广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10159号上诉人（一审原告）：东莞市长好电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市**************之三。法定代表人：阮某1。委托诉讼代理人：李小兴，广东说文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨安兴，男，1985年12月5日出生，苗族，住贵州省锦屏县********，公民身份号码：522************03X。委托诉讼代理人：杨武勇，广东文品律师事务所律师。上诉人东莞市长好电子科技有限公司（以下简称长好公司）因与被上诉人杨安兴劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。长好公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.长好公司无需支付杨安兴2018年5月22日至2019年4月19日未签订劳动合同的二倍工资差额42900.3元;2.长好公司无需向杨安兴支付经济补偿金6316.8元；3.长好公司无须支付杨安兴2018年4月22至2019年9月25日期间休息日和法定节假日加班费差额11289元；4.长好公司无须向杨安兴支付2019年8月和9月的工资8659.5元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市长好电子科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨安兴2019年8月至9月的工资8659.5元；二、东莞市长好电子科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨安兴2018年4月22日至2019年9月25日休息日和法定节假日加班费差额11289元；三、东莞市长好电子科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨安兴2018年5月22日至2019年4月19日未签订劳动合同的二倍工资差额42900.3元；四、东莞市长好电子科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨安兴解除劳动合同关系的经济补偿金6316.8元；五、驳回东莞市长好电子科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元（东莞市长好电子科技有限公司已预交），由东莞市长好电子科技有限公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初7302号民事判决。长好公司向本院提起上诉，请求：1.依法改判长好公司无需向杨安兴支付2018年5月22日至2019年4月19未签劳动合同的二倍工资差额42900.3元、经济补偿金6316.8元、2018年4月22日至2019年9月25日休息日和法定节假日加班费差额12879元、2019年8月至9月工资8328.25元；2.杨安兴承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）2018年4月20日，杨安兴入职长好公司，在公司操作机器生产，双方虽然未签订劳动合同，但杨安兴申请仲裁时已经超过了仲裁申请的时效，未签合同双倍工资差额实际上并不是工资，而是对员工的一种赔偿，所以根据法律规定，仲裁的时效为一年。杨安兴入职时间为2018年4月20日，其未签劳动合同的权益受到损害的时间为2018年5月20日开始，因此杨安兴应该在2019年5月20日之前主张该权益，否则仲裁时效就过去了，即使要支持杨安兴的未签劳动合同双倍工资差额，也应该考虑杨安兴申请仲裁的时间作为节点，杨安兴在2019年10月15日申请仲裁，计算未签劳动合同双倍工资差额的起始时间应该是2018年10月16日，而2018年4月20日至2018年10月15日期间的双倍工资差额部分仲裁时效已经过期，不应该得到法律的支持。一审法院适用法律错误，做出了错误的判决。（二）杨安兴的仲裁请求第三项为“请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金”，该主张是基于长好公司单方面的违法解雇杨安兴，基于此产生的法律责任是经济补偿金。因此，杨安兴主张的双倍赔偿金没有事实依据，依法应该驳回，仲裁裁决单方面修改杨安兴的仲裁请求，这是没有法律依据的，程序上也是违法的，因为杨安兴并没有主张要求长好公司支付经济补偿金，而是要求支付双倍经济赔偿金，这是两个完全不同法律依据的请求，仲裁庭在被申请人未主张的情况下私自进行仲裁严重损害了长好公司的权益，一审法院的判决维持仲裁裁决，属于程序违法，二审依法应该予以撤销该判决。（三）长好公司足额支付了杨安兴的工资待遇，并不存在未支付休息日加班费的情形，即使按照仲裁认定的杨安兴每天工资159元的标准，该标准是双方约定的日薪，是固定的工资模式，所以每日159元是杨安兴一天工作的全部工资待遇，该工资待遇当然包括了加班费、绩效、奖金等，杨安兴要求按159元的标准计算加班费是错误的，依法不能得到支持，只要长好公司支付的该159元包括了东莞市最低日薪标准及基于该标准形成的加班费，就表明该日薪支付是合法有效的，如果按照一审法院的判决思路，相信很多企业会因为加班费而关门倒闭，且绝大部分的企业工资支付都是违法的，这明显与事实不符，请求二审法院予以纠正这种错误的判决，避免不良的效仿，从而破坏经济的良性发展。（四）长好公司不支持杨安兴2019年8月至9月工资是基于三个原因：1.杨安兴从2019年10月1日后就未回公司，一直旷工，即使按照杨安兴主张的其中2019年10月13日通知长好公司解除劳动关系，除去法定节假日，杨安兴也存在连续7天旷工的行为，这种连续旷工的行为不管是放在任何一家公司都已经构成自离的条件了；2.杨安兴在长好公司处工作期间造成长好公司大量产品不良报废，给长好公司造成的直接经济损失达数万元，该损失理应由杨安兴承担一部分；3.杨安兴2019年10月1日后再未回公司，公司无法与其结算工资，所以公司有权暂停结算工资。被上诉人杨安兴答辩称：（一）一审法院认定长好公司未依法与杨安兴签订书面劳动合同的行为已经构成劳动违法事实清楚、证据充分，并判决长好公司按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向杨安兴支付未签订劳动的二倍工资差额适用法律正确。1.