浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9575号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州子时空间设计有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道长河路********。 法定代表人：潘子石。 上诉人（原审被告）：潘子石，男，1986年9月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人（原审被告）：方文彬，男，1978年8月2日出生，汉族，住安徽省东至县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张珏、魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州元恒餐饮管理有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市西湖区古翠路**浙江科技产业大厦第****iv> 法定代表人：吴斌。 委托诉讼代理人：高华、陆方州，浙江五联律师事务所律师。 上诉人杭州子时空间设计有限公司（以下简称子时公司）、潘子石、方文彬因与被上诉人杭州元恒餐饮管理有限公司（以下简称元恒公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初3486号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月30日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人子时公司、潘子石、方文彬的委托代理人张珏、被上诉人元恒公司的委托代理人高华、陆方州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年11月5日，元恒公司（发包人）与子时公司（承包人）签订《装饰装修工程施工合同》，约定：工程地点为武林路277号皇后公园5号楼，工期为50天，开工日期为2018年11月3日，工程造价为600000元；工程项目及施工方式如需要变更，双方就协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；工程款分三次支付，第一次于开工前3日支付300000元，第二次在木工进场时支付240000元，第三次双方验收合格后支付60000元；发包人未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天向对方支付违约金200元；由于承包人原因只是工期延误，每延误一天向对方支付违约金200元等内容。 上述合同签订后，元恒公司分别于2018年11月5日、11月7日、12月25日、12月26日分别委托他人向潘子石转账153000元、147000元、83300元、86700元用于支付案涉装修工程款。后元恒公司与子时公司就《装饰装修工程施工合同》履行引发争议，在协商过程中，潘子石、方文彬于2019年1月11日向元恒公司的授权代表董晓寅出具借条一份，确认向其借款616869元，借款期限自2019年1月11日至2019年2月25日，如不能按期足额归还本息，借款人应按每日千分之五向出借人支付违约金，担保人方文彬向出借人提供连带责任保证担保，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后，担保范围包括本金、违约金、出借人实现债权的费用（包括律师费等）。当日，潘子石通过支付宝向董晓寅转账支付50000元。 2019年1月31日，元恒公司委托律师向子时公司发出律师函，认为双方签订的《装饰装修工程施工合同》已于2019年1月11日解除，并以潘子石、方文彬出具的借条为依据，要求子时公司支付赔款616869元。因子时公司、潘子石、方文彬仍未支付元恒公司主张的赔款，元恒公司于2019年3月14日向原审法院提起诉讼，要求子时公司支付赔偿款616869元及利息损失，潘子石、方文彬承担连带责任，子时公司、潘子石、方文彬支付律师费28000元。子时公司在该案审理过程中向原审法院提起反诉，要求元恒公司支付剩余工程款130000元及违约金。该案审理过程中，元恒公司申请对案涉装修工程的质量、造价及是否具备验收条件等进行鉴定，并支出鉴定费用67200元。