浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10085号 上诉人（原审被告）：筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司。住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇场口东街****。 负责人：李吉壮。 委托诉讼代理人：周伟。 被上诉人（原审原告）：杭州华杰商品混凝土有限公司。住所。住所地：浙江省杭州市萧山区临浦镇王村村div> 法定代表人：刘晔，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王楠，山东万吉律师事务所律师。 原审被告：筑友智造建设科技集团有限公司。住所。住所地：湖南省长沙市开福区钟石路**中民筑友有限公司**办公楼div> 法定代表人：江炳生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周伟。 上诉人筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司（简称筑友浙江公司）因与被上诉人杭州华杰商品混凝土有限公司（简称华杰公司），原审被告筑友智造建设科技集团有限公司（简称筑友集团）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理，并于公开开庭进行了审理。上诉人筑友浙江公司、原审被告筑友集团的委托诉讼代理人周伟，被上诉人华杰公司的委托诉讼代理人王楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 筑友浙江公司上诉请求：1、依法改判驳回华杰公司的一、二、三、四项诉讼请求；2、本案上诉费由华杰公司承担。 事实与理由：一、华杰公司供应的混凝土存在严重的质量问题。按照双方合同及供货单的约定，华杰公司供应的桩基及灌桩混凝土应当达到C35水下的强度级别，但实际检测中，华杰公司供应的混凝土大部分只能达到C30水下的强度级别。且筑友浙江公司目前尚未支付的货款仅仅只有供货总价款的10%，而因华杰公司供应的混凝土质量不合格导致的修复或加固费用已远远超出了筑友浙江公司未付款项金额。在本案一审过程中，筑友浙江公司已积极组织安排进行正式的质量检测，但因时间紧迫检测报告尚未形成。二、一审判决的违约金过高，不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于实际造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，人民法院应当依筑友浙江公司的请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算本案欠付货款的逾期违约金。 华杰公司答辩称，一、筑友浙江公司主张华杰公司供应的商品混凝土存在严重的质量问题，应该由筑友浙江公司承担举证责任，证明预拌混凝土本身确实存在质量问题，并证明该部分混凝土由华杰公司供应。二、一审法院综合考虑了合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素作出一审判决，违约金标准符合合同及法律规定，应予支持。综上，请求人民法院维持原判，驳回筑友浙江公司全部上诉请求。 华杰公司一审诉讼请求：一、筑友浙江公司、筑友集团支付混凝土欠款共计712944.13元；二、筑友浙江公司、筑友集团依约向华杰公司支付违约金（以逾期未付款数额为基数，按日万分之五的标准计算至实际支付之日）；三、筑友浙江公司、筑友集团承担本案的保全担保费、律师费等华杰公司为实现债权所付出的费用，计50800元；四、本案诉讼费、保全费等由筑友浙江公司、筑友集团承担。诉讼中，华杰公司将第二项诉讼请求中违约金计算标准变更为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，将第三项诉讼请求金额变更为50796.8元。 一审法院审理查明：2019年5月7日，华杰公司与中民筑友建设科技集团有限公司浙江分公司（后更名为筑友浙江公司现名）签订混凝土合同，其中筑友浙江公司向华杰公司购买C15-C60规格的混凝土约6万方；若逾期付款的，每逾期一日，按逾期部分金额的0.5‰支付违约金；华杰公司通过诉讼行使债权时，由债务人承担华杰公司实现债权的一切费用开支等内容。后华杰公司按约交付了混凝土。筑友浙江公司拖欠712944.13元货款未付。另查明，筑友集团曾使用中民筑友建设科技集团有限公司名称。华杰公司为实现本案债权，支出律师费50000元，保全担保费796.8元。 一审法院认为，华杰公司与筑友浙江公司签订的混凝土合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法律强制性规定，合法有效。双方均应按约履行。现筑友浙江公司拖欠712944.13元货款未付，构成违约。华杰公司主张付款，筑友浙江公司应予支付。筑友浙江公司、筑友集团认为华杰公司供应的混凝土存在质量问题并造成其经济损失，但未提交相应证据佐证，对此不予认可。关于华杰公司主张的逾期付款违约金。合同约定按日万分之五计算，华杰公司自愿降低为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，筑友浙江公司、筑友集团主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算。一审法院以合同约定的违约金为基础，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，对华杰公司主张的违约金计算标准予以支持。诉讼中，华杰公司明确每笔违约金计算基数、起算日及截至日，即以406841.92元为基数，从2019年7月16日起计算至2019年9月29日；以945873.8元为基数，从2019年8月16日起计算至2019年9月29日；以947183.92元为基数，从2019年9月16日起计算至2019年9月29日；以799899.63元为基数，从2019年9月29日起计算至2019年10月24日；以610378.43元为基数，从2019年10月16日起计算至2020年1月15日；以963026.57元为基数，从2019年11月16日起计算至2020年1月15日；以1471239.17元为基数，从2019年12月16日起计算至2020年1月15日；以712944.13元为基数，从2020年1月16日起计算至实际付清之日止。