甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3983号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州亿家房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市皋兰县名藩大道**。法定代表人：俞博，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜卫东，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西百威消防安全工程有限责任公司，住，住所地：陕西省西安市莲湖区高新一路**正信大厦****/div>法定代表人：张保平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人兰州亿家房地产开发有限责任公司（以下简称亿家公司）因与被上诉人陕西百威消防安全工程有限责任公司（以下简称百威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2020）甘0122民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿家公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判上诉人支付被上诉人工程款1002221元，并以同等价值的房屋抵顶支付该工程款或将本案发回皋兰县人民法院重审；2、请求撤销一审判决第五项，改判支持上诉人的反诉请求或将本案发回皋兰县人民法院重审；3、本案的诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实不清：（一）、原审法院认定涉案工程款为8580459.37元属于基本事实认定不清，本工程的总价款应为8434459-8434459×4%=8097081元。（二）、原审法院认定被上诉人不存在工期逾期属于基本事实认定不清，不能仅以双方已签署结算书为由就认为上诉人不再要求被上诉人支付逾期完工违约金。上诉人并未提及要免除被上诉人的工期延误责任。（三）、在已有证据显示百威消防甘肃分公司认可迟延竣工责任的情况下原审法院未认定被上诉人的迟延竣工责任属于认定事实错误。（四）、原审判决对“被上诉人内部管理混乱导致案涉工程的质保期内无人进行质保”未予认定属于认定事实错误。二、原审法院在事实认定不清的基础上判决错误：（一）、原审法院判决上诉人应付被上诉人工程价款2886516.4元属于判决错误。上诉人应付被上诉人剩余工程款为1002221元。（二）、原审法院判决上诉人将亿家品尚住宅小区4套住宅及16个车库交付被上诉人并为其办理过户手续属于判决错误。上诉人仅需支付被上诉人工程款1002221元，抵顶房屋及车库的价值远远高于剩余应付工程款。（三）、原审法院驳回上诉人要求被上诉人支付双倍维修费用257800元及支付代为向业主赔偿的维修费用24300元的反诉请求属于判决错误。（四）、原审法院驳回上诉人要求判令被上诉人补开73030元的增值税普通发票的反诉请求属于判决错误。三、被上诉人施工了一项工程，但是上诉人承担了二项付款的义务，对上诉人极不公平。百威甘肃分公司承包上诉人发包的消防工程后，又将该工程分包给了吕实。后上诉人将百威甘肃分公司注销，被上诉人也没有给吕实支付款项，吕实将上诉人，被上诉人起诉，兰州市中级人民法院做出（2019)甘01民终2733号民事判决书，判决上诉人在未付工程款的范围内与被上诉人百威公司对吕实应付款项2346871元承担连带清偿责任。现（2019)甘01民终2733号民事判决书已经生效，该案正在执行过程中，故一项消防工程，上诉人有可能承担两次付款的义务，对上诉人极不公平。综上请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。百威公司辩称：1、原审判决认定案涉工程总价款8580459.37元，有充分的证据支持。原审已经查明，双方于2018年8月31日、10月10日分别签署的涉案工程《结算书》（上、下两册）、编号为016的《工程联系单》已经明确载明，案涉工程的最终结算价即为8580459.37元。而且在关联案件诉讼中，亿家公司已经明确认可了《结算书（上、下册）》确定的最终结算金额8434459.37元（不含016号工程联系单确定的价款146000元）。因此，原审判决对结算总额的认定完全符合《消防工程施工合同》、《结算书》及《变更签证单》的明确约定。