山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行初498号 原告杨洪彦，男，1978年1月23日出生，回族，住山东省东明县。 委托代理人吕国华，北京国征律师事务所律师。 被告东明县人民政府。住所地东明县工业路南段。 法定代表人孙迁国，县长。 出庭负责人程洪涛。 委托代理人黄铁军。 委托代理人王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。 被告菏泽市人民政府。 法定代表人陈平，市长。 委托代理人王海存。 原告杨洪彦不服被告东明县人民政府、菏泽市人民政府房屋征收补偿决定、行政复议一案，向本院提起诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原告杨洪彦、委托代理人吕国华，被告东明县人民政府的负责人程洪涛、委托代理人黄铁军、王建明，被告菏泽市人民政府的委托代理人王海存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告东明县人民政府于2020年5月18日作出《东明县人民政府关于对文庙片区棚户区改造项目内杨洪彦房屋征收补偿的决定》，主要内容为：杨洪彦实有合法建筑面积1017.89平方米，土地面积403.15平方米。经评估房地产价值1988493.00元，搬迁费、临时安置费、附属物的补偿等。因在规定期限内，杨洪彦没能达成补偿协议，决定：一、被征收人于补偿决定送达之日起15日内搬迁完毕，腾空房屋并交付于征收人组织予以拆除。二、被征收人可以选择产权调换或货币补偿方式，并决定了产权调换房屋的位置、挑选房屋的方法、过渡期限、支付方式及结算方式等。三、取消《文庙片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》载明的所有奖励。该补偿决定经被告菏泽市人民政府复议予以维持。 原告诉称，东明县人民政府作出的房屋征收决定已经被法院判决确认违法，被告东明县人民政府不应根据上述被判决违法的征收决定作出补偿决定。被告东明县人民政府作出被诉补偿决定的证据不足。其决定的货币补偿金额明显缺乏事实根据，该金额非经依法评估确定。评估公司既未由被征收人协商选定，也未通过其他合法方式确定。评估公司在征收决定作出之前就已由政府确定，且在征收决定作出之前已实施评估，非法评估的结果不应作为被诉补偿决定的依据。被告东明县人民政府和评估公司剥夺了原告对估价报告申请复核和申请鉴定的权利。评估公司并未依法对估价报告进行复核。评估公司对装修及附属物一并评估缺乏法律依据，评估房屋价值时结合容积率和土地修正等因素没有任何法律依据。原告的房屋在同一评估时点仅能有一个价格，不应因选择补偿方式的不同而有不同的价格，房地产评估机构和被诉房屋补偿决定对原告房屋确定了两个价格，原告选择货币补偿时是一个价格，选择产权调换时是另一个价格，明显违法。被告东明县人民政府作出的补偿决定未依法包含国有土地使用权补偿。被告东明县人民政府决定的补偿价格明显低于周边新建商品房的市场价格。被诉补偿决定未包含用以产权调换房屋的位置、具体面积、评估价格，差价结算不明确，过渡期限不明确，选择产权调换补偿方式时的临时安置费、搬迁费数额不具体不明确。将商业用途房屋按照住宅进行评估和补偿，明显违法。以征收范围内全体被征收房屋补偿均价作为产权调换房屋均价，储藏室、停车位均非通过评估确定价格，也违反了法律规定。对于部分大门、地暖、整体橱柜、厨具、琉璃瓦、全框架全现浇整体结构、三七大墙墙体和4公分厚度的松木全铺屋面等未依法进行评估和补偿。被告东明县人民政府作出被诉补偿决定，违反法定程序。被告东明县人民政府作出被诉征收补偿决定，未依法听取原告陈述和意见，未依法告知原告有要求听证等权利，未依法组织听证，未经合法性审查，未经集体讨论决定，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三条、《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三条、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《山东省行政程序规定》等法律、法规、规章、行政规范性文件有关行政基本程序和程序正当原则的规定。被告东明县人民政府作出被诉补偿决定，适用依据错误。被告东明县人民政府作出被诉补偿决定，违反了《中华人民共和国物权法》第42条、《中华人民共和国土地管理法》第58条等规定，违反了国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条、第3条、第19条、第20条、第26条、第27条等规定，违反了《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条、第3条、第17条、第19条、第39条、第43条、第44条等规定，违反了《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第19条、第20条、第22条和第40条等规定，违反了我国住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第11条、第17条、第20条、第21条、第22条和第25条等规定，违反了《房地产估价规范》等其他法律、法规和规章的规定。