浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3929号 上诉人（原审被告）：陈永胜，男，1975年5月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：何茜，女，1988年1月5日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：方新元，浙江金哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑苏萍，女，1983年1月30日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：陈善，北京盈科（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱诗孟，系郑苏萍丈夫。 上诉人陈永胜、何茜与被上诉人郑苏萍合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈永胜、何茜上诉请求：撤销原判，改判驳回郑苏萍对其的诉讼请求；将本案移送公安机关，追究郑苏萍刑事责任。一、一审认定本案为委托理财关系，系认定事实错误。一审中魏某的询问笔录中称2015年5月左右魏某与陈永胜、朱诗孟合作炒股，在西京大厦陈永胜的办公室谈合作炒股事宜。郑苏萍不是合伙人且不参与具体操作，郑苏萍的配偶朱诗孟才是合伙人。虽然朱诗孟不实际操作，但不能因此否认魏某、陈永胜、朱诗孟三方的合伙关系。合伙关系中存在合伙事务执行人，其他合伙人不参与具体操作，符合常理。本案三方约定的合伙炒股模式是由其负责操盘，可认定其系合伙炒股的具体执行人。魏某、朱诗孟知道炒股账户和密码，可以随时登录账号进行查看。从郑苏萍提供的微信聊天记录看，2016年9月18日的聊天中郑苏萍说“那个帮我们炒股的人电话给我一下”，2019年3月24日的聊天记录中说“另外20万元合伙炒股”，这些记录足以证明双方是合伙炒股的事实。郑苏萍未提供证据证明委托理财的事实。一审法院仅以郑苏萍不参与具体操作为由就认定是委托理财关系是错误的。二、一审认定“郑苏萍提交的陈永胜出具的书面材料，陈永胜当庭认可该证据系其出具，陈永胜未能提供该结算依据出具后的归还款项的证据，故应认定金额为109.12万元”系认定事实错误。双方系合伙炒股，应承担合伙炒股的相应风险。各合伙人对合伙炒股过程中的炒股亏损必然进行核对，不可能仅凭没有任何签字的该书面材料就认定是双方最终的结算。退一步说，就算各方存在委托炒股关系，该书面凭证也不是双方委托关系解除或终止后的最终结算依据。郑苏萍主张双方已经解除委托关系，应承担举证责任。本案郑苏萍没有证据证明双方已经解除委托关系。2016年9月18日微信聊天记录中，其要求郑苏萍明确是炒还是不炒的态度时，郑苏萍仍不明确，魏某询问笔录也称“他态度没有明确，后来就不了了之”，足以证明直到2016年9月18日都没有解除委托关系，郑苏萍依据2015年8月23日的书面材料主张已经结算，显然不成立。郑苏萍一审中陈述双方没有对过账。朱诗孟称前述材料形成于2015年8月23日。但郑苏萍2016年9月18日的微信聊天记录中称“这个账我们算算清楚吧”，故双方直到2016年9月18日仍未结算，该材料显然不是各方最终的结算凭证，不能作为本案认定款项的依据。该份证据只是中途结算，魏某的询问笔录中的回答可相互印证。朱诗孟称该材料是2015年8月23日逼其所写，然后拍照的，显然不真实。朱诗孟陈述的该材料的取得与魏某的陈述不一致。既然已逼其写下该书面材料，为何不要求双方签字且不保存原件。且如朱诗孟所述，该材料是朱诗孟胁迫其所写的，是无效的。该份书面材料，未经各方最终签字确认，一审法院认定是最终结算是错误的。