云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10043号上诉人（原审被告）：兰小桥，男，1988年1月26日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：张云龙，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南万泽电力信息工程有限公司（现名称为“云南万泽建设有限公司”），住所：云南省昆明市五华区教场北路67号实力壹方城10幢2单元1层103号。法定代表人：曹治国，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰小桥，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张威，男，1991年11月27日出生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：陈奕然，云南滇石律师事务所律师。原审被告：广东长实通信科技有限公司云南分公司，住所：云南省昆明经开区云大西路新广丰食品物流中心C区2幢628号。负责人：黄新周。委托诉讼代理人：李绍智，该公司员工。上诉人兰小桥、云南万泽电力信息工程有限公司（以下简称“万泽公司”）因与被上诉人张威、原审被告广东长实通信科技有限公司云南分公司（以下简称“长实通信”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2019）云0126民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。上诉人兰小桥、万泽公司的上诉请求：一、请求二审人民法院依法一审民事判决书，驳回被上诉人对二上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、本案一审法院认定事实不清，适用法律明显错误。首先，关于后期治疗费的问题，本案被上诉人一审提交的昆明锦康司法鉴定中心司法鉴定意见书，其作出的依据是《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》，因本案不属于工伤案件，依法应当依据《人体损伤致残程度分级》的标准来进行伤残等级鉴定，得出被上诉人伤残等级十级、后期治疗费4600元的鉴定结论及内容均不应得到支持；另外，自被上诉人入院治疗起至今，并未有任何后期治疗行为发生，并没有产生任何后期治疗费用，也没有提交证据证明其后期治疗费用的支出情况，据此后期治疗费4600元也不应得到支持；其次，关于误工期的问题，被上诉人一审提交的出院小结、急诊病历，除证实其在石林彝族自治县人民医院入院治疗10天外，并不能证明其误工期长达3个月。因被上诉人己经好转出院，其出院后能否适宜参与工作，应当由具备资质的司法鉴定机构出具鉴定意见予以确认；医嘱建议休息3个月，仅是建议，不能等同于鉴定意见，3个月能否等同于误工期3个月，没有任何法律依据，至少应当结合合法有效的司法鉴定意见进行采纳，因此一审法院依据医嘱认定误工期为100天，无任何法律依据，不应得到支持；最后，关于被上诉人月工资收入的问题，被上诉人提交的微信聊天记录等，主张月工资收入5000元，与事实不符。被上诉人月工资收入并非5000元，且每月工资并非固定数额，应以其实际发生人身损害事故前6个月的实际收入的平均值为标准作为其误工费中月工资收入的计算基数，本案中被上诉人并未提交其事故发生前6个月的实际工资收入，仅依据微信截图不足以证明其月收入达到每月5000元。在无法确定被上诉人月工资实际收入的情况下，应以2018年云南省建筑业年平均工资49128元，即月平均工资4094元为基数计算误工费。综上，请求二审法院支持上诉人的如上诉请。二审审理过程中，上诉人兰小桥补充其上诉意见为：兰小桥系万泽公司的员工，系从事公司职务的行为，张威受损的后果应由万泽公司承担。上诉人万泽公司同意兰小桥的该项补充上诉意见。被上诉人张威辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告张威向一审法院起诉请求，判令三被告连带赔偿原告经济损失共计97960.50元（包括住院期间伙食补助费1000元、后期治疗费4600元、伤残赔偿金66976元、鉴定费1800元、误工费16667元、护理费917.50元、交通费500元、住宿费500元、精神损害抚慰金5000元）。一审法院认定事实：中国移动云南公司将“中国移动云南公司昆明分公司2017-2019传输网和全业务网络线路优化服务”项目发包给被告长实通信，2018年1月，长实通信将该项目发包给云南旭惠通信科技公司，同时2018年1月，云南旭惠通信科技公司又将该项目发包给被告万泽公司进行施工，万泽公司将劳务部分分包给被告兰小桥，被告兰小桥雇请原告张威等人进行施工，约定张威的月工资为5000元。