山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2532号 上诉人（原审原告）：张庆，女，1989年12月28日出生，汉族，住鄄城县。 委托诉讼代理人：宋晟恺，山东舜元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵燕，女，1978年6月12日出生，汉族，住菏泽市鄄城县。 委托诉讼代理人：马飞，山东诚功律师事务所律师。 上诉人张庆因与被上诉人赵燕合伙协议纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2020）鲁1726民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张庆的委托诉讼代理人宋晟恺，被上诉人赵燕的委托诉讼代理人马飞参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张庆上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的争议焦点为《蓝丝带产后恢复中心合作协议》（以下简称合作协议）的法律性质、该合作协议是否已经解除、上诉人要求返还款项178090.35元的计算依据。1.合作协议是合作各方利用各自的优势和长处合作一个事情，做一个项目，合作各方分工明确，并约定风险负担。案涉合作协议约定被上诉人作为投资主体出现，负责管理和外围事务，包括办证和外商、洽谈业务，行使老板的权利和义务，处理相关财务、收钱、过账、缴款等日常事务。上诉人负责会计记账事务，充当本店的店长，负责招聘技师和培训。该约定不符合合伙关系中外部第三人能够清楚的明知双方为共同出资、共同经营的特性，亦未对入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定；双方签订合作协议后，被上诉人没有办理工商登记，本案包括上诉人投入的30万元投资款在内的所有财产全部由被上诉人控制，并且约定按照分红比例负担风险，不符合合伙协议的特征，属于合作法律关系。2.通过上诉人提供的2019年3月21日录音证据被上诉人已经表示“我觉得不干就算了，我真够了，我图心静……”，且紧接着后续被上诉人把上诉人踢出店铺群聊、不给上诉人发工资、自己搞活动及自己经营店铺的行为均证明2019年3月21日被上诉人不让上诉人继续合作经营，合作协议已经履行不能，合作协议已经解除。3.上诉人投入的出资额为30万元，2019年3月21日被上诉人给上诉人结算了121909.65元的亏损，该30万元减去121909.65元，得出被上诉人应当支付178090.35元投资款。上诉人提供的三份录音证据以及结合微信截图等证据，证明被上诉人给上诉人结算了178090.35元的投资款，本案自始至终就是只涉及这一个数额，就是双方对账结算以后上诉人剩余的投资款项。二、一审法院适用法律错误。1.退一步讲，即使合作协议的法律性质为合伙协议，我国法律对个人合伙解散时的清算程序未予规定，双方已经进行合伙财产对账清算，针对合伙解散确定了合伙盈亏的情况，并形成退货结算单，即被上诉人支付上诉人结算投资款的178090.35元数额双方已经协商一致，只是对于履行时间双方没有达成一致，应视为债务履行期限约定不明确，根据《合同法》第六十二条之规定，上诉人可随时主张权利要求履行。2.被上诉人自认2019年3月21日对账结算后由其一人继续经营，应当履行承诺支付上诉人的结算款项。3.上诉人提交的退货结算单虽系复印件，但能够与通话录音相佐证，被上诉人没有在除斥期间内行使撤销权，再结合上诉人提供的微信聊天截图，被上诉人蓝丝带爱爆全城的活动已经做完，支付结算款项的条件达成，即应支付结算款项。三、一审法院严重违反法定程序。一审程序中法庭调查质证阶段，上诉人没有对被上诉人提交的证据质证完毕，上诉人仅仅是对于证据1、2的真实性质证完毕，对于证据1、2的证明内容没有充分发表质证意见。一审法院剥夺了上诉人质证的权利。 被上诉人赵燕辩称，1.上诉人一审庭审中明确陈述其提交的“结算单”是被上诉人通过微信发送的，二审又陈述是上诉人本人拍照获得，关于该“结算单”的获得途径，上诉人陈述前后矛盾。2.上诉人提交的录音资料未提供原始载体，内容上也仅能证明双方就上诉人是否已经退伙及退伙结算数额等事项进行争执的过程，没有任何可以证明双方已经就上述事项达成一致意见的内容。3.如果真如上诉人所述，双方已在2019年3月21日达成了退伙结算，至一审开庭已达一年之久，上诉人并未提供在此期间向被上诉人索要退伙款项的相关证据，明显不符合常理。4.生意失败也是被上诉人极不愿看到的，被上诉人在合伙中占比更大，损失更多，希望双方能平心静气地协商，处理完合伙项目后续的散伙清算事务，以避免各自损失的进一步扩大。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张庆向一审法院起诉请求：1.判令赵燕返还出资款178090.35元并支付利息（自2019年3月21日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由赵燕负担。 