浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1252号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江森禾集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20楼。法定代表人：姚素亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：董存军，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：遵义市欣国峰建筑劳务有限责任公司。住所地：贵州省遵义市汇川区香港路京海大厦22－1号房。法定代表人：谢兴华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾锋律师事务所律师。原审被告、反诉原告：浙江森禾集团股份有限公司贵州遵义汇川分公司。营业场所：贵州省遵义市汇川区人民路国投大厦14-23号。法定代表人：姚素亚，该公司总经理。上诉人浙江森禾集团股份有限公司（以下简称森禾公司）因与被上诉人遵义市欣国峰建筑劳务有限责任公司（以下简称欣国峰劳务公司）及原审被告、反诉原告浙江森禾集团股份有限公司贵州遵义汇川分公司（以下简称森禾汇川分公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森禾公司上诉请求：改判一审判决第三项为由欣国峰劳务公司承担45000元的评估费。事实与理由：案涉《绿化工程养护承包协议》签订履行后，欣国峰劳务公司存在严重违约情况，养护管理不到位，负责人和养护人员未能按照约定出勤现场进行养护，相关洒水、病虫害防治、施肥和修剪等养护工作没有按照协议约定执行，从而造成养护范围内苗木大范围死亡，养护植物死亡率超过20%，后果极其严重，给森禾公司造成巨大损失。欣国峰劳务公司的严重违约行为和养护不当造成的巨大经济损失，依照协议约定应当进行赔偿。一审判决欣国峰劳务公司赔偿60万元，远远不足以弥补森禾公司的损失。欣国峰劳务公司答辩称：森禾公司的上诉理由不成立，其上诉请求欣国峰劳务公司承担45000元评估费无事实与法律依据。根据浙方评报字［2020］第223号鉴定结果，苗木死亡率远低于双方合同约定，况且欣国峰劳务公司在退场之前双方办理了交接且森禾公司根据合同约定已支付了部分工程款，确无鉴定评估之必要，扩大损失部分应由森禾公司承担。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求予以维持。森禾汇川分公司未陈述意见。欣国峰劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1．森禾汇川分公司、森禾公司连带支付绿化工程养护承包费尾款5475400元；2．森禾汇川分公司、森禾公司连带支付延迟支付承包费期间的资金占用费174665.26元（暂以欠付5475400元为基数按照同期中国人民银行贷款利率从2018年3月1日至2018年11月20日止计算）；3．本案诉讼费、保全费由森禾汇川分公司、森禾公司承担。一审审理中，欣国峰劳务公司变更第1项诉讼请求为：判令森禾汇川分公司、森禾公司连带支付承包费用2261971.53元（计算方式为3311971.53元－1050000元）；变更第2项诉讼请求为：以2261971.53元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年3月1日起计算至实际付清之日止。森禾汇川分公司、森禾公司向一审法院提出反诉请求：1．驳回欣国峰劳务公司的全部诉讼请求；2．欣国峰劳务公司退还森禾汇川分公司、森禾公司已付款105万元；3．欣国峰劳务公司支付森禾汇川分公司、森禾公司洒水车折价款108000元；4．欣国峰劳务公司赔偿森禾汇川分公司、森禾公司扣除合同养护费后经济损失金额1204.69万元；5．本案全部诉讼费用、保全费用等由欣国峰劳务公司承担。一审审理中，森禾汇川分公司、森禾公司撤回第1项、第3项反诉请求，同时增加诉讼请求为要求欣国峰劳务公司承担本案评估费用50000元。一审法院认定事实如下：2017年9月1日，森禾汇川分公司（甲方）与欣国峰劳务公司（乙方）签订《绿化工程养护承包协议》，合同约定甲方将遵义市汇川区国际山地户外运动健身步道驿站建设及沿路景观提升工程（含海龙囤）的养护工作承包给乙方。