江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民再244号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈亮，男，1961年2月14日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：龚梅，上海市捷华律师事务所律师。委托诉讼代理人：周先兵，江苏元融律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王利宝，男，1967年8月30日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：邱晔，江苏力信律师事务所律师。一审第三人：立新集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇南环路。法定代表人：陈菊观，该公司董事长。再审申请人沈亮因与被申请人王利宝、一审第三人立新集团有限公司合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终3862号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月19日作出（2019）苏民申2993号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人沈亮的委托诉讼代理人龚梅、周先兵，被申请人王利宝及其委托诉讼代理人邱晔到庭参加诉讼。一审第三人立新集团有限公司经本庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。沈亮申请再审称：一、本案一、二审法院认定在涉案四个工程中，王利宝与沈亮存在合伙关系错误。1.沈亮与王利宝就涉案四个工程没有达成合伙经营的协议，即使王利宝支出了部分费用，也只能认定为在部分工程项目中存在出资，不能概括认定在涉案四个项目中均有出资。2.一、二审法院认定王利宝出资金额错误，实际上王利宝对本案工程并没有出资。一审法院根据王利宝单方制作的出资清单，认定其在涉案四个工程中出资295984元，但在二审中，王利宝认可对出资清单中“小陈大理石10.26万元”和“天鸿大门前补种15100元”的支出不在涉案四个工程施工范围之列。且沈亮在收到第一笔工程款70万元后就曾汇给王利宝30万元，王利宝在电话中也承认该30万元已经用于支付涉案四个工程项目，故王利宝所谓的垫资即支出费用实际上沈亮已经归还，王利宝并没有出资。二、王利宝未参与涉案四个工程项目的经营管理。王利宝并未提交参与涉案工程项目管理的相关证据，故不能认定其参与合伙经营。三、沈亮在一审中主张的劳务费用以及为蔡夏冬别墅的装修费用181万元应当从经营利润中扣除。蔡夏冬出具的《证明》能够证明沈亮为取得案涉工程替介绍人蔡夏冬免费装修别墅，该部分费用应作为案涉四个工程的成本从利润中扣除。四、录音证据不能作为本案定案证据。根据民事诉讼法相关规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本案中沈亮在做完涉案四个工程后，王利宝就多次找到沈亮要求参与利润分配，其被拒绝后，王利宝即带人到沈亮正在施工的其他工地闹事，为稳住王利宝，不让其继续闹事，故在此后的谈话中谎称待工程结算完毕，可以分配王利宝部分利润。且沈亮在谈话中所称的分一半利润给王利宝，是在沈亮明确告诉王利宝涉案工程只有60万元利润的前提下，也就是分配给王利宝30万元，并没有承诺本案四个工程最终结算后与王利宝平分，故一、二审法院将录音资料进行片面解读来认定本案事实，属于认定事实错误。五、在录音中沈亮也曾提到，只愿意分给王利宝10万元，而对该事实一、二审法院均未提及，只截取部分对王利宝有利的陈述来认定案件事实，明显有失公平。综上，请求撤销一、二审判决，驳回王利宝的诉讼请求。王利宝辩称：1.王利宝参与涉案工程的出资与管理，应该享受利润分配。2.王利宝提交的录音资料能够证明双方存在合伙关系，以及双方存有对涉案工程费用结算及利润分配的约定，一、二审法院认为王利宝对案涉工程利润应享有一半的分成，认定事实清楚。3.本案四个工程前后跨度近3年，资金亦是滚动使用，有30万元足以完成四个工程的垫资，而王利宝为案涉工程垫资295984元，沈亮基本没有支出垫资费用。故一、二审法院判决公正，请求驳回沈亮再审请求。王利宝向一审法院起诉请求：1.沈亮支付案涉工程合伙利润1630853元，并支付自起诉之日至实际履行之日的利息。2.承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：自2009年起，沈亮、王利宝相继合伙承揽了嘉兴市、无锡市、苏州市等几处小区或售楼处的景观、绿化工程。