山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3036号 上诉人（原审原告）：福州中久华飞文化传播有限公司，住所地福建省福州市晋安区六一北路**晋安花园**楼综合****店-1。 法定代表人：谢培坤，总经理。 委托诉讼代理人：张海涛，山东康桥（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南市长清区都唛歌城，经营场所山东省济南市长清区鲁商常春藤商业街商**楼301-310。 经营者：云宁，男，1977年7月27日出生，汉族，住山东省济南市长清区。 委托诉讼代理人：王朝令，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘悠杨，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 上诉人福州中久华飞文化传播有限公司（以下简称中久华飞公司）因与被上诉人济南市长清区都唛歌城（以下简称都唛歌城）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中久华飞公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持中久华飞公司在一审中的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由都唛歌城承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。中久华飞公司提交的证据足以证明被诉歌曲并非来源于其它音乐平台。1.“可信时间戳”证据真实、有效。通过手机内安装的“权利卫士”APP进行录像取证不需要清洁手机。联合信任时间戳系通过“权利卫士”APP自带拍摄系统连续不间断的录像取证固化得来的，录制完成的视频等电子数据传送至联合信任时间戳服务中心进行认证后，形成可验证的结果，能够可靠地保证所形成数据的内容保持完整、不被篡改。2.被诉歌曲只能来源于都唛歌城本地点播机或者与KTV连接的远程服务器。当被诉歌曲来源于本地点播机时，都唛歌城构成侵权。当被诉歌曲来源于与KTV连接的远程服务器时，被诉歌曲只可能由都唛歌城和其点歌系统提供商存入与KTV连接的远程服务器内，由都唛歌城通过KTV点唱设备提供给消费者点播放映。故虽然中久华飞公司提供的时间戳证据只拍摄、固化了在都唛歌城KTV点歌设备上播放被诉歌曲的画面，但是结合上述证据足以证明都唛歌城在未经中久华飞公司许可的情况下，其复制、放映被诉歌曲的行为侵犯了中久华飞公司对涉案作品所享有的复制权、放映权。二、一审法院适用法律错误。K米APP只有扫描KTV等娱乐场所点歌系统提供的K米二维码才能实现点歌功能，都唛歌城作为K米APP的提供者正因向消费者提供了该点歌系统才吸引消费者得以消费成功以获取相应利益。因此都唛歌城以营利为目的，在其经营场所通过KTV点歌方式放映涉案作品，既未经中久华飞公司许可，也未向中久华飞公司支付报酬，侵犯了中久华飞公司对涉案作品所享有的复制权、放映权，应赔偿因此给中久华飞公司造成的损失。 都唛歌城辩称，中久华飞公司取证采用K米APP进行点歌，该软件歌曲来源广泛，不仅包括云曲库及第三方音乐平台提供的歌曲，还可以使用手机本地歌曲进行上传，因此在中久华飞公司没有证据证明被诉歌曲的具体来源时不能证明都唛歌城有侵权行为。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应维持原判。 中久华飞公司向一审法院起诉，请求判令都唛歌城：1.立即停止放映并删除涉案音乐作品（即134首音乐电视作品，详细音乐电视作品名称见附件“涉案音乐作品清单”）；2.赔偿经济损失80400元（134首×600元/首）；3.