山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3750号 上诉人（原审被告）：李桂莲，女，1959年2月24日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：由夫河，男，1950年7月26日出生，汉族，退休教师，住址同上，系上诉人李桂莲之夫。 被上诉人（原审原告）：杨本香，女，1967年3月19日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 上诉人李桂莲因与被上诉人杨本香退伙纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李桂莲及其委托诉讼代理人由夫河,被上诉人杨本香，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李桂莲的上诉请求：1.撤销临清市人民法院(2020)鲁1581民初1991号民事判决，发还重审或依法改判驳回杨本香的一审诉讼请求；2.判令杨本香承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、李桂莲一审中提交的证据均能证明自己的主张，杨本香也已当庭认可了李桂莲提交的销售明细表，该证据足以证实杨本香在店内购货未付货款2272.8元的事实。由于店铺的特殊性，杨本香实际未支付的货款为6818.4元，但一审法院对杨本香已认可的事实不予采纳。二、李桂莲多次打电话给杨本香，杨本香承认在借据中多写了2000元的事实，因该份证据在临清市人民法院(2018)鲁1581民初388号卷宗中，李桂莲已向一审法院提出，但一审法院未予采纳，未将杨本香多要的2000元去除。借据中多写的2000元为端口费，不是储值卡钱，端口费与储值卡是两个概念，是两种费用。三、一审法院去除的2000元为杨本香消费的储值卡费用，并不是杨本香应该缴纳的端口费。由于李桂莲不懂电脑，杨本香在明知自己未缴纳端口费的情况下，隐瞒事实欺骗李桂莲。一审法院以李桂莲与高春苓退伙纠纷案件中未提及，案外人高春苓否认为由，不支持电脑小票费2600元三人应当均担。其他案件未涉及不等于不存在的事实，一审法院属于认定事实不清。四、关于房租，杨本香虽然是2017年2月6日提出退伙，但实际经营至2017年5月6日，一审法院认定为2个月，杨本香应承担的租金应为1500元，而不是1000元。五、杨本香于2017年1月16日书写的欠条是真实的，开庭时李桂莲已向法庭提交原件，质证的是复印件，一审法院以李桂莲未在规定的时间内提交原件为由，对其真实性不予认可，属于认定事实不清。六、端口费是必须上交公司的店铺资金，储值卡是消费者个人的储值资金。七、关于运费，散伙前共计八次，案中已结两次，其余六次未结，公司的出库货单为证，时间节点在散伙打“欠条”前，已交法庭。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持李桂莲的上诉请求。 被上诉人杨本香辩称：一、原审法院认定事实清楚。原审法院已查明本案的基本事实，李桂莲在与杨本香一案和另案与高春苓退伙纠纷一案中，拒不向法庭如实陈述，严重浪费司法资源。二、原审法院适用法律正确。综上，请贵院驳回李桂莲的上诉请求，维持原判。 杨本香向一审法院起诉请求：1.判令李桂莲偿还杨本香退伙资金人民币8963元。2.判令李桂莲承担此次诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月6日杨本香、李桂莲和案外人高春苓三人共同租赁了杨善豹的门面楼，共同经营。2017年2月6日三人因产生矛盾无法共同经营，三人在其上级马总（马玉学）的召集下进行算账，决定由李桂莲继续经营合伙店面，高春苓、杨本香退伙。 案外人高春苓曾与李桂莲散伙纠纷起诉，临清市人民法院作出（2017）鲁1581民初2570号民事判决，后李桂莲、由夫河上诉，聊城市中级人民法院作出发回重审裁定。临清市人民法院组成合议庭审理后作出（2018）鲁1581民初388号判决，李桂莲不服判决提起上诉，聊城市中级人民法院作出（2018）鲁15民终2484号终审判决。 杨本香在合伙经营期间在店内拿走平价计算为2272.8元的商品。