上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终271号上诉人（原审被告）：上海琼鸣网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区真南路******。法定代表人：胡畏，总经理。委托诉讼代理人：张宇，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陶镇秋，男，1995年3月13日出生，汉族，住江苏省南通市海门区。上诉人上海琼鸣网络科技有限公司（以下简称琼鸣公司）因与被上诉人陶镇秋劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初51201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。琼鸣公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，维持第二项，改判琼鸣公司无需支付陶镇秋：1.2020年1月22日至2020年4月21日期间竞业限制补偿金人民币（以下币种相同）8,874元；2.违法解除劳动合同赔偿金8,800元。事实和理由：1.双方的劳动合同约定陶镇秋的每月工资已包含竞业限制补偿金，故琼鸣公司无需另行支付陶镇秋竞业限制补偿金。2.陶镇秋不属于竞业限制人员，其主体不适格。3.双方之间不存在竞业限制约定，未对竞业限制补偿金的金额以及补偿方式做具体约定。且双方解除劳动关系后，公司从未向陶镇秋主动支付过补偿金，应视为公司无需向陶镇秋履行一种根本不存在的义务。4.陶镇秋并未举证证明其曾找到工作，其主观上消极不作为，不能作为向公司索要竞业限制补偿金的理由。5.公司的解除理由为陶镇秋试用期内不符合录用条件，而非不胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，一审法院适用法律错误。6.陶镇秋在试用期内，工作态度懒散，工作效率低下，屡次在上班时被项目主管、人力资源同事发现在玩与本职工作无关的电脑游戏，且经上级领导多次谈话后拒不改正，其工作表现明显不符合公司的用人制度，故未通过试用期考核，公司解除劳动合同合法。综上,请求二审法院依法改判，支持琼鸣公司的上诉请求。陶镇秋辩称：不同意琼鸣公司的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。陶镇秋向一审法院起诉请求判令琼鸣公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金8,800元；2.2019年11月4日至2020年1月21日期间延时、双休日加班工资差额3,595.87元；3.2020年1月22日至2020年4月21日竞业限制补偿11,832元。一审法院认定事实：2019年11月4日，陶镇秋与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订期限自2019年11月4日至2022年11月30日止的劳动合同，约定陶镇秋在策划部门担任数值策划工作；试用期3个月，自2019年11月4日至2020年2月3日止；试用期的基本工资2,500元/月，岗位津贴2,780元/月，其他（绩效工资、奖励、各种津贴、保密及禁业补偿金、加班工资等）3,520元/月；转正后基本工资2,500元/月，岗位津贴4,100元/月，其他（绩效工资、奖励、各种津贴、保密及禁业补偿金、加班工资等）4,400元/月。合同第五十九条约定，本合同的附件如下：《XX网络科技有限公司保密及非竞争协议》。当日，陶镇秋与XX公司签署《保密及禁业协议》，该协议第二条第12款约定，陶镇秋曾为本协议中所称的XX公司业务骨干或技术人员，除非得到XX公司的允许，陶镇秋在离职后两年内不得到与XX公司有竞争关系的公司中工作。陶镇秋、XX公司及琼鸣公司于2019年12月1日签署《劳动合同主体变更书》，约定：一、自2019年12月1日起，陶镇秋与XX公司劳动合同中的用人主体由XX公司变更为琼鸣公司，原劳动合同中XX公司的权利义务由变更后的用人主体琼鸣公司继续履行；二、陶镇秋的司龄延续；三、劳动合同的其他条款若有变更，将另行签订劳动合同变更书；四、本变更书为劳动合同的附件，自三方签字或盖章之日起生效，一式三份，三方各执一份具有同等法律效力。