宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0203民初3461号 原告：宁波合居信息科技有限公司，住所地宁波市海曙区石碶街道雅戈尔大道**（临空众创园5-039工位号），统一社会信用代码91330203MA2GQ4R85Y。 法定代表人：莫盛波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李娜，浙江合创律师事务所律师。 被告：宁波奉化富璟置业有限公司，住，住所地奉化市奉化区岳林街道中山东路**盈港大厦**一社会信用代码91330283MA2824XL1J。 法定代表人：林园，该公司经理。 委托诉讼代理人：马斌涵、储园丽，浙江红邦律师事务所律师。 原告宁波合居信息科技有限公司（以下简称合居公司）与被告宁波奉化富璟置业有限公司（以下简称富璟公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案受理后，依法适用简易程序，后经案情复杂，转为普通程序审理，继续由审判员刘先霞独任审理。本案于2020年6月29日组织庭前证据交换，于2020年9月7日公开开庭进行了审理。原告合居公司委托的诉讼代理人李娜、被告富璟公司委托的诉讼代理人马斌涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告合居公司以被告富璟公司未按约支付代理服务费为由，诉请判令：一、被告富璟公司支付原告代理服务费1584219元；二、被告富璟公司赔偿原告以1584219元为基数按月利率2%自2020年1月16日计算至实际履行之日止的违约金（暂计至2020年5月18日为129905.96元）。 被告富璟公司答辩称：一、原告的起诉状仅有公司盖章，无法定代表人签字，不符合《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》第一条之规定，应当裁定驳回起诉；二、若法院不驳回原告起诉，请求驳回原告的全部诉讼请求，原、被告签署了涉案销售代理服务合同，但无证据证明原、被告签订合同的时间为2019年4月25日，根据合同约定，被告开发的万璟华府项目并未全部交由原告代理销售，被告自有的营销团队也可自行销售，原告未按合同约定向被告请款，更不存在被告已对原告请款予以确认的说法，根据代理服务合同的约定，支付服务费以签订合同时购房者及原、被告经办人共同签字的签约确认单或原、被告经办人共同签字的售楼中心销售日报表为凭证；三、即使销售代理服务合同无误，被告也无需向原告支付代理服务费，反而原告应向被告返还款项，按照合同约定，原告在代理销售时不得低于被告制定的低价出售，且实际销售金额高于被告制定的底价部分，原、被告按照税后各50%的比例按套结算，实际上，原告代理销售的房屋价款无一高于被告制定的底价，并私自向购房人收取了4030000元的购房款，该部分款项由原告授意案外人新浪乐居宁波分公司向购房人收取，新浪乐居宁波分公司在扣除15%佣金后将剩余85%汇入原告指定的第三方账户。被告认为，低于底价销售部分应在佣金中扣除，私自收取的购房款应当在被告应付服务费中抵扣，且原告行为涉嫌诈骗，被告已向宁波市公安局奉化分局报案；四、合同约定先开票后付款，故被告无需支付违约金，且原告主张的违约金亦明显过高。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.《【奉化万璟华府】项目渠道整合销售代理服务合同》一份，拟证明原、被告于2019年4月25日签订委托代理销售合同并就合同期限、代理费标准、结算方式及支付时间等进行约定的事实； 2.《奉化万达十里桃花坊销售代理请款单》一份（复印件）、《奉化万达请佣表》一份、微信聊天记录一组，拟证明被告对尚欠原告代理销售服务费1584219元予以确认的事实； 3.原告与宁波怡生乐居信息服务有限公司签订的《合作框架协议》及《项目合作协议》各一份，拟证明被告所谓的4030000元并非购房款而系为更好地推广房源而收取的服务费的事实； 4.《商铺委托经营管理合同》复印件一份，拟证明涉案商铺由开发商售后回租，租金已在购房款中予以扣除，故原、被告结算的佣金未扣房租。 被告对原告提供的证据质证如下：证据1证明目的有异议，认为无法证明合同签订时间为2019年4月25日；证据2请款单和请佣表均不予认定。奉化万达十里桃花坊项目系由案外人奉化富晟置业有限公司开发，与本案没有关联性，请佣表系原告单方制作，被告未收到亦不知情。微信聊天记录属实，但无法证明被告已确认上述金额。证据3真实性无异议，认为该证明足可证明被告所述原告私自套取购房款4030000元的事实。证据4真实性、合法性、关联性均不予认可。 