山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民再114号再审申请人（一审被告)：烟台中清资产管理有限公司。住所地：山东省烟台市福山区蒲湾村。法定代表人：吕晓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：于雪，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：员小涵，山东福阳律师事务所实习律师。被申请人（一审原告)：青岛博海建设集团有限公司。住所地：山东省青岛市市**埕口路**。法定代表人：王霄鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖家强，山东海峰律师事务所律师。再审申请人烟台中清资产管理有限公司（以下简称烟台中清公司）因与被申请人青岛博海建设集团有限公司（以下简称青岛博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1872号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月18日作出（2020）鲁06民申356号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人烟台中清公司的委托诉讼代理人于雪、被申请人青岛博海公司的委托诉讼代理人肖家强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。烟台中清公司申请再审称，请求撤销（2019）鲁0611民初1872号民事判决，依法改判驳回青岛博海公司的诉讼请求。事实和理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。烟台中清公司提交烟台市福山区供电公司供电专用收据，结合青岛博海公司提交的证据及合同约定和建设工程行业惯例，可以证实88000元的电费应由青岛博海公司自行承担。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明和原判决认定事实的主要证据未经质证。1.原一审判令烟台中清公司自2015年6月23日支付青岛博海公司利息是错误的。涉案合同并未解除，青岛博海公司在原一审中也未将解除涉案合同作为诉讼请求，其无故停工已构成违约。在青岛博海公司提起诉讼之前，其并未向烟台中清公司提出结算工程款，也未达到合同约定的工程款结算时间节点，青岛博海公司主张2015年6月23日为应当付款之日并主张利息损失，没有依据。依据涉案合同第33条第1项及第4项约定，涉案工程并未竣工验收甚至未完工，且青岛博海公司无故停工已给烟台中清公司造成损失。根据涉案合同第33条第4项约定，青岛博海公司并未向烟台中清公司提交过任何结算报告或结算申请，涉案工程在2015年6月23日也不具备提交竣工结算报告的前提条件。2.青岛博海公司提交的临时设施打印照片、烟建工程［2006］1号文、临建施工图纸等证据，均无烟台中清公司签章，也无理由没有进行造价鉴定，该部分临时设施，与本案无关，不应计算在内。且本案评估的主体工程鉴定结论中，已明确涵盖临时设施的评估鉴定价格，青岛博海公司又要求烟台中清公司按照合同第47条“补充条款”第7项约定，给付临时设施费150万元，属于重复取费，不应支持。且青岛博海公司并未完成合同约定的1.5亿工程总量，却要求按照合同约定总额1.5亿计算临时设施费用并不合理。3.涉案工程造价鉴定意见书未经烟台中清公司质证，该鉴定结论所依据的工程签证单、结算单、工程图纸、工程现场等材料，也均未经双方共同核实、质证，工程量范围尚且不能确定。4.本案合同中未约定律师费，本案是因青岛博海公司无故停工违约造成，其不能向烟台中清公司主张律师费损失。且青岛博海公司原一审时只提交委托代理合同，该笔费用并未实际支出，不是青岛博海公司的实际损失，原一审判决烟台中清公司承担律师费，没有事实及法律依据。（三）原判决适用法律确有错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，青岛博海公司主张2015年6月23日为烟台中清公司应当付款之日，距青岛博海公司原一审起诉已超六个月的除斥期间，原一审认定青岛博海公司对涉案工程享有优先受偿权是适用法律错误。且原一审并未明确价款优先受偿权的具体数额及范围，对于青岛博海公司主张的律师费、利息、配电费等不应包含在优先受偿权的适用范围。2.青岛博海公司主张的应当付款之日至其提起诉讼之日，已超过诉讼时效，其诉讼请求应全部予以驳回。（四）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利和未经传票传唤缺席判决。