山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终209号上诉人（原审原告）：孙文泽，男，1963年5月19日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：李磊，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市发达置业有限公司，住所地山东省烟台高新技术产业园区纬三路**。法定代表人：杨宽义，董事长。委托诉讼代理人：高晓燕，山东通世律师事务所律师。上诉人孙文泽因与被上诉人烟台市发达置业有限公司（以下简称发达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019)鲁0613民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙文泽上诉请求：1、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2611号民事判决，改判发达公司支付孙文泽工程欠款2279988.07元，并自起诉之日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2、本案一审、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由发达公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，只判决发达公司支付487894.29元，仍有1792093.78元诉求未得到支持。请求二审法院查清事实，依法改判支持孙文泽全部的诉讼请求。一、一审判决认定以《杰瑞轻工单价表》作为结算依据，没有事实和法律依据，据此确定工程价款是错误的。1、《杰瑞轻工单价表》系孙文泽就涉案工程价款结算问题，初步制作的结算方案，以便于与发达公司沟通协商确定最终结算价款。《杰瑞轻工单价表》应当视为孙文泽作出的要约，发达公司收到后未在合理期限内作出承诺，也未就该单价表与孙文泽进行过任何沟通协商，表明双方并未就工程价款结算方式及金额达成一致意见。诉讼中发达公司提交《杰瑞轻工单价表》系其对过期的要约作出的单方承诺，该承诺无效，对孙文泽不产生任何约束力。孙文泽曾与发达公司的法定代表人杨宽义之间就结算方式有过协商，孙文泽对此进行了录音，证明双方协商时，发达公司明确主张按照定额计算下浮几个点进行结算。孙文泽的录音证据中，发达公司法定代表人杨宽义谈到：“（9分46秒）不用管人工费485868，不用管下浮多少，和我跟你说的没有关系，现在让你的预算和老于对对工程量、材料和所有东西，套定额对不对，按照定额走；（13分36秒）现在就说按照税法，现在是52，我就给你涨到52，不就是涨4块钱么，多少钱，好加10万，再就没有别的，再就是下浮，8个点你嫌高了，咱5个点，咱现在的焦点就是，你把大数先拢出来”。该录音可充分证明发达公司起初并不认可《杰瑞轻工单价表》中的结算方式及结算价格，不同意按照该表作为结算依据。在本次谈话中，双方就人工费计算方式及下浮比例问题达成一致意见，发达公司要求孙文泽按照市场定额重新计算人工费价格，并调整下浮比例进行结算。2、一审判决认定“原告自认《杰瑞轻工单价表》是根据市场价格计算，其中列明了施工项目的单价，该种计价方式应系原告充分考虑了工程的生产要素消耗量标准、施工机械设备及辅材支出等多方面因素，是对原告施工成本费用的反映，符合原告对涉案工程价款预期。”是错误的。《杰瑞轻工单价表》系本案起诉前，孙文泽为了确定结算价款事先大致确定的结算项目，并且对于各项目的具体金额并未作出具体计算，同时在双方都明知有欠供、超领材料款项未进行对账及结算的情况下，显然该份单价表并不是一份完整的工程总额的结算文件。在诉讼中，孙文泽也明确表示1-8项的单价中不包含辅材机械费，该表系当时为了尽快结算而在作出巨大让步的情况下出具的。因此在诉讼前孙文泽出于调解或和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审法院片面地认定孙文泽自认该事实，没有法律依据，明显对孙文泽不利，显失公平。3、一审法院撤回孙文泽申请人工费鉴定的委托，没有事实与法律依据，违背了孙文泽的意思表示。