湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民再55号上诉人（一审原告）：施文革，男，汉族，1968年4月13日出生，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：黄冈市天成商贸有限责任公司，住所地：黄冈市黄州东门路**。统一社会信用代码：91421100788159083M。法定代表人：张军，总经理。委托诉讼代理人：李开先，该公司股东。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：周一冰，湖北法辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人施文革因与被上诉人黄冈市天成商贸有限责任公司（以下简称天成商贸公司）借款合同纠纷一案，湖北省黄冈市黄州区人民法院于2016年4月13日作出（2016）鄂1102民初439号民事判决。该判决生效后，天成商贸公司不服，向该院申请再审，该院作出（2017）鄂1102民申6号民事裁定:驳回其再审申请。黄冈市黄州区人民检察院于2017年9月21日向该院提出再审检察建议,该院裁定再审本案并作出（2018）鄂1102民再2号民事判决。天成商贸公司不服该判决,向本院提出上诉，本院作出（2019）鄂11民再70号民事裁定：撤销该院（2018）鄂1102民再2号民事判决，发回重审。该院于2020年7月10日作出（2020）鄂1102民初403号民事判决，施文革不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人施文革的诉讼代理人汪耀斌，被上诉人天成商贸公司的诉讼代理人李开先、周一冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施文革上诉称：重审一审认定事实错误。重审一审认定实际借款574万元错误，本案借款金额应为600万元。重审一审认定被上诉人已经偿还借款本息共计620万元，属于认定事实错误，谢德文转账的140万是李开先个人债务，其余四笔转账480万元系支付双方工程款。请求：依法改判由被上诉人偿还借款本金600万及利息。天成商贸公司答辩称：一、重审一审认定事实正确，上诉人提出借款金额是600万元与事实不符，实际发生借款金额应为574万元；二、上诉人提出的建设施工合同中所欠的款项与本案无关，且依据被上诉人在重审一审中提供的证据二，可以证明被上诉人与上诉人之间的工程借款已经结清；三、依据被上诉人在重审一审中提供的第一组证据，可以证明被上诉人已经向上诉人偿还借款620万元。综上，上诉人的上诉理由不能成立。施文革在原审中的诉讼请求：一、天成商贸公司偿还借款600万元及利息、财务顾问费；二、本案诉讼费由天成商贸公司承担。原审查明，2014年8月25日，施文革与天成商贸公司签订了《借款合同》，约定借款600万元整，借款利息为月息3分、后续财务顾问费为每月借款金额的3%，借款期限为三个月，天成商贸公司以其所有的黄州商城正门二楼整个大厅作为抵押物，面积约1200平方米，同日双方还签订了《存量房买卖合同》作为天成商贸公司履行合同的补充部分。双方合同签订后，施文革按照约定，分别于2014年8月25日向天成商贸公司汇款100万元；2014年8月28日向天成商贸公司汇款46万元；2014年9月1日分两次向天成商贸公司共汇款100万元；2014年11月1日向天成商贸公司汇款28万元，并于2014年8月25日受天成商贸公司委托付款300万元，剩余26万元陆续通过现金支付。天成商贸公司于2014年8月25日向施文革开具600万元收款收据一张。双方约定的还款期限到期后，施文革多次向天成商贸公司催要未果。原审认为，施文革与天成商贸公司签订的《借款合同》是双方真实意思表示，合法、有效，依法予以确认。施文革按照合同的约定履行了借款义务，天成商贸公司理应按照合同的约定按期还款。天成商贸公司未能按约偿还借款本金，依法应承担相应的民事责任。故施文革诉请天成商贸公司偿还借款600万元的请求，依法予以支持。双方在合同中对利息进行了约定，施文革主张借款按约定的月息3分给付利息，该约定超出法律的规定，依法予以调整为按年利率24%计算利息。根据相关法律规定，对施文革请求判令天成商贸公司偿还财务顾问费的请求依法不予支持。遂作出（2016）鄂1102民初439号民事判决：一、黄冈市天成商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内一次性偿付施文革借款本金人民币600万元及利息（以600万元为本金，自2014年8月26日起按年利率24%计算至本判决生效之日起）。二、驳回施文革的其他诉讼请求。上述判决生效后，因同级检察机关提出再审检察建议，该院裁定再审本案并作出前述再审民事判决。天成商贸公司不服该再审判决,向本院提出上诉，本院裁定:撤销该院该再审民事判决，发回重审。重审一审查明，2014年8月25日，施文革与天成商贸公司签订了《借款合同》，约定借款600万元整，借款利息为月息3分、后续财务顾问费为每月借款金额的3%，借款期限为三个月，天成商贸公司以其所有的黄州商城正门二楼整个大厅作为抵押物，面积约1200平方米。同日双方还签订了《存量房买卖合同》作为天成商贸公司履行合同的补充部分。双方合同签订后，施文革按照约定，分别于2014年8月25日向天成商贸公司汇款100万元；同日，施文革受天成商贸公司委托付款300万元；2014年8月28日向天成商贸公司汇款46万元；2014年9月1日分两次向天成商贸公司共汇款100万元；2014年11月1日向天成商贸公司汇款28万元。