吉林省白山市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）吉06刑终143号   原公诉机关吉林省靖宇县人民检察院。   上诉人（原审被告人）耿某。户籍所在地：陕西省西安市蓝田县；居住地：陕西省西安市灞桥区。   上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，大专文化。户籍所在地：陕西省渭南市大荔县；居住地：陕西省西安市。   上诉人（原审被告人）唐某，无职业。户籍所在地：河南省滑县；居住地：陕西省西安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月25日被抓获，同年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于白山市看守所。   辩护人荣某、曹某，北京大成（西安）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王某，本科文化。户籍所在地：河南省滑县；居住地：河南省滑县。   原审被告人焦某。户籍所在地：河南省滑县，居住地：河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于白山市看守所。   吉林省靖宇县人民法院审理吉林省靖宇县人民检察院指控原审被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）吉0622刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某不服，提出上诉。吉林省靖宇县人民法院于2020年11月12日报送本院。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月14日移送吉林省白山市人民检察院阅卷，吉林省白山市人民检察院于2021年1月15日阅卷完毕。经审阅卷宗，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，被告人耿某找到张某、唐某提议利用“赛贝尔国际平台”按照平台提供的策划文本以冒充“孔明东老师”“老师助理”“客服”以及“客户”的方式，诱骗他人在该平台上操作炒股票、炒指数，后唐某找来朋友焦某、王某参与，后被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某与“赛贝尔国际平台”约定，五人可以分得被害人被骗钱款的60%。同时，被告人耿某招募人员后出资购买了电脑、缴纳工作场所房租款，唐某以其身份租用了西安市凤城路凤鸣华府9号楼一单元3005房间工作地点、购买微信号码、给其他被告人分配钱款，张某负责和平台进行对接、向焦某、王某等人下发虚假资料。2019年7月，被害人李某1被唐某拉入“孔家军高级战队群”“孔明东老师直播间”，由唐某扮演“孔明东老师”讲股票、推荐牛股，被告人张某、焦某、王某利用微信号在微信群内在群中扮演在孔明东老师带领下炒股票赚钱了的“托儿”，使得被害人李某1误认为“孔明东”是炒股票、指数很厉害的老师，进而在该平台多次投入资金，李某1先是在“孔明东老师”的带领下赚了几万元，但平台以系统升级为由，阻止其提现，后在孔明东老师的指导下，李某1充入该平台资金，折合人民币2528630元全部亏损。被告人耿某分得赃款35万元、被告人张某分得赃款33万元、被告人唐某分得赃款319900元、被告人焦某分得赃款30万元、被告人王某分得赃款269690元。2019年9月25-27日，被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某被陆续抓获到案。王某到案后，协助公安机关抓获被告人焦某。后被告人耿某家属向公安机关退回非法获利165000元、被告人张某的家属退回150000元、被告人唐某的家属退回319900元、被告人焦某的家属退回189000元、被告人王某的家属退回219712.56元，以上钱款于2020年2月26日返还被害人李某1。   原审法院认为，被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某以非法占有为目的，利用电信网络，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗犯罪，公诉机关指控被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某犯诈骗罪的事实及罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人耿某起组织作用，系主犯，应对其组织的全部犯罪负责；被告人张某、唐某积极参与犯罪，在犯罪实施过程中各有分工，系主犯，但作用相对较小；被告人焦某、王某起辅助、次要作用，系从犯，被告人王某协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，可依法减轻处罚。被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某无前科劣迹，被抓获到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，耿某、王某在公诉机关自愿认罪认罚，张某、唐某、焦某在本案审理过程中认罪认罚，且以上被告人家属已退缴部分违法所得给被害人，可酌情从轻处罚。公诉机关经我院建议后调整的量刑建议适当，本院予以采纳。为维护社会秩序，保障公私合法财产不受非法侵犯，综合考量各被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条、第二百零一条之规定，判决：被告人耿某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15万元。