浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6571号 上诉人（原审原告）：何立新，男，1974年3月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：马超，杭州市拱墅区广和法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杭州亿才建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路******。 法定代表人：楼杰阳，总经理。 委托诉讼代理人：朱景雄，浙江法校律师事务所律师。 原审第三人：长业建设集团有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省绍兴市解放南路** 法定代表人：虞学泽，总经理。 委托诉讼代理人：李嘉怡，该公司员工。 原审第三人：中国联合工程有限公司，住所地：浙江省杭州市，住所地：浙江省杭州市石桥路**v style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：郭伟华，董事长。 委托诉讼代理人：周春、滕俊晨，浙江五联律师事务所律师。 上诉人何立新与上诉人杭州亿才建设工程有限公司（以下简称亿才公司）、原审第三人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）、中国联合工程有限公司（以下简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 原审法院查明，2011年6月17日，第三人联合公司（甲方）与长业公司（乙方）签订《中国机械工业集团机械装备研发中心项目建安施工总承包协议》（合同编号为×××03，以下简称《施工总承包协议》），约定由长业公司作为联合公司位于杭州市滨江区的“中国机械工业集团机械装备研发中心项目”的项目施工总承包方；承包范围为项目施工图范围的建安工程施工，承包形式为包工包料、包工期等；工程价款采用固定综合单价，暂定承包总价173280000元；凡属乙方承包范围内，需以甲方名义与第三人签订的合同，乙方在提请甲方在上述合同上盖章时，还需提交乙方盖章或乙方代表授权签字的承诺书，甲方一并进行审核通过后予以盖章。该合同中的所涉甲方权利和包括付款承诺等均由乙方承受，合同所涉款案经乙方签字盖章确认并向甲方提交付款申请后，甲方按乙方付款申请直接支付给相关材料供应商或分包单位，支付的款项作为甲方支付给乙方的工程进度款等。该承包协议第二部分《协议条款》第7.1条中约定乙方项目负责人为何立新。第23条第5项中约定了暂定的各项目下的总承包服务费费率等，并约定“总承包服务费”包含所有甲方直接发包的所有工程的乙方的管理费和配合费，乙方须负责上述管理和配合项目的收集、整理资料、提供施工便道、施工机械、脚手架、临时用房、临时用水用电。除总承包服务费外，乙方不得再向其他单位收取任何费用。第26条工程款（进度款）支付中约定结算总价剩余的5%作为工程质量保修金，在工程验收合格之日起满2年后14天内结清。第39条就工程分包进行了约定，其中39.1条款约定分包内容包括：安装工程由长业公司分包，占总价比例16%；外架、挖土、防水、涂料、机械由亿才公司分包，占总价比例15%等；备注中约定“本项目的结算总价5%质保金在与亿才公司签订的合同中留取”；该条款中还约定：（上述分包合同）由乙方起草，甲方有权审查，上述合同乙方以甲方名义与上表中单位签订，但该合同中所涉及甲方权利和义务包括付款承诺等均由乙方履行和承担等。第39.2条中约定：除39.1约定的分包外，本工程其余内容乙方必须......由其内部职工组成的项目管理人员及技术人员自行完成该部分工程，乙方不得再将其转包他人......；39.3条中约定：工程按约分包后，并不解除乙方任何责任与义务，乙方应在分包场地派驻相应管理人员，保证本协议的履行等。 2011年7月8日，联合公司与亿才公司签订《中国机械工业集团机械装备研发中心项目建设工程施工合同》（以下简称×××03-1施工合同），约定联合公司将涉案工程的外架、土方、防水、涂料、机械工程发包给亿才公司施工，工程承包占暂定总价为25992000元，承包方式为固定总价、包工包料。当天，长业公司向联合公司出具《函告书》，承诺《施工总承包协议》中约定凡属长业公司承包范围内，需以联合公司名义与第三人签订分包合同，仅用于联合公司收取发票、作账和付款，分包合同约定的项目的具体履行由长业公司具体履行，分包单位的付款即为根据《施工总承包协议》向长业公司付款等。当天，亿才公司与第三人长业公司还共同向联合公司出具《函告》，表明×××03-1号施工合同仅用于联合公司收取发票、作账和付款，双方无须履行上述合同约定的权利、义务，就上述合同约定的项目，具体履行以长业公司与联合公司签订的《施工总承包协议》为准。 2012年11月28日，何立新（乙方）与亿才公司（甲方）签订《内部职工经济责任承包合同》，合同中记载：鉴于甲方与联合公司（以下称发包方）于2011年6月17日签订了一份《建设工程施工合同》，甲方和发包方就发包方将“中国机械工业集团机械装备研发中心”工程项目发包给甲方施工的事宜作出了详细约定......