上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13530号上诉人（原审原告）：吉殷明，男，1990年12月21日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈琪，上海市六角城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明虎，上海市六角城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：腾讯科技（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区虹梅路******。法定代表人：奚丹，董事长。委托诉讼代理人：李爱欣，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人吉殷明因与上诉人腾讯科技（上海）有限公司（以下简称腾讯公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初14938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉殷明上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉殷明一审全部诉讼请求。事实和理由：1.Z公司（以下简称Z公司）与腾讯公司不存在竞业关系，吉殷明不存在违反竞业限制义务情形，也不需要向腾讯公司支付违约金；2.本案违约金过高，腾讯公司在《竞业限制通知》中要求竞业限制期为一年，违约金却仍与双方劳动合同约定的竞业限制期为两年的一样；3.腾讯公司通过秘密跟踪吉殷明获得了吉殷明的行踪，有非法之嫌。腾讯公司上诉请求：撤销一审判决，驳回吉殷明的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.吉殷明违反竞业限制的证据充分；2.吉殷明自从腾讯公司离职后即至Z公司工作，并非一审认定的2019年6月6日。吉殷明和腾讯公司均不同意对方的上诉请求，认为对方上诉理由不成立，请求二审法院支持本方上诉请求、驳回对方的上诉请求。吉殷明向一审法院起诉，请求判令：1.吉殷明无需返还腾讯公司竞业限制补偿金221,466.51元（人民币，下同）；2.吉殷明不支付腾讯公司竞业限制违约金1,181,154.96元。一审法院认定事实：2015年3月22日，吉殷明与腾讯公司签订劳动合同，约定合同期限自2015年3月22日至2018年3月31日，吉殷明从事互动娱乐运营部工作。合同期满后，双方续签劳动合同至2024年3月31日，约定吉殷明在增值服务部工作。劳动合同第八条第四项另约定：甲乙双方（腾讯公司为甲方，吉殷明为乙方）约定，不论乙方因何种原因从甲方离职，在竞业限制期限内：乙方不得与同甲方及腾讯其他公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系；乙方不得以任何形式向有竞争关系的公司或其他组织提供任何形式的服务，包括但不限于担任顾问、提供专业技术服务等；与甲方存在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于阿里巴巴、百度、奇虎360等公司及其关联公司……在竞业限制期限内，甲方按月向乙方支付竞业限制补偿费，竞业限制补偿费支付标准为，甲乙双方的劳动合同关系解除或者终止前乙方最后十二个月税前月平均工资的二分之一；乙方承诺，在其竞业限制期限内，每月15日之前以电子邮件方式向甲方人力资源部告知其就业及任职情况，甲方人力资源部接收邮箱为：XX＠tencent.com；乙方违反竞业限制约定的，应当向甲方退还甲方已经支付的竞业限制补偿费并向甲方支付违约金，违约金标准为：按照乙方离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额；乙方的竞业限制期为离职之日起二十四个月，乙方同意在任职期间内或竞业限制期内，甲方有权随时书面通知调整竞业限制期限，乙方的竞业限制期限以甲方最后发出的竞业限制通知为准。吉殷明于2019年3月4日提出辞职，工作至2019年4月1日。2018年4月至2019年3月期间，吉殷明每月固定工资32,240元，腾讯公司于2018年11月以“税前发放”名义支付吉殷明344.38元，2019年2月支付吉殷明其他奖金113.08元。腾讯公司另发放2018年年终奖203,240元。2019年3月21日，吉殷明签收腾讯公司向其发出的《竞业限制通知书》，载明吉殷明的竞业限制期为2019年4月2日至2020年4月1日，与腾讯公司存在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于阿里巴巴、百度、奇虎360、字节跳动（今日头条）、Z公司等公司及其关联公司，在竞业限制期限内，吉殷明满足竞业限制各项约定且按时告知其就业及任职情况的前提下，腾讯公司按月向吉殷明支付竞业限制补偿费，竞业限制补偿费支付标准为双方劳动合同关系解除或终止前吉殷明最后十二个月税前月平均工资的二分之一，腾讯公司应于每月10日之前将吉殷明上月竞业限制补偿费发放给吉殷明（首月竞业限制补偿费发放日期为2019年5月5日之前），税费由腾讯公司代缴，违反竞业限制约定的违约金标准为离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额，违约金不足以弥补经济损失的，吉殷明还需承担损失弥补责任。2019年4月起，每月吉殷明通过电子邮件形式向腾讯公司提供《竞业限制人员个人信息告知单》，载明其离开腾讯公司后的任职情况，其中前两个月为待业中，2019年6月6日起与科之锐公司签订劳动合同。吉殷明与科之锐公司签有2019年6月6日至2021年6月5日的劳动合同。腾讯公司每月支付吉殷明竞业限制补偿金24,607.39元，合计9个月共计221,466.51元。2020年1月21日，腾讯公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉殷明：1.返还2019年4月2日至12月31日竞业限制补偿金221,466.51元；2.支付违反竞业限制义务的违约金1,181,154.96元。2019年5月7日，该仲裁委员会作出裁决：1.