浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0304刑初784号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人罗式利，曾用名罗海青，男，1978年9月24日出生，汉族，浙江省泰顺县人，大学文化，户籍地浙江省平阳县，因本案于2020年4月8日归案，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人吴逢图，北京中闻（杭州）律师事务所律师。温州市瓯海区人民检察院以瓯检刑诉〔2020〕2487号起诉书指控被告人罗式利犯滥用职权罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院经温州市中级人民法院指定管辖立案受理，并依法组成合议庭，召开庭前会议，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院先后指派员额检察官杨爱琼、施君君出庭支持公诉，被告人罗式利及辩护人吴逢图到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年至2018年间，陈某2纠集林某1、白洪鸣等社会闲散青年，在浙江省平阳县××镇组成相对固定的恶势力犯罪集团，多次实施寻衅滋事等犯罪行为，造成恶劣的社会影响。2017年5月11日，陈某2帮朋友向徐某讲情，让其宽限朋友债务的还款期限，遭徐某拒绝，双方因此发生口角。陈某2遂纠集林某1、白洪鸣、薛某、方理品等十余人来到鳌江镇曙光中路徐某的手机店，持刀、棍等工具对上锁的手机店门进行打砸，并向店内扔刀棍和石头，致徐某的朋友陈某1、王某被飞溅的玻璃碎片割伤、电脑等财物被砸毁的后果（陈某2等人打砸手机店案件以下简称“陈某2案”）。110接警平台接到报警后，将“陈某2案”交由平阳县公安局鳌江镇派出所处置，鳌江镇派出所指派被告人罗式利作为“陈某2案”的主办民警。被告人罗式利受理“陈某2案”后，时任鳌江镇派出所所长的张某过问“陈某2案”，并提出陈某2系某信访对象的联络人，出于信访维稳需要，让被告人罗式利对陈某2给予关照。同年6月5日，陈某2与徐某私下调解后，持调解书来到鳌江镇派出所，被告人罗式利明知“陈某2案”不能调解结案而接受调解书，对陈某2予以简单询问后将其释放。同年6月8日，被告人罗式利以“嫌疑人在逃，案情复杂，无法办结”为由延长办案期限30日。期限届满后，被告人罗式利又以“嫌疑人未到案”为由制作《不能按期结案说明书》，此后被告人罗式利不再对“陈某2案”开展侦查工作，致使陈某2、林某1、薛某、白洪鸣、方理品等多名打砸行为人未受到追责，以陈某2为首的恶势力犯罪集团进一步发展壮大，又实施了开设赌场等犯罪行为。2018年扫黑除恶专项斗争开展后，平阳县公安局在对黑恶线索进行梳理研判过程中发现陈某2团伙可能系恶势力团伙，且涉嫌参与买卖走私油等活动。同年12月20日，平阳县公安局抽调民警对该团伙进行专案研判，通过对辖区积案梳理及打防控系统梳理，整理出上述陈某2涉嫌打砸手机店的未结案。2019年3月18日，平阳县公安局将上述“陈某2案”依法转为刑事案件办理，并查清了陈某2等人寻衅滋事的犯罪事实，同时查明陈某2等人在持械打砸前后，还实施了多起犯罪事实。2019年7月25日至2020年5月28日，陈某2、林某1、白洪鸣、方理品、薛某等五人因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被平阳县人民法院判处有期徒刑一年至有期徒刑五年六个月不等。对于以上事实，公诉机关提供了相关证据并认为被告人罗式利身为国家机关工作人员，在办案过程中怠于履行侦查职能，致陈某2等多人不受到追诉，以陈某2为首的恶势力犯罪集团进一步发展，造成恶劣社会影响，应当以滥用职权罪追究其刑事责任，建议判处其有期徒刑一年四个月至一年七个月。