山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1425民初4452号原告：戴东风，男，汉族，1968年12月24日出生，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：亢文，山东泉兴律师事务所律师。被告：刘金鹏，男，汉族，1980年5月6日出生，住河南省汤阴县。被告：武汉聚能力建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市汇岸区塔子湖凯信后湖生活广场第******房。法定代表人：陈功宝，总经理。委托诉讼代理人：赵心华，山东大正泰和律师事务所律师。被告：中建三局集团有限公司，住，住所地湖北省武汉市关山路**/div>法定代表人：陈文健，董事长。委托诉讼代理人：时圣亮，该公司员工。被告：张洪，男，1986年3月2日出生，住四川省苍溪县。被告：王职兵，男，汉族，1993年5月15日出生，住陕西省紫阳县。被告：李明志，男，汉族，1979年10月2日出生，住陕西省紫阳县。以上被告张洪、王职兵、李明志共同委托诉讼代理人:王加良,商河曙光法律服务所法律工作者。原告戴东风诉被告刘金鹏、武汉聚能力建筑劳务有限公司、中建三局集团有限公司、张洪、王职兵、李明志提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人亢文，被告刘金鹏、武汉聚能力建筑劳务有限公司委托诉讼代理人赵心华、中建三局集团有限公司委托诉讼代理人时圣亮、张洪，被告王职兵、李明志的委托诉讼代理人王加良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告戴东风提出诉讼请求：1.请求判令三被告赔偿原告各项损失，医疗费41355.98元（已支付），住院伙食补助费2800元，残疾赔偿金84658元，精神损害抚慰金5000元，误工费52501.68元，护理费14800元，营养费4500元，后续治疗费15000元，鉴定费2232.5元，交通费302元，共计223150-41355.98=181794.18元。2.请求判令三被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：原告戴东风受被告刘金鹏雇佣，在被告武汉聚能力建筑劳务有限公司齐河永锋高中教学楼项目部从事建筑工作，该项目总承包方为被告中建三局集团有限公司。2020年3月14日17时左右，原告在从事永锋高中教学楼G区主体五层模板施工过程中，不幸从五楼坠落四楼，造成身上多处骨折，在齐河县人民医院住院治疗29天，于2020年4月11日出院，遵照医嘱回家休养，后经济南银丰司法鉴定所鉴定为伤残十级。此次事故不仅给原告造成重大经济损失，也给原告的精神造成极大痛苦。原告认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，三被告对原告的损失应承担赔偿责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第11条及《民事诉讼法》的有关规定，向贵院提起诉讼，请贵院依法审理，支持原告的诉讼请求。被告刘金鹏辩称，我与原告之间不存在雇佣关系，也不承担赔偿责任。我只是一个介绍人的关系，如果需要我举证的话我就举证，不需要就算了。被告武汉聚能力建筑劳务有限公司（以下简称“聚能力劳务公司”）辩称，一、我公司与戴东风之间不存在雇佣关系及劳务关系。我公司于2019年8月20日与中建三局集团有限公司签订山大附中永锋实验学校高中建安工程主体结构工程劳务分包合同，2019年10月21日我公司将该项目的木工作业分包给王职兵及李明志。后李明志将部分劳务作业分包给第一被告刘金鹏，原告接受第一被告的雇佣在涉案项目从事相关工作，其工资由第一被告发放。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此第一被告刘金鹏作为雇主应当承担赔偿责任。二、我公司与王职兵、李明志之间的木工班组分包合同系合法分包。2017年12月19日山东省住建厅引发了鲁建建管字（2017）15号《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》并附山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案，方案中取消了劳务企业资质及安全生产许可证的要求。允许从事房屋建筑和市政工程的工程总承包、施工总承包和专业承包企业，自主选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人。