浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3860号 上诉人（一审原告）：胡倍成，男，1977年3月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人（一审原告）：阮桂明，男，1961年9月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吕朗，浙江广政律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：沈建杰，浙江广政律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陆志松，男，1972年12月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：张传晓，浙江元嘉律师事务所律师。 上诉人胡倍成、阮桂明为与被上诉人陆志松合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初11234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因案情复杂，经本院院长审批，本案延长三个月审限，因当事人申请庭外和解及调取证据材料，本案扣除相应审限，现已审理终结。 胡倍成和阮桂明上诉称，请求判令：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判支持胡倍成和阮桂明的一审诉讼请求；3.一审和二审案件受理费由陆志松承担。事实和理由：一、一审判决忽视本案关键证据，基本事实认定不清。案涉三方合伙承包的五个建设工程均已完成结算，分别为（1）中泰乡幸福河道路桥梁工程、（2）闲林镇华丰社区农居点二期12幢房屋续建工程、（3）闲林镇华丰社区农居点一期配套围墙工程、（4）华丰村农居点二期10组和16组打桩续建工程、（5）中泰集镇（含综治中心）整治1期——综治中心周边整治项目。一审庭审过程中，三人分别对上述五个工程的工程款收入进行确认，（1）（2）（3）（4）四个工程的工程款收入三方确认的金额几乎一致，仅就（5）项目工程款收入的意见差异较大。胡倍成和阮桂明主张为2620000元，并为证明该事实而向一审法院申请调查取证，即至余杭区中泰街道办事处调取第（5）项目工程款的发放情况，由调取的证据可以显示该工程实际拨付的工程款是2620000元。但一审判决既未采纳该证据，亦未依据一审庭审中三方自认的事实来加以认定，径直认为本案工程款收入总金额无法确定。就该调取的证据，胡倍成和阮桂明认为：该证据系自政府机关调取，与案涉第（5）个工程相关，虽然系照片打印件，但是因相应证据原件已归档导致，如一审法院有需要，可至现场核实，但一审法院既未进行核实，亦未要求胡倍成和阮桂明补强而直接未予采纳，忽视了关键证据，导致基本事实认定不清。二、一审判决对本案关键事实未作定性，缺乏客观公正。三方均认可在合伙期间向他人借款780000元用于工程建设，该借款用五个工程的工程款收入进行了偿还。陆志松在2016年8月曾以原告身份起诉胡倍成和阮桂明，在该次诉讼中，陆志松将用于偿还上述借款的工程款支出列为合伙期间的支出。胡倍成和阮桂明认为，借款既是用于合伙承包的建设工程，并用工程款收入进行了偿还，偿还借款的支出列为合伙支出并无不可，但借款同样应被计入合伙期间的累计收入，一审判决未对该笔借款从客观公正的角度作出定性。三、一审判决适用法律错误，缺乏依据。一审判决以三人未达成清算合意等为由驳回了胡倍成和阮桂明的诉讼请求，虽然法律规定了“谁主张，谁举证”的原则，但对于当事人自认的事实无需再举证证明。本案中，三人的出资额一审法院已作出认定，分享利润和承担亏损的比例陆志松在2018年6月所提起诉讼中亦自认为按每人三分之一计算，因合伙期间的各项财产收入能够确认，故一审判决仅以三人未达成清算合意而认为无法判定三人的分配比例进而未予作出判决，实属牵强。四、一审判决的第5页第11、12行关于“杭州市余杭区中泰街道办事处支付给桐庐县市政建设有限公司212元”的表述存在笔误。综上，请求二审法院支持胡倍成和阮桂明的上诉请求。 陆志松答辩称：一、胡倍成和阮桂明没有证据证明合伙组织存在盈利。（一）胡倍成和阮桂明称合伙承包的建设工程均已完成结算与事实不符。案涉五个工程中，（1）幸福河桥工程和（5）中泰街道集镇整治项目工程尚未审计和结算完毕。（二）胡倍成和阮桂明没有提供五个项目总收入的证据。胡倍成和阮桂明在一审第一次庭审时提供证据用以证明：（1）幸福河桥工程项目工程款为1490000元、（2）华丰社区农居点二期12幢房屋续建项目工程款为8597694元、（3）华丰社区农居点一期配套围墙项目工程款为747952元、（4）华丰村农居点二期10组和16组打桩续建项目工程款为6280257元。