云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1509号上诉人（原审原告）：邓世明，男，1963年6月22日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张远贵，云南郞璟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：薛鹏，云南郞璟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：洪宇建设集团有限公司。住所地：江西省南昌县莲塘镇五一路**。法定代表人：傅锋锐，该公司董亊长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司。住。住所地：云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县北回大道南侧/div>法定代表人：李向东，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：邱天生，男，1963年6月16日生，汉族，住福建省长汀县，现暂住云南省临沧市双江自治县。上诉人邓世明与被上诉人洪宇建设集团有限公司（以下简称“洪宇建设集团”）、双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司（以下简称“双江建投公司”）、邱天生建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2019）云09民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人邓世明的委托诉讼代理人张远贵、薛鹏，被上诉人洪宇建设集团的委托诉讼代理人吴光华，被上诉人邱天生到庭参加诉讼。被上诉人双江建投公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。邓世明上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持邓世明的诉讼请求，由被上诉人洪宇建设集团与邱天生共同承担向其支付邓世明工程款1500万元的付款义务，双江建投公司对此承担连带责任；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审关于邓世明就案涉工程存在增量工程签证等证据，应承担举证不能的不利后果的认定和判断，存在事实错误、自相矛盾和违反法律规定的情形。在洪宇建设集团与双江建投签订的《建设工程施工合同》中，明确具体工程量以清单为准；在洪宇集团、邱天生及邓世明签订的《合作协议书》中，也载明了相同的承包范围，所以在认可邓世明作为实际施工人的前提下，邓世明应当以发包人认可的审定价主张工程款；2.邓世明认可收到邱天生工程款1.35亿元，但该款项是纳入到邓世明认可领取141318082元工程款里的，150万元的保证金不是工程款，一审认定邓世明收取的款项包含了应退还的150万元保证金，但又未在工程款中进行扣减，系认定事实错误。针对邓世明的上诉，洪宇建设集团答辩称：1.洪宇建设集团与邓世明之间没有直接的建设工程施工合同法律关系，邓世明向洪宇建设集团主张权利没有合同依据和法律依据；2.在邓世明未完成案涉工程施工的情况下，邓世明预支领取的工程款超过了固定包干价11875万元，对此，洪宇建设集团保留另案追偿的权利；3.依据邱天生提供的投资凭证等材料，邱天生在对本案工程承包管理过程中投入了大量资金，这正是邱天生与邓世明签订的《合作协议书》中明确为固定包干价11875万元的原因；4.依据2011年10月5日邱天生与邓世明签订的《合作协议书》，邓世明在案涉工程收取的工程款上限只能为固定包干价11875万元。针对邓世明的上诉，邱天生答辩称：1.洪宇建设集团与邓世明之间没有直接的建设工程施工合同法律关系，邓世明向洪宇建设集团主张权利没有合同依据和法律依据；2.在邓世明未完成案涉工程施工的情况下，超领了工程款3000多万元，对此，邱天生保留另案追偿的权利；3.依据邱天生提供的投资凭证等材料，邱天生在对本案工程承包管理过程中投入了大量资金，这正是邱天生与邓世明签订的《合作协议书》中明确为固定包干价11875万元的原因；固定包干价比洪宇建设集团与业主结算的主合同价款13687.381667万元下浮了13.23%，计算为11875万元，基本吻合，故请求驳回邓世明的上诉请求。