山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1861号 上诉人（原审被告）：永济市自然资源局，住所地：永济市富强西街**。 法定代表人：邵文龙，局长。 委托诉讼代理人：潘敏瑛，山西晋华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓波，男，汉族，1980年1月15日出生，系永济市自然资源局自然资源利用股股长。 被上诉人（原审原告）：永济市诚基房地产开发有限公司，住，住所地：山西省永济市富强中街**/div> 法定代表人：樊海茹，董事长。 委托诉讼代理人：李佩林，北京市沉野（郑州）律师事务所律师。 原审第三人：呼伦贝尔诚基置业有限公司，住所，住所地：内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区健康力育馨家园**楼**2203div> 上诉人永济市自然资源局与被上诉人永济市诚基房地产开发有限公司（以下简称永济诚基公司）及原审第三人呼伦贝尔诚基置业有限公司（以下简称呼伦贝尔诚基公司）合同纠纷一案，前由永济市人民法院于2017年11月12日作出（2017）晋0881民初1279号民事判决，上诉人永济市自然资源局不服，上诉至本院，本院于2018年5月18日作出（2018）晋08民终1220号民事判决，驳回上诉，维持原判。上诉人永济市自然资源局仍不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2018年12月28日作出（2018）晋民申3289号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回永济市人民法院重审。永济市人民法院重审后，于2020年4月29日作出（2019）晋0881民初1838号民事判决。上诉人永济市自然资源局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永济市自然资源局的委托诉讼代理人潘敏瑛、张晓波、被上诉人永济诚基公司的委托诉讼代理人李佩林到庭参加诉讼。原审第三人呼伦贝尔诚基公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 永济市自然资源局上诉请求：请求撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1838号民事判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。上诉理由：一、原审认定上诉人扣除的2610万元系事后约定定金，认定事实错误。上诉人扣除2610万元的认定应当综合被上诉人的退地申请以及《终止合同协议》综合予以确定，而不是仅仅以字面意思认定合同条款及合同目的。根据被上诉人的退地申请中关于被上诉人自愿承担法定定金的2610万元损失的表述，充分证明了双方签订协议时的真实意思，该2610万元是被上诉人按照《担保法》定金罚则的原则承担赔偿上诉人的损失，而不是原审判决认为的担保法意义上的定金。故原审判决认定2610万元系事后约定定金错误。二、原审认定上诉人按照定金性质扣留被上诉人2610万元没有法律依据，认定事实错误。根据合同法当事人意思自治原则，合同双方当事人只要在不违背法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由。在本案中，上诉人与被上诉人签订《终止合同协议》是双方依据被上诉人的退地申请达成的真实意思表示，且该协议内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益。所以原审判决以合同签订没有法律依据明显认定错误。三、原审判决上诉人返还2349万元没有事实及法律依据，且原审判决适用法律错误。原审法院以上诉人按照定金性质扣留没有事实及法律依据判决上诉人返还2349万元，但原审原告是以不是净地出让要求返还2610万元，明显判非所诉；再者，原审判决在《终止合同协议》没有合同法定无效的法定情形下，却依据《合同法》第56条、58条判决上诉人返还2349万元，适用法律错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实和适用法律错误，应当依法改判，驳回被上诉人原审的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 永济市诚基房地产开发有限公司辩称，一、涉案土地使用权出让合同系无效合同。1、土地挂牌出让与土地出让合同系同一个法律关系。