重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1433号上诉人（原审原告）：蔡胜秀，女，苗族，1953年1月5日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邓绪波（系蔡胜秀儿子），苗族，1981年6月17日出生，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区康乐保洁服务中心，住所地重庆市黔江区城南路**。统一社会信用代码915001147094318607。法定代表人：李林，该中心总经理。委托诉讼代理人：高长春，女，汉族，1976年11月7日出生，该中心职工。委托诉讼代理人：周凌燕，重庆森平律师事务所律师。上诉人蔡胜秀与被上诉人重庆市黔江区康乐保洁服务中心（以下简称康乐保洁中心）健康权纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初3789号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，于2020年12月18日对上诉人蔡胜秀及其委托诉讼代理人邓绪波、被上诉人康乐保洁中心的委托诉讼代理人高长春、周凌燕进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡胜秀上诉请求：恳请二审法院查清事实，撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实及损失错误，上诉人在一审时提交的鉴定意见是被上诉人指定的鉴定机构鉴定结论，且是康乐保洁中心安排去先鉴定出来就协商，可是，鉴定出来之后，康乐保洁中心却不协商，上诉人才提起的诉讼。然而，一审法院认为鉴定的材料未经质证，这一说法与事实相悖。该鉴定材料在一审时，被上诉人是认可的，且不持异议，上诉人在一审时提交的鉴定意见是根据被上诉人认可的材料和被上诉人指定的鉴定机构所作出的鉴定意见，故一审认定的事实错误，导致判决不公，故提起上诉。一审认定我们系单方鉴定，事实并非这样，我们去做鉴定是得到康乐保洁中心工作人员的认可的。康乐保洁中心的领导说，不论我们去哪个地方做鉴定，对方都认可，然后该怎么赔偿就怎么赔偿，一审对该事实没有认定清楚，蔡胜秀出事后派出所和居委会都出动了的，都是认定康乐保洁中心有过错。康乐保洁中心辩称，1.上诉人认定是我方指定鉴定机构且系我方同意一事不属实，我方在看到上诉人的鉴定报告之前并不清楚对方委托了哪个鉴定机构作了鉴定；2.上诉状中陈述鉴定材料在一审时被上诉人认可且不持异议，我们认为这是对方对鉴定材料质证的一个误解，鉴定材料需要在开庭进行质证才用于鉴定，而不是鉴定后用于质证，同时在上诉人陈述的鉴定意见中所载的鉴定材料包含病历以及X片，但X片未作为一审证据予以提交；3.一审时因我方对上诉方提交的鉴定结论不服，申请重新鉴定，而上诉方与被上诉方在一审法院的组织下对鉴定机构进行了选定，但是因为上诉方不配合鉴定，导致一审法院选定的鉴定机构未能就上诉人是否构成伤残以及后续治疗费进行鉴定，导致上诉人的诉请一审法院未予以支持，均是因上诉方的原因，其后果应当自行承担。蔡胜秀向一审法院提出诉讼请求：1．判决康乐保洁中心赔偿蔡胜秀医疗费6000元、误工费4680元、护理费7200元、伙食补助费2340元、营养费3600元、后续医疗费6000元、残疾赔偿金90711.4元、交通费2000元、鉴定费2090元，共计124621.4元；2.由康乐保洁中心承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：康乐保洁中心是一家从事街道清扫、保洁，垃圾清运、处理，物业管理，室外广告牌清洗业务，环卫设备销售业务的国有企业。2019年8月19日上午7时许，康乐保洁中心所有的91198号（当时未挂车牌）垃圾清运车在黔江区城西街道白家湾菜市场门口上面靠近张坤家的地方，其装运的餐厨垃圾溢油，导致路面油滑。8时许，蔡胜秀及其丈夫邓继章带着其孙子经过溢油路段前往城西街道水井湾，在旁人提醒路面有油、建议不要从有油的路面通过后，蔡胜秀退回试图从旁边通过，蔡胜秀陈述因太阳光照射看不见，在从旁边路过时还是踩到了油上导致摔倒，后被旁人拉起。蔡胜秀受伤后，被送往黔江中心医院住院治疗39天后于2019年9月27日出院，产生医疗费8928.75元，该费用由康乐保洁中心支付。出院当日，蔡胜秀从康乐保洁中心借款12000元用于出院后的医疗费及生活费等。康乐保洁中心主张已安排人员对蔡胜秀进行了6天的护理，同时已支付生活费208元；蔡胜秀认可康乐保洁中心安排人员护理了3天，支付生活费40元。