山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2021）晋01刑终29号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦永南，户籍地广西壮族自治区南宁市。辩护人王某，山西晋泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫苗苗，户籍地广西壮族自治区巴马瑶族自治县，住广西壮族自治区柳州市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年3月29日至4月11日临时羁押于广西壮族自治区百色市第二看守所，2019年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于太原市第四看守所。原审被告人蓝尉誉，户籍地广西壮族自治区南宁市。原审被告人黄花玲，户籍地广西壮族自治区南宁市马山县，住广西壮族自治区南宁市。原审被告人叶喜，户籍地广东省深圳市宝安区，住广西壮族自治区南宁市。太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院指控原审被告人韦某、蓝某犯生产、销售假药罪，原审被告人黄某、叶某犯生产假药罪，原审被告人莫某犯销售假药罪一案，于2019年11月16日作出（2019）晋0106刑初876号刑事判决，原审被告人韦某、莫某不服，提出上诉。本院于2020年3月17日作出（2020）晋01刑终177号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑刑变诉〔2020〕3号变更起诉决定书指控原审被告人韦某、蓝某、黄某、叶某、莫某犯非法经营罪，变更了原起诉罪名。太原市迎泽区人民法院于2020年11月5日作出（2020）晋0106刑初215号刑事判决，原审被告人韦某、莫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查案卷证据及上诉材料，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2016年夏天至2016年年底，被告人韦某及其妻子被告人蓝某在未取得药品生产及药品经营许可证的情况下，开始在其位于广西南宁市兴宁区燕子岭北二里6-6的家中将中药粉、蜂蜜以及他达那非粉混合加工炮制成补肾壮阳药丸，后以每颗0.47-0.6元不等的价格进行销售。2017年，被告人韦某继续在其住处生产补肾壮阳药丸。被告人黄某、被告人叶某明知被告人韦某未取得药品生产及药品经营许可证，仍分别于2018年4月、2019年2月受雇于被告人韦某，在其住处加工、制作补肾壮阳药丸。被告人韦某自2018年1月至2019年3月，累计销售1327262.99元的补肾壮阳药丸。后从被告人韦某家中查扣补肾壮阳药丸37000余颗及相关生产原料、加工器械。2017年底至2019年3月，被告人莫某明知被告人韦某未取得药品经营许可证，自己也未取得药品经营许可证的情况下，仍以每颗0.55元至0.6元不等的价格从被告人韦某处购进补肾壮阳药丸，后以每包（5颗一包）3-10元不等的价格进行销售。从2018年1月至2019年3月累计购进289819.5元的补肾壮阳药丸。其中从2018年9月共销售给赵景成（已判刑）19906元的补肾壮阳药丸。后从被告人莫某家中查扣补肾壮阳药丸1000余颗。另查明，2019年3月29日，被告人黄某、叶某主动到南宁市公安局兴宁分局办案中心投案。在本案审理过程中，被告人黄某退还违法所得人民币20000元，被告人叶某退还违法所得人民币4000元。上述事实，有公诉人当庭提供并经原审庭审质证的下列证据予以证实：一、物证、书证1、到案经过：2019年3月28日被告人莫某经传唤到案；2019年3月28日被告人韦某、蓝某经传唤到案；2019年3月29日，被告人黄某、叶某主动到南宁市公安局兴宁分局办案中心投案自首。2、临时羁押证明：被告人韦某、黄某、叶某因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年3月29日至4月11日临时羁押于南宁市第一看守所；被告人莫某因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年3月29日至4月11日临时羁押于广西壮族自治区百色市第二看守所。3、搜查笔录、扣押笔录及清单（药丸、制药原料、制丸机、打粉机、账本、电子秤、白纱纸、手套、票据、他达拉非粉）。4、物证及照片、被告人莫某指认从被告人韦某处购买并销售的补肾壮阳药丸照片、账单日历、户籍证明、基本情况调查表。二、被告人供述1、被告人韦某在侦查机关供述：2016年夏天我开始用自己的配方做补肾壮阳丸并销售，在药丸中添加了他达拉非粉，这是药品中才能添加的原料，在前期我的妻子蓝某负责制作各个环节及通过摆地摊销售。2016年底之后我们不出去摆摊了，我老婆也不做了，我于2018年4月雇佣了黄某来配料、搓团、包装药丸，大约每个月给她工资4500元，后来于2019年2月份开始雇佣叶某，每个月大约2000元。2016年底不摆地摊之后，我主要是给三个顾客销售，河池的莫某，钦州的黄钦以及梧州的梁安儒，价格为0.5元至0.6元一粒不等，之后通过圣天、先飞达物流发货，具体销售金额及数量记不清了。我有2018年以后的账本，我都记在日历上，就是你们（侦查人员）从我家中扣押的那两本日历，我都标的很清楚。其中有松花粉的销售，我标记的是带有“粉”字的形容词，比如松花粉、花粉片、花粉等，这些都是松花粉的销售情况；还有就是标注有“蜂蜜”字样的，这些是销售蜂蜜的记录；还有是标注“药酒”字样的，是销售纯中药配50多度米酒的药酒；最后就是标注有“腰突”、“鹿突”两种字样的，是中药配制治疗腰椎间盘突出的纯中药制品，除了这些，其他都是销售补肾壮阳药丸的销售记录。根据我的两本账本记录，从2018年1月1日至2019年3月28日，我销售补肾壮阳药丸一共一百多万元不到二百万元。我生产销售这种药丸没有相关资质，我是老板，负责全面生产和销售，叶某是短期雇佣，黄某是我雇的给我帮忙。2、被告人蓝某的供述：我和我丈夫韦某于2016年夏天开始生产并销售补肾壮阳丸，都是韦某自己配的，刚开始的时候我帮忙负责制作及摆摊，2016年年底备孕之后我就很少出去摆摊了，在家里休息。我们生产销售药丸没有相关资质。3、被告人黄某的供述：2018年4月开始我在韦某家帮忙带孩子，6月份开始受雇于韦某，主要负责制作药丸及包装，干了一年左右，韦某大概给了我总共二万元的工资。韦某负责配料和销售，他老婆因为带孩子及生病就没有参与。其他销售及药丸成分情况我不清楚。药丸没有说明书和生产批号，制作药丸有没有资质我不清楚。