江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10006号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海荣振建设集团有限公司，住所地上海市闵行区沪青平公路******。法定代表人：李火林，执行董事。委托诉讼代理人:陈锋，公司员工。委托诉讼代理人:张晖，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:任张友。委托诉讼代理人:刘素坤,泰和泰(上海)律师事务所律师。上诉人上海荣振建设集团有限公司（以下简称荣振公司）因与被上诉人任张友建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣振公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。陈芬生与本公司结算对任张友具有法律约束力，双方已经结算完毕。一审判决二次结算违反法律规定。本公司不认可结算是为了保障工人工资的说法。工人工资和结算是两回事。本公司对工资数额不能核实，在工人上访后，根据工人单方上报金额支付，从结算款里扣除。因任张友跑路，工程未做完，本公司与陈芬生结算。因任张友施工进度和质量有问题，给本公司造成损失。本公司申请损失鉴定，但一审法院未予准许，二审坚持要求鉴定。任张友施工进度拖延造成项目损失624724元，材料拆除未清理造成项目损失25000元，班组质量不合格造成项目整改返工损失34500元、停工造成项目损失25万元、项目现场进度、安全、质量等问题违纪罚款7300元，合计941524元，应予支持。任张友二审辩称：荣振公司未按约定及时支付工人工资导致工人上访。荣振公司与陈芬生结算未涉及质量、进度、材料清理归类等项目。荣振公司应当按照约定支付清理归类、堆放费、五金小材料费用等。荣振公司擅自终止合同，要求本人承担违约和赔偿责任无依据。一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。荣振公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令任张友赔偿荣振公司先行垫付的工人工资110200元；2.任张友承担违约金110200元；3.本案诉讼费由任张友承担。审理中，荣振公司将诉讼请求变更为：1.判令任张友向荣振公司返还超付工程款427000元；2.任张友承担违约金260000元；3.本案诉讼费由任张友承担；4.任张友赔偿因任张友违约给荣振公司造成的实际损失1666851元。任张友向一审法院提出反诉请求：1.判令荣振公司向任张友支付拖欠的工程款192745.54元；2.荣振公司向任张友支付窝工损失和材料费损失20000元；3.荣振公司向任张友支付预期可得利益损失30000元；4.本案诉讼费用由荣振公司承担。一审法院认定事实如下：2019年9月11日，荣振公司作为甲方、任张友作为乙方签订《施工班组劳务承包合同》1份，约定：甲方委托乙方承建亨通数云网智产业园项目一期12#、14#、25#、27#、47#、48#、49#房及周边地库木工工程，工程期限为2019年7月1日至2019年9月25日，承包方式为清包工，即包进度、包安全、包质量、包节约材料（所有刨机床、锯板机、砂轮机、电焊机、电锤、电钻、劳动车、穿墙螺杆、步步紧等中小型机械设备、电器工具、所有手用工具等承包在内，具体包括滚筒、铲刀、榔头、钢凿、钢撬、脱模油等五金及卫生清理工具，所有手用工具均有乙方自理购买，除地下室止水螺杆）；乙方承包的工程款按建筑模板展开面积计算，其中地下车库一次结构19900平方米，单价38.5元/平方米，号房基础一次结构5200平方米，单价38.5元/平方米，±0.00以上一次结构（4层）28700平方米，单价39.3元/平方米，二次结构3000平方米，单价39.8元/平方米，完成后清理归类、堆放费56800平方米，单价1元/平方米，所有五金小材料56800平方米，单价2.5元/平方米，施工技术管理带班费（施工成本直接费*3%），利润（施工成本直接费*6%），税金（施工成本总价*3%），具体均按实际完成工程量按实结算，以公司成本审算部与乙方双方核实的工作量为准，若现场发生点工，技工210元/天、普工130元/天、女普工80元/天结算；乙方在施工过程中须书面委托甲方按月向班组中施工人员代发生活费，施工人员的生活费按每月完成工程量的40%进行支付，每月核实时间界限为每月25日，完成工程量由施工员核算，现场负责人审核，每月28号上报公司审批，以确保每月10-15日按时发放基本工资，并实行通过银行卡支付，生活费必须有班组长及本人签收领取，否则财务不予支付，过程中，不予借支，生活费发放清单必须在每月30日前上交到项目部审核，施工过程中支付基本工资，工程完成付至60%，经质监站验收达到本合同的质量安全要求付至70%，年底付至已完审定工程量的80%，待质监站出具验收通过证明单后5个月内付至95%，余款保修金6个月后30天内付清；关于乙方职权，第12款约定自觉做好民工工资的发放工作及民工社保缴纳工作，如发生民工工资上访事件，一千以内的，甲方将处以上方金额200%的罚款，1000～5000元的，甲方将处以上访金额150%的罚款，5000元以上的，甲方将处以上访金额100%的罚款；处罚条款第13款约定，乙方不得在中途提出退场的要求，但实在由于质量达不到要求，甲方有权终止协议，所造成的损失费用一律由乙方负责，乙方所施工的工程按乙方实际完成的工程量40%结算。