浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5677号 上诉人（原审原告）：邱九斤，男，1953年12月3日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：章剑洋，浙江**光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州蔚然实业有限公司，住所地杭州市富阳区东洲街道高尔夫路558号。 法定代表人：林燕云，董事长。 委托诉讼代理人：许昶，浙江天和天律师事务所律师。 上诉人邱九斤因与上诉人杭州蔚然实业有限公司（以下简称蔚然公司）合伙协议纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。后因案情疑难复杂，本案转为合议庭审理。本案现已审理终结。 邱九斤上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、改判支持邱九斤的一审诉讼请求。3、判令由蔚然公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审对案涉合伙设备承包款金额认定为225万元/年与事实严重不符，而据此为基数计算的使用费也明显错误。虽然一审对案涉合伙设备系双方合伙购买，其中邱九斤占60%，蔚然公司占40%；后邱九斤在承包经营后又独自添置了铁封模线生产线以及2017年前由邱九斤承包经营并支付承包款，蔚然公司如要承担责任同意按邱九斤此前上交承包款标准按出资比例承担等事项进行了认定和确认，但最后却将承包款认定为225万元/年，并以此为标准计算出蔚然公司应支付使用费1001250元，对此，邱九斤认为是完全错误的。首先，邱九斤承包经营的案涉合伙设备是由邱九斤占60%蔚然公司占40%组成的，邱九斤支付的225万元/年承包款系蔚然公司实际收取的款项，也就是说，该225万元/年承包金仅是案涉合伙设备中蔚然公司所占40%份额所涉的承包金额，另外60%份额所涉的承包款因属邱九斤所有因而没有计算，但在确认案涉合伙设备即整条线的承包款时，应按562.5万元/年(225÷40%=562.5)来进行计算。其次，蔚然公司已全数收取三年承包款(第一年160万元，第二年225万元，第三年225万元)，而且对已收取的承包款系其40%份额对应的承包款都是确认的(无论是在双方的其它案件中还是本案中)；而如果按一审的判法，认定该225万元系案涉合伙设备的全部承包款的话，则邱九斤要上交的承包款只要90万元/年就够了(225×40%=90)，那样的话，蔚然公司就应当返还邱九斤多收的承包款。本案由于案涉合伙设备系双方合伙购买，其中邱九斤占60%，蔚然公司占40%；且承包经营者是合伙人之一的邱九斤，故双方在洽谈承包金额时，是按蔚然公司所占40%的份额来确定承包金额，因为另外的60%份额属于邱九斤，所以没有必要进行支付。双方在第一份《合伙项目承包经营协议》中，约定了承包期为三年，至2017年12月30日止；第一年承包款为160万元，第二年承包款为280万元，第三年承包款为360万元，并特别明确了三年合计800万元是40%部分(协议7.2条)。之后，邱九斤按约支付了第一年的承包款160万元；而后，双方在履行第二年的承包合同时，于2016年1月25日经协商签订了《承包协议调整后补充协议》，对第二年、第三年的承包款进行了调整，即重新约定后二年即2016年、2017年的承包款合计为450万元，也即225万元/年；然后，邱九斤一直按此补充协议约定的承包款进行上交即每年上交225万元，直至承包期结束。因此，根据以上情况，邱九斤支付给蔚然公司的承包款仅是蔚然公司所占合伙设备40%份额的款项，并不是案涉全部合伙设备的款项。而按照案涉合伙设备40%份额一年为225万元承包款计算，则可以换算出案涉合伙设备100%份额一年的承包款为562.5万元(225÷40%=562.5)，也可以换算出邱九斤60%份额一年所占的承包款337.5万元(562.5×60%=337.5)，故，如果蔚然公司要支付使用费的话，则应当支付邱九斤所占案涉合伙设备60%份额的款项，即每月28.125万元(562.5÷12×60%=28.125)，这也就是邱九斤发函给蔚然公司中所说的要求按每月28.125万元支付使用费的依据所在。