甲方已将甲方与联合公司签订的《建设工程施工合同》复印给了乙方，乙方对该《建设工程施工合同》内容已经有了充分的了解、知悉，不存在不理解的内容......，现甲乙双方就乙方向甲方承包主合同项下“中国机械工业集团机械装备研发暂定总价为25992000元，承包方式为固定总价、包工包料。当天，长业公司向联合公司出具《函告书》，承诺《施工总承包协议》中约定凡属长业公司承包范围内，需以联合公司名义与第三人签订分包合同，仅用于联合公司收取发票、作账和付款，分包合同约定的项目的具体履行由长业公司具体履行，分包单位的付款即为根据《施工总承包协议》向长业公司付款等。当天，亿才公司与第三人长业公司还共同向联合公司出具《函告》，表明×××03-1号施工合同仅用于联合公司收取发票、作账和付款，双方无须履行上述合同约定的权利、义务，就上述合同约定的项目，具体履行以长业公司与联合公司签订的《施工总承包协议》为准。 2012年11月28日，何立新（乙方）与亿才公司（甲方）签订《内部职工经济责任承包合同》，合同中记载：鉴于甲方与联合公司（以下称发包方）于2011年6月17日签订了一份《建设工程施工合同》，甲方和发包方就发包方将“中国机械工业集团机械装备研发中心”工程项目发包给甲方施工的事宜作出了详细约定......甲方已将甲方与联合公司签订的《建设工程施工合同》复印给了乙方，乙方对该《建设工程施工合同》内容已经有了充分的了解、知悉，不存在不理解的内容......，现甲乙双方就乙方向甲方承包主合同项下“中国机械工业集团机械装备研发-12-中心”工程项目事宜，达成一致，签订如下承包合同。合同第一条中约定工程内容为“中国机械工业集团机械装备研发中心”项目施工图范围内的安装工程施工承包，主合同造价173280000元。第二条中约定承包范围为主合同及所有补充协议内容包含的工程全部范围及内容；承包形式为甲方提供技术、核算、质量、安全等管理，乙方组织施工经营，项目部实行包工包料，独立核算，自负盈亏；承包费用为建设单位在工程竣工后审核或审计后的造价的3%（其中承包费用的25%为甲方参与本工程管理的管理人员工资；50%为甲方参与本工程管理的种类开支；25%为甲方就本工程收取的管理费）；甲方代扣代缴各类税金合计按合同约定部分的4.19%暂定提取，上述每笔费用在每笔工程款进甲方账户后扣除......。合同第五条第3项保证金的担保中约定：甲方实行保证金制度，保证金在建设单位第一次支付工程款时以100万元提取，在工程竣工验收出审计文本后1个月内无劳资纠纷或无材料纠纷时予以退还。合同第六条第2项最终结算中约定：“工程竣工后，乙方按主合同要求的时间编制决算书......甲方的工程决算部门对乙方编制的决算书进行审核后，交发包方审核或审计。发包方审核或审计的决算价为甲、乙双方最终结算的依据”。其中第2.3点还约定：“以发包方审核或审计的决算价为基础，扣除工程施工过程中的各项费用、税费、承包费用......在10天内将剩余结算款支付给乙方”。第2.4点约定：“剩余结算款甲方在发包方按照主合同的约定，在支付全部结算款后（保修金除外）20天内支付给乙方”。 另查明：2011年8月18日，第三人联合公司（承包人）与案外人机械工业第二设计研究院就案涉“中国机械工业集团机械装备研发中心项目”签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程承包范围与前述联合公司与长业公司签订的《施工总承包协议》中约定的范围一致。2014年5月15日，“中国机械工业集团机械装备研发中心项目”通过了竣工验收。在竣工验收备案表上登记的建设单位为机械工业第二设计研究院，施工单位为联合公司，备案日期为2016年12月6日。 2016年9月29日，联合公司又作为咨询企业，出具《工程造价咨询报告书》。该报告书记载其系接受机械工业第二设计研究院的委托，审核案涉“中国机械工业集团机械装备研发中心项目”的工程结算书，结算书由长业公司（施工单位）编制。该报告书的工程造价审定单确定审定金额为187598190元。 再查明：长业建设集团有限公司杭州分公司系第三人长业公司的分支机构，成立于2001年6月。案外人杨丽燕在2008年3月14日—2015年12月7日期间任该杭州分公司的负责人。亿才公司成立于2011年3月23日，杨丽燕系该公司的占股60%及以上的控股股东，后杨丽燕于2016年6月15日转让了股份。 另，对于案涉工程款给付的相关事实，该院查明如下： 1、庭审中，何立新、第三人联合公司、第三人长业公司一致认可何立新施工的“外架、土方、防水、涂料、机械工程”的工程造价按25992000元计，以及联合公司支付到亿才公司的该部分工程款共计23220921.78元。2015年至2016年期间，何立新、亿才公司经对账，确认截止至2013年12月底，联合公司向亿才公司支付工程款23220921.78元；在此之后至2014年12月23日，亿才公司还收到946418元，以上共计24167333.78元。扣除成本后，何立新确认收到亿才公司付款17421750.81元。