福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终235号 上诉人（原审原告）：卓坤汉，男，汉族，1971年7月25日出生，住所地厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张继平、黄琦，福建天翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区城市管理局，住所地福建省厦门市湖里区枋湖路**。 代表人：刘新生，副局长。 委托诉讼代理人：章江顺。 委托诉讼代理人：廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市湖里区人民政府，，住所地厦门市湖里区枋湖南路** 法定代表人：林重阳，区长。 委托代理人：陈婕、张方芳。 上诉人卓坤汉因诉被上诉人厦门市湖里区城市管理局（下称湖里城管局）行政处罚、被上诉人厦门市湖里区人民政府（下称湖里区政府）行政复议一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，厦门市湖里区多味园餐厅（下称多味园餐厅）于2008年9月3日注册，经营者为卓坤汉，登记住所为厦门市湖里区××路××号之二十二，卓坤汉目前所持有的《营业执照》为厦门市湖里区市场监督管理局于2019年3月13日颁发。厦门市湖里区市场监督管理局于2018年3月28日为多味园餐厅颁发了《食品经营许可证》，该证照载明：住所及经营场所均为厦门市湖里区××路××号之二十二，主体业态为餐饮服务经营者（小餐饮），经营项目为热食类食品制售，备注提醒：“经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目”。 湖里城管局湖里中队在执法检查中发现，多味园餐厅在经营过程中存在炒等产生油烟污染的工艺行为，餐馆经营面积为32.4平方米，经营，经营地点属于与居住层相邻的商住综合楼楼层《厦门市环境保护条例》第三十五条第四项之规定，禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，故立案调查。2019年7月24日，湖里城管局向卓坤汉送达《行政执法通知书》，要求卓坤汉于2019年7月25日10时30分携带身份证等相关文件资料至该局湖里中队接受询问。经过现场调查，湖里城管局于2019年7月25日制作了现场勘验笔录并拍摄了现场照片。湖里城管局又向卓坤汉送达《责令改正通知书》，要求其立即停止违法行为，立即停业当日改正，逾期不改正，将依法予以处理，同时告知其享有陈述和申辩的权利，应于2019年7月26日16时30分携带书面意见或相关证据材料，到湖里城管局湖里中队接受调查。2019年7月30日、2019年8月10日，湖里城管局又至该餐馆检查，拍照取证，发现该餐馆仍处于经营状态，经营过程中仍存在炒等产生油烟污染的工艺行为。湖里城管局认为多味园餐厅在经营过程中存在炒等产生油烟污染的工艺行为，餐馆经营面积为32.4平方米，经营，经营地点属于与居住层相邻的商住综合楼楼层《厦门市环境保护条例》第三十五条第四项之规定，禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，于2019年8月21日立案调查，于2019年8月21日作出《案件调查报告》并经该局案件评议委员会集体讨论，确定处理结果为：责令多味园餐厅关闭经营场所，并处罚款8000元整。湖里城管局于2019年8月28日作出厦湖城管告[2019]250号《告知书》，告知多味园餐厅湖里城管局拟作出责令其关闭经营场所，并处罚款8000元整的行政处罚决定的事实、理由及依据，告知其有陈述、申辩以及要求听证的权利，如有不同意见或要求听证，应于收到《告知书》之日起五日内提出意见或要求听证申请，否则视为自动放弃上述权利，该局将依法作出处理决定。湖里城管局于2019年9月2日将《告知书》直接送达卓坤汉并拍摄送达照片，卓坤汉在送达回证上签字确认。卓坤汉于2019年9月5日申请听证。湖里城管局于2019年9月17日组织听证，卓坤汉参加了听证。听证后，湖里城管局认为卓坤汉提出的陈述申辩没有法律依据，不予采纳。湖里城管局于2019年9月27日作出厦湖城管罚[2019]239号《行政处罚决定书》，决定责令多味园餐厅关闭经营场所，并处罚款8000元整。湖里城管局于2019年9月30日向卓坤汉直接送达了该《行政处罚决定书》并拍摄送达照片，卓坤汉在送达回证上签字确认。2019年10月8日，卓坤汉向湖里区政府提交了《行政复议申请书》，请求撤销厦湖城管罚[2019]239号《行政处罚决定书》。卓坤汉在《行政复议申请书》中写明，其于2008年9月3日在湖里工商行政管理所注册多味园餐厅，合法取得行政机关颁发的营业证照，经营快餐，在操作中使用电磁炉主营烫菜、蒸菜，没有使用煤气炒菜，店铺经营时间是中午到下午7点，没有污染，没有扰民；自2008年开始，油烟实现高空排放，装有净化器。