贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终289号 上诉人（原审原告）：都匀市匀城水利有限责任公司，住所地：都匀市。 法定代表人：谭震，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：代永红，系贵州仁义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴振，男，1970年9月23日出生，汉族，贵州省盘州市人，住盘州市。 委托诉讼代理人：秦海新，系贵州俊辉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：施良顺，男，1957年1月19日生，汉族，浙江省乐清市人，住浙江省乐清市雁荡镇。 委托诉讼代理人：李兴海，系贵州锦江河律师事务所律师。 上诉人都匀市匀城水利有限责任公司(以下简称匀城公司)因与被上诉人吴振、施良顺确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2019）黔2727民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 匀城公司上诉请求：1、撤销平塘县人民法院(2019)黔2727民初1478号民事判决,改判上诉人与被上诉人吴振之间不存在劳动关系;2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由:1、一审认定事实错误,上诉人与被上诉人吴振之间不存在劳动关系。⑴被上诉人施良顺系平塘县中央财政小型农田(平塘县掌布镇)建设项目隧洞开挖工程的实际施工人。上诉人作为平塘县中央财政小型农田水利建设项目(平塘县掌布镇)的承包人,在实际施工过程中,又将该项目隧洞开挖工程发包给被上诉人施良顺,由施良顺雇请工人进行施工。被上诉人吴振受施良顺雇请,该隧洞开挖工程项目中从事渣土转运工种，被上诉人吴振的劳动报酬由施良顺根据其完成的工作量和其双方的约定进行支付,至于施良顺在该隧洞开挖项目中雇请多少人,与受雇请的工人怎样议定劳动报酬、怎样支付,上诉人不清楚。在一审庭审中,上诉人提交的证据可以证明,截止2018年9月29日,被上诉人施良顺已从上诉人处领取了1239826元工程劳务款,而该工程劳务款中包含了该班组工人的劳动报酬,根据施良顺与上诉人之间的约定,在施良顺班组在施工过程中所发生的一切安全事故所产生的赔偿责任,概由施良顺自行承担,被上诉人施良顺系该项目隧洞开挖工程的实际施工人,依法应当对其雇请的工人在为其提供劳务期间所收到的损害承担赔偿责任。一审判决仅凭上诉人与被上诉人施良顺之间没有书面的分包合同,认为施良顺领取的123万元的工程款并自行支付工人劳动报酬的行为,只是上诉人管理的一种方式,完全否定施良顺实际施工人的主体身份,否定施良顺承担责任主体的资格,违背了客观事实,系事实认定错误。⑵上诉人与被上诉人吴振之间没有劳动关系的合意和意思表示。根据庭审查明的事实,上诉人与被上诉人吴振之间没有建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意,若之间认定双方存在劳动关系,不符合法律规定的自愿原则。根据《劳动法》第17条规定:“订立和变更劳动关系,应当遵循平等自愿、协商一致原则,不得违法法律、行政法规的规定。”而《劳动合同法》第3条规定:“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案中,上诉人从被上诉人吴振到工地做工开始到事故发生时,自始至终不知道被上诉人吴振在工地工作的事实,也从未与被上述人协商过任何工作安排、工资支付的事实,更没有与被上诉人吴振进行过任何达成劳动关系方面的书面或者口头的协商。在一审庭审中,被上诉人吴振提交的说明和庭审自认的事实表明,其来到该工地做工,系受施良顺雇请,工作由施良顺发放。由施良顺与被告协商确定劳动报酬,也由施良顺向被告支付劳动报酬。本案中,上诉人与被上诉人吴振之间从没有达成任何劳动关系的合意与意思表示,不符合劳动关系订立变更平等自愿、协商一致的原则。另外,劳动关系存在与否,应当根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素考量,被上诉人吴振到被上诉人施良顺承包的工地作工,劳动报酬由施良顺按照约定向其支付,可见,接受劳务并支付劳动报酬的一方并非上诉人,从其在一审庭审中自述的其打工是陆陆续续到工地打工可以看出,被上诉人吴振也不受上诉人的管理制度和劳动规章制度的约束,双方也从未形成管理与被管理的关系,上诉人与被上诉人吴振之间不存在任何事实劳动关系。⑶一审判决从2018年7月31日起存在劳动关系没有事实和法律依据。