江西省南昌市东湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)赣0102民初12976号 原告：赵薇，女，1975年3月14日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：尚双瑜，江西听讼律师事务所律师，执业证号：13601201011754255。 委托诉讼代理人：郭国平，江西听讼律师事务所实习律师，实习证号：36012007150258。 被告：江西省中国国际旅行社有限公司，地址：南昌市东湖区绿茵路**联发广场****，统一信用代码：91360000705510887Y。 法定代表人：张陵捷，董事长。 委托诉讼代理人：黄元,江西求正沃德律师事务所律师,执业证号：13601201010239697。 委托诉讼代理人：林怡,江西求正沃德律师事务所律师,执业证号：13601202011221759。 原告赵薇诉被告江西省中国国际旅行社有限公司（以下简称江西国旅）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。原告赵薇及其委托诉讼代理人尚双瑜、郭国平、被告江西国旅的委托诉讼代理人黄元、林怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵薇向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告自2017年2月24日至2020年8月7日之间存在劳动关系，并于2020年8月7日解除劳动关系；2.判令被告向原告支付拖欠的提成、质保金及垫付款项共计184582.93元;3.判令被告向原告支付2020年7月、8月的工资共计3700元;4.判令被告向原告支付解除劳动关系的经济赔偿金34860元；5.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2017年2月24日入被告处工作，任被告顺外路营业部经理，双方约定基本工资4980元加提成。2017年5月3日，被告为原告办理了导游证。同年12月31日，双方签订了为期为10年的固定期限劳动合同，被告于2019年4月开始为原告交纳社会保险。被告自2019年年底开始拖欠原告的业务提成及垫付款项，原告多次催讨，被告均以疫情原因导致资金比较紧张为由未给付。2020年7月9日，被告向原告出具对账单，明确了被告拖欠原告的提成、质保金、垫付款共计184582.93元。次日，被告仅向原告发放了2020年6月份的工资2632元。2020年8月7日，被告处负责人召开全体员工大会，宣布公司停止经营，声称因负债严重申请破产。综上所述，被告无故终止双方的劳动合同，系违法解除劳动关系，且被告无故拖欠工资、提成的行为已严重违反了劳动合同法的相关规定，后原告因上述问题向江西省劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，现因对仲裁委作出的仲裁裁决不服，故诉至法院。 被告江西国旅辩称，原、被告之间的法律关系是被告授权原告使用其品牌、名称等知识产权的合作关系，而不是用人单位与劳动者之间的劳动用工关系。1.双方既签订了具有合作性质的《加盟合作协议》，又签订了劳动用工合同，但实际履行的是《加盟合作协议》。双方于2017年3月签订《加盟合作协议》，期限为2017年3月15日到2020年3月15日，根据协议约定：双方是独立的民事主体，不存在共同投资、雇佣关系；原告经营范围为被告授权许可的、被告法律核定的经营范围，根据当地工商行政管理局核定该门市营业执照规定之经营范围内负责产品咨询、游客招徕；原告在合作期间自负盈亏，自行承担经营过程中发生的一切费用（含税金、工资、劳保、差旅、通讯、水电、房租等）；原告向被告缴纳2万元的履约保证金；被告按营业额的千分之七向原告支付财务管理服务费，双方于2020年签订了《加盟合作协议》及其补充协议，也证明了双方实际履行的是加盟合作协议；2.双方签订劳动合同是为应对江西省中国国际旅行社上级主管单位的检查，通过“工资”和缴纳“社会保险”返还款项是为协助原告逃避纳税义务，因此原告不能因为违法行为而受益。综上所述，被告与原告之间是合作关系，不是劳动关系，原告所提出的诉请与事实和法律相悖，应依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的劳动仲裁申请书、仲裁裁决书及送达回执、顺外路营业部工商登记信息、社保缴费证明、工资交易明细、对账单、质保金收据、微信聊天记录截图、QQ群聊记录截图、团队出境旅游合同，被告提交的责任人承诺书、费用报销单、工资发放表、对账单及付款回单，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的劳动合同书，用以证明双方之间系劳动合同关系，被告提交的《加盟合作协议》（2017.3.5、2020.4.26）及门市加盟协议补充条款，用以证明双方系加盟合作关系，因上述两组证据均有双方签字及盖章，证据形式合法，且与本案争议事实存在关联，对证据三性予以确认，对于双方各自主张的证明目的，本院将结合全案事实及合同履行情况进行评定。 