广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9514号上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司法定代表人：聂文光，董事长。上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司深圳分公司负责人：田泽春，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：尹文平，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张成前委托诉讼代理人：唐坚毅，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志平，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈明建被上诉人（原审被告）：深圳市波音电讯科技有限公司诉讼代表人：深圳市波音电讯科技有限公司管理人。主要负责人：柒小妮。委托诉讼代理人：彭幽寒，女。上诉人广东十六冶建设有限公司（以下简称十六冶公司）、广东十六冶建设有限公司深圳分公司（以下简称十六冶深圳公司）因与被上诉人张成前、陈明建、深圳市波音电讯科技有限公司（以下简称波音公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人十六冶公司、十六冶深圳公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回对十六冶公司、十六冶深圳公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、十六冶公司、十六冶深圳公司不是本案诉讼适格被告主体，不应承担支付工程款责任。十六冶公司、十六冶深圳公司与陈明建、张成前没有合同关系，交易关系、债权债务关系。十六冶深圳公司没有授予陈明建签订合同权，陈明建无权代表十六冶深圳公司与张成前签订合同及补充协议，且没有十六冶深圳公司加盖章。因此，陈明建因签订合同而产生的债权债务纠纷，应由陈明建个人承担，与上诉人无关。张成前向法院提交的十六冶深圳公司与陈明建签订的《授权经营协议书》，知晓陈明建系波音公司xx大夏从第十六冶层至十八层钢结构工程的经营人即是自负盈亏的实际施工人，张成前完全相信陈明建是有独立的且能够承担工程施工形成的债务的偿还能力的，才会与张成前签订《钢结构加建承包合同》，不与十六冶公司或者十六冶深圳公司签订合同，张成前应当承担签订合同形成的风险责任，上诉人认为，十六冶公司、十六冶深圳公司不是本涉案诉讼的适格被告。十六冶公司拥有本涉案工程项目上的债权，波音公司没有足额支付工程款，陈明建没有足额支付张成前款项，使得张成前向法院提起诉讼。因此，十六冶公司、十六冶深圳公司在本案诉讼中属于怠于行使其到期债权的第三人，不是本案适格被告。2、本涉案工程没有竣工验收，也没有进行工程结算。本案利息应从张成前2016年1月13日起诉之日起按中国人民银行同期贷款年利率计算利息。被上诉人张成前辩称：1、被上诉人陈明建系以上诉人十六冶深圳公司的名义与被上诉人张成前签订《钢结构加建承包合同》、《钢结构加建承包合同补充协议》，上诉人十六冶深圳公司依法应对拖欠工程款承担连带责任，上诉人认为十六冶公司、十六冶深圳公司不是本案诉讼适格主体不应承担支付工程款责任没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。2、在实际履行《钢结构加建承包合同》、《钢结构加建承包合同补充协议》过程中，上诉人十六冶深圳公司系上述合同、补充协议的实际履行主体，依法应对被上诉人陈明建拖欠被上诉人张成前的工程款承担连带责任。3、波音公司承认其于2015年5月委托案外人施工并于2015年9月1日缴纳了违法加建的罚款，涉案工程现状推定于2015年9月1日前即已完工并交付波音公司使用，因此拖欠工程款计息从交付至日即2015年9月1日起开始计算符合法律规定。被上诉人波音公司辩称：同意被上诉人张成前的第1、2点答辩意见。因为本案诉讼代理人是波音公司的管理人，管理人并不清楚本案施工的具体情况，但同意一审中波音公司当时代理人发表的意见。