国有建设用地的挂牌出让、竞价、成交确认、出让合同签订是缔结国有建设用地使用权出让合同的一个完整、连续、不可分割的过程，国土资源部门的挂牌出让公告相当于合同订立过程中的要约邀请，竞买人报价相当于要约，而国土资源部门的成交确认相当于承诺，至此，土地出让合同成立，此后的土地出让合同的签订仅是对业已存在的土地出让合同关系的书面确认而已，并非双方重新订立土地出让合同。2、涉案土地使用权出让合同系行政协议，虽然根据司法解释的规定可以作为民事案件处理，但不能否认土地挂牌出让与土地出让合同签订系承前启后的连续缔约过程这一事实。由于国土资源部门公开招拍挂土地的行为属于履行行政职责的行为，其与相对人签订的土地出让合同完全符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释》【法释（2015）9号】第十一条规定的“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议”，而该类行政协议纠纷属于我国《行政诉讼法》第十二条第（十一）项明文规定的“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的行政诉讼受案范围，由于2004年11月出台的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将土地使用权出让合同纠纷确定为民事案件，因此，在司法实践中出现了此类纠纷既可以作为行政协议提起行政诉讼、又可以作为民事合同提起民事诉讼的二元化处理方式，但绝不能因此将出让合同签订前的国土资源部门的挂牌出让行为与合同签订后的合同履行行为截然分开，将其视为两个毫不相干的法律关系，认为国土资源部门是否依法挂牌出让土地与出让合同的签订、履行无关，这样的观点既不符合法理，更不符合常理。3、上诉人没有取得农用地转用审批和征地审批文件出让涉案土地，其行为明显违法，应依法认定土地出让合同无效。（1）上诉人向法庭提供的晋政地字【2005]63号土地审批文件与涉案土地无关；上诉人向法庭提供了山西省人民政府2005年5月9日晋政地字【2005]63号《关于永济市二OO五年第一批建设用地的批复》，但该文件仅显示批准永济市人民政府将城东办事处孙李村等4村土地11.8338公顷集体农用地转为建设用地并同时办理征收手续，而涉案土地位于城西办事处，上诉人单方提供的用地平面图并非晋政地字【2005】63号土地审批文件的附件，并不能证明涉案土地在晋政地字【2005】63号土地审批文件批准的征地范围内，因此，不能认定晋政地字【2005】63号土地审批文件系涉案土地的征收审批文件。（2）即使晋政地字【2005】63号土地审批文件所批准征收的土地包括涉案土地，该文件也因涉案土地未在批准征收后二年内实施具体征地行为而自动失效；晋政地字【2005】63号土地审批文件于2005年5月9日下发，而涉案土地的征收补偿时间迟至2012年11月才开始实施（上诉人与被征收土地所在地二个村委会于2012年11月5日签订《征收土地协议》），而国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发【2004】28号）第十九条规定“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效。”，国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》（国土资发【2004】237号）第十四条规定“农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效。”据此可见，即使晋政地字【2005】63号土地审批文件确系涉案土地的征收审批文件，该文件也因在审批后两年内未用地或未实施征地补偿安置方案而自动失效，涉案土地仍然没有征收审批文件。（3）没有征收审批文件的土地禁止出让。我国2004年修正的《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，而土地出让系根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定对国有土地使用权的出让，未取得农用地转用审批文件的土地仍属于集体所有土地，不能作为国有建设用地出让。综上，因涉案土地未取得征收审批文件，涉案土地就显然属于法律上禁止流通之物，上诉人挂牌出让涉案土地的行为严重违法，根据挂牌出让结果签订的土地出让合同显然违反法律、行政法规的强制性规定，应根据我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定确认土地出让合同无效，并确认2015年5月28日签订的解除该合同的《终止合同协议》无效，该《终止合同协议》约定的2610万元定金应属于无效约定。 