陶镇秋与琼鸣公司、XX公司分别在该变更书上签名、盖章。2020年1月21日，琼鸣公司解除双方劳动关系，并向陶镇秋出具离职证明。离职证明中载明：“特别提示：乙方离职后，不能为第三方公司以任何直接或间接的方式猎取公司的在职员工，此行为属于违反竞业限制义务（不正当竞争行为），若公司一经发现，公司有权利要求乙方赔偿由此行为产生的经济损失（包括公司为调查取证所产生的调查费及律师费）”。2020年1月20日，陶镇秋向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求琼鸣公司支付：1.2019年11月4日至2020年1月21日期间平时延时、休息日加班工资23,169.40元；2.代通金11,000元；3.解除劳动合同经济补偿金5,500元；4.2019年12月7日克扣工资366.66元；5.2020年1月1日至1月21日期间工资差额4,652.86元；6.2020年1月21日至2022年1月21日竞业限制补偿金132,000元。该会作出如下裁决：（一）琼鸣公司支付陶镇秋2019年11月4日至2020年1月21日期间平时延时加班工资及休息日加班工资5,393.79元；（二）琼鸣公司支付陶镇秋2019年12月7日克扣工资366.66元；（三）陶镇秋其余请求不予支持。陶镇秋不服裁决，乃诉至法院。一审法院另查明,陶镇秋2019年11月份工资单记载的陶镇秋工资构成为：工资标准8,800元、餐费补助380元、其他餐补760元。陶镇秋2019年12月份工资单记载的陶镇秋工资构成为：工资标准8,800元、午餐补助420元、其他餐补640元。一审审理中，双方确认事实如下：1.陶镇秋每月固定工资8,800元；2.2019年11月4日至2020年1月21日期间，陶镇秋平时延时加班64.5小时、休息日加班40.5小时；琼鸣公司在仲裁裁决后已按仲裁裁决的金额履行了付款义务；3.陶镇秋解除劳动合同前12个月的月平均工资为9,860元。一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案陶镇秋与XX公司于2019年11月4日签订劳动合同，双方建立劳动关系，并于当日签订了《保密及禁业协议》，约定陶镇秋在离职后两年内不得到与XX公司有竞争关系的公司中工作。2019年12月1日，陶镇秋、XX、琼鸣公司三方签署《劳动合同主体变更书》，约定陶镇秋与XX公司签署的劳动合同中的用人主体变更为琼鸣公司，原劳动合同中XX公司的权利义务由琼鸣公司承继，且约定劳动合同的其他条款若有变更，将另行签订劳动合同变更书，故陶镇秋与XX公司有关竞业限制的权利义务亦由琼鸣公司承继。琼鸣公司主张其与陶镇秋签署《劳动合同主体变更书》时告知陶镇秋其无需履行竞业限制义务，但该主张遭陶镇秋否认，琼鸣公司亦未提供证据予以证明，故一审法院不予采纳。2020年1月21日，陶镇秋、琼鸣公司解除劳动关系。陶镇秋离职后履行了竞业限制义务，则琼鸣公司应支付陶镇秋竞业限制补偿。根据相关规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方未约定竞业限制补偿，陶镇秋解除劳动合同前12个月的月平均工资为9,860元，则琼鸣公司应按2,958元/月标准支付陶镇秋2020年1月22日至2020年4月21日期间竞业限制补偿8,874元。陶镇秋每月工资标准为8,800元。2019年11月4日至2020年1月21日期间，陶镇秋延时加班64.5小时、休息日加班40.5小时。琼鸣公司应支付陶镇秋2019年11月4日至2020年1月21日期间延时加班工资及休息日加班工资8,989.65元，扣除琼鸣公司在仲裁裁决后已支付陶镇秋的加班工资5,393.79元，则琼鸣公司还应支付陶镇秋该期间延时加班工资及双休日加班工资差额3,595.86元。基于琼鸣公司在仲裁裁决后已支付陶镇秋2019年12月7日克扣工资366.66元，故一审法院对该裁决主项不再予以确认。根据相关法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并受理。