浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初8872号 原告：宁波市江北亚洲日湖会餐饮娱乐有限公司，统一社会信用代码913302057930194135，住所地宁波市江**大闸路******。 法定代表人：陆兴海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。 被告：宁波市海曙甬旺贸易有限公司。统一社会信用代码91330203732132746J，住所地宁波市海曙区蓝天路**（7-1）（7-2）室。 法定代表人：黄崇行，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李民，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐建国，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波市江北区人民政府，统一社会信用代码11330205002953411R，住所地宁波市江**新马路**。 法定代表人：傅贵荣，该区区长。 被告：宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司，统一社会信用代码91330205753281548N，，住所地宁波市江**大庆南路**白沙市场内）。 法定代表人：陈军捷，该公司总经理。 被告：宁波市江北区市场开发建设服务中心，统一社会信用代码12330205419551880K，住所，住所地宁波市江**大庆南路**div> 法定代表人：舒磊，该中心主任。 上述三被告共同委托诉讼代理人：胡力明，浙江素豪律师事务所律师。 上述三被告共同委托诉讼代理人：吴志明，浙江素豪律师事务所律师。 原告宁波市江北亚洲日湖会餐饮娱乐有限公司（以下简称日湖会公司）与被告宁波市海曙甬旺贸易有限公司（以下简称甬旺公司）、宁波市江北区人民政府（以下简称江北区政府）、宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司（以下简称日湖商贸公司）、宁波市江北区市场开发建设服务中心（以下简称江北服务中心）房屋租赁合同纠纷一案，本院作出（2018）浙0203民初1570号民事判决书后，日湖会公司、江北区政府、日湖商贸公司和江北服务中心均不服判决，上诉至浙江省宁波市中级人民法院，此后该院以一审法院认定甬旺公司违约，但认为日湖会公司提出的装修损失与可得利益损失属于重复诉讼，只能在投入损失和收益损失中任选其一提出权利，但又在未经日湖会公司自行选择的前提下，对投入损失未进行审理显属不当。对日湖会公司是否进行过二次装修，二次装修的损失是否存在等事实未予查明，可能影响本案的实体处理为由，作出（2019）浙02民终1093号民事裁定书，将案件发回重审。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，安排庭前会议进行证据交换，并于2020年12月30日公开开庭进行了审理。原告日湖会公司的委托诉讼代理人诸密特，被告甬旺公司的委托诉讼代理人李民，被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心的共同委托诉讼代理人胡力明、吴志明到庭参加诉讼。期间，双方当事人曾申请庭外和解，但未能达成和解协议。本院根据原告的申请，对江北区××路××号建筑物被拆除时的装修价值进行鉴定。本案现已审理终结。 原告日湖会公司起诉称：2006年9月被告甬旺公司为吸引商业投资，与原告签订《无偿使用房屋协议书》一份，协议约定，甬旺公司将其位于宁波市江北区大庆南路延伸段、日湖公园东侧，江北区××路××号的建筑物（以下简称涉案建筑物）无偿出租给原告，期限5年。原告自行筹集资金装修并经营餐饮娱乐。协议履行初期，该地段甚为冷清，为吸引原告投资，被告甬旺公司承诺，其与江北区政府及相关单位签订《日湖休闲中心（暂定名）投资经营协议》，保证10年不拆除。在此情况下，原告才筹集资金，全面豪华装修涉案建筑物。2011年8月原告与被告甬旺公司再次签订了《房屋租赁合同》一份，协议约定，涉案建筑物由原告继续租赁使用，租赁期限2011年9月20日至2017年7月26日，建筑面积7600平方米，租金按每平方米日租金3.6元计算，月租金为820800元，任何一方违约须向对方支付违约金1000000元。此后原告二次装修，并支付了各项装修合同总价款31825978元，并已实际支付装修合同款7884778元、工程预付款6899907元、工程材料款2809420元以及装修期间职工工资、日常费用1621751.90元。2014年3月4日，原告在未接到任何通知情况下，涉案建筑物被江北区政府强制拆除。室内财物、设施设备、装修材料未经清点保存，全部被毁损，造成原告无法估量的经济损失。原告多次向被告发函要求赔偿未果，现诉至法院，请求：1.四被告赔偿原告装修直接经济损失39244826.90元，包含实际已支付装修合同价款7884778元、预付装修工程款6899907元、工程装修材料款2809420元、日常费用1621751.90元和第一次装修固定资产价值20028970元；2.四被告共同赔偿原告的经济损失26000000元［2014年3月4日至2017年7月26日共计26000000元（650000元／月×40个月）］；3.四被告共同支付原告违约金1000000元。 被告甬旺公司答辩称：1.导致本案纠纷发生的拆除行为由其他被告作出，非被告甬旺公司，且依据浙江省高级人民法院另案生效民事判决书，已确定了责任主体，故应当由被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心承担民事责任，不应当由被告甬旺公司承担责任；2.