浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙07行终882号上诉人（原审原告）陈盛良，男，1952年11月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审原告）吴文英，女，1969年5月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。委托代理人高鹏超，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）义乌市大陈镇人民政府，住所地浙江省义乌市大陈镇春林村下沿。法定代表人蒋俊，镇长。出庭行政负责人龚丁帅，副镇长。委托代理人刘革，浙江欧凯律师事务所律师。原审第三人义乌市大陈镇大陈一村村民委员会，住所地浙江省义乌市大陈镇大陈一村。负责人陈日放。委托代理人刘革，浙江欧凯律师事务所律师。上诉人陈盛良、吴文英因房屋拆迁安置补偿协议一案，不服义乌市人民法院（2020）浙0782行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过调阅一审案卷、询问当事人等方式进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：因稠大线危桥改造工程需要，原告陈盛良户位于××村××村××村××号××拆迁的红线范围内。2018年6月30日，二原告与被告大陈镇政府、第三人大陈一村村委会签订稠大线危桥改造工程房屋拆迁安置补偿协议。该协议约定：陈盛良户同意拆除位于××村××村××村××号房屋一处一间，计占地面积47.55平方米，建筑面积95.1平方米；房屋各项补偿费用合计63125元，由大陈镇政府支付；被拆除的房屋由大陈一村村委会按经大陈镇政府批复同意的大陈一村旧村改造实施细则在大陈一村桥南新村建设规划范围内指定地段进行土地补偿安置，大陈镇政府负责建设用地调整工作；陈盛良户应及时提供报批或确权所确需的各种证件和资料等。同日，原、被告及第三人就原告宅基地安置事宜签订安置补偿补充协议。根据该协议，被告大陈镇政府及第三人大陈一村村委会负责落实原告户的建设用地安置，为原告户重新规划建设用地一处，按一户一宅安置126平方米；安置地位于大陈一村桥南新村建设规划范围内（符合村庄规划且规划为村庄，建设用地）指定地段重建房屋宅基地。安置的宅基地位于丹丹厂起点第3排，陈津义左前方靠路边一幢，东靠大陈江，南靠富丽达，西靠国贸大道方向，北靠丹丹厂围墙边（以照片的经纬度为准），建筑占地面积126平方米，允许修建建筑物四层半，按大陈一村村委会统一规划图规划；原告应支付第三人宅基地基脚费每间20000元，于2018年9月30日前支付；第三人应向原告开具正规发票或者收据；被告与第三人承诺原告于2018年9月份在被安置的宅基地上开工建设房。若未履行协议，被告与第三人支付原告每日2000元违约金，至协议履行完毕为止等。协议签订后，被告大陈镇政府拆除了原告陈盛良户位于××村××村××号的房屋，位于××村××路××巷××号的房屋和桥南新村前山脚路下的两处房屋未拆除。经第三人大陈一村村委会通知，二原告未按通知要求交纳基脚费。2019年5月30日，经大陈一村村民代表大会讨论决定，第三人制定了大陈一村桥南新村红线内安置办法。该办法第二条规定：农户建房父母不单独安置，与子女合并成一户安置126平方米，审批后超过126平方米部分由村集体统一收回调剂，回收调剂价每平方米1500元等。2019年8月2日，原告陈盛良向被告大陈镇政府递交宅基地安置申请书，内容为：1、请求被告在大陈镇桥南新村（村规划安置点）给予原告162平方米建设安置用地（宅基地），具体位置为桥南新村教堂向红旗大队杨店村方向第三排靠富丽达厂第三幢十二间靠西第一、二、三、四间，并在收到申请之日起十日内交付原告；2、请求被告将建设安置用地的用地手续及房屋建设手续（包括但不限于土地使用权证、建设工程规划许可证）在收到申请之日起十日内交付原告；3、请求被告按照安置补偿补充协议的约定向原告支付阶段性违约金，具体数额为自2018年10月1日至本协议履行完毕之日止的每日2000元的违约金（自2018年10月1日至该协议约定的除第十条外的合同义务履行完毕止）。被告大陈镇政府收到后未作答复。2020年1月17日，大陈一村村两委会制定了《大陈一村新社区建设实施细则》。