河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终148号 上诉人（原审原告）：张少华，男，1982年10月12日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：张丽增，鸡泽县椒城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：河北悦达房地产开发有限公司，住所地：邯郸市丛台区滏河北大街**华浩天际******。 法定代表人：陈向荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：康鹏飞，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴兴兴，河北盈邦律师事务所律师。 上诉人张少华因与上诉人河北悦达房地产开发有限公司（以下简称悦达公司）租赁合同纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2020）冀0431民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人张少华及其委托诉讼代理人张丽增，悦达公司委托诉讼代理人吴兴兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张少华上诉请求：1.撤销鸡泽县人民法院（2020）冀0431民初743号民事判决，改判为租赁费增加26557.95元，判决悦达公司以商铺经营回报的千分之三向张少华支付每日的违约金（期间为自2016年2月7日至实际履行之日）；2.一审、二审的诉讼费用由悦达公司承担。事实和理由：第一，不可归责于悦达公司的原因是法院判决错误，悦达公司失去控制权是悦达公司的原因造成的，不能因此判为不可归责于张少华责任。1.鸡泽县法院（2019）冀0431刑初1号刑事判决书中公诉机关指控悦达公司于2011年9月份开发的鸡泽县龙城国际小区项目，在2015年6月份时验收竣工。购房合同约定交房日到期后悦达公司未能按照合同约定交付房屋，且出现了电梯无法使用、消防设施不完善等一系列问题，导致龙城国际小区业主无法入住。2015年10月，部分龙城国际小区的业主到邯郸市申请仲裁。2016年11月，邯郸市员会裁决悦达公司向龙城国际小区业主赔偿逾期交房违约金，但悦达公司未进行赔付。业主向邯郸市中级人民法院申请执行，邯郸市中级人民法院于2017年3月裁定因仲裁委员会裁决书中的交房之日无法确定，驳回业主的执行申请。该纠纷一直未能有效的解决。2015年、2016年龙城国际小区刘林、丁玲等业主上料装修房屋，业主和物业发生冲突。该判决中法院审理查明也进一步证实了上述事实，由此可以看出是悦达公司的过错造成的，故悦达公司应该承担因延迟给付张少华租金及违约金的法律责任，张少华没有任何过错，悦达公司的过错不应该让张少华承担，一审法院强行认定是不可归责于悦达公司的原因造成的商铺损失是错误的。2.悦达公司毫不顾忌房主的感受，弃业主而逃，后在鸡泽县政府和镇政府的支持下成立了业主委员会，故完全由悦达公司的过错导致的，并非犯罪分子强行进入小区赶走悦达公司的工作人员。并非由不可归责于悦达公司的原因造成的商铺损失。一审法院认定不可归责于悦达公司的原因造成商铺损失是错误的。3.2017年5月9日业主委员会在鸡泽镇政府、鸡泽县住建局同意并见证的情况下成立的。在鸡泽县人民法院（2019）冀0431刑初1号刑事判决中可知自2018年6月22日犯罪分子全部到案，此时悦达公司完全可以掌控龙城国际小区，但悦达公司并未做到，这是悦达公司的过错，该过错不能让张少华承担后果。4.该商铺经营合同到期后，悦达公司没有通知张少华解除合同，也没有积极告知张少华商铺情况，没有支付租金和违约金，张少华的电话未更换且悦达公司处也有登记，但悦达公司没有任何行动，根据合同法第一百一十七条和第一百一十八条之规定，本案不属于不可抗力和当事人以外因素造成的不能履行合同。第二，违约合同是格式合同，是悦达公司制定的，违约责任是悦达公司制定的，应依照双方约定支付张少华违约金。根据双方之间签订的《商铺委托经营书》第六条的约定，本案中是悦达公司的过错导致无法占用，在悦达公司占用期间，悦达公司也没有进行合理的招商经营，该计算标准未超出双方约定的违约金的计算标准，一审法院减低该标准是适用法律错误，根据合同法第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约金产生的损失赔偿数额的计算办法。同时该租赁合同是悦达公司制定的，悦达公司有自己的法律顾问，足以知晓其数额和风险，合同是双方自愿签订的，应该尊重履行，即悦达公司应当按照该条约的约定承担违约责任。