山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2911号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码：914105811724451026。法定代表人：郭跃立，董事长。委托诉讼代理人：郭江林，男，1960年10月5日出生，汉族，系该公司法务部员工。委托诉讼代理人：张庆红，河南昭惠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈玉旺，男，1975年12月28日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：叶茂全，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣宇，陕西朱西江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安宇鑫空调净化工程有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区汉城南路**旭景新港******，统一社会信用代码：9161010455231178XY。法定代表人：颉永刚，总经理。委托诉讼代理人：冯铄雯，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈学明，男，1962年9月6日出生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：临汾康桥房地产开发有限公司，住所地：山，住所地：山西省临汾市尧都区段店乡康庄堡村用代码：91141000796369910R。法定代表人：葛惟洪，董事长。委托诉讼代理人：吴军，男，1986年1月21日出生，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：乔小强，山西府东律师事务所律师。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、陈玉旺因与被上诉人西安宇鑫空调净化工程有限公司（以下简称西安宇鑫）、临汾康桥房地产开发有限公司（以下简称临汾康桥）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林州二建的委托诉讼代理人郭江林、张庆红，上诉人陈玉旺及其委托诉讼代理人叶茂全、刘欣宇，被上诉人西安宇鑫的委托诉讼代理人冯铄雯、陈学明，被上诉人临汾康桥的委托诉讼代理人吴军、乔小强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安宇鑫向一审法院起诉请求：1.依法判令被告林州二建、陈玉旺支付原告工程款、保证金7121165.9元；被告临汾康桥承担连带还款责任。2.本案诉讼费由被告承担。后增加诉讼请求：依法判令被告林州二建、陈玉旺、临汾康桥支付原告自2017年7月26日至2020年1月26日工程款及保证金总额7121165.9元按日0.005%计算的利息，计1068174.885元。一审查明：2013年5月20日，林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州市二建）莱茵半岛项目部作为甲方与原告作为乙方签订一份《莱茵半岛8#、9#、11#（或12#）高层住宅楼安装工程施工协议》，一、工程概况：“莱茵半岛小区项目位于山西临汾，甲方确定将8#、9#、11#（或12#楼）住宅楼及地下车库安装工程（含屋面排水水落管施工）以包工包料包机械保安全文明施工包全部风险的包干形式交由乙方施工”。二、承包方式：“2.1计价方式：除另行约定外均执行主体合同规定，本项目土建工程执行1999年《陕西省建筑工程综合预算定额》、安装工程执行2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及相应的配套费用定额、调价文件等。按照西安市一环外，不计取劳保统筹、四项保险及贷款利息等费用。主要材料、设备建设方认质认价，与定额主材价之差按差价处理。人工单价的约定：本工程执行人工单价按一般人工55元/工日。执行人工单价与定额人工单价之差按差价处理。本工程合同工期内执行国家有关政策性调价文件（陕西省），但因承包人原因延误工期的除外。地辐热采暖。地辐热采暖工程的约定热按建设方认质认价的基础上计10％管理费，税金另计。工程造价优惠幅度的约定：高层：一类工程：税前造价优惠下浮幅度为6％（差价、甲供材、安装主材及设备、成活价、包干价及配合费不优惠）。2.2乙方的承包价：在以上计价方式的基础上A：须在进度款和结算时承担进度款与结算款的全部税费，由中豪公司代开税票；B：给甲方上交总结算价款的14％作为甲方利润回报，剩余价款为乙方承包价。进度款及总结算价款（包括签证费用），在每次付款时同步扣除以上费用后余款支付给乙方。2.3水电费的约定：乙方按实耗量以实际价格按月支付给甲方。