广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30815号上诉人（原审原告）：深圳市创瑞电子元件有限公司，住所地广东省深圳市光明区公明街道李松蓢社区第一工业区第94栋第一、二、三层。法定代表人：查鹰，总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市宝邦铜业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡朱坳园艺园大院内2栋一楼南侧。法定代表人：刘雪霞，总经理。委托诉讼代理人：刘思敏，广东宝先律师事务所律师。上诉人深圳市创瑞电子元件有限公司（以下简称创瑞公司）因与被上诉人深圳市宝邦铜业有限公司（以下简称宝邦公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初21465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。创瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判宝邦公司向创瑞公司支付迟延送货违约金208328.14元、停产停线损失43200元。事实和理由：一、本合同纠纷经两级法院三次审理，两级法院均未对合同是否生效发表意见。宝邦公司诉创瑞公司买卖合同纠纷【案号为（2018）粤0306民初10113号】开庭时，创瑞公司当庭提起反诉，并缴纳了反诉费，但一审法院不予处理，且未对合同是否成立发表意见，只依订单作出判决。创瑞公司不服该判决提起上诉【案号为（2019)粤03民终1323号】，广东省深圳市中级人民法院本应发回重审而未发回重审，迳行判决，且也未对合同是否成立发表意见。前述两次审理买卖合同纠纷，法院固然可以认为即使合同不成立生效，也可依订单、送货单而作出判决，但本案系创瑞公司依据合同起诉要求追究宝邦公司违约责任，法院应当回应以下一个事实：买卖合同是否成立并生效？然而，本案一审判决显示，一审法院再次对此失视。二、购销合同、质量协议成立并生效。在双方订立买卖合同前，创瑞公司另有其他公司供货。后经他人介绍，创瑞公司与宝邦公司有意合作。购销合同、质量协议均是创瑞公司发给宝邦公司的文件，采购单是根据前述的购销合同、质量协议而遂月下达的采购订单。既然宝邦公司认可创瑞公司的采购单向创瑞公司供货，且其也按合同对账及请款，其也就认可了整个购销合同，故购销合同、质量协议、采购单是合同各组成部份，购销合同、质量协议均是成立并生效的，采购单、送货单、对账单、请款、付款记录均是合同履行的具体体现。宝邦公司无权单方选择合同条款的成立及生效，整个购销合同、质量协议均对双方有约束力。关联案件中，宝邦公司也将该合同作为证据提交给一审法院。三、宝邦公司迟延送货，应支付迟延送货的违约金208328.14元。购销合同第5.2条约定“乙方（指宝邦公司）收到甲方（指创瑞公司）采购订单后，应在1个工作日内签返，如乙方不接受该订单，则在收到订单的2个工作日内书面告知甲方，否则视为乙方接受该订单”，第6.1.2条约定“乙方需按PO所载的交货日期的要求，按时交货”，第6.1.3条约定“乙方应根据甲方的需求预测，在订单之外备一定量的安全库存”，第13.1条约定“一方不按合同规定的履行期限履行合同，经一方催告后10天内仍不履行的，双方有权解除合同”，第14.2条约定“延期交货责任：如乙方不能按合同规定的时间交货，乙方需承担不能交货的违约责任，每延迟一日支付未交货物价值1%的违约金，并需承担甲方一切缺料停线损失及业务订单损失，此费用从乙方的货款中直接扣除”。采购单附注说明第5条约定：“若贵司无法满足敝司采购要求，敝司有权取消订单，若因贵司交期延误所导致索赔及损失需由贵司承担。”2017年9月5日，创瑞公司向宝邦公司下达P017090004订单，要求其在9月27日交货1600KG，规格型号为0.25*29；9月5日，创瑞公司向宝邦公司下达P017090012订单，要求其在10月10日交货1500KG、10月16日交货1500KG、10月21日交货600KG、10月26日交货2000KG，规格型号为0.25*29；9月26日，创瑞公司向宝邦公司下达P017090020订单，要求其在9月27日交货20KG，规格型号为0.25*26。