山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12648号 上诉人（原审原告）：王超，男，1986年1月26日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏鑫，男，1981年5月23日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：杨敏，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岳明先，男，1981年11月27日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：高飞，山东银启律师事务所律师。 上诉人王超与上诉人苏鑫和被上诉人岳明先合伙协议纠纷一案，青岛市市北区人民法院曾作出（2018）鲁0203民初260号民事判决，王超不服而向本院提起上诉，本院于2019年12月13日作出（2019）鲁02民终8959号民事裁定书，以原审法院认定事实不清为由，将本案发回原审法院重审。青岛市市北区人民法院重审本案后，作出（2020）鲁0203民初580号民事判决，王超和苏鑫均不服，皆向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王超上诉请求：撤销原审判决第二项并依法改判苏鑫、岳明先向王超支付经营利润及合作财产366,561.59元。事实与理由：一、原审法院在王超明确变更诉请的情况下，依然按王超最初的诉请作出判决，程序严重违法。原审法院依据王超最初诉请的数额143,700元，判令苏鑫向王超支付经营利润，显然违反法律规定。根据《民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉请，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉请，可合并审理”和《民事诉讼法解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉请，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉请，可合并审理的，人民法院应合并审理”之规定，本案为发回重审案件，在原一审中，王超即已在庭审中明确变更诉请，要求：1、解除合作协议；2、判令苏鑫和岳明先支付王超净利润及财产360,207.64元。王超提交了计算明细，并明确主张本案三方合伙经营期间的纯利润为775,519.11元，要求对合伙资产进行分割。因此，在原审中王超变更后的诉请数额完全涵盖了鉴定利润数额。在重审中，王超依然要求按原审其最终变更后的诉求主张权利。涉案鉴定结论作出后，一个很显然的事实是，最终鉴定本案三方合伙经营期间利润是745,519.81元，按王超始终坚持的40%比例算，扣除已分红利10万元，该数额显然大于王超最初起诉主张的利润分红143,700元。一审法官在未查明王超请求的情况下，依然按王超原诉求数额作出判决，显然有悖于王超的诉讼目的，严重侵害了王超的合法诉讼权利。二、原审判决认定事实和适用法律错误。1、本案三方合伙期间两店铺的利润并非745,519.81元，而是763,519.81元。一审法院对涉案店铺自2014年3月1日至2017年11月12日之间的利润进行了委托审计，结果为745,519.81元。但在一审庭审中，鉴定机构明确了上述利润额是在将2017年2月至2017年7月期间苏鑫每月3,000元工资作为费用从利润中扣除后计算得出，即将18,000元的苏鑫工资列为费用支出。一审庭审中，王超对此提出异议，因根据本案三方签订的合作协议，未约定苏鑫应领工资，此笔费用不应计入合伙费用。苏鑫作为合作者，其并未像王超和岳明先一样完全以资本方式参与合作，而是以实际经营者的方式参与，即其在合作中是以付出实际经营劳动获取合作股份份额，这在涉案合作协议中约定得非常明确，故苏鑫参与实际组织经营活动换取的应是合作分红而非工资。同样在2015年-2016年费用中，将王超分红按每月2,000元和3,000元分红计入。因此，苏鑫领取的每月3,000元是其作为合作者的分红，以每月领取方式取得。因此，涉案审计结论中的累计利润应将苏鑫所分18,000元计入在内。2、苏鑫和岳明先还应支付王超利润分红257,098.21元。一审法院依据“按协议约定在三方总出资375,000元回收完毕前，王超应分得利润比例为40%，在出资回收完毕后王超分得利润比例为30%”，将超出37.5万元部分的利润按30%比例分配给王超，显然错误。首先，本案三方作出上述约定是建立在持续合作基础之上。现三方合作已完全无法继续，未分配利润转化为三方合作形成的净资产的一部分。在本案三方解除合作情况下，应按实际出资比例进行分配并支付给王超，即763,519.81*46.77%=357,098.21元。扣除王超已分得的10万元，苏鑫和岳明先还应支付王超分红257,098.21元。3、涉案审计机构已完成对本案三方合作经营两店资产的审计清算，查明合伙净资产中流动资产价值为127,140元，依法应按实际投资比例予以分割。苏鑫和岳明先应向王超支付59,463.38元。经一审法院委托的审计机构审计，对涉案店铺2017年11月12日的资产情况进行认定，初始投资的37.5万元中有127,140元作为两店补充流动资金，以现金或存货形式组成当时两店的净资产数额。一审庭审中，苏鑫和岳明先提出当时还有进货未付款等债务，根据会计基本原理，债务应会导致实际库存货物增加，并不能对净资产的数额产生影响。而净资产为本案三方初始投资产生，为合伙共有财产，根据三方合伙协议，三方初始实际投资比例为岳明先48%、王超46.77%，苏鑫5.22%。虽然三方约定了岳明先和王超分别赠与苏鑫12%股本，最终总股本比例为36%、34%、30%。