浙江省义乌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0782刑初853号 公诉机关义乌市人民检察院。 被告人余建义，男，1967年10月15日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，住浙江省义乌市。因犯复制淫秽物品罪于1996年11月13日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年9月10日被义乌市公安局取保候审。 辩护人吴晓坚，浙江集优律师事务所律师。 辩护人胡李钏，浙江集优律师事务所律师。 义乌市人民检察院以义检刑诉[2020]5036号起诉书指控被告人余建义犯非法采矿罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员邹炜出庭支持公诉，被告人余建义及辩护人吴晓坚、胡李钏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，报请本院院长提交审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 公诉机关指控，2016年5月份，被告人余建义承包义乌市上溪镇苍王村“羊马岭”林区道路工程，在未依法取得采矿许可的情况下，将开采出来的矿石出售给曹某等人，数额达人民币120余万元。 被告人余建义对公诉机关指控的事实没有异议，但认为其不构成犯罪，其是从村里承包的工程。开工时镇政府和国土所都曾到现场，没有告诉其需要办证，也没有告诉其系犯罪行为。其认为是做好事，帮村里把路做好，虽然将矿石出售，价值120万元，但整个工程还是亏损的。 辩护人认为被告人余建义不构成非法采矿罪，理由如下：1、非法采矿罪的主观要件应当是故意，本案被告人主观上没有故意，工程是经过镇政府同意并与村委会签订了承包协议。尤其是工程开工当日，镇政府、国土所的相关工作人员均到场，也没有提出需要办理采矿许可证，也没有阻止工程的开工。被告人是为了建设林区道路，方便通行，并非为了谋取利益。2、被告人的行为并不是开采石矿，而是基于道路的建设、平整需要，不需要办理采矿许可证。承包协议的一方当事人是村委会，被告人不应当承担个人责任，石渣的处理方式是经过村委会及镇政府同意，具有一定的正当性。3、被告人销售多余的石渣，目的也是为了修建林区道路，销售款用于支付农户的赔偿款、挖机工人的工资，并非为了谋取利益。该工程曾有过预算，需要336万余元工程款。由于没有政府补贴，村委会又没有资金，无法支付农户的赔偿款及工程款，所以承包协议中约定多余的石渣由被告人销售，用于支付被告人工程建设的开支，而且被告人仅仅销售了120万元，支付的赔偿款60、70万元，挖机工资120余万元，还有其他工程所需的费用。因此，120万元的销售款无法填平工程款，被告人不具有谋取利益的意图。4、由于原来设计路线的山体松动，且有引水管道网灌溉水渠，所以经过村委会及镇政府同意，对原先的线路移位，移位后的采石量反而减少。综上，被告人没有犯罪故意、没有谋取利益，石渣的销售款并非占为己有，而是用于林区道路的建设，因此，被告人的行为不构成非法采矿罪，请求依法判决被告人无罪。 本院经审理查明：2016年4月23日，义乌市上溪镇外苍王村召开村民代表会议，经讨论决定上溪镇义兰公路苍王隧道口至横坞里林区道路由被告人余建义施工。2016年4月26日，义乌市上溪镇苍王村村民委员会（外苍王自然村）（甲方、发包方）与被告人余建义（乙方、承包方）签订《苍王村林区道路建设施工合同》一份，其中第一条约定工程名称为上溪镇义兰公路羊马岭隧道口至横坞里林区道路建设项目；第四条约定，该项目经苍王村外苍王自然村村民代表同意，确定由乙方承担施工，并由乙方负责补偿该项目涉及的林地、水果等农户补偿款，村集体概不负责费用，多余石渣抵工程款；第五条约定，林区道路建设沿线涉及的外苍王村集体土地补偿款五万元由乙方一次性支付；第六条约定，施工前乙方一次性交付押金十万元，工程完工后按市、镇林区道路建设验收标准后退还；第七条约定，林区道路建设施工的图纸设计、可行性报告等费用由乙方承担。