山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终202号上诉人（原审被告）：张涛，男，1980年7月25日出生，汉族，住山东省滨州市阳信县。委托诉讼代理人：甄恩阳，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵敦兰，女，1950年10月4日出生，汉族，住山东省肥城市。被上诉人（原审原告）：刘桂青，女，1979年1月17日出生，汉族，住山东省肥城市。被上诉人（原审原告）：王公秀，男，1979年4月30日出生，汉族，住平阴县。被上诉人（原审原告）：刘公梅，女，1980年4月10日出生，汉族，住山东省肥城市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。原审被告：姚玉柱，男，1968年3月21日出生，汉族，住山东省阳信县。原审被告：山东鹏旺建筑工作有限公司，住所地济南市。法定代表人：王现章，总经理。委托诉讼代理人：于青运，济南市中春晖法律服务所法律工作者。原审被告：山东华铭工程有限公司，住所地临朐县。法定代表人：曾庆铭，总经理。委托诉讼代理人：高建永，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审被告：王广文，男，1967年11月15日出生，汉族，住平阴县。上诉人张涛因与被上诉人刘公梅、刘桂青、王公秀、王广文、赵敦兰及原审被告山东鹏旺建筑工程有限公司(以下简称鹏旺公司)、山东华铭工程有限公司(以下简称华铭公司)、姚玉柱生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0124民初23号民事判决书第二项判决，改判张涛不承担赔偿责任；2.一审、二审案件受理费由刘公梅、刘桂青、王公秀、王广文、赵敦兰承担。事实和理由：一、张涛与姚玉柱之间并不存在雇佣关系，一审法院认定事实不清，张涛不应当承担赔偿责任。张涛与姚玉柱均系受雇于鹏旺公司，张涛与姚玉柱之间并不存在雇佣关系。之所以张涛在一审庭审中答辩称“姚玉柱是我的工人”，是因为张涛的语言表述能力不清晰，所述内容与实际的事实并不相符。张涛认为形成雇佣关系应当从二个方面认定，第一是张涛与姚玉柱之间是否存在隶属关系，姚玉柱是否运用张涛提供的生产资料，并在张涛指导或者监督下为张涛提供劳务；第二是姚玉柱的报酬是否由张涛发放。实际上张涛并未雇佣过姚玉柱，仅是张涛通过中间人联系到鹏旺公司法定代表人王现章后，确定有活干，便喊上姚玉柱及几个老乡到涉案的工地干活，包括张涛本人都是各干各的活，仅是由张涛将工作进度报给鹏旺公司法定代表人王现章，并没有实际承揽涉案的工程。当时鹏旺公司给我们约定的是劳务报酬按照110元每平进行结算，由张涛几人共同分配，张涛仅仅是作为带头人与公司交涉，并没有用从中获利，也没有抽取其他人的劳务报酬提成，张涛仅充当了代发报酬的角色。在事故发生后，为死者垫付的医疗费用也是王现章转给张涛后，张涛在支付给死者家属，张涛仅是鹏旺公司的雇员，并不存雇佣姚玉柱的情形。一审庭审中因张涛法律认知有限，且一审法院法官庭审中也未向张涛释明雇佣的含义，造成张涛错误的理解，请二审法院依法查明事实。二、无证据证明发生本案的意外事故是姚玉柱所造成，一审法院推定无事实及法律依据。一审法院适用过错推定原则认定本案的意外事故是姚玉柱所造成属于适用法律不当，本案作为生命权、健康权纠纷，按照侵权责任法司法解释，并不属于“过错推定原则”的适用范围，因此一审原告应当负有举证责任，其应当证明发生本次事故的过错方是姚玉柱。然而根据已查明的案件事实，在本案发生碰撞事故时姚玉柱早已离开案发现场，距离姚玉柱停车离开已近15分钟，涉案车辆是因何原因下滑，下滑是否是姚玉柱停车不当所导致都已无法查清，既然受害方无法证明侵权的事实，其应当承担举证不能的后果。一审法院推定姚玉柱有过错没有法律依据也没有事实依据。另外，案涉车辆系由案外人张强生从赵敦兰处借用钥匙后交由姚玉柱驾驶使用，并非王广文所称盗用车辆。从平阴县公安局榆山第二派出所对案外人刘承利(即车主王广文的雇用人员)的询问笔录可以看出(即刑事卷宗第41页倒数第3、4行)，平时案涉车辆的钥匙就放在门卫上。结合平阴县公安局交通警察大队对案外人张强生所作的询问笔录可以看出，案涉车辆系由张强生到门卫处借用车辆钥匙，后由姚玉柱实际驾驶使用。