贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3857号 上诉人（原审被告）：贵州欣怡利源建材有限公司，住所地贵州省清镇市新农村**，统一社会信用代码915201813142503447。 法定代表人：涂文鹏。 上诉人（原审被告）：涂文鹏，男，汉族，1990年9月8日生，住贵州省。 委托诉讼代理人：马浩钟，贵州红枫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：科之杰新材料集团（贵州）有限公司，住所地贵州省龙里县谷脚工业园区，统一社会信用代码91522730680176359K。 法定代表人：麻秀星，该公司执行董事。 委托书诉讼代理人：丁荟德，贵州京贵律师事务所律师。 委托书诉讼代理人：罗婉匀，贵州京贵律师事务所律师。 原审被告：涂文品，男，汉族，1995年3月8日生，住贵州省。 原审被告：黄水郁，男，汉族，1986年2月14日生，住广东省廉江市。 上诉人贵州欣怡利源建材有限公司（以下简称欣怡利源公司）、涂文鹏因与被上诉人科之杰新材料集团（贵州）有限公司（以下简称科之杰公司）、原审被告涂文品、黄水郁买卖合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院(2020)黔2730民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣怡利源公司、涂文鹏上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付高达1298592元违约金的诉讼请求。二、超出诉讼请求的一审案件受理费及本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人亦存在违约行为，上诉人不应承担违约的给付责任，对此也应依法给予认定。体现在：1、被上诉人在开始履行合同时就先违约并以其行为刻意制造合同履行中断。被上诉人以自己设定的销售技巧和所谓的销售策略，在第一个月供货后，第二个月就突然停止了向上诉人供货，该行为与双方合同中约定被上诉人垫资一个月、第二个月付第一个货款的约定不符并刻意制造履行障碍。2、截至2020年4月9日双方签订《补充协议》时，在双方的合同仍处于履行状态的情况下，但被上诉人仅在履行至2019年10月止，在未通知或函告上诉人的情况下，就已实际终止了合同的履行。二、一审判决适用的违约金标准明显过高。（一）本案《产品购销合同》，该合同文本系经被上诉人设计好后为自身销售需要并为重复使用而提供的格式文本和格式条款，虽该合同条款中有体现自愿、公平签订及认可所约定日千分之1.5违约金的条款内容，但在签订合同时，被上诉人并未向上诉人进行必要的说明和合理的提示。因此，该违约金的格式条款存在严重限制和损害合同相对方合法权利的情形，存在设计并利用违约金条款谋取相对方除正当利益之外不法利益之嫌，故本案所约定日高达千分之1.5的违约金依法不应获得法律的采信和支持。（二）就约定按日千分之1.5支付违约金明显过高的问题，上诉人一审时已向法院明确提出调整并已尽到充分的举证责任，故所约定按日千分之1.5支付违约金的主张依法不应获得法律的支持和保护。理由有四：（1）合同约定按日千分之1.5支付违约金，经换算后为月4.5％的利率，该利率或约定的比例远远已超出法律规定民间借贷利率的最高保护上限，也与最高人民法院刚刚修改和调整的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》的规定及精神相悖。（2）一审判决支持高达1298592元的违约金，明显违反合同法中关于违约金标准不得超出主合同标的额的30％这一法律明确规定。（3）被上诉人也未举证证明因违约给其遭受到的实际损失及依据，包括预期利益损失。（4）被上诉人与上诉人建立的是买卖合同需要支付对价的法律关系，而非借贷合同，根据《合同法》第114条及《九民会议纪要》第50条的规定和立法本意，本案违约金不仅不能适用民间借贷利率保护上限的同时，还应兼顾考虑合同履行过程中被上诉人因此造成了哪些实际损失、过错程度、预期利益等情况综合判断和考虑。三、一审判决超出当事人的诉请进行裁判，不符合法律的规定。一审中，被上诉人要求按日千分之1.5支付至2020年6月10日止的违约金共计1200000元，但一审却判决上诉人给付1298592元违约金，明显超出了当事人的诉请进行裁判。四、违约金的计算时间存在错误。双方签订的合同约定，被上诉人垫资一个月，第二个月付第一个货款，以此类推，滚动支付，直至付清货款为此，同时约定，每月5日前双方应就上月供货量及供货总金额进行对账，供方需向需方开具正规发票。根据合同的约定，一审判决仅明确了违约金的截止时间，但未明确违约金的起算给付时间及金额。