山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终57号 上诉人（原审原告）：古金会，男，1970年4月2日出生，汉族，无业，现住山东省广饶县。 被上诉人（原审被告）：山东永盛橡胶集团有限公司，住所地山东省广饶县经济开发区广凯路南侧。 法定代表人：李江**，执行董事。 委托诉讼代理人：房崇镇，男。 委托诉讼代理人：赵伯修，男。 上诉人古金会因与被上诉人山东永盛橡胶集团有限公司（以下简称永盛公司）劳动争议一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古金会上诉请求：1.请求撤销一审判决，查清事实依法重审或改判。判决永盛公司支付拖欠工资26493.55元、加班费33203.55元、未休年休假工资40410元、高温补贴6800元、停工待岗工资及生活费8000元、疫情未支付工资生活费3000元、未签变更合同双倍工资37天共12459.38元，解除劳动合同经济补偿金62256.38元。2.疫情期未上班，没有工资的月份。迫于调岗后，以降薪、重有实习期。6、7、8月份的不正常月份，不适作为经济补偿金平均十二个月平均工资。3.消除非法登报造成的社会影响，赔偿至今未能上班的损失，恢复名誉。4.本案一审、二审诉讼费由永盛公司承担。事实与理由：永盛公司拒出示初期合同、工资条、考勤表、证明事实的依据，双休日、法制休假日加班，永盛公司说给了补休但未出示补休证明。古金会自2012年3月份到永盛公司工作至2020年8月16日。劳动关系存续期间不受实效期限制。古金会提交证据证明了6、7、8月份双休日和法定节假日加班的事实。古金会的工作性质是全年无休，有事都是以和同事换班的形式完成。永盛公司有古金会在内所有员工签到表、考勤表、工资制作表，分早、中、夜三班制，上面有古金会签名和日期，上下班时间。根据《工资支付暂时规定》和《会计档案理》公司最少保存两年以上的证件。若不出示，不利后果由公司承但。古金会工作中永盛公司一直未将上述材料交给社保，违犯法律规定。永盛公司因公司原因在2014年10份至2015年04月份，让少部分员工回家停岗，恢复生产再召回上班，期间未向待岗员发放工资及生活费，违反了山东省工资支付条例的规定，非法待岗。公司以非法调岗、降薪、重有实习期、旷工登报等解除劳动关系，应承担相应责任。 永盛公司辩称，古金会自2020年8月17日—2020年8月23日未到永盛公司工作，缺勤7日，未办理任何请假、辞职审批手续，严重违反永盛公司规章制度，永盛公司视为旷工处理，永盛公司通过EMS通知其办理手续时，古金会不予理睬，永盛公司无奈在东营日报作出登报说明。古金会所写支付拖欠工资与事实不符，永盛公司已将2020年6、7、8月份工资按时发放给古金会，永盛公司并未存在拖欠工资行为。古金会在永盛公司工作，执行计件工资，并未存在加班行为，古金会索要加班工资无法律依据。古金会在永盛公司工作每年年底都有年假时间，古金会索要未休年假工资，不予成立。古金会在永盛公司工作，属于室内工作，遇高温天气会及时发放高温补贴，古金会索要高温补贴无依据。永盛公司正常时间正常运转，不存在停工问题，古金会索要停工工资于法无据。古金会称疫情期间工资、生活费不合理、合法，为相应疫情防控政策，永盛公司在政府引导下及时开工复产，且古金会所称的时间段是年休时间，不存在古金会主张的疫情期间的工资和生活费。古金会入职永盛公司工作签订劳动合同，其所称未签变更合同双倍工资于法无据，古金会在合同履行期间擅自旷工离职属于个人行为，违反永盛公司处规定，永盛公司不应支付双倍工资。古金会自动旷工离职且永盛公司无奈在东营日报已作出登报说明，永盛公司不存在违法解除劳动合同行为。古金会所要求违法解除合同赔偿金不成立。永盛公司登报未侵犯古金会名誉权。综上，永盛公司不存在古金会所述违法行为，为维护永盛公司形象，请求驳回上诉。 古金会一审诉讼请求为：1.确认古金会与永盛公司于2020年8月16日解除劳动关系；2.判决永盛公司支付古金会拖欠工资36705.75元、加班工资332035.5元、未休年休假工资40410元、高温补贴6800元、停工期间基本生活费8000元以及解除劳动合同的经济补偿金62256.38元，以上合计486207.63元；3.本案诉讼费用由永盛公司承担。 一审法院认定事实：2012年3月23日，古金会在永盛公司密炼车间工作，2020年6月份，古金会由密炼车间调整到半钢仓库工作。