浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4536号 上诉人（原审原告）：成光宏，男，1964年6月29日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：蔡瑛，浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑小花，女，1963年4月15日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：叶胜阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。 上诉人成光宏因与上诉人郑小花合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初13869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成光宏的上诉请求：撤销原判，依法改判由郑小花支付成光宏场地装修费300万元；一审、二审诉讼费由郑小花承担。事实与理由：一审法院判决郑小花按30%的比例支付成光宏开业项目筹备费用1054456.61元没有依据，郑小花享有30%的前期收益与承担30%补偿的义务不存在关联性，该判决金额远远无法弥补郑小花单方解除《委托经营协议》给成光宏造成的巨额损失。成光宏与郑小花签订的《委托经营协议》约定的经营期限为2015年10月11日至2025年10月10日，共计十年。成光宏是基于十年的长久合作进行前期投资。由于前期市场招商、培育市场的需要，成光宏与郑小花合作第一年因免租金未有收益，而郑小花以未支付场地经营收益为由单方解除协议，后经法院确认涉案《委托经营协议》于2017年7月7日解除。协议约定郑小花提取30%作为成光宏经营场地的前期收益，同时也约定前期投资的成本（场地装修改造、招商宣传费等）在收入里列支，且上述收益、费用都在分配方式约定，只是分配顺序不同。郑小花没有拿到收益的同时，成光宏也没有收回任何成本。双方签订的《委托经营协议》明显非场地租赁，郑小花也明知成光宏需要投入巨额前期费用，双方约定的十年经营期限才过了一年多，郑小花即单方解除协议，致使成光宏的前期投入无法收回。另外，合同解除后，另案判决又判令成光宏按市场价向郑小花支付占用费2373390元。希望法院适用统一裁判思路，平衡各方利益。成光宏应承担的只是经营期间的投资成本，协议解除后损失的前期投资应由郑小花全额补偿。 郑小花辩称：1、成光宏主张的场地装修费300万元没有任何事实和法律依据。即使根据一审装修造价的鉴定结论，金额也只有2994213元，而且郑小花对该鉴定也是不认可的。2、关于合同的解除，之前的案件中，法院已经判决是由于成光宏的根本性违约导致合同解除，解除合同具有合法依据。根据双方的《委托经营协议》，装修费用本就应由成光宏投入，郑小花投入的是场地，场地投入不计算租金，二人投入的方式不同。如果成光宏主张的装修投入费用成立，那么郑小花也同样有权要求成光宏支付市场价值的租金，成光宏要求郑小花承担装修费用是没有合同依据的。3、成光宏称合同解除后其需要支付给郑小花场地占用费2373390元，该案已经由法院审理终结，与本案不存在任何关联性。综上，请求驳回成光宏的上诉请求。 郑小花的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回成光宏的诉讼请求或将本案发回重审，一审、二审诉讼费用由成光宏承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。1、一审法院以委托事项（装修残值）与鉴定事项（装修造价）不符的浙江和兴工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定本案事实错误。成光宏在一审庭审中明确是对装修的残值进行评估鉴定；一审法院的《司法鉴定委托书》中写明的委托鉴定事项是“对坐落于金华市××街××号××小区××室约9000平方米的场地装修价值进行评估”，即对装修残值进行鉴定。但浙江和兴工程造价咨询有限公司所出具的鉴定意见书是对“金华市××街××号××小区××室装修工程造价”进行鉴定，鉴定事项（装修造价）与委托事项（装修残值）严重不符。