对何立新、亿才公司收支款项的主要差额部分5161906.79元[包括另行以亿才开票管理费的名义扣留的483346.80（24167333.78*2%）]，何立新认为系亿才公司欠付工程款，亿才公司则抗辩系其收取的管理费。此外，民工保证金1000000元，亿才公司至今天未退还何立新。 2、2017年4月，长业公司作为原告起诉亿才公司，并将何立新列为第三人，要求亿才公司支付长业公司总包管理费5161906.79元及利息，法院于2018年8月31日作出（2017）浙0108民初1985号民事判决书，判决驳回长业公司的诉讼请求。后长业公司提起上诉。杭州市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）浙01民终8044号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 3、2011年8月至2014年6月期间，亿才公司的员工潘国林、金海峰、钱宇、黄家灏、王帅、卢学方等人，以中国联合工程公司质量安全科的名义，向“中国机械工业集团机械装备研发中心项目项目部”发出十余份《质量、环境、职业健康安全隐患整改通知单》，通知单中整改的内容不仅涉及亿才公司分包部分，还涉及到整个项目的其他部分。而整改回执系以加盖“中国联合工程公司中国机械工业集团机械装备研发中心项目项目部技术资料专用”章的名义向质量安全科予以回复。 2019年5月8日，何立新向法院提出诉讼请求：1.确认何立新与亿才公司于2012年11月28日签订的《内部职工经济责任承包合同》无效；2.亿才公司向何立新支付工程款9717977.69元及利息（从2014年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息损失至被告清偿之日止）；3.亿才公司向何立新返还民工保证金1000000元，并自2012年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息损失至亿才公司清偿之日止；4.本案诉讼费由亿才公司承担。 原审法院认为，关于何立新与亿才公司签订的《内部职工经济责任承包合同》的效力问题。从签订主体来看，本案审理过程中，何立新与亿才公司均未陈述或主张双方存在劳动关系，也无任何证据证明双方存在劳动关系，故法院难以认定何立新属于亿才公司“内部职工”。从合同的内容来看，其约定的工程内容为“安装工程施工承包”，而本案事实表明“安装工程”是由长业公司分包，亿才公司分包的内容为“外架、土方、防水、涂料、机械工程”。故该院认为双方签订的《内部职工经济责任承包合同》实际系非法转包的性质，应认定无效。该院对何立新主张的确认该合同无效的诉讼请求予以支持。 关于何立新未收到的5161906.79元是亿才公司欠付的工程款，还是亿才公司应收且已收的管理费问题，该院分析如下：首先，从本案各方所签订的《施工总承包协议》（合同编号×××03）、×××03-1号施工合同、《内部职工经济责任承包合同》来看，何立新其实是整个项目的实际施工人，而非仅为亿才公司所分包的“外架、土方、防水、涂料、机械工程”或长业公司分包的“安装工程”的实际施工人。其次，本案事实查明亿才公司对何立新的实际施工所提供的核算、质量、安全等管理方面的工作，不仅仅限于亿才公司的分包项目，而是整个工程项目。再次，亿才公司在对该项目进行管理的期间，案外人杨丽燕系其控股股东，而该段时间正是杨丽燕担任长业建设集团有限公司杭州分公司负责人的时间，存在着亿才公司实际履行长业公司相关合同义务的可能。最后，亿才公司与长业公司共同向联合公司出具《函告》，表明“×××03-1号施工合同仅用于联合公司收取发票等，双方无须履行上述合同约定的权利义务，就上述合同约定的项目，具体履行以长业公司与联合公司签订的《施工总承包协议》为准”，如此对“×××03-1号施工合同”效力的认识或态度，可以解释为何《内部职工经济责任承包合同》存在着工程承包范围与亿才公司从联合公司所分包工程范围不一致的轻率或矛盾，以及约定的承包费用系按“建设单位在工程竣工审计后的造价的3%”计取，而非按亿才公司所分包范围的工程造价来收取管理费的不合常理之处。综合上述因素，该院认为亿才公司在实际施工过程中向作为实际施工人的何立新就整个工程项目提供了相关的管理工作，而非仅履行×××03-1号施工合同所约定的义务，且在整个工程管理过程中，亿才公司已在相关节点扣留了相应的管理费。故该院对亿才公司的该项抗辩理由予以采纳。但对于管理费的金额该院认为，在亿才公司抗辩的5161906.79元管理费中，除按约定收取工程总进度款的3%的管理费外，还包括了其另行以“亿才开票管理费”名义扣留的483346.80（24167333.78＊2%）元款项，该部分款项的扣留无任何依据，该院不予确认。综上，该院认定亿才公司收取的管理费为4678560（5161906.79-483346.80）元。对于何立新主张的欠付工程款及返还民工保证金之请求。何立新与亿才公司均认可亿才公司收到的工程款为24167333.78元，扣除亿才公司已付款17421750.81元以及收取的管理费4678560元外，尚余2067023元（包括民工保证金1000000元）。