浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再308号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州迦南建设有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道欢乐城喜悦庭****。法定代表人：沈国民，该公司总经理。委托诉讼代理人:王敏，浙江诺力亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄爱军，浙江仁策律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通连通建筑劳务有限公司。住所。住所地：江苏省海门市悦来镇镇中北路**div>法定代表人：袁铭铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建辉，江苏大仁律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金宝奎，男，1960年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。再审申请人杭州迦南建设有限公司（以下简称迦南公司）因与被申请人南通连通建筑劳务有限公司（以下简称连通公司）、金宝奎建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终5842号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月19日作出（2020）浙民申1507号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。再审申请人迦南公司的委托诉讼代理人王敏、黄爱军，被申请人连通公司的委托诉讼代理人徐建辉，到庭参加诉讼。被申请人金宝奎经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迦南公司申请再审称，再审请求：1.依法撤销浙江省金华市中级人民法院作出的（2019）浙07民终5842号民事判决和金华巿婺城区人民法院（2019）浙0702民初5800号民事判决，并驳回连通公司对迦南公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由两被申请人承担。事实和理由：（一）迦南公司与金宝奎之间以及迦南公司与连通公司之间，均属于挂靠经营关系，而不是转包关系。1.金宝奎借用迦南公司资质承揽案涉项目工程，金宝奎与迦南公司之间是资质出借关系，属于挂靠关系。中铁鹰鹏国际环保工业城项目位于金华市，业主为中铁华鑫建设工程集团上海企业发展有限公司（以下简称中铁华鑫上海公司）。该项目的施工业务承接，均由金宝奎直接与中铁华鑫上海公司接洽，迦南公司与中铁华鑫上海公司从无直接联系过。依据三方当事人签订的《关于中铁鹰鹏国际环保工业城项目三方合作协议》(以下简称《三方合作协议》)，迦南公司与中铁华鑫上海公司签订《中铁鹰鹏国际环保工业城项目战略合作合同》（以下简称《战略合作合同》），系受金宝奎委托而签订。依据《三方合作协议》第一页“鉴于部分”、第五条第13款约定，迦南公司在项目施工中仅出借经营资格，并不参与实际经营，不管控工程建设，也不支付工程款，与金宝奎之间是一种资质借用关系，即通常所说的挂靠关系。2.连通公司与迦南公司也是挂靠经营关系。依据《三方合作协议》第一条约定，连通公司参与到案涉项目，系金宝奎同意和安排，连通公司参与案涉项目后，除负责的工程量和金宝奎不同，其余在施工中的作用完全与金宝奎相同，如果像二审法院所认定的那样，连通公司参与案涉工程系迦南公司转包的原因，则根本不需要由金宝奎同意和安排，连通公司加入到案涉项目中来需要经金宝奎同意，恰恰说明连通公司和迦南公司之间属于挂靠关系。3、即使连通公司与迦南公司不存在挂靠关系，也不能认定连通公司与迦南公司之间是转包关系。依据《三方合作协议》内容，可以判断出连通公司对于金宝奎挂靠迦南公司拟承接工程的事实是明知的，且其拟参与的工程系金宝奎安排，因此，即使本案存在转包关系，也是金宝奎和连通公司之间存在转包关系。（二）迦南公司不应当承担向连通公司返还保证金的义务。1.连通公司向迦南公司支付300万元，目的是委托迦南公司向中铁华鑫上海公司支付履约保证金，迦南公司本身不是保证金的收取方。《战略合作合同》第六条约定，在该协议签订后，施工方需要向发包方中铁华鑫上海公司支付保证金100万元，另在该合同签订后五日内再交纳400万元。因迦南公司只是资质出借方，所以相应的保证金由挂靠方承担，也就是由金宝奎和连通公司承担。而依据《三方合作协议》第七条约定，《战略合作合同》系《三方合作协议》的有效组成部分。