陕西省城固县人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)陕0722民初149-2号 原告：汉中市第三建筑工程公司，住所地：陕西省汉中市汉台区XX路****。统一社会信用代码91610702222570893B。 法定代表人：刘顺林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：常敏安，系陕西敏安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔敏，系汉中市第三建筑工程公司项目负责人。 被告：梁某某，男，汉族，住陕西省城固县XX镇XX村****，居民身份证XXXXXXXXXX********。 被告：邹小安，男，汉族，住，住陕西省城固县XX环XX路XX段**民身份证XXXXXXXXXX********。 以上两被告共同委托诉讼代理人：杨惠明，系城固县时代潮律师事务所律师。 第三人：陕西冠亚天成房地产开发有限公司，住，住所地：陕西省西安市莲湖区XX园XX路******一社会信用代码91610000797907311C。 法定代表人：刘庆，系该公司执行董事。 原告汉中市第三建筑工程公司与被告梁某某、邹小安及第三人陕西冠亚天成房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月7日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人崔敏、常敏安，被告梁某某、及两被告梁某某、邹小安共同委托诉讼代理人杨惠明到庭参加了诉讼，被告冠亚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告“三建司”向本院提出诉讼请求：1、依法确认第三人开发位于城固县XX城XX小区XX号楼五套商品房（房号依次为1605/1606/1706/1804/1806）属原告所有；2、终止对第三人位于城固县XX城XX小区XX号楼五套商品房（房号依次为1605/1606/1706/1804/1806）的查封、拍卖行为；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1、法院拍卖的如上房产未经竣工验收，属案外人的在建工程，不是被执行人的独立产权所有；2、法院的拍卖行为以合法形式变相支持、许可了“不合格房产（半成品）”流向社会，带来不安定及房产不安全祸患；3、依照《中华人民共和国合同法》286条的规定，争议房屋的拍卖价款，案外人具有法定的优先受偿权；4、合同早已约定第三人授意原告出售如上房屋。第三人与原告在2012年12月14日签订《施工协议书》中，约定竣工验收合格后，如甲方不能按约定时间向乙方支付工程款时，乙方可将所建设的房屋按低于当时销售价的10%—15%处理，直至抵清所欠工程款，甲方应积极配合办理相关产权事宜。5、如上争议的1606号房产已出售给钢筋工徐红林，且已装修结束。综上，原告并不知晓法院的拍卖行为，在得知如上房屋被查封、拍卖后即提出执行异议申请，原告执行异议申请被驳回后依法起诉，请求判令支持原告的诉讼请求。 本院查明：2010年8月2日，梁某某、邹小安与冠亚房地产公司签订《城固县冠亚花城小区项目部内部承包合同》。合同第三条约定项目名称为城固县XX小区XX号楼，承包单价一层每平方米3300元，二层以上每平方米830元，总承包价款为6249581元。梁某某、邹小安建房过程中自行销售部分房屋并收取了房款，冠亚房地产公司于2012年通知梁某某、邹小安，为规范售房市场，成品房统一由公司销售，售房款统一由公司收取。2013年10月施工结束，冠亚房地产公司于2013年10月底将商品房销售完毕。2014年11月28日梁某某、邹小安与冠亚房地产公司法定代表人刘庆进行决算，确定应由冠亚房地产公司支付梁某某、邹小安人民币1650086.08。算帐后，冠亚房地产公司代梁某某、邹小安支付税款60万元，下欠1050086.08元。2015年11月12日XX城XX号楼XX座谈纪要》，明确冠亚房地产公司拖欠梁某某、邹小安100余万元未付，如在2015年12月底前付清100万元本金，利息不付。如不付清100万元，利息从2015年元月1日起计算，月息2分。该座谈纪要有梁某某、邹小安、刘庆签名，未加盖冠亚房地产公司公章。后因冠亚房地产公司未按约定支付欠款，梁某某、邹小安于2017年10月26本院提出诉讼。2017年12月25小元、邹小安向本院申请财产保全，请求对冠亚房地产公司位于城固县XX城XX小区XX号楼7套商品房进行查封，房号为：1605号、1606号、1702号、1705号、1706号、1804号、1806号。2017年12月28日本院作出（2017）陕0722民初2737号民事裁定对上述7套房屋依法查封。2018年2月22本院作出（2017）陕0722民初2737号民事判决：“二、限被告冠亚天成房地产开发有限公司于本判决十日内支付原告梁某某、邹小安工程余款1050086.08元及利息(利息按100万元本金从2015年1月1日按月息2分计算至本判决确定的给付之日)”……。