湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2616号上诉人（原审原告）：肖福元，男，1963年10月14日出生，汉族，户籍所在地湖南省衡南县，现住地湖南省衡阳市珠晖区。法定代理人：肖玲，女，1989年10月3日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区，系肖福元之女。委托诉讼代理人：刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南顺丰速运有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区雄天路**金丹科技创业大厦**东头。法定代表人：王锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶卫民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：欧阳彩云，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙县卓越物流有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道办事处开元路北、洋湖路南、金华路北锦璨家园E栋2303房。法定代表人：盛越，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢俊鹏，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司，住所地湖南省长沙县星沙镇板仓北路以西（星沙律师事务所律师楼**）。主要负责人：谭耀文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：洪日，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：衡阳市华智人力资源有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区红湘北路****。法定代表人：宋增明，系该公司经理。委托诉讼代理人：龙云高，男，该公司法律顾问。上诉人肖福元、湖南顺丰速运有限公司(以下简称顺丰公司)、长沙县卓越物流有限公司(以下简称卓越公司)、中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司(以下简称联合保险公司长沙县支公司)因与被上诉人衡阳市华智人力资源有限公司(以下简称华智公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖福元上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判由顺丰公司和卓越公司承担全部赔偿责任。事实和理由：一、一审判决肖福元自负20%的责任比例显失公平且于法无据。1、顺丰公司向一审法院提交的证据“岗位安全操作规程汇编”中，没有任何条款规定装卸岗位人员一只脚踩在皮带机尾部平台上，另一只脚踩在车厢货物之间进行装卸是违规行为；2、顺丰公司在货物装卸现场配备了专职的安全管理人员。肖福元在装卸货物的过程中，安全管理人员没有对肖福元的装卸行为进行制止，由此可以证明顺丰公司并不认为肖福元的装卸行为是违规行为；3、肖福元并非是两只脚分立不同地方码货而站立不稳摔伤，而是顺丰公司的管理人员未严格履行安全管理规范，在未确认装卸人员是否停止装卸、是否离开装卸现场的情况下，违章指挥未取得驾驶资格的顺丰公司员工移动车辆而造成的。二、一审法院在认定赔偿标准上存在错误，应予以纠正。1、被扶养人生活费标准认定错误。2、住院伙食补助费标准认定错误。3、一审酌定营养费5000元明显偏低。顺丰公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判由顺丰公司承担不超过总损失的40%。事实和理由：一、一审法院就顺丰公司与华智公司是否存在事实上的劳务派遣关系的事实认定错误，且判决缺乏事实根据和法律依据。1、顺丰公司与华智公司存在事实上的劳务派遣关系，本案的事实是首先宋增明就劳务派遣事宜合作与顺丰公司进行沟通，然后宋增明指派王籍寮与顺丰公司就劳务派遣事宜进行沟通，之后王籍寮派人到顺丰公司时还打电话找宋增明借华智公司的背心，宋增明对此表示默认。且事后，王籍寮与宋增明一同还就肖福元一事进行协商。