陶镇秋在仲裁期间主张解除劳动合同经济补偿金，本次诉讼中主张违法解除劳动合同赔偿金，其诉请均基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，故应予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2020年1月21日，琼鸣公司解除双方劳动合同，并向陶镇秋出具离职证明。琼鸣公司主张因陶镇秋不胜任工作而解除双方劳动合同，该主张遭陶镇秋否认，因琼鸣公司未提供有效证据证明陶镇秋不胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，故一审法院不予采纳。琼鸣公司解除劳动合同之行为，显属违法。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陶镇秋要求琼鸣公司支付违法解除劳动合同赔偿金8,800元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年9月3日作出判决：一、上海琼鸣网络科技有限公司于判决生效之日起五日内支付陶镇秋2020年1月22日至2020年4月21日期间竞业限制补偿8,874元；二、上海琼鸣网络科技有限公司于判决生效之日起五日内支付陶镇秋2019年11月4日至2020年1月21日期间延时加班工资及双休日加班工资差额3,595.86元；三、上海琼鸣网络科技有限公司于判决生效之日起五日内支付陶镇秋违法解除劳动合同赔偿金8,800元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，琼鸣公司补充提供如下证据材料：1.陶镇秋与项目负责人以及项目主管之间的微信聊天记录，上述聊天内容反映：(1)2019年11月9日，陶镇秋不听项目负责人朱某的安排，不去体验公司研发的游戏软件；(2)2019年12月2日，陶镇秋本职工作体验太少，入职一个多月才390级；(3)2019年12月10日，项目主管戴某需要素材，陶镇秋不愿提供，让主管自己去找；(4)2020年1月3日，陶镇秋连游戏软件最基本的常识、游戏内道具的品质分类也不清楚，还需问项目主管；(5)2020年1月7日，项目负责人朱某发现陶镇秋每日在工作时间不停看手机，向项目主管确认；(6)2020年1月13日，朱某与陶镇秋谈话完后，陶镇秋再次表态会好好干，朱某提醒戴某多给陶镇秋布置些工作，给陶镇秋最后的机会；(7)2020年1月14日，朱某继续叮嘱戴某，关注陶镇秋的工作态度；(8)2020年1月16日，朱某再次发现陶镇秋工作时间不停做与本职工作无关的事情；(9)2020年1月17日，朱某对陶镇秋彻底失望，陶镇秋早上来了以后，就明目张胆地玩网页小游戏，玩到10点30分，完全没有停下来的意思，在了解其工作状态和工作内容后，跟主管们确定，试用期通不过；(10)2020年1月27日，朱某和戴某确认陶镇秋不胜任工作。2.戴某与陶镇秋完成的工作内容及工作质量对比表，证明陶镇秋不胜任工作。3.证人戴某、朱某的证人证言，戴某作证称：其在XX公司任主策划，是陶镇秋所工作项目的主管，当时琼鸣公司辞退陶镇秋是因为陶存在以下问题：（1）沟通能力，陶与人沟通多用命令式语气，与其他同事不能很好沟通；（2）工作不够细致；（3）工作能力不行，不能如期完成工作，达不到公司要求；（4）工作态度不行，上班不认真，玩其他游戏，且经领导多次谈话不改。朱某作证称：（1）其在XX公司任项目负责人（制作人），是戴某的上级，陶镇秋从入职其经常在上班时玩和工作不相关的小游戏，被其看到很多次，其和戴某也讲过此事；（2）陶镇秋是负责游戏深度体验的，其曾在QQ上提醒陶体验深度不够，陶在整理功能细节时，连道具的品质有多少种也不知道；（3）其他同事对陶的反馈也是陶表现很差，其多次找陶谈话，陶也表示要改正，但非但未改，反而变本加厉，不管不顾，给公司造成恶劣影响，是其见过的最糟糕的员工；（4）陶不服从公司管束，和其沟通非常困难。陶镇秋对上述证据有异议，认为：证据1，部分微信聊天记录的当事人不是其本人，是其本人的聊天记录也有断章取义，例如游戏内道具的品质分类其是了解的，之所以会问主管，是因为每个道具开发的功能是不一样的，开发新道具并不一定按照旧道具来，提问的目的是询问是否要进行改动，是工作中的正常沟通。