湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终403号原公诉机关湖南省中方县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨兰付，曾用名杨某5，男，1953年3月6日出生于湖南省中方县，汉族，经商，住湖南省中方县。因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。辩护人周开松，湖南清园律师事务所律师。湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人杨兰付犯故意伤害罪一案,于二〇二〇年九月二十九日作出（2020）湘1221刑初49号刑事判决。原审被告人杨兰付不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杨兰付并听取其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。湖南省中方县人民法院判决认定：一、故意伤害的事实2008年5月，罗鹏程因怀疑被告人杨兰付在控告他，便伺机报复杨兰付，同年5月10日晚9时许，罗鹏程与滕飞预谋后，由滕飞指使人员在中方县泸阳镇停车场持械将杨兰付之子杨某1打伤，并将其车辆砸坏。2008年8月份左右，被告人杨兰付告诉其侄子陈淼,罗鹏程手下成员张某3、韩某等人经常去其家吵闹，并在晩上踢其泸阳家中“新星网吧”的卷闸门。陈淼得知后，便安排付某、贺俊去泸阳帮助杨兰付，并住在“新星网吧”。之后不久，陈淼又出资1000余元，安排付某、贺俊二人去怀化城区购买了杀猪刀、钢管等物，并焊接成“管杀”，由贺俊带回存放在杨兰付的“新星网吧”，以备不时之需。2008年9月6日下午,张某3、韩某及卢某因门某租金问题与被告人杨兰付发生争吵，付某得知后，打电话告诉陈淼，陈淼随即邀约贺俊、聂苗及吴某等二十余人赶至泸阳以防对方报复；与杨兰付见面商议时，杨兰付说如果对方来这里，就把他们砍死几个；后陈淼要聂苗同韩某、张某3等人通电话，双方在电话里相互谩骂，付某、聂苗、贺俊等十余人便从“新星网吧”内取出“管杀”、钢管等物，戴白手套前往泸阳停车场找张某3、韩某等人挑衅示威。后杨兰付要陈淼打电话给付某，要其先将人员带回网吧门口。张某3情急之下打电话向罗鹏程报告并请示罗鹏程把其非法持有的枪支拿出来，后罗鹏程给卢某打电话，安排卢某把其非法持有的三支仿制枪拿出来，与张某3、韩某一起去找杨兰付。期间，中方县公安局泸阳派出所值班民警接群众报警，先后对杨兰付和韩某进行劝阻，在劝阻过程中，杨兰付表明不要派出所管，由自己来处理。当晩9时许，张某3带领卢某、韩某、谢长喜三人持二支仿制单管猎枪、一支仿“六四”式手枪到杨兰付家门口挑衅，杨兰付亦带领陈淼纠集的人员在现场与对方相互谩骂挑衅。后卢某朝天开枪示威，付某、聂苗、贺俊及陈淼纠集的其他人员持“管杀”、钢管等器械冲上前与张某3、韩某等人殴斗。在双方斗殴过程中，谢长喜开枪将付某胸部打伤，经鉴定为轻伤；韩某被聂苗等人砍伤，经鉴定为重伤，构成五级伤残。后杨兰付给付某支付了医药费。上述事实，有接受刑事案件登记表、接报案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、同案被告人的刑事判决书、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定、枪支弹药鉴定书、现场勘查笔录及照片，以及同案人陈淼、付某、聂苗、贺俊、另案被告人罗鹏程、谢长喜、韩某、张某3、卢某的供述和辩解等证据证明。二、寻衅滋事的事实2014年11月26日，罗怀跃以其前妻唐某的名义与中方县泸阳镇政府签订了泸阳镇农贸市场经营权承包合同，承包期限为三年，其中合同明确约定承包方只负责收取农贸市场内的摊位费、卫生费，同时虽对农贸市场钢架棚四周的消防通道负有管理职责，严禁消防通道内摆设临时摊位，但并未允许承包方能对消防通道内违规摆放的摊位收取费用。2016年7、8月份一天上午，杨兰付伙同罗怀跃、金某、蒲宏球等人先后来到泸阳农贸市场钢架棚外面韩同生、胡某、张某1等人经营的私人门某门口，以韩同生、胡某、张某1等人的门某前所搭的简易棚子占用了其承包市场范围内的地为由，强行向韩同生、胡某、张某1等人索要摊位费。杨兰付、罗怀跃等人在向胡某索要摊位费1800元时，因胡某夫妇拒绝交钱，杨兰付、罗怀跃等人便对胡某实施谩骂、言语威胁，并用脚踢、手扯胡某的简易棚子，导致棚子倒塌。后胡某的妻子杨三妹迫于无奈给杨兰付、罗怀跃等人交了1000元摊位费；张某1、韩同生看到胡某的棚子被杨兰付、罗怀跃等人踢倒后，心里恐惧，被迫给杨兰付、罗怀跃等人分别交了摊位费1600元、1000元。