陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕03民终68号 上诉人（一审被告、反诉原告）陕西优客建筑设计工程有限公司，住所地西安市未央区，统一社会信用代码：91610112MA6U3QF83T。 法定代表人：王根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）眉县东辰娱乐有限公司，住所地眉县，统一社会信用代码：91610326MA6XGN2869。 法定代表人：刘兵，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王园园，陕西博硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昕，陕西博硕律师事务所实习律师。 上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司因与被上诉人眉县东辰娱乐有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服眉县人民法院（2020）陕0326民初50号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西优客建筑设计工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判由上诉人退还被上诉人原施工范围内工程款144326.46元；2、依法将一审判决第三项改判为由被上诉人支付上诉人增项工程款174272.41元（本项争议金额为62950.52元）。折抵上诉诉请第一项中款项外，应当由被上诉人支付上诉人增项工程款为29945.95元；3、撤销一审判决第五项改判为被上诉人支付上诉人合同逾期支付工程款价款违约金22400元、窝工损失18900元（本项争议金额合计为41300元）；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，根据现场实际发生工程量，结合鉴定意见及补充说明，应认定工程总造价为1305945.95元，扣减已付1276000元，被上诉人仍欠付29945.95元。2、鉴定意见书中认定的争议性下浮问题造价103673.85元和增项执行合同价部分下浮311.29元均应直接计入工程总价，享受优惠是在甲方严格按照合同给付工程款至异议人施工结束完工后才可以享受的。3、鉴定意见对部分工程量没有查明也未争取核算工程价款。4、应当支持上诉人主张的违约金和窝工损失。 眉县东辰娱乐有限公司答辩认为，1、本案双方签订的合同中明确约定工程为固定总价142万元，工程结算应依据图纸予以确定，上诉人主张的不下浮无事实和法律依据。2、一审依据的鉴定意见即为上诉人的报价清单，上诉人又认为还需要依据定额，与合同不符，上诉人也没有在规定时间内对鉴定意见及说明提出异议。3、案涉项目施工中，被上诉人一直为项目守约方，支付工程款已达127.6万元，不应承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。 眉县东辰娱乐有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除；2、请求法院依法判令被告向原告返还多支付的工程款528938元；3、请求法院依法判令被告依约支付违约金42.6万元；4、本案诉讼费由被告承担。 陕西优客建筑设计工程有限公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付反诉人已完成增项工程装修工程款193901元；2、请求依法判令被反诉人支付反诉人逾期支付工程价款违约金22400元；3、请求依法判令被反诉人支付反诉人窝工损失18900元；4、本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院经审理查明，2019年10月10日，原被告双方签订《室内装修工程合同书》，合同约定，原告将其位于眉县XX镇XX街XX段XX广场XX装修工程承包给被告施工，工程施工范围为施工图、报价范围内的工程；工程造价142万元；工程工期为75天，自2019年10月1日开始，如遇下列情况，工期相应顺延：……因原告提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度……；工程价款的支付与结算：①合同签订后1日内原告支付被告不少于20%预付款30万元，②2019年10月25日前原告支付被告不少于20%预付款30万元，③2019年11月15日前原告支付被告不少于20%预付款30万元，④2019年11月25日前原告支付被告不少于30%预付款37.6万元，⑤工程竣工验收完毕后3天内原告支付被告（扣除质保金后的余款）84000元，⑥质保期1年满后7日内原告支付被告质保金60000元，⑦如原告拖欠工程款或尾款，应向被告支付拖欠金额日5‰的违约金，⑧确因原告拖欠工程款而影响工程进度，造成被告停、窝工损失的，应由原告承担一切经济责任，⑨如被告拖延工期，应向原告支付未完成工程量的工程金额日5‰的违约金；施工与设计变更：……由原告及时同被告等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待原告认可后，被告应按修改或变更的设计文件进行施工，若发生增加费用由原告负责，并调整合同造价；违约责任：任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金；附则还约定，工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减金额在二期款中一次付清;合同附件1还约定，付款时间按照实际工期进度计划时间安排调整，经原被告双方商定，付款可以适当提前或延后。