广东省肇庆市高要区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1204民初2795号原告（执行案外人）：欧国林，男，1971年4月3日出生，汉族，住广东省新兴县××××××××××，公民身份号码442××××××××××××032。委托诉讼代理人：项梦曦，广东君鼎律师事务所律师。被告（申请执行人）：绍兴肇越壹期企业管理咨询合伙企业（有限合伙），住所地浙江省绍兴市越城区×××××××××××××××，统一社会信用代码91330602MA2D8FL94J。执行事务合伙人：绍兴浙领资产管理有限公司（委派代表：鲁丰）。委托诉讼代理人：冯双好，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈镜君，广东山丰律师事务所律师。被告（被执行人）：肇庆市高要区恒富置业有限公司，住所地广东省肇庆市高要区×××××××肇庆珀丽湾商住区奥维多一街5号，统一社会信用代码914××××××××××××972。法定代表人：刘某1。被告（被执行人）：刘某1，女，1966年2月28日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县新城镇塘背南区153号，公民身份证号码442××××××××××××048。被告（被执行人）：刘恩辉，男，1971年9月26日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县××××××××××××××，公民身份证号码442××××××××××××013。以上三被告的共同委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。原告欧国林与被告绍兴肇越壹期企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称“绍兴肇越企业”）、肇庆市高要区恒富置业有限公司（以下简称“高要恒富公司”）、刘某1、刘恩辉执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月7日公开开庭进行了审理。原告欧国林的委托诉讼代理人项梦曦、被告绍兴肇越企业的委托诉讼代理人冯双好到庭参加了诉讼，被告高要恒富公司、刘某1、刘恩辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告欧国林向本院提出诉讼请求：1、确认原告享有购买的高要区南岸府前大街94号恒富大厦X号商铺的物权期待权；2、请求排除对高要区南岸府前大街94号恒富大厦案涉商铺的执行；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：（一）案涉商铺被绍兴肇越企业执行查封，侵害了原告的合法权益。2019年6月26日，高要区人民法院根据（2019）粤1204民初1587号广东高要农村商业银行股份有限公司（以下简称“高要农商行”）诉高要恒富公司金融借款合同纠纷案而申请的财产保全，作出了（2019）粤1204执保89号之一执行裁定，查封了案涉商铺。原告认为绍兴肇越企业侵害了自己的合法权益，于是在2020年7月13日向高要区人民法院提出了书面异议，高要区人民法院经审理后，于2020年7月31日作出了（2020）粤1204执异69号民事裁定，驳回了原告的异议，并告知原告通过民事诉讼进行实体审查，救济自己的合法权益。（二）案涉商品房虽然登记在高要恒富公司名下，但实际上是原告的房产1、原告购房的事实。2015年6月15日，原告与高要恒富公司签订了《高要恒富大厦商品房认购书》，购买了位于高要区南岸府前大街94号恒富大厦案涉商铺，总房屋价款为人民币63万元。根据高要恒富公司的营运和财务安排，原告于2015年6月15日现金支付第一期购房款25万元，2015年6月24日2015年7月2日原告分别转13万元和25万元给高要恒富公司的股东刘恩辉，至此，原告已支付了全部的购房63万元，高要恒富公司也于收款当天开具相应金额的《收据》并入账。2018年11月1日，高要恒富公司通知收楼，原告已于2018年11月15日收楼。今已投入35万元装修并使用。2、案涉商铺虽还登记在高要恒富公司名下，案涉商铺实际上是原告所有。原告与高要恒富公司签订了合法有效的房屋买卖合同，且在购房前原告已经审核过高要恒富公司具有合格的售楼资质；根据双方约定，原告早在2015年7月2日前就付清了63万元的购房款。高要恒富公司也根据房屋买卖合同约定，将案涉商铺交给了原告。原告购买案涉房产目的是用于经商和居住。原告实际上已是案涉商铺的所有者和使用者，原告才是高要区南岸府前大街94号恒富大厦案涉商铺的实际权利人。自商品房买卖合同成立后，原告一直要求高要恒富公司就案涉商品房进行网签并办理过户登记，只因高要恒富公司一直拖着不去办理而无法实现过户，可见案涉商铺未办理过户登记手续非因原告的原因。