浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3024号上诉人（原审原告）：章福根，男，1975年6月28日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：邓国庆，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁市青岚服装有限公司，住所地：浙江省嘉兴市海宁市许村镇翁许路**和平创业园****。统一社会信用代码：91330481MA2BAGBA0Q。法定代表人：潘世松，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：倪文华，浙江瑞坤律师事务所律师。上诉人章福根因与被上诉人海宁市青岚服装有限公司（以下简称青岚公司）劳动争议一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初4796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章福根上诉请求：撤销一审判决，改判支持章福根的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知第六条第三款规定：“劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。”人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第三条规定：“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。”浙江省于2020年1月23日启动重大公共突发卫生事件一级响应，3月3日才解除一级响应。章福根2018年5月8日入职，计算二倍工资的期间为2018年6月1日至2019年4月30日。章福根于2020年4月23日提起劳动仲裁，未超过仲裁时效，青岚公司应支付11个月的二倍工资。二、青岚公司通知章福根放假一个月，后在通知其他技术部人员到岗的情况下，并未通知章福根返岗。青岚公司负责人告知章福根目前不需要那么多人手，将章福根辞退。青岚公司违法解除劳动合同，应向章福根支付赔偿金。三、章福根的职位为服装制版，工作时间为周一至周六，每天上午8时30分至晚上八时，中间休息2个小时。因此，章福根每天工作时间9小时30分，超过了法定工作时间，存在加班，青岚公司应支付加班工资。青岚公司辩称，一、支付二倍工资系因用人单位违反劳动合同管理要求而应承担的惩罚性义务，不属于劳动报酬，依法不适用劳动关系存续期间拖欠劳动报酬延续时效的规定。对省高院的解答不能任意做扩大解释，其中关于主张二倍工资时效在应签未签劳动合同期内延续的内容，与劳动争议调解仲裁法的规定相违背，应当排除适用。二、本案不适用仲裁时效中止的规定。首先，启动重大公共突发卫生事件应急响应并不必然导致当事人不能申请劳动人事争议仲裁，章福根并未提供证据证明其受疫情影响被政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致其不能申请仲裁的相关证据。其次，章福根早就委托了律师，并以杭州市青岚服饰有限公司为对象申请仲裁，表明其未及时向青岚公司主张权利和申请仲裁，并非受疫情影响，而是自己主观认识错误。三、青岚公司从未明确表示要辞退章福根，只是暂时不需要那么多人在岗，是章福根自己过度解读提出离职。青岚公司不存在违法解除劳动合同的行为，不需要支付经济补偿或赔偿金。关于加班工资，双方约定的工作时间是日常执行的作息时间，章福根也自认双方约定的工资是建立在青岚公司日常执行延长工作时间的基础上，章福根提供的青岚公司招聘启事照片也显示了工作时间，足以证明青岚公司向章福根发放的工资中已经包含了加班工资。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。章福根向一审法院起诉请求：1.判令青岚公司支付章福根未签订书面劳动合同的二倍工资132000元（12000元/月×11个月）；2.判令青岚公司支付章福根违法解除劳动合同的赔偿金48000元；3.判令青岚公司支付章福根加班费133105元。一审法院认定事实：青岚公司于2018年6月12日注册成立，法定代表人为潘世松，公司高管为潘世松及其妻子纪少霞，工商登记所在地及实际经营地点均在海宁市许村镇翁许路18号和平创业园内，该公司登记注册前，已投入经营，章福根看到招聘启事后经由潘世松确认，自2018年5月8日开始在青岚公司处担任服装制版师一职，双方约定作息时间为每天上午8时30分至晚上20时，中间休息2小时，每周工作六天，同时约定按自然月计薪，次月发放上月工资，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。章福根在青岚公司处实际提供劳动至2019年11月13日。2019年11月14日，纪少霞在青岚技术部微信群发布：“今年市场行情实在不太好！技术部目前没有事情做，先放假一个月吧！”当时青岚公司技术部共有员工6人，至2019年11月20日，部分员工被通知返岗，章福根未收到返岗通知。2019年11月20日章福根通过微信询问纪少霞为何技术部都上班了，并称要是辞退他就直接点，何必转这么大弯，纪少霞回复“现在没什么事，不需要那么多人手”，章福根称“那就是辞退我啦，做了也快两年了，纪总你方便自己也要方便别人呀，把工资尽快结清好吗”，纪少霞回复“可以的”。同一天，章福根通过微信就未返岗一事询问潘世松“潘总，我想问一下为什么技术部都上班了。我却放假，要辞退我也干脆点把工资结清，我该回家回家，该找工作就找工作去。”潘世松回复“可以的，让财务给你结”。