山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终256号上诉人（一审原告）：中建一局集团第六建筑有限公司，住所地石家庄市中山东路**。法定代表人：张琳，董事长。委托诉讼代理人：张霞，山东九齐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中城新邸置业有限公司（原山东龙熙置业有限公司），住，住所地山东省海阳市海滨西路**龙熙阿卡迪亚**楼/div>法定代表人：王艳艳，执行董事。委托诉讼代理人：张秀亭，该公司职工。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。上诉人中建一局集团第六建筑有限公司因与被上诉人中城新邸置业有限公司破产债权确认纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2019)鲁0687民初5671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中建一局集团第六建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审对上诉人主张的漏项工程量未全部认定是错误的，且被上诉人已支付的工程款为2710元，一审认定为27533866.14元也是错误的；上诉人于一审提交了大量证据材料能够证明案涉工程质量合格，上诉人应就涉案工程依法享有建设工程价款优先受偿权。2.一审适用法律错误。一审依据被上诉人单方委托所作的鉴定报告认定涉案工程质量不合格是错误的。该鉴定委托程序不合法，鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定时上诉人未参与，鉴定报告违反了见证取样的程序要求，不应采信。本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，综合全案证据，依法认定案涉工程质量合格，改判上诉人享有建设工程价款优先受偿权。被上诉人中城新邸置业有限公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。1.一审认定被上诉人欠付上诉人工程款金额为15338589.33元，核算准确，证据充分；2.青岛理工大学鉴定中心出具的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应作为定案依据；3.上诉人所施工的案涉工程质量不合格，对工程价款不享有优先受偿权；4.上诉人主张享有对欠付工程价款享优先受偿权已过6个月除斥期间。庭审中，被上诉人提交现场签证单10页，二次结构签证单1页，签证预估费用1页，证明涉案工程经鉴定包括混凝土质量有问题，进行加固修复之后，在后续施工中存在强弱电管需要疏通、维修及穿引线等大量工程质量问题；还存在结构梁漏设，原结构预留钢筋偏轴错误，需要割除重新植筋，送风井墙下原结构漏设梁、板，阳光原结构上返未施工、楼层间放火墙顶部楼梯梯段宽度不能封盖防火墙、结构柱方方向错误等重大工程质量问题，包括没有按照图纸施工的问题。预估需要产生599.93万元的维修施工费，给被上诉人造成重大损失。一审原告中建一局集团第六建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告中建一局六公司对被告龙熙置业享有债权21032998.20元；2.请求确认原告就上述款项享有建设工程价款优先受偿权；3.请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。对双方当事人无异议的事实，一审法院认定如下:2014年10月份，被告龙熙置业作为发包方与原告中建一局六公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定原告对海阳龙熙阿卡迪亚小区项目二期工程（a1#、a2#、a3#及10#、11#、13#、14#和设备房）进行总承包，承包范围包含施工图纸、施工管理及技术要求中所含的全部工程内容。