浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申648号再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈伟荣，男，1984年7月13日出生，汉族，住台州市椒江区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）谢高锋，男，1981年12月15日出生，汉族，住温岭市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈鹏，男，1994年3月20日出生，汉族，住温岭市。共同委托代理人杨鹏淋，浙江金麟律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)台州市市场监督管理局，住所地台州市椒江区中心大道**。法定代表人陈春，局长。应诉行政负责人花文杰，台州市市场监督管理局总工程师。委托代理人许复民。委托代理人洪克文，浙江鑫湖律师事务所律师。原审第三人台州经济开发区兔妈的小时光小吃店，住所，住所地台州市椒江区div>经营人缪海虹，女，1975年12月30日出生，汉族，住台州市椒江区东枫山路**。陈伟荣、谢高锋、陈鹏因台州市市场监督管理局工商登记行政许可一案，不服台州市中级人民法院于2018年10月24日作出（2019）浙10行终222号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。陈伟荣、谢高锋、陈鹏申请再审称：申请人系台州市椒江区××花园××幢业主。被申请人应第三人申请，在2017年6月5日给第三人颁发了个体工商户营业执照，营业执照载明的内容为：统一社会信用代码为：92331001ＭＡ29ＸＤＭＦ7Ｄ、经营、经营地址为省台州市××路××号××。餐饮服务经营者：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售；热食类食品制售；（食品经营许可证号：××）（有效期至2022年10月09日）。营业执照确定的浙江省台州市××路××号和申请人居住的台州市椒江区××花园××幢××幢楼。第三人开业后，椒江区环保局对其所排放的废气进行检测，确定含有油烟。申请人以被申请人许可第三人在浙江省台州市××路××号经营餐饮服务违法，申请撤销统一社会信用代码为：92331001ＭＡ29ＸＤＭＦ7Ｄ的营业执照（以下简称营业执照），被申请人认为被诉行政许可行为程序合法，回避行政许可行为实体是否违法而不予撤销。2018年7月9日，申请人以被申请人为被告，向椒江法院起诉请求撤销营业执照，经开庭审理后，椒江法院作出（2018）浙1002行初87号行政裁定，以申请人不是利害关系人不具有诉权、被申请人颁发营业执照仅仅是确认主体并不对申请人权利产生实际影响、第三人尚需要取得食品生产许可以后才能经营为由驳回申请人的起诉。申请人认为（2018）浙1002行初87号行政裁定错误适用法律、证据认定错误，导致案件裁定结果违反法律规定，依法上诉。台州中院经审理，以同样的理由，未经开庭，于2018年10月24日作出（2018）浙10行终222号行政裁定，驳回上诉维持原裁定。理由：申请人认为：台州市椒江区××花园××幢系商住综合楼，在第三人经营餐饮的区域未配套设立专用烟道：营业执照许可第三人的经营范围系产生油烟的餐饮服务；营业执照实际上直接变更了台州市椒江区××花园××幢的该部分建筑功能区域的使用性质：被许可的营业执照的营业内容违反《中华人民共和国大气污染防治法》和《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》的禁止性规定，这四个事实已确定。被诉的行政许可行为，准许第三人在法律禁止的区域新设餐饮服务，申请人与营业执照许可的经营场所为同一幢建筑物，改变部分建筑功能区域的使用用途，可能产生对申请人不利的影响，申请人与被诉的行政许可有法律上的利害关系。一、申请人系被诉行政行为的利害关系人，原审裁定之被诉行政行为与申请人无关属于错误认定，歪曲了法律规定。1.《中华人民共和国物权法》第七章“相邻关系”的第九十条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”确认了申请人和第三人经营场所具有相邻关系，系相邻权人。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”而法释〔2018〕1号《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；…”因此，申请人因与第三人的餐饮场所属于相邻关系而属于行政行为的利害关系人，依法属于行政诉讼的合法主体，一二审裁定剥夺申请人诉权属于滥用职权的违法行为。