山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4639号 上诉人（原审原告）：山东嘉德建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市任城区济安桥北路北首（南张镇满庄村）。 法定代表人：陈国宁，总经理。 委托诉讼代理人：尹传伟，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：惠龙强，山东明廉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张松，男，1983年7月13日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：张敬华，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰信科技集团股份有限公司，住所地：宁阳县磁窑镇幸福路北首**楼等**，现办公地：山东省泰安市岱岳区青春创业园颐高产业园**楼。 法定代表人：黄启宾，董事长。 委托诉讼代理人：靳孝萧，男，系该单位职工。 上诉人山东嘉德建筑工程有限公司（以下简称嘉德公司）因与被上诉人张松、山东泰信科技集团股份有限公司（以下简称泰信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉德公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判张松支付上诉人工程款874,104.92元，利息自2017年3月12日起开始计算，被上诉人泰信公司对874,104.92元及产生的利息承担连带清偿责任；或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，上诉人一审时向法院提交的《建设工程施工合同》第三部分第六条第2款约定，本合同为可调价格合同，根据钢材材料单价和钢材工程量进行调价。虽然本合同第一部分第五条约定了合同价款，但本合同在实际履行过程中制作费和安装费都发生了变更。上诉人分包的钢结构工程完工后，上诉人将工程验收资料和工程量清单以EMS邮寄的方式邮寄给了被上诉人，根据本合同第二部分第九条第32.3、33.1、33.3款约定，发包人即张松收到验收资料和工程量结算清单后，如未在约定的期限内提出异议，则视为工程己竣工，被上诉人应按照结算量清单给上诉人支付工程款。其次，被上诉人主张本合同约定的防火涂料部分上诉人未施工，上诉人一审时予以认可。但被上诉人认为应将该部分费用应从总工程款中扣除，上诉人有异议。如前所述，本合同是可调价款合同，即上诉人是根据具体的施工量与被上诉人进行工程款结算，上诉人向被上诉人主张的工程款中本就不包括上诉人未施工的防火涂料费用，被上诉人要求扣除没有事实依据。上诉人主张的工程款中不包含该费用，一审法院却将该笔166,020元的费用从工程款中扣除。所以，根据上诉人与被上诉人签订的合同，该工程应以实际工程量进行结算，但一审法院按合同约定的暂估合同价款进行认定欠付工程款是事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审时原告向法院提交了验收资料和工程量清单，并且上诉人也提交了EMS邮寄单，证明已将结算资料邮寄给了被上诉人，上诉人向被上诉人主张的工程款和未支付的工程款都有相关的证据予以证实。被上诉人为了躲避债务，进行无理的抗辩，但其又没有相关的证据证明其抗辩理由。根据民事诉讼法举证责任相关规定，被上诉人不认可上诉人所主张的工程量，又没有证据予以证明，应由被上诉人申请工程量鉴定，举证责任应在被上诉人一方。如果其不对工程量申请鉴定，应承担举证不能的责任。但一审法院将该举证责任归为上诉人一方承担于法无据，判令上诉人承担该举证不能的责任属于适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，改判本案或将本案发回重审。补充上诉意见：1、施工合同约定合同价款据实结算。故结算价款应根据上诉人完成的工程量据实结算，被上诉人交付给上诉人的施工图纸与合同工程量不一致，增加了工程量，上诉人按图施工，应根据实际工程量结算。2、被上诉人泰信公司在钢构件进场检测记录和安装记录、标高测试等验收记录中，均有盖章认可，和图纸相互印证，能证实上诉人所主张的所有工程量。根据最高院建设工程施工合同司法解释第19条的精神，上诉人主张的所有工程量均被发包方认可，被上诉人应该支付相应的款项。 张松答辩称，一、上诉人要求答辩人支付工程款874104.92元没有事实和法律依据。根据合同约定的调整依据，调价格应经过双方的共同确认，上诉人主张在合同的实际履行过程中，制作费和安装费都发生了变更，没有证据予以证实。上诉人无法证实将工程验收资料和工程量清单邮寄给了答辩人，一审法院对该证据不予认定是正确的。上诉人认可对于合同约定的防火涂料部分未施工，一审法院将该部分费用从总工程款中扣除，也是正确的。二、上诉人诉称对工程量进行了变更，没有证据予以证实，上诉人对工程量不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。三、上诉人在一审认可对于合同约定的防火涂料部分未施工，足以说明工程没有完工，工程量没有进行结算，上诉人要求答辩人支付工程款没有事实与法律依据，应当依法驳回上诉人的诉讼请求。 