河南省滑县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0526刑初739号公诉机关滑县人民检察院。被告人睢腾飞，男，1992年1月29日出生，汉族，初中文化程度，户籍地河南省滑县，住滑县新区。因犯诈骗罪于2019年7月24日被滑县人民法院判处有期徒刑二年十个月缓刑三年，并处罚金人民币65000元；安阳市中级人民法院于2020年9月26日判决维持定罪量刑部分。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月11日被滑县公安局刑事拘留；经滑县人民检察院批准，于同年10月1日被滑县公安局逮捕。辩护人殷海铭，河南奥博律师事务所律师。滑县人民检察院以安滑检一部刑诉〔2020〕807号起诉书指控被告人睢腾飞犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年12月8日公开开庭审理了本案，滑县人民检察院指派检察员祁凤丽出庭支持公诉，被告人睢腾飞及其辩护人殷海铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年9月，孙玉辉、董现勇、孙房义等人出资成立金博士软件工作室，招聘张冰、郭祥等人为售后，刘俊红为财务、人事，常欢、李赏等人为员工，制作“销售话术”，教授业务员如何与客户交流，推销其公司标价为1880元的卡卡通软件，其软件实为植入汇集多家网络银行及网贷平台端口的APP。业务员在微信群发布免费办理信用卡、贷款的广告，被害人通过微信添加业务员为好友，业务员谎称其公司的软件具有给客户办理高额信用卡、贷款、屏蔽黑户、为白户包装身份等功能，诱骗被害人购买其公司软件。被害人通过微信或支付宝向业务员交纳180元定金，业务员给被害人下载链接或二维码让客户下载软件，客户试用五分钟后如想正常使用需交纳尾款1700元。后业务员将被害人推送至售后，售后向被害人发送一些网上找到的办理信用卡或贷款的文档。经查，其软件并无其向被害人宣某的功能。被告人睢腾飞在公司负责销售，工作期间销售软件44个，定金180元9笔，涉案金额84340元。公诉机关认为，被告人睢腾飞虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人睢腾飞认罪认罚，提请依法判处。被告人睢腾飞对公诉机关的指控无异议，表示认罪认罚。辩护人殷海铭的辩护意见：被告人睢腾飞主动投案，系自首，自愿认罪认罚；请求对被告人从轻、减轻判处缓刑。经审理查明：2017年9月，孙玉辉、董现勇、孙房义等人出资成立金博士软件工作室，招聘张冰、郭祥等人为售后，刘俊红为财务、人事，常欢、李赏等人为员工（以上人员均另案处理），制作“销售话术”教授业务员如何与客户交流，推销其公司标价为1880元的卡卡通软件，其软件实为植入汇集多家网络银行及网贷平台端口APP。业务员在微信群发布免费办理信用卡、贷款的广告，被害人通过微信添加业务员为好友，业务员谎称其公司的软件具有给客户办理高额信用卡、贷款、屏蔽黑户、为白户包装身份等功能，诱骗被害人购买其公司软件。被害人通过微信或支付宝向业务员交纳180元定金，业务员给被害人下载链接或二维码让客户下载软件，客户试用五分钟后如想正常使用需交纳尾款1700元。后业务员将被害人推送至售后，售后向被害人发送一些网上找到的办理信用卡或贷款文档。经查，其软件并无其向被害人宣某的功能。被告人睢腾飞在公司负责销售，工作期间销售软件44个，合款82720元（1880元×44个＝82720元）；定金180元9笔，合款1620元（180元×9笔＝1620元）；诈骗金额共计84340元。2018年3月12日，被告人睢腾飞因利用销售平板电脑和软件进行诈骗被新乡市公安局直属分局抓获，次日被滑县公安局刑事拘留。拘留的当天，被告人睢腾飞供述了其利用销售平板电脑和软件进行诈骗的基本犯罪事实。公安和公诉机关对其涉嫌的利用销售平板电脑进行诈骗的犯罪事实先行予以了起诉，滑县人民法院于2019年7月24日作出（2019）豫0526刑初191号刑事判决，以诈骗罪判处其有期徒刑二年十个月缓刑三年，并处罚金人民币65000元；安阳市中级人民法院于2020年9月26日作出（2019）豫05刑终543号刑事判决，维持原判决对被告人睢腾飞的定罪量刑部分。被告人睢腾飞在缓刑考验前内，公安机关开始对其涉嫌的利用销售软件进行诈骗的事实进行调查，并于2020年9月10日电话通知睢腾飞到公安机关接受调查。睢腾飞接电话通知后到公安机关，再次供述了利用销售软件进行诈骗的事实。另查明，在本案审理过程中，被告人睢腾飞的家人代其退出赃款15万元，即被告人睢腾飞家人代其全部退出了本案涉案赃款和前案剩余赃款。其家人还预缴了罚金2万元。上述事实，被告人睢腾飞在开庭审理过程中亦无异议，且有以下证据予以证实：1、被告人睢腾飞的供述：其供述了应聘到孙玉辉等人所开的公司当业务员，利用销售平板电脑和软件进行诈骗的事实。2、微信转账记录和转账情况说明：证明被告人睢腾飞的诈骗金额。3、被告人睢腾飞到案情况证明和到案时的供述。4、滑县人民法院（2019）豫0526刑初191号刑事判决书，安阳市中级人民法院（2019）豫05刑终543号刑事判决书：证明本案的犯罪事实及相关证据。5、退赃证明。6、被告人睢腾飞的户籍、前科、非党员证明。以上事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人睢腾飞参加以孙玉辉等人为首的犯罪集团，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。滑县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人所辩称的“睢腾飞系自首”的辩护意见，本院认为，被告人睢腾飞系因涉嫌利用销售平板电脑诈骗而被公安机关抓获，抓获到案后，不仅如实供述了利用销售平板电脑诈骗的事实，还如实供述了利用销售软件进行诈骗的事实，系坦白。在其被判处有期徒刑缓刑后，公安机关对其电话传唤，是对前期工作的继续，睢腾飞到公安机关如实供述的行为仍然是坦白，而不符合自首的构成要件。故辩护人的该项辩护意见不能成立。在被告人睢腾飞的缓刑考验期内，公诉机关又对新的犯罪事实进行了起诉，属漏罪，应当撤销缓刑，与前罪并罚。被告人睢腾飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯；到案后如实供述，系坦白；认罪认罚，将赃款全部退出；被告人睢腾飞具有以上法定和酌定的从轻减轻处罚情节，对被告人及辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳。根据被告人犯罪的性质、情节及社会危害程度，对被告人睢腾飞可以适用缓刑。被告人睢腾飞在缓刑考验期内，如违反法律法规或有关监管规定，将被撤销缓刑，执行原判刑罚。为打击刑事犯罪，确保公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销滑县人民法院（2019）豫0526刑初191号刑事判决书中“被告人睢腾飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月缓刑三年，并处罚金人民币65000元”的缓刑部分；被告人睢腾飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；与前罪诈骗罪所判“有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币65000元”实行并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币85000元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；已预缴纳罚金人民币20000元，剩余罚金人民币65000元限于判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人睢腾飞退缴的赃款，由收缴单位退还各被害人。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  常永前审 判 员  刘定伟人民陪审员  柴建岳二〇二一年一月二十五日书 记 员  程丽敏