安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终128号 上诉人（原审被告）：安徽万振房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路**万振城市广场**商201，统一社会信用代码91340100149253743F。 法定代表人：万玉康，董事长。 委托诉讼代理人：韦俊余，公司员工。 委托诉讼代理人：张苏婷，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥精通暖通工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路新鸿安商城**一社会信用代码91340100684968353R。 法定代表人：杨银中，总经理。 委托诉讼代理人：程啸，北京中银（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽万振房地产开发有限责任公司紫蓬山分公司，住所地安，住所地安徽省合肥市肥西县紫蓬山风景区信用代码91340123672641185R。 负责人：万玉康。 上诉人安徽万振房地产开发有限责任公司（以下简称万振公司）因与被上诉人合肥精通暖通工程有限公司（以下简称精通公司），原审被告安徽万振房地产开发有限责任公司紫蓬山分公司（以下简称万振紫蓬山分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初6284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 万振公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回精通公司对万振公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及保全费用由精通公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清,适用法律错误。1.一审法院认为本案争议焦点系尾款付款条件是否成就，也明确双方均认可涉案工程未完成审计工作,且未能达到一致意见。按照万振紫蓬山分公司与精通公司之间签订的销售及安装合同第三条第3款的约定:“经甲方、监理及建设主管部门验收合格,竣工资料(3套)齐全并提交给甲方审核合格,工程结算审计完成后二周内支付至最终决算总价的95%”。由于万振公司在进行审计过程中对工程量完成以及一些材料的价格存在异议,因此一直在进行审计工作,而一审法院直接判决万振公司支付尾款显然前后矛盾,既认定双方未完成审计工作又判定万振公司支付尾款显然不符合逻辑。按照合同,支付至95%的前提是经万振公司审计完成后方可支付,由于双方之间一直未就审计结果达成一致,一审法院直接认定精通公司诉讼请求金额为欠款金额显然与合同条款严重背离,与事实情况严重不符,万振公司无法接受。由于万振公司内部审计的结果与精通公司上报的金额差距较大,因此双方一直处于谈判状态且始终未达成一致,万振公司也与近日出具了正式的审计决算报告并邮寄给精通公司,精通公司对审计结果有异议的可以与万振公司进行沟通协商,但是万振公司不能接受支付精通公司全部诉讼请求金额的判决,因为缺乏事实依据且与合同条款相背离。2.同时,一审法院认为本案系买卖合同纠纷,销售是主要内容,安装为附随义务,该观点万振公司不予认同。该合同为销售及安装合同,合同内容明确约定该合同为一个工程施工类合同,工程内容为:“a、空调主机和管路系统安装b、空调系统调试………g、通讯系统的安装调试。”显然这不是买卖合同纠纷,而是建设工程施工合同类纠纷,安装及调试也是合同的主要内容,工程类审计本来就比较复杂,而一审法院仅认定该合同为简单的买卖合同纠纷,并在没有双方认可的审计结果的前提下直接要求万振公司按照精通公司的要求支付欠款显然是认定事实不清,判决于法无据。3.