江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3765号上诉人（原审被告）:南通市交通建设工程有限公司，住所地南通市崇川区城港新村附**办公室。法定代表人：黄乃武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通海天建材有限公司，，住所地如东县掘港镇人民北路**诉讼代表人：王君，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：胡晓翠，女，该公司破产管理人工作人员。上诉人南通市交通建设工程有限公司（以下简称交通公司）因与被上诉人南通海天建材有限公司（以下简称海天公司）买卖合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海天公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由海天公司承担。事实和理由：1.认定职务行为的前提是行为人不仅是公司的工作人员，而且还需要享有代理权。根据生效判决的认定，陈林与本公司之间系违法分包关系，双方之间在案涉工程投标及施工期间不存在劳动人事合同关系。陈林作为实际施工人与本公司系两个独立主体，其不具有本公司员工身份，也非案涉项目的负责人，未获得本公司的授权，其行为不构成职务代理，一审认定陈林的行为系代表本公司的职务行为错误。2.一审中海天公司明确陈述案涉买卖合同签订时陈林没有出具授权委托书，本公司也从未授权其对外签订合同，因此陈林本案亦不构成对本公司的有权代理。3.海天公司提供的买卖合同上虽在骑缝处有印章痕迹，但该印章无法确定完整的内容，不能得出系本公司项目部印章的结论，海天公司对此不能作出合理解释，应承担相应不利后果。海天公司当庭陈述该印章与2017年1月27日协议书上的指纹一起加盖，表明该枚印章并非形成于订立合同的当时即2015年5月20日。4.水泥买卖是随行就市，签订长期固定价格合同本身不符合交易惯例。根据海天公司的陈述，其供应的水泥规格为32.5，而买卖合同中约定的水泥规格为52.5，因此该买卖合同与其主张的货款无关，陈林的行为不具有构成表见代理所需的代理权表象。5.在双方签订合同时，海天公司没有要求陈林提供委托书，也未对其身份进行核查。无论是案涉买卖合同还是协议书，均只有陈林的签字，合同上的骑缝章看不出单位名称，且合同履行中所有的款项均由陈林和唐进秋支付，其二人系夫妻关系。因此，海天公司作为多年从事水泥生产销售的企业没有尽到审慎的注意义务，显然具有过错，一审认定其为善意合同相对人显然错误。6.海天公司虽然自认祁金军系其销售人员，但没有为其缴纳社保，也没有提供支付工资的凭据，不能仅根据其自认来认定双方之间的关系。海天公司提供的发票上明确注明记祁金军往来，陈林、唐进秋的所有付款也均进入祁金军的个人账户，故海天公司系与祁金军之间发生买卖，其并不具有原告的主体资格。7.海天公司于2016年10月停产，故其此后不可能还对外供应水泥。证人王某提供的记账本上还存在2016年11月份送货的记录，显然与其陈述海天公司倒闭后就不再送货的陈述相矛盾，且王某挂靠海天公司拉水泥，双方之间存在利害关系，其证言不应采纳。8.海天公司一审中已自认其供应的为32.5水泥，价格为410元/吨，但未能提供相应证据，该价格也与发票上载明的价格存在矛盾。何况，陈林施工的部分系桥梁工程，并不使用32.5水泥，32.5的水泥价格也远远低于52.5水泥，32.5水泥价格不可能为410元/吨。9.海天公司对于已付水泥款的金额并不清楚，该情形不合常理，一审对此也未予查明。根据海天公司提供发票上载明的价格、其陈述的供货数量以及陈林付款的金额，陈林已经过付海天公司水泥款。10.本公司在一审庭审后针对海天公司的陈述，及时提出反驳证据符合规定，一审未予质证程序严重违法。对于海天公司在一审中对证据进行涂改的不诚信行为未采取任何制裁措施，请求二审法院予以制裁。11.一审法院于2020年9月29日裁定受理案外人申请海天公司破产的申请，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，本案应当中止审理，一审法院在同日作出判决程序违法。