陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1608号 上诉人（本诉被告（反诉原告））：宝鸡市盛锦房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区XX路**，统一社会信用代码91610302776994532Y。 法定代表人：王**，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗利军，陕西东英明律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告（反诉被告））：谭某某，女，1985年1月2日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住宝鸡市渭滨区XX镇XX村****。 委托诉讼代理人：王艳，陕西金宝律师事务所律师。 原审第三人：周坤，男，1968年4月20日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住，住甘肃省徽县/div> 委托诉讼代理人：伍继伟，陕西标立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王乐琴，陕西标立律师事务所律师。 上诉人宝鸡市盛锦房地产开发有限公司（以下简称盛锦公司）因与被上诉人谭某某、原审第三人周坤商品房销售合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛锦公司的委托诉讼代理人罗利军、被上诉人谭某某的委托诉讼代理人王艳、原审第三人周坤的委托诉讼代理人伍继伟、王乐琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 盛锦公司上诉请求：1、改判一审判决第四项为谭某某支付盛锦公司自2017年5月1日起至2018年3月15日止迟延付款的违约金或损失赔偿金200万元；2、改判一审判决第二项为驳回谭某某要求盛锦公司返还多收的35万元及其利息的诉讼请求；3、改判一审判决第一项为谭某某向盛锦公司付清自2017年5月1日起至2018年3月15日止迟延付款的违约金之后，盛锦公司为谭某某办理房产证书；4、本案一、二审本诉、反诉案件受理费均由谭某某承担。事实和理由：一、关于反诉部分，一审判决认定“谭某某在履行2017年4月13日商品房买卖合同时确实存在未按期付款的违约行为”和“此后双方签订的补充合同中盛锦公司未放弃追究谭某某前期未按期付款的违约责任”是正确的，但未支持盛锦公司要求谭某某支付违约金的反诉请求适用法律错误，违反了“约定不明确按照法定”的原则和“法官不得拒绝裁判”的原则。“违约金按照《商品房买卖合同》商定”的正确理解，即双方真实意思是：双方商定违约金时，《商品房买卖合同》是计算违约金的根据、上限、参照，不是脱离《商品房买卖合同》。如果双方未商定，可以按照《商品房买卖合同》中违约金的约定确定违约金，也可以参照《商品房买卖合同》中违约金的约定，再按照违约金的相关法律规定，结合盛锦公司的实际损失来确定违约金。所以在双方未协商一致的情况下，违约金可以按以下方法计算：1、根据《商品房买卖合同》第二项第二条关于违约金的约定，谭某某任意一次违约，一律自每次违约时起按总购房款1180万元的月利率3%（即每月35.4万元）计算违约金直至付清全部购房款，且按违约次数累计违约金，即1180万元为基数计算确定本案反诉违约金的上限，谭某某应付盛锦公司的违约金为310.5万元（每月35.4万元×10.5个月）；2、根据谭某某白白使用价值1180万元的房产长达11个月的事实，参照2018年1月13日双方补充协议约定的每月租金9万元，谭某某应赔偿盛锦公司损失99万元（每月9万元×11个月）；3、按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，再结合双方《商品房买卖合同》第二条第二款之约定，谭某某应支付盛锦公司违约金64.9万元（1180万元×年6%÷12个月×11个月）。不论按照上述违约金的上限和下限确定违约金，一审判决都不应驳回盛锦公司的反诉请求。二、关于本诉部分，根据盛锦公司反诉部分的上诉理由，谭某某已经支付的35万元远远不足以抵充其应向盛锦公司支付的违约金，因此盛锦公司不应退还该35万元。双方对是否退还、何时退还、逾期退还责任存有争议的情况下，一审判决该35万元利息是错误的。另外在谭某某未付清未按期付款的违约金或赔偿款之前，谭某某对盛锦公司负有债务，按照合同法抗辩权的规定，盛锦公司有权拒绝或中止为谭某某办理房产证书。 被上诉人谭某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于违约金，双方签订的是两次买卖合同，第一次买卖合同签订后，被上诉人交付了部分房款，后又签订了专门针对未付房款的补充合同，对后期尾款交付的时间及违约责任作了明确约定，第二次合同就是对第一次合同的变更和补充，应以第二次合同为准。补充合同第二条是个完整的约定，不能拆分。被上诉人在约定时间内缴纳了剩余的房款，并不存在违约情形。