浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7929号 上诉人（原审原告）：朱永浩，男，1984年11月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：唐煜晖，浙江王建军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州安格力斯模业有限公司，住所地：杭州市滨江区西兴街道滨文路**。 法定代表人：叶建平，总经理。 委托诉讼代理人：戴鸣、林子晨，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 上诉人朱永浩因与被上诉人杭州安格力斯模业有限公司（以下简称安格力斯公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张敏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 朱永浩上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱永浩的一审诉讼请求；2.安格力斯公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于因安格力斯公司违约行为造成的朱永浩实际损失的事实认定不清。1.《合作协议》第四条第3款约定的“收入=差额面积70%*0.4元每平方米每天*350天*3年”是按照未交付的4000平方米改建或租赁仓库计算的违约责任金额。朱永浩主张的损失系双方在签订《合作协议》时已经预见的、明确确认的损失，并未超出受法律保护的范围。2.朱永浩之所以选择与安格力斯公司合作，就是看中了合作园区是电商园区，不仅有租金收益，更有物流快递的巨大增值收益，《合作协议》第一条第4款约定“纳入双方收支及计提的收入范围：房租、物流利润、其他服务与租户的增值收入(不含物业管理费、停车收费、基本水电费)”。安格力斯公司一审提交的证据4也可以证明在实际合作经营过程中，除电商客户的租金收入外，存在依附客户租赁仓库而产生的大额快递物流收入，其中，2016年2月1日至2017年1月24日期间，快递利润（收入减去支出）为1510047.65元；2017年1月2至日2017年10月3日期间，快递利润（收入减去支出）为1418073.21元；2018年2月13日至2019年2月1日期间，快递利润（收入减去支出）为2692157.92元。而园区内2015年至2020年曾当过仓库使用的位置和面积为8388平方米左右。即2016年2月1日至2017年1月24日期间，仓库面积快递收益为1510047.65元/8388平方米/358天=0.5元/平方米/天；2017年1月2日至2017年10月3日期间，仓库面积快递收益为1418073.21元/8388平方米/279天=0.6元/平方米/天；2018年2月13日至2019年2月1日期间，仓库面积快递收益为2692157.92元/8388平方米/358天=0.9元/平方米/天。双方在合同中约定的4000平方米仓库虽然本身租金低于一般商铺，但配套的物流快递增值收益也属于仓库租赁经营收入组成部分。按仓库面积最低租金0.6元/平方米/天+最低增值收益0.5元/平方米/天=仓库面积收入最低为1.1元/平方米/天，实际为持续上涨。因此，按照最低的实际损失估算为：4000平方米*1.1元*365*4=6424000元。朱永浩依据合同所主张的损失1176000元，无论是未交付面积（仅计70%)、单价（仅计0.4元/平方米/天，实际收入为1.1元/平方米/天），还是计算时间（仅计算了350天/年，仅计了3年，实际合作期限为4年）都已做了极大的降低，完全低于朱永浩的实际损失，应受法律保护。二、一审判决的部分认定适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，法律保护守约方的合法权益，因此，违约方的违约责任应以守约方的损失为标准。如前所述，朱永浩的损失显而易见，即使违约条款没有约定，朱永浩也可以请求予以赔偿。一审法院在未对朱永浩的实际损失予以认定的情况下，直接降低安格力斯公司的违约责任，属于适用法律错误。2.朱永浩主张赔偿的1176000元完全低于实际损失，仅为实际损失的18.3%，不属于法院可干预、降低违约金标准的情形。且安格力斯公司在庭审中明确表示是因为与朱永浩合作盈利被分割，觉得吃亏了才故意不交付租赁面积，完全是出于经济利益因素恶意违约，应承担惩罚性的违约责任。 安格力斯公司答辩称，一、安格力斯公司已向朱永浩提供多于案涉《合作协议》约定面积的办公楼用以弥补仓库面积，并不存在违约；即使法院最终认定存在违约，朱永浩也已通过安格力斯公司多提供办公楼的经营收益合理弥补4000平方米仓库的经营损失。案涉《合作协议》第一条第1款约定，除争议的4000平方米仓库外，安格力斯公司和朱永浩合作运营的范围为园区3幢(3-9层)暂计6000平方米和园区2幢(2-5层)暂计5000平方米，合计11000平方米。