贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3171号 上诉人（原审原告）：张光惠，女，汉族，1961年7月22日生，住贵州省贵定县。 上诉人（原审被告）：贵定县捷凯电动车行，经营场所贵州省贵定县金南街道河西堰路**，统一社会信用代码92522723MA6DWDNH50。 负责人：陈敏，该车行经营者。 委托诉讼代理人：赵福平，贵定县中心法律服务所法律工作者。 原审第三人：周仕菊，女，汉族，1990年8月16日生，住贵州省贵定县。 上诉人张光惠与上诉人贵定县捷凯电动车行（以下简称捷凯车行）及原审第三人周仕菊提供劳务者致害责任纠纷一案，贵州省贵定县人民法院于2020年4月28日作出（2020）黔2723民初94号民事判决后，张光惠、捷凯车行均不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 张光惠的上诉请求：1.改判捷凯车行赔偿张光惠106979.30元；2.本案全部诉讼费用由捷凯车行承担。事实和理由：张光惠因本案事故先后在贵定县中医院和贵定县人民医院住院治疗长达23天，并在伤情稳定后由贵定县公安局交通警察大队委托贵州警察学院司法鉴定中心进行伤残程度鉴定为十级伤残，足以证明张光惠受伤的严重程度。张光惠所主张的赔偿项目和赔偿金额符合相关法律规定，不存在任何超额主张的情形。根据原判认定的相关病历、收据、司法鉴定书等证据材料，充分证明张光惠在出院后确实是需要进行复查、复诊、康复疗养等，张光惠也实际花费了部分费用。张光惠不仅因本案事故造成身体上的伤害，也因捷凯车行的行为导致张光惠及家人生活上不愉快，无奈只能提起诉讼进行维权，生活和经济都遭受了影响。一审判决在没有证据的情况下就认定张光惠的实际收入没有减少，对张光惠的各项合理赔偿请求都给与不同程度的调低，特别是最重要的残疾赔偿金额调低幅度甚至超过50%，显然违反公平合理原则，过度行使了自由裁量权，损害了张光惠的合法权益。 捷凯车行的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张光惠的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实的证据错误。1.张光惠向一审法院提交的贵定县交警大队事故处理中队出具的《意外事故证明》，捷凯车行和周仕菊均不知晓，故在没有调查、缺乏相应的报案纪录、现场勘验、询问笔录、证人证言及视频、照片等材料支持的基础上作出的《证明》，不具有证明材料的事实基础、主体资格及工作范围，故该证据不具有真实性、合法性。2.贵定县交警大队事故处理中队既然认定为不属于交通事故，证明该事故不属于交警大队受理和管辖的范围，故由此其委托鉴定的主体资格不合法，所做出的鉴定结果因程序不当而不合法，一审法院采信该证据错误，导致依据《贵州警察学院司法鉴定中心司法鉴定书》所作出的计算结果错误。3.张光惠无证据证明其支付的“人民医院复查费695.30元”是其因受伤所进行复查的合理支出，也无证据证明其受到伤残而减少收入的证明材料，一审法院支持复查费695.30元和误工费16090元错误。4.张光惠没有证据证明其受到严重精神损害。一审法院支持张光惠精神损害赔偿金3000元即无事实依据，也无法律依据。二、一审判决认定事实不清。1.本案周仕菊是“手推”还是“骑行”正三轮电动车的事实不清。张光惠在起诉书中称周仕菊手推一辆正三轮电动货车，将张光惠撞倒后受伤，经鉴定为伤残十级。而作出周仕菊“手推”正三轮电动车的事实证据，是贵定县交警大队事故中队依据当事人陈述所作出的，而张光惠在受伤住院时所称和进行伤残鉴定时再次所称均是周仕菊骑车将其撞伤，张光惠一审代理人也在庭审时陈述当时电动车是处于发动状态下，一审法院对该事实真相没有查清，张光惠也没有证据能够证明周仕菊“手推”正三轮电动车所产生的速度是怎样将张光惠撞伤致残的。2.是提供劳务服务致人损害还是其他原因致人损害的事实不清。周仕菊在不是上班的时间内骑行电动正三轮车的行为，不是为捷凯车行提供劳务服务的行为，一审法院对此事实没有查明。张光惠与周仕菊均没有证据证明张光惠受到伤害时是周仕菊在为捷凯车行提供劳务服务时所受到伤害的事实。张光惠以提供劳务者致害责任纠纷对捷凯车行提起诉讼，其应当承担举证不利的后果。三、一审法院适用法律关系错误。一审法院认为本案争议的焦点为“雇主对雇员造成他人损害是否承担民事责任”，而捷凯车行认为本案争议的焦点应为“雇员是否是在提供劳务服务时造成他人损害”，一审法院规避了本案争议的焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案张光惠及周仕菊均未向一审法院提交足以证明周仕菊是为捷凯车行提供劳务时致张光惠受伤致残的事实和证据，故张光惠以提供劳务者致害责任纠纷对捷凯车行提起诉讼，系适用法律关系错误。