北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3411号上诉人（原审被告）：银川建发集团股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区万寿路**西第**。法定代表人：杨伟，董事长。上诉人（原审被告）：银川建发商业管理有限责任公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区正源北街建发大阅城div>法定代表人：王宁君，总经理。共同委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**div>法定代表人：吕军，董事长。被上诉人（原审原告）：大悦城商业管理（北京）有限公司，住所，住所地北京市东城区div>法定代表人：曹荣根，董事长。共同委托诉讼代理人：肖升，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：冯云波，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师。原审被告：北京搜房科技发展有限公司，住所，住所地北京市海淀区中关村南大街******（服务楼****div>法定代表人：莫天全，执行董事。委托诉讼代理人：梁海涛，男，该公司员工。上诉人银川建发集团股份有限公司（以下简称建发集团）、银川建发商业管理有限责任公司（以下简称建发商业管理公司）与中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、大悦城商业管理（北京）有限公司（以下简称大悦城公司）、原审被告北京搜房科技发展有限公司（以下简称搜房公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0105民初21090号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建发集团、建发商业管理公司共同上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回中粮集团、大悦城公司的诉讼请求，或依法发回重审；2.请求判令中粮集团、大悦城公司共同承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决漏审建发集团、建发商业管理公司（以下简称二上诉人）的重要证据，认定基本事实不清。二上诉人在一审诉讼过程中先后四次向一审法院提交了共计27组证据，其中多份证据均对本案审理具有重要影响。但一审判决仅反映了二上诉人提交的部分证据，对于其他证据既未在一审判决中体现，亦未说明不予采纳的原因，属于漏审重要证据。二、被上诉人中粮集团、大悦城公司存在倒签或伪造证据的可能，一审判决据此认定的基本事实前后矛盾。第一，中粮集团、大悦城公司在一审中共同提交的《商标转让合同》及补充协议未加盖骑缝章，其真实性不应得到认可。第二，在2017年6月13日之前，大悦城公司并非第6345086号“大悦城”商标（以下简称涉案商标一）及第7209417号“大悦城”商标（以下简称涉案商标二）的商标专用权人，其无权将两枚涉案商标再许可他人使用，一审判决关于“2017年3月9日，大悦城公司与昆明螺狮湾投资发展股份有限公司签订《注册商标使用许可合同》”的认定无事实依据。三、二上诉人使用“大阅城”“建发大阅城”并非商标性使用，更不属于对两枚涉案商标核定使用服务的商标性使用，而系为了指示地理位置，一审判决认定事实有误。第一，涉案楼盘名称“大阅城”已经于2014年5月4日被银川市民政局正式核准命名，二上诉人使用“大阅城”作为楼盘名称系善意合法使用，具有正当性。且“大阅城”“建发大阅城”作为地理位置名称已被广泛使用于城市地图、公交线路名称、政府文件、楼盘证书、道路名称、邮寄地址等，充分发挥了地理名称的作用。第二，二上诉人在介绍楼盘中使用的相关叙述性语句均是对“大阅城”楼盘项目情况的客观叙述，不属于商标性使用。第三，二上诉人在对外提供“不动产出租、管理”等物业服务时并未将“大阅城”作为商标使用，而是使用“凤凰JF图形”和“建发商管”或“建发物业”组合标识，极大增加了区别性、识别性，更不易为相关公众所混淆。四、二上诉人使用的“大阅城”“建发大阅城”标识与两枚涉案商标“大悦城”未构成近似，不会造成相关公众混淆误认，一审判决认定事实错误，适用法律有误。第一，两枚涉案商标“大悦城”显著性不强，与“大阅城”“建发大阅城”在文字含义、字形等方面区别明显，不构成近似；大量在先商标注册档案亦表明上述标识之间本身不构成近似。第二，“大悦城”项目的管理者并非中粮集团和大悦城公司，二者未实际使用该商标，其主张“大悦城”商标具有知名度和影响力无事实依据。第三，二上诉人实际使用的标识由“凤凰JF”图形与“大阅城”或“建发大阅城”文字组合而成，而大悦城公司在核定服务上实际使用的商标是由“大图形”与“大悦城JOYCITY”组合而成，相关公众不会造成混淆。