湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2846号上诉人(原审原告)：湖北红安农村商业银行股份有限公司。住所地：红安县城关镇将军大道**。统一社会信用代码：91421100309857168L。法定代表人：黄琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭静，该公司人力资源部经理，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：李亚峰，湖北和楚律师事务所律师，执业证号：14211201110481747。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：钟志香，女，1970年3月1日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。委托诉讼代理人：吴桂英，湖北龙吟律师事务所律师，执业证号：14211200411708564。代理权限为特别授权。上诉人湖北红安农村商业银行股份有限公司（以下简称红安农商行）因与被上诉人钟志香劳动争议一案，不服湖北省红安县人民法院（2020）鄂1122民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红安农商行上诉请求：撤销（2020）鄂1122民初21号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2006年1月4日之后，上诉人没有与钟志香建立事实劳动关系。因上级主管部门要求撤销炊事员这个工作岗位，故2006年1月4日，上诉人与钟志香签订了解除劳动关系协议，双方之间的劳动关系已解除。在此之后，上诉人没有再设置炊事员这一工作岗位，下属支行的员工只发放生活补贴，上诉人没有同意或授权下属支行招聘炊事员。二、上诉人与钟志香之间不存在事实劳动关系，钟志香只是与上诉人单位职工之间构成劳务关系。一审认定上诉人与钟志香之间构成事实劳动关系缺乏事实和法律依据。1、钟志香与上诉人没有人身依附关系，双方之间不存在隶属关系。2、钟志香不受上诉人单位的规章制度约束，提供的劳动也不是上诉人单位业务的组成部分。3、钟志香只是与上诉人单位职工之间按约定提供劳务并支付报酬，钟志香不享受上诉人单位其他任何待遇。4、钟志香只提交了几年的银行流水，无法证明从2006年开始上诉人向钟志香支付工资。钟志香辩称，1、2006年1月4日之后，钟志香从未间断在上诉人单位从事炊事员工作至2019年5月14日。2、钟志香提供的证据证明了上诉人向钟志香发放工资报酬的事实。依照法律规定，双方之间构成事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。红安农商行向一审法院起诉请求：判令确认湖北红安农村商业银行股份有限公司与钟志香之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：1998年起钟志香以临时工身份进入红安农商行前身红安县信用联社从事炊事员工作，2006年1月4日通过红安县劳动争议仲裁委员会鉴证，双方签订了《解除劳动关系协议书》解除了双方的劳动关系，当时双方在该协议中对于补偿金额部分虽未填充，但事后钟志香在红安××红安县农村信用社临时工工资经济补偿及有关劳动保险结算表中签字，确认红安农商行应补偿钟志香金额为17244元，因钟志香当时在红安农商行处还拖欠有贷款，红安农商行即将该补偿款抵扣了钟志香的贷款。然该《解除劳动关系协议书》签订后，钟志香仍在红安农商行的二程网点设立的食堂从事炊事员工作，负责该网点员工的中餐和晚餐，工资由起先的每月440元逐步上涨到1200元，其工资随每月垫付的食堂开支一并发放。其发放方式为红安农商行将钟志香的身份证开设三个银行账户，其中两个银行卡（尾号为5804、5815）由红安农商行所在网点员工负责管理，用于代收总行的备用金及支付该网点日常工作的其它开支，而钟志香的工资及垫付的食堂开支则通过这两个银行卡每月向钟志香所持的银行卡（尾号6118）支付。2019年5月14日，红安农商行通知钟志香停岗，钟志香自此之后未在红安农商行工作。2019年8月10日钟志香向红安县劳动人事争议仲裁委员会递交申请要求确认与红安农商行在1998年3月至2019年5月14日之间存在事实劳动关系，2019年12月16日红安县劳动人事争议仲裁委员会作出红劳人仲裁字（2019）第028号仲裁裁决书，裁定钟志香1998年3月至2019年5月与红安农商行之间存在事实劳动关系。