顺丰公司提交的证据已形成完整的证据链，且王籍寮亦在庭审中表示，顺丰公司不可能与个人进行合作，款项到账后华智公司扣除有关费用后再与王籍寮进行结算。因此顺丰公司提交的证据以及庭审查明的事实，足以证实顺丰公司与华智公司之间形成事实的劳务派遣关系；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，本案中肖福元因故受伤，若不区分责任的话，华智公司应当与顺丰公司承担连带赔偿责任；若按照过错分责，华智公司未能举证证明自己尽到了安全保障义务，对损害结果的发生存在过错，应当承担过错责任。二、一审判决卓越公司承担的责任比例认定过低，应予以改判。对于肖福元事故的发生，虽表面来看系顺丰公司短派工刘利华挪车导致，但这只是事故发生的起因，论根本原因还是卓越公司违反与顺丰公司合同约定，未派员工在场监督装卸货并且将车钥匙遗留在车内造成的。三、一审判决认定肖福元自负的责任比例过低，应予以改判；四、一审法院对肖福元损失部分中的长期完全护理依赖费用及误工费损失计算标准错误，应予以调整。卓越公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决卓越公司承担责任违背不告不理原则，系超范围裁判。二、一审判决中关于“由于湘ＡＣ××**货车驾驶员下车后将车钥匙留在驾驶室，使得顺丰公司的员工很容易开动车辆，对事故的发生也有责任”的认定，属于事实认定不清。卓越公司司机将车辆停稳至指定位置并熄火后，将车钥匙放置在驾驶室内的这一行为，并未造成对车辆的不可控制，也并非因为该行为造成肖福元受伤。车钥匙放置在驾驶室的这一行为与顺丰公司员工刘利华在未经驾驶员任何授权同意，且明知其自身无相关驾驶资质的情况下擅自挪车与肖福元的受伤之间没有直接因果关系。三、一审判决认定责任比例不当。卓越公司对肖福元的受伤没有过错，不应承担赔偿责任。四、一审判决将本案案由确定为机动车交通事故责任纠纷及提供劳务者受害责任纠纷，却未认定关于机动车第三者责任商业保险合同是否履行这一案件关键事实，属于事实认定不清。联合保险公司长沙县支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、肖福元在事发时位于投保车辆车厢内，不属于交强险和商业三者险约定的第三者范围，其公司依约不承担交强险和商业三者险的赔偿责任；2、其公司就免责条款依法尽到了明确说明和提示义务，应当认定免责条款具有法律效力；3、即使一审法院认定肖福元系交强险赔付对象，本案也因各方当事人未能提交事故发生时的驾驶员的合法有效驾驶证，其公司依约不承担保险赔偿责任，且交强险也仅是承担垫付责任，而不是一审法院认定的承担赔偿责任，同时，一审法院也应当明确其公司有追偿权；4、一审法院遗漏了本案当事人，导致本案关键事实未能查清，依法应当发回重审。肖福元针对顺丰公司的上诉辩称：1、一审判决认定事实清楚，但划分责任存在一定错误，顺丰公司应当承担70%以上的赔偿责任；2、顺丰公司上诉称护理费过高没有法律依据。针对卓越公司的上诉辩称，卓越公司承担的责任比例恰当。针对联合保险公司长沙县支公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，本案应当是提供劳务者受害责任纠纷，不能把提供劳务者受害责任纠纷与机动车交通事故责任纠纷一并审理。顺丰公司针对肖福元的上诉辩称：1、一审判决肖福元自负的责任比例过低；2、对于被扶养人生活费标准的认定，一审判决对于该部分事实认定于理有据，应当维持。针对卓越公司的上诉辩称：1、一审判决应当保留卓越公司的相关责任，在肖福元起诉后方可进行审理，一审判决违背不告不理原则；2、卓越公司对于事故发生存在过错，应当承担25%以上的责任；3、同意卓越公司第四点上诉意见。针对联合保险公司长沙县支公司的上诉辩称：1、肖福元不属于车上人员；联合保险公司长沙县支公司并未提供充分证据证实其尽到了提示说明义务；2、对于是否追加刘利华为本案被告，与本案没有直接关系，可以在联合保险公司长沙县支公司承担责任后，向直接责任人进行追偿。卓越公司针对肖福元的上诉辩称：1、肖福元的上诉没有法律依据，卓越公司不是肖福元要追加的，肖福元坚持要顺丰公司承担责任，且坚持以提供劳务者受害责任纠纷来认定责任；2、一审判决认定肖福元承担20%的责任失当，肖福元在提供劳务时存在重大过失。针对顺丰公司的上诉辩称：1、卓越公司在本案中没有过错，不应当承担赔偿责任，顺丰公司认为一审认定卓越公司承担的比例过低没有依据；其公司并没有将车辆交付给任何人使用，其公司作为管理人，并没有主动将钥匙提供给他人；2、本案应当由顺丰公司和肖福元承担责任。