黑龙江省鸡西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑03刑终26号原公诉机关黑龙江省鸡东县人民检察院。上诉人（原审被告人）马云超，男，1994年2月23日出生，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。因犯诈骗罪被黑龙江省宁安市人民法院于2017年10月23日判处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪被鸡东县公安局于2019年8月28日刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同日由鸡东县公安局执行。现羁押于鸡东县看守所。辩护人韩艳，黑龙江智轩律师事务所律师。原审被告人迟鹏飞，男，1995年3月9日出生，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。因涉嫌犯诈骗罪被鸡东县公安局于2019年8月28日刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同日由鸡东县公安局执行。现羁押于鸡东县看守所。黑龙江省鸡东县人民法院审理黑龙江省鸡东县人民检察院指控原审被告人马云超、迟鹏飞犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出（2020）黑0321刑初80号刑事判决。被告人马云超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人马云超、迟鹏飞在2019年6月至8月份期间，制造网络流量为借口，以每笔刷单交易额的10%做返点手续费为诱饵，利用QQ、微信在网上寻找被害人进行微信商户刷单，被害人同意刷单后，迟鹏飞、马云超向被害人提供的微信商户收款二维码进行扫码支付，同时向被害人谎称需要添加财务人员索要的微信商户店长权某，被害人收到迟鹏飞、马云超扫码支付的钱款后，留下所谓的10%手续费，再将相当于剩余的相应钱款通过迟鹏飞、马云超提供的汇款方式转给迟鹏飞、马云超。马云超、迟鹏飞取得被害人的汇款后，迟鹏飞、马云超再利用事先向被害人谎称需要添加财务人员时索要的微信商户店长权某，将微信扫码支付给被害人的交易钱款转回，以此方法对被害人实施诈骗。1.2019年6月20日，被告人马云超利用其母亲关某1，其哥马某1等关系人向被害人周某微信商户扫码支付后又退款的方法实施诈骗，诈骗金额人民币（下同）4656.50元。2.2019年6月，被告人迟鹏飞使用自己的微信(×××)联系上被害人章某，以向其微信商户支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额900元。3.2019年7月11日，马云超利用自己的微信向被害人王某7微信商户扫码支付后又退款的方法实施诈骗，诈骗金额900元。4.2019年7月12日时，迟鹏飞使用自己的微信(×××)联系上被害人李某1，利用妻子郑某1微信、朋友尤某1、张某1、万某微信向被害人李某1微信商户内支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额9540元。5.2019年7月12日，迟鹏飞利用妻子郑某1等人的朋友向粟超洪微信商户支付后退款的方式实施诈骗，诈骗金额1332元。6.2019年7月12日，迟鹏飞使用自己的微信(×××)联系上被害人王某2，以向其微信商户支付后退款的方法实施诈骗，被骗金额4050元。7.2019年7月14日，马云超、迟鹏飞驾驶黑Ｇ×××**车辆一起去黑龙江省牡丹江市林口县预谋实施诈骗行为，到达林口县后，二人利用各自关系人共同以向被害人微信商户扫码支付后又退款的方法实施诈骗，诈骗金额110700元。被告人马云超分得赃款96700元，被告人迟鹏飞分得赃款14000元。8.2019年7月14日，迟鹏飞利用关系人微信向被害人宋某2微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额11340元。9.2019年7月15日，迟鹏飞、马云超使用微信×××及马云超母亲关某1微信×××向被害人刘某3微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额450元。10.2019年7月15日，马云超利用关系人微信向被害人严某仁使用的严某、梁某2微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额59524元。11.2019年7月16日，迟鹏飞使用自己的微信(×××)联系上被害人郭某，向被害人郭某微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额45元。12.2019年7月16日，迟鹏飞利用自己的微信和其关系人的微信向被害人马某2微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额9770元。13.2019年7月28日，马云超利用其关系人微信向被害人梁某1微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额25920元。14.2019年7月16日，迟鹏飞利用关系人微信向被害人薛某使用的高唤梅某信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额44297元。