中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终927号 上诉人（一审被告、反诉原告）：辽宁永利房地产开发有限公司。住所地：辽宁省盘锦市双台子区。 法定代表人：王志鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于艳波，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨慧，北京瀛和律师事务所律师。 上诉人（一审原告、反诉被告）：华新建工集团有限公司。住所地：江苏省海安市海安镇中坝南路**。 法定代表人：陶宝华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩长华，北京恒拓律师事务所律师。 上诉人辽宁永利房地产开发有限公司（以下简称永利公司）、上诉人华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人永利公司的委托诉讼代理人于艳波、杨慧，上诉人华新公司委托诉讼代理人韩长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永利公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判永利公司于判决生效之日起十日内给付华新公司应付工程款18287235.19元；2.撤销一审判决主文第二项，改判驳回华新公司关于应付工程款利息的请求；3.撤销一审判决主文第三项，改判为华新公司于判决生效之日起十日内给付永利公司违约金16282060.65元；4.撤销一审判决主文第四项，改判为华新公司于判决生效之日起十日内给付永利公司损失赔偿款3389759.14元；5.判决本案诉讼费用(包括一审案件受理费、一审反诉案件受理费、保全申请费、鉴定费、二审案件受理费等)由华新公司负担。事实和理由：一审法院认定的基本事实及适用法律错误。（一）永利公司应向华新公司支付工程款为18287235.19元。1.永利公司对无争议的工程造价和已付款无异议，但对争议造价9000150.4元部分有异议，应将人工费动态调整费用2640772.05元从争议造价部分中扣除。根据（2018）辽高法司辅委字第27号《工程造价鉴定复议答复意见书》可知，该笔费用系华新公司工程延期导致增加的人工费，应由其赔偿永利公司。2.维修费用应为8720245.56元，且双方于《建设工程施工合同》及附件《工程质量保修书》《补充协议（二）》中约定，质保期内出现工程质量问题，华新公司未及时维修，保修实际发生的费用永利公司有权直接从工程质保金中扣除。（1）一审诉讼中，华新公司对于永利公司主张的第四项50000元及第十一项652855元的维修金额均认可，而一审法院却对上述金额共计702855元未予认定。（2）工程维修的全部款项已有《工程造价鉴定复议答复意见书》的鉴定结论予以确定，无需另案诉讼，应在本案中一并予以审理。因此，扣除上述费用后，永利公司应向华新公司支付工程款为18287235.19元〔计算方式为：169601849.95元（鉴定无争议金额）＋9000150.44元（鉴定争议金额）－148953747.59元（已付金额）－2640772.05元（人工费动态调整费用）－8720245.56元（维修费总额）＝18287235.19元〕。（二）案涉违约金应为16282060.65元。违约金具体构成为：1.根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.15款约定，华新公司逾期交工，违约金计算标准为每月按中国人民银行同期商业流动资金贷款一年期利率的双倍计算，则其应支付的违约金为8060654.86元（交付广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白）施工前按C02、C03的土建和安装逾期天数）、1673771.37元（交付广东电白施工后按C02、C03的逾期天数）。2.争议造价9000150.44元未包括在以上造价中，如支持该争议造价，则该部分的违约金亦应计取，逾期天数参照C02、C03总天数的一半，经计算为719728.47元。3.因《补充协议》所约定的五个节点，华新公司均未能依照合同完成工程，故其应支付500万元的违约金，且《补充协议》第四条第4款约定，前述两项违约金可并行适用。4.华新公司以收取总包工程管理费、工程竣工报告中签字盖章的行为表示对工程整体质量负责。双方约定工程质量达不到“鹤乡杯”标准，发包人按工程总建筑面积每平方米5元给予承包人罚款，该款实际为违约金，期满应支付永利公司827905.95元。上述主张的逾期交工违约金、工期节点违约金及鹤乡杯违约金之间并不矛盾。以上四部分构成违约金总数16282060.65元（计算公式为：8060654.86元＋1673771.37元＋719728.47元＋500万元＋827905.95元＝16282060.65元）。（三）永利公司应当赔偿因逾期交房的违约金损失3389759.14元。根据《建设工程施工合同》专用条款第35.2.1款约定，承包人不履行合同义务或不按合同履行义务，给发包人造成损失的，均应按实赔偿。因华新公司工期延误造成永利公司逾期交房，则根据《商品房买卖合同》第九条，华新公司应赔偿永利公司逾期交房即支付业主违约金损失3389759.14元。