湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂12民终11号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司。住所地湖北省咸宁市银泉大道**。负责人：邹天才，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡木林，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈雄，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：洪云香，女，1967年9月7日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：罗红志，男，1968年9月10日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：湖北万联运输有限公司，住，住所地湖北省通城县隽水大道**/div>法定代表人：黄若愚，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭石梅，该公司工作人员。上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称平安保险咸宁支公司）因与被上诉人洪云香、罗红志、湖北万联运输有限公司（以下简称万联公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院(2020)鄂1222民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。平安保险咸宁支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担37724.15元。事实和理由：1.一审没有扣除刘成甫应承担的无责代赔部分不当，刘成甫驾驶正三轮摩托车虽无责，应在交强险无责范围内承担代赔责任，若刘成甫未购买交强险，则该无责代赔部分应由刘成甫个人承担，因洪云香没有起诉刘成甫，应视为其放弃主张无责代赔部分，对洪云香的损失应扣除12000元，一审判决该损失由上诉人承担不当；2.一审误工费计算有误，误工时间只能计算到定残日前一天，受伤日到定残日为156天，一审按210天计算没有法律依据，误工费多计算了5724.15元[38691元÷365天×（210天-156天）]；3.一审遗漏了上诉人垫付的20000元医疗费，该费未在损失中扣减不当。洪云香辩称，1.本次交通事故中罗红志承担全部责任，刘成甫、洪云香无责，刘成甫不应承担无责任代赔责任；2.误工费是受害人实际误工损失，误工时间是鉴定机构确定，是计算误工费的准确依据，上诉人主张计算到定残日的前一天，是在没有科学的计算误工时间的计算方法；3.上诉人垫付医疗费20000元属实，上诉人在一审中没有提出扣除该医疗费，是对其权利的自由处分，不是被上诉人的过错，二审中无权提出抵销，只能另行主张权利，若调解中可予以抵销。故一审判决正确，请求维持原判。罗红志未作答辩。万联公司述称，对上诉人的上诉请求未提出异议，请求依法判决。洪云香向一审法院起诉请求：1.判决由罗红志、万联公司赔偿其损失228477.62元，平安保险咸宁支公司予以替代赔偿。2.诉讼费由罗红志、万联公司、平安保险咸宁支公司承担。一审法院认定的事实：2019年11月18日上午8点45分，罗红志驾驶车牌号为鄂Ｌ×××**的大型客车，沿通四线由通城县往沙堆镇方向行驶，至通四线通城县隽水镇上阔村13组路段，超越前方同向行驶由刘成甫驾驶的正三轮载货摩托车时，两车发生碰撞，碰撞后正三轮载货摩托车又碰到由洪云香驾驶的二轮电动车，事故造成三轮车受损，洪云香受伤。经通城县公安局交通警察大队所做的第421222420190000751号《道路交通事故认定书》认定由罗红志负全部责任，刘成甫无责任；洪云香无责任。事发后洪云香被送往通城县人民医院住院治疗1天，后转入浏阳市骨伤科医院住院治疗22天，后又转入通城同仁医院住院治疗25天。2020年4月16日湖北德馨律师事务所申请通城阳光法医鉴定所对洪云香的损伤程度、伤残程度、误工、护理及营养期、后续治疗费进行鉴定，该所于2020年4月22日以通城阳光（2020）临鉴字第29号司法鉴定意见书，认为洪云香为九级伤残，伤后误工期210日，护理期105日，营养期105日，后续治疗费20000元或以医院实际发生费用计算。万联公司在平安保险咸宁支公司为鄂Ｌ×××**大型普通客车投保了交强险、不计免赔商业第三者责任险，保险期间自2018年11月24日至2019年11月23日止。另查明，罗红志支付洪云香25000元并垫付洪云香门诊费757.54元，共垫付25757.54元。洪云香于2018年在通城县隽水镇学府华庭购买房屋并居住至今，事发前从事炊事工作。鄂Ｌ×××**大型普通客车系罗红志挂靠在万联公司经营。洪云香庭审中诉请增加医疗费标的至31407.41元及住宿费1400元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当进行赔偿。当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者险的保险公司在责任限额内予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次事故中交通事故认定书认定罗红志负事故的全部责任，洪云香不负事故责任。因罗红志驾驶的车辆在平安保险咸宁支公司投保了交强险和50万不计免赔率商业第三者责任险，事故发生在保险期内。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，平安保险咸宁支公司应先在其交强险责任限额内赔偿洪云香的损失，不足部分由平安保险咸宁支公司在商业三者险的范围内赔偿责任，仍有不足的，由侵权人承担赔偿责任。对洪云香的损失，应以填平为原则，以合理为限，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，评判如下：1.