邓世明向一审法院起诉请求：1.判令洪宇建设集团、双江建投公司、邱天生向其支付工程款约1500万元，并要求洪宇建设集团退还保证金150万元，两项合计1650万元；2.判令以上款项由双江建投公司在支付洪宇建设集团工程款中直接向其支付；3.由洪宇建设集团、双江建投公司、邱天生承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认如下法律事实：2011年9月16日，双江建投公司作为发包人，与洪宇建设集团签订双城投字第001号《建设工程施工合同》，将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段土建、安装工程发包给洪宇建设集团，合同价款为136873816.67元，双方对承包范围、开工时间、竣工时间、工程质量、合同价格、违约责任等内容明确约定。2011年9月16日，洪宇建设集团与邱天生签订《内部承包合同》《施工安全生产责仸状》，确定邱天生为双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目负责人，以包工包料方式承建案涉项目1标段，洪宇公司按实际工程总造价0.7%收取管理费，双方对施工期限、双方权利、义务等进行了其他约定。2011年10月5日，邓世明与邱天生签订《合作协议书》，洪宇建设集团双江县2011年度保障性住房项目部、邱天生在《合作协议书》上签章，约定将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段总建筑面积约79160平方米，共15栋，层数为2-17层，以118750000元固定包干价交由邓世明负责承建。工程内容包括建筑结构的土建、给排水及电气安装、防水、门窗工程，室内室外装修工程。同时对开工时间、竣工时间、工程质量等内容进行了约定。截止2014年3月22日，邓世明向双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目部借支工程款116477827元，2014年4月后邓世明补打的借条为11678506元。邓世明认可截止2015年9月共领取工程款141318082元。2015年12月31日，案涉工程通过竣工验收。2017年8月29日，双江建投公司与洪宇建设集团进行结算，审定金额为167269113.95元。截至2019年2月2日，双江建投公司已支付工程款为158640000元，尚欠8629113.95元。邓世明认为洪宇建设集团、双江建投公司及邱天生长期拖欠其工程款，以实际施工人的身分提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1.邓世明以案涉建设工程实际施工人向洪宇建设集团、双江建投公司及邱天生主张工程款的主张是否成立；2.邓世明请求支付欠付工程款1500万元的诉讼主张应否支持；3.邓世明主张的保证金是否应当返还。针对关于邓世明以案涉建设工程实际施工人主张工程款是否成立的问题。一审法院认为，洪宇建设集团将案涉项目以内部承包方式交由邱天生负责，邱天生再转包给邓世明，因邓世明作为自然人不是建筑施工企业，没有建筑施工企业资质，故邓世明与洪宇建设集团双江县2011年度保障性住房项目部、邱天生签订《合作协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》第事十八条中的禁止性规定，应属无效。由于涉案工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，邓世明请求案涉工程发包人、分包人、转包人支付工程款，应当参照合同约定予以支持。针对邓世明提出支付欠付工程款1500万元的诉讼主张应否支持的问题。一审法院认为，邓世明与洪宇建设集团双江县2011年度保障性住房项目部、邱天生签订的《合作协议书》，对合同价款约定为11875万元元固定包干价，邓世明未提交其负责施工工程存在增量工程签证等证据，其所丽证据不能证明其所施工工程的价款已超出合同约定价款的事实，应承担举证不能的不利后果。案涉工程承包人洪宇建设集团与发包人双江城投公司的审计结算价是基于洪宇公司与双江城投公司所签《建设工程施工合同》而确立的权利义务，与邓世明不发生直接的权利义务关系，对邓世明主张洪宇建设集团、双江建投公司、邱天生应支付其工程款约1500万元的诉讼请求不予支持。