广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终174号 原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎永杰，曾用名黎子佳，绰号“桃花昌”，男，1974年12月17日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。2000年10月16日因犯绑架罪被判处有期徒刑十一年，2006年8月3日刑满释放。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人王春丽，贵州宇泰律师事务所律师。 辩护人毛成战，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 藤县人民法院审理藤县人民检察院指控原审被告人黎永杰犯非法采矿罪一案，于二〇二〇年九月二十七日作出(2020)桂0422刑初78号刑事判决。原审被告人黎永杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员李展出庭履行职务，上诉人黎永杰及其辩护人王春丽、毛成战均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 2015年5月28日，被告人黎永杰伙同王亮等人为了谋取非法利益，以永嘉公司名义参与藤县北流河Ｘ标段的河砂砾石开采权拍卖，并以30500000元的价格中标，获得该标段2015年7月1日至2017年6月30日总量100万立方米的河砂砾石开采权。后王亮、黎永杰等人雇请被告人龙健与彭瑞亮（另案处理）参与经营管理，并由龙健、彭瑞亮以永嘉公司名义委托标段沿岸的交口、民乐、藤京、盐砂口、勒冲、鸡潭、白梅口、曾子垌等砂场进行采砂，并从上述砂场销售的河砂中收取每方25-28.5元不等的资源费，收取的资源费转入由陈海霞控制的许航、韦某3等人的银行账户。永嘉公司中标期限结束后，王亮、黎永杰等人以中标期间受到沿岸村民的阻挠、政府修路无法正常开采河砂为由，向藤县水利局申请延长河砂开采期限，藤县水利局经请示藤县政府批准后，延长永嘉公司河砂开采期限253天（2017年11月11日至2018年7月21日）。在中标期限及延长期限内，王亮、黎永杰等人违反永嘉公司与藤县水利局签订的《北流河Ｘ标段河砂、砾石开采权出让合同》及藤县水利局颁发的《河道采砂许可证》关于河砂开采量的规定，超量开采河砂。经鉴定，王亮、黎永杰等人利用许航、韦某3、韦某4、余启英、雷晓兰、黎永杰等16个私人账户收取的资源费高达人民币81224280.50元（其中仅黄某2、黄某1、唐桂英三人账户支付到上述16个私人账户的资源费共计64327467.5元），折算河砂开采量2849974.75立方米；其中17740352.50元资源费转入王亮妻子陈海琴账户（应属王亮违法所得）、989545元转入黎永杰账户，之后从其他收取资源费账户转24580元入黎永杰账户。经核算，减去王亮、黎永杰等人合法开采量100万立方米后，中标及延长期限内，王亮等人通过银行账户收取资源费超量开采的河砂为1849974.75立方米， 其中2016年以前超采755549.49立方米、2017年以后超采1094425.263立方米。 案件发生后，公安机关依法扣押被告人王亮、黎永杰等人非法开采、留在河岸尚未出售的河砂142819.67立方米，经拍卖得款17030220元。民警在抓获黎永杰时，在黎永杰处扣押手机2部、银行卡2张、人民币4000元。 综上，被告人黎永杰伙同王亮、龙健等人在藤县北流河X标段超量开采河砂1992794.42立方米，根据价格认定部门提供的价格，该河段2016年前河砂价格65元/立方米、2017年后至2018年河砂价格70元/立方米；从有利于被告人出发，每立方米河砂按65元计算，经折算造成国家矿产资源损失价值129531637.30元。被告人黎永杰在非法采矿过程中获取违法所得1014125元。 2000年10月16日，藤县人民法院以被告人黎永杰犯绑架罪，判处有期徒刑十一年；2006年8月3日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书,梧州市公安局指定管辖决定书,户籍材料，破案经过,彭瑞亮另案处理的说明,委托书,搜查证，搜查笔录，扣押清单，扣押决定书，藤县永嘉投资有限公司设立登记档案,关于北流河I标段和X标段河砂、砾石开采权进行公开拍卖的请示，藤县北流河X标段河砂、砾石开采权出让方案，藤县河砂开采权拍卖公告，拍卖成交情况报告书，拍卖成交确认书，成交凭证，北流河X标段河砂、砾石开采权出让合同,关于藤县永嘉投资有限公司要求补时北流河10标段开采期限的请示，藤县人民政府办公室关