原告提出的诉讼请求相对应的证据，有部分真实性有待于审理查明。请求法院依法处理。 被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心共同答辩称：一、原告与被告甬旺公司主体混同，是双方串通后的虚假诉讼，原告与被告甬旺公司存在的租赁关系并不真实，主张租赁关系缺乏事实依据，相关事实陈述自相矛盾。原告虽提供了《房屋租赁合同》，但明显不真实，合同约定了820800元月租金，但未约定租金支付方式、支付期限和未支付租金的违约金，也无水电费承担等内容，缺乏必备条款，合同不真实；从租金支付而言，原告未提供2011年9月租赁开始至今的租金证据，并称无任何租金支付的凭证，而被告甬旺公司另案起诉的案件曾陈述原告支付了5000000元租金，并提供了银行转账支票、进账单等，二者陈述完全不一致，故本案为虚假诉讼；原告与被告甬旺公司高度配合，被告甬旺公司在本案中的陈述与其之前起诉的另外案件陈述严重矛盾；原告本案起诉主张第一次装修投入2800多万元，被告甬旺公司予以认可，但是第一次装修早在2006年8月完成，而原告在2006年9月30日成立，其主体都未设立，不可能出资装修。二、原告的起诉已过诉讼时效。自2014年3月4日拆除涉案建筑物后，原告并未主张过自己的权利。三、原告与被告甬旺公司就涉案房屋经营和后续事宜处理，系作为共同体操作，未作严格区分，明显构成公司混同，二者不可能存在真实的租赁关系。首先，从公司股权结构和实际控制人来看，二者的大股东均为黄崇行，持股比例均高达90%，也是两家公司的实际控制人，凡是涉及这两家公司有关涉案房屋投资经营的重大事宜，均由黄崇行与相关部门和人员交涉决策，代表被告甬旺公司和原告签订《日湖休闲中心（暂定名）投资经营协议》的是黄崇行，涉案房屋拆除前代表原告与被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心协商谈判的是黄崇行，代表原告与案外人戴小英签订房屋租赁合同的也是黄崇行；其次，原告与被告甬旺公司财务人员混同，工商部门登记的联络员相同，财产混同，被告甬旺公司将其可按《日湖休闲中心（暂定名）投资经营协议》享受的1500000元奖励安排原告收取；最后，原告和被告甬旺公司一直作为共同体处理涉案房屋经营和后续事宜，被告甬旺公司不仅把原告作为投资设立的企业作为共同体申报，在涉案房屋拆除前作为共同体一并向被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心交涉，被告甬旺公司还把原告的获奖表彰作为其荣誉宣称。四、就涉案项目赔偿和被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心责任问题，在甬旺公司起诉的案件已由浙江省高级人民法院作了处理，不能假借他人和名目重复诉讼让被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心承担责任，在该案民事判决书中，不仅包含了土建损失，还包含了甬旺公司经营的实际损失或可得利益损失或者说是租金损失，而且该民事判决书明确指出甬旺公司在土建损失索赔之外还诉请租金损失，属于重复请求，最后综合考量，改判被告日湖商贸公司、江北服务中心赔偿8000000元，充分考虑了项目损失因素，衡平了各方利益，被告已无须就该项目承担其他赔偿义务，被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心不是适格被告。五、原告起诉主张的装修损失、经营损失依据不足，且原告提交的装修损失证据未形成完整证据链，不能证明实际投入，原告是否第二次装修事实无法查清，且在明知违章建筑情况下，进行未经消防审批而装修的违法行为，自始无效，自行担责，在已收到不能装修通知情况下，再行装修，扩大损失，应自行承担。原告未进行二次装修，并在2014年3月前已将第一次装修自行拆除，此时已停止经营，无经营损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对于原告提交的证据，对方当事人有异议的，本院认定如下： 1.《房屋租赁合同》、《日湖休闲中心（暂定名）投资经营协议》、（2016）浙民终748号民事判决书各一份，拟证明房屋租赁合同约定违约金1000000元，原告于2012年3月8日向被告甬旺公司转账租金5000000元，同时房屋租赁合同是建立在投资经营协议基础之上，涉案建筑物因违法于2014年3月4日被强拆，投资经营协议和房屋租赁合同都无法继续履行，被告甬旺公司、日湖商贸公司、江北服务中心对此均应承担责任，原告无过错，向四被告主张权利并无不当的事实。被告甬旺公司对房屋租赁合同真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对其他证据真实性、合法性和关联性均无异议，认为房屋租赁合同无法继续履行，被告日湖商贸公司、江北服务中心对此均应承担责任，已被生效的（2016）浙民终748号民事判决书认定；另外，甬旺公司出租给原告的建筑面积限于规划设计的面积，该项目系江北区政府招商引资而来，即使被告甬旺公司存在扩建增加面积的情形，则政府等机关也只能就扩建的部分实施拆除，将整幢建筑物全部强拆，客观上严重侵害了权利人的民事权利。