被告为证明其主张，向本院提交如下证据： 1.《【奉化万达十里桃花坊】项目渠道整合销售代理服务合同》一份，拟证明十里桃花坊项目系案外人奉化富晟置业有限公司开发，原告提供的奉化十里桃花坊项目请款单与本案无关之事实； 2.销售概况表一份，拟证明原告在代理销售被告房源期间，累计成交房款为25套，无一高于双方约定的底价，原告在商品房买卖合同外另向购房人共计收取4030000元，被告累计已向原告支付代理费6395247元等事实； 3.涉案房屋购房人与宁波易居臣信房地产经纪有限公司（以下简称易居臣信公司）签署的《服务协议》及《确认书》各25份（均系复印件），拟证明原告在商品房买卖合同约定的房屋价款之外通过易居臣信公司向购房人另行收取购房款4030000元的事实。 4.一号、二号地块旺铺未售明细表一份，拟证明涉案房源的底价且原、被告约定未经被告许可，低于底价部分被告有权在佣金中全额扣除的事实。 5.被告代理人马斌涵与新浪乐居宁波分公司[具体为宁波怡生乐居信息服务有限公司（以下简称怡生乐居公司）、易居臣信公司]工作人员冯益丹、廖豫川的微信聊天记录，与廖豫川的通话录音，拟证明被告提供的证据3真实合法、怡生乐居公司与易居臣信公司系关联公司及新浪乐居宁波分公司经原告授意向购房人收取4030000元后又将其中85%支付至原告指定第三方等事实。 6.原告营销人员向涉案商铺购房人提供的手写价格组成，拟证明原告明确向购房人告知最终房款由房款+团购优惠的形式组成，团购优惠被原告通过新浪乐居宁波分公司收走的事实（被告称手稿上的丁总特批所指的丁总即为原告工作人员丁超）。 7.宁波市公安局奉化分局报警受理回执单一份，拟证明被告就原告高管莫盛波、鲍飞波等人诈骗原告高额款项一事报警且被受理的事实。 8.委托代理合同一份，拟证明被告因本案诉讼支出律师代理费67423.75元的事实。 原告对被告证据质证如下：证据1真实性、合法性均无异议，但对关联性和证明目的均有异议，万璟华府和十里桃花坊项目统称为奉化万达十里桃花坊项目，涉案的万璟华府系由被告开发，十里桃花坊确系案外人奉化富晟置业有限公司开发，但被告与奉化富晟置业有限公司系关联企业，十里桃花坊项目亦系原告代理销售，相应服务费已经结清，原告提供的请款单名称虽为十里桃花坊，其实就是万璟华府。证据2认可销售25户及相应商品房销售合同上的销售价格，但对额外收取4030000元的事实不予确认，销售合同系由被告确认，不存在原告未经同意调低价格的事实，低于底价部分系经被告同意给予购房人的优惠，4030000元并非购房款，亦未由原告收取，实系购房人向案外人支付的服务费。证据3被告对真实性不知情，认为即使证据属实，也是新浪乐居宁波分公司与第三人之间的关系，不能证明原告收取了相应费用。证据4真实性无异议，但对证明目的有异议，最终成交价均系被告决定，已售出的房屋中，其中1-5号、9-10号销售价格与底价约定一致；6-8号房屋销售价格与底价差额在1-3万不等，差额均为经被告同意给予的适当优惠；11-25号房屋系按照原、被告合议后的低价进行销售，该15户商品房买卖合同约定价款均为原、被告约定底价的85%，15%的差额系因上述房屋由开发商返租三年，返租期的租金在房屋价款中予以扣除。证据5真实性无法确认，冯益丹、廖豫川的身份无法确认。证据6真实性、合法性、关联性均不予确认，认为被告无法说明该手稿取得方式的合法性，该手稿无法证明系原告工作人员所写，更无法证明团购优惠是被原告收走的事实。证据7真实性无异议，但原告公司未收到公安部门的反馈。证据8无付款凭证及发票相佐证，对真实性不予认可，即使真实，即使原、被告之间合同约定由违约方承担律师费，被告违约在先，无权向原告主张律师费。 本院为查明相应事实，对被告证据5中所涉廖豫川进行询问，向其出示了被告提供的证据3、证据5，形成调查笔录一份，廖豫川对25份《服务协议》及《确认书》以及其与被告代理人之间的微信聊天记录和电话录音的真实性均无异议，但认为通话录音不完整，其陈述：怡生乐居公司和易居臣信公司系关联公司，两家公司均为北京怡生乐居信息服务有限公司的全资子公司，法定代表人均为何海源，对外统称乐居控股有限公司（以下简称乐居公司），其为公司奉化万达项目的执行人。乐居公司参与奉化万达项目的方式为公司与开发商委托的销售代理公司（业内称之为总包方）即原告签订协议，乐居公司向原告要一个优惠，以优惠举措促成购房者与开发商签订购房合同，购房者产生购房意向后，先和乐居公司（本案中为易居臣信公司）签订《服务协议》，将服务费冻结在购房者自身虚拟账户中，若之后确定购房，购房人再出具《确认书》，先前冻结的服务费进入乐居公司。乐居公司就涉案房源确实收进4030000元，在扣除15%的运营费用后将剩余85%按照原告的指示分别支付给几十家中介公司和广告公司。