云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终193号上诉人（原审被告）：大理轩远房地产开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码91532900MA6KN96X4R。法定代表人：高金永，职务总经理。委托诉讼代理人：李俊，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郑敏，女，1976年6月13日生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：罗王霞，云南榆泰律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：三河市泛洋房产经纪有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊开发区规划路南侧天洋城商业楼**，统一社会信用代码91131082MA096QT89R。法定代表人：赵长林，职务总经理。上诉人大理轩远房地产开发有限公司（以下简称“轩远房地产公司”）因与被上诉人郑敏、原审被告三河市泛洋房产经纪有限公司（以下简称“泛洋经纪公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月27日接待了上诉人轩远房地产公司的特别授权委托诉讼代理人李俊、被上诉人郑敏的特别授权委托诉讼代理人罗王霞核实案件事实，原审被告泛洋经纪公司经通知未到庭核实案件事实。本案现已审理终结。轩远房地产公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人签订的购房意向协议系双方真实意思表示，不存在欺骗隐瞒行为。二、被上诉人与上诉人签订的购房意向协议符合法律和司法解释规定。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条把当事人签订的认购书、预订书、意向书等，认定为预约合同。最高人民法院《民事案件案由规定》十、82、（1）将商品房预约合同纠纷，作为独立案由分类设置，由此可见，该意向书符合法律规定，应受法律保护。三、2019年2月，根据洱海保护治理工作需要，上诉人暂停施工，等待“一项目一政策”分类处置。且上诉人申请的商品房预售许可证正在办理中，上诉人不存在违约行为。被上诉人已交款项属购房定金，现被上诉人不愿继续履行协议，属其违约，根据《合同法》第115条规定，其无权要求返还定金。郑敏辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人刻意隐瞒其未取得预售许可证的事实，致使被上诉人不知情的情况下作出错误选择。二、根据《城市房地产开发经营管理条例》第24、25条的规定，房地产开发主管部门同意预售的，应当核发商品房预售许可证明，故商品房预售许可证明的取得是商品房预售的必备条件，而本案中上诉人在没有取得预售许可证的情况下，故意隐瞒该事实，且在明知海东停止开发，能够预见短期内不能取得预售许可证的情况下，仍向上诉人出售房屋，导致合同至今不能履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方签订的购房意向书属无效合同。三、上诉人称系被上诉人不履行合同不属实，在案证据能够证明上诉人曾告知被上诉人其购买的公寓不再建盖，让被上诉人退款，且在签订的《退款协议》中承诺会协助被上诉人追回中介费，被上诉人完全按照上诉人的要求履行，反而是上诉人不履行承诺，一直拖延不向被上诉人退还剩余款项。泛洋经纪公司经通知未到庭参加诉讼。郑敏向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告轩远房地产公司2018年10月3日签订两份的《大理山海云著项目购房意向协议》为无效合同；2.判令被告轩远房地产公司退还原告房屋定金240000元，并按4.35%/年向原告支付自2018年10月4日起至付款之日止的利息（截止到2020年9月3日，利息暂计20010元）；3.判令被告泛洋经纪公司对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2018年10月3日，原告郑敏与被告轩远房地产公司签订两份《大理山海云著项目购房意向协议》，约定原告认购被告轩远房地产公司开发的大理“山海云著”项目1号楼1单元909号房（面积46.75㎡，总价389399元）及1号楼1单元910号房（面积46.75㎡，总价390167元），协议均约定买受人须于本意向协议签订之日一次性缴纳预付款12万元，买受人所交预付款在协议期内不予退还；协议有效期自本意向协议签订之日起至双方签订《商品房买卖合同》之日止；签订《商品房买卖合同》时，首付款在预付款的基础上多退少补；买受人自愿签署意向协议并缴纳预付款，本意向协议在双方签字盖章后正式生效；签订《商品房买卖合同》后本意向协议自动作废。