山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3号上诉人（原审被告）：刘伟波，男，1966年3月13日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。被上诉人（原审原告）：丛树泉，男，1994年11月6日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：赵少杰，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人刘伟波因与被上诉人丛树泉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘伟波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院对工程单价款的认定违背双方的合同约定。二、脚手架租赁单价的认定既违背政府指导价也违背市场通用价格。(一)双方合同明确约定，外墙保温和多彩真石漆共两大项目报价共150元/平方。其中多彩真石漆综合单价为70元/平方，那么外墙保温综合单价为80元/平方(150元/平方-多彩真石漆综合单价70元/平方)。其中，分聚氨酯发泡20元/平方(外墙保温综合单价80元/平方-颗粒找平及抗裂砂浆网格布60元/平方)；颗粒找平及抗裂砂浆网格布60元/平方，包括聚苯颗粒找平30元/平方和抗裂砂浆网格布30元/平方。面积取平均值可以，但价格必须按照双方共同定价格，不能取平均值，不能违背合同约定。所以以下价格应为718平方颗粒找平×30元/平方=21540元；532平方聚氨酯发泡×20元/平方=10640元；打钉按线条280米×10元/米=2800元；其中166平方网格布×27.5元/平方=4565元全是劣质产品，墙上有裂纹、后期二次承包人孙焕然作证，全部重新做了，所以这项不能计算，而且有丛树泉留下的材料实物为证。(二)架子租赁费停工25天×150元/天=3750元，其中架子租赁共用90根管和50个夹子，按照市场租赁价是30元/天，共计30元/天×25元=750元。丛树泉在做保温之前，由土建包工孙德福老板也是用同样的架子和管，每天30元。如果按照丛树泉给刘伟波的租赁费是150元/天，和40天的承包期，5000元买出这副架子也绰绰有余了，不用租赁了。前四项共合计35730元，刘伟波已付3万元，只欠丛树泉5730元。本案停工原因不是城管原因，而是丛树泉在7月30日开工后，在8月2日两名安装线条工人把玻璃打碎后，刘伟波要求丛树泉玻璃赔偿，而丛树泉拒不赔偿，主动提出不再施工后立即拆架子离开场地，这是造成停工直接原因，而不是城管原因。以上所述全部都有证人作证。综上所述，请求二审法院依法予以改判，对一审法院的错误予以纠正。二审中，上诉人补充上诉事实和理由：一审法院没有搞清被上诉人撕毁合同和撤离工地的原因，真正的原因是被上诉人自己造成的，被上诉人应赔偿上诉人损失。被上诉人丛树泉辩称：一审法院适用法律得当，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。丛树泉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款59180元、拆装费8000元、停工费37500元、租赁费9424元等费用，合计84104元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月19日，原、被告经协商，由原告承揽蓬莱市闲庭雅舍别墅7-1、7-2两栋楼体做外墙保温、涂料施工工程。被告于2019年6月19日通过微信向原告转账20000元，原告在微信中回复“收到”。2019年6月20日双方签订《外墙保温涂料施工承包合同》，合同载明：“甲方：刘伟波乙方：丛树泉为了明确双方责任，本着平等互利、友好协商的原则根据《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条款》及《建筑安装工程施工合同条例》及相关的法律、法规，达成如下条款：一、工程名称：闲庭雅舍别墅7-1、7-2两栋二、工程日期：2019年6月20日-2019年7月30日，工期40天，拆装及清理等工程不算在工期内。三、承包方式及施工内容：1、承包方式：包工包料；2、外墙保温施工内容：聚氨酯发泡，聚苯颗粒找平，抗裂砂浆网格布；3、外墙涂料施工内容：外墙多彩漆：基层处理，封闭底漆1遍，真石漆批刮2遍；4、综合报价：（1）外墙保温（3cm发泡）涂料等综合报价150元/平方（2）部分地方单独抹颗粒网格布60元/平方（3）多彩真石综合结算单价为70元/㎡（4）未发泡只反包网格布部位（如女儿墙压顶、门窗口、外阳台底部）结算单价为30元/㎡（5）拆装落水管结算单价为100元/根（如有自然损坏、缺少等由甲方负责购买材料，乙方负责安装）；四、工程质量满足国家现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》GB0300-2001、《建筑施工及验收规范》和《建筑安装质量评定标准》等现行标准规范要求，本工程必须达到资料评定合格等级；施工所使用的材料应符合GB50404-2007标准要求。五、工程结算及付款方式：1、乙方必须提供原材料检测报告、产品认定证书，工程按实际施工的保温层展开面积计算。