山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终338号 上诉人（原审原告）：青岛国敦大酒店有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：陈吉康，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓雨，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵捷，男，1983年3月14日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人青岛国敦大酒店有限公司（以下简称国敦大酒店）因与被上诉人赵捷劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初9040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国敦大酒店上诉请求:1.撤销一审判决第二项，依法改判国敦大酒店不支付赵捷违法解除劳动合同赔偿金112000元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由赵捷承担。事实与理由：一审法院认定国敦大酒店与赵捷解除劳动合同属于违法解除，应支付赔偿金，没有事实根据和法律依据。一、赵捷作为保安主管，在醉酒人员进入国敦大酒店打砸物品过程中，消极履行保安职贵，违纪事实清楚、证据充分。赵捷的工作职责为保护国敦大酒店财产安全，维护国敦大酒店的正常营业秩序，直接参与各种突发事件的控制、指挥、疏导、报案等工作，及时正确地向保安部经理反映工作情况，对各部门存在的隐患做好记录，及时想办法解决，及时上报，赵捷对其工作职责亦签字确认。通过一审中播放的录像可以看出，醉酒人员的身形较瘦小，也没有持械，与赵捷高大强壮的体型形成鲜明的对比，但赵捷在醉酒人员长达30分钟的打砸物品过程中，仅仅跟在其身后，既没有采取有效的阻止手段，也没有安排和指挥其他保安前来协助和制止(双方均认可当时国敦大酒店值班的保安人员至少有三名)。而赵捷对其行为的解释是：害怕造成人身伤害；酒店支付给自己的工资仅有四千余元；不能够拘泥于规章制度的规定。保安工作与其他工作职责不同，就是要积极保护酒店的人员和财产安全，而作为主管，其工作能力、执业素养更应当高于其他职工，从其上述解释，证明赵捷在主观上没有积极履职，避免酒店人员、财物遭受损害的意愿，更没有严格遵守单位规章制度的基本员工素养，根本不能够胜任保安主管工作，其行为严重不符合工作职责要求，存在严重失职行为。二、国敦大酒店因赵捷存在违纪行为依法与其解除劳动合同，依据充分，程序合法合理。赵捷的严重失职行为给酒店造成严重损失，也对酒店客人和员工造成严重人身安全威胁，影响了国敦大酒店的正常经营秩序，产生了恶劣影响，损害了国敦大酒店的声誉。国敦大酒店虽然收到醉酒人员4000元赔偿款，但不能据此认定赵捷的行为未对企业造成损失。针对赵捷的违纪行为，国敦大酒店最初出于对老员工酌情减轻处罚的考虑，给予其严重警告和罚款两项处理意见，但赵捷拒不接受，对自己不积极履职的行为没有正确认识，该处理决定也未实际执行。故国敦大酒店针对赵捷不积极履职造成酒店严重损失的行为，依据《员工手册》第5章第2条的规定，在征求工会意见后作出解除劳动合同的最终处理决定，程序合法合理。综上，赵捷的违纪事实清楚，国敦大酒店解除劳动合同的处理决定依据充分、程序合法，故依法不应当向赵捷支付赔偿金。 赵捷未作答辩。 国敦大酒店向一审法院起诉请求：1.判决国敦大酒店不支付赵捷赔偿金112000元；2.本案诉讼费用由赵捷承担。 一审法院认定事实：赵捷于2006年4月8日入职国敦大酒店，2019年12月13日离职，岗位为保安主管。国敦大酒店为赵捷缴纳了2006年4月至2019年12月期间的社会保险。国敦大酒店通过其对公账户以银行转账方式支付赵捷工资，双方在仲裁庭审中均认可赵捷的月工资标准为4000元。 