其表示该4030000元确实系支付给中介公司的服务佣金而非购房款，且被告对此应该明知，因为被告公司的员工就在销售现场，优惠政策亦需被告审核且购房价格需要公示。关于2020年7月27日通话录音中所提及的“他哪怕让我退场，我也只能退场了”系因为原、被告结束合作后，被告就奉化万达剩余房源的销售又与宁波汉哲智观房地产咨询策划有限公司（以下简称汉哲公司）签订销售代理合同，该公司负责人与被告新上任的王总系亲属关系。汉哲公司又将代理销售业务转包给“宁波有容网络科技有限公司”（以下简称有容公司），有容公司亦与乐居控股有限公司合作。之后，因原告要求提供乐居控股有限公司与原告之间的合同遭拒，故王总要求有容公司解释与乐居控股有限公司的合作。 原告对调查笔录的合法性、形式真实性无异议，但对部分内容的关联性有异议。从调查笔录可见怡生乐居公司不仅与原告存在营销合作关系，也与被告的其他代理商存在合作关系，其退场与否与本案没有关联，另易居臣信公司收取的4030000元为服务费，其中85%的费用系支付至第三方中介公司和广告公司并非支付给原告，该费用系原告为销售涉案房屋所产生的营销推广费用而非购房款。被告对调查笔录部分内容的真实性有异议，认为廖豫川关于“原、被告结束合作后，被告就奉化万达剩余房源的销售又与汉哲公司签订销售代理合同，该公司负责人与被告新上任的王总系亲属关系”的陈述不实。在与原告结束合作后，被告并未与汉哲公司签订销售代理合同，而是与另一家公司签订的合同，被告新上任的总经理与该两家公司的人员均不存在亲属关系。廖豫川关于“乐居公司向原告要一个优惠，以优惠举措促成购房者与开发商签订购房合同”的陈述不是事实，实际上乐居公司仅是一个纯粹的收款通道，该公司并不会对外寻找客户亦不会与购房人谈价格。被告对原告指令乐居公司收取4030000元毫不知情。被告认为该调查笔录足以证明相关人员已涉嫌刑事犯罪，要求将该案移送公安机关侦查。 本院认为，原告提供的证据1真实合法，被告在庭审中亦自认涉案房源系由原告代理销售，故本院予以确认。原告提供的证据2，被告自认微信昵称Mr.Han?系被告公司营销部经理，其在与原告工作人员的微信聊天过程中发送的加盖有被告公司公章的《奉化万达十里桃花坊销售代理请款单》与原告提供的复印件一致，足以证明被告对原告请款知悉并确认的事实，对该组本院予以确认。原告提供的证据3，被告对真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。原告提供的证据4真实性无法确认，本院不予确认。被告提供的证据1，与被告在庭审中的陈述相左，鉴于被告已确认原告提供的名为奉化十里桃花坊项目的请款单实系万璟华府的请款单，故对证据1证明目的，本院不予确认。被告提供的证据2真实性无瑕疵，原告亦予确认，故本院对其真实性予以确认。被告提供的证据3，经与案外人易居臣信公司确认，符合客观事实，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据4，真实性无瑕疵，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据5，与本院依职权调查的事实相符，本院予以确认。被告提供的证据6真实性无法确认，本院不予认定。被告提供的证据7真实合法，但原告无证据证明公安机关已正式立案，该证据与本案缺乏关联，本院不予确认。被告提供的证据8，本院予以确认。本院依职权所作的调查笔录，本院予以确认。 综上，根据上述对证据的质证、认证意见，本院对本案事实确认如下： 2019年4月，原、被告签订《【奉化万璟华府】项目渠道整合销售代理服务合同》一份，约定原告为被告开发的奉化万璟华府房地产项目的营销代理和唯一渠道整合总包及团购组织服务商，服务期间至2019年12月31日止。由被告制定每套代理可销售房屋的具体销售底价，原告在销售时不得低于该底价出售。原告所制定的所有涉及销售相关方案均需由被告最终签字确认后方可执行。被告按合同约定向原告支付服务费，服务费包括基础销售代理服务费和奖励，基础销售代理服务费按每套商品房合同销售金额的13%计算，由原告开具正规发票；若原告在2019年12月31日前完成任务指标3亿，除基础销售代理服务费外，再按原告在本合同代理期内所有成交商品房合同销售金额的2%作为奖励在次月初的服务费中结算中；若原告实际销售的合同金额高于被告提供的底价，则超过底价部分的金额，双方按照税后各50%比例按套结算（以下简称超底价服务费）；基础销售代理服务费和超底价服务费以月为单位核算，由原告在每月25日绝佳提供应请合同金额、实际回款金额对应的应结算服务费用金额报表，被告在当月月底前完成核算，原告在当月月底开具符合被告要求的正规发票，被告在次月10日前支付应结的销售服务费用；因原告报表未递交、报表错误或发票有问题等原因导致不能及时结款的，被告不承担责任。