新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终473号 上诉人(原审被告)：新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区友谊路。 法定代表人：苏云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯鹏，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：马文涛，男，1988年3月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：杨建兴，新疆万和律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新疆卓越投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市南公园西路 法定代表人：章和汉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马振东，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘登祥，男，1972年12月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 被上诉人(原审第三人)：盛爱武，男，1970年8月5日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。 上诉人新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司（以下简称卓越房地产克拉玛依分公）因与被上诉人马文涛、新疆卓越投资集团有限公司（以下简称卓越投资集团）、刘登祥、盛爱武建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓越房地产克拉玛依分公的委托诉讼代理人拜金良，被上诉人马文涛及其委托诉讼代理人杨建兴，被上诉人卓越投资集团的委托诉讼代理人马振东，被上诉人刘登祥到庭参加诉讼，原审第三人盛爱武经本院依法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卓越房地产克拉玛依分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初481号《民事判决书》的第二项判决，改判上诉人对被上诉人刘登祥的付款承担责任在未支付的260995.1元范围内承担连带支付责任，1257822元按照约定承担抵付工程款房屋交付责任。事实与理由：一审判决事实认定错误，遗漏必要的连带责任主体，应当依法改判。具体理由如下：1.一审判决遗漏了上诉人已支付的10万元。一审判决书第16页第9行查明事实“现金付款合计1815000元”，第25页第4行认定“被告卓越房地产克拉玛依分公司向被告刘登祥已付款1715000元”，查明事实与认定事实不符，遗漏了上诉人已付的10万元，应当纠正。2.按照当事人约定1257822.1元抵付购买房屋，上诉人承担交付房屋责任。2018年3月《建设工程施工合同》合同协议书部分第四条明确约定了房屋所有权抵付工程款的方式；2019年1月17日上诉人与马文涛、刘登祥签订的《万兴商业中心项目二装工程结算表》第2页扣减购房款1250000元各方确认；新疆卓越投资集团有限公司向上诉人出具了4张收据，证明上诉人已经按照抵付约定收到了购房款1257822.1元，承担向新疆卓越投资集团有限公司或者马文涛交付房屋义务。马文涛在签订《万兴商业中心项目二装工程结算表》之后反悔不接收抵款购买房屋，不符合约定，不应当支持。3.一审判决遗漏必要连带责任人。2018年3月《建设工程施工合同》签订主体为上诉人与被上诉人新疆卓越投资集团有限公司。按照合同相对性原则，上诉人只对新疆卓越投资集团有限公司承担责任，越过新疆卓越投资集团有限公司让上诉人承担连带责任没有法律依据。 被上诉人马文涛辩称，１.根据上诉人卓越房地产克拉玛依分公一审时举证，查明两次支付工程款140万和315000元，合计为1715000元，如果该数额存在错误，请求法庭进行核实。２.一审判决确实遗漏了必要的连带责任人，这与马文涛在一审时的诉讼请求是一致的，被上诉人卓越投资集团应当按照一审判决确定的未付工程款1618817元，与上诉人共同承担连带付款责任。３.