河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4938号 上诉人（原审被告）:中电建建筑集团有限公司，住所地：北京市西城区六铺炕南小街1号。 法定代表人：常满祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙永平，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱宝岗，河北天汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高治生，男，1960年11月24日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：陈铎，河北方允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐淦，河北神威律师事务所律师。 上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）因与被上诉人高治生建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院作出的(2020)冀0403民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中电建公司上诉请求：1.撤销原判并改判驳回高治生的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由高治生负担。事实及理由：一、本案构成重复起诉。高治生诉中电建公司建设工程合同纠纷一案，业经河北省高院（2019）冀民再152号判决书审理终结，应视为高治生与中电建公司之间与建设工程有关的所有纠纷均已审结。高治生在前诉判决生效后另行起诉，又对履约保证金、质保金提出诉讼请求，已构成重复起诉。高治生两次起诉所主张的均是施工合同履行过程中涉及的款项。两诉的当事人相同，诉讼标的均为中电建公司是否应向高治生付涉案工程项目的款项。诉讼请求均为要求中电建公司支付工程款项，虽然要求支付款项名称与具体数额上有所差异，但两次起诉的诉讼请求具有质的同一性。二、中电建公司并不欠高治生100万元履约保证金。（一）高治生2013年4月26日向中电建公司会计周某转账的100万元并非用于缴纳履约保证金。高治生与张荣超电话录音的文字整理版，是高治生在丛台法院（2017）冀0403民初1422号案件中作为证据提交的。高治生在该录音中明确认可中电建公司通过他的账面转了160多万，就走账一事高治生没有与中电建公司签订三方协议，都是高治生收到中电建公司给他打的（款）后，直接给周某打过去了。周某出庭作证，证明2013年4月26日高治生向周某的100万元转账是“走账”，周某收到该100万元后即将该100万元分别支付给贾志华和马利军各50万元，用于支付砂石料款。高治生在与张荣超的电话录音中把向周某转账表述为“走账”，这与证人周某的证言完全一致。充分证明了2013年4月26日高治生向周某的转账100万元不是履约保证金。土石方主合同第22页第18条约定“合同签订前乙方应向甲方交纳32万元履约保证金”。2011年11月19日签订的土石方补充合同第5条约定“将原合同已经缴纳的32万元履约保证金转做补充合同履约保证金，还需补缴的18万履约保证金从以后结算中扣除”。说明双方均认可2011年11月19日前高治生已经缴纳了32万元履约保证金。合同约定土石方和砌石工程履约保证金合计100万元。高治生主张2013年4月26日向周某汇款100万元是缴纳履约保证金，与双方在土石方补充合同中共同确认的2011年11月19日前已经缴纳32万元履约保证金这一事实相矛盾。也足以认定该100万元并非用于缴纳履约保证金。（二）土石方工程履约保证金50万元和砌石工程50万元履约保证金均是从工程款中直接扣除的。中电建公司在丛台法院（2016）冀0403民初3529号案件中提交了土石方与砌石工程的决算书各一份。该二份决算书分别对土石方和砌石工程的结算、履约保证金和质保金扣除过程、付款、欠款情况进行了全面统计。该二份决算书表明砌石履约保证金50万元和土石方履约保证金50万元都是从工程款中扣除而非高治生单独缴纳的。在该诉讼中高治生对该二份决算书均无异议。（三）高治生多次自认履约保证金是从工程款直接扣除的。