浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4479号 上诉人（原审原告、反诉被告）：金华启光塑胶有限公司，住所地浙江省金华市婺城区星康路****。 法定代表人：刘航，执行董事。 委托诉讼代理人：唐昌跃，浙江泽鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周土兵，系公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南惠洁管业有限公司，，住所地河南省驻马店市确山县城东工业园区 法定代理人：贾建新，董事长。 委托诉讼代理人：康景红，河南博建律师事务所律师。 上诉人金华启光塑胶有限公司（以下简称启光公司）与上诉人河南惠洁管业有限公司（以下简称惠洁公司）合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 启光公司上诉请求：发回重审或依法改判。事实与理由：一审认为婺城区农办供货后产生的退货金额不能明确，系认定事实不清。其以惠洁公司的名义向婺城区农办供应井座及相应配件，其中所有井座均是由惠洁公司供给其，其再将井座供给婺城区农办以赚取差价。通过婺城区农办提供的供货清单汇总表可以明确实际使用的井座数据，未实际使用的井座均为退货。再结合惠洁公司供给其的井座的供货价格，可以明确双方之间供货、退货的货款。综上，婺城区农办供货后产生的退货金额可以明确。 惠洁公司辩称，启光公司的上诉理由不属实，启光公司是借用其名义中标婺城区农村生活污水治理工程塑料检查井的，合同约定应使用其的检查井及配件，而启光公司在施工过程中使用了其他厂家的管材，违反合同约定。且招标单位在一审中给启光公司出具的证明材料中显示惠洁公司向招标单位供货金额为2428513元，累计退货金额631399.8元，实际供货金额1797113.2元，剩余质保金51113.2元截止2020年12月已到其账户。故其应供货240多万元。请求驳回启光公司的上诉请求。 惠洁公司上诉请求：发回重审或依法改判。事实与理由：双方于2014年7月13日签订一份《合作协议书》，委托启光公司为金华地区农村生活污水治理工程塑料检查井项目的代理销售商，推荐使用合同中约定的在浙江金华地区农村生活污水治理工程中由其生产的管件管材。随后婺城区政府经公开招标，其获得婺城区农村生活污水治理工程中塑料检查井的推荐使用权，并于2014年9月9日签订了《婺城区农村生活污水治理工程塑料检查井供应商推荐使用权合同》（以下简称《推荐使用权合同》）。其按照启光公司要求向婺城区农办提供了1838047元的发票，同时生产了价值1838047元的管件管材。所有的管件管材都是按照交易习惯，依据发票金额进行一次性生产出来以供使用，且生产管材型号是为该项目专门设计生产的，具有独特性和唯一性，不适用其他项目，无法通用。启光公司实际只使用了价格为688803.6元的管件管材，导致其为该项目生产的大量管件没有利用而剩余，给其造成了无法挽回的经济损失，价值约1149244元。其向一审法院提供的反诉证据发票，充分证明其已提供1838047元的发票，且按照交易习惯，根据发票数额已向婺城区农办提供了相应货物；井座、管材照片，能够证明其为此专门准备规定型号模具生产相应管材和配件，但因启光公司的原因造成剩余管材大量留置仓库，无法投入使用，给其造成严重的经济损失；其的王会计和启光公司代理人周土兵通话记录，能够证明其是为中标项目专门开发模具连夜生产，且生产管材型号是为此次项目专门设计生产的，启光公司也承认该事实且由于启光公司原因导致合同履行不能。一审认定其证据不足存在错误。 启光公司辩称，惠洁公司认为存在经济损失的事实不成立。一审法院根据其提供的证据已确认开票金额为1746000元，并非是1838047元。惠洁公司答辩称240万元，没有依据。且开票金额不等于实际供货金额，也不等于实际生产产品的金额。开票金额系婺城区农办按照实际使用的产品数量总额要求提供的。该开票金额中包括惠洁公司的检查井座和其自行采购的井座配件，惠洁公司认为开票金额与实际销售产品金额的差额系经济损失的理由不能成立。惠洁公司不能生产也没有提供招投标要求的所有产品，该事实从惠洁公司提供的发货汇总单可以证实。合作协议书以及塑料检查井价格表可证实，双方签署合作协议书时惠洁公司明确只提供检查井井座。惠洁公司未销售的库存产品与涉案招投标工程无关。惠洁公司系专业生产井座的厂家，产品系种类物且面向全国销售，网络中可查询到相同型号的检查井井座厂家，故惠洁公司生产的检查井座系市场流通物，并非特定物。惠洁公司把成品运往其的仓库，没有改变未使用产品属于惠洁公司所有的事实。惠洁公司根据案涉工程的市场容量，擅自搭配不同规格型号的产品是为了及时履行案涉合同，并非是其下单订货的。本案中惠洁公司实际供货562891.78元，农办退货285821.67元，实际使用产品为275373.54元，应当向其支付农办回款中属于其的款项760649.20元。