泰信公司答辩称，一、同意张松答辩意见。二、上诉人与张松之间的所签订的施工合同中并未约定上诉人向张松提供结算资料后张松在一定期限内未予回复视为认可上诉人的结算金额，根据最高法建筑工程司法解释及最高院对四川高院的回复，不能以上诉人的邮寄行为以及结算金额作为本案定案依据。三、上诉人在补充上诉意见中提到的安装记录、投标文件、工程量清单、签证等一系列工程材料按照其所提供的法律规定是指在诉讼过程中因需要审计而由申请方所承担的举证责任，这也是得出一份科学合理的鉴定意见的必要因素，而非简单的向法庭提交上述证据后便于法庭作出代替鉴定机构的鉴定意见，且上述材料中对应的均为工程量，而非工程价款，两者并不必然等同，仍然应由上诉人承担工程总价的举证责任。 嘉德公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张松支付原告工程款874,104.92元及逾期利息（利息自2017年3月12日按银行同期贷款利率计算至付清欠款之日）；2.依法判令泰信公司在欠付工程款的范围内承担连带还款责任；3.依法判令本案诉讼费、保全费及实现债权的费用由两被告承担。 一审法院经审理查明：泰信公司原名称为山东泰信幕墙工程有限公司，后更名为山东泰信幕墙工程股份有限公司，后再次更名为现有名称。2015年9月7日，泰信公司与张松签订《项目承包协议》一份，泰信公司将肥城市电视塔建设项目钢结构、异形倒锤玻璃幕墙二次深化设计与施工总承包工程的承制、安装工程承包给张松施工。2016年3月30日，张松与嘉德公司签订《建设工程施工合同》一份，张松将涉案电视塔钢结构工程承包给嘉德公司施工。工程承包范围为：结构标高109.95米-129.95米和82米处的钢结构制作安装，结构标高145.2米-198.2米处的钢平台、桅杆的制作安装（不含95米、100米、105米、135米处的外挑钢平台的制作安装，不含130米、141.6米、145.2米处的钢板栏杆的制作安装，不含电缆固定、电缆桥架、内爬梯、内爬钉、外爬梯的制作安装，不含预埋钢梁、柱的制作安装费用）。合同工期有效总日历天数90天。合同价款为钢结构的制作部分金额1,663,281.45元，钢结构的安装部分金额1,067,847.66元（其中发包人提供楼面压型钢板、防火涂料、外围护脚手架及吊蓝）。该合同通用条款第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。第32.3条约定32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。该合同专用条款中第23.2条约定采用可调价格合同，合同价款调整方法，可变更调整部分为，钢材材料单价，钢材工程量。第24条约定了应支付的工程预付款。第26条约定了工程款（进度款）支付，其中制作部分约定在构件全部进场后15日内付清制作部分的全部工程款；安装部分，约定构件全部安装完毕验收合格后15日内付安装部分的总价款的25%（即达到全部安装部分的95%），剩余5%为质保金，质保期一年，自验收合格之日起期满后第一个月内一次性无利息付清。该合同中还附有工程报价清单，在“结构标高109.95m-129.95m及82m处钢框架结构安装费”清单中，第4项防火涂料总价为166,020元。该合同签订后，泰信公司进行了施工。除合同约定的防火涂料部分未施工外，其他合同项目嘉德公司施工完毕。2016年7月7日，因案涉案工程费用增加，嘉德公司制作材料费明细表一份，载明增加费用合计83,223元。诉讼中，嘉德公司主张涉案工程施工另有其他工程量增加，经一审法院释明，各方均未对增加的工程量和价款申请鉴定。本案经调解，因双方分歧较大，致一审法院调解未果。 一审法院认为，涉案电视塔钢结构工程施工属建设工程，建设工程施工应当由具有相应的资质条件的企业在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。张松无建设工程施工主体资格，因此泰信公司与张松签订的《项目承包协议》和张松与嘉德公司签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。本案的争议焦点如下：一、涉案工程竣工验收日期的确定；二、涉案工程是否已结算；三、张松应付工程款的确定。 一、涉案工程竣工验收日期的确定。根据张松与嘉德公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.1条和第32.2条的约定，在嘉德公司提交验收报告后，张松应当及时组织验收。涉案工程已施工完毕，嘉德公司虽主张2019年7月5日向张松邮寄了验收资料，但张松予以否认，嘉德公司提交的已邮一寄验收资料的证据不足，故不能以此时间确定嘉德公司已履行了提交验收报告的义务。但在嘉德公司起诉后，嘉德公司提交了相应竣工验收资料，张松和泰信公司仍主张涉案工程未验收，系在怠于履行验收义务，拖延验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本案认定嘉德公司起诉之日为涉案工程竣工验收之日。涉案工程已视为竣工验收，嘉德公司可参照合同约定请求张松支付工程价款。 二、涉案工程是否已结算。涉案工程的工程量有变更增加，涉案工程价款明确为可调价格方式，双方应对工程价款进行结算。嘉德公司提交的结算表，仅系其单方出具，其主张在其向泰信公司及张松寄送了相关验收及结算资料后，应视为工程已进行了结算，并无合同约定和法律依据，故对其主张不予支持。