江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2864号上诉人（原审原告）:杨梅桂，女，1984年4月17日出生，汉族，住河南省新野县。委托诉讼代理人：卞书建、顾建湖，江苏兴华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伟珈包装材料（江苏）有限公司，住所地兴化市张郭镇赵万村南甸区域。法定代表人：章银，执行董事。委托诉讼代理人：朱健，江苏弘泰律师事务所律师。上诉人杨梅桂因与被上诉人伟珈包装材料（江苏）有限公司（以下简称伟珈公司）劳动争议纠纷一案，不服兴化市人民法院（2020）苏1281民初714号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨梅桂向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未能查清案件事实。1.上诉人工资是基本工资加业务提成，原审对上诉人主张的基本工资2200元/月未予以认定，缺乏依据。2.原审认为双方未签订劳动合同不能完全归责于被上诉人，该认定缺乏依据。3.原审认定2019年1月1日被上诉人与本单位职工签订了书面劳动合同，缺乏依据。二、原审适用法律错误。1.原审对上诉人主张的工资及经济补偿金的认定和处理不符合法律规定。2.原审对上诉人主张的未订立书面劳动合同二倍工资仅支持到2019年12月31日，对此后二倍工资不予支持，缺乏依据。本案中，双方未签订劳动合同，被上诉人更没有要求与上诉人签订劳动合同，故上诉人主张未签订劳动合同二倍工资的诉求，依法应予以支持。3.一审法院对上诉人主张的解除劳动合同没有进行认定，没有法律依据。被上诉人伟珈公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉。杨梅桂向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决伟珈公司支付工资34618.95元；2、依法判决伟珈公司支付未签订劳动合同的双倍工资89628元；3、依法判决伟珈公司支付经济补偿金12222元；4、本案的诉讼费用由伟珈公司承担。一审认定事实如下：杨梅桂于2018年9月6日到伟珈公司上班，从事销售业务工作，双方未签订书面劳动合同。杨梅桂认为其工资标准为基本工资2200元和业务提成，但未能提供证据予以证实。《伟珈包装公司业务费结算单（2018年9月6日-2019年9月30日）》中记载，业务费金额以回笼金额为基数，按0.9%、1.5%的结算费率进行核算。2018年9月6日至2019年9月30日期间实际结算业务费77323.82元，杨梅桂认可并已领取。《伟珈包装公司十月份业务费结算单》中记载，2019年10月份业务结算费4351.95。伟珈公司已支付2000元，所扣减业务费2351.95元是用于返还伟珈公司代缴的个人应承担社会保险费。杨梅桂承认在已领取的业务费中未代扣个人应承担的社会保险费。另查明，2019年1月1日，伟珈公司与本单位的职工签订了书面劳动合同。2019年11月22日，杨梅桂以伟珈公司未及时足额支付劳动报酬为由通过快递的方式向伟珈公司书面提出解除劳动合同，伟珈公司认可已收到该份快递。之后，杨梅桂未再到伟珈公司上班，并向兴化市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1、裁决被申请人支付拖欠的2018年9月6日至2019年11月26日期间的基本工资32267元、2019年10月业务提成2351.95元，合计34618.95元；2、裁决被申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资24200元；3、裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金3300元。2020年1月17日，兴化市劳动争议仲裁委员会作出兴化劳人仲案字［2020］第8号裁决：一、申、被双方于2019年11月22日解除劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起10日内一次性支付给申请人未订立劳动合同二倍工资16693元；三、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。一审法院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第六条的规定，业务提成属于工资的范畴。杨梅桂没有证据证明其每月领取的业务提成（工资）低于当地最低工资标准，也未有证据证明双方有约定基本工资每月2200元的事实。综上，一审法院认为，伟珈公司仅支付业务提成作为工资并不违反法律规定，在实际履行中杨梅桂也未提出异议，故对杨梅桂主张支付2018年9月6日至2019年11月26日期间基本工资不予支持。伟珈公司扣发杨梅桂20**年10月份部分业务费2351.95元是用于返还代缴的个人应承担的社会保险费，故一审法院认为杨梅桂主张该业务费无事实依据，不予支持。2019年11月22日，杨梅桂以伟珈公司未及时足额支付劳动报酬提出解除劳动合同，并主张经济补偿金。一审法院认为，杨梅桂要求支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。对杨梅桂提出解除劳动关系，予以确认。2019年1月1日，伟珈公司与本单位的职工签订了书面劳动合同，可以证明伟珈公司已主动履行订立劳动合同义务。另外，杨梅桂系销售人员，具有经常在外的工作特点，存在无法及时签订劳动合同的情形。仲裁庭审时，杨梅桂亦认可伟珈公司曾要求其签订劳动合同。为此，一审法院认为，双方未签订劳动合同不能完全归责于伟珈公司，故一审法院对杨梅桂主张未签订劳动合同二倍工资不予支持。但在双方建立劳动关系时即2018年9月6日至2019年1月1日，应当支付杨梅桂20**年10月6日至12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资。因无法确定当月的应得工资（业务提成）数额，一审法院认为可以2018年9月6日至2019年9月30日期间月平均业务费作为计算二倍工资的标准，即5948元/月（77323.82/13），所以伟珈公司应支付的未订立书面劳动合同二倍工资为5948*2+5948*25/31，即16693元（不含已支付的一倍工资）。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决：一、杨梅桂、伟珈包装材料（江苏）有限公司于2019年11月22日解除劳动关系；二、伟珈包装材料（江苏）有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付给杨梅桂未订立书面劳动合同二倍工资16693元；三、驳回杨梅桂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杨梅桂负担。二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人主张的2018年9月6日至2019年11月26日的月基本工资应否支持；2.未订立书面劳动合同二倍工资差额应否支持；3.经济补偿金应否支持？关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。上诉人杨梅桂主张其与被上诉人口头约定每月基本工资为2200元，但就该事实未能提供任何证据加以证明，原审对其该主张不予支持，并无不当之处。关于争议焦点二，上诉人杨梅桂于2018年9月进入被上诉人单位工作，被上诉人作为用人单位应依法在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，故2018年10月6日至12月31日期间未签订书面劳动合同的责任在于被上诉人，原审对该期间的二倍工资差额予以支持，并无不当。审理过程中，被上诉人提供了其与公司其他员工签订的劳动合同，证明其于2019年1月1日起与公司员工签订劳动合同，仲裁庭审过程中，上诉人杨梅桂对真实性无异议，认为可以证明公司与上诉人以外的人员签订了劳动合同，二审中上诉人认为劳动合同是被上诉人为了应付诉讼所签，违反了禁反言原则，且无证据予以证明。仲裁庭审中，上诉人亦陈述被上诉人找其签订劳动合同，故原审认定2019年1月1日后未能签订书面劳动合同的原因不能归责于被上诉人方，对杨梅桂主张的2019年1月1日后的二倍工资差额不予支持，符合法律规定。关于争议焦点三，因被上诉人并无未足额支付劳动报酬的情形，上诉人以此为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，原审对其该主张不予支持，亦无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨梅桂负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二一年一月二十二日书记员 刘 非