湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初11486号原告：张虎，男，1967年12月15日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：黄山霞，四川君集（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菀青，四川君集（长沙）律师事务所实习律师。被告：长沙开拓道路维护工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区黎托乡边山村大丰墙组。法定代表人：彭国雄，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈旭，湖南湘旭律师事务所律师。原告张虎（以下简称原告）与被告长沙开拓道路维护工程有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2020年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人黄山霞，被告的委托诉讼代理人陈旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告医疗费2510.50元、住院伙食补助费3300元（33天×100元/天）、一次性伤残补助金42659.63元（6463.58元/月×60%×11个月）、一次性伤残就业补助金38721.48元（6463.58元/月×60%×10个月）、一次性工伤医疗补助金38721.48元（6463.58元/月×60%×10个月）、交通费1000元、停工留薪期待遇[工资23268.89元（6463.58元/月×60%×6个月）、护理费6040.90元（66816元/年÷365天×33天）]、劳动能力鉴定费200元、离职经济补偿金25207.96元（6463.58元/月×60%×6.5个月），共计181630.84元；2.被告承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、申请费、财产保全费等。事实与理由：原告从2014年开始在长永高速道路上从事养护员工作，并担任该养护队的带班人，签订了用工协议。2019年2月8日，原告在长沙-永安高速公路15公里+100米由东往西处路肩施工区域作业时被车辆撞伤。2020年3月7日，长沙市人力资源和社会保障局作出（2020）长人社工伤认字03227号认定工伤决定书，予以认定为工伤。2020年7月9日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出20200489号劳动能力鉴定结论书，认定原告为伤残捌级。2020年9月28日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告向原告支付工伤待遇117090元、经济补偿3960元，原告不服仲裁裁决书，遂诉至法院。被告辩称：1.雨花区劳动仲裁委员会关于一次性伤残补助金的计算标准符合法律规定，请求予以维持。2.自2018年2月28日用工协议签署起至用工完毕止，被告已经将所有工资支付给原告，不存在拖欠工资行为。原告主张的停工留薪期待遇缺乏法律和事实依据；护理费属于医疗费项下的赔偿项目，原告的医疗费已经得到全面赔付，不能再次重复主张医疗费赔偿；离职经济补偿金标准过高，且计算基数也过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月1日，原告入职被告处，从事长永高速公路养护员工作，被告通过现金方式向原告发放工资，并对原告的出勤和工作绩效等情况进行考核。2018年2月28日，原告与被告的法定代表人彭国雄签订《用工协议》，协议约定：“被告聘原告为长永高速公路养护小修员工，工作地点为G4长潭高速、S20长永高速全线，工作内容为高速公路保洁、小修、应急等事项，用工时间为2018年3月1日至2019年2月28日，试用期30日，培训期7天。被告保证原告每月出工22天，保洁工工资为120元/天，小修、应急工工资为130元/天。夜间临时出工捡抛洒物、事故现场清扫等，少于2小时的事项，养护工人加班工资为30元/次，超过2小时少于3.5小时的按半天计算60元，超过4小时少于5.5小时的按一天计算120元，超过8小时少于12小时的按2天计算为240元。被告为原告购买不低于50万元/人保额的人身意外险”。2019年2月8日，原告在高速公路作业时被车辆撞伤，被送往长沙市中医医院住院治疗33天，诊断为右双踝骨折，开放性颅脑损伤、右侧额叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右侧眉弓裂伤、右侧额部头皮血肿，右眼外伤、眼睑裂伤、眼球挫伤，左侧枕骨踝骨折，左腓骨上段骨折，寰枢椎半脱位，多处软组织挫擦伤，肾结石。出院医嘱：1.继续石膏固定2周，保护患处，避免再次损伤；2.注意休息，加强营养，患者暂不完全负重；3.定期复查，根据复查情况确定功能锻炼方式，负重时间及内固定取出时间；4.出院带药：藤黄健骨片、地奥司明片、多维铁口服溶液、蒿白伤湿气雾剂；5.继续神经外科、眼科等科室就诊，不适则随诊。本次交通事故经湖南省高速公路交通警察局长沙支队星沙大队认定，案外人付磊负全部责任，原告无责任。2020年3月7日，长沙市人力资源和社会保障局出具（2020）长人社工伤认字03227号《认定工伤决定书》，认定原告上述受伤情况，符合工伤认定范围，予以认定为工伤。2020年7月9日，长沙市劳动能力鉴定委员会出具编号202004890号《劳动能力鉴定结论书》，认定原告致残等级为捌级。原告花费鉴定费200元。因劳动能力鉴定需要，原告于2020年5月14日在长沙市中医医院花费门诊检查费2510.5元。之后，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付住院伙食补助费3300元；一次性伤残补助金67188元；一次性伤残就业补助金61080元；一次性工伤医疗补助金61080元；交通费1000元；停薪留职期工资待遇36648元；护理费6040.9元；鉴定费2710.5元；应签未签书面劳动合同二倍工资73296元；经济补偿金39702元，上述共计费用352045.4元。