五、一审虽对疫情期间不可抗力的因素有所考利，但裁决上诉人支付高达近130万元的违约金，没有充分考虑当前形势下企业经营生存上的困境和存在的实际困难，导致一方责任加重的同时另一方获取过大的不当利益，不利于公平、公正和谐处理企业间买卖关系存在的纠纷。最后，为体现公平、公正处理纠纷的原则，上诉人建议双方均按照公布的贷款市场报价利率处理本次纠纷。 科之杰公司辩称，一、被答辩人上诉主张答辩人存在违约行为，无事实依据。二、《购销合同》违约金条款合法有效且对等，本案违约完全由被答辩人过错造成，一审判决的违约金不违反法律规定且计算正确，答辩人主张将借贷利息调整规定套用于本案无法律依据。三、一审中答辩人已当庭对诉状的违约金诉请进行变更，一审判决并未超出诉请进行裁判。四、黔南中院近三年五份类案终审判决在违约金层面均做了与本案一审判决相同的认定。 科之杰公司向一审法院起诉请求：1、判决被告欣怡利源公司立即向原告支付货款3435392元，并按照每期拖欠货款金额按每日1.5‰支付拖欠货款的逾期违约金直至款项付清之日止（暂计至2020年6月10日为1413155元），暂共计4848547元；2、判决被告涂文鹏对上述债务承担连带偿还责任；3、判决被告涂文品在10000000元以内、被告黄水郁在12500000元以内对欣怡利源公司不能清偿的本案债务承担补充赔偿责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月24日，原告科之杰公司（曾用名：贵州科之杰新材料有限公司）与被告欣怡利源公司签订《产品购销合同》，约定原告向被告欣怡利源公司供货聚羧酸系减水剂（规格为“Poit-400”，牌号为“点石”），供货数量约定为按实际供应量，单价为1600元/吨；合同期间对产品有非上述约定标准规定的特殊要求，应至少提前48小时以书面通知供方；付款方式为垫资一个月，第二个月付第一个月货款，以此类推，滚动支付，直至付清货款；结算限期为每月5日前应就上月供货量及供货总金额进行对账；供方若未能在约定日期供货，按订货但未供货的预付款额的日1.5‰向需方支付违约金；需方若拖欠货款，按拖欠部分的日1.5‰向供方支付违约金；合同有效期为从合同签订时到货款付清日为止。合同签订后，原告向被告欣怡利源公司进行了供货，并与被告欣怡利源公司进行对账的结算单中进行了款项催要，经双方对账，2018年7月供货9.66吨，应付货款15456元；2018年8月供货156.22吨，应付货款249952元；2018年9月供货88.16吨，应付货款141056元；2018年10月供货161.74吨，应付货款258784元；2018年11月供货196.66吨，应付货款314656元；2019年3月供货146.88吨，应付货款235008元；2019年4月供货204.24吨，应付货款326784元；2019年5月供货200.84吨，应付货款321344元；2019年6月供货232.16吨，应付货款371456元；2019年7月供货221.66吨，应付货款354656元；2019年8月供货175.74吨，应付货款281184元；2019年9月供货193.82吨，应付货款310112元；2019年10月至2020年2月供货471.84吨，应付货款754944元。上述事实有《产品购销合同》、发运单及货款结算单予以证实。被告对2019年10月至2020年2月货款结算单持有异议，认为供应商处的盖章不是原告科之杰公司，而案外人贵州研鑫供应链管理有限公司，对其他货款结算单无异议。一审法院结合该结算单载明为“科之杰新材料集团（贵州）有限公司货款结算单”，且该结算单能够与证据交运单相互对应；贵州研鑫供应链管理有限公司与原告的法定代表人均为麻秀星，可以认定系公司管理人员盖章失误。被告欣怡利源公司先后于2019年9月12日通过银行转账付款150000元，于2019年11月14日通过电子银行承兑汇票方式分别付款200000元，于2019年11月13日两次通过电子银行承兑汇票方式付款100000元和50000元，共计付款500000元，尚欠货款3435392元未付。2020年4月9日，原告科之杰公司与被告欣怡利源公司、涂文鹏签订《补充协议》，各方同意被告欣怡利源公司使用银行承兑汇票、经原告同意的商业承兑汇票、银行转账、现金等方式支付货款，被告涂文鹏承担对被告欣怡利源公司支付的商业承兑汇票、银行承兑汇票的到期兑付、贴现、找零、背书等相关事宜并对被告欣怡利源公司履行《产品购销合同》约定义务提供担保，对被告欣怡利源公司履行补充协议及《产品购销合同》之约定义务承担连带保证责任，直到乙方（被告欣怡利源公司）付清全部债务为止，担保范围包括被告欣怡利源公司应承担的货款本金、违约金、赔偿金以及为实现债权支付的费用。另查明，被告涂文鹏、涂文品、黄水郁均是被告欣怡利源公司股东。 一审法院认为，原告科之杰公司与被告欣怡利源公司自愿达成聚羧酸系减水剂买卖合同，由原告供货，由被告欣怡利源公司按约定付款，合同成立并生效。双方应合同约定履行自己的合同义务并享有相关合同权利。