山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2664号 上诉人（原审被告）：山东汇星科技开发有限公司，住所地山东省东营市东营区汾河路**。 法定代表人：王延明，总经理。 委托诉讼代理人：侯绪军，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。 上诉人（原审被告）：宏安泰新材料科技有限公司，住，住所地山东省滨州市滨城区秦皇台工业园区**/div> 法定代表人：李向波，总经理。 委托诉讼代理人：张文军，男。 委托诉讼代理人：牛玉彬，山东英天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南汇泉德泰新型建材有限公司，住所地，住所地山东省济南市天桥区桑梓店鑫茂科技城********iv> 法定代表人：吕红国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 原审被告：滨州市双辰置业有限公司，住所地山东省滨州市，住所地山东省滨州市滨城区黄河十二路以北、渤海十一路以西建大大厦**iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：张强，总经理。 委托诉讼代理人：臧俊怡，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：占玉梅，山东环周律师事务所律师。 上诉人山东汇星科技开发有限公司（以下简称汇星公司）、宏安泰新材料科技有限公司（以下简称宏安泰公司）因与被上诉人济南汇泉德泰新型建材有限公司（以下简称汇泉德泰公司）、原审被告滨州市双辰置业有限公司（以下简称双辰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初90号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇星公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇泉德泰公司的诉讼请求；汇泉德泰公司承担一、二审诉讼费用及律师代理费用。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。1.一审法院认定汇泉德泰公司诉讼主体适格错误。国家知识产权局商标局于2020年3月25日核准涉案商标转让案外人济南科瑞佳保温科技有限公司，而一审法院立案日期为2020年4月7日，汇泉德泰公司在一审法院起诉时并非涉案商标权利人。2.一审法院认定汇星公司在相同产品保温板上使用与涉案商标相同的商标错误。被诉保温板商品上并未使用涉案商标。汇星公司就被诉保温板商品的宣传内容为汇星牌GPES保温板，明确了被诉保温板商品来源为汇星公司，不会导致消费者对涉案商标来源产生混淆误认。3.一审法院酌定的赔偿数额过高。被诉保温板商品的销售额为297.5万元，按照10%利润率计算，侵权获利为29.75万元。4.涉案商标申请注册之前，汇泉德泰公司作为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”发明专利的申请人，在意见陈述书中解释GPES的含义为：PE是聚乙烯，PS是聚苯乙烯，PES表示聚苯乙烯、聚乙烯混炼物，G表示改性纳米石墨。汇星公司在宣传中表明了GPES的含义，是作为商品的主要原料使用，汇泉德泰公司不能禁止他人继续在原有含义范围内使用该术语。补充上诉意见：汇泉德泰公司基于相同的被告和证据，又提起三个诉讼，属于恶意重复诉讼和滥用诉讼。 汇泉德泰公司辩称，汇泉德泰公司取得了涉案商标独占使用权，系本案适格诉讼主体，有权提起本案诉讼。汇星公司曾为GPES保温板的代理商，明知汇泉德泰公司享有涉案商标权仍恶意侵权，所谓GPES系表示原料并未形成行业共识，且与国家标准不同，GPES亦不是商品通用名称。汇泉德泰公司一审提交的汇星公司产品合格证等使用了GPES保温板，汇星公司在报纸、网站上使用GPES保温板进行宣传，均属于商标性使用，侵害了涉案商标权。因宏安泰公司提交的购销合同显示其采购汇星公司侵权产品数量为3500立方米，每立方米利润为650元至1100元，因此汇泉德泰公司因汇星公司侵权所受到的实际损失至少为227.5万元，且汇星公司恶意侵权，应适用惩罚性赔偿。