宣判后冠亚房地产公司不服，向汉中市中级人民法院提起上诉，2018年7月2日汉中市中级人民法院在审理过程中，经主持调解，当事人自愿达成（2018）陕07民终549号民事调解协议：“一、上诉人陕西冠亚天成房地产开发有限公司向被上诉人邹小安、梁某某支付工程款105万元，资金占用费20万元，共计125万元。二、履行方式及违反约定后果：1、于2018年8月2日前支付第一期款项25万元，如果上诉人陕西冠亚天成房地产开发有限公司未按照约定于2018年8月2日之前支付25万元，则上述调解协议作废，双方按照陕西省汉中市城固县人民法院（2017）陕0722民初2737号民事判决执行，即于2018年8月12日前向被上诉人支付工程余款1050086.08元及利息（利息按100万元本金，从2015年1月1日按照月息2分，计算至上诉人确定的给付之日）。2、于2018年11月2支付第二期款项100万元，上诉人如果未按照约定在2018年11月2日之前付清100万元，则自2018年1月1日起以逾期金额为本金，以年利率24%计息至实际给付之日。” 2018年8月20日梁某某、邹小安向本院申请执行，本院在执行过程中又于2018年9月4日作出（2018）陕0722执856号之一执行裁定查封被执行人冠亚房地产公司位于城固县XX城XX小区XX号楼五套商品房产权[房号依次为1605号、1606号、1706号、1804号、1806号）1702号、1705号已备案]，2018年10月25日报送上级法院委托评估机构进行评估，2018年11月21日双方当事人到庭达成长期和解履行协议：“一、由被执行人陕西冠亚天成房地产开发有限公司将本院查封的城固县XX城XX小区XX号楼五套住房作价抵偿二申请执行人工程款1050086.08元及利息，垫付的诉讼费10185.50元、保全费5000元等；并由二申请执行人找补被执行人5万元，双方的债权债务至此全部了结；二、由被执行人公司协助二申请执行人（或指定的购房人）办理五套房屋备案手续和其他相关办证手续及房屋的交付，待双方房屋备案手续办妥后，由法院解除对该五套房屋的查封；”2018年11月22日本院作出（2018）陕0722执856号执行裁定：“终结本院（2018）陕0722执856号案件的执行”。 2019年2月15日因被执行人冠亚房地产公司拒不履行和解协议，申请执行人梁某某、邹小安申请恢复执行。2019年4月3日本院委托网络询价平台对查封的五套房屋进行网络询价，经征求双方当事人意见对中国工商银行融E购电商平台询价结论单位面积价格为3292.3元/㎡无异议，经合议庭评议决定本次拍卖保留价以本次询价参考财产价格为拍卖保留价。2019年5月6日作出（2019）陕0722执恢58号之一执行裁定：“拍卖被执行人陕西冠亚天成房地产开发有限公司开发修建的位于城固县XX城XX小区XX号楼五套商品房【房号依次为1605号、1606号、1706号、1804号、1806号】”。 2019年9月16日原告书面向本院提出执行异议，由本院立案庭予以受理，于2019年12月4日依法作出（2019）陕0722执异37号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告不服该裁定，在法定期间向本院提出案外人执行异议之诉。 另查明：本院（2019）陕0722执恢58号之一《执行裁定书》载明合议庭组成人员：审判长鲁克金，审判员张碧敬、李琳，书记员张戈，（2019）陕0722执异37号执行裁定书载明合议庭组成人员：审判长韩小明，审判员黄宝义、李琳，书记员白茹。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条“人民法院审查执行异议或者复议案件，应当另行组成合议庭。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”。审判员李琳既参与了执行实施案件，又参与了异议审查案件，不符合法律规定。故本院于2020年8月4日依法作出（2020）陕0722民初149号民事裁定书，中止本案审理，待本院对（2019）陕0722执异37号执行裁定书程序是否违法审查后恢复诉讼。经审查，本院于2020年12月25日依法作出（2020）陕0722执监4号民事裁定书，裁定：撤销本院（2019）陕0722执异37号执行裁定书，重新组成合议庭对案外人汉中市第三建筑工程公司的执行异议进行审查。 本院认为，案外人执行异议之诉系执行派生之诉，本案案外人提起执行异议之诉的依据是不服本院（2019）陕0722执异37号执行裁定书，现该裁定书已被本院依法撤销，故原告的执行异议之诉失去依据，原告已无提起诉讼之事实基础和利害关系之存在，故原告起诉已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定裁定如下： 驳回原告汉中市第三建筑工程公司的起诉。 原告汉中市第三建筑工程公司预交的案件受理费14300元予以退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  徐 烈 人民陪审员  王建文 人民陪审员  席小华 二〇二〇年十二月二十九日 法官 助理  刘 娜 书 记 员  张 聪 1