文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终586号上诉人（原审被告):濉溪县水利工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市濉溪县烈山南路**、二堤口南，统一社会信用代码91340621704931292D（2-6）。法定代表人：张永阵，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁冲，男，该公司员工。上诉人（原审被告):濉溪县水利工程有限责任公司重庆分公司，住，住所地重庆市渝**龙溪街道花卉园西一路**1-4-4一社会信用代码915001120628564616。负责人：何星正，该分公司经理。委托诉讼代理人：张永阵，男，濉溪县水利工程有限责任公司员工。委托诉讼代理人：丁冲，男，濉溪县水利工程有限责任公司员工。上诉人（原审被告):大庆建筑安装集团有限责任公司，住，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼一社会信用代码91230600728961568R（10-1）。法定代表人：王作林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨梅，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周德祥，男，1966年8月4日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：黄贤麟，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何星正，男，1948年2月14日出生，汉族，住重庆市渝中区。原审第三人：张明惠，女，1969年3月28日出生，汉族，住四川省彭州市。上诉人濉溪县水利工程有限责任公司（以下简称濉溪水利公司）、濉溪县水利工程有限责任公司重庆分公司（以下简称濉溪水利重庆分公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建司）因与被上诉人周德祥、何星正、大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司（以下简称大庆建司重庆分公司）及原审第三人张明惠民间借贷纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初511号民事判决，向本院提起上诉。大庆建司重庆分公司在诉讼中被注销工商登记，本院不再将其作为本案当事人。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人濉溪水利公司的法定代表人张永阵、委托诉讼代理人丁冲，上诉人濉溪水利公司重庆分公司的委托诉讼代理人张永阵、丁冲，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司的委托诉讼代理人杨梅、陈欣，被上诉人周德祥的委托诉讼代理人黄贤麟到庭参加诉讼。被上诉人何星正、原审第三人张明惠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。濉溪水利公司和濉溪水利重庆分公司共同上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由周德祥承担。主要事实及理由:1.一审判决认定事实错误。濉溪水利重庆分公司与周德祥没有经济往来，不会产生欠息，一审法院仅依据盖有濉溪水利重庆分公司财务专用章的利息收据和对账单即认定濉溪水利重庆分公司构成对案涉债务的加入，依据不足，认定错误。2.一审判决适用法律错误。一审法院认定濉溪水利重庆分公司构成债的加入，却适用担保法及其司法解释判令濉溪水利公司和濉溪水利重庆分公司承担二分之一的赔偿责任，明显不当。周德祥辩称，1．濉溪水利重庆分公司与大庆建司重庆分公司人格混同，应承担全部还款责任；2.濉溪水利重庆分公司加入债务是其真实意思的表示，应承担共同还款责任；3.一审判决濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司承担赔偿责任，赔偿范围当然是周德祥的债权不能受偿的部分，不会存在周德祥双重受偿的问题。请求依法驳回上诉，维持原判。大庆建司辩称，部分同意濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司的上诉请求、事实及理由。1.濉溪水利重庆分公司与大庆建司重庆分公司出具的财务收据在形式、内容、出具人方面都相同，该些财务收据极可能是周德祥与何星正串通造假让濉溪水利公司和大庆建司承担高额还款责任的。2.何星正是濉溪水利重庆分公司的负责人，不是大庆建司重庆分公司的技术负责人。何星正并未在大庆建司重庆分公司任职，也未在大庆建司缴纳社保。关于濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司是否属于债的加入及应当承担何种责任，请求法院依法判定。大庆建司上诉请求：1.撤销原判第一项至第三项，依法改判驳回周德祥的全部诉讼请求；2.诉讼费由周德祥、濉溪水利公司、濉溪水利重庆分公司、何星正负担。主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决将周德祥转入的所有款项均认定为大庆建司重庆分公司的借款是错误的。