二、上诉人扣除的2610万元系双方事后约定的定金无可争议。1、双方在签订土地出让合同时未约定定金，这一点从土地出让合同第九条定金格式条款中的定金金额被以划线方式划掉即可看出；2、答辩人在2015年3月12日出具的《退地申请书》明确表示按土地出让合同第三十一条的约定承担按照我国《担保法》第九十一条规定不超过合同标的额20%的法定定金2610万元，答辩人在这里明确表示该2610万元是适用定金罚则作为违约的代价被没收的定金，并非上诉人所称的违约金；3、2015年5月28日签订的《终止合同协议》第二条第1款也约定上诉人扣除《中华人民共和国担保法》规定定金2610万元后将余款退还给答辩人，这里仍然将该2610万元明确表述为定金，并非上诉人所称的违约金。定金和违约金虽然都起到违约赔偿的作用，但定金与违约金的性质却截然不同：定金适用罚则，即不履行合同的一方无权要求返还定金或者应当双倍返还定金，而不论对方损失的大小，鉴于定金所特有的惩罚功能，我国《担保法》和《合同法》为防止当事人滥用契约自由，对定金的上限和适用均作出限制，规定定金不得超过合同标的额的20%、定金与违约金不能同时适用。违约金仅具有补偿性，而不能适用罚则，当约定的违约金过分高于损失时，违约的一方可请求人民法院适当减少违约金。可见，上诉人上诉所称“该2610万元是被上诉人按照《担保法》定金罚则的原则承担赔偿上诉人的损失，而不是原审判决认为的担保法意义上的定金”既是对双方真实合同意思表示的肆意歪曲，也是对法律规定的定金与违约金这两种不同性质违约责任的有意混淆。 三、双方事后约定的定金于法不符，依法不生定金效力，上诉人无权没收定金。正如一审判决所称，定金具有实践性和预先支付性，定金应当在合同订立后实际支付用于担保合同的履行，而本案中双方在订立合同时并未约定定金，更未于合同订立后实际支付定金，虽然答辩人在参加竞买时所交纳的竞买保证金在竞买成功后转作定金，但该定金实为立约定金而非履约定金，在双方签订土地出让合同后已经完成了立约的担保作用，双方签订的土地出让合同未约定履约定金即表明在双方因为履行合同发生争议时适用定金罚则是无源之水、无本之木。因此，即使土地出让合同有效，但由于我国《担保法》和《合同法》对定金的功能、生效条件均作出了明确、严格的规定，而本案双方于合同解除时约定的定金根本不符合相应法律规定，依法不生定金的效力，上诉人无权将该2610万元作为定金没收。 四、一审判决未超出答辩人诉请范围进行判决，且不存在适用法律错误问题。答辩人起诉要求被上诉人退还2610万元的理由是上诉人出让的涉案土地并非净地、上诉人出让涉案土地违法，且在此基础上补充诉讼理由如下：（1）上诉人没有履行法定职责，其出让涉案土地不具有合法性，应依法认定土地出让合同及在此基础上签订的《终止合同协议》无效；（2）双方于2015年5月28日协商解除合同时约定的2610万元是定金而不是违约金，该定金不符合法律规定的生效条件，依法不产生定金效力，上诉人无权没收该2610万元定金；（3）即使将双方协商解除合同时约定的2610万元认定为名为定金、实为违约金，而且假设是答辩人违约解除合同，但该2610万元也过分高于上诉人的损失，应予调减。由此可见，一审判决并未超出答辩人的诉讼请求范围进行裁判，不存在上诉人所称的判非所诉的问题。不生效的合同与无效的合同在处理原则上是一致的，当事人因合同的订立而占有的对方财产能够返还的应予返还，一审判决比照适用我国《合同法》第五十六条、五十八条判决上诉人向答辩人返还2349万元并不存在上诉人所称的适用法律错误问题。 被上诉人永济诚基公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告2610万元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月29日，被告永济市自然资源局经永济市人民政府批准，决定以挂牌方式出让永济市宗地编号为YGT1327-02地块，并在永济市自然资源局官方网站上刊登永国土资告字（2013）3号国有土地使用权挂牌出让公告。期间，呼伦贝尔诚基公司向永济市自然资源局提交申请，并缴纳竞买保证金3240万元。2014年1月6日，呼伦贝尔诚基公司竞得该土地的使用权，双方并签署了《成交确认书》，成交确认书载明：“在2014年1月6日永济市公共资源交易中心举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，呼伦贝尔诚基公司竞得编号YGT1327-02地块的国有土地使用权。