福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽08民终58号 上诉人（原审原告）：龙岩兴想房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区铁山镇人民政府第****，统一社会信用代码913508000503453817。 法定代表人：林振兴，董事长。 委托诉讼代理人：林志美，福建岩风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许启淋，男，1981年10月5日出生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：福建华航建设集团有限公司，住所地福建，住所地福建省福州市长乐区吴航街道建设路**用代码91350182548603616。 法定代表人：张华贵，董事长。 委托诉讼代理人：张本钟，福建国富律师事务所律师。 上诉人龙岩兴想房地产开发有限公司（以下简称兴想公司）因与被上诉人福建华航建设集团有限公司（以下简称华航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6412号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 兴想公司上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院作出的(2020)闽0802民初6412号之一《民事裁定书》。事实与理由: 上诉人认为，被上诉人提出的管辖异议不能成立，上诉人有权向龙岩市新罗区人民法院提起诉讼，被上诉人的管辖异议申请应予以驳回。 一、上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工承包补充合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》，这三份合同就争议管辖作出了约定，其中《建设工程施工合同》是向住建局备案的合同。《建设工程施工承包补充合同》争议解决办法约定了可向福州仲裁委员会申请仲裁，备案的《建设工程施工合同》中约定争议采取请有关主管部门调解，并约定向仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地的人民法院提起诉讼，《建设工程施工补充合同》也约定了可申请仲裁或向法院诉讼解决。从这三份合同就争议解决方式的约定上看，是既可以申请仲裁，也可以起诉至工程所在地的人民法院，特别是备案的《建设工程施工合同》并未载明向某个仲裁员会提请仲裁，但明确了向工程所在地人民法院诉讼解决，而案涉工程在龙岩市新罗区。因此，上诉人可以选择起诉至龙岩市新罗区人民法院。 二、2018年双方在福州仲裁委员会仲裁，就福州仲裁委员会的仲裁结果及之后的福州市中级人民法院和龙岩市中级人民法院均认可仲裁约定的效力并不能及于本案。2018年，上诉人向福州仲裁委申请仲裁是认为双方签订的所有合同有效，基于有效合同要求被上诉人承担违约责任，但是本案是基于合同无效而要求赔偿，是两个不同的问题。2018年的违约责任问题，上诉人提起仲裁，并不能必然得出之后的纠纷也必须以仲裁方式解决的结果，况且上诉人发现仲裁约定无效之后，立马就被上诉人的反请求提出管辖异议。 三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条的规定"当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外"上诉人和被上诉人之间的仲裁协议约定本身就是无效的，2018年，被上诉人提出反请求时，上诉人已经提出了管辖异议，福州仲裁委、福州市中院、龙岩市中院以上诉人先申请仲裁为由认定仲裁协议有效的理由不能成立。 综上，上诉人认为，双方在约定通过仲裁方式解决纠纷的同时，又约定可以通过诉讼的方式解决纠纷，仲裁协议无效。双方约定的可以向工程所在地人民法院提起诉讼，该约定管辖系双方真实意思表示，且未违反级别管辖和专属管辖的规定，该管辖协议应属有效。因此，上诉人有权向法院提起诉讼。恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。 华航公司辩称，一、2013年5月17日，双方签署的《建筑工程施工承包补充合同》所约定的仲裁协议条款业经福州仲裁委员会、福州市中级人民法院、龙岩市中级人民法院确认合法有效，原审依据《民诉法解释》第216条规定，驳回兴想公司的起诉完全正确。2018年2月9日，兴想公司提请福州仲裁委员会受理的建设工程施工合同纠纷案本请求中主张工期索赔和华航公司主张支付工程款提请福州仲裁委员会受理的建设工程施工合同纠纷案主管(管辖)依据均是2013年5月17日双方签署的《建筑工程施工承包补充合同》第六条第1款"合同履行过程中若发生争议，甲乙双方应友好协商解决。协商不一致时，可向福州仲裁委员会申请仲裁"。2018年6月21日，兴想公司就华航公司的仲裁反请求提出仲裁协议效力及管辖权异议，仲裁委认为《承包补充合同》系双方最初签订的合同，明确约定了争议解决方式为提交福州仲裁委员会仲裁，虽然之后签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》未就争议解决方式进行再次明确约定，但双方均未对仲裁委管辖案涉工程项目纠纷提出异议。二份合同对案涉工程及合同双方的履约过程而言应视为一个整体，不可分割，且华航公司的反请求也是基于案涉工程项目。