根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了合作期限为3年的《加盟合作协议》（即《中国国旅门市部合作协议书》，下称合作协议）一份，主要内容为：甲乙双方就加盟经营甲方旅游门店旅游业务事项，经协商一致同意签订中国国旅门店加盟授权经营协议，协议当事的甲乙双方为各自独立的民事承担着，双方之间不存在任何共同投资、雇佣关系，乙方以自身名义经营，自行承担费用，作为独立商人进行的经营活动，乙方应就其活动自负一切风险和从一切赢利中获利，甲方同意乙方在南昌市青山湖区国旅营业部，由甲方统一办理政府颁发有关营业证照，甲方授权乙方于协议期内以甲方营业门市名义进行业务经营，乙方在经营期限内开展业务活动是可以在协议约定的范围内使用甲方品牌、名称等知识产权及产品；乙方自行筹措开展本协议所约定的业务的所需资金，并对最终的经营结果负全部责任，自行承担门市部经营过程中发生的一切费用，包含但不限于税金、工资、劳保、差旅、通讯、水电、房租等费用；乙方签订本协议须向甲方共计缴付履约保证金2万元，乙方须按营业额的千分之七向甲方支付财务管理费（税费规定按财务管理支付执行）。合作协议另对团队操作、门市部经营管理、财务管理等事项进行了约定，根据被告的财务管理规定，门市部所有收支应全部纳入公司的收入、支出核算，门市部按协议约定金额向公司预交周转金，公司财务部确认到账后给予充值，门市部实际收款时公司按专用票据及协议金额从周转金中扣除，冲抵团款，由专线（供应商）、公司、门市部三方对账进行结账管理。合作协议履行期间，被告通过与原告对账，将顺外路营业部营业利润扣除服务管理费及保险费后，以向原告及营业部其他工作人员发放工资的形式支付净利润。2020年4月26日，双方再次签订了加盟合作协议一份及其补充协议条款，约定经营管理期限从2020年4月26日至2020年12月31日止。2020年7月20日，被告向原告出具了对账单二张，主要内容为：2018年8月12日利润结余50360.5元（已扣除2019年8月12日前的社保及工资）、2019年系统留存利润62159.51元、2019年营业额奖励18511元、2020年利润结余（2020年1-6月底）18634.45元、门店加盟质保金2万元，扣除2019年利润结余558.09元、原告及营业部人员刘娟2019年、2020年的工资、社保、大病保险费用并冲抵29797元后，被告确认未付原告款项64530.93元，并确认该款项不含原告代被告垫付供应商团款120052元。后原告以被告拖欠工资、提成为由向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.确认原、被告于2017年2月24日-2020年8月7日之间存在劳动关系，双方于2020年8月7日解除劳动关系；2.被告向原告支付所拖欠的款项共计184582.93元（包括提成、质保金、垫付款）；3.被告向原告支付2020年7月、8月的工资3700元；4.被告向原告支付解除劳动关系的经济赔偿金34860元。仲裁委于2020年10月23日作出赣劳人仲字［2020］第580号仲裁裁决书，裁定驳回原告赵薇的全部仲裁请求。原告对裁决事项不服，故诉至本院。 另查明，根据全国企业信用信息公示系统显示，江西省中国国际旅行社有限公司顺外路营业部登记成立日期为2017年3月13日，负责人为黄旭辉，注册营业场所为青山湖区顺外路69号御锦城1栋7号店面，现为开业存续状态。2017年5月3日，原告取得初级导游资格。2017年12月31日，双方签订了为期十年的固定期限劳动合同书一份，该合同书载明原告担任被告营业部经理岗位，工作地点为南昌市顺外路69号，未载明工作时间及劳动报酬。审理中，被告称顺外路营业部登记的负责人黄旭辉为其公司副总经理，因前期参照其他旅行社的管理模式由副总级管理人员担任门店负责人，后期加盟的门店基本是由合作人作为门店负责人，并主张对账单中原告的2019年未发放利润应扣减29797元，确认未付供应商团款为145552元，不认可须向原告支付垫付团款。 本院认为，本案的争议焦点为对双方法律关系的认定。