山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4374号 上诉人（原审被告）：江苏鸿江建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区柘汪镇王坊社区青岛路沿街商业****，统一社会信用代码:913207000941919782。 法定代表人：樊世民，公司经理。 委托诉讼代理人：陈兴刚，男，1992年6月15日，户籍地：陕西省安康市汉滨区。 上诉人（原审被告）：曹县金纬房地产开发有限公司，住所地曹县金纬国宾府售楼处**工程部，统一社会信用代码:913717215716792217。 法定代表人：金昌南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安森波，男，1978年6月18日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：智德学，山东贵和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙洪星，男，1987年8月21日出生，汉族，住曹县。 被上诉人（原审被告）：潘金刚，男，1968年8月6日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：卢彬，山东汤都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京金盛铜装饰设计有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇前堰上村村委会东1000米，统一社会信用代码:91110112579042997E。 法定代表人：孙建民，该公司经理。 委托诉讼代理人：王大成，山东汤都律师事务所律师。 上诉人江苏鸿江建设工程有限公司（以下简称鸿江公司）、曹县金纬房地产开发有限公司(以下简称金纬公司)因与被上诉人安森波、潘金刚、孙洪星、北京金盛铜装饰设计有限公司（以下简称金盛铜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鸿江公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法予以改判鸿江公司不承担责任；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定案涉工程为钢结构工程，需钢结构施工资质是错误的。案涉工程并非钢结构工程，发包给金盛铜公司的工程无钢结构工程，也不需要钢结构施工资质。鸿江公司不存在违法分包的事实。 上诉人金纬公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回一审原告对金纬公司的诉请。事实及理由：一审认定金纬公司将案涉景观工程发包给没有资质施工主体，存在选人过错与事实不符。首先，案涉景观工程不需要资质单位承建。根据住房和城乡建设部办公厅建办城（2017）27号文件《住建和城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》的规定以及《园林绿化工程建设管理规定》，城市绿化工程施工并不要求施工企业具有资质的规定。金纬公司将案涉景观工程发包给鸿江公司不具有选人过失，不应当承担连带责任。其次，鸿江公司其公司经营范围中包括“建筑工程、钢结构工程”等。鸿江公司具有经营资质。第三，鸿江公司将案涉工程廊架加工作业发包给刘振施工，安森波并未从事廊架焊接，一审认定安森波在从事钢结构工程中受伤与事实不符。 上诉人金纬公司、鸿江公司相互对对方上诉意见无异议。 被上诉人安森波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 被上诉人孙洪星辩称，应维持原判。 被上诉人潘金刚辩称，应维持一审判决。 被上诉人金盛铜公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。 安森波向一审提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计150万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告金纬公司将金纬国宾府售楼处示范区景观工程发包给被告江苏鸿江公司，被告鸿江公司又将建设工程劳务部分发包给被告金盛铜公司，被告金盛铜公司将劳务工程中的廊架、景挺、入口门头、景墙副龙骨焊接安装等分项工程分包给了被告潘金刚，原告受被告潘金刚雇佣从事焊接劳务；被告孙洪星系被告潘金刚在其承包施工工地的负责人。