浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终816号 上诉人（原审被告）：杭州市萧山区所前镇人民政府，住所地杭州市萧山区所前镇崇学街**。 法定代表人来巧玲，镇长。 委托诉讼代理人韩美琴、曹凯杰，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜建国，男，1966年8月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。 杭州市萧山区所前镇人民政府（以下简称所前镇政府）因房屋强制拆除一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109行初235号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：杜建国系杭州市萧山区所前镇杜家村村民。2016年2月28日，杜建国（甲方）与杜国祥（乙方）签订《协议书》，双方商定，甲方将西侧围墙外一处地块，长8米，宽0.6米，约4.8平方米置换给乙方用于建房。乙方也愿意将北侧电线杆以北一地块，约5米×5米，约25平方米左右置换给甲方，此地块上的建筑物（即案涉辅房），无偿给甲方。2017年6月2日所前镇杜家村村民委员会作为见证方在该协议书上签章，“因村道拓宽需要，乙方建房时向西退让20平方米用于村道建设，故乙方建房时涉及甲方土地，经甲乙双方协商，双方同意置换”。2018年10月18日，杜建国母亲董连珍同意将案涉辅房内的物品在同年10月20日前搬出。2018年10月20日，所前镇政府对案涉辅房进行拆除。杜建国不服，提起本案诉讼，诉请判令：1.依法确认杭州市萧山区所前镇人民政府实施拆除杜建国位于萧山区××镇××村××组××房的行政行为违法；2.判令诉讼费用由杭州市萧山区所前镇人民政府负担。 原审法院另查明，2018年10月20日9时30分许，萧山公安分局110指挥中心接杜建国电话报警，称在萧山区所前镇杜家村杜建国家房子被人损坏。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”。本案被诉行为于2018年10月20日发生，杜建国于2019年10月14日向法院起诉，未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定“经催告，当事人仍逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，所前镇政府组织人员对案涉辅房实施拆除的行为辩称系取得案涉辅房占有人同意进行的“代为拆除”，但杜建国不予认可，且所前镇政府提供的证据不足以证明该主张，故拆除杜建国案涉辅房的行为系强制拆除行为。所前镇政府对案涉辅房实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。关于所前镇政府抗辩称其是且鉴于本案被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应确认其违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认杭州市萧山区所前镇人民政府于2018年10月20日对杜建国的案涉辅房实施的强制拆除行为违法；本案受理费50元，由杭州市萧山区所前镇人民政府负担。 所前镇政府不服，提起上诉称：一、案涉辅房属于违法建筑，由于其在建造时未进行建房审批，根据《土地管理法》等相关规定，案涉房屋属于违法建筑。后杜建国与杜国祥进行置换，但由于××村××房，根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、萧山区《关于进一步规范农村村民住宅超面积部分有偿使用的通知》等规定，案涉辅房也属于违法建筑。二、上诉人根据被上诉人母亲董连珍的委托拆除案涉房屋，有明确的事实依据和法律依据，原审判决认定上诉人强制拆除，属于认定事实错误、适用法律错误。1.被上诉人母亲董连珍已明确表示同意拆除案涉房屋，并与上诉人约定由上诉人于2018年10月20日进行拆除，沟通过程有全程摄像记录。董连珍作为户主，有权就案涉房屋拆除的事宜直接作出决定，杜建国虽然在房屋拆除时报警，但当时委托行为已经完成，且在10月20日进行拆除时，董连珍仍是认可上诉人予以拆除的。杜建国是否同意委托上诉人拆除属于其户内内部争议，不影响董连珍委托拆除的效力。2.本案属于委托拆除有明确的法律依据，并不属于强制拆除情形，原审判决依据《行政强制法》认定拆除行为违法属于适用法律错误。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条第（二）款第3项规定了“委托拆除，当事人自愿拆除违法建筑但是不具备实施拆除能力的，可以委托市、县政府确定的乡镇政府、街道办事处或者违法建筑执法机关等单位代为拆除。”第（三）款则对强制拆除进行了规定，即只有在当事人为违法建筑执法机关决定的期限内不自行拆除，也不委托违法建筑拆除单位代为拆除违法建筑的，才依法实施强制拆除。本案中，户主董连珍已经委托上诉人对案涉房屋进行拆除，显然不适用强制拆除的规定。三、事实上，案涉房屋在案外人杜国祥申请拆旧建新时，处置权已归村集体所有。杜建国与杜国祥就违法建筑置换签订的协议，因违反法律强制性规定，根据《合同法》第52条之规定，应属无效。故杜建国事实上并未置换取得案涉房屋。且杜国祥在2017年3月15日出具《承诺书》中也明确表示如有两处以上房屋的，经查实后任由村集体处置，并愿意无条件自行或强制拆除。因此上诉人拆除案涉房屋，事实上并不需要征得杜建国同意或向其履行法定程序。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杜建国二审辩称：上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明，所前镇政府在（2018）浙0109行初229号杜建国诉萧山区公安分局不履行法定职责一案出具的《情况说明》中未有委托拆除的表述，而是陈述因杜建国户未主动自行拆除而由镇政府组织统一拆除。本院已生效的（2019）浙01行终571号行政判决确认该次拆除为行政强制拆除。 本院认为，原《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条规定，农村村民未经批准非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《浙江省实施办法》第三十六条第三款规定，农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，，地上建筑物应当自行拆除拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。本案中，上诉人未能举证证明其对案涉辅房进行强制拆除前，已依法经过相关行政决定程序，亦未证明其强制拆除行为符合相关程序法律规定，原审法院判决确认案涉强制拆除行为违法，并无不当。上诉人主张拆除系“委托拆除”缺乏相应事实依据，且与现有生效判决认定存在不一致之处，该主张不予采纳。其所提其他上诉主张缺乏法律依据，应当不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市萧山区所前镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二一年一月二十九日 法官助理 吴必恒 书 记 员 徐 丹 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。