原审法院委托浙江众城检测技术有限公司对案涉工程质量等进行鉴定，鉴定结论为：工程项目使用的材料、品牌部分不符合《工程预算书》约定；施工内容（范围）部分不符合图纸及《工程预算书》约定；部分施工内容施工面积、数量不符合图纸及《工程预算书》约定；图纸及《工程预算书》约定的部分内容未施工完工，鉴定时已有部分工程拆除。原审法院又委托浙江智信工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定造价为419962元。后元恒公司与子时公司分别向本院申请撤回本诉和反诉。原审法院已裁定准许双方当事人撤回各自的起诉。 另查明，子时公司系潘子石设立的自然人独资公司。 再查明，元恒公司为与子时公司、潘子石、方文彬就案涉《装饰装修工程施工合同》纠纷产生的诉讼，已支出律师代理费28000元。 元恒公司的诉讼请求为：1、判令子时公司立即支付616869元，并支付该款自2019年2月26日起至实际付清日止按年利率24%标准计算的利息损失；2、判令潘子石、方文彬对子时公司的上述债务承担连带清偿责任；3、判令子时公司、潘子石、方文彬支付律师费28000元；4、判令子时公司、潘子石、方文彬支付鉴定费用67200元；5、本案诉讼费用由子时公司、潘子石、方文彬承担。本案审理过程中，元恒公司将第1项诉讼请求变更为：判令子时公司立即支付566869元，并支付该款自2019年2月26日起至实际付清日止按年利率24%标准计算的利息损失。 子时公司的反诉请求为：1、判令元恒公司支付子时公司剩余工程款130000元，并向子时公司支付违约金30000元（从2018年11月23日起按每日200元计算至2019年4月22日），此后据实计算至实际偿清之日止；二、判令由元恒公司承担本案反诉费用。 原审法院认为：元恒公司与子时公司签订的《装饰装修工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。合同履行过程中，双方当事人已通过由潘子石向元恒公司授权代表董晓寅出具借条，方文彬对借款提供担保的形式，确认子时公司应赔偿元恒公司616869元。其后，潘子石于2019年1月11日下午仍在通过微信向元恒公司索要案涉装修店铺的租赁合同等资料，故其于当晚23时50分许向公安机关报警的记录不足以证明其与方文彬系受胁迫出具的借条。双方当事人庭审中的陈述均表明该借条并非真实借款意思表示，而是双方当事人对案涉《装饰装修工程施工合同》清理结算的结果。潘子石作为子时公司的法定代表人已以借条的形式确认应赔偿元恒公司616869元，且已实际向董晓寅支付50000元。故子时公司、潘子石、方文彬有关借条与本案无关，非真实意思表示的辩解意见原审法院不予采纳。元恒公司要求子时公司支付566869元的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。同理，子时公司要求元恒公司支付剩余工程款及违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。上述借条系双方当事人对案涉《装饰装修工程施工合同》工程价款和赔偿责任的总结算，并非真实借贷关系，故元恒公司要求子时公司按年利率24%支付利息损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院仅对合理的利息损失予以支持。子时公司系潘子石设立的一人有限责任公司，潘子石不能证明公司财产独立于自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。元恒公司要求潘子石对子时公司的债务承担连带责任的诉讼请求具有事实与法律依据，原审法院予以支持。方文彬作为担保人参与借条签订出具，应当知道借条载明的借款实为装修工程结算后的赔款，但仍自愿提供连带责任保证担保，应对子时公司的债务承担连带责任。借条中明确约定债权人实现债权的费用（包括律师费）由债务人承担，故元恒公司要求子时公司、潘子石、方文彬支付律师代理费的诉讼请求原审法院亦予以支持。案涉鉴定费用系因子时公司、潘子石、方文彬与元恒公司对工程质量及工程价款存在争议而产生，现工程质量鉴定结论为工程项目使用的材料、品牌部分不符合《工程预算书》约定；施工内容（范围）部分不符合图纸及《工程预算书》约定；部分施工内容施工面积、数量不符合图纸及《工程预算书》约定；图纸及《工程预算书》约定的部分内容未施工完工，鉴定时已有部分工程拆除；工程造价鉴定结论显示的鉴定造价小于元恒公司已支付的款项。