广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初1744号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人张云龙，男，1994年11月24日出生，公民身份号码445************090，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省惠来县****************。因犯盗窃罪于2017年12月19日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2018年2月11日刑满释放。因本案于2020年5月8日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人左丹，广东卓正律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕Z260号起诉书指控被告人张云龙犯诈骗罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员许洁出庭支持公诉，被害人肖某、被告人张云龙及指定辩护人左丹到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：一、2019年8月份，被告人张云龙谎称自己是我市“**体育发展服务有限公司”业务员，可以帮客户办理贷款业务。我市被害人陈某信以为真，约定由张云龙先帮其办理提前还清车辆的尾款，然后再帮其重新办理车辆抵押贷款。陈某支付提前还款和手续费合计人民币14090元给张云龙。收到上述钱款后，张云龙用于偿还债务挥霍一空，后离开我市。二、2020年2月份，被告人张云龙在广州市***咨询服务有限公司任业务员。同年2月24日，被害人肖某通过张云龙与上述公司签订委托服务合同。张云龙作为经办人，协助肖某办理银行贷款事宜。同年2月25日，张云龙故意隐瞒贷款真实额度，以肖某年纪大为由提出帮其操作手机APP贷款软件，并以此获取肖某手机及密码。在操作过程中，张云龙趁机将肖某九江银行账户里的人民币15万元转到自己的银行卡里。同年2月28日，张云龙以完善贷款手续为由，再次骗取到肖某手机，并趁机将肖某九江银行账户里的人民币25万元转到自己账户里。后张云龙谎称换一家银行贷款可获更低利息，让肖某又开了一张江西银行卡。同年3月5日，张云龙故意隐瞒银行贷款已发放，以帮肖某操作手机APP贷款软件为由，趁机将肖某江西银行账户里的人民币248500元转到自己银行卡里。事后，为防止事情暴露，张云龙将其中的人民币10万元以放贷款形式转给肖某。经核算，张云龙共诈骗肖某人民币548500元。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了被害人陈某、肖某的陈述，公安机关出具的到案经过、扣押笔录、扣押清单，微信转账记录截图、涉案银行账户开户资料及交易明细等书证，证人李某的证言，张云龙的供述、户籍证明及前科材料等证据予以证明。公诉机关据此认为，张云龙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张云龙辩解：1.对诈骗陈某没有意见，但其没有谎称自己是**体育发展服务有限公司的业务员。2.肖某的54.85万元是其找他借的钱，肖某也没有向其要求什么好处。指定辩护人提出：1.第一宗诈骗中，张云龙已归还3000元，应从犯罪金额中予以扣减。2.张云龙具有自首情节。经审理查明：一、诈骗事实2019年8月，被告人张云龙谎称自己是中山市“**体育发展服务有限公司”业务员，可以帮被害人陈某办理贷款业务。中山市被害人陈某信以为真，约定由张云龙先帮其办理提前还清车辆的尾款，然后再帮其重新办理车辆抵押贷款。陈某由此支付给张云龙提前还款和手续费合计人民币14090元。收到上述钱款后，张云龙用于偿还债务挥霍一空，后离开中山市。案发后，张云龙通过微信向陈某转账人民币3000元。上述事实，被告人张云龙在开庭审理过程中基本无异议，并有被害人陈某的陈述及其提供的交易明细、微信转账记录截图，证人李某的证言，辨认笔录及辨认现场照片，张云龙的供述等证据证实，足以认定。关于被告人张云龙提出其没有谎称自己是**体育发展服务有限公司的业务员的辩解意见，经查，被害人陈某的陈述证明张云龙自称是上述公司的贷款员，而张云龙在侦查阶段亦供认其不是上述公司的员工，但与被害人约在上述公司谈贷款，并有证人李某的证言印证张云龙不是上述公司的员工，故现有证据足以认定张云龙向被害人陈某谎称自己是“**体育发展服务有限公司”业务员的事实，本院对该辩解意见不予采纳。