江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0282民初4866号原告：陈顺兰，女，1965年6月23日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：何暖、侯剑涛（受陈顺兰的特别授权你委托），江苏国山律师事务所律师。被告：易锋华，男，1978年12月26日生，汉族，现住宜兴市。委托诉讼代理人:韩剑（受易锋华的特别授权委托），江苏东南律师事务所律师。原告陈顺兰与被告易锋华装饰装修合同纠纷发回重审一案本院于2020年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行了审理。原告陈顺兰的委托诉讼代理人何暖，被告易锋华的委托诉讼代理人韩剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈顺兰在原审诉讼中向本院明确其请为：判令易锋华退还多收的装修费260396.43元并承担违约金31.8万元、房租损失20万元（以23万元/年的标准计算9个月），判令易锋华承担评估费0.65万元及本案诉讼费用。发回重审后其即将诉讼请求变更为：1、退还多支付的工程款227624元；2、评估费6500元、10600元，两次共计17100元由被告承担；3、承担多付款的利息损失暂定2万元；4、承担原告方的两个月的房租37766元；以上四项合计302490元;5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月18日其与易锋华签订房屋装修协议，协议约定由易锋华包工包料为其装修家具城，工期至2018年11月20日止。合同订立后其即分2次向易锋华支付了74.2万元的进度款，然易锋华收到款项后却以停工相要胁，要求额外增加20万元工程款后才能继续施工，由于其未同意易锋华的无理要求，易锋华遂停止施工，为减少损失，故只得向法院提起诉讼要求支持诉请。被告易锋华辩称：其对双方原签订有房屋装修协议及装修工程未完工的事实无异议。但其认为原告的第一项诉请不符合司法鉴定结论意见，被告已完工程经本次鉴定造价为661876.26元，按此鉴定金额，实际超领工程款仅为80123.74元；其次评估费不应当由被告全部承担，应当按照原告诉请被判决支持部分由双方分担；第三因案涉装修协议无效，双方互不存在违约责任，所以原告诉请利息损失没有法律依据；此外被告对原告租赁房屋的事宜自始至终不知情，无法预见其房租损失，再则即使没有本案的争议，原告一样需要支付房租，所以原告诉请房租损失既没有事实依据也没有法律依据。审理中，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：一、原一审已查明的事实。1、2017年11月16日甲方无锡宜农生态科技有公司史杰丰与乙方陈顺兰签订《房屋租赁合同》1份，合同约定甲方自愿将坐落于张渚镇渚钢路11号的房屋出租给乙方使用，出租面积5280平方米，分上下二层，有内楼梯一个外楼梯一个，用途为家具城，2017年12月31日前交房，租房期限自2018年4月1日起至2028年3月31日止共计10年，租金共计226.66万元，每三年付一次租金，合同签订时先付50万元（已付30万元，需再付20万元，在第一次付三年租金时扣算）。2、2018年9月18日甲方陈顺兰与乙方易锋华签订的《房屋装修协议》，该协议约定由易锋华包工包料为陈顺兰的家具展厅（两层钢结构5400平方米）进行装修，施工地点为张渚镇瑞龙家具城，装饰施工内容包括水电预埋、灯具安装、600*600石膏板吊顶、护墙板隔墙、地板铺贴（二楼强化地板一楼为PVC锁扣地板），此工程不包括消防、户外广告牌，工程总价款为106万元，工期60天自2018年9月20日至2018年11月20日，付款时间为陈顺兰分三期付款，第一次于材料进场时支付30%计31.8万元、第二次水电预埋和吊顶完工后支付40%计42.4万元、第三次工程基本结束灯具进场安装前支付28%计28.62万元、余款于装修开业后1个月内付清。工程保修期1年，由于甲方原因导致延期开工或中途停工，每天赔偿0.1万元，逾期付款每天按0.1万元违约金计付，由于乙方原因逾期竣工的，每天按甲方已付款的2%支付违约金。3、协议订立后，易锋华立即进场施工，陈顺兰也于次日支付31.8万元进度款，同年10月11日陈顺兰与易锋华又签订《瑞龙家具城装修补充合同》，双方进一步明确8条装修内容与要求，其中第7条规定10个套间中的5个按厂家图纸装修，装修风格、样式、颜色按图纸要求不变，材料可用仿制品，另外5个参照有图纸的装修，灯光要按图纸要求做，第9条规定其它内容另行商议。同年10月17日陈顺兰向易锋华支付了第二期进度款42.4万元。