审理中，荣振公司与任张友一致确认工人每月发放生活费3000元。另查明，2019年8月19日，荣振公司向任张友支付劳务承包款30000元；2019年8月30日，荣振公司向任张友支付劳务承包款30000元；2019年9月3日，荣振公司向任张友支付劳务承包款30000元；2019年9月17日，荣振公司向任张友支付劳务承包款57000元；2019年10月6日，李山林向冀如意支付10000元；2019年10月16日，荣振公司向任张友支付劳务承包款50000元；2019年10月19日，荣振公司向任张友支付劳务承包款70000元；2019年10月22日，荣振公司向任张友支付劳务承包款100000元，以上合计377000元。2019年10月25日，任张友班组中有陈芬生等23名工人向政府部门上访，在苏州市吴江区建管所陆沈阳主任协调下，陈芬生作为工人代表与荣振公司进行结算，结算工程款总金额为526800元，已付266800元，剩余工程款260000元，由荣振公司直接支付给上访的23名工人。陈芬生作为工人代表与荣振公司进行结算时，形成了《分包专业班组承包工程结算审核表》，审核表载明号房基础一次结构（±0.00以下）3291.75平方米，单价39元/平方米，47#～49#房模板（±0.00以上一次结构）11381.254平方米，单价39元/平方米，47#房3～4层未拆模（±0.00以上一次结构），扣减工程量为1436.34平方米，单价9.2元/平方米，48#房4层未拆模（±0.00以上一次结构），扣减736平方米，单价9.2元/平方米，49#房3～4层未拆模（±0.00以上一次结构），扣减2759.59平方米，单价9.2元/平方米。再查明，任张友向一审法院提交了其与荣振公司李茂健的通话录音，2019年9月21日、2019年9月22日任张友催李茂健支付工人工资。2019年10月16日，任张友与李茂健通话，任张友表示“你想一想，这么长的时间了，二十三个人在做，我们带班的还不算呢，他们工人在做，总共这么一点钱，三个月多了，将近四个月了，你想想有多少钱……我跟你说这个做好了，第一阶段做好了，二阶段肯定不会做了这个活，二阶段为什么不会去做了，我也拖不起，几个带班的在那里，我也拖不起这个事，对吧，越拖越亏，到时候我工资付不掉怎么办，对不对啊，上次那个山经理好像跟我们带班的也说过了，二阶段不让你们做了，那我说最好了，不做了”，李茂健表示“下个星期一去一趟，当然你可以跟山经理提前联系好，单独去也行，有时候我们在嘛，大家一起商量一下，对不对啊”。2019年10月22日，任张友与李茂健通话，李茂健表示“山经理那边我刚刚打电话给他，现在是要做好，板子全部拆掉，拆掉以后结总账”，任张友问“你现在就是说板子拆掉以后算总账了，上面也不用做了”，李茂健回复“做不做我不知道，将模板拆掉以后结总账”，任张友问“那就是到现在为止告一段落，板子拆掉就好了，对吧”，李茂健回复“嗯，板子拆掉结总账”。上述事实，有荣振公司提供的《施工班组劳务承包合同》、付款凭证、亨通苏州湾大数据智慧产业基地（一期）47#48#49#楼木工班实际施工工人工资明细、分包专业班组承包工程结算审核表、承诺书、照片，任张友提供的银行流水、通话录音，以及双方的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：本案系荣振公司将劳务分包给不具备用工主体资格的任张友，违反了《中华人民共和国建筑法》中关于禁止违法分包的法律规定，荣振公司与任张友之间的劳务分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，荣振公司所举证据不足以证明任张友已完工的部分存在质量问题，故应视为任张友已经完成的工程质量合格，荣振公司应当按照约定支付相应的工程价款。荣振公司虽称任张友存在中途擅自退场且施工质量不合格的情况，故要求按照任张友实际完成工程量的40%结算，但根据任张友提交的通话录音，录音内容与荣振公司付款、施工进度可以相互印证，一审法院对通话录音依法予以采信，根据录音的内容，任张友并不存在擅自退场的情形，因荣振公司所举证据不足以证明任张友存在中途擅自退场及工程质量问题，故对于荣振公司要求按照任张友实际完成工程量的40%结算，一审法院不予支持。