四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1447号 上诉人（原审被告）:李宏一，男，汉族，1958年10月20日出生，广元市利州区人，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：向传宗，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:四川众为建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥南街******，统一社会信用代码91510100572274680L。 法定代表人：王洪洲，公司董事长。 委托诉讼代理人：沈枫，四川同方正（广元）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川众为建筑工程有限公司广元分公司，住，住所地四川省广元经济技术开发区袁家坝工业园区，社会信用代码91510800345739468U。 负责人：王保元，公司总经理。 上诉人李宏一因与被上诉人四川众为建筑工程有限公司、四川众为建筑工程有限公司广元分公司确认劳动关系纠纷一案，不服广元市利州区人民法院(2020)川0802民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人李宏一上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.依法改判上诉人与被上诉人众为公司广元分公司从2015年2月起劳动关系成立；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判以案外人何涛与广元市正昌农业科技有限公司于2016年12月23日签订的《协议》的内容认定上诉人在受伤时所从事的业务系何涛承揽广元市正昌农业科技有限公司的业务，与原庭审查明的事实不符，属事实认定错误。二、原判对利州区人民法院（2018）川0802行初47号行政判决认定的“本案无证据证明第三人李宏一与原告众为公司广元分公司存在事实劳动关系”的事实适用，属认定事实与适用法律错误。三、原判对上诉人在一审提交的两份证词，以证人未出庭作证而不予采信，既与事实不符，也与法律规定相违背。四、上诉人有充分证据证实与被上诉人众为分公司从2015年2月起事实劳动关系成立，原判未予以支持，是认定事实和适用法律错误所致。 被上诉人四川众为建筑工程有限公司答辩称，一、何涛受正昌公司安排从事案涉拆除工作，双方签订了《协议》，正昌公司出具了《证明》，何涛的证人证言，以及上诉人向何涛出具的《承诺书》《领款条》《收条》能证明上诉人受雇于何涛从事案涉拆除工作时受伤；二、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审提交的证据中证人未出庭作证，公安机关不具有劳动关系认定职责其说明不能作为依据，施工日志是何涛提供的，光盘中杨绍江的身份不是被上诉人公司的副总，生效行政判决等均不能证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。请求：驳回上诉，维持原审法院判决。 被上诉人四川众为建筑工程有限公司广元分公司未提交书面答辩意见。 四川众为建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告及第三人与被告之间均不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月12日，被告李宏一根据案外人何涛的安排，到广元市利州区××路××段××号正昌农产品连锁超市从事灯具拆除工作。被告李宏一在拆除灯具过程中不慎摔伤，被送至广元市××人民医院救治。2020年6月4日被告李宏一以原告四川众为建筑工程有限公司为被申请人向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告李宏一与四川众为建筑工程有限公司广元分公司从2015年2月起存在事实劳动关系。2020年7月10日广元市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲分案（2020）12号仲裁裁决书，裁决：李宏一与四川众为建筑工程有限公司广元分公司劳动关系成立。 同时查明：1.2016年12月23日，何涛作为乙方与广元市正昌农业科技有限公司作为甲方签订《协议》，协议记载：经甲乙双方协商，就甲方拆除和搬运正昌农产品超市滨河香溪店物资的工作承揽给乙方一事，达成如下协议：（1）承揽事项：拆除正昌农产品超市滨河香溪店的店招、货架、灯具、台柜，并搬运至甲方公司仓库。（2）费用：包干价500元，甲方在乙方将物资运回甲方仓库后向乙方一次性结清……。2.2017年11月10日广元市人力资源和社会保障局作出广人社工决（2017）469号工伤决定书，认定李宏一所受伤为工伤。四川众为建筑工程有限公司广元分公司提起诉讼。经审查认为：广元市人社局用以证明李宏一与第三人之间存在事实劳动关系的证据均未能证明两者之间事实劳动关系成立，于2018年8月31日作出（2018）川0802行初47号行政判决书，判决：1.撤销被告广元市人力资源和社会保障局于2017年11月10日作出的广人社工决（2017）469号认定工伤决定书；2.责令被告广元市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。李宏一依法提起上诉，2018年12月4日四川省广元市中级人民法院作出（2018）川08行终56号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。