一审法院认定事实：2018年3月18日双方签订《蓝丝带产后恢复中心合作协议》，约定张庆出资30万元，赵燕出资70万元，张庆负责会计记账事务，充当店长，赵燕负责管理和外围事务，共同经营，共担风险，共负盈亏，张庆将上述款项转入赵燕个人账户。2019年3月21日双方在他人撮合下协商张庆退伙事宜，并未协商一致，张庆认为当时双方进行了结算，赵燕向其出具了亏损数额，赵燕应将其出资减去亏损数额退回张庆，赵燕认为双方之间始终未形成协商一致的退伙结算单及书面的解除合作协议，双方仍然是合伙关系，双方产生争执。双方自协商退伙之后，双方对张庆退伙是否结算及彼此的语意分歧多次通过微信、面谈形式发生争执。2020年5月13日张庆以双方已经合伙清算，赵燕应返还张庆出资款178090.35元及利息为由，诉至一审法院。审理过程中，张庆提交的现有证据并不能充分证明双方之间对张庆的退伙事宜已经结算，亦不能证明双方就张庆的退伙事宜已经协商一致。一审法院组织双方调解，双方分歧较大，调解未果。 一审法院认为，双方分别出资合伙经营蓝丝带产后恢复中心，事实清楚，由双方签订的协议在案佐证，予以认定。张庆现有证据，仅能证明双方就张庆退伙一事曾进行过协商，以及对退伙结算事宜争议、分歧的事实，不足以证明双方已经就退伙结算数额达成一致意见、也不足以证明双方就张庆的退伙事宜及赵燕应返还的数额已经协商一致，以及赵燕已经做出了单方承诺。因此在双方对合伙事宜未进行退伙结算及散伙清算的情况下，张庆主张赵燕返还剩余出资及利息，证据不足，不予支持，张庆的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第七十五条，第一百三十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回张庆的诉讼请求。案件受理费4042元、申请保全费1470元由张庆负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人打印的散伙结算明细，证明双方经过协商，针对涉案店铺收入、支出、设备、库存进行了对账结算，经过结算以后，双方形成了上诉人一审中提供的退货结算单，该证据能够明确显示退货结算单计算的整个过程。被上诉人质证称，该证据不属于民事诉讼中的新证据，不应在二审中作为证据使用，不予质证。 针对一审期间被上诉人提交的证据一、二，上诉人补充质证称，微信聊天记录截图没有提供证据的原件，对证据的真实性不予认可。双方7月11日的微信聊天记录截图，上诉人说“姐，咱俩有空把账目清算一下”的意思是针对2019年3月21日双方对账以后形成的结算单，上诉人要求被上诉人把结算的数额178090.35元结清。上诉人说“3月以前的咱俩也不清不楚”的意思是2019年3月21日形成的结算款，在上诉人退伙以后，被上诉人一直没有支付，要求被上诉人及时结清。只是口述的时候解释不清，但是按照通常的理解，就是上诉人向被上诉人要求结清2019年3月21日的结算款。7月26日的微信聊天记录截图，当时上诉人向被上诉人要求结清结算款178090.35元，被上诉人一直拖延，上诉人怀疑被上诉人涉嫌诈骗（因为2018年3月18日双方签订合作协议的时候，上诉人分四次向被上诉人转款30万元，但被上诉人承诺的出资70万元一直没有提供给上诉人证据证明其实际出资，所以说上诉人认为不到一年店铺就亏损，怀疑被上诉人涉嫌诈骗）。上诉人要求被上诉人把店内账目打印出来，然后作为证据提交公安机关进行报案。这个微信聊天记录截图跟本案的争议没有任何的关联性。4月23日的短信截图，对该证据的真实性也不予认可。被上诉人应当提供手机的原件，并且该证据是2019年3月21日双方已经结算清楚了之后，被上诉人在自己经营的情况下，单方通知上诉人，上诉人也没有同意，不能证明被上诉人的证明内容。 本院经审查认为，上诉人二审期间提交的结算明细，不能证明双方于2019年3月21日协商退伙事宜之后达成一致的退伙协议。针对被上诉人一审期间提交的证据，上诉人一审期间已认可其真实性，其在二审期间对上述证据的真实性所提出的异议，本院不予采信。2019年7月11日双方之间的微信聊天内容意思表达清楚，不存在理解上的歧义，根据该聊天内容显示，双方在2019年7月11日尚未最终清算账目。上诉人对微信聊天内容的解释不符合常理，本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，双方签订的合作协议明确约定了出资数额、盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等合伙内部关系重要事项，双方形成合伙关系，事实清楚。依现有在案证据，上诉人与被上诉人确于2019年3月21日协商上诉人退伙事宜，但最终并未就退伙结算数额达成一致，故上诉人要求被上诉人返还出资款178090.35元并支付利息，证据不足，本院不予支持。待上诉人有证据后可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4042元，由上诉人张庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二一年一月八日 书记员  武文静