河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4792号上诉人（原审被告）：胡金凤，女，1972年11月15日生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：闫将军，河南劝学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宏，男，汉族，1974年9月28日生，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：徐显印，河南胜蓝律师事务所律师。原审被告：胡金龙，男，1974年6月15日生，汉族，住河南省新蔡县。上诉人胡金凤因与被上诉人张宏、原审被告胡金龙民间借贷纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初2437号判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡金凤及其委托诉讼代理人闫将军，被上诉人张宏的委托诉讼代理人徐显印到庭参加诉讼，原审被告胡金龙经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡金凤上诉请求：1、将河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初2437号判决第一项，依法改判为上诉人对799万元的借款不承担连带责任，撤销该判决第二项，或将本案发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：胡金龙与张宏是合伙关系。胡金凤系胡金龙的会计，书写借条的行为系履行职务行为，后果应当由胡金龙承担。借条并未约定利息，也未约定还款期限，一审既然已经认定属于借款，却又按照买卖合同法律关系的违约金计算借款合同的违约金，属于法律适用错误。张宏辩称：一审判决认定事实正确，判决结果正确，请求维持原判。胡金龙未发表诉讼意见。张宏向一审法院起诉请求：1、判令胡金龙、胡金凤连带返还800万元及利息，利息按月息二分为标准自借款之日计算至款清之日止（暂计至起诉之日，利息约320万元）；2、判令胡金龙、胡金凤连带返还200万元及利息，利息按年利率6%计算至款清之日止（暂计至起诉之日，利息约24万元）；上述标的本息共计1344万元。3、本案诉讼费用、保全费由胡金龙、胡金凤承担。一审法院认定事实：1、2018年6月12日，胡金龙向张宏出具借条一份，内容为：“借条今借到张宏现金叁佰万元整（3000000.00）胡金龙2018年6月12号412828197406156356。”2、2018年6月12日，胡金凤向张宏出具借条一份，内容为：“借条今借到张宏现金叁佰万元整（3000000元）胡金凤2018年6月12日身份证：。”3、2018年6月30日，胡金龙向张宏出具借条一份，内容为：“借条今借到张宏现金伍佰万元整（5000000.00）胡金龙2018年6月30号。”4、2018年7月10日，胡金凤向张宏出具借条一份，内容为：“借条今借到张宏现金伍佰万元整（5000000.00）胡金凤2018年7月10日。”5、2018年8月16日，张宏（乙方）与胡金龙（甲方）签订合作协议书一份，协议约定：一、双方以甲方胡金龙作为承包人、魏冀龙为发包人签订的《建筑工程施工承包合同书》为合作基础。在该合同书基础上乙方负责融资总额人民币捌佰万元参与甲方承包工程，甲方按照工程进度分批分次支付乙方利润分成，剩余利润归甲方所有。二、合作工程名称、地点及相关证件；三、合作期限；四、乙方融资总额、支付方式和时间：1、乙方负责一次性融资总额人民币捌佰万元。2、乙方负责自本协议签订之日起15日内完成融资任务，并将捌佰万元资金以转账方式转入甲方指定的如下账户，视同乙方完成本协议约定的合作义务：户名：胡金凤开户行：中国建设银行账号：62×××81。五、双方利润分成约定：1、双方利润分成采取定额优先支付、剩余利润归甲方原则分配。2、乙方利润按照下列节点批次优先支付：（1）合作工程进度达到正负零，甲方于10日内支付乙方人民币捌佰万元。（2）合作工程进度达到楼盘封顶，甲方于10日内支付乙方人民币捌佰万元。（3）乙方所得利润系税后利润，甲方享有工程剩余部分利润，但应承担该工程所有费用（包括税赋）……经查明胡金龙书写借条的800万元就是该合作协议里的800万元。6、2018年8月22日，胡金凤向张宏出具借条一份，内容为：“今借张宏现金壹佰壹拾万元整（1100000.00）转钢筋王丽胡金凤2018年8月22日。”7、2018年9月6日，胡金凤向张宏出具借条一份，内容为：“借条今借到张宏现金玖拾万元整（900000.00）王丽商混钢筋胡金凤2018年9月6日。”8、2018年7月19日、8月16日胡金凤分别通过其中国建设银行卡向张宏转款16万元、14万元；之后，又通过现金支付方式向张宏支付现金46万元。一审法院认为，庭审后张宏自愿撤回对新蔡县新三鼎工程建设有限公司、河南旭峰建筑工程有限公司的起诉，是对其诉权的自由处分，予以准许。根据《最高人民法院》第一条“民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行金融融通的行为……”的规定，张宏通过自己的建行账户向胡金凤的银行账户转款共计799万元，后胡金龙和胡金凤分别给张宏出具了800万元的借条，胡金龙、胡金凤分别出具的800万元借条实际上是同一笔借款，该借条是双方真实意思表示，可以认定胡金龙、胡金凤与张宏双方形成借款合意，本案民间借贷关系成立，故张宏要求胡金龙、胡金凤共同偿还借款事实清楚，证据充分，予以支持，但应以法庭查明的张宏实际出借资金799万元予以偿还。