成都市成华区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0108行初166号 原告：廖仕贵，男，汉族，1955年9月21日出生，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：郑程洋，四川致高律师事务所律师。 被告：成都市成华区综合行政执法局，住所地四川省成都市成华区怡福巷124号。 负责人：姚银林，局长。 委托诉讼代理人：陶缙夕，四川善嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈孟龙，四川善嘉律师事务所律师。 原告廖仕贵不服被告成都市成华区综合行政执法局（以下简称成华区综合执法局）作出的成执成华限自拆字［2020］149号《限期自行拆除违法建设决定书》（以下简称《限期拆除决定书》）向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭并于2020年12月4日公开开庭审理了本案。原告廖仕贵及委托诉讼代理人郑程洋，被告成华区综合执法局的分管副局长肖斌及委托诉讼代理人陶缙夕、陈孟龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告成华区综合执法局于2020年10月14日作出《限期拆除决定书》，认定：廖仕贵未经规划部门许可，擅自在××路××号修建建（构）筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限其在2020年10月20日前自行拆除；逾期未拆除，该单位有权依法采取强制拆除措施。 原告廖仕贵向本院提出诉讼请求：确认被告成华区综合执法局作出的《限期拆除决定书》违法并予撤销。事实和理由：原告于2020年10月18日发现住宅处张贴了由被告作出的案涉《限期拆除决定书》，该《限期拆除决定书》存在程序有误、事实认定不清及法律适用错误等问题。1．被告在可联系原告直接送达的情况下，通过张贴的方式送达该决定违反行政强制法第三十八条的规定，且张贴时未事先告知张贴时间，张贴后未通知相关事宜，致使原告在2020年10月18日才自行发现，严重损害原告的权益。2．该决定认为原告违反城乡规划法第四十条的规定，但原告修建××路××号住房取得了当年成都市金牛区青龙乡人民政府的建房用地批准及成都市成华区国土局颁发的房屋权属证明，并不属于自行修建，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条，处罚范围限定在未经批准或违反规划修建的住宅，由此推理在农村区域违法修建的住宅才属于违法建筑，住房附属建筑物系住宅的附属设施，且该部分已由青龙乡于1991年对此进行了处罚，按照当时惯例，处罚后即默认该建筑合法存在，此后长达二三十年内各职权机关均未提出整改要求，亦能证明对此予以默许；《限期拆除决定书》未对××路××号房屋和附属建筑物进行区分，一概认定为违法建筑，属事实不清。3．该附属建筑物的修建时间为1987年，当时城乡规划法尚未实施，前身为城市规划法，原告的修建时间甚至早于城市规划法颁布时间，被告依据城乡规划法对原告修建的附属物进行评判，有违“法不溯及既往”的原则；同时，原告修建的附属物位于其自留地上，修建时该区域属于农村规划，同样不适用该法；另外，城乡规划法第六十四条规定“限期拆除”的前提系附属建筑物影响城市规划“无法采取改正措施消除影响的”，因当年青龙乡已采取罚款处罚方式进行了处理，能够证明此附属建筑物属于“尚可采取改正措施的”，不应适用“限期拆除”的决定。4．被告作出《限期拆除决定书》未考虑住房附属建筑物拆除将危害住宅主体结构及原告居住安全，与情理不符。综上，请求法院支持原告诉讼请求。 被告成华区综合执法局辩称，一、被告作出的《限期拆除决定书》主体适格、程序合法。二、被告作出的《限期拆除决定书》事实清楚、适用法律正确。根据被告调查核实的情况，案涉房屋主体结构于1992年左右修建完毕，被告要求原告限期自行拆除的建构筑物形成于2016年以后，未取得规划许可手续，属于城乡规划法第六十四条中应当限期拆除的情形。三、据前述结果，因违法建构筑物形成于2016年，并非与主体结构同时修建，或存在共用墙面及承重梁的情况，原告亦无相关证据证明案涉建构筑物拆除将导致房屋主体结构受损，威胁其居住安全。故请求法院驳回原告全部诉讼请求。 经审查，本院认定以下事实：2020年3月16日，被告成华区综合执法局执法人员在巡查时发现廖仕贵××路××号修建的建构筑物，因现场未公示《建设工程规划许可证》，或不能向执法人员提供规划许可手续，遂向廖仕贵发送《建设项目执法调查通知书》，要求其于2020年3月19日10点前，携带建设项目规划许可手续、建设工程设计图纸、建设工程施工合同、房屋产权证、土地使用批准文件或权属证书、个人有效身份证件及授权委托书等能证明建设合法性的证明材料前往致强路266号青龙街道办事处219室接受调查。 