浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9297号 上诉人（原审原告）刘平，男，汉族，1977年11月16日出生，住江西省抚州市南城县。 委托代理人谢明辉，国浩律师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）新华三技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河路**。 法定代表人于英涛，总经理。 委托代理人陈洁，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托代理人陈倩，该公司员工。 上诉人刘平因与被上诉人新华三技术有限公司（以下简称新华三技术公司）劳动争议一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，新华三技术公司是新华三集团下属的子公司，其使用新华三集团制定的《员工职级管理规定》、《商业行为准则》、《组织结构与工作职责》、《员工手册》、《考勤管理制度》、《员工奖惩管理规定》等内部规定。《商业行为准则》规定：经理必须为员工提供适当的指导，采取适当的措施防止、查明并处理违规行为；配合调查工作的危险信号之一是对调查人员或审计人员撒谎或有所遮掩。《员工手册》第一百零五条规定“恶劣违纪：触及公司管理红线；或违反包括商业行为准则在内的公司规章制度，情节非常严重，性质恶劣；或违反包括商业行为准则在内的公司规章制度，造成或可能造成公司重大经济损失在1万元人民币及以上的违法违规行为。处罚：恶劣违纪等严重违反公司制度的行为，公司将与员工解除劳动合同或立即解除劳动合同，并全公司通报。”《员工手册》附则第一条第1项规定恶劣违纪行为包括第24项“违反业务规程的行为，包括但不限于：A.......C.编造或隐瞒重要事实误导公司判断。”《考勤管理制度》第四章第一条对年休假规定：根据员工在公司的连续服务年限（按日历年）配给年休假天数，第一年配给基数为7天，之后每增加一年，年休假增加1天，以20天为上限，如年休假天数低于法定年休假标准，则取高配给；服务年限（按日历年）第14年及以上，年休假天数为20天；新员工和离职员工的应得年休假按员工当年实际在职日历天数折算后配给。刘平于2006年4月入职被告新华三技术公司，后双方签订了一份期限自2013年7月1日起的无固定期限的《员工劳动合同》，刘平从事市场部岗位工作，离职前担任被告的销售部部长。2015年7月22日，新华三技术公司邀请刘平参加紫光股份有限公司首期2号员工持股计划，并约定：份额的释放是以继续受雇为前提，拥有份额的五分之一将起算日后每个周年日释放，起算日后满5周年时全部释放；份额释放且三年锁定期届满，份额价值才能进行变现；在份额全部释放前，若在新华三集团的雇佣关系终止，有权在三年锁定期届满后获得在雇佣关系终止时已释放的份额的价值，未释放份额将作废，参与计划就份额享有任何权利并不构成雇佣合同的一部分。刘平于2015年8月7日签字确认《根据留任奖励计划授予奖金》及接受表中载明的内容，于2015年9月7日签字确认《员工持股计划认购申请确认及承诺函》中载明的内容。2016年12月22日，新华三技术公司对刘平进行通报批评，其中载明“浙江代表处员工刘平（05057），在某客户培训活动中，费用使用记录不完整，给公司带来潜在合规风险。根据公司《员工奖惩管理规定》，经道德合规委员会审议决定，给予刘平书面警告，并通报批评。”2019年5月10日，新华三技术公司的道德与合规办公室审计部要求刘平协助说明其销售主导的重庆忠县电竞馆智能化项目的整体情况及二代利润情况（销售人员为陈丽丽），刘平回复道“该项目销售主导，渠道利润情况我完全不知情。”2019年6月24日，因刘平未如实回复相关问题，新华三技术公司的道德合规委员会经审议后决定“因刘平违反被告规章制度，公司决定将予以解除劳动合同的纪律处分。请协调该员工的上级主管和干部于30日内采取行动并反馈，如果需要进一步了解背景信息，请联系审计部部长yudong(E&C)召开一个沟通会议。”2019年6月27日，刘平针对审计部门的判罚向审计部门进行申诉，刘平自述道“作为主管没有主动协助销售去核实和验证相关信息的准确性，对一个入职不久的销售没有提供足够的支持帮助，导致销售对项目关键信息的判断出了重大纰漏，我实在难辞其咎，我愿意承担相应的连带责任；对项目后期缺乏有效监控，存在重大管理失职，我愿坦白接受公司对我的处罚；在以后工作中会加强对销售人员和自我管理，紧记‘红九条’利刃高悬，时刻贯彻到各项工作中，再次请求公司给予宽大处理。”