上诉人从未向被上诉人主张过违约金，上诉人的售楼中心一直占用卖给被上诉人的房子，关于上诉人陈述的并没有放弃第一次违约金，与双方约定不符。第二次补充合同中约定违约金按照《商品房买卖合同》商定，但从头到尾都没有商定过，视为没有约定。被上诉人完全履行了补充合同的义务，不存在违约情形。反而是上诉人没有按补充合同在约定的时间内办理房产证。对多付35万元的事实均无异议，上诉人构成不当得利，应予退还并支付占用费。占用费按银行利率计算应当予以支持。一审判决上诉人给被上诉人办理房产证并无不当。 原审第三人周坤陈述，上诉人未对第三人提出任何请求，对上诉人请求部分不发表意见。对一审判决查明事实第三人无异议。关于本案争议焦点第三人的认识是，补充合同中关于违约金的约定是连贯的，只是约定违约金按《商品房买卖合同》双方商定，而没有约定另行商定，补充合同中“否则”后面针对的内容为两项，第一项是1145万元如何支付，第二项就是前期违约金的重新约定。 谭某某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给原告办理盛锦华都6号楼1层1号、2号，2层1号房屋产权证；2、判令被告向原告返还多收的35万元的购房款及利息37742元(自2018年3月15日至2019年12月31日按全国银行间同业拆借中心利率6％计算)；3、判令被告赔偿原告1123701元(自2018年5月31日至2019年12月31日按全国银行间同业拆借中心利率6％计算)；4、本案诉讼费由被告承担。 盛锦公司向一审法院提出反诉请求：判令谭某某支付盛锦公司迟延付款违约金200万元，并承担反诉费用。 第三人周坤提出独立诉讼请求：1、依法判决解除第三人与被告签订的盛锦华都6号楼1层1号、2号，2层1号商品房买卖合同;2、依法判决被告返还已付购房款1180万元、大修基金151221.6元及截止2019年12月31日的利息18万元(2020年1月1日起至款清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；3、依法判决被告向第三人赔偿500万元;4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月13日，原被告签订了一份《商品房买卖合同》，约定：盛锦公司将“盛景华都”6号楼一、二层1250平方米商品房按1180万元出售给谭某某；该ll80万元为一层门面房和二层营业房的综合总售价，未区分单价，将来不论实测建筑面积如何，均不做调整；双方网签购房合同或者办理房屋所有权过户登记中出现与本合同不一致的价款时，一律以本合同为准；谭某某应在2017年4月30日前、6月30日前、7月30日前、8月30日前分别支付盛锦公司100万元，四次合计支付400万元，剩余780万元待谭某某取得房屋所有权证后一月内付清，可以抵押贷款偿还；如果谭某某任意一次违约，从每次违约之日起按每月35.4万元计算违约金直至付清全部购房款，且按违约次数累计违约金；双方确认签订本合同时，谭某某已经接收房屋、进场装修；今后双方另行签订的网签合同、办理房屋所有权证（或不动产登记证）出现的相关文书中价款、房屋交付、所有权证（不动产权证）办理、违约责任以及其他与本合同不一致的内容，仅做申报和备案使用，对双方不具有约束力；关于价款、房屋交付、所有权证（不动产权证）办理、违约责任以及其他内容双方一律以本合同为准。合同签订后，原告于2017年9月26日支付了房款35万元。 2018年1月13日，双方又签订了一份《合同书》，约定：谭某某必须在2018年3月15日前一次性向被告付清剩余1145万元购房款，违约金按照《商品房买卖合同》双方商定；如原告未付清1145万元购房款，则自2018年3月16日起，双方签订的《商品房买卖合同》因原告违约而解除，被告有权按照每月9万元计算原告占用或使用期间的使用费，并按照总购房款的10%追究原告违约金；若原告于2018年3月15日前付清房款，则原被告双方签订网签合同并于2018年5月31日前办理好房屋产权证。该合同书签订后，2018年3月15日，第三人周坤向盛锦公司转账支付600万元，并注明用途为“借款”。2018年3月16日，案外人王真受周坤委托向盛锦公司转账支付580万元，并备注写明“周坤购房款”，同日，被告出具了交款人为周坤，金额为1180万元的收据。 2018年3月19日，原告与第三人均来到盛锦公司售楼部，第三人周坤与被告盛锦公司签订了涉案房屋即“盛景华都”6号楼1层1号、1层2号、2层1号的商品房买卖合同，价款分别为1901790元、5310470元、3967742元，共计11180002元，合同约定被告于当日将涉案房屋交付给第三人。此后，第三人于2018年4月3日缴纳住宅专项维修资金151221.60元。 另查，涉案房屋现由原告占用使用，至今未办理网签备案登记手续及产权证书。 一审法院认为，本案原、被告签订的商品房买卖合同及合同书合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案争议的焦点之一在于被告出卖商品房的买受人究竟是原告还是第三人、亦或是原告与第三人系共同的买受人。