳动关系于2020年6月7日解除，日照钢铁有限公司支付赔偿金44000元、一次性伤残就业补助金125208.33元、护理费9720元、住院伙食补助费4050元、交通补助费5000元、病历打印费65元。2020年8月10日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字[2020]第272号仲裁裁决书，裁决双方之间的劳动关系于2020年6月7日解除，日照钢铁有限公司支付瞿文俊赔偿金34301.2元、一次性就业补助金115226.6元、护理费9720元，驳回瞿文俊的其他仲裁请求。山东省2019年度职工月平均工资为5761.33元。一审法院认为，本案双方争议的焦点为日照钢铁有限公司是否违法解除与瞿文俊的劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，日照钢铁有限公司与瞿文俊的劳动合同于2019年11月9日到期，到期后，虽无证据证实双方签订了劳动合同，但日照钢铁有限公司一直为瞿文俊发放工资，瞿文俊并在2020年4月返回原工作岗位，由此可以证实双方在原劳动合同到期后仍存在事实上的劳动关系。日照钢铁有限公司主张瞿文俊在劳动合同到期后拒签劳动合同致合同终止，未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，即承担违法解除的不利后果。关于解除劳动关系的时间，日照钢铁有限公司就其主张的解除劳动合同时间未能提供相应证据，依法也应承担举证不能的法律后果，一审法院确认瞿文俊主张的劳动关系解除时间即2020年6月7日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。瞿文俊主张的赔偿金计算标准，符合本案实际情况，亦不违反法律规定，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第二十九条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故日照钢铁有限公司应支付瞿文俊赔偿金34301.2元（4287.65元/月×4个月×2）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项，参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，日照钢铁有限公司应以山东省2019年度职工月平均工资为基数，支付瞿文俊20个月的一次性伤残就业补助金，即115226.6元（5761.33元×20个月）。根据瞿文俊提交的住院病历，其住院期间需要护理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，该护理应由日照钢铁有限公司负责，但日照钢铁有限公司未能实际护理，依法应补偿瞿文俊相应费用。参照日照市从事一般护理的护工的日平均工资标准，日照钢铁有限公司应支付瞿文俊护理费9720元（120元/天×81个月）。瞿文俊所主张的住院伙食补助费、交通补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，属于工伤保险基金支付范围。因日照钢铁有限公司为瞿文俊缴纳了工伤保险，日照钢铁有限公司不应再负担上述费用。综上，对日照钢铁有限公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第九十七条第三款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款、第三十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，一审判决：一、日照钢铁有限公司与瞿文俊之间的劳动关系于2020年6月7日解除；二、日照钢铁有限公司于判决生效之日起五日内支付瞿文俊违法解除劳动合同赔偿金34301.2元；三、日照钢铁有限公司于判决生效之日起五日内支付瞿文俊一次性伤残就业补助金115226.6元；四、日照钢铁有限公司于判决生效之日起五日内支付瞿文俊护理费9720元；五、驳回日照钢铁有限公司的诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日照钢铁有限公司负担。二审中，双方当事人均无新证据提交。一审法院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案，上诉人称双方在劳动合同履行过程中，对于劳动合同的期限协商进行变更，对此被上诉人不予认可，上诉人主张其提交的变更后的合同上签字时间虽为2016年，但实际时间应为2019年，亦未提交证据证实，一审法院结合双方均认可的劳动合同的签订时间、内容，根据双方应承担的举证责任，对上诉人的上述主张不予采信并无不当。在劳动关系中，作为处于优势地位的管理者，用人单位对劳动者负有管理责任，其应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。因此，在上诉人未能提供其他有效证据的情况下，一审认定上诉人解除劳动关系的行为违法，应支付被上诉人赔偿金并无不当，本院予以维持。《工伤保险条例》、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》等对于职工因工负伤，用人单位应承担的工伤保险待遇的赔偿责任均进行了明确规定，一审据此认定上诉人应向被上诉人支付的一次性伤残就业补助金及护理费并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，日照钢铁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年一月二十七日书记员  刘一凤