江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣01刑终554号原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）周桂会，男，1971年6月4日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地浙江省临海市。2018年2月1日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。2019年8月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人程洪金，江西民信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏志成，男，1988年7月14日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省南昌市新建区。2017年2月21日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，刑期至2019年8月19日止。2019年8月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人张梦凡、崔哲嫒，北京市中银（南昌）律师事务所律师。原审被告人刘新，男，1991年4月15日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌县。2016年5月5日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，2019年9月10日刑满释放。2019年9月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人周名水，男，1989年5月24日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市新建区，现住南昌市红谷滩新区。2017年2月21日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，刑期至2017年8月19日止。2019年9月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人谢威，男，1990年11月24日出生于江西省吉安县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江西省吉安市吉州区。2017年2月21日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元，刑期至2017年3月19日止。2019年9月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人黄欢，男，1989年2月15日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省安义县。2016年5月5日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。2019年8月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。江西省南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人周桂会、夏志成犯集资诈骗罪，刘新、周名水、谢威、黄欢犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月7日作出（2019）赣0103刑初347号刑事判决。原审被告人周桂会、夏志成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南昌市人民检察院指派检察官贺小亮出庭履行职务，上诉人周桂会及其辩护人程洪金，上诉人夏志成及其辩护人张梦凡、崔哲嫒到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年9月，周某（另案处理）等人在本市西湖区成立了江西盛烨玉业有限公司（下称：江西盛烨）；由周某担任公司法定代表人，负责公司的总体运作；由被告人夏志成担任该公司财务总监，负责管理财务等事项；被告人周桂会则负责公司外围联系工作，并伪装成集资参与人出现在公司鼓动他人参与集资。周某等人对外谎称甘肃盛烨玉业有限公司（下称：甘肃盛烨，未登记注册）是江西盛烨的总公司，甘肃盛烨在甘肃省肃南裕固族自治县承包了阿尔金山玉山矿的开采权，同时谎称江西盛烨与甘肃省肃南裕固族自治县堉钰矿业有限公司共同开采玉矿山等；并以开采玉矿缺少资金为由，在本市面向社会公众集资，许诺给予每6个月9%、7个月9%的不等的高额利息回报。周某与被告人夏志成、周桂会等人私下约定，除去公司业务团队的提成及日常开支外，三人处分余下集资款供个人使用。2013年8月，被告人刘新接受周某的委托并为其招聘集资业务团队，并在公司成立后担任该公司的业务总监，负责招聘、管理公司的业务团队等事项。2013年11月左右，被告人周名水到江西盛烨应聘参与集资，并担任业务经理，负责管理其团队下的业务员。2014年3月左右，被告人谢威经周名水介绍到江西盛烨应聘成为业务员参与集资。2014年4月左右，被告人黄欢经刘新招聘到江西盛烨应聘成为业务员参与集资。