陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终15898号 上诉人（原审原告、被告）：张红缨。委托诉讼代理人：吉泽伟，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：浙江银泰百货有限公司西安分公司。负责人：王斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龚恩来，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈明荣，男，该公司员工。上诉人张红缨因与上诉人浙江银泰百货有限公司西安分公司（以下简称浙江银泰西安分公司）劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19853号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张红缨上诉请求：1．变更一审判决第一项为浙江银泰西安分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金363678元及失业保险金38880元；2．撤销一审判决第二项；3．改判浙江银泰西安分公司为其补缴2010年5月至2018年12月期间的社会保险和住房公积金；4．改判浙江银泰西安分公司支付其2010年5月至2011年12月期间依法应由浙江银泰西安分公司缴纳的养老保险费10696.92元及2010年5月至2012年3月医疗保险费3966.34元；5．改判浙江银泰西安分公司向其支付因违法少交社保而产生的多交个税损失30000元；6．浙江银泰西安分公司支付其2018年11月拖欠的工资12498.52元和拖欠工资总额25%的赔偿金3124.63元及补缴2019年1月至9月份养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金；7．浙江银泰西安分公司支付其加班工资64857.19元；8．浙江银泰西安分公司支付其拖欠的2018年年终奖63840元；9．浙江银泰西安分公司支付其因违法解除劳动合同，导致其医疗费用无法报销的部分损失2903.99元；10．本案的诉讼费由浙江银泰西安分公司承担。事实与理由：一、一审判决事实查明不清。浙江银泰西安分公司向国家税务局申报的其个人所得税应纳税收入离职前十二个月总额共计279622.9元，月平均工资为23301.90元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。因此，浙江银泰西安分公司应向其支付赔偿金共计363678元。一审判决无故扣除其差旅补助、五一节礼金、慰问金、话费、开店奖励金等收入后计算其离职前十二个月工资标准，没有法律依据。二、一审判决适用法律错误，计算有误，浙江银泰西安分公司应向其支付24个月的失业保险金。本案中,因浙江银泰西安分公司未履行法定告知义务，未在解除劳动关系之日起7日内报失业保险经办机构备案，造成其无法办理失业保险手续，无法领取失业保险金，浙江银泰西安分公司应当按照累计缴费时间支付其24个月失业保险金共计38880元（1620元/月×24)。三、浙江银泰西安分公司应为其补缴社会保险和住房公积金。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因任何原因而免除。为员工缴纳住房公积金和代扣代缴员工个人应当缴存的住房公积金是用人单位的法定义务。四、因用人单位拒不为其缴纳社会保险，导致其在有用人单位的情形下被迫以流动人口的身份自行缴纳社保，其损失即是浙江银泰西安分公司的得利，二者之间具有直接因果关系，浙江银泰西安分公司应当予以返还。同时因浙江银泰西安分公司已通过协议方式承继了西安中环银泰商业管理有限公司对其的劳动关系管理义务，因此应当对其损失承担支付责任。五、浙江银泰西安分公司缩减成本未按照其工资基数及时为其足额缴纳社会保险，导致其在个人所得税中可以抵扣的社会保险费个人缴付部分减少，从而直接导致税务机关在其工资、薪金所得项目中多征缴税额30000元，浙江银泰西安分公司对此应当予以赔偿。六、其加班后浙江银泰西安分公司并未安排其换休，应当支付其加班费，且劳动法规定法定节假日和延时加班不能调休，需支付加班工资。由于浙江银泰西安分公司的管理制度和财务工作的性质等原因，其工作中经常加班加点，2017年1月1日至劳动合同解除期间，不完全统计共加班175.93小时，其中法定节假日加班28.5小时，周六、周日加班131.75小时，周内延时加班15.68小时，且加班后浙江银泰西安分公司并未安排其换休或支付加班费。同时浙江银泰西安分公司在认可加班事实的前提下，提供的调休证据不能与其提供的加班时间形成对应关系，不能证明其加班已经调休，且法定节假日和延时加班依法不能调休需支付加班工资。但一审判决认定其加班已经换休没有事实依据，因此，浙江银泰西安分公司应依法向其支付加班费47008.30。七、根据其提供的证据显示，其历年年终奖均是浙江银泰西安分公司在浮动范围较小的时间区间、金额区间有规律的发放，其同时提供了公司年度绩效考核管理办法及年终奖发放邮件等证据，同时根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定，奖金属于工资的组成部分，因此，其年终奖仅是浙江银泰西安分公司拆分工资后迟延支付的部分劳动报酬，浙江银泰西安分公司拖欠其年终奖应当予以返还。