浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4295号 上诉人（原审被告）：绍兴市城中诚服饰有限公司，住所地绍兴市袍江工业区马山街道车站路**，统一社会信用代码913306005586423521。 法定代表人：丁光樑，执行董事。 委托诉讼代理人：金国海，绍兴市柯桥区三农法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：高兴尧，男，1972年7月2日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：陶保敏，绍兴市越城区为民法律服务所法律工作者。 上诉人绍兴市城中诚服饰有限公司（以下简称城中诚公司）因与被上诉人高兴尧劳动合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人城中诚公司的委托诉讼代理人金国海、被上诉人高兴尧及其委托诉讼代理人陶保敏到庭应询。本案现已审理终结。 城中诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高兴尧的诉讼请求。事实与理由：一、程序违法，高兴尧的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置。从一审查明的事实看，高兴尧在仲裁阶段的申诉请求为“1.要求被申请人继续履行聘用协议；2.被申请人不继续履行协议，要求被申请人按劳动合同法规定及协议约定承担违约责任及经济补偿”；而其在一审时的诉讼请求变更为“1.判令被告支付原告单方解除聘用合同违约金30万元；2.判令被告支付原告经济补偿金41186.25元；3.判令被告继续为原告交纳保险费用到合同终止时2022年1月止；4.本案诉讼费由被告承担”。可见，高兴尧在劳动争议仲裁部门的申诉请求与一审法院的诉讼请求是完全不一致的，属于独立的争议。所以，一审法院对此诉讼请求应当告知高兴尧先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在劳动争议仲裁委员会不予受理或裁决后再行起诉。二、分配举证责任错误。根据省劳动争议仲裁委员会《劳动争议仲裁证据若干问题的规定》（浙仲〔2005〕号）第三条“在劳动合同争议案件中，……；主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对劳动合同应予变动的事实承担举证责任”、《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第十七条“在劳动争议案件处理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应根据‘谁主张谁举证’的原则确定举证责任”及省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第二十九条“在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据‘谁主张，谁举证’的原则确定举证责任”等规定，一审法院在双方是谁提出解除案涉协议有争议的情况下，仍将高兴尧是否系自己提出解聘的举证责任分配给上诉人，明显不当。三、退一步讲，上诉人辞退了高兴尧，那么，高兴尧据此要求支付违约金也与法有悖。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”之规定，只有在针对保密义务和竞业限制情形的情况下，用人单位才能和劳动者约定承担违约金。本案中，上诉人与被上诉人约定“合同期内甲乙双方不能无故解除协议（遇不可抗拒除外）。任何一方违约需赔偿对方30万元”，包含了劳动者向用人单位支付赔偿金的情况，违反了上述法条规定，故该约定属无效条款，不能以此来判定上诉人责任。再则，双方协议约定的是“任何一方违约需赔偿对方30万元”，表示违约方承担的是赔偿金而非违约金，根据我国劳动合同法及其他合同法的规定，赔偿金只能是法定而不能由双方在合同中约定。四、约定的违约金明显过高，应予减少。即使本案适用违约金罚则，那么，参照《中华人民共和国合同法》规定，结合双方协议约定高兴尧的工资每月2万元、年薪24万元等内容，一审所确定的30万元违约金明显高于合同金额的20%，特别是鉴于今年疫情的特殊情况，完全应当予以减少或降低。 高兴尧答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理。具体理由如下：一、答辩人曾于2020年6月5日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委审核后告知：因仲裁申请涉及违约责任赔偿不属于劳动争议仲裁机构职权范围，当事人可向人民法院起诉主张权利。