河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终249号上诉人（原审被告）：石少华，男，汉族，1970年1月19日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：曹亚洲，河南洺水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾凤娟，女，汉族，1993年9月9日出生，住河南省郸城县。被上诉人（原审被告）：郸城美速达家政服务有限公司，住所地：郸城县健康街**胡同**，统一社会信用代码：91411625MA3X8KL39D。法定代表人：寇小磊，职务：经理。委托诉讼代理人：张广明，河南洺水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，，住所地：南京市玄武区龙蟠中路**统一社会信用代码：9132010083490580XH。负责人：娄伟民，职务：总经理。委托诉讼代理人：韩新广，河南千字文律师事务所律师。上诉人石少华因与被上诉人贾凤娟、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、郸城美速达家政服务有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石少华及其委托诉讼代理人曹亚洲，被上诉人贾凤娟，被上诉人郸城美速达家政服务有限公司的法定代表人寇小磊及其委托诉讼代理人张广明，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京下关支公司的法委托诉讼代理人韩新广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石少华上诉请求：1、请求撤销郸城县法院（2020）豫1625民初4597号民事判决书，上诉人不服金额40221.17元，请求贵院依法改判上诉人石少华不承担赔偿责任。2、一审诉讼费、二审上诉费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原判决认定“被告石少华未提交相关证据证明自己在‘美团’，‘美团外卖’提供配送服务的过程中发生的此次交通事故”是错误的，事实是：上诉人石少华自2018年7月份至2019年10月份，一直在被上诉人郸城美速达家政服务有限公司上班，从事“美团”外卖配送。2019年9月3日16时54分，上诉人石少华在送外卖过程中，与被上诉人贾凤娟发生交通事故。事故发生时，上诉人穿有美团外卖的工作制服，上诉人开庭时，也提供有相关的保单及雇主责任保险雇员清单，因此上诉人石少华是在履行雇佣活动中造成他人损害的，事实清楚，证据充分。基于错误的事实认定，原判决适用法律错误，因此请求上级人民法院明察秋毫，依法纠正一审法院的错误判决，保护上诉人的合法权益的原则，对本案依法改判。此外，上诉人石少华针对其上诉状的事实与理由部分进行了补充，其补充意见如下：一审法院查明事实不清，适用法律错误。1、被上诉人贾凤娟在一审庭审中，对法官询问的关键问题不置可否，根据法律规定一审法院应当认定上诉人石少华是在送餐的过程中发生的交通事故这一事实。《道路交通事故认定书(简易程序)》中记录：“受伤当事人伤势轻微，各方当事人一致同意使用简易程序处理”郸城交警队对贾秀娟的询问笔录中记录：“我看见自东向西行驶过来一辆电动车，然后就把我撞到了，当时我就摔倒在地，这时候我就看见骑电车的那个人停车了，然后就打电话，我也不知道给谁打的，过了一会120救护车就来了……”。并且发生交通事故后，上诉人石少华一直陪同被上诉人贾凤娟，将贾凤娟送至医院治疗，垫付5000元医费，陪同过程持续2、3个小时。从以上几点可以看出，事故发生前后，贾凤娟的神志是清醒的，具有判断意识。对事故发生前后、就医过程及当事人的情况是清晰了解的。在一审开庭时，上诉人石少华明确表示，交通事故发生时，自己穿着美团外卖制服骑着外卖电动车，一审法官对该关键问题也明确询问被上诉人贾凤娟：“被告石少伟是否穿着美团外卖制服骑着外卖电动车？”而贾凤娟却回答：“我不清楚，我记不得了”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”因此，一审法院应当认定上诉人石少伟是在从事送餐的过程中发生的交通事故。2、一审法院适用法律错误，应当由被上诉人郸城美速达家政服务有限公司(以下简称“美速达公司”)对石少华是否是在送餐的过程中发生交通事故承担举证责任。