上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13540号上诉人（原审原告）：廉欢，女，1990年11月15日生，汉族，户籍地长春市双阳区。委托代理人：王学彬，上海金南强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海易裳经贸发展有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇塔汇路************。法定代表人：王纯美，总经理。委托代理人：杨永伟，上海市诚至信律师事务所律师。委托代理人：潘晨炜，上海市诚至信律师事务所律师。上诉人廉欢因赔偿金等纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初8594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，廉欢于2016年10月进入上海易裳经贸发展有限公司位于松江区XX路XX弄XX号的店里从事营业员工作，双方签订有劳动合同，其中末次合同期限为2018年10月20日至2019年10月19日，约定每月工资2,500元,实际每月工资4,700元。起初，工资以支付宝转账方式支付，后以银行卡转账方式支付。自2018年5月起，工资又以现金方式发放，并有签收。2019年6月12日，包括廉欢在内的4名店员各自在店里挑选了一枚翡翠挂件，并将条形码发给了上海易裳经贸发展有限公司法定代表人王纯美。2019年6月30日，该店关闭。之后，廉欢与该公司再未履行劳动合同权利义务。上海易裳经贸发展有限公司法定代表人王纯美与廉欢等人的微信工作群聊记录显示：2019年6月9日，王纯美通知：“五六点钟中介会带人来看一下楼上的房子……”；2019年6月23日，王纯美在群里发出其它公司招聘导购的消息。2019年6月30日14:53，店长曾某向上海易裳经贸发展有限公司法定代表人王纯美表示：“……今天估计要加班打包货品，她们也明天要去新的地方上班，欢欢也搬到金山区了”。同日，廉欢在朋友圈中发出当日晚上聚餐的照片，并配有“……三年欧奢伴我行！以后的路大家好好走”等文字内容。2019年8月24日18：44，廉欢通过微信向王纯美发送“大闸蟹卡券中秋活动价格表”，向王纯美推介其公司在售的大闸蟹，并询问王纯美是否有购买需求。上海易裳经贸发展有限公司为廉欢缴纳“社保”至2019年7月。自2019年8月起，廉欢的“社保”缴费单位为案外人“上海XX有限公司”。“上海XX有限公司”于2019年6月21日成立，住所地在，住所地在本市金山区上海XX有限公司”的股东之一，并担任“上海XX有限公司”的法定代表人。2019年12月31日，廉欢向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令上海易裳经贸发展有限公司支付其：1、代通金4,700元；2、违法解除劳动关系赔偿金28,200元；3、2017年至2019年应休未休年休假工资5,400元。该仲裁委员会作出裁决：上海易裳经贸发展有限公司支付廉欢代通金4,700元；上海易裳经贸发展有限公司支付廉欢2019年度应休未休年休假工资864.36元；对廉欢的其他请求不予支持。裁决后，廉欢不服仲裁裁决诉至原审法院。上海易裳经贸发展有限公司亦不服仲裁裁决向本院申请撤销仲裁裁决，本院作出（2020）沪01民特259号民事裁定，以廉欢已向原审法院提起诉讼为由驳回了上海易裳经贸发展有限公司的申请。原判另查明，原审审理中，廉欢表示，大家之前关系的确都很好，也没想过打官司，之所以诉讼，是因王纯美借了廉欢等店员的钱进行投资理财，现在钱却要不回来。上海易裳经贸发展有限公司对此不予认可，表示其公司法定代表人王纯美曾经在一个理财平台上投资，廉欢等店员看到盈利情况良好，于是也开设了账户进行投资，然而该平台现因涉及刑事犯罪而关闭，王纯美本人也利益受损严重。对于年休假，廉欢主张2017年、2018年各享有5天、2019年2.5天，均以4,700元为基数计算。上海易裳经贸发展有限公司对于基数不持异议，但辩称2017年、2018年的年休假主张均已过时效，2019年仅剩余1天未休，应当按照4,700元÷21.75×2计算。在原审法院审理中，廉欢请求判令上海易裳经贸发展有限公司支付其：1、代通金4,700元；2、违法解除劳动关系的赔偿金28,200元；3、2017年至2019年的应休未休年休假工资5,400元。上海易裳经贸发展有限公司则请求判决其公司不承担支付廉欢：1、代通金4,700元；2、应休未休年休假工资864.36元的义务。