河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终495号上诉人(原审被告)：商水县练集镇人民政府,住所地：河南省商水县练集镇练集大街东段，统一社会信用代码：11411723005907947B。法定代表人：刘景明，系镇长。委托诉讼代理人：朱留涛，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王天德，男，汉族，1959年8月13日出生，住商水县。委托诉讼代理人：王维，河南商振律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈书敬，男，汉族，1981年10月12日出生，住商水县。委托诉讼代理人：王冬冬，河南明辩（商水）律师事务所律师。原审被告：陈玉芬，女，汉族，1982年7月1出生，住商水县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地：周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建·东来尚城**楼之间**商铺。统一社会信用代码：91411600785085795F。负责人：李锋，该公司总经理。上诉人商水县练集镇人民政府因与被上诉人王天德、陈书敬，原审被告陈玉芬、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。商水县练集镇人民政府上诉请求:1、请贵院依法撤销商水县人民法院作出的（2020）豫1623民初5115号民事判决书第二项内容【不服金额为330663.84元】,查明事实后依法改判驳回王天德针对上诉人的诉讼请求;2、本案二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定本案基本事实严重错误，适用法律错误,违反法定程序，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定,二审法院应当依法撤销原判，依法查明事实后予以改判或者发回重审。1、原审法院认定事故发生时陈书敬为练集镇政府职工，直接经办练集镇四上企业入库信息登记工作是没有合法有效证据予以证实。原审认定本案事实的证据未经上诉人质证，根据《民事诉讼法》有关规定，该证据不能作为有效证据认定本案事实。2、原审法院认定陈书敬系在执行工作任务期间是严重错误的，应当予以纠正。根据原审法院在案证据内容,结合上诉人了解的客观情况，能够确认的事实是在王天德发生事故时，陈书敬没有履行工作任务职责，即王天德发生交通事故当时陈书敬不是在执行工作任务期间，因此，上诉人不应当承担本案的赔偿责任。3、原审法院适用《侵权责任法》第三十四条审理本案是严重错误的。根据本案的客观实际情况，现有在卷证据不能够证明陈书敬在事故发生时属于履行职务行为，即不能径行适用用人单位担责的过错推定责任原则，也即不能直接适用《侵权责任法》第三十四条的规定。4、原审法院未向上诉人依法送达民事起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等相关法律文书，上诉人没有接到开庭通知，无法到庭参加诉讼活动，原审法院以上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼,属于变相剥夺了上诉人的辩论权利，原审法院的行为属于违反法定程序的情形，根据《民事诉讼法》第170条之规定，应当撤销原判，发回重审。综上所述，上诉人商水县练集镇人民政府的上诉理由于法有据、合情合理，应得到全部支持。请二审法院本着实事求是的原则审慎处理本案，依法撤销原判，发回重审或者查明事实后依法予以改判，驳回王天德针对练集镇政府的全部诉讼请求。二审庭审中，上诉人补充给意见，原审判决的赔偿项目有误认定数额过高，二审应当查清后予以纠正。例如：被上诉人王天德已超过60岁，原审却判决有误工费，交通费的酌定过高违背了河南省人身损害赔偿适用标准试行。王天德辩称，1、一审法院并没有违反法定程序,是按照民事诉讼法规定的送达程序合法送达,上诉人已经接到开庭传票,并且在开庭时法庭反复给上诉人打电话,上诉人以堵车为由一直不到庭参加诉讼,不能说一审法院程序违法,而是上诉人放弃自己的诉权不参加诉讼,不存在程序违法发回重审的情形。2、一审法院适用法律无误，一审法院结合《侵权责任法》34条的规定:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位存档侵权责任。因为被上诉人陈书敬是上诉人的工作人员,有证据证明陈书敬是从事的上诉人的职务行为,按照领导的分工采集时尚企业入库信息登记工作,本次交通事故发生时被上诉人陈书敬开车前往练集镇文博学校办理信息登记,把该车停在该校门口发生的交通事故,由该校的负责人和被上诉人的工作人员已经证实,因此让被上诉人承担相应的责任有相应的事实依据。3、侵权责任法所称的用人单位,包括企事业、国家机关、社会团体、个体经济组织等，“用人单位”即包括正式职工,也包括临时用工。用人单位的工作人员因工作造成他人损害的,由用人单位对外承担侵权责任，这种责任也在理论上被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。