安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终85号 上诉人（原审原告）：宣城市华民建筑工程有限公司，住所地安徽省宣城市。 法定代表人：汤新安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆宁，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈飞飞，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽荣一建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人：丁海峰，该公司执行董事。 上诉人宣城市华民建筑工程有限公司（以下简称华民公司）因与被上诉人安徽荣一建设工程有限公司（以下简称荣一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华民公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由荣一公司承担。事实和理由：原审法院一方面认定万义系现场负责人，一方面以合同的相对性为由驳回其诉讼请求不符合法律规定，适用法律错误。1.在判决书中一审法院一方面认定了万义系案涉工程现场负责人，另一方面对其签字的合同及结算单不予认可，不符合法律规定。根据《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”，建设工程承包人的现场负责人系承包人任命从事有关民事行为，对外因项目事实签订的合同应视为履行职务的行为，承包人应为合同主体。本案中万义系荣一公司认可的现场负责人，其履行职责行为产生的权利义务应当由荣一公司承担。2.一审法院认为华民公司应当适用合同的相对性来主张权利，但是忽略了在建设工程施工合同中应当突破合同的相对性，即合同相对性原则的例外，指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任，即合同效力及于第三人。本案中许镇初中的工程由荣一公司中标，对案涉工程享有合同约定的请求权，同时承担相应的责任。万义只是现场负责人，最终的权利义务均由荣一公司承担，事实上荣一公司也从发包方处享有了结算所有工程款的权利，那么依法也应当承担支付分包工程款的义务。3.庭审中荣一公司认可许镇初中塑胶运动场由华民公司施工，也认可了南陵县许镇镇中心初中工程由其中标，而且所有工程款已经结算清楚，相关支出款项也已经付清，但是关于案涉工程的工程款支付情况并没有举证。从法律和常理上来说，既然工程由荣一公司中标，与发包方所有款项也已结清，当然包括塑胶运动场的工程款，那么案涉的塑胶运动场工程款是如何支出的财务应当有显示。荣一公司不能一方面不认可万义的签字行为，拒绝支付工程款，一方面不提供关于工程款项支付情况，如未付款那么荣一公司怎能认定所有工程款已经结清，塑胶运动场不可能没有支出，这不符合逻辑，其所称的财务账目已结清就有待商椎。华民公司已经完成了举证义务，而荣一公司未为自己的主张完成举证义务，应当承担举证不能的后果。 荣一公司辩称：1.所谓工作人员应该是与公司签订劳动合同，购买社保的在职人员，万义只是工地现场负责人，与公司无劳动合同，也未予购买社保，不能证明其是荣一公司工作人员。另外荣一公司并未授权万义有任何签订合同和经济往来的权利。万义与华民公司签订的合同，荣一公司未予认可，不能构成表见代理。2.华民公司应明白其与荣一公司的合同中荣一公司未盖章不予认可，此行为不言而喻，合同不成立。3.华民公司陈述荣一公司认可许镇初中塑胶运动场由荣一公司施工，不成立。荣一公司一直未予认可，认可的只是万义本人，华民公司张冠李戴。此外法律不能以常理论，如按法律和常理来表述，不论怎么说，华民公司在没有得到荣一公司合同中盖章认可，决不能给万义供货，过错在其自身，自己应承担相应责任。另外华民公司诉称荣一公司在一审庭审中未完成举证义务，应承担举证不能的后果，此说法不成立。荣一公司在一审中提出了证人证词，且此项目审计时间为2019年1月27日，工程款支付根据承包人万义指定账户已按期支付完毕。一审判决合法得当，请求二审法院依法维持原判。 华民公司向一审法院起诉请求：1.判令荣一公司立即给付拖欠的工程款400578元及违约金（自2018年10月14日起以400578元为基数按照月息2%计算至实际支付之日止，计算至2020年5月27日为157827元）；2.诉讼费用由荣一公司负担。 一审法院认定事实：荣一公司承建了南陵县许镇镇中心初中运动场改造工程，案外人万义为现场负责人。2017年12月12日，华民公司与万义签订《塑胶运动场工程合同》，约定上述工程由华民公司施工。2018年10月13日，华民公司与万义就该工程已完成工程量价款400578元进行结算，并注明“以上面积是根据工程量清单（投标清单）结算，如与实际工程量有出入，则多退少补”。 一审法院认为，案件的焦点是案外人万义与华民公司就案涉工程签订合同、并就工程价款进行结算的行为，其法律后果能否归于荣一公司。合同具有相对性。本案中，案外人万义与华民公司就案涉工程签订了合同，并且就工程价款进行了结算，华民公司未提交证据证明万义的上述行为系经荣一公司授权，即万义系履行荣一公司的职务行为，同时华民公司亦未提交证据证明万义的行为构成表见代理，故华民公司向荣一公司主张权利，无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回华民公司的诉讼请求。案件受理费9384元，减半收取计4692元，由华民公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年7月27日，荣一公司将其中标的南陵县许镇镇中心初中运动场改造工程整体转包给案外人万义。 本院认为：首先，案外人万义虽为案涉工程的现场负责人，但其并不必然有权代表荣一公司签订《塑胶运动场工程合同》及办理工程结算事宜。华民公司提供的《塑胶运动场工程合同》及工程量价款结算单，均未加盖荣一公司的公章，且荣一公司对此亦不予认可。在此情形下，华民公司应提供相应证据证实万义有权代表荣一公司签订上述合同及进行工程价款结算，但华民公司并未提供。现仅凭万义为现场负责人就认定其有权代表荣一公司签订上述合同及结算单，明显缺乏证据支撑，故华民公司诉请荣一公司支付工程价款的主张，缺乏事实及法律依据。其次，本案的关键争议焦点是案外人万义是否有权代表荣一公司签订上述合同及结算单，其法律后果能否直接归于荣一公司。一审法院在对案外人万义是否有权代表荣一公司这一事实作出否定认定的情况下，判定华民公司应根据合同相对性主张权利，并无不当，且本案中并不存在华民公司诉称的需突破合同相对性问题。最后，荣一公司与案外人万义是否已结清案涉款项，系其之间的债权债务关系，与华民公司无涉，荣一公司有无举证证明工程款支付情况，均不影响对本案的认定。 综上所述，华民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9384元，由上诉人宣城市华民建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  丁大慧 审判员  宋喜萍 二〇二一年一月二十六日 法官助理张录 书记员季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。