江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0321民初290号原告：徐州博华建设有限公司，住所地徐州市铜山区沿湖农场管理委员会东侧。法定代表人：夏善平，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴松，该公司员工。委托诉讼代理人：仇峻峰，江苏世纪青松律师事务所律师。被告：江苏中嘉建设工程有限公司，住所地丰县史小桥中心街**。法定代表人：刘习，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾可，江苏瀛苏律师事务所律师。原告徐州博华建设有限公司（以下简称博华公司）与被告江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法适用简易程序,后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博华公司的委托诉讼代理人仇峻峰，被告中嘉公司的委托诉讼代理人艾可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博华公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告赔偿原告损失4628500元及利息（自2017年1月1日起计算至实际支付之日，按银行同期贷款利率6%计算）；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年6月9日，经人介绍，因承包金山福地二期一、二标段工程，原告博华公司与被告中嘉公司签订《联合建设协议》，该协议约定：被告同意原告在缴纳管理费后以其名义施工金山福地二期一、二标段工程，所有工程款均由业主方徐州中川房地产开发有限公司(以下简称中川公司)支付至原告博华公司账户，被告中嘉公司认可并配合办理相关手续。至2014年5月1日涉案工程竣工验收上房，工程进展顺利双方无任何纠纷。2015年11月4日，徐州市中级人民法院给金山福地二期中川公司下达协助执行通知书，要求冻结金山福地二期工程中嘉公司的工程款580万元，后徐州中院依据(2015)徐执字第00649号协助执行书，共计从金山福地二期工程款中执行3868600元(具体为2018年1月26日徐州中院扣划1000000元，2018年9月26日徐州中院扣划18000+4600+49000元，2018年9月13日徐州中院扣划317000元，2018年7月26日徐州中院扣划2480000元)。2017年3月15日，丰县人民法院依据(2017)苏0321执394号执行书从金山福地二期工程款中执行759900元。被告中嘉公司因自身其他债务导致原告博华公司的工程款被法院查封、划扣，造成原告损失4628500元，被告中嘉公司行为严重侵害原告博华公司的合法权益。案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：请求被告赔偿损失1799363.83元及利息（利息从2016年11月8日起，按年息6%计算至实际付清之日)。被告中嘉公司辩称，第一、本案涉及重复起诉，应当裁定驳回起诉或者终止本案诉讼。依据涉案合作建设协议，原告博华公司以要求答辩人支付工程款诉至徐州经济技术开发区人民法院[案号为（2017）苏0391民初1770号]。后因涉及虚假诉讼，该法院启动再审程序[案号为（2019）苏0391民再3号]，经审理后判决驳回博华公司的起诉，并认定如下事实，博华公司主张因答辩人缘故导致自身工程款无法受理，本质是要求侵权受损害赔偿，而非合同纠纷。但博华公司不服，提起上诉，该案仍在审理中[案号为（2020）民再字第72号]。第二、原告诉请无事实和法律依据。本案应为侵权之诉，但原告未因（2015）徐执字第00649号和（2017）苏0321执394号执行行为受到损失，即在本案中无损害事实这一侵权行为构成要件的存在。3、因原告借用答辩人名义进行施工，导致答辩人涉及大量诉讼和财产和名誉损失，更导致答辩人经营困难。综上，原告诉请无事实和法律依据，请依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证,根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月9日，中嘉公司（甲方）与博华公司（乙方）签订《合作建设协议》一份，该协议约定：“一、甲方同意乙方以甲方下属名义设立项目经理部，乙方以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽……六、乙方在施工经营中造成的质量、安全事故、行政责任事故、工程亏损、人工材料费、机械租赁费赊欠等问题，甲方协助处理，对此造成的经济损失及引发的法律责任由乙方承担，甲方不承担任何经济连带责任……十三、合作期间，乙方向甲方支付管理费用肆拾伍万元人民币，项目经理及会计的人工工资壹拾万零捌仟元人民币，共计为伍拾伍万零捌仟元人民币……”上述合同对金山福地二期一、二标段工程并未涉及。