山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7626号 上诉人（原审原告）：山东喜澳智盛保温科技股份有限公司，住所地：寿光市羊口临港工业园太平东路南益羊铁路东600米。 法定代表人：周国华，职务：经理。 委托诉讼代理人：丁玮，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中天昊业地产发展有限公司破产管理人，住所地：寿光市圣城街道九巷社区沿街楼。 负责人：王莉，破产管理人组长。 委托诉讼代理人：袁翠，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪科，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人山东喜澳智盛保温科技股份有限公司（简称喜澳公司）因与被上诉人山东中天昊业地产发展有限公司（简称中天公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 喜澳公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在(2019)鲁0783民初2513号案件中，本案的被上诉人中天公司向寿光市人盛保民法院提出“工程造价鉴定”申请，后寿光法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具了《寿光五洲国际商品博览城16#、17#、19#楼外墙保温修复工程工程造价鉴定意见书》(东鼎价鉴寿字【2020】003号)该意见书确定，上诉人承揽的实际工程施工面积为6086.13平方米。上诉人与被上诉人对该证据真实性、合法性和关联性均无异议，该证据足以对涉案工程量做出有效认定。根据上诉人与被上诉人签订的《外墙外保温工程施工合同》第一条1.2单价的约定：全部综合单价：300元/m²，可计算涉案工程的总工程价款为1825839元。同时结合(2019)鲁07民终3285号民事判决书，认定涉案工程验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院仅以(2019)鲁0783民初2513号民事判决书没有生效为由，不能确定涉案工程量，有失偏颇。即便(2019)鲁0783民初2513号民事判决书没有生效，但上诉人与被上诉人对工程量鉴定意见书没有异议，应予以认定。同时，(2019)鲁07民终3285号已认定涉案工程视为验收合格。由此，被上诉人应向上诉人支付工程价款。 中天公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 喜澳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中天公司支付款项1600000元；2、本案诉讼费用由中天公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人青岛隆亿泉工程有限公司（简称隆亿泉公司，法定代表人孔令潮）以喜澳公司名义（乙方）与中天公司（甲方）签订了《外墙外保温装饰工程施工合同》，约定，甲方将中国寿光·五洲国际商品博览城16、17、19号楼的外墙保温装饰分项工程交由喜澳公司施工，面积约计6000平方米，材料为保温装饰一体板，主墙面保温层采用40㎜厚挤塑聚苯板，防火等级为B1级，饰面涂料采用氟碳罩面真石漆；工程单价采用全部综合单价为300元/㎡，承包方式为包工包料，采用一体化板的工艺顺序为原墙体－粘结砂浆粘接－一体化板－锚固－嵌缝聚乙烯圆棒处理打胶(并“备注”：如基层未抹灰找平，粘结砂浆粘接改用胶粉聚苯颗粒胶浆粘接);约定开工工期为2014年8月8日，竣工日期为2014年9月30日，有效工期为53天，因甲方原因影响工程进度，造成工程延期乙方不承担责任；本工程造价约计180万元，最终决算以实际工程量为准(并“备注”：工程完工后，双方按保温实际展开面积测算乙方施工的所有工程量总和，乘以综合单价得出实际总造价；工程价款的付款方式为每三栋楼为一结算单位，每一结算单位外墙装饰工程全部完成，支付该结算单位工程款的50%，但每次支付工程款须向甲方提供等额建安税务发票，外墙保温全部完成甲方初验合格后，凭发票于五个月后支付到结算工程款的95%；留结算总额的5%作为质量保证金，质量保证金自竣工验收合格之日起1年后无质量责任事故全部付清(无息);乙方全部完成3个月内甲方仍不能验收的，则从乙方全部完成之日起计算保修期；本工程保修期为五年，在保修期间发生材料及施工质量问题，乙方应按照国家和当地关于建设工程质量管理的有关规定负责保修至符合本合同约定质量要求为止；本工程保修期内如发生质量问题，在甲方以电话或书面通知方式向乙方发出质量修理通知书后48小时之内，乙方必须及时到达现场与甲方共同明确责任，商议维修内容，属乙方责任的由乙方免费维修，属甲方责任的只收取维修成本；保修项目内容及范围为(1)因材料质量造成的质量缺陷、质量瑕疵的，(2)因施工原因造成的质量缺陷、质量瑕疵的；工程逾期竣工的，乙方应以合同约定的合同总价款的基数，每天按照合同总价款的日万分之一向甲方承担逾期竣工违约责任。