文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终826号上诉人（原审原告）：广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇英雄河西岸。法定代表人：黎经华，董事长。委托诉讼代理人：谭先彬，广东大彬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王礼明，广东律顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市华迪家居装饰材料有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣园镇孟家村北。法定代表人：李保良，总经理。委托诉讼代理人：刘伟玲，湖南麓邻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天元区卢浮宫木门株洲专卖店，经营场所湖南省株洲市天元区新安居家居建材广场10栋2楼2006号。经营者：谭建忠，男，1983年4月7日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：段文豪，湖南麓邻律师事务所律师。上诉人广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司（以下简称罗浮宫公司）因与被上诉人临沂市华迪家居装饰材料有限公司（以下简称华迪公司）、被上诉人天元区卢浮宫木门株洲专卖店（以下简称卢浮宫专卖店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗浮宫公司的委托诉讼代理人谭先彬、王礼明，被上诉人华迪公司的委托诉讼代理人刘伟玲，被上诉人卢浮宫专卖店的委托诉讼代理人段文豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗浮宫公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为华迪公司、卢浮宫专卖店停止侵害其第3387748号“罗浮宫”、第6266366号“LOUVRE”驰名商标专用权的行为；2.华迪公司、卢浮宫专卖店在《齐鲁晚报》《三湘都市报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，向其赔礼道歉、消除影响，并承担由此发生的一切费用；3.华迪公司赔偿经济损失及合理维权费用合计3000000元，卢浮宫专卖店对其中300000元承担连带责任；4.华迪公司注销“Louvredart.com”域名；5.本案一、二审诉讼费用由华迪公司、卢浮宫专卖店承担。事实与理由：1.罗浮宫公司的第3387748号“罗浮宫”以及第6266366号“LOUVRE”商标系驰名商标，被诉侵权行为系以改变显著特征、组合等方式使用第11134410号“卢浮宫”以及第11499160号“”商标，一审法院应依法受理；2.华迪公司的第11134410号“卢浮宫”以及第11499160号“”商标构成对罗浮宫公司第3387748号“罗浮宫”以及第6266366号“LOUVRE”商标的侵害，应当被禁止使用，故本案有认定第3387748号“罗浮宫”以及第6266366号“LOUVRE”商标为驰名商标的必要；3.华迪公司将与第6266366号“LOUVRE”商标近似的标识注册为域名构成商标侵权；4.华迪公司生产规模大、营销区域广、获利高、侵权故意明显，一审判赔过低。华迪公司辩称，1.第3387748号“罗浮宫”与第11134410号“卢浮宫”系两个注册商标之间的权利冲突，应先通过行政程序解决；2.罗浮宫公司在一审时没有针对其使用“LOUVERDE”的行为提出主张；3.第3387748号“罗浮宫”在第11134410号“卢浮宫”申请注册时并不驰名，本案没有认定第3387748号“罗浮宫”商标为驰名商标的必要；4.一审认定其域名不构成商标侵权并无不当；5.一审判赔公平、合理。卢浮宫专卖店同意华迪公司的答辩意见。罗浮宫公司向一审法院起诉请求：1.认定第3387748号“罗浮宫”、第6266366号“LOUVRE”商标为驰名商标，并判令华迪公司、卢浮宫专卖店立即停止侵犯驰名商标专用权的行为，具体包括立即停止在其生产和销售的产品、产品包装、商品交易文书、广告宣传、官方网站等使用“LOUVRE”“卢浮宫”及其组合等被诉侵权标识；2.华迪公司注销“louvredart.com”域名；3.华迪公司在《齐鲁晚报》《三湘都市报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，向罗浮宫公司赔礼道歉、消除影响，并承担由此发生的一切费用；4.华迪公司赔偿其经济损失及合理维权费用合计3000000元，卢浮宫专卖店对其中的300000元承担连带责任；5.