四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15743号 上诉人（原审被告）：谢清华，男，1973年9月14日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：牟小辉，四川法之识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巫民章，男，1952年4月4日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：赵成亮，四川得力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏才功，男，1963年4月8日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：赵成亮，四川得力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区科华北路********。 法定代表人：余定杰，总经理。 委托诉讼代理人：朱延达，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：李刚，四川法奥律师事务所律师。 上诉人谢清华因与被上诉人巫民章、苏才功、四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服简阳市人民法院（2020）川0180民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢清华上诉请求：请求撤销简阳市人民法院(2020)川0180民初1699号民事判决，依法改判驳回巫民章、苏才功对谢清华的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、谢清华不是案涉合同的一方主体，不享有任何合同利益，也不履行任何合同义务，不是本案适格的被告。案涉合同《协议》的甲方是佳和公司，乙方是巫民章、苏才功，从《协议》的签订及实际履行均能证实合同的双方分别是佳和公司与巫民章、苏才功。谢清华只是作为佳和公司贾家土地整理项目部的技术负责人在《协议》上签字，不是合同的相对方。如果将谢清华的签字行为视为代理行为，佳和公司实际履行《协议》的行为也是对谢清华代理行为的追认。并且，巫民章、苏才功作为案涉建设工程的承包方，在《协议》履行过程中，进行“工程建设”并向佳和公司交付“建设工程”。佳和公司作为发包方在《协议》履行过程中，履行的内容包括：①佳和公司项目部出纳(职工)魏强向巫民章、苏才功支付工程款722000元；②佳和公司项目部的谢居良对案涉工程进行了收方；③佳和公司接受案涉“建设工程”并对案涉工程申请简阳市国土资源局进行了竣工验收。佳和公司与巫民章、苏才功签定并履行合同的目的是为了完成简阳市国土资源局与其签定的《合同协议书》，以便取得简阳市国土资源局支付的工程款，获取利润。巫民章、苏才功为了承包到工程，取得佳和公司支付的工程款，获取利润。2、一审法院认为，“巫民章、苏才功未能提供依据证明佳和公司在案涉工程中尚欠工程款未支付与谢清华的情况，且佳和公司已表明案涉工程款已全部支付完毕”，该表述表实际上认定了“佳和公司将案涉工程转包给了谢清华”的法律事实。该认定毫无事实根据也无任何证据证明。事实上，谢清华不是案涉工程的承包人，谢清华没有权利也从未收取过佳和公司或其他人给付的案涉工程款。对此佳和公司也再三确认“公司与谢清华没有任何合同关系，公司不认识谢清华，也没有向谢清华支付任何工程款”。3、一审法院的判决结果实际是“享有合同利益的佳和公司不支付剩余的工程款，不享有合同利益的第三方谢清华承担给付剩余工程款的责任。谢清华用个人财产为佳和公司承担支付剩余工程款的责任。”该认定违反法律、生活常识。 巫民章、苏才功共同辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。谢清华的上诉理由不成立，一审判决正确，应予以维持。请求驳回上诉，维持原判。一审中谢清华对巫民章、苏才功的诉讼请求没有提出异议，因此一审判决支持了巫民章、苏才功的诉请。