第四，“大阅城”作为楼盘名称经过使用已具有极高知名度，成为公众广为知晓的地名，而两枚涉案商标既未在银川地区实际使用过，未来也不会在银川地区计划使用，相关公众不会将二上诉人使用的“大阅城”“建发大阅城”标识与两枚涉案商标相混淆。第五，房地产作为不动产具有极高价值，且带有明显地域性特点，相关公众在购房时会施以更高注意力，不易对房地产项目来源及销售主体产生混淆误认。第六，一审判决错误地将文字输入法和搜索引擎的输入技术认定为相关公众的混淆行为，这与实际不符。五、上诉人建发集团仅提供不动产建设服务，一审判决对实施涉案行为主体的认定有误。建发集团提供的不动产建设服务属于《类似商品和服务区分表》中第37类服务，而非两枚涉案商标所核定使用的第35类和第36类服务。一审判决将二上诉人作为共同侵权人，认定全部涉案行为均由二者共同实施，该认定有误，建发集团不应当承担侵权和赔偿责任。六、无论是否认定构成商标侵权，本案应充分兼顾公共利益，不应判令二上诉人停止使用“大阅城”“建发大阅城”楼盘名称。同时，由于中粮集团、大悦城公司并未举证证明所遭受的损失，亦未证明二上诉人所获利益，加之二上诉人使用“大阅城”“建发大阅城”具有正当性，二上诉人也不应承担赔偿损失、消除影响的民事责任。七、“搜房网”和“新浪乐居”网站的涉案楼盘信息并非二上诉人所发布，一审判决将搜房公司的行为认定为系由二上诉人实施，该认定有误。“搜房网”和“新浪乐居”网站的内容系由网站自动采集得来，搜房公司亦在一审中对此予以自认。二上诉人从未与搜房公司签订过任何协议，双方之间不存在合谋共同侵权或者帮助侵权的事实，二上诉人不应对搜房公司实施的相关行为承担侵权责任。中粮集团、大悦城公司共同辩称：一、中粮集团、大悦城公司系两枚涉案商标的商标权利人，有权对二上诉人的侵权行为提起诉讼。二、中粮集团、大悦城公司提交的《商标转让合同》及补充协议、《注册商标使用许可合同》均系真实有效，是否加盖骑缝章不影响合同效力，一审法院认定事实清楚。三、二上诉人使用“大阅城”“建发大阅城”标识的行为构成商标性使用，不能起到识别地理位置的作用。四、二上诉人在“商品房销售、不动产出租、不动产管理、替他人推销”等服务上使用的“大阅城”“建发大阅城”标识与两枚涉案商标“大悦城”构成近似，极易导致相关公众混淆。五、“不动产管理”与“物业管理”两个概念不可混为一谈，中粮集团、大悦城公司在“商品房销售、不动产出租、不动产管理”等服务上持续使用了“大悦城”系列商标。六、二上诉人所称涉案楼盘项目已经销售完毕的主张不能成立，而且即便该楼盘已经销售完毕，也并不影响本案侵权行为的认定，二上诉人应当承担停止侵权、消除影响的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回二上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。中粮集团、大悦城公司共同向一审法院起诉请求：1.判令建发集团、建发商业管理公司立即停止侵犯“大悦城”商标专用权的行为，即停止在房地产开发建设、商品房销售、不动产管理和出租、宣传推广等商业活动中使用与“大悦城”商标近似的“大阅城”或“建发大阅城”标识，包括拆除涉案楼盘现场、营销中心处及周边含有“大阅城”“建发大阅城”标识的广告招牌，销毁含有“大阅城”“建发大阅城”标识的宣传资料、撤销互联网和微信平台上所有含有“大阅城”“建发大阅城”标识的涉案楼盘信息；2.判令搜房公司立即删除搜房网（域名为fang.com）网站上的涉案楼盘全部侵权信息；3.判令建发集团、建发商业管理公司、搜房公司在搜房网和新浪乐居网首页显著部位发表为期三个月的声明，消除侵权影响；4.判令建发集团、建发商业管理公司连带赔偿中粮集团、大悦城公司经济损失及制止侵权的合理支出共计150万元。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、“大悦城”商标注册及转让的相关事实2010年3月28日，中粮集团注册第6345086号“大悦城”商标，该商标核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产评估、不动产估价、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、商品房销售、不动产管理、保险、资本投资（截止），该商标注册有效期截止日为2020年3月27日。2010年9月14日，中粮集团注册第7209417号“大悦城”商标，该商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、组织商业和广告交易会、替他人推销等，该商标注册有效期截止日为2020年9月13日。经商标局核准并发布公告，前述第6345086号、第7209417号注册商标于2017年6月13日转让至大悦城公司名下。二、“大悦城”商标实际使用的相关事实2011年6月10日，中粮集团与北京弘泰基业房地产有限公司、中粮置业投资有限公司、北京新奥西郡房地产开发有限公司（2012年2月15日更名为西单大悦城有限公司）分别签订商标使用许可合同，将包括涉案两枚“大悦城”商标在内的多个商标授权其使用，授权使用范围与核准服务范围一致，授权方式为普通许可，期限自2011年6月11日至2016年6月10日。