甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘05刑终4号原公诉机关天水市麦积区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖志强，男，1995年9月25日出生于天水市麦积区，汉族，小学文化，农民，住麦积区。2020年6月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年7月23日被天水市公安局麦积分局监视居住，同年9月4日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人赵卫军、马莉，甘肃鉴远律师事务所律师。原审被告人陈波，男，1993年6月17日出生于天水市麦积区，汉族，初中文化，农民，住麦积区。2016年6月27日因犯寻衅滋事罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑六个月，于2016年7月14日刑满释放。2020年6月14日因吸毒被甘肃省天水市公安局麦积分局决定强制隔离戒毒二年。2020年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于甘肃省张家川回族自治县看守所。原审被告人刘森，男，1970年6月20日出生于天水市麦积区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地天水市麦积区，自报租住天水市麦积区。1997年5月5日因犯贩卖毒品罪被原天水市北道区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元；2015年12月3日因犯贩卖毒品罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，于2017年8月3日刑满释放。2020年6月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。原审被告人刘绪兵，男，1990年10月10日出生于天水市麦积区，汉族，小学文化，农民，住麦积区。2012年2月22日因犯故意伤害罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2017年11月7日因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪被天水市麦积区人民法院数罪并罚判处有期徒刑一年四个月，并处罚金6000元，于2018年11月6日刑满释放。2020年6月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人陈波、肖志强、刘森、刘绪兵犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月16日作出（2020）甘0503刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人肖志强不服，提出上诉。本院于2021年1月5日立案后依法组成合议庭进行了审理,经过阅卷，讯问上诉人肖志强、原审被告人陈波，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2020年5月20日，被告人刘绪兵联系陈波购买毒品，陈波将约0.4克毒品海洛因装入烟盒内放置于麦积区道北办事处附近的公共厕所里，刘绪兵用微信转账的方式向陈波支付500元毒资，后刘绪兵从该厕所取走毒品。当天13时许，被告人刘绪兵在麦积区协和医院内向吸毒人员彭某贩卖约0.2克毒品海洛因，获取毒资300元，公安机关当即从彭某身上查获毒品海洛因0.1克。2020年5月24日、25日，被告人刘森在其租住于麦积区桥南怡园小区的家里分两次向吸毒人员项某贩卖毒品海洛因约0.4克，项某通过扫描刘森之妻马常某的微信收款码两次共支付毒资900元。25日，项某在刘森家吸食其购买的部分毒品后行走至麦积区兴陇路中国建设银行门口时，被公安机关民警抓获，并从其身上查获毒品海洛因0.043克。2020年5月25日，被告人刘森在其租住于麦积区桥南怡园小区的家里给吸毒人员庞玉某贩卖约0.09克毒品海洛因，获取毒资200元。同年6月14日下午16时许，被告人刘森在麦积区商埠路东面的马路边，准备给吸毒人员庞玉某贩卖毒品海洛因，并收取庞玉某毒资400元，当场被公安机关民警抓获，并从刘森身上查获毒资400元。随后，公安机关民警在刘森租住于麦积区的房子里查获毒品海洛因0.779克。2020年6月12日，被告人陈波向刘森贩卖约3克毒品海洛因，陈波将毒品海洛因装在烟盒内交于肖志强送至麦积区商埠路麦积汽车站附近交给刘森，刘森将3300元毒资交由肖志强带给陈波。2020年6月13日晚，被告人陈波通过微信联系其上线马哈某，欲购买100克毒品海洛因。随后陈波借用他人车牌号为甘E2KX**的别克轿车，并联系肖志强一同驾车前往甘肃省临洮县购买毒品。次日凌晨，陈波、肖志强驾车到达临洮县驶出高速后，又按照马哈某的指使驶入高速，往天水方向行驶一段距离后将车辆停放在高速公路边，陈波下车与马哈某在高速公路隔离带处交易毒品，陈波向对方支付60000元毒资，并将马哈某给其贩卖的毒品海洛因拿上车，与肖志强继续驾车行驶至天水市甘谷县磐安收费站时，被公安机关民警发现，陈波立即将一瓶矿泉水倒在其购买的毒品海洛因上，准备销毁毒品，公安机关民警将车窗击破，于2020年6月14日6时许将被告人陈波、肖志强抓获，现场从其驾驶的车上查获毒品海洛因94.34克。2020年6月14日，被告人刘绪兵经公安机关传唤到案接受讯问，公安机关从其身上查获毒品海洛因0.182克。