经一审法院查明及马文涛的当庭陈述，以物抵债的房屋并没有交付和过户，代物清偿需要进行实际履行，在法律上也称为实践合同，因为没有过户，所以该法律关系不能够消灭原来的债权债务关系，现在马文涛已经明确表示不再接受房屋抵债，那么上诉人就应当按照法院认定的价款，在未支付款项的范围内，向马文涛承担连带付款责任。 被上诉人卓越投资集团辩称，1.一审判决的认定是符合法律规定和事实要求的，刘登祥借用卓越集团的资质，承包了涉案工程。卓越投资集团仅仅是被挂靠单位，也未向刘登祥收取过管理费。2.二本案中卓越投资集团并非马文涛的合同相对人，卓越投资集团与马文涛没有直接的关系，上诉人卓越房地产克拉玛依分公及马文涛要求卓越投资集团承担责任，不符合法律规定。3.卓越投资集团认为以房抵工程款形式是合法的，刘登祥、卓越房地产克拉玛依分公司、马文涛之间在结算表中也有约定，马文涛有权要求义务人支付剩余工程款，在履行过程中支付的方式可以协商。４.我们认为一审法院认定事实清楚，卓越投资集团并没有参与该项目，请法庭驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘登祥辩称，1.《项目转让协议》中约定的转让款马文涛没有付清，该马文涛开具的发票他没有开，打电话要其来结算也不来，所以没有支付剩余款项。2.以房抵款，签订合同前马文涛是知道的，结算表中也有说明，因此必须以房低债。3.因为上述第1项原因，本人不应承担逾期付款利息。4.上诉人卓越房地产克拉玛依分公已付给本人和卓越投资集团的工程款是1715000元，不是1815000元。 原审第三人盛爱武未答辩。 马文涛向一审法院起诉请求：1.刘登祥支付工程款2248817.10元、逾期利息（以2248817.10元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2019年11月1日起计算至款项付清之日止）；2．刘登祥支付质保金178000元；以上合计2426817.10元；3．卓越投资集团、卓越房地产克拉玛依分公司对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年3月，刘登祥以卓越投资集团（合同乙方）的名义与卓越房地产克拉玛依分公司（合同甲方）签订《建设工程施工合同》，承包卓越房地产克拉玛依分公司开发的位于克拉玛依市城南商业区的万兴商业中心项目的公共区域内二次装修工程。该合同第一部分约定计划开工日期为2018年3月20日或甲方书面通知之日起三日内，计划竣工日期为2018年6月30日；合同价以合同附件一所列单价乘以甲乙双方认可的现场测量实际面积为工程总价，甲方以合同总价的35％房屋所有权抵扣给乙方作为工程款，抵扣时按签订合同期限内的销售价格为准，甲方支付乙方工程进度款时同步抵扣；综合单价包含的风险范围直接费、间接费、利润、税金、其他费，风险费用由双方协商确定。该合同第三部分第15条约定保修责任期自竣工验收合格之日起1年，扣留合同总价的5％作为质保金，扣留方式为万兴商业中心的房屋产权，甲方于质保期满后无条件为乙方办理合同总价的5％的保证金额并办理房屋所有权证；该合同还对其他事项做了约定。 2018年3月21日，刘登祥作为甲方与马文涛作为乙方签订《项目转让协议》，将上述工程以240000元价款转包给马文涛，协议约定“乙方须承认卓越投资集团与卓越房地产克拉玛依分公司签订的《建设工程施工合同》，并严格执行该合同条款”，并约定“乙方向甲方缴纳100000元履约保证金”，该协议还对其他事项做了约定。案外人马超作为马文涛的履约担保人在该协议上签字。马文涛向刘登祥支付240000元。100000元履约保证金未实际支付。 案涉工程的施工时间为2018年3月至2018年11月。2018年5月18日至2018年10月3日期间，马文涛停过工，并于2017年7月14日、2018年9月26日出具过2份承诺书，2017年7月14日《承诺书》载明“承诺2017年7月25日前完成万兴商业中心二装项目二楼石膏板吊顶、公共卫生间蹲位桶板和门套、三楼石膏板吊顶（具备施工条件情况下）”，2018年9月26日《承诺书》载明：“承诺2018年10月6日前完成1-6层吊顶、乳胶漆、灯具、洁具安装工程。三层灯具在2018年10月12日完工。卓越投资集团在竣工后一个月内组织验收，否则视为工程合格，尾款在2018年11月付清。”刘登祥在2018年5月18日至2018年10月3日期间经马文涛同意找来第三人盛爱武对案涉工程的木工等部分项目进行了施工。2018年10月4日，马文涛给盛爱武出具了工程量确认单，对价款未进行核算。 