山西省介休市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）晋0781行初241号 原告：晋中市华晟物业有限公司。 法定代表人：陈美善，职务：董事长 住所地：榆次区 委托诉讼代理人：李慧，山西鼎正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田宇平，山西鼎正律师事务所律师。 被告：榆次区城市管理综合行政执法局。 法定代表人：梁学文，职务：局长。 住所地：榆次区。 出庭负责人：师长青，职务：分管副局长。 委托诉讼代理人：贾志君，该局法规科科长。 被告：晋中市城市管理综合行政执法局。 住所地：晋中市榆次区凤鸣街中段。 法定代表人：贺建国，职务：局长。 出庭负责人：张礼臣，职务：分管副局长。 委托诉讼代理人：范翔，山西正名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭贺君，该局法规科科长。 原告晋中市华晟物业有限公司诉被告榆次区城市管理综合行政执法局、晋中市城市管理综合行政执法局责令限期拆除一案，向本院提起行政诉讼，本院于2019年12月5日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及出庭通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭审理了本案。庭审过程中，因原告对“晋中市规划和自然资源局关于迎宾小区业主反映华晟物业非法违建行为的答复”提起诉讼，本院中止审理。2021年1月8日，本案恢复诉讼，并于2021年1月19日再次公开开庭审理。原告晋中市华晟物业有限公司的委托诉讼代理人李慧、田宇平，被告榆次区城市管理综合行政执法局的出庭负责人师长青、委托诉讼代理人贾志君，被告晋中市城市管理综合行政执法局的出庭负责人张礼臣、委托诉讼代理人范翔、郭贺君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告晋中市华晟物业有限公司向本院提出诉讼请求：1、撤销被告一作出的榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书、撤销被告二作出的市城执行复（2019）1号行政复议决定书，并做出变更判决；2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：一、被告一作出的该处罚决定书，相对人主体错误。根据《物业管理条例》第十一条规定，原告仅是案涉迎宾小区的物业服务公司，与迎宾小区属于物业服务合同关系。案涉小区的产权归属于小区全体业主，所修补的围墙是经小区业主同意而实施的行为。二、被告一所作的行政处罚的事实不清：1、被告一所作出的行政处罚的依据违法；被告对原告作出的行政处罚决定其依据是晋中市规划和自然资源局于2019年6月11日作出的“答复”。该答复针对的对象并不是迎宾小区内的业主，只是其居住范围属于迎宾小区。该答复原告并没有收到具体的书面文件，且没有与原告及迎宾小区内的业主进行调查核实，只是为了交待上访人员而作出的书面意见，不严谨，无论其程序和内容均违法。故该答复依法无效。因此被告依据该答复对被告作出的行政处罚时错误的。2、案涉围墙事实上是案涉小区整体围墙的一部分，并非违法建筑；2000年5月8日榆次市人民政府榆政秘发（2000）023号文件明确要求案涉小区封闭管理。即案涉小区建设时就规定为封闭管理模式，因此多年来小区的四周都筑有围墙。后因考虑到毗邻的教堂无应急避险通道，原榆次市政府进行协调，对涉案的该段围墙处暂作缺口，为保障教堂活动安全循环通行。后教堂的应急避险循环通行已解决，案涉小区缺口因环境卫生、交通管理、治安案件频发等原因，在迎宾小区广大业主的强烈要求下，基于上述原因修筑围墙恢复封闭状态，围墙的封闭段是整个迎宾小区四周围墙的组成部分，四周的围墙不属于违法建筑，涉案的围墙封闭段当然也不属于违法建筑。三、被告作出的行政处罚明显不当。案涉围墙处于迎宾小区的产权范围内，并不影响榆次区开发建设计划和控制性详细规划的实施，也没有占用道路红线等规划四线，不危害公共安全，不妨碍市政基础设施和公共服务设施的正常运行，不违反城乡规划划定的水源地等自然与历史文化资源的保护要求，没有侵害通风、采光、日照等相邻关系，不违反城乡规划的强制性内容，符合规划条件。根据《城乡规划法》第六十四条规定，案涉围墙因不存在对规划设施的影响，如果确需要补办规划行政许可手续，完全可以责令原告予以办理，根本不需要对案涉围墙进行拆除，既不合法也不合规，所作出的拆除决定违背上述法律规定。