但事实上，安格力斯公司为弥补朱永浩仓库部分的面积，向朱永浩提供合计13731.2平方米的办公楼供其出租运营，除了双方于2015年10月29日通过《预支款及补充说明》纳入园区项目收入的1000平方米外，比《合作协议》约定的办公面积整整高出1731.2平方米。但一审法院仅对双方于2015年10月29日通过《预支款及补充说明》纳入园区项目收入的1000平方米进行了认定，完全罔顾除此之外多提供的1731.2平方米办公楼，属于事实认定不清。更何况，办公用房的租金标准远高于仓库用房，约为仓库用房的2倍。二、且不论朱永浩仓库面积已由安格力斯公司通过租金更高的办公用房合理弥补，朱永浩关于其“实际损失”的计算依据和方式也完全错误。(一)朱永浩主张的可得利益损失为总收入的概念，但根据案涉合作协议的约定，朱永浩仅能按照一定比例取得相应的分成收益，朱永浩仅负责园区的招商工作，并非业主，相关的出租收入和物流收入绝非全部归其所有，朱永浩仅能分取部分比例的利润。根据案涉《合作协议》附件二的约定，双方就合作运营收益约定了明确的分成比例系数，且根据实现年营收入的不同，朱永浩相应的分成比例分别为25%、30%和35%。故朱永浩将其粗算的合作总收入均认定为其自身的实际损失显属错误，由此导致其主张的“实际损失”虚高。即使朱永浩存在预期可得利益的损失，也应仅限于其自身分成比例对应的营业利润。(二)朱永浩主张的可得利益损失未考虑任何空置率，而实践中案涉园区的整体出租率绝不可能达到100%。朱永浩主张的可得利益损失是以100%的出租率为假设计算的，但实践中，案涉园区的整体出租率大约在80%左右，不论是办公楼还是仓库，必然存在一定的空置率，尤其是今年来因疫情影响，出租率更低。但朱永浩在计算未来可能取得的招商收益时未考虑任何空置因素，这必然导致其主张的“实际损失”虚高。(三)朱永浩所称2016年2月1日至2019年2月1日的快递利润是双方在前述期间内实际合作运营部分的园区物业所产生的，该部分物业面积总计为13731.2平方米，远大于朱永浩在计算单位面积的快递利润时使用的“园区2015-2020年曾当过仓库使用面积8388平方米”，这必然导致单位面积的快递利润虚高。且朱永浩未提供证据证明园区2015-2020年曾当过仓库使用的物业面积为8388平方米。(四)朱永浩所谓的案涉园区内快递利润“持续上涨”是以租金让利为前提的，安格力斯公司在与园区租户签订合同时会要求租户的快递单量达到一定标准，当租户快递单量达到约定数量时，安格力斯公司会通过返还租金的形式给予租户租金优惠。因此，快递收入的上涨是建立在租金减让的基础上的，朱永浩仅考虑快递收入的增加，忽略租金收入的减让，必然导致其主张的“实际损失”虚高。更何况，单位面积的快递利润根本不能反映每单快递的毛利情况。而事实上，各大快递公司的收费标准都在逐年降低，园区快递价格从2016年的5元/单下滑到2019年的3.4元/单。(五)快递收益与租金相比，具有明显的不确定性，与租赁面积也没有直接联系，单纯的类比完全不具有参考性。 朱永浩向一审法院起诉请求：1.安格力斯公司赔偿朱永浩收入损失1176000元；2.安格力斯公司承担诉讼费用。 一审法院审理查明：2015年5月19日，朱永浩（乙方）与安格力斯公司（甲方）签订合同编号为CSJ20150514001的《合作协议》一份，约定：双方就甲方名下的滨文路60号二幢、三幢物业（以下简称园区）与乙方合作共同运营(招租、园区管理、增值服务投资管理等），打造成电商企业、创业团队聚集的综合性创业园区。合作范围包括：1.园区3幢（3至9层）暂计6000平方米，办公；2.园区2幢（2至5层）面积计5000平方米，仓储、办公一体化；3.改建或租赁仓库4000平方米；纳入双方收支及计提的收入范围包括房租、物流利润、其他服务于租户的增值收入（不含物业管理费、停车收费、基本水电费）；双方分成比例约定见附件二；合作年限为自协议签订起5年；第四条违约责任条款约定如乙方于2015年12月31日前完成招商5000平方米面积的70%且完成收入不少于60万元，否则甲方有权单方面终止协议，且罚没乙方缴纳的协议履约保证金（保证金10万元）；在2016年10月31日前完成已经确定招商范围的70%招商面积，否则甲方有权单方面终止协议。如乙方按时完成5000平方米项目70%的招商任务后，甲方未能提供约定的剩余面积合作项目场地（2015年12月31日起交付），甲方赔偿乙方对应的收入（收入=差额面积70%*0.4元每平方米每天*350天*3年）。上述《合作协议》还对双方的责任及义务、协议终止等事项进行了约定。2015年10月29日，双方签订《预支款及补充说明》一份，约定将园区二号楼一楼也纳入川山甲创业园区项目收入。截至2015年12月31日，朱永浩累计完成招商面积超过5000平方米。合作期间，安格力斯公司将《合作协议》之外的3幢1108号房间（建筑面积503平方米）提供给朱永浩用于招商。 一审法院认为，双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。根据该协议，双方合作范围达15000平方米。