贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3590号 上诉人（原审原告）：中铁十五局集团路桥建设有限公司，住所地江苏省南京市江北新区三和村**，统一社会信用代码91320111135360628N。 法定代表人：任化庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭承先，男，该公司法务，住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：王卓，男，该公司法务，住江苏省南京市。 被上诉人（原审被告）：杨治雍，男，1971年6月10日生，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省罗甸县。 委托诉讼代理人：潘晓东，贵州子为律师事务所律师。 上诉人中铁十五局集团路桥建设有限公司（以下简称中铁十五局路桥公司）与被上诉人杨治雍劳动合同纠一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初4981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 中铁十五局路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判中铁十五局路桥公司不支付一审判决载明的赔偿金33600元、失业保险损失32256元、生活保障工资168840元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）关于杨治雍“待岗”的事实认定错误。第一，杨治雍主张“因中铁十五局路桥公司2005年格尔木制枕厂因冬季不施工而通知其待岗至今”，却未提交任何书面证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院仅根据杨治雍的陈述就认定中铁十五局路桥公司通知其待岗，事实认定错误。第二，一审法院认定“中铁十五局路桥公司未提交证据证明通知杨治雍待岗状态期间曾为其安排过工作岗位及杨治雍拒绝返岗的事实，故待岗责任不在杨治雍”属事实逻辑错误、法律关系逻辑错误。中铁十五局路桥公司坚持杨治雍未履行请假手续擅自离开工作岗位，从未通知杨治雍待岗，对其所谓的待岗完全不予认可，杨治雍也未能提交任何能证明中铁十五局路桥公司通知其待岗的证据。基于“不能对否定性事实举证”和“谁主张谁举证”的原则，本案“待岗状态”责任认定应归责于未依法举证的杨治雍。中铁十五局路桥公司在一审中未提交为杨治雍安排岗位及其拒绝返岗的证据只能从法律关系逻辑推导出中铁十五局路桥公司主张属于依法解除劳动合同的事实证据是否足够充分，完全不属于待岗责任的认定依据。综上所述，本案中杨治雍在格尔木制枕厂工作期间，擅自离开工作岗位后长期未归的事实清楚，应依法撤销一审判决。（二）关于解除劳动合同的事实认定错误。一审判决认定“中铁十五局路桥公司于2018年9月13日登报单方解除与杨治雍的劳动关系，在与杨治雍协商未果的情况下，中铁十五局路桥公司就停止缴纳了杨治雍的社会保险，故中铁十五局路桥公司单方解除双方劳动关系，应构成违法解除。”不当。杨治雍于2005年未履行请假手续擅自长期离岗未归，已严重违反劳动合同法、劳动法及公司规章制度。2017年，中铁十五局路桥公司经过重组合并，重新梳理整合各项工作，同年11月，中铁十五局路桥公司再次以《员工调动通知书》（公司人资调408号）的形式，安排杨治雍前往中铁十五局路桥公司所属的格尔木制枕厂工作。杨治雍因自身原因，未返岗工作，再次违反劳动合同法等规定。因此，2018年9月，中铁十五局路桥公司依据《劳动合同法》等法律法规规定，再次联系杨治雍未果的情形下，在《扬子晚报》公告中铁十五局路桥公司与杨治雍正式解除劳动合同关系。同年10月，杨治雍到中铁十五局路桥公司处协商办理解除劳动合同相关后续手续，因杨治雍不能依照《劳动法》及公司相关规定，无正当理由拒绝办理离职手续，因此中铁十五局路桥公司人事部门暂未向其出具解除劳动合同证明。二、一审判决适用法律错误。（一）关于中铁十五局路桥公司与杨治雍劳动关系状态认定的法律适用错误。本案中，杨治雍于2005年离岗后，在长达15年的时间内未向中铁十五局路桥公司提供任何劳动义务，中铁十五局路桥公司也未向杨治雍提供劳动报酬，足以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间，用人单位与劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。故，一审判决认为“杨治雍从2008年以后一直处于待岗状态，中铁十五局路桥公司又未提供期间双方已终止劳动关系的证据，应认定双方劳动关系持续存在至中铁十五局路桥公司单方解除劳动合同时止”属于法律适用错误。（二）关于最低生活保障待遇的法律适用错误。最低生活保障待遇与最低工资标准有本质上的区别，其中最低工资标准适用的法定前提是劳动者提供了正常劳动，如无提供，则不能适用。一审法院混淆了法律概念，判决适用法律错误。关于最低工资。原劳部发【1995】第309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第54条规定劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由所在单位支付的最低劳动报酬。同时，原劳动部最低工资规定（2004年1月20日劳动和社会保障部令第21号，自2004年3月1日起施行）第三条规定：“最低工资标准”是指劳动者在法定工作期间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作期间或劳动合同约定的工作期间内从事的劳动。关于最低生活保障。黔南州民政局官网公布都匀市城市最低生活保障。其中2016年标准为545元/月，2017年标准为600元/月，2018年标准为636元/月。杨治雍在其劳动争议仲裁申请书中也明确，请求裁决支付其2005年1月至2018年11月停工待岗期间“最低生活保障待遇”。故其主张应符合黔南州民政局官网公布都匀市城市最低生活保障规定。杨治雍长达15年从未向中铁十五局路桥公司提供任何劳动，而一审法院却以最低工资标准为依据判决中铁十五局路桥公司给杨治雍发放最低生活保障待遇，适用法律适用错误。