河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7111号上诉人（原审被告）：陈尔平，男，1963年4月11日出生，港澳居民来往内地通行证号码H0052075101。委托诉讼代理人：宋一波，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷程，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范耀飞，男，1965年10月3日出生,汉族，住上海市虹口区。被上诉人（原审原告）：廖武，男，1966年6月7日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人陈尔平与被上诉人范耀飞、廖武损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省社旗县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1327民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈尔平上诉请求：1.撤销社旗县人民法院（2020）豫1327民初1445号民事判决书。2.改判驳回范耀飞、廖武的一审全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费由范耀飞、廖武承担。事实和理由：1.一审焦点是新刻公章效力，陈尔平从正规刻章公司刻制的带公安机关备案编码的公章，本身具有对外的法律效力。原审错误适用并不存在的所谓公安部规章《中华人民共和国印章管理办法》，否定新刻公章的法律效力，是适用法律错误。2.一审认定事实与证据错误。陈尔平并未构成利用新公章侵权行为，范耀飞、廖武的证据不足以证明陈尔平损害公司利益。相反，全案证据显示范耀飞违反忠实义务，利用总经理实际负责全面工作的便利，公然伪造只对其有利的书证，如公司营业执照公章的管理使用规定、薪酬协议、股权证书等证据，损害公司利益，因此原审未查明真相，未驳回起诉或诉讼请求，明显错误，二审应予纠正。3.范耀飞、廖武提起本案股东代表诉讼并未将公章效力争议一事履行书面通知监事的前置程序。股东代表公司提起诉讼应遵循《中华人民共和国公司法》关于股东代表诉讼所规定的前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。4.原审判决以公司法第二十二条的规定否定新刻公章效力，明显系适用法律错误，本案不存在该法条所指决议，一审法院无撤销权。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回范耀飞、廖武的诉讼请求范耀飞、廖武辩称，有字码的南阳中苋生态科技有限公司（以下简称南阳中苋公司）公章无法律效力。1.陈尔平未提交公安机关备案的证明，其声称在河南省公安厅登记备案不真实。被上诉人向南阳市公安局和社旗县公安局查询过，根本没有涉案公章的备案登记信息，故其编码数字系上诉人杜撰伪造。2.上诉人违反公司公章管理规定，未经股东会、董事会决议，其私刻公章的行为违法，该公章当然无效。3.公司有效公章完好无损保存在公司，一直正常使用至今已经四年并无丢失和损坏的问题，无需刻制新的公章；陈尔平已经持其私自刻制的该数字码公章对外签订合同，给公司的利益造成了较大的损害。4.南阳中苋公司的监事会监事均系法人股东中苋生态科技（深圳）有限公司的高管兼任，中苋生态科技（深圳）有限公司与自然人股东范耀飞、廖武在南阳中苋公司的经营中存在矛盾，不可能提起诉讼，故股东无需履行前置程序，可直接提起股东代表诉讼。范耀飞、廖武向一审法院起诉请求：1.依法判令确认陈尔平刻制的南阳中苋公司有数字码的公司公章无法律效力。2.本案的诉讼费由陈尔平承担。一审法院认定事实：南阳中苋公司于2016年12月6日在社旗县市场监督管理局登记成立。公司注册资本为壹仟万圆整，中苋生态科技（深圳）有限公司认缴510万元（51％），范耀飞认缴250万元（25％），廖武认缴240万元（24％）。股东中苋生态科技（深圳）有限公司及廖武自公司成立至今近四年没有缴纳其认缴的公司出资额，股东范耀飞称南阳中苋生态科技有限公司经营至今的投资均是其个人资金或个人拆借资金并提交了股权证，但没有提交验资报告等证据。