上述事实，有经一审庭审质证并查证属实的泸阳镇农贸市场委托代管书（附泸阳镇农贸市场总平面图）、泸阳镇农贸市场承包合同书、房权证复印件、收款收据复印件、中方县工业集中区管委会关于泸阳市场违章钢架棚权属情况说明及委托代管书、授权委托书及泸阳农贸市场平面图、证人刘某某、被害人的陈述、同案人罗怀跃、金某的供述及上诉人杨兰付的供述和辩解等证据证明。原审法院认为被告人杨兰付组织、指挥陈淼纠集多人持械与他人斗殴，破坏公共秩序，在聚众斗殴过程中，聂苗受陈淼邀约，将韩某砍致重伤，已构成五级伤残，被告人杨兰付系聚众斗殴的首要分子，应对致人重伤的后果承担责任，其行为已构成故意伤害罪；杨兰付又伙同他人逞强耍横，强行向他人索要财物3600元，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人杨兰付起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人杨兰付在判决宣告以前一人犯数罪，实行数罪并罚；对被告人杨兰付因实施犯罪行为获取的违法所得，依法应当责令退赔给被害人。据此判决：一、被告人杨兰付犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；决定执行有期徒刑四年十个月；二、责令被告人杨兰付分别退赔被害人胡某、张某1、韩同生人民币1000元、1600元、1000元。原审被告人杨兰付上诉提出“原审判决认定自己构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，且自己的行为不构成寻衅滋事罪，请求撤销一审判决，改判无罪”。辩护人亦提出了相同的辩护意见。经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，并有经原审庭审质证后确认的下列证据予以证明。一、故意伤害部分的证据1.中方县公安局物证鉴定室作出的公中方鉴法伤字［2008］42号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定结论：被鉴定人付某损伤符合枪击致胸部左侧皮肤挫裂伤、左第7、8、9肋骨折、左腰背部皮下金属异物残留，其损伤构成轻伤；中方县公安局物证鉴定室作出的公中方鉴法伤字［2008］48号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定结论：被鉴定人（韩某）损伤符合锐器伤特点，构成重伤，五级伤残。2.怀化市公安局物证鉴定所作出的怀公刑鉴痕字[2008]22、23号枪支弹药鉴定书及枪支照片，鉴定结论：送检的自制仿“六四”式手枪具有杀伤力，认定为枪支，现场弹壳是其发射形成；送检的1号、2号自制猎枪能正常击发，具有杀伤力，认定为枪支。3.中方县公安局制作的现场勘查笔录、绘制的现场示意图及拍摄的现场照片，证明现场位于中方县××镇街上“新星网吧”前，现场提取六四式手枪弹壳、猎枪弹壳各一枚。4.中方县公安局泸阳派出所民警董才全于2009年5月13日出具的情况说明一份，陈述了案发之前接到报案及具体处置的过程。5.证人吴某（外号“阿牛”）证明：其参与了2008年泸阳的“9.6”聚众斗殴事件，是被一个人喊去的，当时说到泸阳有事，也就是去打架。后其就到网吧上网，听到外面一个五十多岁的人在骂人，过了一会儿就听到“碎”的一声枪响，看到对面马路冲过来几个人，这时他们这伙人就冲出了网吧，有些人拿着砍刀。其看到对方的一个头发较少的人在跑，他们这一伙的十多个人就拿起刀追，那个人跑了几米远就倒地了，他们这伙人有几个人用刀砍倒地的这个人，其就在边上看着，砍了几下就没有再打架了。6.证人杨某1（杨兰付之次子）证明：2008年9月6日上午11点多，租其父亲和某门某的老板打电话和其父亲讲，“清宝”（指卢某）到门某收租金，其父亲就告诉他租金只能交给其父亲和某。下午4点钟左右，韩某、“清宝”、张某3还有一个不认识的人就在其家禾堂里（“新星网吧”门前）骂其父亲的娘伙。过了半小时左右，罗鹏程打电话到其手机上，讲要其父亲接电话，其父亲和某通完电话后就过来讲：“明天一定要去告罗鹏程。”其看到这情况怕出事，就打电话给哥哥杨某2要他回家，再联系了几个老表、堂兄弟到家里来帮忙。下午7点左右，喊来帮忙的几个亲戚都来了，其父亲让他们都呆在其屋里。晚上9点左右，张某3打电话给其父亲要他到泸阳停车场谈判，其父亲不肯去，过了十多分钟，张某3又打电话来问怎么还不去停车场，其父亲就讲不去，有本事你们就过来。过了一会儿，其看到韩某、张某3、“窑憋婆”（指谢长喜）拿着枪朝其家冲过来，还有两个拿枪的。张某3喊：“杨某5，你给我出来谈判。”其父亲说：“你有本事就到我家里来。”话刚说完其就听到“叭”的一声，看到韩某一伙人开枪朝其父亲站的位置射击。