汇泉德泰公司为本案支付合理费用共计12.28万元，应予以支持。汇泉德泰公司对汇星公司的其他诉讼是基于不同项目提起，并非重复诉讼。 宏安泰公司述称，认可汇星公司上诉意见。 双辰公司述称，一审法院对双辰公司判决正确，双辰公司对汇星公司上诉不发表意见。 宏安泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判宏安泰公司对汇星公司不承担赔偿责任；一、二审诉讼费、保全费等由汇星公司承担。事实与理由：GPES是作为表示主要原料的技术规格术语，且被诉保温板商品上均未贴注GPES商标，宏安泰公司不知道销售的是侵犯商标权的商品，能够证明自己合法取得并说明提供者，不应承担赔偿责任。汇泉德泰公司提交的增值税发票不能证明宏安泰公司从汇泉德泰公司购买了GPES高性能保温板，也不能证明宏安泰公司明知汇泉德泰公司高性能保温板商标为GPES。 汇泉德泰公司辩称，宏安泰公司作为汇泉德泰公司的原经销商，明知GPES保温板系宏安泰公司专利产品以及汇星公司侵权的情况下，仍然销售假冒商品，主观上存在恶意，亦未提供销售合同、发票、付款凭证等证据，不能证明被诉保温板商品系宏安泰公司合法取得。 汇星公司述称，认可宏安泰公司上诉意见。 双辰公司述称，一审法院对双辰公司判决正确，双辰公司对宏安泰公司上诉不发表意见。 汇泉德泰公司向一审法院起诉，请求判令汇星公司、宏安泰公司、双辰公司：1.立即停止侵害注册商标权，包括但不限于立即停止生产、许诺销售、销售侵权产品，并销毁库存产品；2.立即停止不正当竞争行为；3.赔偿汇泉德泰公司经济损失300万元；4.支付汇泉德泰公司为制止侵权行为而支付的合理费用；5.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：汇泉德泰公司成立于2005年12月1日，注册资本为200万元，经营范围包括板材的生产、销售；批发、零售；建筑材料，金属材料，机械设备，电子产品，五金、交电，计算机及耗材；外墙保温工程、建筑装饰装修工程（未取得专项许可的项目除外）。 2017年2月14日，汇泉德泰公司取得第18825482号注册商标，核准使用商品/服务项目类别为“17”类：保温用非导热材料、建筑防潮材料、隔音材料、橡胶制减震缓冲器、橡胶或塑料制（填充或衬垫用）包装材料、橡胶或塑料制填充材料、塑料板、玻璃纤维保温板和管、绝缘材料、绝缘耐火材料（截止）。有效期自2017年2月14日起至2027年2月13日。 申请人汇泉德泰公司委托代理人王辉于2019年11月5日来到山东省济南市泉城公证处，称申请人发现滨州市某建筑工地上使用的板材涉嫌侵犯了其公司的商标权，为维护公司利益，证明有关事实的存在并固定相关证据进行公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省济南市泉城公证处指派公证员王某、公证员助理孔某会同申请人的委托代理人王辉来到位于山东省滨州市××路××＃××＃楼工程”的建筑工地，公证员王某将其自用手机交于王辉，王辉使用上述手机对工地现状及工地内堆放的板材拍摄照片五十六张，对工地门口、项目展示牌及工地外围周边状况共拍摄照片十二张，然后将保全使用的手机交由公证员王某保管。 汇泉德泰公司于2020年3月31日与案外人济南科瑞佳保温科技有限公司签订《商标独占使用许可授权书》，内容为将涉案“GPES”商标及注册的其他类别相同及近似“GPES”商标，一并独占许可给汇泉德泰公司。……鉴于本授权书签订前，汇泉德泰公司已经使用前述商标，因该商标授权、确权、使用、维权等后续事务汇泉德泰公司仍有权独立处置。 汇星公司在2019年5月28日出版的齐鲁晚报B05版面，刊登题目为“汇星牌GPES保温板”安全、防脱落、不怕风的宣传广告。 2019年10月2日，宏安泰公司（供方）与双辰公司（购方）签订《购销合同》一份。该合同约定，第一条，工程项目：1.项目名称：滨州市双泰建大城项目5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、10号楼；第二条，产品名称高性能保温板；材料成分为GPES；规格（配比数量）为1200mm×600mm；购房采购数量为约3500立方米；单价为每立方米850元。