湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终427号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓谷大道**办公楼**。负责人：吴贺峰，总经理。委托诉讼代理人：谭剑，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪香连，女，1959年11月14日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：厉伟明，湖南韬略律师事务所律师。原审被告：苏胜，男，1984年10月22日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人汪香连、原审被告苏胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初7680号判决。二、依法对本案进行改判。三、判决本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有充足理由推翻原鉴定结论，一审法院对上诉人的重鉴申请不予支持，属于认定事实错误。1、被上诉人提供的鉴定意见系被申请人单方委托、参与作出的，被保险人、保险人均不知情，程序有失公平。作为责任承担一方和保险合同一方，上诉人应有权对人伤损失进行审核。被上诉人一直拒绝提供病例资料，回避上诉人复勘。被申请人的伤残等级应在各方都参与的情况下，由法院委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定，得出的公正客观的鉴定意见。2、被上诉人因本次交通事故受伤是进行保守治疗，出院病例中出院情况亦显示：患者一般情况可，未诉特殊不适，患肢肢端血运伤及感觉可，患者病情好转，出院诊断并未有左膝关节功能受限的描述。而2020年4月6日的X片显示可见骨痴生长，湖南师范大学司法鉴定中心仅凭查体的数据就评定被上诉人左膝关节部分受限活动度丧失37%，伤残严重不合理，与出院病例和2020年4月6日的X片的结论相悖。故被上诉人提供的鉴定意见评定被上诉人因本次交通事故受伤导致的损伤程度及三期明显没有依据，且程序不公，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，特恳请贵院对被上诉人的伤残等级及三期委托有鉴定机构重新进行鉴定并根据重鉴结论依法判决。二、一审判决以城镇私营单位餐饮业从业人员年平均工资32577元的标准计算被上诉人的误工费，属于认定事实和适用法律错误。被上诉一审提交的工资发放流水显示其在本次交通事故受伤前5个月的平均工资仅为1620元，这无可辩驳的证明了被上诉人的实际误工工资只有平均每月1620元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，因此被上诉的误工费计算标准应当以1620元每月计算。汪香连辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由没有法律依据和证据支持。苏胜述称，对保险公司的上诉没有意见。汪香连向一审法院起诉请求：判令：1、苏胜就汪香连因交通事故造成的医药费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、康复治疗费、护理费、交通费、鉴定费等损失承担128679.6元的赔偿责任；2、平安保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，并优先赔偿精神损失费5000元；3、苏胜、平安保险公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1、2019年10月14日18时26分，苏胜驾驶湘Ａ8××**小型客车沿长沙市长沙县果园镇果园大道由南向北行驶至果园中学路口左转弯进入时，遇汪香连沿果园镇果园大道由北往南步行至该路段。因苏胜驾驶车辆忽视行车安全，致使小车撞倒行人，造成汪香连受伤的交通事故。2、事故发生后，2019年10月14日，汪香连被送入长沙县第一人民住院治疗，2019年10月29日出院，共计住院15天，共用去医疗费合计8695.31元。3、2019年10月15日，长沙县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，责任划分为苏胜在本次事故中承担全部责任，汪香连在本次事故中不承担责任。4、2020年5月28日，被鉴定人汪香连的伤情经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定机构出具湖南师大司鉴［2020］临鉴字第520号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、汪香连左侧胫骨平台骨折遗留左膝关节功能丧失25％以上构成拾级伤残。2、建议受伤后误工期伍个月，护理期叁个月，营养期贰个月。3、后续医药费叁仟元。5、事故发生后，苏胜为汪香连垫付费用8121.71元（医药费7121.71元、现金1000元）。6、苏胜所驾驶牌照为湘Ａ8××**的小型客车在平安保险公司处购买了机动车强制保险及1000000元的商业第三者责任险并购买了不计免赔条款，本案所涉交通事故发生在保险期内。7、庭审中，汪香连将中国平安财产保险股份有限公司变更为中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司。二、双方当事人有争议的事实1、平安保险公司申请对汪香连的相关医疗事项进行重新鉴定是否应予准许。汪香连认为平安保险公司没有证据证明鉴定程序违法、鉴定依据错误、鉴定人员存在违法违规等情况，不同意重新鉴定。平安保险公司认为汪香连单方委托鉴定，致使平安保险公司未参与鉴定，程序有失公平；汪香连的出院诊断并未有左膝关节功能受限的描述，但鉴定报告上评定汪香连左膝关节部分受限活动丧失37％，伤残严重不合理，与出院病例的结论相悖，故申请对汪香连伤残等级、营养期、护理期、误工期进行重新鉴定。