被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心对房屋租赁合同有异议，认为原告与被告甬旺公司主体混同，租赁合同不真实；对其他证据的形式真实性无异议，对原告证明目的有异议，认为投资经营协议的签约方是被告日湖商贸公司，另外二被告仅作为见证方签章，与被告甬旺公司不存在投资经营关系，涉案房屋是因未按批准内容进行建设而被行政处罚拆除，不属于原告投资经营协议第三条约定的被告日湖商贸公司的违约情形，（2016）浙民终748号民事判决书只认定原告通过银行转账给被告甬旺公司5000000元，未认定原告转账租金5000000元给被告甬旺公司，而且原告曾明确表示无租金直接支付的凭证，原告与被告甬旺公司是关联企业，期间双方是有部分往来款，租金就在往来款中抵消等内容，原告陈述前后不一充分说明本案原告与被告甬旺公司就是虚假诉讼；同样，该判决书也只认定日湖商贸公司对未能按规划部门要求整改以及未按时办理临时建设工程规划许可证正本承担相应的责任，而没有认定被告日湖商贸公司、江北服务中心应对建筑被强制拆除承担责任。本院认为，（2016）浙民终748号民事判决书来源真实合法，同时该生效判决书已经对《房屋租赁合同》、《日湖休闲中心（暂定名）投资经营协议》予以认定，仅认为《房屋租赁合同》约定的租金不能作为租金损失的标准，本院对《日湖休闲中心（暂定名）投资经营协议》予以认定，因原告未能提供充分的证据证明其与被告甬旺公司的租金情况，本院对《房屋租赁合同》除租金约定外的内容予以认定。 2.装修图、合同、付款凭证、工人工资支付凭证、保险单、固定资产保险清单、保险费支付凭证等若干，拟证明案涉建筑物被强拆，造成原告装修直接损失共计39244826.90元等情况的事实。被告甬旺公司对真实性、合法性无异议，对关联性认为由法院审查。被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心对该组证据真实性、关联性和证明目的均有异议，认为建筑物强拆前已无内部装修，单据中大部分是白条，不应认定，保单显示的保险时间从2013年8月10日零时起，即使涉案工程存在装修，也应该是在2013年8月10日保险生效之后，部分装修合同涉及的KTV系统及相关设备采购合同等签订于2013年9月，而被告日湖商贸公司和相关政府部门均早已通知原告和被告甬旺公司不得擅自装修，因此，即使有装修，扩大的损失也应由原告自行承担。本院认为，该组证据可以证明原告存在二次装修的事实，但对于原告欲证明其装修直接损失金额的待证事实，本院将结合其他证据一并认定。 3.税收凭证一组，拟证明2014年3月4日至2017年7月26日原告的经营损失约为26000000元的事实。被告甬旺公司对该组证据形式真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对其待证事实存疑。被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心对该组证据关联性有异议，认为不能证明待证事实，而且申报表显示原告在2013年6月底尚在营业，有相关营业税，这一事实充分说明即使原告存在装修，也应在2013年8月10日之后，因为装修前还要拆除。本院认为，经营收入受市场环境等多种因素影响，该组证据不能证明原告欲证明其经营损失约为26000000元的事实，本院不予认定。 4.日湖会装饰施工图、无日期照片、签约、收款及承揽、收款说明附身份证、日期为2014年3月9日的照片和设计效果图等**，拟证明涉案房屋被拆除期间的现状，已完成的二次装修情况及部分放置物情况，中央空调、通风设备、消防设施以及电梯和电力设施等均被破坏、损毁，部分照片可以反映涉案房屋的大理石铺装的情况，而且通过两张效果图和部分照片可以反映被告提交的照片中的窗户是圆弧形的，与实际情况是不符的事实。被告甬旺公司对该组证据真实性、合法性无异议，认为原告虽然已实施部分二次装修，但不能充分证明实际的投入，对于无时间的照片内容由法院核实。被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心对该组证据均有异议，认为涉案建筑物被强拆时已无内部装修，部分照片无拍摄时间，也反映不出是涉案场所，即使是真实的，也不能证明装修的事实；签约、收款及承揽、收款说明附身份证属于证人证言，证人未出庭接受询问，不能作为证据，且从内容来看，是原告统一制作后由相关人员签字确认，不具有证明力；部分照片显示时间2014年3月9日拍摄的，而被告已经在2013年通知原告停止装修，原告此后装修由其自行承担损失，且原告未提交经过消防备案的文件，也应由其自行承担损失；设计效果图显示是周建波设计，但原告提供的设计合同显示签约主体为杭州彩墨轩室内装饰设计有限公司，而装饰施工图显示的又是另一经营主体ZJBSPACEDESIGN，应是陆柏品牌设计，不能证明原告待证事实。本院认为，该组证据中除了部分日期为2014年3月9日的照片因有路标和建筑物参照可以证明涉案建筑物被拆除的情况，本院予以认定，但这些照片仅能反映涉案建筑物的外观，不能证明原告的待证事实，其余证据均缺乏相应证据印证，本院不予认定。 5.通知函和回复函各一份，拟证明2016年2月原告以函件形式向被告甬旺公司主张过权利，并得到被告甬旺公司复函的事实。被告甬旺公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告甬旺公司也是政府实施强拆的受害者，原告主张被告甬旺公司赔偿其损失无事实依据和法律依据。被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心对该组证据有异议，认为发函、回函均无寄件面单，原告与被告甬旺公司主体混同。本院认为，因该证据发生于原告与被告甬旺公司之间，且原告与被告甬旺公司均认可，本院予以认定。 6.现场检查（勘查）笔录、现场检查（勘查）照片、2013年4月9日财产综合保险单及附页，拟证明原告进行二次装修及原告第一次装修损失的事实。被告甬旺公司对该组证据无异议。被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心对现场检查（勘查）笔录、现场检查（勘查）照片形式真实性无异议，对保险单的形式真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明涉案建筑物存在二次装修，保单的附件金额也与2007年的金额完全一样，违背常理。