赔偿合理费用共计6849元，包括点播歌曲实际消费费用79元、可信时间戳取证费用10元、住宿费1040元（260元/人/天×2人×2天）、生活费320元（80元/人/天×2人×2天）、交通费400元（200元/人×2人）、律师费用5000元；4.承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：中久华飞公司是公开出版物《华飞流行经典合辑》载明的版权所有人，出版方为北京东方影音公司，该专辑共有唱片光盘DVD共8张，收录了《一百天一千年》《就在身边》等共计135首音乐电视作品。 根据中久华飞公司提交的于2019年11月27日申请联合信任时间戳服务中心验证的取证视频显示：取证人员来到名称为“都唛量贩KTV”的KTV歌厅，在前台办理完消费手续后进入包厢，随后大屏幕上依次播放了《一百天一千年》《请不要说》等歌曲，上述曲目播放画面左上角均显示有“中久华飞”的标识。点播完毕后，查询点播台，显示共计点播134首。消费单据显示，取证人员共计消费金额为79元。根据中久华飞公司陈述，在都唛歌城处进行取证时系由取证人员通过“K米”手机APP扫描屏幕二维码，然后点播歌曲，涉案的歌曲名称已保存在“K米”的“我的喜欢”或“我的常唱”栏目内，进入都唛歌城经营场所后直接在上述栏目内点播涉案歌曲。 经一审当庭比对，都唛歌城对取证场所系都唛歌城的经营场所无异议，对取证光盘中涉案曲目与中久华飞公司公开出版光盘中对应曲目的表现内容一致无异议，但辩称其点播机曲库中未收录涉案作品，中久华飞公司不能证明涉案作品来源于或收录于都唛歌城的点播机曲库。中久华飞公司一审当庭明确其主张为都唛歌城侵犯了其音乐电视作品的复制权、放映权。 2020年6月28日，申请人中久华飞公司的委托代理人向山东省济南市鲁正公证处申请，对相关网页进行保全证据公证。申请人的委托代理人登陆https://km.ktvme.com/（K米网—乐享欢聚），依次点击进入“K米服务中心”“商家社区”，在“商家社区”项下显示若干问题与回复，找到并点击“已解决手机点歌复制链接点不出来歌”字样的链接，K米客服萌绮绮回复：您好，手机导入歌单的前提是曲库中有歌单里面的歌曲，如果曲库中没有，就会出现如上提示“成功匹配0首”；找到并点击“已解决QQ音乐复制链接导入歌曲”字样的链接，K米客服球球回复：您好，下面没有匹配到歌单的，说明曲库是没有歌单里的歌曲，所以匹配不到；找到并点击“已解决K米APP导入歌单解析错误”字样的链接，K米客服鱿鱼圈回复：抱歉，目前酷狗歌单已经暂时下线，不支持导入了。下面没有匹配到歌单的，说明曲库是没有歌单里的歌曲，所以匹配不到；找到并点击“QQ音乐导入歌单失败是什么原因”字样的链接，K米客服萌绮绮回复：曲库中要有这首歌曲才能点，上传歌单只是把用户在自己平时收藏的歌单，一次性导入过来，省去用户一首首去搜索点歌的过程，但是如果曲库里面没有这首歌曲，就会被过滤掉。山东省济南市鲁正公证处于2020年6月28日出具（2020）鲁济南鲁正证经字第51号公证书。 一审审理中，为调查了解KTV经营场所中使用“K米”点播歌曲的情况，一审法院选取了一家涉案被告（济南时光里文化娱乐有限公司）进行了现场勘验。经勘验，可以确认以下事实： 1.KTV包厢中可以通过以下方式进行点歌：直接使用点播机设备点歌；使用“K米”手机APP，扫描包厢屏幕上自动生成的二维码，链接播放设备后，通过该手机APP搜索歌曲点歌；利用“K米”手机APP的“导入歌单”功能，将“QQ音乐”“虾米音乐”等其他音乐平台的歌曲以歌单形式导入“K米”,然后选择歌单中的歌曲播放。 2.在“K米”中的“我的喜欢”“我的常唱”栏目中，可以保存用户喜欢的歌曲或者经常点播的歌曲名称。 3.部分歌曲在点播机及“K米”均无法搜索得到，但可以在“QQ音乐”“虾米音乐”等搜索得到，并可通过分享歌单方式导入“K米”的歌单进行点播。 