河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终613号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地:河南省郑州市金水区自贸试验区郑州片区郑东金水东路**。统一社会信用代码：91410100796774828C。负责人：褚大沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，河南明辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟现启，男，汉族，1943年1月15日出生，住河南省周口市太康县。委托诉讼代理人：张卫华，女，汉族，1979年5月31日出生，住河南省太康县。系孟现启儿媳。被上诉人（原审被告）：张海，男，汉族，1977年2月3日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：刘高营，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘亮亮，男，汉族，1999年8月24日出生，住河南省周口市川汇区。原审被告：太平财产保险有限公司周口分公司，，住所地：河南省周口市川汇区周口大道昌建大厦****统一社会信用代码：91411600099163108D。负责人：李华鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘乙，女，汉族，1998年6月26日出生，住河南省周口市川汇区。系该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司因与被上诉人孟现启、张海、刘亮亮、原审被告太平财产保险有限公司周口分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司的委托诉讼代理人李阳，被上诉人孟现启的委托诉讼代理人张卫华，被上诉人张海的委托诉讼代理人刘高营，原审被告太平财产保险有限公司周口分公司的委托诉讼代理人刘乙到庭参加诉讼。刘亮亮经本院传票合法传唤未到庭参加本案的诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司诉上诉请求：1.请求法院撤销或改判太康县人民法院（2020）豫1627民初5692号民事判决书中的判决内容多判决我公司承担的22945元。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决中医疗费没有扣除非医保用药是使用法律错误。根据商业三者险保险条款第三十六条的的规定，保险人根据道路交通事故受伤人员临床诊疗指南和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额，由此可以看出，保险人只是赔偿国家基本医疗保险用药，超出非国家基本医疗保险用药，我公司不承担，原审法院中没有扣除被上诉人的非医保用药适用法律错误。卫生部《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》更进一步明确医疗机构在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中的各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料,××床等标准，必须在当地基本医疗保险规定的范围内选择。保险公司的条款也约定符合国务院卫生部的文件精神。保险合同的订立是双方的真实意思表示，应为有效。保险条款是双方权利义务的载体，条款对合同双方具有同等法律约束力，发生保险事故后应该按双方合同约定执行。要求保险人承担非医保用药，扩大保险人承担的责任，一方面践踏了法律关于契约自由的基本精神，势必推翻合同相对性的原理；另一方面势必增加保险公司经营的不确定性，打破基于精算厘定的费率，最终可能导致机动车第三者保险费的上涨，如此以来部分肇事方的过失，将由全社会来承担承担。与立法本意相违背，求二审法院查明事实，依法改判。孟现启辩称，一、答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立。2019年11月6日14时40分许，被答辩人刘亮亮驾驶豫Ｈ×××**号轻型货车沿驼通326省道156公里由南向北行驶至太康县高贤乡保渡村路段时，与答辩人孟现启骑行的电动自行车相撞，造成答辩人孟现启受伤及两车损坏的交通事故，导致答辩人脑室出血、脑积水、多处骨折等各项损伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》第六条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭证，结合病历诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。通过上述规定可以看出被答辩人保险公司认为一审没有扣除非医保用药的上诉理由，并不是对答辩人治疗的必要性和合理性有异议，所以是否存在非医保用药不是法院审查范围，被答辩人保险公司诉称免赔非医保用药更不是法定免赔理由，其上诉理由不应当予以支持。再者，一审中被答辩人保险公司并未提供任何证据证实答辩人的用药范围，而被答辩人保险公司所使用的依据也不是法律的规定，所以答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。张海辩称，请求维持原判。刘亮亮未到庭答辩。太平财产保险有限公司周口分公司述称，我司已经在交强险限额内赔付，请求依法判决。