河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终402号上诉人（原审被告）:河南国安建设集团有限公司。住所地河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚德松，该公司员工。委托诉讼代理人:刘高登，河南航星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南中基市政建设工程有限公司。住所地河南省洛阳市孟津县常袋镇半坡村隆华大道**。法定代表人：刘晓锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王辉，河南洛神律师事务所律师。委托诉讼代理人：李易玟，河南洛神律师事务所律师。上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人河南中基市政建设工程有限公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2021年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人国安公司的委托诉讼代理人尚德松、刘高登，被上诉人中基公司的委托诉讼代理人王辉、李易玟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国安公司上诉请求：1.撤销本案一审判决第一项，依法改判国安公司给付中基公司工程款575540.25元；2.撤销本案一审判决第二项；3.本案一审、二审诉讼费用由中基公司承担。事实与理由：一、一审以工程量确认单作为质量不存在问题的依据，系认定事实错误。二、一审法院认定工程质量没有问题，不符合实际情况，国安公司一审中向法院出示了相关证据，证明确实存在质量问题。三、5%的质保金应当扣除，因为双方合同约定留下5%的质保金待竣工验收合格后一个月退还。四、利息认定错误，根据相关司法解释，利息应当按照中国人民银行发布的同期利率从工程实际交付之日即2020年9月10日起计算。五、根据道路验收规范及双方合同约定，中基公司应当向国安公司提交相关的施工材料，由于其没有提供，导致涉案工程无法竣工验收。国安公司有权拒付工程款。中基公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉请求应当驳回。理由如下：一、国安公司对工程量的确认及预付款均是发生在案涉工程施工之后，整个施工质量无任何问题，否则，国安公司是不会对工程量进行确认的。二、国安公司一审的证据无法证明案涉工程存在质量问题，双方签订的施工合同也仅是在双方之间存在约束力，案涉工程于2020年8月底已经全部交付上诉人，一审庭审时，国安公司也自认该事实。因此我们认为案涉工程已经交由国安公司竣工验收，至于国安公司与第三方有无竣工验收，与我公司无关。根据我国建筑法及最高院关于审理工程合同纠纷的司法解释的相关规定，交付使用即为验收合格。案涉路段早已竣工通车。三、关于国安公司主张的利息适用法律错误问题，根据九民纪要，法2019第254号文件之规定，逾期付款利息按中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院判决利息部分并无不当。四、合同中并无约定中基公司应当向国安公司提供水稳沥青原材料证明等材料，因此国安公司上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。中基公司向一审法院起诉请求：1.国安公司支付工程款711095元及逾期付款利息，利息自2020年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。2.诉讼费用由国安公司承担。一审法院认定事实：2020年中基公司（乙方）与国安公司（甲方）签订《水稳、沥青砼道路施工专业分包合同》，合同对工程概况、单价及数量、开工日期、甲乙双方责任、付款办法、联系方式以及争议处理的办法进行约定。其中双方在单价及数量中约定，水稳总量700立方，每立方410元；快车道沥青混凝土中粒式厚5cm（AC-20C型）、加4%抗车辙剂沥青混凝土细粒式厚4cm（改性AC-13C型），其单价都为每平方米/公分11元（含税金；乙方开具9%增值税专票）；慢车道沥青80**平方米，完工后面积以实测实量为准；案涉工程于2020年6月1日开始施工。双方在付款办法中约定：整条道路水稳层、沥青面层全部施工结束后，甲方按乙方施工的实际工程量，一个月内付全部工程款的95%，留置5%为质量保证金，待道路竣工验收合格后一个月内付清。中基公司施工完毕后，2020年8月27日、28日中基公司、国安公司对案涉工程进行工程量测量确认，双方签署工程量确认单，确认：慢车道摊铺厚度5cm中粒式沥青砼AC-20C+4cm细粒式沥青砼AC-13C总工程量7206.812㎡、厚度4cm细粒式沥青砼AC-13C总工程量225㎡、转盘4cm细粒式沥青砼1552.34㎡、路口摊铺厚度5cm中粒式沥青砼AC-20C+4cm细粒式沥青砼AC-13C总工程量327.451㎡。关于水稳的数量，经双方确认，中基公司用于摊铺路面的合格水稳共28车，为1858.04吨。8车水稳因不合格整车返厂，为549.92吨。经双方确认，水稳的重量除以2.4，即为水稳的立方数。按照上述沥青砼的摊铺面积及单价计算，沥青砼的工程款为824095元，水稳的立方数为774.18。2020年8月27日，国安公司转给中基公司40万元。国安公司为证明其主张的“原告施工的工程量未达到合同要求”，向一审法院提交了“吉利区长治路现状沥青平整度复测成果表”2页、视频1份及照片7张。中基公司经质证认为，“吉利区长治路现状沥青平整度复测成果表”不符合证据要求，与本案没有关联性；无法核实照片是否为案涉工程；水泥如果板结不能用会拉回去，也不能证明视频是在施工现场拍摄。以上事实由中基公司提交的《水稳、沥青砼道路施工专业分包合同》、工程量确认单4张、付款凭证以及水稳过磅单36张及庭审笔录等在卷资证，足以认定。一审法院认为，中基公司、国安公司双方签订的《水稳、沥青砼道路施工专业分包合同》系双方真实意思表示，真实有效。2020年8月27日、28日国安公司对中基公司完成的工程进行测量，并确认工程量，就是对中基公司完成的工程进行验收。如果出现施工的工程质量不合格，就不会对工程量进行确认，因为对不合格的工程量进行确认没有意义。因此既然国安公司在测量中未提出工程有质量问题，并确认了中基公司完成的工程量，就应认定确认的工程量是中基公司完成的合格的工程量。关于国安公司提出案涉工程质量未达到合同要求的问题，其提交的证据不足以证明国安公司的主张，一审法院不予采信。国安公司应当按照合同约定向中基公司给付工程款，但国安公司至今仍未清偿全部工程款，构成违约，应承担违约责任，除支付工程款外，还应支付工程款的利息。中基公司施工的水稳工程量，经计算为774多立方，中基公司诉请按700立方计算，一审法院予以支持。按约定的每立方410元，共287000元。加上沥青砼的工程款824095元，工程款总计1111095元。扣除转给中基公司的40万元，未付的工程款为711095元。合同约定质保金在竣工验收合格后一个月内付清，从2020年8月28日国安公司对中基公司的工程量进行验收确认，至今已超过一个月，因此不应扣除5%的质保金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、国安公司于判决生效后十日内给付中基公司工程款711095元；二、国安公司于判决生效后十日内支付中基公司工程款711095元的利息（从2020年9月1日至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5455.5元（已减半），保全费4075元，共9530.5元，由国安公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于国安公司是否应当支付涉案工程款。国安公司上诉主张涉案工程存在质量问题，但未提交确实充分证据予以证实，本院不予采信。2020年8月27日、28日国安公司对中基公司完成的工程进行测量，并确认工程量，应视为对中基公司完成的工程进行验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因涉案工程已投入使用较长时间，明显超过涉案合同约定的质量保证金返还期限，国安公司应将涉案工程的质量保证金返还于中基公司。综上所述，国安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3011元，由河南国安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二一年一月二十八日法官助理王恒毅书记员张丽梅