河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5962号 上诉人（原审被告）：董鸿飞，男，1978年12月22日生，汉族，现住天津市南开区。 上诉人（原审被告）：董鹏飞，男，1978年2月5日生，汉族，现住唐山市路**。 上诉人（原审被告）：唐山极草科技有限公司，住所地：唐山市路**北新西道**。统一社会信用代码：91130203052694542U。 法定代表人：董鸿飞，该公司总经理。 三上诉人委托诉讼代理人：郭涛，河北鸿翔律师事务所律师。 三上诉人委托诉讼代理人：周小博，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山奥美广告有限公司，住所地，住所地：唐山市路**卫国路******会信用代码：91130203743449992K。 法定代表人：张瑞芹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：才彬，河北彬礼律师事务所律师。 上诉人董鸿飞、董鹏飞、唐山极草科技有限公司因与被上诉人唐山奥美广告有限公司广告合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山极草科技有限公司、董鸿飞、董鹏飞上诉请求：1、请求依法撤销河北省唐山市路北区人民法院出具的（2020）冀0203民初1192号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提交的证据不能证明其完全履行了《LED全彩显示屏广告发布合同》的广告发布义务，应承担举证不能的责任，无权向上诉人主张支付广告费用，对于该事实一审法院未予审查导致本案认定事实不清。1.被上诉人未提交证据证明其有权在唐山世博大厦门前上方的LED全彩显示屏发布户外广告的权利。2.《广告合同》约定被上诉人先履行广告发布义务，出示监播证明，上诉人极草公司审核通过后才支付下期广告费用，被上诉人一直未向上诉人极草公司出示其发布极草广告的每期监播证明，上诉人极草公司有权不支付广告费用。3.原一审时，被上诉人提交的证据不能证明其完全履行《广告合同》约定的广告发布义务，应承担举证不能的后果，上诉人不应付款。二、原审法院第一判项既判决上诉人极草公司支付逾期付款违约金237600元，又判决支付逾期付款利息，属于重复计算，有失公平，适用法律错误，应予改判。当庭补充：一、原审法院判决上诉人董鹏飞、董鸿飞对上诉人唐山极草科技有限公司的债务承担连带给付责任，适用法律错误，请予纠正。上诉人董鹏飞、董鸿飞作为股东用自己的银行卡代替上诉人极草公司支付广告费用，并不是以上诉人极草公司的财产代替股东支付费用，所以不存在抽逃转移减少公司财产，逃避债务，损害债权人利益的行为。二、上诉人极草公司与被上诉人唐山奥美广告有限公司签订第二份合同的标的为1070641元，而2013年10月25日LED全彩显示屏广告合同的标的为1070641元，事后双方签订的补充协议认定该合同的标的为896000元，两个协议差额为174641元，应以补充协议认定的合同标的作为法院查清事实的证据使用。 唐山奥美广告有限公司答辩称，被答辩人上诉理由于法无据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。1、答辩人已经完全履行合同义务，被答辩人应当依据合同约定向答辩人支付广告发布费用。结合一审证据可知，答辩人在一审中已经向人民法院依法出示了监播设备播放记录，并提交了广告播放逐日照片，足以证实答辩人完全履行义务。同时，被答辩人在合同履行期间及履行期满后，甚至是在答辩人发函催告支付广告发布费时，均没有对答辩人广告发布义务提出任何异议，因此，被答辩人对答辩人未完全履行合同义务主张不应得到支持。2、答辩人具有涉案广告发布合同中约定LED大屏所有权。2009年12月31日，答辩人经招投标方式合法取得涉案广告发布合同中约定的位于唐山世博大厦有限公司LED广告位，并于2010年3月27日与唐山市夜景亮化广告管理中心签署《关于世博大厦户外电子屏运营管理协议》，因此，答辩人具有对合同该约定LED大屏的所有权。3、一审法院认定被答辩人向答辩人支付违约金，并自起诉之日起以792000元为基数支付利息，不属于重复计算，不存在有失公平。首先，关于违约金约定，系双方明确约定，一审人民法院认定被答辩人支付违约金于法有据。其次，答辩人一审主张自起诉之日期支付利息至广告发布费付清之日止，系针对被答辩人在答辩人起诉后仍拖欠履行支付义务，符合合同法114条之规定。