4.其他音乐平台通过“K米”播放的歌曲与点播机上播放的同一歌曲画面一致，均无附加标识。 5.用“K米”点播结束后，在本地点播机“已唱”中对于所有已点播歌曲名称均有记录，直接点击该歌曲名称后可以播放，但重新启动后，点播机中“已唱”菜单清空，原先搜索不到的歌曲仍然搜索不到。 一审法院认为，从涉案音乐电视的表现形式看，是摄制在一定媒介上，由一系列通过情景设计的有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，在情节摄制、演员表演、灯光、拍摄角度的选取等方面体现出一定的独创性，属于著作权法第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。中久华飞公司提交公开出版的《华飞流行经典合辑》唱片光盘作为其享有涉案作品著作权的证据，该合辑的外包装和内盘盘面上标注中久华飞公司为版权所有人/提供者，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，在无相反证据的情况下，可以确认中久华飞公司为涉案音乐电视作品的著作权人，有权以著作权人名义提起本案诉讼。 本案争议焦点为中久华飞公司取证时播放作品的来源及都唛歌城是否应当承担责任的问题。本案中，都唛歌城对中久华飞公司取证时点播歌曲的来源持有异议，主张并非来自于其本地点播机。根据现场勘验情况可知，“K米”手机APP的“导入歌单”功能还可以实现从其他诸如“QQ音乐”“虾米音乐”等音乐平台以歌单形式导入相关音乐作品，而取证视频显示，每首曲目之间连续播放，整个播放过程中始终未显示取证人员操作手机进行点歌的具体过程。根据中久华飞公司陈述，取证过程中，取证人员没有使用本地点播机进行点播，而是使用“K米”APP中已经形成的歌单连续点播，由于“K米”手机APP的“导入歌单”功能也可以从其他诸如“QQ音乐”“虾米音乐”等音乐平台以歌单的形式导入音乐作品，中久华飞公司在取证时完全具备拍摄条件，但既未对取证用的手机进行必要的清洁性检查，也未对点播的具体操作过程进行拍摄，导致本案出现被诉歌曲来源不明，无法确定被诉歌曲来源于本地点播机、与KTV连接的远程服务器还是其他音乐平台，中久华飞公司主张都唛歌城侵犯其音乐作品的复制权证据不足。中久华飞公司主张，在KTV内所有点播的歌曲均受都唛歌城及其歌库的供应商控制，可以对搜索功能中的相关歌曲实施屏蔽，事实上歌曲并未在其歌库内删除，通过其他音乐平台导入的歌曲来自于都唛歌城歌库。对此，一审法院认为，通过一审法院实地勘验可以确定，在通过本地点播机及“K米”手机APP无法搜索到涉案被诉歌曲的情况下，也可以通过其他音乐平台以导入歌单的形式点播涉案被诉歌曲，由于使用“K米”手机APP扫描点播机的二维码系由点播机系统在屏幕上自动生成的，消费者通过“K米”手机APP可以从其他音乐平台导入音乐作品在点播机上放映，都唛歌城作为点播机的使用者，对于用户的这种以导入歌单方式进行放映的行为，客观上不具备制止的能力，主观上也没有教唆或帮助的意图，故不应承担侵权责任。中久华飞公司关于都唛歌城侵犯其作品复制权及放映权的主张均无事实及法律依据，对中久华飞公司要求都唛歌城停止侵权并赔偿损失及合理费用的诉讼请求，应予驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五、十项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回中久华飞公司的诉讼请求。案件受理费1981元，由中久华飞公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：都唛歌城是否侵犯了中久华飞公司的涉案作品著作权。 