山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终572号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司，住所地济南市。负责人：姚荣周，总经理。委托诉讼代理人：吕晓，山东全诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭海涛，山东全诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱秀兰，女，1955年2月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：付守平（系朱秀兰儿媳），女，1985年5月28日出生，汉族，住济南市。原审被告：刘其峰，男，1979年11月1日出生，汉族，住济南市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人朱秀兰及原审被告刘其峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求：依法改判一审判决，判决平安财险公司不承担误工费赔偿责任；本案诉讼费用由朱秀兰承担。事实和理由：一、原审法院审理事实不清。朱秀兰事故发生当日已经年满64周岁，但仍在本案中主张误工费用。根据其在一审庭审中所列证据，仅有误工证明及营业执照予以支持，根据其误工证明记载，朱秀兰自2010年起即在该单位务工，彼时朱秀兰尚未年满60周岁，该用人单位应当为朱秀兰缴纳社会保险，亦或从朱秀兰自身角度出发，用人单位未缴纳社会保险的，其个人也会从利益考量自行缴纳，但就朱秀兰是否已经享受退休金待遇一审法院并未就此展开调查，致使该项事实处于真伪不明的状态，若朱秀兰已经依法享受退休待遇，领取退休金，则不应再支持朱秀兰的误工请求。退一步讲，朱秀兰虽然享受退休待遇，但其仍外出工作，则首先需要朱秀兰举证证明其存在享受退休待遇后的真实劳务合同、工资发放记录等，仅凭误工证明及营业执照，无法达到内心确信的证明目的。二、原审法院适用法律错误。根据法律规定，朱秀兰作为原审原告，应当对其提出的主张提供证据，就本案而言，对误工费的证据仅有所谓用人单位单方出具的证明材料，并无其他无利害关系机构出具的相关文件加以证实。在朱秀兰未能举证证明前述内容的情况下，仅仅依据单方具有利害关系的证明即认定朱秀兰存在用人或用工关系，系原审适用法律错误。朱秀兰辩称，用工事实真实存在。刘其峰述称，请求法院依法裁判。朱秀兰向一审法院起诉请求：1.判令刘其峰、平安财险公司赔偿朱秀兰医疗费63,831.58元、误工费39,900元、护理费22,620元、交通费1000元、住院伙食补助费1200元、营养费8400元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费1.2万元、鉴定费3000元、病历打印费52.5元、辅助器具费3170元、律师费1万元，共计167,174.08元；2.诉讼费用由刘其峰、平安财险公司承担。一审法院认定事实：2019年6月21日9时0分许，刘其峰驾驶鲁XXX**号轿车在天桥区汇源华庭小区南门门口由北向东左转弯时，将横过道路的朱秀兰撞伤。该事故经济南市公安局交通警察支队天桥区大队认定：刘其峰承担事故的全部责任，朱秀兰无责任。鲁XXX**号轿车在平安财险公司处投保有交强险、商业三者险100万元、不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，朱秀兰被送至山东省立医院治疗，经诊断为：右侧股骨远端骨折（假体周围骨折）、双膝骨性关节炎术后，住院治疗10天。本案诉前调解阶段，朱秀兰申请对其伤残等级、误工期限（含后续治疗期间）、护理期限及护理人数（含后续治疗期间）、营养期限、后续治疗费进行鉴定，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所于2020年4月20日出具鲁银司鉴（2020）临鉴字第124号鉴定意见书，鉴定意见为：朱秀兰之损伤不构成伤残；伤后误工期限为300天；伤后护理期限为120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期限为120天；后续治疗费约需1.2万元，后续期间误工时间为15天，需1人护理7天。朱秀兰对其各项诉讼请求举证及刘其峰、平安财险公司的质证情况如下：1、医疗费63,831.58元，朱秀兰提交住院病历、费用清单各一份、医疗费单据9张予以证实。经质证，刘其峰、平安财险公司对收费单据的真实性无异议，但对没有相应病历记载的门诊单据不予认可；对住院病历、费用清单真实性无异议，但请求按10%比例扣除非医保用药。