养护内容为：苗木（含草坪）的养护工作，包含但不限于面目（含草坪）的病虫草防治、修剪定型、水肥管理、草坪修剪、绿地上公德设施维护、保洁等。养护面积932200平方米（按图纸设计绿化面积计，具体面积以建设方竣工验收结算面积为准，不包含水域面积），工程规模6525400元，养护包干综合单价7元/平方米/年（含税价格），合同期限暂定12个月。乙方若租赁甲方的洒水车，价格为15000元/月/台，实际使用以乙方与甲方签订《洒水车租赁合同》，并取得洒水车钥匙起算。乙方的权利义务中约定“（3）乙方管理人员报验后，现场出勤情况须及时汇报给甲方，并接受甲方的监督。原则上项目负责人在正常的工作期间，每月出勤不得少于20天，如果出差或外出，必须经甲方同意，如果未经许可缺勤少于20天，每天处以1万元罚款。其他管理人员月出勤不得少于25天，少于一天按2000元/天/人罚款。（6）养护范围内的植物，正常情况下，乙方须保证承诺率不低于95%，成活率保障界定为养护工作介入前经公司工程部与养护单位签字确定的项目成活苗木清单的95%苗木确保成活”。违约责任：3．养护范围内的植物，正常情况下，乙方须保证成活率不低于95%，当造成成活率下降至90%－95%，乙方首先进行整改，并达到原决算要求，所发生的直接和间接费用由乙方承担，直到达到甲方决算要求；如乙方无法进行整改，乙方应承担苗木综合价（业主审计价）的60%的经济损失。成活率下降至90%下，则扣除乙方养护费以弥补甲方的损失并取消其合作资格。合同还约定了其他权利义务。2017年12月，经遵义质业测绘有限公司测绘，制作“汇川区国际山地户外运动健身步道驿站建设及沿线景观提升工程测绘成果竣工收方资料－地被测绘－乔木定位测绘”表面积为460549.19㎡。2018年9月18日，经欣国峰劳务公司与森禾汇川分公司统计，28公里绿化养护死亡苗木（欣国峰劳务公司养护苗木）4152棵、时花550㎡+450㎡+280㎡、五彩桂（高度60－80，冠幅30－40）430㎡、石竹（高度30－40，冠幅15－20）20㎡、鹅掌柴（高度60－80，冠幅30－40）50㎡+250㎡、一串红（高度40－50，冠幅20－25）70㎡。欣国峰劳务公司共收到105万元工程款。后双方因工程款纠纷引起讼争，欣国峰劳务公司于2018年11月22日向贵州省遵义市汇川区人民法院提起诉讼，该案审理中，森禾汇川分公司、森禾公司提起反诉，庭审中，欣国峰劳务公司、森禾汇川分公司、森禾公司均认可死亡苗木未移除。后贵州省遵义市汇川区人民法院于2019年2月作出判决，森禾汇川分公司、森禾公司不服判决提起上诉，经贵州省遵义市中级人民法院审理后以确有必要对养护区域死亡苗木数量、草坪绿植死亡面积勘验后对价值进行评估鉴定为由裁定发回重审，后移送一审法院审理。本案审理中，森禾汇川分公司、森禾公司向一审法院申请对欣国峰劳务公司养护期间造成的死亡苗木和绿植进行勘验并对相关植物的价值进行评估。一审法院委托浙江方舟资产评估有限公司对遵义市汇川区国际山地户外运动健身步道驿站建设及沿路景观提升工程（含海龙囤）涉及的28公里绿化养护死亡苗木的损失价值进行评估，评估范围为28公里各区域死亡苗木清点（2017年8月18日）、28公里项目死亡苗木清单（2017年9月20日）、28公里绿化养护死亡苗木统计（2018年9月9日）；评估基准日为2017年8月18日、2017年9月20日、2018年9月9日。浙江方舟资产评估有限公司出具的浙方评报字［2020］第223号资产评估报告明确评估结论：28公里绿化养护死亡苗木在2017年8月18日（分死亡、残濒死）市场价值分别为3022083元（死亡）、232185元（残濒死），在2017年9月20日的市场价值为8221876元，在2018年9月9日的市场价值为4922156元。该评估报告同时表明:因项目的特殊性和客观条件限制，评估基准日在评估报告日的三年前及二年前，在现有材料基础上进行评定估算，苗木价格因地域不同而价格各异，评估结论采用苗木的含税采购价格，未考虑苗木运输费、清理死苗费、补植人工/机械费等其他费用；评估基准日与报告日相差一年以上，为追溯性评估；资产评估报告日为2020年7月20日。森禾公司、森禾汇川分公司支付评估费50000元。另查明：浙江森禾种业股份有限公司贵州遵义汇川分公司于2020年5月经工商登记变更名称为浙江森禾集团股份有限公司贵州遵义汇川分公司，后负责人变更为姚素亚。