河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫13民终7044号 上诉人（原审被告、反诉人）：西峡县伟华机械制造有限公司，住所地西峡县城工业园区宋沟村庞沟。 法定代表人：王月华，任该公司经理。 委托诉讼代理人：张有成，河南龙城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被反诉人）：朱有来，男，汉族，1957年9月20日生，住西峡县。 委托诉讼代理人：高韵翔，上海业盈律师事务所律师。 上诉人西峡县伟华机械制造有限公司（以下简称伟华公司）因与被上诉人朱有来承揽合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1223民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 伟华公司上诉请求：撤销一审法院（2020）豫1223民初2942号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审对本案事实认定错误。2020年春，上诉人和被上诉人签订了《造粒塔烟囱平台以上修补工程合同》后，被上诉人即组织施工，竣工后交上诉人使用，上诉人仅仅生产了六七天，因被上诉人施工存在缺陷，导致其修复的烟囱（热风管道）整体倒塌。之后，上诉人公司员工王付顺两次电话通知被上诉人来公司修复，被上诉人迟迟不来。无奈，上诉人为了不影响生产，又找李亚朋施工队对倒塌的热风管道拆砖砌砖修复，为此上诉人应支付李亚朋修复施工费用48000元（实际上已支付41000元）。上诉人还未起诉被上诉人赔偿损失，反而被上诉人恶人先告状，将上诉人诉到法院，无理要求上诉人支付其工程款11000元。在本案原审中，上诉人提出了反诉请求。但原审法院不顾本案的客观事实和双方合同约定，错误地认定证据，导致错判。具体表现在：1.错误地认定热风管道倒塌不是被上诉人的原因所致。双方合同中明确约定，“必须在修复后保证甲方正常使用，如使用异常，乙方无条件返工重修，费用乙方负责（半年以上，一年以内）”。上诉人的热风管道经被上诉人修复后，仅用了六七天时间就出现倒塌，这明显是被上诉人施工质量引起，原审却不予认定，存在错误。2.原审错误地认定被上诉人和李亚朋施工队施工不在一个位置。原审中，上诉人三位出庭证人均证实被上诉人的修补和李亚朋施工的位置不矛盾，只是证人从不同角度表述的。事实上是被上诉人施工位置倒塌后将塔下半部也砸塌了，上诉人找李亚朋施工队从塔底垒到上面，包括被上诉人的施工位置在内进行修复，施工范围扩大了。而原审法院认为三位证人证词相互矛盾且和上诉人之间存在利害关系，不予采纳证人证言也是错误的。3.原审未认定上诉人通话记录的客观内容是错误的。根据常理，当被上诉人给上诉人修补的热风管道出现倒塌不能使用时，上诉人派员工打电话要求被上诉人前来重修符合常理，而且这也是双方合同中明确约定的条款，是被上诉方的合同义务。但原审法院不顾本案事实和日常法则，以“不显示通话内容，无法证实被告按照合同约定的期限要求原告来修复热风管道。”这明显说明原审法院在证据认定和采纳上违背常理，偏袒被上诉人一方。二、原审不支持上诉人的原审反诉请求错误。被上诉人修复的热风管道倒塌后，在上诉人打电话给被上诉人不来履行重修义务情况下，上诉人因生产急需，找李亚朋施工队进行修复，上诉人和李亚朋双方订立有施工合同，李亚朋施工队施工后，上诉人按照合同约定，向李亚朋支付了工程款。上诉人给李亚朋50000元承兑，因工程存在保修期，李亚朋又退还上诉人9000元，实收41000元。即质修期过后工程没有质量问题，上诉人再给李亚朋支付7000元工程款。正是由于被上诉人修复的热风管道存在修复质量问题倒塌将塔下面砸塌，李亚朋施工后导致上诉人损失了48000元。上诉人提起反诉，原审法院理应支持上诉人诉请，但原审法院却以热风管道出现了故障，未超出质保期，但不能证实是被上诉人的施工缺陷所致，并错误地认定上诉人支付给李亚朋的工程款汇票和收据的不存在关联性，对付3款关联性予以质疑。上诉人认为，上诉人的反诉证据充分，反诉请求有理有据，原判驳回反诉请求错误。综上所述，上诉人认为，原审认定事实不清，证据不足，判决错误。