安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终287号 上诉人（原审被告):芜湖市广达国裕房地产开发有限公司，住所地安徽省南陵县中央商业广场**楼。 法定代表人：范小君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶建武，上海富拉凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。。 被上诉人（原审原告):安徽三新建筑安装有限责任公司，住所地安徽省泾县泾川镇泾川大道南端。 法定代表人：郭维清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章新超，安徽九华律师事务所律师。 原审被告：威海欧尚购物广场有限公司，住所地山东省威海市文登区环山办秀山路**。 法定代表人：张虎。 原审被告：威海欧尚购物广场有限公司南陵分公司，住所地，住所地安徽省南陵县籍山镇中央商业广场iv> 负责人：石建。 上诉人芜湖市广达国裕房地产开发有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人安徽三新建筑安装有限责任公司（以下简称三新公司），原审被告威海欧尚购物广场有限公司（以下简称欧尚公司）、威海欧尚购物广场有限公司南陵分公司（以下简称欧尚南陵分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广达公司上诉请求：1、撤销原判第一项关于“广达公司给付三新公司工程款4927122.20元”的判决;2、撤销原判第一项关于“三新公司可就施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的判决。事实与理由：一、原审判决以广达公司选人不当为由,判决广达公司对欧尚公司所欠三新公司的工程款承担连带责任没有法律依据。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系,原判判决广达公司承担施工合同责任没有法律依据。目前,政策上和立法上的理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行的委托代建制度。在审理建设工程施工合同纠纷案件中,不宜将委托人列为当事人,不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担责任。本案中,原审法院认定三新公司与欧尚公司签订的施工合同合法有效,且前案判决已认定广达公司与欧尚公司签订的租赁合同合法有效。如果认为广达公司与欧尚公司签订的租赁合同相关条款的性质属于委托代建,该委托代建法律关系不违反法律规定,合法有效。原判判决广达公司对欧尚公司所欠的工程款承担连带责任没有任何法律依据和法理基础。《民法总则》第一百七十八条第三款:“连带 责任,由法律规定或者当事人约定。”《民法典》对此也作了相同的 规定。现有法律、司法解释和行政法规没有对委托代建合同中的受托人的资格、条件等作出任何规定,广达公司选任欧尚公司代建没有过错,原判认定广达公司选任受托人不当没有根据。现行法律没有规定委托人对受托人所欠工程款承担连带责任,原审判决广达公司承担连带责任不符合民法总则第一百七十八条第三款之规定。合同相对性原则是合同法第八条规定的基本原则,在没有相关司法解释特别规定的情形下,不应突破合同相对性原则。依据合同相对性原则,只应由欧尚公司承担施工合同中的法律责任,而不应由广达公司承担连带责任。另外,广达公司在三新公司与欧尚公司的施工合同中没有任何收益。按照广达公司与欧尚公司签订的租赁合同约定,欧尚公司应支付的租金远大于工程款,可以说,三新公司与欧尚公司施工合同中止履行，最大的受害者是广达公司。二、三新公司施工的部分是对已有土建工程的附着和添加,与原建 设工程不可分离,属无法拍卖、变卖的情形,不应判决三新公司行使优先权。依据合同法第二百八十六条规定的精神,按照工程的性质不宜折价、拍卖的建设工程,承包人不能行使优先权。三新公司施工前,主体工程早已完成,只有保温、外立面等工程尚未完成,三新公司施工的内容是在原有建设工程上附着和添加,该附着和添加无法作为独立的面积和单元计算价格,无法与原有建设工程分离。相反,如对三新公司在原有建设工程上附着和添加与原有工程分离，该附着和添加则分文不值。可见,三新公司施工的内容属不宜折价、拍卖的工程。原审判决三新公司行使优先权一方面不符合法律规定,另一方面这一权利也无法实现。 三新公司答辩称：广达公司的上诉请求和理由不能成立。广达公司将13号楼工程委托给欧尚公司代建，欧尚公司基于委托代建合同关系，将13号楼未完工工程发包给有施工资质的三新公司施工，合同合法有效。欧尚公司既无施工资质，又无资金和场地，不具备工程建设施工条件，不能进行施工。一审法院认定欧尚公司系受发包单位广达公司委托对外发包，该行为严重违反建筑法等规定，发包人显然具有重大过错，应与欧尚公司对三新公司的损失共同承担连带责任，符合法律规定。作为发包方，有义务选择具有施工资质的单位，而广达公司与欧尚公司串通，以没有完工的工程进行租赁，以无法收取的租金折抵工程款，妄图规避支付工程款的责任。