河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再202号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:河南恒基建设集团有限公司。住所地：河南省新乡市宏力大道**。法定代表人：许春叶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李佳，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，河南言正律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市万嘉置业有限公司。住。住所地：河南省新乡市新中大道**新视小区**楼****/div>法定代表人：赵树永，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙军青，男，1971年9月7日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：李金勇，河南宁鸣律师事务所律师。再审申请人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）与再审申请人新乡市万嘉置业有限公司（以下简称万嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫07民终1421号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年9月28日作出（2020）豫民申2632号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒基公司的委托诉讼代理人李佳、李倩，再审申请人万嘉公司的委托诉讼代理人孙军青、李金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒基公司申请再审，请求：一、依法撤销（2017）豫0711民初2322号和（2019）豫07民终1421号民事判决；二、请求依法改判，支持申请人的诉讼请求；三、依法判令诉讼费用由万嘉公司承担。事实和理由：一、原二审法院认定案涉项目双方实际履行的是《补充协议》，且以此作为结算依据，缺乏事实依据，适用法律错误。认定双方究竟真实履行的是哪份合同，需综合判断双方对内、对外的意思表示，根据双方对内、对外的行为判断哪份合同才是双方的真实意思表示：1、从事实角度来看，案涉诉争为实际履行合同的认定，但其实质为案涉项目工程价款究竟应以何作为结算依据，为此，基于以下事实，理应认定双方实际履行的为备案合同：（1）双方均认可备案合同形成于补充协议之后，其实质是对补充协议的变更和完善。双方在商讨并签订备案合同过程中，依据相关政策规定和合同约定，制定了双方均认可的工程预算书，并以其为基础作为备案合同工程价款的形成依据，以上事实足以证明双方之间对于以备案合同约定的方式、金额作为案涉项目的结算依据达成一致，此为双方对内意思表示的一致；（2）备案合同签订后，由万嘉公司交由新乡市牧野区政府、新乡市住建委、国家开发银行等相关机构予以备案、公示，并期据此履行，此事实既能证明备案合同业经双方认可并产生对外公示效力，又说明双方对备案合同能够作为双方对外的一致意思表示达成共识；（3）案涉项目工程价款在拨付时，均是在恒基公司完成相对应的工程量后，由恒基公司提交“付款申请报告”，经三方（恒基公司、万嘉公司、监理公司）在核实确认工程量后，签字盖章认可，并由万嘉公司交由牧野区德康实业有限公司，尔后国家开发银行依据付款申请报告所载明的金额进行付款。现有的四份“付款申请报告”（即落款为2014年4月13日、2014年8月20日、2014年12月15日、2015年8月18日的四份付款申请报告）经由万嘉公司当庭认可其真实性，且其上注明的“合同总金额为50755900元”，以及国开行依据备案合同金额实际付款的情况，既足以证明国家相关机构认可备案合同为双方的一致意思表示，又能证明双方已进行工程款的结算均是按照备案合同进行。2、从法律角度来说，因涉案两份建设工程施工合同均被认定为无效，案涉工程价款应参照双方当事人实际履行的合同予以结算，在我方已尽举证责任且足以证明备案合同系实际履行合同的基础上，理应认定备案合同为双方工程款结算依据。退一步讲，即便法院暂无法确定备案合同是否系实际履行合同，但结合双方当事人提交的证据及庭审情况，万嘉公司并未能提供有效地反驳证据足以推翻我方所述事实，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定，“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，法院亦应当支持以形成在后的备案合同作为结算依据。故二审法院在认定事实与一审法院相同，且恒基公司未认可万嘉公司任何证据，万嘉公司提交的所有证据均为复印件，并无原件能够予以核实的情况下，却得出与一审完全相反的事实认定结论，认定案涉项目双方实际履行的是《补充协议》，且以此作为结算依据，缺乏事实依据，适用法律错误。二、原一、二审法院认定恒基公司依照万嘉公司要求转付的405万元与本案无关，不应从涉案工程已付价款中扣除，无事实及法律依据。涉案405万元，形成为涉案项目施工期间，系我方向万嘉公司所退回的工程款项（原因是万嘉公司将本应由我方施工的部分项目予以分包，以及电缆部分，因电业局政策调整，不再属于我方施工范围），于2015年7月、11月应万嘉公司指示，分别汇入彼时万嘉公司唯一股东尚春霞（万嘉公司为尚春霞个人100%控股）及与其关联公司“隆万嘉”（万嘉公司法人为赵树永，隆万嘉公司法人为赵树恩；两家公司注册地址一致，均为新乡市新中大道560号新视小区13号楼1单元102室；两家公司高管相同，监事均为孙现青）的账户，具体为退至尚春霞账户50万元，退至“隆万嘉”公司355万元。为此，这405万元理应从万嘉公司付款总额内予以扣减，对此事实万嘉公司无异议。其于2017年8月8日所作的《解除合同告知函》明确载明“——实际已支付工程款28903000元”，这一事实足以证明万嘉公司也认可其实际向恒基公司支付的工程款总额并不包含上述405万元，同时这一《解除合同告知函》万嘉公司业已作为己方证据曾向法院提交。因此，在万嘉公司未能对这405万元做出合理解释，且提供足以推翻其所作的《解除合同告知函》的真实性的证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，法院应当认定我方所述事实，支持我方诉讼请求。但一审法院认定405万不是向万嘉公司的退款，可另案主张，二审法院则不仅认定该405万元并未退还给万嘉公司，不应支持恒基公司要求在一审认定应付工程款的基础上增加405万元的上诉请求，同时，剥夺了恒基公司就该部分款项予以救济的权利，这有悖于现有民事证据规则。万嘉公司申请再审，请求：1、请求撤销新乡市中级人民法院(2019)豫07民终1421号民事判决书，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由恒基公司承担。事实与理由：1.案涉工程款应依据实际履行合同进行结算，二审法院依据鉴定公司出具的鉴定报告为价款结算依据是错误的：2.恒基公司索要的405万元工程款为我公司支付分包单位的工程款，不应支持；3.恒基公司应先配合竣工验收，双方决算后才能支付工程款；4.恒基实际施工的部分存在大量质量缺陷，应承担质量缺陷修复费用并扣除质量保证金，二审法院未支持是错误的；5、二审法院认定的工程款金额是错误的，所产生的工程款利息、诉讼费、鉴定费不应由我公司承担。详细内容如下：第一部分基本事实：一、案涉工程项目的背景。2011年6月6日，万嘉公司同新乡市牧野区人民政府签订《水泵厂厂区及周边棚户区项目开发框架协议书》。依据新政办【2011】97号文有关精神，2013年6月6日新乡市住房和城乡建设委员会对案涉项目的先行施工做出了批复(后附批复文件)，政府强烈要求先行开工建设，后补办相关施工手续。在此情况下，万嘉公司于2013年8月26日同恒基公司签订了《尚都国际一期一标段建筑工程补充协议》(为实际履行合同，合同编号：WJ-JZ-HT-2013.8.26-1,以下简称《补充协议》)。2015年12月2日案涉项目取得土地手续后，于2016年10月20日补办了招投标备案合同，即《建设工程施工合同》，合同编号：GF-2013-0201(此合同仅为办理招投标手续用，不是实际履行合同，以下简称《备案合同》)等相关施工手续。