现将有关事项确认如下：该地块成交单价每平方米人民币贰仟贰佰陆拾伍点伍玖元（大写）（￥2265.59元），总价为人民币壹亿叁仟零伍拾万元（大写）（￥130500000元）。竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。呼伦贝尔诚基置业有限公司（竞得人）应当于2014年1月16日之前，持本《成交确认书》与永济市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。不按期签订《国有土地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任”。 2014年1月16日，呼伦贝尔诚基公司与永济自然资源局签订了《国有建设用地土地使用权出让合同》，该合同第九条载明：“本合同项下宗地的定金为人民币大写／元（小写／元），定金抵作土地出让价款”。双方未就定金金额予以约定。 2014年2月25日，原告永济诚基公司与呼伦贝尔诚基公司及被告永济自然资源局三方签署了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将案涉地块使用权人由呼伦贝尔诚基公司变更为永济诚基公司，原告永济诚基公司承继呼伦贝尔诚基公司与永济自然资源局合同项下的权利义务。 2014年5月9日，原告永济诚基公司与被告永济自然资源局签订了《国有建设用地交地确认书》。截止2014年3月21日，原告诚基公司共交付出让金8525万元。 2015年3月12日，原告永济诚基公司向被告永济市自然资源局递交退地申请书，该申请载明“……依《合同》第三十一条约定以及《担保法》第九十一条规定，我公司愿意承担法定定金2610万元的损失，同时恳请贵局对我公司所缴款项8625万元中除2610万元外部分的6015万元退还我公司，我公司将土地以现状退还贵局”。 2015年5月28日，原、被告及呼伦贝尔诚基公司三方签署了《终止合同协议》，协议约定：“甲、乙、丙三方同意解除电子监管号为1408812014B00035的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同变更协议》。甲、乙、丙三方在签署本协议后，甲方同意乙、丙两方退还YGT1327-02国有建设用地使用权。乙、丙两方交还甲方合同原件。退款数额：甲、乙、丙三方共同确认：乙、丙两方分五次共计缴纳了8525万元出让金，按照原合同违约责任的约定，退还乙、丙方提出按《中华人民共和国担保法》规定定金之外的资金。即甲方扣除定金贰仟陆佰壹拾万元，（小写：2610万元）（注：该款从呼伦贝尔诚基置业有限公司所交的3240万元保证金中扣除），退还乙方伍仟玖佰壹拾伍万元，（小写：5915万元）”，至此，双方合同解除。 原告永济诚基公司称，1、土地挂牌出让成交与土地出让合同属于同一个法律关系,国有建设用地的挂牌出让、竞价、成交确认、出让合同签订是缔结国土建设用地使用权出让合同的一个完整、连续、不可分割的过程，国土资源部门的挂牌出让公告相当于合同订立过程中的要约邀请，竞买人报价相当于要约，而国土资源部门的成交确认相当于承诺，至此，出让合同成立，此后的出让合同书的签订仅是对业已存在的土地出让合同关系的书面确认而已，并非双方重新订立出让合同。2、涉案土地出让合同属于行政协议，而非民事合同，由于国土资源部门公开招拍挂土地的行为属于履行行政职责的行为，其与相对人签订的土地出让合同完全符合行政诉讼受案范围，绝不能将出让合同签订前的国土资源部门的挂牌出让行为与合同签订后的合同履行行为截然分开，将其视为两个毫不相干的法律关系，认为国土资源部门是否依法挂牌出让土地与出让合同的签订、履行无关，这样的观点既不符合法理，更不符合常理。3、涉案土地出让合同双方当事人并非平等民事主体，双方的法律关系具有强烈的公法色彩，要注意对其进行合法性审查。4、国土局向法庭提供的晋政地字【2005】63号土地审批文件与涉案土地无关，国土局向法庭提供了山西省人民政府晋政地字【2005】63号《关于永济市二〇〇五年第一批建设用地的批复》，但该文件仅显示批准永济市人民政府将城东办事处孙李村等4村土地11.838公顷集体农用地转为建设用地并同时办理征收手续，而涉案土地位于城西办事处，国土局单方提供的用地平面图并非晋政地字【2005】63号土地审批文件的附件，并不能证明涉案土地在晋政地字【2005】63号土地审批文件批准的征地范围内，因此，不能认定晋政地字【2005】63号土地审批文件系涉案土地的征收审批文件。即使晋政地字【2005】63号土地审批文件所批准征收的土地包括涉案土地，该文件也因涉案土地未在批准征收后二年内实施具体征地行为而自动失效；没有征收审批文件的土地禁止出让。