广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤19刑终24号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏祥权，男，1971年12月15日出生，身份证号码：432************618，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省武冈市**************。因本案于2019年3月26日被羁押并刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年10月30日被东莞市公安局取保候审，2019年12月4日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，于2019年12月13日被东莞市第一人民法院取保候审，2021年1月11日被东莞市*********住。辩护人李道龙，广东泽声律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人夏祥权犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2019）粤1971刑初5651号刑事判决。原审被告人夏祥权对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人夏祥权，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年7月份开始，被告人夏祥权到被害人万某在东莞市道滘镇大岭丫村细氹市*经营的万福饮料批发部，并介绍一名微信昵称为“佛山市百威啤酒办事处”男子（另案处理）给万某认识，夏祥权等人对万某谎称大量订购百威啤酒可以争取获得百威啤酒经销商资格。万某信以为真就从2017年7、8、9月份转账给夏祥权订购百威啤酒等货物，夏祥权收了货款后在东莞市********刘某经营的和兴副食购销部、哈尔滨啤酒公司东莞分公司业务员黄某等处订购少量啤酒饮料，以夏祥权无营业执照放太多货会被工商查处等理由拖欠万订购的啤酒饮料。2017年10月2日，夏祥权关闭其位于东莞市**********巷8号经营的正旺饮料批发部并逃匿。至案发，万某被夏祥权诈骗订购啤酒饮料货款共计688522元。夏祥权拖欠和兴副食购销部货款2050元，拖欠黄某货款5400元。2019年3月26日16时10分，公安机关在贵州省道真仡佬族苗族自治县*真中学新校区后门一民房内将夏祥权抓获归案。另查明，东莞市人民医院于2019年10月28日出具诊断证明书，诊断夏祥权1.肾功能不全；2.心功能不全（Ⅲ级）；3.肺部感染;4.胸腔积液;5.肝内实性占位;肝血管瘤可能;6.二尖瓣反流（轻度）;7.低蛋白血症;8.高同型半胱氨酸血症。该院出具了病危通知书。原审判决认定上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为被告人夏祥权无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。根据被告人夏祥权的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人夏祥权犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人夏祥权退赔被害人万某人民币688522元；退赔被害人刘某人民币2050元；退赔被害人黄某人民币5400元。限于本判决生效后30日内支付完毕。上诉人夏祥权以及辩护人提出：1.上诉人夏祥权的行为不构成诈骗罪。首先，现有证据不足以证实上诉人夏祥权具有非法占有的目的；现有证据不足以证实涉案金额为688522元。2.一审判决上诉人夏祥权退赔拖欠刘某和黄某的货款错误。经审理查明，2017年7月份，上诉人夏祥权介绍一名微信昵称为“佛山市百威啤酒办事处”男子（另案处理）给万某认识，夏祥权等人对万某称大量订购百威啤酒可以争取获得百威啤酒经销商资格。万某从2017年7月至2017年10月初多次转账给夏祥权订购百威啤酒等货物，期间，夏祥权等人还以预先付款可得到优惠进价为由继续让万某转款给夏祥权。夏祥权收了货款后在东莞市********刘某经营的和兴副食购销部、哈尔滨啤酒公司东莞分公司业务员黄某等处订购少量啤酒饮料，夏祥权以无营业执照放太多货会被工商查处等理由拖欠万订购的啤酒饮料。2017年10月2日，夏祥权关闭其位于东莞市**********巷8号经营的正旺饮料批发部并逃匿。至案发，万某被夏祥权诈骗订购啤酒饮料货款共计641962元。夏祥权拖欠和兴副食购销部货款2050元，拖欠黄某货款5400元。2019年3月26日16时10分，公安机关在贵州省道真仡佬族苗族自治县*真中学新校区后门一民房内将夏祥权抓获归案。另查明，东莞市人民医院于2019年10月28日出具诊断证明书，诊断夏祥权1.肾功能不全；2.心功能不全（Ⅲ级）；3.肺部感染;4.胸腔积液;5.肝内实性占位;肝血管瘤可能;6.二尖瓣反流（轻度）;7.低蛋白血症;8.高同型半胱氨酸血症。该院出具了病危通知书。上述事实，有经原审法庭质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过等书证，刘某等证人的证言，被害人万某的陈述，上诉人夏祥权的供述与辩解等证据予以证实。部分证据摘录如下：1.统计单：被害人万某提供其自己统计夏欠其货物的情况，金额共计641962元。2.被害人万某的陈述：我和夏祥权是2017年3月22日签订的协议，协议约定我在夏祥权处订购货物的相关权利和义务，我们开始合作以后，三到六月份我的订货量都比较小，夏祥权都能按时付货。