湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂0923民初95号原告:汤荣智，男，1943年9月29日出生，汉族，云梦县人，住云梦县。委托诉讼代理人：许国平，云梦县法律援助中心律师。代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：石清，湖北梦云律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告:湖北香江房地产开发有限公司。住所地：湖北省云梦县城关太平街**。法定代表人：刘华家，该公司执行董事。被告：湖北云梦农村商业银行股份有限公司城关支行。住所地：湖北省云梦县城关曲阳路**。负责人：沈聪，该银行行长。委托诉讼代理人：胡宽，湖北诚明律师事务所律师。代理权限为一般授权。原告汤荣智与被告湖北香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）、湖北云梦农村商业银行股份有限公司城关支行（以下简称农商行城关支行）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2020年12月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许国平、石清及被告农商行城关支行的委托诉讼代理人胡宽到庭参加诉讼，被告香江公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告汤荣智向本院提出诉讼请求：1、确认原告汤荣智与被告香江公司签订的合同有效；2、确认被告香江公司与被告农商行城关支行之间设立的案涉房屋及房屋所对应的土地使用权的抵押权已经消灭、并要求注消抵押登记；3、判令被告香江公司立即将办理权证登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，协助原告办理案××小区××号房屋的不动产权属证书；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月16日，原告与被告签订保障性住房棚户区改造合同，合同约定：1、由被告对原告位于云梦棉纺厂东端第5栋1单元1楼3号的房屋进行拆迁还建；2、原告房屋的实际面积为50.34㎡，被告还建面积为90㎡，还建住宅比例1：1计算，超出面积39.66㎡，按云梦县当年经济适用房价格结算；3、原告原有的房屋产权证交被告办理相关手续，新房屋产权证由被告办理，一切税费由被告承担。新房建成后，原告以摇号方式受领凤凰城小区11栋403室的房屋，并于2014年10月17日向被告交纳了50000元、2015年12月16日向被告交纳59703元还建选房费，于2015年12月16日向被告交纳水表安装费用2600元，于2016年5月23日向被告交纳办证费用8751元。时至今日，被告一直未按合同约定为还建给原告的房屋办理不动产权证，其行为构成违约。两被告在原告还建房屋及房屋所对应的土地使用权上设立了抵押权，又默认被告香江公司交案涉房屋还建给原告，应视为对抵押权的放弃。请求法院判决支持原告的诉讼请求。被告香江公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见和相关证据。被告农商行城关支行辩称:一、孝感市中级人民法院、湖北省高级人民法院均依法判决确认湖北云梦农村商业银行股份有限公司在被告香江公司债务本息范围内对涉案土地折价或拍卖变卖所得价款享有优先受偿权。被告农商行城关支行从未表示放弃对案涉土地抵押权，原告称被告农商行城关支行默示放弃土地抵押权是个人推测，原告主张被告农商行城关支行享有涉案土地抵押权消灭既无事实依据，也无法律依据。湖北云梦农村商业银行股份有限公司与被告香江公司签订的抵押合同系物权，而原告与被告香江公司《棚户改造合同》属于债权。物权依法优先于债权，被告的抵押权更应受到法律保护。请求驳回原告的诉讼请求。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。结合当事人陈述及审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2012年12月16日，原告与被告签订保障性住房棚户区改造合同，合同约定：1、由被告香江公司对原告位于云梦棉纺厂东端第5栋1单元1楼3号的房屋进行拆迁还建。2、原告房屋的实际面积为50.34㎡，被告还建面积为90㎡，还建住宅比例1：1计算，超出面积39.66㎡，按云梦县当年经济适用房价格结算。3、原告原有的房屋产权证交被告办理相关手续，新房屋产权证由被告办理，一切税费由被告承担。