一审判决仅因为上诉人具有劳动关系的主体资格就认定被上诉人吴振与上诉人存在劳动关系,这既不符合客观事实,也不符合法律规定。被上诉人吴振受被上诉人施良顺雇请,到期工地打零工,中途又休息了一段时间,被上诉人吴振在一审中的举证和陈述说明了,其到该工地打工是断断续续,中途有停工休息,也有回去吃酒耽误,期间既没有考勤记录和约束,也没有固定的上班时间规定,完全是根据其自身实际安排和施良顺班组工程进度确定,一审法院从什么证据上认定并得出被上诉人吴振与上诉人之间的劳动关系是从2018年7月31日起成立的,其依据何在? 2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2015)12]第一条的规定,判决确认被上诉人吴振从2018年7月31日起,与上诉人存在劳动关系系法律适用错误。一审判决所依据的该通知所作出的时间均是错误的,劳动合同社会保障部2015年12号文件没有这个通知,只有劳动和社会保障部2005年12号文件才是该通知。而该文件中的规定,早已被最高人民法院予以修正。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第59条规定:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出:“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任,不能为达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的,就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来就不存在的劳动关系。”一审判决所使用的法律错误,一审判决明知上诉人与被上诉人吴振之间不存在劳动关系,仅为其达到制裁上诉人违反分包的行为就期限认定双方存在劳动关系,不顾客观事实和法律规定,依法应当得到纠正。 综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误,敬请二审法院依法撤销一审判决,改判被上诉人吴振与上诉人都匀市匀城水利有限责任公司之间不存在劳动关系。 施良顺二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，二审依法应当驳回上诉，维持原判。 吴振二审未作答辩。 匀城公司向一审法院起诉请求：1、判决被告于原告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告承建平塘县中央财政小型农田（平塘县掌布镇）建设项目，在具体施工过程中，原告将该项目中隧道开挖过程的部分劳务分包给第三人施良顺班组，第三人施良顺作为该项目隧道开挖的承包人，在组织施工过程中，雇佣了被告为其提供劳务。2018年8月13日，被告属于无证驾驶，驾驶三轮拖拉机在平塘县掌布镇施工工地转运渣土过程中，因操作不当翻车至路坎下，导致被告受伤。被告受伤出院后，经被告申请，平塘县劳动争议仲裁委员会于2018年8月13日仲裁确认原、被告存在劳动关系。原告认为，该裁决错误的，理由如下：本案中，原告将平塘县掌布镇小型农田项目中的隧道开挖工程分包给第三人施良顺，施良顺自行雇请工人组织施工，其雇请工人的报酬由施良顺确定和直接发放，原告仅按施良顺完成的工程量根据原告与施良顺之间的分包合同约定向施良顺支付工程款，施良顺在组织施工过程中发生的一切事故均由施良顺自行承担。第三人施良顺不是原告公司员工，被告到该项目打工，系受施良顺雇请，其到该工地打工没有与原告签订任何合同或达成任何合意，原被告之间没有建立劳动关系的意思表示和合意，被告也不受原告的管理和劳动规章制度的约束，原、被告双方未形成管理与被管理的从属关系，原被告之间不存在事实劳动关系，被告与第三人施良顺形成了劳务关系。因此，特向贵院起诉，请求支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原告都匀市匀城水利有限责任公司承建平塘县中央财政小型农田（平塘县掌布镇）建设项目。从双方证据的“工程概况牌”显示：工程名称为“平塘县2017年中央财政小型农田建设项目县I标段”，施工单位为“都匀市匀城水利有限责任公司”，施工负责人为“吴某”，技术负责人为“蒙某”，工程概况为“新建干渠总长3.545km，其中新建输水隧道一座长510m，新建渡槽4座总长280m。新建路下涵一座长8m。整治干渠1条长3.247km，新建6条支渠总长5.6km;新建节制闸2座，闸阀井6座。”。2018年8月13日，在组织施工过程中，雇佣了被告为其提供劳务。2018年8月13日，被告吴振在驾驶原告提供的机动三轮车在上述工地转运渣土过程中，因机械故障导致车辆侧翻至路坎下而被告受伤。