华迪公司、卢浮宫专卖店告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第3387748号“”商标核定使用的商品为第20类，包括办公家具、床、沙发、电视机架、按摩用床、家具、陈列柜（家具）、金属家具、婴儿学步车、摇篮，注册有效期限自2004年9月7日至2014年9月6日止，后经续展，有效期限至2024年9月6日；2009年10月26日，注册人变更为罗浮宫公司；2010年1月15日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。第6266366号“”商标的注册人为罗浮宫公司，核定使用的商品为第20类，包括家具、非金属桶、工作台、布告牌、家庭宠物箱、家具非金属部件，注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日止。在2003年、2004年、2005年的“中国乐从家具博览会”上，均发布有带“罗浮宫”文字的广告宣传牌；2006年的《中国乐从市场》宣传刊物上有带“顺德罗浮宫欧美家居广场”的文章和宣传版面；2007年的广交会宣传资料上印有“罗浮宫家居集团”的宣传版面；2008年的《南方航空》刊物上有“罗浮宫”广告宣传版面；在2009年6月3日的《珠江商报》上，发布了半个版面的题为“盛放罗浮宫中国优秀家饰品牌风格SHOW”的广告；在罗浮宫公司举办的2010年、2011年的相关活动的背景墙上，均使用有“罗浮宫”文字；在2012年至2018年的相关活动中，罗浮宫公司均使用有“罗浮宫”加“LOUVRE”的组合标识。千龙网于2019年8月21日发布了题为《精致与格调的相守｜罗浮宫让家居美成艺术》的报道；罗浮宫公司注册了域名为“louvre-group.cn”的网站；罗浮宫公司在其销售沙发（标价牌日期为2015年8月24日）的标签、销售门店、展会背景、户外平面广告、公交车车身广告上均使用了“”标识；2010年至2019年，网易、顺德家具网、南方日报、腾讯、新浪等媒体对罗浮宫公司和罗浮宫品牌进行了相关报道。罗浮宫公司于2008年缴纳地方税（费）3865315.90元、2009年缴纳地方税（费）15934915.03元、2010年缴纳地方税（费）18360647.28元、2011年缴纳地方税（费）26608737.56元、2012年缴纳地方税（费）41600066.20元、2013年缴纳地方税（费）20540085.03元、2014年缴纳地方税（费）43844634.05元、2015年缴纳地方税（费）37651752.97元、2016年缴纳地方税（费）32491697.50元、2017年缴纳地方税（费）20900603.60元、2018年缴纳地方税（费）40056152.33元。罗浮宫公司于2010年6月被评为“顺德区优质企业成长工程（龙腾计划）重点扶持企业”、被佛山市人民政府授予“2012年度佛山市纳税超3000万元企业”，并于2012年、2015年被广东省企业联合会、广东省企业家协会同时评为“广东省企业500强”“广东省服务业百强企业”。中国家具协会分别于2013年7月15日、2016年8月1日出具的《证明》显示：广东罗浮宫国际家具博览中心是中国家居行业的龙头企业，罗浮宫是中国家居行业转型升级的样本，对行业的贡献突出。2019年12月20日，广东省佛山市岭南公证处出具（2019）粤佛岭南第9839号公证书，对2019年12月3日登录“www.louvredart.com”网站的情况进行了公证保全。该公证书所附网页截屏打印件显示，该网站包含华迪公司简介、产品中心、产品案例、加盟流程等内容，网站上有使用“”“”标识，还有“卢浮宫整木定制永康店”“卢浮宫整木定制绍兴店”等十余家店铺信息。2019年12月6日，湖南省株洲市国信公证处出具（2019）湘株国证内字第14539号公证书，对2019年12月6日株洲市天元区新安居建材市场X栋XXX门店的有关情况进行了公证保全。该店铺经营木门、衣柜门等，店内装潢有“”“”标识，产品介绍资料、木门样品、名片均有“”标识；名片上载明的人员信息为“谭建忠”，联系电话为151××××4688。2020年1月21日，山东省临沂市兰山公证处出具（2020）鲁临沂兰山证民字第2号公证书，对2020年1月2日10时30分华迪公司销售一套被诉侵权木门的过程进行了公证保全。该公证书所附单据编号XK-I-20200102-0001的华迪木门销售出库单照片显示商品名称为“纯白1.2阴角”的单价为780元、公司地址为“临沂市兰山区枣沟头镇孟家村北”、销售部地址为“临沂市十一路胶合板市场6869号”、木门体验馆地址为“临沂市华东门城二楼51-53号”；罗浮宫木门产品展示全集有“”“”标识；卢浮宫水性干漆实木门图册有“”标识；卢浮宫整木易配产品图集上有“”“”标识；华迪公司大门有“”标识；展厅的木门产品上均有“”标识。一审庭审中，经当庭拆封、比对，公证实物木门外包装上有“”标识，木门上方有“”标识。2020年7月22日，广东省佛山市顺德公证处出具（2020）粤佛顺德第15181号公证书，对2020年7月9日广州市琶洲广交会2020中国建博会（广州）B区12.2-02A标识为“卢浮宫木门”展位的有关情况进行了公证保全。