第三，租赁到期后，应认定悦达公司继续租赁，并支付租赁费用。张少华和悦达公司签订的《委托经营合同书》第五条第10规定，在本合同委托经营期限届满时，甲方如需出售，在同等条件下乙方享有优先购买、承租及经营权。合同到期后，悦达公司没有将该商铺归还给张少华，也没有告知张少华可以自行占用或出租，根据合同法第二百三十六条的规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，视为悦达公司继续占用，应依法支付租赁费用方显公平。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求支持张少华的上诉请求。 悦达公司答辩称，同我方上诉所述事实和理由。另补充，第一，关于张少华称王孟校犯罪团伙行为系悦达公司过错造成的，该问题与本案没有关联性，并且邯郸市中级人民法院驳回执行申请裁定书中明确交房时间无法确定，足以说明悦达公司不存在过错。第二，在王孟校犯罪团伙相关成员采取强制措施后，鸡泽县政府的工作小组进驻龙城项目，解决犯罪团伙问题，至今尚未解决。第三，一审法院适用违约金标准过高。 悦达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回张少华的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审的案件受理费由张少华承担。事实和理由：第一，本案案由应当为委托经营合同纠纷，一审法院判决时改变案由为租赁合同纠纷，有违本案客观事实，并且没有履行对当事人告知、释明义务，程序明显不当。1.张少华与悦达公司签订的合同名称为《商铺委托经营合同书》，张少华购买悦达公司的商铺后，委托悦达公司经营与管理，合同书中对委托经营场地、具体委托经营事项、委托经营期限、商品经营收益的年度回报率、支付期限、违约责任等重要内容进行了全面的约定，完全符合委托经营合同的法律特征。事实上，悦达公司也是按照委托经营合同进行的履行，故双方之间属于委托经营合同关系，而不是房屋租赁合同关系。2.悦达公司接到一审法院的应诉通知、开庭传票、举证通知书等诉讼文书中所载明的案由均为委托合同纠纷。一审判决在本院认为开头部分就认为悦达公司与张少华之间签订的《商铺委托经营合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，但紧接着便对该合同书的法律性质直接改变认定为租赁合同，一审法院依职权直接变更本案案由为租赁合同纠纷未尽到释明义务，程序明显不当。第二，悦达公司不应当承担支付张少华所请求的商铺经营回报收益的责任。1.悦达公司对小区物业管理及本案商铺完全失去控制权的时间起点为2015年9月份。一审法院以王孟校等犯罪分子在2017年5月份成立“龙城国际业主委员会”为标志，作为悦达公司对小区物业管理及本案商铺完全失去控制权的时间起点，不符合实际情况。小区的个别业主没有办理完毕交接手续的情况下要入住房屋进行装修，与小区物业发生冲突，个别业主损毁小区财务强行运料装修，引发了业主方与物业、悦达公司之间的矛盾。自2015年9月份开始，以王孟校为首、李明亮、陈晓雷、叶强、孟晓磊、刘林、陈瑞超、丁玲等为主要成员的犯罪团伙，破坏小区的起降杆强行进入小区，故意损坏物业财物，威胁并殴打悦达公司的工作人员，抢走小区各种图表资料，导致悦达公司工作人员被迫撤离小区办公场所。犯罪团伙抢占房屋并非法成立了“龙城国际自治委员会”，开始强行向外销售房屋、出租商铺、私自换锁、毁坏绿化、破坏电力消防等行为致使悦达公司对小区的项目管理失控，最终导致销售和商铺招商等各项工作全部停止，小区管理、商铺招商陷入瘫痪，该行为严重侵害了悦达公司、张少华及广大业主的合法权益。以上事实有鸡泽县人民法院的刑事判决书予以为证。故悦达公司对小区物业管理及本案商铺完全失去控制的时间起点为2015年9月份而不是2017年5月份，事实上该状态一直持续到本案《商铺委托经营合同书》期满之后。对于此项责任问题，属于《商铺委托经营合同书》第七条约定的不可归责于悦达公司的原因而造成的商铺损失，悦达公司不应当承担给付责任。2.张少华所主张的合同书期满之后的收益及违约金，因合同书期满后双方未继续签订合同，张少华的请求没有事实依据，悦达公司也不用承担给付责任。综上，张少华的一审诉讼请求没有事实依据，请求法院查明事实，依法驳回张少华的全部诉讼请求。 张少华答辩称，第一，本案中双方虽订立《商铺委托经营合同书》，但实质为租赁合同。本案中张少华将商铺租给悦达公司，不论悦达公司是否经营或者收益，每年的租金都是固定，不以悦达公司收益确定租金，符合租赁合同性质，故一审法院认定本案是租赁合同是客观、正确的。第二，该案完全是悦达公司自己过错，其应当承担全部责任，全额支付张少华经营回报收益和违约金。