湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2367号上诉人(原审被告)：江西际洲建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区水南街**。法定代表人：陈波松，该公司董事长。委托诉讼代理人：向建，湖南金州（怀化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖焰壕，湖南金州（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐**，男，1973年11月9日出生，汉族，居民，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹国华，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。上诉人江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称江西际洲公司）与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2020）湘1230民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月18日审理了本案。上诉人江西际洲公司委托诉讼代理人向建，被上诉人徐**及其委托诉讼代理人杨梅坤等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人江西际洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人仅需支付被上诉人工程款2474467.06元及逾期利息从竣工验收合格之日2019年9月23日起算。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、案涉工程竣工验收时间为2019年9月23日，不是完工的2017年7月26日；路面清理费用8.7953万元不予认定与事实不符。案涉工程在完工后竣工验收前发生了山体滑坡，淤泥堆积路面和排水渠，属于被上诉人施工范围，但该部分工程已由上诉人另行请人完成，而工程款已算至被上诉人的工程款当中，该款应当扣除。二、一审判决适用法律错误。1、合同无效时结算的价格条款适用错误。首先，技术人员聘请费用，根据《内部承包协议书》第十三条第二款第4项及第十四条费用分担约定，应当承担15.9万元的技术人员聘请费；检测费用，根据《内部承包协议书》第十一条第二款第2项的规定，应当由被上诉人分担20万元；工期奖惩，《内部承包协议书》第十五条第二款第4项的规定，工期一年，但被上诉人共一年零七个月，按约定应承担105万元的延误损失；增量工程申报费，按《内部承包协议书》第八条第四款的规定，上诉人应扣除增量工程5%的申请费用415187元；税金承担，《内部承包协议书》第八条第一款，应由被上诉人提供劳务费发票以及材料增值发票；临时用地费，232800元应由被上诉人承担。2、合同无效时工程款金额余款的支付期限的起算时间适用法律错误。应当在工程竣工验收以后再支付。三、一审判决程序违法。一审庭审中，法庭要求上诉人提交被上诉人在案涉工程中应得到的工程价款统计证据，上诉人提交了审计报告等证据，但一审法院没有组织举证质证，有庭审笔录为证。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐**辩称：关于利息计算的时间，上诉人主张2019年9月23日与法律不符，本案工程实际使用时间是2016年12月26日，应当从使用之日起计算，一审认定2017年7月26日，被上诉人已是损失。路面清理费用，理由不能成立，该费用不属于路基工程范围，路面清理是最后一道程序，与被上诉人没有关系；技术人员聘请费用，合同约定是由于施工过程中被上诉人专业技术人员不到位才支付，但被上诉人的技术人员均已到位，且工资已由被上诉人支付，上诉人自己需要的专业技术人员与被上诉人没有关系；关于工期奖惩，上诉人没有证据证明是由于被上诉人的原因造成逾期，开工日期就没有按照合同约定开工，工程涉及当地的居民阻工，时间多达2个月之久，这些也不能归咎于被上诉人。关于项目的土地征收费用，这是由上诉人负责承担。关于增量工程的提取5%的费用的问题，按照合同约定增量工程的资料应当由上诉人负责整理申报，但该项工作是由被上诉人完成的，所以上诉人提取费用不符合合同条件。徐**向一审法院提出诉讼请求：1．江西际洲公司支付徐**工程款500万元，并以500万元为基数，自2017年7月26日起按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际支付之日止；2．本案诉讼费由江西际洲公司负担。诉讼过程中，徐**将第一项诉讼请求中的工程款数额变更为4626481.90元，利息变更为：利息计算至2020年3月20日为566008.80元，剩余利息自2020年3月21日起以本金4626481.90元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15％顺延计算至本息全部付清时止。