2.4施工配合费的约定：乙方对建设方及甲方分包的所有与安装工程有关的电气及弱电智能系统负有现场管理和配合责任，如建设方单独分包的有线电视、宽带、电话、楼宇对讲等全部分包工程，乙方均不得计取配合费（但乙方应予以积极配合）现场管理责任与配合工作包括但不限于以上内容。2.5为增加竣工结算的严肃性，督促施工单位如实申报工程竣工结算造价、提高结算审核工作效率，竣工结算经发包方审核误差在±5％，按正常增减计算；当审核增、减额超过5％，发包方将按审核增、减额的8％计取审核费用，此项费用最终从审定造价中扣除。2.6乙方的承包价中包含以下内容：承包工程的人工费、主要材料费、辅材费及主要设备、周转材料费，机械设备、工具、机具使用费，管理费、利润及全部风险因素及安全文明施工费用等（包括但不限于乙方劳务人员的基本工资、辅助工资、工资性津贴、交通补助、劳动保护费、工人住宿费、养老、工伤医疗保险等国家规定缴纳规费及各项保险费用、施工人员进出场费、现场材料搬运费、周转材料拉运费、生活费交通工具租赁费、冬雨季施工费、施工不可预见费，施工降效费，因场地狭小二次搬运费，抢工费，措施费，工器具、雨具等费用、水平及垂直运输实际承租使用费，节假日补助费，工人伙食费，医疗费，差旅费，管理费文明施工各种措施费、各项保险费等），施工期间无条件配合其它分包队（含建设方指定分包单位及供货商及甲方其他分包单位）等，不另行计取配合费用。承包价包含承包范围内全部安装工程的工费、料费、机械费、包工期、质量、安全、文明施工费用，包含乙方人员及设各进、退场费用，包括乙方临设、临建费用等全部费用。2.7如土建扩大劳务队合同约定承包工程内容施工完成，经建设方验收合格之日起，如乙方须继续使用土建扩大劳务队外架、塔吊、施工电梯等施工设备，经双方协商，土建扩大劳务队可另行按市场价收取租赁费，乙方须经双方协商后予以支付租赁费”。三、工期：“承包工程主体总工期330个日历天，不包括春节放假”。四、承包范围及内容“4.1、给排水工程（含消防给水系统预埋）：外墙皮1.5M以内的给排水施工图全部内容（给水做至卫生间、厨房等用水房间的入室阀门处，并在卫生间及厨房各安普通龙头一个，其余均封堵）。4.2、电气工程：外墙皮1.5M以内的电气施工图全部内容，其中：电视工程-埋管、埋盒、埋前端箱（空箱）、埋分线箱（空箱）、其它不含。电话工程一埋管、埋盒、其它不含。火灾报警-埋管、埋盒、其它不含。4.3、采暖工程：施工图的全部内容。4.4、电梯工程：除设备安装以外的施工图全部内容。4.5、楼宇对讲工程：只负责埋管埋盒、管路等内容。4.6、消防工程：负责电路埋管、埋盒。完成图纸范围及甲方、建设方指定范围的给排水，通风、强、弱电安装以及为消防、电视、电话、网络、对讲门禁等的线管预埋及疏通、打空调洞等安装范围，所有机械工具用具均由乙方自理，所有主材设备（除建设方及甲方指定购买材料设备外）及辅材均由乙方自购，主材及设备根据建设方及甲方认质认价程序的规定进行购买。乙方必须做好承包范围内所有材料进场的卸料，分尺寸规格堆放整齐，场内的运输，承包范围工作内容有关的所有清理工作；按照市级文明工地的标准要求组织施工，必须无条件履行甲方下达的各项工作指令及工作安排，在甲方的全面组织安排下开展安装工程的工作”。协议并对质量管理、安全文明生产、工程进度等作出明确约定。该协议约定乙方向甲方交纳履约保证金30万元，主体封顶退还。合同甲方落款处加盖有林州市二建印章及被告陈玉旺签字，乙方落款处加盖有原告西安宇鑫印章及龚某签字。2013年12月19日，林州市二建、被告陈玉旺作为甲方与原告作为乙方签订一份《莱茵半岛15#、18#高层住宅楼安装工程施工协议》，工程概况：“莱茵半岛小区项目位于山西临汾，甲方确定将15#、18#住宅楼安装工程以包工包料包机械保安全文明施工包全部风险的包干形式交由乙方施工”。该协议约定乙方向甲方交纳履约保证金50万元，主体封顶退还。承包方式、承包范围及内容、质量管理等协议内容与2013年5月20日《莱茵半岛8#、9#、11#（或12#）高层住宅楼安装工程施工协议》的内容一致。合同甲方落款处加盖有林州市二建莱茵半岛项目部、林州市二建印章及被告陈玉旺签字，乙方落款处加盖有原告西安宇鑫印章及龚某签字。2018年12月8日，林州市二建出具“莱茵半岛二期工程水电安装公司竣工总结算”，载明“西安宇鑫空调净化工程有限公司于2013年12月19日，在莱茵半岛二期工程，承包林州市二建集团建设有限公司，8#9#11#12#15#18#及地下车库水电安装工程，总面积92395.55㎡，于2018年12月8日，水电安装在临汾市康桥房地产开发有限公司预算部，全部结算完，总造价17916179.9元”，落款处加盖有林州市二建印章。2013年7月8日，被告临汾康桥作为甲方，陕西中豪建设集团有限公司作为乙方，被告林州二建作为丙方，董某某作为丁方签订协议书一份。各方在协议中主要约定：一、甲乙双方自愿解除在2012年7月6日签订的《莱茵半岛幼儿园Y6、Y7、Y8、15、18号楼施工合同》（以下称原《施工合同》），自本协议签订之日起，原《施工合同》一式陆份同时作废。甲方与丙方按照原合同内容重新签订《莱茵半岛幼儿园、Y6、Y7、Y8、Y9、15、18号楼施工合同》。二、甲乙双方自《施工合同》解除之日起，双方之间因该合同产生的全部权利义务关系自行终止，双方承诺不得以任何形式追究对方的违约及法律责任。