八、浙江银泰西安分公司拖欠其2018年11月工资及员工福利费等费用，应当向其支付所拖欠的费用及25%的赔偿金。同时其提供的国税局出具的《个人所得税纳税清单》中显示浙江银泰西安分公司申报了其11月应缴纳个税的工资收入额，浙江银泰西安分公司至今拖欠未支付。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，浙江银泰西安分公司拖欠其2018年11月工资，应向其加付赔偿金。浙江银泰西安分公司辩称，一、张红缨主张的工资标准不符合实际情况。张红缨所称差旅补助、五一节礼金、慰问金、话费、开店奖励金均应算作工资总额，没有事实与法律依据。依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条规定，出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；有关劳动保险和职工福利方面的各项费用等不列入工资总额的范围。张红缨主张的差旅补助不应列入工资总额；慰问金及礼金属于职工福利方面的费用，同时慰问金及礼金亦不是固定发放，而是根据经营状态及劳动者绩效统一考量后发放的福利费用，不应列入工资总额；话费属于据实报销费用，而不是固定发放的补贴：开店奖励金也并非固定收入。二、其已经为张红缨办理了社保转移手续，并出具了解除劳动关系证明，不应当支付张红缨失业保险损失。同时，根据西安市人力资源和社会保障局网站失业保险政策页面显示，目前已取消失业保险金60日申领期限规定，符合条件的失业人员可由个人或单位经办人在柜台或通过网厅申请办理失业保险金，故张红缨现依然可以申领失业保险金。同时，张红缨并未提交申领失业保险金被拒的证据，现有证据并不足以证明张红缨存在失业保险金的损失。三、张红缨有关五险一金的诉讼请求不属于法院管辖范围，依法应予以驳回。劳动者的五险一金等少缴或补缴问题，属于相应行政机关的行政职权管辖范围，法院并无管辖权。若张红缨认为其存在欠缴五险一金行为，应向相关行政主管部门反映并由相关部门处理，不应由法院直接处理。四、张红缨诉求补缴社会保险的时间，发生在双方建立劳动关系前，其无义务支付张红缨2018年4月之前的社会保险费用。根据协议约定，其于2018年3月26日与张红缨建立劳动合同关系。张红缨要求其支付的养老保险费10696.92元发生在2010年5月至2011年12月，医疗保险费3966.34元发生在2010年5月至2012年3月，上述期间均在双方建立劳动合同关系之前，因此张红缨要求支付养老保险费和医疗保险费的主张无事实依据，应予以驳回。五、张红缨要求其支付因少缴社会保险带来的损失30000元的主张，于法无据，应依法驳回。张红缨主张2010年5月至2018年12月期间多交个税造成其工资损失30000元，于法无据，请求依法予以驳回。张红缨所述少缴社保的情形如成立，其应税收入会增加，这样才可能涉及所谓多交税款，故张红缨如存在少缴社保情形，应退还因此多收的工资。但因税费问题，由税务机关审查稽核，不属于法院管辖问题，故其在本案中不提出相应主张，待主管机关情况核查后另行处理。六、张红缨严重违反其规章制度，其与张红缨解除劳动合同关系，符合公司规章制度和相关法律规定，属于合法解除，其无需支付张红缨违法解除的赔偿金。七、张红缨2018年3月26日至2018年11月21日期间的加班，均已换休完毕，不存在加班后未换休的情形，请求驳回张红缨关于加班费的请求。八、因年终奖非《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，也非双方劳动合同明确约定，因此其有权根据自身经营情况决定年终奖的发放。年终奖属于公司根据实际经营状况选择发放的工资外收入，公司有自主选择发放的权利，张红缨在其公司工作时间不足8个月，未满全年，且张红缨存在严重违反其公司的规章制度的情形，其依法解除其劳动合同关系，不予发放年终奖，并不违法。九、张红缨主张的医疗费损失发生在双方解除劳动合同关系之后，且经仲裁委查明，张红缨主张的医疗费均已由医保统筹及其他医保分别进行报销并支付完毕，张红缨要求其再行赔偿无事实和法律依据，请求予以驳回。浙江银泰西安分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回张红缨的全部诉讼请求。案件受理费由张红缨承担。事实与理由：一、张红缨严重违反其规章制度，其与张红缨解除劳动合同关系，符合公司规章制度和相关法律规定，无需支付违法解除的赔偿金。张红缨工作期间，存在多种违反公司规章制度情形。如：1．不执行工作指令及未尽岗位职责。2018年7月23日，公司因架构调整原因，与张红缨沟通工作内容调整事宜，在不涉及薪资和层级调整的前提下，减少张红缨的工作内容，张红缨未表示过不同意，但却在公司工作交流沟通中，多次不回钉钉，不接听电话，构成公司《员工奖惩管理制度》规定的一级过失情形。张红缨还存在公司付款审批流程尚未结束之前，擅自将员工工资进行发放的情形，也属于该制度规定的一级过失。此外，张红缨还有违反数据安全行为，将公司工作信息发布在外部的微信群中。