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合伙企业法》等法律关于个人合伙的规定，均表述为“个人合伙系指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。因此作为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。但根据杨本香所提交的核算清单来看，上列项目中仅对其投资款项及支出费用进行了核算，所得数额实为合伙期间杨本香所投入数额，其三方之间仅仅系对合伙投资进行了核算，而未进行清算。如果按照该数额予以返还，显然有悖于个人合伙的基本法律特征，且上列部分项目已经在合伙期间消耗殆尽，要求李桂莲全部返还，亦不公平。但自解散之后所产生的风险，理应由李桂莲自行承担。故一审法院在认定核算清单数额的基础上，酌定如下： 1、广告牌子款1000元，已经投入到合伙中，杨本香退出后，李桂莲经营，继续使用和享有该广告牌带来的收益，此款应予以退还。 2、前期房租333元，此款系筹备过程中的支出，已经实际支付给出租人，且三人均享了承租房屋的收益，清算时不应由李桂莲一方承担，故该款不予返还。 3、货架700元，散伙时各方将各自购买货架拉回，且该款项已经在李桂莲出具的借条中载明数额中予以扣除，本案不予涉及。 4、电脑监控款1600元，应予退还，理由同1。 5、货架上的包装条50元，因杨本香将货架拉回，应当随货架一起归还了杨本香，故该款不予返还。 6、账本20元，不应返还，理由同2。 7、杨善会吃饭60元，不应返还，理由同6。 8、房租款3500元，根据三方与出租方杨善豹签订的租赁协议，可认定自2016年12月6日开始租赁，月资金1500元，每人应承担500元。李桂莲称杨本香参与经营3个月，但从李桂莲答辩状中所述“2017年2月6日，杨本香要求退伙，该店由李桂莲一人经营”及杨本香退伙和案外人高春苓退伙算账、打条时间为同一天，可以认定杨本香参与经营2个月，之后不再参与，自行应承担1000元房租款，余款2500元应予退还。 9、储值卡2000元，系杨本香自行在店内储值而进行消费，此款无论其是否消费完毕，均不应再要求李桂莲返还。李桂莲认为该2000元不应是储值卡费而应当是端口费，提供一张工商服务统一收款收据复印件，上记载“客户名称：山东三宝商贸有限公司2017年3月23日2017年2月股权分红2748.04×机端口费2700收款人李桂莲”，称该条为马玉学所写。一审法院询问双方是否有马玉学的联系方式以查证该条情况，双方均称联系不上马玉学。一审法院认为该条记载内容不能支持李桂莲主张，且无法联系写条人核实情况，所以不支持李桂莲的此项主张。 10、拉货车费100元+300元，系为进货支出的费用，已经支付给承运人，不应返还。李桂莲提出散伙前拉货费用为一共拉货8次，每次运费三百元，共计2400元，第一次的运费已经由三人分担，所以还余2100元，这其中因为李桂莲自己拉货自己承担150元，还余1950元，这1950元李桂莲要求三人均担，每人承担650元。（2018）鲁1581民初388号民事判决书认定“根据原告（高春苓）及杨本香所提交的核算清单来看，双方在进行核算时，均记载有运费支出的项目，应视为已将运费一项进行了结算。且经一审法院依法对承运人由希民进行询问，其陈述为2017年春节后（2017年1月28日为春节）至麦收前单独与李桂莲联系运货业务，且未出具李桂莲当庭出示的所谓收据，因此该运费支出系李桂莲单独经营期间所产生的费用，其要求作为合伙期间的支出进行清算，显然不应支持”，在（2018）鲁15民终2484号终审判决书中也对该认定予以支持，所以一审法院认为李桂莲的此项主张不应得到支持。 11、李桂莲提出的日期为2017年1月16日的欠条，因李桂莲在一审法院指定的日期内未提交欠条原件，致使鉴定未能完成，杨本香亦向一审法院提出撤回鉴定申请。一审法院对该条的真实性不予认定。 12、李桂莲提出的电脑小票费2600元三人应当均担，经询问案外人高春苓，其否认有电脑小票的事实及持有小票单据的事实，另外李桂莲在与高春苓退伙纠纷案中也未提及。一审法院综合判定李桂莲的该项主张不予支持。 13、杨本香在便民店共计拿取了平价价值2272.8元的物品，而其办理的储值卡仅为2000元。对于杨本香超拿的272.8元物品货款，应返还便民店，即退伙后便民店的接管人李桂莲。