赵捷签字确认了保安主管工作描述，并签字确认参加了突发事件应急预案培训、保安部各岗位的标准运营程序（对无礼人士的控制等）等培训。 2019年12月13日，国敦大酒店作出关于违纪员工的处理决定，载明“2019年12月7日22：40左右，一外来醉酒人员无故进入酒店滋事并进行打砸行为，对酒店入住客人及员工造成严重人身安全威胁，当日保安部值班主管赵捷对该醉酒人员未加任何制止进而导致其对酒店打砸事件的发生。赵捷作为保安部主管，应积极维护并保障酒店财产安全职责，但事发现场，赵捷未履行该岗位职责，导致酒店遭受重大财产损失，且产生恶劣影响，严重损害了酒店的声誉。根据劳动法及员工手册相关规定，对于该员工的严重失职行为，酒店作出最终警告处分及罚款500元的决定。但赵捷本人拒不履行，酒店对此作出予以辞退处理，同时保留追究酒店损失的权利”。 2020年1月7日，国敦大酒店出具解除／终止劳动合同报告书，载明解除日期为2019年12月13日。 2020年1月10日，赵捷向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1．确认2006年4月8日至2019年12月13日期间，赵捷与国敦大酒店存在劳动关系；2.国敦大酒店支付赵捷违法解除劳动合同赔偿金112000元。该仲裁委于2020年5月18日作出南劳人仲案字［2020］第229号裁决书，裁决：1.确认赵捷与国敦大酒店2006年4月8日至2019年12月13日期间存在劳动关系；2.国敦大酒店支付赵捷赔偿金112000元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1．监控录像、照片、客人损坏物品统计表、青岛市公安局市南分局现场治安调解协议书、赵捷的劳动人事争议仲裁申请书、赵捷书写的情况说明、保安部主管值班日志。国敦大酒店据此证明：赵捷承认在2019年12月7日值夜班期间，有人打砸酒店，并在酒店大堂打坏了大堂西餐厅门口的面包机和装饰物品等；赵捷书写的情况说明虽然有开脱责任的内容以及有些描述完全是其自己所称的感觉和想法，而且也有与事实不符的内容，但是该情况说明中赵捷承认在其在场的情况下打砸人员在酒店不同区域先后进行了数次打砸，仅赵捷一个保安人员在现场，其作为保安主管也没有安排和指挥其他保安或人员进行控制或制止；结合监控录像能看出，在打砸人员打砸的过程中赵捷仅是跟在其身后，并未制止打砸行为，打砸人员仅是一人，且不如赵捷高大强壮，赵捷作为常年从事保安工作的人员，受过多年安保培训，对于一个比自己瘦弱且未持有任何器具的醉酒人员，赵捷也是完全有能力制止其打砸，而且作为其工作职责赵捷也应当履行制止其打砸，如赵捷认为自己个人不能制止，也应安排和指挥其他保安前来协助和制止，但是赵捷均未履行，导致国敦大酒店造成严重损失，也对酒店客人和员工造成严重人身安全威胁，影响了国敦大酒店的正常经营秩序，严重损害了酒店的声誉；赵捷在打砸事件后记录和汇报当天的值班情况时，未按照其工作职责如实记录和上报，隐瞒其未履行工作职责的事实。综上，赵捷严重失职，严重违反国敦大酒店规章制度员工手册。赵捷对监控录像、照片的真实性无法确认，即使是真实的，通过监控恰证明赵捷在事件发生后已经及时赶到现场，并阻止事件的进一步恶化，赵捷及时拨打了110报警电话，已履行了岗位职责；国敦大酒店对于保安人员的值班采取轮班制，在当日对应时间值班人员仅有赵捷一人，并且赵捷并非事件发生当时大堂的管理者，无权指挥其他人员参与事件的处理，且在酒店大堂管理者明知事件发生后未安排其他人员参与事件处理，其责任及过失不应由赵捷承担。对客人损坏物品统计表、治安调解协议书的真实性无法确认，该统计表仅为国敦大酒店单方制作，其打砸物品名称及对应数额均由国敦大酒店单方主张，并且依据调解协议书，肇事方已足额赔偿了国敦大酒店的损失。对仲裁申请书、情况说明无异议，依据情况说明，恰证明赵捷在事件发生后已向国敦大酒店作出了事件通报，国敦大酒店的上述主张存在矛盾。保安值班日志真实性无法确认，因涉及人员太多。 