该赠与是基于三方委托苏鑫作为实际经营者诚信地履行妥善管理两店的经营义务，维护各投资方的合法权益。然而在实际经营中，苏鑫存在经营账目混乱，甚至虚造费用开支，恶意拖欠分红的行为。苏鑫的行为严重违反了约定义务，严重侵害了赠与者的应有权益。因此，王超有权撤销对其赠与，且要求按初始投资比例分割净资产。鉴于涉案合作经营店铺由苏鑫和岳明先实际持续经营，因此，苏鑫和岳明先应向王超按初始投资比例支付上述净资产金额，则王超应获得127,140*46.77%=59,463.38元。4、本案三方合作经营的两个门店转出后的收益应由三方按实际投资比例分配。涉案鉴定结论认定三方初始投资中247,860元为支付门店转让费、门店装修费和开办费，上述费用因未形成实物资产，无法对其进行确切定价。但根据市场通常习惯，门店向外转让必然会收回一定数额的转让费，该款依然为本案三方合伙初始投资产生的共有资产，故应按实际投资比例分割。考虑到岳明先和苏鑫对两店实际持续经营，结合初始盘店费用共支出247,860元。苏鑫和岳明先应就转店收益向王超支付5万元补偿。5、原审法院认定本案三方合伙关系解除需进行清算及债务处理，属适用法律错误。清算是指企业结束经营活动，计算应收回债务和处置分配财产等行为的总和，是针对独立对外承担权利义务的法人实体而言。而在本案中，首先，本案三方并未形成对外行使权利和义务独立的法人实体，未成立合伙企业，不存在解除合伙后进行清算问题；其次，王超属单方退伙，并不妨碍岳明先和苏鑫继续经营，也就是说不存在结束经营问题；第三，在王超提起诉讼后，涉案两店铺依然在岳明先和苏鑫实际控制下持续经营，并不存在两店铺结束经营情况。因此，王超退出合伙仅涉及到经营利润的分配和应分净资产问题，不存在对合作经营进行清算问题。即便是事后苏鑫与岳明先的合作关系解除，整个经营结束，其双方进行清算，那么王超也只对2017年11月12日之前的经营情况负责。本案经过审理和审计已查明截止到2017年11月12日合伙的净利润和净资产情况。王超要求岳明先和苏鑫支付相应份额，符合法律规定。6、苏鑫和岳明先应向王超支付迟延分红利息（以257,098.21元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2017年11月12日起至实际支付之日止）。三方合作协议约定，利润分红日清月结。而因苏鑫和岳明先的恶意拖延迟迟不予支付，给王超造成实际利息损失，王超要求岳明先和苏鑫支付自2017年11月12日起的利息，按同期银行贷款利率计算。7、岳明先应承担连带清偿责任。本案三方合作为合伙性质，三方合作存在连带责任关系，且在实际合作经营后期，岳明先与苏鑫串通，合谋虚列费用，私分盈利，欺骗王超，即便是在诉讼中也是委托同一代理人代理诉讼，且岳明先在诉讼中伙同苏鑫一同编造虚假费用信息和材料，岳明先应负连带责任。綜上，一审判决苏鑫仅向王超支付经营利润143,700元错误，王超应获分利润及财产为257,098.21+59,463.38+50,000=366,561.59元。苏鑫和岳明先应向王超支付逾期利息。 苏鑫答辩称：一、原审判决程序正确，王超认为一审程序违法的主张不成立。王超在一审中有关金钱给付内容的诉讼请求有两项：一是要求苏鑫和岳明先向其支付利润143,700元，二是要求分割涉案超市财产153,700元，此两项是相互独立的两个诉，不存在总体诉讼金额相互涵盖的问题。一审法院基于其分割财产的诉求无事实依据，驳回其此项诉讼请求，是正确的。在王超未对支付利润之诉增加诉讼数额的情况下，一审判决程序合法。二、原审判决认定利润数额有误，王超上诉所称有关利润分配、费用列支无事实依据。2014年与2017年大量实际发生的费用并未统计在内。关于具体遗漏哪些费用的详细情况，苏鑫将予举证证明。三、本案不存在所谓分割超市财产的事实基础和法律依据。王超关于对合作经营超市财产按比例份额支付的主张不应得到支持。综上，请求二审法院依法驳回王超的全部上诉请求。 苏鑫上诉请求：撤销原审判决并改判驳回王超对苏鑫的全部诉讼请求或根据查明真实利润情况，判决本案三方共同对合伙真实利润进行分配，本案一二审全部诉讼费（含司法鉴定费）由王超负担。事实和理由：一、原审判决认定2014年3月1日至2017年11月12日期间合伙利润为745,519.81元这一基本事实错误。具体如下：1、原审判决将2017年7月23日至2017年11月12日期间的毛利纳入合计的2,589,352.81元总毛利（2014年3月1日至2017年11月12日）之内，却对此期间112天真实发生的费用未扣除，导致认定745,519.81元的利润是不真实和不准确的。涉案《鉴定报告》明确记载“2017年8月-11月费用无法确认，所确认费用不含2017年7月23日至2017年11月12日期间费用支出”。在此情况下，一审法院应组织本案三方对该期间发生的费用进行协商确定或提取《鉴定报告》中其他期间费用的平均值，以对该期间发生的费用进行推算，但一审法院并未对该期间的费用进行认定，反而机械地将未扣除112天费用后的745,519.81元直接认定为纯利润，该做法显然有违客观真实。2017年7月23日至2017年11月12日期间实际经营必然产生费用。2014年3月1日至2017年11月12日期间的总天数是1,352天，涉案店铺在此期间的总毛利是2,589,352.81元，对这两个数额本案各方均无异议。而涉案鉴定报告认定的纯利润是扣除1,240天的费用1,843,833元（此费用也少于真实费用）后的纯利润，而非扣除1,352天费用后的纯利润。即使按1,240天对应的费用1,843,833元，也可测算出每天平均费用，进而推断出2017年7月23日至2017年11月12日这112天涉案店铺的费用为1,843,833÷1,240*112=166,540元。二、原审法院对所谓合伙费用和利润的认定，完全依赖涉案《鉴定报告》是错误的，涉案《鉴定报告》并未真正完成一审法院委托的鉴定事项。在未重新鉴定的情况下，应综合本案证据、事实以及运用合理的经验法则来认定本案真实的费用支出和利润。