浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4601号 上诉人（原审原告）：徐耀，男，1983年5月15日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：乙笑牛，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金华市吼后餐饮管理有限公司，住所地浙江省金华市婺城区熙春巷**，统一社会信用代码：913307020967766469。 法定代表人：杜伟。 委托诉讼代理人：赵李文，浙江杰正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨扬，浙江杰正律师事务所律师。 上诉人徐耀因与被上诉人金华市吼后餐饮管理有限公司（以下简称吼后餐饮公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐耀上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。吼后餐饮公司一审期间提交的所谓《厨房承包协议》、《会议记录》，特别是《会议记录》系2020年4月形成，却无法提供原件。吼后餐饮公司提供的其他证据形成时间均在2020年3、4月，即违法解除劳动合同之时。上述证据系吼后餐饮公司为徐耀不经意间承认所谓的“承包关系”精心制作，并不能体现双方真实关系。徐耀在一审庭审期间，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，在此情况下，一审法院认定吼后餐饮公司、徐耀之间存在承包关系，无事实与法律依据。 吼后餐饮公司辩称，一、虽然吼后餐饮公司未能提供《厨房承包协议》的原件，但其提供的微信聊天记录、费用报销单据，足以证明双方存在承包关系。上述证据可以证明厨房人员的招聘、解聘、考勤、请假、工资等都由徐耀自行负责。厨房的承包费用不管厨房人员是否变动都固定不变为每月130500元，且徐耀在仲裁庭审时也承认该费用由其自由支配。徐耀的领款方式为费用报销而非发工资的模式，这明显不是劳动关系的表现。吼后餐饮公司提供的上述证据能与其提供的复印件相互印证，证明双方存在承包关系。二、吼后餐饮公司并没有精心制作让徐耀不经意间承认承包关系的证据，这些证据完全能客观真实的反映双方实际为承包关系。2020年4月的《会议记录》，徐耀在一审时认可签名的真实性，且对《会议记录》的录音真实性无异议，该证据已明确双方系承包关系。徐耀与吼后餐饮公司之间按《厨房承包协议》中最高配置29人结算2020年3月份的承包款，而不是按人员计算，双方于2020年4月15日确认厨房整体费用，这些足以证明双方系承包关系。三、吼后餐饮公司在仲裁时提供的原本案共同申请人马宝安出具的情况说明，也足以证明双方系承包关系。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回徐耀的上诉请求。 徐耀向一审法院起诉请求：1.确认其与吼后餐饮公司之间的劳动关系依法成立；2.判令吼后餐饮公司向其支付因违法解除劳动合同双倍经济赔偿112000元；3.判令吼后餐饮公司向其支付因未签署书面劳动合同期间双倍工资未支付部分176000元；4.判令吼后餐饮公司向其支付2020年4月至5月10日工资21320元；5.判令吼后餐饮公司向其支付入职期间加班工资385359元；6.判令吼后餐饮公司缴纳自其入职以来应为其缴纳的社会保险、住房公积金；7.判令吼后餐饮公司承担案件全部诉讼费用。 一审法院认定事实：徐耀和徐辉系双胞胎兄弟。2015年5月30日，吼后餐饮公司和徐辉签订《厨房承包协议》1份，约定：吼后餐饮公司将餐厅厨房整体承包给徐辉，吼后餐饮公司不负责厨房的管理、人员的招聘，由徐辉负责厨房的一切人事调配、安置、管理和运作；吼后餐饮公司同意徐辉按最高配置29人，平均每人4500元的费用标准支付承包费用，每月支付承包费用130500元，承包费用由徐辉领取、自由支配。应厨房人员的要求，部分人员由徐辉做好工资清单由吼后餐饮公司代发打入厨房人员的银行卡，其余厨房人员的费用由徐辉现金领取发放。