贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终27号上诉人（原审被告）：贵州方程建筑总公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇菜园商贸区。法定代表人：左燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：华流江，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵相元，贵州驰铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林汉琴，女，1990年8月27日出生，汉族，住贵州省思南县。被上诉人（原审第三人）：田茂松，男，1984年1月9日出生，土家族，住贵州省思南县。上诉人贵州方程建筑总公司（以下简称方程公司）因与被上诉人林汉琴、田茂松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人方程公司的委托诉讼代理人华流江及被上诉人林汉琴、田茂松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方程公司上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判驳回被上诉人林汉琴对上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）田茂松系案件当事人，应当作为原告参加诉讼，一审判决程序违法。1.2015年10月8日，因田茂松与被上诉人林汉琴系配偶关系，田茂松持被上诉人林汉琴私章与上诉人方程公司签订《项目内部施工合作协议》《项目内部施工合作协议（1）》，前述协议落款时间、联系电话（系田茂松本人电话）、林汉琴私章均系田茂松本人签字、盖章。2.2015年11月16日，田茂松本人与谭景刚等人签订《施工合同协议书》，将案涉工程部分发包给谭景刚。3.2016年10月18日，田茂松向上诉人出具《承诺书》，承诺于2016年10月30日前全部解决拖欠的民工工资。4.2016年11月18日，田茂松、林汉琴夫妇与上诉人共同协商、谈判工程结算事宜，出具《承诺》，承诺案涉工程“施工现场人员、员工、民工、劳务人员或其他人员的工资、薪金、劳务报酬、材料款及其他费用已经结清”，达成最终结算款为120,000元。综上，田茂松与林汉琴系夫妻关系，其签订本案施工合同，与谭景刚等人签订转包合同，组织案涉工程施工，参与谈判、协调、处理案涉工程民工信访事项，与上诉人办理工程结算，应视为与林汉琴共同承包案涉工程，即田茂松应系本案必不可少的当事人，其必须作为原告参加本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”等相关规定，一审判决程序违法。（二）一审判决对案涉“800,000元”及“637,400元”未予认定，明显违背客观证据，认定事实和适用法律错误。1.一审判决第10页第3-4行载明：“但从方程公司提交的付款委托书，明确可见其中‘800,000元’系方程公司于2016年11月与罗甸县水利有限责任公司协商一致后......，并非用于支付案涉工程的价款”，进而对该800,000元不予认定，前述认定明显违背客观证据，认定事实错误：方程公司《资金付款委托书》明确载明：“由于实际施工负责人田茂松挪用农民工工资，经我公司与田茂松及铜仁市烟草公司思南县分公司友好协商......”，同时，由于田茂松系罗甸县水利有限责任公司项目实际施工人，其才是欠付农民工工资主体，故案涉800,000元系方程公司为田茂松支付其拖欠的农民工工资，从而一审判决的认定明显错误。2.一审判决以“身份严重不一”等理由对方程公司支付的“637,400元”不予认定，明显错误。首先，从竞争、发展、占有市场等角度看，市场主体均可在任何一个地方进行战略布局，方程公司任命孟华为发展贵阳片区业务的负责人，并无不当，同时任命孟华、王维静为案涉项目负责人，亦无不当，一审判决以所谓“身份严重不一”否定方程公司支付的“637,400元”，明显错误。其次，如前所述，田茂松与林汉琴系夫妻关系，其签订本案施工合同，与谭景刚等人签订转包合同，组织案涉工程施工，参与谈判、协调、处理案涉工程民工信访事项，与上诉人办理工程结算，应视为与林汉琴共同承包案涉工程，故方程公司向其支付637,400元并无不当。