本院认为，现场检查（勘查）笔录、现场检查（勘查）照片与本院调取的原件一致，本院予以认定，2013年4月9日财产综合保险单及附页来源真实、合法，可以证明涉案建筑物此前投保及财产清单的事实，但不能证明涉案建筑物被拆除时导致第一次装修损失的具体金额，本院对原告欲证明原告第一次装修损失数额的待证事实不予认定。 7.工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定意见书异议的说明、鉴定费发票和鉴定人员胡参根的出庭陈述，拟证明原告的装修损失、原告存在第一次装修损失及支出鉴定费的事实。被告甬旺公司无异议，认可作为装修损失的参考依据。被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心对该组证据有异议，认为鉴定过程不符合建设工程造价鉴定说明的要求，鉴定报告内容存在以鉴定代替审理，也无充分事实证据而对第一次装修进行造价鉴定是错误的，也不符合鉴定装修价值的鉴定要求。本院认为，鉴定机构鉴定程序合法，被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心虽有异议，但未能提供相应的证据予以反驳，本院对该组证据予以认定。 被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心共同提交的证据，对方当事人有异议的，本院认定如下： 1.函件及寄件面单一组，拟证明被告日湖商贸公司已多次告知对方因“三改一拆”工作，涉案房屋可能被拆除，为避免不必要损失，不要再投入进行二次装修等情况的事实。原告提出寄件抬头为被告甬旺公司，不清楚该事实，以被告甬旺公司陈述为准。被告甬旺公司提出未收到，面单上收件人为黄崇行，但无其签收记录，实际未收到。本院认为，因不能认定该组证据已送达被告甬旺公司，本院不予认定。 2.照片一组，拟证明拆除前涉案建筑物已无有价值的装修等情况的事实。原告对该组照片有异议，认为与事实相悖。被告甬旺公司对该组照片有异议，认为无拍摄时间，与事实不符。本院认为，该组证据无拍摄时间，也不能反映是涉案建筑物，本院不予认定。 3.视频光盘一份，拟证明拆除前经执法人员录制，室内已无装修的事实。原告及被告甬旺公司均认为该份经过裁剪，不能真实地反映拆除情况。本院认为，视频虽不能完整地反映整个拆除的情况，但本院经向原告及被告甬旺公司核实，视频中四个录像还是真实的，故对该份证据中四个录像的真实性予以认定，同时该视频中的四个录像不完整，也只能反映拆除时涉案建筑物的外观，对被告欲证明的待证事实，该证据缺乏证明力，本院不予认定。 4.调查笔录二份，拟证明涉案建筑强拆前室内已无有价值装修的事实。原告及被告甬旺公司均认为该组证据属于证人证言，证人未到庭接受询问，不符合证据规则。本院认为，该组证据属于证人证言，证人未到庭作证，本院不予认定。 5.2006年《建筑工程消防验收意见书》、《环境影响报告表》、《宁波市环境保护局江北分局审查批复意见》，拟证明被告甬旺公司将日湖会项目作为其经营项目申报，说明原告经营场地第一次装修由被告甬旺公司投资，原告诉称不实，原告与被告甬旺公司主体混同的事实。原告对2006年《建筑工程消防验收意见书》、《宁波市环境保护局江北分局审查批复意见》真实性无异议，对《环境影响报建告表》有异议，认为是由案外人出具，记载内容不真实，对待证事实有异议，认为不能证明原告经营场地第一次装修系由被告甬旺公司投资及原告与被告甬旺公司混同。被告甬旺公司对该组证据真实性无异议，对待证目的有异议，认为装修部分不是被告甬旺公司负责的，即便是被告甬旺公司申报的，也不能直接推断出被告甬旺公司是本项目的实际投资人。本院认为，该组证据对被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心欲证明的待证事实缺乏证明力，本院不予认定。 6.证据清单、甬旺公司的工商登记材料、出庭签到表、庭审笔录、（2015）浙甬民二初字第3号民事判决书，拟证明被告甬旺公司将原告作为其投资的公司反映在工商登记中，庭审中被告甬旺公司对该工商登记资料真实性无异议，生效裁判文书对工商登记资料予以认定，说明原告与被告甬旺公司混同的事实。原告对该组证据的真实性无异议，认为原告未参加该案诉讼，对原告无约束力也无法证明原告与被告甬旺公司混同，却能证明原告与被告甬旺公司的财务是独立的、账目是清晰的。被告甬旺公司对该组证据的真实性无异议，对待证事实有异议，认为该组证据中的对外投资，其中投资金额11000000元实际上并未投资，所占比例为0，两者间并无混同关系。本院认为，该组证据对被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心欲证明原告和被告甬旺公司主体混同的待证事实缺乏证明力，本院不予认定。 7.股东会决议、《准予设立（变更）登记通知书》、联络员信息和《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，拟证明张炜是原告监事，是原告相关工商变更登记的经办人，也是被告甬旺公司的工商登记联络员，说明原告与被告甬旺公司人员混同的事实。原告对该组证据真实性无异议，认为这组证据均形成于2017年7月之后，原告在涉案建筑物被强拆以后，无法正常经营，借用关联企业的人员兼任是正常的，而且工商联络员非高管，不能证明法人混同。被告甬旺公司对该组证据真实性和合法性无异议，对待证事实有异议。本院认为，该组证据不能证明被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心欲证明原告和被告甬旺公司主体混同的待证事实，本院不予认定。 8.