四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终4号 原公诉机关成都市高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄强，男，1994年12月12日出生，汉族，大专文化，成都林泾泉汇企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地四川省彭州市。2020年6月24日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杜林，四川应天缘律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴杰，男，1994年5月13日出生，汉族，中专文化，成都林泾泉汇企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地四川省资阳市乐至县。2020年6月24日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张颖，四川高鼎律师事务所律师。 原审被告人龚坤，男，1992年10月15日出生，汉族，大学文化，成都林泾泉汇企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地四川省成都市成华区。2020年6月24日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 四川省成都市高新技术产业开发区人民法院审理四川省成都市高新技术产业开发区人民检察院指控被告人黄强、吴杰、龚坤犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月二日作出（2020）川0191刑初633号判决书，被告人黄强、吴杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年7月以来，被告人黄强、吴杰、龚坤相继建立“金石资本”、“北一环股票指导群”等多个股票交流微信群，在微信群内扮演股票分析师、助理、其他客户等角色，诱导被害人购买“股票期权”，并制作虚假的“购买回执单”诱骗被害人支付购买钱款，从而占有被害人资金。2019年2月，黄强、吴杰、龚坤注册成立林泾泉汇公司，并招募员工以公司名义实施上述活动。 2018年7月，被害人丁某被黄强拉入“金石资本”微信群，自2018年7月至2019年5月，丁某多次转账共计人民币144万元至黄强、吴杰个人账户，用于购买“股票期权”,上述钱款被黄强、吴杰平分耗用，二人各购买轿车一部。2020年1月黄强、吴杰以股票亏损为由要求丁某再次向吴杰的银行账户转账217195.24元。 2020年5月，被害人叶某被拉入“北一环股票指导群”，2020年5月21日、27日、6月19日叶某三次转账共计60180元至黄强、龚坤个人账户用于购买“股票期权”。 2019年12月，被害人胡某被拉入“北二环股票交流群”，2020年5月12日至5月21日胡某五次向林泾泉汇公司助理微信转账共计100300元，用于购买“股票期权”。 上述被害人资金被黄强、吴杰、龚坤占有耗用。 2020年6月23日，公安机关在成都市武侯区××栋××座××号挡获三名被告人，扣押了涉案电脑及手机，扣押了黄强、吴杰用赃款购买的两辆轿车，冻结了黄强个人账户上的赃款179878.1元，追回林泾泉汇公司其他人员的违法所得89369.59元。龚坤亲属代其退赃20万元。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、到案经过、户籍信息、搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单、协助冻结财产通知书、工商注册登记资料、机动车注册登记信息查询结果、丁某的银行流水、部分回执单、叶某的转账、聊天记录、胡某的回执单、转账及聊天记录、叶某的银行电子回单、胡某的微信聊天记录照片、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、被告人的供述等。 原判认为，被告人黄强、吴杰、龚坤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物181万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的事实与罪名成立，原审法院予以支持。本案是共同犯罪，在诈骗被害人丁某的犯罪过程中，黄强、吴杰起到主要作用，并系赃款主要占有人，系主犯；龚坤起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；在诈骗被害人叶某、胡某的犯罪过程中，三名被告人的地位、作用大致相当。黄强、吴杰、龚坤到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，被告人当庭对犯罪性质的辩解，不影响坦白的认定。龚坤自愿认罪认罚，可以从轻处罚。龚坤的亲属代其退赃20万元，酌定从轻处罚。结合各被告人所起作用、违法所得数额等情节，综合予以量刑。据此，原审判决：一、被告人黄强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人吴杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人龚坤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；四、扣押在案的车牌号为川Ａ4××××的黑色大众牌轿车、车牌号为川ＭＳ××××的白色丰田牌轿车、现金469247.69元按损失比例退赔给被害人丁某、叶某、胡某（汽车以执行时的实际价值计入退赔数额）；责令被告人黄强、吴杰向被害人丁某继续退赔损失；责令被告人黄强、吴杰、龚坤向被害人叶某、胡某继续退赔损失；扣押在案的电脑主机及含有涉案内容的手机予以没收。 宣判后，原审被告人黄强、吴杰不服，提起上诉。 上诉人黄强提出以下上诉理由：1.客户损失的直接原因是股市行情变化导致，一审对事实认定片面，适用法律错误；2.一审认定其无实际经营行为不成立；3.上诉人及同案被告存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但不构成诈骗犯罪，应以非法经营罪论处。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。 上诉人吴杰提出以下上诉理由：1.一审未根据犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度做到罪责刑相适应，对上诉人吴杰量刑过重；2.上诉人吴杰等人没有非法占有被害人财物的主观故意，其行为更符合非法经营罪构成要件；3.上诉人吴杰并未参与被害人胡某、叶某的转账及交流；4.吴杰具有初犯、如实供述罪行的从轻、减轻处罚情节；5.请求酌情考虑吴杰家庭因素减少罚金。其辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人无非法占有目的，其行为不构成诈骗罪，更符合非法经营罪的构成要件；2.吴杰系从犯，只参与了本案中丁某的业务；3.吴杰具有如下量刑情节：如实供述、系坦白，认罪态度好，本案被害人人数较少，社会影响及危害性不大，吴杰无前科，系家庭主要劳动力。 经二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，被告人黄强、吴杰、龚坤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物181万余元，其行为均已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。本案系共同犯罪，在诈骗被害人丁某的犯罪过程中，黄强、吴杰起到主要作用，并系赃款主要占有人，系主犯；龚坤起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在诈骗被害人叶某、胡某的犯罪过程中，三名被告人的地位、作用大致相当。黄强、吴杰、龚坤到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。龚坤退赃20万元，酌定从轻处罚。 针对上诉人黄强、吴杰及其辩护人所提黄强、吴杰没有非法占有的故意，客户损失原因为股市行情变化，黄强、吴杰不构成诈骗罪而构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，黄强、吴杰建立微信群，在微信群内扮演股票分析师、助理、其他客户等角色，诱导被害人购买“股票期权”，并制作虚假“购买回执单”诱骗被害人支付购买钱款，从而占有被害人资金。上述行为既有虚构事实、隐瞒真相的手段行为，客观上也实际占有被害人资金。所得资金并未用于任何生产经营行为，均用于黄强、吴杰等人的挥霍，黄强、吴杰的非法占有故意明显，应当以诈骗罪追究黄强、吴杰的刑事责任。黄强、吴杰及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长  戈金梁 审判员  徐贵勇 审判员  王晓燕 二〇二一年一月二十九日 书记员  叶运枭