浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）浙03破终1号上诉人（原审申请人）：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖大道193号301室。法定代表人：孙建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡丹夷，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金璇，女，该公司员工。被上诉人（原审被申请人）：温州正方钢业有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇示范工业园区（二期）。法定代表人：黄青春，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈继车，浙江望舟律师事务所律师。上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商公司）因与被上诉人温州正方钢业有限公司（以下简称正方公司）申请破产清算一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327破申12号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人浙商公司上诉请求：撤销一审裁定，依法裁定受理浙商公司对正方公司的破产清算申请。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误，举证责任分配错误。浙商公司在一审中提交的证据足以证明正方公司资产不足以清偿全部债务，应认定具备破产原因，且债务人对破产申请提出异议，应由债务人举证证明其不具备破产原因。1.浙商公司与浙江共和包装有限公司（以下简称共和公司）、正方公司等金融不良债权追偿纠纷三个案件，业经温州市鹿城区人民法院判决并强制执行，目前该院均已裁定终结上述三个案件的执行程序。截止2020年11月13日，正方公司共尚欠浙商公司54304250元不能清偿。2.正方公司名下厂房价值不足9000万元，且已二次抵押给另案债权人，抵押优先债权计66953017.93元（暂算至2020年11月13日），抵押最高额计9770万元。3.据不完全统计，除上述抵押债务及本案债务（计1.21亿元）外，正方公司另案还涉债务金额计1337.9万元及利息。故正方公司已知债务已超1.3亿元，且随着时间的推移，现负债务仍将持续产生新的孳息。故即使正方公司名下房产得以顺利处置，考虑相应税费及其他支出，也已明显不足清偿全部债务，符合《企业破产法》规定的“资产不足以清偿全部债务”情形，应当认定其具备破产原因。二、一审法院适用法律错误。企业法人名下房产是否已被法院采取强制措施，不能作为债务企业是否具备破产原因的考量因素。法院对企业房产采取强制执行措施也不是执行转破产的前置程序。1.正方公司名下房产价值已明显不足以清偿全部债务，法院裁定对正方公司受理破产清算后，正方公司名下不动产移送破产清算予以处置，符合法律规定。2.正方公司名下房产早在2016年被法院查封，至今未能在执行程序中处置，且法院均已裁定终结该案执行程序。根据（2020）浙0327执1385号之一裁定书，正方公司与另案抵押权人已达成执行和解。抵押权人怠于推进抵押物处置，致使浙商公司作为普通债权人长期未能从中受偿，抵押债权持续计息，浙商公司的合法权益将遭受更大的损失，最终可能无法从中受偿。三、为明确正方公司名下唯一厂房的价值，以充分证明正方公司名下资产不足以清偿全部债务，浙商公司请求二审法院对正方公司名下厂房委托评估机构进行评估，评估费用由浙商公司预缴。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，正方公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因。被上诉人正方公司答辩称：一、鹿城区人民法院以正方公司名下无资产为由移送执行转破产程序，苍南县人民法院审查之后发现，正方公司名下是有资产的，而且在鹿城区人民法院查封中，所以一审法院认为需浙商公司举证证明正方公司资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。二、浙商公司对正方公司所负债务刻意扩大，实际上主债务人都是有抵押物的，且抵押物都进行了拍卖变现，现债务基本上已经偿还，所以并不像浙商公司所说的还有大量债务没有处理。同时浙商公司又过分低估正方公司的资产，正方公司名下的土地厂房参考同时期同类地段的价格计算，目前的市值起码在1.2亿元以上，足以偿还对浙商公司所负的债务。三、正方公司从未作为主债务人向外借款，所承担的都是担保债务，虽然担保债务偿还期限已经届满，但正方公司名下有土地厂房可以变卖，目前法院也已启动拍卖程序，所以不能认定正方公司没有清偿能力。此外，另一保证人温州市兄达纺织有限公司（以下简称兄达公司）名下也有资产可以变卖偿还，所以一审法院作出不予受理浙商公司的破产清算申请，我们认为符合法理情理，希望二审法院维持原裁定。浙商公司向一审法院起诉请求：依法裁定对正方公司进行破产清算。一审法院认定事实：正方公司成立于2003年1月8日，注册资本900万元，企业登记的股东为陈香园、黄青春，注册登记地为苍南县，经营范围：包括钢材销售、汽车、摩托车紧固件生产、销售。浙商公司与共和公司等金融不良债权追偿纠纷六案，业经浙江省温州市鹿城区人民法院生效判决确认，案号分别为（2015）温鹿商初字第609号、（2015）温鹿商初字第610号、（2015）温鹿商初字第611号、（2015）温鹿商初字第613号、（2015）温鹿商初字第614号、（2015）温鹿商初字第615号，共和公司应于判决生效后十日内支付浙商公司借款本金25995472.05元及利息等、票款33999999.33元及逾期利息。在（2015）温鹿商初字第609号、（2015）温鹿商初字第611号、（2015）温鹿商初字第613号三个案件中，正方公司自愿为上述债务在最高债权额6000万元的范围内承担连带偿还责任。上述判决生效后，申请人向鹿城区人民法院申请强制执行。经该院执行，正方公司需对共和公司尚欠浙商公司2200万元及利息承担连带偿还责任。