江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终910号原公诉机关南京铁路运输检察院。上诉人（一审被告人）马旭阳，男，1989年5月18日生，汉族，中专文化，农民，户籍地在河北省沧州市盐山县，住河北省沧州市运河区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，2020年1月17日被南京市公安局高淳分局刑事拘留，2020年2月16日被南京市公安局高淳分局取保候审；2020年9月2日被南京铁路运输检察院取保候审；2020年10月14日经江宁经济技术开发区人民法院决定逮捕，现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人戴萍，江苏同盛律师事务所律师。江宁经济技术开发区人民法院审理南京铁路运输检察院指控一审被告人马旭阳犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年11月10日作出（2020）苏0191刑初268号刑事判决。一审被告人马旭阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马旭阳，听取二审检察员以及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审判决认定，南京红太阳集团有限公司是第1192257号“”注册商标的所有人，该商标核定使用商品范围包括农药、灭杂草剂等，注册有效期自1998年7月21日至2008年7月20日，后经续展至2028年7月20日。2018年4月—5月，被告人马旭阳明知是假冒“”品牌的百草枯胶剂，仍通过马某（已判刑）销售给李某、孙某、刘某等人牟利，销售金额共计人民币106900元。经鉴定，公安机关查扣的红太阳百草枯胶剂系假冒权利人生产的产品，经比对，与权利人第1192257号“”商标标识相同。2020年1月17日，公安机关在河北省沧州市将上网追逃的被告人马旭阳抓获归案。一审另查明：马某与备注名“国美马旭阳”微信聊天摘录如下：时间“国美马旭阳”马静2018.1.2胶剂，也批量生产了回头给他印点标签他自己贴？对有山东的顶着呢你少挣我多挣行开春这得抓紧操作这玩意发物流安全不？不是，发快递，物流相对安全都是一模一样的反正怎么安全怎么发啊！别出事啊！国美都没有助剂，谁还能出比国美胆大的多了！你知道红太阳的最后算下来多少钱一吨？现在出的是17年的，没有二维码的杨**说让我卖百草枯的市场你说呢，先发他们的，后期才发你的，把你危险降最低沧州这圈太乱!打听好别光看钱嗯嗯发你十件货举报你你也受不了出点事咱们谁都兜不了2018年4月11日尽量送到啊别自提！让人看见不好把加价返给我（发红太阳防伪码）你这东西可以啊必须可以，告诉客户，要自己就别扫了反正出事抓你转帐15250元没让人查着吧打死你我也替你害怕啊没事，挣钱多难，不如拼一下嗯，小心点转帐9150元上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，一审法院予以确认的证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息等书证；2．企业营业执照、商标注册证、续展证明等书证；3．搜查证、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、产品鉴定材料、银行卡交易明细、微信聊天记录等书证；4．证人马某、贾某、李某、孙某、刘某等人的证言；5．被告人马旭阳关于销售数额的供述。一审法院认为，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的，以销售假冒注册商标的商品罪论处。一审中，被告人马旭阳及其辩护人提出无罪辩护，认为马旭阳销售涉案商品时对于商品来源不明知，主观无犯罪故意。马旭阳在与其上家马某的微信聊天记录中，“这玩意发物流安全不？”、“怎么安全怎么发啊！别出事啊”、“发你十件货举报你你也受不了”、“你这东西可以啊”、“反正出事抓你”、“没让人查着吧”、“替你害怕啊”，对上述微信聊天记录，马旭阳不能做合理解释，上述微信聊天记录均能反映马旭阳对销售的案涉商品系假冒他人注册商标的事实系明知，结合马某的供述，足以认定，被告人马旭阳对销售的案涉商品的来源明知。马旭阳明知是假冒注册商标的商品依然对外销售，销售金额为人民币106900元，数额较大，一审公诉机关指控被告人马旭阳犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，一审法院予以采纳。被告人马旭阳及其辩护人做无罪辩护，与事实不符，一审法院不予采纳。被告人马旭阳无悔罪表现，依法应当予以严惩。为维护社会市场经济秩序，保护他人知识产权不受侵犯，严肃法纪、惩罚犯罪，一审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人马旭阳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；二、假冒注册商标的商品予以没收。宣判后，一审被告人马旭阳先是书面上诉提出一审判决采信的聊天记录与本案无关，应当判处其无罪。二审中，马旭阳供述当初知道其销售的是假冒注册商标的商品，表示认罪悔罪。同时，马旭阳主张其违法所得只有6250元，一审对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。马旭阳辩护人提出：1.马旭阳违法所得为6250元，一审罚金刑过重；2.马旭阳有深刻的认罪悔罪表现，也愿意交纳罚金，请求二审法院对上诉人马旭阳从轻处罚并适用缓刑。二审中，检察员认为证人证言、银行卡交易明细、马旭阳的供述可以证实，马旭阳违法所得为6250元。检察员同时认为，一审判决根据马旭阳的犯罪事实、认罪态度、涉案金额等作出的量刑是适当的。二审经审理查明，根据证人马某、李某、孙某、刘某等人的证言、银行卡交易明细、微信记录、马旭阳的供述，可以证实马旭阳违法所得为6250元。本院经审理查明上诉人马旭阳犯销售假冒注册商标的商品罪的其它事实、证据与一审判决一致。本院对经一审庭审质证、认证的证据予以确认。本院认为，上诉马旭阳明知是假冒注册商标的商品依然对外销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于马旭阳及其辩护人提出马旭阳违法所得只有6250元，一审对其判处罚金10万元，罚金过重的上诉及辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。本案中，已经查明的马旭阳违法所得数额为6250元，罚金数额应当按马旭阳违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。因此，马旭阳及其辩护人提出的罚金过重的上诉及辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。关于马旭阳及其辩护人提出马旭阳有深刻的认罪悔罪表现，也愿意交纳罚金，请求二审法院对马旭阳从轻改判自由刑并适用缓刑的上诉及辩护意见。经查，虽然马旭阳二审中表示认罪认罚，但综合马旭阳的犯罪事实、一审中拒不认罪表现、涉案金额等情节，本院认为，一审判决对马旭阳判处有期徒刑一年六个月，符合法律规定。因此，本院对马旭阳及其辩护人该上诉及辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，判决如下：一、维持江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191刑初268号刑事判决的第一项定罪及自由刑部分，即被告人马旭阳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月；二、维持江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191刑初268号刑事判决的第二项，即假冒注册商标的商品予以没收；三、撤销江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191刑初268号刑事判决的第一项中并处罚金人民币10万元的部分；四、上诉人马旭阳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。本判决为终审判决。审判长  徐新审判员  雒强审判员  薛荣二〇二一年一月二十七日书记员  付迪