浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终6号 上诉人（原审被告）：陈立章，男，1977年3月26日出生，汉族，住北京市东城区。 被上诉人（原审原告）：黄威，男，1994年11月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：杨弢，诸暨市恒大法律服务所法律工作者。 上诉人陈立章因与被上诉人黄威网络服务合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈立章上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回黄威的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误。1.关于本案中主播的更换和最终确定都是由黄威最终选定的，一审法院认定是陈立章要求变更主播、协议签订后陈立章又提出主播中2人有变等，系陈立章严重违反双方约定，该认定是错误的。在合同履行过程中，陈立章仅是将了解的主播实时情况及时告知黄威并善意提出建议，以便黄威掌握完整的信息以自行判断该信息是否可能对其销售产生影响，至于是否调整主播及如何调整，都是由黄威自行决定的，陈立章并没有强制黄威变更主播。将高迪更换为房岩、最终定主播为房岩小哥、这很王小国、黑暗萝莉大美g、姚永纯四人，把小仙女作为备选都是黄威同意并反复确认的，陈立章与黄威之间的微信记录可证明该事实。2.一审法院认定原被告在微信聊天中确认主播类目中要有一个数码类目，且主播的品类商品不能满足合同要求，属于严重违反了双方约定，不符合事实，不能成立。根据合同约定，每场直播不得少于4个品类商品(其中品类最少为一个消费品，一个千元品)，由陈立章确定直播品类商品。可见，陈立章有权自行选定直播品类商品，只要满足一个消费品和一个千元品即可。而双方最终确定的主播都符合这个条件，黄威所指主播的品类商品不能满足合同要求是不符合事实的，陈立章提供的主播类目都是符合合同约定的。黄威一直强调3C类目，但根据合同约定，3C类目并非合同中约定的必须类目(品类商品)，也并非每一个主播必须有的品类商品。在与陈立章微信沟通过程中，黄威超合同约定范围对陈立章的主播类目提出额外要求，不能成为其主张陈立章违约的依据。根据一审法院调取的证据显示，合同约定的主播基本都具有3C类目。二、签署合同后，陈立章一直按照合同约定履行其合同义务，一审法院认定陈立章违反合同约定的情形根本不存在。根据陈立章与黄威之间的微信沟通记录，黄威要求陈立章提供主播的照片、要求主播注册京东账号、提供主播类目，陈立章都是积极准备照片、及时完成主播京东账号的注册和提供主播类目，为此陈立章支出了二十三万元履约费用，并花费大量时间和精力。三、黄威是本案的严重违约方。根据合同约定和陈立章与黄威之间(包括四人群)的微信沟通记录，可以看出陈立章一直在按照合同要求做直播前的准备，配合黄威的要求提供主播的照片、注册京东账户、确定和更改类目。黄威在与陈立章确定最终的主播人选为房岩小哥、这很王小国、黑暗萝莉大美、姚永纯、小仙女(备用)情形下，却突然毁约，只承认用黑暗萝莉大美，导致本案合同无法履行。黄威决定单方毁约后，企图寻找种种借口，将责任推向陈立章。直到最后，才承认是已经通过别的供应商找到了主播。群聊(4)的微信记录真实反映了黄威拒绝履行合同的根本原因是黄威绕开陈立章，通过与第三方供应商另行合作，找到了合同中约定的主播。假若主播的类目存在问题，为何黄威还要通过其他途径去联系主播提供直播服务，所以黄威称主播的品类商品不能满足合同要求等都是黄威违约的托辞。四、主播的变更都有由黄威同意和确认的，现在是黄威擅自单方终止合作，黄威才是严重违约方。本案中不存在陈立章的违约行为。在陈立章一直依照合同约定积极履行其合同义务的情形下，黄威却拒绝用其最终确定的主播，擅自单方要求终止合同项下的合作，黄威构成严重违约。基于上述事实，根据《合同法》第115条规定，黄威已经支付的定金应归属陈立章，故黄威无权要求陈立章返还定金。此外，根据《合同法》第116条规定，黄威以陈立章违约为由，只能选择适用违约金或定金，不能同时主张违约金和违约定金。黄威已提供的证据不能证实陈立章存在违约行为，也没有证据证实黄威存在损失，更加谈及不上证实两者之间存在因果关系。五、本案不存在陈立章与黄威就解除合同达成一致的事实，一审法院判决陈立章返还定金，支付违约金，系错误适用法律。陈立章自始至终未认可与黄威协商一致解除了双方合同，并且从本案证据来看，无法得出陈立章与黄威曾就解除双方合同进行过磋商并达成了解除合同的意思表示，一审法院在此情形下，适用《合同法》中关于合同解除的相关规定裁断本案实属错误。综上所述，在本案中是黄威不诚信，拒绝执行双方签署的合同，是黄威根本违约导致合同无法履行，损害陈立章的合法权益，其诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院却错误认定事实并错误适用法律判决陈立章承担违约责任。