同日，被告大陈镇政府作出关于××镇××村××区建设实施细则的批复（大政〔2020〕3号），同意该实施细则。该实施细则第七条第7项规定：参加新社区建设的成员，签订协议后不履行拆除旧房义务的，连同直系亲属暂不安排新建设用地。另查，原告陈盛良户在大陈镇大陈一村拥有三处房屋：一处位于××村××村××号，占地面积47.55平方米，建筑面积95.1平方米，在稠大线危桥改造工程红线范围内，现已被拆除；一处位于××路××巷××号，占地70.62平方米，该宗地上有两处房屋，一处为陈盛良户，另一处为陈一鸣户；第三处位于××村××村××路下，没有合法的用地审批手续。又查，大陈镇大陈一村村民周俊仁户也是稠大线危桥改造工程红线范围内的拆迁户，家庭人口数及构成与原告陈盛良户大致相同。该户涉及稠大线工程拆迁房屋约140平方米。大陈镇政府依据义政发（2009）84号文件和杭长线拆迁安置细则，给予周俊仁夫妇安置54平方米，其两个女儿为一户安置108平方米，合计安置162平方米，被安置在杭长线铁路安置余下的区块。原审法院认为，涉案房屋拆迁安置补偿协议及补充协议系各方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同成立后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从协议约定的内容看，稠大线危桥改造工程房屋拆迁户的补偿安置应结合经大陈镇政府批复同意的旧村改造实施细则即大陈一村新社区建设实施细则进行安置。原告诉请变更涉案房屋拆迁安置补偿补充协议第四条，即要求被告与第三人为其安置宅基地面积126平方米变更为162平方米，缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。从查明的事实来看，原告陈盛良户与同村村民周俊仁户的家庭人口数和构成情况虽然相同，但被安置的区块地段不同导致安置的面积不同，没有可比性。涉案房屋拆迁安置补偿补充协议不存在可撤销可变更的事由，故原告的第一项诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。原告的第二、三、四项诉讼请求，由于原告违约在先，至今未向第三人大陈一村村委会缴纳基脚费，亦未将××路××巷××号的房屋腾空交付拆除，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。……”之规定，原告的上述请求因其违约在先不能得到法律的支持。综上，二原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决：驳回原告陈盛良、吴文英的诉讼请求。案件受理费12120元，由原告陈盛良、吴文英负担。上诉人陈盛良、吴文英上诉称：上诉人拥有三处房屋分别位于义乌市××镇××村××号××村××路××巷××号和桥南新村前山脚下路。2018年8月1日，上诉人与被上诉人大陈镇政府、第三人大陈一村村委会就上诉人的前述三处房屋拆迁补偿签订了《安置补偿补充协议》。根据该协议约定，由被上诉人及第三人负责落实作为安置建设用地的宅基地，并于最迟于2018年9月份上诉人就应当在被安置的宅基地上开工建房，被上诉人及第三人负责办理用地手续和房屋建设手续。但上诉人至今仍未拿到安置的宅基地，被上诉人及第三人也未对给上诉人办理用地手续及房屋建设手续。且上诉人与周俊仁同为稠大线危桥改造工程建设项目的被拆迁户，是同村村民，家庭人口数和构成相同。现周俊仁户已依照《义乌市城乡新社区建设实施办法》（义政发［2019］84号）第十九条第一款第一项规定被安置宅基地162平，并已被补偿安置落实完毕。故上诉人也应当以相同的补偿标准进行安置，即由被上诉人、第三人负责落实交付作为安置建设用地的宅基地162平方米，具体位置为桥南新村教堂向红旗大队杨店村方向第三排靠富丽达厂第三幢十二间靠西第一、二、三、四间（以照片经纬度定位为准）。同时根据《安置补偿补充协议》的约定，由于目前被上诉人及第三人不能履行（除第十条尚不到履行时间）协议约定的合同义务，被上诉人及第三人应承担每日2000元的违约金，至其除第十条外的合同义务履行完毕为止。2019年8月5日，上诉人向被上诉人邮寄提交了《宅基地安置申请书》，请求其履行协议约定的义务。被上诉人签收《宅基地安置申请书》后既未履行协议约定的义务，也未作出任何答复。