山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终618号 上诉人（原审原告）：苏翠玲，女，1984年1月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王**，山东德衡(青岛自贸区)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成琳，山东德衡(青岛自贸区)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中北置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx07。 法定代表人：陈重余，董事长。 委托诉讼代理人：綦卫肖，山东汇正律师事务所律师。 上诉人苏翠玲因与被上诉人青岛中北置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初22882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人苏翠玲上诉请求：请求二审法院撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初22882号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2018年11月6日签订的《商品房买卖合同（预售）》第七条第（一）款载明：“签订本合同前，买受人（上诉人）己向青岛中北置业有限公司支付定金50000元（大写：伍万元整），该定金于交付首付款时抵作商品房价款”。被上诉人己在案涉合同上盖章，即表明其对合同所有条款均己认可，并认可上诉人当时是己经缴纳了五万元定金的，上诉人已经履行了举证责任。一审法院要求上诉人提交实际缴款的收据或者支付凭证，属于加重上诉人的证明责任。上诉人在一审中提交涉案合同作为证据，证明其给付了五万元定金，上诉人以支付现金的形式给付定金时，被上诉人向其出具了定金收据，但后来被上诉人以需要开具发票为由向上诉人索要回收据，因此上诉人无法提交收据作为证据。被上诉人作为房地产开发公司，有强大的销售及合同管理团队，合同签订前都会对合同进行严格的审查，合同对金额已经进行了确认，因为当时房地产市场比较火爆，一般都是现金支付，上诉人也没有相应的支付记录，但是不能否认上诉人支付该款项的客观事实，一审法院对该事实的认定存在错误。综上所述，原审法院认定上诉人在原审中未提交充分证据证明其已给付定金，是对举证责任的不合理分配，应予以纠正。为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法查明事实公正判决。 被上诉人辩称，一、上诉人未实际交纳定金，定金条款不成立。双方签订的《商品房预售合同》虽然约定了定金条款，但定金合同为实践性合同，以定金实际交付为合同成立条件。《民法典》第五百八十六条明确规定规定，定金合同自实际交付定金时成立（《担保法》第九十条规定，定金合同自定金交付时生效）。预售合同第七条第（一）项也规定，定金在交纳首付款时抵作房款。双方合同于2018年11月6日签订，但在合同签订前，上诉人就已于2018年11月1日一次性交清全部首付款，已无收取定金的必要，上诉人也并未实际交纳定金。因此，预售合同设立的定金条款并不成立，上诉人要求退还定金无事实和法律依据。二、上诉人应当对其交纳定金的事实承担举证责任。本案商品房预售合同系采用政府部门制定的示范文本，其内容设置了定金条款，并不必然意味着上诉人交纳了定金。定金的交付应当以银行转账凭证、收款人收据等财务凭证作为交付依据。而上诉人既无交银行转账凭证，也无答辩人的开具收据及其他有效证据证明其已经实际交纳了定金，应当对其主张承担进一步的举证责任。三、上诉人关于交纳定金的陈述存在诸多不符合常理之处。1、上诉人一审中称以现金方式交纳定金，所交定金系自有资金。在当下社会，尤其是在房产等大额交易当中，现金交易早已不符合现行的交易习惯，并且上诉人也未提交提取现金或相关财产变动情况的证明。为交易便利并确保交易安全，答辩人收取房款均是通过银行转账或刷POS机的方式收取。因此，上诉人所谓的现金交付根本不成立。2、上诉人称收据由被上诉人收回，并无任何证据予以证明。上诉人作为完全民事行为能力人，如果确实交纳了定金，在被上诉人未退还的情况下，断不可能将收据还给收款人。3、上诉人一审中自称于2018年10月底向答辩人交纳定金，这与其11月1日交纳首付款仅隔数天时间。如上诉人已交纳定金，在交纳首付款时必然会提出将定金抵顶房款，但上诉人在长达两年多的时间内从未就定金事宜提出异议，也未就此与被上诉人沟通协商退还。其要求答辩人退还定金完全是一种诉讼投机行为，即使最终未获支持，其也无任何损失。 苏翠玲向一审法院起诉请求：1、判令青岛中北置业有限公司退还苏翠玲购房定金50000元；2、本案诉讼费由青岛中北置业有限公司负担。 一审法院认定事实：1、双方于2018年11月6日签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20xxxx30），苏翠玲向青岛中北置业有限公司购买位于黄岛区房屋，房屋预测建筑面积171.93平方米，房屋总价款1970144.15元。