但胡倍成和阮桂明没有提供（5）中泰集镇周边整治项目工程收款的证据，且上述前四个项目所列款项均为造价款，而非合伙组织实际收到的工程款。在一审第二次庭审中，胡倍成和阮桂明认可陆志松主张的其于（1）幸福河桥工程收款1206000元、（2）华丰社区农居点二期12幢房屋续建项目收款8087018.37元、（3）闲华丰社区农居点一期配套围墙项目收款674438.20元、（4）华丰村农居点二期10组和16组打桩续建项目收款5872040元。而就（5）中泰集镇周边整治项目工程款，虽然胡倍成和阮桂明提交证据欲证明该项目项下的收款金额是2620000元，但该笔款项是杭州市余杭区中泰乡人民政府付给桐庐县市政建设有限公司，而非陆志松实际收到的款项。就该项目，陆志松自2010年11月5日至2011年1月28日收到桐庐县市政建设有限公司支付的款项为1875296元（包括退税款16758元）。2011年1月28日，三方就合伙体的收入和支出进行过结算，由胡倍成书写形成单据，确认：至2010年（农历）支出为1598959元、收入为1694938元+425000+16758元，余额计537739元。因2011年1月28日至2月1日支付给合伙人及工人工资275500元、胡倍成领款100000元，故以537739元-275500元-100000元，余款162237元转入下年度收入，此即为陆志松在前案起诉时所提交2011年至2013年账单明细之收入列中的第8项。2012年1月18日，陆志松收到桐庐县市政建设有限公司支付的该工程相应款项465000元，该笔款项转入下年度收入。综上，陆志松收到（5）中泰集镇周边整治项目工程款共计2340296元，扣除2011年2月2日前的支出，结余160000元+465000元转入下年度收入。在（1）幸福河桥工程、（5）中泰集镇周边整治项目未结算的情况下，陆志松收到五个项目总收入（包括退税款、出卖废旧钢材款）共计16606116元。胡倍成和阮桂明主张五个项目项下收入为18951725.47元没有证据。（三）胡倍成和阮桂明没有提交证据证明总支出为19094725元的证据以及在陆志松所述18468783元支出中存在重复出账1533600元的证据。（四）胡倍成和阮桂明没有提交其在合伙期间进行实际投入认缴出资款的证据，事实上，胡倍成仅实际出资90000元，阮桂明没有出资。二、合伙人至今未就合伙期间的收支、盈亏情况进行清算。一是其中两个项目未经审计、结算，二是胡倍成、阮桂明未就各自领取的879600元、1040300元现金进行报账，其领取款项是否均用于合伙支出并不确定。故未经清算程序胡倍成和阮桂明即请求退还投资款和支付分红，缺乏事实依据，亦与合伙共负盈亏、共担风险的基本原则不符。三、已生效的前案即（2016）浙0110民初13048号民事判决书对本案具有约束力，在该案中法院认为因合伙未经结算，故不予支持陆志松要求胡倍成和阮桂明承担亏损之诉请。本案与该案情况相同，也未有新证据证明双方进行了结算，故本案应遵循该案的裁判思路。综上，请求法院驳回胡倍成和阮桂明的上诉请求。 胡倍成和阮桂明向一审法院起诉请求，判令：1.陆志松立即返还胡倍成合伙出资款350000元及逾期付款利息49182.29元，返还阮桂明合伙出资款300000元及逾期付款利息42156.25元，合计741338.54元（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月30日暂计至2019年3月30日）；2.陆志松分别向胡倍成、阮桂明支付应得合伙分红716555元及利息100690.91元，合计1634491.82元（最终分红所得按审计结果为准）；3.诉讼费用由陆志松承担。 一审法院认定事实：自2011年起，陆志松出资540000元，胡倍成出资240000元，阮桂明出资300000元，三人共同合伙承包了五个建设工程，分别为：（1）余杭区中泰街道幸福河道路桥梁工程；（2）闲林街道华丰社区农居点二期12幢房屋续建工程；（3）闲林街道华丰社区农居点一期配套围墙工程；（4）华丰村农居点二期10组、16组打桩续建工程；（5）中泰集镇（含综治中心）整治一期——综治中心周边整治项目。其中，前述第（2）项闲林街道华丰社区农居点二期12幢房屋续建工程款收入8087018.37元，第（3）项闲林街道华丰社区农居点一期配套围墙工程款收入674438.2元，第（4）项华丰村农居点二期10组、16组打桩续建工程款收入5872040元，三人均无异议。三人约定平均分摊合伙期间的盈亏。 2016年9月19日，陆志松因前述五个工程款的结算及利润分配与胡倍成、阮桂明产生纠纷，遂以工程每人亏损620889元为由诉至一审法院，请求判令：胡倍成、阮桂明分别向陆志松支付合伙亏损款380889元、320889元。