河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫10民终2988号 上诉人（原审被告）：许昌鼎晨房地产开发有限公司，住所地长葛市长社路宝鼎小区1号楼3单元，统一社会信用代码91411082052268615E。 法定代表人：杨廷普，任公司总经理。 委托诉讼代理人：毋亚军、卞勋龙，河南三融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州丰元行房地产营销顾问有限公司，住所地郑州市金水区翠花路7号17号楼1单元2号，统一社会信用代码91410105788058848C。 法定代表人：韩勇峰，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王锟，河南万朋律师事务所律师。 原审被告：孙创举，男，1974年12月10日生，汉族，住河南省禹州市。 委托诉讼代理人：程慧娟，女，1976年8月9日生，汉族，住河南省长葛市。 原审第三人：范璐璐，女，1988年9月25日生，汉族，住河南省禹州市。 郑州丰元行房地产营销顾问公司（以下简称丰元行顾问公司）于2019年7月9日向魏都区人民法院提起诉讼，后许昌鼎晨房地产开发公司（以下简称鼎晨公司）提起反诉，魏都区法院审理后于2019年10月29日作出（2019）豫1082民初4600号民事判决，被告鼎晨公司不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）豫10号民终3638号民事裁定书，撤销该院（2019）豫1082民初4600号民事判决书，将本案发回魏都区人民法院重审。该院重新审理后，作出（2020）豫1082民初1366号民事判决。鼎晨公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人鼎晨公司的委托诉讼代理人毋亚军、卞勋龙，被上诉人丰元行公司的委托诉讼代理人王锟，原审被告孙创举的委托诉讼代理人程慧娟，原审第三人范璐璐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人鼎晨公司上诉请求：请求撤销原判决第二项、第三项，改判上诉人支付被上诉人丰元行公司佣金服务费361604元，并承担一二审诉讼费用。理由如下：1、双方所签订的《合同》无法履行的原因在于被上诉人长期没有完成销售任务，上诉人才接洽约谈其他销售公司；2、被上诉人计算数额有误，应当减去退订房源业绩提成；3、双方均明知上诉人未取得商品房预售许可证，可期待利益不应该支持。4、被上诉人应当先向上诉人开具发票。故一审认定事实有误、适用法律有误，请求予以改判。 被上诉人丰元行顾问公司辩称：1、双方《合同》的解除是由于上诉人恶意拖欠支付被上诉人销售佣金服务费并擅自更换代理销售策划公司所致，被上诉人不存在任何违约行为，根据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，双方仍然应当按照《合同》第5条约定的结算办法予以结算；2、一审法院认定的销售佣金服务费1211389元及可期待利益损失508751元有明确的事实和法律依据。3、上诉人所出具的退房房源没有经被上诉人确认认可，不真实；退房原因系上诉人延迟办理商品房预售许可证，购房人无法办理按揭贷款，引起退房，不能因此扣减被上诉人付出劳动的佣金；4、双方《合同》约定的付款方式显示了双方双务合同互付义务的性质，一方支付佣金，一方开具发票，因上诉人严重丧失商业信誉，恶意欠费，应当在上诉人全部支付佣金服务费后开具发票。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告孙创举辩称：是被上诉人先行退出，上诉人无奈才约谈其他销售团队入场，被上诉人应当承担合同不能履行的责任；已经退订的房源不能给上诉人带来效益，被上诉人也没有完成义务，应当扣除佣金。 丰元行顾问公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告郑州丰元行房地产营销顾问有限公司与被告许昌鼎晨房地产开发有限公司于2018年3月23日签订的《鼎晨翡翠城全程营销服务合同书》；2、依法判令被告许昌鼎晨房地产开发有限公司支付原告销售佣金服务费1421708.71元及可期待利益损失687837.7065元（可期待利益损失按应付业绩提成的15%计算），以上两项共计2109546.4165元；3、依法判令被告孙创举对上述销售佣金服务费及可期待利益损失承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由二被告承担。 