浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4852号 上诉人（原审被告）：安徽鼎恒置业有限公司，住所地：安徽省五河县城关镇淮河路西城美墅**楼**商铺。 法定代表人：张敏，执行董事。 委托诉讼代理人：付健，安徽君智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江展图工程咨询有限公司，住所，住所地：浙江省磐安县安文街道花月路****div> 法定代表人：周小云，执行董事。 委托诉讼代理人：吴罕超，浙江首望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯波，浙江首望律师事务所律师。 上诉人安徽鼎恒置业有限公司（以下简称安徽鼎恒公司）因与被上诉人浙江展图工程咨询有限公司（以下简称浙江展图公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安徽鼎恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；由浙江展图公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方约定服务费为30万元，虽没有书面合同，但浙江展图公司开具的发票可以证明双方已达成协议，判决安徽鼎恒公司需支付浙江展图公司服务费413195元系认定事实错误。二、判决安徽鼎恒公司再支付413195元无依据。安徽鼎恒公司基本审计费为93975元，其余均为代扣代缴款，其并不是法定付款义务人。一审法院在没有查清安徽鼎恒公司是否已实际代扣，就强行判决安徽鼎恒公司总共需支付559695元，无事实依据。三、一审法院无案件管辖权。本案双方当事人都不在一审法院辖区，合同所在地也不在一审法院所在地，一审法院受理本案后，安徽鼎恒公司提出案件管辖权异议申请，但一审法院却驳回了该管辖异议申请，安徽鼎恒公司认为一审法院审理本案缺乏合法性和公正性。综上，一审法院在认定事实、适用法律和程序上均错误，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或移交有管辖权的法院审理。 被上诉人浙江展图公司答辩称，一、双方未就案涉服务费达成变更的合意。1、浙江展图公司与安徽鼎恒公司签订《建设工程造价咨询合同》（以下简称咨询合同）后，即按月履行合同义务。根据合同第三部分第五条的约定，基本审核费为93975元，核减追加审核费465720元。一审判决认定服务费合计为559695元，与事实相符。2、安徽鼎恒公司主张案涉服务费已变更为30万元，应当承担相应的举证责任。浙江展图公司向安徽鼎恒公司提供发票是履行咨询合同中的附随义务，而非以默示方式作出合同变更的意思表示。故发票不具有佐证安徽鼎恒公司主张案涉服务费已变更为30万元的证明力。二、案涉服务费的付款期限在2019年3月18日届满，安徽鼎恒公司存在逾期付款的违约行为。1、关于合同约定的付款时间及金额。按照咨询合同第三部分第五条的约定，在项目送审资料交给安徽鼎恒公司时，安徽鼎恒公司先支付基本审核费的50%，另50%的基本审核费在安徽鼎恒公司收到咨询结果报告前付清；核增、核减追加审核费由建设单位（即安徽鼎恒公司）代扣，在初步审核结果出具时付50%，剩余的核增、核减追加审核费安徽鼎恒公司收到咨询成果后15天内付清。浙江展图公司认为，合同对服务费支付有明确的时间和金额约定，并非附条件。从合同的签订及履行情况来看，双方于2017年9月15日签订合同，浙江展图公司在2019年3月1日出具结算审核报告并于2019年3月3日送达给安徽鼎恒公司。故安徽鼎恒公司支付服务费的时日和金额分别为：2017年9月15日支付基本审核费的50%（即46500元）；2019年3月1日前支付基本审核费的50%（即46500元）和核减追加审核费50%（即232860元），剩余的核减追加审核费（即232860元）应在2019年3月18日前付清。退一万步讲，即使合同对付款时间的约定为附条件，根据安徽鼎恒公司与案涉工程施工单位安徽万达建设工程有限公司签订的《补充协议》的约定，工程款“在工程竣工备案，结算定案后30日内付至结算价的95%，余5%为质保金”。自浙江展图公司向安徽鼎恒公司送达结算审核报告起至起诉之日止，已有一年零五个多月，远远超过了安徽鼎恒公司向施工单位支付工程余款的期限。如果安徽鼎恒公司未“代扣”，根据《民法总则》一百五十九条的规定，应当视为条件已经成就。2、安徽鼎恒公司主张“不是法定付款义务人”于法不符。首先，案涉咨询合同系无名合同，原审法院参照与其最相类似的委托合同，并适用相关规定作为处理案件的法律规范，适用法律正确。支付报酬系安徽鼎恒公司在案涉合同中的主给付义务，在浙江展图公司已依约全面履行合同义务的情况下，安徽鼎恒公司应支付报酬不仅系约定义务，更系法定义务，其一再拖延付款的行为，已构成违约。其次，安徽鼎恒公司主张“不是法定付款义务人”，与其在原审中的答辩不符。原审中，安徽鼎恒公司答辩愿意付款，但没有及时付款是因为目前暂时无力支付，并提出如果能调解达成协议，将尽可能快地付款。安徽鼎恒公司的行为不仅违反了民事诉讼中的“禁反言”规则，而且亦可进一步印证案涉服务费付款期限实早已届至，安徽鼎恒公司的拖延付款系违约。三、原审判决程序合法。原审法院对安徽鼎恒公司提出的管辖异议申请，经审查后于2020年9月7日作出民事裁定，裁定驳回安徽鼎恒公司的管辖异议申请。事后，安徽鼎恒公司并未提起上诉。上诉期限届满后，原审法院于2020年10月21日开庭审理本案，安徽鼎恒公司亦到庭应诉。安徽鼎恒公司既未对驳回管辖异议裁定提起上诉，又出庭应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，即使原审法院对本案无管辖权的，也视为具有管辖权。更何况，原审法院对本案本就具有管辖权。