湖南省岳阳市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）湘06行赔终8号上诉人（原审原告）：任清波，男，1949年3月7日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人任旭峰，湖南坚铮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳经济技术开发区康王乡人民政府，住所地岳阳经济技术开发区康王乡长岭头，统一社会信用代码114306000063752256。法定代表人胡复兴，该乡乡长。委托诉讼代理人余进辉，该乡副乡长。委托诉讼代理人胡新军，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。上诉人任清波与被上诉人岳阳经济技术开发区康王乡人民政府（以下简称康王乡政府）强制执行行政赔偿案，双方均不服岳阳君山区人民法院（2020）湘0611行初95号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。任清波上诉请求：1、撤销岳阳君山区人民法院（2020）湘0611行初95号行政判决；2、判令被上诉人对强制拆除的上诉人的45.83平方米房屋按经营性用房的拆迁标准进行赔偿，金额为129882.22元；3、判令被上诉人对强制拆除的上诉人的52.5平方米房屋按经营性用房的拆迁标准进行赔偿，金额为146785元；4、判令被上诉人对强制拆除的上诉人附属厨房17.5平方米按等级一级征收补偿标准进行赔偿，金额为19250元；事实和理由：上诉人于2004年建成本案所涉被强拆房屋，于2007年4月29日在原岳阳市房地产管理局办理了产权证（房权证编号为：岳房权证岳阳楼区字第1××3号），总面积为514.28平方米。2019年6月11日，被上诉人在无任何手续和补偿的前提下，带领强拆人员将上诉人有产权证的房产（面积为45.92平方米）、附属杂屋（面积为52.5平方米）和厨房（面积为17.5平方米）一并使用暴力强制拆除，此次暴力强拆总面积为115.92平方米。该房产为经营性用房，有工商营业执照、食品流通许可证、烟花爆竹零售许可证、烟草专卖零售许可证，被强拆后，无法继续经营，货物也被损毁，原来店面中的装饰装修也被破坏。君山区人民法院2019年11月1日作出（2019）湘0611行初106号判决，已确认被告对原告房屋强制拆除的行为违法。康王乡政府上诉请求：1、撤销岳阳君山区人民法院（2020）湘0611行初95号行政判决；2、驳回被上诉人任清波的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人强制拆除被上诉人任清波的杂屋及厨房属于违章建筑，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，上诉人不承担任何赔偿责任。二、一审判决认定被上诉人被拆除的房屋面积没有任何依据。三、上诉人在对被上诉人违章建筑拆除前，已经对被上诉人应当拆除的部分进行了补偿，上诉人不应当再另行承担赔偿责任。原判认定的事实：生效的湖南省岳阳市君山区人民法院（2019）湘0611行初106号《行政判决书》认定，被告康王乡政府根据岳阳市人民政府《关于进一步加强市中心城区控建拆违工作的通知》（岳政发〔2007〕19号），在全乡开展中心城区控建拆违工作。拆违工作中，被告康王乡政府认定原告任清波房屋属于拆违范围。2019年6月初，被告康王乡拆除了原告任清波位于岳阳经济技术开发区××乡××村××组的亭棚（45.58㎡，房产证号为岳房权证岳阳楼区字第1××3号）。2019年6月11日，被告康王乡对原告任清波的附属杂屋予以拆除。被告康王乡实施上述行为前没有履行告知义务，听取原告任清波陈述、申辩，也未作出强制执行决定。该判决最后确认康王乡对任清波房屋采取强制拆除的行为违法。强制拆除行政行为被本院确认违法后，原告任清波向被告康王乡提出过赔偿要求，但被告康王乡未作出相应赔偿。面积为45.58㎡的“亭棚”是登记在岳房权证岳阳楼区字第1××3号房屋产权证中建筑物的一部分。原告任清波将此部分房屋出租给亲属开办“新藕塘超市”。住房前的杂屋面积为52.5㎡、厨房面积为17.5㎡未办理规划许可，均为土木结构。原判认为，被告康王乡对原告任清波房屋实施的强制拆除行为是行政强制执行类型的行政行为。本院（2019）湘0611行初106号行政判决对该行政行为的合法性给出了否定性的结论，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，原告任清波有取得国家赔偿的权利。原告任清波被拆房屋包括办理了合法产权登记的部分和没有办理产权登记的部分。对于没有办理产权登记的部分，因不能提供证据证明房屋建设时取得了相关部门审批及规划许可，因而不能视为合法建筑，但原告任清波依然对该房屋的建筑材料享有所有权，这项权利受法律保护。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定了国家赔偿的赔偿方式，结合本案，因房屋被拆除，房屋既不能返还也不能恢复原状，应以支付赔偿金的方式予以国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。原告任清波房屋直接损失范围和金额的认定，是本案的焦点问题。