本案没有证据证明张明惠、何星正与大庆建司重庆分公司之间的关系，周德祥与何星正之间可能同时存在合作关系、借贷关系、转（分、发）包等施工合同关系，周德祥向张明惠、何星正二人的转款不能认定为大庆建司重庆分公司的借款，只有其转入大庆建司重庆分公司并且备注为借款的280万元才能认定为大庆建司重庆分公司的借款。（2）一审判决认定大庆建司重庆分公司与周德祥间约定利息超过年利率24%错误。欠息收据及对账单并不能反映出约定的利率，应认定利息约定不明。（3）一审判决认定本案诉讼时效并未经过错误。首先，还款期限有约定。何星正在《承诺》中明确约定最后还款期限是2014年6月6日。其次，2014年11月3日对账单之后周德祥未再向大庆建司主张过权利，应从2014年11月3日计算诉讼时效。最后，何星正与大庆建司并非连带债务人，何星正于2016年7月27日作出还款的承诺并不能引起大庆建司诉讼时效的中断。（4）一审判决认定大庆建司重庆分公司是大庆建司设立的分公司错误，该分公司是他人伪造大庆建司的印章冒名设立的,本案涉嫌诈骗和虚假诉讼犯罪，应中止本案审理并将相关材料移送公安机关。2.一审判决适用法律错误。（1）参照连带责任保证的法律规定处理债务加入，没有法律依据。（2）一审判决在论理部分认为何星正与大庆建司重庆分公司是连带债务人，判项中却判令承担共同责任。（3）一审判决认定何星正和濉溪水利重庆分公司均构成债务加入，但判决结果在承担责任上却完全不同，何星正承担全部给付责任，濉溪水利重庆分公司承担二分之一的赔偿责任，明显错误。周德祥辩称，1.周德祥出借款项时，与大庆建司重庆分公司口头约定借款年利率24%以上，大庆建司重庆分公司在对账前只支付过100万元的利息，周德祥认为大庆建司重庆分公司的口头承诺不可靠，遂要求其出具书面承诺，大庆建司重庆分公司才从2014年1月6日起陆续向周德祥出具了多份利息欠条，2014年11月3日又出具了对账单，确认从开始借款时起至对账当日，尚欠周德祥借款本息1631.5849万元，其中本金为1030万元，借期内利息为601.5843万元，该约定利息远多于从借款时起以年利率24%计算的利息。2.重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第01100号、（2015）渝一中法民终字第06454号民事判决均认定大庆建司重庆分公司系大庆建司设立，相关工商登记档案资料也予以证实，且大庆建司存在同时使用或者在不同时期使用不同印章的可能性，大庆建司关于大庆建司重庆分公司不是其设立的主张不能成立。3.大庆建司重庆分公司未作诉讼时效抗辩，大庆建司并无诉讼时效抗辩权；大庆建司重庆分公司与濉溪水利重庆分公司存在人员混同、地址混、地址混同同、业务混同等，该两分公司人格混同，周德祥多次要求两分公司还款付息；濉溪水利重庆分公司、大庆建司重庆分公司、何星正是连带债务人或共同债务人，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，共同债务人的诉讼时效更是如此。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司共同辩称，同意大庆建司的上诉理由。何星正未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。张明惠未到庭陈述意见，也未提交书面意见。2021年1月4日，周德祥向本院提交《关于被上诉人周德祥在二审中放弃部分利息主张的说明》，载明：1.周德祥自愿放弃2013年11月及之前的全部利息主张，自2013年12月起开始主张利息。2.周德祥主张的利息变更为：（1）截至2017年12月31日的利息967.8万元（其中2013年12月、2014年1月以本金1020万元为基数，2014年2月起以本金1030万元为基数，均按月利率2%计算，但2016年8月、9月不计息）；（2）以本金1030万元为基数，按年利率24%，自2018年1月1日起计算至款项付清之日止的利息。周德祥向一审法院起诉请求：1.判令濉溪水利重庆分公司、濉溪水利公司、大庆建司重庆分公司、大庆建司、何星正向其连带偿还借款本金1030万元及截至2017年12月31日的利息1009万元，本息合计2039万元；2.判令濉溪水利重庆分公司、濉溪水利公司、大庆建司重庆分公司、大庆建司、何星正向其连带支付以1030万元为基数，自2018年1月1日起按年利率24%计算至付清之日止的利息；3.案件受理费等诉讼费用由濉溪水利重庆分公司、濉溪水利公司、大庆建司重庆分公司、大庆建司、何星正承担。一审法院审理查明：2012年7月16日至2014年1月21日期间，周德祥及案外人朱葭通过银行转账方式或现金方式、分多笔向大庆建司重庆分公司、何星正、张明惠支付款项共计1030万元，大庆建司重庆分公司就每笔款项分别向周德祥出具了收据，并在收据上加盖了大庆建司重庆分公司财务专用章。每笔款项的支付时间、金额、付款人、收款人及收据的出具时间、收款事由等事项详见下表：            序号              付款时间              金额              付款人              付款方式              收款人及收款账号              收据出具时间              收据记载金额              收款事由                  1              2012年7月16日              200万元              朱葭              银行转账              大庆建司重庆分公司（账号113X********）              2012年7月17日              200万元              