贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3955号 上诉人（原审原告）：蔡远念，女，汉族，1969年1月7日生，贵州，住所地贵州省瓮安县。 被上诉人（原审被告）：瓮安县隆运房地产物业服务有限责任公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇文峰北路金达小区，统一社会信用代码915227257801910895。 法定代表人：罗中华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡声友，该公司经理。 上诉人蔡远念因与被上诉人瓮安县隆运房地产物业服务有限责任公司（以下简称隆运物业公司）劳动争议一案，不服瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3357号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 蔡远念上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人基本工资。被上诉人在一审庭审自认与上诉人签订有劳动合同，并约定了工资，但其没有提交劳动合同，仅口述基本工资为1600元，上诉人对此不予认可。被上诉人向上诉人支付工资均通过微信转账或现金支付的方式进行支付，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，被上诉人应提交劳动合同、支付工资凭证、过去一年的工资台账等证据计算上诉人的平均工资，在被上诉人未向法庭提交证据证明上诉人的基本工资时，上诉人提交的微信支付工资截图，足以证明上诉人的每月工资为1820元。一审判决仅以被上诉人的口头表述认定上诉人基本工资为1600元错误。2、对于2017年3月1日至19日工资950元的问题。根据一审判决采信的工资条所属照片显示，上诉人于2014年在该岗位工作至2017年3月20日被上诉人接手该小区物业后，前一家物业公司未及时支付工资，被上诉人向上诉人承诺会进行支付。若没有被上诉人的承诺，前一家物业公司拖欠的2017年3月1日至19日拖欠的工资950元，上诉人会积极主张权利的。而上诉人作为员工，以书面证据证明被上诉人的承诺确实存在举证困难，但依据生活常理也足以推定被上诉人承认支付950元工资的事实。3、被上诉人违法解除劳动合同应支付二倍赔偿金12740元。首先，是否支付二倍赔偿金的基础是用人单位是否违法解除劳动关系。一审判决已经查明上诉人与被上诉人2017年3月20日至2020年6月20日存在劳动关系，即使被上诉人不存在违法解除劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在被上诉人拖欠工资、未依法为上诉人缴纳社会保险费等情形下，也应判决被上诉人支付上诉人经济补偿金。上诉人诉请被上诉人支付二倍经济赔偿金，已包含被上诉人支付经济补偿金。一审判决确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，但既未支持被上诉人支付二倍经济赔偿金的诉请，也未主动释明和支持经济补偿金，判决驳回上诉人的诉请，属遗漏诉讼请求、程序错误。其次，被上诉人的答辩状及庭审均自认，犹永祥是被上诉人的负责人也是案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司的项目总经理、管理人员，且上诉人的委托诉讼代理人也是案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司的管理人员。被上诉人与案外人，两家公司实际上是两块牌子，一套人马混同经营，存在关联性。即使一审判决认定2020年7月底通知上诉人不用再来上班不是被上诉人的行为，被上诉人也应当为案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司2020年7月底违法解除与上诉人的劳动关系行为承担责任。最后，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条，均明确了是否违法解除劳动合同的举证责任在于用人单位，在被上诉人未出具提前30日书面通知上诉人解除劳动关系材料、未提交证据证明双方劳动关系终止等情形下，一审判决以上诉人提交的证据不能证明被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同关系，不能证明上诉人的月平均工资为1820元为由，不支持上诉人的诉请，适用法律错误。综上，上诉人从2014年起在该岗位工作至2017年3月20日被上诉人入场，上诉人作为被上诉人的员工继续在该岗位工作至2020年7月底。在被上诉人未继续与华都嘉苑小区业主委员会签订物业服务合同后，未对上诉人作出妥善安排、未书面解除劳动合同关系、未支付经济补偿金的情况下，由具有关联性的后一家物业公司以口头通知的方式违法解除与上诉人的劳动关系。上诉人作为被上诉人的员工，在2020年新冠肺炎暴发，全国停工停产、居家隔离时期，依然在该街道从事保洁工作，服务公众区域，政府是对上诉人等特殊工作岗位人员在疫情期间坚守岗位拨有财政补助的，但上诉人处于弱势地位，被上诉人给付上诉人，作为劳动者难以提供证据支持，因此，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。 