同时案涉车辆存在严重质量缺陷，驻车制动不良，且车主王广文并未投保该案涉车辆的机动车交强险，故一审判决王文广仅承担10%的赔偿责任显示公平。综上所述，张涛认为一审法院事实查明不清，适用法律错误，现张涛依法请求二审法院改判，维护张涛合法权益。刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。王广文未答辩。鹏旺公司陈述意见称，请求济南市市中区法院撤销平阴县法院(2020)鲁0124民初23号民事判决书，给予再审改判。一、原审法院认定姚玉柱未经允许驾驶他人机动车不是事实。事情经过是2019年10月26日上午九时许，张涛当面找电工刘永利借车拉货，刘永利说将车钥匙放在门卫室，自己去取。张强生到门卫室去取钥匙，是一个老太太将钥匙交给张强生，张强生又将钥匙交给姚玉柱，所以该车不是盗开，而是借用。二、姚玉柱拉货后将车停放的斜坡仅有十几厘米，前面是一个平整的洗车台，如果没有外力该车是不会滑行20多米的。在卸车货物时，二个人在车上车辆剧烈晃动，也没有发生滑车现象，足以证明滑车不是开车和卸货人的责任。根据以上事实和理由，鹏旺公司不应承担任何责任更不应承担总额的70％，只能承担人道方面的无责任少许赔偿。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有误，请求济南市中级法院给予改判华铭公司陈述意见称，一审法院认定事实没有异议，但是对于案件的发生也就是过错推定的原则推定本案的事实是由姚玉柱造成，有异议，现有的证据无法证明本案事故是由姚玉柱的过错导致，同时，华铭公司在本案事故发生过程中不存在任何过错，不应当承担事故的责任。姚玉柱陈述意见称，其对一审判决有异议，因为当时卸料时不存在溜车的情况，钥匙是借的，根据交警事故认定书认定，事故发生的原因没有直接证明是姚玉柱引起的，本案应属于安全事故，其不应当承担责任，鉴于其不了解法律程序，没有提起上诉。刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰向一审法院起诉请求：1.刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰因近亲属刘衍政死亡造成的损失为：医疗费412,263.43元、误工费5600元、护理费12,988元、死亡赔偿金507,948元、丧葬费42,044元、处理事故人员交通食宿误工费5000元、精神损害抚慰金10,000元、住院伙食补助费7280元、交通费3000元、营养费1680元，上述损失要求张涛、鹏旺公司、华铭公司共同承担赔偿责任，姚玉柱承担连带赔偿责任，王广文因未妥善保管自有车辆，要求其承担不超过10%的赔偿责任；2.依法判令张涛、鹏旺公司、华铭公司、王广文共同承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：华铭公司成立于1992年，2013年9月5日登记设立了分支机构山东华铭工程有限公司济南分公司。鹏旺公司于2019年2月25日登记成立，其未取得建设工程施工、建筑装修装饰工程施工等施工资质。2019年8月19日，华铭公司与银丰地产集团平阴有限公司签订《平阴银丰公馆项目钢结构工程合同》，合同约定工程名称为平阴银丰公馆项目钢结构工程，工程内容为车库坡道玻璃雨棚、车库屋面玻璃楼梯间、车库屋面玻璃采光顶和别墅入户雨棚等。双方并对工期、合同价款、权利义务等事项进行了约定。2019年9月，华铭公司下属济南分公司与鹏旺公司的法定代表人王现章签订《承揽钢结构安装合同》，约定以单价125元/平方米的价格，将华铭公司总承包的上述钢结构、雨棚安装工程交由鹏旺公司施工。鹏旺公司在该合同加盖了骑缝章。后鹏旺公司将该安装工程交由张涛施工，鹏旺公司法定代表人王现章与张涛口头约定，施工所用设备及人员均由张涛自行组织，工程单价为110元/平方米。张涛遂组织姚玉柱等人在该工地施工。施工期间，王现章向张涛支付了部分工程款。本案事故发生后，张涛等人未再继续施工。2019年10月26日中午，姚玉柱与工友张强生接受张涛的安排，收拾并倒运工地上散落的方管。姚玉柱驾驶停放于该工地的鲁A888**号五星牌三轮汽车，与张强生共同在工地收拾完材料装车后，将车辆头西尾东停放在该工地一临时道路上，该道路为东高西低的斜坡道路。约13时许，三轮车发生下滑，撞倒正在关西大门的四原告近亲属刘衍政，致其受伤。