河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5913号上诉人（原审原告）：廖少睿，男，汉族，1987年1月18日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王浩斌，男，汉族，1988年6月27日出生，住址：河南省开封县。委托诉讼代理人：张开放，河南时代律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马冬冬，男，回族，1987年12月4日出生，住址：河南省开封县。上诉人廖少睿、王浩斌因与被上诉人马冬冬民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖少睿的委托诉讼代理人白正斌，上诉人王浩斌及其委托诉讼代理人张开放，被上诉人马冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖少睿上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中“按照年利率6%计算自起诉之日即2020年4月15日起至实际偿还借款之日止”的部分，改判为“按照年利率24%自借款之日即2017年4月16日起至实际偿还借款之日止的利息＂；撤销第二项中“按照年利率6%计算自2017年7月14日起暂计至2020年9月29日利息134630.13元，之后利息仍以实际欠款数额为基数，按照年利率6%计算至实际偿还借款之日止”的部分，改判为“按照年利率24%计算自2017年7月14日起至实际偿还借款之日止的利息。＂2、由王浩斌承担本案诉讼费用。事实理由：廖少睿与王浩斌、马冬冬系同学和朋友关系。马冬冬、王浩斌合伙承包了新乡市平原新区调蓄灌溉（二期）87#桥及引道建设工程，以施工资金紧张为由向廖少睿借款，当时口头约定利息为月息2%，待收到工程款时即刻偿还廖少睿借款本息。廖少睿的身份也仅为一般工作人员，出于对同学和朋友的帮助，另行向其他亲属和朋友借款以帮助王浩斌和马冬冬，王浩斌当时是明知的。另外，王浩斌借款用于工程施工，属于商业行为，廖少睿也不可能无偿提供帮助，按照月息2%收取利息符合客观市场规则。一审判决按照年息6%让王浩斌承担利息既不符合市场规则，也不符合廖少睿与王浩斌的口头约定，应予改判。另外，廖少睿与王浩斌口头约定利息自2017年4月16日向王浩斌提供借款之日起开始起算，但是一审判决却让王浩斌自起诉之日起开始承担利息既不符合市场规则，也不符合廖少睿与王浩斌的口头约定，应予改判。王浩斌辩称：廖少睿主张存在约定利息的理由不能成立，借条中没有任何关于利息和逾期利息的约定，也不存在口头约定利息的事实，综上，廖少睿的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。王浩斌上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判驳回廖少睿的诉讼请求或发回重审。二、诉讼费用由廖少睿、马冬冬承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。王浩斌在一审中书面申请追加新乡平原新区调蓄灌溉（二期）87#桥项目部、郑州一建集团有限公司为被告，以便于查清案件事实，被一审法院拒绝，且未给予王浩斌任何答复。一审法院审判员侯丽芳、人民陪审员王运明违反直接言词原则，审判员侯丽芳未参加一审庭审活动，陪审员王运明在庭审中离席，直至庭审结束未返回。一审法院没有保障王浩斌充分行使诉权。一审法院受理本案后，王浩斌曾提起管辖权异议。在管辖权异议被驳回后，一审法院没有为王浩斌保留举证期限，也不接受王浩斌要求调取证据的申请，侵犯了上诉人的诉权。二、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院认定王浩斌承担900000元还款责任的事实不清、证据不足，一审法院仅凭200000转账记录与廖少睿代理人的陈述就认定存在借款关系，无事实与法律依据。王浩斌曾在新乡平原新区调蓄灌溉（二期）87#桥项目部为马冬冬担任会计，其中700000元借款是马冬冬向廖少睿借款缴纳项目部税费，王浩斌书写借条的行为系职务行为，且借条上由马冬冬加盖了项目部的公章。因项目部没有刻制财务专用章，马冬冬才直接加盖了项目部的公章。