浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3982号 上诉人（原审被告）：郑海平，男，1978年8月27日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：戴育平，磐安县正平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：磐安县皇家魅力量贩歌厅，住所地：浙江省磐安县安文街道北街**。 经营者：陈海燕。 委托诉讼代理人：陈军，浙江九段（磐安）律师事务所律师。 上诉人郑海平因与被上诉人磐安县皇家魅力量贩歌厅（以下简称皇家量贩歌厅）合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初291号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 郑海平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由皇家量贩歌厅承担。事实与理由：一、皇家量贩歌厅工商登记的经营者是陈海英，但实际经营人系陈海燕哥哥陈红亮。二、2018年5月23日皇家量贩歌厅（陈红亮）与郑海平签订承包协议后，没有将歌厅交给郑海平经营。2018年6月皇家量贩歌厅（陈红亮）将歌厅交给陈红亮的同村人陈某1经营，收取陈某1承包款30万元，陈某1经营至2018年10月9日关门停业。三、本案一审在2020年3月24日开庭审理中，陈某1以证人身份出庭陈述，自认2018年6月起皇家量贩歌厅由其承包经营，由其支付承包款、水电费合计30几万元。郑海平也向法庭提交承包经营人陈某1通过微信向皇家量贩歌厅（陈红亮）支付承包款、水电费部分凭据6份，其中2018年6月30日支付10000元、2018年7月2日支付10000元、2018年7月6日支付8008元、2018年7月25日支付2000元、2018年8月11日支付20000元、2018年8月12日支付5000元。本案出庭的所有证人均能证明陈某1系歌厅的承包经营人。陈某1与本案存在利害关系的事实清楚，而皇家量贩歌厅却没有提出追加陈某1为一审被告，一审法院也没有依职权追加陈某1为本案一审被告或第三人。若能追加陈某1为本案一审被告或第三人更有利于查明本案事实真相，一审法院未追加陈某1为一审被告或第三人，导致无法查清本案的承包款支付多少以及谁支付等事实，皇家量贩歌厅陈述支付承包款和水电费总共30万元，一审法院认定郑海平支付承包款30万元与前述事实不符。一审法院认定郑海平承担电费34184.21元，无事实根据。四、根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条规定，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营，应予取缔。国家工商行政管理局（工商个字〔1995〕第254号）对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复：江苏省工商行政管理局，《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》（苏工商〔1995〕252号）收悉。经研究，答复如下：根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。国务院发布的行政法规《娱乐场所管理条例》第九条规定，娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。第四十一条规定，违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔。本案皇家量贩歌厅（陈红亮）将歌厅承包给他人经营，违反了上述法律、行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，本案承包经营合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，皇家量贩歌厅收取的承包款30万元应当予以返还。五、2018年8月6日皇家量贩歌厅（陈红亮）就决定解除歌厅承包经营合同关系，至2018年10月9日将歌厅关闭。2020年8月10日的庭审中，皇家量贩歌厅自认郑海平向皇家量贩歌厅讲过解除承包合同，双方合同解除对电脑等赔款没达成一致意见。若承包经营合同有效，那根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，本案的承包经营合同已经解除。 皇家量贩歌厅辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决准确。一、陈红亮是实际经营人的说法错误，我们是不认可的，郑海平无证据证明。陈红亮与陈海燕是兄妹，陈海燕经常到外面，本案所涉承包合同是委托陈红亮去谈的。二、针对第五点解除合同事宜，陈红亮与郑海平在微信中，陈红亮只是表达会和妹妹说，决定权在陈海燕。三、双方已经解除合同的说法不成立。郑海平一直没有交付，上诉理由第二点也说没交付。关于合同是否有效，皇家量贩歌厅不光光只有唱歌、娱乐还有其他项目，关于房屋租金、人工工资等，我方一直在履行我们的义务。