山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14222号 上诉人：(原审原告)：李玉生，男，汉族，1969年1月17日生，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：张荣来，潍坊奎文东明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：冯承明，安徽陵阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛嘉嘉园建筑劳务安装有限公司，住所地崂山区，统一社会信用代码：91xx6L。 法定代表人：郑运宝，总经理。 委托诉讼代理人：张庞坤，男，汉族，1984年10月19日生，住崂山区，系该公司部门经理。 委托诉讼代理人：高文学，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市，统一社会信用代码：91xx5J。 法定代表人：黄鼎龙，总经理。 委托诉讼代理人：侯姝，女，汉族，1995年7月20日生，住河南省泌阳县，系该公司法务人员。 上诉人李玉生因与被上诉人青岛嘉嘉园建筑劳务安装有限公司（以下简称“青岛嘉嘉园公司”）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“广西建工第五公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初6617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李玉生上诉请求：1.请求依法改判(2019)鲁0212民初6617号民事判决书，请求两被上诉人偿付工程欠款724756.91元。2.本案诉讼费、鉴定费由两被上诉人承担。事实和理由是，被上诉人青岛嘉嘉园建筑劳务安装有限公司(以下简称青岛嘉嘉园公司)与上诉人李玉生2017年8月份签订《潍坊瑞都广场工程合同会签表》和《潍坊瑞都广场二期项目9号楼、10号楼混凝土浇筑劳务用工协议》时，并未交付给上诉人原件，在一审庭审中出示的复印件还是上诉人到被上诉人公司交涉时要到的，原件在青岛嘉嘉园公司，给被上诉人青岛嘉嘉园公司改动合同和协议提供了方便和机会。《潍坊瑞都广场工程合同会签表》明显改动。被上诉人青岛嘉嘉园公司将《潍坊瑞都广场工程合同会签表》原件第四项(合同内容摘要)：按三层面积计算，为45元每平方改为15元每平方，并且在上诉人提供的复印件都已明确显示，一审法院亦在判决中载明“自该会签表中肉眼可见，记载的地下室车库部分15元/m*处确有涂改痕迹”由此可以推断被上诉人青岛嘉嘉园公司明显在该合同会签表做了明确改动，且在一审举证原件时，将该页抽出隐匿，做了虚假诉讼，总工程款就明显少了每平方30元。本案可以分为改动前和改动后来理解，改动前的工程款未付，改动后的工程款已经部分已付。《潍坊瑞都广场二期9号楼、10号楼混凝土浇筑劳务用工协议》的原件第2页明显的进行了更换，将原来签订的第五条，价格和结算方式，第1项每层45元每平方更换为15元每平方，理由是通过原件明显的看出该条第1项和第7项的油墨相对其他7页的油墨明显淡，不是同一批纸张和同一批油墨，这足以说明被上诉人青岛嘉嘉园公司将该页抽出后，进行了换页的事实。本案应以工程合同纠纷定性，不应定性为劳务纠纷。因为《潍坊新瑞都广场工程合同会签表》是首页明确载明了工程合同，应当以工程合同纠纷来定性。简短总结，被上诉人青岛嘉嘉园公司在一审中举证的劳务用工的原件将《潍坊新瑞都广场合同会签表》第四项，按照三层面积计算，45元/m2(含税)改为15元/m2(含税)，并将该页抽出隐匿，将劳务用工协议第2页，含有45元/平方米(含税)统统改为15元/m2(含税)，采取了一抽一换，广西建工第五公司是工程的总承包人理应承担连带责任，不管两被上诉人的承包费交付还是没有交付，没有法律规定广西第五建筑公司不承担连带责任。 上诉人提交申请，撤回要求广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担责任的上诉请求。 青岛嘉嘉园公司的意见是，1.一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。2.一审中李玉生认可为开具15万元的发票，一审法院也予以确认，应当根据劳务用工协议第五条第七款的约定，上诉人没有案被上诉人的要求提供发票，被上诉人有权不予拨付工程款、劳务费。3.上诉人主张的劳务费并非是一审法院认为的薪水、报酬，在上诉人本人自愿签署的承诺书中，自愿同意扣除恶意讨薪罚款5000元一次，这种罚款实际上是履行劳务用工协议的违约金，上诉人利用向建筑行政主管部门恶意投诉两次，并经被上诉人报警处理，这明显是严重违反承诺，应当按承诺扣除违约金。 广西建工第五公司意见是，涉案工程为广西建工第五公司合法分包给青岛嘉嘉园公司，且本案所涉9号、10号楼相关劳务工程已竣工并结算完毕，广西建工第五公司不应对上诉人承担还款责任。 