本案中我公司仅仅是将木工班组作业分包给王职兵、李明志，另外李明志系陕西捷涛建筑工程有限公司的控股股东及法定代表人，其所带领的施工队伍系具备相应作业能力及从业资格的施工队伍，因此我公司不存在过错。三、原告对安全事故的发生存在一定过错。原告戴东风在五楼作业，其作为完全民事行为能力人应当认识到其高空作业存在一定危险，其在作业过程中不采取任何防护措施，故其对损害的发生应当承担相应的责任。综上，我公司与戴东风之间不存在雇佣关系、劳务关系及其他法律关系，我公司在项目施工过程中不存在任何过错，原告的受伤行为应由其雇主承担赔偿责任，故请求法院依法驳回原告对我公司的起诉。被告中建三局集团有限公司（以下简称“中建三局”）辩称，1、贵院已对本案作出有效裁定，明确我司非适格被告。《民事诉讼法解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项，在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下面条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”贵院已于2020年9月27日对本案作出（2020）鲁1425民初3209号民事裁定，认定我司与戴东风不存在雇佣关系和劳务关系，不是适格被告。而原告仍就同一诉讼标的和诉讼请求起诉我司，违背了一事不再理原则，构成重复起诉，根据相关法律规定，望贵院裁定驳回戴东风的起诉。2.我司与武汉聚能力建筑劳务有限公司为合法分包关系，与戴东风无法律关系，我司非适格被告。2019年8月20日，我司与武汉聚能力建筑劳务有限公司签订《山大附中永锋实验学校高中建安工程主体结构工程劳务分包合同》，将项目劳务部分分包给具有施工资质的武汉聚能力建筑劳务有限公司，双方之间为合法分包关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。我司非戴东风雇主与其无法律关系，我司非适格被告。同时《分包合同》中载明，外架安全防护包含在武汉聚能力承包范围内，《分包合同》附件4中，我司与武汉聚能力也已签订安全生产协议书，我司已尽到安全生产管理责任，《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：“分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理，导致安全生产事故的，由分包单位承担主要责任。”综上，我司与戴东风之间不存在法律关系，我司非适格被告，其要求我司承担赔偿责任于法无据，请求法院查明事实真相，依法驳回其针对我司的诉讼请求。被告张洪辩称，因为我们和李明志一起签订合同，包括武汉聚能力。其中表明有工伤多少赔偿，如果没有超过金额就是李明志负责，如果超过设定金额就是应该武汉聚能力负责。我不是原告雇主，我也不承担责任，合同是李明志和武汉聚能力签订的，我没有签订合同。如果法庭需要可以把李明志列为被告。庭审中，原告戴东风提交如下证据以证实自己的主张：证据一、原告身份证复印件一份，证明内容：证明原告诉讼主体适格；证据二、被告刘金鹏身份信息复印件一份，证明内容：证明被告主体适格；证据三、被告张洪身份信息复印件一件，证明内容：证明被告诉讼主体适格；证据四、被告武汉聚能力建筑劳务有限公司营业执照复印件一份，证明内容：证明被告诉讼主体适格；证据五、被告中建三局营业执照复印件一份，证明内容：证明被告诉讼主体适格；证据六、齐河县人民医院诊断证明复印件一份，证明内容：证明原告伤情诊断情况；证据七、齐河县人民医院住院病案复印件一份，证明内容：证明原告2020年3月14日至2020年4月11日受伤住院及治疗情况；证据八、齐河县人民医院治疗费发票复印件一份，证明内容：证明原告住院期间的医疗费数额共计41355.68元；证据九、护理人员身份证复印件两份，证明内容：证明原告住院期间由孙荣花和戴亚倩两人护理；证据十、护理人员证明及工资扣发证明两份、证明内容：证明护理人员孙荣花和戴亚倩每月工资收入及实际扣发工资的期间；证据十一、原告工资收入转账证明复印件两份，证明内容：证明原告2019年7月至2020年1月从事建筑工作平均每月工资收入情况（8750.28元）；证据十二、山东银丰公司鉴定所鉴定一件复印件一份，证明内容：原告伤残等级为十级、伤后误工期为180天、伤后护理期为90天、伤后营养期为90天、二次手术治疗费15000元；证据十三、鉴定费发票复印件、鉴定拍片发票、挂号费发票、病例复印费发票各一份，证明内容：鉴定费数额2000元，拍片费199.5元，挂号费15元，病历复印费18元，共计2232.5元；证据十四、交通费发票一宗，证明内容：原告治疗、鉴定期间的实际费用302元。