本案中，青岛博海公司向原一审法院提供的烟台中清公司联系电话以及烟台中清公司的注册地址，均系长期有效并延用至今的联系方式，同时，烟台中清公司作为注册地址位于烟台市福山区的本地企业也对外正常经营，能够直接送达。原一审法院采用公告送达程序，不符合规定。青岛博海公司辩称，（一）原一审法院采用公告送达程序合法。原一审法院通过邮寄和现场送达的方式均无法联系到烟台中清公司，采用公告送达的方式符合民事诉讼法第九十二条的规定。（二）原一审认定事实清楚。1.自2011年3月青岛博海公司进场施工，烟台中清公司未取得相关审批手续。在完成会展中心工程的主体结构后，因烟台中清公司竣工手续及资料不全、未约定支付进度款等，导致项目停工，施工队伍撤离现场，青岛博海公司垫付所有费用和工人工资。受烟台中清公司委托，青岛博海公司一直派人看护施工现场。2015年2月22日，青岛博海公司编制完成《福山健康信息产业园区结算书（会展中心主体加临建）》，并于当日向烟台中清公司送达，但烟台中清公司一直未予答复，该结算书明确载明了施工工程量及签证确定的工程造价等费用，根据双方签订的合同第33.3款约定，烟台中清公司应按同期贷款利息承担逾期付款的违约责任。根据民法总则第一百五十九条规定，在青岛博海公司已经提交竣工结算文件，烟台中清公司不能在约定期限内予以答复的情况下，应以烟台中清公司结算期届满之时，作为应付工程价款的时间。所以，烟台中清公司逾期付款利息应从2015年6月6月23日起算。本案烟台中清公司违约在先，截止青岛博海公司起诉之日，其未支付工程进度款，青岛博海公司有权要求烟台中清公司支付全部工程款。2.原一审法院认定的临时设施费符合合同约定，也与施工过程中实际情况相符。工程造价鉴定中的临时设施费不同于青岛博海公司主张的临建搭拆费用。青岛博海公司进场施工时，在施工项目的西边建设大量临时建筑，后因政府道路规划需要，拆除了部分临时建筑。青岛博海公司是按照双方签订的合同第47条“补充条款”第7项的约定，并执行《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》中按合同总额的1%计取临建搭拆费用，符合建设工程行业规定。3.工程造价鉴定意见书是法院依法委托第三方鉴定机构出具的，鉴定程序合法，烟台中清公司不出庭答辩及质证，视为放弃该权利，其应对该后果承担责任。4.青岛博海公司与山东海峰律师事务所签订委托代理协议，律师事务所指派律师出庭，全权代理，收费符合山东省律师服务行业收费标准。本案是因烟台中清公司违约造成的，律师费属于青岛博海公司的损失，烟台中清公司应承担赔偿责任。5.根据合同约定，施工用水、电均由烟台中清公司提供，在烟台中清公司的再审申请书中也自认配电费用由其支付。原一审中青岛博海公司提供的三份共计247389.85元的收款收据均盖有烟台中清公司财务专用章，事由标注的是垫付款，证据充分。6.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条虽对行使优先受偿权设置了相应的期限，但并未就工程未竣工的原因进行区分，当由于发包人一方原因导致合同未竣工的情况发生时，工程价款往往无法结算，承包人此时难以行使优先受偿权，而非怠于行使自己的权利。此时如果仍以合同约定竣工之日作为行使优先受偿权的起算点，相当于由承包人承担因发包人过错导致的不利后果，明显有违工程价款优先受偿权的立法本意。利息属于工程价款的法定孳息，青岛博海公司主张未付工程价款利息属于工程价款优先受偿权的范围。原一审已对优先受偿权的范围作出认定，判定青岛博海公司对涉案工程享有优先受偿权符合法律规定，保护了施工方的合法权益。综上原一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回烟台中清公司的再审请求。青岛博海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令烟台中清公司支付青岛博海公司工程款及其他费用共计10918300.90元以及逾期付款利息1555857.75元（利息以10918300.90元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年6月23日起暂计至2018年6月22日，后续利息仍按同期贷款利率计算至实际付清之日）；2.判令青岛博海公司对案涉工程经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费、保全担保费、律师费等由烟台中清公司承担。事实与理由：2011年3月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定烟台中清公司为青岛博海公司承建福山区“健康信息产业园区”工程项目，开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数640天，合同价款暂定人民币1.5亿元（最终以实际结算值为准）。