浙江省金华市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙07行赔终34号 上诉人（原审原告）兰溪市旭宏毛巾厂，住所地浙江省兰溪市诸葛镇双牌村。 负责人王旭初。 委托代理人朱卫红，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）兰溪市诸葛镇人民政府，住所地浙江省兰溪市诸葛镇芙蓉路**。 法定代表人陈丽娜，镇长。 委托代理人周力，浙江丰畅律师事务所律师。 上诉人兰溪市旭宏毛巾厂因与被上诉人兰溪市诸葛镇人民政府行政赔偿一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784行赔初５号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兰溪市旭宏毛巾厂的负责人王旭初及委托代理人朱卫红，被上诉人兰溪市诸葛镇人民政府的委托代理人周力到庭接受询问。本案现已审理终结。 原审法院查明：2003年4月21日，原告兰溪市旭宏毛巾厂取得坐落于兰溪市××镇××工业区××地块国有土地使用权（面积1394.1平方米），权证号为兰国用2003第104-1922号。2015年原告在未经审批的情况下，在厂区内建筑楼房一幢。 2018年5月9日，被告兰溪市诸葛镇人民政府张贴公告，载明：关于兰溪市诸葛镇双牌村兰溪市旭宏毛巾厂（法人代表王旭初）违法建设一案，经查实，兰溪市旭宏毛巾厂未经审批改变土地用途，擅自在工业用地上建造住宅。为维护“三改一拆”工作的严肃性，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十七、十八、十九条的规定，决定对该户的违法建筑进行拆除，限该户在2018年5月14日前自行搬离屋内财物，如逾期未履行义务，将依法采取强制措施。对于强制拆除活动，任何单位和个人不得阻挠、干扰，否则将依法追究其相应的法律责任。2018年5月15日，被告组织人员对上述房屋进行了强制拆除。 2018年7月24日，原告向兰溪市人民政府提出行政复议，兰溪市人民政府于2019年10月15日作出兰行复决字[2018]62号行政复议决定，确认被告的强制拆除行为违法。2018年7月23日原告向婺城区人民法院提起诉讼，2019年5月21日，婺城区人民法院作出（2019）浙0702行初266号行政判决书，确认被告于2018年5月9日对原告以公告形式作出的拆除涉案建筑决定行为违法。被告不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月23日作出（2019）浙07行终411号行政判决书：驳回上诉，维持原判。 原告认为被告的违法拆除行为损害了其合法权益，遂诉至原审法院要求赔偿。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，由行政机关作为赔偿义务机关对造成的损害承担赔偿义务。本案中，原告明确其要求被告承担赔偿责任的理由是因被告作出的公告被婺城区人民法院确认违法。但原告提供的相关证据，只证明了被告作出的拆除公告行为，已被婺城区人民法院确认违法及被告的强制拆除行为已被兰溪市人民政府确认违法的事实，但原告未提交相应证据证明被拆房屋系合法财产，未能提供其合法权益因此受到损害的证据，原告以此要求被告对原告已被拆除的房屋进行赔偿，证据不足。故原告要求被告承担行政赔偿责任，缺乏事实和法律依据，被告作出诸葛行赔[2020]1号不予行政赔偿的决定，实体处理并无不当，对原告的诉请，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告兰溪市旭宏毛巾厂的赔偿请求。案件受理费50元，由原告兰溪市旭宏毛巾厂负担。 兰溪市旭宏毛巾厂上诉称，违法建筑一律不予赔偿，是前几年浙江省高院对全省“三改一拆”中违法强拆国家赔偿曾经的指导思想，近两年，已被最高院所纠正。省高院最新的类似案件，均已就违法强拆导致的诉讼纠纷予以实事求是的妥处。本案中，被上诉人在无任何合法手续下，闻风而动，受舆论影响而强制执法。其违法强拆已被金华市婺城区人民法院、金华市中级人民法院、兰溪市人民政府认定违法。但诸葛镇人民政府作为国家赔偿的义务机关，以一句“赔偿申请人要求赔偿的权益并非合法权益”为由，就拒绝赔偿，明显逃避责任，无事实根据和法律依据。原审判决仍然以此为唯一理由：“原告未提交相应证据证明被拆房屋系合法财产，未能提供其合法权益因此受到损害的证据，要求被告对原告已被拆除的房屋进行赔偿，证据不足”驳回上诉人的全部赔偿请求，显然就是我们老百姓所说的“官官相护”。而行政诉讼本身就是审查公权力、限制公权力，保护老百姓的合法权益。从被上诉人悍然违法强拆，到其翻脸不认人拒绝赔偿，再到一审法院不负责任、不实事求是解决纠纷的错误判决，让我们老百姓感觉到某些人行使公权力的任意性，和对法律的不尊重、对私有财产的肆意践踏、损毁。原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人的房屋，是否违章建筑？至今，无任何行政机关通过法定程序作出过上诉人的房屋系违法建筑的行政处罚行为。前述二级法院及兰溪市人民政府的生效法律文书，只载明“拆除涉案房屋”，并未认定涉案建筑系违法建筑。原审判决，基于“司法权不能径行取代行政权”之原则，亦未认定涉案建筑系违法建筑。根据行政诉讼“被告举证”之基本原则，被告应负有证明义务。二、若是违章建筑，亦并非必须强拆，依法可以补办规划审批手续。三、强拆导致的财物毁损，哪些是可避免的、哪些是扩大的损失、哪些应赔、哪些免赔，必须查清，而不是“眉毛胡子一把抓”，一概不认。这种“倒洗澡水把婴儿一起倒掉”的不负责任的做法，不符合“实事求是”、“执法为民”的原则。四、根据行政诉讼法第三十八条第二款之规定，本案应由行政机关承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。因为被上诉人严重违反法定程序，超越职权强拆，本案依法应承担上诉人财物实际损失的举证责任。但一审判决却将此举证责任错误地强加于无过错的原告方，显然适用法律错误。根据最高人民法院类似案例的再审判决中明确指出的：“参照《中华人民共和国行政强制法》第三章关于行政强制措施实施程序的规定，结合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于行政赔偿案件中因被告原因导致原告无法举证时由被告承担举证责任的精神，行政机关对违法建筑实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。