天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5482号上诉人（原审被告）：天津市和平区圣龙鞋店，住所地天津市和平区劝业场街滨江道**滨江商厦**鞋帽商场A4。经营者：高长虎。委托诉讼代理人：董莉，女，该鞋店员工。委托诉讼代理人：王洪，男，该鞋店员工。被上诉人（原审原告）：徐凤梅，女，1974年9月8日出生，汉族，住天津市河**。上诉人天津市和平区圣龙鞋店因与被上诉人徐凤梅劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津市和平区圣龙鞋店上诉请求：撤销一审法院判决，驳回被上诉人徐凤梅的诉讼请求。事实与理由：徐凤梅在来上诉人处工作时已告知其日常加班费50元/天，法定节假日，除日工资外另加100元，徐凤梅也是认可的。上诉人已全额支付被上诉人的工资，无一遗漏，不存在所谓的工资差额之说。其次，疫情期间，商场没开门营业，徐凤梅未实际到岗工作，在此期间，上诉人货品大量积压，造成很大损失，根本无力支付徐凤梅歇班期间的工资。临时工是干一天给一天钱，没有最低生活费之说，这是双方提前约定的，应共同遵守，只认可未支付徐凤梅2020年4月工资2408元和2020年5月工资2135元，总计4543元。请求二审法院依法判决。徐凤梅辩称，不同意上诉人的上诉，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐凤梅向一审法院起诉请求：1．要求被告支付2020年1月份工资差额850元、2月份工资2050元、3月份工资差额1700元、4月份工资2408元、5月份工资2135元；2．要求被告支付2018年9月至2020年5月周六日的加班费21329元；要求被告支付2018年10月至2020年的法定节假日加班工资3107元；3．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告天津市和平区圣龙鞋店系个体工商户。2018年9月28日原告入职被告处在滨江商厦担任被告的销售员，工作至2020年5月26日。双方未签订劳动合同，口头约定月工资2000元加提成，其中包含保险补贴和全勤奖。被告自述工资构成为基本工资1500元＋保险补贴300元＋全勤奖200元，没有休息日，有加班费，加班费按照基本工资1500元计算的，加班满6个小时支付50元，法定节假日按照每日100元支付。2020年1月份被告已经支付工资3079元，由于疫情原因2020年1月26日至2020年3月23日商场停止营业，原告未到岗上班，被告未支付工资。2020年3月24日原告复工，被告已向原告支付三月份工资420元。现原告要求被告支付2020年1月26日至31日、2月份、3月1日至23日期间的工资，并要求按照天津市最低工资2050元标准补足与原告基本工资1500元之间的差额工资。被告认可应向原告支付4月份工资2408元和5月份工资2135元，原告对该两月工资的发放数额无异议。一审法院认为，原告入职被告处担任销售员，双方形成劳动关系，根据法律规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用《中华人民共和国劳动合同法》。被告作为个体工商户，应当适用劳动合同法的规定。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告入职被告处担任销售员，每天工作六小时，根据售货员的行业特点，应属于综合工时，其保底加提成的工资构成方式体现了此种工作时间的劳动报酬，故原告主张的周六周日加班费，不予支持。对于原告要求以1500元为基数补足2020年1月份和3月份的最低工资差额，因经庭审查明，原告的工资构成为保底工资加提成工资，其每月的应得工资并未低于最低工资标准，故原告要求上述差额工资的请求，不予支持。对于原告要求被告支付2020年1月26日至31日的工资、2020年2月份的工资、2020年3月1日至23日的工资，由于疫情原因，被告所在的商场没有营业，原告并未实际到岗，根据相关规定，被告应当按照天津市最低工资2050元标准支付2020年1月26日至31日的工资565.5元（2050/21.75＊6）、2020年2月份的工资2050元，按照天津市城乡居民最低生活保障每月980元的标准支付2020年3月1日至23日期间的生活费727元（980/31＊23）。被告认可应向原告支付2020年4月份工资2408元和2020年5月份工资2135元，原告对此无异议，法院予以照准。对于法定节假日加班费的请求，按照法律规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，被告按照每天100元标准支付不符合法律规定，经审核，原告要求按照最低工资标准支付2018年10月至2020年5月期间的法定节假日17天的加班费差额3107元的请求符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告天津市和平区圣龙鞋店给付原告徐凤梅2020年1月26日至31日565.5元、2020年2月2050元、2020年3月1日至23日的生活费727元、2020年4月份工资2408元、2020年5月份工资2135元，以上共计7885.5元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市和平区圣龙鞋店给付原告徐凤梅2018年10月至2020年5月期间的法定节假日加班费差额3107元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告全部负担（于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，被上诉人徐凤梅在一审法院主张，自2018年10月至2020年5月期间，其法定节假日加班天数为17天，一审法院予以确认。被上诉人在二审诉讼期间只对2019年1月至2020年5月的法定节假日加班事实进行了相应的事实主张，该期间涉及法定节假日加班天数共计14天。上诉人对被上诉人主张的2019年1月存在加班的事实不认可，对被上诉人主张的其他加班事实无异议。被上诉人当庭表示不再主张2019年1月存在加班的事实。故本院确认被上诉人自2019年2月至2020年5月期间，其法定节假日加班天数为13天。本院认为，确认劳动关系存在与否的依据为，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，且被上诉人提供的劳动系上诉人业务的组成部分，故一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系无误。依据法律规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法，故一审法院依照劳动合同法调整上诉人与被上诉人之间的法律关系正确。一审法院认定上诉人给付被上诉人2020年1月26日至31日工资565.5元、2020年2月工资2050元、2020年3月1日至23日的生活费727元、2020年4月工资2408元、2020年5月工资2135元符合法律规定，本院予以确认。二审诉讼期间对被上诉人法定节假日的加班事实进行核对后，双方当事人确认被上诉人自2019年2月至2020年5月期间的法定节假日加班天数为13天，上诉人应支付被上诉人该期间的加班费差额为2376元。综上所述，上诉人天津市和平区圣龙鞋店关于其与被上诉人徐凤梅之间不存在劳动关系的上诉请求不能成立；一审判决认定上诉人给付被上诉人相应的工资及生活费正确；一审判决认定上诉人给付被上诉人法定节假日加班费数额予以调整。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2020）津0101民初3074号民事判决第一、三项及诉讼费部分；二、撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初3074号民事判决第二项；三、本判决生效之日起十日内，上诉人天津市和平区圣龙鞋店给付被上诉人徐凤梅2019年2月至2020年5月期间的法定节假日加班费差额2376元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人天津市和平区圣龙鞋店负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二一年一月十九日书记员  史文芳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。