2020年8月10日，古金会以永盛公司未给其缴纳社会保险为由，以特快专递的形式提出与永盛公司解除劳动合同，并于2020年8月17日起不再到永盛公司上班。古金会解除劳动合同前12个月的平均工资为5934.12元。2018年日平均工资为250.72元，2019年日平均工资为312.28元。工资发放为当月工资推迟40天发放。因古金会提起仲裁时（2020年8月24日）未到2020年8月份的工资发放的时间，8月份的工资未发放，但永盛公司在诉讼期间已经发放了古金会2020年8月份工资2004元。2020年8月24日，古金会向广饶县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请：1.请求确认古金会与永盛公司于2020年8月16日解除劳动合同；2.裁决永盛公司支付古金会拖欠工资36705.75元、加班工资332035.5元、未休年休假工资40410元、高温补贴6800元、停工期间基本生活费8000元以及解除劳动合同的经济补偿金62256.38元，以上合计486207.63元。广饶县劳动人事仲裁委员会于2020年10月19日作出仲裁裁决：一、确认古金会与永盛公司于2020年8月16日解除劳动合同；二、永盛公司支付古金会2020年8月份工资5388元，未休年休假工资4627.12元，防暑降温费3030元，经济补偿金32637.66元，以上共计45682.78元；三、驳回古金会的其他仲裁请求。古金会不服仲裁裁决，诉至本院。 一审法院认为，古金会提交的工资发放流水能够与永盛公司在庭审中“当月工资推迟40天发放”的陈述相一致，古金会提起仲裁时，2020年8月份的工资尚未到发放周期，后永盛公司按照工资发放周期发放了古金会2020年8月份工资，古金会要求永盛公司支付2020年8月份工资的诉讼请求，不予支持。根据不同的工作岗位制定不同的工资核算标准，系公司的内部经营管理自主权，古金会认为2020年6月份调整工作岗位后，工资仍应该按照原工作岗位平均工资发放，要求永盛公司补发2020年6-8月份工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。古金会未举证证明永盛公司2014年11月至2015年3月份期间停工，且永盛公司对上述期间内停工的事实不予认可，古金会要求永盛公司支付上述期间内基本生活费的诉讼请求，不予支持。永盛公司未给古金会缴纳社会保险，古金会有权解除与永盛公司之间的劳动合同。劳动合同解除后，永盛公司应按照工作年限向古金会支付经济补偿。古金会在永盛公司的工作时间为8年5个月，解除劳动合同前12个月的平均工资为5934.12元，故永盛公司应向古金会支付8.5个月的经济补偿50440.02元（5934.12元/月×8.5个月）。古金会在永盛公司工作已满一年不足十年，按照《职工带薪年休假条例》第三条规定，古金会2019年度带薪年休假应为5天，2020年带薪年休假折算为3天，古金会2019年-2020年未休年休假工资为4380.88元（250.72元/天×5天×2倍+312.28元/天×3天×2倍）。古金会主张的2012-2018年期间的带薪年休假工资已经超过仲裁时效和诉讼时效，不予支持。古金会未提交证明其工作环境为室外或高温作业的证据，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社【2006】44号）、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）的规定，其主张的2012年至2015年7月份的防暑降温费应按80元/月计算，2015年8月份至2020年7月份的防暑降温费应按140元/月计算，共计3920元（80元/月×14个月+140元/月×20个月）。古金会提交的编号为3261的工资发放条与其2020年4月份的工资发放数额相一致，能够证实古金会2020年4月份上班30天的事实，古金会要求永盛公司按照日工资200%发放清明节加班工资和日工资100%发放8天休息日加班工资的诉讼请求，予以支持，2020年4月份的加班工资计算为2432元（7296.8元÷30天×10天）。古金会提交的编号为3282号工资条不完整，且古金会陈述其不清楚是哪个月的工资条，对古金会主张的该月加班费，不予支持。古金会提交的2020年7月份的考勤表中载明其7月份上班20.5天，古金会虽存在休息日上班的事实，但永盛公司安排其进行了补休，古金会要求发放2020年7月份加班工资的诉讼请求，不予支持。