2016年2月2日，原告作为甲方与被告龙熙置业作为乙方及华财希盟投资有限公司作为丙方签订协议书，约定丙方指定第三方造价咨询单位，针对海阳阿卡迪亚项目中甲方施工的工程造价进行审算，甲乙双方承诺以第三方造价咨询单位的审算结果为海阳阿卡迪亚项目最终结算依据。甲乙双方承诺不干涉第三方造价咨询单位的审算工作，审算工作于2016年3月15日前完成。乙方在第三方造价咨询单位审算最终结果出具之日起7个工作日内向甲方支付至结算总额的90%（包含乙方已经向甲方支付的部分），剩余10%于半年内结清。丙方为乙方向甲方清偿工程款（以第三方造价咨询单位出具的审算结果为准）提供担保。本协议签订后，甲方务必于2016年2月23日前完成阿卡迪亚项目的全部退场工作，并于2016年3月20日前完成上述工作后，甲方将施工的全部资料交于乙方。2016年4月12日，第三方造价咨询单位北京智立信工程咨询有限公司(以下简称北京智立信公司)出具《海阳阿卡迪亚小区结算审核报告》(以下简称《结算审核报告》，依据建设工程施工总承包合同、施工单位上报的龙熙阿卡迪亚小区工程结算书、施工图纸、变更图纸、图纸会审记录、变更签证单、界面划分、施工完成情况确认单、认价单以及截止2016年4月8日前甲乙双方补充的资料等进行编制，载明“本次审核仅对施工方上报的施工图预算及变更签证两部分的审核，其他索赔、前期费用、违约利息等未在本次审核范围内”，并列出了分项说明，分项说明中多处“因双方提供的资料中未提到此做法或找不到相关依据，本次审核中暂未计入”，《结算审核报告》附有《海阳阿卡迪亚小区结算审核汇总表》，合计审核金额为38329391.97元。2016年9月12日，原、被告共同对案涉工程争议问题进行协商并签署《海阳龙熙阿卡迪亚小区结算争议问题》(以下简称《结算争议问题》，原告方工作人员朱永昌、郭强与被告方工作人员李岩、王晓军签字确认。该《结算争议问题》分为取费部分、材料价格方面、工程量方面三部分，有的有计算金额或计算标准，有的没有，工程量部分的协商结果，有的按图纸重新计算，有的按签证计取，有的按实计取等等。之后，龙熙置业基于北京智立信公司出具的《结算审核报告》和原、被告双方达成的《结算争议问题》，委托烟台市中大工程造价有限公司出具意见，2016年9月27日该造价公司出具了《海阳龙熙阿卡迪亚小区结算核算意见》(以下简称《结算核算意见》)。2017年9月，申请人海阳市盛华堂置业有限公司以龙熙置业不能清偿到期债务且缺乏清偿能力为由，向法院申请破产清算，法院于2017年9月29日裁定受理申请人对龙熙置业的破产清算申请，2017年10月17日法院指定烟台瑞成资产清算有限公司担任龙熙置业的管理人，2018年1月24日法院作出（2017）鲁0687破3号之三民事裁定书，宣布龙熙置业破产。后原告向破产管理人申报债权，2018年1月15日管理人出具（2017）龙熙债审字第62号《债权审查意见》，确认申报人中建一局六公司对债务人龙熙置业享有债权13207767.83元，债权性质为普通债权；对其他申报请求不予确认，并在《债权审查意见》的最后告知相关权利，“申报人对本审查意见不服，应于收到本审查意见之日起十五日向管理人提交书面异议及相应证据材料并说明异议理由，或起诉至海阳市人民法院，逾期视为对本审查意见的认可。”原告收到《债权审查意见》后，于2018年1月30日向法院及龙熙置业提交关于对《债权审查意见》的书面异议，认为管理人对原告申报的其他债权没有认定是错误的，一是北京智立信公司《结算审核报告》中漏项工程量6606345.03元未认定，二是停工、误工、租赁等损失21671776.52元未足额认定，三是施工过程中未按合同约定支付利息以及延期付款利息应足额认定，四是项目剩余物资应按交接时价值给予认定，五是已付工程款实为2710万元，认定为27533866.14元错误，六是应认定原告的债权为建设工程价款优先受偿权。2019年7月5日，破产管理人对原告的异议作出书面回复，除原告在书面异议中提到的第六项“应认定原告的债权为建设工程价款优先受偿权”没有回复外，其余均仍表示无法认定，并在回复的最后告知相关权利，“若仍对你方债权存有异议，请及时向海阳市人民法院提起债权确认诉讼。”原告收到破产管理人的书面回复后，于2019年10月16日起诉本案。庭审中经法庭主持协商议价，双方对剩余物资协商一致定价为130万元，双方对管理人已确认的13207767.83元债权均无异议。