浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终760号 上诉人（原审原告）李昊，男，1983年4月3日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区晴川街**。 法定代表人戚海滨，局长。 委托代理人郭怡、李方平。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住，住所地杭州市浙大路**/div> 法定代表人董毓民，区长。 委托代理人谭肖**。 委托代理人陈志远，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人李昊因行政拘留及行政复议一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 2020年1月16日，杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖公安分局）作出杭西公（治）行罚决字〔2020〕00383号《行政处罚决定书》，查明：2020年1月15日晚上，李昊在杭州市拱墅区××路××号××坊温泉，与店内工作人员默认以支付469元为条件，选定该店女“技师”刘小霞在8212房间内以手淫的方式进行卖淫嫖娼活动，被公安机关查获，钱款尚未支付。李昊的行为已构成嫖娼的违反治安管理行为，属情节较轻，决定给予李昊行政拘留四日的行政处罚。李昊不服该处罚决定，提起行政复议。2020年5月11日，杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）作出杭西政复决字〔2020〕第32号复议决定，维持杭西公（治）行罚决字〔2020〕00383号行政处罚决定。 李昊诉讼请求：1.撤销西湖公安分局对李昊作出的杭西公（治）行罚决字〔2020〕00383号《行政处罚决定书》；2.撤销西湖区政府对李昊作出的杭西政复决字〔2020〕第32号《行政复议决定书》。 一审法院经审理查明：2020年1月15日，西湖公安分局治安大队根据杭州市公安局线索传递，对本市拱墅区莫干山路382号信义坊温泉内有人涉嫌卖淫嫖娼一案进行受案。该局治安大队民警至信义坊二楼进行检查，查获包括李昊在内的涉嫌卖淫嫖娼违法行为人员及现场工作人员，后将上述人员传唤至派出所进行调查形成笔录，对现场进行检查，相关涉嫌违法物品进行证据保全等。次日，西湖公安分局将拟作出处罚决定的事实、理由和依据告知了李昊，李昊在告知笔录上书写“我不提出陈述申辩”。同日西湖公安分局作出被诉杭西公（治）行罚决字［2020］00383号行政处罚决定，认定2020年1月15日晚，李昊在杭州市拱墅区××路××号××坊温泉，与店内工作人员默认以支付469元为条件，选定该店女“技师”刘小霞在8212房间内以手淫的方式进行卖淫嫖娼活动，被公安机关查获，钱款尚未支付。李昊的行为已构成嫖娼的违反治安管理行为，属情节较轻，决定给予李昊行政拘留四日的行政处罚，并于当日送达。次日西湖公安分局将李昊送往拘留所执行拘留。李昊不服该处罚决定，于同年3月13日提起行政复议，西湖区政府予以受理，通知西湖公安分局提交答复书及证据材料，经审查于同年2020年5月11日作出杭西政复决字〔2020〕第32号复议决定，维持杭西公（治）行罚决字［2020］00383号行政处罚决定。李昊仍不服，提起诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。据此，西湖公安分局根据指定，对本案具有管辖权。西湖区政府对李昊的复议申请具有复议审查的职责。关于被诉处罚决定的合法性。李昊认为其未实施嫖娼行为，故对处罚决定认定的内容有异议。对此，一审法院认为，李昊到案后两份陈述均证明其于2020年1月15日晚上至信义坊温泉二楼进行按摩服务，选定了469元项目，期间女技师问其“要不要打一下”，其就知道打一下是“打飞机”的意思，之前也听说过这个场所有“打飞机”项目，随后其陈述了女“技师”为其提供手淫服务的过程。另对办案人员提供的12张女性照片进行辨认，确认6号（刘小霞）或者8号系为其提供手淫服务的女“技师”。虽然刘小霞否认其为李昊提供手淫服务，但店内服务员即证人赵某证言称店内按摩房有三种服务价格，其中359元和469元项目应当都有不正规内容，这两种只有男客人。吧台服务员即证人邓某证言称其认为店内存在女“技师”为男顾客提供手淫服务的违法经营活动，按摩房的359元和469元项目都是不正规的，其中469元项目含有手淫服务。