吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉01刑终528号原公诉机关长春市宽城区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜博，男，1979年8月2日出生于吉林省长春市，汉族，本科文化，无职业，户籍地吉林省长春市宽城区，住吉林省长春市宽城区。因涉嫌犯职务侵占罪、虚开发票罪，于2018年5月3日被取保候审，2019年8月28日被逮捕，现羁押于长春市第一看守所。辩护人齐兴茂，吉林哲讼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李奇，女，1992年9月19日出生于吉林省长春市，满族，本科文化，原长春鼎润发实业发展有限公司经理，户籍地吉林省长春市朝阳区，住吉林省长春市朝阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年12月6日被取保候审，2019年7月25日被逮捕，现羁押于长春市第四看守所。辩护人宋博，吉林显尊律师事务所律师。原审被告人乔国然，男，1988年8月19日出生于吉林省长春市，汉族，本科文化，原长春国商餐饮管理有限公司发展部设备专员，户籍地吉林省长春市朝阳区，住吉林省长春市朝阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年5月3日被取保候审。原审被告人王凯欣，男，1982年11月4日出生于吉林省长春市，汉族，本科文化，原长春国商餐饮管理有限公司发展部经理，户籍地吉林省长春市南关区，住吉林省长春市南关区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年5月3日被取保候审。原审被告人谷雨，男，1986年2月24日出生于吉林省长春市，汉族，本科文化，原长春国商餐饮管理有限公司职工，户籍地吉林省长春市，住吉林省长春市南关区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年1月8日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、虚开发票罪，于2019年2月1日被逮捕，同年8月7日被取保候审。原审被告人赵海涛，男，1982年9月10日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，个体，户籍地吉林省长春市绿园区。因涉嫌犯虚开发票罪、职务侵占罪，于2018年9月4日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审。原审被告人于雷，女，1979年6月4日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，个体，户籍地吉林省长春市南关区，住吉林省长春市万科东湾半岛**。因涉嫌犯虚开发票罪，于2018年9月21日被取保候审。原审被告人陈雪梅，女，1985年9月27日出生于吉林省长春市，汉族，大专文化，个体，户籍地吉林省德惠市，住吉林省长春市二道区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2018年5月3日被取保候审。原审被告人张思祎，女，1971年12月31日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍地吉林省长春市朝阳区，住吉林省长春市。因涉嫌犯虚开发票罪，于2018年5月3日被取保候审。长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人姜博、李奇、乔国然、王凯欣、谷雨犯职务侵占罪、被告人姜博、谷雨、赵海涛、于雷、陈雪梅、张思祎犯虚开发票罪一案，于2019年8月28日作出（2019）吉0103刑初407号刑事判决书。宣判后，原审被告人姜博、李奇不服，提出上诉。本院于2020年2月3日作出（2019）吉01刑终364号刑事裁定书撤销原判，发回重审，长春市宽城区人民法院经重新审理，于2020年9月21日作出（2020）吉0103刑初246号刑事判决书，宣判后，被告人姜博、李奇不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定（一）职务侵占罪部分1.2016年5月5日，刘高翔(已起诉)利用长春国商餐饮管理有限公司(以下简称国商餐饮)总经理职务上的便利，私自将原归属于国商餐饮的长春市慧翔餐饮管理有限公司变更为长春鼎润发实业发展有限公司(以下简称鼎润发)，法人变更为被告人姜博并增加业务范围，进行实际控制。刘高翔在被告人姜博的建议下，通过将自己的路虎车以人民币967,115元(以下均为币种人民币)卖给鼎润发，但实际仍由其驾驶支配的方式套取鼎润发利润，后该车以80,000元出售并记入鼎润发账户。被告人李奇在被告人姜博的建议下，利用鼎润发总经理职务上的便利，使用自己的购物、餐饮发票从鼎润发异常报销318,745元。在明知鼎润发未租赁姜博房屋作为办公场所的情况下，使用租房发票，从鼎润发套出120,000元。刘高翔与被告人王凯欣商议后，通过鼎润发以每月开工资的形式为被告人王凯欣支付购车款78,000元。