浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终10699号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州庆鼎建设有限公司，住所地杭州市西湖区双浦镇袁浦街****，统一社会信用代码91330106MA2CGW5K1P。 法定代表人：郑林炜，总经理。 委托诉讼代理人：陈慧清、郝佳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江派迪实业有限公司，，住所地杭州市萧山区金城路**蓝爵国际中心**楼低区**5-1-1302统一社会信用代码913301093419457907。 法定代表人：孙玉成，总经理。 上诉人杭州庆鼎建设有限公司（以下简称庆鼎公司）因与被上诉人浙江派迪实业有限公司（以下简称派迪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：为对杭州王家弄农贸市场进行室内装饰，建设单位杭州农合联市场经营管理有限公司就该农贸市场装饰工程交由设计单位浙江新创规划建筑设计有限公司设计，该设计公司出具了相关设计图纸，其中“吊楣灯架详图一”显示灯箱是单面灯箱，有铝方通及铝单板材料。庆鼎公司将该些图纸交付派迪公司，派迪公司向庆鼎公司提供“王家弄菜场广告业务报价”，载明：1、黑钛金发光字，不锈钢加LED，260元/m?；2、木制品价格牌，木板雕刻油漆，20元/个；3、定制卡布灯箱，高精丝绸布，550元/m?；4、围挡，上下不锈钢、中间车贴加PVC，35元/m?（不含不锈钢）；5、日式布帘，定制，30元/块（宽1.2米）；6、宣传栏，写真加PVC、不锈钢包边，180元/m?（写真加PVC45元/平方米）；7、下吊灯箱，不锈钢烤漆，460元/个（双面加吊杆）；8.超薄灯箱，450元/m?。 2019年8月5日，派迪公司（乙方）、庆鼎公司（甲方）双方签订《制作合同》一份，约定：甲方将杭州王家弄农贸市场工程，按图纸上的广告设计与制作、安装等施工包工包料给乙方施工；甲方在合同签订生效后2个工作日内预付20000元，甲方在施工中按进度付材料款，工程完工后甲方在10日内向乙方结清款项；工程施工日期自2019年8月5日至2019年8月18日完工；如乙方到期未按图纸上的任务完工，扣每日5%的总工程款。 2019年8月8日案涉工程开工。在施工过程中，因建设单位要求灯箱更改，由单面发光更改为双面发光，“吊楣灯架详图一”进行设计变更。2019年8月20日，派迪公司工作人员发给建设单位现场沟通问题的汇总：1、灯箱由单面改成双面发光；2、门头字体效果已沟通确认；3、软装字体、图案、色系、车贴、导示牌、灯箱图案已沟通确认。8月26日，派迪公司工作人员要求庆鼎公司工作人员章祖能确认设计变更后灯箱定制的铝型材，告知定制时间约十几天，庆鼎公司工作人员表示时间太长，派迪公司再次与厂家沟通后告知庆鼎公司工作人员需7-10天,遂庆鼎公司工作人员微信转账给派迪公司工作人员5000元。9月7日-9日，定制灯箱的铝型材交货。9月10日工程施工完毕，9月20日工程竣工验收合格。 另查明：庆鼎公司一共向派迪公司预付款项32000元、垫付工人工资16160元，合计48160元。另外庆鼎公司就定制灯箱的铝型材共计承担支付材料款26781元。 在审理中，原审法院委托浙江中宙工程咨询有限公司对派迪公司在王家弄农贸市场工程中所承揽施工项目的工程造价进行鉴定。浙江中宙工程咨询有限公司出具浙中造审（2020年）第321号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：根据现有鉴定资料和现场勘验情况，派迪公司在王家弄农贸市场工程中所承揽施工项目的工程造价鉴定金额为92368元（明细详见附件1，附件1中“丁眉灯箱清单”按照450元/m?计算，合计金额52070元）。派迪公司、庆鼎公司争议事项如下：鉴定过程中，派迪公司、庆鼎公司存在的争议事项，根据鉴定资料和鉴定工作，我司根据相关规定能确定的已计入鉴定金额中，不能确定的未计入，已单独列出相应费用及我司意见，供法院参考使用，由法院审理后裁判：(一)已计入鉴定金额部分派迪公司、庆鼎公司争议事项说明：1、顶上灯箱0.9、顶上灯箱0.6。