贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2521号 上诉人（原审原告暨反诉被告）：汪小兰，女，1986年5月17日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张凯，贵州泳清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱贵利，贵州泳清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告暨反诉原告）：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处机场大道富瑞雅轩6号（民航大道侧）。 法定代表人：汪国富，该公司执行董事。 原审第三人：贵州天寿建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓A栋第19层03房。 法定代表人：杨天寿，该公司总经理。 原审第三人：彭钟村，男，1965年2月3日生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。 上诉人汪小兰因与被上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称“富丽来公司”）及原审第三人贵州天寿建设工程有限公司（以下简称“天寿公司”）、彭钟村商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初9757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪小兰上诉请求：撤销原审判决，依法改判，并由富丽来公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1．富丽来公司的房地产开发项目是彭钟村挂靠天寿公司承建，汪小兰居住涉案房屋已长达5年至今；在另案建设工程施工合同纠纷中，富丽来公司已举证证明富丽来公司多支付给彭钟村的工程款中包含了汪小兰的房屋在内，但本案中富丽来公司却矢口否认；本案一审两次庭审中，富丽来公司的法定代表人汪国富多次强调，涉案工程系彭钟村承建，且当时彭钟村确有带汪小兰到富丽来公司处要求用汪小兰货款抵房款的事实，彭钟村及其长子彭联运的证明力度高于天寿公司，应当认定为彭钟村行使抵销权的事实成立，但一审判决对此并未说理认定。2．富丽来公司庭后补充证据出示了林春满、曾开展的购买瓷砖合同，但未出示银行交易流水，运货清单，更没有核算购买瓷砖的方量是否与实际建筑面积相符的情况下，仅凭曾开展一面之词就认定了该证据的真实性过于草率。对于富丽来公司提交的证据，一审法院可以打电话核实，而对汪小兰提交的证据一审法院却不采用同样的方式对待不公。3．本案涉及到推定的内容时，一审均作出对汪小兰不利而对富丽来公司有利的认定。本案中最关键的人彭钟村从始至终没有出现过，电话也长时间处于无人接听状态，汪小兰在质证当天打通了彭钟村电话，进行了录音，立即向法院提交，但一审法院却拒不接受上诉人提交的证据，损害汪小兰权利。 富丽来公司辩称，富丽来公司与汪小兰是房屋买卖关系，但不成立以房抵债一说。当时汪小兰到售楼部签订了购买意向书，房屋买卖程序未完成。由于特殊关系汪小兰仅支付三万元先入住，汪小兰应当把购房款支付完后，双方签订一份房屋买卖合同、进行备案和办房产证。富丽来公司多次催汪小兰缴付后面的房款，汪小兰均未支付。汪小兰认为向天寿公司销售瓷砖，所以冲抵房款，但汪小兰并未做瓷砖生意，即便是汪小兰提供了瓷砖，也应当向天寿公司索要瓷砖款，何况提供瓷砖的另有他人，并不是汪小兰。天寿公司也出具了函，不认可任何材料供应商抵债房款。 天寿公司述称，天寿公司不认识汪小兰，也未向汪小兰购买过瓷砖，也不存在汪小兰、富利来公司、天寿公司之间以房抵款和结算一说，本案与天寿公司无关。 彭钟村述称，1．富瑞雅轩二期工程外墙墙砖确实是汪小兰供应。二期工程完工后，富丽来公司欠天寿公司3000多万元，经协商，富丽来公司法定代表人汪国富同意用几套房屋抵给彭钟村，当时就让汪小兰马上去富丽来公司销售部办理手续，购房协议就一份。