其就躲到网吧去了，听到外面有人喊“捡枪”，其就往外走，刚走到网吧门口就看到付某双手捂着左胸讲：“我中枪了，快送我去医院。”其看到他捂着的部位有血，就和他人把付某扶上其车子，送到“五三五”医院去了。7.证人申某（杨兰付的妻子）证明：2008年9月6日下午6时许，卢某和韩某、张某3、蒲宏元四人一起边走边骂到其家的坪坪里，卢某讲杨某5不准他收钱，他就继续骂娘，张某3也骂，其后来就回骂了他们，大约吵了10多分钟，他们几个人就一起走了。后来“水牛”（指罗鹏程）就打其儿子杨某1的电话，杨某1把手机给其，罗鹏程在电话里讲是误会，并讲为了收费的事到政府门口或其他地方去调和调和，其就没有答应，并要求他和卢某他们讲一下，不要到这里吵，罗鹏程答应后要其将电话给杨某5，杨某5和某在电话里具体讲了什么其也不清楚，但杨某5接完电话就说：“今晚比较老火”。之后杨某5就给他的侄子（指陈淼）打了电话，陈淼便从石门带来了五六个人，以防罗鹏程他们动手。大约过了二十多分钟，张某3打杨某5的电话要杨某5去泸阳停车场，其不要杨某5去，大约过了二、三分钟，韩某、张某3、卢某等二三十人就一起冲到了其家门前的坪坪里，边走边开枪，其听到枪声就把杨某5推到网吧里去了，其看到韩某、张某3、谢长喜、卢某手里都拿着枪，对方开枪后，这边的人就拿着钢管、尖刀还击对方，后来人就冲散了，其后来就躲到网吧里去了，过了几分钟，听到外面喊有人中枪了，是付某中枪了。8.证人杨某2（杨兰付之子）证明：2008年9月6日19时许，罗鹏程打电话给其老弟杨某1，其弟弟接电话后转给妈申某，又转其父亲杨某5，罗鹏程在电话里讲如果不听，就有你的亏吃。大约过了20来分钟，张某3、韩义（指韩某，下同）、谢长喜、“清宝”四个人都持枪，张某3喊：“杨某5你过来。”其父亲还有喊来的十来个亲戚就站在其家门口，张某3等人站在马路对面。之后对方一边喊一边开枪，几个持枪的人都开了枪，冲到这边来的时候就打成一团，韩义朝付某腹部开了一枪，然后手被这边的人砍了一刀，手中的猎枪被人缴了。杨某2还证明当时张某3、韩义、“清宝”三人手持长管猎枪，谢长喜持一把仿真手枪。他们这边则准备了钢筋和菜刀。9.证人杨某3证明：2008年9月6日晚上7、8点的样子，其在泸阳镇邮政局旁“小徐”的麻将馆打麻将，一起打麻将的还有张某3的姐姐“大眼睛”。打了七、八盘后，“大眼睛”的儿子就来了，对“大眼睛”讲“妈妈，舅舅（指张某3）到那边打架去了。”“大眼睛”问“有哪些人去打架？”她儿子讲“有‘清宝’、谢长喜、韩某还有舅舅，是去和杨某5打架，他们还拿起三把枪去打架。”又打了三四盘麻将，因听到两声枪响，其便到杨某5家旁边看，发现韩某躺在地上，旁边流了很多血，有二三个人在用东西打韩某，还有一个年青人拿着一把刀准备砍韩某。10.证人潘某证明：案发当晚7点多，其在泸阳街上打麻将，后听说杨兰付和张某3他们在吵架，其跑到杨兰付家门口的空坪上去看热闹，看见杨兰付和他的那帮人站在他家的空坪上，听见杨兰付他们讲张某3他们那一伙人今天晚上不会放过他。杨兰付那伙人站在空坪上等了一个多小时，大约9点多钟，听见张某3喊“杨兰付有种的就过来”。其看见张某3、卢某、韩某及泸阳街上一个叫“赖娃”的人一字排开站在对面，杨兰付说“张某3你有种的你就过来”，双方相互叫嚷了好几个回合，之后张某3就讲“过来就过来”。看见张某3先跨过马路边的栏杆，他们那伙的其他人也就跟着跨过了栏杆，张某3刚跨过栏杆就听见“砰、砰”两声响，好像放大炮似的，杨兰付这边的人也做好了准备，拿着钢管、棒棒往马路上冲，听说是杨兰付的侄子冲在前面。接着又响了五六声，与开始的声音不同，人冲近后，看见张某3他们拿着枪，才知道是开枪的声音，其怕伤了自己就躲开了。两伙人冲在一起后只听见喊打声一片，过不久就散了，其中不知是哪伙的一个人捂着肚子，好像受伤了。11.证人杨某4证明：2008年9月6日晚上韩力（指韩某）一方和杨兰付一方为了收门某费的事打架，韩某那方人不多，有韩某、张某3，还有人看不清楚，杨兰付那边有十多人。昨晚其吃了晚饭后走到杨兰付家门口的时候，杨兰付家门口有十多个年轻人，没多久，韩某和张某3也叫了些人在对面的马路上，张某3骂“杨兰付，你妈的ＸＸ,你过来”。杨兰付那边不作声，这时张某3和韩某就往杨兰付那边打了两枪。杨兰付那边的十多个人就往韩某和张某3那边冲，双方打了起来。杨兰付这边的人拿起铁棒之类的东西。后听说韩某受伤，杨兰付这边一个年轻人也受了伤。12.证人尹某证明：2008年9月6日下午6点多钟，其看见卢某、韩某、张某3还有几个不认识的人在杨兰付的网吧前的坪里骂娘，杨兰付也与他们对骂。其劝走韩某等人后，又去劝杨兰付。大约到了10点多钟，其看见韩某、卢某、张某3及两个不认识的人带着枪、刀跑到杨兰付店子对面的公路边，韩某喊“你出来”，随后就开了枪，张某3喊“杨兰付，我搞死你”。杨兰付那边的人也喊“你们过来”。张某3一伙响着枪冲了过去，双方在网吧前的坪里打了起来，其中韩某摔在地上后被人殴打。