四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终39号 上诉人（原审原告）：张**，男，1976年8月5日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘作良，四川法锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司，住所地威远县凤凰大道**。 法定代表人：徐小洪，董事长。 委托诉讼代理人：彭威，四川普佑律师事务所律师。 上诉人张**与上诉人四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司(以下简称白塔公司)因劳动争议一案，不服四川省威远县人民法院(2020)川1024民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托诉讼代理人刘作良，上诉人白塔公司的委托诉讼代理人彭威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张**上诉请求：请求二审法院撤销威远县人民法院作出的（2020）川1024民初2283号民事判决书，依法改判：1.判决白塔公司向张**支付解除劳动合同经济补偿金6324.59元/月×18月=113842.62元（月平均工资6324.59元）；2.白塔公司向张**支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资6324.59/月×11月=69570.49元；3.白塔公司赔偿因不为张**缴纳失业保险给张**造成的失业保险金损失12月×1650元/月×80%=15840元；4.判决白塔公司向张**支付节假日加班工资6324.59元/月÷21.75天×46.75天×2=27188.47元。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，白塔公司不依法缴纳社会保险，只在2015年9月至2019年10月缴纳了失业保险。2019年9月30日，因白塔公司一直拖欠工资并且没有依法缴纳各项社会保险，张**依据《劳动合同法》第三十八条规定将被迫解除劳动合同通知书送达白塔公司，2019年9月30日10点，白塔公司原法定代表人王学军签字确认收到，解除劳动合同合法有效。张**已出示四川省农村信用社借记卡明细证明白塔公司在2019年9月30日下午5点补发了拖欠张**的工资。白塔公司拖欠工资、不依法缴纳社会保险，依据《劳动合同法》第四十六条规定，白塔公司应支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院也支持了部分主张，但计算时间不正确。张**工作年限为18年，虽然白塔公司2005年10月成立，但其始建于1979年，是原四川白塔集团公司改制组建成立的，张**在白塔公司登记前的4年工龄仍应计算，经济补偿金应计算18个月。2.张**于2001年9月1日进入白塔公司已工作18年，应当签订无固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条规定,白塔公司应当支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资69570.49元。3.张**属非本人意愿解除劳动合同的情形，白塔公司为张**缴纳失业保险年限不足，导致张**失业后享受的失业保险待遇有差异，应由其承担12个月失业保险金待遇共计15840元的赔偿责任。4.一审张**提供了证据证明其在解除劳动合同前一年累计加班46.75天，白塔公司应当支付加班工资27188.47元。 白塔公司答辩称：认可一审判决观点，另外补充一点，白塔公司原来的四川白塔集团公司是集体企业，是破产性质，不是改制。 白塔公司上诉请求：1.依法撤销（2020）川1024民初2283号民事判决书第一项判决，维持第二项判决；2.判决张**承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决将提起解除劳动合同的原因认定为解除劳动合同的事实错误。一审查明，张**在提出解除劳动合同前，白塔公司确有拖欠工资的情形。张**声称因此向白塔公司提出解除劳动合同。但是，一审同样查明，在张**提出解除劳动合同的当天，双方就解除劳动合同达成了一致意见。双方是在协商一致的情况下解除的劳动合同，而不是劳动者单方面解除劳动合同，并且正是因为达成了一致意见，所以白塔公司才在非常困难、资金异常紧张的情况下组织了资金，支付了张**的全部工资。因此，白塔公司拖欠其工资只是张**提出解除劳动合同的原因，张**作为公司高级管理人员，其解除劳动合同是经协商一致完成的。双方解除劳动合同时，白塔公司没有拖欠张**工资。一审判决将原因行为当做结果行为是错误的。一审判决认定事实不清，并错误的适用《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，作出的错误的判决。 张**答辩称：在一审中张**提交了被迫解除劳动合同通知书，这个通知书上已经明确载明了张**是基于白塔公司拖欠工资，以及没有依法缴纳失业保险和欠交保险才通知解除的。然后到办公室通知了白塔公司原法定代表人王学军，王学军也签了字。在2019年9月30号上午收到了此通知，这就证明了本案是解除劳动合同而引发的纠纷，并不是白塔公司所称的协商达成了解除意见，这个事实是基于不依法缴纳保险和拖欠工资，符合劳动合同法第三十八条第二项和第三项规定而解除的，所以根据劳动合同法第四十六条，一审法院支持了经济补偿金。 张**向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金113842.62元；2.被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资69570.49元;3.被告赔偿因不为原告缴纳失业保险给原告造成的失业保险金损失31680元；4.被告向原告支付节假日加班工资27188.47元。 一审法院认定事实：2005年10月原、被告签订了3年的《劳动合同》。原告系被告销售公司策划部部长。 2019年9月30日原告以被告拖欠工资及未足额缴纳社会保险为由要求与被告解除劳动合同，被告的原法人代表王学军在原告的解除劳动合同通知书上签字并结清了原告的工资。 2019年11月25日威远县劳动人事争议仲裁委员会作出威劳人仲案字〔2019〕133号仲裁裁决:被告支付原告失业保险金损失15840元、加班费20295.39元。原告不服向一审法院提起诉讼。 被告为原告缴纳个人养老保险到2015年，因被告的经营状况不好未缴纳之后的个人养老保险。2017年1月19日被告与威远县社会保障局达成《养老保险缴费协议》，其中第三条约定：被告同意全款缴清当月减少人员（退厂、退休）所欠的员工保险。仲裁期间被告为原告完善了个人养老保险。 2015年9月至2019年10月被告为原告缴纳失业保险，其中2017年、2019年属欠缴状态。