江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4552号上诉人（原审原告）：上海田腾实业有限公司，住所地上海市宝山区河曲路****。法定代表人：董浩杰，该公司经理。委托诉讼代理人：朱辉，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕燕，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成炫企业管理咨询东台有限公司，住所地江，住所地江苏省东台市东台镇红兰南路**v>法定代表人：谢小伟。被上诉人（原审被告）：成炫企业管理咨询东台有限公司昆山分公司，住所地江，住所地江苏省昆山市城北北门菜场新北路**v>主要负责人：谢小伟。被上诉人（原审被告）：谢小伟，男，1981年11月24日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陈宜群，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李景龙，江苏六典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐晨，女，1985年11月2日出生，汉族，住江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：田仁大，男，1980年7月17日出生，土家族，住江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：中粮肉食（江苏）有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省东台市沿海经济区通海大道**法定代表人：杨军，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪仁康，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙羽涵，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈松，男，1987年11月26日出生，汉族，住江苏省东台市。被上诉人（原审被告）：严季红，男，1982年4月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：王小成，男，1980年8月2日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人上海田腾实业有限公司（以下简称田腾公司）因与被上诉人成炫企业管理咨询东台有限公司（以下简称成炫公司）及其昆山分公司、谢小伟、徐晨、田仁大、中粮肉食（江苏）有限公司（以下简称中粮公司）、陈松、严季红、王小成借款合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初21143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田腾公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持田腾公司的诉讼请求。事实和理由：一、各被上诉人间有恶意串通之嫌。田腾公司提交了成炫公司昆山分公司与中粮公司于2016年1月1日签订的《承兑支付风险承诺协议》，谢小伟及中粮公司均认可该协议是伪造的，并在庭审中多次提出要求作真伪鉴定，但原审法院置之不理。该证据对本案而言是一份重要的证据，如果真像谢小伟所说的是其伪造了中粮公司的印章、合同，那么其行为涉嫌刑事犯罪，法院应当将该犯罪线索移交给公安机关。二、上诉人主张权利无门，在万般无奈的情况下，主动要求公安机关撤案，为进行本案的诉讼清除障碍，公安机关才同意撤销了该刑事案件。三、田腾公司与成炫公司昆山分公司于2016年2月23日签订《风险承诺书》，之后双方才真正开始了票据转让的行为。双方开始合作后，根据谢小伟的要求，田腾公司的法定代表人与田仁大十多次将票据送到中粮公司，并由陈松收取。如果票据送到中粮公司财务时，陈松或者严季红告知中粮公司不收承兑汇票，那么田腾公司就可以判断出昆山分公司及谢小伟是欺诈，田腾公司必然会与他们终止票据“转让”，更不至于被请君入瓮后遭受巨大损失。四、一审法院认定“原告主张的被告欺诈行为的事实缺乏证据证明”是主观武断。田腾公司与成炫公司昆山分公司签订了《风险承诺书》，同年3月26日谢小伟出具了一份《个人财产连带责任保证书》，承诺会以公司及个人全部资产对田腾公司提供的银票进行担保，并承担相应的法律责任，田仁大作为担保人亦在该保证书上签名。2016年11月13日谢小伟出具借条，结欠田腾公司3532744元，田仁大作为担保人在该借条上签了名。欠款是事实，应当归还，田腾公司的诉请具有事实依据。二审中，田腾公司明确其诉讼主张：1.