广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7536号上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地：北京市朝阳区关东店南街**楼**南头底商，统一社会信用代码：91110105796700407H。法定代表人：陈文錧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘潇虎，系广东亨元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州大亚湾视光宝岛眼镜店，住所地：惠州大亚湾**龙山八路**盛业豪园（**）****。经营者：谢文聪，男，汉族，1989年4月27日出生，住址：广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：谢士德，男，汉族，1958年1月2日出生，住址：广东省湛江市霞山区，系经营者的父亲。上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司因与上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初6707号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司上诉请求：要求撤销一审判决并改判赔偿上诉人10.5万元、消除影响、诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审法院遗漏了被上诉人的不正当竞争行为；2、一审法院判决被上诉人赔偿2万元实际上相当于只要求被上诉人承担部分维权费用；3、应由被上诉人承担举证不能的不利后果；4、一审法院没有考虑被上诉人的主观恶意；5、一审法院判决上诉人承担大部分诉讼费用不对；6、考虑赔偿数额只能以法律为准。上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店上诉请求：要求撤销一审判决并依法改判。理由：其没有侵权，根据公平原则赔偿款应由双方共同分摊。上诉人（原审原告）晶华宝岛（北京）眼镜有限公司一审诉讼请求：一、判令被告停止使用第772859号“”商标、笫1394775号“”商标和第3110047号“”商标，拆除店内带有“宝岛”、“宝岛眼镜”等相同或近似标识的店招、门头和室内装潢，并禁止其在提供服务或对外宣传时使用上述标识；二、判令被告变更名称，变更后的名称中不得含有“宝岛眼镜”字样；三、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（包含原告调査取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；四、判令被告消除影响，即在被告店铺显要位置持续张贴醒目公告三个月以说明其并未获得涉案商标的使用许可的真实情况；五、判令被告承担本案的诉讼费用。一审认定事实：经审理查明，第772859号“”商标由宝岛光学股份有限公司于1994年11月28日注册，核定服务项目为第42类:眼镜行（包括验光，配镜，修缮等服务），后经续展该商标注册有效期至2024年11月27日。经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日取得该商标的注册专用权。此后，宝岛眼镜商业谘询有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2017年2月20日至2021年12月31日。第1394775号“”商标由宝岛光学股份有限公司于2000年5月7日注册，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务），后经续展该商标注册有效期至2030年5月6日。经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日取得该商标的注册专用权。2010年9月1日，宝岛眼镜商业谘询有限公司与原告签订《商标使用许可合同》及《授权书》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2010年8月25日至2021年12月31日。第3110047号“”商标由宝岛光学科技有限公司于2003年7月14日注册，核定服务项目为第44类：眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药谘询。后经续展该商标注册有效期至2023年7月13日。经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日取得该商标的注册专用权。此后,宝岛眼镜商业谘询有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2017年2月20日至2021年12月31日。2011年，国家商标局认定宝岛眼镜商业谘询有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第44类眼镜行服务上的第3110047号“”注册商标为驰名商标。2019年7月22日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人肖高勤向福建省厦门市开元公证处申请对涉嫌侵权原告的标识、现状及消费情况进行保全证据公证。2019年7月25日，该公证处指派公证员周祥河及工作人员蔡荣瀚随同肖高勤到惠州市惠阳区大亚湾万达广场对面标有“宝岛视光中心”的场所，该场所挂有名为“惠州大亚湾视光宝岛眼镜店”的证照。在公证员与工作人员的监督下，肖高勤在上述场所购买商品一件，使用支付宝支付人民币120元，并取得支付宝账单详情截图一张（该截图发送至工作人员的手机保存，截图上收款方为“谢文聪”），且取得眼镜盒一个、眼镜布一块及单据一张（以下统称材料）；随后，肖高勤将上述商品及材料交由工作人员保管，公证员及工作人员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片八张。同日，在公证员及工作人员的监督下，申请人的委托代理人肖高勤对上述商品及材料进行拍照，取得照片五张，随后公证员及工作人员将上述物品密封后拍照，拍取照片二张。密封后交由肖高勤保管。该公证处于2019年8月26日出具（2019）闽厦开证内字第4724号公证书证明上述事实。原告提交的公证书后附打印件9页，包含15张相片、1张截图：其中8张照片显示拍摄地点为被告商铺及周边环境；7张照片显示上述公证物品；1张截图显示手机消费凭证。根据该公证书照片显示，被告在其经营的眼镜行店铺门头处、店内收银处的背景墙面上及店内眼镜盒、眼镜布等多处使用了“宝岛视光中心”字样，并突出使用“宝岛”二字，该二字上方另有黄色正方形图案标识。庭审中，被告表示在2019年已将“宝岛”二字更改为“玉岛”，并拆除该二字上方的正方形图案，且其商铺已经停止经营。原告对被告已经停止侵权行为予以确认。另查明，被告惠州大亚湾视光宝岛眼镜店系注册登记的个体工商户，注册日期为2017年9月1日，经营范围为销售：眼镜。一审认为及判决：一审法院认为，原告作为第772859号“”、笫**“”和第**“”注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权人，对上述商标享有的合法权益受法律保护，其有权对侵害第772859号“”、第1394775号“”、第3110047号“”注册商标独占许可使用权的行为提起诉讼。第1394775号“”商标标识主要由汉字“宝岛”二字构成，被告在其店铺门头、店内收银处背景墙面上、店内眼镜盒及眼镜布上均使用“宝岛视光中心”四字，并突出“宝岛”二字，且指明了其所经营的系眼镜服务，极易使相关公众误认为其服务来源与原告有关联，进而造成相关公众、特别是一般消费者的混淆或误认，依法应予制止。