本案虽然是身体权、健康权纠纷，但本案中涉及到石少华与美速达公司之间是否存在劳动关系，石少华是否是在送餐过程中发生的交通事故、该次交通事故的赔偿是否应当由用人单位美速达公司承担等相关劳动争议的范围。上诉人石少华对一审法院查明“被告美速达公司在郸城从事‘美团’外卖的配送服务。被告石少华是美速达公司的雇员”的事实没有异议。但根据《劳动争议仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中关键的证据，石少华的上班考勤记录，特别是跑单记录，属于美速达公司掌握管理，美速达公司依法应当提供，如果美速达拒不提供，应当承担不利后果，即作为用人单位美速达应当承担赔偿责任。而一审法院并未适用该举证责任倒置原则，而是让雇员石少华提供其无法掌握的关键证据，让雇员石少华来承担举证责任，因此导致了一审法院无法查明事实，法律适用错误。3、本案中，交通事故发生在2020年9月3号下午5点左右，众所周知，该时间点正好是外卖骑手上班送外卖的高峰期，上诉人石少华作为成千上万外卖骑手的一员，承担着养家的重担，其家中有三个孩子，两个孩子正在读大学，家庭经济十分拮据。我们看到外卖骑手白天黑夜、风里雨里在为雇主创造着丰厚的利润，为大众提供方便的送餐服务，但当骑手因为送餐发生交通事故，作为用人单位美速达公司应当有所作为，有所担当，而不是逃避其应当承担的责任。综上所述，上诉人认为一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求上级人民法院明察秋毫，依法纠正一审法院的错误判决，在保护上诉人的合法权益的原则下，依法改判上诉人石少华不承担赔偿责任或者发回重审。贾凤娟辩称，一、一审法院认定上诉人石少华将答辩人撞伤，判决上诉人石少华赔偿各项损失事实清楚，适用法律正确，二审法院依法维持上诉人石少华承担赔偿答辩人各项损失。二、被上诉人郸城美速达家政服务有限公司承担责任和被上诉人人民财产保险股份有限公司南京市分公司应当同上诉人石少华共同承担连带责任赔偿答辩人损失。本次事故发生在上诉人石少华送餐期间，事故发生在保险期限内，被上诉人人民财产保险股份有限公司应在保险范围内承担赔偿责任，被上诉人郸城美速达家政服务有限公司作为管理人应当承担赔偿责任。请二审法院依法查明事实作为公正判决。郸城美速达家政服务有限公司辩称，我公司通过美团总部为骑手购买有保险，事故发生后，我们通过总部向保险公司提出赔偿要求，有相应记录，本次事故应由保险公司承担。中国人民财产保险股份有限公司南京下关支公司辩称，1.原审法院经两次开庭要求上诉人提供在交通事故发生时的相关证据，在法定期限内，上诉人均未提出相应证据证明其是在送餐过程中撞伤贾凤娟，其在履行职务期间发生交通事故证据不足，判决上诉人承担相关赔偿责任，原审严格按照谁主张，谁举证的原则判决事实清楚，并无不当。2.如果上诉人能提供证据证实确实系在履行职务期间造成本案的交通事故发生，我公司愿意按照保险合同的约定赔偿第三人医疗费及伤残赔偿金，我公司不承担鉴定费、诉讼费及其他损失。贾凤娟向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、财产（电动车）损失等共计4万余元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月3日16时54分，被告石少华驾驶两轮电动车，顺郸城新华大街逆向行驶至文化路××东200米处时，与顺新华大街自西向东由原告贾凤娟驾驶的两轮电动车相撞，造成电动车方贾凤娟受伤及两车不同程度损坏的交通事故。2019年9月10日，郸城公安交通警察大队作出道路交通事故认定书认定：“当事人石少华负全部责任；当事人贾凤娟无责任”。事故发生后，原告于2019年9月3日-2019年9月11日在郸城第二人民医院住院治疗8天，于2020年5月27日-2020年5月30日在郸城第二人民医院（进行内固定物取出术）住院治疗3天，共花去医疗费13185.52元。原告的损伤经法院依法委托，许昌莲城司法鉴定所于2020年7月13日作出许莲司鉴所［2020］临鉴字第LC197号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1．被鉴定人贾凤娟的损伤构不成伤残。2．建议被鉴定人贾凤娟的误工120日、护理60日、营养90日”。原告花去鉴定费1800元、放射费140元，共计1940元。被告郸城美速达公司的经营范围是外卖配送等；被告郸城美速达公司在郸城从事“美团”外卖的配送服务。