贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民再92号 上诉人（原审原告）：石祥云，男，1966年1月13日生，汉族，贵州，住所地贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人左睿，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴俊宏，男，1990年1月19日生，汉族，贵州，住所地贵州省瓮安县。 被上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇鼓楼社区文峰中路**楼****，统一社会信用代码91520000551911521E； 法定代表人钟应发，系该公司总经理； 委托诉讼代理人郭文君，贵州北斗山律师事务所律师。 原审第三人：石祥贵，男，汉族，1973年11月15日生，，住所地贵州省瓮安县 上诉人石祥云与被上诉人吴俊宏、贵州靖沣建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“靖沣公司”）、原审第三人石祥贵建筑工程分包合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2017年5月5日作出（2017）黔2725民初541号民事判决书，石祥云不服提起上诉，本院于2017年8月30日作出（2017）黔27民终1644号判决书，判决驳回上诉、维持原判。原告石祥云仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申379号民事裁定书，指令本院再审。本院再审后作出（2019）黔27民再31号民事裁定书，裁定撤销瓮安县人民法院（2017）黔2725民初541号民事判决及本院（2017）黔27民终1644号民事判决，发回瓮安县人民法院重审。瓮安县人民法院于2020年3月27日作出（2019）黔2725民再7号民事判决。石祥云不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭审理本案。上诉人石祥云的委托诉讼代理人左睿、被上诉人靖沣公司的委托诉讼代理人郭文君到庭参加诉讼。被上诉人吴俊宏、被上诉人石祥贵经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2014年，瓮安县教育局将瓮安县建设项目工程发包给被告靖沣公司承建。同年10月30日，被告靖沣公司项目负责人黄维勇与被告吴俊宏签订《劳务承包合同》，将瓮安县建设项目土建部分劳务施工发包给被告吴俊宏。2014年11月15日，原告石祥云与被告吴俊宏签订《江界河幼儿园工程分包合同》，约定将瓮安县建设项目外架做工及内架材料分包给原告石祥云，工期为4个月，超出工期范围所产生的费用由甲方（被告吴俊宏）负责，工期从材料进场开始计算。同年11月29日原告石祥云组织内、外架材料进场施工，所用材料均系第三人石祥贵租赁，原告与第三人系合伙关系。工程完工后，原告石祥云与被告吴俊宏因超期费用一事产生争议，在被告靖沣公司瓮安县项目负责人黄维勇的协调下，商定超期费用为20000.00元，由被告吴俊宏承担。该款被告吴俊宏于2015年9月20日向原告石祥云支付完毕，原告石祥云在《收据》上签字确认，该《收据》注明：石祥云收到吴俊宏钢管外架超期费20000.00元，所有钢管材料5天内拆完，隔墙3米外堆放，2天内运走，若没完成后果自负。原告石祥云于2015年9月底将材料撤离施工场地。至2015年9月22日，被告吴俊宏共支付给原告方工程款（不含超期费用）共计141038.00元，工程款结算兑现完毕。后原告石祥云以被告吴俊宏未支付完毕超期费为由，向本院提出原审诉讼。 原审原告的原审诉讼请求：1、判决二被告连带赔偿原告超期损失租金79,800元，超期维护、守护工资48,000元，赔偿因掩埋所造成的材料损失款15,000元，共计142,800元；2、本案的诉讼费由被告承担。 原审原告再审补充陈述：吴俊宏是靖沣公司的管理人员，是代表公司，应该由公司承担赔偿义务，吴俊宏共同承担。 原审被告吴俊宏未到庭亦无答辩意见，其原审答辩意见：1、超期费用经靖沣公司项目负责人黄维勇协调，双方同意超期费20,000.00元，该款已经结清，请求驳回原告的诉讼请求；2、该工程是2015年7月底完工，因此后超期费用是原告方没有及时将材料清场造成的应由原告承担；3、钢管被损失没有证据证实；4、其已支付完毕超期费，原告所称的工人工资12,000.00元应由原告自行承担。 