现由于一审将蔚然公司收取40%的承包款认定为了100%的承包款，导致计算错误，将蔚然公司应按每月28.125万元(562.5÷12×60%=28.125)支付使用费计算成了每月11.25万元(225÷12×60%=11.25)，二者之间相差16.875万元每月，一审的这一判决，不仅在认定承包款金额上出现了与事实严重不符的错误，而且据此为基数计算的使用费也明显错误，并且严重损害了邱九斤的利益。故要求二审法院依法予以纠正。2、一审对评估费由邱九斤分担一半的分配错误。因案情需要邱九斤对独自享有完全产权的铁封模线生产线之和赁价进行了评估，为此，邱九斤支付评估费用10000元，然后邱九斤根据该评估报告进行了主张。而一审却在一方面完全支持邱九斤主张的同时，另一方面又认定评估费用山邱九斤承担一半；对此，一审对评估费的分配不符合法律规定，因为，在此节事实上，蔚然公司是损害方和败诉方，而且是完全败诉方，也即属过错方和全部责任承担者，而邱九斤没有丝毫过错，因此，该评估费不应由邱九斤来分担，而应由蔚然公司全额承担。3、一审对邱九斤主张的利息损失未予审理不合法。邱九斤在一审中对利息损失提出了明确诉请及计算依据，但一审无论是在认定事实方面还是本院认为方面，均未涉及此项内容，即一审对此诉请并未进行审理，故显属不含法。根据双方签订《合伙项目承包经营协议》的约定，承包款应当在6月30日和12月30日支付，故即便不能按邱九斤主张的计算损失也应当按逾期支付计算利息损失。综上，邱九斤请求二审法院能依法维护邱九斤的合法权益，支持邱九斤的上诉请求。 蔚然公司辩称：一、一审判决查明及认定的事实是清楚的，但却以合伙投资比例60%和40%分配计算蔚然公司支付使用费显然是错误的。既然法院认定了2018年1月1日至2018年9月27日期间双方尚系合伙关系，那么不管哪方依据合伙协议为了生产经营活动（而不是侵犯另一方的合法权益）而使用生产设备是生产活动必需要素。此间双方使用生产设备的行为无非就是两种性质的关系，即一是侵权关系，二是履行合伙义务的关系，如果是侵权就必需承担侵权责任；反之，如果是履行合伙义务，则需按合伙协议享受利润或者承担亏损，就根本不存在需要支付投入设备的使用费。二、既然一审法院在已经生效的(2018)浙0111民初4397号案中作出判决，合伙解除的时间为2018年9月27日止，那么在此期间双方的关系就是一种履行合伙协议的正常生产关系，双方之间的权利义务就必须按合伙盈亏来处理，而不是未经对合伙期间的清算审计按投资比例计算使用费。请求根据查明的事实依法作出正确的判决。 蔚然公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回邱九斤的诉讼请求。事实和理由：1-9月份水费163508元；电费3748737.32元；员工工资1901213.15元；合计5813458.47元。在没有就合伙期间是否盈亏有结论的情况下，一审法院仅凭作为一个合伙人生产使用合伙设备作出判决需要支付使用费，显然是没有法律依据的。也即：如果此期间产生盈利的话也是在通过使用生产设备生产经营才能实现，双方按投资比60%和40%分配，使用费也不需要单独另行支付；反之如果是亏损的双方按同比例承担。上述蔚然公司已经先行单方面垫付的固定生产性费用就达580万元，因此一审尽管认为案由应为合伙纠纷较为适宜，但不应就此按合伙比例来判决支付使用费。综上，蔚然公司认为一审法院在所查明事实为合伙期间的基础上，而判决蔚然公司需要单独支付设备使用费是适用法律错误，希望二审法院依法改判。 邱九斤辩称：首先，对一审认定的双方系合伙关系邱九斤并无异议，但对一审认为的合伙关系系在判决生效后才解除有异议，对此解除时间问题，法律早有明文规定。其次，本案无论是以何种方式解除，均不影响自己主张的使用费，也即无论是蔚然公司收到邱九斤解除通知的时间作为解除时间还是一审认为的判决生效后的时间作为解除时间，蔚然公司都应当支付邱九斤合伙财产中邱九斤所占份额的使用费。因为，第一，蔚然公司在邱九斤承包期满后的次日就将合伙设备予以控制并将邱九斤赶走，其使用合伙设备时不仅未征得邱九斤同意，而且是在邱九斤明确告知在未达成一致意见前不得擅自生产经营，否则所有后果和法律责任均由其承担的前提下擅自生产经营的，蔚然公司的目的就是想通过生产销售进行独自获利。