山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终521号 上诉人（原审原告）：宫立国，男，1977年9月19日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：吴研业，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢妮妮，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘存，男，1964年6月30日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：孙惠丽，女，1966年3月30日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行，住所地青岛市市**。 负责人：袁琳，行长。 委托诉讼代理人：杨文远，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳晓龙，山东柏瑞律师事务所律师。 上诉人宫立国因与被上诉人刘存、孙惠丽、中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行（以下简称工商银行市南第四支行）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宫立国及其委托诉讼代理人吴研业，被上诉人工商银行市南第四支行的委托诉讼代理人杨文远、靳晓龙到庭参加了诉讼，被上诉人刘存、孙惠丽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宫立国向本院提出上诉请求：1.依法改判，或发回重审；2.本案诉讼费用由刘存、孙惠丽、工商银行市南第四支行承担。事实和理由：一、工商银行市南第四支行抵押存在重大过错。工商银行市南第四支行作为专业机构，应当明确涉案房屋在刘存的掌控下。即便出租，也应当查看出租合同并了解出租情况，事实是银行根本没有也不可能进入涉案房屋查看、拍照，因为彼时房屋早已卖给宫立国，刘存不可能有房屋钥匙。一审也确认了抵押时房屋早已卖给宫立国且由宫立国占有使用。故，工商银行市南第四支行在抵押权设立过程中具有重大过错，其所设抵押权不能对抗宫立国。因工商银行市南第四支行未按照法律程序执行房屋抵押贷款程序，导致涉案房屋被查封，并不能按期办理过户手续，因此造成的损失工商银行市南第四支行应对宫立国进行赔偿。并请法院依法明确宫立国的房屋权属，裁撤三个查封，将涉案房屋过户给宫立国。二、宫立国所提执行异议完全符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。（一）在人民法院查封之前宫立国与刘存就涉案房屋已签订合法有效的书面买卖合同。2008年1月15日双方口头约定买卖涉案房屋（该房屋系刘存拆迁房屋），刘存收取全部购房款现金50万元。2010年9月16日双方签订《协议书》，就上述约定和履行的事实进行了确认，并约定了其他事项。（二）在人民法院查封之前宫立国已合法占有该不动产并实际居住至今。2010年9月16日，双方签订《协议书》，就上述约定和履行的事实进行了确认，并约定了其他事项。随后就涉案房屋进行了交接，同年年底，宫立国进行了装修装饰（包括但不限于地板、橱柜、阳台窗纱窗、空调彩电热水器油烟机等电器），并按时缴纳物业费、水电费、暖气费，经通风晾晒后入住，2011年3月23日，刘存与宫立国一起去开通有线电视并办理有线电视证，2013年11月根据青岛市普及供暖的利民政策刘存和宫立国一起去开通暖气并办理暖气证，由宫立国家庭缴纳相关有线电视费和暖气费至今。（三）宫立国就涉案房屋已向刘存支付了全部价款。2008年1月15日双方口头约定买卖涉案房屋（该房屋系刘存拆迁房屋），刘存收取全部购房款现金50万元。就付款的具体情况，在一审庭审过程中法庭对此事已作了详尽的调查，宫立国也向法庭作了陈述，虽宫立国个人在当时不能一次性支付50万元现金，但其家庭有这个支付能力（二审中向法庭补充部分证据）。2010年9月16日宫立国与刘存双方签订的《协议书》，其中就50万元房款付清的事实刘存已进行了确认。（四）涉案房屋未能办理过房手续不是买受人宫立国自身原因造成的。因涉案房屋为刘存的拆迁房，在宫立国付款时房屋刚开始建设，尚不符合交付条件，更不用说办理过户手续了，但宫立国对房屋过户事宜很着急，因此，刘存在2012年3月5日经宫立国屡次催促的情况下，写下《保证书》，保证符合过户条件时第一时间过户给宫立国。2012年3月15日刘存办出房产证，但其在未告知宫立国的情况下私自于2012年10月25日到工商银行市南第四支行用该房屋抵押贷款60万元。2015年11月因刘存在工商银行市南第四支行的贷款出现逾期，工行将个人逾期贷款催收通知单送达涉案房屋时，宫立国才得知房屋被刘存抵押贷款。综上，工商银行市南第四支行的抵押和查封均在涉案房屋买卖合同签订之后，宫立国在2010年拆迁房交付的第一时间即占有使用至今，因刘存的诉讼而非宫立国的原因导致涉案房屋过户不能。因此，一审判决错误，上诉诉请合理合法，有理有据，应予支持。 工商银行市南第四支行辩称，一、工商银行市南第四支行依法办理案涉房屋抵押登记，应受到法律保护。2012年10月10日，刘存、孙惠丽共同签署《工商银行个人家居消费贷款申请表》，向工商银行市南第四支行申请贷款并以刘存名下位于青岛市市北区户房屋提供抵押担保，孙惠丽作为抵押物共有人签署《同意抵押声明》。2012年10月25日，工商银行市南第四支行与刘存签订《个人借款/担保合同》，约定刘存从工商银行市南第四支行贷款60万元，并以案涉房屋提供抵押担保。工商银行市南第四支行于2015年10月25日办理了抵押登记并取得抵押权，房屋他项权证号：青房地权市他字第××号。