综上，请求二审法院依法改判，支持捷凯车行的上诉请求。 针对捷凯车行的上诉请求，张光惠二审辩称：1.本案侵权事实清楚明确，并且有公安执法部门出具的书面证明，足以说明案涉事故的发生过程，一审判决对本案基本事实及相关证据的认定不存在错误。首先，本案侵权事故发生过程并不复杂，张光惠本就居住于河西××路××号，事发当天是正常的路过捷凯车行位于河西堰路门面时被周仕菊推车失控撞伤，周仕菊作为事故亲历者在一审庭审中所陈述的事实经过与实际情况相符。其次，张光惠在事故发生后及时拨打110电话进行报警，只是由于本案事故的表现形式与交通事故比较吻合才最终由交警部门进行处理，张光惠也取得了贵定县公安局交通警察大队事故处理中队出具的书面证明材料，并且该书面证明内容也与一审法院依职权向公安机关核实调查的情况相一致。交警事故中队作为公安执法部门，不可能在未经任何调查核实的情况随意出具书面证明材料，实际是在张光惠报警后公安机关已经及时调取了事故发生的“监控录像”并做了相关调查，交警事故中队也是基于关联部门的调查情况出具的书面证明。最后，从证据效力的角度来说，张光惠提供的是公安执法部门出具的书证，捷凯车行在的无理反驳却没有提供任何有效证据，若捷凯车行认为执法人员在调查过程中存在问题，应另行主张权利。而本案病例、司法鉴定委托书的相关材料之所以存在表述瑕疵，也是因为本案事故的特殊性（具有交通事故的表象），而医院以及公安机关等在短时间内并不能清楚的进行认定，所以只能在各自的能力和职权范围内对事实进行证明并交由法院进行裁判。所以，无论是从证据资料还是一审庭审各方当事人的陈述，都能充分证明原判认定的本案基本事实及证据不存在错误，且符合事实逻辑。2.周仕菊是在为捷凯车行工作而造成原告受伤，应当由捷凯车行承担侵权责任，原判对本案基本法律关系认定不存在错误。捷凯车行及周仕菊都当庭认可双方之间是雇佣关系，且在事故发生时周仕菊已经固定为捷凯车行工作超过1个月并按月领取工资，工作内容是为捷凯车行工作场所、电动车辆等打扫卫生。周仕菊已经属于捷凯车行的员工，本案事故是周仕菊因工作导致，应当由捷凯车行承担责任。即便细化到导致事故的具体原因，也是由于周仕菊在打扫卫生推车时失控导致，无论是周仕菊为了打扫卫生方便而需要把电动车推开，还是本身就是在打扫电动车，都是在执行其本职工作或为了执行本职工作导致事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，显然周仕菊是因为正常工作行为导致张光惠受伤。最后，本案实际是因为捷凯车行没有尽到安全管理义务，没有及时将电动车钥匙取走，更没有对周仕菊进行必要的工作培训，导致周仕菊不熟悉电动车的操作方法，造成了周仕菊在推动肇事电动车时没有注意钥匙处于启动状态，进而失控撞伤了张光惠，这也与周仕菊陈述之前正常工作的一个月都未出现该情况相符，捷凯车行存在严重过错。 周仕菊未陈述意见。 张光惠向一审法院起诉请求：1.被告立即赔偿原告106979.30元，（具体为：伤残赔偿金63184元、医疗费3495.30元、误工费16090元、护理费9510元、营养费6000元、交通费500元、住院伙食补助费1900元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月8日8时10分，被告员工周仕菊将店内一辆正三轮电动货车推到店外停放，操作不当致车冲到对面人行道碰撞原告，致原告受伤。原告丈夫于2019年4月9日向贵定县公安局金南派出所报警，后转贵定县交通警察大队处理。事故发生后，原告在贵定县中医院、贵定县人民医院住院治疗19天，出院诊断为右胫骨平台骨折。原告住院期间，被告支付医疗费5563.14元（含第三人向被告借款支付1000元），白天护理11－12天，送餐11－12天。2019年10月11日，经贵定县交通警察大队委托贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，确认原告达十级伤残，误工期90－150天，护理期60－90日，营养期30－60日。