本案中，原告科之杰公司已按合同约定向被告供货，被告欣怡利源公司也应当如约履行支付货款之义务。现被告欣怡利源公司未能按约定履行全部的付款义务，已构成违约，故对原告要求被告欣怡利源公司支付尚欠3435392元货款之诉讼请求，依法应予以支持。被告欣怡利源公司逾期付款已构成违约，根据双方合同约定，“应按拖欠部分的日1.5‰向供方支付违约金”,该约定不违反法律规定，故一审法院对原告关于要求被告支付逾期付款额的日1.5‰支付违约金之诉讼请求，一审法院予以支持；但是2019年10月至2020年2月之间的供货量及应付款，双方于2020年3月才对账确认，结合考虑新型冠状病毒肺炎疫情因素，一审法院酌情自2020年4月30日为付款期限届满，该笔结算货款的逾期付款违约金自2020年5月1日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，2020年年初新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力，但对于2020年1月底之前被告已经迟延履行的，仍不能免除相应违约责任。据此，违约金计算至2020年6月10日为1298591.61元。被告涂文鹏签订的《补充协议》中承诺为被告欣怡利源公司履行《产品购销合同》提供担保，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定，被告涂文鹏的担保方式为连带责任保证，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为自主债务履行期届满之日起二年。则被告涂文鹏应当对被告欣怡利源公司应给付的货款本金、违约金及原告实现债权的费用承担连带责任。根据现有证据，原告不能证明被告涂文品、黄水郁应对被告欣怡利源公司所欠债务承担连带责任，故对原告请求被告涂文品、黄水郁承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州欣怡利源建材有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告科之杰新材料集团（贵州）有限公司货款3435392元及支付截至2020年6月10日1298591.61元违约金，合计4733983.61元，并自2020年6月11日起以未付货款3435392元为基数按每日1.5‰计算违约金直至货款清偿之日止；二、被告涂文鹏对上述第一判项的全部本金及违约金承担连带清偿责任；三、驳回原告科之杰新材料集团（贵州）有限公司其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：一审判决适用的违约金标准是否过高、计算是否正确。 关于一审判决的违约金是否过高的问题。本院对此认为，违约金既有补偿性也具有惩罚性，双方在《产品购销合同》中，已经对当事人的违约责任进行了明确约定，科之杰公司已按合同约定向欣怡利源公司供货，欣怡利源公司也应当如约履行支付货款的义务，现欣怡利源公司未能按照合同约定履行付款义务，有违诚实信用原则，应当承担违约责任，并且欣怡利源公司违约给科之杰公司造成的损失，并不仅仅只是资金占用利息的损失，还包括可得利益的损失。另外，双方约定的违约金是否过高，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断标准。一审综合本案的客观情况，判决欣怡利源公司向科之杰公司支付截至2020年6月10日1298591.61元违约金，并自2020年6月11日起以未付货款3435392元为基数按每日1.5‰计算违约金直至货款清偿之日止并无不当。 关于一审判决的违约金计算是否正确的问题。根据2018年7月至2020年双方对账的货款结算单、发运单及付款凭证，欣怡利源公司每月从科之杰公司处的购货款金额、该月付款金额及每月尚欠货款金额，结合《产品购销合同》第3.1条（1）“垫资一个月，第二个月付第一个月货款，以此类推”，即每月货款的最晚支付时间为供货后第二月月底，逾期付款违约金的时间就是应付未付月的次月第一天起，一审分别从每月应付未付款的次月第一天计算违约金至起诉时2020年6月10日，并基于疫情因素做一定调减，并无不当。一审开庭时科之杰公司已变更违约金诉请为1413155元，欣怡利源对其变更违约金的诉请并无异议，且明确表示不需要延长举证期限，故一审判决并未超出诉请。因此欣怡利源公司上诉主张一审判决未明确违约金起算给付时间及金额、超出诉请进行裁判的上诉理由不能成立。 综上所述，贵州欣怡利源建材有限公司、涂文鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16487.33元，由上诉人贵州欣怡利源建材有限公司、涂文鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理陆梅 书记员雷春莲