根据协议第四条第3款的约定，朱永浩按时完成5000平方米项目70%的招商任务后，安格力斯公司未能提供约定的剩余面积合作场地，安格力斯公司应当赔偿朱永浩对应的收入。本案中，朱永浩按时完成上述招商任务，但安格力斯公司未按约交付合同范围中4000平方米的改建或租赁仓库，构成违约。安格力斯公司辩称双方在事实上变更合作内容，达成替代履行方案。该院认为，双方于2015年10月29日签订的《预支款及补充说明》明确将二号楼一楼房租纳入项目收入，并无将二号楼一楼替代履行4000平方米仓库的意思表示，亦无法推断出合同约定的4000平方米仓库无需交付，而是双方在合同之外另行增加的合作范围，非替代原合同履行，故该院对安格力斯公司的上述抗辩意见不予采信。关于朱永浩主张的收入损失，其性质为因违约造成的损失，安格力斯公司认为违约金过高要求调整，该院认为，认定违约金是否过高，一般应当以给对方造成的实际损失为基础进行判断，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为过分高于造成的损失。本案中，双方对于违约造成的收入损失约定了明确的计算方式，但综合考量朱永浩的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等各种因素，该计算标准过高，该院酌情调整为安格力斯公司支付朱永浩收入损失504000元（4000平方米×30%×0.4元每平方每天×350天×3年）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、安格力斯公司于判决生效之日起十日内支付朱永浩损失504000元；二、驳回朱永浩的其他诉讼请求。如果安格力斯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15384元，减半收取7692元，由朱永浩负担4395元，由安格力斯公司负担3297元。 朱永浩在二审期间未向本院提交证据。 安格力斯公司在二审期间向本院提交证据如下： 1.园区二号、三号楼电商合作出租面积统计表； 2.截止2017年1月24日创业园收支汇总结算表； 3.截止2017年10月31日创业园收支汇总结算表； 证据1、2、3共同用以证明安格力斯公司为弥补朱永浩仓库部分的面积，实际向朱永浩提供合计13731.2平方米的办公楼供其出租运营，除了双方于2015年10月29日通过《预支款及补充说明》纳入园区项目收入的1000平方米外，比合作协议约定的办公面积高出1731.2平方米。 4.房屋租赁合同，用以证明安格力斯公司为了增加园区租户的快递使用量，在与租户签订合同时会要求租户的快递单量达到一定标准，当租户快递单量达到约定数量时，安格力斯公司会通过返还租金的形式给予租户租金优惠；朱永浩上诉称案涉园区内快递利润持续上涨是以租金让利为前提的。 5.园区2016年和2019年3月后的快递费价目表，用以证明园区快递价格从2016年的5元/单下滑到2019年的3.4元/单，园区每单快递的毛利在不断减少。 对安格力斯公司提交的证据，经质证，朱永浩对证据1认为是安格力斯公司单方制作，其测算没有依据，对真实性不予认可。对证据2、3中结算表的真实性无异议；证据2、3中的明细表是安格力斯公司单方制作，对其真实性不予认可；对证据2、3的关联性及证明对象有异议，认为无法证明安格力斯公司多提供了1731.2平方米，即使存在在原《合作协议》基础上的面积增加，也是基于双方后续签订的补充协议，并不代表这个增加的面积是替代原《合作协议》约定的4000平方米仓储面积。对证据4的真实性无异议，对关联性及证明对象有异议；该份房屋租赁合同不能反映整个合作过程中的房屋租赁的整体情况，也与朱永浩对损失的测算无关。对证据5的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为违约金是合同明确约定的，朱永浩是根据实际发生的收益而对损失进行估算，成本下滑已包含在最终结算的收益中。 本院认为安格力斯公司二审提交的证据1不符合证据的形式要件，对其证据效力不予认定。对证据2、3中结算表的真实性予以认定，证据2、3中的明细表无人签字，朱永浩不予认可，本院不予认定。对证据4、5的真实性予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本案二审的争议焦点为一审法院根据安格力斯公司关于案涉《合作协议》约定的违约金过高的抗辩，酌情减少违约金是否恰当。 本院认为，根据双方所签《合作协议》附件二关于“完成目标及分成比例”的约定，朱永浩系根据年度营业收入完成的不同情况，按不同比例分得利润提成。朱永浩关于其实际损失的估算与该约定不符，本院不予采信。一审法院针对安格力斯公司关于案涉《合作协议》约定的违约金过高的抗辩，根据相关法律规定，综合考量安格力斯公司的违约行为可能给朱永浩造成的损失及案涉合同的实际履行情况等因素，酌情调减双方约定的违约金并无不当。朱永浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10520元，由朱永浩负担。 本判决为终审判决。 审判员 张 敏 二〇二一年一月六日 书记员 郑纤予