浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙01民终9488号上诉人（原审被告）北京承稷文化传播有限公司，住所地北京市通州区宋庄文化创意产业集聚区公共服务平台337号。法定代表人朱超，执行董事。委托诉讼代理人徐猛、赵岚音，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州网娘电子商务股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九盛路9号A11幢3楼318室。法定代表人魏太敏，总经理。委托诉讼代理人潘靓超、邱慧欢，浙江六和律师事务所律师。上诉人北京承稷文化传播有限公司（以下简称承稷公司）因与杭州网娘电子商务股份有限公司（以下简称网娘公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初7008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2018年5月8日，网娘公司（甲方）与承稷公司（乙方）签订《品牌合作广告发布委托协议》一份，约定甲方为提高其品牌及业务的认知度和美誉度，特此委托乙方在“平安好医生APP”上发布广告，就广告合作内容、结算方式等达成本合同，以资双方共同遵守。合同还约定：店铺为平安好医生-番茄派旗舰店；销售额为合同期间甲方实际收到资金（扣除非正常交易及保证金等款项）；甲方委托乙方2018年5月8日至2019年5月7日在平安好医生APP发布KA商家年度广告推广活动，发布期为12个月，甲方在乙方平台合计广告投放费用为人民币3000000元，乙方将按照本合同附件中《广告发布执行单》中资源分阶段为甲方执行；在本协议签署之日起的3个工作日内，甲方需向乙方指定账户汇入广告投放总额的40%，即人民币1200000元；在广告投放执行期内，甲方完成累计8000000元销售额，如未达到约定要求，则退还甲方第一笔投放资金减去完成销售额的15%（1200000-销售额*15%），如完成向乙方指定账户汇入广告投放总额的30%，即人民币900000元，如未达到约定要求，则退还甲方第二笔投放资金减去销售额的15%（900000-（累积销售额-8000000）×15%），等。2018年5月14日，网娘公司向承稷公司支付首笔广告投放费用1200000元。2018年6月14日至2019年5月30日期间，网娘公司在“平安好医生平台”累计销售量为3116572.57元。网娘公司一审的诉讼请求为：1、判令承稷公司退还网娘公司已支付的广告投放费用732514.11元；2、判令承稷公司赔偿逾期退还的利息损失7178.64元（按年利率4.15%自2019年6月1日暂计算至2019年7月19日，之后计算至款项实际付清之日止）；3、本案诉讼费用由承稷公司承担。原审法院认为：网娘公司与承稷公司签订的《品牌合作广告发布委托协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，对于双方当事人均具有法律约束力。双方主要争议焦点在于上述合同3.1条中对于“累计销售额”是否应限定为网娘公司在“平安好医生APP”平台的累计销售额。根据法律规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。本案合同已约定发布广告的平台为“平安好医生APP”，并约定店铺为平安好医生-番茄派旗舰店，故无论从合同目的还是合同整体条款文义分析，合同3.1条“累计销售额”均应理解为网娘公司在“平安好医生APP”平台的累计销售额。现承稷公司对网娘公司于合同执行期内在平安好医生平台的累计销售额3116572.57元无异议，因该销售额未达到8000000元，承稷公司应依合同3.1条之约定退还网娘公司相应的广告投放款，网娘公司主张承稷公司退还广告投放款732514.11元符合合同约定，原审法院予以支持。鉴于承稷公司未在合理期限内退还网娘公司上述款项，网娘公司主张承稷公司从2019年6月1日起按年利率4.15%支付利息损失符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、承稷公司退还网娘公司广告投放款人民币732514.11元，于判决生效后十日内付清；二、承稷公司从2019年6月1日起以欠付广告投放款为基数，按年利率4.15%支付网娘公司利息损失至广告款付清之日止（暂计算至2019年7月19日为人民币4053.24元），于判决生效之日起十日内付清；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5598.5元，由承稷公司负担。