浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9524号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行。住所地：浙江省杭州余杭区东湖街道东湖中路**。 负责人：邢国亮，该支行行长。 委托诉讼代理人：潘福特，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张洪春，男，1972年1月5日出生，汉族，住江苏省宝应县。 被上诉人（原审被告）：陈曾莉，女，1973年1月16日出生，汉族，住江苏省宝应县。 上诉人中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称建行余杭支行）为与被上诉人张洪春、陈曾莉金融借款合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行余杭支行上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，改判建行余杭支行对张洪春、陈曾莉名下位于××镇××村××幢××单元××室不动产享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由张洪春、陈曾莉承担。事实与理由:一审法院未支持建行余杭支行对被告名下不动产享有优先受偿权错误，应予纠正。首先，依据《中华人民共和国物权法》第二十二条第一款的规定，预告登记时的预告登记的权利人对己经登记的不动产，具有对抗和排斥他人主张物权的效力。为此，经过预告登记的抵押权具有物权的属性。其次，对于不可归责于预告登记的抵押权人的事由而导致无法办理正式的抵押登记，则不应由抵押权人承担相应的法律后果。再则，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记失效从而导致丧失优先受偿权的情形，一是由于债权消灭，二是由于预告登记的抵押权人怠于行使权利。若无上述两种情形，法院应当赋予抵押权人优先受偿权。本案中，讼争抵押物已办理预抵押登记，并且案涉房屋不能办理正式抵押登记并非建行余杭支行原因所造成。故请求支持建行余杭支行的上诉请求。 张洪春、陈曾莉未到庭参与诉讼，也未发表书面答辩意见。 建行余杭支行向一审法院起诉请求：一、张洪春、陈曾莉归还建行余杭支行借款本金142392.24元及利息707.13元、罚息6.56元（利息、罚息暂计至2019年8月13日止，此后按合同约定另计至本息结清之日）；二、张洪春、陈曾莉承担建行余杭支行支付的律师代理费1218元；三、建行余杭支行对位于××镇××村××幢××单元××室不动产享有优先受偿权；四、张洪春、陈曾莉承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2008年1月21日，建行余杭支行为贷款人、张洪春为借款人、张洪春及陈曾莉为抵押人签订编号为1087291《个人住房借款合同》一份，主要约定：借款人张洪春为购置座落××镇××村××幢××单元××室房屋向建行余杭支行借款257000元，借款期限为24个月，从2008年1月21日起至2028年1月21日；贷款利率在基准利率水平上下调15%，即月利率5.54625‰，本合同项下借款逾期的，罚息利率为在基准利率水平上上浮27.5%；在借款期限内，如遇基准利率调整，贷款利率按本合同约定的浮动比例确定新的贷款利率和罚息利率，自下年1月1日起执行；还款方式为等额本息还款法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为1939.72元，委托扣款日为每月的21日，首次委托扣款日为2008年2月21日，最后一期委托扣款日为2028年1月21日；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；张洪春、陈曾莉以其所有的位于杭州市余杭区××镇××村××幢××单元××室房屋为案涉借款提供抵押，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括罚息和复利）以及贷款人为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。同日，建行余杭支行向张洪春发放贷款257000元。就上述合同约定的抵押物，建行余杭支行于2008年1月18日取得编号为杭房押字0××1号杭州市预售商品房抵押登记备案证明，载明：“今有抵押人张洪春自愿将其向担保人杭州华达房地产开发有限公司（以下简称华达公司）购买的××镇××村××幢××单元××室房地产抵押给抵押权人建行余杭支行抵押期间担保人自愿承担担保责任。抵押面积113.17平方米，抵押金额428960元，从抵押登记之日起至主债务履行完毕之日。上述预售商品房已在杭州市房产管理局登记备案。房屋竣工交付使用后三个月内，抵押人、抵押权人双方须及时向杭州市房产管理局申请办理转移登记及他项权登记手续，同时申领《房屋所有权证》和《房屋他项权证》。抵押期内抵押房地产不得转让，任何转让行为均无效。”借款发放后，张洪春未按约还本付息，截至2019年8月13日，张洪春、陈曾莉欠建行余杭支行借款本金142392.24元、利息（含罚息）713.69元，此后未再返还借款本息。另认定，建行余杭支行因本案诉讼支出律师代理费1218元。再认定，张洪春、陈曾莉于1996年5月27日登记结婚。另查明，编号为杭房押字0××1号杭州市预售商品房抵押登记备案证明项下张洪春、陈曾莉提供的抵押物即位于杭州市余杭区××镇××村××幢××单元××室房屋系向华达公司购买。因华达公司不能清偿到期债务，本院于2018年5月14日裁定受理华达公司破产清算案，现尚在审理过程中。本案审理期间，华达公司管理人向本院出具《情况说明》，载明：“破产企业华达公司所属小区瓶窑镇大观山村瑞达城市花苑因超容积率等问题导致未办理规划验收和土地复核验收，导致目前该小区所属房屋的产权初证无法办理，管理人正在协调相关部门予以尽快办理。” 一审法院认为，建行余杭支行与张洪春、陈曾莉签订的《个人住房借款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该院予以确认。建行余杭支行依约发放了贷款，张洪春未按约还本付息，构成违约，对此建行余杭支行有权根据《个人住房借款合同》约定要求张洪春提前返还所欠全部借款本金、利息（含罚息）及建行余杭支行因本案诉讼而支出的律师代理费。案涉借款发生于张洪春、陈曾莉婚姻关系存续期间，且张洪春、陈曾莉均在《个人住房借款合同》落款签名，表明借款系夫妻共同意思表示，故该院认定该借款为张洪春、陈曾莉夫妻共同债务，陈曾莉应承担共同还款责任。建行余杭支行对其主张优先受偿权的房屋仅设定了抵押预告登记，享有当抵押登记条件成就对房屋办理抵押权登记的请求权，系一种预先的排他性保全，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。诉讼中，案涉房屋的开发商华达公司的管理人述称案涉房屋所处小区尚未完成竣工验收程序，亦即该房屋截至目前无法交房，不符合折价、拍卖、变卖等流通条件，不具备处置的现实可能性。因此，建行余杭支行现主张对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持，建行余杭支行可待相关条件成就后再行主张。综上，建行余杭支行诉讼请求的合理部分，该院予以支持；其余部分于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张洪春、陈曾莉于判决生效后十日内返还中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行借款本金142392.24元。二、张洪春、陈曾莉于判决生效后十日内支付中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行利息（含罚息）713.69元【暂计算至2019年8月13日，此后至借款清偿之日止的利息（含罚息）按编号1087291《个人住房借款合同》约定另计】。三、张洪春、陈曾莉于判决生效后十日内支付中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行因本案诉讼而支出的律师代理费1218元。四、驳回中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3186元，财产保全申请费1236元，合计4422元，由张洪春、陈曾莉负担。 二审期间，建行余杭支行、张洪春、陈曾莉均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为抵押权预告登记的效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。从预告登记的法律效果看，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，其本身与不动产物权变动权利登记存在差别。抵押权预告登记之请求权应指向抵押权登记，而非抵押权的实现。故建行余杭支行以抵押权预告登记为依据，请求对案涉房屋享有优先受偿权，缺乏法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，建行余杭支行可待抵押权登记相关条件成就后再行主张。上诉人建行余杭支行的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3186元，由中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 典 审判员 赵 魁 审判员 夏明贵 二〇二一年一月二十五日 书记员 周治平