河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9669号上诉人（原审原告）：贺欢欢，女，汉族，1988年4月2日生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：洛阳机车职业教育中心，住所地河南省洛阳市瀍河区启明东路**。法定代表人：程红旗,该教育中心校长。委托诉讼代理人：韩力，该教育中心员工。委托诉讼代理人：杨涛渠，河南渝海律师事务所律师。上诉人贺欢欢因与上诉人洛阳机车职业教育中心劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1418号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人贺欢欢及上诉人洛阳机车职业教育中心的委托诉讼代理人韩力、杨涛渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺欢欢上诉请求：撤销原判，支持贺欢欢一审全部诉讼请求。事实与理由：贺欢欢于2019年5月15日入职洛阳机车职业教育中心，从事岗位为教师，每日打卡签到记录考勤，工作性质为八小时计时工作制（前三个月每月出勤26天单休制）。每月工资2800元，每月工资均滞后一个月发放。贺欢欢多次要求洛阳机车职业教育中心签订书面劳动合同，缴纳社会保险及加班工资，洛阳机车职业教育中心均未采纳。在职期间尽职尽责，工作认真，然而2019年12月2日被无故辞退。洛阳机车职业教育中心一直未依法缴纳社会保险，拒绝签订劳动合同，加班不给加班费，工资推迟一个月发放，违反了法定义务。洛阳机车职业教育中心辩称，洛阳机车职业教育中心认为贺欢欢的上诉请求没有事实依据，更没有法律根据，依法应当予以驳回。1.贺欢欢请求的第一项和实际不符，贺欢欢于2019年6月1日和洛阳机车职业教育中心签订试用劳动合同，2019年11月离职。2019年12月2日仅仅是和洛阳机车职业教育中心书面签订了交接手续，并不是工作到2019年12月2日。因此贺欢欢第一项请求不能成立。2019年12月2日只是双方签订了交接手续。二审中提交的证据能够证明双方真正的劳动合同时间是从2019年6月1日到2019年11月28日。2.贺欢欢第二项请求更不能成立。由于双方按照签订的试用期劳动合同，按月收到了洛阳机车职业教育中心支付的劳动报酬，因此不存在不签订劳动合同的双倍工资。3.第三条诉讼请求没有法律依据，第四项诉讼请求也和本案实际不符。由于贺欢欢在工作期间不称职，洛阳机车职业教育中心调离相关岗位，换岗后贺欢欢仍然不称职，并有证据足以说明。因此按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在试用期内解除合同是正当的，洛阳机车职业教育中心不需要给贺欢欢支付经济赔偿金。4.第五项诉讼请求没有在仲裁机关申请仲裁前置程序，因此不是本案一审、二审审理的范围。洛阳机车职业教育中心上诉请求：撤销一审判决，驳回贺欢欢的起诉。事实与理由：贺欢欢与洛阳机车职业教育中心于2019年6月1日建立劳动合同关系（试用期），2019年11月初因贺欢欢不能履行工作职能，双方协商解除试用合同，因此双方是在试用期内就劳动关系的是否存延进行选择，洛阳机车职业教育中心不需要提前一个月通知贺欢欢。一审判决认定双方试用期间劳动关系时间错误，洛阳机车职业教育中心在贺欢欢到单位试用期间也调整过岗位，但其仍不能符合岗位需求，更没有尽心尽职完成安排的工作，因此洛阳机车职业教育中心解除试用劳动合同符合本案事实，更符合法律规定。综上，一审判决认定事实错误，判决不当。贺欢欢辩称，1.洛阳机车职业教育中心所称的贺欢欢的工作时间错误。贺欢欢的事实劳动关系的时间是2019年5月15日至2019年12月2日，贺欢欢有证据可以证明。2.洛阳机车职业教育中心没有和贺欢欢签订劳动合同。3.法律规定是必须缴纳社会保险，洛阳机车职业教育中心确实没有给贺欢欢缴纳社会保险费，需要有一定的经济补偿，即一个月的工资2800元。4.洛阳机车职业教育中心无端辞退员工造成的经济补偿金共计两个月。贺欢欢有证据证明洛阳机车职业教育中心确实是无端辞退，并且洛阳机车职业教育中心所说的工作表现不好不属实。