2013年，沈亮从案外人蔡夏东处承接苏州市吴江区盛泽镇金城商业中心的景观工程，单包人工，材料由蔡夏东提供。该工程于2013年6、7月份开工，同年10月份完工。蔡夏东于2013年10月10日付给沈亮70万元，2013年11月26日付给沈亮31514元，2014年1月23日付给沈亮30万元，2015年2月13日付给沈亮30万元，2015年6月30日付给沈亮248597元，付款合计1580111元。2013年，沈亮从蔡夏东处承接苏州市吴江区盛泽镇国贸生活区（亦称天鸿国际花园）的景观、绿化工程，景观工程单包人工，绿化工程双包材料和人工。该工程于2013年11月份开工，2014年1月份完工，一年养护期结束后进行移交。蔡夏东于2014年3月12日付给沈亮171000元，2014年3月20日付给沈亮112081元，2014年4月8日付给沈亮50万元，2014年4月10日付给沈亮40万元，2014年4月30日付给沈亮50万元，2014年6月5日付给沈亮25万元，2014年6月13日付给沈亮25万元，2014年8月4日付给沈亮50万元，2014年8月15日付给沈亮50万元，2015年6月5日付给沈亮30万元，2015年7月16日付给沈亮15万元，2015年8月24日付给沈亮50万元，付款合计4133081元。2013年，沈亮从蔡夏东处承接苏州市吴江区盛泽镇苏杭之星售楼处的景观、绿化工程，景观工程单包人工，绿化工程双包材料和人工。该工程于2013年12月份开工，2014年3月份完工，一年养护期结束后进行移交。蔡夏东于2014年12月31日付给沈亮50万元，2015年1月8日付给沈亮50万元，2015年1月28日付给沈亮50万元，2015年2月6日付给沈亮50万元，2015年2月12日付给沈亮50万元，2015年12月2日付给沈亮20万元，2015年12月31日付给沈亮50万元,2016年1月18日付给沈亮30万元，2016年1月21日付给沈亮10万元、15万元，付款合计375万元。2014年，沈亮从蔡夏东处承接苏州市吴江区盛泽镇漾滨一期的景观、绿化工程，景观工程单包人工，绿化工程双包材料和人工。该工程于2014年5月份开工，2014年10月份完工，一年养护期结束后进行移交。蔡夏东于2014年11月28日付给沈亮110万元，2014年12月5日付给沈亮50万元，2015年12月15日付给沈亮40万元，2016年1月27日付给沈亮60万元，付款合计260万元。沈亮在收到金城商业中心第一笔工程款70万元后，于2013年10月16日向王利宝的银行卡转账30万元。2014年4月9日，沈亮向王利宝的银行卡转账136500元，让王利宝支付树苗款。此外，2013年、2014年，沈亮与王利宝在常州、舟山的两处工程上有合作，沈亮因该两处工程付给王利宝、材料商等人款项共计30万元。2015年12月8日,沈亮与王利宝在咖啡店会面，王利宝对双方的谈话内容进行了录音。部分谈话内容如下（注：沈亮也称王利宝为“王利荣”）：“沈（即沈亮，下同）：这个该一是一，阿八（全名钮阿八）后面摔坏的钱，我去付的，他这点工资2万多点，一次付掉。13年8月份到14年12月份，12月份之后的账，过年反而付得多，大部分都在过年付的，过年大概1月份。王（即王利宝，下同）：之后的本来就该你这开支了。沈：是都在我这开支了。这儿你拿走的钱，算算。你自己算算对不对。我这里有账的，10月16日喏。阿有。王：我这14号汇过来的，这儿喏，反正当时总共下来70万，给我30万，你40万。沈亮：喏，10月18日，小陈这里，常州这里为他付了2万，你这全部，我算过了，总共60万，10月18日，小陈常州2万，我都写清楚的，为什么要付2万，你这总共多少，你拿只笔记记，10月18日2万，小陈（王：从头开始）10月16日你30万，10月18日小陈2万大理石，13年的，常州工资，11月24号，小于1万工资，小陈，10月25日，3万，11月加3万，2个3万，都常州的，有些日子不一定准确。14年3月22号小陈舟山石头款2万，4月9日，日子不一定准确，4万。树苗款不要记了，4月9日付你136500元，反正这个用在这的不搭界的。5月16日，小陈1万块，你这付10万，都是舟山的，这个10万，舟山没钱了，打钱给你，16号时间不一定准，你这拿钱去一笔30万、一笔10万，拿到舟山、拿到常州去的，其他么是付点材料款，我记的还有个木匠，8月27日左右，1万款舟山，常州还有个3万块，（王：13年），记得还有个3万块，我去付的（新强木匠），新强这还记得1万，不知道什么钱。常州木头3万，大概是新强，14年1月份。你加起来看看。王：60万，这个30万。沈：你这有笔苗木款的10几万。4月份的136500,14年4月份。天鸿刚刚进场，开始做的。王：136500？沈：是，这里加拢14万？这点苗木款实际付掉了。剩下的苗木款没有付的，就是工人、石头。