ニ、《补充协议》及《备案合同》的签订情况2013年7月27日申请人发放了《建筑工程施工招标文件》，招标方式为公司内部自主邀标，并发放了招标文件、施工图纸、工程预算书。招标范围为尚都国际一期1#、2#3#、4#楼主楼及附属商业、地下车库。20、地下车库18日恒基公司向万嘉公司递交了《尚都国际Ⅱ标段建筑工程施工投标文件》(正本)，根据申请人发放的招标文件、预算书、施工图纸等招标资料，恒基公司投标了项目3#、4#楼工程。因考虑到恒基公司的施工组织能、资金实较弱，申请人决定让恒基公司承建建筑规模较小的涉案项目1#、2#楼工程，恒基公司同意在申请人发放的工程预算书价款上让利6%。2013年8月26日申请人同恒基公司签订了《补充协议》，合同约定为固定总价4319.46万元。2015年12月2日申请人取得了宗地一75.71亩土地使用权。2016年10月20日在办理施工许可证时申请人补办了《建设工程施工合同》(合同编号：GF-2013-0201)作为备案使用，该《备案合同》金额为5075.59万元(此价款为实际履行合同价款4319.46万元加上申请人自行分包项工程价款756万元)。该合同仅为办理备案、施工手续用，并非实际履行合同。三、恒基公司施工情况及申请人工程款支付情况。《补充协议》签订后，合同约定2013年11月1日之前，地下室完成；2，地下室完成22日之前地上8层结构完成；2014年5月31日之前地上23层结构完成；2014年8月10日之前主体楼结构(含：机房层)全部封顶2015年6月16日达到竣工标准。而实际施工进度为：2013年9月10日恒基公司开始进场施工；2015年10月17日地下车库主体施工完毕：;2014年11月1日2#楼主体完工：截止到2017年8月8日在申请人向恒基公司发出《解除合同告知函》时，案涉工程仍未施工完毕。2014年4月至2015年2月申请人通过自有资金支付恒基公司工程款1188万元，2015年7月至2017年8月申请人又支付恒基公司2121.2135万元工程款，共计支付3309.2135万元。四、双方之间的合同解除及诉讼案件情况。2017年8月8日申请人向恒基公司发出《解除合同通知告知函》，2017年8月11日恒基公司退出工地，2017年8月16日恒基公司诉至牧野区人民法院要求支付工程款，2017年8月31日牧野区人民法院作出(2017)豫0711民初232号民事裁定书，査封申请人名下国有建设用地使用权(证号为：豫20**新乡市不动产权第0007715号)，严重超标的查封了申请人价值8亿元的土地及地上附属物，并冻结了申请人所有项目预售系统，给申请人造成了极大的恶劣的不可挽回的损失和影响。2017年9月6日申请人就该案提起反诉要求恒基公司支付违约金、质量题修复费用、赔偿损失并配合竣工验收。因新乡市牧野区人民法院在案件审理过程中张文平、陈青青多次有意违规操作，仅以“征求被申请人意见”为理由搪塞申请人。为维护申请人自身合法权益还原事实真相，之后申请人撤回反诉并向新乡市中级人民法院进行起诉，因严重查封过当造成购房者恐慌等社会不稳定性，经申请人的强烈要求，2018年12月30日牧野区人民法院作出(2017)豫0711民初2322号之ー民事定书，解除对上述土地使用权的查封。申请人提供超额价值的资产进行置换但牧野区人民法院不同意，又以“征求恒基公司意见”为理由推脱申请人，后牧野区人民法院又强行超额査封了申请人26套房产(价值共计2400万元)，此时已对申请人造成了不可估量的经济和名誉损失。2019年1月3日牧野区人民法院作出(2017)豫0711民初232号错误的民事判决书，后申请人向新乡市中级人民法院提起上诉。另2019年1月7日申请人向新乡市中院起诉要求被申请人支付违约金、质量问题修复费用、赔偿损失并配合竣工验收，2020年2月11日新乡市中院分别就上述两个案件作出（2019)豫07民终1421号民事判决书、(2019)豫07民初28号民事判决书。第二部分再审理由。一、《补充协议》为实际履行合同，为有效合同，原审判决对此适用法律错误。根据《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》以及建市(2014)92号、新政文(2014)125号文件、新政办（2011)97号文及新乡市住房和城乡建设委员会对案涉项目先行施工后补办手续的批示可知，非国有投资的房地产项目可选择直接发包方式。而涉案工程为棚户区改造项目，属于非国有投资的项目，并非必须进行招投标的项目。同时依据判实务案例中关于最高院(2016)民再78号民事判决认为：“《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目，其项目投资主体应为政府、国有单位等组织，涉案工程项目投资为民营企业，其获得的项目资金虽属于政府对民营企业的补助，但该项目仍属非强制招投标项目。”可知，本案中申请人为民营企业，项目资金均为申请人自有资金，涉案工程并非国有投资项目，属于非强制招投标项目，因此《补充协议》为双方签字认可的有效合同。一审、二审判决认定案涉工程属于必须招投标的项目从而认定《补充协议》无效，不符合上述法律规定，也没有尊重事实真相，属于适用法律错误。二、《补充协议》约定的结算条款是双方结算的依据。建设施工合同有效，参照合同约定处理。合同无效，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，参照合同约定的支付工程价款无论合同是否有效，均应当按照合同约定的结算条款作为双方结算的依据。根据《补充协议》的关于结算条款的规定，该协议的结算条款包括协议承包方式(第三条)、合同价款(第四条)、合同价款形成(第五条)、付款方式(第六条)以及相关的13.6条款组成。这是双方结算的依据。三、被申请人已完工的工程结算价款应为36248456.04元。依照上述约定，双方约定的固定总价是依据《2008年版河南省建设工程工程量清单综合单价》和新乡市2013年二季度指导价进行编制，双方认可的预算基础上被申请人让利6%后形成。依据合同结算条款已完工程价款也应当参照这个方式编制。如有变更也应当参照上述计价方式。依据《补充协议》第3.2.2条款，施工期间的材料浮动正负大于5%部分据实调整。按照结算条款中5.6的约定，应当支付给被申请人的价款为=固定总价(已完成部分)+变更、签证调整价结合已完成的工程量+调差价。也就是说，已完工部分，应当考虑变更和签证以及材料的调差。截至退场，依据组成《补充协议》价款的预算，恒基公司实际施工造价为37843051.00元，核减材料调差1291094.46元，核减质量缺陷4003500元，消防预埋造价应为96854.50元(鉴定书为153269.8元)，最终得出应付决算价款为37843051.00元-1291094.46元-400355.00元+96854.5元=36248456.04元(详见A表一B《补充协议》3.2.2和3.证据)。申请人已支付3309.21万元，其中恒基公司退回的405万元为分包单位工程款，恒基公司实际得到2904.21万元。剩余工程款为720.64万元(3624.85万元-2904.21万元)依据《补充协议》第6.6条款的约定，应扣除质量保修金5%即181.24万元(3624.85万元*5%)，实际应付恒基公司工程款为539.4万元(720.64万元-181.24万元)，二审法院判决剩余工程款为805万元，已超实际应付恒基公司工程款265.6万元。四、司法鉴定意见书不能作为认定结算价款的依据。伟业公司所出具的鉴定意见书的鉴定程序、鉴定方法和鉴定内容均是错误的，具体体现在：(一)关于鉴定程序。鉴定过程前后将近持续一年时间(接受委托时间为2017年9月29日，鉴定意见书作出时间为2018年7月9日)。鉴定过程期间：1、一审法院组织双方进行质证时，恒基公司提交的《备案合同》中并无双方共同认可的预算书明细(建委处《备案合同》原件亦无预算书明细)，后恒基公司单方制作虚假预算书及预算书明细并私自附在《备案合同》之后提交给鉴定机构，故该预算书内容假且未经双方质证，不能作为鉴定材料。申请人多次向一审法院及鉴定机构提供证据证明该预算书及预算书明细为虚假捏造，但一审法院及鉴定机构均置之不理。2、申请人提供的为证据保全所作的公证书是在恒基公司拒绝协商、拒绝参加的情况下，由公证人员、监理、业主代表等共同参与，工作了20多个工作日，经过逐项登记形成，内容直观、客观、真实。而鉴定人员的《鉴定过程实时记录》仅工作了一日，同时是在鉴定机构受理鉴定委托之前，是在没有鉴定机构指定的鉴定人员的参与的情况下进行的。作为证据保全的如此重要的证据，即公证书，被法院遗漏，未被作为鉴定依据。以上程序的严重错误，导致鉴定结果严重脱离实际施工现状。