暂定合同总额为2975000元。高性能保温板生产单位为汇星公司。 2017年11月6日，汇星公司对第18825482号“GPES”商标向国家知识产权局（原国家工商行政管理总局）提出无效宣告申请。国家知识产权局于2019年1月22日作出商评字（2019）第0000017093号裁定，裁定争议商标予以维持。2019年4月1日，汇星公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销商评字（2019）第0000017093号裁定。北京知识产权法院于2019年12月20日作出（2019）京73行初3361号行政判决，判决驳回汇星公司的诉讼请求。 2017年11月至2019年4月期间，宏安泰公司曾从汇泉德泰公司处购买“GPES”保温板，汇泉德泰公司为宏安泰公司出具了增值税发票。 2019年11月7日，汇泉德泰公司向山东省济南市泉城公证处支付公证费4000元；2020年3月6日，汇泉德泰公司向山东众成清泰（济南）律师事务所律师支付诉讼代理费112800元。 汇星公司成立于2011年1月13日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为新型建材、设备的销售；建材新技术转让（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。 宏安泰公司成立于2012年9月4日，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为高效节能新型墙体材料、保温隔热材料、无机防火保温材料的研发、生产及销售；新型节能环保防水材料、建筑给排水系统材料的研发、生产及销售；防火门窗的生产及销售；工业自动化设备的制造、研发及销售；机电设备、建筑材料、太阳能制品、供热计量表及温控装置材料的销售；新能源节能技术的推广服务；备案范围内的进出口业务；室内外装饰工程、防水防腐保温工程、钢结构工程、土建工程、建筑幕墙工程、门窗工程、消防工程、园林绿化工程、水电暖安装工程的设计、施工（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。 双辰公司成立于2017年10月26日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发销售（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为，本案争议焦点问题为:一、汇泉德泰公司诉讼主体是否适格；二、汇星公司、宏安泰公司、双辰公司是否侵犯了汇泉德泰公司的商标专用权，汇星公司是否构成不正当竞争；三、赔偿责任问题。 一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。汇泉德泰公司系涉案“GPES”商标注册人，有权对侵害涉案商标行为提起诉讼，故汇泉德泰公司作为原告提起本案诉讼主体适格。 二、关于第二个焦点问题。1.关于汇星公司是否构成侵害商标权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。本案中，汇泉德泰公司系第18825482号“GPES”注册商标的商标权人，依法享有注册商标专用权，有权禁止他人未经许可在同类或类似商品上使用与其相同或近似的商标标识。汇星公司未经商标注册人的许可，在相同产品保温板上使用与汇泉德泰公司第18825482号注册商标“GPES”相同的商标，并在报刊上对汇星牌“GPES”保温板对外进行广告宣传，极易使消费者产生混淆，因此，汇星公司的行为，侵犯了汇泉德泰公司注册商标专用权，其应承担停止侵权，赔偿汇泉德泰公司损失的民事责任。2.关于宏安泰公司是否构成侵害商标权问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，宏安泰公司明知“GPES”是汇泉德泰公司的注册商标，仍然从汇星公司购买并销售侵权产品，宏安泰公司的销售行为与汇星公司的生产及销售行为共同侵犯了汇泉德泰公司注册商标专用权，宏安泰公司应与汇星公司对销售侵权产品所产生的损害后果承担连带责任。3.关于双辰公司是否构成侵害商标权问题。