服务员即证人谢某证言称其在接到“技师”在包厢里打电话后把“技师”号、包厢号及上钟时间登记在技师排钟表上，同时承认店内有不正规服务，359元和469元项目均有女“技师”为男顾客提供手淫服务。为了应对公安检查，前台有负责望风的服务员用对讲机报告，房间里装有呼叫器应对公安突击检查。店内员工主管即证人吴某证言称浴场里359元和469元按摩项目都含有“打飞机”服务，因此都是女“技师”为男顾客提供服务。店内对于因不满意手淫服务到吧台投诉的客人进行免单或者打折以息事宁人。如果平时有警察来检查，一楼收银台会通知二楼按摩区吧台，提前做好准备应对检查。综上，到案多名信义坊温泉工作人员承认359元和469元项目均包含手淫服务，店内采取措施应对公安突击检查，与李昊到案后两份陈述其指定469元按摩项目并接受了女“技师”提供的手淫服务的事实相印证。另有情况说明证明刘小霞和李昊当日21时许在8212房间内被查获，“技师排钟表”显示19:40上钟，21时下钟，与多名证人称469元项目服务时长80分钟吻合，亦与李昊所称手淫服务结束不久即有公安人员进来检查印证。李昊辩称自己为了配合公安机关调查故在询问时作不实陈述的意见。经查，李昊到案后两份陈述与其他证人证言、书证等能够相互印证。李昊在行政处罚告知笔录中亦签名书写“不提出陈述和申辩”。李昊作为法律工作者，应比普通成年人更加清楚作对自己不利陈述所应承担的法律后果，更不需要为了配合公安机关调查主动作不实陈述，上述意见有悖常理，故不予采纳。同时对关于李昊要求调取的相关录音录像的意见亦不予采纳。关于处罚程序。西湖公安分局治安大队于2020年1月15日受案后，经现场检查、证据保全，调查询问，后于次日将拟作出处罚决定的内容告知李昊，保障其陈述和申辩权，于同日作出被诉处罚决定并向李昊送达，程序并无不当。关于李昊针对程序方面的异议。第一、归案经过显示当天查获违法嫌疑人共计30多人，西湖公安分局称仅使用了约束塑料带，民警为确保现场办案秩序，防止嫌疑人逃脱，即使使用了手铐亦符合《人民警察使用警械和武器条例》第八条第一款之规定。第二、关于传唤问题。李昊提交的办案区管理综合情况记录表显示传唤时间从2020年1月15日23:08开始，至1月16日23:08结束，且有传唤时间延长至24小时的审批意见。李昊在行政处罚告知笔录上签字的时间为1月16日23:03，在李昊书面确认不提出陈述和申辩后，西湖公安分局作出被诉处罚决定并向李昊送达，程序并无不当。关于复议决定。李昊于2020年3月13日向西湖区政府提起行政复议申请，西湖区政府予以受理后，通知西湖公安分局提交答复书及证据材料，经审查于同年5月11日作出杭西政复决字〔2020〕第32号复议决定，决定维持西湖公安分局作出的杭西公（治）行罚决字［2020］00383号处罚决定，当日向李昊邮寄送达，李昊对此亦无异议，复议决定及程序合法。综上，李昊的诉讼请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李昊的诉讼请求。案件受理费50元，由李昊负担。 原审原告李昊不服，向本院提起上诉称：1.上诉人于2020年1月15日7点50分晚到信义坊温泉做了泰式按摩该本项目需要80分，8点20分公安进入房间检查，上诉人身穿浴场提供的浴裤，正在进行头部按摩，当场没有公安没有发现任何违法行为，对该事实一审法院没有调查和质证，片面采信公安机关的情况说明，并引用到判决书中。2.西湖公安分局指控上诉人与“技师”刘小霞，双方默认以468元方式进行手淫式的嫖娼活动，且嫖娼行为已完成。对该事实的指控完全是错误的虚假的，西湖公安分局对该证明该事实的证据，只有上诉人口供（该口供是非法证据，在后面会祥述），既没有“技师”刘小霞的口供，也没有任何物证比如说带精斑的内裤、纸巾、床单之类的物证，也没有任何人证或视听证据与上诉人的口供相印证确实在房间内发生了该行为。西湖公安分局只凭所谓的上诉人的口供就认定了发生嫖娼行为，完全没有达到排除合理怀疑的证明标准，对该事实一审法院没有调查和质证，片面采信公安机关的情况说明，并引用到判决书的认定事实部分。3.关于上诉人的口供完全是通过诱供，骗供，威胁等方式得来的，应作为非法证据予以排除，表现为公安说我们只要对付这个场子的老板，要追究老板的责任，跟你们没什么关系，只要你们配合一下，承认了，我们只罚点的款没什么事的，不配合的话要拘留很长时间之类的话，上诉人基于恐惧及为了减少对自身的影响，才做了不实的口供其中大部分内容被上诉人通过指供获得的。