山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6277号上诉人（原审被告）：海阳市嘉裕房地产开发有限公司，住所地为海阳市海鑫中路**半岛蓝月湾。法定代表人：吴玉亭，董事长。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海阳市民主建筑公司，住，住所地为海阳市市区公园街**/div>法定代表人：李孝敏，总经理。委托诉讼代理人：李向东，山东环周（烟台）律师事务所律师。上诉人海阳市嘉裕房地产开发有限公司（以下简称嘉裕公司）因与被上诉人海阳市民主建筑公司（以下简称民主公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。嘉裕公司上诉请求：撤销一审判决予以改判或发回重审。事实与理由：一、商品房建设工程涉及千家万户，涉及公共安全和公共利益，因此，我国法律法规对商品房工程实行强制验收制度。任何单位和个人不得免除建设单位和施工单位的验收义务。否则，商品房工程将成为烂尾工程和违法建筑，危害公共利益。提交竣工验收资料和竣工验收报告、配合工程验收是施工单位的法定义务。一审判决以“调查物业工作人员称：A12楼3单元101户业主要求装修，于2019年9月7日领取了房屋钥匙，双方签订的商品房买卖合同约定交房时间2018年10月31日。”(一审判决第6页第一自然段)为借口，以嘉裕公司已经实际使用涉案工程(一审判决书第8页最后两行)为由，免除民主公司提交竣工验收资料和竣工验收报告、配合工程验收的法定义务，从而使涉案商品房成为烂尾工程和违法建筑，违反法律和国家政策，损害公共利益。二、一审判决以“2019年1月原告将结算报告提交给了被告”(一审判决书第9页第二行)推定工程已经实际交付适用法律错误，任何一部法律均未规定提交了结算报告即视为交付了工程。三、一审判决认为：“被告主张工程未验收达不到结算的条件，在原告要求鉴定时，被告又称已经委托鉴定工程进行结算审核，并有原告的工作人员配合，被告陈述前后矛盾”属于认定事实错误。根据行业惯例及原、被告双方施工合同第五条第2款约定的顺序，应当先竣工验收后审计结算。但在合同履行过程中，双方口头约定同意可以提前提交结算资料，以便竣工验收的同时进行审计结算，提高效率。难道施工合同约定了先竣工验收后审计结算，双方就不可以变通提前提交结算资料了吗?如果被告提前接收了原告的结算资料，与施工合同约定不一致，被告就犯了不可饶恕的错误了吗?一审判决以原告提前提交结算资料即推定应当先结算后竣工验收，否定合同约定和行业惯例，属于认定事实错误。四、关于审计结算的方式，根据行业惯例及法律法规均是由施工方提交结算资料，建设方委托审计机构进行审计，在审计过程中对施工过程中的合同变更情况双方进行沟通对接，配合审计机构进行审计。嘉裕公司委托的山东诚品造价师事务所进行审计的过程中，民主公司委派其工作人员于忠晓参与审计工作。嘉裕公司提交微信聊天记录等各种证据予以证明的情况下，民主公司对真实性无异议，但仅以没有书面委托书为由而否认于忠晓参与工程审计的行为系代表公司的行为。一审判决仅以无书面委托书为由即否定了民主公司参与审计的整个事实，认定事实错误。民主公司参与审计工作后，又突然向法院起诉要求法院委托审计的行为系违反合同约定，违约行为法院不应当支持。五、司法审计过程中，审计机构未通知嘉裕公司到场参加审计。一审判决仅以审计机构的单方“说明”而无其他证据相佐证的情况下即认定已经通知了嘉裕公司，即认定事实错误，造成错误审计，以致于司法审计人完全以民主公司提交的图纸为依据进行了审计。实际上，施工过程中存在着大量变更和变化，导致审计结论大大超出过实际工程量。六、合同是当事人之间的法律，合同双方在合同中明确约定的条款真实有效，应当作为履行合同的依据。一审判决将合同中明确约定的“20%工程款抵房”的约定变更为支付工程款，违背了合同当事人意思自治原则，判决明显不公。民主公司答辩称，嘉裕公司的上诉事实和理由均不成立，请求依法驳回其上诉请求。