浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终597号上诉人（原审原告）汪舟丹，女，1974年3月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托代理人晏红霞，北京京平律师事务所律师。上诉人（原审被告）永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县环城西路789号3楼。法定代表人潘陈一，局长。出庭应诉负责人吴坚，副局长。委托代理人戴秀成、潘理潮，浙江双塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）永嘉县人民政府东城街道办事处，住所地东城街道环城东路255号。法定代表人王利友，主任。出庭应诉负责人吕长平，街道党工委委员。委托代理人董双锋，浙江中辛律师事务所律师汪舟丹与永嘉县人民政府东城街道办事处（以下简称东城街道办事处）、永嘉县综合行政执法局（以下简称永嘉县执法局）强制拆除房屋一案，浙江省瑞安市人民法院于2020年8月31日作出（2020）浙0381行初49号行政判决。上诉人汪舟丹、永嘉县执法局均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原判认定：原告汪舟丹在永嘉县××镇××街××号拥有房屋1间（房产证为永房产证上塘字第3××5号，用途住宅，结构砖木，建筑面积57.28㎡），与其拥有的另一间坐落于镇××街××号房屋相毗邻。2017年6月21号，永嘉县人民政府发布《关于确定东城街道城中村改造一期项目改造范围的公告》，原告的上述房屋在改造范围内。2019年7月11日，浙江南和工程检测有限公司受被告东城街道办事处委托对原告上述两间房屋进行勘测检验，并出具《建设工程结构安全鉴定分析报告》，其中载明：周边房屋拆除时对该房屋墙体造成严重损伤，检测时发现东侧承重墙体存在严重破坏和孔洞，房屋的结构体系已破坏，危及安全，存在严重安全隐患，房屋结构安全性评定为Ｄ级，建议应停止使用立即搬出住户并拆除。当日被告东城街道办事处未将鉴定结论告知原告，相关部门也未发出督促通知书，被告东城街道办事处直接组织工程队对原告房屋予以拆除，拆除过程中，被告永嘉县执法局两名工作人员在拆除现场。原告不服，提起本案诉讼，请求确认二被告的强拆行为违法。原判认为：一、被告永嘉县执法局是否参与共同拆除。涉案房屋被拆除时，被告永嘉县执法局工作人员出现在拆除现场，且未提供证据证明当时其实施了协助拆除之外的工作任务，应推定为协助拆除。因此依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款之规定，被告永嘉县执法局作为实施拆除共同拆除行为的行政机关，将其列为共同被告并无错误，其辩解执法巡逻时出现在现场的意见不予以采信。二、拆除行为是否合法。《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条规定：“因自然灾害造成区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”根据鉴定书载明的内容以及庭审中查明的事实，周边房屋拆除时对涉案房屋墙体造成严重损伤。因此，被告东城街道办事处发现房屋存在重大险情的，有权委托房屋安全机构进行鉴定，原告认为被告东城街道办事处无权提起鉴定的理由不予采纳。但根据上述《条例》第二十条第二款规定：“经鉴定为危险房屋的，房屋安全鉴定机构应当自出具房屋鉴定报告之日起三日内送达委托人，并报住房城乡建设主管部门备案。房屋安全鉴定报告提出立即停止使用意见的，房屋安全鉴定机构应当立即报告委托人，并报告城乡建设主管部门。”第三款规定：“委托人与房屋使用人不一致的，委托人应当将房屋安全鉴定报告的内容告知房屋使用人。”上述《条例》第二十一条第一款、第二款规定：“经鉴定为危险房屋的，住房城乡建设主管部门应当自收到房屋安全鉴定报告三日内，向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，住房城乡建设主管部门应当立即提请本级人民政府按照本条例规定采取应急处置措施。房屋使用安全责任人应当按照督促解危通知书提出的处理意见和解危期限，采取维修加固、拆除等解危措施。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，房屋使用安全责任人应当及时撤离或者组织人员撤离。”本案中，被告东城街道办事处委托鉴定机构对房屋进行安全鉴定后，当日径行组织人员予以拆除，并未根据上述规定向原告送达鉴定报告，并由房屋城乡建设主管部门向原告发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限，也未在期限届满后依法定程序实施行政强制，被告对涉案房屋的拆除行为明显违反了法定程序，应确认违法。故判决确认二被告对原告坐落于永嘉县××镇××街××号房屋予以拆除的行为违法。上诉人汪舟丹诉称：一、一审判决认定事实不清。上诉人的房屋不是危房。被上诉人于强拆当天故意先将镇前街56号房屋拆成危房，然后当日委托鉴定机构将房屋鉴定成危房，且鉴定结果也未告知上诉人，是借拆除危房的名义将上诉人房屋拆除。二、一审判决证据不足。被上诉人提供危房鉴定报告不具有真实合法性，无法证明涉案房屋属于危房。首先，依据《城市危险房屋管理规定》被上诉人无权申请危房鉴定；其次，被上诉人未依据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十条规定告知上诉人鉴定报告内容，剥夺了上诉人的异议权，且该鉴定结果未送达上诉人；最后，鉴定报告违反《城市危险房屋管理规定》第六条、第十一条、第十四条的规定，未使用房屋安全鉴定专用章、未发出危险房屋通知书、鉴定标准中没有《危险房屋鉴定标准》（CJ-86），且鉴定报告中的照片并非上诉人房屋。