湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘09刑终68号原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈永升，男，1978年10月9日出生，汉族，福建省仙游县人，初中文化，经商，户籍所在地福建省莆田市仙游县，现住湖南省桃江县。曾因犯盗窃罪，于2007年12月7日被河北省黄骅市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千八百元。因涉嫌犯非法经营罪、逃税罪，于2019年5月15日被桃江县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2020年12月8日被桃江县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）张强，男，1985年8月11日出生，汉族，福建省仙游县人，高中文化，中共党员，经商，户籍所在地福建省莆田市仙游县，现住湖南省桃江县。因涉嫌犯非法经营罪、逃税罪，于2019年5月16日被桃江县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2020年12月8日被桃江县人民法院取保候审。桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人陈永升、张强犯非法经营罪一案，于2020年12月8日作出（2020）湘0922刑初77号刑事判决。原审被告人陈永升、张强不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定：2005年9月，桃江县茶叶经贸加工总厂将属于该厂的“古木潭加油站”租赁给唐珀鸣（另案处理）经营。2007年6月6日，该厂又将“古木潭加油站”的《成品油零售经营批准证书》以6万元的价格转让给唐珀鸣，唐珀鸣得到《成品油零售经营批准证书》后将“古木潭加油站”更名为“微鑫加油站”。2010年，唐珀鸣将“微鑫加油站”转让给彭建斌，办理了投资人变更手续，并将“微鑫加油站”的营业执照和《成品油零售经营批准证书》的法定代表人变更为彭建斌。彭建斌在经营期间，张吉安入股微鑫加油站占股50%，后因经营发生困难，张吉安将微鑫加油站的50%的股份转让给了唐珀鸣。2013年，微鑫加油站被纳入桃江县人民政府征收范围，彭建斌考虑了相关因素后，与唐珀鸣签订了投资转让协议书，将微鑫加油站的营业执照法定代表人变更为唐珀鸣，但《成品油零售经营批准证书》还是归属彭建斌名下。之后，桃江县人民政府对微鑫加油站进行了征收，唐珀鸣在微鑫加油站未取得湖南省商务厅的拆建批文的情况下，擅自拆建后变更为“亚孚加油站”。因《成品油零售经营批准证书》归属彭建斌名下，唐珀鸣欲将彭建斌《成品油零售经营批准证书》的权属变更到自己名下，遂向桃江县人民法院提起了民事诉讼，该院以（2017）湘0922民初17号裁定书认定《成品油零售经营批准证书》系湖南省商务厅颁发给桃江县“微鑫加油站”的许可证书，系行政机关行政行为，彭建斌作为民事主体，没有权利变更行政机关颁发的许可证书，驳回唐珀鸣起诉。2016年5月15日，被告人陈永升与唐珀鸣签订微鑫加油站租赁合同，其中双方约定，唐珀鸣将微鑫加油站以每年150万元的价格租赁给陈永升，租赁期限为五年。唐珀鸣必须将具备法律法规要求的加油站手续证照移交给被告人陈永升。但唐珀鸣一直没有能将《成品油零售经营批准证书》的权属变更到自己名下。此外，入股“亚孚加油站”的股东还有被告人张强和郑某、傅仁建。被告人陈永升、张强等人租赁该加油站后，被告人陈永升负责对加油站的全面经营；被告人张强为“亚孚加油站”的站长，负责加油站日常的经营和管理。被告人陈永升、张强在明知“亚孚加油站”没有取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，仍于2016年12月份对“亚孚加油站”试营业；2017年1月1日正式营业，非法经营汽油、柴油等业务。2017年4月18日、9月12日，桃江县商务和粮食局以“亚孚加油站”未到商务和粮食局办理拆建批文进行拆迁扩建的行为违反成品油管理办法为由，责令“亚孚加油站”立即停止改正，但被告人陈永升、张强继续营业。2018年4月8日，桃江县商务和粮食局以“亚孚加油站”未取得成品油经营资格证情形下经营成品油的行为违反了成品油市场管理办法，责令立即停止、改正，但被告人陈永升、张强仍旧继续营业。2018年7月20日，桃江县商务和粮食局以相同理由责令“亚孚加油站”停止违法行为，并处罚款人民币一万元，被告人陈永升、张强还是继续营业。2018年10月8日，桃江县商务和粮食局又以相同理由责令“亚孚加油站”停业整顿，被告人陈永升、张强在2018年12月6日停止营业。经益阳方圆会计师事务所有限公司鉴定，桃江县亚孚加油站从2016年12月30日至2018年12月6日的现金记账中共登记1283笔累计余额为4635606元，其中收入金额为61502119元，支付金额为56866513元。此外，2020年2月10日，经国家税务局益阳市税务局第二稽查局税务处理决定书认定，被告人陈永升、张强总计应纳各项税款7550805.62元（剔除教育费附加与地方教育费附加），已缴税款226428.14元（剔除教育费附加与地方教育费附加），少缴税款7324377.46元（剔除教育费附加与地方教育费附加），少缴税款额占应缴纳税额的比例为97.00%。另查明，部分亚孚加油站客户充值卡尚有余额。案发后，被告人陈永升于2019年5月15日在桃江县亚孚加油站被民警抓获归案。被告人张强于2019年5月16日在桃江县汉庭酒店被民警抓获归案。2020年12月1日，被告人陈永升、张强出具了认罪认罚具结书。原判认定上述事实的证据有证人赵某、刘某1、刘某2用、刘某3、陈某1、陈某2、郑某、孟某、杨某、孙某1、贺某、孙某2、邓某、丁某、周某、朱某的证言，到案说明、行政执法文书、加油站租赁合同、亚孚加油站营收账目表、桃江县亚孚加油站成品油进货存单、销售周记录、税收证明开具清册、增值税纳税申报表、ＩＣ卡对账单，银行交易流水、检查、提取笔录、鉴定意见、刑事判决书、民事裁定书、户籍资料、抓获经过及两被告人的供述与辩解等证据。桃江县人民法院判决：一、被告人陈永升犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人张强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元；三、继续追缴被告人陈永升、张强的违法所得1635606元。上诉人陈永升上诉提出：其与唐珀鸣签订的是微鑫加油站的租赁合同，该站具有成品油零售经营批准证书，故其是合法经营。一审认定的合理支出有误，应扣除投资本金及利息。请求二审依法改判。上诉人张强上诉提出：其只是加油站的承租方，由于唐珀鸣的责任，导致加油站证件不齐全，故其不构成非法经营罪。一审认定的合理支出有误，应扣除投资本金及利息。请求二审依法改判。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈永升、张强在未取得《成品油零售经营批准证书》的情形下，非法经营成品油，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人陈永升、张强起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。关于上诉人陈永升、张强提出“其不构成非法经营罪”的上诉理由。经查，根据2004年6月29日，国务院发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）规定，成品油经营须取得行政许可。该规定属于“国家规定”。两上诉人未经批准从事成品油零售经营，构成“违反国家规定”。尽管国务院于2019年8月16日将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，但并未取消成品油的零售行政许可制度，两上诉人仍属于无证经营行为，均构成非法经营罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈永升、张强提出“一审认定合理支出有误，应扣除投资本金及利息”的上诉理由。经查，一审根据鉴定意见认定两上诉人合理开支并无不妥。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁毅东审判员  叶 青审判员  雷 蕾二〇二一年一月二十七日法官助理夏简书记员张伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；