仲裁委据此作出[2018]榕仲决字第078号《决定书》,驳回了兴想公司的仲裁协议效力及管辖权异议申请。榕仲裁字第595号裁决书生效后，兴想公司于2020年3月31日以"双方没有仲裁协议"为由向福州中院申请撤销仲裁裁决。福州中院审理后认为兴想公司申请仲裁，华航公司并未提出异议。兴想公司提起本请求的行为应视为其对仲裁庭管辖案涉工程合同纠纷无异议。双方依据《承包补充合同》中的仲裁条款均选择仲裁解决案涉工程项目纠纷。故本案不属于没有仲裁协议或仲裁无效的情形。福州中院据此作出(2020)闽01民特42号民事裁定书驳回了兴想公司的撤裁申请。嗣后，兴想公司又以"双方没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议"为由向龙岩市中级人民法院申请不予执行仲裁裁决，龙岩中院认为双方签订的一份合同均有仲裁条款，兴想公司向仲裁委申请仲裁，华航公司并未提出异议并积极参加仲裁，应当认为仲裁委有管辖权。故兴想公司关于本案没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的主张不能成立。龙岩中院据此作出(2020)闽08执异33号执行裁定书驳回了兴想公司不予执行仲裁裁决的申请。综上所述，就案涉工程的纠纷管辖双方存在合法有效的仲裁协议，双方此前均已就案涉合同项下的纠纷依约申请仲裁，且该仲裁协议业经仲裁委、福州中院、龙岩中院确认有效，生效裁决对双方具有约束力。原审依据《民诉法解释》第216条规定，驳回兴想公司的起诉完全正确。 二、上述协议签订之后，双方又于2013年7月11日签署的《建设工程施工合同》,及2016年3月16日签署的《建设工程施工补充合同》，均未改变此前双方约定的争议交由福州仲裁委员会裁决的意思表示。 1.双方于2013年7月11日签署的《建设工程施工合同》,未改变此前双方约定的争议交由福州仲裁委员会裁决的意思表示。2013年7月11日，双方签署的《建设工程施工合同》"通用条款"第37.1条:发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议:第一种解决方式:双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁;第二种解决方式:向有管辖权的人民法院起诉。"另该合同"专用条款"第37.1条"双方约定，在履行合同过程中产生争议时:（1）请有关主管部门调解;（2）采取第一种方式解决，并约定向仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地的人民法院提起诉讼。"由此可见，2013年7月11日《建设工程施工合同》专用条款第37.1条已经选择了通用条款37.1条中第1种方式(双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁)解决争议，即2013年5月17日双方签署的《建筑工程施工承包补充合同》第八条第1款约定的争议提交福州仲裁委员会裁决，并未改变此前双方约定的争议交由福州仲裁委员会裁决的意思表示。 2.2016年3月16日，双方再次签署的《建设工程施工补充合同》,也未改变此前双方约定的争议交由福州仲裁委员会裁决的意思表示。《建设工程施工补充合同》第一条第1款"合同履行过程中若发生争议，甲乙双方应友好协商解决，协商不一致时，可申请仲裁或向法院诉讼解决。"也未改变此前双方约定的争议交由福州仲裁委员会裁决的意思表示。 三、本案三份合同均是案涉施工项目合同体系的组成部分，只要有一份合同明确约定争议交由福州仲裁委员会处理即可认定仲裁机构的主管〈管辖〉权。本案存在三份合同:第一份是2013年5月17日，双方签署的《建筑工程施工承包补充合同》，第二份是2013年7月11日，双方签署的《建设工程施工合同》，第三份是2016年3月16日双方签署的《建设工程施工补充合同》，每一份合同的当事人均为本案双方，且各合同项下约定的项目均为案涉工程项目，前述二份合同是案涉施工项目合同体系的组成部分，只要其中一份合同有约定争议由仲裁处理的仲裁管辖条款存在，即可判断仲裁机构对本案依法享有主管(管辖)权。 四、仲裁协议条款独立存在，不因合同无效影响仲裁协议条款的效力。上诉人以2018年申请仲裁是基于合同有效，本次提起诉讼是基于合同无效，进而得出是两个不同的问题，认为此前福州仲裁委员会、福州市中级人民法院、龙岩市中级人民法院确认2013年5月17日，本案双方签署的《建筑工程施工承包补充合同》所约定的仲裁条款合法有效与本案无关，属于主观认识错误。 五、仲裁协议独立存在，本案第一份合同中约定的仲裁条款不因后两份合同中约定的仲裁条款无效，而影响第一份合同约定的仲裁协议条款的法律效力。我国《仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。本案双方在2013年5月17日签署的第一份《建筑工程施工承包补充合同》仲裁协议条款独立存在，不因后两份合同中约定的仲裁条款无效，而影响第一份合同约定的仲裁条款的法律效力。 综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，恳请依法驳回上诉，维持原审裁定。 兴想公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令华航公司赔偿兴想公司因华航公司工程逾期导致兴想公司支付给业主的逾期交房违约金的损失计人民币2367088元；二、判令华航公司赔偿兴想公司因工程逾期导致额外支出的监理费人民币52万元；三、判令华航公司赔偿兴想公司因工程逾期导致额外支出的管理人员工资1480259.98元；四、判令华航公司支付兴想公司工程整改费155295.1元。 