陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终4号 上诉人（原审原告）：钟天正，男，汉族，1988年7月19日出生，延安市宝塔区村民，现住宝塔区。被上诉人（原审被告）：高智，男，汉族，1969年12月27日出生，陕西省横山县人，现住咸阳市。被上诉人（原审被告）：韩某某，男，汉族，1971年9月24日出生，西安市莲湖区西仪坊居民，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：张秋生，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人钟天正因与被上诉人高智、韩某某民间借贷纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟天正上诉请求：一、依法撤销延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初3471号民事判决，将本案发回重新审理，或改判被上诉人韩某某承担担保还款责任。二、本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：被上诉人韩某某在一审法院并未提交主张其辩称的证据材料，不能证明上诉人没有在保证期间内，向保证人韩某某主张保证利益索要还款本金及利息，其答辩理由没有证据材料支持，明显不能成立。上诉人有证人可以证明，在借款三个月到期时，上诉人叫吴某某替上诉人向保证人韩某某多次打电话索要借款本金及利息，上诉人本人也多次给韩某某打电话主张保证责任。一审法院未将上诉人向韩某某索要本金及利息要求其承担保证人责任审理清楚，本案保证人的担保期间没有过期，一审法院审理本案存在问题，导致本案保证人脱离担保责任，希望二审法院纠正。韩某某辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法公正，上诉人的上诉请求和上诉理由无事实和法律依据，二审法院应当驳回上诉人的上诉，维持原判。本案中，根据一审调查的事实和上诉人在上诉状中的陈述，上诉人与被上诉人双方对本案借款的借款期限为2018年2月8日至2018年5月8日、作为连带保证人的答辩人的保证期限为6个月（自2018年5月9日至2018年11月8日）均无异议，对此部分的认定也符合法律规定。根据《担保法》第26条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条之规定，上诉人在超过有效保证期间后起诉要求答辩人对本案借款承担保证责任，那么上诉人就应当提供证据证明其作为债权人在保证期间有效期内通过合法有效的方式明确向答辩人主张过保证责任，然而上诉人在一审过程中并未提供充分有效证据对此予以证明，因此一审以上诉人未在保证期间内向答辩人主张担保责任为由，驳回了上诉人对答辩人的诉讼请求。据此，答辩人认为一审判决合法有据，并无不当。总结上诉人的上诉人理由，主要有两点：一是认为答辩人在一审中未提供证据证明上诉人未在保证期间内向自己主张保证利益；二是认为其曾让吴某某代其向答辩人索要过借款本息，其自己也在保证期间内多次打电话向答辩人主张过权利。针对这两点，答辩人认为：第一、答辩人的第一点上诉理由显然是上诉人不清楚举证责任分配的法律规定。如前所述，上诉人在保证期间超过后起诉要求答辩人承担保证责任，应当有证据证明上诉人在保证期间内通过有效方式向答辩人主张过权利。而根据《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用的解释》第90条、91条之规定，该举证责任在上诉人而非答辩人。从普通大众可认知的情理角度讲，要求答辩人举证证明上诉人没有向自己主张过权利也无法实现。第二、关于上诉人的第二点上诉理由，首先，本案一审中已经按照法律规定的程序给予了原、被告双方充分的举证期限，但是上诉人在一审中并未提供其所谓的让吴某某代其向答辩人索要或者自己多次打电话向答辩人索要方面的证据。如果有这方面的证据，上诉人早应当在一审中提供，如果现在二审才提供，依法不属于新证据不能被二审人民法院予以采信，同时对此方面证据的真实性答辩人认为也是应当大打折扣的，加之此方面的证据属于证明力较弱的间接证据，如无其他证据印证，根本不能采信。其次，结合审判实践和最高院的相关批复，债权人在保证期间内向保证人主张权利具体包括债权人提起诉讼或仲裁、债权人向保证送达债权催收催要通知等方式。上诉人所谓的让吴某某代其向答辩人主张过权利，一方面，吴某某并未出庭予以证明，即使吴某某出庭作证，其与上诉人之间系亲属关系，在证人证言本就属于间接的、证明力微弱的言辞证据情况下，如无其他证据印证也不能采信。另一方面，吴某某代上诉人向答辩人主张权利不属于前述合法有效的“债权人在保证期间向保证人主张权利”的方式，吴某某并非本案借款的任何当事人。而上诉人称其多次打电话向答辩人主张过权利，上诉人应当提供充分有效的证据证明其与答辩人之间是否有通话记录、通话时间、通话内容，否则，结合上诉人在一审中提及这方面证据、其在一审中提供的与答辩人之间的短信记录只能证明其通过答辩人向借款人告知索要借款的事实，对上诉人“通过电话向答辩人主张过权利”的主张也不能轻易采信。综上所述，答辩人认为，上诉人在一审中未能提供充分有效的证据证明答辩人对本案借款的保证责任未免除，一审判决合法得当，上诉人的上诉理由不符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。高智未到庭，也未提交书面答辩意见。