河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终212号上诉人(原审原告)：郑州顺祥建筑劳务有限公司，住所地郑州高新开发区冬青街**。法定代表人：余羲军，总经理。委托诉讼代理人：李相周、钱钰琪，河南仟方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南隆兴建设工程有限公司，，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦**法定代表人：杨书岭，董事长。委托诉讼代理人：梁毅力，该公司员工。被上诉人(原审被告)：河南省大学科技园发展有限公司，，住所地郑州高新区长椿路**法定代表人：尹辉，董事长。委托诉讼代理人：张帆，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苑，河南信行（濮阳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：时xx，男，1970年5月1日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：李德龙，河南吉豫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南天时置业有限公司，住，住所地郑州高新技术产业开发区国槐街**/div>法定代表人：史荣超。上诉人郑州顺祥建筑劳务有限公司（以下简称顺祥公司）、因与被上诉人河南天时置业有限公司（以下简称天时公司）、时xx、河南省大学科技园发展有限公司（科技园公司）、河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郑州顺祥建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决,并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、如二审判决不能改判上诉人一审诉请第2项,就第2项诉请可以发回重审。3、一、二审诉讼费判由四被上诉人承担。一、一审判决认定事实错误。1、科技园公司与天时公司合作开发天时科技大厦,科技园公司与天时公司均是天时科技大厦的发包人,一审判决未予查明及认定,严重错误。根据科技园公司与天时公司于2010年3月22日签订的《天时科技大厦项目开发意向书》,天时科技大厦系科技园公司与天时公司合作开发的,科技园公司以项目用地作为投资,天时公司以项目所需全部资金作为出资。因此,科技园公司与天时公司均是天时科技大厦的发包人。2、科技园公司于2011年6月14日将河南省大学科技园孵化中心3#楼发包给隆兴公司施工,一审判决对此事实未予查明,严重错误。根据科技园公司与弘业公司(即隆兴公司)于2011年6月14签订的《建设工程施工合同》,科技园公司将河南省大学科技园孵化中心3#楼(简称“涉案工程”)发包给弘业公司(即隆兴公司)施工。也就是说,涉案工程与河南合力建设工程有限公司(简称“合力公司”)无关,一审法院对此事实未予查明。3、隆兴公司将涉案工程转包给顺祥公司施工,隆兴公司与顺祥公司之间形成了建设工程施工合同关系,顺祥公司是涉案工程的实际施工人。隆兴公司承建涉案工程后,将涉案工程转包给顺祥公司施工。结合隆兴公司与顺祥公司签订的《3#楼(天时科技大厦)工程施工合同补充协议》以及其他证据可以证明,隆兴公司与顺祥公司之间具有建设工程施工合同关系,涉案工程实际由顺祥公司施工,顺祥公司是实际施工人。4、隆兴公司与顺祥公司未签订书面建设工程施工合同对涉案工程的取费标准等进行约定,根据法律规定,双方应按照顺祥公司实际施工期间的政府指导价(即河南省08定额)对涉案工程进行结算,一审判决对结算依据未予查明,严重错误。隆兴公司与顺祥公司未签订书面建设工程施工合同、也未对涉案工程的取费标准等进行约定(隆兴公司在一审期间多次陈述);但是,涉案工程实际由顺祥公司施工,隆兴公司与顺祥公司之间已经形成了建设工程施工合同关系的事实。根据《中华人民共和国合同法》第62条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款之规定,由于隆兴公司与顺祥公司未书面约定涉案工程的取费标准,应按照顺祥公司实际施工期间的政府指导价对涉案工程进行结算,也就是河南省住房和城市建设厅的河南省建筑工程标准定额站发布的《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》为依据进行结算。