二、工商银行市南第四支行的担保物权已经法院生效判决确认，真实合法有效。因刘存未能依约偿还借款本息，工商银行市南第四支行依法起诉，2017年9月14日，青岛市崂山区人民法院作出（2017）鲁0212民初169号民事判决，判决刘存、孙惠丽偿还借款本息，工商银行市南第四支行对案涉房屋享有抵押权、优先受偿权。诉讼过程中，2017年6月2日，崂山区人民法院作出（2017）鲁0212民初169号民事裁定书及协助执行通知书，查封了案涉房屋。三、宫立国的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。（一）宫立国在法院查封之前未签订合法有效的书面买卖合同。首先，宫立国提交的协议书真实性无法确认，且协议书仅有刘存签字，未经配偶孙惠丽同意，宫立国不能取得房屋所有权。其次，依据《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”，协议书签订时，案涉房屋未取得权属证书，依法不得转让。（二）宫立国在法院查封之前未合法占有房屋。宫立国在一审中提交的房屋装修承诺书、新房验收单、入住合同等证据，不能证明其在法院查封之前已经合法占有了反顾我。该证据恰恰证明了案涉房屋由刘存实际所有、居住，与宫立国无关。（三）宫立国未支付价款。宫立国未提交银行转账凭证，不能证明实际支付房款。宫立国主张于2008年通过现金方式支付50万元房款，但无证据证明，其主张明显不符合常理。（四）案涉房屋未办理过户登记。依据正常交易习惯，房屋购买者应于购房后立即办理过户手续，取得案涉房屋所有权并登记公示。然而案涉房屋自2012年3月15日取得权属证书起至2017年6月2日被法院依法查封，一直登记在刘存名下，房屋权利人未发生过变更，足以证明宫立国的主张没有事实依据。四、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。综上，恳请法院依法查明案件事实，驳回宫立国的上诉请求，维持一审判决。 刘存、孙惠丽未作答辩。 宫立国向一审法院提出诉讼请求：1.确认位于青岛市市北区户房屋归宫立国所有；2.停止对上述房屋的执行；3.本案诉讼费用由刘存、孙惠丽、工商银行市南第四支行承担。 一审法院认定事实：业已生效的（2017）鲁0212民初169号民事判决书认定：“1.刘存、孙惠丽于本判决生效之日10日内偿还中国工商银行股份有限公司青岛麦岛支行借款本金人民币299356.73元及利息20834.59元(此利息计算至2016年6月21日；自2016年6月22日起至刘存、孙惠丽实际清偿之日的利息按双方合同约定的标准计算)。2.就上述第一项确定的债权，原告就被告已经设定抵押的位于青岛市市北区户房屋享有抵押权(房地产他项权证号：青房地权市他字第××号)享有优先受偿权，即有权以该房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分刘存、孙惠丽应继续支付，超过部分归刘存所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6129元、保全费2130元、公告费600元，均由刘存、孙惠丽承担。”因刘存、孙惠丽未履行生效法律文书确定的给付义务，工商银行市南第四支行向一审法院申请执行，一审法院于2019年2月18日立案受理，执行案号为（2019）鲁0212执482号。案外人即本案原告宫立国向一审法院提出执行异议，请求一审法院撤销该案涉案房屋的执行。一审法院（2020）鲁0212执异3号执行裁定书认定：一审法院于2017年5月8日作出（2017）鲁0212民初169号民事裁定书“冻结刘存、孙惠丽银行存款人民币321905元或查封其相应价值的其它财产。”一审法院于2017年6月2日作出(2017)鲁0212民初169号协助执行通知书“查封刘存所有位于青岛市市北区户房屋壹处。查封期限为三年，自2017年6月8日至2020年6月7日止。”（2017）鲁0212民初169号民事裁定书及（2017）鲁0212民初169号协助执行通知书于2017年6月8日送达市房产部门。该裁定书裁定：驳回宫立国所提出的执行异议。后宫立国向一审法院提起本案诉讼。庭审中，宫立国提交落款时间为2008年11月15日的《收条》一张，其中载明：今收到宫立国房款人民币伍拾万正。东胜路10楼2单元401户。收款人刘存。宫立国自述其在2008年1月15日通过现金交付刘存500000元。宫立国另提交落款时间为2010年9月16日的《协议书》一份，其中载明：甲方：刘存，乙方：宫立国。甲方自愿把位于青岛市市北区户的拆迁安置房转让给乙方，现约定如下：一、东胜路房屋建筑面积为88.2平方米；二、房屋转让总价款为伍拾万元整，甲方已于2008年1月15日收到乙方支付的全部价款；三、甲方应在本协议签订时将《入住合同》、《新房验收单》和《房屋装修承诺书》及房屋交给乙方，乙方开始装修入住；四、本协议签订后于该房屋有关的水电费、物业费等费用由乙方承担；五、甲方保证乙方对东胜路房屋享有所有权，否则，承担给乙方造成的全部损失。宫立国为证明其在人民法院查封之前已实际占有涉案房屋，提交有线电视证、《证明》。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院应当全面客观的审核证据，对于证据有无证明力及证明力的大小综合判断。本案争议的焦点在于，宫立国是否构成《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之情形，一审法院具体做如下分析：首先，宫立国提交的《协议书》签订日期为2010年9月16日，涉案房屋尚未办理他项权证；其次，宫立国主张2008年其通过现金方式向刘存交付现金500000元，考虑到当时的社会经济水平，该款项属于金额较大，宫立国仅以一张收条证明交付款项的行为，难以形成完整的证据链条；最后，综合双方提交的证据，工商银行市南第四支行提交的证据为生效法律文书，及他项权利证书，具有更高的证明效力。