2019年1月17日，马文涛、刘登祥、卓越房地产克拉玛依分公司就案涉工程进行结算并形成《万兴商业中心项目二装工程结算表》，该结算表总价明细载明了施工部位、施工面积、数量、材料规格、单价、小计金额、备注说明，其中“1-3层柱子UV板及旋转门双侧里面”备注为“不符合样品规定材质”，“1-3层扶梯不锈钢包装”备注为“未达到规定厚度”，“公寓四楼过道吊顶乳胶漆（月子会所）”备注为“完成半成品，按半价结算”，“公寓四楼过道墙面乳胶漆（月子会所）”备注为“完成半成品，按半价结算”，“办公区五楼办公室装修”备注为“按室内建筑面积测算”，“1、2、3楼男女卫生间集成吊顶”备注为“含灯具及排气扇”，“1-3层男女卫生间隔断”备注为“不符合材质要求”，“1-3层卫生间洁具配套及安装”备注为“未按照合同约定使用指定品牌洁具及实际数量少于合同规定数量”，“2-3层中庭立面石膏板乳胶漆”备注为“含上沿UV包边”，“2-3层扶梯侧立面石膏板乳胶漆”备注为“含栏杆内测及圆弧吊顶，石膏板弧度未达到1.2”，“售房部装修（及其配套设施）”备注为“洗手间未按要求配置，质量未达到原售房部施工要求”，“公寓6楼样板间（及其配套设施）备注为厕所换气扇厨房烟道需重新设置，未完善楼梯扶手”，“1-6层筒灯（月子会所除外）”备注为“含安装费”，“1-3层墙面乳胶漆”备注为“含腻子乳胶漆”，“1-3层大楼梯前室矿棉板吊顶”备注为“临时定价”，“2-3层大楼梯前室及电梯间登记移动人工费”备注为“临时定价”，“1-3层卫生间包管网”备注为“包工包料，临时定价”，“1-3层卫生间砌蹲便台包干价”备注为“包干价，地板未做防水，临时定价”，“防盗门及安装”备注为“临时定价”；总价合计357377.10元。该结算表扣减明细载明：1．已支付1400000元；2．扣减购房款1250000元（总金额＊35％）；3．扣减2018年5月26日罚单2600元（备注工程会议决定）；4．扣减2018年7月5日罚单500元（备注工程会议决定）；5．扣减2018年6月28日垃圾代清扫费3600元（备注工程会议决定）；6．扣减2018年7月26日安保工资及水电人员管理费2500元（备注工程会议决定）；7．扣减施工用水、用电费用4000元；8．扣减2018年6月4日拆卸原售房部灯具、大理石吧台及大理石沙盘按照市场价50％计价扣款15000元；9．代扣售房部门头及部分广告费16000元（备注由恒威数码彩印中心制作施工，双方已经签字确认）；10．代扣1-3层男女卫生间脚踏阀17000元（备注由克拉玛依磐石土方工程有限公司施工安装，双方已签字确认）；11．扣减2018年8月4日垃圾分摊清运费900元（备注工程会议决定）；12．扣减2018年11月28日垃圾分摊清运费900元（备注工程会议决定）；13．扣减样板间床垫3000元（备注由万兴商业售楼部垫付）；14．代扣5楼办公室安装推拉门费用2000元；15．代扣5楼办公室厕所地砖、墙砖材料费4860元（备注由嘉德福提供材料，双方已认可）；16．扣减质保金178000元（总金额＊5％）；17.5个大楼梯梁柱及旋转门内测大梁之前由总包作腻子处理，扣款5000元；18．扣减1-3层计量间外墙之前由总包作腻子处理，扣款4000元；扣款小计2909960元。合计：总金额3573777.10元－扣减金额2909960元=应付金额663817.10元。”结算表手写部分载明：“此次决算最终价双方确认为3593777.10元（总金额3573777.10元基础上增加20000元）再无争议，2019年1月17日支付工程款315000元，剩余工程款待资料报完，交工验收，发票开完交给甲方后再付”。马文涛、刘登祥、卓越房地产克拉玛依分公司工作人员张兵分别在该结算表上签字，其中张兵签字日期为2019年1月14日，马文涛、刘登祥签字时间为2019年1月17日。 《万兴商业中心项目二装工程结算表》所载已付款项均为卓越房地产克拉玛依分公司向刘登祥支付的工程款。1250000元以房抵款尚未实际履行。2019年1月17日以后，《万兴商业中心项目二装工程结算表》确定的剩余工程款，卓越房地产克拉玛依分公司未向刘登祥支付。刘登祥未向马文涛付清工程款。双方因工程款支付问题发生争议，马文涛诉至原审法院。 刘登祥向马文涛付款的时间金额分别为：2018年5月14日150000元，2018年6月9日150000元，2018年7月5日200000元，2018年8月15日80000元，2018年8月30日280000元，2018年9月26日200000元，2019年1月21日240000元，2018年5月19日3500元，2018年5月21日10000元，2018年5月25日2500元，2018年5月25日3000元，2018年6月16日480元，2018年10月30日5000元，2018年11月8日5000元。