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，安徽鼎恒公司的上诉缺乏事实和法律依据，且其一再拖欠服务费的行为有违诚实信用原则，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 浙江展图公司向一审法院起诉请求（变更后）：要求安徽鼎恒公司支付工程造价咨询服务费413195元，并支付利息2430元（利息的计算起始时间为2019年3月19日起，按2019年8月的一年期贷款市场报价利率计息），合计437585元。 一审法院认定，2017年9月15日，浙江展图公司（咨询人）与安徽鼎恒公司（委托人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定委托人委托咨询人为安徽省五河县西城美野二期工程提供建设工程造价咨询服务，服务类别为结算审核。双方在合同第三部分第五条对服务酬金和附加服务酬金的计算方法、支付时间与金额等进行了约定，即“基本审核费按送审工程款的千分之一收取，根据浙价服（2019）84号第五条规定：工程造价咨询服务收费，其中工程竣工结算审查费用，由基本审核费和核减、核增追加审核两部分组成。核减追加费用按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数，核增追加费按核增额为基数，按基数的5%计算。基本审核费由委托人支付，核增、核减追加审核费由施工单位支付，由建设单位代扣。在项目送审资料交到乙方时，委托人支付基本审核费的50%，另50%的基本审核费在委托人收到咨询成果报告前付清，核增、核减追加审核费由建设单位代扣，在初步审核结果出具时付50%，剩余的核增、核减追加审核费在委托人收到咨询成果报告后15天内付清”。另，合同第二部分第二十五条约定“如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定之支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算”。合同签订后，浙江展图公司开展工程造价审核工作，于2019年3月1日做出浙展东结审（2019）086号《关于五河县西城美墅二期（北区）工程的结算审核报告》，其审核结论为“本工程送审造价93975882.11元，工程审定造价79962682元，净核减14013200.11元”。2019年3月3日，安徽鼎恒公司签收报告并给予满意评价。依据上述合同约定，安徽鼎恒公司应支付的基本审核费为93975元，核减追加审核费为465720元，合计559695元，该款应于收到审核报告后15日内，即2019年3月18日前付清。浙江展图公司先后向安徽鼎恒公司开具《浙江增值税普通发票》四张，总金额为30万元，其中2017年9月15日一张，金额为46500元，2019年3月1日三张，金额均为84500元。安徽鼎恒公司先后付款计146500元，其中2017年9月21日46500元，2019年7月18日5万元，2020年1月22日5万元。剩余款项413195元，安徽鼎恒公司至今未予支付。 一审法院认为，浙江展图公司与安徽鼎恒公司签订的《建设工程造价咨询合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。浙江展图公司完成合同约定工程造价审核工作，并交付了成果，安徽鼎恒公司应当按约定向浙江展图公司支付相应的服务酬金而未足额支付，构成违约承担相应的违约责任。浙江展图公司的诉请合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决安徽鼎恒公司于判决生效之日起十日内向浙江展图公司支付服务费人民币413195元，并按全国银行间同业拆借中心于2019年8月发布的一年期贷款市场报价利率（年利率4.25%）标准计付自2019年3月19日起至实际履行之日止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3932元（已减半）、财产保全费2707元，合计6639元，由安徽鼎恒公司负担，限判决生效之日起七日内缴纳。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。 经二审审理查明，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点在于：1、一审法院对本案是否有管辖权；2、安徽鼎恒公司尚应支付给浙江展图公司服务费的具体金额。 关于争议焦点一，虽双方在《建设工程造价咨询合同》中约定“建设工程造价咨询合同在履行过程中发生争议，委托人与咨询人应及时协商解决；如未能达成一致，可提交有关主管部门调解；协商或调解不成的，提交东阳市仲裁委员会仲裁。”但根据在卷证据，在浙江展图公司向一审法院起诉时，安徽鼎恒公司未向一审法院声明存在仲裁协议，应当视为双方当事人放弃了仲裁协议的约定，人民法院具有管辖权。后安徽鼎恒公司虽提出了管辖权异议，但未就本案是否属于法院主管提出异议，且在一审法院作出驳回管辖权异议的民事裁定后，安徽鼎恒公司未就该问题提出上诉，故一审法院对本案具有管辖权。 关于争议焦点二，浙江展图公司于2019年3月1日就案涉工程作出浙展东结审《2019》086号《关于五河县西城美墅二期（北区）工程的结算审核报告》，并根据浙江展图公司与安徽鼎恒公司签订的《建设工程造价咨询合同》约定计算出相应的基本审核费和核减追加审核费共计559695元，该款项应于2019年3月18日前付清。但截至2020年1月22日，安徽鼎恒公司仅支付货款共计146500元，其行为已构成违约，且安徽鼎恒公司称双方口头约定服务费为30万元，但并未提供相关证据予以证实。故一审判决判令安徽鼎恒公司仍需向浙江展图公司支付服务费413195元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人安徽鼎恒公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决规定，如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7498元，由上诉人安徽鼎恒置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年一月十八日 代书记员 卢芷忻