云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终25号上诉人（原审原告）：开远壹然置业有限公司。住所地：开远市河滨路688号壹然广场项目管理中心二楼。法定代表人：邓乃和，公司董事长。委托诉讼代理人：马立颖，开元法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨吉雨，女，1996年7月29日生，彝族，现住开远市。上诉人开远壹然置业有限公司（以下简称“壹然公司”）因与被上诉人杨吉雨劳动争议纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民初1302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人壹然公司的上诉请求：1.依法改判上诉人不支付二倍工资41521.15元给被上诉人；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：双方系劳务关系，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不应适用《中华人民共和国劳动法》及其相关法律、法规的调整范围，且被上诉人超过了一年劳动仲裁的时效，并不适用一审认定的拖欠劳动报酬的条款。一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人不应支付被上诉人二倍工资。被上诉人杨吉雨答辩称，其在离职后，在提起劳动仲裁前已经多次找过壹然公司，讨要所拖欠的提成及奖金，公司未给予答复，不存在超过仲裁诉讼时效的问题。双方属于劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。壹然公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告二倍工资42795.85元；2.判决本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：开远壹然广场是一个商业综合体项目，该项目的开发公司系原告壹然公司，原告壹然公司成立于2018年9月6日，系开展房地产经纪、房地产开发等经营活动的企业，下设营销部、招商部、工程部、行政部、财务部，营销部内设策划部、行销部、案场部、合同部。2019年6月3日，杨吉雨应聘进入壹然公司营销部担任置业顾问，2020年调整至行销部担任行销顾问，负责壹然广场的商铺销售，工资由底薪、提成、奖金三部分组成，其中底薪与出勤有关，奖金以现金方式发放，每月中旬公司通过银行发放上月工资。杨吉雨在壹然公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，杨吉雨在2019年6月至2020年5月的工资合计45295.85元，其中年终奖1584.33元。2020年6月1日，壹然公司营销部整体业务，包括营销部人员的管理均由第三方公司承接，杨吉雨自6月起进入第三方公司工作。杨吉雨于2020年8月4日向开远市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求壹然公司支付未签订劳动合同的二倍工资。开远市劳动认定争议仲裁院于2020年9月18日作出开劳人仲案（2020）23号裁决书，壹然公司不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告壹然公司与被告杨吉雨符合法律、法规规定的主体资格；该公司作为开远壹然广场的开发商，主营业务是房地产开发、商业项目的营销策划及销售，而被告杨吉雨作为置业顾问、行销顾问承担着壹然广场商铺的销售工作，提供的劳动是壹然公司业务的组成部分；被告杨吉雨就其与壹然公司存在劳动关系，接受其管理提供了工作名片、工作牌、银行流水、微信群聊天记录等相关证据，从事原告壹然公司安排的有报酬的劳动，而原告壹然公司主张被告杨吉雨系葛文祥团队人员未提供任何证据。综上，被告杨吉雨按原告壹然公司要求提供劳动，接受原告壹然公司管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动关系的特征，认定被告杨吉雨与原告壹然公司在2019年6月3日至2020年5月31日期间存在事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”本案中，被告杨吉雨自2019年6月3日进入公司，双方未签订书面劳动合同。国家统计局《关于工资总额的组成规定》第四条规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成。被告杨吉雨2019年6月至2020年5月的共12个月工资合计45295.85元（含年终奖1584.33元），月平均工资为3774.65元（45295.85元/12）。故应由原告壹然公司按3774.65元/月支付被告杨吉雨未订立书面劳动合同的二倍工资，即2019年7月4日至2020年5月31日期间共11个月的二倍工资：3774.65元/月×11个月=41521.15元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第三款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，因原告壹然公司与被告杨吉雨未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，被告杨吉雨主张二倍工资的时效从原告壹然公司应当支付二倍工资的最后一个月届满之日即2020年5月31日起算，故被告杨吉雨申请劳动争议仲裁未超过一年仲裁时效，对原告壹然公司主张被告杨吉雨超过仲裁时效的诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：原告壹然公司支付被告杨吉雨未订立书面劳动合同二倍工资41521.15元，款于本判决生效之日起10日内一次性付清。案件受理费10元，由原告壹然公司负担。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本案争议的焦点是：上诉人壹然公司与被上诉人杨吉雨是否存在劳动关系？杨吉雨申请劳动仲裁是否超过仲裁时效？本院认为，原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被上诉人杨吉雨自2019年6月3日进入上诉人壹然公司营销部工作，按照壹然公司要求提供劳动，受公司管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动关系的特征，其与壹然公司在2019年6月3日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”国家统计局《关于工资总额的组成规定》第四条规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成。壹然公司未与杨吉雨订立书面劳动合同，依法应当支付杨吉雨二倍工资。壹然公司发给杨吉雨2019年6月至2020年5月共12个月工资合计45295.85元（含年终奖1584.33元），月平均工资为3774.65元。一审判决由壹然公司按3774.65元/月支付杨吉雨2019年7月4日至2020年5月31日期间未订立书面劳动合同共11个月的二倍工资41521.15元，并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第三款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，具体就是从能得到支持的最后一个月届满之日起，计算一年的仲裁申请时效期间，超出这一期间则应认定为超过仲裁申请时效。本案中，杨吉雨于2019年6月3日至壹然公司工作，双方未签订书面劳动合同，杨吉雨有权主张2019年7月4日至2020年5月31日的双倍工资，仲裁申请时效应自2020年5月31日起计算一年，届满之日应为2021年5月31日，杨吉雨于2020年8月13日申请仲裁，未超过仲裁时效，故对上诉人提出的本案已超过仲裁时效的上诉理由，不予采信。综上所述，上诉人壹然公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人开远壹然置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二一年一月三十日书记员 邹媛婷