河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7018号上诉人（原审被告）：西峡县华信商贸有限公司，住所地西峡县滨河路与建设路交叉口滨河锦园**楼**。统一社会信用代码：91411323084212632Q。法定代表人：赵秋实，该公司经理。委托诉讼代理人：赵和洪，河南宇洋律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：程军涛，河南宇洋律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：蔡万好，男，1973年12月12日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：王晓东，河南怡和律师事务所律师，特别授权。上诉人西峡县华信商贸有限公司（以下简称华信商贸公司）因与被上诉人蔡万好承揽合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华信商贸公司的委托诉讼代理人赵和洪、程军涛，被上诉人蔡万好的委托诉讼代理人王晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华信商贸公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院对工程款的计算办法不公平。本案件争议的工程款系地下室至4楼的水电安装工程，地下室仅仅为停车照明和布线，施工内容相对简单，1-4楼为商场用，施工内容较为复杂。合同约定为全部按照施工面积计价，每平方米16元。被上诉人仅对地下室进行了部分施工，工程款应该按照实际施工量或者通过司法鉴定确定最为合理，一审判决酌定按照合同约定的80％计算地下室部分的工程款不当。1-4楼因为是做商场用，施工内容比较复杂，双方协商均拉价位按照每平米按照16元计算。一审判决1-4楼工程款按照具体施工项目计价，明显都是按照对被上诉人最有利的计算方法计算工程款显失公平。一审判决基于不公平的计价方式得出的工程价款，不能体现实际的工程价款，一审认定工程价款107224元属于事实认定错误。（二）一审法院认定的工程项目及工程款均没有法律依据。1.被上诉人仅施工地下室的部分工程，后上诉人将场地租赁给万德隆超市，万德隆超市在被上诉人施工的基础上继续施工，才有现在的施工现状。一审法院没有区分被上诉人施工的内容与万德隆施工的内容的区别，没有区分实际完成的工程量与按合同约定应该完成的工程量的区别，没有区分地下室至4楼的华实荟生活广场水电施工合同的内容与5-11楼维也纳酒店水电合同施工内容的区别，笼统的将工程单价按照合同约定的80％酌定，施工面积单方面按照3800平方米计算无依据。2.一审法院将《维也纳酒店水电安装工程》合同中施工内容计算在本案的施工内容中，明显错误。《维也纳酒店水电安装合同》中施工内容部分明确约定：自配电室开始5-11楼共计9295.93平方米建筑的水电安装施工。在承保内容条款中再次明确为“甲方项目自配电室开始到全部图纸要求水电工程的安装施工”，一审认定的2.3.4.5.6.8.11.12.13项的施工内容全部属于履行维也纳酒店水电施工合同必须施工的内容，该部分工程款应在维也纳酒店水电施工合同结算时计算，不应计算在本案涉及的合同内容中。3．一审法院认定的第7项内容属于维也纳酒店大堂的施工，酒店大堂和华实荟生活广场是分开进门的，该部分属于维也纳酒店水电施工的内容。（三）从整个合同来看，一审认定被上诉人的施工价款为107224元明显不合理。整个合同的造价为283680元，按照合同约定和图纸显示的施工内容，地下室还有未完成的施工内容、1-4楼华实荟生活广场的大量水电施工项目未完成，剩余的工程造价款仅仅还有18万余元，未完工施工项目与剩余工程造价款明显不匹配。也反映出一审认定的工程款是明显不合理的。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院未按照“谁主张谁举证”的证据规则分配举证责任，未要求被上诉人提供证据证明施工工程量，被上诉人在一审中未提供任何有力的证据证明实际施工的工程量。合同中明确有约定“乙方（蔡万好）需做好施工工程记录，编制并拍照存档”，一审庭审中被上诉人既没有提供施工工程记录证明其施工量的证据，又因突然离开施工现场，导致合同双方无法结算，属于合同的过错方，因此对于工程量不清，工程款无法计算清楚的责任应该由被上诉人自行承担。