并且，张云龙无论是否谎称自己是“**体育发展服务有限公司”业务员，在该宗事实中都不影响对其采取欺诈手段骗取陈某钱财的行为定性。至于指定辩护人提出张云龙已归还3000元给被害人陈某，应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，根据相关规定，对于被告人于案发前归还给被害人的款项应从犯罪数额中扣除。但本案中，张云龙系在被害人陈某报案后，即案发后才归还陈某3000元，故依据上述规定，该3000元不应从张云龙的犯罪数额中扣除，但应在退赔款中予以扣除。二、盗窃事实2020年2月24日，被告人张云龙在广州***咨询服务有限公司担任业务员期间，被害人肖某通过张云龙与上述公司签订委托服务合同，由张云龙作为经办人协助肖某办理银行贷款事宜。之后，张云龙故意隐瞒肖某银行账户可贷款的真实额度，以肖某年纪大为由提出帮其在银行手机APP上操作贷款。同年2月25日、2月28日、3月5日，张云龙在操作贷款过程中，趁机在肖某不知情的情况下，又偷偷地通过肖某的九江银行账户、江西银行账户多次贷款并将所放贷款秘密地转入自己的银行账户。经统计，张云龙通过上述方式共盗得肖某人民币54.85万元。2020年5月8日15时许，公安民警到广州市天河区****B座****房***融有限公司将被告人张云龙抓获，从张云龙处缴获小米手机2部。上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：1.被害人肖某的陈述及辨认笔录证明：2020年2月的一天，其手机上接收到自称是中国工商银行业务员的张云龙发来的问是否需要资金周转的短信，后其于同年2月24日到位于广州市******的***（广州）信用担保有限公司找到张云龙，张云龙称可以帮其在银行处贷款，并称其最高可以贷款30万元，其随后签订了一份委托服务合同。张云龙就叫其把身份证及银行卡给他，并拿其手机在他公司内进行操作。其先借贷了5万元，没几天就归还给了张云龙。后其又找张云龙贷款，张云龙就通过他的工商银行卡转账给其10万元，随后于同年3月25日也将10万元归还给张云龙。同年5月15日，其打张云龙的手机，发现他手机已关机。同年5月18日上午，其到张云龙的公司，经查询其贷款情况，发现张云龙利用其在银行共贷款了69.95万元。其贷款一直都是张云龙拿着其手机操作的。除了给其贷款的15万元外，其不知道张云龙利用其身份向银行贷款了多少钱。同年4月22日、4月29日，其找张云龙借款，张云龙先后通过他的工商银行转给其10万元、5万元。其对被告人张云龙作了辨认。2.中山市公安局石岐区分局悦来南派出所出具的到案经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明：2020年5月8日15时许，公安民警到广州市天河区****B座****房***融有限公司将被告人张云龙抓获，从张云龙处缴获小米手机2部。3.被害人肖某提供的涉案银行账户交易明细及转账记录截图打印件载明：⑴2020年2月25日，从肖某尾号5311的九江银行账户转账5万元至肖某尾号9280的工商银行账户。同年2月29日，从被告人张云龙尾号1888的工商银行账户转账10万元至肖某尾号9280的工商银行账户。同年3月20日，肖某微信转账给张云龙50312元（肖某陈述其中312元是利息）。同年3月25日，从肖某尾号9280的工商银行账户转账10万元至张云龙尾号1888的工商银行账户。同年4月22日、4月29日，先后从张云龙尾号1888的工商银行账户转账10万元、5万元至肖某尾号9280的工商银行账户。⑵2020年2月25日，肖某尾号5311的九江银行账户收到一笔贷款15万元后，随后转账15万元至张云龙尾号1888的工商银行账户；当日以收到一笔贷款5万元后，随后转账5万元至肖某尾号9280的工商银行账户。同年2月28日，肖某尾号5311的九江银行账户收到一笔贷款25万元后，随后转账25万元至张云龙尾号1888的工商银行账户。⑶2020年3月5日，肖某尾号2190的江西银行账户收到一笔贷款24.95万元后，随后转账24.85万元至张云龙尾号1888的工商银行账户。4.被害人肖某提供的委托服务合同载明：2020年2月24日，甲方肖某与乙方广州***咨询服务有限公司签订委托服务合同，由肖某委托该公司代理其向银行申请贷款及办理相关手续。约定乙方的权利义务包括：乙方应当按照甲方的委托办理贷款手续；根据甲方的实际情况确定贷款银行、贷款金额和贷款年限要求；乙方服务过程中取得的属于甲方的财产，应当转交给甲方等。