之后，在被告施工过程中，原告于2019年10月3日支付被告工程款5万元、2019年10月10日支付被告工程款25万元、2019年10月27日支付被告工程款10万元、2019年10月29日支付被告工程款10万元、2019年11月4日支付被告工程款10万元、2019年11月14日支付被告工程款30万元、2019年11月25日支付被告工程款20万元、2019年11月30日支付被告工程款17.6万元，共计已支付127.6万元。2020年12月3日，原告召集装修、消防、音响、空调等各项目承包人召开会议，并形成会议纪要，其中被告负责的装修项目竣工交工日期确定为2019年12月16日，被告方工地负责人董某某在会议纪要上签字确认，被告法定代表人王根通过微信收到会议纪要后也未提出异议。2019年12月16日原告对装修等项目验收时，发现被告没有完成装修工程，遂于12月17日向被告发送《通告》一份，该通告上称：……目前工地已处于停工状态，工人已撤出工地，至此原告视为被告单方解除合同，并承担原告的所有损失……。12月19日，被告回函称，原告所陈述内容不符合工程实际的客观事实，认为被告在施工过程中发生大量增项工程，要求原告对增项工程签字确认并支付增项工程款。原告同日回函被告，对增项工程等不予认可。随后原告提起诉讼，1、请求法院依法确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除；2、请求法院依法判令被告向原告返还多支付的工程款528938元；3、请求法院依法判令被告依约支付违约金42.6万元；4、本案诉讼费由被告承担。 另查明，诉讼中被告提出反诉，认为该工程存在增项工程，原告有迟延付款的情形，并且造成了被告停工窝工，请求：1、请求依法判令原告支付被告已完成增项工程装修工程款193901元；2、请求依法判令原告支付被告逾期支付工程价款违约金22400元；3、请求依法判令原告支付被告窝工损失18900元；4、本案诉讼费由原告承担。 还查明，在诉讼中，原被告双方均申请司法鉴定。1.原告申请对涉案工程已完工程量价款占总工程量价款的比例进行鉴定，经瑞恒项目管理有限公司鉴定，于2020年6月19日作出瑞价鉴[(2020)陕03鉴第038号-A]工程造价鉴定意见书，该鉴定依据双方合同签订日期的陕西省计价规则及相关定额、人工费调价及税费等文件和宝鸡当地工程造价信息并结合市场材料询价计算了工程造价，总工程量价款即施工图纸内总工程量价款为1966110.28元，已完工程量价款（含已进场未施工材料）1034312.53元，最后鉴定意见为：涉案装饰装修工程已完工程量价款占总工程量价款的比例为52.61%（1034312.53÷1966110.28）。2.被告申请对原施工图及报价单内已施工的工程项目造价和超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价进行鉴定，经瑞恒项目管理有限公司鉴定，于2020年6月19日作出瑞价鉴[(2020)陕03鉴第038号-B]工程造价鉴定意见书，该鉴定计价标准分为两部分分别计算：①对原施工图及报价单内已施工的工程项目造价，由于被告提供的报价单中合计总价为1583742.09元，双方合同约定的价款为142万元，下浮了10.34%，故该部分工程造价以被告提供的报价单单价计算后下浮10.34%确定；②对超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分为两部分，合同内增项部分利用原报价单内综合单价的项目，最终造价下浮10.34%作为最终造价，增项项目原报价单内无报价的按陕西省XX组价作为最终造价。按照上述计算方法，鉴定意见为：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价为895514.14元；超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分66532.33元；因双方有争议，无法确定部分涉及造价105410.06元，其中包括：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价按10.34%下浮后的差价103274.77元、超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价利用原报价单部分的造价最终造下浮10.34%的差价311.29元、厨房部分的防水施工因不合格的造价1824元。[(2020)陕03鉴第038号-B]工程造价鉴定意见书送达原被告后，被告提出异议，认为有些单项计算有误，经瑞恒项目管理有限公司核对后作了相应修正，并出具《工程造价鉴定意见书补充意见函》，修正后意见为：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价为898974.6元；超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分111010.6元；原施工图及报价单内已施工的工程项目造价按10.34%下浮后的差价调整为103673.85元；其他内容维持原鉴定意见书不变。 