山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5094号上诉人（原审被告）：烟台市华众置业有限公司，住所地烟台市芝罘区冰轮路**。法定代表人：姜鹏杰，总经理。委托诉讼代理人：李众谋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林红玉，女，1966年6月26日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：李敏，山东天之润律师事务所律师。上诉人烟台市华众置业有限公司（以下简称华众公司）因与被上诉人林红玉建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华众公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:本案一审判决认定事实不清，判决结果缺乏事实和法律依据。包括认定上诉人披露王某挂靠事实涉嫌拖延诉讼；包括仅通过邹某、姜某的证人证言及有邹某、姜某签字的“结算单”认定被上诉人系涉案工程的实际施工人；包括认定邹某、姜某的行为对被上诉人构成表见代理，两人签字确认的工程量能够作为确认工程量的证据的认定，均系认定事实不清。具体理由如下：一、一审判决没有查清王某与上诉人之间的关系，本案应当追加王某为被告参加诉讼，上诉人披露王某挂靠事实并非拖延诉讼，而是为了彻底查明案件事实。经过一审庭审调查，王某是本案中的关键人员及环节，王某与邹某、姜某的关系，王某是否知道被上诉人的实际施工人身份，是否知道具体工程量，是否确认具体工程量，是否已经支付被上诉人工程款等与案件有关的情况均需要王某来确认与澄清。上诉人在一审中提出追加王某为被告参加本案诉讼完全是为了查明案件事实，一审中上诉人也提供了有王某签字的收款收据及上诉人打款8956823.95元的事实，那么这些钱是否已经支付给了被上诉人及支付了多少等事实均需要王某出庭才能查清楚，故本案应追加王某为被告参加诉讼。一审判决既未认定王某系上诉人单位职工，也没有认定双方系挂靠关系，对于双方系何种法律关系没有清晰的认定，在法律关系尚未查清的情况下，一审法院判决上诉人承担涉案工程款支付义务缺乏事实依据。二、王某确实挂靠上诉人承包了涉案工程，但上诉人无法确定涉案工程的实际施工人。1、涉案工程是王某挂靠上诉人承揽，合同虽以上诉人名义签订，但合同签署前的准备工作、合同签署、合同签署后具体组织人员施工、与甲方沟通协调等工作均是由王某来完成，上诉人并未实际参与。在甲方付款至上诉人账户后，上诉人扣去税费即将工程款支付给王某指示的第三人孙富强账户，已累计支付890多万元，上诉人并不欠付王某工程款。至于王某雇佣谁来具体施工上诉人并不清楚，但从法院对王某的调查笔录看，王某并没有雇佣邹某与姜某，涉案工程是否是原告施工其也不清楚。同时，就涉案工程的实际施工单位，王某曾向上诉人提供了由山西省工业设备安装有限公司烟台分公司盖章确认的承诺书，承诺书中称，牟平生活垃圾处理发电项目内渗虑液处理系统工程由山西省工业设备安装有限公司烟台分公司负责施工，施工过程中产生的一切质量问题、纠纷等与上诉人无关。依照该承诺书的内容，涉案工程是由山西省工业设备安装有限公司烟台分公司来具体施工的，而非被上诉人施工，被上诉人并非实际施工人。2、被上诉人称其为涉案工程的具体施工人，但既未提交书面施工合同，也未提交王某签字或上诉人盖章确认的任何与涉案工程相关的任何资料，仅有邹某、姜某签字的所谓“工程量清单”，这显然不符合常理，被上诉人的证据不足以证实其为实际施工人，且本案涉案工程量又高达70多万元，更应结合其他证据全面论证分析。三、邹某与被上诉人协商分包涉案工程并对工程进行管理，不足以对被上诉人构成表见代理，由邹某、姜某签字的工程量不能够作为被上诉人施工价款的有效依据。1、通过一审庭审调查，邹某与被上诉人以前就认识并有过合作，那么被上诉人对邹某的身份应该非常清楚，邹某与上诉人之间无任何关系，邹某无任何上诉人出具的授权委托书或事后追认的任何资料，表明其有权代表上诉人。原告提交的工程联络单显示姜某为山西省工业设备安装有限公司的员工，该联络单也系总包单位发送给相关部门的。原告提交的盖有上诉人印鉴的收款收据中的印章是伪造的，上诉人已向公安机关报案。原告提交的申请报告系上诉人出具给王某的，该申请报告为何在邹某手中上诉人不知道，但法院不能仅因为邹某持有该申请报告就认为邹某系现场负责人，姜某为技术负责人。