山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终241号上诉人（原审被告）：龙口市境远房产营销有限公司，住所地山东省龙口市徐福街道东海碧海苑C6-3商业。法定代表人：刘吉明，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：付长元，男，汉族，1985年12月4日出生，户籍地山东省成武县，现住山东省龙口市。委托诉讼代理人：隋涛，山东高耀律师事务所律师。上诉人龙口市境远房产营销有限公司（以下简称境远公司）因与被上诉人付长元劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。境远公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回付长元诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由付长元承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致本案错判。一审法院认定“境远公司与付长元建立劳动关系时间为2019年2月20日”，没有事实与法律依据。劳动关系的建立前提是职工与企业之间建立，而企业的成立应以工商登记注册为准。任何企业未经依法登记注册，在法律上是不存在的。而一审法院却以付长元在公司筹备期间提供劳动，应认定成立劳动关系。如此认定明显违背法律规定，实属错判。按此逻辑，如果境远公司虽经过筹备，但是最终未能依法登记成立，试问这种情况，付长元与谁建立劳动关系，故本案应以境远公司成立登记注册之日起确认劳动关系。一审法院计算经济补偿金标准错误，付长元2019年9月份提供了正常劳动，工作天数也符合国家法定工作时间。根据烟中法(2019)58号文件第四十条规定：计算经济补偿的月工资按解除或终止劳动关系前十二个月的应得工资计算，故经济补偿金为(3050+10510+11600+4600+7600+14000+1761)÷7=7588元。本案境远公司不应支付付长元未签订书面劳动合同二倍工资差额。境远公司与付长元已经签订劳动合同，境远公司提交的劳动合同确为付长元书写，付长元在进行笔迹鉴定时刻意改变书写方式，致使鉴定无法正常进行。付长元答辩称，境远公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。被公司股东、法定代表人在公司成立前雇佣的员工，在公司设立后员工仍在单位继续工作从事相应业务，应当视为公司的雇佣员工行为，在计算工作年限时，筹建期间的工作时间应当计入员工工作年限。境远公司关于经济补偿金的请求和理由不能成立，根据法律规定解除劳动关系经济补偿金计算标准为解除劳动关系前12个月平均工资，付长元2019年9月份的工资不应当计算在经济补偿金的计算标准内，境远公司关于未签订劳动合同的理由不能成立，本案在一审中已经经过笔迹鉴定。付长元向一审法院起诉请求：1.依法判令境远公司向付长元支付2019年9月份工资17040元（2000元底薪+100元话补+500油补+卖金域蓝湾A区2-1601房提成8000元+卖碧海苑C8-2-502提成1440元+卖碧海苑B9-2-501提成5000元）；2.依法判令境远公司向付长元只顾经济补偿金8560元；3.依法判令境远公司向付长元支付未签订书面劳动合同工资差额65350元（4月份10510+5月份11600+6月份4600+7月份7600+8月份14000+9月份17040=65350元）；4.本案诉讼费用等由境远公司承担。一审法院认定事实：境远公司为从事房地产销售、策划、咨询、服务、二手房销售、室内外装饰装修工程设计及施工业务的公司，于2019年3月6日注册成立。付长元于2019年2月20日至境远公司处从事房产销售工作，双方未签订劳动合同，境远公司亦未为付长元缴纳社会保险。双方于2019年9月10日解除劳动关系。另查明，2019年3月20日、2019年4月20日、2019年5月21日以及2019年7月21日，马学伟分别以微信转账方式向付长元支付工资3050元、10510元、11600元以及提成5000元，2019年8月27日，马学伟（卡号为62×××85）通过银行转账方式向付长元中国建设银行账户（卡号为62×××90）支付工资14000元。又查明，为解决付长元与境远公司之间的劳动纠纷，付长元向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付经济补偿金7152元；3.被申请人支付9月份工资17040元；4.被申请人支付未签订书面劳动合同工资差额35760元。2019年12月17日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2019）第783号决定书，决定：对申请人的申请，本委不予受理。付长元不服该仲裁决定，于2020年1月2日诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，付长元主张其与境远公司建立劳动关系的时间为2019年2月20日，境远公司辩称双方建立劳动关系的时间为2019年3月6日。