内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑事裁定书（2020）内07刑终124号原公诉机关：内蒙古自治区扎兰屯市人民检察院。上诉人（原审被告人）：马某，男，出生于内蒙古自治区扎兰屯市，住内蒙古自治区扎兰屯市。辩护人张建军，内蒙古喆林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：姜某，女，出生于内蒙古自治区扎兰屯市，住内蒙古自治区扎兰屯市。辩护人马某1（系姜某长子），男，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。原审被告人马某、姜某犯非法占用农用地罪一案，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2020年8月5日作出（2020）内0783刑初45号刑事判决，认定马某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，姜某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。马某、姜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员李晶、杜家林出庭履行职务。上诉人马某及其辩护人张建军、上诉人姜某及其辩护人马某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，马某、姜某系夫妻关系，其家在扎兰屯市XXX镇一新村赵家沟处开垦土地三块用于耕种农作物。第一块土地约在2000年前后开垦，后逐年扩大耕地面积，至本案案发时，经实际勘测面积为58.50亩，该地块开垦时无审批手续。第二块约在1998年春季开垦，该地块是1997年9月22日马某经政府审批取得的4公顷国有林地10年的使用权，批准用途为经营果园。但马某于1998年春季，使用自家农机具将其开垦为耕地用于种植农作物，并逐年扩大耕地面积，至本案案发时，经实际勘测面积为204亩。第三块约在2000年前后开垦，并逐年扩大耕地面积，至本案案发时经实际勘测面积为58.50亩。马某、姜某家在赵家沟处开垦的三块土地，经实际勘测总计面积为321亩，地类均为林地，其中的99.94亩为2010年后开垦形成。马某、姜某将在赵沟处开垦的土地登记在其子马某1、马某2的名下，并于2014年4月8日与扎兰屯市XXX镇政府签订了承包期为2014年1月1日至2016年12月31日为期三年的新增耕地承包合同。2017年政府要求将新增耕地退耕还林，马某、姜某家在赵沟处的新增耕地属于退耕还林范围，与XXX镇政府在其家位于赵沟处的新增耕地内确定了退耕还林的坐标点，但后来马某、姜某以政府未发给其榛子苗为由未退耕还林，继续耕种。马某、姜某家在赵沟处的三块土地虽登记在其子马某1、马某2名下，但实际上是由其夫妻二人自行耕种或对外出租获益。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证：1.户籍证明2份，能够证实马某、姜某在案发时达到法定刑事责任年龄。2.到案经过2份，证实马某、姜某因涉案，在侦查期间分别于2017年7月25日、2017年7月31日被传唤到案的情况及公安机关办理刑事案件程序合法。3.承包耕地台账一份，台账记载马某1名下耕地面积共计228.90亩，其中新增耕地194.90亩（2015年6月5日，姜某在台账上注明以上12块地是本人确认，2003年以前应该发放综合粮直补贴，截留没给我，不能列为新增，其中包括马某2原来60亩）。马某2名下耕地面积共计206.6亩，其中新增耕地172.6亩，2002年计税面积34亩。（2015年6月5日，姜某在台账上注明原马某1改为马某2生活补助，98年开垦不是2003年新增）。新增耕地台账能够证实，马某、姜某经营管理的土地登记在其子马某1、马某2名下的事实。4.2017年11月16日扎兰屯市森林公安局出具说明一份，证实侦查机关在调查本案时，从扎兰屯市XXX镇农牧业综合服务中心调取的马某及其儿子、妻子名下的土地台账中标注的土地面积不同，系2015年6月5日姜某在扎兰屯市XXX镇农牧业综合服务中心将原马某2名下的土地转到马某1名下，原马某1名下的土地转到马某2名下。