浙江省桐乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0483刑初104号 公诉机关桐乡市人民检察院。 被告人洪立生，男，1962年3月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，住浙江省杭州市江干区。因本案于2018年12月6日被桐乡市公安局刑事拘留，同年12月10日被桐乡市公安局变更强制措施为取保候审，2019年12月6日被桐乡市人民检察院决定取保候审，2020年12月6日被本院决定取保候审。 辩护人潘魏群、陈方正，浙江德睦律师事务所律师。 桐乡市人民检察院以桐检二部刑诉[2020]310号起诉书指控被告人洪立生犯职务侵占罪，于2020年2月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，桐乡市人民检察院指派检察员姚晓红出庭支持公诉，被告人洪立生、辩护人潘魏群、陈方正到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，延期审理二次，现已审理终结。 桐乡市人民检察院指控：被告人洪立生作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，共计1182495.60元，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关同时提供了营业执照、工资表、还款协议、证人证言等证据予以证实，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，对被告人洪立生予以惩处。 被告人洪立生对公诉机关指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称目前所欠款项已结清，自己的确做得不对，能接受有罪判决，希望不要判处监禁刑。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人洪立生不是恒力佳公司人员，其与恒力佳公司是业务代理关系，不符合职务侵占主体要求；2、被告人洪立生并没有侵犯恒力佳公司的财产所有权。其因同时还与其他几家公司存在代理关系，存在混同供货、收款情况，故只有经其与恒力佳公司对账（签订还款协议）后，才明确协议所涉货物的所有权归属，因此公诉机关将还款协议签订后的退款定性为非法侵吞款项，属立论、逻辑错误；3、被告人洪立生并未实施职务侵占行为。首先公司对其使用个人银行卡收取货款行为是允许的，在未与恒力佳公司核对应付款前，不能认定其行为是侵吞财物；4、被告人洪立生没有虚假报账、做假账等行为，没有导致货款难以在单位财务账目中反映出来，现有证据不能证明其有非法占有公司财物的目的；5、起诉书隐瞒被告人洪立生系监狱在编职工身份事实，足以影响对其定罪量刑；6、还款协议虽有被告人洪立生签字，但不代表882995.60元数据客观真实；广博公司（法定代表人徐某，总欠款23万元）欠11万元的对账单真实性存疑，徐某转被告人洪立生的2千元系个人借款，认定被告人洪立生侵吞12.2万元证据不足；夏某的1万元转款时间是2015年10月7日，此时被告人洪立生已不代理恒力佳公司业务，系其他公司货款；仓海仓储的欠款16.75万元，公诉机关依据证明不予扣减，实际系卢某所欠，只是借仓海仓储走账而已。故由以上四笔组成的起诉指控的犯罪数额是错误的；7、本案未能全面侦查；8、还款协议不能作为被告人洪立生自证其罪的证据，且上面的欠款现已基本清偿完毕。综上，被告人洪立生构成职务侵占罪证据不足，要求作出无罪判决。第二次庭审中辩护人提出鉴于被告人洪立生已认罪，希望法院在罪名和数额上予以考虑，对其从轻或者减轻处罚。 经审理查明：2010年10月至2015年2月，被告人洪立生在浙江恒力佳机械有限公司（住所地本市××街道××福工业园区，简称“恒力佳公司”）担任兼职业务员，为恒力佳公司销售液压搬运工具，并代为收取客户货款。后被告人洪立生利用职务之便，将其代收的重庆卓耀机电有限公司、重庆纯嘉机电有限公司等客户所支付的货款21万余元非法占为己有。 另查：在本案审理过程中，被告人洪立生已退还被害单位恒力佳公司全部资金，恒力佳公司出具谅解书请求本院对被告人洪立生从轻、从宽处罚。 