连通公司对实际施工人需要向中铁华鑫上海公司支付保证金是明知的，而连通公司本身就是实际施工人，因此连通公司对于其委托迦南公司向中铁华鑫上海公司支付的保证金的风险应当承担责任。另，《三方合作协议》第三条也明确，该协议签订后连通公司需要向迦南公司交纳工程履约保证金300万元，由迦南公司向发包方中铁华鑫上海公司代为交纳履约保证金。说明连通公司对于其支付给迦南公司的300万元款项的用途也是明知的，即用于向中铁华鑫上海公司缴纳工程履约保证金，迦南公司只是代连通公司支付而已。从合同履行情况看，金宝奎和连通公司实际只通过迦南公司向中铁华鑫上海公司支付了400万元保证金，其中金宝奎委托案外人倪福美于2018年7月18日支付至迦南公司100万元，连通公司于2018年8月24日汇入迦南公司300万元。对于金宝奎委托倪福美汇入的100万元，迦南公司于2018年7月19日支付至中铁华鑫上海公司，对于连通公司汇入的300万元，迦南公司当日就支付给了中铁华鑫上海公司。因此，迦南公司已经按照约定，将金宝奎和连通公司支付的款项支付给中铁华鑫上海公司，迦南公司并未因为签订《三方合作协议》从连通公司取得任何款项。因此，一、二审法院认定迦南公司为实际收取保证金的收款人与事实不相符合，中铁华鑫上海公司才是收取保证金的收款人。2.迦南公司依据约定，没有返还保证金的义务。《三方合作协议》中关于保证金的条款主要是第二条和第三条。《三方合作协议》第三条明确：连通公司需支付给发包方中铁华鑫上海公司300万元保证金，且需要通过迦南公司支付，该300万元保证金由金宝奎在2018年年底前退还给连通公司。说明连通公司的300万元保证即使要退，退还人也是金宝奎，而非迦南公司。《三方合作协议》第二条明确连通公司就其负责的工程自负盈亏，工程预付款、工程进度款、结算款以及保证金采用发包人支付给迦南公司再由迦南公司支付给连通公司或连通公司指定的第三方，否则迦南公司无需承担任何责任。说明即使迦南公司配合退款，也应当以中铁华鑫上海公司将相应款项退至迦南公司为前提。因此，依据上述合同约定的内容，对连通公司剩余200万元保证金，迦南公司既不具有付款责任，也不具备付款条件。3.关于300万元保证金，迦南公司系受连通公司指示打入中铁华鑫上海公司账户，因此退一步说，如果《三方合作协议》被认定无效，依照不当得利处理原则和《民法总则》规定的自愿原则、诚实信用原则，迦南公司也不应当承担保证金返还的义务。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《民法总则》第一百二十二条，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。由此可以看出，不当得利的返还必须以占有不当得利返还，如果实际不占有不当得利，也就不存在返还的问题。本案中，连通公司支付给迦南公司的300万元保证金，迦南公司已经按照连通公司的指示汇入中铁华鑫上海公司，迦南公司并未因为《三方合作协议》的签订从连通公司取得财产，对于中铁华鑫上海公司已经返还至迦南公司的100万元保证金，迦南公司也已经退还至连通公司账户，剩余200万元至今由中铁华鑫上海公司占有。因此，迦南公司不是剩余200万元款项的占有人，没有不当得利，依法不存在返还的义务。《民法总则》第五条规定和第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。连通公司要求迦南公司将300万元保证金打入中铁华鑫上海公司，在迦南公司未承诺对该款项承担责任的情况下，要求迦南公司承担返还义务，违反了《民法总则》规定自愿原则和诚实信用原则。（三）一、二审法院要求迦南公司承担连通公司的律师费，缺乏依据。律师费不属于必然发生的费用，法律也没有规定必须由败诉方承担。按照一、二审法院的观点，《三方合作协议》为无效协议，那么其中关于律师费的约定也属于无效条款。另，迦南公司如上文所述，不存在返还保证金的义务，因此对于本案的发生，不存在过错。因此，一、二审法院要求迦南公司承担律师费并无依据。连通公司辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，迦南公司申请再审的三个理由均不成立，请求维持原判，驳回迦南公司的再审申请。（一）迦南公司主张其与连通公司之间是挂常经营关系是错误的，法院认定其与连通公司是违法转包关系是正确的。1.迦南公司主张其与金宝奎是挂靠关系与连通公司无关，故不作辩驳。2.迦南公司主张其与连通公司是挂靠经营关系的理由是连通公司参与案涉项目是基于金宝奎的同意和安排，这个说法没有事实依据。首先，迦南公司与中铁华鑫上海公司签订协议是2018年7月9日，案涉三方协议签订于2018年8月24日，且迦南公司自认连通公司是在其与中铁华鑫上海公司签订协议之后才加入本案的，这双方之间确系挂靠关系，则先由迦南公司与中铁华鑫上海公司签订协议，后经一个多月才签订案涉三方协议不符合常理。其次，案涉三方协议明确约定迦南公司受金宝奎委托与中铁华鑫上海公司签订合同，且金宝奎同意将部分工程转包给连通公司施工并签订三方协议。