隆运物业公司二审未作答辩。 原审原告蔡远念向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告2017年3月1日至19日工资950元；2、判令被告支付原告2020年4月20日至2020年6月20日工资共计3675元；3、判令被告支付原告违法解除劳动合同二倍赔偿金12740元。 一审法院认定事实：2017年3月18日，被告与华都嘉苑业主委员会签订《物业管理服务委托合同》，约定由被告提供华都嘉苑综合商住小区的物业服务，期限为3年，自2017年3月20日起至2020年3月19日止。2017年3月20日，被告入驻该小区提供约定的物业服务。期间，原告一直作为被告的员工，在该小区从事街道保洁工作，由被告发放工资：原告每月有1600元的固定工资，另有工具钱20元，每月有4天休息时间，如休息时间及节假日期间原告不休息又未调休的，被告另行发放有加班工资。 2020年3月19日，被告与华都嘉苑业主委员会签订的《物业管理服务委托合同》期限届满。 案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司与华都嘉苑业主委员会签订《华都嘉苑小区临时物业服务委托合同》，约定由广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司为华都嘉苑综合性商住小区提供2020年3月20日起至2020年6月20日止期间的物业服务。 2020年6月19日，广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司与华都嘉苑业主委员会签订《华都嘉苑物业服务委托合同》，约定由案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司提供华都嘉苑综合商住小区的物业服务，期限为3年，自2020年6月19日8时起起至2023年6月18日8时止。 2020年3月20日起，原告仍然一直在华都嘉苑综合性商住小区从事街道保洁工作，直到2020年7月28日被告知不用再到该小区上班。 2020年8月10日，被告作为“债务人”签章，案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司作为“担保人”签章，出具《欠条》一份给原告。该《欠条》载明：“瓮安隆运房地产物业服务有限责任公司，拖欠员工蔡远念（2020年4月20日至2020年6月20）工资，合计现金（小写）：3675元人民币，（大写）：叁仟陆佰柒拾伍元人民币。承诺定于2021年1月31日之前结清。逾期不还由广东启峰物业瓮安分公司担保，并负责瓮安隆运房地产物业服务有限责任公司追偿支付员工工资”。 2020年9月2日，原告向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月7日，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会制作“瓮劳（人）仲审字（2020）第015号”《不予受理案件通知书》，载明原告2019年1月1日达到法定退休年龄、与被告劳动合同终止、劳动关系终止，主体不适格，不属该委受理范围，决定不予受理，告知原告不服该决定可依法起诉。 2020年9月14日，原告遂诉来一审法院，提出前述诉讼请求、事实及理由。 2020年10月1日，广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司出具《说明》一份给被告，载明：“广东启峰物业服务有限公司于2020年6月20日通过华都嘉苑业主委员会招投标进驻华都嘉苑进行物业服务，由于2020年3月20日华都嘉苑业主委员会与前物业（隆运房地产物业服务有限责任公司）的合同已经到期，前物业同意暂代管华都嘉苑的物业服务，代管期间隆运物业公司不收取物费用，也不承担维修费用，人员工资等相关费用，相关费用由通过招投标进驻的公司进行收取、承担（广东启峰物业服务有限公司）”。 2020年10月26日，瓮安县社会保险事业局出具证明，载明原告未参加城镇职工基本养老保险、失业保险，未领取城镇职工基本养老保险待遇和城乡居民养老保险待遇。 庭审中，被告称与原告签订有劳动合同，原告称没有与被告签订劳动合同；原、被告均未提供劳动合同及争议发生前一年的工资发放表；原告未提供证据证明被告承诺会支付被告入驻前的物业服务公司拖欠的原告2017年3月1日至19日的工资950元；原告提供的证据微信截屏图，载明原告收到的工资情况为：2019年10月25日收1820元，2020年3月25日收1820元，2020年5月12日收1885元，2020年8月1日与2019年8月14日各收1905元；原告提供的广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司发放含原告等人在内的员工2020年7月份工资的工资表册图片，显示广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司2020年7月发放给原告的工资为1820元。