北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1320号上诉人（原审被告）：刘学安，男，1959年12月26日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：曹杰，北京市达奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李丙灵，男，1985年8月25日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：王月，北京市诚汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何周怀，男，1988年8月10日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王文艺，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何继军，男，1985年3月10日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：徐明月，北京泽观律师事务所律师。委托诉讼代理人：白璐，北京泽观律师事务所实习律师。上诉人刘学安、上诉人李丙灵、上诉人何周怀因与被上诉人何继军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初6631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何周怀上诉请求：1.撤销一审判决并将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由何继军、刘学安、李丙灵承担。事实及理由：1.一审法院认定何周怀与李丙灵之间存在工程转包关系认定错误。何周怀不具备建筑资质，不符合转包条件，何周怀与李丙灵之间为雇佣关系，李丙灵按天给何周怀发放工资，并委托何周怀代发其他工人薪资，双方之间并未形成转包关系，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣关系中受到侵害应该由雇主承担赔偿责任。2.一审法院认定何周怀与何继军之间系雇佣关系认定错误。何周怀与何继军实为工友，何周怀应李丙灵的要求将何继军介绍过来工作，二人均与李丙灵之间形成雇佣关系，何继军实际控制人及监管人为李丙灵，李丙灵对于何继军的命令或指导系关于雇工如何完成职务活动。3.一审法院判令何周怀承担25%的民事赔偿责任畸重。根据合同法第二百七十二条第三款、建筑法第二十九条，刘学安将案涉工程违法发包给无资质的李丙灵，违反了上述禁止性规定，何继军在施工过程中应尽到安全注意义务，李丙灵、刘学安对施工现场均未采取任何安全防范措施，何周怀与何继军为工友，原审判决认定何周怀承担25%民事责任缺乏事实依据，根据建筑法第四十五条及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，对于违法发包行为，应该由承包人李丙灵、刘学安承担连带责任。何继军针对何周怀的上诉意见答辩称：同意一审判决，不同意何周怀的上诉请求。第一，何继军作为劳动者其不存在过错，应由何周怀、李丙灵、刘学安承担全部的赔偿责任。第二，关于何周怀、李丙灵、刘学安之间责任承担比例的划分坚持一审时的意见。李丙灵针对何周怀的上诉意见答辩称，同李丙灵上诉意见一致。刘学安针对何周怀的上诉意见答辩称，同刘学安上诉意见一致。李丙灵上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回对李丙灵的所有诉讼请求；2.所有诉讼费均由何继军承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，提供劳务者受害责任纠纷当中承担赔偿责任的主体分为两类，第一类系雇主本身，第二类系在与损害结果发生存在因果关系的第三人。根据已查明事实，何继军受雇于何周怀，李丙灵并非何继军雇主，故不应当承担雇主应承担的赔偿责任。何继军之受伤的原因根据一审查明如下：1.何继军自身疏忽大意；2.刘学安负责安装的脚手架脚手板存在安全隐患；3.作为雇主的何周怀未尽到安全保障义务。本案中李丙灵将工程转包给何周怀的行为与何继军的损害后果之间不存在任何因果关系，在此情况下判定李丙灵承担赔偿责任，属于适用法律错误。一审法院认定李丙灵承担责任的论述仅两三行文字，认定过于草率，法律中无因这种转包行为承担赔偿责任的规定。