被告苏胜认为与平安保险公司意见一致，应重新鉴定。法院认为，湖南师范大学司法鉴定中心具的湖南师大司鉴［2020］临鉴字第520号《司法鉴定意见书》程序合法，在平安保险公司没有提供足够的证据予以反驳案涉鉴定意见不具有真实性、合法性、关联性的情况下，对平安保险公司申请重新鉴定的主张，法院不予支持。2、关于汪香连损失的认定。苏胜、平安保险公司均认为汪香连主张损失计算标准过高。法院依照相关法律法规，综合认定如下损失：（1）医疗费，汪香连主张为8695.31元，并有医疗费票据等相关证据证实，且双方均无异议，法院予以认定；（2）住院伙食补助费，汪香连住院15天，主张按每天100元计算过高，法院酌定调整为按60元／天的标准计算为900元（15天×60元／天）；（3）营养费，因鉴定机构评定营养期为2个月，汪香连主张营养费为2000元过高，法院酌定调整为按30元／天的标准计算为1830元（61天×30元／天）；（4）护理费，汪香连主张护理费按城镇非私营单位在岗职工居民服务业66816元／年计算为16704元，并无不当，法院予以认定；（5）康复费，汪香连主张依据司法鉴定意见，后续康复治疗费用为3000元，并无不当，法院予以认定；（6）交通费，汪香连主张2000元，因汪香连未提供该交通费相关票据，法院酌情认定交通费500元；（7）误工费，司法鉴定意见评定误工期为5个月，汪香连主张按其月工资3000元的标准计算为15000元，因汪香连并未提供其受伤前六个月的完整工资收入流水等相关证据，应承担举证不能的法律后果，法院依据其与长沙县三和新型建材有限公司签订的《劳动合同》酌定以城镇私营单位餐饮业从业人员年平均工资32577元的标准计算误工费为13573.75元（32577元／年÷12个月×5个月）；（8）残疾赔偿金，汪香连构成十级伤残，主张按照城镇居民人均可支配收入39842元／年标准计算残疾赔偿金为79684元，并无不当，法院予以认定；（9）精神损害抚慰金，汪香连构成十级伤残，主张精神损害抚慰金为5000元，并无不当，法院予以认定；（10）鉴定费，汪香连主张2218元，有发票予以证实，法院予以认定。综上，上述损失共计132105.06元。一审法院认为，一、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”。本案中，交警部门已作出责任认定，法院予以采信，苏胜承担此次交通事故的全部责任，汪香连无责。汪香连的医疗费8695.31元、住院伙食补助费900元、营养费1830元，合计11425.31元，由平安保险公司在交强险的医疗险项下限额先行向汪香连赔偿10000元；汪香连的残疾赔偿金79684元、护理费16704元、康复费3000元、交通费500元、误工费13573.75元、精神损害抚慰金5000元，合计118461.75元，由平安保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额先行向汪香连赔付110000元，故平安保险公司在交强险限额内共计应向汪香连赔偿120000元（10000元＋110000元）。对于交强险限额外损失12105.06元（132105.06元-120000元），由苏胜承担赔偿责任。根据《保险法》第六十五条之规定，平安保险公司不承担鉴定费，平安保险公司在商业第三者责任险限额1000000元内向汪香连赔偿9887.06元（12105.06元-鉴定费2218元）；苏胜承担鉴定费2218元。因苏胜已垫付费用8121.71元，为减轻诉累，苏胜应承担的2218元在保险理赔款项中一并予以抵扣后，汪香连应给付苏胜多赔的5903.71元，由平安保险公司从赔偿款中直接支付给苏胜，故平安保险公司在保险范围内最终向汪香连赔偿123983.35元（交强险120000元＋商业第三者责任险9887.06元-汪香连应给付苏胜5903.71元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司于判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿汪香连因本次交通事故所造成的各项损失123983.35元；二、驳回汪香连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费944元，减半收取472元，由苏胜负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，汪香连于2019年10月29日出院，其于2020年5月28日自行申请伤残鉴定时治疗已经终结，伤情较为稳定，鉴定时机并无不当，且我国法律并未禁止当事人单方申请鉴定，汪香连自行委托鉴定的湖南师范大学司法鉴定中心具备相关鉴定资质，该鉴定意见所适用的评定标准正确，从汪香连提交的病例资料来看，其伤情经诊断为：1.左胫骨骨折，2.左膝关节积血，3.冠状动脉粥样硬化。湖南师范大学司法鉴定中心结合汪香连的病例资料认定汪香连左侧胫骨平台骨折遗留左膝关节功能丧失25%以上属于拾级伤残，并无不当。另，关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。汪香连无证据证明有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照城镇私营单位餐饮业从业人员标准计算误工费，处理并无不当。平安保险公司主张汪香连提供的工资发放流水显示前5个月平均工资仅为1620元，因汪香连的收入并非全部以银行转账的形式发放，平安保险公司的该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费968元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年一月二十八日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。