对该事实一审法院没有调查和质证，片面采信公安机关的情况说明，并引用到判决书中，其实这个很简单，只要调取审讯时的同步录音和录相，就可以证明该口供是通过非法手段获得的，如果西湖公安分局没有提供，应承担不利的法律后果。4.传唤程序严重违法，按照西湖公安分局提供的证据对上诉人只进行了口头传唤，事实上上诉人被带到办案场所过程中被执行了强制措施，押解途中戴了手铐这种约束性警械，并有两名辅警固定住上诉人两只手臂，整个过程持续到到达办案场所，上诉人在西湖公安分局传唤中非常配合没有不接受传唤或逃避传唤的行为，这在西湖公安分局提供的“查获经过”最后一句话中“嫌疑人均能配合民警，无抵抗行为有了明确的体现”。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条第三款“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理、出入境管理的嫌疑人以及法律规定可以强制传唤的其他违法嫌疑人，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或者出入境边防检查机关负责人批准，可以强制传唤。强制传唤时，可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。”第五十六条“情况紧急，当场实施行政强制措施的，办案人民警察应当在二十四小时内依法向其所属的公安机关负责人报告，并补办批准手续。公安机关负责人认为不应当采取行政强制措施，应当立即解除”的规定，被上诉人在传唤的过程中使用了手铐的约束性的强制措施，且违反了行政机关“法无明文不可为”的通用原则，在法律没有规定口头传唤可以使用手铐、警绳等警械的情况下，被上诉人对上诉人釆取了强制传唤的行政强制措施，事后也未补办批准手续，应认为被上诉人西湖公安分局传唤程序违法。一审法院错误适用法律，在上诉人提供的“类案中”法院对同一问题做了很好的法律释明。如果口头传唤也可以适用强制措施，那强制传唤和口头传唤就没有区别了。5.传唤时间程序违法，关于传唤起止时间西湖公安分局在《办案区管理综合情况记录表》记录的是2020.1.1523：08-2020.1.1623：08，该记录没有上诉人签字确认或提供向上诉人宣读的录音和录像记载证明上诉人已知晓并确认和西湖公安分局主张的上诉人拒签事实，上诉人认为，传唤时间应该超过了二十四小时，对上诉人经传唤到达办案区的时间2020.1.1523：08，对于这个时间点西湖公安分局没有让上诉人签字确认和核对，上诉人不认可。按照西湖公安分局说法2020.1.15晚21许就对上诉人进行了口头传唤，到达办案区需要两个多小时？要求西湖公安分局提供上诉人到达办案场所的监控。对传唤强结束时间西湖公安分局也没有让上诉人签字确认和核对，上诉人也不认可。首先上诉人签字确认的《行政处罚告知笔录》落款时间为2020.1.1623：03，上诉人记得签字后民警对上诉人进行很长时间的询问，这样能证明传唤不可能是西湖公安分局所记载的在2020.1.1623：08就结束传唤，而且按照西湖公安分局的记录，上诉人是2020.1.171：05才离开办案区的。退一万步讲就算按照西湖公安分局的记录，该传唤时间也是程序违法的，超过了24小时。如果真按照西湖公安分局的记录2020.1.1623：08就结束了口头传唤，为什么到2020.1.171：05上诉人才离开办案区，办案区离拘留所才十分钟车程，如果做出处罚后马上送去，这样的话上诉人2020.1.20上午就可以恢复自由，西湖公安分局的该行为对上诉人的实体权利造成扩大的损害（让上诉人在拘留所多呆了一天），这种行为是被上诉人滥用职权的行为，这种不正常情况更能证明，传唤的时间超过了二十四小时。请求法庭核实口头传唤起止时间。还有根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条第一款的规定，对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示人民警察证，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。传唤的起止时间应该在笔录中注明，交上诉人核对后签字确认，如果上诉人拒签，应保留拒签时的录音及录像，对上诉人拒签行为被上诉人负有举证责任。证明向上诉人宣读过，确保上诉人能够行使提出核对和异议的权利，但西湖公安分局提交的现有证据未能显示传唤上诉人的确切时间，不能证明西湖公安分局对上诉人的传唤时间符合治安管理处罚法第八十三条的规定，应确认程序违法。