红安农商行不服该裁决书，认为双方之间不存在劳动关系，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。事实上，钟志香主张其与红安农商行自1998年3月起至2019年5月14日期间存在劳动关系，但是双方2006年已解除劳动关系，钟志香2019年8月份才申请仲裁，在仲裁时效期间内并无中断、中止事由，其申请仲裁已超过仲裁时效期间。红安农商行于2019年12月24日向一审法院具状起诉，要求确认红安农商行与钟志香之间不存在劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及劳社部发的［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”上述规定表明，劳动者与用工单位未建立劳动合同，但只要劳动者具有劳动主体资格，从事的工作属于用人单位业务范围，并受用人单位的劳动管理，即可确认劳动者与用人单位有劳动关系。劳动关系从用工之日起建立。本案中，钟志香是有民事行为能力和民事权利能力的自然人，其具备从事劳动的主体资格，双方虽于2006年1月4日已将之前的劳动关系解除，并给予钟志香经济补偿，但自之后钟志香仍继续在红安农商行从事炊事员工作，负责其员工的中晚餐，其工作性质、方式并未发生变化，工作地点、劳动条件、设备均由红安农商行提供，工资随每月垫付的食堂开支红安农商行一并发放给钟志香，该事实已客观存在，双方是否签订劳动合同，对本案没有实质性的影响。根据上述法律规定，红安农商行与钟志香之间自2006年1月5日起至2019年5月14日，钟志香停岗前又构成了新的事实上的劳动关系。钟志香自2019年5月14日被通知停岗后才认为其合法权益受到侵害，并于2019年8月10日向红安县劳动人事争议仲裁委员会递交申请要求确认与红安农商行存在事实劳动关系，在法定时效内；红安农商行主张自2006年1月4日后其与钟志香没有劳动关系，但未向一审法院提供合法有效的证据证明，一审法院不予采信。民事诉讼遵循谁主张、谁举证的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：红安农商行与钟志香之间自2006年1月5日起至2019年5月14日存在事实劳动关系。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院另查明，钟志香制作中、晚餐的工作场所、劳动工具均由红安农商行二程网点提供。本院认为，本案争议的焦点为：2006年1月4日之后，钟志香负责红安农商行二程网点员工中餐和晚餐的工作，是否符合事实劳动关系构成要件，双方之间是否构成事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中的劳动者与用人单位具有行政隶属关系和身份依附关系，劳动者是用人单位的内部职工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，劳动者与用人单位之间的关系必须同时具备上述三项标准才能构成事实劳动关系。本案中，红安农商行具有独立的法人资格，2006年1月5日至2019年5月14日钟志香在该行二程网点为其员工做中、晚餐期间已满18周岁未满60周岁，系完全民事行为能力人，双方均符合法律、法规规定的主体资格，双方均具备上述通知第（一）项规定。钟志香自2006年1月5日到2019年5月14日一直在红安农商行二程网点从事炊事员工作，其做中、晚餐系按红安农商行二程网点的安排进行，其工作场所以及所用的劳动工具均由红安农商行二程网点提供，红安农商行二程网点的用餐制度适用于钟志香，钟志香负责中、晚餐的劳动接受红安农商行二程网点的管理，且该行二程网点每月定期向钟志香发放劳动报酬及员工的用餐开支，双方当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系，钟志香所从事的炊事员工作属于红安农商行后勤工作的组成部分。双方之间的关系均具备上述通知第（二）、（三）项规定。综上，钟志香与红安农商行之间的关系同时具备了上述通知规定的三项标准，双方当事人之间的关系符合事实劳动关系的实质特性和构成要件，构成了事实劳动关系。上诉人红安农商行认为其与钟志香之间不构成事实劳动关系，钟志香只是与其行二程网点职工之间构成劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北红安农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇二一年一月十一日法官助理李栋书记员刘雄