第二，蔚然公司口口声声说生产行为是在履行合伙事项，自己是在履行合伙人的职责；但是，根据相关规定，合伙事务应当经全体合伙人一致同意。蔚然公司的生产经营行为并不是在履行合伙职责，而是一种擅自行为和侵权行为。第三，如果蔚然公司的生产经营行为真的是在履行合伙事项，则其在2018年1月2日接管并开始生产到其自认结束生产的9月底间，应当有义务向邱九斤通报经营情况和共同审核费用，因为在邱九斤进行承包经营前双方曾经合伙经营过三个月，那时侯每一笔账都是由双方共同会签和确认的，而这一次，蔚然公司却从来没有向邱九斤通报过任何事项，甚至连大门都不让邱九斤进去。综上，蔚然公司上诉认为的为了保证合同履行、维持合伙期间的正常生产、履行合伙人的义务之理由根本不存在，本案应当依法驳回蔚然公司上诉的请求。 邱九斤向一审法院起诉请求：1、判令蔚然公司赔偿邱九斤生产线使用费3193750元（其中东久线使用费3575000元/年的标准计收，铁封模线使用费按120000元/年计收，均自2018年1月其计算至2018年11月）；2、判令蔚然公司向邱九斤支付逾期付款利息损失380000元（约定违约按2分利率计算，现按对折主张，基数按前述使用费，并计算2018年1月至11月）；3、本案诉讼费由蔚然公司承担。 一审法院认定事实：2014年2月17日，双方签订《合伙协议》一份，载明：合伙目的：合伙经营蔚然公司，共同经营，共担风险，共创经济效益；合伙期间，合伙人（1，即蔚然公司）没有向合伙人（2，即邱九斤）争收（原文如此）借用项目费用，但如果政府有政策性补偿款归合伙人（1）所有；项目经营范围：生产加工汽车配件（详细附生产产品清点为准）；合伙人双方针对该项目合作、项目名称蔚然公司，合伙期间新增加固定资产归合伙人共有（详细附清单为准）；合伙前双方企业的债权债务各自自己承担，与本次合作无关；如合伙经营期间（合伙项目以外）蔚然公司所产生的一切债权债务均与合伙项目无关，如对合伙项目造成损失的均由责任方承担；合伙期限为15年，自2013年9月1日起至2028年8月31日止；合伙人（1）以货币出资18000000元，占合伙项目股份的40%；合伙人（2）以货币出资27000000元，占股份的60%；合伙投资的期限按合伙企业运营的实际资金需求，由合伙人按上述比例分期分批投入，超过总投资45000000元时，共同协商再出资；合伙项目负责人邱九斤；合伙人单独设立银行账号，单独核算自负盈亏；合伙经营蔚然公司运营期间的利润（亏损）分配（分担），按出资比例按实分配（分担）；（财务进出方案）进出资金由合伙人共同签字生效；（人事执行方案）主要人员由合伙人共同协商决定，其他人员由主管领导决定；（企业管理执行方案）方针、政策共同决定；（合伙与退伙执行方案）合伙人共同协商解决；以上条款合伙人无法协商统一意见时，通过法律解决；合伙人违反合伙协议的，应依法承担违约责任；合伙人未按期缴付出资款，逾期期间按月息2分向守约合伙人支付利息，若违约一方因未按期缴足出资款造成该项目未能正常生产，将由违约一方根据实际损失支付给守约一方经济补偿；合伙期间一切债权债务和法律责任均由合伙人按比例承担；以前所签合同已作废，按2014年2月17日合同为准。协议签订后，双方按约定比例各自投入资金，购置了生产设备及进行了必要的基础设施建设，于2014年5至6月安装调试完毕进行生产。2014年9月26日，双方签订《合伙项目承包经营协议》一份，载明：2013年8月13日，双方签订《合伙协议》一份，约定双方按4:6的比例共投资估计45000000元合伙经营蔚然公司汽车配件生产、销售项目，对蔚然公司经营管理、成本分摊、利润分配等事项进行了约定，合伙期限从2013年9月1日起至2028年8月31日止；2013年8月12日，为配合《合伙协议》履行，双方签订了《工业厂房租赁合同》一份，双方对蔚然公司所使用的厂房租金分摊等事项进行了约定，租赁期限从2013年9月1日起至2028年8月31日止；为提高公司内部管理水平，整合公司内外部资源，实现共赢，根据《合伙协议》和《租赁协议》的约定，双方友好协商决定将蔚然公司汽车配件生产、销售项目全部承包给邱九斤经营，现达成以下合同条款，双方共同信守：一、承包范围：1.