同时，该鉴定意见书鉴定的依据是施工合同结合银行资金流水，双方对装修的投入存在异议，评估方法仅根据成光宏单方提供的施工合同及银行流水进行鉴定，连基本的税务发票都没有核实，鉴定毫无意义。一审法院对存在如此严重问题的鉴定报告仍认定其效力，明显错误。2、一审法院认定双方合同解除属于归责于成光宏原因导致的情况下，仍判决郑小花承担30%的前期费用，明显与双方的约定相违背。双方签订的《委托经营协议》约定，郑小花将其所有的位于金华市××街××号××小区地下商场委托给成光宏经营，郑小花提供商场场地，郑小花享有优先提取总收入（商铺、摊位租金及其他收入总和）的30%作为经营场地的前期收益；成光宏承担经营管理中产生的一切经济与法律责任；并且成光宏保证所有经营场所的出租率在90%以上；装修改造费用由成光宏筹集按协议第四条第三款约定列支。合同终止，成光宏不可搬动的一切设施归郑小花所有，可移动的物品由成光宏搬离等。根据上述约定可知，郑小花提供场地，成光宏负责场地的经营并承担经营管理中产生的一切经济与法律责任，并且成光宏保证所有经营场所的出租率在9Ｏ%以上。在此前提下，租金等收入足以列支前期的装修费用。但是，因成光宏经营不善导致损失，该损失属于成光宏自身原因所致，故将该损失强加给郑小花，显然不公平。同时，合同终止后，成光宏已经把可移动物品搬离，不可移动的一切设施属于郑小花所有，无须补偿成光宏装修费用。3、一审法院认为郑小花在享有利益的同时，也应受到经营收支的约束，故判令郑小花应分担合理的经营投入错误。根据《委托经营协议》，郑小花提供的场地是不收取任何租金的，提供场地本身就是经营投入的一部分，一审法院将经营投入仅理解为成光宏主张的项目筹备费用，偏离事实。按此逻辑，场地的租金也应当由成光宏承担一部分，而场地租金的市场价值每年在200万元左右，一审对该事实完全忽视。另外，根据合同约定，郑小花有权优先提取30%收益作为前期费用，但是目前郑小花对前期收益是否诉讼以及诉讼是否成立均无定论，也没有实际支付任何前期费用的情况下，直接判决郑小花承担项目策划筹备费用，严重违背双方的合同约定。三、一审法院委托鉴定违反法定程序。一审法院作出的（2019）浙婺法委鉴1077号《司法鉴定委托书》委托的鉴定事项是“对坐落于金华市××街××号××小区××室约9Ｏ00平方米的场地装修价值进行评估”，即对装修残值进行鉴定，而非装修造价评估。在此情形下，一审法院没有重新办理对外鉴定委托手续，属于严重程序违法。 成光宏辩称：一审法院认定成光宏在委托经营期间的场地装修费、前期开办投入是经过合法审计评估的。双方在协议中明确约定，未经协商同意不可提前终止合同，郑小花以诉讼的形式单方提前终止合同，违反协议约定。成光宏所投入的损失事实存在。一审法院认定郑小花在合同解除中存在过错导致成光宏的损失产生，有事实和法律依据。郑小花的上诉理由不能成立，请求驳回郑小花的上诉请求。 成光宏向一审法院起诉请求：1、判令郑小花补偿成光宏装修价值300万元；2、本案的诉讼费由郑小花承担。 一审法院认定事实：郑小花系金华市××街××号永盛新阳光27幢25室房产的所有权人。2015年7月25日，成光宏（乙方，受托方）与郑小花（甲方，委托方）签订了一份《委托经营协议》，双方约定：甲方同意按现状将位于××街××号永盛新阳光地下商场9000多平方米的场地（场地见附件图）委托给乙方经营，面积以实际交付场地为准；甲方同意在本协议有效期内，将上述物业内场地的一切经营管理事务（含项目策划、装修、报批、招商、宣传、日常经营管理等）全部委托给乙方，由乙方自主经营小百货、服装、鞋子、副食品水果及商业配套仓库等，乙方应依法开展经营管理活动，承担经营管理中产生的一切经济与法律责任，委托经营期限自2015年10月11日起至2025年10月10日止，场地交付后乙方应在70天内开业。针对委托经营期间收益分配，协议约定：场地内的财务为独立核算，其收入为所有商铺、摊位租金收入及其他收入总和，甲乙双方按以下顺序及方式分配：1.甲方提取总收入的30%作为甲方经营场地的前期收益；2.乙方提取总收入的16%（前二年18%）作为所有经营管理费用（该管理费用用途包括人员工资、出差费等经营管理的费用）；3.开业前项目筹备费用：场地装修改造、招商宣传费在摊位租金中列支；4.经营中发生的各项税收；5.消防监控室73人的工资费用（人均工资不超过新农贸市场消控室人员水平）从本财务中列支，但其人员归甲方管理。