1、涉案《鉴定报告》未充分实现一审法院的专项委托。一审法院的《司法鉴定委托书》要求鉴定机构对“两个门面超市自2014年3月1日至2017年11月12日期间的经营收入、实际成本费用、累计利润进行审计”，但涉案鉴定机构对于两个门面超市自2017年7月23日至2017年11月12日期间112天的费用未作出鉴定，未完成所谓委托事项。2、涉案《鉴定报告》仅依据王超单方提交的证据及数据进行鉴定，对苏鑫提交的相关材料和数据未作认定，鉴定程序不公正、不合法、不客观、不真实。从涉案《鉴定报告》认定的费用支出来看，该四个时间段的费用支出全部取自于王超单方提交的材料、数据，而对苏鑫提交的关于费用支出的材料数据（包括银行转账及微信支付的客观书证）均未作任何采信，而苏鑫提交的关于费用支出的相关证据既有书证又有证人证言，可证实相关费用支出情况，但涉案鉴定机构对此未作出任何认定。3、涉案《鉴定报告》仅对并未生效的（2018）鲁0203民初260号民事判决书进行片面摘录，未对双方提交的材料、数据、明细进行全面审查、梳理，在鉴定程序、方法、流程上均存在失职失误，导致其鉴定结论不客观、不全面、不真实。4、涉案《鉴定报告》遗漏了2014年度的房租9万元及其他相关真实发生的费用，应予纠正。三、原审判决确定的利润分配不符合《三方合作协议》，判令苏鑫独自向王超支付利润更是于法无据。根据《三方合作协议》第四条第1项约定，苏鑫仅负责“合作经营的日常事宜”“其余股东共同负责公司的一切经营事务”，涉案两个超市实际由本案三方共同经营。根据《三方合作协议》第六条第5项约定“利润分配方案由股东会审议批准通过”。未经本案三方全体表决通过，对于利润分配无法进行，法院应充分根据意思自治原则，让合伙人自行按照合伙协议约定，解决利润分配问题，而不应强行进行公法层面的干涉。岳明先亦为涉案两处超市的实际经营人，其应对合伙利润分配共同负责。且所谓利润只是一个虚拟数字，本案三方在经营过程中存在大量费用支出未作统计，甚至在经营不盈利的情况下进行所谓分红（实际分取的是营业收入），这充分说明本案三方合伙经营并未严格按照现代企业财务制度进行规范管理，故审计出的利润只是一个理论上的空洞数字而已。苏鑫仅作为涉案超市的日常管理人员，其个人账户实际上是作为合伙组织共同的账户来进行相关资金的收支，而不能视为个人资金。苏鑫在经营过程中，无任何违反合作协议情形，王超和岳明先也无证据证明苏鑫存在过错。一审法院判决王超获取利润，并未考虑合伙组织的税收成本和获取利润者的个税申报及代扣代缴问题。在上述情况下，一审法院判令苏鑫个人承担所谓利润返还，无法律依据，也不公平。四、关于鉴定费用承担问题。涉案鉴定程序及鉴定结果不合法，同时也存在高收费问题。5万元司法鉴定费明显过高。一审法院判令由苏鑫承担，显失公平。苏鑫在经营过程、诉讼过程以及鉴定过程中无任何过错，未逃避自己的举证责任。而且涉案鉴定事项是由王超申请，根据“谁主张、谁负担”的原则，应由王超负担。一审法院判令让苏鑫独自承担鉴定费，明显有失公允，应予纠正。五、涉案鉴定报告对于两个超市2014年（2014年3月1日-2014年12月31日）和2017年（2017年1月1日-2017年11月12日）两个年度至少有344,203.41元的费用未列支，应在涉案鉴定报告得出的利润额745,519.81元基础上再减除344,203.41元费用，即应将涉案两店铺2014年3月1日至2017年11月12日期间的利润总额调整为：401,316.4元（745,519.81-344,203.41）。1、2014年至少有两项费用支出未在涉案鉴定报告中统计：除9万元房租被遗漏外，还有水电费59,136.45元未计算（2014年3月1日-2014年12月31日期间305天），涉案鉴定报告水电费栏为空白，根据涉案鉴定报告对之前水电费缴纳情况计算出水电费平均值每天约193.89元，即2015年1月1日至2017年7月23日共计934天，水电费总额为181,091元，可算出自2014年3月1日至2014年12月31日305天的水电费为193.89*305天=59,136.45元。2、涉案鉴定报告对2017年的费用支出审计不全面、不准确，具体如下：第一，对2017年7月23日至2017年11月12日期间人工工资92,951.28元未作统计，此项费用在两次一审时本案三方认可为84,596元。第二，自2017年7月23日至2017年11月12日期间112天的水电费按平均值每天193.89元推算为21,715.68元。第三，自2017年7月23日至2017年11月12日期间，有一笔临淄路店75,000元房租（2017年9月25日苏鑫转给王斌）未统计。第四，涉案鉴定报告对2017年2月1日至2017年7月23日工资支出统计为136,700元，属统计有误，此期间支付凭证所载工资支出实际为145,320元，涉案鉴定报告少统计8,620元。由上述四项可知：2017年2月1日至2017年11月12日，涉案两超市至少有198,286.96元费用未统计（92,951.28+21,715.68+75,000+8,620）。综上，2014和2017年至少有344,203.41元（145,916.45+198,286.96）费用支出未统计在涉案鉴定报告中，应在涉案鉴定报告基础上对该两年度发生的费用344,203.41元进行调整。3、按照涉案鉴定报告中2014-2017年度这四个时间段毛利与费用的数据进行测算月平均利润可得出：本案三方无争议的2015、2016年度的月平均利润分别为11,311.41元和14,534.73元；而有争议的2014年、2017年的月平均利润则分别为：22,829.69元和25,872.54元。仅通过这两组数据对比来看，因2014年和2017年许多真实发生的费用并未被涉案鉴定报告统计在内，导致所谓该两年度的利润额明显虚高于另外两个年度，此不符合经营规律和经营现状。 