另查，2019年5月29日龙熙置业和重整方海阳市合达房地产开发有限公司向法院提交了重整申请书，2019年8月1日海阳市合达房地产开发有限公司向海阳市建设工程事务服务中心(原海阳市质监站)提出复工建设申请，8月6日海阳市建设工程事务服务中心进行了回复，内容：海阳市合达房地产开发有限公司：贵单位复工申请收悉，经研究，同意复工。因该项目主体工程停工多年，为确保主体结构质量安全及后续施工对接，复工前，须委托有资质的专业检测单位对既有工程主体结构安全进行全面检测和技术鉴定，根据鉴定报告编制方案，进行技术处理，保障工程质量。8月9日海阳市合达房地产开发有限公司与青岛理工大学工程质量检测鉴定中心(以下简称青岛理工大鉴定中心)签订了技术服务合同，8月24日青岛理工大鉴定中心作出鉴定报告，2019年9月14日法院裁定批准重整计划草案，2019年9月30日龙熙置业变更名称为中城新邸置业有限公司。法院向海阳建设工程服务中心调查，该中心对破产重整方的复工申请作出的复工通知，对龙熙置业的工程主体结构安全进行全面检测和技术鉴定，均是基于管理上的要求，关于检测机构名册，检测机构市场已经放开，为了保证鉴定质量，参照全国各地做法，对检测机构进行了筛查，列出了名册，由当事人申请进行检测和鉴定。对双方当事人有异议的事实，一审法院认定如下:关于原告主张的漏项工程量5746424.23元。原告单方制作了漏项工程量明细，主张制作依据是2016年9月12日双方到现场一致达成的《结算争议问题》，其中本次诉讼中没有主张社会保障费和意外伤害保险，其中有价格的部分计算出的工程量金额合计为1755374.55元，分别为泵送费507472.43元、模板差价77090.21元、钢筋差价39009.94元、安装材料差价23382.34元、工程量部分1108420.53元。剩余的没有价格部分，原告是根据第三方报告中暂未进行审算的项目或计算有问题的项目根据工程定额、合同价款单方制作的，在双方交流中已经电子邮件方式送达给了被告，被告对此没有异议。被告主张该漏项工程量系原告单方制作，不具备证据效力，无法证明实际漏项工程量及对应金额，又提供了2016年9月27日烟台市中大工程造价有限公司根据《结算争议问题》出具的《结算核算意见》，确认应计取的漏项部分的金额为830821.5元；还有约145.7万元（需要补齐详细资料才能准确核算）的部分项目，因中建一局六公司至今未提供详细施工资料无法进行准确核算，故不予结算。法院认定如下：虽然双方达成了《结算争议问题》，但对争议事项并没有共同确定结算价款，原告单方核算的漏项工程量，被告不认可，只依据烟台市中大工程造价有限公司出具的《结算核算意见》认可部分漏项价款为830821.5元，法院对被告认可的部分予以确认。对被告主张的“另外约145.7万元原告无法提供施工资料进行准确核算”，双方可庭外另行协商解决。关于原告主张的被告少付差额部分433866.14元。被告主张其支付给原告的工程款即为原告开具的发票金额即27533866.14元，原告则主张被告仅通过银行转账方式向原告实际支付工程款2710万元。对其中的差额部分433866.14元，事项如下：1.被告主张代原告支付混凝土供应商海阳华辰建材有限公司30万元，为此提供了被告的记账凭证、银行客户专用回单及海阳华辰建材有限公司出具的证明；2.付给原告下属劳务公司50000元劳务费，为此提供了被告的记账凭证和原、被告及劳务公司三方签字的确认单；3.83866.14元意外伤害保险费，为此提供了原、被告及原施工方中建三局签订的协议书，约定中建三局与中建一局各承担保险费83866.14元。法院认为，被告对差额部分433866.14元，均提供了充分的证据证明，被告代原告支付的30万元混凝土款，有被告支付的事实和供应商出具的证明为证，足以认定；50000元劳务费，原、被告及劳务公司三方签订确认，应予认定；83866.14元意外伤害保险费，原、被告和原施工方签订了协议书，是三方真实的意思表示，应予采信。综上，法院认定被告已付工程款为27533866.14元。关于被告主张为原告垫付了水电费、水电施工费537919.50元。被告提供了代原告付水电费明细表记账凭证及银行客户回单。原告主张被告在破产债权申报期间从未向管理人提出、也从未向原告主张过，且从被告提交的单据本身也不能证明系原告施工工程产生的费用。