江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10240号上诉人（原审原告）：南京瑞克力建筑装饰工程有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道竹山路**江宁万达广场（**）****。法定代表人：端平平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊鹰，江苏高瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪静静，江苏高瞻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州华苑园林股份有限公司，住所地，住所地在广州市越秀区中山一路**自编**iv>法定代表人：刘贵才，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐舒，女。委托诉讼代理人：陈秋丹，女。上诉人南京瑞克力建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞克力公司）与上诉人广州华苑园林股份有限公司（华苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞克力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持瑞克力一审诉请或发回重审；2.由华苑公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误。《补充协议》中的增加造价金额并不包含两份联系函所记载的工程款42220元。1.2018年1月17日签订《补充协议》系对增加的工程量进行确认。2017年8月14日双方对工程进行验收，并出具结算单，对工程量进行了结算，因合同约定：在合同执行过程中，累计增加的工程造价不得超过合同暂计总价的10%，若有超过部分，需与华苑公司签订补充合同，调整合同总价。故双方签订《补充协议》，对结算单中增加的工程量进行确认，总计增加的工程量为54885元，并将合同价款调整为340285元。2.两份联系函所记载的工程款42220元系华苑公司赔偿给瑞克力公司的损失，不包括在增加的工程款内。华苑公司因图纸改动等原因给瑞克力公司造成因变更产生的材料费、人工费等直接经济损失共计42220元，华苑公司愿意赔偿瑞克力公司的损失，并在2017年9月13日签字确认瑞克力公司出具的联系函1与联系函2，并注明情况属实。二、一审将华苑公司委托第三方进行工程施工的费用5万元从应当支付给瑞克力公司的剩余工程款中扣除，并承担1.5倍的损失赔偿，即从剰余工程款中扣除75000元错误。华苑公司提供的微信聊天记录中，并不能看出华苑公司委托第三方广州科丰建筑装饰工程有限公司对项目进行施工是因为瑞克力公司承包的案涉分包工程产生了严重的质量问题，出现脱落现象的原因也未说明，故并不能因此断定是因为瑞克力公司施工原因导致的脱落。华苑公司提交的《专业分包合同（科丰)》也不能看出是对瑞克力公司所做的工程进行整改。一审未审查华苑公司提交的现场图片中出现脱落的原因，即判决瑞克力公司承担1.5倍的损失赔偿，瑞克力公司对此不予认可。华苑公司辩称，其坚持一审中的答辩意见。华苑公司上诉请求：撤销一审要求华苑公司支付逾期付款利息的判决。事实与理由：根据双方《专业分包合同》约定，分包工程竣工并经甲方、建设方/业主及相关单位验收合格后，乙方应及时向甲方申请办理结算并提交结算报告，…发包人在结算办理完毕并收到乙方提交结算总价的全额发票后支付至工程结算价的95%，发包人有权根据项目情况进行分部验收、分部结算。但该工程由于瑞克力公司怠于履行合同义务，致使该工程并未最终验收合格，且瑞克力公司未与华苑公司生成《结算清单》，因此并未形成应付款项，华苑公司并未逾期付款，无需支付逾期付款利息。瑞克力公司辩称，一审利息的起算时间是正确的。瑞克力公司向一审法院起诉请求：1.华苑公司支付工程款180600.25元以及利息（自2017年11月15日起至实际清偿之日止，按照同期贷款利率计算）；2.