2.2016年9月27日至2017年7月，刘高翔成立二道区哈莫尔曼餐饮设备经销处(以下简称哈莫尔曼)，法人为被告人乔国然，违背合同约定，高价向国商餐饮出售二手设备，导致设备需不断维修而收取维修服务费。2017年7月5日，刘高从姜博取出的25,000元哈莫尔曼利润中，分给被告人姜博5000元。被告人乔国然在通过哈莫尔曼从常宝清处购买二手设备卖给国商餐饮的过程中，虚报金额，以让对方配合提高报价使公司款项多打款给对方后，对方再将多打款项回款的方式。获得常室清回款72,000元。3.2017年2月17日，被告人刘高翔成立吉林省宝润生机电设备服务有限公司(以下简称宝润生)，法人为被告人王凯欣，接替二道区哈莫尔曼餐饮设备经销处，违背合同约定，高价向国商餐饮出售二手设备，导致设备需不断维修而收取维修服务费。被告人乔国然在通过宝润生从常宝清、王钻焕处购买二手设备卖给国商餐饮过程中，虚报金额，以让对方配合提高报价使公司多打款给对方后，对方再将多打款项回款的方式，获得常宝清回款76,993元、114,545元；获得王钻焕回款28,600元。以提高报价使公司多打款给自己，自己将购买机器等真实费用转款给对方后侵吞剩余钱款的方式，侵吞剩余61,345元。刘高翔在明知宝润生未租赁办公场所的情况下，要求使用租房发票，从宝润生套出200,000元，并将其中40,000元交给被告人姜博。4.2017年9月19日，刘高翔成立吉林省中顺文化传播有限公司(以下称中顺公司)，赵谷峰为法人(被告人谷雨亲属)与国商餐饮签订虚假广告合同、开具虚假发票套取国商餐饮广告费。被告人谷雨作为国商餐饮职工，在明知中顺公司通过签订虚假广告合同、开具虚假发票从国商餐饮套取广告费后，使用购买的发票，从中顺公司获得46,814元。被告人谷雨在明知中顺公司未租赁办公场所的情况下，使用租赁发票，从中顺公司套出60,000元。5.2017年2月、2017年8月，被告人王凯欣在国商餐饮任发展部门主管、被告人乔国然在国商餐饮任设备部顾问期间，二人协商后利用职务上的便利，在门店维修、改造工程中，以协商提高施工公司报价使国商餐饮多打款给对方后，对方配合将多打款项回款的方式，骗取国商餐饮钱款45,000元、10,000元。其中，被告人王凯欣分得73,000元，被告人乔国然分得72,000元。综上，被告人姜博职务侵占金额共计1,250,860元;被告人乔国然职务侵占金额共计498,483元;被告人李奇职务侵占金额共计438,745元;被告人王凯欣职务侵占金额共计223,000元;被告人谷雨职务侵占金额共计106,814元。在本院审理过程中，被告人乔国然主动上缴违法所得353,483元；被告人谷雨主动上缴违法所得106,814元。上述事实，有在庭审中举证、质证的书证、证人证言，被害单位何季平的陈述、被告人姜博、乔国然、李奇、王凯欣、谷雨的供述与辩解、鉴定意见、鉴证报告及补充报告、审讯光盘、2020年7月14日国商餐饮出具的情况说明、2020年7月15日长春市站前治安广场派出所出具的情况说明等证据证明。(二)虚开发票罪部分1.2013年10月至2014年底，被告人赵海涛伙同被告人于雷为获取开票费用，在没有真实业务往来的情况下，通过长春市雯诺广告传媒有限公司为国商餐饮开具增值税普通发票，票面金额合计927,498元;通过长春市双子星文化传媒有限公司为国商餐饮开具增值税普通发票，票面金额合计741,998.4元。票面金额共计1,669,496.4元。经长春市税务局第二稽查局稽查，以上发票均系虚开。2.2017年，被告人谷雨为提取吉林省中顺文化传播有限公司(以下简称中顺公司)账面款项，伙同为获取开票费用的被告人陈雪梅、张思祎，在没有真实业务往来的情况下，通过长春市万格维广告有限公司为中顺公司开具增值税普通发票，票面金额合计580,000元。经长春市税务局第二稽查局稽查，以上发票均系虚开。3.2016年至2017年，被告人姜博为提取长春鼎润发实业发展有限公司、二道区哈莫尔曼餐饮设备经销处(以下简称哈莫尔曼)、吉林省宝润生机电设备服务有限公司(以下筒称宝润生)中顺公司账面款项，在没有真实业务往来的情况下，购买增值税普通发票，票面金额合计402,824元;在未租赁办公场地的情况下，虚开租房的增值税普通发票，票面金额合计380,000元。共计782,824元。被告人赵海涛于2018年5月26日自首到案;被告人于雷于2018年6月14日主动到案;被告人陈雪梅于2018年3月23日自首到案;被告人张思祎于2018年4月11日自首到案。上述事实，有在庭审中举证、质证的书证、证人证言，被告人的供述与辩解，辨认笔录、视听资料予以证明。原审法院认为，被告人姜博作为公司的财务人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人乔国然、李奇、王凯欣、谷雨利用职务上的便利，将公司财物非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人姜博、谷雨、赵海涛、于雷、陈雪梅、张思祎虚开发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于姜博及其辩护人认为其作为财务人员，对公司没有决策权，只有建议权，认为姜博实际侵占的数额与指控不符，经查，职务侵占罪中的利用职务上的便利是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。