湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终65号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴谦，男，1989年7月17日出生于长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地长沙市岳麓区，捕前住长沙市岳麓区。2013年11月12日因犯贩卖毒品罪被长沙市岳麓区人民法院判处有期徒刑二年，2015年2月12日被释放。因本案于2020年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，2020年6月11日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人张洪冰，男，1974年5月10日出生于长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地长沙市雨花区，捕前住长沙市雨花区。2017年2月28日因犯贩卖毒品罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2019年5月24日被释放。因本案于2020年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，2020年6月11日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人张宇娥，女，1979年5月19日出生于长沙市，汉族，初中文化，无业，住长沙市雨花区。因本案于2020年5月8日被抓获，次日被刑事拘留，2020年6月12日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。原审被告人吴无，男，1982年1月20日出生于长沙市，汉族，专科文化，无业，住长沙市开福区。2013年8月13日因犯贩卖毒品罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑六个月；2017年3月14日因犯贩卖毒品罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑二年，2018年10月18日被释放。因本案于2020年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，2020年6月12日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人肖星园，男，1981年4月16日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省衡阳市蒸湘区。2017年8月24日因犯贩卖毒品罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑三年，2020年1月14日被释放。因本案于2020年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，2020年6月11日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人陈融奇，男，1992年3月21日出生于长沙市，汉族，高中文化，无业，住长沙市岳麓区。因本案于2020年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，2020年6月12日被逮捕。2020年12月6日被取保候审。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控被告人张洪冰、肖星园、吴无、吴谦、陈融奇犯贩卖毒品罪、被告人张宇娥犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年11月9日作出（2020）湘0111刑初850号刑事判决。原审被告人吴谦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张洪冰、张宇娥、肖星园、吴无、陈融奇、被告人吴谦均系吸毒人员，购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后除自己吸食外，被告人张洪冰还于2020年4月至5月期间6次分别向吸毒人员游某、吴谦、张宇娥、陈融奇等人贩卖38.42克，得毒资2万余元，后被查获7.76克（含从被告人肖星园身上查获部分），以上合计46.18克；被告人吴无于2020年5月明知被告人张洪冰2次贩卖毒品1.37克仍为其提供帮助；被告人肖星园于2020年5月明知被告人张洪冰1次贩卖毒品0.69克仍为其提供帮助；被告人吴谦还于2020年4月2次分别向吸毒人员王某1（已行政处罚）等人贩卖1.08克，得毒资1500元；被告人陈融奇还于2020年5月1次向吸毒人员吴某（另案处理）贩卖0.69克，得毒资500元。被告人张宇娥还于2019年10月至2020年5月期间10次向吸毒人员邹某、陈某（均已行政处罚）贩卖约6.86克并8次容留邹某、陈某在自己家中等有管控权的房间内吸食毒品，得毒资5000余元。具体事实如下：一、关于被告人张洪冰、吴谦、吴无、肖星园、陈融奇贩卖毒品的事实1、2020年4月1日15时许，被告人张洪冰收到被告人吴谦通过微信支付的2600元购毒款后将净重约2.5克的甲基苯丙胺和13粒甲基苯丙胺片剂(净重约1.17克)用卫生纸包好放置在长沙市雨花区树木岭菜市场公共厕所一处马桶上，被告人吴谦自行前往拿到毒品。2、2020年4月3日0时许，被告人吴谦收到王某1通过微信支付的500元购毒款后将1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和净重约0.4克的甲基苯丙胺放置在长沙市岳麓区××小区门口一绿化带处，王某1自行前往拿到毒品。