即便该材料是各方最终结算，根据该材料“七大账户还小朱20万，我和魏共欠小朱89.12万”的内容，也只是89.12万元，法院认定109.12万元错误，且欠款主体是其和魏某，是欠朱诗孟，并非郑苏萍。三、一审判决认定原告主体适格，系认定事实错误。本案不管合伙炒股还是委托炒股，合同当事人系朱诗孟与其，郑苏萍并非合同当事人，一审法院认定郑苏萍主体适格，违反合同相对性原则。炒股资金虽从郑苏萍账户汇款，但这只是朱诗孟的出资途径。朱诗孟到庭旁听一审庭审，完全有能力和条件作为案件当事人参加诉讼。由于股票亏损，郑苏萍、朱诗孟不想承担股票亏损，故由郑苏萍作为原告起诉，且对于诉请归还本金174万元及利息因证据不足，才当庭提交微信聊天记录及所谓结算单，不得不承认炒股的事实。显然，郑苏萍及朱诗孟故意隐瞒、歪曲事实，提出诉讼又怕承担虚假诉讼的责任，才由郑苏萍作为原告主体提出诉讼，显然是不诚信的，目的是推脱虚假诉讼的不利后果。四、一审判决认定何茜承担共同还款责任，系认定事实错误。合伙炒股的为魏某、陈永胜和朱诗孟三人，何茜作为其的配偶，知道炒股的事实是正常的，虽然炒股款项是通过何茜账户转账，但何茜没有合伙进行炒股，且合伙炒股并非夫妻共同债务。五、郑苏萍及朱诗孟无视于双方存在合伙炒股的事实，虚构民间借贷法律关系提出诉讼，并诉请要求归还本金174万元及利息，涉嫌虚假诉讼，请求移送公安机关立案侦查。庭后，陈永胜、何茜撤回对本案原告主体资格的相关上诉意见。 郑苏萍辩称，陈永胜为逃避责任，恶意将委托炒股变成与魏某、朱诗孟、“七大”的合伙炒股，并谎称其给付的174万元已经炒股亏掉,又联合表弟张华俊和朋友魏某作证，证明朱诗孟与魏某、陈永胜在西京大厦多次碰头。陈永胜具有非法占有财产的主观故意，已涉嫌合同诈骗罪。张华俊和朋友魏某故意作虚假证明，涉嫌伪证罪。其在一审中已要求将本案移送公安机关处理。对一审法院认定双方系委托理财关系，其无异议。对于微信聊天记录不能断章取义。从内容看，“那个帮我们炒股的人电话给我一下”，说明其不知道那个人是谁。如果真是大家合伙炒股，其和配偶不可能不知道合作伙伴。其之所以这么问，当时的实际情况是，其夫妇自2015年年底开始向陈永胜催款，2016年8月22日，陈永胜出具结算依据，告知还应归还其109.12万元，但其中有20万元交给了一个叫“七大”的人帮忙炒股，说赚了10几万，马上就还回来。但直到2016年9月中旬还没还钱，故其才向陈永胜问“七大”的电话，想自己也催一下，同时也想核实一下真假，但陈永胜至今都没有透露“七大”的信息，包括一审庭审中，郑苏萍包括法官也询问陈永胜七大的个人信息，但陈永胜辩称“七大”是网名，不清楚真名。如果大家是合伙炒股，双方之间又有巨额资金往来，居然不知道合伙人的真名，不符合常理。这足以说明陈永胜虚构事实，主观上具有非法占有他人财产的故意。关于陈永胜出具的结算依据，没有任何体现中途结算的意思和内容，且结算金额具体明确即归还109.12万元。如果是中途结算，不可能写“归还”二字，且其自2015年年底就开始向陈永胜催款，足以说明双方委托理财关系早已终止。该结算依据是2016年8月22日晚在××路××广场××室向朱诗孟出具的，除此之外，双方再无任何结算。双方都认可存在该结算依据，故是否签字不影响结算依据的效力。陈永胜自愿向其出具该结算单据，应当受该单据制约及承担相应法律后果。其承认双方没有对过账，但不能就此否定该结算依据的合法、有效性。其没有参与炒股，也不懂得炒股，只要其认可陈永胜的结算金额，对不对账或者放弃对账这都是其的权利。法律没有规定在未对账情况下，一方出具的结算依据无效，且单方自认的事实不能作为裁判依据。其作为原告主体适格，朱诗孟作为其配偶，向陈永胜催款，符合常理。何茜作为陈永胜的妻子，不仅知晓陈永胜的事实，也参与了共同炒股，一审判决何茜承担共同还款责任，于法有据。 