2、关于工程量，被上诉人仅有邹某、姜某签字确认的所谓工程量清单，无其他任何证据，且该清单的形成时间与两位证人的陈述也自相矛盾。清单中仅有数字，无原始单据，无相关凭证。试问：若果邹某、姜某给被上诉人签署1000万元的工程量确认单，王某或被告还需支付1000万元吗？从去年年底开始，陆续有工人持邹某、姜某签字的所谓工程量确认单向上诉人索要款项，如仅有邹某、姜某签字即可确认工程量，那么包括被上诉人在内的人员只需说服邹某、姜某为其签字确认工程量即可，而不管其是否实际施工及实际施工的具体工程量。一审法院对邹某、姜某是如何确认工程量的并没有查明。3、被上诉人提供的所谓工程量确认单，有些项目仅列明项目名称及具体数字，未附任何凭证、单据，有的项目明细与实际情况严重不符，庭审中上诉人已逐一指出，不排除该清单是被上诉人与邹某、姜某串通伪造形成的。即使法院判决上诉人最终承担支付工程款的责任，也应对工程量进行审计，而非单凭两人签字的工程量清单也确认最总的工程量。四、姜某、邹某、肖某、王某等人的证言存在多处矛盾，且不符合常理，其证言不应被采信。1、一审中，姜某称其为王某雇佣，但却没有签署任何聘用协议或合同，姜某也没有任何劳动报酬支付的凭证，这不符合常理，并且在王某的调查笔录中，并没有认可姜某的身份，姜某的证言与王某的证言关于姜某身份问题存在矛盾，在没有其他证据证明姜某身份的情况下，姜某的证言不应被采信。2、一审法院对邹某的调查笔录中，邹某称其不属于上诉人单位职工，与王某仅仅是朋友关系，且从未领取过报酬，但却参与项目，代表上诉人或王某确认工程量，与常理不符，并且王某的调查笔录中没有认可邹某系项目工作人员，只说明邹某自身与工程总包方之间存在劳务分包合同，邹某的爱人与被上诉人系亲戚关系，且邹某本人也承揽了部分工程，工程施工过程中也会用到钢结构，不排除原告所列材料明细被用于邹某承揽项目，不能排除邹某利用其与总包方间劳务分包关系，签署相应的工程量，将工程量转嫁给上诉人的可能，在无王某出庭质证的情况下两人证言不应被采信。3、肖某的证言不应被采信。肖某系涉案工程总包方的项目经理，其有义务监管项目合法合约实施，所以其不目经理，可能会承担失职之责，因此，从这一角度分析，肖某的证言不能作为认定涉案事实的有效证据。4、王某调查笔录自称为上诉人职工，但既不在上诉人处领取任何工资报酬，上诉人也不为其缴纳社会保险，目前没有任何证据可以证明其是上诉人单位的职工，虽然上诉人在第一次庭审中错误陈述王某系上诉人单位职工，但本案的一系列证据可以表明，王某并非上诉人单位职工，上诉人一审提交的工程款支付凭证，均是王某出具收据，如果王某系上诉人单位职工，其不需要也不应担出具收据，法院在认定本案法律关系时，还应当以案件事实为依据，而不能仅因上诉人曾做出错误陈述就完全否定客观证据的真实性。五、在本案现有证据情况下付款义务主体应为邹某、姜某。在本案庭审过程中，邹某及被上诉人均陈述是邹某找的被上诉人，在施工过程中也是由邹某、姜某为被上诉人确认的工程量，邹某也承揽了垃圾发电部分项目，可见被上诉人是与邹某之间存在合同关系。根据合同的相对性原则，应当由为被上诉人签字确认的邹某及姜某来支付被上诉人款项，付款义务主体应为邹某、姜某，被上诉人起诉上诉人主体错误，应驳回被上诉人对上诉人的起诉。同时，上诉人现在也不欠付王某工程款，被上诉人要求上诉人履行付款义务无任何事实和法律依据。六、本案一审程序违法。依据我国民事诉讼法的规定，一审程序简易程序3个月，普通程序6个月，本案从2019年5月13日立案至2020年4月29日作出一审判决，时间近12个月时间，严重超过了民诉法关于审理期限规定，系程序违法。综上，本案一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人林红玉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。林红玉向一审法院起诉请求：1.判令被告立即付清原告工程款736967.28元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年9月1日，山西省工业设备安装有限公司（总包方）与烟台市华众置业有限公司（分包方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称：烟台市牟平区生活垃圾综合处理发电项目渗沥液处理系统。