该展位现场有“”标识；木门及报价牌上有“”“”“”标识；工作人员的T恤上印有“”标识；名片、产品介绍手册、纸质手提袋上均印有“”标识，陈巧玲的名片上记载有“手机号码131××××1158，临沂市华迪家居装饰材料有限公司，全国官方服务热线：400-000-888，电话：0539-765××××，大陆生产基地：临沂市枣园镇华迪工业园，官方网：ｗｗｗ.ｌｏｕｖｅｒｄｅ.ｃｏｍ”等信息；还展示有《卢浮宫区域加盟合同》。2020年7月22日，广东省佛山市岭南公证处出具（2020）粤佛顺德第5349号公证书，对2020年7月11日微信号为“×××18”与微信号为“×××73”的聊天以及浏览微信号为“×××73”朋友圈的过程进行了公证保全。微信号为“×××73”的用户名称为“卢浮宫木门131××××1158”、电话号码为“131××××1158”。微信号为“×××73”向微信号为“×××18”发送了“2020最新实木水性干漆门报价”“2020最新实木烤漆门报价”“2020最新干漆强化门价格表”ＰＤＦ文件，“卢浮宫-干漆木门”“卢浮宫竖画册”文件，并使用文字聊天陈述“去年咱们卖有六千万左右”；7月7日在微信朋友圈发布的最新信息，内容有“卢浮宫木门，广州广交会，展馆号12.2-02-Ａ，欢迎新老客户前来参观，131××××1158”，并附有6张展位现场及展品照片。第11134410号“”商标的注册人为临沂市兰山区华迪家居装饰材料厂；核准使用的商品项目为第19类，包括“非金属窗，非金属门，拼花地板，非金属天花板，橡胶地板，石、混凝土或大理石艺术品，墓碑”等；注册有效期限自2014年6月7日至2024年6月6日止。第4990211号“”商标的注册人为林晓星，核准使用的商品类别为第19类，包括“建筑石料，石膏，耐火材料，非金属门，非金属建筑涂面材料，石头、混凝土或大理石艺术品，墓碑”等；注册有效期限自2009年9月21日至2019年9月20日止。第9040941号“”商标的注册人为临沂市兰山区华迪家居装饰材料厂；核准使用的商品类别为第3类，包括“洗洁精、上光剂、砂纸、牙膏、祭神用的香、动物用化妆品”等；注册有效期限自2012年3月21日至2022年3月20日止。第11499160号“”商标的注册人为临沂市兰山区华迪家居装饰材料厂；核准使用的商品类别为第19类，包括“木地板，非金属窗，非金属门，拼花地板，非金属天花板，塑钢门窗，橡胶地板，非金属广告栏，石、混凝土或大理石艺术品，墓碑”等；注册有效期限自2014年2月21日至2024年2月20日止。2019年3月13日，上述商标经核准转让至华迪公司。华迪公司（出租方）于2018年5月5日、2019年4月7日、2019年9月1日、2020年6月5日分别与徐州福源线条厂、张留伟、张卫东、张智强签订《厂房租赁合同》，将部分厂房出租给上述承租人使用，承租人按照合同约定支付了租金。法国卢浮宫家私集团有限公司（签约代表李保良）与谭建忠于2014年3月1日签订《LOUVRE·卢浮宫木门代理（经销）合同书》，约定将法国卢浮宫家私集团有限公司旗下品牌LOUVRE·卢浮宫产品的代理（经销）权授予谭建忠开设木门专卖场（店）或其他形式的销售网络，界定销售的区域为湖南省株洲市，合同有效期为从签订之日起一年，合同尾页下端加盖有法国卢浮宫家私集团有限公司和临沂市兰山区华迪家居装饰材料厂的印章。卢浮宫专卖店认为其使用被诉侵权标识是基于与华迪公司签订了相应的代理合同，华迪公司系其产品供应商，其销售的产品具有合法来源，且无主观过错，不应承担赔偿责任。罗浮宫公司系于2000年6月22日登记成立的有限责任公司，注册资本2.05亿元，经营范围包括销售家具等。华迪公司的前身系名称为“临沂市兰山区华迪家居装饰材料厂”的个体工商户，于2014年1月8日升级登记为现名称，注册资本1050万元，经营范围为生产安装批发零售：木门、衣柜、酒柜、家具、木制品等，室内装饰材料批发零售。卢浮宫专卖店系于2013年9月3日登记成立的个体工商户，经营范围为“木质装饰材料的销售”。华迪公司认可卢浮宫专卖店曾系其加盟商。双方亦认可签订的《LOUVRE·卢浮宫木门代理（经销）合同书》到期后，没有续签。卢浮宫专卖店认可其在加盟到期后，仍在继续使用被诉侵权标识。2017年7月13日，国家工商行政管理总局商标局作出《第16144369号“罗孚宫”商标不予注册的决定》，决定对第16144369号“罗孚宫”商标不予注册。罗浮宫公司因本案支出公证费6374元、购买被诉侵权产品支出780元。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、罗浮宫公司第3387748号“”商标、第6266366号“”商标是否能认定为驰名商标。1.关于第3387748号“”商标是否能认定为驰名商标。被诉侵权行为之一系华迪公司、卢浮宫专卖店在被诉侵权产品、产品包装、广告宣传、官方网站上使用含有“卢浮宫”文字，该行为旨在推广、宣传、销售其木门产品，用以识别其生产、销售的木门来源，而木门与华迪公司第11134410号“”商标核准使用的“非金属门”系相同类别的产品。