由于工作人员是为用人单位工作，用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益,因此，工作人员因工作所产生的风险,需要用人单位承担。因此，它是一种替代责任而非是一种过错推定责任。介于此一审法院直接使用侵权责任法适当。4、卷宗显示一审法院送达了种法律文书，包括起诉书、应诉通知书、开庭时间和到庭的处所，并没有剥夺上诉人的任何权利，上诉人对此的上诉理由没有事实依据。综上，一审法院审理该案程序合法，认定是事实无误，使用法律适当，请二审法院审理后，驳回上诉维持原判。关于上诉人二审庭审中的补充意见，王天德的交通费都是合理的花费，应当予以支持。陈书敬辩称，一、一审法院认定事实清楚。陈书敬是上诉人单位的工作人员，负责经办练集镇四上企业入库信息登记工作,本次事故发生之时是陈书敬到练集镇文博学校为单位办理四上企业入库信息登记时发生的,事故发生在文博学校门口,并且陈书敬去学校之前已经和文博学校校长进行了联系,该事实由王天德提交的证据即陈书敬所在单位主管领导王某及练集镇文博学校校长李某予以证实,完全能够证明该起交通事故是陈书敬履行工作职责时发生的,该起事故发生后,陈书敬也及时向单位领导进行了汇报,因此现有证据完全能够证明陈书敬发生交通事故是在履行工作任务期间发生的。二、本案适用《侵权责任法》第三十四条正确,因陈书敬是练集镇政府的工作人员,同时事故发生在陈书敬履行工作职责的过程中，故一审法院适用法律正确。关于上诉人二审庭审中的补充意见，认同上诉人的补充意见。王天德向一审法院提出诉请：1、请求法院依法判令陈书敬、陈玉芬、平安财险周口公司、商水县练集镇人民政府赔偿王天德各项经济损失1077686元；2、本案的各项诉讼费用由陈书敬承担。一审法院认定事实：2019年11月1日11时，在商水县××××学校门口处，陈书敬驾驶豫Ｐ×××**号小型普通客车头东尾西停放打开左前车门时，与由西向东行驶的王天德驾驶的二轮电动车发生交通事故，造成车辆受损、王天德受伤。商水县公安交通警察大队认定陈书敬负该事故的全部责任，王天德无责任。王天德受伤后，被送至周口市中心医院住院治疗，于2020年2月20日出院，花费住院医疗费208273.25元，另门诊花费1648.4元。外购药花费17609.6元。王天德住院期间，从2019年11月20日至2020年2月20日花费家政护工护理服务费32800元。经王天德申请，法院委托北京中衡司法鉴定所对王天德当前的精神智能状态进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2020年9月8日作出中衡司法鉴定所【2020】临床鉴字第3002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王天德目前精神智能障碍属三级伤残。王天德花费鉴定费3350元。经王天德申请，法院委托北京中正司法鉴定所对王天德的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定所于2020年9月30日作出北京中正鉴定所【2020】临鉴字第2213号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人王天德中度非肢体瘫运动障碍的伤残程度属五级（致残率60%）；被鉴定人王天德大小便障碍的伤残程度属九级（致残率20%）；被鉴定人王天德开路术后的伤残程度属十级（致残率10%）。（二）被鉴定人王天德的误工期限可考虑为自受伤之日起致定残前一日止。（三）被鉴定人王天德的护理期限可考虑为自受伤之日起致定残前一日止。（四）被鉴定人王天德的营养期限可考虑为自受伤之日起致定残前一日止。王天德花费鉴定费4350元。以上两次鉴定，王天德花费鉴定时的检查治疗费用4607元。王天德的交通费法院酌定7000元。陈书敬已向王天德垫付费用56000元，平安财险周口公司已垫付王天德的医疗费10000元。另查明，陈书敬为商水县练集镇人民政府职工，直接经办练集镇四上企业入库信息登记工作，本次交通事故发生时陈书敬是驾驶豫Ｐ×××**号车辆前往练集镇文博学校办理信息登记，把车辆停在文博学校门前打开车门时发生本次交通事故。豫Ｐ×××**号小型普通客车的登记所有人为陈玉芬，该车辆在平安财险周口公司入保有交强险，及保险金额为50万元且不计免赔率的商业机动车第三者责任保险。本次交通事故发生在保险期限内。2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元，居民服务业、修理和其他服务业就业人员年平均工资为45677元/年，批发和零售业就业人员年平均工资为53682元/年。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，因侵权行为造成他人损失的，被侵权人有权要求侵权人承担相应的赔偿责任。该案属于机动车交通事故造成的损害赔偿责任，关于王天德所主张的合理、合法损失，首先依法应由保险公司在豫Ｐ×××**号车辆所入保的交强险各分项责任限额范围内赔偿。不足部分，因陈书敬负交通事故的全部责任，而陈书敬所驾驶的豫Ｐ×××**号车辆在平安财险周口公司入有保险金额为50万元且不计免赔率的商业第三者责任保险，应由平安财险周口公司在保险责任限额范围内直接赔偿原告。