湖南省邵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘05行初212号 原告刘飞明，男，1971年3月15日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 委托代理人罗雯梦，湖南湘康律师事务所律师。 委托代理人王慧敏，湖南湘康律师事务所律师。 被告邵阳县人民政府，住所地邵阳县塘渡口镇凤凰街。 法定代表人袁玉华，该县县长。 委托代理人罗锵，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。 委托代理人肖媛媛，邵阳县司法局工作人员。 原告刘飞明诉被告邵阳县人民政府限期拆除强制措施及行政赔偿一案，于2020年11月23日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，于同日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭于2020年12月16日公开开庭进行了审理，原告刘飞明及其委托代理人罗雯梦、王慧敏，被告邵阳县人民政府的委托代理人罗锵、肖媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘飞明诉称，2007年4月1日，原告与金江水库管理所签订《关于金江水库水面及水库保护区旅游开发承包协议书》，由原告承包该水库进行旅游开发，承包限期为二十年。2008年1月2日，原告按照协议书的约定，向金江水库管理所及邵阳县水利局等单位提交《关于白阳山修建钓鱼中心一事的申请报告》。后金江水库管理所等单位签字同意原告在金江水库尾端修建一个拦水养鱼山塘。2012年10月16日，原告建成山塘，共花费235000元。2019年5月21日，被告邵阳县人民政府成立的邵阳县防汛抗旱指挥部向原告下发《关于限期拆除金江水库库区吴又章等9人及金江村下桃组非法围堤的通知》。后被告组织相关单位对原告修建的山塘予以强制拆除。原告征求水库管理所同意后围堤建塘，并未破坏防洪设施，也不影响防汛抗旱。被告要求原告期限拆除山塘及拆除原告围堤行为违法。请求判决确认被告邵阳县人民政府拆除原告围堤行为违法，并赔偿原告直接经济损失285000元，间接损失240000元。 原告刘飞明向本院提交了下列证据： 1、《关于金江乡水库水面及水库保护区旅游开发承包协议书》，拟证明刘飞明、陈明清于2007年4月1日与邵阳县金江水库管理所签订旅游开发协议书，承包限期为20年，刘飞明有权对金江水库进行旅游开发建设； 2、《公证书》（［2007］邵证字第252号），拟证明刘飞明、陈明清与邵阳县金江乡水库管理所就签订的旅游开发协议书于2007年8月24日向邵阳县公证处申请公证； 3、《关于白阳山修建钓鱼中心一事的申请报告》，拟证明陈明清、刘飞明在承包金江水库期间进行取土拦坝及修建鱼塘，获得了主管部门的批准，并非违规建设； 4、《关于金江水库水面及水库保护区旅游开发承包合同转让的协议》，拟证明陈明清将金江水库旅游开发的承包经营权份额转让给刘飞明，刘飞明具备原告主体资格； 5、《钓鱼中心施工原材料、工人工资明细》及领条，拟证明刘飞明修建钓鱼中心花费材料和人工费共计179842.5元； 6、邵阳县防汛抗旱指挥部下发的《关于限期拆除金江水库库区吴又章等9人及金江村下桃组非法围堤的通知》（邵防发［2019］12号），拟证明邵阳县防汛抗旱指挥部于2019年5月21日下发对刘飞明山塘围堤进行强制拆除的通知书； 7、钓鱼中心图片，拟证明刘飞明修建山塘的现场图片； 8、拆除山塘围堤的现场图片五张，拟证明被告对山塘围堤进行强制拆除的现场图片； 9、《金江水库库区治乱专项行动工作方案》，拟证明被告邵阳县人民政府组织相关单位对原告山塘围堤进行了强制拆除； 10、《起诉状》、《邵阳市北塔区人民法院受理通知书》、（2020）湘0511行初153号《邵阳市北塔区人民法院行政裁定书》，拟证明原告起诉未超过法定起诉期限。 被告邵阳县人民政府辩称，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第一款的规定，邵阳县人民政府组建的邵阳县防汛抗旱指挥部有作出期限拆除决定的法定职权；被告根据中央环保督察的批示，配合调查原告在内的在库区取土拦坝、围堰建塘、经营养鱼垂钓行为，根据调查所认定的事实，依据《中华人民共和国行政强制法》的规定作出限期拆除通知，认定事实清楚，程序合法；原告在库区取土拦坝、围堰造塘，未征得邵阳县水利局审批，且对库区行洪带来重大隐患，应当予以清除。请求驳回原告的诉讼请求。 