浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初23号 原告：浙江新尚建设科技有限公司，住所地：浙江省嘉兴市海宁市长安镇农发路******。 法定代表人：黄家华，系公司经理。 委托诉讼代理人：斯铁峰，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张渝佳，浙江振邦律师事务所律师。 被告：许军明，男，1966年6月19日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 原告浙江新尚建设科技有限公司（以下简称“新尚公司”）与被告许军明农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，因出现新型冠状病毒感染肺炎疫情，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理。在适用简易程序审理过程中，因双方对原告新尚公司未完工的外墙装饰、天沟落水系统、阳台扶手部分的工程存在争议，原告新尚公司遂于2020年4月15日申请对该部分工程进行造价鉴定，本院依法委托浙江益诚工程咨询有限公司进行鉴定，浙江益诚工程咨询有限公司于2020年12月18日作出《工程造价鉴定意见书》。因本案案情复杂，本院于2020年4月15日裁定将本案转为普通程序审理，现依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人斯铁峰，被告许军明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新尚公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款121600元，并支付违约金61520元;2.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月7日，原、被告签订了《集成房屋搭建合同》，约定由原告承建被告位于浙江省嵊州市××街道××村××房，工程内容为拼装式房屋，3层260.60平方米，集成房屋总价款为30.76万元，付款方式为合同签订时甲方付30%工程款为定金即93000元，钢结构屋面沥青瓦铺设完成时再付30%工程款即93000元，集成房屋喷浆，内墙挂网完成时再付25%工程款即77500元，房屋工程竣工后一次性清尾款15%工程款即44100元。违约责任为若被告不按时支付工程预付款，每逾期一天应支付工程总价款1‰作为违约金，如逾期满10天，则乙方有权解除合同且甲方应支付工程总价的20%作为违约金等。合同签订后，原告按约为原告建造了集成房屋，现房屋已竣工并交付使用，但截至目前，被告仅支付18.6万元工程款，余款至今未付，原告多次催讨未果。 被告许军明答辩称，原告至今未施工完成，外墙、天沟均系被告自己施工。被告支付第一期款项后，原告未及时施工，支付第二期款项后也未做几次活。 原告为证明其诉请主张，向本院提交了如下证据： 证据1.《集成房屋搭建合同》及报价单各一份，证明合同依法成立，对双方均具有约束力。合同约定施工期限为90个施工日，不包括雨雪天气和法定节假日；付款方式按阶段付款，每个阶段验收合格后应安排付款。逾期付款超过10天，守约方可主张合同金额20%的违约金。报价单亦有被告签字、捺印，其选择的型号为基本型1200元/平方米三层； 证据2.《工程验收单》二份，证明验收单经被告签字确认，合同项目经修复后均已合格，被告应履行该阶段的付款义务，否则应承担违约责任； 证据3.浙江省气象证明及嵊州市历史天气明细各一份，证明2018年12月1日至2019年4月30日期间的降水天气比往年同期偏多。原告施工期在扣除雨天、清明、春节法定假期后没有逾期； 证据4.浙江益诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》一份，证明原告未完工的外墙装饰、天沟落水系统、阳台扶手部分的工程款为25616元； 对原告提交的上述证据，被告经质证认为：对证据1没有意见；证据2系让被告在空白的验收单上签字，工程验收不合格；对证据3没有意见；对证据4不认可，未完工部分的实际造价高于鉴定报告中的造价。 被告为支持其辩称主张，向本院提交了如下证据： 证据5.被告自行整理的协商修复房屋工程事宜的书面材料一份，证明房屋质量不合格。 对被告提交的上述证据，原告经质证认为：对真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。所谓质量问题只是被告不想付款的理由，有质量问题可以申请鉴定，更何况其已入住。 对原、被告提交上述证据，结合双方的质证意见，本院经审核认为：对证据1、3、4、5的真实性均予以确认，可以作为认定案件事实的依据，本院予以认定；对证据2中2019年4月26日的《工程验收单》，验收意见栏“一楼不合格，二、三楼合格”的内容予以采信，但处理意见栏“由吴士红复修后合格”的内容明显有违常理，因为当日验收一楼喷桨不合格，一般处理意见往往指定在几日内修复。即使吴士红能当日施工修复，但修复是否符合要求，往往也要过段时间才能确定，且如果当日修复合格出具验收意见的，也理应在验收意见栏出具“一楼经复修后合格”，而不至于将该意见写在处理意见栏。据此，本院对该《工程验收单》处理意见栏“由吴士红复修后合格”的内容不予采信。2019年4月30日的《工程验收单》系复印件，对其真实性无法核实，但经现场查看，喷浆、内墙挂网工程已完工。 综上，结合原、被告当庭陈述，本院认定本案事实如下： 2018年11月7日，许军明（甲方）与新尚公司（乙方）签订《集成房屋搭建合同》，合同约定许军明将座落于嵊州市鹿山街道下张安村自建房采取拼装式施工交由新尚公司承建。