海天公司辩称：1.结合交通公司在一审中以及在另案中的陈述能够充分证明陈林系其公司员工，案涉买卖合同在交通公司的项目部签订，墙上有交通公司的规章制度，陈林亦向本公司出具了中标通知书。陈林虽未向本公司出具书面的委托书，但其明确表示系代表公司签订合同，本公司有理由相信陈林系履行交通公司职务的行为。2.本公司系合同的出卖方，履行了送货义务，原告主体适格。至于本公司发票存根联注明祁金军字样，系公司内部结算所作备注，祁金军作为本公司的销售人员与交通公司之间无任何往来。至于陈林和唐进秋的付款行为，均得到交通公司的认可，本公司也认可其打款行为系代表交通公司，所付款项已在货款中予以了扣除。3.案涉合同发生在2015年5月，本公司已经按约完全履行了供货义务，与停产无关，且停产也不意味着无法发生业务。4.证人管某的证言充分证明了案涉买卖合同的形成过程，至于交通公司提及案涉买卖合同第一页与协议书上的指纹系同时形成，主要因为本公司多次向交通公司代理人陈林催要货款时，陈林讲暂时拿不出钱，故双方签订了协议书，同时在协议书和买卖合同的第一页盖章，以此表明协议书中款项形成于双方之间的买卖合同欠款。5.交通公司一直强调陈林非其公司人员，但事实上陈林一直在案涉项目上负责施工管理，对外代表交通公司进行经营。在问及交通公司案涉项目所涉水泥系向谁购买时，交通公司无法表达清楚。案涉工程款全部由业主直接打入交通公司，其收取了工程款却不给付货款的理由不能成立。6.交通公司与本公司均系从事相关行业的商事主体，订立合同时应当对价格均明知，其也无证据证明本公司在订立合同时存在欺诈等行为，交通公司对价格所提异议不能成立。7.交通公司一审提交的证据超过举证期限，且本公司货物已经供至案涉工地，至于该工程是否使用无法查明。本公司也不存在涂改证据的行为，一审程序并无违法之处。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海天公司向一审法院起诉请求：1.判令交通公司给付货款20万元，给付利息自2017年2月1日暂算至2019年2月1日止计19000元（按同期银行贷款利息4.75%年计算）。2.本案的诉讼费用由交通公司承担。后海天公司增加诉讼请求：要求利息计算到给付之日止，2019年8月20日前的利息按照银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日以后按照LPR计算。一审法院认定事实：2015年5月20日，海天公司（出卖人）与交通公司（买受人）曾签订工矿品买卖合同一份，约定：1.交通公司向海天公司购买规格型号为海螺P.II52.5的水泥，单价355元/吨（不含税），合计金额1065000元。2.根据买受人的授权人陈林通知供货。出卖人在接到通知起七天左右开始供货，并在通知约定的期限内及时供应通知中约定量的材料，同时按双方实际交易数量结算，标的物单价中包括标的物到达码头的运费。3.结算方式、时间和地点：2015年年底出卖人向买受人出具材料入库证明并开具发票后，买受人十天内支付交易货款的40%，余60%的货款按银行同期贷款利息于第二年年底支付货款和利息。4.本合同买受人的授权人陈林，手机号码151××××****，供货通知采用手机信息或书面形式，出卖人接到手机信息或书面通知后，应按通知要求及时供货。买受人委托代理人处由陈林签字并备注手机号码，出卖人委托代理人处由海天公司公司祁金军签名。该合同为两页，两页文本左侧加盖骑缝章，可见“程有限公司”“道）新建工”“项目经理部”字样。2017年1月27日，交通公司（买方）与海天公司（卖方）签订协议书一份，约定上列双方订立有《工矿品买卖合同》，双方为尚有货款587553元，现就该货款给付事宜，经双方平等自愿协商，达成如下协议：一、买方在收到卖方开具的有效票据后，于2017年4月底前给付卖方货款人民币187553元；于2017年9月底前给付货款人民币20万元（同时给付该20万元为本金的自2017年2月1日始至给付日止的同期银行贷款利息）；于2017年农历年底前付余款20万元(同时给付该余款为本金的自2017年2月1日始至给付日止的同期银行贷款利息)。