综上，因涉案土地未取得征收审批文件，涉案土地就显然属于法律上禁止流通之物，国土局挂牌出让涉案土地的行为严重违法，根据挂牌出让结果签订的涉案土地出让合同显然违反法律、行政法规的强制性规定，应根据我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定确认该合同无效，并一并确认2015年5月28日签订的解除该合同的《终止合同协议》无效。5、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，既然保证挂牌出让土地的合法性以及交付净地是国土局应尽的义务，自然应由国土局承担相应的举证责任，由其证明其在出让涉案土地之前履行了法定的审批程序、对被征地村民依法进行了补偿安置。从国土局向法庭提供的履行征地补偿安置义务的证据来看，仅有2012年11月5日与涉案土地所在地二个村委会签订的《征收土地协议》和2013年10月、11月涉案土地所在地二个村委会向其出具的征地补偿安置费收据，但没有相应的银行转账凭证，因财政资金的支付有严格的审批程序和支付方式限制，征地补偿安置费用的支付不可能采用现金方式，在没有相应银行转账凭证印证国土局已于2013年10月、11月向涉案土地所在地二个村委会支付了征地补偿安置费收据所载明的款项的情况下，不能认定国土局已于2013年10月、11月履行了征地补偿安置义务，应认定国土局出让涉案土地之前未履行征地补偿安置义务。6、在国土局未及时对被征收土地的村民进行补偿致使其向永济诚基公司交付的土地存在权属纠纷的情况下，所在地村民是有权阻止作为受让人的永济诚基公司进场施工的，永济诚基公司作为受让人是完全有权及时获取涉案土地的征收审批文件的。国土局作为出让人应确保其向永济诚基公司交付的土地不被第三人主张权利，因国土局没有履行相关征地审批、补偿义务，致使其出让的土地存在权属纠纷，因这种权属纠纷并非是不可抗力或意外事件，而是可归责于国土局，因此，国土局不交付净地的行为构成违约。因这种权属纠纷导致永济诚基公司不能占有和使用土地，不能实现对涉案土地的控制和利用，不能实现合同目的，国土局的这种违约行为已构成根本性违约行为，在此情况下，永济诚基公司完全有权单方解除涉案土地出让合同。7、从2015年3月12日《退地申请书》和2015年5月28日《终止合同协议》可以看出：永济诚基公司在《退地申请书》中表示是依合同第三十一条约定和《担保法》第九十一条规定愿意承担法定定金2610万元的损失，明确表示2610万元是定金而不是违约金。《终止合同协议》规定按原合同违约责任的约定，退还永济诚基公司、呼伦贝尔诚基公司提出按《担保法》规定定金之外的资金，即从呼伦贝尔诚基公司交纳的3240万元保证金中扣除2610万元，余款退还给永济诚基公司，这里所说的2610万元仍然是定金而不是违约金。8、该合同第5页第九条关于定金的条款用划线的方式将空白处的定金金额抹去，这说明双方未事先约定定金，由于出让合同属于格式合同，虽然该合同相关条款中仍然存在定金罚则的规定，但这是无源之水、无本之木，并无适用的余地。《退地申请书》和《终止合同协议》是在双方协商解除合同的情况下约定了相当于合同价款20%的定金，此时合同已经订立且履行，在协商解除合同时再约定定金根本无法起到担保合同订立、履行的作用，因此，该事后约定显然不符合定金的预先支付性。国土局无权没收双方事后约定的相当于土地出让总价款20%的2610万元法定定金以示对永济诚基公司违约行为的惩罚。退一步讲，如果出让合同解除时双方约定扣留的20%合同价款是名为定金、实为违约金，且假设国土局因永济诚基公司违约而解除涉案土地出让合同，但因国土局在占有永济诚基公司支付的出让金期间获得了相应的利息收益而没有遭受损失，也不应支持双方约定的2610万元违约金，应判令国土局向永济诚基公司退还2610万元。 被告称，一、原被告签订《国有建设用地使用权出让合同》后，被告依约履行合同并净地交付出让土地，而原告未按期缴纳国有建设用地使用权出让金，存在违约行为。（一）本案涉及的土地被告已于2014年5月9日净地交付原告。2014年1月16日永济市国土资源局、呼伦贝尔诚基置业有限公司签署的《国有建设用地使用权出让合同》，2014年2月25日永济市国土资源局、呼伦贝尔诚基置业有限公司、永济市诚基房地产开发有限公司签署的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，2014年5月9日《国有建设用地交地确认书》，2015年1月5日《出让金催缴通知书》。以上事实及证据足以证明永济市国土资源局、永济市诚基房地产开发有限公司于2014年5月9日就涉案土地的净地交付双方已经确认，并不存在原告诉称的不是净地、征地不合法等问题。