被告石少华是被告郸城美速达公司的雇员，被告郸城美速达公司为其雇员被告石少华在被告人民财险南京公司投保有中小微企业“金福保”组合保险框架保险（电子保单）雇主责任险，其中雇主责任（1999版）附加第三者责任（雇主责任）保险金额25万元，保险费1元，保险期间自2019年9月3日0时起至2019年9月4日2时止；该保险单的特别约定部分载明：“一、在保险期间内被保险人的雇员在其雇佣期间在中国境内（不含港澳台地区），接受“美团”、“美团外卖”等指定的订单配送服务工作期间遭受意外事故（包括交通事故）所致伤、残或死亡，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：1、人身伤亡事故责任限额人民币60万元···6、承保期限：（a）骑手上下班期间；（b）配送工作期间，理赔时需提供排班表和订单相关信息材料。二、在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：1、第三者人身伤亡赔偿限额20万元。（本保单项下列明的“死亡保险金”、“伤残保险金”、“医疗费用”以外的项目和费用均为除外责任：包括不限于误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、保险单签发地社会医疗保险或其他公费医疗管理部门规定的自费及部分自付的药品和诊疗项目等。）2、第三者的财产损失赔偿限额5万元，但如下财产除外：（a）金银、珠宝、钻石、玉器···（h）外卖餐品损失及骑手本人的财产损失。3、第三者的财产损失每次事故免赔额为300元人民币，物品的折旧率统一按照每年20％扣除。又查明，事故发生后，被告石少华为原告垫付医疗费5000元。本案在审理过程中，原、被告各方均未提交证据证明被告石少华是在为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生的此次交通事故。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民生命健康权应承担赔偿责任。被告石少华驾驶两轮电动车逆向行驶与原告贾凤娟驾驶的两轮电动车相撞，造成电动车方贾凤娟受伤及两车不同程度损坏的交通事故，事实清楚，郸城公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书，各方均无异议，法院予以采信。道路交通事故认定书认定“当事人石少华负全部责任”，被告石少华应赔偿原告的相关损失。原告在此次事故中的损失有：1、医疗费13185.52元；2、误工费，结合三期评定意见，原告请求误工费15017.10元（45677元／年÷365天／年×120天），不超过相关法律规定，法院予以支持；3、护理费，结合三期评定意见，原告请求护理费7508.55元（45677元／年÷365天／年×60天），不超过相关法律规定，法院予以支持；4、住院伙食补助费550元（50元／天×11天）；5、营养费，结合三期评定意见，营养费为1800元（20元／天×90天）；6、交通费220元（20元／天×11天）；7、鉴定费、放射费1940元；8、上述1-7项损失合计为40221.17元。被告石少华垫付的医疗费5000元应予扣减，扣减后被告石少华还应赔偿原告各项损失35221.17元。被告石少华辩称“我在被告郸城美速达公司上班，此次事故中我应该属于职务行为···原告的损失应当由保险公司赔偿，如果保险公司不赔偿的部分，应当由被告郸城美速达公司赔偿”意见，因被告石少华未提交相关证据证明自己在为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生的此次交通事故，故被告石少华的此项辩称意见法院不予采信；被告石少华赔偿原告损失后，若以后有证据证明此次交通事故是被告石少华在为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生的，被告石少华可以依法另行主张权利。被告人民财险南京公司辩称“从两次开庭来看，都不能证明是送餐发生的事故”意见，理由正当，法院予以采信。被告郸城美速达公司关于原告损失应由保险公司承担的辩称意见，缺乏相关证据支持，法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告石少华于判决生效之日起7日内赔偿原告贾凤娟各项损失共计35221.17元（40221.17元-5000元）；二、驳回原告贾凤娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计400元，由被告石少华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：第一组：1.