山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2933号 上诉人（原审原告）：青岛文山水产养殖有限公司，住所地山东省青岛市即墨区田横镇大山前村西南。 法定代表人：刘**，总经理。 委托诉讼代理人：张晓倩，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李康，山东君同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛国信蓝色硅谷发展有限责任公司，住所地山东省青岛市即墨区蓝色硅谷核心区滨海路**国信海创基地。 法定代表人：董韶光，董事长。 委托诉讼代理人：郭恩忠，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王英，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛文山水产养殖有限公司（以下简称文山水产公司）因与被上诉人青岛国信蓝色硅谷发展有限责任公司（以下简称国信发展公司）海上养殖损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文山水产公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，指令一审法院依法审理并作出合法公正的判决；2.一、二审诉讼费由国信发展公司承担。事实和理由：1.一审法院枉法审理枉法判决，严重侵害文山水产公司合法权益。文山水产公司所举证据证明了国信发展公司的侵权行为，国信发展公司应承担侵权赔偿责任。文山水产公司提供的投喂饲料视频、青岛市即墨区自然资源局的情况说明，可证明文山水产公司在网箱内投放了鱼苗。至于损失数额，文山水产公司根据网箱的规格及养殖密度，作出了一份详细的损失数据表格，并且在举证期限内向法院提出了财产损失评估申请，却被一审法院当庭拒绝。一审法院既不认可文山水产公司根据养殖实践自己计算的损失数额，却拒绝文山水产公司的评估申请，在庭审时又认定损失数额是文山水产公司的举证责任，从而判决文山水产公司承担举证不能的责任，文山水产公司对损失数额的举证不能，是由一审法院造成的。2.关于国信发展公司的侵权行为、文山水产公司遭受损害的事实与国信发展公司侵权行为之间的因果关系。文山水产公司提供的照片、视频及一审开庭后对相关渔船船东、船长的采访，能够还原出国信发展公司的清理方式即采用船上的吊机，将国信发展公司与文山水产公司网箱缠绕在一起的海蛎子吊笼及浮漂强行吊起，然后用刀切割分离，国信发展公司的清理行为给文山水产公司造成了损失。以上证据，足以证明国信发展公司的侵权行为以及文山水产公司遭受的损害与国信发展公司侵权行为之间的因果关系。关于因果关系的事实逻辑：（1）如果网箱中没有养殖鱼类，就不会在网箱上悬挂网衣，使网衣沉入海底，也就不会发生国信发展公司吊筏与文山水产公司沉入海面之下的网箱网衣相缠绕的事实。（2）关于因果关系的补强证据。经第一次庭审及证人证实国信发展公司尚有部分海蛎子吊笼未清理，仍与文山水产公司的网箱处于缠绕状态，但因气候及洋流原因，网箱所在海域水质浑浊，无法在海底拍摄到缠绕在网箱上的海蛎子吊笼。文山水产公司在第二次庭审之前，要求一审法院就文山水产公司网箱与国信发展公司吊笼在海底缠绕情况进行证据保全，意图补强因果关系，但一审法院当庭拒绝，认为这是文山水产公司的举证责任，由文山水产公司自行固定证据。在第二次开庭结束后不长时间，海底较清晰，具备拍摄条件时，文山水产公司立即雇佣潜水员潜入水下拍摄固定了证据，证据内容包括文山水产公司网箱的海上坐标以及国信发展公司吊笼与文山水产公司网箱缠绕的状态。文山水产公司将此证据邮寄给一审法院，但一审法院在第二次开庭当天即作出判决。