王：这个第一次售楼处，桂花，有点没付的。沈：售楼处哪里有？王利荣：家里的，2棵2棵，4棵。沈：就这点。王：没有几棵。没多少钱。就这点东西。沈：常州么，这时候，大概么，这样的，两个人合，也两个人各的。王：我那天常州那张单子有没有给你，在我车子里，那时复印的，没有给你么？沈：给不给我，不搭界的，利荣啊，这种东西么，凭自己讲多少，我不相信……。”2015年12月30日，沈亮、王利宝在国贸中心宿舍与绿化工人钮阿八协商其受伤之后的赔偿问题，王利宝对协商过程进行了录音。2016年1月7日，沈亮与王利宝在咖啡店会面，王利宝对双方的谈话内容进行了录音。部分谈话内容如下：“王：那么，这几家人家别墅的钱总共多少？沈：别墅的钱到现在为止没有算，怎么好跟他们算，别墅里，你怎么叫我讲。王：不过这样的，做生意，贴钱你肯定不帮他们做的。沈：别墅里的钱，现在怎么弄，啊对，材料里今年60万，小陈这里39万，栏杆做掉近10万，木头平台。王：总共讲起来，从……到漾滨一期，总的钱拿掉多少？沈：难死的，有的东西，利荣，有些业务费不好说了，这种难死了，过年这类，真的难死了，现在不单过年难，逢时逢节都难。……。王：你这些不包括的，平望或二期里面没包括进去？沈：不包括的，这个不搭界的。王：那么总的现在，金城商业中心、天鸿、苏杭之星售楼处、一期。沈：一期不在里边的，一期就剩5%，其他都算清楚了。王：不是，我说漾滨一期。沈：哦，漾滨一期。天鸿一期。王：天鸿一期是归房产公司的，其他的归蔡总这。沈：现在我们做的东西，这里边所有的，从13年开始到14年到15年，这3年功夫总共做了金城商业中心、天鸿、漾滨一期，还有售楼处，就做了这4个。王：售楼处和漾滨一期？沈：对对对。王：这里总的，拿到的钱多少？应该知道的。沈：总共，他们拨下来的钱？820万元。……。王：蔡总这总共给掉多少？800多点万数？沈：是，820万。那面只剩5%了，我知道的。5%拿不到。一期你翻翻。王：全到你账上，你应该查得出的。沈：现在因为死人这张卡，换过一张卡之后，这卡不行了。王：你给我的这一份么。8月3日、8月2日开始的，你给的我这一份对的起来的。那时候70万，你拿了40万给我30万，就是这里，这30万包括我后来的开支了，这里，这都对的起来的。沈：给你30万，你拿去常州去了，常州去做了。王：这30万，是我有开支了，这里面余多点的，不是还有点苗款么。沈：这里面30万账没有对的，给你30万是给你常州去弄的。启动资金都没有常州。王：这倒也不要紧的，30万给我常州去用也不要紧，我前面还有笔开支。就这个道理，啊是？沈：这个对的。当时给你的原因是这样说的。……。王：他们甲方还剩多少，比如说苏杭，大约还有多少？沈：苏杭之星和漾滨花园最终的结账没出来，但是按照我自己的报价，报价报给他总共这点工程报下来970万，970万呢，苏杭之星和漾滨花园他们还要减价，不知道要减掉多少钱。一般来说要减价16个点，亏是亏再哪呢，我也没弄懂，当时那个怎么做的，967万喏。当时亏就亏在那个国贸中心里边，国贸中心亏在哪里呢，亏在两个点的绿化。王：苗径在那。沈：就是苗径不多，量出来不对，为什么国贸里打折打得厉害，有些打了个对折，国贸他们这样算跟我结清了。现在就剩漾滨花园和苏杭两个工程。价钱还没谈好，最后结多少钱没谈好。国贸谈好了，这点钱结掉了。苏杭和漾滨他们不结。叫他们付钱，他们不肯付。……。”2016年11月20日，沈亮与王利宝在咖啡店会面，王利宝对双方的谈话内容进行了录音。部分谈话内容如下：“王：沈亮，现在四个工地基本上说起来钞票剩多少？沈：剩下大概百分之十几，实际总共960几万，970万不到点，阿是？上次少付你，那么用到现在用掉880几万，阿是啊?几万块不用算了，基本上讲起来接近100万元利润。王：沈亮这样的，做生意，赚钱的100万，50万一个，亏100万的，我也承担50万，这个是大家合作做生意，啊对？……。王：那现在，那个叫什么国贸生活区或者皇家领誉售楼处这种每家付掉多少，你应该知道的。沈：国贸售楼处账已经结掉了。王：国贸生活区呢？你这张纸头。沈：全部结账，结账反正是这样的，你的账你去结，我的账我去结，不搭界的，关键是总账多少。王：支出多少，收进多少？沈：剩下的，结得到，结不到，不搭界的。反正自己负责结，结不到反正我也没办法，结的到，也自己负责。你这里上次996万几，阿有张纸头？王：这张不归我的，这张是你的开支钱。沈：是的。王：你收进多少，应该贴800万。沈：800万是的呀，我舅佬这边钱反正也不用的，他接工程，用不着支出什么。我这有张纸，我打一打是8801000多，阿是？王：是的，这张是你给我的。沈：现在跟我们结账下来国贸是结掉了，国贸是340几万，那边是131万已经结掉了，扣率扣掉了。这两个没扣，为什么呢，因为这两个要扣16个点，我不肯，所以这两笔钱到现在都没结，这张是他们给我们审定下来的价钱。王：苏杭售楼处、漾滨一期阿是啊，漾滨一期是248万元？