合计1329480元。 另查，刘登祥、卓越投资集团均认可：刘登祥借用卓越投资集团的资质，和卓越房地产克拉玛依分公司签订的本案《建设工程施工合同》，该合同实际履行主体是卓越房地产克拉玛依分公司和刘登祥，卓越投资集团未参与该合同的履行，未向刘登祥收取管理费。 另查，各方当事人对案涉工程是否验收有争议，马文涛认为是2019年底验收合格投入使用，并提交2020年1月4日拍摄的万兴商业中心正门照片加以证明。卓越房地产克拉玛依分公司、刘登祥、卓越投资集团认为尚未验收，卓越房地产克拉玛依分公司述称该照片是克拉玛依区商业局租用其商业楼部分门面房用于举办海宁皮草10天年货展，并非是万兴商业中心开业照片。 一审法院认为，案涉工程克拉玛依市城南商业区万兴商业中心项目的公共区域内二次装修工程属于建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，从事建设工程必须具备相应资质，建筑企业不得以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质承揽工程，禁止违法转包工程。刘登祥以卓越投资集团的名义与卓越房地产克拉玛依分公司签订《建设工程施工合同》承揽案涉工程，并与工程建设方卓越房地产克拉玛依分公司进行结算，刘登祥与卓越投资集团的行为实质是无施工资质的个人借用企业施工资质承揽工程，双方形成挂靠关系，违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定为无效民事行为。刘登祥承揽案涉工程后，又与马文涛签订《项目转让协议》，将案涉工程违法转包给马文涛，同理，该行为亦认定为无效民事行为，二人签订的《项目转让协议》为无效合同。本案争议焦点：1．案涉工程款、质保金的支付条件是否成就；2．第三人盛爱武参与施工的工程款和马文涛的工程款应当分别由谁支付；3．刘登祥以卓越投资集团的名义与卓越房地产克拉玛依分公司签订《建设工程施工合同》约定的35％工程款和5％质保金能否用以房抵债的方式支付。关于争议焦点1。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程施工时间为2018年3月至2018年11月，双方对是否竣工验收有争议，卓越房地产克拉玛依分公司认可“核完工程量后交付使用”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案事实表明，案涉工程已经核完工程量、结算、交付使用，应当认定为竣工验收合格，马文涛作为实际施工人可以请求支付工程款。同时，案涉工程约定了质保期，认定为竣工验收并不免除实际施工人在质保期内的保修义务和建设工程合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量保修义务。关于工程款的支付时间。《万兴商业中心项目二装工程结算表》经案涉工程发包人、违法转包人、实际施工人签字确认，是各方当事人的真实意思，可以作为处理本案工程款纠纷的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间有约定的，从其约定，没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，应付款时间为交付之日，建设工程没有交付的，应付款时间为竣工结算文件之日，建设工程未交付，价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。《万兴商业中心项目二装工程结算表》约定“剩余工程款待资料报完，交工验收，发票开完交给甲方后再付”，对具体付款时间未做明确约定，案涉工程已经实际交付，付款时间应当为工程交付之日。关于交付时间，马文涛述称案涉工程2019年年底验收合格投入使用，卓越房地产克拉玛依分公司述称核完工程量后交付使用，故原审法院认定交付时间为2019年年底。卓越房地产克拉玛依分公司、刘登祥应当于2019年年底支付剩余工程款。关于质保期和质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定了质保金返还期限的，按照其约定。案涉《建设工程施工合同》约定的质保期为1年，《项目转让协议》约定按《建设工程施工合同》履行，故原审法院认定案涉工程质保期为1年。案涉工程交付时间为2019年底，质保期尚未届满，质保金的返还条件尚未成就，故原审法院对马文涛原审时要求支付质保金的诉讼请求不予支持，马文涛可待质保期届满后再另行主张质保金。关于争议焦点2.