广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0705民初7118号原告：殷秀芳，女，汉族，1973年6月26日出生，住广东省江门市新会区************。公民身份号码：440************360。委托诉讼代理人：刁海彦,广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：许霈珍，广东东方大卫律师事务所律师。被告：陈顺长，女，汉族，1982年3月10日出生，住广东省江门市新会区**。公民身份号码：440************925。委托诉讼代理人：陈锦轩，广东建诺律师事务所律师。第三人：梁丽霞，女，汉族，1979年10月10日出生，住广东省江门市新会区***********。公民身份号码：440************123。原告殷秀芳诉被告陈顺长合同纠纷一案，本院于2020年10月7日立案受理后，于2020年12月3日依被告陈顺长申请追加梁丽霞为本案第三人，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告殷秀芳的委托诉讼代理人刁海彦和许霈珍、被告陈顺长的委托诉讼代理人陈锦轩、第三人梁丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷秀芳向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方于2018年10月23日签订的《天马三村幼儿园转让合同》及《转租协议书》已于2020年9月2日解除；2.被告返还原告已支付的转让款70万元；3.被告赔偿原告违约金5万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年10月23日原告与被告签订《天马三村幼儿园转让合同》及《转租协议书》，约定被告将其从梁丽霞处承接的江门市新会区*********（以下简称天马三村幼儿园）转让给原告营运。合同生效后，原告依约向被告支付了转让款70万元，但被告却未履行《天马三村幼儿园转让合同》第五条“由甲方（陈顺长）负责办理各类相关证件，法人代表变更等事宜”的约定，经原告多次催告仍未果，时至今日该幼儿园的法定代表人仍是梁丽霞。被告未办理相关证照的过户手续已构成根本违约，应按照转让合同第六条的规定承担违约责任。2020年9月2日原告向被告发出解除《转让协议书》、《天马三村幼儿园转让合同》的通知，但被告仍拒不返还有关转让款给原告。原告殷秀芳在举证期限内向本院提供证据有：1.原告身份证一份，证明原告具有合法的诉讼主体资格。2.被告身份证一份，证明被告的诉讼主体资格适格。3.天马三村幼儿园承包合同、补充合同各一份；证明两份；天马三村幼儿园转让合同一份；转租协议书一份，证明被告将其从梁丽霞处承接的天马三村幼儿园转让给原告经营。4.收据三份，证明原告已依约支付转让款70万元。5.民办非企业单位登记证书两份，证明天马三村幼儿园的法定代表人仍是梁丽霞，被告未按合同约定办理变更，已构成根本违约。6.函告一份；再次函告、快递单号及物流信息五份，证明原告催促被告办理天马三村幼儿园所有证照的过户手续，被告不予理会。7.解除2018年10月23日签订的《转让协议书》、《天马三村幼儿园转让合同》通知书一份；快递单号、物流信息4份，证明被告已根本违约，原告要求解除合同，但被告未向原告退还已收取的定金、转让款及承担违约责任。8.微信聊天记录截图四张，证明原告已通知被告履行协助办理涉案所有证照过户，但被告没有合同约定履行，在被告收取到原告的多次通知后依然没有办理，构成违约，在原告发出解除合同之后也告知了被告前来接手涉案幼儿园的事实。9.民办学校办学许可证、开户许可证、食品经营许可证，证明被告未按合同约定办理法定代表人变更，所有证照不能合法过户，已构成根本违约的事实。10.签领条，证明原告已按合同约定负责提供所有证件资料，主动协助被告办理所有证照过户，但被告依然没有按合同。11.电话录音光盘及文字，证明原告多次催促被告办理所有证照过户，但被告确认无法将所有证照合法过户给原告的事实。12.标准快递，证明被告已收到解除合同通知的事实。13.粤府办【2018】28号《广东省人民政府办公厅关于印发广东省促进学前教育普惠健康发展行动方案和广东省推动义务教育优质均衡发展行动方案的通知》一份、新教【2020】5号《关于认定江门市新会区*****等16所幼儿园为公办性质幼儿园的通知》一份，证明目前涉案幼儿园是属于公办性质的幼儿园，不能再进行法人的变更。