沈：苏杭售楼处、漾滨一期，和你审下来的这个价钱。王：那他现在付多少了呢？沈：这个付掉222万，他说这个钱付掉，两笔加笼付。这两笔没有打折头。他要打16个点，我16个点现在不肯，我只肯10个点。王：他是没有付？沈：他没付清，这两笔钱还有个20%左右。王：那你这个苏杭之星付掉多少，漾滨付掉多少你应该知道了。沈：他这两笔统付。王：两笔统付。统付付掉多少？沈：还要留20%。王：统付付掉多少钱，总知道。沈：统付算好了，按照20%，我们说好留20%，有个零头数。王：总的多少？沈：这里的这点付掉了，留20%，其他都付掉了。王：有多少？沈：20%么，接近100万没付。实际上，等于有个80几万没付。他叫我谈得拢的，结掉的话（扣掉）16个点，也可以的，钱去拿好了。你不肯扣16个点的，叫我自己去考虑。王：这里320万，……，总共1000万左右。这么他要扣14%？沈：他要扣16%,我不肯，我叫他扣10%，我感觉没赚钱了。王：他现在扣住16%。沈：他现在扣住20%。我同意的，按照16%做。王：就是金城商业中心131万付清楚了？（沈：付清了），国贸生活区345万？（沈：扣率已经扣掉了），国贸345万已经付掉了（沈：对对对），那么苏杭之星售楼处和漾滨一期他们总共扣住20%？沈：接近20%左右，他们反正不会超过16%给你这样的。如果我同意的，他可以付给我的。王：蔡总家里这点付了没有？沈：蔡总那有没有费用的，有没算在里边。王：他们这点没要到？沈：他们给点材料款给我，这样就好了。王：材料钱给在哪里？沈：我这里边没有的，总的费用里不算的。王：那你这个收入呢？沈：材料钱都是我个人支出，收入也个人支出，这个意思。王：蔡总那不是那些小工去做的么？沈：人工钱是送给他的。就跟他收点材料款，人工钱还要跟他去算啊？收的到的啊？啊不难为情的啊？这样给他做工程，贴点人工钱不贴啊。王：他这里大的很，做了两趟呢。沈：人工钱能有几个钱，这个人工钱肯定送给他了，这个讲得出的啊，他这里人工钱总要贴的。王：这种倒不要紧，送给他不要紧。算你要算给我的。沈：人工钱不算，这肯定不算，你可以去问的，都不算的，材料钱算点好了，反正我自己买来了，我自己去付掉，不搭界，包括做栏杆的王老板，栏杆做好，我反正付掉，我这自己也没有栏杆的账。王：蔡总不是做过2趟了，第一趟，第二趟，这么多人全过去。沈：就是他们家，第一趟第二趟就这点人工钱。人工钱贴点给他，材料钱是照样收的，不搭界的。材料钱，我这又没列进去。材料钱你问小陈，小陈单独有笔钱的。材料30几万，材料钱不搭界的，人工钱我再去算，讲不出口。王：反正材料钱，小陈这问下好了。沈：你问下，材料钱我跟小陈单独算的，这不入进去的。王：绿化是不是一起装过去的？沈：绿化不是的，绿化都是我到外面去买的。王：蔡总那里做的时候，你也不告诉我。沈：这点东西肯定列开的，蔡总那些为什么要列开呢。王：列开，你要告诉我的。沈亮：这个必须列开的，小陈这里你问他好了。王：你要告诉我下。沈：列开，这种私人的东西，包括现在老板家里，我跟老董讲的，这点钱不要紧的。王：你跟老董讲好不要紧的。沈：我跟他打个招呼，这点帮他们做做么好了。老总家里做好了，也是相帮的。王：那么玉观家里呢？沈：玉观家里这点东西都是小陈送过去的，也是列开的，和蔡总他们家一式一样的道理。王：人工也送给他们？沈：这点人工不送。一共没多少人工。王：人工钱不是一起摊在上面。沈：明观他们家才多少人工。一共才30—40平米的花岗石。我跟他算。他们说便宜点好了。明观那全部12万多。王：蔡总这没结，你总归要跟他结的。沈：不是，材料钱付掉的，人工钱不付了。……。沈：我们都是人工费，景观又没材料款，全是人工钱，就一期里有点，小陈送过来，剩下都是他们的，所以没有材料钱的，蔡总家里那点，不算的呀，做木头那个叫什么，包括栏杆都没账。王：不列开的话，说起来你支出了。你应该告诉我一下的，现在你报在里边不报在里边，我不知道了。你应该告诉我的，这样我清楚了。这点列开了，我帮他们做做了，这样说。沈：我去帮他们做，人工钱都叫我亏总不可能的。最多这点材料我帮他们垫点，他们将来还给我。王：就是说人工钱我们这里支出了，那点钱你另外送给他们了，不一定拿得回来，是这个意思吧。沈：这回钱总家里做，我和老董说都不说。反正这样的，亏点做做好了。钱总他们家，讲讲么好了。王：一边挂开的，不搭界的。我和你一起做是两样的，一起做你要告诉我一声的。沈：一起做么，这点人工钱能有多少，人工钱，啊好意思的。……王：蔡总家弄得这么长时间，金额应该也蛮大的。不会小的。沈：就是点人工钱。人工钱能有多少？钱总家我去弄，人家响都不响。王：人工、绿化、石材大概多少？沈：石材30几万，你看我所有的账上没有一笔是石材钱的。这些石材全算我自己的，我进来的，仍然还给小陈。帮他们去做，这点材料钱能拿回来就好得不得了了。王：亏本你总不亏啊，帮老板家做，你亏也亏不起。沈：人工钱肯定亏的。王：你现在全部人工支出全在报账里边。你现在告诉我全部送给他们。