郑苏萍向一审法院起诉请求：判令陈永胜、何茜共同归还郑苏萍本金174万元以及利息（利息以174万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计至还清款项之日止）；本案的诉讼费用、保全费用等均由陈永胜、何茜承担。 一审法院认定事实：讼争双方系亲戚关系。陈永胜与何茜系配偶关系。2015年3月至5月期间，郑苏萍分四次将174万元款项汇入何茜的账户内，委托陈永胜、何茜进行炒股。期间，陈永胜出具书面的依据，载明：“480账户亏94万，留43万元股票，开盘亏17万；200账户，亏97万；300账户，亏91万；新账户亏25.4万，合计亏：324.4。我自己亏162.2万，魏亏97.32万减去已付的还的出50.32万，小朱亏64.88万，之前已付174万，还得归还他109.12，七大账户还小朱20万，我和魏共欠小朱89.12万”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案系委托理财关系还是合伙关系；2.郑苏萍的主体是否适格；3.陈永胜出具的书面材料的性质及具体的金额；4.何茜是否承担责任。关于争议焦点1.一审法院认为，郑苏萍将款项汇给陈永胜、何茜用于炒股，郑苏萍本身不参与具体的操作，待有利润再分成，结合案外人魏某的陈述，本案应认定为委托理财关系；关于争议焦点2.一审法院认为，郑苏萍与案外人朱诗孟系夫妻关系，郑苏萍汇给陈永胜、何茜174万元的事实，双方无争议，陈永胜出具的书面依据载明的小朱，系指案外人朱诗孟，双方亦无争议，朱诗孟作为郑苏萍的配偶向陈永胜、何茜催款，符合常理，故一审法院认为郑苏萍的主体适格；关于争议焦点3.郑苏萍提交的陈永胜出具的书面材料，陈永胜辩称该证据为中途的结算，并不是最终的结算依据，一审法院认为，陈永胜当庭认可该材料系其出具，该材料中载明：“小朱亏64.88万，之前已付174万，还得归还他109.12（万），七大账户还小朱20万，我和魏共欠小朱89.12万”等内容，且陈永胜未能提交最终结算或炒股资金亏损完的证据，结合该材料内容的分析，应认定该证据为双方的结算依据，金额方面，郑苏萍委托陈永胜、何茜炒股，根据委托的法律规定，委托产生的法律后果，由委托方承担，结合陈永胜出具的结算依据，该材料中载明“小朱亏64.88万，之前已付174万，还得归还他109.12万”，陈永胜、何茜未能提供该结算依据出具后有归还款项的证据，故应认定金额为109.12万元；关于争议焦点4.一审法院认为，陈永胜、何茜系夫妻关系，何茜对其所有的银行卡用于炒股是知情的，且郑苏萍将款项打入何茜的账户，何茜将该款项分次转入银证账户，可以认定何茜参与共同炒股，故郑苏萍主张何茜承担共同还款责任，于法有据，予以支持。郑苏萍主张以174万元为基数，自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取利息，应调整为以109.12万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取利息。综上郑苏萍诉请中合法合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈永胜、何茜应于判决生效之日起十日内共同归还郑苏萍款项109.12万元并支付利息损失（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月15日起计算至实际履行之日止）。二、驳回郑苏萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20460元，减半收取计10230元（已减半收取，郑苏萍已预交），由郑苏萍负担4990元，陈永胜、何茜负担5240元，保全费5000元，由陈永胜、何茜负担。 