辽宁省彰武县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0922民初601号原告：阜新鑫燠建设工程有限公司。法定代表人：仁美燠，系总经理。住所地：阜蒙县阜新镇赵大把村。委托诉讼代理人：马东，男，1973年10月5日出生，汉族，该公司工程技术部负责人，住阜新市开发区。委托诉讼代理人：夏阜新，男，1962年6月1日出生，汉族，该公司法律顾问，住阜新市太平区。被告：阜新市育才教育集团。法定代表人：曹振海，系董事长。住所地：阜新市细河区沙海桥育才路**。委托诉讼代理人：梁金石，女，1986年11月20日出生，汉族，该公司员工，住阜新市细河区。委托诉讼代理人：张明，男，1955年9月13日出生，蒙古族，该公司法律顾问，住阜新市。第三人：彰武县建兴建筑工程有限公司。住所地：彰武县彰武镇南承路**。法定代表人：陈楠，该公司经理。委托诉讼代理人：刘冰，男，1990年2月8日出生，汉族，该公司员工，住彰，住彰武县div>原告阜新鑫燠建设工程有限公司（以下简称鑫燠公司）与被告阜新市育才教育集团（以下简称育才集团）、第三人彰武县建兴建筑工程有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫燠公司委托诉讼代理人马东、夏阜新，被告育才集团委托诉讼代理人梁金石、张明，第三人建兴公司委托诉讼代理人刘冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鑫燠公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的工程款10782825元。2、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年4月1日签订了彰武县育才校区小学教学楼、中学教学楼、游泳馆、体育馆的建筑施工合同，形式为整体大包干，建筑总面积20104.09㎡。合同约定：价格参照预算核算（工程总造价以鉴定报告结论为准），合同签订后我公司进入实际履行，在质量、工期等无争议的前提下办理了签收交接并投入使用。被告通过第三方建兴公司转至我公司工程款17977507元，现因被告对我方出具的预算核算数据存有异议，拒不支付剩余的工程款。为此、我公司为了自身合法权益提起诉讼，请求人民法院依法公正判决。被告育才集团辩称：本案客观事实不存在，我公司未与原告签订合同，其提供的合同无效，亦未履行，故原告不具备诉讼主体资格。原告诉称的与我方于2018年4月1日签订了建设施工合同的事实不存在，所谓的合同中的约定内容更是存有瑕疵，原告诉称工程款由第三方建兴公司转至原告，这足以证明与我方无合同关系，也无债务纠纷。事实上没有证据支持这种三方认可的结算方式，原告自认建兴公司给付其工程款，故拖欠的工程款应由原告主张第三人给付，原告单方主张鉴定是不成立的。2018年3月30日，我方与第三人公司签订了真实合法有效的施工协议一份（工程包括彰武育才小学教学楼、中学教学楼、游泳馆、体育馆），并且此协议由甲方监理石成云签字，彰武县建兴建筑工程有限公司依约完成以上四个项目建设施工，现已竣工验收使用，我方依约分31笔预付了大部分工程款，协议双方基本履行完毕。工程经招标发包给建兴公司，并依法向工程监督部门提供完整资质等资料备案，承包方依法取得了施工许可证，依法直接发包通知书等，并接受施工过程的监督。竣工后，相关部门依法验收备案，我方分批给付价款，合同基本全部履行。原告诉称与答辩人签订了建筑工程合同，无相关资质证明、无监管部门报备审批许可手续、无发标、中标发包资证、无验工程验收证明、合同无任何履行轨迹，仅凭自己单方预算而向我方主张工程价款是不成立的，依据相关法律，该合同无效。我方与原告方不存在合同关系，不是合同的相对方，无任何证据证明合同已履行，系无效合同。原告申请司法鉴定不具备主体资格。我方与建兴公司签订的合同明确约定总造价为20144300元，并且工程验收后无异议，鉴于原告未参与，故其预算造价28703320元远超合同约定。原告申请司法鉴定的结果与事实相悖，依法应不予采信，请人民法院依法驳回。原告鑫燠公司为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：1、建筑工程施工合同（发包人是育才集团，承包人是鑫燠公司）1份，证明原、被告于2018年3月25日签订建筑施工合同1份，约定发包方是育才集团，承包方是鑫燠公司，工程为彰武县育才校区小学教学楼、中学教学楼、游泳馆、体育馆及相关附属工程，双方存在建筑承包合同关系。按照新版最新定额、最新条款预算结算工程款。2018年4月1日开工，2018年8月1日验收，给付工程款的最后日期是2019年12月31日。2、鑫燠公司建设施工资质，证明鑫燠公司有建设施工资质。3、鑫燠公司与阜新凯德劳务公司签订的人工劳务合同（合同约定了工程施工地点）1份，证明我公司签订了合同，并由我公司雇人干活，而建兴公司没有实际履行，不能因为合同否定我公司与被告不存在建筑承包合同关系。4、混泥土买卖合同1份，证明按约定该工程是由我公司包工包料形式承建，我公司在沈彰混凝土公司购买的混凝土，用于涉案工程，系我公司建设施工必要的开支。5、鉴定意见书1份，评估款收据4张，证明对有分歧涉案工程造价进行评估鉴定。被告质证意见：对证据1，被告和建兴公司签订的合同已经彰武县监督部门备案，而原告提供的合同没有备案。