华苑公司负担律师费5000元。一审法院认定事实：2017年4月14日，瑞克力公司（分包方、乙方）与华苑公司（承包方、甲方）签订一份专业分包合同，约定：1.分包工程名称为朝阳山项目二期非样板区景观绿化工程涂料、ＧＲＣ工程分包合同，地点在南，地点在南京市玄武区内容及范围是ＧＲＣ真石漆作业分包工程，开工日期为2017年4月15日，竣工日期为2017年6月30日。本合同以包干价形式分包给乙方，乙方确认已在合同报价中包含了因施工现场条件、市场价格波动等不可预见因素对合同价格的影响，并确认在合同执行期间，无论任何原因均不作价格调整，不增加其他费用或调整单价；2.依据合同单价及预计现场工作量，双方暂定合同含税总价为285400元。乙方应自合同签订之日起3日内，按合同暂定总价5%向甲方缴纳履约保证金，本合同项下工程全部竣工验收合格且乙方无违约行为的，甲方在全部工程验收合格之日起30日内无息退还乙方。甲方指定现场陈天福（职务：施工主管）为甲方现场验收确认代表，对实际工程量签字确认，否则甲方有权对未经确认的工程量不予认可。本合同质保期为贰年，从工程经建设方及相关单位竣工验收合格并移交之日起计算。质保金为工程结算款总额的5%，待工程质保期届满且无质量问题后一次性无息返还；3.因工程质量达不到规定标准，乙方应对该部分工程进行拆除、修复、重新施工或采取其他补救措施，直至符合规定的标准为止，由此产生的费用全部由乙方承担，且工期不予顺延。如整改两次以上（包括两次），工程仍未通过最终验收的，甲方有权将整改工作交由第三方完成，并按实际发生的费用*150%从乙方款项中直接扣除。甲方有权选择以下付款方式：银行转账、承兑汇票。承包人委派应益平为驻项目现场代表，代表承包人对工程进度、工程质量、施工安全进行监督，为分包人协调施工现场、办理工程请款、工程签证等手续；4.合同执行过程中，累计增加的工程造价不得超出合同暂定总价的10%，若有超出的乙方需依据实际情况，在工程发生后的7日内向甲方提出签订补充合同，调整合同总价，否则超出部分工程造价视为无效，甲方不予结算，由此增加的费用和延误的工期由乙方自行承担，乙方对此无异议。任何一方违反合同约定，应对因此给对方造成的损失承担赔偿责任，包括但不限于工程本身损失、赔偿给第三方的违约金、维权所产生的诉讼费、律师费、差旅费等。同年8月1日、4日，华苑公司以银行转账方式分别给付瑞克力公司56880元和40000元。同年9月4日的一份分包验收申请表载明：分包单位为瑞克力公司，分包类型为GRC、真石漆分包，开工日期为2017年4月15日，竣工日期为2017年6月30日，验收日期为2017年8月14日，申请日期为2017年8月10日；材料检验合格，质量检验合格，外观质量检验合格，工程验收结论为“验收合格，质量符合要求”；发包单位处验收负责人签字，分包单位处瑞克力公司负责人端平平签字且加盖印章。同年6月15日，瑞克力公司发给华苑公司的一份工程联系函载明：5月3日施工的挡墙样板以及整块挡墙腻子完成后造成损失7000元；6月8日大挡墙真石漆施工完成后增加竖线条造成损失6000元；6月10日因二期山顶亭子方案更改成真石漆，现浇结构柱子不垂直，现场没有抹灰找平，达不到真石漆施工条件，增加金额3000元；6月13日因华苑公司施工对挡墙真石漆破坏，瑞克力公司修复增加金额3000元；柱子拆除2870元，真石漆3850元；以上金额合计25720元。9月13日，发包单位验收负责人在联系函下方签字注明：“情况属实”。同年7月20日，瑞克力公司发给华苑公司的另一份工程联系函载明：现场柱子已施工完成，由于图纸改动，栏杆损坏，砌砖拆除，回填土挖机破坏等导致15个破坏，现已全部换掉更换完成，GRC费用为6150元，真石漆费用为8250元，现场人工费为2100元，合计16500元；两份联系函的金额合计42220元。9月13日，发包单位验收负责人在联系函下方签字注明：“情况属实”。同年11月9日，华苑公司以银行转账方式又给付瑞克力公司40000元。