原告于2018年10月2日向被告轩远房地产公司支付了两套房屋的预付款10万元，又于2018年10月3日向被告轩远房地产公司支付剩余预付款14万元、向被告泛洋经纪公司支付两套房屋的服务费6万元。被告轩远房地产公司、泛洋经纪公司分别于收款日向原告出具收据。自2019年2月起，大理山海云著项目一直处于停工状态。2020年1月6日，原告（乙方）与被告轩远房地产公司（甲方）签订《退款协议》，约定如乙方要求退意向金，甲方承诺协议生效后下月开始每个月底前退给乙方所交全部意向金的25%（2020年1月20日退25%，2020年2月29日退25%，2020年3月31日退25%，2020年4月30日退25%），四个月内全部退清；如乙方收到全部意向金后，所有签订的协议、合同将彻底终止；如乙方要求退中介费或团购费，甲方应协助乙方追回中介费或团购费。后被告轩远房地产公司向原告退还两套房屋的预付款共计6万元后，剩余18万元一直未退还。被告泛洋经纪公司收取的6万元中介服务费也未退还原告。因被告轩远房地产公司至今未取得该项目的预售许可证，原告与被告轩远房地产公司一直未签订商品房买卖合同。一审法院认为，商品房预售许可制度是针对商品房这一特殊商品在建成前，为保证交易顺利进行而作出的特殊制度安排，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》的规定，预售商品房需要符合特定条件，且经批准，销售所得款项受到监管，只能进行相关工程建设。同时，法律也允许开发商在取得预售许可前通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，但通过上述形式签订预约合同的目的仅限于开发商锁定客户，购房者锁定房源。本案中，被告轩远房地产公司通过与原告签订意向协议的形式收取原告每套房屋的预付款12万元，占约定房款的30.8%，实现了未经预售许可，收取高比例预付房款的目的，客观上违反了预售许可制度。故双方签订的《大理山海云著项目购房意向协议》是以合法的形式掩盖违反商品房预售许可制度的非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，该协议应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告轩远房地产公司应当退还原告剩余购房意向金18万元，被告泛洋经纪公司亦应当退还向原告收取的中介服务费6万元，二被告占用上述款项，必然造成原告对该款项的孳息损失，原告主张二被告以年利率4.35%支付资金占用利息，未超过法律规定的范围，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条规定，判决：一、确认原告郑敏与被告大理轩远房地产开发有限公司于2018年10月3日签订的两份《大理山海云著项目购房意向协议》无效；二、被告大理轩远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郑敏预付房款18万元，并承担该款自2018年10月4日起至款项清偿之日止按年利率4.35%计算的资金占用利息；三、被告泛洋经纪公司于判决生效之日起十日内返还原告郑敏中介费6万元，并承担该款自2018年10月4日起至款项清偿之日止按年利率4.35%计算的资金占用利息；四、驳回原告郑敏的其它诉讼请求。案件受理费5200元，由被告大理轩远房地产开发有限公司负担3900元，被告泛洋经纪公司负担1300元。二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是《大理山海云著项目购房意向协议》的性质与效力的认定。区分《大理山海云著项目购房意向协议》是商品房预约合同还是商品房预售合同的要点在于判断该协议是具有预约合同性质还是买卖合同性质，如具有买卖合同性质，则应认定为商品房预售合同，而区分的关键点在于判断郑敏向轩远房地产公司付款的性质，因《大理山海云著项目购房意向协议》明确该12万元/套属于预付款而不是定金，且占总房款的30%以上，超出了定金比例，故郑敏向轩远房地产公司付款的性质应认定为购房预付款，加之其中对买卖双方、标的物的基本情况、款项支付等情况都有明确约定，因此具有买卖合同性质，应认定为商品房预售合同。轩远房地产公司在未取得商品房预售许可的情况下，对外签订商品房预售合同，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，故《大理山海云著项目购房意向协议》应属无效合同，一审据此判决轩远房地产公司返还预付款并支付利息符合法律规定，本院予以维持。轩远房地产公司上诉称《大理山海云著项目购房意向协议》有效，应由郑敏承担违约责任，该主张与本案事实以及法律规定相悖，本院不予支持。综上，大理轩远房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人大理轩远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈春梅审 判 员 李晓丹审 判 员 左丽梅二〇二一年一月二十八日法官助理 苏慧娟书 记 员 段杰润