在施工过程中我方始终和建兴公司对话，建兴公司有人在现场。对该份证据的真实性、合法性均有异议，这份合同是一份未有实际履行的合同，合同在造价中有异议，只有预算结算最新条款，没有总造价的规格，与常规合同的签订不同。本合同约定的非常清楚，合同依法成立，而原告均不能举证，证明实际是没有的。工程质量符合标准，原告应提供验收合格的原件，所以合同签订后原告应该有开工许可证及其他证明，该证据与本案没有关联性。对证据2，对该份证据的真实性、合法性没有异议，但是原告履行应是对建兴公司施工的，因为原告没有备案，故与本案没有关联性。对证据3，该份证据的真实性、合法性不能认定，证据与本案没有关联性。证明不了是育才集团施工用人，就算是育才集团施工了，也是建兴公司分包的。对证据4，该份合同仅有一方盖章且为复印件，故对真实性、合法性、关联性均有异议。该合同是原告和建兴公司形成的合同，我公司没有给原告打过任何工程进度款，都是打给建兴公司的。对证据5，对评估发票真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性，该发票是原告申请的，费用应由其承担。原告不是合同相对主体，合同是无效合同，也没有实际履行，如果建兴公司申请的，我们可以参加，我公司也可以重新申请司法鉴定。原告提供的大部分资料都是虚假的资料，第三方也有审查错误，所以造成了评估结果不真实。我们和建兴公司签订的合同是有总造价的，并已经按照造价履行了大部分。对鉴定结果不认可，工程造价是参照辽宁省房屋建筑与装饰工程定额（2017）、辽宁工程造价信息阜新市2018年4-8月份平均造价定额计算的。第三人质证意见：对证据1认可，该工程我公司没有实际施工，均是原告公司施工的。对证据2、3、4均没有异议。对证据5认可，因为实际施工方是鑫燠公司，故不知道具体工程款。被告育才集团为支持自己的答辩意见向本院提交如下证据：1、发包人育才集团与承包人建兴公司签订的合同1份，证明双方签订合同合法有效，并已实际履行。2、建设工程施工许可证1份，证明是已经向有关部门报备合法施工许可。3、建设工程项目施工安全监督备案表1份，证明施工主体是建兴公司。4、直接发包通知书1份，证明我公司招标，建兴公司中标，由我公司发给建兴公司的中标通知书。5-8、游泳馆、体育馆、中小学教学楼四个工程竣工验收的备案书各1份，证明验收时是建兴公司验收，这四个工程的施工主体都是建兴公司，且有第三方建筑工程承建部门盖章，三方均认可涉案工程已竣工并已验收合格，交付使用，而鑫燠公司并不是上述工程的参与主体。9、原告诉状1份，证明原告认可的工程价款是我公司向建兴公司支付的工程款。原告质证意见：对该组证据的合同真实性、合法性均没有意见，但是并不能为被告的主张作证，这些证据是按照彰武县地方的施工政策，要求将税收留在彰武，让我方找的第三方建兴公司签订的，是借用的建兴公司的名，其并没有实际施工。第三人质证意见：对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，案涉工程是原告施工，涉案工程施工现场无我公司任何人员。上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对证据1有异议，认为合同相对方系育才集团和建兴公司，原告不具备主体资格，合同也不是依法订立的。该合同发包方由育才集团盖章，承包方由鑫燠公司盖章，故合同系双方真实意思表述，本院予以采信；对原告提供的证据2来源合法，内容客观真实，本院予以采信；被告对原告提供的证据3不认可，但其没有相关证据辅证，故对其质证意见不认可，对该份证据予以采信。对原告提供的证据4来源合法，内容客观真实，本院予以采信；对原告提供的证据5，被告提出异议，并提交书面意见交由鉴定机构辽宁工程造价咨询有限责任公司，鉴定机构依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017)相关条例作出解答，内容客观真实，本院予以采信；对被告提供证据经本院审查，证据来源合法，内容客观真实，可以作为认定本案事实的依据，但对其证明施工主体是建兴公司的证明目的不予采信。上述证据，第三人建兴公司均没有异议，并认可实际施工方为鑫燠公司，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鑫燠公司是在阜新市阜蒙县注册的建筑公司，资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级、市政公用工程总承包叁级。2018年初，育才集团决定在彰武县企业家园北侧建设育才彰武校区，工程采用直接发包方式，由鑫燠公司承建育才学校小学教学楼、中学教学楼、体育馆、游泳馆等项目。2018年3月25日，育才集团与鑫燠公司签订建筑工程施工合同。合同约定：工程名称为彰武县育才学校小学教学楼、中学教学楼、体育馆、游泳馆工程；工程地点为彰武县育才校区；资金来源为自筹；工程内容为建筑面积20104.09㎡。其中包括小学教学楼6555.95㎡、中学教学楼7153.43㎡、游泳馆4136.18㎡、体育馆2258.53㎡；总工期123天，开工日期为2018年4月1日，竣工日期为2018年8月1日；合同价格形式为预算结算（采用最新定额的最新条款）。关于基准价格的约定：以辽宁省工程造价管理机构发布的对应期造价信息为准，依照辽宁省工程造价管理机构发布的规定计算。