从判决时间可以看出，一审法院根本就不给文山水产公司任何补强证据的机会，枉法行为太过明显。3.关于国信发展公司的过错。首先，国信发展公司在固定海蛎子吊笼时偷工减料。按照养殖常识，海蛎子吊笼与浮漂之间的缆绳长度应大于吊笼与海平面之间的距离，以留出多余的长度应对海浪冲击，并且，将海蛎子吊笼固定在海底时，应使用铁桩并浇灌水泥。而国信发展公司的海蛎子吊笼使用的缆绳长度等于吊笼与海平面之间的距离，浮漂刚刚能够漂在海平面上，未预留出多余的长度以应对海浪。且在将吊笼固定在海底时，国信发展公司采用的是木桩而非铁桩，也没有浇灌水泥。因此，刮台风时，浮漂随海浪升高，因国信发展公司缆绳没有留出缓冲的长度，且吊笼固定不牢固，致使吊笼连带木桩全部拔起，随海水漂移至文山水产公司网箱处，与文山水产公司网箱发生缠绕。在发生台风时，案涉海域周边其他民营养殖场均没有发生养殖设施被台风损坏的情况，单单国信发展公司的养殖设施被全部推毁，随海水漂移与他人的养殖设施发生碰撞缠绕，明显是国信发展公司的养殖设施不合格。其次，国信发展公司作为山东省省级海洋牧场，具有海上养殖及抢险救灾的专业水平。但国信发展公司此次清理行为业余粗暴，没有尽到一个专业海上养殖公司应有的水准。国信发展公司完全可以采用更合理的方式进行清理，比如先将文山水产公司网箱中的鱼苗转移再清理，即便网箱破损，也不至于鱼类逃散，文山水产公司所遭受的损失也会更小。只不过这样的清理方式，会比国信发展公司采取的方式更费时费力。国信发展公司为了节约清理成本，罔顾文山水产公司权益，选择了对自己有利的清理方式，给文山水产公司造成了巨大损失，这正是国信发展公司行为的过错所在。至此，文山水产公司已就侵权责任的构成要件完成了举证责任，这些证据形成了完整的证据链，国信发展公司应承担侵权责任。4.一审法院存在以下违反程序法的行为：文山水产公司在一审举证期内提交损失评估申请，一审法院未予批准；一审法院对文山水产公司提交的证据保全申请，无正当理由不予批准；一审法院对文山水产公司提交的关于证明事故原因的重要证据海底探摸照片及录音记录，未组织质证，未查清事故原因的情况下，径行裁判；一审法院举证责任分配显失公平。结合文山水产公司二审提交的新证据，可充分证明国信发展公司的侵权行为符合侵权责任的构成要件。侵权行为发生之前，文山水产公司养殖区内存在养殖鱼，文山水产公司遭受的损失与国信发展公司的侵权行为存在因果关系。文山水产公司已提交新证据证明因国信发展公司的侵权行为给其造成的损害结果共计9,670,061.00元。 国信发展公司辩称，一、国信发展公司没有实施文山水产公司诉称的侵权行为。文山水产公司提供的证据不能证明其主张的侵权责任构成，其要求国信发展公司赔偿损失，没有依据，不应当得到支持。国信发展公司和文山水产公司的养殖区均位于青岛市即墨区海域，双方养殖物资均在“利奇马”台风中遭受不同程度损坏。文山水产公司确认其本案中没有要求赔偿台风造成的损失，其要求赔偿的损失是国信发展公司在清理吊筏中不当操作、违规操作造成的侵权性质的损失。国信发展公司在“利奇马”台风之后，正常清理养殖物资，不存在文山水产公司诉称的侵权行为。文山水产公司提供的证据，不能证明其遭受了诉称的侵权性质的损害，不能证明国信发展公司实施了诉称的加害行为，更不能证明该加害行为与其诉称的养殖损害存在因果关系以及损害的范围和程度，不能证明国信发展公司存在何种过错。具体理由如下：（一）损失数额需要以损害事实的客观存在为前提。文山水产公司应首先证明其诉称的损害事实客观存在，证明哪些是台风造成的损失，哪些是其诉称侵权行为造成的损失以及该等损失的范围和程度，而后才可涉及损失数额的计算或评估问题。在文山水产公司诉称损害事实不存在的情况下，计算或评估损失数额不但缺乏现实条件，而且没有实际意义。