成炫公司及其昆山分公司、谢小伟与田腾公司之间系借款合同关系，应当依据借条承担共同还款责任；2.徐晨应当基于夫妻共同债务与谢小伟共同承担还款责任；3.田仁大系保证人，应当承担连带清偿责任；4.中粮公司及其相关工作人员与谢小伟、田仁大之间存在通谋的虚伪意思表示，如无各行为人参与，该借款不会发生，应当承担补充赔偿责任。同时，田腾公司认为，本案二审主张的各当事人之间的法律关系的事实与请求权基础诉讼理由发生了调整和变更，只是将一审诉讼请求进行了阐述和细化，归根结底还是钱债纠纷，给付之诉。一审对给付钱债的原因行为不当解读，但对各方当事人要求给付钱债的诉讼请求实质是明确的，本案二审是对理由的变化，而非诉讼请求的变化。谢小伟辩称，双方之间存在数额巨大的票据贴现事实，并非借款纠纷，本案已经超越了借贷的本质，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持原判。二审中田腾公司提供的诉求超出了一审审理的范围，二审应不予审理。徐晨辩称，对于票据以及借贷事实完全不知情，其也是受害者。谢小伟没有一分钱用于家庭共同开支，也没有一分钱进入其账户。田仁大辩称，第一、作为田腾公司与谢小伟货款的担保人，这是事实。第二、田腾公司与谢小伟之间是借款关系。第三、在整个出借资金的过程中，如果没有中粮公司的职员通过收票确认可以用银行承兑汇票来支付货款这个事实，这个借款活动不可能发生。希望法院能够查清中粮公司及其财务主管陈松、财务总监严季红的责任，减轻其担保责任。中粮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，田腾公司的上诉请求应当予以驳回。理由如下，首先，一审中田腾公司的诉讼请求是共同赔偿责任，选择了侵权之诉。二审中又要合同关系，以及补充赔偿责任，这是没有法律依据的。其次，中粮公司与本案没有关联，本身就不是适格的被告，一审判决适用法律完全正确。中粮公司没有出具任何担保文件，也不存在保证的事实。即使有个别员工接受了个别的汇票，不能推定为对这笔款项的一个借款。本案发生的损失，主要的原因是贴现业务本来存在商业风险，田腾公司没有尽到谨慎的义务，自己承担风险也是合情合理的。陈松辩称，我和谢小伟之间是没有勾结，请求驳回上诉，维持一审判决。成炫公司及昆山分公司、严季红、王小成二审未到庭。田腾公司向一审法院起诉请求：判令成炫公司、成炫公司昆山分公司、谢小伟、徐晨、田仁大、中粮公司、陈松、严季红、王小成返还拖欠田腾公司的款项3532744元，并赔偿利息损失4133310.48元。田腾公司明确，基于侵权行为主张权利，其中成炫公司与田腾公司之间名为借款、实为欺诈，成炫公司昆山分公司、谢小伟、田仁大、中粮公司、陈松、严季红、王小成共同参与欺诈，徐晨与谢小伟系夫妻共债的债务人。其代理人在庭后提供的代理意见中明确，本案是侵权纠纷案，成炫公司、谢小伟、中粮公司及陈松等人相互勾结、串通，共同诈骗田腾公司的汇票，导致田腾公司尚有3532744元未能收回，理应承担共同还款责任。一审法院认定事实：2016年4月23日,田腾公司与成炫公司昆山分公司签订《回款协议书》一份，双方就银行承兑汇票回款事宜达成一致意见，协议约定成炫公司昆山分公司未回款金额为3508072元，须在2016年4月25日前将此金额控制在200万以内，超出则属违约；新票回款周期为7天，逾期则属违约；违约责任约定中，明确逾期金额≤50万，成炫公司昆山分公司应每日支付1‰违约金，逾期金额>50万元，成炫公司昆山分公司应每日支付1.5‰违约金；同时约定田腾公司当日提供银行承兑汇票，成炫公司昆山分公司次日逐笔回款。该协议签订后，田腾公司与成炫公司昆山分公司在2016年7月期间，另外签订数份《银行承兑汇票质押转让协议书》，该协议内容均为由田腾公司将一定金额的银行承兑汇票转让给成炫公司昆山分公司，成炫公司昆山分公司收到该汇票后，在指定汇款日期内将汇票资金汇入田腾公司账户；其中，双方转让的票据金额分别为2016年7月7日549.3万元，2016年7月12日360万元，2016年7月19日400万元。之后，因成炫公司昆山分公司未能向田腾公司支付上述票据款项，谢小伟在2016年11月13日向田腾公司出具借条一份，其确认向董浩杰（上海田腾实业有限公司）借款8347789元，截至2016年11月13日，扣除已还的款项金额外，还欠3532744元；该份欠条同时由田仁大在连带保证担保人处签名确认。2016年12月13日，因田腾公司法定代表人董浩杰报案，昆山市公安局对于其举报的谢小伟涉嫌诈骗一案决定立案，2018年8月30日，昆山市公安局因现有证据无法追究犯罪嫌疑人刑事责任，决定撤销上述案件。昆山市公安局在办理谢小伟涉嫌诈骗案件中，对谢小伟进行了询问并形成相应询问笔录，谢小伟陈述：“我收了董浩杰大概2个亿左右的承兑汇票，现在我还有大概350多万的钱没有还给董浩杰的”；“从2016年1月份到2016年7月份，我跟董浩杰交易大概几十次，估计四十多次，他应该是每个月来七八次的样子。