根据鸡泽县人民法院作出的（2019）冀0431刑初1号刑事判决书认定的事实，可以确认是悦达公司存在过错导致的。本案合同是由悦达公司制定的格式合同，违约责任是悦达公司制定的，故应当按照约定支付违约金。第三，租赁合同到期后，应当认定悦达公司继续租赁，并支付租赁费用。 张少华向一审法院起诉请求：1.依法判令悦达公司支付张少华租金39425.1元，自2016年2月7日至2020年1月6日期间的违约金212304.17元；2.诉讼费由悦达公司承担。 一审法院认定事实：悦达公司于2011年9月份开发鸡泽县龙城国际小区项目，于2015年6月份验收竣工。2013年11月11日张少华购买了悦达公司龙城国际购物中心商铺，该商铺所在的楼层为四层，编号为4505、4506，建筑面积为21.24平方米，总价款为128672元。购买商铺的当日张少华与悦达公司签订商铺委托经营合同。张少华为甲方，悦达公司为乙方，委托经营的场地为甲方所有龙城国际购物中心四层4505、4506号商铺。甲方同意将涉及商铺经营管理的一切事项均委托于乙方处理，并同意以乙方的名义从事商铺经营管理的一切活动和行为。委托经营的期限为5年，自2013年12月7日至2018年12月6日。甲方在委托经营期间有权按照约定的时间向乙方收取商铺经营回报收益，委托经营合同期内乙方向甲方的年度回报为商铺总价款的8%。自委托经营之日起乙方向甲方一次性支付一个月的经营回报，计算期为一个月，第二个月返还给甲方，以后每年依次类推。乙方逾期向甲方支付商铺经营回报收益，甲方有权要求乙方按约履行。若乙方在逾期30个工作日内仍未支付的，自第31个工作日起每日按商铺经营回报的千分之三向乙方加收滞纳金。本合同执行期间，甲乙双方不得提前终止本合同的履行。因一方的原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此而给对方造成的损失。遇不可抗力或不可归责于乙方原因而造成商铺损失或灭失，乙方应及时向甲方说明情况，乙方对此不负修复或赔偿责任。 合同签订后，悦达公司按照约定向张少华支付经营回报收益，总共给付25个月，支付了2013年12月7日至2016年1月6日的收益，前4个月每月按457.81元支付，之后每月857.81元，共计19845.25元。之后悦达公司没有向张少华支付收益回报。悦达公司开发的龙城国际小区，没有按照购房合同约定的日期向业主交房，且出现电梯无法使用、消防设施不完善等一系列问题，导致龙城国际小区业主无法入住。悦达公司与龙城国际小区业主发生纠纷，陆续有小区业主与悦达公司工作人员发生冲突，在2017年5月份龙城国际业主委员会成立后，以王孟校为首的犯罪分子以小区业主委员会没有经费为由，强行占有小区的商品房及商铺，并对外出租。悦达公司对小区物业管理及本案的商铺完全失去控制权。2018年7月份，王孟校等犯罪分子被逮捕。之后悦达公司配合县政府工作组进入小区，解决遗留问题。现张少华因没有得到商铺回报收益，向本院提起诉讼，要求判如所请。在诉讼过程中张少华将诉讼请求中的租金变更为53184元，违约金变更为57686元。 一审法院认为，张少华与悦达公司签订的商铺委托经营合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然本案当事人订立的合同为委托经营合同，但双方并非委托法律关系。张少华从悦达公司处购买商铺，之后由悦达公司使用，悦达公司向张少华支付使用费，故双方之间系租赁合同关系。本案的案由应当确定为租赁合同纠纷。张少华将自己所有的商铺租赁给悦达公司用以经营，悦达公司应当按照合同约定每个月向张少华支付商铺经营收益也就是租金。悦达公司给付张少华25个月商铺收益，也就是支付到2016年的2月份，之后没有再支付。2016年2月份到2017年4月份，悦达公司尚没有失去对商铺的掌控，应当按照合同约定向张少华支付15个月的商铺经营收益共计12867.15元。对于张少华要求每日按商铺经营回报的千分之三计算违约金的主张，悦达公司辩称违约金过高，请求法院下调标准，根据双方合同的履行情况，一审法院酌定按照欠付租金的20%计算。即12867.15元×20%=2573.43元。关于张少华主张的自2017年5月至2018年12月6日的商铺经营收益及违约金，犯罪分子强行进入小区赶走悦达公司工作人员，悦达公司对商铺失去控制权，该情形系双方合同第七条约定的不可归责于悦达公司的原因而造成商铺损失，悦达公司在此期间不应当承担给付责任。