山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁11刑再2号原公诉机关五莲县人民检察院。上诉人（原审被告人）洪祖文，男，1977年7月14日出生于，汉族，初中文化，群众，河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司实际控制人，户籍所在地河南省周口市太康县，住河南省周口市太康县，2018年4月19日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被五莲县公安局刑事拘留，同年4月25日被取保候审。2020年8月27日被本院决定逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人张**，上海锦天城（济南）律师事务所律师。辩护人郭志峰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审被告单位河南鸿文纺织有限公司，住所地河南省周口市太康县产业集聚区南环路南侧，统一社会信用代码914116275817149677。法定代表人洪祖文，该公司董事长。原审被告单位吴江市四通纺织有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇横扇南举路**，注册号320584000025662。法定代表人俞建中，该公司总经理。诉讼代表人施文拥，吴江市四通纺织有限公司职工。原审被告单位吴江市科艺织造有限公司，住，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇石墩浜一社会信用代码913205097357079711，已被苏州市吴江区人民法院宣告破产。法定代表人洪清池，该公司董事长。诉讼代表人洪劲华，吴江市科艺织造有限公司职工。原审被告单位吴江市联泰纺织有限公司，住，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇直港村一社会信用代码91320509793313639N，已被苏州市吴江区人民法院宣告破产。法定代表人洪祖克，该公司总经理。诉讼代表人吕子深，吴江市联泰纺织有限公司职工。原审被告人洪彬雅，女，1980年1月20日出生于福建省泉州市晋江市，汉族，小学文化，群众，河南闽联纺织有限公司统计员，户籍所在地福建省泉州市晋江市，住河南省周口市太康县，2018年4月19日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被五莲县公安局刑事拘留，同年4月25日被取保候审。山东省五莲县人民检察院指控被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司，原审被告人洪彬雅、洪祖文犯虚开增值税专用发票罪一案，五莲县人民法院于2020年10月15日作出（2019）鲁1121刑再2号刑事判决。原审被告人洪祖文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市人民检察院检察员韩杰出庭履行职务，上诉人洪祖文通过远程提讯方式参加诉讼，洪祖文的辩护人郭志峰到庭参加诉讼。案件审理期间，人民检察院阅卷超过七日后的期限，不计入再审审理期限。现已审理终结。一审法院原审查明：2015年9月至2016年9月，被告人洪彬雅经吕某（另案处理）通过刘某（另案处理），在没有真实货物交易的情况下，从马某（另案处理）等人实际控制的五莲县鑫盛和纺织有限公司、五莲县争阳纺织有限公司为被告人洪祖文实际控制的被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司虚开增值税专用发票共计259份，价税合计额29991130元，税额4357685.32元，并已全部在当地税务部门抵扣。具体事实如下：1、2015年9月至2016年5月，被告人洪彬雅经吕某通过刘某，在没有真实货物交易的情况下，为被告人洪祖文实际经营管理的被告单位河南鸿文纺织有限公司从五莲县鑫盛和纺织有限公司虚开增值税专用发票55份，价税合计额6318238元，税额918034.47元（其中，2015年9月被告人洪彬雅经吕某通过谷某（另案处理）联系刘某，在没有真实货物交易的情况下，为被告人洪祖文实际经营管理的被告单位河南鸿文纺织有限公司从五莲县鑫盛和纺织有限公司虚开增值税专用发票17份，价税合计额1897500元，税额275705.11元）；从五莲县争阳纺织有限公司虚开增值税专用发票56份，价税合计额6506332元，税额945364.37元。被告单位河南鸿文纺织有限公司虚开增值税专用发票价税合计额共计12824570元，税额共计1863398.84元。2、2015年10月，被告人洪彬雅经吕某通过刘某，在没有真实货物交易的情况下，为被告人洪祖文实际控制的被告单位吴江市四通纺织有限公司从五莲县鑫盛和纺织有限公司虚开增值税专用发票13份，价税合计额1452000元，税额210974.34元。3、2016年3月至9月，被告人洪彬雅经吕某通过刘某，在没有真实货物交易的情况下，为被告人洪祖文实际经营管理的被告单位吴江市科艺织造有限公司从五莲县争阳纺织有限公司虚开增值税专用发票80份，价税合计额9323360元，税额1354676.24元；从五莲县鑫盛和纺织有限公司虚开增值税专用发票35份，价税合计额4061600元，税额590147元。4、2016年4月至9月，被告人洪彬雅经吕某通过刘某，在没有真实货物交易的情况下，为被告人洪祖文实际经营管理的被告单位吴江市联泰纺织有限公司，从五莲县争阳纺织有限公司虚开增值税专用发票20份，价税合计额2329600元，税额338488.90元。另查明，被告人洪祖文是被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司的实际控制人，负责各被告单位的购买、销售业务及协调外部关系。被告人洪彬雅是各被告单位的采购员，具体实施了联系吕某虚开增值税专用发票的行为。2016年2月份，被告人洪彬雅将其虚开增值税发票的行为告知了被告人洪祖文。还查明，2018年4月19日，被告人洪彬雅、洪祖文携款60万元主动到五莲县公安局投案，归案后如实供述犯罪事实。