山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终129号 上诉人(原审原告)：周兆霞，女，汉族，1960年11月26日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：尹顺姬，女，朝鲜族，1957年生，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：王迎，山东德衡（上合示范区）律师事务所律师。 原审第三人：孙福昌，男，汉族，1957年1月10日生，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：崔夏，胶州润衡法律服务所法律工作者。 上诉人周兆霞、尹顺姬，以及原审第三人孙福昌民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周兆霞上诉请求：1、请求法院依法改判支持上诉人一审诉求；2、本案一、二审全部诉讼费用由尹顺姬承担。事实与理由：一、上诉人与尹顺姬间的借款本金数额应为200万元，并非180万元，一审法院错误认定上诉人与尹顺姬间的借款本金数额属于事实认定错误，应当依法改判支持上诉人一审诉求。上诉人出借的款项数额为200万元，并非180万元，尹顺姬向上诉人出具的收款凭证也清楚载明，其收到了上诉人200万元的款项，但一审法院却判定借款数额为180万元，属于明显的事实认定错误。综合案件庭审中提交的证据能够佐证款项数额就是200万元，但一审却仅认为流水作为款项交付的证据，于法无据。综上，请求二审依法改判支持上诉人诉求。 尹顺姬答辩称，周兆霞并未提供已经交付20万现金的证据，且其向一审法院提交的借条上载明的也是180万非200万，故应驳回周兆霞的请求。 原审第三人孙福昌陈述称，第三人仅收到周兆霞所付款项180万。 上诉人尹顺姬上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2019)鲁0281民初10808号民事判决书，发回重审或依法改判驳回周兆霞对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由周兆霞承担。事实与理由：一、一审判决对案件焦点问题认定存在事实认定错误。(一)焦点一：从周兆霞提交的《收款及承诺书》的内容来看，本案并不符合承诺书所承诺的将购房款转化为借款的条件。承诺书载明因不可抗力的因素该开发项目不成才计年利10%无条件退还收到的款项。案涉项目只是因为涉及办理军用地的审批手续而迟延，并不存在不可抗力的因素。且事实上，孙福昌与青岛韩星房地产开发有限公司合作自称可以处理项目土地等事宜，青岛韩星房地产开发有限公司授权上诉人配合孙福昌将该款项作为项目用款按照孙福昌的指示打款给案外人以推进项目进度，即便项目因军用地现阶段无法实施，该款项也已转化为周兆霞与第三人之间的借款。周兆霞诉状中的自认及在一审立案时提交的第三人向其出具的借款条载明的内容恰能证明上诉人上述事实，该180万元的购房款已经由周兆霞与第三人的协商转化成了周兆霞与第三人的借款关系，且周兆霞提交证据六与孙福昌的短信聊天记录也证明其向第三人催要借款，双方履行了借款条约定的内容。故一审判决认定本案为上诉人与周兆霞之间的民间借贷纠纷属事实认定不清，法律关系认定错误。(二)焦点二：认定上诉人应承担相应的还款义务是错误的。首先，周兆霞提交的《收款及承诺书》上承诺人处加盖了青岛韩星房地产开发有限公司的公章，上诉人作为项目负责人在负责人处签字，且上诉人还提交了青岛韩星房地产开发有限公司向上诉人出具的作为项目负责人代为办理项目相关事宜的《授权委托书》，足以证明收款及承诺的主体为青岛韩星房地产开发有限公司并非上诉人个人，一审法院以证据7、8两份授权书仅加盖了青岛韩星房地产开发有限公司和华瀛公司的印章无单位负责人及制作证明材料人员签名为由不予采信该两份证据属事实认定错误、法律适用错误。授权委托书并非单位出具的证明文件，并不是对某些案件事实进行证明而是对自己权利的处分，不应适用《民诉法解释》第一百一十五条的规定，从证据形式上否定上诉人提交的证据。