一审法院没有对上诉人到达办案区时间点进行查证，片面采信公安机关的情况说明时间点，并引用到判决书中，查证很简单，传唤开始的时间法律有明文规定，从到达办案区开始，西湖公安分局现主张的时间点既没有录相也没有上诉人签字认可。6.办案程序违法，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十五条“期间以时、日、月、年、计算，期间开始之时或者日不计算在内……”第六十九条“对被传唤的违法嫌疑人，应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时”的规定，公安机关在办理行政案件中传唤违法嫌疑人的时间应当以时为计算单位，西湖公安分局提供的《办案区管理综合情况记录表》只记载传唤延长至二十四小时，没有记载审批及延长传唤的起止时点。而且延长传唤时间也没向上诉人告知。应确认程序违法。一审法院没有对该程序问题进行审查和质证，在判决书中也没有对该程序性问题进行合法性评价。7.询问和辨认程序违法，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条，公安机关进行询问、辨认、检查、勘验、实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。接受报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像。办案机关对上诉人第一次询问和进行辨认时程序，有一名辅警没有表明身份，这个可根据询问及辨认的录相和录音，来支持上诉人的主张，应确认程序违法，第二次做询问笔录只有一个民警，故西湖公安分局对上诉人所做的笔录是违法取得，不能做为定案证据。一审法院没有对该程序问题进行审查和质证，只要看一下同步的录音及录相就能证明该程序有严重违法的清况，一审法院在判决书中也没有对该程序性问题进行合法性评价。8.检查程序违法，西湖公安分局提供的“西湖区公安分局检查证”中的被检查人或见证人的落款日期是2020.1.15，实际上签字日期2020.1.16,检查笔录和检查照片的落款日期也是同样的情况，系事后补签没有在当场签字确认。上诉人在2020.1.15日没有签署过该材料，法院可以对同案人员或办案区的录音和录像进行调查核实，故应确认检查程序违法。一审法院没有对该程序问题进行审查和质证，只要看一下同步的录音及录相就能证明该程序有严重违法的情况，一审法院在判决书中也没有对该程序性问题进行合法性评价。9.告知程序违法，西湖公安分局在提供给西湖区人民政府《行政复议证据清单》和这次提供给法院的《证据清单》相比少了一份重要的证据即《办案区管理综合情况记录表》，这份记录表上有很多重要的信息，关系上诉人应该知晓的最少三项重要的权利和信息，包括延长传唤时间的信息、传唤起止时间的信息，对上诉人权利告知的信息，这份“记录表”上诉人在西湖公安分局从未见过，直到行政复议阶段才第一次看到，该这份“记录表”最后一行备注栏写着“已向本人宣读，该人拒绝签字”，是西湖公安分局违反法定程序滥用职权的结果，上诉人要求与签字的民警当庭对质或者西湖公安分局提供对上诉人拒签当时的录音及录相证明已向上诉人宣读过和上诉人拒签事实。在该案的办理过程中上诉人非常配合，所有看过的材料，如需要上诉人签字的，上诉人经核对后全部签字确认，西湖公安分局主张上诉人拒签的事实不符合常理。由于西湖公安分局权利的滥用，导致上诉人丧失了对该“记录表”上所填信息核对及提出异议的权利，故应确认告知程序违法，上诉人保留向办案机关上级控告的权利。对该事实一审法院没有调查和质证，片面采信公安机关的清况说明，一审法院在判决书中也没有对该程序性问题进行合法性评价。10.关于事实部分，除了上诉人的陈述。对西湖公安分局指控达成嫖娼合意，且己经实施没有别的证据相印证，西湖公安分局主张赵某、谢某等人的笔录只说默认有该项服务，没有明确回答是否每个客人都会要求进行该项服务，每次按摩都会提供该种服务。这几个证人口供里很明确的是没有人亲眼看见或听到上诉人己与技师达成合意且己经实施该行为，而且这些人的陈述都没有具体指向上诉人，这样怎么证明上诉人已和技师达成嫖娼合意并己发生，除了这些人陈述，西湖公安分局没有提供任何别的证据，没有形成完整的证据链。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条明确规定只有上诉人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。