原审被告靖沣公司未到庭亦无答辩意见，其原审答辩意见：1、靖沣公司不是合同当事人，与原告没有实际的合同关系，不应承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求；2、本案中诉请的48,000.00元工人维护费未产生，即使产生，该部分工人工资已经支付完毕；3、对于证人所称的12,000.00元看工地费，证人对于自己何时做工及做工具体时间都不清楚，却对24根钢管被水泥掩埋记得如此清楚，与常理不符，同时对于工程是否超期，证人更无法得知，证人证言不可认；根据原告石祥云亲自书写的收据，证明原告石祥云与被告吴俊宏之间已经对超期费用进行结算支付完毕。 原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第七十七条“当事人协调一致，可以变更合同。”之规定，被告靖沣公司瓮安县建设项目负责人黄维勇在原审庭审中证实，在处理超期争议中，由其组织原告石祥云与被告吴俊宏协调达成口头协议超期费用商定为20000.00元，由被告吴俊宏承担，该款被告吴俊宏于2015年9月20日向原告石祥云支付完毕，原告石祥云在《收据》上签字确认，双方超期费用已结清。上述表明，原告石祥云与被告吴俊宏在履行《江界河幼儿园工程分包合同》中对超期问题已达成新的口头约定，已实质变更了《江界河幼儿园工程分包合同》中关于超期费用的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，本案中被告吴俊宏就超期费用新的约定已履行完毕，故原告石祥云请求由被告吴俊宏继续履行支付超期费用的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”之规定，合同设立的权利义务主体具有相对性，本案中原告石祥云在瓮安县项目建设中，只与被告吴俊宏签订了《江界河幼儿园工程分包合同》，未与被告靖沣公司设立任何形式的合同关系或协议，故该合同对被告靖沣公司不具有拘束力，本案中原告石祥云诉请被告靖沣公司承担连带赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。被告吴俊宏、靖沣公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，应承担缺席审判的法律后果。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条、第七十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告石祥云的诉讼请求。案件受理费1,578元，由原告石祥云承担。 一审宣判后，石祥云不服，向本院提起上诉。请求：依法撤销（2019）黔2725民再7号民事判决书，改判支持原告再审诉讼请求。事实及理由：一、再审判决认定事实没有任何证据，仅凭当事人陈述认定案件事实，认定事实严重错误，依法应当撤销。再审判决认定“．．．．．．原告石祥云与被告吴俊宏因超期费一事发生争议，在被告靖沣公司瓮安县项目负责人黄维勇的协调下，商定超期费用为20000.00元，由被告吴俊宏承担”没有任何证据，在原审庭审中，仅有被告吴俊宏陈述及被告靖沣公司委托代理人黄维勇陈述，并没有出示任何有效的证据证明这一事实，在本次再审中二被告均未出庭陈述、举证，也没有任何证据证明其主张，再审判决仅以二被上诉人在原审中的虚假陈述认定事实，认定事实错误。从双方的交易习惯来看，合理推定对超期费支付20000元并不是对“超期费用结清”，再审判决认定事实错误。根据被上诉人在原审中出示的证据“工资支付票据”中一张票据中显示“今收到工资……元，工资已支付清楚”的字样来说明工资类“已结清”，足以认定双方对已结算支付完毕的部分会在最后一张收据中予以说明，这是双方的交易习惯；而在被上诉人方出示的唯一的一张超期费的收据中，并没有相应的记载，仅能证明是支付了超期费中的部分20000元，并不能证明超期费已结清的事实，再审判决认定事实不但没有任何证据，也不符合常理，可看出再审判决是在故意错误认定案件事实，认定事实严重错误。二、再审判决将被上诉人靖沣公司原审委托代理人黄维勇在原审中的陈述作为证言采信，在没有任何证据佐证的情况下作为认定案件事实的依据，严重违反法律的规定。在本案再审判决第5页有“被告靖沣公司瓮安县建设项目负责人黄维勇在原审庭审中证实，在处理超期争议中，由其组织原告石祥云与被告吴俊宏协调达成口头协议超期费商定为20000元．．．．．．