二、原审裁定认为给第三人颁发营业执照仅仅是确认市场主体，第三人实际经营尚需申领食品经营许可，并不对申请人的权利义务产生实际影响属于故意曲解法律，偏袒被申请人的违法行为。1.如果被诉行政行为仅仅是确认市场主体，那么其所颁发的营业执照应当注明通讯、办公场所，而不能确定餐饮经营场所就在台州市椒江区××花园××幢××楼。用白话说就是：被申请人颁发的营业执照确定缪海虹为个体工商户主不违法、确定该个体工商户经营餐饮服务不违法!但是，准许缪海虹作为个体工商户主在台州市椒江区××花园××幢××楼经营餐饮服务就违反了法律强制性规定，侵害了申请人的合法权益。2.申领食品经营许可需要营业执照登记的经营地址，没有被申请人违法发放的营业执照，缪海虹就不能在台州市椒江区××花园××幢××楼申请经营餐饮服务的食品经营许可证。3.食品经营许可证并不考虑是否涉及相邻权，是否违反其他法律规定，食品经营许可证考虑的是：食品原料是否合格、制作经营场所是否符合食品卫生、从业人员是否感染××或者不合适从事食品加工的情形，并不考虑经营场所是否具有其他违法性。原审裁定以营业执照尚需食品经营许可证来否定被申请人行政行为的违法性，属于偷换概念的行为。三、被诉行政许可行为系许可第三人在台州市椒江区××花园××幢××楼新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。违反《中华人民共和国大气污染防治法》和《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》的禁止性规定。1.被诉行政许可行为的表现结果表现为营业执照。根据营业执照，我们可以得出：被诉行政许可行为许可了缪海虹作为经营主体，在浙江省台州市××路××号特定区域，经营餐饮服务。行政许可的结果是设立了第三人这一民事主体。经营主体、经营场所、经营范围三者有机结合成为一体。2.被诉行政许可行为许可缪海虹经营的餐饮服务，一般情况下都产生包括油烟在内的污染，正是由于餐饮服务基本上都会产生污染，故《中华人民共和国大气污染防治法》禁止包括未配套设立专用烟道的商业综合楼在内的三种情况下新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。符合国家标准排放污染物并不等于不排放污染物。3.第三人的餐饮服务，目前已经被证明产生油烟，油烟含量目前至少是0.4毫克每立方米。4.第三人的餐饮服务场所，亦属于《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》禁止设立的产生油烟污染的餐饮场所。首先，第三人的餐饮服务产生油烟已经被有效证据证明；其次，有油烟产生，就是产生了油烟污染。所谓污染，字面意义就是沾上脏物或有害物质，油烟当然属于有害物质。可直观理解油烟就是油烟污染的是ＧＢ18483-2001《饮食业油烟排放标准（试行）》对油烟的定义以及规定了最高排放标准，而中华人民共和国生态环境部将ＧＢ18483-2001列在大气固定源污染物排放系列标准之内，更加可以明确产生油烟就是产生油烟污染。5.《中华人民共和国大气污染防治法》第八十二条第二款规定：“禁止在…未配套设立专用烟道的商住综合楼…新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第九条规定“禁止在下列场所新建产生油烟污染的餐饮场所：…（二）未设立配套专用烟道的商住楼”被诉行政许可行为违反了这些禁止性规定。综上，被诉行政许可行为的三个组成方面，因经营范围结合经营地点违反了法律的强制性规定，应予以撤销。当然，如果经营范围不是餐饮或者经营地点不是申请人所在的商住楼，则不会违反法律强制性规定或者与申请人无关。四、被申请人作出被诉行政许可行为的程序有缺陷，原审裁定未能审查第三人申请资料的合法性。1.被申请人作出被诉行政许可行为的程序存在严重缺陷。首先，合法完善的行政程序，除了行政相对人的欺诈或伪造以外，行政行为结果不可能违反法律禁止性规定；其次，被申请人至今认为营业场所不需要合法性审查，而行政行为有效的必要条件不单是程序合法，更重要的是实体合法。2.被申请人作出被诉行政许可行为未能按照浙政办发〔2014〕83号《浙江省放宽企业住所（经营场所）登记条件的规定》第三条规定：“经营场所应…（一）合法规范。法律法规对住所（经营场所）登记条件有明确规定的，应当从其规定；”的规定进行经营场所合法性审查。该规范性文件是浙江省工商管理局联合发布的，被申请人应当遵照执行。3.被诉行政许可行为违反《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第九条的禁止性规定。