二审中，陈永胜、何茜提供如下证据：平安证券股份有限公司金华宾虹路证券营业部资金对账单，证明：1、证券账户3061××××5972即为本案所涉的“七大”账户；2、该账户的初始资金65万元由陈永胜出资，根据约定由该账户归还20万元给朱诗孟；3、此后三方仍存续合作炒股，该账户炒股资金最终全部亏损的事实。郑苏萍对该证据的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，该证据不能证明账户系“七大”账户，不能证明大家系合作炒股，其不认识“七大”，从证据材料只能看到该账户系陈永胜的个人账户，该账户共计入金65万元，出金367074.46元，并没有全部亏损。其委托陈永胜炒股的174万元，其中有75万元由何茜转入自己在平安证券的账户，其不清楚该证据是否与本案有关联性，请求法庭核实。本院对该证据的真实性予以认定。 陈永胜、何茜申请证人魏某出庭作证，证明：陈永胜、朱诗孟、魏某协商合作炒股，魏某认识朱诗孟，郑苏萍在一审提供的由其书写的材料只是中途结算，并非最终结算，各方在其书写材料后继续炒股的事实。郑苏萍对证人证言的三性均有异议，该证人证言不应予采信。证人证言与一审陈述的内容不符，一审中魏某称双方是在2015年5月炒股，现又称是2015年3月；一审中魏某称大家是委托炒股关系，现又称是合伙炒股。陈永胜、何茜所指的结算依据出具的时间并非是2015年，而是2016年8月22日，一审中陈永胜、何茜对该证据并无异议。关于配资，其并不清楚，证人及陈永胜、何茜也未提供相应材料证明合伙配资的事实。退一步讲，即使存在配资，也与其无关，其第一笔款的打款时间是2015年3月31日，是在配资之后，之后款项都是在4、5月打款的，一审中陈永胜、何茜也提供了证据证明其的资金是转入到何茜的炒股账户中，通过陈永胜、何茜的证据可以证实不存在炒股亏损及全部亏损的情况。陈永胜、何茜对证人证言三性均无异议，庭审中证人当庭指认朱诗孟，且朱诗孟还带着口罩，说明证人认识朱诗孟。对于结算单，证人陈述陈永胜50%的比例，魏某30%的比例，朱诗孟20%的比例，与结算单的计算亏损比例相吻合，证人也明确陈述了该核算单并不是最终结算，否则双方应签字确认，并明确三方最终于2016年年底亏损的事实。证人的陈述也符合合伙炒股的事实，对于配资账户及密码陈述是明知的，可以确认三方对炒股资金都是明知。本院认为，证人魏某所述其与陈永胜、朱诗孟之间合伙炒股约定的出资及亏损承担比例、结算等具体情况与郑苏萍在一审提供的由陈永胜出具的结算单（以下简称结算单）的内容相互印证，且魏某在接受一审法院询问时亦陈述其与陈永胜、朱诗孟合作炒股并按出资比例分配利润，故本院对魏某陈述的三方系合伙炒股关系的证言予以采信。至于结算单是否为合伙炒股的中途结算，因不属于本案审理范围，故在本院对相应证言的证明力不予认定。 本院对一审认定的除“委托陈永胜、何茜进行炒股”以外的事实认定予以确认。 另查明：2016年6月2日郑苏萍发给陈永胜微信：“你这边一共是100W，你看一下表哥，要安排一点还回来。我现在也吃不消了”，陈永胜回复：“我现在真没钱，魏也没给我过，我和魏好像共欠你97W，具体我再看下记在那里多少”郑苏萍称：“你看一下，上次我们算过，一共是100W。这个钱已经一年多了”陈永胜回复：“应该97”，郑苏萍称：“这个反正有账的”，陈永胜回复：“嗯，对的。” 2016年9月18日郑苏萍发给陈永胜微信：“那个帮我们炒股的人电话给我一下”，“我们不是有二三十万在那个人那里炒股吗？是七大。你电话给我一下。你在吗？”陈永胜回复：“我现在没钱，……还有一点我们要说清楚我欠你们不是100万，而是三十几万，我上次和小朱核对过了，魏欠你们多，还有七大那里我们大家共成本70万，现在还剩四十多万，这个钱账户里可以查的，当时打进去多少钱，哪些股赚钱和亏钱的，你只要告诉我炒还不炒了即可”，郑苏萍称：“为什么只有三十几万？我总共打了你174万。” 2019年2月3日朱诗孟发短信给陈永胜：“表哥，年前有没有钱还点过来？”