一审认定事实如下：2018年3月23日，为共同促进被告开发建设的“鼎晨?翡翠城”项目的销售进程、提高投资效益，就被告鼎晨公司委托原告丰元行公司负责“鼎晨?翡翠城”房产项目的营销策划、广告设计、销售服务、外场拓展等事宜，被告鼎晨公司（甲方）与原告丰元行公司(乙方)双方签订《项目全程营销服务合同书》一份，约定委托物业项目名称鼎晨?翡翠城；委托物业服务范围：本项目所有可销售住宅、商铺、地下车位/储藏室，包括本合同签订前甲方委托其他公司销售结转而归乙方负责后续手续的房屋；合作权限：独家全程营销服务，在本合同有效期内乙方独家负责本合同委托范围内物业的全程营销服务工作，在本合同有效期内甲方不再另行委托其他公司进行销售服务工作，亦不自行组建销售团队进行物业销售工作；合同期限：自本合同签订之日起至2019年12月31日止；乙方完成甲方委托可销售物业比例在90%以上；委托事项：统称全程营销服务，含本项目的营销策划、广告设计、销售服务、外场拓展工作；前期月费、销售佣金以及乙方承担费用：乙方履行本合同获得销售物业服务费包括：前期月费和销售佣金服务费，销售佣金服务费标准为乙方完成销售的住宅、商铺、车位或储藏室按购房客户签订的认购书或《商品房买卖合同》登载的总价款（总房款）金额的3%，本合同签订前已完成销售物业结转而来归乙方负责后续工作的，按物业认购协议登载的总价款（总房款）减去本合同签订前购房客户已付款后得出未付房款总额的2%；业绩确认：甲方收到购房客户定金或者首付房款，且购房客户已签订物业认购协议或《商品房买卖合同》，即视为乙方销售成功，乙方可结算销售佣金服务费的销售业绩即可确立；前期月费：自本合同签订之日起至乙方销售物业取得《商品房预售许可证》之日止，甲方按每月10万元标准向乙方支付月费，该项费用在乙方销售物业取得《商品房预售许可证》后，甲方向乙方全额结算所有销售佣金服务费时，从乙方应得销售佣金服务费中扣除，未到此节点则不进行扣除；合同第5条约定结算支付办法：第一阶段甲方收到乙方所销售物业之购房客户缴纳定金，甲方按实收定金数额×3%向乙方支付销售佣金服务费；第二阶段甲方收到乙方所销售物业之购房客户缴纳首付房款，甲方按所销售物业总房款×3%×70%向乙方支付销售佣金服务费；第三阶段甲方收到乙方所销售物业之购房客户缴纳全部房款（按揭贷款到账或现金付清），甲方按销售物业总房款×3%×100%向乙方支付销售佣金服务费。在本合同签订前，甲方委托他人销售结转而来归乙方负责后续服务的物业，佣金结算标准为2%，结算办法同本条约定，本条约定的定金为经甲方认可向购房客户收取的不超过总房款40%且约定了不可自由退款约束性条款的款项，本条所指首付房款为向购房客户收取总房款40%及以上且约定了不可自由退款约束性条款的款项。该条还约定最晚截止到2018年12月31日，甲方仍未成功办理本项目首张《商品房预售许可证》的，无论购房客户是否缴纳首付款，甲方均按乙方所销售物业总房款×3%×70%标准向乙方付清销售佣金服务费；甲方每月5号前，将本月月费划转至乙方账户，甲方每月15号至20号将销售佣金划转至乙方账户……。 合同签订后，原告丰元行公司预约认购和提供销售服务共计542套房源（其中包含：1、丰元行公司提供代理销售房源316套，签约金额共计162009556元，优惠金额239000元；2、结转房源226套，签约金额共计71384961元，优惠金额256392元）。截止2020年9月1日，上述丰元行公司提供代理销售房源316套中有67套房源客户申请退房，涉及金额36182686元；结转房源226套中有14套房源客户申请退房，涉及金额5134671元。 自2018年5月7日至2019年4月15日，被告鼎晨公司共计给付原告丰元行公司提成1862393元。2019年5月11日，被告替原告支付员工工资19200元。上述费用共计1881593元。 自2018年4月12日起至2019年3月期间，被告鼎晨公司共计支付原告丰元行公司月费130万元。 2019年4月13日，被告鼎晨公司向原告丰元行公司下发《关于停止支付前期月费的通知》一份：“鉴于公司土地招拍挂工作在即，翡翠城项目2、3、8号楼即将达到可收首付条件，六一前后小区主大门以西商业也可封顶，5、6、16、17号楼逐步推进中，为尽快趋化一期剩余房源、二期现推房源及商业的销售和回款，营销公司三月份制定任务未完成，开发公司不再给予处罚，从2019年4月份停止向营销公司支付每月20号支取100000元的前期服务费，每个月按实际回款提成给予支取佣金。