浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终468号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王必雨，男，1978年2月2日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，住新宁县。曾因犯盗窃罪于2010年1月25日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金10000元，2017年7月28日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人赵江峰，浙江震天律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人王必云，男，1975年7月18日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，住新宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月28日被刑事拘留，同月29日被指定居所监视居住，同年7月9日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人胡进英，女，1980年2月19日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，住阜南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月28日、9月30日被取保候审。 原审被告人林淑平，女，1971年12月11日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，住乐清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月28日、9月30日被取保候审。 原审被告人王贤得，男，1967年5月10日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，住乐清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月3日、9月30日被取保候审。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人王必云、王必雨、胡进英、林淑平、王贤得犯开设赌场罪一案，于2020年11月13日作出（2020）浙0603刑初753号刑事判决。原审被告人王必雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年5月至同年11月，被告人王必云、胡进英等人经商量，由被告人王必云等人将一台赌博机摆放在位于绍兴市柯桥区钱清街道三西村被告人胡进英经营的三西便利超市内供人赌博，非法获利3万元。2020年2月至5月期间，被告人王必云、王必雨、胡进英经商量，由被告人王必云、王必雨将一台赌博机摆放在被告人胡进英经营的三西便利超市内供人赌博，非法获利1.4万余元。案发后，被告人胡进英退赃2.2万元。 2.2019年11月至2020年5月期间，被告人王必云、王必雨、林淑平、王贤得经商量，由被告人王必云、王必雨将二台赌博机摆放在位于绍兴市柯桥区××街道被告人林淑平、王贤得经营的便利店内供人赌博，非法获利3.9万余元。案发后，被告人林淑平退赃1.2万元，被告人王贤得退赃7500元。 案发后，公安机关扣押了赌博机4台、说明书3份、游戏币若干及开赌博机的钥匙2串；从被告人王必云处扣押白色VIVO手机1部，从被告人王必雨处扣押白色GIONEE手机、蓝色OPPO手机各1部，从被告人胡进英处扣押红色OPPO手机1部，从被告人林淑平处扣押金色VIVO手机1部；从被告人胡进英、林淑平处扣押网络硬盘录像机各1台（作证据使用）。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人王必云、王必雨、胡进英、林淑平、王贤得以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人王必雨曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人胡进英、林淑平、王贤得自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚，根据各自的犯罪情节并认罪悔罪态度，可宣告缓刑。赌博用具、赌博违法所得及用于赌博的通讯工具均予以没收。违法所得，继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人王必云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人王必雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人胡进英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；四、被告人林淑平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；五、被告人王贤得犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；六、追缴被告人王必云、胡进英共同违法所得人民币一万五千元，追缴被告人王必云、王必雨、胡进英共同违法所得人民币七千元，追缴被告人王必云、王必雨、林淑平、王贤得共同违法所得人民币一万九千五百元；被告人胡进英退缴的赃款人民币二万二千元，被告人林淑平退缴的赃款人民币一万二千元，被告人王贤得退缴的赃款人民币七千五百元，予以没收；七、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的赌博机四台、说明书三份、游戏币若干及开赌博机的钥匙二串，白色VIVO手机、白色GIONEE手机、蓝色OPPO手机、红色OPPO手机、金色VIVO手机各一部，均予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 上诉人王必雨提出：1.