（四）前述款项全部折抵后，华新公司应支付永利公司款项为20102523.95元，应驳回华新公司支付利息的请求。 华新公司辩称：（一）应付工程款系永利公司审核结算资料后应当支付95%的工程款，后永利公司于2015年2月5日出具结算书，永利公司在该日期应支付工程款。根据辽宁省住房和城乡建设厅发布的文件，从2011年起人工费增加，永利公司造成工期延误，应当自负该200多万元。双方当事人对工程质量问题并无太大争议，一审法院对于部分维修费用已扣除，一审中永利公司未提出工程质量的鉴定，一审法院并已告知另诉解决。永利公司的发函有部分未收到，不能以此认定永利公司向华新公司主张权利。而且双方争议的约700万元维修费，不仅数额过高，且没有专业机构进行造价鉴定。鉴定意见回复函也仅是对永利公司提出的证据进行的梳理，并不是华新公司的自认。至此，华新公司以一审法院查明的事实为准，明确永利公司应支付的违约金和利息。（二）华新公司没有违约，系永利公司造成的工期延误。即便是华新公司造成的工期违约，永利公司提出的违约计算标准亦过高。永利公司没有证据证明华新公司的工期节点违约，不应当支付500万元。永利公司没有提交申报“鹤乡杯”，且华新公司只是施工部分工程，其余部分工程系由第三方施工，故不应当由华新公司承担全部工程的质量责任。（三）永利公司主张的业主违约金是以与所有业主签订的购房合同为依据计算，但一审时核对的情况是其与每一家的赔偿数额均不一致，支付的数额与计算数额亦不同。 华新公司上诉请求：1.改判永利公司向华新公司支付拖欠工程款的违约金，暂计800万元（违约金以尚欠工程款20718152.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率双倍标准，自2015年2月5日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际支付工程欠款完毕日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率双倍计算）；2.撤销一审判决主文第三项，改判华新公司不向永利公司支付违约金500万元；3.一、二审诉讼费用全部由永利公司负担。事实和理由：（一）永利公司应支付的工程款违约金。1.根据华新公司与永利公司签订的《建设工程施工合同》中的专用条款第35.1款以及补充约定的47.15款可知，双方明确约定了发包人违约应承担的责任，以及延误给付工程款时违约金的结算标准。2.根据《结算审批表》可确认永利公司应给付工程款的时间为2015年2月5日，故其应当按照合同约定支付自该日起至实际给付之日的违约金。（二）永利公司主张的华新公司应承担未按期交付案涉工程的违约责任。实际工期超出合同约定工期并非华新公司导致，而是因双方工程造价的争议以及永利公司的单方原因造成。1.按照《建设工程施工合同》通用条款第29.1款的约定，因工程变更导致合同价款的增减，延误的工期相应顺延。而双方公司实际施工确认的工程造价约定的工程造价存在争议，经鉴定增加了50%，故工期采取比例法也应予以顺延。2.永利公司在施工过程中多次拖欠工程款，至今仍有未付工程款2000余万元。3.根据《建设工程施工合同》专用条款第8.1款、第8.3款的约定，可明确永利公司应于2011年7月1日前办理完施工许可证，但因其未及时办理而被责令停工，建设单位及监理单位也无法出具开工令，属于其作为发包人未履行相应义务导致工期顺延的情形。4.案涉工程的桩基础不在双方约定的承包范围内，C02、C03地块桩基工程系永利公司自行发包，而永利公司C02、C03地块桩芯完成时间延后，导致了华新公司无法正式施工。5.关于外墙装饰方案以及分包，一方面，案涉工程因永利公司需求变更而不能确定具体的外墙装饰方案；另一方面，因永利公司直接分包的门窗、外墙干挂石材、真石漆、电梯、楼梯间大理石等未按时进场安装，延迟了华新公司的正常施工时间。6.根据案涉工程所在地盘锦市的天气实际状况和施工惯例，因永利公司的原因导致工期延迟至冬季2011年10月15日后，而冬季2011年10月15日至2012年3月15日属于不能施工的时间段。综上，在建设施工过程中，永利公司存在上述多种导致工期延迟的行为，导致华新公司不能准时施工。一审法院部分判决内容，事实认定不清，适用法律错误。 永利公司辩称：（一）华新公司主张永利公司应向其支付违约金，关于2015年2月5日起算的主张不能成立。1.永利公司签署C02、C03工程《结算审批表》共四张，合计金额为175593825.89元。一审法院认定且双方二审中无争议的部分工程造价为169601849.95元，一审鉴定结论争议工程造价为9000150.44元（含争议的人工费动态调整2640772.05元）。从金额上看，四张《结算审批表》与双方当事人均无争议的数额、一审法院认定的工程造价均不同，其也并非一审法院委托鉴定的依据。2.签署四张《结算审批表》的时间为2015年2月5日，而一审法院立案时间为2015年4月16日，随即在永利公司签署《结算审批表》后，华新公司即提起了诉讼，故永利公司未支付剩余工程款的原因是华新公司将争议诉至人民法院，需待人民法院确定双方权利义务，并非是永利公司违约所致。3.