山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终371号上诉人（原审被告）：烟台市嘉德广告有限公司，住所地龙口市诸由观镇汽车站北200米。法定代表人：张嘉江，总经理。委托诉讼代理人：孙程，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：成晓梅，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董玉友，男，1963年12月31日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秋，山东龙博律师事务所律师。上诉人烟台市嘉德广告有限公司（以下简称嘉德广告公司）因与被上诉人董玉友劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉德广告公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决的第一项、第二项并予以改判或发回重审，第三项予以维持。2.本案一、二审诉讼费用由董玉友承担。事实与理由：一审法院对双方劳动关系的存续期间及嘉德广告公司应否支付董玉友解除劳动合同经济补偿金的事实认定、证据不足且法律适用存在错误。一审中嘉德广告公司已提供证据证明双方正式建立劳动关系的时间是2016年6月1日，有双方签订的书面劳动合同为证，而一审中董玉友并无相反证据证明劳动关系开始建立的时间为2010年9月8日，并且并无相应证据证明全部入账款项均为董玉友的工资，也无证据证明劳动关系一直持续未中断。双方劳动关系的解除时间应为2020年4月18日，根据嘉德广告公司一审中提供的群发短信通知能够证明2020年4月18日因董玉友未按时复工复岗连续旷工，通知已明确表明解除双方的劳动关系，嘉德广告公司已按照法律规定将解除通知告知劳动者，告知到达劳动者即应视为解除。嘉德广告公司是在董玉友有过错的情况下与其解除劳动关系，属过失性辞退，系合法解除，依照法律规定无需支付董玉友解除劳动合同经济补偿金。董玉友并无任何相反证据反驳嘉德广告公司并证明其主张的劳动关系开始建立时间应为2010年9月8日，因此不能以2010年9月8日这个时间开始计算工作年限及经济补偿金，否则有失公允。董玉友未答辩。董玉友向一审法院起诉请求：1.依法判令董玉友、嘉德广告公司解除劳动合同，责令嘉德广告公司向董玉友支付解除劳动合同经济补偿金16510元；2.依法判令嘉德广告公司支付拖欠董玉友工资4953元；3.依法判令嘉德广告公司支付董玉友加班费10000元；4.诉讼费用由嘉德广告公司承担。一审法院认定事实：嘉德广告公司系从事霓虹灯及器件生产、安装、销售，国内霓虹广告、霓虹室内外装潢等业务的有限责任公司，成立于1993年10月28日，王日国系公司股东。2015年8月26日，公司名称由龙口市霓虹广告有限公司变更为现名称烟台市嘉德广告有限公司。董玉友系嘉德广告公司员工，从事建筑岗位工作，双方于2016年6月1日签订书面劳动合同。嘉德广告公司未为董玉友缴纳社会保险费。工资月底结算，并于次月15日左右以打卡形式发放上月工资，工资发放至2020年1月。董玉友2019年2月至2020年1月工资分别为921元、930元、2678元、3861元、2903元、3209元、1981元、900元、930元、900元、930元、930元。2019年底，董玉友服从嘉德广告公司安排放假在家一直未上班。2020年3月23日，嘉德广告公司发布《关于嘉德广告人员及薪资调整的通知》，载明：由于企业经营困难，企业大幅亏损，目前已入不敷出，现需降低人员成本支出以缓解企业经营压力。经公司研究决定，现对嘉德广告人员及薪资进行如下调整：……二、人员调整：（一）调整方式：对部分员工进行裁退；（二）调整人员：具体人员名单详见附件1；（三）执行时间：2020年3月31日到集团行政管理部门办理离职手续。董玉友在裁退名单中。2020年3月底，董玉友等人至嘉德广告公司协商解除劳动合同事宜，因经济补偿金数额双方协商未果，未能解除劳动合同。2020年4月2日，嘉德广告公司通过股东王日国的手机号向董玉友等人发送通知，内容为：明天公司上班，嘉德广告。2020年4月18日，嘉德广告公司再次通过股东王日国的手机号向董玉友等人发送通知，内容为：4月30日请前来公司办理离职手续。2020年4月29日，董玉友以嘉德广告公司为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金16510元；2.被申请人支付申请人拖欠工资4953元；3.被申请人支付申请人加班费10000元。2020年4月29日，龙口市劳动仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第145号决定书，以申请人未提供任何证据，缺乏明确的事实理由为由，决定：对申请人的申请，本委不予受理。2020年5月12日,董玉友不服该决定书，诉至一审法院。2020年5月13日，嘉德广告公司向董玉友邮寄了解除劳动合同书，由董玉友妻子签收。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于董玉友、嘉德广告公司双方建立劳动关系的时间。嘉德广告公司主张为2016年6月1日，并提交了劳动合同予以证明；董玉友主张为2009年7月，并提交银行卡交易明细予以证明。一审法院认为，嘉德广告公司无异议的银行卡交易明细显示2009年7月16日其以龙口市霓虹广告有限公司的名义向董玉友发放工资，嘉德广告公司未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故双方建立劳动关系的时间以董玉友诉称的2009年7月为准。