从上述内容看，连通公司与迦南公司之间不存在挂靠关系。最后，迦南公司与中铁华鑫上海公司的协议中有金宝奎的印章，且迦南公司在庭审中自认其与金宝奎系挂靠关系，金宝奎与迦南公司之间挂靠关系的认定不影响连通公司从迦南公司、金宝奎处转包案涉工程之认定，迦南公司主张其与连通公司之间存在挂靠关系缺乏事实和法律依据。3.迦南公司根据案涉三方协议推断出“连通公司对于金宝奎挂靠迦南公司承接案涉工程是明如的，且其参与工程系金宝奎安排，因此即使本案存在转包关系，也是金宝奎和连通公司之间存在转包关系”的结论是错识的。理由是首先金宝奎是否挂靠迦南公司承接案涉工程连通公司是不清楚的，且三方协议约定的连通公司履行义务的对象都是迦南公司，再说案涉工程的总包合同是迦南公司与中铁华鑫上海公司签订的，与金宝奎无关系，金宝奎没有转包工程的资格。所以说迦南公司的说法毫无依据。4.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查管理办法(试行》第七条规定:存在下列情形之一的，属于转包:……(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。本案中，迦南公司在总包涉案工程后，将工程肢解成二部分，将60%的涉案工程转包给连通公司，40%的涉案工程转包给金宝奎。这与本案的工程转包模式一模一样，所以本案中迦南公司与连通公司之间绝不是再审申请人所说的挂靠经营关系，而是实实在在的转包关系。本案中，连通公司与中铁华鑫上海公司从无接触，连通公司没有参与涉案工程的洽谈和签约，也没有承担过承接工程的费用，也无权将整个工程控制在连通公司的手中，如真是连通公司挂靠迦南公司承接涉案工程的话，则不会出现另一个实际施工人金宝奎。所以，本案的事实是迦南公司在承接涉案工程后，将其中的一部分转包给了连通公司，另一部分转包给了金宝奎，这是一种典型的肢解工程后转包的关系。综上四点，一、二审法院认定迦南公司与连通公司是违法转包关系是正确的，迦南公司的申诉理由不成立。（二）申请人认为“迦南公司不应当承担向连通公司返还保证金的义务”是错误的。1.二审法院的以下认定是正确的：无论迦南公司与连通公司之间是工程转包关系还是挂靠关系，涉案三方协议均因违法而无效，因该合同取得的财产应予返还。迦南公司对收取连通公司300万元保证金及已经退还其中100万元保证金的事实无异议，但迦南公司主张该款系受连通公司委托支付给华鑫公司，一审中迦南公司提供的证据《说明》中有金宝奎签名但无连通公司印章，连通公司也否认其委托迦南公司向中铁华鑫上海公司支付案涉保证金，迦南公司主张其按连通公司指示支付案涉300万元保证金未提供充分证据，依法应承担不利后果。迦南公司收到保证金后，未经连通公司明确指示将该款支付给中铁华鑫上海公司，造成其中200万元未能返还，依法应由迦南公司负责偿还，二审中迦南公司自认其已就涉案保证金向华鑫公司提起了仲裁，据此可认定其系支付给华鑫公司300万元保证金的权利人，其向连通公司返还涉案保证金200万元亦符合公平原则。2.申请人三点申诉理由均在二审上诉状中体现，几乎是全文照抄，全无新意。3.迦南公司应当向连通公司承担返还200万元保证金的义务。首先，迦南公司对收取连通公司300万元保证金及已经退还其中100万元保证金的事实无异议。其次，连通公司向迦南公司支付300万元履约保证金是基于案涉三方协议第三条约定，是连通公司履约三方协议义务的表现。迦南公司向中铁华鑫上海公司支付400万元工程履约保证金是基于其与发包人中铁华鑫上海公司签订的《战略合作合同》第六条约定，是迦南公司履行《战略合作合同》义务的表现。由此可见，连通公司与迦南公司根据各自签署的合同向相对方缴纳保证金是基于不同的法律关系，不能混为一谈。另外，双方缴纳保证金的时间、数额、退还方式也完全不一样，所以迦南公司的说法是不成立的。再一，金宝奎与迦南公司之间是什么关系，金宝奎与倪福美又是什么关系，均与连通公司无关。迦南公司在一审中提交了金宝奎亲笔书写的证词材料、倪福美的付款凭据等，但在开庭时，金宝奎却不出庭，连通公司认为迦南公司、金宝奎有阻止法庭查清案件事实的嫌疑。再二，迦南公司在庭审中称连通公司委托其向华鑫公司代为支付履约保证金的说法更是无稽之谈。再三，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条已确认《三方合作协议》无效，根据合同法第58条应予返还。而且，迦南公司已于2019年1月31日、2月1日通过银行转账的方式向连通公司退还了履约保证金100万元，迦南公司已经以还款行动证明其是向连通公司偿还保证金的义务主体，故一、二审法院均判决迦南公司向连通公司返还未还的保证金200万元是合理合法的。最后，迦南公司与中铁华鑫上海公司应根据《战略合作合同》解决纠纷，而连通公司与中铁华鑫上海公司没有任何接触，也不是案涉工程的挂靠人，更无相关合同，也没有向其支付过款项，故连通公司是没有权利向中铁华鑫上海公司主张保证金的。