浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙1102民初2701号 原告丽水市汪星文化传媒有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区庆春街**。统一社会信用代码：91331102MA2E137E6C。 法定代表人：范小露，执行董事。 委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑国焘，浙江汇时律师事务所律师。 被告叶素妃，女，2000年7月14日出生，汉族，户籍地浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。 原告丽水市汪星文化传媒有限公司（以下简称“汪星公司”）与被告叶素妃合同（劳动争议）纠纷一案，原告于2020年6月29日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月30日公开开庭进行了审理。因争议较大，本案依法转为普通程序并于2020年10月10日、10月27日第二次、第三次公开开庭进行了审理。原告的法定代表人范小露（第一和第三次庭审到庭）、委托代理人姚佳燕、郑国焘，被告叶素妃（第二和第三次庭审到庭）及其委托代理人李凤斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪星公司诉称，2019年5月15日，原、被告签订《主播协议》，协议期限为2019年5月15日至2020年5月15日止，后2020年3月12日双方又续签《主播协议》，协议期限为2020年3月12日至2021年3月12日止。协议约定了双方进行主播平台合作，被告需在协议期限内在原告指定的网络平台进行主播活动，配合原告的各项直播要求和原告的各类直播安排，原告对被告的直播活动进行督导，同时被告可按照协议约定领取相应的合作报酬。协议还约定双方之间的合作为唯一和排他的，所有直播活动必须按协议约定进行安排，未经原告同意被告不得自行或经由第三方从事直播等活动。如一方如发生违约，应赔偿另一方违约金，违约金数额为50万元或者是被告因违约行为而取得收入的20倍。协议签订后，被告安排原告在酷狗繁星直播平台进行直播活动（平台昵称为：MM妃妃退了，平台id为：1457588837），并为被告的直播活动准备了直播设备及场地，进行了置顶宣传推广，花费了大量的人力物力。但被告按约直播至2020年4月时，在未与原告协商的情况下，停止直播并擅自在另一平台开通新号，退出公司管理后进行直播（平台昵称：妃妃不吃夜宵、妃妃生病停几天等；抖音号为：zidan2333），严重违反了协议的约定。期间原告多次与被告协商，并委托律师发送函件要求被告履约，但被告继续使用自己的账号在抖音平台进行直播，对原告的经营管理造成了严重影响。原告认为，根据《合同法》的规定，原、被告签订的《主播协议》合法有效，系双方真实的意思表示，被告应按照约定全面履行义务。现被告无视双方约定，擅自终止协议的履行，其在其他平台用其他id直播的行为已经构成违约并给原告造成了巨大的经济损失，理应承担相应的违约责任。请求判令：一、解除双方于2020年3月12日签订的主播协议；二、被告赔偿原告违约金人民币30万元；三、被告承担全部诉讼费用。 被告叶素妃辩称，一、案涉《主播协议》应认定为劳动合同。该事实从以下几方面可以得到证实：1.《主播协议》第2.1条约定，被告需要在原告指定的直播平台、指定的账号、指定的方式进行直播，原告有权安排被告的直播平台、直播时间、直播方式、直播内容、直播环境等内容，同时有权决定被告的ID、昵称、直播间地址且对直播账户拥有控制权。也就是被告的工作时间、工作地点、工作内容、工作方式等均由原告决定，并且直播所获的账户增值、粉丝流量均归属于原告；2.