根据公司注册信息，公司股东由中苋生态科技（深圳）有限公司、范耀飞、廖武组成，董事会由陈尔平、季绍成（李绍成）、叶志刚以及廖武组成，监事会由张俐英、唐轶、丁宏超组成。2016年11月20日，股东会选举陈尔平、李绍成、叶志刚以及范耀飞、廖武为董事，董事任期三年，可连选连任，该股东会决议仅有陈尔平一人签名并盖有中苋生态科技（深圳）有限公司印章。2016年11月20日，董事会选举陈尔平为董事长，聘请范耀飞为公司总经理，但董事会决议仅由陈尔平、李绍成、叶志刚签名。2017年6月1日，南阳中苋公司与桥头镇小河流村民委员会签订土地租赁协议，租赁该村土地3000亩用于生产经营，租期自2017年6月1日至2028年12月1日止。双方还就土地租金等事宜作出约定。2019年4月25日，范耀飞、廖武向陈尔平、叶志刚、李绍成发出通知函，提议于5月13日上午9时在南阳中苋小河流村基地会议室召开临时董事会，此函件以邮寄及微信方式通知陈尔平未果。2019年10月24日，范耀飞、廖武向陈尔平发出通知函，提议于30日上午9时在南阳中苋小河流村基地会议室召开临时董事会，此函件以邮寄及微信方式通知陈尔平未果。同日社旗县桥头镇小河流村村委会函告陈尔平南阳中苋公司存有4000多包发酵苋草，包装开始风化、内部开始腐烂，要求陈尔平一周内处理，否则村里将组织力量销毁处理，此函件以邮寄及微信方式通知陈尔平未果。2019年11月15日，社旗县桥头镇小河流村村委会函告陈尔平，称因陈尔平自2019年6月份失联，南阳中苋存有4099包发酵苋草，苋已经过保质期，要求中苋生态科技（深圳）有限公司和陈尔平立即以约定价格安排销售等事宜。此函件以邮寄方式通知陈尔平未果。2020年4月10日，社旗县桥头镇小河流村函告陈尔平要求支付土地租赁费及拖欠段周明等员工的工资，并要求南阳中苋公司立即售卖或销毁编制腐烂的苋草等，该函邮寄方式通知陈尔平未果。2020年4月30日，范耀飞函告深圳中苋及陈尔平，南阳中苋负有巨额债务，拖欠员工工资，近两年以无流动资金，中苋生态科技（深圳）有限公司拖欠510万元股金以及酵苋草包销款700多万元，以致无资金安排土地租金等，由此小河流基地将会被没收退耕还田等，由此产生的不利后果由中苋生态科技（深圳）有限公司及陈尔平承担，此函件通过邮件方式通知陈尔平及深圳中苋。2020年4月14日，范耀飞向陈尔平、叶志刚、李绍成发出通知函，提议于4月21日上午9时在南阳中苋小河流村基地会议室召开临时董事会，此函件以邮寄通知陈尔平未果。2020年4月15日起，中苋生态科技（深圳）有限公司同意陈尔平更换南阳中苋公司公章。2020年6月8日，南阳中苋公司在河南商报发表声明：公司印章、营业执照完好保存在公司，陈尔平失联近一年，其手上持有的有数字编码的南阳中苋公司公章为其私刻伪造，无法律效力。南阳中苋公司自成立以来，股东之间，股东、监事与公司之间多次发生诉讼时有发生，其中：一、中苋生态科技（深圳）有限公司以南阳中苋公司为被告，要求南阳中苋公司提交2017年1月1日至2019年7月31日期间的财务会计账簿、原始凭证、财务会计报告等；南阳中苋公司则提起反诉，要求深圳中苋缴纳510万元认缴股金。后被社旗县人民法院以2019豫13**民初2927号民事判决驳回双方请求。二、2020年1月19日，社旗县劳动人事争议仲裁委员会作出社劳人仲案字（2019）0238号裁决：判定南阳中苋公司支付范耀飞工资716万元。南阳中苋公司委托诉讼代理人宋一波、雷程提起撤销社劳人仲案字（2019）0238号裁决，被社旗县人民法院以（2020）豫1327民初2018号裁定驳回起诉，本院以2020民终4070号裁定驳回上诉、维持原裁定。三、2020年4月10日，南阳中苋公司监事唐轶（籍贯上海）以南阳中苋公司为被告要求解除自己监事职务，因未到庭参加诉讼被按照撤诉处理。另根据范耀飞与陈尔平提交的证据来看，双方相互指责，扬言追究对方刑事责任，积怨很深。陈尔平提交的南阳中苋公司法定代表人声明中称，南阳中苋公司章程对股东出资期限并无约定，公司成立后也未对股东实缴出资期限作出任何决议。范耀飞、廖武提交《苋草项目合作协议》第三部分《经营、财务管理和利润分配》、利润分配：甲（深圳中苋）乙（南阳中苋）双方同意企业从产生利润之年度开始，首先根据本协议约定的股权比例进行利润分配，甲方应把分配的利润优先认缴应缴的注册资本金，在完成注册资本注资后，按本协议约定进行分配。