截至答辩人起诉之日，被答辩人没有按照约定向答辩人支付应付广告费，属于拖欠履行支付义务的行为，应当依法承担在此期间直至全部偿清之日的逾期付款利息。结合一审庭审，就本案合同实际履行过程中上诉人董鹏飞不仅收取了由被上诉人向其支付的128万元，同时以其自己名义向被上诉人履行了A-387两笔合同款、A423两笔合同款，其中一笔是董鹏飞指定他人支付，从上述付款、收款情况可知，董鹏飞个人资产与公司资产混同，上诉人也未证实其就上述款项已经在公司进行账目记载，因此认定股东人格及资产混同于法有据。关于当庭补充的上诉意见，补充协议关于128万的约定是针对4月15日A-387合同以及B-423两份合同，其中B-423合同是由上诉人主张与我方进行签署，该合同仅用于向青海春天医药公司报账使用，在补充协议第一条最后一段明确了双方实际执行的合同为A-387、A-423。补充协议第一条第一段应当是B-423。 唐山奥美广告有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告唐山极草公司支付原告广告发布费792000元，并自起诉之日起支付利息至广告发布费付清之日止；2、判令被告唐山极草公司向原告支付违约金237600元；3、判令被告董鸿飞、董鹏飞对被告唐山极草公司的上述债务承担连带责任；4、判令被告负担案件受理费。 一审法院认定事实：2013年4月15日，原告唐山奥美公司与被告唐山极草公司签订编号为L20130415-A-387《LED全彩显示屏广告发布合同》一份，合同主要约定“广告客户（甲方）：唐山极草公司，广告发布单位（乙方）：唐山奥美公司。一、广告发布的基本情况……5.广告视频规格：15秒……8.广告发布期限：2013年4月16日至2014年4月15日，发布时间为壹年。二、广告发布费用及付款方式1.本广告合同总金额为人民币384000元整。2.付款方式：（1）2013年4月16日，甲方向乙方支付合同总额的25%，即96000元整。（2）2013年7月16日，甲方向乙方支付合同总额的25%，即96000元整。（3）2013年10月16日，甲方向乙方支付合同总额的25%，即96000元整。（4）2014年1月16日，甲方向乙方支付合同总额的25%，即96000元整。3.乙方收款单位名称：唐山奥美广告有限公司……4.甲方开票信息：户头：唐山极草科技有限公司……。”2013年6月25日（合同最终落款日期为2013年10月25日），原告唐山奥美公司与被告唐山极草公司又签订编号为L20130625-A-423《LED全彩显示屏广告合同》一份，合同主要约定“广告客户（甲方）：唐山极草公司，广告发布单位（乙方）：唐山奥美公司。一、广告发布的基本情况……5.广告视频规格：30秒……8.广告发布期限：2013年11月1日至2015年5月22日。二、广告发布费用及付款方式1.本广告合同总金额为人民币1070641元整。2.付款方式：（1）2013年10月30日前，甲方向乙方支付2013年11月—12月广告费，即110641元整。（2）2013年12月30日前，甲方向乙方支付2014年1月—3月广告费，即168000元整。（3）2014年3月30日前，甲方向乙方支付2014年4月—6月广告费，即168000元整。（4）2014年6月30日前，甲方向乙方支付2014年7月—9月广告费，即168000元整。（5）2014年9月30日前，甲方向乙方支付2014年10月—12月广告费，即168000元整。（6）2014年12月30日前，甲方向乙方支付2015年1月—3月广告费，即168000元整。（7）2015年3月30日前，甲方向乙方支付2015年4月—6月广告费，即120000元整。……四、违约责任1、甲方应按时支付广告费，……甲方逾期不支付广告费超过30天时，乙方有权单方解除本协议，除按本协议约定支付已发布广告期间的费用外，同时甲方应向乙方承担合同总价款30%的违约金。……五、合同的变更甲乙双方均有权提出合理的合同变更要求，变更内容的确定通过双方协商并订立书面协议；在变更谈判期间，是否中止本合同的履行由双方协商，应通过书面形式予以确认。……”2013年7月5日，被告唐山极草公司（甲方）与原告唐山奥美公司（乙方）签订《补充协议》一份，协议主要约定“第一条协议事项唐山奥美公司与唐山极草公司于2013年4月15日和2013年6月25日分别签订了两份《广告合同》，编号分别为L20130415-A-387和L20130625-A-423。