福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终377号 上诉人（原审原告）：马世炳，男，1964年2月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：肖仕娟，福建通享律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢小刚，男，1990年5月9日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：蔡良平，福建汇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，福建汇德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建万家印象装饰工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇化工路**（原化工路北侧）泰禾商务中心**（东二环泰禾城市广场**C地块）**楼**33、35、36办公。 法定代表人：徐加麒，经理。 被上诉人（原审被告）：徐加麒，男，1987年10月28日出生，汉族，住福建省建宁县。 被上诉人（原审被告）：杨柳青，女，1988年8月11日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：龚丽萍，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州兆资网络科技有限公司，住所，住所地福建省晋安区新店镇秀峰路**闽台广告创意产业园**楼**F51div> 法定代表人：郑自城，执行董事兼总经理。 上诉人马世炳因与被上诉人卢小刚、徐加麒、杨柳青、福建万家印象装饰工程有限公司（以下简称万家公司）、福州兆资网络科技有限公司（以下简称兆资公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马世炳上诉请求：撤销一审判决，改判支持马世炳一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定马世炳与杨柳青之间成立承揽关系，属认定事实不清，适用法律错误。杨柳青将案涉房屋的装修分包给兆资公司，兆资公司又将该工程介绍给徐加麒，徐加麒通过自己独资成立的万家公司承包该工程，卢小刚任该项目项目经理。卢小刚雇请并安排马世炳到案涉房屋从事旧装饰物拆除工作，马世炳接受卢小刚管理。双方口头约定每人每天工作9小时，每天劳务报酬350元，总工期5天，共需要8人，总价约14000元，后期垃圾搬运及打扫卫生4000元，共计18000元。卢小刚向徐加麒处报价21500元。徐加麒再向兆资公司，兆资公司再向杨柳青报价，卢小刚从中赚取差价3500元。马世炳与卢小刚之间成立劳务关系，与杨柳青不存在承揽关系。二、卢小刚、徐加麒、杨柳青、万家公司、兆资公司均应承担赔偿责任。1.马世炳系卢小刚雇请，双方形成劳务关系，就案涉事故，卢小刚应承担赔偿责任。2.杨柳青将工程承包给兆资公司，双方之间未签订书面分包协议，未审核兆资公司是否具备装饰工程施工资质，杨柳青存在选任过错，应对马世炳的各项损失承担相应的赔偿责任。3.万家公司作为案涉项目的总施工方，未提供安全作业环境，未尽到安全保障义务，应与卢小刚承担连带赔偿责任。徐加麒作为万家公司的法定代表人，并负有管理责任，应当承担赔偿责任。 卢小刚辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉工程系由马世炳承揽。在一审中，马世炳承认其在察看了施工现场后与卢小刚商定工程款为21500元，且其对如何拆除墙体有完全的自主权，作业工具等均由马世炳自行提供，小工亦由马世炳自行雇佣。2.案涉工程款21500元系杨柳青确认并将支付，卢小刚并无决定权，仅起到代为传递讯息作用，故承揽关系发生在杨柳青与马世炳之间，与卢小刚无关。 万家公司、徐加麒共同辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。本案中，万家公司、徐加麒系发挥居中介绍作用，并无获利。商定的拆除工程款21500元在一审中已得到各方面确认。 杨柳青辩称，一、杨柳青与马世炳之间既没有形成劳务关系，也没有建立承揽关系。1.杨柳青系与兆资公司形成承揽关系。2.卢小刚选任马世炳为案涉工程承揽人，卢小刚对承揽人的选任有决定权，卢小刚、徐加麒，万家公司、兆资公司为后续承接案涉工程并从中获利才选任马世炳为承揽人。3.案涉事故发生前，杨柳青不认识马世炳。二、根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，杨柳青对案涉事故并无过错和归责事由，不应承担赔偿责任。三、马世炳提出的赔偿金额中有部分与我国现行的法律法规及相关司法解释的规定不符。 兆资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持。 马世炳向一审法院起诉请求：1.请求判令卢小刚、徐加麒、杨柳青、万家公司、兆资公司共同向马世炳赔偿各项经济损失共计211431.73元（其中医疗费72441.73元、住院护理费6800元、住院伙食补助费1700元、误工费23850元、残疾赔偿金91240元、精神损害抚慰金8000元、营养费5000元、交通费600元、鉴定费1800元）；2.本案诉讼费由卢小刚、徐加麒、杨柳青、万家公司、兆资公司承担。 一审法院认定事实：一、对当事人无争议部分事实的认定。杨柳青因租赁福州市晋安区南平支路2号（万科金域榕郡21#104商铺）房屋用于开设培训学校需要拆除商铺内旧墙体，杨柳青通过兆资公司、徐加麒及卢小刚，联系到马世炳。2019年10月22日卢小刚带马世炳查看了施工现场后，商定拆除项目的工程款为21500元。次日，马世炳即带工人等入场施工。2019年10月26日马世炳在未戴安全帽的情况下，于离地约3米高的隔层上拆除吊顶时，不慎被吊顶掉落的槽钢砸中头部，从隔层摔下导致受伤。马世炳受伤后，被送往福建中医药大学附属第二人民医院救治。2020年3月23日经福建中卫司法鉴定中心鉴定，马世炳损伤程度为十级伤残，误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天。