贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1800号上诉人（原审被告）：张某某，男，汉族，1969年9月18日生，四川省合江县人，住贵州省安顺市。委托诉讼代理人：李潇，贵州潇雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢海鹏，贵州潇雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某某，男，土家族，1974年9月11日生，湖南省凤凰县人，住贵州省安顺市。原审被告：杜某某，女，汉族，1968年10月24日生，住贵州省安顺，系张某某之妻。上诉人张某某因与被上诉人杨某某、原审被告杜某某民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张某某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉请；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间系合伙关系，一审认定为民间借贷错误。首先，《合作协议》合法有效，证实本案双方系合伙关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，本案审理基础应当是合伙合同纠纷，而非民间借贷。其次，根据合伙法律关系要件，被上诉人一审诉请所谓的本金及利息，其实质是要求上诉人返还投资款和分取红利。而在合伙法律关系中，被上诉人只有在两种情况下可以要求返还投资款，一是合伙关系中途终止，二是合伙关系终结。本案被上诉人举证的《借条》、《还款协议》、《还款承诺》只能证明被上诉人与上诉人对合伙事务作出了不参与管理的约定，并无证据证实双方对被上诉人退伙达成了协议。被上诉人起诉的依据是《借条》，根据合同法第二百一十条的规定，被上诉人杨某某并未按照《借条》约定交付借款，故该借贷关系并未成立。《借条》系因被上诉人不参与合伙项目的管理，所以双方在对合伙项目作一个利润预测后，按约定比例计算出来的结果，可见该借条关于借贷的意思表示是虚假的，根据民法总则第一百四十六条的规定，该借条中关于借款本金、利息、违约金的约定当然无效。同时，《借条》也不是解除合伙或退伙的约定，本案双方签订合作协议，事隔14天出具《借条》，其核心内容是被上诉人不参与管理，仅收取固定分红，故借条没有隐藏被上诉人退伙或解除合作协议的意思表示。2、本案双方合伙的项目至今未进行竣工决算，进行合伙清算的条件不成就，被上诉人无权要求返还投资款和分配红利。首先，被上诉人提交的《借条》，只能证实双方对合伙事务的调整，并非被上诉人退伙的约定。其次，上诉人一审提交的《建设工程施工合同》等证据，证明合伙项目因客观因素至2016年12月才完成竣工验收备案，2020年才完成决算业主审计，还需送安顺市审计局复审确定。即合伙项目至今未完成，项目盈亏不能确定。又根据最新裁判精神和最高人民法院关于联营合同约定固定收益无效的裁判原则，以及即将施行的民法典第九百六十六条的规定，《借条》关于被上诉人享有200万元固定回报的约定违反了“共同投资、共同经营、共担风险、共享盈利”的原则，应为无效。二、一审认定双方通过协商和解方式对投资合作关系的债权债务达成协议，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，认定本案转化为借贷关系错误。本案双方为合伙关系，依法应当按照合伙的基础法律关系审理。一审判决认定双方已将法律关系转化，脱离了双方合伙的基础法律关系，对法律规定理解错误。又因项目一直未竣工决算，双方对被上诉人退伙未作出约定，未进行合伙清算，上诉人无力按照《借条》的约定时限返还被上诉人投资本金和分红，并不违反合伙原则。上诉人退还被上诉人的80万元系对其投资本金，即被上诉人投资合伙份额应当减少，并非被上诉人主张的借款利息。而且，借条约定的5%的违约金远高于民间借贷的上限，所以即使认定上诉人同意被上诉人退伙，关于投资本金返还的逾期违约金也只能以被上诉人的实际损失来确定。一审中，被上诉人对此并未举证，依法应按被上诉人应收金额以人民银行公布的同业拆借市场报价利率3.85%每年的标准计算。三、一审程序违法，剥夺上诉人辩论权利。上诉人代理人在一审庭审中提出，双方是否解除合伙关系或被上诉人应否退伙应当作为本案争议焦点，但一审法院说这个不是焦点，在双方尚未举证质证的情形下，先入为主对本案进行审判，剥夺上诉人的辩论权。