1、高治生在诉状中陈述：1，土石方工程的50万缴纳方式为：原告将其他工程32万转做土石方工程的一部分，其他18万元在结算中扣除留作履约保证金。2，砌石工程的50万缴纳方式为：从初期应结算工程款中一次性扣除留作履约保证金……因原告与被告系长期合作关系，该合同履约保证金最终系从初期应结算工程款中一次性扣除，最终砌石工程的实际履约保证金为50万元。高治生在诉状中认可该从工程款中直接扣除履约保证金68万元。中电建公司证据1、2已证明土石方工程的32万元履约保证金也是从工程款中扣除的。证据1、2上分别有河南金茂公司盖章和高治生签字，高治生虽然一审否认证据2上其本人签名，但并未申请笔迹鉴定，应由高治生承担不利后果。故应认定证据1、2的真实性，即土石方工程的32万元履约保证金是从工程款中直接扣除的。2、中电建公司一审证据3，该证据由高治生在（2016）冀0403民初3529号案件中作为证据提交。高治生在本案一审中又对该证据不予认可。该证据复制于丛台法院（2016）冀0403民初3529号卷5第49页。该证据注3载明所欠工程款中包含土方履约保证金50万元，砌石履约保证金50万元。表明高治生认可履约保证金100万元是从工程款中扣除这一事实。（四）、2013年12月31日询证函只能证明中电建公司在该时间点已经从工程款中扣除了100万元履约保证金，而不能证明该100万元履约保证金没有返还给高治生。如果100万元履约保证金是高治生单独缴纳的，则该100万元履约保证金与工程款是并列关系，相互独立。中电建公司除应全额支付高治生工程款外，还应再返还高治生100万元履约保证金。而本案中100万元履约保证金是从工程款中直接扣除的，因此该100万元履约保证金是工程款的一部分。这100万元既是履约保证金也是工程款。如果该100万元以履约保证金的名义返还给高治生，则中电建公司支付给高治生的工程款应在结算价款的基础上减少100万元；如果该100万元以工程款名义支付给高治生，则中电建公司无须再返还100万元履约保证金。否则就是重复支付。河北省高院（2019）冀民再152号判决书已认定中电建与河南金茂总结算价款为20957729.97元，中电建公司已付河南金茂16065075.39元，尚欠4892654.58元，并判决中电建向河南金茂支付4892654.58元。该判决表明中电建公司已将全部工程结算价款支付给高治生，就表明100万元履约保证金已经以工程款名义支付给高治生了。因此，2013年12月31日企业询证函中中电建公司认可欠河南金茂（高治生）100万元履约保证金，只是表明在该时间中电建公司从工程款扣除100万元用作履约保证金，而该100万元已经在河北省高院（2019）冀民再152号判决书中以工程款名义支付给高治生了。三、质保金1047886.56元均已支付给高治生。中电建公司要扣除结算价款的5%留作质保金，也就意味着，质保期满前，中电建公司只须支付高治生总结算价款的95%即履行了付款义务。质保期后，再支付总结算价款的5%，即再支付质保金即完成全部付款义务。河北省高院（2019）冀民再152号判决书第13页认定，涉案工程于2015年4月23日通过竣工验收。中电建公司与河南金茂两份工程分包结算单均签署于2015年4月20日。签署两份工程分包结算单时，工程尚未通过竣工验收，故须从工程结算价款中扣除5%质保金，待质保期满没有质量问题后再予返还。土石方工程分包结算单约定土石方工程结算价款为8064166.7元，约定应扣5%质保金为403208.34元。砌石工程分包结算单约定砌石结算价款为128933563.27元，约定应扣除5%质保金为644678.16元。如上所述，如果中电建公司只支付给高治生结算价款的95%，则中电建公司还欠高治生5%质保金。如果中电建公司已经将结算价款的100%全部支付给了高治生，则意味着质保金也已经支付给高治生了。河北省高院（2019）冀民再152号判决书已认定中电建与河南金茂总结算价款为20957729.97元，中电建已付河南金茂16065075.39元，尚欠4892654.58元，并判决中电建向高治生支付4892654.58元。中电建公司已经向高治生支付了全部的100%的工程结算价款，全部的结算价款中是包含5%质量保证金的。 高治生辩称，高治生的起诉并不构成重复起诉，邯郸中院（2019）冀04民终5363号民事裁定书第五页本院认为部分认可本案中高治生主张的是质保金，另案中主张的是工程款，上诉人虽称履约保证金和质保金包含在工程款中，但另一案已进入再审程序，（2018）冀04民终702号民事判决书中，并未对工程中是否包括质保金、履约保证金进行表述。