山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终4427号 上诉人（原审被告）：滨州市大饭店集团有限公司。住所地：山东省滨州市××路××号。法定代表人：陈茂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘科，男，1971年6月27日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区市东办事处市东工商所**楼**。委托诉讼代理人：刘磊，山东中捷律师事务所律师。上诉人滨州市大饭店集团有限公司（以下简称滨州大饭店）因与被上诉人刘科劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州大饭店上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的各项诉求；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误（一）一审法院遗漏了双方劳动合同的重要内容。双方在《劳动合同》双方需要特别约定的其他事项一栏中明确约定：1.员工必须严格遵守公司《员工手册》及公司的各项规章制度；2.员工应服从公司的安排在规定的场所工作。同时《员工手册》第二十八条明确规定：饭店根据工作的需要，可对员工进行相应的工作安排和岗位调配。（二）滨州大饭店从没有违法解除劳动合同。1.刘科于2019年10月下旬离开滨州大饭店后未再到该处工作，2019年11月27日滨州大饭店人事部发送短信给刘科，因刘科自2019年11月21日以来无故旷工，视为自动离职，通知其办理相关手续。2019年12月2日邮寄“催促上班通知函”给刘科，通知其于12月4日前回公司上班，若仍未回公司上班，视为自动离职。刘科12月3日收悉该函，刘科并对此未作出合理解释。2019年12月27日刘科在仲裁立案时要求单位支付解除劳动合同的赔偿金，可以看出其有解除劳动关系的意思表示。基于劳动关系的建立应遵循平等自愿的原则，因此，双方劳动关系于2019年12月27日因刘科自动离职提起仲裁之日为劳动合同解除之日。因双方劳动关系的解除系刘科个人原因造成，故刘科系自动离职，同时刘科并没有事实依据和法律依据证明滨州大饭店存在过错是违法解除劳动合同。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，在仲裁及一审中刘科承认自己有过错，通过录音中内容可以看出，滨州大饭店想让刘科继续留下，但刘科采取不签字、不交接、不同意调岗，并以此条件进行沟通，在通话录音中刘科大量篇幅解释自述了工作中因为布草破损造成工作失误给公司造成损失的事实，其在语音通话中认可自己错误，但仍不改正，且截至目前并未与公司进行工作交接，滨州大饭店已经为刘科调整了新的工作岗位，是因为刘科在洗衣房工作中出现失误而产生争议。通过通话录音中可以看出，滨州大饭店执意要挽留刘科，公司也没有下达书面的《解除劳动合同通知书》，刘科提交的录音可以证实滨州大饭店为刘科安排了新的工作岗位，但刘科并不接受，滨州大饭店就离职及离职补偿与其进行了协商，但刘科认为8000元离职补偿过少，之后刘科就未再到滨州大饭店工作，公司通过短信、邮寄方式给刘科发送了催促上班及如不来上班就按自动离职的函，其收悉后仍未按要求返回滨州大饭店工作。滨州大饭店不存在违法解除劳动合同的事实，刘科请求赔偿金依据不足。通过刘科提交证据，足以印证其系自动离职，但录音证据内容并不能证明滨州大饭店存在违法解除的行为，仅仅显示为沟通的过程，通过录音还能看出滨州大饭店极力挽留刘科，为其调整岗位，一直在协商中，是刘科不接受协商，径直离职，因此，刘科提交证据不能证实系滨州大饭店违法解除劳动关系，因而滨州大饭店无需依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向刘科支付经济赔偿金，一审判决支持刘科赔偿金的主张显然不当。3.2019年12月27日，仲裁委受理刘科的仲裁申请，之后刘科不服裁决，提起一审诉讼，但仲裁请求以及诉讼请求均没有要求解除双方的劳动合同，可以看出刘科仍然在书面上没有解除劳动合同的意思表示。一审判决认定滨州大饭店单方解除劳动合同证据不足，也不妥，这与一审判决认定的事实相矛盾。（三）滨州大饭店的员工裴冉与刘科的录音证据不能够证明滨州大饭店违法解除了劳动合同关系。