张红缨因多个一级过失，构成1次二级过失。2．存在早退和旷工行为。通过打卡记录发现，张红缨存在迟到早退及旷工行为，2018年4月到11月期间，存在多次考勤不打卡情况，且2018年11月6日，7日连续两天旷工，11月8日，9日未经公司审批同意，未到公司上班，11月9日后，未进行任何请假手续，未到公司上班，张红缨情形符合《员工奖惩管理制度》的可辞退情形。张红缨的行为构成可直接辞退情形。3．工作时间多次不在工作岗位。张红缨在2018年10月31日，11月1日，2日均长时间不在指定办公场所，属于公司《员工奖惩管理制度》规定的二级过失，张红缨因工作时间多天不在工作岗位，构成一次二级过失。4．绩效不合格，拒绝绩效谈话，且散发诋毁公司形象信息。张红缨绩效评价不合格。2018年11月6日，其邀请张红缨进行绩效面谈及改进，但张红缨工作期间一直电话不接，钉钉不回，其只好于11月7日邮件发送通知，但张红缨也未及时出现在指定财务办公区。当日，其发送邮件，对张红缨的违规违纪行为提出警告通知，并计为旷工，扣发当日工资。张红缨人不但不理踩公司沟通要求，还在公司下发警告通知邮件后，在公司全员群中发布信息，表示公司为达到开除员工的目的，以不批假方式，计为旷工，以此不支付赔偿金，肆意抹黑公司，给公司造成恶劣影响。张红缨的该行为，根据公司规章制度规定，可直接辞退。其将张红缨辞退，完全符合法律规定和公司规定，属于合法解除。二、其与张红缨之间劳动合同关系已于2018年11月21日合法解除，其已经为张红缨办理了社保转移手续，并出具了解除劳动关系证明，不应当支付张红缨失业保险损失。张红缨辩称，一、浙江银泰西安分公司系违法解除劳动合同，应当依法向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。浙江银泰西安分公司解除劳动合同的制度依据对其不产生约束力。浙江银泰西安分公司依据《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》、《银泰商业（集团）有限公司考勤与休假管理制度》解除了与其的劳动合同。银泰商业（集团）有限公司系一家香港公司，与西安中环银泰商业管理有限公司和浙江银泰西安分公司并无控股或关联关系。银泰商业（集团）有限公司的规章制度对其不产生约束力，浙江银泰西安分公司依据与其公司无任何关系的第三方公司的规章制度来解除与其的劳动关系没有法律依据。浙江银泰西安分公司解除劳动合同所依据的规章制度，未经过民主程序制定，不产生法律效力。浙江银泰西安分公司并未提供证据证明其公司已经履行了制定规章制度的民主程序，依法应当承担不利后果。因此，该制度不能对其产生法律效力，不能作为解除劳动合同的依据。其并无严重违反规章制度的行为，浙江银泰西安分公司解除劳动合同缺乏事实依据。浙江银泰西安分公司提供的证据不能证明其严重违反了规章制度，应承担举证不能的后果。其平常工作兢兢业业、认认真真，并无严重违反规章制度的行为。事实是浙江银泰西安分公司因人事变动，单方任命人员顶替其岗位，并要求其离职，其拒绝。在此情况下，浙江银泰西安分公司为了迫使其离职，多次单方调整其工作岗位，且级别越调越低，甚至从财务岗调整到运营岗，调岗明显不具有合理性。其目的最终是为了违法解除与其的劳动合同。因此，浙江银泰西安分公司系违法解除劳动合同，应当依法向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、浙江银泰西安分公司未办理档案转移手续和失业保险备案手续，依法应当按照规定的标准向其支付失业保险待遇。张红缨向一审法院起诉请求：1．浙江银泰西安分公司依法为其补缴2010年5月至2018年12月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金；2．浙江银泰西安分公司支付其个人已交纳，但依法应由浙江银泰西安分公司交纳的养老保险费10696.92元，医疗保险费3966.34元；3．浙江银泰西安分公司支付其因违法少交社保而产生的多交个税损失30000元；4．浙江银泰西安分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金363678元；5．浙江银泰西安分公司支付其2018年11月至判决生效之日拖欠的工资213928元、拖欠的员工福利费12512.5元和拖欠工资总额25%的赔偿金56610元及补缴2019年1月至9月份养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金（以上暂按截止到2019年9月计算）；6．浙江银泰西安分公司支付其加班工资64857.19元；7．浙江银泰西安分公司支付其拖欠的2018年年奖63840元；8．浙江银泰西安分公司支付其因违法解除劳动合同，导致医疗费用无法报销部分损失2903.99元；9．浙江银泰西安分公司依法给其办理领取失业保险金、社保转移、出具解除劳动关系证明等手续以及因浙江银泰西安分公司原因导致其未领取失业金的损失38880元；10．本案诉讼费由浙江银泰西安分公司承担。浙江银泰西安分公司向一审法院起诉请求：1．其无需为张红缨补缴2018年3月26日至2018年11月21日期间的社会保险；2．认定其解除劳动关系合法，判决其无需支付张红缨违法解除劳动合同赔偿金226100元；3．