紫光云数科技有限公司派往被告的浙江代表处（即刘平所在部门）闫某某、陈某某、殷某某在工作期间因为违反财务规章制度于2019年7月1日受到书面警告处分。2019年8月20日，新华三技术公司的工会同意新华三技术公司与刘平解除劳动合同。2019年8月22日，新华三技术公司以刘平严重违反劳动合同、《员工手册》以及公司相关的规章制度为由，通知刘平双方于8月22日解除劳动关系。刘平在新华三技术公司处实际工作至2019年8月22日。后双方产生劳动争议，刘平向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员于2020年5月14日作出仲裁裁决书，裁决驳回刘平的所有仲裁请求，刘平不服裁决故向原审法院起诉，形成本案纠纷。另查明：刘平已休2019年度的年休假10天。新华三技术公司于2019年9月支付给刘平双薪年终固定奖金36808.97元。刘平在离职时尚有5352股的紫光股份未释放。刘平于2020年6月诉至原审法院，请求判令：1.新华三技术公司支付给刘平违法解除劳动合同赔偿金553560.75元；2.新华三技术公司支付给刘平应付的双薪年终固定奖金58500元；3.新华三技术公司支付给刘平2019年应休未休10天年休假的工资22438.36元；4.新华三技术公司赔偿给刘平因违法解除劳动合同造成的股票损失219432元。 原审法院认为，新华三集团制定的包含《商业行为准则》等各项规章制度均通过民主程序依法制定，且其中条款明确适用范围包括新华三集团子公司及关联公司，因新华三技术公司系新华三集团下属子公司，故上述各项规章制度均适用于新华三技术公司。据此，刘平以上述各项制度由新华三集团制定并非新华三技术公司制定为由抗辩不应适用于刘平的意见，原审法院不予采纳。况且，刘平在新华三技术公司工作长达13年之久，应当知晓并熟悉被告的各项规章制度及准则。刘平自2006年入职新华三技术公司，从一名市场部员工成长为浙江代表处企业销售部部长，应当知晓其对销售部员工承担的责任。但由于刘平所管理的销售项目出现违规情形，在新华三技术公司的审计部门进行调查核实时，刘平并未如实陈述事实，对销售人员的行为有所隐瞒，应当承担相应的管理责任。从刘平提交给新华三技术公司的审计部门的申诉来看，刘平作为主管没有主动协助销售核实和验证相关信息的准确性，导致销售对项目关键信息的判断出了重大纰漏，而且刘平也认可其缺乏有效的监控，存在重大管理失职。本案中，刘平作为被告的销售部部长，其管理的下属销售人员出现违规行为，在审计部门进行调查时，理应如实回答，但其并未如实回复调查，违反了用人单位的《商业行为准则》和《员工手册》的规定，故新华三技术公司以刘平严重违反用人单位规章制度为由解除与刘平的劳动合同符合法律规定，应属合法解除。据此，刘平要求新华三技术公司支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，原审法院不予支持。双方在庭审中均确认新华三技术公司已于2019年9月发放给原告双薪年终固定奖金24899.52元。原审法院经核查后，认为新华三技术公司在双薪年终固定奖金中扣除其他罚款赔偿900元缺乏事实及法律依据，其他扣款均于法有据，故新华三技术公司尚应发放给刘平双薪年终固定奖金900元。刘平要求新华三技术公司支付超过上述款额的奖金于法无据，原审法院不予支持。依据《考勤管理制度》规定，刘平在2019年度可享受20天年休假。刘平与新华三技术公司于2019年8月22日解除劳动合同，经原审法院折算后确定刘平当年度未安排职工休假天数为12天。因刘平已休10天年休假，故新华三技术公司还应支付刘平应休未休2天的年休假工资5254.44元（28571元/21.75天*2天*200%）。企业对其职工给予股票是对员工的一种激励方式，刘平能否最终取得股票的权利或利益，需遵守新华三技术公司的相关员工持股计划等规定。依据新华三技术公司的持股计划，可知“员工在份额全部释放前，若在华三集团的雇佣关系终止，有权在三年锁定期届满后获得在雇佣关系终止时已释放的份额的价值，未释放份额将作废。”刘平知晓上述规定并签字确认。现新华三技术公司合法解除与刘平的劳动合同，并在劳动合同解除后取消了刘平未释放的股票，导致刘平未能最终取得股票权利或利益，符合双方的约定及法律规定，故刘平要求新华三技术公司赔偿因解除劳动合同造成的股票损失于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新华三技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告刘平双薪年终固定奖金900元和应休未休年休假工资5254.44元。