一审法院经审理后认为，陆志松主张的事实依据不足，并于2017年1月16日判决驳回了陆志松的上述全部请求，判决作出后，胡倍成、阮桂明、陆志松三人均未提起上诉。 关于前述第（1）项余杭区中泰街道幸福河道路桥梁工程，第（5）项中泰集镇（含综治中心）整治一期——综治中心周边整治项目工程款收入及五个工程总支出等事实，三方在前案和本案一审中都存在争议。前案审理中，陆志松自认：“余杭区中泰街道幸福河道路桥梁工程收入1206000元，中泰集镇（含综治中心）整治一期——综治中心周边整治465000元，另有退税款收入111620元，出卖废旧钢材款30000元，原遗留款160000元，合伙期间收入总计16606116元，工程总计支出18468783元，总亏损1862667元，平均每人亏损620889元。”胡倍成、阮桂明在前案答辩主张，认为上述第（1）中泰街道幸福河道路桥梁工程款1340000元，第（5）项中泰集镇（含综治中心）整治一期—综治中心周边整治项目工程款收入2620000元均已汇入陆志松个人账户，五个工程总收入为21438014元。本案一审审理过程中，陆志松认为第（1）项中泰街道幸福河道路桥梁工程实际工程款收入与前案主张一致皆为1206000元，而胡倍成、阮桂明在前案主张收入为1340000元，本案一审主张为1698228.9元；第（5）项中泰集镇（含综治中心）整治一期——综治中心周边整治工程，陆志松主张实际工程款收入为465000元与前案一致，而胡倍成、阮桂明主张的2620000元也与前案答辩意见一致。关于前述第（1）（5）两项工程的收入情况，胡倍成、阮桂明在本案一审中未进一步举证证明。 胡倍成、阮桂明还主张，三人还在合伙期间向他人借款780000元用于工程建设，据此，胡倍成、阮桂明主张合伙总收入应为20921725.47元。该节借款事实，陆志松持有异议，认为该笔款项已由陆志松归还，不应再计算为合伙累计的财产。 关于合伙期间的总支出，胡倍成、阮桂明在前案中主张合伙总支出为19094725元，而在本案一审中，胡倍成、阮桂明认为陆志松前案主张的总支出18468783元，应扣除重复出账的1533600元，实际总支出应为16935183元。胡倍成、阮桂明本案一审主张的工程款支出，陆志松不予认可。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。前案诉讼结束后至本案一审诉讼前，胡倍成、阮桂明、陆志松三人未就上述案涉五个工程的工程款收支、盈亏情况达成清算合意，现胡倍成、阮桂明以诉称事由主张要求陆志松退还出资款、支付分红款，但其未提供充分证据证明合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产及债权债务等事实。据此，胡倍成、阮桂明的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年3月5日作出判决如下：驳回胡倍成、阮桂明的全部诉讼请求。一审案件受理费25807元，由胡倍成、阮桂明共同负担。 二审期间，陆志松未提交证据材料。胡倍成和阮桂明为证明其上诉主张，向本院提交如下证据材料： 1.工程结算的审核报告。拟证明：该项目已完成结算且审定造价为1886921元； 2.中泰街道集镇整治工程款收入明细。拟证明：该项目杭州市余杭区中泰乡人民政府支付工程款2620000元，且自2010年即进行付款，说明该工程也已完成结算。 经质证，陆志松认为：证据1不是新证据，该工程项下陆志松收到的款项是1206000元，胡倍成自认还收到492736.43元，余款陆志松没有收到。证据2所反映的款项是杭州市余杭区中泰乡人民政府付给桐庐县市政建设有限公司的，不能证明合伙组织收到了2620000元，该工程至今没有经过审计、结算。经审查，本院确认上述证据的真实性、合法性和关联性，可以证明案涉工程的相应情况，对其证据效力予以确认，但就合伙组织实际收到的款项情况需结合其他案件事实予以认定。 本案审理期间，胡倍成和阮桂明还提交其持有的合伙期间形成的六本记账本，欲对合伙期间的收入、支出情况进行核算；该六本账本为胡倍成和阮桂明之前自陆志松处取走。陆志松为此而申请由相应账本经手人员陆顺元、金洪连到庭参与质证，并据此认为胡倍成和阮桂明自陆志松处取走的账本不仅包括该六本。胡倍成和阮桂明则认为陆顺元、金洪连的陈述前后矛盾，陆志松就账本的数目陈述亦前后矛盾，且未就其主张提交证据证明。经审查，本院确认该六本记账本真实、合法，且与本案相关，对其证据效力予以确认，至于案涉工程的收款和支出情况，将结合本案其他证据材料及当事人陈述予以评判。 经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，就合伙三方的投资情况，胡倍成主张其投资为350000元，但对一审判决认定的240000元予以认可，陆志松主张胡倍成的投资款为90000元、阮桂明未予投资。 