长寿三峡风小区工程借款                  2              2012年8月29日              20万元              周德祥              银行转账              大庆建司重庆分公司（账号113X********）              2012年8月29日              20万元              借款                  3              2012年9月19日              50万元              周德祥              银行转账              大庆建司重庆分公司（账号113X********）              2012年9月19日              50万元              利息按双方达成的口头协议执行                  4                            10万元              周德祥              现金              何星正              2012年11月5日              10万元              借款                  5              2012年11月22日              10万元              周德祥              银行转账              大庆建司重庆分公司（账号113X********）              2012年11月22日              10万元              借款                  6              2012年12月7日              50万元              周德祥              银行转账              何星正（帐号6217XXXXXXX********）              2012年12月7日              50万元              借款                  7              2013年1月11日              30万元              周德祥              银行转账              张明惠(帐号6227XXXXXXX********)              2013年1月11日              30万元              借款                  8              2013年1月18日              30万元              周德祥              银行转账              张明惠（帐号6227XXXXXXX********）              2013年1月18日              30万元              借款                  9              2013年1月28日              50万元              周德祥              银行转账              大庆建司重庆分公司（账号113********）              2013年1月28日              50万元              遵义盛世北城工程借款                  10              2013年2月18日              10万元              周德祥              银行转账              何星正（帐号6217XXXXXXX********）              2013年2月18日              10万元              借款（捍卫路童总借用）                  11              2013年3月21日              50万元              周德祥              银行转账              何星正（帐号6217XXXXXXX********）              2013年3月21日              20万元              借款                  12              2013年6月7日              40万元              周德祥              银行转账              张明惠(帐号6227XXXXXXX********)              2013年6月7日              40万元              借款                  13              2013年10月9日              500万元              周德祥              银行转账              大庆建司重庆分公司（帐号1001XXXXXXX********）              2013年10月9日              500万元              借款                  14              2014年1月21日              10万元              周德祥              银行转账              张明惠(帐号6227XXXXXXX********)              2014年1月21日              10万元              借款                  总计              支付款项1060万元（周德祥称1030万元系出借给大庆建司重庆分公司的款项，30万元系何星正和张明惠的个人借款）              收据记载款项1030万元      2014年1月6日至2014年10月31日期间，大庆建司重庆分公司分别向周德祥出具《收据》11份，其中，2014年1月6日《收据》的收款事由载明“2013.12利息转借款”，其余《收据》的收款事由处载明“利息”或载明“借款”。