(二)鉴定方法背离合同约定，导致鉴定的内容超越合同结算条款的规定。1、鉴定应当依据双方约定的结算条款为依据。但鉴定单位不以双方约定，另行自行确定鉴定方法，导致鉴定与合同及工程的施工实际严重脱节。2、没有独立建模，独立计算，仅是对恒基公司提供数据的照抄照搬。作为鉴定机构，完全丧失了在鉴定工作应当具备的独立性，偏袒一方。(三)鉴定内容错误，具体体现为：1、鉴定文书中虚增配合费。A、根据《补充协议》第二条之附表一“备注：1、上列所取费用(注：指配合费)，均不在固定总价范围内。结算时由甲方监督分包单位直接向总包单位支付，不产生税费。而鉴定书中附表二第29项计入了“尚都国际一期一标段分包配合费148389.88元”，违反了结算条款的规定，不应当由申请人承担配合费。因此，鉴定书列入配合费是错误的。B、申请人在一、二审均提交了分包单位缴纳配合费后恒基公司出具的收到条、收据等证据，足以证明分包方已经支付配合费，但法院均未采取。直接造成鉴定书和原两次判决恒基公司重复计算并获取配合费。2、鉴定意见未考虑价格调差，背离双方合同的约定。根据《补充协议》第5.2约定合同价款“依据《2008年版河南省建设工程工程量清单综合单价》和新乡市2013年季度指导价进行编制(指导价没有的按双方确认的市场价)”，3.2.2“材料调整约定：施工期间钢筋、商品砼、水泥、电线、电缆五种材料发生浮动，浮动正负大于5%(不含5%)时，对超出部分的价格进行据实调整。浮动正负小于5%(含5%)时不再调整。根据施工日志、造价信息、预算明细和《补充协议施工期间材料价格下降应调减，应在结算造价中调减129.11万元。但鉴定意见书对材料价格调整没有任何表述，脱离施工实际状况，严重损害申请人利益。3、关于变更。根据《补充协议》3.2.3“变更调整约定：变更单项工程金额增减在50000元以内(含500000元)的项目，结算时不再调整(现场签证除外)。无论是工程变更还是设计变更，均应当加盖发包方的公章(《补充协议》第26.6)才可作为结算的依据。但鉴定部门依据的签证和变更材料，不符合合同16.12.4和26.6的约定，也就是说，本案没有变更(设计变更或工程变更)，鉴定书违反合同约定增加变更是完全错误的。4、质量缺陷修复费用应当扣除。根据2017年8月4日《尚都国际一标段合同范围内需整改工程》(申请人、恒基公司、监理单位三方签字，后附签到表、会议签到表)，2017年8月4日，即在恒基公司退场前其已自认已施工部分存在质量问题需要维修。和平公司对恒基公司施工部分的质量缺陷修复造价明细表(《恒基公司已完工程质量缺陷汇总表》)，证明恒基公司自认质量缺陷部分的修复造价为40055元。但鉴定意见书对此视而不见。5、鉴定意见书虚增消防预埋费用56415.3元。依据图纸、定额计算规则及相关规范计算，消防预埋造价实际应为96854.5元，鉴定书中计算消防预埋造价为153269.8元，鉴定公司虚增消防预埋费用56415.3元。6、鉴定单位在鉴定过程中，通过增项目、提高单价虚增工程量等方式，导致鉴定的价格比实际施工多出1548648.98元(含土建相差819461.29元，安装相差282904.48元，土建安装费税相差446283.21元)。五、质量保证金应当扣除。合同有效时，质保金扣除应当无争议。施工合同无效时根据《解释》第二条的规定，实际施工人仍应保障工程质量合格，这是实际施工人主张工程价款的前提，是基础条件。因此，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约東力。结合本案的付款方式，依据合同6.6条款，法院应当扣除质保金3624.85万元*5%=181.24万元，且相应的利息不应当计算。六、关于履约保证金，申请人不应予以退还对此认定错误。涉案工程因被申请人严重违约，依据合同第16.15、16.16约定，不符合退还履约保证金的条件，故申请人不应当退还其履约保证金，更不应当承担因未退履约保证金而产生的利息。七、被申请人必须先行配合申请人进行涉案工程的竣工验收决算后才能支付工程款。首先根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1.修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应子支持；2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。同时依据《补充协议》第6.6条款约定，支付工程款的前提应是先竣工验收合格，再进行决算后才能支付工程款。其次由于被申请人拒不配合案涉工程竣工验收，申请人无法为业主办理产权手续，造成业主恐慌，极其不利于社会和谐、稳定，因此申请人要求被申请人先行配合进行涉案工程的竣工验收后并进行工程决算再支付工程款。为了保证申请人和业主的合法权益不受损失，被申请人必须先行配合申请人进行涉案工程竣工验收合格和竣工决算。在未竣工验收之前一、二审法院判决先支付工程款是错误的。八、被申请人主张的利息不应由申请人承担。1、依据实际履行合同《补充协议》中第6.1条款“地上17层结构合格完成后6日内，甲方支付乙方固定总价的20%”和第6.2条款“现浇结构合格封顶后6日内，甲方支付乙方固定总价的15%”，合同约定的固定总价包含主楼、地下车库及附属、地下车库及附属商业，而实际情为被申请人只施工了主楼部分定完成地下车库及商业部分的施工，且申请人已超额支付被申请人工程款。因被申请人的原因未达到施工节点，所以申请人不应支付其工程款，所以被申请人主张的工程款利息应由被申请人承担；2、由于被申请人工期逾期及已完工程质量不合格，存在明显违约及过错，涉案工程没有进行竣工验收，没有竣工决算，申请人无须向被申请人支付工程款，故被申请人更无权要求支付工程款利息。综上所述二审法院判决明显错误，故申请人申请再审，请求撤销二审判决，并依法还原事实真相，做到案结事了。恒基公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令万嘉公司支付所欠工程款16772397.01元及利息（其中起诉前的利息以16772397.01元为基数，从欠付日起算至2018年3月31日，以月息5％为标准给付，为2194894.46元，起诉后以16772397.01元为基数，从起诉日起算至清偿完毕之日，以中国人民银行同期同类贷款利率计付）；3、判令万嘉公司赔偿停工窝工损失2050030元；4、判令恒基公司对尚都国际项目1#楼、2#楼及车库工程享有优先受偿权；5、判令万嘉公司退还履约保证金600000元及利息（以600000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率，从2014年12月15日起算至本息清偿完毕之日）；6、判令万嘉公司赔偿既得利益损失1312644.07元，现场临建及物品损失467120元；7、判令由万嘉公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等恒基公司的维权费用。一审法院认定事实：万嘉公司（发包方、甲方）与恒基公司（承包方、乙方）于2013年8月26日就尚都国际I期一标段工程订立《尚都国际一期一标段建筑工程补充协议》（以下简称“补充协议”），约定：一、工程概况。工程名称：尚都国际I期一标段，建筑规模一标段1#楼、2#楼及图示内车库、S1商业等。施工图纸、设计变更、现场签证等技术文件范围内土建、安装工程（不含：甲方另行发包内容。甲方另行发包内容见下列附表一）。承包方式：包工、包料。合同价款为固定总价加变更调整。固定总价的确认：固定总价是双方单独进行预算后，进行核对，协商确认的价款，双方对于计算时可能存在的任何偏差，均作为对对方的让利，不再进行调整（变更、另有约定除外）。固定总价人民币43194643元。固定总价是由甲乙双方已经确定的固定总价44556000元，减去甲乙双方于2013年11月6日确认的变更（1#楼主体调整和地下车库面积退减部分）应当减少价款1361357元所得。原固定总价44556000元（说明：1、固定总价是由双方核对的预算总价1#楼（含地下车库、S1）1663万元加2#楼（含地下车库）3003万元加地下车库区域水、电、暖安装74万元乘以让利6％后所得）。其中1#楼15630000元，2#楼28230000元，地下车库水、电，地下车库水6000元。2、固定总价包括：①税费、管理费、利润、不可预见费、安全文明施工费、临时设施费、措施费等所有费用。②补充协议签订前，已经进入固定总价的设计变更、图纸调整内容、装修标准，结算时均不再调整。③固定总价不包含内容。土建：桩基、电梯、土方机械开挖、土方回填、打降水井、边坡防护、商场内钢制楼体。