江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4192号上诉人（原审原告）：施玉英，女，1962年6月9日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：陈德炜，启东市公平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南通京伦建设工程有限公司，住所地启东市汇龙镇银州金融中心**楼**。法定代表人：施忠新。上诉人施玉英因与被上诉人南通京伦建设工程有限公司（以下简称京伦公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施玉英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持本人诉请；一、二审诉讼费由京伦公司承担。事实和理由：1.案涉徐州市××庄××期定销房《建设工程施工分包合同》是由京伦公司与江苏矿业工程集团有限公司（以下简称江苏矿业集团）签订，2015年7月下旬顾雪涛向本人表明其为京伦公司工作人员，为案涉项目的项目经理，同时出示了上述《建设工程施工分包合同》，本人向江苏矿业集团进行了求证。得到肯定后与其签订案涉《脚手架工程分包协议》，顾雪涛签名并加盖项目部印章。协议签订后本人已实际履行，完全是基于善意，且有理由相信顾雪涛是项目经理。一审法院认为本人未尽合理注意义务，不属于善意无事实和法律依据。2.一审法院认为京伦公司并非案涉《脚手架工程分包协议》相对人错误。顾雪涛代表京伦公司与本人签订案涉协议在前，京伦公司与其签订《承包合同》在后，直至2015年12月6日之后顾雪涛才承包案涉工程，之前实际是京伦公司施工。3.顾雪涛与本人对账时履行职务行为，案涉工程款均由江苏矿业集团支付给京伦公司，充分说明该工程系京伦公司承建。4.退一步而言，如果说2015年7月29日顾雪涛代表京伦公司与本人签订协议时，京伦公司已将案涉工程转包给顾雪涛，则二者间系挂靠关系，二者也应承担连带责任。一审判决京伦公司不承担责任没有法律依据。京伦公司提交书面答辩状称：一审查明事实正确，我司并非案涉《脚手架工程分包协议》相对方，顾雪涛系案涉工程实际施工人，同时系案涉《脚手架工程分包协议》相对方。施玉英经一审法院释明及我司多次要求，拒不同意追加实际施工人顾雪涛作为本案被告或第三人，导致其诉请金额无法确认，相应法律后果由其自负。本案系建筑设备租赁合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，且案涉协议订立及后续对账、结算、付款均由顾雪涛所为，未经我司授权或追认，故施玉英的诉请不能突破合同相对性原则。施玉英向一审法院起诉请求：1、判令京伦公司立即给付所欠钢管租金700000元。2、京伦公司返还保证金33000元。3、京伦公司归还借款利息46000元。4、本案诉讼费由京伦公司承担。诉讼过程中，施玉英变更诉讼请求为：1、判令京伦公司立即给付钢管租金350000元。2、京伦公司返还保证金33000元。3、京伦公司归还借款利息30000元。4、判令京伦公司从2019年8月26日起，至其实际归还之日止，以其所欠钢管租金为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息。5、本案诉讼费由京伦公司承担。一审法院认定事实：2015年7月29日，案外人朱永新、胡灵飞、顾雪涛作为发包单位与施玉英作为承包人签订《脚手架工程分包协议》一份，约定徐州市××庄××期定销房项目的脚手架工程施工由施玉英总承包施工，协议就分包工作内容、承包形式、承包单价、工期要求、分包结算与支付等内容进行了约定。朱永新（沈拱武代）、胡灵飞、顾雪涛在合同上签名，朱永新签名处加盖江苏中信建设集团有限公司××庄××期定销房工程项目部印章、胡灵飞签名处加盖南通市东瑞建设有限公司××庄××期定销房工程项目部印章、顾雪涛签名处加盖京伦公司××庄××期定销房工程项目部印章。