云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2415号上诉人（原审原告）：田丰，男，汉族，1962年3月14日出生，现住安徽省霍山县。被上诉人（原审被告）：云南湄公河集团有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区普洱大道茶马古城旅游小镇。法定代表人：俞锦方，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎红，云南上上律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人田丰因与被上诉人云南湄公河集团有限公司（以下简称湄公河公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭审理，并于2021年1月18日组织双方进行法庭调查，上诉人田丰、被上诉人湄公河公司的委托诉讼代理人黎红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田丰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持田丰的一审诉讼请求；2.由湄公河公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：第一、一审法院查明事实不清，采信证据不当，导致作出错误判决。田丰在一审庭审中举出多项证据拟证明其于2016年8月31日入职湄公河公司的事实，但一审法院不予采信。一审法院未查明案件事实，仍仅凭借2018年11月19日田丰同时签订的存在问题的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同书》以及《云南省劳动合同书》认定田丰自2016年11月1日至2018年11月1日在普洱茶马古城发展有限公司任职，自2018年11月1日才与湄公河公司建立劳动关系，片面且不合法合理。第二、田丰的各项诉请均有事实和法律依据，依法应当支持。第三、一审法院程序违法，判决自相矛盾。该案于2020年4月26日立案，一审法院开庭后久拖不判，期间田丰多次催问，一审法官回复田丰判湄公河公司支付田丰各项赔偿合计16万元。最后一审判决湄公河公司支付田丰10871.34元。一审法院态度前后大相径庭。综上，一审法院程序违法、未查清事实且错误采信证据，判决错误，请求二审法院支持田丰的一审诉讼请求。湄公河公司答辩称，田丰与湄公河公司于2018年11月1日起建立劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回田丰上诉请求。田丰向一审法院起诉请求：1.判令湄公河公司支付田丰自2017年8月31日起至2019年8月26日24个月的双倍工资未支付部分144000元；2.判令湄公河公司为田丰补缴2016年8月31日起至2018年5月31日21个月的社会保险；3.判令湄公河公司支付三个月的经济赔偿金36000元；4.判令湄公河公司支付未提前30日通知田丰解除合同的代通知金5000元；5.判令湄公河公司支付拖欠2019年8月的工资5000元及误扣的2019年7月带薪年休假工资1918元；6.由湄公河公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，田丰增加诉讼请求：1.判令湄公河公司立即支付欠付田丰的工资差额192544.67元；2.判令湄公河公司支付田丰自2017年8月31日起至2019年8月26日24个月的双倍工资未支付部分300000元；3.补发2016年11月工资10000元；原第3项诉讼请求变更为：判令湄公河公司支付三个月的经济补偿金75000元；原第4项诉讼请求变更为：判令湄公河公司支付未提前30日通知田丰解除合同的代通知金12500元。一审法院认定事实：2018年11月19日，普洱茶马古城发展有限公司与田丰签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，于2018年11月20日解除了合同期限自2016年11月1日起至2019年11月1日止的劳动合同。2018年11月19日，湄公河公司与田丰签订了《云南省劳动合同书》，合同期限自2018年11月1日起至2021年11月1日止。2019年8月25日湄公河公司以田丰不能胜任工作为由通知田丰与其解除劳动合同关系，2019年8月26日田丰离职。田丰2018年11月至2019年8月25日期间的工资分别为：7716.63元、5710.13元、6966.80元、4026.88元、9120.91元、4428.25元、4428.26元、4288.65元、4241.16元。湄公河公司于2019年8月13日向田丰支付工资2213.92元，庭审中，田丰、湄公河公司均认可田丰2019年8月未结工资为5000元。湄公河公司于2020年4月1日向田丰支付未发工资及经济补偿金5756.98元。一审法院认为，综合田丰、湄公河公司双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、田丰增加及变更的诉讼请求是否是本案审理的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”田丰增加及变更的诉讼请求虽是《裁决书》未裁决的事项，但和讼争的劳动争议具有不可分性，属本案的审理的范围。二、关于田丰与湄公河公司成立劳动关系的时间问题。2018年11月19日，普洱茶马古城发展有限公司与田丰签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，于2018年11月20日解除了合同期限自2016年11月1日起至2019年11月1日止的劳动合同，故一审法院对田丰2016年8月31日入职湄公河公司，双方未签订《劳动合同》，截至2017年8月31日双方的事实劳动关系视为双方签订无固定期限劳动合同的主张不予采纳。