二、一审法院认定事实不清。何继军一审中提供的村委会证明与2018、2019年相关证据材料存在严重断档，自2018年之后的证据材料亦是间断不连续更可反映出何继军并非长期在同一地点居住工作，故何继军的证据不能证明其长期居住生活在城镇且收入来源于城市。何继军本身为农业户籍且本次事发亦是在通州区漷县镇农村房屋装修过程中，可证实何继军收入来源于农村，赔偿标准应当按照农村标准计算。何继军针对李丙灵的上诉意见答辩称：与针对何周怀上诉意见的答辩意见一致。此外，何继军提供的关于其长期居住在城镇，已脱离农业生产，以务工收入来维持正常生活的证据是连续性的，实际上何继军也长期在外打工，何继军要求何周怀、李丙灵、刘学安以城镇标准来赔偿损失合理、合法。何周怀针对李丙灵的上诉意见答辩称，同何周怀上诉意见一致。刘学安针对李丙灵的上诉意见答辩称，同刘学安上诉意见一致。刘学安上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘学安不承担20%的赔偿责任。事实和理由：一审法院关于刘学安存有过失的认定明显有误。一、刘学安在一审中已经提交村委会证明、证人证言，以证实刘学安对违规施工进行了及时、必要的监督提示义务，但其不听劝阻，以致造成何继军受伤的后果。刘学安在施工现场也对违工施工情况进行了必要告知，刘学安对此已经完成了必要、充分的举证证明责任，达到高度盖然性要求，法院应采纳。二、本案涉案房屋虽为二层楼，但本案施工行为不是对原本二层楼进行翻建、改建、扩建，而是对外墙进行粉刷涂料，无需取得相关部门的审批手续，一审法院就涉案房屋是否取得审批的问题上认定错误，造成适用法律错误。三、一审法院判令刘学安承担20%的责任属责任划分有误，根据本案已查明事实，造成事故的主要责任在于李丙灵、何周怀违法施工，故二人应承担不低于何继军应承担的30%的责任，故本案责任划分应为李丙灵、何周怀各承担35%的责任，刘学安不承担责任。刘学安不存在定作、指示或选任的过失。何继军针对刘学安上诉意见答辩称，同对何周怀上诉意见的答辩意见一致。何周怀针对刘学安的上诉意见答辩称，同上诉意见一致。李丙灵针对刘学安的上诉意见的答辩称，同上诉意见一致。何继军向一审法院起诉请求：1.何周怀、李丙灵、刘学安赔偿何继军医疗费91025.84元、住院伙食补助费2500元、误工费37680元、护理费14130元、营养费4500元、伤残赔偿金295396元、被扶养人生活费220972.8元、交通费1500元、辅助器具费351元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3150元，共计686205.64元。一审法院认定事实：2019年9月左右，刘学安将位于北京市通州区漷县镇沈庄村二层建筑物的涂料和喷漆工程（以下简称涉案工程）交给李丙灵完成，双方约定按实际施工面积结算。后李丙灵联系何周怀找工人干活，何周怀联系了何继军等人于2019年9月6日左右进场施工。2019年10月3日，何继军在施工过程中从高处摔下，导致双跟骨骨折、右胫骨远端骨折等。当日何继军被送往医院治疗，期间何继军住院25天。2020年7月24日，鉴定机构出具鉴定结论：何继军腰1椎体骨折术后为十级伤残，左踝关节功能部分丧失为十级伤残，右踝关节功能部分丧失为十级伤残，综合赔偿指数20%，误工期为120-240日、护理期为60-90日、营养期为60-90日。一审法院根据案件情况酌情认定何继军的误工期为180日、护理期为75日、营养期为75日。一审另查一，何耀得（1965年11月14日出生）与赵东叶（1965年5月10日出生）系夫妻关系，二人生育包括何继军在内的三个子女；何继军与王引兰生育两个子女，长子何奎（2008年3月15日出生）、次子何文奎（2014年10月24日出生）。一审另查二，涉案二层建筑物的建设并无相关部门的批示。一审另查三，涉案工程的脚手架及大板均系刘学安提供、搭设，2019年9月29日现场照片显示脚手架上的大板数量极少，部分工人仅站在脚手架的钢管上施工且均未带安全帽，2019年10月3日现场照片显示脚手架存在松动、倾斜的情况。一审另查四，何继军主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费，并提供了村委会证明、高处作业吊篮操作证、工地出入证、出入证办理收费票据及银行流水予以佐证，其中村委会证明显示何继军自2004年起已外出务工；高处作业吊篮操作证由北京锦绣鸿源建筑设备租赁有限公司发放并载有何继军的姓名、身份证号及工程名称（北方工业大学国际学院）；临时出入证为北京鸿铭物业管理有限公司发放，有效期至2019年1月9日，为此何继军还于2018年10月9日支付了出入证工本费10元及佣金50元；银行流水显示张菊在2018年9月至12月期间分五次以工资的名义给何继军转账，2018年11月北京新景梦装饰工程有限公司以临工费的名义向何继军转账9450元。