宣判后，承稷公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人一审起诉缺少事实依据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予撤销。一、一审判决认定双方是服务合同纠纷，无事实和法律依据。本案所涉双方于2018年5月8日签署的《品牌合作广告发布委托协议》，本质上是代理合同，不是广告服务合同。就广告服务而言，广告服务方是平安健康互联网股份有限公司宁波分公司，发布平台为平安好医生APP平台。二、一审认定上诉人违约，无事实和法律依据。1、双方签订《委托协议》的目的是“提高其品牌及业务的认知度和美誉度”。被上诉人支付的费用是广告投放费用。上诉人的合同义务是，“甲方委托乙方2018年5月8日至2019年5月7日在平安好医生APP发布KA商家年度广告推广活动”“乙方将按照本合同附件中《广告发布执行单》中资源分阶段为甲方执行”。上诉人的合同义务已经得到全部履行，依据为上诉人与平安健康互联网股份有限公司宁波分公司签署的《番茄派KA合作广告发布委托协议》。对此，双方并无争议。2、被上诉人提起诉讼是基于《委托协议》第3.1条“费用支付方式”一节的“在广告投放执行期内，甲方完成累计800万元销售额，如未达到约定要求，则退还甲方第一笔投放资金减去完成销售额的15%”。不难看出，上述约定因为缺少若干个“主语”而显得表述模糊、逻辑不清。我们可以按照常理将这一约定补上缺的“主语”后如下：在广告投放执行期内，甲方完成累计800万元销售额，如（乙方）未达到约定要求，则（乙方）退还甲方第一笔投放资金减去完成销售额的15%。现在，我们可以清楚地看到，完成累计销售额是甲方的责任，而不是乙方的责任。乙方退款义务被触发的前提，是“（乙方）未达到约定要求”，而不是“甲方未完成800万元累计销售额”。通观《委托协议》可清楚地看到，乙方应该达到的“约定要求”就是指乙方须按《委托协议》的约定投放广告。综上所述，一审认定上诉人没有完成合同义务是认定事实错误。三、一审判决将“甲方完成累计800万元销售额”认定为仅限于平安好医生APP平台，有违合同的文义且有悖常理，是认定事实错误。1、如前所引述，《委托协议》3.1条原文是“甲方完成累计800万元销售额”，依照其文义，双方没有强调该销售额仅限于甲方在平安好医生APP平台的销售额，更没有强调是平安好医生番茄派旗舰店的销售额。所谓“甲方完成累计销售额”，其意思当然是指被上诉人在相应期间内广告产品的全部累计销售额。2、经上诉人调查，在广告投放期间，被上诉人在天猫、京东等平台上均有与其在平安好医生APP平台上同名的“番茄派旗舰店”在营业，并且许多产品的价格比被上诉人在平安好医生APP平台的“番茄派旗舰店”的价格更低，这些平台的销售额显然会受益于被上诉人在平安好医生APP平台的广告投放。3、互联网信息传播环境下，广告平台和销售平台天然不具有唯一对应性。换言之，广告的目的是让平安好医生APP平台的用户能够看到广告，而并不能要求或保证这些用户只在平安好医生APP平台内采购。4、尽管双方在《委托协议》的“定义”部分写到“店铺：平安好医生番茄派旗舰店”，但是通观协议主文，却没有一处提及“店铺”二字。只有在附件中，才有和“店铺”相关的条款。这是因为在广告推广期间，有些促销和展示活动需要一个“店铺”来出面参与。可见，“店铺”与“甲方累计销售额”不具有唯一对应的关系。否则，双方必然会在协议中写上“店铺累计销售额”。5、退一步说，如果“甲方完成累计800万元销售额”一语属于约定不明的情形，那么一审法院显然应当且也只能依据行业习惯来判断文义。考虑到双方签订的是广告代理协议，因此应以广告行业的习惯为准。在广告行业，业主发布广告的目的是提高品牌知名度和美誉度，从而引发不确定客户的购买行为。由于广告发布者也不知道广告受众会从哪里下单，故只能以广告投放人全部销售额为考察对象才合理。除非，该投放人只有平安好医生唯一销售平台。因此，一审将此约定理解为仅仅是“平安好医生APP平台的累计销售额”，显然过度行使自由裁量权。