浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终442号 原公诉机关浙江省绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱雪冰，男，1977年1月4日出生于浙江省桐庐县，汉族，大学本科文化，自由职业，住桐庐县。因本案于2020年6月3日被刑事拘留，同月4日被监视居住，同月19日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 上诉人（原审被告人）汪旭祥，男，1977年12月6日出生于浙江省杭州市，汉族，大学本科文化，自由职业，住杭州市西湖区。因本案于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人谢益唯，浙江大公律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）程黄顺，男，1985年11月1日出生于江西省德兴市，汉族，小学文化，农民，住德兴市。因犯赌博罪于2009年3月被江西省德兴市人民法院判处有期徒刑6个月。因本案于2020年6月3日被刑事拘留，同月4日被监视居住，同月17日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人程灵军，男，1987年8月1日出生于浙江省遂昌县，汉族，高中文化，农民，住遂昌县。因本案于2020年6月3日被刑事拘留，同月4日被监视居住，同月15日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人陈烨，男，1989年12月28日出生于江西省铅山县，汉族，中专文化，自由职业，住铅山县。因本案于2020年6月22日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人李玉龙，男，1993年10月23日出生于安徽省宣城市，汉族，大学本科文化，自由职业，住宣城市宣州区。因本案于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人夏作雍，男，1987年2月15日出生于浙江省遂昌县，汉族，高中文化，农民，住遂昌县。因本案于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人陈璐，女，1990年9月18日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，农民，住金华市金**。因本案于2020年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 浙江省绍兴市上虞区人民法院审理浙江省绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人程灵军、邱雪冰、陈烨、汪旭祥、李玉龙、程黄顺、夏作雍、陈璐犯非法经营罪一案，于2020年11月20日作出（2020）浙0604刑初618号刑事判决。宣判后，原审被告人邱雪冰、汪旭祥、程黄顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2019年3月至5月，被告人程灵军伙同被告人邱雪冰、李玉龙、夏作雍等人，搭建“安联”四方系统，利用杭州清渠商贸有限公司、侣途（广州）融资租赁有限公司的对公账户从事非法资金结算业务，共计人民币8.5亿元。被告人程黄顺在明知程灵军等人从事非法资金结算业务的情况下，提供侣途（广州）融资租赁有限公司对公账户进行帮助，通过该账户非法资金结算共计4.7亿余元。其中被告人程灵军、邱雪冰各非法获利人民币10万余元，被告人李玉龙非法获利人民币10万余元，被告人夏作雍非法获利人民币2万余元，被告人程黄顺非法获利人民币4.7万余元。 2.2019年10月至11月，被告人程灵军伙同被告人陈烨，在被告人陈璐的帮助下，通过陈烨提供的四方系统从事非法资金结算业务，共计人民币2700余万元。其中被告人程灵军、陈烨各非法获利人民币2万余元。 3.2019年11月至2020年4月，被告人程灵军伙同被告人邱雪冰、汪旭祥、陈璐，利用从被告人陈烨处（以4万元价格）购买的“信富pay”四方系统，通过拼多多虚假交易从事非法资金结算业务，共计人民币7800余万元。其中被告人程灵军、邱雪冰各非法获利人民币5万余元，被告人汪旭祥非法获利6万余元，被告人陈璐二次合计非法获利3.3万余元。 