上诉人遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为上诉人与周俊仁户安置地块不同，虽然家庭人口数和构成情况相同，但不具有可比性，并且上诉人未交纳基脚费，亦未将××路××巷××号房屋腾空交付拆除，违约在先。原审法院据此判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为该判决认定事实、适用法律错误，应当依法撤销。一、原判认定事实不清，案涉协议应当变更，上诉人应被安置四间宅基地。1、被上诉人、第三人与上诉人签订案涉协议违反行政法公平、公正基本原则。案涉《安置补偿补充协议》是行政协议，其本质上是行政行为。根据行政法公平、公正基本原则要求，要平等对待行政相对人，不偏私，不歧视。所以，同一拆迁项目，被拆迁户相同情况应当按照同一标准进行补偿安置。上诉人与周俊仁同为稠大线危桥改造工程建设项目的被拆迁户，是同村村民，家庭人口数和构成相同。现周俊仁户已依照《义乌市城乡新社区建设实施办法》（义政发［2019］84号）第十九条第一款第一项规定被安置宅基地162平，并已被补偿安置落实完毕。故，上诉人户也应当以相同的补偿标准进行安置，由被上诉人、第三人负责落实交付作为安置建设用地的宅基地162平方米。2、被上诉人、第三人与上诉人签订案涉协议显失公平。首先，案涉《安置补偿补充协议》是行政协议。被上诉人作为行政机关在行政协议签订和履行过程中始终处于主导地位，签订协议时应主动适用相关补偿政策。但签订案涉协议时被上诉人和第三人并未向上诉人出示并解释《义乌市城乡新社区集聚建设实施办法》（义政发［2009］84号）第十九条关于宅基地安置间数确定标准的规定，导致上诉人签订的补偿协议中安置宅基地的间数少于补偿方案文件规定的宅基地间数，给上诉人的利益造成了重大损失。其次，上诉人通过与同为稠大线危桥改造工程建设项目的被拆迁户周俊仁相比，相同情况下获得的安置宅基地间数少于周俊仁户。在一审程序中上诉人已经提供的《大陈镇稠大线拆迁安置审批公示》和旧房已拆除的已联审单，证明周俊仁户在相同情况下获得安置宅基地四间，而上诉人只有三间。最后，2020年7月6日，上诉人到大陈一村村委会办公室核实宅基地信息看到《一村桥南新村拆迁安置面积一览表（红线内）》（见附件3），2020年7月13日，村书记在微信群中发送的选位户、抽签户安置宅基地间数表格（附件5），2020年7月21日，上诉人在村委会办公室看到桥南新村安置地块明细表（附件7），发现有多户安置宅基地的间数超过三间。并且，上诉人在一审中提交的旧房已拆除的已联审单（见附件4），也能够证明多户安置宅基地的间数超过三间。其中，陈荣杰、陈荣建户共安置9间378平方，已经超越原有旧房面积，吴学始安置7间294平方，吴学强安置5间2ｌ0平方，甚至超出人口户型及原有旧房地面积，以上被拆迁户的安置情况与被上诉人与第三人辩称的审批后宅基地超过126平的部分由第三人统一收回调剂的情况不符。综上所述，被上诉人、第三人与上诉人签订案涉协议只对上诉人安置三间宅基地，既违反行政法公平、公正的基本原则，又存在合同法第五十四条规定的显失公平的情形。所以，上诉人根据依照《义乌市城乡新社区建设实施办法》（义政发［2009］84号）第十九条第一款第一项规定要求被安置宅基地四间162平方即合情又合法。二、原审法院认定事实不清，上诉人已经按照协议约定履行了约定的义务，不存在违约的情形。ｌ、上诉人已经按照约定交纳了宅基地基脚费。上诉人已经按照约定交纳了宅基地基脚费，并在一审程序中向原审法院提交了相应的证据，即缴费单说明，同时在庭审中提供了证据原件进行核对。但是，原审合议庭却在判决中以证据是复印件不符合证据形式要求而对该证据的真实性不予认可，该认定明显是歪曲事实。2、上诉人按约定已经将××路××巷××号的房屋交付给了第三人。上诉人按约定已经将××路××巷××号的房屋交付给了第三人，并在一审程序中向原审法院提交了相应的证据，即村委会证明，同时在庭审中提供了证据原件进行核对。原审法院认可了该证据的真实性。但原审法院却在判决中在认可该证据的同时却认为上诉人没有腾空交付××路××巷××号房屋，其自相矛盾。三、原审判决错误解释《安置补偿补充协议》，该协议并未约定上诉人先交基脚费，根据协议被上诉人及第三人应先交付宅基地。《安置补偿补充协议》并未约定先交基脚费，再交付案涉宅基地。但是根据该协议第七条约定，被上诉人和第三人承诺上诉人2018年9月份开始动工建房。