孙文泽与发达公司关于人工费结算方式从未作出明确约定，且双方一直未达成一致意见。发达公司在一审中辨称“双方口头约定以包清工方式结算”，但又认可涉案工程上中其有欠供的材料，也有孙文泽超领的材料。因涉案工程中孙文泽作为施工方，负责购买部分主材，可证明涉案工程不是单纯的包清工而是工程转包。被上诉人主张的包清工方式结算是没有事实依据的。孙文泽在本次诉讼中明确表示不同意按照《杰瑞轻工单价表》的项目及价格进行结算，其中的辅材机械费58718.38元，明显低于市场价，与正常计价差额巨大，属于书写笔误，应为587183.8元。也正因为该笔误，导致了结算款差额高达53万余元，发达公司在一审当中辨称“双方口头约定以包清工方式结算”又欣然接受该单价表数额，要求以此作为结算依据，并不同意进行工程造价鉴定的原因，正是因为依据此笔误金额计算的工程款项，可少付工程款达50余万元。一审法院依据项目及价款均不确定的《杰瑞轻工单价表》及与本案无关的大华·上海滩花园C-35#车库消防工程的结算方式，在事实不清的情况下，撤回孙文泽申请，明显存在程序错误。孙文泽对涉案工程项目的造价是委托专业的咨询公司进行评估，并有相关的报告。因前期未全款缴纳咨询费，咨询公司只是口头告知了相关项目的数额，未给孙文泽书面报告，孙文泽根据口头告知的数据制作了《杰瑞轻工单价表》，才会出现笔误。现孙文泽全额交纳咨询费，已经取得了书面的造价报告，该报告记载辅材机械费为587183.80元，并附有详细的数据及计算方式。因此，鉴于双方目前对于结算价格、计价方式有重大异议，二审法院应对涉案工程造价按市场定额方式进行鉴定。二、一审判决未将《结算书》与已鉴定的材料之间的差额计算至发达公司应支付的工程款内，认定事实不清，明显与事实不符。涉案工程由发达公司全部分包给孙文泽施工，并不存在第三方共同施工情形，目前涉案工程由孙文泽全部施工完毕。发达公司供给孙文泽材料数量少于发达公司与烟台杰瑞投资有限责任公司（以下简称杰瑞公司）结算材料，差额部分具有唯一性，即为孙文泽所购买。孙文泽提交的《杰瑞福利中心添加主材按预算报价表》存在诸多漏项，鉴定机构据此作出的鉴定结论，只是鉴定了孙文泽购买的部分材料款，不能反映发达公司实际欠供的真实金额。本案中，应考虑孙文泽施工唯一性的特点，将《结算书》的材料种类和数量计算价款扣减孙文泽超领材料价款355221.69元后，剩余的均应为发达公司欠供材料款，进而计算发达公司应支付的工程款。一审法院委托的鉴定机构，对孙文泽申请的欠供材料款计算方式错误，鉴定结论仅为孙文泽申请的部分欠供材料款，而不是全部的欠供材料款，明显与事实不符。鉴定结论损害了孙文泽的合法利益，不应被采纳作为认定案件事实的依据。发达公司辩称，一、孙文泽对双方之间系劳务分包关系是认可的。1、孙文泽起诉之前、双方在施工过程中、支付劳务费所形成的、原始的、书面的证据能够证明双方系劳务关系。①发达公司在一审诉讼中提供的记账凭证、支票存根、孙文泽的收据、工资表等原始书面证据能够证实孙文泽与发达公司结算的劳务费是以支付工人工资的方式领取的。②涉案工程完工后，孙文泽提供的《杰瑞轻工单价表》可以看出双方之间是包清工而不是工程分包、结算方式是按照安装的喷淋头、消防箱的个数计算劳务费。2、孙文泽在一审审理期间也一直要求就人工费进行鉴定。2020年11月19日孙文泽自书资料“原告提出人工费鉴定法官不支持”；《关于〈莱山区社会福利中心二期消防工程〉的情况说明》孙文泽提出申请对本项目进行人工费鉴定法院不支持；2020年1月20日的庭审笔录记载“被告：被告通过公开招标中标后与杰瑞公司签订合同的，原告通过关系找到被告的法定代表人想干劳务、包清工，被告就将消火栓和喷淋的劳务部分给了原告，原告在施工过程中仅仅是干劳务，购买了少部分辅材。？原告是带领工人给被告施工？均：是。？关于劳务费用约定怎样进行结算？原代：被告与杰瑞之间签订的合同劳务费如何约定如何结算，我方均不知情，双方之间的劳务如何结算没有明确约定，发达公司认为应当按照市场价格进行结算。”二、《杰瑞轻工单价表》足以认定孙文泽的劳务费，没有签定的必要性。一审法院依据《杰瑞轻工单价表》进行判决，保障了孙文泽的实际投入。1、《杰瑞轻工单价表》是孙文泽按照市场价格计算出来的。2020年6月5日的调查笔录记载“？原告陈述杰瑞轻工单价表价格是怎么计算的？