河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1402民再33号原审原告：熊善堂，男，1971年7月15日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人:梁冰,商丘市梁园区华泰律师服务所法律工作者。原审被告:陈玉其，男，1966年1月1日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人:李伟,商丘市梁园区尚品法律服务所法律工作者。原审被告：商丘凤祥置业有限公司，住所地：商丘市梁园区凯旋路东侧八一路北侧京九建材1号楼6层。统一社会信用代码：91411400572460686W。法定代表人王健，职务董事长。委托诉讼代理人：王付生，男，汉族，1972年7月13日出生，住河南省息县。系商丘凤祥置业有限公司员工。委托诉讼代理人:陈海玉,男,汉族,住河南省信阳市浉河区。系商丘凤祥置业有限公司副总经理。原审原告熊善堂与原审被告陈玉其、商丘凤翔置业有限公司（以下简称凤翔置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月16日作出（2017）豫1402民初974号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月16日作出（2020）豫1402民监16号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告熊善堂及其委托诉讼代理人梁冰，原审被告陈玉其及其委托诉讼代理人李伟，原审被告凤翔置业公司的委托诉讼代理人王付生、陈海玉到庭参加诉讼。本案审理期间，原审被告陈玉其申请对涉案工程量进行鉴定，因未缴纳预付款被退回。本案现已审理终结。原审原告熊善堂在再审中陈述，同原一审诉请。原审诉状清楚记载了被告陈玉其的联系方式，并且通话录音也是被告陈玉其号码，由此可以证实原审法官已通知被告诉讼事由。原审被告陈玉其辩称：原审原告起诉缺乏事实根据，从双方签订的外墙东城承包协议，可以看出，双方约定的工程造价每平方为22元，但是没有约定工程施工面积，从拨款方式，工程完工后付总工程款80%，年底付至总款90%，验收合格后付总款的5%，剩余5%作为质保金，在一审中原审原告提供的堤亚纳小区外墙工程量结算该工程量是原审原告自己书写的，并没有被告陈玉其签字，也没有公司盖章，工程至今没有验收和结算，原审原告实际施工的工程量为10552.47平方米，所以原审原告要求的工程款已经超过支付30845.66元，要求原审原告返还并要求驳回原告诉请。被告陈玉其电话一直在用，原审法官不应该按送达不到公告送达，综上原审判决公告程序违法。原审被告凤翔置业公司辩称，与我公司无关。原审原告熊善堂向本院提出诉讼请求：原告于2014年5月18日与被告陈玉其签订《外墙工程承包协议》，约定由原告承建缇亚纳小区的外墙漆工程，承包方式为包工，约定工程单价为每平米22元。协议签订后，被告未按协议约定付款，原告于2015年、2016年分别两次向上级机关上访反映，被告支付了130000元，剩余220000元，二被告以各种理由拒不支付，现诉至法院，请求判令二被告偿还原告劳务费220000元及利息，本案诉讼费由被告承担。原审被告陈玉其、商丘凤祥置业有限公司在原一审时未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本院原审认定事实：2014年5月18日，原告与被告陈玉其签订《外墙工程承包协议》，约定由原告承建缇亚纳小区的外墙漆工程，承包方式为包工，工程单价为每平米22元，约定付款方式为每幢楼完工后付总工程款的80%，年底付至90%，验收合格后付5%，剩余的工程款到期一年后付清。原告共计施工了19000㎡的成品工程量，在施工过程中，被告陈玉其向原告支付133000元的工程款，2015年2月10日，原告就剩余工程款的问题向商丘市信访局上访，经信访局协调，被告陈玉其又支付了130000元的工程款，并让原告继续施工，承诺剩余工程款在继续施工后付清，原告继续施工后，被告陈玉其以商丘凤祥置业有限公司未支付工程款为由拒不支付剩余工程款。双方形成纠纷。本院原审认为，被告商丘凤祥置业有限公司将缇亚纳小区的外墙漆工程发包给被告陈玉其，被告陈玉其又将该工程转包给原告熊善堂，可以确认被告陈玉其的转包行为存在将涉案工程非法转包或违法分包。