《主播协议》第2.2条约定，原告有权对被告的工作进行监督指导并提出意见，并且对直播的时间有限制约定。同时，《主播协议》第2.5条约定，被告应无条件服从原告安排的任何职业机会及原告建议的策划方案，根据原告的指示进行相应的作为或不作为。也就是双方之间具有人身依附属性，被告需要接受原告的管理，遵守原告的规定；3.《主播协议》第4.4.1（2）条明确采用了“如乙方恶意旷工”的表述，也就是，虽然双方以《主播协议》的方式进行签约，但双方实际上均认可被告是付出工作的性质；4.被告在与原告管理人员的微信聊天记录中也是表述为“离职”，原告一方也是同意被告的“离职申请”。二、被告已于2020年4月9日提出离职，原告当即同意被告离职并且当场将被告移出工作群。因此，在2020年4月9日，无论该《主播协议》的性质如何，原、被告对于解除双方之间关系已经达成一致意见，并且付诸实际行动。在此之后，原告无权再以《主播协议》的内容约束被告，被告也无需再遵守该协议项下的义务。三、原告没有网络文化经营许可证和演出经纪人资格证，在此情况下与被告签订《主播协议》所涉及的内容不合法，被告无需遵守。四、原告主张被告违约的证据不足。首先，被告在与原告解除合同后的行为不构成违约；其次，原告提供的视频、截图涉及的账号经查询，账号的注册人并非原告，即使视频及图片中出现被告的形象，但不能代表被告在其他平台上从事有偿主播活动。五、原告诉请的违约金过高。即使合同一方存在违约，违约金应以守约方所受损失或者履约可获得的期待利益为依据，但原告并未举证证明其实际损失，在被告主播期间的粉丝量也极少，可期待利益较少，因此，其主张的违约金明显过高。六、被告提交的主播报酬基本属实，但从报酬系按月发放（次月发前一月的报酬）等行为也可以看出双方实际属于劳动关系。另外，案涉主播协议中加重被告责任的条款，属于格式条款，应属无效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经审理本院认定如下事实： 2019年5月15日，原告汪星公司（甲方）与被告叶素妃（乙方）签订《主播协议》，协议约定的合作期限为一年，即2019年5月15日至2020年5月15日。协议详细约定了双方的权利、义务。 前一份协议未到期，双方又于2020年3月12日重新签订《主播协议》，A4纸共计11页。主要内容为：一、合作期限一年，自2020年3月12日至2021年3月12日止。二、合作安排。2.1直播平台及账户，2.1.1乙方在甲方指定的直播平台登录甲方指定的账号、以甲方指定的方式进行主播活动。未经甲方事先书面同意，乙方不得在其他直播平台或使用其他账号或以其他方式进行主播活动。为免疑义，主播协议所称的主播活动指使用直播设备或直播技术使多主体可同时通过互联网系统于不同交流平台观看特定内容的活动，其形式包括但不限于在互联网上提供电视信号的观看、通过信号采集设备采集信号并上传至服务器等，其特定内容包括但不限于歌唱、舞蹈、演讲、推介、厨艺、游戏、聊天、影片放映等；2.1.2甲方有权利安排乙方的直播平台、直播时间、直播方式、直播内容、直播环境等，有权决定乙方在各直播平台的ID、昵称（即构成合作协议所称艺名）、直播间地址等内容；2.1.3甲方拥有对直播账户（包括该账户对应的任何收费账户）的控制权，未经甲方事先同意，乙方不得以任何形式处分该账户或该账户中的任何价款、信誉、信息。2.2直播督导，2.2.1甲方将安排专业技术人员负责乙方主播活动的培训指导工作，并承担该等培训指导所需花费的费用；2.2.2甲方有权自行或通过经纪人、安排的专业技术人员对乙方的主播活动进行督导、向乙方提出督导意见，乙方应遵循前述人员提出的督导意见，及时调整其主播活动行为；2.2.3甲方将制定并不时修改《艺人直播行为规范》及其他工作制度（“主播职业规范”）。