原告：我根据市场价格来的，但是上述单价中不含辅材和机械费，单价是喷淋头含上下喷、消防箱、水泵接合器等的单价，后面单列了机械费和辅材。”2、孙文泽无权就涉案工程整个造价主张权利。发达公司未将工程转包、分包给孙文泽，仅就涉案工程的一部分让孙文泽提供劳务，整个工程是由发达公司统一进行管理，发达公司在涉案项目上配有项目经理、技术人员、预算员、材料员等具体的管理、技术人员，主材和机械都是由发达公司或者杰瑞公司提供的，工程的招投标、预算、结算、验收等均是发达公司负责完成的，并未分包给孙文泽。3、发达公司在诉讼过程中为了节省诉讼资源，考虑到孙文泽冻结了发达公司200余万元的现金造成资金周转困难，为了尽快解决纠纷、加快案件审理进度，认可了该表格中的大部分项目，在这种情况下，足以认定孙文泽的人工费，依据山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定，本案没有必要就人工费进行鉴定。三、一审判决己经充分保护了孙文泽的合法权益，孙文泽主张的金额违背公平的原则。按照发达公司与杰瑞公司结算的价格，消防系统及水喷淋系统工程造价（扣除主材）为1157357.38元，一审判决认定双方应结算的工程款为1205278.38元，一审判决认定的金额已经高于发达公司与杰瑞公司的结算价格，已经充分保护了孙文泽的合法权益。我国法律不认可违法分包行为的合法性，其“结算”原则上也只应当以收回成本为限，法律允许实际施工人基于其违法行为而主张工程款，仅是考虑到施工所付出的成本，允许收回成本，但并不意味着对其违法行为的认可，更不意味着可以获得违法分包之外的额外利益。《中华人民共和国民法典》第六条规定了公平原则，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案双方的包清工行为违法，双方对此均有过错，但如果孙文泽基于违法行为获得本应属于发达公司的成本，甚至还要发达公司倒贴给孙文泽，违背了折价补偿返还和公平的原则，是与立法本意相背离的。综上所述，一审判决认定事实证据充分、适用法律正确，请求驳回孙文泽的上诉请求。孙文泽向一审法院起诉请求：1、判令发达公司向孙文泽支付工程欠款2279988.07元，并自起诉之日起至判决生效之日止，按照银行间同业拆借利率标准计付利息；2、本案诉讼费用由发达公司承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，发达公司与杰瑞公司签订《杰瑞投资-莱山区社会福利中心二期消防工程施工合同》，约定：杰瑞公司将莱山区社会福利中心二期工程1-22号楼及附属车库、商业S#楼的消防、通风安装工程（包含消防设备、材料采购）交由发达公司施工；该工程实行固定总价的承包方式，合同包干价（含税）为7000000元；在施工过程中，原招标图纸范围内除设计变更、甲方指令造成工程量增减和暂定价调整外总价不予调整；合同执行过程中除本招标文件和合同条款规定的调整因素之外，综合单价及总价不再调整，措施费一次性包死，不因设计变更、甲方指令造成工程量增减而进行调整。2018年2月5日，发达公司与杰瑞公司对上述工程进行结算，签署《莱山区社会福利中心二期项目结算书》（以下称《结算书》），确认审定造价为7826284.38元。孙文泽对上述工程中的消火栓及消防喷淋工程（不包括保温及车库≥1.2米风管下增设喷淋头及管道）进行劳务施工，施工过程中发达公司支付孙文泽劳务费501620元，该工程在2017年年底前交付使用。孙文泽、发达公司对于双方之间的关系及工程款结算存在争议。孙文泽称，因杰瑞公司占用西马家都土地进行建设，其通过村里的人向杰瑞公司索要涉案工程，因其没有资质，孙文泽找到了发达公司由发达公司出面与杰瑞公司签订施工合同，孙文泽以发达公司的资质组织人员进行施工并通过验收；孙文泽认为，其不知道发达公司与杰瑞公司怎样结算劳务费，其与发达公司未就如何结算劳务费进行明确约定，故应当按照市场价格与发达公司进行结算，施工过程中其提供了部分主材，发达公司应支付材料费，对于其从发达公司多领取的主材同意退还材料费。发达公司称，发达公司通过公开招投标中标后与杰瑞公司签订了《杰瑞投资-莱山区社会福利中心二期消防工程施工合同》，该工程的主材由发达公司供应，仅有小部分设备是杰瑞公司提供，孙文泽从发达公司领取材料施工并购买少部分辅材，孙文泽与发达公司就劳务费的计算方式没有明确约定，认为应当按照发达公司与杰瑞公司的结算价格中的劳务费部分加上孙文泽提供的辅材材料费进行结算，涉案工程的管理、技术、设备、主材、预结算均与孙文泽无关。