上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初5210号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人贺某某，女，1991年4月27日生，汉族，户籍地黑龙江省佳木斯市，住浙江省义乌市。辩护人王寒，上海市嘉诚律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕8359号起诉书指控被告人贺某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年11月13日向本院提起公诉，并随案移送了被告人的认罪认罚具结书等相关材料。本院于同年11月17日立案后，依法适用普通程序，于同年12月15日公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院指派检察员施某某出庭支持公诉。被告人贺某某及其辩护人王寒到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于1999年4月14日在核定使用商品第28类：玩具娃娃；玩具等上注册了第XXXXXXX号“POKEMON”商标，注册有效期至2009年4月13日，后续展注册有效期至2029年4月13日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于2017年6月14日在核定使用商品第28类：游戏器具；玩具；玩具娃娃等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2027年6月13日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于2018年6月21日在核定使用商品第28类：游戏器具；玩具娃娃；玩具等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2028年6月20日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于2018年9月14日在核定使用商品第28类：玩具娃娃；玩具等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2028年9月13日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于2018年6月28日在核定使用商品第28类：游戏器具；玩具娃娃；玩具等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2028年6月27日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于2018年6月28日在核定使用商品第28类：游戏器具；玩具娃娃；玩具等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2028年6月27日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于2018年10月21日在核定使用商品第28类：游戏器具；玩具娃娃；玩具等上注册了第XXXXXXXX号“PIKACHU”商标，注册有效期至2028年10月20日。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，任天堂株式会社于2018年6月28日在核定使用商品第28类：游戏器具；玩具娃娃；玩具等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2028年6月27日。2018年至案发，被告人贺某某伙同王某某(另案处理)为非法牟利，在未取得商标权利人授权许可的情况下，从深圳漫豪科技有限公司等处购买印制有假冒注册商标“PIKACHU”“”“”“”“POKEMON”以及“”的皮卡丘公仔、钥匙环、扭蛋等玩具后，将上述假冒注册商标的商品在其经营的店铺名为“萌卡手办”“诚诚secret”“heanlulu"等淘宝网店，以及店铺名为“萌卡手办”的拼多多平台上加价销售。经审计，2018年5月15日至2020年5月12日期间，王某某、贺某某销售商品共计人民币12,369,043.08元(以下币种均为人民币)，商品中销售皮卡丘玩具的金额为9,196,533.16元(其中，带有“PIKACHU”“”“”“”“POKEMON”以及“”商标标识的玩具金额为2,475,546.63元)；王某某、贺某某支付上述店铺刷单了费用共计1,132,176.13元。2020年4月23日，公安机关将被告人贺某某抓获，贺某某到案后，对自己的犯罪事实供认不讳。之后，公安机关在王某某租赁的位于义乌市金辉路XXX号二楼仓库查获印制有“PIKACHU”“”“”“”“POKEMON”以及“”商标标识的皮卡丘公仔、钥匙环、扭蛋等玩具，经审计，上述侵权商品的货值177,576.00元。为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人贺某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百一十四条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人贺某某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。本案系共同犯罪，被告人贺某某起次要作用，系从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人贺某某如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议对被告人贺某某判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，并处罚金。据此，提请本院依法审判。被告人贺某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对以上内容亦无异议，提出以下辩护意见：1.