3、2020年4月11日，被告人吴谦收到王某1提供微信支付的1000元购毒款后在长沙市岳麓区××小区门口将1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和净重约0.5克的甲基苯丙胺贩卖给王某1。4、2020年4月30日凌晨2时许，被告人张洪冰收到游某（另案处理）通过微信支付的16000元购毒款后在所居住的位于长沙市雨花区××栋××单元××房将14克甲基苯丙胺和200粒甲基苯丙胺片剂（净重约18克）交给游某。5、2020年5月1日下午，被告人张洪冰收到被告人张宇娥通过微信支付的500元购毒款后安排被告人吴无将用卫生纸包好的2粒净重约0.18克的甲基苯丙胺片剂和约0.6克甲基苯丙胺放置到星城新宇颐景苑小区围墙外一颗树附近，被告人张宇娥自行前往拿到毒品。6、2020年5月3日22时许，被告人陈融奇收到吴某微信支付的500元购毒款后在位于长沙市雨花区树木岭的国龙大酒店“ＫＴＶ”从被告人张洪冰手中以400元购入1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.6克甲基苯丙胺，然后转卖给吴某，从中获利100元。7、2020年5月5日19时许，被告人张洪冰收到被告人张宇娥通过微信支付的400元购毒款后安排被告人吴无将用卫生纸包好的1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.5克甲基苯丙胺放置到长沙市雨花区××附近，被告人张宇娥自行前往拿到毒品；8、2020年5月6日15时许，被告人张洪冰收到被告人吴谦微信好友“流浪连”(在逃)通过微信扫码支付的500元购毒款后，安排被告人肖星园将卫生纸包好的1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.6克甲基苯丙胺放置在长沙市雨花区树木岭航空路一处变压器上，随即将放置毒品位置发送给被告人吴谦，被告人吴谦收到放置毒品位置的照片后转发给“流浪连”让其前往自取毒品。2020年5月7日，民警在被告人张洪冰居住的星城新宇颐景苑4栋1单元1502房内抓获被告人张洪冰、肖星园，从被告人张洪冰的住处查获甲基苯丙胺片剂5.94克、甲基苯丙胺0.9克；从被告人肖星园身上查获被告人张洪冰所给的3粒共净重0.27克的甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺0.65克。二、关于被告人张宇娥贩卖毒品、容留他人吸毒的事实1、2019年10月7日上午，被告人张宇娥在自己位于长沙市雨花区××街道××村的家中将1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.5克甲基苯丙胺以400元贩卖给邹某，并容留邹某在自己家中1楼房间内共同吸食了毒品；2、2019年10月23日中午，被告人张宇娥在自己位于自然村的家中将1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.4克甲基苯丙胺以300元贩卖给邹某，并容留邹某在自己家中1楼房间内共同吸食了毒品；3、2019年12月16日中午，被告人张宇娥在自己位于自然村的家中将1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.5克甲基苯丙胺以400元贩卖给邹某，并容留邹某在自己家中1楼房间内共同吸食了毒品；4、2020年4月22日中午，被告人张宇娥在自己家附近一网吧门口将4粒净重约0.36克的甲基苯丙胺片剂和约1克甲基苯丙胺以1000元贩卖给邹某；5、2020年4月26日18时许，被告人张宇娥在位于自己家附近的一网吧门口将2粒净重约0.18克的甲基苯丙胺片剂和约0.6克甲基苯丙胺以500元贩卖给邹某；6、2020年4月27日凌晨，被告人张宇娥在位于自然村的张宇闻（系被告人张宇娥之姐）家2楼出租房内将1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.6克甲基苯丙胺以500元贩卖给陈某，并容留陈某在该房间内共同吸食了毒品；7、2020年4月29日中午，被告人张宇娥在上述张宇闻家2楼出租房内将3粒净重约0.27克的甲基苯丙胺片剂和约1克甲基苯丙胺以900元贩卖给陈某，并容留陈某在该房间内共同吸食了毒品；8、2020年5月1日凌晨，被告人张宇娥在上述张宇闻家2楼出租房内将2粒净重约0.18克的甲基苯丙胺片剂和约0.6克甲基苯丙胺以500元贩卖给陈某，并容留陈某在该房间内共同吸食了毒品；9、2020年5月5日中午，被告人张宇娥在上述张宇闻家2楼出租房内将1粒净重约0.09克的甲基苯丙胺片剂和约0.5克甲基苯丙胺以400元贩卖给陈某，并容留陈某在该房间内共同吸食了毒品；10、2020年5月5日19时许，被告人张宇娥在上述张宇闻家2楼出租房内将1粒净重约0.09克的麻古和约0.5克甲基苯丙胺以400元贩卖给陈某，并容留陈某在该房间内共同吸食了毒品。原审判决认定上述事实的证据有：1、受案材料、抓获经过材料、搜查笔录、疑似毒品称量登记表、扣押物品清单与照片，证明公安机关经侦查发现被告人张洪冰、肖星园涉嫌贩卖毒品，遂于2020年5月7日在被告人张洪冰居住的星城新宇颐景苑4栋1单元1502房内抓获被告人张洪冰、肖星园，从被告人张洪冰所住的该房内查获疑似麻古62.5粒（后经称量共计净重5.94克）、疑似冰毒的白色晶体2袋（后经称量净重0.9克）、塑料袋50个、吸毒用壶子2个与手机1台；从被告人肖星园身上查获2袋疑似麻古3粒（后经称量共计净重0.27克）、疑似冰毒的白色晶体1袋（后经称量净重0.65克）与手机1台。被告人肖星园交代被查获的毒品是被告人张洪冰给的。又于2020年5月7日分别将涉嫌贩毒的被告人吴无、吴谦、陈融奇抓获，并扣押被告人吴谦手机1台。2020年5月8日将涉嫌贩毒的被告人张宇娥抓获。