贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3933号 上诉人（一审原告）：贵州龙里农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道环北路，统一社会信用代码91522730709595400D。 法定代表人：王强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓旺，贵州富迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何江，贵州富迪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘昌松，男，苗族，1970年3月3日生，住贵州省龙里县。 被上诉人（一审被告）：贵州龙里大福房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道青龙路，统一社会信用代码91522730770579442U。 法定代表人：周江，该公司总经理。 上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司（以下简称龙里农商行）因与被上诉人刘昌松、贵州龙里大福房地产开发有限公司（以下简称大福房开）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院(2020)黔2730民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙里农商行上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项；二、撤销一审判决第三项，改判上诉人对编号为“龙房预龙山镇字第××号”《房屋预告登记证明》项下的抵押物就拍卖、变卖等所得价款享有优先受偿权。三、上诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于上诉人不享有就抵押物所得价款优优先受偿的认定错误。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的约定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。虽然，该预告登记所登记的不是现实的不动产，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记权利人主张享有优先受偿权的，应等期房变现房后办理正式的房屋抵押登记，但由于预告登记使得被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人，因此，预告登记具有准物权的性质。在当前经济形势下，以按揭方式购买房屋成了房屋交易市场的主流方式，以未办理房屋产权的“期房”办理抵押预登记属市场交易常态，如若认定预告登记不能产生物权效力，则容易引起房屋交易市场的混乱，不利于保护银行等广大债权人的利益，也容易使国有资产流失。且办理抵押登记系双方真实意思表示，应充分予以尊重。因此，赋予预告登记权利人就抵押物变卖或拍卖所得价款具有优先受偿的权利是尊重双方意思自治的体现，亦是保护民事主体交易稳定的前提。 刘昌松、大福房开二审未作书面答辩。 龙里农商行向一审法院起诉请求：1.判令被告刘昌松偿还原告借款本金人民币4008346.25元；2.判令被告刘昌松按6.0084‰／月向原告支付自2019年6月21日起至2020年5月20日止的利息260429.05元；2020年5月20日之后利息按9.0126‰／月计算至偿还完毕全部本息之日止；3.判决原告对被告刘昌松购买的位于龙里县房屋（面积为1882.29平方米，抵押权证号为龙房预龙山镇字第××号）享有优先受偿权；4.判令被告刘昌松支付原告律师代理费30000元；以上合计4785008.5元；5.判令被告大福房开对上述债务承担连带偿还责任；6.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告刘昌松于2015年9月21日签订《个人住房抵押借款合同》（编号：2015年按字第0921-01号），约定由被告刘昌松向原告借款人民币5700000元，借款用于购买坐落于龙里县的房屋，借款期限为10年，即2015年9月17日至2025年9月16日，实际放款日与到期日以借款借据为准；借款利率执行中国人民银行规定利率基础上的1.5倍确定为月利率6.0084‰，利息从放款之日起计算并按月结算，如遇中国人民银行调整法定利率，利率的适用执行“一年一定”，重新定价期为一年，即贷款在合同约定期内，贷款人执行原约定利率每满半年后，再按当时相应档次的法定贷款利率和本合同约定的浮动幅度确定下一阶段利率；贷款在合同生效后，以借款人购房款的名义将贷款划入被告大福房开在原告处开立的账户；还款方式等额本息还款法，自贷款发放次月起，借款人按月归还贷款本息120期，还款日为第月20日；借款人应按期偿还贷款本息，如未约定时间归还，贷款人将按本合同约定的贷款利率基础上加收50%的利息作为逾期贷款计收利息，如遇法定利率调整，则在调整后的贷款利率上加收50%，直至借款人清偿本息为止；借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人有权就未支付的利息计收复利；如借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下全部贷款提前到期，要求借款人限期内清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息）；借款人不依合同付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人负责；贷款人为保障本身利息先垫付费用，贷款人有权随时向借款人追付，并有权从实际支付之日起按一年期贷款利率计息。被告刘昌松作为抵押人自愿将其所购置坐落于龙里县的房屋作为借款抵押，并随后办理编号为龙房预龙山镇字第××号抵押权预告登记，但尚未办理正式的抵押权登记。