当日，绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会出具了未予受理证明。答辩人系按法定程序向法院提起诉讼，程序合法。二、双方当事人签订的三份协议，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，城中诚公司在合同期内提前解除聘用合同，应当按照合同约定承担违约责任，向答辩人支付合同约定数额的违约金。三、答辩人多年担任印染企业技术师傅、高层管理，年薪定位都在数十万一年。按印染行业惯例，企业与高层管理人都是按年度订聘用合同。城中诚公司单方违约、中途解除聘用合同，答辩人不可能在短期内找到与其年薪定位相对应的工作单位，不但对答辩人造成巨大经济损失，且对答辩人的声誉带来负面影响。一审法院判令城中诚公司支付答辩人单方解除聘用合同违约金30万元，公平公正、合理合法，并无不当。 高兴尧向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告单方解除聘用合同违约金30万元；2.判令被告支付原告经济补偿金41186.25元；3.判令被告继续为原告交纳保险费用到合同终止时2022年1月止；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告申请撤回上述第2项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年7月15日，原告高兴尧（乙方）与被告城中诚公司（甲方）签订协议载明“因甲方生产需要，经甲、乙双方友好协商，于2018年7月16日至2019年1月31日（合同期半年），聘请高兴尧任甲方家纺特宽染色分厂的厂长，负责该分厂的生产、产品质量及安全等全权事宜，合同期内（半年年薪）计18万元，预付10万元，每月发放1万元，余下年终补足。合同期内甲、乙双方不能无故解除协议（遇不可抗拒除外），任何一方违约，赔偿对方20万元。如乙方不能达到甲方要求的，甲方有权解除协议，未尽事宜，按国家法律法规执行”。2019年1月20日，原告高兴尧（乙方）与被告城中诚公司（甲方）签订协议载明“因甲方生产需要，经甲乙双方友好协商。于2019年2月1日-2021年1月31日，聘请高兴尧为甲方染色一分厂厂长。负责该分厂的生产、质量、安全、环保等全权事宜。合同期内年薪36万/年，预付10万元，每月发放1万元，余下年终补齐。合同期内甲乙双方不能无故解除协议(遇不可抗拒除外)。任何一方违约需赔偿对方36万元。如乙方不能达到甲方要求，甲方有权解除协议。未尽事宜，协商处理”。2020年1月3日，原告高兴尧（乙方）与被告城中诚公司（甲方）签订协议载明“因甲方生产需要，经甲乙双方友好协商。于2020年2月1日-2022年1月31日聘请高兴尧为甲方染色一分厂的厂长。负责该分厂生产、质量、安全、环保等全权事宜。合同期内工资根据产值考核结算具体明细如下：产值≤400万/月，工资2.0万/月；产值401-450万/月，工资2.2万/月；产值451-500万/月，工资2.5万/月……产值700万/月以上，工资4.0万/月。合同期内工资每月发放2万/月，后根据每月产值考核的工资，余下工资年终全部发清。合同期内甲乙双方不能无故解除协议(遇不可抗拒除外)。任何一方违约需赔偿对方30万元。如乙方不能尽到甲方要求的，甲方有权解除协议。未尽事宜，协商处理”。 绍兴市社会保险事业管理局2020年6月5日出具的原告高兴尧社会保险参保证明载明养老保险、工伤保险、失业保险的参保状态均为中断。原告陈述被告为原告交社保至2020年5月份，6月份开始原告自己交社保。 2020年6月5日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.要求被申请人继续履行聘用协议；2.被申请人不继续履行协议，要求被申请人按劳动合同法规定及协议约定承担违约责任及经济补偿。该委未予受理，原告向一审法院起诉。 一审法院认为，本案主要争议焦点是被告单方解除聘用合同还是原告主动离职。经审查，被告提出系原告因自己感觉完成工作业绩有困难且为与他人经营餐馆而主动要求解除聘用合同的抗辩，未提供相应证据，根据双方陈述，原告提出系被告单方解除聘用合同的主张具有更高可信度，故该院认定系被告单方解除聘用合同。现原告诉请要求根据双方2020年1月3日签订的聘用合同约定被告应向原告支付单方解除聘用合同违约金30万元。经审查，原、被告之间签订的聘用合同，双方主体适用，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，被告在合同期内提前解除聘用合同，且未提供证据证明系过失性辞退原告，应当按照合同约定承担违约责任，向原告支付违约金，同时结合该份协议履行期限、合同期内每月最低工资金额等因素综合考虑，原告诉请要求被告按约支付违约金30万元，符合法律规定及双方约定，该院予以支持。