河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终580号原公诉机关封丘县人民检察院。上诉人(原审被告人)白佳楠，女，1985年10月12日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍所在地河南省新乡市。因涉嫌非法采矿，于2019年4月9日被封丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿罪，2019年5月14日被封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。辩护人李**，河南正安律师事务所律师。上诉人(原审被告人)郭冬辉，男，1981年8月10日出生，回族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌非法采矿，于2019年6月9日被封丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿罪，2019年7月12日被封丘县人民检察院批准逮捕，于同日被封丘县公安局执行逮捕。原审被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社，统一社会信用代码9341072759484151X，住所地封丘县陈桥镇张庄村南。法定代表人贾锋。诉讼代表人高玉荣，女，1977年4月11日出生，汉族，初中毕业，农民，封丘县月芽湖养殖专业合作社雇佣工人，住河南省封丘县。原审被告人孙献勇，男，1977年2月17日出生，汉族，初中毕业，农民，中共党员，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌非法采矿，于2019年2月23日被封丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿罪，2019年4月1日被封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。原审被告人白新春，男，1989年9月19日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地河南省新乡市。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年2月23日被封丘县公安局刑事拘留，2019年4月2日被封丘县公安局监视居住，2019年4月12日被封丘县公安局取保候审。2019年6月3日被封丘县人民检察院取保候审。2019年8月30日经封丘县人民法院决定取保候审，于2020年5月25日被封丘县人民法院决定取保候审，同日被新乡市公安局向阳派出所执行取保候审。原审被告人贾锋，男，1976年12月3日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌非法采矿，于2019年2月23日被刑事拘留；因涉嫌非法采矿罪，2019年4月1日被封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。2019年6月29日被封丘县人民检察院决定取保候审，2019年8月30日经封丘县人民法院决定取保候审，于2020年5月25日被封丘县人民法院决定取保候审，同日被封丘县公安局执行取保候审。原审被告人董树森，男，1971年12月10日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌非法采矿，于2019年4月19日被封丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿罪，2019年5月14日被封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。于2019年12月30日被封丘县人民法院决定取保候审，于2020年5月25日被封丘县人民法院决定取保候审，同日被封丘县公安局执行取保候审。原审被告人朱江坤，男，1979年11月27日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌非法采矿，于2019年4月25日被封丘县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿罪，2019年5月14日被封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。2019年6月29日被封丘县人民检察院决定取保候审，2019年8月30日经封丘县人民法院决定取保候审，于2020年5月25日被封丘县人民法院决定取保候审，同日被封丘县公安局执行取保候审。河南省封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社、原审被告人孙献勇、白佳楠、郭冬辉、白新春、贾锋、董树森、朱江坤犯非法采矿罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫0727刑初435号刑事判决，宣判后，原审被告人孙献勇、白佳楠、郭冬辉不服，提出上诉。本院于2020年5月11日作出（2020）豫07刑终80号刑事裁定，撤销原判，发回封丘县人民法院重新审理。封丘县人民法院于2020年11月6日作出（2020）豫0727刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人白佳楠、郭冬辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷、讯问上诉人白佳楠、郭冬辉，原审被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社的诉讼代表人高玉荣及原审被告人孙献勇、白新春、贾锋、董树森、朱江坤，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原审判决认定，2015年，被告人白佳楠向被告人孙献勇、郭冬辉、贾锋、董树森等人位于封丘县陈桥镇境内黄河河道（滩区）内的封丘县月芽湖养殖专业合作社投资入股，占股50％，并负责财务、账目。2017年11月份，被告人孙献勇、郭冬辉、贾锋、董树森商量对月牙湖鱼塘清淤，并承包给被告人朱江坤实施，经被告人白佳楠同意后于2017年11月底开始实施清淤采沙，未向有关部门办理采沙许可证。2018年春天，被告人孙献勇、贾锋、郭冬辉、董树森商量将清淤出来的沙子出售，被告人白佳楠同意后，指派其弟被告人白新春到场负责记账并将沙场情况向其汇报，通过白新春控制卖沙收入、支出。采沙、卖沙过程中，被告人孙献勇、郭冬辉负责协调采沙、卖沙，被告人贾锋、董树森予以协助，被告人白新春负责卖沙账目等。