被告东明县人民政府作出被诉补偿决定，内容失当，将“取消被征收人《文庙片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》载明的所有奖励”作为补偿决定的内容，没有任何法律依据。被诉补偿决定还存在其他内容失当之处。被告菏泽市人民政府行政复议决定的证据不足，违反法定程序，适用法律错误，应当予以撤销。综上，被诉行政行为的主要证据不足，程序违法，适用法律错误，应当予以撤销。请求：一、撤销被告东明县人民政府作出的东明县人民政府关于对东明县文庙片区棚户区改造项目内杨洪彦房屋征收补偿的决定；二、撤销菏泽市人民政府作出的菏政复决字(2020)112号行政复议决定；三、诉讼费用由被告承担。 原告提供如下证据：1、(2019)鲁17行初482号、(2020)鲁行终110号行政判决书，拟证明征收决定已被判决确认违法。2、复核申请书和邮寄送达凭证。拟证明原告在法定期限内依法申请了复核，估价机构未在法定期限内对原告有异议的估价报告进行复核。3、营业执照复印件(营业执照、税务登记证、卫生许可证、特种行业许可证、消防检查合格证等)，证明原告房屋是用于经营。 被告东明县人民政府答辩称，补偿决定认定事实清楚，证据充分，程序合法、适用依据正确，原告的诉求依法不能成立。县政府系根据省政府的文件对补偿决定所在片区实施征收改造，于2019年5月23日作出《东明县人民政府关于依法征收文庙片区棚户区改造项目房屋的决定》，并按相关文件规定选定评估机构。原告方被征收房屋的《房屋估价报告》是依照法定程序，结合被征收房屋的现状、区位、容积率等依法作出的，该报告符合有关规定，估价结果合法、客观、公正。原告诉请撤销无事实根据和法律依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告东明县人民政府提供如下证据：1、关于东明县文庙片区棚户区改造项目房屋征收选取评估机构通告。2、选取评估机构通告在征收范围内公示照片。3、确定评估机构会议纪要。4、关于协商选定评估机构结果公告。5、选定评估机构结果公告照片。6、项目内被征收人补偿公示照片。7、被征收人房地产估价报告。8、房地产估价报告送达回证。9、菏泽市房地产价格评估专家委员会出具的房地产估价报告鉴定书。10、关于评估报告增补事项的通知。11、关于评估报告增补事项的通知送达回证。12、征收部门拟定的补偿方案。13、补偿决定申请书。14、补偿决定书。15、补偿决定送达回证。16、协商记录。17、补偿决定公示照片。1-5号证据证明被告依据法律程序选定了房屋征收评估机构，6号证据证明被告依据法定程序公示了项目内被征收人被征收房屋的初步评估结果。7、8号证据证明被告及评估机构在被征收房屋估价后依法将评估报告送达。9号证据证明涉案评估报告依法经过鉴定。10、11号证据证明被告依照法定程序告知增补权利并送达被征收人。12-15号证据证明补偿决定作出的过程及送达情况。16号证据证明征收部门与被征收人就征收事项进行了协商。17号证据证明被告依据法定程序对征收补偿决定进行了公告。上述证据综合证明被告作出的补偿决定事实清楚，依据正确，程序合法，应予维持。庭审中出示了选定评估机构的选票原件。 被告菏泽市人民政府答辩称，市政府依法受理原告的复议申请，并向东明县人民政府送达了《提出行政复议答复通知书》，东明县人民政府在法定期限内提交了书面答复及作出补偿决定的证据、依据和其他有关材料。市政府经认真审查，在履行法定程序后，依法作出复议决定，并送达各方当事人，复议程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告菏泽市人民政府提供如下证据：1、行政复议申请书。2、行政复议受理通知书及送达回证。3、提出行政复议答复通知书及送达回证。4、菏政复决字【2020】112号行政复议决定书及送达回证。用以证明行政复议程序合法。 原告对被告菏泽市人民政府的证据质证认为，对复议程序有异议，对证据1-3真实性合法性无异议，对证明目的有异议，证据4不具有合法性，证明目的不成立，在行政复议程序方面复议机关告知县政府答复权利，举证权利之后县政府是否在法定期限内作出了答复，是否向复议机关提供了证据、依据等材料，复议机关的举证材料中并未体现，不能证明复议机关是根据县政府在法定期限内的答复和举证作出的复议决定。不能证明县政府履行了在法定期限内作出答复和举证的职责。 原告对被告东明县人民政府证据主要质证意见：证据1-5不具有真实性、合法性，证明目的不能成立。