另合同还约定每年一签。合同到期后经双方协商一致后内容继续有效。如无法协商则自动终止等。徐辉的双胞胎弟弟徐耀于2016年12月到吼后餐饮公司厨房工作，之后徐耀协助徐辉的厨房管理工作。2019年10月徐辉因病去世，之后由徐耀接手厨房承包，承包费用仍为130500元。2020年4月15日，双方再次确定厨房由徐耀接手承包并由其负责管理。2020年5月10日，双方协商解除厨房承包关系。2020年6月11日，徐耀向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方之间的劳动关系依法成立；2.由吼后餐饮公司缴纳自徐耀入职以来的社会保险、住房公积金；3.由吼后餐饮公司支付赔偿金492400元、二倍工资966300元、劳动报酬126050元、加班工资1615473元。该委于2020年7月24日做出浙金婺城劳人仲案〔2020〕197号仲裁裁决书：1.双方不存在劳动关系。2.驳回徐耀要求吼后餐饮公司缴纳社会保险、住房公积金、由吼后餐饮公司支付赔偿金、二倍工资、劳动报酬、加班工资的仲裁请求。在该案审理过程中，该院组织双方调解，吼后餐饮公司表示愿意支付徐耀20万元（含未支付的承包费），因徐耀不接受而未果。 一审法院认为，该案争议焦点是吼后餐饮公司、徐耀之间是承包关系还是劳动关系。因徐耀到吼后餐饮公司工作的起因是其胞弟徐辉承包了吼后餐饮公司的厨房。后因徐辉因病去世，徐耀承接了厨房工作，此时双方并未另行签订劳动合同，也未另行再签订承包协议。按照吼后餐饮公司与徐辉签订的《厨房承包协议》，只要双方协商一致，原合同内容继续有效。如协商不成，则合同终止。另从《会议记录》等证据可以证明，徐耀在其胞弟去世后，基本上承受了原承包人徐辉的合同义务，期间原厨房的工作人员也只接受徐耀的指挥和管理，由承包人向其支付工资等，故吼后餐饮公司、徐耀之间应为厨房承包关系，对徐耀要求确认其与吼后餐饮公司之间存在劳动关系的请求不予支持。其他诉讼请求是建立在双方存在劳动关系的基础上，故亦无法支持。经调解无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：驳回徐耀的诉讼请求。案件受理费免收。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为徐耀与吼后餐饮公司之间是否存在劳动关系问题。首先，虽然吼后餐饮公司提供的《厨房承包协议》系复印件，但是根据吼后餐饮公司提供的徐辉与厨房员工等人的微信聊天记录可以证明徐辉负责厨房工作人员的招聘，并对厨房工作人员的请假、辞职等进行管理，部分员工还向徐辉预支工资等事实；结合吼后餐饮公司提供的费用报销单、银行交易明细等证据，可以证明徐辉每月从吼后餐饮公司领取固定费用130500元，该笔费用由徐辉具体支配，其中部分费用经徐辉指示吼后餐饮公司直接发放给员工，其余人员的工资由徐辉领取后发放。上述证据能与《厨房承包协议》相互印证，一审法院综合上述证据，认定徐辉与吼后餐饮公司之间存在厨房承包关系，并无不当。其次，徐辉于2019年10月病逝后，徐耀接手厨房管理工作。虽然徐耀未与吼后餐饮公司签订过承包协议，但从2019年11月起，厨房承包费用的支付方式与徐辉承包经营时一致，厨房工作人员也由徐耀继续管理，厨房工作人员工资经徐辉指示吼后餐饮公司直接发放或由徐辉领取后发放。第三，虽然2020年4月15日的《会议记录》系复印件，但吼后餐饮公司还提供了相应的录音，故该会议内容可以确认，且徐耀还与吼后餐饮公司签订了《2020年HOHO餐厅支付厨房整体费用标准》，双方约定“支付厨房整体费用”并非工资。最后，吼后餐饮公司一审期间提供的2020年5月10日的谈话录音中，双方协商解除承包协议的意思表示明确。综上，一审法院认定徐耀与吼后餐饮公司之间系厨房承包关系而非劳动合同关系，并据此驳回徐耀的全部诉讼请求，亦无不当。徐耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小青 审 判 员 唐 骥 审 判 员 宋 欢 二〇二一年一月二十九日 代书记员 叶 飒 7-