广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初18593号原告：陈志彬，男，1981年1月20日出生，汉族，住福建省南安市×××××××××××××，公民身份号码350××××××××××××35X。委托诉讼代理人：陈焕满，广东励而德律师事务所律师。被告：谢文发，男，1968年10月6日出生，澳门特别行政区永久性居民，住广东省中山市×××××××××××××，澳门特别行政区永久性居民身份证号码73××××（8）。委托诉讼代理人：赖健勇，广东运胜律师事务所律师。第三人：吕勇春，男，1971年2月22日出生，汉族，现住广东省中山市××××××××××××××××××××××××××××，公民身份号码350××××××××××××315。原告陈志彬诉被告谢文发保证合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，根据被告谢文发的申请，追加了吕勇春作为无独立请求权第三人参加诉讼，并于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告陈志彬的委托诉讼代理人陈焕满，被告谢文发的委托诉讼代理人赖健勇及第三人吕勇春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈志彬向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告连带偿还吕勇春（2016）粤2071民初21174号案件借款本金30万元及利息（利息计算方式：以30万元为本金，按月息2%计算，自2017年2月28日计至全部履行完毕之日止）；2.请求判令被告向原告支付为实现债权而发生的律师费22000元。事实与理由：原告与吕勇春是朋友关系。2016年7月27日，吕勇春以经济周转需要为由向原告借款30万元，并约定最迟归还日期为2016年9月26日。但到期后，吕勇春并没有按期偿还。原告于2016年9月29日向法院提出起诉【案号为（2016）粤2071民初21174号】，法院主持双方达成调解协议，约定吕勇春应当于2017年2月28日前偿还借款本息。但上述期限届满后，吕勇春仍未偿还。被告作为连带偿还的保证人，应当连带向原告偿还上述借款。被告谢文发辩称，主债务人吕勇春已于2017年7月5日将自己的房产过户给原告，房屋作价一百万元，超过涉案债务90万元的金额，故涉案主债务已经清偿完毕，保证人的保证义务已经随着主债务消灭而消灭。另按照调解书以及原告的起诉状的陈述，主债务的还款期限届满之日是2017年2月28日，保证人的保证期限为还款期限届满之日起二年，保证期限届满之日是2019年2月27日。由于原告在此日期前没有向本人主张保证责任，故本人不应再承担保证责任。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。第三人吕勇春述称，不同意原告的诉求。我于2016年向原告借款，于2017年把我的房产过户给原告，当时房产价值约200多万元。双方约定把房产过户给原告，如果我有钱就会还款给原告，我过户房产给原告是作为借原告所有债务的担保。因为我与原告是老乡关系，该房产还是由我居住，如果以后不能清偿所欠原告的债务，我就需要搬离涉案的房产，由原告处理该房产，所以我认为不欠原告款项了。现在由于涉案房产的出售价格不够清偿我欠原告的债务，即现在房产已经跌价了，不足以清偿我欠原告的190万元，所以原告起诉本案。前段时间原告提出要求出售涉案房产，我是同意出售的，也向原告陈述现在处理涉案房产会有跌价，现在售价约160万元，原告起诉本案30万元标的就是基于上述考虑。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审理认定事实如下：2015年4月29日，陈志彬（出借人）与吕勇春（借款人）签订一份借款合同，约定陈志彬借款40万元给吕勇春，借款月利率为“国家新规定上增加合理范围内的最高利率”，借期至2016年4月29日止。当日，吕勇春出具借条和借据各一份，确认已收陈志彬支付的上述借款40万元。2015年8月12日，陈志彬（出借人）与吕勇春（借款人）另签订一份借款合同，约定陈志彬借款20万元给吕勇春，借款月利率为3%，借期为三个月。2016年7月27日，陈志彬（出借人）与吕勇春（借款人）、谢文发（担保人）另签订一份借款合同，约定陈志彬借款30万元给吕勇春，借款月利率为3%，借期为两个月，自2016年7月27日至同年9月26日，谢文发为该合同项下的全部债务提供连带责任保证，保证的范围为本合同项下的全部借款及利息、逾期借款违约滞纳金、损害赔偿金、出借款人实现债权的一切费用和其他所有应付的费用，本合同在履行过程中发生的争议而各方无法协商解决的，可以向中山市第一人民法院提起诉讼。