基于双方对民工保证金“在工程竣工验收出审计文本后1个月内无劳资纠纷或无材料纠纷时予以退还”的约定，现亿才公司无证据证明存在劳资纠纷等情况，故在2016年9月29日审计报告出台一个月后，即2016年10月28日时应退还何立新。该院对何立新退还保证金及从该时起支付利息之请求予以支持。何新主张从2012年3月1日起计付利息，无事实根据及法律依据，该院不予支持。在扣减应退还的民工保证金外，对剩余工程款1067023元，亿才公司亦应支付何立新。且依双方“以发包方审核或审计的决算价为基础......在10天内将剩余结算款支付给乙方”的约定，该院认定该款亿才公司最迟应在2016年10月9日前付清，之后应支付何立新逾期付款之利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该院对何立新主张的计算标准亦予以支持。但2019年8月20日之后已没有“中国人民银行公布的贷款基准利率”，故该院对之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付。另，本案何立新虽然主张按25992000元来计付工程款，但除双方认可的24167333.78元外，其余款项亿才公司并未收到，故该余款支付条件尚未成就，该院对何立新该部分工程款的给付请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、确认原告何立新与被告杭州亿才建设工程有限公司签订的《内部职工经济责任承包合同》无效。二、被告杭州亿才建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告何立新工程款1067023元，并支付该款从2016年10月10日起计算至款项付清之日止的利息。其中支付至2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付。三、被告杭州亿才建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告何立新民工保证金1000000元，并支付该款从2016年10月29日起计算至款项付清之日止的利息。其中支付至2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付。四、驳回原告何立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43054元，诉讼财产保全费5000元，共计48054元，由原告何立新负担38787元，被告杭州亿才建设工程有限公司负担9267元。被告杭州亿才建设工程有限公司应在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的案件受理费，如逾期未付，法院将依法强制执行。 宣判后，何立新、亿才公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。上诉人何立新上诉称：一、本案基本情况：涉案工程系联合公司的全资子公司机械工业第二设计研究开发建设。2011年6月，联合公司与长业公司签订《建安施工总承包协议》一份。协议约定，两公司合作施工涉案工程，联合公司是名义施工单位，工程实际由长业公司施工，合同价款173280000元，工程负责人为何立新；为能开票和走账，涉案工程名义上由若干分包合同组成，所有分包合同由长业公司起草，以联合公司的名义签订，权利义务由长业公司承担。其中，亿才公司名义上分包的内容为外架、挖土、防水、涂料和机构械，占总造价的15%。2011年7月8日，根据前述协议的约定，联合公司与亿才公司签订《建设工程施工合同》一份，工程价款暂定25992000元。同时，亿才公司向联合公司出具函告一份，明确施工合同仅为开票和走账使用，并不实际履行。2012年11月28日，何立新与亿才公司签订《内部职工经济责任承包合同》一份，合同约定，亿才公司将由其承包的工程发包给何立新施工。何立新系涉案工程的实际施工人，施工过程中投入了大量的人力、物力和财力。长业公司、亿才公司并未参与工程的任何管理。在施工过程中，亿才公司借工程款走账之机，将工程款以管理费、民工工资保证金等等名义扣留，至今未与何立新结算。更甚的是，计算管理费的基数并非是亿才公司名义承包范围的工程款（25992000元），而是整个涉案工程的造价（173280000元）。双方遂发生争议。 二、原审判决就管理费的认定，没有事实和法律根据，且程序违法，应当予以纠正原审判决认定：“关于原告未收到的5161906.79元是被告亿才公司欠付的工程款，还是亿才公司应收且已收的管理费问题，本院分析如下：首先，......原告何立新其实是整个项目的实际施工人......。其次，......亿才公司对原告何立新的实际施工所提供的核算、质量、安全等管理方面的工作，不仅仅限于亿才公司的分包项目，而是整个工程项目。再次，......存在着亿才公司实际履行长业公司相关合同义务的可能。最后，......《内部职工经济责任承包合同》......按“建设单位在工程竣工审计后的造价的3%”计取，......。