王超答辩称：1、本案三方的合作期间是自2014年到2017年11月20日，之后王超再无法进入涉案超市继续经营，且很快向苏鑫和岳明先提起诉讼，因此，自2017年11月20日之后的经营状况已不再是本案三方的合作经营期间，之后是苏鑫和岳明先实际控制经营，因此，王超诉请主张2014年到2017年11月20日期间的利润，合理合法。2、原审法院和涉案鉴定机构曾在一审时多次要求苏鑫、岳明先提供相应费用证据材料，而其二人迟迟未提供，因此，涉案鉴定程序合法，苏鑫和岳明先二人应承担举证不能的责任。苏鑫提出的关于2014年房租问题，无任何依据，2014年的房租有部分计入了苏鑫给王超发的2014年费用表的杂项中，还有一部分已在转让费中涵盖，本案三方在承接涉案超市过程中，向原房东缴纳了转让费，其中包含了部分房租。3、苏鑫主张的盘点损耗、信用卡扣点等一些费用，均无证据支持。4、涉案鉴定报告是鉴定机构受一审法院委托采用了在原一审中本案三方认定的证据材料作为依据进行的评估，评估数据合法有效。苏鑫、岳明先在一审中提交的费用材料已经法庭质证，被认定为后期伪造，不具有真实性。事实上，在王超认定的作为鉴定依据的材料中，苏鑫、岳明先仍存在着虚报费用的情况，但鉴于苏鑫、岳明先实际控制和掌握实际经营材料，王超对三方对账材料的认可已对苏鑫经营中的获利给予了适当让步。 岳明先针对王超和苏鑫的上诉一并答辩称：1、按照涉案合伙协议，岳明先不负责合伙店铺的经营，也未约定由岳明先负责支付利润，因此，一审法院判决岳明先不承担付款责任是正确的。2、原审法院关于利润的定案依据山东大明会计师事务所出具的审计报告存在程序违法及审计方法不正确等诸多问题，二审法院应不予认定。 王超向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除本案三方之间的《超市经营三方合作协议》；2.判令苏鑫和岳明先支付王超商铺利润143,700元；3.依法判令分割合作经营超市财产，苏鑫和岳明先按约定比例份额支付王超175,000元；4.诉讼费由苏鑫和岳明先承担。事实与理由：本案三方于2014年7月20日签订了超市经营三方合作协议，约定本案三方共同投资合作经营位于青岛市市北区户和青岛市市北区户两个门面超市，由苏鑫负责经营管理。协议达成后，王超如约履行了出资义务，两个门面超市正常经营。经营期间，岳明先和苏鑫并未按协议约定向王超分配利润，王超多次向岳明先和苏鑫要求分配利润，岳明先和苏鑫均置之不理，其二人已构成违约，且本案三方存在严重分歧，无法继续合作。 苏鑫和岳明先在一审中共同答辩称：在债务清偿完毕的情况下，岳明先和苏鑫同意解除本案三方合作协议，对出资款岳明先和苏鑫不同意支付，应驳回王超的此项诉请；在涉案两个超市亏损状况下，2014年至2017共分配利润11.9万元，其中3.9万元以现金方式支付，其余均为转账，利润已分配完毕；涉案超市剩余财产需本案三方共同清点核算以确认最终价值，在扣减相应债务后如有剩余价值，可按照合作协议进行分配，如有不足，三方应按协议进行补足；具体债务为涉案两超市自2014年营业开始至今应付员工的社会保险费用及物业费，共计23.8万元，最终数额以社保局的结果为准。在重审期间，苏鑫和岳明先补充答辩：合伙盈亏应经全体合伙人共同结算，对盈亏应按合伙协议承担，王超所提利润在这次合伙中现应是负数，王超所谓的利润应扣除成本，包括房租、进货成本、工人工资、社保、物业费等，本案认定盈亏应予审计。 原审查明，2014年7月20日，岳明先（甲方）、王超（乙方）及苏鑫（丙方）签订超市经营三方合作协议，约定甲、乙、丙三方合作经营位于青岛市市北区户的门店超市。甲方出资18万，乙方出资17.5万，丙方出资2万，合计出资37.5万用作店铺转入及运营、装修资金，根据出资比例，甲、乙、丙占股比例分别为48%、46.77%、5.23%，根据三方协商，甲方自愿拿出总股本的12%、乙方自愿拿出总股本的12.77%，转赠于丙方作为管理股24.77%，即最终总股本比例为甲方36%、乙方34%、丙方30%。三方总出资375,000元回收完毕之前，扣除员工工资、水电杂费后，剩余部分日清月结，分配比例甲方40%、乙方40%、丙方20%；在总出资回收完毕后，扣除员工工资、水电杂费后，剩余部分日清月结，分配比例为甲、乙、丙三方各30%，剩余10%作为合作基金，用于特殊事件及其他突发事件的处理，由三方共同商讨之后方可动用。三年内不得抽回出资，如单方抽回出资，必须要等到累积一定程度，且得到其他股东同意，或有愿意接受其转让方可转股。执行由协议约定者决定，商品、运营管理由丙方负责合作经营的日常事宜，其余股东共同负责公司的一切经营事务。三方还约定了股东的权利与义务、股东会职责等事项，其中在股东会职责中规定由股东会对合并、分立、破产、解散和清算等作出决议。 本案三方均确认青岛市辽宁路店统称一店，青岛市临淄路店统称二店。王超确认其已分得红利10万元。 在重审期间，王超于2020年5月29日向原审法院提出司法鉴定申请，要求对本案三方合作经营的位于青岛市市北区户和青岛市市北区户两个门面超市自2014年3月1日至2017年11月12日期间的经营收入、实际成本费用、累计利润进行审计。原审法院依法委托山东大明会计师事务所有限责任公司（以下简称大明会计师事务所）进行审计，大明会计师事务所于2020年7月21日出具司法会计鉴定报告书，对本案各方出资情况、销售毛利、期间费用情况等进行了审计，其中关于三方原始出资额，鉴定为甲方出资18万元、乙方出资17.5万元，丙方出资2万元，合计出资37.5万元用作店铺转入及运营、装修资金。鉴定报告对销售毛利情况审计为自2014年3月1日至2017年11月12日，涉案两个店铺毛利合计为2,589,352.81元。鉴定报告对费用情况说明如下：1、自2014年3月1日至2014年12月31日，王超提交的证据费用金额为358,020元，苏鑫和岳明先不予认可，但其二人未提交证据证明补充金额，故无法认定苏鑫和岳明先补充费用金额。