云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终24号上诉人（原审原告暨并案被告）：开远壹然置业有限公司。住所地：开远市河滨路688号壹然广场项目管理中心二楼。法定代表人：邓乃和，公司董事长。委托诉讼代理人：马立颖，开元法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告暨并案原告）：王宇，男，1992年5月11日生，白族，住开远市。上诉人开远壹然置业有限公司（以下简称：壹然公司）因与被上诉人王宇劳动争议纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人壹然公司的上诉请求：1.依法改判上诉人不支付二倍工资52230.34元给被上诉人；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：双方系劳务关系，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不应适用《中华人民共和国劳动法》及其相关法律、法规的调整范围，且被上诉人超过了一年劳动仲裁的时效，并不适用一审认定的拖欠劳动报酬的条款。一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人不应支付被上诉人二倍工资。被上诉人王宇答辩称：其在离职后，在提起劳动仲裁前已经多次找过壹然公司，讨要所拖欠的提成及奖金，公司未给予答复，不存在超过仲裁时效的问题。双方属于劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。壹然公司向一审法院起诉请求：判决壹然公司不予支付王宇二倍工资54378.56元；诉讼费由王宇承担。王宇向一审法院起诉请求：1.判决王宇与壹然公司解除劳动关系；2.判决壹然公司支付拖欠王宇的工资（基本工资+提成）81542.50元；3.判决壹然公司支付王宇未签订劳动合同的二倍工资差额135921.06元；4.判决壹然公司支付王宇经济补偿金11326.76元；5.诉讼费由壹然公司承担。一审法院认定事实：开远壹然广场是一个商业综合体项目，该项目的开发公司系壹然公司，壹然公司成立于2018年9月6日，系开展房地产经纪、房地产开发等经营活动的企业。2019年5月28日，王宇应聘进入公司营销部，未签订书面劳动合同，先后担任过置业顾问（转正底薪2800元）、行销经理（转正底薪4500元）、行销顾问（转正底薪2800元），负责壹然广场商铺的讲解及销售，拓展客户，工资由底薪、提成、奖金三部分组成，壹然公司通过银行每月中旬代发上月工资，王宇2019年6月至2020年5月的工资合计为56978.56元，其中年终奖为1810.67元。王宇因业绩突出，2019年被壹然公司评为优秀个人，王宇在营销部上班至2020年6月8日。2020年6月1日，壹然公司营销部整体业务，包括营销部人员的管理均由第三方公司承接。同年8月10日，王宇根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，以书面形式向壹然公司提出即日起与单位解除劳动关系，并通过EMS邮寄了《解除劳动关系通知书》。王宇于2020年8月13日向开远市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求壹然公司支付拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿，共计231606.96元。开远市劳动认定争议仲裁院于2020年9月18日作出开劳人仲案（2020）28号裁决书，壹然公司、王宇均不服该裁决，分别提起诉讼。王宇在庭审中明确，其要求壹然公司支付王宇拖欠的工资（基本工资+提成）81542.50元的诉讼请求中的工资仅是提成工资，不包括基本工资，壹然公司已经支付了基本工资。另查明，2019年7月10日，壹然公司营销部人员执行《提成管理制度》，提成有时通过银行代发，有时以现金方式发放，同年11月25日起壹然公司执行《奖励政策》，奖金以现金方式发放。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，壹然公司与王宇符合法律、法规规定的主体资格。该公司作为开远壹然广场的开发商，主营业务是房地产开发、商业项目的营销策划及销售，王宇作为行销人员承担着壹然广场商铺的销售工作，提供的劳动是公司业务的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”王宇就与壹然公司存在劳动关系提供了收入银行流水及有壹然公司高管签名的《提成管理制度》、《奖励政策》，而壹然公司抗辩王宇系葛文祥团队人员、双方不存在劳动关系，未提供任何证据。王宇在壹然公司负责壹然广场商铺的讲解及销售，拓展客户，只可能根据公司设置的销售目标、销售策略和销售流程进行，从事着公司安排的有报酬的劳动。因王宇按照壹然公司要求提供劳动，受壹然公司管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动关系的特征，认定王宇与壹然公司在2019年5月28日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系。王宇从2019年5月28日进入壹然公司营销部工作，上班至2020年6月8日，结合王宇提供的《提成管理制度》，王宇当月工资下月中旬发放，其中提成发放取决于签约回款、签订合同及合同备案时间，同时还需经过层层审核及财务核算，即提成发放时间不确定。