乙方应充分学习该等主播职业规范，并自主播职业规范的实施日期起严格遵守该等规范；2.2.4乙方应勤勉尽职地从事主播活动，并应达到甲方设置的有效工作时间。有效工作时间要求：如乙方为线下主播的，其月直播小时总数不得低于156小时且月直播天数不得少于26天；如乙方为兼职主播或线上主播的，其月直播小时总数不得低于78小时且月直播天数不得少于26天。2.3设备及场地供应，2.3.1甲方将向乙方提供优质上等直播设备（市场价位价值6000-20000元人民币不等）和直播场地供应乙方进行直播。乙方应妥善保管及保存该等设备，并严格按照培训要求进行使用…；2.3.2主播合作终止日，乙方应向甲方交还直播设备，并保证该等直播设备完好无损、功能齐备，但设备因正当使用折旧、损坏、功能减退的除外；2.3.3甲方将向乙方提供直播场地……；2.4宣传推广，甲方将根据乙方的具体情况选用下列方式对乙方进行宣传推广，并承担因宣传推广而产生的费用：1）为乙方争取福利政策；2）组织乙方参加人气主播开展连麦活动等线上活动；3）在网络平台为乙方争取首屏、热门、置顶等宣传推广位置。乙方应积极配合甲方的宣传推广策略，并根据具体宣传推广策略相应调整其主播活动的时间、频次、周期、内容等…乙方应积极配合甲方的宣传推广活动。2.5职业机会，2.5.1甲方将根据乙方的具体情况为乙方和/或甲方接洽、安排职业机会，并有权独家、排他地代表乙方与第三方合作方就该等职业机会进行沟通、协商、缔约等其他活动；2.5.2乙方应无条件服从甲方安排的任何职业机会及甲方建议的策划方案，并根据甲方的指示进行相应的作为或不作为…；2.5.3第2.5条的职业机会指任何商业或公益的运用乙方肖像、名誉、形象、才艺或对乙方肖像、名誉、知名度、形象、才艺造成影响的活动，包括但不限于：1）以主持、嘉宾、竞技者、主播等任何身份参与任何节目、栏目、演出及活动；2）以演员、配音、编剧、导演等任何身份参与任何电影、电视剧、话剧、戏剧、网剧；3）任何形式的广告、代言、宣传、推广、公关或公众活动；4）任何形式的拍摄、访谈；5）发表、表演、录音录像任何作品，或从事任何作品的创作。2.6独家合作，2.6.1乙方应保证，甲方为其唯一、排他的合作方，其不得与任意第三方（不论该方是否与甲方存在竞争关系）就主播协议项下的任何合作安排或类似活动达成任何协议、意向或安排；2.6.2乙方应保证，其必须通过甲方从事主播协议项下的任何合作安排或类似活动，不得自行或经由第三方从事该等合作安排或类似活动。如任何第三方直接与乙方进行沟通的，乙方应立即汇报甲方，并根据甲方的指示作出相关回应；2.6.3乙方应保证，除甲方所安排的相关活动，其不会以任何方式参与或从事主播协议项下的任何合作安排或类似活动；2.7知识产权，双方或一方在主播合作期限内付出努力而产生的知识产权，应遵循合作协议第7条所确定的原则进行权属认定、授权及转让。为免疑义，前款所称“付出努力”应具有合作协议第7.3条所约定的含义。三、陈述与保证……。四、其他合作收益及支付方式。4.1收益计算，乙方因本协议取得的其他合作收益为试播期收益、正式主播期收益（含固定收益及提成收益）、推广收益、知识产权收益之和；4.2支付方式，如乙方为线下主播或兼职主播的，甲方应于每个月的第20个至第25个自然日之间向乙方银行账户支付固定收益与提成收益，如前述日期为节假日的，则分配日期延期至该日后的第一个工作日。推广收益、知识产权收益的支付方式及支付时间由双方另行协商确定；4.3试播期收益。试播期由考核试播期七（7）天及考核期一（1）个月组成，考核试播期及考核期收益体系：4.3.1考核试播期，考核试播期的前三（3）天甲方不向乙方支付任何收益，自第四（4）天开始，甲方应按乙方的有效工作小时时间向乙方支付收益，收益为16元/小时；3.2考核期，考核期的第一（1）个月，如乙方为线下主播或兼职主播的，甲方应向乙方发放的试播期收益为第4.4条所约定的正式主播合作期收益的固定收益部分的60%。