江苏省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）苏执监235号 申诉人（复议申请人、异议人、被执行人）：江苏佛力建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区和平镇和平街17-1号。 法定代表人：王红梅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：浦永军，江苏漫修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，江苏漫修律师事务所律师。 申请执行人：淮安爱德旺置业有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区渔沟镇小北门1号。 法定代表人：吴明，该公司董事长。 申诉人江苏佛力建设工程有限公司（以下简称佛力公司）因与申请执行人淮安爱德旺置业有限公司（以下简称爱德旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2018）苏08执复22号执行裁定，向本院提出申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 淮安市淮阴区人民法院（以下简称淮阴法院）查明，爱德旺公司诉佛力公司、葛建海建设工程施工合同纠纷一案，该院于2014年9月11日作出（2014）淮民初字第0899号民事判决：一、佛力公司于本判决生效后一个月内对渔沟镇万隆小区12#、13#楼存在的部分房间楼面裂缝，部分车库门安装不到位，一楼防盗窗未做，散水与主楼交界处未按规定浇灌热沥青等问题予以修复；逾期未能修复的，爱德旺公司可自行或委托他人进行修复，修复费用由佛力公司承担。二、佛力公司于本判决生效后10日内返还爱德旺公司工程款23826元。三、驳回爱德旺公司的其他诉讼请求。案件受理费7254元，财产保全费2520元，合计9774元，由佛力公司负担5000元，爱德旺公司负担4774元。佛力公司不服，提起上诉。2014年11月14日，淮安中院作出（2014）淮中民终字第1996号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费396元，由佛力公司负担。佛力公司称编制了科学合理的维修处理方案，并报爱德旺公司审查，但未提供充分证据证实，且爱德旺公司不予认可，该院依法不予确认。 上述判决生效后，爱德旺公司向淮阴法院申请强制执行，执行案号为（2014）淮执字第02405号。2015年10月15日，爱德旺公司向该院提交《鉴定申请书》称：因万隆小区12﹟、13﹟楼楼板裂缝等问题，致12﹟、13﹟楼迟迟不能竣工验收，给万隆小区造成巨大损失。现佛力公司对返工修复费用不予认可，为准确查明事实，确保判决执行的合法性、公正性，特请求法院委托有资质司法鉴定部门，对部分楼板裂缝返工修复费用作出公正合法的鉴定。2016年7月份，淮安市万杰建安科技有限公司（以下简称万杰公司）出具《渔沟万隆小区12﹟、13﹟楼裂缝处理方案》，提出加固处理方案。2016年12月23日，该院根据（2016）苏0804执恢130号案件中工程造价鉴定需要作出（2016）苏0804鉴委字第00711号《选择机构通知书》，通知双方当事人于2016年12月29日9时到该院摇号工作室A208室参加评估机构的随机选择。如在规定时间内无故缺席，将依职权随机选择确定鉴定机构。2016年12月29日，该院作出（2016）苏0804鉴委字第00711号《选择机构结果告知书》，由于佛力公司未到场，该院按规定随机选择确定由江苏宏润建设项目管理咨询有限公司（以下简称宏润公司）进行鉴定，并将选择的鉴定公司告知佛力公司。 佛力公司提出异议称，法院依据爱德旺公司单方委托出具的加固处理方案，并进行造价鉴定，无事实法律依据，请求撤销《选择机构通知书》和《选择机构结果告知书》。事实和理由：1．淮安中院（2014）淮民初字第0899号民事判决生效后，佛力公司即组织专业技术人员现场查看，并编制了科学合理的维修处理方案，报爱德旺公司审查，爱德旺公司至今未给予书面审查意见，导致其无法维修，责任不在佛力公司。2．爱德旺公司没有按照规范要求处理，单方委托万杰公司出具加固处理方案，并依此方案申请造价鉴定，没有法律依据。3．万杰公司出具加固处理方案没有得到佛力公司的同意和认可，不能作为维修处理和造价鉴定的依据。4．法院判决的是维修义务，而非加固义务且涉案工程不需要加固处理。综上，请求支持其异议申请。 爱德旺公司辩称，不同意佛力公司的请求，请求依法裁决。 淮阴法院认为，该案的争议焦点为淮阴法院通知佛力公司参加摇号选择评估机构的《选择机构通知书》及告知确定的评估机构的《选择机构结果告知书》的执行行为是否具有违法性。