关于谢清华认为其不是本案适格主体的问题，谢清华是案涉合同实际签约人，巫民章、苏才功也是按照谢清华的要求、安排、指挥进行施工，而且谢清华也支付了主要工程款给苏才功、巫民章。谢清华安排的现场负责人及施工员对工程进行的验方收方，谢清华也无异议，故证明谢清华是本案适格的主体。对于佳和公司与谢清华之间的关系，巫民章、苏才功不清楚。巫民章、苏才功要求佳和公司承担责任是因为谢清华是以佳和公司的名义与巫民章、苏才功签署的协议，因此巫民章、苏才功在起诉时将佳和公司列为其中一个被告。 佳和公司辩称，1、一审法院事实认定事实清楚，适用法律正确。佳和公司与巫民章、苏才功之间并不存在合同相对关系，谢清华与佳和公司之间没有劳动合同关系，也没有证据证明佳和公司授权谢清华签订了协议，因此没有证据证明谢清华是履行职务行为或者是代理行为。另外，根据巫民章和苏才功的答辩，巫民章和苏才功对一审所认定的合同相对关系没有任何异议，同时也没有提起上诉，而且其也明确陈述了他与谢清华之间的承包关系，并且是在谢清华的统一安排和指挥下完成的工程施工，因此谢清华并没有任何证据证明其能够代表佳和公司，足以让巫民章和苏才功认为他是有代理权的表现。因此谢清华签订协议的行为也不构成表见代理。至于谢清华在上诉状中所陈述的一些事实，并没有证据加以证明。因此，佳和公司与巫民章、苏才功之间没有形成合同关系。2、没有任何法律规定作为总承包方的佳和公司能够突破合同相对性而承担工程款的支付责任，因此判决佳和公司承担法律责任是没有依据的。综上，请求驳回谢清华的上诉请求，维持原判。 巫民章、苏才功向一审法院起诉请求：1.判令佳和公司、谢清华支付拖欠巫民章、苏才功的工程款286105元,佳和公司、谢清华承担连带责任；2.判令佳和公司、谢清华支付巫民章、苏才功合同违约金98986.5元。 一审法院认定事实：2016年6月1日，巫民章、苏才功与谢清华签订《协议》，约定“乙方（下指巫民章、苏才功）负责工程内容：乙方按甲方（下指谢清华）工程施工的要求进行浆砌渠道、山坪塘基础的放线挖方及回填到顶部，渠道、山坪塘堡坎所需的所有材料、基础垫层清淤及人工工资和材料费由乙方包干负责。单价定为260元/m³，块石护坡150元/m³”。在付款方式上约定为“付款方式压第一个月工程款为保证金，次月按月进度70%支付，工程完工验收合格后余款25%，余款5%作为质保金，验收合格结算后一年内付清”，在违约责任方面约定为“违约方按工程总价10%赔偿守约方”。 合同签订后，巫民章、苏才功根据谢清华的要求于2016年9月完成了工程施工，2016年9月由简阳市贾家镇五里村等土地整理项目部聘请的负责工程技术和收方的谢居良与巫民章、苏才功等进行了“贾家镇五里村等土地整理项目农渠、保坎、山坪塘收方”，涉及山坪塘439.814m³，农渠1473.75m³，道路保坎1509.055m³，新增山坪塘377.26m³，2号农渠加宽4.9m³,7号加宽2.394m³,共计3807.173m³。2018年7月30日，简阳市审计局出具了包括案涉工程项目在内的审计报告。在施工过程中，经谢清华等签字同意支付了工程款722000元给巫民章、苏才功。 一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。双方当事人均应当按照合同约定履行义务。 关于《协议》效力的问题。本案属建设工程分包合同，其涉及土地整理内容，依法应当由具有相应资质的机构负责施工，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，巫民章、苏才功与谢清华签订的《协议》无效。 关于诉讼时效问题。根据一审庭审查明情况，巫民章、苏才功于2016年9月按时完成工程，2016月9月进行验收，验收后双方没有进行结算。根据双方《协议》“……,验收合格结算后一年内付清”的约定，其诉讼时效起算点应从2017年10月1日起算，巫民章、苏才功于2020年5月18日起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定,巫民章、苏才功提起诉讼没有超过诉讼时效期间，一审法院对谢清华提出巫民章、苏才功主张权利超过诉讼时效的主张不予支持。 关于工程价款问题。由于谢居良系简阳市贾家镇五里村等土地整理项目部聘请的负责工程技术和收方的现场施工员和管理员，故谢居良对贾家镇五里村等土地整理项目农渠、保坎、山坪塘收方应作为双方结算的依据。