被告陈玉其与原告签订的《外墙工程承包协议》违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同。但原告在施工中已实际投入资金且该工程已施工完毕，虽未进行验收，但被告已按约定支付了部分工程款，应视为原告施工的工程为合格工程。原告请求按照施工合同约定支付工程价款，理由正当，不违反法律规定，本院予以采纳。原告称在被告支付过263000元工程款后，又完成5000㎡的半成品墙面工程，但没有提供有效证据予以证实，且没有经过双方的认可，对该5000㎡的半成品墙面所产生的工程款65000元，本院不予认可。原告施工面积为19000㎡，按照双方合同约定的单价22㎡，原告熊善堂施工工程总工程款为418000元（19000㎡×22元××，扣除被告陈玉其已支付的263000元，剩余155000元工程款未向原告支付。被告陈玉其未及时向原告支付工程款，违反诚实信用原则，依法应承担民事责任。被告商丘凤祥置业有限公司明知被告陈玉其无施工资质而将涉案工程发包给被告陈玉其施工，违反了建筑法等相关法律的禁止性规定，其主观上具有过错，故应当与被告陈玉其对原告承担连带清偿责任。原告主张的利息，应按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告起诉之日起至实际付清之日止。被告陈玉其、商丘凤祥置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五××项、第五十七条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(三××项、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陈玉其支付原告熊善堂工程款155000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日20××年1月××日起至实际付清之日止××，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告商丘凤祥置业有限公司对上述工程款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告熊善堂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由被告负担3400元，原告负担1200元，保全费1620元，由被告负担。原审原告熊善堂为支持其诉讼请求向本院提交证据材料为：1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体适格；2、《外墙工程承包协议》一份，证明2014年5月18日，签订了外墙工程承包协议一份，原告所做工程为堤亚纳小区外墙质感漆，承包方式为包工，每平米为22元。原、被告之间存在工程承包合同关系；3、录音一份，证明被告陈玉其承认原告完成的工程成品量为19000平方。4、原告已完成的工程量计算表一份，照片一份，证明原告完成的成品面积为19000平方，半成品面积为5000平米；5、《置业计划书》一份，证明堤亚纳小区系商丘凤祥置业有限公司开发；6、信访事项不予受理告知书两份，证明原告多次上访向二被告索要工程款。7、补充新证据：照片18张，证明原告实际完成了工程量为18栋楼（有门牌号××栋，超市一栋，没有门牌号××。8、证人车某、魏某、崔某证言，证明原告施工的工程量为有门牌号××栋，没有门牌号超市一栋，以上为成品，还有十栋半成品，没有计算工程量。原审被告陈玉其对原审原告熊善堂提交的证据材料发表如下质证意见：证据一无异议，证据二无异议，只约定工程价格，没有约定工程面积；证据三有异议，该录音形式、来源均不合法，系偷录的，没有经过陈玉其的认可，经与熊善堂代理人没有录音的原始载体，无法证明录音原始情况，该录音不能作为有效证据使用。因为录音显示录音人是熊善堂代理人梁冰从事法律工作多年，被录音人不懂法没有法律意识，20××年1月20日熊善堂向梁园区法院提起诉讼，20××年5月2日代理人与陈玉其的录音，录音内容不合法，熊善堂本人都没有证据证明面积是19000平方米，为什么代理人知道是19000平方米，2015年和2016年熊善堂信访时说自己工程面积18000平方米，陈玉其录音中认可还欠熊善堂几万元钱，即四、五万元工程款。