因此，被申请人作出被诉行政许可行为的程序存在严重缺陷，导致了行政许可结果违反法律的禁止性规定。值得注意的的几个概念是：油烟就是油烟污染，油烟超标是油烟污染超标，并不是不超过排放标准的油烟就不是油烟污染；相邻关系利害关系人不等于相邻权被侵权人；行政行为不但要程序合法，实体更要合法；潜在的侵权可能导致的关系属于利害关系，已经发生的侵权属于侵权关系；法律上的利害关系并不是已经产生的实体权利义务关系。这些概念，原审裁定根本没有分清楚。尤其严重的是，原审程序中，被诉的行政许可行为的结果营业执照，被申请人都没有提供，裁定即认定了被诉行政行为与申请人没有利害关系。也就是说连行政许可的内容都不清楚的前提下已经认定申请人没有诉权，当属低级错误。综上，原审裁定混淆了侵权关系和法律上的利害关系，在无法排除营业执照可能许可第三人超标排放油烟时，在被诉行政行为变更了建筑物实际使用用途的情况下，错误适用法律，裁定驳回申请人的起诉，完全违反法律规定。申请人为维护自身的合法权益，特向贵院依法提起再审申请，望贵院依法支持申请人的再审请求。如贵院认为本案有必要发回重审，则申请人申请贵院指定其他基层人民法院审理本案，一审法院已经不适合再次审理本案。望贵院依法判决为感。请求：1.依法撤销（2018）浙1002行初87号和（2018）浙10行终222号行政裁定，指令浙江省台州市椒江区人民法院继续审理本案；2.本案二审、再审诉讼费用由被申请人承担。台州市市场监督管理局答辩称：一、本案申请人已超过法定六个月再审申请期间，且不符合再审申请条件和情形。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定“当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出:(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”申请人陈伟荣、谢高锋、陈鹏诉答辩人工商行政登记一案，台州市中级人民法院已作出终审裁判，于2018年10月24日发生法律效力。申请人于2020年7月才提出再审申请，期间已近2年时间，已超过《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定的六个月申请再审期间。申请人在超过6个月再审申请期间后，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第二款(一)(二)(三)(四)项规定的可以再审情形和条件。故答辩人认为申请人的再审申请依法应不予受理，或应予驳回其再审申请。二、申请人与答辩人工商登记行政行为不存在法律利害关系，且行政行为对申请人权利义务不产生实际影响，申请人行政诉讼原告主体不适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条第一款规定“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”答辩人所作的工商行政登记行为与本案申请人不存在利害关系，也未产生实际影响。首先，答辩人的工商行政登记行为与申请人不存在利害关系。申请人并非行政行为相对人，其提起行政诉讼，需具备法定“利害关系”。所谓“利害关系”系限于法律上的利害关系，一般仅指公法上的利害关系。对于公法上利害关系的判断，一般以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系是否要求行政机关考虑、尊重和保护申请人诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。具体到本案，应当结合组织设立工商行政登记行为的性质、产生的法律效果以及相关法律的立法目的、规范的对象等因素来判断申请人与被诉颁发营业执照行为是否存在利害关系，从而确定申请人是否适格。《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定:”下列事项可以设定行政许可:……五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;……”《个体工商户登记管理办法》第二条规定，有经营能力的公民经市场监督管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。根据上述规定，个体工商户注册登记是确认主体资格的行政许可行为，个体工商户因登记而取得的营业执照是其具备市场主体资格的合法凭证。即使从事有油烟的经营活动，但如其对烟道进行设置改造以达到标准规定，也是可以依法在该地址经营的。