工程施工过程中，根据《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议（二）》以及《承诺书》中的约定，华新公司不仅未按照约定履行相应义务，而且未能全部完成工程，已完成的工程亦存在质量问题且未给予解决，故华新公司构成违约，永利公司依据上述约定有权不支付全部款项，华新公司向永利公司主张逾期付款违约金的主张不能成立。（二）华新公司认为其不应承担工期延误违约责任的主张不能成立。1.影响最终工程造价的因素复杂，需要予以甄别才能确定，而华新公司以简单的比例计算工期顺延并无依据。2.根据一审法院的庭审笔录可知，华新公司的陈述表明其并无证据证明工程进度款存在延期支付的情况。3.监理的月报和记录以及监理单位出具的未停工《证明》证实，施工许可证存在延期办理的问题并未影响实际施工。4.永利公司另行发包只是管桩桩身的制作，而填桩芯混凝土即桩基础挖土方等工程仍由华新公司施工，华新公司以自身施工的桩芯混凝土完成时间推算工程开工时间逻辑错误，且根据现有资料和监理单位出具的《证明》，实际开工时间并非华新公司主张的日期。5.外墙装饰做法未发生变更，无争议结算已按无变更计费；另据建设单位、监理单位、施工单位签字盖章确认的《建筑装饰工程施工进度统计表》证实，华新公司外墙抹灰质量不合格需返工，这是造成外墙工期延误的主要原因。华新公司在因自身原因导致工程延期之后的发函行为，不能证明永利公司存在工期延迟的过错。6.双方签订的合同中并未就冬季停止施工做出约定，华新公司未能举证证明冬季天气下施工存在法律障碍或者事实障碍，而且只要做好相应保障措施，冬季完全可以正常施工。（三）华新公司主张工期顺延的条件及程序不符合要求。其未按《建设工程施工合同》的约定，在延期事由出现时向永利公司提出延期申请，也未提出误工索赔，故华新公司工期顺延的主张不能成立。此外，永利公司因华新公司工期延误发函，要求其支付工期延误违约金及工地交接时的工程形象盘点记录，均可证明是华新公司的原因导致工期延误。综上，华新公司的上诉主张均不能成立。 华新公司向一审法院起诉请求：1.判令永利公司向华新公司支付尚欠工程款63147517元及利息（利息以尚欠工程款63147517元为基数，自2013年1月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令永利公司向华新公司支付拖欠工程款的违约金（以尚欠工程款63147517元为基数，自2013年1月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；3.本案诉讼费及鉴定费由永利公司负担。 永利公司向一审法院反诉请求：1.判令华新公司支付工程质量维修款、房屋质量维修款、业主赔偿等款项共计9371141.24元；2.判令华新公司支付违约金3500万元。 一审法院经审理查明：2011年3月15日，华新公司与永利公司签订《建设工程施工合同》（合同编号LNYL-GC-2011-024），华新公司承揽永利公司位于辽宁省盘锦市双台子区的辽河左岸C02地块住宅楼、C03地块住宅楼工程。合同主要内容：工程承包范围为施工图纸中所包含的工作内容（包括土建、给排水、采暖、电气照明、弱电管及消防管、钢套管预埋）；C02地块6层住宅开工日期2011年4月1日，竣工日期2011年10月20日，C03地块11、18层住宅开工日期2011年4月15日，竣工日期2012年6月20日，实际开工时间以开工令为准；质量标准为工程质量达到评审盘锦市“鹤乡杯”标准；合同价款暂定壹亿贰千万元人民币（最终以实际竣工结算为准）；组成合同的文件为组成本合同的文件及解释顺序为本合同协议书，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸、设计变更联系单，最后审定的工程结算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 专用条款中第六条合同价款与支付第23.2款约定：本合同价款采用可调价格合同方式确定。采用可调价合同，合同价款调整方法：执行2008年《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装工程计价定额》，取费类别按2008年《辽宁省建设工程费用标准》四类取费，人工费及其他调整项目执行辽宁省及盘锦市政府相关部门的调整文件，材料价格按施工期间当地建设工程造价信息价格加权平均值执行（主体和装饰工程施工期间分别计算），造价信息中没有价格的材料，按市场价格计价（由甲乙双方确认）。经发包人认可的设计变更和签证。 工程款（进度款）支付的方式和时间：6层住宅，发包人于首5栋主体砼结构封顶后七日内付该5栋已完工程形象（不含地下车库）进度造价的80%工程款；在C02地块地下车库全部封顶前提下，以后的每栋5栋主体砼结构封顶后七日内，发包人向承包人付已完工程形象进度造价的80%工程款；11－18层，发包人于每4栋主体砼结构封顶后七日内付已完工程形象进度造价的80%工程款；以后的工程款按月付款，每月付款按当月已完工程形象进度造价的80%付款；工程全部完工初验合格（四方验收）后七日内发包人向承包人支付工程款至工程总价款的85%；竣工验收合格后一个月承包人上报结算资料，发包人于收到承包人的结算资料后三个月内审核完毕并付至结算造价的95%，余款总造价5%的工程款留作工程质保金（无息），竣工验收合格壹年后十日内付总造价的2%、竣工验收合格叁年后十日内付总造价的1%、竣工验收合格五年后十日内付总造价的2%（备注：在保修期内，属于承包人保修范围内容，承包人在收到发包人通知后，应及时给予保修。