被上诉人陈明建经本院合法传唤，未参加庭审调查，也未提交答辩意见。张成前向一审法院起诉请求：1、陈明建支付张成前工程款人民币406559.58元（以下货币均为人民币），并按中国人民银行贷款利率计付从2015年9月10日起的利息；2、十六冶公司、十六冶深圳公司对陈明建的债务承担连带责任；3、波音公司在欠付工程价款范围内对陈明建的债务承担连带责任；4、陈明建、十六冶公司、十六冶深圳公司、波音公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月27日，波音公司与十六冶公司签订了一份《工程施工合同》，约定波音公司将xx大厦十六至十八层钢结构工程、玻璃幕墙、外墙穿孔铝板、楼梯间等土建工程（按图纸验收的总价包干4820548.78元）发包给十六冶公司总承包，除设计变更及施工图纸外增加工程以价格确认函方式决算外，总价不予变更。同日，十六冶深圳公司与陈明建签订了一份《授权经营协议书》，约定双方共同组建“广东十六冶建设有限公司深圳分公司xx大厦第十六层至第十八层钢结构工程项目部”进行涉案钢结构工程的施工组织和管理，十六冶深圳公司负责合同的审查与签订、施工的管理和指导、工程设计预结算的指导和审定、陈明建组织施工队伍的资质审核等工作，陈明建承担十六冶公司与波音公司所签订施工合同中的承包方权利义务，工程款由十六冶公司收取及拨付，管理费按工程总价3%收取，十六冶深圳公司为本工程项目部刻制工程项目部印章并指定由十六冶深圳公司委派的项目经理刘和平保管。2014年9月3日，陈明建与张成前签订了一份《钢结构加建承包合同》，约定陈明建将xx大厦钢结构加建项目以包干价1230000元发包给张成前承包施工，工程范围为：1、十五层上加建钢结构三层（钢结构部分，含楼梯）；2、包含加建部分的基础；3、钢结构的吊装。合同约定，第一层材料进场后付10万元，第一层建完验收后付12万元，第二层建完验收后付27万元，第三层建完后付27万元，工程完工验收合格后十五天内再付总价的15%，其余5%为质量保证金在工程完工验收后三个月内支付，张成前严格按照陈明建提供的图纸要求施工。2014年9月11日，陈明建又以十六冶深圳公司名义与张成前签订了一份《钢结构加建承包合同补充协议》，约定工程总价调整为121万元，双方严格遵循图纸，图纸未改动总价不变，图纸有改动部分另行协商，张成前只做图纸钢结构部分及钢结构相关的优学螺栓、地脚螺栓部分的预埋、化学植筋，其余不包含在本工程内。张成前随即组织施工队进行施工。2014年12月9日，深圳市龙岗区规划土地监察局向波音公司送达了《责令停止违法行为通知书》，以波音公司违法加建钢结构建筑为由要求波音公司停工。张成前于2015年2月退场。施工过程中，张成前已收取的工程款为764931.01元。2015年8月，深圳市龙岗区布吉街道办事处又巡查发现波音公司违法加建，对其处以罚款。张成前认为陈明建、十六冶公司、十六冶深圳公司、波音公司拖欠其工程款，遂诉诸一审法院并提出了上述诉讼请求。另查，张成前提交了两份收款收据以证明其分别于2014年10月3日、2014年11月17日雇佣深圳市佳和顺达物流有限公司进行涉案工程十六层、十七层钢材的吊装并支出了各10000元，提交了深圳市新宝通钢材经营部出具的记载交易日期为2015年1月22日的销售单据以证明其向该经营部采购了涉案工程第十八层的钢材157351.50元，还提交了一份收条据以证明其于2015年1月23日雇佣郭贤法进行涉案工程第十八层钢材的吊装并支出了11000元。波音公司陈述其于2015年1月22日开具了金额为288594.85元的支票，其支票存根记载收款人为十六冶公司，用途为钢梁结构材料款，签收人是张成前，该支票于2015年2月11日实际兑付。波音公司还陈述，2015年1月停工时，涉案工程十六层、十七层只完成了钢结构立柱，钢结构的防火涂层及地面找平均未完成，十八层只立了五根钢柱，波音公司不得以于2015年5月委托了案外人深圳市xx机施工程有限公司实施了十八层及十八层封顶工程，该公司施工期间未使用张成前的建筑材料，但未提供任何证据。另查，2018年2月26日，深圳市中级人民法院裁定受理了波音公司破产清算一案并指定了深圳市中天正清算事务有限公司担任管理人。该管理人尚未申请宣告波音公司破产。