事实上新竹路2号项目本身就是华瀛公司开发的房地产项目因被认定为危房政府令其将项目拆除在原址上重建，因华瀛公司无力开发，授权青岛韩星房地产开发有限公司进行开发。无论青岛韩星房地产开发有限公司是否具有开发资质，其向周兆霞出售房屋的行为是否有效，在周兆霞接受青岛韩星房地产开发有限公司出具的《收款及承诺书》时若对该收款及承诺的主体存在异议认为与其真实意思表示不符，其只是向上诉人个人借款并不是从青岛韩星房地产开发有限公司处购房，应当向上诉人提出并要求重新出具收款条或者借款条。另从周兆霞提交的短信聊天内容上看其对该项目情况是完全知情的。从周兆霞整个一审的诉讼过程来看，其先起诉青岛韩星房地产开发有限公司、尹顺姬、孙福昌认为青岛韩星房地产开发有限公司和孙福昌都应承担还款责任，后因青岛韩星房地产开发有限公司和孙福昌名下查询不到财产撤回对二者的起诉，之后又申请追加青岛韩星房地产开发有限公司为被告，认为”青岛韩星房地产开发有限公司是骗取其购房款的同谋”足以证明其对一开始收款及承诺主体为青岛韩星房地产开发有限公司是明知的，只是因为查封上诉人的财产才隐瞒与孙福昌之间的借贷关系。新的民事证据规定，周兆霞在诉状、追加被告申请书上载明的内容均构成其对案件事实的自认，一审判决没有查明上述事实的情况下就视为上诉人个人对周兆霞的承诺显然是错误的。(三)焦点三：无论是根据《收款及承诺书》还是第三人向周兆霞出具的借款条，都不应认定双方存在利息的约定，不应支持周兆霞关于利息的诉讼请求。二、一审判决存在程序违法，应当予以纠正。上诉人通过查阅一审卷宗发现卷宗第62-66页为周兆霞于2020年10月19日向法院提交了证据七《民事裁定书》一份，一审法院没有组织上诉人及第三人进行质证发表质证意见直接采信周兆霞的证明事项，作出对上诉人不利的判决剥夺了上诉人质证的权利。若一审法院认为证据七不属于证据不应作为证据提交，就不应将材料作为周兆霞提交的证据记录在卷更不应该直接采信周兆霞错误的观点。另从周兆霞于2020年10月30日向法院提交的《追加被告申请书》中载明的“人民法院要求追加被申请人为本案被告，申请人为配合审理，特同意追加…”内容来看，一审法院与周兆霞的一审诉讼过多干预，在周兆霞当庭明确表示不追加被告的情况下，在庭审结束后结合案件事实和庭审中各方提交的证据指导周兆霞进行追加被告等行为，明显存在程序违法，有失公允。在另一侧面也反映出一审法院也认为本案并不是上诉人个人行为。一审法院依职权通过工商信息查询等方式完全可以对青岛韩星房地产开发有限公司进行调查核实相关事实，仅以上诉人不提供青岛韩星房地产开发有限公司经营场所、联系方式为由对上诉人提供的证据不予采信，显然不能令人信服。综上，一审法院认定事实和法律适用均存在错误，且存在程序违法。本案中一开始收款及承诺的主体并不是上诉人，之后周兆霞又与第三人协商转化为周兆霞与第三人的借贷关系，一审法院判决由上诉人承担还款义务缺乏事实及法律依据，请求贵院依法撤销原判，责令发回重审或者查明事实后依法改判驳回周兆霞对上诉人的诉讼请求。 周兆霞答辩称，一审判决认定周兆霞与尹顺姬存在民间借贷事实认定事实清楚，但对数额认定应该为200万，非180万。从上诉人一审提交的上诉状以及一审庭审过程中各方当事人对涉案项目属于军用地无法开发这一事实均无异议，其符合不可抗力的要件。根据收款及承诺书第4条的约定，双方已经转化为民间借贷法律关系。尹顺姬是收款的出具主体，是实际联系人及实际收款人，周兆霞一直与尹顺姬进行联系并要求尹顺姬返还已支付款项，涉案款项实际由尹顺姬支配使用，一审中尹顺姬也承认涉案款项由其转给他人使用，因此双方之间民间借贷事实清楚。 原审第三人孙福昌陈述称，请求法院依法判决。 周兆霞向一审法院提出诉讼请求：1、判令青岛韩星房地产开发有限公司、尹顺姬立即偿还周兆霞借款本金200万元整及利息30万元；2、判令孙福昌对青岛韩星房地产开发有限公司、尹顺姬借款中的180万元承担连带还款责任；3、本案的诉讼费用、保全费、保函费、律师费由尹顺姬、孙福昌、青岛韩星房地产开发有限公司承担。一审诉讼过程中，周兆霞变更诉讼请求中第1项为：判令尹顺姬立即偿还周兆霞借款本金200万元整及利息30万元，并按照约定利率承担至判决生效之日止的利息。