（二）文山水产公司没有证明侵权行为以及侵权行为与损害事实之间的因果关系。（三）本案没有发生浮漂物资与网箱缠绕的情况，国信发展公司没有粗暴施工，更不存在文山水产公司网箱被撕裂成洞和鱼类逃散的情况。文山水产公司对国信发展公司清理方式的评价是主观臆测，没有依据，不能成立。国信发展公司没有过错。二、文山水产公司提供的照片、录音及视频证据不能证明其主张的待证事实，一审判决驳回文山水产公司诉讼请求正确。一审法院对本案进行了两次公开开庭审理，组织双方对彼此证据发表了充分的质证意见。文山水产公司作为原告，对其主张的待证事实有责任提供证据。文山水产公司提供的照片、录音及视频资料，不能仅仅因为属于民事诉讼法规定的八类证据，就想当然地认为具有证明力。文山水产公司要求国信发展公司承担侵权责任，其主张的侵权事实不应模糊不清，应是具体且明确的，文山水产公司提供的照片、录音及视频资料根本不能证明其主张的侵权事实，一审判决驳回文山水产公司诉讼请求是正确的。三、一审法院程序合法，认定事实清楚。文山水产公司要求传唤陈某出庭作证的时间是在第二次开庭的法庭辩论阶段发表的辩论意见，其关于一审程序违法的主张明显错误。就文山水产公司要求传唤陈某出庭核实身份、职务等作证内容，在一审法庭调查及双方发问环节已予解决。对文山水产公司主张的侵权事实，属于文山水产公司的举证责任，其不能举证理应承担不利的法律后果，其主张一审法院程序违法，明显不能成立。损失金额需要以损害事实的客观存在为前提。损害事实须是客观真实的，而且具有可确定性，不真实或者不能确定的损害不能构成侵权索赔的法律原因。文山水产公司应首先证明其诉称的损害事实客观存在，并且具有可确定性，需要证明哪些是台风造成的损失，哪些是诉称侵权行为造成的损失以及该等损失的范围和程度、鱼类逃散的数量、规格等，而后才可涉及损失金额的计算或评估问题。在文山水产公司主张的损害事实不存在的情况下，计算或评估损失数额不但缺乏现实条件，无法开展，而且没有实际意义。 文山水产公司向一审法院起诉请求：1.判令国信发展公司赔偿文山水产公司黑头鱼及鲈鱼的产值损失14,004,000元、网箱材料损失878,800元、人工费45,000元、租船费390,000元，以上合计人民币15,317,800元；2.本案诉讼费用及或有可能产生的评估费、鉴定费、保全费由国信发展公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月11日，受台风“利奇马”影响，山东全省损失巨大，灾情具有普遍性。一审法院要求文山水产公司提供海域使用证及养殖许可证，文山水产公司提供了青岛市即墨区人民政府于2018年8月2日颁发的编号为鲁即墨市府（海）养证[2018]第00021号的《水域滩涂养殖证》和青岛市国土资源和房屋管理局即墨分局于2018年12月20日颁发的编号为鲁（2018）即墨市不动产权第0028204号的《不动产权证书》，能够证明：在上述证书标明的四至范围内，文山水产公司拥有合法养殖的权利。综观文山水产公司的证据1至11及三份补充证据，只有一份书面证据，其余为照片、录音及视频等。这份书面证据为青岛市即墨区自然资源局于2019年12月23日出具的《关于青岛文山水产养殖有限公司网箱养殖情况说明》，该情况说明记载：“2018年，青岛文山水产养殖有限公司在我局申报了网箱养殖项目。投放90M周长的网箱10口，于2019年7月完成验收。验收时据企业介绍，投放红加吉、鲈鱼、黑头等鱼苗33万斤，加运费价值共计850万元。2019年8月受“利奇马”台风影响，我们对沿海渔业受灾情况进行统计，根据提报情况，青岛文山水产养殖有限公司3口网箱受撞击，造成42000余斤鲈鱼死亡，直接经济损失210余万元。后期，文山公司检查网箱时发现因网箱撞击，大量鱼类陆续死亡，造成极大的经济损失。”