2018年3月30日，因建筑标的位于彰武县内和地方税收制度的要求，育才集团又与建兴公司签订了案涉工程的协议书，协议书约定：工程名称为彰武县育才学校小学教学楼、中学教学楼、体育馆、游泳馆；施工地点为彰武县建华村企业家园北侧；工程内容为施工图纸全部内容；工程立项批准文号为阜彰发改备（2018）10号；资金自筹；总工期121天，开工日期为2018年4月1日，竣工日期为2018年7月30日；合同价款为20144300元。签订该合同目的是用于结算工程款，由建兴公司负责该工程的税收代缴。工程施工期间，建兴公司无人员到该工程现场。合同签订后，案涉工程由鑫燠公司实际施工。施工过程中，育才集团通过建兴公司转付鑫燠公司工程款15500000元；以鑫燠公司借款方式给付工程款2200000元；为鑫燠公司支付鸿铭混凝土公司混凝土款277507元，合计共支付鑫燠公司工程款17977507元。案涉工程于2019年4月30日经彰武县住建局竣工验收并备案。工程完工后，育才公司与鑫燠公司因尚欠工程款发生争议，诉至本院，鑫燠公司申请对案涉工程造价进行评估鉴定。经阜新市中院技术处摇号委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司（以下简称中衡造价咨询公司）鉴定，做出辽中衡基字[2020]373号《关于对彰武县育才校区内四栋建筑物工程总造价鉴定意见书》，鉴定意见为案涉工程总造价28760332元。鉴定书经本院开庭质证，鑫燠公司无异议，育才集团对鉴定的取费问题、计量问题、组价部分提出异议。本院经阜新市中院技术处将其异议转交中衡造价咨询公司，要求其予以复核，中衡造价咨询公司对育才集团提出的异议逐一予以回复，鉴定结论未变更。本院认为,本案当事人争议的焦点问题为:一、育才集团与鑫燠公司、建兴公司建设工程施工合同的效力。二、育才集团是否拖欠工程款及具体数额。一、育才集团与鑫燠公司、建兴公司建设工程施工合同的效力。育才集团主张与建兴公司签订了建设工程施工合同，而与鑫燠公司的合同无效。首先，虽育才集团与建兴公司签订了工程施工合同，并经主管部门备案，但建兴公司并未实际履行该合同，只是给育才集团提供建兴公司账户为鑫燠公司完成转账、税金代缴，实际履行建设施工合同的是育才集团和鑫燠公司。育才集团与建兴公司合同约定的固定价款等条款，并不是双方真实意思表示，更不能以此约束并非本合同相对方的鑫燠公司。其次，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：……（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。”最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“《合同法》五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据上述法律、司法解释的规定，施工合同备案目前仅有建设部部门规章及一些地方法规的规定，这些规定属行政管理性规定而非合同效力性规定。育才集团与鑫燠公司的合同虽未经主管部门备案，但不属于违反法律、法规“效力性、强制性规定”。且育才集团案涉工程采用的是直接发包方式，亦未违反《中华人民共和国招投标法》相关规定。该合同是双方真实意思表示，且已实际履行，该合同合法有效，对合同双方具有约束力。故对育才集团与建兴公司有建设工程施工合同，而与鑫燠公司合同无效的主张，不予支持。二、育才集团是否拖欠工程款及具体数额。案涉工程由鑫燠公司施工，并经主管部门竣工验收合格，已投入使用。育才集团应按合同约定给付工程款。双方合同约定“以预算结算（采用最新定额的最新条款）”，以辽宁省工程造价管理机构发布的对应期造价信息为准，依照辽宁省工程造价管理机构发布的规定计算工程价款，经中衡造价咨询公司鉴定，工程总造价为28760332元。该鉴定意见书已经双方质证,中衡造价咨询公司亦对育才集团的异议进行了答复,该鉴定程序合法，并无不当，应予采信。育才集团通过建兴公司转账、鑫燠公司借款、为鑫燠公司支付混凝土款方式已支付鑫燠公司工程款17977507元，尚欠鑫燠公司工程款10782825元未给付。综上，本案诉争工程竣工验收后，育才集团应按合同约定给付实际施工方鑫燠公司工程款，育才集团未全额支付，已构成违约。故鑫燠公司主张育才集团给付拖欠工程尾款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条（五）项、第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：被告阜新市育才教育集团支付原告阜新鑫燠建设工程有限公司工程款10782825元。于本判决生效后五日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99730元，鉴定费350000元，由被告阜新市育才教育集团负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。本判决生效后，有履行义务的当事人未按判决规定履行义务，权利方当事人应在判决规定履行期限的最后一日起二年内申请人民法院执行。审判长  陈国志审判员  唐兴权审判员  刘 朗二〇二一年一月十三日书记员  董 超