利息30万元的计算方式为以200万元为基数自2018年4月12日至2019年10月11日，按年10%的利率计算。撤回诉讼请求中的第2项，诉讼请求第3项中不再主张保函费、律师费。撤回对青岛韩星房地产开发有限公司、孙福昌的起诉。 一审法院认定事实：周兆霞与尹顺姬原系好友，周兆霞找尹顺姬代为购房。2018年4月12日，周兆霞通过华夏银行转账至尹顺姬中国农业银行账户41万元、周兆霞儿媳刘静晨通过华夏银行转账给尹顺姬中国农业银行账户16万元、周兆霞丈夫于德水通过中国建设银行转账给尹顺姬中国农业银行账户91万元；2018年4月13日，周兆霞丈夫于德水通过中国建设银行转账给尹顺姬中国农业银行账户32万元。上述款项合计180万元。2018年4月13日，青岛韩星房地产开发有限公司加盖公章、负责人尹顺姬签字向周兆霞出具了《收款及承诺书》（以下简称承诺书），写明：今收到周兆霞（身份证号：）购买房屋集资款人民币贰佰（200）万元整。此款作为青岛韩星房地产开发有限公司与青岛龙图置业有限公司合作开发项目（该项目地块位于青岛市市南区，基隆路以南，新竹路以北，基隆路小学以东，台北路以西，政府命名的项目名称为新竹路2号项目）住宅一套的预先购买集资款。青岛韩星房地产开发有限公司作为新竹2号项目合作开发商承诺：第一，房屋售价为每平方米人民币叁（30000）万元；第二、购买房屋款项按房屋面积多退少补；第三、当房屋开始预售首先（第一顺序）安排选房；第四、万一因不可抗力的因素该开发项目不成，计年利10%无条件退还上述收到的款项。2018年4月13日，尹顺姬通过中国农业银行向修海波转账1670534元。2019年6月5日，周兆霞与第三人孙福昌就还款事宜进行过磋商。第三人孙福昌当庭认可，尹顺姬于2018年4月13日转入修海波账户的1670534元系由其本人安排，剩余的现金129466元尹顺姬给了孙福昌本人，孙振东的名是第三人小名。 一审法院认为，尹顺姬为韩籍民事主体,本案参照适用涉外民事诉讼程序。双方均选择适用中华人民共和国法律解决双方实体争议,尹顺姬对一审法院适用中华人民共和国的法律作为解决与其有关的法律纠纷的准据法不提异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为:1、本案性质是否为民间借贷纠纷;2、尹顺姬是否应承担还款义务;3、本案的借款数额及利息的问题。关于争议焦点1，本案性质是民间借贷纠纷。理由如下：双方均认可周兆霞提交的《收款及承诺书》的真实性，一审法院予以采信。第三人提交的《收款及承诺书》，其内容与周兆霞提交的基本一致，仅数额部分是180万元，第三人作为顾问在上面签“孙振东”的名字，因第三人未提交证据证明周兆霞收到了该《收款及承诺书》，故一审法院难以采信。当事人的真实意思表示应当按照周兆霞提交的《收款及承诺书》（以下简称承诺书）所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的,习惯以及诚信原则等来确定。涉案承诺书系在周兆霞向尹顺姬个人账户转账180万元当天，尹顺姬交付周兆霞的，上面加盖有青岛韩星房地产开发有限公司的公章，尹顺姬作为负责人签字确认，应作为确定双方权利义务的依据。结合庭审中的陈诉可知，该承诺书的本意是周兆霞先行支付房屋集资款，以便在房地产开发项目落地后优先购买价格较低的房屋，如遇不可抗力的因素该开发项目不成，就转化为民间借贷关系。因承诺书中未约定房地产项目的落地时间，也未约定该款项的还款期限，涉案房地产项目至本案审理时还未开发，故视为已经转化为民间借贷关系，作为出借人的周兆霞在涉案房地产项目建成前可随时要求返还借款及利息。关于争议焦点2，尹顺姬应承担相应的还款义务。理由如下：1、尹顺姬和第三人的陈述与其提交的相关证据自相矛盾。