2012年2月1日，中粮集团与中粮置地管理有限公司也签订了与前述类似涉及两枚涉案商标的商标使用许可合同。2017年3月9日，大悦城公司与昆明螺狮湾投资发展股份有限公司签订《注册商标使用许可合同》，约定大悦城公司许可昆明螺狮湾投资发展股份有限公司在“螺狮湾中心项目”中使用包括涉案两枚“大悦城”商标在内的9枚注册商标，每年至少向大悦城公司支付不低于800万的商标使用许可费，许可期限同双方签署的《开发期及运营管理服务协议》期限。根据双方同日签署的《开发期及运营管理服务协议》的约定，由大悦城公司受托为“螺狮湾中心”提供开业前后的市场调研、策划定位、招商、运营工作等商品房销售、不动产出租、不动产管理等商业服务。中粮集团、大悦城公司及其授权公司在北京、上海、天津、沈阳、成都等多个城市经营有“大悦城”商业地产项目。根据2012年10月10日天职国际会计师事务所出具的《专项审计报告》显示，中粮置地管理有限公司受托统一管理的大悦城城市综合体项目公司在2009年1月1日至2011年12月31日的“大悦城”商标广告费总计265773078.79元。2016年5月20日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2016]第44025号《关于第13506669号“大悦城JOYCITY”商标无效宣传请求裁定书》中认定截至争议商标注册申请日（2013年11月8日）前，中粮集团指定使用在不动产出租、不动产管理服务上的第6345086号“大悦城”商标通过其长期广泛使用与宣传，已享有较高的知名度与广泛的影响，为相关消费者普遍知晓，从而认定该商标为使用在不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。三、中粮集团、大悦城公司主张侵权的相关事实建发集团成立于2001年9月12日，注册地位于宁夏回族自治区银川市金凤区万寿路**西第**，经营范围包括房地产开发经营、对城市基础设施的投资、建设等。建发商业管理公司系建发集团出资成立的子公司，成立于2015年7月17日，注册，注册地位于银，注册地位于银川市金凤区正源北街范围包括商业地产投资管理及服务施设备租赁、商业地产营销等。建发集团在银川市开发建设了“建发大阅城”项目，该项目总投资70亿元，占地300亩，总建筑面积近81万平方米，项目涵盖购物中心、写字楼、酒店、剧院、精装住宅、公寓、商街、停车楼等多种业态，是银川市最大规模的建筑项目。项目建成后，建发商业管理公司负责“建发大阅城”项目的相关推广运营工作。域名为“fang.com”的搜房网为搜房公司经营的网站。2016年12月15日，在“搜房网-银川站”站内搜索“大阅城”可以找到涉案“建发大阅城”项目的在售信息，显示的在售信息为“平均价格6150元/m2，最新开盘：公寓已于2016年6月18日开盘。预计交房时间为2017年10月1日，售楼电话：400-890-0000转692078”。该网站对“建发大阅城”公寓的户型、位置及配套设施进行了详细介绍，在项目简介中多处使用了“大阅城”标识。该网页下方载有免责声明提到“本站楼盘信息旨在为用户提供更多信息的无偿服务，最终信息以政府部门登记备案为准，请谨慎核查，如楼盘信息有误，您可以投诉或拨打举报电话400-850-8888”。此外，中粮集团委托代理人还就“新浪乐居”网站推介“建发大阅城”公寓的相关情况进行了公证证据保全，信息与搜房网网站介绍的“建发大阅城”项目在售信息基本一致。湖南省长沙市麓山公证处就前述公证过程出具（2017）湘长麓证民字第965号公证书。现无其他证据证明搜房公司直接参与了建发集团所开发楼盘的销售活动。就“搜房网”网站中存在的“大阅城”“建发大阅城”等公寓、住宅的销售信息，中粮集团、大悦城公司主张搜房公司构成帮助侵权。截止到本案一审诉讼过程中，相关项目销售信息尚未删除。2016年12月16日，使用微信“搜索公众号”功能搜索“大阅城”，可以搜索到账户名称为“大阅城”的微信公众号，点击关注“大阅城”微信公众号，进入该微信号进行查看，该微信号的账号认证主体为建发集团。查看该微信公众号发布的历史消息，内容主要是对“大阅城”“建发大阅城”商场运营、住宅、公寓等的相关宣传介绍，其中提到“建发大阅城”商场于2016年10月29日正式开业。返回微信公众号搜索页面，通过搜索“大阅城”，可以找到“建发大阅城”微信公众号，该微信号的运营主体为建发商业管理公司，该微信公众号功能主要是宣传推广“建发大阅城”整体项目。前述“大阅城”“建发大阅城”微信公众号头像中均含有“大阅城”字样，微信公众号进行宣传时亦多处使用“大阅城”“建发大阅城”指代其项目。中粮集团委托代理人就前述微信公众号的搜索、浏览过程进行了公证证据保全，并取得（2017）湘长麓证民字第917号公证书。另查，2018年6月27日，大悦城公司再次登录前述两个微信公众号，其中“大阅城”微信公众号于2017年3月7日更名为“建发商业在线”，该两微信公众号发布的最新消息均系对入驻“建发大阅城”的商家及商场整体运营相关的广告，多处使用“大阅城”“建发大阅城”指代商场名称。