第772859号“”商标标识由繁体横排的“宝岛”二字和图案构成，第3110047号“”商标标识由繁体竖排的“宝岛”二字和图案构成，但这两个商标的显著部分均是繁体“宝岛”二字，就文化习惯而言，“宝岛”文字更能满足普通消费者对涉案商标的呼叫功能，而图形标识虽然具有一定识别功能但呼叫功能不足，且结合原告相关商标的使用情况，其最主要的标识即为“宝岛”二字，被告在经营的眼镜店门头使用“宝岛”二字也易使相关公众误认为其商品来源与原告有关联，进而造成相关公众的混淆或误认，依法也应予制止。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案被告的上述行为侵害了原告享有权利的第772859号“”、笫1394775号“”和第3110047号“”注册商标独占许可使用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被告已修改相关标识，且停止经营，原告亦对被告已停止侵权的行为予以认可，故原告主张被告拆除店招门头、室内装潢并停止在提供服务或对外宣传时使用其享有的注册商标独占许可使用权已无实际意义，故对原告该项诉请，本院不予支持。关于赔偿数额，鉴于本案原告未提供其因侵权行为遭受的经济损失或被告因侵权获利数额的证据，侵权所造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故本院依法酌定被告的赔偿数额。本院结合原告主张被侵害注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果，商标的声誉，综合考虑被告的经营规模、方式、、地区及原告为制止上述侵权行为聘请律师进行公证的合理开支等因素，酌情认定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元，对于原告请求数额超过部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告惠州大亚湾视光宝岛眼镜店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元。二、驳回原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元（原告已预交），由原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担1840元，由被告惠州大亚湾视光宝岛眼镜店负担460元。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系侵害商标权纠纷，二审的争议焦点是：一、上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店是否构成侵权。第1394775号“”商标标识主要由汉字“宝岛”二字构成，上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店在其店铺门头、店内收银处背景墙面上、店内眼镜盒及眼镜布上均使用“宝岛视光中心”四字，并突出“宝岛”二字，且指明了其所经营的系眼镜服务，极易使相关公众误认为其服务来源与上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司有关联，进而造成相关公众、特别是一般消费者的混淆或误认，依法应予制止。第772859号“”商标标识由繁体横排的“宝岛”二字和图案构成，第3110047号“”商标标识由繁体竖排的“宝岛”二字和图案构成，但这两个商标的显著部分均是繁体“宝岛”二字，就文化习惯而言，“宝岛”文字更能满足普通消费者对涉案商标的呼叫功能，而图形标识虽然具有一定识别功能但呼叫功能不足，且结合上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司相关商标的使用情况，其最主要的标识即为“宝岛”二字，上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店在经营的眼镜店门头使用“宝岛”二字也易使相关公众误认为其商品来源与上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司有关联，进而造成相关公众的混淆或误认，依法也应予制止。故上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店违反了《中华人民共和国商标法》，构成侵权。二、一审法院判决赔偿经济损失的数额及诉讼费用承担是否正确。关于赔偿数额，鉴于本案上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失或上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店因侵权获利数额的证据，侵权所造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故一审法院依法酌定上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店的赔偿数额。一审法院结合上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司主张被侵害注册商标的知名度、上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果，商标的声誉，综合考虑上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店的经营规模、方式、、地区及上诉人晶华宝岛北京）眼镜有限公司为制止上述侵权行为聘请律师、进行公证的合理开支等因素，酌情认定上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店赔偿上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失（包含上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元，对于上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司请求数额超过部分不予支持，符合法律规定。上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司在全国各地起诉侵权者的案件中，判决比20000元多的案件不少，但判决比20000元少的案件亦有，判决比20000元多的案件其侵权者为公司或经营场所为经济发达地方，与其他法院相关判决比较，一审法院根据本案实际情况判决赔偿20000元正确。本案双方都有举证责任，举不出只能依法酌定上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店的赔偿数额，一审法院已考虑了上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店的主观恶意、严格按法律判决，即使上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店同时违反了反不正当竞争法也因基于同一经营行为不会增加赔偿数额，上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司相关上诉主张纯属无理。关于诉讼费用承担，因上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司主张10万元只支持了20000元，故一审法院判决由上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担1840元诉讼费用并无不妥。综上所述，上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司和上诉人惠州大亚湾视光宝岛眼镜店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担2400元、由惠州大亚湾视光宝岛眼镜店负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年一月十四日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