从王宇提供的打印时间为2020年7月1日的银行流水中反映出壹然公司在2020年6月15日发放了王宇5月份工资3040元，2020年6月1日，壹然公司营销部整体业务，包括营销部人员的管理均由第三方公司承接，王宇未能提供壹然公司未发放提成、奖金对应的销售月份、销量的有效证据，故对王宇要求壹然公司支付拖欠提成工资的请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”2020年6月1日，壹然公司将营销部整体业务交由第三方公司，王宇在营销部工作至2020年6月8日，8月10日以书面形式向壹然公司提出即日起解除劳动关系。王宇在壹然公司将营销部整体业务交由第三方公司后，其仍作为行销人员在营销部工作至6月8日，自6月起已不再接受壹然公司的管理，与壹然公司不存在事实上的劳动关系，同时王宇未提供2020年6月前向壹然公司提出解除劳动关系的证据，故对王宇请求认定其与壹然公司解除劳动关系及壹然公司支付王宇解除劳动关系经济补偿的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”国家统计局《关于工资总额的组成规定》第四条规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成。第十一条规定，有关劳动保险和职工福利的各项费用不列入工资总额。王宇在劳动争议仲裁期间和本案诉讼期间，仅提交了实发的税后工资证据，均未提交其税前工资的证据，本院按照实发的税后工资计算其平均工资。本案中，壹然公司未与王宇订立书面劳动合同，壹然公司在2019年6月至2020年5月发给王宇工资合计为56978.56元（含年终奖1810.67元），王宇在2019年6月至2020年5月共12个月月平均工资为4748.21元（56978.56元/12个月）。故应由壹然公司按4748.21元/月支付王宇未订立书面劳动合同的二倍工资，即2019年6月28日至2020年5月31日期间共11个月的二倍工资：4748.21元/月×11个月=52230.34元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第三款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，因壹然公司与王宇未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，王宇主张二倍工资的时效从壹然公司应当支付二倍工资的最后一个月届满之日即2020年5月31日起算，故王宇申请劳动争议仲裁未超过一年仲裁时效，对壹然公司主张王宇申请劳动争议仲裁已经超过仲裁时效的诉求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、壹然公司支付王宇未订立书面劳动合同二倍工资52230.34元，款于判决生效之日起10日内一次性付清。二、驳回壹然公司的诉讼请求。三、驳回王宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由壹然公司负担。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本案争议的焦点是：上诉人壹然公司与被上诉人王宇是否存在劳动关系？王宇申请劳动仲裁是否超过仲裁时效？本院认为，原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被上诉人王宇自2019年5月28日进入上诉人壹然公司营销部工作，按照壹然公司要求提供劳动，受公司管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动关系的特征，其与壹然公司在2019年5月28日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”国家统计局《关于工资总额的组成规定》第四条规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成。壹然公司未与王宇订立书面劳动合同，依法应当支付王宇二倍工资。壹然公司在2019年6月至2020年5月发给王宇工资合计为56978.56元（含年终奖1810.67元），王宇在2019年6月至2020年5月共12个月月平均工资为4748.21元（56978.56元/12个月）。一审判决由壹然公司按4748.21元/月支付王宇未订立书面劳动合同的二倍工资，即2019年6月28日至2020年5月31日期间共11个月的二倍工资52230.34元并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第三款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，具体就是从能得到支持的最后一个月届满之日起，计算一年的仲裁申请时效期间，超出这一期间则应认定为超过仲裁申请时效。本案中，王宇于2019年5月28日至壹然公司工作，双方未签订书面劳动合同，王宇有权主张2019年6月28日至2020年5月28日的双倍工资，仲裁申请时效应自2020年5月28日起计算一年，届满之日应为2021年5月28日，王宇于2020年8月13日申请仲裁，未超过仲裁时效，故对上诉人提出的本案已超过仲裁时效的上诉理由，不予采信。综上所述，上诉人壹然公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人开远壹然置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二一年一月二十八日书记员 邹媛婷