中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2020）最高法民申7077号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：齐齐哈尔市鸿福房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市建华区福顺鸿福家园小区25号楼00单元01层09号。法定代表人：关红文，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建伟，黑龙江广昊律师事务所律师。被申请人（一审原告、被上诉人）：李孝迎。委托诉讼代理人:杨立广，黑龙江天扩律师事务所律师。再审申请人齐齐哈尔市鸿福房地产开发有限责任公司（以下简称鸿福公司)因与被上诉人李孝迎建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2019)黑民终28号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鸿福公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项向本院申请再审称，请求撤销一、二审判决，驳回李孝迎的诉讼请求。主要事实及理由：（一）原审判决均认定案涉建设工程施工合同无效，即应当返还原物、赔偿损失，又判决鸿福公司支付工程款，系适用法律错误。（二）原判决认定事实错误。1.对鸿福公司交付26个车位抵顶工程款的事实认定错误。施工过程中鸿福公司按合同约定开给李孝迎26个车位抵工程款429万元，李孝迎以该26个车位向案外人陈某某借款260万元，原审认定车位为鸿福公司向陈某某的借款260万元，致使鸿福公司已经抵顶的429万元工程款未被认定。现黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院作出（2019）黑0202民初1169号民事判决，认定260万元借贷人为李孝迎，可以证明鸿福公司已按合同进度给李孝迎26个车位用于抵顶工程款4290000元。2.原审对王某证言证明的事实未予认定是错误的。王某是李孝迎的实际施工承包人，全部工程均由王某完成，李孝迎没有与鸿福公司对工程进行决算和初步验收，后期工程也由王某施工，原审认定李孝迎施工的多项工程并非由其实际完成，其中也存在工程量虚报的情况。（三）本案存在伪造证据的情形。地下车库消防水池工程现场无法勘验，靠提供的资料形成的工程鉴定意见书缺乏法律依据，且该部分由鸿福公司提供材料、王某施工；化粪池工程不存在，鉴定意见书存在造价。原审不采纳王某和孙某某的证言，对594892元工程及相关附属工程认定为李孝迎实施，缺乏证据证明且工程鉴定意见书造假。以上证据可以证明原审判决认定面积有误，特申请司法鉴定认定合同坡道不应计算面积。整体工程因施工单位未开具税票不能入账，原审仍判决鸿福公司支付工程款缺少公正性。李孝迎答辩称，鸿福公司的申请再审理由不能成立，请求驳回其再审申请。主要事实及理由：（一）原判认定事实清楚。1.案涉《建设工程施工合同》是整个工程唯一的且有效的合同，合同明确约定承包方式为平方米包干。42号楼作为同时施工的部分，虽无书面合同约定，但应参照整个工程的合同约定，且双方对此在原一审庭审中共同对42号楼工程单价进行了约定，故鸿福公司主张工程的承包方式由大包改变为大清包的说法是错误的。2.施工中由鸿福公司购买全部材料的说法是错误的。合同签订后，鸿福公司不能按合同约定按时按进度投入工程进度款，且其为在工程中挣钱，故由鸿福公司购买材料并折合工程款，后期因资金不足对外用26个车位作抵押借款260万元作为工程款给付李孝迎。证人范某证实双方约定主材由鸿福公司采购走施工单位的帐，且施工中所有材料单均在李孝迎手中证明其完成所有施工。3.关于李孝迎所做工程范围。除合同约定外，还有42号楼工程和附属工程。附属工程在一审中庭审中已经双方核对，其中排风工程、地秤漆工程、地面修复、配电池、水暖管网工程及外网配套工程等跟主体工程无关，李孝迎在一审中未提出诉请，原审判决中也未作出此判项。（二）鉴定机构资质、鉴定程序和提供鉴定的材料均无异议，故鉴定意见书不存在伪造的情形。本院申请再审期间，鸿福公司围绕再审请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。鸿福公司提交两组新证据：1.黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1169号民事判决，证明向案外人陈某某借款260万元的借款人为李孝迎，说明鸿福公司已按合同进度给李孝迎26个车位用于抵顶工程款429万元。2.王某证人证言，证明原审判决认定李孝迎施工的多项工程不存在或不是由其施工，且存在虚报施工量的情形。李孝迎提供了一份新证据：黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院作出的（2020）黑02民终2308号民事判决书，证明该案二审判决认定该案虽系李孝迎向陈某某的借款，但该420万元借款并非由案涉260万元演变过来，不能证明鸿福公司的主张。经质证，李孝迎对证据1的真实性、来源的合法性均无异议，对关联性均持异议，该案一审中李孝迎主张陈某某诉请的420万元中包含抵押26个车位的借款260万元，由鸿福公司支配用于工程，应由鸿福公司承担偿还责任，一审判决对此虽未论述和认定，但该案二审判决认定该260万元与陈某某主张的420元无关；该案判决更不能证实鸿福公司按合同进度抵顶工程款429万元。且原审庭审中已证实260万元借款全部由鸿福公司股东范某管理并用于工程建设，现李孝迎并未实际取得案涉车位。对证据2的真实性、合法性及关联性均持异议，王某在原审中为李孝迎出具过证人证言，证明王某作为李孝迎的工人，取走的人工费19.3万元系走的李孝迎的账，这与其提供借款协议、收据等以支持证据2中鸿福公司向实际施工人王某支付人工费的证言相矛盾，其证言具有反复性不应采纳。王某是李孝迎承建该工程的实际施工人，由李孝迎管理及支付工资和人工费，施工期间其所完成的工程均属李孝迎的工程范围，且2012年4月13日到11月27日期间，李孝迎分76笔向王某支付人工费和工资共计170余万元，原审提供了相关收据，部分收据上亦写明款项内容为派出所食堂增加、车库等人工费，故王某证言与事实不符不应采信。鸿福公司对李孝迎提供证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对鸿福公司证据1的真实性、合法性予以确认，对其关联性以及证据效力结合本院论理具体分析；对证据2，证人王某无正当理由未出庭作证，其先后为双方出具内容矛盾的证言，亦未提供其他有力证据予以佐证，故本院对该证据不予认定。对李孝迎提供证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性以及证据效力结合本院论理具体分析。本院对原审查明的事实予以确认。本院经审查认为，鸿福公司申请再审的理由不能成立。关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李孝迎未取得建筑施工企业资质，其与鸿福公司签订的《建筑工程施工合同》应认定无效。但案涉工程已实际交付使用，原判对李孝迎参照合同约定请求支付工程价款予以支持并无不当，故鸿福公司关于原审法院适用法律错误的主张于法无据，本院不予支持。关于鸿福公司主张已交付26个车位抵顶部分工程款的问题。鸿福公司与李孝迎虽然在《建设工程施工合同》中对以车位抵顶部分工程款有所约定，但根据鸿福公司陈述，在其开具的26个车位的商品房交易合同中，买方名称为“施工单位”，买方处由范某签字，记账凭证中的“李孝迎”签字系由鸿福公司财务人员书写；其公司股东范某亦证明该借款由鸿福公司作为工程款拨付给李孝迎。现有证据无法证明李孝迎根据合同约定实际取得用于抵顶工程款的案涉车位，鸿福公司以支付工程款的实际行为改变了合同约定的以物抵债支付方式。故原审对鸿福公司关于车位抵顶工程款部分应予扣除的主张不予支持，并无不当。关于鸿福公司主张部分工程非李孝迎施工以及存在虚报工程量的问题。鸿福公司仅提供王某证言证明实际工程由王某等施工，未提供其他有力证据予以佐证。故鸿福公司以李孝迎未实际施工为由主张扣除相应工程款的诉请，缺乏事实基础，本院不予支持。关于鸿福公司主张工程鉴定意见书涉嫌伪造证据的问题。双方当事人对鉴定机构及人员资质、鉴定程序均无异议，鸿福公司虽不认可该鉴定意见，但原审中未申请重新鉴定，申请再审过程中也未提供相反证据足以推翻该鉴定意见。故鸿福公司关于鉴定意见书存在造假的主张，于法无据，本院不予支持。综上，鸿福公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回齐齐哈尔市鸿福房地产开发有限责任公司的再审申请。审判长  王富博审判员  仲伟珩审判员  李赛敏二〇二一年一月二十七日法官助理彭娜书记员黄婷婷