被告陈顺长辩称，1.双方签订的《转让协议书》、《天马三村幼儿园转让合同》是真实意思表示，合法有效。2.双方签订的《转让协议书》、《天马三村幼儿园转让合同》后，被告已经全面、诚信履行合同约定的义务。具体包括：（1）被告一直积极与第三人、原告进行沟通，协助原告办理变更天马幼儿园法人代表，且也准备了相关的变更手续，符合《天马三村幼儿园转让合同》第五条的规定；（2）被告已经将幼儿园交给原告管理、经营，原告对接天马三联组，被告已履行了《转租协议书》的合同义务；（3）被告就转让天马三村幼儿园一事积极沟通天马三联组，该组不仅在2018年8月1日与原告签订《天马三村幼儿园承包合同》，且于2018年10月19日出具明确同意被告转租天马三村幼儿园给原告经营的《证明》。以上被告已经全面诚信履行涉案合同约定的义务。3.被告没有违约，原告主张解除合同的理据不足。《天马三村幼儿园转让合同》第六条规定的是“所有证照”不能合法过户才属于被告违约，但实际上教育局是同意、受理双方办理幼儿园法人代表变更材料，现原告怠于办理变更手续、不协助配合办理变更，并非被告不办理而违约，更不存在“所有证照”不能合法过户的情形。4.原告没有证据证明被告存在根本违约，应由其承担举证不能的法律责任。5.原告诉请被告退回全部转让款70万元违反公平原则。根据第三人与天马三联组签订的租赁合同情况可知，经营天马三村幼儿园场地的租赁期限至2022年12月31日止，原告自愿受让并支付70万元转让款是取得4年多的租赁权利，而其接手经营2年多，现在剩余的租赁期限只有2年，但原告至今仍继续正常经营该幼儿园，其诉请被告退回全部转让款70万元是破坏双方之间的利益平衡，损害被告的合法权益，违反合同的公平原则，不应支持。6.本案实际是原告自身经营管理的能力问题，导致幼儿园生源不足，原告认为无利可图，故现在违反诚信原则，单方提出解除合同，与合同第一条约定相违背。根据2018年8月1日原告与第三人签订的《江门市新会区*********债权债务分割协议书》可知，原告在取得天马三村幼儿园经营权时，已清楚知道场地租赁使用情况、转让情况以及实际经营状况，其自愿受让，也愿意承担受让幼儿园后的经营管理风险。同时，原告取得幼儿园经营权，并掌握、管理、使用幼儿园公章，全权负责管理幼儿园。另据悉，原告在经营幼儿园期间，一直存在生源不足的问题，幼儿园的经营状况不太好，现拟通过单方毁约，将其经营不善的天马三村幼儿园退回给被告，将其经营不善的风险转嫁给被告承担。再者，原告为何在实际经营管理了幼儿园2年多才催促办理变更手续，之前一直没有催办或提出解除合同，由此可证其实际是认为无利可图，企图违约转嫁风险，原告的违约行为不仅违反合同法的诚实信用、依合同履行义务的原则，而且会产生可能影响天马三村幼儿园的正常经营，影响幼儿园开展正常教育工作以及70多名入读幼儿园接受教育的权利的消极、负面社会后果。被告陈顺长在举证期限内向本院提供证据有：1.2018年8月1日梁丽霞与殷秀芳的《幼儿园债权债务分割协议书》一份，证明原告在取得天马三村幼儿园经营权时已清楚知道幼儿园的场地租赁使用情况、转让情况以及实际经营状况，其自愿受让，也愿意承担受让幼儿园后的经营管理风险。2.2018年8月1日天马三联组与殷秀芳的《天马三村幼儿园承包合同》一份，证明天马三联组承认原告取得天马三村幼儿园的承租权、经营权、管理权，保障了其对幼儿园的合法经营权利，被告与原告于2018年10月23日签订的《转租协议书》、《天马三村幼儿园转让合同》是合法有效，原告是自愿受让天马三村幼儿园，取得幼儿园经营权，清楚知晓幼儿园的实际情况，且原告对幼儿园的承包经营期限至2022年12月31日，原告已经自行经营了2年多，且幼儿园一直正常运作。3.方圆会计《报告书》、志尚会计《专项审计》。4.2018年10月19日天马三联组《证明》。5.2018年10月23日天马三联组《证明》。6.2020年8月22日天马三联组《证明》。7.被告与竭诚公司梁xx的微信聊天记录。8.《确认同意书》。证据3至8共同证明被告已经全面、诚信履行与原告签订的《转租协议书》、《天马三村幼儿园转让合同》合同义务，积极协助原告办理天马三村幼儿园法人代表变更。9.原告给被告的202009号《回复函》、EMS快递单（1146*****2773号）、邮寄信息查询，证明被告已于2020年9月16日书面回复不确认、不同意原告提出的解除双方的《转租协议书》、《天马三村幼儿园转让合同》，且明确告知原告不符合解除合同的条件以及理由，无权要求解除，双方的以上协议、合同没有解除。