被告人张云龙有在上述合同上签名。5.被告人张云龙的个人信用报告载明：其信贷交易违约信息包括：呆账账户1个，金额39808元；逾期账户4个，逾期月份数共24个月，金额共计33245元。6.被告人张云龙的户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书证明：⑴张云龙的身份情况；⑵张云龙因犯盗窃罪于2017年12月19日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2018年2月11日刑满释放。7.被告人张云龙的供述供认：2020年2月，肖某到广州***公司找到其，委托其帮忙贷款30万元。后其叫肖某将自己的手机、身份证和营业执照等证件给其，其用他手机帮他向江西银行和九江银行APP贷款，九江银行的APP里显示可以用手机借贷45万元，江西银行的APP里显示可以用手机借贷15万元。其在用肖某的手机帮肖某操作归还贷款时，其想到肖某的九江银行APP还有45万元的额度，就偷偷将那45万元分两三次贷出来转到其工商银行卡里面，肖某当时是不知情的。之后，其又在用肖某的手机帮肖某操作归还贷款时，用肖某的手机从江西银行APP那里贷了15万元出来。2020年5月8日15时许，其在广州市天河区耀中广场2216房***咨询有限公司上班时被公安民警传唤带到天河公安分局林和派出所进行讯问。关于被告人张云龙提出系被害人肖某借款给其54.85万元的辩解意见，经查，肖某本需贷款才联系、认识张云龙并通过张云龙操作贷款，张云龙所提肖某自愿将自己所贷的款项无偿借给其使用的辩解显然与常情常理不符，不足以采信。并且，被害人肖某的陈述及张云龙的有罪供述证明，肖某虽提供自己的手机给张云龙操作贷款事宜，但并未自愿将自己的钱财交与张云龙处理，张云龙系在肖某不知情的情况下，趁其用肖某的手机操作贷款时，偷偷地利用肖某的银行账户再贷款并将所放贷款秘密地转入自己的银行账户。张云龙主要系采取秘密手段窃取了肖某的钱财，其行为更符合盗窃罪的构成要件，对该宗事实应以盗窃罪追究其刑事责任。故本院对张云龙所提相关辩解意见不予采纳，对公诉机关的相关指控予以纠正。关于指定辩护人提出被告人张云龙具有自首情节的辩护意见，经查，自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个必要条件。本案中，公安机关出具的到案经过及张云龙的供述均证明张云龙系被动归案，而非主动投案，且张云龙虽在侦查阶段如实供述过自己的主要犯罪事实，但当庭又予以翻供且所提辩解如上所述不能成立，不能认定其如实供述了自己的罪行，显然其不构成自首。故本院对该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人张云龙无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；又采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。张云龙在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控张云龙犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；但指控张云龙诈骗肖某的行为定性有误，本院予以纠正。张云龙及指定辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，不能成立，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张云龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万七千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2031年5月7日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、责令被告人张云龙退赔被害人陈某人民币11090元，退赔被害人肖某人民币548500元；三、缴获的作案工具手机2部，予以没收。（由扣押物品的中山市公安局石岐区分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚 凌人民陪审员  徐浩林人民陪审员  李渭宜二〇二一年一月四日书 记 员  梁嘉玲杨俊濠