对此，从一审法院查明事实来看，原被告双方在签订2017年4月13日的商品房买卖合同时，被告已将房屋交付给原告，原告在接收房屋后已装修使用，虽然在后期履行合同当中，确实存在未按期付款的违约行为，但双方在之后的补充合同中确定了付款的最后时间，即在2018年3月15日前付清剩余购房款1145万元。此后，第三人分别于2018年3月15日、3月16日分两笔向被告支付了1180万元，并在之后缴纳了住宅专项维修资金并签订了三份制式的商品房买卖合同。从第三人支付的金额来看，与第三人签订的合同房屋总价11180002元不符，而与原被告签订的合同房屋总价相符，第三人从未提出过退还多收的房款；从第三人支付的时间点来看，第一笔与原被告约定的付款时间相符，第二笔仅差一天；根据原被告合同中的约定，即房屋总价1180万元以后不做调整，“今后双方另行签订的网签合同、办理房屋所有权证（或不动产登记证）出现的相关文书中价款、房屋交付、所有权证（不动产权证）办理、违约责任以及其他与本合同不一致的内容，仅做申报和备案使用，对双方不具有约束力”；结合第三人的代理人陈述第三人在支付如此巨额的房款及签订合同之前竟然未到现场查看或到售楼部了解，合同约定当天交付房屋但至今未交付而第三人在本案诉讼之前从未提及交付房屋，明显与常理不符；一审法院综合以上几点综合考虑认为，第三人与被告签订商品房买卖合同并非双方真实意思的表示，而是第三人代原告履行了原被告补充合同约定的付款义务，本案并非“一房二卖”或原告与第三人共同购买，而仅在原被告之间发生商品房买卖合同关系，对第三人提出的解除其与被告签订的商品房买卖合同，被告返还购房款、大修基金及利息并赔偿损失500万元的主张一审法院不予支持。 本案争议焦点之二，原被告在履行合同当中的违约行为如何界定以及相应的违约责任如何承担。如前所述，因第三人的代为履行，原告在履行与被告签订的补充合同时并未违约，但原告在履行2017年4月13日的商品房买卖合同时确实存在未按期付款的违约行为，在双方此后签订的补充合同中对此约定“违约金按照《商品房买卖合同》双方商定”，从该条款可以看出，被告虽未放弃追究原告前期未按期付款的违约责任，但违约金并非按照合同计算，而是由双方商定，即被告并不必然就此要求原告承担违约金，支付违约金的前提应是双方就此协商一致。被告并未提供证据显示此后就此向原告进行了主张或与原告达成一致，故对被告要求原告承担违约金的主张，一审法院不予支持。被告应返还多收取的购房款35万元，并支付资金占用期间的利息，原告主张自2018年3月15日至2019年12月31日按照年利率6%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。基于本案存在原告及第三人均与被告签订合同而就产权证书办理在谁名下尚未达成一致的事实，从审慎履行的角度出发，被告之前未办理产权证书不应承担违约责任，在本案明确双方的权利义务后，被告应在本判决生效后三十日内为原告办理涉案房屋的产权证书，相应费用由原告承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宝鸡市盛锦房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内为原告（反诉被告）谭某某办理“盛景华都”6号楼1层1号、1层2号、2层1号的房屋产权证书。二、被告（反诉原告）宝鸡市盛锦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）谭某某购房款35万元，并支付自2018年3月15日至2019年12月31日按照年利率6%计算的利息。三、驳回原告（反诉被告）谭某某的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）宝鸡市盛锦房地产开发有限公司的反诉请求。五、驳回第三人周坤的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费18400元，原告谭某某承担11400元，被告宝鸡市盛锦房地产开发有限公司承担7000元；反诉受理费11400元，由被告（反诉原告）宝鸡市盛锦房地产开发有限公司承担；第三人请求受理费129680元，由第三人周坤承担。 二审阶段，各方当事人均无新证据提交。 二审查明事实同一审查明事实一致。有各方当事人陈述、商品房买卖合同、收款收据、合同书、短信聊天记录截屏、付款凭证、商品房预售许可证、涉案房屋竣工验收备案表、证人证言、维修基金收据和转款凭证等在卷佐证，可以认定。 本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩意见，二审阶段当事人的争议焦点主要为2018年1月13日上诉人与被上诉人签订的《合同书》第二条合同条款应如何理解，被上诉人是否需要承担违约责任以及违约金的核定问题。 上诉人及被上诉人一致认可2018年1月13日签订的《合同书》系双方2017年4月13日签订的《商品房买卖合同》的补充协议，该补充协议系双方当事人经合意后对之前《商品房买卖合同》有关条款的变更。补充协议第二条中“……乙方仅在2017年9月支付了35万元购房款，其余1145万元购房款至今未付，已经构成违约。乙方必须在2018年3月15日前一次性付清购房款1145万元，违约金按照《商品房买卖合同》双方商定。