浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3048号 上诉人（原审原告）：王宁，男，1968年8月5日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：天颂建设集团有限公司。住所地：浙江省温岭市太平街道东门北路**。统一社会信用代码：91331081148284863W。 法定代表人：严守元。 委托诉讼代理人：胡文雍，浙江欣泰律师事务所律师。 上诉人王宁因与上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初7796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王宁上诉请求：1、依法撤销或变更（2020）浙1081民初7796号民事判决。2、依法判定两审诉讼费用由天颂公司承担。事实和理由：2019年2月下旬，上诉人自动求职到天颂公司所承建的温岭TP020516-1地块项目工地处打工，从事水电安装工种。没有签订劳动合同，已参加工伤保险。约定计天工资280元/天，月平均工资8000元/月左右。干至2019年5月19日上午8点左右，上诉人在工地上工作时不慎从梯子上摔落而受伤，伤后即送温岭市中医院治疗。诊断为头部外伤、左耳外伤、脑挫伤、双侧肋骨骨折、颅底骨折、胸12椎体压缩性骨折等。行清创术后住院治疗17天出院。后于2019年11月11日又住院治疗15天。两次住院费用及第一次护理费均由天颂公司支付；期间门诊费共计17651.66元由上诉人王宁向天颂公司借支12000元现金用于支付。事故发生后经温岭市人力资源和社会保障局认定为工伤；医疗终结后经台州市劳能力鉴定委员会评定为伤残八级。上诉人出院后一直处于治疗康复之中，且医院分别连续不间断（14次）建议病休至2020年7月21日止，合计病休时间为14个月，在一审审理期间又继续建病休三个月。现上诉人伤前工资（8000元/月×3个月）24000元已结清。病休期间未借支生活费。该案已经温岭市劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决，上诉人因不服该仲裁裁决故特提起诉讼。现王宁对一审判决不服。（一）依省条例24、25条，住院伙食补助费按照当地最低工资35%的标准；住院护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。（二）伤前工资计算错误。上诉人上班前约定是计天工资280元/天，月平均工资8000元左右且伤前上班工资均以此标准计发，天颂公司对上诉人工资在仲裁庭审中均无异议的（记载于庭审笔录）；而法院推定6090元/月，属明显不合理。就依扣除多发的部分，月工资应为7560元【22680（24000-1320）÷3】。（三）停工留薪期明显过短，有损上诉人的合法权益。上诉人头部外伤、左耳外伤、脑挫伤、双侧肋骨骨折、颅底骨折、胸12椎体压缩性骨折等多发伤。有相应资质的医疗机构在连续不间治疗中持续建议病休14个月，且在一审期间又补充三个月，前后应共为16个月，该证据合法有效。尽管上诉人在法定期限内尚未提出停工留薪期延长，但现凭手上仅有的相关证明要求以不超出十二个月为计发停工留薪期尚属合法。可一审法院酌定为5个月，是在不知其病情的情况下纯属主观臆断，明显不合理。（四）上诉人手中的医疗费应交于天颂公司，以冲抵用于治疗的借款，因为上诉人借取该款项的目的是用于伤情的治疗。一审法院从赔偿款内扣除有损合法权益。 天颂公司上诉请求：依法撤销（2020）浙1081民初7796号民事判决，依法改判。事实和理由：（一）王宁伤前月平均工资计算错误。王宁于2019年2月下旬入职，2019年5月19日受伤，经王宁签名确认的天颂（集团）有限公司工资单显示，在2019年5月19日伤害事故前，上诉人共向王宁支付了7000元（3月份缴费工资2000元、4月份缴费工资5000元），根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，王宁在事故发生前的实发月平均缴费工资应为3500元，而一审法院却认定王宁月平均工资为6090元，明显错误。（二）王宁停工留薪期过长。王宁在2019年5月19日受伤，伤后即被送往温岭市中医院治疗，同年6月5日出院，出院医嘱建议休息两个月，根据《工伤保险条例》第33条第2款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”；浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第12条“工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间……以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日”，王宁未能提供温岭市劳动能力鉴定委员会停工留薪期延长确认书，故劳动仲裁裁决书根据王宁的伤残程度及治疗情况认定王宁停工留薪期限为2个月比较合理，也符合相关法律规定，而一审法院认定停工留薪期限为5个月，上诉人认为不合理。