嗣后双方发生争执，易锋华停止施工，陈顺兰遂于2018年11月6日向本院提起诉讼。4、本案受理后，本院依法于2018年11月20日召集双方当事人进行谈话，易锋华承认“工程于10月25日正式停工，停工的原因是陈顺兰改变图纸、增加项目，陈顺兰虽愿意增加工程款20万元，但对该款不同意按节点付款，于是易锋华就停工了，停工后也未按陈顺兰的通知复工，如果陈顺兰同意按照130万元确认工程款其就同意继续施工”。陈顺兰则认为“图纸在施工前就已交付，没有改变图纸或增加项目，易锋华擅自要求增加20万元并以停工相要胁，其为减少损失才被迫同意增加该款，但因未同意易锋华提出的先付70%，于是易锋华就停工了，现易锋华要求按130万元计算工程款不能同意”。谈话中针对施工内容，双方均作了表述，易锋华认为“签订合同时讲好做10个品牌，但只有5个品牌的图纸，其他5个品牌是空的，当时5个品牌图纸也交付了、并约定大致按照图纸做，其他5个品牌当时没有讲清楚，材料以送样为准，订合同时有样，实际施工时一楼地面将原定PVC地板改做地钢砖，双方一致同意增价4万元，二楼地面为0.8强化地板，灯具全部按送样的60*60格栅灯，电线也没定品牌达到电量，现在陈顺兰要求二层吊顶加射灯，一楼放床的区域也有改变，原来图纸规划的区域有增加，原钢结构基础用水泥砂浆加固处理，增加室外进线室外排水楼梯扶手、一楼钢结构防锈漆，现一楼的墙地砖已做完，线路灯具装了一部分，隔墙已做完，现场还有未装的灯具，二楼就做了隔墙，龙骨基础已做完”。陈顺兰则称“工程包括水电、装修等全包，当时就要求明确，易锋华未答应写，易锋华讲的增项全部包括在合同内的，大厅灯具中除套间中的灯具及顶面未提要求外，一楼套间里面的灯具、墙都要按照图纸做，一二楼的墙当时给看了样品的，现在做了也认可，主要是套间到现在还没有做，一楼钢结构防锈漆是原来讲好要做的，600*600石膏板吊顶是认可的并已做，一楼地板改为地砖认可增价4万元，二楼地面约定做强化地板但为节约未约定品牌”。5、鉴于双方无法就继续施工达成一致，经本院释明后，双方当事人一致同意于2018年11月20日解除案涉装修合同，并同意对现场施工价款进行评估，并确定了无锡华信资产评估事务所有限公司进行价格评估，本院同时要求易锋华7日内向法庭提供采购材料的清单，以便鉴定机构确定价格，然易锋华并未提供前述清单，而是聘请律师提出管辖异议并明确表示法院在未确定管辖权之前所做的笔录或鉴定行为属于违法审判行为，本院遂于2018年11月20作出驳回易锋华对本案管辖权提出异议的裁定，易锋华不服裁定而向无锡市中级人民法院提起上诉，无锡中院于2018年12月21日作出驳回上诉的裁定。6、另查明，易锋华就管辖权上诉期间，陈顺兰于2018年12月10日向宜兴市公证处申请对装修现状办理证据保全公证，陈顺兰也将公证处于12月12日对装修现场进行拍照及摄像的时间告知了易锋华，但易锋华未及时参加，同年12月18日宜兴市公证处出具了（2018）锡宜证民内字第7027号公证书，公证书中附有拍摄的68张照片及摄像光盘。为减少损失本院于2018年12月25日向易锋华发送通知，明确要求易锋华于二日内对装修现场进行移交并拍摄固定装修内容、整理现场材料，但易锋华未予理采，嗣后陈顺兰另行聘请施工人员完成了装修事务。7、2019年1月24日，双方当事人一致确定由江苏普欣资产评估有限公司（以下简称普欣公司）对瑞龙家具城易锋华已完工的装修价值进行评估，评估过程中普欣公司要求双方当事人到场，易锋华未予配合，2019年4月26日普欣公司出具了锡普评报字（2019）第015号资产评估报告，确认易锋华瑞龙家具城已完工部分的装修价值为476080.92元。嗣后易锋华对普欣公司的鉴定资质与鉴定方法、工程量提出了异议，并认为尚有14000元的材料遗留在施工现场应予计价。针对异议，本院通知双方当事人及普欣公司于2019年7月29日到瑞龙家具城现场进一步勘查，然易锋华仍未参与，本院要求普欣公司核对工程量后，普欣公司作出了补充意见，确认易锋华施工的装修款为481603.57元，同时普欣公司就鉴定方法解释称，资产评估有三种基本方法，即市场法、成本法和收益法，涉案施工项目未能完成，无法用市场法、收益法进行评估，只能采用成本法进行评估，鉴定中采用了江苏省建筑与装饰工程定额、无锡人工工资调整、材料的市场价进行组价方式进行了司法鉴定，具体采用“工程造价审计软件进行计算”，实际上就是以工程造价鉴定方法确定装修的市场价值。对于鉴定报告及其解释，陈顺兰予以认可，易锋华则坚持以资质存在问题为由不予认可。7、诉讼中，陈顺兰还提供微信聊天记录、现场装修图纸照片、停工时二楼的照片、房屋租赁合同等证据，以证明因其未答应加价条件易锋华就拒绝履行、装修时双方约定了装修效果、易锋华在未完成二楼吊顶施工的情况下就要求支付第二期进度款是欺诈行为、易锋华无故停止施工的行为造成了其房租损失等事实。