惠洁公司答辩称质保金51113.20元已经到公司账户，故惠洁公司应将剩余退货产品的价值和质保金支付给其，并要求51113.20元从2021年1月1日起计算利息。 启光公司向一审法院起诉请求：惠洁公司支付其货款792000.49元及利息（利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；诉讼费由惠洁公司承担。惠洁公司向一审法院提出反诉请求：启光公司赔偿其损失1149244元；诉讼费用由启光公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月3日，启光公司（乙方）与惠洁公司（甲方）签订《合作协议书》一份，约定：甲方授权乙方在浙江金华婺城区、浦江县、金东区、兰溪、东阳、武义、磐安县、义乌市、永康市农村生活污水治理工程塑料检查井政府采购及供应商推荐使用权的招标工作，就有关事项明确如下：1.由甲方负责制作该招标文件按时参加招标，乙方全力配合；2.在甲乙双方的共同努力下如果甲方顺利进入政府采购及合格供应商，则金华婺城区、浦江县、金东区、兰溪、东阳、武义、磐安县、义乌市、永康市等地区自然成为双方合作区域，即乙方自然成为上述地区的唯一代理销售商，甲方不得委托他人；3.甲方负责按上述区域业主的招标文件的要求，甲方和业主签订合同，履行各项责任和义务，乙方负责招标前后的沟通协调和后续的收款服务工作，因甲方原因给乙方造成损失的由甲方负责承担；4.甲方给乙方的出厂价格：（出厂价格，作为合同附件在后面，此价格含税含包送到施工现场的运费，技术服务费等）价格执行期限按甲方和上述业主签订合同期限为准，在此期间无论原材料等价格涨跌都不得进行调价；5.乙方要保证业主按合同约定时间付款，如果业主没有按时付款，乙方应按时将全部货款支付给甲方。逾期应向甲方支付未付款项千分之八的利息；6.甲方在收到业主货款后保证在五个工作日内支付给乙方报酬，乙方报酬=中标价-出厂价-超价部分税金，超额部分税金甲方按8%收取；等等。2014年9月9日，婺城农办（甲方）与惠洁公司（乙方）签订《推荐使用权合同》一份，约定：经公开招标乙方获得在婺城区农村生活污水治理工程中塑料检查井的推荐使用权；推荐使用权的有效期限为2014年7月1日至2015年12月31日止；上述期限为本合同的执行时间，合同期间甲方以书面形式将乙方的中标产品在婺城区农村生活污水治理工程中向使用单位进行推荐；乙方以高于中标价向使用单位供货；所供货物必须经使用单位验收确认，未经甲方书面同意，乙方不得向没有通过污水治理施工设计或不具备开工条件的使用单位提前供货；中标人所提供的塑料检查井必须是其投标书中所载述的品牌的合格产品，要求同一厂家生产；合同还对结算方式、质量保证金等内容进行了约定。上述协议签订后，启光公司以惠洁公司名义向婺城农办供货1797113.20元。期间，婺城农办支付惠洁公司1746000元，尚有51113.20元质保金未退还惠洁公司，惠洁公司支付启光公司共计608000元。惠洁公司认为启光公司向婺城农办所供货物中有562891.78元（出厂价）的货物系由惠洁公司提供。启光公司认为其以惠洁公司名义向婺城农办供货共计1797113.20元，其中661798.20元（中标价，出厂价为275373.54元）货物系由惠洁公司提供，其余货物系由其自行提供。双方对惠洁公司向婺城农办供货金额存在争议的原因在于启光公司认为惠洁公司向婺城农办所供货物产生部分退货。 一审法院认为：双方签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。惠洁公司自认其提供给婺城农办的货物为562891.78元，该自认系惠洁公司对其自身不利的自认，一审法院对该事实予以认定。惠洁公司应按约支付启光公司报酬，即1797113.20-562891.78-（1797113.20-562891.78）*8%=1135483.71元。对婺城农办尚未退还惠洁公司的质保金，启光公司应待退还后另行主张权利。扣除质保金51113.20元及惠洁公司已支付启光公司的608000元，惠洁公司还应支付476370.51元。惠洁公司未按约付款，已构成违约，应承担相应的违约责任，启光公司要求惠洁公司支付自起诉之日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息于法有据，予以支持。对启光公司主张的惠洁公司向婺城农办供货后产生的退货，因未提供充分证据证明，其可另行主张权利。对于惠洁公司的反诉请求，因未提供充分证据证明其因此项目生产大量的管件而被剩余，亦未提供证据证明该些剩余的管件系应启光公司的要求所生产，应承担举证不能的法律后果。故对其反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、惠洁公司于判决生效之日起三日内支付启光公司货款476370.51元，并支付该款自2020年5月11日始至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回启光公司的其他诉讼请求；三、驳回惠洁公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5926元（已依法减半收取），由启光公司负担1703元，惠洁公司负担4223元，限于判决生效之日起三日内交纳；反诉案件受理费7572元（已依法减半收取），由惠洁公司负担（已预交）。 