2、误工费39,900元，朱秀兰根据鉴定意见主张其伤后误工期限为300天、后续治疗期间误工时间为15天；提交误工证明、营业执照、法人身份证复印件各一份，证明其每月收入为3800元，因交通事故受伤请假被扣发。经质证，刘其峰、平安财险公司对上述证据真实性无异议，但认为还应提交劳动合同及工资发放表等证据，仅凭上述证据无法证实朱秀兰的真实收入情况；另认为朱秀兰已超法定退休年龄，应有退休金等收入，故对误工费不予认可。3、护理费22,620元，朱秀兰根据鉴定意见主张其伤后护理期限为120天（住院期间2人护理，其余时间1人护理），后续治疗期间需1人护理7天；提交护理合同2份、发票2张，证明朱秀兰聘请护工对其护理了104天，支付护理费17,340元；另主张其女儿护理33天，参照护工工资标准160元/天计算。经质证，刘其峰、平安财险公司对证据真实性无异议，但认为发票中还包括除护理人员外的其他费用，不应由刘其峰、平安财险公司承担；其次根据护理合同记载，护理期限截止日期已超过鉴定意见所确定的护理时间，对超出部分不予认可；对朱秀兰女儿护理费的计算标准不予认可，应按实际损失计算。4、交通费1000元，朱秀兰根据其住所与医院距离、住院天数酌情主张，未提交证据。刘其峰、平安财险公司认为无证据、故不同意赔偿。5、住院伙食补助费1200元，朱秀兰共计住院10天，每天按120元计算。刘其峰、平安财险公司认为标准过高，应按50元/天计算。6、营养费8400元，朱秀兰根据鉴定意见主张其伤后营养期限为120天，按70元/天计算。刘其峰、平安财险公司认为标准过高，应按30元/天计算。7、精神损害抚慰金2000元，朱秀兰主张本次交通事故导致其卧床时间较长，给其精神造成损害，故主张该项赔偿。刘其峰、平安财险公司认为朱秀兰未构成伤残，故不同意赔偿。8、后续治疗费1.2万元，朱秀兰根据鉴定意见主张该项费用。刘其峰、平安财险公司认为应待该费用实际发生后另行主张。9、鉴定费3000元，朱秀兰提交鉴定费发票一张予以证实。经质证，平安财险公司认为属间接损失，其不予承担。刘其峰亦不同意承担。10、病历打印费52.5元，朱秀兰提交收费票据一张予以证实。经质证，刘其峰同意赔偿。平安财险公司认为属于间接损失，故不同意承担。11、辅助器具费3170元，朱秀兰提交发票两张证实其购买轮、双拐、助行器的花费情况。经质证，刘其峰、平安财险公司认为无相应医嘱及病历记载，故对该费用的必要性、关联性不予认可，不同意赔偿。12、律师费1万元，朱秀兰提交委托协议、发票、转账凭证、交通事故赔偿协议各一份，证明刘其峰未按交通事故赔偿协议的约定履行，故因诉讼产生的律师费等应由违约方即刘其峰、平安财险公司承担。经质证，刘其峰、平安财险公司对证据真实性无异议，但认为该请求无法律依据，且交通事故赔偿协议系双方间权利义务约定，若主张该费用应就该协议提起违约之诉，而非在本案中向刘其峰、平安财险公司主张。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。朱秀兰步行与刘其峰驾驶机动车发生交通事故，造成朱秀兰受伤，交警部门根据事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论作出的“刘其峰承担事故的全部责任、朱秀兰无责任”的责任认定，符合法律规定，一审法院予以采信。因刘其峰所驾车辆的交强险及商业三者险的承保公司系平安财险公司，故由该公司在保险范围内先行进行赔偿，超出保险范围的，由侵权人刘其峰予以赔偿。关于朱秀兰主张的各项损失，一审法院结合其证据及法律规定，认定如下：1、医疗费63,831.58元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合门诊病历、住院病历等相关证据确定；根据朱秀兰提交的证据，能够认定朱秀兰共计支出医疗费63,831.58元，该费用由平安财险公司在交强险范围内赔偿1万元，在商业三者险范围内赔偿53,831.58元。2、误工费39,900元，朱秀兰主张的误工期限有鉴定意见为证，一审法院予以采信；朱秀兰提交的证据不足以证实其工资扣发情况，一审法院酌情参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42,329元计算误工费为36,530.5元，该费用由平安财险公司在交强险范围内赔偿。3、护理费22,620元，朱秀兰主张的护理人数和期限有鉴定意见为证，一审法院予以采信；朱秀兰聘请护工进行护理所支出的护理费有护理合同和发票为证，系其合理必要支出，一审法院予以认定；朱秀兰主张的其女儿的护理费标准稍高，一审法院酌情参照普通护工工资标准120元/天计算，为3960元。综上，护理费共计21,300元，该费用由平安财险公司在交强险范围内赔偿。4、交通费1000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；根据朱秀兰的伤情、就诊和护理情况，一审法院酌情认定300元，该费用由平安财险公司在交强险范围内予以赔偿。