双方超期费用已结清”的论述，这一论述存在以下违法情形：首先，黄维勇在原审中是被告靖沣公司委托代理人，根据法律规定，黄维勇在本案原审中是当事人，不是证人，其陈述是当事人陈述，不是证人证言；根据法律规定，对证人证言与当事人陈述的采信度不一样的，再审判决为了达到错误认定事实的目的，将当事人陈述的事实论述为“在原审庭审中证实”，是将当事人陈述当作证人证言采信，严重违反法律规定；其次，根据法律规定，当事人陈述在对方当事人认可的情况下才可以作为定案依据，否则，必须需要有证据证实，没有证据佐证不能作为定案依据；但从本案原审来看，黄维勇作为被告代理人，其陈述属于当事人陈述，黄维勇陈述“超期费结算为20000元，已结清”的事实，没有得到对方当事人的认可，也没有任何证据佐证，再审判决将没有任何证据佐证、没有得到对方当事人认可的当事人陈述作为定案依据，严重违反法律规定。三、再审判决适用法律错误，导致判决错误，应当依法撤销。在本案中，涉案项目是被上诉人靖沣公司承建，吴俊宏是一个不具备工程承包、分包的个人，上诉人虽仅与吴俊宏签订《江界河幼儿园工程分包合同》，吴俊宏签订合同的行为在签订合同是对被上诉人靖沣公司来说是无权代理，但事后上诉人根据分包合同完成了靖沣公司承建的工程项目，并领到了工程款，足以说明吴俊宏的无权代理得到了靖沣公司的追认，《江界河幼儿园工程分包合同》对靖沣公司同样具有法律效力，再审判决适用《合同法》第二条驳回上诉人诉讼请求严重错误。双方在合同中约定了超期由被上诉人承担损失，被上诉人方也支付了部分超期费，足以说明被上诉人方应当支付超期费；本案审理中并没有证据证明双方已结算超期费，没有证据证明超期费已支付完毕，被上诉人应当支付超期费，再审判决应当判决支付上诉人的诉讼请求，一审判决无视客观事实，反而以“超期费用已清”为由，适用《合同法》第一百零九条规定驳回上诉人诉讼请求严重错误。上诉人的诉讼请求应当依法支持。从双方的合同约定，超期应当由被上诉人方支付超期费，本案已实际超期，上诉人在原审中出示的证据、人民法院已出示本案在黔南中院再审期间依职权调取的证据能证明超期所产生的租金79800元，上诉人在原审中已出示证据（证人出庭）证明超期使用期间支付的民工工资48000元，在原审中已查明确被掩埋部分钢管，根据租赁部出示的证据显示为15000元，上诉人的诉讼请求事实清楚、证据充分，应当依法支持。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 另查明，票号3033239《收据》系上诉人石祥云20**年9月20日向被上诉人吴俊宏出具，内容为收到“钢管外架超期费2万元”，该票据上注明“所有钢管材料5天内拆完，隔墙3米外堆放，2天时间内运走，若没完成后果自负”。上诉人石祥云收到2万元超期费用后，按时拆除全部钢管材料并运走。票号1015670《收据》系上诉人石祥云20**年9月22日向被上诉人吴俊宏出具，内容为收到江界河幼儿园外架工程尾款34,538元。该凭证上方石祥云备注“2015年9月22日付款壹万元，下欠贰万肆仟伍佰参拾捌元。”下方石祥云备注“所有工人工资已付清石祥云”。 综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：超期费用是否结清。 本院认为，双方签订《江界河幼儿园工程分包合同》虽对超期工程费用进行了约定，但工程完工后，双方因给付超期费用的具体数额产生了争议，石祥云因此拒绝拆除江界河幼儿园建筑物上的钢管材料。之后，双方在靖沣公司瓮安县项目负责人黄维勇的协调下，石祥云20**年9月20日向吴俊宏出具收到“钢管外架超期费用2万元”的《收据》，并按该票据上所注明的要求，将所有钢管材料拆除并运走。石祥云主张，该行为不能视为超期费用已全部结清，按照双方交易习惯，该票据上没有注明“已结清”字样，其以石祥云20**年9月22日向吴俊宏出具票号1015670《收据》为据，其在该票据上备注有“所有工人工资已付清”字样。而石祥云出具收到“钢管外架超期费用2万元”的《收据》，仅是证明石祥云收到超期费2万元，而没有“已结清”字样，证明超期费用未全部结清。票据上“已结清”是双方之间的交易习惯。但从石祥云出具票号1015670《收据》的内容看，收到“吴俊宏支付江界河幼儿园外架工程尾款34538元”。而当日仅收到壹万元，故才在该票据注明“下欠贰万肆仟伍佰参拾捌元。”尔后，石祥云收到余款又注明“所有工人工资已付清”。另，双方在履行合同期间石祥云向吴俊宏出具的票据中仅有1015670号票据上注明有“已结清”字样，亦不能证明石祥云的注明“已结清”为双方交易习惯的主张。因此，石祥云认为超期费用未结清的理由不充分；而从该票据出具的时间看，双方在结算涉案工程超期费用后两天，又对工程尾款进行了结算。结合石祥云收到超期费用后，将钢管材料按约定拆除并运走的行为，石祥云的上诉主张，证据不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,156元，由上诉人石祥云承担。 本判决为终审判决。 审判长  曾令志 审判员  袁 慧 审判员  李永进 二〇二〇年十二月三日 法官助理裴梧先 书记员詹劭