认定其已为张红缨办理了档案和社保转移手续，判决其无需支付张红缨失业保险金12960元。一审法院认定事实：张红缨于2010年5月24日入职西安中环银泰商业管理有限公司，2016年5月24日与西安中环银泰商业管理有限公司签订无固定期限劳动合同，在公司担任财务经理。2018年3月26日，张红缨（丙方）与西安中环银泰商业管理有限公司（甲方）及浙江银泰西安分公司（乙方）签订《三方劳动协议》，约定：一、经三方协商，张红缨与甲方解除劳动合同，同时乙方与张红缨签订劳动合同；二、张红缨劳动关系由甲方转移至乙方，视为内部调任，其在司工作年限连续计算：1、乙方不得与张红缨再约定试用期；2、张红缨享受年假等福利时，其在甲方工作年限与在乙方工作年限合并计算；3、今后乙方与张红缨终止或解除劳动合同，涉及需支付经济补偿金时，张红缨在甲方工作年限与在乙方工作年限合并计算。同时查明，2014年9月银泰商业成立西安区，张红缨被任命为西安区财务负责人。浙江银泰西安分公司在未与张红缨协商的情况下，于2018年2月将张红缨的岗位调整为结算中心负责人，2018年7月将张红缨岗位调整为结算中心财资组组长，2018年10月浙江银泰西安分公司再次将张红缨岗位调整为运营岗。2018年11月12日至2018年11月21日期间，张红缨因病在中国人民解放军第四五一医院住院治疗。2018年11月22日至2018年12月4日期间，在西安市中医医院住院治疗。2018年11月21日，浙江银泰西安分公司以张红缨拒不接受上级主管的工作安排（如面对面沟通、钉钉、邮件的工作安排等），未经许可擅自离开工作岗位，工作时间无法取得联系，在审批未完成的情况下给员工提前发放工资等，违反了《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》及《银泰商业（集团）有限公司考勤与休假管理制度》为由，通过钉钉系统向张红缨发送了《解除劳动合同通知书》，宣布自2018年11月21日与张红缨解除劳动关系，要求张红缨于三日内到公司人力资源部办理离职手续。浙江银泰西安分公司于同日向张红缨邮寄了《解除劳动合同通知书》，张红缨拒收。2018年11月21日之后，张红缨再未去浙江银泰西安分公司上班。张红缨离职前12个月平均工资为16355.7元。另查明，张红缨在2018年4月26日至离职前多次加班，但根据浙江银泰西安分公司提交休假单显示已换休完毕。一审法院认为，2010年5月24日，张红缨与西安中环银泰商业管理有限公司签订无固定期限劳动合同。2018年3月26日张红缨与浙江银泰西安分公司及西安中环银泰商业管理有限公司签订三方协议后，张红缨与浙江银泰西安分公司之间建立劳动合同关系。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司为其补缴2010年5月至2018年12月期间养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险及住房公积金的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，张红缨所诉不符合法律规定，依法不予处理。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司支付2010年5月至2011年12月期间依法应由浙江银泰西安分公司缴纳的养老保险费10696.92元及2010年5月至2012年3月医疗保险费3966.34元的请求，因张红缨、浙江银泰西安分公司系2018年3月26日建立劳动关系，在此之前的应向原用人单位主张，故对此不予支持。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司支付因违法少交社保而造成损失30000元的请求，无法律依据，故依法不予支持。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司支付违法解除劳动合同赔偿金363678元的请求，根据庭审查明浙江银泰西安分公司以张红缨拒不接受上级主管的工作安排（如面对面沟通、钉钉、邮件的工作安排等），未经许可擅自离开工作岗位，工作时间无法取得联系，在审批未完成的情况下给员工提前发放工资等，违反了《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》及《银泰商业（集团）有限公司考勤与休假管理制度》为由解除劳动合同，但浙江银泰西安分公司在未与张红缨协商的情况下，多次调整其工作岗位，并在张红缨住院治疗期间向张红缨发送解除劳动合同通知书。浙江银泰西安分公司以其提交的《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》及张红缨的签字，证明张红缨知晓公司员工奖惩管理制度。浙江银泰西安分公司根据钉钉及邮件截图，认为张红缨累计旷工、违规将公司信息拍照上传至公司外，未经审批结束向其他门店发工资造成损失10万元等，以张红缨违反了公司的规章制度，解除与张红缨的劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定:“用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理案件的依据。” 