一审法院认为：欣国峰劳务公司与森禾汇川分公司签订的《绿化工程养护承包协议》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，合同双方均应按约享受权利及履行义务。（一）欣国峰劳务公司应收取的承包费用。关于承包费用的具体金额，根据双方协议约定，养护面积以建设方竣工验收结算面积为准，经遵义质业测绘有限公司测绘，养护总面积为460549.19㎡，按照双方约定的7元/㎡/年单价，计算为3223844.33元，扣除已支付的1050000元，森禾汇川分公司还应支付2173844.33元。关于欣国峰劳务公司要求支付资金占用费的问题。因双方产生争议森禾汇川分公司未及时清偿承包费，但森禾汇川分公司迟迟未履行付款义务给欣国峰劳务公司造成损失亦是客观事实，故一审法院确定森禾汇川分公司应承担自欣国峰劳务公司提起本案诉讼后至实际清偿之日止的资金占用费损失。另根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故上述责任应由森禾公司承担，欣国峰劳务公司要求森禾汇川分公司承担连带责任的主张一审法院不予支持。对欣国峰劳务公司合理部分的诉请一审法院予以支持。（二）反诉部分。森禾公司、森禾汇川分公司提起反诉，要求欣国峰劳务公司退还已付承包费105万元、赔偿损失1204.69万元及承担本案评估费用。欣国峰劳务公司已履行绿化工程养护义务，且森禾汇川分公司应就剩余承包费承担清偿责任，森禾公司、森禾汇川分公司要求欣国峰劳务公司退还已付承包费，于法无据，一审法院不予支持。关于欣国峰劳务公司在合同履行期间是否存在养护工作不符合合同约定导致养护的苗木和绿植大面积死亡未达到合同约定的存活率，应承担的赔偿责任以及具体赔偿金额的问题。审理中，双方当事人对欣国峰劳务公司是否因养护不当造成苗木和绿植死亡以及具体死亡数量争议较大。案涉合同约定养护周期自2017年9月1日至2018年8月31日，养护周期届满后，欣国峰劳务公司与森禾汇川分公司于2018年9月9日共同对28公里绿化养护死亡苗木数量作出统计，但在养护初始阶段双方对该绿化工程的交接存在不规范的情形，以致未能提供经双方确认的有效统计清单，用以确认欣国峰劳务公司在接收案涉绿化工程时已经存在的具体死亡苗木数量及栽种苗木总数。鉴于欣国峰公司在接收案涉绿化工程进行养护前已经存在死亡苗木且该部分死亡苗木并未移除的事实，因此，仅根据养护周期届满后的统计数据无法计算欣国峰劳务公司养护苗木的存活率。本案审理中，欣国峰劳务公司提交的28公里项目死亡苗木清单（2017年9月20日）和森禾汇川分公司提交的28公里各区域死亡苗木清点（2017年8月18日），该两份证据均有瑕疵，但为进一步查明欣国峰劳务公司的合同实际履行情况，同时结合上述两份清单所涉经办人员郑东海的证人证言以及该证人当时与双方当事人的身份关系，一审法院以上述两份清单和养护期满后双方一致确认的统计清单内容作为损失参考依据，在此基础上委托浙江方舟资产评估有限公司对遵义市汇川区国际山地户外运动健身步道驿站建设及沿路景观提升工程（含海龙囤）涉及的28公里绿化养护死亡苗木的损失价值进行评估，以确定欣国峰劳务公司是否应承担养护不当的违约责任。另外，关于森禾汇川分公司、森禾公司向一审法院申请对欣国峰劳务公司养护期间造成的死亡苗木和绿植进行勘验的问题。因双方未对死亡苗木进行移除，加之案涉绿化工程在合同履行期限届满后至今的情况并不明确等客观条件所限，对该养护区域死亡苗木数量、草坪绿植死亡面积进行勘验已无必要。因此，森禾公司、森禾汇川分公司对于未进行勘验的相关异议一审法院不予采纳。综观本案事实，一审法院认为，欣国峰劳务公司与森禾汇川分公司在合同签订前对绿化工程的交接不规范，因此不能有效剔除非欣国峰劳务公司原因导致的苗木损失范围，对此双方均有责任。一审法院根据评估结论以及现有证据，认定欣国峰劳务公司在合同履行过程中存在养护不当的违约行为，并据此承担相应赔偿责任。森禾公司、森禾汇川分公司要求欣国峰劳务公司赔偿损失1204.69万元，但未能提交有效证据如政府扣减其工程款的依据等印证其主张的具体损失金额成立，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，欣国峰劳务公司因履行《绿化工程养护承包协议》应获取的承包费仅为300余万元，且欣国峰劳务公司已按照合同约定的期限履行完毕相应养护义务，森禾公司、森禾汇川分公司主张的损失金额显然远远超出了订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。