仍有不足的，因陈书敬是商水县练集镇人民政府的工作人员，是在驾驶车辆前往文博学校执行工作任务期间，在停放车辆打开车门时发生本次交通事故，根据侵权责任法第三十四条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故王天德的该部分损失应由商水县练集镇人民政府承担。陈书敬已向王天德支付的费用，应从商水县练集镇人民政府应向王天德承担的赔偿数额中予以扣除。平安财险周口公司虽主张扣除非医保用药，并未提供相应的证据加以证明该部分医疗费用的具体数额，对平安财险周口公司该抗辩意见一审法院不予采纳。关于王天德诉请的各项赔偿标准，应根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定的标准计算，其中明确规定鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项。结合王天德的诉请，本案王天德的损失包括：1、医疗费232138.25元；2、关于护理费，王天德同时主张家政开支及从王天德住院至定残前一日的护理费，但家政护工护理服务费本身就是护理费，对于王天德计算护理费相应的92天的重叠部分应予扣除。护理费为63084.48元（45677元÷365天×242天+32800元）；3、营养费6680元（20元/天×334天）；4、原告主张的住院伙食补助费2600元在规定的合理范围之内，本院予以支持；5、误工费49122.71元（53682元÷365天×334天）；5、交通费酌定7000元；6、残疾赔偿金为578338.4元（34200.97元×89%×19）；7、精神损失费酌定60000元；8、鉴定费7700元。以上共计1006663.84元，首先应由平安财险周口公司在交强险各分项赔偿责任限额内赔偿王天德损失120000元，扣除平安财险周口公司原已垫付的王天德的医疗费10000元，余110000元。在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿王天德损失500000元。王天德的其余损失386663.84元，应由商水县练集镇人民政府赔偿。其中扣除陈书敬已向王天德垫付的费用56000元，被商水县练集镇人民政府其余应赔偿王天德损失330663.84元。陈书敬要求平安财险周口公司返还其垫付的王天德费用56000元，超过了平安财险周口公司的赔偿责任限额，一审法院不予支持。本案陈玉芬并无过错，不应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司在交强险各分项赔偿限额范围内赔偿王天德损失110000元（已扣除该公司原已垫付的王天德医疗费10000元）；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿王天德损失500000元。于判决生效之日起15日内履行完毕；二、商水县练集镇人民政府赔偿王天德损失330663.84元（已扣除陈书敬已向王天德垫付的费用56000元）。于判决生效之日起15日内履行完毕；三、驳回王天德的本案其它诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14499元。由王天德负担1293元，由陈书敬负担13206元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人王天德申请证人李某出庭作证。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，一、关于陈书敬在本次事故中是否是职务行为的问题。根据证人王某和李某的证言，陈书敬作为商水县练集镇人民政府的职工，直接经办练集镇四上企业入库信息登记工作，本次交通事故发生时陈书敬是驾驶豫Ｐ×××**号车辆前往练集镇文博学校办理信息登记。证人李某系文博学校的法定代表人，证人王某是商水县练集镇人民政府职工，且二人的证言可以相互印证，因此一审法院认定陈书敬在本次事故中是职务行为并无不当，商水县练集镇人民政府应当承担侵权责任。二、关于一审认定王天德的误工费和交通费是否正确的问题。被上诉人王天德年龄虽逾60岁，但仍有劳动能力，发生事故前其仍然在从事劳动,并以此为主要生活来源,因此一审法院支持其误工费正确。王天德因本次事故造成多处伤残，伤情严重，住院时间长，结合豫高法【2018】372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定的市内就医交通费的标准，一审法院酌定交通费7000元并无不妥。三、程序方面。一审法院通过法院专递方式向上诉人邮寄送达了民事起诉状副本、开庭传票、追加被告申请书等相关法律文书，一审法院程序符合法律规定。综上所述，商水县练集镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6259元，由商水县练集镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 王久芳审判员 陈翠丽二〇二一年一月二十八日法官助理张昊书记员张文晶