L20130625-A-423的合同金额为人民币384000元整；L20130625-B-423的合同金额为人民币896000元整，两份合同金额共计人民币1280000元整。甲方委托乙方将人民币1280000元的广告费发票开给青海春天药用资源利用有限公司，乙方不再为甲方开具发票。甲方委托乙方与青海春天药用资源利用有限公司签订的广告合同L20130625-B-423是甲方向其厂家报账专用合同，不作为实际发布合同，甲乙双方实际发布广告按照编号为L20130415-A-387、L20130625-A-423的两份合同执行。……”2013年10月28日，被告唐山极草公司在确认书上加盖公章，确认原告唐山奥美公司按约播放了广告。另查明，被告董鸿飞系被告唐山极草公司法定代表人、总经理、执行董事、自然人股东，被告董鹏飞系被告唐山极草公司监事、自然人股东，二人系兄弟关系。2013年4月16日和2013年8月9日，被告董鸿飞使用个人银行账户分别向原告唐山奥美公司经理安秀丽转账75000元和75000元，共计150000元，用以支付编号为L20130415-A-387的广告合同约定的前两笔共计192000元广告发布费（剩余42000元用其他方式抵顶）。2013年11月6日和2014年3月24日，案外人徐海丽及被告董鹏飞使用个人银行账户分别向原告唐山奥美公司经理安秀丽转账110641元和168000元，共计278641元，用以支付编号为L20130625-A-423的广告合同约定的前两笔共计278641元广告发布费。2013年7月17日，案外人青海春天药用资源科技利用有限公司向原告唐山奥美公司汇入广告费1280000元。2013年7月19日，原告唐山奥美公司将该1280000元广告费转账给被告董鸿飞的个人银行账户。再查明，2015年1月9日，原告唐山奥美公司向被告唐山极草公司发出《催款函》，要求支付截止到2013年12月30日拖欠的广告发布费672000元（被告签收）。2017年2月24日，原告唐山奥美公司再次向被告唐山极草公司发出《催款函》，要求支付拖欠的广告发布费792000元。2017年5月17日，原告唐山奥美公司向本院对被告唐山极草公司提起民事诉讼（立诉前调解），被告董鹏飞应诉。2019年2月11日，原告唐山奥美公司再次向本院对被告唐山极草公司、董鸿飞、董鹏飞提起民事诉讼（立诉前调解），我院于2020年5月11日正式立案。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告唐山奥美公司与被告唐山极草公司之间签订的广告合同系双方真实意思表示，且合同中对广告发布规格、发布期限、发布费用、付款方式、违约责任、合同变更等事项均有明确约定，内容没有违反法律法规的禁止性规定，双方均应按合同约定履行各自义务。根据原告提交的证据，可以认定被告唐山极草公司尚欠原告广告发布费792000元（1070641元-278641元）。因原告与被告唐山极草公司对逾期支付广告发布费的利息未作约定，故被告唐山极草公司应自原告起诉之日起以792000元为基数计算利息至广告发布费实际付清之日止。原告已按约为被告唐山极草公司播放了视频广告，被告唐山极草公司未及时支付广告发布费，已属违约。依据编号为L20130625-A-423的合同中订立的违约责任条款，被告唐山极草公司应向原告承担合同总价款30%的违约金即237600元（792000元×30%）。被告董鹏飞辩称广告合同已超过诉讼时效，而法律规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案中，被告唐山极草公司本应于2014年3月30日前支付第三期广告发布费，但逾期未付，剩余广告发布费此后也未按期支付。按合同约定，最后一期广告发布费的付款期限为2015年3月30日，故诉讼时效应从2015年3月30日计算。原告自2015年1月9日起，通过发送《催款函》和提起民事诉讼等方式维护自身权利，其诉讼时效多次中断后又多次重新开始计算，故原告本次起诉未超过诉讼时效。当事人对于自己的主张有责任提供证据，被告董鹏飞辩称在第一时间就已通知原告停止播放，也发过相应函件，但未提供证据证实，原告亦不予认可，故本院不予采信。被告董鹏飞辩称原告起诉的主体不适格，不应将其与董鸿飞列为被告。法律规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。根据本案认定的事实，原告收到的广告发布费均由被告董鸿飞、董鹏飞、案外人徐海丽通过个人银行账户支付而不是通过被告唐山极草公司的账户，且原告也按被告要求将案外人青海春天药用资源科技利用有限公司汇来的1280000元广告费转账到被告董鸿飞的个人银行账户，未转入被告唐山极草公司的账户。