该证据能够证实马某2、马某1名下的新增耕地情况。5.新增耕地承包合同四份，新增耕地承包合同记载：马某2于2014年4月8日与扎兰屯市XXX镇政府签订了新增耕地承包合同，以70元/亩的价格承包位于扎兰屯市××镇处112.70亩新增耕地，马某1于2014年4月8日与扎兰屯市XXX镇政府签订了新增耕地承包合同，以70元/亩的价格承包位于扎兰屯市××镇、东山、沟西、大梁等处172.63亩新增耕地。马某2、马某1名下的新增耕地承包期限均为2014年1月1日至2016年12月31日。该证据材料能够证实马某、姜某家登记在马某1、马某2名下在赵沟处的新增耕地承包期至2016年12月31日的事实。6.土地资源开发利用审批表一份，该审批表记载：1997年9月22日，马某经政府审批获得位于扎兰屯市××镇公顷国有林地10年的使用权，用于经营果园。审批表中明确规定了“严禁以栽树、种药或建苗圃等名义进行开荒种地，不得易地开垦、超面积开垦，违者按违纪开荒处理；擅自改变土地用途，擅自转让土地使用权者，按违法使用土地处理；使用期满土地使用权即终止，需继续使用者，重新申请办理审批手续”的注意事项。能够证实马某、姜某在赵沟处开垦的土地初始地类为林地，马某、姜某未按照批准的用途和期限使用林地的事实。7.租地合同一份，证实马某于2014年1月10日将239.10亩土地以43,038.00元的价格出租给姜某某耕种的事实。8.钟某某2017年7月27日提供的2016年4月2日出具的收款据一份，证实姜某将其家位于赵家沟的317.00亩土地以68,000.00元的价格承包给钟某某耕种的事实。9.2018年2月11日扎兰屯市森林调查队出具的《关于扎兰屯市卧牛河一心村四组马某毁林开垦地块的说明》一份，该证据材料系鉴定机构制作形成，能够证实马某、姜某开垦林地具体位置及时间。该证据材料的主要内容为：扎兰屯市森林调查队根据扎兰屯市XXX镇一心村四组马某毁林开垦地块的事实，依据现场勘查结果和鉴定报告，结合2010年度卫星遥感数据，将马某毁林开垦地块的发生时期作如下说明：第一块土地位于庙尔山林场施业区128林班9小班内，地块总面积58.5亩。中心有四块地是在2010年之前开垦的，面积为4.76亩，其余53.74亩均是2010年以后开垦的。第二块土地位于庙尔山林场施业区128林班3小班、9小班和48小班内，地块总面积204亩。其中3小班、9小班为天然林地，合计面积为13.65亩，全部是2010年之后形成的。48小班为集体耕地，面积190.35亩，是2010年之前形成的。第三块土地位于庙尔山林场施业区128林班3小班、5小班、44小班和48小班内，地块总面积58.5亩。其中3小班、5小班为天然林地，合计面积为32.55亩，是2010年之后形成的。44小班、48小班为集体耕地，合计面积为25.95亩，是2010年之前形成的。10.扎兰屯市XXX镇政府财经办公室提供的《农作物良种补贴高油大豆良种补贴清册》一份，证实2014年马某名下的土地34亩，享受补贴金额1,243.04元；马某2、马某1名下土地各195亩，享受补贴金额7,129.20元。因该农业补贴款项发生在2014年，在马某1、马某2的新增耕地承包期内，但不能证实2016年12月31日新增耕地第一轮承包到期后，未续签合同的情况下耕种该土地的合法性。11.扎兰屯市林业和草原局提供《关于扎兰屯市森林调查队公章与资质证书单位名称不一致的情况说明》一份，证实扎兰屯市森林调查队前身为扎兰屯市林业调查设计队，2010年正式列编为扎兰屯市森林调查队，单位公章名称为：扎兰屯市森林调查队。后因机构改革，中共扎兰屯市委员会机构编制委员会办公室于2019年6月3日重新颁发编制证，批准文号为扎机编发[2010]第14号，单位公章名称为：扎兰屯市森林调查队。扎兰屯市森林调查队（扎兰屯市林业调查设计队）的林业调查规划涉及资质证书由内蒙古自治区林业厅于2005年6月28日办法，当时颁发资质证书的单位名称为扎兰屯市林业局林业调查设计队。后经国家林业局授权，自治区林业厅将此项业务移交给中国林业工程建设协会负责，中国林业工程建设协会于2013年7月1日重新颁发资质证书，并继续沿用以前资质证书的单位名称至今。扎兰屯市森林调查队与扎兰屯市林业局林业调查设计队实际为一个单位。12.