江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1366号上诉人（原审被告）：南京汉恩数字互联文化股份有限公司。诉讼代表人：卞海。委托诉讼代理人:柳静芬，江苏汇金破产清算事务所有限公司工作人员。委托诉讼代理人:卢彤，江苏汇金破产清算事务所有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）:歌山建设集团有限公司。法定代表人：何向全。委托诉讼代理人：武孝奎，江苏朗华律师事务所律师。委托诉讼代理人：武运亮，江苏朗华律师事务所律师。上诉人南京汉恩数字互联文化股份有限公司（以下简称汉恩公司）因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人汉恩公司委托诉讼代理人柳静芬、卢彤、被上诉人歌山公司委托诉讼代理人武运亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉恩公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，依法改判；歌山公司承担本案的二审案件受理费。事实和理由：（一）六张本票、汇票项下共计1950万元的款项应计入汉恩公司的已付款。1.汉恩公司已向歌山公司交付票据并由歌山公司背书转让。票据的交付不以签收为前提，不能以歌山公司没有签收为由认定汉恩公司未向歌山公司交付票据。即使票据上加盖的歌山公司财务专用章、经办人章与歌山公司在南京开户行预留印鉴不一致，也不能说明1950万元票据上歌山公司的印章是虚假的。2.《中华人民共和国票据法》第三十二条规定，以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。上述票据由歌山公司背书转让给南京瀚恩铭鸿信息咨询有限公司（以下简称瀚恩铭鸿公司），并由瀚恩铭鸿公司兑付，因此瀚恩铭鸿公司应对1950万元负责，而不能认定汉恩公司未支付1950万元。（二）汉恩公司向南京市建设工程社会保障费征收管理处缴纳的280.80万元社会保障费应全额计入已付工程款。根据2013年住房和城乡建设部、财政部《关于印发的通知》、2012年《关于建设工程社会保障费管理的实施意见》宁建建监字[2012]715号等文件精神，社会保障费是必须缴纳的规费，是工程造价的组成部分，由建设单位在工程开工前按工程项目造价中规定的费率一次性缴清，在工程预付款或者工程进度款中扣回该费用。双方施工合同已经解除，社会保障费支出后的余额和利息仅能拨付给施工企业，汉恩公司不可能通过其他途径领取到，工程后续已不可能施工，故此款应全额计入已付款。歌山公司辩称，（一）歌山公司未收到上述六张票据，相应款项不应计入已付款。1.汉恩公司在一审中提交的财务凭证中以票据方式支付工程款的，歌山公司均履行了签收交付手续。1950万元票据没有歌山公司的签收证明，汉恩公司亦未提供其他证据证明汉恩公司已向歌山公司交付。2.根据歌山公司提供的证据及一审法院依职权调查的事实，歌山公司的财务专用章及经办人章均与案涉1950万元票据上的背书印章明显不同，歌山公司未在其他地方使用过，该背书印章并非歌山公司所用印章。3.1950万元票据均由瀚恩铭鸿公司实际兑付。汉恩公司与瀚恩铭鸿公司实际控制人均为袁帆，应为汉恩公司通过在票据上虚假背书的方式，将1950万元转至汉恩公司法定代表人袁帆实际控制下的瀚恩铭鸿公司，汉恩公司对此未作出合理说明。（二）280.80万元不应计入已付款。该款系汉恩公司缴纳的社会保障费，仅应以歌山公司实际收到的退费金额244.752124万元计入本案已付款。综上，请求驳回汉恩公司的上诉请求。歌山公司向一审法院起诉请求：1.汉恩公司支付工程款3865.766099万元，并支付自2017年3月24日至实际支付之日止以2810.986099万元为基数，按每日万分之六利率计算的利息；2.汉恩公司支付2016年5月10日前停误工损失共计240万元；3.汉恩公司支付2016年10月28日至2016年12月28日停工损失122万元；4.汉恩公司支付2016年5月10日前的延期支付工程进度款利息830万元；5.汉恩公司支付自2016年5月11日起至实际支付之日止以780万元为基数按年息15%计算的利息；6.汉恩公司支付自2016年10月28日起至实际支付之日止以247.78万元为基数按年息24%计算利息；7.汉恩公司返还200万元保证金并支付自2017年3月24日至实际支付止按银行同期贷款利率计算的利息；8.确认歌山公司对涉案工程拍卖或折价的价款在5759.7762万元范围内享有建设工程价款优先受偿权；9.汉恩公司承担本案的诉讼费用。一审法院于2018年1月10日受理案外人刘佐升对汉恩公司的破产清算申请后，汉恩公司的破产管理人加入诉讼，后歌山公司变更诉讼请求为：1.确认汉恩公司与歌山公司之间的《建设工程施工合同》已于2016年12月28日解除；2.确认歌山公司对汉恩公司享有工程款债权3865.766099万元；3.