考核期后的第二（2）个月，甲方应向乙方发放的试播期收益为第4.4条所约定的正式主播合作期收益的100%……4.4正式主播合作期收益，4.4.1线下主播，1）收益计算表，分档一：固定收益4000元/月，浮动收益，平台兑换收益（下称A）小于27000元范围内，分段计算后×0.6；分档二：固定收益5000元/月，①27000—54000元之间，（A-10692）×0.65；②54000—108000，（A-13142）×0.75（由0.70手写改为0.75并捺印）③超过108000元，（A-18666）×0.80（由0.75手写改为0.80并捺印）。2）如乙方未达到第2.2.4条所述的有效工作时间，则乙方当月的正式主播合作期收益为依据收益计算表计算而得的固定收益及浮动收益之和的20%；如双方协议解除本主播协议或合作协议且主播合作终止日所在月乙方完成第2.2.4条所述的有效工作时间的，则该月乙方的正式主播合作期收益为依据收益计算表计算而得的固定收益及浮动收益之和的50%；如乙方恶意旷工，或协议解除本主播协议时主播合作终止日所在月乙方未完成第2.2.4条所述的有效工作时间的，则该月乙方可取得的正式主播合作期收益为0元；3）未经甲方书面同意，选择线下主播模式的乙方均应按照分档一计算其正式主播合作期收益；乙方每月平台兑换收益高于或等于20000元或其正式主播合作期已经超过3个月的，可向甲方提起书面申请调整至分档二，甲方有权根据其专业判断决定是否同意乙方的调整申请；4.4.2兼职主播……4.5推广收益，主播合作期限内，如乙方参与职业机会或宣传推广活动取得收益的，就该收益，乙方可取得的主播收益提成为50%。4.6知识产权收益……五、补充违约责任，5.1一方不履行或不完全履行本主播协议项下的任何义务，或作出虚假的陈述与保证，或违反其陈述与保证的，均构成违约，违约方应按照合作协议第10条及本主播协议第5条的约定承担违约责任。除非另有约定，违约方应尽一切合理努力继续履行本协议项下的义务，采取补救措施实现其陈述及保证或继续履行其陈述与保证，并就该等违约给另一方造成的全部损失承担赔偿责任，包括直接损失和预期可得利益损失。5.2若乙方违反本主播协议第2.6条之约定，经甲方发出书面通知，乙方应向甲方支付违约金，违约金的数额应为以下两者中的较高值：1）500000元人民币；2）乙方因违约行为而取得收入的20倍；……5.5甲方有权在乙方应分配的合作收益中扣除违约金；5.6若乙方违反本主播协议第2.4条或第2.5条项下的义务，拒绝服从甲方的指示为其自身或为甲方进行宣传推广或从事相关职业机会的，甲方可根据其判断扣除乙方当月全部收益……5.7甲方与乙方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系。甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。六、解除，6.1发生下列情形的，甲方有权通过向乙方发送书面通知单方解除本协议，1）乙方未通过试播期评估的，或在合作期限内因任何原因经甲方专业判断乙方己不具备继续合作的条件的；2）乙方违反本主播协议第2.1条、第2.6条约定的事项的……七、其他，7.1协议自签署之日起生效；……协议一式二份，双方各执一份。 上述两份主播协议除第4.4条关于收益计算的内容作过修改和补充之外，其他内容基本一致。 协议签订时，被告未持有协议文本。被告称，收到原告的律师函后，被告才到原告处复印了完整的《主播协议》，包括保证书。签订协议时被告根本没注意到要赔偿50万元的条款；原告称，当时已经和被告讲清楚违约责任等约定。 