2018年1月17日，双方又签订了一份增加工程补充协议，约定：在原合同的工程承包范围基础上，增加真石漆907平方米和GRC13套等工程，增加造价为54885元，即原合同总价调整为340285元；增加工程总工期为20日（包括节假日在内，原合同工期不受本协议影响），增加工程开工日期为2017年7月5日，需要延长工期的，应取得华苑公司确认的书面文件。同年2月9日，华苑公司交给瑞克力公司一张商业承兑汇票，金额为65000元，出票日为2018年2月10日，汇票到期日为2018年8月10日。同年3月23日，在手机微信中，华苑公司项目主管邹阳阳询问瑞克力公司端平平：“朝阳山这里你们准备怎么弄”；瑞克力公司端平平回答：“把那补充协议走掉啊”。华苑公司表示：“这里领导说是你们要先整改让我们能够验收啊”“那联系函总部领导看过了”“近期就有说法了”，瑞克力公司回答：“没办法改啊，把钱付了吧”“去年咱不闹一下，你们公司一分钱都没打算付，工人把我都逼疯了”。华苑公司表示：“去年砸了那么多，还有许多脱落的，你们总要补起来啊”“你拿多少了”，瑞克力公司回答：“20万都不到”“工人我都叫不动，现在工人就是爷，去年把我厂大门都堵了，你们也见死不救，马小平天天忽悠”。同年4月15日，华苑公司书面告知瑞克力公司：真石漆大面积脱落、空鼓，GRC线条开裂、脱落，达不到约定的施工质量标准，华苑公司已经多次电话通知瑞克力公司整改，4月5日与瑞克力公司端平平在项目现场商谈整改事宜，但是双方未能达成一致；现在要求瑞克力公司接函后24小时内，对本项目真石漆、GRC施工质量整改事项作出实质回应，否则将依照1.5倍损失的约定要求瑞克力公司承担责任；另瑞克力公司一直未缴纳履约保证金，所以华苑公司将在结算款中直接扣除来补足。同年5月25日，华苑公司（甲方）与案外人广州科丰建筑装饰工程有限公司（乙方）签订分包合同一份，约定：工程名称为朝阳山二期非样板区景观工程涂料分包工程，计划开工日期2018年5月13日，计划竣工日期2018年5月23日。9月19日，以银行转账方式华苑公司给付案外人工程款5万元。由于瑞克力公司认为华苑公司未能付清剩余工程款，为此委托江苏高瞻律师事务所诉至法院，支付律师费5000元。涉案工程现场照片显示：围栏底部墙体表面出现多处涂料脱落情形，现场工人正在重新进行修复。一审审理中，除了专业分包合同、补充协议、验收表、联系函以外，瑞克力公司还提供了下列材料作为证据：1.结算单复印件，同时附有工程量清单，该部分的全部内容是由华苑公司员工向玉林签字确认，已完成的工程量为382480.25元，包括柱子253根、真石漆4300.55平方米；2.双方人员聊天记录打印页，由瑞克力公司与华苑公司项目负责人应益平在微信中确认工程量，同时在聊天记录中可以反映出是华苑公司员工向玉林负责该项目。华苑公司就此质证认为：（1）结算单是复印件，无法认可证据“三性”，且该材料是瑞克力公司单方制作，并未经过华苑公司认可，结算单后所附的工程量清单，其“三性”华苑公司同样不认可，在完工以后双方没有增加工程量，施工期间合同外增加的价款又在补充协议中作出约定；（2）不认可双方人员聊天记录的真实性，瑞克力公司未提供该聊天记录的原始载体供华苑公司进行核对，所以该聊天记录的“三性”同样不予认可。在合同履行过程中，华苑公司已经给付瑞克力公司工程款201880元属实。同时，瑞克力公司补充表示：（1）2017年8月14日华苑公司应益平认可的工程量清单显示，GRC为253个、真石漆为4300.55平方米，总计工程款为340260.25元，2018年1月17日的协议中又增加真石漆907平方米和GRC13套，工程款调整为340285元。因华苑公司改动图纸而更换材料、增加人工，已给瑞克力公司造成相应经济损失，华苑公司同意赔偿42220元，所以总计应给付款项为382480.25元，华苑公司已经支付201880元，剩余180600.25元；（2）联系函中记载的是因更换而补偿瑞克力公司的工程量，与双方补充协议中约定的增加项目工程量，两部分并非重复计算，具体事项、款项金额均不相同。华苑公司委托案外人代为整改所约定的涂料价格，明显过分高于原、华苑公司约定的涂料价格，且华苑公司未进行询价来选择最低损害方式，因此瑞克力公司不予认可。