5、退一步讲,如果按照顺祥公司与合力公司签订的《建筑工程施工劳务承包协议》结算,鑫诚国际工程咨询有限公司是严格按照上述《建筑工程施工劳务承包协议》之约定结算并出具《工程价款鉴定意见书》的,《工程价款鉴定意见书》应作为本案定案依据,一审判决未予认定严重错误。鑫诚国际工程咨询有限公司具有工程造价咨询甲级资质且在法院工程造价鉴定机构名单库中,其作为居中的第三方,在审查涉案工程材料后,严格按照顺祥公司与合力公司签订的《建筑工程施工劳务承包协议》之约定,客观公正的对顺祥公司施工的涉案工程相应价款作出鉴定并出具《工程价款一间鉴定意见书》,该鉴定意见客观、正确、公平,应作为结算依据。而且,隆兴公司在一审中仅对鑫诚国际工程咨询有限公司的委托提出异议,对鑫诚国际工程咨询有限公司出具的《工程价款鉴定意见书》的实质内容未提出任何异议,若隆兴公司对上述鉴定意见书的内容有异议,其显然能明确指出,但隆兴公司在一审中并未否认鉴定意见书的实质内容,一审法院也未审查上述鉴定意见书的内容是否正确,显然严重错误。6、隆兴公司与顺祥公司未签订书面建设工程施工合同,更没有约定工程款的付款期限,隆兴公司应按月进度向顺祥公司支付进度款。隆兴公司与顺祥公司未签订书面建设工程施工合同,更没有约定工程款的付款期限,根据《中华人民共和国合同法》第62条之规定,隆兴公司应按月进度向顺祥公司支付进度款,一审判决以未达到付款节点认定显然严重错误。7、一审判决以顺祥公司施工未经竣工验收合格为由,驳回顺祥公司主张工程款的诉请,严重错误。(1)顺祥公司已完工程量不存在任何质量问题。顺祥公司已完工程量不存在任何质量问题,隆兴公司若认为顺祥公司已完工程量存在质量问题,其应承担举证责任或申请质量鉴定以确认,一审判决在没有任何证据证明涉案工程存在质量问题的情况下,直接认定涉案工程未经竣工验收合格,不具备支付工程款条件,显然严重错误。(2)涉案工程由于四被上诉人过错早已停工且顺祥公司被强制撤场,顺祥公司根本无法施工至竣工,更谈不上竣工验收,一审判决脱离事实,认定严重错误。由于四被上诉人过错导致涉案工程早于2011年停工,且顺祥公司于2020年6月23日被强制撤场,显然顺祥公司根本无法继续施工至竣工,也不存在竣工验收的可能。而且,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”,显然施工人主张工程款不以竣工为前提。因此,一审判决未查明该客观事实,导致认定严重错误。(3)顺祥公司被强制撤场后,被上诉人擅自占有使用涉案工程,根据法律规定,顺祥公司已完工程不存在任何质量问题,一审判决对此事实未予查明,严重错误。顺祥公司被强制退场且被上诉人擅自占有使用涉案工程、未对涉案工程质量提出任何异议,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定,视为被上诉人认可涉案工程不存在任何质量问题。综上,顺祥公司施工不存在任何质量问题,顺祥公司主张全部工程款显然符合法律之规定,一审判决认定严重错误。8、一审判决对已付款金额认定错误。2010年9月29日的200000元、2010年12月12日的10000元、2010年12月6日的105075元,顺祥公司未收到上述款项,不应计入已付款,一审判决认定错误。顺祥公司于2010年6月28日支付的400000元应从已付款中扣除,一审判决对此认定错误。9、顺祥公司系实际施工人,科技园公司与天时公司作为涉案工程的发包人,应承担清偿责任,一审判决对此事实未予审理、认定,严重错误。隆兴公司承建涉案工程后,将涉案工程转包给顺祥公司,涉案工程实际由顺祥公司施工,顺祥公司系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此,科技园公司与天时公司作为涉案工程的发包人,应承担清偿责任。但是,一审法院对发包人是否承担清偿责任这一关键事实未予查明及认定,显然严重错误。10、由于四被上诉人过错导致涉案工程长期停工,给顺祥公司造成了巨额停工窝工损失,四被上诉人应赔偿顺祥公司全部损失,一审判决位于认定,严重错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”由于四被上诉人过错导致涉案工程长期停工,给顺祥公司造成了极大的停工、窝工损失。