另外，喜澳公司和隆亿泉公司均没有施工资质。 合同签订后，隆亿泉公司对涉案工程进行了部分施工。2019年4月1日中天公司以工程质量不合格为由，以山东喜澳智盛保温科技股份有限公司、青建集团股份公司为被告、隆亿泉公司为第三人以向法院提起诉讼，法院于2020年3月30日作出（2019）鲁0783民初2513号民事判决书，中天公司不服该判决向潍坊市中级人民法院提起上诉。 一审法院认为，喜澳公司与中天公司签订的《外墙保温装饰工程施工合同》，系第三人隆亿泉公司以喜澳公司名义与中天公司签订，因喜澳公司与隆亿泉公司均没有施工资质，违反了法律的强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。无效合同情形下，喜澳公司应就涉案外墙保温装饰工程的已完工工程量、工程价款及已完工工程经竣工验收合格或视为验收合格等问题提供有效证据加以证实。喜澳公司以（2019）鲁0783民初2513号案件中法院委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》作为认定工程量的证据，但该案件中天公司已上诉至潍坊市中级人民法院，喜澳公司未提供该案二审判决书或者其它有效证据证明，（2019）鲁0783民初2513号民事判决书现未生效，故不能作为证实本案所涉工程量的有效证据。因此喜澳公司要求中天公司支付工程价款的证据不足，不予支持。综上，喜澳公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回山东喜澳智盛保温科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费19200元，减半收取9600元，由山东喜澳智盛保温科技股份有限公司负担。案件受理费19200元，减半收取9600元，由山东喜澳智盛保温科技股份有限公司负担。 二审中，上诉人喜澳公司提交（2020）鲁07民终3643号民事判决书一份，证明被上诉人欠上诉人工程款，且支付工程款的条件已经成就。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但涉案工程的实际施工人是案外人，上诉人请求支付工程款没有合同基础，请求支付工程款的应该是案外人。 二审中，上诉人主张被上诉人欠工程款160万元，被上诉人辩称支付过95万元，其中75万元支付给了实际施工人。上诉人否认收到75万元，认为即使被上诉人支付75万元属实，也系被上诉人与实际施工人之间的其他债权债务关系，与本案无关。 二审查明，寿光市人民法院于2020年3月30日作出（2019）鲁0783民初2513号民事判决后，中天公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2017年7月23日作出（2020）鲁07民终3643号民事判决。现该判决已生效。 二审再查明，2020年9月1日，寿光市人民法院作出（2020）鲁0783破申9号民事裁定书，裁定受理山东中天昊业地产发展有限公司的破产重整申请。同日，寿光市人民法院作出（2020）鲁0783破申9号民事决定书，指定山东琴岛律师事务所担任山东中天昊业地产发展有限公司管理人。 二审认定的其他事实与一审基本相同。 本院认为，中天公司与喜澳公司签订的《外墙保温装饰工程施工合同》，系隆亿泉公司以喜澳公司名义与中天公司签订，喜澳公司与隆亿泉公司均没有建筑施工企业资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。生效的（2020）鲁07民终3643号民事判决书认定“涉案工程虽未经竣工验收，但中天公司自认涉案工程对外出售，应视为其接收或转移占有了涉案工程；且根据潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3285号生效民事判决书认定的建设工程未竣工验收但中天公司已擅自使用的事实，可以推定作为同一个整体的建设工程中的外墙保温装饰工程中天公司亦已擅自使用，视为涉案工程验收合格。”根据以上事实和法律规定，中天公司应支付工程款。但因本案存在实际施工人的事实已由生效判决予以认定，被上诉人称向实际施工人隆亿泉公司支付过75万元，故本案在实际施工人隆亿泉公司未参加诉讼的情况下，中天公司应支付工程款的数额难以查清，喜澳公司主张工程款的证据不足，一审驳回喜澳公司的诉讼请求正确，本院予以支持。 综上，上诉人喜澳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人山东喜澳智盛保温科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年一月八日 书记员  田 然