5.误工费是由于本案纠纷，有好几个劳动合同没有签给贺欢欢造成的损失，但是现在没有证据。贺欢欢向一审法院起诉请求：1.确认贺欢欢与洛阳机车职业教育中心之间2019年5月15日至2019年12月2日存在事实劳动关系；2.判令洛阳机车职业教育中心支付2019年5月15日至2019年12月2日期间，因未与贺欢欢签订劳动合同的双倍工资共6个月：2800×6.5个月=18200元；3.判令洛阳机车职业教育中心支付未依法缴纳社会保险费给贺欢欢所造成的一个月经济补偿2800元；4.判令洛阳机车职业教育中心支付贺欢欢因无故辞退员工造成的经济赔偿金共计两个月：2800×2个月=5600元；5.判令洛阳机车职业教育中心支付贺欢欢劳动纠纷期间的误工费2800×6个月=16800元；6.判令洛阳机车职业教育中心支付全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月15日，贺欢欢到洛阳机车职业教育中心工作。2019年6月1日，贺欢欢、洛阳机车职业教育中心签订《试用期员工协议书》和《员工入职承诺书》，约定按学历、职称享受薪资待遇，试用期半年；贺欢欢从事教师岗位。2019年11月，洛阳机车职业教育中心下发机车职教人字（2019）第22号命令《关于贺欢欢同志在试用期内解除试用暨不再聘用的通知》，内容为：经多方面进行考核，在试用期内，贺欢欢的工作能力、知识结构与岗位要求不匹配，不符合岗位要求，学校决定于2019年11月28日终止对贺欢欢的聘用。依照学校相关规定办理工作交接手续，薪资根据实际出勤结算。2019年12月2日，贺欢欢与洛阳机车职业教育中心在交接手续办完后，洛阳机车职业教育中心的各级有关领导在《洛阳机车职业教育中心教职工调离交接清单》上签字。贺欢欢主张其月工资为2800元，庭审时洛阳机车职业教育中心称与贺欢欢相同岗位正式员工的月工资为2700元到3200元，因此该院对贺欢欢月工资2800元的事实予以认可。2020年9月10日，洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会对贺欢欢、洛阳机车职业教育中心间争议作出洛瀍劳仲案字（2020）第6号仲裁裁决书，贺欢欢对该仲裁裁决不服，诉至该院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据贺欢欢、洛阳机车职业教育中心提交的证据及庭审时查明的事实，符合双方建立劳动关系的基本要件，可认定贺欢欢、洛阳机车职业教育中心双方在2019年5月15日至2019年12月2日期间存在劳动合同关系，故对贺欢欢第一项诉求，该院予以支持。关于贺欢欢第二项诉求，贺欢欢、洛阳机车职业教育中心双方于2019年6月1日签订了《试用期员工协议书》，可视为书面劳动合同的一种延伸，故对贺欢欢要求洛阳机车职业教育中心支付未与其签订劳动合同的双倍工资的诉求，该院不予支持。关于贺欢欢第三项诉求，没有事实与法律依据，该院不予支持。关于贺欢欢第四项诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。贺欢欢、洛阳机车职业教育中心双方在《试用期员工协议书》中仅约定试用期半年，因此本案中约定的试用期不成立。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案洛阳机车职业教育中心未对贺欢欢进行培训或者调整工作岗位，便以贺欢欢的工作能力、知识结构与岗位要求不匹配、不符合岗位要求而决定终止对贺欢欢的聘用，且洛阳机车职业教育中心提交的证据不能证明其已提前30天通知贺欢欢解除劳动合同事宜，洛阳机车职业教育中心的行为违反法律规定，应当依照经济补偿标准的二倍向贺欢欢支付赔偿金。贺欢欢、洛阳机车职业教育中心在2019年5月15日至2019年12月2日期间存在劳动合同关系，工作年限在六个月以上不满一年的，按一年计算，故经济赔偿金的金额为5600元（2800元×2个月）。