江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终7号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖勇华，绰号“创业”，男，1983年11月19日出生于江西省新余市渝水区，汉族，初中文化，无业，户籍地新余市渝水区，住新余市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月7日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人廖小勇、吴彦珺，江西山南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王**，绰号“端筒”，男，1974年5月17日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，住吉州区。2016年8月11日因吸毒被吉安市公安局吉州分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月7日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人李建虎，江西钧略律师事务所律师。江西省吉安市吉州区人民法院审理江西省吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人王**、廖勇华犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年十一月十七日作出（2020）赣0802刑初98号刑事判决。原审被告人王**、廖勇华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人王**、廖勇华，听取了王**和廖勇华辩护人的意见，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，1.2019年3月15日晚，被告人廖勇华在新余市紫金城小区门口将0.3克甲基苯丙胺毒品（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给胡某，获赃款人民币200元。2.2019年4月23日晚，被告人廖勇华在新余市紫金城小区门口将0.4克甲基苯丙胺毒品和1粒甲基苯丙胺片剂卖给胡某，获赃款人民币260元。3.2019年4月27日凌晨，被告人廖勇华在新余市紫金城小区门口将0.4克甲基苯丙胺毒品和1粒甲基苯丙胺片剂卖给胡某，获赃款人民币260元。4.2019年10月30日，被告人廖勇华在新余市紫金城小区门口将0.3克甲基苯丙胺毒品卖给胡某，获赃款人民币100元。5.2019年11月30日16时许，被告人廖勇华在新余市紫金城小区门口将0.5克甲基苯丙胺毒品卖给胡某，获赃款人民币300元。6.2019年11月30日18时许，被告人廖勇华在新余市紫金城小区门口将0.5克甲基苯丙胺毒品卖给胡某，获赃款人民币300元。7.2019年12月2日上午，被告人廖勇华为贩卖毒品在与被告人王**联系好购买毒品后从新余市窜至吉安市吉州区。当日11时许，王**携带毒品前往约定的吉州区附近拟与廖勇华进行毒品交易，在行至吉州区宜家公园小区时王**被蹲守的民警抓获，民警当场从王**身上查获冰毒119.4克、麻古13.88克。之后，民警在吉州区将正在等候王**进行毒品交易的廖勇华抓获，并当场从廖勇华身上查获毒资43000元。经吉安市公安司法鉴定中心鉴定，从王**处查获的毒品冰毒中含有甲基苯丙胺成分，查获的毒品麻古中含有咖啡因成分。综上，被告人廖勇华先后贩卖毒品7次，其中贩卖毒品甲基苯丙胺121.8克、甲基苯丙胺片剂3粒、咖啡因13.88克；被告人王**贩卖毒品1次，其中贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：1.物证照片，证实2019年12月2日，公安机关从王**身上查获的毒品照片。2.证人胡某的证言及辨认笔录，证实2019年3月至11月，其在微信上向一名外号叫“创业”的新余男子购买毒品的时间、地点、数量、金额及次数等详细内容，并辨认出“创业”就是廖勇华。3.证人程某的证言，证实其是滴滴司机，与廖勇华住同一个小区，2019年12月2日早上廖勇华让其开车送他去吉安，11点左右其与廖勇华到达吉安，后被警察抓获。4.被告人王**的供述与辩解，证实2019年12月2日公安机关在宜家公园小区11栋楼下将其抓获，当场从其身上查获3份冰毒119.4克、2份麻古13.88克，2019年12月2日廖勇华与其有多次通话，其与廖勇华约好当天在吉安见面。5.被告人廖勇华的供述与辩解及辨认笔录，证实2019年12月2日，程某开车送其到吉安找“哥哥”，“哥哥”要其到吉州区等他，其到后被公安机关抓获，并辨认出“哥哥”就是王**。6.