被告人罗式利当庭辩解，张某虽因信访维稳需要有过问“陈某2案”，但是要其依法处理、汇报结果并没要求其予以“照顾”；其依法就应当接受陈某2等当事人提交的材料包括调解书，其对陈某2的询问并不是简单询问，其将陈某2释放是经领导审批，其在作出《不能按期结案说明书》前曾通过刘某了解情况、口头传唤等，并非指控认定其不再对“陈某2案”开展侦查工作，其因被害人不配合导致无法侦查而非怠于履行侦查职能；其此后并不知道“陈某2为首的恶势力犯罪集团进一步发展壮大，又实施了开设赌场等犯罪行为”，被害人的损失因双方调解已得到解决，并没有造成恶劣社会影响，其在本案中虽有执法瑕疵但不应被追究刑事责任；此外，其于2020年8月20日的供述（同步录音录像）及同月27日手写的《自述材料》存在侦查人员称此案为政治性案件对其施压、以其母住院为由诱导其认罪等情况，故其认为以上是非法取得的证据，要求予以排除。辩护人吴逢图的辩护意见如下：1.被告人罗式利不构成滥用职权罪。理由：（1）以罗式利当时的业务水平没认识到“陈某2案”系寻衅滋事，其在张某过问“陈某2案”后仍开展公告送达传唤证、电话联系被害人等工作并没放弃侦查，主要由于被害人等不配合而无法继续侦查属于“不能”非“不为”，因此才不得不延长办案期限且经过了法制办审核和所局领导审批；其伪造该案证据保全材料和现场笔录上徐某的签名反而证明其想对陈某2等人追责，故其主观上不存在不履行职责、故意不追究陈某2等人相应责任的情况。（2）“陈某2案”因债务纠纷引发且陈某2等人持械打砸造成的财产损失不大、人身损害轻微而依法不构成寻衅滋事罪（通常作为治安案件处理），后该案已调解、矛盾已化解，案件来源也不是群众举报而是公安梳理研断才立案追究，故罗式利客观上没造成恶劣社会影响。（3）罗式利即使处理了“陈某2案”，陈某2涉恶集团开设赌场等犯罪依然会发生，故其未及时处理“陈某2案”与造成恶劣社会影响之间并无刑法上的因果关系。（4）对照滥用职权罪的主观、客观等方面，依据罪刑法定原则，罗式利不构成滥用职权罪。2.本案指控的证据不足。2020年8月20日及同年9月23日是本案的审查起诉阶段，检察院工作人员在上述时间点收集的罗式利的供述、张某的证言均不合法且不应作为证据使用。3.如果认定罗式利构成滥用职权罪，因情节轻微应免予刑事处罚。参与“陈某2案”的白洪鸣有多次犯罪前科才被判处有期徒刑一年，参考相关滥用职权罪的判决，根据罪责刑相一致，公诉机关建议量刑为有期徒刑一年四个月至一年七个月明显偏重，现罗式利已羁押超八个月，结合本案及其一惯表现等实际情况，可免予刑事处罚。经审理查明，2015年至2018年期间，陈某2（已判刑）纠集林某1（已判刑）等社会闲散青年，在浙江省平阳县××镇组成相对固定的恶势力犯罪集团，多次实施寻衅滋事等犯罪行为，造成恶劣的社会影响。2017年5月11日，陈某2帮朋友向徐某讲情，让其宽限朋友欠款的还款期限，但遭到徐某拒绝，双方在电话中发生口角。陈某2认为徐某不给自己面子，后得知徐某在其位于平阳县××镇××路的手机店内，便纠集林某1及白洪鸣、方理品、薛某（均已判刑）等十余人持刀、棍对反锁的手机店大门进行打砸，并向店内扔刀、棍和石头，造成店内徐某朋友陈某1、王某二人被飞溅的玻璃碎片割伤、电脑等财物被砸毁的后果。浙江省平阳县公安局鳌江镇派出所接警后处置并指派被告人罗式利作为“陈某2案”的主办民警，时任鳌江镇派出所所长的张某过问“陈某2案”并提出因涉访维稳需要而让被告人罗式利对陈某2给予“照顾”。2017年6月5日，陈某2持调解书（其与徐某等人私下达成的“调解协议书”，未写明赔偿金额）来到鳌江镇派出所，被告人罗式利明知“陈某2案”根据相关规定不能调解结案，在接受调解书并对陈某2进行简单询问后予以“教育释放”，后于同年6月8日以“因该案嫌疑人案后一直在逃，且案情复杂，证据无法短时间内取得，无法在三十日内办结”为由延长办案期限，于同年7月10日以“嫌疑人未到案”为由制作《不能按期结案说明书》，且于此后未继续查办“陈某2案”致使陈某2、林某1、白洪鸣、方理品、薛某等多人当时未因此被追究法律责任，此后以陈某2为首要分子的恶势力犯罪集团进一步发展并实施了开设赌场等犯罪行为。