因此，一审判决违背客观证据，否定方程公司已支付的637,400元，明显错误。3.一审判决第11页9-14行载明：“......方程公司主张按约定的工程款总额之15%扣除管理费理由不充分，不予采纳。对于双方约定的税金负担，同样因双方合同无效而无效......方程公司不得在应付工程款中扣除”，该认定明显错误：首先，2019年9月11日，最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议通过了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，该会议纪要明确规定：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款”，故本案中，若按照一审判决认定合同无效的逻辑，案涉工程款也应当根据合同相对性原则，按照合同当事人的约定计算工程款，即方程公司15%，田茂松与林汉琴85%。其次，根据一审判决的逻辑，认定合同无效进而应当将案涉全部工程款支付给被上诉人，则会出现明显不公的情形：方程公司组织相关人员对案涉工程进行管理，却未能享有分文工程款，除对管理项目而付出的大量心血外，还将倒贴税款及其他各种支出，故一审判决明显偏袒被上诉人，请上级人民法院依法纠正。（三）上诉人已于2016年11月18日与被上诉人办理工程结算并支付完毕该结算款12万元，一审判决认定事实及适用法律错误。2016年11月18日，上诉人与被上诉人签订《项目内部施工合作协议补充协议》，办理案涉工程项目结算，并于2016年11月19日支付完毕该结算款12万元。2017年4月18日、2017年5月4日上诉人分两次又为被上诉人支付其拖欠的涉案工程农民工工资418,840元，一审判决已经客观认定，被上诉人应当依法返还。（四）上诉人已经超付本案工程款，一审判决认定事实及适用法律错误。案涉工程业主审计确认的工程款共计1,495,988.63元，本案各方当事人对此金额已无异议。根据上诉人与被上诉人签订的《项目内部施工合作协议》，扣除管理费、税费306,677.66元后，上诉人应付工程款为1,189,310.96元。对于上述工程款，上诉人已经超付，具体情况为：（1）2016年5月-11月，上诉人支付被上诉人林汉琴、田茂松夫妻二人637,400元。（2）被上诉人林汉琴、田茂松夫妻二人因承包其他工程（烟草思南分公司2014年度思南县许家坝镇马畔塘片区、胡家寨片区、枫香坝片区基本烟田土地整理项目三个工程）拖欠大量农民工工资，在思南县政府相关部门的要求下，上诉人基于切实解决社会矛盾，于2016年10月为其垫付800,000元。（3）上诉人分别于2017年4月18日、2017年5月4日分两次支付被上诉人拖欠的涉案工程农民工工资418,840元，一审判决已经客观认定。以上共计1,856,240元，即上诉人超付金额为666,929.04元。结合上述付款情况，上诉人已经超付工程款，被上诉人林汉琴、田茂松夫妻二人应当依法予以返还并支付相应资金占用费。然而，被上诉人却对上诉人提起诉讼，明显系无理诉请，一审判决予以支持，显然错误，请上级人民法院依法予以纠正错判。综上所述，一审判决程序违法，认定事实和适用法律错误，请上级人民法院依法予以撤销，改判支持上诉人的上诉请求，以维护法律的正确实施和上诉人的合法权益。被上诉人林汉琴、田茂松二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林汉琴向一审法院起诉请求：1.判令方程公司支付工程款1,077,148.63元，并以此为基数从2016年11月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至款项付清之日止（暂计187,747.02元）；2.本案诉讼费由方程公司承担。一审法院查明事实：（一）林汉琴与田茂松系夫妻关系。2015年9月16日，方程公司中标“2014年度思南县基本烟田土地整理项目工程”，中标价1246850.16元。2015年10月8日，方程公司与林汉琴签订《项目内部施工合作协议》及《项目内部施工合作协议（1）》，将工程整体转包给林汉琴施工，同时约定由林汉琴负责履行方程公司对业主的合同权利义务，方程公司按合同价总额的15%向林汉琴收取管理费。