根据该条款含义，按照该约定上诉人最早2018年9月ｌ日就有权利动工建房，被上诉人及第三人则应在动工建房前履行完毕交付宅基地的义务。而该协议第六条约定，上诉人交付基脚费的时间是2018年9月30日，而不是9月30日前。根据第六条和第七条逻辑关系，明显是被上诉人及第三人交付宅基地时间在先，上诉人交付基脚费时间在后。所以，原审判决认为上诉人应当先交付基脚费，被上诉人及第三人后交付宅基地是错误的解释案涉《安置补偿补充协议》。四、被上诉人及第三人构成违约，应当承担违约责任。按照协议约定，被上诉人及第三人应当先交付宅基地，而却未交付，也没有按照协议第九条的规定办理用地手续、建房手续等，其构成违约，应承担违约责任。五、假如上诉人违反协议约定在先，被上诉人及第三人也不可主张先履行抗辩权，而应当行使行政优益权。行政协议是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。但“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系，法律也允许行政机关享有一定的行政优益权。而行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条规定，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定或者依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到书面决定或者处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，行政机关可以向人民法院申请强制执行。案涉《安置补偿补充协议》是为了实现政府拆迁行政行为而签订的行政协议。所以，如果被上诉人及第三人认为上诉人未履行协议约定的义务，应当由被上诉人行使行政优益权，作出书面决定，并申请法院执行，而不是适用《合同法》第六十七条的规定的先履行抗辩权。六、请二审法院收到上诉后立即采取财产保全措施。本案涉及的位于××村××队××村××排××幢××地，是上诉人在一审诉讼请求中要求被上诉人及第三人交付的宅基地。2020年7月6日，第三人大陈一村村委会发布《桥南新村选位信息公告》，2020年7月15日将进行宅基地选位落实工作。2020年7月7日，上诉人向原审法院邮寄提交了《财产保全申请》，请求采取保全措施。原审法院告知不予采取保全措施，被上诉人及第三人不遵守选位抽签实施方案，将本案争议的第四间宅基地分配给了陈关兴户，而把第八间宅基地空出。导致即便上诉人在二审程序中获胜，也无法正常使用第四间宅基地。第三人故意侵犯上诉人的合法权利（附件6至附件8可证明上诉人申请保全的第四间宅基地已分配给陈关兴户，而第八间宅基地确被空出）。请求法院收到上诉状后立即采取保全措施，禁止被上诉人及第三人将案涉××村××队××村××排××幢××地分配给上诉人外的其他任何村民，若分配请求撤销。综上所述，原审判决确有错误，应当予以纠正。请求依法撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人及原审第三人承担。被上诉人大陈镇政府、原审第三人大陈一村村委会共同答辩称：一、原审法院认定事实清楚。本案的行政协议内容包含拆迁安置和旧村改造两部分，协议签订后被上诉人依约支付了上诉人房屋拆迁补偿费用，并由原审第三人布置建造地基，已经按约定履行了义务。但上诉人未在期限内缴纳基脚费，也未将房屋腾空交付给被上诉人。二、原审法院适用法律正确。上诉人在二审中主张的行政优益权的观点不能成立。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并结合本案房屋拆迁安置补偿协议的具体内容，上诉人要实现拆迁安置和旧村改造相关协议，必须先缴纳宅基地基脚费和履行腾空交房义务。经原审第三人多次催缴后，上诉人至今未缴纳和腾空房屋，已构成了根本性的违约。被上诉人和原审第三人完全有理由依据《合同法》第六十七条之规定行使先行履行抗辩权。关于变更条款的问题，上诉人与周俊仁户相对比，结合桥南一村拆迁相关细则，两者没有直接可对比性，上诉人也不具备变更协议的条件和理由，其要求变更协议观点无法成立。