陕西省西安市中级人民法院     刑  事  裁  定书     （2020）陕01刑终665号   原公诉机关西安市新城区人民检察院。   上诉人（原审被告人）葛东明，1966年6月8日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，陕西省土产杂品公司业务员，住西安市新城区，2014年3月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被取保候审，2019年8月20日因本案被抓获，次日被强制隔离戒毒，同年9月18日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。   指定辩护人张斌，泰和泰（西安）律师事务所律师。   西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控原审被告人葛东明犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月29日作出（2020）陕0102刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人葛东明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员王宝刚出庭履行职务，上诉人葛东明及其辩护人张斌均到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原审判决认定：   一、2014年3月22日，被告人葛东明在本市兴庆公园北门附近向吸毒人员张某某贩卖毒品时被当场抓获，现场从葛东明身上查获疑似毒品物一小包，经鉴定，查获物品净重0.24克，从中检出毒品海洛因。   二、2019年7月以来，吸毒人员李某甲曾数次在被告人葛东明处购买毒品海洛因。2019年8月20日李某甲被抓获后，配合公安机关在西安市XX路将贩卖毒品的葛东明抓获，并现场从葛东明身上查获疑似毒品物六小包，葛东明对其多次向李某甲贩卖毒品的事实供认不讳。后葛东明供述其曾多次向吸毒人员李某乙、冯某某贩卖毒品，并指引民警抓获了吸毒人员李某乙、冯某某。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，葛东明身上查获的毒品海洛因净重2.0069克、咪达唑仑净重0.0776克。   据此，原审法院认为，被告人葛东明违反国家禁毒管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。西安市新城区人民检察院指控被告人葛东明贩卖毒品的事实及罪名成立，依法应予惩处。被告人向多人多次贩卖毒品，依法应从重处罚。庭审中，被告人及辩护人之辩称理由，经查，被告人向多人多次贩卖毒品，有证人证言、通话记录、转账记录、被告人供述等证据足以认定，故被告人及辩护人之辩称理由缺乏事实依据，不予采信。根据被告人葛东明的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人葛东明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、毒资人民币八百元依法继续追缴，上缴国库。   葛东明上诉提出：1.原审判决对其量刑过重；2.其向公安机关检举吸毒人员冯某某、李某乙，具有立功情节；3.其身体患有疾病，家中有老人和小孩，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：1.葛东明到案后指引公安机关抓获吸毒人员冯某某、李某乙，能如实供述案件事实，系坦白，一审判决未认定坦白情节；2.葛东明自愿认罪认罚；3.葛东明及其家属愿意缴纳罚金。   二审出庭履行职务检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定原审被告人葛东明犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证明：   1.受案登记表、抓获经过、立案决定书、情况说明证明：2014年3月22日，西安市公安局新城分局民警抓获吸毒人员张某某后，在张某某配合下将涉嫌贩卖毒品的葛东明抓获，当场从葛东明身上查获海洛因疑似物一小包、医用注射器一只。同日，西安市公安局新城分局对葛东明贩卖毒品案立案侦查。因葛东明患有肺结核、乙肝等多种疾病，新城区看守所等羁押场所不予收押，次日，西安市公安局新城分局对葛东明取保候审，后民警查找葛东明未果。2019年8月20日13时许，民警接群众举报抓获吸毒人员李某甲，李某甲供述其长期在微信昵称叫“芳草”的男子（指葛东明）处购买毒品。当日，民警在李某甲协助下在西安市新城区XX路XX城门前公交站旁将向李某甲贩卖毒品的葛东明抓获，并当场从葛东明口袋内查获海洛因疑似物6小包。