四、被上诉人在协议履行过程中没有任何经济损失。被上诉人提起诉讼以获得不当利益，属于恶意诉讼。被上诉人与上诉人签订《委托协议》后，又与上海简奢智能科技有限公司签订了《合作协议》，其中约定“对于甲方（即被上诉人）根据广告发布协议中第三条约定的委托内容及费用中所涉及的人民币120万元、90万元、90万元，累计共计人民币三百万元的支付，由乙方（即上海简奢公司）支付，甲方根据回款销售额相应的利润优先予以偿付。回款额相应利润不足偿付的由乙方自行承担该笔损失，与甲方无涉。”由此可见，被上诉人一审主张退还的所谓广告费，既非被上诉人投入的资金，也不是被上诉人的损失。相反，上诉人在完成代理投放广告义务的情况下，如果退款将遭受巨大的经济损失。因此，被上诉人一审要求上诉人退还广告费，完全是想通过隐瞒事实达到获得非法利益的目的，不应得到法院支持。五、被上诉人故意隐瞒销售额，以此达到不向上诉人支付后续广告费用的目的，是故意违约行为。在履行合同过程中，上诉人曾多次向被上诉人询问销售额情况，对方一直自称未完成销售额。但是上诉人一审发现被上诉人所谓的销售额仅计算了平安平台的销售额。考虑到被上诉人仅在平安好医生这个新的推广平台上就实现了300余万元销售额的良好业绩，上诉人有理由推测被上诉人在广告投放期间的总体实际销售额应该远超过800万元。依据《委托协议》3.1条第二段的约定，被上诉人早应该向上诉人支付后续广告费用。鉴于上诉人无法获得被上诉人的财务资料，上诉人请求二审法院委托审计机构对被上诉人广告执行期内的全部销售额进行司法审计，以判断究竟有多少销售收入被故意隐瞒。综上所述，一审判决仅仅因为双方在《委托协议》的定义部分将“店铺”定义为平安好医生番茄旗舰店，就认定双方协议中约定的“甲方累计销售额”仅指该旗舰店的销售额，认定上诉人未达到约定要求，显属断章取义、曲解合同。一审在没有查清案件事实的前提下，错误地支持了被上诉人的诉讼请求，应予以纠正。综上所述，请求二审法院：1、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初7008号民事判决书；2、驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、指定审计机构对被上诉人2018年5月8日至2019年5月7日（广告投放执行期内）的全部销售收入进行司法审计。被上诉人网娘公司在二审中答辩称：一、《品牌合作广告发布委托协议》第3.1条中“累计800万元销售额”是否应限定在“平安好医生”平台的理解至关重要。被上诉人认为，协议中“累计800万元销售额”指的是“被上诉人通过‘平安好医生’平台从平台运营方实际收到的资金款项达到800万元”，而非上诉人所称的“被上诉人在所有销售平台的累计销售额达到800万元”。（一）协议已明确平台仅限定于“平安好医生”APP。1、抬头条款明确合作范围为【平安好医生】APP，被上诉人委托上诉人在“平安好医生”APP上发布广告。2、定义条款均围绕“平安好医生”平台展开。“广告推送”的定义为：上诉人将被上诉人提供的广告在上诉人平台上进行展示，被上诉人不得在该广告上设置相应链接跳转到被上诉人指定网址。该定义说明上诉人已充分意识到广告存在的溢出效应，继而约定被上诉人不得设置广告跳转链接，故广告的发布及销售额的计算均已限定在“平安好医生”平台。如按上诉人的逻辑，销售额指向所有销售平台，那就不应做此约定，上诉人反而更希望被上诉人设置跳转链接，因为无论是“平安好医生”平台还是其他平台的销售额均会被计算在内。“店铺”的定义为：平安好医生-番茄派旗舰店。协议已明确，被上诉人的店铺仅仅为“平安好医生”平台上的店铺。3、委托内容及费用条款约定：被上诉人委托上诉人在【平安好医生】APP发布KA商家年度推广活动。故也已限定“平安好医生”平台。4、附件《广告发布执行单》，被上诉人为上诉人提供平台/行业/店铺数据报告服务，其中平台数据服务仅指向好医生APP用户画像及DAU数据。且上诉人在一审庭审中也承认，《广告发布执行单》的对象也仅仅指向“平安好医生”平台。（二）协议已对不同于通常意义上所理解的“销售额”进行特别说明，指的是合同期间被上诉人实际收到的资金（扣除非正常交易及保证金等款项）。因协议约定的“销售额”并非通常意义上所说的其他销售平台上被上诉人店铺经营所产生的销售收入，故双方对此专门作出定义，将销售额限定在被上诉人通过“平安好医生”店铺从“平安好医生”平台运营方实际收到的款项。