孙文泽为证实其劳务费用及材料结算费用提交其自行制作的工程造价表、《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》及《杰瑞福利中心多领主材按预算价格报价表》。工程造价表以定额方式计价，劳务费为2439288.48元；《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》中的列明了发达公司欠供由孙文泽添加主材、辅材的型号、数量、单价及总价，共计价款为353219.14元，孙文泽未提供上述材料费单据；《杰瑞福利中心多领主材按预算价格报价表》中载明孙文泽从发达公司多领取的主材的型号、数量、单价及总价，共计价款为12519.55元。故，涉案工程造价为2792507.62元（2439288.48元+353219.14元）。发达公司对于孙文泽提交的上述证据均不予认可。因孙文泽与发达公司未能对涉案工程劳务费及材料结算费用达成一致，孙文泽申请参照发达公司与杰瑞公司的结算资料中消防喷淋、消火栓安装工程量对涉案工程的人工费进行鉴定并对甲供材进行考核。一审法院依法委托烟台永和工程造价咨询事务所有限公司（以下称鉴定机构）进行该鉴定。2020年6月5日，发达公司向一审法院提交孙文泽于2019年5月15日向发达公司提交的《杰瑞轻工单价表》，载明：“1.喷淋头含上下喷5679个单价70；2.消防箱540个单价700；3.水泵接合器15套单价500；4.预作装置23套单价1000；5.室外接合器井8套单价3000；6.水泵房6组单价6000；7.水箱系统2组单价3000；8.消防炮2套单价9000；9.玛钢丝件100000；10.辅材机械费58718.38；11.事故药费116921.91；12.临建费37000；13.水电费66742.48；14.二次搬运费35000；15.材料及成品保护费50000；16.电动排气阀26套单价500”。发达公司称，该表系孙文泽于2019年5月15日要求结算时提交给发达公司，当时发达公司没有认可是因为孙文泽是包清工，仅是提供劳务，计价方式就是安装一个喷淋头（含主、支管道安装、阀门安装、喷头安装等所有关于喷淋系统相关工作）、消防箱（含主、支管道安装、阀门安装、喷头安装等所有关于喷淋系统相关工作）、安装一个部位多少钱，人工、辅材及机械费、电费、水费材料及成品保护费等费用，均包含在单价当中，而不应再单独列出来；孙文泽未施工车库≥1.2米风管下增设喷淋头及管道，故应从喷淋头含上下喷中扣除121个；发达公司对孙文泽要求的9至16项均有异议，但为配合法院审理，发达公司除对事故药费、水电费提出异议外，其他予以认可，工人事故药费不属于工程造价的范围，水电费孙文泽应提交交费的单据。综上，《杰瑞轻工单价表》是孙文泽自己主张的金额，扣除不合理费用，发达公司认为没有必要委托司法鉴定，浪费诉讼资源和支付鉴定费用，发达公司不同意司法鉴定，也不同意承担鉴定费用。孙文泽对《杰瑞轻工单价表》的真实性没有异议，认可该表中的价格是根据市场价格计算的，该单价中不包含辅材机械费，同时认为该表系当时为了尽快结算而在作出了巨大让步的情况下出具的，由于当时发达公司对该表不予认可导致双方未能结算，之后孙文泽又分别以清单报价、定额报价的形式各报了一次价，发达公司接收了但是没有签字，孙文泽现不同意按照上述项目及价格进行结算；因孙文泽未施工车库≥1.2米风管下增设喷淋头及管道，同意喷淋头含上下喷中扣除121个；表中第10项辅材机械费数额书写错误，应为588718.38元；孙文泽施工用电是从施工现场的两个建筑公司拉的电，电费交给了两个建筑公司，共支付了一万四五千元，无法提供支付电费的证据，施工用水是孙文泽自己买管从村里的井抽的水，需要购买管子、水泵并由工人加夜班抽，水费有两万二三千元，因时间久远无法提供单据，因施工现场不可能不用水电，数额由法院酌定；事故药费是因为孙文泽的一个工人摔伤了，割了一个手指，按照国家规定，孙文泽的工人受伤应该由发达公司承担医药费。孙文泽未对其主张的辅材机械费数额书写错误提交相关证据。发达公司不认可孙文泽在《杰瑞轻工单价表》之后向其提交过其他报价表。