大庆建司重庆分公司在该11份《收据》上均加盖了其公司财务专用章。2014年6月6日，何星正出具《承诺》一份，主要载明：“大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司欠周德祥款的事，我承诺6月底前还款500万元（大写伍佰万元正），7月底前还款200万元（大写贰佰万元正），8月底前还款400万元（大写肆佰万元正），9月底前还款400万元（大写肆佰万元正）。特此承诺。大庆公司重庆分公司何星正，身份证510XXXXXXX********。”一审庭审中，何星正陈述该承诺是其书写，其系大庆建司重庆分公司的技术负责人，大庆建司重庆分公司的所有业务均是其在负责。款项是周德祥出借给大庆建司重庆分公司的，其是代表大庆建司重庆分公司出具的该承诺。其将承诺交给周德祥后，周德祥认为内容有遗漏，其遂于当日在承诺上添加上了“特此承诺”和“大庆公司”。2014年7月31日，大庆建司重庆分公司分三笔向周德祥账号为6229XXXX********的银行账户中转款40万元、40万元、20万元，共计100万元。用途均备注为退还保证金。2014年11月3日，大庆建司重庆分公司出具《对账单》一份，载明：“周德祥与我公司款项往来至2014年11月3日止，我公司应付账款余额为16315849元。”大庆建司重庆分公司在该《对账单》上加盖了该分公司财务专用章及公章。2014年11月30日至2016年7月27日期间，濉溪水利重庆分公司分别向周德祥出具《收据》21份，除2015年2月28日出具的《收据》的收款事由系空白外，其余20份《收据》的收款事由均载明为借款利息。濉溪水利重庆分公司在该21份《收据》上均加盖了该分公司财务专用章。2016年3月2日，濉溪水利重庆分公司、何星正出具《对账单（欠条）》，主要载明：“我公司至2016年2月底止，欠周德祥借款共计32606576元。”该对账单上加盖有濉溪水利重庆分公司的财务专用章，何星正在该对账单上签字。2016年7月27日，濉溪水利重庆分公司、何星正出具《对账单（欠条）》，主要载明：“我公司至2016年7月底止，欠周德祥借款共计40924465元。”该对账单上加盖有濉溪水利重庆分公司的公章，何星正在该对账单上书写“承诺于2016年8月底前还1500万元，9月15日前还1500万元，余下9月底还清。此款已最后清算为准。特此承诺。”并签字。一审庭审中，周德祥陈述何星正系大庆建司重庆分公司指定的收款人，何星正对此予以认可。周德祥还陈述大庆建司重庆分公司于2012年11月5日出具的《收据》中载明的10万元借款，是其以现金方式交付给何星正的；何星正认可收到了该10万元，随后将该款交付给了大庆建司重庆分公司财务人员秦邦兴。另，周德祥陈述其于2013年3月21日向何星正转账的50万元中有30万元系何星正和张明惠的个人借款，其余20万元系何星正代大庆建司重庆分公司收取的；何星正对此没有异议。同时，周德祥陈述张明惠是大庆建司重庆分公司指定的收款人，张明惠确认其系大庆公司重庆分公司职工，担任业务管理职务，其系代大庆建司重庆分公司收取的相应款项，并且款项的使用也是由大庆建司重庆分公司支配。此外，何星正对案涉三份对账单均没有异议，但称对账单中的款项是利滚利计算出来的。周德祥陈述其与大庆建司重庆分公司就案涉借款有月息四分的口头约定，其举示的欠息收据及对账单可以证明双方之间存在利息约定；大庆建司重庆分公司偿还的100万元系偿还的年利率24%至36%部分的利息，且已经在诉讼前实际支付完毕，属于大庆建司重庆分公司已经支付完成的自愿还息行为；本案主张的利息均系自每笔借款出借之日起按年利率24%计算，计算至2017年12月31日应付利息为11176640元，本案只主张10090000元，已经减少了1086640元。根据周德祥提交的《利息计算明细表》，按年利率24%的标准计算，截止2014年7月31日的应付利息为3142640元。2019年4月12日，案外人朱葭出具《情况说明》，主要载明其受周德祥委托于2012年7月16日分两次汇款共计200万元到大庆建司重庆分公司账号为113X********的银行账户，其与大庆建司重庆分公司无直接的债权债务关系。另查明，2011年9月8日，大庆建司向重庆市工商行政管理局渝北区分局申请设立大庆建筑安装集团有限责任公司重庆渝北分公司,分公司负责人为赵军。大庆建司在《分公司设立登记申请书》公司盖章处加盖公章，王作林在公司法定代表人签字处签字。2011年9月16日，重庆市工商行政管理局渝北区分局作出（渝北）登记内设字[2011]第06410号《准予开业登记通知书》，准予大庆建筑安装集团有限责任公司重庆渝北分公司开业登记。