孟现启向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告各项损失共计374810.67元。一审法院认定事实：2019年10月29日10时50分,被告刘亮亮驾驶车豫Ａ×××**号小型普通客车,沿骆通326省道太康县路段由西向东行驶,行驶至太康县雪松面粉业东100米处时与原告孟现启骑行的电动三轮车由东向西行驶向左转弯后发生碰撞,造成原告孟现启受伤及双方车辆损坏的交通事故。经河南省太康县交警大队事故中队做出第411627120190002326号道路交通事故认定书，认定被告刘亮亮承担事故全部责任，原告孟现启无责任。事故发生后，原告孟现启于2019年11月6日被送到太康县人民医院治疗1天，入院诊断为:1、急性颅脑损伤；2、脑室出血；3、头皮缺损；4、面部损伤；5、双下肢损伤；6、腰部损伤；7、支气管炎；8、右肾结石。原告孟现启于当天出院，出院医嘱：继续治疗。原告孟现启为此支出医疗费5973.54元。原告孟现启于2019年11月7日入住河南省人民医院住院治疗51天，入院诊断为：1、双侧脑室积血；2、额顶部头皮缺失；3、颌面部多发挫伤；4、四肢多发挫裂伤并皮肤缺损；5、寰枢椎、颈3椎体及右侧横突骨折；6、右第6、7、8、9肋骨折；7、C4、C6椎体滑脱；8、右肾结石；9、双侧胸腔积液；10、××。住院期间需要陪护2人。原告孟现启于2019年12月28日出院，出院医嘱：1、注意营养休息，适度活动；2、注意预防肺部感染；3、继续补充钠离子；4、出院一月后来院复查脑积水病情。原告为此支出医疗费122714.42元。原告孟现启于2019年11月13日在郑州晟之康大药房有限公司支出人血白蛋白费用2280元。原告孟现启于2019年11月20日在郑州晟之康大药房有限公司支出人血白蛋白费用1520元。原告孟现启于2019年12月19日在郑州晟之康大药房有限公司支出人血白蛋白费用3360元。原告孟现启于2019年12月23日在河南张仲景大药房股份有限公司支出人血白蛋白费用1640元。原告孟现启于2019年12月28日入住周口永兴医院住院治疗82天，入院诊断为：1、颅脑外伤；2、脑积水；3、陈旧性多发肋骨骨折；4、T4、T5脱位。加强护理，陪护2人。原告孟现启于2020年3月19日出院，出院医嘱：1、定期复查；2、不适随诊；加强营养饮食。原告为此支出医疗费28209.36元。原告孟现启于2019年3月19日入住河南省人民医院住院治疗18天，入院诊断为：1、创伤后脑积水；2、C4、C6、椎体滑脱；3、C4/5、5/6、6/7椎间盘突出；4、寰枢椎、颈3椎体及右侧横突骨折；5、右第6、7、8、9肋骨折；6、右肾结石；7、××。住院期间需要陪护2人。原告孟现启于2020年4月6日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，适当活动；2、出院1月时来院复诊；3、如有不适，我科随诊。原告为此支出医疗费63755.25元。原告孟现启申请对其伤残程度进行评定，经本院技术科委托，周口三川司法鉴定所于2020年7月13日作出周口三川司法鉴定【2020】临鉴字第705号司法鉴定意见书，鉴定意见：(一)被鉴定人孟现启伤残程度就目前检验所见；颈椎多发压缩骨折应评定为九级伤残，其开颅术后应评定为十级伤残原告孟现启为此支出鉴定费1700元、检查费740元。原告孟现启申请对森地牌两轮电动车进行车辆损失评定，经太康县公安局交通警察大队委托，河南驰通价格评估有限公司于2020年11日6日作出河南驰通价估【2020】0122号道路交通事故车物损失估价结论书，评估意见：确定该车损失总值为人民币1956元。原告孟现启为此支出评估费200元。另查明，被告刘亮亮所驾驶事故车辆豫Ｈ×××**号轻型货车所有人及投保人均为被告张海，该车辆在被告太平财产保险有限公司周口分公司投保有交强险，在被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司投保限额为100万元的第三者责任保险且不计免赔，事故发生在保险期间内。被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司事故后为原告垫付医疗费10000元。被告张海事故后为原告垫付医疗费4000元。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故认定书认定被告刘亮亮负该起道路交通事故的全部责任；原告孟现启对该起道路交通事故无责任。该事故认定程序合法，责任划分适当，一审法院对该事故认定书予以采信，可以作为定案依据。事故车辆在在被告太平财产保险有限公司周口分公司投保有交强险，在被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司投保有三责险，故原告孟现启的损失首先由被告太平财产保险有限公司周口分公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司在商业第三者责任保险范围内予以赔偿，仍有不足，因被告刘亮亮为被告张海的司机，故被告刘亮亮不应承担赔偿责任，该交通事故应由被告张海承担相应赔偿责任。原告孟现启2019年11月6日住院治疗，2020年4月6日出院，住院时长按152天计算。原告孟现启主张的误工费，因原告年龄已满77周岁，且原告未能提供原告误工收入证明，故本院不予支持。原告孟现启主张的护理费应按照居民服务业标准46858元/年、住院时长152天计算。原告孟现启主张的营养费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准20元/天、住院时长152天计算。