河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终1274号原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）岳艳庆，曾用名岳毛孩，男，1986年4月20日出生，汉族，中专文化，中共党员，河南皓晟网络科技有限公司实际控制人，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。辩护人李俊峰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王超，男，1990年11月20日出生，汉族，初中文化，河南皓晟网络科技有限公司销售经理，住郑州市惠济区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。辩护人李文龙，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅卫林，男，1988年1月28日出生，汉族，本科文化，中共党员，河南皓晟网络科技有限公司销售经理，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。辩护人宋洁、孙玉中，河南首航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈立媚，女，1993年5月12日出生，汉族，大专文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，住河南省杞县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）崔文鑫，男，1997年12月26日出生，汉族，中专文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，户籍地河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）曲鹏宇，男，1998年10月29日出生，汉族，中专文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）王**，曾用名王云峰，男，1988年9月14日出生，汉族，中专文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人朱俊亮，男，1987年4月20日出生，汉族，本科文化，中共党员，河南皓晟网络科技有限公司超凡队队长，住河南省内乡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人王志财，男，1988年8月5日出生，汉族，本科文化，中共党员，河南皓晟网络科技有限公司梦之队队长，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人刘超，男，1999年10月16日出生，汉族，中专文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人刘子昆，男，1998年2月14日出生，汉族，小学文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，住河南省温县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月25日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。原审被告人申彬，曾用名申世玉，男，1998年6月4日出生，汉族，中专文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，户籍地河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月25日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。原审被告人王苳，曾用名王莞，男，1986年3月27日出生，汉族，高中文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，住河南省新乡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人李海星，男，1997年9月16日出生，汉族，中专文化，河南皓晟网络科技有限公司业务员，住河南省封丘县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。2020年12月15日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人岳艳庆、王超、傅卫林、朱俊亮、王志财、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇、刘超、王**、刘子昆、申彬、王苳、李海星犯诈骗罪一案，于2020年11月18日作出（2020）豫0191刑初69号刑事判决。原审被告人岳艳庆、王超、傅卫林、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇、王**均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人傅卫林和王**申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2015年2月4日，被告人岳艳庆在郑州市郑东新区康平路9号6号楼8层32号成立河南皓晟网络科技有限公司，其系实际控制人，负责公司全面工作。后该公司搬至商务内环众意西路交叉口奥元国际12号楼702号办公。2018年下半年，岳艳庆通过科技公司制作了“汇智通”期货虚拟交易平台用于炒国际黄金，并成立了销售部，其中被告人王超、傅卫林为销售经理，王超负责梦之队、超凡队，傅卫林负责亮剑队，梦之队队长为被告人王志财、超凡队队长为被告人朱俊亮，同时发展被告人陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇、刘超、王**、王苳、李海星、刘子昆、申彬等人为业务员，通过微信等社交软件添加客户，以股票分析师的身份接近客户，利用“话术”以及虚假的期货交易截图，取得信任后引导客户在“汇智通”期货虚拟交易平台上充值象币，并使用象币投资交易黄金期货。而客户的充值资金直接转入岳艳庆控制的账户中，并未进入期货市场。相关被告人从客户在平台上的交易、投入资金、取现等方式中收取高额手续费。经河南立信会计事务所出具鉴定意见，2018年9月7日至2019年4月16日期间，被告人岳艳庆、王超、朱俊亮、王志财、傅卫林、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇、刘超、王**、王苳、李海星、刘子昆、申彬等人使用“汇智通”期货虚拟交易平台骗取客户，共造成客户净损失2261768.52元。其中王超负责的梦之队、超凡队共造成净损失1592045.6元，朱俊亮主管的超凡队共造成净损失888574.11元，王志财主管的梦之队共造成净损失563045.05元，傅卫林负责的亮剑队共造成净损失271455.33元。业务员中陈立媚造成净损失294974.51元，刘超造成净损失222264.8元，崔文鑫造成净损失178194.99元，曲鹏宇造成净损失153310.14元，王**造成净损失132783.22元，刘子昆造成净损失118849.26元，申彬造成净损失75637.62元，王苳造成净损失54454.19元，李海星造成净损失39708.71元。2019年4月16日，岳艳庆、王超、朱俊亮、王志财、傅卫林、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇、刘超、王**、王苳、李海星被传唤到案。2019年5月24日，刘子昆、申彬被传唤到案。原判另查明，岳艳庆等人于2019年4月11日退还刘超客户郭红人民币67000元。案发后，被告人王超母亲向平台提供资金409678.59元。