案件审理过程中，被告人洪彬雅、洪祖文将四被告单位虚开增值税发票抵扣的税款全部退回。上述事实，被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司及被告人洪彬雅、洪祖文均无异议，且有证人马某、刘某、吕某、谷某、余某、等人的证言，山东省增值税专用发票、增值税抵扣凭证认证抵扣明细、农业银行账户交易明细、日照银行账户交易明细、扣押决定书及扣押清单、山东省非税收入通用票据、受案登记表、立案决定书、抓获经过、营业执照、企业工商登记信息、户籍信息等证据证实。上述证据均在原审庭审中质证，证据来源合法，内容客观，均与案件存在关联。一审法院原审判决：1、被告单位河南鸿文纺织有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；2、被告单位吴江市四通纺织有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；3、被告人洪彬雅犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；4、被告人洪祖文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；5、被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司抵扣的税款4357685.32元，予以追缴。一审法院再审查明，原审被告人洪祖文因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2017年7月9日被舞钢市公安局刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年8月8日被舞钢市公安局取保候审，于2018年8月10日被河南省太康县公安局取保候审。2018年12月24日，河南省舞钢市人民法院作出（2018）豫0481刑初218号刑事判决，对被告单位河南鸿文纺织有限公司以拒不执行判决、裁定罪，判处罚金5万元，对被告人洪祖文以拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。再审审理查明的其他事实和证据与原审判决认定的一致,予以确认。一审法院再审认为，原审被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司为抵扣税款，减少公司应纳税额，在无真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，两被告单位均构成虚开增值税专用发票罪，原审被告人洪祖文和原审被告人洪彬雅分别作为两被告单位的实际控制人、单位主管人员和直接责任人员，依法应当承担刑事责任。原审被告单位吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司均已破产，不再追究该二被告单位的刑事责任，但应对该二被告单位的实际控制人员洪祖文和直接责任人员洪彬雅追究刑事责任。原审被告单位河南鸿文纺织有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票的税款数额为1863398.84元。被告单位吴江市四通纺织有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票的税款数额为210974.34元，依法应处二万元以上二十万元以下罚金。因原审被告人在2016年2月份同意原审被告人洪彬雅为相关企业虚开增值税专用发票，抵扣税款，故其应对原审被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司在2016年2月份之后虚开的增值税专用发票税额和原审被告单位吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司虚开增值税专用发票税款数额承担刑事责任。2016年2月份以后上述四公司虚开增值税专用发票税款数额共计3871005.87元，对原审被告人洪祖文依法应处十年以上有期徒刑。2015年9月份以来，上述四公司虚开增值税虚开税款数额共计4357685.32元，对被告人洪彬雅依法应处十年以上有期徒刑。原审被告人洪彬雅、洪祖文主动到公安机关投案，归案后均如实供述了自己的犯罪事实，系自首，均可从轻或减轻处罚。原审被告单位吴江市四通纺织有限公司亦构成自首，可从轻或减轻处罚。原审被告人洪祖文、洪彬雅将原审各被告单位虚开增值税发票抵扣的税款全部退回，均可酌情从轻处罚。原审被告单位吴江市四通纺织有限公司及原审被告人洪彬雅在原审过程中均自愿认罪，均可酌情从轻处罚。原审被告人洪祖文在原审和再审过程中，均表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据原审被告单位吴江市四通纺织有限公司及原审被告人洪彬雅的悔罪表现，决定对吴江市四通纺织有限公司从轻处罚，对被告人洪彬雅减轻处罚，且对被告人洪彬雅适用缓刑亦不致再危害社会，可宣告缓刑，依法实行社区矫正。根据原审被告人洪祖文的悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。但原审被告人洪祖文系在缓刑考验期间发现本罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。因一审法院再审已对原审被告单位河南鸿文纺织有限公司中止审理，先行对原审被告人洪祖文改判。判决：一、维持山东省五莲县人民法院（2018）鲁1121刑初299号刑事判决对原审被告人单位吴江市四通纺织有限公司、原审被告人洪彬雅的定罪量刑，以及对原审被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司税款追缴的部分。即“被告单位吴江市四通纺织有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元”“被告人洪彬雅犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”“被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司、吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司抵扣的税款4357685.32元，予以追缴。”