一审法院认为，当事人均对仲裁申请书、情况说明的真实性不持异议，确认真实性；监控、照片、客人损坏物品统计表、青岛市公安局市南分局现场治安调解协议书之间能够相互印证，结合双方均认可有醉酒人员在国敦大酒店打砸的事实及赵捷的情况说明，确认该组证据的真实性；保安部主管值班日志，部分记载字迹潦草，难以辨认，国敦大酒店持有赵捷2019年12月8日书写的情况说明，该证据不能证明赵捷未履行如实上报的职责。该组证据能够证实如下事实：2019年12月7日22时30分许，有一醉酒人员进入国敦大酒店，与国敦大酒店员工发生口角，后在国敦大酒店处进行了打砸，赵捷作为当晚值班的保安主管到场后对该醉酒人员进行了劝阻，但未能完全制止醉酒人员打砸。2019年12月8日，赵捷书写情况说明报告该事件。2019年12月11日，经青岛市公安局市南分局主持调解，国敦大酒店与该醉酒人员达成调解协议，国敦大酒店收到该醉酒人员的赔偿款40000元。 2.员工手册、职工代表选举意见签名表、职代会决议、工会决议书、赵捷对员工手册的签收单、征求工会意见函、工会回复函、关于违纪员工的处理决定。国敦大酒店据此证明：规章制度员工手册系通过民主程序依法制定，且已告知赵捷，赵捷确认其已阅读并同意该员工手册，保证严格遵守该员工手册的内容；员工手册第二章第14条第（2）款规定，员工严重违反酒店的规章制度、劳动纪律或严重失职，酒店将按照规章制度、条例、合同规定予以立即辞退并不给予任何补偿。员工手册第五章第2条辞退/违纪辞退中规定员工如犯严重过失，酒店可立即给予违纪辞退处分，并不作任何补偿。员工手册第五章第6条严重过失（违纪辞退）中第（12）款规定，玩忽职守或者蓄意损害，造成酒店、客人及同事的利益或信誉的严重损失，第（16）款规定犯有其他严重错误。这些均规定了赵捷这种情况，国敦大酒店有权依法解除劳动合同；该员工手册第四章第26条保安工作中规定，所有员工必须遵守酒店的保安措施，保安人员是酒店、酒店财物及客人安全的保护者，任何人都应听取他们的指示。这不仅进一步在制度中明确了保安人员的职责，也明确了在处理相关事件时酒店其他员工要听从保安的指挥指示。对于国敦大酒店这样的酒店行业，安全是酒店经营的首位，这也与国敦大酒店提交的赵捷作为保安主管的工作职责以及酒店对保安工作的要求和重视相印证；对于赵捷未履行岗位职责，严重失职的行为，国敦大酒店依法征求工会意见，解除了与赵捷的劳动合同并办理了解除劳动合同手续。赵捷对员工手册的真实性有异议，主张其在职期间从未见过该员工手册，并且该手册内容与国敦大酒店提交的工会决议书所载明的员工手册内容不一致；国敦大酒店在庭审中提交的员工手册文本内容及赵捷签字内容是相分离的。并且，赵捷签字页明显不是来源于该员工手册文本，因此该制度因国敦大酒店未履行告知程序而依法不得适用；国敦大酒店所选举的职工代表与其提交的职代会决议、工会决议书中签字人不一致，证明该制度未依法履行民主程序。对征求意见函及工会回复函的真实性无法确认，证明事项不予认可。对违纪员工的处理决定，赵捷签字的真实性予以认可，通过该证据恰恰证明国敦大酒店解除双方劳动合同的依据是赵捷未签收国敦大酒店作出的最终警告处分以及罚款500元的决定，因法律并未赋予该单位罚款权，赵捷对国敦大酒店擅自采取罚款措施提出异议，属于正当行为，国敦大酒店据此解除双方劳动关系应属于违法解除。 一审法院认为，双方当事人对违纪员工的处理决定的真实性认可，予以确认；赵捷认可签收单中的签字系其所签，确认该签收单的真实性；职代会决议、工会决议书均有单位或工会印章及职工代表签字，职工代表选举意见签名表有职工及备选代表签名，相互印证，予以采信；征求工会意见函、工会回复函，有单位或工会印章，予以确认真实性。该组证据能够证实如下事实：国敦大酒店的员工手册经过了相应民主程序制定，赵捷签字确认其已阅读并同意该员工手册，保证严格遵守该员工手册的内容。该员工手册第二章14．辞退／违纪辞退1）员工受到最后警告处分，如再一次违反酒店规章制度而被解聘，酒店将不给予任何补偿。详情参照员工手册第五章第二条款。2）员工严重违反酒店的规章制度、劳动纪律或严重失职，酒店将按照规章制度、条例及合同规定予以立即辞退并不给予任何补偿。第五章纪律处分及程序2．