2018年11月19日，田丰、湄公河公司签订了合同期限自2018年11月1日起至2021年11月1日止的《云南省劳动合同书》，双方建立劳动关系。三、田丰提出的诉讼请求是否应支持的问题。（一）关于田丰主张自2017年8月31日起至2019年8月26日24个月的双倍工资未支付部分144000元，因2017年8月31日至2018年11月20日期间，田丰的用人单位并非湄公河公司，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”田丰、湄公河公司于2018年11月19日签订了合同期限自2018年11月1日起至2021年11月1日止的《云南省劳动合同书》，双方建立劳动关系，不成立无固定期限劳动合同，湄公河公司亦未违反上述规定不与田丰签订劳动合同，故一审法院不予支持。（二）关于田丰主张湄公河公司为田丰补缴2016年8月31日起至2018年5月31日21个月的社会保险，因该期间内，田丰的用人单位并非湄公河公司，故一审法院不予支持。（三）关于田丰主张湄公河公司支付拖欠2019年8月的工资5000元及误扣的2019年7月带薪年休假工资1918元根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”湄公河公司于2019年8月13日向田丰支付工资2213.92元，庭审中，田丰、湄公河公司均认可田丰2019年8月未结工资为5000元。一审法院确认田丰2019年8月工资为7213.92元，湄公河公司应向田丰支付剩余未支付工资5000元。关于田丰要求湄公河公司支付2019年1月份被误扣的工资1918元，田丰未提供证据证实该事实，故一审法院不予支持。（四）关于田丰主张湄公河公司支付三个月的经济补偿金75000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，湄公河公司未举证证实其存在不需支付田丰经济补偿的事实，根据田丰提交的《中国银行交易流水明细清单》，一审法院确认田丰与变更劳动合同关系存续期间被人向田丰发放的月平均工资为5814.16元[2018年11月至2019年8月期间：（7716.63元+5710.13元+6966.80元+4026.88元+9120.91元+4428.25元+4428.26元+4288.65元+4241.16元+7213.92元)÷10个月=5814.16元]，田丰于2019年8月26日离职，在湄公河公司处工作年限为10个月。因此，湄公河公司应支付田丰经济补偿5814.16元（5814.16元/月×1个月）。（五）关于田丰主张湄公河公司支付未提前30日通知田丰解除合同的代通知金12500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定及双方当事人当庭陈述确认的事实，湄公河公司未提前30日以书面形式通知田丰解除劳动合同，应额外支付田丰一个月工资5814.16元。（六）关于田丰主张湄公河公司立即支付欠付田丰的工资差额192544.67元、自2017年8月31日起至2019年8月26日24个月的双倍工资未支付部分300000元田丰未提交证据证实其上述主张，故一审法院不予支持。（七）关于田丰主张湄公河公司补发2016年11月工资10000元，田丰未举证该期间内湄公河公司系其用人单位的事实，一审法院不予支持。综上所述，湄公河公司应支付田丰经济补偿5814.16元、未提前三十日以书面形式通知劳动者本人的额外一个月工资5814.16元、2019年8月份的工资5000元，合计16628.32元，扣除湄公河公司已支付的5756.98元，还应支付10871.34元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：一、云南湄公河集团有限公司于本判决生效后十日内支付田丰10871.34元。二、驳回田丰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由云南湄公河集团有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本案经二审审理查明：田丰与湄公河公司发生劳动争议后，向普洱市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，普洱市劳动争议仲裁委员会于2020年3月23日作出仲裁（终局）裁决书。湄公河公司在庭审中自认系普洱茶马古城发展有限公司的股东。田丰自2016年入职以来主要在茶马古道景区办公，负责党群工作。湄公河公司与田丰签订《云南省劳动合同书》后，仍在原工作场所、工作岗位工作。此外，其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.田丰与湄公河公司之间何时成立劳动关系；2.田丰所提的各项诉求是否成立。一、关于争议焦点1。首先，本案证据显示湄公河公司于2018年9月17日才将住所地从云南省景洪市迁至云南省普洱市。而2016年8月31日田丰入职部门为茶马古道总经办，办公地点位于云南省普洱市。由此可以证实此段时间内田丰并未在湄公河公司住所地办公。其次，2018年11月19日田丰本人签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》所记载事项显示田丰于2018年11月20日解除其与普洱茶马古城发展有限公司的劳动关系。同日，田丰本人与湄公河公司签订《云南省劳动合同书》，合同期限自2018年11月1日至2021年11月1日。田丰未能举证证明上述合同存在无效情形，故上述合同成立且有效。因田丰提交的现有证据不足以证明其于2016年8月31日确与湄公河公司建立劳动关系，故一审法院关于田丰与湄公河公司之间成立劳动关系的时间的认定并无不当，本院予以支持。二、关于争议焦点2。（一）关于田丰主张湄公河公司应支付2017年8月31日起至2019年8月26日双倍工资未支付部分的问题。首先，2017年8月31起至2018年11月20日止期间，田丰未提供充分证据证明田丰与湄公河公司存在劳动关系，故田丰向湄公河公司主张支付此期间双倍工资未支付部分，本院不予支持。