2019年11月28日，蔡胜秀委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、护理时限、营养时限进行司法鉴定；2020年3月16日，该所出具渝法医所[2019]临床L鉴字第3XX号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.蔡胜秀左腕关节功能丧失25%以上，属十级伤残；2.蔡胜秀的后期医疗费约需人民币陆仟元；3.蔡胜秀的护理时限为60日；4.蔡胜秀的营养时限为90日。庭审中，康乐保洁中心申请对蔡胜秀的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，申请对蔡胜秀住院期间的用药合理性进行鉴定。经一审法院组织，双方共同选定重庆法医验伤所对前述事项进行司法鉴定，然在一审法院传票通知蔡胜秀到鉴定机构接受检查并进行鉴定后，蔡胜秀拒绝前往，导致伤残等级、后续治疗费未能鉴定。2020年8月18日，重庆法医验伤所出具重法[2020]临鉴咨7字第2XX号司法鉴定意见书，其鉴定意见为蔡胜秀伤后于重庆市黔江中心医院住院期间治疗符合外伤的治疗原则，康乐保洁中心为此支付鉴定费1000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错或过失侵犯他人健康的，应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。康乐保洁中心所有的垃圾车溢油导致路面油滑，是导致本案事故发生的主要原因，应承担主要的赔偿责任；蔡胜秀在经过该路段时注意不够，导致摔倒，应自行承担一定的责任；结合本案实际，由康乐保洁中心承担80%的赔偿责任，由蔡胜秀自行承担20%的责任。蔡胜秀的合理损失为：1．医疗费8928.75元，有医疗发票佐证，予以认定；2．护理费，经鉴定，蔡胜秀的护理时限为60日，护理费为7200元；3.住院伙食补助费，蔡胜秀住院治疗39天，应计算住院伙食补助费2340元；4.营养费，参考鉴定意见，酌情支持800元；5.交通费，蔡胜秀虽未举示交通费发票等相关证据，但蔡胜秀受伤后为了治疗、到重庆鉴定等，必将产生一定的交通费，酌情支持600元；7.鉴定费，蔡胜秀举示的重法[2020]临鉴咨7字第2XX号司法鉴定意见书，系其单方委托鉴定机构进行的鉴定，相关鉴定材料未经质证，现康乐保洁中心又不认可该鉴定意见书的部分鉴定意见并申请重新鉴定，故该鉴定意见书中康乐保洁中心有异议的部分不能作为认定蔡胜秀损失的依据，但康乐保洁中心对鉴定意见中的护理时限和营养时限无异议，对应部分的鉴定费应作为蔡胜秀的合理损失予以计算，为660元。本案事故发生时，蔡胜秀已年满60周岁，其未举示证据证明其在本案事故发生前有固定收入，其主张误工费，无证据支撑，不予支持。前已论述，蔡胜秀举示的重法[2020]临鉴咨7字第2XX号司法鉴定意见书中康乐保洁中心有异议的部分不能作为认定蔡胜秀损失的依据，现康乐保洁中心申请重新鉴定，在书面通知后，蔡胜秀拒绝前往鉴定机构鉴定，致使有关伤残等级及后续治疗费的待证事实无法查明，蔡胜秀应当承担举证不能的法律后果，其主张残疾赔偿金、后续治疗费，不予支持。综前所述，蔡胜秀的合理损失为20528.75元，康乐保洁中心应负担其中的80%，为16423元。本案事故发生后，康乐保洁中心已支付蔡胜秀住院期间的医疗费8928.75元，蔡胜秀出院时向康乐保洁中心借支12000元，双方无争议，予以确认；康乐保洁中心辩称已安排人员对蔡胜秀护理6天，同时已支付生活费208元，但其举示的证据不充分，应承担相应的不利后果；但蔡胜秀认可康乐保洁中心安排人员护理了3天，支付生活费40元，对其自认的部分予以认定，护理3天折算护理费360元，住院期间生活费40元；前述共计21328.75元，已经超过康乐保洁中心应承担的赔偿责任，不应再对蔡胜秀进行赔偿。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、第三十四条第一款之规定，判决：驳回蔡胜秀的诉讼请求。案件受理费1030元，减半收取515元，由蔡胜秀负担。二审中蔡胜秀申请证人出庭作证，本院予以准许。邓继华证实，在协商蔡胜秀赔偿时，高长春口述不管我们去哪里鉴定，只要有鉴定就认可；邓子见证实，其没进办公室就在门口听他们说话，大概就是高长春让蔡胜秀自己去鉴定。蔡胜秀质证认为，没有意见，但邓子见年龄过大，语言前后矛盾。康乐保洁公司质证认为，两位证人的证言不具有客观真实性。本院经审查认为，邓继华旁听了一审庭审，其证言可能受到影响；邓子见没有清楚听到高长春的说话，其证言具有一定主观性。以上证言均不予采信。二审中蔡胜秀申请对其伤残程度、后期医疗费、护理、营养时限进行鉴定，本院予以准许。