被告人陈融奇被抓获后协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人（已刑事拘留）。2020年5月7日公安机关还从证人游某处查获冰毒4.94克、128粒麻古（后经称量共计净重12.13克）。2、长沙市公安局物证鉴定所出具的（毒品）字（2020）48、63号《检验报告》，证明经检验，从上述从被告人张洪冰、肖星园处被查获的疑似毒品冰毒的物体中均检出甲基苯丙胺成分；从疑似麻古的物体中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。3、证人游某、吴某、王某1、邹某、陈某、鲁某、王某2的证言。其中证人游某证明上述向被告人张洪冰购买毒品的事实。证人吴某证明上述向被告人陈融奇购买毒品的事实。证人王某1证明上述从“谦伢子（即被告人吴谦）”处2次购买毒品的事实。证人邹某证明上述被告人张宇娥多次向自己贩卖毒品并容留自己吸食毒品的事实。证人陈某证明上述被告人张宇娥多次向自己贩卖毒品并容留自己吸食毒品的事实。证人鲁某证明自己自2017年租了自然村王某2家2楼上楼梯对面铁门右转右手边第1间。自己在1楼开了1个麻将馆，自己住在2楼的这间房。他是被告人张宇娥姐姐张宇闻的丈夫。被告人张宇娥偶尔也在自己开的麻将馆打麻将。自己拿了1片租房的钥匙给她想着备用。自己一般在1楼的麻将馆，她偶尔拿了钥匙去过该房，她说是去玩手机。2020年5月初的1天自己去该房，看见她和1个大约40岁的男子在房间内聊天，自己进去后那个男子就离开了。证人王某2证明自己住在长沙市雨花区××街道××路××号，是1栋房屋，鲁某租了1楼的1间房用来开麻将室，还租了2楼北面的202房用来住，自己拿了202房的2片钥匙给她。被告人张宇娥是自己妻子张宇闻的妹妹。自己经常看见被告人张宇娥在鲁某租的2楼房间进出，就问过鲁某，她说她放了1片钥匙在被告人张宇娥那里。自己有1张她租房的收据。4、提取笔录与微信通话、转账记录，证明被告人张洪冰与被告人吴谦、张宇娥多次联系并转账。其中被告人张洪冰于2020年5月1日13时许收到被告人张宇娥（微信昵称“佳玉”）通过微信支付的500元，2020年5月5日19时许收到被告人张宇娥通过微信支付的400元，还收到通过微信扫码支付的500元。被告人吴谦与被告人张洪冰、“流浪连”多次联系并转账。其中被告人吴谦于2020年4月1日15时许通过微信转给被告人张洪冰（微信昵称“斌哥”）2600元，于2020年4月3日0时许收到证人王某1（微信昵称“汪先森”）通过微信支付的500元。被告人张宇娥与被告人张洪冰、证人邹某、陈某多次联系并转账。其中2020年5月1日0时许向被告人张洪冰（微信昵称“冰”）通过微信支付500元。2020年5月5日12时许向被告人张洪冰（微信昵称“冰”）提供微信支付400元。还多次收到邹某、陈某（微信昵称“查询”）转账。2020年5月3日被告人陈融奇与被告人张洪冰、证人吴某联系并转账。其中被告人陈融奇2020年5月3日22时许被收到吴某通过微信支付的500元，后转给被告人张洪冰（微信昵称“冰哥”）400元。证人游某2020年4月30日2时许通过微信支付被告人张洪冰（微信昵称“134××××****”）16000元。5、电子数据提取笔录，证明从被告人张洪冰、张宇娥、肖星园、吴谦的手机提取相关文件。6、收据，证明证人鲁某从证人王某2处租房的事实。7、辨认笔录，证明证人吴某经辨认后指认被告人陈融奇给自己拿毒品。被告人陈融奇经辨认后指认证人吴某找自己购买毒品。被告人吴谦经辨认后指认被告人张洪冰就是贩卖毒品的斌哥。8、现场指认笔录与照片，证明被告人张洪冰指认星城新宇颐景苑4栋1单元1502房为交易毒品的地点。被告人张宇娥指认在位于自然村的张宇闻家2楼出租房内容留证人陈某吸毒。证人陈某指认位于自然村的张宇闻家2楼出租房内为被告人张宇娥容留自己吸毒的地点。被告人张宇娥指认在自己位于自然村6组的家里容留证人邹某吸毒。证人邹某指认被告人张宇娥位于自然村6组的家里为被告人张宇娥容留自己吸毒的地点。被告人陈融奇指认国龙大酒店“KTV”为与被告人张洪冰交易毒品的地点。9、湖南省宁乡市公安局《公安行政处罚决定书》与《强制隔离戒毒决定书》、《责令社区戒毒决定书》，证明2020年5月证人吴某、王某1、邹某、陈某与六被告人均因吸毒被行政拘留，证人王某1与被告人张洪冰、肖星园、吴无、吴谦、陈融奇因吸毒被强制隔离戒毒。证人邹某、陈某被责令社区戒毒。10、长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111刑初125、668号《刑事判决书》、长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初96号《刑事判决书》、长沙市岳麓区人民法院（2013）岳刑初字第456号《刑事判决书》与长沙监狱（2015）长监释字第30号《释放证明书》、湖南省星城监狱《释放证明》、湖南省湘南监狱（2018）释字第92133695号《释放证明书》，证明被告人张洪冰、肖星园、吴无、吴谦犯有前科的事实。11、被告人张洪冰、张宇娥、肖星园、吴无、吴谦、陈融奇的身份、现实表现材料，证明六被告人的年龄、住所等基本信息，被告人张宇娥、陈融奇案发前无犯罪记录。12、被告人张洪冰、张宇娥、肖星园、吴无、吴谦、陈融奇的供述，与上述证据相互印证。六被告人在被抓获后对上述事实均供认不讳。