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片说明，证实2019年12月2日11时19分公安机关在宜家公园小区对王**进行检查，依法扣押当场从王**身上查获的3份冰毒119.4克、2份麻古13.88克、手机2部，并当场对毒品进行封存；公安机关依法扣押廖勇华现金43000元、手机2部。7.称重取样笔录、照片说明，证实2019年12月2日13时15分公安机关在吉州公安分局办案中心依法对查获的毒品进行称重取样、封存、编号，王**签字确认并捺手印。8.现场检测报告书、尿液检测板对尿样检测的照片，证实对王**、廖勇华的尿液进行检测的情况。9.毒品送检情况说明、（吉市）公（司）鉴（化）字［2019］169号理化检验鉴定报告，证实公安机关将当场查获的毒品送检经过，及检出毒品含有甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。10.吉州公安分局禁毒大队回复函、法院核实技术侦察措施收集材料笔录、王**与廖勇华的通话记录、通话内容，证实2019年11月吉安市技术侦察支队发现王**有重大贩毒嫌疑，对王**的手机采取了技术侦查措施；一审法院对2019年11月24日至2019年12月2日王**与廖勇华之间的电话通话内容进行核实并制作笔录，通话内容包括两被告人毒品交易的时间、地点、数量、次数及毒品的品质等，廖勇华在11月28日12时25分许的电话里告诉王**，因为王**卖给他的毒品品质不好导致其亏损；12月1日廖勇华在电话里询问王**这次的货怎么样，王**回答绝对让他满意，于是12月2日廖勇华来到吉安与王**进行毒品交易。11.抓获经过，证实廖勇华、王**均被抓获归案。12.吉安市公安局吉州分局强制隔离戒毒决定书，证实2016年8月11日王**因吸毒被强制隔离戒毒二年。13.身份信息表，证实二被告人达到刑事责任年龄。14.电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、提取照片说明、微信聊天记录、微信转账记录，证实2019年11月30日廖勇华与王**的聊天内容：廖勇华问王**“今天是不是精品，我好安排，后面这几次的质量一般，客户有在发牢骚，如没有好的货就先停几天”，王**答“现在没有东西了，停几天吧”，廖勇华又问王**“估计停几天”，王**答“老板说下个月，不会太久”；廖勇华以30元一个的价格卖了189个红的“果子”（俗称麻古）给王**，王**认为这次的麻古质量不好，要退给廖勇华；12月1日、2日两被告人又通过微信联络毒品交易的情况；廖勇华与胡某毒品交易的次数、数量、金额等情况。原判认为，被告人廖勇华、王**违反国家对毒品的管制规定，廖勇华贩卖毒品甲基苯丙胺121.8克、咖啡因13.88克、甲基苯丙胺片剂3粒，王**贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的第一起犯罪事实证据不足，一审法院不予支持，王**贩卖毒品的数量一审法院予以纠正。被告人王**及其辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪的意见，被告人廖勇华及其辩护人提出其不构成犯罪的意见，与查明的事实及在案证据不符，一审法院均不予采纳。被告人王**、廖勇华在实施贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克的过程中，因被告人意志以外的原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂，依法可以从轻处罚。扣押在案的毒品及毒资由公安机关依法处置。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖勇华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收其个人全部财产。被告人王**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收其个人全部财产。二、吉安市公安局吉州分局对扣押的毒品及毒资43,000元依法处理。廖勇华上诉其辩护人辩护提出，胡某的证言与廖勇华不一致，公诉机关没有证据推翻廖勇华关于受托代胡某购毒的辩解，不足以认定廖勇华贩卖毒品给胡某；未经批准使用技术侦查手段获取证据属非法证据，没有合法证据证明廖勇华与王**买卖毒品的共意，认定2019年12月2日向王**购买毒品以及廖勇华身上搜出的现金43000元为毒资证据不足，请求二审予以改判。王**上诉其辩护人辩护提出，现有证据不能证明王**与廖勇华有交易毒品的表示和行为，构成非法持有毒品罪，不宜认定为贩卖毒品；吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（化）字[2019]169号理化检验报告因检材送检时间违反规定不得作为定案依据；即使认定王**构成贩卖毒品罪，也考虑王**犯罪次数少于廖勇华、所持有毒品未流入社会等因素，请求改判王**犯非法持有毒品罪并从轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。