针对联合保险公司长沙县支公司的上诉辩称：1、本案属于交通事故责任纠纷与提供劳务者受害责任纠纷的竞合；2、肖福元属于商业三者险第三者的范畴，联合保险公司长沙县支公司的免责条款不具有法律效力，依法应承担理赔责任。联合保险公司长沙县支公司应当承担交强险和商业三者险的赔偿责任；3、一审判决遗漏本案当事人，应当将实际驾驶人纳入本案诉讼，以便查明本案事实。联合保险公司长沙县支公司针对肖福元的上诉辩称：一审判决肖福元自负的责任比例过低，对于被扶养人生活费标准的认定，一审判决对于该部分事实认定于理有据，应当维持。针对顺丰公司的上诉辩称：1、顺丰公司第一、二点上诉理由和主张均没有事实和法律依据，但认可顺丰公司第三、四点上诉理由和主张。对于卓越公司的上诉辩称：1、认可卓越公司的第一、二、三点上诉理由和上诉主张；2、对于第四点上诉理由和上诉主张不予认可。卓越公司以盖章行为自认收到了保险条款并认可其公司已经尽到了提示说明义务；3、本案中实际驾驶人是无证驾驶，其公司用黑体加粗的方式进行了提示。华智公司对于肖福元的上诉辩称：请求法院依法认定赔偿责任。针对顺丰公司的上诉辩称：虽然华智公司与顺丰公司有过劳务洽谈，但并未签订劳务派遣合同，因此本案与华智公司无关。针对卓越公司的上诉辩称，肖福元不属于车上人员。针对联合保险公司长沙县支公司的上诉辩称，联合保险公司长沙县支公司提出肖福元系车上人员的主张不能成立。肖福元向一审法院起诉，请求判令：1、顺丰公司赔偿其各项经济损失2006276.5元(其中：住院生活补助费18800元、护理费43446元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费20万元、残疾赔偿金796840元、被扶养人生活费14957.7元、交通费5000元、长期完全护理依赖费用612270元、误工费52012.8元、营养费12950元、华程医院医疗费20000元)。华智公司作为第三人参加诉讼。在诉讼过程中，顺丰公司申请追加卓越公司、华智公司为被告。庭审中，肖福元放弃后续治疗费20万元一项，待今后实际发生后再另行主张权利。另增加本案鉴定费20352元以及在华程医院发生的护理费6000元、担架费3040元等纳入总损失数额。顺丰公司要求追加联合保险公司长沙县支公司为被告。2、本案的诉讼费由顺丰公司承担。一审法院认定事实：2019年9月26日下午，肖福元在顺丰公司中转场从事快递货物装卸工作。快递货物从皮带机上运送下来，然后通过人工将货物搬运到运货车辆上，运货车辆都是倒车将车厢直接停靠在皮带机尾部。皮带机尾部有一个宽六十公分，长二十公分的平台起货物缓冲作用。平台垂直下方附有折叠部分，延长后可以伸展到运货车厢内，便于人员直接在车厢内装货。平台及其折叠部分均系光滑不锈钢材质。肖福元工作的区域有六台皮带机在工作，肖福元一个人负责一条皮带机货物的装卸。事故发生时停靠装货的车辆为卓越公司所有的湘ＡＣ××**货车，装货时该车司机未在现场，但车钥匙仍在驾驶室。货物将近装满时，肖福元一只脚踩在皮带机尾部平台上，另一只脚踩在车厢货物之间缝隙中继续码货。14时45分时顺丰公司员工刘利华上车点火想将车辆挪开位置让其他空车进来装货，此时肖福元仍是一脚踩在皮带机尾部平台一脚踩在车厢货物上，车辆向前移动时，肖福元重心不稳摔倒受伤。肖福元受伤后被120送到衡阳市中心医院抢救治疗，于2020年4月13日出院到衡阳华程医院康复治疗。衡阳市中心医院出院诊断为：（1）右侧额颞顶枕部硬膜下血肿，右侧多发脑挫裂伤伴小血肿形成，脑肿胀伴脑疝形成，左侧顶部硬膜外血肿创伤性蛛网膜下腔出血，额颞顶骨骨折，左侧脑脊液耳漏，左侧颅底骨折；（2）左侧锁骨骨折；（3）右侧髋臼骨折……。出院情况为：无意识睁眼昏迷，右侧额颞部凹陷，双瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，四肢肌张力高，刺痛无明显收缩，双侧病理征阳性。肖福元在衡阳市中心医院共住院200天，顺丰公司垫付了医疗费309383.24元，王籍寮垫付了医疗费5万元（其中4万元系华智公司法定代表人宋增明的银行卡所刷），肖福元未支付医疗费。同时顺丰公司承担了肖福元住院期间全部护理费32000元。肖福元现仍在衡阳华程医院康复治疗。本案审理中经法院委托湖南金泰诚司法鉴定中心对肖福元伤情进行鉴定，2020年6月11日该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、肖福元因高坠伤致重型颅脑损伤，当前呈植物生存状态，四肢瘫（肌力三级以下），评定为一级伤残；2、误工期、护理期、营养期均评定为自受伤之日起至评残前一日止计算；3、评定为完全护理依赖，护理期限依照法律规定计算；4、后期主要以预防肺部感染、尿路感染、护理褥疮等康复治疗，费用无法预估。