文山水产公司有关损失的证据是证据9，该证据为文山水产公司自行制作的一份表格，相关数据为文山水产公司填写。 一审法院认为，文山水产公司在诉状中主张，国信发展公司在清理吊筏过程中不当作业、违规操作，造成文山水产公司网箱破坏撕裂成洞，养殖的一箱黑头鱼、两箱鲈鱼逃逸造成损失一千余万元；一审庭审中，文山水产公司进一步明确其损失为国信发展公司侵权行为造成损失，不包含青岛市即墨区自然资源局出具的《关于青岛文山水产养殖有限公司网箱养殖情况说明》中提到的损失。 本案系侵权赔偿责任纠纷，文山水产公司要求国信发展公司承担因侵权导致的损失赔偿责任，则文山水产公司应当举证证明文山水产公司遭受损害的事实及损失数额、国信发展公司有侵权行为、两者间有因果关系、国信发展公司有过错。 文山水产公司首先应当证明文山水产公司遭受了（侵权导致的）损失及损失的数额，但从文山水产公司举证来看，文山水产公司证据1、2拍摄的时间、、地点不明不能证明是本案所涉的文山水产公司网箱及其鱼苗投放，也不能证明鱼苗种类；文山水产公司证据8青岛市即墨区自然资源局的情况说明中，明确记载“投放红加吉、鲈鱼、黑头等鱼苗33万斤，加运费价值共计850万元”系“据企业介绍”，并非青岛市即墨区自然资源局确认的情况；文山水产公司证据9，为文山水产公司自行制作的一份表格，不能证明其所谓的损失。 文山水产公司提供的其他证据为录音、视频、照片，这些证据均不能充分证明文山水产公司因侵权遭受了损失及损失的数额。反观，青岛市即墨区自然资源局于2019年12月23日出具的《关于青岛文山水产养殖有限公司网箱养殖情况说明》，其中提到：根据提报情况灾害导致青岛文山水产养殖有限公司3口网箱受撞击，造成42000余斤鲈鱼死亡，后期，文山公司检查网箱时发现因网箱撞击，大量鱼类陆续死亡，造成极大的经济损失。根据该情况说明，青岛市即墨区自然资源局于2019年12月23日出具证明材料时，根本没有谈到所谓国信发展公司侵权导致文山水产公司损失，仅提到文山水产公司申报因灾害导致3口网箱受撞击42000余斤鲈鱼死亡及因撞击导致后续大量鱼类陆续死亡的极大经济损失。 综上，文山水产公司提供的证据，不能证明其遭受了所谓的侵权性质的损害及损失数额，也不能充分证明侵权损害赔偿责任的其他要素，因此，文山水产公司应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，判决：驳回文山水产公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币113,707.00元，由文山水产公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 文山水产公司提交了三组证据： 第一组证据为证据1-证据6。证据1为宁德市三都澳公证处（2020）闵宁证字第2903号《公证书》；证据2为“闽平渔运61099”所有人林宗兴询问视频及笔录；证据3为即墨市农业局7月17日公布的新闻《立足资源优势，建设海洋牧场》；证据4为2019年4月7日、4月11日文山水产公司投放鱼苗的视频；证据5为2019年4月、5月、7月文山水产公司投放饵料视频；证据6为购买鱼饵料的统计明细及付款凭证。该组证据证明青岛文山公司在本案所涉事故发生前投放鱼苗及投放饵料的事实。国信发展公司质证认为，对证据1、3表面的真实性没有异议，对证据4、5原始载体来源于文山水产公司手机的真实性无异议，但对于证明内容及关联事项、证据的关联性有异议，不能证明拍摄的地点就是本案双方争议的侵权海域及所涉网箱。证据2不是公证书的附件，而是文山水产公司代理人做的一份调查笔录，被调查人的签字是否系本人所签不能得到核实，且调查笔录所附的船舶证书文件也都是复印件，对真实性不能得到确认。对证据6真实性、关联性、合法性均有异议。