故因鉴定产生费用应由子时公司、潘子石、方文彬承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、子时公司于判决生效后十日内支付元恒公司566869元及利息损失（利息损失以566869元为基数，自2019年2月26日计算至生效判决确定的履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、潘子石、方文彬对子时公司的上述债务承担连带责任；三、子时公司、潘子石、方文彬于判决生效后十日内支付元恒公司律师代理费28000元；四、子时公司、潘子石、方文彬于判决生效后十日内支付元恒公司鉴定费67200元；五、驳回元恒公司的其他诉讼请求；六、驳回子时公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10421元（元恒公司已缓交10921元），因适用简易程序减半收取5210.50元，由潘子石、方文彬负担；反诉案件受理费1750元，由子时公司负担。 宣判后，子时公司、潘子石、方文彬不服，向本院提起上诉称：第一，本案中潘子石、方文彬签署的借条无论从借条内容、借条出具的场景，还是借条签署的合理性均无法推导出系子时公司与元恒公司对案涉装修工程的赔偿结算。首先，在原审判决书第14页中认定“潘子石、方文彬于2019年1月11日向元恒公司的授权代表黄晓寅出具借条一份，确认向其借款616869元，借款期限自2019年1月1日至2019年2月25日……担保人方文彬向出借人提供连带责任保证担保……”，原审法院认定的事实恰恰说明借条中的内容丝毫未提及案涉工程、赔偿和结算，而且借条也系潘子石、方文彬个人签署的。因此，借条如视为结算结果本案就严重不合理，通常在工程类案件中一般是项目经理给挂靠单位出具借条，从未出现施工单位给业主单位就工程事宜出具借条的。同事，借条签署各方均具备文字理解能力，对赔偿款跟借款肯定是有明显的概念区分，借条中只字未提案涉工程及赔偿，显然看出借条并不是双方就案涉工程结算达成的一致的凭据。此外，通过元恒公司原审提供的微信聊天记录，可以判断第二日潘子石还在与元恒公司代表之间就案涉装修合同结算事宜继续进行沟通，因此，借条的内容与双方就案涉装修工程进行协商之间并无任何联系。其次，借条出具的时间尽管是在双方就案涉装修工程协商期间，但双方并未就装修工程结算事宜达成一致意见，借条亦系潘子石迫于当时情景压力被迫签署（也曾向武林派出所报案），潘子石、方文彬在签署时也经过判断认为借条签订并不意味着实际产生过借款才予以签字，此后，双方根本没有进行实际的借款交易，更不可能因为借条非真实借款表示在毫无其他证据的情况下转为认定是对工程的结算。假设如按原审法院以子时公司、潘子石、方文彬庭审中陈述该借条并非真实意思表示进而认定借条中的金额即为赔偿金额的错误逻辑思路，借条中的金额倘若为上千万元难道也该子时公司、潘子石、方文彬赔偿么？第二，原审法院完全忽视元恒公司违约在先的事实，在元恒公司违约后，无论子时公司是否存在未按约定施工的违约行为，子时公司均依法享有先履行抗辩权。首先，元恒公司已迟延支付首笔工程款。子时公司于2018年11月3日即进场施工，期间尽管元恒公司未支付首付款且多次要求对施工设计进行修改，但是子时公司仍本着以客户为中心的原则按元恒公司的要求先进场施工，元恒公司分别于2018年11月5日及2018年11月7日才支付首期工程款，而案涉合同约定首期工程款应于开工前三日支付。其次，元恒公司拖延支付第二期工程款且未足额支付。2018年11月23日，工程已正式进入木工施工阶段，案涉合同约定第二期工程款240000元应于木工进场时支付，合同也未约定支付的前提是需要子时公司通知才支付，但元恒公司分别于2018年12月25日、2018年12月26日才支付部分二期工程款总计170000元。因此，显然案涉合同并非约定由子时公司垫资进行施工，元恒公司在长达近一个月之后才支付第二期工程款，是导致案涉工程部分施工进度未能按时完成的主要原因之一。同时，即使假设子时公司在案涉工程中存在施工不符合要求的情形，也是系元恒公司前述违约情形所致，子时公司在服务客户的宗旨基础上垫资施工，显然已经完全尽到了合同义务，在前述元恒公司的违约情形未消除之前，子时公司依法享有先履行抗辩权。第三，即便原审法院认为子时公司需要承担违约责任，那也不应是总额高达662069余元的赔偿金额，违约金额显属过高，甚至已让元恒公司在诉讼案件中额外获取暴利，同时原审法院也忽视了元恒公司扩大损失的部分即擅自单方拆除案涉全部装修工程及家具，也忽视了元恒公司也有逾期付款的违约情形，原审判决结果亦会对平等市场主体之间进行商业活动产生极为恶劣的示范性影响。