诉讼中，因张成前仅持有工程图纸复印件及电子文件，为核实其真实性，应张成前申请，一审法院依法向湖南省岳阳市建筑设计院深圳分院调取涉案工程的施工图纸，该院回复称其完成施工设计后未留存图纸底档。因无法调取到图纸原件，一审法院限令陈明建、十六冶公司、十六冶深圳公司、波音公司在指定期限内提供图纸原件以供核对，陈明建、十六冶公司、十六冶深圳公司、波音公司均未提供反证，一审法院依法采信张成前持有的图纸文件作为涉案工程的施工图纸依据。应张成前申请，一审法院又委托了深圳市质鉴质量技术监督评鉴事务所有限公司对涉案钢结构工程所使用钢材型号、规格进行鉴定，与施工图对比，除16层Z1柱的翼缘厚度少了1.00mm，17层、18层Z1、Z2柱的翼缘厚度少了1.00mm外，其他钢材符合图纸设计要求。应张成前申请，一审法院又委托了深圳市栋森工程项目管理有限公司对涉案钢结构工程中的第16、17层材料及人工费用，第18层材料费用进行工程造价评估，评估结论为：16层钢结构工程款465409.73元、17层钢结构工程款525501.63元、18层钢结构工程（不含安装）251629.51元合计1242540.87元，措施项目费29820.98元，其他项目费0元，规费65144.92元，税金46545.24元，合计1384052.01元。各方在一审法院指定的期限内未对该评估报告提出异议，张成前在本案一审庭审后提出16、17、18层工程项目中的防火涂料项目并非张成前施工及张成前并未负担税金，上述两项应予剔除，经统计防火涂料项目合计166007.68元、税金项目46545.24元。一审法院认为，陈明建与十六冶深圳公司签订《授权经营协议书》，约定双方共同组建工程项目部进行涉案钢结构工程的施工组织和管理，陈明建承担十六冶公司与波音公司签订的施工合同中约定的十六冶公司权利义务，十六冶深圳公司按所收工程价款收取管理费，陈明建与十六冶公司、十六冶深圳公司之间存在挂靠关系。陈明建以自己及十六冶深圳公司名义与张成前签订涉案施工合同及补充协议所设立的建设工程施工合同关系，因张成前没有施工资质，违反了法律的效力性规定，应当认定为无效合同。因合同无效产生的法律责任，应由陈明建与其挂靠单位十六冶深圳公司、十六冶公司共同承担。波音公司建设涉案工程项目未依法履行报建手续，致使张成前退场、工程停工，且工程停工后波音公司又另行委托案外人继续施工至工程现状，依法应当认定为涉案工程未经竣工验收而波音公司已擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。按上述规定，应推定涉案工程已经波音公司验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就张成前已完成的工程范围，张成前、陈明建、十六冶公司、十六冶深圳公司的陈述一致，均为16层、17层材料人工及18层材料，波音公司主张仅为16层、17层材料人工，双方争议焦点为工程现状中的第18层材料款项是否应计入张成前可主张的工程款范围。张成前提交的日期为2015年1月22日的购买钢材销售单、落款为1月23日的吊装费收条，与波音公司提交的载有张成前签名的支票存根（原日期为2015年1月22日，后涂改为2015年2月10日）相互印证，形成完整的证据链，结合涉案工程2014年12月9日被责令停工后各方对张成前已完成18层立柱的一致陈述，可以推断张成前退场时现场留存有其用于18层施工的钢材。波音公司虽主张其另行委托案外人所进行的施工未使用张成前的工程材料，但未提供任何证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院依法采信张成前、陈明建、十六冶公司、十六冶深圳公司的上述主张。经一审法院委托，深圳市栋森工程项目管理有限公司对涉案钢结构工程作出的评估报告显示，16层、17层、18层（不含安装）工程款剔除张成前未施工的防火涂料项目后分部分项工程款为1076524.69元，措施项目费29820.98元，合计1106354.17元。张成前未提交证据证明其支出的各项保险规费，报告中的规费项目65144.92元不应计入张成前可主张的工程款范围。张成前自认其未支出税金，报告中的税金项目46545.24元也不应计入张成前可主张的工程款范围。因此，张成前所施工项目的工程款合计为1106354.17元，已获清偿764931.01元，尚欠341423.16元，陈明建、十六冶深圳公司、十六冶公司应予支付。