江苏省南京市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0106刑初135号 公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。 被告人魏某，男，1990年1月18日生，身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，回族，初中文化，户籍地在安徽省亳州市，现住上海市。2019年9月5日，被告人魏某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。 辩护人施家新，江苏致邦律师事务所律师。 辩护人魏晓萍，江苏金陵律师事务所律师。 被告人陈某，男，1971年8月12日生，身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，初中文化，户籍地在安徽省淮南市，现住安徽省淮南市。2019年9月5日，被告人陈某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。 辩护人石泽华，江苏舜阳律师事务所律师。 被告人夏某，男，1979年2月8日生，身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，初中文化，户籍地在上海市，现住上海市。2019年9月5日，被告人夏某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。 辩护人辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。 辩护人刘皖，江苏永润律师事务所实习律师。 被告人朱某，男，1973年1月20日生，身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，初中文化，户籍地在上海市。2019年9月5日，被告人朱某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。 辩护人管晓东，江苏法德东恒律师事务所律师。 辩护人王艺霏，江苏法德东恒律师事务所律师。 被告人徐某，男，1963年2月12日生，身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，初中文化，户籍地在上海市。1983年12月，被告人徐某曾因犯流氓罪被上海市南市区人民法院判处有期徒刑四年。2019年9月27日，被告人徐某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。 辩护人李全，江苏三法律师事务所律师。 被告人刘某，男，1978年4月29日生，身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，大专文化，户籍地在山东省寿光市，现住上海市。2019年9月27日，被告人刘某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。 辩护人钱广明，国某律师（南京）事务所律师。 被告人葛某，男，1978年8月12日生，身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，本科文化，户籍地在南京市，现住南京市。2019年7月16日，被告人葛某因涉嫌非法经营罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年10月2日被取保候审。 辩护人王志国，江苏志国律师事务所律师。 辩护人王德彦，江苏志国律师事务所律师。 南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2019〕1194号起诉书指控被告人魏某、陈某、朱某、徐某、刘某、葛某犯非法经营罪，被告人夏某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。2020年３月27日，南京市鼓楼区人民检察院向本院建议延期审理本案，后于2020年4月24日建议恢复审理，本院恢复审理本案。2020年6月8日，本院以抗疫等不可抗拒等原因中止本案审理，后于2020年8月4日恢复审理。2020年9月22日，南京市鼓楼区人民检察院再次向本院建议延期审理本案，后于2020年10月21日建议恢复审理，本院恢复审理本案。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员石某出庭支持公诉。被告人魏某及其辩护人施家新、魏晓萍，被告人陈某及其辩护人石泽华，被告人夏某及其辩护人辛晓斌、刘皖，被告人朱某及其辩护人管晓东、王艺霏，被告人徐某及其辩护人李全，被告人刘某及其辩护人钱广明，被告人葛某及其辩护人王德彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京市鼓楼区人民检察院指控，2017年底至2019年7月,被告人魏某作为淮南淡如水净化技术有限公司的实际控制人，在未取得危险化学品生产、经营许可证的情况下，伙同被告人陈某非法生产、经营危险化学品过氧化氢，并通过被告人朱某、徐某、刘某、夏某等人进行非法销售。其中，被告人魏某的销售金额达人民币708.8万元，陈某销售金额达人民币80.2万元，朱某销售金额达人民币162.8万元，徐某销售金额达人民币111.6万元，刘某销售金额达人民币46.7万元。2019年9月5日，公安人员在淮南淡如水净化技术有限公司厂房内查扣危险化学品过氧化氢共计2473桶，货值金额约30万元。2018年初至2019年7月，被告人葛某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，向夏某购买危险化学品过氧化氢，金额达23万元，并在南京市，销售给本市鼓楼区的梁某等人。2019年9月5日，公安侦查人员在葛某经营的商铺和仓库内查获“HABO”品牌的过氧化氢共计150桶，货值金额约2万元。2019年7月16日，被告人葛某在本市江宁区的住处被抓获；2019年9月5日，被告人魏某、陈某、朱某分别在安徽省淮南市和上海市被抓获；2019年9月27日，被告人徐某在上海市被抓获，刘某自动投案。其中，被告人葛某、朱某归案后如实供述了主要犯罪事实。 2016年1月至案发，被告人夏某伪造“HABO”注册商标并贴标销售过氧化氢，或从被告人魏某处购进并销售假冒“HABO”注册商标的过氧化氢。