顺祥公司系涉案工程实际施工人,就涉案工程显然需要投入大量的人工、机械设备、周转材料等,顺祥公司在一审中也提交的相应证据,一审法院却并未查明、草率认定,严重错误。11、顺祥公司对案涉工程享有优先受偿权,一审法院未予审查及认定严重错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”因此,顺祥公司享有优先受偿权,但一审法院未予查明及认定,显然严重错误。二、一审判决法律适用严重错误、程序严重违法。1、如果一审法院认为鑫诚国际工程咨询有限公司出具的《工程价款鉴定意见书》不能作为结算依据,一审法院应告知顺祥公司提起工程造价鉴定申请,一审法院却未告知、未释明,不仅违反法律规定,而且程序也严重违法。顺祥公司已完工程量相应价款显然具备鉴定条件,鑫诚国际工程咨询有限公司作为甲级鉴定资质的司法鉴定公司,就顺祥公司已完工程量相应价款作出鉴定并出具鉴定意见,充分说明了涉案工程可以鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”在本案件,顺祥公司已完工程量相应的价款是本案件关键事实,如果一审法院认为鑫诚国际工程咨询有限公司出具的《工程价款鉴定意见书》不能作为结算依据,应告知、释明顺祥公司就该专门问题提出鉴定申请。但是,一审法院在不认可顺祥公司提出的结算依据、也未向顺祥公司释明鉴定申请、更未向技术处及鉴定机构征求鉴定的情况下,驳回顺祥公司的主张,对本案件的关键事实未予查明,同时侵害了顺祥公司的实质权利,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条及《民事诉讼法》第170条之规定,应撤销原判,发回重审。2、由于隆兴公司、科技园过错导致涉案工程长期停工,给顺祥公司造成了极大的停工、窝工损失,一审法院未告知、释明顺祥公司申请鉴定,直接认定顺祥公司举证不能,进而剥夺了顺祥公司的实体性权利,不仅违反法律规定,而且程序也严重违法。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、郑州市建设委员会郑建管(2004〕9号《转发河南省关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知》之规定,隆兴公司与科技园公司应向顺祥公司赔偿停工期间的损失,包括工地看场费、临时设施费、剩余材料费用、周转材料费用停滞费用、施工机械设备停滞费用等等。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条之规定,显然停工损失金额属于专门性问题,一审法院应当向顺祥公司释明申请鉴定,但是,一审法院未予释明直接认定顺祥公司举证不能,进而剥夺了顺祥公司的实体性权利,不仅违反法律规定,而且程序也严重违法。由于停工期间给顺祥公司造成的损失属于专门性问题,一审非法剥夺了顺祥公司提出鉴定申请的权利,现顺祥公司依法提出对涉案工程停工期间给顺祥公司造成的损失进行鉴定,以查明本案事实。综上所述,一审判决在认定事实、适用法律及程序上均存在严重错误。时xx辩称其系实际施工人，只是把劳务分包给顺祥公司，顺祥公司仅负责劳务，其主张工程造价与事实不符，顺祥公司提交的鉴定意见实际是造价意见，本案三次审理，第二次已申请鉴定，但鉴定不能，对单方造价意见不予认可。顺祥公司不享有优先受偿权，费用已按规定支付完毕，且超额支付。科技园公司辩称，顺祥公司滥用诉讼权利，多次申请司法鉴定但拒不交纳鉴定费，其单方委托形成的鉴定意见不能作为认定工程量的依据。其已不认可劳务合同无效及顺祥公司系实际施工人的认定。请求维持原审判决。隆兴公司辩称其与顺祥公司未签订任何合同，时xx仅是其公司派到工地的负责人，不是实际施工人，对外不能签订合同，工程未竣工，顺祥公司请求支付工程款没有依据。天时公司未答辩。郑州顺祥建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、各被告支付原告剩余工程款4674980.74元及利息2524489.58元；2、各被告赔偿原告各项损失共计5196230.92元。以上共计12395701.2元。一审法院认定事实：2011年6月14日，被告科技园作为发包人，郑州弘业建筑工程有限公司（后更名为隆兴公司）作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为河南省大学科技园孵化中心3#楼（天时科技大厦），工程内容为地下一层，地，地上**剪结构，建筑面积7.01万平方米。