浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0803民初649号 原告：张金荣，男，1948年10月2日出生，汉族，住衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：储樟耀，浙江嘉耀律师事务所律师。 被告：郑正发，男，1957年3月15日出生，汉族，住衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：罗伟明，浙江兴衢律师事务所律师。 被告：谢银仙，女，1966年4月14日出生，汉族，住衢州市衢江区。 第三人：彭海清，男，1950年5月26日出生，汉族，住衢州市衢江区。 原告张金荣与被告郑正发、被告谢银仙、第三人彭海清承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月24日正式立案受理后，依法适用简易程序，审判员林晓红于2020年4月26日公开开庭进行了审理，原告张金荣及委托诉讼代理人储樟耀，被告郑正发及委托诉讼代理人罗伟明到庭参加诉讼，同日原、被告申请庭外和解二个月，扣除审限二个月。后因案情疑难复杂，于2020年8月24日转为普通程序审理，2020年11月20日原、被告申请庭外和解二个月，扣除审限二个月。本院于2021年1月14日由审判长徐燕飞、人民陪审员朱桂寅、人民陪审员舒华松组成合议庭公开开庭进行了审理并当庭宣判。原告委托诉讼代理人储樟耀、被告郑正发及委托诉讼代理人罗伟明、被告谢银仙到庭参加诉讼,第三人彭海清经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张金荣向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同赔偿各项损失125362.43元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为：判令两被告被告赔偿各项损失合计104366.84元，按70%的责任赔付。事实和理由：2018年6月16日被告因拆除旧房雇佣原告、彭海清、彭某三人，每天每人200元以及每天餐费60元。在拆除的过程中，原告被倒下的墙压伤，原告先后住院3次，共32天，总共花费医药费108710.84元。医院确诊为骨盆组成骨多发骨折，2019年5月13日经浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所鉴定，评为人体损伤十级伤残，伤后误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。原告认为，原告受被告的雇佣在拆除被告的老房子的过程中被倒下的墙压伤，作为雇主的被告应承担相应的责任。原告自愿承担损失的30%，余下的70%应由被告承担，故提起诉讼。 被告郑正发辩称，1.被告没有雇佣原告以及本案的第三人来拆房子，关于拆房子的具体事宜被告郑正发不知情。关于配合村里拆除旧房问题是去谢银仙处理的。2.事发当日被告郑正发不在现场，对于事发经过也不知情。 被告谢银仙辩称，1.被告谢银仙并未雇佣原告，原、被告之间不存在雇佣关系，拆旧房的工作是被告谢银仙以1600元承包给第三人彭海清，被告谢银仙与第三人之间成立承揽关系。第三人与原告成立雇佣关系。原告的工钱如何结算，是第三人与原告之间的约定，被告毫不知情；2.被告与第三人另一雇工彭某素有积怨，被告不可能雇佣彭某。原告不是本村的村民，在此之前被告与原告不相识，也不可能雇佣原告；3.被告在选任、指示上没有过错，第三人在选任上存在过错应由其本人承担；4.在村里调解的时候，原告的女婿（彭海清之子）彭华兵陈述的医药费为除了保险，花了50000元多一点，现在原告主张的医药费为58710.4元，对此被告无异议；5.由于原告张金荣自身存在重大过错，精神损害抚慰金被告不承担赔付责任,但被告自愿承担500元。 第三人彭海清在庭前证据交换过程中述称，其本人与原告都是受被告谢银仙雇佣，工钱都是每天每人200元以及每天餐费60元，自己并非是承包拆房。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告、被告所举证据质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交住院费发票三张，门诊发票三张，证明原告花费医疗费用108710.4元，原告变更诉讼请求主张医疗费损失为58710.84元，系其自由处分诉讼权利的表现，且被告对此无异议，本院予以确认； 2.原告申请证人彭海清、彭某出庭作证，证明原告与证人共同受雇于被告郑正发，被告提出异议认为证人彭海清与原告系儿女亲家，证人彭海清与彭某系兄弟关系，且证人所陈述的不是事实。该两位证人与原告有利害关系，且证人彭海清因被告的申请已作为本案第三人参与本案诉讼，对于彭海清、彭某作出的证言本院不予采信； 3.被告谢银仙申请证人鲁某、张某出庭作证，证明被告谢银仙事发前将拆房承包给第三人彭海清的事宜告知了证人，从而证明原告与被告之间不存在雇佣关系。