河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10467号 上诉人（原审原告）：河北佳诺环保科技有限公司，住所地石家庄市新石北路**金石工业园创新大厦**。 法定代表人：赵子辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵薇，河北九州之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清凯，河北九州之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高邑县陶瓷行业协会，住所地，住所地河北省石家庄市高邑县高邑汇力瓷业有限公司办公楼iv> 法定代表人：苏彬，该协会会长。 委托诉讼代理人：刘健，女，该公司员工，住河北省高邑县。 被上诉人（原审被告）：暴记忠，男，1969年11月29日出生，汉族，住河北省高邑县。 委托诉讼代理人：李建强，河北讼祥律师事务所律师。 上诉人河北佳诺环保科技有限公司（以下简称佳诺公司）因与被上诉人高邑县陶瓷行业协会（以下简称陶瓷协会）、暴记忠服务合同纠纷一案，不服河北省高邑县人民法院（2020）冀0127民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳诺公司的委托诉讼代理人赵薇、王清凯，被上诉人陶瓷协会的委托诉讼代理人刘健，被上诉人暴记忠的委托诉讼代理人李建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北佳诺环保科技有限公司上诉请求：要求改判或者发回重审。事实和理由：一、上诉人在履行合同过程中不存在任何违约行为。上诉人与陶瓷协会签订《自动监控系统运营委托协议》后，一直按照协议的约定全面履行自己的义务，每周巡视二至三次维护自动监控系统，在上诉人履行合同期间，接受服务的七个公司厂区监控系统运行正常，该七个公司也没有因为设备运营问题受到过有关单位的处罚。根据上诉人提供的2019年1月份至2019年4月份的《在线监测运行维护综合考核表》证实，接受服务的该七个公司综合评价得分均在98分以上，该考核表是受服务公司对上诉人服务的综合评分，具备真实性和客观性，能够反映接受服务公司的真实意思表示，不存在履行合同不到位的情况。二、一审法院适用法律错误，判决154000元没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《自动监控系统运营委托协议》第6.1条载明：甲方未按第5条执行付款义务时，为甲方违约，乙方将停止运营服务。在违约发生之日七日内，如甲方仍未履行付款义务，则甲乙双方所签《自动监控系统运营委托协议》自动解除，由此造成的一切损失均由甲方承担；乙方有权追偿已运营期间未付款项及甲方违约金。该条款是指上诉人有权利选择解除合同，也有权利选择继续履行合同。如果解除合同，贸然终止对客户公司的运营服务，势必会导致自动监控系统维护中断，给被服务的七个公司造成经济损失。上诉人按照《自动监控系统运营委托协议》规定继续对该七个公司的监控系统进行维护，陶瓷协会也没有对上诉人的维护行为表示反对和阻止，也没有通知上诉人和受服务公司合同解除事项，应该视为陶瓷协会默示合同继续履行，被上诉人陶瓷协会应该继续承担合同所约定的义务，支付剩余协议款308000元及合同约定的违约金。三、被上诉人暴记忠应该承担还款责任。一审证据证实，履行合同过程中，暴记忠用自己银行卡向上诉人转款72000元。暴记忠担任陶瓷协会会长期间的审计报告也没有记载该笔收入和支出，且被上诉人陶瓷协会在庭审时明确表示企业运营款没有打到协会账户，称协会没有收到过运营资金。以上证据说明此项业务均是暴记忠以陶瓷协会的名义与上诉人签订合同，实质上是暴记忠个人在执行合同，所以暴记忠和陶瓷协会均应承担还款责任。综上，上诉人认为一审法院处理本案错误，请求二审法院依法处理。 高邑县陶瓷行业协会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于作出的第一项判决给付上诉人运营费154000元没有异议。对于一审判决第二项原陶瓷协会会长暴记忠是否承担共同责任，请二审法院查清事实，依法判决。因现任会长苏彬是2020年7月16日工商登记变更为协会法人，与上诉人订立合同和欠款事项是原法人暴记忠经手，现任法人不清楚。2020年8月18日高邑县举办陶瓷会，县里决定让现任法人苏彬主持，故陶瓷协会的法人进行了变更，但因时间紧，故没有对协会任何事务进行交接，只是变更了法人。 暴记忠答辩称，在签订协议书时，暴记忠是协议一方陶瓷协会的主任，签订合同是依法履行职务的行为，合同双方当事人均系公司，上诉人不应当追加暴记忠为被告或者被上诉人，请求法院依法驳回上诉人的请求。 