工程承包范围：渗沥液处理系统土建工程、建筑安装工程、南侧井工程等。分包方式：包工包料。工程固定总价9392376元。总包方项目经理肖某，分包方项目经理王某。合同还约定，分包方不得将分包工程的任何部分违法分包给任何第三人……合同有双方公司加盖公章。该工程已竣工验收并交付使用。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：原告称2016年9月初，在涉案工程中的实际施工负责人邹某找到原告，协商由原告施工涉案工程中的钢结构工程，邹某代表被告与原告对工程事宜进行了磋商，约定由原告包工包料施工，待项目竣工验收后按实结算，双方没有签订书面施工合同。原告具体施工了渗沥液处理系统工程中的钢梯、栏杆、不锈钢套管、上人孔、预埋件、钢平台、电缆沟固定架、架子板、钢管租赁、塔吊租赁、标准件及零工等。原告施工完毕后，2016年12月1日，被告施工项目的技术负责人姜某和施工管理负责人邹某与原告结算了工程量和价款并签字确认。原告提交了邹某出具的证明、由邹某及姜某签字确认的施工价款和项目的明细表证明其主张的事实。被告质证称，涉案工程90%是被告公司自己施工的，有一小部分分包给了第三方，但是关于原告主张的钢结构的工程是由被告公司自己施工的，邹某和姜某均不是被告公司人员，也没授权其对任何工程量进行确认。为证明邹某和姜某是涉案工程的管理负责人及技术负责人，原告又提交了有姜某签字的渗滤液处理系统工程联系单2份、有邹某签字的加盖烟台市华众置业有限公司财务专用章的收据一份、有邹某签字的加盖被告公章的申请报告一份、有姜某签字的销货清单2张、有邹某签字的销货清单2张、有邹某签字的预拌混凝土运输单证据。被告质证认为，对工程联络单真实性无法确认，收据中的印章不是被告的财务印章、承认申请报告的真实性但是邹某的签字是后期补上的、销货清单上没有被告盖章或王某的签字且不能证明清单上的物品用于了涉案工程上、运输单显示的委托方是山西省工业设备安装有限公司，因此邹某的签字不能证实其为被告项目的工地负责人。被告于第一次庭审中主张涉案工程由被告公司自己施工，王某为其公司项目经理，原告所诉的钢结构工程是由被告公司自己施工的。为了更好的查明事实，原告遂于庭后向一审法院提交追加王某为被告的申请。因王某涉嫌刑事犯罪被羁押，一审法院到看守所调查王某，王某称其在被告公司工作了三、四年，到2017年九、十月份不干了，山西省工业设备安装有限公司作为总承包方将渗沥液处理系统工程分包给了被告，其担任被告的项目经理，只是挂了个名，工程的具体情况不清楚，其不认识原告，也不清楚原告是否参与了工程施工。原告在得知王某的调查陈述后，又向一审法院申请撤回对王某的起诉，因后期发生新冠××疫情，已无法再与王某进行接触调查，一审法院对原告撤回对王某的起诉请求裁定予以准许。被告在一审法院第二次庭审中述称，王某不是其单位职工，涉案渗沥液处理系统工程系王某挂靠被告公司与山西省工业设备安装有限公司签订分包合同，被告公司未实际参与工程，原告本案中所主张的钢结构工程是由王某或王某雇佣的人员来具体施工的，被告将甲方拨付的工程款扣去税费后支付给了王某指定的会计孙富强，经被告统计已拨付给王某工程款合计8956823.95元。关于为何被告两次庭审作出了相矛盾的事实陈述，被告称第一次庭审被告代理人是与被告新聘任的经理进行的沟通，其对涉案项目的实际施工情况不了解，尤其是财务支付王某近900万元的事实，第一次庭审后代理人到被告公司汇报情况时，其法定代表人及公司实际控制人对该事实予以纠正，相关涉案工程的情况以本次庭审陈述为准，被告本希望原告追加王某为被告的情况下将涉案情况彻底查清，但王某因犯聚众斗殴罪被判刑三年一个月，因受疫情影响也无法会见。原告认为，被告不能提供王某与被告之间的挂靠协议，不同意被告的事实陈述。被告未向一审法院提交其他足以证实王某挂靠被告施工本案工程的证据。被告认为，依原告所陈述的事实，付款义务主体应为邹某和姜某，原告起诉被告主体错误，应驳回对被告的起诉；原告既未提交书面施工合同，也没有提交王某签字或委托人盖章确认的任何与涉案工程相关的资料，仅有邹某和姜某签字的所谓“工程量清单”，且本案涉案工程量高达70多万元，显然不符合常理，原告的证据不足以证实其为涉案工程的施工人也不足以证实涉案工程的工程量。