二、驳回刘平的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，新华三技术有限公司负担。新华三技术有限公司须在案件生效之日起十日内向法院缴纳应负担的案件受理费，如逾期未缴，法院将依法强制执行。 宣判后，刘平不服，向本院提起上诉称：一、一审未依法审査被上诉人在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，错误将不应纳入审査范围的被上诉人在诉讼中补充的其他事由和情形进行审査，导致判决错误。在解除劳动合同时，被上诉人告知上诉人解除劳动合同的理由是：根据新华三集团[2018]033号《新华三集团员工惩处管理规定》附则第一条，第1点，第(28)条“一般违纪行为被处以警告累积达到二（2)次[含二（2)次，其中至少一次为书面警告以上纪律处分的”，属于恶劣违纪行为，道德合规委员会复议决定，给予刘平解除劳动合同处分。在本案劳动仲裁中和一审诉讼中，被上诉人补充了其解除劳动合同的其他理由或情形：上诉人违反《商业行为准则》（“经理必须为员工提供适当的指导，采取适当的措施防止、查明并处理违规行为”)、《员工手册》第一百零五条、附则第一条第1项（具体见被上诉人的书面答辩状）。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）>的通知（浙高法民一[2015]9号）》第八条：“用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，对此如何处理？答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。”劳动合同的解除权属于形成权，一方作出意思表示即产生具有约束力的法律效力。用人单位提出解除劳动合同行为，一经行使即产生解除或终止劳动关系的效力。用人单位选择不同的理由，将导致解除劳动合同的不同法律后果，即主张解除合同的理由一旦选定，则发生相应的确定性的法律后果和责任；用人单位主张的解除合同理由不一致的，应以首次提出的理由或情形予以确认。而在本案中，被上诉人故意在解除通知书中模糊不具体的解除理由，其目的是以备之后可以进行补充或解释，上诉人发现后即时要求被告通过邮件和现场告知具体的解除理由，被上诉人当时通过邮件和现场向上诉人告知了解除劳动合同的具体理由。但一审法院并未依法围绕被上诉人在解除劳动合同当时所提出的具体事由或情形进行审查，而错误将不应纳入审查范围的被上诉人在一审诉讼中补充的其他事由和情形进行审查，从而导致一审判决错误。二、一审法院适用证据规则错误。1.对被上诉人提交的邮件、微信打印件等证据，适用证据规则错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人作为用人单位，应对解除劳动合同负举证责任。但被上诉人并未提交符合证据规则的证据，一审法院称“因最终书面警告函、书面警告函、员工违规集体通报、原告与chenliliYs0293、zhangzhe(Audit，E&C)、dongshan(Audit，E&C)、yudong(Audit，E&C)之间的邮件往来、微信聊天记录能够互相印证，故本院对证据的真实性均予以采信。”而该等邮件往来、微信聊天记录证据种类属于电子数据，且被上诉人仅提交打印件，无法与原件、原物核对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2019〕19号）》第十条：“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第十五条第2款：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。”第九十条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”可见，因被上诉人提交的该等邮件、微信等电子数据证据为打印件，无法与原件、原物核对，不能单独作为认定案件事实的根据，需要进行补强，即需要依靠其他证据的佐证才能作为定案的依据。而补强证据本身必须具备独立证据能力和证明力，本身证明力薄弱的证据不能作为另一个证据的补强证据。