河北佳诺环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即给付原告款308000元及违约金52240元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月12日、4月25日、8月20日原告与被告陶瓷协会签订《自动监控系统运营委托协议》三份，协议约定被告（甲方）委托原告（乙方）运营自动监控系统，设备名称为“烟气排放连续监测系统”，共计十台，协议期限均为一年，运营费用为每年每台400**元。协议第二条约定，甲方委托乙方负责甲方厂区内安装的自动监控系统的日常维护、维修、运营，保证监控系统运营正常；乙方应每周定期对系统进行现场维护，并填写现场维护记录；乙方应在发生系统异常后于次日十一点前处理完毕，若因设备问题所引起的一切责任和罚款完全由乙方负责，甲方出现的一切超标问题由乙方协助甲方在发生故障后12小时内及时向上申报，并说明原因。协议第三条约定，乙方负责每套自动监控系统的正常运行，每周2-3次有专人赴厂巡查并在设备正常表上签字。协议第五条约定，运营费按年度支付，签订合同后，甲方需付乙方合同金额的30%，合同期第六个月再支付合同金额的30%，合同到期前支付剩余40%。协议第六条约定，甲方未按约定执行付款义务时，为甲方违约，乙方将停止运营服务；在违约发生之日起七日内，如甲方仍未履行付款义务，则甲乙双方所签协议自动解除，由此造成的一切损失和后果均由甲方承担，乙方有权追偿已运营期间未付款项及甲方违约金（欠款金额的3‰天）。协议第八条约定，本合同到期前一个月，甲乙双方协商一致后可以书面形式延续本合同有效期限，本合同继续有效，也可根据实际情况另行协商签订新的运营合同。协议签订后，被告陶瓷协会原法定代表人暴记忠通过个人账户于2018年4月12日转账给原告法定代表人赵子辉个人账户72000元，余款308000元被告陶瓷协会以原告服务不到位为由一直未付。 庭审中原告称根据合同第六条约定，被告未按照协议约定方式付款构成违约，其违约金按照欠款金额日千分之三计算，因为违约金约定过高，原告主张以欠款308000元为基础，按中国银行授权全国银行间同业拆借中心发布一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算，计算至起诉前一日为52240元。 一审法院认为，原告与被告陶瓷协会签订的《自动监控系统运营委托协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议，双方均应遵守并履行协议的约定。协议签订后被告陶瓷协会未按约定付款至30%，原告可停止服务或及时催告并解除合同，但原告一直继续运营，导致损失扩大，也应承担相应的责任。同时被告陶瓷协会提交了汇力公司和煜珠公司的证明，说明原告没有尽到合同约定的运营服务义务，故剩余运营费酌定支付一半较为妥当。原告及被告陶瓷协会所称的运营费为被告暴记忠个人收取并没有证据证实，不予采信。被告暴记忠通过个人账户转账原告法定代表人款项，不属于法律规定的出借账户，也并非出于逃避债务的目的，故不应认定为财产混同的情形，因此原告要求其承担连带责任或共同还款责任的诉求不能成立。判决：一、被告高邑县陶瓷行业协会给付原告河北佳诺环保科技有限公司运营服务费154000元，判决生效后十日内履行。二、驳回原告河北佳诺环保科技有限公司要求被告暴记忠承担共同还款责任的诉讼请求。三、驳回原告河北佳诺环保科技有限公司其他诉讼请求。诉讼费6704元，减半收取计3352元，原告负担1676元，被告陶瓷协会负担1676元。 本院二审期间，上诉人佳诺公司围绕上诉请求提交了证据。1、高邑县秦汉陶瓷制品有限公司与陶瓷协会于2018年3月8日签订的《自动监控系统运营委托协议》及该公司于2018年3月29日向暴记忠账户转款50000元的转账记录；2、河北圣凯陶瓷有限公司与陶瓷协会于2018年8月4日签订的《污染物自动监控系统运营委托协议》及该公司于2018年8月24日向暴记忠转款25000元的转账记录。用以证明暴记忠属于出借账户以及和陶瓷协会存在财产混同的情况。被上诉人陶瓷协会提交了2018年8月、9月行政处罚及行政处罚决定书，证明2018年8月25日因佳诺公司未保证检测设备正常运行，石家庄市环境保护局高邑县分局对其作出（2018）第106号行政处罚决定书，对其罚款2万元；2018年8月1日因高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司（2018年4月25日签订的自动监控系统运营委托协议）在接受监督检查时弄虚作假（因在线监控设备），被处以10万元罚款。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶瓷协会对佳诺公司提供证据的质证意见为：对两份合同的真实性、合法性没有异议；对转账记录请法院依法核实。