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判驳回黄威的全部诉讼请求。 黄威辩称，一审判决认定事实清楚，判决公平公正，过程审慎细致，判决结果即维护原告合法权益，又适当减轻被告违约部分责任承担，兼顾公平原则，故请求二审法院依法驳回陈立章的上诉请求，维持一审原判。一、认定事实部分，陈立章在上诉状中陈述“在合同履行过程中，陈立章仅是将了解的主播实时情况及时告知黄威并善意提出建议，以便黄威掌握完整的信息以自行判断该信息是否可能对其销售产生影响，至于是否调整主播以及如何调整，都是由黄威决定的”，黄威认为该陈述是基于陈立章对基础的合同义务认定不清，故在履行中出现屡次变动，最终履行不能导致解除合同的生动写照。陈立章与黄威签订的是网络服务合同，该合同的相关权利义务在2019年6月4日以及2019年6月8日签订的两份合同中均有明确约定。再通俗点来说，该份合同具有明显的“定作”性质，即黄威对主播人选、直播带货类目都有明确的“定作”要求，该部分事实可以从陈立章与黄威签订合同前期的微信聊天记录沟通中得到印证。也即在6月4日的合同签订前，双方已就主播人选以及直播商品类目是达成意向后才最终敲定的合同。在此期间，陈立章作为合同相对方，是需要做许多前期工作的。而陈立章作为专业的经纪人，更需要在合同签订前对最终选定的主播及直播商品类目做好前期沟通协商工作，这都属于合同前期义务，而黄威在合同已签订情况下，出现部分主播(高迪)需要更换的情形后，依旧本着合同诚信履行原则，同意变更主播并于2019年6月8日重新签订新的合同，但陈立章此后频繁出现主播变更情形，并且在直播带货类目上，亦出现违反合同约定情形，属于根本性的履约不能。至于陈立章认为就主播变更等了解到的情况与黄威沟通，最终由黄威确定，其实属于对承担合同义务的推诿，在已违约，不能按合同履行的情况下，还在为自己寻找逃避责任承担的理由。且由于陈立章朝令夕改的变动以及最终未能履行的行为，错过直播确定日期，导致黄威因该项业务被上家起诉，承担违约责任[(2019)京0105民初71727号民事调解书]，黄威保留该扩大损失向陈立章主张的权利。二、关于违约情形，陈立章认为自己是在积极履行合同，不如说是陈立章在履约不能的情况下，为避免或者减少承担违约责任，积极与黄威沟通，寻找其他“替代”方式，该行为不属于正常的合同履约行为，只属于减损行为。退一万步讲，即便属于情势变更，中途的沟通，变动亦属于陈立章的合同义务，至于最终是否同意合同重要内容的变更，决定权在黄威。黄威在第一次出现已确定主播账号被封杀、合同不能履行的情况时，就可以行使合同解除权，并且让陈立章承担违约责任，正是基于诚信履约及最大履行原则，才多次同意沟通，却成为陈立章认为积极履约的抗辩。三、关于陈立章声称的已向相关主播支付费用的抗辩意见，黄威认为，我方支付合同价款，是需要合同按约履行，至于陈立章向最终不符合合同履行要求的主播支付费用的行为，不能归属在为完成本次合同目的的必要费用中，自始至终，黄威的合同目的没有实现，陈立章向相关主播支付酬金的行为与本合同履行无关属于其个人其他行为，不能成为抗辩理由。四、陈立章认为黄威绕开陈立章通过其他第三方与主播签约行为系违约根本原因，更是无稽之谈。直到2019年6月12日，黄威依旧本着诚信履约原则还在跟陈立章确认相关主播是否能够完成合同义务，但陈立章明确表示“做不了，起诉吧”，为了该合同履行，黄威的上家提前做了许多准备，因为陈立章不能完成主播沟通及按约履行合同义务，难道原定的直播就要废止吗，这会产生更大损失，因此，黄威上家寻找其他具有履约能力的经纪人，并且与相关主播签约行为亦属于陈立章违约后的减损行为。综上，黄威认为，整个合同纠纷过程中，陈立章三番四次，朝令夕改，多次单方要求变更合同内容，更换主播，以及类目直播不能等行为，很明显均属于合同履约不能的违约行为，正是由于黄威基于诚信原则以及个人情感因素，才在陈立章已违约情况下，仍旧同意沟通，最终仍因陈立章不能完成合同义务，协商无果，才提起诉讼。该案件耗时已达一年半之久，此间给黄威带来诸多因合同解除带来的直接损失和扩大损失以及在该行业的信誉及美誉度损失，黄威均尚未向陈立章主张。综上请求依法驳回陈立章的上诉请求，维持一审原判。 黄威一审提出诉讼请求：请求判令陈立章返还款项30万元，支付违约金297000元。 一审法院认定事实：2019年5月，原告因“京东618”快手直播需要，与被告就相关业务进行了协商。2019年6月4日，双方签订了《直播服务合作协议》一份，该协议约定，由账号为王小国、小伊伊、高迪、黑暗萝莉大美g、姚永纯五人提供直播服务；本合作服务费用为101万元，合同签订1个工作日内，原告支付被告活动演出费35万元作为定金，2019年6月14日24点前原告支付被告活动演出费615000元，演出结束后原告向被告结清所剩余款45000元；协议签订后，除双方协商一致外，被告不得任意变更、解除本协议，否则，被告须支付原告本协议金额30%的违约金，同时原告有权解除本协议等；协议还对双方其他权利义务作了约定。