于浔江2、3标段和北流河10标段补时有关问题的批复，藤县北流河10标段河砂开采权延期开采补充协议，河道采砂许可证，内河船舶检验证书簿，内河船舶适航证书，内河船舶吨位证书，内河船舶载重线证书，船舶所有权登记证书，船舶国籍证书，河砂开采委托书及河砂劳务开采补充协议书，授权委托书及身份证复印件，梧价认刑［2018］313号、［2019］2号价格认定结论书，物价部门鉴定，梧州市公安局刑侦支队的说明，藤县永嘉投资有限公司在农村信用社开设的对公账户的银行流水，陈石坤账户流水，藤县工程建设造价管理站河砂价格表，藤县永嘉公司韦某3、韦某4、余启英、雷晓兰、许航等5人的10个银行账户收取河砂资源费统计表，藤县永嘉公司陈秀和、彭瑞亮、杨某、梁某、何月华、吴小桃、邓某、李某1、李德星9人的10个银行账户收取的河砂资源费用统计表及相关银行交易流水，永嘉公司涉案银行账户冻结明细表及相关银行账户的交易流水记录，情况说明，黎永杰个人银行账户收取河砂资源费统计表及银行流水记录，往来结算票据，现金存款凭证，协助冻结财产通知书回执，冻结凭证续冻情况表，藤县水利局查处的非法采矿相关材料，藤县水利局终止合同通知书，北流河10标段《河道采砂许可证》清单，藤县人民政府会议纪要，相关行政复印材料，梧州市拍卖行拍卖会手册，梧州市公安机关扣押河砂资产明细表，拍卖成交确认书及补充协议，拍卖现场记录，竞买申请书，委托书，拍卖结果报告，网上银行电子回单，麦某对河砂的辨认笔录及照片，刑事判决书及释放证明；证人张某1、唐某1、周某1、莫某、苏某、欧某、韦某1、韦某2、黄某1、黄某2、冼东林、杨某、李某1、麦某、张某2、张某3、李某2、张某4、韦某3、韦某4、周某2、梁某、何月华、邓某、刘某、张某5、郭某、龙某、陈某1、黎某、易某、唐某2、陈某2、李某3、黄某3、徐某、吴某1、王某、金某、吴某2、吴某3的证言；同案人王亮、龙健、彭瑞亮的供述；被告人黎永杰的供述与辩解；京永桂专字（2019）第63173号司法会计鉴定报告书；现场勘验检查笔录，现场照片，现场方位示意图，辨认笔录，指认照片等。 原判根据以上事实和证据，认为被告人黎永杰违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围超量开采河砂，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。在非法采矿共同犯罪中，黎永杰是积极参与者，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黎永杰有犯罪前科，酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第一款第（一）项及第二款第（一）项、第四条、第十二条、第十三条的规定，以被告人黎永杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人黎永杰违法所得人民币1014125元，予以没收上缴国库；扣押被告人黎永杰的手机2部，予以没收；其余扣押物品，由扣押机关依法处理。 上诉人黎永杰辩解其不是永嘉公司的股东；相关人员转账给其的钱款，属于黄国朝偿还其的借款；原判查明的事实不属实。 黎永杰的辩护人除同意上述意见外，还提出：1.本案程序违法，二审合议庭曾审理了同案人彭瑞亮非法采矿案，已形成先入之见，现再审理黎永杰非法采矿案，应当回避；2.本案未经侦查立案，指定管辖违法，侦查机关梧州市公安局龙圩区分局对本案没有管辖权和侦查权，移送梧州市龙圩区人民检察院审查起诉，以及一审法院受理并审判皆属程序违法；3.据以定案的《司法会计鉴定报告书》严重违法，鉴定机构违规接受委托，鉴定检材不当，超范围虚假鉴定，违反鉴定程序规定，不符合专业规范要求；4.永嘉公司采取将采砂权分包、出租的方式开展经营活动，永嘉公司采取采矿权分包的经营模式，没有实施开采行为，虽然构成违约，但是不构成非法采矿罪；5.“超量开采河砂”不等同于“非法采矿”，不属于未取得开采证开采，也不能类推解释为“超越开采范围”；6.黎永杰不是永嘉公司的人，更不是永嘉公司的股东，没有参与经营管理活动，更没有非法采砂，没有证据证明永嘉公司及相关人员具有非法采矿罪的犯罪故意；7.原判认定超量开采河砂的证据不足；8.即使构成犯罪，本案应定性为单位犯罪。据上，建议二审法院改判黎永杰无罪。 出庭履行职务的检察人员认为，原判认定黎永杰犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，采信的证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院依法予以确认。 在二审庭审中，黎永杰的辩护人提交了投诉永拓会计师事务所的材料及广西司法厅《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》。