山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1722民初4485号原告：王忠汉，男，1979年8月20日出生，汉族，农民，住单县。委托诉讼代理人：张成祥，山东天清律师事务所律师。被告：山东菏建置业有限公司，住所地：菏泽市长江东路**。统一社会信用代码：913717000534191047。法定代表人：赵福江，董事长。委托诉讼代理人：姬生平，山东邦治律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔彤彤，女，1993年3月12日出生，汉族，系山东菏建置业有限公司职工，住定陶县。原告王忠汉诉被告山东菏建置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王忠汉的委托代理人张成祥，被告山东菏建置业有限公司委托代理人姬生平、孔彤彤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王忠汉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告逾期交房的违约金696.82元；2、被告支付原告未使用“米白色真石漆”的违约金174210.55元。以上两项费用合计174907.37元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告山东菏建置业有限公司通过广告以及微信公众号朋友圈推送等方式一直对外宣传称：“整体建筑简繁有致，色彩上以新古典标志的暖色调为主，墙体及线脚全部采用米白色真石漆；底部采用深咖色真石漆搭配。外立面时尚大气档次高雅”。原告王忠汉出于希望家庭和孩子将来能有个舒心的宜居环境，遂在2019年4月2日与被告签署《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》，合同约定2020年6月30日交房。临近交房期限，原告发现被告不仅没有如期交房，而且建筑物外墙未使用“真石漆”，而是使用了乳漆胶，外墙涂料并非米白色，而是屎黄色。被告行为令人发指，偷工减料，有违诚信，原告及家人根本不可能在此环境下舒心居住，反而看见外墙就窝心。原告多次与被告沟通，被告总是推脱。原告以为，被告对外广告及宣传都明确建筑物的整体色调（米白色）和使用涂料（真石漆），恰恰是包括原告在内的所有购房者所购房屋的主要原因。被告使用了寿命较短的乳胶漆的行为和逾期交房的行为，已构成违约，为维护原告的权益，特诉至贵院，望判如所请。山东菏建置业有限公司辩称，原告请求缺乏事实及法律依据，不应得到支持。一、关于逾期交房问题。答辩人因新冠疫情的不可抗力因素及菏泽市政府相关政策导致中断施工，中断时间累计达200余天，答辩人并及时向原告进行了告知，根据相关法律法规及双方预售合同十二条之约定，答辩人可以予以延期，实际延期交房时间远远短于上述可延期时间，因此答辩人不应当承担违约责任。二、关于原告诉称微信公众号广告宣传问题。（一）该广告宣传非答辩人所为，其公众号亦非答辩人管理与使用，发布广告的公众号注册主体系答辩人单县分公司，且上述广告亦非答辩人分支机构所发，而是由答辩人单县分公司的营销策划公司淄博昊翰房地产咨询服务有限公司（以下简称“咨询公司”）所发，答辩人单县分公司的微信公众号由咨询公司维护、管理，因此咨询公司行为与答辩人单县分公司及答辩人无关。（二）关于公众号广告内容来看，其发布时间为2018年4月份，答辩人尚未取得预售许可证且未对外签署正式的商品房预售合同，原告诉称的广告内容只是咨询公司为履行与答辩人分支机构合同对预售商品房房所做的一般性广告宣传，而且在其叙述中前后具有矛盾之处，前面叙述“整体建筑简繁有致，色调上以新古典标志的暖色调为主”，后面却叙述“墙体及线脚全部采用米白色真石漆”，通过常识可知，暖色调是以黄色、红色、橙色、棕色四种为构成颜色，而白色则属于中性色调，因此对于这样的前后矛盾、不严谨的宣传只系咨询公司对外作出的一般性诱导广告，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当确认为要约邀请，不能构成明确具体无误的承诺或者要约。（三）退一步讲，假设上述广告符合具体明确的特点且该广告系答辩人单县分公司所为，但是仅仅依据该外墙漆的区别，对买卖合同的订立及房屋价格并不具有重大影响，不符合认定为要约的客观条件。（四）再退一步讲，原告与答辩人存在商品房预售合同关系，原告与答辩人分支机构并无合同关系，若原告坚持认为上述宣传系答辩人分支机构要约，则原告应当与答辩人分支机构具有合同关系方能够构成合同内容，因此假设上述宣传构成要约，亦不能构成答辩人与原告之间合同的组成内容。（五）答辩人与原告在《合同补充协议书》第六条明确约定“出卖人在合同签订之前对本房屋的相关事项所做文字、图片、沙盘、模型等各相关广告宣传均以本合同之约定内容为准，本合同没有合同约定的对出卖人、买受人双方无任何法律约束力”，因此根据双方约定，合同签署之前的相关宣传除非在合同中明确约定，否则不具有任何约束力。综上所述，原告请求缺乏事实及法律依据，为维护答辩人合法权益，请求法院依法驳回原告所有诉讼请求。王忠汉围绕其诉讼请求，举示如下证据：1、《商品房买卖合同》一份。证明双方有买卖商品房合同关系，被告逾期交房应承担违约责任。2、被告微信公众号推送的文章截图一张（2018年4月13日）。