再者，二审中迦南公司已自认其已通过仲裁方式向中铁华鑫上海公司追索其支付的300万元保证金，所以中铁华鑫上海公司收取的保证金与连通公司无关。（三）迦南公司认为“一、二审法院要求迦南公司承担连通公司的律师费缺乏依据”的说法是错误的。1.二审法院以下认定是正确的：根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，案涉三方协议无效后，合同相关约定无效，但其中解决争议方法的条款（争议解决方式，在项目合作与实施过程中发生争议的双方协商解决，协商不成的，应向项目向在地法院提起诉讼，由违约方承担相对方律师代理等费用）依法有效，因迦南公司拒不退还涉案200万元保证金，连通公司提起诉讼并支付相应律师费，依约上述律师费应由迦南公司承担。一审法院酌定由迦南公司支付连通公司律师费9万元符合法律规定。2.迦南公司的申诉理由在其提交的二审上诉状中已作陈述，没有变化。3.一审查明连通公司因为本起诉讼已发生律师费10万元。4.案涉三方协议第三条约定保证金返还时间为2018年年底，但迦南公司未按约定时间返还保证金，连通公司因为向其追偿保证金才起诉产生律师费用，可见迦南公司是过错方，应按约承担连通公司的律师费。连通公司向一审法院金华市婺城区人民法院起诉请求：1、判令迦南公司、金宝奎向连通公司返还项目履约保证金200万元，并支付自2019年1月1日之日起至实际给付之日的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令迦南公司、金宝奎承担连通公司的律师费10万元；3、由迦南公司、金宝奎承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月9日，迦南公司与中铁华鑫上海公司签订有关位于浙江省金华市婺城区相关地块的“中铁鹰鹏国际环保工业城”项目的《战略合作合同》一份，约定由迦南公司负责涉案工程的具体施工，开工日期为2018年7月，合同总金额约5亿元，工程履约保证金1000万元。2018年8月24日，连通公司与迦南公司、金宝奎签订关于转包涉案工程的《三方合作协议》一份。协议第1条约定了由迦南公司将涉案工程60％的工程量转包给连通公司承包施工；协议第5条13款约定由连通公司按所收工程款的1.5％向迦南公司支付管理费；协议第3条约定在本协议签订后，由连通公司向迦南公司缴纳工程履约保证金300万元，待项目全面开工进场后5个工作日内由连通公司向迦南公司缴纳违约金（注：违约金系笔误，应为履约保证金）300万元，上述履约保证金于2018年年底前向连通公司返还300万元，其余履约保证金转为农民工保证金等双方合作终止后无息返还。协议第7条第5款约定，争议解决方式，在项目合作与实施过程中，发生争议的，双方应协商解决，协商不成的，应向项目所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼，由违约一方承担相对方律师代理费等费用等内容共计七大条。当日，连通公司按约通过农业银行江苏分行向迦南公司支付300万元项目履约保证金。此后，涉案项目未能按约开工。经连通公司催讨，迦南公司于2019年1月31日、2019年2月1日通过银行转账共向连通公司退还履约保证金100万元。一审法院认为，连通公司与迦南公司、金宝奎三方签订《三方合作协议》，约定迦南公司将涉案工程转包给未取得相应施工资质的连通公司承建施工，上述协议违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，依法应认定为无效合同。本案中，连通公司已依约将涉案工程的项目履约保证金300万元交付给迦南公司，且该工程项目未实际施工，现连通公司主张迦南公司返还履约保证金200万元（迦南公司已返还100万元），合法有据，予以支持。连通公司主张利息损失，可从2019年1月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算到实际给付之日止。迦南公司依约应承担律师代理费9万元；对连通公司主张的超过部分律师代理费，依法不予支持。对连通公司的诉请中合理合法部分，依法予以支持；于法无据部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院作出（2019）浙0702民初5800号民事判决：一、杭州迦南建设有限公司应于判决生效之日起三日内返还南通连通建筑劳务有限公司项目履约保证金200万元，并支付利息损失（自2019年1月1日起，利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、杭州迦南建设有限公司应于判决生效之日起三日内支付南通连通建筑劳务有限公司律师代理费9万元；三、驳回南通连通建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元（已减半收取，连通公司已预交）、保全费5000元，由杭州迦南建设有限公司负担。