商场门、进户门、单元门、防火门；商场窗、塑钢窗、阳台封闭窗、百叶窗；外墙漆；外墙保温；石材。安装：消防、太阳能。在上列计算所得总造价的基础上，乙方向甲方让利6％后为固定总价。施工中所有发生的变更，均参照上列固定总价形成方式进入决算。竣工结算价=固定总价＋变更、签证调整价＋既定材料发生浮动时的调整价。付款方式：地上17层结构：地上**结构合格完成后6日内定总价的20％。现浇结构合格封顶后6日内，甲方支付乙方固定总价的15％（不含1#楼）。单体楼主体验收合格后，甲方付乙方固定总价的12％（1#楼付28％）。主体楼、地下车库、商业等、地下车库面粉刷、地面合格完成后，、地面合格完成后总价的13％。安装工程全部完工，甲方支付乙方固定总价的20％。工程竣工验收合格后，甲方支付到乙方固定总价的90％。乙方将竣工验收的合格工程、所有竣工手续备案完毕交给甲方、双方决算完成，甲方10日内向乙方支付到工程总造价的95％，剩余5％为质量保修金。质量保修金的返还：由甲方组织乙方和物业公司签订《三方联保协议》，质量保修金由物业公司监管，竣工验收合格满一年无质量问题，一个月内支付至质量保证金的40％（无息），满两年无质量问题，一个月内支付至质量保证金的80％（无息），满五年后无质量问题，一个月内支付至质量保证金的100％（无息）。工程质量必须符合国家现行《建设工程检验评定标准》的规定，达到一次性验收合格。开工时间2013年8月30日，竣工时间2015年6月16日达到竣工标准，施工期限共计666个日历天。节点工期：在2013年11月1日之前，地下室完成。20，地下室完成2日前地上8层结构完成。2014年5月31日前地上23层结构完成。2014年8月10日前主体楼结构（含机房层）全部封顶。乙方在施工中因自身原因未能按时完成关键节点，每误1天按履约保证金的0.1％补偿甲方，7天后每延误一天补偿0.2％，从履约保证金扣除。合同签订前，乙方应向甲方缴纳履约保证金，其中1#楼缴纳50万元，2#楼缴纳100万元。履约保证金的退还：主体结构出土0.000，退还履约保证金的30％，主体结构完成15层，退还履约保证金的30％，主体封顶退还履约保证金的30％，单位工程验收合格后，剩余履约保证金无息退完。用于现场施工的临时设施费用，如施工现场围墙、围挡、道路、临时厕所等的建造费用由乙方承担。合同一经签订即受法律保护，任何一方不得擅自解除。一方擅自解除需给对方50000元的违约金，并承担由此给对方造成的一切经济损失责任。工期延期，每超一天乙方受罚5000元。施工工程中甲方发现乙方的工期、质量、安全文明施工不能达到约定的要求时，有权解除合同，由此给甲方造成的一切经济损失由乙方承担。乙方保证达到优质主体结构工程质量标准，经相关部门验收、若未达到该标准，乙方向甲方交付50000元的质量违约金。乙方保证竣工验收达到合格质量标准，若未达到该标准，乙方向甲方支付100000元的质量违约金。乙方延误工期超过60天以上，甲方有权单方解除合同，乙方除承担相应的责任外，无权要求甲方支付余下工程款及履约保证金。乙方在工程前期的临建搭设、料场安排、机具布置，必须考虑后期工程，配套设施的施工条件，乙方无偿迁移配套工程管线上的机具、构件，脚手架、临时建筑等障碍物。提供部分相关场地等，相关费用由乙方自行承担。乙方在通过竣工验收、取得竣工验收意见书后7个工作日内，移交完整的竣工资料、竣工图纸各6套。乙方保证不因甲方的资金不到位影响工程进度。甲方承诺按协议约定向乙方支付工程款。双方承诺：本补充协议与在建委备案的建设工程施工合同具有同等法律效力，本补充协议与备案合同有不一致、相互矛盾冲突时以本补充协议为准。如有以下情况之一发生，甲方有权书面通知解除合同，并相应扣除履约保证金，通知自送达乙方后生效，乙方应于合同解除后7日内退场，逾期每日向发包方支付工程总造价千分之一的违约金：明确表示或者以行为表明不履行协议主要义务的：乙方在施工过程中的已完工程质量无法达到协议要求，经监理要求整改却无正当理由拒绝整改，或整改后质量仍无法达到合理要求的；乙方提供的建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；甲方要求乙方建筑材料、建筑构配件和设备退场，而乙方拒绝执行的；因乙方未加强管理或未认真履行职责，造成工期拖延30天以上（含30天）。因乙方的原因导致协议解除的，甲方有权没收履约保证金，乙方并应赔偿甲方因此而产生的损失。协议解除后，工程质量（注：原文如此）按已完成且经验收合格的工程的90％计算，已完成但验收质量不合格的，不予支付该部分的工程款，协议解除并不解除乙方对已施工工程的质量责任和保修责任及协议履行过程中的违约责任。二者又分别作为发包方、承包方就上述工程订立（订立时间并非合同注明的2013年10月2日，双方对实际订立时间说法不一，恒基公司称订立于2014年底、2015年初，万嘉公司称订立于2016年10月）《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定工程名称“尚都国际项目I期一标段”，资金来源自筹，工程内容：1#、2#楼及图示内车库、商业。工程承包范围：图纸范围内建筑安装工程（不包含进户门、消防、土方开挖、边坡防护、桩基施工、无负压、电梯、可视对讲、太阳能等另发包工程）。合同工期：计划开工日期2013年10月10日，计划竣工日期2015年7月26日。工期总日历天数666日历天。质量标准符合国家现行《建设工程质量检验评定标准》的标准。签约合同价为50755900元，安全文明施工费为1226754元，合同价格形式为固定总价加变更。合同第三部分“专用合同条款”第3·1条承包人提交的竣工资料的内容：竣工图、全套竣工验收资料及竣工验收报告，承包人需要提交的竣工资料套数为一套，移交时间为竣工验收后10日内提供。第3·7条承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金150万元，分期退还，直至单位工程验收合格后全部无息退完。第12·4条付款周期：17层结构完成，付总价款20％；现浇结构封顶付总价款15％；安装完成付总价款20％；竣工验收完成付到总价款90％；手续备案完成付总价款5％，余5％为质保金。该合同于2016年10月20日在新乡市住房和城乡建设委员会建设工程招标投标办公室备案。恒基公司于2013年8月30日向万嘉公司交付履约保证金1500000元，2013年9月10日开始进场施工。2014年4月13日，完成1#楼、2#楼地上17层，2014年7月30日1#楼主体完工，2014年8月15日1#楼主体验收合格，2014年11月1日2#楼主体完工，2014年11月18日2#楼主体验收合格，2015年8月19日1#楼、2#楼完成墙面粉刷、底面合格，2015年11月11日，1#楼、2#楼安装工程完工。施工期间恒基公司数次向万嘉公司提交“付款申请报告”要求付款。以下为其中四份，2014年4月13日：合同总金额50755900元，1#楼、2#楼现已完成地上17层，根据合同应支付合同固定总价的20％，10151180元。2014年8月20日：合同总金额50755900元，1#楼、2#楼主体现已封顶，根据合同应支付合同固定总价的15％，7613385元。2014年12月15日：1#楼、2#楼主体现已验收合格，根据合同应支付合同固定总价的12％，6090708元。2015年8月18日：合同总金额50755900元，1#楼、2#楼现已完成墙面粉刷、底面合格，根据合同应支付合同总价的13％，6598267元。恒基公司、万嘉公司及监理单位均在“付款申请报告”上加盖印鉴。2015年5月23日，恒基公司与万嘉公司签订“尚都国际一标段停工补偿费用签证单”，载明：一标段工程2013年9月开始施工，2014年11月18日主体验收合格，之后因天气寒冷无法进入粉刷阶段施工，计划于2015年3月10日复工，因建设单位资金匮乏导致无法复工，2015年5月20日双方协商达成一致意见，停工期间（2015年3月10日-2015年6月10日）设备费、租赁费及现场人员工资合计250000元由万嘉公司承担。2017年8月8日，万嘉公司向恒基公司发出“解除合同告知函”称：依据合同开竣工时间为2013年8月30日至2015年6月16日，但时至今日工程严重滞后。根据合同第6.4条，主体楼、地下车库、商业等、地下车库面粉刷、地面合格完成后，、地面合格完成后总价的13％，即支付到合同固定总价的60％，合同固定总价为43194643元，即应支付工程款25916785.8元，实际已支付工程款28903000元，多支付2986214.2元。