章福根2018年6月至2019年11月工资发放记录如下：发放时间工资月份金额2018年7月2018年6月10120元2018年8月2018年7月9808元2018年9月2018年8月12222元2018年10月2018年9月13000元2018年11月2018年10月12000元2018年12月2018年11月12000元2019年1月2018年12月、2019年1月16615元2019年3月2019年2月3570元2019年4月2019年3月12260元2019年5月2019月4月12260元2019年6月2019月5月12250元2019年7月2019年6月12240元2019年8月2019年7月12270元2019年9月2019年8月12270元2019年10月2018年9元12250元2019年11月2019年10月、2019年11月16855元章福根曾就案涉劳动争议及补缴2018年5月8日至2019年11月20日期间的社保向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，青岚公司提起反申请，要求章福根赔偿青岚公司损失600000元，仲裁委合并审理后于2020年7月10日作出浙海宁劳人仲案（2020）265-1号、浙海宁劳人仲案（2020）265-2号仲裁裁决，裁决青岚公司支付章福根二倍工资差额8582元，并由青岚公司为章福根补缴2019年1月1日至11月20日的社会保险，驳回了章福根的其他仲裁请求，驳回了青岚公司的全部仲裁请求。一审认为，本案的争议焦点有三：一、二倍工资的仲裁时效起算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，二倍工资应按月发放，用人单位当月不支付二倍工资，劳动者当月就知道或者应当知道其权利被侵害，超过一年申请仲裁，当月二倍工资时效即告届满，章福根于2020年4月向海宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，故青岚公司关于章福根2019年4月前的二倍工资已超过仲裁时效的抗辩意见，予以采纳。据此，根据章福根诉请的二倍工资期间（2018年6月8日至2019年4月30日），青岚公司应支付二倍工资期间为2019年4月1日至2019年4月30日。至于二倍工资的计算基数，按照《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲（2009）2号）第38条的规定，标准工资难以确定的，未实行岗位技能工资制，且难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上个月实得工资的70%为基数，章福根2019年3月的实得工资为12260元，故青岚公司应付章福根二倍工资差额为8582元（12260元×70%）。关于章福根提出的其在2020年1月21日对杭州青岚服饰有限公司提起的劳动仲裁所及的仲裁时效应及于本案青岚公司的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。二、案涉劳动合同的解除系由章福根还是青岚公司提出。章福根基于技术部其余人员均收到返岗通知而唯独其未收到的情况，猜测青岚公司有解除劳动关系的可能，进而于2019年11月20日通过微信同时向青岚公司两高管进行求证，在其提出如果青岚公司有辞退意愿就把工资结清的情况下，青岚公司未给予其任何解释，也未正面回应会继续履行合同，而是回应了可以结清工资，该回应实质上是建立在对章福根猜测进行肯定的基础上的，故一审认为本案劳动关系的解除系由青岚公司提出并与劳动者协商一致解除，鉴于章福根在仲裁时确认如赔偿金得不到支持愿意变更为经济补偿金，一审确认应由青岚公司向章福根支付经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据前述确认的案件事实，章福根解除劳动合同前12个月平均工资为10675元，双方劳动关系持续期间为2018年6月12日（青岚公司成立之日）至2019年11月20日，故青岚公司应支付章福根经济补偿金16012.5元（10675元×1.5）。三、加班费应否支持。双方确认在章福根入职时对工作时间进行了约定，章福根亦是按照该约定时间提供劳动的，现章福根未提交证据证明在双方约定的时间外进行了加班，且章福根在庭审中陈述每月工资之所以有浮动，是因为某些月份进行了加班，故即使存在加班，章福根也自认青岚公司向其发放了加班费，故一审对章福根主张的加班工资不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、青岚公司于判决生效之日起十日内支付章福根二倍工资差额8582元。二、青岚公司于判决生效之日起十日内支付章福根经济补偿16012.5元。三、青岚公司于判决生效之日起十日内为章福根补缴2019年1月1日至2019年11月20日的社会保险，补缴的险种、基数、比例由社会保险经办机构核准，其中个人部分由章福根自行承担。四、驳回章福根的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岚公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于二倍工资起算点的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。未订立书面劳动合同支付的二倍工资应按月发放，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同且当月不支付二倍工资的，劳动者当月就知道或应当知道其权利受到侵害。故章福根于2020年4月向劳动仲裁机构提起仲裁，主张2019年4月之前的二倍工资已超过一年仲裁时效。章福根提起仲裁之前虽值新冠肺炎疫情期间，但其自认未因新冠疫情而被采取强制隔离措施或其他紧急措施致其无法正常行使权利，其亦未举证证明本案存在其他仲裁时效中止的法定情形。因此，一审认定2019年4月之前的二倍工资已过诉讼时效，并自2019年4月1日起计算二倍工资期间，并无不当。二、关于青岚公司应否支付经济赔偿金的问题。青岚公司未明确要解除与章福根之间的劳动合同，只是在章福根询问的过程中，双方达成了解除劳动合同的协商意见，因此一审法院按照双方协商一致解除劳动合同处理并无不当。章福根主张青岚公司违法解除劳动合同并要求支付经济赔偿金的主张不能成立，不予支持。三、关于加班工资。章福根入职时，双方对工作时间及相应工资进行了约定，章福根按照该约定时间提供劳动，青岚公司也发放了对应的工资。现章福根未能举证在约定时间外有额外的加班事实存在，一审对其主张的加班工资不予支持，亦无不当。综上所述，章福根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章福根负担。本判决为终审判决。审判长樊钢剑审判员王黎明审判员徐惠明二Ｏ二一年一月二十九日法官助理沈文潇书记员季杰书记员盛丽娟10-9-