吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终56号 上诉人（原审被告）：柳忠元，男，1979年1月30日生，汉族，现住吉林省通榆县。 委托诉讼代理人：王忠臣（社区推荐），男，1953年6月26日生，汉族，现住吉林省通榆县。 上诉人（原审被告）：齐学晶，女,1977年8月2日生，汉族，现住吉林省白城市通榆县。 委托诉讼代理人：王忠臣（社区推荐），男，1953年6月26日生，汉族，现住吉林省通榆县。 被上诉人（原审原告）：张宝根，男，1956年9月21日生，汉族，现住吉林省白城市新城区。 委托诉讼代理人：张雪（张宝根之女），女，1991年4月19日生，汉族，现住吉林省白城市新城区。 被上诉人（原审被告）：樊占富，男，1976年12月9日生，汉族，现住吉林省白城市。 上诉人齐学晶、柳忠元因与被上诉人张宝根、樊占富民间借贷纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐学晶、柳忠元的委托诉讼代理人王忠臣，被上诉人张宝根及其委托诉讼代理人张雪到庭参加诉讼。被上诉人樊占富经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故本案缺席审理。本案现已审理终结。 齐学晶、柳忠元上诉请求：1.原审法院认定事实错误。适用法律错误。应依法撤销（2020）吉0802民初3521号判决；2.原审法院审理案件程序违法；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年3月28日，二上诉人柳忠文在被上诉人张宝根处借款20万元。该笔借款由樊占富担保。双方约定借款3个月，约定3个月利息为8000元。二上诉人用一套位于白城市洮北区的一处住宅楼作为抵押房产手续全部交给张宝根。如到期还不上该楼抵偿给被上诉人张宝根。因上诉人的工程款没有下来双方协商被上诉人同意用被上诉人的楼房抵偿债务，上诉人将抵债的楼房钥匙交给了被上诉人张宝根。此楼由被上诉人张宝根管理及使用上诉人因没有还上借款。因此上诉人每个月还张宝根8000元至5000元，共计偿还53000元。上诉人向张宝根借款20万元，张宝根只付给上诉人192000元。其中将利息直接扣收8000元。原审法院确认了张宝根实际借给上诉人为192000元。原审法院认定上诉人每个月付给张宝根53000元是利息利率是月息，4分并加以确认。上诉人认为，上诉人在张宝根处借20万元实际给付192000元。8000元是3个月的利息。上诉人并用楼房做了抵押。上诉人的房产证等相关手续及钥匙全部交给了张宝根。张宝根现实际占用和使用。上诉人如不按约定履行偿还债务上诉人的房屋所有权归张宝根。在借款借据上双方没有约定利息。原审法院认定上诉人每月还的借款是按照每月4分利息偿还给张宝根是错误的。民间借贷利息年息48％是法律不保护的。是违法行为应给予纠正。-、上诉人、被上诉人张宝根、担保人樊占富债务纠纷一案开庭时，担保人樊占富未出庭参加诉讼。原审法院以樊占富无正当理由拒不到庭参加诉讼按缺席审理。（有庭审笔录）．按照诉讼法审判程序，从举证、质证、辩论、调解整个诉讼程序全部结束后原审法院不能因为樊占富再参加诉讼的理由是做证人出庭通知再继续第二次开庭程序违法。樊占富是本案的被告不能出庭做证。上诉人说：他是被告也不是证人怎么还能出庭呢。第一次庭审已经毕庭怎么还能以樊占富作为证人继续开庭呢。上诉人也没有收到开庭传票原审法院继续审理违反了诉讼法的相关规定程序违法。综上，原审法院认定上诉人给付张宝根53000元是每月给付张宝根的月利息4分的利息而不是偿还的借款是错误的。担保人樊占富未到庭参加诉讼，原审法院按缺席审理。原审法院继续开庭违反了诉讼法的相关规定程序违法。应依法撤销原判决。依法改判或发回重审。 张宝根辩称，张宝根认为一审判决认定事实清楚，适用法律明确，上诉人上诉理由不成立。应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，上诉人与被上诉人借贷关系明确，上诉人柳忠元与齐学晶是夫妻关系，2019年3月28日因搞工程急需用钱，经担保人樊占富介绍，在被上诉人处借款20万元，当时口头保证月利息按四分利息计算，按月支付利息。上诉人柳忠元与齐学晶在借据上签了字，担保人也签了字，三方同意上诉人用坐落在公园西路4号楼八单元三层三户的房屋作为抵押，当时约定了三个月还清借款，而两位上诉人未按照签订的借款协议履行给付借款义务。抵押房屋的钥匙是上诉人交给担保人的，并未交付到被上诉人手中。2019年3月28日，上诉人柳忠元给被上诉人张宝根出具收据一枚，人民币贰拾万元整，是个人借款收款人柳忠元。2019年3月29日，被上诉人张宝根向齐学晶转账192000元。当时扣除当月利息8000元之后，齐学晶于2019年5月30日、6月29日、8月8日、9月12日、12月11日以月利息8000元分五次转给担保人樊占富，再由担保人转给被上诉人女儿张雪，又于2020年1月24日转给被上诉人儿子张宇5000元利息。