河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申7864号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：洛阳鑫森置业有限责任公司，住所地河南省洛阳市涧**南昌路兴隆花园**2-302。法定代表人：赵建森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘罡，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郁鹏，河南金义丹律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网河南省电力公司洛阳供电公司，住，住所地河南省洛阳市西工区凯旋西路**/div>负责人：徐建，该公司总经理。再审申请人洛阳鑫森置业有限责任公司（以下简称鑫森公司）因与被申请人（以下简称洛阳供电公司）委托合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终4198号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鑫森公司申请再审称，(一)二审法院审理程序严重违法，就鑫森公司已提请的司法鉴定申请未予委托鉴定，且对鑫森公司申请调取的美基（洛阳）置业有限公司（以下简称美基公司）与洛阳龙羽集团洛南分公司（以下简称龙羽公司）之间签署的有关阳光双溪布洛项目配电建设工程的所有合同及施工预算、决算、付款凭证均未进行调取。该鉴定及调取证据申请所列证据可印证洛阳供电公司未按《新建住宅配电工程项目建设协议书》约定范围完成施工义务及洛阳供电公司已完成的工程实际价值，系鑫森公司起诉请求的重要依据。原审法院未就鑫森公司申请鉴定事项进行司法鉴定及未调取证据申请所列证据，且导致本案事实未能查明，应予纠正。(二)原审法院适用法律错误，双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》及该协议第八条依法应属无效，请求予以确认。1、鑫森公司与洛阳供电公司签订《新建住宅配电工程项目建设协议书》,属配电工程项目施工关系，并非委托关系。原审法院认定双方系委托关系没有事实依据及法律依据。2、双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》应属无效。洛阳供电公司不具备施工资质，未进行建设工程招投标程序，强制鑫森公司与其签订《新建住宅配电工程项目建设协议书》，并非鑫森公司真实意思表示，且违反国家强制性规定，损害社会公共利益，应属无效。3、双方签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》第八条应属无效条款，应予确认。4、鑫森公司向原审法院提交的各项法律依据，以证明洛阳市政府相关文件及规范性文件存在违法性，就违反国家法律及地方性法规的市级地方政府文件及规范性文件，人民法院可就政府文件及规范性文件的合法性不发表意见，但就违法的政府文件及规范性文件应选择不予适用。（三）一审法院认定事实不清，洛阳供电公司并未依照合同约定工程量施工，部分施工由鑫森公司出资交由美基公司、河南六建建筑集团有限公司完成。且双方所签订《新建住宅配电工程项目建设协议书》第八条计价标准条款属无效条款。洛阳供电公司所完成工程量依照市场价值远远低于鑫森公司预交工程款金额，应依照市场价对洛阳供电公司已完成工程价值进行评定，对于鑫森公司多交工程款应予返还。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十二项规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于鑫森公司主张的二审不准许其调取证据申请的问题。本案中，鑫森公司与洛阳供电公司订立涉案项目建设协议书，约定对洛阳阳光双溪布洛10#、11#商住楼项目住宅区一期配电设施进行建设，案涉工程已经完工并投入使用。但根据鑫森公司与美基公司签订的补充协议显示，美基公司施工的是阳光双溪布洛三期预留的高压配电设备工程。并且，根据合同的相对性，美基公司另行与龙羽公司订立的合同及履行行为，并不对鑫森公司与洛阳供电公司产生约束力，也不能作为认定或者排除涉案工程施工量的依据。二审判决也已认定美基公司与龙羽公司订立的施工协议，与本案不存在关联性。故鑫森公司申请调取美基公司与龙羽公司之间签署的有关阳光双溪布洛项目配电建设工程的所有合同及施工预算、决算、付款凭证等证据，对证明待证事实无意义，二审法院不予准许并无不当。（二）关于鑫森公司主张的原审不准许其鉴定申请的问题。首先，对于涉案工程价款的结算依据，双方在涉案项目建设协议书的第八条明确约定，依据洛发改价管（2011）19号文件《洛阳市发展和改革委员会关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》的要求，经计算本项目本期新建住宅配电工程建设费用为5991780元，新建住宅配电工程建设费用的最终费用以洛阳市住房和城乡建设委员会核准的建筑面积为依据，据实结算。故在涉案项目建设协议对工程价款及计价方法有明确约定的情况下，鑫森公司另行申请按照2013年《河南省通用安装工程预算定额》对涉案工程项目的总的工程范围及总工程造价进行司法评估鉴定，与证明待证事实无意义，原审不予准许并无不当。其次，对于涉案工程项目中哪些是由洛阳供电公司施工完成的工程范围，属于事实判断，应由主张该事实的鑫森公司提供证据予以证明，并无申请鉴定的必要。并且，双方对涉案工程价款及计价方式有明确约定。故鑫森公司申请对涉案工程项目中哪些是由洛阳供电公司施工完成的工程范围及价值依照2013年《河南省通用安装工程预算定额》进行司法评估鉴定，与证明待证事实无意义，原审不予准许并无不当。(三)关于鑫森公司主张的涉案项目建设协议书的效力问题。合同的性质应根据合同中约定的双方的权利义务内容确定。根据涉案项目建设协议书约定，洛阳供电公司负责组织实施涉案工程项目建设，组织工程建设的设计、监理、材料、施工的招标工作，并实现办理报装手续、配电工程的设计、安装、送电一条龙服务，且涉案工程建设费用包括新建住宅配电工程的设计、咨询、设备材料购置、安装、调试等费用以及新建住宅配电工程建设发生的相关招标、施工、监理、管理费用和各项税费支出等。根据上述约定内容，洛阳供电公司负责涉案工程项目的设计、招投标及建设、验收等全部工程建设工作，已经超出了建设工程施工合同范围，原审判决认定本案双方属于委托代建的委托合同关系，并无不当。基于该认定，鑫森公司以洛阳供电公司不具有建设工程施工资质、案涉工程没有进行招投标等，主张涉案项目建设协议书无效的理由均不能成立。(四)关于鑫森公司主张的涉案项目建设协议书第八条的效力问题。首先，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。故鑫森公司以涉案项目建设协议书违反《洛阳市新建住宅项目配电工程建设与维护管理办法》《河南省供电条例》等规定为由主张涉案协议无效的理由，不能成立。其次，在涉案项目建设协议书第八条中，双方将洛发改价管（2011）19号文件《洛阳市发展和改革委员会关于发布新建住宅项目配电工程社会平均建设成本的通告》作为涉案工程价款的计价依据，该文件中的相关价格内容已成为双方协议约定的内容，对双方当事人有约束力。该文件内容是否修改变化不影响双方协议的效力及履行。(五)关于鑫森公司主张的洛阳供电公司并未依照协议约定工程量施工，部分施工是由其出资交由美基公司、河南六建建筑集团有限公司完成的理由。如前所述，洛阳供电公司的施工范围为洛阳阳光双溪布洛10#、11#商住楼项目住宅区一期配电设施工程，而鑫森公司与美基公司、河南六建建筑集团有限公司签订的补充协议显示，美基公司施工的是阳光双溪布洛三期预留的高压配电设备工程，河南六建建筑集团有限公司施工的是洛阳阳光双溪布洛三期10#、11#商住楼配电设备工程中高压桥架施工。鑫森公司提交的其将部分工程交由案外第三方施工的施工协议等证据资料，并不能证明与涉案工程范围相关。故原审认定鑫森公司提交的证据不足以证明洛阳供电公司未完成合同约定义务，并无不当。综上所述，鑫森公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回洛阳鑫森置业有限责任公司的再审申请。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二一年一月二十二日法官助理张露书记员赵红娟