由此可知，被告董鸿飞、董鹏飞作为自然人股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，被告唐山极草公司与被告董鸿飞、董鹏飞之间构成了财产混同，被告唐山极草公司已经失去了独立承担债务的基础，严重损害了原告利益，故被告董鸿飞、董鹏飞应对被告唐山极草公司的外部债务承担连带责任。综上，原告的诉讼请求事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告唐山极草公司、董鸿飞经本院合法传唤未到庭，视为二被告放弃当庭享有的诉讼权利。遂判决：一、被告唐山极草科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐山奥美广告有限公司广告发布费792000元、违约金237600元，利息以792000元为基数，自2019年2月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至广告发布费实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告董鸿飞、董鹏飞对被告唐山极草科技有限公司上述债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7033元，由被告唐山极草科技有限公司负担，被告董鸿飞、董鹏飞承担连带给付责任。 本院二审期间，被上诉人唐山奥美广告有限公司提交了中标通知书及关于世博大厦户外屏运营管理协议，证明被上诉人不仅具有诉争广告位使用权，更是所有权人。上诉人唐山极草科技有限公司质证称：中标通知书签订时间为2009年12月31日，而被上诉人和上诉人极草公司签订的合同日期为2013年4月15日、10月25日，中标通知书没有说明中标期限，我方对证明目的不认可，关于运营管理协议签订时间为2010年3月17日，没有时间，与两份合同不具有关联性，不能证明被上诉人仍享有发布广告的权利。这两份证据不能证明被上诉人拥有户外广告登记证等资质，不能证明在本案中被上诉人有发布广告的资质和权限。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，被上诉人唐山奥美广告有限公司与上诉人唐山极草科技有限公司之间签订的广告合同系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自义务。被上诉人已按约为上诉人播放了视频广告，上诉人应及时支付广告发布费。上诉人主张双方签订第二份合同后，又签订了补充协议，合同标的差额为174641元，应以补充协议来认定合同标的。因双方在补充协议中明确约定，双方实际执行的为A-387、A-423两份合同，故上诉人的该主张理据不足，本院不予支持。公司应当使用单位账户对外开展经营行为，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序，本案涉及的广告发布费均由上诉人董鸿飞、上诉人董鹏飞等通过个人银行账户支付，说明其二人作为股东出借个人账户存储公司资产，违反了相关法律规定，一审法院判决董鸿飞、董鹏飞承担连带还款责任，并无不妥。一审法院既判决上诉人支付逾期付款违约金237600元，又判决支付逾期付款利息，属于重复计算，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1192号民事判决第二项； 二、变更河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1192号民事判决第一项为：上诉人唐山极草科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人唐山奥美广告有限公司广告发布费792000元、违约金237600元； 三、驳回被上诉人唐山奥美广告有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7033元，由上诉人唐山极草科技有限公司负担，上诉人董鸿飞、董鹏飞承担连带给付责任。二审案件受理费14066元，由上诉人唐山极草科技有限公司、董鸿飞、董鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  董媛媛 审判员  徐万启 审判员  刘群勇 二〇二一年一月四日 书记员  王 玫