否则（即：乙方未付或未付清该拖欠的购房款1145万元），则：……”的表述，应包含两层含义：第一，若被上诉人按补充协议约定时限内付清房款，对补充协议签订前被上诉人已迟延付款的行为需承担的违约金，不再直接按照《商品房买卖合同》履行，而是由双方协商确定；第二，若被上诉人不能按补充协议约定时限付清1145万元时，按照补充协议中“否则”后面的三款约定承担违约责任。补充协议签订后，被上诉人按补充协议约定时限一次性付清了剩余1145万元购房款，但双方未再就前期迟延付款违约金进一步协商。一审认定从补充协议条款可以看出，上诉人未放弃追究被上诉人前期未按期付款的违约责任，但违约金并非按照《商品房买卖合同》计算，而是由双方商定，并无不妥。但在上诉人已经提起反诉，要求被上诉人支付迟延付款违约金的情况下，一审以上诉人并未提供证据显示此后向被上诉人进行了主张或与被上诉人达成一致为由直接驳回上诉人反诉请求，判处不当。本案双方当事人对被上诉人补充协议签订前被上诉人迟延付款的违约行为并非没有约定违约责任，只是对于违约金数额或计算方法约定不明，应根据合同法“有约定从约定，无约定从法定”的原则予以认定。被上诉人关于其已完全履行了补充合同约定的付款义务，不存在违约情形，补充合同中约定违约金按照《商品房买卖合同》商定，但从头到尾都没有商定过，视为没有约定，其无需承担违约责任的辩解意见不能成立。关于被上诉人提出的上诉人售楼中心占用出售给被上诉人部分房产的反驳意见，因被上诉人一审起诉时未诉请该部分费用，本案不予处理，被上诉人可另案诉讼解决。 关于被上诉人前期迟延付款的违约金核定问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期付款的，违约金数额或者损失赔偿额可以按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。按照上诉人与被上诉人2017年4月13日签订的《商品房买卖合同》，被上诉人本应在2017年4月30日前、6月30日前、7月30日前、8月30日前分别支付上诉人100万元，剩余780万元待被上诉人取得房屋所有权证后一月内付清。被上诉人仅在2017年9月26日支付了35万元。双方2018年1月13日达成的补充合同中对付款方式、付款期限变更为2018年3月15日前一次性付清剩余1145万元，意味着自2018年1月13日起前四笔购房款付款期限亦一并被宽限至2018年3月15日，故，被上诉人应支付的迟延付款违约金：（1）2017年5月1日至2017年6月30日，违约金为100万元×年6%÷365天×61天=10027.40元；（2）2017年7月1日至2017年7月30日，违约金为200万元×年6%÷365天×30天=9863.01元；（3）2017年7月31日至2017年8月30日，违约金为300万元×年6%÷365天×31天=15287.67元；（4）2017年8月31日至2017年9月26日，违约金为400万元×年6%÷365天×27天=17753.42元；（5）2017年9月27日至2018年1月13日，违约金为（400-35）万元×年6%÷365天×109天=65400元。以上合计118331.5元。上诉人关于一审完全驳回其违约金反诉请求判处错误的上诉理由成立，但其主张违约金按变更前的商品房买卖合同约定核定、参照租金损失核定、以及将尚未到给付期限的购房款作为计息基数核定的意见均不能成立。其以被上诉人应承担的违约金远远超过被上诉人超付的购房款，不予退还35万元房款、无需支付利息、中止办理房屋产权证书的上诉主张亦不能成立。 综上，一审认定事实清楚，对三方当事人间的法律关系界定准确，但对被上诉人的违约责任认定有误，判处驳回上诉人全部反诉请求不当，本院予以纠正。上诉人的上诉主张部分成立，本院予以采纳。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初815号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初815号民事判决第四项； 三、由被上诉人谭某某于本判决生效之日起十日内支付上诉人宝鸡市盛锦房地产开发有限公司延迟付款违约金118331.5元； 四、驳回上诉人宝鸡市盛锦房地产开发有限公司的其他上诉请求和一审其他反诉请求。 如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费18400元，由被上诉人谭某某承担11400元，由上诉人宝鸡市盛锦房地产开发有限公司承担7000元；反诉受理费11400元，由上诉人宝鸡市盛锦房地产开发有限公司承担10070元，被上诉人谭某某承担1330元；第三人请求受理费129680元，由第三人周坤承担。二审案件受理费18520元（本诉7120元、反诉11400元），由上诉人宝鸡市盛锦房地产开发有限公司承担17190元，由被上诉人谭某某承担1330元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婧雯 审 判 员 付金国 审 判 员 彭 澍 二〇二一年一月十三日 法官助理 王云飞 书 记 员 李佳玺