原告为鉴定支付的鉴定费1300元、油费200元、过路费70元，共计1570元；为复查支付医疗费695.30元、个体中医药费2800元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）指出“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，本案原告与第三人雇佣关系成立，第三人推车系从事雇佣活动，致原告受伤，被告应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》指出“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。原告主张（1）残疾赔偿金63184元（31592元×20年×10%），解释指出“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”，原告享有退休工资，因伤致残但实际收入没有减少，残疾赔偿金调整确定3万元；（2）医疗费3495.30元（2800元＋695.30元），被告无证据否定695.30元原告复查的合理、真实，予以确认，2800元草药费非医疗机构收据证实，不予确认；（3）误工费16090元（65255元/年÷365天×90天），被告、第三人无证据否定，予以确认；（4）护理费9510元（38568元/年÷365天×90天），鉴定建议60天－90天，取中间值75天计7924.90元（38568元/年÷365天×75天），减去原告自认被告护理12天1267.90元，确认6297.20元；（5）营养费6000元（60天×100元），取中间值30天以每天50元计，确认1500元；（6）住院期间伙食补助费1900元（100元/天×19天），减去原告自认被告送餐12天1200元，确认700元；（7）鉴定费1300元，予以确定；（8）交通费确认270元（过路费70元＋油费200元）；（9）精神抚慰金确定3000元。综上，原告损失确定为59852.50元，被告应予赔偿。因原、被告无主张，第三人是否承担民事责任，本案不予判定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第一十六条、第二十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告贵定县捷凯电动车行于判决生效之日起十日内赔偿原告张光惠损失人民币五万九千八百五十二元五角（￥：59852.50）；二、驳回原告张光惠其余诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费517元，原告张光惠承担217元、被告贵定县捷凯电动车行承担300元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于上诉人捷凯车行应否承担本案赔偿责任的问题。上诉人张光惠在一审时提供了《意外事故证明》《情况说明》《接处警登记表》等证据材料，证实了上诉人捷凯车行的雇员周仕菊在从事雇佣活动中造成上诉人张光惠受伤的事实，而周仕菊作为事故当事人在一审庭审过程中对于上述事实是予以认可的，也证实贵定县公安局交通警察大队出具的《意外事故证明》客观真实。况且，上诉人捷凯车行的经营者陈敏在一审庭审答辩时还陈述“2019年4月8日早上8点08分，接到周仕菊电话说自己推车撞到上诉人张光惠，请陈敏下来帮助处理，后来就把上诉人张光惠送到医院”，之后住院期间陈敏还对上诉人张光惠进行过护理，进一步证实了上述事实。因此，上诉人捷凯车行作为周仕菊的雇主应当对上诉人张光惠承担赔偿责任，一审法院认定正确，应予以维持。 关于上诉人张光惠的残疾赔偿金应否调整的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”，上诉人张光惠现已退休，每月享有固定的退休工资，本次事故造成的伤残对其实际收入影响不大，一审法院酌情将上诉人张光惠的残疾赔偿金调整为30000元有事实和法律依据，应予以维持。对于上诉人张光惠的其他赔偿项目及金额，一审法院是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定的，有事实和法律依据，应予以确认。 另外，上诉人捷凯车行还对鉴定意见书提出异议，但该鉴定意见书是经有资质的第三方出具的，其并未提出证据证实该鉴定意见书存在违反法定程序的情形，故该鉴定意见书可以作为本案定案依据。 据此，上诉人张光惠、捷凯车行的上诉理由不成立，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人张光惠预交978元，由其自行承担；上诉人贵定县捷凯电动车行预交599元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  朱代昀 审判员  郑 晔 二〇二〇年十一月九日 法官助理兰丽辽 书记员蒋岸霖