鉴定费为2900元。2019年9月份因国庆、中秋节即将到临正值物流高峰期，顺丰公司需增加人手做事。王籍寮得知该信息后到顺丰公司协谈派遣劳务一事，因顺丰公司只能与人力资源公司签订劳务派遣合同，王籍寮便联系到华智公司并取得华智公司的同意。期间，华智公司法定代表人宋增明为此事与顺丰公司有过协商。协商中，王籍寮根据华智公司与其他公司已签订的合同内容拟定了顺丰公司与华智公司之间的合同样本，并将合同样本提供给了顺丰公司。同时王籍寮在他人微信群里发布了招人做事的消息，有人报名后王籍寮自己建了一个做事的群，肖福元因要求做事也进了该群。因忙碌，顺丰公司要求先行派人做事后签订合同，王籍寮便安排人员进顺丰公司做事，肖福元便是其中之一。做事期间，肖福元等人均穿有印有“华智人力”字样的工作背心，但肖福元与华智公司没有签订书面劳动合同。肖福元做到第四天即2019年9月26日便发生了本案事故。做事前三天均由王籍寮代发做事人员的工资，顺丰公司一直未支付相应工资。事故发生后王籍寮所安排的人员均未继续在顺丰公司做事，顺丰公司也未与华智公司签订书面劳务派遣合同。另查明，2018年10月22日，顺丰公司与卓越公司签订《公路运输服务合同》，卓越公司为顺丰公司提供公路运输服务。其中合同第3.3.7条约定：在顺丰公司员工装卸货期间，卓越公司驾驶员原则上不接触快件，须服从现场人员管理，不随意在现场走动、拍照。再查明，卓越公司为其所有的湘ＡＣ××**货车在联合保险公司长沙县支公司购买了机动车交通事故强制责任险（保险期限为2019年1月23日到2020年1月22日）、机动车第三者责任险（最高赔偿额为100万元，保险期限为2018年11月9日到2019年11月8日）等保险。本案事故发生后，卓越公司于2019年9月27日11点59分向联合保险公司长沙县支公司报案，联合保险公司长沙县支公司派人到现场了解后拒赔，但未出具书面通知书。还查明，肖福元户籍所在地为湖南省衡南县，其于2018年1月18日取得了衡阳市珠晖区湖南路60-66号402室不动产权证书，并与其妻子罗冬莲共同居住在该房屋。肖福元现有一母亲罗方菊，1935年12月1日出生，户籍所在地为湖南省衡南县，育有4男5女共9个子女。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，核定肖福元损失项目及数额为：1、医疗费309383.24元（凭衡阳市中心医院出具的发票核定,顺丰公司在衡阳市中心医院垫付的医疗费应当纳入本案损失范围。至于王籍寮垫付的医疗费5万元，因其未开具医院发票核定，暂不纳入损失数额中）；2、住院生活补助费16000元（200天×80元／天＝16000元）；3、护理费32000元（以顺丰公司在衡阳市中心医院实际发生数额核定）；4、精神损害抚慰金50000元；5、残疾赔偿金796840元（肖福元提供的不动产权证、用电发票等证据以及在顺丰公司做事的事实应当可以证明肖福元于2018年1月18日起已在城镇生活与工作，应按城镇标准计算，即上年度城镇居民人均可支配收入39842元／年×20年＝796840元）；6、被扶养人生活费7760.56元（肖福元母亲罗方菊户籍所在地为湖南省衡南县，肖福元未能提供证据证明罗方菊居住在城镇，应按农村标准计算，即上年度农村居民人均年生活消费支出13969元／年×5年÷9人＝7760.56元）；7、交通费，酌情核定为2000元；8、长期完全护理依赖费用612270元（根据司法鉴定意见及肖福元年龄、病情，计算长期护理时间为10年，即上年度居民服务行业年平均工资61227元／年×10年＝612270元）；9、误工费52012.8元（即上年度湖南省职业年平均工资73300元／年÷365天×259天＝52012.8元）；10、营养费，酌情核定为5000元；11、鉴定费2900元。上述1-11项合计为1886166.6元。至于肖福元主张的在衡阳华程医院产生的预付医疗费、护理费、担架费等费用，因肖福元在衡阳华程医院康复治疗未了结，上述费用也不多，待以后费用一并处理为宜，故本案对肖福元在衡阳华程医院产生的费用暂不处理。一审法院认为，一、顺丰公司与华智公司之间就本案是否形成劳务派遣合同关系的问题。顺丰公司提供的证据虽能证明顺丰公司与华智公司之间就签订劳务派遣合同一事有过协商，且在合同签订之前王籍寮派肖福元等人在顺丰公司做事时，肖福元等人均穿有印有“华智人力”字样的工作背心，对此华智公司是清楚的。