一审法院对邹某进行了调查，邹某接受调查时称：我与山西省工业设备安装有限公司在牟平垃圾站发电项目工程施工中有个劳务合同，内容包括门卫、厂区道路、湿解车间、雨水泵房等的劳务分包，另外烟台华众置业有限公司的王某安排我与姜某负责打理王某签订合同的渗沥液系统工程的现场施工管理、技术管理、签证和结算。林红玉参与钢结构等施工是我与王某安排的，王某让我找人干活，我找的林红玉。林红玉工程施工结束，由姜某负责核实确认工程量和结算，我再签字确认。工程款应由华众置业负责支付。邹某在一审法院庭审时亦出庭作证，称各班组最后工程结算时，到负责技术的姜某处确认工程量，若属实由姜某签字，而后我签字，我再告诉王某，至于王某签不签字要看施工班组是否要求王某签字，原告林红玉的工程量明细签字就是这个流程，事后我都和王某说了。姜某作为证人亦出庭作证，其述称王某是被告公司的职工，代表被告公司从山西省工业设备安装有限公司分包了渗沥液处理系统工程，王某是项目经理雇佣其为现场施工技术负责人，邹某是现场负责人；邹某找到林红玉来干活，王某也知道，因为每个班组进场施工需要提前报价，所以都跟王某汇报过；每个班组干完活我都到现场根据图纸和现场核实工程量，我签字确认后再由邹某签字确认，王某也确认了。一审法院调查山西省工业设备安装有限公司在涉案工程中的项目经理肖某，肖某述称：按照建设单位的指定，山西省工业设备安装有限公司将渗沥液处理系统工程分包给了烟台市华众置业有限公司，结算时我们将施工人提交的结算材料转给建设单位（中节能公司），将建设单位拨付的工程款再转给烟台市华众置业有限公司，至于烟台市华众置业有限公司再如何处理，我们不清楚。姜某是渗沥液工程的技术负责人，邹某是工程现场负责人，开工程例会和管理会均是姜某和邹某代表分包方烟台市华众置业有限公司去开的，王某日常不参与工程实际管理，只是偶尔参与与邹某协调的事，工程的结算都是邹某与中节能（北京）节能环保有限公司结算的，包括渗沥液工程的人员调配、施工管理安全以及结算等都是邹某具体负责的，山西省工业设备安装有限公司应支付烟台市华众置业有限公司的工程款已付清，剩余结算额5%的质保金和管理费暂扣，大概有81万元。被告为证明王某挂靠被告施工，提交有王某签字的收款收据及银行流水单予以佐证，另提供一份清单计价表复印件，称系从山西省工业设备安装有限公司与其进行工程结算时的工程结算书中复制的，证明清单中的部件价格及数量与原告本案中提交的清单中的价格和数量有很大差异，认为原告所主张的工程量与实际不符，并提交了其称是王某向被告公司提交的一份承诺书，内容为“承诺书牟平生活垃圾处理发电项目内渗沥液处理系统工程由山西省工业设备安装有限公司烟台分公司负责施工，施工过程中所产生的一切质量问题、纠纷等与烟台市华众置业有限公司无任何关系，由山西省工业设备安装有限公司烟台分公司全权负责。山西省工业设备安装有限公司烟台分公司（盖章）2016年11月2日”。被告称涉案工程具体是谁施工的无法确认。原告对其真实性和证明的内容不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点有三，其一、王某是否系挂靠被告公司分包了涉案工程；其二、原告是否系涉案工程的实际施工人；其三、原告提交的工程量结算单能否作为确认涉案施工价款的依据。对于焦点一，原告主张是与被告发生了工程分包关系并实际施工了涉案工程，所提交的山西省工业设备安装有限公司与被告公司签订的分包合同已经被告确认，被告先是明确涉案工程由其公司分包且实际由其公司自己施工，并且明确原告所称的钢结构施工是由被告公司自己施工的，进而否决了原告系钢结构工程实际施工人的主张，但被告却在后期又主张系王某挂靠其公司承揽分包工程，被告公司未参与施工，涉案工程具体由谁施工无法确认，但又坚持否定原告实际施工人的身份，前后庭审所做的事实陈述逻辑混乱矛盾，且违反禁止反言的诚实信用原则，在被告没有提供足以证明王某挂靠承揽工程的证据情形下，一审法院对被告的所称挂靠事实主张不能采信。王某被羁押，因疫情影响也无法进行查证和进行诉讼活动，且即使王某挂靠事实成立，被告作为被挂靠人也应依法承担支付实际施工人工程价款的连带责任，被告此时披露所谓挂靠事实，也不排除利用该事实主张，达到其要求追加王某为被告以致将本案诉讼拖延的目的，债权人的合法权益将不能及时得以实现。对焦点二和三，结合原告的陈述及提交的结算清单、工程联络单等系列证据、证人邹某和姜某的出庭作证、一审法院调查王某和肖某的陈述，能够认定原告系涉案工程的实际施工人；邹某和姜某系分包该渗沥液处理系统的被告公司的现场负责人和技术负责人；邹某与原告协商分包涉案工程并对工程进行管理，足以对原告构成表见代理；姜某及邹某核实签字确认的工程量能够作为认定原告施工价款的有效依据，工程价款总计736967.28元。