针对邓世明主张的保证金是否应当返还的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（事）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”，因邓世明与洪宇建设集团双江县2011年度保障性住房项目部、邱天生签订的《合作协议书》中未对保证金缴纳及返还予以约定，邓世明提交《收据》1份，欲证实已交纳保证金150万元，但该收据写明合作履约金，而非工程质量保证金。对此，邱天生提交证据8予以抗辩，认为2011年12月至2012年2月，邱天生从其个人账户向邓世明转账借支730万元，其中包含返还150万元的保证金。邓世明对邱天生转账的事实予以认可，邓世明未提交相反证据反驳，且邓世明自认已领工程款141318082元，超过与邓世明约定的合同固定单价，故一审法院对邓世明主张返还150万元质保金的诉讼主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第事十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告邓世明的诉讼请求。案件受理费120800元，由原告邓世明承担。”经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人邓世明提出四项异议：1.一审法院认定2011年10月5日，邓世明与邱天生签订《合作协议书》系认定事实错误，与邓世明签订《合作协议书》的主体应是邱天生及洪宇建设集团；2.一审法院遗漏认定邓世明承建的案涉项目中还包括桩基础及人防工程部分的施工内容，该施工范围与双江承建公司与洪宇建设集团签订的《建设工程施工合同》中的施工范围是一致的；3.一审法院认定2014年4月后邓世明向项目部补打借条存在认定事实错误，应为出具借条；4.一审法院认定邓世明收到工程款金额为141318082元存在认定事实错误，邓世明在本案中共计收到工程款金额为1.35亿元。被上诉人洪宇建设集团及邱天生均未提出异议。对于各方当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。针对邓世明提出的四项异议，本院认为：1.2011年10月5日，签订《合作协议书》的双方主体为邓世明及洪宇建设集团案涉项目部的邱天生，并无洪宇建设集团授权委托的相关人员签字签章，故邓世明主张该《合作协议》系由邓世明与洪宇建设集团签订的异议，与本案在案证据不符，本院不予支持；2.邓世明主张案涉项目中所包括的施工范围除《合作协议书》中载明的施工内容通外，还包括桩基础及人防工程部分的施工内容，该施工范围与双江承建公司和洪宇建设集团签订的《建设工程施工合同》中的施工范围一致，对于该项异议，本院认为，邓世明不是《建设工程施工合同》中的合同当事人，其无权援引该合同中施工范围的约定，据以主张其应获得超出固定包干价款之外的工程款；且邓世明未提交证据证明其施工完成的案涉项目范围存在工程增量，即超出双方签订的《合作协议书》中的施工范围，故对其该项异议不予支持；3.对于邓世明出具的《借条》形成于其退出案涉项目施工现场后，对于在其施工阶段形成的各笔借支款项应为后期补签，且其就该项异议未提供相应证据证实，故对其该项异议不予支持；4.邓世明在一审中自认收到案涉项目工程款共计141318082元，二审中提出实际收到款项金额为1.35亿元，对此，因邓世明未提交相关证据予以证实，且依据禁止反言的原则，对其该项异议不予支持；二审中，邓世明提交了以下证据：1.《竣工结算书》1份，欲证明由邓世明施工完成的案涉项目工程造价最终审定金额为167269113.95元，在施工合同范围外存在增量变更；2.证人证言及证人身份证复印件8份，欲证明邓世明作为案涉项目的实际施工人、投资人，完成了案涉项目的整体施工建设，直至案涉项目竣工验收；3.程毅提供的微信朋友圈截图4张，欲证明邓世明就案涉项目不同时间节点完成的工程进度情况；4.《借条》1份，欲证明邓世明施工期间投入自己1000余万元，其中向俸云江借款100万元，向唐国胜借款20万元用于支付水泥款；5.验收自评报告竣工报告，欲证明邓世明承建的案涉项目整体竣工自评合格；6.