敬请中院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉请、支持上诉人的原审反诉请求或发还重审 朱有来辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确。1.造粒塔烟囱倒塌并非因被上诉人施工原因，被上诉人施工过程均有上诉人厂长刘明建在场建工、督导。2.被上诉人对造粒塔烟囱的施工范围与李亚朋的维修范围不一致。结合双方的合同约定和上诉人证人“陈保定”在一审中的陈述以及被上诉人与案外人李亚朋对维修位置的约定，可以推定被上诉人的施工范围与李亚朋的施工范围不一致。3.上诉人提供的通话记录、与案外人李亚朋的合同亦不能证实烟囱问题与被上诉人存在施工缺陷的因果关系。二、原审不支持上诉人的反诉请求的认定正确，理由合理充分。1.如上所述，被上诉人认为李亚朋施工的位置和被上诉人施工的位置并不一致。2.上诉人提供的收据和承兑汇票金额不一致，汇票上的出票人与收款人均无法显示与上诉人或李亚朋有何关联。即无法证明上诉人确实向李亚朋支付了48000元。此外，该金额明显超过了被上诉人的维修金额和其负责的施工面积。一审法院对此反诉处理正确。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱有来向一审法院起诉请求：1.判令伟华公司支付拖欠的工程款11000元及逾期利息（利息从立案之日起算至实际清偿之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；2．请求判令伟华公司支付违约金1000元；3．本案诉讼费由伟华公司承担。 一审法院认定事实：2020年春，朱有来与伟华公司签订了《造粒塔烟囱平台以上修补工程合同》，合同约定：甲方西峡县伟华机械制造有限公司乙方朱有来一、隆达烟囱修补工程包工不包料。工价为总价11000元（壹万壹仟圆整），甲方提供场地用电乙方施工，甲方将材料运至施工场地（烟囱平台以上，大约1米左右），配备修理工1人，零杂工3人由乙方随时调用。二、在施工中乙方听从甲方安排，保证工程质量。必须在修复后保证甲方正常使用，如使用异常，乙方无条件返工重修，费用乙方负责。（半年以上，一年以内）。三、在施工中乙方必须安全施工，如果乙方不按规范操作，出现安全事故，一切责任有乙方全部承担，甲方不负任何责任。四、工期为6天，自乙方开工之日起计算。五、付款办法：制作完成了工程结束后，经双方验收合格，正常使用工程款由甲方一次性付清。30天内如出现故障，乙方必须无条件随时维修。六、合同不详之处双方可另行协商解决。七、在执行合同中如出现纠纷可通过人民法院解决。八、执行本合同如有一方违约，可向另一方支付违约金1000元。朱有来将修复的造粒塔交付伟华公司后，经短暂使用，造粒塔倾斜受损。 一审法院认为，合法的承揽合同关系应受法律保护。朱有来与伟华公司之间签订的《造粒塔烟囱平台以上修补工程合同》系双方的真实意思表示，且未违反相关法律规定，应为有效合同，朱有来与伟华公司双方之间构成承揽合同法律关系。朱有来据此合同要求伟华公司支付工程款11000元，一审法院依法予以支持。伟华公司辩称朱有来的修复存在缺陷，导致造粒塔烟囱坍塌倾斜，无法正常使用，根据双方签订的合同约定伟华公司不应支付朱有来任何工程款，对此一审法院认为，首先，虽然朱有来与伟华公司双方签订的合同施工范围为造粒塔烟囱平台以上，但根据朱有来与伟华公司签订的合同第二条、双方的陈述、伟华公司提供的塔高证明，该烟囱总长十几米，朱有来施工时应听从伟华公司安排，其施工位置在弯头以下，并非修复整个烟囱；其次，根据伟华公司提供的三名证人证言看，三人对塔高陈述出入较大，对塔在朱有来修复之前是否就修复过的陈述也相互矛盾。三人作为与伟华公司修复造粒塔有关联的重要工作岗位人员，所作陈述互相矛盾，且三人均系伟华公司职员，与伟华公司有一定的利害关系，一审法院对三证人证言不予采信，伟华公司提供的其与李亚朋的修复合同所显示的修复位置与朱有来的施工位置也不相同，故伟华公司无法证实朱有来施工存在缺陷导致造粒塔倾斜受损；最后，虽然双方签订的合同第二条约定“修复后保证正常使用，如使用异常，原告应当无条件返工重修，并支付翻修费用”及第五条约定“30天内如出现故障，乙方必须无条件随时维修”，但伟华公司提供的证据不足以证明系朱有来施工存在缺陷导致伟华公司烟囱受损，造粒塔交付伟华公司后使用了一段时间，在烟囱受损原因不明的情况下，对此不宜做扩大解释；综上，对伟华公司的此项辩称理由不应采纳。