宝邦公司送货情况如下：2017年9月26日交货4.8KG，规格型号为0.25*26；9月29日交货604.5KG，规格型号为0.25*29；10月17日交货767.5KG，规格型号为0.25*29；10月26日交货190.6KG，规格型号为0.25*29；10月28日交货302.9KG,规格型号为0.25*29。根据购销合同约定，创瑞公司在2017年10月24日发出催告履约电邮，但过了10天，直到11月4日，宝邦公司仍未履行足额按时送货的义务，创瑞公司有权解除合同，并要求宝邦公司支付违约金。由送货的时间及数量可以看出，涉案采购单中，宝邦公司每次送货均有迟延送货及不足额的情况，按合同约定，迟延送货的违约金为208328.14元，应由宝邦公司承担，在创瑞公司支付货款时直接予以冲减。本案一审开庭时，法官再次问及合同何时解除、违约金的计算方式及依据。法官关注合同的解除时间，即认可了合同成立并生效，试想，对于一个没有成立并生效的合同，何来合同的解除？一审判决对违约时间计算到创瑞公司发函要求解除合同之日，明显就是默认了合同成立并生效，并将违约金计算到创瑞公司的解除合同发函日，故合同无疑是成立并生效的。四、停产停线损失43200元应由宝邦公司承担。2017年10月24日，创瑞公司向宝邦公司发送电邮，要求追究其断料千万的损失，在此之前，至少已有三次断料，7月28日进料654.3KG只能使用3天，8月9日进料1011.7KG只使用到8月27日就停线，9月19日进料1434.6KG只使用到9月25日就停线，导致创瑞公司用现金去购买原料。2017年10月24日，创瑞公司向宝邦公司催货，其以刘雪霞出差未回公司为由，整天不接电话，后来因其断料，导致创瑞公司缺料停线，2017年10月24日17时至26日17时05分断料，白班损失23040元（16H×48人×30元/H），夜班损失20160元（16H×42人×30元/H），共计43200元。也就是说，即使不计算前面三次的断料停线损失，仅第四次停线已造成创瑞公司损失43200元。按照合同、采购单的约定，断料是因宝邦公司未足额送货而引起，停线损失与断料有因果关系，断料停线损失应由其承担。购销合同、质量协议合同依法成立并生效，在合同履行过程中，宝邦公司多次迟延送货及送货不足额，其应承担违约责任。另外，因宝邦公司送货不足额，导致创瑞公司断料、停产，停产损失也应由其承担。若宝邦公司认为停产停线损失过高，则其应举证证明生产线停产的单位损失价值，若其怠于举证，则法院应考虑采信创瑞公司的举证。综上所述，即使在关联案件中，宝邦公司也是引用合同的单价来计算诉请的货款的，故其认为合同是成立并生效的。即使关联案件未必依赖于合同是否成立，但本案中，对计算违约金的时间再次涉及到创瑞公司发函解除合同日，故一审法院明显认为合同是成立并生效的。创瑞公司依据合同追究宝邦公司的违约责任，法院理应对合同是否成立并生效表明态度。请二审法院查明事实，判如所请。宝邦公司未答辩。创瑞公司向一审法院请求：判令宝邦公司向创瑞公司支付迟延送货违约金208328.14元、停产停线损失43200元。一审法院认定事实：创瑞公司诉称，因宝邦公司迟延送货，违约在先，且送货数量严重不足，导致创瑞公司生产线停产，宝邦公司应当承担迟延送货的违约金及停产停线损失。一、购销合同、质量协议成立并生效；二、宝邦公司迟延送货，应支付迟延送货的违约金208328.14元；三、宝邦公司承担创瑞公司停产停线损失43200元。创瑞公司多次要求宝邦公司对账并承担相应的违约金及损失，但宝邦公司置若罔闻。宝邦公司诉创瑞公司买卖合同纠纷【案号为（2018）粤0306民初10113号】一审开庭时，创瑞公司当庭提起反诉主张宝邦公司违约，并交纳了诉讼费，但一审法院对反诉请求不予处理，只对宝邦公司的诉讼请求作出判决。创瑞公司不服一审判决提起上诉，请求发回重审，广东省深圳市中级人民法院径行判决，并要创瑞公司重新起诉，故创瑞公司再次提起本案诉讼。