民主公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉裕公司立即付清工程款5415172元；2、依法确认民主公司对A12#、A17#、A18#楼有优先受偿权。一审法院认定事实：一、2017年2月25日，双方签订《半岛.蓝月湾建设工程施工合同》，约定工程名称：海阳半岛.蓝月湾三期工程A12#、A17#、A18#楼；工程地点：海阳市海鑫中路北、阳和路西；工程规模：建筑面积：住宅8720.2平方米、工具间1253.6平方米；结构形式：框架结构，承包范围及方式：施工图纸范围内的土建部分及水、电、暖安装工程，包括承包范围内的因设计变更而引起的增减工程，承包方式：包工包料(甲供钢材和商砼)；合同工期：开工日期以实际开工令为准，合同工期天数，主体框架结构封顶完成日历天数80天，合同工期总日历天数220天；质量标准：合格，基础、主体验收及竣工验收均须一次性通过海阳市质检部门验收合格，因乙方原因造成工程质量问题及使用不符合设计要求的材料，必须无条件及时免费修复或者返工重建，否则甲方有权要求乙方支付工程合同造价总额的5%的违约金和相应返工价款；合同价款及付款方式：合同价款9500000元，最终按实际完成的工程量竣工结算为准，付款方式：①全部完成主体框架并验收合格，七日内付已完成工程量预算价款70%②填充墙砌筑、室外抺灰、屋面工程完成，付已完成工程量预算价款的50%③室内外装饰全部完成，付已完成装饰工程量预算价款的50%，安装工程随工程进度拨付至50%④工程竣工经甲、乙双方、监理单位及海阳市质监部门验收合格后，七日内付至已完成工程预算款的70%⑤工程竣工结算审计完毕，付至竣工结算总价款的75%⑥工程竣工结算总价款的20%用来购买甲方所属该小区的商品房(商业网点)，商品房价格按照销售价格(以施工同期的半岛.蓝月湾市场销售价格表)下浮20%签订《商品房买卖合同》⑦工程竣工结算总价款的5%作为工程质量保修金，工程保修期满后无息付清保修金，质保期两年，支付保修金的60%，质保期满5年返还剩余保修金⑧若乙方发生严重质量事故或者严重安全事故(按国家有关安全质量事故规定进行界定)，甲方有权暂停支付工程进度款⑨因乙方原因造成工期延误，甲方将暂停支付当期工程进度款，下一期工程进度款的支付、应在乙方将工程进度调整到甲乙双方约定的工程进度计划范围内，甲方才恢复支付工程进度款；结算依据：工程类别按民用建筑土建、安装(Ⅲ)类取费，结算定额及结算内容，结算审计：结算审计时双方应积极配合审计工作，工程竣工验收合格30天内，应在双方确认竣工结算资料真实、完备之日起原则上在3个月内完成本工程的结算审计；质保期限及保修责任，以双方在工程移交书上签字之日起计算质保期。二、嘉裕公司依合同约定的付款方式向民主公司支付了第一期及第二期工程款：2017年9月14日支付1300000元；2017年9月25日支付300000元；2017年9月29日支付400000元；2018年3月26日支付200000元；2018年4月5日支付200000元；2018年4月16日支付350000元；2018年4月23日支付250000元。2018年6月8日支付第三期工程款471770.68元，此时双方双方发生争议。嘉裕公司共计向民主公司支付工程款3471770.68元。三、民主公司施工完毕合同约定的工程后，A12#、A17#、A18#楼的其它分项工程陆续由嘉裕公司另行发包的其他承包人施工完毕，包括外墙保温、外墙涂料等。四、经民主公司申请，2019年12月18日，一审法院对嘉裕公司的银行帐户进行了查封，金额为5500000元，民主公司预交保全费5000元。五、经民主公司申请，一审法院依法委托山东泰和建设管理有限公司对工程造价进行鉴定，该鉴定所于2020年4月14日出具鉴定报告，鉴定结论为本工程总造价为11357616.71元，其中，施工单位领料合价2766743.49元，扣减领料之后最终鉴定值为8590873.22元，民主公司交纳鉴定费134860.93元。关于鉴定结论中的第二个鉴定内容即“鉴定过程：（一）（3）针对相关问题，提出相关问题函；（4）收到相关问题函的回复及当事人提供的补充资料”，嘉裕公司对此提出异议，一审法院于庭后要求鉴定部门作出书面说明。