文山水产公司提交了数十份的送货单及收条，但是提供原件的只有其中的18份送货单和出库单，这些单据大部分都是连号的，但是送货人却不一样，这些证据违反常理，存在伪造的可能性。 本院认证意见，上述证据可以证明文山水产公司在事故发生前有购买鱼苗、饵料并投放饵料的行为，但购买的鱼苗和饵料是否用于争议的三个网箱无法判断。 第二组证据为证据7-证据9。证据7为青岛市市中公证处出具的（2020）鲁青岛市中证民字第6648号《公证书》、青岛海跃潜水工程有限公司出具的《水下探摸报告》；证据8为专家证人证言；证据9为青岛华安达海事服务有限公司出具的《检验报告》。上述证据证明国信发展公司存在侵权行为及文山水产公司的损失数额。其中证据7、8、9综合证明文山水产公司的养殖海域吊阀质量不合格，存在阀架移动，桩的长度与海里地质不匹配及木桩上的缆绳捆绑位置过低导致木桩和泥沙层的抱合力存在问题，另外，也证明了国信发展公司的养殖阀架、缆绳至今仍缠绕在文山水产公司的网箱的渔网上，还有部分的侵权物至今仍散落在文山水产公司的养殖区。证据9另行证明除上述两项外，国信发展公司在抢救其阀架时存在操作不当导致损失进一步扩大。国信发展公司质证认为，对证据7、9表面的真实性无异议，对证据内容真实性有异议，对证据8真实性、合法性有异议。证据8为证人证言，应有相应专家出庭就有关情况说明，专家未出庭，对证据的真实性不能确认。对这三份证据的关联性、证明事项有异议，水下探摸及所拍摄照片不能看出养殖设施属于国信发展公司，这些探摸和拍照是在2020年12月进行的，距离台风和双方争议的侵权已经过去一年多时间，即便网箱上面附着有吊阀设施，也不能证明这些吊阀就是台风中国信发展公司的吊阀。而证据8专家意见及证据9检验报告都是假设所述侵权成立的情况下做出来的一种假设性判断，而对于侵权是否成立恰恰是文山水产公司的举证责任。该组证据不能证明侵权行为。无论是证据8的专家还是证据9的检验人都没有到养殖区调查养殖设施更没有到海底区探摸国信发展公司的打桩情况。在缺乏这些基础调查证据的情况下，专家意见及检验报告只是文山水产公司一方的意见，并不能证明国信发展公司侵权。文山水产公司确认其损失分两部分一部分是台风造成损失，一部分是侵权损失。文山水产公司明确将被侵权损失限定为粗暴作业，这些证据不能证明其主张的这一行为，更不能证明其损害的事实及损失金额。 本院认证意见，证据8不符合专家证人证言形式，对该证据不予认定，证据7、9将在本院认为时结合其他证据综合分析认定。 第三组证据为证据10-证据11,证据10为青岛市即墨区农业农村局关于印发《青岛市即墨区渔业防台风应急预案》的通知，证据11为严防“利奇马”，确保渔业安全新闻稿。上述证据证明国信发展公司的海蛎子吊笼的木桩较短，与海底砂层的抱合力较弱。该两份证据是政府发布的预警，国信发展公司存在对海蛎子吊阀加固并提示对方的义务。国信发展公司负有作为义务而不作为，具有过错。国信发展公司质证认为，对这两份证据真实性无异议，但国信发展公司不主张不可抗力抗辩，是因为文山水产公司一审中第二次开庭时明确表示其本案不索赔台风造成的损失只索赔粗暴作业造成的损失。这两份证据不能证明文山水产公司所说的国信发展公司养殖物资设备存在质量缺陷。 本院认证意见，上述证据未有记载国信发展公司海蛎子吊笼的木桩作业或现状情况，无法得出文山水产公司证明的事实，国信发展公司在本案中未作不可抗力免责的抗辩，因此无需区分国信发展公司对台风的应对措施是否得当。 文山水产公司另提供证据12，证明陈某的身份为海洋牧场技术负责人。对此，双方当事人认识一致，本院予以确认。 文山水产公司申请证人陈某出庭作证，陈某，男，汉族，1976年11月17日出生，住山东省青岛市黄岛区××村××号，现为青岛国信海洋牧场发展有限公司生产中心总监。