经一审法院核对，何继军合理损失为：医疗费140025.06元（其中何周怀支付8000元、李丙灵支付38000元、刘学安支付3189.14元）、住院伙食补助费2500元（住院25天）、误工费28260元（误工期为180日，何继军主张按照每日157元的标准计算误工费一审法院不持异议）、护理费11250元（护理期为75日，根据何继军伤情酌定按每日150元计算护理费）、营养费3750元（营养期为75日，每日50元）、伤残赔偿金440206.54元（含被扶养人生活费144810.54元）、酌定交通费800元、辅助器具费1401元（被告刘学安垫付1050元）、酌定精神损害抚慰金12000元、鉴定费3150元，共计643342.6元。关于李丙灵与何周怀之间的关系，李丙灵称二人之间系转包关系，其从涉案工程中提成2元每平方米；何周怀称二人之间系雇佣关系，李丙灵让其找人干活，工人每人每天350元、其因为类似小班长的角色故工资为400元每天。双方就各自主张均提供了微信聊天记录等予以佐证。经核实，刘学安于2019年9月18日向李丙灵微信转账1万元、刘学安于2019年9月30日向李丙灵微信转账1万元、刘学安于2019年10月6日向李丙灵微信转账1万元、刘学安于2019年10月10日向李丙灵微信转账2万元；李丙灵在收到上述款项后均于当日通过微信转账的方式转给了何周怀，但何周怀在2019年10月10日将2万元退给了李丙灵。关于退款原因，李丙灵称该款项是准备给何继军交住院费的，但是因为何周怀没有银行卡医院不支持微信支付故退回了，何周怀称拿着2万元去医院交钱但是医院说2万元不够，故退给了李丙灵。此外，李丙灵还提交了其与何周怀的通话录音，录音中李丙灵说道“到时候你得把条给我打上”，何周怀答道“肯定给你打条”，李丙灵继续说道“因为什么啊，这活是包给你的”，何周怀答道“行，给你打条”。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案查明的事实，李丙灵承揽了刘学安二层建筑物的涂料和喷漆工程，后李丙灵将上述工程转包给何周怀，何周怀联系何继军等人进行现场施工。根据本案证据及当事人陈述，可以认定何继军作为提供劳务一方直接受雇于何周怀。何继军在上述劳务过程中受到损害，何周怀未提供必要的安全防护措施，未尽到安全保障义务，对此何周怀应承担相应的民事责任。对何周怀辩称其只是介绍人的陈述，与李丙灵和何周怀二人通话录音内容及工程款发放记录不符，一审法院不予采信。而何继军作为完全民事行为能力人，应知晓高空作业的危险性，其未尽到必要的安全注意义务，自身存在过错，亦应承担相应的民事责任。就李丙灵而言，其将涉案工程转包给何周怀并自认每平方米提成2元，故其亦应承担相应的民事责任。就刘学安而言，其与李丙灵之间应认定为承揽合同关系，何继军以李丙灵不具备建筑资质为由，要求刘学安与李丙灵承担连带责任的主张，一审法院不予支持。判断刘学安是否承担民事责任，应看刘学安对定作、指示或者选任是否存在过失。结合双方当事人的陈述、证人证言及现场施工的情况，可以认定刘学安存有过失。理由如下：一、从施工设备的角度，涉案工程的脚手架及大板均系刘学安提供，但是根据施工现场的照片可见大板极少，且部分脚手架存在松动、倾斜的情况；二、从房屋建造的角度，刘学安所建房屋并未取得相关部门的审批手续，房主的定作工作本身即存在一定的缺陷。对此，刘学安应承担相应的民事责任。综上，根据事发的原因、经过、损害结果及各方的过错程度等因素，本案酌定何继军承担30%的民事赔偿责任、何周怀、李丙灵各承担25%的民事赔偿责任、刘学安承担20%的民事赔偿责任。但何周怀、李丙灵、刘学安已垫付的部分应予以扣除。关于何继军主张的医疗费，由一审法院根据相关票据进行核定；关于何继军主张的住院伙食补助费，由一审法院根据住院天数及每日100元的标准进行核定；对于何继军主张的误工费，因何继军系建筑工人，现何继军主张每日157元的工资标准，本院不持异议；对于何继军主张的护理费，由一审法院根据何继军伤情酌定按每日150元计算护理费；对于何继军主张的营养费，按每日50元的标准予以核定；对于何继军主张的伤残赔偿金，根据何继军提交的银行流水、出入证等可以认定何继军的主要收入来源地为城市，故对于其主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费的意见一审法院予以采信；对