被告邵阳县人民政府为证明其行政行为的合法性，向本院提交了下列证据： 1、湖南省总河长令第5号《关于开展河湖“清四乱”专项整治行动的决定》，拟证明自2018年8月23日起至2019年7月20日，在全省范围内开展“清四乱”专项整治活动，原告刘飞明的围堰造塘行为符合“四乱”中乱占的认定标准； 2、邵阳市河长制工作委员会办公室《关于河库“清四乱”专项整治行动进展情况的通报》（邵河委办［2019］5号）； 3、邵阳县畜牧水产局《关于邵阳县配合中央环保督察工作协调联络组任务派遣单的调查情况报告》、《邵阳市配合中央生态环境保护督察“回头看”工作协调联络组任务派遣单》、《邵阳市邵阳县中央生态环境保护督察“回头看”交办信访举报件举报问题整改销号登记表》、邵阳县水利局《关于对突出环境问题进行整改的函》； 4、《金江水库库区治乱专项行动工作方案》; 5、邵阳县水利局出具的《证明》。 对被告邵阳县人民政府提交的证据，原告刘飞明发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性及关联性无异议，但对证明目的有异议，认为该文件不能证明原告围堰造塘养鱼符合乱占的认定标准；对证据2的真实性及合法性无异议，对关联性有异议，认为该文件内容未涉及原告鱼塘，且文件系内部文件，不能作为被告执法依据；对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议，认为群众举报事项与原告无关联；对证据4的关联性有异议，认为该文件没有部门经办人盖章签字，且不能证明程序正当；对证据5的真实性、合法性及关联性均有异议，认为是邵阳县水利局授权其下属单位水库管理所与原告签订承包协议。 对原告刘飞明提交的证据，被告邵阳县人民政府发表如下质证意见：对证据1-2的合法性和证明目的有异议，认为金江水库管理所不是协议签订的适格主体，该协议系无效协议，且不能达到原告的证明目的；对证据3-5的真实性、合法性及关联性均有异议，认为证据3中金江水库管理所无审批权限，原告修建鱼塘未经过主管部门批准违法；认为证据4的协议书上只有转让人签名，没有受让人签名，不符合法律规定；认为证据5所列的损失不受法律保护；对证据6-10无异议。 经庭审举证、质证，本院对上述证据认证如下：被告提交的证据3中的《邵阳市邵阳县中央生态环境保护督察“回头看”交办信访举报件举报问题整改销号登记表》及证据5与本案无关联，对被告提交的其他证据，原告对其真实性无异议，予以采信；原告提交的证据1-2，被告对其真实性无异议，对刘飞明、陈明清与邵阳县金江乡水库管理所就签订的旅游开发协议书并经公证的事实予以认定；对证据3，被告只是对金江水库管理所无职权审批围堤建设行为提出异议，对原告申请围堤养鱼，并取得金江水库管理所同意的事实予以认定；证据4系转让协议，虽然没有受让人签字，协议存在瑕疵，但结合被告作出的案涉行政行为的行政相对人系原告，对该转让协议的真实性予以采信；原告提交证据5系其制作赔偿损失依据，该损失均是围堤建塘的人工费用及材料费用，对其主张的赔偿数额不予采信；证据6-10，被告无异议，予以采信。 经审理查明，邵阳县金江水库管理所系邵阳县水利局下属的事业机构。2007年4月1日，邵阳县金江水库管理所作为甲方与陈明清、刘飞明作为乙方签订《关于金江水库水面及水库保护区旅游开发承包协议书》，约定甲方将金江水库所有水面20年内承包给乙方搞旅游开发，承包期限为2007年4月1日至2027年4月1日。同年8月24日，邵阳县金江水库管理所与陈明清、刘飞明就双方签订的协议书向邵阳县公证处申请公证，邵阳县公证处出具了《公证书》（2007邵证字第252号）。2008年1月2日，陈明清、刘飞明向邵阳县金江水库管理所递交了《关于白阳山修建钓鱼中心一事的申请报告》，请求在金江水库取土拦坝修建山塘养鱼。同年1月18日，金江水库管理所在该报告签署“同意”字样，并加盖邵阳县金江水库管理所印章。2009年6月2日，陈明清与刘飞明签订《关于金江水库水面及水库保护区旅游开发承包合同转让的协议》，陈明清将水库承包权份额转让给刘飞明。2018年8月23日至2019年7月20日，全省河湖开展乱占、乱采、乱堆、乱建等突出问题专项整治行动。2018年11月22日，邵阳市人民政府将中央第四生态环境保护督察组第二十三批办理任务移交给邵阳县人民政府，其中包括金江水库存在库内建库、围堰养鱼举报事项。经实地调查，金江水库库区存在围堰建塘11处，包括刘飞明于1990年在金江村经济场边围堤建塘2亩、于2009年在金江村经济场旁边围堤建塘25亩。刘飞明围堤建塘未取得邵阳县水利部门的审批并办理相应的行政许可手续。2019年5月21日，邵阳县防汛抗旱指挥部作出《关于限期拆除金江水库库区吴又章等9人及金江村下桃组非法围堤的通知》（邵防发［2019］12号），主要内容为：吴又章、刘飞明等9人及金江村下桃组在金江水库库区内围堤11处养鱼，违反了《中华人民共和国水法》第37条和《中华人民共和国防洪法》第22条的规定。根据《中华人民共和国水法》第66条和《中华人民共和国防洪法》第42条的规定，责令你们在2019年5月23日17时前将非法围堤拆除。