马某、姜某及辩护人提交《新增耕地承包合同书》《国有资产有偿使用缴款书》四份、《发放粮食补贴银行流水》《2018年、2019年粮食补贴花名册》《关于印发〈农业支持保护补贴资金管理办法〉的通知》《呼伦贝尔市财政局关于扎兰屯市XXX镇一心村一组孙仁才举报有关乱收费情况的答复》、扎兰屯市人民法院2017内（0783）刑初345号刑事判决书、网页截图“扎兰屯市新增耕地规范管理与保护治理工作动员会”“扎兰屯市新增耕地规范管理与保护治理工作调度会”“XXX镇召开新增耕地规范管理与保护治理工作动员会”“扎兰屯市新增耕地规范与管理保护治理工作耕地测量进展顺利，土地测量工作已基本完成”“扎兰屯市政府领导调研指导新增耕地规范管理”“政府工作报告”等证据。证实涉案土地是马某、姜某合法取得经政府确认的新增耕地而非林地，享受国家政策补贴，不应作为指控马某、姜某犯罪的证据。一审法院认为，马某、姜某及辩护人提交的证据材料能够证实涉案土地为新增耕地，承包期内合法使用其承包新增耕地受法律保护，故其享受了承包期内的国家政策补贴，但在承包期满后，政府未继续与其签订承包合同并要求其退耕还林的情况下，其继续耕种土地的行为，违反了国家土地管理的法律规定。对于一审法院的生效判决确认的是马某、姜某先承包村集体土地，在与林地存在权属交叉的情况下，不应认定非法占用林地的面积，而本案马某、姜某新增耕地均未被认定为集体土地，其与一审法院生效裁判查明的事实不一致，不应适用类案判决。（二）证人证言：1.于某某的证言，于某某亲眼所见姜某和马某于2014年5月份交完新增耕地费用以后，在原有277亩耕地基础上又在一心村四组赵家沟西山砍树毁林开地约60亩过程。2.证人孙某的证言，孙某于2015年3月至本案案发时担任扎兰屯市XXX镇一心村村书记。马某家在一心村有300多亩地。2015年上任村书记在任时，土地台账上马某的耕地名字已经更换成其儿子马某2和马某1，2015年马某找孙某去镇里的农服更改地块名字，就是把他两个儿子名下的土地名字互换了一下。2015年马某家自己耕种土地，2016年将土地对外出租，2017年马某继续耕种自己土地。马某家的土地中有以前老生产队分给马某68亩在册土地，享受粮食直补。2017年，马某的妻子姜某找到村里说他家有60亩的耕地想纳入在册土地享受粮食直补，说有批文但是没拿出来，这60亩土地也没纳入到在册土地上，剩余的耕地都在新增耕地台账上。该证言能够证实马某家在2017年继续耕种新增耕地的事实。3.曲某某、马某3、姜某某、朱某某、钟某某的证言，证实马某、姜某将新增的耕地对外出租的事实，并与其他证据材料相互印证。4.证人赵某、杨某、徐某的证言，2005年5月至2016年9月赵某任扎兰屯市XXX镇赵家沟林业管护站的副站长，杨某于2014年7月至2015年3月期间担任管护员，徐某于2006年6月至2011年8月期间担任管护员。赵家沟下岭道北侧有耕地，但是不知道谁家的，到这个地区工作的时候已经是耕地了，其在赵沟工作期间没有形成新的耕地。（三）被告人供述和辩解：1.被告人马某的供述和辩解。被告人马某在侦查期间共有七次供述，供述的主要内容是：因马某的儿子马某2在学校出意外，扎兰屯市里和扎兰屯市林业局为了照顾他，批准其在扎兰屯市XXX镇一心村赵沟处的林地上经营果园，算上这块地马某家在赵沟处共开垦三块地用于耕种农作物。三块地的具体情况是：第一块地是在九几年开垦，大约有三十多亩地，当时地表是草甸子，上面有一些树根子，树被别人拉烧柴拉走了，2011年至2013年之间又在这块地的地旁开了大约十六亩多的土地，2013年新增耕地测量完毕后，2014年马某把后开的地和先开的地连成一块。第二块地是九几年开的有二百多亩，2010年的时候在这块地地东的草甸子上开了大约1亩多地。第三块地也是在九几年的时候开的，有四十多亩分成四小块，2014年的时候又把这几块地的地隔子连成了一块，同时也把这几块地的地头开了一些，这块地的面积比台帐上的面积多出个10亩地左右。马某供述九几年他家在赵沟总共开了大约300多亩地，2010至2014年期间总共开了大约28亩地左右，这些地在2013年被政府确认为新增耕地，登记在其子，马某1、马某2名下，并签订了新增耕地合同。马某供述每年在扩大土地面积的时候妻子姜某在现场，帮助播种秋收，特别2003年至2004年姜某把土地趟一下占了地方，剩下规整土地的事情由马某完成。2014年马某在将第一块土地连成一处土地时，马某用四轮车在前面趟地，姜某在后面播种。这些地开完之后由马某家耕种，后期因身体原因把第二块地和第三块对外出租。