被告甬旺公司起诉状、进账单，拟证明被告甬旺公司在另案中称其获得的江北1500000元奖励其实由原告获得，称其在2013年初着手二次装修，而原告现又说由其装修，说明被告甬旺公司将其与原告视为一体，二者混同的事实。原告对该组证据形式真实性无异议，认为起诉状是被告甬旺公司的单方陈述，无证据佐证，且与实际不符，不予认可，对于江北区政府的1500000元奖励资金，受奖励的对象是被告甬旺公司，原告是受托收款人，不能证明主体混同。被告甬旺公司对该组证据形式真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告甬旺公司在该案中未提供装修证据，也未主张赔偿，不足以证明二次装修是被告甬旺公司投资实施的，1500000元奖励只能证明原告和被告甬旺公司有1500000元款项的进出或代收，不能证明双方有混同的事实。本院认为，该组证据对被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心欲证明原告和被告甬旺公司主体混同的待证事实缺乏证明力，本院不予认定。 9.商贸旅游先进企业奖状、白沙街道《关于表彰2009年度白沙街道特殊贡献企业和先进企业的通报》，白沙街道对原告进行表彰，被告甬旺公司将该表彰视为对其表彰，在另外诉讼案件中作为证据提交，说明被告甬旺公司将其与原告视为一体，二者混同的事实。原告对真实性无异议，认为奖状无任何获奖企业的信息，不能证明获奖企业是哪家，这组证据不能证明主体混同的待证事实。被告甬旺公司对该组证据真实性无异议，对待证事实有异议。本院认为，该组证据对被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心欲证明原告和被告甬旺公司主体混同的待证事实缺乏证明力，本院不予认定。 10.谈话笔录一份，拟证明该案法官要求被告甬旺公司提交原告向其支付租金的记账凭证，但被告甬旺公司并未提交，说明双方租赁关系不真实的事实。原告对该份证据的真实性无异议，认为原告已于2012年3月8日向甬旺公司转账租金5000000元，双方有真实的租赁关系，税收以及水电费等也均可以反映存在租赁关系。被告甬旺公司对该份证据真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，认为被告甬旺公司在该案中提交过5000000元凭证，只是该案一审未认定，而且该案二审判决书已经进行了记载，只是说因未记载5000000元的内容，所以没有认定。本院认为，该份证据不能证明被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心欲证明的待证事实，本院不予认定。 11.被告甬旺公司的请求赔偿函两份，拟证明被告甬旺公司一直称涉案项目一次装修、二次装修都是其所为，对于涉案建筑物装修是被告甬旺公司投资还是原告投资，被告甬旺公司前后陈述自相矛盾，被告甬旺公司与原告主体混同，本案涉嫌虚假诉讼的事实。原告对该组证据形式真实性无异议，对被告甬旺公司的陈述由其投入装修的内容不予认可，而且被告甬旺公司起诉的案件仅主张过土建损失，未主张过装修损失的内容。被告甬旺公司对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性和待证事实有异议，被告甬旺公司在涉案建筑物被强拆后，要与政府部门进行交涉，也收到原告的索赔内容，故通过函件形式向政府部门进行表明，但并不意味着原告与被告甬旺公司是混同的，事实表明另案中被告甬旺公司未向被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心提出装修索赔要求，不能证明原告与被告甬旺公司存在虚假诉讼，生效判决书也只认为双方存在关联关系，不能证明法人混同。本院认为，原告与被告甬旺公司关于装修内容在本案中陈述一致，且被告甬旺公司在生效裁判文书中也明确表示涉案建筑物不是由其装修，在该案中亦未主张装修损失，被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心提供的该组证据不足以证明其待证事实，本院不予认定。 12.被告甬旺公司的《请求撤销（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定的函》，原告《请求撤销（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定的函》，拟证明被告甬旺公司和原告均自认在2013年9月6日即已经收到停止装修违建等违法行为的通知，而实际上被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心在2013年7月早通知过，说明原告与被告甬旺公司早已收到停止装修违建等违法行为的通知并知道涉案房屋将被拆除，即便有装修损失，也属于扩大损失，应自负其责的事实。原告对该组证据真实性无异议，认为不能证明待证事实，不能证明2013年7月已经通知的事实。被告甬旺公司对原告的《请求撤销（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定的函》表示不清楚，对被告甬旺公司提交的函的真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，认为政府行为是不合法的，对当事人无约束力，如果政府认为被告甬旺公司有违规搭建，也不能因为局部的搭建而拆除整体建筑物，导致被告甬旺公司遭受巨大损失，因此，原告对合法建筑空间范围内的装修是合法的，这部分装修损失不属于扩大损失。本院认为，该组证据来源真实、合法且和本案具有关联性，本院予以认定，但对于被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心欲证明已在2013年7月通知原告和被告甬旺公司的待证事实，该组证据缺乏证明力，本院不予认定，对于被告甬旺公司提出的政府行为违法的意见，因无相关证据证明，本院不予认定。 