一审中，被上诉人本已经申请司法鉴定，却又以庭审已经查明该工程施工量为由撤回鉴定申请，应视为对自己举证权利的放弃，应承担因工程量无法查明工程款无法计算法院依法驳回其诉讼请求的法律后果。2.一审认定“对于已经使用的部分视为已经验收合格”明显不合理，是不分过错的行为，是对被上诉人恶意诉讼的认可。本案工程款未结算清楚完全是被上诉人的过错，合同约定的工程内容被上诉人无正当理由中途突然离场，合同约定被上诉人应该提供施工记录等证据材料，被上诉人也未能提供。被上诉人还私自停工，随后又玩失踪，其后又单方面起诉确认合同无效，合同确认无效之后又联系不上，不主动履行合同约定的结算义务，致使工程量一直未能结算清楚。被上诉人长期逃避不配合结算，且故意逃避法院的诉讼活动。直到上诉人将地下室及1-4楼租赁给万德隆装修后，被上诉人立马来诉讼。上述行为完全证明被上诉人完全是在恶意诉讼。人民法院对其恶意诉讼的行为不应支持。请求支持上诉人的上诉请求。蔡万好辩称，1、关于负一层至4层工程量的计算方法问题。负一层是电源所在的楼层，施工内容除了照明和布线，还有桥架、空调电缆、消防电缆、风机电缆、电梯电缆等，不是上诉人所称施工简单，且负一层答辩人仅有排污泵电源少施工3处和消防风机2处未施工，其余已经按照图纸完成施工，一审只应扣除这些未施工部分，却仍按80%支付工程款，明显偏向上诉人。2、负一层施工不是答辩人要停工的，是上诉人要求装修5-11层，让答辩人停工。3800平方米的施工面积是合同约定和双方均认可的。5-11楼的工程量双方在2017年10月30日已经结算完毕，施工合同是按楼层来计算工程量，不是按用途来计算工程量。3、一审法院计算的107224元是双方多次对施工项目逐一核对后，计算出的工程款。4、双方在停工后因工程价款等问题一直没有结算清楚工程款，一审法院为了查明案件事实多次开庭并现场勘验，对工程量逐一核对，故答辩人认为庭审已经查明工程施工量，无需鉴定。请求驳回上诉，维持原判。蔡万好向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告工程款132160元；2．由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月20日，原告与被告签订水电安装工程承包合同书，原告包工、包质量、包安全承包被告的华信大厦华实荟智慧生活广场地下室、一至四楼建筑水电安装施工，工程价款＝17730.12㎡×16元／㎡，工程经验收合格后按实际面积结算。2017年5月25日，原告与被告签订水电安装工程承包合同书，原告承包被告华信大厦维也纳酒店自配电室开始5楼－11楼的水电安装施工。被告对上述两份合同工程价款分别与原告结算工程价款。在施工过程中，因原告的施工人员2018年2月在地下室施工过程中发生安全事故，原被告双方发生纠纷，原告在地下室、一至四楼水电安装施工未完工的情况下撤离施工现场。后被告将一至四楼租赁给南阳市万德隆商贸有限责任公司开办万德隆超市，该公司根据自己的需要于2019年9月10日与其他建筑装修公司签订合同对地下室、一至四楼水电工程进行了重新装修，现万德隆超市已经开业使用。对于原告已装修施工部分，原被告未进行结算。因原告蔡万好没有装饰装修施工资质，原被告双方签订的前述两份水电安装工程承包合同已被（2018）豫1323民初2545号、2546号判决书确认为无效合同。在其他案件调解过程中，被告向法庭提交了原告地下室、一至四楼水电工程施工情况的单方调解参考意见，内容为：1．负一层只有照明系统，没有施工排水系统、强弱电插座系统，管线为预埋，已施工部分市场价每平方米9元，施工面积3800平方米，价款34200元；2．中央空调主电缆336米，市场价每米40元，计13440元；3．架设主电缆70米，市场价每米25元，计1750元；4．架设4×70消防备用电缆280米，每米25元，计7000元；5．一至四层桥架696米，每米市场价25元，计17400元；6．桥架开孔20处，每处100元，计2000元；一层大堂标高10米以上只有100平方米，每平方米50元，计5000元；8．只是部分照明，并不是全部，不能全部计算；9．只有一层和四层有阀门接头，二三层没有，每处150元，计300元，以上合计81090元。在本案审理过程中，原告申请对地下室、一至四楼水电安装已施工部分的工程价款进行司法鉴定，后又以庭审已经查明工程施工量为由撤回鉴定申请。在本案审理过程中，原被告双方确认：1．