山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8736号上诉人（原审被告）：郯城县人民政府郯城街道办事处，住所地：郯城县北环路**。法定代表人：匡伟，主任。委托诉讼代理人：杜玉林，男，1971年4月6日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：胡俊莹，山东师郯律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司(曾用名郯城县盛翔建筑安装工程有限公司)，，住所地：郯城县建设路**法定代表人：王升，董事长。委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘秀峰（曾用名刘杰），男，1974年12月17日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：刘浩，山东师郯律师事务所律师。原审被告：郯城县郯城街道东城社区居民委员会，住，住所地：郯城县郯城街道东城社区居委会王卸村/div>法定代表人：王玉发，主任。上诉人郯城县人民政府郯城街道办事处(下称郯城街道办)、郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司(下称盛翔公司)因与被上诉人刘秀峰、原审被告郯城县郯城街道办事处东城社区居民委员会(下称东城居委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郯城街道办上诉请求：依法改判。事实和理由：上诉人已经与盛翔公司就涉案工程结算并履行完毕，一审法院仍然认定上诉人在欠付工程款范围内承担所谓鉴定调增款错误。盛翔公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、上诉人已经支付被上诉人6814800元工程款，一审法院少认定上诉人已付工程款314249元；2、人工费调增216564.69元没有事实及法律依据；3、所谓误工费135161.36元已经包含在同泰公司的造价鉴定中，一审法院另行作出认定不当；4、被上诉人刘秀峰仅有权在建筑成本内主张权利；5、一审中作出的司法鉴定结论错误，一审法院未对此组织质证即采用，且对上诉人申请鉴定人出庭的要求未予理睬，属程序违法。郯城街道、盛翔公司对对方上诉的答辩意见均同其上诉意见。被上诉人刘秀峰答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。东城居委会未到庭发表意见。刘秀峰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告盛翔公司立即支付原告工程款2153933元及利息，判令被告东城居委会、郯城街道办在欠付工程款的范围内承担支付责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月15日，被告盛翔公司就郯城县郯城镇滨河花苑工程招标获得中标资格。中标通知书载明：招标人为郯城县郯城镇张卸村民委员会，工程名称为郯城镇人民政府的卸庄滨河花苑一期工程第一标段。中标次日盛翔公司与张卸居委会签订了建设工程施工合同一份，约定由盛翔公司承包卸庄滨河花苑一期工程第一标段含涉案15、16号楼在内的9栋住宅楼的土建工程，包工包料。上述工程均于2012年12月竣工，通过综合验收后交付使用。对于当事人有争议的事实和证据，分析认定如下：一、关于原告及被告郯城街道办诉讼主体资格认定问题审理过程中被告盛翔公司否认原告系涉案15、16号楼的实际施工人，对此原告举证提供了（2012）郯民初字第628号民事判决书、（2017）鲁1322民初743号民事判决书、（2018）鲁1322民初7262号民事调解书等生效法律文书查明15、16号楼由原告施工的事实，结合被告盛翔公司关于按照工程造价审定值全部支付了原告工程款的陈述，被告盛翔公司虽未与原告签订书面转包协议，仍能认定被告盛翔公司将15、16号楼转包给原告施工，原告系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义，应认定合同无效。据此规定，可以认定盛翔公司与没有相应资质的刘秀峰的转包行为无效。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。上述工程竣工后经综合验收合格，刘秀峰作为实际施工人起诉，符合原告的诉讼主体地位。本案中，工程中标通知书明确工程名称为郯城镇人民政府的卸庄滨河花苑一期工程第一标段，2009年6月18日郯城街道办与被告盛翔公司签订拨款协议书，由其承担工程款的拨付义务，工程施工完毕后，郯城街道办东城建设指挥部和合同发包人张卸居委会作为共同接受单位对工程进行接收，工程款均由郯城街道办向承包人实际拨付，因此郯城街道办具有发包方的相关权利和义务，应当承担发包方的主体责任，原告以其为被告请求在欠付工程款的范围内承担责任符合法律规定。二、关于工程价款数额及误工费的分摊数额的认定经郯城街道办组织，由郯城县财政局委托，2014年1月14日山东同泰建设项目管理有限公司对卸庄滨河花苑一期工程第一标段作出鲁同泰建审（2014）第16号审计报告，其中涉案15、16号楼工程审定值为6976136.25元，扣除甲方供材部分款项，净结算值为6780310.25元。原告认为该净结算值中的综合工日单价按36元计算不当，应当按照44元计算，其它无异议。对于涉案工程综合工日单价，上级法院的（2013）临民一初字第102号、（2015）鲁民一终459号生效民事判决，对同期同一标段的18号楼按44元计算已作出论述和认定，应直接参照适用，不再赘述。