2018年扫黑除恶专项斗争开展后，浙江省平阳县公安局在梳理研判黑恶线索过程中发现陈某2等人涉嫌系恶势力犯罪集团及“陈某2案”未结案（后依法转为刑事案件查处）。2019年7月25日、2020年5月28日，薛某、陈某2、林某1、白洪鸣、方理品等人因犯寻衅滋事罪（其中包括“陈某2案”依法被认定为寻衅滋事犯罪）、开设赌场罪（2018年实施）被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年至有期徒刑五年六个月等刑罚。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.国家公务员（人民警察）录用审批表、公务员登记表、干部任免审批表、公务员转任审批表、人民警察警衔变动审批表、公务员职级晋升审批表、执法勤务警员职务套改表等证据，证明被告人罗式利于2004年被录用为人民警察，于2017年3月始在鳌江镇派出所担任民警，其在看守所工作三年、在派出所工作十二年，具有华东政法大学成人教育法学专业大学文化（专升本），期间接受过民警初任培训班、警衔晋升训练班、省刑专系统培训等，并曾获侦查破案能手、先进个人、嘉奖等情况。2.被告人罗式利主办“陈某2案”的材料等证据，证明其主办“陈某2案”期间形成受案登记表、受案回执、现场笔录（徐某签名系伪造）和现场照片、证据保全决定书、证据保全清单（徐某签名系伪造）、传唤证5份、接受证据清单、调解书及陈某2、徐某的询问笔录各一份、延长办案期限审批表、不能按期结案说明书等材料；其中，陈某2与徐某等人私下达成的“调解协议书”未写明赔偿金额，2017年6月8日的延长办案期限审批表的理由及依据为“因该案嫌疑人案后一直在逃，且案情复杂，证据无法短时间内取得，无法在三十日内办结”，2017年7月10日《不能按期结案说明书》（没有被告知人签名）的原因为“嫌疑人未到案”且载明“本单位将继续调查、依法处理”；此外，卷宗中没有损失财物清单和未委托财物价值鉴定或者因被害人不配合而无法鉴定的情况说明等材料，没有被害人的病历、医疗证明和未委托损伤程度鉴定或者因被害人不配合而无法鉴定的情况说明等材料，没有涉案管制刀具认定或者未作委托认定的情况说明等材料，没有徐某以外其他被害人的陈述、证人证言等证据，没有“陈某2案”的行政处罚或者刑事立案等材料；其于2017年6月5日在鳌江镇派出所对陈某2做的“询问笔录”有陈某2“2015年因故意伤害罪被判8个月”及陈某2纠集“林某1、薛某、肖某”一起参与、陈某2只承认用石头砸坏四扇玻璃店门、“问：你（陈某2）与对方（徐某等人）有无进行和解？答：有的。他也自愿跟我和解”等内容，陈某2于当日谈话后被“教育释放”等情况。3.接处警信息，证明陈某2、薛某、肖某、陈某1等涉案人员在被告人罗式利查办“陈某2案”后因其他事均有主动报警等情况。4.情况说明、浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326刑初695号、（2020）浙0326刑初48号刑事判决书及相关证据等材料，证明平阳县公安局在扫黑除恶专项斗争中发现陈某2团伙涉嫌买卖走私柴油等活动，即抽调多人对该团伙进行专案研判，通过辖区积案梳理及打防控系统梳理，发现“陈某2案”系未结案件，并经取证（开展询问被害人、询问证人、调取资料、委托鉴定等侦查工作均无障碍）转为刑事案件查办，后对陈某2等人以涉嫌恶势力犯罪集团移送起诉等经过情况；浙江省平阳县人民法院先后于2019年7月25日、2020年5月28日经审理查明认定薛某、陈某2、林某1、白洪鸣、方理品等人参与“陈某2案”寻衅滋事犯罪的事实，及其在“陈某2案”发生前均有前科、劣迹等情况（陈某2曾因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪于2007年9月27日被判处有期徒刑五年六个月；因发现漏罪犯抢劫罪于2009年3月31日被判处有期徒刑二年六个月，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，2012年7月18日刑满释放；因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2015年11月4日被判处且合并执行拘役八个月，2016年2月2日刑满释放。