浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10124号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林森，男，1985年12月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人：薛俊盛,浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州诺隆建筑装饰工程有限公司。住所地：杭州市江干区中盛府**底商10。统一社会信用代码：91330104MA2CGEXY5M。 法定代表人：汪旭挺，总经理。 上诉人林森与被上诉人杭州诺隆建筑装饰工程有限公司（以下简称诺隆公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员李骏适用普通程序独任审理，于2020年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人林森及其委托代理人薛俊盛、被上诉人诺隆公司的法定代表人汪旭挺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年9月9日，林森（发包方）与诺隆公司（承包方）签订《杭州市公共装饰装修施工合同》，约定：工程地点为临平蜗牛广场4002-2，承包方式为包工、包部分材料。工期为2019年9月27日至2019年12月10日。合同价款468000元。工程变更：工程项目即施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程款支付方式为：合同签订后，发包方按约支付工程款的40%预付款即187200元；水电验收后，支付工程款的30%即140400元；油漆进场前支付工程款的20%即93600元。整体验收结束后七天内，支付工程款的10%即46800元。如有增加款项，则每一次以100%比例支付增加款项。违约责任约定：发包方未按期支付每次进度款的，每延误一天向对方支付违约金发包价千分之一，七天后乙方可终止合约。由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价千分之一。双方还约定了其他权利义务。后林森于2019年9月24日支付工程款187200元；于2019年10月26日支付工程款140400元、空调款108000元；于2019年12月14日支付工程款47000元，庭审中林森陈述该笔款项包含28500元的增加工程款。庭审中，双方确认施工中部分工程量发生了变更，并确认28500元增加款中已包含所有变更的工程。该工程结束后，林森于2020年1月5日将案涉工程投入使用。 因林森在一审中撤回起诉，原审法院依法予以准许，故原审就诺隆公司的反诉继续审理。诺隆公司的诉讼请求为，判令林森支付：1.支付工程款140400元、工程增加款28500元，并支付违约金35547.9元（自工程款应付之日起按照每日千分之一的标准，计算至2020年6月28日，要求计算至实际履行之日），合计204447.9元；2.本案诉讼费由林森承担。 原审法院认为：双方签订的《杭州市公共装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。林森抗辩工程存在质量问题，但未提交有效证据予以反驳，且林森当庭确认案涉工程已于2020年1月5日投入使用，应视为对工程的验收交付；林森抗辩工期延误的意见，亦未举证证明延误系因诺隆公司的违约行为所致，且林森付款亦部分存在迟延、双方均认可案涉工程存在变更情形，工期发生变更亦为情理之中。故，对林森抗辩因工程质量和工期延误而拒付工程款的意见，不予采信，林森应当按约支付工程款。对欠付工程款金额，因林森自述2019年12月14日支付工程款47000元中有28500元系增加款，其余为本案工程款；诺隆公司对该笔47000元的款项认为与本案无关。原审法院认为，结合诺隆公司提交的聊天记录，可以认定该款项系本案工程款。故林森已付合同内工程款为346100元，剩余工程款121900元林森应予支付；庭审中，诺隆公司确认同意减少顶面基层施工价款4356元、扣除9-137项未施工价款550元，故对诺隆公司主张林森支付剩余工程款的诉请，合理部分116994元，予以支持。对增加工程款部分28500元，因上述工程款中已扣除该部分款，故对该部分诉请，不予支持。