关于贺欢欢第五项误工费的诉求，因贺欢欢未在仲裁程序中主张，在诉讼阶段才提出，未经仲裁前置程序，该院依法不对该诉求进行审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贺欢欢与洛阳机车职业教育中心在2019年5月15日至2019年12月2日期间具有劳动合同关系；二、洛阳机车职业教育中心于判决生效之日起十五日内支付贺欢欢经济赔偿金5600元；三、驳回贺欢欢其他诉讼请求。如果洛阳机车职业教育中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由洛阳机车职业教育中心承担，于判决生效之日起七日内交至该院（户名：洛阳市瀍河回族区人民法院，账号17×××59，开户行：工行瀍支）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。贺欢欢提交如下证据：微信聊天记录一页。证明贺欢欢具有符合岗位的劳动能力。洛阳机车职业教育中心质证认为，对证据的真实性和证明方向均有异议。微信聊天的双方不清楚，具体聊天的时间不清楚。该证据证实了11月30号贺欢欢已经被辞退，并不是贺欢欢在工作，12月2日双方已经解除了劳动合同。洛阳机车职业教育中心提交如下证据：证据一，洛阳机车职业教育中心的人事令。贺欢欢在2019年8月22日由不适应原来的工作，洛阳机车职业教育中心校内将贺欢欢调整到教务科的教师岗位，有单位法定代表人程红旗的签字和调出单位调入单位主管的签字。贺欢欢也承认到过这两个工作岗位。证据二，2019年11月到2019年12月底的职工上班刷卡记录。证明贺欢欢工作到2019年11月29日，从2019年11月30日以后就再没有到单位去上班打卡。贺欢欢质证认为，1.对证据一的真实性有异议，贺欢欢没有见过。刚上班的时候不用上课，所有人都在招生科，放假期间从事的都是招生工作，开学后贺欢欢到教务科开始教课，没再调整过工作。2.证据二，2019年11月29日、30日号没有打卡记录是因为这两天是双休，其他人也没有打卡，洛阳机车职业教育中心通知贺欢欢2号去办理交接。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题，因洛阳机车职业教育中心与贺欢欢签订有《试用期员工协议书》，应视为书面劳动合同的延伸，贺欢欢的该项上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于经济赔偿金的支付问题，双方签订的《试用期员工协议书》仅约定试用期，按照法律规定该期限应视为劳动合同期限，洛阳机车职业教育中心二审提供的调整工作岗位的证据贺欢欢不予认可，贺欢欢对其在招生科工作的解释符合常理，故洛阳机车职业教育中心有关其不存在违法解除劳动合同及不应支付经济赔偿金的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于是否应支付未缴纳社会保险而产生的经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案洛阳机车职业教育中心存在违法解除劳动合同的情形，在支付经济赔偿金的情形下，无须再支付经济补偿金，故贺欢欢有关洛阳机车职业教育中心应向其支付未缴纳社会保险的经济补偿金的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于劳动合同期限的认定问题，一审法院依据双方签订的《员工入职承诺书》的入职时间与交接手续的办理时间等事实，综合认定贺欢欢与洛阳机车职业教育中心在2019年5月15日至2019年12月2日期间具有劳动合同关系并无不当。关于误工费的问题，贺欢欢在劳动仲裁程序中未予主张，未经仲裁前置程序，且误工费为独立的诉求，与其他诉求不具有不可分性，故贺欢欢有关洛阳机车职业教育中心应支付其误工费的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。综上所述，贺欢欢与洛阳机车职业教育中心的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人贺欢欢负担10元，由上诉人洛阳机车职业教育中心负担10元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年一月二十二日法官助理傅艺林书记员杨伯钊