对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2019〕19号）》第九十条所列的证据类型属于被补强证据，被补强证据相互之间不能作为补强证据。如无相应的补强证据存在，该被补强证据属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（法释〔2015〕5号）》第九十条第2款规定的“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的”情形，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因电子数据存在“虚拟性、易变、易改无痕、不易固化归档和呈现”的天然属性，所以对其客观真实性的审查尤为重要。一审判决认为“邮件往来、微信聊天记录能够互相印证，故本院对证据的真实性均予以采信。”以该认定采信的逻辑，每个案子都以复印件互相印证，或以当事人陈述与复印件互相印证，则可采信了，既违背常理，也违反法律的强制性规定。因此，上诉人认为，该等邮件往来、微信聊天记录打印件证据以及被上诉人在本案一审中提交的无任何补强证据相印证的复印件（如《员工职级管理规定》等证据）都不应采信。2.一审对上诉人提交的证据适用证据规则错误。(1)上诉人提交的证据“第二次书面警告及解除劳动合同的邮件通知”、“第二次书面警告及解除劳动合同的现场谈话录音（光盘）”，是证明被上诉人解除劳动合同当时所提出的事由或情形，与本案当事人的合法权益具有重大决定性的影响，将直接影响案情和判决，与本案明显具有关联性，应予以采信，但一审并未最终采信，适用证据规则错误。(2)上诉人提交的证据“第二次书面警告及解除劳动合同的现场谈话录音内容文字”，一审法院认为“系打印件，且被告对其三性均有异议，故本院不予采信。”该录音内容文字是上诉人为了体现（2020)浙杭证民自第31231号公证书及光盘对应的录音内容，以方便法院核对而特地记录的，与录音具体内容一致，属于被补强证据，和补强证据公证文件相互印证，且方便法院核对，一审法院未采信该证据明显错误。从上述分析可见，一审法院在对待上诉人和被上诉人的证据时所采取的适用标准松严不同，俨然两种标准，明显偏向被上诉人，明显适用规则错误。三、一审判决书的具体细节错误。1.诉讼请求1记载错误。上诉人在一审庭审时根据最新标准，要求一审被告支付违法解除劳动合同赔偿金553560.75元，而并非492419.25元，一审判决记载错误。2.以今天的规定追诉昨天的行为。被告提交的规章制度是在员工相关行为之后制定的，对相关规章制度实施之前的员工行为进行不利追责，用今天的规定约束昨天的行为，违反“法不溯及既往”原则，上诉人在一审充分进行了质证和答辩，而一审法院并未对此进行审核区分，直接适用有关规章制度，明显错误。3.认定上诉人离职前任销售部部长岗位错误。一审法院不予采信被上诉人提交的证据“岗位信息表”，但又认定上诉人离职前担任被告的销售部部长，认定错误：（1)负有举证责任的被上诉人没有提交任何有效证据，（2)没有任命上诉人为销售部部长的公告、任命书，作为大公司不符合常理，除非存在非法目的。(3)上诉人的工资没有因此而提高，不符合常理，（4)法院没有说明据以认定的理由及依据是什么。（5)法院认定上诉人为销售部部长，并未审核：从什么时候开始任职？对应什么职级？该对任职期间之外的行为需要承担责任？明显认定事实错误。4.闫某某、陈某某、殷某某并非上诉人的下属。根据被告提交的证据，石建琪是紫光华山科技有限公司的员工，陈丽丽2017年为广州市新科佳都科技有限公司员工，与被上诉人并无股权关系，且其自始至终都不是企业销售部员工，业务指导无从谈起殷某某、闫某某不存在。一审法院在被上诉人没有提交任何有效证据指向闫某某、陈某某、殷某某派往上诉人所在部门的情况下，认定错误。5.一审认定各项规章制度适用于上诉人错误。被上诉人并未提交有效证据证明各项规章制度经过民主程序制定，且未有效告知上诉人，一审法院以“应当知晓”的推定方式，加重处以弱势地位的上诉人的责任，实质是将用人单位的举证责任转移给劳动者，法官的自由裁量权适用违反有关举证责任的法律法规、司法解释的强制性规定，明显错误，应属无效。6.一审认定被上诉人于2016年12月22日向上诉人作出书面警告没有规章制度依据，该通报批评所依据的当时实施的规章制度为《员工奖惩管理规定》，被上诉人并未提交该份证据，一审法院直接确认该事实及处罚没有事实依据。一审法院明显没有对该证据进行审核，违反证据规则。7.一审认定上诉人存在隐瞒、未如实回复等行为，但被上诉人并未提供存在该等行为的有效证据，且该等行为并非是被上诉人解除劳动合同当时提出的理由或情形，与本案无关联性，不应采信。