中久华飞公司主张，根据其一审提交的相关证据，被诉歌曲来源于都唛歌城本地点播机或与KTV连接的远程服务器，并非来源于其他音乐平台，都唛歌城复制、放映涉案音乐作品的行为侵害了中久华飞公司对涉案作品享有的复制权、放映权。本院认为，首先，关于被诉歌曲的来源问题。根据一审查明事实，1.中久华飞公司陈述，其取证人员并未使用本地点播机直接进行点播，而是使用手机通过“K米”APP中已经形成的歌单连续点播，且中久华飞公司一审提交的2019年11月27日申请联合信任时间戳服务中心验证的取证视频内容并未显示点播被诉歌曲的具体过程，故无法确认被诉歌曲来源于本地点播机、与KTV连接的远程服务器还是其他音乐平台。2.中久华飞公司一审提交的（2020）鲁济南鲁正证经字第51公证书公证的K米客服人员回复虽称“手机导入歌单的前提是曲库中有歌单里面的歌曲，如果曲库中没有，就会出现成功匹配0首”的情况，但该公证书的公证时间是2020年6月28日，通过该公证书中K米客服萌绮绮关于“手机传歌由于第三方接口限制，该功能于2020年4月7日下架，后续无法继续使用”的回复可知在2020年4月7日之前，手机传歌功能可以使用。本案中久华飞公司是于2019年11月27日通过联合信任时间戳对都唛歌城进行取证，在K米客服所称的2020年4月7日手机传歌功能下架之前。且一审法院进行的现场勘验亦查明，当某些歌曲在点播机及“K米”均无法搜索到时，可以通过“QQ音乐”“虾米音乐”等其他音乐平台搜索，并可通过分享歌单方式导入“K米”的歌单进行点播。综合上述事实，一审法院认定被诉歌曲既可能来源于本地点播机、与KTV连接的远程服务器，也可能来源于第三方音乐平台，并无不当。中久华飞公司仅以（2020）鲁济南鲁正证经字第51公证书公证的K米客服人员回复，主张被诉歌曲并非来源于第三方音乐平台依据不足，且与一审法院现场勘验查明的事实不符，其主张不能成立。其次，关于都唛歌城放映被诉歌曲是否侵权问题。如前所述，因被诉歌曲不能确定来源于本地点播机或与KTV连接的远程服务器，故中久华飞公司以此主张都唛歌城侵害其涉案作品复制权及放映权缺乏事实依据。而当被诉歌曲来源于第三方音乐平台，即使用K米手机APP扫描点播机系统自动生成的二维码从第三方音乐平台导入被诉歌曲进行播放时，都唛歌城作为点播机的购买者与使用者，客观上并不具备制止的能力。且根据一审法院现场勘验情况，用“K米”点播结束后，重新启动点播机，点播机中“已唱”菜单清空，原先搜索不到的歌曲仍然搜索不到，亦证明使用K米APP从第三方音乐平台导入音乐作品至本地点播机进行播放产生的存储是临时存储，导入的音乐作品只是临时保存在点歌系统中，且该种点歌方式并非针对不特定的公众。这种有别于传统点歌方式的新型点歌方式超出了KTV经营者可以控制作品的范围，KTV经营者并不具备主动停止使用此种点播方式或者监督、制止消费者采取此种点播方式的能力。在此种点歌方式下，KTV经营者并非提供作品的主体，而是仅仅提供了放映作品的设备，而使用该种点歌方式放映音乐作品的行为也只是消费者一种个人放映行为，而非针对不特定公众公开放映。因此，当被诉歌曲来源于第三方音乐平台时，都唛歌城不构成侵犯中久华飞公司音乐作品复制权及放映权，不应承担侵权责任。综上所述，由于中久华飞公司本案中提交的证据不足以证明被诉歌曲来源于都唛歌城本地点播机或与KTV连接的远程服务器，故一审法院认定中久华飞公司主张都唛歌城侵犯其作品复制权及放映权无事实及法律依据，对中久华飞公司要求都唛歌城停止侵权并赔偿损失及合理费用的诉讼请求不予支持，并无不当。 综上所述，中久华飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1981元，由福州中久华飞文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳维敏 审 判 员 于军波 审 判 员 张金柱 二〇二一年一月二十六日 法官助理 张 甜 书 记 员 刘 霞