2019年10月20日下午17时许，原告在焊接走廊横栏时，从横栏上摔下受伤。原告被送到曹县县立医院住院治疗1天，被诊断为：脊髓损伤、颈椎骨折、截瘫等；被告潘金刚支付了原告住院期间的医疗费。次日，原告被转院到曹县人民医院住院治疗301天，被告北京金盛铜公司垫付了医疗费65000元及餐费5000元，原告支付医疗费148424.27元。被告潘金刚、北京金盛铜公司对山东德衡司法鉴定所作出的德衡司鉴所[2020]临鉴字29号司法鉴定意见书有异议，并提出了书面重新鉴定申请，予以准许，经一审法院委托，2020年7月16日菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出菏牡法医临床[2020]365号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人安森波截瘫为一级伤残。2、被鉴定人安森波为完全护理依赖。3被鉴定人安森波营养期为：从受伤之日至评定伤残等级前一天。原告支出鉴定费3700元。原告住院期间由其妻子徐玉玲、堂哥安森林护理，原告护理人员均系外出务工人员。原告之父安呈新于1947年8月8日出生，之母袁思华于1951年1月14日出生，安呈新与袁思华共育有三名子女，原告之女安淑雅于2005年6月24日出生，之子安政于2007年7月12日出生。 另查明，山东省人民政府统计部门公布的2019年度城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26731元，农村居民人均收入17775元，菏泽市国家机关工作人员出差伙食补助标准市内为每天80元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告受被告潘金刚雇佣在金纬国宾府售楼处示范区景观工程中为其提供劳务，受其指挥、管理和控制，双方为劳务合同关系。原告在从事劳务过程中从高空坠落致伤，即使安森波所从事的系鸿江公司所承建工程的焊接工作，亦系受潘金刚所指定的工地负责人韩建的指挥、控制而为鸿江公司提供劳务，并非无偿帮工，其本质上也是受潘金刚指挥、管理和控制，为潘金刚提供劳务，故原告的损害后果应由其雇主潘金刚承担赔偿责任。原告在从事劳务活动过程中，未尽到小心谨慎义务以及未做好安全防护工作，其本身也对损害的发生有一定的过错，酌定其承担15%的责任。被告孙洪星系潘金刚在金纬国宾府售楼处示范区景观工程工地负责人，亦系为潘金刚提供劳务，原告要求其承担赔偿责任，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告北京金盛铜公司明知被告潘金刚没有相应施工资质，仍将建设工程的部分劳务工程违法分包给被告潘金刚，对原告所受伤害应负连带赔偿责任。一审要求被告鸿江公司、北京金盛铜公司提交案涉工程的施工资质证书，鸿江公司仅提供了市政公用工程施工总承包叁级资质证书，与涉案工程所需资质不符，北京金盛铜公司未在指定期限内提交相关资质证书。案涉工程应当办理施工许可证，由相应施工资质的企业承建，被告曹县金纬公司、江苏鸿江公司、北京金盛铜公司将案涉工程分包时应当对合同相对方的施工资质进行审查，其将案涉工程分包给不具有相应资质及安全生产条件的施工主体，存在选任过失，应对潘金刚的责任承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”结合医疗机构诊断意见及鉴定机构的司法鉴定意见，一审认定原告安森波护理时间为281天，其中119天护理人数为2人，余时间护理人数为1人。关于护理费，原告护理人员均系农闲务工人员，护理费以每天100元的标准计算为宜，原告系一级伤残，护理依赖程度为完全依赖，故其后续护理费应按照2019年度山东省农村居民人均收入17775元计算，护理期限为20年。关于残疾赔偿金，原告因事故致伤构成一级伤残，故原告残疾赔偿金赔偿系数为100%，赔偿年限为20年，赔偿标准按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元标准计算。关于被扶养人生活费，原告之父安呈新于1947年8月8日出生，之母袁思华于1951年1月14日出生，安呈新与袁思华共育有三名子女，其父扶养年限为7.1年，其母扶养年限为10.5年，扶养人均为三人；原告之女安淑雅于2005年6月24日出生，之子安政于2007年7月12日出生，其女抚养年限为2.9年，其子抚养年限为5年，抚养人均为二人，赔偿标准均按2019年度山东省城镇居民人均消费支出26731元标准计算。 