2012年2月21日，大庆建司形成《股东会决定》，同意将大庆建筑安装集团有限责任公司重庆渝北分公司的名称变更为大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司，并向重庆市工商行政管理局渝北区分局提出变更申请；2012年2月22日，重庆市工商行政管理局渝北区分局作出（渝北）登记内变字[2012]第00830号《准予变更登记通知书》，准予名称变更登记。2013年2月26日，大庆建司向重庆市工商行政管理局渝北区分局申请将大庆建司重庆分公司负责人由赵军变更为张丽，大庆建司在《分公司变更登记申请书》公司盖章处加盖公章，王作林在公司法定代表人签字处签字；2013年2月27日，重庆市工商行政管理局渝北区分局作出（渝北）登记内变字[2013]第01010号《准予变更登记通知书》，准予负责人变更登记。濉溪水利重庆分公司系濉溪水利公司依法设立的分公司，2014年12月12日，濉溪水利公司任命何星正为濉溪水利重庆分公司经理，并向重庆市工商行政管理局渝北区分局申请将濉溪水利重庆分公司负责人变更为何星正；2014年12月15日，重庆市工商行政管理局渝北区分局作出（渝北）登记内变字[2014]第616807号《准予变更登记通知书》，准予负责人变更登记。2017年5月18日，大庆建司员工孙刚向黑龙江省大庆市公安局龙凤分局报警称，大庆建司发现张丽、赵军伪造其公司印章，注册登记大庆建筑安装有限责任公司重庆渝北分公司，后变更名称为大庆建司重庆分公司。黑龙江省大庆市公安局龙凤分局委托黑龙江省大庆市公安局刑事技术支队就检材《分公司设立登记申请书》（2011年9月8日）、《任命书》（2011年9月4日、赵军）、《股东会决定》（2012年2月21日）、《任命书》（2013年2月26日、张丽）中加盖的“大庆建筑安装有限责任公司”印文与办案单位提供的相同内容的样本《承做许可证》（编号：庆公治字第0000931号）中的公章印文是否为同一印章盖印形成进行鉴定。2017年7月7日，黑龙江省大庆市公安局刑事技术支队出具编号为（庆）公（刑技）鉴（文检）字[2017]74号的《鉴定文书》，鉴定意见为：检材中盖印的“大庆建筑安装有限责任公司”印文与办案单位提供的相同内容的样本印文均不是同一印章盖印形成。一审庭审中，大庆建司陈述黑龙江省大庆市公安局龙凤分局就其反映的赵军、张丽伪造其公章设立大庆建司重庆分公司的情况未重新立案，而是与另案合并侦查，没有相关案件的立案通知；其对（2013）渝一中法民初字第01100号和（2015）渝一中法民终字第06454号两份生效判决书中认定的大庆建司重庆分公司系大庆建司的分公司的情况予以认可，但称其提出了上诉、申诉、报案；其至今没有证据证明大庆建司重庆分公司系冒名设立的。一审法院认为，根据本案认定的事实及当事人陈述，周德祥与大庆建司重庆分公司之间存在真实、合法、有效的民间借贷法律关系，各方均应按约履行各自的合同义务。1.关于案涉借款本息的认定问题。一审法院认为，根据本案认定的事实及当事人陈述，周德祥已向大庆建司重庆分公司实际出借款项1030万元，大庆建司重庆分公司理应向周德祥履行还款义务。周德祥称其与大庆建司重庆分公司间有月息四分的口头约定，根据大庆建司重庆分公司向周德祥出具的欠息收据以及对账单等证据，周德祥关于利息的陈述具有高度可能性，且根据欠息收据及对账单中载明的款项金额，可以认定双方之间约定的借款利率超过了年利率24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，周德祥诉请大庆建司重庆分公司自每笔借款发放之日起，按年利率24%的标准向其支付借款利息，未违反法律规定，应予支持。对于大庆建司重庆分公司于2014年7月31日向周德祥偿还的100万元款项性质的认定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该100万元应先冲抵截至2014年7月31日前的借款利息。根据在案《利息计算明细表》，截止2014年7月31日的应付利息为3142640元，截至2017年12月31日的应付利息为11176640元，冲抵之后，截至2017年12月31日，大庆建司重庆分公司欠付周德祥的借款利息为10176640元。周德祥就该期间的欠付利息仅诉请大庆建司重庆分公司支付1009万元，系对其自身权益的处分，应予支持。综上，大庆建司重庆分公司应向周德祥偿还借款本金1030万元，支付截至2017年12月31日的利息1009万元并以1030万元为基数，按照年利率24%，自2018年1月1日起至款项付清之日止的借款利息的诉讼请求，予以支持。2.关于何星正是否应就案涉借款承担清偿责任的问题。根据本案认定的事实及当事人陈述，何星正以出具承诺的方式明确确认其就案涉借款承担还款责任，构成债的加入。对周德祥要求何星正就案涉债务承担清偿责任的诉讼请求，予以支持。3.关于濉溪水利重庆分公司、濉溪水利公司是否应就案涉借款承担还款责任的问题。一审法院认为，首先，何星正系濉溪水利重庆分公司的负责人，其就周德祥主张的濉溪水利重庆分公司出具的对账单系针对案涉借款出具的事实并无异议，并在该对账单上再次就借款作出还款承诺，应当认定濉溪水利重庆分公司向周德祥作出了加入案涉借款债务的意思表示。虽然濉溪水利重庆分公司及濉溪水利公司辩称濉溪水利重庆分公司出具的收据仅能说明濉溪水利重庆分公司与周德祥之间存在过借款关系，不能说明系针对案涉借款出具的，且濉溪水利重庆分公司出具的对账单系捏造。但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”的规定，濉溪水利重庆分公司及濉溪水利公司现未能举示证据证明其与周德祥之间存在其他借款关系或其他债务；同时，该两公司在庭审中明确认可对账单中加盖的濉溪水利重庆分公司印章的真实性，该两公司就对账单系捏造的抗辩意见亦未能举示证据予以证明。故，对濉溪水利重庆分公司及濉溪水利公司的该项抗辩意见，不予支持。