迦南公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回连通公司对迦南公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由连通公司、金宝奎负担。二审法院对一审判决认定的事实予以认定。二审法院认为，本案争议焦点有三：一、迦南公司与连通公司之间系挂靠关系还是转包关系；二、迦南公司是否应返还连通公司的200万元保证金；三、迦南公司是否应支付连通公司涉案律师费9万元。关于争议焦点一，二审法院认为双方之间系转包关系，理由如下：1.迦南公司与中铁华鑫上海公司签订协议为2018年7月9日，但迦南公司、连通公司、金宝奎签订三方协议为2018年8月24日，且迦南公司自认连通公司是在其与中铁华鑫上海公司签订协议后才加入本案，如迦南公司与连通公司之间确系挂靠关系，则先由迦南公司与中铁华鑫上海公司签订协议，后经一个多月才签订涉案三方协议，不符合常理。2.涉案协议中明确约定：迦南公司受金宝奎委托与中铁华鑫上海公司签订合同，且金宝奎同意将部分工程转包连通公司施工并签订三方协议，从上述内容分析，迦南公司与连通公司之间明显不存在挂靠关系。最后，迦南公司与中铁华鑫上海公司的协议中金宝奎亦曾加盖印章，且迦南公司自认其与金宝奎之间属于挂靠关系。金宝奎与迦南公司之间纠纷，双方可另行处理，但不影响连通公司从迦南公司、金宝奎处转包涉案工程之认定。迦南公司主张其与连通公司之间存在挂靠关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二，无论迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系或转包关系，涉案三方协议均因违反法律强制性规定而无效。依法合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。迦南公司、连通公司对连通公司曾支付给迦南公司300万元保证金及迦南公司已退还其中100万元的事实均无异议，但迦南公司主张该款系受连通公司委托支付给中铁华鑫上海公司。一审中迦南公司提供的证据《说明》有金宝奎签名，但无连通公司盖章，连通公司亦否认其委托迦南公司向中铁华鑫上海公司支付涉案保证金。迦南公司主张其按照连通公司指示支付涉案300万元保证金，未提供充分证据，依法应承担举证不能的不利后果。迦南公司收到涉案保证金后，未经连通公司明确指示即将该款支付给中铁华鑫上海公司，造成其中200万元未能返还，依法应由迦南公司负责返还该款。二审中，迦南公司自认其已就涉案保证金向中铁华鑫上海公司提起仲裁，据此可认定迦南公司认可其系支付给中铁华鑫上海公司300万元保证金的权利人，其向连通公司返还涉案200万元，亦符合公平原则。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。涉案三方协议无效后，合同相关约定均无效，但其中解决争议方法的条款“争议解决方式，在项目合作与实施过程中，发生争议的，双方应协商解决，协商不成的，应向项目所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼，由违约乙方承担相对方律师代理费等费用”依法有效。因迦南公司拒不退还涉案200万元保证金，连通公司提起诉讼并支付相应律师费，依约上述律师费应由迦南公司承担，一审法院酌情确定由迦南公司支付连通公司律师费9万元，符合法律规定。综上，上诉人迦南公司的上诉请求不能成立，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人杭州迦南建设有限公司负担。本院再审经开庭审理，根据在案证据认定事实如下：2018年7月9日，甲方中铁华鑫上海公司与乙方迦南公司就甲方投资开发位于金华市婺城区××乡××村工业园区地块之“中铁鹰鹏国际环保工业城”项目，签订《战略合作合同》一份，约定：甲乙双方联合施工，由乙方组建项目部具体组织施工，甲方派员参与项目部负责技术和财务监督检查工作；合理报价范围内，甲方同意将以上述待开发的项目展厅工程2000平方米左右及一期土建建设项目地上30万平方米的建筑和地下室5万平方米土建、安装和装修（除消防、电梯、市政道路和园林绿化等以外）项目施工任务交由乙方，合同标的约5亿元；针对具体工程施工，双方另行签订承包合同；本合同合作期限自本合同签署并生效之日起至本项目竣工验收合格完成结算支付后终止；开工进场时间2018年7月（具体以甲方进场通知书时间为准，开竣工时间由甲乙双方签订施工承包合同时确定），若甲方至2018年9月30日仍未能通知乙方进场施工的，则乙方有权自2018年10月1日起要求甲方退还已缴的履约保证金，并有权单方解除所有合同；本工程履约保证金为本合同标的的2%，即1000万元，在双方达成协议后支付100万元，乙方在本合同签订后五日内向甲方缴纳400万元，另500万元在进场后三日内打入甲方账号，以上保证金在施工承包合同签订前作为工程履约保证金，签订施工承包合同后转为农民工工资保证金和安全施工保证金，进场施工六个月向乙方退还500万元，余500万元工程完成交验合格后十日内不计息一次性退还乙方；甲乙双方还对取费结算标准等事项作出约定。