姜博作为财会专业人员，对公司财务具有保管的权力，明知刘高翔、李奇是为了套取单位利益，仍为其提供建议，使得刘高翔以买卖合同的方式、李奇用相关用餐、购物发票报销的方式得以套取鼎润发的利润，姜博对上述事实未提出任何异议，并参与了具体实施行为，且有乔国然、李奇、王凯欣等人的证言予以佐证，虽获利较少，但因系共同犯罪，亦应对共同犯罪金额负责。故对辩护人的辩护意见不予支持。对姜博辩护人认为姜博虚开402,824元发票，没有卖方，证据不足，虚开38万元，其中应该部分扣除的辩护意见，经查，姜博虚开402,824元发票，有其供述且有乔国然的证言及在案证据予以佐证；虚开发票38万元的金额，为鼎润发的12万元、宝润生的20万元、中顺公司的6万元，姜博明知此三公司未租赁房屋作为其办公场所，为套取公司利润，仍为其虚开发票，构成虚开发票罪。故对其辩护意见不予支持。姜博辩护人认为其姜博构成立功，经查，姜博到案后有揭发检举他人犯罪的事实，有立功表现，故对辩护人的辩护意见予以支持。关于李奇及其辩护人认为李奇主观上没有职务侵占的故意，认为鼎润发公司系刘高翔实际所有，利润应是夫妻共同财产，其所做的行为就是为了合理避税而将本应该属于自己的钱财通过避税的手段支取出来，不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，李奇系鼎润发总经理职务，具有财务审核、人事调动、生产经营等职权。而公司一经设立就具有完全的、独立的性质，公司的法人财产不同于任何出资者的财产，是独立存在的。故无论鼎润发的所有者是谁，即使是夫妻公司也具有独立的法人人格，其财产权利也可以成为职务侵占罪的客体；且有刘高翔、姜博的证言予以证实，李奇进入公司后，公司由其负责，为套取更多利润，李奇使用自己用餐、购买衣物的发票从公司中报销套取利润的行为已构成职务侵占罪，且李奇对使用自己生活发票予以报销的事实及其金额没有异议，故对辩护人的辩护意见不予支持。李奇辩护人认为鉴定机构的所用检材没有经过控辩双方当庭质证，对检材的合法性、真实性、客观性及关联性有异议等辩护意见，经查，鉴定机构为公安机关依法指定，系具有合法资质的鉴定机关，并依法作出的鉴定意见，具备法律效力，故对辩护人的辩护意见不予支持。被告人姜博、乔国然、王凯欣、赵海涛、于雷、陈雪梅、张思祎自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人李奇在案发后，虽能主动投案，但在庭审中拒不供述其犯罪事实，故不能认定为自首。姜博、王凯欣积极揭发检举他人的犯罪事实，均有立功表现，且取得被害单位法定代表人何季平的谅解，可酌情从轻处罚。乔国然、王凯欣、谷雨积极退赃，亦可酌情从轻处罚；姜博、乔国然、王凯欣、谷雨、赵海涛、于雷、陈雪梅、张思祎当庭自愿认罪，均可从轻处罚。姜博、谷雨在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。对姜博的辩护人及王凯欣的辩护人认为姜博、王凯欣有立功表现的辩护意见予以采纳。各辩护人对被告人的相关从轻处罚的辩护意见予以采纳，对于雷辩护人、陈雪梅辩护人请求免于处罚的辩护意见，于法无据，不予支持。本院综合考虑各被告人犯罪的性质、情节及认罪悔罪表现，对被告人姜博减轻处罚，宣告缓刑对乔国然、王凯欣、赵海涛、于雷、陈雪梅、张思祎所居住社区均无重大不良影响，且能够依法实行社区矫正，对其可适用缓刑。综合各被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百零五条之一、第二十五条、第六十七条、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第四十二条、第四十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姜博犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯虚开发票罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人李奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；三、被告人乔国然犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；四、被告人王凯欣犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；五、被告人谷雨犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；犯虚开发票罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人赵海涛犯虚开发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人于雷犯虚开发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人陈雪梅犯虚开发票罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人张思祎犯虚开发票罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二万元；十、责令被告人姜博退赔被害单位长春国商餐饮管理有限公司违法所得45,000元（已扣押，由扣押机关依法返还被害单位），被告人李奇退赔被害单位违法所得438,745元（扣押在案的×××路虎车由扣押机关依法处理），被告人乔国然退赔被害单位违法所得425,483元（已扣押其中7.2万元，由扣押机关依法返还被害单位，剩余部分已缴纳），被告人王凯欣退赔被害单位违法所得151,000元（已扣押16.5万元，由扣押机关依法返还被害单位，剩余部分由扣押机关依法处理），被告人谷雨退赔被害单位违法所得106,814元（已缴纳）。