华迪公司、卢浮宫专卖店在木门、木门包装及宣传中使用含有“卢浮宫”文字的标识并未超出该商标核定使用商品的范围。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。因此，罗浮宫公司在本案中主张保护第3387748号“?”商标的诉请应先向国家商标行政主管机关申请解决，根据按需认定、个案认定的原则，一审法院亦不宜在本案中对第3387748号“?”商标是否驰名作出认定。2.关于第6266366号“?”商标是否应认定为驰名商标的问题。如前所述，华迪公司在生产、销售的木门上使用含有“LOUVERDE”的“?”“?”“?”“?”标识的行为，并未超出第11499160号“?”商标核准使用的“非金属门”范围之内。罗浮宫公司应先向国家商标行政主管部门申请解决，一审法院不宜对第6266366号“?”商标是否驰名作出认定。华迪公司在生产、销售的木门中使用“?”“?”“?”“?”等标识，上述标识中均含有“LOUVRE”英文，与第6266366号“?”商标文字一致。华迪公司、卢浮宫专卖店使用上述被诉侵权标识并非对其享有专用权商标的规范性使用，亦无合法使用事由，故判断华迪公司、卢浮宫专卖店使用上述被诉侵权标识是否构成侵权不需以认定第6266366号“?”商标驰名为根据。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。因此，对第6266366号“?”商标是否驰名不予审查。综上，罗浮宫公司提出认定第3387748号“?”商标、第6266366号“?”商标为驰名商标的诉请，缺乏事实与法律依据。二、被诉侵权行为是否构成对涉案商标专用权的侵害。《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。华迪公司在网站宣传、产品图集、木门、产品外包装上使用“?”“?”“?”“?”“?”“?”等标识以及卢浮宫专卖店在店内装潢、名片、木门上使用“?”“?”等标识的行为均构成商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”因此，认定侵犯注册商标专用权的行为应包括以下因素：商品的相同或类似；商标的相同或类似；混淆的可能性。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，华迪公司生产、销售的木门与第6266366号“?”商标核准使用的“家具”均为实现房屋功能的物件，系满足室内居住、使用基本条件不可或缺的物质，以一般社会公众的视角予以判断会认为两者存在特定联系，容易造成混淆，故两者构成类似商品；经比对，被诉侵权标识中的“LOUVRE”与第6266366号“?”商标基本无差别，构成相同标识。故华迪公司未经商标专用权人许可在生产、销售被诉侵权产品和产品宣传等行为中使用被诉侵权标识的行为，卢浮宫专卖店销售被诉侵权产品、在店内装潢等处使用被诉侵权标识的行为均构成对罗浮宫公司第6266366号“?”商标的侵权，依法应承担相应的法律责任。罗浮宫公司还认为华迪公司将与第6266366号“?”注册商标高度近似的“louvredart”作为官方网站的域名注册并商业化使用，构成商标侵权。一审法院认为，华迪公司注册的网站旨在介绍公司企业文化、宣传产品、营销理念等，未在网站发布相关商品交易的要约，也并非利用涉案网站直接从事电子商务活动，且“louvredart.com”域名并不具有识别商品与服务来源的功能，亦不容易对相关公众造成混淆，该行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”范围。在罗浮宫公司明确以商标法对该被诉侵权行为进行规制的前提下，不宜以反不正当竞争法的条款对该行为进行评价与认定。故罗浮宫公司的该项诉讼请求缺乏事实与法律依据。三、责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。对罗浮宫公司提出的停止商标侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。因罗浮宫公司并未提交证据证明华迪公司实施的被诉侵权行为给其造成了商誉的严重贬损或社会评价的大幅降低，故对其赔礼道歉、消除影响的诉请不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，卢浮宫专卖店在与华迪公司签订《LOUVRE·卢浮宫木门代理（经销）合同书》时，并未核实华迪公司对“LOUVRE”文字标识是否具有相应知识产权，其未尽到合理注意义务；且在店内装潢、名片等处使用含“LOUVRE”文字标识的行为超过了销售商品的限度；同时，其在代理合同到期后仍不停止实施被诉侵权行为，卢浮宫专卖店具有明显侵权过错，亦不符合免除赔偿责任的条件。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，罗浮宫公司主张以侵权获利计算赔偿额。