创瑞公司为证明上述主张，提交了如下证据：1.（2018）粤0306民初10113号民事判决书、（2019）粤03民终1323号民事判决书，拟证明创瑞公司的诉讼请求并未经法院实体审理。2.购销合同（编号：QER-PU-007/AO）、质量协议、采购单P017080042、电子邮件截图（2017年8月21日），拟证明2017年8月21日创瑞公司工作人员曹春凤将购销合同、质量协议、采购单等发送给宝邦公司对接负责人。购销合同第1.1条明确“‘合同’指本合同以及与之相关的采购订单（P0）”，第10条明确“凡乙方与甲方合作期间，本合同始终有效，且溯及既往”，第15.1条明确“双方中任何一方提出对合同修改均应征得另一方同意，双方另订立书面补充协议”。宝邦公司接收邮件后，既未对合同提出任何修改意见，亦未盖章发回合同，却接受了创瑞公司的采购订单并安排发货，宝邦公司以其履约行为向创瑞公司发出的合同作出默示承诺，双方应受购销合同、质量协议约束。3.采购单、对账单、异常处理报告、联络单、电子邮件截图，拟证明宝邦公司违约及造成创瑞公司损失的事实。宝邦公司未按时、足额发货，造成创瑞公司断料、停产，就宝邦公司违约、造成创瑞公司损失事宜，创瑞公司通过联络函、电邮等方式多次与宝邦公司沟通，宝邦公司均不予妥善处理。宝邦公司辩称，一、关联案件中，一、二审法院均已对创瑞公司所提交的购销合同、质量协议的效力问题进行了审查，现创瑞公司依据该两份合同向宝邦公司主张违约责任，应当适用一事不再理的原则，故创瑞公司基于购销合同、质量协议而列明的全部诉讼请求应当被驳回。二、涉案货物交期早已沟通好，因日本材料的生产周期需要3个月，宝邦公司为了友好合作，甚至调用了其他客户材料来满足创瑞公司的需求，故创瑞公司主张宝邦公司交期延误不符合事实。三、创瑞公司主张违约金，应当建立在其实际损失上，现其提出的损失均是其单方主张，宝邦公司不予认可。四、即使法院认定创瑞公司确实有实际损失，双方约定的违约金也过高，依法应当降低到其实际损失的20%以下。另查，宝邦公司以创瑞公司未付货款为由提起诉讼，一审法院于2018年8月27日作出（2018）粤0306民初10113号民事判决，认定购销合同、质量协议对宝邦公司不发生法律效力，且创瑞公司虽然提起反诉，但未在规定时间内交纳诉讼费，故对创瑞公司提起的反诉不予受理，判决支持宝邦公司的诉讼请求。创瑞公司不服该判决提起上诉，广东省深圳市中级人民法院认定购销合同、质量协议未经宝邦公司签章确认，故对宝邦公司不发生法律效力。另，广东省深圳市中级人民法院查明创瑞公司在一审时已在规定期限内交纳了反诉案件受理费，一审法院不予受理创瑞公司提起的反诉，属于认定事实及适用法律错误，且未以裁定的形式作出处理，亦违反法定程序，但因创瑞公司的反诉请求与宝邦公司的诉求系可分之诉，故创瑞公司可另行起诉主张权利。据此，广东省深圳市中级人民法院于2019年5月7日作出（2019）粤03民终1323号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该二审民事判决已发生法律效力。一审法院认为，创瑞公司的涉案诉求在（2018）粤0306民初10113号案件中并未得到受理，即未经过实体处理，且（2019）粤03民终1323号民事判决也载明创瑞公司可另行起诉主张权利，故创瑞公司提起本案诉讼并不属于重复起诉，对宝邦公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。本案的争议焦点在于宝邦公司是否存在延期交货的行为。一审法院认为，（2018）粤0306民初10113号民事判决已认定宝邦公司确实存在迟延交货、不足量供货的情形，宝邦公司在庭审时也确认存在未按照订单数量交货的情形，但称双方私底下说好因为日本的材料没有那么多，需要创瑞公司提前3个月告知宝邦公司备料，所以导致宝邦公司的货确实难以交付。一审法院认为，宝邦公司并未提交任何证据证明该主张，创瑞公司亦予以否认，故一审法院不予采信。根据上述事实及创瑞公司所提交的采购订单和对账单，已足以认定宝邦公司在双方交易过程中存在未足量交货、迟延交货的违约行为。