河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀02刑终29号 原公诉机关河北省迁西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李双军，男，1982年3月20日出生于河北省邢台市清河县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省邢台市清河县，捕前住清河县。因本案于2019年8月17日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月23日经迁西县人民检察院批准，次日由迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。 指定辩护人宋银琼，河北仲浩律师事务所律师。 河北省迁西县人民法院审理河北省迁西县人民检察院指控原审被告人李双军犯合同诈骗罪一案，于2020年10月14日作出（2020）冀0227刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人李双军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李双军的上诉状及其指定辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李双军，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 河北省迁西县人民法院认定，1.2017年7月23日，被告人李双军与张某（天津市宝坻区朝阳街大兰各庄村人）取得联系，自称有大量棉花出售，张某通过银行转账的方式预付定金25600元，但李双军未按约定时间发货，后经多次催促，被告人李双军分两次以微信转账的方式退还定金10600元，造成张某实际损失15000元。 2.2018年5月18日，被告人李双军以买卖二手设备需要交纳定金为由骗取钱碧霞9000元，在多次催促下被告人李双军于2018年5月30日返还定金4800元，实际损失4200元。 3.2018年8月某日，被告人李双军利用“全球通”的微信名以出售二手设备为由，骗取林国强(浙江省湖州市南浔区双林镇花城村人)定金7000元。 4.2018年8月11日，被告人李双军利用“全球通”的微信名以出售二手无纺设备配件为由，骗取颜某定金3000元。 5.2018年8月18日，被告人李双军与张某（藁城区廉州镇北营村人）通过微信联系，自称有大量棉花出售，张某通过微信转账的方式预付定金17500元，李双军未按约定时间发货，后经多次催促，被告人李双军分四次以微信转账的方式退还定金7500元，造成张某实际损失10000元。 6.2018年9月2日，被告人李双军以买卖棉花需交纳定金为由骗取黄某人民币2000元。 7.2018年9月5日，被告人李双军以买卖梳棉机需交纳定金为由骗取卢为良5000元，后经多次催促，被告人李双军以微信转账的方式退还定金3000元，造成卢为良实际损失2000元。 8.2018年10月9日，被告人李双军以买卖皮棉需交纳定金为由骗取黄敏10000元，在多次催促下李双军分三次返还定金3000元，造成黄敏实际损失7000元。 9.2018年10月28日，曹坤在“千圣缝纫机全国交流群”发布了求购二手机器的信息，被告人李双军自称有八九成新的弹棉花机，曹坤通过“全球通”微信名与其取得联系，查看了机器图片后，以微信转账的方式交纳定金6000元。之后，曹坤多次打电话催促发货，李双军发给曹坤了一批与图片不符的产品，曹坤要求退货，李双军同意后失去联系。 10.2018年11月某日，被告人李双军以买卖山羊需交纳定金为由骗取代永慈人民币3000元。 11.2018年11月17日，被告人李双军以买卖棉花需交纳定金为由骗取李文骁人民币1000元。 12.2019年2月22日，被告人李双军以买卖开花机需交纳定金为由骗取杨东亮人民币1000元。 13.2019年2月25日，被告人李双军以买卖废品打包机设备需交纳定金为由骗取张学坤人民币3000元。 14.2019年4月7日，被告人李双军以买卖二手织布机需交纳定金为由骗取刘海涛人民币3000元。 15.2019年5月4日，被告人李双军以买卖二手无纺机需缴纳定金为由骗取韩其刚人民币11000元。 16.2019年5月10日，被告人李双军以买卖无纺布机设备需交纳定金为由骗取掌国祥人民币合计12500元。 17.2019年5月19日，被告人李双军以买卖倒闭工厂处理库存轴承需交纳定金为由骗取邱宏朋人民币1000元。 18.2019年5月28日11时许，被告人李双军利用微信网名为“通世界”的微信号码以出售弹棉花机器为由，骗取曹洪海定金6000元钱。后经多次催促李双军既不发货也不退还定金。 