一审法院认为，本案的焦点是陈尔平新刻公章的效力。《中华人民共和国公司法》对公司更换（新刻）公章的条件及程序并未作出规定，将更换（新刻）公章的程序及条件授权给公司自行决定。南阳中苋公司股东会、董事会、监事会或法定代表人、总经理职权范围没有对公司更换（新刻）公章的条件及程序作出规定。公司公章（即行政章）在所有印章中具有最高效力，是法人权利的象征，更涉及公司及各股东的切身利益，故公章的刻制、更换、保管等应由股东会等公司机构来讨论决定。本案中，南阳中苋公司只有中苋（深圳）公司、廖武、范耀飞三名股东。陈尔平是在南阳中苋控股股东中苋（深圳）公司的支持下，通过董事会来决定更换公章的，经审查仅李绍成、叶志刚两位董事会成员以邮寄书面材料的形式同意陈尔平更换公章，未见陈尔平通知范耀飞及廖武两位股东（董事）参加更换公司公章讨论或召开董事会方面的证据，该决议剥夺范耀飞、廖武两名股东（董事）参与权。根据《中华人民共和国印章管理办法》第八条，“企业事业单位、民政部门登记的民间组织、村（居）民委员会和各协调机构及非常设机构需要刻制印章的，应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关申请办理准刻手续。无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续。办理准刻手续的经办人员，需持刻制单位的委托证明和本人身份证明；办理人名章准刻手续的，同时提供名章所刻人名的身份证明。”第九条，“需要更换印章的，须公告声明原印章作废后按照本办法第七条、第八条规定重新办理备案或准刻手续。”第十三条，“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章；需要刻制套印章、刚印章的，依照本办法第七条、第八条、第九条、第十条的规定办理”。本案陈尔平在没有公告声明原印章作废、销毁原始公章的情况下刻制公司新印章，违反了“只能申请刻制一枚单位法定名称章”规定，应视为无效。一审法院依照《中国人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国公司法》第五条、第二十条、第二十二条第一款、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：确认陈尔平新刻有数字码的南阳中苋生态科技有限公司公章无法律效力。案件受理费100元，由陈尔平负担。本院二审期间，当事人没有提交有效的证据。二审期间另查明，陈尔平新刻制的南阳中苋生态科技有限公司印章，编码为4113270000103。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，公司行政印章是法人权利的象征，印章的使用涉及公司及各股东的切身利益。本案中，陈尔平作为南阳中苋生态科技有限公司的高级管理人员，在公司印章正常使用的情况下，仅因公司股东之间在经营过程中存在矛盾，即未经股东会决议同意，擅自刻制公司新印章，给公司的经营管理带来混乱，一审法院判决其刻制的带有数字编码的公司印章无效并无不当。关于范耀飞、廖武提起本案股东代表诉讼是否违反前置程序问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的相关规定，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机构提起书面申请时，存在公司有关机构提起诉讼的可能性。本案中，公司董事会和监事会的组成人员绝大多数均为控股股东中苋生态科技（深圳）有限公司派遣，其成员与陈尔平及中苋生态科技（深圳）有限公司具有利害关系，基本不存在对陈尔平及中苋生态科技（深圳）有限公司提起诉讼的可能性。故陈尔平主张范耀飞、廖武两名股东提起股东代表诉讼的前置程序已无必要，本院不予支持。综上所述，陈尔平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈尔平负担。本判决为终审判决。审判长 李锡敏审判员李君彦审判员王生二〇二一年一月二十五日书记员 张            帅