刘科在录音中多次用大量篇幅解释自己工作原因造成公司布草破损的损失，并且当时刘科的部门领导李刚也签字确认损失由刘科造成，滨州大饭店根据自己的经营情况和双方的劳动合同以及员工手册，给予刘科调岗，但其拒绝调岗，这足以说明滨州大饭店极力挽留了刘科，为其更换工作岗位，并没有解除劳动合同的意思，调整岗位也没有降薪酬，但刘科采取不交接工作，也不来上班的方式选择自行离职，滨州大饭店的人资部门已经尽到了合理的提示与协调，这些都能够证明滨州大饭店并没有解除劳动合同的意思，更没有违法解除劳动合同，更何况滨州大饭店与2019年11月底和12月初均发送要求刘科上班的函件，刘科在仲裁和一审中均承认收到了短信和书面的邮寄上班通知函，这无法说明滨州大饭店非法解除劳动合同。二、一审判决适用法律错误。1.该案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法定理由，因为一审判决已经认可事实：刘科提交的录音证据中，其自认存在过错且造成滨州大饭店的损失，在仲裁阶段，刘科及代理人对此事均进行了认可，这足以证明刘科存在过错。2.根据《中华人民共和国劳和议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供：用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案不存在该两部法律及司法解释规定的条件，滨州大饭店没有违法解除劳动合同，当然不需要举证。该案中，刘科有过错已经在上面赘述，一审判决认定事实和适用法律存在自相矛盾，一方面认可刘科有过错，还一方面引用违法解除，说刘科没有过错，明显自相矛盾。再者，刘科及一审认定的证据和事实也看不出滨州大饭店违法解除劳动合同，刘科也没有证据证明滨州大饭店进行了违法解除。因此，一审判决适用法律错误，不能就此认定滨州大饭店系违法解除与刘科之间的劳动合同。3.一审判决认为滨州大饭店未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先将理由通知工会，系违法解除。但实际上，滨州大饭店并没有工会，不存在先通知工会一说，不通知就认定违法解除，显然适用法律错误这也与事实不符。一审判决认为没有通知工会就支付赔偿金没有事实依据。并且，滨州大饭店自始至终也没有辞退刘科的意思表示，相反的，通过刘科提交证据和上诉人提交证据的链条来看，刘科系自动离职是不容争辩的事实。4.一审判决认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经动合同己经不能继续恩行的，用人单位应当依照本法第八十七规定支付赔偿金。”实际该案原审法院并没有释明，也没有征求滨州大饭店和刘科的意见，当然不能想当然的引用此条文，一审判决没有证据和事实说明引用此法律条款的依据，庭审中也没有做出说明，当然属于适用法律错误。综上，一审判决事实认定、法律适用方面均存在错误。恳请查明事实，依法发回重审或改判驳回刘科的各项诉求。刘科辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，滨州大饭店多次采用类似不合理手段达到辞退其工作人员的目的，一审判决认定滨州大饭店以刘科不同意调岗通知为由，要求刘科直接办理离职手续系单方解除、违法解除，事实清楚。一、滨州大饭店没有实质安排刘科新的具体工作，只是虚构相关事实想辞退刘科，让刘科在一个小角落里一呆就是一个月，进而不让刘科在滨州大饭店待了，滨州大饭店只是说安排学习，调低薪资，没有书面的调岗通知，违法待岗。同时也没有进行任何实质学习培训，也没有新的书面岗位通知，没有安排新的岗位和工作场所，违反了双方《劳动合同》第二条有关变更工作岗位的约定以及相关法律规定。二、滨州大饭店违法解除劳动合同，事实清楚。1.在违法待岗、调岗辞退当事人的情况下，滨州大饭店以刘科违反公司规章制度、旷工辞退的的理由不成立，系违法解除。滨州大饭店以虚构布草报损单数量为理由，让刘科在人事部待岗，既没有书面调岗通知书，也没有安排具体岗位，并在2019年11月21日不让刘科在人事部待了，要求刘科办理自动离职手续，刘科无处可去被迫回家，违法辞退事实成立以后提出仲裁等维护合法权益，2019年12月3日滨州大饭店却以违反公司规章制度、旷工为由发出解除通知，刘科不存在旷工的事实，不上班的过错不在刘科，刘科既没有原来的工作岗位，公司也不安排其他的工作岗位，又不让刘科在人事部待岗，致使刘科已经无法履行劳动义务。《劳动合同法》第四十条仅规定了企业在劳动者“不胜任工作”和“医疗期满不能从事原工作”两种情形下用人单位具有调岗的权利，滨州大饭店既没有与劳动者事先协商一致（无书面调岗通知书），也不存在以上法定调岗的情形，且无证据证明该公司存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。滨州大饭店在违反上述法律规定违法待岗、调岗的情况下，更没有具体安排刘科其他工作，致使刘科无法履行劳动义务的辞退刘科的情况下，后来以违反旷工等规章制度辞退刘科，违法解除的的事实与理由成立。