原审法院认为，被告人张洪冰、张宇娥、吴谦、吴无、肖星园、陈融奇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人张洪冰多次单独或者结伙贩卖十克以上不满五十克，被告人吴无、肖星园各自参与共同贩卖不满十克，被告人张宇娥多次贩卖不满十克，被告人吴无、陈融奇分别贩卖不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且被告人张宇娥情节严重；被告人张宇娥违反国家毒品管理法规，二年内多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中被告人张洪冰均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人肖星园、吴无均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张洪冰、吴谦、吴无、肖星园因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，再犯贩卖毒品罪，且被告人张洪冰、吴无、肖星园刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，是累犯，均应当从重处罚。被告人张洪冰作为有吸毒情节的贩毒人员，贩卖的毒品数量与被查获的毒品依法均应认定为贩卖毒品的数量。被告人张宇娥一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈融奇协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。六被告人案发后如实供述自己的罪行，而且被告人张洪冰、吴谦、吴无、肖星园、陈融奇自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第三百五十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十八条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条与《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项，第十二条第一款（二）项之规定，原审判决：一、被告人张洪冰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四万元；二、被告人张宇娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人吴谦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人吴无犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人肖星园犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人陈融奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。上诉人吴谦上诉称其到案后如实供述了自己的罪行且自愿认罪认罚，在共同犯罪中系从犯，且不是累犯，原审判决量刑过重。本院二审审理查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人吴谦、原审被告人张洪冰、张宇娥、吴无、肖星园、陈融奇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中原审被告人张洪冰多次单独或者结伙贩卖十克以上不满五十克，原审被告人吴无、肖星园各自参与共同贩卖不满十克，原审被告人张宇娥多次贩卖不满十克，原审被告人吴谦、陈融奇分别贩卖不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且原审被告人张宇娥情节严重；原审被告人张宇娥违反国家毒品管理法规，二年内多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中原审被告人张洪冰起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人肖星园、吴无均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人吴谦、原审被告人张洪冰、吴无、肖星园因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，再犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。原审被告人张洪冰、吴无、肖星园刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，是累犯，均应当从重处罚。原审被告人张洪冰作为有吸毒情节的贩毒人员，贩卖的毒品数量与被查获的毒品依法均应认定为贩卖毒品的数量。原审被告人张宇娥一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人陈融奇协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。六被告人案发后如实供述自己的罪行，而且原审被告人张洪冰、吴无、肖星园、陈融奇自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。针对上诉人吴谦提出其到案后如实供述了自己的罪行且自愿认罪认罚，在共同犯罪中系从犯，且不是累犯，原审判决量刑过重的上诉理由，经查：1、其到案后如实供述了自己的罪行属实，原审判决已予认定并对其从轻处罚。2、其与本案的其他被告人并不构成共同犯罪，而是毒品犯罪上下线的关系。3、原审判决并未认定其系累犯而是认定系毒品再犯，依法应当从重处罚。4、原审判决依据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度对其在法定幅度内量刑，并无不当。上诉人吴谦的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨惠宇审判员  周如意审判员  龚 文二〇二一年一月二十七日法官助理周鹏书记员周文附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。