蔚然公司将汽车配件生产、销售项目全部承包给邱九斤生产、经营和管理；2.蔚然公司不得再从事与邱九斤承包经营业务内容相同供货相似的业务和以设立子公司或分公司等方式变相经营类似业务，除富阳凯利净化设备有限公司外；二、承包方式：1.蔚然公司将汽车配件生产线项目承包给邱九斤生产、经营和管理，乙方独立享有对该项目的经营和管理权，不受蔚然公司干涉；2.邱九斤经营成本包括税金（含国税、地税）、承包费、材料费、运输费、人员工资、社保费、融资等费用均由邱九斤独立承担；邱九斤可使用蔚然公司现有的厂房、机械设备等全部资源（见附件三：承包使用厂房及设施设备清单），邱九斤除按约支付承包款和厂房租金外，无需再向蔚然公司支付任何其他费用，承包经营所有的经营收益均属于依法所有；3.《合伙协议》承包期满后，继续承包双方协商解决；4.甲方作为合伙人不再参与本项目的经营管理，与蔚然公司本项目经营管理有关生产、人事、财务等权利均由邱九斤独立享有，蔚然公司应全力协助和配合邱九斤承包生产经营活动；5.《租房合同》即原租房合伙协议双方4:6分配现调整为邱九斤全部支付房租给蔚然公司，从承包合同签订日起计算；原合伙租房协议其他条款不变；6.邱九斤承包经营期间，因生产经营需要使用蔚然公司营业执照、企业代码证、税务登记证、公章及财务章等，则蔚然公司配合邱九斤使用，甲方派财务人员一名，工资归邱九斤支付；三、蔚然公司权利和义务：1.蔚然公司应得保证邱九斤享有完全、独立的经营自由和利润，不得以公司名义或合伙人名义对邱九斤进行干涉；2.蔚然公司应当以自身现有的资源全力支持邱九斤的生产经营；3.依据国家有关政策及劳动、工商、税务、卫生、建管、质监等部门的有关规定或者业务需要，要求蔚然公司出面处理的，蔚然公司应积极配合；4.蔚然公司应协助邱九斤做好其他特殊或突发性的处理工作；四、邱九斤权利和义务：1.遵守有关法律、法规、标准、规范等经营；如有违规、违法由承包者承担一切经济和法律责任；2.按时足额向合伙人支付承包款和房屋租金，保障蔚然公司合伙人的收益权；3.邱九斤独立享有对蔚然公司本协议项目的经营管理和收益权；蔚然公司不干涉、阻扰邱九斤正常经营活动，并应积极配合邱九斤工作；五、财务核算及承包经营权交割：承包经营的财务核算时间分界点为2014年9月30日；在此之前蔚然公司本协议项目经营所涉经营成本、经营收益、对外债务、对外担保等一切权益和义务由合伙人享有和承担；2014年10月1日起至承包期限届满前蔚然公司本协议项目经营所涉经营成本、经营收益、对外债务、对外担保等一切权益和义务由邱九斤享有和承担（详见附件四：合伙经营投入款项及设施设备购置清单）；蔚然公司应在2014年9月30日将本协议所涉项目的承包经营权向邱九斤进行移交，包括但不限于本协议所涉厂房、设施设备、财务账册、资质证照等；六、债务、担保及纠纷处理：1.2014年9月30日前蔚然公司对外发生的债权债务关系，与邱九斤承包经营无涉，给付不得擅自占用、使用处分邱九斤所述的原料、产品、设备、存款等一切财产用于清偿蔚然公司自身的对外债务，也不得擅自收取邱九斤在外的权益，否则蔚然公司应赔偿邱九斤的一切损失；2.2014年10月1日起至承包期限届满日，邱九斤承担对外发生的债权债务关系，与蔚然公司无涉，邱九斤应自行进行处理和解决，但蔚然公司需配合邱九斤相关工作，以便实现合作共赢；3.在本协议签订前后协定如下：蔚然公司的债权、债务，由蔚然公司承担一切经济和法律责任；合伙期间的债权债务由合伙人双方承担一切经济和法律责任；承包期间发生的债权债务，由承包人承担一切经济法律责任；七、承包期限、承包款和支付方式：1.承包期限从2014年10月1日至2017年12月31日止；2.承包款：（1）2014年10月1日止2015年12月31日承包款为1600000元；（2）2016年1月1日至2016年12月31日承包款2800000元；（3）2017年1月1日至2017年12月31日承包款3600000元；以上三年合计8000000元由邱九斤上交蔚然公司40%部分；3.支付方式：每年承包款份二期支付，第一期承包款于6月30日支付，第二期承包款于12月30日支付；4.合伙人收取承包款和租金的专用账户为×××...八、违约责任：1.双方均应按诚实守信原则履行本合同，不得损害对方利益，如有损害应当赔偿对方的损失；2.