河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终198号 上诉人（原审被告）：庞德辉，男，汉族，1969年12月19日生，住河北省沧县。 委托诉讼代理人：梅茹彦，河北建平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐泽兴，男，汉族，1958年10月21日生，住河北省沧县。 委托诉讼代理人:张跃奇，河北铭鉴律师事务所律师。 上诉人庞德辉因与被上诉人徐泽兴劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庞德辉上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回一审原告诉讼请求；2、—审诉讼费、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上予以撤销原判决，并支持上诉人的上诉请求。一、原告与案外人王某1合伙承揽了本案工程拆除工作，一审法院认定原、被告之间形成了劳务关系认定事实不清。1、被上诉人在一审中提供的王某1证人证言与事实不符，不能作为本案定案 2 的依据，且与王忠岑的证人证言前后矛盾，王忠岑的证言中确定了王某1当时和其先去邢台看的活，固定的总价款是37000元，后双方协商又涨到40000元。能确定包括原告和王某1在内的8人采用固定价款的包干模式，且原告在内的8个人干活的时候上诉人庞德辉并不在现场，也不干涉如何进行的工作，只要求将拆除工作完成就可以，仅仅交付的是劳动成果，这也符合承揽关系的特征和构成要件。2、2019年7月20日上诉人庞德辉给王某1出具欠条：拆除费40000元，现场支钱2400元，余37600元。结合该欠条的内容，能与上诉人在一审中提交的证据相互印证，即被上诉人等8人系合伙关系共同承揽了上诉人的案涉项目的拆除工作。如果按照被上诉人的观点，这8人是给上诉人提供劳务，那么，上诉人应分别给包括被上诉人在内的8人出具欠条。3、在事故发生后，上诉人出于人道主义为被上诉人垫付医疗费的行为不能据此而推定上诉人自行认可其与被上诉人之间系雇佣关系。二、一审法院认定被上诉人的如下损失过高。1、由于被上诉人左侧肋骨老旧骨折，还患有双侧下肢动脉硬化等疾病，该案涉鉴定报告不能显示与其受伤之间具有因果关系，鉴定报告中记载的是多发骨折也包括陈旧性骨折，上诉人认为，该鉴定报告不应作为定案的依据。2、被上诉人并未从事建筑业，误工费的计算标准按照建筑业标准过高，没有依据。3、护理费按照居民服务业无依据，应按照农林牧渔业标准。三、基于上述的事实和理由，上诉人认为双方不是雇佣关系，也不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，一审法 3 院适用法律错误。综上，一审法院在无论在认定事实上，还是适用法律上均存在严重的违法之处，上诉人提供证据能充分证实其与被上诉人等8人之间系承揽关系，上诉人对事故的发生没有过错，对于被上诉人的损失不应承担任何赔偿责任，同时上诉人还依法保留请求返还其为被上诉人垫付医疗费的权利。一审判决严重侵犯了上诉人的合法权益，为此上诉人特提出上诉，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。 徐泽兴辩称，一审法院认定上诉人和被上诉人存在劳务关系事实清楚，证据确实充分。1、一审中王某1与王某2都出庭作证上诉人按照350元日工资雇佣被上诉人及王某2、王某1等人去南宫干零活，在上南宫干零活之前上诉人也经常雇佣王忠峰、王某2等人干零活，日工资200-300元不等。上诉人给八人出具的四万元欠条就是按照每人日工资350元乘以8人乘以14天合计39200元，剩余800元是上诉人答应给王某1等八人的单程路费，与王某1、王某2出庭作证的内容完全吻合。被上诉人摔伤后住院转院都是上诉人主导办理的，在被上诉人出院之前全部费用也是上诉人出具的。但在被上诉人出院后上诉人为逃避责任不再赔偿被上诉人其他损失。2、一审法院认定被上诉人损失计算合理正确，被上诉人鉴定结果是按照被上诉人摔伤之后骨盆多发性骨折伤情作出的，肋骨陈旧性骨折并没有计算在内。上诉人经常雇佣被上诉人干零活，是200-300元日工资不等。上诉人雇佣被上诉人去南宫干活时按照日工资350元计算的，是高于建 4 筑业的计算标准的，因此一审法院按照建筑业收入标准来计算被上诉人的误工损失是合理正确的。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。 徐泽兴向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费、二次手术费等共计107509.8元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月被告庞德辉承揽了邢台市南宫市某一银行装修的工程，并给王某1打电话让其组织了王忠岺、原告等8人雇车去干该工程的装修拆除工程。2019年7月17日原告徐泽兴在施工过程中站在脚手架上拆除烟道，烟道突然掉落将其所站的脚手架砸塌，原告从脚手架上掉下来摔伤。原告当即被送往南宫市人民医院救治，在南宫市人民医院住院一天后，转至沧州市人民医院，在沧州市人民医院住院四天，又转入沧州中西医结合医院住院手术治疗，原告住院共计22天，被告庞德辉支付了原告住院治疗期间的医药费64800元。 经本院委托，沧州渤海法医鉴定中心出具鉴定意见书，意见为：1、徐泽兴骨盆多发骨折畸形愈合，耻骨联合间隙增宽，右侧闭孔变小，构成人体损伤十级伤残。2、徐泽兴的误工期限120-180日，营养期限60-90日，出院后护理期限建议70日，住院期间二人护理，出院后一人护理。3、徐泽兴的后续治疗费建议为17000元左右。 