山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12137号 上诉人（原审原告）：王长征，男，1971年1月10日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李旭波，平度市鑫峰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨丽娜，山东柏宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：谢敏，董事长。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕滨，福建众宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛佳龙腾置业有限公司，住所地山东省平度市。 法定代表人：陈文华，执行董事。 委托诉讼代理人：杨萍，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨会令，山东道安律师事务所实习律师。 原审被告：钟武志，男，1973年11月7日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人王长征因与被上诉人厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司（以下简称嘉颐公司）、被上诉人青岛佳龙腾置业有限公司（以下简称佳龙腾公司）、原审被告钟武志建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王长征上诉请求：1.撤销一审判决，改判嘉颐公司承担工程付款责任，佳龙腾公司在欠付工程款范围内承担补充付款责任；2.诉讼费用等由嘉颐公司、佳龙腾公司承担。二审中明确第一项上诉请求是要求支持其一审起诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定王长征与嘉颐公司没有建立施工合同关系，系认定事实错误。嘉颐公司系涉案工程的总承包单位，钟武志作为涉案项目负责人实施的职务行为，应由嘉颐公司承担法律后果。王长征与嘉颐公司建设工程施工合同关系成立。嘉颐公司对支付工程款给王长征是确认的，嘉颐公司也无证据证明付款117万元是基于其他事实付款。2、一审法院认定“2017年5月9日，钟武志签署工程量结算清单，2019年7月签订的涉案工程承包合同的行为，对嘉颐公司不发生效力”事实认定错误。钟武志作为嘉颐公司所承包的平度佳龙腾项目的项目负责人，在将涉案工程承包给王长征当时，并未签订书面合同。2017年5月9日、2019年7月其本人签字的工程量结算清单、工程承包合同，虽然在签署文件时钟武志本人已不是嘉颐公司青岛分公司法定代表人，但该行为应属于对其在职时所实施的将涉案工程承包给王长征的行为的追认，充分证明王长征承包嘉颐公司总承包的平度佳龙腾项目的涉案工程的事实。3、孙某和郑明芳签字确认的工程量书面文件可以充分证明王长征承包的涉案工程量，一审法院认定孙某和郑明芳签字确认的书面文件不能证明涉案工程量事实认定错误。嘉颐公司一审庭审中已确认郑明芳是其公司的工作人员，因此如嘉颐公司认为郑明芳签字确认的工程量不是其本人所签，应当由嘉颐公司举证，否则应承担举证不能责任。二、一审法院程序错误。孙某的签字能够证明王长征实际施工的工程量，一审庭审中王长征申请证人孙某到庭作证，一审法院无正当理由剥夺证人出庭资格，属程序错误。 嘉颐公司辩称，一、一审法院认定王长征与嘉颐公司没有建立施工合同关系，认定事实正确。首先，王长征系与钟武志建立工程分包关系，与嘉颐公司之间并没有签订书面合同，没有建立工程承包合同关系。根据王长征一审提供的合同以及其一审起诉状的自述、工程量结算清单，涉案工程系钟武志个人将工程分包给王长征，并与之签订了合同，根据合同的相对性原则，王长征应当向钟武志索赔工程款，嘉颐公司不应承担共同责任或连带责任。其次，钟武志并非作为涉案工程项目负责人而实施的职务行为，该行为不应由嘉颐公司承担法律后果，自后应由钟武志个人承担。涉案3份工程承包合同的签订时间均在2019年7月，两份工程量结算清单钟武志签订时间于2017年5月9日，签署时间均在钟武志被嘉颐公司免职和被判处有期徒刑之后。王长征明知钟武志已不是嘉颐公司的人员，已不能代表、代理嘉颐公司从事相应的民事法律行为，同时嘉颐公司也并未追认，故王长征与钟武志签订的3份工程承包合同及2份工程量结算清单并不能对嘉颐公司发生效力，应由钟武志自己承担。二、涉案3份工程承包合同系王长征与钟武志签订，时间均在2019年7月；两份工程量结算清单钟武志签订时间于2017年5月9日，且没有业主(代建方)佳龙腾公司和嘉颐公司签字，也无嘉颐公司盖章和签名确认，其真实性存在欠缺，并无法证实王长征与了该工程及其参与的工程量，同时，王长征明确不要求钟武志承担责任，故涉案承包合同及结算清单的内容均存在王长征与钟武志串通行为。