其次，《借条》上明确期限内不计利息，本案即使是民间借贷关系，利息也应当从2015年10月31日起算才符合约定，上诉人在抗辩时已经明确提出，但一审对起算时间上并未作为争议焦点，将上诉人的抗辩置之不理，也剥夺上诉人的辩论权利。其他当事人二审未答辩。杨某某在一审诉请：一、判令被告支付原告人民币150万本金及利息115万，共265万，并以150万本金为基数，按照每月2%利率标准计付利息，直至本息还清之日为止。二、本案诉讼一切费用由被告承担。一审法院审理查明，2015年1月16日杨某某与张某某签订《合作协议》，约定双方就安吉棚户区改造（二期）进行合伙，以现金方式各投资150万元，各占一半，杨某某负责账目管理，张某某负责工程技术管理等事项。杨某某自2014年12月23日至2015年1月17日期间分四次共计转账147万元合伙投资款给张某某，另以购买材料等方式补足投资款3万元，以上共计150万元。2015年1月30日，经杨某某与张某某协商，双方达成一致，由张某某向杨某某出具《借条》一份，载明：因安吉棚户区改造（二期）项目，张某某向杨某某借款350万元，定于2015年10月30日前归还150万元，2016年1月30日前归还200万元，逾期按月5%支付违约金，杨某某不参与该项目操作和管理，项目盈亏与杨某某无关等内容。2016年9月29日，双方又就上述《借条》达成新的《还款协议》，载明：张某某应当归还杨某某共计450万元，分别定于2016年10月30日前还250万元、2016年11月30日前还100万元、2017年1月15日前还30万元、2017年4月15日前还70万元。逾期不还，按月4%计算违约金。签订上述协议后，张某某于2017年7月19日以其妻子杜某某及杨某某名下车辆向案外人贷款30万元支付给杨某某，杨某某出具《收条》一份交张某某收执，《收条》载明：今收到张某某建行转账30万元，其中16万元是用杨某某奔驰车抵押借款所来，本30万元作为归还杨某某的借款用途。另张某某于2018年11月9日向杨某某转账50万元。因后续款项未予偿还，致成诉讼。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，并符合法律的规定。关于本案案由及应当偿还的本金认定如下：杨某某与张某某之间原为合伙关系，后经双方结算，张某某于2015年1月30日向杨某某出具《借条》，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”双方协商达成一致意见，同意杨某某退伙，并由张某某向杨某某出具《借条》的行为，视为双方已通过协商和解的方式对投资合作关系项下的债权债务达成协议，将投资合作关系转为借款关系，杨某某投入的合伙资金150万元转为借款张某某应当依约偿还杨某某借款并支付利息。现张某某逾期偿还借款构成违约，杨某某诉请张某某偿还借款150万元并支付利息，予以支持。关于张某某于2017年7月19日、2018年11月9日支付杨某某30万元、50万元款项如何定性，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”在杨某某及张某某均无证据证实上述两笔款项是用于偿还本金还是利息的情况下，优先抵充利息，后抵充主债务。杨某某自愿调整为自支付投资款之日起按月利率2%计算利息，因双方于2015年1月30日就退伙达成合意，合伙期间因合伙“共担风险，共负盈亏”的特性不应计算利息，依法支持自2015年1月30日之次日起计算利息，截止2017年7月19日（2年5个月18天）产生的利息为1500000元×24%/年×2年+1500000元×2%/月×5个月+1500000元×2%/月÷30天×18天=888000元，扣除张某某支付的300000元，剩余利息588000元，张某某于2018年11月9日支付500000元，优先抵充截止2017年7月19日剩余的利息588000元，因此截止2017年7月19日，张某某尚欠的利息为88000元，之后的按月利率2%计算。杨某某以二被告系夫妻关系为由诉请杜某某对张某某所欠款项承担连带偿还责任，因本案系杨某某、张某某合伙引起，杜某某非合同相对人，根据合同的相对性原则，其不应当承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、限被告张某某于本判决生效之日起十日内偿还原告杨某某借款本金1500000元并支付利息（截止2017年7月19日利息为88000元，之后的以1500000元为基数，按月利率2%计算至本金付清之日止）。