原审法院查明：2014年12月22日，江西际洲公司中标S241线通道至坪寨（湘桂界）公路改建项目，并于2015年5月9日与业主方通道通坪公路建设有限公司正式签署了《S241通道至坪寨（湘桂界）公路改建工程合同协议书》，由被告江西际洲公司承包KO＋000至K24＋002路段（全长24.944公里）公路改建工程，技术标准二级，主要工程为路基、底基层、基层、封层面层、桥涵、隧道、安全设施、绿化。江西际洲公司中标后，设立了通坪公路项目部。2015年4月28日，通坪公路项目部与徐**签订《内部承包协议书》，将S241通坪公路改建工程中的土石方工程、涵管、KO＋000～K6＋075路段及防护工程交由徐**（第一施工队）承包施工，协议第八条第一款约定：“土石方与涵洞按甲方与业主合同单价的69％，防护工程78％承包，税金由甲方负责。材料调差与乙方无关，无论上调或下浮均由甲方负责。”协议第九条第一款约定：“工程不提供预付款，凭业主监理的计量单从开工令发布之日起两个月起开始支付工程款，支付比例为已完工程承包价款的70％，以后按照每两个月完成工程量支付已完工程量的相同比例。”案涉公路改造工程已于2017年7月26日正式交付使用，并通过了竣工验收，质量合格。广西嘉华建设项目管理咨询有限公司受通道侗族自治县审计局委托对案涉工程进行了审计，审计报告经江西际洲公司与业主方共同确认，已于2019年9月5日定案。徐**与江西际洲公司在法院组织下进行了结算，徐**的总工程量金额为19737907.16元，根据合同约定，江西际洲公司共需支付徐**工程款13672812.06元。江西际洲公司陆续支付了徐**9010000.00元工程款，为徐**垫付了货款19525.00元、碎石款33880.00元，剩余工程款至今未付。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。徐**与江西际洲公司签订的《内部承包协议书》实际为非法分包，违反法律禁止性规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉公路改造工程已于2017年7月26日正式交付使用，并通过了竣工验收，质量合格，现徐**要求江西际洲公司支付工程款及利息，法院依法予以支持。江西际洲公司称需核减、扣减部分工程款，但提交的证据不能证明其核减、扣减理由，法院对该意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告江西际洲建设工程集团有限公司于判决生效后十日内支付原告徐**工程款4609407.06元及利息（利息计算至2020年3月20日为563919.91元，剩余利息按年利率4.15％计算至本息还清之日止）；二、驳回原告徐**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48147.00元，由原告徐**负担134.00元，被告江西际洲建设工程集团有限公司负担48013.00元，诉讼财产保全费5000.00元，由被告江西际洲建设工程集团有限公司负担。二审中，双方当事人均提交了新证据。上诉人提交了十一份证据：证据一、怀化市交通运输局《公路工程竣工验收鉴定书》，证明：案涉工程竣工验收时间为2019年9月23日。证据二、案涉项目监理公司湖南省长顺项目管理有限公司证明，证明：上诉人2017年淤泥清理中替被上诉人徐**完成了8.7953万元的二次清理的工程量及工程造价已经计入徐**路基一队的完工范围的事实。证据三、《路面清理结算清单及领条》，证明：上诉人实际聘请人员设备完成二次清理及支付价款的事实。证据四、案涉项目监理公司湖南省长顺项目管理有限公司证明，证明：被上诉人徐**未按《内部承包协议书》第十三条第二款第4项，及第十四条费用分担约定自行配备土石方施工技术人员，实际由上诉聘请施工技术人员12人的事实。以及施工检测工作实际由项目部完成的事实。证据五、案涉项目土建部分施工技术员工资明细单，证明：证明上诉人在案涉土建施工中共支付技术人员工资3279526元的事实。证据六、《工程资料承包合同》承包人为黄国强，黄国强身份证复印件、说明，资料整理报酬支付凭据，证明：证明上诉人聘请技术人员整理工程技术资料并支付费用的事实。证据七、通道县审计局【2019】135号《审计报告》，证明：第2页中载明第200章路基工程共增加了工程量34549451万元的事实。证据八、《路基一队内部结算的复核意见表》，证明：该证据的倒数第二页表格中证明徐**路基一队的实际变更量增量工程为8303747元的事实。证据九、税票9张，证明：上诉人共缴税及预缴税共计13836196.31元的事实。证据十、湘信造资审字【2019】第01028号《竣工结算审核报告》，证明：按照该证据的第5页中审核增值税综合税率为3.41%的事实。证据十一、湘信造资审字【2019】第01028号《竣工结算审核报告》附件《审计工程量清单》第1页，证明：103-2及103-2-b临时用地及增加的临时用地审计工程量为232800元、845354元，共计为107.8154万元的事实。被上诉人徐**质证称：对于证据一、实际交付使用的时间是2016年12月26日，竣工验收的鉴定书是2017年7月，已经交付使用半年了；证据二、具体金额我们也不清楚。我们做完工程之后，路面清理我们都没有参与，也没有通知我们。这个钱没有计算在我们的费用里面。证据三、这个不是新证据，没有关联性，与被上诉人无关。证据四、证据五、证据六、项目部所请的技术人员是为了整个项目部负责的，我们的技术员只是负责我们一工区的范围。