李玉生向一审法院起诉请求：1.请求判令青岛嘉嘉园公司、广西建工第五公司偿还工程欠款724756.91元；2.诉讼费、鉴定费由青岛嘉嘉园公司、广西建工第五公司承担。 一审法院认定的事实：1.李玉生提交潍坊新瑞都广场工程合同会签表复印件及电话录音光盘，欲证明李玉生承揽青岛嘉嘉园公司工程，青岛嘉嘉园公司将签订的工程合同会签表进行了改动，将地下室车库部分的工程价款由45元/平方米改动为15元/平方米。经质证，青岛嘉嘉园公司、广西建工第五公司对上述证据的真实性和证明内容均不予认可，认为会签表是复印件，电话录音无原始载体，均不能作为证据，会签表只是青岛嘉嘉园公司、广西建工第五公司内部合同流程备签的表格，不能够证实李玉生主张，录音的文字材料也无法与录音内容进行核对。原审法院认为，上述证据在青岛嘉嘉园公司、广西建工第五公司对其真实性不予认可的情况下，李玉生未提供原件和音频证据的原始载体，故无法对该证据予以审核，故对上述证据的真实性，不予确认；退一步讲，即使上述会签表和电话录音真实，自该会签表中肉眼可见，记载的地下室车库部分15元/㎡处确有涂改痕迹，但仅依据该会签表和电话录音，无法确认涂改之前的具体计费标准以及该标准经过青岛嘉嘉园公司的认可同意，该会签表并非最终双方协商达成的合同，故该不能证明李玉生与青岛嘉嘉园公司协商确认的地下室车库部分的工程计费标准为45元/平方米，对李玉生的上述主张，不予采信。 2.青岛嘉嘉园公司提交2018年5月形成的视听资料及文字整理材料，欲证明李玉生尚未开具15万元工程款发票，且李玉生恶意讨薪应罚款40000元。经质证，李玉生对该证据真实性和证明内容均不予认可，认为青岛嘉嘉园公司出示的并非视听资料的原始载体，但认可未开具15万元工程款发票。原审法院认为，李玉生对青岛嘉嘉园公司出示的视听资料真实性不予认可，但在青岛嘉嘉园公司已出示视听资料原始载体的情况下，李玉生并未提供有效证据予以反驳，故对该证据的真实性予以确认；关于李玉生未开具15万元工程款发票的证明事项，因李玉生对此予以认可，故予以确认；关于恶意讨薪罚款40000元，原审法院认为，就薪水报酬向有关部门反映情况、主张权利，系提供劳务人员的合法权益，青岛嘉嘉园公司主张李玉生恶意讨薪并依此罚款，没有法律依据，不予支持。 经审理查明，2017年8月18日，青岛嘉嘉园公司（甲方）与李玉生（乙方）签订《潍坊瑞都广场二期项目9#、10#楼混凝土浇筑劳务用工协议》（以下简称“协议”），约定青岛嘉嘉园公司将潍坊瑞都广场二期项目9#、10#楼混凝土浇筑工程交由李玉生施工，劳务施工包括土建工程砼的浇筑、振捣、养护等多项内容，价格和结算方式为9#、10#号楼地上、地下部分按建筑面积计算工程量为15元/平方米（含税）；地下车库（±0以下）部分为两层工程量，包括基坑、清槽、排水、转胎膜、抹灰、打垫层、伐板浇砼等，按照三层面积计算，每层按15元/平方米（含税），以上价格都为一次性包死价，包括小型机具、覆盖薄膜等；乙方进场施工后，甲方于每月25日核算工程量，主体结构验收合格后甲方向乙方支付至工程款的70%；本工程竣工验收合格后甲方向乙方支付至工程款的95%，剩余5%工程款作为质保金，质保期一年后甲方向乙方结清。乙方按照甲方要求提供税率3%的全额工程服务类发票，发票信息按照甲方要求填写，否则不予拨付工程进度款。该协议还对扣款事宜、违约责任等双方的其他权利义务进行了约定。该协议落款处有李玉生及青岛嘉嘉园公司项目负责人分别签名确认。 上述协议签订后，李玉生即组织人员施工，青岛嘉嘉园公司向李玉生陆续支付劳务费725431.40元。2018年5月23日，李玉生在青岛嘉嘉园公司出具的《2018年5月工程项目付款审核表》中签名确认扣除青岛嘉嘉园公司自行组织的帮工施工费21000元。 庭审中，李玉生提交《和解协议书》影印件一份，载明经潍坊市寒亭区建工处调解，李玉生作为乙方负责提供税票，青岛嘉嘉园公司作为甲方补给乙方7350元税金；甲方付给乙方的工程款总额为804496元……，青岛嘉嘉园公司在该《和解协议书》上盖章确认。经质证，青岛嘉嘉园公司虽对该影印件的真实性不予认可，但对其载明的内容予以确认，同时青岛嘉嘉园公司出具有李玉生签名确认的《分包工程量审核报告单（结算）》复印件，载明李玉生完成的全部工程量金额为797146.05元。青岛嘉嘉园公司主张《和解协议书》中载明的工程款总额804496元包括全部工程量金额797146.05元与补贴税金7350元两部分，因李玉生未提供税票，故实际工程量金额为797146.05元。 原审审理过程中，李玉生申请对青岛嘉嘉园公司提交的《潍坊瑞都广场二期项目9#、10#楼混凝土浇筑劳务用工协议》中第2页与其他8页是否出自同一批纸张、同一批油墨进行鉴定，但未按期预交鉴定费用导致鉴定机构退鉴。 另查明，2017年9月15日，广西建工第五公司作为发包方与青岛嘉嘉园公司作为承包方签订《建设工程施工劳务分包合同》，发包方将瑞都广场9号商住楼、10号住宅楼、地下车库（D11至D24）（安装部分）的劳务内容交予承包方施工。