2017年政府告知马某家的新增耕地要退耕还林，因政府没有给榛子苗马某家的新增耕地未退耕。马某的七次供述，前后一致，能够与在案的其他证据相互印证，其供述的内容能够证实马某未经批准擅自改变林地用途的事实，亦能证实其妻子姜某参与开垦林地的事实，其所开垦的林地在2013年虽被政府确认为新增耕地，并与其签订了新增耕地承包合同，但政府在新增耕地承包期满后的2017年年初，告知马某家的新增耕地要退耕还林，其以政府没有给榛子苗为由未退耕还林，仍继续耕种的行为属于非法占用农用地的行为。马某在庭审中翻供，但其以“被羁押环境所迫作出有罪供述”的理由，因不能合理说明其翻供原因及与全案证据的矛盾，而其庭前供述与其他证据能够相互印证，对其翻供的理由不予认可。2.姜某的供述和辩解。其与马某系夫妻关系，她家在扎兰屯市XXX镇一心村赵沟也叫赵家沟有三块地。第一块地是2003年前后开的，具体时间记不住了。因为政府原先在赵沟沟里削片后就出现空地场了，然后马某开着自家原来的小四轮车带自动单铧犁把地开了。当时开地的时候先开了三块地，分别在现在这块地的南下角和东上角各开了一小块，在中间开了一大块，这几块开了多大面积记不住了。开地时，马某在前面开，再把地打成垄，其在后面撒籽，记得地刚开完时种的是黄豆。姜某和马某在2011年至2013年期间，把南下角和中间的两块地连起来了，变成两块地了，中间有一条小地隔。在2014年春天又把这条小地隔也开了，变成了现在这块地的现状。第二块地应该是九几年时姜某找的扎兰屯市政府，由扎兰屯市林业局和扎兰屯市土地局给其批了60亩地，地点在其家赵沟第二块地里面。批完之后马某开的地，那块地也是政府削完片后留下的一片空地场子。开地的时候姜某没在家，但等她回家和马某一起种地的时候，看到比批的面积多开了，有200多亩，当年开完种的也是黄豆。后期再种地逐渐又开点地头，就变成现在这样子。第三块地的地南有一小部分在第二块地里，2000年左右怕水把地冲了，姜某开四轮车带三铧犁把现在的第二块地与第三块地之间打成一条东西垄，变成了现在的道。2000年左右其和马某还在第三块地的地东开了两小块地，这两小块地面积记不住了，开地时还是马某开着四轮车带着自动单铧犁在前面开，其在后面用手撒籽。2004年的时候，其和马某又在这块地的西北角开了一小块，开了多大也不知道，开完后种的黄豆，这几块地年年种地年年开点，2013年秋天打完地账后，2014年春天种地，就把这几块地彻底连成现在的这一块了。承包耕地台帐上面有六块地是在其上面说的三块地里面，38.4亩和18.1亩这两块地是现在的第一块地，第二块和第三块分别是地帐里206.63亩、34.70亩、9.50亩、2.10亩，这几块地的面积就是2013年秋天打完地帐后的每块地的地亩面积，还有一块1.40亩的那块地其不清楚。在赵沟的地，没有享受国家直补。赵沟的这三块地，一直是其和马某在耕种经营。开地的时候，马某开四轮车用三铧犁开地，其在后面用手撒籽。开完地每年开春种地的时候，马某开四轮车用旋耕机在前面耙地，其在后面开四轮车带着播种机播种，到除草的时候，其开四轮车用三铧犁趟地除草，马某在地里用锄头锄草，秋收时候一起收地。2017年，卧牛河政府通知其退耕还林，在第一块地、第二块地里设定退耕还林坐标点，因村里没有给树苗，就将地耕种上了，后在第二块地里将签订的23亩的退耕还林合同地上的苗毁了。姜某在侦查机关的补充侦查笔录中辩称，她的土地在2014年经扎兰屯政府全部登记上册，是合法的耕地，百姓都在开地，侦查机关只针对她家追究责任，属于执法不公。姜某五次供述的内容能够证实其家在XXX镇一心村赵沟处三块新增耕地的来源和形成过程，除开地的时间上与马某的供述上略有不同外，对于开地的过程、经过及姜某参与开地播种、土地对外出租等事实的供述与马某的供述一致，且比马某供述的内容要更详细具体，故一审法院认为，姜某的供述能够证实其行为符合非法占用农用地罪的客观要件，对于姜某及其辩护人提出的“供述非本人自愿，未接到政府的退耕还林通知，涉案土地系耕地而非林地”等辩解意见，因不能合理说明与其供述内容及全案其他印证材料之间的矛盾，故对其辩解的理由不予认可。（四）鉴定意见、现场勘验笔录1.鉴定意见。主要内容是扎兰屯市森林调查队受扎兰屯市森林公安局委托，对马某、姜某的涉案土地进行现场勘验后形成的勘验结果报告，形成的勘验结果是：第一地块位于庙尔山林场施业区128林班9小班内，权属：国有，地类：混交林，起源：天然，林种：水源涵养林，地块总面积：58.5亩。