持有相关行政主管部门颁发的《厦门市建设项目竣工环境保护验收申请报告》《福建省建设项目环境影响登记表》等证件，店铺所在路段不在厦门市新规定不能开设餐饮业的监管区域；其系下岗职工，持有《再就业优惠证》，妻子也是下岗工人，要赡养老人，抚养孩子，其经营餐厅艰难维持生活，没有经济能力缴纳罚款，希望政府扶持弱势群体，免除处罚；本案已处理过，湖里城管局曾作出厦湖城执罚[2017]335号《行政处罚决定书》，后湖里城管局撤销了该处罚决定书。 2019年10月11日，湖里区政府受理该行政复议案件，并于2019年10月11日作出厦湖府行复答[2019]46号《行政复议案件答复通知书》，要求湖里城管局于十日内提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，该通知书于2019年10月12日直接送达湖里城管局。2019年10月18日，湖里城管局作出《行政复议答复书》，认为其作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据充足，处罚得当，程序符合相关规定，请求复议机关依法予以维持。2019年12月6日，湖里区政府作出厦湖府行复延（2019）46号延期审理通知书，认为案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，延期30日作出行政复议决定。该通知书于2019年12月6日送达湖里城管局，于2019年12月7日送达卓坤汉。2020年1月6日，湖里区政府作出厦湖府行复决[2019]46号《行政复议决定书》，决定维持湖里城管局作出的厦湖城管罚[2019]239号《行政处罚决定书》。该决定书于2020年1月6日送达湖里城管局，于2020年1月8日送达卓坤汉。卓坤汉不服厦湖城管罚[2019]239号《行政处罚决定书》和厦湖府行复决[2019]46号《行政复议决定书》的处理结果，遂提起行政诉讼，请求判令撤销案涉行政处罚决定、行政复议决定。案件审理过程中，卓坤汉确认其经营的多味园餐厅在烹调食物过程中一定需要炒菜，会产生油烟，油烟通过管道直接通往顶楼实现高空排放。 原审另查明，湖里城管局曾于2017年作出厦湖城执罚［2017］335号《行政处罚决定书》，认定卓坤汉在厦门市湖里区××路××号之二十二新设餐饮店多味园餐厅，该经营地点属于与居住层相邻的商住综合楼楼层，禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业，违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（四）项、第（五）项之规定，责令卓坤汉关闭经营场所，并处罚款30000元。湖里城管局于2017年10月30日撤销了该处罚决定书。 原审认为，《厦门市环境保护条例》第三十五条第四项规定，禁止在与居住层相邻的商住综合楼楼层新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目。《厦门市环境保护条例》于2004年6月5日起施行，因此，自2004年6月5日起在禁设地点设立的产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目应当认定为“新设”。卓坤汉于2008年9月3日注册多味园餐厅，并在注册住所厦门市湖里区××路××号××餐厅，该店铺的《营业执照》系厦门市湖里区市场监督管理局于2019年3月13日颁发，因此，卓坤汉注册并经营多味园餐厅的行为发生于2004年6月5日之后，属于《厦门市环境保护条例》第三十五条规定的新设餐饮业。多味园餐厅所在的厦门市湖里区××路××号××房屋为商住综合楼的一层店面，因此，卓坤汉经营多味园餐厅的行为属于在与居住层相邻的商住综合楼楼层经营餐饮业的情况。庭审中，卓坤汉确认其经营的店铺在烹调食物过程中需要炒菜，会产生油烟，但油烟通过管道直接通往顶楼实现高空排放，所以经营中不产生噪音和油烟污染。结合湖里城管局提交的现场勘验笔录、勘查照片和原告的陈述，原审认定，卓坤汉经营的多味园餐厅在烹调食物的过程中会产生油烟。厦门市湖里区市场监督管理局于2018年3月28日为多味园餐厅颁发的《食品经营许可证》注明了经营项目为“热食类食品制售”，且备注提醒：“经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目”，厦门市湖里区市场监督管理局不承担环境保护监管职责，但其在颁发《食品经营许可证》时已经尽到了相应的提醒告知义务。《厦门市环境保护条例》是厦门市人民代表大会常务委员会制定的地方法规，已颁布施行，不清楚相关法律法规规定不能成为任何违法行为的理由，故卓坤汉应当知道按照《厦门市环境保护条例》第三十五条第四项的规定其不得在多味园餐厅的注册经营场所从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目。