2020年4月25日，山东泰和建设管理有限公司出具鉴定报告的书面说明，内容如下：我公司提交的THZX-2020JD001鉴定报告中，第二条鉴定过程中第（一）条实施过程中的第3条和第4条条文内容属于司法鉴定工作流程。鉴定过程中，我单位根据司法鉴定的工作流程向委托人提请现场勘察，经委托人同意后组织双方当事人参加，嘉裕公司方拒绝参加。依据山东省工程建设标准：建设工程造价服务规范（J14427-2018）的9.2.4条文，一方当事人拒绝参加现场勘验的不影响现场勘察的进行。针对与本案情况，已在现场勘验时提出的相关问题，民主公司对提出的问题进行回复，具体内容详见鉴定报告中的现场勘验笔录。六、经调查半岛.蓝月湾的物业工作人员称：A12楼3单元101户业主要求装修，于2019年9月7日领取了房屋钥匙，双方签订的商品房买卖合同约定的交房时间2018年10月31日。对当事人双方有争议的事实，一审法院认定：民主公司主张开工时间是2017年4月1日，撤场时间是2018年5月底，因甲方的门窗没有安装，民主公司怕建材丢失，没有穿线，后经双方协商，仍有A18栋楼未安装门窗，嘉裕公司同意了民主公司穿线，2018年8月民主公司回来穿线，2018年10月民主公司再次撤场。我方作为施工单位，已准备完毕材料并也已将材料提交给嘉裕公司，但工程进行综合验收需嘉裕公司组织，因嘉裕公司欠设计单位的设计款项，设计单位不给民主公司盖章，于是民主公司将需要盖章的材料交于嘉裕公司，但嘉裕公司却迟迟未盖，所以工程没有验收，原因在于嘉裕公司。2019年1月，民主公司将结算报告提交嘉裕公司后，嘉裕公司也委托一家评估机构进行审计，由于嘉裕公司的原因，至今未审计完毕,嘉裕公司拖延结算，我方起诉，要求法院对涉案工程的造价进行鉴定。嘉裕公司有异议，主张开工时间是2017年4月8日，撤场时间是2019年5、6月份。双方对第三期付款的金额有争议，第三期款项的工程量是1400000元，乘以50%等于700000元，由于前两期嘉裕公司超付230000元，所以这一期我们只付了470000元，工程款我方已付齐。因民主公司认为嘉裕公司没有付齐工程款，民主公司不配合嘉裕公司验收，第四期付款按合同约定是在验收之后，所以我方也未付款。嘉裕公司认可收到民主公司转来的结算材料，因还不到审计的时间（审计的时间应当是在约定的第五期工程款也就是说验收合格之后），故工程无法进行审计。民主公司庭审中申请对涉案工程造价进行司法鉴定，嘉裕公司认为不符合鉴定条件，不同意鉴定，后嘉裕公司又主张双方已共同委托了山东诚品造价师事务所有限公司对海阳半岛.蓝月湾三期工程A12#、A17#、A18#楼进行了竣工结算审核，审定值为7304146.64元，提交证据：在鉴定过程中民主公司的工作人员与山东诚品造价师事务所有限公司进行沟通的微信截图。嘉裕公司对于一审法院委托的司法鉴定结论不认可，认为鉴定意见书中“第二条鉴定过程第一款的第三项记载了“针对相关问题提出了相关的问题函，收到了当事人的补充资料”，这些没有经过法庭质证，嘉裕公司不知情，鉴定报告存在实体问题，提交证据：山东诚品造价师事务所有限公司出具的对山东泰和建设管理有限公司的鉴定意见的书面意见(第一，土建及安装工程不实，直读入不少的工程量。第二，扣除超供材，超供材料数量不实，需要追加扣量。第三，工程排污费应当提供环保局缴纳的发票明细才能计取，而本案当中并没有环保局的缴费发票。第四，本工程项目的檐口高度未超过20米，依法不应当计取超高费。第五，材料价格执行的季度价不实。第六，工程量界面材料差价有待于细致的对照)，假设民主公司起诉的工程款金额正确，也应按合同约定分期付款，在工程竣工验收的情况下，民主公司随便选房，用房产抵顶工程款的20%，还应留5%作为质保金。民主公司不认可，称条款约定的内容不明确，且属于在建工程，约定以房抵工程款无效，因嘉裕公司拖延验收结算，我方也不同意选房。一审法院认为，民主公司与嘉裕公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应诚信全面履行。