其次，所谓债务加入，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与原债务人一起承担债务。我国法律就债务加入未作明确规定，应参照与之在法律性质上最为接近的连带责任保证法律关系的相关法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，分公司必须获得总公司的授权，否则该担保行为无效。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，分公司对外担保亦应以股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，否则其对外担保行为无效。举轻以明重，分公司对外加入债务更应取得总公司的授权及公司权力机关的授权，否则亦应认定为无效。本案中，没有证据证明濉溪水利重庆分公司加入案涉借款债务取得了濉溪水利公司的授权以及经过了濉溪水利公司股东会或董事会的决议，其行为属于无权代表行为。同时，周德祥未能举示证据证明其就濉溪水利重庆分公司出具对账单取得了总公司的书面授权及经过了股东会或董事会的决议进行了审查，其未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人。故，濉溪水利重庆分公司作出的加入案涉借款债务的意思表示无效。再次，《最高人民法院关于印发的通知》第二十条规定：“担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第四款规定：“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理”。本案中，濉溪水利公司作为濉溪水利重庆分公司的总公司，对濉溪水利重庆分公司的生产经营、资金调度等方面负有管理、监督的责任，其对濉溪水利重庆分公司监管不利，对案涉债务加入无效存在过错，周德祥对该债务加入无效亦存在过错。因此，濉溪水利公司与周德祥就濉溪水利重庆分公司加入案涉借款债务无效的后果均应承担相应的民事责任。故，一审法院认定，濉溪水利公司与濉溪水利重庆分公司就案涉借款债务承担二分之一的赔偿责任。4.关于大庆建司是否应就案涉借款承担清偿责任的问题。根据本案认定的事实，大庆建司重庆分公司系大庆建司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，大庆建司依法应对案涉借款承担清偿责任。大庆建司辩称大庆建司重庆分公司系赵军、张丽伪造其公章设立的，其不应对案涉借款承担还款责任。但根据本案认定的事实及当事人陈述，大庆建司举示的证据均不能证明大庆建司重庆分公司系冒名设立，且大庆建司在庭审中亦明确尚没有证据证明大庆建司重庆分公司系冒名设立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，大庆建司应承担举证不能的不利后果。故，对大庆建司的该项抗辩意见，不予支持。大庆建司辩称濉溪水利重庆分公司出具欠息收据及对账单的行为系债务转移，其已经从案涉债务中脱离出来。但根据欠息收据、对账单等在案证据的内容，不能证明各方当事人达成了债务转移的一致意思表示，而大庆建司也未能举示其他有力证据对其抗辩意见予以证明。故，对大庆建司的该项抗辩意见，不予支持。大庆建司辩称本案诉讼时效已经过，周德祥丧失胜诉权。根据本案认定的事实及前面的论述，首先，大庆建司重庆分公司向周德祥出具的案涉对账单仅对欠款金额进行了确认，并未就还款期限进行约定，周德祥有权随时向主债务人大庆建司重庆分公司主张还款。其次，何星正自愿加入案涉借款债务，就案涉借款与大庆建司重庆分公司共同承担还款责任，何星正于2016年7月27日再次就案涉借款向周德祥出具还款承诺，导致本案诉讼时效中断，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，该诉讼时效中断事由对大庆建司重庆分公司亦发生诉讼时效中断的效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则实施之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案诉讼时效应自2016年7月28日起计算三年。因此，本案诉讼时效并未经过，对大庆建司的该项抗辩意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零一条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第十六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、大庆建司重庆分公司、大庆建司、何星正于判决生效之日起十日内向周德祥偿还借款本金1030万元及截至2017年12月31日的利息1009万元，合计2039万元；二、大庆建司重庆分公司、大庆建司、何星正于判决生效之日起十日内向周德祥支付以欠付借款本金1030万元为基数，自2018年1月1日起按年利率24%计算至款项付清之日止的利息；三、濉溪水利公司、濉溪水利重庆分公司就上述第一项、第二项债务承担二分之一的赔偿责任；四、驳回周德祥的其他诉讼请求。一审案件受理费143750元，由大庆建司重庆分公司、大庆建司、何星正负担，濉溪水利公司、濉溪水利重庆分公司就一审案件受理费承担二分之一的责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司提交了《证明》，拟证明何星正利用工作之便，私自以濉溪水利重庆分公司名义向周德祥出具了欠款收据及对账单，案涉借款与濉溪水利重庆分公司无关。