19.2019年6月9日，被告人李双军以买卖电磁吸盘需交纳定金为由骗取张珂人民币1000元。 20.2019年6月12日，被告人李双军与段军仁(邢台市清河县谢炉镇李太和村人)通过微信联系，以出售电机为由，骗取段军仁定金500元。 21.2019年6月14日14时许，被告人李双军利用微信网名为“通世界”的微信号码以出售废旧纺织设备为由，骗取范卫刚定金7000元钱。后被告人李双军拒不发货，经多次催促返还定金2200元钱，实际造成损失4800元，剩余款项拒不归还。 22.2019年6月15日，被告人李双军以买卖机床设备需交纳定金为由骗取李世龙人民币2000元。 23.2019年6月22日，被告人李双军以买卖纺织设备需交纳定金为由骗取闫军伟人民币2000元。 24.2019年6月23日，被告人李双军以买卖二手纺织设备需交纳定金为由骗取邢岳勇人民币2000元，后经多次催促返还定金1500元，实际损失500元。 25.2019年6月24日，被告人李双军利用微信网名为“通世界”的微信号码以出售二手电机为名，骗取郁立亚押金2000元后将其微信拉黑失去联系。 26.2019年6月25日，被告人李双军以买卖二手铣床需交纳定金为由诈骗范宜国人民币1000元。 27.2019年6月28日，被告人李双军以买卖机床设备需交纳定金为由骗取李海涛人民币2000元。 28.2019年6月29日，被告人李双军以买卖洗床设备需交纳定金为由骗取王为栋人民币1700元。 29.2018年6月-2019年2月期间，李宝通过向朋友索要手机号与李双军取得联系预购买二手纺织设备一皮棉包，李双军以购买二手设备需交付定金为由，分三次骗取李宝人民币25500元。经多次催要李双军以各种理由搪塞既不发货也不退还定金。 30.2019年7月6日，被告人李双军以买卖6280机床设备需交纳定金为由骗取冯纪高人民币1000元。 31.2019年7月24日，被告人李双军以买卖二手纺织设备需交纳定金为由骗取宋立军人民币2000元。 32.2019年8月2日，被告人李双军以买卖织布机设备需交纳定金为由骗取胡传忠人民币3000元。 33.2019年8月6日，被告人李双军以买卖废旧物资需交纳定金为由骗取韩建峰人民币2000元。 34.2019年8月9日，被告人李双军利用微信网名为“通世界”的微信号码以出售二手设备需交定金为由，骗取郑方波定金6500元钱。经多次催要李双军既不交货也不退回定金。 35.2019年8月11日，被告人李双军与于清国(辽宁省大连市金州区民和村人)通过微信联系，以出售机械设备为由，骗取于清国定金2000元。 36.2019年8月11日，被告人李双军以买卖机床设备需交纳定金为由骗取田子龙人民币2000元。 37.2019年8月14日，被告人李双军以买卖机床设备需交纳定金为由骗取潘廷朝人民币2000元。 38.2019年8月2日，尹群山通过朋友介绍认识李双军，李双军制造各种拆卸机器的假象，骗取尹群山信任后，被告人李双军以购买二手设备需交付定金为由，骗取尹群山7000元钱。经多次催要李双军以各种理由搪塞既不发货也不退还定金。 综上，被告人李双军自2017年以来共计诈骗38起，非法所得人民币168200元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明案件受、立案程序合法； 2.抓获说明，证明2019年8月17日时迁西县公安局渔户寨派出所将被告人李双军抓获； 3.被害人张某、颜某、黄某等人的陈述，证实被告人李双军利用微信联系被害人，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取各被害人钱财的犯罪事实； 4.扣押决定书，证明扣押被告人李双军黑色OPPOR11手机一部、金色苹果7手机一部、U盘两个、光盘四张、数据光盘一个； 5.电子数据检查笔录，迁西县公安局通过提取被告人李双军被扣押的手机中的电子数据以证实郁立亚被诈骗案的相关情况； 6.微信聊天记录、微信转账记录、银行转账明细等书证，证明各被害人通过微信、银行转款向被告人李双军交付钱财的事实； 7.通话录音光盘及简要通话内容，证实被告人诈骗被害人的事实； 8.资金往来信息结果表、银行卡信息，证实被告人银行卡交易情况； 9.情况说明，证实公安机关接收证据情况； 10.被告人李双军的户籍证明信，证明被告人李双军犯罪时已达到完全刑事责任年龄； 11.被告人李双军的供述与辩解，其称存在以买卖二手纺织设备等物品收取他人押金拒不归还的事情，一直答应退款，但是到现在也没有给顾客退款，这样的事具体多少起记不清楚了，收取定金后手里没货，也没有库存，目前没有能力发货。 河北省迁西县人民法院认为，被告人李双军以非法占有为目的，利用互联网，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。