刘登祥与马文涛签订《项目转让协议》将案涉工程以240000元的价款违法转包给马文涛，盛爱武虽是刘登祥找来施工的，但根据刘登祥陈述“找盛爱武干活之前，当时没有说退，只是原告不接电话，工程不能停，工地上没有人干。”“盛爱武2018年10月初走后，剩下的活是马文涛干的”，刘登祥找盛爱武施工的同时，马文涛并未退场终止施工。刘登祥述称“盛爱武是包工不包料，人工比材料贵，按实际结算的，结合施工的情况，我和盛爱武协商一致确定单价”，“马文涛是包工包料的，跟马文涛是按照卓越投资集团与卓越房地产克拉玛依分公司《建设工程施工合同》结算的”，马文涛与盛爱武在2018年10月4日核算签署过盛爱武的工程量确认单，根据上述施工与结算情况可以认定，刘登祥通过《项目转让协议》将案涉工程中的权利义务一并违法转包给马文涛后，马文涛以实际施工人的身份组织施工，并以实际施工人和包工人的身份与卓越房地产克拉玛依分公司、刘登祥签订《万兴商业中心项目二装工程结算表》最终进行结算。刘登祥中途经马文涛同意找盛爱武对部分项目进行施工，盛爱武的工作应当视作马文涛施工内容的一部分，实际上盛爱武的工程量也是由马文涛先与盛爱武进行核算的，同时，盛爱武又是刘登祥找来的施工人员，故盛爱武的工程款应当与马文涛、刘登祥共同核算后，由马文涛和刘登祥共同支付。马文涛的工程款应当由刘登祥支付。由于本案中马文涛与盛爱武签字的《盛爱武工程量确认单》虽核算了工作量但未核算价款，而刘登祥与盛爱武签字的结算单虽核算了价款但未经马文涛签字确认，马文涛在庭审中对《盛爱武万兴工程结算单》亦不认可，该结算单对马文涛不发生法律效力，三人在诉讼中亦未就工程款协商一致，故不能依据马文涛与盛爱武的《盛爱武工程量确认单》、刘登祥与盛爱武的《盛爱武万兴工程结算单》认定盛爱武应得的工程款金额，盛爱武的工程款应另案向马文涛、刘登祥共同主张。卓越房地产克拉玛依分公司作为案涉工程的发包人，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程款的范围内向马文涛支付工程款。刘登祥借用卓越投资集团的资质违法承揽案涉工程，案涉《建设工程施工合同》的实际履行主体是卓越房地产克拉玛依分公司和刘登祥，卓越投资集团虽为被挂靠企业，但未参与该合同的履行，未向挂靠人刘登祥收取管理费，同时，卓越投资集团亦非马文涛的合同相对人，马文涛要求卓越投资集团承担连带付款责任的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。关于争议焦点3。根据查明的事实，《万兴商业中心项目二装工程结算表》确定的扣款2909960元中含1250000元工程款和178000元质保金是以房抵债。案涉《建设工程施工合同》约定了35％的工程款和5％质保金以房屋产权形式支付。刘登祥与马文涛签订合同之前将《建设工程施工合同》复印件交付马文涛，马文涛签合同之前知晓建设工程施工合同内容，据此可以认定以房抵债是各方当事人签合同之前知晓并同意的付款方式。但是，以房抵债仅仅是一种债务履行方式，并非债务本身，且至今尚未履行，不能以此作为免除该项债务的事由，马文涛仍有权要求继续履行支付剩余工程款的债务，具体的履行方式可以由双方在履行过程中协商确定。根据《万兴商业中心项目二装工程结算表》，扣款项目中其他扣款金额为81960元（2909960元－已付款1400000元－35％抵房款1250000元－5％质保金178000元）。刘登祥向马文涛已付款1329480元，还应当向马文涛支付的剩余工程款为2004337.10元（结算总价款3593777.10元－应扣款81960元－已付款1329480元－质保金178000元），其中含抵房款1250000元。刘登祥主张其与盛爱武结算的工程款643809元应当从马文涛应得的工程款中扣除，如前所述，该价款未经过马文涛确认对马文涛无法律效力，亦无证据证实刘登祥已经实际支出了该笔款项，故原审法院对刘登祥要求从马文涛的工程款中扣减643809元的意见不予采纳。关于马文涛主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。案涉工程付款时间为2019年年底，刘登祥至今未付清剩余工程款，应当支付利息，利息从2020年1月1日起计算至马文涛主张的实际付清之日。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，即：2020年1月1日至实际付清之日止的利息，以未付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。