广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初1070号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人李一煌，男，1997年3月7日出生，汉族，大学文化，工作单位：深圳市特斯拉汽车公司。户籍所在地广东省深圳市罗湖区，捕前住本市南山区。因本案，于2020年8月5日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人郑启锋，广东海瀚律师事务所律师。辩护人刘功国，广东海瀚律师事务所实习律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2020〕953号起诉书指控被告人李一煌犯开设赌场罪，于2020年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员欧伶伶出庭支持公诉，被告人李一煌及其辩护人郑启锋、刘功国到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：自2020年2月起，被告人李一煌伙同犯罪嫌疑人陈某（另案处理）、周某通过ｗｅｐｏｋｅｒ（微扑克）手机ＡＰＰ注册创建了“深圳湾一号”俱乐部并开设赌场，在深圳市山等区组织他人在网上以德州扑克牌的方式进行网络赌博，该赌场设置每一局时间长度为两小时，9人进行参赌，赌资最少在人民币690元。同时，被告人李一煌、犯罪嫌疑人陈某、周某还设置了该赌场从每一把参赌的赌资中抽取3%的“水钱”。犯罪嫌疑人赵某从2020年7月开始参与该赌场的经营管理。被告人李一煌、犯罪嫌疑人周某负责招揽赌客参赌，犯罪嫌疑人陈某、赵某负责管理赌博网站账号和开局，以德州扑克牌的方式进行网络赌博，并从中抽取“水钱”牟利。经鉴定，自2020年2月10日至2020年8月5日，被告人李一煌、犯罪嫌疑人陈某、周某、赵某通过“深圳湾一号”开设赌局共计1380局，参赌手数共计210419手，累计参赌金额为人民币62495140元，充值赌资为人民币22035600元，抽取“水钱”为人民币1008665元。经核算，该赌博平台扣除发给赌客的奖励、赌客的欠款、介绍费、及“拉客仔”的返佣，被告人李一煌非法获利人民币102960元；犯罪嫌疑人陈某非法获利人民币十余万元；犯罪嫌疑人周某非法获利人民币95684元；犯罪嫌疑人赵某非法获利人民币4662元。2020年8月5日，公安机关在深圳市南山区抓获被告人李一煌。为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.物证：涉案手机；2.书证：受案登记表、立案决定书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、调取证据通知书、入住信息、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、个人信息表、个人经历以及从轻从重情节核查登记表等；3.证人证言：证人薛某、姚某某的证言、同案犯陈某、周某、赵某的证言及公安机关出具的抓获经过，4.被告人的供述及辩解：被告人李一煌的供述及辩解；5.鉴定意见：司法鉴定意见书、专项审计报告；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录、平面示意图及现场照片；7.视听资料、电子数据：微信截图，支付宝注册信息及交易记录光盘两张。公诉机关认为，被告人李一煌无视国家法律为赌博网站担任代理接受投注并参与赌博网站的利润分成，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李一煌归案后能如实供述自己的罪行，属于坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人李一煌认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，诉请本院依法判处，并建议判处被告人李一煌三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李一煌在法庭上对指控的上述事实及上述证据没有异议，承认控罪。辩称：起诉书指控的犯罪金额与实际的金额有出入，参赌app上的金额存在误差，应以同案犯陈某支付宝上的流水为准。辩护人郑启锋提出的辩护意见是：一、被告人李一煌在本案的共同犯罪中仅起次要作用，其参与程度较陈某、周某而言更低，应认定为从犯。1.被告人李一煌原本并不会打德州扑克，更不知道ｗｅｐｏｋｅｒａｐｐ，系由陈某教李一煌在ｗｅｐｏｋｅｒ上玩德州扑克的;2.赌资归集、分配方面均由陈某控制;3.聘请赵某系由陈某为方便自己管理和经营，独立作出的用人决策;4.在ｗｅｐｏｋｅｒ上开设俱乐部并没有任何条件限制，据了解陈某、周某、李一煌三人起初都有创建俱乐部，李一煌创建“深圳湾一号”俱乐部的目的并非是为了开设赌场，而是方便朋友之间一起玩，因此创建俱乐部并不能说明创建者在开设赌场犯罪中起主导作用。实际上，在俱乐部创建后，权限就交由“深圳湾一号（请认准这个号）”的微信客服号，李一煌对俱乐部没有任何管理、控制权能。而该客服号的创建和使用者均为陈某，日常也系由陈某进行使用、操作，由此可见，陈某在整个犯罪过程中起主导作用;5.被告人李一煌刚刚毕业，认识的人不多，基本都是由周某负责招揽赌客参与赌博的;6.李一煌较陈某、周某而言参与时间更短，李一煌是四个人中唯一一直有全职工作的人员;7.李一煌对赌场、赌客、赌局的管理都较弱，在开设赌场犯罪中参与程度较低;8.周某经常通过实际参与赌博的方式促进赌局的开展，其在开设赌场犯罪中参与程度较李一煌而言更高;9.