可见，申请人所主张的权利保护与第三人行为可能存在着因果关系和关联关系，而与答辩人的工商登记行为之间不存在直接因果关系，该行政行为也未损害申请人的合法权益，故答辩人对第三人所作的工商登记并颁发营业执照行为与申请人不存在利害关系，对申请人主张保护的合法权益不产生实际影响，申请人不具备提起撤销工商行政登记诉讼案件的原告主体资格。其次，从空间位置上看，申请人房屋所处位置与第三人台州经济开发区兔妈的小时光小吃店相距甚远，客观上也不会产生影响，无诉的利益可保护。为了更直观的了解本案申请人与第三人之间空间距离，答辩人再一次进行实地拍照。申请人虽与第三人经营的店铺同在一幢楼，但与该店铺同位于2单元的陈鹏居住楼层为13层，陈伟荣与谢高锋居住区域则为3单元701室及302室，空间距离甚远。结合第三人店铺主要经营各类粥、蒸包、馄饨、蒸饺等蒸煮类食品，现场排烟口布线设置及其在店内安装了复合式油烟净化器等实际情况，其经营行为也不会对申请人产生影响，且与第三人距离更近的其他业主均未反映类似的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第五条规定“县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。”根据申请人提供的一审证据材料，台州市环境监测中心站受台州市椒江区综合行政执法局委托对第三人进行过油烟执法监测，如果确实存在第三人环境污染违法行为，环保等职能部门即可以立案处理，申请人也可依法申请环保等职能部门履职，申请人所主张的环境污染行为可以即刻得到制止和纠正。然而，本案中这两种情形均未发生。因此，申请人主张的合法权益受到侵害的事实难以成立，申请人无诉的利益可保护。三、答辩人作出的案涉个体工商户注册登记行政许可行为事实清楚，证据确凿，程序合法,适用法律正确，人民法院判决结果正确。首先，答辩人作出的工商注册登记行政行为合法。《行政许可法》第十六条第四款规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》对个体工商户申请注册登记所需提供的材料以及受理、审查和决定程序作出了明确规定。《个体工商户条例》第四条第二款规定“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”《个体工商户登记管理办法》第十四条规定“申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件:(一)申请人签署的个体工商户注册登记申请书;(二)申请人身份证明;(三)经营场所证明;(四)国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。”答辩人收到第三人提交的个体工商户开业登记申请书、身份证明及经营场所证明等申请材料后，根据上述规定进行审查，认为第三人提交的申请材料齐全、符合法定形式，于2017年6月5日作出准予登记的决定。答辩人作出的个体工商户注册登记有事实和法律依据，行政行为合法。其次，环境评价或排污许可等项目不属于答辩人个体工商户注册登记的法定前置条件，不属于答辩人作出行政行为时审查职责范围。个体工商户注册登记行政行为的法律法规依据为《行政许可法》和《个体工商户条例》。《个体工商户条例》的立法宗旨在于保护个体工商户的合法权益，鼓励、支持和引导个体工商户健康发展。申请人所称的第三人经营用房是否符合《大气污染防治法》《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》(现已废止)规定，以及是否产生油烟等依据或事实，均不属于答辩人在实施个体工商户注册登记行政行为过程中的审查范围，也并非个体工商户申请注册登记许可的前置条件。第三人作为经营者获得个体工商户注册登记许可，取得市场主体资格，其在后续开展经营活动时还应遵守包括《大气污染防治法》在内其他所有法律法规，否则将依法承担相应法律责任。在经营中产生的油烟排放、污水排放、消防设施配置等均需符合相关法律法规的要求，不同行政职能部门在各自的职权内都有权对其进行监管。个体工商户注册登记行政行为属于行政许可行为。经营者取得市场主体资格后，如在经营中如发生环境污染，相关行政职能部门依法进行监管处理，属于事中事后行政监管行政行为。两种行政行为在时间、程序、性质、法律适用和责任等方面上均不同。申请人将两种不同性质的行政行为混淆，属于认识和理解错误。再者，若答辩人按申请人要求实施行政行为，则恰恰会出现行政违法。《关于进一步削减工商登记前置审批事项的决定》(国发[2017]32号)、《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》(工商企注字(2017)77号)，工商登记前置审批事项目录(2017年5月)清单中亦不包含餐饮单位涉及油烟、异味、废气等环境评价项目。