经审查，罗浮宫公司提交的与华迪公司工作人员的聊天记录、网站对同行业的新闻报道、公证书等证据均不能直接证明侵权人的实际获利，本案亦无法查清被诉侵权行为给罗浮宫公司造成的实际损失，故本案符合法定赔偿的适用条件。综合考虑以下因素：1.罗浮宫公司第6266366号“?”注册商标的使用情况、社会知名度；2.罗浮宫公司的经营状况；3.被诉侵权标识与其他商标组合使用的实际情况；4.罗浮宫公司并未生产、销售木门产品，亦未在被诉侵权行为发生地山东、湖南开办实体营销门店；5.侵权人实施侵权行为的情节及过错程度；6.侵权人的经营规模、加盟门店数量、销售情况；7.侵权人的经营时间及获利情况；8.罗浮宫公司因本案维权支付的公证费、购买被诉侵权产品费等合理开支；9.罗浮宫公司因本案委托2名执业律师代理诉讼，必然支出的合理代理费。据此，原审法院酌情认定华迪公司须赔偿罗浮宫公司的金额为100000元（含合理维权开支），卢浮宫专卖店须赔偿的金额为20000元（含合理维权开支）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三、七项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、华迪公司、卢浮宫专卖店（经营者谭建忠）于一审判决生效之日起立即停止侵害罗浮宫公司第6266366号“?”注册商标专用权的行为（包括但不限于停止在其生产或销售的木门产品、外包装、交易文书、广告宣传、官方网站等处使用被诉侵权标识）；二、华迪公司于一审判决生效之日起十日内赔偿罗浮宫公司经济损失100000元（含合理维权开支）；三、卢浮宫专卖店（经营者谭建忠）于一审判决生效之日起十日内赔偿罗浮宫公司经济损失20000元（含合理维权开支）；四、驳回罗浮宫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33200元，由罗浮宫公司承担10000元，华迪公司承担20000元，卢浮宫专卖店（经营者谭建忠）承担3200元。二审期间，罗浮宫公司提交了三份证据，华迪公司提交了一份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗浮宫公司提交的证据一为第9040953号“?”商标详情截图、证据二为第9040954号“?”商标详情截图、证据三为其为本案诉讼支付的一二审律师费发票，上述证据均具有真实性、合法性以及关联性，本院予以采信。华迪公司提交的证据系罗浮宫公司官网销售400多件非罗浮宫品牌的商品，罗浮宫公司予以认可，但该份证据不足以证明罗浮宫公司并未在商品上使用涉案商标。对于一审法院认定的事实，经本院当庭询问，华迪公司提出一项异议，其认为第3387748号“?”商标自2010年被认定为驰名商标后，罗浮宫公司没有提交其后续使用该商标的证据；罗浮宫公司提出一项异议，其认为一审法院应支持其在一审支出的合理维权费用。经审查，本院认为，在案证据能够证明罗浮宫公司一直在长期、连续使用第3387748号“?”商标，华迪公司的该项异议不成立；对于合理维权开支，一审法院支持了罗浮宫公司为本案维权支出的公证费，并对差旅费进行综合考量认定，对于没有提交律师费发票的律师费未予采信，一审法院对于上述证据的认定并无不当，罗浮宫公司的该项异议不成立。另查明，华迪公司于2014年6月14日，获准注册第9040953号“?”商标，核定使用商品类别为第19类“修路用粘合材料；非金属碑”；于2012年8月28日，获准注册第9040954号“?”商标，核定使用商品类别为第20类“食品用塑料装饰品；应用麦秆吸管”等。上述核定使用的商品范围均未包括木门。2000年，乐从国际家具博览中心建成，定位为国际高端家具Mall；2008年更名为罗浮宫国际家具博览中心。罗浮宫公司没有加盟店，仅在广东有两家直营店。罗浮宫公司为本案维权支出的一审律师费为40000元，二审律师费为20000元。华迪公司在其工厂环保公示栏上载有“年产60万套木门、防火门、家居生产线”；其官网显示其在全国13个省份拥有19个专卖店；其在2020年7月9日广州市琶洲广交会2020中国建博会（广州）B区12.2-02A标识为“卢浮宫木门”展位上所展示的《卢浮宫区域加盟合同》载有，加盟费为不低于100000元-400000元。本院认为，根据原卷材料、开庭情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、法院对于本案纠纷是否有权受理；二、第11134410号“?”商标、第11499160号“?”商标是否应被禁用；三、被诉侵权行为是否侵害了罗浮宫公司第3387748号“罗浮宫”、第6266366号“LOUVRE”商标专用权；四、一审关于责任的认定是否合理。一、法院对于本案纠纷是否有权受理。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中，华迪公司系第11134410号“?”、第11499160号“?”、第4990211号“?”