合同第七条第（一）款载明：“签订本合同前，买受人（苏翠玲）已向（青岛中北置业有限公司）支付定金50000元（大写：伍万元整），该定金于交付首付款时抵作商品房价款”。第七条第（二）款第3项载明：“贷款方式付款：商业贷款。买受人应当于2018-11-01日前支付首期房价款800144.15元（大写：捌拾万零壹佰肆拾肆元一角伍分元整），占全部房价款40.61%，余款1170000元（大写：壹佰壹拾柒万元整）向银行申请贷款支付”。2018年11月1日，苏翠玲通过招商银行转账方式向青岛中北置业有限公司支付房款800144.15元，于2019年1月2日苏翠玲通过银行按揭贷款方式向青岛中北置业有限公司支付剩余房款1170000元。 2、苏翠玲主张在签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20xxxx30）前，其已通过现金给付的方式向青岛中北置业有限公司支付涉案房屋定金50000元，其称该笔款项属自有现金。但之后苏翠玲在支付房屋首付款时，青岛中北置业有限公司并未按照合同约定将上述50000元予以抵扣，且苏翠玲主张在其给付房屋定金时，青岛中北置业有限公司向其出具定金收据，后青岛中北置业有限公司以需要开具发票为名向苏翠玲索要回收据。青岛中北置业有限公司辩称：一是苏翠玲并未向青岛中北置业有限公司给付定金50000元，二是苏翠玲提交的证据并不能证明苏翠玲确已向青岛中北置业有限公司支付定金50000元，三是苏翠玲和青岛中北置业有限公司所签订的房屋买卖合同系格式合同，均采用了xxxx的合同示范文本，四是苏翠玲自述交付房屋定金的过程不符合青岛中北置业有限公司的工作流程及习惯，故对苏翠玲的主张青岛中北置业有限公司不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点是苏翠玲是否确已向青岛中北置业有限公司支付购房定金款50000元，虽苏翠玲提供的房屋买卖合同中确已载明：“签订本合同前，买受人（原告苏翠玲）已向（青岛中北置业有限公司）支付定金50000元（大写：伍万元整），该定金于交付首付款时抵作商品房价款”，青岛中北置业有限公司辩称未收到苏翠玲交付的50000元定金，苏翠玲应就50000元款项的交付提交充分证据予以佐证，结合苏翠玲未就首付款扣除涉案50000元款项与青岛中北置业有限公司进行沟通，及付款时间与起诉时间间隔近两年等情形，对苏翠玲的主张一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回苏翠玲的诉讼请求。案件受理费525元（已减半收取），由苏翠玲负担。 经审理查明，二审庭审中，上诉人称其是从别人手里转的房屋，5万元定金的收据是上家给上诉人的，该5万元定金也是上家缴纳给开发商的，当时房地产市场比较火爆，上诉人也是抢购的房屋，上家是卖楼花，上诉人还额外支付给上家20万元，上诉人不认识上家是谁，5万元的定金我方也是交给了上家。上诉人找不到上家，上诉人与上家之间也没有签订合同。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是上诉人要求被上诉人退还5万元定金是否成立。 根据一二审查明的事实，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》中虽写明签订本合同前买受人已支付定金5万元，被上诉人否认收到上诉人主张的该5万元，对此，上诉人在一审时称系于签订合同时通过现金方式向被上诉人支付定金5万元，但上诉人未能提供被上诉人出具的收据以及付款的直接证据。二审庭审中上诉人又称房屋系从其他人（卖楼花的上家）手中转来的，该5万元系支付给上家的，当时楼市火爆，上诉人也是抢购房屋，上诉人为此还额外支付给上家20万元。因此，如果上诉人二审中陈述的上述内容属实，则上诉人所主张的5万元实际上系支付给卖楼花的上家的，并非支付给被上诉人。且根据上诉人的陈述，其为购得案涉房屋除了支付给被上诉人合同价款外，还另行向上家支付了包括诉争5万元在内的其他费用。此外，上诉人主张其承接了上家的原合同义务，上家在转售给上诉人之前向被上诉人支付了5万元，被上诉人对此予以否认，但即便上诉人所称的上家确实向被上诉人支付了5万元，该5万元也属于所谓的上家与被上诉人之间的债权债务关系。上诉人与被上诉人买卖合同履行过程中，上诉人实际付款时并未扣除其所称的5万元，而是按照合同价款全额履行，上诉人的实际付款行为表明上诉人自己也认为应当支付合同全部价款，而不需扣除5万元，且上诉人在支付全部合同价款后至起诉前的近两年时间内从未向被上诉人提出过多付房款的主张。另，如按上诉人的主张将上家支付的5万元转为其向被上诉人支付的购房价款，也应当由三方共同对此进行确认，但三方并未对此进行确认。本案中，上诉人对于是否存在其所称的上家、上家是否向被上诉人支付了5万元、三方是否确认上家支付给被上诉人5万元转作上诉人向被上诉人支付的房款等事实均无证据予以证实，一审对上诉人的主张不予采信并无不当，本院对上诉人要求退还5万元的主张亦不予支持。 综上所述，苏翠玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人苏翠玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年一月二十六日 法官助理 张 琪 书记员王 繁 书记员 马博阳