三、甲乙双方同意对于《施工合同》签订和履行过程中发生的各自损失由各自承担，双方承诺协助处理好解除合同后的所有后续工作。四、自本协议签订之日起，本施工项目“陕西中豪建设工程有限责任公司项目专用章”及其他相关印章即不再使用，甲乙双方不得再以该印章及对方名义进行任何经营活动。五、截止2013年5月10日，甲方已支付给乙方进度款8241851元（乙方尚未开具正式发票），甲乙双方对此均认可，经甲乙丙三方协商，丙方同意计入主合同工程款并由丙方负责出具全部工程款的发票，包括出具甲方已支付给乙方的进度款8252951元的发票。六、丙方自愿承担施工合同签订期内的全部工程责任，并承担乙方之前已完成工程（幼儿园、Y6-Y9主体、15号楼7层以下、18号楼2层以下）的全部责任，包括但不限于工程质量、工程维修、工程资料变更、完善等；丙方将全部资料（包括质监部门、地勘、设计、地勘等单位资料）于2013年8月31日前完善，并承担相关费用。七、乙方已完成工程（幼儿园、Y6-Y9主体、15号楼7层以下、18号楼2层以下）的工程质量由董某某全权承担，甲、乙、丙三方予以认可。协议书落款处加盖有临汾康桥、陕西中豪建设集团有限公司、林州市二建印章、董某某签字及个人印章，并由相关人员签字。诉讼中，临汾康桥提供其与林州二建签订的《建设工程施工合同》三份。第一份合同工程名称为莱茵半岛幼儿园、Y6、Y7、Y8、V9＃多层洋房、15＃、18＃高层，建筑面积约45000平方米，合同价款暂定金额为5500万元，合同约定工程质量保修金为工程总价款的3％，合同加盖双方印章但未签署落款日期。第二份合同工程名称为莱茵半岛小区8＃、9＃高层，建筑面积约24000平方米，合同价款暂定金额为3200万元，合同约定工程质量保修金为工程总价款的4％，合同加盖双方印章，落款日期为2013年11月13日。第三份合同工程名称为莱茵半岛小区11＃、12＃高层及地下车库建筑面积约28000平方米，合同价款暂定金额为3600万元，合同约定工程质量保修金为工程总价款的4％，合同加盖双方印章，落款日期为2014年1月20日。临汾康桥提供落款日期为2017年3月1日的情况说明一份，该情况说明载明：一、工程付款1.截止到2017年1月31日临汾康桥公司共计支付林州二建工程款99889000元。2.2015年12月29日付借款3000000元，2016年1月6日付借款1000000元，利息计算至2016年12月31日，共计应收利息960000元（本息4960000元已转工程付款）。合计支付工程款104849000元。二、共计支付董某某借款1000000元（此借款及利息计入工程款，手续后补）。2017年1月23日付借款500000元，2017年1月24日付借款500000元，月利率2％利息金额20000元。三、截止到2017年1月31日施工代付水电费共计1229568.55元。四、截止到2017年1月31日林州二建共计开具发票50000000元。该情况说明落款处有董某某、陈玉旺签字。临汾康桥提供2018年12月31日的临汾康桥--林州二建对账单一份，对账单载明工程款决算金额为116447653元，应扣质保金3493429.59元，应付工程款112954223.41元，已付工程款115258625.61元，代扣水电费1256282元，最终显示数额为林州二建欠临汾康桥款项3560684.2元，含质保金后欠款67254.61元。该对账单加盖临汾康桥印章和林州市二建莱茵半岛项目部印章，并由相关人员签字。临汾康桥提供落款日期为2017年3月1日的“关于莱茵半岛项目施工单位（林州二建）负责人（实际控制人）变更的函”一份，载明“临汾康桥房地产开发有限公司：林州市二建集团建设有限公司（以下简称我公司）自2012年中标临汾康桥房地产开发有限公司（以下简称康桥公司）莱茵半岛项目以来，负责人（实际控制人）为董某某，负责和康桥公司对接合同签署、工程决算、工程款结算及工程现场安排、债权债务的承担。现由于我公司内部原因，负责人（实际控制人）变更为陈玉旺，自2017年3月1日起，我公司有关莱茵半岛项目事务由陈玉旺全权负责，包括与康桥公司对接，后期剩余工程施工安排、工程结算、工程款结算、剩余事项、债权债务等未尽事宜。由此变更引起的任何纠纷由我公司负责。特此说明”。落款处有董某某、陈玉旺签字，并加盖有林州市二建印章。临汾康桥提供落款日期为2017年3月1日的“委托书”一份，载明“临汾康桥房地产开发有限公司：兹委托杨某代为办理林州市二建集团建设有限公司莱茵半岛项目工程施工管理及工程款支付事宜。监管账户支付按照当地政府规定直接支付至林州市二建集团建设有限公司账户，其余日常工程款及管理费支付至专用账户，账户名及账号如下：开户行：尧都商业银行东城支行户名：杨某账号：×××”，陈玉旺在林州市二建莱茵半岛项目负责人处签字。林州二建提供2014年4月24日至2016年5月13日期间临汾康桥与林州二建银行流水及凭证，证明临汾康桥向其公司账户转账49笔，主张其公司收到临汾康桥款项共计62401532.32元；并提供2014年11月27日至2015年2月3日期间临汾康桥通过其公司账户委托付款及凭证，证明临汾康桥通过其公司账户委托付款7笔，转付金额共计9950000元；因此，林州二建主张临汾康桥实际向其公司支付工程款52451532.32元。