杨安兴自2018年4月22日通过现场招工形式进入长好公司工作，为证明杨安兴入职时间的客观性，杨安兴提供了长好公司法定代表人阮某1向杨安兴发放工资的微信转账记录，从发放工资的微信转账记录显示杨安兴工资实际是从2018年4月份开始计算发，由此可以证实杨安兴关于的入职陈述更加符合客观事实。另外，据杨安兴陈述其入职长好公司后，曾多次要求与长好公司签订劳动合同，但是长好公司均拒绝签订，而且长好公司也已当庭明确承认其从未与杨安兴签订过劳动合同，因此一审法院认定长好公司未与杨安兴签订书面劳动合同事实清楚、证据充分。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定判决长好公司向杨安兴支付未签订劳动的二倍工资差额适用法律正确。2.关于长好公司提出的仲裁时效抗辩的问题，但在仲裁程序中长好公司并未对本案仲裁时效提出任何抗辩意见，因此按照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第40条第二款规定，长好公司在本案一审中提出仲裁时效抗辩毫无法律依据，另外长好公司对仲裁时效的计算方式也是明显错误，因此一审法院对其诉讼主张不予支持于法有据。（二）长好公司未依法为杨安兴缴纳社会保险，且未能及时足额支付工资的行为违反了国家法律规定，杨安兴被迫解除劳动合同关系完全合法，一审法院判决长好公司需要向杨安兴支付赔偿金于法有据。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，杨安兴有权解除劳动合同关系，而且杨安兴已经通过中国邮政快递向长好公司邮寄送达了《被迫解除劳动关系通知书》，长好公司法定代表人阮某1也已经亲自签收了《被迫解除劳动关系通知书》，因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条以及第八十七条的规定，长好公司应当向杨安兴支付赔偿金。（三）长好公司异地搬迁后并未对杨安兴进行合法的安置，其以实际行动表明单方解除了与杨安兴之间的劳动合同关系。（四）本案中杨安兴确实存在加班未获法定加班费的情形，因此恳请法庭依法支持杨安兴的加班费主张。长好公司在仲裁程序中表示其每天安排杨安兴上班12小时，工资仅为120元／天，就正常工作日而言长好公司实际发放给杨安兴的工资很明显就己经远低于东莞市法定平均小时工资标准，而且本案中从杨安兴的上班记录本记载内容显示，除正常工作日之外，长好公司还经常在周末以及国家法定节假日安排杨安兴加班，长好公司实际向杨安兴发放的节假日加班的工资更是远远未能达到东莞市节假日加班工资标准。另外，从长好公司在仲裁程序中提交的《工资清单》证据显示长好公司确实有安排杨安兴超时加班、休息日和节假日加班的客观事实。综上，长好公司的行为已经构成违法解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定应当对杨安兴进行经济赔偿并支付。一审法院在充分查明本案全部事实的基础上支持了仲裁裁决内容于法有据，因此请求法院依法驳回长好公司的全部上诉请求。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕长好公司提起的上诉以及杨安兴的答辩意见，本案二审的争议焦点为长好公司应否向杨安兴支付未签订劳动合同的二倍工资差额42900.3元、解除劳动关系的经济补偿金6316.8元、休息日和法定节假日加班费差额11289元以及2019年8月至9月的工资8659.5元。首先，关于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方存在事实劳动关系，杨安兴入职时间为2018年4月20日，一直未签订劳动合同。本院认为，用人单位建立劳动关系应依法与劳动者签订劳动合同，否则应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依法向劳动者支付两倍的工资差额。长好公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段再以此为由进行抗辩，一审法院不采纳该项抗辩理由并无不当。杨安兴要求长好公司支付2018年5月22日至2019年4月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，一审法院根据杨安兴提供的证据认定杨安兴上述期间每月工资数额并以此计算出长好公司应支付杨安兴未签订劳动合同的二倍工资差额为42900.3元并无不当，本院予以维持。其次，关于解除劳动关系的经济补偿金。虽然杨安兴是基于长好公司单方面违法解除劳动合同而诉请违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金，但双方对解除劳动关系的原因存在争议，且均不能提供充分有效的证据证明解除劳动关系的主要原因。而长好公司确实存在未为杨安兴缴纳社会保险费的情形，一审法院认定双方解除劳动关系的主要原因是长好公司未依法为杨安兴购买社保，杨安兴因此提出解除劳动关系，长好公司依法也应支付解除劳动关系的经济补偿金给杨安兴。故一审判决长好公司依法向杨安兴支付解除劳动关系的经济补偿金6316.8元并未违反法律规定，本院对此予以维持。再者，关于休息日和法定节假日加班费。杨安兴在长好公司工作期间，工资按照每天159元计算，不区分工作日及休息日，而长好公司确认杨安兴存在休息日上班的情形，即杨安兴确实存在休息日加班只按工作日的工资标准计算工资报酬的情形，现杨安兴要求长好公司支付休息日加班的工资差额符合法律规定。基于长好公司不能提供有效证据证明杨安兴的工资构成和具体加班时间，一审法院根据杨安兴提交的手写记录酌定杨安兴共计休息日加班67天、法定节假日加班2天并无不当，即长好公司应支付杨安兴2018年4月22日至2019年9月25日休息日和法定节假日的加班费差额11289元。最后，关于2019年8月和9月工资。长好公司在一审庭审时确认未支付2019年8月和9月工资给杨安兴。长好公司一审仅提交2018年10月至2019年9月的考勤表以证明杨安兴的工资数额，该表有多处涂改且与微信转账记录相差较大，真实性存疑，本院不予采信，长好公司作为用人单位应承担举证不能的不利后果。长好公司还主张杨安兴存在旷工情况且工作期间给长好公司造成了数万元的经济损失，但均未提供证据予以证明。一审采纳杨安兴手写工资记录认定长好公司应支付杨安兴2019年8月和9月工资合计8659.5元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人长好公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞市长好电子科技有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  胡文轩审判员  徐华毅二〇二一年一月二十七日书记员  刘淑贞