易锋华对于微信内容虽予以认可，但其认为根据微信内容可以看出陈顺兰始终在回避增项工程造价的确定，片面要求其施工，事实上双方在签署装修协议时并没有图纸，施工过程中陈顺兰拿出图纸要求按照图纸施工，由于按照图纸施工的造价远远超过了双方合同约定的总价，所以其予以拒绝，照片只是二楼的局部并不包括一楼施工的现状，而且从该照片可以看出施工进度是符合合同约定的，完成的工作量也已经超过了合同总价的三分之二，对于陈顺兰提供的租房合同，其在订立装修合同时并不知晓。二、本案在审理中另查明的事实原审判决后，二审法院认为原审所委托的鉴定机构不具备造价鉴定资质，导致相关鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，故发回重审。本案在审理过程中经质证，双方同意以以下证据作为重新鉴定的鉴材“（1）、2018年11月20日原审法官与陈顺兰、易锋华所涉及到的谈话笔录；（2）、原审中已经进行过确认的公证书，其中包含案涉装修工程复工前的现场照片68张及光盘一张；（3）、2018年9月18日的房屋装修协议以及2018年10月11日的装修补充合同；（4）、原告方提供的停工时现场照片2张”等。嗣后，在确定上述鉴定材料并依法定程序选择确定鉴定机构的情形下，本院委托普信国际工程咨询有限公司对案涉已完工程造价进行了鉴定，该鉴定机构在依据上述鉴材并经现场勘查后，于2020年10月30日出具了普信鉴定（2020）第3号的工程造价鉴定报告。该鉴定报告第三项鉴定意见载明：“易锋华已完成张渚镇瑞龙家具城装修工程的造价，按合同、现场施工情况及有关规定计算，已完工程范围的项目最终鉴定工程造价为661876.26元（详见工程造价计价表）”。该鉴定报告该第四项附注中则载明“本次鉴定造价工程量按现场勘查实测工程量，税金按国家规定进行计取，涉及金额54650.33元”。而在该鉴定报告工程造价计价表中则载明了“包含了（1）、企业管理费72920.78元，（2）、安全文明施工措施费9069.65元，（3）、规费15300.71元，（4）、税金50209.12元”等等分项情况。该鉴定报告经质证，原告方认为：鉴定报告工程造价计价表中的第（1）项即企业管理费是72920.78元，因被告不是企业、没有营业执照，故企业管理费应该不在本案的范围中；第（2）项即文明施工措施费是9069.05元，也因被告施工很不文明，大概做到三分之一左右收到第二笔工程款后第二天就停工，所以这笔费用也不应在本案中列入；第（3）项即规费是15300.71元，同样由于被告是个人不是单位，不存在规费，被告也没有提供规费的手续，所以不应计算；第（4）项即税金50209.12元，则因被告并没有开具发票，故以这笔费用没有发生，也不应该计算在工程造价中。综上，以上合计147500.26元应在鉴定报告确定的造价总款中减除。被告方则对鉴定报告无异议。对原告所提出的异议则认为：所有的工程都存在管理行为，不因承包单位有无资质而不同，有管理行为就有管理费；对于安全文明施工措施费在工程造价中属于不可竞争费用，是按照工程造价金额一定的比例计算出来的，用于施工人员的劳保以及现场的防尘等项目，所以原告提出该费用不应当支付没有依据；对于规费，则是用于施工人员的社保等项目，也不因被告是否实际支出而影响原告的支付义务；此外对税金，是承包人所应当履行的行政法上的义务，与原告没有关系。鉴定机构将该四项作为本案工程造价的一部分，是符合规定的。故不应扣除，其现同意按鉴定结论返还多支付款项，至于对原告的其他诉请则均不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法；本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。国务院《建设工程质量管理条例》明确规定建设工程包括装修工程，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。住房和城乡建设部在《建筑业企业资质标准》中亦规定了建筑装修装饰工程专业承包资质标准。上述法律、行政法规及部门规章均说明建筑装修装饰工程承包应当具有相应的企业施工资质。案涉装饰装修工程包含了商业用房中室内水电工程及相应的墙地砖铺贴、吊顶、油漆等项目，工程应当属于建筑法中规定的建筑活动，承包人应当具有相应的施工企业资质，而本案承包人易锋华并未取得相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人易锋华未取得建筑施工企业资质而订立的房屋装修协议应被认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方当事人在原审审理中即2018年11月20日已明确终止履行施工协议，该合意系并无不妥，本院予以确认。