开工日期为2010年4月28日，竣工日期为2011年10月28日。合同总价款为87279713.15元。被告时xx并作为承包方委托代理人在该合同上签字。2010年3月22日，被告科技园作为甲方，被告天时公司作为乙方，签订《天时科技大厦项目开发意向书》，约定甲乙双方合作共同开发“天时科技大厦”项目，甲方以项目用地作为出资，乙方以项目所需全部资金作为出资。2009年11月23日，原告作为乙方，河南省合立建筑工程有限公司项目指挥部作为甲方，签订《建筑工程施工劳务承包协议》，约定：工程名称为天时科技大厦，工程内容为图纸及变更所含的全部土建工程，工程工期自2009年11月23日至2011年5月30日。承包方式为大清包，承包单价按本工程的实际建筑面积310元每平方米计算。付款方式按当期实际完成的建筑面积经甲方及监理验收合格后，付主体实际价款的75％，结算支付工程进度款，第二次4层顶完付一次结构主体封顶全部完工付至结构主体价款的75％，结算支付工程款。待二次结构全部完成结束经甲方及监理验收合格后付实际建筑面积二次结构总价款的85％结算支付工程款。后期装修工程，内外墙抹灰、地面、、地面施工到中间经甲方及监理验收合格后支付完成实际工程量按合同价款的95％。工程竣工经五方验收合格交工后，除应扣留的5％质保金，其他部分的工程款应在30日内付清。被告时xx并在该合同甲方处签字。2011年1月11日，原告作为劳务部（乙方），郑州弘业建筑工程有限公司作为项目部（甲方），签订《3#楼（天时科技大厦）工程施工合同补充协议》，约定：本工程严格按照甲乙双方《建设工程施工合同》中约定的工期执行。甲方承诺为了保证工期及质量的要求，保证劳务人员正常施工在原合同的价位基础加补现金90万元，作为4层以下，劳务队材料费用及人工费用。余西根在该合同乙方处签字，时xx在甲方代表人处签字。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告科技园与被告隆兴公司签订《建设工程施工合同》，将河南省大学科技园孵化中心3#楼发包给被告隆兴公司，被告时xx并在承包方委托代理人处签字；后原告分别与河南省合立建筑工程有限公司项目指挥部签订《建筑工程施工劳务承包协议》、与被告隆兴公司签订《补充协议》，该两份协议甲方处均由被告时xx签字。庭审中被告时xx称就该工程其先挂靠的合立公司，后挂靠的隆兴公司。故根据上述事实，原审法院认定该《建设工程施工合同》系被告时xx借用资质与被告科技园所签，故该合同应属无效，被告时xx属于该建设工程施工合同关系中的实际施工人。被告时xx以合立公司项目指挥部及隆兴公司项目部的名义分别与原告签订劳务承包协议及补充协议，因上一手的建设施工合同无效，故该协议及补充协议亦属无效，原告属于该劳务承包合同关系中的实际施工人，故其有权以自己的名义主张相应施工费用。庭审中原告对被告时xx的以下付款不予认可：1、2010年9月29日借据200000元。原告称该借据上的签字人“谈恩益”与平时的签名“谈恩义”不同，该款项不是支付给原告的工程款。因谈恩义作为原告方人员，其本人并未到庭对该签字的真实性予以说明，故原告以此为由不认可该费用依据不足。故该200000元应计入已付工程款；2、2010年12月12日罚款条10000元。原告称罚款直接交了现金，不属于支付工程款部分。因该罚款条记载为“现金一万元整”，故原告该主张具有合理性，该10000元不应计入已付工程款；3、2010年12月12日借条10000元。因该借条系由谈恩义所出具，故该10000元应计入已付工程款；4、2010年11月9日借据440元。原告称其不认识田方，该费用不是向其支付的工程款。因田方身份不明，原告亦不认可，故该440元不应计入已付工程款；5、2010年12月6日借据105075元。原告称该借据只是证明班组款已结清，不是被告支付的工程款，借据上已注明不认可。因该借据记载为“今借到105075元，以下施工班组借支已转清，以后如施工班组有借条概认可”。故该105075元应计入已付工程款；6、2010年11月10日证明3000元。原告称该费用是时xx向塔吊人员支付的费用，谈恩义只是证明人。因该证明的出具人为李双权，谈恩义系作为证明人签字，故该3000元不应计入已付工程款；7、2011年11月8日借据400000元、2011年4月18日转款记录400000元。