二、本协议与之前合同不一致的，以本协议为准。三、本协议由双方签字或盖章后生效。四、本协议一式两份，买卖双方各执一份。协议买方由陈林签字捺印，卖方由海天公司派祁金军签名捺印。2020年1月20日，如东县民益法律服务所代海天公司发出催款函一份，并向交通公司住所地进行了邮寄。庭审中，海天公司还提交了以下证据：1.2016年2月6日，唐进秋向祁金军个人账户汇款19万元；2016年8月31日，陈林向祁金军账户汇款2万元，注明水泥款；2017年11月11日，陈林向祁金军账户转账10万元。2.2015年10月至2016年4月期间的增值税普通发票五张，销售方为海天公司，购买方为交通公司，合计金额406709.16元。3.证人王某、管某的证言。证人王某陈述，其系挂靠在海天公司的水泥罐车驾驶员，2016年曾帮海天公司送货至角林线大桥工地，大约送了20车左右，均在自己的本子上进行了记载，送货到工地后交给工地上收货的人，收货人签单。证人管某陈述，其系如东庆达建材有限公司的股东，2015年上半年，交通公司承建角林线大桥工程，当时交通公司负责人陈林约其和祁金军到项目部会议室，出示了中标材料并与其签订黄沙石子及混凝土的购销合同，与祁金军签订水泥购销合同，并用交通公司项目部的公章给合同上盖章。当时项目部公示的负责人上面写的就是陈林。2017年1月27日，其和祁金军一起拿着送货单去对账，陈林称公司资金紧张没有钱付，所以就分别做了分期还款的协议书。对上述海天公司举证材料，交通公司不予认可。庭审中，交通公司就案涉工程陈述如下：案涉双甸镇角林线工程系2014年11月其公司中标后承建，2017年6月交付使用，陈林是项目上桥梁的实际施工人，当时与公司存在劳动合同关系，工程使用混凝土较多。本案庭审结束后，交通公司向法庭提供了五组证据，用于证实庭审中海天公司陈述的32.5散装水泥不符合案涉工程使用标准且单价与海天公司主张的价格存有较大差距，但因该组证据已经超过举证期间，未组织进行质证。另查明：1.案涉如东县角林线（双甸-新3**省道）工程由交通公司承建，设有交通公司如东县角林线（双甸-新3**省道）新建工程项目部，工程包括角林线（双甸-新3**省道）道路工程及如泰运河大桥工程，2017年6月，该工程交工验收。2.2018年7月27日，一审法院对如东庆达建材有限公司与交通公司买卖合同纠纷一案作出（2018）苏0623民初701号民事判决书，判决：交通公司于判决发生法律效力之日起十日内给付如东庆达建材有限公司货款653610元，并支付逾期付款利息损失62966.58元（计算至2018年3月15日），合计716576.58元。自2018年3月16日起之实际给付之日的利息损失以货款本金653610元为基数按照年利率24%继续计算。案件受理费10836元，由交通公司负担。交通公司不服向南通市中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。3.2019年12月12日，一审法院对陈林、唐进秋与交通公司、如东县兴东交通建设投资有限公司，第三人沈东建设工程合同纠纷一案作出（2019）苏0623民初3088号民事判决书，判决交通公司给付陈林、唐进秋工程款10496261.80元……二审驳回上诉，维持原判。4.庭审中，交通公司还提供了一审法院（2019）苏0623民初2548号民事判决书一份，其中载明海天公司于2016年10月停产；提供了南通市港闸区人民法院（2017）苏0611刑初222号刑事判决书一份，其中载明2012年4月至2013年8月期间，在海螺公司、海鑫公司、海天公司与吉衍公司、申孟公司没有真实交易的情况下，被告人朱双文通过被告人江维银，被告人江维银通过被告人杨召伟，被告人杨召伟再通过被告人赵金祥、李嘉、仇伟忠、黄振兴、陈海华、黄建华，从海螺公司、海鑫公司、海天公司开具了购货单位为吉衍公司、申孟公司的江苏省增值税专用发票167份，税额共计人民币2173417.02元。