陈某陈述：其在公司负责网箱、筏架、鱼礁、底播四项业务，在本案所涉事件发生时的工作与现在一致，陈某与张洪奎、孙福君认识，文山水产公司一审期间提供的陈某与张洪奎、孙福君的录音中均是陈某的通话。国信发展公司在打捞网箱时，陈某为现场指挥，国信发展公司的筏架与网箱并未相撞。打捞时去了五条船。其中一条大船贴在浮球上，与网箱隔着有五条船的横向距离，把浮球用绳索做一个扣，用吊杆上的吊钩吊离水面，人站在船上就可以操作。浮球与吊笼通过筏身缆绳连接在一起，吊浮球时自然就将吊笼带起来了，用大船的吊杆吊起浮球，将浮球用工具刀割下来放在鲁即渔6××××号看护船上，网笼放在三条工作船中的其中一条，一条满了之后换下一条。这样往后操作直至割完。打捞沉入水下面的吊笼和筏架时，浮球起来后，吊笼起来，附着物也起来，没有在水下做人工分割过程。国信发展公司从未打捞过网箱中的浮球。国信发展公司的第一批网箱周长50米，网衣7＋1米，7米指的是水下7米；第二批网箱周长是90米，网衣是7＋1米，水下7米。没有投放养殖鱼的网箱一般不会挂网衣，除非试验网箱的安全性。在打捞时，文山水产公司没有提出过网箱破损跑鱼，没有要求过解决这样的问题，也无人阻拦打捞。陈某未见过文山水产公司一审中提供的视频证据中的网箱和网衣场景，国信发展公司的筏架约80米，国信发展公司的网箱间的距离约350米，现场打捞时，只在一个区域打捞，没有去过第二个地点。 文山水产公司对陈某的证人证言质证认为，1.通过证人的描述，可以充分证明国信发展公司在文山水产公司养殖区打捞其养殖筏架时并未派潜水员到水下对缠绕在网箱上的筏架进行水下分割，而是直接用吊机将浮球、吊笼、木桩一并托起，同时也损坏了文山水产公司的网衣，造成侵权损害结果的扩大，没有尽到合理谨慎义务。2.通过文山水产公司提交的二审打捞视频第四个可以看出国信发展公司所供应的船只鲁即渔6××××号渔船紧贴着文山水产公司的网箱，并非隔着五条船的距离。3.证人陈述清理浮球时清理了一船又一船，说明国信发展公司的养殖设施侵入文山水产公司网箱区域的数量巨大。4.对于证人的身份，一审时国信发展公司代理人谎报证人身份，称其仅为小业务员，但现在经过查实，陈某负责网箱、底播、筏架、人工鱼礁等事项是国信海洋牧场的生产中心总监，说明国信发展公司代理人并未遵守诉讼诚信原则，其发表的抗辩意见不应被采纳。5.通过证人证言可以证明文山水产公司在一、二审提交的录音证据、视频证据、图片等证据的真实性、合法性及关联性，所有证据与二审中的证人证言相互印证，充分证明国信发展公司的养殖筏架大量侵入文山水产公司养殖海域砸坏网箱而国信发展公司在清理养殖物资时未尽到合理谨慎的义务，粗暴施工，导致损失进一步扩大。 国信发展公司质证认为，1.文山水产公司的录音文件自设命题，但有关问题并未经过证人的确认。2.文山水产公司将一审提供的视频与本案现场打捞视频放在一起，证人表示该视频与本案无关。文山水产公司企图混淆视听的主张不能成立。3.证人对现场作业过程做了详细介绍足以证明国信发展公司的浮漂物质与文山水产公司网箱没有缠绕，作业有序，没有粗暴施工情况，更没有发生过网衣破损和跑鱼的事实。对于文山水产公司提到的证人身份一审中国信发展公司表示证人是业务人员，但是从未说过小业务员。关于证人身份是文山水产公司代理人自己理解认识错误，且意图混淆视听，其指责国信发展公司毫无依据。 在举证期限到期后，文山水产公司还提交了两份证据：1.租船费转账凭证，用以证明文山水产公司租用“闵平渔运61099”运输船运鱼。2.青岛鑫亚海星海洋科技有限公司出具的证明，证明该公司在青岛即墨田横岛南侧海域的使用权范围内没有任何形式养殖海蛎子及其它养殖物。国信发展公司以超过举证期限拒绝质证，本院认为，租船费转账凭证与前述第一组证据相互印证，可以证明文山水产公司购买鱼苗的事实，但购买的鱼苗是否用于争议的三个网箱无法判断。