随之，华苑公司补充表示：双方约定在合同履行过程中，累计增加的工程造价不得超过暂定总额的10%，否则瑞克力公司应向华苑公司提出签订《补充协议》、调整总价，双方于2018年1月事后签《补充协议》的目的，就是核算在施工过程中增加的工程量，联系单和《补充协议》所涉及的增加项目基本相同，《补充协议》中的54885元已经包括了联系函中的42220元。一审法院认为，双方签订的建筑工程分包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法成立并有效，双方应严格依照约定履行各自的义务。关于剩余工程款的数额。一审法院认为：1.2017年9月4日双方确认的验收申请表，虽然记载涉案工程的验收结论为“验收合格，质量符合要求”，但是从2017年6月15日、7月20日工程联系单的内容来看，在涉案工程双方验收完毕以后又增加了部分项目施工，且在2018年1月17日的《补充协议》中双方就此作出明确约定，涉案工程增加造价54885元、原合同总价调整为340285元。两份联系函所记载的工程款合计为42220元，联系函的时间远远早于《补充协议》的签订时间，联系函中的金额尚且小于《补充协议》约定的增加工程款数额，所以《补充协议》中的增加造价数额，应当已经包括了两份联系函中所列明的项目工程款金额，瑞克力公司就此作出的诉称意见，与已查明的事实不符，不予采信；2.工程验收合格并不等于工程真正合格，因施工人的原因发生质量问题的，其仍然应当承担修理责任，任何法律法规均没有工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。从2018年3月23日双方人员的微信聊天内容来看，关于涉案工程施工问题，华苑公司已向瑞克力公司提出过质量异议，2018年4月15日华苑公司又以书面方式通知，要求瑞克力公司及时针对整改事项作出实质回应，否则依约定委托第三方代为整改且要求瑞克力公司承担1.5倍损失赔偿。在本案审理中，瑞克力公司未能举证说明就此事项曾经作出明确回应，或者已应华苑公司要求进行实际整改；3.在瑞克力公司拒不实质回应也未实际整改以后，依照双方约定华苑公司委托第三方代为进行涉案工程实际修复，且因此支付了修复费用5万元。所以，华苑公司要求瑞克力公司依约承担1.5倍的损失赔偿即从剩余工程款中扣除75000元的抗辩意见，符合已查明的事实和双方约定，予以支持；但是剩余工程款华苑公司未能及时给付瑞克力公司，因此华苑公司应向瑞克力公司承担逾期付款的违约责任。综上，瑞克力公司要求华苑公司给付剩余工程款63405元、逾期付款利息（自2018年5月24日起计算）以及律师费的诉请，符合已查明的事实和法律规定，予以支持；超过上述数额的瑞克力公司诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、广州华苑园林股份有限公司应于判决生效之日起十日内给付南京瑞克力建筑装饰工程有限公司工程款63405元以及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2018年5月24日起至2019年8月20日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月21日至实际付清之日止）和律师费5000元；二、驳回南京瑞克力建筑装饰工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4012元，保全费2714元，合计6726元，由瑞克力公司负担4000元，华苑公司负担2726元。瑞克力公司预交案件受理费的剩余部分2726由一审法院退回，华苑公司应负担案件受理费部分在判决生效之日起十五日内向一审法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞克力公司提交以下证据：1.2018.1.20与华苑公司邹阳阳微信聊天记录，拟证明通过双方的沟通过程可以看出，《补充协议》和联系函是两回事。2.2018.4.19与华苑公司朱纯的微信聊天记录截图及附件，拟证明一审中华苑公司提交的关于质量问题的书面通知，瑞克力公司作出了回应并阐述是因为华苑公司强行要求施工以及华苑公司施工不当造成的，非因瑞克力公司的原因导致的质量问题。