双辰公司系滨州市双泰建大城项目建设方，其为侵权产品的使用方，并未侵犯汇泉德泰公司的注册商标专用权，汇泉德泰公司主张双辰公司侵害其商标权无事实和法律依据，对其该项主张，一审法院不予支持。关于汇星公司是否存在不正当竞争行为问题。汇泉德泰公司主张汇星公司存在不正当竞争行为，但未提交证据予以证明，对其该项主张，一审法院不予支持。 三、关于第三个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于汇泉德泰公司提供的证据尚不足以证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失及汇星公司、宏安泰公司在侵权期间因侵权所获得的利益，故一审法院对汇泉德泰公司主张的赔偿数额依法酌定。综合汇泉德泰公司“GPES”注册商标知名度与汇星公司、宏安泰公司侵权行为的性质、情节和主观过错程度，一审法院酌定本案赔偿数额包括汇泉德泰公司的经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计1500000元。对汇泉德泰公司请求的超出部分，一审法院不予支持。 一审诉讼中，汇星公司以其已向国家知识产权局申请涉案“GPES”注册商标无效宣告请求，申请中止本案审理。一审法院认为，汇星公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，对其该项申请一审法院不予准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决：一、汇星公司、宏安泰公司立即停止侵害第18825482号注册商标“GPES”商标专用权的行为；二、汇星公司、宏安泰公司于判决生效之日起十日内连带赔偿汇泉德泰公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支1500000元；三、驳回汇泉德泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由汇泉德泰公司负担15400元，由汇星公司、宏安泰公司负担15400元。财产保全费5000元，由汇星公司、宏安泰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汇星公司提交以下证据：1.涉案商标详情及商标流程，拟证明一审立案时汇泉德泰公司并非涉案商标权人，亦未提交商标许可合同，汇泉德泰公司在一审立案时不是本案适格原告。2.山东省建筑科学研究院检验报告两份，拟证明山东省建筑科学研究院在涉案商标注册前，送检名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板”产品，其中GPES含义同专利一致，表示主要原料的特定技术用语。3.山东建筑节能与建设科技网公示的墙体保温系统类认定证书18份，山东建科特种建筑工程技术中心认定证书1份，拟证明根据山东省建筑节能技术产品认定要求，产品名称上需注明保温芯材，GPES作为注明保温芯材使用，山东建科特种建筑工程技术中心认定证书早于涉案商标注册日期，在该证书中GPES用作注明保温芯材，是表示商品主要原料的技术术语。汇泉德泰公司质证称，对证据1的真实性没有异议，但核准转让日期为2020年3月25日，核准之后还需要打印邮寄正式核准文件，汇泉德泰公司收到核准文件日期晚于该核准转让日期。对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，该报告引用的是推荐性标准，而且用的是完整的专利名称，与本案无关。对证据3的真实性没有异议，但认定书是对复合浆料体系的认定，并不代表授权许可方有相关权利销售产品和使用GPES商标，并且目前该标准已经废除。该体系认定当中GPES保温板是最主要的保温材料而非保温原料，在国家现有公开的文件文书中均没有出现GPES原料等名称。宏安泰公司、双辰公司质证称，对上述证据1、2、3没有异议。 宏安泰公司提交以下证据：1.照片两张，拟证明汇星公司于2019年10月向宏安泰公司提供的高性能保温板并未注明GPES字样商标。2.证明一份，拟证明2020年5月6日汇星公司向其提供的涉案保温板质量没有任何瑕疵，不存在商标侵权的事实，由此带来的一切经济纠纷由汇星公司自行承担，与宏安泰公司和双辰公司无关。