2.滨州大饭店通过虚构事实，以造成损失、不能胜任工作等事实理由，违法待岗、调岗，进而达到辞退刘科的事实与理由成立。布草报损工作，一直是客房、财务、洗衣房三方共同盘点后签订《物资报损单》，在刘科没有在场的情况下，客房和财务虚构报损单数量、价格，让刘科签字，刘科提出异议。滨州大饭店在没有提出确实充分证据，证实重大损失的标准，规章制度里也没有进行规定的情况下，单是以说明（刘科认为此说明是当事人陈述，且因与其有利害关系证明力很低）、报损单、照片（使用就存在破损，是正常损耗）等，证实刘科不能胜任工作，造成损失的理由不成立。且从2017年至2019年，客房、财务、洗衣房三方签字确认季度《物资报损单》也有430179元和39891.96元的情况。即使退一步讲《物资报损单》是真实的，那也是布草使用过程中的正常损耗，有高有低，刘科不存在不能胜任工作，造成损失的情形。按照《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可以提前一个月或额外支付一个月工资，并支付经济补偿后才可以解除劳动合同。不能胜任工作的涵义，包括管理工作或者其他具体工作，在刘科连年获得“优秀经理”能出色完成工作任务的情况下，假设刘科不能胜任工作，滨州大饭店也没有进行任何实质的培训，也没有进行再次考核，直接辞退当事人，系违法解除。综上，刘科也在一审提供的相关裁判判文书及山东高院、人社厅首次联合发布2019年劳动人事争议典型案例，以上案例中违法解除的事实情形与滨州大饭店的系列行为完全一致，并判决承担了支付经济赔偿金或者继续履行合同的法律责任，在上述事实已经证明滨州大饭店违法待岗、调岗，违法解除事实清楚的情况下，请求维护劳动者的合法权益，依法驳回其上诉，维持原判。刘科向一审法院起诉请求：1.判令被告滨州市大饭店集团有限公司按经济补偿标准的二倍支付原告经济赔偿金66727.94元；2.判令被告支付路费报销费用6062.5元；3.要求被告协助原告办理社保转移等手续；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘科自2012年11月30日入职被告滨州大饭店处，任洗衣房经理职务。刘科在2018年11月份至2019年10月份的工资发放情况分别为：3713元、3763元、4763元、4763元、4363元、4841元、4841元、4841元、4841元、4841元、4841元、3670.5元，上述月份的月平均工资为4506.79元。2019年10月20日，滨州大饭店安排人员对客服部布草进行盘点，因对布草的盘点报损事宜，双方发生争议，滨州大饭店于2019年10月21日通知刘科“回人资，学习待岗”、“薪资调到1730，最低工资保障”；在刘科在人资待岗一个月后，滨州大饭店于2019年11月20日通知刘科，不接受新岗位就直接办理离职；11月21日，滨州大饭店通知刘科办理离职手续，刘科于该日离职。滨州大饭店未向刘科发放过待岗工资，亦未告知刘科新岗位情况。2019年12月2日，滨州大饭店作出《催促上班通知函》，内容为：“刘科你好：你于2019年11月21日下午，未履行请假程序，连续旷工至今，严重违反酒店《员工手册》相关规定，现通知你于2019年12月4日8时前回到公司上班，并按公司的规章制度执行。若在此期间仍未回公司上班，本司将视你为自动离职，解除劳动关系并保留进一步追究相关责任的权利。”刘科以滨州大饭店为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请事项为：1.要求支付待岗工资5270.5元；2.要求支付路费报销费用6062.5元；3.要求支付酒店特别安排总值加班费共计58320元；4.要求支付违法解除经济赔偿金66727.94元。2020年6月3日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字〔2020〕第452号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日支付申请人加班费58320元；二、被申请人于本裁决生效之日支付申请人待岗工资1730元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”刘科不服该仲裁裁决书，向法院提起本案诉讼，要滨州大饭店支付经济赔偿金66727.94元、路费报销费用6062.5元，并要求其协助刘科办理社保转移等手续。刘科主张其系滨州大饭店筹建时从广东省东源县外聘的经理，一直从事经理职务，应当享受饭店Ｃ级经理（含）以上外聘管理人员每6个月享受休假一次、每次10天（含往返路途时间）的待遇，报销路费6062.5元，但刘科未提交有效证据证明双方之间的劳动合同履行中有上述约定，亦未举证证明己方系饭店Ｃ级经理。