于何继军主张其父母均为其被扶养人的意见，因定残之日其母已超过55周岁达到法定退休年龄，故一审法院认为应将何继军母亲认定为被扶养人，但是定残之日何继军父亲未年满60周岁未达到法定退休年龄，何继军就此提交的村委会证明亦不足以证明其父亲属于丧失劳动能力又无其他生活来源的情况，故一审法院难以认定其父亲为被扶养人；对于何继军主张的交通费，由一审法院依据其就诊次数、距离等情况予以酌情认定；对于何继军主张的辅助器具费、鉴定费，由一审法院依据票据进行认定；对于何继军主张的精神损害抚慰金，由一审法院依据其伤情予以酌情认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、除已付的8000元外，何周怀再赔偿何继军剩余医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计152835.65元，于判决生效之日起七日内执行清；二、除已付的38000元外，李丙灵再赔偿何继军剩余医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计122835.65元，于判决生效之日起七日内执行清；三、除已付的4239.14元外，刘学安再赔偿何继军剩余医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计124429.38元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回何继军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，何周怀提交两段视频和贫困证明一张，用以证明何周怀家庭困难，法院如果认定何周怀应当承担责任的前提下，应考虑其家庭的实际情况。经庭审质证，何继军发表质证意见称无法核实真实性，对于其当庭提供的贫困证明真实性由法院核实原件后予以认定，这三份证据只能证明何周怀的经济情况，但是与本案无关。刘学安发表质证意见称证据不符合新证据的规则，对视频真实性、证明目的不予认可；贫困证明由法院核实真实性。李丙灵发表质证意见称，何周怀提交的证据不符合新证据的形式和规则，不是新的证据，对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，因本案是人身损害案件，与其是否具备偿还能力没有关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案已经查明的事实，李丙灵承揽了刘学安二层建筑物的涂料和喷漆工程，后李丙灵将上述工程转包给何周怀，何周怀联系何继军等人进行现场施工。何继军在施工过程中从高处摔下受伤，何继军自身未采取安全措施仍进行高空作业，其自身未尽到必要的安全注意义务存在过错，应自行承担相应责任。关于刘学安在上诉意见中称其不应承担相应赔偿责任一节，刘学安与李丙灵之间构成承揽合同关系，但根据现有证据可以认定刘学安提供了涉案工程的脚手架及大板，施工现场照片显示大板极少且部分脚手架存在松动、倾斜情况，故刘学安作为定作人对定作工作本身存在一定过失，故一审法院在此情形下确定其承担相应赔偿责任并无不当。关于李丙灵在上诉意见中称其不应向何继军承担赔偿责任一节，李丙灵在将涉案工程转包给何周怀时，并未考虑何周怀是否具备相应高空安全作业条件及设施，对何继军损害后果的发生存在一定过错，故一审法院在此情形下确定其承担相应赔偿责任并无不当。关于其主张何继军的伤残赔偿金相应赔偿标准应按照农村标准计算一节，结合何继军一审提交的证据，可以认定其主要收入来源地为城市，故一审法院对其伤残赔偿金按照城镇标准计算亦无不当，本院对李丙灵的相应上诉意见不予采信。关于何周怀在上诉意见中称其与何继军之间并非雇佣关系及其与李丙灵之间亦非转包关系一节，其主张与本案证据显示内容及本案查明事实不符，且其提供的现有证据不足以证明其相应主张成立，亦不足以推翻本案在案证据，故一审法院认定为提供劳务并形成劳务关系并无不当。现何继军在施工过程中受伤，何周怀作为接受劳务一方应承担相应赔偿责任。综上所述，刘学安、李丙灵、何周怀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8901元，由刘学安负担2788元（已交纳），由李丙灵负担2756元（已交纳），由何周怀负担3357元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 煜审 判 员  蒋 巍审 判 员  曹 炜二〇二一年一月二十九日法官助理  常 欣书 记 员  刘怡然