综合上述因素，本院认为亿才公司在实际施工过程中向作为实际施工人的原告何立新就整个工程项目提供了相关的管理工作，......。故本院对亿才公司的该项抗辩理由予以采纳。......综上，本院认定亿才公司收取的管理费为4678560（5161906.79-483346.80）元。 上诉人何立新认为，原审判决如此认定是错误的，亿才公司无权收取任何管理费。（―）原审判决认定事实没有证据证明，且认定的事实互相矛盾1.原审判决认定事实没有证据证明在上述“其次”部分，原审判决认定被上诉人为上诉人提供了核算、质量和安全等管理方面的工作。但该节事实，并无证据证明。首先，亿才公司提供的《质量、环境、职业健康安全隐患整改通知单》没有任何证明力。上诉人根本不清楚有这些所谓的通知单，也不清楚通知单的内容；由于当时亿才公司的法定代表人同时也是长业公司杭州分公司的负责人，项目部的印章和技术资料专用章实际由亿才公司控制，亿才公司完全可以自行制作；联合公司也对这份证据的真实性和关联性提出异议。因此，这组证据不具有真实性、关联性和合法性，不能证明原审判决认定的事实。其次，最关键的是，亿才公司提供前述证据的目的是证明，亿才公司已经提供了分包合同范围内工程的管理义务，且只是有关质量和安全方面的管理。但原审判决却将该证据的证明目的扩展为整个涉案工程的管理，还据此认定亿才公司提供了核算等方面的管理。再次，亿才公司系刚成立的一家建筑公司，所谓的管理人员根本没有资质进行2亿元项目的管理。原审判决认定的事实互相矛盾就何立新系涉案工程实际施工人这一事实，各方当事人均无异议，原审判决也予以认可。而所谓实际施工人，就是整个工程实际组织施工的人。既然整个工程为上诉人实际组织施工，何来又由亿才公司的有关人员参与管理？因此，原审判决一方面认定上诉人是实际施工人，另一方面又认定亿才公司提供了核算、质量和安全等管理方面的工作，是互相矛盾的。综上，何立新认为，原审判决认定亿才公司提供了核算、质量和安全等管理方面的工作是错误的，应当予以纠正。（二）原审判决代替亿才公司进行抗辩，程序违法。亿才公司在原审中答辩的提供了核算、质量和安全等施工管理，仅是针对亿才公司与联合公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程承包范围，即仅仅是“外架、挖土、防水、涂料和机械”等工程。亿才公司自始至终没有抗辩，亿才公司为整个涉案工程提供了核算、质量和安全方面的管理，进而要收取以整个工程价款为基数的管理费。对于亿才公司没有主张过的事实，原审判决却进行了认定，认为亿才公司为整个涉案工程的施工提供了核算、质量和安全等管理方面的工作，进而认定被上诉人有权收取管理费。显然，原审法院已经丧失了中立地位，充当一方当事人的角色，代替当事人进行抗辩，其程序严重违法。（三）原审判决计算的管理费没有合同依据。退一万步讲，亿才公司有权收取管理费，但计算的管理费却没有合同和法律依据。1.计算管理费的基数错误。何立新与亿才公司签订的《内部承包合同》中，“鉴于条款”所指的主合同，就是联合公司与亿才公司签订的《建设工程施工合同》，该合同总价仅为25992000元。如果亿才公司真的有权收取管理费，那么管理费也理应在25992000元的基础上进行计算，而不是就整个涉案工程的造价为基数进行计算。2.计算管理费的比例错误。根据双方签订的《内部承包合同》第二条约定，亿才公司收取的承包费用的比例为工程价款的3%，其中管理费为承包费用的25%。原审判决将管理费的比例等同于承包费用，直接认定为3%，显然没有任何合同依据。三、何立新的上诉请求应当得到支持权利和义务对等是最基本的正义，付出多少才能得到多少。因此，最高院建设工程施工合同司法解释中，有关施工合同无效结算条款可以参照执行的规定，也应当有前述意旨的体现。本案中，何立新作为实际施工人，从项目部班子成员、施工管理、技术核算等等，均为何立新组建的管理团队进行，施工过程中的所有垫资费用，均由何立新支付。因此，案涉工程的工程款理应由何立新享有；相反的是，亿才公司仅仅是开票、走账和支付单位，案涉工程施工，亿才公司根本没有任何方面的管理、没有任何贡献。因此，根据权利和义务对等的一般法理，在内部承包合同不具有法律效力的情形下，尽管合同当中约定了承包费用或者管理费，但因亿才公司没有任何付出，就不应当收取任何费用。亿才公司应当将收取的工程款除了税金以外，全部支付给何立新。综上所述，何立新认为，原审判决就管理费的认定问题，没有事实和法律根据，且程序违法，何立新的上诉请求应当得到支持。据此，为维护何立新的合法权益，何立新提起上诉，恳请二审法院依法撤销一审判决第二项判决。改判亿才公司支付何立新工程款5745583元，并支付该款从2016年10月10日起计算至款项付清之日止的利息。其中支付至2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付。本案一审、二审的诉讼费用由亿才公司承担。 亿才公司针对何立新的上诉答辩称：根据另案查明的事实，总包单位是联合公司。亿才公司在一审当中提供了大量证据证明项目实施过程中，为整个项目安排了大量的管理人员，并为何立新提供了融资支持，并非如何立新所言，由其单独完成。