在该案中上诉人的取证能力和西湖公安分局有很大差距，西湖公安分局作出的行政处罚限制了上诉人的人身自由，对该案件的事实的证明程度，不能只达到证据优势标准就够，要达到排除合理怀疑，证据确实充分的定案标准。一审法院引用了非法取得的上诉人口供来认定案件事实，属于事实认定错误。11.对上诉人笔录部分，其中对刘小霞的辨认由于上诉人和西湖公安分局提供的照片差距太大，在第一次笔录和辨认笔录中都指认不出来，在最后一次笔录中才确定是6号，原因是在询问室的门口，办案民警方对上诉人进行指证，明确告诉上诉人应说是6号，上诉人在最后一次笔录中才指认出6号。上诉人请求法院调取办案室过道的录音和录像，来证明上诉人的主张。由于西湖公安分局权利的滥用上诉人保留向上级控告的权利。一审法院没有对上诉人指控的问题进行审查和质证，其实只要看一下同步的录音及录相就能证明该程序有严重违法的情况，一审法院在判决书中也没有对被上诉人是否有该种行为进行法律评价。12.《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条明确规定，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。这条法律明确规定了不能只以口供定案，只以口供定案会造成大量的冤假错案，口供只有与其它证据相印证，才能做为定案的依据。一审法院重口供，轻证据，对口供的取得方式是否合法，也不做排除非法证据和合法性审查，片面采用被上诉人的意见，对上诉人非常不公平。13.—审法院对案件事实认定错误，适用法律错误，如法院判决书写“对本人要求调取公安在办案过程中的录音及录相的意见不予采纳”，是完全不符合事实，在庭审笔录中法官明确表明接到上诉人要求调取相关的录音和录像时，就要求西湖公安分局提供录音和录像，办案机关在开庭前和当庭表明该材料不能提供，法官当庭向被上诉人做了法律释明，如不能提供该证据需要承担不利的法律后果。对该情况有开庭笔录为证，上诉人要求调取该证据。对原审法院所认定的被上诉人程序合法的理由上诉人不予认可，理由详见4-7条，程序合法是行政机关做出处罚的重要一环，原审法院未对行政机关程序合法进行审查，严重损害了上诉人合法权益。原审法院对事实也认定错误，片面根据一些非法证据来认定事实，不符合客观的情况，上诉人的口供非上诉人真实意思的表示，如果简单的认为上诉人对不利事实的承认，做为正常的人应该不会不考虑到不利后果，不符合常理判断，上诉人想说的是大量的冤假错案告诉我们，很多没杀人的当事人在笔录中都根据办案机关“帮助”做了如何杀人的笔录，难道他们不知道做了这笔录的后果吗，如果最终认定了该口供会有被判死刑的后果啊，这些人当中还有职业是警察的，后来由于各种各样的原因才发现是冤假错案。原审法院对事实认定及法律适用认定错误希望贵院依法改判。上诉人认为，西湖公安分局对上诉人的处罚事实不清，证据不足，严重侵害了上诉人的合法权益，该行政行为应予撤销。西湖区政府对上诉人的复议决定证据不足，严重侵害了上诉人的合法权益，该行政行为应予撤销。原审法院作的判决对案件事实认定错误，法律适用错误，请求：1.撤销西湖公安分局对上诉人作的杭西公（治）行罚决字（2020）00383号行政处罚决定书；2.撤销西湖区政府对上诉人作的杭西政复决字（2020）第32号行政复议决定书；3.撤销杭州市上城区人民法院作出的（2020）浙0102行初44号行政判决书，并改判。 被上诉人西湖公安分局、西湖区政府二审中未提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，上诉人李昊自认接受了价位为469元的按摩服务（含手淫服务），结合被上诉人西湖公安分局提交的对上诉人李昊、信义坊温泉店内员工和刘小霞等人的询问笔录以及信义坊温泉店“技师排钟表”等证据，足以认定李昊实施了以“手淫”方式嫖娼的违法行为，西湖公安分局据此对其处以四日行政拘留，符合上述法律规定。李昊作为法律工作者，应当清楚确认违法事实的法律后果，现其提出西湖公安分局实施诱供威胁，缺乏相应依据。李昊提出西湖公安分局存在程序违法的意见，同样缺乏证据支持。西湖区政府复议予以维持并无不当。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人李昊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二一年一月二十一日 法官助理  莫雪飞 书 记 员  汪金枝 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。