山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终453号 上诉人（原审被告）：烟台新华盛工业有限公司，住所地烟台市栖霞市桃村镇工业园**路北。 法定代表人：余明生，总经理。 委托诉讼代理人：于建勋，山东西政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于洁，山东西政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王庆晓，男，1990年6月20日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：冯晓，山东超然律师事务所律师。 原审被告：泰安泰山城市发展置业有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店街道办事处。 法定代表人：赵培磊，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。 上诉人烟台新华盛工业有限公司（以下简称新华盛公司）因与被上诉人王庆晓、原审被告泰安泰山城市发展置业有限公司（以下简称城市发展公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初2484号民事判决向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新华盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款87521.06元，并以87521.06元为基数、自2020年1月9日起至判决生效日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿被上诉人经济损失;2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，对上诉人庭审后递交的相关证据未予质证，导致本案事实不清。庭审后，上诉人又向一审法院寄交了四份证据，一审法院就应再行开庭组织双方对前述证据进行质证，但一审法院却未予质证上诉人庭审后递交的前述证据，其审判程序严重违法，直接导致本案相关事实不清。二、一审法院认定事实错误，上诉人实际应付被上诉人工程款99526.8元。上诉人前后将该防火窗项目发包给三个施工队，即张世虎、贾培宝及本案被上诉人共同完成大部分防火窗的安装工作；另由被上诉人单独完成了迎宾社区一、二、八标段的防火门项目。防火窗、防火门项目共计应付被上诉人工程款316177.68元，已付被上诉人200842元，再扣除5%质保金15808.88元，上诉人实际应付被上诉人工程款99526.8元。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的经济损失过高。上诉人认为应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算损失至判决生效日止，一审法院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准判决从2020年1月9日至实际付款日止计算被上诉人经济损失于法无据。 王庆晓辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人未在法律规定期限内完成举证责任，其应承担举证不能的法律后果，一审法院不予质证程序不违法。二、一审法院认定上诉人应支付工程款款项正确，被上诉人按合同约定进行施工，上诉人工作人员对工程量及工程价款签字确认进行结算，上诉人未提交证据证实有案外人完成了涉案部分工程，且与被上诉人的工程量重合。三、一审法院认定的经济损失以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算并无不当。 城市发展公司述称，一审法院对于原审被告在本案中不承担责任，认定事实清楚，法律适用正确，上诉人与被上诉人之间的合同关系，原审被告不清楚，上诉人与被上诉人二审中均未对原审被告提出任何请求，请求二审维持一审法院对原审被告的裁判结果。 王庆晓向一审法院起诉请求：1.判令新华盛公司向王庆晓支付工程款248581元及违约金24858.1元；2判令城市发展公司在欠付新华盛公司工程价款范围内承担付款责任；3.诉讼费、保全费由新华盛公司、城市发展公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月12日，被告城市发展公司作为甲方（采购人）、被告新华盛公司作为乙方（供应商），双方通过招投标程序，签订《泰安市政府采购合同》，由新华盛公司承揽城市发展公司泰安旅游经济开发区迎宾社区及鼓山家园（22#、23#、24#、25#住宅楼、车库、26#配套公建、27#换热站）棚户区住房改造工程门窗采购及安装项目一标段工程。