安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖02民终209号 上诉人（原审原告）：芜湖首创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖县。 法定代表人：翟厚圣，该公司董事长。 诉讼代表人：芜湖首创房地产开发有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：胡蓉，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方向，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司芜湖分行，住所地安徽省芜湖市。 主要负责人：王大坤，该行行长。 委托诉讼代理人：王芸芸，安徽正伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。 原审第三人：项革萍，男，1970年3月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人：何军，男，1966年4月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人：周德丽，女，1970年3月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市。 原审第三人：黄震，男，1964年5月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人：缪宜萍，女，1962年4月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 上述五原审第三人共同委托诉讼代理人：韩婷婷，安徽纬纶律师事务所律师。 上诉人芜湖首创房地产开发有限公司（以下简称芜湖首创公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司芜湖分行（以下简称交通银行芜湖分行），原审第三人项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍案外人执行异议之诉一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 芜湖首创公司上诉请求：1、撤销原判;2、改判中止对芜湖县阳光半岛南区桂花园33幢2单元1004室和1006室房产及土地使用权的强制执行。事实和理由：一、一审法院认定“第三人于2009年3月4日向首创公司支付首付款1635万元,于2009年3月5日以贷款方式支付剩余房款1300万元,房款已支付完毕”，属事实认定错误,房款并未实际支付完毕。2009年3月4日本案第三人支付的1635万元首付款实际上是芜湖首创公司向案外人汤昌文的借款,约定由其将1635万元直接转入项革萍账户,后再由本案第三人以首付款的名义打入公司账户。2009年3月5日支付至公司的1300万元贷款,也是由芜湖首创公司还贷,自2009年4月16日还至2013年10月21日,每月按期打入本案第三人账户,再由第三人还款,截止2013年10月21日后因经营问题,无力再还。故而本案第三人并未真正支付购房款,更不能认定为“房款已支付完毕”。二、本案第三人并不属于消费类购房户,无获得优先保护的特殊利益。支持对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护,是基于生存利益大于经营利益的价值选择问题,是为了保护真实消费类购房户的居住权,绝不能做扩大解释。所谓消费类购房户应该是指为了满足自己的实际生活居住需要而进行购买的消费者,不能是因为经营盈利需要或其他原因。具体到本案中,第三人购买的阳光半岛南区33号整栋楼,约六十多套房屋,绝非基于生活需要而所谓的消费类购房户,也更加不可能享有针对消费类购房户的特殊优先保护。三、涉案房屋属于芜湖首创公司的债务人财产,一审法院认定错误。首先,物权法第30条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”。芜湖首创公司作为房地产开发企业,对其建造的房屋在其建成时依法享有不动产物权,该房屋依法属于公司的财产。其次,根据物权法第6条、第9条第1款的规定,除法律另有规定的以外,不动产登记是不动产权利变动的生效要件,在房屋所有权未进行转移登记的情况下,仍归属于出卖人。因案涉房屋并未办理产权转移登记,故仍归属公司所有。且《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第3条规定:“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。”担保债务是或有债务,抵押物是属于抵押人所有的财产,哪怕是设立了现实的抵押担保,也不会因此而发生所有权变更的效力,该规定也完全符合物权法关于物权变动的规定及企业破产法对于债务人财产范围的界定。再次,《企业破产法》第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”该条没有但书规定其他情形。