华航公司在提交答辩状期间，以双方有书面仲裁协议为由对一审法院受理本案提出异议，认为应驳回兴想公司的起诉。 一审法院认为，案涉《建设工程施工承包补充合同》第六条第1款约定“合同履行过程中若发生争议，甲乙双方应友好协商解决。协商不一致时，可向福州仲裁委员会申请仲裁”。《建设工程施工合同》通用条款第37.1条“双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：可向有管辖权的人民法院起诉。”专用条款第37.1条“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请有关主管部门调解；（2）采用第1种方式解决，并约定向仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地的人民法院提起诉讼。”《建设工程施工补充合同》第三条第1款约定“协商不一致时，可申请仲裁或向法院诉讼解决。”兴想公司于2018年2月9日就案涉工程纠纷向福州仲裁委员会申请仲裁，华航公司提出仲裁反请求申请。2018年6月21日，兴想公司就华航公司的仲裁反请求提出仲裁效力及管辖权异议，福州仲裁委员会于2018年7月6日作出[2018]榕仲决字第078号决定书，驳回兴想公司的仲裁协议效力及管辖权异议申请。2020年3月31日，兴想公司以案涉三个合同约定争议管辖各不相同，应认定没有仲裁协议、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的情形为由向福建省福州市中级人民法院提出要求撤销福州仲裁委员会作出的[2018]榕仲裁字第595号裁决书。福建省福州市中级人民法院认为“兴想公司就其与华航公司案涉工程项目纠纷向福州仲裁委员会申请仲裁，华航公司对参加仲裁并未提出异议，兴想公司虽然对华航公司提出的仲裁反请求申请提出仲裁协议及管辖权异议，但是兴想公司提起本请求的行为应视为其对仲裁庭管辖案涉工程项目合同纠纷无异议。故本案不属于没有仲裁协议或仲裁无效的情形”于2020年5月28日作出（2020）闽01民特42号民事裁定，裁定驳回兴想公司的申请。后兴想公司又以“双方没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议”为由向福建省龙岩市中级人民法院申请不予执行仲裁裁决，福建省龙岩市中级人民法院认为双方签订的三份合同均有仲裁条款，《2013补充合同》约定仲裁，《施工合同》和《2016补充合同》既约定仲裁又约定诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”之规定，双方仲裁协议应属无效。但该条同时规定“一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”，兴想公司于2018年2月9日向福州仲裁委员会申请仲裁，华航公司未在法律规定的期限内提出异议并积极参加仲裁，应当认定福州仲裁委员会有管辖权。福建省龙岩市中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）闽08执异33号执行裁定，驳回了兴想公司不予执行仲裁裁决的申请。综上，兴想公司与华航公司之间就案涉工程产生纠纷的管辖，双方存在仲裁协议，且该仲裁协议已经福州仲裁委员会、福建省福州市中级人民法院及福建省龙岩市中级人民法院确认有效，同时华航公司在兴想公司向福州仲裁委员会提出仲裁申请后未对仲裁协议的效力提出异议且积极参加仲裁。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”之规定，兴想公司与华航公司解决争议的途径应为向福州仲裁委员会申请仲裁，华航公司提出的管辖异议成立，一审法院依法驳回兴想公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条之规定，裁定：驳回龙岩兴想房地产开发有限公司的起诉。 本院认为，案涉建设工程施工合同发生争议时，上诉人兴想公司以向福州仲裁委员会申请仲裁的方式请求解决纠纷，华航公司不仅同意由仲裁机构进行仲裁，同时提出仲裁反请求申请。双方已经以实行行为认可了合同所约定的争议解决条款的效力。且在兴想公司对于华航公司的反请求提出仲裁效力及管辖权异议时，福州仲裁委员会作出仲裁决定，予以了驳回。福州市中级人民法院对其随后提出的撤销仲裁裁决的起诉亦予以裁定驳回。本院对其提出执行异议，要求不予执行仲裁裁决的申请亦予以了驳回。兴想公司与华航公司之间就案涉工程产生纠纷，双方在合同中约定了仲裁条款，虽然双方签订的三份合同在文字表述上有不完全一致之处，但双方对于争议解决方式进行仲裁的意思表示是明确的，兴想公司在发生纠纷时也首选了进行仲裁解决，华航公司未对兴想公司申请仲裁的行为提出异议且积极参加仲裁，该仲裁协议也已经福州仲裁委员会、福州市中级人民法院及本院确认对当事人具有约束力，故兴想公司与华航公司之间的案涉合同纠纷应向仲裁委员会申请仲裁解决，上诉人兴想公司提出的上诉理由不成立，一审裁定驳回兴想公司的起诉并无不当。 综上，上诉人兴想公司的上诉请求不成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二一年一月二十八日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。