浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2620号 上诉人（原审原告）：黄长妹，女，1949年6月26日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：柳丹丹，浙江秉铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临海市三六零百姓养老院，住所地：浙江省临海市古城街道两水村两水路**。统一社会信用代码：52331082663919341M。 法定代表人：林晓木。 被上诉人（原审第三人）：谢加庆，男，1974年2月24日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人黄长妹因与被上诉人临海市三六零百姓养老院、谢加庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄长妹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人谢加庆对上诉人的经济损失承担30%赔偿责任，显属错误。（一）被上诉人谢加庆精神残疾一级，是精神残疾等级中最严重的级别。上诉人在照顾谢加庆饮食起居时被谢加庆无故踢了一脚，唐荷香在一审作证也明确陈述到这一事实。上诉人因此摔倒，致左股骨颈骨折。上诉人并非因为穿拖鞋站立不稳进而摔倒，而是被上诉人谢加庆暴力踢到上诉人，致上诉人摔倒受伤。一审法院确定上诉人对自身的损失承担70%的责任，作为加害人的被上诉人谢加庆却仅承担30%的责任，显属不公。上诉人对事故的发生无任何过错，不应当承担责任。（二）本案上诉人黄长妹当时是听信被上诉人临海市三六零百姓养老院关于其已经投保了员工保险并表示愿意承担赔偿责任的话，才选择不报警的。上诉人黄长妹是否报案处理，不会导致其自身的损失扩大。二、一审法院认定被上诉人临海市三六零百姓养老院承担雇主责任，事实清楚。但一审认为被上诉人临海市三六零百姓养老院对事故的发生无过错，显属错误。（一）被上诉人谢加庆系××人，被上诉人临海市三六零百姓养老院的营业范围并不包含照顾××人。临海市三六零百姓养老院违规招收××人，造成其雇员受伤，本身就存在过错。（二）被上诉人临海市三六零百姓养老院的地面建材未选用防护性建材，亦未铺设毛毯等防护措施，被上诉人临海市三六零百姓养老院在装修上存在缺陷，才导致此次事故的最终发生。因此，被上诉人临海市三六零百姓养老院本身就有过错。本案在认定上诉人经济损失方面，伤残赔偿金120364元、误工费20876元、医疗费35760.68元、住院伙食补助费420元、护理费11721.5元、交通费500元、营养费2000元，上述赔偿项目的认定均属妥适。但鉴定费1900元系上诉人为确定其合理损失而做的鉴定，两被上诉人对鉴定结果均无异议，鉴定费应由两被上诉人承担。精神损害抚慰金10000元，上诉人对本案事故的发生没有过错，不承担责任，应以上诉人主张的10000元为准。至于上诉人主张的未支付工资3700元，应判决由被上诉人临海市三六零百姓养老院承担，避免讼累。四、上诉人在一审立案、诉讼过程中均主张该案是提供劳务者受害责任纠纷。本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。 临海市三六零百姓养老院辩称，谢加庆2014年住到养老院，到现在共六年，从来没有打过人。上诉人主张自己当时没有穿拖鞋，但本案中有证据可以证明，其先打了谢加庆，造成谢加庆的还击。上诉人自己招的员工都可以证明上诉人当时穿的是拖鞋。关于地毯的问题，并无规定装修要铺地毯。如果真的系因绊倒受伤，临海市三六零百姓养老院负有相应责任。当时答辩人的工作人员问上诉人要不要报警，上诉人认为自己有过错在先，不用报警。上诉人从住院到出院从来没有跟答辩人要过钱，答辩人也明确表示院方没有责任。答辩人方的工作人员两次去上诉人家，上诉人的邻居提出在养老院干活就应由养老院赔，当时上诉人也出来解释，邻居听其解释以后都离开了。上诉人每个月领取的工资都是不一样的，还有一个人由其招用并发工资。答辩人为所有在养老院的人都投保了保险，不管是雇员还是接受看护的老人。××人在发病期间要送到××院，谢加庆一直没有发过病，也从来没有跟别人发生过争吵，基本上都在床上躺着。 谢加庆未作答辩。 黄长妹向一审法院起诉请求：判令临海市三六零百姓养老院赔偿黄长妹各项损失共计人民币205242.18元。（包括：未支付工资3700元、医疗费35760.68元、营养费2000元、住院伙食补助费420元（30元/天*14天）、误工费20876元（2609.5元/月/30天*240天）、护理费11721.5元（197元/天*14天+98.5元/天*91天）、伤残赔偿金120364元（60182*10*20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元、交通费500元，临海市三六零百姓养老院已支付2000元）。 一审法院认定事实：黄长妹系临海市三六零百姓养老院雇佣的护工。2019年7月9日，黄长妹看护谢加庆过程中产生矛盾，因黄长妹以拖鞋拍击床铺，谢加庆用脚踢击，黄长妹穿拖鞋站立不稳进而摔伤。2020年3月23日，经黄长妹委托台州求是司法鉴定所鉴定，黄长妹左股骨颈骨折，构成人体损伤九级伤残。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案黄长妹的护理对象谢加庆系与临海市三六零百姓养老院签署入院协议，黄长妹的报酬亦由临海市三六零百姓养老院发放，同时结合派出所笔录，应当认定黄长妹与临海市三六零百姓养老院形成雇佣关系。雇员提供劳务过程中因第三人受害，雇主承担赔偿责任不以过错为要件，故临海市三六零百姓养老院虽已尽到安全提示与防范义务，仍应承担赔偿责任，承担责任后有权向第三人追偿。