沈：像老板家种的这点树。我和老董做，讲都不讲的，就种了。反正将来这笔账，我单独跟他算，算得到多少钱是多少钱。和他也不搭界。亏也好，折本也好跟他不搭界。王：当时我就这么说，像漾滨二期，你想一个人做，你做不搭界的，你只要告诉我一声，这个东西只要清楚了就行了。漾滨二期就让你去做了。讲一声就清楚了。因为当时那些人工在蔡总家做也有开支在。沈：人工钱总归要贴点的。王：贴不要紧的，讲起来你叫我贴个20万不要紧的。沈：当时呢，我想这样的，人工钱。王：说起来，贴一起贴，赚一起赚。贴也不要紧的，我又不是贴不起。你说这点贴进去，说我不肯，啊可能的。不可能的。沈：人工钱肯定贴的。钱总家，我是讲都不讲。结账也不结，钱总家还有点材料款。种几棵树，做个廊架，讲也讲不出，他给你做这点工程，他说起来他们公司给你做的。王：现在880几万**，自己有没有贴进去？沈：贴的。880几万？贴的，没有多少钱。就是说没贴多少钱。王：我今天的意思，本来就想理理清楚，既然两个人拼，赚100万的，那么50万一个，亏100万的，也拿出50万一个。沈：贴不要紧的，我这里贴归我，你那边贴归你。反正这里边贴起来10几20万。王：880万这后面的费用你知道么？杏宝和这个！沈亮：杏宝这点哇，没多少钱的，实事求是说。这点工资能有多少，还有老王这点。王：老王这里平时都领掉了，最后结结没几个钱的。沈：1、2万，小几万也不要算了，有些东西么，讲也不跟你讲了。……王：你的意思全部只有100万利润？沈：100万还不到点。王：不要紧，四个单位给我们多少钱，用掉多少剩多少，清清楚楚。沈：你的意思他们扣掉点没拿。王：如果他们少扣我们点，我们能多拿点，多扣点，少拿点，这个意思？沈：是，这个意思。王：这个到不要紧，反正他们那财务也有账的。你这反正也有的。沈：这点你抄抄，我要的。王：我没笔。沈：你总账记得住就行了，960几万叫差不多。你拿只笔记记，我还要跟他们结账呢。我还要电脑里去找呢，这些账都多少时间了。王：你这点什么时候弄出来的。沈：上面的不要紧的，主要下面的。这张纸昨天电脑里找了很久。……。王：报报看，金城131万，国贸345万，苏杭之星售楼处320万未结清，漾滨一期248万未结清，沈：这个扣16个点，马上可以结。王：扣掉16个点，立马可以结？你并着呢？沈：我说不行，这样亏本，我不知道并到怎么样子。结果现在不知道，我算给你960几万也是个中间价，大约960万。王：这个以甲方的实际数字为准，不要紧的。……。沈：16个点现在就可以拿了。他跟他们老板谈好16个点。我答应就行了。王：这个不要紧的。反正按他们拿来算吧。沈：现在先对清楚，暂时按16个点算，他们现在不肯结算，僵着，他说他答应的话，回去要被老板骂的。我也知道难，现在先按16个点，用手机计算器算算。320加248乘0.16再加上面好了，等于477.12，加1313450，小数不算了，……，881万，等于72万多点，扣掉16点么是这么点，如果将来没扣掉，再算回来，先按这个计算。老王这里工资和那边不知多少钱。真不知道，2万估计有的。减掉2万，70万。70万加上你的利润，再除2，39万2，减掉32万5，67000利润，76.7万，你拿掉30万。王：60万减掉30几万。313900元。沈：算30万好了，我老王这里少算了，2万算不清了。减30万，不对，应该除2，你拿走了30万，一人应该38万利润。王：这样算也行，你这利润一人一半，我这里比如30万，还给你15万。沈：你这67000利润，再加上我这的利润，是不是一人一拍二。王：你这样算，一边72万元利润（沈：70万），35万一个，是这个意思？沈：35万一个。王：我拿了30万，应该还你15万的。因为我这有15万。沈：不用这么算，35万还要加这个67000。67000么33500。王：33500。沈：每人383500啊对？王：对的。沈：啊是这个意思，等于说你已经拿去30万。还有83500元。还有什么不对呢？一共76万多点，一除二呀。767000除以2呀……。王：我这30万拿过去，已经支出15万了呀。沈：不是的，你拿去60万呢。王：60万我报掉的这点。报账的东西是不是要报进去。这些开支，树苗钱要不要报进去。付掉了。还有30万我是不是要还到总账里。沈：那你还我15万也可以。还给我15万等于30万利润已经分掉了。你30万全给我才行。王：60万，30万我已经拿单子给你报掉了。沈：这个是没有开支的，跟开支有什么关系。王：这份写着呢，总共60万。30万、10万、5万、5万都写了你总账里，你总账里已经记了支出。你这里翻翻看，有一笔30万。你已经记了支出了，现在还进来，不就是总的钱，就是两个人的钱。应该我给你15万，应该这样，我给你15万，加33500，18万多点。我这里35万减掉18万多点。沈：35万减掉。王：183500，这样对了。沈：166500，这些钱用哪里去了。王：不对你看下好了。60万**，我已经付掉了，我报给你了。