葛东明供述其还向吸毒人员李某乙、冯某某贩卖毒品，并带领民警将二人抓获。同年8月21日，西安市公安局新城分局对葛东明贩卖毒品案立案侦查。   2.查获记录、称量记录、封存记录、扣押清单、指认照片证明：2014年3月22日民警抓获葛东明时，当场从葛东明处查获白色塑料纸包装的海洛因疑似物一小包及医用注射器一只，经称量海洛因疑似物毛重0.25克。2019年8月20日，民警抓获葛东明后，从葛东明处查获6小包用白色卫生纸包装的海洛因疑似物，经称量，共计毛重8.43克。葛东明对民警从其处查获的海洛因疑似物进行了指认，对查获、称量、封存涉案毒品的过程予以确认，民警将上述涉案毒品予以扣押。   3.证人证言   （1）证人张某某证言证明：他吸食毒品海洛因，有时注射，有时烫吸。他在葛东明处购买过几次毒品。2014年3月，他在兴庆公园向葛东明购买毒品时被民警抓获。   （2）证人李某甲证言证明：他从2019年7月10日左右开始，基本每天都在“小方”（指葛东明）处购买毒品，有时候买1克，有时候买0.5克。他从葛东明处购买的毒品有1000元1克的，也有800元1克的，葛东明会提前告诉他价格，毒品的纯度越高价格越贵。他被民警抓获后于2019年8月20日20时许，给葛东明打电话买800元的毒品海洛因，他和葛东明约好在新城区XX路安仁坊车站附近见面交易，并用微信给葛东明转账800元毒资。葛东明到交易地点后他向民警指认了葛东明，民警遂将葛东明抓获。他与葛东明联系的微信昵称是“大龙蛋蛋”，还有一个微信昵称是“狮子座”，手机号码是1879282****，葛东明的手机号码是1804956****，他在手机通讯录里备注为“小方”，葛东明的微信昵称是“芳草”。他从葛东明处买毒品时一般通过微信交易，偶尔现金交易，白天交易时交易地点在鸡市拐，晚上交易在安仁坊附近，如果他晚到的话，葛东明将毒品放在附近的垃圾桶里，然后拍照片通过微信发给他，他自己取。   （3）证人李某乙证言证明：他从葛东明处购买过三次毒品海洛因。第一次是2019年8月15日16时，他从葛东明处购买了100元的海洛因。第二次是2019年8月19日14时许，他用现金从葛东明处购买了120元海洛因，葛东明给了他一小包用白色卫生纸包装的海洛因。前两次都是葛东明骑电动车将毒品送到他家楼下。第三次是在2019年8月20日22时许，他打电话给葛东明要购买100元的海洛因，约20分钟后，他在约定的碑林区隆庆坊路口等葛东明送毒品时被民警抓获。他联系葛东明买毒品时使用的手机号是1330922****。   （4）证人冯某某证言证明：2019年8月19日16时许，他在新城区XX房街从葛东明处购买了100元海洛因，葛东明给了他一小包用白纸包装的海洛因，他拿回家后自己吸食了。2019年8月20日21时许，葛东明打电话约他到鸡市拐小六汤包门口见面，他到约定地点后被民警抓获。   4.辨认笔录及照片证明：证人张某某、李某甲、李某乙、冯某某经混杂照片辨认，均辨认出葛东明是向其出售毒品的人。   5.鉴定意见   （1）陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字[2014]278号毒品检验鉴定报告证明：所送检材为塑料纸包装的白色粉末状物一包，净重0.24克，从中检出毒品海洛因。   （2）陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司[2019]毒鉴字第1090号法医毒物司法鉴定意见书证明：从葛东明身上提取的一小包外层用白色卫生纸，内层用白色塑料纸包装的白色粉末状物品，编为1号检材，净重0.8600克，从中检出海洛因成分；从葛东明身上提取的一小包外层用白色卫生纸，内层用白色纸质包装的白色粉末状物品，编为2号检材，净重0.1850克，从中检出海洛因成分；从葛东明身上提取的一小包外层用白色卫生纸，内层用白色塑料纸包装的白色粉末状物品，编为3号检材，净重0.8632克，从中检出海洛因成分；从葛东明身上提取的一小包书本纸包装的蓝色片状物，编为4号检材，净重0.0776克，从中检出咪达唑仑成分；从葛东明身上提取的一小包白色纸质包装的六粒棕色圆球状物品，编为5号检材，净重1.3362克，从中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；从葛东明身上提取的一小包外层用白色卫生纸，内层用白色纸质包装的白色粉末状物品，编为6号检材，净重0.0987克，从中检出海洛因成分。   6.手机通话记录证明：李某甲持有的手机号码1879282****、李某乙持有的手机号码1330922****、冯某某持有的手机号码1389188****与葛东明持有的手机号码1804956****，在该三人从葛东明处购买毒品期间有大量通话记录。   