结合全案证据对上诉人廖勇华和王**及其辩护人的上诉和辩护意见综合评判如下。1.关于认定廖勇华贩卖毒品给胡某证据不足的意见。经查，证人胡某的证言及辨认笔录，证实2019年3月至11月，廖勇华在新余市紫金城小区门口6次共计卖给胡某甲基苯丙胺毒品2.4克和甲基苯丙胺片剂3粒，共获赃款1420元。并有廖勇华与胡某的微信聊天记录、微信转账记录等证据相互印证，足以认定。上诉人廖勇华及其辩护人的该上诉和辩护意见不成立，不予采纳。2.关于未经批准使用技术侦查手段获取证据属非法证据，应予排除的意见。经查，廖勇华与王**实施的是重大毒品犯罪，具有高度隐蔽性，且侦查时机稍纵即逝，具备采用技术侦查的正当性。经依法核实本案通过技术侦查获取通话内容，只在案件办理范围内呈现了廖勇华与王**对贩卖毒品犯罪的沟通联系过程，并未侵犯廖勇华与王**通信自由权等合法权利，符合技术侦查手段采取的比例原则。廖勇华与王**的通话内容因情况紧急直接采取技术侦查措施而获取虽为程序瑕疵，但经侦查机关事后补正，控辩双方举证、质证及法院核实不属于应当排除的非法证据，可以作为本案证据使用。故对廖勇华及其辩护人的该上诉和辩护意见，不予采纳。3.关于理化检验报告因检材送检时间违反规定不得作为定案依据的意见。经查，在案的检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片说明，证实2019年12月2日11时19分公安机关在宜家公园小区11栋楼下依法扣押当场从王**身上查获的3份疑似冰毒119.4克、2份疑似麻古13.88克；称重取样笔录及照片说明，证实2019年12月2日13时15分公安机关在吉州公安分局办案中心依法对查获的毒品进行称重取样、封存、编号，对上述情况王**均签字确认并捺手印。12月13日公安机关将封存的毒品送检，送检时间不影响检验结果。理化检验报告中详细载明了检材、毒品编号、检验方法，能够反映被检毒品来源，检验结果真实准确，可以作为定案证据予以采信。故对王**及其辩护人的该上诉和辩护意见，不予采纳。4.关于认定王**、廖勇华犯贩卖毒品罪证据不足的意见。经查，一审法院核实技术侦察措施收集材料笔录、王**与廖勇华的通话记录、通话内容，能够直接证实2019年11月24日至2019年12月2日王**与廖勇华通过电话对两人毒品交易的时间、地点、数量及毒品的品质等进行了沟通联系。11月28日12时25分许廖勇华跟王**讲因为卖给他的毒品品质不好导致其亏损，12月1日廖勇华询问王**这次的货怎么样，王**回答绝对让他满意，12月2日廖勇华出于贩卖目的携带现金43000元来到吉安向王**购买毒品。廖勇华与王**事前对毒品交易进行了充分沟通，达成了买卖毒品的合意，并着手实施毒品交易行为，只是在交易完成前在吉州区被抓获。廖勇华被抓获的地方即是廖勇华与王**在11月28日和12月2日约定的毒品交易地点。结合王**身上查获的毒品、廖勇华身上扣押的现金、检查笔录、提取笔录、扣押清单、称重笔录、理化检验报告等在案证据，足以认定王**、廖勇华构成贩卖毒品罪。廖勇华出于贩卖目的携带现金43000元来向王**购买毒品，应当认定该43000元为毒资。故对廖勇华和王**及其辩护人的该上诉和辩护意见，不予采纳。5.关于王**犯罪次数少于廖勇华、毒品数量应核减个人吸食部分等因素，请求对王**犯非法持有毒品罪并从轻处罚的意见。经查，王**将毒品贩卖给廖勇华，系廖勇华贩卖毒品的上线，王**在本案中贩卖毒品的次数虽少于廖勇华，两人贩卖毒品数量相差细微，一审法院对两人判处相同刑罚并无不当。在案证据证实王**构成贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪。2019年12月2日身上携带毒品前去与廖勇华交易，该毒品数量不能扣除其个人吸食部分。王**家庭情况困难并不是可以对其从轻处罚的法定理由。故对王**及其辩护人请求对王**从轻处罚的上诉和辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人廖勇华、王**违反国家对毒品的管制规定，廖勇华贩卖毒品甲基苯丙胺121.8克、咖啡因13.88克、甲基苯丙胺片剂3粒，王**贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克，二人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人廖勇华和王**及其辩护人提出的上诉和辩护意见均不成立，本院均不予采纳。上诉人王**、廖勇华在实施贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克的过程中，因上诉人意志以外的原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂，依法可以从轻处罚。扣押在案的毒品及毒资由公安机关依法处置。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 刘立军二〇二一年一月二十六日法官助理臧艳华书记员赖晓韵