8.一审认定上诉人主张股票损失于法无据错误。被上诉人违法解除劳动合同阻碍上诉人取得授予股份释放条件的成就，使得上诉人无法实现该福利或收益，造成重大的经济损失。综上，上诉人刘平请求二审法院撤销原判，依法改判支持其的一审诉讼请求第1项（请求判令新华三技术公司向其支付违法解除劳动赔偿金553560.75元）和第4项（请求判令新华三公司向其支付因违法解除劳动合同造成原告股票损失219432.00元），一审、二审诉讼费用由被上诉人新华三技术公司承担。 被上诉人新华三技术公司答辩称：一、一审对劳动合同解除事由的认定正确。根据双方提交的《立即解除劳动合同通知书》，被上诉人解除劳动合同的理由系上诉人违反劳动合同、员工手册以及公司相关规章制度，非上诉人上诉状主张的事由。被上诉人一审提交了商业行为准则、员工手册等文件，不存在解除通知书之外提出新的解除合同理由的情形。二、一审适用证据规则正确，证据认定正确。一审已经充分考虑上诉人的质证意见，对上诉人主张形式为打印件的证据未予认定，仅对其他能够相互印证的证据予以认可正确。被上诉人系高新技术企业，对日常管理及信息交流都采用电子数据化形式，对因证据形式未被采用的证据，已在服务器留存原件可供核对。三、上诉人严重违反公司制度，被上诉人系合法解除劳动合同。根据被上诉人合法制定的规章制度，《商业行为准则》规定，经理必须为员工提供必要的指导，采取适当的措施防止、查明并处理违规行为，对调查人员撒谎或有所掩饰为禁止行为。员工手册规定，对于违反包括商业行为准则在内的公司规章制度的恶劣违纪行为，被上诉人将解除劳动合同，而恶劣违纪行为则包括了拒绝配合被上诉人调查（包括隐瞒事实）的行为。员工奖惩管理规定也明确对于违纪员工，被上诉人将查看过往违纪记录，对多次违纪行为将加重处理。上诉人作为销售部部长，从事管理岗位，但其在任职期间未尽管理职责导致下属三名员工在项目申报中数次出现不如实申报渠道链路、申报的代理商利润与实际利润差异等重大违规行为，并被处以书面警告、最终书面警告等处罚。审计部门对该三名工作人员调查中上诉人向调查人员隐瞒事实，不予配合。该事实与上诉人申诉邮件中自认的事实相印证，其行为违反《商业行为准则》和员工手册的规定，性质恶劣。此外，上诉人在2016年还因其他违规行为被处以书面警告、通报批评等，根据员工奖惩管理规定，被上诉人有权对上诉人的违纪行为加重处罚。四、根据上诉人签署的员工持股邀请函及附件A条款和条件，上诉人无权要求被上诉人就未释放的股票向其支付款项。紫光股份有限公司首期2号员工持股计划章程第十六条也对此有所规定，该章程即持股邀请文件中的计划规则。因此，上诉人主张的股票损失缺乏依据。综上，被上诉人新华三技术公司请求二审法院驳回上司，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为新华三技术公司与刘平解除劳动关系是否构成违法解除。根据新华三技术公司向刘平发送的解除通知书记载，解除理由系刘平严重违反劳动合同、员工手册以及公司相关劳动制度，故应以该解除通知所记载的解除理由是否合法作为评判新华三技术公司是否构成违法解除的依据，刘平主张应以新华三技术公司工作人员口头陈述的解除理由是否合法作为审查新华三技术公司是否构成违法解除的依据于法无据。因新华三技术公司系新华三集团下属子公司，新华三集团制定的包含《商业行为准则》等各项规章制度系通过民主程序依法制定，且使用范围包括子公司和关联公司，故上述规章制度适用于刘平。2019年5月10日，新华三技术公司的道德与合规办公室审计部门要求刘平协助说明销售情况和利润情况，但刘平以不知情为由拒绝，并根据刘平2019年6月27日针对审计部门的判罚向审计部门进行申诉的内容记载，其以主管身份对没有主动协助销售核实和验证信息的准确性，对入职不久的销售未提供足够支持帮助导致销售对项目关键信息判断出现重大纰漏，对项目后期缺乏有效监控、存在重大管理失职等工作中存在的问题予以确认，故刘平存在违反《商业行为准则》和员工手册规定的行为，新华三技术公司以刘平违反规章制度为由解除与其的劳动合同属于合法解除，刘平基于新华三技术公司违法解除劳动合同而主张的赔偿金和股票损失不能成立。此外，一审对能够相互印证的证据予以采信并无不当。综上，刘平的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘平负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年一月十二日 书记员 万丹丹