确认歌山公司对汉恩公司享有工程款利息债权，暂计算至2018年1月10日止计1603.9766万元[其中：（1）2010.986099万元工程款为本金，自2017年3月24日起按照万分之六每日的利率计算至2018年1月10日，数额为492.48万元；（2）截止2016年5月10日延期支付工程进度款利息830万元；（3）以780万元工程款为本金，自2016年5月11日至2018年1月10日，按照每年15%利率计算，数额为195.21万元；（4）以274.78万元工程款为本金，自2016年10月28日起至2018年1月10日，按照每年24%利率计算，数额为79.23万元；（5）以200万元保证金为本金，自2017年3月4日起计算至2018年1月10日，按照银行同期贷款利率计算，数额为7.0566万元）]；4.确认歌山公司享有停工损失债权362万元（其中2016年5月10日前的停工损失、违约金共计240万元，2016年10月28日至2016年12月28日的停工损失122万元）；5.确认歌山公司享有200万元保证金的债权；6.确认歌山公司对涉案工程拍卖或折价的价款在上述全部的6031.742699万元范围内享有建设工程价款优先受偿权；7.汉恩公司承担本案全部诉讼费用。后歌山公司书面申请撤回上述诉讼请求中第3项的第（5）点：以200万元保证金为本金，自2017年3月4日起计算至2018年1月10日，按照银行同期贷款利率计算，数额为7.0566万元，及第5项：确认歌山公司享有200万元保证金的债权。一审法院认定事实：2012年11月8日，汉恩公司作为发包人，歌山公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定由歌山公司承建汉恩公司“南京汉恩文化创意产业园”。工程地点为南京市白下高新区；建筑总面积约38279平方米，其中地下一层约8270平方米、1#楼10层约14931平方米、2#楼8层约15078平方米，结构为框架结构（工程规模最终以双方核定确认的图纸为准）；工程范围包括图纸所包含的主体结构工程、一般装饰工程（不含二次装修设计及室内精装修工程）、水电安装工程（给水、排水、暖通、强电、弱电预埋管等）；承包方式为包工包料；开工时间2012年11月20日（实际以开工报告或开工令为准），竣工日期2013年10月30日，合同工期345日历天，2013年2月10日前完成至地上正负零部分，2013年6月30日完成至主体封顶，2013年10月30日完成竣工验收。质量标准为按照GB50300-2001标准为合格，合同价款暂定9360万元。项目经理楼晓良，监理工程师、发包人派驻工程师处为空白。工程款按时间节点支付，2012年11月25日前支付2475万元整，2012年12月25日前支付500万元整，2013年4月15日前支付500万元整，2013年6月25日前支付1500万元整，2013年8月25日前支付500万元整，2013年10月5日前支付1500万元整。2014年4月15日前支付1500万元整，根据甲方最终结算，剩余工程款在2014年12月31日前支付至97%，剩余工程竣工结算造价的3%作为质保金，按工程质量保修书的约定无息返还。签证、设计变更等合同费用的增加（减少）费用，随进度款同期支付（扣除），支付的比例、方式同上。……若发包人在上述各付款阶段付款时，无正当理由超出应付进度款时间20天后仍不按合同支付，承包人有权停止施工，并由发包人承担承包人2万元/天的损失。发包人未能按约定支付工程进度款、保修金时，逾期每天甲方应支付应付款的1%的滞纳金。如超过两个月，承包方有权将已建房屋按实际成本抵付，在工程竣工验收合格之日三个月内发包方按约定支付给承包方，发包方无条件配合，工期相应顺延。该合同于2013年3月29日在南京市建筑安装管理处备案。2012年11月30日，袁帆向赵常青出具《工程保证金代收证明》，载明：根据保证金缴纳人于2012年11月30日向汉恩公司出具并得到汉恩公司确认的《工程担保承诺书》，保证金缴纳人向代收人缴纳《承诺书》中的工程保证金200万元，代收人证明已收到上述保证金。缴纳人处签字人为赵常青，代收人处签字人为袁帆。并记载了赵常青与袁帆的身份证号。汉恩公司于2012年12月12日向歌山公司出具《关于1600万元本票委托背书承诺书》一份，汉恩公司承诺：该笔1600万元为一般性往来款，不影响汉恩公司发包，歌山公司承包的汉恩文化创意产业园工程款的支付与结算，与该项目无任何关联。汉恩公司愿意承担由此笔背书所产生的一切经济及法律责任。汉恩公司承诺该本票背书转回的同时支付歌山公司工程款200万元，2013年1月15日前支付工程款500万元，并保证按双方合同约定支付歌山公司工程款，否则汉恩公司愿意承担不能按约支付部分月利率2%的逾期付款利息及由于该款转出后引起的一切法律责任。该承诺书加盖了汉恩公司公章。后歌山公司对涉案工程进行施工。因汉恩公司未按期支付工程款，涉案工程后停工。2016年5月30日，汉恩公司作为甲方，歌山公司作为乙方签订《汉恩文化创意产业园工程复工协议书》，就工程款欠款及清偿和工程复工作出约定：一、双方确认：1.根据施工合同约定，甲方应按已完工程量80%的比例支付工程款，截止协议签署，甲方尚欠乙方工程进度款780万元；2.