浙江银泰西安分公司提供的规章制度是否经民主程序制定、是否在入职时对员工进行规章制度培训，以及辩称张红缨存在工作中不服从工作安排及旷工的事实以及张红缨给公司是否造成极其恶劣的影响、张红缨未经审批结束向浙江银泰西安分公司其他门店发工资造成损失10万元，庭审中，浙江银泰西安分公司并未就造成极其恶劣的影响及造成损失等事实提供相关证据，也未对张红缨经合理培训而张红缨仍不改观等而导致浙江银泰西安分公司作出合法解除合同的决定等事实提供相关证据证明，另外，张红缨末经审批结束向其公司其他门店发工资的事实存在，但浙江银泰西安分公司事后在审批单上签字确认，已默认张红缨发工资的事实。浙江银泰西安分公司未提供张红缨给其造成损失的相关证据，故浙江银泰西安分公司强制员工调岗属于更改劳动合同内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，员工调岗需要用人单位与劳动者协商。如果用人单位是基于迫使劳动者离职而调动岗位，劳动者可以拒绝，用人单位以劳动者不服从安排为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及该法第四十七条之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据《三方劳动协议》约定，张红缨劳动关系由西安中环银泰商业管理有限公司转至浙江银泰西安分公司，工作年限连续计算，浙江银泰西安分公司与张红缨终止或解除劳动合同时，涉及需要支付经济补偿时，张红缨在西安中环银泰商业管理有限公司工作年限与在浙江银泰西安分公司工作年限合并计算。张红缨系2010年5月24日入职西安中环银泰商业管理有限公司，2018年3月26日入职浙江银泰西安分公司，2018年11月21日离职，故浙江银泰西安分公司应向张红缨支付自2010年5月24日至2018年11月21日期间的经济赔偿金，即16355.7×8.5×2=278046.9元。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司支付2018年11月至判决生效之日拖欠的工资213928元、员工福利费12512.5元、工资总额25%的赔偿金56610元及2019年1-9月份养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金的请求，因张红缨与浙江银泰西安分公司之间劳动合同于2018年11月21日已经解除，合同解除后张红缨再未在浙江银泰西安分公司上班，故张红缨的上述请求无事实及法律依据，依法不予支持。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司支付加班工资的请求，根据庭审查明张红缨加班已经换休，故对于张红缨的上述请求，依法不予支持。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司支付2018年年终奖63840元的请求，年终奖发放通常是基于用人单位规章制度的规定或与劳动者的约定，张红缨并未提交有效证据证明张红缨与浙江银泰西安分公司双方关于年终奖发放有约定，且实践中用人单位支付年终奖通常会考虑本年度单位的经济效益和劳动者的绩效考核情况来确定，年终奖是否发放及发放时间，用人单位可自行决定。因此，对于张红缨的上述请求，依法不予支持。对于张红缨要求支付因违法解除劳动合同导致医疗费无法报销部分损失2903.99元的请求，因已查明张红缨医疗费已由医保统筹及其他医保分别进行报销并支付完毕，因此，对于张红缨的上述请求，依法不予支持。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司为其办理领取失业保险金、社保转移、出具解除劳动合同关系证明等手续的请求，因庭审中张红缨认可浙江银泰西安分公司已为其办理，故不再处理。对于张红缨要求浙江银泰西安分公司赔偿因未领取失业保险金的损失38880元的请求，因浙江银泰西安分公司未在法律规定的时间内为张红缨办理相关失业保险备案手续，《陕西省浙江银泰西安分公司未履行法定告知义条，并且未在解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，造成张红缨无法办理失业保险手续，无法领取失业保险金，故张红缨请求赔偿损失，依法予以支持。损失的计算应根据西安市2019年失业保险金发放标准1620元/月，自2018年11月至2019年6月累计计算8个月，由浙江银泰西安分公司予以赔偿。浙江银泰西安分公司应支付张红缨失业保险金12960元。对于浙江银泰西安分公司要求无需向张红缨补缴2018年3月26日至2018年11月21日期间社会保险的请求，根据上述论述，依法应予支持。对于浙江银泰西安分公司要求确认其系合法解除劳动关系，无需向张红缨支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因已认定浙江银泰西安分公司系违法解除，故对于上述请求，依法不予支持。