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原审法院判决违约金额显属过高，在案涉《装饰装修工程施工合同》中双方约定合同价为600000元，合同履行过程中扣除潘子石返还元恒公司的50000元，元恒公司仅实际支付420000元工程款，经原审法院委托的鉴定单位对案涉装修工程造价进行鉴定得出的鉴定造价也只是419962元，与元恒公司实际支付的工程款几乎一致，原审法院判决赔偿总金额662069余元已经超出了双方的合同总价，更远超元恒公司实际支付的工程款，同时也未对已经施工的工程价值部分归属进行认定。其次，根据《中华人民共和国合同法》第119条规定，元恒公司如认为子时公司施工不符合要求，也不应擅自捣毁装修现场，同时损坏现场家具、电器。元恒公司未采取措施致使自身损失扩大部分无权要求子时公司予以赔偿。事实上，元恒公司完全可以通过转让案涉已经装修的商铺进行止损。如按原审法院的判决结果，元恒公司还额外获得已经装修的价值为419962元的装修利益，这显然对子时公司、潘子石、方文彬是极不公平的。更为显失公平的是，原审判决第13页中原审法院既已对元恒公司提供的证据四即损失的举证证据不予认可，即应视为元恒公司对自身的损失举证不能，同时原审法院还错误的将子时公司施工品质、数量增加的部分视为不符合图纸、工程预算书要求，在上述情形下，原审法院据以判决如此高额的赔偿金额是完全没有任何依据的。综上，请求：撤销原审判决，改判由元恒公司支付子时公司、潘子石、方文彬剩余工程款130000元，并向子时公司、潘子石、方文彬支付违约金30000元（从2018年11月23日起按照每日200元暂计算至2019年4月22日，此后据实计算至实际清偿之日止），一、二审诉讼费用由元恒公司承担。 元恒公司答辩称：一、本案的客观背景——子时公司、潘子石、方文彬构成根本违约。二、关于案涉借条的效力。案涉借条系双方就案涉装修工程的结算，双方协商一致由子时公司赔偿元恒公司616869元，子时公司、潘子石、方文彬陈述的关于借条与本案装修工程不存在关联以及子时公司在出具借条时被胁迫的情况非客观事实。三、子时公司、潘子石、方文彬所称先履行抗辩权不成立。四、一审判决子时公司赔偿元恒公司566869元事实清楚，证据充分，应予以维持。五、元恒公司的损失远大于616869元，因此，不存在子时公司、潘子石、方文彬所称元恒公司从中获利的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉装饰装修合同合法有效，双方当事人均应照约履行。案涉合同履行过程中，双方产生争议，并在协商过程中由潘子文、方文彬向元恒公司的授权代表董晓寅出具《借条》一份。本案争议焦点之一为该借条的法律性质。对该借条，双方均认为双方之间并不存在借款关系，双方亦均认可系在双方协商过程中所签订，但对于该借条的性质，双方各执一词。元恒公司主张该借条系子时公司以借条的方式赔偿其损失616869元；子时公司则认为系潘子石在受胁迫的情形下所签。本院认为，子时公司认为潘子石受胁迫而出具该借条，则应对该积极事实承担举证责任，现根据在案证据，不能认定存在胁迫的情形。相反，元恒公司所主张的系子时公司以借条方式确认赔偿金额，既与双方关于案涉装修工程存在争议之后双方进行协商的陈述相一致，同时与潘子石通过支付宝向董晓寅转账支付50000元的事实相印证。综合以上所述，本院认为元恒公司的陈述可以采信。上述赔偿的数额，并非双方于订立合同时约定的违约金或违约金的计算方式，而是双方产生争议之后，自愿达成的赔偿数额，故而该借条的性质是损失赔偿，而非违约金的约定，因此不存在违约金过高，并进而可以声明由法院调整的情形。子时公司、潘子石、方文彬另上诉称其享有先履行抗辩权，本院认为，合同义务有先后履行顺序的，后履行的一方当事人在对方未履行其义务时，有权拒绝履行己方的合同义务，但其先履行抗辩权应当依法行使。本案中，即使子时公司、潘子石、方文彬认为其享有先履行抗辩权的主张成立，其当然可以拒绝自己的履行，但并无证据证实，子时公司以对方未付款为由行使先履行抗辩权，故而对其该项上诉意见，本院依法不予采纳。 综上，子时公司、潘子石、方文彬的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由上诉人杭州子时空间设计有限公司、潘子石、方文彬负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二一年一月二十五日 书记员  姚丽萍