一方违约导致另一方解除本合同，双方按8000000元的30%向守约方支付违约金；九、争议解决×××...附《合同协议》、《租厂房合同》、《承包使用厂房设施设备清单》、《合伙经营投入款项及设施设备购置清单》。2016年1月25日，双方签订《承包协议调整后补充协议》一份，载明：双方在2013年8月13日签订合伙协议，同日签订厂房租赁协议，2014年9月26日签订合伙后承包协议，根据以上三份协议规定的基础上调整补充如下：1.合伙承包协议为39个月，第一年上交款不变；2.第二年、第三年承包上交款调整，（包括厂房租金2年4500000元整，承包款2年4500000元整），合计9000000元整；另蔚然公司如需出租邱九斤已经承租的办公楼三、四楼二层，需和邱九斤协商解除该二层的租赁协议，从解除之日起邱九斤不再承担该二层的租金及相关税金和费用支出；3.调整后如邱九斤违约，双方协定按原三份协议条款执行；4.蔚然公司法人如果能为邱九斤提供业务的，可根据甲方的业务产品价格核算后，由邱九斤确认同意是否接单，并在一定时间的生产周期后，确认该项业务具有可持续性和有一定利润的情况下，双方可协商调整上交款金额；5.2014年10月1日起至2014年12月31日止三个月承包上交款免交，但厂房租金应上交甲方39个月，承包上交款外另交厂房租金三个月，金额为580639.50元整。签约后，邱九斤对涉案合伙设备进行了承包经营，并添置了铁封模线。2017年12月20日，邱九斤向蔚然公司（林柏奎）发出《关于终止的告知函》，载明：×××...我方已于2017年9月29日口头告知贵方承包期限届满后将终止承包协议，后双方分别于2017年10月27日、11月17日、12月8日及12月14日就上述承包协议终止后相关事宜进行磋商，但至今未能达成一致意见；现我方就上述承包协议于2017年12月31日届满终止后的相关事宜，特书面告知如下：1、2017年12月31日双方签订的《合伙项目承包经营协议》将届满到期，自2018年1月1日起协议约定的双方权利义务自行终止，我方不再承包并不再承担任何协议义务；2、承包协议到期后，请贵方按照协议书约定及时与我方进行财务结算并向我方结清承包期间各项费用；3、2016年10月26日，蔚然公司与杭州富阳凯利净化设备有限公司（以下简称凯利公司）签订《铸件供货协议》（包括比亚迪汽车配件供货项目）属独立协议，与承包协议无涉，贵方应继续履行并承担合同约定的供货义务；如因蔚然公司与凯利公司违约，未向比亚迪公司及时供货所造成的损失由蔚然公司和凯利公司依法承担法律责任（包括违约赔偿即承担全损失等）；4、2013年8月13日，我方与蔚然公司签订的《合伙协议》继续履行，如贵方有意提前终止或解除，我方同意就合伙期间投入及购买的设施、设备等另行协商解决。2018年1月，蔚然公司接收合伙项目资产并利用邱九斤个人所有的铁封模线组织进行生产。2018年1月21日，蔚然公司（林柏奎）向邱九斤发出《函》一份，载明：你承包经营的汽车配件、销售项目的合伙事务于2017年12月31日承包期届满，你已于2017年12月20日书面函复我司在承包期到期后不再承包，并表示双方于2013年8月13日签订的《合伙协议》应继续履行，但就合伙事项怎样继续履行，在2018年1月1日后双方曾多次见面沟通协商，也委托律师参与了洽谈，你方提出由我方负责生产、你方负责销售，并各自独立核算的方案，但最终因意见分歧过大而未能达成一致意见；现转眼即将过去一个月了，双方仍未能就合伙事务怎样继续达成共识；目前合伙事务的成本在继续产生（如房租、水电费、工资等）；故为减少损失，特再次书面发函于你，请你在收函后5天内及时联系我方，在新方案双方协商一致前双方必须按《合伙协议》约定的权利义务履行，合伙企业所产生的一切债权债务由合伙人按比例承担；注：按协议书约定，你方承包期间各项费用还未向我方结清。2018年1月25日，邱九斤向蔚然公司（林柏奎）发出《复函》一份，载明：2018年1月25日，我方收到贵公司寄送给的《函》，贵公司在函件中称关于我方承包期已于2017年12月31日届满，以及就2018年1月1日后如何履行合伙事项事宜多次协商的事实无异议；现针对贵公司提出的其他事宜我方持有异议，现回复如下：1.2018年1月2日，您已在蔚然公司食堂宣布2018年1月1日后接管生产线，并同时做出人事调整及任命；在现未经我方同意的情况下，您擅自使用共同投资的东久线及我方自行购买的其他设备（约100000元）生产产品，故根据2017年约定您应按每月281250元向我方支付东久线使用费；2018年1月1日后产生的房屋租金、水电费、工资、材料费、废钢、无票材料等各项费用均应由您自行承担；您现发函要求我方承担房屋、辅材、废铁及其他费用共计3256034.14元的60%无任何依据；2.