本案中最大的受益人就是广达公司，其在工程无资金支付烂尾后，为了工程能够顺利完工，在明知欧尚公司无资质无资金的情况下，与其签订合同，任由欧尚公司对外发包。三新公司施工的工程量经鉴定有500万元，至今未收到工程款，如责任全推给欧尚公司，而施工的工程全部归广达公司所有，则其是真正的受益人。在三新公司施工过程中，对工程进度和质量均由广达公司委托监理单位安徽宇华建设项目管理有限公司签字认可，广达公司当时的法定代表人陈锦升多次与三新公司协商，并口头保证确保工程款支付到位。三新公司就自己施工的部分要求行使优先权，合法有据，应予支持。 欧尚公司、欧尚南陵分公司均未陈述意见。 三新公司向一审法院起诉请求：1、由广达公司、欧尚公司、欧尚南陵分公司共同优先支付三新公司施工的工程款4927122.2元，并就施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿；2.广达公司、欧尚公司、欧尚南陵分公司退还三新公司工程保证金200万元及图纸设计费32万元并按银行同期贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：2015年10月30日，广达公司与欧尚公司签订《租赁合同》，约定：欧尚公司向广达公司出租南陵县籍山镇中央商业广场13号楼商铺，租期自2016年1月1日至2031年6月30日止，租赁面积35600㎡，（含地下室6800㎡，五楼按双倍计算为4700㎡）。2016年1月1日至2016年12月30日为免租期，自起租三年内租金为0.5元/平方米，每6个月为一个租期，租金先付后用。双方还约定如欧尚公司拖欠任何一项应付广达公司的费用超过30日，广达公司有权解除合同；无论任何原因导致合同终止后十日内，欧尚公司均应将房屋返还给广达公司，逾期返还的应支付双倍租金。《租赁合同》第十四条补充条款14.1约定：“本合同涉及的租金及各项费用，广达公司同意欧尚公司以广达公司土建未完工的工程（应经广达公司、欧尚公司双方确认为准），由欧尚公司继续施工完成后的工程款金额以相对等的金额予以抵充，抵充结束后，欧尚公司再以本合同规定的付款日期按期按时把剩余租金及各项费用支付给广达公司”。 2016年4月28日，欧尚南陵分公司（有营业执照，不具备独立的法人资格）与三新公司签订欧尚(南陵)购物广场《建设工程施工合同》,欧尚南陵分公司将欧尚南陵生活广场项目建设工程发包给三新公司施工,工程内容为中央商业广场13号楼未完成土建工程量及道路、绿化（其中空调、消防、电梯除外）。合同价暂定1500万元，以工程决算为准，工程款按月进度已完工程量的65%支付进度款，工程竣工验收合格在45天内付到总工程量的80%，整体竣工通过验收后，按审计工程款总额付到95%，5%作为工程质量保修金，保修期二年整，期满结算保修金。合同还约定，欧尚南陵分公司不能按时支付工程款的，超过30天仍未支付工程款，三新公司有权停止施工，欧尚南陵分公司应按银行同期利率的两倍来承担违约责任，由此造成的损失由欧尚南陵分公司承担。合同签订后，三新公司依照约定于2016年9月30日向欧尚南陵分公司支付合同保证金200万元。三新公司积极组织施工并按月进度提交报告，对未完工的土建部分的施工均由广达公司委托的南陵城建监理有限公司（2011年3月15日经芜湖市工商管理局核准更名为安徽宇华建设项目管理有限公司）签字认可，因欧尚南陵分公司未按合同约定支付工程款，三新公司无力垫付人员工资及材料款，于2016年10月被迫停工。自三新公司施工后至今,欧尚公司、广达公司未向其支付任何工程款，该工程现处于烂尾状态。本案在审理过程中，欧尚公司、欧尚南陵分公司均无法联系。三新公司于2018年9月19日向一审法院申请对其承建的欧尚（南陵）购物广场工程造价进行司法鉴定，2018年10月10日，一审法院依法委托上海中世建设咨询有限公司对三新公司承建的欧尚（南陵）购物广场已施工的工程造价进行司法鉴定,上海中世建设咨询有限公司鉴定结果：欧尚（南陵）购物广场已完工程造价不包括停工损失，鉴定工程造价为6202828.89元,鉴定范围内的工程造价都是原总包施工单位应完但实际未完的工程。 另查明，2018年3月22日，广达公司因租赁合同纠纷向一审法院起诉欧尚公司。2018年8月9日，一审法院作出（2018）皖0223民初1567号民事判决：1.解除广达公司与欧尚公司2015年10月30日签订的《租赁合同》；2.欧尚公司于判决生效后十日内将承租的南陵县籍山镇中央商业广场13号楼商铺交还广达公司；逾期交还的，欧尚公司需向广达公司按每日23140元（0.65元/㎡×35600㎡）给付房屋逾期交付的租金。 一审法院认为，一、关于建设工程施工合同的效力问题。广达公司与欧尚公司2015年10月30日签订的《租赁合同》，虽然名为租赁合同，但该合同第十四条补充条款约定，由欧尚公司用租赁物（13号楼）未完工部分继续施工后完成的工程款折抵租金及各项费用，实际上系广达公司对租赁物（13号楼）未完工部分工程委托欧尚公司代建，双方实际形成委托代建合同关系。欧尚公司基于委托代建合同关系，将（13号楼）未完工工程发包给有施工资质的三新公司，合同合法有效。二、三新公司已施工工程的价款及保证金返还。