医疗费，有医疗费发票予以佐证，对平安保险咸宁支公司公司提出的扣除非医保部分，平安保险咸宁支公司未区别具体非医保用药部分，其主张的扣除标准于法无据，不予支持，对医疗费31407.4元一予以确认。2.住院伙食补助费：洪云香诉请按照50元每天计算，对照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，诉请符合法律规定，予以支持，即住院伙食补助费为2400元（48天×50元／天＝2400元）。3、护理费：结合发票，洪云香住院陪护费2000元，平安保险咸宁支公司认可160元／天，但洪云香未举证证明陪护具体期间，故认定以160元／天为宜，结合鉴定意见，按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务行业38897元/年的标准计算105日，即护理费为11864.18元［（2060元＋（105天－2060元÷160元／天）×38897元／年÷365天／年＝11864.18元］。4.营养费：结合鉴定意见，酌情按每日15元的标准计算105日，即营养费为1575元（105天×15元／天＝1575元）。5.伤残赔偿金：对于洪云香的伤残等级予以确认，根据洪云香提交的证据，其主张按照城镇标准计算损失的诉请符合规定，即费用为34455元/年×20年×0.2＝137820元。6.精神抚慰金：结合洪云香九级伤残的事实，酌情认定6000元为宜。7.误工费：洪云香提交了相关证据，虽能举证证明其从事餐饮行业但未提供相关流水予以证明具体损失数额，故应按住宿和餐饮业标准为宜，鉴定意见程序合法且具有鉴定资质，采信鉴定误工天数210天，即误工费为22260.6元（210天×38691元／年÷365天／年＝22260.6元）。8.交通费：2000元，根据治疗时间、地点结、地点结合洪云香的伤情酌情认定定费，有鉴定费发票佐证，因交通事故产生的鉴定，实际上是查明机动车交通事故造成的损失程度，鉴定是查明保险事故损失程度的有效方式，系查明事故的合理费用，故应由保险公司承担，予以认定2400元。10.施救费：50元，不违反法律规定，且平安保险咸宁支公司无异议,予以认定。11.电动摩托车损失：700元,不违反法律规定，且平安保险咸宁支公司无异议,予以认定。12.后续治疗费，结合司法鉴定意见予以认定20000元。即洪云香的各项经济损失合计238477.18元，其诉请的款项未超过保险限额，故平安保险咸宁支公司需赔偿洪云香损失全部损失。对罗红志垫付的25757.54元，由平安保险咸宁支公司直接支付给罗红志，罗红志的车辆施救费不属于本案返还范围。扣减罗红志垫付的25757.54元，平安保险咸宁支公司尚需赔付洪云香212719.64元。对洪云香主张的其他诉讼请求于法无据，不予支持。据此判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司自判决生效之日起十五日内赔偿洪云香各项损失合计212719.64元；二、中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司自判决生效之日起十五日内支付罗红志垫付费用25757.54元；三、驳回洪云香的其他诉讼请求。案件受理费1587元，由罗红志负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。同时查明，洪云香在受伤住院治疗期间，平安财保咸宁支公司已向洪云香预付赔偿款（医疗费）20000元，对此洪云香予以认可。本院认为，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第二十一条第三款规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。本案中，罗红志承担本次交通事故的全部责任，其驾驶的鄂Ｌ×××**的大型客车在平安财保咸宁支公司投保了交强险，受害人洪云香有权要求平安财保咸宁支公司在交强险责任限额内对其承担赔付责任，平安财保咸宁支公司应予以赔付。刘成甫虽无责任，但其驾驶的正三轮载货摩托车依法应投保交强险，并在交强险无责范围内进行赔偿，平安财保咸宁支公司在承担赔偿责任后，就超出其应承担的部分可向未投保交强险的投保义务人即刘成甫或其投保的保险人追偿，故平安财保咸宁支公司上诉提出洪云香未起诉刘成甫，视为放弃主张刘成甫在交强险责任限额内的无责赔偿12000元，应扣减其损失12000元没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第七条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。洪云香的误工时间应计算到其定残日前一天，其2019年11月18日因交通事故受伤致伤残鉴定日2020年4月22日，误工时间应应为156天，误工损失应按156天计算，即误工费为16536.4元（156天×38691元／年÷365天／年＝16536.4元），一审依据按鉴定意见确定的时间计算有误，本院予以纠正。平安财保咸宁支公司上诉提出洪云香的误工时间应计算到其定残日前一天，本院予支持。综上，洪云香因交通事故造成的损失为232752.98元，该款由平安财保咸宁支公司在交强险和商业第三者险赔偿范围内赔付，已预付的20000元应予扣除。对罗红志垫付的医疗费25757.54元，一审判决由平安财保咸宁支公司直接向罗红志支付并无不当，本院予以确认。综上，平安财保咸宁支公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院(2020)鄂1222民初1100号民事判决第二项；二、撤销湖北省通城县人民法院(2020)鄂1222民初1100号民事判决第一、三项；三、由中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司自本判决生效之日起十五日内赔偿洪云香损失186995.44元。四、驳回洪云香其他诉讼请求。一审案件受理费1587元，由罗红志负担；二审案件受理费1587元，由中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二一年一月二十六日书记员 杜 润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；