综上，被告违反其与山西省工业设备安装有限公司之间的合同约定将钢结构工程违法分包给原告施工，所形成口头合同应属无效，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，被告依法应向实际施工人本案原告承担支付工程价款的义务。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：被告烟台市华众置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告林红玉工程款736967.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11170元，财产保全费4270元，均由被告烟台市华众置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人华众公司提交从中国建设银行调取的孙富强卡号为62×××63银行流水一宗，起止时间为2016年6月30日至2018年6月30日，拟通过该银行流水证实，上诉人转账到孙富强账户后，孙富强又陆续转账给被上诉人林红玉，合计金额高达547000元，时间分别为2016年9月9日支付5万元、3万元，2016年9月30日5万元、1万元，2016年11月17日5万元、3万元，2016年12月27日5万元、5万元，2017年2月25日5万元、5万元，2017年5月11日3万元，2018年2月13日5万元、47000元，通过上述银行流水可以证实被上诉人林红玉已取得工程款547000元，其再次起诉缺乏事实和法律依据。针对上诉人华众公司提交的证据，被上诉人林红玉提出以下质证意见：对该银行流水的真实性没有异议，但是上述款项和本案无关，经过我方和邹某、孙富强进行调查，确认上述款项是邹某通过会计孙富强支付给被上诉人林红玉的丈夫林平云承揽的工程款，和本案没有关系。被上诉人林红玉提交邹某和孙富强的书面证人证言，拟证明上诉人主张的547000元的款项和本案没有关系，系支付的被上诉人丈夫林平云所承揽工程的工程款。针对被上诉人林红玉提交的证据，上诉人华众公司提出以下质证意见：1、针对孙富强的证人证言。上诉人认为证人应当出庭作证并接受质询，否则其证言不应当被采信。在一审庭审当中，邹某已明确表示孙富强不是他的会计，有庭审笔录为证，那么现在孙富强又单方出具证言，称其为邹某的会计，且也不出庭作证并接受质询，故其证言内容不可信、不属实，不应当被采信。2、对邹某的证人证言。证人应当出庭作证并接受质询，否则其证言不应当被采信，其他的质证意见同上面已经陈述过的对邹某的意见。另外需要说明的是，一审中邹某提供给林红玉两份证明，第一份混凝土供应单，显示的单位是中节能公司，与上诉人无关；第二份是由上诉人盖章的收款收据，我方在一审庭审过程当中，已明确表示该印章是虚假的，是伪造的，也不应当作为证据来予以认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的陈述和各自提供的其他证据，结合一审法院的调查笔录，根据证据优势原则，一审法院认定林红玉系涉案工程的实际施工人，与华众公司形成建设工程分包合同关系，涉案工程已经竣工验收并投入使用，华众公司依法应向实际施工人林红玉承担支付工程价款的义务。一审法院判令华众公司向林红玉支付工程款736967.28元，事实清楚，并无不妥。华众公司在涉案工程有关情况的陈述前后相互矛盾，其上诉提出林红玉不是涉案实际施工人，其不应承担向林红玉支付工程款责任的意见，但是其提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。华众公司上诉主张的事实，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人华众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11170元，由上诉人烟台市华众置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月二十五日法官助理张素素书记员车丽翠