（三）针对“平安好医生”平台销售额是否达到800万元，被上诉人已进行充分举证，故上诉人提出的司法审计没有任何必要。1、协议第4.1条约定：双方确认，本协议项下的所有数据均以被上诉人后台系统统计为准并作为结算依据。故，双方已对结算依据做了具体限定，是“平安好医生”平台的后台系统数据。2、被上诉人一审已提交证据，即将“平安好医生”平台运营方平安健康互联网股份有限公司向被上诉人转账的款项1449017.57元这一客观数据作为结算依据。3、上诉人在一审庭审中也已认可，1449017.57元即为被上诉人在“平安好医生”平台上的销售额。故，被上诉人已就“累计销售额”的限定平台及金额进行充分举证说明，甚至将合同期限以外、并非从“平安好医生”平台收到的资金都计作上诉人的销售额，已是仁至义尽。上诉人所理解的“相应期间内、广告产品的全部累计销售额”完全是错误的，其要求法庭进行司法审计也完全是混淆法庭视听，希望法庭驳回其申请。二、一审认定协议的合同性质为服务合同，认定准确。协议第3条约定委托内容：上诉人将按照本合同附件中《广告发布执行单》中资源分阶段为被上诉人执行。《广告发布执行单》中上诉人提供的服务包括爆款培养及打造服务、提供平台/行业/店铺数据报告服务、活动资源及广告资源等，不仅仅局限为代为发布广告。协议第3.2条约定开票内容：信息技术服务费。协议第5.2.1条约定上诉人权利义务：负责为被上诉人制定广告发布计划并发布广告。被上诉人支付120万元时备注款项用途：平安好医生广告合作费。从协议及附件《广告发布执行单》等综合来看，协议并非单纯的广告代理合同，而是上诉人为被上诉人提供包括广告发布等在内的综合性服务合同。三、关于协议中“在广告投放执行期内，被上诉人完成累计800万元销售额，如未达到约定要求，则退还被上诉人第一笔投放资金减去完成销售额的15%”条款的理解。从文义解释和体系解释的角度看，该条款本身类似于对赌条款，被上诉人完成“累计800万元销售额”是作为对赌的标准，是上诉人提供广告发布等服务后可能产生的情形，并非被上诉人的责任，“如未达到约定要求”，完整、正确的含义应指“如未达到约定的累计800万销售额的要求”这一对赌条件，由此产生退还费用的对赌结果。从正常的商业逻辑和交易习惯角度，被上诉人作为甲方，付给上诉人钱，不可能还要自己承担800万元销售额的责任。上诉人如果只需要发布公告，就可以轻轻松松拿走120万元，那3.1条中“完成累计800万元销售额”条款就没有存在的意义。故，上诉人认为“完成累计销售额是被上诉人的责任，而不是上诉人的责任，退款义务被触发的前提是上诉人未按照协议约定投放广告”，完全曲解了合同条款的含义。四、被上诉人从未故意隐瞒销售额，反倒是上诉人在一审庭审中言辞相互矛盾，有违诚信诉讼。上诉人无论是在一审庭审还是在上诉状中均声称其已向被上诉人询问销售额情况，且被上诉人曾告知上诉人其实际收到的款项不足800万元。对被上诉人的告知情况，上诉人予以认可，故其未向被上诉人要求提供相应的销售数据。另一方面，上诉人又称其在协议履行期间及协议结束后通过京东、天猫等销售平台查询过被上诉人的销售额，金额必定超过800万元。上诉人的两种说辞显然相互矛盾，一方面认可被上诉人所说的款项不足800万元，另一方面又通过查询认为款项必定超过800万元，甚至上诉人在得知销售金额超过800万元后，却未曾要求被上诉人继续投入后续款项，不得不说实在太奇怪了。五、上诉人称被上诉人恶意诉讼以获取不当利益，更是无中生有。资金的来源不影响案涉协议的成立、生效及履行。同时根据合同相对性原理，双方均应根据合同约定履行权利义务，否则即构成违约。协议第3.1条设置了类似对赌的条款及相应的违约责任，双方订立协议的目的本就是通过上诉人提供广告发布等服务提高被上诉人的销售额，在这一合同目的无法实现的情况下，被上诉人因支付给上诉人的巨额费用无法变现而遭受损失，上诉人应承担违约责任，退还相应投放资金，获取不当利益无从说起。综上，在被上诉人实际累计销售额不足800万元的情况下，上诉人未能完成《品牌合作广告发布委托协议》约定的退还投放资金义务，应当承担违约责任，被上诉人有权要求退还相应的投放资金732514.11元及逾期退还应承担的相应利息损失，恳请法院驳回上诉人的全部上诉请求。二审中，上诉人承稷公司向本院提交下列证据：1、上诉人与平安健康互联网股份有限公司宁波分公司签订的番茄派KA合作广告发布委托协议，拟证明上诉人对被上诉人的合同义务已经得到全部履行。