对于李桂莲提出应当按照2272.8元×3的价格予以扣除的主张，在（2018）鲁15民终2484号终审判决书中已经驳回，本案亦不予支持。 14、李桂莲提出的杨本香姐姐杨小兰曾将储值费686元交给杨本香储值用于购买店内商品，杨本香对此不予认可。李桂莲没有提出其他证据对此予以证实，并且从李桂莲提交的杨本香及其姐姐杨小兰从店内购物清单来看，杨小兰只从店内拿了222元的商品，并且该222元包含在了杨本香2272.8元商品中了，所以李桂莲的此项主张一审法院不予支持。 综上，一审法院认为李桂莲应当返还的款项数额为4827.2元（广告牌子款1000元+电脑监控款1600元+房租款2500元-杨本香从店内所拿物品超过2000元部分）。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：李桂莲于判决生效后三日内支付杨本香4827.2元。李桂莲如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由李桂莲承担。 二审中，李桂莲提交2017年在电脑中打印的消费明细复印件一张，拟证明便民店内的消费模式是店内货架的价格乘三等于消费价格，其提交消费明细上的单价是卖出的价格，货架上标明的价格三倍就是消费记录上的单价。杨本香经质证认为，对该证据的真实性无异议，货架上标明的价格三倍就是消费记录上的单价，但认为该明细一审法院已经算清，与本案无关。李桂莲、高春苓与自己每人2000元的储值卡，过十几天2000元的积分返回就可以拿2000元的货物，共拿了6000多元高价物品。 对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：杨本香对李桂莲提交的消费明细的真实性无异议，本院对该消费明细的真实性予以确认。 二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：李桂莲是否应支付杨本香4827.2元。 李桂莲称杨本香拿走2272.8元的货物，按照消费模式价值应为6818.4元，但其并未提交证据证明合伙人之间明确约定在店内拿取货物应按出售价格进行支付。杨本香作为合伙人之一，在店内拿取货物的价款，按照进货单价确定更为符合常理。 李桂莲称曾多次打电话给杨本香，杨本香承认在借据中多写了2000元的事实，并称该证据在（2018）鲁1581民初388号卷宗中，且主张借据中多写的2000元为端口费。经查阅相关卷宗，并无李桂莲与杨本香之间的通话录音证据，二审中李桂莲也并未提交新证据证明其主张的2000元系端口费，故本院对于李桂莲的上述主张不予支持。 李桂莲主张电脑小票费2600元应当由三人均担，电脑小票在高春苓处，但一审法院经向高春苓询问，高春苓否认有电脑小票及其持有小票的事实。李桂莲未就该主张提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对于李桂莲的上述主张不予支持。 李桂莲在一审答辩状中称“2017年2月6日，杨本香要求退伙，该店由我一人经营”，该表述内容显然构成对杨本香实际参与经营时间为两个月的自认，故原审判决认定杨本香应承担两个月的房租费用1000元并无不当。 关于李桂莲提出的日期为2017年1月16日的欠条，因杨本香予以否认并申请鉴定，原审法院于2020年8月10日上午电话通知李桂莲三日内提交欠条原件，以供鉴定使用，但李桂莲并未在一审法院指定的期间内提供，致使鉴定无法进行，故一审法院对该欠条的真实性未予认定并无不当。 关于李桂莲主张仍有六次运费未结的问题。在（2018）鲁1581民初388号案件中，一审法院对承运人由希民进行了询问，由希民陈述李桂莲提交的以其名义出具的八张条均不是本人书写，2017年春节前李桂莲、杨本香、高春苓三人共同的业务大约两次，每次运费300元，春节后通过李桂莲联系大约七次。故原审法院据此认定1950元的运费支出系李桂莲单独经营期间所产生的费用，对于其主张的该费用应由三人均担未予支持并无不当。 综上，李桂莲的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李桂莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二一年一月十二日 法官助理雷蕾 书记员杨炫