湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初10743号原告：张志军，男，1976年8月6日出生，汉族，住湖南省桃江县。被告：姚孝泰，男，2000年11月29日出生，汉族，住湖南省常宁市。被告:成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市天心区扫把塘楚家山路****，统一社会信用代码：91430103MA4L7MTE0T。负责人：刘柯良。委托诉讼代理人：周帮路，男，1992年10月8日，住四川省中江县，系被告公司员工。被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住，住所地广州市天河区体育东路****一社会信用代码：91440000890350458F。负责人：石合群。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。原告张志军与被告姚孝泰侵权责任纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序审理。原告张志军申请追加了成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司为本案被告，本院予以准许。原告张志军、被告姚孝泰、被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司的委托诉讼代理人周帮路、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的委托诉讼代理人左文杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张志军向本院提出诉讼请求：1、赔偿原告截止起诉前的医疗费（扣除被告己付费用11300元）金额24744元。详见门诊收费票据；2、监护费（拆石膏之前生活不能自理，需专人监护26天Ｘ200元，计5600元）（具体费用参照法律规定）；3、误工费146天＊200元＝29200元（具体费用参照法律规定）4、住院伙食补助费、营养费、交通费、复印费共计5000元（具体费用参照法律规定）；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：姚孝泰在驾驶电动车在配送美团外卖的途中沿长沙市岳麓区××路阳光丽城地段由南向北行驶。恰遇张志军驾驶两轮电动军征长沙市岳麓区阳光丽城银杉路地段靠边下车。因姚孝泰驾驶车辆忽视安全，对道路内情况观察不足，注意不够，致使姚孝泰的驾驶两轮电动车在上述地点碰撞了张志军，造成了张志军受伤的交通事故，姚孝泰违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条非机动车应当遵守有关交通安全的规定，在本次事故中承担全部责任，张志军在本次事故中不承担责任、事发后，被告及同事叫120送往湘雅三医院急诊科，经诊断造成原告左脚膑骨粉碎性骨折，韧带擦伤及周围软组织大面积受伤，住院见病房住院记录。事后原告其多次要求被告返还自己支付的医疗费用及误工费用等其它费用，无果，据此，原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，恳请法院判决被告支付原告的诉讼请求。原告于2020年10月10日向本院提交追加被告申请书，追加成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司为本案被告，要求两被告为本案所诉债务承担赔偿责任。事实和理由：原告张志军、被告姚孝泰的交通事故发生在送餐途中，因被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司购买了中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的保险，故要求两被告公司承担赔偿责任。姚孝泰辩称，2019年7月22日11:30左右，在送餐途中对道路情况观察不足，撞伤本案原告，本案损失应由保险公司进行赔偿。被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司辩称，一、案涉交通事故发生时，被告姚孝泰并没有订单，因此该事故不属于被告姚孝泰履行职务期间发生，不是从事雇佣活动致人损害的情形，被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司不应当承担责任。案涉事故发生后，被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司从美团后台查询被告姚孝泰事发时的配送订单信息，并未发现被告姚孝泰当时有订单。因此案涉事故不属于其提供美团订单配送服务期间发生，不是从事雇佣活动致人损害的情形，被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司不应承担相应赔偿责任。二、原告主张的监护费、误工费、住院伙食补助费、营养费和交通费过高，复印费没有法律依据，被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司不予认可。原告主张按照200元每天的标准计算监护费，该标准过高，应参照2020年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资计算。误工费的计算期间146天和计算标准200元每天，没有事实及法律依据，不应支持。原告主张的损失，恳请审判长根据医嘱、伤情和原告提供的证据酌情确定。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司辩称，一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司不是本案的必要共同被告。本案虽然是道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，然而被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司并不是案件的侵权责任人。且被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承保险种为雇主责任险，仅与被告成都泰便利电子商务有限公司存在保险合同关系。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定不适用于本案，原告将被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司追加为本案被告缺少依据。二、被告成都泰便利电子商务有限公司为被告姚孝泰投保了雇主责任险A版、上下班途中及境内公出附加险和第三者责任保险(A款)，保险期间自2019年7月22日00时起至2019年7月22日23时止，被保险人为成都泰便利电子商务有限公司，保费1元。其中，第三者责任保险(A款)限额为：累计赔偿限额250000元、每次事故每人赔偿限额200000元、每次事故赔偿限额250000元、每次事故财产损失赔偿限额50000元。被告成都泰便利电子商务有限公司和被告姚孝泰需提供事故发生在订单配送期间的凭证记录。三、保险合同是认定被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司保险责任的基础。根据雇主责任保险第三者保险(A款)内容的约定，本案中，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的赔付项目为原告损失中的医疗费用（不含后续治疗费，且需扣减医保外用药费用）。除此之外，原告主张的其他项目损失，均应由其余被告承担。四、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司对原告主张的损失金额有异议，具体如下：1.医疗费，根据保险合同的约定，原告的医疗费需扣减医保外用药费用。2．护理费，原告未证明聘请护理人员护理的事实，故护理费不应得到支持。如法院酌情考虑此项费用，则应根据原告的实际住院天数，参照湖南省2019年城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资39552元的标准计算。3．误工费，原告未证明工作损失情况，此项损失应根据原告的实际住院天数，参照湖南省2019年年城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资39552元的标准计算。