本案并非固定包干价合同,合同总价1422750元仅为暂定价,合同中明确约定结算方式为合同价按实结算,而一审法院确按照该暂定总价要求精通公司支付全部费用显然是不合理的。一审法院同时判决万振公司支付精通公司迟延支付的违约金于法无据,工程类的施工合同纠纷本来审计工作就较为繁琐,而万振公司也一直在进行审计工作。并未逾期支付,一审法院并未明确迟延支付是自哪一天开始计算,仅仅按照合同约定就要求万振公司支付迟延支付的违约金,由于万振公司与精通公司之间并未就审计结果达成一致意见,那就没有达到双方合同约定的付款条件,也不存在迟延支付的情况。综上,本案涉案工程还没达到应付尾款的条件,因此请求二审法院依法撤销(2020)皖0102民初6284号民事判决,并依法改判驳回对万振公司的诉讼请求。 精通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作的各项判决并无不当，依法应予以维持。万振公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回，具体理由如下：一、案涉项目未完成最终审计结算，原因系万振公司滥用审计中的优势和主导地位，无故拖延审计。但精通公司要求以合同约定的价款而非最终审计结算价款向万振公司主张尾款亦有合同和事实依据的，案涉合同尾款付款条件已经成就。1.案涉项目未完成审计系万振公司利用其优势地位，无故拖延审计结算工作所致。万振公司在上诉的事实和理由部分一直强调，案涉合同尾款付款条件未成就，其主要原因系涉项目尚未完成审计结算，双方一直就审计结算工作在进行沟通协商，不符合合同约定的尾款付款条件。同时万振公司提交了一份《审计决算报告》和微信聊天记录、通话记录用于证明双方一直处于协商过程。但是通过万振公司提供的上述证据，恰恰进一步验证一审法院的观点，即万振公司对案涉项目审计结算占有主导和较强的优势地位。本案中，涉案项目于2018年12月24日已经完成验收并移交给万振公司，截止精通公司起诉之日，涉案项目已经投入使用超过一年半。在此期间，精通公司多次主动提供资料找万振公司进行审计结算，而绝非无故不提供资料拒绝配合万振公司审计，这在万振公司提供证据材料中可以清晰看出。尤其是根据万振公司提供的《审计决算报告》可以看出，精通公司在2019年11月之前就已经正式向万振公司提交了书面决算申请，但万振公司于2020年10月29日才做出正式回应，并于2020年10月30日邮寄给精通公司。万振公司在精通公司起诉前、起诉后至一审开庭、一审开庭后等多个时间段从未主动对精通公司的决算申请作出回应，直到其收到一审判决后，发现一审判决结果对其不利，此时再向精通公司邮寄一份决算报告。而且该份报告上审核同意的金额为1044577元，却低于万振公司已付的1138200元。可见万振公司对于何时进行审计结算以及审计结算结果的确认都十分随意，进一步证明了其在审计结算工作中的优势和主导地位。事实上，万振公司确实利用其在审计过程中的优势地位，再三无故拖延审计工作，精通公司才迫于无奈提起诉讼，追讨合同尾款。2.案涉项目虽没有进行最终审计结算，但精通公司以合同约定的价款向万振公司主张尾款是有合同和事实依据的。涉案合同第三条对付款方式的规定，虽然明确提出对于尾款的支付条件需对案涉项目进行审计结算，但是根据合同第二条对“合同价款结算方式”的规定，并结合合同第五条对于“合同变更”的规定，如果涉及到合同价款的调整，需要合同一方提出，并经双方协商签署《工程变更单》后，按照《工程变更单》执行，精通公司在一审中提交的第四组证据《材料（设备）价格确认单》（增项清单）即可看出，涉及到合同变更的，需经合同双方协商一致并签字盖章确认。本案中，涉案项目于2018年12月24日已经完成验收并移交给万振公司，涉案项目截止一审诉讼时已经投入使用超过一年半。在此期间，精通公司多次找万振公司进行审计结算，万振公司一直无正当理由予以拒绝，但万振公司就合同价款又从未向精通公司提出任何异议或者主动提出变更合同价款的申请。直至一审庭审日，才当庭提出万振公司的招采部门通过询价发现涉案合同约定的设备价款过高。