检察员质证认为，辩护人所提交的材料与本案没有关联性。 针对上诉人黎永杰及其辩护人提出的辩解和辩护意见，以及二审期间所提交上述证据，本院综合评判如下： 1.关于辩护人提出二审合议庭成员应当回避的意见。经查，二审合议庭成员均未参与过本案的侦查、审查起诉以及一审程序的审判，故辩护人以二审合议庭曾审理过同案人彭瑞亮非法采矿案为由申请二审合议庭回避，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条、第三十条规定的回避情形。 2.关于辩护人提出本案未经侦查立案，指定管辖、移送审查起诉以及一审受理并审判皆属程序违法的意见。经查，相关法律法规并无规定要求公安机关对已经立案侦查的案件在移送管辖后重复进行立案侦查，故本案经梧州市公安局长洲区分局立案后因案件侦办需要移交梧州市公安局龙圩区分局侦查，之后移送藤县人民检察院审查起诉，以及由属地法院藤县人民法院审判，均符合相关法律规定，程序合法。 3.关于辩护人提出据以定案的《司法会计鉴定报告书》严重违法，鉴定机构违规接受委托，鉴定检材不当，超范围虚假鉴定，不符合专业规范要求，不能作为定案证据使用的问题。经查，辩护人所提司法机关已将四大类外司法鉴定机构予以注销的问题，系国家依法规范、整顿应当由司法行政机关管理的司法鉴定范围，将不属于国家规定的其他司法鉴定排除在司法行政机关的管理职权范围之外，但四大类外的司法鉴定机构并不因此而失去其原有的司法鉴定资格，其资质许可范围仍由相应的行业法律法规予以规范。《中华人民共和国注册会计师法》规定，设立注册会计师事务所，由省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准。注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。北京永拓会计师事务所广西分所经广西壮族自治区财政厅依法批准设置，其从事审计鉴定业务的业务人员具有国家颁发的注册会计师证书，因此其接受梧州市公安机关委托并依照相关程序规定作出的司法会计鉴定报告具有证明效力，原判依法采信并无不当。由于本案非法开采的河砂已不具备丈量计算的条件及可能，因此该鉴定报告通过统计往来账户银行流水，结合相关书证、笔录计算涉案河砂价值，计算依据充分，计算方式符合客观实际，结果真实可信。 4.关于辩护人提出超量开采不属于未取得开采证开采，也不能类推解释为“超越开采范围”的意见。经查，北流河Ⅹ标段河砂、砾石开采权出让合同明确规定“永嘉公司采砂期限届满或者累计采砂量100万立方米的，应立即停止河砂开采活动，违者按无证采砂处理”。本案中，永嘉公司实际采砂量已大大超出了合同约定的数量，其行为明显构成非法采矿。 5.关于辩护人提出永嘉公司采取采矿权分包的经营模式，没有实施开采行为，永嘉公司及相关人员不具有非法采矿罪的犯罪故意的意见。经查，永嘉公司将采砂权分包他人，从中牟取“资源费”，默许、纵容实际采砂人超量开采，对采砂量明显超出合同约定负有不可推卸的责任，故依法应对参与永嘉公司的黎永杰追究非法采矿的责任。 6.关于黎永杰及其辩护人提出本案应定性为单位犯罪；黎永杰不是永嘉公司的股东；相关人员转账给黎永杰的钱款，属于黄国朝偿还的借款；黎永杰没有参与非法采砂，不构成犯罪等意见。经查，与查明的事实不符，与在案证据相悖，而且原判已作了充分的论述，应予以认可，在此不再赘述。 据上，黎永杰的上诉理由以及辩护人建议改判黎永杰无罪的意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黎永杰违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围超量开采河砂，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，构成非法采矿罪，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。在非法采矿共同犯罪中，黎永杰积极参与，是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黎永杰有犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定黎永杰非法采矿的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭巧华 审判员  周 猛 审判员  谢 康 二〇二一年一月八日 书记员  陈思敏 裁定书援引的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。