关于张宏要求胡金龙和胡金凤偿还借款200万元的请求，因胡金凤在2020年5月9日法庭询问笔录中认可“包括向商混站打的158万元总共借了张宏1000万元”，故对该200万元借款予以确认，该借款是胡金凤向张宏出具的借条，借款合同的相对方为胡金凤，对张宏要求胡金凤偿还借款的请求，予以支持；胡金龙不是该笔借款合同的相对人，张宏要求胡金龙偿还借款的请求，不予支持。庭审中张宏认可胡金凤已经偿还76万元，但认为该76万元是偿还双方之前的借款，与该笔200万元借款无关，并提交了双方之前的借条予以佐证，因张宏在本案中对双方之前的借款没有主张，而主张胡金凤偿还的是双方之前的借款，不予支持，该76万元应冲抵胡金凤的借款，故胡金凤应偿还张宏借款124万元。张宏对双方之前的借款可另行主张。关于胡金凤、胡金龙主张胡金龙与张宏是合作关系，因双方签订的《合作协议书》第五条“双方利润分成约定：1、双方利润分成采取定额优先支付、剩余利润归甲方原则分配。2、乙方利润按照下列节点批次优先支付：（1）合作工程进度达到正负零，甲方于10日内支付乙方人民币捌佰万元。（2）合作工程进度达到楼盘封顶，甲方于10日内支付乙方人民币捌佰万元。（3）乙方所得利润系税后利润，甲方享有工程剩余部分利润，但应承担该工程所有费用。”同时，该《合作协议书》第六条第3项约定“甲方应承担在施工过程中因违约造成的任何损失，甲方不得要求乙方在约定的利润总额中分担损失。”双方在《合作协议书》的约定和事实表明，张宏是获得固定本金和利润回报，该合作协议不符合合伙的特征，是名为合伙，实为借贷关系，借款本金应予以返还，双方之间约定的利润视为借贷利息可按法律规定予以保护。故对胡金凤、胡金龙的辩称双方为合作关系，不予支持。关于张宏要求胡金龙、胡金凤偿还借款800万元按年利率24%支付利息的请求，因张宏于2020年6月提起诉讼，依照《最高人民法院》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”故对张宏的该项请求，予以支持。关于张宏要求胡金龙、胡金凤偿还借款200万元按年利率6%支付利息的请求，根据庭审查明的事实，张宏支付货款后，胡金凤没有及时向张宏还款构成违约，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此,胡金龙、胡金凤应当赔偿因违约而给张宏造成的借款利息损失,根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，应按张宏2020年6月起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《最高人民法院》第一条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、胡金龙、胡金凤于判决生效后十日内偿还张宏借款799万元及利息（利息以799万元为基数，从2018年6月30日按年利率24%计算至履行清结止）。二、胡金凤于判决生效后十日内偿还张宏借款124万元及违约金（违约金以124万元为基数，从2018年9月6日按2020年6月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行清结止）。三、驳回张宏的其他诉讼请求。案件受理费102440元，由胡金龙、胡金凤负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：胡金凤与张宏之间是否存在民间借贷关系；张宏主张借款利息应否予以支持。本案中，张宏向胡金凤转款799万元，胡金龙和胡金凤分别向张宏出具了两份300万元、500万元的借条，该借条均是双方真实意思表示，足以证明双方存在民间借贷的合意，张宏与胡金龙、胡金凤之间形成民间借贷民事法律关系，借款本金为799万元。关于胡金凤主张胡金龙与张宏之间系合作关系，其系胡金龙雇佣的员工，出具借条的行为属于职务行为，应由胡金龙承担责任的上诉意见。胡金龙与张宏签订有《合作协议书》，该协议书的签订时间在胡金龙向张宏出具借条之后，且协议书中关于双方权利义务的约定不符合合伙关系的特征。该协议名为合作协议，实质上主要是关于张宏向胡金龙出借款项应得利润的约定，可视为对借款利息的约定。胡金凤提供的证据不足以证明胡金龙与张宏之间存在合作关系，亦不足以证明其出具借条的行为属于履行职务行为。故，一审判决认定张宏与胡金龙、胡金凤之间成立民间借贷关系正确，本院予以维持。因张宏于2020年6月提起诉讼，故张宏要求胡金龙、胡金凤按年利率24%支付该笔借款利息的请求，应予支持。胡金凤向张宏出具110万、90万借条，并对张宏转款事实予以认可，足以证明胡金凤向张宏借款200万元，现胡金凤未向张宏还清借款，因双方未约定还款时间和利息，故张宏有权要求胡金凤自起诉之日起按年利率6%支付逾期利息。一审判决胡金凤应向张宏支付违约金（自2018年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），属适用法律错误，本院依法予以纠正。胡金凤称一审判决计算违约金属适用法律错误的上诉意见有理，本院予以支持。综上，胡金凤的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初2437号判决；二、胡金龙、胡金凤于判决生效后十日内偿还张宏借款799万元及利息（以799万元为基数，自2018年6月30日起按年利率24%计算至履行完毕止）；三、胡金凤于判决生效后十日内偿还张宏借款124万元及利息（以124万元为基数，自2020年6月8日起按年利率6%计算至履行完毕止）；四、驳回张宏的其他诉讼请求。原审案件受理费102440元，由胡金龙、胡金凤负担；二审案件受理费102440元，由胡金凤负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二一年一月十八日书记员  郭淇文