在省高院判决并未对工程款和履约保证金进行表述，故并不构成重复起诉。另案审理的仅是工程款，不包含履约保证金和质保金，所以不构成重复起诉。高治生向周某转款100万元与中电建公司企业征询函欠付保证金100万元相对应，履约保证金应予支付。已付工程款不等于应付款，应付款是25945678.67元减去已付的工程款20957729.97元等于4987945.7元，该数中包含有质保金。 高治生向一审法院提起的诉讼请求为：1、请求判令中电建公司退还高治生履约保证金1000000元，退还质量保证金1047886.52元，共计2047886.52元；2、本案诉讼费用由中电建公司承担。 一审法院认定事实：南水北调中线干线工程建设管理局（以下简称管理局）作为发包方，将南水北调中线干线工程发包给中国水利水电第二工程局有限公司。后中国水利水电第二工程局有限公司与河南金茂公司签订《南水北调中线一期工程总干渠漳河北至古运河南土建施工ＳＧ2标土石方工程10标施工合同》（合同编号为ＺＳＥＪ-ＮＳＢＤＨＤ-（2010）-016及ＺＳＥＪ-ＮＳＢＤＨＤ-（2010）-016号补）及《南水北调中线一期工程总干渠河北至古运河南土建施工ＳＧ2标砌石工程1标施工合同》（合同编号为ＺＳＥＪ-ＮＳＢＤＨＤ-（2011）-001号、ＺＳＥＪ-ＮＳＢＤＨＤ-（2011）-001号补、ＺＳＥＪ-ＮＳＢＤＨＤ-（2011）-001补2），约定由河南金茂公司承包南水北调中线一期工程总干渠河北至古运河南土方工程及砌石工程。合同签订后，河南金茂公司将该工程整体交由高治生施工，高治生依约组织并按照要求完成施工。高治生无施工资质，系借用河南金茂公司资质。河南金茂公司对于中电建公司前期支付的工程进度款，在扣除管理费用后悉数支付给高治生。该管理费的实质系出借资质所收取的费用。2013年4月26日，高治生向中国水利水电第二工程局有限公司项目会计周某账号转款100万元。周某出庭陈述认可收到该款项，但是认为属于“走账”（所谓走账指高治生实际施工工程量之外，工程项目部给高治生挂靠的河南金茂公司多计算工程量，相应增加工程结算款，由河南金茂公司向中电建公司开具发票。中电建公司向高治生支付多结算的工程款后，高治生再扣除增加的工程款对应的税款，然后将多出的工程款汇给项目部会计或中电建公司。）而非履约保证金。中电建公司对证人周某证言不持异议。中国水利水电第二工程局有限公司曾向河南金茂公司发出《企业询证函》，载明截止到2013年12月31日，欠“贵公司应付质保金400308.38元＋346270.27元，保证金50万元＋50万元”，河南金茂公司盖章证明信息无误。2015年4月20日，中电建公司与河南金茂公司就该工程进行结算，签订《合同终止、决算协议书》，协议确定：河南金茂建筑工程有限公司已在工程施工共完成相关合同约定任务，经双方核实，土方施工合同最终决算金额为8064166.7元，砌石工程合同决算总金额为12893563.27元，工程款共计为20957729.97元（除资金支付及质保金返还条款外）。中电建公司已向河南金茂公司给付16065075.39元，尚欠高治生工程款4892654.58元。同日，中电建公司与河南金茂公司就涉案的ＳＧ2标签署的《工程分包决算单》载明应扣质量保证金644678.16元。2015年6月21日，中电建公司与河南金茂公司就涉案ＳＧ2标工程签署的《工程分包决算单》载明应扣质量保证金403208.34元。以上两份质量保证金644678.16元＋403208.34元合计1047886.5元。另外，中电建公司已向河南金茂公司给付工程款16065075.39元，高治生曾就剩余工程款4892654.58元诉至该院。该院作出（2017）冀0403民初1422号民事判决，本院作出（2018）冀04民终702号民事判决。后高治生向河北省高级人民法院进行申诉，河北省高级人民法院于2019年12月27日作出（2019）冀民再152号民事判决，撤销本院作出（2018）冀04民终702号民事判决和该院（2017）冀0403民初1422号民事判决，对工程款4892654.58元等作出判决，现已发生法律效力。 原审另查明：中国水利水电第二工程局有限公司于2015年3月2日变更名称为中电建建筑集团有限公司，相应的中国水利水电第二工程局有限公司南水北调漳古段SG2标施工项目部变为中电建建筑集团有限公司漳古段SG2标施工项目经理部。 