青岛鑫亚海星海洋科技有限公司出具的证明缺少单位负责人及制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，对该证据不予采信。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案为海上养殖损害责任纠纷，文山水产公司不服一审判决提起上诉，上诉请求为撤销原判，发回重审，未请求改判一审判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，发回重审的条件分别为原判决认定基本事实不清、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，因此，本案需对一审判决从实体和程序两个方面进行审查。本案争议焦点为，国信发展公司是否侵权及一审程序是否严重违法。 一、文山水产公司是以特定财产遭受侵害提起的侵权之诉，文山水产公司在获得海域使用权的海域建有十余个网箱，其在本案中主张的是4、7、8号网箱的鱼类损失，按照文山水产公司在一审审理中的自述，其请求赔偿的为国信发展公司在清理吊筏过程中侵权而造成的损失，具体是指国信发展公司的工作人员雇佣船只，指挥人员，从文山水产公司的网箱上分离吊笼及吊筏采用船上吊机直接拖拉，导致网箱破损造成的损失。 文山水产公司用以证明国信发展公司侵权的证据除二审新提交的证据外，尚有一审审理中提交的证据，包括筏架打捞视频、事发前投喂鱼苗视频、水下探摸报告、电话录音、青岛华安达海事服务有限公司出具的《检验报告》等。文山水产公司提供的证据分为四类，一是证明台风前网箱内有养殖鱼；二是国信发展公司的养殖物资撞击并缠绕了文山水产公司网箱和网衣；三是国信发展公司的施工不当，撕裂文山水产公司的网箱网衣导致跑鱼；四、文山水产公司的损失数额。文山水产公司提供的证据可以证明其先后购得鱼苗投入养殖，并在“利奇马”台风来临前投放饵料喂食，但是文山水产公司将鱼苗放入哪个网箱养殖未能证明，文山水产公司购进的鱼苗、鱼饵是否足以满足十个网箱同时养殖也无法证明。台风过后，毗邻的国信发展公司养殖物走桩，吊笼、筏架、浮漂进入文山水产公司的养殖区域。根据水下探摸报告，文山水产公司的4、7、8号网箱未探摸到养殖吊笼与网箱的网衣发生缠绕，其余网箱虽探摸到存在部分养殖吊笼与网箱的网衣缠绕的情况，但由于该探摸报告是在事发16个月后进行探摸而出具，缠绕的吊笼属于谁、数量多少、缠绕程度从该报告中均无法判定。吊笼与网衣缠绕仅能证明吊笼、筏架受风、流影响与网衣相撞缠绕，但不能证明粗暴施工的事实。从文山水产公司自己提供的现场及作业照片和录像中，国信发展公司欲打捞的浮漂与网箱边缘存在一定距离，从作业照片看，起吊浮漂、吊笼的船舶作业位置也与网箱边缘存在一定距离，未有一张照片或者视频显示船上吊机起吊的养殖物资中包含网箱的围网。文山水产公司提供的陈某与张洪奎、孙福君的电话录音中并无陈某承认粗暴施工、撕裂网衣导致跑鱼的直接内容。陈某的证人证言也表明，陈某作为现场打捞指挥，仅在一个地点进行了打捞，打捞地点距离最近的文山水产公司网箱有5条船的间隔距离，未发生打捞物撕裂网衣导致跑鱼现象。结合陈某证言中的其它内容与当事人在审理中的自述，国信发展公司的筏架长80米，即便计算浮漂和吊笼长度，浮漂与最远端吊笼的距离不长于90米，而网箱与网箱的间隔距离不低于200米，因此，国信发展公司在一个地点打捞浮漂不可能同时撕裂三个网箱的网衣导致跑鱼；根据文山水产公司起诉状中所列内容，其主张的每个网箱中鱼类损失平均约500万元左右，国信发展公司打捞时，文山水产公司的工作人员在打捞现场，如果国信发展公司的打捞行为撕裂网衣导致跑鱼，不可能同时撕裂三个网箱的网衣，而应是逐个撕裂涉案网箱的网衣。