自本通知之日起至五月份月底必须完成回款任务一千万元整。” 2019年5月底，被告委托其他销售公司开始对案涉楼盘进行销售。原告丰元行公司撤离被告鼎晨公司楼盘销售处，双方合作结束。原告丰元行公司向被告鼎晨公司催要下余佣金服务费未果，遂诉至本院。 另查明：截止本案发回重审开庭时，被告鼎晨公司所开发建设的“鼎晨?翡翠城”项目仍未取得《商品房预售许可证》。 一审认为：原告丰元行公司与被告鼎晨公司协商一致后签订的《鼎晨翡翠城全程营销服务合同书》，该合同系营销策划、销售代理合同，而非商品房销售合同，国家对商品房预售合同效力的强制性规定，不应扩大解释作为商品房销售代理合同效力认定的依据，该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当依照合同约定享有权利和履行义务。由于被告鼎晨公司于2019年4月停止向原告支付前期服务费，并委托其他销售公司开始对案涉楼盘进行销售，致使原、被告之间合同无法继续履行，双方终止合作，原告诉请解除双方所签订的《项目全程营销服务合同书》，符合法律规定，应当予以支持。 原告丰元行公司自2018年3月24日起开始为被告鼎晨公司提供营销策划、广告设计、预约销售等服务，至2019年5月18日止，共计预约认购和提供销售服务542套房源，其中包括：1、原告丰元行公司代理预约销售房源计316套，应计算佣金金额共计161770556元（162009556元-239000元）；2、结转房源计226套，应计算佣金金额共计71128569元（71384961元-256392元）。由于案涉楼盘截止目前仍未取得《商品房预售许可证》，按照双方合同约定，被告鼎晨公司应付原告丰元行公司佣金服务费共计4392982元[（161770556元×3%×70%）+（71128569×2%×70%）]。扣除被告鼎晨公司已支付费用1881593元及佣金130万元，被告鼎晨公司仍欠原告丰元行公司佣金服务费共计1211389元（4392982元-1881593元-1300000元）未付，被告鼎晨公司应承担继续给付责任。 关于原告诉请的可期待利益损失问题，因案涉合同由于被告的违约，导致合同未到达约定节点即予以解除，被告对此应承担违约责任，赔偿原告可期待利益损失。双方合同约定被告收到原告所销售物业之购房客户缴纳全部房款（按揭贷款到账或现金付清），被告支付全部销售佣金服务费，考虑本院上述已支持了原告70%的佣金，佣金的其余30%为可期待利益，故原告诉请的可期待利益损失，酌定为佣金的其余10%，对客户已退房的部分，予以扣除。原告的可期待利益损失本院核定为508751元=[（161770556-36182686元）×3%×10%]+[(71128569元-5134671元)×2%×10%]。 关于原告要求被告孙创举对上述拖欠的销售佣金服务费可期待利益损失承担连带清偿责任的诉请，因原告所提供证据不能证明被告孙创举系鼎晨公司实际控制人，且存在被告孙创举个人财产与公司财产严重混同情形，故原告要求被告孙创举承担连带责任没有事实和法律依据，故对其该项诉请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告郑州丰元行房地产营销顾问有限公司与被告许昌鼎晨房地产开发有限公司于2018年3月23日签订的《项目全程营销服务合同书》； 二、被告许昌鼎晨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告郑州丰元行房地产营销顾问有限公司销售佣金服务费1211389元； 三、被告许昌鼎晨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告郑州丰元行房地产营销顾问有限公司可期待利益损失508751元； 四、驳回原告郑州丰元行房地产营销顾问有限公司的其他诉讼请求。 如果被告许昌鼎晨房地产开发有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23676元，由被告许昌鼎晨房地产开发有限公司负担19305元，由原告郑州丰元行房地产营销顾问有限公司负担4371元。 