同时，林州二建提供2014年4月24日至2016年5月14日期间林州二建向陈玉旺支付款项及凭证，证明其公司向陈玉旺账户转账50笔，主张其公司向陈玉旺支付工程款共计52189532.32元。一审法院认为，本案系因建设工程施工合同而引发的纠纷。根据双方当事人诉辩主张及理由，本案争议焦点除原告主张的工程欠款数额如何认定及该笔欠款本息应由谁承担支付责任外，还涉及本案建设工程施工合同与安装工程施工协议的效力问题。关于本案涉及的建设工程施工合同的效力认定问题。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中被告林州二建系2013年7月8日从陕西中豪建设集团有限公司处承接了涉案工程，被告林州二建具备涉案工程建设所需的资质条件，其与被告临汾康桥签订的三份建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制规定，合法有效。关于两份安装工程施工协议的效力认定问题。其中一份加盖有林州市二建印章及被告陈玉旺签字，另一份加盖有林州市二建印章、林州市二建莱茵半岛项目部印章及被告陈玉旺签字，被告林州二建认为该两份安装工程施工协议中林州市二建印章系假印章，且涉案工程为被告陈玉旺借用其资质挂靠经营所为。关于印章问题，被告林州二建未对该印章的真实性申请鉴定，且退一步讲，即使印章是假的，被告林州二建认为被告陈玉旺系借用资质，那么被告陈玉旺的签字行为也可以代表被告林州二建，被告林州二建出借建筑资质行为不影响其对涉案工程质量及纠纷问题的责任承担。依据在案证据体现的事实，原告具有对涉案工程施工的资质条件，涉案两份安装工程施工协议载明的工程施工楼栋编号与被告林州二建和临汾康桥签订的建设工程施工合同约定的工程施工楼栋编号相一致，且本案中，被告林州二建及临汾康桥均未能否认原告非涉案工程的实际施工人，因此两份安装工程施工协议的责任主体应为被告林州二建，而被告林州二建与原告对涉案工程而言均具备相应的资质条件，故依据法律规定，涉案两份安装工程施工协议亦为有效。关于原告主张的工程欠款数额的问题。根据工程惯例，确认工程量的证据除工程签证单外，其他证据一般包括双方往来函件、会议纪要、变更通知、设计变更图纸、施工日志、工程费用定额等。本案中，原告针对其主张的工程欠款数额，提供了“莱茵半岛二期工程水电安装公司竣工总结算”一份，该结算单中载明的工程施工楼栋编号与原告和被告林州二建签订的安装工程施工协议约定的工程施工楼栋编号相一致，水电安装工程总面积为92395.55㎡，工程总造价为17916179.9元，被告林州二建虽辩称该结算单的林州市二建集团建设有限公司印章系假印章，但其并未对该印章的真实性申请鉴定，因此对被告林州二建的该抗辩主张，不予采信。原告认可被告林州二建支付工程款11595014元，尚欠原告工程款数额为7121165.9元。关于涉案工程欠款应由谁承担支付责任的问题。首先，综合本案证据体现的客观事实，原告对涉案工程实际组织进行施工，其提供施工的工程已交付被告临汾康桥投入使用，原告作为实际施工人，其工作成果是为了被告林州二建履行建设工程施工合同义务为目的，原告的劳动成果已经物化固定于被告林州二建承包的被告临汾康桥工程之中，被告林州二建作为涉案工程的总包方，应当向原告承担支付工程款的责任。其次，原告主张被告陈玉旺与林州二建共同承担支付工程款的责任，从两份安装工程施工协议、关于莱茵半岛项目施工单位（林州二建）负责人（实际控制人）变更的函来看，被告陈玉旺均参与，且被告林州二建认可被告陈玉旺在涉案工程中系借用其公司资质进行施工及被告林州二建收到被告临汾康桥工程款后向被告陈玉旺账户转款五千余万元，无法否认被告陈玉旺与被告林州二建之间系借用资质的挂靠关系，因此，被告陈玉旺应当向原告承担支付工程款的责任。最后，原告主张被告临汾康桥承担连带责任，系突破合同相对性。向建设工程劳务分包合同相对人之外的被告临汾康桥主张权利，原告主张该权利依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定。从上述法律规定可看出，实际施工人提起诉讼主张工程款以不突破合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外，该例外情形的特别规定意在保护农民工等实际施工人的合法权益。本案中，被告临汾康桥作为涉案工程的发包方与受益人，其主张已将涉案工程款全部支付给被告林州二建，从其提供的证据来看，截止2018年12月31日，被告临汾康桥已向被告林州二建支付工程款115258625.61元，代付水电费1256282元，最终显示数额为被告林州二建欠被告临汾康桥款项3560684.2元，含质保金后欠款67254.61元。该对账单加盖被告临汾康桥印章和林州市二建莱茵半岛项目部印章，并由相关人员签字，林州市二建莱茵半岛项目部系为完成涉案工程设立的未经工商登记的临时机构，其责任主体应为被告林州二建，且被告临汾康桥并提供足额支付涉案工程款的凭据及被告林州二建向其开具的1.15亿元的税票，被告临汾康桥提供的证据可以证明其已将涉案工程款全部支付给被告林州二建，故原告主张被告临汾康桥承担连带责任的请求，不予支持。