至2014年12月，周某等人不再继续归还本息并关闭公司离开。经司法审计，2013年12月至2014年12月期间，周某和被告人周桂会、夏志成等人面向社会公众225人（已报案人数）募集资金达1961.8万元，造成被害人直接经济损失达1817.0554万元（详见附表）；被告人刘新及其管理下的业务团队成员总计面向社会公众118人募集资金达882.8万元，造成被害人直接经济损失达834.6175万元；被告人周名水及其管理下的业务员总计面向社会公众41人募集资金达361.8万元，造成被害人直接经济损失达337.72万元；被告人谢威面向社会公众11人募集资金达142.8万元，造成被害人直接经济损失达129.1855万元；被告人黄欢面向社会公众15人募集资金达105万元，造成被害人直接经济损失达99.294万元。2019年8月14日，被告人周桂会因另案在江西未成年人管教所服刑被侦查人员押解带回归案；同年8月19日，被告人夏志成因另案在江西省赣江监狱刑满释放被侦查人员押解带回归案；同年8月30日，被告人黄欢在南昌西火车站出站口北广场被民警抓获归案；同年9月8日，被告人谢威在云南省昆明火车南站广场向巡逻民警自动投案；同年9月10日，被告人刘新因另案在江苏省龙潭监狱刑满释放被侦查人员押解带回归案；同年9月24日，被告人周名水在高速公路南昌南收费站被执勤民警抓获归案。另查明，案发后被告人谢威委托其家属主动退缴了3.5万元赃款。2018年2月1日，被告人周桂会因犯非法吸收公众存款罪江西省吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑七年（刑期自2017年1月6日起至2024年1月5日止），并处罚金人民币30万元。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、到案经过、归案说明、抓获经过、寄押证明,证实本案案发及被告人到案情况。2.张掖市市场监督管理局出具的证明、肃南裕固自治县自然资源局出具的证明、内资企业基本信息、江西盛烨玉业有限公司企业信息、江西盛烨玉业有限公司宣传材料、江西盛烨玉业有限公司还款表、夏志成的劳动合同、南昌市不动产登记信息查询结果单，证实夏志成等人虚构事实，以江西盛烨为平台，向社会公众非法吸收公众存款。3.常住人口信息、刑事判决书、刑事裁定书，证实本案各被告人具有刑事责任能力及前科情况。4.魏某等人自书的江西盛烨玉业有限公司退还部分投资人款项名单、夏志成名下交通银行银行卡交易记录、银行进账单等书证，证实江西盛烨玉业非法融资后向部分被害人退还部分投资款款以及夏志成名下的个人银行卡交易的情况。5.证人田某、齐某、李某、鄢某、邓某等人的证言，证实江西盛烨以高息为诱饵，向公众非法吸收公众存款。6.被害人芦某、魏某、黄某、葛某、胡某、赵某等人的陈述、报案笔录及相关转账凭证、借款合同、收款收据等，证实被害人卢水莲等人投资江西盛烨的具体情况。7.被告人夏志成、刘新、周名水、谢威、黄欢、周桂会的供述与辩解，证实被告人刘新、周名水、谢威、黄欢对起诉书指控的非法吸收公众存款的犯罪事实供认不讳，夏志成与周桂会、周某非法向公众吸收存款，除去开支后剩余部分由三人分掉。8.同案人周某的供述与辩解，证实夏志成与周桂会、周某通过江西盛烨向公众吸收资金，除去开支后由三人按比例分掉。9.夏志成、刘新、谢威、黄欢、周某、田某、齐某、鄢某等人的辨认笔录，证实夏志成等人辨认有关人员的情况。10.司法会计鉴定意见书，证实经司法鉴定，江西盛烨非法吸收公众存款及造成被害人直接经济损失的具体数额。原审法院认为，被告人周桂会、夏志成伙同他人，以非法占有为目的，使用诈骗的方法向社会公众进行非法集资，共计向225人非法集资1817.0554万元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人刘新、周名水、谢威、黄欢伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会公众（其中大部分为老年人）吸收公众存款，其中被告人刘新非法向118名被害人吸收公众存款共计人民币882.8万元，造成被害人直接经济损失人民币834.6175万元，被告人周名水非法向41名被害人吸收公众存款共计人民币361.8万元，造成被害人直接经济损失人民币337.72万元，被告人谢威非法向11名被害人吸收公众存款共计人民币142.8万元，造成被害人直接经济损失人民币129.1855万元，被告人黄欢非法向15名被害人吸收公众存款共计人民币105万元，造成被害人直接经济损失人民币99.294万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人周桂会曾因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，依法实行数罪并罚。被告人刘新作为江西盛烨的集资业务团队负责人，负责招聘、管理该公司的集资业务团队，被告人周名水作为江西盛烨集资业务团队的业务经理，负责管理其集资业务团队的业务员，二人在非法吸收公众存款共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照其组织、参与的全部犯罪处罚；被告人谢威、黄欢在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对被告人谢威、黄欢予以减轻处罚。