湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终101号上诉人（原审被告）：长沙市龙腾投资控股集团有限公司，住所地湖南省宁乡市宁乡大道玉龙国际花园**。法定代表人：方忠杰，董事长。委托诉讼代理人：曹翔，湖南卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐国平，男，1962年6月7日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：宋志军，湖南严明律师事务所律师。原审第三人：湖南兴旺建设有限公司，住所地湖南省长沙市宁乡高新技术产业园区金洲北路**。法定代表人：侯宇，董事长。上诉人长沙市龙腾投资控股集团有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人唐国平，及原审第三人湖南兴旺建设有限公司（以下简称兴旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人龙腾公司上诉请求：1.依法界定唐国平并非实际施工人，驳回唐国平的起诉；2.撤销一审判决第一、二、三项判决，确认龙腾公司按合同约定并未欠付兴旺公司工程款并确认龙腾公司不承担利息，驳回唐国平的诉求；3.唐国平承担本案的诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、唐国平与龙腾公司之间没有直接的合同关系，唐国平也不是适格的实际施工人。龙腾公司与唐国平没有订立合同，不是合同当事人。龙腾公司提交的《联营承包合同》系内部承包合同，没有证据证明唐国平系实际施工人，也没有证据足以认定兴旺公司系转包或违法分包。二、龙腾公司与兴旺公司签订的《建筑工程施工合同》约定案涉工程施工质量要求达到优良等级标准，且约定严禁转包。龙腾公司没有以任何方式认可兴旺公司的转包与分包行为，如果属于分包、转包，龙腾公司保留追究兴旺公司的权利。由于兴旺公司至今未提交相关资料导致无法开展验收及评优、无法结算，也无法签证备案，故工程竣工结算款支付条件未成就，龙腾公司付到70%符合约定。兴旺公司内部承包行为是否属于转包或违法分包没有相关机构界定，本案基于按照合同约定并未欠付兴旺公司工程款，故一审判决第一项与合同约定抵触并缺乏法律依据，应当予以撤销，关于利息、诉讼费、鉴定费的承担没有事实、法律依据，应当撤销。三、发包人承担责任的范畴仅仅是“欠付工程款范围内”并不包含工程价款利息，一审判决第二项判决于法无据。四、如果依据一审判决执行将导致依据合同不该支付给兴旺公司的款项支付给了“实际施工人”，龙腾公司则会遭受重大损失，且龙腾公司一直没有收到符合要求的全部竣工资料，向兴旺公司支付余款的条件未成就。被上诉人唐国平未提交答辩意见。原审第三人兴旺公司未提交答辩意见。唐国平向一审法院提出诉讼请求1.依法判决龙腾公司立即支付唐国平工程款3719397元，赔偿逾期付款利息损失1526812元（自2011年7月12日起按年利率6%计算至起诉之日，后段继续计算至全部付清为止），合计5246209元；2.由龙腾公司承担本案鉴定费35,000元；3.由龙腾公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年10月26日，龙腾公司与兴旺公司签订《建设工程施工合同》，约定由龙腾公司将工程项目“长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目”中的10栋别墅的土建和安装工程承包给兴旺公司，承包方式为包工包料，工程含税总造价包干（AU-1户型404,961元，AU-2户型380,984元，AD-1、AD’-1户型437,027元，AD-2、AD’-2户型418,336元），付款方式为分段付款，即主体封顶后按已完成工程造价的50%支付工程进度款，工程竣工退场后付至合同总造价的70%，在收到建设行政主管部门认可的竣工验收证明并按时移交完经政府部门认可的竣工资料，办理完工程结算及财务清算手续后三个月内付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金，质保期（约定为2年）满后一次性无息付清。合同另对工程内容、材料采购、工期、价款变更、质量标准及验收进行了约定。2010年1月30日，唐国平与兴旺公司签订《湖南兴旺建设有限公司工程项目联营承包合同》，将涉案工程以内部招投标的方式实际转包给原告，唐国平按《建设工程施工合同》的要求开始施工，并于2011年6月30日完成工程建设。对于工程价款，唐国平主张合同部分为9206025元，龙腾公司予以认可，并于2013年2月6日前累计向原告及兴旺公司支付7678820元。对于签证的工程部分，双方没有形成一致结算意见，经一审法院委托，华新项目管理有限公司进行鉴定并出具意见，确定双方无争议的工程量部分造价为2103052.81元，有争议的部分造价为89139.09元。用去鉴定费35000元。一审法院认为，兴旺公司将承包的工程以内部招投标的方式由唐国平获得内部经营权，但唐国平不是兴旺公司员工，其内部招投标的实质是将工程转包给唐国平，双方之间转包合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，唐国平实际完成工程并交付使用，龙腾公司应当按约定在欠付工程价款范围内支付工程款，逾期未付的还应支付利息；关于利息的计算，因工程完工后长期没有组织验收，本院酌定自龙腾公司最后付款日即2013年2月6日开始计算，即从2013年2月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，质保金按上述标准顺延2年计息；对于超出合同范围的工程，没有争议的部分，龙腾公司应当支付，存在争议的，唐国平没有证据证明系其完成，对该部分工程款本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、长沙市龙腾投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐国平工程款3630257.81元；二、长沙市龙腾投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐国平逾期付款利息778449.25元（利息已计算至2016年10月8日，后段利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，并从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；三、长沙市龙腾投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐国平鉴定费35,000元；如果长沙市龙腾投资控股集团有限公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回唐国平的其他诉讼请求。案件受理费48523元，财产保全费5,000元，由唐国平负担8,523元，长沙市龙腾投资控股集团有限公司负担45,000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，兴旺公司虽系其与龙腾公司于2009年10月26日签订《建设工程施工合同》的承包人，但该合同系由唐国平以兴旺公司的名义签订，龙腾公司也在多份签证单上加盖工程部的公章向唐国平指派工作任务以及向唐国平支付工程款，而唐国平并非兴旺公司的员工，故一审法院认定唐国平系涉案工程的实际施工人并无不当。虽然唐国平借用兴旺公司的名义承建涉案工程行为无效，但涉案工程已交付使用，唐国平要求龙腾公司参照《建设工程施工合同》约定支付工程款的主张应予支持。龙腾公司与唐国平均确认合同范围内的工程价款为9,206,025元，此系双方真实意思表示，本院予以确认；对于签证的工程（即合同范围外的工程），根据华新项目管理有限公司出具鉴定意见，双方无争议的工程量价款为2,103,052.81元，故唐国平已完成工程的总造价为11,309,077.81元（合同范围内工程价款9,206,025元+签证工程价款2,103,052.81元），因龙腾公司已支付7,678,820元，龙腾公司还应支付唐国平3,630,257.81元（11,309,077.81元-7,678,820元），龙腾公司称其未欠付唐国平工程款的上诉请求，本院不予支持。龙腾公司未依约如期向唐国平支付工程款，应当承担违约责任，一审法院酌定自龙腾公司最后付款日即2013年2月6日开始（质保金顺延2年）按银行同期贷款利率计算逾期支付工程款的利息并无不当，本院予以维持。龙腾公司称兴旺公司没有依约提交竣工资料和验收报告，致使工程竣工结算款支付条件未成就，龙腾公司工程款付到70%符合约定的上诉理由，因龙腾公司尚未就涉案工程取得完备的用地手续，其亦未举证证明竣工资料和验收报告系兴旺公司原因没有提交，故对龙腾公司此项上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人长沙市龙腾投资控股集团有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费42,070元，由长沙市龙腾投资控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年一月二十六日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……