2020年3月19日，廖仕贵前往指定地点接受询问，称：围墙以内都是本人修建，未与他人共建；经村上同意，修建时间始于1987年11月，1992年修建完成，用于住房及生活设施用房及经营用房。其中，回答建设项目总共修建面积时，廖仕贵先称“共修建200平方米”，后又称总共占地面积“300平方米”。 2020年3月24日，被告成华区综合执法局以“当事人廖仕贵在××路××号修建建（构）筑物，面积约：51㎡，未能提供相关规划手续，涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定”决定立案调查，后分别于2020年5月15日、6月29日办理延期。调查期间，2020年3月25日，成华区综合执法局两名执法人员前往现场调查并制作《现场勘查记录》，现场基本情况载明“砖混、钢架结构，建筑面积51㎡”，并附现场照片两张（平视角度正面拍摄），其中一张对所拍摄建筑群中的部分建筑分别以“①②③”标注（以下简称案涉争议部分），并记载为“房主修建的建（构）筑物”，但该记录上当事人未签字、亦无拒绝签字的情况说明。 2020年3月30日、3月31日、6月4日、6月13日，成华区综合执法局分别向证人罗某、谢某、刘某、李某、吕某进行询问并制作笔录。其中，谢某称：其为西林十组的集体土地农房员，自1985年起担任本村国土员；村民建房需要本人申请、分层级审核后报国土资源局审批；××路××号户口上3人，按规定每人17平方米计算，批准面积共51平方米、总占地75平方米；看了执法人员出示的葛某某的宅基地证明后表示，整个西林村10组只有葛某某，其基地使用证系谢某亲自经手办理，没有葛某某这个人，至于该户宅基地证明上谁将名字填写为“葛某某”不清楚；对于执法人员出示的××路××号建筑物的照片（该照片上将建筑物又分别编为①②⑤号，其中①②⑤分别对应前述案涉争议部分），辨认出③④号的2-3楼为证载面积，①②号建构筑物应该是修建成绵乐高速路拆迁后修的，案涉争议部分均未在修建审批的范围内。 2020年4月2日，成都市成华区人民政府青龙街道办事处（以下简称成华区青龙街办）向成都市成华区规划和自然资源局发送《关于确认××路××号旁建筑物有无建设规划许可证的函》，并附现场照片，请求协助查询该照片中案涉争议部分建构筑物是否取得建设工程规划许可证。成都市成华区规划和自然资源局于2020年4月7日向成华区青龙街办发送《关于确认××路××号旁建筑物有无建设工程规划许可证的回函》，称：经查询，未查询到该建筑物规划许可手续。 2020年4月22日，成华区青龙街办再次致函成都市成华区规划和自然资源局，请该局协助对前述建构筑物是否属于“尚可改正情形”或“无法改正情形”作出确认。成都市成华区规划和自然资源局于2020年4月24日向该办发送《关于确认××路××号旁建筑物是否属于“尚可改正情形”或“无法改正情形”的回函》，称：根据《成都市城乡规划条例》第六十五条的规定，规划部门承担的行使住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权及相应行政强制措施职责已划转市城管委。 2020年9月29日，被告向廖仕贵发送《限期自行拆除违法建设预先告知书》（成执成华限拆预字［2020］第149号），告知：因廖仕贵擅自在成华区××路××号修建建（构）筑物的行为不能出示建筑物规划许可手续，违反了城乡规划法第四十条第一款第一项的规定，根据该法第六十四条第一款第一项，拟对其作出限期自行拆除违法建设的行政决定，若对此有异议，可在接到告知书之日起5日内进行陈述申辩。 2020年10月9日，廖仕贵向被告进行申辩，称：附属建筑与主体建筑同时修建（1987年），回去补充相关证明材料（5个工作日）。执法人员向其答复：根据部门回函，××路××号未查询到该建筑物规划许可手续。 2020年10月14日，被告作出案涉《限期拆除决定书》，载明原告未经规划部门许可，擅自在××路××号修建建（构）筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设，据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告于2020年10月20日前自行拆除，逾期未拆除的，被告有权依法采取强制拆除措施。被告工作人员并与廖仕贵本人取得电话联系，因其当日不在家中，执法人员经廖仕贵同意后将该决定书张贴于××路××号门上。 庭审中，原告认可被告现场勘查记录所附照片中案涉争议部分非宅基地使用证上证载面积部分。同时，原告向法庭出示了《成都市金牛区社员建房用地批准通知书》（以下简称《建房用地批准》）、宅基地使用证及《收据》，拟证明其已通过补缴罚款获得建筑许可。其中，《建房用地批准》上载明的社员姓名为“葛某某”，批准占用建筑面积为“29.51平方米”、占地面积为“75平方米”；宅基地使用证核发时间为1993年5月5日，户主姓名载为“葛某某”，其中：楼房底层51㎡，二楼58.9㎡，三楼67㎡，建筑总面积176.9㎡，宅基地总面积75㎡。