2019年6月5日，原告转账给被告30万元定金。同月6日，被告提出主播高迪因个人原因不能提供直播服务，需更换主播。2019年6月8日，双方就主播及相关费用变更重新签订《直播服务合作协议》一份，确定由账号为房岩小哥、小伊伊、这很王小国、黑暗萝莉大美g、姚永纯五人提供直播服务；主播直播前须发布一条预热微博；直播时间为6月16日、17日、18日其中任意一天，场次为一场，时长2个小时，直播时间为每天晚上20：00至22：00；直播内容以两人一组PK带货为直播主线内容，每场直播不得少于4个品类商品(其中品类最少为一个消费品，一个千元品)，具体直播品类见附件；被告需在合同签订前确定直播品类商品，且所有主播在开播当天前2小时配合原告进行直播前的准备工作；服务费用为99万元；除非本协议另有约定，就合作相关的所有事项，双方可通过双方微信进行确认，任意一方在收到对方上述信息后须在3个工作日内予以回复或确认，逾期未回复的，视为确认信息内容；协议签订后，除双方协商一致外，被告不得任意变更、解除本协议，否则，被告须支付原告本协议金额30%的违约金，同时原告有权解除本协议等；协议还对双方其他权利义务作了约定。同日，原被告在微信聊天中确认主播类目中要有一个数码类目。协议签订后，被告又提出主播中2人有变，且主播的品类商品不能满足合同要求。被告的上述行为，已严重违反了双方约定。为此，双方多次协商但未果，同月12日，双方就解除合同达成一致意见。 一审法院审理认为，原被告之间签订的直播服务合作协议，是双方当事人真实意思表示，未违反有关法律规定，应属有效。合同履行过程中，因被告提供的主播不能符合合同约定，导致不能实现合同目的，被告已经构成违约。双方达成了解除合同的一致意见。我国合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，该条包含两个方面的内容，其一，终止履行的效力，这是合同解除后尚未履行的部分面向将来发生的效力；其二，恢复原状或者采取其他补救措施的效力，这是合同中已经履行部分溯及既往地消灭的效力；已履行的合同解除后，合同自订立时起失去法律约束力，由此产生的直接财产处理后果是恢复原状，因合同自始失去效力，故当事人受领的给付失去法律依据，应该返还给付人。现原告据此要求被告返还定金，于法有据，该院依法予以支持。虽然合同解除导致了合同自订立时起失去法律约束力，但在本案中，因协议明确约定在该种情形下被告应本协议金额30%的违约金，该项约定意味着双方排除了合同解除的溯及力，则可适用约定的违约金。现原告据此要求被告支付违约金297000元，具有合同依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，考虑到该违约金偏高，并结合被告相关陈述，以及双方在微信聊天沟通等情形，参考定金规则，该院酌情确定被告应支付的违约金为198000元。被告主张原告系违约方，依据不足，该院不予采信。被告主张定金和违约金不能同时适用，因原告系依据解除合同主张返还定金，并未适用定金规则，故对被告该项主张，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：陈立章应返还黄威定金300000元，支付违约金198000元，合计498000元，款限判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9770元，由黄威负担1620元，陈立章负担8150元。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，本案争议的焦点为案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为，一审判令陈立章返还定金并承担违约金是否正确。根据案涉合同及双方的微信聊天记录，可知合同履行过程中，因陈立章提供的主播人选及直播品类不能符合合同约定，导致不能实现合同目的，其已经构成违约。陈立章抗辩主播人选是否调整以及如何调整都是由黄威决定的，对此双方在第一次同意变更主播并于2019年6月8日重新签订新的合同后，陈立章又提出主播中2人有变，显属违约行为。关于主播的品类商品的问题，陈立章抗辩合同并未约定必须有3C数码类目，但根据双方于2019年6月8日下午的微信聊天记录，可知双方对此达成了合意，现其提供的主播品类商品不能满足合同要求，亦属违约。陈立章主张黄威系违约方，依据不足，本院不予采信。此外，陈立章主张定金和违约金不能同时适用，对此一审法院仅判令陈立章向黄威返还定金，并未适用定金罚则，对于陈立章的违约行为，一审法院根据其违约情形酌情确定违约金为198000元，并无不当，故对陈立章该项上诉意见，本院亦不予采纳。 综上所述，陈立章的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8770元，由陈立章负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  傅芝兰 二〇二一年一月二十八日 书记员  陶钿钿