浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4472号 上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司，住所地浙江省绍兴市人民西路**，统一社会信用代码330602000046625。 负责人：俞朝辉，总经理。 上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****一社会信用代码91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭，系董事长。 上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：王嵩，男。 被上诉人（原审原告）：骆利刚，男，1962年7月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：王建，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市镜湖新区开发集团有限公司，住所，住所地浙江省绍兴市越城区凤林西路**主楼****社会信用代码91330600746335456H。 法定代表人：吕文杰，系董事长。 委托诉讼代理人：王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛晓娜，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司（以下简称“广厦集团绍兴分公司”）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称“广厦集团”）因与被上诉人骆利刚、绍兴市镜湖新区开发集团有限公司（以下简称“镜湖开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初9093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人广厦集团绍兴分公司、广厦集团的共同委托诉讼代理人王嵩，被上诉人骆利刚及其委托诉讼代理人王建，被上诉人镜湖开发公司的委托诉讼代理人王凯到庭应询。本案现已审理终结。 广厦集团绍兴分公司、广厦集团共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判广厦集团绍兴分公司向骆利刚支付欠付工程款142400元。2.判令镜湖开发公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实与理由：1.广厦集团绍兴分公司与骆利刚签订的合同中已约定包工包机械，本案挖机台班费应属于合同范围内支付。2018年1月31日，广厦集团绍兴分公司与骆利刚在班组结算单中已将该款列入结算，骆利刚在结算单上签字确认。一审中，骆利刚承包的工程款经司法审计确定494400元，广厦集团绍兴分公司已支付352000元，故未付工程款应为142400元。2.上诉人在一审中提交了《关于绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程-九流渡、后横江、梅山江工程结算的审核报告》确认总造价为13112271元，该报告经三方盖章确认，具有法律效力。经核对，镜湖开发公司已付款金额为12270000元，尚欠上诉人工程款842271元。一审法院认定骆利刚为实际施工人，根据相关规定，镜湖开发公司应在未付工程款范围内承担支付责任。 骆利刚答辩称，1.一审法院认定事实清楚，本案中的挖机台班费系合同外的费用，该费用经广厦集团绍兴分公司审批，但广厦集团绍兴分公司尚未付钱，骆利刚已在一审中提交了相应证据予以证明。2.认同上诉人的第二项上诉理由。 镜湖开发公司答辩称，镜湖公司在一审中提交的证据已经证实其已按约定支付工程进度款，不存在拖欠工程款的情形。《关于绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程-九流渡、后横江、梅山江工程结算的审核报告》并非业主方出具的最终造价依据。 骆利刚向一审法院起诉请求：1.被告广厦集团绍兴分公司支付工程款201800元（以审计结算为准）；2.被告广厦集团绍兴分公司支付原告垫付的挖机台班费77470元；3.被告广厦集团就被告广厦集团绍兴分公司的上述欠款承担连带清偿责任；4.被告镜湖开发公司在欠付工程款范围内承担支付责任；5.本案诉讼费用由三被告共同承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为被告广厦集团绍兴分公司支付工程款142400元（依据法院委托的鉴定报告书调整）；变更第二项诉讼请求为被告广厦集团绍兴分公司支付原告垫付的挖机台班费76930元。 一审法院认定事实：2015年，原告骆利刚（乙方、承包人）与被告广厦集团绍兴分公司（甲方、发包人）签订《绍兴市新三江闸排涝工程班组分包合同》一份，约定工程名称为绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡、后横江、梅山江工程；工程承包范围为绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡工程的：构筑围堰及清除，施工区域内的障碍物清除，基础挖土机土方回填、平整、河道拓浚、弃土，抛石基础及块石理砌，模板制作安装，砼浇筑、条石河坎砌筑，以及按施工图要求的其他结构等工程；承包方式为包工包料，包临时用电及机械设备、包安全文明施工、包管理等，甲方只提供主材（石材、混凝土）及施工便道；工程期限为自2015年6月至2015年10月5日完工；工程价款与支付为需筑围堰施工处按河坎长度综合单价1400元/米计算，河道拓浚（不用筑围堰）处按沿河坎长度综合单价800元/米计算，完工后按实结算。每月支付实际完成工程款的60%，工程竣工验收合格后付至实际工程款的70%，结算经相关部门审计后付至结算价的95%，余款作为保修金，在保修期满经建设单位组织相关部门验收合格后28天内一次性付清（不计息）。合同还对其他事项进行了约定。经原告申请，该院依法委托浙江天平项目咨询有限公司对原告所承包的案涉九流渡项目的工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见为工程造价为494400元[河道砌坎（围堰施工）425100元、河道砌坎（无围堰施工）69300元]。原告预付鉴定费12000元。原告自认已支付的工程款为352000元。另查明，原告提交的合同外工程款支付流转单显示，骆利刚名下合同外的2015年8月至11月挖机使用台班费35970元，平板车3次、900元，合计为36870元。