天成商贸公司于2014年8月25日向施文革开具600万元收款收据一张。另查明，2014年11月4日，天成商贸公司向施文革转账支付100万元，交易用途注明“还借款”；2014年11月8日，天成商贸公司向施文革转账支付200万元，交易用途注明“还款”；2014年11月21日，天成商贸公司向施文革转账支付150万元，交易用途注明“还款”；2014年12月31日，天成商贸公司向施文革转账30万元，交易用途注明“还款”；2016年6月6日，李开先委托谢德文向施文革转账支付140万元。2015年3月20日湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司与天成商贸公司签订一份《工程造价确认签署表》，确认湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司承建的黄州商城正门改造项目审定结算造价为1480万元。2016年6月20日，湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司将该笔债权转给施文革。重审一审认为，施文革与天成商贸公司签订的《借款合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同内容真实、合法、有效，依法予以确认。施文革按照合同的约定履行了借款义务，天成商贸公司理应按照合同的约定按期还款。天成商贸公司未能按约偿还借款本金，依法应承担相应的民事责任。施文革主张借款金额为600万元，其举证的证据仅能证实其向天成商贸公司汇款574万元，其称以现金方式支付的26万元无借条或取款记录予以佐证，且对现金支付的次数及支付的时间及金额未能明确说明，该26万元不能认定施文革已履行付款义务，故依法确认施文革向天成商贸公司支付的借款金额为574万元。双方在合同中对利息进行了约定，施文革主张借款按约定的月息3分给付利息，该约定超出法律的规定，依法予以调整为按年利率24%计算利息。根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，双方既约定了借款利率，同时又约定了财务顾问费，二者合计已超出了法律的规定。故对施文革请求判令天成商贸公司偿还财务顾问费的请求不予支持。天成商贸公司先后于2014年11月4日、11月8日、11月21日、12月31日，2016年6月6日共计向施文革转账支付620万元，上述转账支付款项凭证中均备注“还款”、“还借款”字样，施文革辩称上述款项系天成商贸公司偿还工程款，但未提供证据上述款项与本案借款之间不存在关联性，且经庭审查明，天成商贸公司在偿还工程款的转账回单上均注明“同意支付工程款”等签字。故依法确认天成商贸公司已向施文革偿还借款本息共计620万元。李开先个人于2016年7月4日、5日向施文革转账支付20万元，该款项不能证实系偿还本案涉案借款，故该20万元不能从本案涉案借款本息中予以扣减。综上，依法确认天成商贸公司下欠施文革本金及利息计算方式如下：以400万元为基数从2014年8月25日起至2014年8月28日止下欠利息为8000元（400万元×2%÷30天×3天）;以下欠本金446万元为基数从2014年8月29日起至2014年9月1日止下欠利息为8920元（446万元×2%÷30天×3天）;以下欠本金546万元为基数从2014年9月2日起至2014年11月1日止下欠利息为222040元（546万元×2%÷30天×61天）;以下欠本金574万元为基数从2014年11月2日起至2014年11月3日止下欠利息为7653.33元（574万元×2%÷30天×2天），共计下欠本息5986613.33元（其中借款本金574万元，利息246613.33元）。扣减2014年11月4日偿还的100万元，还下欠本金4986613.33元；以下欠本金4986613.33元为基数从2014年11月4日起至2014年11月7日止下欠利息为13297.64元（4986613.33元×2%÷30天×4天），扣减2014年11月8日偿还的200万元，还下欠本金2999910.97元;以下欠本金2999910.97元为基数从2014年11月8日起至2014年11月20日止下欠利息为25999.23元（2999910.97元×2%÷30天×13天），扣减2014年11月21日偿还的150万元，还下欠本金1525910.2元;以下欠本金1525910.2元为基数从2014年11月21日起至2014年12月30日止下欠利息为40690.94元（1525910.2元×2%÷30天×40天），扣减2014年12月31日偿还的30万元，还下欠本金1266601.14元;以下欠本金1266601.14元为基数从2014年12月31日起至2016年6月5日止下欠利息为444154.80元（1266601.14元×2%÷30天×526天），扣减2016年6月6日偿还的140万元，还下欠本金310755.94元。遂判决：黄冈市天成商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿还施文革借款本金310755.94元及利息（以310755.94元为本金，自2016年6月7日起按年利率24%计算至借款付清之日止）。