双方意见分歧，未能调解达成协议。 一审法院认为：解决本案争议，首先应确定原、被告之间是否存在劳动关系。双方虽未提供劳动合同，但庭审中双方认可被告入驻华都嘉苑综合性商住小区提供物业服务期间，原告一直在该小区按被告的安排提供劳动、进行考勤打卡、由被告按月发放劳动工资，瓮安县社会保险事业局出具证明证实原告未领取城镇职工基本养老保险待遇和城乡居民养老保险待遇。原告虽已年满50周岁的法定工人退休年龄，但原告提供的证据足以证明原、被告之间2019年1月1日后的用工关系与其他用工关系并无任何差异，符合劳动关系特征。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付”、《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，原、被告之间在2019年1月1日后仍存在特殊的劳动关系。 其次，关于原告诉请被告支付的原告2017年3月1日至19日工资950元问题。如果该950元工资属实，则该950元工资形成时，被告尚未入驻华都嘉苑综合性商住小区提供物业服务，被告不是原告2017年3月1日至19日工资950元的支付主体。被告否认原告提出的被告承诺会支付前该950元工资的主张，原告未举证证实被告有此承诺。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原告承担不利后果。故对原告的该诉请，不予支持。 第三，关于原告诉请被告支付原告2020年4月20日至2020年6月20日工资共计3675元问题。被告提供的《说明》，能证明2020年4月20日至2020年6月20日是被告实际负责给2020年3月20日后的华都嘉苑综合性商住小区提供物业服务；结合原告提供的《欠条》中的债务人是被告，原告提供的工作牌、考勤表，认定原、被告在该期间仍存在劳动关系，仍在继续履行劳动合同。被告与案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司出具的《欠条》中约定的付款时间，违反《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定。且原告不予认可该付款时间，被告与案外人在该《欠条》中的约定对原告不具有法律效力。故原告要求被告支付差欠的2020年4月20日至2020年6月20日期间的工资3675元有理，予以支持。被告提出的付款时间未到、该款应由案外人广东启峰物业服务有限公司支付的意见，不予采纳。 第四，原告诉请被告支付原告违法解除劳动合同二倍赔偿金12740元的问题。原告提供的证据工资所属条照片，明确载明2020年7月的工资1820元系案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司发放。案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司在《说明》中载明“广东启峰物业服务有限公司于2020年6月20日通过华都嘉苑业主委员会招投标进驻华都嘉苑进行物业服务”。原告自述一直在华都嘉苑综合性商住小区从事街道保洁工作，直到2020年7月28日被告知不用再到该小区上班，表明原告是知道提供物业服务的公司已经变更的情况的，但原告仍继续为该小区提供保洁服务、接受工资，被告对此未提出异议。据此认定原告从2020年6月20日起未再给被告提供劳动，双方的劳动合同关系事实上已经终止，原告2020年6月20日起是在为案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司提供劳动。因此，2020年7月底通知原告不用再到华都嘉苑综合性商住小区不是被告的行为，应属于案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司入驻后的该公司的行为。原告提供的全部证据，不能证明被告违法解除与原告的劳动合同关系，也不能证明原告的月平均工资为1820元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告诉请被告支付原告违法解除劳动合同二倍赔偿金12740元，证据不足，不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告瓮安县隆运房地产物业服务有限责任公司于本判决生效后三日内支付差欠原告蔡远念的从2020年4月20日起至2020年6月20日止期间的工资人民币三千六百七十五元；二、驳回原告蔡远念的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告瓮安县隆运房地产物业服务有限责任公司负担。 二审期间，上诉人蔡远念提供的证据：1、缴费通知书，证明被上诉人于2017年2月4日接管华都嘉苑小区，应对2017年3月1日至19日的950元工资负责；2、工商登记查询，证明被上诉人与案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司构成人员混同，被上诉人违法解除劳动关系应当支付二倍经济赔偿金。 