亿才公司所提供证据来源于另案长业公司提供给杭州中院的有关材料，何立新在另案当中也参与并对相应的材料进行过确认。亿才公司收取承包费，是采用逐笔扣留的方式，时间长达数年期间均是按照整个项目产值计算扣款。如果是按照合同2000余万元扣款的3%，那仅仅是60余万元，但实际却是数百万元的扣留。何立新在这个过程中都是认可，也并未提出异议。现在何立新陈述，显然不符合事实。何立新至今仍欠付亿才公司承包费。根据双方的合同约定，何立新应按照总造价计算的承包费用交纳给亿才公司。但何立新为逃避，按双方合同约定交纳费用。在后期背离亿才公司与联合公司进行结算。此部分应由何立新支付给亿才公司的款项未支付，这也是何立新迟迟不与亿才公司作出最后的明确结算的真实原因。何立新的主张是建立在不诚信基础之上。何立新现在所主张的500余万元的款项，实际是亿才公司收取的按整个项目所计算的承包费用。何立新未得到该款项先是与长业公司签订管理费协议，提出由长业公司向亿才公司来收这笔款项，后长业公司提起诉讼。在几次庭审当中，何立新均支持由长业公司来收取该笔款项，但最终却未得到法院的认可。现在何立新又以工程款的名义，还是主张同一笔款项，这笔款项就是案涉的这笔承包费。从法律角度看，何立新与长业公司签订管理费协议后，已经无权再提出该主张。从程序上看，该笔500余万元的承包费用的归属，也有了司法判断。现在何立新再次提出有违一事二审的原则。何立新之所以能得到这个工程，能顺利完成这个工程，是离不开亿才公司从多方面提供的协助，亿才公司在整个项目实施过程中，付出了大量的人力、财力。从一审中亿才公司提供的证据可以看到，有多名人员在现场工作长达数年时间，仅人力成本就不是小数目。现在亿才公司基于双方约定收取相应的承包费用，有事实合同和法律依据。何立新想将所有的款项占为己有，显然是一种不诚信的行为。综上，何立新上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 长业公司针对何立新的上诉答辩称：案涉工程的施工总承包单位应是长业公司。实际施工人是何立新。长业公司与第三人联合公司签订有中国机械工业集团机械装备研发中心项目建安施工总承包协议，约定由长业公司总承包施工。长业公司将其全部发包给何立新，以包工包料盈亏自负的方式承包施工，长业公司予以管理。案涉工程于2014年5月15日通过竣工验收，依据长业公司与何立新的结算协议约定，何立新至今尚欠长业公司总包管理费516多万元。何立新的理由是因工程款被亿才公司扣留，而致其欠交。长业公司希望何立新能尽快向长业公司付清此款。 联合公司针对何立新的证据答辩称：一、联合公司仅知晓何立新系案涉工程长业公司的项目负责人。就何立新为实际施工人、何立新与亿才公司签订《内部职工经济责任承包合同》等在本案案发前不知晓。（一）根据2011年6月17日联合公司与长业公司签订的《施工总承包协议》，何立新为长业公司的项目负责人。在案涉工程施工中，何立新均系以长业公司负责人的身份与联合公司进行沟通、接洽，另在相关的工程造价审定单中亦系作为长业公司的代表进行签字确认。（二）联合公司并非何立新与亿才公司签订的《内部职工经济责任承包合同》的当事人，对该合同毫不知情。联合公司直至本案一审收到案件材料时才知晓该合同的存在。在收到本案一审材料前，联合公司对于何立新与亿才公司之间关系并不知情。综上所述，就何立新为实际施工人以及何立新与亿才公司签订《内部职工经济责任承包合同》的事实，联合公司在本案案发前完全不知情。 二、案涉工程已竣工验收并交付，且已结算完毕。联合公司一直根据签订的合同按约付款。就本案中，何立新与亿才公司之间是否应给付管理费、管理费如何计取及如何结算所产生的纠纷均与联合公司无涉。何立新在上诉状中提到的一审法院关于《内部职工经济责任承包合同》中管理费的认定问题，因联合公司并非该合同当事人，且联合公司直至本案一审时才知晓该合同的存在。因此，就何立新与亿才公司是否应给付管理费、管理费如何计取以及如何结算的问题联合公司并不知情，且与联合公司无涉。 三、联合公司希望何立新与亿才公司能够通过友好协商的方式解决本案纠纷。 亿才公司上诉称：一、亿才公司与何立新签订的《内部职工经济责任承包合同》并不必然无效。亿才公司与何立新签订的《内部职工经济责任承包合同》并非完全的非法转包，上述合同放到整个工程项目施工中看，其实质上约定的是亿才公司安排人员为何立新提供安全、质量、财务、资金等方面的服务或协助，而亿才公司也按该合同履行了相应的安全、质量、财务、资金等方面的职责，期间双方均按该合同履行，故该合同并不必然是无效合同。二、《内部职工经济责任承包合同》是否有效不影响结算条款的效力。根据最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释，无论合同有效或无效，施工合同结算条款都可适用，所以亿才公司与何立新应按双方约定进行结算。三、根据《内部职工经济责任承包合同》中的结算条款，相关款项不应再判由亿才公司承担。（一）关于1067023元款项的认定问题。根据《内部职工经济责任承包合同》第二条第项，按建设单位工程竣工后审核后造价的3%收取。