第二地块位于庙尔山林场施业区128林班3小班、9小班和48小班内，地块总面积：204亩。其中：3小班、9小班为天然林地，权属：国有，地类：混交林，起源：天然，林种：水源涵养林，合计面积为：13.65亩。48小班为耕地，权属：集体，地类：耕地，地块总面积：190.35亩。第三地块位于庙尔山林场施业区128林班3小班、44小班和48小班内，地块总面积：58.5亩。其中：3小班为天然林地，权属：国有，地类：混交林，起源：天然，林种：水源涵养林，面积为：32.55亩。44小班、48小班为耕地，权属：集体，地类：耕地，合计面积为：25.95亩。2.现场勘验笔录。主要内容是侦查机关通过对涉案土地的现场进行勘验，形成的材料和照片，具体情况如下：第一现场位于扎兰屯市××镇内。现场内地表植被己被完全开垦毁坏打成南北垄状耕地，地垄上种植农作物玉米，现场东侧紧邻柞、桦、杨树混交林，北侧紧邻柞、桦、杨树混交林及荒草地，荒草地内有零星的树木伐根及萌发的柞树幼树，经使用GPS测量，现场地块面积共计58.5亩。第二处现场位于扎兰屯市××镇内，现场内地表植被已被完全开垦毁坏打成南北垄耕地，耕地地垄台上种植农作物玉米，现场东临紧邻一条荒草格子，南侧紧邻混交地和耕地及山道，西侧紧邻柞树、桦树、杨树混交林地，北侧紧邻一条东西走向山道，山道北侧紧邻一东西垄走向玉米地，现场西南侧地头内发现有被毁坏的树木根茎裸露于地表，经GPS测量，现场地块面积共计204亩。第三处现场位于扎兰屯市××镇内，现场内地表植被已被完全开垦毁坏打成东西垄状耕地，地垄内种植农作物玉米，现场东侧紧邻耕地及林地，南侧紧邻山道，山道南侧紧邻第二处现场，西侧紧邻柞树、桦树、杨树混交林地，北侧紧邻柞树、桦树、杨树混交林地，经GPS测量，现场地块面积共计58.5亩。对于现场鉴定报告，从内容上看，主要是专业技术人员对涉案土地的位置、面积、类型进行勘验后形成的勘测数据，该数据与侦查机关的现场勘验笔录及在案其他证据相互印证，能够证实马某、姜某开垦土地的数量、位置、类型，应予采信。对于现场勘验笔录，一审法院认为，侦查机关的现场勘验程序合法，内容客观真实，能够与其他证据相互印证，证实被告人开垦土地的情况和勘验时的土地已被耕种的现状，应予采信。对于辩护人提出的森林调查队不具有鉴定资质、涉案土地为新增耕地的质证意见，一审法院认为，森林调查队出具的现场鉴定报告实际上系涉案土地的现场勘测数据，在案证据证实从事现场勘测的人员具有相应的专业勘测资质，应认定其得出的专业勘测数据真实有效。关于涉案土地的类型应为耕地还是林地问题，一审法院认为，马某、姜某亦认可涉案土地系原来林业部门削片留下的空场，马某、姜某开垦后虽经政府确认为新增耕地，并签订了新增耕地承包合同，但从新增耕地的来源及签订合同第一轮承包期满后政府未再组织发包而是号召群众退耕还林的行动来看，本案的涉案土地应为林地。故对马某、姜某及辩护人的质证意见不予认可。（五）视听资料马某、姜某及辩护人提交的视听资料，经当庭播放主要内容是扎兰屯市新增耕地规范与保护治理的新闻内容，主要证实被告人的涉案土地属于新增耕地，不应追究其刑事责任。该视频资料结合其他证据材料能够证实被告人的涉案土地为新增耕地，但不能证实被告人在新增耕地承包期满后，政府未继续与其签订承包合同并要求其退耕还林的情况下，其继续耕种土地的行为属于合法行为，故对其证实的事项不予支持。一审法院认为，马某、姜某夫妻二人在扎兰屯市XXX镇一心村赵沟处开垦第一块、第三块土地时，未经有关部门批准，私自开垦用于耕种或对外出租的行为，属于违反土地管理法规的行为，在开垦第二块土地时，虽经政府审批，但其未按照批准的林地用途和期限使用林地，而是将其开垦为耕地用于种植农作物或对外出租，也属于违反土地管理法规的行为。至本案案发时，马某、姜某在赵沟处开垦的三块土地经实际勘测面积为321亩，其中2010年以后开垦的土地为99.94亩，地类为混交林，林种为防护林，权属为国有。马某、姜某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于姜某、马某及其辩护人认为涉案土地已经被确认为新增耕地，姜某、马某耕种土地的行为系合法使用的意见，一审法院认为，马某、姜某在赵沟处开垦的三块土地虽经政府确定为新增耕地登记在其子马某1、马某2的名下，并签订了使用期限为三年的新增耕地承包合同，但在2016年12月31日合同到期后，马某1、马某2未继续签订合同，且政府要求其退耕还林的情况下，马某、姜某明知该新增耕地被确认为退耕还林地，仍以“政府未发放榛子苗”为由拒绝退耕还林，并继续耕种的行为，属于违反土地管理法规，改变土地用途的行为，故对于其辩护意见不予支持。