证人张某陈述系听第三人彭海清说包了被告的拆房事宜。证人鲁某陈述系听被告谢银仙说已以1600元的价格包给第三人彭海清。被告对真实性、合法性无异议，但提出异议认为证人张某所述发生事故的时间是错误的，相隔了一天，且两被告所表述的都是传来证据，不应采纳； 4.被告谢银仙申请证人邵某、苏某、徐某出庭作证，证明被告已将拆房以1600元的价格包给第三人彭海清。证人苏某陈述听被告谢银仙说已以1600元的价格包给第三人彭海清，次日彭海清也确实开始拆除被告谢银仙旧房。证人邵某陈述听到被告谢银仙已将旧房包给他人拆除，具体以什么价格包给何人不清楚。证人徐某陈述事后听苏某讲过，被告谢银仙包给他人拆除旧房。原告对真实性、合法性没有异议，但认为和本案无关联，且同样系传来证据，不应予以采纳； 5.被告谢银仙提交录音三份，证明原告、被告及第三人、第三人之子彭华兵在衢江区上方镇玳堰村干部的主持下玳堰村村委会进行了三次协商，在协商过程中，第三人承认被告谢银仙将拆房包给其，且原告女婿即第三人之子彭华兵承认除了保险，花了50000多元的事实。原告提出异议认为，其是受雇于被告，并不是受雇于彭海清。第三人在庭前证据交换中提出异议认为，该录音中的那段话并非是其本人声音。 对于以上3.4.5项证据，基于农村的实际情况，当事人之间达成合同大多以口头方式达成，签署书面合同的并不多见，当事人所能提交证据证明待证事实只能依据证人证言，本案中同样情况，原、被告分别申请了证人出庭作证。证人鲁某、张某系被告、第三人邻居，证人邵某、苏某时任村网格员，与原告、被告、第三人并无利害关系，在被告谢银仙与第三人达成口头协议后，证人张某是从第三人处了解这一情况，被告谢银仙将拆房包给第三人这一事实告知证人鲁某是因鲁某欲从被告谢银仙处承揽拆房的事情。被告谢银仙告知证人邵某、苏某系因为该两人时任村网格员，负有督促被告谢银银在6月20日前拆除旧房之责，故被告谢银仙主动告知将拆除旧房包给第三人次日进行拆除也是应有之意。事故发生后，三方在在村委会协商过程中，也有村干部指出是第三人彭海清到农户处包到拆房后，再联系其他人一起拆。以上3.4.5项证据相互佐证，具有高度的盖然性，本院对第3.4项证据予以采信，对于第5项证据，第三人在录音中说“你（大队）包给她（谢银仙），她（谢银仙）包给我。出了事情，你（谢银仙）也要承担点，大队也要承担点，就这个意思”，但第三人虽提出异议并非是本人所说但结合录音中其本人其他讲话内容可以认定是其本人，故此对于第5项证据本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月，被告谢银仙接到村里通知，根据政策规定须将村中的老房子拆除，且在当月20日前拆除有600元的拆房补助，逾期则没有补助。当月15日被告谢银仙回到村中，遇见第三人彭海清的配偶，得知第三人彭海清在村中帮人拆房子，于是被告谢银仙找到第三人，双方达成以1600元的价格包给第三人拆房的合意。次日原告、第三人以及案外人彭某一起对被告的老房进行了拆除，傍晚时，被告谢银仙到拆房现场尚剩一堵墙未拆除，鉴于附近有儿童居住，便建议立即拆除消除隐患。原告、第三人以及案外人彭某也认为拆掉后比较安全，随即一同用横条推墙，在推墙过程中，原告被倒下的墙压倒导致受伤，随即被送往医院治疗。原告先后住院3次，共32天，总共花费医药费108710.84元。医院确诊为多发性损伤：1.头部外伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左颞骨骨折、左颧弓骨折伴乳突、蝶窦及两侧筛窦积血、下额骨骨折；2.双肺创伤性湿肺、右侧气胸；3.两侧第1、2肋骨骨折，左锁骨骨折；4.骨盆骨折；5.凝血功能障碍；6.应激性溃疡。2019年5月13日经浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所鉴定，原告因钝性外力致骨盆组成骨多发骨折导致骨盆畸形愈合，评为人体损伤十级伤残，伤后误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。三方在衢江区上方镇玳堰村村干部的组织下就事故赔偿事宜多次协商，未能达成一致意见，故此成讼。 本院认为，当事人提出诉请，首先应当确定请求权基础，并提供相应的证据证明相关的事实，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于：1.本案的基础法律关系是否为提供劳务，原、被告之间是否构成雇佣关系？2.本案应承担责任的主体是谁？3.应承担责任的主体具体应当承担的赔偿金额？ 对于争议焦点一，本案的基础法律关系是否为提供劳务过程中所发生的纠纷，原告主张与被告构成雇佣关系，被告则主张与第三人构成承揽关系，第三人与原告构成雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，原告与被告事前并不认识，也并未约定过报酬，原、被告之间并未直接发生法律关系，只是由被告谢银仙和第三人约定了1600元的价格。