浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10133号 上诉人（原审被告）六和源第五届业主委员会，住所地杭州市上城区水澄路**六和源物业办公室。 负责人朱友洋，主任。 委托诉讼代理人王欣、熊汀，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州瑞康旅游用品开发有限公司，，住所地杭州市上城区水澄路**** 法定代表人赵艳玲，执行董事。 委托诉讼代理人宋泽军，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州星际物业管理有限公司，，住所地杭州市上城区吴山名苑****** 法定代表人沈志俊，总经理。 上诉人六和源第五届业主委员会（以下简称六和源业委会）与被上诉人杭州瑞康旅游用品开发有限公司（以下简称瑞康公司）、杭州星际物业管理有限公司（以下简称星际物业公司）排除妨害纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人六和源业委会的委托诉讼代理人熊汀，被上诉人瑞康公司的委托诉讼代理人宋泽军，被上诉人星际物业公司的法定代表人沈志俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：六和源花园3幢2单元101-1室位于六和源花园3幢2单元二层，业主为瑞康公司，一层为物管用房1。物管用房1、101-1室共用101室进户门，分户图显示，进入101室进户门后，有一个长1.95米、宽1.15米的门斗区域，通过该门斗区域，可分别进入物管用房1、101-1室。现门斗区域西面、南面搭建了围墙，门斗区域被划入物管用房1使用范围，导致不能通过101室进户门进入物管用房1、101-1室，只能通过地下室进入101-1室。另查明，星际物业公司于2016年7月1日至2020年6月期间为六和源花园小区提供物业服务。 2020年7月瑞康公司诉至原审法院，请求判令：1.六和源业委会、星际物业公司拆除杭州市上城区六和源花园3幢2单元101-1室的进户门斗处围墙，恢复门斗通行功能；2.六和源业委会、星际物业公司向瑞康公司支付门斗部分区域占有使用费13000元，从2015年1月1日起暂算至2020年5月1日，实际计算至恢复门斗功能之日止（按照100元/平方米/月×2平方米×65月）；3.六和源业委会、星际物业公司支付瑞康公司无法正常使用杭州市上城区六和源花园3幢2单元101-1室房屋的损失50000元（以月租金10000元为基数，从2020年1月1日暂算至2020年5月1日，实际计算至六和源业委会、星际物业公司恢复门斗功能之日止）；4.本案诉讼费用由六和源业委会、星际物业公司承担。 原审法院认为，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，瑞康公司系杭州市上城区六和源花园3幢2单元101-1室业主，对该房屋享有合法所有权，并对共有部分门斗区域享有权利，现该门斗区域被围墙隔断，导致瑞康公司无法通过门斗通行，故瑞康公司有权要求侵权主体拆除围墙，恢复门斗区域的通行功能。关于侵权主体的认定，六和源业委会抗辩称围墙并非其搭建，其并非侵权行为主体，但鉴于该门斗区域现被划入业主共有的物管用房1使用范围内，该侵权行为持续存在，故原审法院认定应由六和源业委会承担拆除围墙、恢复门斗区域通行功能的责任。关于瑞康公司要求星际物业公司承担责任的诉请，根据瑞康公司陈述，该侵权行为在星际物业公司入驻六和源花园小区前即已存在，瑞康公司也未有证据证明星际物业公司存在侵权行为，故对瑞康公司的该项诉讼请求，依法不予支持。关于瑞康公司主张六和源业委会支付占有使用费、赔偿损失的诉请，原审法院根据六和源业委会的侵权行为情节、房屋使用情况，酌情支持六和源业委会支付瑞康公司损失5000元。