若汪小兰与富丽来公司没有购房协议，不可能让汪小兰装修且入住5年。2．彭钟村及其项目部均未与曾开展签订过墙砖合同，即便合同上有彭钟村的签字也是假的；彭钟村不认识林春满，更不可能与林春满签订合同。3．富丽来公司称天寿公司超领工程款，但到目前为止，富丽来公司还欠天寿公司上千万元的工程款未结清。 汪小兰向一审法院起诉请求：1．判令富瑞雅轩11栋2101号房屋价值406,260元归汪小兰所有；2．判令富丽来公司履行办理房地产权属证书的义务；3．诉讼费用由富丽来公司承担。在诉讼过程中，汪小兰变更诉讼请求为：1．判令富丽来公司协助汪小兰办理富瑞雅轩11栋2101号房屋不动产产权登记，将房屋产权变更至汪小兰名下；2．诉讼费用由富丽来公司承担。 富利来公司向一审法院反诉请求：1．判令汪小兰向富丽来公司支付欠付购房款375,000元，并按年利率6%向富丽来公司支付利息至上述购房款清偿之日止；2．判令汪小兰完善与富丽来公司商品房买卖行为的相关手续；3．反诉费用由汪小兰承担。 一审法院认定事实：2012年5月25日，富利来公司将其开发建设的富瑞雅轩二期C1、C2、G1、G2栋商品房建设工程发包给天寿公司施工。在施工期间需要外墙瓷砖，天寿公司于2013年11月7日与曾开展签订《富瑞雅轩外墙瓷砖供货合同》，由曾开展向天寿公司提供富瑞雅轩二期的外墙瓷砖。后针对差欠的货款，经曾开展、天寿公司、富利来公司协商同意后，用富利来公司开发建设的富瑞雅轩G1栋-1703号房屋及车位抵扣差欠的货款，并将房屋抵给林春满。富利来公司与天寿公司、林春满办理相关的抵扣手续（天寿公司出具的借款申请单及同意抵扣的货款在其工程款中扣除的证明），向林春满出具了一份收到购房款330,988元的《收据》。 2013年11月18日，富利来公司向汪小兰出具一份《置业计划书》，载明房号为C1-2101号，建筑面积126.03㎡，单价3,488.37元/㎡，总价439,638.7元，付款方式为《签订商品房认购合同》时，付清首付款122,260元，其余为按揭贷款，贷款金额为283,000元。在《置业计划书》顶部有“合同按肆拾万零伍仟元执行，先交定金，分期付款”的内容，汪国富在庭审中陈述“置业计划书顶部的内容为合同按肆拾万零伍仟元执行合同，先交定金，分期付款”。汪小兰向富利来公司交纳了10,000元定金后，装修入住该房屋，并于2014年8月11日向富利来公司交纳了20,000元购房款。汪小兰至今未与富利来公司签署正式的《商品房买卖合同》，未办理该房屋的房屋产权证书。2015年10月8日，富利来公司向汪小兰居住的富瑞雅轩C1-2101号房屋处张贴《欠款通知》，要求其于2015年10月30日前付清所欠购房款375,000元。 2018年9月18日，天寿公司出具《情况说明》载明“我公司因承建富利来公司开发的《富瑞雅轩工程》项目，我公司承建部分工程款只能用于确保工程项目成本支付使用，我公司从未认为同意富利来公司及其他人，将应付工程款采取已房抵款方式将房屋抵偿给汪小兰、袁某。” 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案汪小兰主张其向富利来公司开发建设并发包给天寿公司承建的富瑞雅轩二期工程提供外墙瓷砖，产生货款582,480元，后经天寿公司、富利来公司与其协商后，达成“天寿公司应支付汪小兰的货款，用富瑞雅轩11栋2102号商品房（价值406,260元）抵扣其货款，富利来公司直接扣减天寿公司的工程款”的口头协议，请求富利来公司履行办理该商品房地产权属证书的义务。 首先，富利来公司并未认可其与汪小兰、天寿公司达成上述债务转移乃至以物抵债的协议，对此天寿公司亦出具说明其公司从未认可同意富利来公司及其他人，将应付工程款采取以房抵款的方式将房屋抵偿给汪小兰。对于汪小兰的上述协议内容，仅有其口述，并无三方共同签署的债权债务冲抵凭证等证据。 其次，如汪小兰所述的三方达成债务转移乃至以物抵债协议，均须以其享有债权为前提，就本案而言，汪小兰即要证明其向富瑞雅轩提供了外墙瓷砖而享有货款的债权，为了证明其主张，其向一审法院提交《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》、富瑞雅轩二期C1、C2、G1、G2栋房屋的照片、《佛山市钱山陶瓷有限公司产品购货合同》，首先针对《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》，并未显示收款人的名字以及付款用途，无法证明其支付对象是谁及款项性质，是否与本案具有关联性。