江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10993号上诉人（原审被告）：张家港市塘桥成田健身会所，住所地张家港市塘桥镇南京西路。经营者：陈伟，男，1968年2月15日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审原告）：周家苇，男，1995年4月13日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：杨丽岑，上海申浩（张家港）律师事务所律师。原审被告：徐阳，男，1991年2月8日出生，汉族，住张家港市。上诉人张家港市塘桥成田健身会所（以下简称成田健身会所）因与被上诉人周家苇及原审被告徐阳劳动争议一案，不服张家港市人民法院（2020）苏0582民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成田健身会所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周家苇关于2018年2月26日至2019年9月期间与成田健身会所存在劳动关系以及二倍工资差额的诉讼请求。事实和理由：一、徐阳以“斯巴达健身成田店”的名义与周家苇签署了合作期间为2019年3月6日至2020年3月5日的“斯巴达健身教练合作协议”，说明周家苇与徐阳之间存在合作关系，且自2019年3月6日起建立，因斯巴达健身系个人合伙，无用工主体资格，故双方并未签署劳动合同，而以合作的形式签署合作协议，周家苇作为完全民事行为能力人对此明确知晓，其并未与成田健身会所之间存在直接的合作或者劳动关系，一审判决认定周家苇与成田健身会所之间存在劳动关系事实错误。鉴于此，成田健身会所对周家苇的入职和离职时间没有能力知晓，更无能力举证，一审不应强加举证责任给成田健身会所。故一审判决成田健身会所与周家苇之间于2018年2月26日至2019年9月间存在劳动关系无事实和法律依据。另外，周家苇自称工资均由谢连发放，谢连系斯巴达健身的股东，证明周家苇系与徐阳存在合作关系，与成田健身会所不存在劳动关系。成田健身会所不认识周家苇，从未招用其作为员工，未对其进行管理、未向其支付劳动报酬，完全不符合劳动关系的特征。二、即使生效判决认定徐阳系成田健身会所的实际经营者，一审判决将与周家苇建立劳动关系的主体认定为成田健身会所，也只属于法律拟制，成田健身会所的责任承担也仅以徐阳欠发工资为限，成田健身会所无义务与周家苇签署劳动合同，一审判决成田健身会所承担未签署劳动合同的二倍工资差额无事实和法律依据。另外，一审对周家苇的工资情况未充分审查，并未排除周家苇与谢连之间存在其他的经济往来，仅凭支付宝和微信流水及周家苇的单方陈述无法证明谢连与周家苇之间的往来全是工资，故对一审判决的二倍工资差额标准不予认可。三、一审判决认定成田健身会所及徐阳承担连带责任的法律依据是《民诉司法解释》第59条之规定，即使法院认定徐阳是成田健身会所的实际经营者，该条款只是对诉讼程序作了规定，并未就实体责任的承担作出明确的规定，一审判决成田健身会所及徐阳对周家苇承担连带责任无法律依据。四、一审周家苇仅要求徐阳对其主张的第3项、第4项、第5项诉讼请求承担连带责任，一审判决超出周家苇的诉请范围，判决徐阳对周家苇的第2项即支付欠发工资的诉讼请求承担责任，应予以纠正。周家苇辩称，成田健身会所完全具备领取工商营业执照，但未去领取而是直接借用他人的营业执照，违反了工商登记的相关规定，理应受到相关的处罚。成田健身会所故意不履行申报营业执照的法律义务及相关法律职责，不仅未受到工商行政处罚，还要逃避法律规定的相关处罚，对该种行为，不应当得到支持。其他同一审意见。徐阳未作述称。周家苇向一审法院起诉请求：1、确认其与成田健身会所于2018年2月26日至2019年9月期间存在劳动关系；2、成田健身会所支付2019年8月至9月的工资24484.35元；3、成田健身会所支付2018年3月至2019年1月期间的二倍工资差额179551.9元；4、成田健身会所支付经济补偿金32645.8元；5、成田健身会所补缴社保。一审审理中，周家苇追加诉讼请求，表示因苏州市中级人民法院作出的（2020）苏05民终1308号案件确认徐阳系成田健身会所的实际经营者，故要求徐阳对其主张成田健身会所的第3项、第4项、第5项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：2019年9月16日，周家苇至张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求成田健身会所支付经济补偿金32645.8元、未签订劳动合同的双倍工资179551.9元、拖欠的8月至9月的工资24484.35元，并且为其补缴社保。