2011年10月20日，中川公司作为发包方，与中嘉公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由中嘉公司承包中川公司的金山福地二期11#、13#、15#、18#、19#、22#、23#、25#楼及地下车库工程，同时约定工程价款99121600元。该工程实际由博华公司承建。后中川公司将工程款陆续汇至中嘉公司账户，或直接支付博华公司。2015年2月3日，王太领以要求中嘉公司支付工程款5469938.53元，并要求于晖、中川公司在欠付中嘉公司工程款范围内承担连带支付责任诉至徐州中级法院，2015年10月10日，王太领申请撤回对中川公司的起诉，徐州中院作出（2015）徐民初字第42-2号民事裁定，裁定准许王太领撤回对中川公司的起诉。同日，王太领、于晖与中嘉公司达成调解协议，内容如下：“一、三方确认原告应得工程款剩余共6378634.5元，由被告中嘉公司、于晖连带偿还547万元。该款于2015年10月15日前支付10万元，2015年11月30日前支付50万元，2016年1月30日前支付100万元，2016年3月30日前支付150万元，2016年6月30日前支付237万元。二、中嘉公司和于晖如有任意一期未按时履行，王太领有权就547万元减去已履行款项申请法院强制执行。三、中嘉公司和于晖支付完毕上述款项后，和王太领之间就本案建设工程的所有纠纷全部了结。四、一审案件受理费50090元，减半收取为25045元，保全费5000元，合计30045元，由王太领负担。”徐州中院作出（2015）徐民初字第00042号调解书予以确认。后中嘉公司、于晖未履行上述调解书确定的义务，王太领申请执行。2015年11月，徐州中院作出（2015）徐执字第00649号民事裁定书，冻结中嘉公司在中川公司的工程款580万元；2017年7月，徐州中院从中川公司提取于晖的金山福地二期工程款保证金20万元；2018年1月，中川公司根据（2015）徐执字第00649号民事裁定书，协助执行100万元；2018年7月，又协助执行248万元；2018年9月，徐州中院从中川公司账户合计扣划388600元。以上合计4068600元（含于晖的金山福地二期工程款保证金20万元）。2016年11月23日，原告博华公司以要求被告中嘉公司偿还垫付款70万元及利息69671元诉至本院。2017年1月19日，博华公司与中嘉公司达成调解协议：“一、被告江苏中嘉建设工程有限公司于2017年1月23日前支付原告徐州博华建设有限公司代偿款本息共计750000元。二、双方因本次追偿权纠纷就此了结，别无其他争议。三、案件受理费12100元，减半收取计6050元，保全费4670元，共计10720元（原告已预交），由原告徐州博华建设有限公司负担。”本院作出（2016）苏0321民初6397号调解书予以确认。后中嘉公司未履行该调解书确认的义务，2017年2月10日，博华公司向本院申请执行，案号为(2017)苏0321执394号。2017年3月22日，本院作出（2017）苏0321执394号结案通知书，确认已执行到位750000元。2017年5月25日，于晖以要求中嘉公司、博华公司给付工程款8698675.71元、要求中嘉公司、博华公司返还工程款履约保证金1253800元及利息，并要求中川公司在未付款工程款范围内承担连带责任为由诉至徐州经济开发区法院，2019年4月16日，徐州经济开发区法院作出（2017）苏0391民初1474号判决，确认如下事实：“博华公司欠付于晖工程款数额为2829136.17元。因于晖、中嘉公司未履行（2015）徐执字第649号、（2016）苏0303执2691号及2692号民事裁定确定的付款义务，法院扣划于晖、中嘉公司在中川公司的到期债权合计4068600元+307441元=4376041元，应认定博华公司欠付于晖的工程款支付完毕。”并判决驳回原告于晖的诉讼请求。综上，徐州中院和本院合计从中川公司账户执行4818600元（4068600+750000=4818600），扣除于晖的金山福地二期工程款保证金20万元及原告博华公司应支付给案外人于晖的工程款2829136.17元，两法院合计从中川公司执行中嘉公司在中川公司的到期债权1789463.83元（4818600-2829136.17-200000=1789463.83）。