贵州省安顺市平坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0403民初3476号 原告：贵州宏华中鑫建设工程有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区胶泥坝村紫云路****，经营场所：贵州省安顺市普定县福达汽车城。统一社会信用代码：91520402MA6HYCAM50。 法定代表人：邱正华，职务：董事长。 委托诉讼代理人：杨昌武（曾用名杨洋），男，1964年5月31日生，汉族，大专文化，贵州省安顺市西秀区人，户籍所在地贵州省安顺市西秀区，，住贵州省安顺市西秀区系。代理权限：一般授权代理。 被告：贵州贵安龙湖房地产开发有限公司，，住所：贵州省安顺市平坝区安平办事处天马路观音山下）。统一社会信用代码：915204210760008832。 法定代表人：刘治华，职务：总经理。 被告：刘治华，男，1967年8月31日生，汉族，重庆市璧山区人，户籍所在地重庆市璧山区，现住贵州省贵阳市南明区。 二被告共同委托的诉讼代理人：孙祖阳，贵州序引律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告贵州宏华中鑫建设工程有限公司诉与被告贵州贵安龙湖房地产开发有限公司、刘治华合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法由审判员刘炳文适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告贵州宏华中鑫建设工程有限公司、被告贵州贵安龙湖房地产开发有限公司、刘治华均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告贵州宏华中鑫建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令二被告返还原告借款本金伍拾万元（￥：500,000.00元）；二、请求判令二被告自2020年10月16日起至借款本款本金履行完毕时止以借款本金为基数按照当期一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍计付逾期利息；三、请求判令二被告承担本案的保函费、保全费、诉讼费等费用。 事实和理由：2020年5月29日，原被告签订《合同协议书》，约定：原告承接被告发包位于安顺市平坝区侧（平坝区社保局旁）“铂金城一期、二期”建设工程，七：经发包人（被告）与承包人（原告）友好协商一致达成如下约定（一）乙方（原告）应向甲方（被告）支付借款500万元，乙方进场10个工作日内支付200万元，余款300万元在25日内支付完毕。甲方承诺在本项目取得预售许可证后的销售款中必须无条件优先全额归还乙方该500万元借款。（二）、（四）对于本项目甲方必须在两个月内取得预售许可证。原被告签订合同后，被告通知原告进场，2020年6月12日原告通过开立在中国工商银行的银行账户分两次每次支付壹拾万元（￥：100000.00元）至被告刘治华银行账户，2020年6月13日原告通过开立在中国工商银行的银行账户支付壹拾万元（￥：100000.00元）至被告刘治华银行账户，2020年6月15日，原告通过开立在中国工商银行的银行账户支付贰拾万元（￥：200000.00元）至被告刘治华银行账户。至此，原告已基于与被告达成的借贷合意，向其实际履行出借伍拾万元的借款。被告未在合同约定的两个月期限内取得案涉建设项目的预售许可证，不能按时返还原告向其出借的借款，原告对其借款偿还能力产生了严重担忧。截止2020年10月16日，被告仍未取得案涉建设项目的预售许可证，对原告返还借款的请求总是采取拖延、逃避的方式不予回复。为维护原告合法利益，根据《合同法》、《民事诉讼法》等法律规定，原告特向贵院提起如前诉请，望贵院判如所请。 被告贵州贵安龙湖房地产开发有限公司、刘治华辩称，第一，原告与答辩人间不存在借款合同关系，答辩人依法不负有还款义务。原告与第一答辩人与2020年5月29日签订《合同协议书》，该协议书中虽然约定：原告向第一答辩人提供借款500万元，但该约定仅仅是其中一条约定，而该约定是双方为了合作实施“铂金城一期、二期工程”施工而达成的条件。