对于有合法产权证的房屋，应当比照当时当地房屋征收补偿标准认定赔偿范围和金额。对于没有规划手续的杂屋、厨房，因建设不具有合法性，本院酌定建筑材料残值属于赔偿范围。《中华人民共和行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”，因此，本院参照《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（岳政发〔2019〕2号）附件5-1的规定，认定45.58㎡房屋主体结构价值为67458.4元（45.58㎡＊1480元/㎡）。杂屋、厨房因建设不具有合法性，因而对房屋本身依法应不予赔偿，但涉案房屋是被强制拆除，应考虑案涉房屋的建筑面积、结构、新旧程度等房屋实际状态、当地生活水平及违法建设查处工作形势等因素，参照当地对违法建筑自拆情形下奖励标准，酌定赔偿7000元（杂物52.5㎡、厨房17.5㎡，共计面积为70㎡）。关于精神损害抚慰金。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，仅在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权或者司法机关在刑事诉讼过程中侵犯了人身权情况下，才产生精神抚慰金赔偿问题。本案原告任清波没有提供证据证明拆除房屋行政强制执行行为侵犯了人身权，因而其请求支付精神损害抚慰金的诉讼主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原告任清波就房屋损失、经营损失提出的诉讼请求，因其计算方法不符合人民法院通行的裁判规则，其超出前文计算结果的部分，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，判决如下：一、限被告岳阳经济技术开发区康王乡人民政府在本判决生效后十日内向原告任清波赔偿经济损失74458.40元。二、驳回原告任清波其他诉讼请求。二审期间，双方没有提供新的证据，原判认定的事实本院予以确认。本院认为，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人任清波被拆除的杂屋及厨房没有提供证据证明房屋建设时取得了相关部门审批及规划许可，因而不能视为合法建筑，属于违章建筑，违法建筑不属于《中华人民共和国国家赔偿法》上的合法权益，应不予赔偿。任清波上诉提出自己的杂屋及厨房是合法建筑与事实不符，其要求按合法房屋进行赔偿的理由不能成立，本院不予支持。违法建筑必须合法拆除，上诉人康王乡政府拆除上诉人任清波房屋的行政行为已被生效的行政复议决定确认违法，因该行为导致可回收利用的建筑材料灭失，对于这部分建筑材料的残值是房屋所有人的合法财产，应当予以赔偿。在双方都没有举证证明损失大小的前提下，原判综合考虑案涉杂屋及厨房的建筑面积、结构、新旧程度等房屋实际状态、当地生活水平等因素，对可回收利用的建筑材料酌情赔偿7000元并无不当。康王乡政府上诉提出强制拆除的房屋都属于违章建筑，不应赔偿。经查，康王乡政府强制拆除的房屋中45.58㎡房屋上诉人任清波有房产权属证明，是上诉人任清波的合法财产，其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于合法财产应当予以赔偿，上诉人任清波有合法产权证的45.58㎡房屋，应当比照当时当地房屋征收补偿标准认定赔偿范围和金额，原判参照《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（岳政发〔2019〕2号）附件5-1的规定，认定了45.58㎡房屋主体结构价值为67458.4元（45.58㎡＊1480元/㎡）。任清波上诉提出被拆的房屋是经营性用房，应按经营性用房补偿。经查，本案中上诉人任清波的房屋从事超市经营，并办理了工商营业执照、食品流通许可证、烟花爆竹零售许可证、烟草专卖零售许可证，应认定为经营性用房，其上诉理由成立，本院予以支持。根据《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》第三十二条规定，经营性用房应按同等结构住宅房屋主体征收标准增加30％予以补偿。45.58㎡房屋的补偿标准为129173.72元[（1480十0.3＊1480元/㎡）＊45.58㎡)十（700十0.3＊700元/㎡）＊45.58㎡]。康王乡政府上诉还提出对违章建筑拆除前，双方签订了自拆协议书，已经对上诉人任清波享有产权的棚亭补偿了4800元，上诉方也领取了部分补偿款，经查，上诉人任清波对自拆协议书不予认可，对收款也不予认可，其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但处理不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销岳阳君山区人民法院（2020）湘0611行初95号行政判决第一项；二、限上诉人岳阳经济技术开发区康王乡人民政府在本判决生效后十日内向上诉人任清波赔偿经济损失136173.72元；三、维持岳阳君山区人民法院（2020）湘0611行初95号行政判决第二项。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 万久恩审判员 卢安林二〇二〇年十二月十六日法官助理石雷书记员彭莎莉