林某1曾因犯故意伤害罪于2010年3月11日被判处有期徒刑一年十个月，2011年9月3日刑满释放。薛某因犯聚众斗殴罪于2008年11月7日被判处有期徒刑二年八个月；因犯寻衅滋事罪于2016年5月19日被判处有期徒刑九个月，2017年2月18日刑满释放），陈某2、林某1、白洪鸣等人因参加以陈某2为首要分子的恶势力犯罪集团实施其他涉寻衅滋事、开设赌场（2018年实施）等犯罪而被判处有期徒刑一年至有期徒刑五年六个月等情况。5.被告人罗式利的办案清单及其所办相关案件的材料等证据，证明其在派出所工作期间主办“陈某2案”前后依法办理过多起类似案件，并根据案件严重程度依法作刑事立案、行政处罚、“调解结案不立案”或者因为无法查明犯罪嫌疑人而无法按期结案等相应处理，且有开展“五查一联系”结果审核表（查基本身份、查前科劣迹、查活动轨迹、查随身物品、查个体特征，“五查”无果的情况下，应进行电话联系）等工作。6.证人陈某2的证言，证明其曾因信访的事与时任鳌江镇派出所所长的张某有联系，其实施“陈某2案”后通过陈某3、刘某等人与徐某达成调解，刘某要其配合派出所谈话，后鳌江镇派出所的经办民警罗式利简单询问其事发经过、有无调解等内容后就让其回去了，其此后手机一直开机，但鳌江镇派出所并没有再找其谈话，也没有通过其找林某1、薛某等人谈话，其一直认为“陈某2案”就算了结了等情况。7.证人林某1的证言，证明其参与“陈某2案”后收到了鳌江镇派出所的传唤证，陈某2要其等调解好了再去派出所，后陈某2称已调解赔钱了，鳌江镇派出所就未联系其去谈话，其认为此事就“过去了”等情况。8.证人薛某的证言，证明其参与“陈某2案”后，鳌江镇派出所送传唤证到村里，其没有理会且手机号码一直正常使用，没有接到公安机关的电话通知，也没有公安人员找其或者通过他人让其过去谈话，后其听陈某3说陈某2已与徐某私下调解了等情况。9.证人肖某的证言，证明“陈某2案”发生后，其一直住在鳌江镇且手机号码正常使用，公安机关没有联系其，也没有通过他人通知其谈话等情况。10.证人谢某1的证言，证明“陈某2案”发生后，其没有收到传唤证，也没有公安人员找其或者通过他人让其过去谈话等情况。11.证人陈某3的证言，证明“陈某2案”发生后，陈某2托其去问该案能不能调解，其通过郑某找经办民警罗式利了解得知该案有持械情节不能调解，其有通过郑某约徐某调解，但徐某不同意调解，后其听说刘某出面解决，徐某愿意调解，陈某2让其帮忙出钱，其给了5000元等情况。12.证人郑某（绰某）的证言，证明其原系鳌江巡防队成员（2019年辞职经商），“陈某2案”发生后，其有参与值班、到过案发现场并发现了肖某的车但没有追上车，其有向罗式利反馈上述情况；后陈某3托其向罗式利打听该案能否调解，罗式利称该案不能调解结案，其帮忙牵线让徐某调解，但徐某也不肯调解；一个月后，其听说是刘某出面让陈某2和徐某调解而结案等情况。13.证人刘某（曾用名刘兴隆）的证言，证明陈某2托其找罗式利了解“陈某2案”能否调解撤案，罗式利称“不能撤案但如果调解了、对方不去告就没什么问题”；后其多次找人去做徐某的工作，最终徐某同意调解，罗式利就叫其让陈某2去派出所谈话并把调解书交给派出所，该案这样就处理掉了等情况。14.证人徐某的证言，证明“陈某2案”发生后，其报警并被带到鳌江镇派出所做笔录，经办民警罗式利在此期间有接到“阿牛（郑某）”的电话打探案情，“阿牛”在其做完笔录出来时让其将此事“私了掉”，罗式利有问过其是否准备“私下调解”，其明确表示不会与对方调解；其报案后有“兴龙（刘某）”、陈某3等人过来施压，其迫于压力跟对方调解了并到罗式利处签字销案；其认为“兴龙”与罗式利关系很好，“兴龙”知道其每次被叫到派出所谈话的时间并事先会在派出所门口等，这应该是罗式利告诉他的，其感觉罗式利在处理该案时明显偏向对方；因此，罗式利让其通知陈某1过去谈话时，陈某1就有顾虑，但罗式利没有让其通知其他在场的三人去谈话，其也没有不配合签字或拒绝配合调查，也没有收到“不能按期结案说明书”；其经辨认确定证据保全清单、现场笔录上的“徐某”签名均不是其书写，罗式利也没有让其签过这些文书等情况。