浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4624号上诉人（原审被告、反诉原告）：张法贵，男，1965年5月18日出生，汉族，住浙江省磐安县。委托诉讼代理人：徐向君，浙江望道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤佩芳，女，1971年5月6日出生，汉族，住浙江省磐安县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张火涛，男，1969年10月5日出生，汉族，住浙江省磐安县。两被上诉人共同委托代理人：林芳，浙江智仁律师事务所律师。上诉人张法贵因与被上诉人汤佩芳、张火涛承揽合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张法贵上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由汤佩芳、张火涛承担。事实和理由：一审法院就本案的事实没有查明，判决所依据的证据不足。一、张法贵的房屋楼板出现裂缝是模板拆除过早的原因。原审法院已经查明双方在房屋建造过程中确曾因三楼模板拆除时间问题发生争执，张法贵认为时间尚早影响楼板的稳固，而张法贵明知过早拆模板不利于楼板稳固，但为了私利仍不听张法贵劝阻，想早点将模板拆下并拿到另外一户使用。虽然证人张某因为时间问题无法陈述清楚三楼模板拆除时间，但对拆模板后一段时间内就存在裂缝这一事实毋庸置疑。一审法院认为张法贵未提供充分的证据证明三楼楼板裂缝与汤佩芳、张火涛施工存在直接因果关系的观点不对。二、张法贵曾就房屋三楼楼板部分进行重做必要性和费用申请鉴定。虽然一审法院有指定机构，但该机构并未到过现场就简单地认为没有房屋设计施工图纸不具备鉴定的技术条件。农村的房屋多数没有设计施工图纸，不代表是否需要返修就不能鉴定，需要通过实地测量考察。农村的危房，有的连土地使用权证都没有，但是也能进行认定。一审法院应本着对当事人负责的态度再指定别的机构试试，然而却没有，实属不公平。二审过程中补充：一、汤佩芳、张火涛为了推脱责任，称三楼的裂缝也可能是地震造成，2017年磐安确实发生了3.5级的地震，但该次地震不足以引起破坏，6级以上的地震才会导致房屋轻微破坏，否则就是汤佩芳、张火涛建造的房屋质量极差；二、楼板裂缝也并不是张法贵调配混凝土的比例问题。张法贵并不是水泥工，不可能参与调配，即使参与了调配，所调配的混凝土适用于整个三楼楼板的浇筑，但模板拆除时间晚的那部分楼板并没有质量问题；三、张法贵在发现裂缝时及早找到了汤佩芳、张火涛，但被其告知为正常现象。《中华人民共和国建筑法》和《房屋建筑工程质量保修办法》都对房屋质量和保修进行了规定，农村房屋使用期限可参考商品房的七十年，但案涉房屋才短短五年就出现裂痕，对居住者来说极不安全，汤佩芳、张火涛应当尽到维修义务。即使一审没有对楼板裂缝修复的必要性和费用进行鉴定，汤佩芳、张火涛也应尽到保修义务。案涉工程于2015年10月份竣工，至一审起诉仍在保修期内。张法贵在保养发现3层楼板出现裂缝的第二日就已要求汤佩芳、张火涛维修，但汤佩芳、张火涛没有尽到相应的维修义务、赔偿义务。张法贵在一审过程中也提出要求维修或说赔偿；四、一审法院对小工工资4751元没有认可系错误。张法贵支付了部分应汤佩芳、张火涛要求而来干活的小工的费用，应在相应的工程款里予以扣除。汤佩芳、张火涛辩称：一、不认可一审在单价及总面积上都给予削减的做法，但出于定纷止争接受一审判决。二、2015年案涉房屋建造完工后，张法贵就立即搬进去居住并着手装修，表明张法贵认可房屋质量，当时整个楼板都是好的，没有断裂，否则张法贵肯定会要求维修，但其并未要求。2018年张法贵支付1万元承揽款时也没有提出楼板有裂缝。通过一审过程中仔细查看现场，汤佩芳、张火涛认为张法贵的楼板出现小裂缝可能是因为顶楼温差大，而且2017年磐安县曾发生过3.5级地震，故跟汤佩芳、张火涛无关。且当时三楼楼板整交时，张法贵亲自指挥了现场水泥、砂浆、石子的配比。法律规定的七十年是土地使用权年限，并不是保修年限。三、关于鉴定的问题。鉴定机构是从客观、公正的角度给出的判断，但张法贵不依不饶，向一审法院请求给他一段时间自行寻找鉴定机构，一审法院给足了其自行寻找鉴定机构的时间，大约有半个多月到一个月的时间，但张法贵并没有找到鉴定机构来做这个鉴定。四、张法贵所说的小工工资不存在。按照农村风俗，顶层房梁由房主提供，如果当时有小工存在，在承揽款中应已核算完，且一审中张法贵自认本案的承揽款是83000多元。汤佩芳、张火涛向一审法院起诉请求：1、张法贵偿还汤佩芳、张火涛欠款42334.45元；2、本案诉讼费由张法贵承担。张法贵向一审法院提出反诉请求：诉请判令汤佩芳、张火涛赔偿重做费用15万元（以鉴定为准，包括人工费和材料费）。