我公司多次督促你方快速推进施工进度，但你方总以资金紧张为由拖延工期，始终不能满足合同施工作业要求，现已造成分包项目无法进行，交工遥遥无期，并且你方拖欠工人工资后，蛊惑、组织工人封堵道路、大门，直接造成三标段停工及损失，影响恶劣。现要求你公司2日内同我公司对接，对交房计划及施工组织进行约定和实施，否则我方将按合同约定，至2017年8月11日与你方正式解除合同，并相应扣除履约保证金，你方应在7日内退出现场，逾期每日支付工程总造价千分之一违约金。否则我方将强制接管现场并组织安排施工。2017年8月11日，万嘉公司阻止恒基公司人员进入施工工地，恒基公司退出工地，遂于2017年8月16日诉至本院。恒基公司离场时尚有部分物品遗留于工地，案件审理中，原审法院组织双方于2017年11月1日对这些物品进行了交接。恒基公司退出后，万嘉公司又将后续工程交由另外单位继续施工，目前已竣工且已交付业主入住。关于涉案工程，万嘉公司于2016年4月6日取得建设用地规划许可证，2016年11月16日取得不动产权证书，2016年12月7日取得建设工程规划许可证。1#楼、2#楼三层以上均为商品住宅。自2014年4月18日万嘉公司第一次向恒基公司支付工程款3000000元，至2014年9月28日付款总数为8630000元，至2015年7月29日付款总数为23855000元，至2016年7月19日最后一次付款，付款总数为32953000元。案件审理中根据恒基公司申请，法院委托具有相应资质的鉴定单位对恒基公司在尚都国际I期一标段1#楼、2#楼及地下车库已完工程造价进行了鉴定。结论为：1、根据“备案合同”，1#楼、2#楼、地下车库已完工程、地下车库已完工程造价.64元；2、根据“补充协议”，1#楼、2#楼、地下车库已完工程、地下车库已完工程造价.73元。“鉴定说明·鉴定分析”称：1、根据“备案合同”，已完工程造价的鉴定方法：（1）因双方对组成合同款50755900元的预算书明细无争议，故鉴定单位按该预算书的计价标准，结合《鉴定过程实时记录》的工程量完成情况，对恒基公司合同范围内的已完工程造价进行鉴定。因土建工程未完工程内容较少，故采用先计算合同范围内原告未完工程造价，再用土建工程合同价款减去未完工程造价的方法，鉴定土建工程合同范围内已完工程造价。因安装工程已完工程内容较少，故根据已完安装工程量直接鉴定安装工程合同范围内已完工程造价。（2）对于合同价款外签证变更工程，工程量按实计算，根据合同专用条款第11.1条，签证变更工程量价款按施工期间法定计价标准进行鉴定。关于分包工程安全文明施工费的计取：根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》综合解释的YA．12建筑工程措施项目费第5条的第（2）小条（款）的解释，再根据“备案合同”，在合同价款外的签证变更工程中，计入了分包工程中安全文明施工费的60％的价款。2、根据“补充协议”，已完工程造价的鉴定方法：（1）由于双方对组成合同款43194643.00元的预算，无共同认可的预算书明细，根据“补充协议”合同范围内已完工程价款的鉴定方法为：1）按合同承包范围计算出恒基公司应完成的全部工程量，按“补充协议”签订时的法定计价标准，即按《河南省建设工程工程量清单综合单价2008版》定额及2013年6月份《新乡市建设工程造价信息》指导价进行计价。2）按相同标准计算出合同范围内恒基公司已施工的工程量价款。3）以上两价款相除，计算出已完合同内工程量价款占全部合同工程量价款的比例。该比例与合同总价款相乘，结果即为根据“补充协议”合同范围内恒基公司已完工程造价。（2）对于合同价款外的变更签证工程，根据“补充协议”工程量按实计算，但按照合同约定，变更单项工程金额增减在5000元以内（含5000元）的项目不计算，工程量价款按合同价款的取费方式计价，但人、材、机价格按实际发生调整。（3）关于分包配合费，根据“补充协议”约定的配合费费率，以万嘉公司提供的各项分包合同造价金额为基数鉴定出分包配合费。“鉴定说明·其他说明”部分载明：按开工时法定计价标准原告已完全部工程造价为45660897.01元。审理中法院还根据万嘉公司申请，委托有关单位对恒基公司施工工程质量是否合格，以及在质量不合格或者有缺陷、瑕疵的情况下，修复至合格标准所需费用进行鉴定，但因万嘉公司无正当理由拒不预交鉴定费，鉴定单位于2018年4月19日作退案处理。万嘉公司在2018年8月及本案2018年12月15日最后一次开庭前后再次提出同样性质的质量鉴定申请，法院根据万嘉公司既往申请鉴定的情形，征求恒基公司意见，后者明确表示不同意，遂不予准许。一审法院认为：一、关于两份合同效力。建筑产品涉及公共安全，建设工程施工合同效力审查问题属于法院依职权审查范畴，无论当事人是否对合同效力提出异议，均需对合同效力进行审查和评述。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”根据以上规定，案涉工程系商品住宅，属于必须进行招标的建设工程项目，2013年8月26日“补充协议”，系双方未经招投标直接订立，违反法律强制性规定，为无效合同。“施工合同”则是在恒基公司进场施工后，双方为履行招投标手续而补签，属于串通招标、先定后招、明标暗定，尽管该合同已于2016年10月20日在招标投标办公室备案，仍应认定无效。因合同无效，恒基公司主张解除合同不予支持。二、关于工程质量。万嘉公司在案件审理中申请对恒基公司施工工程质量是否合格，以及在质量不合格或者有缺陷、瑕疵的情况下，修复至合格标准所需费用进行鉴定，原审法院曾予准许，但因万嘉公司无正当理由不预交鉴定费，致使鉴定单位于2018年4月退回鉴定。及至2018年8月及本案最后开庭前后，万嘉公司又提出同样鉴定申请，其行为违背民事诉讼诚实信用原则，不予准许。在此情况下，尽管万嘉公司列举了大量工程“质量问题”，但恒基公司不予认可，不能认定。另一方面，在恒基公司尚未完成合同约定施工任务时，万嘉公司解除施工合同并强力阻止恒基公司施工，其后又将后续工程交由另外单位继续施工，目前已竣工且已交付业主入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，应推定恒基公司已完工程质量符合双方约定的《建设工程检验评定标准》，验收合格。三、关于已付工程款。万嘉公司主张已向恒基公司支付工程款33092135元，恒基公司认可收到工程款28903000元，差额在于：1、恒基公司主张2015年7月20日通过张玮华账户向隆万嘉公司转款250000元、通过王洪智账户向隆万嘉公司转款2000000元、2015年7月22日通过王洪智账户向隆万嘉公司转款1300000元、2015年11月24日通过张玮华账户向尚春霞转款500000元，四笔转款合计4050000元系恒基公司因故向万嘉公司退回的工程款，万嘉公司不予认可；2、万嘉公司主张2017年6月8日向孙亚洲转款30000元、2017年8月17日向孙亚洲转款109135元，合计139135元，系代恒基公司向侯红涛、郭庭宝、王贵军支付工程款，恒基公司不予认可。恒基公司向隆万嘉公司、尚春霞转款4050000元，没有其他证据佐证，不能被认定为是向万嘉公司的退款。万嘉公司向孙亚洲转款139135元，没有其他证据佐证，不能被认定为是代恒基公司支付工程款。对此如有异议，双方均可另案主张。据此认定万嘉公司共向恒基公司支付工程款32953000元。四、关于工程款结算。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案合同无效，建设工程推定验收合格，恒基公司请求参照合同约定支付工程款，予以支持；2、涉案两份合同均为无效，应参照实际履行的合同作为依据，关于双方实际履行的是“补充协议”还是“施工合同”问题，恒基公司曾于2014年4月13日、2014年8月20日、2014年12月15日、2015年8月18日向万嘉公司提交四份“付款申请报告”，四份报告均注明“合同总金额50755900元”，此金额显然与“施工合同”金额一致，表明双方对“施工合同”金额在2014年4月13日之前已达成一致，再从四份报告均经三方签章确认的事实来看，至少在工程款方面双方实际履行的是“施工合同”金额。如果“补充协议”订立在前，“施工合同”订立在后的话，应认为后者是对前者在履行中的变更。关于“补充协议”中“本补充协议与在建委备案的建设工程施工合同具有同等法律效力，本补充协议与备案合同有不一致、相互矛盾冲突时以本补充协议为准”之内容，其性质仍属约定，现需审查确定的是“实际履行”情况，自然以实际履行时产生的材料为依据最具有说服力。因此认定双方在支付工程款方面实际履行的是“施工合同”而非“补充协议”，应参照“施工合同”结算工程款。