每次都是他本人过来，把汇票带到我国贸的公司交易的。后来董浩杰带过来的票也不止一张，多的时候十几张。我大致估算一下这段时间跟董浩杰交易的金额应该上亿元的，这段时间我都是足额按期支付的。因为我一直这么周转，一直不足贴现的缺口，我都是用自己肉的利润补的，长期这么下来我的资金缺口更大了。从2016年7月底开始，我就开始出现不及时支付给董浩杰汇票款的情况了”；“在2016年4月底5月初的样子，因为每次接受董浩杰的票的价值很大，有的一张就上百万，有的还是外地的小银行的，我怕有假的。另外一方面也时希望董浩杰更加信任我。我就想到做一份假协议，协议名称是《承兑支付风险承诺协议》。这份协议中体现，中粮肉食公司接收我公司的承兑汇票用于支付，并且还注明由我公司承担支付的承兑汇票的一切经济风险。这份协议是伪造的，是我自己打印的，中粮的印章是找人印上去的，具体怎么做的我不知道，我也没有这个章。但是我认为做这个假协议的主要目的时为了约束董浩杰，让他一定要保证承兑汇票的真实性，可追诉性。”；“大概是2016年三四月份，我提出来邀请董浩杰去东台的中粮肉食公司一趟，当时他就跟我去了。”；“目的就是让董浩杰相信我的经济实力，刚好那次董浩杰要把承兑汇票给我我们就一起去了中粮。我事先跟中粮的财务陈松打了个电话，我跟陈松说：‘我带了一个合作伙伴参观工厂，我顺便带了一些承兑汇票过来，你帮我撑撑场面。’我跟陈松说，这些汇票是我自己公司的，没有说董浩杰的。后来我和董浩杰一起去了陈松办公室，我当着董浩杰的面把承兑汇票给了陈松，陈松收下了，这样话董浩杰更信任我了。”；“我觉得我的本意是做生意，我得到资金周转，给我汇票的上家得到足额的贴现，他们也是倒票生意的，他们是低价收购票，在我这里足额贴现肯定也有利可图。后来因为我贴现点数高了，我利润补足不了，我就亏本了，时间一长资金链就断了，造成数百万不能归还”。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中田腾公司主张成炫公司等共同向其归还款项，系认为对方共同实施了欺诈的行为，构成侵权，对此田腾公司应承担举证责任，而有关是否因共同欺诈取得案涉银行承兑汇票，实际并无证据证明，公安机关相关案件也因证据不足而予以撤销，故对此田腾公司应承担举证不能的不利后果。另关于谢小伟的行为是否构成民法意义上的欺诈，因田腾公司在本案庭审中，明确表述其系因实施欺诈而被骗取案涉票据，双方之间并不存在借款合同关系，故田腾公司在本案请求权基础并非基于欺诈而行使撤销权；而且根据公安机关对谢小伟所作笔录的内容，田腾公司与成炫公司昆山分公司或谢小伟之间的票据转让实际在2016年1月即发生，田腾公司所主张的伪造中粮公司协议、陈松及严季红等行为发生在2016年4月之后，故田腾公司所称的上述行为并不存在因果关系，另谢小伟陈述在2016年7月之前双方之间因票据转让形成的债权债务关系均已结清，田腾公司系因为之后的款项谢小伟未能支付而向公安机关报案并向法院提起民事诉讼，综合上述因素考虑，田腾公司所主张的对方存在欺诈行为的事实缺乏证据证明，故田腾公司诉请并无事实及法律依据，法院不予支持。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回田腾公司的诉讼请求。案件受理费35062元，申请财产保全费5000元，合计40062元，由田腾公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人田腾公司提供以下证据：1.公安机关对黄继宇的询问笔录，用以证明债务形成于谢小伟与徐晨夫妻关系存续期间；2.昆山市人民法院（2018）苏0583民初1230号案件的庭审笔录，用以证明相关当事人对案涉债务是认可的。经质证，当事人对证据的真实性均不持异议，本院予以确认。二审查明经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。田腾公司在一审时基于侵权关系主张成炫公司承担返还财产及赔偿利息损失的责任，而其二审中又基于借款合同关系主张借款人的还款责任、保证人的保证责任以及相关当事人的补充赔偿责任，该主张系与一审诉讼请求不同的、独立的诉讼请求。鉴于对方当事人并不同意二审予以一并审理，因此田腾公司基于借款合同关系提出的诉讼请求，应当另行起诉主张权利。田腾公司以变更后的诉讼请求作为其上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。此外，田腾公司以相对人对其欺诈为由主张返还财产的侵权责任，事实与法律依据均不足，一审判决驳回其诉讼请求并无无不当。综上，田腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35062元，由上诉人田腾公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  丁 兵审判员  朱婉清二〇二一年一月二十六日书记员  江馨仪