否则，发包人有权选择其他施工方进行施工，所发生的费用按实从乙方的保修款中扣除。保修款不足扣除的，承包人应承担补足清偿责任）。关于工程签证，现场工程签证单须经发包人、监理和承包人共同确认签字并加盖公章后方为有效结算资料……只有发包方代表签字无发包方公章的签证不得作为工程款结算依据。关于违约，发包人违约责任为发包人逾期付款从应付款之日起，每延误一天向承包人支付未付款部分1‰/天的违约金。承包人违约责任，若承包人未按合同中约定的阶段性工期完成，发包人按每拖延1日历天暂扣承包人未完成工程量价款1‰/天的违约金（最终根据竣工后实际延误工期的天数按上述标准计付逾期交工的违约金，如总工期不延误，则承包人不支付各阶段性工期延误的违约金）。工程质量达到“鹤乡杯”标准，发包人按工程总建筑面积每平方米5元奖励承包人；达不到“鹤乡杯”标准，发包人按工程总建筑面积每平方米5元给予承包人罚款。经甲乙双方协商一致，本合同“35违约”条款中涉及的甲方逾期付款违约金计算标准及乙方逾期交工违约金计算标准，均由“每日千分之一”改为“除执行通用条款外，每日按中国人民银行同期商业流动资金贷款一年期利率的双倍支付违约金”。 2011年7月13日，华新公司向永利公司出具《承诺书》，承诺：C02地块1＃-6＃楼主体结构在7月30日前封顶，C02地块7＃-16＃楼主体结构在8月25日封顶，C02地块地下车库在8月25日完成主体结构；C03地块1＃-4＃楼主体结构在10月20日完成，5＃-11＃楼在7月底土方开挖完成并于今年完成主体结构。如果C02地块1＃-6＃楼主体结构在7月30日前封顶的承诺不能兑现，无条件将全部C03地块住宅工程交回永利公司。 2011年7月16日，华新公司与永利公司签订《补充协议》，约定承包人应在如下施工工期内完成本工程：C02地块住宅楼1＃-6＃楼主体结构在2011年7月30日前封顶，C02地块住宅楼7＃-16＃楼主体结构在2011年8月25日前封顶，C02地块地下车库在2011年8月25日前完成主体结构的80%，并确保C02地块全部住宅楼在原合同约定的工程期限内竣工验收；C03地块住宅楼1＃-4＃楼主体结构在2011年10月20日完成，5＃-11＃楼在2011年7月31日前土方开挖完成并于2011年11月完成主体结构，并确保C03地块全部住宅楼在原合同约定的工程期限内竣工验收。 2012年3月26日，华新公司与永利公司签订《建设工程施工合同》（示范文本），合同价款为261065128.90元，建筑面积为166038.81㎡。 2012年3月28日，华新公司与永利公司签订《说明》，双方确认：2011年3月26日签订的合同仅作为工程备案之用，不作为确定双方合同权利义务及工程结算之依据。双方在该项目C02、C03地块住宅建设工程的合同权利义务仍以双方2011年3月15日签订的合同约定为准。 2013年1月27日，华新公司与永利公司签订《补充协议（二）》，约定：华新公司在2013年1月27日前将至今未完成部分工程和施工工地交给广东电白，华新公司自身承包范围内的工程维修责任由其自行承担，如华新公司在接到维修通知后两日内不进场维修，甲方有权另请施工队维修，费用由华新公司承担（永利公司有权直接从工程质保金中扣除）。如乙方不能严格履行本补充协议及不能配合甲方完成“辽河左岸”C02地块住宅楼及C03地块住宅楼项目的竣工验收工作（取得“辽河左岸”C02地块住宅楼及C03地块住宅楼《竣工验收备案表》非乙方原因造成除外）的，则甲方按《建设工程施工合同》及《补充协议》（甲乙双方于2011年7月签订）约定的违约责任条款追究乙方的违约责任。反之，甲方减免乙方应承担的违约责任时，如甲方在履行《建设工程施工合同》及《补充协议》（甲乙双方于2011年7月签订）过程中亦存在违约行为的，甲方应承担的违约责任一并减免。 合同签订后，华新公司进场施工。工程未按合同约定工期完工，2013年1月10日-11日，双方进行现场工程形象进度盘点，截至盘点时华新公司仍有部分工程未完成。2013年1月27日，华新公司退场，将未完工程和施工工地交给广东电白继续施工。 合同约定工期：C02地块开工日期2011年4月1日，竣工日期2011年10月20日；C03地块开工日期2011年4月15日，竣工日期2012年6月20日。《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明，C02地块工程开工时间是2011年4月1日，竣工验收时间是2012年11月30日；C03地块开工时间是2011年5月2日，竣工验收时间是2013年10月30日。2015年2月5日，永利公司签署C02、C03工程《结算审批表》。案涉工程的监理单位盘锦融达建设监理有限公司和盘锦恒信建设工程项目管理有限公司分别出具《证明》，写明C02地块开工时间是2011年4月1日，C03地块开工时间是2011年5月2日。 2011年8月17日，永利公司向华新公司发出《关于支付违约金的函》，写明华新公司未按约定时间完成C02、C03地块节点工作，要求华新公司支付违约金。2011年9月5日，永利公司向华新公司发出《关于支付违约金的函》，写明华新公司未按约定时间完成C02地块节点工作，要求华新公司支付违约金。2011年10月8日，永利公司向华新公司发出《关于解决辽河左岸C区C02地下车库施工进度问题的函》，写明华新公司工程进度严重滞后，C02地下车库工程进度尤其缓慢，将影响永利公司按期向购房人交房，要求华新公司采取措施加快施工进度，否则将解除合同并追究违约责任及赔偿损失。