为证实《杰瑞轻工单价表》中计价方式系双方约定的结算方式，发达公司提供与涉案工程同期孙文泽承包发达公司大华﹒上海滩花园C-35#车库喷淋系统劳务安装工程的结算资料，包括由发达公司经办人赵亮签字的《分包工程项目工程量审批表》、孙文泽领取款项的收据、转账支票存根及孙文泽领取支票的登记簿。《分包工程项目工程量审批表》载明：“人工费：上喷：1175×65元/个=76375元；消防箱：47×500元/个=23500元；水泵安装：4×2500元/台=10000元；辅材（定额预算的50%）：100000×50%=50000元；机械费（定额预算的50%）：18000×50%=9000元；预作用报警阀组：3×800元/台=2400元；DN150热镀锌钢管：350米×30元/米=10500元；总计：小写：181775元，大写：壹拾捌万壹仟柒佰柒拾伍元整。”该表中总计数额与孙文泽通过转账支票领取人工费数额一致。发达公司称，孙文泽与发达公司未就大华﹒上海滩花园C-35#车库消防工程签署合同，双方口头约定以包清工方式结算，也就是安装一个喷淋头（含主、支管道安装、阀门安装、喷头安装等所有喷淋系统安装）、消防箱（含主、支管道安装、阀门安装、喷头安装等所有关于喷淋系统相关工作）等安装一个部位多少钱，与涉案工程结算方式一致；孙文泽于2016年3月开始进行施工，双方结算方式就是按照《分包工程项目工程量审批表》中列明的人工费结算方式，孙文泽对该结算方式和金额均没有异议才领取了人工费，双方结算完毕。孙文泽因《分包工程项目工程量审批表》中没有其签字，对该表的真实性不予认可，对收据、转账支票存根、领取支票的登记簿的真实性予以认可，认可该工程确实系孙文泽包清工，但与涉案工程不一样，上述证据无法证明涉案工程也是包清工。关于孙文泽从发达公司领取材料的结算问题。庭审中孙文泽与发达公司就领取材料数量进行了确认，孙文泽同意按照发达公司提交给杰瑞公司的《投标总价》和发达公司与杰瑞公司签署的《结算书》中材料数量作为孙文泽、发达公司材料超欠供的结算依据，发达公司则认为孙文泽提供《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》已明确其提供主材的范围，应依据该表与《投标总价》和《结算书》的数量进行比对。因双方未能就材料欠供及超供数量及价款达成一致，孙文泽向一审法院申请对发达公司欠供、发达公司向一审法院申请对孙文泽超领材料数量及价款进行鉴定。一审法院依据上述申请及孙文泽、发达公司在鉴定过程中的举证质证情况向鉴定机构出具鉴定委托联系函，撤回孙文泽申请人工费鉴定的委托，要求鉴定机构按照本次孙文泽、发达公司申请内容对材料超欠供数量及价款进行鉴定。2020年9月1日，鉴定机构出具了烟永基鉴字[2020]第059号《关于甲供材考核鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），孙文泽申请对欠供材料数量及价款进行鉴定的鉴定结果为225873.73元，此价款为不含税价款，其中包含孙文泽、发达公司在《杰瑞轻工单价表》中均认可的辅材玛钢丝件价款100000元；发达公司申请对孙文泽超领的材料数量价款进行鉴定的鉴定结果为355221.69元。该鉴定报告附计算明细表即《莱山区福利中心二期孙文泽主张添加主材考核表》、《莱山区福利中心二期发达置业主张孙文泽超领甲供材考核表》。孙文泽对鉴定结论提出如下异议：1.双方认可杰瑞公司与发达公司签署的《结算书》中的工程量及单价，而《莱山区福利中心二期孙文泽主张添加主材考核表》中的材料以《结算书》中的单价除税17%计算价格，《莱山区福利中心二期发达置业主张孙文泽超领甲供材考核表》中的材料单价执行未除税价格，且本合同签订时期并未执行营改增税率，孙文泽要求双方价格应严格按照《结算书》中的单价为依据；2.孙文泽、发达公司的扣减数量也应以《结算书》的组成部分投标总价为7000406.94元报价书为组成基础，经孙文泽核算数量及价格，与《鉴定报告》的结论差异巨大。发达公司对《鉴定报告》予以认可。鉴定机构针对孙文泽的异议到庭作出答复：1.孙文泽主张添加的材料用于发达公司工程中，相当于发达公司购买孙文泽的材料，孙文泽应该向发达公司提供发票，孙文泽并未提供发票，应以发达公司与杰瑞公司结算中主材汇总表中的除税价格做考核，如果孙文泽可以提供发票，同意按照含税价计入；2.