协议签订后，由原告提供直播设备、场地，被告在原告指定的酷狗繁星直播平台以原告指定的账号进行直播。直播的时间一般为每日晚上，或偶尔在白天（直播开始后一般持续6小时）。关于直播时间，被告称其一般是晚上八点半开始到凌晨，持续六小时，如果没达标要加播3小时；原告称，直播时间不固定，由被告选择，协议里有过直播时长的约定，每月26天156小时。 2019年11期间，原告曾出资对被告等直播人员进行短期舞蹈培训。 直播期间，原告通过微信转账等方式向被告发放“工资”，其中，2020年3月份的《工资表》显示，当月被告“应发工资”的组成为：固定收益4000元、浮动收益9183元、过星奖金800+600元、全勤奖1000元，实发工资15583元。该份工资表由原告的法定代表人通过微信向被告发送。 关于“工资”，被告提供的收入明细表显示，其每月收入为数千元至两万元不等。原告称，被告的收入明细表之外，还以部分款项以现金方式支付，其每月均按协议约定的计算方式，根据直播星豆等折算，并向被告支付直播收益。工资表中的“全勤奖”，是在协议之外由公司支付，目的是为了鼓励被告等人多播，达到共赢；被告称，工资每月由原告计算后向其支付，基本上已支付。其可以查到星豆等数据，但具体给多少工资，怎么算，都不清楚，被告也没有明确怎么计算。拿到的钱也不是按协议计算，全勤奖和过星奖协议上都没有约定。“全勤奖”也并非如原告所说的由公司另外支付，如果不到直播天数或时长，全勤奖是没有的。原告也存在没有按协议上约定的时间发放工资等情况。期间仅收到范小露通过微信发送的唯一一份工资表。 关于打卡。被告称，其在公司直播期间，有固定的时间要求，公司设有指纹打卡机，要求准时准点上班打卡，迟到了要扣工资。然后是不是准时开播，要在微信群里发一张开播的截图进行打卡。原告称，公司装了指纹锁，附带了打卡功能，可以记录被告有没有直播。开播前微信群里发截图并非打卡，是看一下直播前的形象，比如坐姿等，是被告理解有误。庭审时，被告为说明打卡的相关事实，当庭出示了微信聊天中指纹打卡机的照片、原打卡机被更换后的视频以及2020年3月初其与范小露的微信聊天记录，聊天记录显示：被告要求换白天直播；范小露称：“好，那我叫渣渣（公司运营人员）给你打卡机时间改下”…被告问，“不拿全勤了，可以随便时间播吗…”，范：“六个小时，只要播满的，每天六个小时”，被：“那会的，6个小时肯定的”；范：“嗯嗯”。 2020年3月12日，被告向原告出具《保证书》，内容为：“我叶素妃保证回家播每天定时定点六个小时，如若有情绪也不停播旷播，坚持好好播，不超过休息两天（除了生病和特殊情况），不然立即回公司直播，如若反抗当月工资（上个月）为零。服从公司领导安排”。“陈阿米”（范小露称其为公司合伙人）在《保证书》下部标注：时长达到260小时奖500元；升冠8-9，1000元；9-10冠，2000元；10-11冠，4000元。保证书出具后，被告自备直播设备，在家中直播了一段时间。 关于《保证书》和第二份《主播协议》，被告称，因为其想回家播，原告要求必须签第二份协议，所以在第一份协议没有到期时，又在写保证书的同一天和原告签订了第二份主播协议。 2020年4月9日凌晨1时许，在微信群“喵咪汪星主播工作群”（24人）中，被告就公司事务提出意见，“咪总”（即陈阿米）称：“谁给你们的勇气一个个在群里说这些”“有事叫在群里说的？有事跟上面汇报，是不是都又能耐了”；被告称：“那我和谁汇报，小事情，别这样”“不是每次都这样”“凭什么要我让”“大不了我走人就是啊”；“咪总”：“好的，成全”。聊天记录显示：叶素妃被“咪总”移出群聊。 原、被告提交均提交了2020年3月-7月期间范小露与被告的部分微信聊天记录，择要摘录如下：叶（素妃）称，离职算解约，提前终止合同；范（小露）：“离职是离职”（非解约），合同有明确的约定，要履行合约，更不能私下在其他平台直播；叶：其已离职，要求范小露提供合同文本。