综上，被告的行政处罚事实认定不清，行政处罚明显不当，为维护原告的合法权益，根据《行政诉讼法》的规定，特提起行政诉讼。 原告晋中市华晟物业有限公司向本院提交证据： 1、榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书一份、晋中市城市管理综合行政执法局市城执行复（2019）1号行政复议决定书，证明第一、二被告做出的决定是错误的； 2、《维修和更新、改造方案》及封闭缺口调查统计说明。证明2017年9月20日对34－35楼之间修筑围墙时向1950户（小区业主总数2264户）的业主进行征求意见调查统计说明，同意修建围墙的业主是1805户，占到总户数的79.73%，占到实际入户92.56%，并且我们在修建前向所在的社区进行了请示报告，所使用的资金是业主们的维修资金。 3、2000年7月21号榆次市规划局向我们核发的整个小区的建设规划许可证，虽然没有列明有围墙，但许可我们建设各类工程，围墙是附属工程，我们是获得了合法的批准权； 4、照片3页，证明修建前缺口门前的脏乱差的景像。 5、封闭入口的说明，证明入口如果不进行封闭，外头进来的车辆会与我们小区内的车辆在小区内的主干路上发生严重的拥堵情况； 6、平面示意图一份，证明被告做出的处罚决定书的缺口32－36号楼，是错误的，而事实上此缺口是在34－35号楼； 7、山西省城市规划区内违法建设处罚暂行规定一份，该规定第八条第一款规定了违建处罚的内容，第九条规定，凡是违反第八条第一项的达到严重影响城市规划的要进行限期拆除处罚，但是影响城市规划，尚可采取改正措施的应当责令当事人限期改正并处以罚款，第十条明确规定了严重影响城市规划的内容，而我们被处罚的依据是我们没有办理规划许可证；最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复一份，故第一、二被告存在适用法律不当。 被告榆次区城市管理综合行政执法局在答辩期内提交答辩状如下：一、答辩人作出的榆城管限拆字（2019）第0001呈行政（限期拆除）决定书的《行政复议决定书》程序合法；二、答辩人在本案中认定的违法行为主体不存在错误；三、答辩人作出的榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确；基于上述事实，答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条做出的榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告榆次区城市管理综合行政执法局在法定期限内向本院提交以下证据如下： 1、行政处罚立案登记表，证明经法定程序立案； 2、调查笔录，证明该围墙没有进行规划审批； 3、现场勘察笔录，证明围墙已经建成并在使用； 4、榆城管改字（晋华队）第003号责令改正通知书，证明我局要求原告进行改正； 5、榆城管告字（晋华队）第003号行政处罚事先告知书，证明要求原告限期拆除，恢复原状，并处建设工程造价5%以上10%以下罚款； 6、送达回证，证明对方当事人已经签收上述文书； 7、榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书及送达回证，证明授权委托人拒签，最后由当地办事处工作人员做见证进行的留置送达； 8、迎宾小区内修筑围墙示意图； 9、照片两张，证据8、9证明围墙现状； 10、榆次区城市管理综合行政执法局强催字（2019）第0001号催告书，证明原告到期不履行，我局于2019年9月5日依法下达的催告书； 11、晋中市规划和自然资源局关于迎宾小区业主反映华晟物业非法违建行为的答复函，证明有人向晋中市规划和自然资源局反映此围墙是违法建筑，主管部门认定该围墙为违建； 12、榆次区城市管理综合行政执法局文件批办卡； 13、晋中市城市管理综合行政执法局关于转交要求依法拆除晋中华晟物业非法违建迎宾小区教堂北巷东尽头的违建围墙的通知一份，证据12、13证明这个案件来源属于上级交办； 14、要求依法拆除晋中华晟物业非法违建于迎宾小区教堂北巷东尽头的违建围墙申请书，证明小区居民向我局提交的申请书。 被告晋中市城市管理综合行政执法局在答辩期内提交答辩状如下：一、答辩人作出的市城执行复（2019）1号行政《行政复议决定书》程序合法；二、榆次区城市管理综合行政执法局认定的违法行为主体不存在错误；三、答辩人作出的城执行复（2019）1号行政《行政复议决定书》认定事实清楚。