2014年3月至2014年12月31日期间的费用鉴定为358,020元；2、自2015年1月1日-2016年1月31日王超提交的证据费用金额为639,392.00元，本案三方对上述金额无争议。上述费用中包含26,000元支付给王超的分红，苏鑫和岳明先认可因王超作为股东未直接参与日常经营，每月预支工资应从工资费用中扣除作为分红处理。经调整后，2015年1月1日-2016年1月31日费用鉴定为613,392元；3、自2016年2月1日-2017年1月31日王超提交的证据费用金额为624,173元，本案三方对上述金额无争议，上述费用包含每月发给王超的3,000元，合计36,000元支付给王超的分红，苏鑫和岳明先认可因王超作为股东未直接参与日常经营，每月预支工资应从工资费用中扣除作为分红处理。苏鑫和岳明先认为上述费用不全，还应有食品报损、盘点损耗、信用卡扣点、第三方平台扣点及其他日常零散费用，但苏鑫和岳明先就此未提交有效证明材料，本次鉴定无法认定苏鑫补充的费用金额，经调整后，2016年2月1日-2017年1月31日期间的费用鉴定为588,173元。4.自2017年2月1日-2017年11月12日，王超提交了2017年2月1日至2017年7月23日期间的费用为284,248元。苏鑫和岳明先认为费用涵盖不全，填写了2017年8月-2017年11月的工资84,596元，就2017年8月-2017年11月的其他费用本案三方均未提交证据，具体金额无法确认。因此，2017年2月1日至2017年7月23日期间的费用鉴定为284,248元，2017年8月-2017年11月期间费用无法确认。上述鉴定报告的鉴定结论为：王超诉苏鑫、岳明先合伙协议纠纷一案，2014年3月1日至2017年11月12日期间的累积利润745,519.81元（不含2017年7月23日-2017年11月12日费用支出）。在鉴定过程中，鉴定机构要求苏鑫和岳明先提交2014年、2017年本案三方确认费用支出之外的支出证明资料（包括资金流水证明、发票、收据或发放签字明细等资料），苏鑫和岳明先提交了2014年汇总表一套及2017年汇总表一套，欲分别证明2014年两个店铺的综合费用为482,595.35元，综合费用包括工资、房租、水电杂费等；2017年两个店铺的综合费用为606,006.49元，综合费用包括工资、房租、水电杂费等。苏鑫和岳明先对涉案鉴定报告有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，并主张鉴定程序违法，申请重新鉴定。 原审法院认为，本案三方签订的《超市经营三方合作协议》的性质为合伙协议，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。因苏鑫未按协议约定向王超支付经营利润，且经调解本案三方不能达成一致，本案三方合作经营的合同目的不能实现，王超要求解除涉案合伙协议于法有据，原审法院予以支持。根据涉案协议约定，由苏鑫负责涉案两家店铺的日常经营，对经营利润实行日清月结，故苏鑫应及时向各合伙人支付利润分红。苏鑫作为涉案合伙协议的实际执行者，在王超申请鉴定时应提供两家店铺的经营账目，苏鑫不能提供相关财务资料，应承担对其不利的法律后果。涉案鉴定机构根据本案三方提供的证据、开庭及质证笔录中本案三方的陈述进行审计鉴定，符合法律规定，对涉案鉴定报告原审法院予以采信。苏鑫和岳明先主张涉案鉴定程序违法的证据不足，其申请重新鉴定不符合法律规定，原审法院不予准许。经鉴定机构审计，自2014年3月1日至2017年11月12日期间，涉案两家店铺的利润为745,519.81元，应按三方协议约定的利润分配比例进行分配。按涉案合伙协议约定，在三方总出资375,000元回收完毕之前，王超应分得利润比例为40%，在出资回收完毕之后王超分得利润比例为30%，按上述约定，王超应分得利润为261,155.94元[375,000×40%＋（745,519.81-375,000）×30%]，扣除王超已领取的分红10万元，王超应得利润为161,155.94元。王超要求支付的利润数额143,700元未超过上述应得数额，故对王超请求支付的利润数额原审法院予以支持。王超要求解除本案三方的合伙关系，本案三方应依法对合伙期间的经营情况进行清算，因本案三方不能达成自行清算或委托第三方清算的协议，对合伙经营期间的资产、债务等未进行清理，故王超要求苏鑫和岳明先返还投资款无事实和法律依据，原审法院不予支持。岳明先不负责合伙店铺的经营，本案三方也未约定由其负责支付利润，王超要求岳明先承担付款责任，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、王超与岳明先、苏鑫签订的《超市经营三方合作协议》自判决生效之日起解除；二、苏鑫支付王超经营利润143,700元；三、驳回王超的其他诉讼请求。上述第二项于判决生效后10日内付清，逾期付款，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,081元，由王超负担3,339元，苏鑫负担2,742元。司法鉴定费50,000元，由苏鑫负担。 苏鑫在二审中提交如下证据： 证据一，房屋租赁合同两份、中国工商银行辽宁路支行银行流水单五份、中国工商银行转账汇款单两份，证明：1、岳明先分别与王敬进、王斌签订房屋租赁合同，两份合同约定岳明先租赁王敬进位于青岛市市北区户房屋，年租金为10万元，房租押金为4,000元；岳明先租赁王斌位于青岛市市北区户房屋，年租金为7万元，租房押金4,000元。该两处房屋位置即案涉两处超市位置。2、银行流水证明：苏鑫于2014年7月7日向王敬进转款10万元，苏鑫于2014年9月11日向王斌转款7万元。2014年两处超市的房屋租金共计17.8万元（含8,000元押金），并非涉案鉴定报告确定的房屋租金8万元。涉案鉴定报告少统计2014年的房租9.8万元（含8,000元押金）。3、银行转账汇款单证明：苏鑫于2017年7月12日向王敬进转款12万元，于2017年9月25日向王斌转款75,000元。