浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初6254号 原告：义乌市臻派服饰有限公司，住所地浙江省义乌市城西街道龙海路**综合楼407。 法定代表人：黄斌。 委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 被告：陆理平，男，1972年8月22日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。 被告：蔡金芳，女，1970年2月2日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。 两被告共同委托诉讼代理人：刘革，浙江欧凯律师事务所律师。 原告义乌市臻派服饰有限公司（以下简称：臻派公司）为与被告陆理平、蔡金芳定作合同纠纷一案，于2020年5月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员陈珊珊适用简易程序于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告臻派公司的法定代表人黄斌及其委托诉讼代理人黄琳、被告陆理平、蔡金芳及委托诉讼代理人刘革到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭将本案转为普通程序于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告臻派公司的法定代表人黄斌及其委托诉讼代理人黄琳、被告陆理平、蔡金芳的委托诉讼代理人刘革到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告臻派公司向本院提出诉讼请求：一、解除原告臻派公司与被告陆理平、蔡金芳签订的《采购合同》；二、被告陆理平、蔡金芳共同支付原告违约金22725元；三、被告陆理平、蔡金芳共同赔偿因擅自处分加工货品的给原告带来的损失339750元，如被告陆理平与蔡金芳擅自处分获利高于原告的损失，则要求按照陆理平与蔡金芳处置获利赔偿；四、判令被告陆理平、蔡金芳共同赔偿原告为维护权益支付的前期律师费3000元。事实与理由：原告系米菲和哆啦A梦商标合法授权商，具有批发、销售、加工等合法授权。被告蔡金芳与陆理平系夫妻关系，两人以蔡金芳的名义注册了义乌市密懿口罩厂（个体工商户），义乌市密懿口罩厂经营的范围包含加工口罩等业务。2019年12月份，原、被告之间就加工口罩达成口头协议，由被告经营的义乌市密懿口罩厂包工包料承揽加工原告的口罩，原告收到货后，按照加工数量计费。2020年1月份，原告与被告之间为更完善双方权利义务，由被告陆理平将义乌市密懿口罩厂的营业执照发送给原告法定代表人黄斌，双方制作书面的合同文件，并由黄斌将所有授权文件发给被告陆理平，双方同意按照合同履行。因国内新冠疫情爆发，两被告见加工的原告口罩是畅销品，未经原告的同意下，把原本应交货的口罩全部卖掉，谋取非法利润。被告陆理平在原告的质问下，尽然谎声称是政府部门强行征收，后被原告识破，被告仍然企图说自己没办法才卖掉的，因为不卖掉，政府要求所有单位歇业，也没法交货。两被告卖掉的原告口罩系半成品，还未完全包装完毕，最近有义乌市市场监督部门就该批流向市场的半成品口罩询问原告情况，原告已经向市场监督部门如实陈述。两被告一边敷衍原告说要交货，一边企图逃避责任，悄悄将义乌市密懿口罩厂注销掉，致使原告彻底无法获得该批货物，两被告也不可能有履行合同的能力。两被告的行为造成原告重大损失，两被告应按照法律赔偿。原告认为，两被告赔偿包括两部分，第一部分系两被告不可能继续履行合同，按照合同应给付的原告违约赔偿金，第二部分系两被告擅自将已经完成的半成品对外出售谋取利益，造成原告无法获得本应获得的收入且造成原告的授权费损失，参照被告在2月份出货的最低售价计算，原告损失339750元，如果两被告擅自处分货品所取得的收入高于原告本应获得的收入，两被告应按照较高者赔偿原告损失。 被告陆理平、蔡金芳辩称：1、第一项诉讼请求不明确，双方不存在采购合同，双方是定作合同的法律关系，原告诉状中自认，本案存在口头协议，也存在书面协议，即使原告诉请要求解除采购合同，按照民事诉讼法的规定，是不明确的。2、原告诉请要求支付违约金22725元，与法无据，理由：2020年1月份所谓的采购合同，在本案当中即不成立也不生效，该份所谓的采购合同仅仅是由原告提供给被告来应付义乌市场监管部门，在疫情期间复工复厂的用途，原告该份合同来计算所谓的违约金在法律上也是站不住脚的。3、原告诉请要求赔偿损失的请求无任何事实依据，根据合同相对性原则，本案双方之间是定作合同的法律关系，原告与案外人或者是第三人签订了再多的销售合同与本案两被告没有任何关联，原告由此来计算所谓的销售差额就是本案的经济损失是无任何事实和法律依据。4、原告诉请要求支付律师费3000元，是原告自己的实际支出，与本案两被告没有任何关联。综上，请求法庭依法查明事实后，依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告为证明其主张向本院举证，被告的质证意见及本院认证如下： 一、采购合同（打印件）一份，证明原告与被告就加工口罩达成一致，并约定了权利义务条款。