综上，请求二审法院改判支持中铁十五局路桥公司的上诉请求。 杨治雍二审未作答辩。 中铁十五局路桥公司向一审法院起诉请求：1.判决中铁十五局路桥公司不支付原裁决事项载明的赔偿金33600元、失业保险损失32256元、生活保障工资168840元，以上合计234696元。2.本案诉讼费由杨治雍承担。 一审法院认定事实：1、2018年6月15日，中铁十五局路桥公司系因吸收合并“中铁十五局集团路桥建设有限公司、中铁十五局集团第六工程有限公司、中铁十五局集团都匀桥梁工程有限公司”办理了变更登记手续。2、杨治雍自1994年退役后在都匀市桥梁厂兴桥分公司工作，2005年开始未通知杨治雍复岗而待岗至今，期间未发放待岗工资，但缴纳社会保险费一直到2018年1月，杨治雍也未收到中铁十五局路桥公司送达的返岗通知。3、2017年11月1日，中铁十五局路桥公司作出包括杨治雍在内的23人《员工调动通知书》（公司人资调〈2017〉408号），要求格乐木制枕场通知这23人于2017年11月6日前报到并办理相关手续，逾期未报到者，按旷工计算，并根据员工管理试行办法达到旷工天数予以除名，解除劳动合同。4、2018年9月13日，中铁十五局路桥公司以其单位60人长期不在岗，违反规章制度，多次联系未果为由，在《扬子晚报》中缝处刊登包括杨治雍在内的《解除劳动合同公告》，单方解除与杨治雍的劳动关系，要求这60人自公告刊登之日起30日内到公司人事部门办理相关手续，逾期后果自负。5、中铁十五局路桥公司作出包括杨治雍在内的《关于对龚焕等三十八名人员予以除名的决定》，载明除名的理由是杨治雍长期不在岗，连续旷工时间已满15天，公司登报通知其办理解除劳动合同手续，但是逾期未办理。6、中铁十五局路桥公司至今未向杨治雍出具解除或终止劳动合同证明书和办理档案、社会保险关系转移手续，庭审中中铁十五局路桥公司提交案外人的工作交接清单、辞职申请表及解除劳动合同协议书，拟证明员工辞职或除名前，应当办理工作交接和离职手续，才出具证明，杨治雍未按约定交接工作和办离职手续，故未向其出具证明和办理档案、社会保险关系转移手续。7、杨治雍于2019年8月14日向贵州省都匀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决中铁十五局路桥公司为其办理个人档案和社保劳动关系手续，支付违法解除合同赔偿金127056元，赔偿24个月的失业保险金40320元，停工待岗期间最低生活保障待遇299040元。后该委于2019年9月17日作出匀劳人裁字（2019）第96号仲裁裁决书，裁决：一、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于裁决生效后十五日内为杨治雍出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险转移手续；二、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于裁决生效后十五日内支付杨治雍违法解除赔偿金33600元；三、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于裁决生效后十五日内支付杨治雍失业保险损失32256元；四、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于裁决生效后十五日内支付杨治雍待岗期间最低生活保障工资168840元。中铁十五局集团路桥建设有限公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。8、都匀市最低工资标准为：2005年400元，2006年550元，2007年650元，2008年650元，2009年650元，2010年830元，2011年930元，2012年930元，2013年1030元，2014年1250元，2015年1600元，2016年1600元，2017年1680元，2018年1680元。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、中铁十五局路桥公司于2018年9月13日登报单方解除与杨治雍劳动关系的行为是否构成违法解除。从中铁十五局路桥公司提供的证据及陈述可以看出，中铁十五局路桥公司是以杨治雍违反公司规章制度，无正当理由拒绝返岗为由单方解除劳动合同，但从其提供的考勤记录及工资发放凭证来看，无法充分证明杨治雍擅自长期离岗，违反公司规章制度的事实，对其提供的《员工调动通知书》（公司人资调〈2017〉408号），也未提供证据证明已送达给杨治雍，杨治雍存在无正当理由拒绝返岗的事实，中铁十五局路桥公司于2018年9月13日登报单方解除与杨治雍的劳动关系，在与杨治雍协商未果的情况下，中铁十五局路桥公司就停止缴纳了杨治雍的社会保险，故中铁十五局路桥公司单方解除双方劳动关系，应构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，中铁十五局路桥公司应向杨治雍支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，赔偿金的年限从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年起至2018年止计算共计10年，应当计算10个月的二倍工资，由于被杨治雍在被解除合同之前处于待岗状态，未发放工资，双方也未约定，故以都匀市最低工资标准1680元/月为基数计算，共计33600元。三、关于失业保险损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条之规定，由于中铁十五局路桥公司未及时与杨治雍办理解除或终止劳动合同证明书，又实际停止缴纳了杨治雍的社会保险，至今依然未向杨治雍出具证明和办理档案、社会保险关系转移手续，导致杨治雍无法办理失业保险待遇，故中铁十五局路桥公司应按都匀市最低工资标准1680元/月的80%向杨治雍支付失业保险损失。根据《失业保险条例》第十七条之规定，杨治雍领取失业保险金的期限最长为24个月，故中铁十五局路桥公司应支付杨治雍失业保险损失共计32256元。