贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8917号上诉人（原审被告）：邓书贵，男，1977年11月13日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：邓正品，男，1953年5月4日出生，汉族，系上诉人之父。被上诉人（原审原告）：吴道贤，男，1973年2月20日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。上诉人邓书贵因与被上诉人吴道贤承揽合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓书贵上诉请求：1.判令被上诉人支付给上诉人护地堡坎37.5立方的材料费8370元；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：在2018年4月份，上诉人将财神镇中坝村大山组通组路的公路堡坎76.44立方（法院测量76.44立方）承包给吴道贤，口头协议70元/立方。工程到收尾期间，由于天气不好下雨，停工大约15天左右，上诉人负责施工的人员未在施工现场。吴道贤组织的工人私自将上诉人用于修护路堡坎的材料拿去修建护地堡坎37.5立方。这37.5立方的工程不属于护路堡坎的工程，也未经上诉人同意和认可，造成上诉人在材料费用损失8370元（具体计算明细后附）。由于吴道贤的错误行为，导致工程完工后验收时出现对护地堡坎的争议，所以工程款一直拖到如今未有明确的结果。一审法院未查明事实真相的情况下，认定的事实不清，错误地将护地堡坎37.5立方的工程量的工程人工费计算给上诉人支付，不符事实。对吴道贤私自拿工程材料去修建护地堡坎，对上诉人造成的经济损失8370元不予理睬，歪曲了事实真相。故上诉人不服提起上诉，请求上级人民法院改判或发回重审。被上诉人吴道贤辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。因此，请求二审法院依法维持原判，维护答辩人的合法权益。首先，答辩人是在被答辩人的要求下才修建护地堡坎的。因为被答辩人在修建通组路（该通组路系被答辩人所承包的工程）的过程中，已经对通组路对面的土地有所损坏以及将来可能会对陆绍军的房屋有所影响，经土地承包人（郑传顶、郑传选）和房屋所有人（陆绍军）向财神镇人民政府和中坝村委会反映，在财神镇人民政府和中坝村委会的要求下，被答辩人同时也是为了保证顺利施工，因此要求答辩人先行修建护地堡坎，再修建护路堡坎。并且在修建护地堡坎时被答辩人及其管理人均在场的，对此是知情的。其次，修建的护地堡坎系为了保护郑传顶和郑传选的土地和陆绍军的房屋安全，并非是为了保护答辩人的个人利益。所以在没有被答辩人的要求下，答辩人不可能对护地堡坎进行施工。因此，被答辩人称答辩人修建护地堡坎是在未经其同意和认可的前提下修建的，这显然与常理不符。其三，一审法院在审理此案的过程中依法询问了郑传顶等人的证言和听取了答辩人与被答辩人的通话录音，并且也依职权到涉案现场进行了勘验，故一审法院作出的（2020）黔0527民初3516号判决于法有据。2.答辩人依约完成了被答辩人要求的工程量，被答辩人应当按照双方的约定支付答辩人工程款。2018年4月答辩人与被答辩人达成协议，被答辩人将赫章县通组路工程李元会家门口堡坎承包给答辩人修建，单价为70元每立方米，公路对面的外堡坎宽0.3米，靠近公路的内堡坎宽0.7米。答辩人已经按照被答辩人的要求完成了工程，且已验收合格，因此，根据诚实信用原则，被答辩人应当按照双方的约定支付答辩人相应的工程款。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。恳请二审法院依法维持原判，维护答辩人的合法权益。一审原告吴道贤向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款8209.6元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月原告吴道贤与被告邓书贵达成口头协议，被告邓书贵将赫章县通组路工程中李元会家门口堡坎承包给原告吴道贤修建，单价为70元／立方米，公路对面的外堡坎宽0.3米，靠近公路的内堡坎宽0.7米。工程完工后，邓书贵未支付吴道贤价款，吴道贤遂于2020年8月3日诉至一审法院，要求被告支付其价款。经一审法院现场勘验，涉案工程方量为113.94立方米。一审法院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。邓书贵将其承建的公路堡坎承包给吴道贤修建，吴道贤为邓书贵完成了堡坎修建工程，邓书贵理应支付吴道贤相应的报酬。根据一审法院现场勘验，涉案堡坎共计113.94立方米，单价为70元/立方米，工程价款共计7975.8元。邓书贵不认可公路对面的堡坎，并要求吴道贤承担该堡坎的材料费及人工费，邓书贵的主张无事实和法律依据，不予采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条之规定，判决如下：由被告邓书贵于本判决生效之日起十五日内支付原告吴道贤7975.8元。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告邓书贵负担。二审期间，上诉人邓书贵向本院提交了如下证据：第一组：证人陆某的证言，用以证明：上诉人在以前包了一段路给被上诉人做，被上诉人砌的护地堡坎上诉人不认可。经质证，被上诉人认为是上诉人让其修筑护地堡坎的，证人陆某没有地在案涉护地堡坎的范围内，对该证据不予认可。第二组，录音光盘（陆某与邓书贵的录音）、用费明细、照片一张、劳务分包合同，用以证明：被上诉人吴道贤是用上诉人邓书贵修护路堡坎的材料去砌被上诉人的护地堡坎。经质证，被上诉人认为是上诉人同意后其才砌的护地堡坎，砌多少是按照上诉人的要求进行的，自己没有用材料修自己的堡坎，对该证据不予认可。对上诉人提交的上述证据，本院认定如下：第一组证据只能证明陆某承包的工程中没有修筑护地堡坎，与本案纠纷没有关联性，不能证明案涉工程不包含护地堡坎，对其证据效力本院不予采信。第二组证据，仅有上诉人邓书贵与陆某的录音，没有其他证据加以佐证，真实性无法认定，故对其证据效力本院不予采信；用费明细、照片、劳务分包合同虽具有真实性，但不能证明被上诉人吴道贤是私自用此材料修砌了自己的护地堡坎，无法达到上诉人的证明目的，故对其证据效力本院不予采信。本院查明无新的事实，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩意见，本案二审当事人争议的焦点是：上诉人邓书贵应否支付被上诉人吴道贤修砌37.5立方米护地堡坎的工程款，上诉人邓书贵的上诉请求应否支持。针对本案的争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴道贤在一审中提供的郑传顶出庭作证的证言、吴道贤与邓书贵的通话录音以及一审法院依职权调取的对李元会的调查笔录、对案涉工程进行现场勘验的笔录、照片等证据，足以认定邓书贵将其承建的公路堡坎承包给吴道贤修建，吴道贤为邓书贵完成了堡坎修建工程，共计完成工程量113.94立方米的事实成立，并且，邓书贵在一审中并未对吴道贤修砌的37.5立方米护地堡坎是否属其发包的堡坎工程范围的问题提出抗辩。邓书贵在二审中才主张吴道贤系在其不知情的情况下擅自修砌承包工程以外的护地堡坎，且使用了其用于修砌合同约定的工程材料，但邓书贵在二审中提供的证据并不能证明其对所主张的该事实成立，不能推翻一审判决所认定的事实。故一审判决邓书贵支付吴道贤包括修砌37.5立方米护地堡坎工程的工程款共计7,975.80元并无不当，本院予以确认。其次，邓书贵在一审中的抗辩主张是其与吴道贤没有结交，也没有包工程给吴道贤去做，即邓书贵在一审中并未提出其在二审中提出的抗辩理由及请求，故邓书贵在二审中提出的上诉理由及请求实际上为二审中新增加的请求，在吴道贤不同意在二审中处理的情况下，不应作为本案的审查范围，本院依法不予审查。综上，上诉人邓书贵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邓书贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人邓书贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二一年一月二十五日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