另查明，2017年6月22日，博华公司以要求中嘉公司支付工程款634万元诉至徐州经济开发区法院，2017年8月7日，双方达成调解协议，内容如下：“一、被告江苏中嘉建设工程有限公司共欠原告徐州博华建设有限公司工程款共计人民币634万元整，该款由被告江苏中嘉建设工程有限公司于2017年9月17日之前支付给原告徐州博华建设有限公司人民币158.5万元，于2017年11月17日之前支付给原告徐州博华建设有限公司人民币158.5万元，于2018年1月17日前支付给原告徐州博华建设有限公司人民币158.5万元，于2018年2月15日前支付原告徐州博华建设有限公司人民币158.5万元（该款支付至户名为徐州博华建设有限公司、开户行为徐州淮海农村商业银行福水井支行、账号为3********的账户内）；二、若被告江苏中嘉建设工程有限公司任意一期逾期履行，原告徐州博华建设有限公司可就未履行部分一并申请强制执行，并要求被告江苏中嘉建设工程有限公司承担相应违约金（该违约金按照未履行部分案款的10%计算）；三、原告徐州博华建设有限公司与被告江苏中嘉建设工程有限公司就涉案工程所产生的纠纷一次性了结，双方均不得再向对方主张任何权利。案件受理费人民币56180元，减半收取人民币28090元，保全费人民币5000元，以上共计人民币33090元，由原告徐州博华建设有限公司负担（已付）。”同日，徐州经济开发区法院作出（2017）苏0391民初1770号调解书予以确认。2019年5月10日，中嘉公司向徐州经济开发区法院申请再审，2019年12月4日，徐州经济开发区法院作出(2019)苏0391民再3号裁定，确认如下内容：“博华公司主张因中嘉公司的缘故导致自身工程款无法受领，本质是要求侵权损害赔偿，而非合同纠纷。双方的合作合同中，对因中嘉公司的缘故导致工程款无法受领应如何明确责任并无约定，因此博华公司不能依合同要求中嘉公司代偿工程款。”并裁定驳回博华公司的原审起诉。2020年4月20日，博华公司向徐州中院提起上诉，2020年5月14日，徐州中院作出(2020)苏03民再72号裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案的争议焦点是：1、本案是否重复起诉；2、如非重复起诉，原告的诉求是否有事实及法律依据。本院认为，第一、关于原告博华公司是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”基于此，根据本院查明的事实，原告博华公司虽在（2017）苏0391民初1770号案件与本案中均是以中嘉公司为被告提起诉讼，但在（2017）苏0391民初1770号案件中其主张为要求中嘉公司支付工程款634万元，而在本案中原告博华公司系主张中嘉公司赔偿损失1799363.83元，前诉与后诉的请求权基础和诉讼标的并不相同,故不构成重复起诉。第二、原告博华公司的诉求是否有事实及法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，原告博华公司与被告中嘉公司签订《合作建设协议》，约定由博华公司自主经营、独立核算、自负盈亏，并借用中嘉公司资质承包建设金山福地二期一、二标段工程，双方之间系借用资质的挂靠关系，并由被告中嘉公司与发包方中川公司签订建设工程施工合同，实际施工方系原告博华公司，现该工程已通过验收并结算完毕，因被告中嘉公司涉及其他诉讼，被法院从发包方中川公司处扣划工程款1789463.83元，导致原告博华公司该部分工程款无法受偿，而该工程款实际应属博华公司享有，因被告中嘉公司未能履行其债务存在过错，侵害了原告博华公司的财产权益，应承担相应的侵权责任，故，对于原告要求被告赔偿原告损失1789463.83元及相应利息的诉请，本院予以支持。原告博华公司的其他诉请，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告江苏中嘉建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告徐州博华建设有限公司工程款损失1789463.83元及利息（以1789463.83元为基数，自2016年11月8日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告徐州博华建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23966元，诉讼保全费5000元，合计28966元（原告已预交30016元，待本判决生效后由本院退还原告1050元），由被告江苏中嘉建设工程有限公司负担。我的如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘 科人民陪审员  王文婷人民陪审员  张红侠二〇二一年一月六日法官 助理  王 夏书 记 员  刘 燃