综上所述：熊善堂提供的录音形式来源均不合法，内容不合法，不符合证据的形式不能作为证据使用。证据四同答辩意见，是原审原告单方面书写的工程量计算表，既没有原审被告陈玉其的签字，也没有凤祥置业公司的盖章，也没有公司监理签字；证据五无异议，证据六有异议，工程款凤祥置业至今没有给付陈玉其，该工程系烂尾工程，工程至今没有验收，照片并不能证明照片所拍摄的所显示的楼房并不是原告所建。三名证人证言，证明均有虚假性，三名证人均证明时间没有记清楚，唯独有门牌号××栋和一个超市和半成品记不清了，三个证人没有看完照片均显示这18栋楼都是自己施工，明显具有虚假，三个证人也没有证明工程的施工面积是多少，原告提供的自己制作的工程列表没有事实和法律依据。原审被告凤翔置业公司对原审原告熊善堂提交的证据材料发表如下质证意见：证据一无异议,证据二我没有见过,与凤祥置业无关,证据四与事实不符,照片是那一年拍的不确定,是否与现实相符不确定,证据五置业计划书只是宣传页,不是置业计划书.证据六信访告知书没有见过,信访案件都是由政府处理,新证据是假的,陈玉其2019年退场,阳台隔断都是新做得,经过法院拍卖,业主已经入住,没有门牌号没有时间。证人证言，证人不认识，对于没有完成的工程没有门牌号，是不是实际干活的人不认可。原审被告陈玉其向本院提交证据材料为：1、身份证复印件，证明被告是适格主体及身份信息；2、外墙工程承包协议一组，证明目的：2014年5月18日原告与被告签订外墙工程承包合同，约定堤亚纳小区外墙质感漆，工程单价22元每平方米。没有工程量即面积、数量。3、外墙涂料粉刷面积统计表一组，证明目的：被告承建堤亚纳小区外墙质感漆粉刷楼号及面积情况。4、施工图纸一组，证明目的，被告按照图纸施工的情况。5、证人证言一组，证明原告、被告及证人一直在一起，一审判决书不应该适用缺席判决。原审原告熊善堂对原审被告陈玉其提交的证据材料发表如下质证意见:证据一、二真实性无异议，证据三外墙涂料粉刷统计表真实性证明目的均有异议，该统计表统计的栋数与实际不符，两被告之间存在利害关系，所出具的证明存在虚假性，不应被采纳，证据四原告从未见过施工图纸，只是按照陈玉其要求进行施工，证据五证人未到庭不予质证。原审被告凤翔置业公司对原审被告陈玉其提交的证据材料发表如下质证意见：陈玉其提供的证据一无异议，二承包协议没见过，证据三统计表是正确的，证据四图纸是正确的，证据五证明崔开亮没有见过。梁园区法院拍卖的凤祥置业的房屋很多，拍卖的时候房屋是否刷了内墙漆外墙漆都有记载，可以调查核实。根据各方当事人提交的证据材料及庭审陈述,再审查明事实与原审一致。本院再审认为，原审被告商丘凤祥置业有限公司将缇亚纳小区的外墙漆工程发包给原审被告陈玉其，原审被告陈玉其又将该工程转包给原审原告熊善堂，可以确认原审被告陈玉其的转包行为存在将涉案工程非法转包或违法分包。原审被告陈玉其与原审原告熊善堂签订的《外墙工程承包协议》违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同。上述《外墙工程承包协议》无效，根据相关法律规定，建筑工程合同无效，发包方亦应按照实际施工部分的价值承担支付工程款的责任。原审原告熊善堂要求原审被告陈玉其、凤翔置业支付劳务工程款220000元及利息，并提供了相关证据材料证明其诉请成立，原审被告陈玉其辩称原审原告施工工程量仅为10552.47平方米，并已超额支付了工程款，并辩称原告所述部分施工楼房并非其承包原审被告凤翔置业的工程，但二原审被告一直未提交双方签订的建设工程施工合同以证明双方约定的被告陈玉其承包施工的范围，二原审被告亦未提供证据证明其提出异议的相关楼房外墙质感漆粉刷施工为何公司何人施工，故其辩解理由不成立。原审审理过程中在未穷尽送达手段的情况下，即向二原审被告公告送达开庭传票,公告送达不妥，致使二原审被告未参加原审诉讼过程，原审程序违法，再审程序已保障了二被告的诉辩权利。原审判决结果正确，依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2017）豫1402民初974号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  卢新言审判员  姜继亮审判员  李 冰二〇二一年一月二十九日书记员  徐梦婷