4、被告人叶某的供述：2019年2月左右，我受雇于韦某，他提前配好料，我帮他制作药丸，由他进行销售，我的工资按照制作的量来计算，一般上午在韦某这里上班，下午我再去房地产公司打工。制作药丸有没有资质我不清楚，我没有见过相关药品部门检验和备案，也没有说明书和批号。5、被告人莫某的供述：2017年年底我通过销售的一个群认识了韦某，我向韦某购买了5万余元的补肾壮阳的药丸，具体数目我记不清，每粒0.55元至0.6元，我赚了约2万元左右。我没有销售药品的资质，所销售的这种药丸也没有药品资质。三、辨认笔录：被告人韦某辨认出从其处购买药品并出售的韦礼文；被告人莫某辨认出和其一起销售药品的韦礼文。四、鉴定意见山西中强审计事务所晋中强鉴（2019）0051号《司法会计鉴定意见书》：本案涉及下线客户共116名，交易1093次，金额总计1327262.99元；莫某共计购入涉案药品289819.50元；经查阅刑事案卷中韦某的讯问笔录，记账日历中标记“粉”、“药酒”、“蜂蜜”、“腰突”及“鹿突”字样的销售记录，是药厂制作的其他药物，不是本次案件的涉案药物，购买此类药品的人员为非涉案下线客户，经统计，非涉案药品销售总金额为10515.50元。原审法院认为，被告人韦某、蓝某、黄某、叶某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人莫某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人韦某负责生产和销售，系主犯；被告人蓝某、黄某、叶某起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人黄某、叶某主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人韦某能如实供述基本犯罪事实，被告人蓝某、莫某能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人蓝某、黄某、叶某主动缴纳罚金，被告人黄某、叶某主动退还违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人蓝某、黄某、叶某的犯罪事实、性质和情节，结合相关司法局的调查评估意见，对三被告人可依法适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人韦某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十万元。二、被告人蓝某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。四、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。五、被告人莫某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。六、扣押在案的物品，由原扣押机关依法处理。七、被告人黄某退还在案的违法所得人民币20000元，被告人叶某退还在案的违法所得人民币4000元，予以没收，上缴国库。上诉人韦某及其辩护人的上诉、辩护意见是：1、不应认定为非法经营罪；2、原审认定涉药品金额有误；3、原审附加刑过重。上诉人莫某的上诉意见是：其认罪悔罪，认为原审附加刑过重，请求二审从轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人韦某及原审被告人蓝某、黄某、叶某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人莫某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人韦某及其辩护人所提不应认定为非法经营罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人韦某违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证情况下，非法经营药品，其行为符合非法经营罪构成要件。故对该上诉、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人韦某及其辩护人所提原审认定涉药品金额有误的上诉、辩护意见，经查，在案的《司法会计鉴定意见书》能够客观地反映出上诉人韦某非法经营数额，原审据此认定并无不当。故对该上诉、辩护意见本院不予采纳。关于本案附加刑的问题：原审依据上诉人韦某、莫某的非法经营数额分别判处二人罚金150万元、40万元。非法经营罪规定：“并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。原审对二上诉人判处的罚金缺乏法律依据，应予纠正。故对二上诉人及辩护人所提相关上诉、辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106刑初215号刑事判决第二、三、四、六、七项，即：“二、被告人蓝某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。四、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。六、扣押在案的物品，由原扣押机关依法处理。七、被告人黄某退还在案的违法所得人民币20000元，被告人叶某退还在案的违法所得人民币4000元，予以没收，上缴国库。”；二、撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106刑初215号刑事判决第一、五项，即：“一、被告人韦某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十万元。五、被告人莫某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。”；三、上诉人（原审被告人）韦某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2025年3月28日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）四、上诉人（原审被告人）莫某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2021年9月28日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 邢如灏审判员 张志刚 二〇二一年一月二十七日书记员 孙盛光