2019年12月20日，仲裁委作出张劳人仲案字[2019]第946号《仲裁裁决书》，裁决：成田健身会所应支付周家苇2019年8月至9月工资3030元，驳回周家苇的其他仲裁请求。嗣后，周家苇不服，来院涉诉。因徐阳未到庭，本案调解未成。周家苇于2019年9月17日至一审法院起诉成田健身会所、徐阳、陈伟合伙协议纠纷一案，一审法院于2019年12月10日作出（2019）苏0582民初12228号一审判决，判决驳回周家苇的诉讼请求。后周家苇不服，上诉至苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院于2020年2月26日作出（2020）苏05民终1308号二审判决，判决驳回上诉，维持原判决。一审另查明：2018年10月1日，陈伟以个人名义与徐阳签订了一份租赁合同，合同载明“徐阳承租陈伟位于张家港市塘桥镇南京西路135号原成田健身会所的经营场所，租期自2018年10月1日至2019年9月30日止，租金为28万元/年”。2019年4月18日，包登科向张家港市公安局塘桥派出所报警称在塘桥斯巴达健身有纠纷，民警接警后出警至现场，系包登科与徐阳、谢连三人（均为斯巴达健身会所股东）因会所账目不清楚发生经济纠纷，现场调解不成，告知双方通过司法途径解决。2019年5月8日，成田健身会所（甲方）与周家苇（乙方）签订《公司股份合作协议书》1份，主要内容：现有甲、乙双方合股（合伙）开办一家“斯巴达成田健身俱乐部”，甲方出资300万元（出资时间：2017年10月1日），乙方出资20万元（出资时间：2019年5月8日），甲方占股份公司股份93.4%，乙方占有股份公司股份6.6%；两方约定以上述占有股份公司的股权份额比例分配公司股利，两方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据，股份公司若产生利润后，甲方可分得利润的93.4%，乙方可分得利润的6.6%，具体分成取年利润百分比例年底商议，其余留公司作为资本填充；入伙：①需确认本合同；②需经双方同意；③执行合同规定的权利义务；④乙方无公司经营权；退伙：①公司正常经营不允许退伙；②非经双方同意，如一方不愿意继续合伙，而踢出一方时，则被踢走的一方，被迫退出时，按公司当时财产状况进行结算的50%进行赔偿；③未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；合伙因以下事由之一得终止：①全体合伙人同意终止合伙关系；②合伙事业完成或者不能完成；③合伙事业违反法律被撤销；④司法院根据有关当事人请求判决解散；本协议自双方签字并经公司盖章确认后生效。同日，周家苇向徐阳账户汇入20万元。在前述合伙纠纷的诉讼中，周家苇、徐阳均确认，在成田健身会所的注册地址外墙醒目位置标注“斯巴达成田”字样，但悬挂的营业执照系成田健身会所，周家苇自述曾在成田健身会所的登记地址上班。陈伟陈述：成田健身会所的登记经营者是我，但实际经营者是徐阳，徐阳在成田健身会所的注册地址上经营“斯巴达成田健身俱乐部”，原成田健身会所已不再实际经营。徐阳陈述：成田健身会所由我承包，2017年10月1日我开始承包下来之后重新进行了装潢，投入有300万元。前述生效判决认定，成田健身会所的名义经营者系陈伟，但“斯巴达成田健身俱乐部”未经工商登记注册成为公司或者个体工商户，且徐阳以成田健身会所的名义在其注册地址经营，在经营场所内悬挂成田健身会所的营业执照，并在经营过程中使用成田健身会所印章，徐阳系成田健身会所的实际经营者。一审审理中，周家苇陈述：我是2018年2月26日至成田健身会所做健身教练，地点在塘桥的南京路**，共两层，一楼是健身会所，带游泳池，二楼是非营业场所，我们一般不去，房屋类似于厂房，就在马路边。我是徐阳介绍进去的，联系的谢连，平时由店长谢连管理，我们没有签订劳动合同，工资也由谢连发放，我们的工资是底薪加提成，底薪2000元，提成是销售提成及课程提成，销售提成是卖私教课（只卖课，不代表这些课都由我上），5万计提10%，4万计提8%，3万计提6%，课程提成与销售提成业绩是挂钩的，课程提成是我上私教课的提成，5万计提40%，4万计提36%，3万计提32%。如果光上课，不卖课公司是会亏钱的，所以销售业绩越高，提成比例越高，一堂私教课标价300元-500元不等，会根据不同的销售业绩、不同比例，给教练分成。工资全部由谢连发放，营业收入也是进谢连的卡。我去的时候就是做健身教练的。此外，谢连也是“斯巴达成田健身俱乐部”的股东，是我入股的时候徐阳、包登科告诉我的，后来谢连退股了。2019年4月18日报警的时候我也在场，当时徐阳和包登科要求谢连退股走了，还要他退还营业款，当时营业款在谢连的账上，后来调解失败了，谢连的确退股了，但是没有退营业款，这是包登科告诉我的。