吉殷明于裁决生效之日起七日内返还腾讯公司竞业限制补偿金221,466.51元；2.吉殷明于裁决生效之日起七日内支付腾讯公司竞业限制违约金1,181,154.96元。吉殷明不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审另查明，腾讯公司成立于2008年7月23日，经营范围为开发、设计、制作计算机软件，销售自产的产品，并提供相关的技术咨询和技术服务，从事货物及技术的进出口业务。Z公司成立于2014年7月9日，经营范围为从事网络技术、计算机技术、通信设备技术、电子技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，计算机系统集成，计算机服务（除互联网上网服务），电子商务（不得从事金融业务），动漫设计，商务咨询，计算机、软件及辅助设备、通讯器材、通信设备及相关产品、日用百货、工艺品的销售，从事货物及技术的进口业务，第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）（不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械的互联网信息服务）。一审庭审中，吉殷明确认其原在腾讯公司增值服务部从事移动客户端的开发工作，前三年参与主打社交和售卖各类游戏虚拟道具的“掌上道聚城”应用的开发，第四年还参与手游“圣斗士”游戏商场的开发。其于2019年6月6日入职科之锐公司后被安排至Z公司工作，具体从事“原神”游戏PC客户端登陆和支付功能的开发。Z公司系从事二次元类游戏的开发，因腾讯公司在后续发放其他员工的竞业限制通知书中并未将Z公司罗列在内，故吉殷明认为两家公司不存在竞争关系，且吉殷明在两家公司处运用的开发平台、开发语言等方面均不同，其没有掌握腾讯公司的商业秘密，也没有泄露腾讯公司的商业秘密。腾讯公司表示吉殷明陈述的在其处的工作内容无异议，在Z公司处的工作内容不清楚，两家公司在游戏开发方面有竞争关系。一审法院认为，根据已查明的事实，吉殷明虽与科之锐公司签订劳动合同，但实际至Z公司处工作，而Z公司与腾讯公司确实均有游戏开发业务，吉殷明主张两家公司在内容、种类、定位和目标人群等有根本差异性，但未就此提供相应证据，一审法院采信腾讯公司的主张，确认两家公司存在竞争关系，吉殷明离职后至与腾讯公司有竞争关系的公司工作，违反了竞业限制义务，应根据约定退还违约期间腾讯公司已支付的竞业限制经济补偿金并支付违约金。根据已查明的事实，腾讯公司每月支付竞业限制补偿金24,607.39元，吉殷明于2019年6月6日至Z公司工作，故其应返还2019年6月6日起的竞业限制补偿金。经一审法院核算，吉殷明应返还竞业限制补偿金168,736.39元。双方签订的劳动合同约定违约金为殷吉明离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额。吉殷明主张腾讯公司以单方通知形式将竞业期、补偿金支付周期修改为十二个月，违约金仍旧按照二十四个月计算，有失公平，违约金应予以调整。但竞业限制期间给予的补偿金，系对限制劳动者择业权而进行的补偿，用以消弭再就业被限制的不便利性及填平工资性收入可能存在的损失，而竞业限制违约金系劳动者违反约定从事竞业行为本身就应承担的责任，旨在通过责任约定将用人单位因劳动者的违约行为可能遭受的经济损失或在同行业竞争力可能的下滑等消极影响进行固定，二者对价不同，并不存在直接联系。结合吉殷明的收入水平，综观本案的实际情况，双方就竞业限制违约金标准的约定属真实意思表示，且并不存在畸高情形，吉殷明的主张一审法院不予采纳。吉殷明主张2018年年终奖应根据月份进行折算，因吉殷明离职前十二个月的起算月份从2018年3月起，年终奖系针对整年的奖励，吉殷明主张进行折算，有一定合理性，一审法院予以采信。经一审法院核算，吉殷明应向腾讯公司支付竞业限制违约金1,079,534.92元。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，判决如下：一、吉殷明于判决生效之日起七日内返还腾讯公司竞业限制补偿金168,736.39元；二、吉殷明于判决生效之日起七日内支付腾讯公司竞业限制违约金1,079,534.92元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、吉殷明是否违反了竞业限制约定；二、如吉殷明违反竞业限制约定，一审法院认定的违约金是否合理；三、如吉殷明违反竞业限制约定，应返还多少竞业限制补偿金。对于争议焦点一。本案在案证据证明，吉殷明自2019年6月6日起入职科之锐公司，并被安排至Z公司工作。腾讯公司在向吉殷明发送的《竞业限制通知书》中已经列明Z公司，且从Z公司的经营范围到吉殷明自述从事的游戏开发的工作内容，都表明与腾讯公司存在竞业关系。吉殷明亦未举证证明腾讯公司取证手段违反法律禁止性规定，则本院对吉殷明关于其不存在违反竞业限制约定的主张，不予采信。对于争议焦点二。双方劳动合同对于违约金的计算方式作了明确约定，吉殷明以《竞业限制通知》中要求吉殷明竞业限制期为一年为由，主张仍以劳动合同约定的标准确定的违约金过高。一审法院对此作了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。对于吉殷明应承担的违约金数额，一审法院结合吉殷明未履约期限、补偿金标准等情况，认定吉殷明应向腾讯公司支付竞业限制违约金1,079,534.92元，可属合理。故本院对双方有关违约金数额的主张，均不予支持。对于争议焦点三。双方劳动合同约定，吉殷明违反竞业限制约定的，应向腾讯公司退还腾讯公司已经支付的竞业限制补偿费。现有证据证明吉殷明自2019年6月起违反了竞业限制约定，则吉殷明应向腾讯公司退还腾讯公司该期间已经支付的竞业限制补偿金。腾讯公司要求吉殷明退还所有竞业限制补偿金的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，吉殷明、腾讯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吉殷明、上诉人腾讯科技（上海）有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二一年一月二十五日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……