其次，针对照片及《佛山市钱山陶瓷有限公司产品购货合同》，该合同中并无签订时间，也未明确载明供应货物的项目，无法证明该合同是否系针对富瑞雅轩二期工程中形成的，且汪小兰亦未提供相应的供货凭证予以佐证。富利来公司对此不予认可，并陈述富瑞雅轩二期工程的外墙瓷砖系林春满供应，针对所欠的货款，在天寿公司同意的情况下以房抵债给林春满，并提供了相应的反驳证据证明富瑞雅轩二期项目的外墙瓷砖系他人供应的，即曾开展与天寿公司签订的《富瑞雅轩外墙瓷砖供货合同》，该合同中明确载明需方为富瑞雅轩二期项目部以及产品名称、规格、数量等内容，交货地点为需方工地现场，在合同尾部需方处加盖了天寿公司印章及落款时间。案涉富瑞雅轩项目的建设单位亦系天寿公司，该证据相较于汪小兰提供的合同，更具证明力。为了更进一步查明本案的事实，一审法院依法向案外人林春满、曾开展核实，曾开展陈述其与林春满合伙经营瓷砖批发，经营的店铺叫兴义市美旋建材店，富利来公司提供的合同是其与天寿公司签订的，富瑞雅轩二期工程的外墙瓷砖基本都是其供应的，汪小兰提供照片中的外墙砖也是由其供应的，并在与天寿公司办理货款结算后，富利来公司同意用其商品房抵扣差欠的货款，并与林春满办理了相应的抵扣手续。其陈述与富利来公司的陈述能够相互印证。 再次，退一步讲，即使汪小兰与富利来公司、天寿公司达成以货款抵扣房款的口头协议，汪小兰应及时与富利来公司办理相应的抵扣款手续，与富利来公司签订相应的商品房买卖合同，以保障其债权，但其仅向法院提交一份《置业计划书》，该计划书并不能证明以房抵款的事实，而富利来公司在林春满、曾开展存在供货及欠货款的事实下，以林春满办理以房抵货款的抵扣手续，并提交了天寿公司出具的借款申请单及同意抵扣的货款在其工程款中扣除的证明、富利来公司向林春满出具收到购房款的收据等，比较符合以物抵债的交易规则。而汪小兰仅提供了上述置业计划书，并无与天寿公司、富利来公司之间的抵扣凭证等。在此情况下，汪小兰更应举证证明其向富瑞雅轩项目供货以及差欠货款的事实，如汪小兰所述其所供货物价值582,480元，无相应的供货凭证以及结算依据，与合同交易习惯不符。经一审法院多次限期汪小兰提供相应的供货凭证以及结算依据，在一审作出判决前，其均未能提供。汪小兰并未提供其向富瑞雅轩二期项目供货以及欠货款事实的证据，对其依据该事实主张与天寿公司、富利来公司达成债务转移乃至以物抵债协议后，要求富利来公司履行办理案涉房屋地产权属证书义务的诉讼请求，不予支持。 富利来公司反诉主张要求汪小兰支付剩余购房款的问题，首先，汪小兰有向富利来公司购买房屋的意愿，富利来公司要求其支付剩余购房款表明其亦有向汪小兰出售房屋的意愿；其次，汪小兰早已入住该房屋，虽双方未签订商品房买卖合同，但在汪小兰提交的《置业计划书》中载明房号为C1-2101号，建筑面积126.03㎡，单价3,488.37元/㎡，总价439,638.7元，富利来公司的法定代表人汪国富在顶部签署“合同按肆拾万零伍仟元执行合同，先交定金，分期付款”的内容，汪国富在庭审中陈述“置业计划书顶部的内容为合同按按肆拾万零伍仟元执行合同，先交定金，分期付款”的内容，现富利来公司以房屋总款405,000元扣减已付房款30,000元主张汪小兰支付剩余房款375,000元，该价款比照同期市场价已给予优惠，且该房屋总价款比汪小兰主张的以14,406,260元抵扣房款的价格低，以该价款计算购房款更为合理，故汪小兰应向富利来公司支付剩余房款375,000元，对于利息，汪小兰自认其从2013年就入住涉案房屋，且2015年10月8日，富利来公司在汪小兰居住的C1-2101号房屋处张贴《欠款通知》，要求其于2015年10月30日前付清所欠购房款375,000元，故利息从2015年11月1日起算，富利来公司主张按年利率6%计算较为合理，予以支持。 关于商品房买卖中涉及的其余内容，双方可参照同期同地段《商品房买卖合同》的内容另行协商，签订《商品房买卖合同》、办理所有权转移登记等手续完成交易行为。