2018年4月10日，中粮集团、大悦城公司的委托代理人来到宁夏回族自治区银川市正源北街与阅福路交汇处的涉案项目处，该项目的楼顶及楼体的显著位置带有大型“JF建发大阅城”“大阅城”楼体标识，项目周边的广告牌、公交站牌、营销中心、楼层指引、商场悬挂的宣传海报、微信公众号推广海报、项目销售的宣传资料、户型资料等多处使用了“大阅城”“建发大阅城”字样。湖南省长沙市麓山公证处就前述过程进行了证据保全公证，并出具（2018）湘长麓证民字第3613号公证书。2018年5月13日，通过百度搜索“银川大悦城”，显示的搜索结果首页显示有“建发大阅城-楼盘详情-银川房天下”“银川的商场这么多，我唯独选择大阅城的那些理由！企业新闻-建发……”“【建发大阅城】银川建发大阅城价格、售楼处电话、户型图、业主……”“建发大阅城银川建发大阅城楼盘详情银川网易房产”“建发大阅城百度百科”“都去大阅城了吗？【银川吧】百度贴吧”等链接标题。点击“都去大阅城了吗？【银川吧】百度贴吧”搜索链接，该帖子网友回复内容包括“大悦城已买房以后天天能去干嘛今天去”“大悦城房价大概多少？”等回复。通过在百度贴吧中搜索“西北”，进入“西北吧”，可以看到“银川又一座商业综合体开业，建发大悦城”的帖子，网友回复内容包括“这个建发大悦城，和贵阳建的中粮大悦城之间有什么关系？”，有网友回复跟帖称“山寨的”“应该是大阅城，名字山寨的”等回复；针对“建筑美学，生活大都会，银川建发大阅城”的帖子，有网友回复称“此大阅城非彼大悦城”等表述。搜索“银川发展”，找到“银川发展吧”贴吧，进入该贴吧，里面有“大阅城的超市真心low”的帖子，该贴网友回复提到“大悦城的新百超市一点也不便宜”等回复；在对于该贴吧中的“大阅城当当书店关门了”的回复贴中亦包含网友回复的“大悦城已经开启死店节奏”“大悦城那位置一开始就不看好”等内容。大悦城公司的代理人就前述百度贴吧中不同贴子存在的将“大悦城”与“大阅城”“建发大阅城”交叉混用的相关内容进行了公证证据保全，湖南省长沙市麓山公证处就此出具了（2018）湘长麓证民字第5050号公证书。四、与建发集团、建发商业管理公司抗辩有关的事实建发商业管理公司系第18047215号“建发大阅城”注册商标权人，核定使用服务类别为第35类，范围包括广告、替他人推销、市场营销、通过网站提供商业信息等。商标专用权期限自2016年11月21日至2026年11月20日。建发集团、建发商业管理公司据此主张本案涉及注册商标专用权之间的冲突问题，不属于法院主管范围。本案中，中粮集团、大悦城公司主张建发集团未规范使用“建发大阅城”商标，认为建发集团在替他人推销服务上多处突出使用了“大阅城”字样，仍然构成对“大悦城”注册商标的侵权。一审诉讼中，建发集团、建发商业管理公司还提交了“常绿大阅城”文字商标注册信息，该商标核准服务类别为第36类，包括保险、不动产管理、商品房销售、信托、金融服务等，注册人为河南省常绿集团置业有限公司，该商标取得专用权期限在“大悦城”取得注册之后。建发集团、建发商业管理公司据此主张无论是“常绿大悦城”还是“建发大阅城”均与“大悦城”文字商标不近似，不会造成混淆。就“大阅城”“建发大阅城”的由来，建发集团、建发商业管理公司解释称，“建发大阅城”属于宁夏回族自治区和银川市政府为创建“银川阅海湾中央商务区”打造的重要地标性项目，定位系宁夏全域内陆开放型经济试验区的主要功能区；“大阅城”系通过媒体向市民征集的项目名称，“大”源自孔子思想“天下大同”，也反应项目体量巨大，“阅”主要源于其位于阅海湾中央商务区、阅海公园旁，“城”系出于“城中之城”之意。2014年5月4日，银川市民政局核准建发集团开发建设的楼盘名称为“大阅城”，一直沿用至今。建发集团、建发商业管理公司据此主张其无攀附“大悦城”商标的主观过错，主张其系正当使用地名。五、其他事实中粮集团、大悦城公司为本案支出律师费30000元、公证费8800元，就其主张的差旅费1200元未提交相关票据。一审法院认为，中粮集团系两枚涉案商标的注册商标权人，均处于有效期内。大悦城公司于2017年6月13日经核准受让取得了前述两枚商标的注册商标专用权。本案建发集团、建发商业管理公司实施的被诉侵权行为时间跨越中粮集团、大悦城公司之间商标权转让的时间，故中粮集团、大悦城公司有权共同提起本案诉讼。商标的使用旨在标明商品或者服务的来源，从而使消费者便于区分，易于作出选择。商品房开发商使用的楼盘名称，事实上起到了识别该楼盘的作用，因而这种楼盘名称，本质上也是一种商业标识。具体到本案而言，建发集团开发的楼盘的楼体显著使用了“建发大阅城”“大阅城”的项目名称，并在楼盘的宣传销售过程中使用了“建发大阅城”“大阅城”等表述方式。上述使用方式，使消费者将“建发大阅城”“大阅城”与建发集团、建发商业管理公司销售的房产联系起来，起到了区分商品或服务来源的功能，是一种商标性使用。故建发集团、建发商业管理公司所辩称的“建发大阅城”“大阅城”只是一种地名性的使用而不构成商标性使用，并无事实依据。建发集团、建发商业管理公司将“大阅城”“建发大阅城”用于楼盘楼顶或楼体的显著位置，在楼盘项目内部及周边广告牌、营销中心、商场招商、销售宣传材料等处使用“大阅城”“建发大阅城”，属于在商品房销售、不动产管理、不动产出租等服务上使用，与涉案商标一核定的服务类别相同。