被告大福房开在上述合同中以担保人名义盖章确认，自愿为借款人提供连带责任保证，保证范围为合同项下的贷款本金、利息（包括逾期利息、复利）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公正费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证期间自合同生效之日起至合同约定的主债务还款期限届满之日起两年；贷款人由于国家利率政策调整而执行新利率的，无须征得保证人同意。2015年9月21日，原告根据合同约定发放了贷款，载明借款利率为月利率6.0084‰，借款期限自2015年9月21日至2025年9月16日，结息方式为按月结息。2015年9月29日被告大福房开向原告出具《个人住房（商用房）按揭借款担保书》，约定其自愿为被告刘昌松在原告处5700000元的借款提供全额连带保证责任担保，担保期限为从贷款发放之日至贷款本息还清之日止。贷款发放后，借款人刘昌松自2019年6月21日未按约定支付利息以及应还本金；截止2020年5月20日，借款人刘昌松尚欠本金4008346.25元，结欠应还本金486233.20元及结欠应付利息260429.05元。原告催收被告偿还贷款及利息无果后提起诉讼。 一审法院认为，被告刘昌松作为借款人与原告龙里农商行自愿达成金融借款合同，不存在合同无效之情形，该合同合法有效，依法应予以保护。原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司已依约向被告刘昌松发放贷款，被告刘昌松未按合同约定还本付息，已构成违约；原告有权提前终止合同，宣布贷款立即到期，要求被告刘昌松偿还借款本金；根据原告诉讼请求，原告主张2020年5月20日贷款到期，故对原告请求被告刘昌松立即偿还借款本金及按合同约定支付利息的诉请，应予以支持。故原告在诉讼请求中的本金4008346.25元、2020年5月20日前的利息260429.05元及以本金4008346.25元在2020年5月20日之后按9.0126‰的月利率主张利息的主张，一审法院均予以支持。根据交易习惯并结合行业标准，其中合同约定的中国人民银行规定利率应视为中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率或2019年8月20日以后的五年期以上贷款市场报价利率，而在2020年之前合同约定的月利率6.0084‰均未超过合同的期间中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率或2019年8月20日以后的五年期以上贷款市场报价利率1.5倍，原告根据月利率6.0084‰及合同约定的复利和罚息计算方式主张利息符合合同约定。关于利息，双方约定的利率并未违反法律规定；原告关于罚息过高而要求核减的主张，一审法院不予支持。根据双方合同约定，借款人不依合同付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人负责，且在保证条款中明确约定律师费用属于保证范围，该合同约定不违反法律规定，故对原告关于请求被告支付律师代理费30000元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告大福房开作为连带保证责任担保人，根据合同约定应当在保证期间内对合同本金、合同约定利息及律师代理费承担连带责任。但是，原告诉讼请求的各项金额经核算后，合计并非原告所主张的4785008.5元，一审法院据实核算。原告主张的对被告刘昌松所购置坐落于龙里县的房屋享有优先受偿权实际系主张抵押物权，而根据审理查明的事实，该房屋应办理编号为龙房预龙山镇字第××号抵押权预告登记，但尚未办理正式的抵押权登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立未经登记，不发生效力，故本案中原告对龙里县的房屋不享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘昌松于本判决生效之日起十五日内偿还原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司借款本金4008346.25元并支付截至2020年5月20日前的利息260429.05元及律师代理费30000元，并自2020年5月21日起以本金4008346.25元及未支付的借款利息260429.05元按合同约定的月利率9.0126‰支付利息直至贷款清偿之日止；二、被告贵州龙里大福房地产开发有限公司对第一判项所有借款本金、利息及律师代理费承担连带还款责任；三、驳回原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司其余诉讼请求。案件受理费22540元（已减半收取），由原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司负担2290元，被告刘昌松、贵州龙里大福房地产开发有限公司负担20250元；诉讼财产保全费5000元由被告刘昌松、贵州龙里大福房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。 经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，双方就位于龙里县的房屋办理了编号为龙房预龙山镇字第××号抵押权预告登记，但尚未办理抵押权登记。抵押权的优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利，预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权，抵押权的预告登记不具有优先受偿的功能。一审法院以未办理抵押登记，抵押权未设立为由，认定龙里农商行不享有位于龙里县的房屋优先受偿权正确，应予维持。 综上所述，贵州龙里农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理陆梅 书记员雷春莲