而正方公司名下坐落于灵溪镇沪山路以北、苍南大道以西的不动产已被鹿城区人民法院在（2016）浙0302执288号案件中查封，但上述不动产未予处置。一审法院认为：正方公司是依法设立的有限公司，具备破产清算被申请人的主体资格，即具备破产清算的主体资格。正方公司注册登记地为浙江省苍南县，该院依法具有管辖权。《中华人民共和国企业破产法》第一条规定，为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。可见，制定企业破产法，是为了使优胜劣汰的市场机制得以发挥作用，让丧失经营能力的市场经济主体及时被淘汰，并有序地退出市场；虽然债权人的合法权益是破产法所关注的重点，但在保护债权人合法权益的同时，也应注意保护债务人的合法权益。鹿城区人民法院已查封正方公司名下坐落于灵溪镇沪山路以北、苍南大道以西的不动产，但该院并未对正方公司采取强制执行措施。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第四条第一款第（三）项规定的“经人民法院强制执行，无法清偿债务”，是指经人民法院采用强制执行措施后，仍不能还债的债务人，认定其显然已经丧失清偿能力。在该案中，正方公司并未被人民法院采用强制执行措施，故不宜认为“经人民法院强制执行，无法清偿债务”。经听证，浙商公司提交的证据不足以证明正方公司无清偿能力。因此，正方公司不具备破产原因，浙商公司申请正方公司破产清算，不符合法律规定。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条第一款、第四条之规定，裁定：对浙商公司的申请，不予受理。二审期间，浙商公司向本院提交以下证据：1.正方公司剩余债权金额计算表，证明正方公司向浙商公司提供最高额6000万元的担保，主债务本息合计5430余万元（暂算至2020年11月13日）；2.另案抵押利息计算清单一、二，证明正方公司的固定资产已抵押给另案债权人，抵押最高额合计9770万元，主债务本息合计6696余万元（暂算至2020年11月13日）；3.另案抵押利息计算清单一、二，证明据不完全统计，正方公司还涉及另案提供最高额合计2100万元的担保，本息合计3112余万元（暂算至2020年11月13日）；4.位于苍南县××镇××房的司法拍卖情况，证明正方公司名下的固定资产借鉴相邻工业厂房的拍卖情况，参考拍卖价值大概在8053万元左右；5.（2018）浙0327民初6758号民事判决书，证明正方公司的固定资产其中有17间房屋设有2014年6月28日至2029年6月27日的租赁权，资产价值进一步下降；6.（2017）浙0324执856号执行裁定书以及企业信用信息查询，证明正方公司的法定代表人黄青春（持股80%）因涉嫌刑事犯罪正在服刑，截至2017年9月21日被执行人尚有执行款20810202元未执行到位；7.（2019）浙0327破申48号裁定书、破产财产分配方案、企业信用信息查询，证明共和公司于2020年1月7日被裁定破产，破产财产远不足以清偿全部债务，浙商公司享有的普通债权受偿率为0，且黄青春是共和公司的法人，持股50%，与正方公司系关联企业。正方公司质证称：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。正方公司对外债务已有部分偿还，并非浙商公司所计算的金额。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议。浙商公司所提供的标的工业厂房并没有参考价值，无法证明待证事实。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议。出租的厂房只是小部分，且没有预收租金，所以对正方公司的资产毫无影响。对证据6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法证明待证事实。对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，但无法证明待证事实。正方公司向本院提交以下证据：1.淘宝网司法拍卖截图，证明浙商公司提供的同地段的工业厂房参考价值是不准确的；2.苍南县灵溪镇区位图，证明正方公司土地价值在1.2亿元以上；3.兄达公司名下不动产查询信息，证明兄达公司对债务有偿还能力，正方公司跟兄达公司名下厂房都拍卖成交的话，足够偿还债务，兄达公司也表示可为正方公司作兜底偿还，两家公司都有偿还能力。浙商公司质证称：对证据1、2、3真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据1、2无法客观反映土地的市场价值和网拍价值，希望对土地和厂房的价值提交相关机构进行评估。正方公司与兄达公司的担保范围并不重叠，所以正方公司认为兄达公司可为正方公司作兜底偿还是不对的。本院认为，浙商公司提交的证据1、2、3系其单方制作，且正方公司持有异议，本院对其真实性不予确认；证据4、5、6、7与本案无关联性，无法证明浙商公司所主张的待证事实。正方公司提交的证据1、2、3与本案无关联性，亦缺乏相应的证明力。本院对上述证据均不予采信。本院认定的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条第（三）项之规定，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务。本案中，温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302执283、287、288号执行案件并非因正方公司名下无可供执行财产而裁定终结执行程序，正方公司名下尚有土地、厂房可供执行，虽至今未予处置，但未予处置之原因不可归责于正方公司，浙商公司仍可通过恢复该执行案件，使其对正方公司享有的债权得到实现，故本案并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条第（三）项规定之情形，浙商公司提交的证据尚不足以证明正方公司存在破产原因，故其申请对正方公司破产清算，依据不足，本院不予支持。综上所述，浙商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定并自即日起生效。审 判 长  叶 飞审 判 员  何士锋审 判 员  潘陈**二〇二一年一月二十五日法官助理  贾约瑞代书记员  柳声亮