基于上述事实，答辩人作出的关于维持榆次区城市管理综合行政执法局作出的榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书的《行政复议决定书》的复议结果认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告晋中市城市管理综合行政执法局在法定期限内向本院提交以下证据如下： 1、行政复议决定书一份； 2、行政复议案件受理通知书一份； 3、行政复议提出答复通知书一份及快递回单，证据1-3证明原告向被告2提出行政复议，我局于2019年9月11日受理本案，并要求榆次区执法局做出行政复议答复并进行举证； 4、行政复议答辩书一份； 5、榆城管立字（晋华队）第003号行政处罚立案登记表一份； 6、授权委托书、原告法定代表人身份复印件，被授权人的身份证复印，原告营业执照； 7、调查笔录一份； 8、现场勘察笔录一份； 9、示意图一份； 10、晋中市规划和自然资源局关于迎宾小区业主反映华晟物业是非法违建行为的答复； 11、榆次区执法局责令改正通知书、行政处罚事先告知书及送达回证； 12、榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书及送达回证一份； 13、榆次区执法局强催字（2019）第0001号催告书； 14、（2018）晋0702民初1229号民事判决书一份； 15、（2018）晋07民终2134号民事裁定书一份； 16、晋中华泰保障住房开发有限公司、晋中市榆次区华晟咱家社区居家养老服务中心、榆次市安居住宅合作社的国有土地使用证； 17、榆次区人民政府榆政土征（2002）第13号关于转发“榆次区安居住宅合作社征用土地的批复”的通知； 18、榆次市人民政府榆政秘发（2000）023号《关于迎宾住宅小区建设实行封闭管理的通知》； 19、晋中市城市管理综合行政执法局行政复议决定书及送达回证，证明晋中市执法局就涉案行政行为做出行政复议决定书，并向原告进行了送达。 经庭审质证，原告晋中市华晟物业有限公司对被告榆次区城市管理综合行政执法局提供的证据提出以下质证意见： 对证据1，形式上无异议，答辩状中称立案的时间是7月11号，但与其立案登记表的时间不一致，立案登记表所记载的时间是7月10号； 对证据2，形式无异议，载明的时间是7月11号上午9：30分，但没有结束时间； 对证据3，载明的时间2019年6月24号，我公司的工作人员的签字时间是2019年7月10日，故不存在现场勘察； 对证据4、5、6、7从形式上无异议，但我方不知道第一被告所举的证据的立案时间是2019年的7月10日，我们看不出被告办公程序，从立案、勘察、责令改正通知及处罚通知书均是同一天办理的，责令改正通知书及处罚决定书内容是一致的，对我方工作人员签的处罚决定书送达回证认可，我方收到了行政处罚决定书，被告于7月15日下达了处罚决定书，我方没有向被告陈述的时间。 对证据8，结合被告的勘察笔录可以看出其示意图是错误的，围墙是在34－35号楼之间，而不是32－36号楼之间； 对证据9，没有相应的送达回证，至今我方没有看到被告的催告书； 对证据10，我方认为是非法的不具有法律效力，我们作为围墙的管理者，我方并没有接到晋中市规划局认定此围墙是违建的书面材料，从形式上讲此答复是针对迎宾小区36号楼的四位业主，并没有确定具体哪段围墙是违建，规划局认定围墙是违建的依据是什么，故此证据是无效证据； 对证据11、12、13、14，只能说明被告案件的来源。 经庭审质证，被告晋中市城市管理综合行政执法局对被告榆次区城市管理综合行政执法局提交的证据不持异议。 经庭审质证，原告晋中市华晟物业有限公司对被告晋中市城市管理综合行政执法局提供的证据提出以下质证意见： 对证据1-4无异议； 对证据5-18，与榆次区执法局的质证意见一致； 对证据19，被告二于2019年11月8日通知原告进行听证，因原告上午时间紧，要求被告重新确定听证时间，被告2未在听证前3天通知听证，当日下午被告2就通知原告去领取行政复议决定书，被告2从程序上存在违法行为。 被告榆次区城市管理综合行政执法局对被告晋中市城市管理综合行政执法局的证据不持异议。 经庭审质证，被告榆次区城市管理综合行政执法局对原告晋中市华晟物业有限公司提交的证据提出以下质证意见： 对证据1，无异议； 对证据2，原告称其向所在社区请求报告不符合法律规定； 对证据3，规划许可证中没有显示有围墙； 对证据4，无异议； 对证据5，是管理问题，与本案无关，不认可其证据，其推理不成立； 对证据6，我们从立案调查开始时到下达处罚决定书时，物业一直告知我们缺口路段是32－36号楼之间，而现在其所述的是34－35号楼之间的缺口，应该是他们内部之间对楼的不同认同； 对证据7，原告所述的规定我们没有听说过，应该是废止了，应该适用2008年颁布的《城乡规划法》，严重影响城市规划与一般影响城市规划是有区别的。 