2017年两处超市的房屋租金共计19.5万元，并非涉案鉴定报告确认的房租12万元，应以19.5万元计算2017年2月1日至2017年11月12日期间的房租费用。 证据二，辽宁路店设备表清单复印件一份，证明：1、2018年8月13日，王超作为接收人、岳明先作为转让人将辽宁路店经营设备进行了交接转让，转让费为1万元。2、此交接表无苏鑫签字，苏鑫此后才知情。此店铺是否后续转让及是否产生转让费，苏鑫并不知情，更未参与分配，亦说明苏鑫仅负责日常业务，对于店面转让等重大事项并无参与权，其余两合伙人均应对经营负责。让苏鑫个人承担利润支付，不符合本案实际情况，且有失公平。3、辽宁路店在2017年11月之后存在经营状态且后期一直亏损，王超仅要求分配2014年-2017年这一固定期间利润及分割超市财产，不符合持续经营的情况，也无事实依据。 证据三，2017年2月至2017年11月工资费用支出表（附转账凭证76份，在原一审260号案已提交过），证明：2017年2月1日至2017年7月份，工资支出为145,320元；2017年8月至2017年11月四个月工资支出为92,951.28元，上述两项合计工资为238,271.28元，此系2017年2月1日至2017年11月实际支付的工资支出，均附有苏鑫向各员工支付工资的转账凭证。 证据四，苏鑫于2016年9月27日向涉案临淄路店面房东王斌转账凭证一份，证明苏鑫于2014年9月11日向王斌转账2014年房租的事实，而涉案鉴定报告对2014年房租鉴定为8万元，其中7万元就是临淄路店铺房租，由苏鑫于2014年9月11日向王斌支付，而另外1万元是误将苏鑫于2014年7月7日向辽宁路店铺房东支付的10万元错写为1万元，苏鑫向辽宁路房东转帐的银行流水足以证明涉案辽宁路店铺2014年的房租为10万元。因此，涉案鉴定报告对2014年房租认定为8万元是属于疏漏。 王超质证称：对证据一两份合同的真实性不予认可，此两份合同显示承租方签字均为岳明先一人，而期间本案三方已进行合作，对外签署合同应由本案三方共同确认签名。在青岛市市北区户租赁合同中，明确记载租赁期限为2012年8月9日-2017年8月8日，该租赁期间显然与本案三方合作期间并不相符。青岛市市北区户租赁合同签署于2016年5月21日，合同签署时间也在本案三方合作期间，此份合同仅有岳明先一人签名，并未得到苏鑫及王超的签名确认。王超无法确认王敬进、王斌是否为涉案店铺房屋所有人，也无法确认苏鑫的转账为租房款，两项转账记录均无用途备注。在本案一审、二审、发回重审三个阶段，苏鑫并未提交过此份证据，足以证明此证据为苏鑫或岳明先后期单方伪造，不应予以采信。对证据二的真实性不予认可，此证据为复印件，不符合证据的合法标准，即便此证据真实，根据当时的情况，2018年因本案三方出现诉讼纠纷，店面经营出现僵局，当时考虑到房租到期，本案三方未再继续租赁和使用，因此，辽宁路店不再经营，剩余设备及店面准备转租他人，在对外公平竞价基础上，王超接手了该店部分设备并支付了1万元对价金。王超是以个人付款获得本案三方合作期间延续下的部分财产。对于证据三的真实性均不认可，此组证据为打印件且根本无法确认收款方的身份和转账款是否为工资，苏鑫已在原一审中提交此组证据并经质证及证人出庭作证，后被原审法院认定为无效证据。证据四与本案无关，此份转款凭单并未显示用途是房租，无法证明与本案有关，且2014年的房租已经审计机构审计，结合苏鑫提交的租房协议书确定的租房价格（大约为每年17万元左右），而2014年3月本案三方接收店面，不可能会产生17万元的房租，在一审庭审中，苏鑫也认可转让费中包含了辽宁路店2014年3月-2014年8月和临淄路店2014年3月-2014年10月的房租。 岳明先质证称：对证据一和证据三的真实性及证明事项均无异议，在发回重审的第一次开庭即2020年5月21日，王超的代理人已提交该证据作为新证据，原审法院认为该证据在一审中已提交，认为不能作为新证据使用。故并非王超代理人所述苏鑫未提交过该证据。对证据二的真实性无法确认，王超、苏鑫如有异议，应另行主张，该证据内容系2018年8月13日所产生，原审法院针对本案只审理到2017年11月12日，如对此证据进行审核，则应审核到本案三方合作终止之日。对证据四的真实性无异议，对其证明事项也认可。 王超在二审中提交其与苏鑫的微信聊天记录一份并附《商铺转让合作协议书》一份，证明本案三方在2017年矛盾加剧，王超无法继续参与合作门店的经营和监管，于是三方同意将合作店面对外转让，苏鑫于2017年11月10日向王超发送已经签名的《商铺转让合作协议书》一份，约定将包括涉案两个店铺在内的总共4个店面转让给袁星魁，总价款为105万余元，而对实际转让情况，王超并不知情，但足可证明涉案两个店铺具备转让价值并已转让出去，并非苏鑫和岳明先所称仅收回设备款1.4万元，故王超酌情要求苏鑫和岳明先向其支付5万元店面转让费有事实依据。 岳明先质证称：对王超所提交两份证据的真实性无法确认，此系微信聊天记录，可任意删除；此份商铺转让协议也系复印件，对其真实性和是否履行无法确认。 苏鑫质证称：对此两份证据的真实性均无法确认，且苏鑫并未在协议上签字，其内容也都与本案无关。 基于本案各方的示证内容和质证意见，结合本院和原审法院所查明事实，本院对上述证据分析认证如下：首先，虽然王超对苏鑫所举上述证据一和证据四的真实性不予认可，但岳明先对此两组证据的真实性均无异议，而王超并未提交反驳证据否定此两组证据中房屋租赁合同的真实性，且此两组证据中的转款记录和凭证记载金额与上述房屋租赁合同所载内容相互印证，故本院对此两组证据予以采信。至于此两组证据能否充分证明苏鑫的上诉主张，本院将在本判决书裁判理由部分作出分析。其次，因苏鑫所举上述证据二系复印件，且岳明先对此份设备清单复印件的真实性未予认可，而王超亦对此份设备清单的真实性予以否认，故本院对此份证据不予采信。