但王籍寮提前安排肖福元等人到顺丰公司做事时究竟是王籍寮个人行为还是华智公司的行为？对此顺丰公司与华智公司各持一词。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，而本案中顺丰公司与华智公司一直未能签订书面劳务派遣合同。且顺丰公司也不能证明肖福元与华智公司存在劳动合同关系的事实以及王籍寮系华智公司员工的事实。现顺丰公司主张其与华智公司之间已经形成事实劳务派遣合同关系的事实尚不能确认。本案实际中，肖福元为提供劳务者，顺丰公司为实际用工单位；二、本案事故是否系交通事故？事故发生时肖福元是否系车上人员？联合保险公司长沙县支公司是否承担本案保险责任？对此该院认为，顺丰公司中转场是货物装卸的场地，本案事故发生系事故车辆装完货物挪车时发生的，应属交通事故；肖福元事故发生时虽然一只脚踩在车厢货物之间缝隙中，但其是从车外向车内装货，不是车上搭载的乘客，相对车辆而言属于第三者身份。且车辆挪动时肖福元踩在车厢货物上的脚被脱离而失去平衡以致倒在车外受伤，此时肖福元属车外人员；卓越公司为事故车辆湘ＡＣ××**货车在联合保险公司长沙县支公司购买了机动车交通事故强制责任险和机动车第三者责任险，事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按责分担。因此联合保险公司长沙县支公司应当先行在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担本案赔偿责任。虽然本案事故发生后当事者未向交警部门报案，但事故前因后果经过庭审调查已清楚，其中车辆驾驶人员顺丰公司提出是其员工刘利华，刘利华没有驾驶证。对于刘利华没有驾驶证却开车的行为是否导致保险公司免责，顺丰公司与卓越公司均认为联合保险公司长沙县支公司对于保险合同中免责条款没有对卓越公司尽到提示说明义务，对卓越公司不发生法律效力。联合保险公司长沙县支公司对于车辆驾驶人员为顺丰公司员工刘利华的事实并未认可，所以认为因没有提供车辆驾驶人员真实身份信息，保险公司不承担赔偿责任。对此该院认为，对于机动车交通事故强制责任险，联合保险公司长沙县支公司先行赔偿后，如有证据证明其确有免责情形，其可以另案向致害人追偿。对于机动车第三者责任险等商业险，本案当事人对保险合同是否履行发生争议，则属保险合同纠纷，与本案不属同一法律关系，本案不宜一并处理，应另案处理；三、本案定性问题。虽然本案当事人就本案是否存在劳务派遣合同关系有争议，但肖福元选择以提供劳务者受害责任纠纷来主张权利，且本案当事人对各自在事故中是否有过错存在很大争议，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷。同时本案事故又是一起交通事故，保险公司应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行承担赔偿责任，故本案也为机动车交通事故责任纠纷。二者法律适用并不冲突，可一并处理，故本案应为机动车交通事故责任纠纷及提供劳务者受害责任纠纷；四、本案责任分担问题。本案中肖福元受伤的直接原因是顺丰公司员工在未确认车辆周围是否安全的情况下挪车而导致肖福元摔倒在地受伤，对此顺丰公司的员工存在较大过错。因该员工是职务行为，其行为产生的民事责任由顺丰公司承担。同时顺丰公司作为实际用工单位，在肖福元违规装卸货物时未及时制止，对事故的发生也负有管理责任。庭审中顺丰公司提出其现场管理人员有在开车前喊过肖福元下来，但其提供的监控资料只有画面没有声音，不能达到其证明目的；卓越公司作为湘ＡＣ××**货车的所有人及管理人，湘ＡＣ××**货车驾驶员在顺丰公司装卸货物时下车离开是符合顺丰公司与卓越公司的合同约定，但其应当保管好车钥匙并在现场等待车满后挪车让位。庭审中顺丰公司提出当时湘ＡＣ××**货车驾驶员在中转场外休息而不能及时赶到挪车，但不能提供相应证据证明，同样卓越公司也不能证明其驾驶员当时在中转场现场。由于湘ＡＣ××**货车驾驶员下车后将车钥匙留在驾驶室，使得顺丰公司的员工很容易地开动车辆，卓越公司没有管理好车辆，对事故的发生也有责任；肖福元作为一个具有完全民事行为能力人，应当清楚其行为的危险性。顺丰公司中转场的皮带机尾部是一个宽六十公分长二十公分的平台，是起货物缓冲作用，显然是不能站人的，何况该台面还是光滑不锈钢材质，人站在上面很容易滑倒。