另查明，公安机关从被告人程灵军处扣押金华圣耀工商资料一套、老年手机一只、乐视银色手机一只、三星手机一只、白色苹果手机一只、黑色华为手机一只、绿色华为手机一只、U盘一只、联想笔记本电脑一只、银行卡三十四张、POS机三只、POS机九箱、支付宝二维码一袋、支付宝二维码二个、平板电脑一只、笔记本七本、电脑主机十只、信用社存折一本、段正丽中国银行流水一份、创行公司账户明细一张、上海百点合同一张、卡友支付合同一份、游戏流水账单五张、乐刷科技合同一份、电话卡六张、网银支付工具八个、苹果笔记本一只、记账本一本、账单一张、黄金项链一根、POS机芯片二盒、惠普笔记本电脑一只、立刷分润日结流水文件夹一个；从被告人邱雪冰处扣押黑色电脑一台、笔记本一本、农行U盾一只、红色U盘一只、银行卡十二张、手机卡二张、中国电信天翼卡一张、软件产品委托开发合同一份、汇款单四张、白色小米手机一只、黑色苹果手机一只、黑色华为手机一只；从被告人陈烨处扣押银行卡二十一张、华硕笔记本一台、灰色苹果笔记本一台、银色苹果笔记本一台、苹果11手机一只、苹果6手机一只、苹果6S玫瑰金手机一只、华为手机一只；从被告人汪旭祥处扣押小米手机一只、三星手机一只、三星平板电脑一台、银行卡六张、ecer电脑一台、蓝色硬盘一只、红色硬盘一只、绿色硬盘一只、橙色移动硬盘一只；从被告人李玉龙处扣押银色笔记本电脑一台、金色手机一只、U盘一只、白色平板一个、银行卡十二张、不动产权证书一份、商品房合同一份；从被告人程黄顺处扣押银行卡三张、粉红色OPPO手机一只、黑色OPPO手机一只；从被告人夏作雍处扣押白色本田轿车一辆、黑色华为手机一只、黑色苹果8手机一只、灰色苹果6手机一只、刷卡机一只、银行卡二十六张；从被告人陈璐处扣押白色苹果手机一只、蓝色华为手机一只、绿色华为手机一只、白色奔驰汽车一辆。 另查明，被告人陈烨家属已退缴违法所得人民币六万元，公安机关已予以扣押。 审理中，被告人程灵军、汪旭祥、李玉龙、夏作雍、陈璐分别退出违法所得人民币十七万元、六万元、十万元、二万元、三万三千元。 原判认为，被告人程灵军、邱雪冰、陈烨、汪旭祥、李玉龙、程黄顺、夏作雍、陈璐非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人程灵军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十七万元；二、被告人邱雪冰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人陈烨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人汪旭祥犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人李玉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；六、被告人程黄顺犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人夏作雍犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；八、被告人陈璐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元；九、绍兴市公安局上虞区分局从被告人程灵军处扣押金华圣耀工商资料一套、老年手机一只、乐视银色手机一只、三星手机一只、白色苹果手机一只、黑色华为手机一只、绿色华为手机一只、U盘一只、联想笔记本电脑一只、银行卡三十四张、POS机三只、POS机九箱、支付宝二维码一袋、支付宝二维码二个、平板电脑一只、笔记本七本、电脑主机十只、信用社存折一本、段正丽中国银行流水一份、创行公司账户明细一张、上海百点合同一张、卡友支付合同一份、游戏流水账单五张、乐刷科技合同一份、电话卡六张、网银支付工具八个、苹果笔记本一只、记账本一本、账单一张、黄金项链一根、POS机芯片二盒、惠普笔记本电脑一只、立刷分润日结流水文件夹一个，其中黑色华为手机一只、联想笔记本电脑一只，予以没收，上缴国库，其余物品由扣押机关依法处置；从被告人邱雪冰处扣押黑色电脑一台、笔记本一本、农行U盾一只、红色U盘一只、银行卡十二张、手机卡二张、中国电信天翼卡一张、软件产品委托开发合同一份、汇款单四张、白色小米手机一只、黑色苹果手机一只、黑色华为手机一只，其中黑色苹果手机一只，予以没收，上缴国库，其余物品由扣押机关依法处置；从被告人陈烨处扣押银行卡二十一张、华硕笔记本一台、灰色苹果笔记本一台、银色苹果笔记本一台、苹果11手机一只、苹果6手机一只、苹果6S玫瑰金手机一只、华为手机一只，其中苹果6手机一只，予以没收，上缴国库，其余物品由扣押机关依法处置；从被告人汪旭祥处扣押小米手机一只、三星手机一只、三星平板电脑一台、银行卡六张、ecer电脑一台、蓝色硬盘一只、红色硬盘一只、绿色硬盘一只、橙色移动硬盘一只，其中ecer电脑一台，予以没收，上缴国库，其余物品由扣押机关依法处置；从被告人李玉龙处扣押银色笔记本电脑一台、金色手机一只、U盘一只、白色平板一个、银行卡十二张、不动产权证书一份、商品房合同一份，由扣押机关依法处置；从被告人程黄顺处扣押银行卡三张、粉红色OPPO手机一只、黑色OPPO手机一只，其中粉红色OPPO手机一只，予以没收，上缴国库，其余物品由扣押机关依法处置；从被告人夏作雍处扣押白色本田轿车一辆、黑色华为手机一只、黑色苹果8手机一只、灰色苹果6手机一只、刷卡机一只、银行卡二十六张，由扣押机关依法处置；从被告人陈璐处扣押白色苹果手机一只、蓝色华为手机一只、绿色华为手机一只、白色奔驰汽车一辆,其中蓝色华为手机一只，予以没收，上缴国库，其余物品由扣押机关依法处置；十、被告人程灵军、陈烨（公安扣押六万元）、汪旭祥、李玉龙、夏作雍、陈璐退缴的违法所得合计人民币四十四万三千元，予以没收，上缴国库；被告人邱雪冰违法所得十五万元和被告人程黄顺违法所得四万七千元，继续予以追缴。 