河南省郑州市惠济区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0108民初4512号原告：河南正耀建设有限公司，住所地河南省林州市采桑镇南采桑村，统一社会信用代码91410581596278352Q。法定代表人：侯宗耀，公司总经理。委托诉讼代理人：路建华，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘戈，河南陆达律师事务所实习律师。被告:郑州世贸置业有限公司，住所地郑州市惠济区清华园路毛庄，统一社会信用代码91410108693532017X。法定代表人：张运海，公司总经理。委托诉讼代理人：程龙，公司员工。原告河南正耀建设有限公司（以下简称“正耀公司”）与被告郑州世贸置业有限公司（以下简称“世贸公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序独任公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人路建华、刘戈及被告委托诉讼代理人程龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间的《鹏翔商业中心建设工程施工协议》和《鹏翔商业中心建设工程施工合同》；2.判令被告返还原告履约保证金100万元；3.判令被告支付违约金700万元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年12月4日，原告与被告就鹏翔商业中心工程项目签订了《鹏翔商业中心建设工程施工协议》和《鹏翔商业中心建设工程施工合同》。双方对工程工期、合同总价款、合同履约保证金的支付与退还方式、违约责任等作了明确约定。2013年12月10日，原告依约向被告支付保证金200万元。协议生效后，原告积极履行合同义务，进行鹏翔商业中心工程项目的施工建造。被告在此期间却与河南永畅建工集田有限公司(以下简称“永畅公司”)等单位另行签订施工合同，将原告正在施工的鹏翔商业中心项目发包给永畅公司等单位，并在郑州市重点建设项目办公室办理了备案登记。被告发包施工项目的行为构成根本违约，被告至今仍有100万元履约保证金尚未退还原告。为维护原告合法权益，故诉至贵院，望判如所请。被告世贸公司辩称：1.原告的诉讼早已超出解除合同的除斥期间及民事诉讼的诉讼时效。根据原告自身提供的证据，其在2013年12月4日与被告签约（以下简称正耀合同），并称其正在现场施工，其后被告不让其施工，并另行发包。而其提供的被告与永畅公司签署工程合同的时间为2014年1月18日（以下简称永畅合同），也就是说原告早在2014年1月就知道或应当知道，该工程发包给河南永畅建工集团，并由永畅施工。如果其认为是被告另行发包违约，合同不能履行应当解除，其应当自2014年1月18日开始计算诉讼时效。根据民法典第564条的规定，原告已经丧失了解除合同的权利。2.原告涉嫌虚假诉讼，原被告签署施工合同，开工时间是2013年12月31日后收到甲方开工令，而永畅合同的签的时间是2014年1月18日，中间只有十几天时间，完全不合情理。被告公司在2017年进行了股权变更，并因为原大股东，实际控制人张之鹏涉嫌非法集资被公安机关查封，以前的财务凭证都被经侦机关查抄，客观上被告无法提供相关财务凭证，但根据当时财务人员回忆，正耀和永畅是一家，都是由实际施工人徐公正提供的挂靠公司，因资质问题其自身主动要求的更换，其资金早已退还。2014年5月23日被告退还了100万，6月24日退还了90多万，当时扣除了部分费用，款项已经退清。至于其诉讼的700万违约金更是毫无根据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，结合有效证据，对本案事实确认如下：2013年12月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《鹏翔商业中心建设工程施工合同》一份，合同主要约定：工程名称鹏翔商业中心，工程地点郑州市惠济区清华园路北段，资金来源为自筹，开工日期2013年12月31日以接到甲方的开工令计起，竣工日期2015年6月30日。承包范围为施工图纸内的工程内容，弱电预留管线等（不含消防、电梯、通风空调、弱电）。工程质量标准为合格，合同价款为每平方米暂定价1400元（10万平方米），共计14000万元。本合同双方签字盖章且本合同备案结束后生效。双方在该合同的专用条款中约定：合同签订后，某一方不履行协议或单方终止协议、或单方原告造成工程无法开工或继续施工的，造成对方协议终止的，应承担工程总造价的5%违约金，并承担对方全部损失。