前述司法解释第2条规定:“下列财产不应认定为债务人财产:(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产;(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;(三)所有权专属于国家且不得转让的财产;(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”相比最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条“下列财产不属于破产财产:(一)债务人基于仓储、保管、加工承揽…;(二)抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;…;(四)依照法律规定存在优先权的财产;(五)特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;………”。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条与《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第2条不一致的相关规定已不再适用,即在房屋所有权仍登记在出卖人名下而未进行转移登记、办理过户手续之时,该房屋仍应当属于出卖人的债务人财产。最后,(2016)皖0202民初537号生效判决书(即执行所依据的裁判文书)认可的是交行芜湖分行对抵押物阳光半岛33#楼的变价款享有优先受偿权,并未对房屋权利归属作出裁判,更不发生物权变更的法律效力。由此可见,案涉房屋尚未发生所有权转移登记,不产生物权变动的效力,所有权仍归属于首创公司。四、首创公司已进入破产程序,相关权利人应通过破产程序实现其债权,不得个案清偿,一审法院判决有违破产公平清偿原则。企业破产法第三十条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”担保债务是或有债务,抵押物属于抵押人所有的财产,物权法更明确禁止流质契约,因此,涉案房屋并不因设定抵押而发生所有权变更之效力。企业破产法第十九条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”第四十四条规定:“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。”第四十九条规定:“债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。”由此可见,债权人即使是对破产债务人的财产享有抵押权,依法也只能通过破产程序实现其债权,不得就破产债务人财产进行个案强制执行。且第三人项革萍、黄震、何军等人于2018年下半年已就案涉房产向管理人进行了购房户申报登记,相关债权人可以在破产程序中依法受偿。企业破产法第十九条规定,人民法院受理企业破产案件后,对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。五、建设工程承包人对该房屋的变价款依法享有工程价款优先受偿权,且其法定权利优先于抵押权受偿。对该房屋强制执行以其价款清偿交通银行芜湖分行的执行债权,将严重侵害该建设工程承包人的合法权益。 交通银行芜湖分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍述称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 芜湖首创公司向一审法院起诉请求：中止对位于芜湖县阳光半岛南区桂花园33幢2单元1004室、1006室房产及土地使用权的强制执行。 一审法院认定事实：2009年2月25日，项革萍与交通银行芜湖分行签订了《个人住房抵押贷款合同》一份，约定项革萍因购买阳光半岛33＃楼房产向交通银行芜湖分行贷款1300万元，项革萍、黄震、何军以共有的位于芜湖县芜湖机械工业园阳光半岛33＃楼房产为借款提供抵押担保，并办理了抵押权预告登记手续。交通银行芜湖分行依约发放贷款，后因贷款未按期偿还，交通银行芜湖分行向芜湖市镜湖区人民法院提起民事诉讼。2016年1月19日，该院受理交通银行芜湖分行与项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍、芜湖首创公司借款合同纠纷一案。2016年1月25日，芜湖县人民法院作出（2016）皖0221民破1-1号民事裁定书，裁定受理潘宝兴、芜湖县伟伟置业有限公司对首创房地产公司的破产清算申请，并指定安徽深蓝律师事务所担任首创房地产公司管理人，安徽深蓝律师事务所作为破产管理人委托诉讼代理人出庭参加上述借款合同纠纷案件。2016年7月30日，芜湖市镜湖区人民法院作出（2016）皖0202民初537号民事判决，判决确认：一、项革萍于判决生效后十日内一次性偿还交通银行芜湖分行借款本金7630186.88元，利息1034467.82元（含罚息、复利）及自2015年11月22日起至实际清偿之日止以所欠借款本息为基数按罚息利率计算的罚息和复利；二、项革萍于判决生效后十日内一次性支付交通银行芜湖分行实现债权费用45000元；三、交通银行芜湖分行有权对抵押物［位于芜湖县］折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、何军、周德丽、黄震、缪宜萍对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向项革萍追偿；五、驳回交通银行芜湖分行其他诉讼请求。