上述事实，有借据，收条、转账记录、微信转账、证人证言记录加以证明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第32条，本规定实行后，人民法院转受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定，借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷，一年期贷款市场报价利率四倍，确定受保护的利率上限之规定，那么被上诉人于2020年9月23日起诉的应按照上述规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理。以既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的人民法院应予以支持。二、约定了借期内利率，但未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。而上诉人与被上诉人双方之间口头约定借期内的利息为月利率4%，且上诉人于2019年3月28日至2009年9月28日期间，通过担保人转交给被上诉人月利息已实际支付完毕。及逾期利息，也是按照月利率4%支付给被上诉人的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定，上诉人偿还超过法定上限的利息部分，不再调整之内。一审法院按照本金192000元，按照月利率4%计算利息数额为7680元，故上诉人已支付的六期利息中应扣除8000元，乘以六个月等于1920元。因上诉人未按照约定的日期偿还利息，且延迟即在一个月以上。上诉人在最困难时期得到被上诉人的支持与帮助，其并未按协议履行给付借款义务，是一种出尔反尔、背信弃义、不守诚信的行为。关于担保人樊占富、根据《中华人民共和国担保法》第17条以及第25条之规定，本案担保人樊占富属于一般担保人，上诉人与被上诉人双方未对保证期间作出约定故保证期间为债务履行期间届满六个月，因被上诉人于2020年9月23日起诉，超出保证期内其出庭作证并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，但是上诉人置事实和法律不顾，企图永久占有张宝根的财物，在国家大力倡导保护人民财产的今天，我相信正义一定能伸张，违法一定会受到制裁。为此请求二审法院明镜高悬，依法驳回上诉，维持原判，保护张宝根的合法权益。 樊占富未出庭答辩。 张宝根向一审法院起诉请求：1.要求柳忠元、齐学晶立即给付借款贰拾万元整￥：200,000.00元并承担月利息2分利息；2.要求樊占富承担担保责任。 一审法院认定事实：柳忠元、齐学晶于2019年3月28日向张宝根出具借款借据一枚，上载明借款期限2019年3月28日至2019年5月28日，借款金额贰拾万元。该合同借款人、担保人本着平等自愿的原则签署，如借款人到期不能偿还贷款本息，由担保人负责偿还。2019年3月28日，柳忠元向张宝根出具收据一枚，“人民币：贰拾万元整￥200,000.00元系个人借款收款人柳忠元”。2019年3月29日，张宝根向齐学晶转款192,000元。2019年5月30日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年6月29日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年8月8日齐学晶转给张雪8000元，2019年9月12日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年12月1日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2020年1月24日齐学晶转给张宇（张宝根儿子）5000元。其中齐学晶、柳忠元转给樊占富的款项，樊占富已经实际转交借款人。 一审法院认为，柳忠元、齐学晶于2019年3月28日向张宝根出具借款借据一枚，上载明借款期限2019年3月28日至2019年5月28日，借款金额贰拾万元。该合同借款人、担保人本着平等自愿的原则签署，如借款人到期不能偿还贷款本息，由担保人负责偿还。2019年3月28日，柳忠元向张宝根出具收据一枚，“人民币：贰拾万元整￥200，000.00元系个人借款收款人柳忠元”。2019年3月29日，张宝根向齐学晶转款192，000元。2019年5月30日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年6月29日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年8月8日齐学晶转给张雪8000元，2019年9月12日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年12月1日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2020年1月24日齐学晶转给张宇（张宝根儿子）5000元。