关于原告主张的工程款利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。结合原告提供的证据，涉案工程的最终验收时间为2017年7月26日，故涉案工程欠款的利息从2017年7月26日起开始计算，利率标准参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）计算。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、被告林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安宇鑫空调净化工程有限公司工程欠款7121165.9元，并以7121165.9元为基数支付利息（自2017年7月26日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告陈玉旺对上述工程欠款及利息承担连带责任。三、驳回原告西安宇鑫空调净化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61648元（费用从执行首付款中扣缴），诉讼财产保全费5000元，共计66648元，由被告林州二建集团建设有限公司、陈玉旺共同承担。判后，林州二建提出上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审；或查明事实依法改判由陈玉旺承担给付责任，临汾康桥在欠付工程款范围内承担连带给付责任，驳回西安宇鑫对林州二建的诉讼请求。2.上诉费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、关于“莱茵半岛二期工程水电安装公司竣工总结算”真假性问题，一审法院对该事实的认定是错误的。首先，“竣工总结算”非我公司的真实意思表示，上面加盖的“林州市二建集团建设有限公司”的印章是假印章。“竣工总结算”出具时间是2018年12月8日，我公司名称变更时间是2016年9月19日，即由“林州市二建集团建设有限公司”变更为了“林州二建集团建设有限公司”，公司印章也于2016年9月27日向林州市公安局申请印章变更刻制并备案，新刻制的印章编码：4105810021703，名称：林州二建集团建设有限公司，同时在媒体上公示原公司印章不再使用。因此，“竣工总结算”明显是份假结算。另外，我公司发现与工程项目关联的其他案件材料上出现假印章现象，即在本案立案前向林州市公安局报案，该局也立案受理且初步认定有他人私刻印章之嫌。一审中，我公司已明确向法庭提出“竣工总结算”上假印章问题，庭后也及时向林州市公安局提出控告要求并案侦查，该局已受理。更为主要的是，“竣工总结算”上加盖的印章名称明显与我公司名称不符。其次，“竣工总结算”明显与正常结“决”算书的形式不同。按照正常的工程结“决”算书，应当由发承包双方共同盖章予以确认，而且还应附有双方确认的工程量清单、变更签证单、工程量清单、单价等内容。因该“竣工总结算”存在诸多疑点，故不能作为定案依据。二、关于我公司与临汾康桥之间就承包建设工程是否结算、临汾康桥是否已向我公司付清工程款、临汾康桥对西安宇鑫是否应承担给付工程款责任问题，一审法院就这一系列事实的认定是错误的。首先，我公司与临汾康桥就案件关联的建设工程没有进行过决算。临汾康桥提供的2018年12月31日“临汾康桥--林州二建对账单”不是双方的最终决算书。理由是：1.“对账单”显示的决算总工程价款、应扣质保金、应付工程款、己付工程款、代扣水电费、欠款、含质保金后欠款各项数据不客观真实，对账主体应是临汾康桥与我公司，而非林州市二建莱茵半岛项目部，对此我公司不予认可。2.2019年2月18日临汾康桥给我公司寄发的“关于莱茵半岛项目工程造价结算的联系函”，充分证明了如下客观事实：（1）截止2019年2月18日双方未就建设工程项目达成完整一致的决算书；（2）临汾康桥明知对工程项目中涉及的结（决）算重大事宜应当通过我公司双方予以结（决）算；（3）对临汾康桥应付工程款、已付工程款（除通过我公司账户支付的工程外）等结（决）算、付款情况从未与我公司进行实质的、真正意义上的沟通；（4）临汾康桥作为房地产开发商是明知“项目部印章”的性质、使用范围的，即“项目部印章”仅限用于项目内部资料使用，对外不能代表施工单位签署重要合同、结（决）算文件等文书。其次，一审法院认定临汾康桥已将涉案工程款全部支付给我公司是错误的。暂不论临汾康桥与我公司就工程造价是否进行决算，假如按临汾康桥主张工程总造价为116447653元，临汾康桥也未付清我公司工程款。理由是：（1）临汾康桥提供2017年3月1日情况说明中涉及个人借款及利息近600万元，包含在已付工程中，是明显不合理的。由于个人借款是其个人行为，对于还款义务只能由借款人承担，而与我公司无关，更不能以个人借款来充抵工程款。