云南省通海县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0423刑初410号公诉机关云南省通海县人民检察院。被告人巩亚飞，男，1994年5月28日出生于甘肃省正宁县，汉族，初中文化，农业职业，家住陕西省咸阳市旬邑县。因本案，于2020年8月10日被通海县公安局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。辩护人雷蕾，云南名邦律师事务所律师。云南省通海县人民检察院以通检二部刑诉[2020]391号起诉书指控被告人巩亚飞犯非法经营罪一案，玉溪市中级人民法院于2020年12月15日指定本院管辖，本院于2020年12月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省通海县人民检察院指派检察官赵敏、书记员林迪出庭支持公诉，被告人巩亚飞及其辩护人雷蕾律师到庭参加了诉讼，现已审理终结。云南省通海县人民检察院指控：2020年8月9日21时许，被告人巩亚飞为牟取利益，在无烟草专卖品准运证及其它经营烟草专卖品合法手续的情况下，驾驶车牌号为鲁Ｑ×××**的东风天龙大货车在江川区附近，装载净重17920公斤的烟叶362包准备运输至山西省运城市，当日烟包装载完毕后，被通海县烟草专卖局工作人员查获。经通海县发展和改革局价格认证中心鉴定，17920公斤烟叶价值人民币648466.56元。针对上述指控，公诉机关列举了书证、证人证言、被告人的供述与辩解，鉴定意见等证据证实。据此，公诉机关认为被告人巩亚飞的行为已触犯刑律，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究其的刑事责任。同时，其具有《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款规定之情节，系从犯，并具有坦白情节，依法应从轻或减轻处罚。综上，建议对被告人巩亚飞在有期徒刑十个月至一年之间量刑。被告人巩亚飞当庭供述与指控事实一致，其的辩解意见是：其与信息部签订的是运输蔬菜的合同，到了装货地点发现是装运烟叶，在与对方交涉无果后才同意运输，请求法庭从轻处理，并宣告缓刑。辩护人雷蕾的意见是：1、对指控被告人巩亚飞构成非法经营罪无异议；2、在案的价格认证结论书不客观，不应作为定案依据。首先，价格认定结论书未能反映涉案烟叶是否有使用价值及划分标准；其次，认定基准日调拔价41.04元/公斤与涉案烟叶实际价值不符；综上，在案的“价格认定结论”只具有参考价值，不宜作定案证据；3、被告人巩亚飞系在等待装载烟叶的过程中被查获，属于意志以外的原因，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；4、被告人巩亚飞仅参与了非法经营烟草的运输环节，并非犯罪的组织、指挥者，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；5、被告人巩亚飞系受骗后才被动参与运输烟叶，也未实际获利，应与事前知情和实际获利区别看待；6、被告人巩亚飞系初犯，归案后能如实供述，属于坦白，且自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。综上，请求法庭综合考虑上述情节作出公正裁判。经查理查明：2020年8月9日21时许，被告人巩亚飞为牟取利益，在无烟草专卖品准运证及其它经营烟草专卖品合法手续的情况下，驾驶车牌号为鲁Ｑ×××**的东风天龙大货车在江川区附近，装载净重17920公斤的烟叶362包准备运至山西省运城市，当日烟包装载完毕后，被通海县烟草专卖局工作人员查获。经通海县发展和改革局价格认证中心鉴定，17920公斤烟叶价值人民币648466.56元。认定上述事实的证据如下：1、被告人巩亚飞在侦查阶段的供述与辩解，证实2020年8月8日，其在昆明找到运往山西运城的货(蔬菜)后，于8月9日晚，驾车到玉溪市江川区一山里装货。在装货时，其发现不是蔬菜而是烟包便与对方交涉但未果，后其同意装货，在装车即将完毕时被查获的事实经过等情况；2、证人白某的证言，证实其是巩亚飞的妻子，2020年8月初，其和巩亚飞从广东拉货至昆明下货后一直未找到货。8月9日，巩亚飞告知其已找到运往山西的货。当晚，其和巩亚飞便开车去装货，其一路上都在车上睡觉，直到被查获才知道是装烟包的事实经过等情况；3、证人毕某、何某的证言，证实2020年8月9日，他们分别与雇请人洽谈拉烟包经过和当晚二人按雇主的要求将烟包拉到江川区九溪镇六十亩村附近山上及他们在现场等候卸货过程中被执法人员查获等情况；4、证人刘某1、陈某、刘某2、普某的证言，证实他们经常在一起帮人搬运货物，2020年8月9日晚，刘某1接到帮人搬饲料的活计后，便相互约好在江川客运站集中。之后，有一辆面包车来将他们拉到九溪镇后山里将微型小货车的货搬运到停在此处的大货车上。