汇星公司质证称，对证据1、2均无异议。汇泉德泰公司质证称，对证据1、2的真实性、关联性、合法性均有异议，两份证据均为自行拍摄，且宏安泰公司在2017-2019年是汇泉德泰公司的代理商，长期销售GPES保温板，不可能不知道享有权利保温板的主体，其怠于审查相关的标识和权属，具有主观过错。双辰公司质证称，双辰公司是购买和使用方，照片中无法确认该产品系双辰公司从宏安泰公司购买，但被诉保温板商品是双辰公司从宏安泰公司购买。 汇泉德泰公司提交以下证据：1.山东省济南市泉城公证处（2019）鲁济南泉城证经字第1330号公证书、（2020）鲁济南泉城证经字第33733号公证书，以上两份公证书日期分别为2019年1月9日、2020年10月13日，拟证明汇星公司官方网站发布的信息持续侵犯汇泉德泰公司的商标专用权及不正当竞争的事实，两份公证书跨越了一年半的时间，汇星公司长期大量宣传GPES，侵权行为严重。2.山东节能协会文件，文号为鲁节协标[2020]1号团体标准；3.山东省住房和城乡建设厅、山东省质量技术监督局鲁建标字（2016）31号、（2017）33号文件，证据2、3拟证明两标准均指向汇泉德泰公司专利产品，标准化推广，具有一定市场影响力。4.山东亿德会计师事务所出具的鲁亿德会业字[2020]第1549号审计报告，拟证明通过对汇泉德泰公司专利相关产品的销售收入情况进行专项审计，汇泉德泰公司自2016年至2020年9月份专利产品销量达245400145元，涉及销售单位达近百家企业，企业涵盖省内众多区域，在业内有一定知名度和影响力。5.建筑节能杂志2018年5月刊以及齐鲁晚报2019年5月24日A05版面、2019年5月25日A05版面、2019年5月26日A04版面、2019年5月27日A05版面、2019年5月28日A09版面、2019年5月29日A05版面、2019年5月30日A05版面，拟证明汇泉德泰公司在山东省媒体上对GPES保温板进行宣传，声明GPES是汇泉德泰公司独家生产，所有GPES保温板都带有GPES商标，凡无标识均属假冒。6.山东省科技进步奖，拟证明汇泉德泰公司获得山东省人民政府颁发的科学技术奖，具有业内知名度。汇星公司质证称，证据1中没有显示汇星公司以及GPES信息，汇星公司网站没有对GPES做突出使用，未将其作为区分商标来源使用，是作为商品主要原料使用。证据2与本案无关，该证据显示GPES是作为技术术语使用而非商标使用。对证据3的真实性无异议，但该证据GPES是作为技术术语使用而非商标使用。证据4与本案无关。对证据5、6的真实性无异议，但与本案无关，2019年5月28日的齐鲁晚报载有汇星公司广告宣传，汇星公司广告是将GPES作为特定技术术语表示商品原料，突出使用汇星牌，消费者不会对商品来源造成混淆。宏安泰公司质证称，证据1与宏安泰公司无关，证据2-6同汇星公司意见。双辰公司质证称，证据1与双辰公司无关，证据2-6同汇星公司意见。 本院认为，汇泉德泰公司、宏安泰公司、双辰公司对汇星公司提交证据的真实性未提出异议，本院对汇星公司证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。宏安泰公司提交的证据1缺乏原始载体，真实性无法确认，证据2与本案侵权事实缺乏关联性，本院对宏安泰公司提交的证据均不予采信。汇泉德泰公司提交证据1系公证书，汇星公司、宏安泰公司、双辰公司对汇泉德泰公司提交证据2-6的真实性未提出异议，本院对汇泉德泰公司证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。 本院二审查明：国家知识产权局网页商标详情显示第18825482号“GPES”注册商标申请人为济南科瑞佳保温科技有限公司，商标流程显示2020年3月25日商标转让，核准证明打印发送。 专利号为20141051××××.2的“ＧＰＥＳ硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”发明专利，专利权人为山东省建筑科学研究院、汇泉德泰公司，申请日为2014年9月30日，授权公告日为2017年12月8日。在专利说明书第［0012］段载明：“本发明提供一种ＧＰＥＳ硬质泡沫复合泡沫复合塑料保温板及其制造方法，ＧＰＥＳ是指聚乙烯、聚苯乙烯、改性纳米石墨混炼聚合物。”