上述合同签订后，被告新华盛公司作为甲方，原告王庆晓作为乙方，双方于2019年4月30日签订《安装承包合同》一份，主要约定：乙方承包甲方的防火门安装工程事宜；工程名称为泰安旅游经济开发区迎宾社区及鼓山家园（22#、23#、24#、25#住宅楼、车库、26#配套公建、27#换热站）棚户区住房改造工程门窗采购及安装项目；甲方同意将一期一标、二标、八标防火门安装工程交由乙方负责安装，具体安装量以安装费用申请为准；结算价格为有电梯运输防火门35元/平方，无电梯运输的防火门35元/平方搬运费另算，搬运费为各个楼的层数*1元*樘数（一层没有搬运费）（以20层楼为例加机房层，搬运费为20*1元*樘数）含正常搬运、卸车等其他一切相关费用，以上价格为一次性包死价格，甲方不再承担其他费用；付款方式为根据工程的实际情况，当实际完成量超过4万元时，乙方可申请支付进度款，支付金额为4万*50%=2万，当安装费总价小于4万时，不予支付进度款，安装进度款的支付须乙方自己按进度款申请表提报工程进度款，于每月15日前提报，甲方在收到提报申请确认无误后于次月月底欠付款到乙方账户，工程移交给工程的总包方或业主时，乙方提出申请，按已安装工程量的95%支付，支付按申请流程进行，剩余5%作为质保金，工程验收一年后保质期满，无质量问题后一次性付清；由于产品质量问题所产生的费用，双方协商后另签补充协议；违约责任约定除不可抗力外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，否则，违约方须向另一方支付合同总造价5%的违约金，违约金不足以弥补另一方损失的，违约方还应就不足部分承担赔偿责任；双方还对其他事项进行了约定。此外，被告新华盛公司作为甲方，原告王庆晓作为乙方，双方另签订《安装承包合同》一份，主要约定：工程名称为泰安旅游经济开发区迎宾社区及鼓山家园（22#、23#、24#、25#住宅楼、车库、26#配套公建、27#换热站）棚户区住房改造工程门窗采购及安装项目；甲方同意将泰安旅游经济开发区迎宾社区工程的防火窗安装工程交由乙方负责安装，具体安装量以安装费用申请为准；结算价格为有电梯运输防火窗900mm以下的70元/个，宽度1200mm以上拼接窗47元/平方，无电梯运输的防火窗宽度900mm以下的80元/个，宽度1200mm以上拼接窗57元/平方（此价格为成活价包含所有费用也包含拼接缝隙的内外打胶，含正常搬运、卸车等其他一切相关费用）以上价格为一次性包死价格，甲方不再承担其他费用；付款方式为根据工程的实际情况，当实际完成量超过4万元时，乙方可申请支付进度款，支付金额为4万*50%=2万，当安装费总价小于4万时，不予支付进度款，安装进度款的支付须乙方自己按进度款申请表提报工程进度款，于每月15日前提报，甲方在收到提报申请确认无误后于次月月底欠付款到乙方账户，工程移交给工程的总包方或业主时，乙方提出申请，按已安装工程两的95%支付，支付按申请流程进行，剩余5%作为质保金，工程验收一年后保质期满，无质量问题后一次性付清；由于产品质量问题所产生的费用，双方协商后另签补充协议；甲方委派卫彬为现场管理代表，监督、检查工程质量、进度；违约责任约定除不可抗力外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，否则，违约方须向另一方支付合同总造价5%的违约金，违约金不足以弥补另一方损失的，违约方还应就不足部分承担赔偿责任；双方还对其他事项进行了约定。上述两份《安装承包合同》签订后，原告王庆晓按照约定进行了安装。2020年1月9日，原告王庆晓出具防火门、防火窗安装明细，与被告新华盛公司对安装工程量及价款进行结算，所得防火门安装总价为162550元，防火窗安装总价为329725元，被告新华盛公司具体负责防火门、防火窗现场安装技术指导的工作人员颜井明在安装明细上签字确认，被告新华盛公司防火窗安装的现场代表卫彬亦在明细最后一页签字确认。庭审过程中，被告新华盛公司提交了未完成安装工程明细一宗，主张原告未完成防火门工程量价款为4505元、未完成防火窗工程量为65604.07元，原告对未完成工程量价款予以认可，陈述与其提交的工程量结算表中记载的未完成的安装部分相一致，因双方结算工程量是按照安装合同约定计算的价款，未完成的仅仅是计算防火门、防火窗中门把手、窗扇、玻璃、胶等，所以该未完成工程量价款也包含在其主张的安装工程总价款中。原告王庆晓认可被告新华盛公司已支付工程款248581元。另查明，涉案工程已经实际移交给被告城市发展公司，城市发展公司已经交付业主实际使用。