10.被告给原告的20201001号《函》2份、EMS快递单2份。11.被告与原告的微信聊天记录截图、被告与殷xx的微聊天记录截图、被告与周xx老师的微信聊天截图。证据10至11共同证明中心小学的周老师在2019年7月就将幼儿园的变更材料交到新会教育局，但殷xx自行向教育局取回了变更材料，之后被告曾多次通知原告、梁丽霞一同到教育局提交和办理变更天马三村幼儿园法定代表人手续积极配合，教育局也同意受理办理法人代表变更的材料，只是原告怠于办理、不配合到场办理。第三人梁丽霞述称，我没有意见。第三人在举证期限内没有向本院提供证据。本院依职权调取的证据有：1.《关于江门市新会区人民法院咨询函的复函》新民函（2020）181号一份。2.《关于新会区会城天马三村幼儿园相关情况的复函》一份。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据1-7、9、12和被告提供的证据4-6以及本院依职权和依申请调取的证据1-2，因各方当事人均表示无异议，故本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告殷秀芳提交的证据：对于证据8，经本院审查该微信聊天能反映原、被告就涉案幼儿园办理法人代表变更情况，与本案存在关联，故本院对该证据予以采信。对于证据10，因被告未能提供相反证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。对于证据11，被告对该证据的合法性提出异议，认为录音是偷录，未经被告本人同意，属于非法证据。对话的内容只是对话人之间对能否变更法人的情况的个人看法以及假设不能变更的一些处理的方案、意见，但变更法人的事宜是由行政部门处理和决定的，并非由对话人双方之间可以决定，对话陈述的内容不具有法律效力。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，原告提供的录音是在原告姐妹殷xx与被告正常电话通话时的录音，并不符合以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据13，经本院审查对该证据的两份文件的真实性、合法性均予以确认，但该证据能否证明原告拟待证的事实，本院将结合案件的其他证据在下文中分析。二、被告陈顺长提交的证据：对于证据1-3中签署协议书、承包合同以及会计报告书专项审计报告目的是原、被告为了办理幼儿园相关手续而签订的，可以证实原、被告在签订转让合同后就办理相关证照签署相关合同，也进行专项审计和验资工作。对于证据7-11，虽原告提出异议，但原告未能提供相反证据予以证明，故本院对证据7-11予以采纳。三、本院依职权调取的证据：该证据是相关行政职能部门就涉案争议的事实进行回复，具有真实性、合法性、关联性，本院对该证据予以采纳。根据当事人的陈述及本院采纳的证据，本院经审理认定事实如下：江门市新会区*********是取得江门市新会区民政局颁发民办非企业单位登记证书的法人机构（统一社会信用代码为5244********38375J），其法定代表人为第三人梁丽霞，业务主管单位是江门市新会区教育局，该证书的有效期限自2020年7月21日至2022年2月7日。江门市新会区*********依法取得民办学校办学许可证，该许可证有效期限从2014年2月8日至2022年2月7日，2020年10月该许可证办理了年审合格。2012年9月7日天马村三联组与第三人签订书面《天马三村幼儿园承包合同》，由第三人承包天马三村幼儿园，承包期限从2013年1月1日至2022年12月31日止。2016年5月1日为了解决幼儿园办园面积不足的问题，第三人与天马三联组达成《补充合同》，天马三联组同意将出租办公楼三楼的98平方米出租给第三人经营天马三村幼儿园。2018年8月3日天马三联组出具证明，同意第三人将天马三村幼儿园转租给被告陈顺长继续经营。2018年10月19日天马三联组再次出具证明，同意被告将天马三村幼儿园转租给原告继续经营。2018年10月23日原告与被告签订《天马三村幼儿园转让合同》，合同约定被告将天马三村幼儿园转让给原告以自负盈亏的方式进行营运，享有民事权利，独立承担民事责任的法律责任；2018年11月1日前有关天马三村幼儿园的一切债权、债务以及其他纠纷均有被告负责，且因此而给原告造成的损失由被告负责，与原告无关；原告在2018年10月26日支付首期款25万元给被告，交付当日由被告负责办理各类相关证件，法人代表变更等事宜（此事以竭诚办理妥当为准），原告负责提供相应证件资料，主动协助办理有关事宜；2018年11月1日被告向原告移交天马三村幼儿园，原告入场经营。