谢加庆用脚踢击黄长妹致其摔伤，行为与损害结果之间具有因果关系，亦不具备法定免责事由，应当承担侵权损害赔偿责任，但本案起因系黄长妹用拖鞋拍击谢加庆床铺，进而双方产生争执，且黄长妹违反养老院安全管理规定上班穿拖鞋也是其摔伤的重要原因，此外，事发之后黄长妹因自身存在过错不同意报案处理，客观上扩大了自身损失。故综合全案，黄长妹对事故发生及自身损害结果应负主要责任，该院确定其承担70%的责任，谢加庆对黄长妹损害结果负次要责任，应按比例承担30%的赔偿责任，临海市三六零百姓养老院对谢加庆上述债务承担连带责任，并有权在赔偿后向谢加庆追偿。黄长妹的经济损失有：1.伤残赔偿金120364元（60182元*10年*20%）；2.误工费20876元（2609.5元/30天*240天）；3.经鉴定后合理的医疗费用35760.68元；4.住院期间伙食补助费420元（30元/天*14天）；5.护理费11721.5元（197元/天*14天+98.5元/天*91天）；6.交通费500元；7.营养费2000元；8.对黄长妹主张的未支付工资3700元及鉴定费1900元，其中工资欠款与本案系不同法律关系，黄长妹可另案主张。鉴定系黄长妹自行委托，该费用该院不予认定。上述经济损失总额总计191642.18元，谢加庆承担30%的赔偿责任，为57492.65元，扣除已支付的2000元后为55492.65元。对黄长妹主张的精神损害赔偿金10000元，一审法院综合黄长妹受伤情况及本案当事人责任分配，酌定精神损害赔偿金为3000元。综上，谢加庆应承担的赔偿总额为58492.65元（55492.65元+3000元），临海市三六零百姓养老院对该债务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、谢加庆于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿黄长妹因侵权造成的损失58492.65元；二、临海市三六零百姓养老院对上述第一项判决所确认的债务承担连带责任，临海市三六零百姓养老院承担赔偿责任后，有权向谢加庆追偿；三、驳回黄长妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1428元，（黄长妹已预交731元）减半收取714元，由谢加庆负担214元，临海市三六零百姓养老院负连带责任，由黄长妹负担500元。 本院二审期间，上诉人黄长妹提供了一份残疾人评定表，拟证明被上诉人谢加庆于2017年被评定为精神残疾等级一级。被上诉人临海市三六零百姓养老院、谢加庆对上诉人主张的待证事实均无异议，本院予以认定。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人黄长妹作为被上诉人临海市三六零百姓养老院的雇员，在提供劳务过程中受到第三人侵害，有权要求雇主承担赔偿责任。但上诉人受雇看护被上诉人谢加庆，在看护过程中负有看护照管的义务。上诉人明知看护对象为精神障碍患者，则更应小心谨慎，采取妥善的方式、方法予以照看，相应注意义务标准亦应高于其他看护对象。在提供看护服务过程中，上诉人于被上诉人谢加庆卧床之际以拖鞋拍打其床铺系引发案涉人身侵权纠纷的诱因，应属不当，受害人主观上显然有过错。而上诉人在养老院中穿拖鞋从事照看工作，本身存在滑倒的安全隐患，这也与其摔倒受伤的结果存在一定因果关系。因此，受害人黄长妹对损害的发生以及损失的扩大均有过错，依法应当减轻侵权人的责任。至于上诉人主张被上诉人临海市三六零百姓养老院未尽到安全保障义务，对损害的发生存在过错，应当承担相应的赔偿责任。但从现有的证据来看，本案人身侵权纠纷的发生与雇主之间的关联性难以认定。而在安全保障方面，被上诉人临海市三六零百姓养老院亦不存在疏失。故一审法院酌情确定被上诉人谢加庆对上诉人的损害后果承担30%的赔偿责任，实体上难谓失当。一审综合考量侵权纠纷发生经过、各方的过错程度、损害后果等因素确定精神抚慰金为3000元，合法有据。本案中，上诉人黄长妹作为被上诉人临海市三六零百姓养老院的雇员，有权要求雇主就提供劳务过程中侵权行为人谢加庆所负的民事赔偿责任承担替代责任。从上诉人一、二审的诉讼请求来看，其一直主张由被上诉人临海市三六零百姓养老院承担相应民事赔偿责任，一审超出上诉人一审诉讼请求范围判令被上诉人谢加庆承担民事赔偿责任，明显违背了民事诉讼“不告不理”之原则，本院二审予以改判。至于本案的鉴定费的认定问题。台州求是司法鉴定所鉴定对黄长妹因本次侵权纠纷所造成的伤残等级出具相应鉴定意见，该鉴定虽系上诉人黄长妹于诉前自行委托，但其于一审庭审中提交经质证，一审法院对该鉴定意见亦予以采纳。因此，上诉人黄长妹为此支付的1900元鉴定费属于为查明和确定损害后果所支付的必要合理费用，应纳入损害后果范畴予以认定。一审处理不当，本院二审予以纠正。受害人黄长妹因本次侵权纠纷所产生的合理经济损失共计193542.18元，由被上诉人临海市三六零百姓养老院在被上诉人谢加庆所承担的30%责任比例范围内予以赔偿，加上3000元精神抚慰金，并扣除已支付的2000元，被上诉人临海市三六零百姓养老院尚应向上诉人黄长妹赔付59062.65元。综上所述，黄长妹的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初1092号民事判决； 二、被上诉人临海市三六零百姓养老院于接到本判决之日起三日内向上诉人黄长妹赔偿59062.65元； 三、驳回上诉人黄长妹其他一审诉讼请求。 一审案件受理费1527元，减半收取763.5元，由上诉人黄长妹负担473.5元，被上诉人临海市三六零百姓养老院负担290.5元。二审案件受理费1231元，由上诉人黄长妹负担1131元，被上诉人临海市三六零百姓养老院负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐黎明 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二一年一月十四日 代书记员 应一娇