该笔700000元借款，打入项目部使用的王浩斌银行卡后，随即就转到郑州一建集团的账户中用于交纳税款，一审庭审中王浩斌已经提交相应证据予以佐证。虽然项目部不具有独立法人资格，但作为实际受益人，其行为后果应由郑州一建集团有限公司承担。三、本案廖少睿、马冬冬相互串通，恶意损害王浩斌的合法权益，是明显的虚假诉讼。2019年11月13日廖少睿以本案的借条和转账凭证为证据、以郑州一建集团有限公司、王浩斌和马冬冬为被申请人，申请诉前保全，冻结了郑州一建集团有限公司名下的开户行为上海浦东发展银行郑州分行，银行账号76×××37号4300000元的存款。郑州一建集团有限公司新乡平原新区调蓄灌溉（二期）87#桥项目部经理侯东斌转账支付给了廖少睿1300000元，已经付清了王浩斌书写的借条上700000元和马冬冬利用王浩斌的银行卡接受的200000元。其次，一审庭审中马冬冬亦认可有偿还廖少睿钱款的事实，以上事实足以证明廖少睿恶意虚假诉讼。廖少睿辩称：关于追加郑州一建，一审时我方同意并认可追加郑州一建。关于借款90万元事实清楚，证据充分，王浩斌没有证据证明已经偿还任何借款本息，所以，王浩斌应按照借款本金90万元及自借款之日开始按照月息2%偿还。马冬冬辩称：借钱情况属实，当时我和王浩斌是合伙关系，在平原新区有个项目，因为资金紧张，找廖少睿借的钱。项目已经结束一年多，已经结算完。钱还在郑州一建的账上。我和王浩斌合伙约定的最后利益平分，前期各自投各自的，我投的较多，有几百万。我和王浩斌跟郑州一建都认识，我往公司去也是王浩斌带着我去，公司内部的事王浩斌比我更清楚。案涉借款当时我在现场，我认为应当还。廖少睿向一审法院起诉请求：依法判令王浩斌立即偿还廖少睿借款900000元及利息（利息按照月息2％计算1、2017年4月16日-2020年9月29日，共计41.5个月，本金150000元，利息124500元；2、2017年4月21日-2020年9月29日，共计41个月零8天，本金50000元，利息41267元；3、2017年6月13日-2020年9月29日，共计39.5个月，本金700000元，利息553000元；共计718767元）并由王浩斌承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：廖少睿、王浩斌、马冬冬系同学和朋友关系，王浩斌以建设工程项目需要为由向廖少睿借款。廖少睿通过银行转账方式于2017年4月16日向王浩斌分四笔共计转款15万元，2017年4月21日转款5万元，2017年6月13日分三笔共计转款70万元，2017年6月13日王浩斌就70万元转款向廖少睿出具借条一份，“借条今借廖少睿（410702198701181013）人民币柒拾叁万伍仟元整，7月13日前归还。王浩斌2017年6月13日收款卡号：62×××18”。后经廖少睿催要，王浩斌至今未还。一审法院认为，债务应当清偿。在本案中，廖少睿分别于2017年4月16日向王浩斌转款150000元，2017年4月21日向王浩斌转款50000元，共计200000元，有其向一审法院提交的银行流水为证，廖少睿关于借款情况的陈述合乎情理，且王浩斌未向一审法院举证该案涉款项属于其它性质的证据，一审法院对双方借贷关系予以确认。2017年6月13日，王浩斌向廖少睿借款700000元，由王浩斌向廖少睿出具的借条及银行流水为证，结合双方对借贷相关情况的陈述，一审法院确认双方债权债务关系成立，王浩斌应当承担还款责任。关于2017年4月16日、2017年4月21日共计200000元利息，因双方未约定利息及还款期限，一审法院支持以200000元为基数，按照年利率6％计算自起诉之日即2020年4月15日起至实际偿还借款之日止。关于2017年6月13日借款700000元利息，结合借条双方未约定利息但约定了还款期限，一审法院支持以700000元为基数，按照年利率6％计算自2017年7月14日起暂计至2020年9月29日利息为134630.13元，之后利息仍以实际欠款数额为基数，按照年利率6％计算至实际偿还借款之日止。廖少睿主张超出部分利息于法无据，一审法院不予支持。王浩斌辩称该借款系履行职务行为，但王浩斌并未提供其系该公司会计及履行公司借款相关手续的证据，且加盖并非财务印章，故王浩斌提交证据不能证明其主张，一审法院对其辩解不予采纳。