浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终2822号上诉人（原审被告）：浙江鼎昇新材料科技股份有限公司。住所地：浙江省海宁市长安镇虹金路北侧胡长公路西侧。统一社会信用代码：913304007943561985。法定代表人：高尔明，董事长。委托诉讼代理人：郑毓秋，浙江楷泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐连珍，女，1982年4月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏宇飞，浙江潮乡律师事务所律师。上诉人浙江鼎昇新材料科技股份有限公司（以下简称鼎昇公司）因与被上诉人徐连珍定作合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2020）浙0481民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎昇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回徐连珍的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。其一，鼎昇公司在一审中多次强调双方之间固有的交易模式，即定作款的认定流程：下单定作以“浙江鼎昇新材料科技股份有限公司业务专用章”为准，每月对账单以周文娟签字确认为准，每月付款以汪朱宏签字为准。其二，一审法院认定以下事实有误：1、鼎昇公司一审中对与2020年4月25日至6月1日对账函有关的微信发送与接收人的身份持有异议，对微信聊天记录三性不予认可。鼎昇公司在诉前从未收到过该份对账函。徐连珍提交的2020年3月1日至4月25日的对账函，经周文娟签字确认，与双方约定的交易流程一致。2、一审法院在无任何实质性证据的情况下认定113份销售发货单均为交付凭证，是错误的。无论下料单形式如何，根据双方交易模式，盖有鼎昇公司业务专用章的才是下料单。3、一审法院认定徐连珍一审补充提交的下料单与销售发货单载明的下料单号码一致，是错误的。徐连珍提交的下料单列明的订单编号与销售发货单订单编号存在一定程度的一致性，但无法一一对应。有几个订单编号是事后手写，真实性存疑。且下料单下料内容与徐连珍主张的发货单实际发货内容不一致。4、一审法院对玻璃钢架所有权的认定存在错误。双方除了本案纠纷，还有其他纠纷，徐连珍承包经营鼎昇公司厂房从事玻璃定作生产，双方在同一厂房生产经营，生产经营中的一般物料、设备等均已混同、难以区分。即使徐连珍提交的销售发货单全部真实，全部经鼎昇公司认可，但是销售发货单上的玻璃架归属难以确认。二、一审法院适用法律错误。其一，一审法院认定鼎昇公司在收到第二份对账函后因双方已发生纠纷未予核对，但是在诉前和诉后多次调解中未提出异议。事实上，在调解中，鼎昇公司根本没有认可有关事项，所有的调解都是围绕着双方的承包经营合同纠纷展开。鼎昇公司在调解中根本没有认可对账函，对该份对账函仅是不予置评。在诉讼及庭审过程中，鼎昇公司一直强调该份对账函未经核对，亦不具有真实性。其二，徐连珍一审提交的证据无法形成完整的证据链，双方对其提交的关键证据销售发货单、对账函存在争议。关于玻璃铁架的所有权归属，徐连珍亦未提供证据区分。其应承担举证不能的后果。徐连珍辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院对同样加盖了鼎昇公司业务专用章的销售发货单和真正的下料单加以区分，进而认定销售发货单是定作物交付凭证，并无不当。其一，双方之间就玻璃下单定作明确以鼎昇公司业务专用章为准，但并不意味着加盖了鼎昇公司业务专用章的任何文书均是下料单。徐连珍在一审中已就双方之间交易使用的部分下料单进行举证，符合鼎昇公司一直坚持的工作联系函中关于下单的约定。其二，2020年3月1日至4月25日的销售发货单，载明的交易数量与同一时间段对账单中双方结算数量能够相互对应。那么根据双方交易习惯，2020年4月26日至6月1日的销售发货单同样应当作为双方交易和结算的凭据。其三，113份销售发货单，其中确实有7份未加盖鼎昇公司业务专用章，但该7份的下单号与徐连珍补证的下料单单号一致。二、根据双方的交易习惯及对账习惯，徐连珍向鼎昇公司发送对账函均是通过微信，由徐连珍一方销售人员赵玲静发送给鼎昇公司采购人员张凌燕，鼎昇公司内部流转后由周文娟签字确认。