由此可见，第一答辩人与被答辩人之间的法律关系应是名为借款，实为合伙。因此，答辩人依法不负有还款义务。被答辩人将50万元汇入第二答辩人银行账户，是其认为第二答辩人系第一答辩人的法定代表人，才为之。第二答辩人与被答辩人之间不存在任何法律关系，同样依法不负有还款义务。故，被答辩人将第二答辩人列为被告，属被告主体不适格。第二，因被答辩人未按照《合同协议书》履行垫资（提供借款）义务，造成第一答辩人的损失。第一答辩人将依法提起诉讼，具体事实理由，将在该诉讼中具体阐述。 综上，二答辩人请求人民法院依法判决驳回被答辩人对第一被告的诉讼请求，以及请求裁定驳回被答辩人对第二答辩人的起诉。 被告贵州贵安龙湖房地产开发有限公司在审理过程中提出反诉，后撤回反诉。 原告向本院举证《合同协议书》、付款凭证，其证明目的为：前期我公司与被告之前确实有合作意向，确实签订了合同，因为很多原因造成了双方不能合作，还在协商。凭证，证明钱是因为朋友之间的关系打入了刘治华个人账户。被告对该证据的三性无异议，但是认为达不到原告的证明目的。 被告向本院提交如下证据： 证据1，被告公司营业执照副本、法定代表人身份证明及身份证，证明被告诉讼主体及其法定代表人身份信息。 证据2，被告公司房开企业资质证书、企业投资项目、备案证明、安市住建函【2014】145号、平发改字【2014】165号、平发改字【2014】166号、平发改字【2014】170号文件、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，证明被告依法取得涉案项目开发建设权、施工许可权。 证据3，合同协议书，证明被告与原告合作开发建设“铂金城一期、二期”建设工程事实，以及各方权利义务。 原告质证认为，平发改字【2014】165号，工程造成停工要重新备案，该份证据已过期，需要重新报审。建设用地规划许可证，在建设工程项目过程当中，由于造成停工或烂尾，要重新备案，是否已报批。刘治华是被告公司法人不持异议，他既然是法人，他讲钱进入刘治华个人账户就是进入公司账户，这一说法我不同意。其他被告所举的证据不持异议。对此被告认为备案证明项目已经重新备案。 经审理查明： 合同签订部分的事实 2020年5月29日，原告贵州宏华中鑫建设工程有限公司为乙方与被告贵州贵安龙湖房地产开发有限公司为甲方签订《合同协议书》，原告承接被告发包位于安顺市平坝区侧（平坝区社保局旁）的“铂金城一期、二期”建设工程，工程内容：约25万平方（以实际方量为准）。合同第一条至第七条约定：工程概况、承包范围、合同工期、工期要求、质量标准、签约合同价、保证金与工程款支付等内容。 合同第三条“合同工期”约定：合同工期计划开工日期：（准确时间以发包人书面通知为准）；计划竣工日期：（准确时间以正式开工日期推算）。 合同第七条“保证金与工程款支付特别约定”约定：经发包人与承包人友好协商一致达成如下约定：（一）乙方应向甲方支付借款金人民币500万元，乙方进场10个工作日内支付200万元，余款300万元在25日内支付完毕。如不支付视为乙方违约。甲方承诺在本项目取得预售许可证后的销售款中必须无条件优先全额归还乙方该500万元借款。（二）对于本项目甲方必须在两个月内取得预售许可证，以后的销售进账款，应以甲方名义开设共管销售账户，乙方有权保管该账户的银行预留印鉴章以及在本项目派遣一名财会人员。（三）对于本项目的销售所得款（包含签订正式《商品房买卖合同》后购房人支付的部分或全部房款、车位款、租赁款，订金款等。），在按约定优先返还乙方借款金后，按照甲方30%、乙方70%的比例分配。即：预留70%的销售款保障乙方的工程款，剩余30%由甲方支配。（四）本项目甲方必须两个月内取得预售许可证开始销售，乙方按月向甲方报工程施工进度，甲方按月向乙方支付已完成进度产值工程款70%，如本项目当月销售不佳导致无销售款或预留的70%销售款不足以支付约定的工程进度款，不足部分累计到下月有销售款时一并支付，以此类推，乙方不能停工。（五）鉴于乙方进场前本项目已经存在部分已完成工程产值，甲乙双方一致同意，乙方对于本项目工程质量保修金为3%，该款在各参建单位出具本项目综合验收报告之日起满一年后的30日内全额退付给乙方。对乙方进场前已完成的工程部分，乙方不承担任何质保责任。