河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7010号上诉人（原审被告）：河南永安房地产开发有限公司，住所地南阳市仲景北路**。法定代表人：靳新红，任董事长。委托诉讼代理人：周博，系该公司员工。委托诉讼代理人：温东旭，河南衡祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司南阳分行，住，住所地南阳市中州路与梅溪路交叉口梅西宾馆配楼****/div>负责人：杜磊，任该分行行长。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘海静，女，汉族，1982年12月8日生，住南阳市宛城区。上诉人河南永安房地产开发有限公司（以下简称永安房地产公司）因与被上诉人中信银行股份有限公司南阳分行（以下简称中信银行南阳分行）、刘海静金融借款合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初5545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。永安房地产公司上诉请求：将本案发回重审，或依法撤销一审法院（2020）豫1303民初5545号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审送达程序违法。上诉人法务部员工代表在2020年9月14日分别给被上诉人公司赵经理及法务负责人李经理就刘海静按揭逾期事宜以进行了电话沟通，即被上诉人完全知道上诉人联系方式，仍故意向法院提供七年前错误的旧联系方式，导致原审法院未向上诉人送达应诉等手续。即使被上诉人向法院提供的送达地址及电话不正确，法院及被上诉人也完全可以轻易地通过百度等网络方式搜索上诉人（工商注册信息）地址）地址及联系电话直接送达上诉人。因此，原审法院向上诉人在一审时用错误的邮寄信息向上诉人送达应诉手续，致使上诉人未能参与本案诉讼，原审判决明显有违程序公正。二、原审判决未全面查实案件事实，无法保证判决结果的公正性。上诉人确与被上诉人间存在担保关系，但该担保关系系建立在被上诉人无法行使刘海静所购买商品房基础之上。本案实际情况为刘海静所购置的商品房早已建成交付使用且可以办理产权登记，被上诉人可以行使抵押权实现其债权。在此情况下，上诉人事实上已不再负担对被上诉人的担保债务。在此情况下，仍判决上诉人承担保证责任明显不公。而且，被上诉人已扣划有上诉人的部分款项。在此情况下，未判决被上诉人返还该款项对上诉人明显不公。综上所述，原审判决程序明显不当，判决结果明显不公。上诉人特依法上诉，请求二审法院依法将本案发回重审，或依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求中信银行南阳分行辩称，一审时是完全依据三方借款合同进行的判决。三方签订的借款合同是有效合同，包括地址的变更应当书面通知。借款合同中上诉人的权利义务要求上诉人应当积极办理房产证，没有办理房产证的过错在上诉人。被上诉人中信银行可以按照合同约定依法处分合同项下的抵押房产以清偿全部的贷款及利息，有权直接对上诉人进行扣款承担保证责任。所以一审判决从实体内容以及程序均没有错误。请求维持一审判决。刘海静辩称，我们小区房产证一直没有办理影响了我卖房。很早就挂中介卖房，没有房产证无法抵押贷款所以房子也没有卖出去。中信银行南阳分行向一审法院起诉请求：1.判令刘海静立即偿还所欠中信银行南阳分行贷款本金199532.33元及截止2020年6月22日的利息2486.49元、罚息18.14元、复利16元（此后利息、罚息、复利按合同约定的标准计付至刘海静还清全部贷款之日止），本息合计202052.96元。2.永安房地产公司对上述款项承担连带还款责任。3.判决中信银行南阳分行对抵押物位于宛城区××与××交叉口尚城国际小区A座6幢1单元4层404房屋优先受偿，判决以房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先清偿原告借款本金199532.33元及至本息还清之日的利息、罚息、复利和律师费等。4.本案诉讼费、律师费1800元和其他实现债权的费用由刘海静、永安房地产公司承担。一审法院认定事实：2013年1月25日，中信银行南阳分行作为乙方，刘海静作为甲方，永安房地产公司作为丙方，三方签订了《中信银行个人购房借款合同》。主要内容为：一、借款本金262000元，用于购买宛城区××与××交叉口A座6号楼1单元4层404室房屋。二、贷款期限为20年，自2013年1月25日至2033年1月25日。三、约定年利率为6.55％，月利率是5.4583‰。逾期贷款罚息利率为合同利率的150％。四、采用等额本息还款法，按月分期，总期次240期，每月的20日为还款日，每期还款本息为1961.12元。四、永安房地产公司为该笔借款提供了保证担保。约定：永安房地产公司对本合同生效之日起至甲方就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关材料交乙方持有之日止（“担保阶段”）甲方的所有应付款项承担连带保证责任。如甲方在担保阶段内未能按照本合同约定按时偿还贷款本息和／或相关费用的，在保证期间内，乙方有权直接要求丙方承担保证责任并有权从丙方在中信银行任何营业机构开立的账户中直接扣划。保证期间为担保阶段内甲方每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年。五、关于抵押部分约定，抵押权的行使，出现下列情形之一，乙方可以行使抵押权，并有权以处分抵押物所得价款清偿或提前清偿本合同项下的债务：1、甲方不按照本合同的规定偿还到期应付贷款和／或其他应付款项；2、……。六、关于地址变更的约定，丙方发生机构变更或其通讯地址、电话等联系方式发生变更，须在变更后十日内书面通知乙方。七、违约责任部分约定发生违约情况时，乙方有权按照中国人民银行的规定和本合同约定计收罚息和复利。八、具体约定部分约定乙方因实现债权所发生的占债权总额100％的律师费由甲方承担。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中信银行南阳分行与刘海静、永安房地产公司签订的中信银行个人购房借款合同是在双方平等自愿的基础上签订的，其内容不违反法律强制性规定，为有效合同。