庭审中，施玉英陈述协议签订后，2015年8月中旬其将脚手架送至工地，并从2015年8月中旬开始计算租金至2017年5月，顾雪涛从2016年中旬开始归还脚手架，到2017年5月还清，租金是由张世勇代表其与顾雪涛进行结算的。2015年12月6日，京伦公司（甲方）与案外人顾雪涛、张劲鹏（乙方）签订《承包合同》和《安全管理责任书》各一份，约定京伦公司将徐州市2013-95号地块（××庄××期）定销房S5#、S6#住宅楼、S1#商业（伸缩缝分区）、人防车库（后浇带分区）、3#配电室工程分包给顾雪涛、张劲鹏，乙方独立核算，自负盈亏，甲方按工程产值总额的2%向乙方收取承包管理费，因乙方承包施工工程所发生的费用而产生的一切责任由乙方承担。2019年2月1日，顾雪涛与施玉英进行对账，顾雪涛向施玉英出具欠条一份，载明“今欠施玉英租金（××庄××期工地）：结算总价合计700000元，扣除支付款，实际欠款700000元”，顾雪涛在具欠人处签字。2019年8月26日，顾雪涛再次与施玉英进行对账，并向施玉英出具欠条一份，载明“今欠施玉英钢管租金三十五万元，押金33000元，利息30000元，合计413000元”，顾雪涛在具欠人处签字。2020年4月29日，徐州市泉山区人民法院对王欢、周超诉顾雪涛、胡灵飞、张劲鹏、京伦公司、南通市东瑞建设有限公司、买卖合同纠纷一案作出（2019）苏0311民初5726号民事判决书，认定顾雪涛和张劲鹏通过与京伦公司签订《承包合同》对京伦公司承包的徐州市2013-95号地块（××庄××期）定销房S5#、S6#住宅楼、S1#商业（伸缩缝分区）、人防车库（后浇带分区）、3#配电室工程进行施工，并判决驳回了对京伦公司的诉讼请求。目前，该判决已生效。庭审中，经一审法院释明，施玉英不同意追加顾雪涛为本案被告或者第三人，不在本案中要求顾雪涛承担还款责任。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉租赁合同相对人如何认定，是否构成表见代理。2、京伦公司应否承担责任。对于争议焦点1。一审法院认为，案涉租赁合同相对人为案外人顾雪涛，不构成表见代理。理由如下：从本案租赁合同签订来看，案涉《脚手架工程分包协议》明确载明发包单位为朱永新、胡灵飞、顾雪涛，由朱永新、胡灵飞、顾雪涛签字确认，顾雪涛签字处加盖的也是京伦公司××庄××期定销房工程项目部印章，并非京伦公司印章或合同专用章，项目部是企业下属机构，在未经京伦公司追认的情况下，该《脚手架工程分包协议》不能直接约束京伦公司，协议内容也不能视为京伦公司的意思表示。从合同履行过程来看，虽然徐州市2013-95地块（××庄××期）定销房项目由京伦公司、南通市东瑞建设有限公司承包、江苏中信建设集团有限公司分包，但根据2015年12月6日，京伦公司（甲方）与案外人顾雪涛、张劲鹏（乙方）签订《承包合同》和《安全管理责任书》，京伦公司已将徐州市2013-95号地块（××庄××期）定销房S5#、S6#住宅楼、S1#商业（伸缩缝分区）、人防车库（后浇带分区）、3#配电室工程分包给顾雪涛、张劲鹏，并约定由顾雪涛、张劲鹏独立核算，自负盈亏，京伦公司按工程产值总额的2%向顾雪涛、张劲鹏收取承包管理费。施玉英系根据顾雪涛的指示，在徐州市××庄××期定销房项目公司实施《脚手架工程分包协议》约定的分包工作。从结算过程来看，案涉两次对账均由顾雪涛与施玉英进行，欠条也由顾雪涛向施玉英出具，施玉英未提交京伦公司与其进行结算、付款的相应证据。最后，本案不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，顾雪涛既非京伦公司员工，也未得到京伦公司授权或委托，施玉英也未提交证明顾雪涛在与其签订《脚手架工程分包协议》时曾向其表明顾雪涛系京伦公司员工或取得京伦公司授权委托的相关证据，本案不存在有权代理的客观表象，京伦公司也未对顾雪涛的案涉行为进行追认，而施玉英仅凭顾雪涛在《脚手架工程分包协议》加盖京伦公司××庄××期定销房工程项目部印章就认定顾雪涛有权代表京伦公司与其签订分包协议及结算款项未尽到合理的注意义务，不属于善意无过失，不构成表见代理。对于争议焦点2。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果。