事故认定书一份；2.事故现场图一份；3.交警大队询问笔录两份。证明目的：上诉人石少华在送餐过程（即执行职务）中发生的交通事故，依据法律规定，用人单位依法应当承担赔偿责任。第二组：1.美速达公司调取石少华跑单记录审批单截图一份；2.石少华与美速达公司法人寇小磊通话记录一份；3.代理律师与美团客服通话记录一份。证明目的：1.上诉人石少华发生交通事故当天的外卖跑单记录只有用人单位美速达公司才能从美团总部调取，并且该记录已经被美速达公司调取出来；2.用人单位美速达公司拒不提供雇员石少华的跑单记录，作为用人单位的美速达公司应当承担不利后果。第三组：1.中小微企业“金福保”组合保险框架保险单一份；2.雇主责任保险雇员清单一份。证明目的：1.美速达公司在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投有雇主责任险；2.雇员石少华发生交通事故在保险期间内，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应当在保险责任范围内承担责任。被上诉人贾凤娟与被上诉人郸城美速达家政服务有限公司质证意见均为没有异议。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司质证称，对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，通过交通警察在对双方当事人询问中，不能证实是职务行为，也没有提供当时发生事故的现场照片。对第二组证据，记录截屏没有原始凭据，真实性不予认可，两份通话记录的真实性也不予认可。第三组证据的真实性无异议，但仅凭保单内容在特别约定对第三者赔偿范围为医疗费和伤残赔偿金。依上诉人石少华二审诉讼中所举证据可以确定如下事实：涉案交通事故发生时，上诉人石少华与被上诉人郸城美速达家政服务有限公司存在外卖配送关系，涉案事故发生在保险期间。其他查明的事实与原审查明的除上述查明事实之外的其他事实相一致。本院认为，根据民诉法及其司法解释之规定，第二审人民法院审理第二审民事案件应当围绕当事人的上诉请求及该请求所涉事实和法律适用进行审理和审查，当事人未提出的上诉请求不予审理。现根据该审理原则对本案分析评判如下：本院认为，依照“谁主张，谁举证”的举证责任原则，根据涉案当事人陈述、当事人所举证据，可以确定涉案事故发生在上诉人石少华在外卖配送过程中，其后果应由被上诉人郸城美速达家政服务有限公司承担。鉴于被上诉人贾凤娟起诉时将中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司作为诉讼主体，并请求其承担责任，经查，被上诉人郸城美速达家政服务有限公司对上诉人石少华从事外卖配送的行为致第三者人身伤亡或财产损失在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司处进行了投保，保额为25万元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应当在保险限额范围内承担保险责任。虽然涉案保险单对保险公司的免责条款作了特别约定，但依保险单所载内容，免责条款因其未尽到法律规定的提示说明义务，该免责条款依法不应对被上诉人贾凤娟、郸城美速达家政服务有限公司和上诉人石少华具备约束力。综上所述，一审判决认定本案部分基本事实错误，判决说理明显不当，二审依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初4597号民事判决第二项；二、撤销河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初4597号民事判决第一项；三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起七日内赔偿贾凤娟各项损失40221.17元；四、贾凤娟于判决生效之日起七日内返还石少华垫付款5000元。一审案件受理费400元，二审案件受理费800元，共计1200元，由郸城美速达家政服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年一月二十一日法官助理辛勤勤书记员方浩收