；二、撤销山东省五莲县人民法院（2018）鲁1121刑初299号刑事判决对原审被告人洪祖文的定罪量刑的部分，即“被告人洪祖文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”；三、撤销河南省舞钢市人民法院（2018）豫0481刑初218号刑事判决书中对被告人洪祖文宣告缓刑三年的部分；四、原审被告人洪祖文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒三年，与其犯拒不执行判决、裁定罪所判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑四年。洪祖文上诉请求：请求二审依法改判，减轻对上诉人的处罚。其得知洪彬雅虚开增值税发票的行为的时间应该是2016年的春节。其辩护人认为：上诉人洪祖文得知洪彬雅虚开增值税发票的时间记忆模糊，具体应以其原供述为准。1、再审一审判决依据刑法第七十七条第一款之规定，对洪祖文撤销缓刑属于适用法律错误。河南省舞钢市人民法院的判决时间早于五莲县人民法院原审判决时间，不属于“在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形；２、再审一审判决第12页第14行认定“但原审被告人洪祖文系在缓刑考验期间发现本罪，应当撤销缓刑，数罪并罚”属认定错误。洪祖文犯拒不执行法院判决罪的缓刑考验期间应在2018年12月24日之后，而其涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，在2018年4月19日向五莲县公安局自首，并在2018年12月11日开庭审理，不能称为“缓刑考验期间发现本罪”；本案应由五莲县人民法院或省舞钢市人民法院对洪祖文涉嫌的两个罪名并案审理，并综合其量刑情节作出判决，而不应当适用发现漏罪的规定；3、洪祖文相较于洪彬雅在虚开增值税专用发票的情节上较轻且其有多个罪轻情节，缓刑考验期内表现较好，其原系河南省太康县政协委员，对地方经济具有一定的贡献，应当对其从宽处罚，再审一审判决对洪祖文数罪并罚执行有期徒刑四年，违背罪责刑相适应原则。其认罪悔罪，符合缓刑适用条件，请求对其适用缓刑；4、河南鸿文纺织有限公司因不服河南省舞钢市人民法院（2018）豫0481刑初218号刑事判决，已向河南省平顶山市人民法院提出申诉，该院已立案审查，请求贵院依法中止对本案的审理。日照市人民检察院认为：再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当。上诉人关于其得知洪彬雅虚开增值税发票的时间应该是2016年的春节的辩解与其在一审侦查阶段、法庭审理阶段的供述不符，不能成立。河南省舞钢市人民法院、五莲县人民法院对洪祖文所有的减轻、从情量刑轻节都已认定，并在量刑时予以体现。河南省平顶山市人民法院受理河南鸿文纺织有限公司的刑事申诉并不妨碍本案的处理。经本院二审查明的事实和证据与一审法院再审查明的事实和证据一致。本院认为，原审被告单位河南鸿文纺织有限公司、吴江市四通纺织有限公司在无真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，均构成虚开增值税专用发票罪，上诉人洪祖文和原审被告人洪彬雅分别作为两被告单位的实际控制人、单位主管人员和直接责任人员，依法应当承担刑事责任。原审被告单位吴江市科艺织造有限公司、吴江市联泰纺织有限公司均已破产，不再追究该二被告单位的刑事责任，但应对该二被告单位的实际控制人员洪祖文和直接责任人员洪彬雅追究刑事责任。上述单位虚开增值税专用发票的时间发生于2015年9月至2016年9月，一审法院对上诉人洪祖文的犯罪数额从其得知洪彬雅虚开增值税发票的时间起算，其本人在一审侦查阶段、法庭审理阶段供述称，其与洪彬雅在2015年底在福建老家开公司家族年会时，得知洪彬雅有虚开增值税发票的行为。故洪祖文关于得知洪彬雅虚开增值税发票的时间为2016年春节的上诉理由不能成立，本院不予支持。2018年12月24日，河南省舞钢市人民法院就洪祖文犯拒不执行判决、裁定罪一案作出判决，一审法院原审于2018年12月11日开庭审理本案，审理期间未能掌握洪祖文犯拒不执行判决、裁定罪这一事实，未撤销河南省舞钢市人民法院对洪祖文宣告的缓刑，并将其所犯两个罪并罚，属于适用法律错误。故一审法院需通过再审予以纠正。洪祖文因犯拒不执行判决、裁定罪被河南省舞钢市人民法院宣告缓刑，在该缓刑考验期内，五莲县人民法院再审发现，洪祖文在河南省舞钢市人民法院的判决宣告前，还有虚开增值税专用发票犯罪（其他罪）没有判决，应当撤销其犯拒不执行罪的缓刑，将新发现的其犯虚开增值税专用发票罪作出判决，把前罪、后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人是否有罪，由人民法院依法确定，前罪、后罪应以法院判决时间为准，并非以犯罪时间为准。故再审一审认定洪祖文系在“缓刑考验期间发现本罪”并无不当，辩护人关于再审一审对洪祖文撤销缓刑、数罪并罚属于认定错误、适用法律错误的辩护意见不成立，本院不予支持。再审时，一审法院撤销原审对被告人洪祖文的定罪量刑，以原审被告人洪祖文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，与其犯拒不执行判决、裁定罪所判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑四年，认定事实、适用法律、量刑均无不当，辩护人关于应对洪祖文适用缓刑的意见不成立，本院不予支持。本案并无中止审理的法定事由，辩护人关于应中止审理的辩护意见亦不成立，本院亦不予支持。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持五莲县人民法院（2019）鲁1121刑再2号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 胡 建审判员 申法奎审判员 姚 艳二〇二一年一月十五日书记员 刘 静