在该过程中，文山水产公司的在场人员不进行交涉，制止国信发展公司的作业行为，任由国信发展公司在一整天的作业中不断撕裂网衣导致跑鱼有悖常理。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，当事人自行委托有关机构出具的意见，应属于证据的形式之一，但有别于《中华人民共和国民事诉讼法》规定中的司法鉴定，两者在是否经法定程序启动，鉴定人是否选任，鉴定基础材料是否经质证而保证材料的真实完整上存在差别，从上述法律规定中一个称为“出具的意见”，一个称为“鉴定结论”可见其差异，当事人自行委托有关机构出具的意见既不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的司法鉴定，也不属于当事人自己的陈述。由于有关机构出具的意见属于主观上的判断结论，不是对客观事实的记载，因此该“出具的意见”亦不属于书证，系《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据之外而被《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所认可的证据，人民法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定，按照法定程序，全面客观地审查该种证据。文山水产公司在本案中提供的青岛华安达海事服务有限公司出具的《检验报告》即属于上述证据。《检验报告》出具的意见中受损原因为：国信发展公司在打捞时没有安排潜水员下水，对其缠绕筏架进行合理的切割分离，而是直接采用吊机下海捞取，在明知筏架缠绕的情况下，这种作业方式显然不够谨慎，等同于野蛮操作，势必在捞取筏架的同时撕裂缠绕一起的网衣。但是，从青岛华安达海事服务有限公司出具的《检验报告》中可知，该机构在事故发生后的16个月才到达事故海域，未见过现场捞取的物资，青岛华安达海事服务有限公司做出评估的依据是水下探摸报告、现场打捞筏架视频、文山水产公司事故前的投喂视频、电话录音、走访记录、证人证言等，青岛华安达海事服务有限公司出具意见的依据与本案中文山水产公司提供的证据基本一致，如上述分析，《检验报告》中用以推导结论的依据中没有粗暴施工撕裂网衣的任何记录，该《检验报告》也未对作业地点距网箱有一定距离是否可以撕裂全部网衣作出合理的解释，青岛华安达海事服务有限公司认定因不当作业导致网衣撕裂跑鱼的事实依据不足，对该《检验报告》认定的受损原因不予采信。 文山水产公司既不能证明其在特定的网箱内养殖，也不能证明国信发展公司存在粗暴施工损害网箱网衣的事实，一审法院认定国信发展公司不构成侵权的基本事实清楚。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。文山水产公司在上诉中提出一审法院偏信证据，实质上属于人民法院对证据证明力的认定问题，不属于诉讼程序调整的范围。关于不允许证人陈某出庭作证违反程序法规定的问题，一审不通知陈某出庭作证不当，但不属于上述必须发回重审的情形，且二审审理中，根据文山水产公司的申请，陈某已经作为证人出庭作证，故对一审程序的不当之处在此予以指出，但无须发回重审。关于不予评估损失的问题，由于一审法院认定国信发展公司不构成侵权，所以无须对损害数额进行评估，一审法院不予评估损失，不违反程序法的规定。 综上所述，青岛文山水产养殖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113，707元，由上诉人青岛文山水产养殖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  冯玉菡 审 判 员  宫恩全 二〇二一年一月十九日 法官助理  李建伟 书 记 员  刘 冉