3.与华苑公司应益平的微信聊天记录，拟证明一审中华苑公司提交的微信聊天记录中表示的“去年砸了那么多，还有许多脱落的，你们总要补起来啊”中的质量问题并非因为瑞克力公司的原因导致，是因为装栏杆的原因导致的。庭后瑞克力公司提交邹阳阳与端平平2020年12月16日电话录音光盘及整理的文字材料一份，拟证明《补充协议》中不包含联系单。华苑公司质证意见：对证据1真实性合法性无异议，但对证明目的有异议，要求瑞克力公司同时把《补充协议》和联系函都给华苑公司正好说明两者是包含的关系。对证据2真实性合法性无异议，但不认可证明目的，华苑公司发送的是加盖了公章的函件，瑞克力公司发来的是word文档，其上也有华苑公司的联系方式，该聊天记录无法证明证据中联系函就是聊天所称联系函。证据3真实性合法性无异议，对证明内容不认可，瑞克力公司单方说栏杆砸了，但无法证明实际上是被什么砸了。对瑞克力补充提交的电话录音华苑公司质证认为，录音双方当事人身份无法确认，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认证意见：瑞克力所提交的证据不足以证明两份联系函所记载的工程款42220元不包含在补充协议中的增加造价金额中，亦不足以证明其所施工工程出现的质量问题系其他原因导致的，对其证明效力不予确认。瑞克力公司对一审查明的事实不持异议，但认为遗漏以下事实：2017年8月14日双方对合同内工程量进行了确认，并且形成了结算单一份，载明真石漆面积4300.55平米，GRC253个，工程款是340260.25元，《补充协议》即依据该结算单作出的，二者面积一致，只是工程款误差几十元，联系函对方确认的时间是9月13日，比8月14日的结算单要晚，是合同外的，42220元不包含在340260.25元中，如果是包含在内华苑公司就不需要后期再确认该联系函。华苑公司对一审查明的事实不持异议，本院对一审法院查明事实中双方不持异议部分，依法予以确认。经当事人确认，本案争议焦点为：1.两份联系函项下金额42220元是否应另计；2.第三方施工费用5万元及据此计算的1.5倍赔偿是否应从剩余工程款中扣除；3.一审的利息计算有无错误。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方在专业分包合同的履行中，因存在部分增项，双方又签订了一份增加工程《补充协议》，在该协议中明确了增加项目的名称及造价，并对原合同总价进行了调整。而瑞克力公司所主张的两张联系函的确认时间早于《补充协议》的签订时间，其所提交的证据也不足以证明上述联系函工程未包含在《补充协议》的增加造价内，应由其承担举证不能的法律后果，故对其上诉主张，本院不予支持。涉案工程竣工验收后，在质保期内出现质量问题，瑞克力公司应当及时履行修复义务。而根据已查明的事实，华苑公司多次向瑞克力公司提出涉案工程陆续发生质量问题，要求其维修，但瑞克力公司却未能及时履行修复义务。瑞克力公司虽辩称，工程所出现的质量问题系其他原因导致，亦未提交充分的证据证明。在瑞克力公司未能及时履行修复义务的情况下，华苑公司另行委托他人维修，华苑公司有权依据合同约定请求瑞克力公司按维修费用的1.5倍承担修复责任。故一审依据合同约定，在双方确认合同总价基础上，扣除已付款及修复费用，判令华苑公司支付瑞克力公司欠付工程款63405元及利息，有事实与法律依据，本院予以维持。关于一审判决的利息计算有无错误。瑞克力公司所施工的工程已经竣工验收，其虽未能及时履行修复义务，但华苑公司已另行委托他人维修并已竣工，华苑公司未能及时向瑞克力公司支付剩余工程款，应支付相应利息，故一审以修复工程竣工时间作为利息的起算点，并无不当。综上所述，瑞克力公司、华苑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2694元，由瑞克力公司负担2644元，华苑公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二〇二一年一月二十八日法官助理刘小琴书记员尹琪