山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终551号 上诉人（原审原告）：崔某，男，1965年12月23日出生，汉族，户籍所在地日照五莲县。 委托诉讼代理人：冯莉莉，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛广沃工程机械有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：杜理明，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐显龙，青岛城阳大成法律服务所法律工作者。 上诉人崔某因与被上诉人青岛广沃工程机械有限公司返还原物纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定涉案挖掘机所有权人错误，一审法院相关文书已经确认该设备权属归上诉人。上诉人已经向被上诉人支付全部购设备款项，银行贷款合同与本案购买设备合同不是同一法律关系。被上诉人无权取回设备，因此造成的损失应当由被上诉人承担。 青岛广沃工程机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 崔某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还其拖走的山东临工LG6210机型6111761号挖掘机一台。2.请求判令被告赔偿自2017年6月6日至其实际偿还上述挖掘机之时因其拖走挖掘机给原告造成的损失，计574190元（含鉴定费5000元）。3.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年6月6日，被告借故从日照市东港区河山镇将原告正在进行河山河道清淤工程施工的山东临工LG6210机型6111761号挖掘机拖回被告公司一直没有归还，同时给原告造成巨大损失。 青岛广沃工程机械有限公司一审中辩称，原告所诉与法无据，请求法庭驳回其诉讼请求。第一，涉案挖掘机系原告于2012年4月10日从被告处购买，该机械原告以银行按揭方式从光大银行贷款712000元，被告为其按揭提供担保，原告自2012年11月份起不再偿还银行贷款，致使被告代为原告垫付偿还银行贷款本息402797.11元。依据原、被告双方所签订的《担保合同》约定：“乙方在还款期限内连续两个月未能按时足额归还银行贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还银行贷款本息的，甲方有权将所购车辆拖回，并有权依法处置，由此产生的费用及损失由乙方丙方承担。”《工程机械买卖合同》第七条第（4）项约定：“若乙方连续两个月或累计三个月未能按时足额归还贷款本金及违约金，甲方有权收回设备，乙方必须无条件配合，不得以任何理由阻碍，甲方收回设备后由此产生的一切责任后果由乙方承担。”故依据双方约定及原告违约不偿还银行按揭贷款的事实，其诉讼请求不应予以支持。第二，截至目前为止，原告尚欠被告垫付的银行按揭款186197.11元，已由城阳区人民法院以（2016）鲁0214民初5838号判决书确认，该案目前正在执行中，法院已经依法查封涉案挖掘机，故原告要求返还的主张不成立。第三，原告无证据证明2017年6月至今存在损失。综上所述，原告的诉请不符合法律规定，请求法院依法查明事实，驳回其诉请。 一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，原告提交如下证据：证据1设备赎回通知书1份。证明2017年6月6日被告将涉案挖掘机从原告处拖走。被告对该证据真实性无异议。该通知书是依据双方签订的销售合同及担保合同的约定，因原告严重违约不归还银行贷款的情况下，按照约定涉案车辆由被告拖回公司。并且在该通知书中，被告已明确告知原告在2017年6月21日之前要求原告偿还欠款赎回车辆，并告知法律后果，原告对该告知置之不理，因此产生的法律后果应由原告承担。证据2青岛市城阳区人民法院出具的（2016）鲁0214民初5838号生效判决书1份。证明被告已通过向法院提起诉讼的方式请求继续履行挖掘机买卖合同。法院判决原告继续支付挖掘机剩余购车款。被告对该判决书真实性无异议。该判决书恰恰可以证明原告存在严重的违约行为，因此应当按照双方合同约定及承诺履行。但，该份证据无法证明原告的主张。为反驳原告主张，被告提交证据如下：证据1《工程机械买卖合同》及《担保合同》各1份，证明合同约定：“乙方在还款期限内连续两个月未能按时足额归还银行贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还银行贷款本息的，甲方有权将所购车辆拖回，并有权依法处置，由此产生的费用及损失由乙方丙方承担。”《工程机械买卖合同》第七条第（4）项约定：“若乙方连续两个月或累计三个月未能按时足额归还贷款本金及违约金，甲方有权收回设备，乙方必须无条件配合，不得以任何理由阻碍，甲方收回设备后由此产生的一切责任后果由乙方承担。”该约定是双方真实的意思表示，是对原告违约的一种处理方式，符合法律规定，合法有效。原告对该证据真实性无异议。