5 另查明，该工程完工后，2019年7月20日庞德辉给干该拆除工程的8人书写欠条一张，主要内容为：拆除费40000元，现场支钱2400元，余37600元。 原告主张的损失如下： 1、医药费：24.15+252.45+465+70+270=1081.6元。 2、误工费：62763÷365×180=30951.6（建筑业）。 3、护理费：42115÷365×22×2=5076.9元（居民服务业）。 42115÷365×70=8076.8元（居民服务业）。 4、营养费：50元×90天=4500元。 5、住院伙食补助费：100元×22天=2200元。 6、交通费：1000元。 7、鉴定费：2200元。 8、后续治疗费：17000元。 9、残疾赔偿金：30746元。 10、精神损失抚慰金：6000元。 2020年度河北省农村居民人均年支配收入15373元，建筑业平均工资为62763元，居民服务业平均工资为42115元。 原告的各项损失，结合鉴定意见和本案的实际情况本院 6 认定如下： 残疾赔偿金29209元（15373元/年×19年×10%）。 医药费65137元(252.45+84.15+64800)。 误工费25793元（62763元/年÷365天×150天）。 护理费13154元（42115元/年÷365天×22天×2人+42115元/年÷365天×70天×1人）。 营养费2250元（30元/天×75天）。 住院伙食补助费1100元。 交通费500元。 鉴定费2200元。 后续治疗费17000。 综上，可以认定本案中原告的损失为156343元。 医药费以正式票据为准。被告庞德辉已垫付的医药费，已计算进医药费的总损失中。 误工期、营养期均取鉴定中间值计算。 一审法院认为，结合原、被告陈述和证人证言，能够认定原告徐泽兴等8人系给被告庞德辉提供劳务。被告庞德辉辩称，本案系原告与案外人王某1合伙承揽本案工程拆除部分的主张，依据不足，本院不予认定。原告徐泽兴在为被告庞德辉承揽的工作提供劳务过程中受伤，被告庞德辉作为接 7 受劳务方因没有提供安全的工作设施，应对原告的受伤承担相应的责任。但原告在履行劳务期间没有尽到应有的安全注意义务而导致受伤，本身存在相应的过错，亦应承担必要的责任。本案属劳务合同纠纷，被告庞德辉并非直接侵权人，对原告主张精神损害抚慰金之诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，本院确定原告应对其损失承担40%的责任，被告对原告的损失承担60%的责任，故被告应赔偿原告各项损失93806元（156343元×60%）。因被告已为原告垫付64800元，应从其赔偿款中予以扣除，被告应再给付原告赔偿款29006元。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告庞德辉赔偿原告徐泽兴各项损失计93806元，扣除已经垫付的费用66480元后，再赔偿原告29006元。以上待判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1225元，由被告庞德辉承担263元，由原告徐泽兴承担962元。 8 本院二审期间，上诉人庞德辉提供其与王某12019年7月20日录音资料两份，用以证明其与王某1或王某1、徐泽兴等八人系承揽关系而非雇佣关系。被上诉人徐泽兴质证称，录音不具备证据效力，不能证明系承揽合同关系。 本院二审查明，2019年7月上诉人庞德辉承揽了邢台市南宫市某银行装修工程，需拆除原先的装修装饰（原为歌厅）。庞德辉电话问王某1干不干，王某1与王某2（身份证错为王忠岑）去南宫市现场看活之后决定干，王某1与庞德辉商定拆除这活报酬37000元。王某1组织包括被上诉人徐泽兴共八人去南宫市干活，报酬八人均分。王某1等人干活过程中发现沙发底下还有台子要拆除，便要求涨钱，否则就不干了。经与庞德辉协商，报酬涨到4万元。 2019年7月17日下午，徐泽兴站在脚手架上拆除烟道，烟道突然掉落将脚手架砸塌，徐泽兴从脚手架上掉下来摔伤。事故发生后，徐泽兴被送入南宫市人民医院治疗，后又转入沧州市人民医院、沧州中西医结合医院治疗。 其他事实，与原审查明的事实一致。 上述事实，有证人证言、录音资料、庞德辉出具的欠条以及当事人陈述等证据证实。 本院认为，被上诉人徐泽兴主张与庞德辉存在雇佣关系，仅有证人王某1、王某2出庭作证；相反，上诉人庞德辉主张与王某1或王某1、徐泽兴等八人系承揽关系，提供与王某1、徐泽兴的录音资料数份。证人王某1、王某2与本案 9 有利害关系，且证人证言与庞德辉提供的录音资料矛盾，该证人证言不能作为认定事实的依据。庞德辉提供的录音资料证实，庞德辉与王某1开始商定拆除工作报酬37000元，后提高到40000元。拆除工作完成后，庞德辉也给王某1出具了欠条，欠条明确载明拆除费40000元。王某1组织包括徐泽兴等共八人拆除案涉工程，报酬八人均分。此事实证明，庞德辉与王某1或王某1、徐泽兴等八人形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被上诉人徐泽兴在完成承揽工作中受到伤害，上诉人庞德辉对此没有过错，依法不应承担赔偿责任。综上，上诉人庞德辉的上诉理由及请求合法有据，本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律均有错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初1645号民事判决； 二、驳回徐泽兴的诉讼请求。 一审案件受理费1225元，二审案件受理费2145元，均由徐泽兴负担。 本判决为终审判决。 10 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  程玉玉 二〇二一年一月二十八日 书记员  米 兰