15.证人陈某1的证言，证明其在“陈某2案”中受伤后前往“温州附一院”就诊，徐某报警后因社会人员和派出所“罗姓民警”施加压力要他和对方“私了”，其和徐某最终同意“私了”并在“私了”当天去了鳌江镇派出所签字，民警此前没有联系其过去谈话、没有查看其伤情、没有要其提供病历、也没有让其去做伤势鉴定等情况。16.证人王某的证言，证明其和陈某1在“陈某2案”中受伤，警察到场后没向其了解情况，其就去了医院包扎，陈某1转到温州的医院去了；后其一直在鳌江且联系方式也是正常的，但派出所没有联系过其，也没有通过他人叫其去派出所配合调查；其从徐某处听说民警是明显偏向对方的而不希望把事情搞大；陈某2是当地的“混混”，大家都知道他且比较怕他，其也认识陈某2等情况。17.证人林某2的证言，证明“陈某2案”发生后，其带受伤的陈某1去医院，其也知道陈某2是鳌江比较有名的“混混”并有案底且身边有一个团伙，后其一直在鳌江且联系方式也都是正常的，但派出所从来没有因这个事情找其了解等情况。18.证人庞某的证言，证明其知道“陈某2案”的情况，也一直在平阳且联系方式也都是正常的，但派出所从未因这个事情联系其等情况。19.证人周某达的证言，证明徐某于2017年5月11日向其要债，因此发生了“陈某2案”，其此后的通讯一直保持畅通，但没有民警找其谈话，直到2019年上半年，扫黑大队的人叫其过去谈话做了笔录等情况。20.证人黄某1的证言，证明其在徐某的手机店隔壁开凉茶店，目睹了“陈某2案”发生的经过，事后民警没有找其了解情况，直到2019年3月才有民警叫其过去做笔录等情况。21.证人陈某4（鳌江镇派出所民警）的证言，证明其系“陈某2案”出警民警，其到达现场后进行拍照固定，把现场遗留的大刀、关公刀、钢管等带回派出所并向报案人简单了解了案情后把该案相关材料、人员整体移交给当晚值班的治安组民警罗式利，后罗式利没有与其讨论过这个案件等情况。22.证人白某（鳌江镇派出所民警）的证言，证明罗式利是“陈某2案”经办民警，其案发当晚可能在现场而在笔录上签字，但其对案情没有印象了，也不记得有讨论过这个案件等情况。23.证人陈某5（鳌江镇派出所民警）的证言，证明其和罗式利是搭档，所以“陈某2案”的受案登记表显示罗式利主办、其协办，但其对该案件没什么印象了，其不记得有参与讨论过这个案件等情况。24.证人季某（鳌江镇派出所民警）的证言，证明其没有去过“陈某2案”案发现场，只是应罗式利要求帮忙在证据保全清单及现场照片上签字等情况。25.证人潘某（鳌江镇派出所副所长）的证言，证明其在鳌江派出所分管黄赌毒、食药环方面的工作，“陈某2案”不是其分管，其有在该案受案审批表上签字应该是值班审批时所写等情况。26.证人韩某（平阳县公安局法制大队民警）的证言，称其认为“陈某2案”上报的证据材料情况是事实不清、证据不足，以嫌疑人不到案为由报延长期限没有问题等情况。27.证人谢某2（原系鳌江镇派出所副所长，分管治安工作）于2020年9月25日提供的证言，证明“陈某2案”发生几天后的一个上午，时任鳌江镇派出所所长的张某让其叫罗式利到他办公室后说，陈某2帮助所里做涉访维稳工作，“陈某2案”怎么样？“罗式利说是个治安案件，好像也提到了有财物被砸，人员受伤等事情”，其此时因上厕所而不知道张某与罗式利说了什么，后罗式利没有向其具体汇报过“陈某2案”等情况。28.证人张某（原系鳌江镇派出所所长）于2020年9月23日提供的证言，证明其于2016年根据领导要求做某项涉访维稳工作而找陈某2提供帮助，其在“陈某2案”发生后有叫罗式利到其办公室询问案情，罗式利说“这个案件是治安案件，有一个被害人受了轻微伤，玻璃、红酒被砸，损坏的价值不会超过1000元钱”，其就要求他在“原则许可的范围内尽量照顾一下陈某2”；2019年底，罗式利因检察院查此事而有点紧张就去找其，“他（罗式利）说案件当时是我（张某）叫他放的，我说不是我叫他放的，具体案情我都不知道怎么可能会叫他放的。