对于调增部分人工费及误工损失，经原告申请，一审法院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司进行鉴定，并于2020年6月15日作出鲁大宇建鉴字（2020）第3341号鉴定意见书及补充意见书，鉴定结论为：人工费调增金额共计256340.37元，分摊误工费共计为112053.24元。上述鉴定意见书经质证三被告均提出异议，认为鉴定程序错误，鉴定意见书不符合规范要求，鉴定意见无效，并请求鉴定人出庭作证。应被告的请求，一审法院通知鉴定人出庭，庭审中鉴定人承认未参与该项目的主要工作，且鉴定意见书在形式上确实存在瑕疵，因此对上述鉴定意见未予采信。经原告申请，一审法院委托山东华方项目管理有限公司对涉案工程的人工费增调及分摊误工费进行鉴定。2020年9月4日山东华方项目管理有限公司作出鲁华方建价鉴（2020）第008号鉴定意见书，结论为：15、16号楼人工费增调采用供选择性鉴定方法计算：1.依据《现场签证记录》计算人工费增调金额为216564.69元，2.依据《滨河花苑一期工程框架结构楼房结算会议纪要》规定不应计算人工费增调；依据2010年5月12日和8月26日《工程现场签证记录》的分摊比例计算误工费共计为135161.36元。经质证双方当事人虽均有异议，但均不申请再次鉴定，亦未提供证据证明该鉴定意见书存在无效的法定情形，一审法院认证认为鲁华方建价鉴（2020）第008号鉴定意见书程序合法，依据充分，形式符合规范要求，鉴定意见合法有效，结合上级法院生效法律文书对涉案同期同一标段工程综合工日单价44元的认定，对鉴定意见中依据《现场签证记录》计算人工费增调金额为216564.69元、依据2010年5月12日和8月26日《工程现场签证记录》的分摊比例计算误工费共计为135161.36元的鉴定结论予以采信，对被告盛翔公司再次申请鉴定人出庭作证的意见不予采纳。根据被告盛翔公司的拨款记录、《工程现场签证记录》结合当事人陈述，查明被告郯城街道办作为工程发包人对涉案15、16号楼建设工程已拨付工程款6780310.25元，并对卸庄滨河花苑一期工程第一标段所有楼房建设工程的误工费已全部支付，欠付工程款仅为人工费调增216564.69元。三、关于被告盛翔公司已向原告支付工程款数额的认定。根据被告盛翔公司举证提供的原告出具的工程款收据、会计记账凭证、银行汇款回单，证明已向原告支付工程款6814800元。原告经质证认为，被告盛翔公司存在重复记账、实际付款与收据不符、多扣税款，无依据扣留他人案件诉讼费的问题，此外盛翔公司按照工程价款的11%收取管理费用（含税）无法律依据。根据原告举证提供的盛翔公司向其出具的付款明细及银行汇款回单2011年6月9日付款10万元，包含在2011年1月11日支付工程款213万元（盛翔公司自该款中扣留75万元保证金，2011年6月9日的10万元系自该保证金中支付）之内，系重复记账；2015年5月7日付款137820元及2015年5月9日32180元，包含在2015年5月10日335500元付款（支出方式为扣除税款369000元、支出其它款项128600元、法院扣划137820元、原告支取现金32180元）之内，系重复记账。涉案15、16号楼地板砖和进户门系发包方供材并组织施工，并非原告施工工程，该部分工程款195900元，被告盛翔公司按与原告约定收取11%的税费时包含该款，多收取的21549元税费无事实依据。盛翔公司应予退还。2014年9月29日的付款1372600元，包含赵红江等案诉讼费共计22700元，上述诉讼费扣款依据不足，盛翔公司应予退还。综上，扣除重复记账金额及无依据扣款，盛翔公司实际已向原告支付工程款6500551元。四、关于原告主张的盛翔公司多收取管理费的事实认定。盛翔公司将涉案工程转包给原告时未签订书面合同，双方口头协议被告盛翔公司按工程价款的11%收取税费，在工程款的拨付过程中予以扣取。对于所扣税费盛翔公司均向原告出具了收据，在履行过程中原告亦未提出异议，故原告在诉讼中主张被告返还除应缴税款以外盛翔公司多收取的其它费用（管理费），依据不足。五、关于有争议其它款项的认定。审理中原告认为已付工程款中包含交通事故赔偿款12万元，不应由其负担，涉及其它民事法律关系，本案不予审查。在本案中原告主张的室外管网费用15万元，因无施工签证记录，发包方在涉案15、16号楼工程造价审核时并不包括室外管网工程，诉讼过程中原告书面申请另案处理，故本案未予理涉。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义，应认定合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。建设工程的实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案被告盛翔公司将涉案工程转包给没有相应资质的原告施工，该转包行为无效。上述工程竣工后经综合验收合格，原告作为实际施工人请求被告盛翔公司支付剩余工程价款符合法律规定。被告东城居委会、郯城街道办作为共同发包人尚欠工程款216564.69元（人工费增调部分），应在欠付工程款的范围内承担支付责任。对于因发包方原因造成的误工费损失，发包方已按同期所有工程概括付给被告盛翔公司，原告主张的误工损失存在事实和法律依据。鉴于涉案工程涉案工程转包行为无效，对原告主张的欠付工程款利息不予支持。被告东城居委会经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。