他们在搬运货物时才发现是烟包及在搬运过程中被执法人员查获等情况；5、证人李某1、李某2的证言，证实李某1与毕某相互认识及李某2受雇帮他人运棉被到九溪，后因家中有急事便将车交给雇主，后其听刘某1说他的车被通海烟草公司扣押等情况；6、辨认笔录及照片，证实证人毕某从侦查机关提供的照片中混杂辨认出李某1，证人何某、刘某1未能辨认出涉案人员等情况；7、云南省通海县烟草专卖局通烟移[2020]第14号案件移送函及行政执法卷宗材料等，证实通海县烟草专卖局查获巩亚飞无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，经初核已涉嫌犯罪后于2020年8月10日移送侦查机关立案侦查；8、受案登记表、受案回执、立案决定书、玉溪市公安局玉公（经）指管字[2020]27号指定管辖决定书，抓获经过等，证实本案系由通海县烟草专卖局移送并由玉溪市公安局指定通海县公安局经侦大队立案侦查和被告人巩亚飞被抓获的时间、地点等情况；9、现场勘验笔录及照片，过磅单等，证实案发现场的状况及方位和被查获的涉案烟叶经称量净重17620公斤等情况；10、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实侦查机关依法从被告人巩亚飞处扣押了涉案的鲁Ｑ×××**号红色东风天龙大货车及行驶证、车钥匙两把、手机一部及查获的烟包和所扣押物品的情况；11、烟叶鉴别检验协议书、云南省烟草质量监督检测站TQS/ZY—04—B—09检测报告，证实本案查获的17920公斤烟叶经检测有等级的86.5％，级外烟叶占5.4％，无使用价值的烟叶占8.1％；12、通海县公安局通公（经侦）调证字［2020］29号调取证据通知书、调取证据清单、中国移动公司通海股份有限公司出具的开户信息及通话清单，证实涉案的电话号码151××******、183××××****系先后被多人登记使用及现在户主分别为毕某、邹云仙以及两个号码在2020年8月份的通话情况；13、通海县公安局通公（经侦）鉴聘字[2020]4号鉴定聘请书、通公（经侦）认字[2020]2号价格认定协助书、价格认定明细表、通海县发展和改革局价格认证中心通发改价认字[2020]73号价格认定结论书，证实经通海县发展和改革局价格认证中心评估，被查获的17920公斤初烤烟叶在2020年8月9日的价格为人民币648,467元且已将该意见告知巩亚飞等情况；14、通海县公安局委托勘验提取电子证据检材清单、通海县公安局通公（网）检[2020]124号电子数据检查笔录，证实通海县公安局网安大队依法对被告人巩亚飞扣押的手机进行勘验后提取涉案相关电子数据并已刻录光盘等情况；15、通海县公安局办案情况说明，证实其他涉案人员已另案处理的情况；16、三面照、户籍证明等书证，证实被告人巩亚飞的出生日期及身份情况。上述证据，均系侦查机关依法收集，取证程序合法，并经法庭举证、质证和认证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人巩亚飞为牟取利益，在无烟草专卖品零售许可证、准运证及其他合法有效手续的情况下，明知系他人非法收购的烟叶仍帮助运输，价值达60余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实、罪名和情节成立，本院予以确认。被告人巩亚飞的辩解不影响本案的定性，本院不予采纳。辩护人雷蕾关于价格认定结论不应作为定案依据的意见，经查，价格认证中心在云南省烟草质量监督检测站出具的《检测报告》对涉案烟叶的等级进行鉴定的基础上，依据省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算出涉案烟叶的价值，符合相关司法解释的规定；关于被告人巩亚飞属于犯罪未遂的意见，经查，首先，依据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第六条规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。本案被告人巩亚飞知道或应当知道他人系非法从事经营烟草专卖品，仍然实施运输的帮助行为，依据上述规定，巩亚飞构成他人非法经营烟草的共犯；其次，根据共同犯罪理论，既然他人非法经营烟草的犯罪行为已既遂，本案被告人巩亚飞帮助运输的行为已不存在既遂或未遂的问题，故对上述意见不予采纳；关于请求对其宣告缓刑的意见，鉴于本案涉案非法经营的数额达64余元，已远超法律规定“情节特别严重”（非法经营数额：25万元）的标准，故本案不宜宣告缓刑。被告人巩亚飞归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。另外，被告人巩亚飞在非法经营烟草过程中，仅参与了运输环节，其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。同时，被告人巩亚飞自愿认罪认罚，且已签署具结书，可依法从宽处罚。综上，本院决定对其减轻处罚。为保护国家限制买卖物品和国家烟草专卖制度不受侵犯，维护正常的社会主义市场经济秩序，鉴于本案情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人巩亚飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（罚金限判决生效后立即缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月10日起至2021年8月9日止）二、现扣押于通海县烟草专卖局的红色东风牌大货车（车牌号：鲁Ｑ×××**号）一辆、钥匙二把、机动车行驶证一本，退还被告人巩亚飞；随案移送的ＶＩＶＯ手机一部，依法没有销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  代自辉人民陪审员  陈福金人民陪审员  刘 盛二〇二一年一月二十六日法官助理罗曼书记员师攀云