即日原告向被告支付第二期款项15万元；第三期款项在2018年12月1日前原告支付30万元给被告，余下10万元在天马三村幼儿园所有证件变更妥当后一次性付齐给被告；如所有证照不能合法过户，属被告违约，被告必须退回原告所交全部转让金，并一次性赔偿5万元给原告。当天原告与被告达成《转租协议书》，明确原《天马三村幼儿园承包合同》和《乙方转租协议书》维持不变，由被告转租给原告。被告放弃上述合同的管理权、债权、债务，转交由原告，原告对天马三联组负责，是行使合同的合法者，依时交纳租金。合同签订后原告依约将转让款70万元交付给被告，原告从2018年11月1日便接收经营天马三村幼儿园至今。原、被告为了办理相关证件的变更，由第三人与原告签订了《江门市新会区*********债权债务分割协议书》、由天马三联组与原告签订《天马三村幼儿园承包合同》以及由江门市新会方圆会计事务所出具《验资报告》、《江门市新会区*********法定代表人梁丽霞任期经济责任审计报告》等。2019年3月至2020年10月期间被告与中介竭诚公司的人员梁xx在微信聊天中就天马三村幼儿园的法人变更进行协商。2019年5月至2019年8月被告与周蕙芳老师通过微信就天马三村幼儿园的法人变更进行协商。2020年8月18日原告向被告发出函告，以至今天马三村幼儿园经营相关的证照依然不能合法过户至原告名下为由要求被告在收到函告之日起五天内将天马三村幼儿园经营相关的证照合法过户至原告名下，否则视为被告违约，原告将依法解除合同并按约定追究被告的违约责任。2020年8月23日被告在与原告微信聊天中表示“周一三方相约一齐去教育局走一趟”。2020年8月26日原告再次向被告发出函告，要求被告在收到函告之日起两天内将天马三村幼儿园经营相关的证照合法过户至原告名下，否则原告将依法解除合同并按约定追究被告的违约责任。被告在2020年8月29日签收再次函告邮件。2020年8月31日被告在与原告微信聊天中表示“民政早上打电话来，叫我们拿申请的一式三份法人变更的资料拿去教育局加意见，请准备好资料我们相约一齐去吧”。2020年9月2日原告向被告发出《解除转租协议书、转让合同的通知书》，认为转租协议书、转让合同依法解除，要求被告在收到通知书起两日内退还转让金并赔偿损失。被告在2020年9月4日签收了该通知书。2020年9月16日被告向原告发出《回复函》，被告对原告提出解除转租协议书、转让合同表示不同意，被告不存在违约行为。2020年9月17日原告收到了该回复函邮件。2020年10月20日被告再次向原告发出函件，要求原告及时联系中介公司竭诚公司并提交相应的材料。原告在2020年10月22日收到该函件的邮件。2020年10月23日至10月29日被告通过微信要求原告、殷xx到教育局办理幼儿园法定代表人变更事宜。2020年9月21日第三人梁丽霞出具书面《确认同意书》，陈述两年来被告、第三人多次与原告沟通办理幼儿园法定代表人变更事宜，也多次向天马三联组、教育部门办理幼儿园法定代表人变更一事，第三人明确同意并保证积极配合办理天马三村幼儿园的法定代表人变更为原告。另查明，2018年7月19日广东省人民政府办公厅颁布粤府办（2018）28号《广东省人民政府办公厅关于印发广东省促进学前教育普惠健康发展行动方案和广东省推动义务教育优质均衡发展行动方案的通知》，该通知明确村集体办园等公办幼儿园登记和管理办法，对符合条件的公办幼儿园进行事业单位登记和办理法人登记手续，严禁上述公办幼儿园出售、出租和转变办园类型。2020年7月24日江门市新会区教育局颁布新教（2020）5号《关于认定江门市新会区*****等16所幼儿园为公办性质幼儿园的通知》，该通知认定江门市新会区*********为公办性质幼儿园。2020年12月10日本院向江门市新会区教育局、江门市新会区民政局发出咨询函，就本案天马三村幼儿园在当前政策下能否办理相关证照的变更以及需要提供的资料等。2020年12月16日江门市新会区教育局向本院复函称，目前民办幼儿园可提供附件的资料办理申请变更法定代表人，资料齐全后教育局出具《民办幼儿园事项变动备案表》。2020年12月21日江门市新会区民政局亦复函称，天马三村幼儿园于2019年8月期间通过广东社会组织信息网向该局提交5项业务办理申请。