况且在临汾康桥按照合同约定尚欠付工程款的情况下，产生如此巨额的借款本息既不符合建设领域按照工程进度支付工程款的惯例，也与日常交易习惯及常理相悖，故该借款不能认定为已付工程款；（2）我公司提供2014年4月24日至2016年5月13日期间临汾康桥支付我公司资金流水及凭证，证明临汾康桥向我公司账户转款49笔，共计62401532.32元，2014年11月27日至2015年2月3日期间临汾康桥通过我公司账户委托付款7笔共9950000元，委托付款不应计入临汾康桥的已付工程款中，临汾康桥实际支付我公司工程款52451532.32元；（3）根据临汾康桥提供付款明细及凭证，在2014年4月至2016年5月期间，临汾康桥多次向我公司账户转账支付工程款。但在此期间，临汾康桥向我公司账户支付工程款的同时，还存在多笔由我公司莱茵半岛项目部盖章及邹鹏昊个人签字收付款行为，且在2016年5月之后，临汾康桥向我公司账户外支付款项。对向我公司账户之外其他个人及以项目部名义收款行为，因没有我公司关于个人及项目部收取工程款的特别委托授权，故对临汾康桥的这些付款行为，我公司一概不予认可；（4）2013年7月8日的四方协议中载明，临汾康桥支付陕西中豪建设集团有限公司的工程进度款8241851元计入主合同工程款，由我公司负责出具全部工程款的发票。可见涉案工程的1.15亿增值税发票并非完全等同于临汾康桥实际向我公司支付工程款的数额，因此一审法院依据临汾康桥提供增值税发票，认定临汾康桥全部支付工程款是错误的。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，临汾康桥应在欠付工程款范围内承担给付责任。三、陈玉旺应当完全负有支付被上诉人西安宇鑫工程款的责任。首先，陈玉旺是涉案工程的实际施工人，其本人是该项目的实际投资人、实际受益人、工程项目盈亏的责任人，是合同权利义务主要的享有者、承担者。根据权利义务相统一的法理原则，其本人应完全承担给付义务。其次，在2014年4月至2016年5月期间，临汾康桥通过我公司账户转入的工程款，除995万元是受临汾康桥委托付款不计入工程款外，其余521819532.32元全部转给了陈玉旺本人。最后，根据临汾康桥提供付款明细及凭证，其余大笔资金也是由临汾康桥直接转给陈玉旺委托的杨某及邹鹏昊。综上，因一审法院对上述事实认定错误，导致判决被上诉人临汾康桥不承担责任、陈玉旺应承担连带责任结果错误，为此我公司提出上诉，请求依法支持上诉人的各项诉请。陈玉旺针对林州二建的上诉辩称，请求查明事实，依法进行结算，由林州二建承担给付责任，康桥公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不应由我个人承担支付责任，应当驳回西安宇鑫对我的诉讼请求。理由：一、我受林州二建的合法授权和委托作为项目的管理人，所有行为应当归结为林州二建，不能把我个人作为支付主体和诉求主体。二、结算应当由林州二建和康桥公司进行，且我本人从来没有和康桥公司或宇鑫公司进行过任何结算。陈玉旺亦提出上诉，请求：1.依法改判一审民事判决第一项为“林州二建支付西安宇鑫工程欠款1904469.9元”。2.依法撤销一审民事判决第二项，改判陈玉旺不承担连带责任。3.判决由西安宇鑫、林州二建、临汾康桥承担二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定我与林州二建系挂靠关系，属于事实认定不清。一审中林州二建辩称我与其属于借用资质关系，但未提供证据予以证明，然而在临汾康桥提供的证据“莱茵半岛项目施工单位（林州二建）负责人（实际控制人）变更的函”中，林州二建委任我担任莱茵半岛项目负责人。在两份安装工程施工协议中最后盖章单位是林州二建，我作为项目负责人签字。以上事实充分说明了我签字行为是履行林州二建的委托，我与林州二建属于民事代理关系，代理范围包含涉案工程安排、结算等。故我有权以林州二建的名义处理与涉案工程的全部事宜，也有权以林州二建的名义对外签订合同。另外林州二建主张本案建设工程施工合同中涉及的工程项目尚未进行结算，其向我转款五千余万元仅能证明我与林州二建之间有资金往来，无法得出二者系借用资质关系。二、一审判决认定我与林州二建之间系挂靠关系前后矛盾，适用法律错误。一审判决认定了涉案的临汾康桥与林州二建之间的建设工程施工合同合法有效，林州二建与西安宇鑫之间的安装工程施工协议亦合法有效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，借用资质属于无效合同，既然认定合同有效，就不存在借用资质的情况。且我是林州二建的合法代理人，以被代理人即林州二建的名义实施民事法律行为，行为后果应当由被代理人承担，无论如何也无法要求我个人承担工程欠款的连带责任。三、西安宇鑫的诉讼请求中应当扣除其应当承担的税费、水电费以及上交项目部的利润。我作为项目部负责人，在查阅会计账册并核对相关账目后，在合同有效的情况下，依据两份水电工程安装协议第2.2、2.3条约定，由乙方即西安宇鑫承担税费、水电费以及向甲方即项目部上交结算总价款14%作为甲方的利润回报。另外项目部已经向西安宇鑫退还80万元工程保证金，其中50万元由项目部直接支付给西安宇鑫，其余30万元用于抵扣西安宇鑫项目经理龚某向我的个人借款，故我已经完全退还了西安宇鑫的工程保证金。依据一审判决书查明和认定的事实：1.涉案工程总造价17916179.9元，项目部已支付西安宇鑫11595014元工程款；2.临汾康桥代付水电费1256282元，实际该费用由项目部支付；3.