二审审理中上诉人提供新证据：1、佣金结算表13份，用于证明在合同履行中，双方每月结算佣金时均从本月佣金中扣除退订房源部分的佣金，依照双方的惯例，应当从应付佣金中扣减退订房源对应的佣金；2、丰源行公司销售清算汇总及明细表一套（9页），用于证明截止2020年11月26日，扣减新发生退订房源佣金，上诉人尚欠被上诉人佣金229141元；3、情况说明一份、丰源行公司销售任务计划一套及微信聊天记录5页、上诉人公司与优居公司签订的代理销售合同，用于证明系被上诉人主动退出撤场，构成违约。 被上诉人质证：1、双方的《合同》并未约定每月的任务，上诉人擅自以销售业绩不理想，4月13日停止合同约定的月金，且在3月份优居公司的人员已经到现场询问销售情况，没有月金，被上诉人无法组织销售，于5月25日撤场。上诉人违约在先；2、情况说明仅仅孙创举一个人签字，被上诉人不予认可；3、退房原因是上诉人自身不能如期办理商品房预售许可证，买方不能办理按揭贷款，引起退房，上诉人不应扣除被上诉人应得佣金，被上诉人已经提供劳务。 上诉人提供的证据不能证实其证明目的，且与二审开庭审理中上诉人鼎晨公司通过财会人员电脑核实后提供的数字不符，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明一致。 另查明：上诉人鼎晨公司于2020年10月30日取得7栋楼预售许可证。 本院认为，双方争议的焦点：1、违约问题。关于时间：双方《合同》约定的履行期间是自2018年3月23日至2019年12月31日止；关于工作任务的约定：（合同期间完毕）乙方完成甲方委托可销售物业比例在90%以上；委托事项：统称全程营销服务，含本项目的营销策划、广告设计、销售服务、外场拓展工作。从合同约定看，双方仅对整个履约期间完成90%总的物业量，并没有约定每一个时间段的销售任务，上诉人在2019年4月13日单方以被上诉人业绩不佳为由停付给被上诉人的月金，而其所提供的微信聊天时间是2019年5月19日，被上诉人是在停付月金后2019年5月25日撤场，上诉人鼎晨公司违约在先； 2、关于退掉房源佣金问题：（1）、根据上诉人自己的证据，在已支付佣金中，已经扣除了退房部分的佣金，程序是销售者认可、双方签字，但是上诉人提供的被上诉人撤场后退房资料均未经被上诉人签字认可；（2）、从时间和退房原因上，双方《合同》约定“最晚截止到2018年12月31日，甲方仍未成功办理本项目首张《商品房预售许可证》的，无论购房客户是否缴纳首付款，甲方均按乙方所销售物业总房款×3%×70%标准向乙方付清销售佣金服务费；甲方每月5号前，将本月月费划转至乙方账户，甲方每月15号至20号将销售佣金划转至乙方账户……。”可以看出，双方对办出《商品房预售许可证》的心理预期时间节点是2018年12月31日，但是，上诉人直至2020年10月30日才办出预售许可证，且从上诉人自己提供的退房原因标注，除“个人原因”及未填原因的，大部分为：“证件不齐”、“工期太长”、“工期太慢”、“工程迟迟不动工”、“房子未按时交付”、“不能及时交房”“资金紧张”等，可见造成退房的主要原因是上诉人不能在约定的时间办理《商品房预售许可证》，不能按时开工、完工及交房所致；（3）、上诉人庭后提供的退房统计，与当庭电话中上诉人公司财务人员在电脑中统计后回答的数字不符，影响合议庭对其提供退房资料真实性的认定。故上诉人关于扣除退房佣金的诉讼主张不能成立。 3、关于可期待利益问题。 被上诉人要求的可期待利益是指首付款之后的款项，在上诉人办理《商品房预售许可证》后，可以办理按揭，银行款项到账后应当支付的提成。因期间除上诉人办理预售许可证外，尚需要被上诉人付出协助购房人办理各项贷款手续的劳动量，因双方合同终止，被上诉人没有完成以上工作量，参照合同中被上诉人接手上家、及被上诉人走后后来的销售团队接手被上诉人签订的合同的惯例，一审支持10%的比例符合双方惯例，并无不当。 合议庭注意到：本院将本案发回重审后，被上诉人丰元行公司调整了自己的诉讼请求，将所得月金130万元已经计入自己已得佣金，不再坚持因未到时间节点解除合同，130万元不应计入已得部分的诉讼主张。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律及判决无误，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院法官专业会议研究，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17027元,由上诉人许昌鼎晨房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王秋霞 审判员  蒋家康 审判员  谢新旗 二〇二一年一月二十七日 书记员  娄潇爽