湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终28号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场****，统一社会信用代码914300008837637056。负责人:孙朝，总经理。委托诉讼代理人:赵勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）:梁甘桃，女，1953年4月1日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人:林唯（系梁甘桃儿子），男，1976年12月13日出生，汉族，住湖南省岳阳县。被上诉人（原审被告）:李娜，女，1992年8月15日出生，汉族，住湖南省岳阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险湖南分公司）因与被上诉人梁甘桃、李娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院(2020)湘0621民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。平安财险湖南分公司上诉请求：撤销一审判决中被上诉人梁甘桃的误工费损失13180元。事实与理由:一、一审判决按照居民服务业计算梁甘桃误工费适用法律错误。梁甘桃系1953年出生，其在事故发生时已年满66周岁，居住在岳阳县××工业园××房小区，属于城镇，己达到退休年龄，梁甘桃未在一审中提供收入证明，无法证明其从事农业生产，并且未提供证据证明其实际收入减少，应该不予计算误工费用。梁甘桃辩称，梁甘桃虽然年岁已大，却一直在照顾其患有精神疾病的女儿，及外孙女，应当计算其误工费。平安财险湖南分公司不能以梁甘桃没有劳动能力为由，不承担赔偿责任，请求法院依法核实梁甘桃家庭情况后进行判决。李娜辩称，请求法院依法公正判决。梁甘桃向一审法院提出诉讼请求:1、由李娜赔偿梁甘桃医药费、误工费等损失50086元;2、由平安财险湖南分公司在交强险限额内直接赔付梁甘桃损失;3、由李娜、平安财险湖南分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2019年11月5日，李娜驾驶湘Ｆ8××**号小车沿岳阳县荣公线工业大道行驶时，与梁甘桃驾驶的三轮电动车发生碰撞，致两车受损、梁甘桃受伤。该事故经岳阳县公安局交警大队作出事故认定书，认定李娜负事故全部责任，梁甘桃不负事故责任。梁甘桃自受伤至2020年1月21日在岳阳县人民医院住院治疗，实际住院天数为78天，另自2020年1月22日起至1月26日未住院，亦未办理出院手续。2020年4月9日，岳阳市维正司法鉴定所鉴定梁甘桃此次事故损伤程度构成轻伤二级，鉴定误工期120天、护理期90日、营养期60日。另查明，湘Ｆ8××**号小车登记在李凌名下，李凌系李娜的丈夫，李娜有合法驾驶资格。李凌为该车在平安财险湖南分公司投保了交强险和100万元商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，李娜垫付了梁甘桃医药费7888.49元，平安财险湖南分公司垫付了梁甘桃医药费7000元。案件审理过程中，平安财险湖南分公司与李娜均同意梁甘桃的非医保核减部分按全部医药费的20%计算。另案件审理过程中，李娜已支付了梁甘桃诉讼费536元。梁甘桃的损失为:1、医药费14888.49（住院医药费14306.19元＋门诊医药费582.3元，按全部医药费的20%计算非医保用药部分为2978元）;2、误工费，梁甘桃要求按照居民服务业标准计算，梁甘桃主要从事护理患病的女儿，其误工费可以参照护理行业标准计算，但其在事故发生时已年满66周岁，其误工费酌情按60%的比例予以计算，为13180元（上年度居民服务业收入66816元／年÷365天×误工期120天×60%）;3、护理费为16475元（按居民服务业收入66816元／年÷365天×护理期90天）;4、住院伙食补助为4680元（实际住院78天×60元／天）；5、营养费1800元（按60天计算）;6、交通费梁甘桃诉求为830元，酌情认定600元；7、电动三轮车维修费700元;8、法检费1000元，平安财险湖南分公司主张不承担，该鉴定费是查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，保险人应予承担。梁甘桃以上损失共计为53323元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任;（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。湘Ｆ8××**号车辆在平安财险湖南分公司投保了交强险和商业险及不计免赔，同时李娜在本次事故中承担全部责任，梁甘桃因交通事故造成的损失53323元，核减非医保用药部分2978元后为50345元，未超出交强险和商业三者险的限额，由平安财险湖南分公司予以赔偿。核减平安财险湖南分公司已垫付费用7000元后，平安财险湖南分公司还应赔偿梁甘桃43345元。非医保核减部分2978元，由李娜负责赔偿，核减李娜已支付费用7888.49元，梁甘桃尚应退还李娜4910.49元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，判决:一、由平安财险湖南分公司赔偿梁甘桃43345元（已核减其垫付费用7000元）;二、由梁甘桃退还李娜4910.49元。上述费用限义务人在判决发生法律效力后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1072元，减半收取536元，由李娜承担。该款李娜已直接支付给了梁甘桃，梁甘桃已预交的诉讼费536元一审法院不予退还。本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决认定被上诉人梁甘桃的误工费损失是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案交通事故发生后，岳阳市维正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》评定梁甘桃此次事故损伤程度构成轻伤二级，误工期为120天。该鉴定结论系有资质的鉴定机构及鉴定人员所作出，客观公正,本院应予采信。梁甘桃在一审中提交了其女儿林霞的残疾人证、湖南卓凡物业管理有限公司出具的《证明》等证据，证明梁甘桃之女林霞患有精神分裂症疾病20余年，外孙女现于岳阳县明德小学上2年级，其女和外孙女一直由梁甘桃照顾。梁甘桃虽年满67周岁，其在受伤前主要从事护理患病女儿的工作，梁甘桃在受伤治疗期间不能继续护理其患病的女儿，造成了其误工费损失，一审法院参照居民服务业平均工资标准，并考虑其劳动能力酌情按60%的比例计算梁甘桃的误工费损失并无不当。平安财湖南分公司上诉称梁甘桃事故发生时已经66岁，无稳定收入不存在误工费损失的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述，平安财险湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129.5元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  李明霞审判员  肖芝乐二〇二一年一月十五日书记员  刘 千