上诉人姜博及其辩护人提出，职务侵占部分：1.姜博的行为系履行职务，没有主观恶性；2.建议刘高翔将车卖给公司仅仅是提出专业意见，姜博本人没有决策权，刘高翔未将车交付公司与姜博无关，即使认定犯罪，也应将车辆价值予以扣除；3.姜博作为财物人员只对票据负责，李奇报销的项目大都是实际发生的，故姜博不应对该部分犯罪数额负责；4.姜博应对宝润生租赁办公场所的20万元以及哈莫尔曼利润25,000元负责，综上姜博构成职务侵占罪，但犯罪数额为225,000元。虚开发票部分：1.指控姜博虚开402,824元发票，没有卖方证据，故证据不足；2.指控租房虚开的发票中有部分是实际发生的，故租房虚开发票数额应为161,350元。姜博无前科、劣迹，具有自首、立功情节，主动返赃、取得被害方谅解、系帮助犯。上诉人李奇及其辩护人提出，1.李奇将自己的消费发票拿到鼎润发公司报销的行为并没有遭到鼎润发公司禁止，即应视为公司同意和认可，是合法行为；2.作为原审裁判依据的《鉴定意见》检材为复印件，真实性无法确定。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。认定该事实的相关证据均已在一审庭审举证、质证，并经二审查证核实，合议庭对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由，依据本案证据及已经查明的事实，合议庭综合评判如下：关于姜博及其辩护人所提，姜博作为财务人员，对公司没有决策权，只有建议权，认为姜博实际侵占的数额与指控不符，的上诉理由及辩护意见。经查，姜博作为财会专业人员，对公司财务具有保管的权力，建议刘高翔、李奇是套取单位钱款，配合刘高翔以买卖合同的方式、李奇用相关用餐、购物发票报销的方式得以套取鼎润发的款项，足以认定其与刘高翔、李奇构成共同犯罪，故对此点上诉理由及辩护意见不予采纳。关于姜博及其辩护人所提，姜博虚开402,824元发票，没有卖方，证据不足，虚开38万元，其中应该部分扣除的上诉理由及辩护意见。经查，姜博供述其虚开402,824元发票，乔国然的证言及亦予以证实，姜博明知鼎润发、宝润生、中顺三公司未实际租赁房屋作为办公场所而分别开具12万元、20万元、6万元的发票，足以认定其虚开发票数额，故对此点上诉意见及辩护意见不予采纳。关于姜博及其辩护人所提，原审认定虚开402,824元发票证据不足，租房虚开的发票应当认定为380,000元的上诉理由及辩护意见。经查，原审认定虚开发票部分犯罪事实，有相关书证、证人证言、辨认笔录予以证实，被告人亦供认，足资认定，该上诉理由及辩护意见无事实依据，不予采纳。关于李奇及其辩护人所提李奇主观上没有职务侵占的故意，认为鼎润发公司系刘高翔实际所有，利润应是夫妻共同财产，其所做的行为就是为了合理避税而将本应该属于自己的钱财通过避税的手段支取出来，不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，鼎润发公司具有独立法人资格，李奇及其辩护人认为鼎润发系刘高翔、李奇夫妻共同财产没有法律依据，李奇以使用生活发票从公司中报销的方式套取鼎润发公司资金的行为构成职务侵占罪，且李奇对其行为及报销金额没有异议，故对此点上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人姜博利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，上诉人李奇利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪。原审被告人乔国然、李奇、王凯欣、谷雨利用职务上的便利，将公司财物非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人谷雨、赵海涛、于雷、陈雪梅、张思祎虚开发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪。上诉人姜博、原审被告人王凯欣积极揭发检举他人的犯罪事实，均有立功表现，且取得被害单位法定代表人何季平的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人乔国然、王凯欣、谷雨积极退赃，亦可酌情从轻处罚；上诉人姜博、原审被告人乔国然、王凯欣、谷雨、赵海涛、于雷、陈雪梅、张思祎当庭自愿认罪，均可从轻处罚。上诉人姜博、原审被告人谷雨在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郑 伟审判员 吴应书审判员 田洪涛二〇二一年一月二十五日书记员 杜科伟