四、关于待岗期间的最低生活保障问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，杨治雍自1994年退役后在都匀市桥梁厂兴桥分公司工作，一直未签订书面劳动合同，从2005年以后一直处于待岗状态，中铁十五局路桥公司又未提供期间双方已终止劳动关系的证据，应认定双方劳动关系持续存在至杨治雍单方解除劳动合同时止，由于中铁十五局路桥公司未提交证据证明通知杨治雍待岗状态期间曾为其安排过工作岗位及杨治雍拒绝返岗的事实，故待岗责任不在杨治雍，根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，中铁十五局路桥公司理应支付杨治雍待岗期间工资以保障其基本生活，双方对此未约定，故可根据贵州省劳动厅《关于调整我省企业最低工资标准的通知》按都匀市各年度最低工资标准计算待岗期间的最低生活保障工资，依杨治雍申请从2005年1月计至2018年11月，共计168840元。对于中铁十五局路桥公司主张应当按都匀市民政局官网公布的城市最低生活保障标准支付问题，由于中铁十五局路桥公司既不安排中铁十五局路桥公司岗位又不按规定支付待岗生活费，也未与杨治雍约定待岗期间的生活费标准，故中铁十五局路桥公司该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，中铁十五局路桥公司诉请不予支付上述款项，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、第八十九条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《失业保险条例》第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于判决生效之日起十五日内为杨治雍出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险转移手续；二、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于判决生效之日起十五日内支付杨治雍违法解除赔偿金33600元；三、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于判决生效之日起十五日内支付杨治雍失业保险损失32256元；四、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于判决生效之日起十五日内支付杨治雍待岗期间最低生活保障工资168840元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中铁十五局集团路桥建设有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于中铁十五局路桥公司解除与杨治雍的劳动关系是否构成违法解除的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，中铁十五局路桥公司主张解除与杨治雍之间的劳动合同的理由，是认为2005年至2017年11月期间，杨治雍擅自离岗，2017该公司作出《员工调动通知书》（公司人资调408号）后，杨治雍无正当理由拒绝返岗工作，严重违反公司规章制度。但是从中铁十五局路桥公司在本案中提交的证据看，并无证据证实杨治雍擅自离岗、违反公司规章制度。同时，也无证据证实中铁十五局路桥公司已向杨治雍送达了返岗通知书，以及杨治雍已收到该返岗通知而拒不返岗。故中铁十五局路桥公司以杨治雍严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，没有事实依据。一审法院认定中铁十五局路桥公司于2018年9月13日登报单方解除了与杨治雍的劳动关系，构成违法解除，并无不当，本院予以确认。中铁十五局路桥公司主张其系依法解除与杨治雍的劳动合同的理由不成立，本院不予采纳。 关于中铁十五局路桥公司主张一审法院认定其与杨治雍的劳动关系持续存在至杨治雍单方解除劳动合同时止不当的问题。如上所述，由于中铁十五局路桥公司未能提供证据证实杨治雍自2005年开始擅自离岗，2017年又拒绝返岗，且中铁十五局路桥公司解除与杨治雍的劳动合同，系违法解除，因此，中铁十五局路桥公司主张自杨治雍2005年离岗后双方就已不存在劳动法上的权利义务关系，与本案查明的事实不符，本院对其该项主张不予采纳。一审法院认定双方劳动关系持续存在至杨治雍单方解除劳动合同时止，并无不当，本院予以确认。 关于中铁十五局路桥公司主张应当按照民政局官网公布的城市最低生活保障标准向杨治雍支付2005年1月至2018年11月的最低生活保障工资的问题。首先，最低生活保障是指国家对家庭人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的人口给予一定现金资助，以保证该家庭成员基本生活所需的社会保障制度。而本案杨治雍在仲裁阶段主张停工待岗期间的最低生活保障待遇，是基于其与中铁十五局路桥公司之间的劳动关系，而提出的工资收入方面的请求，两者系完全不同的法律关系。其次，劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条，均明确了劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。本案中，由于杨治雍长期待岗，并非其自身的原因造成，且双方并未约定待岗期间的生活费标准，故，一审按照都匀市各年度最低工资标准支持杨治雍待岗期间的最低生活保障工资并无不当。中铁十五局路桥公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予采纳。 另外，对于一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金。一审法院均是依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定据实计算，中铁十五局路桥公司虽在上诉状中请求二审改判不支持该两笔费用，但并未提出具体的事实和理由，故，本院对其提出的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，上诉人中铁十五局集团路桥建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中铁十五局集团路桥建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二〇年十二月十六日 书记员  黄雅菲