本案民主公司施工完毕撤场，嘉裕公司分包他人的工程也陆续施工完毕，且有一业主装修入住，工程没有验收的原因在于嘉裕公司，民主公司完成了合同义务，嘉裕公司应当给付工程款。关于工程造价问题：嘉裕公司主张工程未验收达不到结算的条件，在民主公司要求鉴定时，嘉裕公司又称已经委托鉴定机构对工程进行结算审核，并有民主公司的工作人员配合，嘉裕公司陈述前后矛盾，且民主公司对嘉裕公司单方委托的结算审核结论不认可，嘉裕公司未提供共同委托鉴定的证据，亦未提供民主公司授权他人与嘉裕公司进行沟通的证据，民主公司要求鉴定工程造价，一审法院应予准许。对于山东泰和建设管理有限公司出具的鉴定结论，嘉裕公司未到场，且未提供证据推翻该鉴定结论，故一审法院对该鉴定结论予以采信，一审法院认定工程总造价为8590873.22元。关于质保金问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第(三)项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原、嘉裕公司双方虽未对涉案工程进行决算，但在民主公司施工完毕涉案工程后，其它另外承包人承包的分项工程均陆续施工完毕，且有业主拿到了钥匙进行装修，此应视为嘉裕公司擅自使用涉案工程。民主公司主张2018年10月再次撤场，嘉裕公司主张2019年5、6月份撤场，双方均无证据证明，双方亦无工程移交手续，且2019年1月民主公司将结算报告提交给了嘉裕公司，应以嘉裕公司主张的撤场时间即2019年6月份作为工程交付时间。因涉案工程未进行竣工验收，且未验收的原因不在民主公司，因此，涉案工程质保期的起算时间应从工程交付之时起算，至民主公司2019年8月7日起诉时，尚未届满合同约定的二年或五年的质保期，质保金（8590873.22元的5%为429543.66元）应在质保期届满后另行主张。关于合同约定的“工程竣工结算总价款的20%用来购买甲方所属该小区的商品房(商业网点)”问题：双方签订的建设施工合同约定，“工程竣工结算总价款的20%用来购买甲方所属该小区的商品房(商业网点)，商品房价格按照销售价格(以施工同期的半岛.蓝月湾市场销售价格表)下浮20%签订《商品房买卖合同》”，该约定有效，双方应当按约定履行。结合本案的实际情况，双方因工程结算发生矛盾，嘉裕公司虽然同意民主公司选房，但前提条件是涉案工程竣工验收，本案的实际情况是涉案工程没有验收，但涉案工程实际交付，嘉裕公司实际接收，嘉裕公司的上述行为阻却了合同条款的履行条件的成就，而民主公司不同意选房，是因为嘉裕公司拖延验收结算，本案双方无法协商一致，无法实现该条款的选房目的，即该条款无法履行，法院亦不能干预当事人选房的意思自治。同时，双方签订的建设工程施工合同没有约定涉案工程要经过验收民主公司才可以选房。另外，涉案工程是否验收不影响工程款的结算。故嘉裕公司要求工程款的20%用于购买房产，一审法院不能支持，该部分工程款应由嘉裕公司支付给民主公司。上述工程总造价为8590873.22元，扣除嘉裕公司已付的工程款3471770.68元，再扣除质保金429543.66元，余下款项4689558.88元，嘉裕公司应予给付民主公司。关于优先受偿权问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据本案合同约定，给付工程款系分期付款，于第三期工程款给付时双方对付款数额发生争议，后嘉裕公司拖延验收，拖延结算，致使第四期至第六期工程款均无法按合同约定进行给付，民主公司向嘉裕公司进行了催要，其享有优先受偿权。最后一期约定“工程竣工结算审计完毕，付至竣工结算总价款的75%，另20%用于购买商品房”，本案工程的交付时间为2019年6月，以该时间作为行使优先受偿权6个月除斥期间的起算点，至其2019年8月7日起诉之日，未超过除斥期间6个月，故民主公司要求对A12#、A17#、A18#楼享有优先受偿权，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条之规定，一审法院判决：一、海阳市嘉裕房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付海阳市民主建筑公司工程款4689558.88元；二、海阳市民主建筑公司对A12#、A17#、A18#楼享有优先受偿权；三、驳回海阳市民主建筑公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费49706元，由海阳市民主建筑公司5390元，海阳市嘉裕房地产开发有限公司承担44316元。