浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4315号上诉人（原审原告）：华晓明，男，1978年5月11日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。被上诉人（原审被告）：浦江长住华臻置业有限公司，住所地浦江县中山北路**。法定代表人：刘涛，执行董事。委托诉讼代理人：洪雪燕，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志雄，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人华晓明与被上诉人浦江长住华臻置业有限公司（以下简称华臻公司）劳动争议一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华晓明的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.对被上诉人及其法定代表人、被上诉人委托诉讼代理人北京盈科（杭州）律师事务所及其工作人员张志雄、洪雪燕向法院提交明显伪造及虚假的考勤汇总表的行为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、《中华人民共和国律师法》第四十九条、第五十条的规定进行相应处罚；3.判令由被上诉人承担一、二审的全部诉讼及执行相关费用。事实和理由：1.一审法院对被上诉人提交明显伪造及虚假的考勤汇总表的行为未进行认定，并且未依法进行处罚。一审法院在第一次庭审和第二次庭审期间收到了被上诉人提交的完全不同的考勤汇总表。在此事实下，一审法院未依法认定被上诉人及其委托诉讼代理人的违法行为，也未依法进行相应处罚，同时也未支持上诉人在庭审时就此事实对被上诉人所有提交证据的真实性的质证。一审法院采信被上诉人提交的电话录音，与一审法院向上诉人发出的举证通知书的规定自相矛盾。2.一审法院在2020年6月9日向上诉人发出的《浦江县人民法院举证通知书》中明确规定当事人未经双方当事人同意私自录音、录像不能作为证据使用，但一审法院在判决书中采信了未经上诉人同意且不能反映事实真相的被上诉人的私自录音。一审法院未按照《浙高法民一【2019】1号文件的解答》规定的法律要素对非法延长试用期的事实进行认定。该解答就延长试用期明确规定了“试用期内”和“书面”两个法律要素，一审未依法执行，并采取双重证据标准。综上，请求支持上诉人的上诉请求。华臻公司答辩称，1.被上诉人并无任何伪造证据的情形，仅因公司相关人员在研究案情时在相关的复印件上进行批注所导致，就该情形被上诉人已向一审法院释明相关情况，且该证据并非认定上诉人出勤情况的关键唯一证据，被上诉人根本无需捏造证据。2.一审法院采信的电话录音符合相关证据形式，且经录音双方确认身份情况，有足够的证明力，一审法院采信该证据符合法律规定。3.被上诉人于2020年1月21日与上诉人签订的合同变更协议，系双方真实意思表示，合法有效，劳动合同中约定的试用期已因双方协商一致进行了调整变更，且双方签订的劳动合同期限为4年，经变更延长后的试用期，符合劳动合同法规定，合法有效，另外根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的通知第六条，用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后的累计试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效，故一审法院的认定符合事实与法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华晓明向一审法院起诉请求：1.依法撤销浦劳仲案字【2020】第65号仲裁裁决书；2.依法判定华臻公司非法延长试用期，赔偿华晓明非法延长试用期期间的基本薪资16645.16元；3.依法判定华臻公司非法解除劳动合同，双倍赔偿华晓明法定补偿12000元；4.依法判定华臻公司非法解除劳动合同且拒绝提前通知，双倍赔偿华晓明代通知金24000元；5.依法判定华臻公司对华晓明法定工作日加班工时拒绝安排调休且拒绝支付加班费，赔偿华晓明法定工作日加班工时工资11265.85元；6.依法判定华臻公司对华晓明双休日加班工时拒绝安排调休且拒绝支付加班费，赔偿华晓明双休日加班工时工资22597.08元；7.依法判定华臻公司对华晓明法定节假日（2020年1月1日）加班工时拒绝安排调休且拒绝支付加班费，赔偿华晓明法定节假日加班工时工资1309.09元；8.依法判定华臻公司未足额支付华晓明2019年12月工资，赔偿华晓明2019年12月1日至12月18日期间少发的工资1701.81元；9.依法判定华臻公司未按实际情况结算佣金，赔偿华晓明2019年12月至2020年2月期间的佣金6500元；10.依法判定华臻公司对华晓明依法赔偿的所有费用，自2020年3月1日起至赔偿完毕之日止，按照同期人民银行1年期贷款利率的4倍向华晓明支付利息；11.依法判定华臻公司承担本案的一切诉讼相关费用。一审法院认定事实：2019年10月12日，浦江**臻实业有限公司录用华晓明到公司工作，当时确定月基本工资为税前12000元／月，试用期间按80%发放。后华晓明于2019年10月20日到公司工作，工作岗位为营销策划经理，工作地点在浦江县××镇××村春风长住房产开发项目。双方于2019年10月20日签订《劳动合同》1份，合同约定合同期限从2019年10月20日起至2024年3月31日止，试用期自2019年10月20日至2020年1月19日。2020年1月19日公司人事人员与华晓明电话协商延长试用期事宜，华晓明在电话中明确表示同意，双方于2020年1月21日签订《合同变更协议》1份，约定试用期延长至2020年2月29日。2020年2月23日，公司以试用期员工劳动关系解除为由作出劳动合同解除通知书，华晓明于2020年2月24日签收了该通知书。实际双方约定华晓明的月工资标准为，项目开盘前试用期按照12000元的1.3倍的80%计算，转正后按照12000元的1.3倍计算；项目开盘后试用期按照12000元的80%加佣金计算，转正后按照12000元加佣金计算。