卓越房地产克拉玛依分公司向刘登祥已付款1715000元（已付款1400000元＋已付款315000元），还应当向刘登祥支付的剩余工程款为1618817元（结算总价款3593777.10元－应扣款81960元－已付款1715000元－质保金178000元），其中含抵房款1250000元。卓越房地产克拉玛依分公司在欠付刘登祥工程款1618817元的范围内向马文涛承担付款责任。马文涛要求卓越房地产克拉玛依分公司对刘登祥的全部欠款承担连带付款责任的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。卓越房地产克拉玛依分公司认为案涉工程款通过结算已经全部付完的意见与查明的事实不符，原审法院不予支持。卓越房地产克拉玛依分公司提交的现场照片能够证实案涉工程存在需要维修的情形，但不能明确照片拍摄时间，其提交的维修项目明细未记载维修时间、金额，亦无支付维修费的凭证，其提交的垫资修复项目明细的落款时间在三方结算之前，且三方结算表对不符合规定和约定的情况作了标注和处理，并写明“此次决算最终价双方确认……再无争议”，结算表确定的是双方再无争议的最终支付价款，故原审法院对卓越房地产克拉玛依分公司认为应付款中应当扣减210000元维修费的意见不予认定。关于税金，双方在合同中约定合同单价含税金，在结算时未扣减税款，三方约定由马文涛开具发票，故具体税额应由马文涛在开具发票时由税务机关核算确定，并由马文涛自行承担应缴税款，原审法院对卓越房地产克拉玛依分公司认为应当从工程款中扣减13％税金的意见不予采纳。关于马文涛要求卓越房地产克拉玛依分公司对欠付工程款的利息承担连带责任的诉讼请求，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人仅在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，并非将发包人视为实际施工人与违法转包、分包人合同关系中的相对人，承担因违法转包、分包未能完全履行债务产生的一切责任。该条规定旨在为较大限度的保障农民工工资的及时、完全给付所设定，因迟延付款产生的损害赔偿责任，其本质上仍是与马文涛存在直接转包关系的违法转包人即刘登祥未能如期付款所致，故仍应遵守合同相对性，由刘登祥承担相应的逾期付款利息损失。故原审法院对马文涛要求卓越房地产克拉玛依分公司对刘登祥欠付工程款的利息承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照相关法律规定，判决：一、刘登祥于判决生效之日起三日内向马文涛支付工程款2004337.10元，支付逾期利息（以2004337.10元为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司对上述工程款中的1618817元向马文涛承担连带付款责任；三、驳回马文涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26214.54元，邮寄送达费329.20元，由马文涛负担4777.74元，刘登祥负担21766元。 本院二审期间，上诉人卓越房地产克拉玛依分公司提供了以下证据，1.2018年9月25日317600元、2018年10月16日432400元、2018年12月18日200000元、2019年1月17日307821.98元四张收据，该四张收据上卓越投资集团均加盖了财务专用章，说明卓越投资集团已同意以房折抵工程款，上诉人已经用上述房屋所有权抵扣券1257821.98元低给卓越投资集团，在已付工程款中应加上这笔款；被上诉人马文涛质证认为，该组证据系房屋所有权抵扣收据，原审时出示过，坚持原审时的观点，仅有收据，房屋没有过户，未完成抵债，不能扣减工程款；卓越投资集团质证认为，三方在结算表中有明确约定，以房折抵的支付方式应当予以支持；被上诉人刘登祥质证认为，因为没有履行，现不认可以房抵款；本院经审查认为，上诉人的该向主张不能成立。 2.出示上诉人卓越房地产克拉玛依分公司向刘登祥和卓越投资集团付款的全部凭证原件，提交复印件，尤其是被上诉人卓越投资集团于2019年向上诉人卓越房地产克拉玛依分公司出具的100000元收据，对应上诉人于2018年12月12日向被上诉人出具的100000元承兑汇票，该100000元在2019年1月17日三方结算时遗漏了，原审判决书在查明事实认定了，在判决时也没有算，证明三方结算和原审判决对上诉人已付款都少算了100000元，应为1815000元。本院在庭审后组织上诉人与被上诉人刘登祥、卓越投资集团对账，三方均认可上诉人在案涉工程中已付工程款是1815000元，对此本院予以确认。 