2、百威公司不存在工期违约情形，不应承担违约责任。原审认证的多份《工程联系单》证实，消防工程工期的客观延后是因为被答辩人或第三方施工人的原因造成，且消防工程客观延期后，双方于2018年签署的《会议纪要》中对工期顺延、报验义务做出了新的约定。百威公司不应就工期延误承担责任。3、亿家公司主张的双倍扣除维修费、追偿给业主的赔偿金问题，原审判决应从质保金中处理完全正确。4、本案审理与（2019）甘01民终2733号民事判决的执行并不冲突，亿家公司上诉称“一项工程承担两项付款义务”的主张不能成立。百威公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令亿家公司将皋兰“亿家·品尚”住宅小区35#楼1单元201、202住宅及一层111#、112#、113#、114#、115#、116#、117#、118#车库，35#楼2单元201、202住宅及一层107#、108#、109#、110#、119#、120#、121#、122#车库交付百威公司并依照合同约定办理产权登记手续，同时支付抵房后剩余工程款555594元；2.若亿家公司不履行百威公司主张的第一项诉讼请求，则依法判令亿家公司支付拖欠工程款3380459元；3.请求依法判令亿家公司支付违约金1014137元；4.本案诉讼费用由亿家公司承担。亿家公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令百威公司支付亿家公司工期逾期违约金1425086元；2.判令百威公司支付亿家公司双倍维修费用257800元；3.判令百威公司支付亿家公司代为向业主赔偿的维修费用24300元；4.判令百威公司补开73030元的增值税普通发票；5.判令百威公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年1月15日，百威公司甘肃分公司（百威公司甘肃分公司于2018年12月25日依法注销）与亿家公司签订以下三份合同：1.《皋兰“亿家·品尚”住宅小区消防工程施工合同》，约定由百威公司甘肃分公司完成亿家公司开发的皋兰“亿家·品尚”住宅小区项目三期消防工程，合同对工程概况、承包内容、合同价款及工期、双方责任、付款方式、工程质量、验收及结算、保修期、违约及其它问题等进行了约定；2.《皋兰“亿家·品尚”住宅小区房屋抵房协议》，约定亿家公司以其开发建设的皋兰“亿家·品尚”住宅小区部分房屋及车库抵付百威公司甘肃分公司的消防工程款，合同对抵付房屋及车库的位置编号、面积、单价、抵房手续的办理、商品房买卖合同的签订等事项进行了约定；3.《皋兰“亿家·品尚”住宅小区消防工程质量保修书》，约定本工程的质量保修期为2年，质量保修期自亿家公司取得消防工程验收合格证书之日起计算；保修费为合同总价款的5%,质保期满无质量问题后支付给百威公司甘肃分公司，上述合同签订后百威公司甘肃分公司进行了消防工程施工，2018年8月31日双方形成《皋兰“亿家·品尚”住宅小区三期消防工程结算书》上册，金额为8083839.44元；2018年10月9日双方形成《皋兰“亿家·品尚”住宅小区三期消防工程结算书》下册，金额为350619.93元；另双方签订的工程签证单中火灾报警配管为146000元，以上工程结算额共计8580459.37元。在此期间，亿家公司与百威公司甘肃分公司曾于2018年9月27日形成《会议纪要》达成以下约定：1.消防工程已经完工，亿家公司在2018年10月10日前对变更工程量确认完毕；2.百威公司甘肃分公司承诺在2018年11月10日前将消防工程验收合格，涉案工程于2018年11月15日取得皋兰县公安消防大队皋公消竣备字〔2018〕第0008号建设工程竣工验收消防备案凭证，于2018年11月20日取得皋兰县公安消防大队皋公消验字〔2018〕第0010号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。2019年3月11日，亿家公司就三期商业街及8栋楼消防管道维修事宜向百威消防公司发出《工程联系单》，要求百威公司甘肃分公司针对存在的问题3日内派人进行维修，逾期亿家公司可另行安排其他单位维修，产生的费用从百威公司甘肃分公司工程款中双倍扣除。2019年5月9日，亿家公司向甘肃省皋兰县公证处对涉案工程消防设备现状进行证据保全，根据甘肃省皋兰县公证处2019年6月12日作出的（2019)甘兰皋公内字第165号公证书，以及甘肃省皋兰县公证处制作的《现场工作记录》和《消防设备配置检查情况登记表》载明，其中1号商业街一层至四层、负一层、停车A区、B区无灭火器。