恒基公司要求参照“施工合同”结算工程款的意见，予以采纳。但要求以定额造价45660897.01元为依据，不符合法律规定，不予采纳。3、据此根据鉴定结论“1、根据“备案合同”，1#楼、2#楼、地下车库已完工程、地下车库已完工程造价.64元”，减去已付工程款32953000元，万嘉公司欠付工程款为11239679.64元。关于万嘉公司认为本案是固定总价合同，双方认可组成合同价款的预算，只需核减恒基公司未完工程量价款即可得出已完工程价款，因而无需司法鉴定的意见，“核减”本身就是需要专业单位完成的鉴定活动，本案鉴定也正是以此方法进行（鉴定结论之鉴定说明?鉴定分析1有相关说明），鉴定程序合法妥当，鉴定单位对双方对鉴定结论提出的意见已作出合理解释，对鉴定结论予以采信。五、关于停工窝工损失。恒基公司主张因万嘉公司未按合同约定支付工程款，无奈于2014年12月至2015年7月间停工，要求万嘉公司赔偿此期间停工窝工损失（由管理人员及工人工资、设备租金组成）2050030元。根据本案查明事实，双方曾于2015年5月23日签订“尚都国际一标段停工补偿费用签证单”，达成万嘉公司赔偿恒基公司2015年3月10日-2015年6月10日停工期间设备费、租赁费及现场人员工资250000元的协议，该签证单还载明，2014年11月18日至2015年3月10日间的停工原因是“因天气寒冷无法进入粉刷阶段施工”，同时恒基公司没有证据证明2015年6月10日至2015年7月间有因万嘉公司原因造成停工的事实。因此，恒基公司主张的停窝工损失以250000元为依据予以支持。六、关于优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”规定，优先受偿权不以合同有效为前提。《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案工程在尚未完工时被“解除”，应自“解除”之日2017年8月11日起算优先受偿权行使期限，恒基公司于2017年8月16日向本院起诉主张优先受偿权不超期限。由于万嘉公司欠付工程款，恒基公司对其施工部分之折价或者拍卖价款在11239679.64元范围内享有优先受偿权。然而恒基公司在行使优先受偿权时，不应忽视《批复》第二条之规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。七、关于履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本案两合同均为无效，万嘉公司因合同取得的履约保证金（包括取得期间的利息）应当予以返还。八、关于违约金。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，据此规定，涉案两合同均为无效，合同约定违约金自始没有法律约束力，恒基公司于本案主张的违约金，不予支持。九、关于既得利益损失。恒基公司主张的既得利益是指合同履行后可以获得的利益，本案两合同均为无效，主张既得利益无法律依据，不予支持。十、关于现场临建及物品损失。恒基公司主张临时建材剩余价值损失无依据，不予支持。恒基公司撤出时遗留于工地的物品，在审理中已组织双方进行了交接，没有证据证明尚有未交接之物品及其价值，现恒基公司主张物品损失不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第四十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，判决：一、万嘉公司于判决生效后十日内，支付恒基公司工程款11239679.64元及利息（以11239679.64元为基数，按同期银行贷款利率，自起诉之日2017年8月16日计算至判决确定的支付之日）；二、万嘉公司于判决生效后十日内，赔偿恒基公司停工窝工损失250000元；三、恒基公司对尚都国际1#楼、2#楼及地下车库工程其施工部分之折价或者拍卖价款在11239679.64元范围内享有优先受偿权；四、万嘉公司于判决生效后十日内，退还恒基公司履约保证金600000元及利息（以600000元为基数，按同期贷款利率，自2014年12月15日计算至判决确定的支付之日）；五、驳回恒基公司关于解除合同、赔偿既得利益损失、赔偿现场临建及物品损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158785元，由恒基公司负担76738元，万嘉公司负担82047元；财产保全费5000元，由万嘉公司负担；鉴定费400000元，由恒基公司负担200000元，万嘉公司负担200000元。恒基公司、万嘉公司均不服一审判决，提起上诉。恒基公司上诉请求：撤销原审判决并予改判，判令万嘉公司在原审认定的应付工程款数额基础上增加4050000元，判令万嘉公司支付欠付工程款的利息（自2014年4月13日第一次欠付工程款之日，以欠付金额为基数，按照银行同期贷款利率计算利息），判令万嘉公司赔偿恒基公司的现场临建及物品损失467120元。事实和理由：一、4050000元不应作为万嘉公司已支付的工程款。该数额不仅有银行流水予以证明，亦有万嘉公司向恒基公司单方所发的解除合同告知函中自认金额所佐证。原审认定已付工程款32953000元是错误的。二、原审认定的万嘉公司欠付工程款利息计算错误。原审法院自起诉之日开始计息不当。三、原审对恒基公司的现场临建及物品损失不予支持错误。万嘉公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并改判为万嘉公司支付工程款2050000元；撤销原审判决第三项，改判为驳回恒基公司要求对涉案工程享受优先受偿权的诉讼请求；撤销原审判决第四项，改判为驳回恒基公司要求退还履约保证金及利息的诉讼请求，一、二审诉讼费均由恒基公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审认定《补充协议》为无效合同，属于认定事实错误。（二）恒基公司工程逾期且部分施工工程质量不合格。（三）原审判决认定备案合同为双方实际履行的合同，认定事实错误。（四）鉴定意见违反法定程序，并未自己建立模型对案涉工程进行造价计算，而是抄袭恒基公司单方制作的预算书，故该鉴定意见不能作为定案依据。（五）恒基公司对案涉工程不享有优先受偿权。（六）关于履约保证金，万嘉公司不应予以退还。二、原审基于错误的事实导致判决内容错误。恒基公司已完工程造价约为37000000元，减去已支付工程款，扣除质保金，尚欠工程款约为2050000元。在恒基公司施工质量不合格的情况下，原审判决仅判决支付工程款，却未判决恒基公司交付施工资料及配合办理变更手续，明显不当。三、一审程序严重违法。本案为建设工程合同纠纷，案涉工程质量合格、竣工验收才是解决本案争议焦点的根本性问题，退一步讲，即便万嘉公司未申请质量鉴定，一审法院也应依职权进行质量鉴定。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审认为：一、关于案涉两份合同效力问题。首先，案涉工程属于必须招投标的项目，《补充协议》违背相关规定，应认定无效。其次，《备案合同》签订之前，双方已签订《补充协议》且已实际施工，《备案合同》也应认定无效，原审判决对两份合同效力的认定并无不当。二、关于工程质量问题。本案中，恒基公司所施工的主体分部施工经验收符合设计及规范要求；万嘉公司后续又找他人进行施工且已交付使用。此外，万嘉公司亦未提交充分的证据证明工程质量存在问题，综上，对万嘉公司主张的质量问题，因证据不足，本院不予认定。三、关于应付工程款认定及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，两份合同均无效，但结合本案证据及庭审情况，应认定《补充协议》系双方实际履行的合同，故应付工程款应按照《补充协议》进行认定，结合鉴定意见，案涉工程万嘉公司应付工程款数额应为41004978.73元。因案涉工程未经结算，且恒基公司退出工地后即提起诉讼，故原审判决按起诉之日起计算利息并无不当。四、关于已付工程款认定问题。本院二审中，恒基公司上诉认为4050000元已退回万嘉公司，但结合目前的证据，尚不足以认定4050000元已退还万嘉公司，故万嘉公司已付工程款仍应认定为32953000元。五、关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，恒基公司虽未施工完毕，但并无充分证据证明恒基公司已施工的工程存在质量问题；并且，案涉工程合同不能继续履行后，恒基公司即提起诉讼主张工程款和优先受偿权，其提出的主张符合上述司法解释的规定，故原审判决恒基公司在已施工的范围内享有优先受偿权并无不当。