上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10472号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海闵旸建筑工程有限公司，住所地上海市闵行区紫秀路******。法定代表人：李志鉴，总经理。委托诉讼代理人：钱志伟，上海川汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬，上海川汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：启东宏海建筑劳务有限公司，住所地，住所地启东市汇龙镇人民西路开发区**地块iv>法定代表人：汤林海，总经理。委托诉讼代理人：汤锦宏，男，该公司工作人员。原审被告：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司，住所地，住所地深圳市福田区福田保税区万利工业大厦**西厂房**iv>上诉人上海闵旸建筑工程有限公司（以下简称闵旸公司）因与被上诉人启东宏海建筑劳务有限公司（以下简称宏海公司）、原审被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初16772号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闵旸公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回宏海公司一审本诉请求，支持闵旸公司一审反诉请求。事实与理由：监理单位上海A有限公司于2019年10月28日出具的《监理通知单》可以证明，宏海公司的工程施工存在地面不平整、空鼓、裂缝、起砂等严重质量问题，闵旸公司及时通知宏海公司进行修复、整改，宏海公司收到通知后既未明确回复，又未履行修复义务，宏海公司为防止扩大损失，另行委托第三方对涉案工程进行了修复，由此产生的费用支出损失应由宏海公司承担。宏海公司辩称：不同意闵旸公司的上诉请求，请求维持原判。事实与理由：工程竣工后，宏海公司与闵旸公司于2019年7月13日完成了工程结算。11月3日宏海公司收到告知函后，及时赴施工现场了解工程质量问题，但闵旸公司项目经理告知其已另行委托第三方修复。宏海公司不存在怠于履行修复义务的情况，不应承担闵旸公司向第三方支出的修复费用。宏海公司向一审法院起诉请求：1.判令闵旸公司、特艺达公司支付宏海公司工程款人民币40,000元；2.判令闵旸公司、特艺达公司支付宏海公司前期逾期付款违约金33,800元；3.判令闵旸公司、特艺达公司支付宏海公司以本金40,000元为基数、自2019年7月13日起至实际还款之日止按日0.5%标准计算的逾期付款违约金。闵旸公司向一审法院反诉请求：判令宏海公司支付违约金144,236元；若法院认定《装饰施工合同》无效，则请求宏海公司赔偿其损失127,040元。一审法院认定事实：一、合同的签订宏海公司作为乙方与闵旸公司作为甲方签订《装饰施工合同》约定：1.甲方将经甲乙双方认可的工作承包给乙方施工，工程项目名称为“松江泗泾项目精装修工程(一标段)”，乙方负责完成的项目工作：3号楼、6号楼混凝土地坪包工包料61元/平方米，暂定工程量6,720平方米，暂定总价409,920元（不含一楼，如增加一楼工程，工期按比例顺延）。2.质量要求：包含基层标高及复线、做灰饼；平整度≤3mm；若质量达不到甲方要求，乙方必须无条件整改至合格为止。3.付款方式：进场前甲方预付10万元，6月20日再支付10万，余款在地坪工程验收合格后7天内材料款支付至100%，人工费支付至80%，剩余人工费一月内付清支付完毕，如逾期未付，每逾期一天，甲方需向乙方支付未支付部分的0.5%的逾期违约金。4.项目工期：2019年6月12日至2019年7月2日，工期22天。5.凡由本项目出现质量不符合标准需要返工的情况，由此产生的费用由乙方承担，乙方还应当赔偿由此给甲方造成的损失。6.项目验收，乙方应当于本合同规定的竣工前提前7天，通知甲方进行项目验收，同时提交甲方验收需要的资料；如在验收时甲方发现有存在不符合质量要求的，乙方应在接到甲方要求质量整改的通知后及时进行修整，修整后重新通知甲方验收，乙方应当承担由此产生的所有费用，如果乙方不予整改，每延期一天，甲方有权直接扣除乙方最终项目总价的0.5%。