5、住院伙食补助费1200元，朱秀兰主张的住院天数有住院病历为证，一审法院予以采信；其主张的计算标准稍高，一审法院酌情按100元/天计算，为1000元，该费用由平安财险公司在商业三者险范围内赔偿。6、营养费8400元，朱秀兰主张的营养期限有鉴定意见为证，一审法院予以采信；其主张的计算标准过高，一审法院酌情按30元/天计算，为3600元，该费用由平安财险公司在商业三者险范围内赔偿。7、精神损害抚慰金2000元，朱秀兰该主张于法无据，一审法院不予支持。8、后续治疗费1.2万元，朱秀兰该主张有鉴定意见为证，一审法院予以支持，该费用由平安财险公司在商业三者险范围内赔偿。9、鉴定费3000元，朱秀兰该主张证据充分，一审法院予以支持；平安财险公司未举证证实其对刘其峰尽到了提示说明义务，故该费用由平安财险公司在商业三者险范围内予以赔偿。10、病历打印费52.5元，刘其峰同意赔偿，一审法院予以确认。11、辅助器具费3170元，朱秀兰该主张符合其伤情且有发票为证，一审法院予以支持，该费用由平安财险公司在交强险范围内予以赔偿。12、律师费1万元，根据朱秀兰提交的交通事故赔偿协议书，刘其峰虽负有赔偿的义务，但朱秀兰亦负有提供相关单据及证明协助理赔的义务，朱秀兰未举证证实系刘其峰先违约，故其要求刘其峰承担律师费不符合双方约定，且其该主张无法律依据，一审法院对其该项请求不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于判决生效之日起10日内在交强险范围内赔偿朱秀兰（户名：朱秀兰，开户行：建设银行历山北路分理处，账号：XXXXX）医疗费1万元、误工费36,530.5元、护理费21,300元、交通费300元、辅助器具费3170元，共计71,300.5元；二、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于判决生效之日起10日内在商业三者险范围内赔偿朱秀兰医疗费53,831.58元、住院伙食补助费1000元、营养费3600元、后续治疗费1.2万元、鉴定费3000元，共计73,431.58元；三、刘其峰于判决生效之日起10日内赔偿朱秀兰病历打印费52.5元；四、驳回朱秀兰的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1822元，朱秀兰负担222元，中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担1600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。平安财险公司提交录音两份、现场照片三张，证明经平安财险公司调查，朱秀兰并未实际在济南佳园市场华源装饰材料经营部工作。经质证，朱秀兰对上述证据均不认可，一审提交的用工证明真实存在。刘其峰认为，其对保险公司去暗访不知情，对被调查问题的陈述应以第一次发表的意见为准。本院经审查认为，平安财险公司提交的上述证据在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其事实主张，本院不予采纳。朱秀兰提交两名证人出庭作证，证明朱秀兰在济南佳园市场华源装饰材料经营部工作情况。经质证，平安财险公司认为证人崔芳波并未提供用工证明，无法证实，不应支持其误工费。对李书春的证言，其与朱秀兰存在利害关系证明力弱，不应作为定案依据。刘其峰认为，只有四五个工人，不知道名字，不认可其证明目的。本院经审查认为，朱秀兰提交的上述证据在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其主张的因误工致其实际收入减少的情况，本院不予采纳。另，平安财险公司提交调查取证申请书一份，申请法院对济南佳园市场华源装饰材料经营部用工情况进行调查。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据山东银丰司法鉴定所出具的涉案鉴定意见书，朱秀兰伤后误工期限为300天，该证据结合朱秀兰的劳动能力、收入来源及因伤致其收入减少等实际情况，一审法院酌情参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入标准计算误工费，不超出合理范围，并无不当。另，关于平安财险公司向本院提交的调查取证申请，没有证据证明确属必要，且是否调取不影响本案审理，故对其该申请本院依法不予准许。综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费713元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年一月二十日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