经庭审质证，被告晋中市城市管理综合行政执法局对原告晋中市华晟物业有限公司提交的证据提出以下质证意见：对证据1无异议，对证据2同晋中中院的判决及调查笔录证明涉案围墙的建设主体为原告，即便征得业主的同意也不能证实区执法局的行政处罚对象认定存在错误；对其他证据同被告1的质证意见。 本院对以上证据认定如下：对于原、被告对对方证据真实性不持异议的证据本院予以认定。对于被告榆次区城市管理综合行政执法局提交的现场勘查笔录，拍照时间与原告公司负责人签字时间距离较长，不能证明是原告在场的情况下，被告进行了现场勘查的事实，本院对该证据不予认可。对于强催字（2019）第0001号催告书，无相应送达手续，对原告称其未收到该催告书的主张，本院予以认可，另，该催告书于本案诉争行政决定无关联性，本院对该证据不予采纳。对于原告提出的被告晋中市城市管理晋中市城市管理综合行政执法局综合行政执法局未在复议过程中告知其有听证程序，本院认为，听证并非复议的必经程序，对于原告该项主张不予认可。对于原告提交的证据，本院予以采纳。 审理过程中，本院依法调取本院作出的（2020）晋0781行初176号行政判决书，并由原被告进行质证。原告及二被告均不持异议。 经审理查明，2019年7月15日，被告榆次区城市管理综合行政执法局对原告晋中市华晟物业有限公司作出榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书，认为原告晋中市华晟物业有限公司在晋中市榆次区迎宾街迎宾小区内32#与36#楼之间无规划审批手续擅自修筑围墙的行为，违反了《城乡规划法》第四十条之规定，故依据该法第六十四条之规定，责令原告自接到处罚决定书之日起3日内自行拆除该违法建筑。原告对该处罚决定不服，于2019年9月5日提出行政复议。2019年11月8日，被告晋中市城市管理综合行政执法局作出市城执行复（2019）1号行政复议决定书，维持被告榆次区城市管理综合行政执法局作出的榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书。原告对该复议决定不服，于2019年11月20日向本院递交立案材料，要求撤销上述行政决定。 另查明，在本案审理过程中，原告将晋中市规划和自然资源局诉至本院，要求撤销该局作出的《关于迎宾小区业主反映华晟物业非法建筑行为的答复》，2020年12月8日，本院作出（2020）晋0781行初176号行政判决书，撤销晋中市规划和自然资源局于2019年6月11日作出的《关于迎宾小区业主反映华晟物业非法建筑行为的答复》。该判决已生效。以上为本案事实。 本院认为，本案的争议焦点在于被告榆次区城市管理综合行政执法局作出的行政处罚决定是否合法。对此需要区分违法建设的认定和作出行政处罚的程序两个问题。 关于违法建筑的认定，被告榆次区城市管理综合行政执法局主要依据是晋中市规划和自然资源局作出的《关于迎宾小区业主反映华晟物业非法违建行为的答复》，该答复已被本院生效裁判撤销，故被告榆次区城市管理综合行政执法局据此作出涉案行政处罚决定的证据不足。 关于涉案行政处罚决定作出的程序问题，被告榆次区城市管理综合行政执法局在作出行政处罚决定之前，履行了调查、告知权利的程序，程序并无不当。 关于原告提出的行政相对人主体错误的问题，根据被告榆次区城市管理综合行政执法局的调查笔录以及原告提交的维修和更新、改造方案，原告是涉案围墙的建设施工者，而出资者和所有权人是小区全体业主，故被告仅认定原告是建设涉案围墙的责任主体错误。综上，被告榆次区城市管理综合行政执法局作出的行政（限期拆除）决定书责任主体错误，证据不足，依法应予撤销。被告晋中市城市管理综合行政执法局作出的行政复议决定书，亦应撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销被告榆次区城市管理综合行政执法局于2019年7月15日作出的榆城管限拆字（2019）第0001号行政（限期拆除）决定书； 二、撤销被告晋中市城市管理综合行政执法局于2019年11月8日作出的市城执行复（2019）1号行政复议决定书。 案件受理费五十元，由被告榆次区城市管理综合行政执法局、被告晋中市城市管理综合行政执法局共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。 审 判 长  贾建文 人民陪审员  卢锦秀 人民陪审员  李晓媛 二〇二一年一月十九日 书 记 员  宋琳霞 附：本判决使用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。