根据2014年9月26日签订的《合伙项目承包经营协议》约定，蔚然公司现应向我方支付以下款项：①宁波众发机械公司的应收款的60%即137629.80元；②宁波众发机械公司支付给我方的款项73292.95元；③我方在2017年代蔚然公司及您支付个人所得税、社会保险等费用15861.36元；④至2018年1月5日止，我方已交电费余额为77048.43元；⑤辅助材料库存为260051.28元；⑥库存生铁约32325元；⑦库存废钢约2560元；⑧回炉料约357563元；上述款项共计约966333元；现我方同意您在上述应付款项中扣除我方应支付的2017年房产税、土地税；另，剩余款项请您与及时返还给我方。2018年2月5日，蔚然公司向邱九斤发出《关于对邱总2018年1月25日的回复》一份，载明：我方收到您方落款时间为2018年1月25日《复函》，内容对我方寄送的《函》提出了异议，并进行回复，现针对你方复函的内容，作出如下回复：1.针对你方提出的2015年1月2日，林总接管生产线并作出人事调整及任命，并以此认为我方需支付你方每月281250元东久线使用费问题；你方承包期于2017年12月31日届满，在承包期届满前你方书面通知不再承包，并要求继续履行合伙协议；故自2018年1月1日起你我双方系合伙协议，我方作为合伙人对合伙财产进行接收、管理，完全是履行合伙人的权利；你方提出应按2017年约定自负每月使用费281250元每月事实依据即合同依据；2.针对你方提出的2018年1月1日后产生的房屋租金、水电费、工资、材料费、废钢、无票材料等各项费用均应由我方自行承担的问题；正如前所述，自2018年1月1日起你我双方均同意继续履行合伙协议，故合伙经营的费用当然应由合伙人按合伙的比例承担；3.针对你方提出我方应支付你方的几笔款项的问题：对于宁波众发机械有限公司的应收款尚未收回，其他几笔费用请你方与我方进行核对后处理；在双方未能就合伙经营方式协商达成一致协议前，双方必须按合同协议继续履行，故你方应承担合伙人的责任与义务，现合事务的开展，比如涉及到流动资金的投入，故我方通知你按合伙比例支付，完全合情合理合法；在此，我方正式通知于你，若你方不能支付合伙经营费用的，我方为了合伙事务的顺利开展，将考虑通过民间融资的方式募集资金，并将利息成本计入合伙经营成本，优先在合伙收入中支出，对此，请你方认真考虑。2018年2月23日，邱九斤向林柏奎发出短信称“林总，新年好！关于你说的生产一事，我曾发函和电话告知你我的态度，现在我再重申一下：1.如果你愿意承包经营的，我原则上表示同意，可按我原来的承包模式操作，但手续必须办清楚才能生产；2.在我们尚未就此达成新的意见时你如擅自生产作业的，其所有后果和法律责任均由你独自承担，与我无关。”2018年3月11日，邱九斤向蔚然公司及林百奎寄送《关于解除合伙协议等事项的通知》，通知蔚然公司解除和退出于2014年2月17日签订的《合伙协议》。2018年6月11日，蔚然公司向一审法院起诉，要求确认邱九斤于2018年3月11日通知解除合伙协议的行为无效。诉讼中邱九斤提起反诉，要求解除2014年2月17日签订的《合伙协议》。一审法院于2018年8月22日作出（2018）浙0111民初4397号民事判决，驳回蔚然公司的诉讼请求，解除蔚然公司与邱九斤于2014年2月17日签订的《合伙协议》。一审法院于2018年9月10日、9月12日分别向邱九斤、蔚然公司送达民事判决书。宣判后，双方均未提起上诉。庭审中蔚然公司陈述在（2018）浙0111民初4397号民事判决生效后即停止生产。2018年11月23日，邱九斤以合伙协议纠纷为案由向一审法院提起诉讼，要求依法分割合伙财产，判令蔚然公司按60%的比例向其支付对价（暂定6500000元，具体按评估报告的60%确定），该案尚在审理中。