关于马某的辩护人认为开垦土地的时间应认定为2010年，已超过追诉时效的辩护意见，经查，马某、姜某将赵沟处的三块土地开垦后一直耕种至2017年案发，其非法占用的行为一直处于持续状态，未超过追诉时效，因此，对该辩护意见不予支持。关于马某、姜某的辩护人提出鉴定单位不具有资质，鉴定意见不应采纳的意见，一审法院认为，扎兰屯市林业和草原局作出的情况说明足以证明扎兰屯市森林调查队的前身为扎兰屯市林业调查设计队，该机构具有相应鉴定资质，所作出的鉴定意见具有法律效力。因此对该辩护意见不予支持。关于马某、姜某及其辩护人提出的“供述非本人自愿，未接到政府的退耕还林通知，涉案土地系耕地而非林地”的辩解意见，一审法院认为，通过马某、姜某在侦查期间和审查起诉期间供述和辩解的内容看，供述的内容能够证实其家在XXX镇一心村赵沟处三块新增耕地的来源和形成过程，除开地的时间上姜某与马某的供述上略有不同外，对于开地的过程、经过及姜某参与开地播种、土地对外出租等内容的供述基本一致，且姜某比马某供述的内容要更详细具体，供述的内容，能够与全案其他证据相互印证，能够证实其行为符合非法占用农用地罪的客观要件。马某、姜某及辩护人的意见，因不能合理说明与其供述内容及全案其他印证材料之间的矛盾，故对其辩解的理由不予认可。通过本案查明的事实表明，被告人马某、姜某将开垦的涉案土地用于自家耕种或对外出租获益，其共同经营、管理所占用的土地行为，符合农村家庭农业生产生活的实际，应认定为共同犯罪，马某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，姜某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。综上，马某、姜某未经审批擅自开垦土地，用于种植农作物或未按照批准的林地用途和期限使用林地，擅自开垦用于耕种农作物的行为，属于违反土地管理法规，擅自改变土地用途的行为，从其开垦土地的面积上看，已经达到追究刑事责任的标准，对其行为依法应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。为保护生态环境，打击破坏环境资源的违法犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三百四十二条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，判决如下：一、马某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、姜某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。马某上诉请求，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销一审判决，依法改判马某无罪。事实与理由：1.一审判决认定涉案土地为林地错误，扎兰屯市人民政府已经确定为新增耕地。关于政府要求退耕还林，并没有提供相应的证据，故应当认定该土地为新增耕地。承包期满后，马某一直耕种该土地，自2014年至今，按照国家“二调”上报耕地，享有国家合法耕地，连年发放粮食补贴，并且存在永久耕地台账，认可了马某继续耕种的行为，应为合法土地。2.鉴定单位不具有鉴定资质。扎兰屯市林业和草原局及扎兰屯市森林调查队有隶属及交叉关系，而不是主管或监督部门，其作出的说明不得作为证据使用，且该说明仅由单位盖章并没有相关负责人签字，证据形式不合法。其辩护人认为，马某不构成非法占用农用地罪，1.扎兰屯市人民政府根据国家的政策确认涉案土地为新增耕地，并得到政府和村委会认可，其性质应以最终确定的新增耕地为准。2.扎兰屯森林调查队的鉴定结论，一审判决没有认可，只是推断涉案土地是林地。扎兰屯森林调查队没有鉴定资质，鉴定意见不能作为定案的根据。另外，鉴定出现了两个结论，一个是新增耕地，一个是林地，两个鉴定结论不是定罪的唯一证据。