王浩斌辩称马冬冬应共同偿还该借款，无证据印证，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，判决：一、王浩斌于判决生效后十日内一次性偿还廖少睿借款本金200000元及按照年利率6％计算自起诉之日即2020年4月15日起至实际偿还借款之日止；二、王浩斌于判决生效后十日内一次性偿还廖少睿借款本金700000元及按照年利率6％计算自2017年7月14日起暂计至2020年9月29日利息134630.13元，之后利息仍以实际欠款数额为基数，按照年利率6％计算至实际偿还借款之日止；三、驳回廖少睿的其他诉讼请求。如果王浩斌未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19370元，由廖少睿承担6990元，王浩斌承担12380元。本院二审期间，王浩斌提交三份证据。证据一：2019年10月25日廖少睿起诉马冬冬、王浩斌、郑州一建起诉状材料，证明：廖少睿认可马、王二人2017年9月9日已经偿还150万元的事实；证据二：侯东斌民生银行新乡分行转账凭证两份，证明：廖少睿2017年6月13日转给王浩斌的70万元，侯东斌已于2019年12月11日实际偿还廖少睿的事实；证据三：2019年4月18日廖少睿与王浩斌录音文字整理一份，证明：2017年6月13日转款已实际偿还给廖少睿，且廖少睿予以明确认可的事实。王浩斌申请证人李某出庭作证，本院予以准许。证据4、李某出庭作证，接受了双方当事人的质询。廖少睿发表质证意见：对王浩斌提交的证据一真实性无异议，这些证据均是廖少睿在新乡市牧野区人民法院提起诉讼所提交的证据材料，但是王浩斌错误的将2017年9月9日马冬冬偿还150万元的事实认为是马冬冬和王浩斌共同偿还，不符合事实；证据二与本案无关，这是在牧野区人民法院起诉以后，廖少睿、马冬冬、侯东斌三方达成的协议，由侯东斌代马冬冬偿还廖少睿130万元，和本案起诉的90万元借款本息没有关联；对证据三录音的真实性无异议，该证据一审已提交，录音材料第二页倒数最后一段，到2019年4月18日，廖少睿仍然不认可王浩斌将借款本息偿还的事实。关于证人证言，证人与王浩斌之间在不同的案件中相互作证，发表有利于相互的证言，可以证明其两人之间存在利害关系，根据民诉法规定，该证人的证言不应作为定案依据。马冬冬发表质证意见：李某所说不属实，我和李某、王浩斌明确是合伙关系，因为项目赔钱了，所以不承认是合伙关系。但是根据他自己提交的证据、工地的职务身份，开封中院已经认定了我和李某是合伙关系。证据中150万元、130万元不是还我和王浩斌的借款，130万元还的是我自己的借款，150万元根本就没还。本院认证，王浩斌所提交的证据1、2的符合证据的真实性，可以证明存在还款的事实，但不足以证明是偿还本案的借款90万元或者90万元包含在上述还款中，故本院不予采信。证据3，因廖少睿是否偿还不足以认定是代王浩斌偿还的同笔款项，故本院不予采信。关于证据4，李某的身份与本案的双方具有一定的利害关系，且在陈述还款上无异议证据印证，故该证言本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王浩斌应否偿还借条所载明款项，其行为是否是职务行为，数额多少，利息如何计算。本案中，廖少睿与王浩斌之间的支付记录90万元真实无异议，王浩斌对其出具的73.5万元的借条真实性也无异议，王浩斌不能证明上述款项存在其他性质的付款，一审认定为其个人借款并无不当。关于是否是郑州一建项目工地的职务行为问题，因对出借人廖少睿而言，借条是个人出具，虽借条上有项目部印章，但款项也支付给个人，廖少睿也没有要求郑州一建等承担责任，且债权凭证借条并未收回，故王浩斌承担责任后可另行与郑州一建案涉项目主张其借款行为是否是职务行为。关于利息部分，借条上并无约定，一审酌定按照年利率6%计算并无不当。郑州一建等并不属于借款合同关系的必须参加诉讼的当事人，一审不予追加并无不当。上诉人廖少睿、王浩斌等上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。廖少睿预交二审案件受理费2993元，由其自负；王浩斌预交的二审案件受理费14111元，由其自负。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  李 立审判员  袁小川二〇二一年一月二十日书记员  秦亭宜