各方当事人应全面履行各自的合同义务。在中信银行南阳分行将借款支付后，已履行了合同的主要义务，刘海静应按照合同约定等额本息还款法，支付本金及利息。但刘海静本息支付到2018年11月20日时，未再支付本金、利息、罚息，其行为构成违约，应当承担违约的民事责任。根据合同约定，在刘海静逾期未支付借款本息的情况下，中信银行南阳分行有权宣布本合同项下的借款人已提用贷款立即部分或全部到期。因此，中信银行南阳分行要求刘海静支付全部下欠的本息及罚息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于中信银行南阳分行要求对抵押物宛城区××与××交叉口A座6号楼1单元4层404室拍卖、变卖的价款优先受偿的问题。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。本案中，刘海静以宛城区××与××交叉口A座6号楼1单元4层404室的房屋做抵押，并在南阳市房管局办理了预购商品房抵押登记，因此，中信银行南阳分行有权依照担保法的规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。关于永安房地产公司是否承担连带还款责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。永安房地产公司作为保证人，按照合同约定，永安房地产公司对本合同生效之日起至甲方（刘海静）就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关材料交乙方（中信银行南阳分行）持有之日止（“担保阶段”）甲方（刘海静）的所有应付款项承担连带保证责任。但永安房地产公司未履行上述义务。因此，永安房地产公司对刘海静上述债务承担连带清偿责任。因刘海静未按照合同约定按时足额支付借款，根据合同约定，刘海静应向中信银行南阳分行支付因实现债权而支出的律师委托代理费用1800元。由于保全费未实际发生，因此，对中信银行南阳分行要求刘海静、永安房地产支付保全费的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条之规定，判决：一、判决书生效后十日内，被告刘海静向原告中信银行股份有限公司南阳分行支付下欠本金193930.43元及2020年10月21日前的利息、罚息、复利818.50元和2020年10月21日后的利息、罚息、复利（计算方法：以193930.43为基数，自2020年10月21日起按照约定或规定的利息、罚息、复利利率计算，至款实际付清之日止）；二、中信银行股份有限公司南阳分行有权对被告刘海静所有的位于河南省南阳市××与××交叉口××单元××404房屋，在拍卖、变卖后所得的价款中享有抵押权人的优先受偿权；三、被告河南永安房地产开发有限公司对被告刘海静上述债务承担连带清偿责任；四、判决书生效后十日内，被告刘海静向原告中信银行股份有限公司南阳分行支付律师代理费用1800元；五、驳回原告中信银行股份有限公司南阳分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，减半收取2165元，由被告刘海静负担，被告河南永安房地产开发有限公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人永安房地产公司提交1.中信银行法务的通话记录，用于证实我们的联系电话发生变化。2.核算明细。证实2019.6-2020.9中信银行南阳分行已自上诉人保证金账户扣划18672.94元代为偿还刘海静的贷款本息。被上诉人中信银行南阳分行质证认为，1.通话记录真实性没有异议，只能证明向这两个电话进行通话。在三方签订的借款合同中第13.4条约定上诉人需10日内书面通知中信银行。2.还款明细钱数庭后核实。我们起诉中的金额已经不包括这部分代偿部分。被上诉人刘海静质证认为，1.通话记录没有意见。2.扣划的数额与我应交的钱数不一致。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审对上诉人的送达手续程序是否违法。2.上诉人作为担保人是否应当承担担保责任。上诉人已经被扣划的款项是否应当予以扣除。一、关于一审对上诉人的送达手续程序是否违法的问题。本案中中信银行南阳分行与刘海静、永安房地产公司签订的《中信银行个人购房借款合同》是在双方平等自愿的基础上签订的，其内容不违反法律强制性规定，为有效合同。各方当事人应全面履行各自的合同义务。三方签订的第十三条13.4约定“丙方发生机构变更或其通信地址、电话等联系方式发生变更，须在变更后十日内书面通知乙方。”一审法院按照借款合同中的永安房地产公司提供的联系方式向其送达法律文书，程序并无不当。永安房地产公司抗辩一审法院送达程序违法，中信银行南阳分行提供虚假地址，但永安房地产公司并未提供证据证明其已经依照借款合同中的约定在联系方式发生改变后十日内书面通知中信银行南阳分行。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人作为担保人是否应当承担担保责任的问题。按照三方借款合同的约定，永安房地产公司对本合同生效之日起至甲方（刘海静）就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关材料交乙方（中信银行南阳分行）持有之日止（“担保阶段”）甲方（刘海静）的所有应付款项承担连带保证责任。现案涉房产并未取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，因刘海静未能依照借款合同按时还款，构成违约，依照上述合同约定，一审判决永安房地产公司对刘海静债务承担连带清偿责任并无不当。关于中信银行南阳分行已自上诉人保证金账户扣划18672.94元代为偿还刘海静的贷款本息的问题，上诉人可另行向刘海霞追偿。综上所述，河南永安房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由河南永安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  郭林慧审判员  李晓伟二〇二一年一月二十六日法官助理邢志斌书记员王丹丹