综上，被上诉人和原审第三人认为，上诉人在一审诉讼中的诉讼请求于法无据，其二审请求要求撤销原审判决也没有任何事实依据和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1、桥南新村拆迁安置面积一览表，证明吴学始安置了7间宅基地（多安置3间），陈荣杰和陈荣建安置了9间宅基地（符合人口安置政策），但上诉人陈盛良只安置了3间宅基地（不符合人口安置政策，按人口安置应安置4间宅基地）。2、旧房已经拆除的已联审单，证明上诉人户共四口人，公示中陈盛良、吴文英安置54平米，陈楚娟、陈梓烊安置108平米，这符合义政发（2009）84号文件的规定。上诉人只是要求按政策给予本村村民同等待遇，给予4间162平米安置宅基地。3、选位户、抽签户安置宅基地间数表格，证明吴学始7间、吴学强5间、叶正兴3间的安置均未按政策予以安置，其大大超过了政策安置标准，给予了“优等村民待遇”。4、义乌市大陈镇大陈一村桥南新村拆迁及旧改安置选位抽签实施方案（补充方案），证明上诉人位于23号安置地，村里公示23幢无底价安置，顺序从东边有底价已选位的这间开始向西安置。5、桥南新村安置地块明细表，证明陈关兴23号4-7间，空23号8间，村委故意空置到吴学六与陈关兴的之间。6、安置宅基地平面分布图，证明实际村委选位是从西向东选，将应该给予上诉人安置的一间房屋故意空置到第8间，如果从东向西选，那么空置出来的应该在23号第4间。从证据4-6可以看出，村委是故意刁难上诉人并从中设置障碍，不给予上诉人第4间宅基地安置，该行为明显违反双方协议及安置政策的规定。7、财产保全申请书，证明上诉人向一审法院邮寄了该申请书，但是一审法院并未作出保全，其行为违法。8、建筑费明细、交易表，证明村委应交付上诉人建筑费76826元，扣减6万元基脚费，村委支付了16826元。被上诉人大陈镇政府、原审第三人大陈一村村委会对上诉人提供的证据质证如下：证据1是打印件，真实性不认可，与本案无关联，也不能达到证明目的。证据2-6真实性不认可，与本案争议无关联，不能达到上诉人的证明目的。证据7与本案无关联，原审法院有权决定是否采取财产保全，程序不违法。证据8真实性、关联性、证明目的有异议，相关的费用并不应当由当时的村长来出具，应该由村民小组来出具。被上诉人大陈镇政府、原审第三人大陈一村村委会未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人提供的证据1-6与本案无直接关联性；证据7并非新的证据；证据8结合庭后核实的情况，对上诉人实际已缴6万元基脚费的事实予以确认。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，根据大陈一村村委会2018年7月31日出具的书面材料，确认上诉人已缴纳案涉3间宅基地基脚费合计6万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。本案中，上诉人起诉要求变更案涉协议的条款，依法应以案涉协议签订时存在重大误解、显失公平或者对方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危致上诉人违背真实意思签订协议为前提。根据本案查明的事实，没有证据表明被上诉人通过欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使上诉人在违背真实意思的情况下签订了案涉协议。上诉人主张其签订案涉协议时被上诉人并未向其出示协议所依据的《义乌市城乡新社区集聚建设实施办法》，导致协议中安置宅基地的间数少于文件规定的宅基地间数，同时也少于与上诉人情况类似的农户，故依法应予变更。但案涉补偿协议书中已明确协议系依据《义乌市城乡新社区集聚建设实施办法》等签订，周俊仁等同村村民补偿安置的基础与上诉人户并非完全一致，故上诉人主张签订协议时存在重大误解或显失公平均缺乏充分的事实依据。因此，上诉人要求变更案涉协议约定条款的诉讼请求，本院不予支持。上诉人要求被上诉人、原审第三人履行的是其认为约定条款应予变更以后的义务，鉴于其变更协议约定条款的诉请未能得到支持，故由此引申的履约诉请等应一并予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12120元，由上诉人陈盛良、吴文英负担。本判决为终审判决。审 判 长 单晓剑审 判 员 张淑英审 判 员 徐青雅二〇二一年一月八日代书记员 叶文静