同日，原告（乙方、承包方，委托代表人徐公正)、被告（甲方、发包方）签订《鹏翔商业中心建设工程施工协议》一份，约定本工程承包方式为包工包料，关于履约保证金约定如下：甲乙双方签订本协议后，乙方在三日内向甲方交纳履约保证金200万元，此协议及工程施工合同在甲方收到乙方履约保证金的同时生效；合同(协议）履约保证金退还，本标段所有结构二层封顶退还履约保证金100万元，本标段所有结构全部封顶退还履约保证金50万元，竣工验收合格退还履约保证金50万元。另查明，郑州市管城回族区人民法院在（2019）豫0104民初4559号民事判决中认定了上述两份合同签订的事实，并同时认定事实如下：2013年12月2日，河南正耀建设有限公司（甲方）与鹏翔商业中心项目部徐公正（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，主要约定：1.依据公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议，为确保工程质量，实现对建设单位的合同承诺，明确甲乙双方在合同履行过程中的责任和义务，签订本合同；2.关于甲方的责任、乙方的责任；3.乙方应向甲方缴纳工程决算价的2%管理费、1%企业所得税；4.本合同自双方签字之日起生效，在双方完成约定工作内容后即告终止。该合同有河南正耀建设有限公司盖章、有徐公正签字捺印。2013年12月10日，徐公正向正耀公司支付履约保证金200万元。2014年5月23日，正耀公司退回徐公正履约保证金100万元。2014年6月24日，正耀公司退回徐公正939960元（徐公正称该939960元系打桩费）。郑州市中级人民法院在二审判决书中对上述事实予以确认。再查明，2013年12月10日，原告向被告支付鹏翔商业中心项目保证金200万元，被告于当日向原告出具收据一份。2014年6月19日，被告通过银行转账的形式退还原告保证金100万元。关于被告辩称剩余100万元保证金扣除相关费用后，已退还90多万元，原告虽认可收到了90多万，但认为该款是工程款。又查明，2014年1月18日，被告（××）与案外人河南永畅建工集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定承包范围为鹏翔商业中心6#楼及附属地下室，工程内容为本工程施工图纸内的工程内容（不含消防、电梯、通风空调、弱电）。本院认为：关于原、被告签订的《鹏翔商业中心建设工程施工协议》和《鹏翔商业中心建设工程施工合同》，原告以被告将涉案工程再次发包给河南永畅建工集团有限公司，导致原被告之间的合同已无法履行为由，要求解除上述合同，因客观上合同目的确已无法实现，故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告提出原告要求解除合同已超过除斥期间的辩解意见，证据不足，故本院不予采纳。关于保证金问题，结合本案案情及现有证据，原告向被告交付保证金200万元，被告仅返还原告100万元，故双方合同解除后，被告应继续返还原告保证金100万元。关于被告辩称已退还原告保证金190多万元，扣除其他费用保证金已退清，但原告仅认可收到100万元保证金，收到的90多万元系工程款，因被告未提交证据证明原告收到的其他90多万元系退还的保证金，故被告的该辩解意见本院不予支持。关于被告提出原告的诉讼请求超过诉讼时效的辩解意见，本院认为，在双方合同关系存续期间，返还保证金的诉讼时效并未开始起算，故原告要求被告返还保证金的诉讼请求，未超过诉讼时效。关于原告主张违约金的诉讼请求，现有证据能够证明涉案工程系案外人徐公正挂靠正耀公司进行承建，原告提供的证据不足以证明被告方存在违约情形，故原告主张违约金700万元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：解除原告河南正耀建设有限公司与被告郑州世贸置业有限公司于2013年12月4日签订的《鹏翔商业中心建设工程施工协议》和《鹏翔商业中心建设工程施工合同》；被告郑州世贸置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告工程保证金100万元；三、驳回原告河南正耀建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由原告负担59325元、被告负担8475元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。判决生效后，当事人应从判决规定的履行期间最后一日起二年内向法院申请执行，逾期则不再执行。审判员  王艳梅二〇二一年一月十五日书记员  王丽珍