如行政机关未依法履行上述程序，造成当事人合法财产损失的，则该强制拆除行为应予确认违法。行政机关在强制拆除过程中，本应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对当事人所建违法建筑物中的合法财产已予清空并妥善处理。但行政机关未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。由于行政机关的违法强制拆除，当事人未能提供证据证明建筑内财产损失，基于公平原则，应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，由行政机关承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。”根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行。在行政机关拆除违法建筑时，首先，在实施强制拆除行为之前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，书面催告、公告相对人在合理期限内自行拆除违法建筑，改正违法行为；逾期仍不改正的，依法实施强制拆除，努力最大限度以最少成本修复被损害的社会法律关系。其次，在依法实施强制拆除行为时，亦应尊重当事人合法的财产权利，负有对被拆除违法建筑内的合法财产，承担清点登记及妥善保管、移交之义务，否则即应承担相应的赔偿责任。”违法建设不属于当事人的合法财产权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿。但建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物。建筑材料属于当事人的合法财产。行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适中、不正当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。上诉请求：1、依法撤销浙江省永康市人民法院(2020)浙0784行赔初5号行政判决；2、发回重审或依法改判，支持上诉人原审诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 兰溪市诸葛镇人民政府答辩称，一、关于被答辩人(上诉人)的房屋是否属于违法建筑的问题。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条：本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑(以下简称城镇违法建筑)和乡、村庄规划区内的违法建筑(以下简称乡村违法建筑)。《金华市违法建筑处置暂行规定》第二条第(二)款规定所指违法建筑是未依法取得规划许可或者未按照相关规划许可内容建设的建筑;第三条第(三)款规定的违法建筑情形为:乡、村庄规划区内未依法取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证、乡村建设规划许可证中的任一许可证或者未按照上述任一许可证建设的建筑。本案一审中答辩人提交的《调查(询问)笔录》、违法案件现场勘察图、照片资料及土地证房产证等证据均可以证实涉案建筑符合上述违法建筑的规定情形。被答辩人在其起诉状和一审庭审过程中也均承认涉案建筑未取得规划许可的事实。故被答辩人(上诉人)的房屋属于违法建筑事实清楚，证据充分。二、根据《金华市违法建筑处置暂行规定》第九条:乡、村庄规划区内的违法建筑具有下列情形之一的，予以拆除:(一)未依法取得建设工程规划许可证、村镇规划建设许可证、乡村建设工程规划许可证且不符合建设行为实施时乡、村规划的强制性内容的。被答辩人认为“违法建筑并非必须强拆，依法可以补办规划审批手续”于法无据。三、关于被答辩人在上诉状中提出的第三、第四点意见，答辩人认为:1、根据《浙江省违法建筑处置规定》第七条规定，答辩人系诸葛镇范围内违法建筑处置的法定责任主体。《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，答辩人系诸葛镇范围内违法建筑处置的法定执法主体。答辩人于2018年5月9日以《公告》的方式通知被答辩人在5月14日前自行搬离屋内财物完全是依法履职。在5月15日实施强制拆除时，被答辩人已将违法建筑内的财物搬离清空。2、答辩人强制拆除违法建筑，并未损毁违法建筑之外的合法财物。强制拆除的全过程除通知被答辩人法定代表人到场之外，也依法进行了公证录音录像。3.本案并不存在因答辩人的强制拆除造成被答辩人不能提供证据证明建筑内财产损失的情况。除前述理由之外，从被答辩人的诉讼请求和一审证据可以证实:被答辩人的赔偿请求全部是违法建筑的材料、装饰装潢及人工等，并无建筑内财产损失的诉求。四、被答辩人认为:诸葛镇政府作为国家赔偿义务机关，以要求赔偿的权益并非合法权益为由拒绝赔偿，明显逃避责任，无事实根据和法律依据。但是在被答辩人引用的案例及之后的陈述中，被答辩人也承认:违法建筑不属于当事人的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。显然，被答辩人已经自我否定且承认:本案因涉案建筑系违法建筑，并非合法权益，不应得到国家赔偿。请求维持一审判决。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人对上诉人涉案建筑物实施强制拆除的行为已被确认违法，本案的争议焦点是被上诉人应否承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，当事人获得国家赔偿的前提是其合法权益受到损害。经审理，被拆除的建筑于2008年城乡规划法施行之后建造，在上诉人未举证证明已经合法审批的情况下，应认定该建筑不属于合法建筑，故不属于国家赔偿法规定的合法权益范畴。关于屋内物品的损失，双方确认已经作出了赔偿。关于上诉人提出被上诉人暴力拆除造成其建造材料等合法权益受到损失，根据现有证据无法认定因被上诉人不恰当的拆除行为造成了上诉人合法财产的减损。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案免收上诉案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 金飘莉 审 判 员 虞 行 二〇二一年一月八日 代书记员 叶文静 10- 9-