周德祥质证后认为，不认可该证据的真实性，何星正是本案当事人，其陈述应当在一审或二审中当庭作出，且该证据已超过举证期限，不应被采信。大庆建司质证后认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为该证据能够证明大庆建司重庆分公司所出具的收据和对账单应该也是何星正与周德祥共同出具。大庆建司提交了以下证据：1.工商登记档案，拟证明大庆建司于2009年设立大庆建司重庆分公司，但该分公司于2011年11月7日被恶意注销，本案所涉大庆建司重庆分公司并不是大庆建司设立的分公司，系冒名设立进行诈骗的非法公司。2.六份判决书，拟证明周德祥自2014年起就出现资金困难的情况并且对外负债，但直到2019年才提起本案诉讼，有违正常逻辑。同时，周德祥和何星正之间存在利益关系。周德祥质证后认为，前述证据不能证明大庆建司的主张，能够证明大庆建司重庆分公司系大庆建司设立。濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司质证后认为，对该证据无异议。二审庭审结束后，大庆建司向本院提交了一份《证明》，拟证明周德祥与大庆建司重庆分公司、濉溪水利重庆分公司是合作关系，周德祥的款项不是借款。本院经审查认为，濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司提交的《证明》，不能确定是否为何星正书写，无法确认其真实性。大庆建司提交的工商登记档案，只反映出大庆建司重庆分公司工商登记的变化，不能达到大庆建司拟证明的目的；六份判决书与本案没有关联性。本院对前述证据均不予采信。大庆建司庭审结束后提交的《证明》，是逾期提交的证据，亦不能确定其真实性，本院不予采纳。本院二审审理查明：2020年7月22日，大庆建司向重庆市渝北区市场监督管理局提交了分公司注销登记。同日，重庆市渝北区市场监督管理局出具了（渝北市监）登记内销字[2020]第064616号《准予注销登记通知书》，准予大庆建司重庆分公司注销登记。一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.大庆建司应否承担向周德祥归还借款本息的民事责任及具体数额；2.濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司是否构成债的加入及应承担的民事责任。一、关于大庆建司应否承担向周德祥归还借款本息的民事责任及具体数额问题首先，周德祥与大庆建司重庆分公司之间是否存在民间借贷法律关系的问题。周德祥就其与大庆建司重庆分公司之间成立民间借贷关系举示了总计金额为1020万元的银行转账凭证及金额为1030万元加盖有大庆建司重庆分公司财务专用盖的收据。收据的出具日期、金额与周德祥每一笔银行转账的日期、金额相互对应，周德祥主张的10万元现金支付也有收据与之相对应，且收据记载的“交款单位”为周德祥，“收款事由”为借款。大庆建司辩称张明惠、何星正与大庆建司重庆分公司没有关系，周德祥向该二人的转款不能认定为大庆建司重庆分公司的借款。本院认为，尽管没有直接证据证明张明惠、何星正与大庆建司重庆分公司的关系，但周德祥向该二人的转款与其向大庆建司重庆分公司账户的转款均有大庆建司重庆分公司的收据予以确认，且在部分盖有大庆建司重庆分公司财务专用章的利息转借款的收据上“财会主管”处有张明惠的签字，大庆建司并未举示证据降低收据对借款进行确认的证明力。因此，大庆建司的该项辩称，本院不予支持。大庆建司还辩称张明惠、何星正与周德祥同时存在合作关系、借贷关系、转（分、发）包等关系，周德祥的转款不应当全部认定为借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，大庆建司应当对其抗辩负举证责任。本案中，大庆建司并未举示支持其抗辩的证据，本院对其该项抗辩不予支持。据此，周德祥举示的证据能够证明其与大庆建司重庆分公司间存在借贷法律关系，大庆建司重庆分公司应当承担向周德祥归还借款本息的法律责任。其次，大庆建司重庆分公司应当向周德祥归还的借款本息金额问题。关于本金，周德祥举示的证据能够证明其出借的本金为1030万元。关于利息，周德祥在二审中自愿放弃2013年11月及之前的全部利息，主张自2013年12月起至全部付清借款本金之日止以借款本金为基数，按月利率2%计付利息，但2016年8月及9月不计算利息。本院认为，周德祥不主张2013年11月及之前的利息，也不主张2016年8月及9月的利息，是其对自身权利的处分，不违反法律禁止性规定，本院予以准许。2013年12月起的利息，因大庆建司重庆分公司逐月出具了当月利息转为借款的收据，收据上载明的当月利息金额远远大于了以借款本金为基数，按月利率2%计付的金额，据此，本院认为，周德祥与大庆建司重庆分公司约定的借款利率高于月利率2%的事实具有高度可能性，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，周德祥按月利率2%的标准诉请大庆建司重庆分公司支付利息，未违反法律规定，应予支持。周德祥出借的1030万元中，10万元借款于2014年1月21日产生，不作为计算2013年12月及2014年1月利息的基数，即2013年12月及2014年1月的利息，以1020万元本金为基数，2014年2月起，以1030万元为基数，均按月利率2%计算。大庆建司重庆分公司于2014年7月31日向周德祥支付的100万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应先冲抵截至2014年7月31日前的借款利息。