（三）根据《工伤保险条例》第37条第2款规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；从2020年起台州社保中心支付的一次性工伤医疗补助金标准按浙江省人社厅通知，赔偿基数统一调整为按2019年度浙江省全社会单位就业人员年平均工资71523元【《浙江省人力资源和社会保障厅关于发布2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资的通知》（浙人社发〔2020〕32号）】计发，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款相关规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿基数、赔偿月份是相同的，即上诉人天颂公司支付王宁一次性伤残就业补助金应为41720元（71523元/12×7个月），而一审法院认定王宁一次性伤残就业补助金42045元，明显适用赔偿标准错误。综上，原判对王宁的实发伤前工资计算认定错误、停工留薪期过长，据此认定的停工留薪期工资不合理，而一次性伤残就业补助金明显适用赔偿标准错误，请贵院依法查明事实，对本案依法改判，维护上诉人的合法权益。 王宁向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系。2.判令被告支付原告自治医疗费17651.66元、住院伙食补助费（30元×32天）960元、住院护理人员工资（198元/月×15天）2970元、停工留薪期工资（8000元月×14个月）112000元、一次性伤残就业补助金42045元、交通费1010元，以上各项合计164636.66元（不含借支的12000元）。庭审中，原告申请停工留薪期工资按8000元/月×16个月计算，其他赔偿项目不变。 一审法院认定事实：原告王宁于2019年2月下旬到被告天颂公司承建的温岭TP020516-1建筑工地打工，约定工资280元/日，并参加了工伤保险。双方未订立书面劳动合同。2019年5月19日上午8时左右，原告在工地工作时，不慎从梯子上摔落受伤，伤后即被送往温岭市中医院住院治疗17天后，于同年6月5日出院，出院诊断为脑挫伤、肋骨骨折、颅骨骨折、硬膜外血肿、胸12椎体骨折，医嘱建议休息2个月。2019年11月11日，原告在温岭市中医院住院治疗，至同年11月26日出院（此次住院15天），出院诊断为胸12胸椎骨折、脂肪肝、肝囊肿、（额叶）脑缺血灶、窦性心动过缓，医嘱建议神经内科门诊复查，不适随诊。2019年7月24日，温岭市人力资源和社会保障局认定申请人所受的伤为工伤；2020年5月14日，台州市劳动能力鉴定委员会认定原告伤残情况为右颞叶脑挫裂伤，左侧枕骨、颞骨骨折；左耳听力损失55dB；胸12骨折，压缩高度减少大于1/2，构成八级伤残。2020年7月30日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除原、被告之间的劳动关系，被告支付停工留薪期工资112000元、一次性伤残就业补助金42045元、住院护理费2970元、住院伙食补助费960元、医药费17651.66元、交通费1010元，合计164636.66元。2020年8月26日，温岭市劳动人事争议仲裁委员会作出浙温岭劳人仲案（2020）250号仲裁裁决：一、解除双方的劳动关系；二、被告天颂公司支付给原告停工留薪期工资7000元、一次性伤残就业补助金41720元，合计支付48720元，扣除已支付的借支12000元和1320元，实际应支付35400元，该款在裁决生效后10日内付清。三、驳回原告的其他仲裁请求。2020年9月3日，原告不服仲裁裁决，向一审法院起诉。另查明，2019年8月21日、30日，原告向被告领取生活费各2000元。2019年11月14日，原告向被告出具一份借条，确认向被告（员工杨海刚）借到7000元的事实。2019年11月21日，原告向被告出具一份借条，确认向被告借到5000元的事实。 一审法院认为，原告因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。庭审中，双方一致同意解除劳动，一审法院依法予以支持。被告作为用人单位已依法为原告缴纳工伤保险费，现原告发生工伤，被告应当支付原告停工留薪期工资和解除劳动合同应享受的一次性伤残就业补助金。现双方就原告月工资、停工留薪期限存在争议。一审法院认为，关于原告月工资，根据劳动仲裁庭审笔录显示，双方均认可至2019年5月19日事故发生，原告在被告处工作81天，被告应支付22680元，现被告已支付24000元，多付的1320元原告同意扣除。由此可认定原告日平均工资按280元/天计算，按月计薪天数21.75天计算原告月平均工资应为6090元。根据查明的事实，被告已支付工资24000元，多付的1320元原告同意予以扣除。关于停工留薪期限，原告第一次住院出院时医嘱证明休息2个月，第二次住院出院时并无医嘱休息时限，且原告未申请对休息时限进行鉴定，一审法院结合原告伤情和治疗情况，综合确定被告停工留薪期限为5个月。综上，原告停工留薪期限工资为30450元，一次性伤残就业补助金42045元，合计72495元，扣除原告向被告借支的16000元和被告多付工资1320元，被告尚需支付原告55175元。