以及第9040941号“?”商标权人。虽然罗浮宫公司在起诉状中系主张华迪公司停止使用“LOUVRE”“卢浮宫”及其组合等被诉侵权标识，未提及停止使用含有“LOUVERDE”字样的标识；但结合公证取证的事实，本院认为被诉侵权标识有三种：第一种为由“LOUVRE”“卢浮宫”组合而成的“?”“?”“?”“?”等标识，第二种为由“LOUVERDE”“卢浮宫”组合而成的“?”“?”“?”“?”标识，第三种为含有“卢浮宫”字样的“?”“?”“?”等标识。经审查，第一种被诉侵权标识中的“?”等系华迪公司将其第11134410号“?”商标与罗浮宫公司第6266366号“LOUVRE”商标组合使用；“?”“?”“?”等虽与华迪公司第9040941号“?”商标大体相同，但超出了该商标核定使用的商品范围。第二种被诉侵权标识中的“?”“?”等系华迪公司将其第11134410号“?”商标与第11499160号“?”商标改变英文字体后组合使用；“?”“?”等系将第11134410号“?”商标中的文字部分、第11499160号“?”商标中的英文部分改变字体后与第9040941号“?”商标的图案部分组合使用。上述被诉侵权行为或为组合使用商标，或为以改变显著特征使用商标，或为超出商标核定商品的范围使用，法院均有权受理。一审法院认为华迪公司使用由“LOUVERDE”“卢浮宫”组合而成的“?”“?”“?”“?”等标识的行为系对第11499160号“?”商标的使用，法院无权受理系适用法律错误，本院依法予以纠正。对于华迪公司单独使用“卢浮宫”字样的行为，法院是否有权受理，本院将在说理的第二部分一并评述。二、第11134410号“?”商标、第11499160号“?”商标是否应被禁用。本案中，罗浮宫公司在起诉状中主张华迪公司应立即停止使用“LOUVRE”“卢浮宫”及其组合等被诉侵权标识，而“卢浮宫”系华迪公司第11134410号注册商标，结合罗浮宫公司一审代理词中关于“卢浮宫商标已经注册，需要禁止使用”的陈述，本院认为罗浮宫公司的该项诉请具体为：1.禁止华迪公司使用第11134410号“?”商标；2.华迪公司立即停止使用“LOUVRE”“卢浮宫”及其组合等被诉侵权标识。鉴于罗浮宫公司在一审中并未提出禁止华迪公司使用第11499160号“?”商标的诉讼请求，且被诉侵权标识也未包括单独使用的“LOUVERDE”标识，罗浮宫公司上诉主张禁用华迪公司第11499160号“?”商标，超出了原审诉讼请求，本院不予审查。本案二审仅对第11134410号“?”商标是否应被禁用进行审查，现分析如下：《中华人民共和国商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。”上述司法解释中述及商标法关于请求撤销期限的规定为自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。根据上述规定，罗浮宫公司关于禁用第11134410号“?”商标的主张若要成立，须符合以下条件：1.第3387748号“罗浮宫”商标能够被认定为驰名商标，且须在第11134410号“?”商标申请注册前已经驰名；2.第11134410号“?”商标的注册时间未超过5年，除非该商标存在恶意注册的情况；3.第11134410号“?”商标对第3387748号“罗浮宫”商标构成复制、摹仿或翻译，误导公众，致使罗浮宫公司的利益可能受损。第一，关于驰名的问题。经查，第11134410号“?”商标提出注册申请的时间为2012年6月29日，故本案应该审查的是第3387748号“罗浮宫”商标在2012年6月29日第11134410号“?”商标申请注册时是否已驰名。《中华人民共和国商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”在案证据显示：1.2010年，国家工商行政管理总局商标局认定罗浮宫公司使用在第20类家具商品上的“罗浮宫”商标为驰名商标。2.自2002年开始，罗浮宫公司便通过报纸、网络、参加博览会、赞助各类活动等方式，对罗浮宫品牌进行持续、大量的宣传报道，罗浮宫商标在全国家具行业已经有了较强的显著性和较高的商誉。3.罗浮宫公司注册资本高达两亿余元，其在顺德建立了38万平米的罗浮宫国际家具博览中心，该博览中心集家具研发及设计、家居卖场、酒店运营、商贸旅游等于一体，2012年9月被评定为国家4A级旅游景区，系国内首个获评国家4A级旅游景区的家居卖场，并多次获得中央及地方领导参观指导；2012年7月，罗浮宫公司被评为广东省企业500强以及广东省服务业百强企业（2011年-2012年）；2012年，广东罗浮宫家居集团荣获亚洲品牌500强；2013年7月，中国家具协会出具证明认定罗浮宫国际家具博览中心是中国家居行业的龙头企业以及转型升级的样本。4.2008年至2012年，罗浮宫公司缴纳地方税（费）从三百多万元逐年增至四千多万元。卢浮宫公司辩称，罗浮宫公司本身不生产木门及相关家具，第3387748号“罗浮宫”商标仅使用在服务上。