青岛嘉嘉园公司、广西建工第五公司一致确认本案所涉的9#、10#楼相关劳务工程已竣工，并结算完毕。 原审法院认为，李玉生与青岛嘉嘉园公司签订的《潍坊瑞都广场二期项目9#、10#楼混凝土浇筑劳务用工协议》是双方协商一致的真实意思表示，该内容不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人均应依约及时、全面履行各自义务，李玉生依约提供了劳务，青岛嘉嘉园公司即应依约及时履行给付劳务费之义务，青岛嘉嘉园公司逾期付款已构成违约，应承担支付李玉生所欠劳务费的违约责任。根据在案的证据，可以确认李玉生施工提供的全部劳务合计金额为797146.05元，扣除李玉生认可的青岛嘉嘉园公司自行组织的帮工施工费21000元，青岛嘉嘉园公司应给付李玉生的劳务费金额应为776146.05元，因青岛嘉嘉园公司已支付劳务费725431.40元，故青岛嘉嘉园公司应再行支付李玉生的劳务费金额应为50714.65元。李玉生所诉，在此范围内的，予以支持，超出部分，不予支持。李玉生主张双方协商确认的地下室车库部分的施工价款为45元/平方米，但未提供有效证据证明，故李玉生以此主张青岛嘉嘉园公司尚欠724756.91元劳务费，不予支持。关于李玉生要求广西建工第五公司承担责任的主张，因广西建工第五公司将相关劳务交予青岛嘉嘉园公司施工，李玉生未举证证明该属违法分包、转包，亦未举证证明相关劳务费青岛嘉嘉园公司、广西建工第五公司未予结算，故李玉生要求广西建工第五公司承担还款责任无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、青岛嘉嘉园建筑劳务安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付李玉生劳务费50714.65元；二、驳回李玉生对广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的诉讼请求；三、驳回李玉生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11048元，由李玉生承担10000元，由青岛嘉嘉园建筑劳务安装有限公司承担1048元。 本院二审期间，上诉人提交2018年5月21日下午19:30录音，李玉生与被上诉人的生产经理袁步军录音，电话是18××××29，录音由录音笔录制，但拨打电话的手机已经损坏，无法出示。被上诉人认为上诉人和上诉代理人对是录音笔还是手机通话中录音笔录音表述不一致、自相矛盾，并且从录音笔当中也无法看出与18××××29的机主的通话。该录音为截取片段，并非完整，因此该录音的真实性不认可。被上诉人认可袁步军系被上诉人工作人员。原审被告认为该录音与其无关，不予质证。 上诉人提交申请鉴定书，申请对《潍坊瑞都广场二期项目9#、10#楼混凝土浇筑劳务用工协议》第二页与其他页是否出自同一批纸张、同一批油墨及涉案工程价款进行鉴定。被上诉人、原审被告对两份鉴定申请均不同意，认为在一审当中已经提出，但上诉人未申请鉴定，在二审中重复提出不应当受理，人工费系双方自行约定，对于该项也没有鉴定标准和鉴定机构资质，也没有机构能够鉴定，上诉人在进行劳务中，每月都对上诉人的劳务费用进行统计和发放，已经非常清楚，并且每月付款都由上诉人签字确认。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，被上诉人根据与上诉人签订的《潍坊瑞都广场二期项目9#、10#楼混凝土浇筑劳务用工协议》提供了劳务，被上诉人应支付上诉人相应劳务费，本案的焦点是对上诉人提供劳务费数额的确认，就争议地下车库劳务费被上诉人提交双方合同按15元/平方米单价计算，被上诉人主张双方协商确认的地下室车库部分的施工价款为45元/平方米，但未能提交其应保存的合同，对其主张本院不予支持，同时在上诉人提交录音中，袁步军对合同约定15元单价进行解释，即地下车库按15元/平方米计算，三层每层15，三层45，上诉人作出肯定回答并称就是“老黄”没理解这个事。综合本案当事人提交证据，原审法院确认上诉人施工提供的全部劳务合计金额为776146.05元并无不当。原审审理过程中，上诉人申请对被上诉人提交的《潍坊瑞都广场二期项目9#、10#楼混凝土浇筑劳务用工协议》中第2页与其他8页是否出自同一批纸张、同一批油墨进行鉴定，但未按期预交鉴定费用导致鉴定机构退鉴。二审中上诉人相关鉴定申请本院亦不予准许。 上诉人二审中撤回要求广西建工第五公司承担责任的主张，本院予以准许，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11048元，由上诉人李玉生负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二一年一月十二日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