关于原告要求被告继续为其交纳社保费用的诉请，不属于法院民事案件审理范围，且原告未曾就该事项申请劳动仲裁，该院不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告城中诚公司于判决生效之日起一个月内支付原告高兴尧单方解除聘用合同违约金30万元；二、驳回原告高兴尧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费依法减半收取5元，由被告城中诚公司负担，于判决生效之日起七日内履行。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，高兴尧离职前12个月（2019年6月-2020年5月）的月平均工资为26666.7元。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，被上诉人高兴尧起诉时的第1项、第2项诉讼请求虽与其申请仲裁时的请求不完全一致，但均系基于上诉人城中诚公司单方解除双方协议这一事由提出，与讼争的劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，一审法院予以审理，于法有据。第3项诉讼请求不属于人民法院民事案件审理范围，且未包含在前述劳动仲裁申请中，一审法院并未处理。因此，上诉人有关高兴尧的诉讼请求未经仲裁前置、一审法院审理程序违法的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。 上诉人、被上诉人对于双方劳动关系已于2020年5月解除无异议，但对解除原因有争议。上诉人主张系被上诉人自行离职，被上诉人则主张系上诉人违法解除，然均未提交证据证明各自主张。考虑到在劳动关系中，劳动者受用人单位的劳动管理，处于被组织、被管理的地位；上诉人至今未对被上诉人作出任何处理决定且已为被上诉人结清工资等情况，被上诉人关于上诉人单方解除的主张更具有可信度，一审法院予以采信并无不当。上诉人认为一审法院不应将被上诉人系自行离职的举证责任分配给上诉人，系对“谁主张谁举证”原则的误解，本院不予采纳。 经二审询问，被上诉人明确，其第1项诉讼请求中的30万元，既包括用人单位违法解除劳动合同应当依法支付的赔偿金，也包括双方协议约定的违约金。如前所述，上诉人已构成违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。鉴于被上诉人解除劳动合同前的月工资明显高于绍兴市2019年度职工月平均工资的三倍，故应以绍兴市2019年度职工月平均工资的三倍作为计算基数，结合被上诉人在上诉人处的工作时间，上诉人应当支付的赔偿金为69475元（69475元/年÷12个月×3倍×2个月×2倍）。对于上诉人是否应当按协议约定支付违约金的问题。本院认为，双方2020年1月3日协议中“合同期内甲乙双方不能无故解除协议（遇不可抗拒除外）。任何一方违约需赔偿对方30万元”之内容，并未排除由劳动者承担违约金的情形，且承担违约金的事由是一方无故解除劳动合同，并非《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的劳动者违反服务期约定及违反保密义务、竞业限制的情形，故上述约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，应认定无效。一审法院对该约定的合法性审查不足，本院予以纠正。但考虑到上述约定系上诉人的真实意思表示，而法律法规对于用人单位应当承担的违约责任没有限制性规定，再结合双方约定的工资报酬、被上诉人的工作时间、上诉人的过错等因素，本院酌情确定上诉人因单方解除协议需向被上诉人支付的违约金为60000元。上诉人城中诚公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误。结合本案实际并兼顾公平，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5900号民事判决； 二、绍兴市城中诚服饰有限公司于本判决送达之日起三十日内支付高兴尧单方解除劳动关系赔偿金69475元、违约金60000元，合计129475元； 三、驳回高兴尧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费依法减半收取5元，由绍兴市城中诚服饰有限公司负担。二审案件受理费10元，由绍兴市城中诚服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年一月二十七日 书记员 张青炀 4 9