根据双方《协议》约定和收方情况，巫民章、苏才功累计修建了包括农渠、堡坎、山坪塘等在内的3807.173m³的工程，按照260元/m³计算，共计总价款为989864.98元；对巫民章、苏才功主张的临时用工费用及未付挖机费因未提供证据证明，一审法院不予支持，对谢清华主张堡坎中有部分应当按照150元/m³计算，由于在谢居良进行的收方中未记载有块石护坡或护坡内容，且未提供相应依据，故一审法院对其主张不予支持。综上，案涉工程款经品迭已支付的722000元后，尚余267864.98元未支付。关于案涉工程款是否具备支付条件的问题，双方在《协议》中约定“验收合格结算后一年内付清”，案涉工程于2016年9月验收，2018年7月30日简阳市审计局出具了审计报告，说明案涉工程项目已经过合格验收。至今双方未结算，其责任由谢清华负责，故案涉工程款的支付条件已经具备。 关于违约责任问题。由于巫民章、苏才功与谢清华签订的《协议》无效，因此巫民章、苏才功主张违约责任无相应依据，故对巫民章、苏才功的该项请求一审法院不予支持。 关于担责主体问题。关于谢清华是否构成职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”的规定，虽然谢清华提供了佳和公司向简阳市国土局报送检验材料的是谢清华，但不能证明谢清华代表佳和公司与巫民章、苏才功签订土地整理的《协议》，佳和公司对此未予追认，故对谢清华的该主张一审法院不予采信；根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，谢清华未提供依据证明其代表他人签订该协议，事后及诉讼中也未提供依据证明他人对其行为的认可，因此，一审法院对谢清华系表见代理主张不予采信。关于（2017）川0180民初164号民事判决中查明的涉及“佳和公司将该工程发包给巫民章施工”的问题，由于系物件致人损害责任纠纷，其对部分事实的认定不能直接适用于本案，应以本案根据证据证明的事实作为处理案件的基础。根据《协议》约定，一审法院认定本案的合同相对方分别是巫民章、苏才功和谢清华，在巫民章、苏才功未能提供依据证明佳和公司在案涉项目中尚欠工程款未支付与谢清华的情况，且佳和公司已表明案涉工程款已全部支付完毕，故一审法院对巫民章、苏才功要求佳和公司承担连带清偿责任的主张不予支持，对谢清华主张其不是本案适格被告的主张不予支持。综上，谢清华应向巫民章、苏才功承担支付尚欠工程款267864.98元的责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十一条第一款、第一百七十二条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：谢清华于判决生效后十日内向巫民章、苏才功支付工程款267864.98元；二、驳回巫民章、苏才功的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3538元，由谢清华负担2458元，由巫民章、苏才功负担1080元。 本院二审期间，谢清华向本院提交以下证据：1.佳和公司项目部向员工发放工资的工资表3张，负责人处由谢清华签名。拟证明谢清华、魏强、谢君良三人都是佳和公司的员工。 2.2016年6月7日《借条》，谢清华、张林都有签字； 3.领款单7份，时间分别为2016年6月20日、2016年7月22日、2016年7月29日、2016年9月3日、2016年10月3日、2017年1月25、2018年11月22日。单位名称为“四川佳和公司项目部”谢清华、张林在领款单上签字（谢清华签字在前，张林签字在后），魏强作为出纳也在领款单上签字。拟以7份领款单及上述借条证明巫民章、苏才功都清楚签合同的相对方是佳和公司，而不是谢清华。 巫民章、苏才功质证认为，1.对工资表巫民章、苏才功不清楚，也与本案无关，该工资表是什么地方的工资表不清楚，是否是佳和公司在案涉工程的工资表也不清楚。即便真实，其在项目部领款也与本案的主体问题无关。2.对于7份领款单和借条的真实性予以认可，谢清华从项目部领取款项出来，巫民章、苏才功只认谢清华，佳和公司和谢清华是什么关系巫民章、苏才功不清楚。 佳和公司质证认为，1.