为了维护交易正常秩序，认定合同有效是正确的。故一审以合同相对性判决郑海平承担责任，有事实和法律依据。 皇家量贩歌厅向一审法院起诉请求：判令郑海平支付承包款36万元、电费45460.25元；诉讼费由郑海平承担。 一审法院认定事实：2018年5月23日，郑海平、陈某1一起与皇家量贩歌厅协商歌厅承包事项，然后，由皇家量贩歌厅与郑海平签订歌厅承包经营协议一份，约定皇家量贩歌厅将歌厅承包给郑海平经营管理，承包期限一年，2018年5月25日至2019年5月25日，承包款66万元，承包期间水电费、员工工资由郑海平承担等内容。协议签订后，陈某1、郑海平对歌厅进行了经营，并支付给皇家量贩歌厅30万元承包款。2018年10月9日，因拖欠员工工资、水电费等原因歌厅停止经营。此后，郑海平也没有向皇家量贩歌厅提出解除或中止承包协议。郑海平在承包歌厅期间尚欠电费34184.21元。 一审法院认为，该案的争议焦点：一、承包协议是否有效？法无禁止即可为。郑海平辩称中依据的《中华人民共和国民法通则》、《个体工商户条例》、《娱乐场所管理条例》等法律法规中并无明文规定禁止个体工商户承包经营，国家工商行政管理局（工商个字〔1995〕第254号）答复中依据的《城乡个体工商户管理暂行条例》现已失效。因此，双方签订的承包经营协议，未违反法律法规强制性规定，且双方自愿签订，应为合法有效。二、歌厅有否交付郑海平经营。虽然，双方之间没有办理歌厅移交手续，但是，郑海平申请出庭作证的证人卢某证明郑海平和陈某1说要承包歌厅；楼某证明郑海平和陈某1一起经营歌厅。证人陈某2、陈某3证明，郑海平承包歌厅并给他们开过会。因此，证人的证言足以认定郑海平承包歌厅，参与了歌厅的经营管理，郑海平辩称歌厅没有交付其经营，不予采信。郑海平在歌厅关门停业后，未向皇家量贩歌厅提出解除或中止承包协议，其后果应由郑海平承担。协议签订后，当事人应当全面履行自己的义务。郑海平理应承担向皇家量贩歌厅支付尚欠的承包款和电费的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、郑海平于判决生效之日起十五日内支付磐安县皇家魅力量贩歌厅承包款36万元及电费34184.21元。二、驳回皇家量贩歌厅其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7382元，由皇家量贩歌厅负担169元，郑海平负担7213元（限于判决生效后七日内交纳，逾期强制执行）。 二审中，皇家量贩歌厅未提交新证据，郑海平向本院提交如下证据：陈红亮的微信首页以及陈红亮与郑海平的微信聊天记录各一张，证明皇家量贩歌厅实际经营人陈红亮的微信名称及标志符号；2018年8月6日，郑海平与陈红亮协商解除承包合同，把歌厅关闭；皇家量贩歌厅隐瞒“协商好承包合同解除，把歌厅关闭”的案件事实，做虚假诉讼。 皇家量贩歌厅质证认为，该证据不属于新证据，该证据在一审期间已经形成，且真实性、客观性无法确认，是否系陈红亮有待证实。从内容上看，陈海燕没有委托陈红亮解除合同，该证据无法达到郑海平的证明目的。 本院认为，皇家量贩歌厅对该证据的真实性不予认可，且即使双方曾就解除承包合同进行过协商，最终也未达成协议，故该证据不能达到郑海平的证明目的。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于涉案承包经营协议的效力。郑海平上诉认为涉案承包经营合同违反《个体工商户条例》第十条、《城乡个体工商户管理暂行条例》第十五条、《娱乐场所管理条例》第九条、第四十一条的规定，应认定无效。本院认为，法律法规并未禁止个体工商户关于经营权的转让，《个体工商户条例》、《娱乐场所管理条例》的相关规定，系行政机关为了实现管理需要而设置，并非针对承包经营行为本身，该条款应认定为管理性强制规范，而不属于效力性强制规范。而《城乡个体工商户管理暂行条例》和《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》均已失效。故郑海平主张案涉承包经营协议无效，依据不足，本院不予采纳。二、关于郑海平是否应支付涉案承包款的问题。涉案承包经营协议的缔约双方为皇家量贩歌厅和郑海平，郑海平上诉认为皇家量贩歌厅未将歌厅交付其经营，仅有证人陈某1关于其才是实际经营者的陈述，并无其他证据予以佐证。而一审出庭作证的证人楼某、陈某3、陈某2均陈述涉案歌厅系由郑海平承包和经营管理。且皇家量贩歌厅实际由谁经营系郑海平承包后的处分行为，该行为并不改变郑海平是涉案承包合同相对方的事实。因此，皇家量贩歌厅有权依据协议向郑海平主张涉案承包款。三、关于尚欠款项的问题。在歌厅关门停业后，郑海平未向皇家量贩歌厅提出解除或中止承包协议，后果应由郑海平承担。承包经营协议约定的承包款为66万元，皇家量贩歌厅认可收到30万，剩余未付款项为36万元。关于电费问题，皇家量贩歌厅提交了2018年4月3日至12月16日期间产生的电费，一审据此计算出皇家量贩歌厅由郑海平实际经营期间即2018年5月25日至10月9日的电费，并无不当。综上，郑海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7213元，由上诉人郑海平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年一月十二日 代书记员  傅琳红