贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3827号 上诉人（原审原告）：黔南腾远建筑劳务工程有限公司，住所地贵州省独山经济开发区创业园标准厂房内。 法定代表人：潘景山，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：田素玉，女，1969年4月30日生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：韩芬，贵州信仲恒律师事务所律师。 上诉人黔南腾远建筑劳务工程有限公司（以下简称腾远公司）因与被上诉人田素玉劳动争议纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2020）黔2726民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾远公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：2017年2月27日，田素玉在工作期间受伤送医治疗后，诊断为胫骨骨折，同年治愈后，其就未在腾远公司处工作，腾远公司亦未对其进行管理，双方劳动关系已实际解除。2019年3月，田素玉经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，根据《工伤保险条例》及相关规定，对于田素玉的损失应以劳动关系实际解除时的赔偿标准进行赔偿。同时田素玉在仲裁时对于停工留薪期工资的请求，在没有鉴定结论的情况下，不应得到支持。 田素玉未答辩。 腾远公司向一审法院起诉请求：1、判令腾远公司与田素玉于2017年3月解除劳动关系;2、判令腾远公司应承担的赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年4月22日，腾远公司与贵州路桥集团有限公司桥梁分公司签订《贵州省黔南州独山县2016年第一批农村基础设施扶贫项目（白鸡坡至甲定改造线）路基及涵洞工程施工劳务分包合同》，由贵州路桥集团有限公司桥梁分公司将承包的该工程劳务分包给腾远公司施工，在签订该劳务分包合同之前，腾远公司已实际进驻该路段进行施工，并于2016年11月21日，与戴某签订合作协议，戴某以腾远公司名义进行施工，负责施工人员招聘及工地现场管理。2016年12月29日，戴某聘用田素玉到该工地从事炊事员工作，系工人，未签订书面劳动合同，工资按月发放，月工资3750元，期间接受戴某管理、具体工作安排，未给田素玉缴纳工伤保险。2017年2月27日下午16时左右，田素玉在工棚外洗菜不慎滑倒受伤，田素玉与腾远公司因是否存在劳动关系，引起诉讼，2018年7月27日贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔27民终993号民事判决书，判决确认双方间存在劳动关系。田素玉受伤后到医院治疗及回家疗养，腾远公司已支付田素玉15000元。2018年12月5日，田素玉经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年3月9日黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。2020年1月14日，田素玉向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、解除田素玉与腾远公司劳动关系；2、由腾远公司支付田素玉因工伤引发的损失104519元，其中，一次性伤残补助金26250元(3750元/月×7个月)，一次性工伤医疗补助金11250元(3750元/月×3个月)，一次性伤残就业补助金11250元(3750元/月×3个月)，停工留薪期工资45000元(3750元/月×12个月)，护理费10769元(71795元÷12月×6月×30%)”。2020年5月11日，独山县劳动人事争议仲裁委员会作出独劳（人）仲案字[2020]04号仲裁裁决书，裁决：“1、本裁决作出之日解除申请人田素玉与被申请人黔南腾远建筑劳务工程有限公司之间的劳动关系。2、被申请人支付申请人工伤伤残十级的一次性伤残补助金26250元、一次性工伤医疗补助金16988.01元、一次性伤残就业补助金11325.34元、停工留薪期工资30000.00元，共计84563.35元。扣除申请人预支的费用15000元，被申请人黔南腾远建筑劳务工程有限公司于本裁决书生效之日起十五日内，支付申请人田素玉69563.35元。3、驳回申请人田素玉的其他仲裁请求”，腾远公司不服仲裁裁决，并在法定期限内提起诉讼。一审又查明，2018年贵州省职工月平均工资为5662.67元/月。 