鉴定机构依据孙文泽提供的《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》中孙文泽提供的数量来进行鉴定。庭审中，鉴定机构按照一审法院要求就孙文泽提出的第1项异议重新作出《莱山区福利中心二期孙文泽主张添加主材考核表》，其中列明了各项材料的含税及除税单价，孙文泽申请的欠供材料含税价款为239457.6元（包含玛钢丝件）。孙文泽对于鉴定机构重新作出的《莱山区福利中心二期孙文泽主张添加主材考核表》中含税价格没有异议，认为鉴定机构作出《莱山区福利中心二期孙文泽主张添加主材考核表》及《莱山区福利中心二期发达置业主张孙文泽超领甲供材考核表》中材料单价不一致有失公正，对于孙文泽主张的欠供材料除税、发达公司主张的超供材料不除税是没有依据的，且发票是在付款之后才开具，本案中孙文泽、发达公司之间对工程款项、主材数量尚存在争议，发达公司还有大部分款项未支付的情况下孙文泽没有开具发票的义务；孙文泽提交的《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》是凭记忆做的，后期经核对有诸多漏项，孙文泽认为整个工程都是孙文泽施工的，除了甲供材之外其余只能是孙文泽购买，鉴定机构应当以《结算书》的材料种类和数量与孙文泽、发达公司当庭核对的孙文泽领取甲供材的种类和数量之差额作为鉴定依据，比如，实际欠供管材1000米，孙文泽只主张了500米，鉴定机构就以孙文泽没有购买另外500米为依据将该500米不作为欠供材料，而出具的鉴定意见中欠供管材就是500米，这种鉴定结论有明显倾向性。一审法院认为，孙文泽、发达公司存在建设工程劳务分包合同关系，孙文泽为发达公司分包的消火栓及消防喷淋工程（不包括保温及车库≥1.2米风管下增设喷淋头及管道）提供劳务施工、工程在完工后已投入使用的事实清楚，孙文泽要求发达公司支付工程款符合法律规定。本案的争议焦点为工程价款的结算方式。本案中孙文泽、发达公司均主张双方在施工前未就劳务费的结算方式进行明确约定，庭审中双方未能就结算方式达成一致，但涉案工程施工完毕后至起诉前双方就工程款结算经过多次协商，2019年5月15日孙文泽向发达公司提交的《杰瑞轻工单价表》后未有证据证实孙文泽提供过新结算报价表。一审法院认为，孙文泽自认《杰瑞轻工单价表》是根据市场价格计算，其中列明了施工项目的单价，该种计价方式应系孙文泽充分考虑了工程的生产要素消耗量标准、施工机械设备及辅材支出等多方面因素，是对孙文泽施工成本费用的反映，符合孙文泽对涉案工程价款的预期。该表的计价方式与发达公司陈述的“计价方式就是安装喷淋头、消防箱等一个多少钱”相吻合，也与孙文泽同期施工发达公司的其他消防劳务工程结算方式一致。发达公司除对事故药费、水电费提出异议外，对该《杰瑞轻工单价表》的工程价款计算方式予以确认，应视为双方对工程价款结算方式达成一致意见。故，诉讼中孙文泽申请以定额计价方式进行人工费鉴定，无事实依据，一审法院遂撤回该鉴定委托，除《杰瑞轻工单价表》内容存在错误的情形外，该表应作为双方的结算依据。关于喷淋头含上下喷，孙文泽、发达公司均认可其中121个未施工，该数量应予扣除，对剩余数量5558予以确认；孙文泽主张辅材机械费58718.38元为笔误应为588718.38元，但未对其主张提供证据，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予采纳；孙文泽雇佣工人的事故药费与孙文泽、发达公司结算劳务费用无关联关系，不应计入涉案工程款项；关于水电费用，孙文泽主张电费为14000元至15000元，但无法提供交费凭证，主张水费为22000至23000元，亦无法提供取水产生费用的凭证。一审法院认为，虽然孙文泽未能提供水电费用明细，但考虑到工程施工必须使用水电的实际，一审法院酌定涉案工程水电费用为30000元。综上，《杰瑞轻工单价表》中双方应结算的工程款为1205278.38元（包含玛钢丝件）。关于涉案工程中孙文泽超领材料及发达公司欠供材料的数量及价款问题。根据鉴定机构作出的《鉴定报告》，孙文泽超领材料价款的含税价格为355221.69元、发达公司欠供材料价款不含税价格为225873.73元（包含玛钢丝件）。发达公司对于鉴定结论予以认可，孙文泽对鉴定结论提出异议，鉴定机构到庭予以解释并按一审法院要求就发达公司欠供材料含税价格重新出具《莱山区福利中心二期孙文泽主张添加主材考核表》，含税价格为239457.6元（包含玛钢丝件）。