浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0203民初9846号 原告：金银玲，女，1966年1月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：吴庚骏，男，1990年4月1日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系原告儿子。 委托诉讼代理人：钟伟健，北京市中闻律师事务所律师。 被告：海顺证券投资咨询有限公司，统一社会信用代码：913302032541056463，住所地：浙江省宁波市海曙区华楼巷**〈16-17〉〈16-19〉。 法定代表人：朱佳民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐家燕，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈姝，浙江海泰律师事务所律师。 原告金银玲与被告海顺证券投资咨询有限公司（以下简称海顺公司）合同纠纷一案，原告于2020年9月1日诉至本院，本院进行诉前调解，后因调解不成，本院于2020年10月14日立案受理，依法适用简易程序独任审理。本院于2020年11月12日公开开庭进行了审理，原告金银玲的委托诉讼代理人钟伟健、吴庚骏，被告海顺公司的委托诉讼代理人唐家燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告于2015年9月16日成立的《委托理财合同》无效；2.判决被告赔偿原告损失708542元，利息暂计165567元；3.判决被告退还原告已支付的服务费130000元；4.本案受理费由被告承担。审理中，原告变更第3项诉讼请求为：判决被告退还原告已支付的服务费80000元。事实和理由：2015年8月26日，原告与被告就代客理财事宜达成合作意向，原告将股票账号和密码提供给被告，由被告代原告进行股票交易操作，被告向原告承诺，将股票账号交给被告操作，收益比原告自行操作好。2015年9月16日，原告向被告支付了服务费80000元，原、被告之间的《委托理财合同》成立。自2015年9月16日至2017年2月6日期间，原告共向股票账户转入1710000元，被告指派陈宜震作为原告的代客理财操作顾问，被告承诺会帮助原告制定科学的投资计划，每个月最低保底收益率为10%。但实际经过被告的操作，原告账户资金损失严重。原告为此向宁波市证监会进行投诉维权，且在维权过程中了解到被告的经营范围仅为证券投资咨询和实业投资咨询，在代客理财方面并未取得金融等监管部门的批准。综上，原告认为被告在营销过程中，利用原告缺乏专业知识这一事实，以虚假、误导性以及保底承诺等手段，致使原告在错误的认知情况下与被告进行了合作。综上，请求判如所请。 被告海顺公司答辩称：一、原告的主张已经超过法定的诉讼时效，应予驳回。原、被告双方于2015年9月16日达成的是投资顾问咨询意向，同意签署的是《投资顾问合同》，不存在原告诉请的《委托理财合同》。原告于2015年9月16日支付的投资顾问咨询服务费80000元，服务期间3个月（2015年9月16日至2015年12月16日）。因原告不会操作电子签名，被告于2015年9月22日将纸质版《投资顾问合同》快递给原告，并将80000元的发票于同年9月23日快递给原告。合同约定被告提供涉及证券及相关产品的投资建议服务、辅助原告作出投资决策，并对风险进行了提示。上述合同履行期届满终止后，原告及其老公、儿子以各种无端事由多方投诉被告，还到宁波证监局投诉，被告为息诉宁人，于2017年3月2日与原告签订《和解协议》一份，明确约定：解除双方（编号为×××03）的投资顾问合同，被告同意支付原告250000元（包括退还80000元服务费及补偿），并约定在解除合同后，不得为此再次以任何形式追究被告的责任，被告于2017年3月2日支付原告共250000元。被告认为，现原告起诉已经过了3年的诉讼时效，应当予以驳回。二、被告从未向原告提供过代客理财服务，更未达成过代客理财服务意向，也未向原告提供过原告主张的代客理财合同，被告仅向原告提供过投资顾问服务，且服务期间为3个月。三、原告的诉请与其提供的证据逻辑上自相矛盾。综上，被告认为与原告发生的仅是服务期限为3个月的投资顾问服务，提供的是投资顾问合同。请求依法驳回原告的诉讼请求。 原告金银玲为证明其主张，提供如下证据： 1.农业银行交易明细一组，拟证明2015年9月6日，被告向原告收取80000元服务费，代客理财合同成立的事实； 2.QQ聊天截图一份，拟证明因被告在招揽过程中，利用原告缺乏专业知识这一事实，进行虚假和误导性宣传，使原告产生错误认识，将股票账户和密码提供给被告，由被告进行代客理财，被告承诺将账号交其打理一定比原告亲自操作好，且被告在招揽过程中还向原告作出最低收益率10%/月，半年60%的承诺的事实； 3.企业信用公示信息一份，拟证明被告的经营范围中不得从事代客理财经营； 4.《宁波证监局诉求事项答复意见书》一份，拟证明被告对原告的招揽和服务记录保存不全，存在未依规对业务档案进行留痕和保存的违规行为，另查明，被告还存在在证券投资业务推广和招揽过程中，对服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性营销宣传，在合规和内控管理方面亦存在违规行为的事实； 5.股票账户交易明细及股票盈亏统计辅助说明一份，拟证明从2015年9月17日至2017年11月16日期间，经过被告代客理财的操作，原告股票合计亏损金额为708542元的事实； 6.证券业从业人员注册信息公示截图一份，拟证明被告指派的陈宜震不具有从业人员资格的事实； 7.原告于庭后补充提交录音光盘一份，拟证明被告存在代客理财、虚假宣传、兜底承诺的行为以及和解协议是虚假的，原告分别在2017年4月23日和2017年7月17日进行权利主张，被告仍在承诺原告积极处理的事实。 