浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9707号 上诉人（原审原告）曹某1，男，1957年9月23日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人周香，女，1960年8月7日出生，汉族，住杭州市上城区，系上诉人妻子。 委托诉讼代理人陈志健，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）曹某4，女，1963年4月9日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人史红雨，浙江天之涯律师事务所律师。 原审原告曹某2，女，1952年6月15日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 原审原告曹某3，女，1955年3月30日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 原审原告邵某（曾用名曹某5），女，1960年3月2日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人曹某1因与被上诉人曹某4、原审原告曹某2、曹某3、邵某继承纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，被继承人邵小根与曹**官共同生育了曹某2、曹某3、曹某1、邵某及曹某4，曹**官于2002年2月19日死亡。本市望江门外直街126号—1房屋（建筑面积45.48平方米）属房管部门的直管公房，承租人为邵小根，共同居住人为曹某4及其女儿潘然。2013年该直管公房被列入拆迁范围，同年11月，该房屋被回迁安置，安置的房屋地址为杭州市上城区××幢××单元××室（建筑面积75.75平方米），当时拆迁时的房屋评估价为782593元，邵小根通过填写杭州市市区职工、居民购买公有住房申请表，申请购买了该房屋，该申请书表明同户籍居住人员为曹某4、潘然。其中45.48平方米以邵小根8年工龄抵扣后按房改政策还应支付房款10016.06元，超出部分的面积30.27平方米扣除各项补偿及奖励后还应支付人民币77923元，故新旧房屋应补差价款为137920元，包括契税等费用共计149475.26元，后该款由曹某4实际支付。2014年7月5日，被继承人邵小根立有代书遗嘱一份，由代某潘丽琴代书，杭州市望江法律服务所二名工作人员作为见证人在代书遗嘱中签名。该代书遗嘱表明：一、属邵小根所有的位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋产权份额由四女儿曹某4继承；二、邵小根今后的所有居住、生活及医疗费用全部由四女儿曹某4负责一切，包括其身后的一切事务全部由四女儿曹某4负责。2018年12月7日，上述房产获得不动产权证书，产权人为邵小根。2019年4月21日邵小根死亡。后曹某1、曹某2、曹某3、曹贤娣诉至原审法院，请求：1、判令位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋由双方共同继承，各得20%份额；2、判令位于杭州经济技术开发区××坊××幢××单元××室房屋由双方共同继承，各得20%的份额；曹某1、曹某2、曹某3、曹贤娣后变更诉请为：撤回第二项诉请，坚持第一项诉请。 原审法院认为，公民可以依照继承法规定立遗嘱处分个人财产，案涉的房屋系被继承人邵小根所有，其根据法律规定立有代书遗嘱一份，将其所有财产杭州市上城区××幢××单元××室的房屋由曹某4继承。系被继承人真实意思的表示。根据代书遗嘱的要求，应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代某、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，曹某4提供的代书遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，且曹某1、曹某2、曹某3、曹贤娣未提供有其他遗嘱对上述财产进行分割的证据，故该遗嘱合法有效，被继承人现已死亡，曹某1、曹某2、曹某3、曹贤娣要求分割被继承人已经处分的财产，无事实和法律依据，该诉请原审法院不予支持。