一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，田素玉在腾远公司工作期间受到伤害并医治和疗养，且经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，田素玉应当享受工伤保险待遇，因腾远公司未给被田素玉缴纳工伤保险，故腾远公司应支付田素玉的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》《贵州省关于贯彻实施〈工伤保险条例〉有关问题的意见》的规定，田素玉应享有的权利和工伤保险待遇如下：（1）关于解除劳动合同关系问题。田素玉因工受伤疗养期间，腾远公司未通知或安排田素玉工作，且未能提供在起诉前已与田素玉解除劳动合同关系的证据，因田素玉伤残为10级，可单方提出解除劳动合同，庭审中腾远公司亦同意解除双方的劳动合同，应准许双方解除劳动合同关系，解除时间应为一审发院对本案作出判决之日。腾远公司主张解除劳动合同关系时间为2017年3月，与事实不符，不予支持。（2）一次性伤残补助金问题。田素玉因工伤残为10级，其主张一次性伤残补助金26250元(3750元/月x7月)，符合法律规定，且腾远公司无异议，予以支持。（3）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。双方已解除劳动合同关系，腾远公司应支付田素玉一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，计算标准应以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度即2018年（法庭辩论终结时2019年未公布）职工月平均工资为基数；结合贵州省工伤保险统筹、伤残等级及解除劳动合同关系时田素玉已超过法定退休年龄的实际，一次性工伤医疗补助金按2018年职工月平均工资5662.67元计算3个月即16988.01元(3月x5662.67元/月)；一次性伤残就业补助金按2018年职工月平均工资5662.67元计算2个月为宜即11325.34元(2月x5662.67元/月)。腾远公司主张田素玉一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按田素玉受伤时上年度统筹地区的职工月平均工资计算，于法无据，不予支持。（4）关于停工留薪期工资问题。田素玉在暂停工作接受工伤医疗期间，应当享受原工资福利待遇不变，田素玉亦未要求延长停工留薪期，且停工留薪期的请求不属于经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的法定情形，结合田素玉左腔骨骨折保守治疗，依照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，酌定支持8个月的停工留薪期工资即30000元(3750元/月x8月)。腾远公司主张田素玉的停工留薪期工资未进行鉴定，不应当得到支持，于法无据，不予支持。（5）关于护理费问题。田素玉未提供住院诊疗或经评定需要护理的依据，故田素玉的护理费，不予支持。综上，双方的劳动合同关系依法应予解除，腾远公司应支付田素玉一次性伤残补助金26250元、一次性工伤医疗补助金16988.01元、一次性伤残就业补助金11325.34元、停工留薪期工资30000元，共计84563.35元，扣除腾远公司已支付的15000元，应再支付69563.35元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除黔南腾远建筑劳务工程有限公司与田素玉劳动合同关系。二、黔南腾远建筑劳务工程有限公司应在判决生效之日起10日内向田素玉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等人民币69563.35元。三、驳回黔南腾远建筑劳务工程有限公司及田素玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由黔南腾远建筑劳务工程有限公司负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，田素玉在腾远公司工作，双方形成劳动关系；其在工作中受伤，构成工伤的事实，双方当事人并没有争议，本院予以确认。根据法律规定，劳动合同的解除应以法律规定的形式主张，在构成工伤并形成伤残的情况下，劳动者可以单方提出解除劳动合同，这是法律赋予劳动者的权利。一审庭审中，结合双方均同意解除劳动合同的实际，一审判决双方劳动合同解除时间为一审判决之日并无不当。腾远公司主张以劳动者受伤时即解除劳动合同，既与事实不符，也与法律规定不符，一审判决不予支持其主张并无不当。关于停工留薪期的问题，根据相关规定，劳动者因工伤导致误工的，应支付其停工留薪期的工资，但不得超过十二个月。一审判决根据田素玉的伤情，酌定支持其八个月的停工留薪期的工资并无不当。腾远公司主张通过鉴定才能认定该停工留薪期的工资，没有法律依据。 综上所述，腾远公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黔南腾远建筑劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理裘文昕 书记员廖紫君