综上所述，原告要求被告盛翔公司支付工程款及误工损失并由被告东城居委会、郯城街道办在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，根据审查确认的数额予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司支付原告刘秀峰剩余工程款496323.94元；二、被告郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司支付原告刘秀峰误工损失135161.36元；三、被告郯城县郯城街道办事处东城社区居民委员会、郯城县人民政府郯城街道办事处在欠付工程款216564.69元（人工费增调部分）的范围内对原告刘秀峰承担支付责任；四、驳回原告刘秀峰的其它诉讼请求（不含存在争议的交通事故赔偿款及无施工现场签证单的室外管网费用）。上述一、二、三项共计631485.3元（第三项金额包含在第一项之内），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24035元，原告刘秀峰负担17000元，被告郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司、郯城县郯城街道办事处东城社区居民委员会、郯城县人民政府郯城街道办事处负担7035元；鉴定费5000元，由被告郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司、郯城县郯城街道办事处东城社区居民委员会、郯城县人民政府郯城街道办事处负担；鉴定人出庭费用2260元，由原告刘秀峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于人工费调增，已经发生法律效力的山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第459号民事判决认定：“该会议纪要存在瑕疵，因此，该会议纪要不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。”“原审对赵红江提交的《单位工程材料价格见证表》予以采信并无不当，本院予以支持。”“综上分析，原审认定综合工日单价应当按照44元计算证据充分，本院予以支持。”“郯城街道办事处具有发包方的相应权利和义务，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综合上述认定，一审法院按照综合工日单价44元计付工程款，并判决上诉人郯城街道办在欠付调增工程款范围内承担责任并无不当，本院予以确认。关于误工损失135161.36元，当事人各方均认可的山东同泰建设项目管理有限公司出具的鲁同泰建审【2014】第16号工程结算审核报告，已经对该部分进行审计且计入总造价，一审法院对该部分再行委托鉴定且根据该鉴定结论进行判决，属重复计算，本院予以纠正。关于已付工程款，一审法院已经就此作出详细阐述，本院亦认可且不再赘述。涉案施工合同虽属无效，但一审法院根据上诉人盛翔公司与被上诉人刘秀峰实际履行内容确定双方的权利义务并无不当；一审法院将已付工程款按照11%的标准计取了管理费，但对欠付工程款部分未按该标准计取不当，本院依法予以纠正。因当事人双方均未提交证据证实上诉人盛翔公司已实际收取管理费的数额，本院无法一并认定；如应计取数额与已收取数额存在差价，其均可在补充证据后就此另行主张。一审法院已将司法鉴定结论依法送达当事人各方，当事人各方均已就此发表意见；一审法院虽对上诉人盛翔公司要求鉴定人出庭的申请未予准许，但本院已经结合其他证据将案件事实查明，本院对该程序瑕疵在此指出且予以纠正。综上，上诉人盛翔公司的部分上诉请求成立，本院予以采纳；上诉人郯城街道办的上诉请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7963号民事判决第三、四项；二、撤销郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7963号民事判决第二项；三、变更郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7963号民事判决第一项为“上诉人郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司支付被上诉人刘秀峰剩余工程款441728.31元”；上述判项所包含支付内容，须于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24035元，由被上诉人刘秀峰负担18000元，由上诉人郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司、上诉人郯城县人民政府郯城街道办事处、原审被告郯城县郯城街道办事处东城社区居民委员会负担6035元；鉴定费5000元，由上诉人郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司、上诉人郯城县人民政府郯城街道办事处、原审被告郯城县郯城街道办事处东城社区居民委员会负担；鉴定人出庭费用2260元，由被上诉人刘秀峰负担。二审案件受理费24035元，由上诉人郯城县盛翔建筑安装工程集团有限公司、上诉人郯城县人民政府郯城街道办事处各负担12017.5元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二一年一月七日书记员 陈小雪