关于任张友班组已完工部分工程款的金额，2019年10月25日陈芬生作为工人代表与荣振公司在苏州市吴江区建管所的协调下进行了结算，荣振公司主张陈芬生构成表见代理，一审法院依法予以采信，故对于陈芬生与荣振公司结算的金额一审法院依法予以确认，但庭审中荣振公司亦确认2019年10月25日与陈芬生的结算只是为保证工人工资才提前结算，并未牵涉到质量、进度、材料清理归类、堆放等一系列结算项目，根据合同约定，荣振公司还应向任张友支付完成后清理归类、堆放费14673元[(3291.75+11381.254）*1]、五金小材料费用36682.5元[(3291.75+11381.254）*2.5]、施工技术管理代班费18708.08元[(128378.25+443868.91+14673+36682.5)*3%]、利润37416.16元[(128378.25+443868.91+14673+36682.5)*6%]，故总工程款应为634353.14元（128378.25+443868.91+14673+36682.5+18708.08+37416.16-13214.33-6771.2-25388.23）。荣振公司已向任张友支付377000元，向陈芬生等23名工人直接支付工资260000元，超付2646.86元，应由任张友返还荣振公司。关于荣振公司要求任张友支付违约金260000元的诉讼请求，因庭审中双方一致确认工人每月发放生活费3000元，而根据荣振公司提交的亨通苏州湾大数据智慧产业基地（一期）47#48#49#楼木工班实际施工工人工资明细，任张友已经将生活费发放给了工人，故对于荣振公司要求任张友支付上访金额200%的罚款，一审法院不予支持。关于荣振公司要求任张友赔偿因工期延误给荣振公司造成的损失1666851元的诉讼请求，因荣振公司所举亨通大数据混凝土浇筑记录为其单方制作，且系混凝土浇筑记录，不足以证明任张友延误工期，故对于荣振公司申请对任张友工期延误给荣振公司造成的损失进行鉴定，一审法院不予准许，对于荣振公司要求任张友赔偿因工期延误给荣振公司造成的损失，一审法院不予支持。关于任张友要求荣振公司支付窝工损失和材料费损失20000元的诉讼请求，根据荣振公司提交的工资明细，工人进场均在2019年7月之后，任张友主张其6月即进场施工但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。根据合同约定，荣振公司按月向班组中施工人员代发生活费，每月核实时间界限为每月25日，每月28号上报公司审批，以确保每月10-15日按时发放基本工资，即当月生活费于下月10-15日发放，现荣振公司除了8月稍有延误，9月、10月均按时发放了生活费，且任张友所举证据亦不足以证明因荣振公司未按照约定的时间和要求提供原材料、资金等导致窝工，故对于任张友要求荣振公司支付窝工损失，一审法院不予支持，任张友未举证存在材料费损失，故对其主张的材料费损失，一审法院亦不予支持。关于任张友要求荣振公司赔偿预期可得利益损失的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。确定合同无效是国家公权力对当事人意欲发生私法效果的根本否定，无效合同不应予以履行，故当事人预期通过履行合同可以获得的利益，为非法利益，不受法律保护。本案中，由于合同无效，不能得到履行，故任张友要求荣振公司赔偿预期可得利益损失，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、任张友应返还上海荣振建设集团有限公司超付工程款2646.86元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回上海荣振建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回任张友的反诉请求。本诉案件受理费25630.8元，由上海荣振建设集团有限公司负担25601.8元，任张友负担29元。反诉案件受理费2471元，由任张友负担。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,荣振公司与任张友签订建设工程劳务分包合同，任张友并不具备施工资质，一审法院认定劳务分包合同无效正确。双方当事人对于陈芬生代理任张友与荣振公司结算并无争议，一审法院对此认定正确。参照案涉劳务分包合同约定，荣振公司需按照施工量支付工程款，另外还需支付清理归类、堆放、五金小材料费用、施工技术管理代班费、利润等。案涉结算内容为工程款，并未明确涉及上述费用，故一审法院参照合同约定予以认定并无不当。根据任张友提供的六份通话录音，双方协商任张友拆掉板子后结账，荣振公司提供的证据未能证实任张友擅自退场以及因任张友的原因拖延施工、造成施工部分存在质量问题，故一审法院对于荣振公司要求按照40%结算工程款，任张友承担违约责任并赔偿损失的诉讼主张未予支持合理。综上所述，荣振公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14266元，由荣振公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二一年一月二十五日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。