我们店外面的招牌是斯巴达健身会所，但斯巴达健身会所的营业执照我们没有见过，店里一直挂的是成田健身会所的营业执照。谢连都是通过他的支付宝及微信向我转账支付工资及提成的。为此周家苇当庭出示了其收取上述款项的支付宝及微信的记录（其中2018年4月12日谢连通过微信向其转账1940元，4月26日通过支付宝向其支付13359元）及与谢连、徐阳、“斯巴达成田家人群”的微信聊天记录（最早的记录为2018年2月24日），并表示4月发放的是第一个月的工资，说好试用期一周，是不付工资的。成田健身会所对上述转账及微信聊天记录的真实性无异议，但对于关联性不认可，认为不管是谢连还是周家苇，都是斯巴达健身会所的工作人员，与成田健身会所无关，其对此也不清楚，而且转账流水上有部分也没有明确是工资，我们也没有能力去核实这个事情。仲裁阶段，周家苇提交了如下证据：1、一份《证明》，主要内容为：兹证明周家苇系我单位员工，2018年2月26日进入我公司，目前担任教练经理职位。下方打印的落款名称及日期为“成田健身会所日期2019.9.3”，加盖了“斯巴达健身成田店”的章。2、ＩWOD程序，周家苇陈述该程序是斯巴达的管理小程序，平时用于管理客户上课之用，我是做私教的。3、2018年3月至2019年3月的教练业绩提成表总表及分表（总表上加盖了“斯巴达健身成田店”的章）。成田健身会所质证后表示：对证据1的真实性无法确认，不是其经手的；对证据2与证据3的真实性认可，可以证明周家苇与我方不存在劳动关系。仲裁阶段，周家苇陈述：斯巴达健身成田店由徐阳实际经营，我正常出勤至2019年9月15日，于9月16日向成田健身会所邮寄了解除劳动关系通知书，但未能提交相关证据。成田健身会所表示未收到周家苇所称的解除劳动关系通知书，且周家苇并非其雇佣，也不应向其提出解除劳动关系。在一审审理中，周家苇也未能提供上述证据。周家苇对于其所主张的诉讼请求的计算方法陈述如下：2019年8、9月份的工资，是根据之前的平均工资计算的，我业绩一直在会所中居首，8月正常上班，因为我做的比较好，所以徐阳在2019年5月让我入股。二倍工资是根据我2018年3月至2019年1月的工资加出来的，但第一个月的工资没有扣掉，同意在我计算的基础上扣除2018年3月的工资15299元。经济补偿金是按照之前的平均工资计算的。要求成田健身会所、徐阳承担连带付款责任的依据是《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第五十九条的规定。2019年8月、9月出勤的依据是仲裁阶段提交的《证明》，当时因为我要办银行卡，所以公司前台给我盖的章，落款时间是9月3日。谢连离开后，我的工资由徐阳或者包登科发放，发的都是现金，还通过临时店长段宇微信发放了一笔958元的劳动报酬，现只有8、9月份的工资没有发，并表示在本案中不再主张经济补偿金。一审法院认为，补缴社保不属于法院审理范围，本案不予理涉。对于劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。即使如成田健身会所所述周家苇系徐阳雇佣，但徐阳以成田健身会所的名义在其注册地址经营，在经营场所内悬挂成田健身会所的营业执照，并在经营过程中使用成田健身会所印章，徐阳也未领取“斯巴达成田健身俱乐部”营业执照，徐阳系成田健身会所的实际经营者，故本案中与周家苇建立劳动关系的主体也应认定为成田健身会所。对于周家苇主张的入职时间为2018年2月26日，有其出具的微信聊天记录相佐证，且与谢连逐月向其通过微信、支付宝转账的记录相印证，一审法院采信周家苇关于入职时间的陈述，认定周家苇于2018年2月26日入职。对于周家苇的离职情况，举证责任在于用人单位，因成田健身会所、徐阳未能举证证明周家苇具体的离职情况，一审法院亦采信周家苇的陈述。据此，一审法院认定周家苇与成田健身会所于2018年2月26日至2019年9月期间存在劳动关系。对于周家苇主张的2019年8月至9月15日期间的工资，用人单位未能提供考勤记录及工资发放等相关证据，由其承担不利的举证后果。而对于工资组成，周家苇表示为底薪2000元加上销售提成及上课提成，但其未能提供证据证明其提成情况，故对于其主张的提成工资不予支持。因周家苇主张的底薪低于苏州地区城镇职工最低工资标准，故按苏州地区城镇职工工资标准计发其的基本工资，经计算，周家苇的2019年8月至9月15日期间的工资为3030元。对于周家苇主张的二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。