创瑞公司主张购销合同第14.2条约定，如宝邦公司延期交货，每延迟一日支付未交货物价值1%的违约金，并承担创瑞公司缺料停线损失（30元/人工小时），按照该约定，创瑞公司计算出2017年10月、11月未足量、未及时交货的货物违约金为208328.14元、停产停线损失为43200元。一审法院认为，已发生法律效力的（2019）粤03民终1323号民事判决已认定购销合同、质量协议对宝邦公司不发生法律效力，创瑞公司要求宝邦公司按照购销合同中的违约金标准支付违约金和停产停线损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。创瑞公司亦未提交任何证据证明宝邦公司的违约行为造成创瑞公司的实际损失，创瑞公司应承担举证不能的不利后果，但由于宝邦公司逾期交货及不足量交货的行为确已构成违约，故一审法院酌定宝邦公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率向创瑞公司支付违约金，违约金应以未及时交货部分的货物价值或未足额交货部分的货物价值为计算基数，从逾期交货之日起计算至实际交货之日或双方交易终止之日止。对于双方交易终止之日，宝邦公司主张创瑞公司于2017年10月31日向宝邦公司发送了一份电子邮件，邮件内容载明“基于贵司老是断料且单价一直不断地往上涨，将附件未交完的订单取消！”，宝邦公司回复电子邮件称“……好的，我司通知同和那边取消所有这款订单”，创瑞公司确认该电子邮件的真实性，但主张因宝邦公司未提交电子邮件附件，无法确定取消的哪份订单。一审法院认为，双方均确认宝邦公司最后一次送货时间是2017年10月28日，结合电子邮件的内容和发送时间，一审法院认为创瑞公司所取消的订单就是双方的最后一份订单，故一审法院认定双方交易的终止时间就是创瑞公司发送取消订单的电子邮件的时间即2017年10月31日。经核算（详见一审判决中的计算表格），宝邦公司应向创瑞公司支付的违约金共计1738.92元，创瑞公司诉请超出的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告深圳市宝邦铜业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告深圳市创瑞电子元件有限公司违约金1738.92元；二、驳回原告深圳市创瑞电子元件有限公司的其他诉讼请求。以上判项如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2536元、财产保全费1770元，合计4306元，由原告深圳市创瑞电子元件有限公司负担4276元，被告深圳市宝邦铜业有限公司负担30元。本院经审理查明：一、创瑞公司提交的购销合同第15.4条约定“本合同一式两份，经双方签字盖章后生效”，质量协议尾部注明“以上《质量协议》确认无误，敬请签回”。二、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系买卖合同纠纷，一审法院认定宝邦公司存在未足量交货、迟延交货的违约行为，宝邦公司未提出异议，故争议的焦点是创瑞公司要求按照购销合同、质量协议的约定计算违约金的主张能否成立。对此，本院认为，已发生法律效力的关联案件的民事判决认定购销合同、质量协议对宝邦公司不发生法律效力，虽然创瑞公司提交电子邮件截图意欲证明其向宝邦公司发送过购销合同、质量协议，但宝邦公司对电子邮件的真实性不予认可，且即便属实，宝邦公司并未依照购销合同、质量协议的约定签字、盖章或予以回应，创瑞公司也未提交证据证明其实际发生的损失；因此，创瑞公司的上述主张没有事实和法律依据，本院难以支持。综上所述，创瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5073元，由上诉人深圳市创瑞电子元件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二一年一月十四日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。