双江县2011年度保障性住房1标段送审材料1份、双江县2011年度保障性住房1标段计算书（人工费调差、洽谈记录、工程签证）1份、双江县2011年度保障性住房1标段计算书（土建及土建标高安装）1份、双江县2011年度保障性住房1标段计算书（室内外装修变更）1份，欲证明邓世明施工完成的案涉项目送审金额为189999500元，存在原施工合同范围以外的增量变更；洪宇建设集团质证认为，对《竣工结算书》的关联性不认可，不能证明邓世明已完成案涉工程，审结结算金额是洪宇建设集团与双江建投公司之间的结算，与邓世明的固定包干价无关；申请证人出庭作证是开庭时才申请的，我方不予认可；对程毅提供的微信朋友圈截图及《借条》的真实性、合法性及关联性不予认可，对证明目的不予认可；对验收自评报告竣工报告及案涉项目各施工门类的计算书证据关联性不认可，邓世明2014年3月就离开施工现场，其没有任何施工资料，相关施工资料都是邱天生自己经办的，不能证明邓世明的观点。邱天生提出其质证意见与洪宇建设集团一致。洪宇建设集团提交一组新证据：云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初337号案件材料（民事起诉状、传票、庭审直播告知书），欲证明1.邓世明于2014年3月份退场后，案涉工程未完成部分的附属工程，系由李正凡施工完成；2.邓世明退场后，后续施工由邱天生组织并实际完成，与邓世明无关。针对洪宇建设集团提交的证据，邓世明质证认为，对该组证据的真实性、合法性及关联性不予认可。针对洪宇建设集团提交的证据，邱天生质证认为，其认可洪宇建设集团的举证意见。当事人对真实性均无异议的证据，本院予以采信，对其证明内容及其他证据将结合本案争议焦点综合评判。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：1.邓世明主张的工程欠款有无事实和法律依据？2.邓世明主张的工程保证金应否予以返还？针对邓世明主张的工程欠款有无事实和法律依据的问题。本院认为，邓世明与邱天生及洪宇建设集团双江县2011年度保障性住房项目部签订的《施工协议书》中，对于邓世明就案涉项目对应的工程价款进行了明确约定，即固定包干价11875万元，由此可知，在双方未就案涉工程价款进行变更和调整的情况下，该固定包干价为不变价款。对于邓世明主张案涉项目《施工协议书》，系其与洪宇建设集团签订，施工价款应以洪宇建设集团与双江建投公司的结算金额进行确定，洪宇建设集团应将双江建投公司就案涉项目所应支付的工程款金额全额向其支付的意见，首先，《施工协议书》上的合同当事人系邓世明、邱天生及洪宇建设集团案涉项目部，并无洪宇建设集团授权委托的相关人员签字或签章，继而表明洪宇建设集团系该合同的当事人，并受其约束，故邓世明就《施工协议书》的签订主体的认识存在错误；其次，邓世明不是《建设工程施工合同》中的合同当事人，其无权援引该合同中施工范围及施工价款的约定，据以主张其应获得超出固定包干价款之外的工程款；第三，邓世明与邱天生及洪宇建设集团案涉项目部对案涉工程价款约定为“固定包干价”，在无其他证据证明合同双方对案涉工程价款的结算方式进行变更外，邓世明主张对合同价款的与邓世明和邱天生签订的《合作协议书》中载明的事项不符；第四，邓世明在本案中未提交证据证明其施工完成的案涉项目范围存在工程增量，即超出《合作协议书》中的约定的施工范围，需另行计价的工程量，其应就该项主张中的工程增量即对应价款承担举证不能的不利后果；第五，邓世明在一审中自认收到案涉项目工程款141318082元，已超出《施工协议书》中约定的案涉项目包干价11875万元，故其主张案涉项目存在工程欠款尚未支付的意见，无事实和法律依据，一审法院对其该项诉请不予支持并不不当，本院予以确认。针对邓世明主张的工程保证金应否予以返还的问题本院认为，首先，邓世明与洪宇建设集团案涉项目部、邱天生签订的《合作协议书》中，未对保证金缴纳及返还进行约定，故邓世明主张相关款项返还的依据不足；其次，如前所述，邱天生及案涉项目部在向邓世明支付工程款过程中，已超付工程款，对于邓世明主张的应予退还的工程质量保证金150万元，已足以被超付的工程款金额所覆盖，故邓世明主张邱天生及洪宇建设集团案涉项目部应向其返还质量保证金的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，邓世明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费120800元，由邓世明负担。二审案件受理费120800元，由邓世明负担。本判决为终审判决。审判长 王颖审判员周惠琼审判员刘亚东二〇二一年一月十三日书记员 陶      绍      花