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：对三性及证明目的都有异议，该份合同实际上没有经两被告签名确认，也没有经过第二被告开办的个体工商户营业执照上的经营主体印章。该份采购合同是原告法定代表人提供给第二被告经营的口罩厂，因疫情期间被政府封存，为了应付提早复工复厂而单方面起草的一份协议，与后面的聊天记录里有相互印证，该份合同不能证明达到了双方采购口罩合同条款的合意。 二、微信聊天记录（打印件）一份，证明原告与被告通过微信聊天方式确认了合同相关内容，与第一份证据是相辅相成的。就加工口罩达成协议，原告将相应合同文件，授权文件发给被告确认。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：真实性没有异议，关联性、证明目的有异议，微信聊天记录里双方明确采购合同是为了两被告应付义乌市大陈镇市场监管所早日复工复厂的检查用途，双方没有达成加工口罩的真实合意。 三、2020年2月2日电话聊天记录文字整理资料及录音光盘一张，证明被告将加工的产品全部擅自卖给他人，导致原告损失。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：真实性没有异议，关联性、证明目的有异议，在疫情期间，第一被告把口罩卖给他人，但是经过原告法定代表人黄斌口头同意的，详见文字整理资料里第4句话，能卖掉的。对证明目的有异议，原告并没有造成实际损失，原告没有支付加工报酬，也构成根本违约。 四、采购文件二份、情况说明（打印件）一份，证明在2020年1月份到2月份之间，原告对外销售的批发价及原告合作单位对外的零售价，证明了由于被告不交货导致原告不能挣取这部分差额，导致了原告的损失。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：采购文件是案外人与原告签订的合同，虽然形式上是书证，实际上应当由案外人出庭作证，对真实性存异议，对关联性、证明目的有异议，本案双方之间定作合同，即使原告与第三方签订再多合同，与本案两被告没有任何法律关系，这二份采购合同在本案中不能作证据使用，并以此计算原告的损失。情况说明，仅仅是彩色复印件，对三性均有异议，不能在本案中作证据使用，估算口罩市场行情应由相关的价格部门的评估报告。 五、委托代理合同及律师代理费发票一份，证明原告为维护自身权利，聘请律师所支付的律师费的事实。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，原告没有证据证明被告应承担此项费用，与被告没有任何关联。 六、知识产权授权文件一份，证明原告是合法的商标授权商，是支付了商标使用费及每出售一份商品应支付的佣金。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：英文的材料是域外证据，应当由所在国公证机关公证和所在的大使馆认证才能作证据使用，原告仅提供了第三方的印章，对真实性不予认可，注册商标要提供国家注册商标证书和商标许可使用的合同。该几份证据并没有反映出原告实际支付商标许可费用的事实，该证据与本案没有直接关联，不能达到原告的证明目的。 七、工商信息资料（复印件）一份，证明两被告擅自将没有清偿债务的义乌密懿口罩厂注销掉，因义乌密懿口罩厂对外所负的债务应由投资人即两被告承担。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：真实性、合法性没有异议，由于疫情期间，不能开工，市场行情也发生了变化，口罩厂注销是事实，并不是像原告说的口罩厂注销了，口罩不能交付的情况。口罩厂并非两被告家庭经营，是第二被告个人经营的。 八、转让协议一份，证明哆啦A梦的授权由艾影（上海）商贸有限公司许可，由义乌市臻派进出口有限公司转让给原告臻派公司。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：对合法性、真实性不予认可，该证据第一句话载明的是动画电视节目，并没有注明是商标。其中该协议里没有证据证明许可方艾影（上海）商贸有限公司是哆啦A梦的商标注册权利人，更何况转让协议的日期是2019年10月18日，而本案原被告双方的业务是在2018年10月份就开始有往来，即使存在真实商标权利转让内容，该协议的被许可方是义乌市臻派进出口有限公司，与本案的诉讼主体即原告没有关联，不能够达到原告的证明目的。 九、标准许可协议插图和商标中文版、英文版各一份，证明原告是米菲的授权商。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：对三性都有异议，首先对真实性、合法性不予认可，其中许可方是荷兰的国际公司，按照民诉法相关规定，所谓荷兰公司的商标必须经过所在国的公证机关和中国驻荷兰大使馆对荷兰公司的认证，才具有真实性和合法性。该协议的许可方代表、执行董事的签署的真实性也未经过所在过公证机关的公证机关和中国驻荷兰大使馆对荷兰公司的认证，同时被许可方没有任何人签署意见，所以该协议即不成立也不生效。其次即使存在真实的插图商标权利许可内容，该协议的被许可方是义乌市臻派进出口有限公司，与本案的诉讼主体即原告没有关联，所以该协议即不成立也不生效。 十、中国移动通信集团浙江有限公司客户通话详单一份，证明2020年1月31日与被告陆理平的通话记录。