再次，因王超在原审法院就本案进行重审时已明确表示其对除苏鑫向其所发2017年费用明细记载的苏鑫工资不予认可外，对苏鑫向其所发2017年费用明细记载的其余人员工资均予认可，而苏鑫所提交上述证据三与其向王超所发2017年费用明细记载内容并不一致，且苏鑫所举上述证据三并未能充分证明王超不予认可的部分确属其向涉案店铺所雇人员发放的工资，故本院对苏鑫所提交上述证据三不予采信。本院对苏鑫于2017年经营涉案两店铺期间所发放雇佣人员的工资以苏鑫向王超所发2017年费用明细记载内容为准。最后，因苏鑫对王超在本案二审中所举证据的真实性不予认可，而王超所提交《商铺转让合作协议书》并无苏鑫签字，故本院不能确认此协议确由苏鑫签订；且即使苏鑫确与袁星魁订立过商铺转让合作协议，也不能证明此协议已获实际履行，故本院对王超在本案二审中所举证据不予采信。 本院经审理查明，王超于2018年1月9日向原审法院提交起诉状，其最初的诉讼请求共三项：一是判令解除本案三方之间的《超市经营三方合作协议》；二是判令苏鑫和岳明先支付涉案商铺利润143,700元；三是依法判令分割合作经营超市财产由苏鑫和岳明先按约定比例份额支付王超暂计1万元。 2018年4月3日，王超在原审法院就本案第一次开庭审理时变更其第一项诉讼请求为：要求解除本案三方之间的《超市经营三方合作协议》并要求苏鑫和岳明先向王超返还出资款17.5万元。 2018年4月8日，王超向原审法院提交书函，明确表示其不再追加诉请苏鑫和岳明先向其返还出资款17.5万元。 2018年10月17日，王超在原审法院就本案第二次开庭审理时明确其起诉状第三项诉讼请求为：依法判令分割合作经营超市财产，由苏鑫和岳明先按约定比例份额支付王超17.5万元。 2018年12月7日，王超在原审法院就本案第三次开庭审理时最终明确其诉讼请求为：1、解除本案三方之间的《超市经营三方合作协议》；2、判令岳明先和苏鑫向王超支付净利润和财产共计360,207.64元；3、本案诉讼费由岳明先和苏鑫承担。 再查明，2019年10月17日，王超在本院首次审理本案时曾提交其与苏鑫于2015年的微信聊天记录一份。此份微信聊天记录所载内容显示，王超确认涉案两个店铺在2014的房租共有17万元，其中岳明先与其分别交付3.5万元共7万元用于支付房租，其余10万元则是从店铺库存资金支付。 还查明，2020年6月24日，王超委托诉讼代理人白永明曾向原审法院明确表示其认可苏鑫于2017年11月向王超所发2017年费用明细中除苏鑫工资之外的其他人员的工资支出。 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原审法院是否背离王超的诉请作出裁判。二、王超应分得的合伙利润和合伙财产当如何认定。三、岳明先在本案中应否承担责任。 关于争议焦点一，本院认为，原审法院庭审笔录清楚记载王超最终的诉讼请求为：1、解除本案三方之间的《超市经营三方合作协议》；2、判令岳明先和苏鑫向王超支付净利润和财产共计360,207.64元；3、本案诉讼费由岳明先和苏鑫承担。此与王超上诉主张的其主要诉求最终变更为“判令苏鑫和岳明先支付王超净利润及财产360,207.64元”相一致。原审法院未基于王超的最终诉请作出评判，而是对王超原分项诉请分配合伙利润和分割合伙财产分别作出认定，并以王超原分项诉请金额为限作出评判，确属背离王超最终的诉讼请求。因此，王超关于原审法院背离其诉请作出裁判的上诉主张成立，本院依法予以采纳。 关于争议焦点二，本院认为，首先，因本案三方所签涉案合伙协议并未约定苏鑫可从涉案两店铺领取工资，更未约定苏鑫从涉案两店铺所领工资应计入涉案店铺的成本费用支出，故本院对王超关于应从大明会计师事务所核定涉案两店铺成本费用中扣除苏鑫所领1.8万元工资的上诉主张予以采纳。其次，关于苏鑫上诉主张的房租金额，本院具体分析如下：1、王超虽主张涉案店铺2014年的房租有部分已计入苏鑫给其发的2014年费用表杂项中，并主张还有一部分已在转让费中涵盖，但王超就其此项事实主张仅以其单方陈述为凭，却未提交充分有效的证据予以证明，则王超应就其上述事实主张承担举证不能的法律后果；且王超自己所举证据也显示其曾确认涉案两个店铺在2014的房租共有17万元，加之苏鑫所提交房屋租赁合同和转款凭证亦可佐证涉案两店铺2014年的租金为17万元，何况涉案辽宁路店铺2014年的房租若为1万元也明显与市场行情不符，故本院对苏鑫关于大明会计师事务所所作涉案审计报告遗漏2014年度房租9万元的上诉主张予以采纳。2、虽然苏鑫所提交汇款凭证可证实其曾于2017年7月12日向涉案辽宁路店铺房东王敬进转款12万元，并于2017年9月25日向涉案临淄路店铺房东王斌转款75,000元，但结合苏鑫提交的两份房屋租赁合同可知，苏鑫所支付房租指向的租赁期间并非系自每年的1月1日至当年的12月31日，而是分别为当年的8月9日至来年的8月8日和当年的10月10日至来年的10月9日，故基于权责发生相一致的原则，苏鑫分别于2017年7月和2017年9月支付的上述两笔房租不应全部记为涉案两店铺2017年的租金支出。经过粗略匡算即可得出苏鑫于2017年支付的合计19.5万元的房租可算作涉案两店铺2017年度房租的金额不可能超过12万元的结论。但因王超仅就苏鑫的工资被错误计入涉案店铺的经营费用支出提起上诉，并未就涉案两店铺2017年度房租被多计入其退伙前的经营费用提起上诉，故本院既对苏鑫关于涉案两店铺2017年度房租为19.5万元的上诉主张不予采纳，也对原审法院采纳大明会计师事务所就涉案两店铺2017年度房租所作鉴定意见作出的事实认定不再予以调整纠正。再次，虽然苏鑫确未提交切实充分的证据证明涉案两店铺自2014年3月1日-2014年12月31日期间共305天的水电费支出和自2017年7月23日至2017年11月12日期间共112天的经营费用和成本支出，但依常理推断，在涉案两店铺正常运营期间，其水电费、人工工资和其他运营费用是必然发生的；若仅因苏鑫未予举证证明，便将上述期间必然发生的费用支出视为零，显然有失公允，故以其余期间发生的相关费用平均支出作为衡量涉案两店铺2014年3月1日-2014年12月31日期间的水电费和2017年7月23日至2017年11月12日期间的运营费支出，则相对更加合理公平，因此，本院对苏鑫关于可以其他期间所发生费用的平均值计量2014年3月1日-2014年12月31日期间水电费和2017年7月23日至2017年11月12日期间运营费的上诉主张予以采纳。