波音公司承认其于2015年5月委托案外人施工并于2015年9月1日交纳了违法加建的罚款，各方均未陈述或举证证明行政职能部门在此之后还有巡查发现波音公司继续违法加建行为的事实，涉案工程现状推定于2015年9月1日前即已完工并交付波音公司使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依上述规定，张成前请求计付从2015年9月10日起的利息，合法有理，一审法院予以支持，其中2015年9月10日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。波音公司与十六冶公司签订的施工合同约定的工程包干总价为4820548.78元，波音公司主张已付工程价款2981439.29元，两者尚有1839109.49元的差额。工程虽未全部完工，但就涉案钢结构工程进度可以推断，波音公司尚欠工程款额已超过了张成前在本案中所获支持的341423.16元，其应当对陈明建、十六冶深圳公司、十六冶公司的上述支付义务承担补充清偿责任。深圳市中级人民法院已于2018年2月26日受理了对波音公司的破产清算申请，波音公司应承担责任的工程款利息范围应为2018年2月26日之前的利息。陈明建经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动答辩及举证质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十八条第一项、第二十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，一审法院判决：一、确认张成前与陈明建、十六冶深圳公司之间的建设工程施工合同关系无效；二、陈明建、十六冶深圳公司、十六冶公司于本判决生效之日起十日内支付张成前工程款341423.16元并支付从2015年9月10日计至本判决确定的还款之日的利息，其中2015年9月10日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、波音公司对陈明建、十六冶深圳公司、十六冶公司的上述工程款及计至2018年2月26日之前的利息支付义务承担补充清偿责任；四、驳回张成前的其他诉讼请求。一审案件受理费8080元，张成前承担1294.70元，陈明建、十六冶深圳公司、十六冶公司承担6785.30元。鉴定费31186元，张成前承担4997.08元，陈明建、十六冶深圳公司、十六冶公司承担26188.92元。经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据十六冶深圳公司与陈明建签订了一份《授权经营协议书》的内容，陈明建可以对外签订与涉案工程相关的合同，而涉案《钢结构加建承包合同补充协议》也是陈明建以十六冶深圳公司名义与张成前签订，涉案工程也未超出《授权经营协议书》范围，因此，十六冶深圳公司、十六冶公司是合同当事人。且上诉人明知挂靠施工违反法律强制性规定，仍然同意陈明建挂靠并签署《授权经营协议书》，对陈明建与张成前签订《钢结构加建承包合同》和《钢结构加建承包合同补充协议》也存在过错，上诉人主张其与张成前无债权债务关系，与事实不符，本院予以驳回。至于利息起算时间，张成前施工部分虽未竣工验收和结算，但建设方波音公司承认2015年5月委托案外人施工并于2015年9月1日交纳了违法加建的罚款，一审法院推定2015年9月1日涉案工程交付波音公司使用，并无不妥，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以建设工程实际交付日作为应付款时间，一审法院认定利息从2015年9月10日起计付，晚于交付日，并无不妥，处理正确，本院予以维持。综上所述，十六冶深圳公司、十六冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6785.3元，由十六冶深圳公司、十六冶公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年一月六日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。