诈骗罪的客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，欺诈行为从形式上包括虚构事实、隐瞒真相；主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。经查，本案中被告人李双军以非法占有为目的通过互联网微信的方式向不特定对象的被害人实施诈骗，以销售二手棉纺机、棉花等物为幌子，使被害人陷入错误的认识，并作出财产处分。被告人李双军的行为完全符合诈骗罪的构成要件。其诈骗行为并未发生在合同签订、履行过程中，故被告人及其辩护人认为被告人之行为应构成合同诈骗罪的意见，不予采纳。辩护人对其从轻处罚的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。为保护公私财物所有权，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决一、被告人李双军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币陆万元；二、给被害人造成的经济损失，责令退赔；三、供被告人犯罪使用的黑色OPPOR11手机一部、金色苹果7手机一部、U盘两个、光盘四张、数据光盘一个予以没收。 原审被告人李双军上诉提出，一、程序违法。迁西县人民检察院于2019年12月20日、2020年3月10日以合同诈骗罪提起公诉，原审法院于2020年8月27日及2020年10月8日开庭审理，第二次庭审改变定性，以其涉嫌诈骗罪进行辩论。在此之前其和辩护人没有收到改变定性的法律文书，公诉机关在量刑建议由一年六个月至两年改变为四年半加重其刑罚的情况下，更应保障其权益。二、定性错误。其骗取财物的行为发生在合同签订、履行过程中，利用合同骗取了被害人的财物，故构成合同诈骗罪。三、量刑过重。检察院建议量刑为四年六个月，且一审法院没有考虑其坦白及认罪认罚情节。请求二审依法予以改判。 原审被告人李双军的辩护人提出辩护意见，一、对原审认定李双军犯诈骗罪无异议。二、量刑过重。李双军到案后如实供述，构成坦白。其系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，并表示愿意积极赔偿被害人，建议法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人李双军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，构成诈骗罪。原审法院认定李双军犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。本院对辩护人提出一审判处诈骗罪无异议的辩护意见予以支持。关于原审被告人李双军提出程序违法的上诉理由，经查，根据司法解释规定，合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪、构成何罪。在起诉指控的事实清楚，证据确实、充分情况下，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。在本案中，原审法院在第一次庭审后就本案构成何罪问题再次开庭审理，充分保障李双军的辩论权。故本院对该上诉理由不予支持。关于李双军提出其构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，李双军以非法占有为目的，利用微信或拨打电话联系被害人，用虚构事实或隐瞒真相的方法，对不特定多数人实施诈骗，骗取数额巨大的财物，构成诈骗罪。故本院对该上诉理由不予支持。关于李双军及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，坦白是指被动归案以后，向司法机关如实供述自己的犯罪行为。如实供述主要犯罪事实是指足以证明其行为构成犯罪并直接影响定罪量刑的基本事实和情节，如果在直接影响定罪量刑的事实和情节上故意作虚假陈述、歪曲真相或避重就轻以推诿或包揽罪责的，不能认定为如实供述。在原审法院查明的三十八其诈骗事实中，李双军仅供述收取段军仁、林国强、于清国、钱碧霞、曹洪海等七八人的定金，不承认其有骗取他人钱款的主观故意，并未如实供述直接影响定罪量刑的基本事实和情节，不构成坦白。认罪认罚是指对公诉机关指控的事实、罪名及量刑均予以认可，原公诉机关变更罪名及量刑建议，李双军均不予认可，不适用认罪认罚制度。原审法院结合本案犯罪情节，李双军认罪、悔罪的态度，在量刑时充分予以公正的考量，量刑适当，故本院对该上诉理由及辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙霞琳 审判员  程兰芳 审判员  曹留柱 二〇二一年一月二十六日 书记员  马 颖