2019年6月22日，亿家公司与江苏省华海消防工程安装有限公司兰州分公司（以下简称“华海消防公司兰州分公司”）签订《消防维修工程合同》，由华海消防公司兰州分公司承包维修皋兰亿家品尚住宅小区三期消防工程，该工程实际支付价款为122455元。另查明，亿家公司已支付百威公司甘肃分公司工程款5264920元。一审法院认为：工程结算书是发包方与承包方就合同履行情况和工程结算价款所达成的合意，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力，故双方应当按照该结算凭证的约定履行义务，且双方签订的《消防工程施工合同》第三条明确约定“最终以实际完成工程量）结算为准”，故亿家公司所称本工程按照合同约定预算定额三类取费价格下浮4%结算的抗辩意见本院不予采纳，本案工程结算价款应以双方最终形成的结算书所确定的8580459.37元为准。建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据亿家公司与百威公司甘肃分公司签订的《皋兰“亿家·品尚”住宅小区消防工程质量保修书》，约定本工程的质量保修期为2年，质量保修期自亿家公司取得消防工程验收合格证书之日起计算；保修费为合同总价款的5%,质保期满无质量问题后支付百威公司甘肃分公司。故本案工程的质保金为8580459.37元*5%=429022.97元，因涉案工程于2018年11月20日取得皋兰县公安消防大队皋公消验字〔2018〕第0010号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。亿家公司要求百威公司甘肃分公司支付的后期维修费用以及其向业主赔偿的维修费用应从该质保金中处理。亿家公司前期已支付百威消防公司甘肃分公司工程款5264920元，故亿家公司还应支付给百威消防公司甘肃分公司工程款为2886516.4元（8580459.37元－5264920元－429022.97元=2886516.4元）。本案以物抵债协议的效力及履行的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。对于当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，只要双方当事人的意思表示真实，约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效，债权人有权依据代物清偿协议约定请求债务人履行义务。现双方对工程款进行清算，且亿家公司抵付债务的房屋已具备商品房销售条件，故百威公司甘肃分公司对抵债物要求办理相关手续并移交，并对不足部分进行清偿的诉求，予以支持。根据亿家公司与百威公司甘肃分公司签订的《皋兰“亿家·品尚”住宅小区房屋抵房协议》，约定亿家公司以开发建设的皋兰“亿家·品尚”住宅小区部分房屋及车库抵付百威公司甘肃分公司的消防工程款，合同对抵付房屋及车库的位置编号、面积、单价，抵房手续的办理、商品房买卖合同的签订等事项进行了约定。其中，35#楼一单元和二单元共计16个车库，4套住房面积共441.39㎡;车库价为80000元/个、住宅价格为3500元/㎡.以上车库和住房总价值为2824865元（16*80000元＋441.39*3500元=2824865元）。亿家公司应按照抵房协议约定的内容以上述车库和住房抵顶其应向百威公司甘肃分公司支付的工程款，并办理移交手续。本案违约金问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中双方签订的《消防工程施工合同》约定涉案工程的工期为2016年11月1日至2017年8月30日，该约定对开工时间、竣工时间以及是否以预验收或消防检测验收，还是公安消防最终验收为准都未作明确约定。且在施工过程中，因双方多次签订工程联系单、工程签证单及该工程土建施工前期预埋火警自动报警穿线管不通等问题，导致工期顺延。双方最后一次确定工期为2018年9月27日形成的《会议纪要》，约定由亿家公司在2018年10月10日前对变更工程量确认完毕；百威公司甘肃分公司承诺在2018年11月10日前将消防工程验收合格。后涉案工程于2018年11月15日取得皋兰县公安消防大队皋公消备字〔2018〕第0008号建设工程竣工验收消防备案凭证，于2018年11月20日取得皋兰县公安消防大队皋公消验字〔2018〕第0010号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。