2018年8月24日，甲方迦南公司、乙方金宝奎、丙方连通公司签订《三方合作协议》一份。该协议载明：鉴于甲方已经受乙方委托参与“中铁鹰鹏国际环保工业城”项目。在该项目中，甲方负责按照乙方的要求与决策，与项目工程发包方签订、变更、终止施工合同，与工程发包方办理工程款结算；项目由乙方自负盈亏，由乙方负责协调与项目工程发包方、建设方等相关主体的关系，选任施工班组并负责协调施工班组间的关系，提供施工所需原材料和器械，承担施工所需或发生的人工费、原材料费、设备费用、税费、保险费、履约保证金、运费、装卸费、水电费、交通费、差旅费等一切款项。现乙方同意项目的部分工程交由丙方负责承包施工，因此甲、乙、丙三方以甲方与发包方签订的战略合作合同、施工承包合同、补充协议及条款（如有）为依据，经友好协商达成如下一致协议，供各方遵守：一、合作范围。乙方同意“中铁鹰鹏国际环保工业城”项目中的一期土建建设工程（地上（地上约30万平方米建筑下室工程（5万平方米）两项工程的60%工程量交由丙方负责承包施工，乙方和丙方双方具体分工在施工中应报备甲方。二、合作方式。1.由丙方负责实施的工程，由丙方自负盈亏，丙方自行选任施工班组并负责协调施工班组间的关系，提供施工所需原材料和器械，承担施工所需或发生的人工费、原材料费、设备费用、税费、保险费、履约保证金、运费、装卸费、水电费、交通费、差旅费等一切款项。2.经乙方同意，甲方负责按照丙方的要求与决策，与项目工程发包方、施工班组签订、变更、终止施工合同，与工程发包方和施工班组办理工程款的结算。甲方委派1名项目经理和1名工程师参与项目具体管理和监督。3.对于丙方负责施工的项目，工程预付款、工程进度款、结算款以及保证金采用发包人支付给甲方再由甲方支付给丙方或丙方指定的第三方。但若由于发包人未向甲方支付款项导致甲方未向丙方以及未能及时支付本应由丙方承担的人工费、原材料费、设备费的，甲方无须为此承担任何责任，丙方应当自行另行筹集资金解决，并确保不会因此发生损害甲方利益的行为。三、保证金。本协议签订后，丙方需向甲方缴纳工程履约保证金300万元，由甲方向发包方代为缴纳履约保证金；缴纳该履约保证金后于2018年9月30日前，乙方提供上述项目合作范围内的全部施工图纸、施工承包协议、开工报告；待项目全面开工进场后5个工作日内丙方向甲方缴满合同标的2%的履约保证金（约300万元）；上述履约保证金在2018年底前乙方先退300万元给丙方，剩余履约保证金转为农民工工资保证金，在双方合作终止后，且丙方无违约行为或违约行为已经纠正后，且发包方已经退还至甲方账户时，由甲方在三个工作日内无息退还给丙方。四、利益分配。甲方因接受乙方委托参与项目，乙方需支付甲方报酬款（管理费），现因乙方已经将部分交由丙方实施，因此丙方就其负责施工的工程向甲方支付报酬款（管理费），乙方支付给甲方的报酬款（管理费）相应调整。丙方向甲方按工程决算总造价税前的1.5%交纳管理费，相关税费等全额由甲方代扣代缴，并由甲方依法缴纳。五、权利义务。1.在发包人未有违约情形存在的情况下，丙方不按以甲方名义与发包方签订的施工合同约定履行义务的，甲方有权视情形决定终止与发包方的施工合同，如因此造成甲方损失的，丙方应当承担赔偿责任。如因乙方不按以甲方名义与发包方签订的施工合同约定履行义务的，甲方也有权视情形决定终止与发包方的施工合同，如因此造成丙方损失的，乙方应当向丙方承担赔偿责任。2.未经甲方书面同意，丙方不得以甲方名义从事与合作协议无关的民事活动。3.丙方的要求与决策可能会损害甲方利益的，丙方在要求甲方办理相关事项前，应先行确保甲方的利益不会受到损失，否则甲方可以拒绝丙方要求且不承担违约责任。4.履行《施工承包合同》过程中，如发包人未能按照《施工承包合同》约定履行其义务，乙方、丙方有权以甲方名义通过诉讼途径解决争议，甲方应无条件配合及协助。5.履行《施工承包合同》过程中，涉及乙方、丙方权利义务事项的确认，均需乙方、丙方认可，否则相关责任由甲方承担。6.丙方向甲方领取款项时，应当按照甲方内部的财务制度和政府规定执行，并先行提供合法有效的票据。7.因发包方未能及时拨付工程款、预付款和结算款，且丙方也未能另行筹备资金，导致甲方先行垫付的，或因施工进度或质量问题导致甲方承担赔偿责任的，相应垫付赔偿款在下期工程款中予以直接扣除。8.丙方应当确保施工班组、供应商不因欠款等问题到甲方处主张债权，否则发生一次应向甲方支付违约金5万元。9.丙方应尽力维护甲方的商誉，如因丙方原因导致甲方被行政机关处罚或媒体通报负面新闻的，每发生一次应向甲方支付违约金5万元。10.一方承担的违约责任不足以弥补损失的，还应当赔偿损失。