刘衍政受伤后，于当日被送往平阴县中医医院住院治疗，10月29日出院，花费医疗费7862.04元。出院当日转入平阴县人民医院继续住院，10月30日出院，花费医疗费3367.12元。因伤情严重，刘衍政当日转至山东省千佛山医院继续住院治疗，因治疗无效，于2019年12月19日死亡，在该院花费医疗费388,707.37元。治疗期间，因转诊，先后支付救护车费用1720元。平阴县公安局刑事警察大队技术中队出具了法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见为：刘衍政符合外伤致躯体多部位受伤继发全身感染合并呼吸循环衰竭死亡。刘衍政治疗期间，王广文垫付医疗费185,000元，张涛垫付医疗费15,000元。刘衍政出生于1951年9月29日，至死亡之日年满68周岁。事故发生前，王广文雇用其看工地，认可其每日工资100元。赵敦兰系其妻子，刘桂青、王公秀、刘公梅系其子女，此外无其他近亲属。鲁A888**号车辆所有人为王广文，事故发生时车辆未投保交强险。2019年10月31日，王广文向平阴县公安局交通警察大队报案，该队受理后进行了调查。关于车辆使用经过，姚玉柱于2019年10月31日述称：事发当日12点半左右，其和张强生一起想倒工地的料，在洗车台东边停放着三轮汽车，其印象中三轮汽车插着钥匙，便开动车辆拉着张强生在工地上找料。11月1日其述称：一开始开的时候，三轮汽车的钥匙就在车上插着，停车后也没有拔钥匙，后来也没有归还。10月31日，张强生向公安机关述称：三轮汽车上没有钥匙，其就去西门门卫处要钥匙，当时是一个老太太（指赵敦兰）给的钥匙。赵敦兰于2019年11月4日向公安机关述称，事发当天大约12点多就出去了，出去了大约40-50分钟，但刘衍政一直在工地门卫，在工地期间没有人向其借过三轮汽车的钥匙。刘衍政于2019年11月21日述称：那天中午没有人向其借三轮汽车的钥匙。该案调查期间，公安机关委托山东交通学院司法鉴定中心对车辆技术状况、车辆与刘衍政的接触部位、本次事故形成过程进行鉴定，2019年11月25日，该鉴定中心出具鉴定意见：鲁A888**五星牌三轮汽车驻车制动装置齐全完整，各机件连接正常，驻车制动不良。2019年11月26日，王广文再次向平阴县公安局榆山第二派出所报案，2019年12月16日，公安机关对姚玉柱过失致人重伤案立案侦查。一审法院认为，四原告的近亲属刘衍政在背对车辆关大门时，被停放于斜坡道路上滑下的鲁A888**号三轮汽车撞伤，经抢救治疗无效死亡，事实清楚，证据确实充分。虽然姚玉柱、张涛均称刘衍政遭受的外伤不足以致其死亡，本次事故与其死亡并无无直接的因果关系，一审法院认为，即便刘衍政因年龄较大及自身健康等原因加重病情导致了其死亡，该原因并非其在本次事故中应当承担的过错责任，依法不能减轻各被告应当承担的责任。姚玉柱在平阴县公安局交通警察大队对其询问时，认可其在开车时钥匙在三轮车上插着，并未陈述借用车辆的事实；之后其虽改变陈述，主张由张强生借用车辆，但其对改变陈述并无正当合理理由。证人张强生虽陈述找赵敦兰拿来的钥匙，但赵敦兰自述上述时间其并未在工地，且与刘衍政均否认曾有人找其拿车钥匙；该车的驾驶员刘承利、赵长友亦不知晓借用车辆的事实；张涛亦未提交证据证实其曾向该车所有人王广文及其工地管理人员、车辆驾驶员借用车辆，故姚玉柱、张涛主张该车系其借用，证据不足，不予支持。该车在工地停放，姚玉柱驾驶车辆用于倒运原材料，其行为亦不属于四原告及王广文主张的盗窃、盗用车辆的行为，一审法院认定姚玉柱未经允许驾驶了他人机动车。姚玉柱虽怀疑其将车辆停放后，在卸料期间他人操作了车辆致使车辆下滑，但未提交证据，且该主张经公安机关侦查亦无法查实，一审法院推定由于其操作不当导致本次事故的发生。姚玉柱无证未经机动车所有人允许驾驶机动车发生事故，依法应当承担赔偿责任。王广文作为车辆所有人，未依法投保交强险，依法应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，姚玉柱应在交强险限额内与王广文承担连带责任。因王广文先期支付的医疗费18.5万元已超出交强险总额，其可就交强险限额内的赔偿款向依法应当承担连带责任的侵权人追偿。王广文所有的车辆经鉴定驻车制动不良，且其对车辆的管理亦存在过失，与本次事故的发生具有因果关系，应当承担相应的赔偿责任，原告要求其在交强险限额外承担不超过10%的责任，予以准许。