三、一审关于孙某和郑明芳的证明文件效力问题的认定事实正确。一审中并没有相应的证据来证明该二人与涉案工程有关联，也没有证据证明两人是双方认可的涉案工程的施工负责人或是代表，两人出具的证明文件不具有充分的证明效力，不能直接证明涉案工程的工程量。同时王长征并未提交竣工验收报告、竣工结算申请书、竣工付款证书等材料，未无任何嘉颐公司认可的书面有关结算文件。四、一审法院程序正确。首先，一审中王长征于开庭当日申请证人到庭作证，已经不符合程序，一审法院依法有权不予许可。其次，开庭期间由王长征自己出门叫证人孙某，并且在庭外逗留时间长达5分钟不止，明显存在与证人沟通交流串通案情事宜。故一审法院对王长征的该请求，按照法定的程序释明，因上诉人与证人存在串通嫌疑，故嘉颐公司认为孙某无法作为证人出庭作证。综上所述，一审判决事实认定正确、程序合法，请求驳回王长征的上诉请求。 佳龙腾公司口头辩称，一、王长征与嘉颐公司之间的法律关系，请求二审法院依法认定。二、佳龙腾公司把包括涉案工程在内的整个建设项目发包给有资质的嘉颐公司，而且现在双方未结算，所以王长征要求佳龙腾公司承担补充责任无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 钟武志未到庭，亦未提交书面陈述意见。 王长征向一审法院提出起诉请求：1.判令嘉颐公司给付王长征工程款418,281元、逾期付款违约金148,208元，合计566,489元；2.判令嘉颐公司以418,281元为本金，自2020年2月1日至实际付清之日，按照日万分之二向王长征支付违约金；3.佳龙腾公司在欠付工程款的范围内向王长征给付上述1、2项款项；4.诉讼费、保全费、保全保险费由嘉颐公司、佳龙腾公司、钟武志承担。事实和理由：2012年10月，嘉颐公司承包了佳龙腾公司开发的平度市常州路西侧旧城改造项目施工工程，工程负责人为钟武志。后钟武志分别与王长征签订防水工程承包合同两份、剪力墙堵孔工程承包合同一份，将龙腾?天下城C区防水工程、龙腾?天下城异地防水工程、龙腾?天下城C区住宅楼剪力墙堵孔工程”承包给王长征施工。2013年12月底，王长征依约对上述工程施工完毕，嘉颐公司支付117万元，尚欠418,281元。合同另约定，如逾期支付工程款，每日按日万分之二支付逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2012年10月22日、2013年10月21日，嘉颐公司与钟武志签订《厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书》2份，将（平度市）常州路旧城改造补偿用地规划—x#x#x#x#x#安置住宅楼工程、（平度市）“龙腾?天下城”C区x#x#x#x#楼建安工程整体内部承包给钟武志，钟武志包工包料，独立核算，自负盈亏。2014年5月，钟武志担任嘉颐公司青岛分公司的负责人，2016年1月，钟武志因涉嫌伪造公司印章罪被立案侦查，2016年12月16日，因伪造公司印章罪被判处有期徒刑9个月。2016年1月18日，嘉颐公司免去了钟武志青岛分公司经理职务，2016年5月19日，嘉颐公司青岛分公司负责人由钟武志变更为其他人员。2013年10月22日开始至2015年9月30日，嘉颐公司青岛分公司通过银行转账支付给王长征款项117万元。王长征在一审庭审中明确表示，钟武志系履行职务行为，不要求钟武志承担责任。一审法院认为，王长征诉请嘉颐公司支付工程款，证据不足，应予驳回，具体理由如下：一、王长征与嘉颐公司之间没有建立建设工程施工合同关系。从王长征提交的3份工程承包合同及2份工程量结算清单来看，均没有嘉颐公司的认可，均是钟武志以个人名义签署，即使真实，也是王长征与钟武志之间存在合同关系，在本案中，王长征没有提交任何嘉颐公司加盖公章的书面材料来证明双方之间的关系，因此，王长征与嘉颐公司之间不存在建设工程施工合同关系。二、钟武志不属于履行职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。本案中，钟武志未到庭，案涉3份工程承包合同及2份工程量结算清单不能确定系钟武志本人所签，即使是其本人所签，钟武志也是以其个人名义与王长征签订，而不是以嘉颐公司的名义签订的。且，3份案涉工程承包合同的签订时间均在2019年7月，2份工程量结算清单钟武志签字时间均是在2017年5月9日，签署时间均在钟武志被嘉颐公司免职和被人民法院判处有期徒刑之后，王长征应明知钟武志已不是嘉颐公司的人员，已不能代表或代理嘉颐公司从事民事法律行为。因此，钟武志签署工程承包合同和工程量结算清单的行为，对嘉颐公司不发生效力。三、本案不构成对代理行为的追认。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。