“酷狗的人太少了”。因为离职，“保证书”和劳动合同就失效了。另外，介绍另一员工的介绍费原告未支付。等。 2020年4月后，被告在“抖音”平台有过直播行为。被告称其以他人的账号进行直播；原告称，被告违约，并提出本案的诉讼请求。 另，被告提交了原告招聘主播的广告（通过微信朋友圈等方式发布），招聘广告内容显示：“公司福利包括全勤奖+业绩奖+劳模奖，底薪4000元，全勤1000元”；“无责底薪4000，时长奖励，星级奖励，出国游”等。拟证明原告招聘的是员工，其与主播之间非合作关系；原告称，上述招聘广告时间在2020年8月份之后，与被告没有关系，被告是通过其男朋友介绍从而与原告形成合作关系。 本院采信并据以认定上述事实的证据有：原告提交的营业执照、被告的身份证明材料、主播协议两份、范小露与被告的微信聊天记录、直播设备场地照片、设备调试费收据、收益计算材料（星豆及打赏清单、酷狗平台收益计算规则）及微信支付截图、酷狗平台直播照片、被告在其他平台直播的视频和照片截图，被告提交的其与范小露微信聊天记录、主播工作群微信聊天记录、保证书、工资计算单及发放日期、收款记录的截图、2020年3月的工资表、打卡机照片及视频和当事人庭审陈述。对双方的举证、质证意见，待后文评述。 本案原、被告存在较多争议问题，首先要明确的是：双方属于合作关系还是劳动关系。 本院认为： 网络直播行业属于互联网催生的新业态，其经营模式可分为“主播+平台”模式和“主播+第三方公司+平台”模式，根据直播地点、时间的不同又可分为“线下”和“线上”等方式（案涉主播协议亦就此进行区分）。本案属于“主播+第三方公司”以线下方式进行的网络直播活动。由于新业态存在较为灵活的用工方式，类似直播等新兴行业的当事方之间可能形成多种法律关系，对是否属于劳动关系抑或形成其他法律关系，应结合法律规定、合同约定及实际履行的情况综合判断。 对于事实劳动关系的认定，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其中，人格从属性是其核心要素。参照上述规定，根据本案的证据和事实，应认定原、被告之间形成劳动关系，具体理由分述如下： 一、关于主体资格。原、被告均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格。 二、关于直播是否属原告的业务范围。根据主播协议的约定及本案查明的事实，基于原告置备直播设备场地、建立主播工作微信群、为主播提供培训、发布招聘主播广告、掌控直播账号等事实和行为，应认定直播业务属于原告业务的组成部分。 三、关于合同的实际履行。原、被告之间在合同实际履行过程中明显具备劳动关系中管理性、职业性、有偿性等特征。（一）管理性，即人格和经济上的从属性。表现在：1.考勤。根据被告提交的照片和微信聊天记录，其工作期间，原告置备指纹打卡机对被告进行考勤管理，且考勤与收入相关联。如，原告要求改为白天直播，需运营人员更改考勤时间；被告问“不拿全勤，可以随便（时间）播吗？”，范小露称只要每天播满六个小时，表明考勤与收入挂钩。原告称打卡仅为“记录被告有没有直播”，因直播直接形成影像资料，且与平台结算收入时亦需核对直播时间、星豆等数据，原告的上述解释不符合常理和行业的实际情况，本院不予采信；2.保证书的出具及工作场所设备的提供。被告要求“回家播”时，原告要求其出具《保证书》，保证内容包括：定时定点、定时长、不旷播、“若反抗上月工资为零”、“服从公司领导安排”等，明显体现了原、被告之间管理与被管理的关系。另，被告从事直播活动，大多数时间由原告提供工作场所和设备。虽被告之后回家直播，但由于互联网相关行业的特殊性，此方面具有一定的自由度。实际上，传统行业的用工中，工作场所亦非绝对固定，如环卫、安保行业人员，故不能以被告回家直播、更换场所作为确定双方法律关系的决定因素；3.