2012年3月13日，永利公司向华新公司发出《关于立即解决辽河左岸C区住宅工程项目复工问题的函》，写明因华新公司施工人员、施工材料安排不能满足施工要求，施工进度已严重滞后，要求华新公司立即解决相关问题恢复施工，华新公司人员王金军签字。2012年10月30日，永利公司向华新公司发出《关于限期完成辽河左岸C02、C03住宅工程施工合同义务的函》，写明华新公司未按约定完成C02、C03工程，要求华新公司采取有效措施，确保按期完成合同义务，逾期将解除合同。2012年11月2日，永利公司向华新公司发出《关于支付施工合同违约金及赔偿经济损失的函》，写明华新公司施工工期已严重延误，属严重违约，应承担违约责任及由于工期延误导致永利公司无法按期向业主交房的经济损失应由华新公司承担。2013年1月10日—11日，双方进行现场工程形象进度盘点，盘点时华新公司仍有部分工程未完成。 华新公司退场后，双方对华新公司施工的工程进行工程结算，双方确认无争议部分工程造价为169601849.95元。 对有争议部分工程造价，华新公司申请司法鉴定，经法院委托，辽宁中财工程造价咨询事务所有限责任公司（后更名为辽宁中财科建管理咨询有限公司，以下简称中财公司）于2019年1月7日、2019年11月19日出具中财（辽）鉴字〔2019〕省高法第01号《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定复议答复意见书》，鉴定结论为鉴定范围内的工程造价鉴定金额为9000150.44元，其中争议金额人工费动态调整费用为2640772.05元，人工费动态调整如执行合同工期，应在鉴定结论中扣除争议金额2640772.05元。一审法院经多次质证并参考专业部门的意见，人工费动态调整费用系实际发生，应计算入工程造价，一审法院确认争议部分工程造价9000150.4元。华新公司和永利公司对已付款148953747.59元当庭确认无争议。 2011年7月5日相关部门因案涉工程未办理施工许可证，做出停工处罚决定，后罚款5000元。案涉工程《施工许可证》于2012年5月24日补发。2011年7月16日华新公司与永利公司签订《补充协议》，承诺施工进度时间。在其后的时间完成了大部分案涉工程。 一审法院认为：华新公司、永利公司关于案涉工程签订的《建设施工合同》《补充协议》系双方共同的意思表示，不违反国家相关法律规定，系有效合同，双方应据此履行各自的权利和义务。本案的争议焦点为：应给付工程款数额及利息的认定；违约责任的认定；维修金的处理。 （一）关于应给付工程款数额及利息的认定，案涉工程造价为178602000.39元（169601849.95元+争议部分工程造价9000150.44元）－已付款148953747.59元=29648252.8元。利息计算应从双方结算工程款的时间计算（2015年2月5日永利公司签署C02、C03工程《结算审批表》）即2015年2月5日开始。双方约定“竣工验收合格后一个月承包人上报结算资料，发包人于收到承包人的结算资料后三个月内审核完毕并付至结算造价的95%，余款总造价5%的工程款留作工程质保金（无息）”，计算利息部分的工程欠款为29648252.8元－质保金8930100.01元=20718152.79元。质保金的利息应予扣除。 （二）关于永利公司是否应承担欠付工程款的违约责任，华新公司主张其未能在完工后及时给付工程款，应按合同约定承担违约责任。一审法院认为，华新公司未按合同约定时间完工，最终交接工程时仍有部分工程未履行完毕，亦未按合同约定及时派人承担全部维修责任，由永利公司垫付维修款项，且各方在计算工程款时存在争议，工程款数额未能确定，另外，永利公司在合同约定外，支付其1500万元借款。华新公司延期交工、未完全履行维修义务。2015年2月5日，永利公司签署C02、C03工程《结算审批表》，应为给付工程款的日期，故永利公司不存在恶意欠付工程款的行为，不应承担欠付工程款的违约责任。 （三）关于华新公司是否应承担未按期交付案涉工程的违约责任问题，华新公司主张《施工许可证》未及时办理，导致2011年7月5日受到停工处罚，但2011年7月16日华新公司仍然与永利公司签订《补充协议》，承诺施工进度时间。监理月报、监理记录证明华新公司并未实际停工。2011年8月28日华新公司关于违约金的回函显示，施工一直在进行。如果确实发生停工，华新公司应向业主方书面申请停工，并报告给监理。但华新公司并未出具书面的停工申请报告。华新公司自述开工时间为2011年9月5日，与其提供相关证据矛盾，一审法院不予采纳，故施工许可证未及时办理，并未造成停工的实际结果。华新公司所述其他延期理由如暴雨、配套施工不到位等，其实际提供相关证据不足，也没有按规定在延期事由出现时提出延期申请，亦未提出误工索赔。因此，华新公司应承担工程延期、不能按时交付工程的违约责任。双方约定“违约金计算标准每月按中国人民银行同期商业流动资金贷款一年期利率的双倍支付违约金”，永利公司要求违约金达12502349.54元左右。永利公司又主张借给华新公司1500万元，约定了施工节点，如未完成，每个节点扣100万元违约金，共要求500万元违约金。上述两项违约金约定均是对延误工期的违约约定，约定的违约金数额明显过高，华新公司要求予以减少的主张合理，应予支持。