涉案工程尚未进行结算。 三、张松应付工程款的确定。如上所述，涉案工程款尚未结算，对于涉案工程的工程造价，嘉德公司亦未申请鉴定，嘉德公司仅能依合同约定请求张松支付工程进度款。按照双方合同约定，涉案工程的制作、安装价款为2,731,129.12元。该款项在竣工验收合格之日扣除制作部分款项的5%后，应当全部支付。张松应付工程进度款应为2,677,736.73元（1,663,281.45元十1,067,847.66元×95%），涉案工程材料费增加83223元，扣除嘉德公司未施工的防火涂料部分价款166,020元，张松已付工程款1,982,750元，张松还应支付工程进度款612,189.73元。嘉德公司主张的利息应自起诉之日计算。涉案工程制作部分5%的质保金，可待付款条件成就时另行主张。涉案工程的最终工程造价待双方结算后再行决算。 综上所述，张松应支付嘉德公司工程进度款612,189.73元。泰信公司违法将涉案工程发包给张松，存在过错，泰信公司应对张松欠付的工程款承担连带还款责任。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。综上，判决如下：一、被告张松于本判决生效之日起十日内，支付原告山东嘉德建筑工程有限公司工程进度款612,189.73元；二、被告张松于本判决生效之日起十日内，支付原告山东嘉德建筑工程有限公司欠付工程进度款的利息（以612,189.73元为基数，自2019年10月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付，至实际给付之日止）；三、被告山东泰信科技集团股份有限公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、9一四、驳回原告山东嘉德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12,541元，由原告山东嘉德建筑工程有限公司负担2621元，被告张松和被告山东泰信科技集团股份有限公司负担9920元。财产保全费5000元，由原告山东嘉德建筑工程有限公司负担1420元，被告张松和被告山东泰信科技集团股份有限公司负担3580元。 二审期间，双方当事人对于一审法院查明的事实部分均无异议，本院予以确认。 上诉人二审期间提交如下证据：一、施工图纸复印件一宗，证明涉案工程除了合同内工程量外又增加了工程量，增加的结构标高109.95米、结构标高135米钢平台制作安装、内爬梯，上诉人是按图施工，被上诉人应按施工全部工程量据实结算。二、材料购配件进场检验记录原件一份，证明增加的钢爬梯加工后进施工现场经泰信公司和监理公司进行了确认，证明同意加工制作。三、钢构件出厂合格证原件一份，证明钢爬梯质量合格。四、钢结构购件安装检验记录原件一份，证明增加的钢梁工程量泰信公司同意安装，并经泰信检验合格。五、135米钢梁钢结构安装检查记录原件，证明增加的135米钢梁由泰信公司同意安装并检验合格。六、钢结构购件安装检验记录原件，证明内外爬梯经泰信公司同意安装并检验合格。七、分项工程验收记录原件，证明增加的工程量经验收合格。八、标高检测记录原件，证明增加的工程量监理验收合格，增加工程量经验收合格。被上诉人张松质证称，证据一图纸不属于新证据，无法证实真实性，没有经双方签字认可，无法证明增加的工程量。证据二至八无法看到增加了结构标高109.95米、结构标高135米钢平台制作安装、内爬梯，该材料购配件均是该工程中通用的工程项目，因为该工程中每层都有钢爬梯，钢梁，以上证据无法证实增加了工程量。泰信公司质证称，同张松质证意见，假设该工程系涉案工程的施工图纸，鉴于该工程的特殊施工要求，其每层施工图纸大致相同，而仅只是高度不同，上诉人并未提供相应证据证明其实施的原图纸以外的且符合上诉人与张松之间签订合同中第三部分第六条第二款所约定的两项变更情形的要求，同时需要证明已完成施工。对泰信公司盖章的证据的真实性无异议，但对仅有签字没有盖章的真实性有异议，该组证据无法起到上诉人证明目的，经询问仅有范金凯签字的证据并非范金凯本人签字。 本院认为，本案争议焦点在于涉案工程的工程量及结算数额。对于工程价款双方施工合同作出明确约定，对于调整依据亦作出明确约定，上诉人主张涉案工程量有变更增加，但其在一、二审期间提交的相关证据不能明确证实其主张的实际施工与合同约定的施工范围是否一致，是否符合价款调整依据，其亦表示该问题需要专业机构来确定，而其在一二审期间对此并未提出鉴定申请，其未尽到相应举证责任，一审法院对其该主张不予支持并无不当。上诉人主张应以其向被上诉人邮寄的结算资料作为涉案工程的结算依据，对此被上诉人否认收到该结算资料，上诉人提交的证据不能充分证实，其次双方施工合同并未明确约定被上诉人在收到结算资料后未作答复即视为认可结算金额，故上诉人以其结算资料主张被上诉人应支付款项无合同依据及事实依据，一审法院按照合同约定价扣除上诉人未施工的防火涂料款后确定被上诉人支付义务并无不当，上诉人如有充分证据证实合同外施工项目及相应价款可另行解决。综上，上诉人上诉请求无充分证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12541元由上诉人山东嘉德建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二一年一月十九日 书记员 王 琳