浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9648号 上诉人（一审原告）：史学闻，女，1979年1月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：王帝淞，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：余建权，男，1975年10月3日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：金雪杨，浙江令典律师事务所律师。 上诉人史学闻为与被上诉人余建权民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李洁瑜适用普通程序独任审理，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人史学闻及其委托诉讼代理人王帝淞、被上诉人余建权的委托诉讼代理人金雪杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史学闻上诉称，请求判令：1.撤销一审判决，依法改判余建权归还史学闻借款本金139990元及相应利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计至本金归还之日止）；2.一、二审全部诉讼费由余建权承担。事实与理由：一、余建权主张除2019年4月8日150000元款项外的173990元均为史学闻就缪斯运河上街店的出资和追加出资，但其提交的证据尚未达到“高度盖然性”的证明标准，不能证明其主张。（一）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”一审中余建权提交的史学闻就缪斯运河上街店收取分红的凭证仅能证明史学闻是该店股东并参与利润分红，但与173990元是史学闻就缪斯运河上街店的出资间没有直接的关联，不能证明其主张。（二）余建权主张173990元是史学闻的出资和追加的投资款。因该投资事关缪斯运河上街店的经营权以及股东的利润分配比例，故应会就该追加投资导致股东间股权份额变更形成说明、财务报表或收据等证据。本案中，即使是史学闻领取该店每季度的分红款也会形成经史学闻签字并捺印的收条，但就上述投资比例确认的重大事项却未形成任何书面证据，不符合常理。（三）缪斯运河上街店成立于2015年9月7日，案涉12笔借款中第一笔借款发生于2013年11月20日，与该店设立时间相隔两年有余，店铺设立时间过于长远。第三笔和第四笔借款间，第五笔、第六笔和第七笔借款间，第九笔、第十笔和第十一笔借款间，均仅相隔最多两天，数额均仅是1万元左右，如是追加投资款，不应为在短期内的多次小额汇款，而应为一次性地商定和支付，故余建权关于款项性质的说法与事实不符。（四）余建权自认于2019年4月8日向史学闻借款150000元，却于2019年5月1日向其还款184000元，虽然余建权辩称其中34000元是退股时的赔偿金，但不符合常理，反而证明史学闻主张的所有款项均是借款。1.在缪斯运河上街店经营过程中，向史学闻支付分红款时均会要求其出具经其签字和捺印的收条，但在支付退股结算金此类更为重大事项时却未要求史学闻出具任何书面凭证，并不合理。2.有关缪斯运河上街店的《公司决议》形成于2019年6月17日，距余建权支付上述款项的时间2019年5月1日相隔已1个半月有余，在股东间还未形成退股决议或说明时即先行向股东支付退股补偿，显然不能成立。3.缪斯运河上街店的经营者余东梅是余建权的姐姐，其不允许史学闻查询相应经营账目，而双方在经营杭州缪斯美容美发有限公司（以下简称缪斯公司）过程中存在重大分歧，无法调和而只能通过诉讼解决。在此情况下，余建权表示双方是先口头协商达成协议而后再签订退股协议显然不符合常理。4.余建权于2019年5月1日向史学闻还款184000元中的34000元，其中4000元是用于归还之前余建权向史学闻通过电话进行的借款，该笔款项按余建权的指示支付给其女友，以用于偿还其房屋按揭贷款。二、史学闻与证人缪某就缪斯公司的持股比例非常接近，分别为25%、24%，根据一审判决的认定，缪某出资30000元，史学闻出资多达170000余元，显然与该二人在缪斯公司所占股份比例不相当，进一步说明案涉款项是借款。而且，一审中缪某亦出庭证明余建权当时有借款需求，其还向余建权出借了100000元。三、一审判决未予采纳证人缪某的证言，系认为其对本案借款金额不清楚，且与余建权有涉诉，存在利害关系。但因案涉借款为多笔，缪某对借款金额不完全明了才符合常理,一审判决简单地以证人证言可信度不高而未予采纳，导致判决结果不公。综上，请求二审法院改判支持史学闻的诉讼请求。 余建权辩称：史学闻的上诉请求及事实和理由不符合事实。