同时，该判决还认定案涉房屋未办理正式登记手续的原因在于该房产为预售房屋，尚未领取房屋产权证，且所涉整体工程已处于停工状态，而芜湖首创公司已进入破产清算程序，办理正式登记手续客观上已无可能，该状况的发生系芜湖首创公司所致，并非交通银行芜湖分行的过错，亦非其主观意愿。 判决作出后，各方当事人均未上诉。判决发生法律效力后，交通银行芜湖分行向芜湖市镜湖区人民法院申请强制执行。案件执行过程中，该院在淘宝网司法拍卖网络平台发布关于芜湖县阳光半岛南区及土地使用权公告。案外人芜湖首创公司对上述执行行为提出异议，认为上述房产系芜湖首创公司的破产财产，交通银行芜湖分行应通过破产程序实现债权。该院于2020年6月29日作出（2020）皖0202执异14号执行裁定书，裁定驳回芜湖首创公司的异议请求。芜湖首创公司不服该裁定，向该院提起诉讼，要求判如所请。 另查明，第三人项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍于2009年3月4日向芜湖首创公司支付首付款1635万元，于2009年3月5日以贷款方式支付剩余房款1300万元，房款已支付完毕。案涉房屋于2009年11月2日竣工验收，于2012年9月17日办理初始登记证。2014年7月，芜湖首创公司向前述第三人交付案涉房屋钥匙。 一审法院认为，本案的争议焦点为芜湖首创公司要求中止对位于芜湖县阳光半岛南区桂花园33幢2单元1004室、1006室房产及土地使用权的强制执行能否成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判断执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，第三人已支付全部购房款，芜湖首创公司也将案涉房屋交付给第三人，案涉房屋未办理产权登记的过错在于芜湖首创公司，而非第三人，案涉房屋并不属于芜湖首创公司的财产，芜湖首创公司对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，芜湖首创公司要求中止对位于芜湖县阳光半岛南区桂花园33幢2单元1004室、1006室房产及土地使用权的强制执行的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：驳回芜湖首创公司的诉讼请求。案件受理费13165元，由芜湖首创房公司负担。 二审中，芜湖首创公司向本院提交了借条、银行进账单、芜湖首创公司的财务记账凭证、收条，证明：芜湖首创公司向案外人唐昌文借款1635万元，要求其直接汇入项革萍的账户，同时项革萍账户向芜湖首创公司账户汇入1635万元，该首付款实际是芜湖首创公司的借款。交通银行芜湖分行的1300万元贷款于2009年3月9日进账，芜湖首创公司自2009年4月至2013年10月，每月支付按揭贷款至黄震账户，并于财务账册中记载为交行按揭，项革萍每月的按揭事实上均系芜湖首创公司支付。 项革萍、何军、周德丽、黄震、缪宜萍向本院提交借款、借款确认函，证明：案涉1635万元系芜湖首创公司以及翟厚圣归还黄震的借款，该笔欠款归还之后，用于支付案涉房屋的首付款。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，已生效的安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初537号民事判决，确认交通银行芜湖分行对案涉房产享有优先受偿的权利，后交通银行芜湖分行依据该判决申请强制执行。芜湖首创公司在法院作出执行行为后，认为案涉房产属于芜湖首创公司的财产且芜湖首创公司已经进入破产程序，即使案涉房屋存在优先受偿权，交通银行芜湖分行也应通过破产程序实现优先受偿权，不应违反破产程序的规定而进行单独执行。民事诉讼法第二百二十七条规定的执行异议之诉的前提系案外人对执行标的提出书面异议。本案中，交通银行芜湖分行对案涉房产享有优先受偿权，芜湖首创公司对交通银行芜湖分行的该优先受偿权并未提出异议，芜湖首创公司认为该财产属于破产财产应在破产程序中进行处理，其并未针对交通银行芜湖分行的优先受偿权本身提出异议，实质系对执行行为程序不当提出异议，在法院裁定驳回该执行异议后，芜湖首创公司应按照民诉法第二百二十五条的规定提起复议，而不应提起本案案外人执行异议之诉。故本案不属于案外人执行异议之诉的受理范围，应裁定驳回芜湖首创公司的起诉。一审判决适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5904号民事判决； 二、驳回芜湖首创房地产开发有限公司的起诉。 一审案件受理费13165元，退还上诉人芜湖首创房地产开发有限公司；二审案件受理费13165元，退还上诉人芜湖首创房地产开发有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二一年一月二十七日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条第一款第三项裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉； 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。