上诉人邱雪冰上诉提出：1.其仅仅帮助杭州清渠商贸有限公司、侣途（广州）融资租赁有限公司在平安银行的开户，担当了银行渠道代理的作用；在拼多多的资金结算业务当中，其仅仅介绍了技术员以及协调该技术员的相关工作等事宜，客户拓展、业务运营、财物结算等工作全部由被告人程灵军负责，故其不应被认定为主犯。2.一审判决将是否退缴违法所得作为是否认罪认罚的量刑情节考虑，判处其有期徒刑七年四个月明显过重。请求二审法院改判较轻刑罚。 上诉人汪旭祥及其辩护人提出如下意见：1.从其本人的涉案金额及非法获利都小于同案被告人李玉龙，但刑期却比李玉龙重，请求二审法院改判较轻刑罚。2.上诉人汪旭祥获利金额较小，所起作用不大，应当认定为从犯，且积极退赃，认罪认罚，具有坦白情节，请求从轻或减轻处罚。 上诉人程黄顺及其辩护人提出：1.其对出借公司账户给程灵军等人从事非法资金结算业务一事并不知情，仅仅是帮助朋友，且一审判决认定的4.7万元并非其本人的非法获利，该资金是程灵军请其吃饭、唱歌等，其没有拿到手。2.上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度好，主观恶性小，请求二审法院从轻或减轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的证人周某、何某、程某1、程某2、范某、吴某、程某3、徐某、曾某的证言，拼多多交易信息，银行流水，搜查笔录，扣押决定书、清单，辨认笔录，电子检查笔录，发票，抓获经过，户籍资料等证据证实，上诉人邱雪冰、汪旭祥、程黄顺及原审被告人程灵军、陈烨、李玉龙、夏作雍、陈璐对上述事实亦无异议，足以认定。 关于上诉人邱雪冰的意见，经查，1.上诉人邱雪冰以技术出资入股，为“安联”四方系统、“信富pay”四方系统提供技术服务和系统维护，并从总佣金中与原审被告人程灵军各分得一半收入，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。2.退缴违法所得是确定被告人是否认罪认罚的重要表现形式，上诉人邱雪冰并无退赃，综合考量上诉人邱雪冰的犯罪性质、情节及认罪、悔罪表现，一审判决对其量刑并无不当。综上，对于上诉人邱雪冰的意见，本院不予采纳。 关于上诉人汪旭祥及其辩护人的意见，经查，上诉人汪旭祥的非法经营数额及获利数额虽小于同案犯李玉龙，但其与上诉人邱雪冰均是以保底工资+非法结算资金的千分之一提成作为标准计算非法所得，而李玉龙的违法所得是固定工资，故从违法所得的约定所反映出的主观恶性来看，对上诉人汪旭祥的量刑应当与原审被告人李玉龙的量刑有所区别。故，对于上诉人汪旭祥及其辩护人关于量刑不均的意见，本院不予采纳。 上诉人程黄顺对于出借账户用于非法资金结算一事明知，上诉人程黄顺亦曾供述原审被告人程灵军教其如何开立对公账户、如何刷单等，并给其走账资金的万分之一作为回报。该供述与原审被告人程灵军的供述予以印证，足以证实。上诉人程黄顺的上诉及其辩护人的意见与查证事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人邱雪冰、汪旭祥、程黄顺及原审被告人程灵军、陈烨、李玉龙、夏作雍、陈璐非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人邱雪冰、原审被告人程灵军起主要作用，系主犯。原审被告人陈烨在第二节共同犯罪中起主要作用，系主犯；在第三节共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人汪旭祥、程黄顺、原审被告人李玉龙、夏作雍、陈璐起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。采纳上诉人汪旭祥、程黄顺的辩护人关于两位上诉人系从犯，应减轻处罚的意见。上诉人汪旭祥、原审被告人程灵军、陈烨、李玉龙、夏作雍、陈璐均已退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人程灵军、陈烨、李玉龙、夏作雍、陈璐自愿认罪认罚，均予以从宽处罚。上诉人程黄顺有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田  欣 审判员 张  云 审判员 郑 杭 波 二〇二一年一月二十七日 书记员 张徐越鸣 2 3