我有自己负责土石方的技术人员。我们有测量、施工、打压石路的。证据七、八，变更部分的数据我们没有异议，但是5%的增量费用，前提是上诉人做资料，我们才交，目前上诉人没有做资料，都是我们做的，我们三个施工队统一组织请人一起做的，所以这个费用我们不需要交。对于证据九、证据十，关于发票，我们以前人员工资本来也没多少，在签订合同的时候上诉人已经提取31%管理费，包含了全部的税费，应由上诉人承担，如果要求被上诉人再提供发票，那就等于被上诉人承担税费，不符合合同约定。证据十一，临时用地费用，跟我们没有关联性，也不应该由被上诉人承担。被上诉人针对上诉人提交的证据补充了证据：证据一、一工区部分工程人员；证据二、员工工资表。拟证明，被上诉人自己聘请了相关的技术人员负责自己承包范围内的技术事项。上诉人质证称：1、证书的真实性没有异议，但这个是职业技能的证书，而不是工程师的证书；2、工资的支付情况全部都是手写，由被上诉人一方记载，无从考察真实性；3、关于关联性，所提供的技术人员，没有在监理公司的技术人员的名单上。被上诉人徐**辩称：监理以及发包人对我们人员是否有工程师证没有提出异议，这个技术人员能够完成我交办的工作，至于有没有工程师证我们没有这个要求。工资单的原件是一个本子，不是单页的纸，这个本子不只是一个人的，而是整个工程所有人员的工资付款情况，是不可能造假的。上诉人江西际洲公司第二次提交了补充证据：变更文件汇编原件，证明：1、《工程变更令计量复核表》，证明我们的第一项诉讼请求，是在边坡垮塌运营的清理费是计算到设计变更里面，是属于被上诉人的承包路段范围内。2、横断面复测原始记录，测量员是韦伟，也不是被上诉人提供的技术人员实施的测量工作；3、证明变更的工程量都是由我们汇编统计并报上去的。由我们提取5%的，是合理的。被上诉人质证称：横断面复测是收方必须测量的，不是我们所做的，跟上诉人说的横断面复测不是一个意思，关于韦伟，属于验收方量，不属于我们的范畴。断面的问题，我们是按照标段来的，不包括场地清理费。被上诉人亦提交了变更文件汇编原件，证据增量工程的资料是被上诉人做的。双方当事人对对方提交的以上证据，其真实性和合法性都没有异议，但均对关联性有异议。本院对以上证据所证明的事实将综合全案予以综合判断。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，关于上诉人所称一审程序违法的问题，经查阅一审卷宗：2020年7月20日，双方当事人在法院组织下对法院依当事人申请调取的证据进行了质证，质证结束时，一审法院仅要求上诉人报送审计结果，并且当庭对上诉人提交的领条、送货单进行了质证，一审法院已采信以上证据，认定了相关事实，并将上诉人支付的货款19525元从工程总额中予以扣除，双方当事人对此事实均无异议。本院认为，针对上诉人的上诉以及二审中双方当事人提交的证据，本院分别论述如下：一、案涉工程竣工验收时间问题。根据上诉人提交的怀化市交通运输局关于印发《S241通道至坪寨公路改建工程竣工验收鉴定书》的通知，可以得知，S241通道至坪寨公路改建工程，2015年6月开工建设，2017年6月完工，2017年7月完成交工验收，2019年9月10日组织竣工验收。一审法院认定2017年7月26日正式交付使用有证据证实。二、路面清理费用8.7953万元的问题。上诉人虽然提交了多份证据，但经质证，结合双方当事人的合同约定的工程内容，没有证据表明二次路面清理工作属于被上诉人承包范围，也没有证据表明该费用计算至被上诉人的工程款中。三、技术人员聘请费用、检测费用的问题。合同约定，徐**需自备施工需要的施工人员、安全员、测量工程师、路基工程师等，如因专业技术人员不到位，才涉及到徐**支付相关费用的问题。二审中，徐**提交了施工员、测量员、检验员的名单以及工资发放情况，而江西际洲公司没有证据证明徐**完成的工作方面使用了江西际洲公司的技术人员。四、工期奖惩问题。合同约定亦是如徐**造成工期逾期，徐**应承担违约责任。但江西际洲公司没有提交证据证明工期逾期是由于徐**造成的。五、增量工程申报费问题。合同约定变更工程由江西际洲公司负责办理，并收取5%的调增费。根据双方多次反复提交的证据表明，资料的办理工作是由徐**完成的。因而不需要支付5%的调增费。六、税金承担问题。根据合同约定，江西际洲公司按照合同单价约定的69%和78%给徐**结算工程款，而税金由江西际洲公司负担。因而，也不存在由徐**承担税金的问题。七、临时用地费问题。徐**称其自已使用的临时用地费用已经由其承担了，江西际洲公司因工程需要使用的地不存在由徐**承担的问题。本院认为，江西际洲公司没有证据表明徐**承包的工程单独需要征用的土地费用江西际洲公司已支付，因而不存在临时用地费用从工程款中扣除的问题。八、工程款余款的利息起算时间问题。案涉工程2017年6月完工，2017年7月完成交工验收，江西际洲公司没有证据证明工程质量存在问题，一审法院确定从2017年7月开始支付工程款的利息符合法律规定。九、一审判决程序违法问题。经查阅一审卷宗，一审法院已对有关证据进行了质证并予以采信，不存在上诉人所称一审程序违法的问题。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26596元，由上诉人江西际洲建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二一年一月四日书记员  申雅梦