（六）本项目工程结算款按以下方式支付：1、在本项目达到主体验收时，以参建单位在项目主体验收报告上盖章之日为节点，甲方应向乙方支付工程款至乙方完成总产值的85%。2、在本项目达到主体骏工验收条件时，乙方书面通知甲方，甲方必须配合相关部门进行验收，如甲方接到乙方通知后没有积极配合验收，视为甲方责任。甲方应向乙方支付工程款至乙方完成总产值的90%。3、在本项目竣工验收、移交资料及项目决算后的三个月内，甲方应向乙方支付扣除质保金3%之外的全部工程款。4、特别说明：乙方进场前由原施工单位完成的工程产值不计入乙方的完成总产值。因四证已办理完毕，为了项目顺利实施，减轻甲乙双方资金压力，尽快完善办理预售许可证，现在乙方进场施工继续使用原有班组及贵州建工集团三公司资质。如果甲方借款乙方500万元只用一个月时间，本项目工程单价按贵州2016建筑安装定额计价不上浮结算，甲方按资金占用费支付乙方。如果甲方借用乙方1,000万元资金用于二期项目，按照贵州省2016年定额上浮3%结算。如果甲方不借用乙方1,000万元资金，按照贵州省2016年定额不上浮不下浮结算。二期工程乙方需要垫资贰万平方米（20000平方米），甲方支付乙方工程款。5、甲方必要保证在甲方发包竞争后确定的同等条件下乙方一二期有25万平方米的建设施工，如果因为甲方因素造成二期工程不能让乙方施工，甲方应补偿乙方未能完成项目的经济损失。 合同第八条约定：承包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对所有工程缺陷承担维修责任。 合同履行部分的事实 合同签订后，2020年6月1日，被告向原告下达书面开工通知，原告收到通知后，于2020年6月4日组织开工仪式，并于2020年6月12日、13日、15日分四笔向被告公司法定代表人刘治华个人账户转账支付50万元。此后再未付过剩余款项。也未实际组织施工。 同时查明：双方签订的案涉合同未经过招投标程序，也未将案涉合同进行过备案。 上述事实有原、被告的法庭陈述及举证，在卷佐证，且经庭审质证，可以采信。 本院认为，本案的诉争焦点是：1、双方签订的案涉合同如何定性和规制的问题；2、原告诉请有无事实和法律依据。 原告所诉请的内容为返还借款50万元，在其诉状中表述为本案二被告所借，要求二被告偿还。原告出庭代理人则认为是第二被告刘治华个人所借，二者说法存在矛盾；对此，二被告的答辩是：该50万元为原告垫资500万元中的部分款项，双方之间不存在借款关系，二被告不负有偿还借款的义务。原告所举证的《合同协议书》内容表明，双方因原告承接被告发包位于安顺市平坝区侧（平坝区社保局旁）的“铂金城一期、二期”建设工程而产生合同关系，在此合同关系中，双方约定各自的合同权利义务均指向该项工程。《合同协议书》第七条涉及到的“借款”、“还款”字样所处的语境，被列入保证金项下，并且“还款”条件设定为“本项目取得预售许可证后的销售款中……优先支付”，事关“借款”、“还款”的约定均与工程承包有关，此外原告亦认可与二被告之间没有借据或借款合同、协议等其他债权文书存在，在此情况下，本院采信被告关于“原告向被告支付50万元是其履行垫资义务”的说法，本案应识别为建设工程承包合同关系，应受相关法律规制，因原告只是主张“借款”，被告也已撤回反诉，依据不告不理原则，本案不处理二者之间的建设工程承包合同关系；原告出庭代理人认为原告只与被告刘治华之间有借款关系的主张，与原告在诉状中二被告欠其“借款”的主张存在矛盾，原告诉请主张的“借款”事实与本院查明的法律事实不符，双方不存在借款法律关系，原告以此主张二被告偿还借款的要求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告贵州宏华中鑫建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费8,800元，减半收取4,400元，由原告贵州宏华中鑫建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费8,800元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 审判员  刘炳文 二〇二一年一月十一日 法官助理孙婷婷 书记员张丁勇