原告称该两笔费用为同一笔付款，4月18日转款后于11月8日补了借据。因该两笔费用数额一致，被告时xx提交的付款记录多为借条借据，且以借支形式付款符合双方的实际施工情况，故对原告该主张原审法院予以采纳，该400000元应按一笔付款计算。原告公司人员余西根于2010年6月24日分两笔向郭文利转款600000元，其并称郭文利系被告时xx的指定收款人，该费用应从已付款中扣除。被告时xx于庭后提交书面意见称该款项确系其所收，但属于分包保证金，已在另案诉讼中处理过。因在（2018）豫0191民初14991号案件中，原告主张保证金时所提交的证据为2009年11月24日的100万元保证金收条、2010年5月25日的80万元押金收条，该笔600000元转款与上述保证金收条的数额、时间均不一致，且发生在收据出具之后，故被告时xx该主张依据不足，对原告扣除该费用的主张原审法院予以采纳。原告于2010年6月28日向洪念财转款400000元，原告称洪念财系被告时xx的指定收款人。庭审中被告时xx称其不认识洪念财，该款项与其无关。因原告并未提交证据证明洪念财系时xx的指定收款人，时xx对此亦不认可，故原告主张该400000元从已付款中扣除依据不足。原告提交的2010年5月6日的存款凭条显示向被告时xx存款500000元，被告时xx称该笔存款未显示存款人，该款与原告无关。因该存款凭条系显示向时xx转款，该原件并由原告持有，故原告主张该款项从已付款中扣除并无不当。原告提交的2010年12月5日中国工商银行个人业务凭证（填单）显示借方为时xx，贷方为余西根，汇款金额为1000000元。庭审中原告称该款项系由其转给时xx，后经核实于庭后提交书面意见称该款项系由时xx向其所转，但包含在2010年12月5日的1240000元借据中。因该借据记载为“银行卡转账”，出具时间与该1000000元的汇款时间一致，故原告该主张具有合理性，对此原审法院予以采纳。综上，就被告时xx所主张的2010年、2011年已付款，以及通过科技园所付款中，应扣除1513440元（10000＋440＋3000＋400000＋600000＋500000），剩余部分为其向原告的付款数额。就被告时xx所主张的因原告施工造成人员死亡产生的赔偿款部分。因其提交的赔偿协议系由隆兴公司与科技园所签订，原告亦不认可，故其在本案中将该部分款项作为已付款依据不足。就被告时xx所主张的拆除脚手架费用，因该费用系被告时xx于2020年1月以借据收据的形式向科技园所出具，故其将该部分款项作为已付款依据不足。原告曾于2019年向原审法院提起诉讼，并申请对涉案工程已完成的工程面积及工程量进行鉴定。山东世纪华都工程咨询有限公司于2019年12月16日、2020年4月24日两次退卷。后原告于2020年5月19日以“对诉讼标的造价鉴定未能完成，希望寻求其他方式解决争议”为由，向原审法院申请撤诉。原告在本次诉讼中提交有由河南零度律师事务所于2020年6月11日委托，鑫诚国际工程咨询有限公司于2020年7月20日作出的工程价款鉴定意见书，庭审中被告隆兴公司、被告科技园、被告时xx对该鉴定意见书均不认可。原审法院认为，在原被告对原告进行的施工量存在争议的情况下，通过鉴定对此予以确认并无不当，但在前次诉讼中，经多次组织质证、补充材料、移送鉴定，最终均被鉴定机构退卷，从而未能作出鉴定意见书。故在此情况下，原告自行委托进行鉴定，且其他被告均不认可，该鉴定意见书存在重大瑕疵，故原告依据该鉴定意见书所记载的“劳务承包已完成工程的工程造价为20964180.74元”主张剩余工程款，依据并不充足。被告隆兴公司与被告科技园签订的《建设工程施工合同》约定建筑面积7.01万平方米，原告与合立公司项目部（由时xx签字）所签《建筑工程施工劳务承包协议》约定单价为310元每平方米，并对具体付款节点进行有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告所进行的施工并未经竣工验收合格，故其超越合同对于付款节点的约定而主张全部施工费用，亦不符合法律规定。故对于原告请求被告支付剩余工程款及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。原告请求被告向其赔偿各项损失。就其所主张的“图纸合同中未包括或者应由被告提供和完成的工程量342190元”，其仅提交有照片和计算清单，其该请求依据不足。