2、被上诉人在天猫、京东、拼多多、云集和平安好医生平台上的“番茄派旗舰店”和番茄派产品截图，拟证明被上诉人在其他平台店铺和产品与其在平安好医生平台上的店铺和产品相同，其他平台的销售额会受益于被上诉人在平安好医生平台的广告投放。3、被上诉人与上海简奢智能科技有限公司签订的合作协议，拟证明被上诉人与上诉人所签协议中的广告发布费用实为上海简奢智能科技有限公司支付，被上诉人在协议履行过程中没有任何经济损失。经质证，被上诉人网娘公司对上诉人承稷公司提供的证据1的形式真实性无异议，但认为被上诉人不是协议的当事人，协议是否实际签署被上诉人不清楚。对该证据的证明对象不认可，上诉人不能以其与第三人的合同证明其履行了与被上诉人的合同。该协议中约定的具体数据是以平安平台的数据为准，履行期限为2018年5月21日到2018年12月31日，仅7个月，而上诉人与被上诉人之间的合同履行期限是2018年5月8日到2019年5月7日，合同期限不能完全覆盖，故上诉人并未完全履行案涉合同。上诉人与被上诉人的合同在先，上诉人与案外人的协议在后，而上诉人与案外人的协议中约定本协议项下的所有数据均以乙方后台统计数据为准，并作为结算依据，可以证明上诉人与被上诉人以及与平安平台签署协议中对于数据来源已明确为平安平台数据。对证据2中天猫、京东、平安好医生的截图真实性无异议，但认为云集、拼多多截图显示并非被上诉人的店铺，对真实性有异议，且该证据与本案没有关联，上诉人与被上诉人之间的协议明确约定不能设置链接跳转到其他平台，防止了广告的溢出效益。对证据3，认为没有原件，对其真实性有异议，即便是真实的，也不能证明被上诉人在协议履行过程中没有经济损失，被上诉人从何处融资与本案无关，不存在恶意诉讼，同时该协议是针对服务费用和销售提成达成的协议，其中利润部分约定“根据回款销售额相应的利润优先予以偿付”，且费用和利润计算公式中有“平台扣点”，可以反证上诉人与被上诉人的销售指标来源于平安平台。被上诉人网娘公司二审未向本院提供新证据。本院对上诉人承稷公司提供的证据1的形式真实性予以确认，对证据2中天猫、京东、平安好医生截图的真实性予以确认，对云集、拼多多截图的真实性不予确认，对证据3的真实性不予确认。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，承稷公司与网娘公司签订的《品牌合作广告发布委托协议》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律和行政法规的禁止性规定，应认定为有效。该协议约定网娘公司委托承稷公司在“平安好医生APP”上发布广告，承稷公司负责为网娘公司制定广告发布计划并发布网娘公司的广告，按照网娘公司在发布期间内确认的《广告服务执行单》，为网娘公司在规定的发布期间进行稳定可靠的广告发布管理，协议附件《广告发布执行单》中显示承稷公司需提供策略服务、数据服务、投放服务等服务资源，协议约定的发票开票内容为信息技术服务费，综上，原审法院认定双方之间成立服务合同关系并无不当。因案渉协议本身就是针对在“平安好医生APP”平台上发布广告的相关事项而签订的，双方约定的广告发布平台就是“平安好医生APP”平台，且协议的1.5条约定店铺为平安好医生-番茄派旗舰店，1.6条约定销售额为合同期间网娘公司实际收到资金（扣除非正常交易及保证金等款项），故原审法院综合合同的目的及条款文义、双方的意思表示、习惯和诚信原则等，认定合同3.1条中的“累计销售额”应理解为网娘公司在“平安好医生APP”的累计销售额亦无不当。现承稷公司对合同执行期内网娘公司在“平安好医生APP”的累计销售额3116572.57元并无异议，因该销售额未达8000000元，故原审法院根据案渉协议3.1条的约定，判令承稷公司退还广告投放资金732514.11元并支付相应的利息损失正确。承稷公司上诉称网娘公司与案外人签订了合作协议，约定3000000元广告投放款由案外人支付，故网娘公司没有损失，构成恶意诉讼，且网娘公司故意隐瞒销售额等，因缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11197元，由北京承稷文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 俞建明二〇二一年一月二十八日法官助理 刘小敏书 记 员 童晓波