广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终102号上诉人（原审被告）：保利长大工程有限公司第二分公司，营业场所广州市番禺区洛浦街洛溪南浦大桥南岸东侧。负责人：刘宏波，职务：总经理。上诉人（原审被告）：保利长大工程有限公司，住所地广州市天河区广州大道中**。法定代表人：刘刚亮，职务：董事长。两上诉人共同的委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。两上诉人共同的委托诉讼代理人：朱春容，广东圣和胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳红海人力资源有限公司，住，住所地深圳市福田区深南中路**华南电力大厦**802/div>法定代表人：熊颖，职务：总经理。委托诉讼代理人：郑伟文，男，1991年6月9日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：李嘉美，女，1995年6月6日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：温国晴。委托诉讼代理人：马千里，广东经国律师事务所律师。上诉人保利长大工程有限公司第二分公司（以下简称长大第二分公司）、保利长大工程有限公司（以下简称长大公司）、深圳红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）因与被上诉人温国晴劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。温国晴一审的诉讼请求：1.确认温国晴与长大第二分公司2009年10月25日至2019年1月15日期间存在劳动关系；2.长大第二分公司向温国晴支付违法解除劳动关系的经济赔偿金289132.50元；3.长大第二分公司向温国晴支付2009年至2018年年终双薪48984元；4.长大第二分公司向温国晴支付2009年至2018年年度计划生育达标奖金10000元；5.长大第二分公司向温国晴支付2009年至2018年年度安全生产奖金10000元；6.长大第二分公司向温国晴支付2009年至2018年年终奖80000元；7.长大公司、红海公司对上述第2项至第6项诉讼请求承担连带清偿责任；8.本案诉讼费由长大第二分公司、长大公司、红海公司承担。一审法院判决：一、确认温国晴与长大第二分公司于2009年10月25日至2015年5月31日存在劳动关系。二、红海公司应自本判决发生法律效力之日起十天内向温国晴支付经济补偿金247548.53元；长大第二分公司对上述赔偿金支付义务承担连带责任。三、长大公司对长大第二分公司的上述债务承担补充清偿责任。四、驳回温国晴的其他诉讼请求。本案受理费10元，由红海公司负担。判后，长大公司及其第二分公司、红海公司均不服，分别提起上诉。长大公司及其第二分公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项、第三项，将本案发回重审或依法改判长大公司及其第二分公司无需向温国晴支付经济赔偿金247548.53元；2.判令温国晴承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决查明认定事实严重错误，恳请二审依法予以纠正。（一）长大第二分公司并未解除与温国晴之间的劳务用工关系，不存在需要向温国晴支付所谓经济补偿金或赔偿金的事实。1.根据项目部书记与温国晴的谈话，当时表示的是若温国晴不同意补偿退人，可返回红海公司上班，并未作出所谓的正式解除劳动关系或劳务用工关系的意思表示，且长大第二分公司与温国晴之间仅存在劳务用工关系，不存在建立劳动关系并予以解除的条件。2.由于谈话时温国晴未明确表示是否愿意回红海公司上班，长大公司在中标新项目后便要求将温国晴调至清远大桥提供劳务，但温国晴不愿上班并提出劳动仲裁。由此可见，长大公司及其第二分公司从未解除与温国晴的用工关系。（二）长大第二分公司与温国晴之间的原劳动关系早已于2015年5月31日终止，此后温国晴从未向长大第二分公司提出过任何异议和权利主张，其在本案要求长大公司及其第二分公司支付双方劳动关系存续期间的所有诉求已过诉讼时效，长大第二分公司也不存在违法解除的事实，一审判决认定红海公司与长大公司及其第二分公司需向温国晴支付2015年5月31日前的解除劳动关系赔偿金或补偿金于法无据。（三）红海公司并未解除与温国晴之间的劳动关系，相反，红海公司在温国晴不愿返回上班后仍然继续为其购买社保、发函通知温国晴到新项目开展工作。红海公司并不存在一审判决认定的所谓构成违法解除劳动关系的事实。（四）因温国晴长期拒不履行劳动合同义务，不愿履行工作职责且长期拒不出勤，红海公司据此认为温国晴自己离职也符合客观事实，一审判决据此认为红海公司构成违法解除劳动关系明显属于认定事实严重错误，依法应予以纠正。