7.违约责任：如乙方未能按本协议中的事项进行工作，则甲方给予乙方一定的期限整改，乙方未在合理期限内改正，则甲方有权以单方通知的方式解除本协议，乙方除了承担本项目价款30%的违约金外，如果给甲方造成损失的，应当赔偿甲方；如乙方施工不符合本协议的质量要求，甲方有权责令乙方返工，直到符合质量标准，如返工后仍不能符合质量要求，则乙方向甲方承担协议总价的30%的违约金，如因此另外给甲方造成损失的还应赔偿甲方。涉案合同另对其他事项作了约定。二、合同的履行、工程款的结算及支付涉案合同签订后，宏海公司按约进场进行施工。宏海公司自述于2019年6月15日进场，后应闵旸公司要求进行零星维修并于2019年7月7日、8日间离场。2019年7月13日，宏海公司与闵旸公司形成“松江泗泾项目一标段混凝土工程量”表格（以下称“结算单”），确认涉案工程应付工程款合计480,789元，未付205,000元。闵旸公司工作人员吴某1、杜某签字确认，并加盖特艺达公司名义的项目公章，宏海公司称项目公章由特艺达公司的工程负责人加盖。宏海公司与闵旸公司确认，结算单签订后，闵旸公司向宏海公司支付了20,000元。2019年9月1日闵旸公司工作人员吴某2签字并加盖特艺达公司项目公章的备忘录载明：承诺在本月8号付货款10万元，本月18号前付货款85,000元，此双方确认后无再任何经济账目纠纷。宏海公司与闵旸公司确认，签订备忘录后，闵旸公司已付给宏海公司145,000元。宏海公司称其中10万元于2019年9月9日支付，5,000元由闵旸公司工作人员吴某1以现金形式支付，另外4万元于2019年9月30日支付。双方确认剩余工程款40,000元未付。三、闵旸公司主张的质量瑕疵闵旸公司为证明涉案工程存在质量瑕疵（空鼓、不平整、裂缝、起砂）提供了《监理通知单》（落款日期为2019年10月28日），载明：经检查3楼原地暖混凝土填充层在浇捣施工过程中未控制好施工质量，造成现有部分地面不平整、空鼓、裂缝、起砂等现象较严重，对后期地板安装存在质量隐患，前期监理多次告知相关单位要求整改但至今未整改到位，等。闵旸公司此后在2019年11月2日、11月6日向宏海公司寄送工作联系单和告知函，分别要求：宏海公司在收到联系单后三日内到现场对质量缺陷进行整改；因宏海公司未按第一份工作联系单到场进行维修，闵旸公司为避免损失扩大委托第三方单位进行维修，维修包干费12万元将由宏海公司承担。工作联系单显示于2019年11月2日由协议信箱代收；告知函显示于2019年11月8日由家人代收。对此宏海公司称：其分别在2019年11月3日和11月8日收到上述函件，并于2019年11月6日或7日其到达涉案工程现场了解情况，且其曾经安排己方工作人员到现场，但没有找到闵旸公司的工作人员。另宏海公司自行到现场后，闵旸公司工作人员吴某2拒绝宏海公司维修并要求宏海公司予以赔偿，宏海公司为此提供了当日视频。闵旸公司另提供了部分房屋地面照片，以证明宏海公司实施的工程中部分地坪存在其主张的质量瑕疵（照片主要显示为裂缝），并为证明自己的损失另提供了其与案外人签订的《维修劳务分包合同》和《装饰施工合同》。《维修劳务分包合同》约定由案外人负责整平3号楼、6号楼所有地面混凝土裂缝及起砂不平整的整平及修补裂缝，工期为2019年11月7日至12月15日，优惠合同总价为12万元，但因为春节、疫情等因素，该合同未实际履行；《装饰施工合同》约定案外人吉某负责3号楼、6号楼等8个单元的地面铺设地板部位自流平施工等，项目工期为2020年6月12日至7月1日，合同固定总价为127,040元，等。闵旸公司称涉案工程所在楼层的质量问题已经修复完毕，并安装地板或瓷砖，其所主张的质量问题现场已经不存在。宏海公司不认可两份合同的真实性，并称涉案工程所在房屋的地板在2020年春节前已经铺设完毕，不可能再进行《装饰施工合同》约定的施工内容，且若存在闵旸公司所主张的质量问题，也非合同约定的价款可以修复完毕。一审审理中，一审法院就闵旸公司主张的质量问题询问是否申请鉴定，闵旸公司、特艺达公司均表示因为涉案工程的质量问题现修复完毕，不具备进行鉴定的条件，故不再申请司法鉴定。宏海公司自认其没有相应的建筑施工企业资质。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。