山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6359号上诉人（原审被告）：齐高桂，男，1968年4月5日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：周玉生，邹城公平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑连芳，男，1960年1月26日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：郑宝玉（系郑连芳之子），住邹城市。被上诉人（原审被告）：武迪，男，1968年10月21日出生，汉族，居民，住邹城市（福庆板材店）。上诉人齐高桂因与被上诉人郑连芳、武迪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐高桂上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郑连芳对上诉人齐高桂的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人郑连芳、武迪承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人齐高桂与被上诉人武迪之间系加工承揽关系，被上诉人郑连芳与武迪系雇佣关系，对于被上诉人武迪雇佣何种人员进行施工，上诉人不进行干涉，不存在选任过失的问题，被上诉人郑连芳是在执行被上诉人武迪安排的工作活动中受伤，上诉人对于被上诉人郑连芳如何工作等没有任何指示行为。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中被上诉人武迪系承揽人，也就是说只有被上诉人武迪受伤或者导致第三人受伤，上诉人才有可能因为选任过失承担责任，被上诉人郑连芳不是承揽人，其系被上诉人的雇员，被上诉人郑连芳受伤，上诉人齐高桂不应承担责任。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，上诉人也不需要审查被上诉人郑连芳是否具备装饰装修资质问题，建设部《住宅室内装饰装修管理办法》和《家庭居室装饰装修管理试行办法》系部门规章，不能以此作为认定上诉人应承担责任的法律依据。一审在选定鉴定机构时没有通知上诉人到场进行选择鉴定机构，而是由法院指定的一家鉴定机构，在进行鉴定时鉴定机构没有等待上诉人到场就匆忙给被上诉人进行检查，在鉴定报告中第二部分病历摘要中的第2部分中济宁医学院附属医院对外会诊意见没有注明该会诊意见的时间等要素，没有会诊依据的相关检查结论，在第三项鉴定过程中第（二）项法医学检验中所记载的肌力部分没有检查的结论依据，第（三）部分审阅影像资料中没有鉴定前的检查影像资料，全部是被上诉人郑连芳住院期间的影像资料，对于被上诉人郑连芳出院恢复期后的情况不明确，根据上诉人了解，被上诉人郑连芳平时的生活起居、穿脱衣服、大小便等能够独立完成，不需要人帮扶，对于被上诉人的伤残等级评定过高，被上诉人郑连芳没有提供鉴定前的检查报告等相关医学检查证明，且被上诉人的生活起居等不需要人帮扶，不存在护理依赖。因此济宁正诚法医司法鉴定所出具的（2020）临鉴字第436号《司法鉴定意见书》的鉴定结论与事实不符，需要重新鉴定。郑连芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。武迪未作答辩。郑连芳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等所有损失共计638948元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月21日，被告齐高桂与邹城市千泉装饰城签订租赁合同，租赁千泉装饰城内五金电器区鑫世界1号房屋用于经营，租赁期限自2018年6月1日起至2020年5月31日止。齐高桂将该店面装修工程（清工）承包给被告武迪，被告武迪雇佣原告郑连芳，2018年5月27日，原告郑连芳在该店面内吊顶过程中，由脚手架上摔下受伤，郑连芳在济宁医学院附属医院住院治疗55天，共支出住院费用155827.7元。被告武迪已给付原告医疗费10000元。2018年6月26日，原告郑连芳向一审法院起诉武迪、齐高桂、邹城市千泉装饰城，请求判令被告先行支付医疗费用15万元，其他费用保留诉权。2018年7月26日，一审法院作出(2018)鲁0883民初4262号民事判决，被告齐高桂不服该判决，上诉于本院，本院于2019年1月29日作出(2018)鲁08民终5320号民事判决，认定对于郑连芳的损害，武迪承担60%的赔偿责任，齐高桂承担20%的赔偿责任，郑连芳自身承担20%的责任为宜。判决：一、撤销山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初4262号民事判决第二、三项；二、变更山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初4262号民事判决第一项为：武迪于判决生效之日起十日内赔偿郑连芳各项经济损失83496.62元；三、齐高桂于判决生效之日起十日内赔偿郑连芳各项经济损失31165.54元；四、驳回郑连芳的其他诉讼请求。经原告申请，2020年5月19日，一审法院委托济宁正诚法医司法鉴定所对郑连芳的伤残程度、护理依赖评定进行鉴定。2020年5月25日，该所作出正诚法医司法鉴定所[2020]临鉴字第436号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人郑连芳外伤致1、颈髓损伤并四肢不全瘫，遗留四肢肌力4级，已构成五级伤残。