三、一审判决适用法律错误。根据永嘉县政府作出的《关于城中街道城中村改造一期项目改造范围的公告》，上诉人的房屋在2017年就已经被纳入拆迁范围，被上诉人应当按照拆迁的法律、法规以及行政强制法的规定签署拆迁协议或者作出补偿决定后申请法院拆除，而不是依据《浙江省房屋使用安全管理条例》进行处理。综上，请求变更原判对《建设工程结构安全鉴定分析报告》的三性认定以及案件整体的法律适用。上诉人永嘉县执法局诉称：永嘉县执法局并未参与本案拆除行为，一审列为被告主体不适格。一、上诉人并未对汪舟丹作出拆除决定，也未对其房屋实施拆除行为，东城街道办事处也已自认系其实施拆除。从汪舟丹提供的照片来看，实施拆除行为的不是上诉人工作人员，而是原审被告东城街道办事处聘用的温州伟迪建筑废土处置有限公司工作人员。二、汪舟丹提供的两张照片中虽有一位身穿执法局工作服的人员，但该名同志仅在附近观看，并没有拆房屋或指挥拆迁。上诉人的办公地点就在本案拆除房屋附近，仅依据当事人拍的一张照片不能证明上诉人有参与拆除行为。一审法院以此推定上诉人协助拆除错误，证据不足。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回对永嘉县执法局的起诉。被上诉人东城街道办事处辩称：一、经法定鉴定机构鉴定，涉案房屋被鉴定为D级危房事实清楚，证据充分，并有在案鉴定报告予以证实。二、《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款明确规定被上诉人有权委托房屋鉴定机构进行鉴定，且被上诉人委托的鉴定机构以及检测范围也符合该条例第十八条之规定。所以上诉人的相关上诉理由不能成立。三、一审法院法律适用准确，涉案房屋虽在拆迁范围内，但是被上诉人是出于消除D级危房的现实危险予以拆除，并不是因为拆迁拆除。四、永嘉县执法局的意见符合本案事实。综上，请求驳回上诉人汪舟丹的上诉请求。各方当事人在一审中提供的证据均随卷移送本院。经审理，本院认定如下事实：上诉人汪舟丹在永嘉县上塘镇镇××街××号、56号拥有房屋两间，系其从他人处购买所得，并于2006年、2007年期间办理产权登记手续。其中，54号房屋房产证号为永房产证上塘字第3××4号，记载用途住宅、结构砖木、建筑面积57.28㎡，登记时间2006年2月19日；56号房屋房产证号为永房产证上塘字第3××5号，记载用途住宅、结构砖木、建筑面积57.28㎡，登记时间2006年2月19日；土地证号为永嘉国用（2007）第01-00081号，坐落上塘镇镇××街××号，土地使用权面积124.6㎡，登记时间2007年1月17日。同时，上诉人在上述房屋的南面未经审批建造两间三层房屋。2017年6月21号，永嘉县人民政府发布《关于确定东城街道城中村改造一期项目改造范围的公告》，上述54号、56号房屋以及屋南面未经登记的房屋位于改造范围内，现房屋均已被原审二被告拆除。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、永嘉县执法局是否参与涉案房屋拆除问题。根据上诉人在原审中提供的照片显示，执法局工作人员出现在拆除现场，对于汪舟丹而言已经完成了初步的举证义务，在没有充足、相反证据予以反驳的情形下，应当推定上诉人永嘉县执法局参与了强制拆除行为。永嘉县执法局的相关上诉理由均不能成立。二、涉案拆除行为的合法性问题。本案的涉案房屋已经纳入东城街道城中村改造范围，就征收补偿问题，征收部门或实施单位依法应当与被征收人进行协商，不能达成一致的情况下，应作出责令交出土地决定，并在对被征收人合理补偿的前提下才可强制拆除。遗憾的是，东城街道办事处作为征收实施单位，在拆除周边房屋时非但没有对未达成征拆协议的涉案房屋采取合理、谨慎的保护措施，反而在委托鉴定机构作出危房鉴定报告的当天便径直以此为由进行强制拆除，实有为推进工作以拆危手段达拆除房屋目的之嫌疑。况且，从《建设工程结构安全鉴定分析报告》结论来看，涉案房屋已属于D级危房确实不假，但该份分析报告载明“周边房屋拆除时对该房屋墙体造成严重损伤，检测时发现东侧承重墙体存在严重破坏和孔洞”，且构成D级危房结论的原因主要亦在于此，可见，涉案房屋发生危险原因在于相关行政机关的行为。众所周知，危房处置的目的在于保障房屋使用安全，保护公民、法人和其他组织的人身、财产安全，促进城市房屋的有效利用。然而，征收拆迁范围内不依照法定程序的要求进行征收拆迁，反以拆除危房名义实施拆除行为，显然不符合行政行为的目的正当性原则，也必将极大地损害行政机关的公信力。被上诉人东城街道在原审中递交的《建设工程结构安全鉴定分析报告》，虽真实，但以拆危代替征收拆迁的行为显属违法，该份证据亦不能作为拆除涉案房屋的依据。故此，本院认为，为规范我市征地拆迁范围内房屋拆除的相关行为，遏制此类行为之发生，应当对此给予否定性评价。被诉拆除行为缺乏事实和法律依据，原审法院仅适用《浙江省房屋使用安全管理条例》认定拆除行为程序违法不妥。综上，原审法院判决确认被诉拆除行为违法，结果正确，本院予以维持，上诉人汪舟丹的上诉理由成立，但不影响原审裁判结果。上诉人永嘉县执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人永嘉县综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 林青青审 判 员 郑 宇审 判 员 戴华斌二〇二一年一月八日法官助理 李 伟代书记员 车 乔