二、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。案件受理费28000元，减半收取14000元，由张某某承担。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为，本案争议焦点为：《借条》是否系双方以清算或和解的方式终止合伙关系的意思表示；如系肯定，一审认定的利息起算时间及标准是否正确。第一，2015年1月16日上诉人张某某与杨某某签订《合作协议》，约定双方出资承揽工程并共负盈亏，此时双方确系合伙关系。同年1月30日，张某某出具《借条》载明：上诉人张某某向杨某某借用资金150万元；借款方工程项目及其财产作担保；项目盈亏与杨某某无关等，该行为产生的原因已经各方陈述，但《借条》系与合伙协议完全不同的法律行为，双方对此均应有相应认识，不可能将两者混为一谈。且如系上诉人所主张借条仅是双方对预期利润的一个提前分配，则对双方各自分配部分均应有所约定，但本案双方却选择以借条的方式，仅对杨某某所投入的款项进行约定，并明确偿还的责任形式，故对上诉人关于借条性质系对合伙关系预期利润提前分配的主张，不予采信。其次，该《借条》中还载明项目盈亏与杨某某无关，该约定也与合伙法律关系的基本特征不符。合伙人对于合伙事务可以不参与管理，但对合伙债权债务均应享有和负担，共担风险共享利益是合伙关系的基本原则，如个别合伙人仅享有利益而不负担债务的，即不应认定为合伙关系，而应属于借贷或其他法律关系。本案《借条》已载明杨某某对案涉项目盈亏无关，与本案双方在先签订的《合作协议》约定相悖，明显是以《借条》的方式终止合伙，并将杨某某已投入资金转化为与上诉人张某某之间的借贷关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案情形符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，一审以民间借贷审理并无错误，对上诉人的该理由不予采信。第二，就上诉人关于一审判令利息起算时间及利率标准错误的问题。《借条》确实载明第一次偿还期限为2015年10月30日，逾期的按照所欠金额每月5%给付违约金，一审以借条出具之日作为利息起算时间确有错误，应予纠正。对于标准问题，《借条》中对逾期责任以违约金予以表述，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，即使仅约定违约金的，当事人一方也可以违约金主张不超过年利率24%的部分，故一审以月利率2%支持杨某某的诉请并无错误。至于违约金是否过高或过低的问题，根据举证原则，应由主张违约金过高的一方承担初步举证责任，而本案杨某某起诉时已将5%的约定降低为月利率2%，属于法律和司法解释规定可以保护的范围，上诉人张某某又未初步举证该2%明显不合理，故对上诉理由不予支持。自2015年10月31日至2017年7月19日产生利息为1500000元×627天×2%÷30天=627000元，扣除张某某支付的30万元，尚欠利息为327000元；2017年7月19日至2018年11月9日产生利息为1500000元×478天×2%÷30天=478000元，此时累计尚欠利息为805000元，扣除张某某偿还的500000元，故至2018年11月9日张某某尚欠杨某某利息为305000元，本金无变化。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初3994号民事判决第二项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初3994号民事判决第一项，改判：张某某于本判决生效之日起十日内偿还杨某某借款本金1500000元及利息305000元，并自2018年11月9日起以1500000元为基数，按年利率24%计算支付利息至本金清偿完毕之日；三、驳回张某某的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费14000元，由杨某某负担500元，张某某负担13500元；二审案件受理费28000元，由杨某某负担1000元，张某某负担27000元。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年一月十三日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。