其次，2018年11月19日，田丰与湄公河公司签订了固定期限劳动合同，故田丰的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位不与劳动者订立书面劳动合同需向劳动者支付每月双倍工资的情形。综上，田丰关于要求湄公河公司支付其2017年8月31日起至2019年8月26日双倍工资未支付部分的主张，于法无据，本院不予支持。（二）关于田丰主张湄公河公司应为其补缴2016年8月31日起至2018年5月31日的社会保险问题。因田丰未提供充分证据证明在2016年8月31日起至2018年5月31日期间田丰与湄公河公司存在劳动关系，故对于田丰的该主张，本院不予支持。（三）关于田丰主张湄公河公司应支付其经济赔偿金的问题。从计算标准来看，可以确认田丰所主张的75000元为经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应按照经济补偿金标准的两倍支付经济赔偿金。经济补偿金的计算标准根据工作年限以及月工资进行核定。首先，湄公河集团于2019年8月25日以田丰不能胜任工作为由通知田丰与其解除劳动合同关系，但湄公河公司所提交的证据并不能充分证明田丰属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”这一用人单位可以单方合法解除劳动合同的情形，且湄公河公司也未提交相应证据证明其已事先将单方解除田丰劳动合同的理由通知工会，故湄公河公司系违法解除与田丰的劳动合同。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因因用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿或者赔偿金时，应当计算原用人单位的工作年限。且由用人单位举证证明劳动者的实际工作年限。本案中，湄公河公司与普洱茶马古城发展有限公司为关联企业，湄公河公司与田丰签订《云南省劳动合同书》后，仍在原工作场所、工作岗位工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项所规定的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及该款第四项规定的“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动和合同”的情形，且湄公河公司并未举证证明普洱茶马古城发展有限公司已经支付田丰经济补偿，故田丰的工作年年限应当连续计算，共计3年。田丰虽主张其在湄公河公司工作期间月工资标准为12500元，但未提供充分证据予以证明，对该项主张，本院不予支持。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，一审法院对于田丰月工资的认定并无不当，本院予以支持。综上，湄公河公司应当支付田丰经济赔偿金34884.96元（5814.16元×3个月×2）。（四）关于田丰主张湄公河公司应支付其代通知金的问题。因湄公河公司系违法解除与田丰的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的用人单位支付代通知金的条件，故田丰关于提出的湄公河公司支付代通知金的主张，本院不予支持。（五）关于田丰主张湄公河公司应补发欠付工资的问题。田丰主张湄公河公司应补发欠付工资差额192544.67元，补发2016年11月工资10000元，补发2019年8月工资5000元以及误扣的带薪年休假工资1918元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款以及《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠工资。第一，关于补发2016年8月31日至2018年11月20日期间欠发工资差额以及补发2016年11月工资的主张，由于田丰未提交充足证据证明此期间其用人单位为湄公河公司，故关于补发此段期间的工资差额以及2016年11月工资的主张，本院不予支持。第二，关于补发2019年8月欠付工资的主张，由于当事人在一审庭审中均认可2019年8月未结工资为5000元且该时间内田丰确系为湄公河公司员工，故该主张本院予以支持。第三，关于补发2018年11月20日至2019年8月26日之间欠付工资差额的主张，由于田丰其并未提供充足证据证明其月工资应为12500元且湄公河公司存在无故克扣、拖欠工资的情形，因此其以12500万元为月工资标准来计算此段期间欠付工资差额的主张，本院不予支持；第四，关于补发带薪年休假1918元的主张，因田丰未提供充分证据证明该主张，故本院不予支持。综上所述，田丰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。湄公河公司应支付田丰经济赔偿金34884.96元以及2019年8月份工资5000元，共计39884.96元，扣除湄公河公司已支付的5756.98元，还应支付34127.98元。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初979号民事判决；二、云南湄公河集团有限公司于本判决生效后十日内给付田丰经济赔偿金、工资34127.98元；三、驳回田丰的其他诉讼请求和其他上诉请求。一审案件受理费10元，由云南湄公河集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由云南湄公河集团有限公司负担。本判决送达后即发生法律效力。负有履行义务的一方当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的一方不自动履行本判决，享有权利的一方当事人可在本判决履行期限届满后二年内，向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 曾 山审判员 叶枝松二〇二一年一月二十五日法官助理罗光华书记员张正立