四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川07民终233号 上诉人（原审原告）：绵阳佳腾商品混凝土有限公司，住所:四川省绵阳市游仙区中经路**龙都豪门****，统一社会信用代码:915107040644697993。 法定代表人：张龙华，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨凡，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：昌建建设集团有限公司，住所:江，住所:江西省南昌市南昌县塘南镇拓林街**信用代码:9136010067498363XT。 法定代表人：胡长印，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈成，四川建投律师事务所律师，特别授权。 上诉人绵阳佳腾商品混凝土有限公司（以下简称佳腾公司）因与上诉人昌建建设集团有限公司（以下简称昌建公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳经济技术开发区人民法院（2020）川0793民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳腾公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判昌建公司向佳腾公司支付违约金62619.75元；2.二审诉讼费由昌建公司承担。事实与理由：昌建公司应当向佳腾公司支付违约金62619.75元。在双方签订的采购合同中约定任何一方不得随意终止合同，如一方擅自终止合同，违约方向守约方按合同总额的3%支付违约金，本案中，昌建公司不按约定支付货款，该情形本身就是随意终止合同的情形。该约定是一个违约责任的约定，即使延迟付款不构成该情形，那么昌建公司也应当按照银行间拆借利率承担违约责任。在一审审理过程中，双方达成了和解协议也明确了要支付违约金，并由代思尧和尹延武签字确认。 昌建公司辩称，根据双方签订合同第8条，任何一方不得随意终止合同，本案不属于随意终止合同的情况，迟延付款不是不付款，因此违约金不应当得到支持。在一审中佳腾公司起诉依据的双方签订的合同，没有依据买卖合同的司法解释主张拆借利率，佳腾公司可以另行主张。关于和解协议，昌建公司并未授权上述两人签订和解协议。 昌建公司上诉请求：1.请求撤销绵阳经济技术开发区人民法院（2020）川0793民初420号民事判决，改判昌建公司仅向佳腾公司支付货款暂计500000元（具体金额需与佳腾公司进行对账后确认）；2.本案诉讼费由佳腾公司承担。事实与理由：在一审过程中，根据佳腾公司的诉状所载明的起诉金额以及所提交的证据来看，总起诉金额为1400033.5元，后在诉讼过程中，我方向佳腾公司支付了940000元，而在2020年8月，佳腾公司又向我方供货若干，佳腾公司在开庭后增加了10万元的诉讼请求，此款项属于诉讼请求的变更，佳腾公司未在开庭前向法庭提交变更申请书，一审法院也未指定新的举证期限，一审程序存在问题。佳腾公司所提供的调价函市单方面向昌建公司提供的，并未征得昌建公司同意，改变了双方所签合同的根本条款，其行为侵害了我方的合法权益，因此，应当按照合同约定的价款来向佳腾公司履行付款义务。在诉讼过程中，所载明的供货单中，仅有一张系陈友聪签字的，其余均无签收人的签字，昌建公司不清楚所供的货是交给了谁而要求支付该笔货款，其行为也侵害了昌建公司的合法权益。 佳腾公司辩称，本案审理中昌建公司陆续支付货款，诉讼请求的金额是明显减少，我方认为不应当适用举证期间，就8月供货的货款是就原合同继续履行，基本事实未改变，也不应当适用举证期限。调价函是昌建公司委托授权人员代思尧签订，并且在供货期间未提出任何异议，付款时也未提出任何异议。8月佳腾供货款是由双方就预计供货量进行了概算，金额为237315元，通过微信方式发给了现场接收人，最终为100260元，均没提出异议。综上，昌建公司的上诉理由不能成立。 佳腾公司向一审法院起诉请求，1.判令被告支付拖欠原告的商砼款688895.25元及违约金62619.75元（计算标准：合同约定按照总金额3%计算，《预拌混凝土采购合同》所涉总金额2087325元*3%=62619.75元），合计1462653.25元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费、律师因诉讼支出的相关费用。 一审法院审理查明：2019年10月10日，昌建公司因承建“中物院科学城839地区人防工程补充建设项目”与佳腾公司签订《预拌混凝土采购合同》，约定佳腾公司由向昌建公司承建的“中物院科学城839地区人防工程补充建设项目”供应预拌（商品〉砼。双方在《预拌混凝土釆购合同》中明确约定了工程概况、砼强度等级及单价、该工程砼的计量结算、决算及付款方法、付款原则等事项。并约定:1.任何一方不得随意终止合同，如一方擅自终止合同，违约方向守约方按合同总额的3%支付违约金；2.任何一方违约导致另一方进入司法程序的，违约方需向守约方承担包括但不限于守约方的律师费、保全费、差旅费、担保费、拍卖费等解决争议所需的一切费用。合同落款昌建公司处委托代理人代思尧签名。