对于原告提供的证人证言以及视频资料均无法证明被告未按净地交付，征地不合法的情形。（二）原告未按期缴纳国有建设用地使用权出让金，存在违约行为。根据《国有建设用地使用权出让合同》永济市诚基房地产开发有限公司应于2014年3月14日之前将土地出让金130500000元全部付清，截止2015年1月5日仍欠缴4525万元土地出让金。 二、原被告双方达成的《终止合同协议》中2610万元法律效力问题（一）、被告是基于原告的退地申请，双方在确定是在原告违约的前提下，并在平等自愿的基础上达成的《终止合同协议》，故原告是基于自身违约自愿扣除2610万元是赔偿被告的损失。2015年3月12日原告诚基公司以全国楼市市场低迷，决定放弃开发为由向被告提出《退地申请》，同时表示愿意按照《担保法》定金罚则的原则承担赔偿被告2610万元（土地成交价130500000乘以20%）损失，以达到终止合同的目的。2015年5月28日原被告达成《终止合同协议》。协议书中约定，原告承担赔偿被告损失2610万元，扣除2610万元后返还剩余已缴纳的土地出让款。原告在双方已经履行完毕《终止合同协议》两年后，提出当时的土地申请和签订的终止合同协议均不是自己真实意愿表示，但庭审中并没有提供相关证据予以佐证。对2610万元法律效力的认定应当综合原告的退地申请以及《终止合同协议》予以确定，而不是仅仅以字面意思认定合同条款及合同目的。根据退地申请中关于原告自愿承担法定定金的2610万元的损失的表述，充分证明了双方签订协议时的真实意思，该2610万元就是原告按照《担保法》定金罚则的原则承担赔偿被告的损失，而不是原告所认为的担保法意义上的定金。庭审中，被告同时还递交了运城市中级人民法院（2016）晋08民终2600号民事判决书，该判决书已对涉案的《终止合同协议》的真实性和合法性予以了认定，且已将诚基公司退赔的2610万元项予以分割，所以该生效判决再次证明了当时原被告双方关于承担2610万元损失计算的真实意思表示。（二）针对原告认为2610万元名为定金实为违约金应当予以调整的意见。1、根据《国有建设用地使用权出让合同》涉及未按时支付出让价款以及未按期开工的违约金，具体为第30条的约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用价款的，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的千分之一支付违约金；第33条约定，受让人未能按期开工的，影响出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额千分之一的违约金。结合本案原告自2014年3月15日逾期至2015年5月28日止未按期缴纳出让金违约金合计20738650元；未按照合同约定2014年3月25日开工的违约金为6786000元；两项违约金共计27524650元。被告因原告退地的造成损失高达4800余万元。根据被告2016年7月8日挂牌出让位于富强街与××交叉口东南角土地出让公告和成交结果公示，该土地的位置属于永济市的一级开发，比被申请人当时的土地位置优势明显，在2016年仅以95万元每亩成交。因此根据被申请人当时的出让价约150万元每亩计算，因被申请人的退地的行为造成了申请人高达约4800万元的损失。所以结合被告因原告退地造成的损失和合同约定的违约金，原告承担赔偿被告2610万元损失完全合理，不存在应当调整的情形。原告认为不应当按照《国有建设用地使用权出让合同》第三十条滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰计算违约金，应当按照第九条中国人民银行公布的贷款利率确定违约金。原告理解完全错误，合同第九条贷款利率是指按照分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。而非原告方认为的违约金计算办法。相反，合同的第三十条则是明确的违约条款。三、生效判决已经认定涉案《终止合同协议》的真实性和合法性，对原告具有约束力。被告递交的运城市中级人民法院（2016）晋08民终2600号民事判决书，该判决书已认定涉案的《终止合同协议》的真实性和合法性，且已将诚基公司退赔的2610万元项予以分割。该协议是原告为了证明自己当时已履行了部分合同义务向法庭递交的。而现在原告方代理人却提出的此判决仅对该案有既判力，对其他案件无约束力。代理人认为原告已经在该生效的判决文书中承认了该终止合同协议的真实性合法性，其自认事实对原告本身就具有约束力，因此原告代理人的观点不能成立。四、原告的诉请没有事实及法律依据。