浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4134号 上诉人（原审被告）：绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区万达广场**05001-09，统一社会信用代码913306216970015208。 法定代表人：王志彬。 委托诉讼代理人:张玉，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人:文萍，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王天地，男，1995年5月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。 上诉人绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司（以下简称“万达公司”）因与被上诉人王天地劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初7096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人张玉、被上诉人王天地到庭应询。本案现已审理终结。 万达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院以上诉人一审提供的证据不足以证明被上诉人有向客户索取好处费的事实，属于认定错误，理由如下：1.上诉人在一审中提供的证据足以证明被上诉人有索取客户好处费的事实。（1）章顺兵的询问笔录主要明确了两个事实：一是被上诉人通过暗示章顺兵给予其好处费；二是章顺兵为了方便，迫于无奈给予被上诉人1000元红包作为好处费。一审法院以上诉人未提供微信转账记录为由不予认定，显然错误。章顺兵的询问笔录是公安机关依照法定职权和法定程序采集，具有较强的证明力，应当可以认定被上诉人利用职务便利，违规向他人索取1000元好处费的事实。（2）被上诉人向王某的“借钱”行为可以认定为被上诉人向客户索取好处费的行为。被上诉人具有较强的反侦查意识，这点可以从章顺兵及陆凤林的询问笔录中看出，都是“暗示”，因此其不会直接作出给予好处费的意思表示来索取，于是以“借钱”的名义来索取。被上诉人自2018年7月开始不停地向王某“借钱”，数额有1000元、200元不等，连债权人王某本人都忘记发了几个红包，被上诉人怎么可能有归还所谓“借款”的主观意图呢？事实是从2018年7月开始至今，超过两年时间，王某转给被上诉人的红包，被上诉人称之为“借款”，但被上诉人均未归还，其实质上是打着“借款”的名义索取好处费。因此，上述证据足以认定被上诉人已经向客户索取到好处费的事实。2.退一步讲，即使一审法院认定被上诉人索取到了好处费的证据不足，但现有的证据足可以证明被上诉人有向客户索取好处费的行为，即存在主动索取好处费的行为，至于客观上是否索取到财物，并不是本案的关键。章顺兵、陆凤林的公安询问笔录中，均可以证明被上诉人以暗示的方式向客户索取好处费，陆凤林后面没给，章顺兵陈述给予1000元红包，因此这两份询问笔录至少可以证实被上诉人有索取好处费的行为。根据上诉人的劳动合同、规章制度等相关文件规定，只要存在向客户索取好处费的行为（至于是否实际索取到好处费不论）即可以认定为严重违反劳动合同制度，可以给予解除劳动合同的处分，因此上诉人给予解除劳动合同的决定符合单位规章制度和劳动合同的约定，符合单位管理制度更符合相关法律规定。 王天地答辩称，万达公司提供的派出所询问笔录中的被询问人员系万达公司的员工，万达公司员工的笔录不能作为有效的证据使用。一审中证人王某的证言已明确陈述被上诉人没有向王某要钱，双方仅是借贷关系，被上诉人是否还钱与上诉人没有关系，与本案审理的劳动争议也没有关系。 王天地向一审法院起诉请求：判令被告支付原告经济赔偿金20000元。 一审法院认定事实：原告自2017年10月26日进入被告公司，从事保安工作。双方签有劳动合同，约定劳动合同期限为2017年10月26日至2020年10月25日。工资按月发放，保底工资为3200元/月。2020年6月10日，被告以原告向客户索取好处费违反公司规章制度为由，解除与原告的劳动合同。原告离职前的工资被告已全额发放。另查明，原告离职前12个月（2019年6月-2020年5月）的月平均工资为4473元。 一审法院认为,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告以原告向客户索取好处费为由解除与原告的劳动合同，应当提供证据证明原告有索取好处费的事证。该院经审查认为，被告所提供的证据不足以证明原告有向客户索取好处费的事实，故对于被告的主张该院不予认定。原告以被告违法解除劳动合同为由要求被告支付赔偿金，理由正当，该院予以支持。根据原告的收入记录，原告在劳动合同解除前12个月（2019年6月-2020年5月）的月平均工资为4473元，每月工资里包含工资、奖金等，并且难以区分，故以每月实得工资的70%为基数计算赔偿金，经计算被告应支付的赔偿金为26838元（4473元/月×3个月×2）。原告仅主张20000元，系原告对自己权利作出的处分，该院予以支持。关于被告辩称的原告仲裁请求为10000元，诉讼请求不应超过仲裁请求的范围，对此，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案原告仲裁时申请的赔偿金为10000元，起诉时赔偿金金额增加到20000元，因原告增加的这10000元与讼争的劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，依法应当合并审理，被告该项辩称，与法不符，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条规定，判决：被告万达公司于判决生效之日起十日内向原告王天地支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告王天地负担。 