派迪公司意见：按原报价下吊灯箱460元/个计算。派迪公司意见：按照原报价超薄灯箱450元/m?计算。我司认为，原报价中分下吊灯箱(包含不锈钢烤漆材料)460元/个和超薄灯箱450元/m?。根据派迪公司说法，派迪公司使用材料有细木工板打底、包边铝塑板、灯、西湖风景灯膜。派迪公司使用的材料中不包含不锈钢烤漆材料，我司按超薄灯箱450元/m?计算并计入鉴定金额中。(二)未计入鉴定金额部分派迪公司、庆鼎公司争议事项说明：1、灯箱铝方通及灯箱铝单板包边(图纸上已有部分)。派迪公司意见：灯箱报价时450元/m?不包含灯箱铝方通及灯箱铝单板包边，是庆鼎公司联系派迪公司采购，并支付5000元定金，有微信聊天截图，应另外计算。庆鼎公司意见：已包含在报价内，不应计算，对于派迪公司提供的微信截图，详见法院笔录。我司核查图纸、合同结合现场勘验情况，制作合同约定，庆鼎公司将王家弄农贸市场工程，按图纸上的广告设计与制作、安装等施工包工包料给乙方施工。我司认为图纸上有的不应计算，图纸上没有的现场实际有做，应计算。我司计算图纸上没有实际已施工的灯箱铝方通金额1752元，已计入鉴定金额中。图纸上有的灯箱铝方通及灯箱铝单板包边金额22557元，未计入鉴定金额中。 2020年10月16日，鉴定机构对双方提交的鉴定异议给予书面回函，明确：第一份吊楣灯架设计图纸上有铝方通内容，第二份设计变更图纸，因由单面发光改为双面发光，铝单板量减少，铝方通吊顶现场全部没有做，木纹铝单板、木纹铝方通市场价高，故价格减少，减少金额2663元。鉴定意见书中所称“图纸上有的不应计算，图纸上没有的现场实际有做，应计算。我司计算图纸上没有实际已施工的灯箱铝方通金额1752元，已计入鉴定金额中。”该金额是根据第一份图纸计算所得。我司理解派迪公司是根据第一份图纸进行报价，第一份图纸上有铝方通材料，450元/m?报价应已包含铝方通，故认为第一份图纸上有的不应计算，第一份图纸上没有的现场实际做的是新增应计算。第一份图纸中灯箱铝方通有两种做法，第一种做法如图1中间横向2条铝方通、竖向间隔100mm做一条铝方通，第二种做法如图2竖向、横向铝方通明显比第一种少。现场实际全部是图1做法，和图2对比，实际所需铝方通量增加，增加的铝方通金额为1752元。图纸上已有灯箱铝方通及灯箱铝单板包边计算为22557元，我司根据《制作合同》理解为该部分22557元已包含在450元/m?报价中，已计入鉴定金额，不应重复计算。但考虑到派迪公司提出的意见450元/m?不包含铝材料，故将派迪公司、庆鼎公司争议的部分，即图纸上已有灯箱铝方通及灯箱铝单板包边22557元列为争议项，由法院审理后裁判。如果按照第一份图纸设计的灯箱制作，经我司计算该灯箱当时的成本价大约970元/m?(即材料、人工和机械费用，不含管理费和利润)。 派迪公司的诉讼请求为：1.庆鼎公司支付派迪公司施工工程费134870.5元、违约金40461.15元（以134870.5元为基数、按照30%计算）；2.诉讼费由庆鼎公司承担。 庆鼎公司的反诉请求为：1.派迪公司支付违约金133347元；2.反诉费用由派迪公司承担。 原审法院认为：派迪公司、庆鼎公司签订的《制作合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故对双方当事人均有约束力。根据派迪公司、庆鼎公司的诉辩意见，本案争议焦点在于鉴定意见书中未计入鉴定金额的灯箱铝方通及灯箱铝单板包边的材料款是否应由派迪公司承担。派迪公司主张其报价450元/m?不包含铝材材料款。庆鼎公司则认为派迪公司是根据第一份吊楣灯架设计图纸报价的，该图纸包含有上述材料，故庆鼎公司的报价就应当包含铝材材料款。原审法院认为派迪公司对争议灯箱450元/m?的报价不宜认定包含铝材材料款，理由如下：1、双方并未在制作合同中明确约定报价单价必须包含设计图纸上的所有原材料；2、报价单上“超薄灯箱”的“材料”一栏并未标准铝方通及铝单板包边，而其他施工项目对材料都有标注，如“下吊灯箱”的“材料”标注“不锈钢烤漆”，“宣传栏”的“材料”标注“写真加PVC、不锈钢包边”等。