（一）原告的诉请没有请求权基础。原告诉请返还2610万元，仅仅是因为不是自己真实意思表示，而没有基于返还的具体法律依据，所以原告并未明确自己是基于合同的无效还是撤销等要求返还的依据，故原告起诉的诉请没有事实及法律依据。（二）原告诉请被告因不是净地交付，征地不合法应当提起行政诉讼。被告将集体土地通过征收程序变更为国有建设用地，再公开对外出让，有明确而规范的法律规定，是一种行政行为。对涉案土地挂牌出让公告程序是否合法？是否具备出让条件，应否撤销，原告曾于2015年1月12日向运城市中级人民法院提起行政诉讼后，以与被告达成协议，问题得到解决后撤诉。显然，该块土地挂牌出让是否合法，是行政诉讼调整的范围，而不是本案《国有建设用地使用权出让合同》这一民事合同纠纷的审判范畴。所以原告要求返还2610万元的依据是交付土地不是净地，征地不合法要求返还，若以此为起诉的事实及理由，原告应当通过行政诉讼解决而非民事诉讼程序。退一步讲，即使通过民事诉讼程序解决行政行为，代理人认为根据法院调取的涉案土地征用的相关手续，通过山西省人民政府的土地规划的批复（包含涉案土地）、永济市人民政府的土地征用公告和已经全额支付赔偿款充分证明了被告已合法征用了涉案土地，不存在原告认为被告征地不合法的情形。综上所述，该案涉及的2610万元系原告为终止合同而向被告支付的赔偿款项，原告诉讼请求缺乏事实及法律依据。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。 一审法院经审委会讨论认为，原、被告所争议供地是否违法及是否不符合净地出让条件的问题，属于行政争议，不属于民事争议的范围，况该争议原告在此之前已提出过行政诉讼，后又以双方达成一致为由予以撤诉，且双方最终终止了合同。本案中需要解决的是《终止合同协议》中2610万元的法律效力问题。 根据双方提交的证据显示，“2610万元定金”出现在诚基公司向永济市自然资源局提交的《退地申请书》与《终止合同协议》中，这个所谓的“2610万元的定金”系从何而来，属于什么性质，是否合法存在？我国《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。根据上述规定，定金是在合同订立或者履行之前支付的一定数额的金钱，作为履行债务的担保方式。根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》及民法的有关理论可知，定金具有下列法律特征：1、从属性。定金随着主合同的存在而存在，随着主合同的消灭而消灭；2、实践性。定金是由合同当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定，而无定金交付的实际交付，定金担保并不能成立；3、预先支付性。只有在合同成立后未履行前交付，才能起到担保的作用；4、双重担保性。即同时担保合同双方当事人的债权。交付定金的一方不履行债务的，丧失定金。收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。结合本案来看，《国有建设用地使用权出让合同》中第九条定金条款中，定金数额并未约定。而该合同第七章违约责任章节中，第三十条明确约定了“受让人不能按时支付出让价款的，……出让人有权解除合同,受让人无权要求返还定金,出让人并可请求受让人赔偿损失。”第三十一条约定了“受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权……”。从以上合同条款看，首先，本案《国有建设用地使用权出让合同》中，定金数额并未约定，更不存在预先交付的问题。至于2014年1月6日双方签订的“成交确认书”中约定将竞买保证金自动转作受让地块的定金，并不代表该内容自然转化为《国有建设用地使用权出让合同》中的定金条款，竞买保证金与定金是两种完全不同的法律概念，法律法规对竞买保证金的设定条件并不适用于定金；其次，该合同违约责任条款中约定了对受让人违约不按时支付价款或者终止合同请求退还土地的定金处罚原则。在定金未曾约定并实际交付的情况下，上述条款中的定金罚则便是无本之木，扣除定金更无从谈起。而“2610万元定金”就是在双方终止合同的过程中才产生并确定的。根据前述分析，可以明确，尽管从表面上看该2610万元定金的扣除好像是在双方合意约定的基础上达成的一致意见，但却是完全没有法律依据的，依定金依据的，并无事后约定之说，同时根据正常的思维逻辑判断，这也不可能是原告诚基公司的内心本意。故被告按照定金性质扣留原告2610万元没有事实与法律依据，应予返还，原告签订合同后又反悔要求终止合同构成违约，应当承担相应的违约责任。