《预拌混凝土采购合同》签订后，佳腾公司按昌建公司要求将商品砼供应到上述工程工地，昌建公司在合同中指定收货人陈友聪在送货单上签字。每月对账单，由陈友聪单独或者与昌建公司其他员工一起签字确认。2019年12月4日，因市场变化，佳腾公司函告昌建公司上调价格，昌建公司委托代理人代思尧签收了调价函。截止2020年1月21日，昌建公司下欠佳腾公司货款1400033.5元。2020年5月，佳腾公司向本院提起诉讼，要求昌建公司支付余款承担违约责任。诉讼中，佳腾公司继续向昌建公司供货100260元。昌建公司支付货款900000元，诉讼损失40000元。另查明，佳腾公司因此次诉讼花费保全担保费2000元，律师费50000元。审理中经调解，双方未达成协议。 一审法院审理认为：昌建公司与佳腾公司签订《预拌混凝土采购合同》合法，有效。双方均应按照合同履行相应义务。佳腾公司函告昌建公司上调价格，昌建公司委托代理人代思尧签收了调价函，且双方继续按照调价后的价格供货、收货。代思尧的行为直接约束委托人昌建公司，价格上调对昌建公司发生效力，对昌建公司辩称，不认可调价的辩解不予采纳。在起诉后，双方又发生了买卖关系，其中100260元的货款系基于原合同继续履行，基本事实及性质未发生改变，为节约诉讼成本，本案一并处理。结合送货单，结算单能够确信现昌建公司下欠佳腾公司货款600293.5元（1400033.5+100260-900000）。关于违约金，双方合同约定：任何一方违约导致另一方进入司法程序的，违约方需向守约方承担包括但不限于守约方的律师费、保全费、差旅费、担保费、拍卖费等解决争议所需的一切费用。昌建公司未及时给付货款，应当按照合同约定支付佳腾公司保全担保费2000元，律师费50000元，扣除已经支付的40000元，还应支付12000元。3%的违约金在合同中仅限于“随意终止合同”的情形，并不包括延迟付款。佳腾公司主张按照3%计算违约金无合同依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告昌建建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告绵阳佳腾商品混凝土有限公司货款600293.5元；二、由被告昌建建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告绵阳佳腾商品混凝土有限公司担保费、律师费12000元；三、驳回原告绵阳佳腾商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17964元，保全费5000元，共计22964元，由被告昌建建设集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审补充查明事实如下：一审庭审中，昌建公司辩称“原告供应货物属实，但对欠款金额有异议，原告起诉时欠的金额是1400033.5元，我们已经支付900000元货款及40000元律师费，货款只欠500033.5元，起诉后原告又供货100260元，但属于另一件事实，如原告要主张需要增加诉请，关于违约金，我方认为违约金过高，希望法院予以调整，关于律师费没看到实际发票，且我方已支付40000元”。二审中，昌建公司当庭陈述，按照合同约定，本案已达到付款条件。 对一审法院查明的其他事实，本院予以认定。 本院认为，昌建公司在一审庭审中已认可前期结算的货款还欠付500033.5元，起诉后佳腾公司又供货100260元，在二审庭审中，昌建公司也认可货款已达到付款条件，因此，对昌建公司尚欠付600293.5元货款，本院予以认定。关于一审法院是否存在程序问题，本院认为，在本案起诉后双方基于同一个买卖合同又发生了买卖行为，且昌建公司在一审庭审答辩时对佳腾公司起诉后供货的事实以及供货的金额也予以认可，一审法院为节约诉讼成本未给予举证期，一并处理，程序上并无不当。 关于昌建公司是否应当向佳腾公司支付违约金，本院认为，双方签订的《预拌混凝土采购合同》第八条约定“任何一方不得随意终止合同，如一方擅自终止合同，违约方向守约方按合同总额的3%支付违约金”，该条款约定的违约金适用的是一方随意终止合同的情形，并不包含延迟付款。关于佳腾公司上诉称即使延迟付款不符合随意终止合同的情形，也应该按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金的上诉理由，本院认为，佳腾公司起诉时的诉讼请求是按照合同约定的3%承担违约责任，并未依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定主张逾期付款违约金，故本案中佳腾公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，本院不予支持。 综上所述，上诉人昌建建设集团有限公司、上诉人绵阳佳腾商品混凝土有限公司的上诉理由无事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2952.2元，由昌建建设集团有限公司负担2306元，由绵阳佳腾商品混凝土有限公司负担646.2元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  谭 红 审 判 员  马翰霖 审 判 员  李 俊 二〇二一年一月二十一日 法官助理  雷 雪 书 记 员  黄 静