案涉铝材料作为该灯箱重要材料的组成，且该材料款在案涉工程造价中占有相当比重，如需派迪公司承担，未给予标注，明显不符合常情；3、在定制争议灯箱的铝方通和铝单板包边时，双方工作人员的语言沟通内容，更宜理解为该材料款由庆鼎公司承担；4、鉴定机构对第一份设计图纸的灯箱成本价估算大约970元/m?，鉴定机构作为专门机构，其估算价格一定程序上能印证派迪公司的报价并不包含铝材料。综上，本案中并未有充分证据证明争议灯箱的报价450元/m?，双方合意包含铝材料款，且基于民法的公平原则、等价有偿原则，亦不应当将争议的铝材料款由派迪公司承担。根据鉴定结论，计入鉴定金额的工程造价为92368元，该金额中有1752元鉴定机构认为属于图纸上没有实际已施工的争议灯箱铝方通金额，基于前述原审法院认定铝材材料款应由庆鼎公司自行承担，且庆鼎公司已经实际自行支付，故该金额应当予以扣减，据此，派迪公司在王家弄农贸市场工程中所承揽施工项目的工程造价金额应为90616元。庆鼎公司已支付派迪公司款项（包括垫付的工人工资）共计48160元，故还应支付工程款42456元。派迪公司要求按照30%计付违约金，并无合同依据，故原审法院对派迪公司的违约金请求不予支持。 关于庆鼎公司主张的延期完工违约金。虽然合同约定工期14天，但实际开工时间延后，且在施工中因争议灯箱设计变更，需定制设计变更后的灯箱铝材料，以及相应字体等需甲方单位确认，这些改变必然导致工期需要延期，争议灯箱的铝材料定制完成交付时间约9月9日，故派迪公司于9月10日完工并不存在延期完工的违约行为，原审法院对庆鼎公司的该项违约金请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2020年10月28日判决：一、庆鼎公司于判决生效之日起十日内支付派迪公司工程款42456元；二、驳回派迪公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回庆鼎公司的反诉诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1903元、反诉案件受理费1483元，合计3386元，由派迪公司负担1472元，庆鼎公司负担1914元。 宣判后，庆鼎公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误，与客观事实不符，案涉争议铝材料款项已包含在合同报价中。原审认定的“灯箱的报价450元/㎡不包含铝材料款”这一事实有误，由此认定有争议的铝材料款不应由派迪公司承担与客观事实严重不符。首先，双方签订的《制作合同》已明确约定工程承包形式为包工包料，因此材料费、人工费等本就不应单独重复计算，应统筹在工程总价中，且根据双方在鉴定过程中提交的合同、施工图纸以及鉴定机构的鉴定报告及答复均可知，在签订合同时已明确派迪公司是按图纸包工包料施工，而图纸上对于灯箱部分使用的材料已经明确为铝材料，因此无需在报价单中再次声明标注，且诚如法院所述，铝材料作为制作灯箱时的重要组成部分，本合同又已明确为包工包料，若非双方已达成合意，报价包含了材料费，庆鼎公司不会与派迪公司签订案涉承包合同。原审法院以报价单中未标注材料为由，认定报价不含材料费实属不妥。其次，虽然鉴定机构在对法院的异议答复函中提到第一份图纸设计的灯箱成本价为970元/㎡，但这仅是根据图纸作出的一个理论报价，在庭审中庆鼎公司已经陈述由设计院出具的第一版图纸上表明的铝材料规格较高，但在实际施工前，双方对于施工材料已协商过使用价格较为低廉的铝材料。因此实际施工成本较低，且派迪公司在庭审中也认可实际施工时适用的材料成本较低的事实。且本案鉴定机构作为在鉴定过程中曾实际到案涉菜场进行过现场勘测、评估，同时对于装饰施工工程使用的材料市场价、施工成本、施工惯例等情况均十分清楚的专业机构，其在鉴定报告以及后续的异议答复函中都十分明确的表达了自身意见，即鉴定机构认可庆鼎公司的报价450元/㎡中已经包含了铝材料费。作为真正在现场实际勘测过的一方，且鉴定机构作为专门机构，其结论可以一定程度印证事实，应该采纳鉴定机构的意见。