将建发集团、建发商业管理公司使用的“大阅城”“建发大阅城”标识与涉案商标一进行对比，由于前者主要识别与呼叫部分为“大阅城”，该标识与中粮集团、大悦城公司的“大悦城”商标读音相同，且均为中文文字商标，字形较为近似，构成近似商标。因此，建发集团、建发商业管理公司在商品房销售、不动产管理、不动产出租等服务上使用“建发大阅城”“大阅城”标识的行为，属于在与涉案商标一相同类别的服务上使用近似商标的行为。鉴于中粮集团在全国多个城市使用“大悦城”经营有商业地产项目，且中粮集团、大悦城公司的“大悦城”商标在建发集团的商品房实际销售前已经被认定为驰名商标，建发集团、建发商业管理公司的该种使用方式，极易使普通消费者误认建发集团、建发商业管理公司开发的商品房或提供的服务与中粮集团、大悦城公司有特定联系，造成混淆误认。综上，建发集团、建发商业管理公司的在商品房销售、不动产管理、不动产出租等服务类别上使用“建发大阅城”“大阅城”的行为侵犯了中粮集团、大悦城公司对涉案商标一的专用权。本案中，建发集团、建发商业管理公司将“大阅城”“建发大阅城”字样用于宣传推广入驻商家的相关海报、广告、宣传资料及微信公众号相关消息中的行为，属于在“替他人推销”服务上使用，与涉案商标二核定的部分服务类别相同。就建发集团、建发商业管理公司的涉案行为是否侵害涉案商标二一节，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。鉴于建发商业管理公司取得了第18047215号“建发大阅城”注册商标权，故就中粮公司、大悦城公司主张的建发集团、建发商业管理公司在微信公众号、其他宣传材料中替入驻商家及产品宣传推广过程中使用“建发大阅城”商标的行为，属于注册商标之前权利冲突的问题，属于应当由有关行政主管机关解决的问题，不属于人民法院主管范围，本案不予处理，双方就该部分争议可通过其他行政程序另行解决。对于建发集团、建发商业管理公司在微信公众号、其他宣传材料中替入驻商家及产品宣传推广过程中使用“大阅城”标识的行为，该种使用方式改变了“建发大阅城”的注册商标显著特征，属于对“建发大阅城”进行拆分的使用方式，根据上述规定，该种使用方式属于人民法院应当审理的范围。鉴于“大阅城”与“大悦城”构成近似，且建发集团、建发商业管理公司的使用服务类别与涉案商标二“替他人推销”的核定服务范围相同，建发集团、建发商业管理公司的该种使用方式容易导致相关消费者将二者提供的替他人推销服务与中粮集团、大悦城公司之间的混淆误认，侵害了中粮集团、大悦城公司对涉案商标二享有的注册商标专用权。对于建发集团、建发商业管理公司所提出的其使用“大阅城”作为楼盘名称及地名已经行政部门备案，不构成商标侵权的抗辩意见，一审法院认为，建发集团、建发商业管理公司进行楼盘名称备案及地名的审批属于政府部门的出于项目监管和行政管理的范畴，这种行政手续的履行并不改变建发集团、建发商业管理公司涉案行为构成商标侵权的事实，故对建发集团、建发商业管理公司的该项抗辩意见，一审法院依法不予支持。综上，建发集团、建发商业管理公司的被诉侵权的部分行为侵害了中粮集团、大悦城公司对涉案商标一、二享有的注册商标专用权，中粮集团、大悦城公司主张停止侵权、赔偿损失、消除影响的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。本案判定建发集团、建发商业管理公司停止使用“建发大阅城”“大阅城”标识的行为不会造成公共利益的损害，故对于建发集团、建发商业管理公司提出的该项抗辩意见，一审法院不予采信。对于赔偿损失的数额，中粮集团、大悦城公司并未举证证明因涉案侵权行为所遭受实际损失，同时亦未举证证明建发集团、建发商业管理公司所获得的利益，一审法院综合考虑“大悦城”商标的知名度、楼盘所在区位、规模及售价、建发集团和建发商业管理公司的侵权性质、情节、主观过错程度等因素，依法确定建发集团、建发商业管理公司应予赔偿的数额为120万元。中粮集团、大悦城公司为本案支出的律师费、公证费、差旅费属于为制止侵权支付的合理开支，建发集团、建发商业管理公司依法应予赔偿。本案中，虽然搜房公司属于提供信息服务的互联网平台，但其作为较为专业的房产经纪平台，应当对权利人明确提出的侵权信息负有相应的注意义务。但截止到本案一审开庭之日，搜房公司仍未删除相关被诉楼盘信息的行为，未尽到相关注意义务，构成帮助侵权，应当承担删除相关侵权信息、消除影响的法律责任。对于建发集团、建发商业管理公司、搜房公司应承担的消除影响的法律责任，一审法院将根据涉案侵权行为方式、平台、范围等因素予以判定建发集团、建发商业管理公司、搜房公司消除影响的方式、范围及持续时间。