（三）原告合法购买的案涉房产，应依法受到法律的保护1、原告对合法购买的案涉房产享有物权期待权，可排除绍兴肇越企业对案涉房产的执行查封。因原告购买的案涉房产已被绍兴肇越企业执行查封，且原告向法院提出异议又被驳回，故提起本案诉讼。案涉商品房现应处在没有抵押的状态。绍兴公司是基于高要农商行诉高要恒富公司【(2019)粤1204民初1587号】案对案涉房屋查封，在该案中，恒富公司曾于2015年11月27日与高要农商行签订《借款合同》，借款1300万元，并以恒富大厦108套商品房、3间商铺作在建抵押。然后在2018年3月30日，恒富公司又与广东高要农村商业银行股份有限公司签订了《借款合同》，借款791.3万元，双方约定该借款是“贷新还旧”，即用新借款791.3万元偿还2015年11月27日的1300万元旧贷款的余款，至此，2015年11月27日高要区恒富置业有限公司与广东高要农村商业银行股份有限公司签订的《借款合同》的全部债务已经偿还，即是主债权消灭。根据《担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。主债权消灭从债权（抵押权）也随之消灭，恒富公司在2015年11月27日向高要农商行借款时抵押的恒富大厦108套商品房、3间商铺也就全部解除了抵押状态，因此案涉房屋也不存在抵押的问题。另外，在2018年3月30日恒富公司与高要农商行签订“贷新还旧”的《借款合同》之前，案涉房屋已经卖出，当旧债已还时旧债的抵押权已消灭，也即是已出卖的房屋不存在抵押状态，要设立抵押也只能是设在新债上，而已出卖的房屋此时是不能拿来抵押的。因此，绍兴公司应是基于与恒富公司一般债权债务关系对案涉房屋进行查封，而不是担保关系。案涉房屋既可适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定，也可适用《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定。案涉商铺同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九的适用条件，该第二十八条和第二十九条规定是一般规定和特殊规定的关系，案涉商铺可同时适用这两条规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，原告是在法院查封之前早已签订合法有效的书面买卖合同和已合法占有该不动产，且原告已支付全部购房款，自商品房买卖合同成立后，原告一直要求高要恒富公司就案涉商品房进行网签并办理过户登记，只因高要恒富公司一直拖着不去办理而无法实现过户，后来原告想实现过户，已通过执行异议申请由法院判决解除执行查封，接着起诉要求将案涉商铺确权给原告，可见案涉商铺未办理过户登记手续，是非因原告的原因。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的案涉商品房提出异议，符合第二十八条、二十九条规定的情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。今原告在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，原告已支付全部购房款，是符合上述这2条规定的。基于以上事实，请法院依法裁定原告对合法购买的案涉房产享有物权期待权，并排除绍兴肇越企业对案涉商铺的抵押权。综上所述，原告是在高要区人民法院执行查封前与高要区恒富置业有限公司签订了有效的商品房买卖合同、支付了全部购房款，并已实际占有了房屋，请法院裁定原告对案涉商铺享有无权期待权，并裁定排除被告绍兴肇越企业对案涉商铺的执行查封，切实维护原告的合法权益。被告绍兴肇越企业答辩称：高要区人民法院作出的（2020）粤1204执异69号执行裁定，裁定驳回原告的异议请求，认定事实清楚，适用法律正确，欧国林提起执行异议之诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。具体答辩理由如下：一、欧国林对执行标的所享有的是普通债权，而抵押权是物权，根据物权优先于债权的基本法理，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”欧国林的债权不应当优先于我方的抵押权。本案中，高要恒富公司将案涉商铺抵押给案外人高要农商行，双方已办理《广东省在建工程抵押登记证明》，绍兴肇越企业依法享有对案涉商铺的抵押权，是物权。同时，肇庆市高要区人民法院作出的已生效的（2019）粤1204民初1587号民事判决，判决绍兴肇越企业对案涉商铺享有优先受偿权。案涉的房屋至今未办理登记过户手续，欧国林不能取得房屋的所有权，其对案涉商铺仅享有债权请求权。根据物权优先于债权的基本法理，欧国林对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。