监控室及消防监控主机的维修费用由甲方承担；6.原阳光家具承租人投入的固定装修物（含地面、吊顶、照明、店招等）及除湿机6台，共折价30万元，在筹备费用中列支；7.扣除1-6项费用后，剩余收益由甲、乙双方平均分配；8.年度经营收益分配时间为摊位费收缴截止日起一个月内，若有未到位租金以及其他收入在到位后当月分配。针对项目筹备及开业所需费用等事项，双方约定：项目筹备费用（指本协议签订之日至项目正式开业柱子日，期间产生的宣传策划、装修改造费用），由乙方负责筹集，在摊位租金收入中列支；项目开业前的策划方案、装修方案由乙方制定，并与甲方协商一致后实施，策划、装修改造费用经甲方审核后由乙方按前述“收益分配”的第3项约定在项目筹备费用中列支。双方还约定，委托经营期间乙方根据约定的经营范围拥有经营自主权，包括对业态定位、布局调整等，甲方不得无故干涉，但乙方应把租赁合同和年度报表送一份甲方备查。双方约定本协议未经双方协商同意，不可以提前终止，如一方违反合同在收到通知后未予纠正的，违约方应赔偿给守约方20万元，任何一方严重违约导致合同无法履行视同违约方单方面提前终止合同，均应支付对方违约金。双方还针对委托经营期限内场所出租率的要求及到期后如何续租等事项进行了约定。另查明，合同签订后，成光宏将场地交给郑小花经营管理。郑小花设立金华市宏成商业管理有限公司对承租场地进行经营管理。成光宏在向承租户收取租金后，未向郑小花告知具体收益情况，也未向成光宏支付30%的前期收益，郑小花遂于2018年8月1日向原审法院起诉，要求解除双方的《委托经营协议》。原审法院于2019年3月1日作出（2018）浙0702民初10042号民事判决书，确认《委托经营协议》于2017年7月7日解除。成光宏不服该判决，提起上诉，浙江省金华市中级人民法院于2019年7月23日作出（2019）浙07民终字第1971号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年8月1日，经金华市公安局江南分局三江派出所调解，双方达成协议，约定：1.乙方（成光宏）于2019年8月1日将位于金华市双龙南街永盛新阳光地下商场9000多平方米的房屋交还给甲方（郑小花）；2.2019年8月1日之前乙方所有经营活动所涉的问题或纠纷由乙方自行负责解除，商户已交的2019年8月1日之后的房租、管理费、保证金由乙方负责退还，与甲方无关；3.2019年8月1日开始由甲方负责管理房屋和相关经营活动；4.属于乙方的可移动物品由乙方在2019年8月4日前搬离。后成光宏于2019年8月1日将涉案房屋交还给了郑小花。在本案审理过程中，因成光宏申请，经浙江和兴工程造价咨询有限公司、金华市安泰会计师事务所分别鉴定，成光宏受托经营的永盛新阳光地下商场产生前期开办费用520642.38元，场地装修费用为2994213元。 一审法院认为，成光宏与郑小花双方经协商一致后就案涉永盛新阳光地下商场经营事宜签订了《委托经营协议》，该协议合法有效，对双方当事人具有约束力。在合同履行过程中，因成光宏未向郑小花支付前期收益，构成根本违约，经郑小花发出通知并提起诉讼，双方之间的委托经营关系自2017年7月7日起解除，即本案属于因归责于成光宏一方的原因导致合同解除的情形下，对此郑小花有权依据双方合同中有关“任何一方严重违约导致合同无法履行……均应支付对方违约金”的约定向成光宏主张违约损害赔偿责任，郑小花在本案中也表示将对前期收益及其他损失保留诉讼主张的权利，但针对成光宏因地下商场经营所支出的装修费用、招商费用等，郑小花应予分担，理由如下：首先，据双方所签合同，双方之间依约建立了委托经营的民事法律关系，郑小花系委托方，成光宏是受托方，除前期收益之外，双方针对租金收益中如何提取其他经营管理费用、开业前项目筹备费用及如何分享年度收益进行了约定，既然装修费用及招商等费用在收入总和分配方法中列支，成光宏在享有收益的同时，也应受到经营收支的约束；其次，双方针对合同部分条款的理解存在分歧，虽然合同中写明了“承担经营管理中产生的一切经济与法律责任”、“甲方不得无故干涉”等内容，但据相关条款的文义及其所处语境，应是意指成光宏在受托经营期间享有经营自主权，不应理解为“成本自担”，如据郑小花的理解，双方无需通过建立委托经营的法律关系针对商户的租金收益如何提取、盈余如何分配等作出详细约定，因此，郑小花应分担合理的经营投入。