经统计，被告人夏某销售给被告人葛某的金额达60.43万元，销售给其他下家的金额达37.3万元。2019年9月5日，公安侦查人员在葛某经营的商铺和仓库内查获“HABO”品牌的过氧化氢共计150桶，货值金额约2万元。2019年9月5日，被告人夏某在上海被抓获。 为证明上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人魏某、陈某、朱某、徐某、刘某、葛某，违反国家安全管理规定，未经许可，经营危险化学品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究六位被告人的刑事责任。被告人夏某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人魏某伙同陈某、朱某、徐某、刘某共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，系共同犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。 被告人魏某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对公诉机关指控的犯罪金额不予认可。 被告人魏某的辩护人提出：被告人魏某经营的上海豪朵生物科技有限公司具有过氧化氢的经营许可证，该公司独立完成的购销金额不应认定为犯罪数额；被告人魏某非法经营行为没有造成明显损害后果，主观恶性较小；其如实供述自己的罪行，认罪认罚，认罪态度良好，无前科劣迹，系初犯，建议在公诉机关建议刑期以下量刑，并适用缓刑。 被告人陈某对公诉机关指控的魏某伙同其生产经营危险化学品的事实不予认可，对公诉机关指控的犯罪金额提出异议,其认为销售记录中，淮南市宝源化工有限公司及张家港保税区凯斯乐国际贸易有限公司的销售业务是魏某做的，只是记账在其名下，不应计算为犯罪金额。 被告人陈某的辩护人提出：本案属于单位犯罪，并非自然人犯罪；陈某是在魏某的指令下完成少量工作，对非法生产、经营未提供实质性帮助，不应认定其为魏某的共犯；陈某主观上没有明显的犯罪故意，仅应对自己明知且直接帮助公司非法经营的部分承担次要责任；依据宽严相济的刑事政策，应对陈某不作犯罪处理或免予刑事处罚。 被告人夏某对公诉机关指控的犯罪事实和定性没有异议，但对销售金额有异议，认为其在2018年之前销售的是真实的“哈勃”品牌的过氧化氢，并非假冒商品。 被告人夏某的辩护人提出：本案应为单位犯罪，而非夏某个人犯罪；公诉机关指控夏某销售假冒注册商标的商品数额的证据不足；被告人夏某已取得上海哈勃化学技术有限公司的谅解，认罪态度较好，具有坦白情节；被告人夏某系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性较小，愿意主动缴纳罚金，应酌情从宽处罚。 被告人朱某对于公诉机关指控的犯罪和定性没有异议。 被告人朱某的辩护人提出：被告人朱某不参与危险化学品的生产、运输过程，其仅为中间环节的销售人员，应当被认定为从犯；被告人朱某行为的社会危害性相较于没有任何生产、销售及运输资质和技术经验的非法经营行为，其社会危险性总体可控有限；被告人朱某是初犯，自愿认罪认罚，案发前一直承担着照顾患病母亲的重任；案发前，其不仅在工作中是公司的业务骨干，而且也热心社会公益活动，恳请法院从人文关怀的角度出发，对朱某判处缓刑。 被告人徐某对公诉机关指控的犯罪金额不予认可。 被告人徐某的辩护人提出：本案的犯罪应属于单位犯罪；被告人徐某主观上没有非法经营的犯罪故意，其客观上“销售介绍（客户介绍）”行为属于“帮助销售”，更不能等同于“直接销售”，不具有非法经营的犯罪行为；被告人徐某虽然不构成犯罪，但到案后主动坦白交代事实，认罪悔罪。 被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实及定性没有异议。 被告人刘某的辩护人提出：被告人刘某主观恶性小，其所谓的犯罪是由于对自己行为的认识错误；其主动投案，如实供述自己犯罪行为，认罪悔罪，应当认定为自首；其违法所得较小，社会危险性小，没有犯罪前科，属于初犯、偶犯；其认罪态度好，且愿意退赃，其所在单位也请求依法免于刑事处罚，请求对被告人刘某依法适用缓刑或管制、单处罚金等非监禁刑。 被告人葛某对公诉机关指控的犯罪事实及销售金额没有异议。 被告人葛某的辩护人提出：被告人葛某系初犯、偶犯，无前科劣迹，认罪态度好，自愿认罪认罚；其主观恶性小，社会危险性不大，具有坦白情节，符合适用缓刑的条件，请求法院依法判处缓刑。 经审理查明，2017年11月至2019年7月,被告人魏某作为淮南淡如水净化技术有限公司的实际控制人，在未取得危险化学品生产、经营许可证的情况下，伙同被告人陈某非法生产、经营危险化学品过氧化氢，并通过被告人陈某、朱某、徐某、刘某、夏某等人进行非法销售。其中，被告人魏某的销售金额达人民币708.8万元，陈某销售金额达人民币80.2万元，朱某销售金额达人民币162.8万元，徐某销售金额达人民币111.6万元，刘某销售金额达人民币46.7万元。2019年9月5日，公安人员在淮南淡如水净化技术有限公司的厂房内查扣危险化学品过氧化氢共计2473桶。公安机关对查获的上述过氧化氢委托检测，抽样检测8份过氧化氢的含量分别为35.1%、35.2%、35.7%、35.8%、24.1%、10.5%、57.6%、57.6%。 2018年初至2019年7月，被告人葛某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，向夏某购买危险化学品过氧化氢，金额达23万元，并在南京市，销售给本市鼓楼区的梁某等人。2019年7月16日，公安侦查人员在葛某经营的商铺和仓库内查获“HABO”品牌的过氧化氢共计150桶。公安机关对查获的上述过氧化氢委托检测，过氧化氢的含量为35%。 2019年7月16日，被告人葛某在本市江宁区的住处被抓获；2019年9月5日，被告人魏某、陈某、朱某分别在安徽省淮南市和上海市被抓获；2019年9月27日，被告人徐某在上海市被抓获，刘某自动投案。其中，被告人葛某、朱某归案后如实供述了主要犯罪事实。 上海哈勃化学技术有限公司是第3149863号注册商标的所有人，该注册商标注册有效期限自2003年10月27日至2023年10月6日，核定的使用商品包括过氧化氢等。2016年1月至案发，被告人夏某伪造注册商标并贴标销售过氧化氢，或从被告人魏某处购进并销售假冒注册商标的过氧化氢。经上海哈勃化学技术有限公司辨认，本案侵权商品上所使用的哈勃商标标识并非上海哈勃化学技术有限公司使用的注册商标标识。 