从被告谢银仙和第三人约定内容上看，被告也只是要求第三人将旧房拆除，对于作业人员、作业时间均未作出限定，由第三人自行安排，工具也由第三人自行提供。在拆除当日，被告也未在现场指挥、监督。原告及第三人的工作具有独立性，并没有依托被告提供的工具为依托开展拆除工作，也未受到被告的指挥、管理，被告对原告并不存在身份上的支配和从属关系，在完成拆除工作时被告也未提供工具，完成拆除旧房过程中并非是单纯地向被告提供劳务，而是第三人以完成旧房拆除为工作成果，故认定本案中被告与第三人建立承揽合同关系，被告与原告之间不存在雇佣关系。原告与第三人一起参与了房屋拆除工作且原告在此过程中受伤，但第三人与被告之间如何约定并不清楚，第三人与原告之间系何种法律关系尚未明确，至于责任应当如何分配的问题，因原告在诉讼过程中明确放弃对第三人的诉讼主张，故此在本案中本院不予处理。在诉讼过程中，原告、被告、第三人对这一争议焦点已进行了充分的论辩，经法庭询问，原告仍坚持与被告构成雇佣关系的诉讼主张，对于法律关系性质、诉讼请求不予变更，为节约司法资源，故本院作出本案中被告与第三人建立承揽合同关系、被告与原告之间不存在雇佣关系的认定。 对于争议焦点二，关于本案中应承担责任的主体。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告谢银仙将案涉房屋拆除工作承包给没有资质的第三人,具有选任过失,应当承担相应的赔偿责任。拆除旧房具有一定的风险性，第三人虽称多年前在杭州拆过房子，具有一定的经验，但被告对这一情况并不知悉。况且当年第三人已年满68周岁，亦多年未从事相关事项，被告也无法确认第三人是否具备相应的技能、体能，相应的证人苏某也在拆除现场也因三人年纪过大风险较高而提醒过第三人注意安全，在实际的拆除过程中，原告及第三人也确实缺乏相应的安全意识，亦未采取相应的安全措施，表现出并不具备相应的技能，故此被告应当承担相应的过失责任。第三人提出的系按照被告谢银仙的指示拆除最后一堵墙才发生事故，故此被告谢银仙还应当承担指示过失责任，本院认为，最后一堵墙留着不拆确实存在较大的安全隐患，结果也证明了该墙经人轻轻一推也就倒下造成原告受伤，故此被告谢银仙建议当即拆除最后一堵墙不存在指示过失。 因案涉拆房口头协议系第三人与被告谢银仙达成,被告郑正发与被告谢银仙系夫妻关系，案涉房屋系被告郑正发的夫妻共同财产,原告认为在对两被告共同所有的房子拆除过程中受伤,主张应当由两被告共同承担赔偿责任。根据合同相对性原则，被告谢银仙与第三人达成口头承揽，虽是对家庭共有财产的处分，但仍应由其个人承担相应的法律后果，故此原告要求被告谢银仙、郑正发共同承担的诉求于法无据,本院不予支持，郑正发并非是本案适格的被告，谢银仙才是本案适格的被告。 对于争议焦点三，被告谢银仙应当承担赔偿的金额。由于被告谢银仙在选任上存有过失，但被告谢银仙在找到第三人彭海清时，其正在拆除他人旧房的现场实施拆房工作，对于被告谢银仙的选任过失责任不宜过于苛责，本院酌情由被告谢银仙承担20%的责任。原、被告在庭审过程中，对于医疗费58710.84元、护理费8800元，住院伙食补助费960元，营养费2700元，交通费320元，鉴定费2500元双方无异议。关于残疾赔偿金适用标准双方存有异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故此对于原告提出残疾赔偿金变更为29876元的诉请本院予以支持，残疾赔偿金核定为29876元。关于精神损害抚慰金原告主张为3000元，被告主张为500元，鉴于原告在事故中受伤并经鉴定为十级伤残，原告遭受了一定的精神痛苦，故此对于原告的诉请本院予以支持，对于被告的辩解本院不予采纳。综上所述，原告的总损失为医疗费58710.84元+残疾赔偿金29876元+护理费8800元+住院伙食补助费960元+营养费2700元+交通费320元+鉴定费2500元=103866.84元以及精神损害抚慰金3000元。故此由被告谢银仙承担20773.37的赔偿责任以及赔偿精神损害抚慰金3000元。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告谢银仙于判决生效之日起十日内支付原告张金荣赔偿款20773.37元； 二、被告谢银仙于判决生效之日起十日内赔偿原告张金荣精神损害抚慰金3000元； 三、驳回原告张金荣其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2808元，由原告张金荣负担2246元（已预交），由被告谢银仙负担562元，于判决生效之日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  徐燕飞 人民陪审员  朱桂寅 人民陪审员  舒华松 二〇二一年一月十四日 书 记 员  翁 亮 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 六、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ·12· ·13·