本院经审理认定事实如下： 2003年12月17日，宁波市江北区发展计划与经济局作出《关于同意宁波日湖商业街项目初步设计的批复》。2004年9月26日，日湖商贸公司与甬旺公司签订《投资经营协议》一份，双方约定该投资项目为“日湖休闲中心”（暂定名）。该中心主体建筑三层，该建设项目所需投资全部由甬旺公司投资建设。因该建筑项目属临时建筑，不能取得房屋所有权证和土地使用权证，日湖商贸公司保证在十年内该房屋不被拆除，若十年内因规划需要被拆除，全额赔偿甬旺公司全部投资额的余值。甬旺公司在完成建设工程项目后，取得该项目的经营权，经营权为十年（可自营，亦可租赁），期限从2006年10月26日起至2016年10月26日止。江北服务中心在该协议“担保单位”落款处盖章，江北区政府在该协议“本协议签订地”落款处盖章。2005年1月26日，甬旺公司与日湖商贸公司就经营期限达成补充协议约定，由于种种原因，工程于2005年3月6日才开始通电，延期70天，鉴于上述原因，乙方在完成建设工程项目后，经营期限也应顺延。2004年12月16日，涉案项目取得建设工程规划许可证（副本）一份，其中建设单位为宁波市江北区贸易局，建设项目为临时酒店，建设规模为三层建筑7579平方米。 2006年9月20日，甬旺公司将涉案建筑物无偿提供给日湖会公司作为经营办公用房，无偿使用期限为5年，双方签订有《无偿使用协议》一份。2011年8月20日，甬旺公司与日湖会公司签订《房屋租赁合同》一份，合同约定：租赁期限自2011年9月20日起至2017年7月26日止，该房产建筑面积为7600平方米。任何一方违反本合同任一条款约定，均应向对方支付违约金1000000元。 2013年9月20日，宁波市江北区城市管理行政执法局（以下简称江北城管局）工作人员到涉案建筑物现场勘查，并制作现场检查（勘查）笔录，该笔录中记载了对位于××路××号建筑物进行现场勘查，现该建筑物处于装修施工中，建筑物四周用脚手架和工程帆布围护封闭，该建筑物总体呈扇形状等内容，并拍摄了照片。 2013年10月8日，江北城管局向宁波市江北区商务局（原宁波市江北区贸易局，以下简称江北商务局）出具（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定书一份，认定该建设项目建成后，局部三层变四层，建筑面积为8742.62平方米，与规划许可证副本上记载的面积不符。因涉案建筑物未按照批准内容进行临时建设，江北城管局作出决定，责令江北商务局自收到行政处罚决定书之日起七日内拆除位于江北区××路××号的建筑物。2013年11月26日，江北城管局向江北商务局作出停电停水通知书，通知其有关部门将于11月28日上午10点，对江北区××路××号的建筑物实施停电、停水措施。期间，甬旺公司提出行政复议。2013年12月9日，宁波市城市管理行政执法局以甬旺公司与本案并无直接利害关系为由对甬旺公司作出行政复议案件不予受理通知书。2014年3月4日，涉案建筑物被强制拆除。 2015年1月16日甬旺公司以江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心为共同被告起诉至浙江省宁波市中级人民法院，该院以房地产开发经营合同纠纷立案，经审理该院于2016年9月5日作出（2015）浙甬民二初字第3号民事判决，判决：一、日湖商贸公司于判决生效之日起十日内支付甬旺公司损失3976326.36元；二、江北服务中心对日湖商贸公司应支付给甬旺公司的3976326.36元款项承担连带赔偿责任；并在承担担保责任后，有权向日湖商贸公司追偿；三、驳回甬旺公司的其他诉讼请求。甬旺公司不服，遂向浙江省高级人民法院上诉，该院于2017年1月9日作出（2016）浙民终748号民事判决，判决：一、撤销宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二初字第3号民事判决；二、日湖商贸公司于判决生效之日起十日内支付甬旺公司损失8000000元；三、江北服务中心对日湖商贸投资公司应支付给甬旺公司的8000000元款项承担连带赔偿责任；并在承担担保责任后，有权向日湖商贸公司追偿；四、驳回甬旺公司的其他诉讼请求。 另查明，甬旺公司是一家海曙区企业，而涉案日湖商业街项目是江北区政府招商引资项目，日湖商贸公司作为宁波市江北区商务局下属企业。2006年9月30日黄崇行作为大股东投资设立日湖会公司，其在日湖会公司和甬旺公司的占股比例均为90%。日湖会公司的注册资金为500000元。日湖商贸公司系国有独资公司，投资人为宁波市江北区商务局。江北服务中心系自收自支事业单位。 再查明，2013年11月28日，原告和被告甬旺公司均向江北城管局发送了《请求撤销（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定的函》，内容均包含“贵局在2013年9月6日向我司送达《责令停止违法行为通知书》，认为我司涉嫌未办理建设工程规划许可证擅自在湖东路进行顶层搭建，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，责令立即停止违法行为，听候处理。我司一直等候贵局处理”等内容。 本院根据原告的申请，依法委托宁波国咨工程造价咨询有限公司对涉案建筑物拆除时的损失进行鉴定，该公司于2020年12月9日出具工程造价鉴定意见书征求意见稿，于2020年12月25日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为本鉴定报告鉴定江北区××路××号建筑物（原江北日湖会）被拆除时的装修价值（第二次装修造价）造价为16996328元，其中2013年9月6日前5134927元、2013年9月6日-2013年10月8日期间造价4386366元、2013年10月8日后造价为7475035元；第一次装修造价为15210855元，其中固定资产设备造价8913650元，营业房装潢造价6297205元，第一次装修造价中不可移动部分为厨房设备鉴定造价245773元，吸顶音箱128000元，共计373773元。