11.乙方对丙方负责实施工程产生的债务提供连带责任保证担保，保证期间自本协议签订之日起至工程竣工后两年止。12.甲方严格执行财务制度，丙方的工程进度款、工程结算款、保修金、保证金等，自发包方汇入甲方账户后且自领款材料齐全后三个工作日内转入到丙方指定账户；如甲方不及时转入丙方账户的，甲方承担由此而产生的所有经济损失，且承担每日万分之五的违约金。13.发包方每次工程款拨付后，甲方按比例提取1.5%管理费。六、联络（内容略）。七、其他约定。1.甲方与发包方签订的《战略合作合同》、《施工承包合同》、补充协议及条款（如有）均作为本协议的组成部分，具有同等法律效力。涉及上述合同、协议等变更（包括但不限于协议解除、协议终止）等均需乙方、丙方同意，否则造成乙方、丙方损失的，均由甲方承担。2.合作过程中，有关事项需要进行调整或更改或补充的，均应签订补充合同，补充合同作为本合同的一部分，具有同等法律效力，与本合同内容存在冲突的，以补充合同为准。3.各方均应充分保守本合同所涉及的商业机密，不得向三方以外的主体透露，否则泄露方必须承担因此给被泄露方造成的一切损失。4.本协议系甲方和乙方之间关于中铁鹰鹏国家环保工业城项目合作合同的补充协议，有不同约定的，以本补充协议约定为准，本补充协议未尽事宜以甲乙双方的中铁鹰鹏国际环保工业城项目合作合同约定为准。5.争议解决方式，在项目合作与实施过程中发生争议的，双方应协商解决，协商不成的，应向项目所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼，由违约一方承担相对方律师代理费等费用。6.本合同一式六份，每方各持二份，经各方签字盖章后生效。2018年7月18日，金宝奎委托倪福美汇入迦南公司账户工程意向金100万元，迦南公司汇入中铁华鑫上海公司账户投标保证金100万元。2018年8月24日，连通公司汇入迦南公司账户项目保证金300万元，迦南公司汇入中铁华鑫上海公司账户中铁鹰鹏国际环保工业城项目履约保证金300万元。中铁华鑫上海公司于2019年1月29日、2019年1月31日分别返还迦南公司50万元、50万元，合计100万元。迦南公司于2019年1月31日、2019年2月1日分别退还连通公司项目保证金50万元、50万元，合计100万元。根据连通公司在本院再审中提交的2020年4月22日金华市婺城区人民法院（2020）浙0702执1981号结案通知书，（2019）浙0702民初5800号民事判决已经执行完毕。根据迦南公司在本院再审中提交的2020年10月22日上海市第二中级人民法院（2020）沪02执1168号之一执行裁定书，金华仲裁委员会作出的（2019）金裁经字第205号裁决书已发生法律效力；因中铁华鑫上海公司无可供执行的财产，迦南公司也不能提供中铁华鑫上海公司可供执行的财产线索，本案暂无继续执行的条件，该院依法裁定终结（2020）沪02执1168号一案的本次执行程序。本院再审认为，（一）关于迦南公司与连通公司之间是挂靠关系还是转包关系的问题。首先，根据《三方合作协议》约定“鉴于迦南公司已经受金宝奎委托参与中铁鹰鹏国际环保工业城项目。在该项目中，迦南公司负责按照金宝奎的要求与决策，与项目工程发包方签订、变更、终止施工合同，与工程发包方办理工程款的结算；项目由金宝奎自负盈亏，由金宝奎负责协调与项目工程发包方、建设方等相关主体的关系，选任施工班组并负责协调施工班组间的关系，提供施工所需原材料和器械，承担施工所需或发生的人工费、原材料、设备费用、税费、保险费、履约保证金、运费、装卸费、水电费、交通费、差率费等一切款项”，应当认定《战略合作合同》系金宝奎借用迦南公司的名义与中铁华鑫上海公司签订，《三方合作协议》约定金宝奎借用迦南公司的施工资质进行工程施工并自负盈亏，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系。其次，《三方合作协议》约定“金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工，因此迦南公司、金宝奎、连通公司签订三方合作协议”。由此可以得出：（1）金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工；（2）之所以三方签订《三方合作协议》，是因为金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工。因此，迦南公司与连通公司之间的法律关系，既要看金宝奎与连通公司之间的法律关系，也要看迦南公司与连通公司之间关于权利义务的具体约定。第三，关于金宝奎与连通公司之间的关系问题。《三方合作协议》约定“金宝奎同意中铁鹰鹏国际环保工业城项目中的一期土建建设工程和地下室工程两项工程的60%工程量交由连通公司负责承包施工，金宝奎和连通公司的具体分工应报备迦南公司”，“金宝奎对连通公司负责实施的工程产生的债务提供连带责任保证担保，保证期间自本协议签订之日起至工程竣工后两年止”，且《三方合作协议》约定连通公司的权利义务与金宝奎的权利义务并无二致，也无证据证明金宝奎因此从连通公司处获取额外利益，因此本院再审认为本案中金宝奎与连通公司之间属于分工合作关系，并不属于工程转包关系。