浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5053号 上诉人（原审被告）：张剑，男，1981年10月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：郭向济，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周国航，男，1972年10月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陆映青，浙江汉宁律师事务所律师。 上诉人张剑因与被上诉人周国航合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初7531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张剑上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判：二、由周国航承担诉讼费用。事实与理由：一、周国航关于“退还加价款并支付利息损失”的诉请不应得到支持。本案实为定金合同，张剑于2016年5月有机会以内部价购买横店集团浙江东磁房地产开发有限公司（以下简称东磁房开公司）的房地产，并支付了首付款。后因投资海南房地产受损，资金有限，故在取得A11东及A11西两处地块受让资格后寻求转让。当时有多人上门购买该资格，因周国航系张剑朋友介绍，故优先考虑。当时签订协议时约定周国航及案外人陆洪全每人各交付定金150000元，共计300000元，协议第七条明确约定“乙方交付购房定金后若中途毁约，甲方有权没收乙方交付的购房款，土地归甲方所有”。而周国航在交付购房定金后没多久即反悔，最终没有购买涉案地块，张剑此时也因投资海南房产受损，资金有限，无力购买，导致涉案地块被东磁房开公司回收。2017年7月因政策原因无法继续履行合同，但保留优先购买权，2018年6月还可以优价优先选购。周国航反悔的时间节点远在合同不能履行之前，故涉案地块因周国航违约导致合同无法继续履行，根据协议第七条的约定，张剑有权没收300000元定金。二、本案录音不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：…（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。该条款对视听资料作了明确的限制，首先是“合法手段取得的”，在司法实践中，如果是与对方当面或电话沟通过程中，偷偷录制沟通的过程取得的视听证据，一般认为属于合法取得，有效。如果是采取在他人居所、工作场所等安置偷录设备，或者是采取其他非法手段取得的视听证据，一般认为不属于合法取得，无效。本案录音系在张剑工作场所等安置偷录设备并剪辑而成，不符合合法取得的前置条件，不能作为证据使用。三、返还前置条件未成就。即使录音有效，因为周国航违约在先，谈话时张剑明确约定返还前置条件为海南投资款回笼之后，现该条件未成就，不应返还。 周国航辩称：张剑的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。第一，周国航不存在2016年5月底反悔的情况，张剑该陈述毫无依据。第二，周国航录音是为了维护自己的合法权利，不得已采取的正当手段。录音内容未涉及各方隐私，未侵犯张剑的合法权益，是合法有效的证据，足以作为定案依据。第三，张剑所称的返还条件不存在，也未提供任何证据证明其在海南有投资，录音中其提及的是有钱的时候会提前给，最迟在2017年底返还。 周国航向一审法院起诉请求：判令张剑退回款项150000元并支付逾期利息（自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止，暂计算至起诉之日为23250元）。 一审法院认定事实：2014年3月15日，东磁房开公司取得包括涉案地块在内的坐落于××镇××小区××号××号××号××小区的国有土地使用权，土地性质为国有出让。2015年7月17日，张剑向东磁房开公司认购“南江风情排屋”Ａ11东、Ａ11西两处地块，并由张剑与东磁房开公司签订“南江风情排屋地块”认购书两份，两份认购书中均载明“本人已阅读过《南江风情排屋地块》认购须知，理解并接受所有条款；本人自愿交纳人民币五万元整的土地诚意金（不予退还），诚意金可转抵土地款；……本人愿意在2015年7月30日前付清全部土地款，如未付清或部分付清均视为放弃”。嗣后，张剑分别就Ａ11东地块、Ａ11西地块先后向东磁房开公司交纳购买款255502元、308895元，并分别支付分期付款利息134160元、170222元。