13.证人蒲某1（泸阳镇杨桥村原村主任）证明：2008年9月6日天黑后，其在泸阳街上玩，听到听人议论说杨兰付因与卢某、张某3、韩某等人吵架，叫了很多人拿起刀在找卢某等人。当时其将情况打电话告诉了卢某还是张某3哪个人，要他们报警，他们说已经知道了情况并已报了警。之后其到杨兰国的店子里找杨兰国聊天，看到杨兰付的网吧门口有许多人，没过几分钟就听说是打架了，出来看见有人在追人，像是打已经散了。见韩某躺在地上，身上到处都有血，其就找车将韩某送往了医院，期间还看到杨兰付一方的人拿起“管杀”。14.证人张某2证明：其于2008年9月6日晚上到表哥杨兰付家玩时，看见杨兰付接了个电话，之后听杨兰付讲是卢某打电话，还在电话里骂了他。过了十多分钟，杨兰付又接到罗鹏程的电话，威胁要搞死他。又过了半小时，杨兰付又接到电话，意思要杨兰付到停车场去，杨兰付不肯去。为此杨兰付打电话喊了些亲戚来帮忙。到了晚上九、十点钟，其听到有人在外面骂娘，出去看见卢某、韩某、张某3、谢长喜等五人拿着枪站在马路对面。张某3在对面喊杨兰付过去，杨兰付则喊张某3过来，然后五人就朝这边开枪，付某中枪倒在了地上。见卢某他们冲到杨兰付家门口，其就从屋后面拿了根旧水管和对方打了起来，卢某等人杨兰付这边人多便跑了。之后看见有几个人追着韩某打，追到马路对面后有人抢过韩某背上插的一把杀猪刀将韩某砍倒在地上并进行了殴打。15.证人李某（张某3的妻子）证明：2008年9月6日下午5点左右，其听到卢某在其店子门口打电话时在“骂娘伙”，张某3和蒲宏元就将卢某喊进了店子里问情况，卢某说杨兰付骂他是野人，是劳改犯。各自散开回家后，有人打电话给张某3讲“杨兰付带起一伙人拿着刀在街上到处找人，是不是找你”。之后又有人打电话给张某3称“杨兰付喊起一伙人拿起刀到停车场来了，是不是找你”接着看到有20来个人拿着刀、“管杀”及钢管站在张某3的楼下，有的人还拿起刀在敲地面。接着“毛古子”（指聂苗）打电话给张某3讲“我听我老大讲，你要把我老大的店子砸了”。张某3问“你是谁”？聂苗称“我是聂家村的毛古子，刚坐牢出来的”。张某3讲“你莫听你老大乱讲，我没有砸你老大的店子”。挂了电话后，张某3给蒲宏元打电话要蒲宏元去报案。过了约20分钟，楼下拿刀的人便散了。再过了10多分钟后，见楼下又围了20来个人，其便给派出所打电话报了案，聂苗又打电话要张某3出去把事情讲清楚。张某3就没有出去，过了一会儿楼下的这伙人又都走了。张某3在接到一个电话下楼后10多分钟，其出了看到杨兰付网吧门前的马路上围起好多人，并听说韩某被人了。16.证人冯某1（卢某的妻子）证明：2008年9月6日那天其在泸阳老街上熟人家玩，晚上8点的样子，卢某打电话讲有十几个人拿起“管杀”在街上找他们，要其回家，不要到街上逛，其也没有细问便回家了。17.证人夏某（韩某的妻子）证明：2008年9月6日21时许，其在泸阳镇停车场的家中接到韩某的电话，韩某讲晚上要是有人来敲门，千万不要开门。其问为什么，韩某讲“今天杨兰付同卢某起了冲突，相互骂娘伙，杨兰付扬言要喊人来砍死卢某”。大概过了一二十分钟，其就听到停车场的操坪处有好多人，并且还到处哄哄的在骂人，还有铁器敲打的声音，其看到这种情况后，就将门打了反锁，并将窗帘都拉上了。过了一会儿，这些人就走了。大概到了晚上22时许，其母亲打电话将韩某被砍伤了。18.证人曾某证明：2008年泸阳街上打架那晚，听到老百姓说是杨兰付喊了聂家村的“烂崽”与泸阳的“烂崽”打架，其看到外面有许多年轻人，每人戴着白手套，手拿着把砍刀，旁边的议论说这些人是杨兰付从聂家村喊来打架的，之后还听到有枪声。19.湖南省怀化市中级人民法院（2010）怀中刑一终字第88号刑事附带民事判决书，证明2010年10月15日怀化市中级人民法院对聂苗、陈淼、付某、贺俊终审判决：维持湖南省中方县人民法院（2010）方刑初字第24号刑事附带民事判决中对上诉人陈淼、付某、贺俊犯聚众斗殴罪定罪部分的刑事判决和驳回附回附带民事诉讼原告人韩某的诉讼请求的附带民事判决，撤销对上诉人聂苗犯聚众斗殴罪定罪、量刑和对陈淼、付某、贺俊量刑部分的刑事判决；上诉人聂苗犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；上诉人陈淼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；上诉人付某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；上诉人贺俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。中方县人民法院（2009）方刑初字第63号刑事附带民事判决书，证明另案被告人罗鹏程、张某3、卢某、韩某、谢长喜等人一审被判处刑罚情况。20.