曹某1、曹某2、曹某3、曹贤娣主张被继承人生前立遗嘱时为无民事行为能力人，故该遗嘱属无效的遗嘱。经审理认为，曹某1、曹某2、曹某3、曹贤娣未提供相关的证据证实被继承人立遗嘱时无行为能力，曹某1、曹某2、曹某3、曹贤娣以被继承人立遗嘱时无行为能力，要求分割被继承人已处分完毕的财产，于法无据。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回曹某2、曹某3、曹某1、邵某的全部诉讼请求。预收一审案件受理费34800元，实际收取12600元，由曹某2、曹某3、曹某1、邵某负担。 宣判后，曹某1不服，向本院提起上诉称：一、一审判决错误分配举证责任。一审判决认定“经审理认为，四原告未提供相关的证据证实被继承人立遗嘱时系无行为能力人”，该认定显然是举证责任分配错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，既然在上诉人等人提出法定继承的诉求后，曹某4提出见证遗嘱予以抗辩，那么曹某4自然有义务证实见证遗嘱在设立时，立遗嘱人邵小根应当具有完全民事行为能力，否则应当认定该遗嘱不符合基本要件，应为无效遗嘱。遗嘱人设立本案见证遗嘱时已逾90岁的老人，既然见证遗嘱到比较有权威的法律场所去办理，就应当进行采集精神医学证明，既然没有采集医学证明，那么就应当认定该遗嘱不符合法定程序，应为无效遗嘱。从年龄上来看，遗嘱人逾90岁的年龄，根据自然生活规律，该年龄阶段的生理机能很大程度上退化，故很难说能够正确表达自由意志，很容易在这个阶段被控制和利用。本案被继承人邵小根系文盲，严重听力障碍，身患老年人疾病，行为能力已经受限故在90岁高龄的阶段，自然应当由精神医学证明方可证实其精神状态和民事行为能力，否则应当因该重大程序问题而认定为无效。二、本案见证遗嘱的设立违反程序，应为无效遗嘱。见证遗嘱应当首先由见证人充某听取遗嘱人的意见，然后根据遗人的真实意思表示，客观公正地做笔录，如果无法表达意识或者无法准确表达自己真实意识的，应当终止见证。只有见证人充某听取了遗嘱人的真实意思，才能做好笔录，只有做好笔录，才能起草遗嘱，然后才是由见证人就遗嘱跟立遗嘱人进行详细核对、确认。而本案一审中调查的事实，足以证实本案见证遗嘱并没有履行法定程序，而是走过场，且严格违反法定程序，故必然导致该遗嘱并非立遗嘱人的真实意思表示，故该遗嘱无效。本案应为法定继承，依法按照各自20%的比例进行分配。三、本案见证遗嘱未进行医学鉴定，应为无效遗嘱。立遗嘱人近90岁高龄，作为法律工作者首先应当对其进行精神状态和意思表达能力通过医学手段进行准确鉴定，然后方可决定是否可以作见证遗嘱。而本案中，见证人未履行该手续，故该遗嘱无效。四、见证遗嘱应当做笔录，未做笔录的遗嘱无法判断遗嘱人是否具有完全行为能力，也无法判断是否自己的真实意思表示根据《律师见证规则》第九条规定“见证律师应当制作谈话笔录”。谈话笔录应当记载遗嘱人的身体状况、精神状况。谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、见证律师应当在笔录上签名。在本案一审中，被上诉人根本未能提供见证笔录，且通过录像足以证实：见证人根本没有让遗嘱人充某表达关于遗产分配的意思表示。故该见证遗嘱不具有法律意义。五、被上诉人曹某4陈述遗嘱人邵小根具有老年痴呆症，故足以证实见证遗嘱无效被上诉人曹某4在和事佬协调时，明确邵小根具有老年痴呆症。这一陈述，实际上跟见证遗嘱为什么没有见证笔录，为什么由见证人直接拿着打印的遗嘱到遗嘱人住所进行签字等行为相互吻合。因此，见证遗嘱并非遗嘱人真实意思表示，该见证遗嘱无效。六、见证人员某提取并保存遗嘱人全部的指纹存档根据《律师见证规则》第十四条规定：“以按手印代替签名或者盖章的，见证人员某提取并保存遗嘱人全部的指纹文档”。因本案中，遗嘱人无法签名，故见证人员某提取并保存遗嘱人全部的指纹，但本案中并未查实见证人关于指纹保存的行为，故程序错误。七、遗嘱见证录像中并未直观显示遗嘱人关于遗产处置的真实意思表示，而是在见证人事先准备好的问题和遗嘱对遗嘱人进行诱导式陈述，因此该见证遗嘱无效代书遗嘱应当由立遗嘱人自由表达、陈述关于遗产的分配方案，而不应当由见证人根据事先的准备而进行诱导式陈述，这样就违反了遗嘱的本意。