浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终36号上诉人（原审原告）：张海丽，女，1973年12月3日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：卢鸳凤，台州市方圆专利事务所专利代理师。委托诉讼代理人：张智平，台州市方圆专利事务所专利代理师。被上诉人（原审被告）：临海市筱曼鞋厂，经营场所浙江省临海市杜桥镇横楼村1-69号。经营者：葛盼盼，女，1991年1月8日出生，汉族，住浙江省临海市杜桥镇横楼村1-69号。委托诉讼代理人：李文韬，男，住浙江省临海市杜桥镇横楼村1-69号，系葛盼盼配偶。被上诉人（原审被告）：陈阿娥，女，1981年7月11日出生，汉族，系，住浙江省台州市椒江区。上诉人张海丽因与被上诉人临海市筱曼鞋厂（以下简称筱曼厂）、陈阿娥侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海丽上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判筱曼厂、陈阿娥共同赔偿张海丽经济损失及维权合理费用10万元，并由筱曼厂、陈阿娥共同承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）筱曼厂主张的合法来源抗辩不成立。本案中，筱曼厂与陈阿娥之间的微信聊天记录显示，陈阿娥系根据筱曼厂的要求而定制了被诉侵权产品，亦由筱曼厂直接发货，筱曼厂一审主张的部分被诉侵权产品系退货也没有证据支持，故筱曼厂系本案被诉侵权产品的制造者，其合法来源抗辩不能成立。（二）本案被诉侵权产品与张海丽诉陈阿娥的（2019）浙02民初932号侵害外观设计专利权纠纷（以下简称932号案）的被诉侵权产品不同，不属于重复诉讼，陈阿娥仍应就制造本案被诉侵权产品的行为承担法律责任。（三）张海丽为本案维权支出了15813元合理费用，一审法院仅支持5000元合理费用没有事实与法律依据。筱曼厂辩称，被诉侵权产品来源于陈阿娥，其合法来源抗辩成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈阿娥辩称，本案被诉侵权产品与932号案中的被诉侵权产品是同一款式，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张海丽向一审法院起诉，请求判令筱曼厂和陈阿娥:1.立即停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品“布鞋”，销毁被诉侵权产品“布鞋”库存及制造设备；2.共同赔偿张海丽经济损失及维权合理费用10万元。一审法院认定事实，2018年2月1日，张海丽向国家知识产权局申请“女鞋（Ｆ-716）”外观设计专利，2018年11月13日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20183005××××.5，该专利现属有效。2020年4月7日，张海丽的委托代理人向公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了截屏保存并于事后出具了（2020）字第801、802号公证书。该两份公证书主要记载如下内容：登录1688购物平台，在“临海市筱曼鞋厂”网店购买若干坡跟民族风绣花鞋；该网店经营者信息显示为筱曼厂；取货后拆封，发货人信息显示为葛盼盼，被诉侵权产品外包装显示“云锦鞋业”。2019年8月19日，张海丽以本案相同专利起诉台州市椒江云锦鞋业有限公司（现已注销，因此一审变更本案当事人为陈阿娥，以下简称云锦公司）即932号案，诉讼请求要云锦公司承担制造、销售及许诺销售的侵权责任并赔偿张海丽经济损失50万元。张海丽在该案中提交了（2019）浙玉证字第1575号公证书作为证据，该公证书中带有的图片经与本案公证书图片进行比对，鞋型图案一致，区别在于有否带有一根脚腕带。一审法院经审理后于判决云锦公司立即停止涉案侵权行为并赔偿张海丽3万元。本案被诉侵权产品一审当庭拆封比对，各方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计发表了比对意见。张海丽认为被诉侵权设计与授权外观设计构成现近似，区别点在于鞋子五片叶子中间的小花朵是省略的。筱曼厂、陈阿娥认为被诉侵权设计与授权外观设计相比有明显区别，两者不构成近似。张海丽为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。一审法院认为，张海丽依法享有第ＺＬ20183005××××.5号“女鞋（Ｆ-716）”外观设计专利权，该外观设计专利处于有效期内。本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围；二、筱曼厂的合法来源抗辩及陈阿娥的现有设计抗辩是否成立；三、本案是否构成重复诉讼；四、如果侵权成立则筱曼厂、陈阿娥的侵权责任如何承担。