计划从2018年12月1日开工（以开工日为准），工期为120个施工日，以签订合同后第一批工程款到账之后开始计算，遇天气、假期等不可抗力原因自然顺延，以工期总施工天数为准，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间。工程质量符合合格标准（合格标准：符合施工图纸要求、墙面无明显鼓包、无裂缝，屋面无渗水，阴阳角垂直通角，卫生间无渗水）。集成房屋总价款307600元，房屋报价清单采用基本型1200元/㎡,工程款付款方式：第一批工程款为合同签订时甲方付30%工程款为定金93000元，第二批工程款为钢结构屋面沥青瓦铺设完成时再付30%工程款即93000元，第三批工程款为集成房屋喷浆，内墙挂网完成时再付25%工程款即77500元，第四批工程款为房屋工程竣工后，经双方验收后（六个工作日内）一次性清尾款15%即44100元。如相应货款未到位，乙方有权停工处理，直至甲方相应货款到位，途中由此造成的工程延期由甲方负责。乙方自行提供搭建集成房屋的材料、工具，并确保工程及人员、材料等安全。工程保修期从工程验收合格之日起算，甲方未经竣工验收擅自使用工程的，保修期从转移占有之日起算，主体结构保修期为20年，装修部分保修期为2年。违约责任：1.合同生效后，如甲方解除本协议或由甲方原因造成停工建造的，甲方己支付费用不予退还，如乙方己按照合同约定履行相应义务，甲方应按乙方实际施工情况支付相应费用，且乙方可以要求甲方承担集成房屋总价款的20%作为违约金；2.若甲方不按时支付工程预付款，每逾期一天应支付工程总造价1‰作为违约金，如逾期满10天，则乙方有权解除合同且甲方应支付工程总造价的20%作为违约金；3.在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决；4.乙方未能按时竣工的，每延期一日应按工程总价款的1‰向甲方支付违约金(从工程款中直接扣除)，无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，且甲方可以要求乙方承担集成房屋总价的20%作为违约金；5.不可抗力:不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等，不可抗力发生后，甲方和乙方应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由双方协商约定处理。 新尚公司在钢结构屋面沥青瓦铺设完工后，许军明付至涉案工程款的60%计186000元。但在涉案房屋喷浆，内墙挂网施工过程中，于2019年4月26日，经户主许军明、施工单位吴士红、建设单位代表楼成飞共同验收，确认喷桨一楼不合格，二、三楼合格。后经施工方修复，但现有证据不能确认修复后是否通过验收，新尚公司亦未对合同中的外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手进行施工（其中外墙装饰、天沟落水管，许军明已另行安排他人施工完毕）。新尚公司未施工部分，经浙江益诚工程咨询有限公司鉴定，未完工部分的造价为25616元。经现场查看，许军明已实际居住、使用涉案房屋。 另查明，2018年12月1日至2019年4月25日，共计雨雪天气约86天。 本院认为，虽现有证据不能确定喷浆工程完工后，是否经各方当事人验收合格，但被告现已实际居住、使用涉案房屋。依照法律规定，建设工程未经竣工验收，但发包人已擅自使用的，视为使用部分的质量符合合同的约定。本案中，新尚公司除造价鉴定中的外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手部分未由其完工外，其他部分均按合同约定完工，故许军明应按合同约定支付第三批集成房屋喷浆、内墙挂网完成部分的工程款77500元。因许军明未支付第三批工程款，且合同约定外墙装饰、天沟落水管部分许军明已另行安排他人施工完毕，故本院对新尚公司在庭审中要求解除合同的主张予以支持。按照双方约定，因许军明未支付第三批工程款造成停工建造的，许军明应按实际施工情况支付相应费用，故许军明应支付除外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手之外部分的工程款，即应支付尾款部分中的18484元（44100元-25616元=18484元）。综上，许军明尚应支付新尚公司工程款95984元（77500元+18484元=95984元）。至于新尚公司要求许军明支付违约金部分的诉请，因新尚公司提供的证据不足以证明喷浆、内墙挂网已经三方验收，且合同中亦未约定集成房屋喷浆、内墙挂网完成后应在多久期限内支付第三批工程款，而涉案房屋外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手部分，新尚公司至今未施工（其中外墙装饰、天沟落水管，许军明已另行安排他人施工完毕），故本院对新尚公司要求许军明承担违约责任的诉请不予支持。 综上所述，本院对原告诉请的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、许军明在本判决生效后十日内支付浙江新尚建设科技有限公司工程款95984元； 二、驳回浙江新尚建设科技有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3962元，由原告浙江新尚建设科技有限公司负担2000元，由被告许军明负担1962元（款限本判决生效后十日内向本院交纳）；原告浙江新尚建设科技有限公司对未完工的外墙装饰、天沟落水系统、阳台扶手部分的工程造价鉴定所产生的鉴定费2000元由原告浙江新尚建设科技有限公司负担（款已由原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陈祖华 人民陪审员  史再君 人民陪审员  宋再城 二〇二一年一月二十九日 书 记 员  马聪儿