7.微信红包记录证明：2019年7月至8月期间，李某甲通过微信向葛东明发送微信红包20余次，其中，2019年8月20日，李某甲分四次共向葛东明发送微信红包800元。   8.尿检报告证明：葛东明、李某甲、李某乙、冯某某吗啡尿检呈阳性，系吸毒人员。   9.上诉人（原审被告人）葛东明供述：从2013年的5、6月份开始，“小军”（指张某某）基本每星期向他购买3次海洛因，每次买100元或200元的，他每次获利50元到100元不等。2014年3月22日，张某某给他打电话说要200元的海洛因，他从家中拿了一小包海洛因到约定的兴庆公园北门路口，交易时被民警抓获，民警现场从他身上查获毒品海洛因和注射器。他向外号叫“保卫”（指李某甲）的男子贩卖过3次海洛因。第一次是2019年8月15日以现金的方式交易了200元的海洛因，第二次是2019年8月17日通过微信交易了400元的海洛因，第三次是2019年8月20日，李某甲想买800元的海洛因，他让李某甲通过微信给他付了800元的毒资，他到达约定交易地点后被民警抓获。民警当场从他身上查获6小包粉状物，其中有4小包是毒品，1小包是七唑仑，1小包是他吃的药。他向李某乙共贩卖过3次毒品。第一次是2019年8月15日，他将100元海洛因送到李某乙家，第二次是在2019年8月19日，他在李某乙家楼下卖给李某乙120元毒品海洛因，第三次是2019年8月20日，李某乙给他打电话要购买100元的毒品海洛因，民警带他到约定的交易地点将李某乙抓获。2019年8月中旬，冯某某向他购买过100元的毒品。他有两个手机号分别是1804956****、1804908****，有两个微信号，昵称分别是“一”、“芳草”。   10.户籍材料证明：上诉人葛东明犯罪时已达到承担完全刑事责任年龄。   本院认为，上诉人葛东明多次向多人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对上诉人葛东明及其辩护人所提辩解、辩护意见，经审查认为：（1）关于上诉人葛东明协助公安机关抓获吸毒人员冯某某、李某乙是否构成立功的问题。吸毒人员冯某某、李某乙是葛东明贩卖毒品案中的下线，葛东明供述其贩卖毒品的下线属如实供述的范畴，其虽协助公安机关抓获该两名下线，但不符合我国《刑法》关于立功的规定，其行为不构成立功。（2）关于上诉人葛东明是否认罪认罚的问题。葛东明在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，同意了新城区人民检察院指控的罪名和量刑建议，新城区人民检察院建议一审法院适用简易程序审理，但一审法院向其送达起诉书副本时，其对部分犯罪事实予以否认，提出量刑建议过重，在一审庭审中对起诉书指控的犯罪事实、情节及证据均有异议，一审法院适用普通程序审理该案，该案在一审阶段并不属于适用认罪认罚从宽制度审理的案件，一审判决的量刑可以超出检察机关量刑建议的范围。葛东明上诉提出愿意认罪认罚，但在二审期间并未签署认罪认罚具结书，西安市人民检察院亦未提出量刑建议，同时葛东明在二审庭审中虽表示认罪认罚，但对其主要犯罪事实仍避重就轻，故本案的一、二审均未适用认罪从宽制度审理。（3）关于上诉人葛东明是否具有坦白情节的问题。葛东明在一、二审庭审中均未能如实供述其全部罪行，仅如实供述了部分犯罪事实，其行为不构成坦白，一审判决未认定其系坦白，并无不当。（4）关于一审判决是否量刑过重的问题。在案的证人证言、微信红包记录、通话记录、葛东明的有罪供述等证据足以证实葛东明共向张某某、李某甲、李某乙、冯某某等4名吸毒人员贩卖毒品海洛因8次，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，葛东明因贩卖毒品于2014年3月22日被公安机关抓获，后因其患有多种疾病不适宜羁押被取保候候审，2019年8月又因贩卖毒品被抓获，其贩卖毒品的主观恶性较大，根据规定其两次贩卖毒品的数量应累计计算，微信红包记录显示葛东明还存在其他贩卖毒品嫌疑，民警再次抓获葛东明时，葛东明身上还有分装好的海洛因4小包，足见其频繁进行毒品犯罪活动，故本案不存在量刑过重的问题。（5）上诉人葛东明身体患有疾病，家中有老人、小孩需要扶养以及愿意缴纳罚金等均不是法律规定的对其从轻处罚的理由。综上，上诉人葛东明及其辩护人所提辩解、辩护意见均不成立，不予采纳，二审出庭履行职务检察员所提意见正确，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  骆成兴                      审判员  邓少波                      审判员  袁    兵                         二○二一年一月二十六日      书记员  李燕清       202001665          1