另案被告人罗鹏程供述：斗殴前，张某3多次给其打电话，告诉其张某3、韩某等人因门某租金的事与杨兰付发生矛盾，杨喊人到张、韩家门口挑衅，张、韩等人想与杨兰付拼了，要其给“清宝”打电话把“清宝”替其保管的枪支拿出来。后其给“清宝”打电话要“清宝”把三把枪都拿出来，和张、韩一起去，尽量朝天开一枪，把杨兰付他们吓倒就行了。后张某3给其打电话告诉其出事了，开枪打了人，韩某被砍了。21.另案被告人张某3供述：案发当天因收门某租金与杨兰付吵架，后杨兰付喊人到其家门口挑衅，其给打电话告诉罗鹏程说杨喊人围了其与韩某的屋，罗打电话要“清宝”把枪拿出来，之后其伙同韩某、卢某、谢长喜带枪与杨兰付喊的人（“毛古子”等）在杨兰付的屋门口打了架。22.另案被告人卢某供述：罗鹏程给其打电话要其把枪拿出来朝天开一枪把杨兰付吓退，其取了三把枪与张某3、韩某、谢长喜到杨兰付家门口，其朝天开了一枪。后双方发生斗殴，谢长喜开了一枪，韩某被砍。23.另案被告人谢长喜供述：卢某接了个电话就取了三把枪并上了子弹，张、韩在前，卢与其在后一起到杨兰付屋门口，僵持了2分钟，卢就朝天开了一枪，后双方发生斗殴，其朝对方一人开了一枪。事后听说对方的付某受了伤，杨兰付还负责了付某的医药费。24.另案被告人韩某供述聚众斗殴的事实经过同张某3、谢长喜、卢某的供述基本一致，其还供述受伤经过：当时其是与张某3并排走在前面，“清宝”和谢长喜走在后面，“清宝”开枪后，对方的人就拿起刀具朝他们冲了过来，其见他们人多，掉头就跑，但不知是被石头还是别的什么东西绊了一下，就趴倒在地上了，手里的枪也掉在了地上，接着就有人冲了上来，朝其右手上砍了一刀，其挣扎着起来往前跑，但有人就在其身后朝其身上用刀砍，当其跑到泸阳三角坪路口处时，就趴在地上，其还是想爬起来，身旁站起一个年轻人说：“你还跳，我就是＇毛古子＇,老子要搞死你。”那人用刀往其后腰和屁股上插，其动一下，他就插一下，后来其动不得了，他也没有用刀插了。＇毛古子＇当时穿一件黄色的运动衫。25.同案被告人陈淼供述：其在杨兰付向其诉说经常和张某3、韩某等人发生争执的情况下，安排付某、贺俊去杨兰付的“新星网吧”保护杨兰付，并随时向其报告有关情况，后又安排付、贺二人购置了管制刀具置于杨兰付网吧。“9.6”案发当日，付某在看到杨兰付与张某3、卢某、韩某等人再次发生争执后，随即打电话告诉其，其邀约聂苗、贺俊、张秀忠、吴某等一二十余人先后赶至泸阳，后双方在电话里再次发生口角，聂苗、付某等人带人前往泸阳停车场找，张某3、韩某挑衅，后张某3、韩某、卢某等人持枪，他们这一方人员持“管杀”、钢管并戴白手套，双方在“新星网吧”门口械斗，致韩某、付某两人受伤，据说杨兰付还为付某承担了医药费。26.同案被告人付某供述：其和贺俊受陈淼的指使到泸阳杨兰付的“新星网吧”帮杨兰付的忙，并由陈淼出资，其与贺俊购置了刀具和钢管焊接成了“管杀”，由贺俊带到“新星网吧”以备不时之需。案发当日，杨兰付与张某3等人发生争吵，其打电话告诉陈淼，后陈淼邀约了一些人赶至泸阳，双方在电话里再次发生口角，其提议去购买了白手套，并和聂苗、贺俊等人持“管杀”等工具前往泸阳停车场找张某3、韩某，后被陈淼喊回，张某3、韩某等人持枪至网吧对面后，其和聂苗、贺俊冲在前面，其在打斗过程中中枪受伤，后来由杨某1开车送到医院治疗。其住院期间一直是杨某1兄弟二人在护理，费用最后是杨兰付结的账。27.同案被告人聂苗供述：其受陈淼邀约赶至泸阳帮杨兰付的忙，后分别和张某3、韩某通了电话，也接到过唐贵春的电话。后陈淼要其去找韩某，其就和十多人拿刀到泸阳停车场找韩某，用刀在地面上敲打。后回到杨兰付的网吧门口，张某3、韩某等人持枪来到网吧对面，双方互殴，其抢了韩某的枪，韩某被人砍伤。28.同案被告人贺俊供述：其受陈淼安排和付某到泸阳帮杨兰付看守网吧并帮忙，由陈淼出资，其和付某去购置了杀猪刀和钢管焊接成“管杀”，并由其搬至杨兰付的“新星网吧”，后又转存至二楼，案发当天使用了该批管杀。“9.6”案发当天，其到泸阳后从聂苗手中抢过电话和对方对骂，并表示不再谈，继而和聂苗、付某等人前往停车场挑衅。对方持枪来到“新星网吧”对面马路后，其又走上前向对方喊话要对方过来打。29.上诉人杨兰付的供述与辩解，证明：2008年9月6日下午6点多钟，其和“清宝”（指卢某）因门某租金的事发生口角，后“水牛”（指罗鹏程）用小灵通打其儿子杨某1的电话，后又要其妻子和其本人接电话，要其不要同清宝吵架，双方通话有47分钟。下午7点左右，其喊了一帮亲戚来，以防万一。后张某3、韩某、谢长喜、“清宝”持枪到其屋对面，张某3带头冲，跟着其亲戚朋友也用准备好的钢管、木棒等物反击。韩某被砍伤，其侄子付某被枪打伤。另外杨兰付承担了付某受伤后的医药费。二、寻衅滋事部分的证据1.被害人胡某陈述：2016年7、8月份一天早上，罗怀跃及外甥和金某等三人到其快餐店门口要收管理费，因为其当时在店门口搭了个雨棚并摆有很多东西，声称门某是自己买的，不愿交这个管理费。