以上事实，有公诉机关当庭提供并经举证、质证的如下证据予以证实：1、被害单位副总经理李仁达2016年9月21日报案陈述，证实恒力佳公司2010年10月正式聘用洪立生担任兼职业务员，为公司销售液压搬运工具，2014年年底公司经与客户对账后初步发现有100万元左右货款客户已付款但其未上交，后洪立生陆续归还了67万元，其他至今未还的事实；2、证人陈某（恒力佳公司法定代表人）证言，证实洪立生曾是恒力佳公司兼职业务员，后公司经与客户对账发现其侵占货款的事实；3、证人杨某1（重庆卓耀机电有限公司负责人）证言及对账清单、销售明细、银行汇款单等书证，证实2011年开始洪立生代表恒力佳公司向其供货，2014年其曾与洪立生对账，出具过欠恒力佳公司8万元货款对账单，2015年和恒力佳公司对账对方显示还欠75万余元，实际已经支付给洪立生，以及卢某挂靠其公司的事实；4、证人卢某证言及收货明细、付款明细等书证，证实洪立生曾代表恒力佳公司向其供货，其将货款付给洪立生，2016年曾与恒力佳公司对账，账目是平的，以及其给恒力佳公司发票抬头开的是重庆卓耀机电有限公司和重庆仓海仓储有限公司的事实；5、证人夏某（成都振阳机电设备有限公司负责人）证言、对账单，证实洪立生曾代表恒力佳公司向其供货，2014年12月30日洪立生与其对账后，签了欠恒力佳公司17万元货款的对账单，后陆续支付过部分款项的事实；6、证人徐某（成都广博物资有限责任公司负责人）证言及对账单、银行交易记录等书证，证实洪立生曾代表恒力佳公司向其供货，2014年12月30日与洪立生对账后签了欠恒力佳公司23万元的对账单，后陆续支付过部分货款，现账面上尚欠108000元的事实；7、证人杨某2（重庆仓海仓储设备有限公司负责人）证言及对账单、证明一份，证实洪立生曾代表恒力佳公司向其供货，有时卢某会借其公司向恒力佳公司开票，2014年8月11日应洪立生要求开了张欠恒力佳公司167500元的对账单，实际其公司并没有收到货物，洪立生称用于做平账目，其遂让洪立生出具了此款与其公司无关的证明的事实；8、证人曹某（重庆纯嘉机电有限公司负责人）证言，证实洪立生曾代表恒力佳公司向其供货，其与洪立生对账确认欠恒力佳公司13370元，后恒力佳公司来人与其对账，称账面上其还欠8万余元，实际差额其已经付给洪立生的事实；9、还款协议一份，证实2015年恒力佳公司与洪立生签了还款协议一份，其中载明重庆卓耀机电有限公司8万元、重庆纯嘉机电有限公司18930元、成都广博物资有限责任公司23万元、成都振阳机电设备有限公司17万元、重庆仓海仓储设备有限公司167500元，合计666430元有对账单的货款由洪立生负责催讨，剩余应收款882995.60元由洪立生负责清偿归还（分三期归还，于2015年12月31日前还清）的情况；10、证人周某（恒力佳公司副总经理）证言，证实其曾代表恒力佳公司与洪立生签了还款协议一份，是在与对方核对清账目后签字的等情况；11、证人沈某（恒力佳公司财物人员）证言、汇款凭证，证实被告人洪立生于2015年11月分四次归还恒力佳公司资金合计67万元的事实；12、聘用协议书、业务员考核管理办法、工作表等书证，证实被告人洪立生被恒力佳公司聘为区域经理，是该公司兼职业务员的事实；13、谅解书、转账汇款凭证，证实被告人洪立生审理阶段已退还被害单位资金并得到对方谅解的事实；14、被告人洪立生的在案供述。 针对本案指控及辩解、辩护情况，本院综合评判如下：1、关于本案主体问题。在案聘用协议书、工资表等书证及被害单位相关人员证言证实被告人洪立生曾在被害单位担任兼职业务员，2014年正式签订聘用协议后，被害单位每月向其发放工资，虽然也按销售额提成，但不能以此认定为业务代理。被告人洪立生未与被害单位签订劳动合同，但实质上承担了被害单位赋予的相关职责，故其虽同时系监狱工作人员，不影响在本案中具备职务侵占罪主体身份，相关辩护意见与事实不符，本院不予采纳；2、关于本案犯罪事实认定。在案证据尚不能充分证实被告人洪立生侵占重庆仓海仓储设备有限公司货款167500元、成都广博有限公司货款122000元、成都振阳机电有限公司货款10000元的事实，故上述指控本院不予支持，辩护人相关辩护意见与事实相符，本院予以采纳。被告人洪立生在与被害单位核对账目后，确认其有882995.60元的货款收取后未上交，经协商后被害单位同意其分期归还，但至报案前有21万余元资金被告人洪立生拒绝归还，故被告人洪立生对该21万余元资金具有非法占有故意，应以职务侵占罪定罪处罚，公诉机关部分指控与事实相符，本院予以支持，相关辩护意见不予采纳。 综上，本案部分事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为：被告人洪立生在担任公司业务员期间，以非法占有为目的，利用职务便利侵占本单位资金21万余元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人洪立生已退赔被害单位全部损失并得到谅解，酌情从轻处罚；被告人洪立生犯罪情节较轻，且确有悔罪表现，依法可以适用缓刑。据此，本院为维护社会秩序，保护公司财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款的规定，判决如下: 被告人洪立生犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴幼涛 人民陪审员  钟 慧 人民陪审员  孙秋华 二〇二一年一月十五日 书 记 员  蒋峰凤 8-