由于天马三村幼儿园提交的申请资料不符合相应变更登记和备案事项的要求（未能提供业务主管单位同意变更的批复文件，相关申请表格没有加盖业务主管单位的意见和公章，法定代表人没有根据要求签字盖章等），该局分别于2019年8月23日、9月19日在网上退回申请，要求天马三村幼儿园补正后再重新提交，并以电话和面谈的方式向该幼儿园经办人告知需补正的材料信息。至今天马三村幼儿园没有再次向该局提交相关变更登记和备案事项的补正材料。根据相关规定，天马三村幼儿园可根据实际情况的需要，依照章程规定履行内部程序后，经业务主管单位审查同意后，再向该局申请变更登记和备案。再查明，2020年10月29日被告向本院提起反诉请求，本院经审查认为被告提出的反诉请求是本案争议需要查明的事实，仅为对原告主张的抗辩和反驳意见，不符合反诉的法律要件，并于2020年12月3日作出（2020）粤0705民初7118号民事裁定书，裁定对被告的反诉不予受理。本院认为：本案为合同纠纷。本案的争议焦点是：被告是否存在根本违约行为？原、被告双方于2018年10月23日签订的《天马三村幼儿园转让合同》及《转租协议书》是否已于2020年9月2日解除？被告是否应返还原告已支付的转让款70万元以及赔偿原告违约金5万元？针对争议焦点，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。本案中原、被告并没有约定解除合同的具体条款，双方亦未有达成解除涉案合同的合意，故应从是否达到法定解除条件进行评判。因此判断被告是否存在违约行为且致使合同根本目的不能实现是关键。首先，根据《天马三村幼儿园转让合同》及《转租协议书》的约定，被告的合同义务是向原告移交幼儿园经营权并负责办理各类相关证件和法人代表变更等事宜（此事以竭诚办理妥当为准），被告已依约在2018年11月1日向原告移交幼儿园经营权，那被告合同义务就只有负责办理各类相关证件和法人代表变更等事宜（此事以竭诚办理妥当为准）。根据涉案合同除了约定被告负责办理各类相关证件和法人代表变更等事宜（此事以竭诚办理妥当为准）外，合同也同时约定了原告负责提供相应证件资料，主动协助办理有关事宜。这表明办理各类相关证件以及法人代表变更等事宜是需要原、被告共同协助办理的。从原、被告提供证据可知，被告已将办理变更事项委托中介机构，组织原告与天马三联组、第三人签订相关合同，也在微信中积极与原告、周蕙芳老师咨询协商办理手续，并不存在怠于办理变更手续的事实。结合以上本院查明的事实，被告在履行《天马三村幼儿园转让合同》及《转租协议书》过程中不存在违约行为。其次，对于原、被告一直未能完成相关证照的变更手续的问题，从江门市新会区民政局复函内容可知是由于原、被告未能提供业务主管单位（即江门市新会区教育局）同意变更的批复文件，相关申请表格没有加盖业务主管单位的意见和公章，法定代表人没有根据要求签字盖章等，这涉及天马三村幼儿园是否因政策变化导致江门市新会区教育局不同意办理变更手续的问题。而从江门市新会区教育局的复函内容可知，该局并未作出不同意天马三村幼儿园办理变更法定代表人的意见，而是回复民办幼儿园提供相应资料可以申请变更法定代表人。天马三村幼儿园是民办非企业法人机构并取得民办学校办学许可证，虽在2020年7月24日江门市新会区教育局将江门市新会区*********认定为公办性质幼儿园，但江门市新会区教育局一直未有注销江门市新会区*********的民办学校办学许可证，也未有将江门市新会区*********实际转变为公办性质的幼儿园，且幼儿园的变更申请在认定为公办幼儿园之前，故原、被告在提供相关资料前提下仍可以向相关职能部门申请办理变更法定代表人以及完成相关证照的变更手续，涉案合同的目的是可以实现的。再者，原告已实际接手经营涉案幼儿园两年，且在2020年10月还通过年审合格，原告也未提供证据证明目前未完成证件变更手续致使合同无法继续正常履行。基于以上分析，原告以被告存在根本违约主张解除已经履行两年的转让合同和转租协议以及请求返还转让款70万元、赔偿损失5万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：驳回原告殷秀芳的全部诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取为5650元（已由原告殷秀芳预交），由原告殷秀芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 莫国峰二〇二一年一月七日法官助理 梁凯青书 记 员 林慕兰