《收据》上加盖“成都市金牛区青龙乡西林村村民委员会”印章，金额300元，内容载为“多批多建房罚款”。 原告同时申请证人冯某、熊某出庭作证。冯某称：其为西林村村民，一直在该村居住；案涉宅基地为葛某某夫妇使用，廖仕贵为二人女婿，因夫妇二人当时无能力修建房屋，故案涉建构筑物实际由廖仕贵修建；图片上的房屋是同一时间段一起建成的；在宅基地上修房子需要履行报批手续，没有手续不能修。熊某称：其曾为劳务服务公司工作人员，廖仕贵修建案涉房屋由其供货并提供劳务，二人由此结识并成为朋友，××路××号建筑物的照片中①②③④系1987年一起开始修建的，大概总面积有4、500平方米，共用2年建成，⑤号建筑大约2005年修建而成。 另，根据成华区2019年机构改革方案，被告成华区综合执法局集中行使住房和城乡建设领域方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。 上述事实有当事人陈述及下列经庭审质证的证据予以证实：当事人身份信息、《建设项目执法调查通知书》、询问笔录、立案审批表、案件调查取证延期审批表、现场勘查记录及照片、谢某、冯某、熊某证言、《建房用地批准》、宅基地使用证、《关于确认××路××号旁建筑物有无建设规划许可证的函》《关于确认××路××号旁建筑物是否属于“尚可改正情形”或“无法改正情形”的函》《关于确认××路××号旁建筑物是否属于“尚可改正情形”或“无法改正情形”的回函》《限期自行拆除违法建设预先告知书》、违法建设执法陈述、申辩笔录、《限期拆除决定书》、通话录音、《成都市成华区综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。故案涉《限制拆除决定书》应当按照《中华人民共和国行政强制法》第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六条对其合法性进行全面审查。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、第二十条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《成都市城市管理综合行政执法条例》第三条、第五条、第八条规定，被告成华区综合执法局作为城市管理综合行政执法部门，有权对本辖区内违法城乡建设领域法律、法规、规章规定的行为行使行政处罚权及采取相关的行政强制措施行为。 关于《限期拆除决定书》的法律适用问题。据本案事实，至被告《限期拆除决定书》作出时，××路××号建构筑物中仍存在部分无证建筑，因该部分无证建筑处于持续状态，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》对其进行认定及处理并无不当。 关于案涉建构筑物的调查程序问题。被告成华区综合执法局于2020年3月25日制作的《现场勘查记录》中当事人未签字，亦无当事人是否拒绝签字的情况注明或见证人进行见证的内容，有违行政强制法第十八条、《成都市城市管理综合行政执法条例》第二十一条的程序规定，程序违法。 关于案涉《限期拆除决定书》事实认定问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，违规建设的法律责任对应尚可采取改正措施或无法采取改正措施消除影响的两种情况，而无法采取改正措施消除影响又分别对应可限期拆除及不能拆除的两种情形区分处理。虽在案证据能够证实案涉××路××号建构筑物中确存在部分无证建筑，但本案当事人陈述、证人证言关于无证建筑面积的描述存在较大出入，被告出示的现场照片中虽以数字符号的方式对其所认定的争议部分进行了标记，但该照片仅为正面平视角度图，而被告出示的其他证据既无法证明其所认定的违法建筑面积、结构、四至、界址等关键事实，亦无法证明限令原告拆除的部分是否会对建筑物主体结构产生安全隐患、或是否能够通过采取结构安全措施进行补救，故该《限期拆除决定书》事实认定不清、主要证据不足。 综上，因被告作出的《限期拆除决定书》事实认定不清、主要证据不足、违反法定程序，据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 撤销被告成都市成华区综合行政执法局于2020年10月14日对原告廖仕贵作出的成执成华限自拆字［2020］第149号《限期自行拆除违法建设决定书》。 案件受理费50元，由被告成都市成华区综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王 蕊 人民陪审员  白玉茹 人民陪审员  廖群芳 二〇二一年一月十八日 书 记 员  寇茜玥 附：相关法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。