合同约定开工前发包人在合理期限内办理完毕施工许可证及本工程所有证件、批文，工程款的支付节点和方式为单体栋号工程月进度款付款比例为75%，本工程在每次付款时均采用转账支票方式付款。2011年3月青岛博海公司进场，开始施工项目中的会展中心工程。在完成会展中心工程的主体结构后，因烟台中清公司施工手续及资料不全、从未按约定支付进度款等原因，造成青岛博海公司的巨大经济损失，施工队伍被迫撤离现场。为该施工场地看护，青岛博海公司只好另行安排人员看守场地。截至目前，烟台中清公司未向青岛博海公司支付任何款项。2015年2月22日青岛博海公司编制完成《福山健康信息产业园区结算书（会展中心主体+临建）》，确定青岛博海公司施工的工程量及签证确定工程造价合计为10918300.90元。其中会展中心的主体结构结算造价为7914828.74元、临建搭拆费用为2756082.31元、垫付的配电费用为247389.85元，并于同日向烟台中清公司送达了该结算书。根据双方签订《建设工程施工合同（通用文本）》第33.3款规定，烟台中清公司应按同期贷款利息承担逾期付款的违约责任；《建设工程施工合同（专用文本）》第33条③款规定“造价咨询单位审定（含承包人和发包人核对时间）竣工结算报告的时间，是承包人提交竣工结算报告后四个月内，逾期视为认可承包人上报的结算报告”。所以烟台中清公司逾期付款利息，应从2015年6月23日起算。为维护自身合法权益，青岛博海公司现依法提起诉讼，恳请法院支持青岛博海公司的诉讼请求。烟台中清公司未答辩。一审法院经审理认定事实如下：2011年3月18日，青岛博海公司与烟台中清公司签订了《建设工程施工合同》，约定：青岛博海公司承包烟台中清公司位于烟台市福山区“健康信息产业园区”桩基础工程除外的项目工程，建筑面积约80000平方米；开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数640天，合同价款暂定人民币1.5亿元（最终以实际结算值为准）。其中，第33条“竣工结算及支付”第3项约定“造价咨询单位审定（含承包人与发包人核对时间）竣工结算报告的时间是：承包人提交竣工结算报告后四个月内，逾期视为认可承包人上报的结算报告”；第4项约定“竣工结算定案后付款时间是：二个月内工程款付至定案合同价的95%，余额5%作为保修金”。第47条“补充条款”第2项约定“结算执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003版《山东省安装工程消耗量定额》及其现行配套的相关文件、费用计算规则、补充解释，烟台市工程预、结算的有关规定”；第7项约定“有关文明施工费、临时设施费、安全施工费执行烟建工程[2006]1号文‘转发省建设厅《关于印发的通知》的通知’”。合同签订后，青岛博海公司随即进场，开始施工项目中的会展中心工程和临时设施。在完成会展中心工程的主体结构和全部临时设施后，因烟台中清公司施工手续及资料不全、未按约定支付工程款等原因，致使青岛博海公司停工至今。在本案审理中，经青岛博海公司申请，一审法院委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对青岛博海公司已经施工的“健康信息产业园会展中心”主体工程进行了造价鉴定，结论为“本工程造价鉴定值为5699432.26元”，青岛博海公司为此支付鉴定费76693元。2011年4月25日，青岛博海公司为烟台中清公司垫付配电费用113695元；2011年5月5日，青岛博海公司又为烟台中清公司垫付两笔配电费用，分别为88000元和45694.85元，以上合计247389.85元。2015年2月22日，青岛博海公司将《福山健康信息产业园区结算书（会展中心主体+临建）》送交烟台中清公司，烟台中清公司拒绝签收。为此，在庭审中，青岛博海公司要求烟台中清公司按合同第47条“补充条款”第7项约定，给付合同总额150000000元的1%临时设施费1500000元，并要求按合同第33条“竣工结算及支付”第3项的约定，给付自2015年2月22日起后4个月开始（2015年6月23日）计算的利息。2019年5月13日，青岛博海公司与山东海峰律师事务所签订了《委托代理合同》，约定青岛博海公司委托山东海峰律师事务所担任青岛博海公司在本案的代理人，青岛博海公司应支付最低律师费506000元。一审法院认为，双方于2011年3月18日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律法规的禁止性规定，为有效合同。因烟台中清公司原因，致使合同约定的工程停工至今，烟台中清公司除应给付青岛博海公司已经施工的工程款外，还应承担欠付工程款的利息和损失。青岛博海公司已经施工的工程造价，已经评估确定为5699432.26元，一审法院予以确认。青岛博海公司要求的临时设施费1500000元和利息请求，因双方已有约定，一审法院予以支持。