2012年9月至2014年9月期间，在海鑫公司、海天公司与殷竑公司、战杰公司、铁绘公司、趋雁公司、余冠公司没有真实交易的情况下，被告人胡学林通过被告人杨召伟，被告人杨召伟再通过陈海华、黄建华从海鑫公司、海天公司开具了购货单位为殷竑公司、战杰公司、铁绘公司、趋雁公司、余冠公司的江苏省增值税专用发票269份，税额共计人民币4221612.87元。一审法院归纳本案争议焦点为：海天公司与交通公司之间是否存在买卖合同关系？如存在，海天公司主张的货款及利息有无事实和法律依据？一审法院认为：海天公司与交通公司之间存在买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，根据双方当庭陈述及海天公司提交的证据，足以认定双方之间存在买卖合同关系，涉工矿品买卖合同的购买方为交通公司，虽落款位置签名为陈林，但骑缝处加盖项目经理部印章，说明在订立合同时，陈林是以交通公司公司的名义订立合同，而案涉工程确实由交通公司承建，庭审中交通公司亦陈述陈林系部分工程实际施工人，故其代表交通公司所实施的与海天公司签订买卖合同及协议书的行为，均应当为其职务行为，其行为的后果应当由交通公司承担。庭审中，海天公司提交的两位证人，证实了合同洽谈订立、送货、结算的过程，与海天公司提供的证据能够互相印证，能够证实买卖合同事实存在，且海天公司已经履行了送货义务。综合本案买卖合同订立履行的过程，案涉买卖合同买受人写明为交通公司、签订合同的陈林为交通公司案涉项目实际施工人、所交易的水泥为工程常用材料、就交易行为开出了发票，应当认为，海天公司在案涉买卖合同订立履行过程中系善意的相对人。关于交通公司的几点辩称意见，一审法院认为：1.交通公司辩称陈林并非该项目的项目经理，且有民事判决能够证明其与公司不存在劳动人事关系，无权代表交通公司对外签订合同，但庭审中交通公司认可陈林为项目实际施工人，且负责购买项目材料，显然该说法不能成立。2.海天公司涉嫌虚开增值税发票，但交通公司提供的刑事判决书中涉嫌虚开的发票中并未包含本案海天公司所举证发票。3.生效判决认定海天公司在2016年10月停产，但案涉合同签订于2015年5月，仅付款协议书的落款时间为2017年1月，发生在此之后，且即使海天公司停产也不必然导致不能对外发生买卖业务。4.交通公司陈述海天公司供货的32.5水泥不符合工程要求且价格高于市场价，但海天公司供货已经送至案涉工地，至于是否工程使用无法查明。对于价格，因双方均为从事相关行业的商事主体，订立合同时应当对市场价格明知，交通公司未能举证证实订立合同时海天公司存在欺诈等情形，故对该辩称不予采信。综上，海天公司主张交通公司给付货款20万元的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。关于海天公司主张的利息，因双方协议书中已经明确对后续付款自2017年2月1日起按照银行同期贷款利率付息，故对海天公司的该项诉讼请求，亦予以支持，经核算，海天公司主张的利息为24805.56元。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，对2019年8月20日后的利息依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审判决：交通公司于判决发生法律效力之日起十日内给付海天公司货款20万元，并支付逾期付款利息损失24805.56元（计算至2019年8月20日），合计224805.56元；自2019年8月21日起的利息以未付货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费减半收取2150元，由交通公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对于交通公司在一审中补充提交的五组证据，本院交由海天公司进行质证。海天公司质证认为：该五组证据与本案无关联性，海天公司根据双方约定将货物送至交通公司指定的地点即案涉工地，合同义务即履行完毕，该五份证据不能达到其举证目的。对于型号为32.5的水泥价格，双方均系从事相关行业的商事主体，对于订立合同时的市场价格应当明知，双方也通过协议书的方式进行了确认，交通公司在收到海天公司的催款函后并未对价格提出异议。