上述事实有安装承包合同、防火门安装明细、防火窗安装明细、银行账户明细清单、未完成工程量明细、政府采购合同、当事人陈述等证据在案证实。 一审法院认为，民事主体应依照法律规定和当事人约定履行民事义务，承担民事责任。本案中，被告新华盛公司从被告城市发展公司承接了泰安旅游经济开发区迎宾社区及鼓山家园（22#、23#、24#、25#住宅楼、车库、26#配套公建、27#换热站）棚户区住房改造工程门窗采购及安装项目一标段工程，并将一期一标、二标、八标防火门安装工程，泰安旅游经济开发区迎宾社区工程的防火窗安装工程承包给原告王庆晓，事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。因原告王庆晓没有承接相应工程的资质，双方承揽行为违反了法律的禁止性规定，故被告新华盛公司与原告王庆晓签订的两份《安装承包合同》应属无效。但原告王庆晓提交的防火门安装明细、防火窗安装明细有被告新华盛公司具体负责防火门、防火窗现场安装技术指导的工作人员颜井明签字确认，防火窗安装明细最后一页亦有被告新华盛公司防火窗安装的现场代表卫彬签字确认，该证据能够证实原告王庆晓对涉案工程进行安装，且被告新华盛公司与原告王庆晓对工程量及工程款进行结算的事实，据此，双方的债权债务关系已经明确，被告新华盛公司理应按照双方约定向原告王庆晓支付工程款。被告新华盛公司辩称，合同签订的工地现场管理代表是卫彬，颜井明无权代表新华盛公司就涉案工程与原告办理相应结算手续，对原告提交的安装明细不予认可，一审法院认为，双方关于防火门安装承包合同中并未约定现场管理代表，被告新华盛公司提交的未安装工程量明细中体现，颜井明作为公司代表与其他施工人员就部分防火门、防火窗未完成工程量进行过结算确认，结合颜井明具体负责防火门、防火窗现场安装技术指导的事实，一审法院认为其签字确认行为属职务行为，对新华盛公司的抗辩理由一审法院不予采信。被告新华盛公司辩称，颜井明已经于2019年12月份从公司离职，但其庭后邮寄给一审法院的解除/终止劳动合同证明书复印件体现的时间是2018年12月20日，而颜井明在2019年11月份还代表公司与他人就未完成工程量进行过结算，故新华盛公司的此项抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。根据双方工程量安装明细记载，防火门安装总价为162550元，防火窗安装总价为329725元，工程量总价款应为492275元，因原告王庆晓认可未完成防火门工程量价款为4505元、未完成防火窗工程量价款为65604.07元，未完成工程量包括在双方结算的总价款中，故对未完成工程量的价款应予以扣除，原告实际完成工程量总价款应为422165.93元。根据双方约定，工程移交给工程的总包方或业主时，乙方提出申请，按已安装工程量的95%支付，因涉案工程已经实际交由业主使用，故对原告王庆晓主张被告新华盛公司支付总价款95%的部分，即401057.63元一审法院予以支持。扣除原告自认的已付款248581元，被告新华盛公司还应支付原告王庆晓工程款152476.63元。被告新华盛公司辩称案外人张世虎与原告承包了同一标的的工程，应区分原告与案外人张世虎具体的施工范围，一审法院认为，涉案工程相关合同是由原告王庆晓一人签订，结算明细亦是由王庆晓签署，且新华盛公司亦未提交证据证实其主张，对其此项抗辩一审法院不予支持。根据双方约定，5%作为质保金，工程验收一年后质保期满，无质量问题后一次性付清，因涉案工程未出质保期，且原告亦未提交证据证实该部分款项符合付款条件，故其主张被告新华盛公司支付剩余5%工程款证据不足，一审法院不予支持。原告王庆晓可在付款条件成就后另行主张权利。双方约定按照合同总造价5%支付违约金，结合双方履行及付款情况，该违约金约定过高，一审法院依法予以调整，违约金应以152476.63元为基数，自2020年1月9日起至实际付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。