合同还对双方其他权利义务做了约定。合同签订后，被告人余建义组织施工，并在未依法取得采矿许可的情况下，将开采出来的矿石出售给曹某等人，数额达人民币120余万元。 另查明，被告人余建义于2021年1月21日向本院退出违法所得1200000元。 认定上述事实的证据有： 1、证人余某1的证言，证明：其系苍王村主任。其村里申请到一个建设林区道路的项目，因为村里和镇里都没有工程款，村委会就组织村民代表开会讨论通过让村民余建义来做这个林区道路工程。会议决定，村里不出任何费用，工程涉及补偿费用也全由余建义承担，工程多余石渣抵工程款。会后村里作为甲方（发包方）和余建义签订了合同。开工前余建义还支付了10万元押金和5万元补偿金。工程中开采出来的石矿被余建义卖掉了。苍王村林区道路工程在施工过程中有超红线范围施工，是因为碰到水管，为了保住水管，施工范围移动了一部分。这个情况向镇里反映过，镇里分管国土的领导和上溪镇的国土所也是知道的，但无纸质审批材料。 2、证人余某2的证言，证明：其系苍王村书记。上溪镇有5个村同时批复下来林区道路建设项目，苍王村就是其中一个。林区道路的工程当时的林业局都有审批文件的。后苍王村跟镇里对接该林区道路的工程，镇里意思是财政比较紧张，让村里解决经费问题，让村里通过村民代表会议决定由谁去做这个工程，到时候生产过程中的石渣款可以抵工程款。于是村里就开了村民代表会议，决定由余建义承包该工程。余建义承包这个工程有和苍王村签过合同。工程施工的时候因为挖到村里的饮用水管，施工的时候移动了一下，有一部分就超过了红线。镇里的林管员知道这个事情的。余建义在建设苍王村林区道路工程的过程中，出售了多少石渣矿其不知道。 3、证人季某的证言，证明：其系上溪镇政府的工作人员，负责镇里的农林业管理，也就是林管员，还是上溪镇苍王村的网格长。2015年的时候，浙江省林业厅有建设林区道路的指标下给义乌，上溪镇开展了相关工作，请了华东林业规划设计院出具了可研报告，一共有4条符合建设林区道路的标准，后来就报市林业局审批下来了。但是该工程没有补贴。镇里领导的意思是让村里去操作，召开村民代表会议，招投标的承包工程。上溪镇苍王村就是这么操作的，他们村里召开了村民代表会议，是通过议标的方式就让村里的余建义承包了这个工程。镇里由苍王村操作开展这个林区道路的工程没有开过会议，当时就是镇里的领导决定的。余建义建设苍王村林区道路工程，出售石渣矿的情况其是知道的，村里跟余建义签过合同，合同写着多余的石渣款抵工程款，这件事镇里也知道的。出售了多少石渣款其不知道。这个工程施工过程中有超过红线范围，当时规划设计的时候，没有发现红线范围内有苍王村的饮用水管和灌溉水渠，施工发现后因为不能破坏，就对范围进行了移动，所以有一部分是在红线范围外。这个事情没有审批手续，当时镇里分管农林业的领导、施工监理、其都去过现场。林区道路跟普通的市级道路不一样，没有那么严格标准，以前都是这么操作的，当时就这么决定了。 4、证人曹某的证言，证明：其先前负责义兰公路一标的一家临时碎石加工场，位于××路××村段边上，服务义兰公路建设。这家临时碎石加工场从2014年10月份开始生产经营，一直到2016年年底的时候苍王村路段基本完工了，碎石加工场就停止生产。碎石加工场所加工的石块一开始都是义兰公路建设时挖出来的。2016年5月份左右，苍王村修建林区道路，也挖出很多石块，之后主要都是向工程负责人余建义买石块的，一直到加工场停工。“羊马岭”林区道路建设工程好像是从2015年下半年的时候审批下来的，一开始想招投标，后来镇里考虑每个村情况不同，就让每个村各自负责自己的路段，苍王村路段就由苍王村委决定由余建义负责，其购买的石块是这个工程中挖出来的石块。其一共向余建义支付了120万元左右的购石款。 5、被告人余建义的供述与辩解，证明：2015年下半年，义乌市林业局批下5个林区道路建设的工程项目，其中苍王村就是一个。因为村里没有资金，镇里也没有补贴，没办法启动项目。其就和村主任提出由其做这个项目，开挖的石头由其出售抵作工程款和山林赔款等费用。