其与胡进英不相识，未去过胡的便利店，未参与开设赌场相关事宜，也未获利。2.其虽曾到林淑平的便利店购物，但不曾商议、参与开设赌场相关事宜，也未获益。3.公安机关扣押的其二部手机，系其合法使用手机不应没收，清单其他物品均非其本人所有。4.公诉机关当庭宣读胡进英、林淑平笔录时，胡进英当庭予以否认，认为与其商议摆放游戏机的仅一人而非二人。王必云始终供述系其一人与胡进英、林淑平、王贤得等人商议、操作并摆放游戏机，其不知所摆放的游戏机是否供他人赌博。综上，其未参与开设赌场，原判认定其开设赌场事实不清，证据不足，请二审法院改判无罪。 其辩护人提出：1.原判认定上诉人王必雨与原审被告人王必云、胡进英共同犯罪无事实依据。2.原判认定上诉人王必雨对林淑平店内的全部犯罪数额承担刑事责任不当，王必雨仅应对监控视频拍摄日期对应的时段内的犯罪金额承担刑事责任。3.王必云购买赌博机并与同案犯联系，相较王必云，应认定王必雨为从犯。综上，请二审法院改判。 经审理查明，原判认定上诉人王必雨、原审被告人王必云、胡进英、林淑平、王贤得利用赌博机开设赌场的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人张某1、汤某、付某、陈某1、王某1、陈某2、黄某、魏某、倪某、华某1、华某2、王某2、张某2、周某、许某、刘某1、杨某、邱某、姜某、刘某2、单某、马某1、马某2、陈某3、陈某4的证言，辨认笔录，监控截图，电子游戏设施设备认定意见书，司法鉴定意见书，现场勘查笔录，检查笔录，搜查笔录等，扣押物品决定书及清单，刑事判决书、释放证明，归案经过及各被告人的供述、辨认笔录等予以证实，本院予以确认。 关于上诉人王必雨提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人王必雨及其辩护人提出王必雨未去过胡进英的便利店，与胡不相识，未参与摆放赌博机也未获利的上诉理由，经查：（1）胡进英在侦查阶段多次供述有二名男子到其店内摆放赌博机，且二名男子共同或单独到其店内分取赃款，并对二人进行了辨认，二名男子即王必云和王必雨，其在庭审时供认2019年5月摆放赌博机的人是王必云，2020年2月是王必云和王必雨共同摆放。（2）证人王某2系胡进云的儿媳，其于2020年2月到胡进英的店内帮忙，其证实赌博机老板有二人，单独或共同到店内分取赌博机获利，并辨认出赌博机的老板即王必云和王必雨。上述证据足以证实王必雨参与2020年2月至5月期间，胡进英便利店内赌博机的摆放及收取非法获利等事宜，王必雨辩称其未去过胡进英的便利店与胡进英不相识且未参与开设赌场相关事宜的辩解不成立。 2.关于上诉人王必雨提出其虽曾到林淑平便利店购物但未参与开设赌场相关事宜的上诉理由，经查：（1）林淑平供述有二名男子到其店内摆放赌博机并单独或共同来分取利润，林淑平辨认出二名男子分别为王必云和王必雨，且王必雨到店内分取利润次数较多。（2）原审被告人王贤得系林淑平的丈夫，其参与林淑平便利店的管理，其证实虽不知店内第一台赌博机的摆放者，但第二台赌博机的摆放者肯定为王必雨，且王必云和王必雨均多次到店内分取赌博机利润，其亦曾多次接待并参与分赃，并辨认出王必云和王必雨。（3）经常到林淑平便利店的赌博者证人付某、王某1、陈某2、倪某均辨认出王必雨多次到林淑平的便利店取出赌博机内的游戏币并与林淑平、王贤得分赃。（4）在王必雨处扣押的钥匙可以打开林淑平便利店内的赌博机。（5）浙江迪安司法鉴定中心浙迪安中心［2020］声鉴字第198号司法鉴定意见书证实2020年5月27日8时14分许出现在林淑平便利店内的男子为王必雨。上述证据足以证实王必雨参与林淑平便利店摆放赌博机、分取赃款等事宜，王必雨提出其虽曾到林淑平便利店购物但未参与开设赌场相关事宜的上诉理由不成立。 3.关于上诉人王必雨提出所扣押的其二部手机系其合法使用手机不应被没收的上诉理由，经审查认为，在案证据可证实王必雨参与开设赌场相关事宜，王贤得亦证实其与二人联系开箱事宜等，原判将其所使用手机予以没收亦并无不当，此上诉理由不成立。 4.关于上诉人王必雨的辩护人提出原判认定上诉人王必雨对林淑平店内所有犯罪金额承担刑事责任不当的辩护意见，经查，原审被告人林淑平供认店内赌博机系王必雨与王必云共同摆放，之后二人共同或单独到店内分取利润，且王必雨到店内分赃次数较多，原判认定王必雨对林淑平店内所有的犯罪金额承担刑事责任并无不当。辩护人提出王必雨不应对林淑平店内犯罪金额承担全部刑事责任的辩护意见不成立。 5.关于上诉人王必雨的辩护人提出应认定王必雨为从犯的辩护意见，经查，在案证据可证实王必云与王必雨均参与摆放赌博机并收取利润，作用无明显区别，且原判已根据二人在共同犯罪中的地位、作用以量刑时未以区分，原判未认定王必雨为从犯亦并无不当，辩护人提出应认为王必雨为从犯的辩护意见不成立。 本院认为，上诉人王必雨、原审被告人王必云、胡进英、林淑平、王贤得以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。原判在量刑时，对各被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等已予考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人王必雨及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  黄哲锋 审判员  袁建国 二〇二一年一月二十七日 书记员  何芳琴 8 1