福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终151号 上诉人（原审原告）：郑计钻，男，1958年4月27日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人（原审原告）：郑翠莲，女，1986年10月25日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人（原审原告）：郑君辉，男，1988年10月20日出生，汉族，住福建省龙海市。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：卢金珠，福建品木律师事务所执业律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄鹏飞，福建品木律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市洲全物业服务有限公司，住所地福建省漳州市芗城区九龙大道以西天隆名府******，统一社会信用代码913506025709599266。 法定代表人：黄宝荣，总经理。 委托诉讼代理人：郑雅玲，福建开度律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蒋芳冰，福建开度律师事务所执业律师。 上诉人郑计钻、郑翠莲、郑君辉因与被上诉人漳州市洲全物业服务有限公司（以下简称“洲全物业公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初9230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑计钻、郑翠莲、郑君辉上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判确认郑来花与洲全物业公司自2020年8月6日起存在劳动关系。事实和理由：一、一审认定事实错误，有遗漏，明显偏袒洲全物业公司一方。（一）一审在“本院经审理认定主要事实如下”部分的第一点中认定“......当日，因郑来花未携带身份证原件，未办理相关入职手续”，缺乏依据，属认定事实错误。据郑计钻、郑翠莲、郑君辉申请的证人陈述，洲全物业公司有让当天一同前去应聘的6个人一个一个进去办手续，“未办理相关入职手续”仅仅是洲全物业公司单方陈述。据洲全物业公司申请的证人陈述，不会写字都是她们代填，也说到不会签名就没让签，也就是说，实际上洲全物业公司所谓的办理入职手续并非强制和必需的。（二）一审中，郑计钻、郑翠莲、郑君辉提供的证据不只是一审判决书第6页最后一段及第7页第一段所列的证据，还提供了录音光盘及整理的文字、申请了4个证人到庭作证，而洲全物业公司也有申请1个证人到庭作证，一审法院却未对上述证据进行分析认定，认定事实明显有遗漏，草率判决。二、一审适用法律错误，导致判决错误。（一）郑来花未超过法定退休年龄。根据《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）第四条规定“......农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；......”明确了女性农民工的退休年龄是55周岁。本案郑来花系龙海市榜山镇洋西村村民，是农民，仅51周岁，未超过法定退休年龄。（二）退一步，即使达到法定退休年龄，根据《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”结合《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：...（二）“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”规定，郑来花并未享受养老保险待遇或领取退休金，未达劳动关系终止标准，因此，郑来花与洲全物业公司之间仍能建立劳动关系。本案中，郑来花于2020年8月6日已经上班一天，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，双方建立劳动关系的时间是2020年8月6日，郑来花的入职时间为2020年8月6日。可见，郑来花与洲全物业公司之间存在劳动关系，已形成事实劳动关系。 洲全物业公司辩称，一、本案中洲全物业公司与郑来花没有形成劳动关系。1.郑来花与洲全物业公司不具备存在劳动关系的构成要件。本案中，郑来花并未在2020年8月6日与洲全物业公司订立书面劳动合同，这是不争的事实。而对于确认未签订书面劳动合同的用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条的规定条件来判定，而并非以是否已享受基本养老保险待遇来断定。郑来花曾到洲全物业公司公司工作过，但是因其个人原因早在2020年7月3日已经辞职，郑计钻、郑翠莲、郑君辉在一审中对该事实没有异议。而2020年8月6日郑来花申请重新入职，需要依照洲全物业公司的招工流程，重新填报《应聘人员资料表》以及提供身份证复印件，但是当天其因未带身份证而尚未完成应聘入职工作，且保洁的行业人员流动性大，亦存在面试完后拒不入职等情形，因此，在2020年8月7日洲全物业公司尚无法确认郑来花是否要入职。2.郑计钻、郑翠莲、郑君辉认为未达到法定年龄可以建立劳动关系依据不足。《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，是依据《劳动合同法》第四十四条第六项规定授权制定的行政法规，《劳动合同法》与《劳动法》系统一位阶的法律，《劳动合同法实施条例》第二十一条已经对劳动关系所调整主体的年龄上限作出规制。因此，郑计钻、郑翠莲、郑君辉认为达到法定退休年龄仍可以建立劳动关系的主张缺乏法律依据。《劳动合同法实施条例》第二十一条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。达到法定退休年龄与是否享受基本养老保险待遇是不同的法律事实，达到法定退休年龄后社保经办机构是无法为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。不能当然地以没有享受基本养老保险待遇反推未达到法定退休年龄或者可以建立劳动关系。3、郑来花不符合劳动法及相关法律调整的主体范围。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动合同社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄涵义”的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄为：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案郑来花在事故发生时为年满51周岁，因此，已经达到上述规定的法定退休年龄。