对诺隆公司主张的违约金，因双方未就工程办理竣工验收手续，林森系2020年1月5日开业使用，而双方约定的违约金标准畸高，故原审法院以欠付工程款为本金，自开业后七天即2020年1月12日起至实际付清之日止按照LPR的标准计付的利息，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2020年9月7日作出判决：一、林森支付诺隆公司工程款116994元及利息（以116994元为本金，自2020年1月12日起至实际付清之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回诺隆公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费2183元，由诺隆公司负担863元，林森负担1320元。 宣判后，林森不服，上诉称：1、林森未按照装修合同约定支付相关工程价款，系诺隆公司的过错导致。在林森已经交付全部空调款并且也按照诺隆公司一方的指示提供现场帮助的情况下,诺隆公司仍然拒绝支付空调款给空调厂家相关费用的,导致林森装修总体工期出现延误。截止2020年1月4日,诺隆公司仍未就空调外机的安装给予安排(诺隆公司未向厂家订购合同项下的空调外机),原审法院对这一事实不予认定,完全违背了真实情况,不符合客观事实。2、本案原审法院驳回林森要求对诺隆公司所施工的实际工程量进行鉴定错误。根据《关于民事诉讼证据的若干规定(2020)》,林森有权提出对本案工程的实际工程量进行鉴定,但原审法院不予准许、在判决文书内未提及说明,在本案庭审过程中诺隆公司已经承认本案工程施工过程中板材使用与约定不符,另结合施工现场,诺隆公司实际施工质量堪忧,根本没有达到装修装饰合同中所约定的效果。请求二审撤销原判，驳回诺隆公司一审全部诉讼请求。 诺隆公司辨称：空调的采购和安装不在案涉装饰装修合同内，是一个独立的合同，该笔费用与本案无关。空调的内机风管都已到位了，外机是林森私自安装的。诺隆公司的装修不存在质量问题，符合标准，虽然有些小的修复工程诺隆公司认为没必要，但还是给林森作了处理，这不能说明施工质量存在问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，林森提交证据如下：1、消防安全检查合格证，证明案涉工程的建筑面积为290.32平方米；2、装饰工程预决算书，证明诺隆公司没有完成瓦工工程中的原水泥砂浆地面修平除空鼓、石材或瓷砖踢脚线铺设、地砖成品保护、油漆工程中顶面基础处理，集成吊顶配套换气扇、不锈钢踢脚线、不锈钢置物架、填充水泥修补等程序，案涉工程存在较大质量及安全隐患；3、案涉工程现场照片，证明案涉工程存在多处质量问题，诺隆公司施工未按照双方订立的合同要求施工；4、中央空调销售及安装合同、配送单，证明诺隆公司未支付厂家空调款导致安装延迟，林森迫于无奈联系厂家安装空调外机的事实及支付空调款57000元的事实。诺隆公司未提交新的证据，对以上证据质证意见为：1、2的真实性没有异议，但认为总的工程款就是原合同约定的总价加上增加的工程量，根据决算书得不出328000元工程款的结论；对证据3，真实性没有异议，但认为林森拍摄的仅仅是一部分现场，不能代表整体，诺隆公司的施工质量符合合同约定；对证据4，认为空调问题不应在本案中处理。 以上证据本院经审查认为：证据1、2不足以证明诺隆公司未实施项目的量与价；基于案涉房屋于2020年1月5日已经实际使用的事实，证据3不足以证明诺隆公司未按照合同的要求施工的事实；证据4与本案缺乏关联性。 根据当事人的庭审陈述及在案有效证据，本院对原审判决的事实认定予以确认。 本院认为：林森与诺隆公司订立的本案《杭州市公共装饰装修施工合同》双方意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效，对双方具有约束力。首先，该合同约定，案涉工程系包工包料、合同价款为468000元；根据在案证据及诺隆公司的陈述，可以认定该价款中未包括中央空调销售及安装，双方确认的增加工程量亦非此项目。因本案系诺隆公司向林森主张欠付的工程款，未涉及中央空调销售及安装中的权利义务，且林森对此在一审中亦未提出相应请求，故原审未对此节事实作出认定及处理，并无不当；林森可依法另行主张。其次，关于林森申请司法鉴定的问题，原审于2020年7月27日召集双方进行了专项调查，并根据调查情况明确告知对该申请不予准许的决定，林森未提出异议；林森对该事项提出的上诉，亦无新的事由，故本院不予支持。第三，案涉工程虽未办理竣工验收手续，但林森于2020年1月5日实际投入使用的事实清楚，故依法可以认定工程合格，林森的现有证据不足以证明案涉工程存在严重的质量问题，故林森据此请求驳回诺隆公司的工程款请求缺乏依据；但就存在的质量瑕疵，诺隆公司应依法并按合同约定承担相应的保修责任。 综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1320元，由上诉人林森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 二〇二一年一月十八日 法官助理  徐森燕 书 记 员  王 勤