原告为此支出鉴定费用259172元。被告江北服务中心对该鉴定意见书有异议，对宁波国咨工程造价咨询有限公司的异议回复仍有异议，本院依法要求鉴定人员出庭，被告江北服务中心为申请鉴定人员出庭支出出庭费用2000元。 此外，本院于2020年11月5日依法委托余姚中禾信资产评估事务有限公司对涉案建筑物拆除时的损失进行评估，该公司于2020年11月6日复函，表示本次评估江北区××路××号建筑物内部固定损失，而且于2014年3月4日已被拆除，评估人员无法对建筑物内部固定损失进行实地查勘和核实，也无法对原建筑物内容固定损失进行估价，于是退回委托。2020年11月16日本院依法委托宁波恒业资产评估有限公司对涉案建筑物拆除时的损失进行评估，该公司于2020年11月16日复函，表示因涉案建筑物于2014年3月4日被拆除，无法对建筑物内部固定损失进行实地查勘和核实，也无法对原建筑物内容固定损失进行估价，于是退回委托。 本院向江北区税务局调取了原告2010年以来的纳税申报明细表，根据该纳税申报明细表反映：1.原告在2010年全年营业收入为11549418元，2011年全年营业收入为9922233元，2012年全年营业收入为8535024.85元，2013年1月至6月全部营业收入为3848860元；2.原告采用定额征收纳税方式，于2013年7月4日最后一次缴税，对应缴纳2013年6月份。 本案的争议焦点：一、主体问题。即原告与被告甬旺公司是否主体混同，及被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心是否本案适格被告；二、本案诉讼时效是否已过；三、原告能否同时主张要求四被告赔偿装修损失、经济损失和违约金；四、涉案建筑物被拆除造成的装修损失是多少，原告对于装修损失是否存在过错。 关于争议焦点一主体问题。 其一，原告与被告甬旺公司是否主体混同。对于甬旺公司与日湖会公司之间的租赁关系，虽然两公司的控股股东同为黄崇行、两者存有利害关系，故在甬旺公司起诉江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心房地产开发经营合同纠纷案件时，一、二审法院以此理由对该两公司之间签订的房屋租赁合同中约定的租金不直接作为租金标准认定，但并未否定双方租赁关系的存在，且甬旺公司和日湖会公司属分别注册登记的独立法人，被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心亦未能提供充分的证据证明原告与被告甬旺公司主体混同。因此，对于被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心提出的认为原告和被告甬旺公司主体混同，双方无租赁关系和本案为虚假诉讼的辩称理由，本院不予采信。 其二，被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心是否本案适格被告。本案在审理期间，经本院释明，要求原告明确本案原告选择的诉讼角度，即本案为合同纠纷还是侵权纠纷。原告已明确选择本案为合同纠纷。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。现原告为证明其与甬旺公司存在合同关系，已向本院提交证据《房屋租赁合同》，以此证明其与甬旺公司存在合同关系。根据合同相对性原则，原告与被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心并无合同关系，原告要求该三被告与被告甬旺公司基于合同关系共同承担赔偿实际损失及违约金，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二本案诉讼时效是否已过。 被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心在答辩中提出，本案原告从未主张过权利，其诉讼时效已过。本院曾就此询问原、被告，原告答复于2016年2月向被告甬旺公司发函主张过涉案权利，被告甬旺公司也就此答复确实收到过相关函件，并还有函件回复，因此，原告主张要求被告甬旺公司承担赔偿责任的诉讼时效未超过。基于争议焦点一中已认定被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心并非本案赔偿主体，故原告未向其主张权利，不影响甬旺公司履行赔偿义务，故原告之诉未超过诉讼时效。 关于争议焦点三原告能否同时主张要求四被告赔偿装修损失、经济损失和违约金。 涉案合同履行过程中，因甬旺公司投资建设的涉案××路××号建筑物被江北区城管局强制拆除，导致涉案合同目的无法实现，故涉案合同解除。故合同违约一方在于甬旺公司，甬旺公司理应承担由于其违约而导致原告的合理损失。因原告与被告甬旺公司均确认房屋租赁合同解除时间为涉案建筑物被强制拆除的时间，即2014年3月4日，本院予以认定。因争议焦点一中已认定被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心并非本案赔偿主体，因此，对于原告因被告甬旺公司违约要求被告甬旺公司赔偿装修损失、经营损失及违约金的诉请，本院认为： 1.原告主张的装修损失，包含了第一次装修损失和第二次装修损失。第一次装修损失可区分为可移动资产和第一次固定装修（含不可移动资产）。