根据专利审查档案记载，申请人就国家知识产权局发出的第一次审查意见通知书作出的意见陈述书中陈述：“本发明涉及ＧＰＥＳ（ＰＥ是聚乙烯，即Ｐｏｌｙｅｔｈｙｌｅｎｅ的缩略语，ＰＳ是聚苯乙烯的缩略语，ＰＥＳ表示聚苯乙烯、聚乙烯混炼物，Ｇ表示改性纳米石墨）保温板。” 山东省住房和城乡建设厅、山东省质量技术监督局于2016年发布实施的《低能耗建筑外墙粘贴复合防火保温体系应用技术规程》术语部分规定，GPES硬质泡沫复合塑料保温板是由多种高分子聚合物……低温高压释放压制而成，简称GPES保温板。 山东建筑节能与建设科技网显示有多个单位通过山东省建筑节能技术产品认定，产品名称多含有“GPES高性能保温板”字样。 山东亿德会计师事务所出具的鲁亿德会业字【2020】第1549号审计报告显示自2017年1月至2020年9月期间，汇泉德泰公司专利相关收入共计24110.59万元，其中产品包括GPES保温板等。 汇泉德泰公司于2018年5月起，在建筑节能杂志、齐鲁晚报上对其GPES硬质泡沫复合塑料保温板进行宣传，声明其具有专利权、商标权。（2019）鲁济南泉城证经字第1330号公证书、（2020）鲁济南泉城证经字第33733号公证书显示，2019年1月7日、2020年10月9日分别通过百度搜索汇星公司，网站中产品展示以及产品介绍中多处显示“GPES保温板”字样。 二审庭审中，汇泉德泰公司自认被诉保温板商品的捆绑带上只显示了汇星公司生产字样，没有直接在板材上使用GPES标识。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、汇泉德泰公司是否为本案的适格主体；二、汇星公司的被诉行为是否侵害了汇泉德泰公司涉案商标权；三、宏安泰公司是否与汇星公司共同侵害了汇泉德泰公司涉案商标权；四、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当；五、本案是否构成重复诉讼。 一、关于汇泉德泰公司是否为本案适格主体的问题。本案中，汇星公司主张汇泉德泰公司在一审法院起诉时并非涉案商标权利人，汇泉德泰公司不是本案适格主体。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。根据一审查明的事实，汇泉德泰公司于2020年3月31日根据《商标独占使用许可授权书》已经取得涉案商标独占许可，汇泉德泰公司作为涉案商标独占使用许可合同的被许可人，有权提起本案诉讼，汇泉德泰公司系本案适格诉讼主体。 二、关于汇星公司的被诉行为是否侵害了汇泉德泰公司涉案商标权的问题。本案中，汇泉德泰公司主张汇星公司在被诉保温板商品交易过程中相关产品合格证和检验报告上显示GPES保温板字样以及汇星公司在齐鲁晚报、官方网站突出使用了GPES保温板字样，侵犯了涉案商标权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，判断汇星公司被诉行为是否构成商标侵权的前提是认定汇星公司被诉行为是否构成商标法意义上的商标使用行为。具体分析如下：1.汇星公司在被诉保温板商品交易过程中是否使用了涉案商标。本案中，汇泉德泰公司一审提交的涉案产品合格证及检验报告均非原件，产品合格证上的单位印章不清晰，而检验报告并非汇星公司出具，且汇泉德泰公司一审提交的涉案公证书中被诉保温板商品照片并未显示GPES标识，汇泉德泰公司亦认可被诉保温板商品的绑带及板材上未使用GPES标识，因此，现有证据无法证明汇星公司在被诉保温板商品交易过程中使用了涉案商标，故一审法院认定汇星公司在相同产品保温板上使用与涉案商标“GPES”相同的商标不当，本院依法予以纠正。但需要指出的是，即使涉案产品合格证中标注有“GPES保温板”字样，根据二审查明的事实，在涉案商标核准注册前，汇泉德泰公司等申请相关专利权时使用的专利产品名称即为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板”，并在专利说明书中专门指出“GPES”是指聚乙烯等组成的聚合物；山东省2016年10月发布实施的建筑外墙防火保温应用技术规程术语部分规定，GPES硬质泡沫复合塑料保温板简称GPES保温板；多家单位在山东省建筑节能技术产品认定中也使用了GPES保温板作为其产品名称。