湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘04刑终100号 原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 上诉人蒋成云，男，1979年3月19日出生于湖南省耒阳市，汉族，大专文化，耒阳市综合行政执法局职工，中共党员，户籍所在地湖南省耒阳市，现住湖南省耒阳市。因涉嫌销售假药罪，于2018年10月26日被耒阳市人民检察院决定存疑不起诉。因涉嫌危险驾驶罪，于2020年7月10日被耒阳市公安局取保候审，2020年8月18日经耒阳市人民检察院决定取保候审，2020年9月10日经耒阳市人民法院决定逮捕，同日由耒阳市公安局执行逮捕，2020年12月9日经耒阳市人民法院决定取保候审，现在家。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控被告人蒋成云犯危险驾驶罪一案，于2020年12月9日作出（2020）湘0481刑初303号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋成云不服一审判决，于十日内提出上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人蒋成云，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2020年7月4日22时许，被告人蒋成云饮酒后驾驶湘Ｄ8××××普通二轮摩托车行驶至耒阳市金华中路蔡伦国际大酒店路段时，被执勤民警查获。经现场呼气测试，被告人蒋成云的酒精含量为142ｍｇ／100ｍ1，随后，民警带被告人蒋成云到耒阳市第三人民医院进行了血样提取。湖南锦程司法鉴定中心于2020年7月9日作出潭锦程司鉴中心［2020］毒检字第550号司法鉴定意见书，鉴定：被告人蒋成云血液中乙醇浓度测定为216.09ｍｇ／100ｍ1。 另查明，2020年7月10日10时，被告人蒋成云经电话口头传唤后主动到案，对其醉酒驾驶机动车在道路上行驶的行为供认不讳。 2020年11月27日，耒阳市司法局受湖南省耒阳市人民法院委托，对被告人蒋成云进行了调查评估，作出了（2020）耒矫调字第246号《调查评估意见书》，评估意见为：建议适用社区矫正。 原判认定上述事实有经过庭审质证，查证属实的下列证据证明：1、常住人口基本信息、查获经过、到案经过、证明、机动车驾驶人呼气酒精含量检测笔录、酒精检查单、血样提取登记表及抽血照片、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、机动车行驶证复印件、交通管理行政强制措施凭证等书证；2、被告人蒋成云的供述与辩解；3、湖南锦程司法鉴定中心潭锦程司鉴中心［2020］毒检字第550号司法鉴定意见书；4、认罪认罚具结书；5、耒阳市司法局（2020）耒矫调字第246号《调查评估意见书》。 原判认为，被告人蒋成云醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。被告人蒋成云犯罪后，经公安机关口头传唤，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人蒋成云自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人蒋成云血液中乙醇浓度达到216.09ｍｇ／100ｍ1，超过200ｍｇ／100ｍ1，应从重处罚。综合考虑被告人蒋成云的从轻、从重情节，决定对被告人蒋成云从轻处罚。根据被告人蒋成云的悔罪表现以及其妻子龙军芳系××人（残疾一级）需要监护、家中两小孩需要监护、照顾、母亲陆某1因高血压病3级（极高危组）、脑梗死后遗症需要照顾的实际情况，参照耒阳市司法局的社区矫正评估意见，对被告人蒋成云适用缓刑不会对所居住的社区产生重大不良影响，决定对被告人蒋成云宣告缓刑。据此，原审判决：被告人蒋成云犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。 上诉人蒋成云上诉称，其犯罪情节轻微，有自首情节，一贯表现好，原审量刑过重，请求法院对其免予刑事处罚。 经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。本院对原审认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人蒋成云向本院提交了其在2009年的立功受奖证书、荣誉证书及其妻龙军芳的残疾人证书、母亲陆某2的病历资料及耒阳市综合行政执法局的报告，拟证明蒋成云一贯表现良好，请求法院对其免予刑事处罚。 本院认为，上诉人蒋成云醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人经公安机关口头传唤后主动到案，如实供述了自己的罪行，有自首情节，依法可以对其从轻或者减轻处罚。上诉人蒋成云到案后自愿认罪认罪，依法可对其从宽处罚。被告人蒋成云血液中的乙醇邻里达到216.09mg/100m1，依法应当从重处罚。耒阳市司法局于2020年12月9日作出（2020）耒矫调字第246号调查评估意见，建议对蒋成云适用社区矫正。蒋成云提出其犯罪情节轻微，有自首情节，一贯表现好，家庭困难，原审量刑过重，请求法院对其免予刑事处罚的上诉理由。经查，蒋成云提交的证据材料证明其现实表现良好及家庭困难与案件事实没有直接关联，且原审已全面考虑了蒋成云的犯罪事实及情节，在法定刑以内量刑，对其适用缓刑，量刑恰当。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李国锋 审 判 员 凌 波 审 判 员 陶 刚 二〇二一年一月二十八日 法官助理 黎丽娟 书 记 员 李 怡                            打印质量责任人：李国锋   校对质量责任人：李怡                附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚： （一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的； （二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的； （三）在高速公路、城市快速路上驾驶的； （四）驾驶载有乘客的营运机动车的； （五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的； （六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的； （七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的； （八）其他可以从重处罚的情形。