后村里就将其提出的石渣款抵工程款的事情向上溪镇镇政府领导汇报，镇政府的领导也同意了，村里就开了村民会议，都同意该事项，工程即于2016年5月1日左右开始施工。开工当天，镇里的领导（国土所和林业局工作人员）都来看过，要求其一定要按照图纸来施工。工程都是按照施工图纸做的。到了2016年6月份，施工过程中发现红线范围内有一处是苍王村饮用管网和灌溉水渠，不能开挖破坏，其将该事向村里反映。村里和镇里的领导看过之后，决定保留，开挖区域往西移动十六七米左右。一直到了2017年8月份，上溪国土所的领导好像换了一批人，工作人员就让其停工，说其行为犯法，但其还是做到了11月份，有人告诉其公安机关介入其才停工。该工程除中间停过两次外，前后加起来的施工时间大概在一年左右。施工过程中开挖出来的石渣，其都用于出售，大部分出售给曹某，还有一部分出售给苍王村造路工程队用于做路挡墙，剩余零星部分卖给散户。具体出售获利大概在150万元左右。其拿下这个工程自己没有办理过任何手续，当时村里和镇里都同意的，也都来看过的，并和村里签过合同的，如果该事情违法或者需要办手续，其也会去办的，否则其也不会去做这个事情。 认定上述事实的证据还有：浙江省人民代表大会常务委员会法制工作委员会答复、义乌市国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、土地违法案件调查报告、义乌市农业林业局关于同意义乌市上溪镇苍王村等5家单位林区道路建设项目的批复、义乌市农业林业局关于批准义乌市××路××道××区道路建设项目占用林地的行政许可决定、林木采伐许可证、工程造价咨询报告书、苍王村林区道路建设施工合同、会议（活动）内容、银行转账记录、上溪镇人民政府关于××镇××村××区道路建设案件的报告、义乌市上溪镇苍王村林区道路工程对比图、刑事判决书、义乌市上溪镇外苍黄村北西侧森林通道工程非法开挖普通建筑石料矿资源储量估算报告、价格认定结论书、现场照片、到案经过、全国常住人口信息。 本院认为，被告人余建义违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人余建义归案后对犯罪事实供认不讳，仅对行为性质提出异议，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人余建义自愿退出违法所得，可酌情从轻处罚。 关于辩护人吴晓坚提出被告人余建义主观上没有故意，本案系工程性采矿，采矿并非为了牟利，仅是抵偿工程款，且工程经上溪镇政府同意并与村委会签订协议，不构成非法采矿罪的辩护意见。本院认为，矿产资源属于国家所有。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。建设单位因铁路、公路等工程建设开挖隧道，在批准的用地红线范围内施工，并将采挖的砂石、粘土自用于路基填筑、边坡防护等，或者就地用于公益性建设，不以获取矿产品营利为目的的，不需要办理采矿许可证和缴纳资源补偿费，但建设单位对自用后的剩余砂石、粘土，应当作为矿产资源交由当地人民政府统一依法处置，或者依照环境保护、土地管理等相关法律、法规的规定和当地政府的具体要求予以填埋或者堆放，不得非法出让、转送或者违法填埋、堆放。本案中，被告人余建义与义乌市上溪镇苍王村村民委员会（外苍王自然村）商定“多余石渣抵工程款”，违反了法律、法规的禁止性规定，并不具备法律效力，不产生阻却犯罪构成的法律后果。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余建义犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、扣押在案的被告人余建义的违法所得1200000元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 珺 人民陪审员  金月贤 人民陪审员  胡小平 二〇二一年一月二十二日 书 记 员  李 双 书 记 员  郑 婧 10-