而郑计钻、郑翠莲、郑君辉援引最高院民一庭（2015）民一他字第6号答复来证明劳动关系尚未终止问题显然是不合理的，该答复的个案案情及适用前提与本案案不一致，该答复主要是针对社保缴费年限不够而无法办理退休待遇的情况。也就是说，该答复针对的主体是以社保缴费年限不够、无法办理退休的劳动者为前提，而与本案中郑来花已经达到法律法规规定的退休年龄是两个不同法律层面的问题。郑计钻、郑翠莲、郑君辉以此曲解和混淆了判例适用。二、原审法院的判决有充分的事实基础，合法有据。郑计钻、郑翠莲、郑君辉认为原审法院未分析部分证据导致其诉求不能成立。我方认为，本案系请求确认双方的劳动关系。而劳动关系成立的基础应以用人单位或劳动者主体适格且符合构成劳动关系的要件为前提才可认定，本案中劳动者并非劳动法及相关法律调整的主体，本就不适用相关法律。因此，郑计钻、郑翠莲、郑君辉认为一审认定事实错误，不符合客观事实的主张不能成立。综上，郑计钻、郑翠莲、郑君辉提出的诉讼请求不能成立。请求驳回郑计钻、郑翠莲、郑君辉的上诉请求，维持原判。 郑计钻、郑翠莲、郑君辉向一审法院起诉请求:确认郑来花和洲全物业公司之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：2020年6月23日至2020年7月3日期间，郑来花到漳州市洲全物业服务有限公司工作，工作岗位为保洁员，双方未签订书面劳动合同。嗣后，郑来花提出辞职。2020年8月6日，郑来花再次前往漳州市洲全物业服务有限公司应聘保洁员，该公司承包了漳州理工学院中瑞和餐厅的保洁服务；当日，因郑来花未携带身份证原件，未办理相关入职手续。2020年8月7日7时34分许，案外人郑开花驾驶电动车后载郑来花于国道福昆线龙海市榜山镇西溪大桥路口发生交通事故，郑来花经抢救无效于当日死亡。龙海市公安局交通警察大队作出的第35068120200000103号道路交通事故认定书：案外人童亚明负事故主要责任，案外人郑开花负事故次要责任，郑来花不承担本事故责任。2020年9月11日，郑计钻、郑翠莲、郑君辉向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认郑来花与漳州市洲全物业服务有限公司之间存在劳动关系，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2020年9月25日出具《不予受理通知书》。郑计钻、郑翠莲、郑君辉对《不予受理通知书》不服，诉至一审法院。郑来花，女，1968年9月24日出生，其2020年8月6日再次前往漳州市洲全物业服务有限公司应聘保洁员时，年龄为51周岁。郑来花与其丈夫郑计钻共生育子女：郑翠莲、郑君辉。2020年9月25日，龙海市城乡居民社会养老保险中心出具《证明》一份，该《证明》载明：郑来花2010年1月起在我市参加城乡居民养老保险，目前已在我市办理城乡居民社会养老保险注销手续，未在我市领取城乡居民养老保险待遇。 一审法院认为，本案争议焦点是郑来花与漳州市洲全物业服务有限公司之间是否成立劳动关系。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄后，即丧失签订劳动合同的主体资格，不能再与用人单位形成劳动合同关系。本案中，郑来花于1968年9月24日出生，2020年8月6日其再次前往漳州市洲全物业服务有限公司应聘保洁员时，已年满51周岁，已超过国家规定的法定退休年龄，其已不具备法律规定的建立劳动关系的主体资格。《最高人民法院关于适用审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。而《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用工伤保险条例请示的答复》，是关于工伤认定的意见，而非认定劳动关系的依据，且该种情况下的工伤认定和确认存在劳动关系之间并不矛盾。故郑计钻、郑翠莲、郑君辉主张郑来花与漳州市洲全物业服务有限公司存在劳动关系于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：驳回郑计钻、郑翠莲、郑君辉的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由郑计钻、郑翠莲、郑君辉负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，对原审查明的事实，除郑来花对“未办理相关入职手续”有异议，认为具体有没有办理入职手续是对方的单方陈述，郑计钻、郑翠莲、郑君辉作为郑来花的家属并不清楚；并认为遗漏了当时郑开花驾驶电动车的行驶方向及郑来花于2020年8月6日已在洲全物业公司上班一天的事实。其余事实双方没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点是：郑来花（生前）于2020年8月6日起与洲全物业公司是否存在劳动关系。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条虽规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但上述规定不能推出“达到法定退休年龄但未开始享受基本养老保险待遇”的务工人员在用人单位工作，双方构成劳动关系的结论。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动合同因达到法定退休年龄而终止,并没有加以“享受基本养老保险待遇”作为前提条件。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行规定》第一条，以及《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》的规定，女工人年满50周岁为法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”郑来花于1968年9月24日出生，其于2018年9月24日已年满50周岁，达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件，郑来花于2020年8月6到洲全物业公司应聘时已超过法定退休年龄，即使洲全物业公司自该日起与郑来花建立用工关系，也应按劳务关系处理。因此,郑计钻、郑翠莲、郑君辉上诉提出郑来花（生前）于2020年8月6日起与洲全物业公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，郑计钻、郑翠莲、郑君辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑计钻、郑翠莲、郑君辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 微 审 判 员  刘小玲 审 判 员  邓文安 二〇二一年一月二十九日 法官助理  李 菁 书 记 员  邹铃欣