再则，《绿化工程养护承包协议》约定森禾汇川分公司对欣国峰劳务公司的养护行为负有检查、监督责任，而森禾汇川分公司未充分履行该职责也是导致损失扩大的原因。综合以上分析，一审法院根据已查明的事实、双方当事人的举证、评估报告的结论以及合同约定的存活率等因素，经综合考量酌情确定欣国峰劳务公司应承担的赔偿金额为60万元。森禾公司、森禾汇川分公司因本案评估鉴定所支付的费用由欣国峰劳务公司承担2万元，其余费用由森禾公司、森禾汇川分公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：（一）森禾公司应于判决生效之日起十日内支付给欣国峰劳务公司承包费2173844.33元，及自2018年11月22日起至实际清偿之日止的资金占用损失【以2173844.33元未清偿部分为基数，自2018年11月22日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。（二）欣国峰劳务公司应于判决生效之日起十日内赔偿森禾公司、森禾汇川分公司损失600000元。（三）欣国峰劳务公司应于判决生效之日起十日内支付给森禾公司、森禾汇川分公司评估费20000元。（四）驳回欣国峰劳务公司的其他本诉请求。（五）驳回森禾公司、森禾汇川分公司的其他反诉请求。本诉预收案件受理费51350元，应收案件受理费24896元，由欣国峰劳务公司负担705元，森禾公司、森禾汇川分公司负担24191元，退回欣国峰劳务公司26454元；财产保全申请费5000元由森禾公司、森禾公司汇川分公司负担。预收反诉案件受理费50510元，应收反诉案件受理费50341元，由欣国峰劳务公司负担10000元，森禾公司、森禾汇川分公司负担40341元，退回森禾公司、森禾汇川分公司169元。本院二审期间，森禾公司提交《关于浙江森禾集团股份有限公司承揽遵义市汇川区国际山地户外运动健身步道建设及沿路景观提升工程（含海龙屯）绿化中期核减及终审核减的摘要》一份。拟证明：案涉损失数额应以该材料中的数据为准。欣国峰劳务公司发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议。该证据加盖的是项目专用章，不能代表发包方；欣国峰劳务公司在退场后已经办理了交接手续，期间森禾公司未提出任何异议，欣国峰劳务公司退场后由其他班组进场养护，欣国峰劳务公司退场至2020年12月18日（摘要签署日）期间与欣国峰劳务公司无关；该证据与森禾公司的上诉请求及事实理由之间不具有关联性。本院经审查认为，该份证据材料与本案二审争议无关，不予认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为案涉评估费的承担。森禾公司上诉请求由欣国峰劳务公司承担45000元的评估费，但未针对该笔费用的承担具体阐述其理由。本案中，森禾公司、森禾汇川分公司反诉请求欣国峰劳务公司赔偿损失1204.69万元，依法应由森禾公司、森禾汇川分公司对其主张的损失举证证明。但在诉讼中，森禾公司、森禾汇川分公司并未提交有效证据证明其主张的具体损失金额成立。鉴于欣国峰劳务公司在协议履行过程中存在养护不当的违约行为，按照协议约定应当承担相应的赔偿责任，为了进一步查明欣国峰劳务公司的合同实际履行情况，确定案涉工程苗木损失的价值，一审法院委托评估机构进行了评估。森禾公司、森禾汇川分公司为案涉评估共计支付评估费50000元。考虑到欣国峰劳务公司与森禾汇川分公司在合同签订前对绿化工程的交接不规范，导致不能有效剔除非欣国峰劳务公司原因导致的苗木损失范围，对此双方均有责任，以及森禾汇川分公司未按《绿化工程养护承包协议》约定履行对欣国峰劳务公司的养护行为检查、监督的责任而导致了损失扩大，根据已查明的事实、双方当事人的举证、评估报告的结论以及合同约定的存活率等因素，一审法院经综合考量后酌情确定由欣国峰劳务公司承担60万元的损失赔偿责任。基于双方当事人的责任承担情况，一审法院酌情确定由欣国峰劳务公司承担20000元的评估费，而由森禾公司、森禾汇川分公司自行承担其余30000元评估费，并无不当。森禾公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人浙江森禾集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢岳平审判员  骆苏英审判员  陈洪理二〇二一年一月八日书记员  周云芳