山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2725号上诉人（原审被告）：来逢强，男，1977年11月14日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：汪旭，莒县刘官庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：陈百富，男，1964年12月9日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：赵佰鹏，临沂兰山沂光法律服务所法律服务工作者。上诉人来逢强因与被上诉人陈百富建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。来逢强上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回陈百富的诉讼请求。2.诉讼费用全部由陈百富承担。事实和理由：1.陈百富未提供任何证据予以证实2019年2月份来逢强与其签订承包协议，其把工程转包给来逢强。2.陈百富指挥施工，存在较大过错，让来逢强承担60%的责任明显不合理。楼房产生质量问题原因为：①工程未按正规设计图纸施工；②混凝土强度偏低，对结构构件的承载力有显著的影响；③保护层厚度偏大，对板支座处的负弯矩承载力有较大影响，是导致工程质量不合格的主要原因。3.陈百富应当对因无效合同导致的损失承担举证责任，其并未对此举证，应当承担举证不能的不利后果。4.工程质量不合格，来逢强没有过错，一审法院判决来逢强返还陈百富工程款470610元无事实和法律依据。5.来逢强为陈百富施工的工程包括办公楼基础、一层，办公楼外的车间、两个门卫室柱墩等，双方尚未结算。陈百富提供的证据不能证实其支付的是五层主体的工程款，一审法院认定陈百富向来逢强支付784350元涉案工程款错误。6.来逢强收到工程款后全部支付了建设楼房时的材料、钢筋、机械费、人工费、混泥土等费用，来逢强收到的工程款不代表是陈百富的损失。7.涉案工程共产生三个案子，一审法院（2019）鲁1122民初4229号和6992号民事判决书足以证实工程质量不合格的主要原因在于陈百富，陈百富过错特别巨大，应当承担损失的全部责任或者主要责任。工程总损失120万元，其中中邦公司承担30%责任，赔偿36万元。剩余损失，陈百富又起诉张兆峰和莒县中和建材有限公司（以下简称中和公司），判决二者承担剩余损失的30%的责任。本案一审法院判决来逢强承担60%的责任，赔偿470610元。陈百富几乎没有承担责任，显然与事实不符。陈百富辩称，来逢强主张其收到多项工程款，应当由其进行举证，而非陈百富举证。一审法院（2019）鲁1122民初4229号和6992民事判决书已认定质量问题及损失评估费及费用的分担，总损失不止120万元，还包含了拆除楼房的费用、评估费用等。一审法院按照比例判决来逢强承担60%，并不是整个工程损失的60%。请求驳回上诉，维持原判。陈百富向一审法院起诉请求：1.确认陈百富、来逢强于2018年11月14日签订的《工程承包协议》无效；2.判令来逢强赔偿陈百富经济损失80万元；3.诉讼费由来逢强负担。一审法院认定事实：陈百富、来逢强均没有建筑施工企业资质。2018年11月14日，陈百富与莒县中邦新能源有限公司（以下简称中邦公司）签订《工程承包协议》一份，约定由陈百富承建中邦公司的5层办公楼建设工程。合同签订后，由陈百富提供原材料，由来逢强提供劳务进行施工至一层主体完成。2019年2月份，陈百富与来逢强签订《工程承包协议》一份，约定陈百富将其承包的中邦公司办公楼剩余二层以上的工程转包给来逢强。工程施工至五层主体时，出现明显质量问题而停止施工。中邦公司已向陈百富付款120万元。2019年6月25日，中邦公司起诉至一审法院，要求确认其与陈百富签订的《工程承包协议》无效、陈百富返还其工程款并赔偿损失。该案审理过程中，一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心进鉴定。经鉴定，鉴定机构认为，涉案工程有明显梁、板扰度变形超限及梁、板裂缝等工程质量问题，存在较大的安全隐患，不能满足安全使用要求；产生质量问题的原因在于该工程未按正规设计图纸施工、混泥土强度偏低、保护层厚度过大等；因无双方认可的设计图纸，无法对“设计是否存在缺陷”一项进行鉴定。2019年10月18日，一审法院作出（2019）鲁1122民初4229号民事判决书，认定陈百富对工程质量不合格造成的损失承担70％的责任，中邦公司将工程发包给没有施工资质的陈百富，自行承担30％的责任，判决确认中邦公司与陈百富签订的《工程承包协议》无效，陈百富返还中邦公司工程款84万元、支付拆迁费101430元。鉴定费49000元由陈百富承担。现涉案工程已经拆除。2019年11月7日，陈百富起诉至一审法院，要求混凝土供应人张兆峰、中和公司赔偿其损失。2020年3月12日，一审法院作出（2020）鲁1122民初6992号民事判决书，认定陈百富施工措施不当是产生工程质量的主要原因，案外人张兆峰、中和公司生产的混凝土未达国家标准要求，应承担30%的责任，判决张兆峰赔偿陈百富各项损失297129元。陈百富主张共向来逢强支付工程款799350元，其中2019年2月17日至5月28日先后9次通过银行汇款方式向来逢强支付工程款计495000元，微信转账10000元，以承兑汇票方式先后两次向来逢强支付工程款计200000元，来逢强使用陈百富钢筋抵顶工程款79350元；陈百富与来逢强还于2019年签订维修协议，因办公楼出现质量问题，约定由来逢强承担维修费15000元。来逢强对陈百富陈述支付的799350元工程款无异议，但对其中的15000元维修费有异议，认为陈百富未按协议约定于6月1日前支付工程款，一切责任应由陈百富承担；且该799350元工程款中还包括来逢强施工的办公楼基础和一层的劳务费及办公楼外的车间、门卫等工程价款约50万元；陈百富现尚欠来逢强工程款约60万元。