湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终18号原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）车娟，女，1995年2月4日出生，汉族，初中文化程度，无业。出生地湖北省孝昌县，户籍所在地湖北省孝昌县，现住该地。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月12日被孝昌县公安局取保候审。2020年8月19日经孝昌县人民法院决定取保候审。辩护人尹卓，湖北山川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁祥，男，1994年4月15日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省孝昌县，住孝昌县。因涉嫌诈骗罪于2020年5月12日被孝昌县公安局刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。辩护人谈伟，湖北山川律师事务所律师。原审被告人丁元成，男，1993年5月23日出生，汉族，初中文化，无业。户籍所在地湖北省孝昌县，住孝昌县。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月12日被孝昌县公安局刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控原审被告人车娟、丁祥、丁元成犯诈骗罪一案，于2020年11月2日作出（2020）鄂0921刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人车娟、丁祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：原判认定：2020年5月6日至11日期间，被告人车娟、丁祥雇请被告人丁元成在一起，由丁祥驾驶其鄂Ｋ×××**日产轩逸小轿车载着车娟、丁元成在车上通过拨打电话方式，冒充贷款公司客服人员与被害人联系，以帮助被害人办理贷款收取代理费、贷款银行需要验资等名义骗取被害人向指定账户打款。三被告人以该方式骗取被害人陆某25000元、骗取被害人吴某5000元。案发后，三被告人通过家属退还全部赃款并取得被害人谅解。又查明，被告人车娟正在怀孕期间。原判认为：被告人车娟、丁祥、丁元成以非法占用为目的，虚构事实骗取他人现金30000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人车娟、丁祥在共同犯罪过程中相互配合、协作，系主犯，依法应当从重处罚；被告人丁元成在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，系从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚。被告人丁祥的辩护人辩称其犯罪金额应当认定为25000元及其属于从犯的辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。三被告人犯罪后如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，属于坦白，具有法定从轻、减轻处罚情节；犯罪后通过其家人退还全部赃款，取得被害人谅解，具有酌定从轻处罚情节；各辩护人有关上述情节的辩护意见与事实相符，予以采纳。综上，以三被告人的基本犯罪事实为量刑基准，以其应具有的量刑情节为调节幅度，结合其认罪态度、悔罪表现，予以综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百零一条之规定，判决：一、被告人车娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算）。二、被告人丁祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月12日起至2023年5月11日止）。三、被告人丁元成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月12日起至2021年8月11日止）。上述罚金于判决生效后十日内缴纳。宣判后，原审被告人车娟不服，上诉提出：一、原审法院认定上诉人诈骗金额巨大，系主犯。依法应当从重处罚不当。涉案金额为3万元，主犯并不是法定的从重情节，一审法院在三年的起算点上从重处罚，导致最终量刑较重。二、原审法院依法认定上诉人如实供述，庭审自愿认罪、坦白，在案发后积极退赃并取得被害人的谅解等法定、酌定从轻、减轻情节，但是在最终量刑中计算的从轻幅度较小，导致最终量刑较重。三、认罪认罚程序有瑕疵。上诉人在公诉阶段积极认罪认罚，签署具结书。签署具结书之时公诉机关的量刑建议是一年九个月，但在最终提交到法庭的具结书是三年以下，没有告知和经过上诉人的同意。四、原审已经查明上诉人正在怀孕期间，现在二审期间依然处于怀孕期间，应当宣告缓刑。五、原审判决罚金过高，本案犯罪金额共三万元，归案后依法全部退赃，在原审中对三被告人共计罚金七万五千元，超出了犯罪金额，请求二审法院予以减少。其辩护人亦提出相同的辩护意见。宣判后，原审被告人丁祥不服，上诉提出：一、原审法院认定上诉人丁祥诈骗金额巨大，系主犯，依法应当从重处罚不当。本案涉案金额3万元，主犯并不是法定的从重情节。丁祥系从犯，在本案中其次要作用，并不是本案诈骗行为的策划者和邀约者，具有打电话，给谁打电话也不是上诉人丁祥进行的，主观恶性较低，应当从轻处罚。上诉人丁祥没有参与诈骗吴某的5000元，只是在开车，对于犯罪的经过结果均不知晓。二、原审法院虽然依法认定上诉人如实供述、庭审自愿认罪、坦白，在案发后积极退赃并取得被害人的谅解等法定、酌定从轻、减轻情节，但是在最终刑中计算的从轻幅度较小。三、认罪认罚程序有瑕疵。上诉人在公诉阶段积极认罪认罚，签署具结书。签署具结书之时公诉机关的量刑建议是一年九个月，但在最终提交法庭的具结书是三年以下，没有告知和经过上诉人的同意。四、原判罚金过高。超出了犯罪金额。请求二审予以核减。其辩护人亦提出相同的辩护意见。经二审审理查明，原判认定原审被告人车娟、丁祥、丁元成犯诈骗罪的事实有：被害人陆某、吴某的陈述；原审被告人车娟、丁祥、丁元成的供述与辩解；书证等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。关于上诉人车娟、丁祥及其辩护人提出:原审法院认定上诉人诈骗金额巨大，系主犯。依法应当从重处罚不当。涉案金额为3万元，主犯并不是法定的从重情节，一审法院在三年的起算点上从重量刑，导致最终量刑较重及丁祥系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，电信诈骗3万元以上即认定为诈骗数额巨大。本案诈骗金额为3万元，符合相关规定的诈骗数额巨大的标准。上诉人车娟、丁祥在共同犯罪过程中相互配合、协作，均系主犯，依法应当从重处罚。原审综合案件事实，犯罪情节及原审各被告人在案件中所起的作用地位，量刑适当。因此，上诉人车娟、丁祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人车娟、丁祥及其辩护人提出：原审法院依法认定上诉人如实供述，庭审自愿认罪、坦白，在案发后积极退赃并取得被害人的谅解等法定、酌定从轻、减轻情节，但是在最终量刑中计算的从轻幅度较小。认罪认罚程序有瑕疵。判处的罚金超过犯罪金额，请求二审法院予以减少的上诉理由及辩护意见。经查，原公诉机关与原审被告人车娟、丁祥签署认罪认罚具结书，同时提出了精准量刑建议，但该精准量刑建议明显不当。开庭审理前检察机关向原审法院出具了量刑建议调整书，庭审中亦明确提出了对原审被告人车娟、丁祥的量刑建议进行调整，原审被告人车娟当庭没有提出反对意见，原审被告人丁祥当庭提出因量刑建议调整，不认可在检察机关签署的认罪认罚具结书。原审法院在认定了原审被告人自愿认罪、坦白，案发后积极退赃并取得被害人的谅解等量刑情节，按照法律规定对原审被告人车娟、丁祥判处的刑罚符合法律规定。因此，上诉人车娟、丁祥及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人车娟及其辩护人提出：原审已经查明上诉人车娟正在怀孕期间，现在二审期间依然处于怀孕期间，应当宣告缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人车娟正在怀孕期间，应当宣告缓刑的上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人车娟、丁祥的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董琳审判员  董威审判员  李菁二〇二一年一月二十七日法官助理胡乙海书记员黄康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。