按照2014年5月30日签订的《停工补偿协议》，甲方应支付乙方停工损失共计450万元；3.根据合同专用条款21.6条约定及甲方违约时间计算至2016年5月10日，双方协商一致甲方确认向乙方支付违约金90万元；4.截止2016年5月10日，甲方应付乙方已完成工程量价款的利息款8331250元（按年息15%计算，详见工程款支付情况、工程停工财务成本计算表），乙方同意优惠31250元，按照830万元计算；若甲方按照本协议约定支付各项款项，则本协议后的利息不再继续计算，若甲方未能按本协议约定支付各项款项，则本协议后的利息继续计算；5.对上述款项的支付时间双方协商如下：（1）上述第1项工程进度款，甲方在工程主体封顶后每月底前支付不少于80万元，至工程结算后30天内付清，如逾期支付，从逾期之日起按年息18%计取利息；（2）上述第二项停工损失，以本协议第四条共管账户中支付的工程复工重启前期费用作为冲抵停工损失中的300万元。（3）上述第2项余款及第3、4项款项，由甲方在本协议签署后每月月底前支付不少于40万元，在工程竣工初验时付至80%，余款在工程竣工结算时付清。6.1-4项款项的支付不免除本协议签订后甲方新的违约责任。二、为保证工程顺利复工，甲方应于本协议签字盖章后10日内在银行设立甲乙双方共管保证金账户，确保账户内金额为1000万元，共管保证金账户专款专用，全用于工程款支付，具体设置细节及技术处理，双方互相配合。双方还对保证金共管账户设定、复工准备、工程结算资料的报验等内容进行了约定。双方还约定：如甲方未按本条款严格支付工程款的，从逾期之日起，按未付款每日万分之六向乙方支付利息，直至付款完成。歌山公司及汉恩公司加盖了公章。2016年7月26日，汉恩公司、歌山公司及监理单位召开了复工会议，并制作了《会议纪要》，汉恩公司参加人为：殷德祥、刘伟伟、叶建南；监理单位南京新华泰建设工程项目管理有限公司（以下简称新华泰管理公司）参加人为：郭寿权、杨工、金太龙；歌山公司参加人为徐向群、陈杰、韩军等。纪要内容为：因各种原因停工多年，现在复工。原定于6月20日开工，因一些原因，不得不推迟。工程款专款专用，由汉恩公司、歌山公司、管委会三方监管。付款按照现场进度进行。各方还对施工要求、注意事项进行了记载。汉恩公司加盖了公章，监理单位及歌山公司加盖了项目监理部和歌山公司技术资料专用章。2016年8月8日，汉恩公司、歌山公司及设计方、监理方召开了复工会议，并制作了《会议纪要》，汉恩公司参加人为：殷德祥、叶建南；设计方上海同建强华建筑设计有限公司参加人为：刘健、孙丹葵；监理方新华泰管理公司参加人为：杨长胜；歌山公司参加人为：徐向群、韩军、陈杰、王卡。纪要内容为：各方对已施工完工程进行了检查，对相关施工问题记载了设计院、施工单位的答复意见。汉恩公司加盖了公章，监理单位、设计单位及歌山公司加盖了项目监理部、设计技术业务章和歌山公司技术资料专用章。2016年8月19日，歌山公司、汉恩公司、监理单位共同向南京市建筑安装工程质量监督站提交了《复工申请报告》，申请复工。其中歌山公司加盖了歌山公司技术资料专用章，徐向群签字，监理单位加盖了监理部印章，总监理工程师处郭寿权签字，汉恩公司加盖了汉恩公司公章，建设单位负责人处殷德祥签字。2016年9月13日，歌山公司向汉恩公司提交了《付款申请》，主张自6月复工以来汉恩公司一直未支付复工合同约定的款项，要求汉恩公司支付6月至8月合计三个月的补偿款120万元。殷德祥同日签收了该申请书。2016年9月27日，歌山公司向汉恩公司发送了《关于及时支付复工协议书中约定款项的函》，要求汉恩公司按照复工协议书的约定及时支付相关款项。叶建南同日签收了该函。2016年10月29日，歌山公司向南京白下高新技术产业园区、汉恩公司及监理公司分别发送了《函告》，内容为：自2016年6月底复工后，工程进展顺利，8、9月份进度款在园区监管下也如期支付。但复工协议中约定的原停工造成损失的补偿款及前期工程款汉恩公司一直未付，10月工程进度款也未支付，其公司于2016年10月24日再次前去汉恩公司申请支付，但发现公司已被相关人员接管，公司主要负责人及主管已失联，办公楼层也遭查封。故公司项目部决定自2016年10月28日起停工。2016年11月4日，叶建南签收了该函。2016年11月28日，歌山公司向汉恩公司基建办发出《确认函》，要求确认已完成工程量及损失情况。其中已完成工程量包括地下室土建2593.084532万元，01幢土建1264.314845万元，02幢土建1647.901714万元，强电若干点90.678239万元，给排水7.682969万元，签证变更单292.706748万元，桩基及土方配合费66.0000万元，合计完成工程造价5962.369047万元。未支付的停工损失为2016年5月30日前计240万之后再次停工损失按每日2万元自2016年10月28日计算至实际给付之日。确认逾期工程款利息2016年5月10日前为830万元，自2016年5月10日起以780万元为本金按年息15%计算至实际给付之日，2016年5月30日复工后产生的逾期工程款利息，以工程进度款274.7800万元为本金，自2016年10月28日起按日1%计算至实际支付之日。