一审法院认为，高治生和中电建公司之间的建设工程施工合同纠纷，经过该院一审、本院二审及河北省高级人民法院再审程序作出（2019）冀民再152号民事判决，认定涉案建设工程合同无效，但根据河南金茂公司出具的证明，均认定高治生为实际施工人，中电建公司与河南金茂公司所签订的合同权利义务的实际履行人为高治生。高治生已经按照合同约定实际履行缴纳或配合中电建公司扣除相应的履约保证金及质保金。鉴于建设工程施工合同具有内容复杂，履行周期长，投资规模大，风险控制难度大等特点。南水北调中线工程是我国重大水利建设项目，举国关注，百年大计，质量第一，中电建公司收取相关质量保证金不违反法律规定。本案争议的主要焦点问题在于高治生主张的两项保证金是否构成重复起诉？首先，河北省高级人民法院（2019）冀民再152号民事判决未就质保金与履约保证金进行表述。中电建公司盖章确认的两份《工程分包决算单》载明的质量保证金644678.16元＋403208.34元合计1047886.5元，清晰明了，中电建公司未提交足够的证据证明该款已经返还，高治生请求返还质量保证金的诉讼请求，予以支持。其次，关于履约保证金的问题，中电建公司项目部会计周某认可在履行职务期间收到高治生100万元，用途为“走账”，中电建公司称高治生曾口头认可此说法。但无论是周某的证人证言还是高治生和他人的通话记录，所谓的“走账”及其衍生的相关“黑白合同”严重违反我国建设工程领域法律、法规，对此观点不予采信。中电建公司作为国有大型建筑企业，应模范遵守国家相关建设、财务等法律法规，建立健全完备的工程控制规章、财务管理制度。结合中国水利水电第二工程局有限公司向河南金茂公司发出的“企业询证函”所载内容，明确载明有该100万元履约保证金。中电建公司未提交足够的证据证明该款已经返还高治生。故其在建设南水北调中线工程期间所负的债务亦应积极清偿，承担更多的社会责任。高治生请求中电建公司返还100万元履约保证金的诉讼请求，予以支持。中电建公司的答辩意见，于法无据，与事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中电建建筑集团有限公司于本判决生效之日起五日内，返还高治生履约保证金100万元；二、中电建建筑集团有限公司于本判决生效之日起五日内，返还高治生质量保证金1047886.52元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23184元，由中电建建筑集团有限公司负担。 二审中，中电建公司提交证据：1、高冶生在（2017）冀0403民初1422号案件中提交的录音文字整理版一份，用于证明在该录音中高治生认可其与周某之间是走账关系；2、高冶生在（2016）冀0403民初3259号案件中提交的付款明细一份，用于证明欠付工程款中包含有质保金和履约保证金；3、中电建公司在（2016）冀0403民初3259号案件中提交的决算书，该结算书是双方关于土方和砌石方工程的扣款、结算、付款、欠款往来的全部过程，高治生在该案中对该证据是认可的。用于证明履约保证金是从工程款中扣除的。 高治生对中电建公司二审提交的上述证据质证称：1、录音材料，对其证据目的不认可，160万元与100万元不一致。对付款明细和决算书，是中电建公司向高治生出具的，高治生是用于证明付款和欠款的问题，不构成高治生对履约保证金和质保金的自认。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于高治生的起诉是否构成重复起诉问题，高治生认为，（2017）冀0403民初1422号一案中其主张的工程款欠款是扣减履约保证金和质量保证金的工程款，但中电建公司认为，高治生本案中主张的履约保证金和质量保证金已包含于另案中的工程款之中，故高治生在另案中主张的欠款是否包括本案中高治生主张的履约保证金和质量保证金是双方的主要争议焦点。高治生本案中起诉标的“履约保证金和质量保证金”与另案标的“工程款”并不一致，高治生本案中主张的履约保证金和质量保证金是否包含于其另案主张的工程欠款之中应属于经过实体审理后需查明的问题，至于对高治生本案主张是否应予支持，应依据查明的事实依法认定。故高治生对本案的起诉不属于重复起诉。 关于高治生本案中主张的履约保证金100万元和质量保证金1047886.52元是否应予支持的问题，具体分析如下： 关于质量保证金问题，高治生提交的《合同终止、决算协议书》与两份“工程项目分包结算单”所载明的合同决算总额能够相互印证，依据两份“工程项目分包结算单”的载明看，相关“累计结算工程款”总额是结合相关工程量、单价并扣除“应扣款项”后得出的数额。