二审查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人卓越房地产克拉玛依分公司向被上诉人刘登祥、卓越投资集团已付的工程款一审认定为1715000元，二审中双方经对账均认可为1815000元。 本院认为，本案争议的焦点是，1.上诉人卓越房地产克拉玛依分公司向被上诉人刘登祥和卓越投资集团已付的工程款是1715000元，还是1815000元；2.上诉人卓越房地产克拉玛依分公司与被上诉人刘登祥和卓越投资集团约定的以房折抵35%工程款和5%质保金的合同条款是否应当继续履行；3.被上诉人卓越投资集团是否应对未付工程款承担连带责任。下面分别予以分析。 第一个争议焦点，关于上诉人已付工程款中，一审法院是否少算100000元的问题。二审中，上诉人卓越房地产克拉玛依分公司将向被上诉人刘登祥和卓越投资集团已付工程款的相关票据凭证全部出示，证明一审法院认定上诉人的已付款漏算100000元，被上诉人刘登祥和卓越投资集团质证时虽然对上诉人的主张不予认可，但经庭后对账双方均认可在一审时计算已付工程款没有将2019年1月7日已付的100000元加上，一审法院认定上诉人已付工程款1715000元，少算了100000元，实际已付1815000元，对此本院予以确认。卓越房地产克拉玛依分公司还应当向刘登祥支付的剩余工程款为1518817元（结算总价款3593777.10元－应扣款81960元－已付款1815000元－质保金178000元），卓越房地产克拉玛依分公司在欠付刘登祥工程款1,518817元的范围内向马文涛承担连带付款责任。 第二个争议焦点，上诉人与被上诉人刘登祥和卓越投资集团约定的以房折抵工程款一直没有履行，现刘登祥拒绝以房抵债。本院认为双方已不具备以房抵债的条件,理由：一是2018年3月，卓越房地产克拉玛依分公司与刘登祥签订的《建设工程合同》，2019年1月17日马文涛、刘登祥、卓越房地产克拉玛依分公司三方结算形成的《万兴商业中心项目二装工程结算表》均未对折抵的房屋方位、面积、单价作出明确约定，属于约定不明；二是该约定针对的是不动产，应当以实际履行即过户为准，没有过户视为没有交付；三是以房抵债仅是对债务履行方式的约定，不代表债务本身，双方可以在履行中再协商确定。卓越房地产克拉玛依分公司欠付的工程款不应减去35%的工程款和5%的质保金。因此，卓越房地产克拉玛依分公司认为只在260995.1元工程款的范围内承担连带责任的意见与查明的事实不符，本院不予支持。 第三个争议焦点，根据查明的事实，刘登祥借用卓越投资集团的资质以其名义与上诉人签订合同，刘登祥与卓越投资集团属挂靠关系，卓越投资集团未参与合同的履行，未向挂靠人刘登祥收取管理费，也非马文涛的合同相对人，上诉人要求卓越投资集团承担连带付款责任的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，一审法院对上诉人新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司已付的工程款认定错误，应当予以纠正，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初481号民事判决第一项，即“刘登祥于判决生效之日起三日内向马文涛支付工程款2004337.10元，支付逾期利息（以2004337.10元为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初481号民事判决第二项、第三项；即“新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司对上述工程款中的1618817元向马文涛承担连带付款责任；驳回马文涛的其他诉讼请求”。 三、上诉人新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司对被上诉人刘登祥应付工程款中的1518817元向被上诉人马文涛承担连带付款责任； 四、驳回被上诉人马文涛的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费26543.74元，二审案件受理费17020.40元，合计43564.14元，由被上诉人刘登祥承担负担28768元，由新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司负担14796.14元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李德明 审 判 员 吕 平 审 判 员 李 萍 二〇二一年一月二十七日 法官助理 马 照 书 记 员 吴智超