汉恩公司基建办殷德祥签字确认并注明：贵司确认函已收，经我司现场工作人员核实，同意歌山（公司）的计算造价及损失。汉恩公司基建办加盖了公章，歌山公司及涉案工程项目监理部加盖了印章，监理部郭材友签字确认并注明：因甲方原因停工情况属实，总价以双方签订的合同为依据计算，相关费用以双方订立的合同和补充协议计算。2016年12月28日，歌山公司向汉恩公司基建办发出《解除合同通知》，同日，汉恩公司基建办、涉案工程项目监理部加盖了印章，殷德祥签收了该通知。另查明，南京汉恩经济信息管理顾问有限公司于2004年8月19日开业核准，发起人为袁帆、高媛，于2005年12月9日变更名称为南京汉恩游戏动画制作有限公司，于2010年12月16日变更名称为南京汉恩游戏动画有限公司，于2014年6月17日变更名称为南京汉恩数字互联文化有限公司，于2015年9月22日变更名称为南京汉恩数字互联文化股份有限公司。汉恩公司法定代表人原为袁帆，现法定代表人为杨超。歌山公司具有承接涉案工程的资质。南京市规划局于2013年3月1日向南京汉恩游戏动画有限公司颁发了建设工程规划许可证，2013年10月25日，南京市秦淮区住建局向南京汉恩游戏动画有限公司颁发了涉案工程的施工许可证。2018年1月10日，一审法院受理了刘佐升对汉恩公司的破产清算申请，立案号（2017）苏01破22号。同日，指定江苏汇金破产清算事务所有限公司担任汉恩公司管理人，由江苏汇金破产清算事务所卞海担任管理人负责人。瀚恩铭鸿公司的发起人为袁帆及高媛，与汉恩公司发起人相同，法定代表人原为袁帆。2007年3月2日，高媛出资9.5万元，袁帆出资0.5万元，注册了瀚恩铭鸿公司。2013年8月6日，袁帆、高媛将其所持瀚恩铭鸿公司股份分别转让给张鲁宁、王蔚为，瀚恩铭鸿公司法定代表人变更为王蔚为，股东变更为王蔚为及张鲁宁，2013年9月16日，王蔚为、张鲁宁将其所持瀚恩铭鸿公司的股份分别转让给李超、卞宁，并变更法定代表人为李超。双方对下列事实存在争议：一、关于工程款支付情况歌山公司主张汉恩公司自2012年12月13日起至2016年10月13日止分23笔已支付工程款合计2096.602948万元。其中2012年12月13日支付200万元、2013年5月14日支付200万元、2013年6月18日支付50万元、2013年7月5日支付50万元、2013年8月19日支付100万元、2013年8月23日支付60万元、2013年8月28日支付100万元、2014年1月14日支付100万元、2014年1月24日支付100万元、2014年6月13日支付10万元、2014年7月28日支付20万元、2014年9月15日支付20万元、2014年12月12日支付30万元、2015年1月27日支付100万元、2015年3月17日支付80万元、2015年5月19日支付40万元、2015年6月12日支付30万元、2015年7月2日支付230万元、2015年9月6日支付100万元、2016年2月5日支付20万元、2016年2月29日支付90万元、2016年9月12日支付65.428548万元、2016年10月13日支付301.1744万元。汉恩公司对歌山公司已收到的工程款无异议，但其根据自行委托的南京南审希地会计师事务所核算并出具的《关于南京汉恩数字互联文化股份有限公司与歌山建设集团有限公司资金往来情况的专项说明》，主张自2012年12月11日至2016年10月13日，汉恩公司已支付歌山公司5580万元。除歌山公司认可已付的2096.602948万元，还包括：1.2012年12月11日以本票支付的1600万元；2.2015年8月27日通过南京银行向歌山分公司支付的工程款100万元；3.2015年12月29日以本票支付的480万元；4.2016年1月4日以本票支付的100万元；5.2016年1月12日以本票支付的420万元；6.2016年1月15日以本票支付的600万元；7.2016年1月18日以本票支付的150万元；8.2016年3月7日以汇票支付的200万元；（以上3至8共6张本票合计1950万元）9.2016年7月22日以支票支付的300万元。南京南审希地会计师事务所的专项说明中未涉及歌山公司认可已收到的2016年9月12日支付65.428548万元、2016年10月13日支付301.1744万元，合计366.602948万元。歌山公司认为：1.根据汉恩公司出具的《关于1600万元本票委托背书承诺书》，2012年12月11日的1600万元与工程款无关。；2.2015年8月27日的100万元，2015年12月29日的480万元，2016年1月4日的100万元，2016年1月12日的420万元，2016年1月15日的600万元，2016年1月18日的150万元，2016年3月7日的200万元合计1950万元其均未收到。3.2016年7月22日的300万元是汉恩公司按照2016年5月30日的复工协议约定，向歌山公司支付的450万元赔偿款中的部分费用，还有150万元未付。本案审理过程中，歌山公司向一审法院申请调查令并从南京银行新街口支行调取了五份银行票据兑付材料，分别是：1.交易日期为20160104，客户账号为01×××52，客户名称为汉恩公司，金额为100万元；2.