一审判决认定马某、姜某没有退耕还林，退耕还林前提首先是耕地，因而，不能用林地的标准对马某定罪量刑。即使马某没有退耕还林，也不能因此确定马某将林地变成了耕地。因此，马某没有改变涉案土地的性质，其行为不构成犯罪。姜某上诉请求，撤销一审判决，依法改判姜某无罪。事实与理由：1.扎兰屯市林业局和草原局2019年6月3日才颁发编制证书，因此，扎兰屯森林调查队于2017年出具的鉴定结论，是在没有鉴定资质的情况下作出的，鉴定结论违法。2.扎兰屯市人民政府在2014年依据中央一号文件及《中华人民共和国土地管理法》确认涉案耕地为新增耕地，新增耕地是上报国家“二调”数据库内的耕地，且该耕地台账已有备案，享有国家合法耕地补贴，属于合法耕地。其辩护人认为，1.姜某的行为不构成犯罪。新增耕地承包合同与第十条明确规定，本合同未尽事宜，按照扎兰屯市新增耕地规范与保护治理实施方案执行，证明扎兰屯市政府认定涉案土地为新增耕地，系合法土地。2.粮食补助是国家发放的，由国家财政转移支付，只有合法耕地才拥有的粮食补助，姜某享受涉案土地粮食补贴，证明涉案土地非法。3.鉴定机构没有鉴定资质，其鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。一审法院认定扎兰屯市森林调查队的前身是扎兰屯林业调查设计队，但不能因扎兰屯林业调查设计队有鉴定资质便推定扎兰屯市森林调查队有鉴定资质。综上所述，姜某的行为不构成犯罪。检察机关认为，马某与姜某自1998年至2017年间，在未取得行政主管部门审判的情况下，在扎兰屯市XXX镇赵家沟种植农作物，并逐年扩大开垦面积。经扎兰屯市森林调查队鉴定，马某、姜某非法开垦土地321亩，其中99.94亩为2010年以后开垦。开垦的地类为混交林，林种为防护林，权属为国有，马某、姜某的行为构成非法占用农用地罪。马某、姜某虽然与扎兰屯市人民政府签订了《新增耕地承包合同》，但该合同不能作为马某、姜某非法开垦土地的依据，其原始取得就是违法的，此后也没有经过县级以上人民政府的确认。故马某、姜某非法占用农用地的事实清楚。扎兰屯市森林调查队受扎兰屯市森林公安局的委托，对涉案现场进行勘验后作出鉴定结论，根据2016年5月5日《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区人民检察院、内蒙古自治区林业厅印发〈关于非法占用林地等涉林执法司法有关问题的指导意见〉的通知》第三条规定，扎兰屯市森林调查队资质和鉴定程序合法。故马某、姜某的上诉理由不能成立，建议维持原判。本院审理期间，马某提供了如下证据：1.扎兰屯市2020年大豆生产补贴花名册；2.实际补贴到位存折两份。证实XXX镇政府代表国家对涉案土地种植农作物给予认可，并通过补贴种植粮食作物予以确认，从而证明马某无罪。姜某提供下列证据：国办发电（2020）24号《国务院办公厅关于坚决制止耕地非农化行为的通知》，该证据明确禁止耕地非农化，禁止耕地进行植树造林，证明姜某无罪。呼伦贝尔市人民检察院质证称，根据《中华人民共和国森林法》第三条二款规定，国家所有和集体所有的森林林木和林地，个人所有的林木和使用的林地由县级以上地方人民政府登记造册发放证书。本案中姜某、马某与XXX镇政府签订新增土地承包合同，XXX镇政府不是林地确权的合法主体资格。新增耕地发放粮食补贴不能作为马某、姜某非法开垦国有林地的依据，涉案的土地原始取得就是违法，故对上述证据的证明目的不予认可。本院认为，新增耕地系马某、姜某非法开垦，其原始取得违法，不能因发放耕地粮食补贴便认定其取得耕地合法。姜某提供的证据，不能证明其取得耕地的合法性。故对马某、姜某提供的上述证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，应予以确认。本院认为，根据马某的供述，其在赵沟处共开垦三块地用于耕种农作物，第一块地是在九几年开垦，大约有三十多亩地，当时地表是草甸子，2011年至2013年间又在这块地旁开了大约十六亩多，2014年马某把后开的地和先开的地连成一块。第二块地是九几年开的，有二百多亩。第三块地也是在九几年的时候开的，有四十多亩，分成四小块，2014年又把这几块地的地隔子连成了一块。这些地在2013年被政府确认为新增耕地，登记在其子马某1、马某2名下，并签订了新增耕地合同。马某供述每年在扩大土地面积的时候，妻子姜某均在现场，帮助播种秋收，特别是2003年至2004年期间，姜某把土地趟一下占了地方，剩下规整土地的事情由马某完成。