首先，针对孙文泽提出双方提供的材料均应按照杰瑞公司与发达公司签署的《结算书》中单价为依据的问题。一审法院认为，孙文泽、发达公司共同提供了涉案消防材料，材料价款结算时应参照发达公司与杰瑞公司结算时的相同计价标准，故发达公司欠供材料价款按含税价格计入为239457.6元（含玛钢丝件）。其次，针对孙文泽提出其提交的《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》存在诸多漏项，鉴定机构应当以《结算书》的材料种类和数量与孙文泽、发达公司当庭核对的孙文泽领取甲供材的种类和数量之差额作为鉴定依据的问题。一审法院认为，孙文泽诉请涉案工程总造价由其计算劳务费的工程造价表和孙文泽购买材料的《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》中的价款构成，庭审中孙文泽未对《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》中列明的18项材料承担举证责任，但发达公司同意就上述材料与孙文泽核对领取数量并与《投标总价》、《结算书》中结算数量进行比对，作为其欠供材料的依据，故而形成了发达公司欠供材料价款的鉴定结论，之后孙文泽又以其提交的《杰瑞福利中心添加主材按预算价报价表》存在诸多漏项，不要求以该表中其自认购买的材料种类和数量为比对依据，该主张与常理不符亦无证据佐证，且即使存在发达公司供给孙文泽材料数量少于发达公司与杰瑞公司结算材料数量的情形，也不能推定该材料系孙文泽购买这唯一可能性，故对孙文泽上述观点不予采纳。综上，涉案工程价款为989514.29元[1205278.38元+239457.6元-100000元（《杰瑞轻工单价表》及《鉴定报告》中重复计算的玛钢丝件款项）-355221.69元]，扣除发达公司已付款项501620元，剩余款项487894.29元发达公司应予支付。孙文泽要求发达公司支付工程款项中合理的部分487894.29元及自起诉之日起的利息，于法有据，予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、发达公司支付孙文泽工程款487894.29元，于本判决生效之日起十日内履行；二、发达公司支付孙文泽工程款利息（以487894.29元为基数，自2019年11月29日起计算至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回孙文泽的其他诉讼请求。如果发达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12520元，由孙文泽负担8211元，由发达公司负担4309元。诉讼保全费5000元，由孙文泽负担2041元，由发达公司负担2959元。二审中，孙文泽为证明上诉请求，提交了如下证据：证据一、2019年3月8日孙文泽与发达公司法定代表人杨宽义的录音一份，以证明在2019年3月6日孙文泽与发达公司未就结算达成一致的情况下，同月8日，孙文泽与杨宽义就结算方式及金额进行协商，双方就人工费计算方式及下浮比例问题达成一致意见，发达公司要求孙文泽按照市场定额重新计算人工费价格，并调整下浮比例进行结算。证据二，山东新世纪工程项目管理咨询有限公司（以下简称新世纪公司）报告书一份，以证明：1、在孙文泽与发达公司对涉案工程造价无法达成一致的情况下，孙文泽于2019年3月9日单方委托新世纪公司对涉案工程进行造价审计。经审计，涉案工程辅材机械费为587183.8元，孙文泽依据审计结果制作了杰瑞轻工单价表，再一次要求发达公司进行结算，其中机械辅材费因笔误，将小数点点错位置误写为58718.38元。2、发达公司与杰瑞公司的结算价格中，将人工费及辅材费进行了大幅度的压价，压价幅度接近五折，主材高于市场价未调整，压价幅度接近五折的情况下，会导致孙文泽施工后，如果按照杰瑞公司与发达公司结算的报告为基础，农民工的工资将无法支付。因此发达公司认为一审判决认定双方结算工程价款120余万元，已经高于其与杰瑞结算价格100万元左右，并没有保障孙文泽的合法权益，本案不能依据发达公司与杰瑞公司的结算价格来认定孙文泽与发达公司的结算价款。