2018年12月12日，邱九斤以企业承包经营合同纠纷为案由，向一审法院提起诉讼要求：1、蔚然公司向其支付生产线使用费3575000元（其中东久线按3375000元／年的标准计收，自2018年1月起暂计算至2018年12月；铁封模线按20000元／月计收，自2018年1月起暂计算至2018年10月，上述费用要求计算至蔚然公司返还或停止使用之日止）；2.蔚然公司向其支付违约金1012500元。一审法院经审理后认为邱九斤在蔚然公司2018年1月后利用双方合伙项目资产及邱九斤所有的铁封模线组织进行生产后，要求蔚然公司按其承包经营的标准支付承包款并在其后要求签订承包协议后才能生产，但蔚然公司一直未同意签订承包协议；在双方未就承包经营达成一致意见的情况下，双方之间不存在以蔚然公司为承包人的承包经营合同，故邱九斤以企业承包经营合同纠纷提起诉讼，要求蔚然公司支付使用费，没有事实依据，一审法院于2019年3月4日作出（2018）浙0111民初9513号民事判决，驳回邱九斤的诉讼请求。考虑到2018年1之后蔚然公司使用涉案设备的事实各方均无异议，假如蔚然公司最终应承担责任，蔚然公司同意按邱九斤提出的对东久线按此前上交承包款标准按出资比例承担，但不认同邱九斤提出的铁封模线的相应标准。经释明，并根据邱九斤的申请，一审法院在征求蔚然公司意见的基础上，委托杭州众城价格评估有限公司对涉案铁封模生产线（复砂造型生产线）进行评估。该公司经评估后出具《价格评估结论书》一份，载明：以成本法结合收益法，以2018年7月1日为基准日，铁封模生产线（复砂造型生产线）的年使用权租赁价格为52405元。邱九斤为此预交评估费10000元。针对本案案由，一审法院向双方作了必要的释明，即侵权责任纠纷为二级案由，不符合最高院《关于民事案件案由规定》适用案由的要求，涉案争议是由于邱九斤对合伙添置的设备进行承包经营，在期限届满终止承包关系的基础上由蔚然公司接管、使用涉案设备所引发。邱九斤表示可以按合伙协议纠纷作案由，但同时认为解除系形成权，双方合伙关系终止的时间节点为2018年3月11日其发出解除通知之日即生效；蔚然公司认为应按判决生效的时间节点处理。审理中，邱九斤将其第1项诉讼请求中的使用费3193750元变更为3141787元，即将其中的铁封模线使用费由起诉时主张的120000元／年变更为52405元／年，增加要求蔚然公司支付所有的评估费，其余不变。 一审法院认为，本案双方的争议焦点主要为：本案案由的确定？蔚然公司使用合伙项目财产的具体时间及相应使用费的确定？关于本案的案由：邱九斤于2017年12月20日向蔚然公司发函表明其不再履行合伙项目承包经营协议，并提出《合伙协议》应继续履行；蔚然公司于2018年1月21日向邱九斤发函予以回应，邱九斤向蔚然公司寄送解除《合伙协议》的通知是在2018年3月11日，蔚然公司对此提出异议，并于2018年6月11日起诉要求确认解除通知无效，诉讼中邱九斤提起反诉要求解除2014年2月17日签订的《合伙协议》，说明双方就《合伙协议》的解除一直在沟通、对接、争议过程中，而《合伙协议》系双方自愿签订，其解除首先应双方自愿，如果协商不成，则可通过诉讼或仲裁的方式来解决，一审法院于2018年8月22日作出解除双方间《合伙协议》的（2018）浙0111民初4397号民事判决，因此解除的效力直到该判决生效时才正式确认，而蔚然公司使用涉案合伙项目，与通常意义上的财产侵权具有不同的含义，因此本案案由确定为合伙协议纠纷较为适宜。关于蔚然公司使用涉案合伙项目财产的时间问题：蔚然公司在此前诉讼中自认“2018年1月×××...在邱九斤撒手不管的情况下，蔚然公司为生产自救，接收合伙项目资产并组织进行生产”，且该接收时间已为此前生效判决所确认，故一审法院酌情确定开始时间为2018年1月1日；至于终止使用时间，蔚然公司称是在前述判决生效之日，据查前案判决书向蔚然公司送达的时间为2018年9月12日，因双方均未对该判决提起上诉，故前案判决生效时间为2018年9月27日，邱九斤也未举证证明在此之后相应的财产仍由蔚然公司继续使用中，故据此予以确定。