陈百富提供结算清单一份及银行明细，显示对楼基础、一层、塔吊座、门卫等的结算及陈百富自2018年11月16日至2019年2月3日向来逢强银行转款。来逢强对部分数额提出异议。一审法院认为，陈百富、来逢强均未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程承包协议》系无效合同，陈百富请求确认该合同无效，予以支持。因陈百富、来逢强施工的办公楼工程存在严重质量问题，不能满足安全使用要求而被拆除，因工程质量不合格造成的损失，陈百富、来逢强应按照过错程度承担相应的民事责任。陈百富无施工企业资质承包工程，明知来逢强无施工企业资质，仍将办公楼主体工程转包给来逢强施工，存在较大过错。综合本案实际情况和陈百富、来逢强及混凝土供应商的过错程度，酌定来逢强承担60％的责任，陈百富承担40％的责任。因标的物已被拆除，陈百富、来逢强签订的维修协议不再有履行的必要，由来逢强承担维修费15000元的约定无效，故陈百富实际向来逢强支付工程款为784350元，来逢强应当按60%的比例返还陈百富已付工程款470610元。来逢强主张陈百富所付工程款包括其他工程价款。根据陈百富、来逢强陈述及提交的证据可以看出，双方对该部分工程的结算及付款的陈述不一致，因该部分工程不属涉案工程的施工范围，且超出陈百富本案的诉讼请求，故本不予处理，可另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、确认陈百富与来逢强签订的《工程承包协议》无效；二、来逢强于判决生效后十日内返还陈百富工程款470610元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取计5900，由陈百富负担2430元，来逢强负担3470元。本院二审期间，来逢强提交其与陈百富来往的打款记录，第一个打款账户是董纪梅的，打款金额375000元，第二个打款账户是来逢刚的，打款金额305000元，共计680000元，其中来逢强建设的门卫室、车间、路墩、办公楼基础和一层的劳务费，共计471791.6元，以上680000元包含着陈百富应当支付的471791.6元。陈百富质证称，对两份打款记录的真实性无异议，但不能证实来逢强关于该收款还包括门卫室、车间等劳务费用的主张；一审时来逢强已承认收到陈百富799350元工程款，包括九次银行汇款、微信转账一万元、承兑汇票两次20万元、钢筋抵顶工程款79350元及维修费15000元；现其又提交全部汇款明细共计21笔，说明陈百富超付来逢强涉案楼房工程款，其他工程双方已进行结算；陈百富在一审时已提交结算清单、银行明细，来逢强主张的部分工程，已超出本案审理范围，其可另行主张。来逢强还提交陈百富、张兆峰、来逢强签订的维修协议书原件一份，以证实涉案工程出现质量不合格的原因，维修费陈百富承担了35000元，张兆峰因混凝土强度不够，承担了30000元，来逢强承担了15000元，涉案楼房质量不合格的主要原因是陈百富和张兆峰造成的，陈百富应当承担剩余损失的80%或全部的责任，该维修协议最终没有履行。陈百富质证称，对证据的真实性无异议，该证据陈百富在一审时已提交，只能证实来逢强建设楼房时部分建筑出现质量问题，已经修复，不能证实整个楼房存在质量问题并以此来划分责任；经鉴定，涉案楼房出现质量问题主要原因是保护层过厚，楼房基础和一层系陈百富建设，二到五层由来逢强建设，根据建设比例来逢强承担60%并无不当。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法(2019修正)》第十二条、第十三条、第二十八规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资格。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。陈百富、来逢强均没有施工资质，陈百富与中邦公司签订的签订《工程承包协议》一份，约定由陈百富承建中邦公司的5层办公楼建设工程。后陈百富与来逢强签订《工程承包协议》一份，约定陈百富将其承包的中邦公司办公楼剩余二层以上的工程转包给来逢强。上述协议内容均违背了法律强制性效力性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，依法应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。陈百富与来逢强之间的建设工程转包合同无效，陈百富已给付来逢强工程款784350元，双方当事人对此并无异议。来逢强施工的办公楼工程因存在严重质量问题而被拆除，该工程款784350元为陈百富因转包合同无效而造成的实际损失。来逢强上诉主张其施工的工程还包括办公楼基础、一层，办公楼外的车间、两个门卫室柱墩等，双方尚未结算，上述工程款并非全部是涉案工程价款。陈百富不予认可，来逢强亦未提供证据证明上述工程款与涉案转包合同无关，故本院不予支持。中邦公司、张兆峰与中和公司均是基于其与陈百富之间的不同法律关系而承担责任，与涉案建设工程转包合同关系均非同一法律关系，中邦公司、张兆峰与中和公司承担责任后并不必然减轻来逢强应当承担的责任。经鉴定，产生质量问题的原因在于该工程未按正规设计图纸施工、混泥土强度偏低、保护层厚度过大等。来逢强上诉主张工程质量不合格，其没有过错，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。转包合同无效，陈百富与来逢强均有过错，对陈百富因合同无效造成的工程款损失784350元，一审法院酌定来逢强承担60％的责任、陈百富承担40％的责任，并无不当。综上所述，来逢强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8411元，由上诉人来逢强负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二一年一月二十七日法官助理张锦秀书记员陈飞羽