被告人在未被采取强制措施的情况下自行到公安机关，并如实供述自己的罪行，属于自首。2.被告人系从犯，参与程度低。3.被告人及其丈夫已向权利人进行赔偿并取得谅解。4.被告人系初犯，且认罪悔罪态度好。综合以上事实，并考虑到家中还有婴儿需照顾，希望对被告人判处缓刑。经本院审理查明的事实与公诉机关起诉指控的事实相同。其中，关于被告人贺某某的到案经过，根据公安机关出具的案发经过、情况说明及贺某某的供述，公安机关于2020年4月23日在贺某某及王某某的住所内抓获二人，并确认二人共同经营网店出售涉案侵权商品；因当时贺某某刚生产不久，无法强制带离，故公安民警在说明该二人的违法事实后，先行将王某某带走，并要求贺某某于次日至公安机关接受调查；贺某某于次日至公安机关后，公安机关对其作出取保候审决定。本案审理中，被告人贺某某及王某某主动退出违法所得20万元，还与任天堂株式会社委托的代理人签订《和解协议》，就涉案行为向其赔偿100万元并获得谅解。上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1.证人余某某等人的证言，涉案商标注册证、授权委托书及公证书、营业执照等书证，证实涉案商标的注册情况。2.上海市公安局浦东分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、赃物照片等书证、物证，关于涉案商品真伪情况的《鉴定报告》，证实公安机关在王某某处查获并扣押大量印制有涉案商标的商品，经权利人委托的代理人鉴别，均系假冒注册商标的商品。3.证人李某1、方某某等人的证言，同案犯王某某、阎某某、李某2、林某某等人的供述，证人陈某等人的证言，上海市公安局浦东分局出具的《调取证据通知书》《协助查询财产通知书》《接受证据清单》及刷单材料等书证，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所《司法鉴定意见书》及涉案的淘宝网、拼多多平台等销售侵权商品的截图，上海立信佳诚东审会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实贺某某夫妻销售涉案假冒商品的事实和金额。4.证人沈某某的证言，上海市公安局浦东分局出具的案发经过、情况说明、户籍资料等书证，证实本案案发和被告人贺某某的到案经过和身份信息。5.被告人贺某某的供述，证实其到案后如实供述了上述事实。6.《和解协议》及汇款单，证实被告人对权利人进行赔偿并获得谅解。本院认为，涉案“POKEMON”等商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。被告人贺某某销售明知是假冒注册商标的商品，根据其网店销售明细，其销售假冒商品的金额达2,475,546.63元。根据现有证据，被告人多家网店的全部销售数据中有1,132,176.13元的金额系刷单的虚假交易，但难以查实其中销售假冒涉案注册商标商品的金额。贺某某及王某某均称其中假冒商品的刷单金额为40万元左右，即便该事实属实，其销售假冒商品的金额仍有200余万元，属数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人贺某某与其丈夫王某某系共同犯罪，贺某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。贺某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。贺某某认罪认罚，主动退出违法所得，对商标权人予以赔偿并获得谅解，可以从轻处罚。在被告人处还扣押到大量尚未销售的假冒商品，量刑时酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人提出贺某某系自首的辩护意见，本院认为，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，自首是指行为人在犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。因此，自动投案具有时间上的要求，最迟应在犯罪嫌疑人被司法机关采取强制措施前。本案中，公安机关在掌握被告人基本犯罪事实的情况下抓获被告人贺某某等人，并已当面明确告知被告人存在违法事实需接受调查。可见，公安机关已对被告人施加具有强制性的控制，被告人有义务配合。此时，公安机关已完全具备对被告人采取强制措施的条件，只是因为系异地执法，且被告人生产不久，公安机关基于人性执法的考虑而未将被告人强制带离并采取强制措施，但已当场明确告知被告人需在处理好家庭事务后于次日至公安机关接受调查。被告人根据公安机关的要求，于次日自行至公安机关接受调查，虽表面上看具有“自动投案”的形式，但该行为发生在被公安机关对其施加具有强制性的控制之后，不符合自首中“自动投案”的时间特征，故不构成自首。因此，本院对辩护人的前述意见不予采纳。根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，可对其适用缓刑，故本院对辩护人提出的对被告人适用缓刑的意见予以采纳。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第九条第一款第(一)项、第(三)项、第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人贺某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人贺某某退出的违法所得予以没收。贺某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪红霞审 判 员  叶菊芬人民陪审员  王荣富二〇二一年一月六日书 记 员  杨岸松附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第九条具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；……（三）具有悔罪表现的；……第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。……