2015年11月7日，方程公司根据中标通知与业主铜仁市烟草公司思南县分公司正式签订《2014年度思南县基本烟田土地整理项目施工合同》（项目名称为许家坝镇大坝片区基本烟田土地整理项目），就相关权利义务进行了具体约定。林汉琴与方程公司签约后，随即将工程转移给案外人林仕亮实施，双方口头约定由林仕亮全额垫资完成方程公司与业主签订的合同权利义务。林仕亮组织班组对案涉工程完成施工后，工程监理单位、方程公司项目部、业主铜仁市烟草公司思南县分公司三方于2016年4月20日就实际工程量完成结算，后按法定程序呈报审计，北京中瑞岳工程造价咨询有限公司于2016年9月14日作出《工程结算审查书》，审定案涉工程结算金额为1495988.63元，相关各方对此结论均未提出异议。（二）由于方程公司一直未向林汉琴拨付或直接向案外人林仕亮支付工程款，林汉琴、林仕亮也未向施工班组支付劳务工资，导致部分民工到相关部门信访申诉。2017年3月20日，思南县人力资源和社会保障局向方程公司发出《劳动保障监察责令改正决定书》，责令方程公司直接支付部分民工工资。经方程公司、思南县劳动监察大队及部分民工共同核实确认后，方程公司通过思南县劳动监察大队，分别于2017年4月18日、5月18日支付涉案工程谭景刚班组民工工资200000元、218840元，共计418840元。尚欠1077148.63元至今未付。2019年9月9日林汉琴提起诉讼请求付款，思南县人民法院于2019年12月20日作出（2019）黔0624民初2657号民事判决，后方程公司不服提起上诉，铜仁市中级人民法院于2020年4月28日作出（2020）黔06民终476号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，发回思南县人民法院重审。一审法院认为：（一）方程公司通过招投标方式取得案涉“许家坝镇大坝片区基本烟田土地整理项目”工程后，随即将工程整体转包给不具施工资质的自然人即林汉琴施工，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，构成非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方签订的《项目内部施工合作协议》及其从合同《项目内部施工合作协议（1）》无效。但是，林汉琴在转承包工程后将合同权利义务全部转让给了案外人林仕亮，而林仕亮完成施工的案涉工程已经验收合格并交付业主使用，现林汉琴作为合同相对人请求方程公司支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，予以支持。诉讼中，双方对工程审定结算金额为1495988.63元及方程公司已经支付工程款418840元的事实认可一致，予以确认。（二）关于林汉琴主张欠付工程款1077148.63元的事实是否成立的问题。方程公司辩解已付工程款除前述418840元外，还委托工程实际负责人孟华、王维静夫妇向原告及第三人支付了637400元，2016年10月通过思南县人力资源和社会保障局为原告及第三人垫付了民工工资800000元，总额已经超付。但从方程公司提交的付款委托书，明确可见其中“800000元”系方程公司于2016年11月与罗甸县水利有限责任公司协商一致后，授权业主铜仁市烟草公司思南县分公司从案涉工程款中直接拨付至思南县人力资源和社会保障局用于支付罗甸水利有限责任公司承建的思南县土地整理项目中所欠的农民工工资，并非用于支付案涉工程的价款，故方程公司此项辩解主张与本案基本事实不符，不予采纳；对于其中“637400元”，虽然方程公司在诉讼中提交了付款人孟华、王维静夫妇在工商银行产生的汇款凭条，但所有凭条载明的收款人均为田茂松而非合同相对人林汉琴或其授权的代理人。虽然实际施工人林仕亮属下谭景刚班组是与田茂松签订的《施工合同协议书》，但协议加盖的是方程公司项目部印章，且单凭该协议也不能证明田茂松从孟华、王维静夫妇处收取的款项就是案涉工程款。特别是方程公司在本案中提交的“贵方程建字（2015）16号”授权文件载明的孟华夫妇系“案涉项目财务负责人”身份与孟华本人在与本案相关联的案件中出庭作证时陈述的其为“方程公司贵阳办事处负责人”身份严重不一，故方程公司的此项反驳主张证据不足，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，方程公司应当自行承担举证不能的不利法律后果。据此，林汉琴主张欠付工程款1077148.63元的事实成立，予以支持。（三）关于双方合同约定的税金和管理费是否应当得到支持。