原审判决由原告支付被告261万元，原告无意见，故违约金可按261万元计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决：被告永济市自然资源局返还原告永济市诚基房地产开发有限公司2349万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172300元，由被告承担155070元，原告承担17230元。 二审中，双方当事人对一审查明事实无异议。同时查明，本院（2016）晋08民终2600号民事判决，系基于江苏恒德置业有限公司、任晓冬、陆斌、永济诚基公司、呼伦贝尔诚基公司就《永济市YGT1327-02土地款保证金股东注资情况》产生争议，对被没收定金2610万元按投资比例承担损失后，剩余投资款返还作出的判决。该案不涉及本案上诉人永济市自然资源局。另查明，2004年12月2日，永济市人民政府以永政土呈字【2004】6号文件向省政府、运城市人民政府呈报《关于永济市二00四年第一批次城市建设用地的呈请报告》，拟将城西街道办事处小张村等5个行政村的5块土地计17.6441公顷农用地转用并征用，其中小张村耕地11.4841公顷。2005年5月9日，省政府以晋政地字（2005）63号批复同意。2005年5月12日，运城市人民政府根据省政府的批复以运政征土字（2005）14号征用土地通知书批复同意永济市人民政府将城西街道办事处小张村、城北街道办事处七社村集体农用地（耕地）11.8338公顷转为建设用地并如数征收等。总涉及土地17.6441公顷。根据省政府的晋政地字（2005）63号文件，永济市人民政府于2012年9月26日发布征收小张村土地方案公告。2012年10月8日，原永济市国土资源局发布小张村征地补偿安置方案公告。2012年11月5日，原永济市国土资源局与小张村委会签订了《征收土地协议》，2013年10月14日、11月29日，土地补偿款拨付给小张村委会。其余事实与一审查明一致。 本院认为，根据2004年12月2日，永济市人民政府永政土呈字【2004】6号向省政府、运城市人民政府呈报的《关于永济市二00四年第一批次城市建设用地的呈请报告》以及2005年5月12日运城市人民政府根据省政府的批复以运政征土字（2005）14号征用土地通知书批复，可知，2005年5月9日的省政府晋政地字（2005）63号文件中审批的农用地转为建设用地包含本案所涉城西街道办事处小张村的土地。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年10月21日国发【2004】28号）第十九条规定“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效。”本案中所涉土地于2012年底才实施具体征用，已超两年，据上规定，晋政地字【2005】63号土地审批文件已自动失效，所涉土地仍为农用地。据该失效文件征收案涉土地，不符合《中华人民共和国土地管理法》第四十四条：“建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”及第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请适用国有土地”规定。上诉人永济市自然资源局与被上诉人永济诚基公司及原审第三人呼伦贝尔诚基公司签订的《国有建设用地土地使用权出让合同》、《国有建设用地土地使用权出让合同变更协议》因违反法律、行政法规的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该合同应为无效。其后所签订的《终止合同协议》也应无效。合同无效，因该合同取得的财产应予以返还。被上诉人永济诚基公司已将土地返还给上诉人永济市自然资源局，上诉人永济市自然资源局应将剩余款项返还给被上诉人永济诚基公司。综上所述，因合同无效，取得的财产应当相互返还，故对合同中2610万元是定金还是违约赔偿金已无论述必要。基于此，上诉人永济自然资源局的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但论述理由不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释【2020】15号）第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费159250元，由上诉人永济市自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长  陶佩林 审判员  高军武 审判员  程亚丽 二〇二一年一月二十八日 书记员  陈 瑶