福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽01民终97号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖滨路**。 主要负责人：吴启凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林婷，该公司律师。 被上诉人（原审原告）：郑英，女，1965年6月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林祥鹏（系郑英儿子），住福建省福州市鼓楼区。 原审被告：陶玉东，男，1988年10月8日出生，汉族，住河南省息县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司(以下简称“人保福州分公司”)因与被上诉人郑英以及原审被告陶玉东机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人人保福州分公司委托诉讼代理人林婷、被上诉人郑英及其委托诉讼代理人林祥鹏、原审被告陶玉东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 人保福州分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，并依法改判；2.判令郑英承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未严格审查鉴定机构出具的“误工期180天”的合理性，径直以此计算误工费明显不当。残疾赔偿金本身就是对受害人未来收入损失的一种补偿，若补偿定残之后的误工费就是重复补偿。因此郑英的误工时间应计算至定残前一天共计94天，一审判决认定误工期180天过长。二、一审判决关于护理费项目的认定，不仅缺乏依据，且有失公允。法院判决的护理费超过了郑英的诉请，结合郑英伤情，郑英出院后的护理费应按照部分护理依赖计算（不应超过50%为宜），一审法院径直以上一年度居民服务业的标准判令相关护理费缺乏依据，有失公允。 郑英辩称，法律并没有规定误工费一定要计算至定残前一天，一审法院判决认定误工费180天符合事实和法律规定。误工期不能按照护工医疗天数来计算。误工费在一审判决中已经扣掉领取的实际工资，护理费是手术后医院护工的费用。 陶玉东辩称，与人保福州分公司意见一致。 郑英向一审法院提出诉讼请求:1.判令陶玉东赔偿郑英医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计230639.11元；2.判令由人保福州分公司就上述费用在交强险范围内先行赔付（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），超出及不属于交强险部分由人保福州分公司在商业第三者责任险范围内承担，超出或不属于保险范围部分由陶玉东承担；3.本案诉讼费用由陶玉东、人保福州分公司承担。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年7月26日20时20分，陶玉东驾驶闽ＡＪ××××号小型面包车，停放在通湖路青鸟世纪门口路段时，遇郑英驾驶仓山Ｑ××××号电动自行车沿上述路段由南往北方向行驶，陶玉东打开车门，陶玉东左侧车门与郑英车车头相碰，造成两车受损、郑英受伤的交通事故。事故发生后，郑英被送往福建医科大学附属协和医院住院治疗，于2019年8月14日出院，共住院19天，出院诊断：右胫腓骨开放性骨折、右下肢开放性外伤伴软组织感染、高血压病、糖尿病、子宫肌瘤切除术后。出院后用药及建议：1．建议休息3个月到半年，术后3个月内患者避免负重，以免发生内固定松动及再发骨折，加强护理及营养。2．定期复查拍片，我科随诊，根据复查复诊情况指导进一步康复训练，若骨折愈合良好术后1年后可返院拆除钢板内固定。3．出院后密切观察右小腿皮肤情况。4．我科门诊随诊。花费门诊费用1466.65元、护理服务费396元、住院费用58086.41元。2019年8月15日，郑英购买医药用品花费100.6元，同年8月19日，郑英再次购买医药用品花费76元。郑英于2019年8月22日、9月5日、11月7日、11月21日、12月23日、27日、2020年1月22日、2月20日在福建医科大学附属协和医院共花费门诊费用2549.45元。2019年10月29日，经福建正方圆司法鉴定中心鉴定，郑英因交通事故构成十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，郑英右胫腓骨两处内固定取出的后续治疗费用为15600元左右；郑英为此花费鉴定费2600元。二、福州市公安局交通警察支队鼓楼大队的责任认定结果：陶玉东负事故的全部责任；郑英无责任。三、事故受害人情况：郑英系城镇居民。事故发生前，受雇于福州市仓山区融侨杰座幼儿园，对炊事员业务提供劳务。事故发生后，郑英从福州市仓山区融侨杰座幼儿园领取工资至2020年1月，共计19689.71元。四、车辆投保情况：事故发生时，陶玉东驾驶的闽ＡＪ××××号小型面包车系其所有，该车在人保福州分公司投保了交强险及保险限额为150万元的商业第三者责任险及不计免赔，事故发生在保险期间。五、受害人获赔情况：事故发生后，人保福州分公司已赔付郑英医疗费10000元。陶玉东向郑英垫付医疗费5000元。 一审法院对郑英的损失核定如下： （一）医疗费：郑英主张住院期间医疗费62675.11元，其中有两天的护理服务费396元，在护理费中予以评定，对郑英主张的医疗费62279.11元，合法、有据，予以支持。人保福州分公司提出扣除非医保用药的答辩意见，因其在答辩期限内未向一审法院书面提交对非医保用药的鉴定，也未提交相关证据证明，且并未举证证实其对该免责条款尽到提示和明确说明义务，该免责条款不发生法律效力。故对其提出的该辩论意见，不予采信。故郑英的医疗费用为62279.11元；（二）误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”人保福州分公司主张误工期计算至定残日前一天即94天，按照前款规定，误工时间可以计算至定残日前一天，但司法解释并未规定必须计算至定残日前一天。