伟华公司同时提出反诉要求朱有来赔偿伟华公司因再次修复造粒塔造成的损失48000元，一审法院认为，从伟华公司提供的通话记录来看，没有被叫用户电话也不显示通话内容，无法证实伟华公司按照合同约定的期限要求朱有来来修复热风管道，伟华公司提供的现有证据无法证实朱有来修复造粒塔存在施工缺陷导致塔受损；从伟华公司提供的证人杨桂林记载的工底内容来看，朱有来带队修复造粒塔杨桂林明确在帐底中记载“老朱”字样，但伟华公司所述的李亚朋施工队在帐底中确未显“李亚朋”字样或与之相关字样，无法证实是否存在李亚朋施工队；从伟华公司提供的承兑汇票及收据来看，汇票的出票人与收款人均无法显示与伟华公司或李亚朋有何关联，汇票显示金额与收据显示金额及伟华公司所称其与李亚朋签订的合同标的金额均不一致，汇票与收据的关联性无法证实，从而无法证明伟华公司已向李亚朋就修复造粒塔进行了款项支付；故一审法院对伟华公司的反诉请求不予支持，伟华公司可待证据充足后另行诉讼。对于朱有来诉请的违约金及逾期利息，双方虽然合同约定违约金为1000元，但朱有来施工后伟华公司的造粒塔确实出现了故障，也未超出双方合同约定的质保期（半年以上，一年以内），目前虽无法证实系因朱有来施工缺陷导致，但为公平起见，一审法院对朱有来的此项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告西峡县伟华机械制造有限公司于判决生效后十日内支付原告朱有来工程款11000元；二、驳回原告朱有来的其他诉讼请求；三、驳回被告西峡县伟华机械制造有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费100元，减半收取50元，反诉费500元，共计550元，由原告朱有来负担10元，被告西峡县伟华机械制造有限公司负担540元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新的证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修复、复制、测绘、检验等工作。结合本案，上诉人将造粒塔烟囱修复工作交给被上诉人进行，双方形成承揽合同关系。被上诉人按照合同要求已经完成了承揽任务，并且已经交付了承揽工作成果，上诉人就应当按照合同约定支付相应的报酬。关于被上诉人在修复施工中是否存在施工质量瑕疵，与烟囱倒塌是否存在因果关系问题，根据双方签订的造粒塔烟囱平台以上修补工程合同第二条约定：在施工中乙方（被上诉人）听从甲方（上诉人）按安排，保证工程质量。必须在修复后保证甲方正常使用，如使用异常，乙方无条件返工重修，费用乙方负责。（半年以上，一年以内）根据上诉人在一审的陈述，被上诉人修复后的烟囱在使用六、七天后即发生造粒塔烟囱整体倒塌，在此情况下上诉人应当采取措施，保持事故现状，及时通知被上诉人到现场，双方及第三人在场，对烟囱倒塌的原因进行认定，明确各方的事故责任，确定双方是否存在违约。但上诉人仅提供了通话记录，未能采取更积极、更合理的方法通知被上诉人到场，而是自行对造粒塔烟囱进行重新建设，从而导致事故原因无法查明，被上诉人的修复施工是否存在质量问题，与造粒塔烟囱整体倒塌是否存在因果关系，均已无法确定，对此上诉人应当承担举证不能的法律责任。所以上诉人诉称一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人的反诉问题，在上诉人未能提供充分证据证明被上诉人的修复施工存在严重质量问题，导致造粒塔烟囱整体倒塌的情况下，被上诉人就不存在根本性违约，上诉人自行建筑造粒塔烟囱的费用应当自负，所以上诉人在一审的反诉请求也不应得到支持。 综上所述，西峡县伟华机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由西峡县伟华机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  屈云华 审判员  王 彬 审判员  李晓伟 二〇二一年一月十九日 法官助理邢志斌 书记员王丹丹