故本案中，不能认为双方存在工期违约行为，对双方要求违约金的诉求均不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、亿家公司应支付百威公司工程款3315539.37元，扣除质保金429022.97元，实际应支付2886516.4元；二、亿家公司于本判决生效之日起三十日内将皋兰“亿家·品尚”住宅小区35#楼1单元201、202住宅及一层111#、112#、113#、114#、115#、116#、117#、118#车库，35#楼2单元201、202住宅及一层107#、108#、109#、110#、119#、120#、121#、122#以上共计4套住宅及16个车库交付百威公司并依照合同约定办理产权登记手续，以抵付工程款2824865元；三、亿家公司于本判决生效之日起三十日内支付百威公司剩余工程款61651.4元；四、驳回百威公司其他诉讼请求；五、驳回亿家公司反诉请求；案件受理费已减半收取20978元，由百威公司负担3059元，由亿家公司负担17919元；案件保全费5000元，由亿家公司负担；反诉费10411元，由亿家公司负担。本院二审经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。另查明：涉案工程实际施工人之一的吕实将上诉人亿家公司及被上诉人百威公司一并诉至法院，要求给付工程款。本院于2019年9月10日作出（2019）甘01民终2733号民事判决，内容为：百威公司向吕实支付工程款2346871元；亿家公司在未付工程款范围内与百威公司承担连带付款责任。本院认为，上诉人与被上诉人双方签字盖章的涉案工程《结算书》及《工程联系单》载明案涉工程的最终结算价款为8580459.37元，该《结算书》及《工程联系单》系双方对涉案工程最终结算价款达成的一致意思表示，应确认为合法有效，对双方当事人均有约束力，原审判决认定涉案工程价款为8580459.37元并无不当，上诉人关于原审判决涉案工程款事实认定不清的上诉理由不能成立。上诉人关于被上诉人存在工期逾期应支付逾期完工违约金的上诉理由，经查本案工程工期延后并非系被上诉人原因造成，且双方签署的《会议纪要》中对工期顺延进行了重新约定，故上诉人主张由被上诉人承担工期延误责任的上诉理由亦不能成立。关于上诉人提出原审判决上诉人应付被上诉人工程价款为2886516.4元错误的上诉理由。经查，原审认定涉案工程价款为8580459.37元，减去亿家公司前期已支付工程款5264920元和质保金429022.97元，上诉人还应支付被上诉人剩余工程款确为2886516.4元。本院认为，因吕实一案本院生效判决确认上诉人应在未付工程款范围内向吕实承担连带付款责任，亿家公司应对吕实承担连带付款责任的2346871元可直接向吕实支付，扣减此款项后剩余539645.4元亿家公司应支付给被上诉人百威公司。原审判决未扣减吕实一案中亿家公司应承担的工程款数额，致使同一笔债权两次确认不当，本院予以纠正。另外，上诉人与被上诉人达成的以住宅及车库抵顶工程款的协议，并非三方协议。上诉人与被上诉人、被上诉人与吕实分别达成的以房抵债协议可在执行阶段一并落实解决，不宜在判决中直接确认以房抵债、交付并办理过户手续，本院对此问题亦予以纠正。上诉人关于原审判决未支持其要求被上诉人支付双倍维修费用257800元及其代为向业主赔偿的维修费用24300元的上诉理由，原审判决在质保期尚未届满、质保责任的具体范围尚未最终确定的情况下，确定应从亿家公司保留的质保金中予以处理并无不当。另外，因开具发票系税务行政机关的管辖范围，不属于人民法院受理民事案件的审理范围，故原审判决驳回上诉人要求判令被上诉人补开73030元的增值税普通发票的反诉请求正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判处不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持皋兰县人民法院（2020）甘0122民初152号民事判决第四、五项及案件受理费负担部分；二、撤销皋兰县人民法院（2020）甘0122民初152号民事判决第一、二、三项；三、改判：亿家公司自本判决生效之日起三十日内支付百威公司工程款539645.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21758.66元，由上诉人亿家公司负担4068元，被上诉人百威公司负担17690.66元。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 邵云翮审判员 周瑞芹二〇二一年一月十二日书记员 卢淑娟