刘子昆家属将违法所得29394.75元退至银行卡，李海星家属将违法所得15586.76元退至银行卡，公安机关将上述两张银行卡依法冻结。公安机关冻结了岳艳庆名下中国建设银行账户资金500752.6元、中国工商银行账户资金24095元。被告人岳艳庆违法所得57913.52元、被告人王超违法所得75050.58元、被告人傅卫林违法所得60077.88元、被告人朱俊亮违法所得56951.07元、被告人王志财违法所得46596.52元、被告人陈立媚违法所得41313.18元、被告人崔文鑫违法所得35043.27元、被告人曲鹏宇违法所得26664.42元、被告人刘超违法所得38252.28元、被告人王**违法所得53766.21元、被告人刘子昆违法所得29394.75元、被告人申彬违法所得21541.58元、被告人王苳违法所得27421.7元、被告人李海星违法所得15586.76元。原判认定上述事实的证据，有被告人岳艳庆、王超、傅卫林、朱俊亮、王志财、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇、刘超、王**、刘子昆、申彬、王苳、李海星的供述和辩解，被害人马某、李某、郭某等人的陈述，证人冯远帆、呼云波、王某等人的证言，电子数据，搜查笔录、提取笔录，鉴定意见，到案经过，户籍证明，指认照片，扣押清单，银行交易明细，情况说明，账户明细等。根据上述事实和证据，原审法院判决:被告人岳艳庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；被告人王超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六万元；被告人傅卫林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人朱俊亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王志财犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人陈立媚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人崔文鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人曲鹏宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人王**犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘子昆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人申彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币五千元；被告人王苳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币五千元；被告人李海星犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币三千元；冻结在案的赃款依法发还被害人；违法所得依法追缴并发还被害人；剩余赃款继续予以追缴并发还被害人。上诉人岳艳庆上诉及其辩护人辩护称：1.只是收取被害人在该平台进行期货交易的手续费。虽然没有取得经营期货业务的资质，在收取交易手续费具有一定的合理性，没有非法占有目的；2.被害人出金到期货平台后并未丧失对财产的占有，不能认定其处分了财产；3.被害人处分财产是其在期货平台进行交易的行为，并非受岳艳庆等人的控制；4.岳艳庆等人即使使用了话术，在微信群发布了虚假盈利截图，目的仅是收取手续费，属于虚假宣传，不能就此认定被告人具有诈骗的故意；综上，岳艳庆构成非法经营罪而非诈骗罪。岳艳庆另上诉称，审计报告不客观、不真实，不能作为定案依据，审计意见中的“客户净损失”不能作为诈骗数额。请求二审法院依法改判。上诉人王超上诉及其辩护人辩护称：1.王超与岳艳庆并不存在非法占有客户资金的意思联络，王超只是公司的普通员工；2.投资客户在交易平台可以自由入金、出金，不受限制；3.投资者向交易平台投入财产是一种投资交易行为，而非处分行为。投资者的损失与交易平台的获利数额并不相一致，不能片面认定投资者的亏损为交易平台的获利；4.审计报告不客观、不真实，不能作为定案依据，审计意见中的“客户净损失”不能作为诈骗数额；综上，王超构成非法经营罪而非诈骗罪。王超系从犯，认罪态度好，家属积极代为退赃。建议二审法院依法改判。上诉人陈立媚辩称，其系初犯，偶犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人崔文鑫辩称，其系从犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人曲鹏宇辩称，其系从犯，认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经二审审理，查明事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。关于岳艳庆、王超构成非法经营罪而非诈骗罪的上诉理由及辩护意见。本案各被告人供述，被害人陈述，电子数据等证据证明，岳艳庆成立河南皓晟网络科技有限公司，通过其他科技公司制作“汇智通”期货交易平台，在公司成立销售部，下设梦之队、超凡队、亮剑队等，对业务员进行话术培训后，先由业务员通过微信等社交软件添加客户，后由销售主管以股票分析师的身份接近客户，利用“话术”以及虚假的期货交易截图，取得客户信任，诱导客户在“汇智通”期货交易平台投资交易黄金期货。该平台为虚拟交易平台，客户所投资金并未进入外汇市场而是直接进入公司支付宝账户，交易平台设置凌晨四点强制平仓，鼓动客户高频交易以获取高额手续费和客损，公司日常开支从公司支付宝提现到岳艳庆个人银行卡。综上，岳艳庆等人主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观虚构事实，隐瞒真相，其行为均已构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于审计报告不客观、不真实，不能作为定案依据，审计意见中的“客户净损失”不能作为诈骗数额的上诉理由及辩护意见。本案审计报告系由有鉴定资质的鉴定机构根据侦查机关提供的讯问及询问笔录，支付宝交易流水，汇智通交易、出金明细表，皓晟公司员工工资表等材料，依照法定程序作出，内容客观真实，鉴定意见明确，能够作为定案依据。本案中，客户交易损失、客户交易手续费及案发时客户入金尚未提现部分，扣除提现时支付的手续费后的金额由岳艳庆实际控制，该部分金额应认定为诈骗金额，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于各上诉人及相应辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。原判根据本案事实，各诉人的作用、地位，如实供述，家属积极代为退赃等情节，对各上诉人量刑适当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）岳艳庆、王超、傅卫林、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇、王**伙同原审被告人朱俊亮、王志财、刘超、刘子昆、申彬、王苳、李海星以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人傅卫林、王**的撤诉申请符合法律规定，对上诉人岳艳庆、王超、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇的上诉理由及相应辩护人的辩护意见均不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人傅卫林、王**撤回上诉；二、驳回上诉人岳艳庆、王超、陈立媚、崔文鑫、曲鹏宇的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁 伟审判员 黄跃敏审判员 王新茹二〇二一年一月十五日书记员 邱庆朋