被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10万元。被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元。被告人焦某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币6万元。被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。对各被告人的犯罪所得继续追缴，返还被害人。扣押在案的作案工具予以没收，由扣押机关依法上缴国库。   耿某上诉提出：其有自首情节；协助抓捕同案犯，系立功，原审判决量刑重。   张某上诉提出：其系自首，从犯，原审判决量刑重。   唐某上诉及其辩护人辩护提出：唐某的行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪；唐某系自首，从犯，原审判决量刑重。   王某上诉提出：原审判决量刑重。   本院经审理查明，原审判决认定原审被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某犯诈骗罪的事实清楚，有案件来源、被告人归案情况、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、银行流水、扣押条、入账业务凭证、电子数据勘验检查报告、微信聊天记录、证人李某2、赵某、焦某2、包金某、辛某、被害人李某1的陈述、被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某供述等证据予以证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据。在本院审理过程中，原审被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某及唐某的辩护人均未提供新的证据。经审查证据确实充分，足资认定。   关于唐某及其辩护人提出“唐某的行为不构成诈骗，应系非法经营罪”的上诉理由及辩护意见。经查，被告人耿某、张某、唐某、焦某、王某供述证实其利用“赛贝尔国际平台”按照平台提供的策划文本以冒充“孔明东老师”“老师助理”“客服”以及“客户”的方式，诱骗他人在该平台上操作炒股票、炒指数，五人可以分得被骗钱款的60%。2019年7月，被害人李某1被唐某拉入“孔家军高级战队群”“孔明东老师直播间”，由唐某扮演“孔明东老师”讲股票、推荐牛股，张某等四人扮演“托儿”按照策划发的文档在群里夸老师讲的好。张某、唐某、焦某、王某都有五六个微信号在群里冒充客户，后来是唐某冒充老师助理把李某1拉到一个小群里又分别把他们四个拉到那个小群里，焦某冒充客服帮助李某1入金、出金、开户、操作、讲解，使得被害人李某1误认为“孔明东”是炒股票、指数很厉害的老师，进而在该平台多次投入资金，李某1先是在“孔明东老师”的带领下赚了几万元，但平台以系统升级为由，阻止其提现，后在孔明东老师的指导下，李某1充入该平台资金，折合人民币2528630元全部亏损。综上可见，五被告人明知“赛贝尔国际平台”不是正规的股票交易平台，并且在建立的所谓的股票微信群除李某1外再无其他参与炒股人员，其他人员均系由各被告人扮演，诱使李某1投入资金，后又以平台以系统升级为由，阻止其提现，并参与分成，其行为构成诈骗罪。故上诉人唐某及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于耿某、张某、唐某及其辩护人提出“耿某、唐某、张某构成自首；耿某有立功表现”的意见。经查，第一，被告人耿某供述系在知道有公安机关正在侦查其银行账户资金来源的情况下，联系了身为警察的战友刘某，问一问严重到社么程度，后与唐某在刘某工作的派出所门口被抓获到案。刘某出具的情况说明可知案发当晚刘某接到耿某电话，称自己在吉林出事了，吉林公安已经到西安抓他，刘某在电话中问出了什么事，耿某说一会见面说，刘某让耿某23时前到和平路派出所等他。综上耿某在联系刘某时没有表示出自首的主观意图，并非主动投案，故耿某、唐某的行为不构成自首。第二，虽然耿某在被抓获后，给张某打电话劝其自首，但张某当晚并没有到公安机关自首，次日被公安机关抓获。公安机关出具办案说明证明在耿某给张某打电话劝其自首之前，公安机关已经掌握张某的具体位置，遂于次日凌晨5时许在张某住处守候将张某抓获。故现有证据无法证实张某系在投案的途中被抓获，不构成自首；也无法证实系耿某协助公安机关将张某抓获归案，不构成立功。故耿某、张某、唐某及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。   关于张某、唐某及其辩护人提出“张某、唐某系从犯”的意见。经查，在共同犯罪中，被告人耿某招募人员后出资购买了电脑、缴纳工作场所房租款，起组织作用，系主犯；唐某以其身份租用工作地点、购买微信号码、给其他被告人分配钱款，冒充老师讲股票、推荐牛股，张某负责和平台进行对接、向焦某、王某等人下发虚假资料，负责具体实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。故张某、唐某及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。   关于耿某、张某、唐某、焦某、王某及其辩护人提出“原审判决量刑重”的意见。经查，原审判决在量刑时已经充分考虑各被告人的犯罪手段、数额、危害后果等量刑情节，量刑并无不当。故耿某、张某、唐某、王某及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人（原审被告人）耿某、张某、唐某、王某及原审被告人焦某以非法占有为目的，利用电信网络，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 顾人洲   审判员 张春明   审判员 王士霞     二〇二一年一月二十五日   法官助理 孔春然   书记员 刘 彬