依据一审中临汾康桥提供的税票，显示2014年7月7日建筑业统一发票税率为3.64%。故西安宇鑫主张的工程款中应当扣除税费652148.9元（17916179.9元×3.64%）、水电费1256282元、应当上交我的利润回报2508265.1元（17916179.9元×14%），西安宇鑫主张的工程欠款至多为1904469.9元（17916179.9元-11595014元-1256282元-652148.9元-2508265.1元）。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，以及未依法扣除西安宇鑫应当承担的税费、水电费及上交项目部的利润回报，西安宇鑫要求退还工程保证金的诉讼请求无事实和法律依据，请求二审依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。西安宇鑫针对陈玉旺、林州二建的上诉辩称，一、陈玉旺主张仅欠我公司1904469.9元工程款，无事实和法律依据。首先，按照施工协议的约定，莱茵半岛项目封顶退还保证金，但是我公司从未收到过80万元保证金，而且其中30万元保证金不能抵扣龚某的个人借款。其次，林州二建已经将利润、税款、水电费用全部扣除，不应当另行扣除。再次，在我公司与林州二建莱茵半岛项目部签订的施工协议中明确约定：水电费按实际使用量按月支付。临汾康桥代付水电费总额为1256282元，陈玉旺却主张该款应由我公司全部负担，该主张无任何依据，且不符合常理。因此，陈玉旺、林州二建尚欠我公司工程款7121165.9元，并以7121165.9元为基数支付利息。二、林州二建主张陈玉旺应当承担完全给付义务，缺乏法律依据。林州二建主张“竣工总结算”上林州市二建的印章是假印章，公司印章已经于2016年9月27日向林州市公安局申请印章变更刻制并备案，同时在媒体上公示原印章不再使用。而我公司在2013年就与林州二建和陈玉旺签订了施工协议，当时的印章是“林州市二建集团建设有限公司”。而且在施工协议实际履行过程中，林州二建没有更换过莱茵半岛项目部的印章，也没有通知我公司印章已经更换，我公司无从得知林州二建已经更换了印章，加之我公司不是专业机构，不能准确辨别印章真假。因此，我公司有理由相信“竣工总决算”上的盖章就是林州二建的真实意思表示，林州二建与陈玉旺应当承担连带给付责任。综上，一审判决事实认定清楚，法律依据正确，请求驳回上诉，维持原判。临汾康桥针对陈玉旺、林州二建的上诉辩称，一、我公司已提供充分证据足以证明向林州二建全额支付了涉案工程款，原判认定正确，应当予以维持。一审时我公司提供了向林州二建支付工程款的全部136笔支付手续，每一笔均有林州二建出具的收款收据（均加盖了林州二建莱茵半岛项目部印章），并附有每一笔付款的实际转账凭证或者抵账协议、授权支付凭证，足以证实截止2018年12月31日我公司已向林州二建实际支付工程款115258625.61元。我公司提供的林州二建原项目负责人董某某、现项目负责人陈玉旺签署确认的《截止到2017年1月31日临汾康桥与林州二建付款及开票情况说明》，加盖项目部印章并由委托人杨某签字确认的《康桥公司--林州二建对账单》可以证实，我公司与林州二建确认莱茵半岛项目工程决算总价款为116447653元，除合同约定的3%的质保金，应付工程款金额为112954223.41元，截止2018年12月31日我公司已向林州二建公司实际支付工程款115258625.61元，加上代付的水电费1256282元，已超付3560684.20元。关于前述付款，林州二建已向我公司开具增值税专用发票12张，金额合计115000000元，亦可印证我公司付款的情况。因此我公司对林州二建不存在欠付工程款问题。二、林州二建关于我公司全额支付了涉案工程款的质疑均不能成立，不应予以采信。1.关于林州二建原项目负责人董某某、现项目负责人陈玉旺签署确认的《截止到2017年1月31日康桥公司与林州二建付款及开票情况说明》中涉及的个人借款及利息问题。该借款系林州二建项目负责人在放假前为解决发放农民工工资事宜提前借支的工程款，当然应当在后期工程款中予以冲抵。而且此类借支在建设工程合同履行过程中也属于常见的、合理的情况，符合日常交易习惯。2.关于林州二建主张的支付数额52451532.32元仅为直接支付至林州二建账户的款项，未包括林州二建以及林州二建项目部授权支付款项以及以房抵账的款项，例如仅根据林州二建授权我公司向旺君公司支付的款项就达二千余万元，故林州二建仅以其账户收取金额而质疑付款总额属于典型的以偏概全，其质疑理由不能成立。3.林州二建以项目部收据收取涉案工程款是双方之间的习惯交易模式，自2014年至2018年整个工程期间，所有收取工程款包括转账进入林州二建账户的6千余万元款项，林州二建向我公司提供的均是项目部开具的收据，长达四年多达100多笔的收款履行实际情况，证明林州二建接受并认可以项目部收据收取工程款的交易模式。林州二建违背双方之间多年的交易习惯和收款事实，以项目部收款为由否认我公司支付款项的事实，这种不诚信的主张当然不能成立，更不应予以支持。4.将我公司支付陕西中豪建设集团公司的工程进度款8241851元计入主合同工程款，由林州二建负责出具全部工程款的发票，是四方协议明确约定，更不能成为林州二建质疑我公司已全部履行了支付工程款义务的理由。