本院二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，重审一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，归纳本案争议焦点并评判如下：一、关于争议双方签订的《借款合同》中约定的出借款项600万是否全部交付问题。上述合同于2014年8月25日签订后，当日，上诉人施文革向被上诉人天成商贸公司汇款100万元，同日，施文革受天成商贸公司委托付款300万元、2014年8月28日汇款46万元、2014年9月1日分两次共汇款100万元、2014年11月1日汇款28万元，共计交付出借款项574万元，对于剩余的26万元款项是否交付问题，上诉人提出系其陆续通过现金方式支付，被上诉人抗辩提出上诉人没有交付该款项，故对该剩余的26万元款项是否交付的举证责任在上诉人，因上诉人不能提供证据予以证明该款项已经交付的事实，故本院认可重审一审确认施文革向天成商贸公司交付出借款项金额为574万元所阐述的理由，上诉人施文革的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于被上诉人已经支付的款项620万元是否系偿还本案借款本金及利息问题。经审查，上诉人对重审一审查明“被上诉人分别于2014年11月4日向其转账100万、11月8日转账200万、11月21日转账150万、12月31日转账30万及2016年6月6日李开先委托谢德文转账140万,共计支付款项620万元”的事实无异议。上诉人提出上述谢德文转账的140万系李开先个人债务，其余四笔转账480万元系支付双方的工程款，被上诉人抗辩提出均系其偿还本案借款本金及利息。故本院依据举证规则评判双方的该争议问题。（一）关于谢德文转账的140万是否系李开先个人债务问题。经审查，本案原审（2016）鄂1102民初439号民事判决生效后，上诉人作为该生效判决执行申请人，在其于2016年6月6日出具的承诺书中认可“2016年6月6日李开先委托谢德文转账140万”系偿还本案债务这一事实，故上诉人施文革的该点上诉理由不能成立，本院不予支持；（二）关于其余四笔480万元转账是否系支付双方工程款问题。经审查，被上诉人在偿还本案借款本息的同时，是否还存在向上诉人支付工程款这一事实，通过重审一审庭审查明“2015年3月20日湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司与天成商贸公司签订一份《工程造价确认签署表》，确认湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司承建的黄州商城正门改造项目审定结算造价为1480万元。2016年6月20日，湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司将该笔债权转给施文革”的事实，仅证实上诉人受让上述债权的时间是2016年6月20日，并不能证明上诉人在受让上述债权之前其系该建设工程施工合同的相对人，且上述四笔480万元转账的时间均在上诉人受让上述债权的时间之前，故上诉人提出上述四笔480万元转账系支付双方工程款没有事实及法律依据，其该点上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，被上诉人（借款人）作为一个具有正常思维、判断能力人，在其向上诉人（出借人）偿还借款本息的同时，即使存在合同承建方委托其直接向上诉人支付工程款的事实，因本案借贷双方约定了月息三分及其他损失，在双方对偿还本案借款本息及支付工程款的先后没有约定的前提下，其为了避免自己的利益损失扩大，其有选择优先偿还本案债务的权利，因此，被上诉人分别在上述四笔480万元款项的转账凭证中明确注明用途为“偿还借款”及“还款”符合本案客观实际，且上诉人在分别收到该480万元款项至提起本案诉讼之前均未针对该明确注明用途的每笔款项向被上诉人提出异议，故重审一审认定上述四笔转账480万元系偿还本案借款本金及利息符合本案客观事实。上述，本院确认重审一审查明被上诉人已经支付的款项620万元系偿还本案借款本金及利息的事实。上诉人施文革的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人施文革的上诉理由及请求不能成立，本院应予驳回。重审一审认定事实及实体处理正确，本院应予维持。本院在审理过程中发现重审一审审判程序错误，在本院撤销该院原再审民事判决将本案发回重审后，重审一审未依法适用审判监督程序审理本案，即仍未对原审（2016）鄂1102民初439号民事判决认定事实及适用法律等是否确有错误予以评判，导致重审一审审判程序错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款及相关司法解释的规定，本案不符合第二次发回重审的法定情形。在此情况下，本院依据重审一审查明事实及本院上述评判理由，确认上述原审民事判决认定事实及实体处理确有错误，并按照审判监督程序的相关法律规定对重审一审审判程序错误予以纠正，即撤销上述原审民事判决。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初439号民事判决；二、驳回上诉，维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初403号民事判决。二审案件受理费53800元，由上诉人施文革负担。本判决为终审判决。审判长  游荣审判员  张立审判员  严怀二〇二一年一月六日法官助理华贞书记员汪霞