六、关于履约保证金及利息问题。合同无效，履约保证金应予返还，并应支付相应利息，原审判决对此问题的处理并无不当。七，关于现场临建及物品损失问题。恒基公司未能准确列举且举证不足，原审判决对此问题的论述亦无不当，在此不赘。综上，万嘉公司尚欠付恒基公司工程款8051978.73元。一审判决部分判决结果错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，判决：一、撤销新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初2322号民事判决；二、新乡市万嘉置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南恒基建设集团有限公司工程款8051978.73元及利息（以8051978.73元为基数，自起诉之日2017年8月16日起计算至上述款项实际清偿之日止；2017年8月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、新乡市万嘉置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南恒基建设集团有限公司停工窝工损失250000元；四、河南恒基建设集团有限公司对尚都国际1#楼、2#楼及地下车库工程其施工部分之折价或者拍卖价款在8051978.73元范围内享有优先受偿权；五、新乡市万嘉置业有限公司于本判决生效后十日内退还河南恒基建设集团有限公司履约保证金600000元及利息（以600000元为基数，自2014年12月15日起计算至上述款项实际清偿之日止；2017年8月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、驳回河南恒基建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158785元，由河南恒基建设集团有限公司负担82568元，由新乡市万嘉置业有限公司负担76217元；财产保全费5000元，由河南恒基建设集团有限公司负担2600元，由新乡市万嘉置业有限公司负担2400元；鉴定费400000元，由河南恒基建设集团有限公司负担208000元，由新乡市万嘉置业有限公司负担192000元；二审案件受理费123265元，由河南恒基建设集团有限公司负担64098元，由新乡市万嘉置业有限公司负担59167元。再审中，恒基公司提供新证据：从银行调取的新乡市隆万嘉商贸有限公司（以下简称隆万嘉公司）企业活期明细信息八页。证据内容：隆万嘉公司与万嘉公司之间以及万嘉公司的实际控制人孙军青、唯一股东尚春霞、财务主管孙现青、行政负责人郭建胜、拆迁负责人孙建国存在多笔资金往来，且上述资金往来明显并非借款，而是万嘉公司实际运营过程中才会用到的资金款项经由隆万嘉公司予以支出或存取，甚至出现案涉项目所在地水泵厂清算组将款项直接还给隆万嘉公司的情形。而实际上，万嘉公司才是真正进行水泵厂棚户区改造的主体公司。证明目的：隆万嘉公司与万嘉公司注册地、人员、财务混同，隆万嘉公司自2015年以来几乎每笔资金往来均是与万嘉公司相关或与万嘉公司开发的案涉尚都国际项目有关，其二者人格混同，恒基公司经万嘉公司要求转给隆万嘉公司的355万元，以及转给尚春霞个人的50万元，均是将款项转给了万嘉公司。上述405万元不应计入恒基公司已收金额当中。对此问题，万嘉公司称，405万元恒基公司退回给万嘉公司，由万嘉公司支付给分包单位的工程款。万嘉公司提供新证据：第一组：关于尚都国际一标段工程预算和结算的情况（1、3、4、5、6系新证据）1、《关于万嘉公司与恒基公司施工合同纠纷案件的情况说明》；2、《尚都国际一期一标段建筑工程补充协议》；3、尚都国际一标段合同造价明细表；4、尚都国际一标段恒基实际施工工程造价明细表；5、和平公司施工结算报告；6、尚都国际一标段工程造价统计表；证明目的：证明《补充协议》工程合同价款为4319.46万元，最终结算后造价为4130.83万元。其中恒基公司实际施工工程结算造价为3624.85万元，剩余未施工工程由河南省和平建设有限公司等其他施工单位施工，结算造价为505.98万元。第二组：恒基退场后的剩余工程施工及决算情况7、编号为WJ-SD-SYGC-HT-2017.8.30-01《尚都国际1标段剩余工程施工合同》；8、编号为WJ-SD-SYGC-HT-2017.8.30-01-BC《尚都国际1标段剩余工程施工合同补充协议》；9、结算报告申请1份、工程结算报告1份、工程变更（签证）申请单5份、现场签证单5份（详见第一组证据）；10、河南省增值税发票6张。证明目的：恒基公司退场后，2017年10月13日万嘉公司与河南省和平建设有限公司签订《尚都国际1标段剩余工程施工合同》，由和平公司承包案涉工程中恒基公司剩余工程。（合同固定价款为4330039元，加上补充协议的增项费用27万元以及工程变更签证单费用501388.65元，共计505.98万元。第三组：鉴定公司未依据《补充协议》对材料价款进行调整，导致应调减的129.11万元的材料价款没有调减。11、施工日志四本共五页；12、新乡定额站发布的2013年第6期、2014年第1期、第2期、第3期、2015年第4期和第5期。13、《材料调差明细表》、《材料调差编制说明》证明目的：第一，根据《补充协议》第3.2.2条施工期间五种材料发生变动，对超出±5%的部分进行据实调整，鉴定书中没有对材料调整进行说明和调整；第二，根据施工日志、造价信息、预算明细和《补充协议》，施工期间材料价格下降应调减，应在结算造价中调减129.11万元。第四组：恒基已施工部分的质量缺陷及修复情况。14、尚都国际一标段合同范围内需整改工程（万嘉公司、恒基公司、监理单位三方签字，后附签到表、会议签到表）；15、和平公司对恒基施工部分的质量缺陷修复造价明细表（《恒基公司已完工程质量缺陷汇总表》）。证明目的：第一，2017年8月4日，即在恒基退场前其已自认已施工部分存在质量问题需要维修；第二，恒基自认质量缺陷部分修复造价为400355元。第五组鉴定公司通过增加施工项目、工程量和单价虚增恒基施工工程造价16、鉴定书第二册（略）；17、公证书及录像光盘；18、《尚都国际1标段剩余工程施工合同》（详见第二组证据）；19、《万嘉与鉴定公司主要差异汇总表》。证明目的：通过上述证据1-3的对比，形成证据4，证明鉴定结论虚增造价1548648.98元。第六组：鉴定公司违反双方合同约定虚增配合费的情况20、编号为WJ-SD-WQGGYB-HT-2017.5.11-01《尚都国际一期1#2#楼及商业外墙干挂一体板施工合同》；21、编号为WJ-JZ-HT-2013.9.19《尚都国际一期消防工程施工合同》；22、编号为WJ-SD-FHM-HT-2015.11.26-02《尚都国际一期1#2#楼防火门制作、安装合同书》；23、编号为WJ-JZ-HT-2014.3.27-3《尚都国际安置区1#2#楼真石漆、保温工程合同书》；24、编号为WJ-JZ-HT-2013.12.25-1《尚都国际安置区进户门采购及安装工程合同书》；25、编号为WJ-SD-QFSYMC-2017.6.28-01《尚都国际安置区1#2#楼裙房及商业门窗合同》；26、《塑钢门窗制作安装合同》；27、收条/收据10份。（消防3万、石材1万、保温真石漆5万、住宅塑钢窗8800元），总计98800元；28、详见鉴定书附件32。证明目的：第一，鉴定公司报告虚增配合费，鉴定书中附表2第29项分包配合费列入鉴定内容违反《补充协议》第二条附表1中关于配合费的约定，鉴定内容错误；第二，分包配合费已由各分包单位向恒基公司支付过。第七组：29、证据详见《补充协议》第3.2.3条和第26.6条约定；30、证据详见鉴定书附件28-31。关于设计变更和签证变更问题，鉴定书中关于《补充协议》造价明细汇总表第17-24项，合计1311619.08元。鉴定公司对该部分的鉴定依据违反《补充协议》第3.2.3条（单项工程增减在5000以内不再调整）和第26.6条约定（未经加盖甲方公章，任何人的行为和表示均对甲方无约束力），根据上述条款约定，鉴定书中关于设计变更和签证变更1311619.08元为无效的，万嘉公司不予认可。第八组31、消防预埋证据鉴定书中关于《补充协议》造价明细汇总表第25-28项。32、《万嘉与鉴定公司安装消防预埋差异明细表》。证明目的：依据图纸、定额计算规则及相关规范计算，消防预埋造价实际应为96854.5元，鉴定书中计算消防预埋造价为153269.8元，鉴定公司虚增消防预埋费用56415.3元。