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：一、建发集团、建发商业管理公司立即停止将“大阅城”“建发大阅城”字样用于商品房销售、不动产管理和不动产出租的商标侵权行为；建发集团、建发商业管理公司立即停止将“大阅城”字样用于替他人推销服务中的商标侵权行为；二、搜房公司立即删除其所经营的搜房网（域名为fang.com）上包含上述标识的涉案楼盘相关信息；三、建发集团、建发商业管理公司、搜房公司共同于一审判决生效之日起一个月内履行在搜房网（域名为fang.com）、新浪乐居网（域名为house.sina.com.cn）首页显著位置刊登书面声明的义务，以消除对中粮集团、大悦城公司造成的不良影响（刊登时间不少于10日，声明内容需在判决生效之日起七日内提交一审法院审核，逾期不履行的，一审法院将在相关同类媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由建发集团、建发商业管理公司、搜房公司共同承担）；四、建发集团、建发商业管理公司于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团、大悦城公司经济损失1200000元；五、建发集团、建发商业管理公司于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团、大悦城公司合理支出40000元；六、驳回中粮集团、大悦城公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均提交了新证据。其中，上诉人建发集团、建发商业管理公司主要提交了如下三组新证据：第一组证据：国家知识产权局作出的多份商标准予注册决定书、商标注册公告页、商标初步审定公告页、商标档案等，所涉商标为“大阅”和“建发大阅城”，以及《商标审查及审理标准》摘页、其他商标档案等，用以证明“大阅城”“建发大阅城”与“大悦城”不构成近似商标，且二上诉人使用“大阅城”“建发大阅城”标识具有正当合法性。第二组证据：申请号为201010589779.7、名称为“具有词义联想功能的输入法系统及输入方法”的发明专利申请文件，用以证明用户通过输入法所得出的“银川大悦城”或“银川大阅城”等结果系输入法的通行技术，无法据此证明相关公众产生了实际混淆。第三组证据：银川市房屋产权交易管理中心于2019年12月11日出具的《建发大阅城7-12号楼房屋销售备案表》，用以证明涉案楼盘项目已经完成建造、销售、交付等全过程，对于“大阅城”“建发大阅城”标识的使用系对小区名称及相应地理位置的表示，判令二上诉人停止侵权行为不存在必要性与可行性。被上诉人中粮集团、大悦城公司表示：认可第一组证据的真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的；对第二组证据、第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。同时，被上诉人中粮集团、大悦城公司也向本院主要提交了如下四组证据：第一组证据：（2019）湘长麓证民字第8964、8965、8966、8974、8976号公证书，以及天津大悦城购物中心商铺租赁合同、昆明螺狮湾大悦城现场照片等，用以证明中粮集团、大悦城公司在“商品房销售、不动产管理、不动产出租、替他人推销”等商业服务上持续使用了两枚涉案商标。第二组证据：（2019）湘长麓证民字第8975号公证书，用以证明二上诉人使用的“大阅城”“建发大阅城”标识与“大悦城”标识近似，已经造成相关公众混淆。第三组证据：天津大悦城购物中心物业管理委托合同、北京西单大悦城物业管理委托合同，以及《类似商品和服务区分表》摘页等，用以证明“不动产管理”服务不同于“物业管理”，中粮集团、大悦城公司提供的第36类“不动产管理”服务不属于物业管理服务。第四组证据：国家知识产权局作出的商标公告页、商标不予注册决定书、商标无效宣告请求裁定书等，用以证明“大阅城”“建发大阅城”与“大悦城”构成近似商标。上诉人建发集团、建发商业管理公司表示：认可第一组证据和第二组证据中公证书的形式真实性，不认可其内容真实性，不认可其余证据的真实性；认可第三组证据中《类似商品和服务区分表》摘页以及第四组证据的真实性，不认可其余证据的真实性；不认可上述所有证据的关联性和证明目的。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，2018年5月3日，建发商业管理公司向原国家工商行政管理总局商标局申请注册第30652633号“建发大阅城”商标，并于2020年6月6日经异议获准注册，该商标核定使用服务为第36类：不动产出租、不动产管理、办公室（不动产）出租、不动产信托管理、住所代理（公寓）、商品房销售、公寓管理、租金托收、经纪、金融投资经纪，注册有效期自2019年2月14日至2029年2月13日。目前该商标正处于无效宣告请求程序中，为有效注册商标。上述事实，有一审卷宗材料、双方当事人提交的新证据及本院询问笔录等在案佐证。本院认为：根据一、二审查明的事实，在上诉人建发集团、建发商业管理公司实施涉案行为持续期间，中粮集团、大悦城公司对涉案第6345086号“大悦城”商标、第7209417号“大悦城”商标享有注册商标专用权，且两商标属于有效状态，故中粮集团、大悦城公司有权就侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案的主要争议焦点如下：第一，二上诉人使用“大阅城”“建发大阅城”的涉案行为是否侵害了第6345086号“大悦城”注册商标专用权；第二，二上诉人使用“大阅城”的涉案行为是否侵害了第7209417号“大悦城”注册商标专用权；第三，搜房公司的行为是否侵害了中粮集团、大悦城公司的注册商标专用权；第四，一审确定的二上诉人责任承担方式是否恰当；第五、二上诉人的其他主张是否成立。