由于双方签订的《项目内部施工合作协议》无效，其中约定的管理费亦自始没有法律效力，且以提取管理费方式“倒手”工程的行为违反法律禁止性规定，故方程公司主张按约定的工程款总额之15%扣除管理费理由不充分，不予采纳。对于双方约定的税金负担，同样因双方合同无效而无效，应当根据我国税法相关规定进行处理。案涉工程产生的相关建设税费，应由工程款实际取得人即原告在开具建筑统一发票时自行向税务机关缴纳，方程公司不得在应付工程款中扣除。（四）对于林汉琴主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定。因原被告在《项目内部施工合作协议》中没有对利息进行约定，工程也于2016年9月14日之前竣工验收交付使用并审计结算完毕，该时间节点依法可以推定为应付工程款之日，故林汉琴主张自2016年11月11日起以减除2017年4月领取的418840元后的实际欠付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日，符合法律规定，予以支持，但自2019年8月20日起，应当根据国家金融政策，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定判决：由贵州方程建筑总公司于判决生效之日起十五日内支付林汉琴工程款1,077,148.63元；并以1,077,148.63元为基数，自2016年11月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本案履行完毕。案件受理费16,184元（缓交），由贵州方程建筑总公司负担。在二审中，方程公司与林汉琴未提交新的证据。田茂松提交的新证据为：《公告》及《罗甸县水利有限公司日记账》，用于证明方程公司委托支付的80万元是罗甸县水利有限责任公司支付给民工的工资，孟华支付的款项是罗甸县水利有限责任公司支付给田茂松的工程款，并非方程公司支付的案涉工程款。经审查，上述证据达不到其证明目的，本院不予采信。除“方程公司尚欠1077148.63元工程款至今未付”外，对一审查明的其它事实，二审予以确认。二审还查明：（一）田茂松挂靠罗甸县水利有限责任公司承建思南县许家坝镇马畔塘片区、许家坝镇枫香坝片区及许家坝镇胡家寨片区土地整治项目。2016年11月，方程公司委托铜仁市烟草公司思南县分公司将尚欠方程公司工程款中的80万元，代为转账给思南县人力资源和社会保障局，用于支付罗甸县水利有限责任公司承建的思南县许家坝镇马畔塘片区、许家坝镇枫香坝片区及许家坝镇胡家寨片区土地整治项目所欠民工工资，转账摘要备注内容为“付思南县许家坝镇大坝”。（二）案外人孟华系方程公司在思南县土地整治项目的负责人，其妻子王维静系该项目财务负责人。2016年5月至2016年11月期间，孟华、王维静向田茂松转账工程款合计637400元。（三）2015年11月16日，田茂松以案涉工程方程公司项目部的名义与施工班组谭景刚签订《施工合同协议书》，约定将案涉项目部分工程交由谭景刚施工，田茂松在该《施工合同协议书》上签字。2016年10月18日，田茂松向方程公司出具承诺书，承诺思南县烟田整治项目所有款项由方程公司监督发放，拖欠民工工资于2016年10月30日前全部解决。2016年11月18日，林汉琴向方程公司出具承诺书，承诺案涉项目施工现场人员、员工、民工、劳务人员或其他人员的工资、薪金、劳务报酬、材料款及其他费用已全部结清，如有拖欠行为，由林汉琴负责，给方程公司造成的一切经济损失由林汉琴负责。田茂松在该承诺书担保人一栏处签字捺印。同日，田茂松向方程公司出具了《担保函》，承诺对林汉琴在施工合作协议中负有的义务提供连带责任保证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.方程公司已支付的工程款金额是多少；2.方程公司应否在工程款中扣除合同约定税金及管理费。本院认为：（一）关于应否追加田茂松为本案共同原告的问题。本案中，方程公司与林汉琴签订《项目内部施工合作协议》，田茂松并非合同当事人，根据合同相对性原则，该《项目内部施工合作协议》对田茂松不具有约束力，田茂松对方程公司不享有要求支付工程款的合同权利。另外，一审为查清案件事实，已将田茂松列为本案第三人参加诉讼，本案并未遗漏当事人，方程公司提出本案未将田茂松列为共同原告参加诉讼属于程序违法的主张，不能成立。（二）关于案涉工程是否已经结算的问题。