他们三个人就说门某前面这块地是他们的，如不出钱的话，就要在门某前面修围墙或者摆摊位来堵路，意思就是不交钱，就不要其做生意，为此双方吵起来了。不久杨兰付气冲冲来到现场，一脚踢在支撑雨棚的杆子上，还用手将雨棚布扯了一下，整个雨棚就塌了。当时派出所的民警也赶到了现场，泸阳镇政府也来了一个张部长。因张部长说这个市场确实归杨兰付管，不出钱说不过去的，然后其老婆杨三妹将其推开，说搞不赢他杨兰付，出点钱算了，买个平安，之后交了1000元钱杨兰付他们。尽管当时杨兰付没有说什么，但给杨兰付打工罗怀跃、金某等人说这个市场是他们的。在其旁边经营种子店的韩同生、经营粉店的“张胖子”在场看见双方在吵架，不但不敢上前劝，还主动过来答应交钱，其他门某被杨兰付他们收过这样的管理费，而且没有标准，想收多少就收多少。胡某的妻子杨三妹亦印证了胡某所陈述的事实。2.被害人韩同生陈述：其在胡某店子隔壁经营种子店，2016年的一天，杨兰付、罗怀跃、金某等人到泸阳老市场收管理费，并以其在门某前面搭了一个棚子超出了门某的范围为由要收1800元钱的摊位费，其知道杨兰付和罗怀跃在泸阳有很强的势力，金某在泸阳市场里又很凶，不敢惹他们，再加上罗怀跃还说如果不交钱他们就喊烂崽来把棚子全部拆了，胡某的便饭店门某前也搭了一个棚子，他们要胡某交1800元钱，胡某当时说生意不好不肯给他们交钱，结果吵了几句，杨兰付便将胡某门某前的棚子扯倒了，后来听说胡某只得交了钱给他们。其不得已在2014年交了2000元，2015年交了1800元，2016交了1000元给杨兰付等人。3.被害人张某1陈述：其在泸阳农贸市场胡某的饭店旁边买了一个门某开粉店。杨兰付等人2016年来收费时，金某讲不交的话就要拆棚子，其就讲今天没有钱交就给他人送粉去了，等其回来的时，看到胡某店的棚子被搞倒了，政府的人、派出所的人、杨兰付、罗怀跃、金某等人都在，相互在吼，具体也听不清楚在讲什么，但自己知道胡某是因为不肯交摊位费与罗怀跃他们发生了冲突，棚子也被拆了。因担心自己的棚子也被他们拆，没有办法只得向杨兰付这伙人交了1600元的摊位费。4.证人刘某某证明：2016年的一天，当时在胡某店子隔壁玩的证人看到“花癞子”（指罗怀跃）、“金黑麻”（指金某）在找胡某收钱，讲了很多威胁话，之后杨兰付也到现场骂娘，并且用脚踢倒了雨棚。虽然胡某觉得自己门某的雨棚根本没占市场（老市场）的地，杨兰付他们不应该收这个钱，但因为怕杨兰付一伙人，不得不交了这个钱，听说胡某旁边的店子老板韩同生（开种子店）和旁边卖粉的“胖子”（女的）也交了类似的钱。5.证人黄某某证明：胡某买了证人家某下的门某开饭店，案发时杨兰付、罗怀跃以胡某等人在门某前搭的棚子占了他们所承包的农贸市场的地盘为由，要收管理费钱。胡某不肯交这个管理费，双方吵了一下，罗怀跃就去扯胡某门某前的雨棚，杨兰付则上前踢撑雨棚竹竿，二人一起将雨棚推倒了。黄某某还证明杨兰付和罗怀跃都是泸阳有钱有势力的人，气势汹汹，和黑社会一样，大家都怕他们来找麻烦，没人敢和他们作对。6.证人冯某2证明：2016年下半年的一天，杨兰付、罗怀跃和他们的3、4个“马仔”到泸阳市场里收管理费时，讲农贸市场里面的一排门某前搭的棚子占了他们承包的农贸市场的地盘，也要收费。市场里开便饭店的胡某讲门某是他自己买的，不肯交这个管理费，罗怀跃就去扯胡某门某前的雨棚，杨兰付也上前朝撑雨棚竹子踢了几脚，一起将雨棚弄倒了。尽管不清楚胡某最后交了多少钱，但肯定交了钱，不然罗怀跃和杨兰付是不可能轻易放过胡某的。7.证人蒲某2证明：2016年7、8月份的一天上午，蒲某2看见杨兰付在胡老三（指胡某）店子那边骂娘，金某和罗怀跃也在旁边骂，胡某店子的雨棚当时也被扯倒在地上，之后看见镇政府的张某4部长带人到场进行处理，但不知道最后是什么结果。8.证人唐某（罗怀跃的前妻）证明：泸阳农贸市场的承包合同是罗怀跃出面与中方工业园及泸阳政府谈好后，由唐某出面签订的合同，之后由罗怀跃负责带着着金某及罗怀跃的外甥“娃坨”等人出面进行收费和管理。9.证人张某4（时任中方县泸阳镇武装部部长）证明：其本人自2016年4月份分管泸阳镇的城管环卫、国土、城建工作，泸阳镇的农贸市场当时承包给罗怀跃一家，唐某只是挂名，平时遇到乱搭、乱建和环卫的事情都是罗怀跃出面找张某4协调。2016年，罗怀跃和杨兰付到政府反映有人在泸阳市场里私自搭棚子，占了他们的摊位，又不肯交摊位费，问张某4管不管，并称不管可能就会发生打架。张某4即随罗怀跃、杨兰付一起到市场，发现是在市场里开大碗饭店的胡某的门某前用帆布歪歪斜斜搭着一个简易棚子。张某4认为搭棚子不恰当，但不好界定杨兰付和罗怀跃向其负责的钢架棚外的摊主收取费用做法是否合法。10.