显然，劳动合同法的立法本意是劳动关系存续期间，必须订立书面的劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，周家苇要求用人单位支付计算至2019年1月期间的二倍工资差额，不违反法律规定，一审法院予以支持，扣除周家苇认可的第一个月即2018年3月的工资15299元，经计算二倍工资差额为154304元（以周家苇主张的期限为限）。周家苇自愿在本案中放弃主张经济补偿金，系其处分自身权利，不违反法律规定，一审法院予以准许。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，成田健身会所登记的经营者为陈伟，实际经营者为徐阳，周家苇要求徐阳对前述债务承担连带责任的主张，于法有据，一审法院予以支持。徐阳经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证与答辩的权利，产生的法律后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，判决：一、确认周家苇与成田健身会所于2018年2月26日至2019年9月期间存在劳动关系。二、成田健身会所、徐阳应于判决生效后十日内支付周家苇2019年8、9月工资3030元、二倍工资差额154304元，合计157334元。三、驳回周家苇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审查明：2019年3月6日的“斯巴达健身教练合作协议”载明，甲方为斯巴达健身，乙方为周家苇，“甲方权利与义务”中明确，甲方为乙方提供健身场地，投资相关的设备与设施；提供开设课程所需的水电等相关配套服务；提供客户资源；提供教练职业技能培训和训练。如果违背公司的文化理念和宗旨，甲方有权解除合作协议。甲方每月12日为乙方发放生活补贴，26日为乙方发放提成及奖金，如果本月离职教练以及会员交接好后提成及奖金在两个月后26号发放。试用期为一个月，在一个月内如有离职的教练需提前3个工作日提出申请。“乙方权利与义务”中明确，乙方负责对客户安全有效的训练，并维护好会员；维护好健身场所的设备设施，服从店长日常工作安排管理，并对离职后相关事宜等进行了约定。协议有效期为2019年3月6日至2020年3月5日，落款处有周家苇签字，并加盖“斯巴达健身成田店入会专用章”。一审卷宗材料反映，2020年3月31日，周家苇向一审法院申请追加徐阳为被告，要求其对诉讼请求第二至五项承担连带责任。在一审法院2020年5月19日第一次开庭时，该笔录中罗列徐阳为第三人，周家苇陈述诉讼请求时明确为：“与诉讼请求一致，要求确认被告与原告于2018年2月26日至2019年9月存在劳动关系，要求被告及第三人共同支付原告2019年8-9月的工资24484.35元、2018年3月至2019年二倍工资差额179551.9元、经济补偿金32645.8元，由被告为原告补缴2018年2月至2019年的社保。在之前我已提交了书面的变更申请。”一审法院2020年7月27日第二次开庭时，该笔录中罗列成田健身会所为被告1，徐阳为被告2，周家苇陈述诉讼请求为：“要求：1、确认与被1存在劳动关系，2、二被告共同承担付款责任。”本院认为，本院（2020）苏05民终1308号民事判决业已生效，在该判决书中已认定徐阳以成田健身会所的名义在其注册地址经营，且在经营场所悬挂成田健身会所的营业执照，进而认定徐阳为成田健身会所的实际经营者。如一审法院所述，即使周家苇系徐阳招聘，但徐阳系成田健身会所的实际经营者，经营场所悬挂成田健身会所的营业执照，经营过程中存在使用成田健身会所印章情况。而且“斯巴达健身教练合作协议”亦能反映周家苇需接受甲方的日常工作安排管理，甲方亦有按月发放生活补贴、提成及奖金，上述内容符合劳动关系范畴。因此，一审法院认定与周家苇建立劳动关系的主体为成田健身会所。周家苇对于其入职、离职时间及收入等情况进行了初步举证，成田健身会所作为用人单位理应对上述情况承担举证责任，一审法院在成田健身会所举证不能的情况下采信周家苇的陈述，进而认定周家苇与成田健身会所在2018年2月26日至2019年9月期间存在劳动关系并判决成田健身会所应支付欠付的工资及二倍工资差额，并未违反法律规定。根据周家苇变更后的诉讼请求内容，一审法院所作判决，并未超出其主张，且一审判决徐阳对成田健身会所应承担的支付义务承担连带责任，徐阳对此并未提出上诉，故本院对相应判项予以维持。综上所述，上诉人成田健身会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张家港市塘桥成田健身会所负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 蒋毅颖审判员 林李金二〇二一年一月二十九日书记员 徐立晨