孙文泽委托新世纪公司进行审计系2019年3月9日，双方有委托协议，但因孙文泽当时未向新世纪公司交纳审计费用，新世纪公司未向孙文泽出具书面报告，仅将该工程的总价款向孙文泽进行了口头告知。孙文泽在上诉期间向新世纪公司交纳了审计费，新世纪公司将书面报告送达给了孙文泽。证据三、视频及照片一宗，以证明一审诉讼中，发达公司就莱山区福利中心二期工程主张孙文泽超领甲供材考核表中的问题汇总，一审诉讼中鉴定机构出具的鉴定报告，明显与工程现场的主材不相符。孙文泽将部分问题进行了汇总，并且有照片和视频为证。该鉴定报告错误的审计了主材的用料，损害了孙文泽的权利。孙文泽申请进行重新鉴定。发达公司对此质证称，对于证据一，孙文泽在一审诉讼中持有该证据，但并未提交，该证据不属于二审诉讼新证据，发达公司不同意进行质证。对于证据二，该鉴定报告已被拆开，其中没有鉴定机构、鉴定人员的相关资质证明，也没有加盖鉴定机构的骑缝章，无法确认证据的真实性。同时，孙文泽自认是2019年3月就委托进行鉴定，并被告知了鉴定结果，孙文泽是依据该鉴定报告的结论形成了《杰瑞轻工单价表》，即孙文泽在提交《杰瑞轻工单价表》时，对自己投入的成本，尤其是应该主张的辅材机械费已有预期。孙文泽据此向发达公司主张了58000余元，并在《杰瑞轻工单价表》中签字认可。故该证据不能证实孙文泽的主张。对于证据三，因孙文泽没有提供视频资料的原始载体，发达公司对该视频资料的真实性不予认可。发达公司不能确定视频及照片显示的情况就是涉案工程的情况。一审诉讼中，发达公司对孙文泽提供的竣工结算软件电子版的真实性没有异议，一审法院组织双方当事人对竣工结算软件中的明细与孙文泽提交的超领甲供材考核表进行了逐一比对，孙文泽与发达公司最终共同签字确认了孙文泽领取甲供材数量表，一审法院根据双方共同确认的数量，委托鉴定机构进行了鉴定。孙文泽现又否认一审诉讼中的质证意见和共同确认的甲供材数量表，不应当得到二审法院的支持。另，一审判决后，发达公司不服提起上诉。二审诉讼中，发达公司又书面申请撤回了上诉请求。本院查明的事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙文泽确认其向发达公司出具了《杰瑞轻工单价表》，并认可该单价表系根据市场价格计算的事实清楚，该单价表应为孙文泽的真实意思表示。孙文泽虽主张该单价表并非完整的工程总额结算文件，仅是其出于调解或和解目而作出的妥协，发达公司对此并未及时作出承诺，该单价表已不具有法律效力。但孙文泽在本案诉讼中对自己的主张并未提供充分证据加以佐证，其所提供的录音资料也不能证实发达公司与孙文泽已就人工费计算方式及下浮比例作出了新的约定，并达成了一致。且从孙文泽2019年5月15日向发达公司出具的《杰瑞轻工单价表》记载内容，与其主张的与发达公司法定代表人通话录音体现的内容并不一致，而该录音系于2019年3月8日形成时间早于其向发达公司提交《杰瑞轻工单价表》的时间，孙文泽的主张与事实不符，本院不予采信。孙文泽认为《杰瑞轻工单价表》不能作为涉案工程结算依据，并要求进行司法鉴定的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。庭审中，孙文泽也未提供证据证明《杰瑞轻工单价表》中列明的辅材机械费58718.38元系其书写笔误，发达公司对此也予以否认，故孙文泽主张辅材机械费应为587183.8元的诉请，证据不足，其二审中提交的山东新世纪工程项目管理咨询有限公司报告书系其单方委托作出，发达公司不予认可，本院依法不予采纳。一审诉讼中，一审法院根据双方的申请委托鉴定机构对超、欠材料数量及价款进行了司法鉴定，孙文泽提出异议后，鉴定机构针对孙文泽提出的异议重新作出《莱山区福利中心二期孙文泽主张添加主材考核表》，孙文泽虽对其中的材料单价提出异议，但并未申请重新鉴定，一审法院予以采信并无不当。孙文泽现主张该鉴定报告对欠供材料款计算方式错误的主张，于法无据，本院不予支持。发达公司撤回上诉请求，系其对自身权利的处分，本院予以照准。综上所述，孙文泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20999元，由上诉人孙文泽负担20929元，上诉人烟台市发达置业有限公司负担70元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年一月二十五日书记员  张 筱