综上所述，卓坤汉经营的多味园餐厅属于在与居住层相邻的商住综合楼楼层新设的可能产生油烟污染的餐饮业，其行为违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第四项之规定，卓坤汉在经营前取得工商行政主管部门颁发的《营业执照》《食品经营许可证》等证照，不影响湖里城管局对其违法事实的认定。卓坤汉主张其经营过程中油烟和噪音经过环保处理，未超标，不扰民，而经营过程中油烟和噪音是否超标并非湖里城管局据以作出厦湖城管罚［2019］239号《行政处罚决定书》的事实，故对于卓坤汉提出的这一意见，不予采纳。湖里城管局曾对卓坤汉作出厦湖城执罚［2017］335号《行政处罚决定书》，但已于2017年10月30日撤销了该处罚决定，因此，湖里城管局作出厦湖城管罚［2019］239号《行政处罚决定书》不属于一事二罚。湖里城管局依照《厦门市环境保护条例》第三十五条第四项、第五十二条第（五）项及《行政处罚自由裁量权执行标准》之规定作出厦湖城管罚［2019］239号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。 卓坤汉不服湖里城管局作出的厦湖城管罚[2019]239号《行政处罚决定书》向湖里区政府申请行政复议。经湖里区政府审查，予以受理，并将行政复议申请书副本及《行政复议答复通知书》直接送达湖里城管局。湖里城管局在收到行政复议申请书的相关材料后提交《行政复议答辩书》，并提交作出行政处罚决定的证据、依据和其他有关材料。经对湖里城管局提交的材料进行审查，湖里区政府作出厦湖府行复决[2019]46号《行政复议决定书》，决定维持湖里城管局作出的厦湖城管罚[2019]239号《行政处罚决定书》，并分别向卓坤汉和湖里城管局送达该决定书。因此，湖里区政府作出厦湖府行复决[2019]46号《行政复议决定书》符合法律规定。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回卓坤汉的诉讼请求。 上诉人卓坤汉不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，依法支持其于原审所提出的诉讼请求。理由是：1.上诉人已为经营的餐厅依法办理了相关手续，且证件齐全，与私自在禁设地点新设餐厅的违法行为不同，其经营行为系经过相关部门的许可且受法律保护。该餐厅于2008年9月3日注册，且办理了营业执照、食品经营许可证、建设项目竣工环境保护验收申请报告、福建省建设项目环境影响登记表等手续。2.上诉人经营的餐厅经过环保部门的审批，系合法经营，相关行政管理部门的审批许可行为具有公信力。3.该餐厅自营业以来一直按照环保部门的要求处理产生的油烟，不会造成油烟、噪音污染，且该餐厅安装高空排烟管道系经过全体居民同意的。4.上诉人系下岗失业人员再就业，且经营餐厅期间亦投入了大量成本，一审法院在本案作出裁判时未充分考虑到上诉人的生存困境以及疫情期间难以就业问题，判决结果对上诉人严重不公且对其生计造成严重打击。 被上诉人湖里城管局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 被上诉人湖里区政府答辩称，案涉行政复议决定程序合法，上诉人要求撤销，没有事实和法律依据。关于行政处罚的答辩意见与湖里城管局的答辩意见一致。 各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，多味园餐厅虽注册成立于2008年，但其经营场所位于湖里区××路××号××房，为商住综合楼的一层店面，经营场所属于与居住层相邻的商住综合楼楼层，且在经营餐厅、烹调食物过程中需要炒菜，会产生油烟，以上事实，双方均无争议，应予认定。根据《厦门市环境保护条例》第三十五条第（四）项之规定，卓坤汉的经营场所属禁止新设可能产生油烟污染餐饮业区域。故湖里城管局对其作出的处罚，有事实和法律依据。上诉人卓坤汉主张其经营中虽会产生油烟，但油烟通过管道直接通往顶楼实现高空排放、经营中不产生噪音和油烟污染，其已通过环保部门的环保验收等，均非其免受处罚之事由。卓坤汉据此提起诉讼，要求判令撤销讼争行政处罚决定及行政复议决定，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人卓坤汉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （叶 青） 审 判 员 （纪荣典） 审 判 员 （林丽珊） 二〇二一年一月二十六日 书记员（ 陈虹 羽） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；