鉴于三新公司已施工的工程均由广达公司聘请的监理单位安徽宇华建设项目管理有限公司的签字认可，且在本案诉讼过程中广达公司未提供任何证据证明三新公司施工的工程有质量问题，故已施工工程的价款可按上海中世建设咨询有限公司出具的工程鉴定报告确定为4927122.20元（工程造价6202828.89元，扣除未安装的窗扇180728.89元、外墙干挂花岗岩板材造价1094977.80元）。在建设工程施工合同的履行过程中，欧尚南陵分公司未能按照建筑施工合同约定按期给付工程款，应当承担违约责任，其收取的保证金200万元也应当返还给三新公司。三、工程款的优先受偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故本案三新公司可就施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿，其相应诉请应当予以支持。四、三被告责任承担问题。欧尚南陵分公司系欧尚公司设立，分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应由设立的公司承担，故欧尚南陵分公司的民事责任由欧尚公司承担。广达公司以签订租赁合同的方式将未完工的工程委托欧尚公司代建，现欧尚公司及其分公司违约，广达公司作为委托人因选人不当，应与受托人欧尚公司承担连带责任。五、关于给付图纸设计费32万元的问题。因建设工程施工合同未涉及到32万元图纸设计费，且欧尚公司、欧尚南陵分公司均未到庭，本案现有证据无法查清其性质，三新公司如有新证据可另行主张权利。欧尚公司、欧尚南陵分公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，一审法院判决：一、欧尚公司、欧尚南陵分公司、广达公司于判决生效之日起十日内给付三新公司工程款4927122.20元，三新公司可就施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二、欧尚公司与欧尚南陵分公司于判决生效之日起十日内返还三新公司保证金2000000元；三、驳回三新公司的其他诉讼请求。一审案件受理费96740元、鉴定费62000元、公告费1770元，合计160510元，由三新公司负担30000元（案件受理费），欧尚公司与欧尚南陵分公司共同负担130510元。 二审中，广达公司提交了一份（2018）皖0223执2089号执行公告，经审查，该公告内容系一审法院通知要求欧尚公司限期履行腾空房屋的判决义务，与本案上诉的争议焦点并无关联，故对此不予认证。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：三新公司一审举证的其2017年5月15日向广达公司发送的《关于南陵中央广场13#楼工程的函》，内容载明：在与欧尚公司签订工程合同之前，三新公司查阅了欧尚公司与广达公司签订的代建合同和租赁合同、南陵县政府相关部门出面与原南天公司签订的相关合同以及工商管理部门的相关资料。 本院认为,综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是广达公司应否向三新公司承担工程款给付义务以及三新公司可否就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 根据三新公司与欧尚公司签订的欧尚（南陵）购物广场工程承包合同，三新公司承包工程范围为广达公司开发建设的原南天公司施工未完成部分；三新公司施工时的监理单位仍系广达公司原先聘请的安徽宇华建设项目管理有限公司；三新公司2017年向广达公司发送的《关于南陵中央广场13#楼工程的函》，内容载明三新公司在与欧尚公司签订工程承包合同之前，查阅了欧尚公司与广达公司签订的代建合同和租赁合同。综合以上三方面情形及施工常识，可以认定三新公司在与欧尚公司订立工程承包合同时是知道欧尚公司与广达公司之间就案涉工程存在委托代建关系的。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，依据上述事实和法律规定，三新公司与欧尚公司订立的工程承包合同直接约束委托人广达公司和第三人三新公司，广达公司应按合同约定向三新公司支付工程款，故一审法院判决广达公司承担工程款给付责任，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，虽然三新公司仅施工了部分工程，但其仍有权就其施工完成的部分折价或者拍卖的价款优先受偿。广达公司上诉认为三新公司的施工内容不宜折价、拍卖，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，广达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46216元，由芜湖市广达国裕房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  丁大慧 审判员  宋喜萍 二〇二一年一月二十九日 书记员  陆慧见 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。