交易日期为20160102，客户账号为01×××52，客户名称为汉恩公司，金额为420万元；3.交易日期为20160115，客户账号为01×××52，客户名称为汉恩公司，金额为600万元；4.交易日期为20160118，客户账号为01×××52，客户名称为汉恩公司，金额为150万元；5.交易日期为20160307，客户账号为01×××52，客户名称为汉恩公司，金额为200万元。上述五笔费用金额合计1470万元。上述票据兑付材料显示，出票人为汉恩公司，收款人为歌山公司，在票据背面第一栏背书人处均加盖有文字竖向排列的“歌山建设集团有限公司财务专用章”以及“王德华印”的经办人章，持票人向银行提示付款的签章处，均加盖有“南京瀚恩铭鸿信息咨询有限公司财务专用章”的财务章，“袁帆印”的经办人章。上述票据均为瀚恩铭鸿公司实际兑付。为查清2015年8月27日的100万元本票及2015年12月29日480万元银行本票流向，一审法院依职权调取了该本票流转兑付材料。根据南京银行回单反馈的情况，2015年8月27日的100万元本票于2015年9月1日未用退回。2015年12月29日480万元的本票于2015年12月29日在南京银行兑付，兑付人为瀚恩铭鸿公司。该票据出票人为汉恩公司，收款人为歌山公司，在第一栏背书人处加盖有文字竖向排列的“歌山建设集团有限公司财务专用章”以及“王德华印”的经办人章，持票人向银行提示付款的签章处，均加盖有“南京瀚恩铭鸿信息咨询有限公司财务专用章”的财务章，“袁帆印”的经办人章。为证明背书栏中财务章与经办人章均非其公司所盖，歌山公司提交了2016年7月6日在中国建设银行南京建邺支行预留的银行印鉴。歌山公司主张该预留印鉴中记载的其公司财务专用章上“歌山建设集团有限公司财务专用章（2）”文字为横向排列，经办人章为“何向全2”。歌山公司主张该预留印鉴为歌山公司在南京唯一的开户行，歌山公司主张上述6笔合计1950万元银行票据背书中的“歌山建设集团有限公司财务专用章”文字为竖向排列，经办人为“王德华印”，上述合计1950万元已兑付的银行票据上财务章与经办人章与其公司印章均不符，上述6份票据上的背书并非歌山公司所作，其公司并未收到上述6笔费用。对于上述6份票据，经一审法院要求，汉恩公司未提交上述6份汉恩公司的付款票据已由歌山公司签收的证据，也未举证上述6笔合计1950万元银行票据背书中的文字竖向排列的“歌山建设集团有限公司财务专用章”及经办人“王德华印”为歌山公司所有或该章曾由歌山公司用于其他交易的证据。汉恩公司主张从接管的材料看，其与瀚恩铭鸿公司没有财务往来，也没有债权债务关系。歌山公司也表示，其与瀚恩铭鸿公司之间没有财务往来，也没有债权债务关系。一审审理过程中，汉恩公司提交了一份汉恩公司破产管理人与现瀚恩铭鸿公司法定代表人李超的谈话笔录，李超表示：其与汉恩公司的原法定代表人袁帆是朋友，因瀚恩铭鸿公司的原因，袁帆要求其做瀚恩铭鸿公司的挂名法定代表人，其也同意，但，并未参与公司的经营、管理；瀚恩铭鸿公司的公章、财务章均由袁帆控制，其并未见过；袁帆为该公司的实际控制人，对公司除袁帆之外的其他人员不清楚。其不清楚瀚恩铭鸿公司的主营业务，也不清楚汉恩公司与瀚恩铭鸿公司之间是否有债权债务关系，更不清楚本票、汇票的背书情况。歌山公司对该证据并无异议，且认为该证据可以证明袁帆为瀚恩铭鸿公司的实际控制人。二、关于涉案工程中签字人身份情况歌山公司提交的施工过程中产生的相应签证单、验收整改回执、工程款支付证书等单据中，建设单位处先后加盖了汉恩公司办公室、汉恩公司基建办、汉恩公司公章，每张有加盖印章的单据中，建设单位驻现场代表、工程负责人处均有殷德祥的签字。部分签单中除殷德祥外，还有叶建南的签字，并注明：情况属实。汉恩公司认可殷德祥为其工程现场负责人。三、关于200万元保证金支付情况歌山公司主张工程保证金代收证明中的缴款人赵常青为其公司工程现场负责人。汉恩公司认为合同中并未约定保证金，其前法定代表人袁帆已经失联，不清楚该笔费用情况，不认可该笔费用。对于该笔费用的支付情况，歌山公司主张为现金支付，没有相应付款记录。经一审法院要求，歌山公司未提交赵常青为其员工的充分证据，也未提交该200万元付款凭证。根据双方陈述，汉恩公司的原法定代表人袁帆及原发起人高媛已经失联。一审本案争议焦点为：一、涉案合同是否已解除；二、汉恩公司欠付的工程款、违约金、损失、利息金额；三、歌山公司享有的优先受偿权范围。一审法院认为，一、关于涉案合同是否已解除的问题当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。歌山公司与汉恩公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，涉案工程也已取得规划许可，歌山公司亦有相应的施工资质，涉案合同合法有效，双方均应按约履行。涉案建设工程施工合同中虽未载明汉恩公司的现场负责人，但汉恩公司认可殷德祥为其员工，在工程施工过程中的签证单、验收整改回执、工程款支付证书等单据中，殷德祥均作为汉恩公司办公室负责人、基建办负责人、建设单位驻现场代表、工程负责人签字，部分单据同时加盖了汉恩公司公章，故殷德祥应认定为汉恩公司的项目负责人。