本院认证意见：该五组证据与本案无关联性，理由待后阐述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院另查明：一审法院作出的（2019）苏0623民初3088号民事判决书中查明：2015年1月8日，陈林、唐进秋作为承包人就如东县角林线（双甸-新3**省道）工程与交通公司签订工程内部承包合同，约定工程实行单价承包、包工包料，承包价为清单价的97%，陈林2016年度社会保险费全部由其自己承担。本案二审争议焦点为：1.交通公司是否系案涉买卖合同的买方，也即本案陈林的行为能否代表交通公司。2.如交通公司系买卖合同的相对方，其尚欠货款的金额应如何认定。本院认为，陈林以交通公司名义向海天公司购买水泥的行为不构成对交通公司的职务代理、有权代理或表见代理，海天公司关于由交通公司承担给付货款责任的请求不能成立，本院不予支持。首先，陈林在以交通公司名义与海天公司订立合同时，并未向海天公司出示交通公司的授权委托书，其行为不构成有权代理。其次，所谓职务代理系指执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，根据陈林与交通公司之间的内部承包合同，陈林的社会保险费由其自己承担，该约定与普通的劳动人事关系中由用人单位为劳动者缴纳保险的基本权利义务不符，不足以认定双方在施工期间存在劳动人事合同关系。退言之，即便陈林与交通公司之间存在劳动关系，也只有在陈林在履行其职权范围内事项的情况下，才能构成对交通公司的职务代理。而根据交通公司提交的中标通知书，交通公司在案涉工程上的负责人为张斌，并非陈林。同时，海天公司所申请的证人王某只是送货驾驶员，其只能证明送货的事实，而不能证明合同的相对人。证人管某系如东庆达建材有限公司的股东，该公司与交通公司之间亦存在买卖合同纠纷，其与海天公司均存在交通公司为买卖合同相对方的诉求，在海天公司无其他证据对其关于陈林系交通公司在案涉工程负责人的主张加以佐证的情况下，碍难认定陈林向海天公司购买水泥在其职权范围之内，不构成对交通公司的职务代理。最后，根据法律关于表见代理的相关规定，构成表见代理应当具备如下构成要件：1.行为人以被代理人名义与相对人订立合同；2.行为人实施了无权代理的行为，所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；3.相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，无论是陈林以交通公司名义订立的买卖合同还是协议书，落款处仅有陈林的签名或捺印，并无交通公司的印章。根据海天公司的陈述以及提交的证据，其已收取的货款均由陈林或唐进秋个人支付，交通公司并未直接向其支付过货款。故从合同的订立以及履行过程来看，陈林的行为并不具有存在交通公司代理权的表象。海天公司提交的两页买卖合同上虽存在骑缝章，但该骑缝章并不完整，不能证明系交通公司的项目部印章，且交通公司的印章未加盖在买卖合同的落款处而只在合同的骑缝处加盖本身也有违常理。加之案涉买卖合同约定买受人的授权人为陈林，陈林也在买卖合同落款处委托代理人处签名，海天公司作为从事商事活动的理性主体，理应审查陈林是否具有代理交通公司缔约的权利。海天公司未能尽到谨慎的注意义务而径行与陈林缔约，不属于善意无过失的相对人，故陈林的行为不能构成对交通公司的表见代理。鉴于交通公司本案无须承担给付货款的义务，其一审补充提交的五组证据与本案待证事实无关，本院不予采纳。综上，交通公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销如东县人民法院（2020）苏0623民初2790号民事判决；二、驳回南通海天建材有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取2150元，二审案件受理费4300元，合计6450元均由南通海天建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二一年一月二十六日法官助理  顾 星书 记 员  沈媛媛