一、二上诉人使用“大阅城”“建发大阅城”的涉案行为是否侵犯了第6345086号“大悦城”注册商标专用权1.二上诉人的涉案行为是否构成商标性使用本案中，根据中粮集团、大悦城公司提交的在案证据显示，二上诉人实施的涉案行为包括：在楼盘项目的楼顶和楼体显著位置使用了“大阅城”“建发大阅城”标识；在楼盘项目内部及周边广告牌、营销中心、商场招商、销售宣传材料等处使用了“大阅城”“建发大阅城”标识；在“大阅城”“建发商业在线”“建发大阅城”微信公众号上对“大阅城”“建发大阅城”商场运营、住宅、公寓等情况进行宣传介绍。二上诉人在楼盘销售、运营及宣传等商业活动中显著突出使用“大阅城”“建发大阅城”标识的行为，意图在于体现其楼盘项目与其他楼盘的区别性，上述使用方式足以起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。二上诉人主张上述涉案行为均由建发商业管理公司实施，建发集团仅负责涉案楼盘项目的施工建设，一审对此认定有误。对此本院认为，根据一审查明事实可知，建发商业管理公司是建发集团出资成立的子公司；涉案“建发大阅城”项目涵盖购物中心、写字楼、酒店、剧院、精装住宅、公寓、商街、停车楼等多种业态，建发集团负责项目的开发建设工作，建发商业管理公司负责项目建成后的推广运营工作。本案中现有证据并未显示建发集团作为涉案楼盘项目的开发商，仅在其中负责建设施工事务，而未参与后续楼盘销售、运营等涉案行为。二上诉人提交的银川建发物业服务有限责任公司存档的业主入住资料仅反映了精装住宅房屋中相关装修、设施等验收情况，与涉案销售、运营、宣传等行为均无关。而且在“大阅城”“建发商业在线”微信公众号上宣传推广涉案楼盘项目的主体即为建发集团。二上诉人的上述主张明显不能成立，本院不予支持。二上诉人还主张使用“大阅城”“建发大阅城”系用于指示地理位置，但其所谓的“银川阅海国家湿地公园”“银川阅海湾中央商务区”“阅海万家”“阅福路”等地理名称，与二上诉人使用的“大阅城”“建发大阅城”标识存在明显区别。而且二上诉人在涉案行为中使用上述标识并非为了介绍、标示地理位置，而是为了使得相关公众将“大阅城”“建发大阅城”标识与其销售、运营的楼盘项目产生对应认知关系，从而起到识别该楼盘的作用。楼盘名称经过行政审批并不能改变涉案行为构成商标性使用的性质；楼盘名称已经应用于城市地图、公交线路、政府文件、楼盘证书、道路名称、邮寄地址等现状，亦是由二上诉人在先实施的涉案行为所导致，不能由此抗辩其使用“大阅城”“建发大阅城”标识起到了地理名称的作用。2.二上诉人的涉案行为与涉案商标一核定使用的服务是否构成相同或类似服务二上诉人在涉案楼盘项目的销售、运营及宣传等商业活动中使用“大阅城”“建发大阅城”标识的行为，与涉案商标一核定使用的“商品房销售、不动产管理、不动产出租”服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大关联性，应认定构成相同或类似服务。3.二上诉人使用的“大阅城”“建发大阅城”标识与“大悦城”商标是否构成近似并易造成相关公众混淆本案中，二上诉人使用的“大阅城”“建发大阅城”标识，起到主要识别作用的文字均为“大阅城”。“大阅城”与涉案商标一“大悦城”仅一字之差，读音相同且字形相近，故“大阅城”“建发大阅城”均与“大悦城”商标构成近似。同时，中粮集团、大悦城公司及其授权公司已在全国多个城市开发、运营“大悦城”商业地产项目，并进行了大量宣传推广，“大悦城”商标在不动产领域及全国范围内均具有较高知名度和影响力。二上诉人作为同一领域的市场经营主体，对涉案商标一“大悦城”理应知晓，并应在实际经营活动中予以合理避让。二上诉人使用“大阅城”“建发大阅城”标识的涉案行为，极易使得相关公众误认为提供相关服务的主体为中粮集团、大悦城公司，或者误认为服务来源与中粮集团、大悦城公司存在特定联系，从而对服务来源产生混淆误认。而且由于现代社会信息传播丰富便捷，相关不动产开发商在全国各地陆续开发系列楼盘项目亦属常见，即便相关公众会对不动产商品或服务施以较高注意力，或者中粮集团、大悦城公司现在以及将来均不会在银川市开发、运营不动产项目，相关公众产生混淆误认的可能性仍难以足够避免。因此，二上诉人关于“大悦城”商标显著性、知名度较低，中粮集团、大悦城公司未实际使用涉案商标一以及不会造成混淆误认等主张均不能成立，本院不予支持。二上诉人主张其实际使用的标识为“凤凰JF图形”和“大阅城”或“建发大阅城”组合标识，与涉案商标一具有可区分性。对此本院认为，根据在案证据显示，二上诉人实施的部分涉案行为中确实存在图文标识组合使用的情形，但起到主要识别作用的部分仍为“大阅城”或“建发大阅城”文字部分，该种使用情形仍然会导致相关公众对提供服务的主体产生混淆误认。至于二上诉人所称其在物业管理中使用“凤凰JF图形”和“建发商管”或“建发物业”组合标识的行为，并非本案被诉的涉案行为，本院不予评述。二上诉人还主张一审判决错误地将文字输入法和搜索引擎的输入技术认定为相关公众的混淆行为。