从事本案中施工合同约定的工程应当具备相应的建筑施工企业资质，而宏海公司作为施工方自述没有相应的建筑企业资质，由此其与闵旸公司签订的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宏海公司施工完毕后与闵旸公司进行结算，双方对于剩余工程款40,000元尚未支付均无异议，且约定的付款期限已至，则应由工程款履行义务方予以继续支付。然本案中对于特艺达公司是否也应当承担责任存在争议，故作如下认定：首先，与宏海公司签订涉案合同的甲方系闵旸公司，在涉案合同的履行过程中也系闵旸公司向宏海公司支付相应的工程款；其次，虽然在结算单及备忘录中均加盖特艺达公司的项目部公章，但不能以此即确认特艺达公司亦加入债务的履行，因此，宏海公司主张特艺达公司共同支付工程款的意见，不予支持。故应由闵旸公司向宏海公司支付剩余工程款40,000元。涉案合同无效，则合同约定的违约金条款亦同时无效，故对于宏海公司基于合同违约责任条款主张违约金的请求，不予支持。至于闵旸公司基于涉案工程存在质量问题提出的反诉请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。宏海公司作为涉案工程的施工方对于闵旸公司的质量瑕疵意见不予认可，闵旸公司提供的证据一则无法证明系涉案工程存在质量瑕疵，二则无法证明该质量瑕疵系因为宏海公司的施工导致，现涉案工程上已经覆盖有其他的施工工艺并投入使用，闵旸公司主张的质量抗辩以及反诉请求，难以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于二〇二〇年七月十七日判决：一、上海闵旸建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付启东宏海建筑劳务有限公司工程款40,000元；二、驳回启东宏海建筑劳务有限公司的其余诉讼请求；三、驳回上海闵旸建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,645元、反诉案件受理费1,420元，合计诉讼费用3,065元，由启东宏海建筑劳务有限公司负担845元（已付），由上海闵旸建筑工程有限公司负担2,220元（已付1,592元，余款628元于判决生效之日起七日内交付一审法院）。二审中，闵旸公司提供转账凭证2张，以证明宏海公司于2020年11月3日和11月4日两次向案外人转账，支付工程修复费用合计16,700元。闵旸公司对上述转账凭证的真实性不予认可。经审理查明，一审认定事实无误，本院依法予以确认。另查明，闵旸公司与案外人上海B有限公司签订的《维修劳务分包合同》约定，项目工期为2019年11月7日至2019年12月15日。闵旸公司确认该合同订立时间为2019年11月初。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案工程是否存在质量瑕疵；宏海公司是否怠于履行修复义务。首先，关于工程质量问题，涉案工程施工完毕后，闵旸公司与宏海公司已于2019年7月13日完成了结算，并于同年9月1日再次就工程款支付签订备忘录，未有证据证明在此期间闵旸公司对工程质量提出过异议。在此情况下，闵旸公司提供拍摄时间无法确认的现场照片，以及涉案工程已完工、结算一段时间后出具的《监理通知单》，尚不足以证明宏海公司施工存在质量瑕疵。其次，即便存在工程质量问题，宏海公司主张其在收到闵旸公司通知后已及时赴现场查看，但闵旸公司拒绝其进行修复，并提供了相关视频予以佐证。本院注意到，宏海公司确认于2019年11月3日、11月8日分别收到闵旸公司寄送的工作联系单和告知函，但从闵旸公司与案外公司维修合同的订立时间及工期来看，闵旸公司实际未给予宏海公司合理的修复期间，即另行委托第三方进行施工。在闵旸公司未提供其他相反证据的情况下，不能认定宏海公司存在怠于履行修复义务的行为，闵旸公司主张宏海公司向其赔偿所谓维修费用，本院不予支持。另，因双方当事人对于剩余工程款40,000元尚未支付均无异议，一审判令闵旸公司向宏海公司支付上述款项，于法有据，本院予以维持。综上，闵旸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,065元，由上海闵旸建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二一年一月二十八日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……