该事宜由双方自行协商处理，不在本案中处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、由汪小兰于本判决生效之日起十日内支付黔西南州富利来房地产开发有限公司购房款375,000元及利息，利息以375,000元为基数从2015年11月1日起支付至付清之日止；二、驳回汪小兰的诉讼请求；三、驳回黔西南州富利来房地产开发有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费7,394元，由汪小兰负担；反诉案件受理费8,172元，减半收取4,086元，由黔西南州富利来房地产开发有限公司负担86元，由汪小兰负担4,000元。 本院二审期间，汪小兰向本院提交了下列证据：1．汪小兰与彭钟村的通话录音，拟证实案涉工程的实际施工人为彭钟村，汪小兰为富瑞雅轩G1、G2、C1项目提供外墙瓷砖；曾开展并未向案涉工程提供外墙砖；2．微信聊天截图一份，拟证实富丽来公司一审中提供的曾开展的合同为虚假合同，上面并非彭钟金的签字。 富丽来公司质证意见为，1．汪小兰是否供应瓷砖不清楚，即便进行了供应也应由汪小兰自行找彭钟村结算，与富丽来公司无关；2．对于曾开展与彭钟金签订的合同真实，彭钟村作为项目经理不在场时，都是彭钟金在处理。天寿公司、彭钟村未到庭发表质证意见，视为放弃有关权利。本院对前述证据是否采信，综合全案事实作认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，富丽来公司、汪小兰均认可双方之间达成了口头的商品房买卖合同，予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：汪小兰是否已付清购房款。 首先，汪小兰称，彭钟村应支付汪小兰外墙瓷砖款，富丽来公司应支付彭钟村建房工程款，汪小兰欲购买富丽来公司的商品房，故三方之间达成了一个口头的以房抵款协议，但汪小兰并未提供书面的抵债协议加以印证，富丽来公司、天寿公司均不予认可。在汪小兰自行提供的《置业计划书》中，明显记载案涉商品房为分期按揭付款，富丽来公司法定代表人汪国富在该《置业计划书》顶部书写“合同按肆拾万零伍仟元执行，先交定金，分期付款”；汪小兰也自认看到过富丽来公司向其发出的商品房欠款通知，与富丽来公司主张汪小兰实际支付给富丽来公司3万元款项后入住案涉房屋的事实并不矛盾。同时，汪小兰向一审法院提交的证人袁某证言、袁某与富丽来公司签订的协议书，也说明在针对袁某劳务费用，存在书面抵债协议内容，但汪小兰却无有关的书面协议予以佐证，仅依据实际入住的事实认定案涉购房款已付清的依据不足。 其次，汪小兰为证明存在三方抵债事实，提供了《银行交易流水》、《瓷砖购货合同》等，但银行流水中不能辨别出收款人信息，不足以证实为外墙瓷砖款内容；《瓷砖购货合同》也未载明签订时间，是否发生在案涉工程期间亦不得而知。汪小兰也未能提交瓷砖发货、签收、验收单据、结算协议等交易凭据；而富利来公司却提供了案外人曾开展与天寿公司、彭钟金之间签订《富瑞雅轩外墙瓷砖供货合同》等，拟证明外墙瓷砖的实际供货方为曾开展，故汪小兰是否真实供货存疑。 即便汪小兰与彭钟村之间确实存在供货关系，现有证据不足以认定彭钟村、富丽来公司、汪小兰三方之间建立以房抵款协议事实的情况下，汪小兰亦应向彭钟村主张货款，而不能据此免除支付房款义务。 再次，富丽来公司诉天寿公司、彭钟村建设工程施工合同纠纷一案中，富利来公司最初提交的付款清单虽显示，汪小兰C1-2101号房款抵扣工程款，但富利来公司随后亦出具了说明，认为该部分主张属统计错误，要求将该部分主张金额调减，已经变更该部分主张，且该案最终驳回了富丽来公司的诉讼请求，对于各方是否存在以房款折抵工程价款的事实并未作出认定；富丽来公司在另案中举证，其针对的是天寿公司、彭钟村，对本案当事人汪小兰不构成自认，汪小兰据此主张存在以房款折抵工程款无事实依据。 综上所述，汪小兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,566元，由汪小兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇二一年一月十九日 法官助理  陈友虎 书 记 员  邓壹芳