据此，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第七十条之规定，判决：一、六和源第五届业主委员会在判决生效后十五日内拆除杭州市上城区六和源花园3幢2单元101-1室、物管用房1门斗区域南面、西面的围墙，以恢复门斗区域的通行功能；二、六和源第五届业主委员会于判决生效之日起十日内赔偿杭州瑞康旅游用品开发有限公司损失5000元；三、驳回杭州瑞康旅游用品开发有限公司的其他诉讼请求。如果六和源第五届业主委员会未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审预收案件受理费1375元，因本案适用简易程序，减半收取687.5元，由杭州瑞康旅游用品开发有限公司负担654.5元，由六和源第五届业主委员会负担33元。 宣判后，六和源业委会不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人为侵权主体，属事实认定及法律适用错误。如上诉人在庭上所称，瑞康公司诉请拆除的围墙自六和源第一届业委会成立以来即一直存在，无论是本届业委会，抑或是之前的业委会，均未建造过围墙，上诉人未实施任何妨碍其行使物权的行为，不应承担拆除及赔偿义务。瑞康公司关于排除妨害的诉请，系针对一般侵权行为，依照侵权责任法关于侵权责任构成要件的规定及民事诉讼法关于举证责任的规定，应当由瑞康公司证明行为人实施了侵权行为，行为人造成了损害后果，损害后果与侵权行为之间有因果关系，以及行为人主观上有侵权故意，否则应当承担不利后果。但原审法院在其未对上述构成要件提供任何证据的情况下，径以损害后果的存在推定其他要件全部成立，属于法律适用错误，也导致了裁判结果的极大不公正。根据现场勘验结果，仅瑞康公司持有六和源花园3幢2单元101室的入户钥匙，上诉人被迫只能从花园出入，其物权也受到妨害。瑞康公司与六和源小区的开发商杭州通城房地产开发有限公司的实际控制人同一，即瑞康公司实际对案涉房屋的建造、使用情况非常熟悉。据瑞康公司开庭时的陈述，六和源花园3幢2单元101室原本应与小区内同种规划设计的房屋一样，一楼、二楼归同一所有权人。但因房屋建成后才发现小区未规划物管用房，强行将101室拆分成两层，一楼确定为物管用房，而二楼单独办理房产证。正是这种特殊的背景原因，案涉围墙才一直存在，据部分业主反映，围墙系由开发商建造。瑞康公司可从地下室进出二楼房屋，其也一直接受这样的使用方式。自瑞康公司取得房产证时，房屋的围墙状况即已如此，上诉人从未建造过围墙。在瑞康公司无法举证证明实际侵权人的情况下，应当通过相邻关系等方式与上诉人协商相应的入户方案，自行承担相应费用，而非由上诉人作为侵权人承担拆除及赔偿的义务。二、即使法院以门斗划入物管用房1的使用范围内为确定侵权主体的标准，也应当判令物管用房的实际使用人星际物业公司承担拆除及赔偿的责任。1、案涉物管用房1虽为全体业主所有，但其性质为物管用房，使用权人为物业公司，实际亦一直由物业公司使用或对外出租。上诉人在庭后发现了星际物业公司与案外人签订的《房屋租赁合同》，可证明物管用房1系由星际物业公司使用收益，与上诉人无关。2、原审判决在认定侵权主体时存在逻辑矛盾。（1）原审判决称“原告未有证据证明被告星际物业公司存在侵权行为，故对原告的该项诉讼请求，依法不予支持”，但另一方面，在瑞康公司也未有任何证据证明上诉人存在侵权行为的情况下，原审法院认定由上诉人承担侵权责任，明显认定标准不一。（2）原审判决认定上诉人为侵权人的理由系门斗被划入物管用房1的使用范围内，但物管用房的使用人又无需承担任何责任，反要物权同样受到妨害的上诉人承担拆除围墙及赔偿损失的责任，判决结果实为不公。因此，在瑞康公司未能举证证明上诉人实施了侵权行为的情况下，不应由上诉人承担侵权责任。即便法院依照房屋现有的使用状况确定侵权主体，亦应由实际使用人即星际物业公司承担拆除及赔偿责任。综上，原判事实认定不清，法律适用错误，撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或改判由被上诉人星际物业公司拆除围墙及赔偿损失或发回原审法院重审。 被上诉人瑞康公司答辩称：因为当时房屋处于闲置状况，侵权的整个行为瑞康公司也不清楚。因此，一审认定的事实清楚，责任主体是由星际物业公司或者根据双方的举证来确认分配就可以。 