对于浙江银泰西安分公司要求无需向张红缨支付失业保险金12960元的请求，根据上述论述，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（原告）浙江银泰百货有限公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）张红缨支付违法解除劳动合同赔偿金278046.9元及失业保险金12960元；二、驳回原告（被告）张红缨其余的诉讼请求；三、驳回被告（原告）浙江银泰百货有限公司西安分公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张红缨交纳的案件受理费10元，由张红缨承担。浙江银泰百货有限公司西安分公司交纳的案件受理费10元，由浙江银泰百货有限公司西安分公司承担。二审经审理查明，一审法院认定张红缨离职前12个月平均工资为16355.7元，浙江银泰西安分公司对该数额无异议，张红缨称一审法院未将用人单位代扣代缴的个人所得税以及其他工资收入列入其离职前月平均工资总额。张红缨离职前12个月用人单位共计代扣代缴个人所得税33891.33元。张红缨称其他收入包括2018年8月13日收入989.2元、2018年10月30日收入918.5元、开店奖励15000元、话费998.16元、端午节礼金200元、五一节礼金300元、住院慰问金500元、差旅补助2300元。浙江银泰西安分公司称其公司于2018年8月13日向张红缨汇款989.2元以及2018年10月30日汇款918.5元这两笔款项在其公司薪酬组无记录，应该属于报销款或特付，但并未提供证据予以证实。浙江银泰西安分公司未支付张红缨2018年11月工资。浙江银泰西安分公司提交了落款时间为2012年3月1日的薪资异动通知单，该通知单约定张红缨年终奖视年终绩效考核酌定。张红缨对薪资异动通知单的真实性认可，但称当时的用人单位不是浙江银泰西安分公司，且不能以2012年薪资异动单认定2018年的工资情况，每年都有薪资异动单，在用人单位保存。另查明，浙江银泰西安分公司称其不清楚其公司打卡记录是从什么打卡系统导出来的，也未提供打卡记录的原始记录。张红缨称其2018年11月6日请事假一天，2018年11月7日开始在钉钉请假程序里申请2018年11月8日开始休病假，发送三十多次请假申请，浙江银泰西安分公司不予回复，其没有办法在银泰财务群里向集团财务请假。浙江银泰西安分公司称张红缨找理由请假，其并不清楚张红缨是否生病。浙江银泰西安分公司提交的银泰财务全员群消息记录显示张红缨向该群发送住院证一张，浙江银泰西安分公司未核实张红缨是否生病住院，并称没有进入请假流程，其公司不用核实。再查明，张红缨称浙江银泰西安分公司给其缴纳失业保险至2018年12月，陕西蓝圣洁环保科技有限公司给其缴纳2019年2月至2019年12月失业保险，张红缨未到相关社保部门申请领取失业金。《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》规定，对员工的处罚分为四级：一级过失、二级过失、三级过失、辞退。一级过失处分为每次扣奖金额在10000元以内，并在部门通告，必要时作相应的赔偿。二级过失处分为每次扣奖金额在2000-50000元，并在公司/区域/门店内通告，必要时作相应的赔偿。一年内累计达到2次一级过失者构成二级过失。三级过失处分为每次扣奖1-12个月的年终奖金，并在公司/区域/门店内通告，必要时作相应的赔偿。一年内累计2次二级过失者构成三级过失。辞退情形包含一年内累计达到2次三级过失者、连续旷工3天以上者等情形。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有当事人陈述、银行交易明细表、个人参保证明等在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点问题：一、浙江银泰西安分公司是否应支付张红缨违法解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条之规定，用人单位依据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。本案中，浙江银泰西安分公司以张红缨违反了《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》及《银泰商业（集团）有限公司考勤与休假管理制度》为由解除与张红缨之间的劳动合同。上述规章制度系银泰商业（集团）有限公司制定，浙江银泰西安分公司与银泰商业（集团）有限公司系不同法律主体，浙江银泰西安分公司未提供证据证实银泰商业（集团）有限公司上述规章制度经过民主程序制定，也未提供证据证实其公司将上述制度转化为其公司规章制度经过民主程序，该规章制度不能作为确定双方权利义务的依据。再者，《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》规定，对员工的处罚分为四级：一级过失、二级过失、三级过失、辞退，每一级处罚都有相应的处分。对于劳动者的处罚涉及劳动者权益，用人单位应该在劳动者出现违规行为时，明确公示给劳动者，使劳动者清楚自己行为的后果，并对自己今后的行为有预判性，规范自己行为。浙江银泰西安分公司称张红缨不回复钉钉、不接听电话、违反数据安全、未经审批擅自发放员工工资等行为构成《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》规定的多个一级过失，构成1次二级过失，浙江银泰西安分公司当时未与张红缨进行谈话告知其行为构成规章制度规定的一级过失，也未按照规章制度规定对张红缨进行相应的处分和责令改进，在此种情形下认定张红缨因多个一级过失构成1次二级过失不妥当且依据不足。