被告受伤出院后，经被告申请，平塘县劳动争议仲裁委员会仲裁确认原、被告于2018年8月13日存在劳动关系。因原告认为被告与原告不存在劳动关系而向本院提出前列诉请。 一审法院认为，原、被告因被告工伤理赔需要劳动关系确认前置而产生纠纷，虽然经过劳动仲裁部门仲裁，其中一方不服劳动人事部门的劳动关系确认而提起诉讼后，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应就争议事项重新审查并作出认定，并非是对原仲裁撤销或驳回不服仲裁一方的起诉。本案中，原告都匀市匀城水利有限责任公司是平塘县2017年中央财政小型农田建设项目县I标段的施工单位，原、被告及第三人均认可“工程概况牌”的真实性，该“工程概况牌”标注的工程包括隧道的施工，而被告就在该隧道施工工地转运渣土过程中使用原告提供的车辆时、因机械故障导致车辆侧翻至路坎下而受伤，符合上班时间、工作地点、因工作原因受伤的工伤认定情形。原告在庭审中认可为整个工程缴纳了意外险，那么原告就应为此工地的工人因受伤而启动工伤保险申报程序,使受伤工人得到工伤保险待遇。虽然最高人民法院有规定对违法分包情形的，由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。但是，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，却以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提。该纠纷通过了劳动人事争议仲裁委员会裁决程序的举证质证，到本院民事案件的审理，各方对对方的主张和证据均已了解，也应当知道如何提交证据证明自己的主张和反驳对方的主张。但是在本案审理过程中，各方均没有提交相关合同、工资签领表、工作时间的连锁证据。庭审中原告认为已将相关工程转包给第三人施良顺，但自认没有签订转包合同。作为工程量大及施工难度大的隧道高危施工作业，没有合同约定工程量、工程价款、结算方式、违约责任，那么不符合一般合同分包的法律事实,且“工程概况牌”中载明隧道的施工单位即为原告。对于工程款结算款给第三人施良顺，由第三人施良顺发放工人工资，只是其管理的一种方式，不能作为确认工程分包的法律事实依据。综上，本院对其分包及应由第三人施良顺来承担用工责任的辩解不予认可，即认定原、被告之间存在劳动关系。在开始工作时间上，因为没有人员出庭作证，没有调查笔录，也没有工资签领表，综合原告自述和公安机关出具的证明，且相关工程管理人员未提出否认被告工作时间，故确认被告从2018年7月31日起与原告存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2015)12号]第一条的规定，判决：确认被告吴振从2018年7月31日起，与原告都匀市匀城水利有限责任公司存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告都匀市匀城水利有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一审过程中，上诉人与被上诉人均认可庭审质证的“工程概况牌”等证据，能够证明本案涉案工程名称为“平塘县2017年中央财政小型农田建设项目县I标段”，施工单位为“都匀市匀城水利有限责任公司”，施工负责人为“吴某”，技术负责人为“蒙某”。工程概况为“新建干渠总长3.545km，其中新建输水隧道一座长510m，新建渡槽4座总长280m。新建路下涵一座长8m。整治干渠1条长3.247km，新建6条支渠总长5.6km;新建节制闸2座，闸阀井6座。” 2018年8月13日，被上诉人吴振在上诉人匀城公司承建的“平塘县2017年中央财政小型农田建设项目县I标段”输水隧道工程施工工地驾驶匀城公司提供的三轮拖拉机转运渣土过程中因机械故障发生侧翻受伤。一审综合查明事实，认定吴振在本案输水隧道工程施工过程中从事的渣土转运工作是匀城公司承建的“平塘县2017年中央财政小型农田建设项目县I标段”工程的组成部分，匀城公司与吴振均具备法定用工主体和法定劳动者的主体资格，吴振在匀城公司承建的输水隧道工程施工过程中受伤，具备工伤认定上班时间、工作地点、因工作原因受伤的情形等并无不当；匀城公司主张将相关工程转包给被上诉人施良顺，但自认没有签订转包合同，一审因此未采信匀城公司的该项主张，判决确认被上诉人吴振自2018年7月31日起与上诉人匀城公司存在劳动关系是正确的。 综上所述，上诉人匀城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人都匀市匀城水利有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石明锋 审判员  蔡云飞 审判员  朱代昀 二〇二〇年四月二十七日 法官助理黄诗泽 书记员万昌龙