同理，既然成光宏作为受托经营方享有收益分配权益，成光宏有关合同期内的经营成本按照十年合作期分摊扣减后均由郑小花承担的诉讼请求亦有悖公平。基于权利义务对等原则，根据双方有关“扣除1-6项费用后剩余收益双方平均分配”的约定，郑小花本应分担开业前筹备费用的50%，但因双方之间的合同关系已解除，不存在后续租金收入列支开业筹备费用的基础，考虑到郑小花针对2017年7月7日合同解除之前的前期收益及违约损失提出诉讼主张，基于郑小花享有30%的前期收益权利，其对应的义务也以30%较为合理，即由郑小花承担成光宏投入费用中的1054456.61元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条等规定，判决如下：一、郑小花应支付成光宏开业项目筹备费用1054456.61元，于判决生效之日起7日内履行。二、驳回成光宏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元（减半收取，成光宏已预交），由成光宏负担8255元，郑小花负担7145元；鉴定费33769元（成光宏已预交），由成光宏和郑小花各半负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：2019年10月29日，郑小花向原审法院提起诉讼，要求成光宏支付案涉地下商场自2017年7月7日至2019年8月1日期间的占有使用费300万元并支付利息损失。原审法院于2020年5月25日作出（2019）浙0702民初12026号民事判决，判令成光宏向郑小花支付租金损失2373390元，该判决已经生效。2020年9月16日，郑小花向原审法院提起诉讼，要求成光宏支付自2015年10月11日至2017年7月6日期间经营场地的前期收益1585000元及利息损失，并要求成光宏支付违约金420万元，现该案尚在一审审理中。 本院认为：根据生效民事判决之确认，郑小花与成光宏签订《委托经营协议》后在履行过程中，因成光宏未按约向郑小花支付前期收益构成根本违约，经郑小花发出解除通知并提起诉讼，双方签订的《委托经营协议》已于2017年7月7日解除。协议解除后，成光宏有权依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定主张权利。经一审法院委托鉴定，成光宏投入前期开办费520642.38元、场地装修费用为2994213元，共计3514855元。虽然本案《委托经营协议》的解除系因成光宏未按约支付经营收益的违约行为引起，但《委托经营协议》约定的委托经营期限为十年，而该协议在签订后不到两年即已解除。前期开办费在协议履行过程中已经实际支出，场地装修费在转化为场地的装修价值后已无法剥离，案涉地下商场已于2019年8月1日交还郑小花继续招租经营，故郑小花也继续享受前期策划宣传及装修的部分利益。考虑到本案以上实际情况，结合《委托经营协议》中约定将开业前项目筹备费用（场地装修改造、招商宣传费）作为双方分配收益前的开支项目予以扣除，以及《委托经营协议》中约定郑小花提取总收入的30%作为其经营场地的前期收益且郑小花也已就该部分金额另案起诉主张的情况，一审酌情认定由郑小花承担成光宏投入的前期开办费和场地装修费用的30%，并无明显不妥。关于郑小花提出的一审鉴定程序问题，经审查，成光宏向一审法院提交的装修价值评估申请书中明确申请对案涉场地的装修价值进行评估，一审法院依据该申请委托浙江和兴工程造价咨询有限公司对案涉场地的装修价值进行评估；浙江和兴工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中明确说明，现场勘查中发现成光宏之前装修的大部分已拆除，保留部分又经过二次装修，所以该项目采用施工合同结合银行资金流水进行计算。郑小花上诉提出一审委托鉴定事项与成光宏委托鉴定事项不相符，与本院查明的事实不符，其主张鉴定机构的鉴定方法无科学依据，亦不能成立。综上，成光宏和郑小花的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人成光宏负担19974元，由上诉人郑小花负担10826元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年一月十三日 代书记员  张青青