李宏一提起再审申请，2020年4月10日，四川省高级人民法院作出（2019）川行申138号行政裁定书，裁定：驳回李宏一的再审申请。 一审法院认为，原、被告及第三人对于被告受伤的事实无异议，予以确认。双方有争议的是：原告与被告及第三人之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。由于劳动关系的构成要考虑双方是否有建立劳动关系要约、承诺的过程和双方是否有建立劳动关系主观意思体现及是否存在实质性隶属关系，因此，劳动关系的成立均要符合下列特征：首先从主观意志上，用工主体与劳动者双方要具有直接的合意，双方自愿建立相对固定的用人用工契约关系是劳动关系的前提，即劳动者要提出与用工单位建立劳动关系的意思表示、用工单位要有固定的用人用工承诺；其次从双方的权利义务内容上，双方是否对上下班时间、人事管理、报酬支付方式、福利、保险等待遇进行了约定或实际履行，若约定必须遵守用人用工单位规定的上下班时间和人事管理制度的严格约束，在劳动者实际履行劳动后约定支付报酬的同时还要支付福利、保险等待遇的，应认定劳动关系成立，否则劳动关系不成立；再次从双方关系上，劳动者受用工主体的劳动纪律和规章制度的约束，在劳动分工和工作安排等方面直接接受企业用工主体的管理和监督并形成实质性上下级隶属关系及人身依附关系，若双方形成紧密的上下级隶属关系及相对固定的人身依附关系，则应认定劳动关系成立，反之则劳动关系不成立；最后从外在表现上，用工单位是否对劳动者进行必要的劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、劳动工具的发放与提供，劳动者只须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润。若用工单位对劳动者进行劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、提供劳动工具，劳动者须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润的劳动关系成立，反之则劳动关系不成立。在本案中，被告当庭陈述系何涛在向其发放劳动报酬，也系何涛在向其安排工作，何涛也提交了与广元市正昌农业科技有限公司签订的《协议》，证明了案涉事项系何涛承揽，而非本案原告及第三人，同时被告提交的证据经（2018）川0802行初47号行政判决书认定不能证明被告与原告及第三人之间存在事实劳动关系。根据《公司法》第四十条“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，因在本案中未能查证第三人是否具有独立的资产，是否能独立承担民事责任，因此原告及第三人应当作为诉讼主体参加本案的诉讼，现原告提交的证据足以证明被告与原告及第三人之间没有建立相对固定的劳动关系的意思表示，没有形成管理与被管理的上下级隶属关系和人身依附关系，故被告主张与第三人之间劳动关系成立的抗辩，不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不予采纳，原告的诉讼请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：原告四川众为建筑工程有限公司和第三人四川众为建筑工程有限公司广元分公司与被告李宏一劳动关系不成立。案件受理费5元，由被告李宏一负担。 二审中各方当事人均未提交新的证据，经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、劳社部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项关于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，劳动关系的建立应当符合双方具有人身关系即行政隶属关系、适用劳动规章制度进行劳动管理、双方就劳动关系的建立形成合意、劳动者从事用人单位安排的有报酬劳动等法律特征，同时，用人单位和劳动者均应当符合法律、法规规定的主体资格。本案中，上诉人与被上诉人之间并没有签订建立劳动关系性质的相关合同以及构成事实劳动关系的相关证据，上诉人所提交的《报警记录》《情况说明》系公安机关对报警情况的说明，其中1份《情况说明》虽有“据调查核实李宏一在被上诉人公司务工时受伤”的表述，但由于公安机关并不具备劳动关系和工伤法律关系认定的职责，且未提供公安机关调查核实的其他书面证据予以佐证，故上述证据对双方劳动关系不具有直接的证明效力；上诉人所提交的《调查笔录》系上诉人的委托代理人调查形成的书面证人证言，光盘内容系当事人报警解决纠纷和调解纠纷过程，依据上述证据尚不能充分证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，本院生效的行政判决书也已认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的证据不足。而本案被上诉人所提交的《协议》《证明》《承诺书》《收条》等其他证据显示，案外人何涛与广元市正昌农业科技有限公司签订《协议》承揽了案涉工作事项，安排上诉人从事相关工作并向其发放劳动报酬，上诉人为案外人何涛提供劳务，其主张在此期间受伤可依法提起民事侵权赔偿诉讼寻求救济。本案上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李宏一负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二一年一月十九日 书记员  刘凯莉