2016年5月22日，张剑（甲方）与周国航（乙方）签订土地权转让居间协议一份，就张剑将位于东阳市××镇××地块（东磁房开公司土地指标权）转让给周国航的事宜进行约定：土地总面积为1.73亩（具体以东磁房开公司确定的面积为准）；每亩1100000元整（具体价格以东磁房开公司确定的价格为准）；甲方已支付东磁房开公司308895元作为土地指标定金和三通一平等购买款；甲方现加价150000元转让给乙方；乙方与东磁房开公司签订购买协议或确定能到乙方名下时，乙方付购买款439835元（含10个月利息）给甲方；在乙方能与东磁房开公司签订《土地买卖合同》时，余款由乙方按东磁房开公司要求交付，签订合同的时间按东磁房开公司规定的时间办理。此外，双方还就违约责任等内容进行了约定。同日，案外人胡国东作为见证人在上述协议中签字。2016年5月18日，周国航通过陆洪全向张剑支付上述转让协议中约定的地块转让费150000元。2017年6月5日，东磁房开公司以东阳市委、市政府决定提升横店风貌，提高南江两岸的绿化率，对三景头地块红线进行了调整，不允许与业主合作建房为由，向张剑发出通知两份，其中Ａ11东地块通知载明：“一、因《合作建设三景头排屋协议》事实上已无法继续履行，决定终止该协议；二、你已支付的255502元并按年利率7.2%支付利息给你（利息计算至2017年6月9日）。如果向你收取过利息的，则该利息一并退给你，请你于2017年6月9日前来我司办理结算确认与退款手续。三、我司退还本金与利息后，双方不存在其他任何权利与义务关系”。Ａ11西地块的通知中第二条载明的张剑已支付的金额为308895元，其余内容与Ａ11东地块的通知一致。2017年6月7日，张剑前往东磁房开公司就上述两处地块的退款事宜进行结算确认，张剑确认其已就Ａ11东地块向东磁房开公司交纳购买款255502元及利息134160元，东磁房开公司应补偿其利息34130.93元，其已就Ａ11西地块向东磁房开公司交纳购买款308895元及利息170222元，东磁房开公司应补偿其利息41419.12元。张剑确认东磁房开公司已将其交纳的购买款、分期付款利息以及东磁房开公司应补偿的利息全部支付完毕。之后，周国航从他人处知晓张剑已从东磁房开公司退还涉案地块的相应款项，故于2017年7月8日前往东阳市南市路的一处酒庄与张剑商谈其已支付的150000元款项的返还事宜，参与谈话的还有案外人蒋云进、胡国东。在商谈过程中，张剑称“如果我要谋你们的这个300000元的话，我还会叫李总让你们来谈”、“年底之前我总给你解决掉”，周国航、蒋云进关于还款期限也多次提及“12月30日前好了”、“实在不行就12月30日”。 一审法院认为，（2019）浙0783民初10445号民事判决书中确认：张剑应返还陆洪全15万元并支付逾期利息（自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。该民事判决已生效，而本案款项与（2019）浙0783民初10445号民事判决书中涉及款项的性质相同，故依据（2019）浙0783民初10445号民事判决书，张剑应返还周国航15万元并支付逾期利息（自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。综上，周国航的诉讼请求成立，予以支持。张剑的辩称意见不成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张剑应于判决生效后十日内返还周国航150000元并支付逾期利息（自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3766元，减半收取1883元，由张剑负担。保全费1270元，由张剑负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张剑与周国航签订的《土地权转让居间协议》明确，案涉15万元系加价转让费，并非定金。且张剑主张周国航在向其交付15万元后一段时间内即反悔，未提供任何证据予以证明，张剑的该主张难以成立。根据一审查明的事实，周国航系在张剑已取得东磁房开公司退还的涉案地块的款项及利息后，与张剑协商退款事宜，张剑亦承诺“年底之前”解决；二审审理过程中，张剑亦明确其在收到东磁房开公司退回的款项后，不再有转让涉案地块的资格。则张剑已丧失取得周国航为购买涉案地块向其支付150000元款项的基础，张剑应及时向周国航返还。张剑主张其约定款项返还的前置条件是海南投资款回笼之后，周国航未予认可，张剑亦未举证证明双方就该返还时间曾达成合意，故本院不予采信。另，周国航为维护其自身合法权益采取录音的形式将双方商谈款项返还的过程进行固定，亦未损害张剑的合法权益，一审法院认定该录音可作为证据使用，并无不当。综上，张剑的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3766元，由上诉人张剑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  胡 照 审 判 员  周俊梅 二〇二一年一月六日 代书记员  徐锴欣