综上，对于宫立国的诉讼请求，一审法院未予支持。刘存、孙惠丽经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回宫立国的诉讼请求。案件受理费8800元，由宫立国负担。 二审中，宫立国为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 证据一、地暖合同一份，拟证明2010年10月4日宫立国聘请专业机构在涉案房屋铺设地暖。 证据二、发票两张，拟证明2010年12月30日宫立国购买家用电器、生活用品，用于涉案房屋居住生活。 证据三、强化地板产品购销及安装合同一份，拟证明2011年1月宫立国为涉案房屋购买、铺设地板。 证据四、收据一份，拟证明2010年10月16日宫立国为涉案房屋购买阳台窗。 证据五、订货合同一份，拟证明2010年12月18日宫立国为涉案房屋订做橱柜。 证据六、赤峰建成有限公司工商登记档案查询一份，拟证明宫立国自1999年至今一直是该公司股东或法定代表人或高管，具有一定的经济实力。 证据七、宫立国银行流水两份，拟证明2008年宫立国银行流水较为频繁，有大额进出记录，具有一定的经济实力。 工商银行市南第四支行质证称：证据一至证据七的形成时间均发生于一审之前，并非新证据，法庭不应采纳，而且不能证明宫立国的主张。证据一至证据五的真实性无法确认。证据一的地暖合同客户姓名处空白，不能证明系宫立国签订。证据二、三与本案事实无关。证据四收据的客户名称处空白，与本案事实无关。证据五订货合同姓名处空白，与本案事实无关。证据六的真实性无异议，但与本案事实无关，该证据虽能证明宫立国系股东，但无法直接证明宫立国的经济实力。证据七非原件，真实性不予认可，该证据仅有一笔款项发生于2008年，金额为2万元，该证据无法证明宫立国的经济实力，而且与本案事实无关。所有的证据没有显示宫立国交付的款项是如何交付、款项来源，不能证明交付款项的事实。 本院认为，证据一至证据五系宫立国与案外人签订，无法确认真实性，本院不予认定。证据六、证据七真实性本院予以认定，但无法证实与本案的关联性，本院不予认定。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：宫立国以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定为依据，要求确认案涉房屋归其所有并要求停止对案涉房屋的强制执行的诉求应否得到支持。 《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即不动产物权的取得自登记时生效。本案中，虽然宫立国提交的《协议书》、《收条》、有线电视证、供热证及交纳物业费的证据等证据，能够形成较为完整的证据链，证明宫立国在刘存办理涉案房屋抵押贷款之前签订房屋买卖协议，支付了全部购房款，接收房屋并实际入住，涉案房屋至今未办理过户登记并非宫立国的过错，但案涉房屋现仍登记于刘存名下，宫立国并未实际取得案涉房屋的所有权，其要求确认案涉房屋归其所有，于法无据，本院不予支持。 根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第126条的意见及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1、2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押人的抵押权。这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用于上述处理规则。由此可见，相关的权利保护顺位为，消费者不动产物权期待权、抵押权、一般不动产物权期待权、其他普通债权。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”是为一般房屋买卖合同买受人（享有的是一般不动产物权期待权）对抗普通金钱债权执行的规定。本案中，宫立国为一般房屋买卖合同买受人，不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第125条规定商品房消费者，而经（2017）鲁0212民初169号生效判决确认，工商银行市南第四支行对涉案房屋享有的为抵押权并享有优先受偿权而非普通金钱债权。 综上，宫立国作为一般房屋买卖合同买受人，不能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条提起执行异议，其依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条主张享有的一般不动产物权期待权的保护顺位后于工商银行市南第四支行享有的抵押权。因此，无论宫立国享有的一般不动产物权期待权是否成立，其均不能对抗工商银行市南第四支行基于抵押权的执行，其要求排除对案涉房屋的执行，本院不予支持。 而对于工商银行市南第四支行在发放贷款过程中是否存在过错，属于对执异依据的异议，不属于本案执行异议之诉审查的范围，宫立国可通过审判监督程序或第三人撤销之诉主张。 综上所述，宫立国的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人宫立国负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二一年一月二十七日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