河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3677号上诉人（原审原告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地:河南省林州市东岗岩峰街**。法定代表人：侯用周，总经理。委托诉讼代理人：薛瑞，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张思林，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：武陟县东泰置业有限公司，，住所地:河南省武陟县龙源镇东仲许村法定代表人：银功亮，总经理。委托诉讼代理人：王不井，男，系该公司员工。上诉人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）因与被上诉人武陟县东泰置业有限公司（以下简称东泰置业）建设工程合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝鼎公司的委托诉讼代理人张思林，被上诉人东泰置业的委托诉讼代理人王不井到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝鼎公司上诉请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院(2020)豫0823民初3501号民事判决书第二项,并依法改判确认上诉人所享有的优先受偿权。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律不当，导致错判。二审法院应依法予以纠正，具体:一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”，该规定从法律上确定了承包人行使工程价款优先受偿权的起算时间为应当给付之日。而没有设置先决条件，是因为何种原因而导致确认工程价款给付时间的拖延，来确认应当给付之日。该《司法解释》的含义是：“只要是最终没有确定工程价款的给付时间，无论《施工合同》上如何约定何时竣工、何时交付使用、何时进行结算等，都不能作为认定工程价款优先受偿权起算点的开始时间”。竣工和交付使用项目工程仅仅涉及项目工程的质量问题，而与结算金额没有关系。在已经废止的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“竣工之日”作为工程价款优先受偿权起算时间，已经被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条中:“应当给付之日”所替代。而《施工合同》中的何时结算、何时主张工程价款，涉及到诉讼时效问题。上诉人一直主张权利，索要工程价款，并没有超出诉讼实效。涉案项目交付使用后，上诉人向被上诉人提供过结算等相关资料。虽然被上诉人也在《施工合同》中约定的45天内完成审核，但是由于涉案工程涉及签证、变更、被上诉人工程进度款延期支付、政府大气治理管控、工程超期等多种因素而导致上诉人与被上诉人双方对工程价款结算金额分歧较大，无法达成一致意见。因而最后双方同意共同委托第三方中大宇辰公司进行鉴定，作出公正的结论来确认。故双方对2020年2月26日中大宇辰公司做出的涉案项目工程价款为26124390.73元无争议。确认应付下欠的工程款首付时间为2020年5月1日。因而2020年2月26日，上诉人与被上诉人对无争议的涉案项目金额确认时间就是该被上诉人应该给付时间。上诉人在2020年8月12日立案主张工程价款优先受偿权并没有超过法定6个月上诉期。一审法院以:“上诉人未提供证据证明按照《施工合同》的要求及时向被上诉人提供结算资料,也没提供证据证明在出现结算价款争议后及时通过法律途径主张权利,因而认定上诉人怠于主张权利,被上诉人应给付涉案工程价款之日应按照《施工合同》的约定应结算之日确定，故工程价款的优先受偿权已超过法律规定的保护期。”这样判决有失公允。上诉人与被上诉人对涉案工程价款存在争议后,双方仍一直在就此事进行协商,最终于2020年2月26日达成一致,予以确认涉案工程价款的总结算金额及欠付的数额。虽然上诉人与被上诉人在《施工合同》中对关于上诉人提交施工决算报告和被上诉人收到结算报告后,不予答复的后果进行了约定，但是上诉人与被上诉人以后的行为表明是对该约定上的变更。