证明被告对外宣传米白色真石漆，能够确认标的物的外形，颜色等各种特征，具有唯一性，结合其他信息，能够确定商品房的特点，应属要约视为合同条款，这也是原告购买房屋的主要原因。3、照片5张。证明被告没有使用米白色真石漆，且有些墙面已经发鼓，乳胶漆使用寿命不如真石漆。山东菏建置业有限公司质证认为：对证据1的真实性无异议，该商品房买卖合同中12条中约定关于延期的约定，根据该约定可以证明被告逾期交房不应承担违约责任，另该合同中并未对外墙使用何种涂料进行约定，被告使用何种涂料应当根据具体设计方案居住环境等因素进行决定。对证据2公众号宣传真实性无异议，对其证明目的有异议，通过该公众号可以看出该公众号注册主体，并非被告，为被告的分公司，且仅通过该文章，不能证明系有被告分公司所发。再者，该文章中关于康馨家园的介绍为一般性广告宣传，在介绍建筑风格时，前后出现了关于“暖色调”与“米白色”矛盾字眼，因此该推广只能认定为要约邀请，不能构成明确、具体的承诺或者邀约。对证据3楼体远景照片3张的真实性无异议，另外两张的真实性合法性有异议，原告的证明目的不予认可，通过该组照片不能证明被告存在违约行为，被告从未承诺过墙体使用何种涂料，另外关于真石漆与乳胶漆的选择系根据建筑物的设计风格及周围环境进行决定，两者性质上不存在较大差别。山东菏建置业有限公司提交以下证据:1、合同补充协议书一份。证明结合原合同可以证明被告严格按照双方合同约定进行施工，在合同补充协议书第6条中明确约定：“出卖人在合同签订之前对本房屋的相关事项所做文字、图片、沙盘、模型等各相关广告宣传均以本合同之约定内容为准，本合同没有约定的，对出卖人、买受人双方无任何法律约束力”，因此对于原告诉称的微信公众号宣传内容不论其是否明确具体皆不能构成双方合同内容，不具有法律约束。2、《菏建康馨家园一期延期交付告知函》一份、2018年至2020年3月10日不可抗拒原因停工明细表、配套菏泽市政府相关文件资料（菏泽市政府相关文件资料系打印件，原件在政府部门，登录政府官网可查询）一份、被告邮寄客户明细表一份、给原告邮寄告知函及相关文件资料签收记录一份。证明因发生不可抗拒因素导致工程延期，且被告及时向原告进行了告知，被告存在逾期行为应当予以免责，被告即使通知时间较晚，但是对于不可抗拒因素的发生客观存在且为公众所知悉，即使未能及时通知的亦可以根据法律规定应当免责。3、《单县康馨家园项目营销策划代理协议书》、由淄博昊翰房地产咨询服务有限公司出具的《情况说明》各一份。证明被告分公司微信公众号由咨询公司管理运营，微信发布内容系由咨询公司对康馨家园进行的一般性广告宣传，实为要约邀请，不能构成被告分公司要约，更不能构成被告公司要约。4、工程施工图图纸一份、康馨家园及其西侧照片一张、南侧小区楼体照片两张。证明被告严格按照施工图纸进行施工，图纸中并未提及外墙体涂料，被告针对周边社区环境及设计风格确定涂料种类，被告使用黄色乳胶漆风格与周边环境相协调，打造宜居环境所需，且不违反图纸及合同要求。原告王忠汉质证认为：对证据1即使第二页是原告的签名，第一页上没有双方的签名或盖章，尤其是第6条，可能原告并不知情，该补充协议书上没有签订日期，并不能确定该补充协议书签订时的情况，请法庭综合全案考虑。对证据2市政府、山东省的文件无异议，被告是2020年6月15日16日前后邮寄的，即使是告知不可抗力的情况，也不属于及时告知，不影响其责任承担，且依据法律规定不可抗力均应及时告知，不可抗力对不同行业的影响不同，只有及时告知才产生对应效力，故被告责任不能免除。进一步讲，依据被告所提不可抗力天数为203天，但是原告仅仅主张的是70天，能够侧证被告对工期有着控制，其所述的情况不应当成为被告免责的理由。证据3没有加盖公章，不具有合法性，且内容不实，并不是立即删除，而是在大量购房者签订合同之后，在外墙保温等工作即将完工时才删除。对证据3营销策划代理协议书无异议，能够侧证淄博昊翰房地产咨询服务有限公司代理的是被告的行为，后果应当由被告承担，且广告的实际受益方也是被告，相应的广告后果、广告行为也应当是被告所为。对证据4工程施工图图纸无异议。对康馨家园及其西侧照片一张以及南侧小区楼体照片两张不能达到被告的证明目的，能够反证被告没有使用米白色真石漆。本院经审理认定事实如下：原告王忠汉与被告山东菏建置业有限公司签订的《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》第十一条约定，“出卖人应当在2020年6月30日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到书面交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。第十二条约定，逾期交付责任1、逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.1的违约金。2、出卖人可据实予以延期的事由：(1)遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的。(2)因国家、地方、地方政策变化工期拖延的，并及时告知买受人的。”根据被告提交的证据，菏泽市于2020年1月24日8时解除重污染天气橙色预警，同时终止2级应急响应。2020年2月16日菏泽市新型冠状病毒感染的××疫情防控工作领导小组下发了关于印发《关于进一步做好我市疫情防控工作的通知》的通知。2020年6月15日被告山东菏建置业有限公司对原告王忠汉履行了告知义务。