过失种类／操作程序过失种类1）口头警告2）书面警告3）最后警告：受到最后警告处分的员工，行为未有改善，如再触犯任何规章制度及酒店规定（含各部门之规章制度及规定），将构成严重违纪，被违纪辞退。4）无薪停职5）辞退／违纪辞退：员工如犯有严重过失，或在受到最后警告处分后再度违纪，或发生违法、犯罪情形，酒店可立即给予违纪辞退处分，并不作任何补偿。5．重度过失（最后警告）6．严重过失（违纪辞退）：12）玩忽职守或蓄意损害，造成酒店、客人及同事的利益或信誉的严重损失；16）犯有其他严重错误。2019年12月12日，国敦大酒店就与赵捷解除劳动合同事宜致函工会征求意见。同日，工会回函同意公司与赵捷解除劳动合同。 一审法院认为，南劳人仲案字［2020］第229号裁决书确认赵捷与国敦大酒店2006年4月8日至2019年12月13日期间存在劳动关系，赵捷和国敦大酒店均未对此项裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，一审法院予以确认。 劳动合同履行过程中，国敦大酒店单方解除与赵捷的劳动合同，双方由此产生争议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，国敦大酒店作为用人单位应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。国敦大酒店提交的证据能够证实在醉酒人员对酒店进行打砸时，赵捷在场并进行了劝阻，虽未完全制止醉酒人员的打砸行为，但也不存在玩忽职守或蓄意损害的严重过失，不属于员工手册列明的重度过失或严重过失的情形，且醉酒人员已对国敦大酒店的损失进行了赔偿。国敦大酒店先作出最终警告处分及罚款500元的决定，也说明赵捷的行为并不构成严重过失，后国敦大酒店又以赵捷不履行最终警告处分及罚款决定作出辞退处理决定也无依据。综上，国敦大酒店未提交有效证据证明其解除与赵捷的劳动合同合法，故应认定违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资”的规定，国敦大酒店应支付赵捷违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决认定赵捷解除劳动合同前十二个月的平均工资标准为4000元，并裁决国敦大酒店应支付赵捷违法解除劳动合同赔偿金112000元，未超过法律规定应支付的范围，且赵捷对此未提起诉讼，一审法院予以确认，国敦大酒店主张不支付赵捷违法解除劳动合同赔偿金112000元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、国敦大酒店与赵捷2006年4月8日至2019年12月13日期间存在劳动关系；二、国敦大酒店于判决生效之日起十日内支付赵捷违法解除劳动合同赔偿金112000元；三、驳回国敦大酒店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由国敦大酒店负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为国敦大酒店单方解除与赵捷之间劳动合同的行为是否违法。国敦大酒店于2019年12月13日以赵捷严重失职为由依据员工手册作出单方解除劳动合同决定，赵捷对此不予认可。因国敦大酒店基于赵捷的同一行为在此之前已作出最后警告及罚款处分，且根据国敦大酒店员工手册第五章第2条的规定，受到最后警告处分的员工，行为未有改善，如再触犯任何规章制度及酒店规定，将构成严重违纪，被违纪辞退。而根据本案查明事实，赵捷在受到最后警告处分后，并未再违反国敦大酒店的规章制度。故国敦大酒店解除与赵捷之间劳动合同的行为违法，其应依法支付赵捷赔偿金。 综上，国敦大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛国敦大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年一月二十二日 书记员  张 恬