2、付款方式：工程开工前，甲方先预付工程款的30%；外墙外保温工程完工一半，甲方付工程款的20%；工程全部完工，且验收合格后甲方一次性付清剩余的50%工程款（保修期为二年，在二年内如果出现任何质量异常，乙方负责三个工作日内免费上门维修）。六、本合同一式二份份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，本合同在双方签字盖章后生效，工程结清后失效，如双方需要，可以签订补充合同，补充合同与本合同有同等法律效力。甲方；刘伟波乙方：丛树泉2019年6月20日”。原、被告对此均予认可，双方权利义务履行以该合同为准。2019年7月4日，原告丛树泉微信告知被告刘伟波“刘叔城管哪么回事不让干活还把你的切割机拉走了”、被告回复“我知道了”，同日被告微信通知原告“让工人歇一歇，今天下午别干了！”。2019年7月9日，原告微信与被告协商“刘总一品洋房外墙保温工程因你们甲方原因造成我方无法施工目前已停工五天如若你方无法处理继续停工我方要求结算工程量我方工人退场由你方给我们造成的损失由你们负责（停工期间的租赁费）”、“我实在不理解你所说的上了贼船下不才来了啥意思你作为一个经商一辈子的老前辈说这种话是不是有点欺负我们我们做事最起码要讲究个诚信吧我希望我们双方不要是说的好听做的不到位”。2019年7月10日，被告通过微信向原告转账10000元。2019年7月18日，原告微信被告“180平方成品保温90一平方670平方抹完颗粒的按80算吧线条安装完毕80米*30360米只安装未打钉挂网按照10元一米算停工架子费2100合计77900已付30000工程款工人误工路费二次搭架子费我就不跟你算了刘总算是送你个人情毕竟低头不见抬头见”，被告回复“一切按合同办事”。随后，被告跟原告协商，“我这样计划的，我不管谈判是否成功你必须准备人干活，就是不成功就是拆除架子我让他们拆，干嘛自己拆，我必须干活！”原告回复“麻烦刘总先支付一下停工期间的架子费吧租赁公司催促我们支付费用停工14天*1502100元”。原、被告双方就工程费用未能达成一致意见，原告诉来一审法院。本案争议的焦点为，一、涉案停工是否属于不可抗力；二、原告已施工部分及停工期间费用如何计算？一、不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。被告提交蓬莱市住房和规划建设管理局出具的关于闲庭雅舍701号房屋平改坡申请的意见，证实房屋进行修缮已经住建主管部门的审批。一审法院认为，本案中蓬莱市闲庭雅舍别墅701-702两栋楼顶施工的行为，因未取得建设工程规划许可证擅自施工，违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条第一款的规定，被蓬莱市综合行政执法局责令停止违法行为，该责令停止违法行为通知书的出具时间为2018年8月6日，但通过原、被告聊天记录可以证实原告承揽被告工程确实被相关部门责令停止施工行为。被告提交《平改坡申请的意见》仅载明“…。经研究，我单位原则同意三层楼梯北侧部分的露台进行平改坡，物业公司应全力做好服务及监督工作有效期一年。2018年10月24日蓬莱市住房和贵伐建设管理局”，且原、被告约定施工项目为“蓬莱市闲庭雅舍别墅7-1、7-2两栋楼体做外墙保温、涂料施工工程”与“关于闲庭雅舍701号房屋平改坡申请的意见”的施工项目不一致，且被告提交《平改坡申请的意见》，表明其应知悉楼体改造施工项目需取得相关审批意见，故本案涉案停工不属于不可抗力，被告未能取得相关审批手续，是导致本案停工的原因，故被告应就停工期间原告相关损失承担赔付责任。二、原、被告双方在合同中约定了工程的结算方式，先预付工程款的30%，但实际履行中双方未进行工程预算。根据双方提交的工程明细，实际按照合同第三条约定计算工程款。原告主张其已施工部分的工程款为59180元，被告已给付30000元，被告辩称已施工部分工程为30860元。双方对工程施工部分分别提供工程明细所称施工部位，可确定原告施工内容包括：抹颗粒位置、挂网络布（挂网砂浆）位置、发泡位置、线条安装及打钉挂网（造型安装），上述四处施工位置的价格及施工的具体面积双方主张不一致，且现施工完毕，已无法实地勘验原告实际施工面积，故本案需通过结合双方提交的明细表及合同中关于报价部分约定，综合考虑施工面积、价格，本案予以按照双方自认的平均值认定价格及施工面积：抹颗粒位置施工面积718㎡[（824㎡+612㎡）/2]、价格32.5元/㎡[（35元/㎡+30元/㎡）/2]，挂网络布（挂网砂浆）位置施工面积166㎡[（212㎡+120㎡）/2]、价格27.5元/㎡[（25元/㎡+30元/㎡）/2]，发泡位置施工面积532㎡[（544㎡+520㎡）/2]、价格32.5元/㎡[（35元/㎡+30元/㎡）/2]；线条安装及打钉挂网在原告主张明细中列为两项，取均值后与被告提交的造型安装的长度与价格取均值计算，即原告施工明细中线条安装及打钉挂网施工长度为260m[（440m+80m）/2]、价格为15元[（10元+20元）/2]，综合原、被告提交明细表安装及打钉挂网施工及挂网络布（挂网砂浆）价格为280m[（260m+300m）/2]、价格为10元/m[（15元/m+5元/m）/2]，综上涉案工程量核算价格为：抹颗粒施工23335元（718㎡*32.5元/㎡）、挂网络布（挂网砂浆）位置4565元（166㎡*27.5元/㎡）、发泡位置17290元（532㎡*32.5元/㎡）、线条安装及打钉挂网2800元（280m*10元/m），共计47990元，其中关于被告在施工明细中挂网砂浆扣除裂纹部分，双方存在保修条款、且被告未提交证据证实原告施工存在工程缺陷的情况下，本案中对原告扣除裂纹部分的未进行扣除。