经质证，被告对证1的形式真实性无异议，2015年9月16日被告确实收取了原告80000元的服务费，但该费用系被告向原告提供投资顾问咨询服务的费用，服务期间3个月，而非原告主张的代客理财服务；对证2的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，被告未向原告提供过代客理财服务，也未作出过前述承诺；对证3的真实性无异议，且被告未向原告提供代客理财服务；对证4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被告从未向原告提供过代客理财服务，但因原告一家一直向有关部门反映，后被告与原告就投资顾问咨询服务事宜达成和解协议，并且已经处理完毕；对证5的真实性、合法性、关联性均有异议，被告从未有代原告理财的行为，也不存在被告员工代客操作的行为；对证6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，案外人陈宜震现已离职，现非被告员工，且陈宜震与原、被告间的合同纠纷无关，被告向原告提供的投资顾问咨询服务指定的投资顾问主办人为康海豹；对证7的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认录音的对方系陈宜震或者被告人员所谓朱经理，且录音也无法证明原告的证明内容。经审查，本院对证1形式真实性予以认可，双方当事人对原告、被告之间的纠纷服务费共80000元的事实予以认可，本院予以认定；证2的证据形式为QQ聊天记录截图且被告不认可，本院对证2不予认定；对证3真实性予以认定，证4、证5中的股票交易明细、证6的真实性予以认定，但上述证据无法证明原、被告之间形成代客理财关系，对原告的证明目的本院不予认定；证7系录音光盘，无法核实其真实性，本院对真实性及证明目的均不予认定。 被告海顺公司为证明其主张，提供如下证据： 1.《投资顾问合同》及快递单一份，拟证明：1.原、被告存在投资顾问的法律关系；2.根据《证券投资顾问业务暂行规定》的要求，被告提供涉及证券及相关产品的投资建议服务、辅助作出投资决策，并对风险进行了明文专篇提示；3.被告快递的《投资顾问合同》原告签收，且被告已将顾问费票据隔天快递给原告的事实； 2.《和解协议》、公证书、退款及补偿支付银行回单各一份，拟证明：1.2017年3月2日原、被告签订《和解协议》，确认解除双方的投资顾问合同；2.双方同意由被告一次性退款及补偿原告250000元，且当日支付；3.双方约定原告不得为此再以任何形式追究被告责任，如违反则全额返还250000元，并不得再次向被告主张任何权利的事实。 经质证，原告对证1的真实性有异议，原、被告间成立的是《委托理财合同》；对证2，原告对其真实性予以认可，但对于关联性和证明目的均不认可，认为该《和解协议》非原、被告之间的《委托理财合同》纠纷所出，原、被告之间包括原告家人和被告之间还有其他的纠纷，与本案无关。经审查，证1系空白件，且原告不认可，本院对证1真实性不予认定；对证2的真实性予以认定，对证明目的在下文分析。 经审理，本院对以下事实予以认定： 2015年9月16日，原告金银玲向被告海顺公司支付服务费80000元。原告在被告处进行证券账户开户。被告称其于2015年9月22日将《投资顾问合同》邮寄给原告，但原告未将合同签名后交付给被告。 2017年2月7日，中国证券监督管理委员会宁波监督局向吴庚骏（吴臣浩）作出《诉求事项答复意见书》，答复内容为：根据您反映的海顺公司存在欺诈行为等情况，我局对海顺公司进行了核查。根据您反映的情况，经现场检查，海顺公司对您的客户招揽和服务记录保存不全，存在未依规定对业务档案进行留痕和保存的违规行为。另经调查，海顺公司还存在未按规定履行信息报告义务，在证券投资顾问业务推广和客户招揽过程中，对服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性的营销宣传；合规和内控管理比较混乱等违规行为。我局已根据相关监督规定对海顺公司采取责令改正并暂停新增客户的行政监督管理措施。……您要求海顺公司赔偿损失等诉求，系双方民事争议，建议通过协商、调解或民事诉讼等途径解决。等等。2017年3月2日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《和解协议》一份，协议约定：一、甲、乙双方同意，自本协议签订之日起，双方解除原先签订的合同（合同号：×××03），甲、乙双方的合作关系即行终止。二、乙方同意，在解除合同后向甲方支付费用共计250000元。……四、甲方对乙方的这次处理结果满意，自本协议签订之日起，甲、乙双方不存在上述合同任何未结清的权利义务。任何一方不得再向对方主张任何权利，或要求对方承担任何责任。五、甲方在解除合同之后，不得散布对乙方不利的消息，不得再次以任何形式追究乙方责任。等等。当日，被告将250000元支付给原告。 另查明，被告海顺公司核准登记的经营范围为：证券投资咨询。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张其和被告于2015年9月16日成立《委托理财合同》，对此主张，首先，被告予以否认，被告坚持双方之间存在的是《投资顾问合同》，被告提供的是投资顾问咨询服务；其次，原告提供的证据无法证明被告存在操作原告账户代原告理财并 承诺保底收益的事实，亦无法提供双方之间成立委托理财关系或者签署《委托理财合同》的证据，原告应当承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，因原告无法证明其和被告之间存在《委托理财合同》，故其主张《委托理财合同》无效以及在此基础上要求被告赔偿原告损失、退还服务费80000元等诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告金银玲的全部诉讼请求。 案件受理费13341元，减半收取计6670.5元，由原告金银玲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 罗书君 二〇二一年一月六日 代书记员 金晨媛 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。