青岛博海公司为烟台中清公司垫付的配电费247389.85元，烟台中清公司应返还给青岛博海公司。鉴定费76693元、律师费506000元，系烟台中清公司违约给青岛博海公司造成的损失，烟台中清公司应给付青岛博海公司。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。青岛博海公司要求对于其已经施工的位于烟台市福山区“健康信息产业园区会展中心”主体工程经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权的请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，判决：一、烟台中清公司于判决生效后十日内给付青岛博海公司工程款5699432.26元、临建搭拆费用1500000元、配电费247389.85元及利息1428465.97元（以7446822.11元为基数，自2015年6月23日至2018年6月22日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，以后的利息继续按此标准计算至款项付清之日）。二、青岛博海公司对位于烟台市福山区“健康信息产业园区会展中心”主体工程经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。三、烟台中清公司于判决生效后十日内给付青岛博海公司律师费506000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96644元，公告费860元，鉴定费76693元，保全费5000元，由烟台中清公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审审理过程中，烟台中清公司提交时间为2018年5月30日、数额为88000元的加盖国网山东省电力公司烟台市福山区供电公司电费专用章的供电专用收据一张，证明该笔费用实际上是电费，应当由青岛博海公司承担。经质证，青岛博海公司称对该证据的真实性没有异议，对烟台中清公司的主张不予认可。该笔费用是配电费，当时是青岛博海公司将该款项给烟台中清公司，由烟台中清公司去交，收据开具的是青岛博海公司，原件也在青岛博海公司处。因户头是烟台中清公司，后该笔费用退还给烟台中清公司，但该笔费用实际上应该退还给青岛博海公司。青岛博海公司提交中国工商银行股份有限公司烟台莱山支行的业务回单（付款），证明涉案律师费已于2020年7月24日支付。经质证，烟台中清公司称对该证据的真实性不予认可，从时间来看，转账在原一审判决生效之后，该笔费用不应得到支持。另，本院对青岛博海公司原一审提交的证据进行了重新质证，烟台中清公司称对《建设工程施工合同》的真实性没有异议，该份合同专用条款第九页的第12条、第16条明确载明施工现场的配电设施费用以及水电费等费用由承包人即青岛博海公司自行承担。涉案工程没有竣工验收，双方也未解除合同，青岛博海公司私自停工，从未向烟台中清公司提供结算证明文件，不符合合同第33.3条约定的结算方式，利息不应当从2015年开始计算。同时，若2015年为应当付款的时间，青岛博海公司早已超过享有优先受偿权的六个月除斥期间。且该合同并无违约方承担律师费用的相关条款，烟台中清公司没有违约，不应当承担律师费。关于青岛博海公司私自停工的违约责任，烟台中清公司保留追究的权利。对烟嘉会基鉴字【2019】第012号工程造价鉴定意见书的真实性没有异议，青岛博海公司实际施工的全部工程均已在本鉴定报告中予以鉴定，其另外主张的临时设施费150万元，没有证据支持，也与事实不符。对垫付配电费用收据中数额为113695元和45694.85元的没有异议，但88000元收据载明的费用由电业相关部门转为电费，由青岛博海公司使用，结合烟台中清公司提交的新证据，该笔费用应由青岛博海公司承担。对打印版照片、烟建工程［2006］1号文“转发省建设厅《关于印发的通知》的通知和《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》、临建设施施工图纸、现场临建设施的工程签证、照片、视频和费用说明的真实性不认可，临建费用已经包含在鉴定报告中予以鉴定。青岛博海公司主张按照烟建工程［2006］1号文“转发省建设厅《关于印发的通知》的通知和《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》来计算临时设施费，没有依据。该文件只是建筑工程行业相关费用的取费标准，并非按照上面载明的数额来进行取费。具体的工程量应当以实际工程量为准，而不应当以该文件载明的取费标准来进行取费。结合涉案鉴定报告中建筑工程的费用表可以看出，青岛博海公司计算依据的数额仅是建筑工程行业的计算方式，而非计算确定工程量的标准。