依据查明事实可知，双方在从事民事活动中先后签订了不同法律关系的书面合同，针对双方争议的意思表示，本院评定如下，首先，从合同签订时间及内容上看，双方先行签订了《加盟合作协议》（2017.3.5），该协议对双方权利义务、费用承担等事项有详尽约定，且于第一份合作协议履行期届满后，双方再次续签了协议，继续以合作形式约定双方的权利义务，双方于第一份合作协议的履行期内签订了劳动合同书，合同书约定的原告工作地点与加盟经营的营业部地址一致，且未对原告的工作时间及劳动报酬进行约定，合同书无法佐证双方对合作协议进行了实质性变更，考虑到双方之后再次签订加盟合作协议及相关补充条款的事实，本院认为合作协议更能体现双方对权利义务关系的真实意思表示。其次，从实际履行情况上看，原告为被告顺外路营业部的实际负责人，以该营业部名义从事相关旅游业务活动，自行负责营业部的筹建，并负担营业部办公场地租赁费、用工成本、日常水电费等运营费用，而非在被告处从事导游工作，被告向原告及营业部工作人员发放的工资总和也与双方结算的净利润一致。因此，本院认为双方未实际履行劳动合同，相关权利义务系按加盟合作协议履行，双方的法律关系应按加盟合作协议进行评定。原告主张双方系劳动合同关系，与事实不符，本院不予采纳，对原告主张的确认劳动关系、经济赔偿金及工资诉请，本院不予支持。 关于原告主张的提成、质保金及垫付款项诉请，因该款项系双方对履行合作协议的结算，虽不属于双方的劳动争议纠纷，但考虑到该诉请与本案事实认定的关联性，为减少当事人诉累，故本院一并进行处理。对双方争议的《加盟合作协议》（2017.3.5、2020.4.26）及补充条款的效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，表明并非所有违反法律和行政法规的强制性规范的民事法律行为都是无效的民事法律行为，虽然被告以加盟形式准许原告以其旅行社营业部名义进行经营，存在违反《中华人民共和国旅游法》第三十条禁止性规范的情形，但该规定未明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立，而且结合《旅行社条例》第四十七条的规定，违反该规定的法律责任为由旅游行政管理部门进行相应行政处罚，故本院认为该规定应属管理性强制规范，而非效力性强制规范，且该合作协议未损害国家、社会公共利益，应认定有效，对当事人具有约束力，双方应按约行使权利，履行义务。现双方经对账后确认被告尚欠原告利润、质保金及垫付团款合计184582.93元，原告要求被告按约定支付上述欠付款项，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称原告的利润应扣减29797元，并不认可向原告支付垫付团款，本院认为对账单中记载的最后结算款项已扣减该29797元，该扣减事实已由被告管理人员签字确认，另根据合作协议约定，原告招徕的客户均由被告统一操作，由被告向供应商付款，双方结算的利润亦扣除了应向供应商支付的团款，故原告代为垫付的团款，被告应予返还，对被告的辩称意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第三十条，《旅行社条例》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定，判决如下： 一、被告江西省中国国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵薇支付利润及质保金合计64530.93元； 二、被告江西省中国国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵薇返还垫付款120052元； 三、驳回原告赵薇的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告赵薇已预交），减半收取5元，由被告江西省中国国际旅行社有限公司承担（于本判决生效后十日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。 本判决书发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  戴莉 二〇二一年一月二十五日 书记员  刘柳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国旅游法》 第三十条旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。 《旅行社条例》 第四十七条旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号) 第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理： （一）属于劳动争议案件的，应当受理； （二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。