2019年12月18日浦江**臻实业有限公司取得了商品房预售证，具备公开预售条件。华晓明入职期间的上班、休息（调休）及工资情况，2019年10月份上班11日，休息1日，工资为6344.59元；2019年11月份上班26日，休息和调休共4日，工资为12545元；2019年12月份上班29日，休息和调休共2日，工资为10267.73元；2020年1月份上班15.5日（包括元旦加班1日），休息和调休共13.5日，事假2日，工资为10017.58元；2020年2月份上班4日，居家办公11日，休息和调休9日，工资为9915元。2020年3月5日，浦江**臻实业有限公司名称变更为华臻公司。华晓明于2020年3月5日向浦江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年5月19日作出浦劳仲案字【2020】第65号仲裁裁决书，裁决由华臻公司支付华晓明工资、赔偿金合计13454.95元。现华晓明因不服该仲裁裁决书诉至一审法院并提出如上诉请。一审法院认为，华晓明、华臻公司双方劳动关系明确，浦江**臻实业有限公司名称变更后不影响责任承担，应由变更后的华臻公司承担华晓明的工资等支付义务。本案的争议焦点如下：一、关于华晓明的试用期问题，根据华臻公司提供的电话录音及《合同变更协议》可知，华臻公司并没有以胁迫方式非法延长试用期，华晓明系完全自愿同意延长试用期的，因延长后累计的试用期仍在法定期限内（未超过六个月），故不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期，华晓明、华臻公司的试用期约定合法有效，华晓明要求判定华臻公司非法延长试用期并要求华臻公司补发在延长试用期期间的基本薪资之诉请，一审法院不予支持。二、关于华臻公司单方解除劳动合同的赔偿金问题，根据双方签订的《劳动合同》第九条第二款约定，在试用期间被证明不符合录用条件的（即按照甲方制定的考核标准未通过试用期考核），华臻公司可以立即解除劳动合同并不给予任何补偿。现华臻公司以华晓明不符合试用期录用标准为由在试用期解除劳动关系，但华臻公司并未提交考核结果或相关录用标准及规章制度，应属于违法解除，华臻公司应按经济补偿二倍的标准支付赔偿金，华晓明的月平均工资为【6311.72元（10月）+12480元（11月）+（9600元+1570.91元）（12月）+9600元（1月）+9600元（2月）】÷128日×30日=11522.49元/月，华臻公司应支付华晓明的赔偿金为11522.49元/月×0.5个月×2倍=11522.49元。三、关于华晓明工作日加班工资问题，因华晓明的工作岗位为营销策划经理，职位较高，其工作性质有一定的连续性；同时双方签订的《劳动合同》第四条第2项约定“乙方采取增加工作时间的措施完成本岗位工作的，无权要求甲方安排补休或支付加班工资”，故华晓明要求华臻公司支付工作日加班工资之诉请，一审法院不予支持。四、关于华晓明双休日加班工资问题，根据双方提交的考勤、休假统计及华晓明提交的工作截图，华晓明从入职到离职共计128日，上班85.5日、居住办公11日、休息和调休（包括春节放假）29.5日，事假2日，华晓明的双休日加班超过法定工作时间为37日-29.5日=7.5日（元旦加班另计），应补华晓明双休日加班工资为12480元/月÷21.75日×7.5日×2倍=8606.90元；五、关于华晓明2020年1月1日加班工资问题，根据庭审调查，华晓明确因公司筹备举办文化节而在元旦加班，且在1月份华臻公司还因华晓明请假2天而作为事假扣除其工资，华臻公司应付华晓明元旦加班工资为9600元/月÷21.75日×3倍=1324.14元，华晓明诉请的1309.09元在其应受偿范围内，故一审法院予以支持。六、关于12月份少发工资问题，华臻公司于2019年12月18日取得商品房预售证，12月18日前应按12480元计算，故华臻公司还应支付华晓明12月份的工资为（12480元-9600元）×12日/22日=1570.91元。七、关于要求华臻公司支付佣金问题，因华晓明要求华臻公司支付少发的佣金证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第二十九条、第三十三条、第三十五条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、由华臻公司支付华晓明赔偿金11522.49元、双休日加班工资8606.90元、2020年1月1日加班工资1309.09元、2019年12月份工资1570.91元，共计人民币23009.39元。于一审判决生效后十日内付清。二、驳回华晓明的其他诉讼请求。如果华臻公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，一审法院予以免收。二审中双方均未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否存在伪造证据行为；2.一审对录音证据的采信及对试用期的认定是否正确。关于争议焦点1。上诉人认为被上诉人一审提供的2019年11月份的考勤记录标明11月31日上诉人休息系伪造，且两次提供的考勤记录不一致。经查，一审被上诉人提供了考勤记录的原件及复印件，上诉人确认原件上的名字为其所签，原件上并未显示有“休息”字样，而证据的认定应以原件为准，故上诉人所提被上诉人伪造证据的上诉理由不能成立。关于争议焦点2。上诉人认可与被上诉人进行通话，且通话中并未体现上诉人存在威胁情形，被上诉人录音的行为实质上未损害上诉人的合法权益，一审根据通话录音并结合《合同变更协议》认定被上诉人并没有以胁迫方式非法延长试用期，上诉人系完全自愿同意延长试用期，因延长后累计的试用期仍在法定期限内（未超过六个月），故一审认定不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期，双方的试用期约定合法有效，并无不当。上诉人就此所提上诉理由不能成立。综上，上诉人华晓明的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免除。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年一月二十一日代书记员 陈海威10-9-