2020年4月25日至6月1日的对账函鼎昇公司已经收到，但是在5日内未提出异议。该份对账函鼎昇公司之所以未签字，是因为双方已经产生矛盾。鼎昇公司虽在一审及上诉状中对该份对账函提出异议，但未提供证据证明其异议成立。一审法院认定案件事实，并非单纯依据对账函，还结合了销售发货单以及双方交易习惯。三、徐连珍在一审中已经举证证明鼎昇公司将975个玻璃铁架转卖给徐连珍，徐连珍支付了对价。因而在徐连珍承包期内，发货给鼎昇公司使用的玻璃铁架应全部归徐连珍所有。徐连珍向一审法院起诉请求：判令鼎昇公司立即支付徐连珍货款1132704.16元，并承担自起诉之日起至实际履行完毕之日止全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍的利息损失；判令鼎昇公司立即返还徐连珍玻璃铁架自备架103个或支付徐连珍103个玻璃铁架自备架对价51500元。审理期间徐连珍将玻璃铁架自备架数量更正为54个，对应返还价款为27000元。一审法院认定事实：2020年1月21日，徐连珍因玻璃深加工生产经营所需与鼎昇公司签订《承包协议书》，约定由鼎昇公司无偿提供玻璃深加工厂房供徐连珍承包经营，鼎昇公司应将经营范围内的所有订单交徐连珍加工操作。后因双方发生纠纷，于2020年5月解除了《承包协议书》。在2020年3月1日至2020年6月1日期间，鼎昇公司向徐连珍下单定作不同规格型号玻璃产品共计定作价款1546513.16元，至今鼎昇公司仅支付徐连珍定作价款413809元，尚欠1132704.16元未付。另，徐连珍依鼎昇公司指示交付产品过程中需玻璃铁架自备架进行固定,经统计，鼎昇公司至今尚未将玻璃铁架自备架54个退还。另查，双方在补充协议的物资汇总表中约定玻璃铁架自备架的单价为500元一个。上述事实由徐连珍提出的承包协议1份、工作联系单1份、报价单1份、对账函2份、微信聊天记录、销售发货单113份、补充协议及物资汇总表各1份、下料单复印件1份、下料单13份、XF200401010号《销售发货单》和XF200412001号《销售发货单》共3页、2020年3月1日至4月25日销售发货单1组及鼎昇公司提出的移交单2份和银行回单1份、通知书和复函各1份。一审法院认为，徐连珍、鼎昇公司间的定作关系合法有效，鼎昇公司应按徐连珍交付的定作物价款支付定作价款，本案争议的焦点是定作价款的认定和玻璃铁架是否应当退还。关于定作价款徐连珍提出了2份对账函和113份销售发货单，鼎昇公司对2020年3月1日至4月25日的对账单无异议，对收件人员收到2020年4月25日至6月1日的对账函的事实未予否认，但认为未经双方约定的对账人员进行核对，对鼎昇公司没有约束力，针对第二份对账函，徐连珍提出了113份销售发货单，鼎昇公司对盖具专用章的106份销售发货单无异议，但认为只是一个下料单，并不是一个交付凭证，根据销售发货单的名称，结合徐连珍提出的下料单的样式，及第一份对账单项下的销售发货单，一审法院认为徐连珍提出的销售发货单即是定作物的交付凭证，故对徐连珍提出的113份销售发货单中鼎昇公司确认的106份予以确认，针对未盖具专用章的7份销售发货单，徐连珍补充提交了相应的下料单，下料单均由鼎昇公司盖具专用章，销售发货单中载明的下料单号码与盖章的下料单一致，能够证明该7份销售发货单中载明的定作物由鼎昇公司下单定作，相关签收人员中有2位与双方确认的第一份对账函中同一单位签收人员一致，鼎昇公司在收到第二份对账函后因双方已发生纠纷未予核对，但在诉讼前及诉讼后多次调解中均未提出异议，结合鼎昇公司确认的下料单、送货时间均在双方发生纠纷前，故对徐连珍提出的未盖具鼎昇公司专用章的7份销售发货单予以认定，从而对徐连珍主张的定作价款的余款为1132704.16元，予以认定；关于玻璃铁架的退还问题，徐连珍主张的玻璃铁架系其向鼎昇公司交付定作物时的包装物，根据双方确认的2020年3月1日至4月25日的销售发货单及认定的2020年4月25日至5月26日的销售发货单统计，鼎昇公司尚有54个玻璃铁架未能退回，该部分铁架均随徐连珍交付的定作物交付给鼎昇公司或向鼎昇公司定作的第三方，按双方关于定作的约定，应由鼎昇公司退还徐连珍，对于玻璃铁架的所有权双方可在承包合同纠纷中解决，但对于本案中因定作关系由徐连珍向鼎昇公司交付的玻璃铁架仍应由鼎昇公司返还徐连珍，若不能返还的可按双方补充协议中物资汇总表上载明的单价进行赔偿，故对徐连珍要求鼎昇公司返还玻璃铁架54个，若不能返还按27000元作价赔偿的诉讼请求，予以支持。