2、颈髓损伤，四肢肌力4级，食物摄取、大小便、脱衣服、起居、不行、入浴等日常活动需他人帮扶，属部分护理依赖。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定：承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。第二十三条规定：装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条规定：凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。本案中，武迪并没有个体装饰装修从业者上岗证书和安全生产条件承揽装修工程，对于郑连芳造成损害存在主要过错，应当承担赔偿责任。郑连芳没有相应的施工资质从事高处作业，且在工作中未尽到安全注意义务，对于损害的发生亦存在过错，自身应承担一定责任。而齐高桂作为定作人，将涉案店面装修工程交予武迪时，并没有审查武迪、郑连芳的装饰装修施工资质，存在选任过失，对于郑连芳的损害应承担一定赔偿责任。综合分析各方当事人的过错程度，对于郑连芳的损害，本院认定武迪承担60%的赔偿责任，齐高桂承担20%的赔偿责任，郑连芳自身承担20%的责任为宜。1、原告主张的残疾赔偿金507948元(42329元/年×20年×0.6)。经一审法院委托，济宁正诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见书依据检材充分、鉴定程序合法，本院予以采信；按照鉴定结论残疾赔偿金是按60%赔偿，按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算，原告该计算标准及依据正确，对残疾赔偿金507948元予以支持。2、原告主张的护理费126000元(70元/天×10年×50%)，经鉴定，郑连芳构成部分护理依赖，护理费标准按每日70元计算，结合本案实际情况及郑连芳的年龄、健康状况等因素，护理期限按10年计算，原告主张按照70元/天×10年×50%计算，符合法律规定，对护理费126000元予以支持；3、关于精神抚慰金，郑连芳系五级伤残，酌情支持精神抚慰金5000元。4、关于鉴定费2200元。系因事故发生，郑连芳对其伤残进行鉴定所支出的费用，予以确认。综上，以上损失认定为：残疾赔偿金507948元，护理费126000元，鉴定费2200元，精神抚慰金5000元，被告武迪应承担60%即381688元【(507948-126000-2200)×60%】+3750元(精神抚慰金5000元×75%)，合计385438元。被告齐高桂应承担20%即127230元【(507948+126000+2200)×20%】+1250元(精神抚慰金5000元×25%)，合计128480元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告武迪于判决生效之日起十日内赔偿原告郑连芳各项经济损失381688元；二、被告齐高桂于判决生效之日起十日内赔偿原告郑连芳各项经济损失128480元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，原告郑连芳负担673元，被告武迪负担3177元，齐高桂负担1050元（原告已垫付，被告给付原告）。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，齐高桂将案涉店面装修工程交予武迪施工，但武迪并没有个体装饰装修从业者上岗证书，其作为个人也不具备安全生产条件承揽该装修工程。齐高桂对此疏于审查或放任由没有施工资质的武迪装修施工，一审法院认定齐高桂对此存在选任过失而应对郑连芳的损失承担20%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。上诉人齐高桂上诉称一审没有通知其到场选择鉴定机构而是由一审法院指定，但齐高桂在一审庭审及对该鉴定报告进行质证时并未提出该意见，齐高桂上诉称鉴定机构没有等待其到场就给郑连芳进行检查，这从一个侧面反映出齐高桂按照鉴定机构的通知亦赶赴鉴定场所。经审查济宁正诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，该鉴定机构对郑连芳在济宁医学院附属医院住院期间的影像学资料、住院病案进行了分析，并现场对郑连芳作了法医学检验。虽然上诉人齐高桂上诉称郑连芳于2018年5月住院治疗，鉴定机构于2020年5月进行鉴定，两者时间间隔较长，认为郑连芳的伤情较之出院时已变轻。但鉴定机构除了对上述住院病案资料进行分析、审查外，济宁医学院附属医院还于2020年4月28日出具了对郑连芳的对外会诊意见书，鉴定机构对该会诊意见书结合上述病案材料一并予以了审查，并作出鉴定结论。齐高桂一审中亦未申请重新鉴定。经本院审查，一审法院对该鉴定结论予以采纳，并无不当。上诉人齐高桂二审中提交视频，欲证实郑连芳现能够正常驾驶机动三轮车、搬运物品，日常生活并不需要他人护理。郑连芳的委托诉讼代理人即其儿子郑宝玉否认该视频中的人系其父亲。鉴于上诉人齐高桂不能证实该视频拍摄的地点、时间及视频中的人物是否为郑连芳，本院对该视频依法不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上述人齐高桂的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2870元，由上诉人齐高桂负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年一月十九日书记员  夏 凯