但与此同时，万振公司已经支付了三笔合同款，该三笔合同款总额恰好是合同约定价款的80%。其中，第三笔合同款的支付时间为全部室内、室外设备进场后三十日内。试问，万振公司前三笔合同款的支付依据为合同约定价款，最后一笔支付时间是全部设备进场后，付款前后万振公司为何没有对合同约定的价款提出异议或者变更申请？另外，对于空调、供暖等设备的市场价格会随时变动，从涉案项目合同签订日至今，已过两年多，涉案项目设备价格发生变动是正常现象，万振公司在此期间从未就涉案项目价格提出异议，而且按照合同约定价格已经支付合同款至80%，在一审庭审日突然提出经询价涉案设备价格过高，显然是一种故意推脱。另外，根据精通公司提供的开票信息显示，截止2018年10月9日，应万振公司要求，精通公司已经为万振公司开具了总额为1386627元的发票，开票金额已经达到了合同约定价款即1422750元的97.5%。试问，如果万振公司不认可按照合同约定价款付款，为什么会让精通公司开具如此高额的发票。3.案涉合同本质上属于买卖合同，销售是主要内容，安装仅仅为附随义务。案涉合同系万振公司向精通公司购买空调、采暖设备，本质上属于买卖合同。只不过万振公司购买的空调、采暖设备系用于别墅，其安装过程较为复杂，但对于空调、采暖设备的安装仍然只是附随义务，销售是主要内容，相关材料费、安装费、人工费等均已包含在合同价款之中，万振公司认为案涉合同属于工程类施工合同显然不成立。二、关于违约金问题。鉴于精通公司要求万振公司按照合同约定价款支付尾款有充分的事实和法律依据，案涉项目虽未完成审计结算，但合同尾款的付款条件已经成就。案涉项目的竣工验收移交时间为2018年12月24日，截止精通公司起诉之日，案涉项目已经投入使用超过一年半。包括质保金在内的全部合同尾款均达到付款条件。万振公司无故拖欠精通公司合同尾款的行为已经构成违约。按照双方合同约定，万振公司未按照合同约定付款的，应按照欠款总额的日千分之五支付违约金（违约金总额不超过合同总价的2%）。精通公司一审诉请中已经明确从起诉之日起计算违约金，截止一审判决书作出之日，若按日千分之五的标准，所累积的违约金早已超过合同总价的2%，故一审法院按照合同总价的2%要求万振公司支付违约金，没有任何错误的地方，理应得到支持。 精通公司向一审法院起诉请求：1.万振公司、万振紫蓬山分公司立即向精通公司支付其拖欠的合同款289800元(包含5%的质保金和工程新增项目费用5250元);2.万振公司、万振紫蓬山分公司向精通公司支付因其逾期付款产生的利息(计算标准为:以289800元为基数,从起诉之日起算,按照年利率24%,款清息止);3.本案的诉讼费、保全费及其他费用均由万振公司、万振紫蓬山分公司承担。 一审法院审理查明：2018年5月14日,万振紫蓬山分公司（甲方）与精通公司（乙方）就万振紫蓬湾16#别墅空调采暖等工程签订《销售及安装合同》一份，合同约定，合同工期70天，开工日期2018年5月20日（具体以甲方开工令为准），合同总价1422750元。付款方式：1.合同签订后7日内，甲方支付合同价款的5%作为预付款，乙方做好开工准备，保证工程如期开工及设备采购；2.室内设备进场前，甲方累计支付至合同价款的50%，乙方开始安装与调试；3.室内、室外设备全部进场后，在30日内甲方累计支付至合同价款的80%；经甲方监理及设备主管部门验收合格，竣工资（3套）料齐全，并提交给甲方审核合格，工程结算审计完成后二周内累计支付至最终结算总价的95%；乙方进行设备移交并培训甲方使用；4.余款5%作为质保金，本合同约定质保期为一年，质保期满后工程无任何质量问题，甲方在二周内一次性付清，如有质量问题，乙方负责维修至合格，该质保金无息返还（如有违约金应扣除），备注：工程质保金为最终结算价的5%。关于违约责任，双方在合同中约定，甲方未按合同约定如期向乙方支付合同款项，则视为甲方违约，甲方应按欠款总额每日5‰向乙方支付违约金（违约金总额不超过合同总价的2%）。合同签订后，精通公司进场施工。 