经双方选定，重庆市弘正司法鉴定所作出弘正所（2020）临鉴字第1XXX号《司法鉴定意见书》：鉴定的意见为：蔡胜秀的伤残等级为十级，无后期医疗费，护理时限为60日，营养时限为90日。鉴定中蔡胜秀垫交鉴定费2850元，花去汽油费380元、高速公路通行费304元、出租车费20元、餐费280元。后，重庆市弘正司法鉴定所作出《司法鉴定意见补正书》、《情况说明》，已由双方质证。本院经审查认为，该鉴定意见及补正书、情况说明符合证据三性，予以采信。鉴定中蔡胜秀垫交鉴定费2850元，花去汽油费380元、高速公路通行费304元、出租车费20元、餐费280元、材料费43.60元，已由双方质证。本院经审查认为，鉴定费2850元、汽油费380元、高速公路通行费304元、出租车费20元均为鉴定所必须，系真实开销，均予以采信；餐费280元票据真实性存疑，材料费43.60元无法确定与本案有关，均不予采信。二审中蔡胜秀提交常住人口登记卡复印件，其上记载蔡胜秀现为非农业人口，已组织双方核对原件并质证。本院经审查认为，该证据符合证据三性，予以采信。康乐保洁中心未举示新的证据。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：蔡胜秀的残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、鉴定费等费用是否应当得到支持。现评述如下。蔡胜秀受伤损害赔偿总额。1.医疗费。蔡胜秀住院期间医疗费8928.75元，予以支持。2.误工费。蔡胜秀已年满63岁，且其未举示证据证明工作收入情况，不予支持。3.住院伙食补助费。蔡胜秀住院39天，住院伙食补助费为2340元。4.营养费。因重庆市弘正司法鉴定所作出弘正所（2020）临鉴字第1XXX号《司法鉴定意见书》有营养时限90日的鉴定意见，酌情支持营养费800元。5.残疾赔偿金。根据上述鉴定意见书，蔡胜秀的伤残等级为十级，蔡胜秀属于非农业人口，因此，蔡胜秀上诉主张残疾赔偿金，本院依法予以支持。蔡胜秀的残疾赔偿金为37939×（20-7）×10%=49320.70元。6.后续治疗费。根据上述鉴定意见，蔡胜秀无后期医疗费，因此，对蔡胜秀的此项上诉主张，不予支持。7.护理费。根据上述鉴定意见，蔡胜秀的护理时限为60日，因此其护理费为120×60=7200元。8.交通费。一审支持600元适当，本院予以确认。以上费用合计69189.45元。9.鉴定费用。蔡胜秀自行委托鉴定费用2090元，不予支持，由其自行承担；一审鉴定费1000元，予以支持；二审鉴定费2850元（其中后续治疗费的鉴定费900元不予支持，由蔡胜秀自行负担）予以支持1950元，汽油费380元、高速公路通行费304元、出租车费20元予以支持，计2654元。康乐保洁中心应赔偿金额。康乐保洁中心所有的垃圾车溢油污染路面，导致蔡胜秀摔倒受伤，应承担主要的赔偿责任；蔡胜秀在经过事发路段时，在有旁人提醒路面有油的情况下注意度不够导致摔倒，应自行承担一定的责任；一审酌定康乐保洁中心承担80%的赔偿责任、蔡胜秀自行承担20%的责任适当，本院予以确认。康乐保洁中心应承担69189.45×80%=55351.56元。蔡胜秀承认康乐保洁中心工作人员对其护理3天并支付生活费40元，计120×3+40=400元应当减除，同时应减除康乐保洁中心已支付蔡胜秀住院期间的医疗费8928.75元、蔡胜秀出院时向康乐保洁中心借支的12000元，康乐保洁中心还应向蔡胜秀赔偿55351.56-400-8928.75-12000=34022.81元。综上所述，蔡胜秀的上诉请求部分成立，应予支持，对不成立的部分予以驳回；因出现新的证据，导致一审判决认定事实错误和适用法律错误，应予撤销并改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初3789号民事判决；二、重庆市黔江区康乐保洁服务中心自本判决生效之日起十五日内支付蔡胜秀损害赔偿费用34022.81元；三、驳回蔡胜秀的其他诉讼请求。一审案件受理费720元，减半收取360元，由重庆市黔江区康乐保洁服务中心负担100元，由蔡胜秀负担260元；一审鉴定费1000元（已由重庆市黔江区康乐保洁服务中心垫付），由重庆市黔江区康乐保洁服务中心负担800元，由蔡胜秀负担200元；二审案件受理费720元，由重庆市黔江区康乐保洁服务中心负担200元，由蔡胜秀负担520元；二审鉴定费2850元（已由蔡胜秀垫付），其中后续治疗费的鉴定费900元由蔡胜秀自行负担，汽油费380元、高速公路通行费304元、出租车费20元计2654元，由重庆市黔江区康乐保洁服务中心负担2123.20元，由蔡胜秀负担530.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  张泽端审判员  王勐视审判员  谢长江二〇二一年一月十八日书记员  董天嘉