本案中查获的毒品可疑物经天水市公安司法鉴定中心检验，均检出海洛因成分。经天水市麦积公安分局现场检查，被告人陈波吗啡现场结果呈阳性；被告人刘森吗啡现场结果呈阳性；被告人刘绪兵吗啡现场结果呈阳性。天水市公安局麦积分局扣押在案陈波作案工具黑色苹果7、黑色苹果XSMAX手机各1部，扣押在案被告人肖志强作案工具深蓝色OPPO手机1部，扣押在案被告人刘森的作案工具玫瑰金VIVO手机1部，扣押在案被告人刘绪兵的作案工具绿色华为手机1部。另查明，被告人陈波被抓获后，主动向公安机关提出要求立功，愿意配合公安机关抓获其上线马哈某。后公安机关授意被告人陈波用微信联系其上线马哈某，准备购买100克毒品海洛因，配合公安机关让其上线马哈某到达指定地点后，在抓捕过程中马哈某逃脱。上述事实，有原公诉机关提交并经当庭出示、质证的下列证据证实：物证查获的毒品、手机，书证天水市公安局麦积分局受案登记表、立案决定书、手机通话记录详单、办案说明、前科材料、户籍证明，证人项某、彭某等人的证言及辨认笔录，被告人陈波、肖志强、刘森、刘绪兵的供述及辨认笔录，天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字［2020］344、350、433、434、435号检验报告，扣押物品清单及照片、毒品称重及取样笔录、现场指认照片，电子数据车辆行驶轨迹、微信聊天记录、微信转账记录截图，视听资料等。原审法院认为：被告人陈波、肖志强、刘森、刘绪兵贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人陈波、肖志强系共同犯罪，贩卖海洛因五十克以上，被告人陈波在共同犯罪中起主要作用是主犯，被告人肖志强在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。鉴于被告人肖志强系初犯，根据其犯罪情节对其减轻处罚。被告人刘森多次向他人贩卖毒品，情节严重。关于公诉机关指控被告人刘森2020年6月14日给庞玉某贩卖毒品的事实，被告人刘森已经着手实行，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘森对公诉机关指控的前三起犯罪行为表示认罪认罚，可以从轻处罚。被告人陈波、刘森、刘绪兵曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人刘森曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，对被告人陈波、刘森、刘绪兵应当分别从重处罚。被告人刘绪兵经公安机关传唤到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人陈波、刘绪兵到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第三百五十六条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收其个人财产15000元；被告人肖志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金6000元；被告人刘森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金4000元；被告人刘绪兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。二、随案移送从刘森身上查获的毒资400元及扣押在案被告人陈波作案工具黑色苹果7、黑色苹果XSMAX手机各1部，扣押在案被告人肖志强作案工具深蓝色OPPO手机1部，扣押在案被告人刘森的作案工具玫瑰金VIVO手机1部，扣押在案被告人刘绪兵的作案工具绿色华为手机1部，依法没收，上缴国库。三、查获的毒品海洛因，依法没收予以销毁。宣判后，原审被告人肖志强上诉提出：原审判决认定事实不清、证据不足，其对涉案毒品并不明知，请求二审改判无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明，一审判决认定上诉人肖志强及原审被告人陈波、刘森、刘绪兵犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，并有物证、书证、扣押物品清单、毒品称量及取样笔录、鉴定意见、电子数据等证据在卷证实。上述证据已经一审当庭出示、质证并作为判决依据予以确认、采信，经二审审查属实，现予以确认。本院认为：上诉人肖志强及原审被告人陈波、刘森、刘绪兵贩卖毒品海洛因的行为确已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。关于上诉人肖志强提出其对涉案毒品并不明知的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，其一，上诉人肖志强在案发当天接受讯问时即交代了自己明知陈波在贩卖毒品而帮其在指定地点投放并陪同陈波前往临洮购买毒品的事实；其二，卷内被告人陈波供述、证人刘森的证言、技术侦查材料对此事实均能予以印证；其三，上诉人肖志强虽在后来接受讯问时否认自己对涉案毒品的主观明知，但其推翻原供的理由并不充分，不足以解释其伙同陈波于凌晨在高速公路采用高度隐蔽的方式交接毒品这一明显违背合法物品惯常交接方式的反常行为；其四，上诉人肖志强作为驾驶员在接受执法人员检查时抵抗逃避检查，迫使侦查人员采取破窗方式才得以阻止陈波销毁毒品，足以认定其对毒品是明知的。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王卫红审 判 员 赵 岷审 判 员 张富强二〇二一年一月二十七日法官助理 任 斌书 记 员 李 霞