被告人刘新、周名水、黄欢到案后如实供述其所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人谢威主动向公安机关投案，如实供述其所犯罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人谢威案发后主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。各被告人所实施的犯罪对象大部分是老年人，酌情从重处罚。公诉机关对被告人刘新、周名水、谢威、黄欢的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周桂会犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元;原犯非法吸收公众存款，判处有期徒刑七年，并处罚金人民三十万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人夏志成犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人刘新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人周名水犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人谢威犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人黄欢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。七、对被告人谢威所退赃款人民币共计三万五千元依法予以没收，按比例返还给各被害人；继续追缴各被告人的违法所得，按比例返还给各被害人；同时，责令被告人周桂会、夏志成、刘新、周名水、谢威、黄欢按其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失退赔给各被害人。上诉人周桂会提出，其未参与涉案公司的非法集资行为，原审判决认定的事实错误，据以定罪的全部证据均是虚假的，其行为不构成犯罪。其辩护人提出，一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人周桂会的行为不构成犯罪。理由如下：1.周桂会不是江西盛烨公司股东，也不是公司其他负责人，没有担任公司任何职务，未参与公司经营管理，没有非法占有的主观目的并实施诈骗的行为。2.仅有周某、夏志成的供述不足以直接认定周桂会系公司的实际管理人。上诉人夏志成上诉提出，1.其在江西盛烨公司中的职位不等同于其事实了集资诈骗的行为，应结合其具体行为及主观目的来认定其行为是否构成集资诈骗罪，其作为财务总监，仅对客户投入的资金有管理权限而无支配权，其并不存在骗取集资款的行为。2.原审判决认定其具有非法占有的主观故意，证据不足。其对甘肃玉矿山项目是否为虚构的并不知情，也未参与该项目的设计、运营及其他有关事项，仅有周某的供述不能认定其明知该项目是虚假的，其主观上无非法占有的目的，应当以非法吸收公众存款罪定罪量刑。3.原审判决未认定其具有自首、从犯情节属事实认定错误，其仅对行为性质提出了辩解，不影响自首的成立，在共同犯罪中作用较周桂会、周某小，应认定其为从犯。在本院审理期间，上诉人夏志成表示自愿认罪认罚，并签字具结，其亲属代为退缴了部分违法所得人民币80,000元。其辩护人提出，1.上诉人夏志成在本案中的作用明显小于周某、周桂会，应认定其为从犯，依法对其减轻处罚。2.夏志成在本案中的量刑情节明显区别于周某、周桂会，应根据其犯罪事实、情节轻重、主观恶性大小、认罪认罚、退赃等情节依法从轻处罚。3.认罪认罚与退赃系两个独立的量刑情节，应依法并用，检察机关在未认定夏志成系从犯的情况下，提出有期徒刑十三年，并处罚金五十万元的量刑建议适当，人民法院一般应予采纳。南昌市人民检察院出庭检察官提出以下意见，1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。2.鉴于上诉人夏志成二审期间自愿认罪认罚，其家属代为退缴了80,000元违法所得，建议二审法院对其改判有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的证据予以确认。根据查明的事实及证据，针对出庭检察官的出庭意见、上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.上诉人周桂会、夏志成的行为是否构成集资诈骗罪的问题。经查，上诉人周桂会、夏志成在侦查阶段的供述，与周某的供述，原审被告人谢威的供述，证人田某的证言、被害人芦某、邹某等人的陈述相互印证，证明周桂会、夏志成均系江西盛烨公司股东，夏志成任公司财务总监，三人约定公司融资款除去开支后的剩余款项由其三人按约定比例分配。周桂会、夏志成明知成立周某成立江西盛烨公司的目的是以开采矿山为由对外进行非法集资，仍积极参与，共同负责，且夏志成负责公司财务，对公司的实际业务及收入来源应当明知，非法占有的主观目的明显。二上诉人的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚。2.上诉人夏志成是否具有从犯情节的问题。上诉人夏志成作为江西盛烨公司的股东之一并担任财务总监，负责公司财务，且合谋瓜分除去公司开支后的融资款项，在共同犯罪中起主要作用，应认定其为主犯。3.上诉人夏志成二审认罪认罚从宽幅度问题。被告人是否认罚应当结合退赃退赔等因素进行考量，认罪认罚的从宽幅度在不同的诉讼阶段也应予以区别。