原告安森波的损失范围：医疗费148424.27元（88244.68元+31611.28元+9248.06元+13006.18元+6314.07元）;住院伙食补助费24160元（80元/天×302天）；营养费8070元（30元/天×269天）；误工费26900元（100元/天×269天）；护理费395500元（100元×119天×2人+100元×162天×1人+17775元/年×20年×1人）；残疾赔偿金846580元（42329元/年×20年×100%），被扶养人生活费201373.53元[26731元/年×5年×100%+26731元/年×（2.1年+5.5年）×100%÷3人]；残疾生活辅助具费13680元（9000元+4680元）；交通费3960元；鉴定费3700元。关于精神损害抚慰金，根据原告的伤情及伤残程度，本院确定原告精神损害抚慰金为80000元。关于诉讼责任险保费，该费用亦系原告为维护其合法权益的合理支出，本院予以支持，诉讼责任险保费3000元。以上共计1755347.80元，由被告潘金刚赔偿1492045.63元（1775757.80元×85%），扣减被告江苏鸿江公司垫付的医疗费65000元及餐费5000元，尚应赔偿原告1422045.63元，被告曹县金纬公司、江苏鸿江公司、北京金盛铜公司负连带赔偿责任。依照上述法律、司法解释和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告潘金刚赔偿给原告安森波各项损失共计1422045.63元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告北京金盛铜装饰设计有限公司、江苏鸿江建设工程有限公司、曹县金纬房地产开发有限公司在1422045.63元限额内负连带赔偿责任；三、驳回原告安森波对被告孙洪星的诉讼请求；四、驳回原告安森波的其他诉讼请求。案件受理费21235元，保全费5000元，共计26235元，由原告安森波负担4699元，被告潘金刚、金盛铜公司、鸿江公司、金纬公司负担21536元。 本院二审期间，金纬公司与鸿江公司分别提交了鸿江公司与刘震钢结构工程劳务分包协议一份，拟证明廊架的安装是刘震承包安装的，与北京金盛铜公司的劳务承包不同，与安森波提供的劳务没有关系。安森波质证认为，该证据非新证据，协议也显示为钢结构制作和安装，不能证明二上诉人证明目的。孙洪星称对协议不知情。潘金刚质证认为该证据与本案不具有关联性，无论是钢结构还是铜艺工程或廊架工程，均需专业资质，鸿江公司将钢结构工程分包给个人属违法行为。金盛铜公司质证称鸿江公司将钢结构工程违法分包给个人属于违法分包。对该证据，因与本案无关，本院不予评判。 本院对一审查明认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：金纬公司和鸿江公司是否应当承担责任，应如何承担责任。 关于金纬公司是否应当承担责任的问题。案涉工程包括廊架、景挺、入口门头、景墙副龙骨焊接安装等分项工程。本案中金纬公司作为发包人，将案涉工程发包给鸿江公司。鸿江公司作为承包方，其公司营业执照经营范围记载为：“房屋建筑工程、市政公用工程…钢结构工程…”等。在一审中，鸿江公司提供了建筑业企业资质证书，显示为：市政公用工程施工总承包叁级。但鸿江公司并未提供关于案涉工程钢结构施工资质证书，故其施工工程与其资质不符。虽金纬公司和鸿江公司称案涉工程非为钢结构工程，属于其他类型的工程类型，但并未提供其证据予以印证其工程类型。安森波在案涉工地焊接走廊横栏时摔伤，这一事实能够认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故金纬公司在发包过程中未尽到合理审查义务，自身存在过错，依法应承担连带责任。 关于鸿江公司是否应当承担责任的问题。本案中，鸿江公司将案涉部分施工分包给金盛铜公司施工，虽然显示承包方式为包清工，但结合本案证据和安森波陈述的相关事实，案涉施工存在钢结构作业。虽然鸿江公司述称案涉工程为绿化工程，非钢结构工程，但其主张依据证据不足，与事实不符，本院对其该项事实陈述不予认定。因金盛铜公司并不具备相应施工资质，故鸿江公司在分包过程中存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定，依法应当承担连带责任。 综上，上诉人金纬公司、鸿江公司关于不应承担连带责任的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费35196元，由江苏鸿江建设工程有限公司、曹县金纬房地产开发有限公司各负担17598元。 审判长  陈尔森 审判员  李学军 审判员  张秀云 二〇二一年一月十五日 书记员  王 姣