经济上的从属性。表现在：第一，平台的收入由原告管理和分配，原告具有一定的掌控权；第二，合同履行过程中，原告亦未按《主播协议》的约定分配各自的收入，如考勤与收入关联、全勤奖、保证书中显示完成直播时长及“升冠”后的奖金等，协议中未作约定。原告称，其另向被告发放奖金，是鼓励被告多播，达到共赢。即使如其所称，或者被告的收入结构中“浮动收益”、“过星奖金”与被告自身的表现相关（“打赏”、“升冠”），亦不改变经济上的从属性；第三，奖惩。如协议第4.4条，在被告未达“有效工作时间”或者“恶意旷工”等情形时，原告可扣减相应的收益。除考勤、奖金之外，前述保证书还赋予了原告在被告“反抗”即考核不达标时，扣除被告“上月工资”的权利；4.其他方面。如签订主播协议时被告未持有协议文本（本案证据不能得出被告放弃相应权利的结论）。主播工作群中，原告管理人员的语言以及将被告移出工作群的行为，无不体现了双方非平等主体间的合作关系。此外，原告发布的主播招聘广告表明其曾以招聘的形式发布邀约，从其内容看，具有劳动关系而非合作关系的表象，可以从侧面印证被告的证明目的。（二）职业性和有偿性。两份协议约定的期限近两年，具有劳动关系持续性和稳定性的特征。从协议约定和双方关于直播时间的陈述看，被告需每月直播156小时且不少于26天。根据直播行业的特征，被告已无时间和精力去从事其他劳动，可以认定其在原告处的收入为其生活的主要来源。 四、关于主播协议的相关约定。（一）主播协议虽约定双方为“合作”关系，但其中关于“合作”的内容，明确约定了：原告指定账号和直播平台、提供场地设备、有权安排直播内容和每月直播时长等；直播账号由原告控制；主播需遵守公司制定或不定时修改的“主播职业规范”（包括行为规范和工作制度）；约定了试播期和收益分配、考核期以及原告可以进行“考核”等内容；如被告出现未达“有效工作时间”、“恶意旷工”等情形，原告可扣减相应的收益；被告应无条件服从原告安排的“线上连麦”、广告、访谈等活动；协议的排他性条款；等等。上述约定具有强烈的管理属性，表明被告的主要工作成果应归属于原告，已经具备劳动合同的基本要素。即使考虑直播行业的性质，类似协议中主播需在人身方面让渡一定的权利，但也应有合理的限度。结合本案的其他事实（工资、考勤、奖惩、保证等），不能认定原、被告之间属于合同法调整的平等的民事关系；（二）协议5.7条约定双方“不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系”。对此，劳动合同虽基于当事人合意产生，是一种合同关系，但并非单纯的合同法上财产关系，从保护劳动者的角度，劳动合同在相当程度上受到法律的强制干预。如本案，确需考量互联网新业态发展的需要，合理判断合同的约定及根据合同性质衍生的权利义务，但更要着重审查合同的实际履行情况，保护公民的基本劳动权利，将实质劳动关系纳入劳动法强制保障的范围。基于前述理由，案涉协议虽约定双方非劳动关系，但该约定与本案的实际履行情况不符，不能作为确定原、被告之间法律关系的依据。 综上，原、被告之间的法律关系为劳动关系。根据劳动法第七十九条的规定，劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告直接以合同纠纷为由起诉，应裁定予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告丽水市汪星文化传媒有限公司的起诉。 案件受理费5800元，退还原告丽水市汪星文化传媒有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  张树春 人民陪审员  钟陈燕 人民陪审员  卢君红 二〇二一年一月二十一日 代书 记员  刘 婷