原告主张可移动资产也遭受损失要求赔偿的主张，根据原告提交的装修合同明细表，原告要采购音响、空调、家具和沙发等，可以说明原告第二次装修需对这些固定资产进行更换，同时原告未能提供相应的证据证明涉案建筑物被拆除时这些可移动资产仍在现场遭受损毁，而根据原告提交的证据报销凭证中有多笔运费涉及运沙发、空调等物品到姚江会等地的内容，本院对原告主张的可移动资产遭受损失的主张不予支持。对于第一次的固定装修，因要进行第二次装修必然要对第一次的固定装修进行处理，原告提供的装修明细表也体现要采购玻璃、石材等材料，而报销凭证又包含了拆除和垃圾清运等内容，结合鉴定意见书和鉴定人员出庭陈述，本院认为，第一次装修中的固定装修损失应仅剩余不可移动的资产，参照鉴定意见书的内容，即为厨房设备鉴定造价245773元和吸顶音箱128000元，共计373773元。因涉案建筑物被拆除时，原告和各被告均未能提供证据证明拆除涉案建筑物装修的状况，导致涉案现场无法还原，但根据原告2013年7月4日最后一次纳税申报的情况，结合江北城管局在2013年9月20日制作的现场检查（勘查）笔录，可以反映涉案建筑物重新装修的事实，本院认定涉案建筑物存在第二次装修情形。因此，关于原告重新进行第二次装修和第一次装修中不可移动资产部分的装修损失，属于房屋租赁合同解除后给原告造成的实际损失，应予支持。关于该部分装修损失的金额和被告应承担的责任，本院结合双方过错在下文一并认定。 2.关于经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故日湖会公司主张的经济损失在性质上应认定为可得利益损失，可得利益损失应是违约方在订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经本院向原告核实，原告明确月利润为其估算，并无证据证实，对此本院认为，根据“谁主张谁举证”民事证据规则，原告主张其月利润为650000元/月，应当承担相应的举证证明责任，原告未能提供相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果；而且，原告的经营范围为餐饮和KTV等，其营业收入和利润受市场环境等多种因素的影响，即使原告经营也不必然产生利润，故对原告提出的要求赔偿可得利益损失26000000元的诉讼请求，因无相应的证据证明，本院不予支持。 3.关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即当事人可以事先约定违约金，也可以事先约定违约损失赔偿额的计算方法，但无论何种形式，本质上均属于违约损害赔偿范畴，在当事人已经选择了违约金或者按照约定的计算方法计算违约损失赔偿额之情形下，无权再行要求对方赔偿其实际损失。同理，在当事人以约定的违约金低于实际造成的损失为由选择了要求对方赔偿实际损失之情形下，则无权再行要求对方支付约定的违约金或按照约定计算方法计算的违约损害赔偿。在原告与被告甬旺公司签订的房屋租赁合同中约定“任何一方违反本合同任一条款约定，均应向对方支付违约金1000000元。”由于本院认定被告需赔偿原告装修损失，而该装修损失的金额将大于违约金的数额，本院对该违约金不予支持。 关于争议焦点四涉案建筑物被拆除造成的装修损失是多少，原告对于装修损失是否存在过错。 根据已生效裁判文书认定，涉案建筑物被强制拆除的原因在于项目建设过程中将局部三层变更为四层、建筑面积增加了1163.62平方米，且在规划部门发出检查意见回复单后拒绝整改，导致建设项目未能取得临时建设工程规划许可证正本。即未按批准内容施工建设系案涉建筑物被强制拆除的根本原因，而拒绝对违规建设行为进行整改导致无法取得临时建设工程规划许可证正本系建筑物被整体强制拆除的另一方面原因。根据原告和被告甬旺公司向江北城管局发送《请求撤销（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定的函》，原告和被告甬旺公司均明确在2013年9月6日均已经收到《责令停止违法行为通知书》，在此情形下，原告仍然继续装修，属于扩大损失的行为。因此，对于鉴定意见书认定的第二次装修在2013年9月6日前的5134927元和第一次装修的不可移动部分373773元，共计5508700元，本院认为是原告的装修损失。对于被告江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心的其他抗辩主张，因本案的法律基础关系是房屋租赁合同关系，且其不是承担责任主体，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告宁波市海曙甬旺贸易有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市江北亚洲日湖会餐饮娱乐有限公司装修损失5508700元； 二、驳回原告宁波市江北亚洲日湖会餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费373024元，由原告宁波市江北亚洲日湖会餐饮娱乐有限公司负担322663元，由被告宁波市海曙甬旺贸易有限公司负担50361元。鉴定费259172元，由被告宁波市海曙甬旺贸易有限公司负担，鉴定人员出庭费用2000元，由被告宁波市江北区市场开发建设服务中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  苏廷文 人民陪审员  姜爱莲 人民陪审员  李蓓军 二〇二一年一月十六日 代书 记员  周碧莹 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条第（四）项（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。