一审法院认为，境远公司提交的2-3月工资明细中付长元的底工资为2100元，再结合双方陈述的月工资结算期间为上月20日至当月20日，与付长元所述2月20日入职相吻合，虽然该日期境远公司未注册成立，但应当认定为公司筹备期间，付长元在该期间为境远公司提供劳动，应当认定为成立劳动关系。境远公司虽辩称双方自公司成立之日起即2019年3月6日建立劳动关系，未提供证据予以证明，故付长元入职境远公司的时间应以付长元主张的2019年2月20日为准。另，付长元主张其与境远公司解除劳动关系的时间为2019年9月10日，境远公司对此不予认可，辩称双方解除劳动关系的时间为2019年9月9日。境远公司并未提供证据证明双方解除劳动关系的时间，故双方解除劳动关系的时间应以付长元主张的2019年9月10日为准。关于付长元要求境远公司支付2019年9月份工资17040元（2000元底薪+100元话补+500元油补+卖金域蓝湾A区2-1601房提成8000元+卖碧海苑C8-2-502提成1440元+卖碧海苑B9-2-501提成5000元）的诉讼请求。在本案审理过程中，原、境远公司一致认可付长元每月的工资底薪2000元、话补100元、油补500元，另结合境远公司提交的付长元工作期间的工资表明细，可以认定付长元每月的基本工资应当为2600元，虽境远公司辩称话补、油补出满勤才有，但未提供相应的证据予以证明，故对其辩称一审法院不予采信。关于付长元主张的卖房提成，境远公司不予认可，且付长元未提供相应的证据予以证明，该举证不能的不利后果应当由付长元承担，故对付长元主张卖房提成款的诉请依法不予支持。根据本案查明认定的事实，付长元九月份在境远公司处的工作时间为2019年8月20日起至2019年9月10日止共计21天，故付长元九月份工资为1761元（2600元/31天*21天）。关于付长元要求境远公司支付经济补偿金8560元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以随时解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，境远公司未依法为付长元缴纳社会保险费，故付长元主张解除劳动关系并要求境远公司支付经济补偿金的请求，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。在本案中，付长元在境远公司处工作6个月零21天，现付长元主张境远公司支付经济补偿金8560元【（3050+10510+11600+4600+7600+14000）÷6】的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。关于付长元要求境远公司支付未签订书面劳动合同工资差额65350元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本案中，双方于2019年2月20日建立劳动关系，但境远公司违反上述法律规定，未与付长元签订书面劳动合同，应当自2019年3月20日起至2019年9月10日止，向付长元支付双倍工资差额共计50071元（4月份10510元+5月份11600元+6月份4600元+7月份7600元+8月份14000元+9月份1761元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,一审法院判决：一、龙口市境远房产营销有限公司于判决生效之日起十日内给付付长元2019年9月份工资1761元。二、龙口市境远房产营销有限公司于判决生效之日起十日内给付付长元解除劳动关系经济补偿金8560元。三、龙口市境远房产营销有限公司于判决生效之日起十日内给付付长元未签订书面劳动合同二倍工资差额50071元。四、驳回付长元的其他诉讼请求。案件受理费10元，由龙口市境远房产营销有限公司负担。司法鉴定费2600元，由龙口市境远房产营销有限公司承担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，付长元虽主张其于2019年2月20日即到境远公司工作，但境远公司于2019年3月6日注册成立，注册成立后才具备用工主体资格，因此双方建立劳动关系的时间应为2019年3月6日，一审法院认定双方自2019年2月20日建立劳动关系，没有法律依据，应予纠正。经鉴定，境远公司提交的劳动合同上付长元的签名非付长元本人所签，境远公司虽然对该鉴定意见书不予认可，但其未提交证据证明该鉴定意见书存在不予采信的情形，也未能提供证据予以推翻该鉴定意见，一审法院判令境远公司支付付长元未签订劳动合同双倍工资差额，并无不当。境远公司仅主张其不应支付未签订劳动合同双倍工资差额，而对一审认定的未签订劳动合同双倍工资差额的数额未提出异议，因此本院对该数额不再予以调整。付长元2019年9月份的工资期间仅为21天，一审未计入解除劳动合同经济补偿金月工资的计算标准，符合法律规定，本院对境远公司关于经济补偿金数额的异议不予支持。境远公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，境远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口市境远房产营销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年一月二十八日书记员 齐婉彤