且肖福元还是两只脚分立不同地方码货，一只脚踩在皮带机尾部平台上，另一只脚踩在车厢货物之间缝隙中，二只脚的着力点均不平稳，一有异动，身体很难保持平衡。所以当车辆向前开动时，肖福元因重心不稳摔倒受伤，对本案事故的发生肖福元自身也有责任。综合本案实际，确定顺丰公司、卓越公司、肖福元在本案中承担民事责任的比例为：65%、15%、20%。综上，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。即：肖福元总损失1886166.6元，由联合保险公司长沙县支公司先行在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿12万元。余下损失1766166.6元，由顺丰公司赔偿1148008.29元（1766166.6元×65%=1148008.29元）,减去顺丰公司已垫付的医疗费309383.24元、护理费32000元，顺丰公司实际支付肖福元为806625.05元；由卓越公司赔偿264924.99元（1766166.6元×15%=264924.99元）；其余损失肖福元自负。华智公司在本案中不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司在判决生效之日起七日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿肖福元经济损失120000元；二、湖南顺丰速运有限公司在判决生效之日起七日内赔偿肖福元经济损失806625.05元；三、长沙县卓越物流有限公司在判决生效之日起七日内赔偿肖福元经济损失264924.99元；四、驳回肖福元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20704元，由湖南顺丰速运有限公司负担13457.6元，由长沙县卓越物流有限公司负担3105.6元，肖福元自负4140.8元。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、顺丰公司与华智公司是否存在劳务派遣关系；2、一审判决对于本案责任的认定和划分是否正确；3、联合保险公司长沙县支公司在交强险限额内是否应当承担赔偿责任；4、一审判决是否遗漏了当事人以及是否违背了不告不理原则；5、一审判决认定的被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费是否正确；6、涉案车辆的商业三者险是否应当在本案中一并处理。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于顺丰公司与华智公司是否存在劳务派遣关系的问题。顺丰公司提供的证据虽能证实其与华智公司就劳务派遣事宜进行过协商与沟通，且华智公司对王籍寮向其借“华智人力”背心的事实表示默认，但王籍寮提前安排肖福元等人到顺丰公司做事究竟是顺丰公司的行为还是华智公司的行为，目前没有证据证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条关于“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”规定，本案顺丰公司与华智公司既没有关于劳务派遣的口头协议，亦没有书面劳务派遣协议，故顺丰公司主张其与华智公司已经形成劳务派遣关系的依据不足，本院不予支持。二、关于一审判决对于本案责任的认定和划分是否正确的问题。根据本案查明的事实和证据，可以认定肖福元为提供劳务者，顺丰公司为实际用工单位。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。在本案中，顺丰公司作为实际用工单位，对于装卸货物中的车辆未排除妨碍、确保安全的情况下，擅自安排员工挪车，对造成肖福元从车厢摔下有较大的过错，同时，亦未对劳动者肖福元的违规装卸方式进行制止以及未对与其存在运输合同关系的车辆进行有效管理，亦负有管理过错，应当承担主要赔偿责任。卓越公司作为湘ＡＣ××**货车的所有人和管理人，在车辆装货期间，擅自离开装卸地点，并将车钥匙留在驾驶室，未能妥善管理好车辆，以致他人挪车，对造成肖福元受伤致残亦有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。肖福元作为完全民事行为能力人，应当预料一只脚站在皮带机尾部，一只脚在车厢货物缝隙的危险性，但由于过失未能预见，对自身损害的发生亦有一定的过错，应自负一定的责任。综合本案案情、各方过错大小及原因力大小，一审确定顺丰公司承担65%的赔偿责任，卓越公司承担15%的责任，肖福元自负20%的责任并无不当。