关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围。根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，被诉侵权设计与授权外观设计相比，总体鞋型相同、花纹存在微小差别，从一般消费者的角度隔离观察难以察觉两者存在明显的区别，两者构成近似，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专用权的保护范围。关于筱曼厂提出的合法来源抗辩，结合如下事实，对其该项抗辩理由依法予以支持：一是被诉侵权产品经拆封后鞋盒显示云锦公司；二是经追加云锦公司为本案被告后，其法定代表人陈阿娥对其与筱曼厂之间聊天记录的真实性及其向筱曼厂以代发货形式提供被诉侵权产品的事实予以认可；三是聊天记录可以体现鞋子图片、购买数量及转账记录等信息；四是本案证据交换中，张海丽提出被诉侵权产品系筱曼厂直接发货而非云锦公司代发货后，筱曼厂提交了客户退货记录，相关退货鞋型及尺码与本案张海丽公证购买取得的被诉侵权产品可以初步对应，可以印证筱曼厂辩称的本案被诉侵权产品系客户退货后再次发货的事实。关于陈阿娥提出的现有设计抗辩，由于其提交的证据无法核实，其提出的现有设计抗辩缺乏充分的事实和法律依据，依法不予采纳。关于本案与932号案的关系，该院认为，经过与前案公证购买公证书图片的比对和相关案件事实的查证，可以认定本案与前案依据的是相同的专利、针对的是同一款被诉侵权产品、被告也均为云锦公司，结合本案公证时间在前案判决作出之前，因此可以认定本案中针对云锦公司的诉讼请求与前案一致，前案就云锦公司的被诉侵权行为已经作出生效判决，本案中针对云锦公司不宜重复判决。关于筱曼厂的责任承担，根据现有证据，无法认定筱曼厂从事了制造被诉侵权行为的事实，筱曼厂未经张海丽许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，但其销售的被诉侵权产品具有合法来源，依据法律规定，筱曼厂不应当承担赔偿损失的民事责任，该院将结合张海丽提供的维权合理费用证据对筱曼厂应承担的该部分费用予以酌定。综上所述，张海丽的部分诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，于2020年11月20日判决：一、筱曼厂、陈阿娥于判决生效之日起立即停止侵害张海丽享有的第ＺＬ20183005××××.5号“女鞋（Ｆ-716）”外观设计专利权的行为；二、筱曼厂赔偿张海丽维权合理费用5000元；三、驳回张海丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2300元，由张海丽负担1092.5元，筱曼厂负担1207.5元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定的一致。综合张海丽的上诉请求、相应的事实和理由以及筱曼厂、陈阿娥的答辩意见，因各方当事人对于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围均无异议，故本案二审的争议焦点在于：一审法院确定的筱曼厂、陈阿娥的民事责任承担是否合理。第一，关于筱曼厂主张的合法来源抗辩是否成立的问题。本案中，张海丽上诉认为筱曼厂系被诉侵权产品的制造者，故不适用合法来源抗辩。对此，本院认为，筱曼厂与陈阿娥聊天记录中筱曼厂曾咨询是否可以做米色等问题，仅能证明筱曼厂对于不同款式和不同型号提出了进货要求，不足以证明筱曼厂与陈阿娥之间存在委托加工关系。聊天记录中显示了鞋子图片、购买数量及转账记录等信息，结合被诉侵权产品外包装上显示的生产商是云锦公司，陈阿娥对此亦予以确认，故一审法院认定被诉侵权产品来源于云锦公司并无不当。至于一审法院将筱曼厂一审庭审后提交的客户退货记录中的相关退货鞋型及尺码与本案被诉侵权产品能相互对应作为认定筱曼厂合法来源抗辩成立的考虑因素，亦无不当。张海丽的该点上诉理由不能成立。第二，关于本案陈阿娥的被诉侵权行为是否已被932号案所包括的问题。932号案和本案的被诉侵权产品均在932号案公证保全的网页的同一链接下进行展示，保全的公证实物中也包含了与本案被诉侵权产品同一花样和型号的鞋子，两者只有颜色的区别，应当认为932号案件与本案被诉侵权产品为同一被诉侵权产品，因本案公证保全时间在932号判决作出时间之前，故一审法院认定陈阿娥的被诉侵权行为已经被932号判决所包括并无不当。张海丽的该点上诉理由不能成立。第三，关于本案赔偿数额。因筱曼厂合法来源抗辩成立，虽然无需承担损害赔偿责任，但对于张海丽的合理维权支出还是应予以赔偿。一审法院根据张海丽实际支出的诉讼费用，并考虑到本案专利代理师的工作量等情况，确定的合理费用数额，合理合法，本院予以支持。综上，张海丽的上诉请求均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张海丽负担。本判决为终审判决。审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇二一年一月二十九日书记员 王莉莉