关于董玉友、嘉德广告公司解除劳动关系的时间。嘉德广告公司认为双方于2020年4月18日解除劳动关系，董玉友认为双方于2020年4月29日解除劳动关系。一审法院认为，劳动合同解除的时间是指解除的意思表示到达对方的时间，解除的意思表示必须以明示的方式呈现。嘉德广告公司于2020年3月23日作出的《关于嘉德广告人员及薪资调整的通知》记载，其因生产经营发生严重困难进行裁员，虽与董玉友协商解除劳动关系，但未能达成一致，后于2020年4月2日通知董玉友上班，可以认定双方劳动关系并未解除。2020年4月18日，嘉德广告公司以董玉友旷工为由，通过股东张日国发送短信的形式通知董玉友于2020年4月30日办理离职手续，但并未明确告知董玉友双方于2020年4月18日解除劳动关系，且董玉友并不认可收到该短信。2020年4月29日，董玉友提起仲裁要求嘉德广告公司支付解除劳动合同经济补偿金。嘉德广告公司于2020年5月13日向董玉友邮寄解除劳动合同书，董玉友妻子于2020年5月14日代收该通知书。故双方解除劳动关系的时间应为董玉友提起劳动仲裁的时间即2020年4月29日。关于董玉友要求嘉德广告公司支付解除劳动合同经济补偿金16510元的请求。一审法院认为，董玉友以嘉德广告公司未为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同并要求嘉德广告公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。董玉友于2009年7月到嘉德广告公司工作，双方于2020年4月29日解除劳动关系，经济补偿金应计算10.5个月。董玉友解除劳动关系前12个月平均工资为1756.08元[（921元+930元+2678元+3861元+2903元+3209元+1981元+900元+930元+900元+930元+930元）÷12个月]，故解除劳动关系经济补偿金为18438.84元（1756.08元×10.5个月），董玉友自愿主张16510元，系对其自身权利的处分，于法无悖，一审法院予以照准。关于董玉友要求嘉德广告公司支付拖欠2020年2月到4月工资4953元的请求。一审法院认为，董玉友自2019年底放假之后再未向嘉德广告公司提供劳动，故其要求嘉德广告公司支付2020年2月到4月工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于董玉友要求嘉德广告公司支付2019年加班费10000元的请求。一审法院认为，董玉友未提交证据证明加班情况，应承担举证不能的法律后果，故对其该请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、董玉友与烟台市嘉德广告有限公司自2020年4月29日解除劳动关系。二、烟台市嘉德广告有限公司于判决生效之日起十日内给付董玉友解除劳动关系经济补偿金16510元。三、驳回董玉友的其他申诉请求。一审案件受理费10元，由烟台市嘉德广告有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院认为，双方对劳动关系建立时间存在争议，董玉友主张其与嘉德广告公司自2010年9月8日建立劳动关系，董玉友一审提供的龙口农村商业银行股份有限公司诸由支行交易明细显示2009年7月16日和8月10日龙口市霓虹广告有限责任公司90607210020100002356账号支付两笔款项，该账号与嘉德广告公司认可的支付工资的账号完全一致，该银行交易清单能够证明自2009年7月嘉德广告公司就用同一银行账号向董玉友发放工资。根据董玉友提供的证据可以认定双方于2009年7月建立劳动关系，但一审中董玉友主张双方自2010年9月8日建立劳动关系，而不是一审认定的2009年7月。本案中嘉德广告公司并未作出解除双方劳动合同的决定，其发送的短信是通知董玉友来单位办理离职手续，一审认定董玉友提起劳动仲裁时间为双方劳动合同解除时间符合法律规定。并且根据嘉德广告公司一审提交的证据，如以嘉德广告公司主张的解除时间认定双方劳动合同解除，可能会导致嘉德广告公司支付违法解除劳动合同赔偿金，从而加重该公司的负担。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”一审中董玉友明确其诉讼请求为：依法判令嘉德广告公司支付解除劳动合同经济补偿金16510元(前12个月平均工资是1651元×10个月)，由于前12个月平均工资低于最低工资标准，要按照最低工资标准给付19100元。一审认定董玉友自愿主张16510元是对自己权利的处分没有事实依据，一审认定的董玉友解除劳动关系前12个月平均工资低于当地最低工资标准，应按当地最低工资标准计算解除劳动合同经济补偿金，一审计算解除劳动合同经济补偿金错误。一审认定双方劳动合同建立时间超过董玉友主张的时间，计算解除劳动合同经济补偿金的平均工资低于当地最低工资，按法律规定嘉德广告公司应支付解除劳动合同经济补偿金19100元，但因董玉友对此未提起上诉，二审改判会增加嘉德广告公司负担，本院对该判项不再予以变动。综上，一审认定事实和适用法律均错误，但因董玉友未对一审判决提起上诉，而嘉德广告公司主张2016年6月双方建立劳动关系没有事实依据，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条和最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台市嘉德广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年一月二十七日法官助理马红书记员林斐斐