证据2光大银行出具的垫款证明复印件1份（原件存放于（2016）鲁0214民初5838号卷宗中）、（2016）鲁0214民初5838号判决书复印件（原件申请执行使用）。证明原告自2012年11月份起不再偿还银行贷款，致使被告代为原告垫付偿还银行贷款本息402797.11元及至今仍欠垫付款的事实。原告质证认为，该证据虽然系复印件，但对该证据真实性无异议。证据3法院查封手续复印件1份（原件存放于执行法官卷宗中）、封车照片一张。证明涉案挖掘机已被法院查封。原告质证认为，该证据虽然系复印件，但对该证据真实性无异议。但该执行裁定及查封清单均发生在被告取回挖掘机之后，在去取回挖掘机时，法院已作出生效裁判确定原告需通过清偿剩余购车款的方式继续履行合同，被告即丧失了取回权。否则被告即获得了重复清偿。该证据中查封扣押财产清单表明的时间是2020年6月18日即本案立案后开庭前几天，这不能证明2017年6月6日被告取回挖掘机的合法性。此挖掘机的所有权因被告在（2016）鲁0214民初5838号判决作出后，因原告的继续履行义务其所有权已属于原告。即使法院予以查封，被告也应清偿，从2017年6月6日起至法院查封之日给原告造成的损失，需要说明的是，法院的查封扣押财产清单上明确此挖掘机是原告财产，被告应赔偿非法占有挖掘机期间给原告造成的损失。审理过程中，原告申请对2017年6月6日至2020年6月18日期间挖掘机的营运损失进行鉴定，法院予以准许，依法委托至山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司进行鉴定，该单位于2020年7月16日作出泰衡评字（2020）125号价格评估报告，原告对评估结论无异议，并提交鉴定费发票原件。被告质证认为，鉴定费应由原告自行承担。对鉴定报告整体有异议，第一，因涉案挖掘机已被法院查封，鉴定人员并未进入驾驶室、机舱，未对里程表、发动机等关键部位作出实地勘验，因此，对于挖掘机是否可以正常使用、性能是否正常等均无法得知。第二，该鉴定报告内容自相矛盾，第三，报告中所说的“当地挖掘机营运市场相关数据”中的当时是青岛地区还是日照地区，未予明确。第四，该报告未提及涉案车辆的排放标准，这一问题影响涉案车辆是否具备营运资质。综上，被告认为该鉴定报告缺乏客观性，不能作为定案依据。同时，造成该挖掘机停运的原因系原告违约，被告系依合同二位，且在被告拖走挖掘机的第二天即向原告发出通知，要求原告两日内抓紧付清欠款，处理该事宜，原告一直置之不理，因此，所产生的损失应由原告自行承担。 经一审审理查明，2012年4月10日，被告广沃机械公司（甲方，出卖方）与原告崔某（乙方，买受方）、杨杰（丙方，担保方）签订《工程机械买卖合同》（银行按揭），合同约定原告崔某从被告处购买挖掘机一台，首付应缴178000元，实际缴纳64000元，首付欠款114000元。银行按揭712000元。其他费用36000元，实交合计100000元。就设备的所有权，合同约定：1.乙方未全部支付设备价款前，设备的所有权属于甲方，乙方不得出卖、抵押、质押，或者其他不当处分行为；在所有权未转移给乙方前，乙方有义务应甲方要求随时告知设备的具体去向、存放地点，甲方有权随时检查设备的使用情况。2.乙方按本合同的规定付清价款后，甲方给乙方开具发票，乙方取得设备所有权。3.设备已经交付，风险责任即转移到乙方，如出现设备被盗或丢失等情况，由乙方承担全部责任，甲方不承担任何责任。合同还约定，杨杰自愿为原告崔某在履行本合同及其与贷款行签订的借款合同过程中所发生的全部债务承担连带责任保证。保证范围为合同项下设备的总金额价款和原告因违约给被告造成的所有损失，及被告为此支付的全部费用（包括但不限于设备款、违约金、收回车辆的费用、运费，被告为实现债权而支付的诉讼费用、律师费、差旅费用等）。该合同第七条第四款约定：“若乙方连续两个月或累计三个月未能按时足额归还贷款本金及违约金，甲方有权收回设备，乙方必须无条件配合，不得以任何理由阻碍，甲方收回设备后由此产生的一切责任后果由乙方承担。”2012年4月10日，被告广沃机械公司（甲方）与原告崔某（乙方）、杨杰（丙方）还签订《担保合同》一份，该合同约定：“……乙方在还款期限内连续两个月未能按时足额归还银行贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还银行贷款本息的，甲方有权将所购车辆拖回，并有权依法处置，由此产生的费用及损失由乙方、丙方承担。”2012年6月26日，原告崔某与中国光大银行青岛分行城阳支行签订《个人贷款合同》（抵押、保证）,贷款712000元，贷款期限自2012年6月21日起至2015年6月21日止,被告为原告崔某的上述贷款提供连带责任保证。另查明，因原告崔某未按时全额偿还该笔贷款，被告于2012年11月28日至2015年9月30日陆续向光大银行支付逾期贷款共计402797.11元。被告为原告崔某代偿贷款后，原告崔某偿还216600.01元，尚欠186197.11元。法院于2017年5月31日作出的（2016）鲁0214民初5838号民事判决书，判令原告崔某于该判决生效之日起10日内支付被告青岛广沃工程机械有限公司代为原告垫付欠款186197.11元，并以186197.11元为基数，支付自2016年10月9日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。