既:“上诉人和被上诉人双方对中大宇辰公司鉴定结果认定的时间,是对《施工合同》中关于工程价款应结算之日的变更”。涉案项目虽然在竣工交付使用时,被上诉人存在欠付工程款的事实。但是具体金额却并没有确定,而是直至2020年2月26日,才被最终确认。故,在此时上诉人才具备了根据最终确定的工程欠款数额主张涉案工程价款优先受偿的条件,因而本案作为建设工程价款优先受偿权起算时间,“发包人应当给付工程价款之日,应当确定为2020年2月26日,才公平合理”。上诉人主张涉案工程价款优先受偿权并没有超出法定保护期限。在一审案件中,由于上诉人及被上诉人对2020年2月26日做出的鉴定、决算金额及欠付金额均无异议,被上诉人对上诉人提出的工程价款享有优先受偿权也无异议。其抗辩的理由,仅是现状无偿还能力来支付拖欠的工程价款,因而上诉人也就没有提交最早的、原始的、已经被替代变更的结算资料且法律对此也没有对求。一审法院要求上诉人提供超出了案件的审理范围。另外,法律更没有规定,双方产生纠纷后,必须要通过法律诉讼途径主张权利。双方自行和解或由第三方进行调解。也是法律鼓励解决纠纷的途径。经上所述,根据《建设工程司法解释二》第二十二条之规定,请求二审法院主持公正,依法裁判,支持上诉人的上诉请求。另补充：涉案房屋交付业主的使用时间为2018年底2019年初。东泰置业辩称，房屋的交付时间为2018年底2019年初。请求法院依法判决。宝鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠工程款8067101.73元及从2020年5月1日起至实际付清之日的利息(利息计算以8067101.73元为基数,从2020年5月1日至实际付清之日按照月息一分计算,暂计算至2020年7月31日,为242013.05元)；2、依法确认原告对其承建的武陟县东仲许村改造安置小区工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案的诉讼费用由被告承担。宝鼎公司于庭审时增加诉讼请求：判令被告支付其诉讼保全担保费15000元。一审法院认定事实：2013年，被告东泰置业（发包人、甲方）与原告宝鼎公司（承包人、乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定乙方承包甲方的武陟县东仲许村改造安置小区2#住宅楼及地下车库、人防部分工程，工期自2013年10月1日至2015年3月31日，2#楼暂定价940元/㎡。第三条约定，工程款支付按每栋楼下面约定的节点和比例支付。1、施工阶段工程款的支付。2#楼，主体正八层混凝土浇筑完成付合同暂定价的20%；主体正十七层混凝土浇筑完成付合同暂定价的20%；主体结构封顶付合同暂定价的20%；填充墙砌体完成付合同暂定价的10%；外墙抹灰完成付合同暂定价的5%；内墙抹灰完成付合同暂定价的5%；给排水及电气安装完成付合同暂定价的5%；竣工验收完成付合同暂定价的5%；双方决算完成十日内甲方支付到乙方工程决算价的97%，余3%作为质保金，保修期满一个月内一次性付清。第六条约定，竣工验收完成后，乙方向甲方提供完整的工程决算资料，甲方收到该决算资料在45天内审核完成，若甲方未能按时审核，则视为甲方认可递交的工程决算资料，以乙方递交甲方决算资料中的工程造价作为双方决算造价依据。合同签订后，原告开始施工。2017年底2018年初，案涉工程施工结束，并交付业主使用。案涉工程至今未进行竣工验收备案。经原、被告双方委托，中大宇辰项目管理有限公司于2020年2月26日就案涉工程造价作出鉴定结论，武陟县东仲许村改造安置小区2#住宅楼的结算总价为26124390.73元。当日，双方进行结算，并签订《付款协议书》，约定东盛苑小区2#楼的结算金额为2600万元，东泰置业已付工程款18057289元，下欠工程款7942711元，东泰置业承诺在2020年5月1日前支付200万元，以后每月支付100万元，直至付清，东泰置业如有一次未按期支付，则视为所欠金额全部提前到期及全部违约，按造价咨询公司给出的结算书为依据，以未付全部金额从违约之日按照月息1分支付利息，直至结清为止，在上述欠款偿还过程中，宝鼎公司享有所建工程的优先受偿权。上述协议签订后，东泰置业未按照协议约定支付欠付工程款，原告诉至该院。另查明，原告支出诉讼财产保全责任保险保费15000元，被告于庭审时表示愿意负担。