原审法院完全无视鉴定机构的上述两次答复，作出了报价不含材料费的认定，实属不妥。再次，纵观几次庭审记录，可以明显看出，派迪公司的法定代表人在庭审过程中多次出现陈述自相矛盾、甚至撒谎、伪造证据的情况。原审法官也因此对其进行过斥责，派迪公司的说法不可信。《制作合同》作为一份系真实意思表示，合法有效的合同，对双方均有约束力。鉴于上述原因，争议材料费显然已包含在工程总价中，且除该笔材料费外，庆鼎公司还另行垫付了部分人工费、材料费，均有收据为证，派迪公司庭审中亦予以认可，则在本案中，庆鼎公司已经支付工程款共计82417元，无需再支付42456元，应予改判。二、原审法院认定的派迪公司逾期施工不属于违约，有失公允。派迪公司逾期施工的事实客观存在，设计变更等因素不属于《制作合同》中约定的可以免责不可抗力因素，且在目前普遍的工程施工惯例中，即使施工方存在上述状况，除非双方协商一致，否则发包方一般也会照常追究逾期施工责任，本案中派迪公司没有证据证明庆鼎公司已经同意不追究其预期完工的责任，则庆鼎公司依合同约定追究派迪公司违约责任合理合法。应予以支持。综上，原审判决认定事实有误，判决结果有失公允，请求二审法院公正判决。庆鼎公司的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判驳回派迪公司的诉讼请求，支持庆鼎公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由派迪公司承担。 针对庆鼎公司的上诉，派迪公司发表答辩意见称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 二审中，派迪公司未提交新证据，庆鼎公司向本院提交如下证据材料：情况说明，拟证明庆鼎公司与发包人签订合同时，灯箱部分的报价即为450元/㎡，因此在与派迪公司签订制作合同时也约定按此价格结算，可进一步证明案涉争议铝材料包含在工程总价内，不应重复计算。上述证据经出示，派迪公司发表意见称：真实性无法核实，一审提交的微信聊天记录和转账记录可以证明派迪公司与庆鼎公司之间关于铝方通材料的价格是另外计算的，庆鼎公司也向派迪公司支付了定金，该证据与本案没有关联性。本院经审查认为，该证据与本案没有关联性，派迪公司的异议成立，故对该证据的证明力不予确认。 根据双方当事人的陈述，结合双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，庆鼎公司与派迪公司签订的案涉《制作合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为灯箱铝方通及灯箱铝单板包边金额22557元，是否已经包含在派迪公司向庆鼎公司提供的报价单“灯箱450元/㎡”之中。本院认为，在派迪公司提供的报价单中并未标明灯箱450元/㎡包含灯箱铝方通及灯箱铝单板包边，结合案涉工程为包工包料，而灯箱定制铝型材系庆鼎公司联系派迪公司采购，并支付相应定金及鉴定机构对第一份设计图纸的灯箱成本（即包含铝型材）进行评估约为970元/㎡，远高于报价单的灯箱450元/㎡的事实。原审法院认定报价单中的灯箱450元/㎡不包含铝型材，铝材料款应由庆鼎公司另行支付，并无不当。 庆鼎公司主张除了一审认定的款项外，其还垫付了人工材料费7476元，但其提供的证据尚不足以证明该主张;庆鼎公司主张延期完工的违约金,双方虽在案涉《制作合同》中约定施工日期为自2019年8月5日至2019年8月18日，但建设单位在实际施工过程中对设计进行了变更，庆鼎公司也于2019年8月26日确认铝型材的定制时间需要7-10天，派迪公司亦已在2019年9月10日完工。故原审法院对庆鼎公司要求扣除其垫付的7476元款项及要求派迪公司承担延期完工违约金的诉讼请求不予支持，亦并无不当。 综上，庆鼎公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理2345元，由上诉人杭州庆鼎建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  秦海龙 二〇二一年一月二十五日 法官助理  徐森燕 书 记 员  戚依宜