2020年1月7日威远县就业服务管理局出具说明，因原、被告解除劳动关系依法享有12个月的失业保险金，标准为1320元/月。被告为原告缴纳了2005年至2017年4月的工伤保险，之后的工伤保险属欠费状态。被告为原告缴纳了医疗保险。 原、被告签订的《劳动合同》第九条约定：被告安排原告执行不定时工作制，在保证完成被告工作任务的前提下，工作、休息、休假由双方协商，由被告安排。四川白塔新联兴销售有限公司后勤工资发放表记载，原告在2018年10月至12月、2019年1月、2019年3月至6月每月出勤天数为26天，每月平均工资为6324.59元。 一审法院认为：原、被告之间存在合法有效的劳动合同关系，原告依法向被告提出解除劳动关系应当享有劳动权利。 一、关于原告主张的经济补偿金113842.62元。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中被告虽然在解除劳动关系当日补足了欠发原告的工资，但未及时足额支付工资是不争的事实，原告以此为由解除劳动关系符合法定解除的情形，被告应当支付原告经济补偿金。因原告于2005年10月才与被告建立劳动关系,故经济补偿为14个月×6324.59元/月=88544.26元。 二、关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资69570.49元的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。张**未提供证据证明其向用人单位提出订立无固定期限劳动合同而用人单位拒绝签订合同的事实。故其要求用人单位支付双倍工资的请求，依法不能成立。 三、关于原告主张失业保险金31680元的问题。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的，人民法院应予受理”之规定，该条适用前提是用人单位未为劳动者办理社会保险的情形下用人单位应负的赔偿责任。而被告已为原告办理了社会保险手续，故不属于人民法院受案范围，原告要求被告赔偿失业保险损失31680元的请求，不予支持。 四、关于原告要求被告给付加班工资27188.47元的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费用。原、被告约定工作时间为不定时工作制，原告以出勤天数为26天主张加班事实与约定不符，主张加班工资27188.47元的请求不予支持。 综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、被告四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张**经济补偿金88544.26元；二、驳回原告张**的其他诉讼请求。 本案二审中，张**为支持自己的上诉主张向本院提交如下证据：1.白塔公司的两本宣传册(原件)；2.一审法院2020川1**民初2575号判决书（复印件）；3.养老保险缴费记录1张（复印件）。证据1、2用以证明：白塔公司由改制而来的；证据3用以证明：张**的计算年限应该按照18年计算。 白塔公司对张**提交的上述证据质证意见：白塔公司是由破产清算而来，而不是改制，对原职工在经济和身份上已作了断。对证据1因为是打印件，真实性无法核实，达不到证明目的；证据2三性均无异议，但达不到证明目的；证据3三性均无异议，但是达不到证明目的。 本院对张**提交的上述证据认证意见：对张**提交证据1，虽有原件但未说明其来源，对其关联性和证明目的不予确认；对张**提交证据2、3，因均为复印件，对其真实性、合法性和证明目的不予确认。故对张**提交的证据1、2、3均不予采信。 为查明案件事实需要，本院根据白塔公司的请求依职权向四川省威远县人民法院调取了白塔公司是由改制还是破产而来的相关依据共9页[含原四川省威远白塔（集团）公司破产申请书、四川省威远县人民法院成立清算组决定书、威远县经济贸易委员会关于四川省威远白塔（集团）公司申请破立还债的批复等]。 白塔公司对本院依职权调取的上述证据质证意见：对白塔公司是由原四川省威远白塔[集团]公司破产而来的相关证据真实性、合法性、关联性无异议。 张**对本院依职权调取的上述证据质证意见：对白塔公司是由原四川省威远白塔（集团）公司破产而来的相关证据真实性、合法性、关联性无异议。 二审补充查明：四川省威远县人民法院于2003年3月20日以（2003）威民破字第1号民事裁定书宣告原四川省威远白塔（集团）公司破产。次日该院作出（2003）威民破字第1号《成立清算组决定书》，原四川省威远白塔[集团]公司进入破产清算。 本院二审查明的其余事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，本案双方争议的焦点为白塔公司是否应向张**支付经济补偿金113842.62元、双倍工资69570.49元、失业保险金损失15840元、节假日加班工资27188.47元。 本案张**以拖欠工资及未足额缴纳各项保险为由向白塔公司书面提出解除劳动合同，白塔公司于收到解除合同通知书当日向张**付清了拖欠的工资。白塔公司以已经及时付清工资，主张与张**是协商一致解除的合同不应支付经济补偿金的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持;张**主张白塔公司由改制而来,其计算经济补偿金的年限应加上改制之前的实际劳动年限4年计算,即经济补偿金（14＋4﹦）18个月×6324.59﹦113842.62元。根据二审查明事实是:白塔公司不属改制企业,之前的原四川省威远白塔（集团）公司已通过破产程序消亡,职工身份已依法作了了断,故其要求以18个月计算经济补偿金无事实依据;一审法院认定张**以白塔公司拖欠工资为由提出解除劳动合同，符合法定解除的情形，判决白塔公司支付其经济补偿金88544.26元并无不当，本院予以维持。本案中张**未提供证据证明系白塔公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定不与其签订无固定期限劳动合同，其主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉理由不能成立；白塔公司在2015年9月至2019年10月为张**缴纳了失业保险，故不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“用人单位未办理社会保险手续”情形，张**的该项上诉理由不能成立；张**与白塔公司签订的《劳动合同》第九条约定执行不定时工作制，张**提供的证据不能证明其加班的事实，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张**、白塔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由李干负担10元、四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二一年一月二十一日 法官助理 苏月 书 记 员 王洁 颜彦