首先，该案判决确定佛力公司于判决生效后一个月内对所涉工程存在的质量问题进行修复。因佛力公司逾期未能修复，爱德旺公司有权依生效判决内容自行或委托他人修复，爱德旺公司委托有相应资质的案外人即万杰公司制订修复方案，有法律依据，故对于佛力公司提出万杰公司出具加固处理方案没有得到其同意和认可，不能作为维修处理和造价鉴定的依据的意见，不予采纳。在佛力公司无充分证据证明申请执行人爱德旺公司与修复方案制定方恶意串通，方案内容恶意扩大修复范围或存在非必要性的修复内容的情况下，该院以此修复方案为根据启动工程造价评估鉴定，并无不当之处，故对于佛力公司提出爱德旺公司单方委托万杰公司出具处理方案，并依此方案申请造价鉴定，没有法律依据的意见，不予采纳。其次，该院依法通知双方当事人参与选择鉴定机构后，佛力公司无正当理由拒不参与选择鉴定机构，该院依职权随机选择鉴定机构，并及时告知其鉴定机构选择结果，符合法律、行政法规的相关规定。该院上述具体执行行为，是执行生效判决的前提和基础，是佛力公司履行给付修复费用义务的需要，并不存在扩大佛力公司生效判决已确定的义务，也不损害佛力公司的合法权益，故对于佛力公司提出该院依据爱德旺公司单方委托出具的加固处理方案，并进行造价鉴定，无事实、法律依据的意见，不予采纳。综上，该院通知佛力公司参加摇号选择评估机构的《选择机构通知书》及告知确定的评估机构的《选择机构结果告知书》的执行行为并不具有违法性。据此，该院于2017年12月8日作出（2017）苏0804执异36号执行裁定，驳回佛力公司的异议请求。 佛力公司申请复议称：1．请求撤销淮阴法院（2017）苏0804执异36号执行裁定书；2．对万杰公司出具的《渔沟万隆小区12#、13#楼裂缝处理方案》不予采纳。事实与理由：1．淮阴法院存在准许爱德旺公司自行维修的执行行为，该行为违反生效判决确定的义务。淮阴区法院（2014）淮民初字第0899号民事判决生效后，佛力公司积极履行该判决书确定的维修义务，爱德旺公司主张自行维修，没有法律和事实依据。判决生效后，佛力公司即组织专业技术人员现场查看，并编制维修方案寄送爱德旺公司审查，爱德旺公司未予答复，也未允许佛力公司进场维修。爱德旺公司以佛力公司不履行生效判决为由向淮阴法院申请强制执行没有事实依据。2．淮阴法院存在准许爱德旺公司单方委托万杰公司出具加固处理方案的执行行为。爱德旺公司自行委托万杰公司出具加固处理方案，未与佛力公司协商确认，万杰公司也并非有司法鉴定资质的专业机构，其出具的加固处理方案不能作为工程鉴定造价的依据。对此，淮阴法院没有组织当事人双方共同选择专业机构出具维修方案，而是听任申请执行人自行确定维修公司并予以准许，侵犯了被执行人的合法权益。（2014）淮民初字第0899号民事判决书判决佛力公司承担的是修复义务，而且有明确的修复范围，并非加固处理义务。涉案工程所存在的质量问题，是一般性工程质量问题，通过正常修复工作即可解决，工程主体结构质量合格，无需进行加固处理。万杰公司出具的加固处理方案不当，加重了佛力公司的义务，该方案不具有必要性、科学性、合理性，该方案不应被采纳，也不应得到法院准许。3．淮阴法院存在准许对申请执行人单方确定的维修方案工程造价进行司法鉴定的执行行为。淮阴法院通知佛力公司参加摇号选择鉴定机构的《选择鉴定机构通知书》及告知确定的鉴定机构的《选择机构结果告知书》，实质是准许按照申请执行人单方确定的维修方案工程造价进行司法鉴定的执行行为，侵害了佛力公司的合法权益，应当予以纠正。综上，淮阴法院（2017）苏0804执异36号执行裁定书认定基本事实不清，证据不足，应当依法予以撤销。 淮安中院另查明，淮阴法院（2014）淮民初字第0899号民事判决生效后，爱德旺公司于2014年12月11日申请执行，要求佛力公司履行质量返工、维修义务，并返还工程款23826元，淮阴法院于同日立案。同年12月22日，淮阴法院向佛力公司发出执行通知书，限该公司于收到本通知书之日起三日内履行相关义务。2015年6月8日，执行人员找爱德旺公司代理人吴引淞谈话时，吴引淞称佛力公司应返还的28000余元工程款已经结清。同年6月10日，该案以终结本次执行程序报结。后该案于2016年2月22日恢复执行，案号为（2016）苏0804执恢130号。该院执行局于2016年12月23日将相关材料移送院司法鉴定科，要求对万杰公司出具的《渔沟万隆小区12﹟、13﹟楼裂缝处理方案》进行造价鉴定。 万杰公司成立于2001年4月11日，注册资本500万元，经营范围中含“特种专业工程、钢结构工程、装饰装修工程的设计、施工。”江苏省住房和城乡建设厅于2015年12月22日向该公司颁布了《建筑业企业资质证书》，该证书有效期至2020年12月21日。 淮安中院认为，关于淮阴法院立案受理爱德旺公司执行申请是否合法问题。根据淮阴法院（2014）淮民初字第0899号民事判决第一条内容，只要被执行人佛力公司在判决生效后一个月内未将涉案工程修复，爱德旺公司即有权自行或委托他人进行修复，修复费用由佛力公司承担。