二审中，启光公司提供：网络上查询的数量检查井井座规格型号一组（含惠洁公司的阿里巴巴批发采购网页、淘宝网其他厂家的销售产品），证明：塑料检查井井座全国都有销售，且有不同的公司，包括政府招投标工程均在使用不同规格的产品，说明该塑料井井座系市场流通物、种类物。惠洁公司质证认为：该证据与本案无关，该证据显示的是目前网络上销售的，并非是案涉合同中农办工程施工期间网上销售的。婺城区农办工程施工期间，其针对婺城区该项目单独生产井座，在2014年-2015年期间，其未在网络上销售任何井座，该证据与其反诉请求无关联性。惠洁公司对证据真实性未提出异议，本院对该证据予以认定，该证据能够证明本案工程使用的相关规格检查井井座在网购平台销售的事实。 惠洁公司申请王赏出庭作证，证明：其一审提供的录音并非周土兵与康景红的对话，而是周土兵与惠洁公司实际控制人王赏的对话，录音中商谈何解决案涉工程生产的井座的后续问题，周土兵让其返还案涉工程工程款，其认为井座应予以冲抵，且向发包方开具了200多万票据。本院认为，根据惠洁公司的陈述，王赏系该公司实际控制人，王赏的陈述应视为当事人陈述，惠洁公司申请其作为证人出庭作证不符合法律规定，且一审中惠洁公司也已提供了相关录音证据，综上，本院对惠洁公司的申请不予准许。 本院对一审法院认定的除“婺城农办支付惠洁公司1746000元，尚有51113.20元质保金未退还惠洁公司”以外的事实，予以确认。 另查明，婺城农办共计支付惠洁公司1797113.2元，其中剩余质保金51113.20元于2020年12月退回惠洁公司。案涉《推荐使用权合同》约定“使用单位工程结束后剩余检查井可以退回乙方（惠洁公司），但检查井必须是完好无损，否则乙方有权拒绝或折价处理。剩余检查井由使用单位返还乙方在金华市区的指定仓库。” 本院认为：本案《合作协议书》、《推荐使用权合同》系约定对惠洁公司生产的塑料检查井产品的工程招标及推荐使用权等事宜。启光公司所述的施工中惠洁公司仅提供塑料检查井，其他管材配件由启光公司提供的合同履行情况，并不违反前述合同约定。结合二审启光公司提供的证据表明的本案工程使用的检查井井座在网购平台亦有销售以及《推荐使用权合同》约定工程结束后剩余检查井可以退回惠洁公司等情形，惠洁公司辩称其应启光公司的要求为案涉项目定制生产了大量管件，且因启光公司的原因导致管件未被利用，因未提供有效证据证明且理由不充分，故本院不予采信；惠洁公司依据前述事由诉请由启光公司赔偿其损失，缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于案涉退货的处理，本案启光公司提供的证据虽可证明案涉工程结束后存在剩余检查井退回并存放于其处的情况，但仅依据相关供货清单和照片并不足以证明实际退货的规格、数量和退货产品是否完好无损，惠洁公司亦未参与退货的清点接收且对启光公司主张的退货数量不予认可，一审法院据此情形认为讼争双方对于退货争议可另行处理，并无不当。一审法院依据《合作协议书》的约定计算案涉货款，合理有据。二审中，惠洁公司自认案涉质保金51113.2元已退回该公司，故惠洁公司应支付启光公司货款合计527483.71元（即476370.51+51113.20）；启光公司主张该51113.2元自2021年1月1日起计算利息，本院予以支持。综上，惠洁公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持；启光公司上诉请求中合理合法的部分，本院予以支持，其他上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因二审新事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3691号民事判决第三项和诉讼费用负担部分； 二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3691号民事判决第一项、第二项； 三、河南惠洁管业有限公司于本判决生效之日起三日内支付金华启光塑胶有限公司货款527483.71元，并支付利息（其中476370.51元的利息自2020年5月11日起算，另51113.2元的利息自2021年1月1日起算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 四、驳回金华启光塑胶有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费本诉部分6034元，由金华启光塑胶有限公司负担5057元，河南惠洁管业有限公司负担977元；反诉部分15144元，由河南惠洁管业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年一月二十五日 代书记员  刘晔婷