云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云03刑终86号原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴小平，男，汉族，1965年9月27日生，曲靖市沾益区人，小学文化，住云南省曲靖市沾益区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月5日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，于2019年8月9日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）邹绍田，男，汉族，1969年5月13日生，云南省陆良县人，高中文化，住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月28日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，于2019年9月29日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。云南省曲靖市沾益区人民法院审理云南省曲靖市沾益区人民检察院提起公诉的原审被告人吴小平、邹绍田犯非法经营罪一案，于二〇二〇年十一月二十五日作出（2020）云0328刑初56号刑事判决书。原审被告人吴小平、邹绍田不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉人的上诉理由并讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2018年10月以来，被告人吴小平未经烟草行政主管部门批准，在曲靖市沾益区，采取现金收购、赊账的方式，收购曲靖市沾益区大坡乡、菱角乡、白水镇等地烟农送来的初烤烟叶，将所购烟叶囤积于曲靖市沾益区花山街道办事处松林社区原电影院及被告人吴小平住宅内。2019年7月4日，在原松林电影院查获有等级的烟叶26940公斤，在被告人吴小平家查获有等级的烟叶6000公斤，经鉴定，每公斤价格为43.71元，查获烟叶鉴定价格为143.9807万元。其中5500公斤的收购价格为3.2万元。被告人吴小平经公安机关电话通知即到现场并承认主要犯罪事实，到案后如实供述。二、2019年4月以来，被告人邹绍田到陆良县售卖自制豆腐期间，未经烟草行政主管部门批准，采用现金收购、以豆腐换购等方式，收购烟叶囤积家中。同年6月，被告人邹绍田经吴小平同意后，将所购烟叶拉至被告人吴小平家堆放。同年7月4日被查获烟叶15340公斤，经鉴定，每公斤价格为43.71元，查获烟叶价值67.0511万元。一审法院根据上述事实，认为被告人吴小平、邹绍田违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于被告人吴小平个人犯罪部分的非法经营数额，查获在案的烟叶共32940公斤，其中5500公斤，能够查证购买价格为3.2万元；其余27440公斤购买价格无法查清，应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，即每公斤43.71元，计算为119.9128万元；被告人吴小平个人非法经营的数额共计认定为123.1128万元。公诉机关指控的第二桩犯罪事实，购买价格无法查清，非法经营数额认定为67.0511万元；该桩犯罪中，被告人吴小平为邹绍田提供堆放烟叶的场所，二被告人系共同犯罪，被告人邹绍田起主要作用，系主犯；被告人吴小平起辅助作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。被告人吴小平经公安机关电话通知即到现场并承认主要犯罪事实，到案后如实供述，应认定为自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人邹绍田到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人吴小平、邹绍田承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并在律师的帮助下签署了认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。根据被告人吴小平、邹绍田的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决：一、被告人吴小平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金150000元。二、被告人邹绍田犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金100000元。三、涉案的烟叶依法予以没收。宣判后，原审被告人吴小平、邹绍田均不服一审判决提出上诉。吴小平上诉提出，1、一审判决以鉴定价格作为认定犯罪金额依据，属不利于被告人的类推解释，不能体现罪刑相适应原则，应当以上诉人供述作为认定事实的基础，认定其个人犯罪金额16万元，共同犯罪74511元，合计234511元；2、一审判决未将上诉人自首的减轻情节考虑至量刑中，存在明显的量刑错误；3、本案涉案烟叶没有对外出售，法益侵害性较轻，请二审法院对上诉人减轻处罚。邹绍田上诉提出，1、其是在出售豆腐期间顺带收购了农户的烟叶，没有影响当地的收购秩序；2、其收购金额是每公斤5—7元，与鉴定价格每公斤43.71元，总价67万元严重不符；3、其收购的烟叶没有卖出，没有非法所得，不应该判处罚金10万元；4、其主动交代事实，一审判决也认定具备坦白情节，请二审法院给其从轻或减轻处罚并免除罚金。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。上述事实，有一审庭审中公诉机关列举并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、户口证明、到案经过说明、抓获经过、抽样笔录及照片、机动车信息查询结果单、过磅单及称重照片、称重烟叶磅秤合格证照片及光盘、称重照片及磅秤检审光盘、说明、先行登记保存物品通知书、证明，证人证言，同案人陈述，原审被告人吴小平、邹绍田的供述与辩解，检测报告、鉴定聘请书、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，现场勘验笔录、示意图及照片等证据证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人吴小平、邹绍田违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。一审判决对二原审被告人判处刑罚符合法律规定。吴小平、邹绍田上诉提出的一审判决认定犯罪金额与个人供述的烤烟收购价格严重不符问题，经审理，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额;”第（二）项“查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”。一审判决对能够查证购买价格的吴小平涉案烟叶5500公斤按购买价格3.2万元计算，对不能查证购买价格的其余涉案烟叶按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算符合规定。吴小平上诉提出一审判决未将上诉人自首的减轻情节考虑至量刑中，存在明显的量刑错误；本案涉案烟叶没有对外出售，法益侵害性较轻；邹绍田上诉提出其是在出售豆腐期间顺带收购了农户的烟叶，没有影响当地的收购秩序；其收购的烟叶没有卖出，没有非法所得，不应该判处罚金10万元；其主动交代事实，一审判决也认定具备坦白情节，请二审法院对其从轻或减轻处罚的意见，经审理，一审判决根据本案查明的事实，认定吴小平具有自首情节、在共同犯罪部分属从犯，邹绍田具有坦白情节，综合本案的刑事违法性和社会危害性，对二原审被告人判处的刑罚符合法律规定，二上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戚乔方审判员  李鸿波审判员  陈水仙二〇二一年一月二十八日书记员  杨沛淋