隆运物业公司质证意见：1、缴费通知书，隆运物业公司于2017年3月20日接手华都嘉苑物业服务，按照招标要求物业公司用人标准，优先招聘过度期在职员工，2016年12月至2017年3月19日期间工资由业主委员会、瓮水办事处、房管局、社区协调处理，由于协调资金不足支付所有工资，最后由几家相关单位协调，先行支付到2017年3月1日前，已发部分工资和剩余部分由新招聘的物业公司代收2017年3月20日前物业服务费来解决，但由于业主委员会与原和谐物业公司迟迟未办好代收手续，我公司代收工作被业主提出质疑，业主委员会叫停3月20日前物业服务费。2、工商登记信息不是我公司相关证件。 经审查，1、缴费通知书虽然由隆运物业公司发出，但双方认可形成劳动关系时间为2017年3月20日，因此，该证据不足以证明2017年3月1日至3月20日的工资应由隆运物业公司承担，不予认定；2、对于工商登记信息不能证实隆运物业公司与案外人广东启峰物业服务有限公司瓮安分公司系混合公司，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与琮是查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点：1、隆运物业公司应否支付蔡远念2017年3月1日至19日工资950元；2、隆运物业公司应否支付蔡远念二倍经济赔偿金12740元。 本院认为，本案中，蔡远念与隆运物业公司对一审认定由隆运物业公司支付2020年4月20日至2020年6月20日止期间的工资3675元均无异议，本院予以确认。 第一个争议焦点，即隆运物业公司应否支付蔡远念2017年3月1日至19日工资950元。蔡远念主张隆运物业公司2017年3月20日取代其供职前一家物业公司，该公司承诺支付前一家物业公司拖欠其2017年3月1日至19日的工资950元，隆运物业公司对此否认，蔡远念在诉讼中未提供证据证实隆运物业公司承诺自愿支付。蔡远念在二审中提供隆运物业公司缴费通知书证实隆运物业公司2017年2月4日到华都嘉苑小区提供服务，但未能充分证实该950元应由隆运物业公司支付，应承担举证不力的不利后果，故对蔡远念提出由隆运物业公司支付950元工资的主张，本院不予支持。 第二个争议焦点，即隆运物业公司应否支付蔡远念二倍经济赔偿金12740元。蔡远念与隆运物业公司均认可2017年3月20日形成劳动关系，未签订劳动合同，隆运物业公司也未为蔡远念缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”以上法律规定不是以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。同时，《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”及人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第二条“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年，社会保险法实施前参保，延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”之规定，蔡远念系保洁员工，虽于2019年1月7日年满50周岁，但隆运物业公司未为蔡远念缴纳基本养老保险费，蔡远念未依法领取基本养老金，视为隆运物业公司与蔡远念仍存在劳动关系。隆运物业公司与华都嘉苑小区业主委员会签订的《物业服务委托合同》于2020年3月20日期满，蔡远念仍在华都嘉苑小区提供劳动，蔡远念于2020年7月30日被告知不再到涉案小区提供劳动，视为隆运物业公司违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，隆运物业公司违法解除与蔡远念劳动关系，应承担支付蔡远念二倍经济赔偿金。对于蔡远念的工资问题，蔡远念诉请按平均月工资1820元计算，并在一审提供微信截屏图证实，隆运物业公司对此否认，对于劳动者的工资系用人单位管理，应由用人单位承担举证证明责任，因隆运物业公司未提供证据证实蔡远念的具体月工资，故应按蔡远念主张的月平均工资1820元计算经济补偿金。上述法律规定二倍经济赔偿金是以经济补偿金为计算依据，蔡远念2017年3月20日至2020年7月30日止的经济补偿金为5460元（1820元×3.5个月），故蔡远念诉请隆运物业公司支付其二倍赔偿金为12740元（6370元×2）符合法律规定，本院予以支持。一审以隆运物业公司不存在违法解除与蔡远念劳动关系不予支持二倍赔偿金适用法律不当，本院予以纠正。 综上，上诉人蔡远念的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3357号民事判决第一项； 二、撤销瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3357号民事判决第二项； 三、由被上诉人瓮安县隆运房地产物业服务有限责任公司于本判决生效后三日内支付上诉人蔡远念二倍经济赔偿金12740元； 四、驳回上诉人蔡远念一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由被上诉人瓮安县隆运房地产物业服务有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  石明锋 审判员  吴美岭 二〇二一年一月二十八日 书记员  周玥桐