二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1.凌伟出具的《情况说明》及微信转账截图、账单记录一组，并申请凌伟出庭作证，拟证明被上诉人在职期间利用职务便利向凌伟索要财物的事实，被上诉人该行为违反了上诉人公司的廉洁制度，被上诉人也知晓上诉人公司的廉洁制度。被上诉人经质证，对该组证据的三性均不认可，上诉人解除劳动关系在先，二审中提供的证人证言在后。2.张某出具的《情况说明》及微信转账截图等一组，并申请张某出庭作证，拟证明被上诉人在职期间利用职务便利向张某索要财物的事实。被上诉人经质证，对该组证据的三性均不认可，张某给被上诉人转账的钱系被上诉人拿现金与其交换，被上诉人即使存在向证人张某借钱未还，也与上诉人无关，不违反上诉人公司的规章制度；即使该组证据内容真实，但因系上诉人开除被上诉人后提交，也不能证明上诉人开除被上诉人行为的合法性。3.金某向被上诉人转款的微信截图二张（浙江移动微法院提交），并申请证人金某出庭作证，拟证明被上诉人在职期间利用职务便利，使用其他人的微信向金某索要财物的事实。被上诉人质证认为，该组证据中的收款方不是被上诉人，与被上诉人没有关系。4.录音资料一份，拟证明被上诉人在职期间利用职务便利向王某及其他商户索要财物的事实，上诉人解除合同属于合法解除。被上诉人经质证，对该录音资料的三性不认可，王某的证言应当以一审庭审中的证言为准。 被上诉人向本院提交了如下证据：5.录音资料一组（浙江移动微法院提交），拟证明上诉人系单方解除劳动关系。上诉人经质证，对该组证据的三性不认可，被上诉人是完全行为能力人，对协议签订后的法律后果应是明知，其本人严重违反单位管理制度，用人单位据此解除劳动关系符合法律规定，也符合双方约定。6.微信聊天记录截图和微信语音聊天记录（浙江移动微法院提交）各一份，拟证明上诉人策划好，以让王某去万达里面做活为条件让证人王某作假证。被上诉人经质证，对该组证据的三性均不认可。 本院认证认为，凌伟、张某均到庭接受询问并签署诚信保证书，证据1、证据2的相关内容可以相互印证，本院对真实性予以确认，可以证明被上诉人在上诉人处工作期间存在利用职务便利，采用“借钱”或“搞点钱用用”等形式向其管理和服务的对象索要财物的行为。证据3中的收款方并非被上诉人微信账号，在无其他证据佐证的情况下，不能证明被上诉人系相应款项的收款方，不予确认。证据4与王某在一审庭审中的证言并不矛盾，对真实性予以确认。结合各方陈述，对证据5的真实性予以确认，但与本案争议焦点缺乏关联性。证据6仅包含被上诉人与王天海间微信聊天的部分内容，真实性及完整性无法核实，本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明：双方于2017年10月26日签订的《劳动合同书》第十一章廉洁自律规定第三十二条约定：“乙方同意遵守下述各项规定：1.不利用职务之便侵吞、窃取、骗取或以其他手段贪污公司财物，截留公司各类收入，或占用、挪用公司财物进行个人营利活动或非法活动。2.不索取或收受业务往来合作方任何形式的贿赂，包括但不限于礼金、礼物馈赠、宴请、低于市场价格的消费等；对超出正常业务联系所需的交际活动应拒绝参加，包括但不限于奢侈的宴请及娱乐活动、外出旅游、具有赌博性质的活动等。3.不利用各类招商、采购、招投标机会为个人谋取私利，或进行其他舞弊行为，做到公开、公平、公正、择优。4.严格遵守甲方关于廉洁自律的各项规定，包括但不限于《关于加强廉洁自律的规定》[大万股字(2002)7号]、《关于加强员工廉洁自律的补充规定》[大万股字(2007)117号]等。5.向业务往来合作方介绍甲方有关廉洁自律的各项规章制度和规定。6.对本部门(或公司)下属人员(如有)进行廉洁自律教育，要求其遵守本条所述各项规定。乙方确认：前述各项规定为甲方规章制度的重要组成部分，已通过民主程序制定并予以执行；违反其中任何一项规定的，均属严重违反甲方规章制度，甲方有权根据本合同第十九条约定随时解除本合同。”前述大万股字(2007)117号文件规定：“……为维护集团形象，严格廉洁制度，经集团总裁办公会研究，严禁以下行为：1.以各种名义向商户索要财物、低于市场价格消费、私下交易逃避统一收银、接受宴请或馈赠等。2.利用各类招商、采购、招标机会为个人捞取好处。……。” 还查明：2020年5月28日，上诉人万达公司向该公司工会委员会发函征求关于解除与王天地劳动合同关系的意见，该工会于2020年6月1日复函同意上诉人万达公司意见。 本院认为，本案二审中的争议焦点为被上诉人王天地是否存在利用职务便利向管理和服务对象索要好处的行为。上诉人万达公司为证明上述情况事实存在，向本院提交了凌伟、张某分别出具的情况说明和相关微信转账记录，并申请该两人出庭作证。被上诉人王天地虽辩称部分转账系双方现金兑换、部分为借款，但未提交证据证明，且至今未归还相应款项，结合被上诉人王天地与证人当时的身份关系，本院对被上诉人王天地上述辩称不予采信。综合一、二审证据及当事人陈述，上诉人万达公司有关被上诉人王天地利用职务便利向管理和服务对象索取好处的主张具有高度盖然性。因被上诉人王天地的上述行为违反双方劳动合同第三十二条的约定，上诉人万达公司据此单方解除双方劳动关系，有相应事实和约定依据，系过失性辞退，被上诉人王天地要求上诉人万达公司支付其经济赔偿金20000元的诉请，缺乏事实和法律依据，应予驳回。 综上所述，因出现新的证据，上诉人万达公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初7096号民事判决； 二、驳回王天地的一审诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由王天地负担。二审案件受理费10元，由王天地负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二一年一月十八日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