山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终810号 上诉人（原审被告）：青岛兰庭置业有限公司，住所地山东省平度市，统一社会信用代码：91xx0G。 法定代表人：郭玉明，董事长。 委托诉讼代理人：杨萍，山东道安（平度）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈妮妮，山东道安（平度）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市，统一社会信用代码：91xx2N。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：周兆许，男，该公司员工。 上诉人青岛兰庭置业有限公司（以下简称兰庭公司）因与被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛兰庭置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人的反诉请求；2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审存在程序错误。1.一审中，上诉人提起反诉请求，并申请鉴定。上诉人提交的上诉人万洋洋经理与被上诉人代理人周经理的录音可以证实：鉴定机构通知交鉴定期间，被上诉人主动与上诉人进行协商，双方就本案达成265万的协议，其项目经理即本案的代理人周经理表示一定按照本协议执行，并要求上诉人不缴纳鉴定费用。鉴定机构通知交纳鉴定费期间，上诉人多次通知被上诉人抓紧时间将约定的款项及时履行。鉴定交费过期后，上诉人再次催促被上诉人履约，被上诉人的项目经理即本案的代理人周经理表示，因为其集团公司的法务因其个人微妙的私利原因，其法务不同意履行口头协议，但项目经理即本案代理人周经理仍然表示，就是法务要求开庭处理，我们双方也要坚持要求法庭调解。在此情况下，鉴定委托被青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司退回。上诉人认为，并不是上诉人故意拖延不交鉴定费，而是被上诉人的不诚信，不履约行为导致上诉人超过交付期限。在此情形下，原审应本着矛盾纠纷能够一次性解决，减少当事人诉累的原则，重启鉴定程序，特别是公平原则，合并处理本诉和反诉，而不是让上诉人重新起诉。2.一审法院认为上诉人的录音在后2天，以此不采信上诉人的证据，不符合事实：上诉人提交的录音证据内容明确的可以表示，双方经过多日多次谈判，已经达成265万元的协议，上诉人是催着被上诉人提供账号以便履行协议。二、一审存在实体错误。中启胶建集团有限公司施工存在质量问题，青岛兰庭置业有限公司有大量证据予以证实，被上诉人亦主动跟上诉人进行协商，原审对相关证据不予采纳，在认定事实方面存在错误。综上，原审在程序审理和实体认定上均存在错误，为维护上诉人的合法权益，特上诉至青岛中级人民法院，望判如所请。 被上诉人辩称，一审审理程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。 中启胶建集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程保修金2,929,967.79元；2.2、判令被告支付原告逾期付款利息约201,093.45元（利息暂计算至2020年1月8日，自2020年1月9日至实际付清之日的利息按照中国人民银行同期贷款利率继续计算）。 一审法院认定事实：2013年9月4日，青岛兰庭置业有限公司与中启胶建集团有限公司签订协议，原告总承包被告开发的天福.现河1号一期7#、8#、9#楼及其范围内的地下室建设（部分工程项目由被告分包），合同约定：开竣工日期：2013年9月30日（以实际开工日期为准）至2015年4月30日，施工总工期为574天（共计19个月）；合同签订及履约保证金：建设单位和总承包单位应当自中标通知书发出之日起7个日历天内，按照招标文件和中标人的招标文件中的相关规定，订立书面合同，总承包单位的招标文件及补充、修改文件等均为签订合同的依据，总承包单位应根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同》范本（GF-2012-0201）等法律法规的规定，按照招标文件、投标文件等相关内容与建设单位签订施工承包合同；工程款（进度款）支付：工程竣工验收合格后，并按规定完成档案归档和工程竣工结算后，拨付至工程结算造价的95%。预留工程款的5%作为工程保修金，总承包单位在提交竣工验收报告时应向建设单位提交《工程质量保修书》，保修费用由总承包单位承担，按规定保修期满后建设单位无息退还保修金。2014年5月15日，青岛兰庭置业有限公司与中启胶建集团有限公司签订备案的建设工程施工合同，合同对工程名称、工程承包范围、工期等事项进行了约定。原、被告签署的工程质量保修书（附件3）约定：一、工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。二、质量保修期：1、地基基础、主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限为2年。三、缺陷责任期：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2016年6月20日，青岛兰庭置业有限公司组织中启胶建集团有限公司及勘验单位、设计单位、监理单位对案涉7#、8#楼、地下车库进行了竣工验收；2016年7月20日，对案涉9#楼进行了竣工验收；案涉工程被评为合格工程。2017年6月22日，青岛正和信工程造价咨询有限公司受青岛兰庭置业有限公司的委托对天福.现河1号7-9#楼及地下车库造价作出报告，审定工程造价为58,599,355.85元。青岛兰庭置业有限公司共计支付给中启胶建集团有限公司工程款55,669,388.06元，预留工程质量保证金2,929,967.79元。 一审法院认为，一、关于原、被告签订的协议、建设工程施工合同的效力问题。根据原告提交的证据材料，涉案工程属于必须招标的工程项目。原、被告于2013年9月4日签订协议，在招投标中标之后又于2014年5月15日签订了备案的建设工程施工合同，原、被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》以及《中华人民共和国合同法》的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同、协议应属无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已于2016年6月20日、7月20日经竣工验收合格，虽然原、被告双方签订的建设工程施工合同、协议无效，但不影响原告参照合同约定主张质量保证金的权利。 二、关于原告要求被告返还质量保证金是否应予支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，原、被告签署的工程质量保修书（附件3）和2013年9月4日签订的协议对质量保证金返还期限的约定相互矛盾，视为对质量保证金返还期限未约定。现案涉建设工程已经通过竣工验收满二年，因此，中启胶建集团有限公司要求青岛兰庭置业有限公司返还质量保证金2,929,967.79元，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，至2018年7月20日，工程质量保证金返还期限届满，青岛兰庭置业有限公司没有返还给中启胶建集团有限公司质量保证金，因此，原告要求被告支付逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持；利息的计算以2,929,967.79元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于被告的反诉问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出，并预交鉴定费用，逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，在启动鉴定程序后，青岛兰庭置业有限公司没有交纳鉴定费用，视为放弃申请，应当承担举证不能的法律后果。青岛兰庭置业有限公司提供的录音证据是在鉴定机构退案之后形成，不能成为其不交纳鉴定费用的理由。因此，青岛兰庭置业有限公司的反诉请求，一审法院不予审理。如果青岛兰庭置业有限公司认为案涉工程存在质量问题，可以另行起诉主张权利。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，判决：被告青岛兰庭置业有限公司于本判决生效后十日内返还给原告中启胶建集团有限公司工程质量保证金2,929,967.79元及利息（利息的计算以2,929,967.79元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,848元，由被告青岛兰庭置业有限公司负担。反诉费25元，由被告青岛兰庭置业有限公司负担。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张其未交鉴定费导致鉴定机构退案的原因系上诉人与被上诉人达成调解协议，故没有缴纳鉴定费。本院认为，上诉人所称的双方间的口头调解协议，被上诉人不予认可，上诉人提交的电话录音亦是形成于鉴定机构退回鉴定之后，不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的上诉主张，本院不予采纳。如上诉人认为案涉工程存在质量问题，可收集证据另行主张。 综上所述，青岛兰庭置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛兰庭置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年一月二十五日 法官助理 栾才玉 书记员王 繁