被继承人邵小根在视频录像中答非所问的过程足以体现其作为90岁高龄的老人已经不再具有清楚的意识能力和控制能力，不再具有完全民事行为能力。根据见证遗嘱的修改部分和录音足以证实，书面见证遗嘱应当是在见证前打印好，然后履行程序。显然并非真正意义上的严格谨慎的见证遗嘱。八、根据庭审调査足以证实被上诉人已经通过公证和见证的方式意图将被继承人名下的两套房屋据为己有，因此对于上诉人以及其他继承人而言显失公平。五继承人均系被继承人邵小根的亲生子女，可以说手心手背都是肉，根据常理，邵小根不可能会把名下所有财产给予曹某4一人继承。但因曹某4多年一直控制着母亲的生活，特别是到了年老无力的时候邵小根已然无法控制自己的行为和意志，故才会产生由被上诉人操控的局面。这种局面显然对于其他继承人极其不公平。根据公平公正的原则，应当对五继承人予以合理、合法分配遗产。九、上诉人曹某1是被继承人唯一的儿子，在精神上始终是母亲的精神支柱，在生活中上诉人夫妻也尽最大努力做了赡养义务，因此应当依法予以分配遗产上诉人曹某1是家里唯一的儿子，从小是父母的希望，特别是在母亲病重时，夫妻对母亲尽了重要赡养义务。曹某4也多次说哥哥嫂子是好的，曹某4配偶也说曹某1对母亲孝顺的。因此，根据公平公正的原则，被上诉人应当将20%的份额分配给上诉人曹某1。十、被继承人将所有遗产给予曹某4的行为不符合中国传统和事实，因此上诉人有理由相信遗嘱并非被继承人邵小根的真实意思表示曹某1作为曹家唯一的男丁，根据中国传统，曹某1才应当是遗产的主要继承者。事实上，母亲邵小根在早期意志清醒时曾跟曹某1讲过，有意将涉案房产给予曹某1，但因年事已高无法脱离控制，故导致本案的纠纷。事实上，曹某4在跟母亲邵小根生活期间，双方经常吵架，母女关系僵化，故将所有财产均由被上诉人继承并非邵小根的真实意思表。为了和谐解决家庭纠纷，上诉人曹某1希望被上诉人能够将涉案房产的20%补偿给上诉人，以和谐解决家庭矛盾，同时也是安慰了母亲的在天之灵。十一、为了能够査明事实真相公正裁决，上诉人请求就见证录像中被继承人邵小根的民事行为能力进行鉴定因见证遗嘱双方具有根本性分歧和不同意见，只有充某调查出被继承人设立见证遗嘱的真实精神状态，才能准确判断被继承人邵小根的行为能力，故请求贵院对邵小根设立遗嘱时的行为能力进行鉴定。《中华人民共和国继承法》第二十二条规定“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”。因本案被继承人年逾90岁设立见证遗嘱，且遗嘱具有诸多瑕疵，故上诉人认为本案见证遗嘱无效。同时，上诉人认为案涉房屋属于邵小根与曹**官的夫妻共同财产，上诉人系被继承人的唯一儿子，在老人生前也尽到较多的赡养义务，应当予以财产分配。上诉人身患疾病，没有生活来源，应当在遗产中保留一部分财产保障上诉人的生活。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销杭州市上城区人民法院作出的（2020）浙0102民初1617号民事判决书；2、依法改判或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人曹某4在二审中答辩称：一、见证遗嘱并非立遗嘱人的真实意思表示根据整个案件的审查，足以证实被继承人与被上诉人长期生活在一起，在近90周岁时做的见证遗嘱完全系在被上诉人的安排下而做出的，并非被继承人的真实意思表示，因此该遗嘱无效。二、被继承人在订立遗嘱时不具备相应的民事行为能力，遗嘱无效根据被继承人的见证视频，证实被继承人的听力和智力均非完全民事行为能力人。根据被继承人生前病历，证实其具有脑梗病史，还存在多种老年性脑神经退化，可见被继承人并非完全民事行为能力人。被继承人与见证人员的对话答非所问，并非自主表达其真实意志，完全是被动且诱导的接受，见证人并非站在中立的角度。根据继承法及相关司法解释明确规定，无民事行为能力人和限制行为能力人订立的遗嘱无效。根据民法总则第144条的规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。