另外，依据建筑工程行业的实际施工情况，临时建筑是根据涉案工程的具体进度情况进行搭建或拆除的。涉案工程没有全部完工，青岛渤海公司按照合同总价款1.5亿元作为计算临时设施费的基数，与事实不符。对《委托代理合同》的真实性不予认可，该笔费用未经约定，应当由青岛博海公司自行承担，且该笔费用并未实际支出，其诉讼请求不应得到支持。本院再审查明的其他事实与原一审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点为：一、临时设施费是否重复计算；二、逾期付款利息的起算时间点；三、涉案88000元应否由烟台中清公司承担；四、青岛博海公司支付的律师费应否由烟台中清公司承担；五、青岛博海公司是否对涉案工程享有优先受偿权。烟台中清公司与青岛博海公司于2011年3月18日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。合同签订后，青岛博海公司随即进场，施工完成“健康信息产业园区”项目中的会展中心工程和临时设施，2013年6月停工撤场。经青岛博海公司申请，一审法院委托，烟台嘉信有限责任会计师事务所对青岛博海公司已经施工的“健康信息产业园会展中心”主体工程进行了造价鉴定，结论为本工程造价鉴定值为5699432.26元。上述事实清楚，双方当事人均无异议。关于第一个焦点问题，青岛博海公司虽要求烟台中清公司按《建设工程施工合同》第47条“补充条款”第7项约定给付合同总额1.5亿元的1%临时设施费，但涉案合同第47条“补充条款”第7项并未明确约定按照合同总额1.5亿元支付临时设施费，且依据烟台嘉信有限责任会计师事务所出具的鉴定报告，青岛博海公司亦未完成1.5亿元的工程量。因鉴定报告中已载明临时设施费的数额，且青岛博海公司并无充分证据证明其主张的临时设施费与鉴定报告中的临时设施费不同，故原一审对青岛博海公司要求烟台中清公司支付150万元临时设施费的诉讼请求予以支持不当，本院予以纠正。关于第二个焦点问题，青岛博海公司主张其于2015年2月22日将《福山健康信息产业园区结算书（会展中心主体+临建）》送交烟台中清公司，烟台中清公司拒绝签收，但烟台中清公司对此不予认可，主张青岛博海公司并未向其提交过任何结算报告或结算申请，青岛博海公司亦未举证证实烟台中清公司拒收《福山健康信息产业园区结算书（会展中心主体+临建）》，故本案逾期付款利息应从青岛博海公司向原一审法院起诉时即2019年7月22日开始计算。关于第三个焦点问题，根据青岛博海公司提交的2011年5月5日由烟台中清公司盖章、事由为垫付款的收款收据，能够证实青岛博海公司为烟台中清公司垫付88000元的配电费用。烟台中清公司主张该笔费用已转为电费，应由青岛博海公司负担，但其提交的供电专用收据项目名称仅载明为“预收”，且青岛博海公司提交了该期间的电费发票，在无其他证据佐证的情况下，烟台中清公司的上述主张，证据不足，本院不予采信。关于第四个焦点问题，青岛博海公司虽提交《委托代理合同》及银行业务回单，主张其支付的律师费应由烟台中清公司承担，但涉案《建设工程施工合同》并未就发生纠纷时律师费的承担问题进行约定，故青岛博海公司要求烟台中清公司承担其支付的律师费，依据不足，本院不予支持。关于第五个焦点问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，双方均认可青岛博海公司于2013年6月停工撤场，应以青岛博海公司撤场之日作为其行使优先受偿权期限的起算点，青岛博海公司于2019年7月向原一审法院起诉，已经超过六个月的期限，其不再享有优先受偿权。综上所述，再审申请人烟台中清公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1872号民事判决；二、烟台中清资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛博海建设集团有限公司工程款5699432.26元、配电费247389.85元（自2019年7月22日起至2019年8月19日止，以5946822.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以5946822.11元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。三、驳回青岛博海建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96644元，由烟台中清公司公司负担50570.78元，由青岛博海公司负担46073.22元；再审案件受理费96644元，烟台中清公司公司负担50570.78元，由青岛博海公司负担50570.78元。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  史殿美审判员  任美群二〇二一年一月十二日书记员  祁 盼