钟天正向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告高智向原告偿还借款本金40万元及利息219200元(利息按月息2%计算,暂从2018年3月26日开始计算至2020年6月25日,实际计算至债务清偿完毕之日止),以上共计619200元;2、依法判令被告韩某某对上述款项的清偿承担连带责任;3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月8日,被告高智经人介绍向原告借款40万元,被告高智还向原告出具借条一份,借条载明借款数额为40万元,月息为2.5%,借期为三个月，被告韩某某以担保人身份在借条上签名。2018年2月9日，原告向被告高智分两次转账支付40万元。借款到期后，被告高智未按期偿还借款本息。2018年8月13日，原告向被告韩某某发送短信，记载：“韩总你好我是吴忠宝外甥的，我高智电话打一直关机，我现在急用钱了，说好三个月，现在已经半年了，实在麻烦你了，给我联系一下。”2018年9月12日，原告又向被告韩某某发送短信，记载：“高智的钱下来了吗，打电话一直关键。”后被告高智向原告多次还款，还款情况如下：于2018年9月15日支付3000元、于2019年9月22日支付7000元、于2020年6月25日支付5000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告给被告高智出借40万元，被告高智出具了借条，借款到期后，被告高智应当履行还款义务，故原告请求被告高智偿还借款本金40万元及利息，本院予以支持，但应当扣除被告高智已还15000元。原告与被告高智约定月利率2.5%，已付15000元应当作为1个半月的利息予以扣除，故被告高智应当向原告支付借款本金40万元从2018年3月26日起至实际还款之日止按照月利率2%计算的利息。原告与被告韩某某未约定担保方式及担保范围，应当按照连带责任保证对借款本息承担保证责任。本案借款期限至2018年5月8日到期，依法担保期间从2018年5月9日至2018年11月8日止。原告应当在此期间向被告韩某某主张担保责任。原告提供的短信记录仅能证明原告在保证期间通过韩某某向高某某借款，因原告未在保证期间向被告韩某某主张担保责任，故本院对原告主张被告韩某某承担连带责任的诉讼请求不予支持。被告高智未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告高智于本判决生效之日起十日内一次性向原告钟天正支付借款本金40万元及该款从2018年3月26日起至实际还款之日止按照月利率2%计算的利息。二、驳回原告钟天正的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9992元，原告已预交，减半收取计4996元，实际由被告高智承担，于本判决生效后付款时一并给付原告钟天正。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人钟天正申请证人吴某某出庭作证，钟天正给高智借钱，韩某某是担保人。借钱的时候他跟着去给借的。三四年前，钟天正让他联系韩某某要钱，韩某某说他可以扣高智的一部分工程款，他电话说过，当面也说过。他只是催韩某某让向高智要钱。证明其和吴某某向被上诉人韩某某主张过权利。被上诉人韩某某质证对证据的真实性、合法性、证明目的均有异议。该证人证言应当在一审提供，不属于二审新证据。吴某某与上诉人系亲属关系，而且借款也是吴某某向高智介绍的，他与借款本身存在利害关系，其证言真实性不能采信。证人证言没有其他证据印证，不能采信。从刚才证人的陈述来看，即使其证言属实，他也没有明确向韩某某提出让韩某某承担保证责任，只是说高智联系不上，让韩某某帮忙联系，督促还款，达不到债权人向保证人主张权利的证明目的，而且与韩某某联系的时间不清楚，是否在保证的有效期内不清楚。本院认为，证人吴某某仅证明其在三四年前催韩某某向高智要钱，既不能证明其在保证期间向韩某某主张，也不能证明向韩某某主张的是保证责任，故对该证人证言不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人韩某某是否应当承担保证责任。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民事法律行为中的“意思表示”，即包括主观上的“意思”和客观上的“表示”两个要件，进一步细化，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为客观要素构成。“目的意思”是指民事行为具体内容的意思，是意思表示据以成立的基础。“效果意思”是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思。“表示行为”是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外部世界客观理解的行为。本案中，上诉人钟天正虽然在保证期间通过发短信等方式向韩某某表示了自己的内心意思，但从钟天正向韩某某发送短信等内容看，其表示的意思为因其联系不上借款人高智，要求韩某某帮忙联系高智并催促高智偿还借款，并没有向韩某某表示要求韩某某承担保证责任，从“目的意思”和“效果意思”分析，不能得出钟天正要求韩某某承担保证责任的意思，且钟天正再无其他证据证明其在保证期间向韩某某主张保证责任，故应当由钟天正承担举证不能的法律后果。综上所述，钟天正的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人钟天正负担。本判决为终审判决。  审  判  长   闫小虎                      审  判  员   霍雨枫                      审  判  员   牛  菲  二〇二一年一月二十七日 书  记  员   路  艳  1