山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终40号 上诉人（原审被告）：山东利津雅美纺织有限公司，住所地利津县利二路**。 法定代表人：钱卫忠，董事长。 委托诉讼代理人：韩凤云，女。 委托诉讼代理人：高鹏飞，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：扈洪娜，女，1979年7月11日出生，汉族，现住利津县。 委托诉讼代理人：韩国熙，山东津城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛沿春，山东津城律师事务所律师。 上诉人山东利津雅美纺织有限公司（以下简称雅美公司）因与被上诉人扈洪娜劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅美公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判雅美公司不向扈洪娜支付经济补偿金；2.本案一、二审费用由扈洪娜负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定雅美公司安排扈洪娜在家待岗，并大幅降低其工资待遇是对双方的劳动合同作出了实质性变更，系认定事实错误。2019年6月份，雅美公司由于经营困难，通知扈洪娜在家待岗。2019年6月28日，扈洪娜在雅美公司不知情的情形下，私自与三阳纺织有限公司建立用工关系，但雅美公司仍每月向扈洪娜发放生活费600元及缴纳社会保险直至2020年1月份。在此期间，扈洪娜未向雅美公司提出要求雅美公司安排其返回原岗位继续工作的异议或通知，视为同意待岗。退一步讲，即使雅美公司通知扈洪娜在家待岗的行为系违法行为，扈洪娜也不应在其与雅美公司劳动关系未能解除的情形下，与三阳纺织有限公司建立劳动关系，扈洪娜的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定的情形，雅美公司不应向扈洪娜支付经济补偿金47300元。二、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定判令雅美公司支付扈洪娜经济补偿金47300元，系适用法律错误。雅美公司对双方劳动合同作出实质性变更的行为仅符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，第三十五条的规定并不属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故雅美公司不应向扈洪娜支付经济补偿金47300元。综上，请求支持雅美公司上诉请求。 扈洪娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，雅美公司的上诉理由不成立。雅美公司以经营困难为理由规避法律，拒绝应当自己承担的义务，其行为是违法的。因规避法律的违法行为给扈洪娜造成重大经济损失，根据法律规定，应当支付经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 扈洪娜向一审法院起诉请求：1.判令雅美公司向扈洪娜支付经济补偿金47563.12元（4323.92×11=47563.12）；2.诉讼费由雅美公司承担。庭审中，扈洪娜变更诉讼请求，要求雅美公司支付经济补偿金47300元（4300×11=47300）。 一审法院认定事实：2009年8月份，扈洪娜入职雅美公司，月平均工资为4300元。双方依法签订书面劳动合同，雅美公司为扈洪娜缴纳社会保险。2019年6月份，雅美公司以经营困难为由通知扈洪娜在家待岗，每月向扈洪娜发放生活费600元左右，并缴纳社会保险直至2020年1月份。2019年6月28日，扈洪娜入职三阳纺织有限公司。后，扈洪娜向利津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认雅美公司违法解除劳动关系的事实，并支付双倍经济赔偿金167359.28元。2020年4月20日，利津县劳动人事争议仲裁委员会驳回其仲裁请求。扈洪娜对仲裁结果不服于2020年5月9日向一审法院提起诉讼，诉讼请求同仲裁请求，经一审、二审，均依法驳回了其诉讼请求。2020年7月29日，扈洪娜向利津县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求解除与雅美公司的劳动关系，并向其支付经济补偿金47300元。2020年9月21日，利津县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字[2020]第102号仲裁裁决书，裁决：一、扈洪娜与雅美公司的劳动关系于2020年7月29日解除；二、驳回雅美公司向扈洪娜支付经济补偿金47300元的仲裁请求。扈洪娜不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：扈洪娜于2020年7月29日提起劳动仲裁请求解除与雅美公司的劳动关系，故扈洪娜与雅美公司之间的劳动关系于2020年7月29日起解除。关于扈洪娜主张的经济补偿金问题。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。雅美公司未与扈洪娜协商一致即以公司经营困难为由安排其在家待岗，并大幅降低了其工资待遇，这实际是已经对双方的劳动合同作出了实质性的变更，这种变更未经双方协商一致，完全是雅美公司单方作出，故其并不具有合法性，扈洪娜以此要求解除劳动合同并要求雅美公司支付解除劳动合同的经济补偿，于法有据，故应当得到支持。雅美公司应支付扈洪娜经济补偿金47300元（4300元/月×11月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款规定，判决：一、扈洪娜与山东利津雅美纺织有限公司之间的劳动关系于2020年7月29日起解除；二、山东利津雅美纺织有限公司于判决生效之日起十日内支付扈洪娜经济补偿金47300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东利津雅美纺织有限公司负担。 二审中，雅美公司未提交证据。扈洪娜提交社会保险基金征缴收据一份，拟证明：扈洪娜于2020年12月15日以下岗失业职工单位灵活就业人员身份缴纳2020年2月—2020年11月的养老保险费6914元，其中单位应缴纳金额为4148.4元，该金额由扈洪娜自己缴纳；失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、缴费金额空白为0，可见扈洪娜在2020年11月之前未与其他任何单位建立劳动关系。雅美公司质证认为，对证据真实性认可，证明目的不予认可，根据一审查明的事实，扈洪娜在未与雅美公司解除劳动关系的情况下，于2019年6月28日私自入职三阳纺织有限公司，自2019年6月29日起，即使雅美公司不再为其缴纳相关保险亦合理合法；根据劳动合同法相关规定，劳动者自用工之日起就与用工单位确立劳动关系，是否签订劳动合同不影响劳动关系的成立。经审查，本院认为，社会保险征缴凭证不能当然证明是否存在劳动关系，扈洪娜提交的证据不能证明其主张的证明目的。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：雅美公司是否应向扈洪娜支付经济补偿金。 本院认为，雅美公司因经营困难于2019年6月底通知扈洪娜在家待岗，扈洪娜于2019年6月28日即入职三阳纺织有限公司。扈洪娜在进入三阳纺织有限公司工作后，每月仍领取雅美公司向其发放的生活费600元，且雅美公司为扈洪娜缴纳社会保险直至2020年1月份。2020年7月29日，扈洪娜申请仲裁要求解除与雅美公司的劳动合同时，已在三阳纺织有限公司工作一年有余。雅美公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位须支付经济补偿的情形，雅美公司不应支付经济补偿金的上诉请求成立，一审判决雅美公司向扈洪娜支付经济补偿金错误，本院予以纠正。 综上所述，雅美公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1673号民事判决第一项； 二、变更山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1673号民事判决第二项为：山东利津雅美纺织有限公司无需向扈洪娜支付经济补偿金47300元。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由扈洪娜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二一年一月二十日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