湖南省衡阳市南岳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0412刑初4号 公诉机关湖南省衡阳市南岳区人民检察院。 被告人宾芬芳，女，1981年11月12日出生于湖南省湘潭县。因涉嫌非法经营罪，经衡阳市公安局南岳分局决定，于2019年11月20日被该局刑事拘留，2019年12月11日被该局取保候审；经衡阳市南岳区人民检察院决定，于2020年12月11日决定取保候审；2021年1月6日，本院决定继续取保候审。 指定法律援助辩护人陈宜钢，湖南君杰律师事务所律师。 衡阳市南岳区人民检察院以南岳检一部刑诉（2020）39号起诉书，指控被告人宾芬芳犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭审理了本案。衡阳市南岳区人民检察院指派检察官周海雄、检察官助理罗炜艳出庭支持公诉，被告人宾芬芳及辩护人陈宜钢到庭参加诉讼。现已审理终结。 衡阳市南岳区人民检察院指控，2019年1月份前后，被告人宾芬芳开始在租住的衡阳市南岳区××路××号××楼出租房内接收他人的地下六合彩码单投注，再通过微信报单给微信昵称为“ａ”及“唯伊”的前后两个上家，通过抽取一定比例的投注金额赚取佣金。期间，被告人宾芬芳通过微信经营地下六合彩共计金额为88485元。2019年11月20日13时许，衡阳市公安局南岳分局南岳派出所民警发现被告人宾芬芳位于南岳区××路××号××楼的住所内有人在买卖地下六合彩，随即对该住所进行检查，并当场将被告人宾芬芳及正在被告人处购买地下六合彩的违法行为人李某、肖某、武某、旷某、谭某、喻某当场查获，同时将被告人宾芬芳现场作案时使用的写码单11张、买码书3本、计算器1个以及黑色ＯＰＰＯ手机1个进行查扣，后将手机发还给被告人宾芬芳。被告人宾芬芳到案后自愿如实供述自己的罪行，并主动上缴违法所得5万元。为证明上述事实，公诉机关提供了如下证据：1.物证：写码单11张、买码书3本、计算器1个；2.书证：接报案登记表、到案经过、现场照片、证据保全决定书及保全清单、发还物品清单、指认照片、行政处罚决定书、被告人的户籍资料、湖南省非税收入一般缴款书、情况说明；3.证人证言：证人李某、肖某、武某、旷某、谭某、喻某、范某的证言；4.被告人宾芬芳的供述与辩解；5.提取笔录、辨认笔录；6.微信聊天记录截图及微信下注情况登记表。公诉机关认为，被告人宾芬芳明知他人未经国家批准擅自发行、销售“六合彩”，而参与销售“六合彩”，帮助他人进行收注登记、结算、交给投注款88485元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人宾芬芳在与他人的共同非法经营犯罪中起次要作用，系从犯，具有主动退赃、如实供述自己犯罪事实、认罪认罚的量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人宾芬芳有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。为此提起公诉，请予依法判处。 被告人宾芬芳辩称，起诉书指控属实，自愿认罪认罚。其辩护人的辩护意见是，被告人系从犯，有如实供述、认罪认罚、主动退赃的从轻处罚情节，请求从轻从宽判处。 经审理查明，2019年1月前后，被告人宾芬芳开始在其租住的位于衡阳市南岳区××路××号××楼的出租房内，接收他人的“地下六合彩”码单投注，再通过微信报单给微信昵称为“ａ”及“唯伊”的前后两个上家，通过抽取一定比例的投注金额赚取佣金。期间，被告人宾芬芳通过微信经营“地下六合彩”共计金额为88485元。 2019年11月20日13时许，衡阳市公安局南岳分局南岳派出所民警发现被告人宾芬芳位于南岳区××路××号××楼的住所内有人在买卖“地下六合彩”，随即对该住所进行检查，并当场将被告人宾芬芳及正在被告人处购买“地下六合彩”的违法行为人李某、肖某、武某、旷某、谭某、喻某当场查获，同时将被告人宾芬芳现场作案时使用的写码单11张、买码书3本、计算器1个以及黑色ＯＰＰＯ手机1个进行查扣，后将手机发还给被告人宾芬芳。 被告人宾芬芳到案后自愿如实供述了自己的罪行，并主动上缴违法所得5万元。2021年1月12日，受本院委托，南岳区司法局出具（2021）衡岳司矫评估字第04号《调查评估意见书》，对被告人建议适用社区矫正。 上述事实，有以下经庭审质证核实并认定的证据证明：1.物证：写码单11张、买码书3本、计算器1个；2.书证：接报案登记表、立案决定书、到案经过；现场照片、证据保全决定书、证据保全清单、发还物品清单、指认照片；行政处罚决定书；被告人的户籍资料、湖南省非税收入一般缴款书、情况说明；3.证人证言：证人李某、肖某、武某、旷某、谭某、喻某、范某的证言；4.被告人宾芬芳的供述与辩解；5.提取笔录、辨认笔录；6.微信聊天记录截图、微信下注情况统计表；7.被告人签具的认罪认罚具结书。上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实，被告人宾芬芳对指控的犯罪事实及证据无异议，并自愿认罪认罚，依法应予认定。 本院认为，被告人宾芬芳明知他人违反国家规定，未经国家批准擅自发行、销售“六合彩”，而参与销售“六合彩”，帮助他人进行收注登记、结算以及交给投注款88485元，扰乱市场秩序，情节严重，依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人宾芬芳在与他人的共同非法经营犯罪中起次要作用，系从犯，且具有如实供述、自愿认罪认罚、主动退赃的法定从轻从宽处罚情节，依法可从轻处罚。被告人宾芬芳犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其居住地社区矫正机关亦同意适用缓刑。故对公诉机关的缓刑建议及辩护人请求从轻处罚的意见依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人宾芬芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。限被告人宾芬芳于本判决生效之日起十日内，持判决书到居住地社区矫正机关报到，接受社区矫正。） 二、随案移送的犯罪工具计算器一个，予以没收，上缴国库。 三、被告人宾芬芳向衡阳市公安局南岳分局退赃五万元，由该机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  袁 旭 人民陪审员  彭兴文 人民陪审员  谭长孝 二〇二一年一月二十六日 法官助理许可 书记员张莹 核对人：张莹 本案所适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 【第二百二十五条第（二）项】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 【第二十五条第一款】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 【第二十七条】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 【第五十二条】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 【第五十三条第一款】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 【第六十四条】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 【第六十七条第三款】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 【第七十二条第一、三款】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 【第七十三条第二、三款】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 【第七十五条】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 【第七十六条】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 【第十五条】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。