该数额应包括工程质量保证金，且依据“累计结算工程款”12893563.27元和8064166.7元的5%计算得出的质量保证金与两份结算单中载明的“应扣质量保证金”644678.16元、403208.34元相一致。该两个质保金数额已包含于12893563.27元和8064166.7元的工程款之中，故高治生所称合计为1047886.52元的质保金不包含于2095余万元的工程款之中的意见不能成立。而2095余万元的工程款已由另案生效判决处理完毕，故高治生主张质保金1047886.52元已无事实依据，应依法不予支持。高治生虽辩称，其应得工程款不是2095余万元，根据五份合同约定价款并加上零工项300多万元，应得工程款为2594余万元，本案主张的款项应包括于2594余万元与2095余万元的差额之中。本院认为，因双方合同约定的并非固定总价，且结合另案中已生效判决的审理情况，也不能证明高治生完成了五份合同中的全部工程范围的施工，且依据两份“工程项目分包结算单”所载明内容看，其中也已包括对相关零工的结算，故本院对高治生的该辩称理由不予采纳。 关于履约保证金问题，首先，根据《合同终止、决算协议书》第二条“协议合订后，……中双方权利、义务关系（除资金支付及质保金返还条款外）均终止”的载明内容看，该协议书并未对履约保证金的返还做出约定或说明。其次，结合本案证据结合中电建公司二审提交的高治生在另案中并无异议的关于土方和砌石的结算表（书）能够证明，双方之间的结算是经过阶段性多次结算的结果，该证据中载明关于土方和砌石的各50万元履约保证金是分数次从工程款扣除的，该事实与高治生在其诉状的陈述相印证，能够证明相关纳履约保证金是在阶段性结算中从应付工程款中扣除的。高治生虽称，该结算表是中电建公司提供的，其仅认可工程款款数额，其对中电建公司的本案证据目的并不认可。对此，本院认为，该结算表最后一栏的“自开工累计”载明的：“砌石：应结算金额12893463.28元、扣款金额1750元、实际结算金额12891713.28元、质保金644678.18元、共欠款金额4742997.14元；土方应结算金额8063666.7元、扣款金额39573元、实际结算金额8024093.70元、质保金403308.38元、共欠款金额149657.45元”与高治生提交的两份“工程项目分包结算单”所载明的“累计结算工程量款、应扣质量保证金、结算金额合计”数额高度一致且相互印证，土方和砌石共欠金额合计数4892654.59元与再审一案判定的4892654.58元基本一致。另外，该结算表中载明内容阶段性结欠数额与高治生提交的“企业征询函”中所载明的截至2013年12月31日双方认可的应付数额也有相互印证，这也证明“企业征询函”具有阶段性，中电建公司实际扣取了高治生的履约保证金100万元，但并不能作为中电建公司实际收到高治生100万元保证金的事实。故本院对高治生的该辩称意见不予采纳。第三，高治生虽主张中电建公司返还履约保证金100万元并举证是直接将款项打入周某账户，但高治生未能提供中电建公司收取其款项的相关收据或其他证据，其所称是将100万元履约直接打入了周某账户，其该主张不仅与履约保证金是从工程款中扣除的事实相左，也与双方合同中“将原合同已经缴纳的32万元履约保证金转做补充合同履约保证金，还需补缴的18万履约保证金从以后结算中扣除”相关约定相矛盾。况且周某也出庭证明高治生转与她的100万元是“走账”并非履约保证金。综上，高治生本案主张的100万元履约保证金已包含于双方的总结算工程款之中，在已付工程款已由生效判决认定的情况下，高治生再次主张中电建公司返还履约保证金100万元无事实和法律依据。 综上所述，中电建公司的上诉理由成立。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销邯郸市丛台区人民法院作出的(2020)冀0403民初4984号民事判决。 二、驳回高治生的诉讼请求。 一审案件受理费23184元，由高治生负担。二审案件受理费23184元，由高治生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵玉剑 审 判 员 盖自然 审 判 员 聂亚磊 二〇二一年一月二十五日 法官助理 武文丽 书 记 员 董 昭