三、西安宇鑫不具备请求我公司承担责任的诉讼主体资格。我公司从未与西安宇鑫签订过任何合同、协议，与西安宇鑫之间不存在任何合同法律关系，西安宇鑫要求我公司承担责任违背合同相对性基本原则。本案不存在合同无效情形，不属于建设工程施工合同司法解释规定的实际施工人情形，西安宇鑫不享有超越合同相对性的权利。西安宇鑫作为分包合同约定的承包人，依法应当根据分包合同向分包人林州二建主张工程款，而无权突破合同相对性，向我公司主张工程款，故西安宇鑫不具备向我公司主张工程款的诉讼主体资格。综上，一审判决关于我公司已向林州二建实际支付完工程款的事实认定应予以维持，请求维持原审判决驳回西安宇鑫对我公司诉讼请求的判项。林州二建针对陈玉旺的上诉辩称，一、陈玉旺否认与林州二建是借用资质关系的理由不能成立，因为涉案工程的投资主体是陈玉旺，实际受益人也是陈玉旺。二、工程款资金流向全部由陈玉旺实际收取和掌控。三、陈玉旺与林州二建不具有劳动合同关系，也不存在支付工资或者委托付费的实质性关系，无论从事实上还是从形式上，其与林州二建是借用资质关系。因此，陈玉旺应当对西安宇鑫的主张承担不可推卸的责任。经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。补充查明：上诉人林州二建集团建设有限公司原企业名称为林州市二建集团建设有限公司，于2016年9月前企业名称发生变更，并于2017年4月7日在中国建设报进行公告，公司原行政章、账务专用章、合同专用章从2016年10月20日作废。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审期间各方的争议焦点是：一、在涉案工程中上诉人陈玉旺与上诉人林州二建之间系何种法律关系；二、上诉人陈玉旺主张的应予扣除税费、水电费、利润回报的主张应否支持；三、对被上诉人西安宇鑫主张的工程款，一审判决由上诉人林州二建承担支付工程款的责任，并由上诉人陈玉旺承担连带责任是否正确；四、被上诉人临汾康桥对上述工程款项应否承担连带责任。关于焦点一，陈玉旺与林州二建的关系问题。林州二建主张二者之间系借用资质的挂靠关系，陈玉旺则主张系委托关系。根据本案的证据及事实，一是陈玉旺无直接证据证明其与林州二建系委托关系；二是林州二建将自临汾康桥收到的工程款中的绝大部分转给了陈玉旺；三是无论与西安宇鑫签订安装工程施工协议、进行结算，还是与临汾康桥进行对账，材料上均加盖有林州二建相关印章，该情况与陈玉旺主张的委托关系不太相符。基于上述情节，并考虑到建设工程施工实践中挂靠双方往往因忌于该关系的违法性讳而不说的实际情况，本院认为，上诉人林州二建主张的其与上诉人陈玉旺之间系借用资质的挂靠关系符合本案实际。关于焦点二，陈玉旺主张的税费、水电费、利润回报应否扣除的问题。根据西安宇鑫提供的“莱茵半岛二期工程水电安装公司竣工总结算”，就案涉工程双方已进行结算，应作为支付工程款的依据，陈玉旺提出的上述主张，与交易习惯不符，且无充分证据予以支持，本院无法采纳。关于焦点三、四，对案涉工程欠款应由谁承担责任的问题。1.临汾康桥与林州二建签订的三份《建设工程施工合同》以及陈玉旺以林州二建的名义与西安宇鑫签订的二份《安装工程施工协议》均系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，并且已实际履行，应属有效。至于合同上加盖的林州二建的印章是否假印章，以及林州二建与陈玉旺之间的挂靠关系是否合法，对上述合同的效力并无影响。同理，并基于林州二建与陈玉旺之间的挂靠关系，结合日常交易习惯，对临汾康桥提供的临汾康桥--林州二建对账单以及西安宇鑫提供的“莱茵半岛二期工程水电安装公司竣工总结算”，在陈玉旺对其真实性并未提出异议的情况下，对其真实性及效力应予认定。2.在上述合同、协议、结算均有效的情况下，上诉人林州二建作为合同相对方，对案涉工程欠款依法负有清偿责任。上诉人陈玉旺作为工程的实际受益人，为保障西安宇鑫的合法权益，判令其承担连带责任并无不当。3.在上述合同、协议有效，以及康桥公司已付清全部工程款的情况下，若判决由康桥公司对上述工程欠款承担连带责任，缺乏事实及法律依据。至于上诉人林州二建与上诉人陈玉旺之间的责任分担问题，可待其实际承担还款责任后，双方另行结算。另，一审判决认定被上诉人西安宇鑫为实际施工人，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，系表述不当，适用法律不当，本院予以纠正。综上，上诉人林州二建、陈玉旺的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均予驳回；一审判决认定基本事实清楚，结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人林州二建集团建设有限公司预交的二审案件受理费61648元，上诉人陈玉旺预交的二审案件受理费61648元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  董云审判员  张涛审判员  申龙二〇二一年一月七日书记员  杨潇