经统计，被告人夏某销售给被告人葛某的金额达23.6万余元，销售给其他下家的金额达37.3万元。2019年9月5日，被告人夏某在上海市被抓获。 上述事实，有被告人魏某、陈某、朱某、徐某、刘某、葛某、夏某的常住人口基本信息、案发及到案经过、微信聊天记录、淮南淡如水净化技术有限公司交易明细、上海市应急管理局复函、上海哈勃化学技术有限公司授权书、上海瑞峰生物化工科技有限公司经营许可证、银行流水、协助冻结存款通知书、夏某给赵某的物流费用清单、夏某销售账目、证人孙某、倪某、王某五、郭某、黄某、王某六、王某二、赵某、汤某、王某四、胡某、王某、梁某的证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、搜查笔录、检测报告等证据予以证实。上述证据经当庭质证，证据来源合法，彼此间能相互印证，足以证明本院查明的事实。 本院认为，被告人魏某、陈某、朱某、徐某、刘某、葛某，违反国家安全管理规定，未经许可经营危险化学品，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人夏某销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人魏某、陈某、朱某、徐某、刘某、葛某、夏某的犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以支持。 被告人魏某伙同被告人陈某、朱某、徐某、刘某共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人魏某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某、朱某、徐某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人朱某、葛某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人朱某、徐某、刘某、葛某认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人夏某当庭认罪，可酌情从轻处罚。 关于被告人魏某的辩护人提出被告人魏某经营的上海豪朵生物科技有限公司拥有过氧化氢的经营许可证，该公司独立完成的购销金额不应认定为犯罪数额的辩护意见。本院认为，公诉机关根据查获销售单位为淮南淡如水净化技术有限公司的电子及纸质账单进行汇总后得出被告人魏某的销售记录，剔除包装小记为0的记录，即已剔除未经淮南淡如水净化技术有限公司加工生产的产品，因此，公诉机关指控魏某的非法经营数额并不包括上海豪朵生物科技有限公司的购销金额，本院对辩护人的上述意见不予采纳。 关于被告人夏某的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。本院认为，被告人夏某销售假冒注册商标的过氧化氢，其多笔往来结算均是以其妻子刘某二的名义结算，并非以上海瑞峰生物化工科技有限公司的名义结算，故被告人夏某以上海瑞峰生物化工科技有限公司的名义实施个人犯罪，不应以单位犯罪论处。 关于被告人陈某提出向淮南市宝源化工有限公司及张家港保税区凯斯乐国际贸易有限公司的销售金额不应计入其犯罪金额的主张，本院认为，被告人陈某与被告人魏某系共同犯罪，其向魏某介绍上述两公司开展业务，并收取业务提成，故将上述两公司的销售金额计入陈某的犯罪金额并无不当。 关于被告人陈某、徐某的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。本院认为，被告人魏某在接手淮南淡如水净化技术有限公司后，明知该公司不具有生产、经营危险化学品资质的情况下仍然以实施犯罪作为主要活动，不应以单位犯罪论处。 被告人葛某犯罪情节较轻，有悔罪表现，根据南京市江宁区司法局出具的调查评估意见书，被告人葛某具备社区矫正条件。被告人葛某符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，本院对被告人葛某及其辩护人提出的适用缓刑的意见予以采纳。 据此，为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人魏某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2024年3月4日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳）； 被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2022年9月4日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳）； 被告人夏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日至2022年9月4日。罚金自本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳）； 被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2022年8月4日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳）； 被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2022年6月26日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳）； 被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2022年3月26日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳）； 被告人葛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳）； 二、被告人刘某退出的非法所得16915元予以没收，上缴国库；       三、公安机关查获、扣押的涉案商品、犯罪工具等，予以没收、销毁。       如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 彭 审 判 员  朱锡平 人民陪审员  孟繁荣 二〇二一年一月二十日 书 记 员  竺 青