姚玉柱在从事雇佣活动中致人损害，依法应当由其雇主承担赔偿责任。其无证驾驶机动车且因不熟悉车辆状况操作不当发生本次事故，具有重大过失，依法与雇主承担连带责任。张涛以低于鹏旺公司与华铭公司济南分公司签订合同的单价实际施工钢结构及雨棚工程，属再次转包，因鹏旺公司自认姚玉柱系其工作人员，并同意依法承担相应的赔偿责任，依法与姚玉柱的雇主张涛共同承担赔偿责任。刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰虽对华铭公司下属的济南分公司与鹏旺公司签订的承揽钢结构、雨棚安装工程合同的真实性不予认可，但经一审法院审查，华铭公司与鹏旺公司法定代表人王现章签订的合同并不存在明显的变造、伪造瑕疵，且结合双方确实存在工程款项交付的交易记录的事实，一审法院认定该合同的真实性。依据我国现行的建筑行业管理法规及规范，从事钢结构工程、幕墙工程施工的企业需取得相关资质后方可以从事工程施工，而华铭公司济南分公司将应当由其自身完成的钢结构安装工程交由仅领取了营业执照，但未取得施工资质的鹏旺公司完成，具有过错，且该过错行为与本次事故中实际施工人不具备必要的安全生产条件，安排了不具备驾驶资格的姚玉柱驾驶他人车辆倒运材料发生事故具有因果关系，应当承担选任、指示不当的过错责任。华明公司济南分公司系华铭公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，由华铭公司承担责任，刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰要求其承担连带责任，无法律依据，不予支持。经一审法院审查刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰提交的医疗费票据，其实际支出的医疗费应为399,936元。刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰主张的死亡赔偿金507,948元、丧葬费42,044元、精神损害抚慰金10,000元无误，予以支持。结合刘衍政的诊疗过程及实际支出，交通费一审法院酌定为5000元。王广文认可刘衍政受伤前收入为每日100元，故其自受伤至死亡之日的误工费为5300元，其护理费可按照治疗期间2人护理，护理费参照护工工资标准每日100元计算，为10,600元。其住院伙食补助费应为5300元。其无证据证实抢救期间需增加营养，对营养费费不予支持。综上刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰的损失总额为986,128元，在首先扣除交强险限额内应赔偿的12万元后，姚玉柱、张涛、鹏旺公司承担70%的赔偿责任，华铭公司承担20%的赔偿责任，王广文承担10%的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条、第十九条之规定判决：一、王广文于判决生效后十日内赔偿赵敦兰、刘桂青、王公秀、刘公梅各项损失共计21,612元。（986,128元-120,000元）*10%+120,000元-185,000元；二、张涛、山东鹏旺建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿赵敦兰、刘桂青、王公秀、刘公梅各项损失共计591,289元。（986,128元-120,000元）*70%-15,000元；三、姚玉柱对判决第二项承担连带责任；四、山东华铭工程有限公司于判决生效后十日内赔偿赵敦兰、刘桂青、王公秀、刘公梅各项损失共计173,225元。（986,128元-120,000元）*20%。如义务人不依判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,870元，由赵敦兰、刘桂青、王公秀、刘公梅承担2774元，王广文承担416元，姚玉柱、张涛、山东鹏旺建筑工程有限公司承担8322元，山东华铭工程有限公司承担2358元；保全费5000元，由姚玉柱、张涛、山东鹏旺建筑工程有限公司承担4000元，山东华铭工程有限公承担1000元。本院二审期间，张涛提交其与山东鹏旺公司法定代表人王现章的聊天记录一份，该证据证明一审法院并未查明案件事实，一审判决称张涛垫付死者15000元医疗费认定事实错误，实际支付死者医疗费用系鹏旺公司法定代表人王现章，张涛仅是代替王现章向死者垫付医疗费。