上述事实表明，无论是汇泉德泰公司还是山东省建筑节能部门及相关行业标准，曾存在使用“GPES保温板”作为某类保温材料或产品名称的实际情况，而非用于区分商品来源。因此，被诉侵权产品合格证中将“GPES保温板”作为产品名称使用的行为也不宜认定为具有识别商品来源的作用。此后，鉴于汇泉德泰公司已经将“GPES”注册为商标，汇星公司应当予以合理避让。2.汇星公司在报刊及网站的宣传行为是否侵犯了汇泉德泰公司的涉案商标权。本案中，汇星公司在报刊广告及网站宣传中突出使用“GPES保温板”字样，实际上具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。汇星公司未经汇泉德泰公司许可，在相同商品上使用与汇泉德泰公司涉案商标相同的标识，结合汇泉德泰公司GPES保温板产品经宣传、销售，具有一定知名度的事实，汇星公司被诉宣传行为容易导致相关公众混淆，误认为汇星公司商品来源于汇泉德泰公司或与其商品具有特定联系，故汇星公司的被诉宣传行为侵害了汇泉德泰公司的涉案商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于汇星公司主张其在宣传中使用GPES保温板系作为商品原料使用的问题，本院认为，汇泉德泰公司的涉案商标权目前权利状态较为稳定，应当予以保护，汇星公司并未提交有效证据证明GPES为商品原料名称或商品通用名称，本院对该主张不予采信。 三、关于宏安泰公司是否与汇星公司共同侵害了汇泉德泰公司涉案商标权的问题。本院认为，如前所述，汇泉德泰公司的现有证据不能证明被诉保温板商品使用涉案商标，故宏安泰公司销售被诉保温板商品的行为并未侵犯涉案商标权，一审法院认定宏安泰公司销售行为侵犯了涉案商标权不当，本院依法予以纠正。 四、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，汇泉德泰公司主张应根据涉案购销合同计算其实际损失。本院认为，因汇泉德泰公司现有证据不能证明相关购销合同中所涉的高性能保温板系侵害涉案商标权的商品，故涉案购销合同的金额不能作为计算损失的依据。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，汇泉德泰公司未提交证据证明其因汇星公司被诉宣传行为侵权导致的具体损失或者汇星公司因被诉宣传行为侵权获得的具体利益，亦未提供证据证明其涉案注册商标的许可使用费的数额，本院综合考虑汇泉德泰公司涉案商标的声誉，汇泉公司侵权行为的性质、期间、后果，以及汇泉德泰公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定汇星公司赔偿汇泉德泰公司经济损失包括合理开支共计15万元。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。 五、关于本案是否构成重复诉讼的问题。本案中，汇星公司主张汇泉德泰公司基于相同的被告和证据，又提起其他诉讼，构成重复诉讼，但并未提交相应证据，本院对其主张不予支持。 综上所述，汇星公司、宏安泰公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初90号民事判决； 二、山东汇星科技开发有限公司立即停止侵害第18825482号注册商标“GPES”商标专用权的行为，即不得在广告宣传等商业活动中使用“GPES”标识； 三、山东汇星科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿济南汇泉德泰新型建材有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计150000元； 四、驳回济南汇泉德泰新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，由济南汇泉德泰新型建材有限公司负担20800元，山东汇星科技开发有限公司负担10000元，财产保全费5000元，由山东汇星科技开发有限公司负担。二审案件受理费18300元，由济南汇泉德泰新型建材有限公司负担15000元，山东汇星科技开发有限公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二一年一月十五日 法官助理 马 强 书 记 员 闫旭冉