山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0781民初5857号 原告：青岛盛泽建设工程有限公司，住所地胶州市三里河街道刘家村（消防大队东侧）。 法定代表人：王明月，董事长。 委托诉讼代理人：王建华，山东润禹律师事务所律师。 被告：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路**。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：陈万金，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王美婷，山东泰中律师事务所律师。 被告：山东莱钢建设有限公司青岛分公司，住，住所地青岛市市**东海西路**凯旋大厦东塔楼**/div> 负责人：孙永伟，经理。 委托诉讼代理人：岳鹏休，男，1986年5月15日出生，汉族，该公司职工，住青岛市开发区。 委托诉讼代理人：王美婷，山东泰中律师事务所律师。 原告青岛盛泽建设工程有限公司（以下简称盛泽工程公司）与被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）、山东莱钢建设有限公司青岛分公司（以下简称莱钢青岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告盛泽工程公司的委托诉讼代理人王建华、被告莱钢建设公司及莱钢青岛公司的共同委托诉讼代理人陈万金、王美婷到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告盛泽工程公司的委托诉讼代理人王建华、被告莱钢建设公司的委托诉讼代理人陈万金、王美婷、被告莱钢青岛公司的委托诉讼代理人岳鹏休、王美婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛泽工程公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程欠款暂定700万元（具体数额以结算报告为准）及违约金、利息400万元；2.依法判令被告承担该款实际付清之日止的违约金、贷款利息；3.依法判令原告对所承建工程的折价或拍卖工程款享有优先受偿权；4.本案全部诉讼费用由被告负担。事实及理由：2013年6月20日，原告与被告山东莱钢建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，该工程现已顺利竣工且已验收交付使用，但被告仅支付了部分工程价款，尚欠工程价款暂定为700万元及违约金、利息400万元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法处理。 被告莱钢建设公司辩称，1.原告起诉答辩人欠付工程款，没有依据，应当予以驳回。依据《建设工程施工合同》的约定，答辩人现不欠原告任何工程款。该《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定：……（5）进入二次结构、安装及装饰阶段，按照已完成工程量每月结算一次，次月付至已完成产值（扣除甲供材）的70%。（6）工程验收合格、甲方与建设单位完成结算定案后30日内，完成乙方结算，付至结算值的95%。答辩人与建设单位山东丛亿置业有限公司完成案涉工程结算定案时间为2019年8月1日，后答辩人立即与原告联系结算，因双方对工程结算存在分歧，遂委托第三方青岛建通工程咨询有限公司进行结算审计，该公司于2019年11月20日出具了结算审核报告，核定工程造价为23845205.97元。该工程造价为双方共同委托，对双方有约束力，依据该审定结果，答辩人现不欠原告工程款。另外，在上述结算之前，原告以无钱支付农民工工资为由，要求答辩人支付工程款，造成答辩人实际支付工程款25035761元，已超付工程款，对此，答辩人将保留要求返还的权利。2.原告负责施工的工程存在质量问题，答辩人已多次通知要求原告依约进行维修，原告拒绝维修。2019年3月31日、5月21日、8月20日，建设方山东丛亿置业有限公司分别向答辩人发《联系函》，说明原告施工的青州龙苑一期商铺存在地面下沉、地下车、地下车库出入口通道存在许多地坑及多处漏水等质量问题已将上述质量问题通知原告，要求进行维修，但原告拒绝接收答辩人的《维修通知》邮件，也没有进行维修。依据双方签订的分包合同专用条款47.6条，发包人发送的正常往来函件，承包人必须进行签收，如有异议，可回函询问，不得拒签，每拒签一次扣款500元。依据《工程质量保修书》防水工程保修期限为5年，自工程竣工验收合格之日计算，因此，原告应当对上述质量问题进行维修，或者承担维修费,原告在没有维修之前，无权要求支付质保金。3.原告要求优先受偿权是不成立的。原告作为分包公司，建筑物的所有权属于建设方山东丛亿置业有限公司，原告无权要求，且原告的该项请求已超过6个月期限。 被告莱钢青岛公司辩称，答辩人对外不具备法人资格，所有民事责任由被告莱钢建设公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并经双方进行了质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述及庭审确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月20日，原告与被告莱钢建设公司签订《建设工程施工合同》，约定原告分包被告莱钢建设公司承建山东丛亿置业有限公司开发的青州市龙苑小区18#、19#、21#楼及部分车库建设劳务工程，一期概况为3栋17层住宅和部分地下车库，总建筑面积388122万平方米，其中地下车库约6000平方米，承包范围：设计图纸范围内的土建工程、安装工程（含地暖工程）等。土方工程、桩基工程、边坡支护工程、消防工程、电梯、地下防、地下防水温、外墙涂料、门窗等专业施工资质的分项工程由发包人另行组织分包；发包人分包的工程均不在乙方承包范围内。具体内容见附件一：承办人承揽工程项目一览表。承包方式：依据合同约定的主体结构劳务及部分材料的采购。合同工期总日历天数：510天。合同价款：叁仟壹佰万元，以实际结算值为准。合同还约定了其他条款。原告在上述合同承办人处加盖合同专用章及法定代表人王明月私章，被告莱钢建设公司在合同发包人处加盖合同专用章。合同签订后，原告开始进场施工，并按合同约定完成了合同约定的工程。涉案工程已竣工验收，并交付被告使用。 