尹顺姬和第三人均陈诉，尹顺姬是青岛韩星房地产开发有限公司针对涉案项目授权的项目负责人，孙福昌是涉案项目的总策划人，孙福昌与青岛韩星房地产开发有限公司是合作关系，尹顺姬仅接洽该项目，青岛韩星房地产开发有限公司具有开发资质，涉案项目涉及军观用地的原因至今还未开发；第三人提交的加盖青岛韩星房地产开发有限公司公章的《收款及承诺书》中，尹顺姬在负责人处签字，孙福昌在顾问处签字“孙振东”；尹顺姬提交的证据6中均系复印件，其真实性无法确认，即便真实，该证据中显示青岛华瀛房地产开发有限公司是涉案项目的开发商，不足以证明尹顺姬、孙福昌、青岛韩星房地产开发有限公司与涉案项目之间的关系；尹顺姬提交的证据7、8仅有青岛韩星房地产开发有限公司和华瀛公司的盖章，并无单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，尹顺姬自述其在其他项目曾为青岛韩星房地产开发有限公司的项目负责人，为核实上述材料的真实性及查明相关事实，在法庭限定的期限内，尹顺姬未向法庭提供青岛韩星房地产开发有限公司、华瀛公司的经营者、经营场所、联系方式；在法庭限定的期限内，孙福昌未向法庭提供青岛韩星房地产开发有限公司、华瀛公司的经营者、经营场所，故对尹顺姬提交的证据7、8，一审法院难以采信。2、周兆霞提交的《收款及承诺书》虽加盖青岛韩星房地产开发有限公司的印章,但根据尹顺姬及孙福昌的陈述，孙福昌与青岛韩星房地产开发有限公司是合作关系，孙福昌自认借用青岛韩星房地产开发有限公司的资质，周兆霞支付的款项并未打入青岛韩星房地产开发有限公司的银行账户，而是以尹顺姬个人账户收款，尹顺姬在孙福昌的要求下打入孙福昌指定的其他人账户中，尹顺姬称“当时周兆霞要打200万元，因为我和周兆霞相互信任，胶州又离市区远，我请示青岛韩星房地产开发有限公司先按200万元收款，给她打了条并盖了章，但是钱只进了180万元人民币”，尹顺姬在明知涉案项目负责人不是青岛韩星房地产开发有限公司的情况下，通过其个人账户收款，将钱转付孙福昌后，再以青岛韩星房地产开发有限公司的名义向周兆霞出具《收款及承诺书》，尹顺姬、第三人均未提交证据证明其收款行为系职务行为，故应视为尹顺姬个人对周兆霞的承诺。尹顺姬应依据该《收款及承诺书》的内容承担相应的还款义务。关于争议焦点3、本案的借款数额为180万元。原因如下：周兆霞通过银行转账支付给尹顺姬的数额是180万元，虽然周兆霞提交的《收款及承诺书》中写明借款金额为200万元，但对20万元的现金的交付未提交证据证明；周兆霞提交的借条系周兆霞本人所写，无相应的支付凭证，且证人并未出庭作证；尹顺姬在庭审中认可仅收到180万元转账，否认收到20万元现金；第三人在庭审中认可仅收到180万元；周兆霞提交的催收短信，结合双方及第三人之间进行磋商的过程，第三人提交180万元借款条的照片打印件，周兆霞立案时提交的借款条复印件等情况；综合考虑认定本案的借款数额为180万元为宜。关于借款的利息，周兆霞要求依据《收款及承诺书》中所载明的年利率10%计算利息，于法有据，一审法院予以支持，故自2018年4月12日至2019年10月11日的利息为27万元（180×10%÷12×18）。周兆霞在诉讼工程中，申请撤回对青岛韩星房地产开发有限公司、孙福昌的起诉，系对其诉讼权利的自由处分，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、第一百一十五条之规定，判决如下：尹顺姬（英文名YOONSUNHEE）于本判决生效之日起十日内返还周兆霞购房款180万元、利息27万元并承担自2019年10月12日起至本判决生效之日止的利息（以180万元为基数，按年利率10%计算）。如未按指定的期间履行义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，保全费5000元，共30200由周兆霞负担4200元，由尹顺姬负担26000元。 二审中，尹顺姬提交以下证据：证据一、提交青岛韩星房地产开发有限公司出具的情况说明一份，用以证明：该公司于2018年1月8日向尹顺姬出具的授权委托书属于公司的真实意思表示，涉案项目系由孙福昌引并与公司合作的项目，尹顺姬为该项目的负责人代表公司负责项目推进及有关资金安排，本案收款及付款行为均属于职务行为。证据二、青岛韩星房地产开发有限公司法定代表人出具说明的视频一份及照片三张（附加盖公司公章的法人身份证和制作人身份证复印件）。