本案中，夏志成一审及本院二审提讯时始终不认罪，其从宽幅度与在一审时认罪认罚的从宽幅度及二审程序刚启动时即自愿认罪认罚的从宽幅度应有所区别。且本案系涉众型犯罪，社会影响重大，其与他人的犯罪行为给二百余名集资参与人造成一千八百余万元的巨额经济损失，其家属仅代为退缴了八万元违法所得仅为其行为造成的经济损失的0.4%，对其认罪认罚从宽的幅度应予酌减。出庭检察官所提的有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元的量刑建议，未听取受损失的集资参与人的意见，从宽幅度过大，法庭建议调整量刑建议后未予调整，本院依法作出判决。本院认为，上诉人周桂会、夏志成伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗的方法向社会公众进行非法集资，共计向225人非法集资1817.0554万元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。原审被告人刘新、周名水、谢威、黄欢伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会公众（其中大部分为老年人）吸收公众存款，其中刘新非法向118名被害人吸收公众存款共计人民币882.8万元，造成被害人直接经济损失人民币834.6175万元，周名水非法向41名被害人吸收公众存款共计人民币361.8万元，造成被害人直接经济损失人民币337.72万元，谢威非法向11名被害人吸收公众存款共计人民币142.8万元，造成被害人直接经济损失人民币129.1855万元，黄欢非法向15名被害人吸收公众存款共计人民币105万元，造成被害人直接经济损失人民币99.294万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。周桂会曾因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现漏罪的，依法实行数罪并罚。刘新作为江西盛烨的集资业务团队负责人，负责招聘、管理该公司的集资业务团队，周名水作为江西盛烨集资业务团队的业务经理，负责管理其集资业务团队的业务员，二人在非法吸收公众存款共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照其组织、参与的全部犯罪处罚；谢威、黄欢在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对谢威、黄欢予以减轻处罚。刘新、周名水、黄欢有坦白情节，依法可以从轻处罚。谢威具有自首情节，依法可以从轻处罚，案发后主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。本案犯罪对象大部分是老年人，对上诉人及原审被告人酌情从重处罚。上诉人夏志成在二审期间自愿认罪认罚，其亲属代为退缴了部分违法所得，依法对其从宽处理，但南昌市人民检察院的量刑建议从宽幅度过大，明显不当，本院予以调整，对出庭检察官的其他意见予以采纳。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。因上诉人夏志成二审期间自愿认罪认罚，依法对其量刑予以调整。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103刑初347号刑事判决第一、三、四、五、六、七项，即被告人周桂会犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元;原犯非法吸收公众存款，判处有期徒刑七年，并处罚金人民三十万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币八十万元。被告人刘新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十五万元。被告人周名水犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。被告人谢威犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人黄欢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。对被告人谢威所退赃款人民币共计三万五千元依法予以没收，按比例返还给各被害人；继续追缴各被告人的违法所得，按比例返还给各被害人；同时，责令被告人周桂会、夏志成、刘新、周名水、谢威、黄欢按其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失退赔给各被害人（各被害人的具体损失数额及名单详见附件）。二、撤销南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103刑初347号刑事判决第二项，即被告人夏志成犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。三、上诉人夏志成犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2033年8月18日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 潘 建审判员 殷国富审判员 叶 京二〇二一年一月十八日法官助理张延飞书记员李承宽