我让他配合调查的时候要实事求是，把事情说清楚就行了”等情况。29.证人黄某2（平阳县公安局有组织犯罪侦查大队民警）的证言，证明陈某2犯罪集团案件是该大队重点关注的案件线索，其于2018年底被抽调参与办理该案，苏某负责对接鳌江镇派出所调取二起寻衅滋事犯罪线索材料，该对接过程按照规定严格保密且不能接触原经办人，在通知被害人徐某、陈某1、王某和证人庞某、林某2、黄某1、周某达等人谈话过程中，除徐某刚开始有点不愿意来，其他人员都是积极配合的等情况。30.证人苏某（原系平阳县公安局有组织犯罪侦查大队民警）的证言，证明其于2018年12月下旬负责对陈某2等人的犯罪线索进行梳理调查，因为专案组要求保密，其没有与原办案民警接触，其依程序把案件材料调过来使用后有找罗式利了解情况等。31.被告人罗式利于2020年8月20日所作的供述（同步录音录像）及其于同月27日手写的《自述材料》等材料，供述在“陈某2案”发生几天后，原鳌江镇派出所副所长谢某2叫其去所长张某办公室（谢某2也在场），张某向其了解“陈某2案”的案情并说陈某2在帮助涉访维稳要其处理陈某2时“能照顾的照顾下”，其当时就说“既然领导都这么讲了，我（罗式利）也没什么好讲的，但是这个案件有持械情节是不能调解的”；后陈某2一人拿调解协议（仅陈某2一人签名，赔偿具体金额没写）来派出所找其，其知道该案实际参与人员至少五个，其猜背后有人教陈某2这样做，再加上所领导都说“能照顾的照顾下”，所以其当时对陈某2的谈话就比较“粗糙”并经汇报谢某2后就让陈某2回去了，“实际上这个案件后续我（罗式利）有做了些工作，包括找这些嫌疑人和被害人，但是他们都不配合或者找不到，另外的这个案件我也清楚所领导的意思，所里也没有安排人员配合我，我就把证据固定好，程序走到位就把案件临时归档了”等情况。32.归案经过，证明检察院工作人员于2020年4月8日在平阳县××镇××内将被告人罗式利带回审查。33.身份证明信息，证明被告人罗式利及相关证人等身份情况。针对被告人罗式利及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于被告人罗式利于2020年8月20日所作的供述（同步录音录像）及其于同月27日手写的《自述材料》是否应当予以排除的问题。我国刑事诉讼法及刑事案件排除非法证据等相关规定：采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述应当予以排除。经查，被告人罗式利于2020年8月20日在温州市瓯海区看守所提审室所作供述的同步录音录像等证据中并没有非法取证情形等内容，且被告人罗式利及其辩护人未能就此排除非法证据的申请提供相关线索或者材料；其所称的情形并没有使其遭受难以忍受的精神痛苦也不足以迫使其违背意愿供述，并非上述规定中的非法方法收集的被告人供述，系属于讯问中涉及的“心理较量”的语言、行为和策略，完全在法律限度内并不构成违法，故被告人罗式利及其辩护人就此提出的相关意见不予采纳。2.关于张某在本案中有无要求被告人罗式利对陈某2予以“照顾”及与此相关的其他问题。我国刑事诉讼法及《人民检察院刑事诉讼规则》等相关规定：“人民检察院公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件审查后，认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当向侦查部门提出补充侦查的书面意见，连同案卷材料一并退回侦查部门补充侦查；必要时也可以自行侦查，可以要求侦查部门予以协助”。据此，被告人罗式利于2020年8月20日所作的供述及证人张某、谢某2分别于2020年9月23日、同月25日提供的证言虽然系在审查起诉阶段（2020年8月21日至同年9月18日为侦查部门补充侦查期间）取得的证据但并不属于非法证据，故辩护人就此提出的相关意见于法无据，不予采纳。