2020年9月28日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会做出雨劳人仲案字(2020)第978号《仲裁裁决书》，裁决：“一、长沙开拓道路维护工程有限公司向张虎支付一次性伤残补助金36300元；一次性伤残就业补助金33000元；一次性工伤医疗补助金33000元；交通费400元；停薪留职期工资待遇9900元；护理费3300元；鉴定费200元；住院伙食补助费990元；上述工伤待遇合计117090元；二、长沙开拓道路维护工程有限公司向张虎支付经济补偿3960元；三、驳回张虎的其他仲裁请求。”原告不服，遂诉至本院，要求判如所请。另查明：（一）因原、被告均未提供相关证据证明原告受伤前12个月的工资标准。庭审中，被告提交了2017年的工资发放明细，其中2017年1月2160元、2017年2月1490元、2017年3月4320元、2017年4月3840元、2017年7月3960元、2017年8月4370元、2017年9月3990元、2017年10月2250元、2017年11月3600元、2017年12月3510元；原、被告均同意以2017年发放的工资作为计算原告工伤赔偿的月工资标准（如低于统筹地区职工平均工资的60%，则以统筹地区职工平均工资的60%为准）。（二）原告在被告处工作期间，被告未为原告购买工伤保险和社会保险。本院认为：本案的争议焦点有二个，一是原告的工伤保险待遇的基数计算问题；二是原告主张的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等项目的处理问题。关于焦点一。原、被告均末提供原告受伤前12个月的（如低于统筹地区职工平均工资60%的，则以统筹地区职工平均工资60%为准），据此得出的月平均工资为2790.83元[(2160元+1490元+4320元+3840元+3960元+4370元+3990元+2250元+3600元+3510元）÷12]，低于原、被告一致认可的计算月工资标准的年度即2017年湖南省在岗职工月平均工资的60%即3300元（5500元／年X60%），故本院以3300元／月作为计算工伤保险待遇的月工资标准。关于焦点二。根据《工伤保险条例》、《湖南省实施办法》关于捌级伤残的规定，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为10个月的本人工资。因被告末为原告购买工伤保险，故工伤保险待遇应由被告支付，据此，本院认定被告支付原告一次性伤残补助金36300元（3300元／月X11个月）、一次性工伤医疗补助金33000元（3300元／月X10个月）、一次性伤残就业补助金33000元（3300元／月X10个月）。原告因劳动能力鉴定需要，进行门诊检查，是鉴定的必要前提和流程，该门诊费与鉴定费均属于鉴定过程中必然产生的费用。因被告未给原告购买工伤保险，导致原告无法通过工伤保险赔付门诊费与鉴定费，本院认定2510.50元的检查费及200元的鉴定费均由被告承担。关于停工留薪期。《工伤保险条例》规定停工留薪期待遇一般是结合工伤职工的伤情以及医院出具的意见采确定，一般不超过12个月，应由用人单位支付。原告是2019年2月8日受伤，鉴定结论出具时间是2020年7月9日，仲裁机关认定停工留薪期为3个月。本院认为此次交通事故造成原告身体多处骨折（颅底骨折、开放性颅脑损伤、右侧额叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧眉弓裂伤、左侧枕骨踝骨折、左腓骨上段骨折，寰枢椎半脱位等），劳动能力鉴定为捌级伤残，本院根据原告的受伤部位，对照适用《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准（工伤部分）》关于工伤鉴定前医疗期的相关规定，酌情认定停工留薪期为4个月，故被告应支付原告停工留薪期工资13200元（3300元／月X4个月）。关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应按劳动者的工资标准和工作年限支付经济补偿。本案中，原告虽在仲裁庭审（2020年9月7日）中，以被告未购买社会保险以及工伤保险为由当庭提出离职，但原告于2020年2月8日受伤后的必要休息期过后应恢复上班，本院根据认定的停工留薪期确认原、被告的劳动关系于2020年6月8日解除。另外，原告的入职时间为2017年1月1日，《用工协议》约定的工资为2640元／月(120元／天X22天），本院认定被告支付原告经济补偿10560元（2640元／月X4个月）。关于交通费、护理费。原告因工伤造成捌级伤残，住院期间的护理费、交通蒋为必要且单独发生的一项费用，本院酌情认定护理费3300元(100元／天X33天)、交通费400元。关于住院伙食补助费。《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。……”据此，本院认定原告的住院伙食补助费为330元(10元／天X33天)。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长沙开拓道路维护工程有限公司于本判决生效后7日内向原告张虎支付一次性伤残补助金36300元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金33000元、停工留薪期工资13200元、经济补偿10560元、鉴定检查费2510.50元、护理费3300元、交通费400元、鉴定费200元、住院伙食补助费330元；二、驳回原告张虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告长沙开拓道路维护工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  苏辉二〇二一年一月二十二日法官助理龚涛书记员李春霞附：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十三条经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构枝定后从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九缎伤残为8个月的本人工资，十缎伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。