2019年6月9日，在石林县施工过程中，在吊车搬运旧电杆时，原告被快速放下的电杆压伤双手。原告受伤后被送到石林县人民医院住院治疗10天，经诊断为左手第2、3、4手指末节开放性粉碎性骨折；右手中指末节开放性粉碎性骨折；右手第4指末节闭合性骨折；住院期间需人护理，建议休息3个月，原告产生的全部治疗费由兰小桥支付。经昆明锦康司法鉴定中心鉴定，原告的后期医疗费用需4600元，支出鉴定费800元。2019年8月6日，平安养老保险股份有限公司对被告万泽公司下的被保人张威赔付保险款5645.92元，该保险款实际赔付被告兰小桥。一审法院认为，被告兰小桥雇佣原告提供劳务，由被告兰小桥按月支付原告劳务报酬，双方之间的关系具有从属性，应属于雇佣关系，原告在提供劳务的过程中受伤，依照相关法律规定，应由被告兰小桥承担赔偿责任。被告万泽公司将工程项目分包给被告兰小桥施工，应当知晓被告兰小桥没有施工资质，故被告万泽公司与被告兰小桥应承担连带赔偿责任。关于被告长实通信在本案中是否担责的问题，因被告长实通信将工程项目分包给云南旭惠通信科技公司，云南旭惠通信科技公司又将工程项目转包给被告万泽公司，并不违反法律的强制性规定，被告万泽公司（此处系笔误应为“长实通信”）在本案中没有过错，依法不应承担民事赔偿责任。关于损失的问题，根据原告提交的司法鉴定意见书和鉴定费发票，原告的后期治疗费计算为4600元，鉴定费为800元；护理费917.50元；对于误工费，根据医嘱休息3个月和住院天数10天，共计算100天，因原告的月收入为5000元，计算为16667元；对于原告主张的残疾赔偿金和鉴定费1000元，因一审法院对伤残鉴定的鉴定意见不予采纳，故对残疾赔偿金和鉴定费均不予支持；对原告主张的交通费和住宿费，根据本案中原告做鉴定和治疗的实际情况，酌情支持500元；对于原告主张的精神抚慰金，因一审法院对原告伤残鉴定的鉴定意见不予采纳，对该项诉讼请求亦不予支持。综上，原告的经济损失计算为23484.50元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、由被告兰小桥、云南万泽电力信息工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告张威经济损失23484.50元；二、驳回原告张威对被告广东长实通信科技有限公司云南分公司的诉讼请求；三、驳回原告张威的其他诉讼请求。”本案二审期间，上诉人兰小桥补充提交了：1.劳动合同两份；2.社保参保证明。证明：上诉人兰小桥系上诉人万泽公司的员工，在本案中不应作为责任承担人。上诉人万泽公司对该证据予以认可。被上诉人张威质证认为，对上诉人兰小桥的上述证据予以认可，但认为上诉人兰小桥应当对被上诉人张威的损害承担赔偿责任。本院认为，上诉人兰小桥二审补充提交的上述证据证实其系上诉人万泽公司的员工的事实，本院予以确认。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人兰小桥在本案中是否应当承担赔偿责任？2.后期治疗费及误工费是否应当支持？关于上诉人兰小桥在本案中是否应当承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，按照上述规定本案应适用当时的法律、司法解释的有关规定。经查证，被上诉人张威系上诉人兰小桥雇佣并支付工资，并在提供劳务过程中受伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。一审法院根据上述规定判决由上诉人兰小桥承担雇主责任符合本案事实及上述规定，本院予以维持。一审法院认定由上诉人万泽公司承担连带赔偿责任，其在上诉主张中并未提出异议，本院对此予以维持。关于上诉人兰小桥在二审中补充提交的劳动合同等证据，虽然证实了其系上诉人万泽公司员工的事实，但其提出本案损害后果应当由其单位上诉人万泽公司承担赔偿责任，不应由其承担赔偿责任的上诉主张，并不符合上述规定及本案事实，本院予以驳回。关于后期治疗费及误工费是否应当支持的问题。经审查，一审法院根据被上诉人张威提交的鉴定意见书及鉴定费发票，支持后期治疗费4600元正确，本院予以维持。一审法院按照被上诉人张威月工资5000元的标准计算其相应的误工费符合本案事实，本院对此予以维持。另外，双方当事人对一审判决其余认定及处理均无异议，本院予以维持。综上所述，上诉人兰小桥及上诉人万泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2250元，由上诉人兰小桥及上诉人云南万泽电力信息工程有限公司（现名称为“云南万泽建设有限公司”）负担。本判决为终审判决。审判员  杨章亮二〇二一年一月四日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