证据2，其所有数据都在公司电脑上，其已记不清了，且戴某是其领导，无论从工作经验上还是薪资上，戴的工作量比其多也是正常的。证据3，不认可，证人带有非常严重的个人情绪，所陈述的内容与事实不符，捏造其上班玩小游戏等事实，游戏的体验也是和充值有关系的，和时间没关系。本院认证如下：证据1，真实性本院予以确认，但该些证据尚不足以证明陶镇秋不符合录用条件，故关联性本院不予认定。证据2，系琼鸣公司单方制作，真实性本院难以认定。证据3，因证人与琼鸣公司存在利害关系，其证言的证明力本院难以认定。本院另查明，一审时，琼鸣公司提交答辩状，其中载明：1.劳动关系解除系合法解除。（1）依据劳动合同法第三十九条第一款：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，可依法解除劳动合同。……被答辩人在职期间的实际工作表现与录用时所承诺不一致，不符合答辩人用人制度，遂依法与其在试用期内解除合同。在一审法院找双方谈话时，琼鸣公司表示公司口头告知陶镇秋解除劳动关系，理由是不胜任工作。本院认为，本案的争议焦点一是琼鸣公司是否应支付陶镇秋竞业限制补偿金。首先，根据陶镇秋与XX公司签订的劳动合同及其附件《保密及禁业协议》，陶镇秋与XX公司有竞业限制的约定，之后陶镇秋与XX公司、琼鸣公司三方签订的《劳动合同主体变更书》约定原劳动合同中XX公司的权利义务由琼鸣公司继续履行，故陶镇秋与XX公司之间关于竞业限制的约定由琼鸣公司承继，该约定合法有效。其次，根据劳动合同法第二十四条的规定，竞业限制的人员除了用人单位的高级管理人员、高级技术人员，还包括其他负有保密义务的人员，故琼鸣公司主张陶镇秋不属于履行竞业限制人员，本院难以采纳。第三，双方虽在劳动合同中约定“试用期的基本工资2,500元……其他（绩效工资、奖励、各种津贴、保密及竞业限制金）3,520元（转正后为4,400元）”但并未将其中竞业限制补偿金的金额细分出来，应视为双方约定不明，故琼鸣公司主张所发工资中已包含了竞业限制补偿金的上诉理由，难以成立。第四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第三十六条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。故琼鸣公司认为双方未约定竞业限制补偿金的金额，公司无需支付竞业限制补偿金的主张，本院亦不予采纳。第五，根据劳动合同法第二十四条的规定，劳动者履行竞业限制义务，是指在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。强调的是劳动者的消极“不作为”，而非积极“作为”，劳动者从原单位离职后未再就业，系以“不作为”的方式履行竞业限制义务，琼鸣公司主张陶镇秋未举证证明其曾找到工作，属主观上消极不作为，不能向公司主张竞业限制补偿金的上诉理由，亦不能成立。综上，一审判决琼鸣公司应按陶镇秋解除劳动合同前十二个月平均工资的30%支付竞业限制补偿金，并无不当。本案的争议焦点二是琼鸣公司解除陶镇秋的劳动合同是否合法。琼鸣公司在一审提交的答辩状中称公司依据劳动合同法第三十九条第一项“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”规定解除双方劳动合同，在一审法院找双方谈话时表示公司解除劳动关系的理由是陶镇秋不胜任工作，此处的“不胜任工作”是否指第三十九条第一项所规定的“不符合录用条件”，琼鸣公司在一审时并未明确，但即使琼鸣公司确系依据试用期不符合录用条件的法律规定解除双方劳动合同，因琼鸣公司并未在陶镇秋入职时与陶镇秋明确试用期“录用条件”的考核标准，现根据公司提供的微信聊天记录等证据，尚不足以证明陶镇秋的工作表现“不符合录用条件”，故琼鸣公司以此为由解除劳动合同亦缺乏依据，应承担违法解除的法律责任。综上所述，琼鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海琼鸣网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年一月二十七日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……