上述事实，有原被告陈述、室内装修工程合同书、施工图、报价单、付款凭证、微信聊天记录、通告、回函、工程造价鉴定意见书、鉴定意见书补充意见函等证据在卷佐证。 一审法院认为，审理中，结合双方当事人的诉辩观点，合议庭重点审查了以下几个方面的问题： 1、合同解除问题。 原被告就眉县东辰娱乐有限公司KTV装修工程签署了《室内装修工程合同书》，该合同系双方真实意思的表示，没有违反相关法律法规的规定，应属合法有效。原告请求法院依法确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”，在本案中，被告在约定的工期内没有完成装修工程并已停工，原告于2020年12月17日向被告发送的《通告》中“视为被告单方解除合同”，原告并没有明确表示要解除合同，12月19日，被告回函中也未表示要解除合同，该《通告》不能说明原告已经就合同解除问题向被告履行了通知义务，故原告请求确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除没有事实依据，不予支持。但被告在合同约定的工期内没有完成装修工作并停止施工，后期又没有复工，导致双方发生纠纷形成诉讼，合同的目的已不可能实现，该合同应该予以解除。 2、两份鉴定意见的认定问题。 诉讼中，原被告双方均申请司法鉴定，鉴定机构分别出具了[(2020)陕03鉴第038号-A]和[(2020)陕03鉴第038号-B]（包括鉴定意见书补充意见函）两份鉴定意见书，原被告双方对该两份鉴定意见书均持有不同意见。[(2020)陕03鉴第038号-A]鉴定意见书依据双方合同签订日期的陕西省计价规则及相关定额、人工费调价及税费等文件和宝鸡当地工程造价信息并结合市场材料询价计算工程造价，完全背弃了双方合同约定，造成总工程量价款即施工图纸内总工程量价款高于合同约定的142万元合同价款，不能真实反映被告已施工工程量价款占总工程量价款的比例，故对该鉴定意见书不予认定，不作为案件裁判依据。[(2020)陕03鉴第038号-B]鉴定意见书（包括鉴定意见书补充意见函）计价标准分为两部分分别计算：①对原施工图及报价单内已施工的工程项目造价，由于被告提供的报价单中合计总价为1583742.09元，双方合同约定的价款为142万元，下浮了10.34%，故该部分工程造价以被告提供的报价单单价计算后下浮10.34%确定；②对超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分为两部分，合同内增项部分利用原报价单内综合单价的项目，最终造价下浮10.34%作为最终造价，增项项目原报价单内无报价的按陕西省XX组价作为最终造价。这样的计价方法比较符合双方的合同约定和客观情况，能够真实反映被告已施工工程量价款，予以认定，作为本案裁判依据。但对超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容中的合同内增项部分利用原报价单内综合单价的项目项目造价，因双方没有在合同中约定，也没有进行结算，应该按合同内增项部分利用原报价单内综合单价确定价格，不能下浮10.34%作为最终造价，故该部分差价311.29元应计入被告已施工价款之中。原施工图及报价单内已施工的工程项目造价按10.34%下浮后的差价103673.85元符合双方合同约定，不应计入被告已施工价款之中。厨房部分的防水施工造价1824元，因工程不合格，被告也没有进行维修，亦不应计入被告已施工价款之中。原告认为被告在施工中没有增项、追加工程量，但鉴定机构在勘查工程现场后，依据双方认可的施工图纸作出了超出施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容，原告该意见不符合工程现场实际情况，不予采信。故被告已施工价款为：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价为898974.6元，超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价为111321.89元（111010.6元+311.29元），总计1010296.49元。 3、原告诉讼请求问题。 ①原告请求判令被告向其返还多支付的工程款528938元问题。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，发包人应该按照约定支付相应的工程款。本案中，在被告施工期间，原告已向被告支付工程款127.6万元，双方签订的《室内装修工程合同书》解除后被告无需再继续进行装修施工，不会再产生工程款等费用，被告应该在扣除原施工图及报价单内已施工的工程款898974.6元后，将多余款项377025.4元退还原告，原告多请求的款项与查明事实不符，予以驳回。 ②原告请求判令被告向其支付违约金42.6万元问题。原告该请求是基于合同第八条“违约责任”计算而来，合同第八条“违约责任”约定，“任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金”，该条中终止合同的意思实际是解除合同。在本案中，被告只是在2019年12月16日后停工，并没有明确向原告表示要解除合同，原告在2019年12月17日向被告发送的《通告》中将被告停工的情况“视为被告单方解除合同”，没有证据证明被告单方解除了合同。故原告该诉讼请求不予支持。 4、被告反诉的诉讼请求问题。 ①被告反诉请求原告支付其已完成增项工程装修工程款193901元问题。