上述三笔借款到期后，吕勇春没有向陈志彬清偿。陈志彬催收无果，遂于2016年9月29日另案将吕勇春诉至本院。在该案中，陈志彬反映，因暂时无法核实保证人的具体身份信息，所以暂时不起诉保证人。后经本院主持调解，双方自愿达成调解协议。本院于2016年11月17日出具（2016）粤2071民初21174号民事调解书，确认以下调解协议:一、双方确认：吕勇春尚欠陈志彬借款本金90万元,定于2017年2月28日前一次性支付90万元解决本案纠纷；二、如吕勇春不能按上述期限及金额支付完毕，陈志彬则无需通知、催告，有权按尚欠款项立即申请法院执行。执行范围包括：尚欠款项、利息（以实际欠款额为基数，自2017年2月28日起至实际清偿之日止，按月息2%计付）。在上述调解书确定的付款期限届满后，吕勇春仍未支付上述款项，陈志彬亦未向本院申请执行，两人商定将吕勇春名下的位于广东省中山市××××××××××××××××××××××××××××过户到陈志彬名下作为所欠陈志彬债务的担保，更名的税费均由吕勇春负担。由于上述房产尚设有抵押，陈志彬代吕勇春向债权人（抵押权人）中山市三角镇万利小额贷款有限公司清偿了有关债务，另在2017年4月至6月期间代吕勇春清偿了其他一些债务。2017年7月5日，吕勇春与陈志彬到中山市国土资源局三乡分局签署了上述房产的房屋买卖合同，该合同载明吕勇春以100万元的价格将上述房产转让给陈志彬。2017年8月8日，上述房产登记在陈志彬名下，但吕勇春在该房内居住至今。由于吕勇春仍未能支付所欠陈志彬的有关款项，应陈志彬的要求，吕勇春、谢文发与陈志彬于2018年9月14日再次签订一份借款合同，该合同的内容与2016年7月27日借款合同的内容大部分一致，借款金额仍为30万元，仍由谢文发作为该笔借款的连带保证人，只是约定的借款期限变更为36个月，即自2016年7月27日至2019年7月26日，利息标准变更为月利率2%，另载明担保期限自本协议签订之日至还款期限届满之日后两年，该合同载明的签订日期仍为2016年7月27日。该合同同样约定如本合同在履行过程中发生的争议而各方无法协商解决的，可以向中山市第一人民法院提起诉讼。2020年7月8日，陈志彬提起本案诉讼。对于吕勇春提出的以房抵债的主张，陈志彬反映，其与吕勇春签订的调解书约定吕勇春应于2017年2月28日前清偿所有的债务，但吕勇春因无履行能力遂与原告协商一致于2017年7月左右同意将位于广东省中山市×××××××××××富和花园凯悦名门15幢25栋单元1102房的房产过户到原告名下，作为担保，并同时约定如在一年内吕勇春可以清偿其欠陈志彬的所有债务（包括调解书约定的90万元借款本息及逾期利息，还包括陈志彬在过户前为吕勇春偿付的小额贷款公司的欠款、货款、过户时双方所产生的税费共计992173.68元的本息），则陈志彬同意将该房产过户回给吕勇春。陈志彬同意吕勇春继续在该房产居住，但吕勇春需要承担陈志彬在该房产上设定的向建设银行抵押贷款的利息。但截至2018年7月吕勇春仍无力偿还上述债务，于是三方在2018年8月、9月相约谈判涉案房产的抵押事宜，及重新签订借款合同，最终各方在2018年9月份签订了涉案的借款合同，并补签了一份收据，该经过可以证明各方对上述房产抵债的数额、具体抵哪笔债务进行了约定，才会对尚欠的30万元本金及利息重新签订借款合同，并将借款合同的期限延长到2019年7月26日。陈志彬还反映，除诉争的30万元借款外，吕勇春欠其的其他债务已以上述房产进行抵偿。吕勇春对于陈志彬主张的有关债务的真实性均无异议，但认为其已以该房抵销了其欠陈志彬的所有债务，所以陈志彬现起诉谢文发是没有理由的。由于其现已经无力偿还欠陈志彬的款项，所以其同意陈志彬处理该房产，如果该房产的价值不足以清偿其欠陈志彬的全部债务，陈志彬仍可以就不足部分起诉其。另其反映，该房在2017年过户给陈志彬时的价格为230多万元，在2018年9月重签借款合同时的价值为220万元左右。谢文发则反映，陈志彬与吕勇春所签订的调解书确定的履行期限是在2017年2月28日，该主债务的履行期已届满。由于上述房产在过户后价值又跌了，陈志彬认为自己亏本了，为了把谢文发重新拉回保证责任内，所以陈志彬想了办法，隐瞒当时案件已调解的事实，做了一份新的借款合同让三方重新签订，该合同根本不是谢文发的真实意思表示，存在重大误解，且新的合同与旧的合同是同一笔借款，旧的债务在前述的调解书已处理了，房产已抵债了，后补的合同就是一份根本没有发生借贷关系的白纸。