殷德祥在工程施工过程中，在工程签证、工程款支付、验收整改时均代表汉恩公司签字确认，其签字为职务行为，对汉恩公司具有约束力。因汉恩公司未能按期支付工程款，工程经停工、复工，双方达成复工协议后，汉恩公司仍未能按照双方建设工程施工合同及复工协议约定，按期支付应付的款项。歌山公司在经发函催款后，汉恩公司仍未能按期支付，歌山公司于2016年12月28日向汉恩公司书面发函，要求解除合同。汉恩公司的现场负责人殷德祥当日签收了该函，故涉案建设工程施工合同已于2016年12月28日解除。二、汉恩公司欠付的工程款、利息、损失金额问题关于已完成工程量及对应的工程款问题，2016年11月28日，歌山公司向汉恩公司基建办发出《确认函》，要求确认已完成工程量及相关费用及责任。汉恩公司基建办、监理公司均加盖了印章，汉恩公司的项目负责人殷德祥，相关监理机构的工作人员也已签字确认。殷德祥作为涉案工程的汉恩公司项目负责人，对相应的工程量及相关费用、责任进行确认，属职务行为。监理公司作为涉案工程的监理机构，也进行了确认。故上述确认函，应对汉恩公司具有约束力。根据确认函记载，歌山公司合计完成工程造价5962.369047万元，依法予以确认。关于汉恩公司已付工程款的问题。歌山公司主张汉恩公司已付工程款为2096.602948万元，汉恩公司主张除歌山公司认可的工程款外，其还支付了其他款项。对于双方存在争议的款项，一审法院认定如下：1.汉恩公司主张2012年12月11日以本票支付的1600万元，歌山公司已经提交由汉恩公司出具的《关于1600万元本票委托背书承诺书》，该承诺书中明确记载该1600万元与本案工程款并无关联，汉恩公司主张该1600万元应计入已支付的工程款，不予支持。2.汉恩公司主张2015年8月27日的100万元；根据一审法院调查，该100万元已于2015年9月1日未用退回，该笔费用并未实际支付，汉恩公司主张该100万元应计入已支付工程款，不予支持。3.汉恩公司主张的2015年12月29日至2016年3月7日共计6笔合计金额1950万元的费用。一审法院认为不应计入汉恩公司已经支付的工程款。理由如下：首先，上述费用的支付方式均为本票和汇票，汉恩公司作为付款人，向收款人歌山公司通过本票、汇票的方式付款，应向歌山公司交付相应的本票、汇票，由歌山公司签收。但汉恩公司并未提交任何证据证明上述本票、汇票已由歌山公司自汉恩公司处签收领取。其次，上述本票、汇票均未支付至歌山公司账户，是在背书人处加盖了竖向的“歌山建设集团有限公司财务专用章”以及“王德华印”的经办人章后，由瀚恩铭鸿公司加盖财务章及经办人印章后实际兑付。汉恩公司原法定代表人与瀚恩铭鸿公司取款经办人均为同一人，汉恩公司也无其他证据证明汉恩公司、歌山公司与瀚恩铭鸿公司存在债权债务关系。汉恩公司不能对该款项实际由瀚恩铭鸿公司兑付作出合理解释。再次，根据歌山公司提交的证据，上述票据背书处加盖的歌山公司财务章、经办人章与歌山公司在南京开户行登记印鉴的财务章及经办人章并不一致，汉恩公司也未提交任何上述竖向的“歌山建设集团有限公司财务专用章”以及“王德华印”的财务章与经办人章曾用于歌山公司其他的付款、兑付的票据之中。综上所述，因汉恩公司并未提交充分证据证明上述1950万元已经支付给歌山公司，上述1950万元不应认定为汉恩公司已向歌山公司支付的工程款。4.汉恩公司主张的2016年7月22日支付的300万元，其收据记载的款项用途是按照协议支付的赔偿款。故该300万元应为汉恩公司按照双方2016年5月30日的复工协议约定，向歌山公司支付的450万元赔偿款中的部分费用，歌山公司亦对该笔费用为已支付的赔偿款予以认可，故该笔费用并非已付工程款。综上，涉案工程应付工程款为5962.369047万元，汉恩公司已付工程款为2096.602948万元，汉恩公司欠付工程款为3865.766099万元（5962.369047万元-2096.602948万元）。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。歌山公司诉讼请求确认歌山公司对汉恩公司享有工程款债权，有事实依据，亦符合法律规定，一审法院依法确认汉恩公司对歌山公司享有建设工程工程款债权3865.766099万元。关于汉恩公司应承担的利息、损失的问题：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，一审法院已于2018年1月10日受理对汉恩公司的破产申请，故所有利息均应自2018年1月10日停止计息。1.双方在2016年5月30日的复工协议书明确约定：如甲方未按本条款严格支付工程款的，从逾期之日起，按未付款每日万分之六向乙方支付利息，直至付款完成。汉恩公司欠付歌山公司的总工程款3865.766099万元，扣除双方在2016年5月30日复工协议书中确认的在签订该协议书时已欠付的780万元，以及2016年11月28日确认函中确认的单独计算的工程进度款274.7800万元本金，剩余2810.986099万元，歌山公司主张自起诉之日2017年3月24日起，按照每日万分之六的利率计算该2810.986099万元的利息，有合同约定，且未超出法律规定的上限，汉恩公司亦未提出异议，一审法院予以支持。