该工资表上没有佳和公司印章，同时也没有任何佳和公司员工在上面签字认可，因为该工资表是可以人为单方制作，佳和公司无法核实该工资表真实性。佳和公司认为该工资表不能够达到谢清华的证明目的，根据工资表上显示的内容，负责人是谢清华，那么也只能证明工资表上的相关人员受雇于谢清华，不能够证明工资表上所列的人员系佳和公司员工，不能够达到谢清华证明目的。对于借条的真实性无法核实，对关联性不予认可。2.佳和公司认为该借条的内容能够体现同意借款的人是谢清华和张林，但该借条上并没有佳和公司负责人签字，虽然其借条上写了借到佳和公司工程款，但是因为借条是可以人为制作，因此佳和公司认为借条不能够达到证明巫民章向佳和公司借款的事实，相反能够体现出是巫民章向谢清华借款的事实。因此佳和公司对其证明目的不予认可。3.对19号、23号领款单，该两张领款单体现的是经过谢清华的同意支付，然后领的款，并没有佳和公司相关负责人的审批签字，虽然上面写明了佳和公司项目部，但是该佳和公司项目部并不是本案中的项目部，由于其可以人为单方制作，因此佳和公司对真实性无法认可。领款单上签字的张林也不是本案佳和公司员工。4.对其余5份领款单，上面并没有写是向佳和公司领款，同时相关内容当中均能体现是经过谢清华或者张林审批过后进行领款，因此不能达到证明是佳和公司与巫民章、苏才功之间的合同关系，佳和公司对该证据的证明目的不予认可。对于证据三性不予认可，在一审中经过两次开庭，谢清华也没有提供上述证据，上述证据不属于二审新证据。 本院审查认为，案涉合同由谢清华与苏才功、巫民章直接签订，谢清华以上述证据1拟证明其系佳和公司员工，签订合同系履行职务行为，与案涉合同签订方式明显不符，本院不予采信。上述证据2、证据3仅系苏才功、巫民章向谢清华申领款项的取得方式，其由谢清华签字同意，谢清华取得的款项是否由佳和公司提供不影响谢清华与二实际施工人的合同关系的认定，故该证据与本案争议焦点无关，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，案涉《协议》首部甲方处注明为：“四川佳和建设工程有限公司（贾家土整项目部）”，落款处甲方处由谢清华签名并加盖手印。整个协议中无佳和公司或其项目部印章。 本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是案涉协议中苏才功、巫民章的合同相对方是否为谢清华，苏才功、巫民章履行合同的后果是否由谢清华承担。对此，谢清华认为其签字的行为属于佳和公司技术负责人的职务行为，其行为后果应由佳和公司承担。本院审查认为，第一，案涉协议书的首部甲方处虽以佳和公司贾家土地整理项目部名义署名，但在落款处由谢清华在甲方处直接署名，且整个合同无佳和公司或其项目部盖章。同时合同落款处的签字体现当事人对合同内容的确认，更具有当事人身份及意思表示的特征，故谢清华在落款处甲方位置直接签名更能体现其为甲方当事人。同时，案涉工程款在谢清华签字同意后由佳和公司直接向苏才功、巫民章支付并不改变谢清华仍为二实际施工人合同相对方的身份。谢清华其仅以合同首部署名中佳和公司的名称和事后由佳和公司付款的事实，认为佳和公司为合同的一方当事人，与其在甲方处签名所体现的意思表示不符，本院不予采纳。第二，经查，一审判决在阐述佳和公司不承担连带责任的理由时，认为本案无证据证明佳和公司尚有工程款未支付，仅是认定佳和公司不存在未付款的事实，而未对佳和公司与谢清华之间的承包关系作出认定。谢清华依据上述表述认为一审判决认定其与佳和公司存在承包合同关系系自身误解，本院对该上诉意见也不采纳。 另，因案涉协议书由谢清华直接与苏才功、巫民章签订，本案的争议焦点也为现有证据能否证明谢清华为合同相对方，因现有合同的签订情况已能充分认定相关事实，故谢清华请求调取的佳和公司向张军承包案涉工程的合同书不属于认定案件事实必须调取的证据。同时，如上所述，张军并非合同的当事人，其不参加诉讼不影响案件事实的认定，因此对其要求调取上述证据和追加张军为第三人的申请本院不予准许。 综上所述，谢清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5318元，由谢清华负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二一年一月二十六日 书记员  刘小春