一审法院另查明：2018年12月24日，精通公司与万振紫蓬山分公司形成的一份工程（竣工）验收单上载明：工程名称为万振紫蓬湾16幢别墅暖通工程，建设单位万振紫蓬山分公司，施工单位精通公司；合同约定的工期为70天；承包内容为空调、暖气、新风、净水及空气能热水；合同约定开工、竣工时间为2018年6月8日至2018年9月10日；工程部验收意见为：“一、二层及地下室空调、地暖控制、地暖控制面板个别安装不牢固关没有明显开关标识，锅炉房内地暖冷热水管布置不规范，集气灌固定支架固定不牢固，个别净水设备使用异常”。另在同年12月24日，精通公司提供的工程移交单上载明的工程移交意见为：“经现场检查，目前未发现设备故障，设备控制面板安装未发现明显缺现，所有设备调试完成，同意移交。上述表格中的设备数量按现场清点数量（仅限于16#楼一、二层及地下室，室外空调机房）”。 一审审理过程中，双方对合同价款以外新增5250元费用无异议。精通公司自认万振紫蓬山分公司已向其支付1138200元合同款。 一审法院认为，精通公司、万振公司签订的销售及安装合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按约行使权利、履行义务。精通公司提供工程（竣工）验收单及工程移交单主张案涉项目经双方确认验收完毕并完成移交，万振公司应支付剩余及新增的合同款。万振公司认可案涉房屋于2018年12月24日移交之后交付使用，但业主反映在使用期间存在各种质量问题，万振公司与精通公司沟通无果，但未提供有效证据佐证，对其辩解不予采信。本案争议焦点系合同尾款付款条件是否成就。庭审中双方均认可案涉工程未完成审计工作，且未能达成一致意见。依据合同第三条第3款的约定“室内、室外设备全部进场后，在30日内甲方累计支付至合同价款的80%，经甲方监理及设备主管部门验收合格，竣工资料齐全提交给甲方审核合格，工程结算审计完成后二周内累计支付至最终结算总价的95%”，精通公司认可万振紫蓬山分公司已向其支付合同款的80%即1138200元。关于万振公司辩称因工程结算审计未完成，故付款条件未成就的理由，该院认为，由于万振公司对工程结算审计占有主导和较强的优势地位，在未提供证据证明精通公司拒不配合提交资料的情形下，本案系买卖合同纠纷，销售是主要内容，安装是附随义务，故万振公司的辩称理由，事实依据不足，依法不予采信。现因万振紫蓬山分公司不具有法人资格，根据公司法第十四条的规定，万振公司依法应对精通公司的欠款承担支付义务。对精通公司要求万振公司支付利息的诉请，由于利息和违约金均具有赔偿损失的性质，另在合同中双方已经约定，甲方未按合同约定如期向乙方支付合同款项，则视为甲方违约，甲方应按欠款总额每日5‰向乙方支付违约金（违约金总额不超过合同总价的2%），故万振公司需支付精通公司违约金28455（1422750×2%）元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、万振公司于判决生效之日起十日内向精通公司支付欠款289800元；二、万振公司于判决生效之日起十日内向精通公司支付违约金28455元。案件受理费5647元，减半收取2823.5元，财产保全费1969元，合计4972.5元，由万振公司负担。 二审期间，本院组织双方进行了举证、质证。精通公司对万振公司提交的证据真实性均无异议，故本院对万振公司提交的审计决算报告、微信聊天记录、通话记录截图真实性予以确认。精通公司提交的发票，万振公司对真实性不予认可，且与二审审理焦点无关，本院不予审查。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于精通公司要求万振公司支付合同尾款289800元是否具有事实和法律依据。 关于合同总价的确定。案涉合同第二条约定合同总价为1422750元，结算方式为合同价按实结算±设计变更等。该条虽约定了“合同价按实结算”，但双方对于“按实结算”理解不一，精通公司认为“按实结算”是指按照实际发生的数量乘以合同约定的产品单价计算总价，万振公司认为“按实结算”既包含了数量按照实际发生结算也包好价格按实际市场价进行确定。