根据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发[2015]62号)关于基本原则“职责法定。坚持权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管、谁监管，按照法律、行政法规、国务院决定，厘清各部门市场监管职责，推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化”和严格行政审批事项管理“除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设立工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批”的规定。如果按申请人要求，答辩人在实施工商行政登记中将经营场所是否符合大气污染防治法等内容进行审查，实际上是增设了个体工商户注册登记行政许可的条件，扩大了审查范围，属于典型违法行政行为。综上所述，答辩人作出的案涉个体工商户注册登记行政许可行为合法，与申请人不存在利害关系，对其所主张的合法权益不产生实际影响。申请人已超过法定再审申请期间且不符合申请再审的法定情形，请求贵院依法驳回申请人的再审申请。台州经济开发区兔妈的小时光小吃店未作书面答辩。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”本案中，再审申请人均系台州市江南首府花园20幢的业主，其房屋性质为住宅；第三人经营场所位于申请人同幢房屋楼下，其房屋性质为商业。再审申请人的居所与原审第三人经营场所之间存在相邻关系。故本案需要审查台州市市场监督管理局在作出被诉的工商登记许可行政行为时是否应当考虑相邻权问题。根据《个体工商户条例》第四条第二款规定：“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记”。《个体工商户登记管理办法》第十四条规定：“申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件”。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十二条的规定：“公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。”根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发【2014】50号）的规定，食品生产许可证、食品流通许可证、餐饮服务许可均改为后置审批事项。因此，原审第三人在个体工商户注册登记时，应审查的范围主要是申请事项是否属于法律、行政法规禁止进入的行业，同时确认个体工商户的经营者身份及具体经营场所。除此之外，国家工商行政管理总局并未规定应当审查的其他文件和内容。包括大气污染防治法在内的其他法律、行政法规也未明确授权市场监督管理部门在为个体工商户开业登记许可时还应审查的其他内容和义务。个体工商户开业登记许可仅是个体工商户进入市场的商业主体资格登记，其登记并不意味着即可以实施经营活动。第三人注册登记后要实施餐饮活动的，尚需依据相关法律、法规的规定合法经营，如有违反法律、法规规定实施经营活动，仍应承担相应责任。因此，相关的规则并不要求市场监督管理部门在工商登记行政许可审批时需考虑是否影响相邻权的问题。再审申请人主张的第三人尚未配设专用烟道、未经申请人等其他相邻业主同意等内容均不属台州市市场监督管理局作出本案被诉行政行为的审查内容。再审申请人既不是被诉行政行为的当事人，也不是利害关系人，故案涉被诉工商登记行政许可行为对申请人的合法权益明显不产生实际影响，申请人基于相邻关系主张其与本案被诉行政行为具有利害关系，缺乏法律依据，本院不予支持。关于申诉期限问题。经查，台州市中级人民法院的判决于2018年10月24日生效，再审申请人于2019年3月24日通过邮寄方式向本院寄送申诉材料，并未超申请期限。被申请人认为申请人于2020年7月申请再审，违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第一百一十条规定的申诉期限为六个月的规定，与实际情况不符，本院不予采信。关于申请人请求指定管辖等申诉理由，不属于本案的审查范围。综上，申请人陈伟荣、谢高锋、陈鹏的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回陈伟荣、谢高锋、陈鹏的再审申请。审判长  王玉岳审判员  唐维琳审判员  楼缙东二〇二一年一月十九日书记员  张 莹1·1·