经查，罗浮宫公司在2000年通过成立乐从国际家具博览中心，在推销其他品牌家具的同时一并销售自营品牌家具；2008年该家具博览中心更名为罗浮宫国际家具博览中心；在字号、商标以及家具博览中心名称完全相同的情况下，字号以及家具博览中心积累的商誉可以辐射并快速提升罗浮宫商品商标的知名度。据此，本院认为，第3387748号“罗浮宫”商标在第11134410号“?”商标于2012年6月29日申请注册时已经驰名。第二，关于恶意的问题。第11134410号“?”商标的注册时间为2014年6月7日；在该商标注册之日起5年内，罗浮宫公司并未请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。故本案还需审查申请人在注册第11134410号“?”商标时是否存在恶意。本院认为，恶意主要是指在明知或者应知某一商标已为他人在先使用，并已经产生一定影响的情况下，仍然出于不正当竞争的目的进行注册；可以通过在先商标的显著性和知名度、商标之间的近似程度、核定使用商品之间的关联关系、在后商标的使用方式等多种因素予以推定。经查，1.第3387748号“罗浮宫”商标在第11134410号“?”商标申请注册时已经驰名。2.第3387748号“罗浮宫”商标与第11134410号“?”商标仅一字之差，容易被相关公众视为英文“LOUVRE”的中文不同翻译。3.罗浮宫公司从事家居行业，其第3387748号“罗浮宫”商标核定使用在第20类家具等商品上；华迪公司经营木门，其第11134410号“?”商标核定使用在非金属门等商品上。消费者在选购时，一般会将木门与家具的风格进行整体考虑，搭配使用，两者在商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等方面具有较高的重合性，属于类似商品。4.华迪公司不仅申请注册了与第3387748号“罗浮宫”商标近似的“?”商标，还申请注册了与罗浮宫公司第6266366号“LOUVRE”商标近似的第11499160号“?”商标；且还在第3类注册了卢浮宫、LOUVRE及图商标，并超出核定使用范围将该商标使用在木门上。华迪公司多次注册与罗浮宫公司商标近似的商标，并将罗浮宫公司商标作为其组合商标的某一元素，通过在其他不类似的商品上获得注册，却超出核定使用范围使用在与罗浮宫公司商标核定使用商品近似的木门上，其攀附意图明显。因此，应当认定第11134410号“?”商标的注册具有恶意。综上，华迪公司在与家具具有密切关联的木门上注册使用摹仿第3387748号“罗浮宫”驰名商标的被诉侵权标识，足以使相关公众认为第11134410号“?”商标与第3387748号“罗浮宫”驰名商标具有相当程度的联系，利用了“罗浮宫”驰名商标的市场声誉，损害了罗浮宫公司的利益，也会在一定程度上减弱第3387748号“罗浮宫”驰名商标的显著性。因此，罗浮宫公司关于禁用第11134410号“?”商标的主张，本院予以支持。一审法院关于华迪公司单独使用“卢浮宫”文字的行为并未超出第11134410号“?”商标核定使用商品的范围，法院无权审查的认定，系适用法律错误，本院依法予以纠正。三、被诉侵权行为是否侵害了罗浮宫公司第3387748号“罗浮宫”、第6266366号“LOUVRE”商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”如前所述，被诉侵权商品木门与第3387748号“罗浮宫”商标核定使用的商品家具构成类似；第6266366号“LOUVRE”商标核定使用商品范围也包含家具等，故被诉侵权商品木门与第6266366号“LOUVRE”商标核定使用的商品范围亦构成类似。在无需跨类保护的情况下，本案没有认定第6266366号“LOUVRE”商标为驰名商标的必要。罗浮宫公司关于应认定第6266366号“LOUVRE”商标为驰名商标的上诉主张，本院不予支持。经比对，1.由“LOUVRE”“卢浮宫”组合使用的“?”“?”“?”“?”等标识中的“LOUVRE”与第6266366号“LOUVRE”商标完全相同，整体构成近似；“卢浮宫”与第3387748号“罗浮宫”商标，仅一字之差，发音近似，容易被相关公众视为“LOUVRE”的中文不同翻译，构成近似，整体亦构成近似。2.由“LOUVERDE”“卢浮宫”组合使用的“?”“?”“?”“?”等标识中的“LOUVERDE”英文发音部分主要为“LOUVER”，“DE”为轻声，与第6266366号“LOUVRE”商标发音部分相同，发音极为近似，整体构成近似；如前所述，与第3387748号“罗浮宫”商标整体上亦构成近似。基于涉案商标的知名度，上述被诉侵权标识的使用，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权。3.含有“卢浮宫”文字的被诉侵权标识是否侵权的问题，如第二部分所述，不再重复评述。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，华迪公司在所经营的网站“louvredart.com”进行了产品宣传。