根据该利率计算，截止2018年1月10日该笔利息合计492.48万元。2.根据2016年5月30日的复工协议书，截止2016年5月10日，汉恩公司应付歌山公司已完成工程款的利息款833.1250万元（按年息15%计算），歌山公司同意优惠3.125万元，按照830万元计算，故该利息款为830万元。3.2016年5月30日的复工协议书确认截止2016年5月10日，汉恩公司尚欠歌山公司工程进度款780万元，并约定汉恩公司未能按约定支付工程进度款、保修金时，逾期每天应支付应付款的1%的滞纳金。歌山公司主张自2016年5月11日起按照上述第2条中的年利率15%计算，并未超出双方合同约定的利率，也未超出法律规定的上限，汉恩公司亦未提出异议，予以支持。截止2018年1月10日该滞纳金金额为195.21万元。4.根据2016年11月28日确认函，2016年5月30日复工后产生的逾期工程款利息，以工程进度款274.7800万元为本金，自2016年10月28日起按日1%计算至实际支付之日。歌山公司自行申请按照年利率24%计算，为自行处分其权利，且该利率并未超出法律规定的上限，汉恩公司亦未提出异议，经计算，自2016年10月28日至2018年1月10日的利息为79.23万元。综上，上述利息款合计为1596.92万元（492.48万元+830万元+195.21万元+79.23万元），一审法院予以支持。关于停工损失、违约金问题：1.2016年5月30日的复工协议书确认汉恩公司应支付停工损失共计450万元、违约金90万元。歌山公司认可汉恩公司已于2016年7月22日支付300万元，故汉恩公司尚欠付损失、违约金240万元（450万元+90万元-300万元）。2.双方合同约定，若汉恩公司在各付款阶段付款时，无正当理由超出应付进度款时间20天后仍不按合同支付，歌山公司有权停止施工，汉恩公司承担歌山公司2万元/天的损失。而在2016年复工后，歌山公司于2016年9月13日向汉恩公司提交了《付款申请》，并于2016年9月27日送达《关于及时支付复工协议书中约定款项的函》，汉恩公司一直未支付相应款项。2016年10月29日，歌山公司向汉恩公司发《函告》，主张自2016年10月28日停工，汉恩公司工作人员之后也已签收，至2016年12月28日双方合同解除，歌山公司主张汉恩公司应按照合同约定支付2万元/天的停工损失，有合同依据。经计算期间为61天，损失为122万元。上述两笔停工损失、违约金合计362万元（240万元+122万元），一审法院予以确认。三、关于歌山公司享有的优先受偿权范围问题建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算。涉案工程并未竣工，双方之间的建设工程施工合同于2016年12月28日解除，歌山公司于2017年4月7日起诉，要求确认其享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。歌山公司诉讼主张汉恩公司在确认欠付的违约金、利息、停工损失的范围内，享有优先受偿权，不符合法律规定。如上所述，汉恩公司欠付歌山公司的工程款金额为3865.766099万元，故歌山公司应在汉恩公司欠付的工程款3865.766099万元范围内，享有优先受偿权。原告可以放弃或者变更诉讼请求。歌山公司自愿申请撤回部分诉讼请求，属依法行使其诉讼权利，予以准许。歌山公司的其他诉讼请求，并无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、九十六条、九十七条、九十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认歌山公司与汉恩公司于2012年11月8日签订的《建设工程施工合同》于2016年12月28日解除；二、确认歌山公司对汉恩公司享有工程款债权3865.766099万元；三、确认歌山公司对汉恩公司享有工程款利息债权1596.92万元；四、确认歌山公司对汉恩公司享有停工损失债权362万元；五、歌山公司有权在汉恩公司欠付的3865.766099万元工程款范围内就涉案工程拍卖或折价价款优先受偿；六、驳回歌山公司的其他诉讼请求。案件受理费333034元，由汉恩公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汉恩公司提交其于2013年7月23日向南京市建设工程社会保障费征收管理处缴纳社会保障费的收据等付款凭证，用以证明其为涉案工程实际缴纳了280.80万元社会保障费，该笔款项应全额计入本案已付款。经质证，歌山公司对其真实性不持异议，但对关联性不予认可，汉恩公司提供的票据是其缴费的财务凭证，并非向歌山公司支付工程款的凭证，也无该笔费用已用于支付涉案工程款的证据，不能确定歌山公司持该凭证即可向行政机关退得该笔款项。本案审理过程中，经本院释明，双方当事人同意配合并办理了案涉工程社会保障费结算手续。双方确认歌山公司收到退费本金及利息共计244.752124万元，剩余款项将不再退还。歌山公司认为应以其实际收到的退款计入已付款；汉恩公司则认为应按照其实际缴纳的280.80万元计算。