山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终412号上诉人（原审原告）：董晶，女，1983年4月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：葛洪凯，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东英才学院，住所地济南市。法定代表人：李花，董事长。委托诉讼代理人：张广玲，山东谌润律师事务所律师。上诉人董晶因与被上诉人山东英才学院劳动争议一案,不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董晶上诉请求：1.判令山东英才学院向董晶支付违法解除劳动合同赔偿金167356元；2.判令山东英才学院向董晶支付未发带薪年假工资23358元。事实和理由：一、原审法院认定董晶严重违反用人单位的规章制度系认定事实错误。按照山东英才学院的惯例，系利用竞聘上岗淘汰劳动者，以此实现其违法解除劳动合同的目的。董晶在山东英才学院工作了十四年，期间也见到、听说过山东英才学院利用竞聘来变相的降低劳动者的工资待遇、解除与劳动者的劳动关系，而不需要承担相应的法律责任。按照竞聘的正常流程，冬季学期结束后山东英才学院开始组织竞聘，春节前公示竞聘结果，开学前安排相应的职位，开学后直接开始工作。本案中，2019年1月中上旬前后山东英才学院组织竞聘，1月底就公示了竞聘结果，但是直到开学山东英才学院也没有通知董晶何时、应去何处报道。董晶见学校已经开学，还是没有通知，便明白了山东英才学院想要通过此种方式解除劳动关系。山东英才学院作为用人单位，掌管着董晶的日常考勤，而从2019年3月开学至5月10日长达两个月的期间内山东英才学院一直没有联系过董晶，这是十分不符合常理的。山东英才学院作为用人单位，在职工应当上班而没有上班时理应问问出现了什么情况、为什么没来上班，但是山东英才学院在没有询问任何理由的情况下直接以短信的方式通知董晶办理离职，可见，山东英才学院原本就计划解除与董晶的劳动关系。二、原审法院认定山东英才学院以短信通知解除劳动合同行为有效系适用法律错误。根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发(1995)179号)的要求，按照《企业职工奖惩条例》(国发(1982)59号)第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属接收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介告知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直用公告方式送达，视为无效。本案中，山东英才学院未按照程序将解除劳动合同的文书书面送达给董晶，山东英才学院解除劳动合同的程序是违法的，无论董晶是否存在严重违反用人单位规章制度的情况，都无法掩盖山东英才学院的违法事实。山东英才学院未作答辩。董晶向一审法院起诉请求：1.判令山东英才学院向董晶支付违法解除劳动合同赔偿金167356元；2.判令山东英才学院向董晶支付未发带薪年假工资23358元。诉讼中，董晶放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2005年8月1日，董晶入职山东英才学院工作。2017年7月1日，山东英才学院（甲方）与董晶（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定：一、劳动合同期限：第一条双方同意按照无固定期限（自2017年7月1日起生效）确定劳动合同期限。二、工作地点和工作内容：第二条工作地点在济南市，从事专业技术岗位。第三条乙方同意甲方根据工作需要和乙方工作能力及表现情况调整乙方的工作岗位，乙方服从甲方的调整安排……四、劳动报酬和社会保险：第七条甲方按照按劳分配原则，结合单位经济效益情况，确定员工工资分配方式和水平，标准不低于济南市企业最低工资标准，并按月核发乙方工资（其中，绩效工资根据年度工作检查考核结果按年核发）。第九条甲乙双方均须依法参加基本养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险和基本医疗保险，缴纳社会保险费……六、劳动合同的变更、解除、终止、续订：第十六条甲乙双方协商一致，可以解除劳动合同。第十七条乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反甲方规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；（四）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；（五）乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（六）被依法追究刑事责任的。第十八条有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）乙方患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；（二）乙方不能胜任工作，乙方不服从调整工作岗位的，或经过一次培训或者调整一次工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，且双方未能按规定就变更劳动合同达成协议的。山东英才学院为董晶缴纳了社会保险和住房公积金。2019年1月，山东英才学院组织教师竞聘，董晶未竞聘成功。2019年3月，山东英才学院开学后董晶未到校报到上班。2019年5月10日，山东英才学院人力资源处刘世平给董晶发送短信通知其已经考勤离职，并将对社会保险和住房公积金进行减员。山东英才学院向董晶支付了2019年3月的工资，并为其缴纳了2019年4月的社会保险。2019年12月2日，董晶向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决山东英才学院向董晶支付违法解除劳动合同赔偿金167356元；2.裁决山东英才学院向董晶支付未发带薪年休假工资23358元。该委作出济高新劳仲案字[2019]第2092号仲裁裁决书，裁决：驳回董晶的全部仲裁请求。董晶对仲裁裁决书不服，诉来一审法院，形成本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的……本案中，董晶与山东英才学院签订的无固定期限劳动合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。2019年1月，山东英才学院组织教师竞聘，董晶未竞聘成功。竞聘失败后，在山东英才学院未通知调岗、待岗或解除劳动合同的情况下，董晶自认为竞聘失败就会被解聘，故在2019年3月山东英才学院开学后未到校报到上班。一审法院认为，在双方劳动合同存续期间，董晶理应在学校开学后及时返校，而非在家待岗，董晶却一直未到校报到上班，亦未向山东英才学院请假报备。且根据董晶提交的银行流水及其公积金缴费明细，董晶在竞聘失败后直至2019年4月，山东英才学院一直为其发放工资并缴纳住房公积金，直至2020年5月10日山东英才学院才因董晶长时间不返校工作，严重违反山东英才学院规章制度，向董晶发送解除劳动合同的短信通知。鉴于上述事实，董晶主张山东英才学院系违法解除劳动合同并支付经济赔偿金，无事实及法律依据，一审法院难以支持。诉讼中，董晶自愿放弃关于未发带薪年假工资的诉讼请求，系其对其权利的自行处分，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回董晶的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由董晶负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于山东英才学院是否应支付董晶违法解除劳动合同赔偿金的问题。董晶在山东英才学院组织的教师竞聘失败以后，自认为竞聘失败就会被解聘，在开学后未报到上班，亦未向山东英才学院履行请假手续。山东英才学院至2020年5月10日以董晶长时间不返校工作，严重违反规章制度为由，解除双方劳动合同并无不当。故董晶主张山东英才学院系违法解除并要求支付经济赔偿金，本院不予支持。关于山东英才学院是否应支付董晶未发带薪年假工资的问题。一审中，董晶自愿放弃该项诉讼请求，二审又针对该项请求提起上诉，本院不予支持。综上所述，董晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董晶负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年一月二十九日书记员  邢春艳