被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社于2018年5月份开始出售采出的沙子。2018年5月18日、2018年8月31日，封丘县河务局、封丘县环保局分别对孙献勇等人下达了责令停止水事违法行为、责令改正环境违法行为通知书，被告人孙献勇等仍继续采沙、卖沙，直至2018年9、10月份停止采沙。经河南省基本建设科学实验研究院有限公司司法鉴定检验，该月芽湖处河沙为特细砂（沙）。经封丘县众兴会计师事务所审计、封丘县价格鉴定中心对遗留在现场的沙堆价格认定，结合被告人白新春的供述等在案证据，被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社、被告人孙献勇等人非法开采的沙子价值364.4409万元人民币。自2018年8月14日至2019年2月23日被查处时，共获得卖沙款（含定金）212.6429万元，用于支付采沙、租赁土地等费用，其中约有48万元由被告人白新春转入被告人白佳楠银行账户。2019年4月16日，被告人白新春向侦查机关退出赃款25万元。2019年7月份，封丘县陈桥镇政府将遗留在月芽湖存沙现场价值231.798万元的沙子清运至该镇迁建区作建筑材料使用（征收）。2019年6月9日，被告人郭冬辉向侦查机关投案。到案后，被告人孙献勇、白佳楠、郭冬辉、白新春、贾锋、董树森、朱江坤均如实供述了涉嫌犯罪的事实。审理过程中，被告人董树森、贾锋分别退出赃款13.5万元。原审认定上述事实的证据为上诉人白佳楠、郭冬辉，原审被告人孙献勇、贾锋、白新春、董树森、朱江坤的照片、户籍证明、前科证明、非党非公职证明、到案经过；合伙人合作协议书、土地承包协议、清淤合同、沙土买卖合同、白新春农村信用社卡交易明细；责令停止水事违法行为通知书、责令改正环境违法行为通知书；扣押、查封决定书、扣押清单及照片；封丘县黄河河务局证明、新乡国家级自然保护区管理处封丘县管理站证明；白新春退赃票据、封丘县陈桥镇政府文件及情况说明；证人李某、刘某1、苌某、董某、朱某、高某、穆某、刘某2等的证言；被告人孙献勇、白佳楠、郭冬辉、白新春、贾锋、董树森、朱江坤的供述和辩解；河南省基本建设科学实验研究院有限公司司法鉴定检验报告书、封丘县众兴联合会计师事务所鉴定报告及补充报告、沙土堆地形图测量报告、封丘县价格认证中心价格认定结论书；现场勘查笔录、现场图及现场照片；白新春与白佳楠微信聊天记录截图；白新春2020年9月7号在封丘县办案中心做的笔录；封丘县公安局治安大队出具的情况说明；河南省基本建设科学实验有限公司出具的“豫基研【2019】建质鉴字第03号”司法鉴定检验报告书回复函等。原审法院据此认定被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社犯非法采矿罪，判处罚金人民币十万元；被告人孙献勇犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人白佳楠犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人郭冬辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人白新春犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人贾锋犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人董树森犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人朱江坤犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；非法开采的沙子价值人民币364.4409万元依法予以追缴；扣押机关扣押的涉案赃款人民币25万元由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人白佳楠、郭冬辉不服，提出上诉。上诉人白佳楠上诉人请求：河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的《司法鉴定检验报告书》因鉴定人员不具有司法鉴定人资格而不能采信。封丘县众兴联合会计师事务所出具的《鉴定报告》和封丘县价格认证中心出具的价格认定结论书不能作为定案证据。请求撤销一审判决，依法改判。除上述意见外，其辩护人还提出，该案中不需要鉴定，应当以合同当事人的合同价格为准。《审计报告》不客观、不合法，应当是《司法会计鉴定》，同时审核过程中并未和孙献勇等人见面，不客观。本案系鱼塘清淤引起，被告人主观故意不明显，合作社为带贫企业，且部分收入已经分配给贫困户，出售沙土也存在迫于无奈因素。白佳楠在此次清淤和卖沙过程中处于被动地位，情节较轻。综上，本案核心证据存在问题，数量不明，被告人主观故意不明显，请求二审法院从轻判决。上诉人郭冬辉上诉请求：一审法院适用法律错误，无法认定清淤行为达到刑法上的情节特别严重。封丘县价格认证中心出具的价格鉴定报告不能作为定案依据。上诉人系从犯、初犯，主动到公安机关投案，认罪态度好，应当从轻处罚，且上诉人家庭生活困难，请求二审法院结合实际情况给予减刑。请求撤销一审判决，改判上诉人缓刑，罚金三万元。原审被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社对一审判决没有意见，认罪服判。原审被告人孙献勇、白新春、贾峰、董树森、朱江坤均对一审判决没有意见，认罪服判。本院二审审理查明的事实与证据与一审相同，且证据均经一审开庭举证、质证，查证属实，足以证明所查事实，本院予以确认。本院认为，上诉人白佳楠、郭冬辉及原审被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社、原审被告人孙献勇、白新春、贾锋、董树森、朱江坤违反矿产资源法等规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。原审被告单位封丘县月芽湖养殖专业合作社构成单位犯罪。上诉人白佳楠、郭冬辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查，一审庭审时白佳楠、郭冬辉认罪认罚，一审法院据此对其从轻处罚。一审法院根据上诉人及原审被告人的供述、相关书证、证人证言、司法鉴定报告、价格认定结论、现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片、白新春与白佳楠的微信聊天记录等证据对其定罪量刑，符合法律规定，其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔海成审判员  刘强平审判员  王大鹏二〇二一年一月十三日法官助理张征书记员李旭亮