选取评估机构纯粹属于走过场，走形式，根本不能保障被征收人选取评估机构的合法权利。该组证据发生于2019年5月23日至2019年5月26日。但是时间上与被告提供的证据12相互矛盾。评估机构尚未选定，包含涉案房屋价值、装饰装修价值、附属物价值的补偿方案就已经制定出来，会议纪要记载选取的评估机构是菏泽首信房地产评估公司，但公告的选定结果是菏泽首信房地产评估有限公司，相互矛盾。会议纪要显示被征收人协商选定评估机构需要经过东明县文庙片区指挥部工作人员同意，属于典型的行政干预，无法保障评估结果的客观、公正。6号证据不具有真实性、合法性，证明目的不能成立。2019年5月27日是评估首日，评估结果尚未出来，不应该也无法对评估结果进行公示。该组证据与证据7在时间上相互矛盾，进一步说明补偿公示并未也无法将评估结果作为依据，公示内容和评估结果受到了行政干预。证据7真实性无争议，但不具有合法性，证明目的不能成立。房地产估价报告对原告房屋面积、土地使用权面积、房屋用途和性质、附属物数量的记载与事实不符。评估价格显著低于周边新建容积率相同或相近的普通商品房屋的价格，不应作为补偿决定的依据。该组证据与被告提供的证据12相互矛盾。估价机构在估价作业期间未依法进行实地查勘。证据8真实性无争议、不具有合法性，证明目的不能成立。该估价报告虽送达，但评估公司收到复核申请后并未依法对该估价报告进行复核。证据9不具有合法性，证明目的不成立。原告申请复核但评估公司并未依法进行复核，在这种情况下专家委员会进行鉴定没有法律依据，不具有效力。证据10、11不具有真实性、合法性、关联性，证明目的不能成立，不能作为鉴定和补偿决定的依据。证据12真实性无争议，但不具有合法性，证明目的不成立。时间上与证据1-5相互矛盾，评估机构尚未选定，包含涉案房屋价值、装饰装修价值、附属物价值的补偿方案就已经制定出来。证据13真实性无争议，但不具有合法性，证明目的不成立。评估机构尚未选定，估价报告尚未作出，就申请补偿决定，缺乏事实根据和法律依据。证据14、15真实性无争议，但不具有合法性，证明目的不成立。证据16不具有真实性、合法性，证明目的不成立。不具有关联性。证据17真实性无异议，但证明目的不成立。 被告对原告的证据质证认为，涉案征收决定虽被判决确认违法，但并未撤销，能够作为作出补偿决定的依据，原告虽然向评估机构提出书面复核申请，但并未提出具体的遗漏事项，其申请不合法，原告的房屋不符合认定为经营用房的条件。 本院对证据作如下认定：原告提供的1号证据真实，作为涉案征收决定已经被判决确认违法的证据。2号证据，对其真实性予以认定，能证明原告在收到涉案估价报告后在规定期限内申请复核，但经审查，该复核申请仅是认为涉案估价报告不合法，并未提出其具体的遗漏事项，且在本案原告的房屋估价报告中也附有原告签名的《复核修正单》，估价结论中也包括原告申请复核的内容，征收部门在此后书面告知原告，如有遗漏事项，可再次申请复核时，原告未重新提出具体的复核遗漏事项，可以证明原告依法行使了复核申请权，不作为认定原告主张的评估机构没有进行复核的证据。3号证据真实，能证明原告的房屋曾用于经营，但因原告的房屋是居住与经营一起，不能证明原告的房屋全部用于经营，故不作为原告主张的其房屋全部用于经营的证据认定。 被告东明县人民政府提供的1-5号证据与被告庭审中提供的评估机构选票的原件相印证，能够证明涉案评估机构是经过半数以上的被征收人投票选定的，能够证明征收项目评估机构的选定过程，认定其效力。6号证据，原告虽在时间上提出异议，但结合整个征收过程，绝大多数被征收人已经自愿签订补偿协议并已搬迁而未提出异议的事实，认定其为有效证据。8号证据虽然记载原告本人拒绝签名，与被告提供的7号证据，与原告提供的2号证据，以及原告已经提出复核申请的事实相互印证，证明在本涉案补偿决定作出前，征收部门依法将房屋估价报告送达原告，认定为有效证据。9号证据内容真实，来源合法，作为涉案房屋估价报告经过了价格评估专家委员会的鉴定的证据认定。10、11号证据显示原告拒绝签名，有见证人见证，认定为有效证据。12、13号证据证明在涉案补偿决定作出前，针对原告的被征收房屋由征收部门拟订了补偿安置方案，并向被告东明县人民政府报请作出涉案补偿决定，认定为有效证据。14、15、17号证据，送达回证是原告拒绝签名，但与原告及时行使了行政复议、提起行政诉讼的权利的事实相互印证，能够证明已经依法将涉案被诉补偿决定送达给了原告，认定为有效证据。16号证据，原告虽否认其真实性，但庭审中并不否认在征收过程中，相关工作人员曾找过原告，能够证明在涉案补偿决定作出前征收部门曾征求过原告意见，认定为有效证据。 被告菏泽市人民政府提供的证据能够证明其在复议过程中履行了行政复议受理、通知被申请人提出答复意见、经审理作出复议决定、送达等相关程序，认定为有效证据。 