浙江银泰西安分公司称张红缨多次不在指定的办公场所，属于规章制度规定的二级过失，浙江银泰西安分公司既未核实张红缨不在办公场所的原因，亦未提供证据证实其公司当时按照该规章制度的规定对张红缨的行为定性为二级过失并进行相应的处分和谈话，在此种情形下认定张红缨的行为构成2次二级过失，合并1次三级过失依据不足。浙江银泰西安分公司称张红缨存在迟到早退及旷工行为，张红缨对此不予认可，浙江银泰西安分公司亦不能说清其提供的打卡记录来源，对其打卡记录本院不予采信，故浙江银泰西安分公司以张红缨存在迟到早退及旷工情形为由解除以张红缨之间的劳动合同事实依据不足。综上，浙江银泰西安分公司在未与张红缨协商的情况下，多次调整张红缨工作岗位，并在张红缨生病住院期间向张红缨发送解除劳动合同通知书，解除劳动合同所依据的规章制度未经民主程序制定，且浙江银泰西安分公司解除与张红缨之间劳动合同的事实依据也不足，故浙江银泰西安分公司解除与张红缨之间劳动合同属于违法解除劳动合同，应当向张红缨支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于赔偿金的计算基数及应付数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。《工资支付暂行规定》第十五条规定，用人单位不得克扣劳动者工资，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。本案中，张红缨请求以其应发工资作为计算赔偿金的月工资标准符合上述法律规定，浙江银泰西安分公司代扣代缴的个人所得税部分属于张红缨应得工资组成部分，故张红缨主张将代扣代缴的个人所得税部分列入离职前月平均工资总额的理由能够成立，本院予以支持。根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，奖金属于工资总额的组成部分。开店奖励属于奖金，属于张红缨工资总额组成部分，故张红缨要求将开店奖励列入离职前月平均工资总额的理由能够成立，本院予以支持。节日礼金以及住院慰问金属于职工福利，职工福利、话费报销款以及差旅补助不属于工资总额的组成部分，故张红缨请求将上述收入列入离职前月平均工资总额的理由不能成立，本院不予支持。浙江银泰西安分公司分别于2018年8月13日及2018年10月30日向张红缨汇款989.2元、918.5元，浙江银泰西安分公司称这两笔款项在其公司薪酬组无记录，应该属于报销款或特付，但并未提供证据予以证实，本院不予采信，故张红缨要求将这两笔款项列入离职前月平均工资总额的理由能够成立，本院予以支持。综上，张红缨离职前月平均工资为20588.95元。根据《三方劳动协议》约定，张红缨劳动关系由西安中环银泰商业管理有限公司转至浙江银泰西安分公司处，工作年限连续计算。张红缨系2010年5月24日入职西安中环银泰商业管理有限公司，2018年11月21日从浙江银泰西安分公司处离职，工作年限8年以上不足8年6个月。浙江银泰西安分公司依法应向张红缨支付违法解除劳动合同赔偿金350012.15元（20588.95元×8.5个月×2）。三、浙江银泰西安分公司是否应向张红缨支付2010年5月至2011年12月期间应由用人单位承担的养老保险费及2010年5月至2012年3月医疗保险费。2010年5月至2012年3月期间，张红缨与浙江银泰西安分公司之间不存在劳动关系，故张红缨该项请求不能成立，应予驳回。四、张红缨2018年11月工资数额问题。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，企业职工因患病或者非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条之规定，劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的百分之七十支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。本案中，张红缨因病向浙江银泰西安分公司请求2018年11月8日开始休病假，多次申请未获浙江银泰西安分公司审批。张红缨因患病需要停止工作医疗，按照上述规定张红缨在规定的医疗期内享受病假工资。浙江银泰西安分公司以张红缨缺勤为由扣除张红缨2018年11月工资，不符合法律规定，本院不予支持。浙江银泰西安分公司不能说清其提供的打卡记录来源，对其打卡记录本院不予采信。张红缨2018年11月正常出勤4天，医疗期工作日10天，张红缨2018年7至10月工资单显示张红缨月固定工资为13300元。综上，浙江银泰西安分公司应当向张红缨支付2018年11月工资6726.46元（13300元÷21.75天×4天＋13300元×70%÷21.75天×10天）。五、关于拖欠工资赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按照合同约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额百分之五十以上百分一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。