新房建成后，原告以摇号方式受领凤凰城小区11栋403室的房屋，并于2014年10月17日向被告交纳了50000元、2015年12月16日向被告交纳了59703元还建选房费，于2015年12月16日向被告交纳水表安装费用2600元，于2016年5月23日向被告交纳办证费用8751元。原告已经按照合同的约定付清了全部的款项。并向被告香江公司交纳办证费用8751元。2015年6月3日，被告香江公司与被告农商行城关支行签订了抵押合同，合同约定以被告香江公司开发的“云棉棚户区改造工程”项目在建工程、土地使用权作为抵押物，为其在湖北云梦农村商业银行股份有限公司的借款提供担保，担保金额为人民币伍仟万元。该合同房地产抵押物清单载明：在建工程建筑面积60353㎡，剔除还建面积10000㎡，其余住宅、商业建筑面积50353㎡，其中住宅45353㎡，商业建筑面积5000㎡。土地使用权面积为22192㎡，证号为云国用（2013）第121158号。上述抵押物均依法办理了抵押登记。因为该抵押合同涉及到原告房屋及对应的土地使用权，导致原告至今不能办理不动产权证。2019年8月15日，孝感市中级人民法院判决认定被告香江公司下欠湖北云梦农村商业银行股份有限公司借款本金1293万元、2590万元及利息、罚息、复息。湖北云梦农村商业银行股份有限公司在被告香江公司以上债务本息范围内对被告香江公司的位于云梦西大路1号（凤凰城6号楼）房地产【土地他项权证号为：（2015）第057号；房屋他项权证号为鄂云房他证城关字第××号】的折价或者依法拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。该案经湖北省高级人民法院二审后维持了孝感市中级人民法院的判决。本院认为，原告汤荣智与香江公司签订的保障性住房棚户区改造合同，属于拆迁安置补偿合同，该合同是双方真实意思的表示且不违反法律规定，合法有效。原告要求判令被告香江公司立即将办理权证登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，协助原告办理案××小区××号房屋的不动产权属证书，符合合同约定，应当予以支持。该合同是以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议，属于以物易物的互易合同，根据《最高人民法院审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》精神，此特定房屋的债权属于特种债权，赋予物权的优先效力，相对于抵押债权更要侧重保护。因而被告农商行城关支行主张其抵押物权应该优先于原告的房屋还建债权，要求优先保护，本院不予支持。被告香江公司与被告农商行城关支行签订的抵押合同所附清单已经明确剔除还建面积10000㎡，应当认定原告的还建面积包含在被剔除还建面积中，根据房地一致原则，其还建面积对应的土地使用权也应该在剔除范围之中。其超出的面积39.66㎡涉及的房屋及对应的土地使用权因与还建面积具有不可分割性，且原告已经支付了对价，因而不具有抵押功能或者抵押功能已经丧失。湖北云梦农村商业银行股份有限公司虽然客观上无法通过拍卖、变卖、折价案涉的房屋来优先受偿，但并不影响其就抵押物中未被开发土地的使用权及没有销售的住宅、商业用房来实现抵押权。因而原告要求确认被告香江公司与被告农商行城关支行之间设立的案涉房屋及房屋所对应的土地使用权的抵押权已经消灭，并要求二被告注消抵押登记与湖北省高级人民法院及孝感市中级人民法院判决并不相抵触，其诉讼请求应当支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告汤荣智与被告湖北香江房地产开发有限公司签订的保障性住房棚户区改造合同有效。二、确认被告湖北香江房地产开发有限公司还建给原告汤荣智的凤凰城小区11栋403室的房屋及房屋所对应的土地使用权上设立的抵押权消灭。限被告湖北香江房地产开发有限公司、湖北云梦农村商业银行股份有限公司城关支行于本判决生效后十日内注销在该房屋及房屋所对应土地使用权上设立的抵押权。三、限被告湖北香江房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内将办理权证登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，协助原告汤荣智办理凤凰城小区11栋403室房屋的不动产权属证书。案件受理费100元，由被告湖北香江房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  陈志勇人民陪审员  李 广人民陪审员  彭建军二〇二一年一月二十八日书 记 员  汤 芳