就其所主张的“管理人员及看场人员工资978000元”，其提交的工资明细单、工资结算单均系其单方制作，被告亦不认可，故其该请求依据不足。就其所主张的“施工电梯损失2469105.78元”。其基于相关生效判决承担有电梯租金、利息、升降机折价赔偿款，但其提交的证据并不足以证明上述费用应由被告承担，且该案件系以执行和解形式结案，其并未提交相应付款记录，故其该请求依据不足。就其所主张的“工字钢损失1183167.24元”，其仅提交有合同及出库单、清单，并未提交相应付款记录，并不能证明该费用应由被告承担，故其该请求依据不足。就其所主张的“泵车费用223767.9元”，其仅提交有承包协议，并未提交相应付款记录，被告亦不认可，故其该请求依据不足。综上，原告该赔偿损失共计5196230.92元的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告郑州顺祥建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取48087元，保全费5000元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案各方主体地位及关系问题。顺祥公司上诉称科技园公司与天时公司合作开发，均系发包人。科技园公司将案涉工程发包给隆兴公司施工，隆兴公司将案涉工程转包给顺祥公司施工，隆兴公司与顺祥公司构成建设工程施工合同关系。顺祥公司系实际施工人。科技园公司与天时公司作为发包人应承担清偿责任。隆兴公司等对此不予认可。根据查明的事实，2011年6月14日，科技园公司作为发包方与隆兴公司签订案涉项目工程承包合同，2009年11月23日，顺祥公司与合立公司项目部签订案涉项目的工程施工劳务承包合同。2011年1月11日，顺祥公司与弘业公司项目部签订案涉项目补偿协议，上述协议中隆兴公司、合立公司项目部、弘业公司项目代表人处均系时xx签字。时xx亦自认其先挂靠合立公司、后挂靠隆兴公司，该证据与时xx提交的借据、转账凭证、收条、罚款单等证据能相互印证，证明时xx系案涉工程项目的实际施工人。因其不具有施工资质，根据相关规定，其挂靠隆兴公司与科技园公司签订的案涉工程施工合同亦应无效，故顺祥公司与隆兴公司项目部（实际施工人时xx）签订的劳务承包协议及补偿协议亦应无效。但上述合同无效，不影响作为实际施工人的顺祥公司请求支付相应工程款的权利。顺祥公司请求天时公司作为发包人共同承担清偿责任缺乏依据。关于顺祥公司请求支付工程款的问题。顺祥公司上诉称其被强制撤场，无法施工至竣工，更谈不上竣工验收。故请求各被上诉人按照一审其提交的、由河南零度律师事务所委托的、鑫城国际工程咨询有限公司于2020年7月20日作出的工程价款鉴定意见书支付工程款。各被上诉人均不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉项目并未竣工验收合格，且双方对工程进度及付款结算进行了明确的约定，工程鉴定意见书系顺祥公司单方出具，原审法院结合本案诉争工程前次诉讼中多次组织质证及鉴定情况，认定该鉴定意见书存在重大瑕疵而未采纳并无不当，故顺祥公司关于超越付款节点约定主张支付剩余全部工程款等上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于各项损失的问题。顺祥公司上诉称案涉工程项目因隆兴公司、科技园公司过错导致长期停工，给顺祥公司造成极大的停工、窝工损失，一审法院也未就该损失向顺祥公司释明告知要申请鉴定。顺祥公司提交的照片和计算清单，亦无其他证据予以印证，不能证明“图纸合同中未包括或者应由被告提供和完成的工程量342190元”。其提交的工资明细单、工资结算单均系其单方制作，隆兴公司等并不认可，截至本院二审期间，顺祥公司并未提交有力证据证明存在上述合理损失及应由被上诉人承担。故顺祥公司关于该项上诉请求证据不力，本院不予支持。其关于原审法院就此损失应予以释明缺乏法律依据。顺祥公司关于其就案涉工程享有优先受偿权缺乏事实及法律依据。顺祥公司在一审时并未对工程造价、停工、窝工损失申请鉴定，其二审申请鉴定并无正当理由，本院不予支持。综上所述，郑州顺祥建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96174元，由郑州顺祥建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年一月二十二日书记员  展草原