七月份开始，夏祥权介绍了—个号称“百威老总”的男子给我认识，他们两个都建议我争取百威啤酒的代理商，但是“百威老总”提出我要加大百威啤酒的订货量才有机会获得代理商资格，于是我自七月份开始加大了百威啤酒的订货量，也就是从七月份开始，夏祥权就出现了出货不及时，扣押货款的情况，接下来的8、9月份都有这样的情况，期间，夏祥权等人还以预先付款可得到优惠进价为由继续让我转款给夏祥权，夏祥权卖给我的百威啤酒也低于市场价，夏祥权等人让我去百威公司签合同，但却以各种借口拖时间，一直未能签订。夏祥权拖欠我货物明细为：百威啤酒拖欠情况为:七月份800箱，单价52元每箱，共计41600元;八月份1800箱，单价52元每箱，共计93600元;九月份1648箱，单价52元每箱，共计85696元。百威罐装啤酒拖欠情况为：七月份470箱，单价86元每箱，共计40420元;八月份650箱，单价86元每箱，共计55900元;九月份600箱，单价86元，共51600元。百威高罐装啤酒拖欠情况为：九月份500箱，单价55元每箱，共27500元。金品百威啤酒拖欠情况为:九月份300箱，单价58元每箱，共17400元。之前夏祥权曾经和我说过他是哈尔滨啤酒的授权经销商，我之前也有在他那里订购哈尔滨啤酒，他也拖欠了我部分哈尔滨啤酒，哈尔滨啤酒（有奖的）拖欠情况为:七月份1500箱，单价40元每箱，共计60000元；九月份600箱，单价40元每箱，共24000元。哈尔滨啤酒拖欠情况为：七月份400箱，单价40元每箱，共计16000元；八月份500箱，单价40元每箱，共计20000元；九月份400箱，单价40元每箱，共16000元。王老吉饮料拖欠情况为:九月份1220箱，单价42元每箱，共计51240元。天地1号拖欠情况为:8月份140箱，单价137元每箱，共计19180元。金威啤酒拖欠情况:七月份金威320件，单价27元每件，共计8640元；九月份金威金纯500件，单价26元每件，共计13000元。欠啤酒空瓶未退款共996元。代理权押金20000元。2017年7月28日至2017年10月3日共银行转账了489630元给夏祥权。我用微信共转了598493元给微信号为金威啤酒的男子（夏祥权）。还有40万元是现金给夏的。我转给夏祥权的钱主要用于购买百威啤酒以取得代理权，还有购买金威、哈尔滨、王老吉、天地一号，因为我找不到这些货而且夏比市面价便宜，他的定货价格我不是很清楚，给我的价格是低于市场价。每次都是夏送到我店里，没有交接手续，有两次是我到“和兴”批发铺去拉的货。金威、哈尔滨、王老吉、天地一号不涉及代理权的问题，夏说我没有营业执照，怕给工商局查，所以每次只拉一点货给我。我与微信昵称“佛山啤酒办事处”的男子聊天的记录是夏用我手机发的，内容为向对方订百威啤酒，争取总代理资格，要求每个月订6000箱。辨认笔录：万某辨认出夏祥权就是对其实施诈骗的男子。辨认手机载图照片：辨认出被称为“百威啤酒”老总的微信号信息；辨认出万某微信号信息。关于上诉人夏祥权以及辩护人所提的意见，经查：1.首先，夏祥权伙同他人向万某谎称大量订购百威啤酒可以获得百威啤酒经销商资格，使万某陷入错误认识从2017年7月开始增加订单，在2017年7月至2017年10月初多次转账给夏祥权订购百威啤酒等货物，期间，夏祥权等人还以预先付款可得到百威啤酒优惠进价为由继续让万某转款给夏祥权。夏祥权收到货款后并未从百威公司取货，而是从他处订购少量货物再转卖给万某，并以各种理由扣押货款且转卖给万某的百威啤酒低于夏祥权进货价，目的是使万某维持错误认识进而继续转账给夏祥权。另，夏祥权在此之前很早便经营啤酒饮料批发业务，期间万某转账给夏祥权累计如此大金额的货款，夏祥权却从不让万某签收送货单等凭证，也不做任何交易记录，不符合常理。其次，万某统计的夏祥权欠货记录单虽是自己制作，结合夏祥权也供述挪用万某部分货款以及刘某、黄某等证人证言，印证了夏祥权确实只是订购少量货物转卖给万某的事实。2017年7月至2017年10月初期间，万某多次转款给夏祥权订购货物，累计数额巨大，夏祥权却无法提供自己进货的其他渠道以及订购量多少。万某统计的夏祥权欠货记录单可信度较高。再者，夏祥权在收取万某60多万的货款后，只交付了极少部分货物后，于2017年10月初突然失踪，进一步印证其具有非法占有万某货款的故意。2.关于诈骗金额的问题，2017年7月至2017年10月初期间，夏祥权收到万某货款累计金额巨大，夏祥权却无法提供送货记录以及从未让万某签收送货凭证，于常理不符。相反，根据万某记录的夏祥权送货情况，统计出夏祥权案发期间共拖欠万某货款641962元，一审根据万某的陈述认定诈骗金额为688522元，综合全案证据，按照万某的原始记录本记载的数据（共计641962元）更为准确，该部分事实本院予以纠正。3.夏祥权系拖欠刘某和黄某的货款，一审对上述货款责令夏祥权退赔不当，辩护人所提意见合理部分，本院予以采纳。本院认为，上诉人夏祥权以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人夏祥权以及辩护人所提的意见，合理部分本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，惟认定诈骗被害人万某的数额不准确、判决责令上诉人夏祥权退赔刘某和黄某的货款不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初5651号刑事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初5651号刑事判决第二项。三、责令上诉人夏祥权退赔被害人万某人民币641962元。（限于本判决生效后30日内支付完毕。）本判决为终审判决。审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二一年一月二十二日书记员  卢颖聪