被上诉人星际物业公司答辩称：物业服务合同上已经写明了房屋的租金补贴给物业，因为物业费是不足的。实际上如果不补贴给物业的话，那么物业费就要涨上去，故实际受益人是全体业主。因此，星际物业公司不应承担拆除围墙的赔偿责任。 二审期间，上诉人六和源业委会向本院提交房屋租赁协议一份，拟证明案涉物管房1的使用权人为星际物业公司，实际亦一直由其使用、收益，如原审法院依照房屋的现有使用状况确定侵权主体，也应由实际使用人即星际物业公司承担拆除围墙及赔偿的责任。经质证，被上诉人瑞康公司认为：真实性无法确认，关联性有异议。即使是由星际物业作为出租方，亦无法排除星际物业公司是受到业主方的委托对小区进行管理。被上诉人星际物业公司认为：对真实性无异议。但本来是要涨物业费，通过经营性收入来补贴物业费，故实际收益是全体业主，不是星际物业公司。本院对该份证据的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人星际物业公司向本院提交物业管理服务合同一份，拟证明案涉房屋租金是用于补贴物业经费的不足。经质证，上诉人六和源业委会认为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。物业费的法律关系与租赁合同法律关系是两个不同的法律关系，况且根据合同约定：“双方协商按照物业费收取标准，经营收入需补贴给物业”，这也就证明了瑞康公司所说的星际物业公司受业委会委托收取租金的说法不成立。这就说明租金并非是上诉人委托星际物业公司去收取的，是由星际物业公司直接收取，而且归星际物业公司自己使用和支配的事实。被上诉人瑞康公司认为：三性均无异议。案涉房屋所有权人是业委会，为何是由星际物业公司来签订该份协议，业委会与星际物业公司之间是委托关系还是代理关系还是无权占有却出租使用的关系需要调查。本院对该份证据的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人瑞康公司未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：瑞康公司本案中主张上诉人及星际物业公司排除妨害。构成排除妨害请求权的要件为一、权利主体为所有权人或依法律规定行使所有权权能的人以及他物权人；二、该请求权行使具有可能性；三、存在妨害物权的事实；四、妨害物权对象导致权利人不能正常行使其权利。瑞康公司系六和源花园3幢2单元101-1室业主；案涉围墙现仍在物管用房1与101-1室的门斗区域；因案涉围墙之故，无法通过门斗通行至101-1室，虽通过地下室可以进入101-1室，但该通道并非正常通道，需弯腰进入。因此，瑞康公司在本案中的诉请满足上述构成要件，可以请求排除妨害。本案不同于侵权责任纠纷，排除妨害请求权不以相对人主观过错为构成要件。因围墙位于物管用房1与101-1室共用的门斗区域，故瑞康公司以围墙位于物管用房1的专有部分为由主张围墙建造者的举证责任在于上诉人，与事实不符，本院不予支持。瑞康公司自己不知围墙为何人于何时建造，亦未提交证据证明其要求拆除，但上诉人或星际物业公司明确拒绝或阻拦，故一审判令上诉人负责拆除并赔偿损失缺乏依据。瑞康公司可自行拆除案涉围墙，上诉人及物管用房1的使用人有义务配合拆除工作，但瑞康公司诉请要求上诉人或星际物业公司拆除并赔偿损失，本院不予支持。综上，一审判决实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初2795号民事判决。 二、驳回杭州瑞康旅游用品开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1375元，减半收取687.5元，由杭州瑞康旅游用品开发有限公司负担。二审案件受理费50元，由杭州瑞康旅游用品开发有限公司负担。杭州瑞康旅游用品开发有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。六和源第五届业主委员会于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二一年一月二十七日 书记员 苏彧楠