原告孟现启主张的住院伙食补助费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准50元/天、住院时长152天计算。原告孟现启主张交通费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准20元/天、住院时长152天计算。原告孟现启1943年1月15日出生，其诉请的残疾赔偿金按照34200.97元/年、赔偿年限5年、伤残赔偿系数21%计算。原告孟现启主张的精神损害抚慰金，结合原告孟现启实际伤情和伤残程度结论书，其精神损害抚慰金酌定为10000元。原告孟现启主张的财产损失，应按照车辆评估结论书1956元计算。原告孟现启损失核定如下：医疗费229452.57元（5973.54元+28209.36元+122714.42元+63755.25元+1640元+1520元+3360元+2280元）、住院伙食补助费7600元（50元/天×152天）、营养费3040元（20元/天×152天）、护理费39026.92元（46858元/年÷365天×152天×2人）、交通费3000元（20元/天×152天）、残疾赔偿金35911元（34200.97元/年×5年×21%）、精神损害抚慰金酌定为10000元、鉴定费2440.8元（1700元+740.8元）、车辆损失1956元，以上共计332427.29元。原告孟现启各项损失337427.29元，医疗费、住院伙食补助费、营养费共计240092.57元，由被告太平财产保险有限公司周口分公司在交强险医疗费限额予以赔付原告孟现启10000元，事故发生后，被告太平财产保险有限公司周口分公司已支付原告孟现启10000元医疗费，故该10000元应当在原告孟现启赔偿款项中予以扣减；医疗费、住院伙食补助费、营养费不足的230092.57元（240092.57元-10000元）由被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司在商业第三者责任保险限额中承担230092.57元。护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计90378.72元，交强险死亡残疾赔偿分项可足额赔付原告孟现启本次交通事故造成的该赔偿分项内的各项损失，故由被告太平财产保险有限公司周口分公司在交强险限额予以赔付原告孟现启90378.72元。原告车辆损失1956元由被告太平财产保险有限公司周口分公司在交强险限额内赔付。因原告孟现启各项损失已由被告太平财产保险有限公司周口分公司及被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司足额赔偿，故被告张海不承担赔偿责任。被告张海垫付的4000元医疗费，由中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司在商业险赔偿原告孟现启的损失中予以扣除4000元，由中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司支付给被告张海。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司周口分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告孟现启各项损失92334.72元（已扣除被告太平财产保险有限公司周口分公司垫付款10000元）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告孟现启各项损失226092.57元（已扣除被告张海垫付款4000元）。三、被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业险限额内支付被告张海垫付款4000元。四、驳回原告孟现启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3461元，由原告孟现启负担318元，由被告张海负担3143元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，根据民诉法及其司法解释之规定，第二审人民法院审理第二审民事案件应当围绕当事人的上诉请求及该请求所涉事实和法律适用进行审理和审查，当事人未提出的上诉请求不予审理。现根据该审理原则对本案分析评述如下：根据诉辩双方意见，并经当事人同意，本案争议的焦点为：一审判决中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司承担非医保用药款项是否于法有据。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，被上诉人孟现启因案涉交通事故受伤治疗，共用去医疗费229452.57元，该费用有相应的医疗费用票据、购药发票、出入院记录等证据在卷佐证。中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉要求扣除其中的非医保用药费用，但其在一、二审诉讼期间均未能提供证据证明被上诉人孟现启医疗费用中的非医保用药明细及具有同等临床疗效的可替代药品的具体名称和金额，也未提供证据证明孟现启有过度医疗的情形，其依法应承担举证不能的不利法律后果，故对中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费374元，由中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年一月二十八日法官助理辛勤勤书记员方浩收