对此，本院认为，案涉合同不仅约定了合同总价为1422750元，同时详细的列明了各系统、产品单价（包含材料价、安装费）等详细的价格信息，且案涉合同第5.1条亦约定了如工程相关事宜出现变更的，应由双方协商签署《工程变更单》，以明确调整的价款和工期，由此应认定双方已对合同单价、总价的确定达成了一致意见，如工程量及单价需要调整，也需要双方协商一致确认变更。且如按万振公司陈述，产品单价应以市场价而非精通公司报价为准，但其一，何为市场价，双方并未约定；其二，从合同签订直至履行完毕，除增项外，也未见双方对何种产品单价的确定形成书面文件；其三，如合同单价的确定仅以单方审计确定的“市场价”为准也明显有违公平原则。故在案涉工程已经验收合格且交付使用，而万振公司又无证据表明双方合意减少了工程量或精通公司存在偷工减料的情况下，精通公司主张按合同约定的1422750元外加双方均无异议的增项5250元为最终结算总价更具有合理性，应予以支持。扣除精通公司自认的万振紫蓬山分公司已支付的1138200元，本院对万振公司尚欠精通公司货款289800元的事实予以确认。万振公司虽对案涉项目进行了审计，并主张案涉合同总价为1044577元，但按其陈述，该审计结果与合同约定总价产生差距的原因主要在于材料差价，而其援引所谓市场价作为结算单价缺乏合同依据，且精通公司不予认可，故对万振公司的结算审计结果，本院不予采信。 关于支付条件是否成就。案涉合同第3.3条约定，“……经甲方监理及建设主管部门验收合格，竣工资料（3套）齐全并提交给甲方审核合格，工程结算审计完成后二周内累计支付至最终结算总价的95%”；第3.4条约定，“余款5%作为质保金，本合同约定质保期为一年，质保期满后工程无任何质量问题，甲方在二周内一次性付清，……工程质保金为最终结算价的5%”。由上述约定可知，支付至最终结算总价95%的条件是工程结算审计完成，5%质保金的支付期限是质保期满后二周内。本案中，双方均认可质保期应从2018年12月24日起算，则至2019年12月24日质保期已经届满，在万振公司未能举证证明存在质量问题的情况下，其至迟应在2020年1月6日将质保金支付完毕。而根据合同约定，质保金的数额也需依据最终结算价才能确定，故至迟在2020年1月6日，最终结算价也应当产生，也即最迟至2020年1月6日，万振公司应当完成结算审计工作，否则会导致精通公司无权要求支付合同尾款（包含质保金），丧失主要合同权利。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，工程的结算审计主体显然是万振公司，但其却无正当理由，拖延审计，以致于在工程质保期都已经届满，5%的质保金支付期限都已经超过的情况下，仍未完成结算审计工作，应视为其为自身利益不正当地阻止付款条件成就，故应认定案涉合同第3.3条约定的付款条件已经成就。结合前述合同总价的分析，万振公司应当支付全部剩余欠款289800元。 关于违约金。万振公司至今尚未清偿合同尾款，构成违约，精通公司主张从起诉之日起，按年利率24%计算违约金未超过合同约定标准，也未有明显不当，应予以支持。但因案涉合同第8.2条明确约定了因甲方迟延付款而产生的违约金总额不超过合同总价的2%，即28455元，而按照精通公司主张的违约金计算方法，虽至一审判决作出之日，违约金尚未达到28455元，但因万振公司上诉，一审判决送达后并未立即生效，而至本判决作出之日，按精通公司主张方法计算的违约金已经超过28455元，故应对一审判决认定的违约金数额予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5647元，由上诉人安徽万振房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年一月二十二日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。