被告中建三局质证称，对证据一至五中的营业执照有异议，不能作为相关的证据。对证据六、七、八、十三、十四均无异议。对证据九质证称，对真实性没有异议，对证明内容有异议，只有身份证复印件不可证明是雇佣这两个人护理，不能作为证据使用。对证据十质证称，单看这两份护理证明没有办法承认他工资的数额，无法对证据真实性做判断。对证据十一质证称，原告提供的证据是微信转账截图，我无法判断截图金额是否是从事工资收入，如原告所述。对证据十二质证称，对该证据的真实性没有异议，但是对住院的天数有异议，认为伤后护理包括住院天数。被告刘金鹏对证据一至五质证称，我的身份信息，是开庭之前原告戴东风管我要的，没说是把我列为被告，如果是这样，我当时不应该给他。对证据九质证称，我当时看见几个人，护理期间不是只有这两个人，有的时候也是一个人。不存在长期雇佣这两个人护理。对证据十质证称，同中建意见。对证据十一质证称，对截图没有异议，但是对款项的去向和应用有异议。对证据十二质证称，我具体不太清清楚，我不知道，他们说鉴定了那就是鉴定了。对证据六、七、八、十三、十四均无异议。被告聚能力劳务公司对上述证据进行质证，对证据一至五的真实性无异议，对证据4的证明目的有异议，原告在之前的起诉中主张与我公司之间存在雇佣关系，后被齐河县人民法院以不存在雇佣及劳务关系驳回起诉，因此我公司并不是适格的被告。对证据六、七、十二、十三、十四均无异议。对证据八质证称，对真实性没有异议，对原告所有的医药费均由我公司垫付。对证据九质证称，同中建三局意见。对证据十质证称，原告应该提交出具证明的两个单位的劳动合同以及工资发放的证明，对孙荣花误工为138天，但是根据鉴定报告护理期限为90天，加上住院28天，合计应该是118天，因此对原告的误工期限有异议。对证据十一质证称，对真实性和证明目的有异议，该证据不能证实从事建筑行业以及工资收入，原告应该提供近三年的收入证明，作为证据。被告张洪对上述证据进行质证，对证据一至五质证称，我的身份证信息没有给过谁，我不知道原告在哪里找到的。对证据六、七、八、十三、十四均无异议。对证据九质证称，同中建三局意见。对证据十质证称，我和中建意见一致，另外，在原告住院期间里护理人在护理原告期间的生活费是由我个人垫付的，是由我付给刘金鹏，刘金鹏给原告的，大致3-4千元。对证据十一质证称，与聚能力意见一致。对证据十二质证称，真实性没有异议，但是我对期限时间有异议。被告王职兵、李明志对上述证据进行质证，对证据1到证据10的真实性无异议,对证据11真实性无异议,但对证明内容有异议,该证据只能证明该段时间内原告的工资收入,不能证明近两年的平均收入,对证据12真实性无异议,但不包括二次手术治疗费15000元,应待实际发生后,原告另行主张,对证据13和14的真实性及证明内容均无异议。庭审中，被告中建三局提交如下证据以证实自己的主张：第一组证据共4份，1、《山大附中永锋实验学校高中建安工程主体结构工程劳务分包合同》（原件），2、武汉聚能力建筑劳务有限公司的安全生产许可证、资质证书、营业执照（复印件，原件留存在武汉聚能力建筑劳务有限公司），证明我司与武汉聚能力建筑劳务有限公司为合法分包关系。第二组证据共1份，（2020）鲁1425民初3209号民事裁定书（原件），证明贵院已对本案作出有效裁定，明确我司非适格被告。原告戴东风及被告聚能力劳务公司均无异议，被告刘金鹏质证称，中建三局称不存在雇佣关系我有异议。被告张洪质证称，我的意见同刘金鹏，工人来了之后第一就是去中建三局召开打门禁卡等相关工作事宜。被告王职兵、李明志质证称，对第一组4份证据的真实性无异议,但对证明目的有异议,对第二组证据真实性无异议。对中建三局总承包方发表意见,根据国务院颁发的保护农民工工资支付条例(2020年5月1日施行的)规定,施工总承包单位或者分包单位应当依法与农民工订立劳动合同,并践行用工实名登记,对未订立劳动合同并实名登记的人员不得进入项目现场施工,施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资转款员,对分包单位劳动用工实施监督管理,掌握施工现场用工,考勤,工资支付等情况,如果施工总承包单位不能提供该证明的工地出现人身损害事故,总承包方依法承担连带责任。对此被告中建三局发表意见，该条例与本案无关,该条例在2020年5月份施行,但事故发生在2020年3月份,时间上不匹配庭审中，被告聚能力劳务公司提交如下证据以证实自己的主张：证据一、我公司与王职兵签订的编号为：YFGZ-MG-002山大附中永锋实验学校高中项目木工班组承包协议。该证据证明我公司将涉案项目的木工班组作业劳务部分分包给王职兵；证据二、2019年11月12日李明志出具的工人工资代领发放承诺书（附工人名单）。