故顺丰公司关于其承担责任过重的上诉主张不成立，本院不予支持。卓越公司和肖福元关于其均不应当承担责任的上诉主张亦不成立，本院亦不予支持。三、关于联合保险公司长沙县支公司在交强险限额内是否应当承担赔偿责任的问题。肖福元在事故发生时，一只脚踩在车外的皮带机尾部，一只脚踩在车厢货物缝隙间，且是从车外向车内装货，因此重心在车外，相对车辆而言属于车外人员，并不是车上搭载的乘客，应认定肖福元属于交强险第三者的范畴，联合保险公司长沙县支公司作为案涉车辆的保险公司，应当在交强险限额内承担赔偿责任。联合保险公司长沙县支公司上诉主张肖福元不属于车外人员没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于一审判决是否遗漏了当事人以及是否违背了不告不理原则的问题。虽然顺丰公司陈述事发时驾驶员系刘利华，但各方当事人均没有申请追加刘利华作为被告参与诉讼，且刘利华是否具有驾驶资格，亦不影响联合保险公司长沙县支公司在交强险限额内承担赔偿责任，并非必要共同诉讼参与人，故一审没有遗漏当事人。联合保险公司长沙县支公司上诉主张一审遗漏当事人不符合法律规定，本院不予支持。至于联合保险公司长沙县支公司是否享有追偿权的问题，由于本案驾驶员未参与诉讼，法庭无法查清是否存在免责情形，且有无免责情形并不影响联合保险公司长沙县支公司在交强险限额内承担赔偿责任。如果联合保险公司长沙县支公司有证据证实其确有免责情形，其可以另案诉讼。本案肖福元在起诉时，虽未将卓越公司列为被告。但顺丰公司在一审中申请追加了卓越公司为被告，一审在查明事实后，判决卓越公司承担赔偿责任没有违背不告不理的原则。故卓越公司以肖福元未将其列为被告为由，提出其被判决承担责任违背不告不理原则的上诉主张不能成立，本院亦不予支持。五、关于一审判决认定的被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费是否正确的问题。肖福元的母亲罗方菊系农村居民，且肖福元未提供证据其母亲的经常居住地和主要收入来源地为城镇，故一审按农村标准计算被扶养人生活费并无不当。一审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，并结合当地生活水平及审判工作实践，按80元/天计算住院伙食补助费符合法律规定。根据肖福元的伤情及住院情况，一审酌情核定5000元营养费亦无不当。根据湖南金泰诚司法鉴定中心受一审法院委托作出的鉴定意见：肖福元因本案事故致重型颅脑损伤，当前呈植物生存状态，评定为一级伤残和完全护理依赖。一审据此并结合肖福元年龄、伤情，参照上年度居民服务行业年平均工资标准，按10年计算护理时间符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定。肖福元未提供其最近三年的平均收入状况，但鉴于其已在城镇居住和生活，一审判决参照上年度湖南省职工年平均工资标准计算误工费并无明显不当。故肖福元关于一审认定被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费有误的上诉主张不成立，本院不予支持。顺丰公司关于一审认定长期完全护理依赖费用及误工费亦有误的上诉主张亦不成立，本院亦不予支持。六、关于涉案车辆的商业三者险是否应当在本案中一并处理的问题。商业三者险保险合同关系涉及到被保险人与保险人之间的保险金请求关系，因此审理该法律关系就必须以保险法和商业三者险合同为基本的裁判依据。由于案涉车辆的驾驶员未参与诉讼，该驾驶员是否存在商业三者险保险合同约定的免赔情形尚不确定，故一审对商业三者险部分不予审理，确定另案审理并无不当。卓越公司关于一审对商业三者险部分不予审理有误的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，肖福元、顺丰公司、卓越公司、联合保险公司长沙县支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20704元，由上诉人肖福元负担5527元，湖南顺丰速运有限公司负担7203元，长沙县卓越物流有限公司负担5274元，中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司负担2700元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二一年一月十二日法官助理邓雍书记员张蕾