沈：这个钱都到哪去了。王：摊子这么大，几万块钱是哇，角落里都不知道。沈：十几万呢。笑死啦，钱都哪里去了。王：你给我60万钱，31万是开支，我这大约多了29万，算30万好了，支出了，再回过来应该是2个人的钱了。我还你15万，我这点利润也给你一半33500，总共183500。你那边35万的，这样逼平。再绕头晕了。账不要紧的，你认为错了，重算过好了。你回去看看，错了再打我电话。沈：主要你那里亏了这么多，想不通。……。沈：苏杭之星付款只有比这种工程付得好。这样么好了，利荣啊，算账么也不要算了，算算么也没算头了，你那里亏了那么多钱想不到了，我算算么给你10万，你也不要算了。王：两个人算账这样算啊？沈：那你说怎么算。10万块么好了，你看怎么样说。王：这样不可能的。沈：你那里亏了那么多么。也太多了。王：亏么，一起做，本来就要一起承担的。要是你这边亏了，我就不拿出来了啊？你话讲讲就不客气了。沈：你这10万块么好了，不要烦了。这种账弄不好了。王利荣：弄肯定弄得好的。沈：10万块你看怎么样？王：下次再说，弄没有说弄不好的。账总算得清楚的，不可能算不清。沈：这样没啥说的，你本来跟我说不亏的。我怎么接受。王利荣：我这一起做的，亏了你一个人承担？最后亏的算不准的，人家上市公司还亏呢，100家做100家都赚的，你这样说就是赖皮话了。沈亮：10万块钱差不多了。……”。一审法院判令：沈亮于判决生效后十日内给付王利宝合伙利润1479313元及相应的利息损失（以1479313元为基数，自2017年7月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审案件受理费19478元，由王利宝负担1364元，由沈亮负担18114元。沈亮不服一审判决，向二审法院上诉请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由王利宝负担。二审中二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院另查明，王利宝在一审中提供了其手写流水账六页，认为其在涉案四个工程的出资为30万元。二审中，王利宝确认流水账中“小陈大理石10.26万”属于其与沈亮合作的国贸南门口工程，另有“天鸿大门前补种。”属于天鸿国际南大门工程，均不属于本案诉争的四个工程。二审法院经审理认为，关于沈亮与王利宝之间的合伙关系，双方虽未签订书面协议，但根据王利宝在一审中提供的出资记录，证人证言及谈话录音等，足以证明双方在涉案四个工程中存在合伙关系。沈亮上诉对双方的出资及利润分配方式提出异议，也未否认双方在多个工程上存在合伙的事实。王利宝主张涉案四个工程的利润分配，一审已经查明工程利润合计为2958626元，一审法院予以认定。关于王利宝对合伙项目的投入，虽然王利宝提供了手写帐页证明其实际投入30万元，但其中有多笔支出并非用于本案所涉四个工程，故二审法院对王利宝该陈述不予认定。关于利润的分配方式，根据双方2016年11月20日的谈话录音，双方均认可利润一人一半。沈亮虽然上诉对录音的真实性提出异议，认为非其真实意思表示，但未提供证据予以证明，对其上诉理由一审法院不予采纳。二审法院判决，驳回上诉，维持原判。再审中，双方对一、二审法院查明的事实均无异议，本院对一、二审法院查明事实予以确认。本院再审另查明以下事实：1.2016年11月20日电话录音内容：“……沈亮：这样好了，你也不要烦，账反正弄不清楚。王利宝：弄总弄得清的，你开支掉多少，拿进多少肯定，就这点事。沈亮：你那边都弄得没有了么。王利宝：没有么，工程这么大，垫进去垫个几百万都不知道。沈亮：垫进去么，有自己钱另外借来的，不一样的。王利荣：借来么，你有账的。……”2.2019年7月23日在本院再审申请复查期间组织的听证笔录中载明：“……龚梅（沈亮代理人）：我们想问一下王利宝，你们做工程需不需要垫资？王利宝：不可能不需要垫资的，肯定是要垫资的。龚梅：大概垫多少？王利宝：大概多少我要计算一下的。20-30%至少要垫的。……”3.再审中沈亮向本院提交苏州市吴江区公安局盛泽派出所《接处警工作登记表》一份，证明2015年10月19日王利宝召集有前科的社会闲散人员到沈亮工地上闹事索要工程款，推搡、威胁沈亮，双方发生矛盾，沈亮报警，该事实表明沈亮与王利宝的电话中内容是在沈亮受到王利宝威胁的情况下，为了息事宁人，口头答应给其一定补偿，双方没有合伙的意思，并不是沈亮同意将案涉四个工程进行清算后所有利润与其平分。王利宝质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。因为当时沈亮躲着不肯见王利宝，但之后双方还是同意协商结算的。本院对该证据的真实性、合法性予以认可，该证据能够表明双方曾为如何分配案涉工程利润发生矛盾，以致引发冲突。