就五个工程的工程款收入，三方共同确认如下：（1）余杭区中泰街道幸福河道路桥梁工程陆志松收到1206000元、胡倍成收到492736.43元；（2）闲林街道华丰社区农居点二期12幢房屋续建工程陆志松收到8087018.37元；（3）闲林街道华丰社区农居点一期配套围墙工程陆志松收到674438.2元；（4）华丰村农居点二期10组、16组打桩续建工程陆志松收到5872040元；（5）中泰集镇（含综治中心）整治一期——综治中心周边整治项目陆志松收到总计2340296元。 就工程款支出，胡倍成于其提交的六本账本之标明“围墙工程”的账本首页手写确认：“2010年总结账：支出1598959元，收入1694938+425000+16758，余总计537737”。在六本账本之标明“进账单”的账本中“中泰集镇工程”一页写明：“11月5号371658元、11月31号442450元、1月5号619430元、1月28号425000元+16758元……2012年1月18号465000元”。在六本账本之标明“出账”的账本中记载了1月28日至2月1日的支出情况及胡倍成于1月29号借款100000元，故在2月1日支出之下写明：“余总计537737-100000元-275500=162237元”。在目前的六本账本中，有关于胡倍成、阮桂明领款或借款的账目记载。关于工程总支出，胡倍成和阮桂明二审主张以陆志松在前案主张的18468783元计，陆志松主张因上述“围墙工程”账本首页所载结算系发生于2011年1月28日，结余537737元，再扣除2011年1月28日至2月1日所支付的人工工资275500元和胡倍成的借款100000元，剩余162237元计入下年度，故其在前案中以“原遗留款160000元”主张，则工程总支出款应在18468783元的基础上加上前年度结算款537737元、2011年1月28日至2月1日的人工工资275500元、胡倍成的领款100000元，以及现金日记账缺失第19和20页的账目金额、陆顺元和金洪连所认为缺失的账本金额、2014年2月至2016年的现金账目金额、780000元借款和用于支付投资款的借款之利息、尚未支付的胡善进等人七笔工资款。就三人合伙对外的借款780000元，胡倍成、阮桂明、陆志松均认可已用于三人合作中，并用合伙财产进行了归还，陆志松认可其在前案所陈述的支出18468783元中包括了对该780000元借款本金的还款。 本院认为，本案中，胡倍成、阮桂明主张其与陆志松的合伙存在盈余，陆志松应将胡倍成、阮桂明投入合伙的款项返还，并将合伙盈余按每人三分之一的比例分配给胡倍成和阮桂明，故本案的争议焦点在于是否能依据在案证据确定合伙仍存盈余。关于合伙三人出资的款项金额，虽存争议，因胡倍成、阮桂明未提交其实际支付的凭证，故一审判决以陆志松在之前作为原告起诉胡倍成、阮桂明的案件中其所主张按每人三分之一比例分担的亏损额与其诉请胡倍成、阮桂明实际应承担的亏损额间的差额来认定陆志松所认可的胡倍成、阮桂明的投资额分别为240000元、300000元，并无不当。就合伙体目前的收入，已通过二审审理查明。各方最主要的争议点是三人合伙的支出应为多少。胡倍成、阮桂明主张以陆志松在前案其作为原告所提起诉讼中的自认金额18468783元计算。本院认为，首先，虽然陆志松在前案中提出合伙支出为上述金额，但其同时还主张存在“原遗留款160000元”，该笔款项系以三方在2011年1月28日就2010年合伙支出、收入情况进行结算后所确认的结余款扣除2011年1月28日至2月1日支付的人工工资275500元、胡倍成借款100000元后剩余162237元取整160000元而得出。因陆志松关于该笔原遗留款计算过程的陈述可与二审中胡倍成、阮桂明提交的该二人之前从陆志松处取走的账本记载内容相符，故应予采纳，则合伙期间的支出金额不应仅以18468783元为限。其次，由在案证据来看，三人合伙期间的支出虽然主要是由陆志松负责，但并非仅由陆志松进行，从账本中的记载来看，胡倍成和阮桂明存在以借款或领款等名义自陆志松处取得款项的情况，胡倍成亦自工程单位领取了部分工程结算款，而就胡倍成和阮桂明领取的该些款项是否已经全部用于合伙支出，该二人并未提交证据予以证明。因此，基于上述证据材料的缺失，本案尚无法确认三人的合伙是否仍有盈余以及如有盈余该盈余的的具体金额是多少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，因胡倍成、阮桂明提交的证据材料尚不足以证明其主张，其应承担举证不能的后果，故对其相应上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25807元，由胡倍成、阮桂明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇二一年一月二十七日 书记员  韩景挺