15.2019年7月，迟鹏飞使用微信（扣押手机内微信：×××）以向被害人游某微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额11884.5元。16.2019年7月31日，迟鹏飞使用微信（扣押手机内微信：×××）及表哥郑某3微信以向被害人朱某2微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额450元。17.2019年7月31日，迟鹏飞利用自己的微信和其关系人的微信向被害人刘某1微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额31230元。18.2019年8月3日，迟鹏飞使用微信（扣押手机内微信：×××）及表哥郑某3微信以向被害人米某微信商户扫码支付后退款的方法实施诈骗，诈骗金额243元。19.2019年8月26日，迟鹏飞利用妻子郑某1及关系人郑某2、郑某3向被害人王某3微信商户支付后退款的方式实施诈骗，被骗金额8460元。综上，被告人马云超实施诈骗5起，金额220077.60元，被告人迟鹏飞实施诈骗15起，金额226314.50元。案发后，公安机关于2019年8月27日17时许，在鸡西市公安小区马云超住处楼下将被告人马云超抓获。2019年8月27日18时许，在鸡西市北方驾校院内将被告人迟鹏飞抓获。上述事实，有经一审法院庭审时举证、质证及认证的下列证据予以证实：被害人马某2、严某仁、林某1、郑某4、吴某、刘某2、张某2、朱某1、杨某、宋某2、王某7、薛某、刘某1、梁某1、周某、严某、李某1、粟超洪、米某、朱某2、郭某、游某、王某2、章某、王某3、刘某3的陈述；证人郑某1、关某2、尤某2、郑某3、白某、李某2、郑某2、张某3、万某、宋某1、马某1、张某1、尤某1、王某6、王某5、梁某2、张某4、罗某、迟某,4、林某2、李某3的证言；书证案件来源、迟鹏飞涉嫌诈骗案侦破经过、户籍证明、扣押清单、调取证据清单、迟鹏飞支付宝刷单回款名单、马某2微信商户交易记录、迟鹏飞微信交易记录、尤某2微信向商户扫码支付账单、郑某3微信向商户扫码支付账单、关某1微信（×××）交易记录、马某2手机微信号截图、微信流水、刑事判决书、破案经过等；被告人马云超、迟鹏飞的供述和辩解；鸡东县公安局提取笔录；监控视频等证据证实。黑龙江省鸡东县人民法院认为，被告人马云超、迟鹏飞以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。应予依法惩处，公诉机关的指控成立。指控的第七起犯罪属共同犯罪，马云超、迟鹏飞均系主犯。马云超有犯罪前科酌情从重处罚。马云超、迟鹏飞到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。马云超辩护人从轻处罚的辩护意见予以采纳。迟鹏飞辩护人提出的公诉机关指控的第七起共同犯罪，应按迟鹏飞分得赃款数额确定其诈骗数额，诈骗被害人马某2的9770元被冻结，应属诈骗未遂的辩护意见，没有法律依据，不予采纳，其从轻处罚的辩护意见予以采纳。综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下：被告人马云超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人迟鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人马云超退赔被害人周某4656.50元，王某7900元，严某仁59524元，薛某44297元，退赔郑某4人民币96700元；责令被告人迟鹏飞退赔被害人章某900元，李某19540元，栗超洪1332元，王某24050元，宋某211340元，刘某3450元，郭某45元，马运华9770元，梁某125920元，游某11884.50元，朱玉冲450元，刘某131230元，米某243元，王某38460元，郑某414000元。宣判后，被告人马云超以原审判决刑期过重，罚金过高，部分犯罪分赃数额认定有误为由，提出上诉。被告人马云超的辩护人提出辩护意见：1.对诈骗犯罪没有异议，但一审判决量刑过重，罚金过高，部分犯罪分赃数额认定有误。2.马云超自愿认罪认罚，努力返脏，减少被害人的损失。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。一审判决据以采信的证据，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提交新证据。本院认为，被告人马云超、迟鹏飞以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人马云超所具有的从轻处罚情节，一审判决已予以充分考虑，对其量刑适当，罚金数额的确定，亦是根据各被告人的犯罪情节依法综合评判后确定，故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于部分犯罪分赃数额认定有误的上诉理由及辩护意见。经查，被告人马云超在原审庭审中供述事实诈骗犯罪后，分给同案犯迟鹏飞赃款人民币一万四千元，在二审审理期间，无故翻供且无相关证据能够予以证实，故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马立平审判员  刘 洋审判员  刘冰洁二〇二一年一月二十八日书记员  陈立苹附：本裁定所依据法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。