汉恩公司确认，在其出具涉案六张共1950万元本票、汇票期间，袁帆系该公司的股东、实际控制人。本院查明的其余事实与一审一致。本案二审争议焦点为：一、汉恩公司主张的六张本票、汇票项下共1950万元能否认定为本案工程的已付工程款；二、汉恩公司主张的280.80万元社会保障费是否应全额计入已付工程款。本院认为，歌山公司承建汉恩公司的涉案工程后，因汉恩公司原因停工。汉恩公司确认了歌山公司报送的应付工程款、停工损失等数额，汉恩公司应据此履行付款义务。关于争议焦点一，汉恩公司主张，其向歌山公司交付了六张共计1950万元本票、汇票，并由歌山公司背书转让给其他主体，六张票据项下的款项应计入本案已付款。歌山公司主张，其未签收相应票据，更未背书转让，相应的款项不应计入已付款。本院认为，汉恩公司的上诉主张不能成立。歌山公司否认汉恩公司向其交付了上述六张票据并由其背书转让，为此提交了其中五张票据的银行兑付材料及歌山公司预留的银行印鉴。结合一审法院依职权调取的本票兑付材料可知，该六张本票、汇票上背书人栏处加盖的“歌山建设集团有限公司财务专用章”及经办人章与歌山公司提交的预留银行印鉴不符，亦与歌山公司认可的2012年12月11日1600万元票据上加盖的歌山公司公章及法人章不符。汉恩公司没有证据证明六张票据上加盖的歌山公司印章及经办人的印章系歌山公司在银行的预留印鉴，或歌山公司在其他财务凭证上使用过。上述六张票据后由瀚恩铭鸿公司实际兑付，而该公司的实际控制人与汉恩公司的实际控制人均系袁帆，瀚恩铭鸿公司法定代表人在谈话笔录中明确陈述瀚恩铭鸿公司的公章、财务章均由袁帆控制。汉恩公司在本案未提供证据证明兑付后的款项进入了歌山公司的账户，亦未证明瀚恩铭鸿公司、歌山公司、汉恩公司存在其他债权债务关系。此外，汉恩公司在本案中亦未提供证据证明歌山公司签收了上述六张票据。综上，汉恩公司主张其已经向歌山公司支付了上述六张共计1950万元本票、汇票项下的款项，缺乏充分的事实及法律依据。本院对其上诉主张应将1950万元计入其对歌山公司的已付款，不予支持。关于争议焦点二，汉恩公司主张，其就涉案工程缴纳了280.80万元社会保障费。根据文件规定，该笔款项应在工程结算款中扣除，办理结算时，仅有施工单位有权向相关部门申请退还，建设单位无权申请退款，故应按照汉恩公司实际缴纳的280.80万元全额计入已付款。歌山公司主张，经办理退费手续，其仅收取退费244.752124万元，剩余款项也不再退还，汉恩公司缴纳的280.80万元不应全额计入已付款。本院认为，根据宁建建监字[2012]715号等文件精神，社会保障费是工程项目造价中用于施工企业从业人员（包括农民工）社会保障方面的费用，以保障施工作业人员享受工伤保险、大病医疗保险等权益。社会保障费由建设单位在工程开工前一次性缴清，施工企业施工作业人员的工伤和大病医疗保险费从该预缴的社会保障费中直接划转。办理结算时，由施工企业根据其农民工在本地按照有关规定参加社会保险的缴费情况等因素申请拨付该款的结余部分。汉恩公司根据建设主管部门的规定要求，已经预缴该项目的社会保障费280.80万元。根据社会保障费的功能，汉恩公司主张的该笔280.80万元是为了保障歌山公司施工作业人员的工伤保险、大病保险等权益而预先缴纳的费用，而歌山公司作为施工企业，其本应负担施工作业人员的相应保险费用从该费用中扣除。本案审理过程中，双方共同向相关部门申请办理了涉案工程社会保障费的结算手续，实际退费本金及利息共计244.752124万元，歌山公司已实际享有了该笔款项的权益。歌山公司未举证证明结算金额与预缴金额之间的差额是因为汉恩公司一方的原因导致。故汉恩公司上诉主张其预缴的社会保障费280.80万元应全额计入已付款，依据充分，本院予以支持。据此，汉恩公司欠付工程款为3584.966099万元（3865.766099万元-280.80万元）。歌山公司对涉案工程拍卖或折价价款优先受偿范围也据此相应调整。综上所述，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。因汉恩公司在一审审理期间未提出应将该笔280.80万元计入已付款，双方在二审审理过程中才办理社会保障费的结算手续，汉恩公司的上诉请求部分成立，本院相应变更一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初765号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初765号民事判决第二项、第五项；三、确认歌山建设集团有限公司对南京汉恩数字互联文化股份有限公司享有工程款债权3584.966099万元；四、歌山建设集团有限公司在3584.966099万元范围内对南京汉恩文化创意产业园工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费168340元，由南京汉恩数字互联文化股份有限公司负担166488元，由歌山建设集团有限公司负担1852元。本判决为终审判决。审判长  李亚林审判员  陈 丽审判员  吴 艳二〇二一年一月十五日书记员  常 晨