上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1678号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆银虎，男，1962年10月15日出生于江苏省海安县，汉族，大专文化，上海XX信息科技有限公司（以下简称XX公司）股东，户籍所在地江苏省海安县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人潘慧，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何正环，男，1986年9月4日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，XX公司股东，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。上诉人（原审被告人）杨帅，男，1990年1月8日出生于陕西省扶风县，汉族，大学文化，XX公司员工，户籍所在地陕西省扶风县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人王国强，上海昌鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶利钦，男，1993年7月4日出生于山东省海阳市，汉族，大专文化，XX公司员工，户籍所在地山东省海阳市，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人林丽芬，上海合勤律师事务所律师。原审被告人郑园，男，1989年10月11日出生于河南省正阳县，汉族，大学文化，XX公司股东，户籍所在地河南省正阳县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人郑园、陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦犯非法经营罪一案，于2020年10月22日作出（2019）沪0117刑初1947号刑事判决。原审被告人陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人何正环申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月至2019年2月期间，被告人郑园、陆银虎、何正环在经营XX公司期间，以本市普陀区XX路XX弄XX号XX室为办公地点，在未取得相关期货经营许可的情况下，吸引投资人至“信管家”“逸富”等网络交易平台上进行期货交易。被告人郑园系XX公司股东，负责管理业务员等，参与非法经营额共计1,590余万元；被告人陆银虎系XX公司股东，负责管理讲师等，参与非法经营额共计1,590余万元；被告人何正环系XX股东，负责管理公司日常事务等，参与非法经营额共计1,590余万元；被告人杨帅、叶利钦系XX公司讲师，参与非法经营额共计1,020余万元。2019年2月28日，被告人郑园、陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦被民警抓获。认定上述事实并经庭审质证的证据有：投资人沈某、林某、张某的陈述及相关交易明细、微信及QQ聊天记录，证人叶某、陈庚、李某的证言，2018年7月份开业至今所有客户资金折损表，2018年10月至2019年2月的每月业务数据总报表，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、清点记录，贺光辉光大银行卡、建设银行卡、郑园工商银行卡的交易明细，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《函》，公安机关出具的抓获经过及人口信息等。原审法院据此认为，被告人郑园、陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郑园、陆银虎、何正环在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨帅、叶利钦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均可减轻处罚。被告人郑园、陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦到案后基本如实供述了犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人郑园、陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦庭审中能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对被告人郑园犯非法经营罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二百万元；对被告人陆银虎犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元；对被告人何正环犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十万元；对被告人杨帅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；对被告人叶利钦犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的电脑等作案工具，予以没收；在案的人民币四十六万三千七百元，发还投资人；未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人陆银虎提出原判认定犯罪数额有误导致量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出陆银虎系从犯，且原判认定犯罪数额有误，请求二审法院对陆从轻处罚。上诉人杨帅提出原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人认为，杨并无非法经营的主观故意，且原判认定犯罪数额有误导致对杨量刑过重，请求二审法院对杨从轻处罚。上诉人叶利钦及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院对叶从轻处罚。本院审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人郑园、陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦犯非法经营罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦、原审被告人郑园违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。关于各名上诉人的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、本案犯罪金额是否有误经查，证人叶某的证言能够与郑园、何正环的供述相印证，证实叶某做资金折损表的原因是为了方便股东之间清算，且叶某作为公司唯一的财务人员负责各名员工的工资结算。叶某也详细解释了折损表里的各项内容来源，其中净入金系投资人总入金减总出金，该资金折损表的内容也能够与部分投资人的出入金相一致，原判据此认定郑园、陆银虎、何正环参与非法经营的数额无误，本院予以确认。杨帅、叶利钦作为公司的讲师轮流讲课，没有明确的对应客户，且提成收入也系根据公司营业额计算后均分，因此，原判根据在案业务数据总报表结合杨帅、叶利钦系共犯，认定杨帅、叶利钦参与非法经营的数额无误，本院亦予以确认。各名上诉人的上诉理由及各自辩护人的相关辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。二、陆银虎是否构成从犯经查，郑园、何正环的供述、证人叶某的证言均能证实郑园、陆银虎、何正环系XX公司股东，不仅预谋实施非法经营期货业务，其中陆银虎负责管理讲师等，并且获取公司分红，陆银虎对此并无异议。其行为在共同犯罪中起到主要作用，应认定为主犯。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。三、各名上诉人的量刑是否过重经查，上诉人陆银虎、何正环、杨帅、叶利钦、原审被告人郑园分工明确，利用网络寻找不特定投资人吸引投资，参与金额分别达1,500余万元和1,000余万元。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务数额在30万元以上的应予立案追诉。陆银虎等人非法经营期货业务，涉案金额已远超出立案追诉标准，且造成了投资人巨大的经济损失，原判认定陆银虎等人的行为属情节特别严重并无不当。根据法律规定，非法经营情节特别严重的应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原判根据各名上诉人存在如实供述、系从犯等从轻情节，结合各名上诉人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等，所处量刑并无不当。各名上诉人的上诉理由及各自辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人何正环撤回上诉。二、驳回上诉人陆银虎、杨帅、叶利钦的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇二一年一月二十九日书记员  陈 霄附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。