其中齐学晶、柳忠元转给樊占富的款项，樊占富已经实际转交借款人。上述事实有张宝根提交的借据、收条、转账记录及微信转账记录佐证。一、关于本案借款本金如何认定；柳忠元、齐学晶向张宝根出具借据及收据各一份，载明借款金额贰拾万元￥200000，2019年3月29日张宝根向齐学晶账户转款192，000元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故柳忠元、齐向张宝根的借款本金数额实为192，000元，且借款交付之日即2020年3月29日为借款合同成立之日。二、关于逾期利息如何认定；根据张宝根提交的银行转账记录及当事人的陈述，齐学晶、柳忠元为张宝根出具20万元借据，但转账金额为192,000元。张宝根主张“借据内虽未对利息进行约定，但口头约定利息4分，预先扣除的8000元为第一个月产生的利息”。柳忠元、齐学晶主张8000元为借款产生的全部利息，樊占富亦认为“8000元是3月28日到4月28日的利息，接下来的几笔因为没有偿还本金，所以还的是接下来的几个月利息。”法院结合法庭调查、预先扣除的利息数额及2019年5月30日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年6月29日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年8月8日齐学晶转给张雪8000元，2019年9月12日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2019年12月1日齐学晶转给樊占富（担保人）8000元，2020年1月24日齐学晶转给张宇（张宝根儿子）5000元的事实，认定双方口头约定了月利率4％。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”之规定，本案于2020年9月23日立案故应按照上述规定进行审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方之间口头约定借期内的利息为月利率4％，且已实际支付完毕2019年3月28日至2019年9月28日期间的利息，即逾期利息也是按照月利率4％向张宝根支付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》柳忠元、齐学晶偿还超过法定上线部分法院不予调整。但按照本金192，000元，按照月利率4％，计算月利息数额为7680元，故齐学晶、柳忠元已经支付的6期利息中应扣除（8000元-7680元）×6=1920元，因齐学晶、柳忠元未按照约定的日期偿还利息，且迟延日期在一个月以上，故法院认定上述1920元偿还借款利息，故法院依照修改后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以原告起诉时一年期贷款市场报价利率4倍即15.4％（3.85％×4倍），即月利率1.28％保护张宝根的出借款项的利息数额，故柳忠元、齐学晶偿还借款利息至2019年10月21日，从2019年10月22日起，柳忠元、齐学晶应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）四倍计付逾期利息至借款本金还清之日。三、关于担保人樊占富应否承担担保责任；《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”之规定，借款借据内约定“如借款人到期不能偿还贷款本息，由担保人负责偿还。”故，本案担保人樊占富承担的为一般保证责任，双方未对保证期间作出约定，故保证期间为债务履行期间届满后6个月。因债务清偿期为2019年5月28日，故保证期间至2019年11月27日。债权人于2020年9月23日以诉讼的方式向债务人柳忠元、齐学晶主张权利，属超出保证期间行使权利，故一般保证人樊占富免除保证责任。 一审法院判决：一、柳忠元、齐学晶于判决生效之日起十日内偿还张宝根借款本金192,000元及利息（利息以192,000元为基数，从2019年10月22日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）四倍计付逾期利息至欠款本金还清之日）；二、驳回张宝根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由张宝根负担80元，由柳忠元、齐学晶负担2070元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，柳忠元、齐学晶称一审法院将担保人樊占富作为证人出庭，除其单方陈述外并无证据予以证明，且与一审庭审笔录记载不符，故其此异议不成立，一审程序并无错误。 