古金会提交的其他证据不足以证明其他法定节假日及休息日加班的事实，对古金会要求永盛公司支付上述时间加班费的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条规定，判决：一、古金会与山东永盛橡胶集团有限公司的劳动关系于2020年8月16日解除；二、山东永盛橡胶集团有限公司于判决生效后十日内支付古金会经济补偿50440.02元，2019-2020年度带薪年休假工资4380.88元、2020年4月份法定节假日和休息日加班工资2432元、2012年6月至2020年7月防暑降温费3920元，以上共计61172.9元；三、驳回古金会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东永盛橡胶集团有限公司负担。 二审中，古金会提交证据一、永盛公司招聘简章打印件一份，拟证明永盛公司在招聘时承诺的工资待遇，古金会为生产工人，月工资7000元左右。证据二、工作照片打印件四张，拟证明存在高温工作，应有高温补贴。证据三、录音光盘一张，拟证明永盛公司单位领导强制要求古金会调岗重新实习。永盛公司与车间主任贾增强的通话录音可以证明一审对平均工资认定错误，6—8月份给古金会发放的工资为实习工资。永盛公司质证称，对证据一、招聘简章是公司对外宣传，不代表某一岗位的具体工资。对证据二、不清楚照片的拍摄地点、拍摄时间。对证据三，对第一段录音听不清具体内容，无法确认对话主体，第二段录音古金会工作是计件工资，其调岗后工资不受影响，6—8月份其出勤天数少，并非是实习工资。本院分析认为，证据一记载了不同工种的工资幅度，但是不能证明古金会的工资金额。证据二不能反映拍摄时间、地点和人物，不能证明古金会主张的证明目的。证据三的通话内容能够证明古金会的调岗事实存在，但不能证明调岗后发放实习工资。 永盛公司提交证据一、派遣单一份，拟证明调岗是经过与古金会协商后，由古金会签字。古金会质证称，该派遣单的签字不是古金会签字。永盛公司与古金会协商调岗的事情时，古金会同意了调岗，曾在永盛公司给的派遣单上签过字，但是不是在该证据上签的。本院分析认为，古金会在质证过程中认可永盛公司就调岗事宜与其进行协商，古金会也同意调岗，故永盛公司主张调岗经双方协商同意的事实成立。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：古金会主张永盛公司支付2020年6月—8月份工资26493.55元，加班费332035.50元，未休年休假工资40410元，高温补贴6800元，待岗工资、生活费8000元，疫情期间未支付的工资、生活费3000元，未签订变更合同二倍工资12459.38元，解除合同经济补偿金62256.38元是否有事实和法律依据。 本院认为，（一）关于月平均工资的认定。古金会主张一审对作为计算经济补偿金、欠付工资、加班费等基数的月平均工资认定错误。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审根据古金会提交的工资流水计算其月平均工资，符合法律规定。（二）关于加班费。劳动者对加班事实的存在负有举证责任，对于古金会提交证据证明的法定节假日、休息日加班费，一审判决已经予以支持。古金会主张332035.50元加班费，并未举证证明存在相应加班事实，该项请求证据不足。（三）关于生活费和未休年休假工资。古金会主张永盛公司自2014年10月通知职工回家待岗未发放基本生活费，故应支付生活费8000元。劳动者待岗期间用人单位发放的生活费不属于劳动报酬，仲裁时效期间为一年，古金会的该项请求超过一年仲裁时效期间，不予支持。（四）关于疫情未支付的工资、生活费3000元，未签订变更合同的二倍工资12459.38元，古金会在仲裁阶段并未予以主张，本院不予审理。（五）关于未签订变更合同二倍工资。永盛公司与古金会签订了书面劳动合同，在履行过程中调岗后未重新签订书面劳动合同，不符合用人单位支付二倍工资的法定情形，古金会该项上诉请求缺乏法律依据。 综上所述，古金会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由古金会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二一年一月二十二日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