山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁11民特1号申请人：沂水启航建筑安装工程有限公司，住所地临沂市沂水县沂水商城，统一社会信用代码91371323780772481K。法定代表人：武永利，副总经理。委托诉讼代理人：付辉，男，该公司经理。委托诉讼代理人：孙宝晓，男，该公司会计兼劳资员。被申请人：马德相，男，1963年7月29日出生，汉族，住日照市莒县。申请人沂水启航建筑安装工程有限公司因与被申请人马德相申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2020年1月4日立案后进行了审查。现已审查终结。沂水启航建筑安装工程有限公司称：请求依法撤销莒劳人仲案字[2020]第423号仲裁裁决书。事实与理由：仲裁结果由沂水启航建筑安装工程有限公司承担赔偿责任并且为终局裁决适用法律、法规错误。根据仲裁结果，沂水启航建筑安装工程有限公司与马德相之间不存在劳动关系。但是仍裁决由沂水启航建筑安装工程有限公司向马德相支付停工留薪期工资10440元，一次性伤残就业补助金40848.62元，裁决为终局裁决。根据山东省高级人民法院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条规定，“建筑施工、矿山等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”的规定，只有在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方虽然不存在劳动关系，但是发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方需要承担工伤保险责任。沂水启航建筑安装工程有限公司是建筑施工企业，行业主管部门为中华人民共和国住房和城乡建设部，根据中华人民共和国住房和城乡建设部于2019年1月3日印发的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：(一)建设单位将工程发包给个人的；(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；(四)建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”根据第八条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的；(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”根据第九条规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”根据第十条规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”根据第十二条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的；(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”因为沂水启航建筑安装工程有限公司拥有建筑工程施工总承包一级资质，涉及本案的莒县沭东新区陵阳片区棚户区改造项目(庄科安置区)工程是通过合法的招投标方式承揽，并且拥有主管部门核发的施工许可证，由此可见，沂水启航建筑安装工程有限公司本案中的工程项目不存在主管部门界定的违法发包行为。依据以上规定，沂水启航建筑安装工程有限公司承揽工程后，成立了包括项目经理、项目技术负责人、质量负责人、安全生产负责人等主要管理人员的项目部，组织实施本案中的工程项目施工。在实施过程中，从未将本案中工程项目的全部或部分转给其他个人或单位施工，也从未将全部工程肢解以后转包给其他单位或个人施工，更没有上述规定第八条第(三)—(九)项、第九条、第十条、第十二条情况出现，一直以来本案中的工程项目均为沂水启航建筑安装工程有限公司成立的项目部自主组织施工，项目经理等主要管理人员均在施工现场组织施工，政府主管部门多次对工程项目进行检查，也从未发现有上述规定的情形发生(可在中华人民共和国住房和城乡建设部官方网站全国建筑市场监管公共服务平台查询证实)，所以本案中涉及的莒县沭东新区陵阳片区棚户区改造项目(庄科安置区)工程从未出现“山东省高级人民法院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下。”中的违法发包、违法转包、违法分包、个人挂靠情形。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013中2.0.1条界定，建筑工程是指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套线路、管道、设备等的安装所形成的工程实体。本案中，房现东承包了莒县陵阳片区庄科棚户区改造工程项目的零工劳务工作，零工工作主要内容为清理现场垃圾、打扫卫生、归类整理物料等，均为非专业工程，也从未涉及实体工程施工，不属于“中华人民共和国住房和城乡建设部于2019年1月3日印发的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知”中界定违法发包、违法转包、违法分包、挂靠的的任何一条规定。既然莒县陵阳片区庄科棚户区改造工程项目不存在任何的违法发包、违法转包、违法分包、违法挂靠的行为，所以本案裁决中以“山东省高级人民法院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条规定，建筑施工、矿山等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”中的相关规定为依据进行裁决属于“《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规确有错误的；。”中的“适用法律、法规确有错误的；”的情形。马德相未陈述意见。经审查查明：2020年12月1月，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2020]第423号仲裁裁决书，该委查明：马德相在沂水启航建筑安装工程有限公司工地干活，2019年5月25日在工作中受伤，2019年8月27日莒人社工认字[2019]第140号认定工伤决定书认定马德相所受事故伤害为工伤，2020年8月25日日劳鉴[2020]402号初次鉴定结论书鉴定马德相为劳动功能障碍程度九级。并裁决：一、自裁决生效之日起十日内，沂水启航建筑安装工程有限公司支付申请人马德相停工留薪期工资10440元、一次性伤残就业补助金40848.62元；二、驳回马德相的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，申请人对本仲裁裁决不服的，可以自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向莒县人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，被申请人对本仲裁裁决有证据证明具有该条所列情况之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向市中级人民法院申请撤销裁决。期满不起诉或不申请撤销的，本裁决自作出之日起发生法律效力。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定的情形之一的，应当裁定撤销”。关于沂水启航建筑安装工程有限公司主张的其在整个工程施工过程中不存在违法发包、违法转包、违法分包、个人挂靠等情形系案件事实认定问题，本院不予审查。本案系因社会保险问题产生的争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条（二）项规定，对因社会保险问题产生的争议，仲裁裁决为终局裁决。在沂水启航建筑安装工程有限公司未举证证明该仲裁裁决存在上述法律规定的其他可撤销情形的情况下，其申请撤销仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：驳回申请人沂水启航建筑安装工程有限公司的申请。申请费400元，由申请人沂水启航建筑安装工程有限公司负担。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年一月十一日书记员  付志娟