一审法院认为，因工程延期势必会造成相关损失如业主索赔、人工费用增加致使工程造价增加、借款的资金占用费用等，故酌定违约金为500万元。 （四）关于达不到“鹤乡杯”标准而对华新公司罚款的主张，因华新公司仅完成部分工程，而是否达“鹤乡杯”标准系是针对整体工程而言，故对永利公司的主张一审法院不予支持。 （五）关于维修费用问题，完工后自检质量问题产生的维修费416578元+530000元有华新公司工作人员周晓林签字确认。房屋维修560193元华新公司认可维修事实，但认为超过保修期，一审法院认为该理由不成立，对该笔费用予以认可。生效判决确认维修金额43991.56元，一审法院予以确认。委托加固施工费10万元予以确认。一审法院确认部分维修金为1650762.56元，尚有部分维修事实华新公司不予确认或确认维修事实但金额未确认。工程质量问题及维修费用准确认定均需经过专业机构评估确认。一审中，永利公司撤回工程质量鉴定申请，可以另案告诉。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第一百一十四条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、永利公司于判决生效之日起十日内给付华新公司工程欠款29648252.8元；二、永利公司于判决生效之日起十日内给付华新公司工程欠款利息（以工程欠款20718152.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2015年2月5日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际支付工程欠款完毕日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、华新公司于判决生效之日起十日内给付永利公司违约金500万元；四、华新公司于判决生效之日起十日内给付永利公司维修费1650762.56元；五、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费382538元，由永利公司负担20万元，由华新公司负担182538元；反诉案件受理费131828元，由华新公司负担53800元，由永利公司负担78028元；保全申请费5000元和鉴定费195761元由永利公司负担。 本院二审期间，永利公司围绕上诉请求依法提交了证据，具体为：逾期交房违约金支付协议、专用收款收据、减免物业费代开发票明细表及发票、减免物业费明细表（768页）。拟证明：因华新公司违约行为，致使永利公司向业主交房逾期，该组证据与永利公司一审提交的补充证据（五），可共同证明辽河左岸C03地块永利公司向业主依据购房合同约定已支付逾期交房违约金，其中有支付协议、发票或减免凭据的总计金额为1872765.09元。 华新公司的质证意见为：对于该证据的真实性无法确认，系永利公司单方制作；不认可证明目的；上述材料均形成于一审之前即2016年，不属于新证据；永利公司提交的该组证据仅仅是通过物业费减免，并不是实际支出的给付购房者的赔偿，故该赔偿不应当由华新公司承担。 本院二审查明，2011年7月，华新公司与永利公司签订《补充协议》，除一审法院查明案涉工程5个完工时间节点外，双方在该协议中另约定“如承包人未能按本合同约定任一时间节点完成任一合同义务的，发包人均有权要求承包人对其违约行为承担违约责任。承包人每次违约均须向发包人支付违约金人民币100万元。在承包人违约的情况下，发包人有权要求承包人交回C03地块全部或部分（不少于5栋楼）工程给发包人自行处置，承包人无条件予以服从。如因承包人的任一违约行为造成发包人实际损失超过违约金金额的，承包人须据实承担赔偿责任。” 2011年8月17日，永利公司制作两份《关于支付违约金的函》〔编号分别为（2011）FW第1号、第2号〕，要求华新公司支付两个节点的违约金各100万元；2011年9月5日永利公司制作《关于支付违约金的函》〔编号为（2011）FW第5号〕，要求华新公司支付1个节点的违约金100万元；2012年11月2日，永利公司制作《关于支付施工合同违约金及赔偿经济损失的函》〔编号为（2012）FW第12号〕，载明：“截止发函日，贵公司须向我公司支付的违约金已超过人民币500万元”“还给我公司造成极大的经济损失（包括但不限于向业主赔偿逾期交房违约金、代业主承担供暖费用、物业管理费等）”；2012年11月22日，永利公司制作《关于支付补充协议约定违约金的函》〔编号为（2012）FW第14号〕，载明：“为尽快解决施工工期延误问题，双方于2012年7月16日签订了《施工合同》的《补充协议》，并约定了关键施工节点及不按关键施工节点履行义务的违约责任。在实际履行过程中，贵公司未能按《补充协议》的约定履行合同义务，应当按《补充协议》约定的违约金计算标准向我公司支付不履行《补充协议》约定关键施工节点的违约金500万元。我公司将直接从贵公司的工程进度款及结算工程款中扣除贵公司应承担的上述违约金。工程进度款及结算工程款不足支付上述违约金的，贵公司仍应承担支付责任。” 2013年1月27日，华新公司与永利公司签订《补充协议（二）》，该协议主要约定了未完工程的处理、结算工作、C02住宅项目的竣工验收手续、款项支付等几大方面内容，核心在于移交工程及后续相关工作。