还查明，被告广沃机械公司于2017年6月6日将涉案山东临工LG6210机型6111761号挖掘机拖回公司。被告向原告送达《设备赎回通知书》，载明：“你购买的我公司经销的山东临工LG6210挖掘机6111761，因为不按照合同约定进行还款，发生根本违约，现已被拖回公司以保全设备。本着互助互利、合作共赢的原则，现郑重告知你：请你在2017年6月21日前去青岛市城阳区xx路xx号（青岛广沃工程机械有限公司内）商谈办理车辆赎回解除合同手续，超过期限，我们将对车辆进行销售处理（包括但不限于拍卖或变卖）。销售后实际价格仍然不能偿还欠款的我们将继续依法向你追偿。”（2016）鲁0214民初5838号民事判决书生效后，被告申请执行上述代偿款，法院于2020年6月18日对涉案挖掘机进行了查封保全，该笔代偿款至法庭辩论终结前尚未执行完毕。再查明，审理过程中，原告申请对2017年6月6日至2020年6月18日期间挖掘机的营运损失进行鉴定，法院予以准许，依法委托至山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司进行鉴定，该单位于2020年7月16日作出泰衡评字（2020）125号价格评估报告，价格评估结果为：原告崔某与被告青岛广沃工程机械有限公司返还原物纠纷一案，所涉及的自2017年6月6日被申请人拖走挖掘机之日起至法院查封之日，因被告行为导致原告无法使用挖掘机，给原告造成的营运损失在价格评估基准时间的货币金额为伍拾陆万玖仟壹佰玖拾元整（￥569190.00元）。原告为此支出评估费5000元。原告请求判令被告返还涉案挖掘机，并赔偿营运损失569190元，并承担评估费5000元。 一审法院认为，本案并非返还原物纠纷。根据原、被告签订的《工程机械买卖合同》（银行按揭），原告崔某未全部支付设备价款前，设备的所有权属于被告广沃机械公司，至本案法庭辩论终结前，原告尚未向被告付清其代偿的银行贷款，因此，原告非涉案挖掘机的所有权人，其主张被告返还涉案挖掘机，主体不适格。本案争议焦点在于被告是否有权拖回涉案挖掘机及涉案挖掘机的营运损失是否应当由被告承担。法院认为，根据原、被告签订的《工程机械买卖合同》（银行按揭）第七条第四款的约定：“若乙方连续两个月或累计三个月未能按时足额归还贷款本金及违约金，甲方有权收回设备，乙方必须无条件配合，不得以任何理由阻碍，甲方收回设备后由此产生的一切责任后果由乙方承担。”及《担保合同》的约定：“乙方在还款期限内连续两个月未能按时足额归还银行贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还银行贷款本息的，甲方有权将所购车辆拖回，并有权依法处置，由此产生的费用及损失由乙方、丙方承担。”该合同约定赋予了被告在原告不按照合同约定进行还款时进行自力救济拖回车辆的权利。本案中，在原告崔某未按合同约定按时还款的情况下，被告有权拖回车辆，被告的取回车辆的行为由原告的根本违约行为引起，根据合同约定，由此造成的车辆营运损失亦应由原告自行承担，不能归责于被告。且，原告作为违约一方，其在自身存在根本违约的情况下主张由守约方的被告承担营运损失，其诉求明显违反公平原则，法院不予支持。且，原告自2012年11月开始未按期还款，而被告自2017年6月取回车辆后即通知原告协商进行设备赎回，但原告至今尚未偿还被告代偿款项，系原告的行为进一步扩大了涉案挖掘机的营业损失。综上，原告主张由被告返还涉案挖掘机并承担涉案挖掘机的营运损失，没有事实及法律依据，法院不予支持。原告主张因评估支出的评估费用，亦应由原告自行负担。判决：驳回原告崔某的诉讼请求。案件受理费9492元，由原告崔某负担。 本院二审期间，上诉人提交一审法院（2020）鲁0214执恢405-1号裁定书、（2019）鲁0214执1504号网拍时间告知书、执行笔录（均为复印件）各1份，证明涉案争议挖掘机所有权为上诉人。被上诉人质证称，对于上述文书的真实性无异议，但所有权归属应当按照双方合同约定确认。本院对上述文书的真实性予以确认。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，上诉人提起诉讼主张要求判令被上诉人返还涉案挖掘机及赔偿经营损失。经审理查明，双方签订《工程机械买卖合同》（银行按揭），约定在上诉人未还清银行贷款前，挖掘机属于被上诉人所有。本案一审法庭辩论终结时，上诉人仍未还清银行贷款，不享有该设备归属所有权，故其主张返还该设备不应得到支持。因上诉人首先违约，未履行合同约定义务，亦未采取相应措施积极履行合同约定，或者与被上诉人协商其他救济方案，故其主张被上诉人赔偿经营损失亦不应得到支持。一审法院（2016）鲁0214民初5838号追偿权案件执行过程中相关文书指向涉案设备，系执行过程中为挽回被上诉人经济损失而采取的强制措施，并不当然确认该设备所有权归属。综上所述，上诉人崔某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9492元，由上诉人崔某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  范黎强 审判员  衣 洁 二〇二一年一月二十六日 法官助理宋籽仪 书记员王雪迪 书记员王媛媛