马世炳受伤后，卢小刚支付了医疗费7000元，杨柳青支付了11000元，万家公司、兆资公司各支付了5000元（该款项现暂存于卢小刚处）。 二、对案涉拆墙工程报酬计算方式的认定。马世炳主张其系受到卢小刚雇请进行拆墙作业，万家公司系该项目的总施工方，开始时约定拆墙工程总报价为21500元，后马世炳与卢小刚协商更改为按每人每天350元计算。卢小刚、万家公司、徐加麒、兆资公司、杨柳青均主张案涉拆墙工作系由马世炳报价21500元后，双方达成合意交由马世炳拆除。双方仅约定了工程总价款，未约定每日计算工资。一审法院认为，卢小刚、万家公司、徐加麒、兆资公司、杨柳青均认可拆墙工程系按21500元的总价结算，且马世炳方证人秦某（系拆墙工人）亦表示案涉拆墙项目由其和马世炳、毛淑平三人合伙承接，其他工人按每天350元给工钱，结算工人工钱后剩余款项由三个人平分。因此，一审法院认定，马世炳主张按每日350元计算工资不能成立，案涉拆墙项目系马世炳以21500元的价格承接。 三、对于马世炳的各项损失认定。1.医疗费，马世炳主张其因本起事故支出医疗费72441.73元，并就其主张提供了医疗机构的病历、疾病证明书、用药清单、出院记录、医疗收费票据、增值税普通发票为证，一审法院予以认定。2.护理费，马世炳因本次受伤住院治疗34日，其住院护理费可以参照2019年福建省服务业城镇单位在岗职工平均工资66815元／年计算，认定为6224元（66815元/年÷365日×34日）。3.住院伙食补助费,参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天认定,马世炳共住院34天,主张住院伙食补助费1700元，符合法律规定，予以支持。4.营养费,鉴定机构鉴定营养期为60天，结合马世炳伤残等级,一审法院酌定认定营养费为1000元。5.交通费,马世炳未提供交通费票据证明其为就医实际支出了交通费，考虑到马世炳因本起受伤住院治疗情况，交通费一审法院酌情认定500元。6.残疾赔偿金,马世炳经鉴定伤残程度为十级伤残，一审法院对该伤残程度予以认定。马世炳提供居住证证明其居住于城镇，其主张按2019年福建省城镇居民人均可支配收入45620元/年为标准计算残疾赔偿金，一审法院予以认可。因此，马世炳残疾赔偿金应计算为91240元(45620元/年×20年×10%)。7.精神损害抚慰金，马世炳因本次受伤致十级伤残，一审法院根据其伤残等级，认定精神损害抚慰金为5000元。8.鉴定费，马世炳提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票可以证明马世炳因本次受伤支出鉴定费1800元，一审法院予以认定。9.误工费，马世炳与卢小刚、徐加麒、杨柳青、万家公司、兆资公司双方均认可马世炳误工损失为23850元，一审法院予以确认。综上，马世炳因本次受伤造成的损失共计203755.73元。 一审法院认为，本案争议的焦点是马世炳与卢小刚或者徐加麒、杨柳青、万家公司、兆资公司之间形成雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内,接受雇用人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系;而承揽关系是指承揽人按照定作人要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的关系。雇佣关系与承揽关系的主要区别在于劳务的性质、目的不同,劳务专属性程度不同,报酬的给付不同,风险责任不同。本案中,马世炳在察看了施工现场后与卢小刚商定工程款为21500元,对如何安排拆除案涉墙体有完全的自主权,交付的是劳动成果，拆墙所使用的工具等均由马世炳自行提供,小工亦由其自行雇请,卢小刚及徐加麒、杨柳青、万家公司、兆资公司对马世炳均不具有控制、支配和指挥的权力,每天的工作时间、方式等完全由马世炳自主决定,其劳动具有独立性，故马世炳主张与卢小刚或者徐加麒、杨柳青、万家公司、兆资公司形成雇佣关系,无事实依据和法律依据,一审法院不予支持。虽然马世炳仅与卢小刚联系，但21500元的工程款系由杨柳青确认并将要支付的，卢小刚、徐加麒、万家公司、兆资公司均既未从中挣取利润、也无决定权，卢小刚、徐加麒、万家公司、兆资公司应认定为系杨柳青的代理人。因此，马世炳与杨柳青之间建立的应为承揽关系。马世炳系在拆除墙体中受伤,相关法律并未对拆除墙体工作是否需要资质做出规定,马世炳持有完成此工作的相应工具,也为完全民事行为能力人,可以自己的技能自行完成该工作,杨柳青不存在定作人的选任过错，不应承担赔偿责任。而关于卢小刚支付的医疗费7000元，万家公司、兆资公司各支付的5000元（暂存于卢小刚处），杨柳青支付的11000元，卢小刚、徐加麒、万家公司、兆资公司均在庭审中表示无需退还，一审法院亦予以准许。据此,依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,判决：驳回马世炳的诉讼请求。案件受理费4471元，由马世炳负担。 二审中，各方当事人没有提交新的证据。根据在案证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。根据在案证据，马世炳负责拆除案涉商铺内旧墙体，具体施工方案由其自行决定。根据马世炳在一审中的陈述，现场施工人员、人数由马世炳决定，施工工具也是由工人自行准备。可见，马世炳的工作具有独立性，并非单纯地提供劳务，而是以完成墙体拆除为工作成果，本案符合承揽关系的特征。马世炳虽然系与卢小刚商定报酬，但该报酬需经过杨柳青确认并最终由杨柳青支付。因此，一审法院认定卢小刚、徐加麒、万家公司、兆资公司为杨柳青的代理人，马世炳系与杨柳青间建立承揽关系，并无不当。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”本案中，没有证据证明杨柳青作为定作人存在过错，其不应承担本案侵权责任。马世炳的上述主张，均没有事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，马世炳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4471元，由马世炳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二一年一月二十八日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