协议签订时华新公司标注了“本协议第四条第1款中甲方尽量在2013.1.29支付给乙方，若在2013.1.31前还不能支付，本协议自动解除”，华新公司主张永利公司未按该协议约定及时付款，协议已自动解除。 鉴定机构中财公司在2019年11月19日《辽河左岸C02、C03住宅楼建设工程结算争议工程造价司法鉴定复议答复意见》中，明确了“永利房地产主张由华新建工承担由于逾期交工，造成永利房地产支付给逾期交工的业主违约金，该项金额￥3,389,759.14元”“我司对证据材料核对辽河左岸C02没有支付协议的金额￥399,321.14元”“我司对证据材料核对辽河左岸C03有支付协议的金额￥1,753,769.10元……没有支付协议的金额￥1,236,668.90元”。 永利公司在一审中提交的落款日期为2019年12月23日的代理词载明：“七、争议焦点（7）业主赔偿款。华新公司未按合同工期如期完工（具体事实和理由见上），造成永利公司赔偿业主逾期交工违约金总计：3389759.14元（详见永利公司提供的补充证据五第93页-第414页），经辽宁省高级人民法院指定的鉴定机构鉴定赔偿业主逾期交房违约金总计：1753769.10元（详见《工程造价鉴定报告复议答复意见书》），永利公司对鉴定金额无异议。” 华新公司原名为南通华新建工集团有限公司，2020年3月16日，企业名称变更为华新建工集团有限公司。 本院对一审法院其他查明事实部分予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审审理的焦点问题为：（一）永利公司应给付华新公司工程款数额认定。（二）永利公司应否承担欠付工程款的违约责任。（三）华新公司应否承担未按期交付案涉工程的违约责任及具体方式。（四）华新公司应否给付永利公司房屋质量问题维修费及具体数额。（五）华新公司应否给付永利公司损失赔偿款及具体数额。 （一）关于永利公司应给付华新公司工程款数额认定，永利公司上诉主要针对人工费动态调整费用2640772.05元、维修费用8720245.56元，主张该两项应在工程款中扣除。1.关于人工费动态调整费用2640772.05元，一审法院认定该费用系实际发生，应计算入工程造价。永利公司主张该费用的增加主要因工期延后所导致，华新公司应承担工程延期、不能按时交付工程的责任，即应承担工期延后引发的该额外支出费用。但是，一审法院已对华新公司应承担违约金作出认定，该违约金涵盖了所有延误工期损失，永利公司再行在造价中单独主张扣除，理据不足。2.关于维修费用8720245.56元，永利公司主张根据2013年1月27日《补充协议（二）》约定，质保期内出现工程质量问题，华新公司未及时维修，保修实际发生的费用永利公司有权直接从工程质保金中扣除，故应从工程款里直接予以扣除。但是，关于协议是否已解除，双方存在争议，且协议约定在工程质保金中予以扣除维修费，而非工程款中直接予以扣除，一审法院在计算尚欠工程款利息时，根据《建设工程施工合同》中关于“无息返还质保金”的约定，对5%质保金全部未予计算利息，并对维修费用单独作出判决，并未导致权利义务失衡，该维修费用部分，本院亦在后续论理部分单独评析，在此不认定为工程款扣减项目。综上，永利公司关于工程款数额的上诉主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于永利公司应否承担欠付工程款的违约责任，华新公司上诉主张永利公司应以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率双倍支付违约金。华新公司该项主张以永利公司违约为前提，一审法院已经认定，华新公司未按合同约定时间完工，最终交接工程时仍有部分工程未履行完毕，亦未按合同约定及时派人承担全部维修责任，由永利公司垫付维修款项，且各方在计算工程款时存在争议，工程款数额未能确定，另外，永利公司在合同约定外，支付其1500万借款。2015年2月5日永利公司签署C02、C03工程《结算审批表》，应为给付工程款的日期，故永利公司不存在恶意欠付工程款的行为，不应承担欠付工程款的违约责任，一审法院以上认定并无不当。华新公司主张永利公司的单方原因而导致工期延误，并列举6个情形：1.工程造价的增加；2.工程款的拖欠；3.行政许可办理不及时；4.开工时间延后；5.外墙装饰方案以及分包影响；6.施工的天气及惯例影响。但是，1.工程造价存在争议不代表双方对于完工日期作出重新约定；2.华新公司并未提供明确证据证明工程进度款属于延期支付，而非属于华新公司施工延后导致相应拨款顺延；3.停工处罚后，华新公司仍然与永利公司签订《补充协议》，承诺施工进度时间，监理记录亦证明华新公司并未实际停工；4.监理单位出具证明材料，证实实际开工时间；5.除有永利公司工作人员签字的2012年12月29日《工程签证确认单》上认可的C3抹灰停工12天外，华新公司未提供充分证据证实永利公司配套施工原因严重影响整体工程进度，亦未明确有监理单位认可的停工；6.天气原因属于当事人签订合同时可以预料，双方亦未作出特别约定，且越冬属于华新公司逾期施工造成。因此，以上华新公司理由均不能成立，其主张永利公司承担欠付工程款的违约责任，理据不足，一审法院未予支持，并无不当。 （三）关于华新公司应否承担未按期交付案涉工程的违约责任及具体方式，华新公司上诉主张其不应承担违约责任，不应给付500万元；永利公司上诉主张一审判决确定违约金过低，应认定为16282060.65元。关于华新公司的上诉理由，其核心在于主张延迟竣工的原因与己无关，属永利公司原因造成。