否则邵阳县人民政府将组织相关部门强制拆除，并追究相关人员责任。同年5月24日，邵阳县人民政府组织相关单位对原告刘飞明围堤建塘实施拆除。2020年5月8日，刘飞明以邵阳县水利局为被告，向邵阳市北塔区人民法院起诉，要求确认《关于限期拆除金江水库库区吴又章等9人及金江村下桃组非法围堤的通知》及强制拆除围塘行为违法并赔偿其经济损失525000元。同年8月7日，邵阳市北塔区人民法院以错列被告且拒绝变更为由裁定驳回刘飞明的起诉。原告遂以邵阳县人民政府为被告，向本院提起本案诉讼，请求确认被告拆除其围堤行为违法，并赔偿其直接经济损失285000元，间接损失240000元。为支持其赔偿请求，刘飞明向本院提交了其制作的《钓鱼中心施工原材料、工人工资明细》及领条，用以证明其围堤建塘花费河沙、石头、水泥、红砖、花石材料费及人工费共计179842.5元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款规定：行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，从事影响河势稳定、危害河岸提防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述规定，防汛指挥机构对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行拆除。本案中，邵阳县防汛抗旱指挥部作为邵阳县人民政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。邵阳县防汛抗旱指挥部作为邵阳县人民政府设立的不具有独立承担法律责任能力的临时机构，当事人不服其以自己名义作出的行政行为提起行政诉讼的，以组建该机构的邵阳县人民政府为被告，符合法律规定。邵阳县防汛抗旱指挥部作出案涉限期拆除非法围堤的通知及后续由邵阳县人民政府组织相关单位具体实施的清除行为，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，对于公民、法人或者其他组织实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施。行政机关实施行政强制措施应遵守相应法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；(三)出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。本案中，邵阳县防汛抗旱指挥部于2019年5月21日作出《关于限期拆除金江水库库区吴又章等9人及金江村下桃组非法围堤的通知》，在作出该限期拆除通知前未告知原告实施行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径，未听取原告的陈述、申辩，邵阳县人民政府组织相关单位在具体实施强制清除行为时未制作现场笔录，上述两个阶段性行为均程序违法。对原告提出确认被告拆除其围堤行为违法的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第八项的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，原告刘飞明在库区围堤建塘，未取得邵阳县水利部门的审批并办理相应的行政许可手续，刘飞明的建设行为违法。原告刘飞明要求对违法建设的围堤建筑及建设该围堤的人工费等要求赔偿无法律依据。对于围堤建塘的可回收的材料，属于合法财产，但原告并未提交证据证明其围堤建塘有可回收的建筑材料。故，对刘飞明提出的直接经济损失285000元的赔偿请求，本院不予支持。对于财产权的损害，国家赔偿采取直接损失赔偿原则，间接损失不予赔偿。原告刘飞明提出的间接损失240000元，不属于国家赔偿范围，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、确认被告邵阳县人民政府清除原告刘飞明围堤行为违法； 二、驳回原告刘飞明的赔偿请求。 本案诉讼费50元，由被告邵阳县人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  段嫦娥 审 判 员  刘朝晖 人民陪审员  陆易梅 二〇二一年一月二十九日 法官 助理  李 薇 书 记 员  成 庆 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件的若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有实施根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。