关于停工期间的损失，本案中原告主张5名工人的误工期间的误工费，在双方的微信聊天中原告曾提交3个人的联系方式、在被告要求复工时仅提供2人再次进场工作，故原告现有证据无法证实曾有5名工人为此工程停工。另原告在2019年7月9日微信与被告协商“刘总一品洋房外墙保温工程因你们甲方原因造成我方无法施工目前已停工五天如若你方无法处理继续停工我方要求结算工程量我方工人退场由你方给我们造成的损失由你们负责（停工期间的租赁费）”，双方在未约定违约责任、停工期间费用承担的情况下，原告曾让被告负责停工期间的租赁费。2019年7月18日，原告微信告知被告“180平方成品保温90一平方670平方抹完颗粒的按80算吧线条安装完毕80米*30360米只安装未打钉挂网按照10元一米算停工架子费2100合计77900已付30000工程款工人误工路费二次搭架子费我就不跟你算了刘总算是送你个人情毕竟低头不见抬头见”，也向被告表明工人误工、二次搭架子费不跟被告计算，现原告未提交充分证据证实自己主张，且多次沟通中未曾向被告告知存在其他损失的情况下，一审法院对原告主张的工人停工误工费不予支持，对架子租赁费予以支持。关于架子租赁费的金额，原告曾在微信中告知被告一天租赁费用是150元，虽原告提交证据材料证实租赁费用为9424元，但提交证据无法证实其主张租赁费用全部系因停工所产生，一审法院予以其在微信中主张150元每天计算停工期间的架子租赁费，至2019年7月31日，原告在微信中告知被告停工25天，30号可开工，即架子费用为3750元（25天*150元）。本案工程费用为包工包料，施工结束涉及拆除架子，故对于原告主张的装拆架子费用一审法院不予支持。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中原告承揽被告在闲庭雅舍别墅7-1、7-2两栋的部分工程项目，项目施工过程中，因被城管责令停工，造成原告损失，应由被告承担相关责任。双方约定付款方式“工程开工前，甲方先预付工程款的30%；外墙外保温工程完工一半，甲方付工程款的20%；工程全部完工，且验收合格后甲方一次性付清剩余的50%工程款（保修期为二年，在二年内如果出现任何质量一场，乙方负责三个工作日内免费上门维修）”，但结算方式实际履行中予以变更，即被告在工程开始之前付款20000元，2019年7月9日在原告要求结算工程费用并承担停工期间的架管费用时给付10000元，共计给付30000元工程费用。被告辩称工程未完成不能进行结算的辩称意见不符合实际履行中对合同结算的约定，一审法院对被告辩称意见不予采信，且现被告主张工程已由其与第三方另行签订合同完成，本案涉案合同已不能按照双方约定完工施工，故一审法院对原告要求被告支付已施工部分工程款的诉讼请求予以支持。被告在案件审理过程中提起反诉，反诉的请求中包含侵权之诉，不宜在本案中合并审理，且其未交纳反诉费用，故对于被告的反诉请求，本案不予审理，被告可另案起诉。原告施工费用47990元、架子租赁费用3750元，扣除被告已给付30000元，被告尚需给付工程费用17990元、租赁费用3750元。综上，原告合理诉讼请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、限被告刘伟波于判决生效后十日给付原告丛树泉工程款工程费用17990元、租赁费用3750元。二、驳回原告丛树泉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1903元，由原告丛树泉负担1559元，被告刘伟波负担344元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方提交的证据及陈述，可以确认因未取得建设工程规划许可证，蓬莱市综合行政执法局曾于2018年8月6日出具责令停止违法行为通知书，故上诉人对于涉案工程停工是可以预见的，其在一审时主张停工属于不可抗力，二审主张系因被上诉人原因导致停工，但不能提供充分证据证实，对此本院不予采信。涉案工程已由上诉人接收并委托第三人继续施工完毕，上诉人主张被上诉人施工部分工程质量不合格，证据不足，涉案工程已不能继续按照双方合同约定施工，一审法院判令上诉人支付被上诉人已施工部分工程款，并无不当。对于涉案工程被上诉人已施工部分工程款造价，双方均同意施工面积按照均值计算，但对于工程单价双方争执不下，现涉案工程已不具备造价鉴定的条件，故一审法院通过结合双方提交的明细表及合同约定，综合考虑施工准备工作等因素按照双方自认的平均值认定工程款47990元，本院予以确认，根据本案的具体情况，不宜再进行调整。扣除已付工程款30000元，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款17990元。关于停工期间的架子租赁费用。被上诉人一审期间提交的证据能够形成较完整的证据链条，一审法院判令上诉人应向被上诉人支付租赁费3750元，于法有据。上诉人上诉主张按30元/天计算，证据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人刘伟波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费344元，由上诉人刘伟波负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月二十日法官助理张素素书记员车丽翠