该合同履行过程中，被告自2013年9月27日至2019年8月21日共计支付原告工程款36笔，计款25035761元。 2018年2月1日，被告莱钢建设公司作为甲方，原告作为乙方签订《关于青州审计费用的协议》一份，约定乙方支付设计单位审计费10万元。该协议载明：“关于青州审计费用的协议甲方：山东莱钢建设有限公司乙方：青岛盛泽建设工程有限公司双方约定青州龙苑项目工程审计费用采用包干处理，乙方支付设计单位审计费10万元。以下内容为空白。甲方：尚居军2018.2.1号郭建平乙方：吕明斌臧祝远”。 2019年11月1日，被告莱钢青岛公司向原告送达《结算催告函》，要求原告在11月5日起30日内与审计公司完成结算核对工作。该《结算催告函》载明：“结算催告函青岛盛泽建设工程有限公司：由贵公司施工的青州龙苑18#、19#、21#楼及相应楼座后浇带内车库，在2017年8月委托青岛建通工程招标咨询有限公司审核，经过多次催促，结算一直未定案，现要求贵公司在11月5日起30日内与审计公司完成结算核对工作。如果贵公司未在规定时间内核对完结算，将以我公司出具的结算数据与贵公司进行结算。由此带来的影响由贵公司自行承担。预祝商祺。山东莱钢建设有限公司青岛分公司2019年11月1日”。 2020年8月20日，本院根据原告的申请，依法委托山东金诺工程咨询有限公司对原告施工的青州龙苑18#、19#、21#楼及相应楼座后浇带内车库的工程造价进行鉴定。该公司于2020年12月29日出具山金鉴报字[2020]848号鉴定报告，鉴定结果为“根据现有送检资料，青州市青州龙苑小区18号楼、19号楼、21号楼及网点、车库工程鉴定造价为：40995453.38元（大写：肆仟零玖拾玖万伍仟肆佰伍拾叁元叁角捌分）。其中无争议部分造价为：40558522.72元（大写：肆仟零伍拾伍万捌仟伍佰贰拾贰元柒角贰分）；争议部分造价为：436930.66元（大写：肆拾叁万陆仟玖佰叁拾元陆角陆分）。”另作部分说明，1.水电费已包含在造价鉴定中，未扣除。其中电费619262.75元；水费：37795.02元。2.甲供材16861640.59元，包含在鉴定造价中。3.临建设施费已包含在鉴定造价中，未扣除。原告为此垫付鉴定费400000元。 同时查明，原告系于2007年4月26日经胶州市市场监督管理局注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：建筑工程、地基与、地基与基础工程电工程、市政公用工程、土石方工程、钢结构工程及建筑装饰装修工程等。被告莱钢建设公司系于1989年12月29日经青岛市崂山区行政审批服务局注册成立的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围：许可经营项目：承包境外冶炼、房屋建筑、钢结构工程和境内国际招标工程；上述工程所需的设备、材料出口；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。一般经营项目：建筑工程设计、工业建筑、设备安装、民用建筑、预制构件、机械加工、金属结构制安、建筑装饰装修及机械化施工运输等。被告莱钢青岛公司系被告莱钢建设公司于2002年5月17日在青岛市市南区市场监督管理局申请注册登记的有限责任公司分公司，并不具备独立承担民事责任的主体资格。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告盛泽工程公司与被告莱钢建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定和社会公共利益，应确认为有效合同。原、被告应根据合同约定，全面履行合同义务，原告作为承包方已经按照合同约定建设完成了涉案青州龙苑18#、19#、21#楼及相应楼座后浇带内车库的工程，被告莱钢建设公司也应按照合同约定支付原告工程款。 山金鉴报字[2020]848号鉴定报告书系本院根据原告的申请，依法委托有资质的山东金诺工程咨询有限公司经对涉案青州龙苑18#、19#、21#楼及相应楼座后浇带内车库的工程造价进行鉴定作出，并经当事人进行了质证，本院认为上述鉴定程序合法，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼证据的要求，本院予以采信。对鉴定报告中的无争议部分工程造价40558522.72元，本院直接予以确认。对原告主张的植筋造价122394.61元，被告虽提出原告没有按照图纸要求预留钢筋，而采用了后期植筋的方式进行补救，不应计取该费用，本院认为原告根据图纸实际进行了施工，被告也未提供足以推翻的证据，故对原告的该植筋造价，应计入原告施工工程造价，以上合计40680917.33元（40558522.72元+122394.61元）。对原告主张的轻体墙板造价301274.26元，被告提出异议，认为该工程系由建设单位山东丛亿置业有限公司分包给他人施工，原告的分包合同中并不包括该部分内容，本院经审查认为原告也未提供其施工的有效证据证实该主张，故对上述轻体墙板造价不应列入原告施工造价。对原告主张的签证14、43造价13261.79元，被告提出异议，原告也未提供有效证据予以证实，故对原告的该主张，本院不予支持。 原告认可收到被告支付工程款25035761元，本院予以确认。鉴定报告中确认的电费619262.75元、水费37795.02元、甲方供材16861640.59元及临建设施费175747元，本院予以确认。上述款项合计42730206.36元（25035761元+619262.75元+37795.02元+16861640.59元+175747元），均应从工程款中扣减。 综上，被告已超付原告工程款2049289.03元（42730206.36元-40680917.33元），原告的诉讼请求，已经没有事实依据，应依法予以驳回。 综上所述，原告的诉讼请求，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告青岛盛泽建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费43900元，诉讼保全费5000元，均由青岛盛泽建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  李荣江 人民陪审员  周顺民 人民陪审员  蔡相红 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  冯瑛辉