被告山东菏建置业有限公司实际交房时间为2020年9月10日。2018年1月29日山东菏建置业有限公司单县分公司全权委托淄博昊翰房地产咨询服务有限公司代理单县康鑫家园项目全程策划顾问、宣传推广策划、平面设计等工作。山东菏建置业有限公司单县分公司微信公众号由淄博昊翰房地产咨询服务有限公司负责维护、项目信息推广等工作。2018年4月13日淄博昊翰房地产咨询服务有限公司微信公众号发布了单县康鑫家园项目介绍，“整体建筑简繁有致，色彩上以新古典标志的暖色调为主，墙体及线脚全部采用米白色真石漆；底部采用深咖色真石漆搭配。外立面时尚大气档次高雅”。淄博昊翰房地产咨询服务有限公司于2020年9月16日出具了情况说明，由于公司职工工作失误，在未审核图纸等具体信息的情况下，发布了错误的项目信息，发现错误后立即从公众号删除，对由此造成的不良影响深表歉意。本院认为，本案争议焦点：1、原告要求被告支付逾期交房违约金是否支持；2、原告要求被告支付未使用“米白色真石漆”违约金是否支持。本案中，原告王忠汉与被告山东菏建置业有限公司签订的《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，属有效合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的权利义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、关于第一个争执焦点。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。依据原告王忠汉与被告山东菏建置业有限公司签订的《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》第十一条约定，“出卖人应当在2020年6月30日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到书面交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。第十二条约定，逾期交付责任1、逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.1的违约金。2、出卖人可据实予以延期的事由：(1)遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的。(2)因国家、地方、地方政策变化工期拖延的，并及时告知买受人的。”被告提交了菏泽市于2020年1月24日8时解除重污染天气橙色预警，同时终止2级应急响应；2020年2月16日菏泽市新型冠状病毒感染的××疫情防控工作领导小组下发了关于印发《关于进一步做好我市疫情防控工作的通知》的通知。重污染天气橙色预警及疫情防控均属于不能按期交房的因素。《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”本案中，被告山东菏建置业有限公司应当将其遭遇的上述不可抗力行为告知原告王忠汉，但被告山东菏建置业有限公司没有按照合同约定在30日内履行告知义务，故应承担相应的民事责任，以40%的民事责任为宜。按合同约定被告应当在2020年6月30日前向原告交付该商品房，被告实际交房时间为2020年9月10日，逾期交房时间为70日，违约金为162.6元（580685元×0.1／10000×70天×40%），被告山东菏建置业有限公司应依法承担。2、关于第二个争执焦点。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。”因《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》未就使用“米白色真石漆”一事进行约定，因此，开发商是否违约关键在于开发商就使用“米白色真石漆”一事对外进行的宣传是否符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的条件。2018年1月29日山东菏建置业有限公司单县分公司全权委托淄博昊翰房地产咨询服务有限公司代理单县康鑫家园项目全程策划顾问、宣传推广策划、平面设计等工作。山东菏建置业有限公司单县分公司微信公众号由淄博昊翰房地产咨询服务有限公司负责维护、项目信息推广等工作。2018年4月13日淄博昊翰房地产咨询服务有限公司微信公众号发布了单县康鑫家园项目介绍，“整体建筑简繁有致，色彩上以新古典标志的暖色调为主，墙体及线脚全部采用米白色真石漆；底部采用深咖色真石漆搭配。外立面时尚大气档次高雅”。原告未能提供对其商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定存在多大影响的证据，不应视为被告山东菏建置业有限公司违约，故对原告要求被告支付相应违约金的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告山东菏建置业有限公司支付原告王忠汉逾期交房违约金162.6元，于本判决生效后10日内履行；二、驳回原告王忠汉其他的诉讼请求。案件受理费3798元，减半收取1899元，由被告山东菏建置业有限公司负担25元，由原告王忠汉负担1874元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员 王 磊二〇二一年一月二十八日书记员 孙丹丹