第九组33、《恒基实际施工工程金额对比表（表一）》；34、《尚都国际1#2#楼及地库恒基实际施工共城造价汇总（表二）》；35、《恒基实际施工工程差异明细表（表三）》；36、《万嘉与鉴定公司主要差异汇总表》（详见第五组证据）证明目的：上述第三组到第八组证据鉴定公司未依据《补充协议》结算条款约定，通过虚增施工项目、工程量和单价，以及增加虚假的设计变更和签证变更等方式导致鉴定书的结论比恒基实际施工工程造价多475.65万元。第十组质量保证金181.24万元应当在法院判决支付时扣除。37、详见《补充协议》第六条6.6、6.7；38、最高人民法院案例。证明目的：根据双方付款条款约定，恒基的结算款应当扣除5%的质量保证金，即181.24万元，但一二审法院均未扣除。无论合同是否有效，工程质量合格都是施工单位取得工程款的基础条件，合同的效力不影响质量保证金的扣除。1、3、4、5、6、11、12、13、15、19、32、33、34、35、36、38共计16份新证据。除了38份外，其他证据证明恒基实际施工量比鉴定书少475万。司法鉴定书虚增工程量项目价款与实际施工情况严重脱节，不应作为认定案件事实的证据。38份证明质保金无论合同是否有效，工程质量合格都是施工单位取得工程款的基础条件，合同的效力不影响质量保证金的扣除。公证书和光盘原审已经提交，内容较多，看出哪些部分恒基没有施工但是鉴定书中计算的部分。恒基公司经质证称，在16份证据中，证据1、3、4均系万嘉公司单方制作没有我方签字认可，也没有行政机关参与，真实性不予认可。证据5为和平公司提供与我方无关。真实性不予认可。证据6万嘉公司单方制作真实性不予认可。证据11鉴定过程中万嘉已对鉴定初稿提出异议，鉴定机构予以回复，同时万嘉另案对鉴定提出新的诉请未得到支持，相关工程款应以鉴定报告为准。证据12质证意见同证据11。证据13为万嘉公司自行制作真实性不予认可。证据15、19为万嘉自行制作真实性不予认可。证据32、33、34、35、36万嘉公司自行制作真实性不予认可。证据38我国并非判例法国家，相关判例对本案不具有示范效力。该判例是2012年的，时间久远，相应法律法规已经修改不具有参考价值。恒基公司针对公证书和光盘的质证意见：1、从形式上说公证机构并非国家认可的具有资质的专业鉴定机构，其不具有相应工程量鉴定资质，其公证员及工作人员对于建筑行业的术语不具备甄别能力，结合光盘内容显示，所有的录像均是由万嘉公司工作人员指引操作完成，而公证员几乎从未出现在录像当中，足以说明公证机构及公证员无法甄别相应的工程项目对应的工程量更不可能出具专业报告。2、依据公证相关法律，公证应由两名公证人员参与，而上述公证书从始至终公证员只有田甲一名其余所谓公证机构的工作人员均没有公证员证书，上述所有公证书从形式上不符合形式要件，也不符合公证书的要求不应作为证据使用予以采信。3、依据万嘉公司原一审提交的公证书今天当庭播放的所谓具有共性的问题，时间产生于2017.9.7—2017.9.28，全程没有恒基公司参与，没有法院参与，恒基公司也从未委托相应公司公证，系万嘉公司自行制作。而经由万嘉公司与恒基公司共同选定的鉴定机构伟业鉴定公司（法院认可）在法院的主持下于2019.9.29法院鉴定机构、恒基及万嘉公司四方共同至案涉项目现场对已完工程量进行现场勘验，并形成鉴定过程实时记录，原万嘉公司一审代理人签字认可，确认了该份鉴定过程实时记录的内容，可以作为已完工程的鉴定依据。最终的已完工程量应以该份记录为准。从内容上说鉴定机构依据各方认可的鉴定实时记录形成鉴定初稿后，恒基及万嘉均对初稿提出异议，万嘉公司在历次的审理过程提到的未完成工程量问题均在鉴定机构在充分考虑被鉴定人的异议后对此予以回复并出具鉴定意见书。该意见书的形成过程已然给予万嘉公司提出相应异议的权利，并对此进行了回复，无论形式还是内容上均合法有效。理应作为定案依据予以采纳。万嘉公司于历次庭审中均对鉴定意见书提出异议但均未得到采信，足以证明以上事实。再审审理中，万嘉公司当庭陈述：恒基公司请求支付的405万元为恒基公司退回我公司，由我公司支付给分包单位的工程款。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，一、关于万嘉公司向恒基公司已支付工程款的数额。因万嘉公司再审当庭认可万嘉公司向恒基公司已支付工程款中有405万元按照万嘉公司的要求由恒基公司退回后，由万嘉公司支付给其他分包单位，故该405万元应从万嘉公司已付给恒基公司工程款总额中予以扣减。万嘉公司在2017年8月8日向恒基公司发出的“解除合同告知函”中称其实际已支付工程款28903000元，与恒基公司认可的收到万嘉公司工程款28903000元相吻合。本院再审确认万嘉公司向恒基公司已付工程款为28903000元。二、关于已完工程造价。施工中，因双方产生纠纷，万嘉公司阻止恒基公司人员进入施工工地，恒基公司退出工地，形成诉讼。法院委托鉴定机构对案涉工程已完工程造价进行鉴定，鉴定结论为：1、根据“备案合同”，案涉工程已完工程造价：44192679.64元；2、根据“补充协议”，案涉工程已完工程造价：41004978.73元。对此，本院再审认为，双方均认可“补充协议”签订在先、“备案合同”签订在后，双方也均认可“备案合同”是在“补充协议”的基础上，加上了其他分包工程经过变更后形成“备案合同”，故“补充协议”与“备案合同”并不矛盾，只是因“补充协议”与“备案合同”违反了有关规定而被认定无效，因合同无效，应参照实际履行的合同作为支付工程价款的依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定：实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。另，虽“补充协议”与“备案合同”被认定无效，但随“备案合同”的工程“价款预算明细”应是双方认可后共同向政府建设管理机关进行了备案，是双方共同认可的预算明细，而该价款预算明细对应的工程价款为“备案合同”所确定的工程价款；且，恒基公司曾于2014年4月13日、2014年8月20日、2014年12月15日、2015年8月18日向万嘉公司提交四份“付款申请报告”，四份申请均经恒基公司、万嘉公司及监理单位三方签章确认，该四份申请均注明“合同总金额50755900元”，金额与“备案合同”确定的工程价款一致。故一审法院根据鉴定机构出具的以“备案合同”为根据所鉴定的已完工程造价认定为双方已完工程造价，事实清楚，依据充分。二审以“补充协议”作为应付工程款依据，无事实及法律依据。本院再审确认案涉工程已完工程造价为44192679.64元，结合前述的已付工程款28903000元，万嘉公司尚应支付恒基公司工程款15289679.64元。三、万嘉公司再审主张的工程质量缺陷、修复、扣除质保金及配合竣工验收的请求已由另案（新乡市中级人民法院(2019)豫07民初28号民事判决、河南省高级人民法院（2020）豫民终362号民事判决）审理，不属本案审理范围。四、当事人其他请求，原审均予以分析阐述，处理并无不当。本院再审不予赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2019）豫07民终1421号民事判决第一、三、五、六项；二、变更本院（2019）豫07民终1421号民事判决第二项为“万嘉公司于本判决生效后十日内支付恒基公司工程款15289679.64元及利息（以15289679.64元为基数，自起诉之日2017年8月16日起计算至上述款项实际清偿之日止；2017年8月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、变更本院（2019）豫07民终1421号民事判决第四项为“河南恒基建设集团有限公司对尚都国际1#楼、2#楼及地下车库工程其施工部分之折价或者拍卖价款在15289679.64元范围内享有优先受偿权”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158785元，由河南恒基建设集团有限公司负担44301元，由新乡市万嘉置业有限公司负担114484元；财产保全费5000元，由河南恒基建设集团有限公司负担1500元，由新乡市万嘉置业有限公司负担3500元；鉴定费400000元，由河南恒基建设集团有限公司负担111600元，由新乡市万嘉置业有限公司负担288400元；二审案件受理费123265元，由河南恒基建设集团有限公司负担12696元，由新乡市万嘉置业有限公司负担110569元。本判决为终审判决。审判长  孙琦审判员  吕亮审判员  杨府二〇二一年一月二十二日法官助理任路云书记员冯媛