因2015年1月1日至2017年7月23日共934天，此期间涉案两店铺的水电费总额为181,091元，可计算出此期间水电费的日平均支出金额为181,091÷934=193.89元，继而可计算出自2014年3月1日至2014年12月31日共305天的水电费支出应为193.89*305=59,136.45元。基于以上事实认定，可计算得出涉案两店铺自2014年3月1日-2017年7月23日期间共1,240天的全部运营费合计金额应为1,843,833元-18,000元+90,000元+59,136.45元=1,974,969.45元。而因涉案两店铺2017年度的房租已被核定为12万元，此金额所涵盖租赁期间已包括2017年7月23日-2017年11月12日，且此金额已大于实际发生金额，只是因王超未就此提起上诉而未予调整，故在计量涉案两店铺自2017年7月23日-2017年11月12日期间运营费时当从计量基数中剔除房租费合计额65.5万元（17万元+18万元+18.5万元+12万元）方显公平，因此，涉案两店铺自2017年7月23日至2017年11月12日期间的运营费合计金额应认定为119,223元[（1,974,969.45-655,000）÷1,240*112]。综上，涉案两店铺自2014年3月1日至2017年11月12日期间的运营费合计金额为2,094,192.45元（1,974,969.45+119,223），则涉案两店铺在王超退伙时累计赚取利润额为495,160.36元（2,589,352.81-2,094,192.45）。虽然按本案三方所签合伙协议约定，全部初始出资回收完毕前，王超按40%的比例分取红利，而在全部初始出资回收完毕后，王超按30%的比例分取红利，剩余10%作为合作基金，但鉴于王超退伙，本案三方的合作终止，则剩余10%的合作基金也应由三方均分，故王超可分得利润应为190,053.45元[375,000×40%＋（495,160.36-375,000）÷3]，扣除王超已分取的分红10万元，王超还应获分利润90,053.45元。最后，因大明会计师事务所所作涉案鉴定报告核定本案三方的初始出资有127,140元转化为涉案两店铺的存货资产，而苏鑫并未举证证明涉案两店铺截止到2017年11月12日的可分配资产的金额不足127,140元从而否定上述由大明会计师事务所所作鉴定意见，则苏鑫应就此承担对其不利的法律后果；且即使涉案两店铺有赊销的存货，赊销形成的存货也非属本案三方的出资转化形成的存货，则虽然涉案两店铺的存货在经营过程中会因周转而更替乃至陆续转化为收益和利润，但在苏鑫未举证证明涉案两店铺的经营规模和进货数量在2017年11月12日之前存在明显缩减的情况下，涉案两店铺的存货应大体保持稳定。虽然存货通常会存在一定比例的盘亏，甚至会因即将过期或因属季节性货品等缘由而被降价乃至亏本处理，但在苏鑫未就涉案两店铺截止到2017年11月12日的可变现资产价值和负债予以举证证明的情况下，本院确定大明会计师事务所所作涉案鉴定报告核定的本案三方初始出资转化形成的127,140元存货资产可作为合伙资产予以分割；即使此部分资产存在一定幅度的贬值，鉴于涉案两店铺2017年度房租金额的计核已使苏鑫获益，则基于平衡苏鑫与王超利益的考量，以127,140元作为分割合伙财产的基数，也并不失公允。因此，王超可获合伙财产的金额为42,380元（127,140÷3）。至于王超本次上诉主张的5万元补偿款和利息，属王超在本次二审中提出的新诉请，亦背离其一审诉讼请求，其上述上诉主张依法不属于本案审理范围，本院不予审理和处理。综上，苏鑫共应向王超支付合伙利润和合伙财产合计金额为132,433.45元（90,053.45+42,380）。 关于争议焦点三，本院认为，因本案三方所签合伙协议约定由苏鑫负责涉案两店铺的日常经营，且涉案两店铺的房租和雇工的工资支出等也确由苏鑫通过其个人账户予以支付，此亦印证苏鑫实际负责经营涉案两店铺的事实。鉴于苏鑫实际掌控涉案两店铺的收支，且王超未举证证明岳明先曾收取涉案两店铺的营业收入和接收涉案两店铺的资产，也未举证证明岳明先确与苏鑫串通合谋虚列费用并私分盈利，故原审法院仅判决苏鑫向王超承担付款责任，并无不当。王超关于岳明先应在本案中承担连带付款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，王超的上诉理由虽部分成立，但其上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持；苏鑫的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初580号民事判决第一项和第三项。 二、撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初580号民事判决第二项。 三、上诉人苏鑫于本判决生效之日起10日内向上诉人王超支付132,433.45元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,081元，由上诉人王超负担3,845元，上诉人苏鑫负担2,236元。司法鉴定费50,000元，由上诉人苏鑫负担18,383元，由上诉人王超负担31,617元。二审案件受理费合计12,879元，由上诉人王超负担10,643元，上诉人苏鑫负担2,236元。 本判决为终审判决。 审判长  冯 梅 审判员  曲 波 审判员  温 燕 二〇二一年一月二十九日 法官助理纪 雪 书记员彭晓凤