按照前述利息计算方式，截至2014年7月31日的应付利息为164.4万元（1020×2%×2+1030×2%×6=164.4），扣减该100万元，尚欠64.4万元利息应当支付。2014年8月1日至2017年12月31日（扣除了2016年8月及9月）需支付利息803.4万元（1030×2%×39=803.4），以上应付利息合计867.8万元。综上，大庆建司重庆分公司应当向周德祥偿还借款本金1030万元及截至2017年12月31日的利息867.8万元，并自2018年1月1日起至付清之日止，以尚欠本金1030万元为基数，按年利率24%计算利息，利随本清。再次，诉讼时效是否经过的问题。本院认为，由于大庆建司并未确认何星正与大庆建司重庆分公司的关系，何星正于2014年6月6日出具的《承诺》是其个人行为。大庆建司重庆分公司于2014年11月3日向周德祥出具的《对账单》仅对欠款金额进行了确认，并未约定还款期限，大庆建司重庆分公司亦未举示证据证明其与周德祥间就案涉借款的还款期限作了约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，周德祥有权随时要求大庆建司重庆分公司履行还款义务，诉讼时效应自大庆建司重庆分公司未按周德祥要求及时还款时开始计算。本案中，没有证据证明周德祥在提起本案诉讼前向大庆建司重庆分公司主张过权利，因此，本案诉讼时效在本案诉讼前尚未起算。大庆建司关于本案诉讼时效已经过的抗辩理由不能成立，本院不予支持。最后，大庆建司重庆分公司是大庆建司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，大庆建司应承担大庆建司重庆分公司对周德祥还本付息的民事责任。大庆建司辩称大庆建司重庆分公司不是其设立，其不应当承担大庆建司重庆分公司的民事责任。本院认为，大庆建司重庆分公司是经工商行政管理机关登记依法成立的，该工商登记行为一旦作出即对外产生公示效力，其他市场交易主体因信赖该登记行为而与之发生的交易关系应得到法律保护。同时，本案中，大庆建司举示的证据亦不足以证明大庆建司重庆分公司系他人冒名设立的事实，且大庆建司在本案诉讼中将大庆建司重庆分公司进行注销，大庆建司重庆分公司在其存续期间所为民事行为的法律后果应由大庆建司承担。此外，大庆建司主张本案因大庆建司重庆分公司是他人伪造大庆建司的印章冒名设立,涉嫌诈骗和虚假诉讼犯罪，应当中止审理并将相关材料移送公安机关。本院认为，大庆建司的前述主张，缺乏证据证明，没有事实基础，本院不予支持。二、关于濉溪水利公司及濉溪水利重庆分公司是否构成债的加入及应承担的民事责任问题濉溪水利重庆分公司先后于2016年3月2日、7月27日出具对账单，确认其欠周德祥的借款。何星正系濉溪水利重庆分公司的负责人，其在一审中就周德祥主张的濉溪水利重庆分公司出具的对账单系针对案涉借款出具的事实并无异议且出具还款承诺，一审法院据此认定濉溪水利重庆分公司向周德祥作出了加入案涉借款债务的意思表示并无不当。《最高人民法院关于印发的通知》第二十三条规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”该条明确了债务加入准用担保规则。一审法院参照《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，认定濉溪水利重庆分公司作出的债务加入的意思表示无效，且认为周德祥、濉溪水利公司均有过错，并参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第四款“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理”的规定，判令濉溪水利公司、濉溪水利重庆分公司就案涉借款在周德祥不能被清偿的部分承担二分之一的赔偿责任，于法有据，应予维持。濉溪水利公司和濉溪水利重庆分公司关于债的加入不能参照担保的相关规定以及其承担二分之一的赔偿责任没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，濉溪水利公司、濉溪水利重庆分公司、大庆建司的上诉请求不能成立。但是，由于周德祥在二审中放弃部分诉讼请求，出现新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初511号民事判决；二、大庆建筑安装集团有限责任公司、何星正于本判决生效之日起十日内向周德祥偿还借款本金1030万元及截至2017年12月31日的利息867.8万元，合计1897.8万元；三、大庆建筑安装集团有限责任公司、何星正于本判决生效之日起十日内向周德祥支付以欠付借款本金1030万元为基数，按年利率24%，自2018年1月1日起计算至款项付清之日止的利息，利随本清；四、濉溪县水利工程有限责任公司、濉溪县水利工程有限责任公司重庆分公司就大庆建筑安装集团有限责任公司、何星正未能向周德祥清偿的本判决第一项、第二项确定的债务的部分承担二分之一的赔偿责任；五、驳回周德祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143750元，由周德祥负担10062元，由大庆建筑安装集团有限责任公司、何星正、濉溪县水利工程有限责任公司、濉溪县水利工程有限责任公司重庆分公司负担133688元；二审案件受理费143750元，由周德祥负担10062元，由大庆建筑安装集团有限责任公司、何星正、濉溪县水利工程有限责任公司、濉溪县水利工程有限责任公司重庆分公司负担133688元。本判决为终审判决。审判长 肖 艳审判员 谭 铮审判员 冯衍昭二〇二一年一月十四日书记员 刘佳一