依据查明的案件事实，已认定被告在施工期间超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价为111321.89元，原告应该向被告支付该增项工程款。被告反诉多请求的款项与认定事实不符，予以驳回。 ②被告反诉请求原告支付其逾期支付工程价款违约金22400元问题。按照双方合同工程价款的支付与结算约定，原告确实存在逾期支付工程款的情形，但双方在合同附件1中还约定，“付款时间按照实际工期进度计划时间安排调整，经原被告双方商定，付款可以适当提前或延后”，原告逾期付款后，被告没有提出异议；再者，从被告工程工期进度来看，在原告多支付工程款的情况下，被告也没有在约定的期限内完成装修工程及相应的工程进度，原告按照被告实际工期进度对支付工程款进行适当调整，并没有违反双方的约定，不构成违约。故被告该反诉请求不予支持。 ③被告反诉请求原告支付其窝工损失18900元，原告不认可，被告也没有提供证据证明其窝工的事实及窝工损失，故该请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、原被告双方于2019年10月10日签订的《室内装修工程合同书》予以解除。二、由被告陕西优客建筑设计工程有限公司于判决生效后七日内返还原告眉县东辰娱乐有限公司工程款377025.4元。三、由原告眉县东辰娱乐有限公司于判决生效后七日内支付被告陕西优客建筑设计工程有限公司工程款111321.89元。四、驳回原告眉县东辰娱乐有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告陕西优客建筑设计工程有限公司的其他反诉请求。以上判决给付内容可以相互折抵，折抵后实际由被告陕西优客建筑设计工程有限公司返还原告眉县东辰娱乐有限公司工程款265703.51元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13349元，由原告眉县东辰娱乐有限公司负担8079元，被告陕西优客建筑设计工程有限公司负担5270元。反诉受理费2414元，由反诉原告陕西优客建筑设计工程有限公司负担1272元，反诉被告眉县东辰娱乐有限公司负担1142元。 二审期间，双方均无新证据提交。二审查明事实同原审查明事实相一致。上诉人提出司法鉴定申请书一份，请求对瑞价鉴2020陕03鉴第38-B号工程造价鉴定书补充意见函中附件1中第1.3条、第3.2条、第4.3条、第5.2条，附件二第2.1条、第2.5条、第2.7条、第2.9条、第2.10条的项目进行造价评估鉴定。（原鉴定书中工程量不变，原合同报价预算单价有约定的按照预算单价进行评估，没有约定单价的，依照法定标准评估）。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司提出的上诉理由能否成立。 一、关于原判对于工程价款的认定是否正确的问题。 本案双方在原审过程中，均申请了司法鉴定，申请事项不同，但是均涉及上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司已完工程价款的认定。瑞恒项目管理有限公司针对双方申请，出具了两份鉴定意见，并针对（2020）陕03鉴第38-B号鉴定意见，在上诉人提出异议后，出具了补充意见。原判结合双方签订合同中对于价款的约定，综合案件证据及鉴定意见作出的依据和理由，最终采信（2020）陕03鉴第38-B号鉴定意见及补充意见作出定案依据，符合证据认定规则，并无不当。上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司针对工程造价提出的上诉理由及鉴定申请，主要涉及的是鉴定意见中对于单价的认定问题，首先，作为定案依据的鉴定意见中，对于价款计算方法说明清楚，其次，上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司针对鉴定提出异议后，鉴定机构已经对鉴定意见进行了补充完善。故，原判对于案涉工程价款的认定并无不当，上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司在二审期间提出鉴定申请，不符合重新鉴定的情形，不应准许。 二、关于上诉人提出的违约金和窝工损失问题。 上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司主张违约金的理由是被上诉人未严格按照合同约定的期限支付进度款，其中第一期延迟7日，第二期延迟9日，第三期延迟5日。对此，原审查明的已付款时间，与合同约定的付款节点之间确有迟延，首先，本案双方签订的合同中，除约定付款节点外，同时约定了可以适当提前或者延后，上诉人主张的延迟期限，并未超出合理期限，其次，上诉人在收取总计127.6万元的工程款的情况下，亦没有完成相应的工程量。故，原判未支持上诉人的违约金主张并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。关于窝工损失问题，上诉人无相关证据提交，亦在二审庭审中表示放弃，原判对此处理并无不当。 综上，上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6354元，由上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 孙亚峰 二〇二一年一月二十九日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