二、欧国林提出的执行异议不符合法律规定，不能排除我方对案涉房产的执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”及第二十九条:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，原告欧国林的执行异议必须要同时满足第二十八条的四个必要条件或者第二十九条的三个必要条件，且其权利能够排除强制执行的，其提出的执行异议才能得到支持。但从本案的证据和事实来看，原告欧国林对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其执行异议明显缺乏事实与法律依据，根本不能成立。理由如下:第一、执行标的目前仍然登记在高要恒富公司名下，所有权仍然属于高要恒富公司，仍存在抵押权，欧国林对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其执行异议明显缺乏事实与法律依据，不应得到支持。本案中，肇庆市高要区人民法院作出（2019）粤1204民初1587号民事裁定，依法查封了案涉商铺。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，执行标的属于不动产，其物权转让必须依法进行登记，未经登记的，不发生权利转让的效力。在法院对执行标的进行查封之时，执行标的尚登记在被执行人高要恒富公司名下，未发生物权转让的效力，因此执行标的所有权仍然属于高要恒富公司，抵押权也从未登记涂销，一直存在抵押状态，法院对执行标的进行查封完全符合法律规定，并无任何不当。欧国林对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其执行异议不能成立。第二、欧国林与高要恒富公司并未签订合法有效的合同，其提供的《认购书》不符合上述《执行异议复议规定》第二十八、二十九条第一项规定的“合法有效的书面买卖合同”的情形，不能适用上述规定排除执行。（1）欧国林提交的《认购书》不具备商品房买卖合同的主要内容，双方之间商品房买卖行为尚未成立。《认购书》仅表明欧国林有意愿认购案涉房产，认购书只约定了当事人名称、商品房基本情况、商品房认购价格及付款方式等三项内容，而对于商品房的销售方式、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、燃气等有关权益、责任，办理产权登记、解决争议的方法、违约责任等十项主要内容均没有约定，根本不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容，故该《认购书》并不具有认定为商品房买卖合同的条件，不能认定为商品房买卖合同，双方之间的买卖行为尚未成立。（2）欧国林与恒富公司并未签订正式的商品房买卖合同。根据欧国林与恒富公司签订的《认购书》第三点第①项及第四点第1项内容，双方将签订认购书后何时签订《商品房买卖合同》的时间空格予以划掉，双方在认购书中没有明确约定双方签订正式商品房买卖合同的时间。而实际双方至今也没有签订合法有效的《商品房买卖合同》，更没有在房产部门办理网签备案手续，故双方之间的买卖行为尚未正式成立。（3）欧国林实际并未支付所认购商品房的购房款。欧国林提交《账户明细清单》《收据》《转款支付函》作为证据仅能证明欧国林向高要恒富公司股东刘恩辉支付了款项，而不能证明高要恒富公司有收到其购房款，因此不能证明欧国林已经完成了付款行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:……（十三）双方约定的其他事项”的规定，欧国林与恒富公司签订的认购书不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，欧国林事实上也没有实际支付购房款，故双方的认购书只能是预约合同，未形成真正的商品房买卖关系。第三、案涉的房屋是商业用房，不能用于居住，不符合《执行异议复议规定》二十九条第二项规定的情形。从《国有土地使用权证》上显示案涉的房屋所属地类（用途）为商务金融用地，不能建设用于居住用途的住宅。从住建局城市房地产业务管理信息系统上显示房屋用途为商业营业用房，而并非用于居住用途的住宅。肇庆市自然资源局高要分局《关于查询恒富大厦相关事项的回复》中明确地块使用性质为商业服务业设施用地，不具有居住用途。因此，欧国林购买的案涉商铺明显是属于商业经营性用房，依法不具备居住功能，且欧国林在同一地方同时购买六套商业用房及两套商铺，明显属于商业性投资行为，综合本案的证据可知，欧国林还同时拥有多处房产，根本就不符合《执行异议复议规定》第二十九条第（二）项:“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，依法不能排除对案涉商铺的执行。