经查，上述证人张某、谢某2的证言及被告人罗式利的供述、《自述材料》等证据能够相互印证，足以证实时任鳌江镇派出所所长的张某有过问罗式利主办的“陈某2案”，并提出因涉访维稳需要而让罗式利对陈某2给予“照顾”等事实，故被告人罗式利及其辩护人就此提出的相关意见不予采信。同时，2003年11月13日的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”；因此，行为人谋取的是“公利”还是“私利”并不影响其可能构成滥用职权罪的认定。3.关于被告人罗式利在本案中的行为是否构成滥用职权罪的问题。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪属于渎职罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2012]18号，2013年1月9日施行）第二条第二款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”据此可知，我国《刑法》分则第九章“渎职罪”除了滥用职权罪的一般规定外，还规定了许多具体的滥用职权型的渎职犯罪，如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等特殊的滥用职权型犯罪；滥用职权罪与这些特殊的滥用职权型犯罪之间属于法条竞合关系，是一般法条与特殊法条的竞合，依照特别法条优于一般法条的法条竞合适用原则，国家机关工作人员滥用职权符合特殊滥用职权型犯罪构成要件的按照该特殊规定追究刑事责任，不符合特殊滥用职权型犯罪构成要件但符合一般滥用职权罪构成要件的以滥用职权罪追究刑事责任。（1）被告人罗式利是否有“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”的客观行为、主观故意。滥用职权是与国家机关工作人员职务权限相关的行为，是违反了职务宗旨的行为，是以不当目的或者以不法方法实施职务的行为；出于不当目的实施职务行为，即使从行为的方法上看没有超越职权也属于滥用职权。滥用职权行为的表现形式为两种情况：一是行为人不依法律规定的权限和程序，非法地行使本人职务范围内的权力；二是行为人超越本人职权范围而实施有关行为。被告人罗式利的客观行为分析：首先，2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条规定“纠集3人以上公然毁坏公私财物的”应予立案追诉，“陈某2案”符合此情形。其次，根据2016年《公安机关执法实施细则》等相关规定，被告人罗式利作为“陈某2案”的主办民警应合法、及时、客观、全面收集证据材料，依法开展委托伤情鉴定、被毁损财物价格鉴定、管制刀具认定、讯问嫌疑人和询问证人等工作，且不得调解处理；即使被害人不配合其工作，其也可到医院调取病历等材料，通过现场勘验、检查等工作确定涉案物品，而现场扣押的“关公刀”长约1.6米、“大刀片”长约70厘米后认定为管制刀具（非法携带管制刀具依法也要以治安管理处罚）；且其仅对徐某、陈某2谈话，对其他被害人、其他嫌疑人、目击证人等均未取证，2017年6月5日陈某2的“询问笔录”等证据证实其在明知陈某2有前科、未如实供述及存在纠集3人以上公然毁坏公私财物等情况，仍未就陈某2全部前科情况、涉案刀具、其他被毁损财物、同案人员等情况进行全面调查核实，而以已“和解”结束谈话并“教育释放”。最后，被告人罗式利以“嫌疑人案后一直在逃”为由延长办案期限、以“嫌疑人未到案”为由制作《不能按期结案说明书》且未按规定向被害人说明；另根据陈某2、薛某、肖某在此后因其他事均有主动报警等情况，并结合证人陈某2、林某1、薛某、徐某等人的证言等相关证据综合判定，被告人罗式利此后并未按规定继续查办“陈某2案”。被告人罗式利的主观犯意认定：滥用职权罪的主观方面是故意，至于行为人为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益而滥用职权，则不影响本罪的成立；滥用职权通常表现为故意不正确行使职权或者超越职权，但行为人对行为本身的故意并不意味着行为人对行为结果所持的态度是希望或者放任。