关于原告要求被告支付医疗费、住院伙食补助费、护理人员工资和交通费的诉请，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告王宁和被告天颂公司之间的劳动关系。二、被告天颂公司于判决生效之日起十日内向原告王宁支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，合计55175元。三、驳回原告王宁的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告天颂公司负担。 本院二审期间，上诉人王宁提交台州市中西医结合医院（太平院区）温岭市中医院疾病诊断证明书两张，拟证明2020年11月22日、2020年12月6日分别医嘱休息2周。经质证，上诉人天颂公司对该两张证据不予认可。本院认为，该两份证据形成于本案一审判决作出以后，并且医嘱休息时间发生在伤残等级鉴定作出之后，该两张医嘱所涉内容不属本案审理范围，本院对该两份证据不予采纳。 本院二审期间，上诉人天颂公司没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人王宁在其户籍地就医所支出的医疗费用（8000元）是否需要由上诉人天颂公司予以赔付；两次住院伙食补助费计672元（21元/天×32天）和第二次住院护理费2970元（198元/月×15天）是否需要由天颂公司予以赔付。2、停工留薪期时间按几个月计算、工资标准是多少（8000元/月、7560元/月还是3500元/月）。 对于争议焦点1，上诉人王宁在其户籍地就医所支出的医疗费用（8000元）是否需要由上诉人天颂公司予以赔付；两次住院伙食补助费计672元（21元/天×32天）和第二次住院护理费2970元（198元/月×15天）是否需要由天颂公司予以赔付。本院认为，关于医疗费用，《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”。本案中，王宁在未经签订服务协议的医疗机构出具证明并报经办机构同意的情况下自行前往他处（户籍地）治疗并为此支付了医疗费用（8000元），该费用支出是否与治疗案涉工伤相关联尚不清楚。按《工伤保险条例》规定，合理工伤医疗费用应从工伤保险基金支付，上诉人王宁要求由天颂公司直接予以赔付，没有法律依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费、（三）到统筹地区以外就医所需的交通食宿费”；《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。由此可知，住院伙食补助费属当地保险服务中心工伤保险基金支付项目，由上诉人王宁自行向当地保险服务中心申请核准报销，不属本案审理范围。关于住院护理费，上诉人王宁要求由上诉人天颂公司支付第二次住院护理费2970元，但未能提交医疗诊断证明书注明的陪护证明及相应有效票据等证据，一审法院对该给付请求未予支持，并无不当。 对于争议焦点2，停工留薪期时间按几个月计算、工资标准是多少（8000元/月、7560元/月还是3500元/月）。本院认为，上诉人天颂公司作为用人单位已经依法为上诉人王宁缴纳了工伤保险费用，现王宁发生工伤，天颂公司在帮助办理工伤理赔手续的同时还应当向王宁支付停工留薪期工资。工伤职工的停工留薪期是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病而接受工伤医疗、暂停工作的期间，根据工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日起至治疗终结之日止暂停工作期间长短确定，一般不超过伤残等级鉴定作出之日。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，上诉人王宁第一次住院出院时医嘱证明休息2个月，第二次住院出院时并无医嘱休息时限，上诉人王宁未能提供温岭市级劳动能力鉴定委员会停工留薪期延长确认书，而其伤残等级鉴定作出之日为2020年5月14日，一审法院结合王宁伤情和治疗情况，综合确定王宁的停工留薪期限为5个月，基本得当。关于王宁的月工资额，一审法院根据双方当事人在劳动仲裁期间认可的事实认定王宁在天颂公司工作81天、日平均工资280元/天，按月计薪天数21.75天计算得出王宁月平均工资为6090元，据此确认上诉人王宁停工留薪期限内工资额为30450元，并无不当。上诉人王宁要求按12个月、8000元/月或者7560元/月的标准计算停工留薪期工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人天颂公司要求按温岭市劳动人事争议仲裁委员会认定的标准（3500元/月×2个月）来确定本案王宁停工留薪期限内工资额为7000元，理由不充分，本院亦不予支持。对于一次性伤残就业补助金，一审法院以终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数按七个月标准计发，并无不当。 综上所述，王宁与天颂公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王宁与上诉人天颂建设集团有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二一年一月二十九日 代书记员 张 跃 12- 11-