暴记忠的质证意见为：对两份委托协议无异议，因暴记忠和转账公司存在其他的关系，故转款记录不能说明和自动监控系统运营业务收费存在关系。佳诺公司对陶瓷协议提供证据的质证意见为：因双方签订了三份不同的运营协议，分别涉及10家企业，故陶瓷协会提供的2018年8月25日对佳诺公司的处罚决定不能证明与本案有关联性。另外，根据《中华人民共和国天气污染防治法》第一百条规定，罚款2万元是最轻微的处罚，只能说佳诺公司在履行合同中该时段存在瑕疵，但不影响合同的履行。关于陶瓷协会提交的2018年8月1日对高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司的10万元处罚，该处罚原因载明“接受监督检查时弄虚作假”，该处罚系恒泰公司自身原因造成的，与佳诺公司提供的服务无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实一致。 另查明，上诉人与被上诉人签订的《自动监控系统运营委托协议》第6.1条约定:乙方（佳诺公司）因不履行本协议义务、未对自动监控系统进行正常的维护、运行，由环保主管部门认定后，赔偿甲方（陶瓷协会）的相关损失。第6.3条约定:甲方（陶瓷协会）未按第5条执行付款义务时，为甲方违约，乙方（佳诺公司）将停止运营服务。在违约发生之日起七日内，如甲方仍未履行付款义务，则甲乙双方所签协议自动解除，由此造成的一切损失和后果均由甲方承担；乙方有权追偿已运营期间未付款项及甲方违约金（欠款金额的3‰天）。 以上事实，有双方当事人陈述与答辩、询问笔录及一审卷宗等在卷作证。 本院认为，对于上诉人与被上诉人签订的《自动监控系统运营委托协议》的法律效力，双方均无异议，故双方当事人均应按照协议约定履行各自的权利义务。对于未按协议约定履行，合同当事人应承担的违约责任，双方在协议第六条进行了约定，其中，第6.1条约定了上诉人佳诺公司违约行为和违约责任的认定。根据该约定条款，上诉人是否按照协议约定履行义务，应以环保主管部门作出的认定为准。换言之，被上诉人如主张上诉人未按协议约定履行维护监控系统运营正常的义务，应提供环保主管部门出具的被监控企业环保不达标的相关认定。本案中，被上诉人陶瓷协会主张上诉人佳诺公司未按协议约定提供服务，导致其损失，但其提供的证据均不能证明自己主张的事实，对其答辩理由，不予认定。《自动监控系统运营委托协议》还约定在陶瓷协会违反协议约定的付款义务时，佳诺公司可以采取的救济措施，协议第6.3条约定了陶瓷协会未按约定履行付款义务应为违约，佳诺公司可以停止运营服务并解除与陶瓷协会的协议。该6.3条款应视为对守约方合法权益的保护，而非作为违约方主张减免自己付款义务的理由和依据。本案中，上诉人佳诺公司基于其为被上诉人陶瓷协会提供运营服务的特殊性，未按协议6.3条约定及时停止运营服务，而是继续按照协议约定的服务期限继续提供运营服务，被上诉人陶瓷协会亦未拒绝或要求上诉人停止服务，而是继续接受了上诉人提供的服务，应认定为双方默认服务合同可以继续履行。现上诉人已按双方协议约定履行服务完毕，被上诉人亦应按照协议约定履行支付剩余运营费的义务，并向上诉人支付违约金。因双方在协议中约定违约金标准过高，上诉人主张以欠款308000元为基准，按照中国银行授权全国银行间同业拆借中心发布一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算，计算至起诉前一日为52240元，未违反法律法规规定，本院予以认定。 关于被上诉人暴记忠是否应承担连带付款责任的问题。二审中，上诉人虽提供新证据证明被服务公司存在向暴记忠账户转款的事实，但其提供的转款记录显示的转款时间、转款金额与其提供的运营委托协议书约定的支付运营服务费的时间、金额均不一致，该证据只能证明被服务公司存在向暴记忠个人账户转款的事实，不能证明该转款款项为被服务公司支付的运营服务费，故对上诉人佳诺公司要求暴记忠承担连带还款责任的上诉理由，不予支持。 综上所述，河北佳诺环保科技有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省高邑县人民法院（2020）冀0127民初414号民事判决； 二、被上诉人高邑县陶瓷行业协会于本判决生效之日起十日内向上诉人河北佳诺环保科技有限公司支付运营服务费308000元及违约金52240元； 三、驳回上诉人河北佳诺环保科技有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6704元，减半收取3352元，由高邑县陶瓷行业协会负担；二审案件受理费6704元，由被上诉人高邑县陶瓷行业协会负担。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  李秀云 审判员  寻 亚 二〇二一年一月十一日 书记员  崔娇娇 ——