证明我公司将涉案项目木工作业分包给李明志和王职兵的事实；证据三、山东省住建厅印发的鲁建建管字（2017）15号《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》并附山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案。该证据证实自2018年1月1日起山东省进行了建筑业劳务用工制度改革全面取消了劳务企业资质及安全生产许可证的要求，我公司将木工作业分包的行为系合法行为；证据四、陕西捷涛建筑工程有限公司工商登记一份。证实李明志系陕西捷涛建筑工程有限公司的股东及法定代表人，该公司的经营范围包括建筑劳务分包。李明志及其所带领的班组具备相应的作业能力及从业资格。原告戴东风质证称，对山大附中承包的协议对真实性没有异议，但是乙方责任人是王职兵，乙方是以个人的名义承包的，个人是不具备施工资质的。因此，我认定这份合同是无效的；对工人工资代发承诺书我没有异议；对山东省制度改革方案通知这只是个临时性的通知没有强制性法律效力，有效期至2019年12月31日也已经过期了。被告中建三局对上述证据无异议。被告刘金鹏对上述证据质证称，该证据证明聚能力劳务公司和戴东风没有雇佣关系，这个我不认可。被告张洪质证称，和刘金鹏的意见一致。被告王职兵、李明志对上述证据质证称，对证据1协议书的真实性无异议,是王职兵本人所为,该协议是因为劳务公司通过李明志介绍,由张洪分包木工班组,但劳务公司不认识张洪,故由中间人李明志让其外甥王职兵代张洪签署了木工班组的协议,王职兵对证据二李明志出具的工人工资发放工资承诺书不知情,李明志对证据二代发工资承诺书的真实性无异议,李明志认可,但该证据只能证明李明志代发的事实,不能证明李明志是雇主,对证据3山东省住建厅印发的[2017]15号方案的通知,因是复印件,王职兵和李明志对此均不予认可,对证据4陕西工商登记一份,王职兵对此不知情,李明志对此予以认可。本院经审理认定事实如下：2020年3月14日17时左右，原告戴东风在从事永锋高中教学楼G区主体五层模板施工过程中，从五楼坠落四楼，经齐河县人民医院诊断为腰1椎体骨折、右跟骨骨折，于2020年4月11日出院，实际住院天数为28天，后经山东银丰司法鉴定所鉴定为原告戴东风腰1椎体骨折内固定术后构成十级伤残，伤后误工期180天，伤后护理期90天，伤后营养期90天。住院期间共花费医疗费41355.98元，已由被告聚能力劳务公司支付。上述事实由原告提交的齐河县人民医院诊断证明复印件一份、齐河县人民医院住院病案复印件一份、齐河县人民医院治疗费发票复印件一份及原、被告的陈述为证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，公民的生命权、健康权依法应受保护。本案法律事实发生在2020年3月14日，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案可适用当时的法律、司法解释。根据当时的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，本案中，被告张洪认可与原告戴东风之间存在雇佣关系，有庭审笔录为证，原告戴东风在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，主观上并无故意或者重大过失，故被告张洪作为雇主应当对原告戴东风的损害结果承担赔偿责任。在雇佣活动中，被告刘金鹏仅是介绍人身份，在发放工资过程中并未收取管理费，故被告刘金鹏对原告戴东风的损失不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告中建三局于2019年8月20日与被告聚能力劳务公司签订《山大附中永锋实验学校高中建安工程主体结构工程劳务分包合同》，将项目劳务部分分包给具有施工资质的聚能力劳务公司，双方之间为合法分包关系，本院予以确认，故被告中建三局对原告戴东风的损失不承担赔偿责任。后被告聚能力劳务公司于2019年10月21日与被告王职兵签订《山大附中永锋实验学校高中项目木工班组承包协议》（协议书编号：YFGZ-MG-002），将木工班组作业劳务部分分包给了没有资质的王职兵，王职兵又将该部分木工劳务继续分包给了没有资质的张洪，故被告聚能力劳务公司、王职兵应当与雇主张洪承担连带赔偿责任。关于李明志是否承担赔偿责任，经查明，王职兵系李明志外甥。庭审中，被告李明志对聚能力劳务公司提交的工人工资代领发放承诺书予以认可，该承诺书中载明：“本人李明志身份证号：所带领的---工人在武汉聚能力建筑劳务有限公司山大附中永锋实验高中项目教学楼、教师宿舍#楼（区域）进行木工承包工作。”