余建权和史学闻间仅就2019年4月8日的150000元存在借款关系，该笔借款业已还清，就其余转账，双方不存在借贷合意，史学闻亦未就双方存在借贷合意提交证据加以证明。如剩余的款项是借款，史学闻在长达七年的时间内却从未向余建权主张还款，反而持续性地出借，并不合理。请求二审法院驳回史学闻的上诉请求。 史学闻向一审法院起诉请求，判令：1.余建权归还借款本金139990元；2.余建权支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日计至本金还清之日止）；3.诉讼费由余建权承担。 一审法院认定事实：2013年11月20日、2017年4月18日、2017年11月21日、2017年11月22日、2018年2月12日、2018年2月13日、2018年2月15日、2018年2月23日、2018年10月16日、2018年10月17日、2018年10月19日、2019年4月8日，史学闻向余建权转账50000元、30000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、9990元、10000元、10000元、150000元，合计319990元。2019年5月1日，余建权向史学闻转账汇款184000元。另查明：缪斯公司成立于2011年8月24日，注册资本30000元，股东系史学闻、余建权及缪某，持股比例分别为25%、51%、24%。杭州市拱墅区古柏美发店系个体工商户，成立于2015年9月7日，经营者系余东梅（余建权陈述余东梅系其姐姐），经营场所在杭州市拱墅区台州路**运河上街商业中心**。2015年9月至2019年5月期间，史学闻就其收到缪斯运河上街店的分红款项向余建权出具收条若干份。2019年6月17日，史学闻出具公司决议，载明“缪斯运河上街店，自2014年至今清算结束，往后盈亏与其无关，股份主动退出。”2020年7月，杭州市上城区人民法院立案受理了史学闻、缪某与缪斯公司公司解散纠纷，余建权系该案第三人。一审审理过程中，史学闻申请证人缪某出庭作证，一审法院予以准许。证人缪某陈述：其和史学闻、余建权均系缪斯公司股东，属于解百门店的，缪斯公司还用他人名字开了另三家门店，即运河上街、新天地、西溪门店；运河上街门店实际系其和史学闻、余建权投资的，大家有拿分红的；缪某与史学闻已于2019年退出解百店，但未清算；2013年、2015年、2018年，余建权跟缪某说过余建权向史学闻借过款项，至于借款金额缪某不清楚，余建权也向缪某借过100000元款项。 一审法院认为：出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。该案史学闻就其所诉借款仅提供了319990元的转账凭证，未提供借据、收据、欠条及催讨凭证。证人缪某对该案借款金额并不清楚，且其与余建权有涉诉，存在利害关系，证言可信度不强。余建权自认其中的一笔150000元系借款，但余建权也提交了该笔借款已归还的凭证。余建权辩称150000元之外的案涉汇款系史学闻就运河上街店的出资及追加出资，同时也提交了史学闻就该店收取分红的凭证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，史学闻主张的150000元这笔借款，余建权已举证已归还，该笔借款之外的借款事实，证据不足，故一审法院对史学闻的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条之规定，一审法院于2020年10月9日作出判决如下：驳回史学闻诉讼请求。一审案件受理费减半收取1550元，由史学闻负担。 二审期间，双方均没有提交证据材料。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，史学闻二审期间表示2013年11月20日支付的50000元是对缪斯运河上街店的投资款。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，史学闻仅以转账凭证为据主张与余建权建立了民间借贷法律关系，余建权抗辩称对应款项系其与史学闻、缪某合伙设立缪斯运河上街店的初始投资款和追加投资款，并提交了三人共同签订的“股东会决议”、史学闻领取分红的凭条以及史学闻退出该门店时形成的“公司决议”，而史学闻在二审时表示其向余建权转账支付的第一笔款项系对缪斯运河上街店的投资款，其与余建权、缪某同时还是缪斯公司登记的股东，故由该些内容在一定程度上可以证明余建权和史学闻间存在其他性质的款项往来。在此情况下，应由史学闻对双方间就案涉款项形成有借贷合意进行进一步举证，因其未能就此提交证据证明，故应承担举证不能的后果，对其上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由史学闻负担。 本判决为终审判决。 审判员  李洁瑜 二〇二一年一月二十九日 书记员  韩景挺