张红缨依据上述法律规定主张拖欠工资赔偿金，但并未提供证据证实劳动保障行政部门已经先行处理，不符合支付赔偿金的条件，故对张红缨该项请求，本院不予支持。六、张红缨主张加班工资的请求是否能够成立。关于张红缨主张法定节假日加班的请求，张红缨称其2017年1月1日、同年10月1日和10月2日加班，浙江银泰西安分公司应支付其法定节假日加班工资。上述法定节假日期间，张红缨与浙江银泰西安分公司之间不存在劳动关系，故张红缨主张浙江银泰西安分公司支付其上述期间法定节假日加班工资的请求不能成立，本院不予支持。关于张红缨主张休息日和延时加班工资的请求，张红缨加班已经换休，张红缨要求浙江银泰西安分公司支付加班工资的请求不能成立，本院不予支持。七、浙江银泰西安分公司是否应该支付张红缨2018年年终奖。2018年3月26日，张红缨与西安中环银泰商业管理有限公司及浙江银泰西安分公司签订《三方劳动协议》，约定经三方协商，张红缨与西安中环银泰商业管理有限公司解除劳动合同，同时浙江银泰西安分公司与张红缨签订劳动合同。关于浙江银泰西安分公司是否与张红缨之间签订劳动合同，浙江银泰西安分公司未提供证据予以证实。《三方劳动协议》对张红缨的薪资待遇未作约定，张红缨称签订协议时约定薪资待遇不发生变更，浙江银泰西安分公司称关于张红缨薪资没有再另行约定，按照原合同约定以薪资异动单为准。浙江银泰西安分公司仅提供了落款时间为2012年3月1日的薪资异动通知单，该通知单约定张红缨年终奖视年终绩效考核酌定。浙江银泰西安分公司称其部分员工发放了2018年年终奖，比例不清楚。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等取得劳动报酬权利，在浙江银泰西安分公司给其他员工发放年终奖金，未提供充分有效证据证明张红缨不应获得年终奖金也未作合理说明的情况下，浙江银泰西安分公司应该向张红缨支付年终奖金。关于支付年终奖金数额，张红缨提供银泰百货年薪制人员薪资标准统计表、与车云婷微信聊天记录、历年年终奖发放工资条以及年终奖发放政策电子邮件截图证实其2018年年终奖金额为63840元。浙江银泰西安分公司对上述证据和张红缨的主张均不予认可，但经庭审询问关于与张红缨同级别员工2018年年终奖发放金额，浙江银泰西安分公司称其不清楚、不知道也不能提供证据，同时浙江银泰西安分公司还称关于张红缨薪资双方无书面约定。工资薪酬相关证据属于用人单位掌握管理，浙江银泰西安分公司不提供，应当承担不利后果。综上，本院采信张红缨的主张，浙江银泰西安分公司应支付张红缨2018年年终奖42560元（63840元÷12个月×8个月）。八、浙江银泰西安分公司是否应支付张红缨医疗保险损失2903.99元。张红缨医疗费已由医保统筹及其他医保分别进行报销并支付完毕，张红缨要求浙江银泰西安分公司支付其商业保险医疗费损失的请求不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。九、浙江银泰西安分公司是否应支付张红缨失业金损失。浙江银泰西安分公司已为张红缨缴纳失业保险，张红缨在未通过失业保险经办机构申报失业保险待遇的情形下，要求浙江银泰西安分公司支付其失业金损失，本院不予处理。一审判决浙江银泰西安分公司支付张红缨失业金12960元应予撤销。十、关于补缴社会保险和住房公积金的问题。补缴社会保险和住房公积金的请求不属于人民法院民事案件的受理范围，一审法院不予处理正确，本院亦不予处理。十一、关于张红缨要求浙江银泰西安分公司支付因违法少缴纳社会保险而产生的多缴个税损失，不属于人民法院民事案件的受理范围，本院不予处理。综上，张红缨与浙江银泰西安分公司的上诉请求均部分成立，一审判决应予部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19853号民事判决第二项、第三项； 二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19853号民事判决第一项为浙江银泰百货有限公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内向张红缨支付违法解除劳动合同赔偿金350012.15元；三、浙江银泰百货有限公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内向张红缨支付2018年11月工资6726.46元；四、浙江银泰百货有限公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内向张红缨支付2018年年终奖42560元；五、驳回张红缨其余诉讼请求；六、驳回浙江银泰百货有限公司西安分公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费40元，由浙江银泰百货有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二○二一年一月二十七日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  师   丹 1