保全费5000元，鉴定费134860.93元，由海阳市嘉裕房地产开发有限公司承担。二审中，当事人未提交证据。对当事人争议的事实，本院认定如下:涉案工程已经取得了预售许可证。嘉裕公司对一审判决第二项无异议。双方当事人对合同约定“工程竣工结算总价款的20%用来购买甲方所属该小区的商品房(商业网点)，商品房价格按照销售价格(以施工同期的半岛.蓝月湾市场销售价格表)下浮20%签订《商品房买卖合同》”的理解存在争议。嘉裕公司主张，该约定是指工程竣工验收之后结算价款的20%用来购买海阳的半岛蓝月湾小区的商品房，包括住宅和商业网点，商品房价格按照房管部门的备案价格下浮20%。销售价格是指销售挂牌价，挂牌价是在房管部门备案的。目前工程尚未竣工验收，所以尚未达到顶房的条件。嘉裕公司提交了其开发的涉案工程抵房房源明细表及商品房尚未网签的房号明细。民主公司主张，该约定是指民主公司用工程总价款的20%购买嘉裕公司自己开发建设的该小区的商业网点，没有明确约定购买房屋的楼房号以及价格，该约定没有法律效力。合同虽然约定商品房价格按照销售价格（施工同期的半岛蓝月湾市场销售价格表）下浮20%，但是该价格不明确，因为销售价格是嘉裕公司单方制订，没有明确的价格。嘉裕公司提出的房源价格按照房管部门备案价格的说法是不成立的，合同明确约定是按照同期的半岛蓝月湾市场销售价格来计算，市场价格应按照实际网签的销售价格下浮20%。经本院核实，嘉裕公司向本院提供的用于抵顶工程款的房源均存在抵押、查封等权利瑕疵。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，嘉裕公司认可收到民主公司提交的结算材料，但主张因未进行验收合格，所以未予审计。但涉案房屋民主公司施工完毕撤场后由嘉裕公司分包他人的工程也陆续施工完毕，且有业主装修使用，故嘉裕公司应依法给付民主公司相应工程款。嘉裕公司虽然委托山东诚品造价师事务所进行审计，但民主公司不予认可，该审计结论不能作为本案定案依据。经民主公司申请，一审法院委托鉴定机构对民主公司施工的工程造价进行审计。鉴定机构具备鉴定资质，程序合法，嘉裕公司虽对鉴定结论不予认可，但不能提供证据予以推翻，一审法院对鉴定结论予以采信并无不当，即民主公司施工的涉案工程总造价为8590873.22元。嘉裕公司主张审计报告存在错误，理由不成立，本院不予支持。双方签订的建设施工合同约定，“工程竣工结算总价款的20%用来购买甲方所属该小区的商品房(商业网点)，商品房价格按照销售价格(以施工同期的半岛.蓝月湾市场销售价格表)下浮20%签订《商品房买卖合同》”，该约定系双方当事人对工程结算价款支付方式的真实意思表示，合法有效，双方均应按照该约定履行。经本院核实，嘉裕公司提供的用于抵顶工程款的房源均存在抵押、查封等权利瑕疵，嘉裕公司目前对以房抵顶工程款存在实际履行不能的情况。因涉案工程已经取得了预售许可证，且嘉裕公司应向民主公司支付工程款的条件已经成就，嘉裕公司主张应在涉案工程竣工验收后再履行以房抵顶工程款的理由不成立，本院不予支持。一审判决嘉裕公司向民主公司支付工程款4689558.88元并无不当。嘉裕公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，嘉裕公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44316元，由上诉人海阳市嘉裕房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月十八日书记员 齐婉彤