陈志彬则反映谢文发对其与吕勇春调解及房产过户的情况是清楚的，不存在所谓的重大误解，且谢文发一方面认为房产已抵债了，另一方面又同意以保证人的身份继续与陈志彬签订该借款合同，也说明了三方对抵债的事宜充分进行了对账及结算，由吕勇春以该房产抵了除30万元外的其他债务，其无需申请强制执行，并明确了30万元的债务在抵债后仍应继续予以偿还。对此，其提供了其于2018年8月8日与谢文发的通话录音以证明谢文发对吕勇春将房产过户给陈志彬的情况是清楚的。另其提供了其与吕勇春的微信通信记录以证明其与吕勇春协商其同意该房仍由吕勇春居住的条件是吕勇春支付建设银行的贷款利息，但吕勇春却没有支付多期利息。在本案庭审时，各方当事人均同意适用我国内地法律作为处理本案合同纠纷的准据法。在庭审结束后，谢文发向本院申请对上述房产在2017年7月5日的价值进行评估，本院未批准其评估申请。陈志彬主张其为本案支出了律师费22000元，为此其向本院提交了其与广东励而德律师事务所签订的民事案件委托代理合同以及面额为22000元的律师费发票。委托代理协议由陈志彬作为甲方与广东励而德律师事务所（乙方）签订，该份协议约定：乙方接受甲方委托，指派本所律师陈焕满在陈志彬与吕勇春、谢文发民间借贷纠纷一案一审、二审、执行程序中担任甲方的代理人，甲方同意在本协议签订之日三日内向乙方支付律师费22000元，该合同未载明签订的日期。律师费发票由广东励而德律师事务所于2020年10月27日开具，金额为22000元。本院认为，本案为涉澳保证合同纠纷。各方当事人均同意适用我国内地法律作为处理本案合同纠纷的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。”的规定，本案纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。根据本院查明的事实，陈志彬据以提起本案诉讼的借款合同实际是2018年9月14日签订的，而并非是三方此前于2016年7月27日所签订的借款合同，该份借款合同已就2016年7月27日借款合同及（2016）粤2071民初21174号民事调解书的部分内容作了一定的变更，其性质应属于执行和解协议。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”而本案中，陈志彬并没有以吕勇春作为本案被告起诉，亦未向本院申请执行（2016）粤2071民初21174号民事调解书。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第六十八条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，在签订涉案协议之前，陈志彬与吕勇春签订有房屋买卖合同，但双方约定将吕勇春名下的位于广东省中山市××××××××××××××××××××××××××××过户到陈志彬名下作为所欠陈志彬债务的担保，双方之间实际并不存在房屋买卖合同关系，该法律关系属于让与担保，陈志彬有权参照担保物权的规定对该房产折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿其对吕勇春的债权。陈志彬主张，其已与吕勇春协议以该房产抵销除30万元外的其他债务，该30万元的债务在抵债后仍应继续予以偿还，对此吕勇春不予确认，而陈志彬亦无法提供证据证明该事实，故本院对陈志彬的上述主张不予采信。由于吕勇春以上述房产作为其欠陈志彬所有债务的担保，谢文发亦为诉争的30万元的借款本息提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，在吕勇春作为债务人提供有担保物的情况下，应首先以担保物清偿债务，在担保物不足以清偿诉争债务时，方由保证人在保证范围内承担保证责任。鉴于陈志彬至今尚未处理担保物，其现仅起诉谢文发要求连带偿还吕勇春（2016）粤2071民初21174号案件中的借款本金30万元及利息的诉讼请求理据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第六十八条第一款，以及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条的规定，判决如下：驳回原告陈志彬的诉讼请求。案件受理费9400元（原告陈志彬已预交），由原告陈志彬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  冯穗波人民陪审员  罗金丽人民陪审员  仇绮婷二〇二一年一月十五日书 记 员  李敏芳黄雪仪