一审法院认定事实：2015年，张法贵以包清工的方式将自家两间房屋发包给汤佩芳、张火涛建造。双方未签订合同，仅对相关内容进行了口头约定。在房屋建造过程中，双方曾因三楼拆模板问题发生争执。张法贵于2015年5月7日、7月18日、8月17日、9月3日、2018年2月11日分别支付10000元，共计50000元。之后，汤佩芳、张火涛多次向张法贵催讨剩余款项，张法贵认为三楼楼板出现裂缝是由于汤佩芳、张火涛拆模板时间过早导致，要求汤佩芳、张火涛赔偿损失并按200元/㎡的价格计算总价款。汤佩芳、张火涛于2020年3月3日向一审法院提起诉讼，张法贵于2020年3月17日向一审法院申请对房屋三楼楼板部分进行重做必要性和费用进行鉴定，后鉴定机构浙江省机电设计研究院有限公司以没有房屋设计施工图纸等资料，不具备鉴定的技术条件为由退回。另查明，汤佩芳、张火涛在施工过程中曾使用张法贵家的毛竹，张法贵在房屋建成后即进行装修使用。一审法院认为，汤佩芳、张火涛为张法贵建房，双方形成承揽合同关系，张法贵完成工作，交付工作成果，汤佩芳、张火涛应支付相应报酬。本案本诉中的争议焦点为：一、房屋造价为200元/㎡还是205元/㎡。本案中，双方未签订合同，仅形成口头协议，汤佩芳、张火涛主张205元/㎡是当地的市场价，张法贵主张汤佩芳、张火涛承诺房屋造价与隔壁农户造价一致按200元/㎡计算总价为83000元。因汤佩芳、张火涛无法提供充分证据证明双方之前约定的造款为205元/㎡，故结合张法贵自认200元/㎡的造价认定涉案房屋造价为200元/㎡。二、房屋总造价款为多少。汤佩芳、张火涛按205元/㎡的造价乘以总面积（其中第五层面积减半）455.29㎡，得出总价款为93334.45元。但张法贵认可的单价面积应以200元/㎡计算，总价款为83000元。根据实地测量，一至三楼的面积为324㎡，四楼室内面积为76.8㎡，但四楼没有浇平板，四楼前后檐沟加阳台檐沟加大理石边框面积为16.2㎡，汤佩芳、张火涛所指的五楼为楼顶（盖瓦），面积与四楼室内面积一致。因双方未签订合同亦未对可计算面积达成一致意见，故按当地建房习惯，因四楼未浇平板，其计价面积应按一半计算，故本案中确认的实际可结算面积为417㎡，总价款为83400元。对于张法贵主张已付68000元，除50000元汤佩芳、张火涛承认已收到，其他18000元，张法贵主张的依据为其记录的账单，该账单没有汤佩芳、张火涛签字确认，且未提供其他证据进行佐证，故对该抗辩主张不采纳。对张法贵主张的小工工资4715元，张法贵主张的依据为其记录的账单，该账单没有汤佩芳、张火涛签字确认，汤佩芳、张火涛亦否认曾雇佣张法贵做工，故对该抗辩主张不采纳。对于竹子的价款，汤佩芳、张火涛自认1000元，一审法院予以确认。综上，张法贵尚欠汤佩芳、张火涛的承揽款为32400元，对汤佩芳、张火涛诉请中不合理部分不予支持。本案张法贵主张要求汤佩芳、张火涛赔偿150000元的诉请，一方面张法贵未提供充证据证明三楼楼板裂缝与汤佩芳、张火涛施工存在直接因果关系，另一方面三楼楼板裂缝是否需要重做及相关费用，暂无法通过鉴定确认，故张法贵的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、张法贵于判决生效后十日内支付汤佩芳、张火涛承揽款32400元；二、驳回汤佩芳、张火涛的其他诉讼请求；三、驳回张法贵的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费429元（已减半），由汤佩芳、张火涛负担25元，张法贵负担404元，反诉案件受理费1650元（已减半），由张法贵负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一、关于张法贵家三楼楼板出现裂缝的问题，楼板裂缝的成因有很多种，张法贵未提供充分证据证明其房屋裂缝与汤佩芳、张火涛之间存在直接的因果关系，一审法院对其因此主张的款项不予支持，并无不当。二、一审法院已根据张法贵的申请依法委托鉴定机构进行鉴定，但因案涉房屋缺乏鉴定条件被退回，上诉人亦无证据证明鉴定机构退回委托确实存在不当，其主张一审法院应再指定别的鉴定机构缺乏法律依据。三、对于张法贵所称的小工工资，其未提供充分证据证明，且根据其陈述，小工为其亲属，本来想想就算了，不要求支付工资，现其主张要在工程款中扣除相应工资，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，张法贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张法贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴翠丹审 判 员 黄 晖审 判 员 王玲雅二〇二一年一月二十九日代书记员 戴晨璐