第四，《三方合作协议》关于迦南公司与连通公司之间的权利义务关系的约定。从《三方合作协议》约定的合作方式、保证金、利益分配、权利义务、其他约定看，（1）由连通公司负责实施的工程，由连通公司自主管理，自负盈亏，迦南公司不参与经营仅收取工程决算造价税前的1.5%管理费。（2）按照连通公司的要求与决策，迦南公司负责与项目工程发包方、施工班组签订、变更、终止施工合同，与工程发包方和施工班组办理工程款的结算。（3）对于连通公司负责施工的项目，迦南公司没有直接支付工程款的义务，仅负有将发包人支付款项转付给连通公司的义务。（4）履行《施工承包合同》过程中，涉及金宝奎、连通公司权利义务事项的确认，均需金宝奎、连通公司认可，否则相关责任由迦南公司承担；涉及《战略合作合同》《施工承包合同》等变更（包括但不限于协议解除、协议终止）等均需金宝奎、连通公司同意，否则造成金宝奎、连通公司损失的，均由迦南公司承担。也就是说，迦南公司对外实施民事法律行为均需取得连通公司同意，对外没有自主决定权。（5）如发包人未能按照《施工承包合同》约定履行其义务，金宝奎、连通公司有权以迦南公司名义通过诉讼途径解决争议，迦南公司应无条件配合及协助。根据上述约定，本院再审认为，应当认定迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系，而不属于转包关系。综上分析，就本案工程而言，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系，金宝奎与连通公司之间系分工合作关系，连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系。一、二审判决认定迦南公司与连通公司之间属于转包关系，存在不当，应予纠正。（二）关于本案中迦南公司是否应当返还连通公司履约保证金的问题。1.如前所述，金宝奎、连通公司与迦南公司之间系借用资质挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，《三方合作协议》应认定无效。但是，连通公司与迦南公司之间的保证金问题，仍应根据诚实信用原则，按照《三方合作协议》约定进行处理。2.根据《三方合作协议》约定“连通公司需向迦南公司交纳工程履约保证金300万元，由迦南公司向发包方代为交纳履约保证金”，应当认定2018年8月24日连通公司汇入迦南公司账户项目保证金300万元，迦南公司汇入中铁华鑫上海公司账户履约保证金300万元，系双方履行《三方合作协议》上述约定的行为，迦南公司主张其代为交纳履约保证金能够成立，相应法律后果应由连通公司承担。3.关于保证金退还。根据《三方合作协议》约定，迦南公司应向连通公司退还履约保证金是在迦南公司收到发包方退还履约保证金之后。事实上，迦南公司已退还连通公司的100万元保证金也是在其收到中铁华鑫上海公司退还100万元保证金之后。对于剩余200万元保证金，根据再审查明事实，虽然迦南公司与中铁华鑫上海公司之间的仲裁裁决书已经生效，但经迦南公司申请执行，因中铁华鑫上海公司无可供执行的财产，上海市第二中级人民法院于2020年10月22日依法裁定终结（2020）沪02执1168号一案的本次执行程序，也就是说，中铁华鑫上海公司尚未将剩余工程履约保证金300万元退还迦南公司。故本案中连通公司起诉请求迦南公司返还工程履约保证金200万元，条件尚未成就，不能得到支持。一、二审判决迦南公司返还连通公司履约保证金200万元及利息，存在不当，应予纠正。如迦南公司收到中铁华鑫上海公司退还剩余工程履约保证金，连通公司可以另行主张解决。（三）关于本案中连通公司的律师费9万元应否由迦南公司承担的问题。本案中，迦南公司不存在违约行为，连通公司的诉讼请求不能得到支持，连通公司要求迦南公司承担律师费，无事实依据，不能成立。一二审判决迦南公司承担连通公司律师费9万元，存在不当，应予纠正。综上所述，迦南公司的再审请求及理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市中级人民法院作出的（2019）浙07民终5842号民事判决和金华巿婺城区人民法院（2019）浙0702民初5800号民事判决；二、驳回南通连通建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11800元、保全费5000元，二审案件受理费23600元，均由南通连通建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢世昌审判员  吴飞明审判员  田建萍二〇二一年一月十二日书记员  周颖芳1·25·