方程公司主张案涉工程款已经结算并支付完毕的主要依据是《项目内部施工合作协议补充协议》，除了“截至本补充协议签订之日，本项目甲方将剩余全部工程款人民币（大写：壹拾贰万）元拨付乙方。”内容外，从该协议形式及其他内容无法看出双方已经对案涉工程款进行结算，且林汉琴予以否认，并主张该补充协议上“林汉琴”的签名并非其本人所签，同时方程公司也未能提供协议原件予以证实，因而方程公司主张双方已结算并已付清工程款的意见，不能成立。（三）关于方程公司是否欠付工程款的问题。1.关于方程公司主张其工作人员孟华、王维静向田茂松转账的637,400元系案涉工程款的认定问题。经查，田茂松与林汉琴系夫妻关系，田茂松就案涉项目向方程公司出具承诺书及担保函，以及就案涉项目与施工班组谭景刚签订《施工合同协议书》，同时结合谭景刚出具的情况说明及方程公司的陈述，并基于双方证据，对本案进行综合分析，足见田茂松在案涉项目中的身份极为特殊，其是林汉琴参与案涉项目的工作人员，在林汉琴、田茂松提交的证据不足以证明该637,400元支付的是其他款项的情况下，应当认定方程公司通过其工作人员孟华、王维静向田茂松转账的637,400元系支付案涉工程的工程款。田茂松主张该款是孟华、王维静为罗甸县水利有限责任公司支付，但其提供的证据不足以证明孟华、王维静是受罗甸县水利有限责任公司的授权或委托或者是该公司的工作人员，故该主张不能成立。2.关于方程公司委托支付80万元款项的问题。方程公司出具的资金付款委托书明确载明系委托烟草公司将欠付方程公司工程款中的80万元，用于支付罗甸县水利有限责任公司所欠民工工资，并未用于支付林汉琴或田茂松所欠民工工资，且罗甸县水利有限责任公司承建思南县许家坝镇马畔塘片区、许家坝镇枫香坝片区及许家坝镇胡家寨片区土地整治项目，与案涉工程分属不同项目，该委托支付的80万元与案涉工程不具有关联性，不应在案涉工程款中予以扣除，因而方程公司主张其委托支付的80万元应予抵扣工程款的意见，不能成立。3.关于方程公司欠付林汉琴多少工程款的问题。由于林汉琴无工程施工资质，方程公司与林汉琴签订的《项目内部施工合作协议》违反法律规定应为无效。然案涉工程已验收合格，可参照合同约定处理林汉琴施工投入的物化及劳务投入。方程公司与林汉琴签订的《项目内部施工合作协议》约定林汉琴享有工程总额85%的工程款。在本案中，不能证明方程公司与林汉琴已完成工程结算。根据方程公司与业主铜仁市烟草公司思南县分公司对工程审定结算金额为1,495,988.63元，双方对方程公司已经支付部分工程款418,840元的事实均无异议，以及二审查明方程公司已通过孟华、王维静支付工程款637,400元，因此方程公司已支付案涉工程款共计为1,056,240元（418,840元+637,400元），扣除合同约定15%的款项即187,027.52元后，剩余工程款为252,721.11元（1,495,988.63元-1,056,240元-187,027.52元），方程公司应向林汉琴偿付此款及其利息（以252,721.11元为基数，自2016年11月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本案履行完毕）。方程公司主张已超付工程款的意见不能成立，应不予采纳。另外，双方对工程税金约定不明，视为没有约定，方程公司主张应在工程款中扣除税金的意见，不能成立。综上所述，上诉人方程公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实部分不清，导致判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初2122号民事判决；二、由贵州方程建筑总公司于本判决生效之日起十日内支付林汉琴剩余工程款252,721.11元及利息（以252,721.11元为基数，自2016年11月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本案履行完毕）；三、驳回林汉琴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,184元（缓交），由被上诉人林汉琴负担；二审案件受理费16,184元，由上诉人贵州方程建筑总公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  向 前二〇二一年一月二十七日法官助理丁雄书记员张祝红