本案中，嘉颐公司对钟武志签署的3份工程承包合同及2份工程量结算清单均不认可真实性，也不予追认，因此，案涉工程承包合同及工程量结算清单对嘉颐公司均不具有约束力。四、关于孙某和郑明芳的证明文件的证明效力问题。王长征均没有提交证据证明该两人与案涉工程有关联，没有证据证明该两人是双方认可的案涉工程的施工负责人或施工代表，该两人个人出具的证明文件，不具有充分的证明效力，不能直接证明案涉工程的工程量。五、关于案涉工程的结算问题。建设工程的结算一般需要有竣工验收报告、竣工结算申请单、竣工付款证书等文件资料，但本案没有任何嘉颐公司认可的书面有关结算的文件，钟武志签署的结算清单，即使真实也没有任何原始的结算资料作为附件，王长征要求嘉颐公司付款，证据不足。虽然嘉颐公司在2013年10月22日至2015年9月30日期间支付给王长征款项，只能证明嘉颐公司对王长征付过款，没有证据证明与王长征主张的尚欠工程款存在关联。同时，王长征也没有证据证明佳龙腾公司应承担付款责任，又明确不要求钟武志承担责任。因此，王长征的全部诉讼请求，均应予以驳回。判决：驳回王长征的诉讼请求。 二审中，王长征坚持认为钟武志在本案中是职务行为。王长征向本院书面申请证人孙某出庭作证，拟证明涉案项目钟武志是嘉颐公司在平度项目的总负责人，孙某是嘉颐公司青岛分公司管理人员，按照钟武志的安排负责确认涉案项目的工程量，王长征在嘉颐公司承建平度南关异地安置项目和龙腾?天下城C区项目施工防水工程是事实。嘉颐公司称并不认识孙某。本院认为，根据证人出庭拟证明事项，上述证人在本案中没有必要出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，不予允许王长征的申请。 另查明，一审中嘉颐公司提交已经发生法律效力（2016）鲁0283刑初747号刑事判决书查明以下事实：钟武志原系嘉颐公司的总经理。2010年7月份，嘉颐公司免去了钟武志总经理职务。2011年，钟武志从嘉颐公司辞职后，承接了佳龙腾公司在平度市的建设工程项目。钟武志与嘉颐公司达成协议，由钟武志挂靠嘉颐公司，使用该公司的施工资质进行平度市建设工程项目的施工。2011年9月，嘉颐公司青岛分公司成立。2012年10月5日和2013年10月，嘉颐公司与佳龙腾公司分别签订了建设工程施工合同，由佳龙腾公司将平度市常州路安置住宅楼x#、x#、x#、x#、x#楼和“龙腾天下城”x#、x#、x#、x#楼发包给嘉颐公司进行施工。2012年10月22日、2013年10月21日，钟武志分别与嘉颐公司签订内部承包合同，在承包合同中约定由钟武志承担上述工程的施工。该合同约定：上述工程按工程总造价扣除各种应缴纳税、费和嘉颐公司应收管理费后的工程总额由乙方即钟武志进行内部承包，独立核算，自负盈亏。2014年5月，嘉颐公司青岛分公司的负责人变更为钟武志。嘉颐公司与佳龙腾公司签订了建设工程施工合同后，钟武志代表嘉颐公司青岛分公司依约进行了施工。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案建设工程施工合同纠纷。关于王长征要求嘉颐公司支付工程款的理由为王长征与嘉颐公司之间直接建立合同关系。对此，本院认为王长征与嘉颐公司之间没有建立建设工程施工合同关系，王长征的该理由不能成立。王长征在起诉状称钟武志是嘉颐公司平度项目的总负责人，2013年钟武志将涉案诉争项目承包给王长征、2013年12月底王长征按约施工完毕。但王长征在一审中提交3份案涉工程承包合同的签订时间均在2019年7月，2份工程量结算清单钟武志签字时间均是在2017年5月9日，即签署时间均在钟武志被嘉颐公司免职和被人民法院判处有期徒刑之后。本案中，钟武志未到庭，案涉3份工程承包合同及2份工程量结算清单是否系钟武志本人所签无法确认，即使是钟武志其本人所签，3份案涉工程承包合同的甲方均为手写的嘉颐公司某某项目部，签名处是钟武志的名字，2份工程量结算清单也是钟武志以个人名义签署，上述材料中均没有加盖嘉颐公司的公章，嘉颐公司不认可，而根据已生效的判决书查明事实，钟武志是挂靠嘉颐公司资质进行施工，故应认定钟武志是以其个人名义与王长征签订承包合同。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。在王长征没有提交有效证据证明与嘉颐公司存在合同关系情况下，一审法院不予确认王长征与嘉颐公司之间存在建设工程施工合同关系，并无不当，王长征要求嘉颐公司付款，证据不足，不应支持。王长征明确不要求钟武志承担责任，其要求佳龙腾公司承担补充付款责任，不符合法律规定，一审法院驳回其该请求，并无不当。 综上,王长征的上诉请求，证据不足，应予驳回;一审判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9465元，由上诉人王长征负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二一年一月二十二日 法官助理高仁青 书记员孔 怡 书记员 庞连捷