易锋华在原审中对鉴定人普欣公司的评估资质提出了异议，为此本院再次经双方当事人确认送鉴鉴材的基础上，委托具备工程造价鉴定资质的普信国际工程咨询有限公司对案涉及装饰装修工程进行了鉴定，经鉴定认定易锋华已完工部分的工程造价为661876.26元。因陈顺兰已支付的款项超出了经鉴定认定的易锋华实际已完工工程造价金额，故易锋华应返还陈顺兰多支付的80123.74元、同时易锋华应承担占用该款期间所造成陈顺兰的相应利息损失。综上，对陈顺兰要求易锋华返还多支付装修款项80123.74元的诉讼请求，本院就应予支持。对陈顺兰要求易锋华承担多付款利息损失暂定20000元的诉请，则因易锋华实际仅多收取工程款80123.74元，故易锋华只应承担该款自第二次收款的次日即2018年10月18日起至2019年8月19日止以同期银行贷款基准利率所计算的利息计3224.42元、以及自2019年8月20日起至实际返还多支付工程款之日按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率所计算的利息损失。至于对陈顺兰要求易锋华承担两个月房租损失37766元的请求，则因双方间所签订合同系无效合同，且根据本院原审中的谈话笔录、及微信内容可确认易锋华在施工前已收到相应5个品牌房间的图纸，其以按图纸施工明显超出合同价要求增加工程款的理由并不成立，本案停工系因易锋华无正当理由要求增加工程款未果而实施，该行为客观上给陈顺兰造成了由于房屋无法及时完工投入营业的房租损失，对该损失应根据过错程度予以赔偿，而导致合同无效的原因则系易锋华无施工资质、陈顺兰在选任施工人时选择了没有资质的易锋华进行施工本身也有一定过错等因素所导致，因此本案中陈顺兰诉请主张的房租损失应由易锋华承担主要责任，鉴于易锋华存在无故停工、本院要求其移交施工现场时又不予配合的情形，本院酌情确定造成延误的时间以2个月计算为宜，至于陈顺兰接管施工现场并重新施工后的法律后果应由陈顺兰自行承担，故根据陈顺兰提供的房屋租赁合同所约定租金为22.666万元/年，按责任分担后易锋华应赔偿陈顺兰70%的房租损失计26444元。而对于陈顺兰以易锋华系个人承包而非有资质的规范企业，不存在企业管理费和规费等支出、且并未开具相应发票为由，要求对鉴定结论工程造价中计入的企业管理费、安全文明施工措施、规费和税金等涉及金额在总工程造价中予以扣除的意见，则因企业管理费不仅包括了管理人员工资、差旅费用固定资产使用费用、工具用具使用费用、劳动保险和职工福利、劳动保护费用……等多种开支，且实际施工人虽然不是企业，但其组织施工必然会有管理费用的产生，不能简单地认为不是施工企业就不会发生企业管理费等费用，鉴定机构在工程造价中计取企业管理费和规费、文明施工费用和税金等费用符合相关规定，故对陈顺兰就此所提意见的理由不能成立，本院不予采纳。至于对易锋华在原审中称现场所遗留价值14000元材料应在返还款中扣除的抗辩意见，因易锋华未能提供证据证实现场存在材料，且即使有材料在场的话，因原审中易锋华在本院和陈顺兰的通知下均未到现场进行处置或移交，原审中也未配合评估，故对此抗辩意见本院不予采纳；据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决如下：一、易锋华于本判决发生法律效力之日起十日内返还陈顺兰多付的装修款80123.74元，同时易锋华应承担该款自2018年10月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率所计算利息损失3224.42元、以及该款自2019年8月20日起至实际返还多支付工程款之日止以全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率所计算的利息损失。二、易锋华于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈顺兰房租损失26444元。三、驳回陈顺兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费23272元，其中案件受理费6172元、鉴定费17100元，该款由陈顺兰负担8446元、易锋华负担14826元，易锋华应负担的14826元已由陈顺兰垫付，易锋华于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付陈顺兰。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王卫成人民陪审员  田锦莉人民陪审员  胡景辉二〇二一年一月十八日书记员张梦羽