对该计算方式，筑友浙江公司、筑友集团没有异议。华杰公司主张的律师费、保全担保费，符合合同约定，金额亦无不当，故予以支持。筑友浙江公司系筑友集团的分支机构，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由筑友集团承担；也可以先以筑友浙江公司管理的财产承担，不足以承担的，由筑友集团承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、筑友浙江公司于判决生效之日起十日内支付华杰公司货款712944.13元及逾期付款违约金（其中以406841.92元为基数，从2019年7月16起计算至2019年9月29日；以945873.8元为基数，从2019年8月16日起计算至2019年9月29日；以947183.92元为基数，从2019年9月16日起计算至2019年9月29日；以799899.63元为基数，从2019年9月29日起计算至2019年10月24日；以610378.43元为基数，从2019年10月16日起计算至2020年1月15日；以963026.57元为基数，从2019年11月16日起计算至2020年1月15日；以1471239.17元为基数，从2019年12月16日起计算至2020年1月15日；以712944.13元为基数，从2020年1月6日起计算至实际付清之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；二、筑友浙江公司于判决生效之日起十日内支付华杰公司律师费50000元、保全担保费796.8元；三、筑友浙江公司对上述债务不足以承担的，由筑友集团承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13390元，减半收取6695元，由筑友浙江公司、筑友集团负担。 二审期间，筑友浙江公司向本院提交以下证据：1、《杭政储出（2018）21地块项目7#楼检测报告》、《杭政储出（2018）21地块项目8#楼检测报告》，证明：华杰公司供应的混凝土确实存在严重质量问题。2、《商品混凝土进货台账（桩基部分）》，证明：存在质量问题的华杰公司供应的混凝土具体使用桩号及放量、价款。3、《商品混凝土进货台账》，证明：华杰公司供应的全部混凝土使用情况，与一审查明的案件情况相对应，印证证据2的真实性。华杰公司质证认为：证据1系案外人单方委托，本案双方均未参与，故对真实性和程序合法性不认可。况且，华杰公司供应的是预拌混凝土，属于半成品，而最终造成结构混凝土强度是否合格的原因有很多，与施工过程中的混凝土浇筑、养护、结构设计以及岩土情况都有关系。鉴定报告仅仅显示混凝土强度不合格，但不能证明是混凝土本身的原因，还有可能是其他原因造成的。综上，该鉴定报告达不到筑友浙江公司的证明目的。证据2、3需向当事人进行核实。即使该证据为真，双方签订的合同明确约定，混凝土应以混凝土国家要求为标准，该标准明确规定预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据；同时，筑友浙江公司未按合同约定在交货后30日内提出异议，应视为预拌混凝土质量符合合同规定。筑友集团对筑友浙江公司提供的证据未持异议。 华杰公司向本院提交以下证据：1、预拌混凝土国家标准。2、照片4张。筑友浙江公司、筑友集团质证认为：证据1不属于证据范畴，仅可以作为法庭参考。证据2与证明目的无关。项目本身正常施工不能说明混凝土没有质量问题，只是经过开发商的补正、加工以后才得以正常施工。合同关于出厂检验和预交检验只是为了设置付款的节点，不能证明混凝土没有质量问题。 本院对上述证据认证为，筑友浙江公司提供的证据1系案外人单方委托进行的质量检测，且检测对象为钻孔灌注桩成桩，与案涉预拌混凝土存在区别，故不能作为认定华杰公司提供产品质量的依据，本院不予认定。筑友浙江公司提供的证据2、3，以及华杰公司提供的证据均与本案讼争事实缺乏直接关联性，故本院不予认定。 筑友集团未向本院提交证据。 筑友浙江公司向本院申请对华杰公司供应的用于桩基部分的混凝土进行质量鉴定。本院经审查认为，华杰公司向筑友浙江公司提供的产品系预拌混凝土，而该些预拌混凝土被浇筑后，难以排除施工因素对混凝土强度的影响，故已不具备鉴定条件，本院不予准许。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致外，另查明，需方中民筑友建设科技集团有限公司浙江分公司与供方华杰公司签订的《预拌混凝土买卖合同》第二条第4款约定：需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对强度的异议应在交货后30日内提出，如需方未按规定提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同规定。 本院认为，首先，关于华杰公司供应的案涉预拌混凝土强度是否符合合同约定。根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》相关约定，如筑友浙江公司对华杰公司提供的预拌混凝土强度存在异议，则应在交货后30日内提出，否则将视为混凝土符合合同约定。现筑友浙江公司并未在上述合同约定期限内就预拌混凝土强度提出异议，故依约应视为混凝土质量合格。况且，筑友浙江公司对浇筑后混凝土提出的质量异议，难以直接推定系由混凝土自身属性所致，故不足以认定华杰公司提供的案涉预拌混凝土存在质量问题，本院不予采信。其次，关于一审法院确定的违约金计算标准是否过高。经审查，华杰公司在本案中主张的违约金计算标准低于案涉《预拌混凝土买卖合同》的相关约定，亦不存在明显过高的情形，故本院予以支持；筑友浙江公司的相关上诉事由缺乏依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13390元，由筑友智造建设科技集团有限公司浙江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王杨沁如 二〇二一年一月二十二日 书记员 沈 冰 洁