2018年12月6日之后双方合同终止，张少华要求悦达公司支付商铺收益并承担违约金的主张，没有事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、河北悦达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付张少华商铺收益回报12867.15元；二、河北悦达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付张少华违约金2573.43元；三、驳回张少华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2516元，减半收取1258元，由张少华承担629元，由河北悦达房地产开发有限公司承担629元。 本院二审期间，张少华提交案涉小区业主委员会成立时的视频，证明2017年4月到2019年4月不是犯罪分子强行赶走悦达公司致悦达公司失去对商铺的控制。该案的过错方是悦达公司不履行合同，部分商铺申请仲裁后执行不能达到目的，在县政府和镇政府领导的安排下成立业主委员会，该委员会是合法的，悦达公司应当支付张少华租赁费及相关期间的违约金。悦达公司发表质证意见：对该证据的真实性不予认可，该视频属于视听资料，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，张少华提交视频应当提供存储该视频的原始载体，但其未提供，应当承担举证不能的不利后果。对该证据的关联性和证明目的不予认可。有关人员出席成立大会不能证明业主委员会本身合法，其非法性质在鸡泽县人民法院作出的（2019）冀0431刑初1号刑事判决书中已经明确认定。业主委员会的成立代表着以王孟校为首的犯罪团伙组织结构趋于稳定，是其犯罪行为进一步升级的标志。 本院查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，根据双方陈述，本案的争议焦点为：第一，一审确定本案的案由为租赁合同纠纷是否正确；第二，悦达公司对案涉商铺失去控制权的时间，对商铺失去控制是否存在过错以及是否应当支付张少华租金，如应当支付则租金数额为多少；第三，一审法院调整违约金标准是否适当；第四，是否应当支持张少华主张的委托经营合同到期后的租金和违约金。 第一，一审确定本案的案由为租赁合同纠纷是否正确的问题，张少华以总价128672元购买悦达公司店铺，按照悦达公司与张少华签订的商铺委托经营合同可以确认张少华将商铺交由悦达公司使用，悦达公司按照商铺总价款的8%标准支付年度回报收益，虽然双方合同名为商铺委托经营合同，但是根据合同内容可以确认双方本质上为租赁合同关系，故一审法院认定本案为租赁合同纠纷正确，本院予以确认。 第二，关于悦达公司对案涉商铺失去控制权的时间，对商铺失去控制是否存在过错以及是否应当支付张少华租金，如应当支付则租金数额为多少的问题。结合鸡泽县人民法院作出的（2019）冀0431刑初1号生效刑事判决可以确认，案涉店铺在2017年5月份被犯罪分子王孟校等强行占有，故可以认定悦达公司是在2017年5月份不再占有使用案涉商铺，失去对案涉商铺的控制。悦达公司称其失去对案涉商铺控制时间为2015年9月份，早于2017年5月，因悦达公司未能提交充分证据，本院对此不予采信。以王孟校为首的犯罪分子以非法手段强行占有商铺致本案合同无法正常履行，系因第三人犯罪行为致悦达公司失去对案涉商铺的控制，悦达公司对此并无过错。因第三人犯罪行为致使悦达公司失去对案涉商铺的控制，系因不可归责于悦达公司的原因致使案涉合同无法履行，悦达公司未使用案涉商铺，故悦达公司不应当支付未使用商铺期间的租赁费用。 第三，关于一审法院调整违约金标准是否适当的问题，张少华与悦达公司虽然有关于违约金的约定，但违约金过分高于造成的损失，且悦达公司在一审中请求调整违约金，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及预期收益等情况，根据公平原则和诚实信用原则，适当减少调整为违约金租金的20%并无不当，故本院认定一审法院调整违约金标准适当。 第四，关于是否应当支持张少华主张的委托经营合同到期后的租金和违约金的问题。2018年7月，王孟校等犯罪分子被捕后，悦达公司配合县政府工作组进入小区解决遗留问题。悦达公司并未直接占有使用案涉门市进行收益，向张少华依照原合同约定请求悦达公司支付原合同到期后的租金和违约金并无事实依据，故一审法院对该诉请不予支持并无不当。 综上所述，张少华、河北悦达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费650元，上诉人张少华负担465元，上诉人河北悦达房地产开发有限公司负担185元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王跃安 审 判 员 米秉华 审 判 员 张树刚 二〇二一年一月二十九日 法官助理 乔亚亚 书 记 员 蔺密密