因此，基于现有证据，欧国林不符合《执行异议复议规定》第二十八、二十九条规定的情形，其执行异议明显缺乏事实与法律依据，根本不能成立，请求法院依法驳回欧国林的全部诉讼请求。被告高要恒富公司、刘某1、刘恩辉没有到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。本院经审理认定事实如下：本案各方争议的房屋系位于肇庆市高要区×××××××××××××××××（以下简称案涉商铺），现不动产登记的权利人是高要恒富公司。案涉商铺所在恒富大厦开发建设单位是高要恒富公司，恒富大厦建设工程已办理了建设工程竣工验收备案手续；竣工验收备案表载明工程用途为“商住楼”，备案文件目录包括了商品住宅的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。另，肇庆市自然资源局高要分局出具证明，证实根据该宗地的建设用地规划条件，地块使用性质为商业服务业设施用地，不具有居住用途。2015年6月5日，高要市住房和城乡规划建设局向高要恒富公司颁发广东省高要市商品房预售许可证，准予包含案涉商铺在内的恒富大厦预售。高要恒富公司曾于2015年向高要农商行借款1300万元，用于开发“恒富大厦”的项目，双方签订《借款合同》，并于2015年11月27日签订了《最高额抵押担保借款合同》，约定抵押人自愿为债务人（高要恒富公司）自2015年11月27日起至2020年11月27日止，在抵押权人（高要农商行）处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额折合人民币1300万元以本合同所约定的抵押物提供抵押担保。签订该抵押担保合同后，高要农商行为抵押物清单所列的抵押物办理了抵押登记，肇庆市住房和城乡建设局于2015年12月4日出具了“在建工程抵押登记证明”给高要农商行。其后，高要农商行因与高要恒富公司、刘某1、刘恩辉金融借款合同纠纷诉至本院。因高要农商行提出诉讼保全申请，本院依法作出（2019）粤1204民初1587号民事裁定书，于2019年6月26日在价值8600000元范围内轮候查封了高要恒富公司、刘某1、刘恩辉的财产，其中包括查封了案涉商铺。2019年9月25日，本院作出（2019）粤1204民初1587号民事判决书，判决高要恒富公司自判决发生法律效力之日起十日内还清借款本金7657000元及利息580787.88元（利息计至2019年4月21日）给高要农商行，高要农商行对高要恒富公司用于抵押的房屋包括案涉商铺拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权。该判决现已发生法律效力并已进入执行阶段，执行案号为：（2020）粤1204执1071号。因案外人欧国林对本院采取的保全措施提出书面执行异议。经审查，本院作出（2020）粤1204执异69号执行裁定书，裁定驳回欧国林的异议请求，欧国林不服，遂向本院提起本案诉讼。此外，本院根据另案申请人陈汉慧的诉讼保全申请，作出（2017）粤1204民初1342号民事裁定书，于2017年7月13日查封前述房产，由于申请人陈汉慧逾期没有提出续封申请，现由第一轮候查封即（2020）粤1204执1071号执行案首封。另查明，高要农商行与案外人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司签订《单户资产转让协议》，将高要农商行对高要恒富公司、刘某1、刘恩辉享有的债权转让给案外人中国东方资产管理有限公司广东省分公司，并依法公告通知了债务人、保证人、担保人。2020年5月11日，绍兴肇越企业与案外人中国东方资产管理有限公司广东省分公司签订《债权资产转让协议》，中国东方资产管理有限公司广东省分公司将其对被告高要恒富公司、刘某1、刘恩辉享有的债权转让给绍兴肇越，并依法公告通知了债务人、保证人、担保人。由于高要恒富公司、刘某1、刘恩辉没有履行发生法律效力的（2019）粤1204民初1587号民事判决，绍兴肇越企业作为（2020）粤1204执1071号的申请执行人向本院申请强制执行。再查明，2015年6月15日，欧国林与高要恒富公司签署《高要恒富大厦商品房认购协议书》一份，主要内容包含：案涉商铺的位置、使用面积、计价方式、付款方式、认购金转化方式等。其中案涉商铺建筑面积为39.74平方米、套内面积36.94平方米，按建筑面积计算销售价格总金额630000元整。经审核，欧国林提交的《高要恒富大厦商品房认购协议书》上的条款为格式条款，而且经本院审核，该《高要恒富大厦商品房认购协议书》的原件系在复印件基础盖章和签名形成。2015年6月15日，高要恒富公司向欧国林出具编号9127249的收据一张，内容为：“今收到欧国林交来恒富大厦1号商铺、X号商铺购房定金500000元。”2015年7月2日，高要恒富公司向欧国林出具编号9127256的收据一张，内容为“今收到欧国林交来恒富大厦1号商铺购房款120000元、X号商铺房购房款380000元。”