经双方当事人确认，本案再审的争议焦点为：一、双方是否存在合伙关系；二、如果双方存在合伙关系，对案涉工程的利润应如何分配。关于第一个争议焦点，本院再审认为，本案沈亮与王利宝虽然没有就案涉四个工程的承揽施工签订书面合伙协议，但根据王利宝提供的其与沈亮的电话录音内容以及双方在数次庭审中的陈述，能够表明双方存在合伙关系。理由如下：第一，相关证据表明王利宝对案涉四个工程的施工进行了出资。王利宝为证明其对案涉四个工程已经进行了出资，提供了六张其自行记录的合计金额为295984元的工程支出明细清单，对清单中的支出项目沈亮并不否认，但是沈亮认为自己曾于2013年10月16日汇款30万元给王利宝，故王利宝上述垫资款沈亮已归还。但在2016年1月7日的谈话录音中，沈亮明确表示2013年10月16日的汇款30万元是其给付王利宝做常州项目的启动资金，且截止2013年10月16日王利宝的垫资金额还远未达到30万元，故沈亮认为王利宝的垫资款已经归还没有事实依据。而根据二审中查明的事实，王利宝认可支出明细清单中有两笔，即“小陈大理石10.26万元”“天鸿大门前补种15100元”不属于案涉四个工程项目范围，故王利宝对案涉四个工程实际出资额应认定为178284元。第二，双方在电话中多次提及共同承揽案涉工程，以及就案涉工程的收入、开支及利润如何进行计算、分配等内容。例如，在2016年1月7日的谈话录音中，沈亮陈述：“现在我们做的东西，这里边所有的，从13年开始到14年到15年，这3年功夫总共做了金城商业中心、天鸿（应是指国贸生活区）、漾滨一期、还有售楼处（应是指苏杭之星售楼处），就做了这4个”。再比如，在2015年12月8日的谈话录音中，双方对话如下：“沈亮：13年8月份到14年12月份，12月份之后的账，过年反而付得多，大部分都在过年付的，过年大概1月份。王利宝：之后的本来就该你这开支了。沈亮：是都在我这开支了。这儿你拿走的钱，算算。你自己算算对不对”。第三，2015年12月30日的电话录音内容涉及案涉工地上的工人钮阿八受伤后，沈亮和王利宝同时到场就相关赔偿事宜与钮阿八进行协商，其协商过程能够反应沈亮和王利宝系共同承揽案涉工程，王利宝与沈亮之间不是雇佣法律关系。综上，一、二审法院认定沈亮与王利宝就案涉四个工程存在合伙关系正确。沈亮主张与王利宝不存在合伙关系，与事实不符，对其该项主张本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院再审认为：（一）关于双方就合伙工程利润是否应当各半分成的问题。本案中沈亮与王利宝就案涉工程并未签订书面合伙协议将双方的投资金额及分配比例等重要事项约定清楚，导致双方发生争议。从查明事实看，案涉四个工程对外均是以沈亮的名义进行承揽施工，所有的工程款亦由发包方汇入沈亮账户，王利宝本案中要求沈亮分配案涉四个工程一半的利润，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由王利宝就双方存在利润各半分配的约定的事实承担举证责任。而王利宝提供的双方之间的电话录音从整体内容分析尚不足以证明双方对案涉工程利润存在各半分成的约定，理由如下：第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。依据该规定，一般情况下，录音资料应结合其他证据来审查确定能否作为案件的定案依据，因为对当事人语言表达背后真实意思的推断受对话时语境以及对话双方当时所处的环境等多方面因素影响，故存在很大的不确定性，同时不排除对话人前面答应某项要求，而后面又予以否定的可能，故单独截取某次或者某段对话，不一定能反应事实的全部真相。本案中王利宝仅以电话录音为证据，以沈亮在某次对话中的内容来推断与沈亮之间就案涉工程存在利润各半的约定，而该电话录音系其私自录制，未得到沈亮许可，在没有其他证据予以充分佐证的情况下，不能单独作为定案的依据，而应结合在案所有证据综合分析来判断如何分配双方利润。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”基于个人合伙事务的复杂性，法律明确规定个人合伙应当订立书面协议，以避免发生不必要的争议。本案中，王利宝主张的与沈亮合作的案涉四个工程施工历时两、三年，而对外均是以沈亮的名义进行，无论是与发包人洽谈承揽工程，还是工程施工中合伙人涉及的多项事务，亦或与发包人结算、支付工程款，均是由沈亮主导，对此王利宝并未尽到应尽的注意义务，即及时签订书面协议明确和固定双方之间的权利、义务关系。从双方录音内容整体看，沈亮“一会答应给王利宝30几万，一会又说给10万块好了”，前后表述不一，同时双方为如何分配利润发生冲突，以致报警处理，这些事实亦能间接印证双方就如何分配利润并没有达成一致意见。否则，双方完全可以书面的形式签订协议进行固定，而王利宝也不会在此后一年多的时间内数次对双方之间的电话私自进行录音，并以此作为证据进行诉讼。