双方约定按照商品房的实际销售合同金额核算代理服务费，在客户缴纳完首付且签订购房合同后即可计提，并按照该套实际回款额结算服务费，如该套房屋为按揭贷款，在该套房屋放贷完成后可补请剩余服务费。合同另约定，被告超过合同约定时间付款，除支付应付款项外，还需按应付款项每日千分之三向原告赔付超期付款的资金利息。2019年5月20日，原告分别于怡生乐居公司签订《合作框架协议》及与易居臣信公司签订《项目合作协议》，约定由怡生乐居公司为涉案项目提供推广O2O营销服务，易居臣信公司提供宣传事宜，易居臣信公司并承诺实际收取的服务费中的85%将用于该项目的推广和服务，以原告发出的指令为准。 合同签订后，原告通过分销等方式按约开展代理销售业务，共计代理销售商品房25套，实际销售金额为57363284元。期间，案外人易居臣信公司与各购房人均签订了《服务协议》及确认书，其中《服务协议》约定易居臣信公司为购房人提供看房、选房、购房等综合服务事项，并表明易居臣信公司并非开发商的代理，收取的服务费也非购房款的一部分，而是为购房人提供定制的综合服务收取的服务费。后易居臣信公司自25名购房人处收取价款合计4030000元，易居臣信公司称上述价款在扣除15%应由易居臣信公司收取的服务费后已按原告指示支付给其他分销商、广告商及中介商。原告分别于2019年11月、12月通过微信联系被告公司客户吴晓红及时任总经理的顾耘，将涉案《奉化万达十里桃花坊销售代理请款单》、服务费请款说明、请佣表发送被告，载明应付服务费金额为1584219元，被告公司营销部经理韩雪峰于2020年1月3日将加盖有被告公司公章的《奉化万达十里桃花坊销售代理请款单》拍照发送给原告。后被告未付款。 本院认为：本案的主要争议焦点为原、被告之间的代理服务费如何确定，而对该争议焦点之论述又涉及案涉25套商品房买卖合同实际价款之认定，也即案外人易居臣信公司向购房人收取的4030000元是否应认定为商品房买卖合同之价款。本院认为，首先，原、被告之间的合同中虽对涉案房屋买卖约定有底价，但同时亦约定原告所制定的所有涉及销售相关方案均需由被告最终签字确认后方可执行，且涉案的25套商品房最终的买卖合同系由被告与购房人签订，是否以合同约定的价格向购房人出售房屋之决定权在于被告，故最终成交的房屋中部分房价虽低于原先制定的底价，但应视为被告对底价之变更；其次，4030000元相应的《服务协议》的签订主体系购房人与案外人易居臣信公司，《服务协议》与购房人出具的相应《确认书》中明确载明收取的费用系服务费而非购房款的一部分，并载明购房人可据此享受相关服务及优惠，约定内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，被告并非相应合同主体，主张上述费用系购房款而非服务费依据不足，本院难以支持。综上，本院认为上述4030000元不应认定为商品房买卖合同之价款，原告已按约完成代理销售服务，被告应按约支付服务费。至于服务费的具体金额，应以被告已确认的金额为准。原告另主张由被告自2020年1月16日起按月利率2%的标准向原告支付违约金，本院认为，被告未按合同约定履行付款义务，构成违约，应向原告承担违约责任，原告于2019年11月、12月先后向被告请款，被告于2020年1月3日确认原告的请款金额，应认定原告已根据合同约定在2019年12月25日前履行了请款义务，故原告要求被告自2020年1月16日起支付违约金合理合法，本院予以支持，双方约定逾期付款违约金为日千分之三，原告主张按月利率2%计算过高，本院酌情调整按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告宁波奉化富璟置业有限公司支付原告宁波合居信息科技有限公司代理服务费1584219元，并以未付代理服务费为基数支付自2020年1月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际履行日止的利息损失，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告宁波合居信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费20227元，由原告负担897元，被告宁波奉化富璟置业有限公司负担19330元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 刘先霞 二〇二一年一月二十二日 代书记员 陈佳玮 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。