三、见证遗嘱制作程序错误，故不具有法律效力见证遗嘱，首先需要接受立遗嘱人的委托，以表达其真实的意思表示。其次，应当考察立遗嘱人的精神健康状态。鉴于被继承人高龄状态，故在做见证遗嘱前，首先应当进行健康和精神鉴定，然后才能确定是否可以做见证。在见证时，应当由立遗嘱人完全表达自己的意思表示，而不应当由他人引导。综合本案证据，足以证实本案见证人并没有完全依据正当程序充某听取立遗嘱人的意见，也并没有在立遗嘱人明显表现非完全民事行为能力人时终止见证，且在事先准备好的见证遗嘱上签字。故本案见证遗嘱不具有法律效力。四、因涉案遗嘱见证人及代某与继承人具有利害关系，应为无效遗嘱根据庭审调查，涉案代书遗嘱见证人及代某实际应为被上诉人方委托，即与继承人具有利害关系，根据《继承法》第18条规定：下列人员不能作为遗嘱见证人：3、与继承人、受遗赠人有利害关系的人。庭审中查实，被继承人行动不便，没有文化，根本不懂见证遗嘱，因此代某和见证人均应为继承人一手操办，故涉案遗嘱依法无效。五、涉案房屋应为被继承人邵小根与曹**官的共同财产根据庭审调查，足以证实上城区望江门直街126-1号5室系邵小根与曹**官长期生活的房屋，系夫妻共同财产。上城区望江门直街126-1号5室被拆迁后置换成案涉望江家园新园一园5幢3单元201室房屋，故该房屋也应为夫妻共同财产，邵小根无单独处分的权利。上述房产产权调换时，曹**官已经先于邵小根去世，故办理产权证时，只能办理其一人名字，相关手续也均为曹某4单独办理，但是不能改变共同产权的性质。六、上诉人系被继承人唯一的儿子，夫妻在被继承人生前近了较多的赡养义务，应当分配遗产被继承人生前名下有两套房产，总价值具有几百万元，但均控制在被上诉人手中。上诉人与被上诉人一母同胞，且在被继承人生前尽了赡养义务，根据公平公正的原则也应当予以依法合理分配遗产。七、上诉人身缠疾病，无收入来源和生存能力，应予以保留必要遗产根据《中华人民共和国继承法》第十九条规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第61条规定，继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产。上述条款是关于遗嘱应当为特定的继承人保留必要的遗产份额的规定。该条是强制性规定，遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额的，遗嘱的相应部分无效。这部分人缺乏劳动能力或者丧失劳动能力，没有生活来源或者有生活来源，但不足以维护基本生活，剥夺其继承权，无异于造成其生存危机，因此剥夺这种人继承权的遗嘱相应部分无效。遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。鉴于上诉人因自身疾病丧失劳动能力，又无生活来源，故为上诉人留下必要的财产是强制性的，优先性的。退一步讲，即便本案见证遗嘱有效，也应当为上诉人保留必要的遗产。案涉房屋是房改房，是邵小根丈夫去世之后以邵小根的名义进行的，登记在邵小根的名下，依法应当认定为邵小根的个人财产，上诉人的上诉理由与事实不符。曹某1是否没有生活来源等没有证据予以证明，上诉人作为完全民事行为能力人是会有收入和保障的，不属于要求保留遗产的法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告曹某2、曹某3、邵某对曹某1的上诉没有意见。 二审中，上诉人曹某1向本院提供下列证据：（1）民事诉状（邵小根诉陈阿水）；（2）公安行政处罚决定书；（3）对邵小根的《询问笔录》；（4）对王水英的《询问笔录》；5、对陈阿水的《询问笔录》；（6）验伤通知书；（7）开庭笔录，拟共同证明被继承人邵小根81岁时于2006年1月6日被陈阿水用搪瓷碗猛击头部，导致颅脑损伤，精神受到极大伤害，心情极度郁闷，精神萎靡。2014年邵小根已近90岁所立遗嘱不具有法律效力；（8）上城区望江街道社区卫生服务中心西药处方笺；（9）杭州市第三人民医院住院资料，拟共同证明被继承人邵小根多年患有多种疾病，在卫生服务中心以及医院用药，民事行为能力受限。（10）上诉人在浙江大学医学院附属第二医院的出院记录，拟证明上诉人患有心脑血管神经官能症、惊恐障碍、慢性非萎缩性胃炎等多种疾病，母亲邵小根的财产应当保留部分用于其生活；（11）和事佬调解光盘及书面文件，拟证明邵小根患有老年痴呆症（曹某4陈述的），上诉人及配偶尽了赡养义务。