根据合同的相对性，京伦公司并非案涉《脚手架工程分包协议》的相对人，合同相对人之一为案外人顾雪涛，庭审中，施玉英明确表示不同意追加顾雪涛为本案被告或者第三人，不在本案中要求顾雪涛承担还款责任。故一审法院对施玉英诉请京伦公司支付租赁款的诉请不予支持。综上，一审法院判决：驳回施玉英的诉讼请求。案件受理费3748元，由施玉英负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。施玉英围绕上诉请求提交南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初3417号民事判决书、南京市中级人民法院（2018）苏01民终7839号民事调解书、徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5994号民事判决书、徐州市中级人民法院（2020）苏03民终4865号民事判决书，证明案涉工程由江苏矿业集团分包给京伦公司，顾雪涛系京伦公司工作人员，相应债务均由京伦公司承担，顾雪涛个人不承担责任。京伦公司书面质证认为，对上诉证据真实性无异议，但上述裁判文书认定的事实与本案无直接关联性。本院认证意见：上述证据真实性予以确认，但与本案无关。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审中施玉英陈述，其自2008年起从事钢管租赁业务；订立案涉协议前，顾雪涛告知其系京伦公司项目经理，向其出示江苏矿业集团与京伦公司签订的《建设工程施工分包合同》，后又在协议上加盖项目部印章，其有理由相信顾雪涛系代表京伦公司租赁钢管；对于顾雪涛的身份没有再与京伦公司确认过，因为个人不可能承接工程，顾雪涛签订协议的行为系对京伦公司的表见代理；案涉协议文本由其提供，协议履行过程中京伦公司未曾支付过租金。本案二审争议焦点为：施玉英依据《脚手架工程分包协议》要求京伦公司承担相应付款义务是否合法有据。本院认为，顾雪涛与施玉英订立《脚手架工程分包协议》的行为不构成对京伦公司的表见代理，施玉英主张京伦公司承担相应付款责任不能成立。首先，从案涉《脚手架工程分包协议》的内容看，未有京伦公司订立协议的意思表示。首部发包单位载明的是包括顾雪涛在内的三个个人，并无京伦公司；尾部顾雪涛签名处加盖的是京伦公司××庄××期定销房工程项目部印章，并非京伦公司公章，仅凭项目部印章不能视为京伦公司作出的意思表示。其次，顾雪涛的行为不构成对京伦公司的表见代理。表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的行为。施玉英认为凭顾雪涛的自述、出示的施工合同及加盖的项目部印章足以证明顾雪涛的项目经理身份，能够代表京伦公司。但第一，《建设工程施工分包合同》只能表明案涉工程系京伦公司承接，不能证明顾雪涛与京伦公司之间的关系。第二，无论是顾雪涛与京伦公司签订的《承包合同》还是施玉英二审中提交的另案裁判文书，都形成于2015年7月29日案涉协议订立之后，不能成为协议订立时施玉英对顾雪涛身份判断的依据。第三，施玉英既然知道京伦公司分包承建案涉工程，其作为多年从事钢管租赁业务的商事主体，理应谨慎判断和审查与其签订合同的相对方。仅凭顾雪涛自述及其能够在协议上加盖案涉工程项目部印章，尚不足以构成其具有代表京伦公司对外订立合同的权利外观。施玉英既未要求顾雪涛出具相关身份证明，亦未向京伦公司核实其身份，未尽到谨慎审查义务，并非善意相对人，其主张顾雪涛签订协议的行为构成对京伦公司的表见代理不能成立。故本案中施玉英依据《脚手架工程分包协议》主张京伦公司承担相应付款责任缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，施玉英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7496元，由上诉人施玉英负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年一月十八日书记员 王滢梅