黄其永名下合同外的2015年8月、9月挖机使用台班费39160元,平板车3次、900元，合计为40060元。黄其永系原告骆利刚所叫挖机人员。黄其永于2017年1月30日出具收条一份给原告，载明收到原告支付的挖机费。案涉绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡、后横江、梅山江工程系由被告镜湖开发公司承包给被告广厦集团，双方签订有合同，对工程范围、合同工期、工程款、工程款支付方式等内容进行了约定；其中工程款支付方式约定为竣工验收合格付至合同价（实际完成部分）的80%，结算经相关部门审计后付至结算价的95%，余款作为保修金，在保修期满经发包方组织相关部门验收合格后28天内一次性付清。浙江广正建设项目管理有限公司接受被告镜湖开发公司（原为绍兴市城北新城建设投资有限公司）委托，于2018年7月29日向被告镜湖开发公司出具《关于绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程—九流渡、后横江、梅山江工程结算的审核报告》，审定总造价为13112271元。被告广厦集团、被告镜湖开发公司确认该报告系内部咨询报告，非最终审计报告，未最终审计完毕。根据被告镜湖开发公司提交的发票显示，开具发票的已付款金额为1227万元。 一审法院认为，本案中，被告广厦集团绍兴分公司将案涉工程承包给无资质的原告，双方的合同应属无效，但因案涉工程已竣工交付，故原告可参照合同约定主张工程款。根据该院所作询问笔录及被告广厦集团绍兴分公司法定代表人确认，案涉九流渡工程确由原告实际施工，该院对此予以确认。根据鉴定意见，原告要求被告广厦集团绍兴分公司支付尚欠工程款142400元的诉请，符合法律规定，该院予以支持。关于挖机费问题，根据该院所作询问笔录，其中一人陈述案涉工程涉及九流渡、后横江、梅山江三个工程，原告仅承包九流渡工程，因三个工程的石材都是被告广厦集团绍兴分公司购买，石头需要卸下来所以用到原告的挖机，应该是不包括在合同内的挖机费，挖机卸石头的都是原告叫来的；另有一人陈述如果被告广厦集团绍兴分公司另外使用原告的挖机，会另行签单，黄其永系原告介绍过来做挖机工作的；结合原告提交的收条、合同外工程支付流转单及明细表、挖机工时单及本案情况，该院认为原告主张的挖机费另行签有流转单，且流转单明确载明未签订合同，流转单上签字人员“徐龙银”“俞松祥”经被告广厦集团绍兴分公司负责人确认及该院核实，确系案涉工程现场负责人员，故根据现有证据可以认为原告主张的挖机费未包含在合同内。综上，原告要求被告广厦集团绍兴分公司支付挖机费76930元的诉请，该院予以支持。被告广厦集团绍兴分公司系被告广厦集团下设的分支机构，具有相对独立的法律地位，可从事与其法律地位相适应的民事活动，并承担相应民事责任，但因其不具有法人资格，责任能力不完整，故在被告广厦集团绍兴分公司无力清偿全部债务时，由总公司被告广厦集团承担补充清偿责任。原告要求被告镜湖开发公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，该院认为案涉工程未最终审计完毕，根据现有证据，原告尚未能举证证明被告镜湖开发公司实际欠付金额情况，故对原告的该项诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告广厦集团绍兴分公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告骆利刚工程款142400元、挖机费76930元，合计人民币219330元；被告广厦集团对上述债务承担补充清偿责任；二、驳回原告骆利刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4590元，由被告广厦集团绍兴分公司、广厦集团负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。鉴定费12000元，由原告骆利刚负担6000元，由被告广厦集团绍兴分公司、广厦集团负担6000元，被告负担部分于判决生效之日起三十日内支付给原告骆利刚。 二审中，各方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实,负有举证责任,应提供充分证据予以证明,否则将承担不利的法律后果。根据被上诉人骆利刚提交的证据及一审法院向上诉人广厦集团绍兴分公司负责人询问的情况，认定案涉76930元挖机台班费并未包含在合同工程款内，并无不当。二上诉人主张案涉76930元挖机台班费已包含在广厦集团绍兴分公司与骆利刚签订的分包合同工程款内，但未能提供充分、有效的证据予以反驳上述事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对二上诉人的该项主张，不予支持。二上诉人还主张如案涉76930元挖机台班费并未包含在合同工程款内，那么一审法院应当对被上诉人骆利刚的该项诉请另案处理，本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，被上诉人骆利刚要求上诉人广厦集团绍兴分公司支付其垫付的76930元挖机台班费的诉请，亦与案涉工程存在关联性，一审法院在查明事实情况下，判决支持被上诉人骆利刚的该项诉请，并无不当，本院予以维持。 二上诉人主张《关于绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程-九流渡、后横江、梅山江工程结算的审核报告》确认的总造价应作为最终工程价款。被上诉人镜湖开发公司辩称案涉工程未进行最终审计，其未欠付二上诉人工程进度款。本院认为，上诉人广厦集团与被上诉人镜湖开发公司在一审庭审中均一致确认《关于绍兴市新三江闸排涝配套河道南片拓浚工程-九流渡、后横江、梅山江工程结算的审核报告》系内部咨询报告，最终审计并未完毕，二上诉人亦未提交证据证明被上诉人镜湖开发公司尚欠其工程进度款，故二上诉人要求被上诉人镜湖开发公司在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院对此不予支持。 综上，广厦集团绍兴分公司、广厦集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1723元，由广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司、广厦建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二一年一月十八日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