法院认定如下：根据被告提供的交费材料显示被告在2015年5月至2016年期间交付合计537919.5元，其提供的银行客户回单上均显示付款人为龙熙置业，收款人为海阳市自来水有限公司、国网山东海阳市供电公司，没有显示原告的信息，不能证明其交付的款项是替原告交纳，故对被告的上述主张，证据不足，法院不予认定。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工承包合同》，原、被告与华财希盟投资有限公司签订的《协议书》均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。《结算审核报告》系北京智立信公司按照《协议书》约定制作的，是对部分案涉工程进行的审核结算，通过庭审，原、被告均认可《结算审核报告》的内容及存在审核漏项。原告提交的《工程确认单总说明》中建设单位意见处盖有龙熙置业工程专用章，并有李岩、王晓军签字，故法院认定李岩、王晓军为被告方负责案涉工程的工作人员，原告提供的2016年9月12日《结算争议问题》，有被告方李岩、王晓军签字，法院对该《结算争议问题》予以采纳。本案争执的焦点是：一、关于原告是否在法定期限内主张了建设工程价款优先受偿权。原告主张原、被告双方对工程总价款一直没有达成一致，原告在认可北京智立信公司《结算审核报告》的基础上，就报告中遗漏的项目和错误之处与被告沟通，并在被告进入破产程序后申报债权，故主张建设工程价款优先受偿权符合法律规定。被告主张根据《协议书》约定，被告在2016年10月12日前结清所有款项，即使起算点从2016年10月12日起算，原告主张建设工程价款期限也应该2017年4月12日之前，但原告没有在法定六个月期限内行使优先受偿权，原告未按照法律规定，在第二次债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼，因此，原告主张建设工程价款优先受偿权明显已超过六个月除斥期间。法院认为，2016年2月2日原、被告承诺以第三方造价咨询单位的审算结果为最终结算依据，双方选定的第三方北京智立信公司《结算审核报告》列出的分项说明中多处“因双方提供的资料中未提到此做法或找不到相关依据，本次审核中暂未计入”，《结算争议问题》对取费、材料价格和漏项工程量均达成了一致的解决意见，说明该《结算审核报告》不是最终结算依据，之后双方又通过签订《结算争议问题》进行解决。被告提供的烟台市中大工程造价有限公司出具的《结算核算意见》，只是建议，一方面证明了双方签订《结算争议问题》之后被告仍在找他人核算，另一方面《核算意见》中部分款项“因资料不全，暂不能准确核算，还需补齐资料”，该《结算核算意见》仍不是最终结算依据，双方仍有争议。《协议书》约定“乙方在第三方造价咨询单位审算最终结果出具之日起7个工作日内向甲方支付至结算总额的90%（包含乙方已经向甲方支付的部分），剩余10%于半年内结清。”因审算最终结果没有出具，被告应当给付工程价款之日无法确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。被告进入破产程序后，原告依程序于2018年1月3日向破产管理人申报债权，主张了优先受偿权，并没有超过六个月的法定期限，破产管理人在《债权审查意见》中告知原告权利，告知的是“应于收到本审查意见之日起十五日内向管理人提交书面异议及相应证据材料并说明异议理由，或起诉至海阳市人民法院”，并不是一定要向人民法院起诉，而在破产管理人给原告的书面回复中，告知“请及时向海阳市人民法院提起债权确认诉讼”，也并没有限定期限，故被告抗辩未在十五日内向人民法院起诉债权确认诉讼，法院不予支持。法院认定原告在法定期限内主张了建设工程价款优先受偿权。二、原告施工工程质量是否合格。原告主张合格，提供了监理单位在施工过程中出具的报验单和质监部门出具的检测报告，结论均为合格。被告主张不合格，提供了通过海阳市建设工程服务中心委托青岛理工大鉴定中心出具的鉴定报告。