本案中，被告人罗式利具有法学专业大学文化、接受过相关警务培训、十二年派出所工作的经历及依法主办类似案件的经验，并因工作而获各项荣誉，另结合其在本案中的相关客观行为亦反映其主观犯意，据此足以排除被告人罗式利在本案的行为系过失所致，应认定其基于领导“过问”、提出“照顾”等原因而故意为之，其对此亦曾予以供认。（2）被告人罗式利的上述行为是否有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。滥用职权罪是结果犯，以造成“重大损失”为构罪的必要条件，这也是区分滥用职权罪与一般滥用职权行为的界限；根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月9日起施行的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，认定滥用职权罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形包括“造成恶劣社会影响”；评判是否造成恶劣社会影响，应当根据司法实践和有关规定，对所造成恶劣社会影响的实际情况按直接责任人的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。被告人罗式利身为人民警察，肩负侦查违法犯罪活动等法定职责，且必须做到秉公执法，但本案导致有前科劣迹的陈某2、林某1、白洪鸣、方理品、薛某等多人实施公然毁坏公私财物的寻衅滋事犯罪后未被追诉，根据人民群众对公安工作的现实需求和愿望，结合“陈某2案”犯罪行为的社会危害性，以及目前的刑事政策，这已严重损害国家机关的正常活动和声誉，足以认定其行为“造成恶劣的社会影响”，应当属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形。此外，滥用职权行为与造成的恶劣社会影响之间的因果关系错综复杂，有直接、间接原因，有主要、次要原因，有领导者、直接责任人员的责任；实践中，应根据刑法因果关系的原理，通过分析行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素对结果发生的作用大小、介入因素的异常程度等来判断行为人的行为与结果之间是否存在因果关系。本案中，被告人罗式利作为“陈某2案”的主办民警是直接责任人员，其滥用职权行为是导致造成恶劣社会影响的直接原因、主要原因，据此足以认定其“滥用职权”的行为与“造成恶劣社会影响”的结果之间具有刑法上的因果关系。综上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分；被告人罗式利及辩护人有关本案证据不足、不应追究其刑事责任等相关意见均不予采纳。本院认为，被告人罗式利身为国家机关工作人员，不正确行使职权，导致陈某2等多人未被及时追究法律责任等结果发生，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。基于本案的犯罪情节及被告人罗式利的认罪态度等综合考虑，依法对其不宜免予刑事处罚，辩护人就此提出的相关意见不予采纳，但公诉机关的量刑建议过重予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决如下：被告人罗式利犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月8日起至2021年2月7日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  潘小华人民陪审员  陈丽丽人民陪审员  叶权荣二〇二一年一月六日书 记 员  卢坤坤判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》第三百九十七条：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。22-23-