本案中，因被执行人佛力公司在规定期限内未能将涉案工程修复，爱德旺公司申请法院在执行程序中修复涉案不合格工程符合法律规定。佛力公司称其在规定期限内已履行修复义务，爱德旺公司申请强制执行违反判决内容的复议理由无事实依据。至于万杰公司制定的修复方案是否需佛力公司同意的问题。因上述判决第一条明确规定爱德旺公司有权委托他人进行修复，现爱德旺公司在委托他人制作修复方案后，申请法院对其修复方案的造价进行鉴定，该种操作程序符合判决主文内容。佛力公司提出涉案工程无需加固维修及维修方案应经其同意的复议理由无法律依据。关于淮阴法院作出《选择机构通知书》及《选择机构结果告知书》程序是否合法问题。淮阴法院执行局在收到爱德旺公司《鉴定申请书》后，按规定将相关材料移送院司法鉴定部门进行处理。司法鉴定部门按规定向复议申请人发出《选择机构通知书》，通知双方当事人于2016年12月29日9时到淮阴法院摇号工作室A208室参加评估机构的随机选择。因佛力公司缺席，淮阴法院于12月29日按规定程序随机确定评估机构，并向其发出《选择机构结果告知书》。淮阴法院作出《选择机构通知书》及《选择机构结果告知书》程序合法。综上所述，佛力公司申请复议理由不能成立，不予采纳。淮阴法院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，该院于2018年5月3日作出（2018）苏08执复22号执行裁定：驳回佛力公司的复议申请，维持淮阴法院（2017）苏0804执异36号执行裁定书。 佛力公司申诉称：请求撤销淮阴法院（2017）苏0804执异36号执行裁定及淮安中院（2018）苏08执复22号执行裁定，撤销《选择机构通知书》和《选择机构结果告知书》。事实与理由：原审裁定无事实法律依据。一、原审法院准许爱德旺公司自行维修不当，应予改正。淮阴法院（2014）淮民初字第0899号民事判决生效后，佛力公司积极履行该判决书确定的维修义务，组织专业技术人员现场查看，并编制维修方案寄送爱德旺公司审查。如爱德旺公司对佛力公司维修方案提出异议，有权向法院申请对工程修复方案进行司法鉴定，并以修复方案的司法鉴定报告为前提和基础，申请对修复费用进行造价鉴定，从而有利于佛力公司履行修复义务，使工程修复符合合同约定标准。爱德旺公司对佛力公司修复方案弃之不顾，擅自单方委托不具备司法鉴定资质的万杰公司制定工程加固方案并进行造价鉴定，从而达到对工程自行维修的不法目的，违反生效判决确定的义务，应予纠正。二、原审法院准予爱德旺公司单方委托无司法鉴定资质的万杰公司出具加固方案违法，使佛力公司本应承担的修复义务，增加成为修复和加固义务，应予纠正。1.涉案工程所存在的楼板裂缝质量问题，属建筑工程一般质量通病，通过正常修复工作即可解决，工程主体结构质量合格，无需进行加固处理。2.万杰公司没有建筑设计资质，不具有进行瑕疵修复的资质和资格，该公司的鉴定结论不能作为定案依据。3.万杰公司的《裂缝处理方案》不具有科学性、合理性和必要性，额外增加佛力公司的维修义务和经济负担。该方案没有根据裂缝的宽度和长度的具体情况选择合适的修复方案，细小裂缝和非贯串性裂缝也采取过分的加固方案。将普通维修即可解决的方案上升为加固方案，同时采用高压注胶、楼面叠合板浇筑、粘贴碳纤维布加固等三种方法叠加使用。该方案也未提供相应图纸。综上，原审法院通过摇号选择鉴定机构而作出《选择机构通知书》《选择机构结果告知书》，采纳未经司法鉴定且超越判决修复义务范围的加固方案，严重侵害佛力公司合法权益。原审裁定认定事实不清，证据不足，应予撤销并改正。 本院认为：本案执行依据（2014）淮民初字第0899号民事判决主文为：佛力公司于本判决生效后一个月内对渔沟镇万隆小区12#、13#楼存在的部分房间楼面裂缝，部分车库门安装不到位，一楼防盗窗未做，散水与主楼交界处未按规定浇灌热沥青等问题予以修复；逾期未能修复的，爱德旺公司可自行或委托他人进行修复，修复费用由佛力公司承担。佛力公司在执行异议、复议程序中并未举证证实其在判决的履行期限内已向爱德旺公司提交修复方案并组织修复。根据上述判决，佛力公司逾期未修复，爱德旺公司有权自行或委托他人进行修复，因此爱德旺公司有权委托有相应鉴定资质的机构出具修复方案。万杰公司具备相应的鉴定资质，其根据裂缝状况等情况确定的裂缝处理方案应予采信。关于修复造价的鉴定，执行法院作出《选择机构通知书》《选择机构结果告知书》程序合法，应予维持。综上，佛力公司的申诉请求及理由不成立，应予驳回。据此，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第72条的规定，裁定如下： 驳回江苏佛力建设工程有限公司的申诉请求。 审判长  唐志容 审判员  苏 峰 审判员  赵建华 二〇二一年一月二十六日 书记员  杨 浩