以上事实有原告提供的建设工程施工合同、中大宇辰项目管理有限公司出具的鉴定结论书、结算单、付款协议书、保险费票据及当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为，一、关于原告请求被告支付工程欠款及利息等请求的认定。原告宝鼎公司与被告东泰置业存在建设工程施工合同关系。原告宝鼎公司根据双方签订的《建筑工程施工合同》进行了案涉工程施工，现经过庭审查明，涉案工程虽至今未竣工验收，但工程已经交付，且业主已经于2017年底2018年初入住，视为工程竣工。被告应按合同约定支付原告工程款。双方于2020年2月26日经过结算，达成付款协议，是双方真实意思表示，该院予以确认。现由于被告未按照协议的约定期限履行支付款项义务，故原告有权要求被告支付全部工程欠款。该院对于原告要求被告支付工程款8067101.73元及从2020年5月1日起按照月息1分计算利息的请求，依法予以支持。另被告明确表示其愿意负担原告支付的15000元保全保险费，系其真实意思表示，该院予以支持。二、关于原告对涉案建设工程价款是否享有优先受偿权的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于该条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”，因建设工程施工合同履行过程中的复杂性特点，应当根据具体案件中具体情况予以确定。涉案《建筑工程施工合同》第三条约定，截至竣工验收完成，东泰置业累计应付合同暂定价的90%,双方决算完成十日内东泰置业支付宝鼎公司工程决算价的97%。《建筑工程施工合同》第六条约定，竣工验收完成后，宝鼎公司应向东泰置业提供工程决算资料，东泰置业应在收到后45天内完成审核，若未能按时审核，则视为认可宝鼎公司的工程决算资料，以宝鼎公司递交的决算资料作为双方决算造价依据。根据庭审查明双方陈述，案涉工程于2017年底2018年初已经施工结束，且业主已经入住，此时应视为涉案工程竣工。虽庭审中双方均认可由于对于结算价款有争议，直至2020年2月26日双方一致同意后，对涉案工程进行了结算，并达成了付款协议。但本案原告方并未提供证据证明其按照《建设工程施工合同》的要求及时向被告提供结算资料，也未提供证据证明其在出现结算价款争议后及时通过法律途径主张权利，该院可以认定，原告怠于主张权利，被告应给付案涉工程款之日应按照双方签订的《建设工程施工合同》约定工程价款应结算之日确定，而非按照双方于工程竣工两年后达成的付款协议予以确定，故本案原告主张的优先受偿权已超过法律规定的保护期限，该院对于原告的该项请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、被告武陟县东泰置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告宝鼎建设工程有限公司工程款8067101.73元及以8067101.73元为基数从2020年5月1日起至实际履行义务完毕之日止按照月息1分计算的利息、保险费15000元；二、驳回原告宝鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70068.8元，减半收取计35034.4元，由被告武陟县东泰置业有限公司负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。关于工程款的给付时间问题，原审结合庭审中双方陈述工程已于2017年底2018年初施工结束、业主已经入住，以及宝鼎公司没有提供有力证据证明按照合同及时向东泰置业提供结算资料，也没有在结算价款产生争议后及时通过法律途径寻求救济等事实，认定按照工程款给付之日按照双方签订的《建设工程施工合同》约定工程价款应结算之日确定，并无不当。本案工程施工结束后，直至2020年2月26日双方一致同意对涉案工程进行结算，并达成了付款协议的事实仅能证明双方就工程款数额以及支付方式达成一致意见，不能体现宝鼎公司向东泰置业主张优先受偿权的事实依据。截止2020年8月12日宝鼎公司提起本案诉讼，已经超过最长十八个月期限，因此，原审对于宝鼎公司主张优先受偿权的诉讼请求不予支持正确。综上所述，宝鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由宝鼎建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余同云审判员张前进审判员毕蕾二〇二一年一月十二日书记员 王      向      静