证据三、项目流程结点表一份，用以证明：2019年3月8日青岛华瀛房地产开发有限公司与青岛韩星房地产开发有限公司共同制作的涉案项目的流程结点，证明该项目真实存在。周兆霞质证称：证据一真实性无法确认，证明事项不予认可。该证据法定代表人并未出庭接受质证，并不能代表青岛韩星房地产开发有限公司真实意思表示。同时一审庭审中尹顺姬的陈述前后矛盾，其开始称是孙福昌负责项目，孙福昌为项目负责人，后又称与华瀛地产开发的项目，前后矛盾。尹顺姬并不是青岛韩星房地产开发有限公司的股东及员工、法定代表人，其向周兆霞出具的收款及承诺书是其个人真实意思表示，对其具有约束力并非属于职务行为。一审中一审法院要求尹顺姬、孙福昌提供青岛韩星房地产开发有限公司、华瀛公司的联系方式，在合理期限内尹顺姬及孙福昌均未提供也可以说明其对该事实陈述存在虚假表述。证据二真实性无法确认，根据新的证据规则，申请证人出庭证人应当庭接受法庭询问而不是以视频方式进行陈述，其也不符合证据规则的要求不能作为证据使用。证据三真实性无法确认，属于青岛韩星房地产开发有限公司单方制作，华瀛公司也从未出庭接受质证或进行说明，一审法院要求尹顺姬提供联系方式其拒绝提供，可以说明涉案项目开发存在虚假，并且青岛韩星房地产开发有限公司不存在开发资质，未取得房屋预售许可证，开发条件无法成立，开发事实也不存在。原审第三人孙福昌质证称：对上述证据真实性及证明事项均无异议。尹顺姬补充意见：收款及承诺书的承诺主体是青岛韩星房地产开发有限公司非尹顺姬个人，周兆霞在收到该收款及承诺书时，如果当时对收款主体有异议应向尹顺姬提出，但周兆霞并未提出异议说明其对公司收款项目为公司开发的事实是明知的。且尹顺姬已经一审中提供青岛韩星房地产开发有限公司向其出具的授权，我方认为该授权无须负责人及制作人签字，且一审法院也完全可以通过工商查询等其他途径对青岛韩星房地产开发有限公司及华瀛公司的情况进行核实调查。而且一审中也向法院提供了联系方式和华瀛公司法定代表人生病住院的情况，二审中尹顺姬提交的青岛韩星房地产开发有限公司情况说明为单位向法院提供的证明文件，符合民事诉讼法中关于证据形式的要求，也负责人法定代表人签字，制作人签字，而且也加盖单位公章，尹顺姬提供签字过程的视频，只是进一步说明若法庭认为需要法定代表人出庭接受询问，尹顺姬可以配合法庭要求法定代表人出庭。若周兆霞认为青岛韩星房地产开发有限公司没有开发资质，收款及承诺书无效，其应该向青岛韩星房地产开发有限公司主张权利，不应因尹顺姬为联系人款项只是打入尹顺姬账户就要求尹顺姬承担还款责任。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：焦点一、是否存在20万元现金的出借事实；焦点二、尹顺姬是否应承担还款责任。 焦点一、本院认为，尽管法律并未规定款项出借必须通过银行转账的方式进行，但民间借贷中出借人对大额现金交付事实的举证应达到高度盖然性的标准，否则仅凭借款合意无法认定出借事实的成立。在本案中，周兆霞不能举证证明20万元现金的出借事实，且原审第三人孙福昌向周兆霞出具的180万元的借款条与银行流水金额相互印证，故本院认定本案的借款本金应为180万元，对周兆霞的上诉主张本院不予采信。 焦点二、尹顺姬称《收款及承诺书》中其并非作为个人向周兆霞作出意思表示，而是作为青岛韩星房地产开发有限公司的项目负责人签字。对此，本院认为，对该承诺书效力的认定，不宜从尹顺姬是否有权代理该公司作出意思表示入手分析，而应讨论该承诺书中周兆霞的合同相对人系青岛韩星房地产开发有限公司还是尹顺姬。本案中，诉争事实系因尹顺姬代周兆霞购买房产而生，尹顺姬系款项的收款人，款项从未进入过公司账户，该公司与周兆霞、尹顺姬、孙福昌之间并无直接关系，故承诺书的签订主体实际应为尹顺姬，因此亦无须讨论是否存在代理行为。故尹顺姬应依照承诺书的约定向周兆霞承担还款责任。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27660元，由周兆霞负担4300元，由尹顺姬负担23360元。 本判决为终审判决。 审判长  姜 涛 审判员  汪青松 审判员  张馨月 二〇二一年一月十三日 法官助理钟 霄 书记员姜青秀