根据鉴定报告，以“小皇帝”（即李一煌微信）为关键字的牌局共19局，而该19局系李一煌与朋友娱乐所开，没有涉及抽水、开设赌场的行为，由此可见，李一煌在整个开设赌场犯罪中参与程度较低;10.本案犯罪工具“黑色小米手机”并非李一煌特意购置的，而是陈某自称手机比较卡，难以使用，又没钱购买新手机，而李一煌恰有一台已淘汰不用的小米手机，才将该手机交给陈某使用。二、周某曾采取举报胁迫的方式迫使李一煌继续参与开设赌场的犯罪活动。三、本案中存在大量未实际收取赌资但先给赌客上分赌博的情况，因此涉案赌资数额应当以陈某个人支付宝中记载的数额为准。四、专项审计报告所记载的总流水、总带入只是ａｐｐ内的点数，并不是对应现实的人民币金额，在认定犯罪情节轻重程度方面没有实际意义。五、被告人李一煌如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。六、被告人李一煌一直持续且稳定的自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，依法可以从宽处理。七、李一煌主动要求退赔退赃，希望弥补犯罪行为对社会造成的损害，依法可以从轻处罚。八、李一煌系深圳户籍公民，从小到大品学兼优，钢琴9级水平，平时表现良好，没有违法犯罪记录，系初犯、偶犯，依法应当从轻处罚。九、本案被告人李一煌为涉世未深的青少年，心智不成熟，法律知识淡薄，才触犯刑法。十、本案中被告人李一煌较陈某、周某而言参与程度更低，合议庭在共同犯罪中对多名被告人在量刑时应保持量刑均衡的原则。本案中即使认定周某构成自首，至多也应在法定刑基础上减轻30%左右的刑罚，而检察机关作出的量刑建议未综合考虑陈某、周某、李一煌在共同犯罪中的地位和作用，明显违背量刑均衡的原则，有违法律公正性，请求合议庭依法予以纠正。综上，恳请法律依法对被告人李一煌从轻、减轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人李一煌犯开设赌场罪的事实中除累计参赌金额、充值赌资金额、抽取“水钱”金额外，其余事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人李一煌无视国家法律，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理接受投注，抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李一煌犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人李一煌在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人李一煌归案后如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人李一煌在审查起诉阶段认罪认罚并签订了《认罪认罚具结书》，可以从宽处理。辩护人关于被告人李一煌系从犯的辩护意见，经查，被告人李一煌在ｗｅｐｏｋｅｒ（微扑克）手机ＡＰＰ注册建立了“深圳湾一号”俱乐部并伙同同案犯陈某、周某开设赌场，三人均是赌场的发起人。在开设赌场的经营过程中，被告人李一煌负责发展客户并顶角参赌，是开设赌场犯罪活动的主要管理人之一。从获利来看，被告人李一煌亦与同案犯陈某、周某的获利基本相当。因此，被告人李一煌在开设赌场的犯罪活动中起主要作用，是主犯，辩护人关于被告人李一煌是从犯的辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。关于累计参赌金额、充值赌资金额、抽取“水钱”金额的问题。经查，wepokerapp统计的总带入数（充值赌资金额）系管理员人工上分的数额，抽取“水钱”的金额系按总带入数的一定比例计算得出，从规则来看，人工上分的总带入数应等于实际充值赌资金额。但庭审调查中，被告人李一煌等人均辩解，存在朋友和本人参赌未实际充值但有上分的情形，实际充值赌资金额比软件统计的总带入数要少。因专项审计报告系直接采用wepokerapp统计的数额，未对实际收取赌资的犯罪嫌疑人陈某的支付宝账户进行审计，故专项审计报告统计的总带入数（充值赌资金额）及抽取“水钱”的金额缺乏印证，不能排除合理怀疑。基于存疑有利于被告人的原则，该部分金额不作用定案的依据。辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人关于应对被告人李一煌减轻处罚的辩护意见，经查，被告人李一煌伙同他人网上开设赌场，抽头渔利数额已达情节严重的标准，被告人李一煌并无法定减轻情节，对被告人李一煌减轻处罚无法律依据。辩护人的该辩护理由不成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人李一煌系初犯、偶犯、系坦白、认罪认罚的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。本案公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人李一煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、追缴被告人李一煌违法所得人民币102960元，上缴国库；三、扣押在案的被告人李一煌的墨绿色苹果手机一部等作案工具，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  连 亮人民陪审员  韦理想人民陪审员  徐伟俭二〇二一年一月二十七日书 记 员  李鸿雅法官助理卢欣璇