证人向某证明：泸阳农贸市场2014年的承包合同是由其和镇长张胜与唐某于当年年底签订的，合同期是三年，一共18万租金，签合同时是罗怀跃和唐某一起来的，当时他们两个人是夫妻关系，实际参与泸阳农贸市场管理的是罗怀跃，有个时候杨兰付也参与管理，他们请了外号叫“黑吗几”（指金某）的人负责市场管理，范围是农贸市场改造以后钢架棚下面的面积，也就是泸阳农贸市场四周消防通道内的面积，市场内其他的地方他们有管理权及收取卫生费的权利，但是没有收取摊位费的权利。按照合同内容，消防通道内都不允许摆摊，但是现实是泸阳农贸市场赶集是人流量特别大，钢架棚下的市场容不下这么多老百姓摆摊，所以消防通道内在赶集也有摆摊的现象。按照合同，消防通道内是不允许摆摊的，更不存在收取摊位费。11.证人张胜证明：自己和向某于2016年11月26日代表泸阳镇人民政府与唐某签订了承包的泸阳农贸市场的《泸阳镇农贸市场经营权承包合同书》，收摊位费的范围应以合同为准，合同外的肯定是不能收取费用的。12.证人莫某证明：泸阳农贸市场经过改造后，改成了钢架棚结构。2014年9月份左右，中方县众力公司（中方县工业园的投资公司）就承包泸阳农贸市场经营管理权公开招标，本来是罗怀跃报名准备参与招标，但杨兰付公开讲如果自己不承包，谁也承包不下去。由于杨兰付插手，导致罗怀跃退出，其他无人报名，整个公开招标流产。众力公司不得已只好将市场三年的承包期限委托给泸阳镇政府，据说泸阳镇政府还是将农贸市场承包给了人，虽不知道具体是谁，但市场的管理还是杨兰付和罗怀跃在出面。莫某还证明泸阳农贸市场周围是消防通道，消防通道四周是以前就有房子、门某，承包农贸市场收费的范围只是按合同标的收取摊位费，超出范围没有权利收取摊位费，卫生费不算在收费的范围内。13.证人滕昭华证明：自己代表中方县众力公司与泸阳政府签订的委托代管书，农贸市场经营管理权期限为3年，管理的范围合同是农贸市场钢架棚面积2400平米范围内的374个固定摊位和400平米流动摊位，钢架棚周围修建了消防通道，周围修了水沟，水沟外面是消防通道，2400平米就是水沟以内的面积，超出这2400平米的就已经不属于经营管理农贸市场的范围，合同里面收费的范围就是这374个固定摊位和400平米流动摊位能够收取摊位费、卫生费，超出这个范围的收费就已经不是委托代管书内标的收费范围。14.证人张某5证明：其经营的便饭店位于原来泸阳工商所的房子前面，是自己的房子，另外还向杨兰付买了自家店子前的两个门某。自己从1994年就开始在泸阳农贸市场内开便饭店，一直就在房子旁边搭了一个棚子，并没有交过摊位费。直到2015年泸阳农贸市场改造后，自己家门前搭的棚子也要收摊位费了，棚子第一年是1000元，第二年是1600还是1800元记不清了，2017年以后大家都不肯交摊位费，所以其也就没再交摊位费了。为收摊位费的事情，杨兰付的人和市场内开饭店的“胡老三”（指胡某）吵了一架，将胡某门前搭的棚子都搞倒了。因知道杨兰付一伙人在泸阳比较有势力，不敢惹杨兰付等人，不敢与他们吵，所以只得选择交钱。15.证人彭某证明：杨兰付大概于2015年在泸阳停车场修了房子、门某后，赶集的地方从泸阳农贸市场搬了过来，杨兰付就开始收费，包括周边的门某也要收取摊位费，大概有20多户门某商户被杨兰付强行收取摊位费。因为门某都是自己花钱买的，大家都不愿意交摊位费，杨兰付就威胁商户讲如果不交钱，就喊人摆摊子摆在店子门口，要么就用砖把门某封了，商户们敢怒不敢言，不得不交了这些所谓的摊位费。16.证人雷某证明：其从2014年到2017年在泸阳农贸市场负责搞卫生，清理垃圾，收取卫生费，从泸阳老市场大门开始，到新市场通道这里，整个市场内，包括市场钢架棚下面的摊位、钢架棚周边的门某、住房都要收卫生费，其承包泸阳农贸市场收取卫生费之前，市场内的卫生费是原来是杨兰付的亲家搞起。17.中方县泸阳镇农贸市场委托代管书1份（附泸阳镇农贸市场总平面图），证明2014年11月17日，甲方委托方中方县众力农业产业化建设投资有限公司委托乙方中方县泸阳镇政府管理泸阳镇农贸市场，合同标的为中方县泸阳镇农贸市场（市场钢架棚面积2400平方米，374个固定摊位和400平米流动摊位）三年期（2014年11月17日至2017年11月17日）经营管理权等情况及泸阳镇农贸市场的总平面图。18.泸阳镇农贸市场承包合同书复印件1份，证明2014年11月26日，发包方（甲方）中方县泸阳镇人民政府与承包方（乙方）唐某签订了泸阳镇农贸市场经营权承包合同书，合同约定承包期限为3年，即从2014年12月1日起至2017年12月1日止，甲方有权对泸阳镇农贸市场进行监督管理，乙方在经营期间不得违反国家的政策和法规，市场内摊位及卫生费由乙方收取，乙方对泸阳镇农贸市场钢架棚四周消防通道负有管理疏通职责，任何人不得在消防通道内摆设临时摊位，并且要加强消防意识，确保畅通，乙方在收取摊位费时不得超过物价部门核定的标准。19.