本院前述已对华新公司该项主张全面评析，不再赘述，华新公司该项主张不能成立，其应承担未按期交付案涉工程的违约责任。关于永利公司的上诉理由，其核心在于要求按《建设工程施工合同》中“违约金计算标准每月按中国人民银行同期商业流动资金贷款一年期利率的双倍支付违约金”的逾期竣工双倍银行利息违约金执行。首先，《建设工程施工合同》签订后，双方在实际履行过程中，已另行签订《补充协议》，对整个工程分五个时间节点约定了违约金。虽然永利公司主张《补充协议》第四条第4款约定了之前华新公司向永利公司所作承诺与《补充协议》不发生冲突的，继续有效，两个违约金约定应同时适用。但是，两个约定内容均是针对整个工程逾期完工的全部违约后果约定，在性质上同一，应视为后者对前者做出了实质性变更。其次，根据一审法院查明事实及本院另查明事实，在华新公司违约后，永利公司多次发函索要违约金时，永利公司亦是主张《补充协议》约定的5个节点的违约金500万元，该行为印证了双方对于违约责任的认同。最后，根据本院另查明事实，永利公司一审中已认可逾期交工赔偿业主金额为1753769.10元；二审上诉另主张人工费动态调整费损失2640772.05元，其全部主张华新公司逾期竣工损失亦不超过500万元。因此，综合以上三点，一审法院根据双方《补充协议》约定，综合考量本案实际情况，酌定认定华新公司承担逾期交工违约金500万元较为合理。华新公司、永利公司对此上诉理由均不能成立，本院均不予支持。 （四）关于永利公司主张的房屋质量问题维修费8720245.56元，一审法院认定自检质量问题维修费946578元、华新公司认可维修事实的560193元、生效判决确认维修金额43991.56元、委托加固施工费10万元，共认定1650762.56元。对于双方有争议、未确定的工程质量问题及维修费用，因永利公司撤回工程质量鉴定申请，缺乏认定基础，一审法院已经释明永利公司可以另案主张。一审法院的上述认定及处理，较为合理。永利公司主张中财（辽）鉴字〔2019〕省高法第01号《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定复议答复意见书》已经作出房屋质量问题维修费的鉴定结论。经审查，该鉴定机构受托事项为工程造价鉴定，并无鉴定或审计工程质量维修费职责，其前述材料仅笼统列举双方各自主张及依据材料，并未进行实体认定，故永利公司该项上诉理由不能成立。另外，华新公司一审维修费意见中第四项50000元及第十一项652855元的维修金额，其已予以认可，但一审法院未予认定；二审中，华新公司对于该两部分费用明确予以认可，本院一并予以认定。综上，本案现有证据证明的房屋质量问题维修费应为2353617.56元〔计算方式为：1650762.56元（一审判决认定维修金）＋50000元（华新公司在二审中自认的维修金）＋652855元（二审华新公司在二审中自认的维修金）＝2353617.56元〕。 （五）关于华新公司应否给付永利公司损失赔偿款及具体数额，永利公司上诉主要针对逾期交房支付业主违约金损失3389759.14元。如前所述，永利公司一审中已认可逾期交工赔偿业主金额仅为1753769.10元，一审法院认定的逾期施工500万元违约金亦能够涵盖永利公司该项主张金额，其关于再行支持该3389759.14元损失的主张理据不足，不能成立。另外，永利公司上诉理由中提及“鹤乡杯”罚款损失827905.95元，一审法院认定因华新公司仅完成部分工程，而是否达“鹤乡杯”标准系是针对整体工程而言，故对永利公司的该主张未予支持，并无不当。 综上，华新公司上诉主张不能成立，永利公司上诉主张部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院相应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第19号民事判决主文第一项、第二项、第三项； 二、撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第19号民事判决主文第五项； 三、变更辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第19号民事判决主文第四项为：华新建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付辽宁永利房地产开发有限公司维修费2353617.56元； 四、驳回华新建工集团有限公司其他诉讼请求； 五、驳回辽宁永利房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费382538元，由辽宁永利房地产开发有限公司负担20万元，由南通华新建工集团有限公司负担182538元；一审反诉案件受理费131828元，由南通华新建工集团有限公司负担64628元，由辽宁永利房地产开发有限公司负担67200元；保全申请费5000元和鉴定费195761元由辽宁永利房地产开发有限公司负担。二审案件受理费266600元，由辽宁永利房地产开发有限公司负担155972元，由南通华新建工集团有限公司负担110628元。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  李盛烨 审判员  季伟明 二〇二一年一月十二日 法官助理汤化冰 书记员刘美月