关于使用费的计算问题：无论蔚然公司出于何种目的使用，对曾在一定期限内使用涉案合伙项目财产及邱九斤自有的铁封模设备的事实不持异议，鉴于蔚然公司也同意按此前邱九斤承包款上交标准计算东久线使用费，故蔚然公司应支付给邱九斤的费用包括东久线和铁封模设备的使用费，其中东久线使用费按《补充协议》约定的第三年上交租金2250000元的标准计算，即蔚然公司应向邱九支付东久线使用费为1001250元［＝2250000÷12×（8＋27÷30）×60%］；铁封模设备的使用费为38867.04元［＝52405÷12×（8＋27÷30）］。邱九斤要求支付其余使用费，证据不足，一审法院不予支持。此外，对邱九斤因评估而支出的费用，一审法院酌情确定由双方各半承担，即蔚然公司应向邱九斤支付5000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、蔚然公司支付邱九斤合伙财产使用费1040117.04元，于判决生效之日起一个月内履行；二、蔚然公司支付邱九斤评估费5000元，于判决生效之日起一个月内履行；三、驳回邱九斤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件理费35406元，减半收取17703元，由邱九斤负担10623元，蔚然公司负担7080元。 二审期间，邱九斤向本院提交（2019）浙01民终2975号民事判决书，欲证明双方在另案诉讼中生效法律文书对评估费用的承担是以侵权方和败诉方来确定的,从而说明本案一审对评估费用的分配是错误的等事实。蔚然公司向本院提交2018年1月1日至2018年9月27日支付的水费、电费及员工工资，欲证明水费、电费及员工工资分别为163508元、3748737.32元、1901213.15元，合计5813458.47元。蔚然公司对邱九斤提交的证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性。邱九斤对蔚然公司提交的证据的真实性、合法性和关联性均有异议，且不属于二审新证据。本院认为，邱九斤和蔚然公司提交的证据均和本案没有关联性，故不予确认。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，邱九斤和蔚然公司按照2014年签订的《合伙协议》投入资金、购置生产设备以及进行必要的基础设施建设。同年9月份，双方签订《合伙项目承包经营协议》，约定由邱九斤承包经营合伙项目，变更了《合伙协议》约定的合伙模式。至2017年12月31日，邱九斤承包期满后，双方未能就后续的合伙模式作进一步协商。自2018年1月1日起，蔚然公司使用了前述合伙设备进行了生产。但由于双方未就合伙相关条款达成一致意见，故蔚然公司上述生产经营行为不应认定为系履行合伙协议之行为，蔚然公司要求邱九斤分担相应的水电费用以及员工工资等费用，依据不足，本院不予支持。邱九斤对合伙设备享有权益，蔚然公司未经邱九斤同意使用合伙设备，并使自己获益，一审法院判决蔚然公司支付一定的使用费并无不当。关于使用费的计算标准，考虑到以下因素：1、双方在使用前后并未就使用费标准进行过明确。邱九斤要求按照《合伙项目承包经营协议》以及后续协议中约定的承包费用标准计算使用费，依据不足。2、本案中，邱九斤承包期满后，双方未进一步明确合作模式。蔚然公司使用双方共有的合伙设备，客观上避免了生产设备的闲置和浪费，以及降低了生产设备占用蔚然公司场地所花费的相应成本。3、蔚然公司在一审中同意根据此前邱九斤上交的承包款标准按出资比例承担“东久线”使用费，该表述并不明确。再结合蔚然公司对合伙财产本身享有财产权益，其使用生产线进行生产，有别于邱九斤对财产享有独立且完整权利的情形，加之案涉合伙财产位于蔚然公司厂房内，在邱九斤承包期满并退出管理后，蔚然公司合伙财产负有相应管理义务等，本院认为，一审法院以邱九斤上交的承包款225万元/年为标准，计算“东久线”占有使用费，并无不妥。邱九斤要求蔚然公司支付财产使用费的利息损失依据不足。一审法院对于邱九斤支付的评估费，酌情由双方各负担5000元亦无不当。综上，邱九斤、蔚然公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35406元，由邱九斤负担25052元，由杭州蔚然实业有限公司负担10354元。邱九斤、杭州蔚然实业有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  韩圣超 审判员  孔文超 二〇二一年一月七日 书记员  郭泽夏