地下室（负一层）无弱电系统；无普通排水系统；强排水系统、消防弱电系统是被告另行外包他人施工，不在原告施工范围；排污泵电源原告少施工3处，每处150元；消防风机原告少施工2处，每处300元；地下室层高4.2米，施工面积3800平方米。2．负一层至四层中央空调4×185主电缆336米，其中负一层50.4米，市场价每米40元；3．负一层至四层架设4×70主电缆70米，其中负一层50.4米，市场价每米25元；4．负一层至四层架设4×70消防备用电缆280米，其中负一层50.4米，每米25元；5．一至四层桥架696米，每米市场价25元，计17400元；6．一至四层桥架开孔20处，每处100元，计2000元；7．一层大堂标高10米以上只有100平方米，每平方米50元，计5000元；8．只有一层和四层有阀门接头，二三层没有，每处150元，计300元；9．一层接待室120平方米，每平方28元，计3360元；10．一层公共卫生间部分给排水3000元、电器部分3000元；11．负一层至四层顶部共12转楼梯，其中负一层2转，每转楼梯照明200元；12．电梯电源敷设260米，每米20元。13．架设光亮及预留主电缆一至四层长度18米，每米40元。被告已支付原告地下室、一至四楼水电安装工程款3万元。一审法院认为，因原告蔡万好没有装饰装修施工资质，原被告双方签订的华信大厦华实荟智慧生活广场地下室、一至四楼水电安装工程承包合同已被生效民事判决确认为无效合同。无效的合同自始无效，无效的合同无须履行。原告已经施工的部分，地下室被告已经使用，一至四层被告已租赁给其他公司开办超市，由其他公司根据需要另行装修使用，因此对于已经使用的部分视为已经验收合格。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。但是，合同约定的工程价款计算方法是按照施工面积乘以每平方米单价的方式计算，原告除地下室工程基本完工可以参照合同约定的计价方式外，其他均距离完工差距较大，无法参照合同约定的计价方式。被告认为合同约定的每平方米16元的施工单价是五个楼层的平均价，地下室施工相对于其他楼层施工较为简单，按照平均价计算不合理。对于被告的该辩称理由，一审法院予以采纳，地下室工程价款一审法院酌定按照合同约定单价的80％计算工程价款，然后扣除原告少施工的排污泵电源3处（每处150元）、消防风机电源2处（每处300元）的工程价款，即地下室负一层工程价款为：47590元（3800平方米×16元／平方米×80％－150元×3－300元×2）。对于一至四层水电安装项目施工，原被告双方对主电缆施工、楼梯照明施工等项目的工程量及单价达成一致意见。但原告认为：因为总电源在负一层，负一层至四层的主电缆施工长度虽然从负一层开始计算，但属于一至四层使用，属于一至四层的工程量，故不应扣除负一层的长度；一至顶层架设光亮工程及预留主电缆属于负一层至四层施工过程中临时附加的工程，应当计算在负一层至四层施工合同中。被告认为：主电缆施工、楼梯照明、光亮工程电缆施工项目应计算在五至十一层酒店施工合同范围内，没有地下室及一至四层的施工合同，原告也应施工该部分楼层的电缆、供排水管道及楼梯照明、光亮工程电缆工程施工，因此不应计算在负一层至四层施工范围内。对此一审法院认为，该部分水电施工项目在一至四层施工图纸范围内，被告也承认该项目施工发生在一至四层由原告施工，虽然消防电源电缆、电梯电缆、中央空调电缆、光亮工程电缆、一层公共卫生间给排水、负一层至四层顶公共楼梯照明属于整个大厦公用或五至十一楼专用的，但这是被告如何使用的问题，不能根据被告的使用范围确定工程量的归属；上下两部分两个施工合同均是按照施工面积计价，公共部分的施工价款也已经均摊到每层的施工内容之中，因此被告的上述辩称理由不能成立，一审法院不予采纳；原告以负一层的电缆是为一至四层所使用，而认为负一层的电缆施工应计入一至四层的工程量，同样是以使用用途范围来确定工程量所属楼层，一审法院亦不予采纳；原告认为全部光亮工程电缆施工属于附加于负一层至四层的合同施工范围，对此没有提供证据证明，一审法院不予采纳。一审法院认为应当按照施工项目所处的楼层范围内确定工程量，负一层至四层所施工的电缆、楼梯照明工程量扣除负一层范围内工程量即为一至四楼的工程量。