原告称被告单方委托鉴定机构，委托程序不合法，委托机构不具备鉴定资质，鉴定人员资质存在严重瑕疵，对此青岛理工大鉴定中心解释，该鉴定中心具备鉴定资格，且已入围海阳市建设工程质量服务中心可以在海阳市开展工程质量检测的名录，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序并不违法，鉴定依据充分，对此鉴定报告法院予以采信，认定原告所施工工程有质量问题，且该质量问题涉及到主体构建混凝土强度等，与时间久远无关。原告称工程质量可能受多方外界因素影响，但并无证据证明第三方继续施工、被告未尽必要的管理防护措施及可能受长年停工季节气候环境等影响，造成了青岛理工大鉴定中心鉴定出的质量问题，故对原告的抗辩理由，法院不予支持。综上，原告所享有的工程款为管理人已确认的13207767.83元、漏项工程量830821.5元、剩余物资款1300000元，合计15338589.33元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因原告所施工工程质量不合格，故原告对工程价款不享有优先受偿权，该债权为普通债权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条、第二十二条之规定，一审法院于2020年4月14日判决:一、确认被告中城新邸置业有限公司欠原告中建一局集团第六建筑有限公司工程款15338589.33元；二、驳回原告中建一局集团第六建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费73482元，由原告中建一局集团第六建筑有限公司负担16566元，被告中城新邸置业有限公司负担56916元。二审审理查明的案件事实同一审。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日）第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案依庭审查明的事实看，当事人双方签订涉案施工承包合同后，上诉人进行了施工，双方因故致上诉人退场，因工程价款结算问题，双方先后签订有《结算审核报告》和《结算争议问题》，并约定有最终结算依据，应依法认定。关于漏项工程量问题，因漏项工程量明细系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，依据烟台市中大工程造价有限公司出具的《结算核算意见》仅能认定部分漏项价款为830821.5元，因上诉人不能提供其他施工资料进行核算，上诉人应承担举证不能的后果。庭审中，被上诉人提供的记账凭证、银行客户专用回单及海阳华辰建材有限公司出具的证明，上诉人、被上诉人及劳务公司三方签字的确认单，上诉人、被上诉人及中建三局签订的协议书约定所承担的保险费，可以证明双方争议的已付工程价款差额为433866.14元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日）第十六条第三款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。涉案的青岛理工大鉴定中心出具的鉴定报告，非当事人双方协商确定的中介机构作出，也非法院委托的司法鉴定机构作出，而系申请工地复工建设时，基于海阳市建设工程事务服务中心所代表的公共利益的需要所作出；经审核青岛理工大鉴定中心作为鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，上诉人虽持有异议，却不能提交确实充分的证据推翻该鉴定结论或是举证证明该鉴定结论有严重违反程序情况存在，青岛理工大鉴定中心已对上诉人的异议做出了解释和说明，据此上诉人应承担举证不能的后果；因鉴定报告所载明的质量问题涉及到主体构建混凝土强度问题，应与时间因素无关联性，上诉人主张并推定“工程质量合格”，证据不足，本院不予采信；一审以该鉴定报告作为认定本案事实的依据，并无不当。另，依工程施工合同司法解释规定，未竣工的建设工程质量不合格，上诉人作为承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146965元，由上诉人中建一局集团第六建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张建庆审判员 付景波二〇二一年一月二十七日书记员 田欣琦