因双方未约定定作价款的支付期限，鼎昇公司应在收到定作物的同时支付价款，徐连珍随时可向鼎昇公司主张价款，鼎昇公司在徐连珍主张后仍未能支付价款，应承担相应的违约责任，徐连珍主张自起诉之日起按LPR利率的1.5倍计算逾期付款利息损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、鼎昇公司于判决生效之日起十日内给付徐连珍定作价款1132704.16元，并支付逾期付款利息损失（以1132704.16元为基数，自2020年6月16日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。二、鼎昇公司于判决生效之日起十日内退还徐连珍玻璃铁架自备架54个；若到时不能退还，按价款27000元予以赔偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15238元，减半收取7619元，保全费5000元，合计12619元，由鼎昇公司负担。本院二审期间，鼎昇公司提交证据如下：1、通知书、工作联系函，用以证明从2020年5月开始，鼎昇公司多次向徐连珍告知，因其不能按照约定的时间完成鼎昇公司下的订单，鼎昇公司取消加工订单；2、鼎昇公司与张家港华源玻璃有限公司（以下简称华源公司）之间订立的加工合同；3、下料单四份，其中与华源公司有关的三份，与浙江万力玻璃有限公司（以下简称万力公司）有关的一份；4、送货单26份，与华源公司有关的24份，与万力公司有关的2份；5、对帐单4页，与华源公司有关的3页，与万力公司有关的1页；6、银行汇款单7份，与华源公司有关的6份，与万力公司有关的1份；证据2-6用以证明鼎昇公司未完成客户订单，在向鼎昇公司取消加工订单后，鼎昇公司向第三方下单加工。上述证据用以证明2020年4月26日-6月1日的对帐单鼎昇公司不认可。徐连珍质证认为：证据1一审中已经出现，不属于新证据。通知书徐连珍收到过，并进行了回应。工作联系函徐连珍没有收到过。对证据2的形式真实性没有异议，但是鼎昇公司与华源公司存在利益关系。对证据3的形式真实性无异议，关于是否确实发生交易，具体情况徐连珍不清楚。该下料单中加工要求一栏明确了避免划伤、按架摆放，恰能说明徐连珍向鼎昇公司送货是放在玻璃架子上的。鼎昇公司的联系人是张凌燕，一审中徐连珍发送微信对账函的对象和销售发货单的签收人都是张凌燕。对证据4、5的三性均有异议。证据6对方未提供原件，且与本案无关。另，双方交易过程中从来没有约定过具体的加工交货期限。2020年5月23日鼎昇公司查封了徐连珍承包的鼎昇公司车间电力设施，造成徐连珍从5月23日上午起无法进行生产。本院认证认为：证据1所涉内容系鼎昇公司单方面的陈述，未得到徐连珍确认，也无其他证据佐证。本院对其不予认定。证据2-6，系与案外人之间的交易关系，不能以此否定本案交易的真实性，本院对其不予认定。徐连珍二审未提交证据。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷，徐连珍的诉请，涉及两份对账单，一份系2020年3月1日-4月25日的对账函，该对账函，鼎昇公司无异议。一份系2020年4月26日-6月1日的对账函，对该对账函，鼎昇公司有异议，认为相关业务未发生。就此，本院认为，首先，从徐连珍一方提交的微信聊天证据来看，两份对账函均由徐连珍一方工作人员发送给鼎昇公司一方工作人员，在微信聊天记录中，鼎昇公司一方工作人员并未明确提出异议。其次，为了证明第二份对账函记载内容的真实性，徐连珍提交了销售发货单，对于鼎昇公司提出异议的部分，徐连珍提交了对应的由鼎昇公司确认的下料单。最后，鼎昇公司对第二份对账函所载交易持有异议，但从其提交的证据来看，即使鼎昇公司在该时间段内与案外人有交易关系，也不能否认与徐连珍有交易关系。因此，一审依据现有证据认定第二张对账函所载内容的真实性，并无不当。鼎昇公司还对徐连珍主张的玻璃铁架自备架问题持有异议。双方销售发货单标注了自备架数量和取回数量，该部分铁架随定作物交付鼎昇公司或者第三方，鼎昇公司应予退还相应铁架，不能退还的，应作价赔偿。相应计算标准，一审认定并无不当。综上所述，鼎昇公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15238元，由浙江鼎昇新材料科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二一年一月十四日书记员  吴跇帆书记员  邵 洁