根据何立新提供的证据，现工程造价审定价为187598190元，按3%计算为5627945.7元，而非法庭认定的4678560元，现何立新仅支付5161906.79元，所以何立新尚有部分承包费未付。（二）关于100万元民工保证金。根据《内部职工经济责任承包合同》第五条3-1，该款退回须出具审计文体后，无劳资纠纷、无材料纠纷。另根据第六条第三项，最终结算要求何立新将相关资料等提交给亿才公司，现何立新仍未与亿才公司开展最终结算提交相关资料等，故该款项尚未到支付条件。四、关于款项利息。利息的支付应从应予支付之日起开始计算，以上款项不应支付或尚未届支付付期，故不应计付利息。工程审计虽完成，但是何立新为逃避向亿才公司支付应予支付的承包费等费用，绕过亿才公司私自与发包单位结算形成的结果，亿才公司对于何立新已经结算的事实及结果直至本次诉讼才了解。何立新在诉讼前从未提出与亿才公司结算，亿才公司没有刻意拖欠相关款项的主观意识，客观上也没有拖欠相关款项，故相应利息也不应从审计结算出具之日开始计算。 另外补充一点，就是一审当中未确认亿才公司收取的483346.8元开票管理费。实际上该部分费用是亿才公司与何立新所签订的承包协议的第二条的第三项里面约定甲方代扣代缴各类税金，合计按合同约定部分的4.19%确定计取。上述每笔费用在每笔工程款进甲方账户后扣除。如果税收政策对税收的税费的收取进行调整，则按调整后的比例提取。甲方提供应有的税收政策及税率的依据，包括4.19%税费的组成，双方对于由被上诉人何立新承担该税费是有相应的约定，而在亿才公司与何立新的相应的这个款项往来过程中，每次相应的款项开具由亿才公司开具发票以后都相应的扣款，最终的扣款的总额就是这个一审法院未予认定的483346.8元，亿才公司认为这笔费用应该是由何立新承担的。 综上，原审判决认定有误解，请求二审法院依法撤销一审判决一、二、三项，改判驳回何立新的全部诉讼请求。本案诉讼费由何立新承担。 何立新针对亿才公司的上诉答辩称：一、双方签订的《内部职工经济责任承包合同》不具有法律效力。何立新和亿才公司并不具有任何施工资质，何立新不是亿才公司的员工，因此，根据我国建筑法、合同法以及最高院施工合同司法解释的规定，《内部职工经济责任承包合同》并不具有法律效力。二、亿才公司主张的结算方式，没有事实和法律依据。（一）亿才公司对涉案工程施工没有任何贡献，不应当收取任何费用。权利和义务对等是最基本的正义，付出多少才能得到多少。因此，最高院建设工程施工合同司法解释中，有关施工合同无效结算条款可以参照执行的规定，也应当有前述意旨的体现。本案中，何立新作为实际施工人，从项目部班子成员、施工管理、技术核算等等，均为何立新组建的管理团队进行，施工过程中的所有垫资费用，均由何立新支付。因此，案涉工程的工程款理应由上诉人享有；相反的是，亿才仅仅是开票、走账和支付单位，案涉工程施工，亿才根本没有任何方面的管理、没有任何贡献。因此，根据权利和义务对等的一般法理，在内部承包合同不具有法律效力的情形下，尽管合同当中约定了承包费用或者管理费，但因亿才公司没有任何付出，就不应当收取任何费用。（二）管理费的计算问题。亿才公司在一审庭审中始终认为，其应当收取管理费，并没有提到承包费用。但退一万步讲，亿才公司有权收取管理费，但管理费的计算方式却脱离了合同的约定。1．计算管理费的基数。在双方签订的《内部承包合同》中，“鉴于条款”所指的主合同，就是联合公司与亿才公司签订的《建设工程施工合同》，该合同总价仅为25992000元。如果亿才公司真的有权收取管理费，那么管理费也理应在25992000元的基础上进行计算，而不是就整个涉案工程的造价为基数进行计算。因此，亿才公司在上诉状的第三大点第1小点中，以整个工程价款作为计算管理费的基数，是错误的。2．计算管理费的比例。根据双方签订的《内部承包合同》第二条约定，亿才公司收取的承包费用的比例为工程价款的3％，其中管理费为承包费用的25％。亿才公司和原审判决将管理费的比例等同于承包费用，直接认定为3％，显然没有任何合同依据。三、亿才公司无权扣留民工工资保证金。本案工程于2014年5月竣工验收合格，至今已近7年，民工工资早就支付完毕，亿才公司有何理由还扣留何立新的民工工资保证金？四、原审判决认定亿才公司支付利息，具有事实和法律依据关于工程款的支付方式，双方在《内部承包合同》中明确约定，剩余工程款亿才公司应当在审计后10日内付清。本案审计的时间为2016年9月29日，亿才公司应当在2016年10月9日前付清工程款，但亿才公司至今没有付清剩余工程款，自然应当支付逾期付款利息。另外关于83346.8元的税费承担一审判决正确，何立新同意一审判决对此的意见。综上所述，何立新认为，亿才公司主张的上诉请求，既没有事实根据，也没有法律依据，恳请二审法院驳回亿才公司的上诉请求。 长业公司针对亿才公司的上诉答辩称：公司对何立新与亿才公司之间的结算协议、结算进度不清楚，对他们之间的付款情况也不清楚。 联合公司针对亿才公司的上诉答辩称：一、联合公司在本案一审前，根本不知晓《内部职工经济责任承包合同》的存在。亿才公司在其上诉状中提到本案的纠纷，实质上是亿才公司与何立新之间就上述《内部职工经济责任承包合同》引发的管理费纠纷，与联合公司无涉。