陈永胜答：“今年没有，银行都没有还完，年后我们坐一下，明年银行应该可以还了，年后我约一下小敢我们坐一下，大家一起坐下来主要要把账理清，不要让任何人吃亏，他现在欠银行还80多好像，也没联系过，主要咱们是亲戚我会把他约出来算清楚，再大家商量……”郑苏萍回复：“好的，年后约。” 2020年3月24日郑苏萍发给陈永胜微信：“电话不接，那我只有上你家了”，陈永胜回复：“为了钱的事电话就先不要打来了，钱当时大家合伙炒股亏掉了，……”，郑苏萍称：“少来了，当时我转你174万元，只是亏了50来万，还有100万你欠我们的，另外20万合伙炒股的，现在怎么不认账啊？” 本院认为：郑苏萍主张双方系委托炒股关系，陈永胜不予认可，郑苏萍也未提供充分、有效的证据证明，而郑苏萍一审提供的由陈永胜书写的结算单，反而能够印证陈永胜关于合伙炒股的事实主张。该结算单明确记载了炒股亏损情况和陈永胜、魏某、朱诗孟对于亏损的承担情况，根据结算单记载的“合计亏：324.4。我自己（陈永胜）亏162.2万，魏（魏某）亏97.32万减去已付的还的出50.32万，小朱（朱诗孟）亏64.88万，之前已付174万，还得归还他109.12，七大账户还小朱20万，我和魏共欠小朱89.12万”表明，该324.4万元亏损系由陈永胜、魏某、朱诗孟分别按50%、30%、20%的比例承担。魏某在一审询问笔录中所称其与陈永胜、朱诗孟合作炒股并按出资比例分配利润和二审作证所称陈永胜与其、朱诗孟三人合伙炒股并约定按50%、30%、20%的比例承担亏损等情况，和该结算单的记载内容相符。此后郑苏萍、朱诗孟向陈永胜催要欠款的联系情况亦能反映合伙炒股的相关情况，如陈永胜2016年6月2日微信称“我现在真没钱，魏也没给我过，我和魏好像共欠你97Ｗ”；2016年9月18日微信称：“我上次和小朱核对过了，魏欠你们多”；2019年2月3日短信称“年后我约一下小敢我们坐一下，大家一起坐下来主要要把账理清”；2020年3月24日微信称：“钱当时大家合伙炒股亏掉了”等，而郑苏萍、朱诗孟在回复中除对陈永胜计算的金额有异议外，从未对合伙炒股关系予以否认。并且，郑苏萍2016年6月2日发给陈永胜微信中所称的“你这边一共是100Ｗ”，2020年3月24日微信中所称“当时我转你174万元，只是亏了50来万，还有100万你欠我们的，另外20万合伙炒股的”，与结算单记载的合伙炒股结算情况基本相符，而一审中其提供该结算单也是为了证明向陈永胜催款的过程，这表明郑苏萍、朱诗孟亦是依据相关合伙炒股的结算情况向陈永胜进行催款的。本案郑苏萍一方投资炒股的资金高达174万元，郑苏萍一方为否认其举证的结算单反映的合伙结算的事实，庭审中所作出的关于其不关心股票的盈亏情况、不清楚委托炒股的具体股票、陈永胜从未对其讲过是盈利还是亏损、其也从未与陈永胜对账、陈永胜说亏了多少就是多少、本案其主张的109.12万元系陈永胜自认等的辩解，明显不符合常理，也与其微信中所称“上次我们算过，一共是100Ｗ”、“这个反正有账的”及结算单记载内容相矛盾。综上情形，应认定本案讼争双方的基础法律关系为合伙关系。郑苏萍主张讼争双方系委托炒股关系及根据该法律关系要求陈永胜、何茜归还委托炒股的本金及利息，缺乏事实依据，本院不予支持。陈永胜关于双方系合伙炒股关系的上诉意见，本院予以采纳。案涉合伙人之间对于合伙炒股的亏损承担等如有争议，可另行主张权利。一审法院认定本案双方为委托理财关系，事实不清，证据不足，本院对一审判决予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初2838号民事判决； 二、驳回郑苏萍的诉讼请求。 一审案件受理费10230元（已减半收取）及保全费5000元，二审案件受理费14624元，均由郑苏萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年一月十四日 代书记员  刘晔婷