虽然华迪公司在一审诉讼期间对该域名进行了更改，但更改前的行为仍然属于上述法条规定的商标侵权行为，一审法院认定不构成商标侵权系适用法律错误，本院依法予以纠正。四、一审关于责任的认定是否合理。1.关于停止侵权。鉴于被诉侵权行为构成商标侵权，华迪公司、卢浮宫专卖店应承担停止侵害等侵权责任。2.关于消除影响。罗浮宫公司并未提交证据证明被诉侵权行为给其商誉以及公司形象造成影响，一审法院未支持其刊登声明消除影响的诉请并无不当。3.关于赔偿损失。卢浮宫专卖店在与华迪公司代理经销关系结束后仍然使用被诉侵权标识，其主观上不具有善意，不符合合法来源抗辩的主观要件，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，罗浮宫公司主张华迪公司一员工述称华迪公司2019年的年销售额为60000000元左右，并依据2019年4家上市公司的木门毛利润率主张华迪公司生产销售被诉侵权商品的毛利润率为25%，华迪公司的侵权获利远远高于其所诉请的3000000元，法院应全额支持其3000000元的赔偿主张。经查，罗浮宫公司所述华迪公司的员工无法核实其身份，故其所作的陈述亦无法核实其真实性；罗浮宫公司所主张的25%利润率系根据木门行业中几家上市公司的利润率平均推算得来，但上市公司与华迪公司明显不具有可比性，故25%的毛利率不能作为华迪公司生产销售被诉侵权商品的毛利率。因罗浮宫公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.罗浮宫公司第3387748号“罗浮宫”商标系驰名商标系，第6266366号“LOUVRE”商标系“罗浮宫”商标的外文名字，两枚商标经常一并使用，第6266366号“LOUVRE”商标亦具有一定的知名度；2.华迪公司系被诉侵权商品的制造者，处于侵害知识产权行为的源头环节；3.华迪公司于2014年由个体工商户升级为有限公司，注册资本为10500000元，其在工厂环保公示栏上载有“年产60万套木门、防火门、家居生产线”，经营时间较长，规模较大；4.华迪公司官网显示其在全国13个省份拥有19个专卖店，所展示的《卢浮宫区域加盟合同》载有加盟费为不低于100000元-400000元不等；5.卢浮宫专卖店系被诉侵权商品的销售商，在与华迪公司代理经销关系终止后仍然使用相关标识，其主观上具有明显过错；6.赔偿的目的不仅在于填平权利人的损失，也在于更有效地制止侵权行为，防止重复侵权和恶意注册；7.华迪公司所主张的律师费，本院将根据案件的难易程度，律师所付出的劳动，酌情予以考量。基于以上因素，本院酌情确定华迪公司应赔偿罗浮宫公司经济损失（含合理维权开支）500000元，并对一审法院所确定的卢浮宫专卖店的赔偿数额予以维持。综上所述，罗浮宫公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第十三条第三款、第十四条、第四十五条第一款、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初343号民事判决第三项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初343号民事判决第四项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初343号民事判决第一项为临沂市华迪家居装饰材料有限公司、天元区卢浮宫木门株洲专卖店（经营者谭建忠）于本判决生效之日起立即停止侵害广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司第6266366号“?”、第3387748号“罗浮宫”注册商标专用权的行为（具体包括停止在其生产或销售的木门产品、外包装、交易文书、广告宣传、官方网站等处使用本院确认构成商标侵权的标识）；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初343号民事判决第二项为临沂市华迪家居装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司经济损失500000元（含合理维权开支）；五、临沂市华迪家居装饰材料有限公司于本判决生效之日起立即停止使用其第11134410号“?”商标；六、驳回广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司负担25462元，临沂市华迪家居装饰材料有限公司负担5133元，天元区卢浮宫木门株洲专卖店（经营者谭建忠）负担205元；二审案件受理费29840元，由广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司负担24668元，临沂市华迪家居装饰材料有限公司负担4973元，天元区卢浮宫木门株洲专卖店（经营者谭建忠）负担199元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二一年一月二十一日法官助理王慧芳书记员肖彤