可以证明，姚玉柱、张涛是受鹏旺公司雇佣，否则鹏旺公司不会支付医疗款项。刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰质证称，该证据不是二审的新证据，对于张涛垫付医疗费的情况没有异议，但是该证据无法证实张涛的主张，因为一审庭审中以及在平阴县公安局工作人员对涉案当事人姚玉柱等人的询问笔录中，姚玉柱认可其是受张涛雇佣，张涛在一审庭审中也认可姚玉柱是张涛的雇工，所以，张涛上诉称张涛、姚玉柱均是受鹏旺公司雇佣完全在歪曲事实，法律规定是禁反言原则，在一审中，张涛的陈述已经记录在案，应当以一审陈述为准。鹏旺公司质证称，对该证据的真实性没有异议。华铭公司质证称，对该证据的真实性没有异议。姚玉柱质证称，对该证据的真实性没有异议。王广文未发表意见。张涛申请证人黄卫乐、张坡出庭作证，黄卫乐称：“其与张涛是朋友，张涛联系其与姚玉柱等在涉案工地干活，不认识施工方，有事由张涛协调，没有发过劳动报酬，但领过3000、4000元生活费用，是公司给的，张涛微信转账给我们。有活的话我也叫过张涛，张涛也找过我”。张坡作证称：“张涛常年和我们在一起干活，2019年9月、10月在平阴和张涛一起安装雨棚，张涛带着我们在工地，张涛说干哪个地方，我们就干哪个地方，在工地听张涛的。工资由张涛代公司发，但具体公司不知道是谁。领过几百元生活费，张涛给我的，现金支付，张涛给我们讲是公司给发放的生活费，张涛发工资时张涛有没有提成，现还欠两个月工资”。张涛质证称，根据两证人的证言可以确认张涛、姚玉柱及两位证人，同时，受雇于鹏旺公司在涉案工地施工，因为该工程是通过张涛联系的，因此，在工地上也是由张涛负责与鹏旺公司进行联系。鹏旺公司将活按照计件模式向张涛等人发放劳动报酬，工程完工后向张涛等人结算，将劳动报酬通过张涛支付给施工的工人。张涛在其中仅是联系人的作用，并没有实际向姚玉柱等人发放过劳动报酬，而且也没有在其中抽取过相应的佣金或提成。通过两证人的陈述，一般情况下，都是谁联系活谁负责联系工地，代发工资，这种情况下不符合劳务关系的认定，姚玉柱等人并没有向张涛提供劳务，张涛也没有向姚玉柱支付报酬，因此张涛与姚玉柱之间并不存在雇佣关系。刘公梅、刘桂青、王公秀、赵敦兰质证称，两证人声称与张涛是多年的朋友关系，另外，涉案工程张涛尚欠两人劳动报酬，有经济利益，该两位证人与张涛法律上的利害关系，其证明效力较低，其次，该两位证人比较一致的观点是直接从张涛处领取生活费，不认识鹏旺公司，另外，该两位证人证言不能推翻张涛在一审中的自认以及姚玉柱在一审中的自认以及在平阴县公安局的陈述。鹏旺公司对证人证言无意见。华铭公司质证称，其将劳务分包给鹏旺公司，实际是鹏旺公司负责施工，他们与张涛、姚玉柱之间如何联系的华铭公司不清楚。姚玉柱对证人证言无意见。王广文未陈述意见。经审查，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定:“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”本案中，张涛在一审答辩中自认：“姚玉柱是我雇用的工人，我安排他及案外人张强生借用被告王广文的车辆在工地倒运材料，我组织了包括姚玉柱在内的人员进行具体施工”。二审中，虽然张涛提供了黄卫乐、张坡部分证言，拟证明张涛与姚玉柱并非雇佣关系，刘衍政受伤与张涛无关。但两证人也认可在涉案工地工作系张涛联系，具体工作由张涛协调，在工地听张涛的，并不知道具体的公司。故综观本案案情，两证人的证言本身尚不足以推翻张涛本人在法院答辩中的自认，一审法院认定张涛与姚玉柱之间形成雇佣关系，判决张涛作为雇主承担相应的赔偿责任并无不当。姚玉柱无证驾驶涉案车辆并停放于斜坡处，应对停放位置及安全承担相应的责任，且并无证据证实王广文同意姚玉柱使用涉案车辆，一审法院综合各方过错程度认定责任比例亦无不当。综上所述，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9713元，由上诉人张涛负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二一年一月二十九日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