刘科表示不要求继续履行与被告之间的劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点为被告滨州大饭店是否为非法解除同原告刘科的劳动合同关系，是否应当向刘科支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，滨州大饭店在要求刘科在人资待岗学习一个月后，以刘科不同意调岗为由通知其直接办理离职手续，滨州大饭店该行为系单方解除与刘科之间劳动合同的明确意思表示，但滨州大饭店并未举证证明刘科存在过错、刘科的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法定理由。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”滨州大饭店未进行举证，未提供有效证据证明其有过错性解除劳动合同的权利，应承担举证不能之后果，故对刘科的该项主张予以支持，认定滨州大饭店系违法解除与刘科之间的劳动合同。滨州大饭店单方解除与刘科之间劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同等法律的规定，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先将理由通知工会，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”滨州大饭店应当向刘科支付赔偿金63095.06元（4506.79元×7年×2）。刘科主张应当享受饭店Ｃ级经理（含）以上外聘管理人员每6个月享受休假一次、每次10天（含往返路途时间）的待遇，但刘科未提交有效证据证明双方之间的劳动合同有该约定，也未举证证明自己系滨州大饭店的Ｃ级经理，故对刘科要求滨州大饭店报销路费的诉讼请求，不予支持。就刘科要求滨州大饭店协助其办理社保转移等手续的诉讼请求事项，属独立的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，刘科可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，对刘科要求滨州大饭店支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告滨州市大饭店集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘科赔偿金63095.06元；二、驳回原告刘科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告滨州市大饭店集团有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人滨州大饭店与被上诉人刘科之间的劳动合同虽约定“饭店可以根据工作的需要，对员工进行相应的工作安排和岗位调整”，但该约定并不意味着滨州大饭店可以随意的变更和调整，其也没有证据能够证实该调整是因为饭店工作的需要，滨州大饭店要求刘科在人资学习待岗一个月后并未给其安排新的实质性工作，又在短时间内通知其办理离职手续，上述行为，违反了与刘科的合同约定，亦不符合法律规定，且此行为即明确表示滨州大饭店单方面解除与刘科之间的劳动合同，并非滨州大饭店所称其没有解除双方劳动合同的意思表示，但滨州大饭店未提交相关证据证明刘科存在过错或刘科存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故滨州大饭店应承担举证不能的后果，一审判决认定滨州大饭店系违法解除与刘科之间的劳动合同并无不当，滨州大饭店主张一审判决对劳动合同认定有遗漏且其没有违法解除与刘科之间的劳动合同证据不足，不予支持；一审庭审中刘科代理人明确表示刘科不再与滨州大饭店继续履行双方之间的劳动合同，故一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”认定滨州大饭店应向刘科支付赔偿金符合相关法律规定，滨州大饭店主张一审判决适用法律错误，其不应支付赔偿金的理由不成立，不予支持。综上，上诉人滨州市大饭店集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨州市大饭店集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二一年一月十九日 法官助理 刘如月 书 记 员 王亭亭