2015年7月2日，高要恒富公司出具《转款支付函》，主要内容为:“欧国林购买案高要区恒富大厦案2号铺的购房款共630000元。根据高要恒富公司的运营和财务安排，欧国林于2015年6月15日以现金支付方式将第一期购房款250000元支付给高要恒富公司的股东刘恩辉；最后，欧国林又继续于2015年7月2日以银行转账支付方式将第三期购房款380000元支付给高要恒富公司股东刘恩辉，此两笔购房款实际为高要恒富公司收取”。欧国林曾于2015年7月2日通过银行转账的方式转账了500000元（欧国林主张该款为购房款，其中1号商铺120000元、案涉商铺380000元）给刘恩辉。2018年11月1日，高要恒富公司向欧国林发出《交房通知书》；2018年11月15日，欧国林签收《收楼确认书》，确认案涉商铺已符合收楼条件，其已办理完毕收楼手续，签收案涉商铺钥匙，自即日起由其接收案涉商铺，但欧国林至今未办理房屋所有权转让登记手续。另，欧国林在其原提交给本院的起诉状的事实和理由中陈述，其购买案涉商铺已投入装修费18万元并使用。欧国林举证了高要恒富公司2019年3月10日分别出具的用水和用电报装物业证明，但是，欧国林没有任何证据证实其已实际报装涉案房屋的水电。并且，经庭审核对该两份用水、用电证明的原件，原件上没有日期，而欧国林提交给本院的复印上却有日期。经本院至现场核查，x号商铺、X号商铺相通为恒富大厦的销售中心，屋内还有销售中心的招牌。宣传单张、办公用台等办公设备。同时，本院为调查案涉商铺是否为欧国林名下唯一居住房屋，核查了其在肇庆市辖区范围内高要区、端州区、鼎湖区、高新区、四会市、广宁县、德庆县、怀集县、封开县及其户口所在地云浮市新兴县范围内登记于其名下的不动产信息。相关的不动产登记中心分别函复本院并提交不动产登记资料查询结果证明。经查询，欧国林在肇庆市高要区、端州区、鼎湖区、高新区、四会市、广宁县、德庆县、怀集县、封开县辖区范围不动产登记系统内均无不动产登记记录信息，在新兴县辖区范围内不动产登记系统内有多套房屋登记记录信息。此外，高要恒富公司提交了《记账凭证》《金融业务收入凭证》《广东增值税普通发票》、电子银行转账明细详情等证据，拟证实欧国林将款项转给刘恩辉是用于购买涉案房屋在内的恒富大厦的商品房，随后刘恩辉将款项转入高要恒富公司的账户或按照高要恒富公司的指示用于支付恒富公司的工程款等债务，但高要恒富公司没有出庭应诉，也没有提交答辩意见，亦没有提交所交证据的原件供本院核对其所提交的证据的真实性。本院认为：本案为案外人执行异议之诉纠纷。欧国林认为绍兴肇越企业享有的抵押权在其购房时已消灭，但是申请执行人绍兴肇越企业所享有的债权和抵押权已经本院生效的判决确认，欧国林对该问题提出的质疑事项不是本案的审查范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定以及第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，根据各方当事人的诉辩主张、证据及庭审情况，本案争议的焦点为：一、本案的法律适用问题；二、欧国林举证的证据是否足以证实其享有排除强制执行的民事权益。对于焦点一，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定了“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，但是，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条属于第二十七条但书条款规定的内容，而第二十八条则不属于。若要阻却享有抵押权而优先受偿的金钱债权的执行，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而不适用第二十八条的规定。本案中，根据本院（2019）粤1204民初1587号生效民事判决认定的事实，案涉商铺被高要恒富公司以最高额抵押的形式抵押给高要农商行，申请执行人系案涉商铺的抵押权人，因此，审查欧国林是否享有足以排除案涉商铺强制执行的民事权益，应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定予以认定。欧国林认为案涉商铺同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，理据不足，本院不予采纳。对于焦点二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，系在商品房消费者对所买受的不动产权利保护与基于普通金钱执行债权人(包括抵押权人)权利保护发生冲突时，基于对正当商品房消费者合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，是为了保护消费者的生存权而作出的例外规定，该规则实质上是以牺牲普通金钱执行债权人的正当权利为代价而确立的，在一定程度上突破了债权平等原则和合同相对性原则，也增加了被执行人和案外人通过执行异议恶意串通逃避强制执行的道德风险。