根据证据效力认定，结合庭审，确认如下事实：2019年5月23日，被告东明县人民政府作出东政发(2019)9号《东明县人民政府关于依法征收文庙片区棚户区改造项目房屋的决定》，并在征收范围内张贴公告，同日，征收部门发布《选取评估机构通告》，公布了三个评估机构侯选名单并向被征收人发放选票876张，收回789张，经项目指挥部统计，选择菏泽首信房地产评估有限公司作为本项目评估机构的共计481张，占比54.9%，经项目指挥部讨论，确定菏泽首信房地产评估有限公司作为本项目的评估机构，并于2019年5月26日将选定结果予以公布。菏泽首信房地产评估有限公司对被征收人的被征收房屋进行评估后，由征收部门将初步评估结果在征收范围内进行了张贴公示，并将评估报告送达原告。原告的房屋1017.89平方米、占用的土地面积403.15平方米在此征收范围内，在征收决定确定的期限内，原告没有签订补偿协议和搬迁，征收部门东明县住房和城乡建设局拟定补偿方案后，报请被告东明县人民政府作出涉案征收补偿决定，送达原告并予以公示。原告对该补偿决定不服，向被告菏泽市人民政府申请行政复议，菏泽市人民政府复议予以维持。原告仍不服，提起本案行政诉讼。另查明，原告的房屋、土地以及附属物等经现场勘测并经原告本人签名认可，且经过复核。还查明，因部分被征收人对涉案征收决定不服，申请行政复议、提起行政诉讼，经人民法院生效判决确认该征收决定存在未做到征收补偿费用足额到位、专款专用、专户存储的情形，故判决确认该征收决定违法但不撤销。又查明，涉案征收项目共涉及被征收居民800余户，目前尚有20余户未签订补偿协议和搬迁。 原告在庭审中提供的营业执照、税务登记证等证据在行政程序中未向被告东明县人民政府提出，原告的房屋是否全部用于旅馆经营，是否应当认定为住改经，是否适当提高补偿标准等尚需被告县政府酌定，故对原告房屋的具体用途，本院不作认定。 本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款的规定，原告作为被征收人在征收决定规定的期限内没有与征收部门达成补偿协议，东明县人民政府作为作出涉案征收决定的县级人民政府具有作出补偿决定的法定职责。案涉房屋征收决定虽被判决确认违法，但并未撤销，其法律效力仍然存在，可以作为被告东明县人民政府作出补偿决定的依据。涉案房地产估价机构经半数以上的被征收人投票选定，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条、《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十九条的规定。原告的房屋面积、土地面积及附属物等经原告签字认可，并经复核增补，被告东明县人民政府对此认定事实清楚。原告房屋价值由具有资质的房地产价格评估机构评估确定，估价时点正确，且经房地产专家委员会鉴定予以维持，原告虽对其合法性提出异议，认为估价太低，但并未提出估价结果低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产市场价格的证据，东明县人民政府据此作出补偿决定符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款的规定。被诉补偿决定内容能够确定安置房屋的位置、具体面积、评估价格、差价结算、过渡期限等，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款的规定。东明县人民政府作出补偿决定履行了协商、报请、送达、公告等，程序合法。被告菏泽市人民政府在行政复议过程中，履行了受理、通知被申请人提出答复意见、经审理作出复议决定、送达等相关程序，程序合法。经查，补偿决定中因选择补偿方式不同而给予的临时安置时间与临时安置费不同，从而造成补偿总数额不同，不存在房地产两个评估结果的问题，原告诉称一处房屋两个价格没有事实根据。但原告的房屋并非全部用于居住，对于用于经营用途的部分，按照有关规定，按照居住房屋评估，但是否符合适当提高补偿标准的条件，并依法支付停产停业损失费，被告东明县人民政府作出补偿决定时对此如何认定没有提供证据，属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。关于奖励问题，本案一并撤销，东明县人民政府可在与原告协商或重新作出补偿决定时另行处理。被告菏泽市人民政府行政复议程序合法，但未查明事实，也应一并撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、撤销被告东明县人民政府作出的东明县人民政府关于对东明县文庙片区棚户区改造项目内杨洪彦房屋征收补偿的决定； 二、撤销菏泽市人民政府作出菏政复决字(2020)112号行政复议决定； 三、判令被告东明县人民政府重新作出补偿决定。 案件受理费50元，由被告东明县人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  张天正 审 判 员  岳晓艳 人民陪审员  李志梅 二〇二一年一月十五日 法官 助理  刘书辰 书 记 员  杨继霞