故在没有书面协议的情况下，王利宝欲主张与沈亮存在对工程利润各半分成的约定，应提供充分的证据证明，否则应承担举证不能的后果。第三，从王利宝提交的录音资料的内容来看尚不能认定双方已经就工程利润各半分成达成一致意见。本案中，虽然沈亮在录音中陈述“算30万好了，我老王这里少算了，2万算不清了。减30万，不对，应该除2，你拿走了30万，一人应该38万利润。”“一共76万多点，一除二呀。767000除以2呀…”，但按照沈亮的解释，其本意就是跟王利宝讲明工程利润只有七十几万，分给王利宝三十几万已经占一半，目的是让王利宝不再继续闹事，并不是承诺将涉案工程经清算后利润分一半给王利宝。考虑到双方为如何分配利润发生矛盾后，王利宝带人到沈亮施工工地上为追讨利润款双方发生冲突，在此情况下，沈亮为息事宁人，不影响工程施工，承诺给王利宝三十几万元，沈亮的解释亦具有一定的合理性。且在录音对话中最后部分沈亮也陈述“你这10万块好了，不要烦了。”“10万块差不多了…”等内容，表明在双方的对话内容中仅从形式上看沈亮的意见也是不确定，亦不能得出双方已经协商一致将案涉工程利润各半分成的结论。因此，本案中王利宝没有充分证据证明就案涉工程利润其与沈亮存有各半分成的约定，故王利宝要求分享案涉工程一半的利润，本院不予支持。一、二审法院认定事实错误，本院予以纠正。（二）如上所述，从在案证据分析，王利宝与沈亮就案涉工程存在合伙承揽的关系，但就合伙利润如何分配，双方没有明确约定。案涉四个工程已经全部竣工并移交，工程款也已结算到位，王利宝作为合伙人有权要求分配合伙利润，对于双方合伙利润及分配比例本院认定如下：第一，关于合伙利润数额问题。一、二审法院根据查明的事实认定案涉四个工程的工程总价款为11780111元，费用支出为8821485元，合伙利润应为2958626元。对此，沈亮存有异议，认为还应扣减给蔡夏冬别墅装修以及其他劳务费用合计181万元，但对该主张沈亮仅在一审中提供了蔡夏冬的个人证言，没有其他证据相印证，其证言既不能证明沈亮为上述事务实际支付了181万元，也不能证明支付的款项系承揽案涉工程必然发生的成本，故本院对沈亮的该项主张不予采纳。一、二审法院认定沈亮与王利宝就案涉工程的合伙利润为2958626元并无不当。第二，关于双方分配比例具体如何确定的问题。因双方对利润分配无书面约定，且录音资料亦不能充分证明双方存在各半分成的约定，根据个人合伙分配的基本原则以及考虑本案实际情况，本案中对沈亮与王利宝合伙利润的分配应当依据各自出资比例为基础依据综合确定。案涉四个工程由沈亮主导施工，除前述本院认定的王利宝对案涉工程出资178284元外，其余垫资均是由沈亮支付。案涉四个工程中除苏州市吴江区盛泽镇金城商业中心的景观工程单包人工外，其他三个工程均有景观工程和绿化工程，而绿化工程均为双包材料和人工，从施工惯例上讲，包工包料工程对施工方均需要一定量的垫资。且从案涉工程的工程款支付进度时间来看，四个工程的工程款都是在每项工程完工后经过一段期间才开始逐渐分批支付，在此情况下，施工方需要量更大的垫资。王利宝在庭审中陈述也自认案涉工程至少需要20-30%的垫资款，案涉四个工程的总价款为11780111元，因此即使按王利宝的观点，案涉四个工程需要至少垫资200万元。王利宝辩称案涉四个工程工程款系滚动支付，无需大量垫资，30万元即可完成全部垫资，没有提供相关证据予以佐证，对其主张本院不予支持。因王利宝为案涉工程仅出资178284元，沈亮投资了其余的垫资款，考虑到沈亮亦未能充分举证证明其垫资的具体数额，本院以王利宝自认的案涉工程所需的全部垫资款数额为基础，综合考量王利宝参与工程管理、协调等因素，酌定王利宝享有案涉合伙利润20%的份额。即沈亮应支付王利宝591725元（2958626元×20%）。综上所述，沈亮的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国合同法》第六条规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终3862号、江苏省苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初8370号民事判决；二、沈亮于本判决生效后十日内给付王利宝合伙利润591725元及相应的利息损失（以591725元为基数，自2017年7月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19478元，由王利宝负担13051元，由沈亮负担6427元；二审案件受理费19478元，由沈亮负担7791元，由王利宝负担11687元本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 潘 宾审判员 杨 雷二〇二一年一月十四日书记员 张敏慧