（12）杭州市住房情况查询记录，拟证明被继承人名下经济适用房和房改房两套房屋已经违反了杭州市关于优惠住房政策，应予以出售分配或依法处置。经质证，被上诉人曹某4对证据（1）-（7）的真实性无异议，对关联性有异议，认为被继承人邵小根被打伤只是受了轻微外伤，不影响其民事行为能力，邵小根作为原告委托律师起诉了被告，并无法定代理人，独立提起诉讼，2014年立代书遗嘱离被打伤已经八年，早已经痊愈，不影响其立遗嘱时的行为能力。对于证据（8）、（9）的真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据是邵小根在2017年以后的看病记录，不能证明其在2014年立代书遗嘱时的精神状况和民事行为能力，该组证据中多处显示邵小根神经精神尚可，可以证明邵小根是完全民事行为能力人。对于证据（10）的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据显示曹某1神经精神尚可，患有疾病不影响其劳动能力，据了解上诉人身体健康，有配偶，有子女赡养，有三套房子，有车辆，有退休工资，有劳动能力和生活来源，不适用继承法中没有劳动能力缺乏生活来源的规定，该组证据与本案无关。对于证据（11）的三性及证明目的均有异议，认为该证据是电视台在2019年即邵小根去世前两个月录制的，当时邵小根住院后属于危重病人，不能证明其2014年立代书遗嘱时的精神状况和民事行为能力，根据立遗嘱的视频可以证明邵小根当时的精神和身体都很好，属于完全民事行为能力人，并且该证据被剪辑了，不是完整的视频，完整的视频中邵小根的邻居认为被上诉人对邵小根尽了主要甚至全部的赡养义务，该视频可以证明邵小根当时是病情危重状态，但曹某2仍然上门大吵大闹影响母亲的生活，和事佬的工作人员对她进行了批评教育。对证据（12）的三性均有异议，且与本案无关。原审原告曹某2、曹某3、邵某对上述证据没有异议。本院对曹某1提供的证据（1）-（11）的真实性予以确认。对证据（12）的形式真实性予以确认。被上诉人曹某4及原审原告曹某2、曹某3、邵某没有向本院提供新证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院认定2014年7月5日邵小根所立的遗嘱有效是否正确。根据曹某4在一审中提供的证据证实，被继承人邵小根曾于2014年7月5日请代某潘丽琴代书，杭州市望江法律服务所二名工作人员见证，立下了代书遗嘱。因该代书遗嘱符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定，故原审法院认定该代书遗嘱有效，并据此驳回了曹某2、曹某3、曹某1、邵某要求按照法定继承程序继承杭州市上城区××幢××单元××室房屋的诉讼请求正确。关于上诉人曹某1提出的邵小根立遗嘱时己年逾90岁，且身患老年疾病，被上诉人无法证明邵小根仍具有民事行为能力，故应认定遗嘱无效的理由，因《中华人民共和国继承法》等并没有规定需由继承人承担该举证责任，故原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，将相应的举证责任分配给曹某2、曹某3、曹某1、邵某并无不当。而曹某1在一审和二审中均没有举证证明上述事实，故本院对该理由不予采纳。关于曹某1上诉中提出的代书遗嘱程序不当，未对立遗嘱人未进行医学鉴定、制作笔录等，因《中华人民共和国继承法》并没有就代书遗嘱作出上述要求，故对该理由本院亦不予采纳。关于曹某1上诉称邵小根在意志清醒时讲过，有意将涉案房产给予曹某1一节，因其没有提供确凿有效的证据予以佐证，故本院不予采信，综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适应法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，由曹某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 俞建明 二〇二一年一月二十九日 法官助理 刘小敏 书 记 员 童晓波