被告陆理平、蔡金芳的质证意见：对三性没有异议。 本院认为，两被告对证据二、三、五、七、十的真实性无异议，证据一系原告通过微信发送给被告陆理平，结合证据二，本院对上述证据的真实性予以认定；证据四、六、八、九系发生于原告与案外人之间，两被告均不予认可，且内容的真实性无其他证据予以佐证，故无法达到原告的证明目的，本院不予采信。 被告陆理平、蔡金芳未向本院提供证据。 经审理查明，义乌市密懿口罩厂系个人经营的个体工商户字号，经营者为蔡金芳，于2018年9月19日注册成立，2020年3月7日注销登记。 2018年10月开始，义乌市密懿口罩厂为臻派公司加工口罩，臻派公司提供口罩的包装材料、条形码、防伪标贴，义乌市密懿口罩厂提供加工材料（布料、鼻梁条、耳线、单个口罩的透明包装袋）并负责加工生产。 2020年1月30日，臻派公司的法定代表人黄斌通过微信将营业执照、商标注册证、检测报告、授权书、盖有臻派公司章（落款时间为2019年12月1日）的采购合同等电子文件发给陆理平。采购合同的主要内容：臻派公司向义乌市密懿口罩厂订购制作哆啦A梦、米菲一次性口罩共计5700袋75750元，付款方式为100%全款在全部交货后第二个月底付清，2020年2月2日前交货；如卖方因特殊原因无法交货，可提前与买方沟通，经买方书面同意，可延长交货期；未经买方同意的，则买方有权拒收，并要求卖方按合同金额30%赔偿买方；若实际损失超出30%合同金额的，则卖方同意按卖方实际损失金额进行赔偿（包括但不限于合理的法律费用）等等。义乌市密懿口罩厂未在采购合同上盖章。 同日，陆理平在微信里问“这个能打印出来吗？”，黄斌答“你那个合同是我这边盖过章的，你那边要。要用得话你直接打印出来，你那边让你老婆签个字就可以了，签个字按个手印就可以了。然后到时候你那个，签过字按过手印了，你那时也发我一份，发我一份，到时这边如果要问到我这边的话，我这边也有留底。”陆理平答“好的好的，我去看看我们这里打印的地方照相开有没有开在那里。我去看看哈。”，黄斌说“好的，现在这个资料文件提供给一定是全套的啦，不管是工商局来查还是任何部门来查，都是没有问题的这个文件。”，陆理平说“我在我这边去，全部打印出来，完了拿去让他看啊。” 2020年2月2日，黄斌在电话里说“我的天猫店卖出去了，你把我的货私自卖出去了”，陆理平说“你那边的店要是能等，我这边搞好了，我马上就能给你做回去。这才几包货”，黄斌答“你现在做下去，人家天猫店等着发货呢。”陆理平说“等着发货不错，现在厂要封掉了，照样拿不出来。我在想，那个米菲没包装的，要不要拉出来。” 另查明，臻派公司未支付涉案采购合同的款项，义乌市密懿口罩厂未交付涉案采购合同的加工口罩。 经本院向义乌市市场监督管理局大陈所询问，其表示疫情期间义乌市密懿口罩厂有提供过要求复工的相关资料（具体资料因时间较久现在难以确定），但因义乌市密懿口罩厂生产的口罩存在厂名厂址标注和知识产权侵权的风险，另一方面以当场所见的口罩的生产工艺水平推断难以达到所标注标准的要求，同时当时由于疫情防控，对防护口罩生产经营主体的生产条件要求较高，因此没有准予义乌市密懿口罩厂复工。 本院认为，当事人对自己的主张有责任及时提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、虽然原告臻派公司诉请要求解除与被告陆理平、蔡金芳签订的《采购合同》，但根据本院查明的事实，臻派公司提供包装材料等材料，义乌市密懿口罩厂负责布料等加工材料，义乌市密懿口罩厂系为臻派公司加工口罩，因此臻派公司与义乌市密懿口罩厂之间的法律关系应为定作合同关系。二、关于本案被告的诉讼主体资格。现查明义乌市密懿口罩厂已注销，义乌市密懿口罩厂登记的经营者是被告蔡金芳，被告蔡金芳主体适格。两被告辩称义乌市密懿口罩厂是被告蔡金芳个人经营，非两被告家庭经营，而原告臻派公司未能举证证明被告陆理平系义乌市密懿口罩厂实际经营者，故本案被告陆理平主体不适格。三、关于《采购合同》是否成立。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字或者盖章时合同成立。原告臻派公司通过微信将盖有臻派公司章及签有落款时间的采购合同发送给被告陆理平的行为，是希望和义乌市密懿口罩厂订立合同的要约，但义乌市密懿口罩厂未在《采购合同》上盖章，未作出同意要约的意思表示，即承诺未生效，事后对该涉案合同也未进行追认，而且合同双方当事人均未履行合同约定义务，原告臻派公司亦未举证涉案合同采用口头形式或其它形式订立，故名为《采购合同》的定作合同不成立。经本院与相关部门核实，义乌市密懿口罩厂在疫情期间不符合复工生产的条件。原告臻派公司诉请要求解除与被告陆理平、蔡金芳签订的《采购合同》、要求被告陆理平、蔡金芳共同支付原告违约金及赔偿因擅自处分加工货品的给原告带来的损失的诉请缺乏法律及事实依据，要求被告陆理平、蔡金芳支付律师费的诉请无事实依据，综上，原告臻派公司的诉请，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决如下： 驳回原告义乌市臻派服饰有限公司的诉讼请求。 案件受理费6782元，由原告义乌市臻派服饰有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈珊珊 人民陪审员  楼教云 人民陪审员  楼小娟 二〇二一年一月六日 代书 记员  王 杰