2019年3月28日，柳忠元、齐学晶向原告出具借款借据一枚，借据载明借款期限2019年3月28日至2019年5月28日，借款金额贰拾万元；约定的借款期限实际为2个月，其二人实际收到192000.00元的转账汇款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第二十六条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，实际借款本金为192000.00元；而预先扣除利息8000.00元，张宝根称此利息为一个月的利息，而二上诉人认为系约定借款期限内的所有利息，那么根据双方约定的借款金额20万元，两个月利息8000.00元，8000÷2÷200000=2%，结合张宝根在一审民事起诉状自认双方约定的利息为月利2分，本院认定双方口头约定利息计算标准为月利2%。二上诉人分别于2019年5月30日、6月29日、8月8日、9月12日、12月1日给付8000.00元，共计4万元，并于2020年1月24日给付5000.00元；因转款时间为2019年3月29日，故借款合同成立时间为2019年3月29日。 依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第三十一条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20之后新受理的一审民间借贷案件，借款合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”、第二十八条第二款第二项：“约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”、第二十五条第一款：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”的规定，2019年3月29日-2019年5月29日借期内利息可按照月利率2%计算，同时自2019年5月30日开始逾期，至2020年8月19日产生的逾期利息，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）中的相关规定，按照月利率2%计算，自2020年8月20日起按照张宝根起诉时2020年9月23日时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍即年利率3.85%×4=15.4%进行计算。 故对于以上偿还的款项，本院核算如下：（1）2019年3月29日至2019年5月30日（63天），产生利息为192000×2%÷30×63=8064元，此期间支付的8000元为利息且尚欠64元利息；（2）2019年5月31日-2019年6月29日（30日），产生利息为：192000×2%=3840元，此期间支付的8000元，其中3840元+64元=3904元为利息，剩余4096元为偿还的本金，剩余未还本金为187904元；（3）2019年6月30日-2019年8月8日（40日），产生利息为187904.00元×2%÷30×40=5010.77元，此期间支付的8000元其中2989.23元（8000.00元-5010.77元）为本金，剩余未还本金为184914.77元；（4）2019年8月9日-2019年9月12日（35日），产生利息184914.77×2%÷30×35=4314.68元，此期间支付的8000元其中3685.32（8000-4314.68元）其本金，剩余未还本金为181229.45元；（5）2019年9月13日-2019年12月1日（80天），产生利息181229.45元×2%÷30×80=9665.57元，此期间支付的8000元为利息，且尚欠利息1665.57元，2020年1月24日所给付的5000元扣除所欠利息，剩余3334.43元应为28天的利息[3334.13÷（181229.45元×2%÷30）]。故齐学晶、柳忠元已支付完毕2019年3月29日至2019年12月29日期间的利息，齐学晶、柳忠元尚欠张宝根借款本金181229.45元未予偿还。 综上所述，齐学晶、柳忠元的上诉请求部分成立，上诉请求合理的部分，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第九条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3521号民事判决第二项； 二、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3521号民事判决第一项； 三、变更吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3521号民事判决第一项为：齐学晶、柳忠元于本判决生效后十日内偿还张宝根借款本金181229.45元及利息（以181229.45元为计算基数，自2019年12月29日至2020年8月19日按照月利率2%的标准计算利息；自2020年8月20日起按照年利率15.4%的标准计算至实际给付之日止）。 二审案件受理费4140.00元，由齐学晶、柳忠元负担3891.24元，张宝根负担248.76元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二一年一月二十九日 书记员  周 丽