原审法院审理后作出判决：（一）上海易裳经贸发展有限公司支付廉欢2018年的应休未休年休假工资差额2,160.90元、2019年应休未休年休假工资差额864.40元，合计3,025.30元；（二）驳回廉欢的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由廉欢负担。在本院二审中，上诉人廉欢请求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。其主要理由是，1、根据劳动合同法的相关规定,用人单位关闭门店没有书面或口头告知,没有协商解除劳动合同,也没有调整其劳动岗位,属于违法解除。2、原审法院认定协商一致解除合同缺乏事实依据和法律依据。被上诉人上海易裳经贸发展有限公司则不接受上诉人廉欢的上诉主张。本院经审理查明，原判认定事实正确，当事人双方对此亦均无异议。本院另查明，二审审理中，1、上诉人廉欢陈述，原审法院认定“2019年6月12日，包括廉欢在内的4名店员各自在店里挑选了一枚翡翠挂件，并将条形码发给了上海易裳经贸发展有限公司法定代表人王纯美”，该翡翠挂件是王纯美赠送的，而非其索取的。上海易裳经贸发展有限公司对此表示，翡翠挂件是廉欢主动要求王纯美给的,并且还要求多缴一个月“社保”。最终王纯美是答应的。2、廉欢表示，原审法院已经判决的2018年、2019年的应休未休年休假工资数额正确；其上诉主张的是2017年应休未休年休假工资。上述事实，有二审审理笔录所记载的内容佐证。本院认为，关于上诉人廉欢主张违法解除劳动关系的赔偿金。根据本案一、二审查明的事实可见，其一，因廉欢入职的被上诉人上海易裳经贸发展有限公司所工作的具体门店关闭，该公司自愿赠送翡翠挂件以及多缴一个月“社保”,而廉欢亦予以了接受；其二，2019年6月30日，该门店关闭，廉欢在朋友圈中发出当日晚上聚餐的照片，并配有“……三年欧奢伴我行！以后的路大家好好走”等文字内容；其三，廉欢亦于2019年6月21日成立了案外人“上海XX有限公司”并担任该公司的法定代表人；其四，廉欢在原审中也表示，大家之前关系的确都很好，也没想过打官司，之所以诉讼，是因王纯美借了其等店员的钱进行投资理财，现在钱却要不回来。就廉欢在原审中的该陈述可见，无论廉欢所说的“投资理财”一事是否属实，至少可以说明双方引起本案诉讼的真正原因并非双方在解除劳动合同问题上产生争议，而系案外其他因素所致。在此情形下，原审法院认定双方系协商一致解除劳动合同并无不当。廉欢主张违法解除劳动关系的赔偿金，无事实和法律依据。关于上诉人廉欢主张的代通金。根据法律规定，用人单位若有“劳动合同法”第四十条规定的情形之一的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此可见，额外支付劳动者一个月工资即廉欢所称之“代通金”的法律适用前提是劳动合同合法解除。然一则，廉欢既认为被上诉人上海易裳经贸发展有限公司违法解除，又主张合法解除前提下的“代通金”，显然自相矛盾。二则，根据前述认定，双方属于协商一致解除劳动合同，廉欢主张“代通金”，无法律依据。关于上诉人廉欢主张的2017年至2019年的应休未休年休假工资。首先，廉欢在二审审理中已明确表示原审法院已经判决的2018年、2019年的应休未休年休假工资数额正确；其上诉主张的是2017年应休未休年休假工资。其次，就廉欢上诉主张的2017年应休未休年休假工资一节，法律规定，劳动者应当自知道或者应当知道自己的权利受侵害之日起一年内向劳动争议仲裁机构申请仲裁。廉欢若认为被上诉人上海易裳经贸发展有限公司应当支付其2017年应休未休年休假工资，廉欢应自法律规定的期间内向劳动争议仲裁机构申请仲裁。然廉欢迟至2019年12月31日方申请仲裁，依照法律关于一年申请仲裁的时效期间规定，廉欢所主张2017年应休未休年休假工资的权利，已因其怠于行使权利而不再受法律保护。因此，本院对廉欢所主张的该权利是否正当已无需再作审查。综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人廉欢的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人廉欢负担。本判决系终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇二一年一月二十八日书记员  张弘毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……