原告王庆晓主张被告城市发展公司在欠付工程款的范围内承担责任，因被告城市发展公司未与原告王庆晓签订合同，根据合同相对性原则，原告主张被告城市发展公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第（四）项、第（九）项之规定，判决：一、被告烟台新华盛工业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告王庆晓工程款152476.63元并赔偿经济损失（经济损失以152476.63元为基数，自2020年1月9日起至实际付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、驳回原告王庆晓对被告泰安泰山城市发展置业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2701元、财产保全费1620元，共计4321元，由原告王庆晓负担1911元，被告烟台新华盛工业有限公司负担2410元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新华盛公司提交证据一其与颜井明《解除终止劳动合同证明书》一份，证明双方已解除劳动关系，颜井明无权代表上诉人签订任何合同文件，其在本案中的签字不对上诉人产生法律效力；证据二其与张世虎就涉案的防火门、防火窗安装工程于2018年10月10日签订的《安装承包合同》，证明被上诉人安装的工程是同一项目；证据三2019年1月28日的记账凭证、2019年1月22日金额为21783元的电子回单及增值税发票及相关申请表，证明了与被上诉人为同一项目的工程安装项目，上诉人已实际支付张世虎21783元，该部分的防火窗与被上诉人主张的安装的部门防火门、防火窗完全一致，被上诉人无权主张该部分费用；证据四2019年4月27日记账凭证两页、2019年4月26日金额为2596元的电子回单及增值税发票、张世虎的证明一份及申请表，证明张世虎安装完成了涉案工程的安装工程，合计安装费用为86520元，上诉人支付了25956元，被上诉人无权主张该部分费用。王庆晓质证以上证据均是复印件，真实性无法核实。对证据一，一审庭审已查明颜井明在2019年11月还代表公司与他人就未完成的工程量进行过结算，证据一与事实不符。对证据二、三、四，张世虎有无与上诉人签订过安装承包合同、张世虎是否完成过涉案工程的门窗安装王庆晓不知情，涉案的门窗改造工程均由被上诉人独立完成，不能证实张世虎所从事的工程与被上诉人的工程存在重合，款项也存在重合。泰山城乡公司质证对所有证据均不知情，请依法认定。本院认为，以上证据均系复印件，且颜井明系新华盛公司驻工地工作人员，王庆晓有理由相信其可代表公司进行结算，与张世虎有关的材料张世虎均未出庭予以证实，真实性无法核实，且相应工程量已由新华盛公司工作人员签字认可，因此，对以上证据不应采信。另查明，涉案工程款中21180.28元未计入王庆晓未完成工程款中，该部分款项应从新华盛公司应支付王庆晓工程款中予以扣除，王庆晓也予认可。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，新华盛公司未在法律规定的举证期限内提交证据，在一审法庭辩论终结后邮寄其他证据，超出举证期限，一审法院不予质证并无不当，不存在程序违法情形。新华盛公司主张颜井明于2018年12月即与公司解除劳动关系，但新华盛公司亦认可颜井明系公司驻工地工作人员，且一直在工地工作，其在2019年11月份还代表公司与他人就未完成工程量进行过结算，王庆晓有理由相信其可代表公司进行结算，因此，一审法院认定颜井明系履行职务行为并无不当，应予支持。新华盛公司主张张世虎、贾培宝对涉案工程进行了部分施工并结算，但未提交有效证据证实，对其主张不应支持。新华盛公司主张涉案工程款中21180.28元未计入王庆晓未完成工程款中，该部分款项应从新华盛公司应支付王庆晓工程款中予以扣除，王庆晓也予认可，对该款项应予扣除。双方约定的违约金过高，一审法院调整为违约金以欠付工程款为基数，自2020年1月9日起至实际付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，并不违反法律规定，应予支持。综上所述，新华盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初2484号民事判决书第二项，即“二、驳回原告王庆晓对被告泰安泰山城市发展置业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求”； 二、变更山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初2484号民事判决书第一项为：烟台新华盛工业有限公司自本判决生效之日起十日内支付王庆晓工程款131296.35元并赔偿经济损失（经济损失以131296.35元为基数，自2020年1月9日起至实际付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2701元、财产保全费1620元，二审案件受理费5402元，共计9723元，由王庆晓负担5056元，烟台新华盛工业有限公司负担4667元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年一月二十九日 书记员 梁 壮