因此，人民法院在参照适用该条规定认定案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行时，应当对与法定要件相关的事实从严审查、严格把握、慎重认定，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。纵观本案欧国林提交的证据，并不足以证实其主张，具体如下：第一，关于支付购房款的事实，现有的证据只能证明欧国林向高要恒富公司的股东刘恩辉转款50万元（购买1号、X号商铺）的事实，但股东刘恩辉与高要恒富公司是两个独立的民事主体，欧国林向刘恩辉转款不能视同向高要恒富公司转款，欧国林主张前述付款行为系用于支付案涉商铺的购房款，仍需提供充分的证据予以证明。综观本案现有的证据，本院认为，其一，欧国林举证的加盖高要恒富公司的《收款凭证》《转款支付函》，系由被执行人高要恒富公司单方出具的可随意制作的书证，性质上属于当事人对收款过程的自认，因本案涉及第三方申请执行人绍兴肇越企业的利益，在没有其他有力的证据予以佐证且出具时间难以查证的情况下，上述证据的证明力不足。其二，欧国林举证的上述《转款支付函》上载明欧国林于2015年6月15日以现金支付方式将第一期购房款25万元支付给高要恒富公司股东刘恩辉，由于现金交付金额较大，与日常生活中的交易习惯不相符，对其真实性存疑。其三，高要恒富公司向本院提交的《记账凭证》《金融业务收入凭证》《广东增值税普通发票》、电子银行转账明细详情等证据，拟证明刘恩辉收取欧国林的款项后将该款项转入高要恒富公司的账户或按照高要恒富公司的指示用于偿付高要恒富公司的工程欠款等债务。但是，高要恒富公司仅是提交了证据，却没有出庭应诉，又没有提交书面的答辩意见，更没有出示证据原件供本院与各方当事人核对、质证，因此，对其提交的证据的真实性本院无法确认，导致上述证据不具备任何证明力。综上三点，本案当事人举证的用于证明欧国林已向高要恒富公司支付案涉商铺购房款的相关证据，或真实性存疑或证明力不足或不具备证明力，不能相互印证，无法达到高度盖然性的证明标准，尚不足证明欧国林主张的其已向高要恒富公司支付案涉商铺购房款的事实。第二，根据欧国林的陈述，其向刘恩辉支付的款项，用于购买高要恒富公司的包含案涉商铺在内的多套商铺、房屋用于满足其个人的居住需求，双方的总体交易金额较大，欧国林没有直接付款给高要恒富公司，高要恒富公司也没有开具正式的购房发票给欧国林，双方仅制作一份在复印件的基础上盖章签名《高要恒富大厦商品房认购协议书》作为交易凭证，事后又没有签订正式的商品房买卖合同，双方的交易不符合通常的交易习惯且不合常理。因此《高要恒富大厦商品房认购协议书》的真实性存疑，不能证明欧国林主张的事实。第三，欧国林提交给本院的用以证实其已装修的案涉商铺的高要恒富公司出具的用水和用电报装证明复印件上均有日期，但是其出示的供核对的原件上却没有日期，即其所提交的证据原件与复印件不符，该证据的真实性存疑，不能证明欧国林主张的事实。第四，欧国林起诉时向本院提交的起诉状的事实和理由中陈述称其已于2018年11月15日收楼，现正投入35万元装修并已使用。但经本院至现场核查，案涉商铺实为恒富大厦销售中心的一部分，其内部的现状还有销售中心的招牌，欧国林在诉状中的陈述与事实不符。综上，本案诉讼涉及申请执行人绍兴肇越企业的利益，欧国林提供的多项证据真实性存疑且证据的证明力不足，不足以证明其享有足以排除案涉商铺强制执行的民事权益，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，承担举证不能的不利后果。欧国林的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。被告高要恒富公司、刘某1、刘恩辉经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理。高要恒富公司、刘某1、刘恩辉缺席，视其放弃答辩、质证等相应诉讼权利，但不影响本院在查明事实基础上依法作出判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百三十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：驳回欧国林的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告欧国林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  郑汉生人民陪审员  陈根华人民陪审员  杨永星二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  黄丽莹书 记 员  彭杰杰