负一层至四层中央空调4×185主电缆336米，扣除负一层50.4米，按每米40元计价，计款11424元；负一层至四层架设4×70主电缆70米，扣除负一层50.4米，按每米25元计价，计款490元；负一层至四层架设4×70消防备用电缆280米，扣除负一层50.4米，按每米25元计价，计款5740元；一至四层桥架696米，每米市场价25元，计款17400元；一至四层桥架开孔20处，每处100元，计2000元；一层大堂标高10米以上只有100平方米，每平方米50元，计款5000元；一层和四层阀门接头，每处150元，计款300元；一层接待室120平方米，每平方28元，计款3360元；一层公共卫生间部分给排水3000元、电器部分3000元；负一层至四层顶部共12转楼梯，扣除负一层2转，每转楼梯照明200元，计款2000元；电梯电源敷设260米，每米20元，计款5200元；架设光亮及预留主电缆一至四层长度18米，每米40元，计款720元。综上，负一层至四层水电安装工程量为107224元。扣除被告已付的30000元，被告应支付原告负一层至四层工程款77224元。南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1170号民事判决所处理的是华信商贸公司所诉的五至十一楼修复费用问题，并未涉及本案工程款的结算与支付问题，故被告辩称原告属重复诉讼，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告西峡县华信商贸有限公司于判决生效后十日内支付原告蔡万好工程款77224元。二、驳回原告蔡万好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2943元，原告蔡万好负担1223元，被告西峡县华信商贸有限公司负担1720元。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对于工程款的计算是否正确。关于该争议焦点，涉及地下室和1-4层的工程款的计算方法问题。双方签订的合同中约定的工程价款计算方法为按面积结算，每平方米16元，但是因蔡万好并未按照合同约定完成施工，故无法按照合同约定的方法计算工程价款。一审法院多次组织双方当事人对于施工工程量进行确认，从双方对工程量的确认内容看，蔡万好已经完成了地下室的大部分工程，故可参照双方合同约定的16元/平方米的价格计算工程款。华信商贸公司上诉称地下室部分施工内容简单且蔡万好并未施工完毕故不应按平均价计算工程款，一审判决已经对华信商贸公司的该项理由予以了考虑，故并未支持蔡万好所主张的全部工程价款而是酌定按照合同约定单价的80%计算。且一审判决中对于地下室中蔡万好未施工的排污泵电源及消防风机的工程价款亦予以扣减，施工面积亦经过双方确认，故一审判决对于地下室工程价款的计算是在蔡万好实际施工量的基础上作出，所认定的工程款47590元亦为合理。对于1-4层部分的工程款的计算问题，因蔡万好实际施工量与合同约定的施工内容差距较大，故无法按照合同约定的单价计算工程价款，但是双方当事人一审中对于该部分工程量和单价均予以了确认，一审判决所计算的工程价款是在蔡万好实际施工的工程量的基础上充分考虑当事人的真实意思表示作出，并无不当，华信商贸公司上诉称一审判决认定的工程价款107224元显失公平，但并未提交证据证明其主张，本院不予支持。华信商贸公司上诉称一审判决认定的2.3.4.5.6.7.8.11.12.13项施工内容属于履行维也纳酒店水电施工合同的内容，上述施工内容发生在1-4层，虽可用于整个大厦公用包括5-11层的维也纳酒店使用，但华信商贸公司并未提交证据证明上述施工内容明确约定在维也纳酒店的施工合同中，故一审按照施工项目所处的楼层范围确定工程量并无不当，华信商贸公司的该条上诉理由不成立，本院不予支持。华信商贸公司上诉称一审法院对举证责任分配错误，本院认为，一审中蔡万好虽申请对工程量进行鉴定，但是经一审法院开庭审理及现场勘验，双方当事人对于工程量进行了确认，故蔡万好虽撤回了鉴定申请，但本案的基本事实已经查清，关于工程价款的计算问题由一审法院在查明案件事实的基础上根据双方签订的书面合同结合双方对于工程单价的认可予以认定，一审程序并无不当，华信商贸公司的该条上诉理由不成立，本院不予支持。华信商贸公司称蔡万好存在恶意诉讼，从本案已查明的事实看，案涉工程已经进行了使用，华信商贸公司并无证据证明蔡万好的施工存在质量问题，因华信商贸公司存在拖欠蔡万好工程款的情况，故蔡万好提起本案诉讼系其行使民事权利的行为，并未违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2943元，由上诉人西峡县华信商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二一年一月二十五日书记员  宁亚楠