（五）一审法院以红海公司于一审开庭后作出温国晴于2019年8月9日“自动离职”的陈述，作为本案认定红海公司违法解除劳动关系的事实，并以此新发生的事实径行作出本案判决，属于未经仲裁前置程序直接作出的违法判决，依法应予以撤销。（六）退一步讲，即使一审判决认为红海公司应当向温国晴支付解除劳动关系赔偿金或补偿金，根据红海公司一审提交的《工资表》反映的温国晴“离职前”12个月的平均工资收入为10713.92元，一审判决计算的工资基数也属错误，依法应予纠正。（七）一审判决适用法律错误，恳请二审依法予以纠正。长大第二分公司与红海公司之间签订的《劳务项目服务承揽协议》属于民事法律调整的范围，不应当适用劳动法调整。一审判决适用《劳动合同法》认定红海公司的派遣行为属于规避法律规定明显于法无据。（八）一审判决第二项内容出现前后矛盾的严重错误，依法应当予以撤销。一审判决第二项认定红海公司支付补偿金，认定长大第二分公司对赔偿金承担连带责任，前后矛盾。即便按照一审认定的温国晴离职前12个月的平均工资收入为13028.87元，红海公司应当支付的经济补偿金也并非247548.53元。综上所述，基于红海公司并不存在所谓违法解除劳动关系，以及长大公司及其第二分公司与温国晴之间的劳动关系早已依法终止的事实，红海公司与长大公司及其第二分公司并不存在损害劳动者合法权益的问题。一审认定事实严重错误，所作的判决严重损害了长大公司及其第二分公司的合法权益，恳请二审查明事实，依法改判支持长大公司及其第二分公司的全部上诉请求。红海公司上诉请求：撤销红海公司支付温国晴经济补偿金的判项。上诉理由：一、温国晴于2015年6月1日系自愿入职红海公司。2015年6月1日起长大第二分公司因经营模式变化，将劳务项目发包给红海公司承揽，其中包括清远市北江四桥项目。当时长大第二分公司是以和平协商的方式处理该项目上的员工转移问题，温国晴同意在岗位、薪酬待遇、工作地点等工作条件均保持不变的情况下转去红海公司，其随后与红海公司签订《劳动合同》也证明其同意离职长大第二分公司入职红海公司，温国晴亦未对后续的工作待遇提出过实际异议。一审认定温国晴非自愿入职红海公司的行为缺乏事实依据。二、红海公司是合法解除与温国晴的劳动关系。温国晴工作的清远市北江四桥项目于2018年底完工，2019年1月做收尾工作。长大第二分公司原计划在工作内容、福利待遇均不变的情况下安排温国晴于2019年2月20日后到北江大桥项目上班，但温国晴在接到通知后置之不理，并在2019年2月21日提起仲裁。红海公司从未违法解除与温国晴的劳动关系，在仲裁庭审时也明确表示并催告温国晴应继续履行双方的劳动合同，根据实际工作需要在同报酬的相类项目组和岗位之间调整，即应去清远市北江大桥报到上班。而且红海公司因综合考虑到员工后续可能会到新项目复工，在温国晴没有到北江大桥项目上班的情况下，亦一直为其缴纳社保至2019年3月份。2019年5月，仲裁裁决红海公司与温国晴继续履行劳动合同，红海公司再次催告温国晴上班，在2019年7月的庭审中又再次当面催告，但温国晴依旧拒绝。因此，红海公司才正式向温国晴发出书面文件《关于按时报到上班的通知》，后续陆续发出《违纪警告》与《再次违纪警告》，并最终作出与员工解除劳动关系的决定。综上所述，一审认定的事实有误，请法院查明事实，依法撤销原判。温国晴答辩：红海公司、长大公司及其第二分公司上诉的事实和理由不成立，请求二审维持原判，驳回红海公司、长大公司及其第二分公司的上诉请求。1.在本案仲裁及一审阶段，长大公司及其第二分公司对温国晴提交的谈话录音真实性没有异议，在该谈话录音中项目部书记詹壮奎明确说到温国晴已被公司领导划掉、退掉，但同时要求温国晴进行项目收尾，直至项目部房子被拆除。2.2019年1月15日项目部房屋被拆除，长大第二分公司便要求温国晴离开公司，解除与温国晴的劳动关系，长大公司及其第二分公司对温国晴2019年1月15日离开项目部，工作至该日是没有异议的。3.2019年1月15日温国晴离开公司后，三家公司均没有安排温国晴工作，其提供的证据也不能证明其曾安排过温国晴工作。4.关于2019年1月15日温国晴离开项目部时，案涉项目收尾工作是否完成，长大公司及其第二分公司与红海公司的说法并不一致，存在矛盾。5.三公司一方面认为红海公司依据《劳务项目服务承揽合同》承揽了长大第二分公司的案涉劳务项目，另一方面又认为温国晴是红海公司派遣至长大第二分公司工作。对此，既然红海公司承揽了长大第二分公司的案涉劳务项目，案涉项目就是红海公司的业务而非长大第二分公司的业务，就不存在红海公司将自己的员工派遣至自己公司工作的可能性。6.温国晴在一审中已经说明案涉《劳务项目服务承揽合同》不符合承揽合同的特征，系三公司违法签订，为此原审认定了该合同的签订属于规避法律规定的行为。7.事实上，虽然2015年6月1日温国晴与红海公司签订了《劳动合同》，但该份劳动合同是长大第二分公司的人事部门的工作人员拿给温国晴签订，自始至终红海公司的工作人员没有出现过，红海公司亦从未对温国晴进行过任何劳动上的监督、管理。