根据郑英接受治疗的医院提供的建议，亦建议郑英休息3个月到半年，且根据福建正方圆司法鉴定中心提供的鉴定意见，郑英因交通事故构成十级伤残，误工期为180日，因此，郑英主张误工时间为180日，于法有据，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据郑英提供的证据，郑英系有固定收入，其发生交通事故前12个月的平均工资为6365元，扣除已领取的工资收入19689.71元，故误工费为6365元÷30天×180天-19689.71=18470.29元；（三）护理费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，因2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资66815元/年，现郑英主张按180元/天计算护理费，系对其权利的处分，一审法院予以确认。另，福建南方司法鉴定中心对郑英的护理期限鉴定为90日，结合郑英的伤情及治疗情况，该鉴定意见可以作为计算护理费的参考，其护理费为：66815元/年÷365天×90天+396元（住院期间产生的护理费）≈16866元，故郑英的护理费为16866元；（四）交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗、复查等实际发生的费用计算，郑英主张交通费1000元，已臻合理，予以支持；（五）住院伙食补助费：郑英因交通事故受伤并住院治疗19天，郑英仅主张12天，系对自己权利的处分，一审法院予以确认，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天50元计算，其住院伙食补助费为600元；（六）营养费：郑英提交医疗机构出具的医嘱中建议郑英要加强营养，再结合郑英的年龄、所受的伤害以及治疗情况，其请求的营养费可酌定为3000元。（七）残疾赔偿金：郑英系城镇居民，其伤残等级为十级，主张其残疾赔偿金为45620元/年×10%×20年=91240元，于法有据，予以支持；（八）精神损害抚慰金：郑英因本事故造成十级伤残，其主张精神损害抚慰金7000元标准过高，一审法院不予采纳，精神损害抚慰金酌情确定5000元；（九）鉴定费：郑英提供了鉴定发票予以证实，其主张鉴定费用2600元，予以支持；（十）后续治疗费，可待实际产生后予以主张。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权造成损失的，应当承担民事责任。本起交通事故经福州市公安局交通警察支队鼓楼大队作出《道路交通事故责任认定书》认定，陶玉东负事故的全部责任，郑英无责任。该事故认定书认定事实清楚，分析原因全面，划分责任恰当，可作为认定本案当事人承担民事责任的依据。 陶玉东驾驶的闽ＡＪ××××号小型面包车在人保福州分公司投保了机动车交强险和限额为150万元的商业第三者责任险，对机动车发生交通事故造成的损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；交强险不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。经核定，郑英的损失有：医疗费62279.11元（含人保福州分公司垫付的10000元、陶玉东垫付的医疗费5000元）、误工费18470.29元、护理费16866元、交通费1000元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、残疾赔偿金91240元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，合计201055.4元。人保福州分公司应在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿郑英医疗费中的10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿郑英残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费110000元；对于超出交强险限额部分的78455.4元，人保福州分公司在商业三者险范围内赔偿郑英；余下鉴定费2600元由陶玉东向郑英支付。综上，人保福州分公司扣除已支付的10000元，应在交强险及商业三者险赔偿限额范围内赔偿郑英183455.4元；人保福州分公司向陶玉东支付其垫付的费用5000元。关于后续治疗费用，郑英可在实际发生后另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司应在判决生效后十日内在交强险和商业第三者责任限额范围内赔偿郑英因交通事故造成的各项损失198455.4元，扣除已支付的10000元，赔偿郑英183455.4元；并向陶玉东支付其垫付的医疗费5000元；二、陶玉东应在判决生效后十日内赔偿郑英因交通事故造成的损失2600元；三、驳回郑英其余诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4754元，由陶玉东负担4564元，由郑英负担190元。 二审中，当事人没有提交新证据。 根据本案现有证据，结合双方当事人陈述，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于郑英的误工费，福建医科大学附属协和医院的出院小结建议休息3个月到半年，福建南方司法鉴定所作出的司法鉴定意见为误工期180天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”规定，一审法院判定郑英的误工期180天并无不当，人保福州分公司有关误工期的上诉请求，本院不予支持。 关于护理费，司法鉴定意见评定郑英损伤构成十级伤残，出院医嘱建议加强护理和营养，三个月内避免负重。此次事故给郑英的生活带来多种不便，一审法院依据司法鉴定意见和出院小结，考虑行业标准以及郑英的诉请，判决护理费16866元并无不当，人保福州分公司的有关护理费的上诉请求本院不予支持。 综上所述，人保福州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4754元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  缪 羽 审 判 员  张雅典 审 判 员  庄彩虹 二〇二一年一月二十九日 法官助理  李 晶 书 记 员  王亚珊