对此，本院认为，对于混淆可能性的判断通常需要结合商标的近似程度、商品或服务的类似程度、商标的显著性和知名度、商标实际使用情况、主观使用意图、消费者注意程度等多重因素综合考量。一审判决关于混淆可能性的认定系基于本案案情及多重考量因素作出的综合认定，二上诉人的上述主张系对一审判决的片面解读，该主张不能成立。基于以上分析，建发集团、建发商业管理公司在涉案行为中突出使用“大阅城”“建发大阅城”的行为，侵害了中粮集团、大悦城公司对涉案商标一享有的商标专用权。二上诉人关于其不构成商标侵权的上诉理由均不能成立，本院不予支持。二、二上诉人使用“大阅城”的涉案行为是否侵犯了第7209417号“大悦城”注册商标专用权本案中，二上诉人在微信公众号、商场海报及其他宣传材料中将“大阅城”标识用于入驻商家及产品的宣传推广，属于“替他人推销”服务的范围，亦构成商标性使用。“大阅城”与涉案商标二“大悦城”构成近似，二上诉人的上述行为容易导致相关公众对服务来源产生混淆，误认为该服务系由中粮集团、大悦城公司提供，或者与中粮集团、大悦城公司具有特定联系。因此，建发集团、建发商业管理公司的涉案行为亦侵害了中粮集团、大悦城公司对涉案商标二享有的商标专用权。三、搜房公司的行为是否侵害了中粮集团、大悦城公司的注册商标专用权本案中，根据中粮集团、大悦城公司提供的相关证据显示，二上诉人的涉案楼盘项目在搜房公司的网站上有相应的宣传信息，亦提供了售楼电话。但在案并无明确证据证明搜房公司与二上诉人存在合作关系，直接从事参与了涉案楼盘项目的共同销售行为；而中粮集团、大悦城公司亦未在本案起诉之前就搜房公司网站上的相关涉嫌侵权信息通知删除。因此，中粮集团、大悦城公司主张搜房公司帮助二上诉人实施侵权行为，构成帮助侵权的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。但如一审判决所述，截至本案一审开庭之日，搜房公司在已知相关信息涉嫌侵权的情况下，仍未尽到合理注意义务，及时进行删除或暂时下架处理，导致中粮集团、大悦城公司遭受损害的范围存在进一步扩大的风险。搜房公司对此负有一定过错，应当承担删除相关侵权信息、消除影响的法律责任。四、一审确定的二上诉人责任承担方式是否恰当如前所述，建发集团、建发商业管理公司实施的涉案行为侵害了中粮集团、大悦城公司的注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。一审判决二上诉人承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任，并无不当。二上诉人主张本案应充分兼顾公共利益，不宜判令其停止使用“大阅城”“建发大阅城”楼盘名称。对此本院认为，中粮集团、大悦城公司一审请求判令停止的侵权行为仅涉及二上诉人以营利为目的所实施的商业行为，至于社会公众及小区居民客观上出于指示楼盘的需要而使用“大阅城”“建发大阅城”等行为，并非本案判令停止侵权行为的范畴，故判令二上诉人停止侵权行为并无不妥。但需要指出的是，在本院二审审理期间，建发商业管理公司于2020年6月6日获准注册第30652633号“建发大阅城”商标，至此二上诉人在第36类“商品房销售、不动产管理、不动产出租”等服务上亦享有合法的注册商标权利。一审关于判令二上诉人立即停止将“建发大阅城”字样用于“商品房销售、不动产管理、不动产出租”服务的商标侵权行为的判项不宜再予以维持。此外，鉴于中粮集团、大悦城公司并未举证证明其所遭受损失，亦未举证证明二上诉人所获利益，一审综合考虑两枚涉案商标的知名度、楼盘所在区位、规模及售价、二上诉人的侵权性质、情节、主观过错等因素，酌定相应赔偿数额亦无不当。五、二上诉人的其他主张是否成立本案中，针对二上诉人在一审中先后四次提交的27组证据，一审判决或在认定事实部分予以载明，或对其待证事项在论理部分予以评述，并不存在漏审证据的行为，故二上诉人关于一审漏审证据的主张不能成立，本院不予支持。此外，二上诉人关于中粮集团、大悦城公司伪造证据的主张亦缺乏事实依据，依法不能成立。综上所述，银川建发集团股份有限公司、银川建发商业管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。基于情势变更原则，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初21090号民事判决第二至六项；二、变更北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初21090号民事判决第一项为银川建发集团股份有限公司、银川建发商业管理有限责任公司立即停止将“大阅城”字样用于商品房销售、不动产管理和不动产出租的商标侵权行为，银川建发集团股份有限公司、银川建发商业管理有限责任公司立即停止将“大阅城”字样用于替他人推销服务中的商标侵权行为。三、驳回银川建发集团股份有限公司、银川建发商业管理有限责任公司的其他上诉请求。二审案件受理费15960元，由银川建发集团股份有限公司、银川建发商业管理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 章坚强审 判 员 刘炫孜二〇二一年一月二十八日法官助理 陈 月书 记 员 马可欣