（一）根据2011年6月17日联合公司与长业公司签订《施工总承包协议》，何立新系长业公司的项目负责人。在案涉工程施工中，何立新系以长业公司负责人的身份与联合公司进行沟通、接洽，另在相关的工程造价审定单中何立新亦系代表长业公司签字确认。因此联合公司仅知晓何立新系长业公司本案所述项目的负责人。（二）联合公司并非何立新与亿才公司签订的《内部职工经济责任承包合同》的当事人，对该合同的存在毫不知情。联合公司直至本案一审收到案件材料时才知晓该合同的存在。此前，联合公司对于何立新与亿才公司之间是否存在法律关系毫不知情。对于何立新与亿才公司之间就该合同管理费所产生管理费纠纷事宜，亦与联合公司无关。综上所述，联合公司对《内部职工经济责任承包合同》并不知晓，就该合同所涉的管理费亦与联合公司无涉。因此对承包合同的效力、管理费等问题，联合公司尊重法院判决。 二、案涉工程已经竣工验收并交付，且已结算完毕。联合公司已按约支付工程款，已支付184827111.48元，尚余2771078.52元未支付，未支付的原因是长业公司、何立新要求暂缓支付且尚未收到亿才公司就上述款项开具的发票（联合公司与长业公司或亿才公司签订的合同，均明确约定联合公司付款前长业公司或亿才公司须提供等额的符合要求的建安发票）。为化解何立新与亿才公司的纠纷，避免后续纠纷的产生，联合公司在此申明，如各方当事人及法院同意的话，联合公司在收到亿才公司交付的上述款项的发票后，愿意将尚未支付的工程款预先打入贵院指定的或是争议各方共同指定的账户中，由法院根据庭审查明的事实进行分配。 三、联合公司希望何立新与亿才公司能够通过友好协商的方式解决本案纠纷。 二审法院期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于亿才公司上诉主张与何立新签订的《内部职工经济责任承包合同》并不必然无效的主张。当事人对自己的主张负有举证责任。亿才公司并未提交证据证明与何立新之间存在劳动关系。且从合同的内容来看，其约定的工程内容为“安装工程施工承包”，而事实上“安装工程”是由长业公司分包，亿才公司分包的内容为“外架、土方、防水、涂料、机械工程”。因此原审法院认为双方签订的《内部职工经济责任承包合同》实际系非法转包的性质，应认定为无效，支持何立新主张的确认该合同无效的诉讼请求正确。 关于亿才公司应支付何立新工程款的问题。根据现有证据来看，亿才公司在实际施工过程中向作为实际施工人的何立新就整个工程项目提供了相关的管理工作，而非仅履行×××03-1号施工合同中所约定的义务，且在整个工程管理过程中，亿才公司已在工程相关节点扣留了相应的管理费。故对管理费的金额，在亿才公司主张的管理费5161906.79元中，除按约定收取工程总进度款的3%的管理费外，还包括了其另行以“亿才开票管理费”名义扣留的483346.80（24167333.78＊2%）元款项。现亿才公司上诉要求扣留该483346.80元没有依据，故本院对亿才公司该项主张不予支持。因此原审法院认定本案亿才公司收取的管理费为4678560（5161906.79-483346.80）元并无不当，何立新上诉主张无需支付该管理费的主张不能成立，本院不予支持。关于民工保证金1000000元，亿才公司上诉认为未到支付条件。根据双方对民工保证金“在工程竣工验收出审计文本后1个月内无劳资纠纷或无材料纠纷时予以退还”的约定，现亿才公司没有提交证据佐证双方之间存在劳资纠纷等情况，故本院对亿才公司该项理由不予支持。鉴于何立新与亿才公司均认可亿才公司收到的工程款为24167333.78元，扣除亿才公司已付款17421750.8元以及收取的管理费4678560元外，尚余2067023元。何立新对该款项包括民工保证金1000000元无异议，因此亿才公司应支付何立新工程款1067023元并退还民工保证金1000000元，合计应支付款项2067023元。 关于利息的问题，上诉人亿才公司上诉主张不应从审计结果出具之日开始计算利息，因亿才公司在扣减应退还的民工保证金外，对剩余工程款1067023元，亿才公司未支付何立新。根据双方“以发包方审核或审计的决算价为基础......在10天内将剩余结算款支付给乙方”的约定，亿才公司最迟应在2016年10月9日前付清上述款项。但亿才公司并未支付，故亿才公司应承担相应的责任。因双方之间对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日之后已没有“中国人民银行公布的贷款基准利率”，故之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。上诉人亿才公司的该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，何立新、亿才公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44288元，由上诉人何立新负担35021元；杭州亿才建设工程有限公司负担9267元。上诉人何立新、杭州亿才建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二一年一月二十八日 书记员  何英杰