姜某亦供述称，第一块地是2003年前后开的，因为政府在赵沟沟里削片后就出现空地场了，马某开着自家小四轮车带自动单铧犁把地开了。开地时，马某在前面开，再把地打成垄，其在后面撒籽。2011年至2013年期间，其和马某把南下角和中间的两块地连起来了，变成现在这块地的现状。关于第二块开垦地，也是政府削完片后留下的一片空地。开地的时候姜某没在家，但姜某回家和马某一起种地的时候，看到比批的面积多开了有200多亩。后期再种地逐渐又开点地头，就变成现在这样子。第三块开垦地，姜某开四轮车带三铧犁把现在的第二块地与第三块地之间打成一条东西垄，变成了现在的道。2000年左右其和马某还在第三块地的地东开了两小块地，这两小块地面积记不住了，开地时还是马某开着四轮车带着自动单铧犁在前面开，其在后面用手撒籽。到2014年春天种地，就把这几块地彻底连成现在的这一块了。开地的时候，马某开四轮车用三铧犁开地，其在后面用手撒籽。以后每年开春种地的时候，马某开四轮车用旋耕机在前面耙地，其在后面开四轮车带着播种机播种，承包耕地台帐上面有六块地是在其上面说的三块地里面。马某与姜某的供述能相互印证姜某参与开地播种以及马某开地的过程。扎兰屯市森林调查队对马某、姜某非法开垦土地进行现场勘验并出具了鉴定结论：第一地块位于庙尔山林场施业区128林班9小班内，地块总面积：58.5亩。第二地块位于庙尔山林场施业区128林班3小班、9小班和48小班内，地块总面积：204亩。第三地块位于庙尔山林场施业区128林班3小班、44小班和48小班内，地块总面积：58.5亩。2018年2月11日扎兰屯市森林调查队出具《关于扎兰屯市卧牛河一心村四组马某毁林开垦地块的说明》依据现场勘查结果和鉴定报告，并与2010年度卫星遥感数据比对，认定马某、姜某毁林开垦地块、面积与鉴定结论所指的地块位置及面积一致，并与马某、姜某的供述相互印证。马某、姜某供述称其开垦的部分土地，先后登记在马某1、马某2名下，新增耕地台账显示马某1、马某2新增了部分土地，马某、姜某供述与新增耕地台账能够得到印证，证明马某、姜某非法开垦土地的事实。在开垦第二块土地时，该土地经政府审批为果园，属于林地，但其未按照批准的林地用途和期限使用林地，而是将其开垦为耕地用于种植农作物。另外，马某、姜某在赵沟处开垦的三块土地登记在其子马某1、马某2的名下，并与他人签订了使用期限为三年的新增耕地承包合同，但在2016年12月31日合同到期后，政府要求其退耕还林的情况下，马某、姜某明知该新增耕地被确认为退耕还林地，仍以政府未发放榛子苗为由拒绝退耕还林，并继续耕种的行为，亦属于非法占用农用地的行为。马某、姜某称新增耕地上了土地台账，且就新增土地与国家签订了承包合同，并享受粮补，故该土地为合法土地。本院认为，因其开垦土地非法，虽然登记在台账上，不能认定其登记在台账上的土地合法。虽然与国家签订了承包合同，并享受粮补，亦不能因此认定其开垦的土地的合法性。关于鉴定结论是否合法的问题。扎兰屯市林业调查设计队对涉案土地进行鉴定时出具了《林业调查规划设计资质证书》，亦出具了由内蒙古自治区人力资源和社会保障厅颁发的鉴定人单某、左某的鉴定资质证书，因此，该机构具有相应鉴定资质，所作出的鉴定结论具有法律效力。上述事实可以看出，马某、姜某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的，其行为已构成非法占用农用地罪，原公诉机关指控的罪名成立。马某、姜某的行为系共同犯罪，马某系主犯，姜某系从犯，对主犯应从重处罚，对从犯应从轻处罚。一审法院以非法占用农用地罪判处马某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，判处姜某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。综上所述，马某、姜某的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 栾 雪审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇二一年一月十一日书记员 范晨阳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”