房权证复印件2份，证明2004年1月8日，胡某在中方县泸阳市场内有私有房产门某24.78平方米。20.收据复印件3份，证明2018年杨兰付收取向阳干洗店老板向燕菊（农历2018年8月7日至2019年8月7日）摊位费，金欢于2015年向杨兰付购买四个板房门某所交钱款和向罗怀跃缴纳租金，杨兰付于2015年7月19日收取张晓辉购买老市场板房款的有关情况。21.中方县工业集中区管委会关于泸阳市场违章钢架棚权属情况说明1份，证明泸阳农贸市场在2013年县政府把产权移交给中方县工业园，由工业园对泸阳市场进行重新修建和管理，还证明杨兰付没有经过政府的批准，擅自在泸阳市场内搭建板房并出售的情况。23.泸阳农贸市场平面图，证明泸阳农贸市场范围。24.同案人罗怀跃供述：罗怀跃当时以妻子唐某的名义与泸阳镇政府签订了泸阳农贸市场的承包合同后，认为整个农贸市场都是其管理的范围。因胡某门某前的雨棚占了市场的地盘，其便找胡某收取摊位费，胡某开始不肯交钱，但之后交了1000元钱。25.同案人金某供述：罗怀跃于2014年至2017年承包了泸阳农贸市场后，其帮罗怀跃管理市场的安全、秩序，罗怀跃等人收摊位费时，其也都跟着一起去。当时他们对泸阳农贸市场内的摊位、门某及农贸市场周边的一些超出门某搭的棚子都收取了摊位费。26.上诉人杨兰付辩解：罗怀跃收取胡某等人的管理费时自己虽然在场，但没有参与其收费行为。此外，原公诉机关还当庭出示了以下证据：1.户籍资料，证明上诉人杨兰付的基本身份情况。2.抓获经过，证明上诉人杨兰付于2019年9月16日在中方县泸阳镇被抓获归案。本院认为，上诉人杨兰付组织、指挥陈淼纠集多人持械与他人聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子。在聚众斗殴过程中，聂苗受陈淼邀约积极参与斗殴，持械将韩某砍致重伤并构成五级伤残，杨兰付作为聚众斗殴的首要分子，应对致人重伤的后果承担责任；杨兰付还伙同罗怀跃等人逞强耍横，强行向他人索要财物人民币3600元，情节严重，其行为又构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，杨兰付起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；杨兰付在判决宣告以前一人犯数罪，实行数罪并罚；对杨兰付因实施犯罪行为获取的违法所得，依法应当责令退赔给被害人。上诉人杨兰付及辩护人提出“一审判决认定杨兰付犯故意伤害罪事实不清，证据不足，杨兰付的行为不构成寻衅滋事罪”的上诉及辩护意见。经查，在案证据能够证明杨兰付因与罗鹏程产生矛盾，找其侄子陈淼帮忙，陈淼安排付某、贺俊住到杨兰付在自家一楼经营的“新星网吧”里，并专门购买了“管杀”、钢管等物存放于网吧内；2008年9月6日杨兰付与张某3、韩某等人因门某租金问题发生争吵后，陈淼邀约聂苗等二十余人赶到帮忙，与付某等人取出存放在网吧的凶器找张某3等人挑衅，后双方人员相互发生斗殴；杨兰付明知陈淼纠集的人员持有凶器，仍带领上述人员与他人纠集的人员进行对峙并发生斗殴，其行为符合聚众斗殴的犯罪构成，系聚众斗殴犯罪的首要分子；期间杨兰付虽未明确要求被纠集者致对方人员伤残，但其明知聚众斗殴的双方均有多人持有足以致人伤亡的凶器，仍组织、指挥斗殴，客观上造成付某被枪击中构成轻伤、对方人员韩某被砍成重伤并构成五级伤残的后果，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，杨兰付的行为应依法按故意伤害罪进行转化定罪，即其行为构成故意伤害罪。此外，杨兰付伙同罗怀跃等人以胡某等人搭建的简易棚子占用了罗怀跃所承包市场范围内的用地为由，强行索要既与其无关联，又没有法律依据的“摊位费”。在遭到胡某的拒绝后，杨兰付不仅实施言语威胁，而且动手扯倒胡某搭设的雨棚，迫使胡某等人共交付了3600元的“摊位费”。杨兰付等人逞强耍狠、借故生非、强行索要他人财物的行为符合寻衅滋事的犯罪构成。且原判根据杨兰付犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所作处罚并无不当。故杨兰付所提上诉理由及杨兰付的辩护人提出的辩护观点及意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二百九十三条的第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十九条及《中华人民共和刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑步鸿审判员  蒲少良审判员  田 芳二〇二一年一月二十九日书记员  张砺予附：相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。