虽然红海公司陈述其司通过专员与温国晴联系过，但不能提供证据予以证明该事实。8.红海公司在上诉状中称2019年8月16日其司作出与温国晴解除劳动关系的决定，可见是红海公司提出解除。另外，一审判决第二项中的经济补偿金是笔误，实际应为违法解除赔偿金。综上，请求法院依法驳回长大公司及其第二分公司、红海公司的上诉请求，维持一审判决。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于确认温国晴与长大第二分公司自2009年10月25日至2015年5月31日存在劳动关系的判项以及温国晴在2015年6月1日之后与红海公司存在劳动关系的认定，合法有据，且各方均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是红海公司、长大公司及其第二分公司是否应向温国晴支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，各方确认温国晴最后工作至2019年1月15日，之后再未提供劳动，红海公司也未能证明其有向温国晴支付过之后的工资，即温国晴于2019年2月21日申请劳动仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金等请求时，双方均已不再履行劳动合同的基本义务，故劳动关系已经于事实上解除。至于红海公司要求温国晴按时上班报到的通知以及违纪警告等，均是在劳动仲裁裁决作出后甚至一审第一次庭审后才做出，属于劳动关系解除后才实施的行为，既不产生解除效力，也不属于解除情形。其次，温国晴申请劳动仲裁主张违法解除的依据是其与项目部书记的谈话录音，但从整个谈话内容看，项目部书记告知温国晴可以在完成收尾工作后辞职并领取经济补偿，或者退回红海公司继续上班，属于协商过程，并非是直接解雇；而温国晴亦有表示，“我个人想法就是解除劳动关系没问题，那我们就按照正常的法律法规来办事，该补的补”。再结合双方在案涉项目结束后均未再履行劳动合同基本义务等情况分析，本案可视为用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，红海公司作为用人单位应向温国晴依法支付经济补偿金，温国晴主张违法解除赔偿金的理据不足。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。第三，对经济补偿金的计算。其一，计算基数即月工资数额。温国晴提交的银行账户历史明细清单证实，其离职前12个月的月平均工资为13028.87元。红海公司虽提交了《工资表》拟证明温国晴的月工资为10713.92元，但没有其他证据佐证《工资表》已涵盖了温国晴的全部工资收入，故原审法院按照银行账户历史清单核算出的月工资13028.87元作为计算基数，合法合理，本院予以认可。其二，工作年限。2015年6月1日温国晴虽与红海公司签订劳动合同，即用人单位主体发生变更，但因变更前后的工作岗位、工作地点和工作内容均没有变化，该情形应视为非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位。因此，温国晴在长大第二分公司的工作年限应合并计算为在红海公司的工作年限。按此计算，红海公司应向温国晴支付解除劳动合同经济补偿金123774.27元（13028.87元×9.5个月）。最后，就长大第二分公司和长大公司的责任问题。长大第二分公司虽是用工单位，但没有证据证明其有将温国晴依法退回红海公司，故长大第二分公司应对红海公司支付经济补偿金承担连带责任。而长大第二分公司只是长大公司已领取营业执照的分支机构，不具有独立法人资格，不能独立对外承担民事责任，长大公司应对其分支机构即长大第二分公司的债务承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6138号民事判决第一项、第三项和案件受理费负担的决定。二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6138号民事判决第四项。三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6138号民事判决第二项为：深圳红海人力资源有限公司应自本判决发生法律效力之日起十天内向温国晴支付解除劳动合同经济补偿金123774.27元；保利长大工程有限公司第二分公司对上述支付义务承担连带责任。四、驳回温国晴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费10元，由上诉人深圳红海人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年一月二十五日书记员 李芳荃书记员 李颖仪