与王职兵承包的木工班组作业劳务相一致，故该木工劳务项目实际应为没有资质的王职兵、李明志共同承包，李明志虽系陕西捷涛建筑工程有限公司的股东及法定代表人，但无证据证明李明志承包木工班组作业劳务的行为系职务行为，故被告李明志也应当与雇主张洪承担连带赔偿责任。关于赔偿项目及赔偿金额。关于医疗费，原告共花费医疗费41355.98元，已由被告聚能力劳务公司支付。关于营养费，经鉴定原告戴东风伤后营养期限为90天，原告主张按照50元/天计算，共计4500元，六被告均未提出异议，本院予以支持。关于护理费，经鉴定原告戴东风伤后护理期限为90天，但鉴定机构或者医疗机构未对护理人数作出明确意见，依法律规定护理人数原则上为一人，原告提交安阳市芊姿皮具制造有限公司出具的孙荣花扣发工资证明一份，能够证实护理人员实际减少的收入状况，根据护理人员孙荣花的扣发工资情况进行计算，护理费应为8804.35元（13500元/138天90天1人=8804.35元），原告主张的二次手术后的护理费，原告可待实际发生后另行主张。关于误工费，经鉴定原告戴东风伤后误工期限为180天。庭审中，原告提交工资收入转账证明复印件两份，被告不予认可，经审查，原告所从事工作没有固定收入，也无证据证明最近三年平均收入状况，故可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，根据山东省公布的2020年度道路交通事故赔偿标准（含行业标准）中关于建筑业城镇非私营单位在岗人员平均工资66562元进行计算，误工费应为32825.09元（66562元/365天180天=32825.09元）。关于鉴定费，原告主张鉴定费数额2000元，拍片费199.5元，挂号费15元，病历复印费18元，共计2232.5元，六被告均无异议，本院予以支持。关于交通费，原告主张302元，六被告均无异议，本院予以支持。关于住院伙食补助费，原告主张共计2800元（100元/天28天=2800元），符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的二次手术治疗费15000元，原告可待实际发生后，另行主张。关于残疾赔偿金，经鉴定原告戴东风腰1椎体骨折内固定术后构成十级伤残，原告主张84658元（42329元/年20年10%=84658元），符合法律规定，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，原告主张5000元，六被告均未提出异议，本院予以支持。另查明，被告张洪已经支付给原告戴东风部分费用共计3800元。综上所述，被告张洪应当赔偿原告戴东风各项经济损失共计137321.94元。被告聚能力劳务公司、王职兵、李明志对上述赔偿款承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律有关问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告张洪于本判决生效之日起七日内一次性支付原告戴东风残疾赔偿金、误工费、护理费等各项经济损失共计137321.94元。二、被告武汉聚能力建筑劳务有限公司、王职兵、李明志对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告戴东风对被告刘金鹏、中建三局集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1968元（已减半收取），由被告张洪、武汉聚能力建筑劳务有限公司、王职兵、李明志共同负担1487元，由原告戴东风负担481元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  李建鲁二〇二一年一月十八日法官助理孙金琪书记员张欣赔偿清单1、医疗费41355.98元（已由被告聚能力劳务公司支付）；2、营养费4500元（50元/天90天=4500元）；3、护理费8804.35元（13500元/138天90天1人=8804.35元）；4、误工费32825.09元（66562元/365天180天=32825.09元）；5、鉴定费2232.5元（2000元+199.5元+15元+18元=2232.5元）；6、交通费302元；7、住院伙食补助费2800元（100元/天28天=2800元）；8、残疾赔偿金84658元（42329元/年20年10%=84658元）；9、精神损害抚慰金5000元。被告张洪支付部分费用共计3800元。以上各项经济损失共计4500元+8804.35元+32825.09元+2232.5元+302元+2800元+84658元+5000元-3800元=137321.94元。