经审理查明：2019年7月22日11时36分许,被告姚孝泰驾驶电动自行车沿长沙市岳麓区××路阳光郦城地段由南向北行驶，恰遇原告张志军驾驶两轮电动车在长沙市岳麓区××路阳光郦城地段靠边下车，因被告姚孝泰驾驶车辆忽视安全，对道路内的情况观察不足、注意不够，致使被告姚孝泰所驾两轮电动车在上述地点碰撞了原告张志军，造成原告张志军受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2019］第070557号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定,被告姚孝泰在本次事故中承担全部责任,原告张志军在本次事故中不承担责任。事故发生后,原告张志军被送往中南大学湘雅三医院住院治疗13天（2019年7月22日至2019年8月4日）出院医嘱：“1.建议回当地医院继续康复治疗，加强营养及护理。2.建议休息4个月、左下肢具保护下适当锻炼，避免负重。3.伤处每三天换药一次，严密观察伤口愈合情况。4.术后1／、3、／6月门诊复查，视骨折愈合情况是否负重及行相应功能锻炼。5、视检查结果决定是否拆除内固定。5.不适随诊”。后原告转院至长沙红枫康复医院治疗13天（2019年8月4日至2019年8月17日），出院医嘱：“1、定期到骨科门诊复诊，定期复查凝血常规、血浆Ｄ-二聚体、肝功能等。2、门诊继续康复治疗。3、不适就诊”，上述住院治疗期间共产生医疗费33257.21元。2020年5月25日，原告在中南大学湘雅附三医院入院治疗4天，支出医疗费4838.34元，原告另产生门诊费及医药费3117元。原告共产生医药费41212.55元。被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司垫付了11600元。庭审中,被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司与被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司就非医保用药费用的核减比例进行协商,双方同意按照15%的比例核减非医保用药费用。另查明,1、被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司委托诉讼代理人在庭审时陈述与被告姚孝泰所属的长沙滨江新城站站长游峰核实，事故发生时被告姚孝泰有订单，发生事故后将订单转给其他骑手。2、被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司为被告姚孝泰在被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司购买了雇主责任险及第三者责任保险,其中第三者责任保险累计赔偿限额250000元、每次事故每人赔偿限额为250000元、每次事故赔偿限额250000元、每次事故财产损失赔偿限额为50000元,事故发生在保险期限内。对原告主张的各项损失,将在“本院认为”部分进行详细阐述,在此不予赘述。以上事实有原告提交的《道路交通事故认定书》、《湘雅三医院住院记录》、《中南大学湘雅住院收费凭证》，被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司提交的《保单》等证据及当事人陈述在案佐证。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：本院认为,本案系非机动车之间因交通事故所引发的侵权责任纠纷,被告姚孝泰驾驶涉案肇事电动车与原告张志军驾驶的电动车相撞,致使原告张志军遭受人身损害,其行为构成侵权,依法应承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的[2019]第070557号《道路交通事故认定书(简易程序)》系其依法定职权和法定程序制作,故对该事故认定书中认定的事实及被告姚孝泰在本次事故中承担全部责任,原告张志军在本次事故中不承担责任的结论,本院均予采信。因本案事故发生在被告姚孝泰从事工作任务期间,故对被告姚孝泰需承担的赔偿责任,应由其用人单位即被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司承担。因被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司为被告姚孝泰在被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司购买了第三者责任保险,且本次事故发生在保险期限内,故对原告的损失,应当先由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在保险责任限额内按照事故全部责任进行赔偿,超出保险赔偿范围或不属于保险赔偿范围内的损失再由被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司赔偿给原告。虽然被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司辩称应按保险条款约定的项目、范围和计算方式进行赔偿,但是该条款系保险公司免除或减轻其保险责任的格式条款,本院经审查后认为,该保单中特别约定内容的字体整体一致,字迹紧密,行距过小,且字体未进行明显能够引起投保人注意的、易于区分的加粗加黑处理,被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司亦未提交相应的证据证明其已经就该特别约定条款的内容向投保人尽到了明确的提示说明义务。故对于被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的上述意见,本院不予采纳,该特别约定条款不发生法律效力。对原告的各项损失,被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应当在25万元的每次事故每人赔偿限额内承担赔偿责任。关于原告的各项损失,结合原、被告提交的证据、司法解释的规定认定如下:1.关于医疗费,根据原告提交的有效医疗费票据认定为41212.55元。其中,非医保用药费用为41212.55元×15%＝6182元。2.关于住院伙食补助费,根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合原告的住院时间认定为60元／天×30天＝1800元。3.关于营养费,原告未提交相关证据证明营养费的实际支出情况,本院结合原告的实际伤情及鉴定意见认定的营养期,酌情认定为300元。4.关于护理费,原告未向本院提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据，但考虑本案被告所受伤为骨伤，住院时间共计30天，本院酌情支持该30天的护理费，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为39552元／年÷365天×30天＝3251元。5.关于交通费,原告并未向本院提交正式的票据证明交通费的实际支出情况,本院根据原告的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为300元。6.关于误工费，根据原告张志军的出院记录载明，建议休息4个月，原告张志军庭审陈述系个体经营户，但其未提交相应收入凭证，故本院酌情参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准，按出院医嘱计算为39552元／年÷12个月×4个月＝13184元。原告上述损失共计60047.55元,扣除不属于保险赔偿范围内的非医保用药费用6182元,由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司按照事故全部责任赔偿原告60047.55元-6182元＝53865.55元。对不属于保险赔偿范围内的6182元,由被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司按照事故全部责任赔偿给原告,核减其已经为原告垫付的鉴定费11600元,其多垫付的11600元-6182元＝5418元,由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司从支付给原告的赔偿款中核减后直接支付给被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司。综上,故最终被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应赔偿原告张志军53865.55元-5418元＝48447.55元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张志军各项损失共计48447.55元；二、驳回原告张志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费223元，由被告成都泰便利电子商务有限公司湖南分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。审判员  张辉二〇二一年一月七日法官助理林青曼书记员解秋阳