大连海事法院民 事 判 决 书（2020）辽72民初625号原告：东莞市港龙港口疏浚工程有限公司。住所地：广东省东莞市麻涌镇东太村麻涌大道地税局路段**之二。法定代表人：蒋汝溪，执行董事。原告：蒋汝溪，男，1964年7月17日出生，汉族，住广东省东莞市。共同委托诉讼代理人：周崇宇，广东海建律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘磊，辽宁银信律师事务所律师。被告：宁波涌溢海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区碶闸街**（16-34）室。法定代表人：王楷文，执行董事。委托诉讼代理人：刘旭，辽宁海大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭鹏飞，辽宁海大律师事务所律师。被告：大连航晟港口建设工程有限公司。。住所地：辽宁省大连市沙河口区体坛路******法定代表人：闻良军，总经理。委托诉讼代理人：陈继桐，该公司员工，住辽宁省营口市站**。委托诉讼代理人：张倩，辽宁卓政律师事务所律师。原告东莞市港龙港口疏浚工程有限公司（以下简称东莞港龙）、原告蒋汝溪与被告宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称宁波涌溢）、被告大连航晟港口建设工程有限公司（以下简称大连航晟）航道、港口疏浚合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案，依法适用普通程序，分别于2020年7月21日、2020年8月20日、2021年1月8日公开开庭进行了审理。原告蒋汝溪及原告东莞港龙、原告蒋汝溪共同委托诉讼代理人周崇宇，被告宁波涌溢委托诉讼代理人刘旭、郭鹏飞，被告大连航晟委托诉讼代理人陈继桐、张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞港龙、蒋汝溪向本院提出诉讼请求：1.要求宁波涌溢与大连航晟连带支付工程款2773258.8元及利息272843.1元（利息自东莞港龙、蒋汝溪被迫退场之日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂时计算至2018年11月19日），两项合计3046101.88元；2.要求宁波涌溢与大连航晟承担案件受理费。东莞港龙、蒋汝溪在法庭调查终结前增加诉讼请求为：1.要求宁波涌溢与大连航晟连带支付工程款3933126元及利息（利息自东莞港龙、蒋汝溪被迫退场之日起至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，暂计算至2020年7月21日，利息为670308.46元），两项合计为4603434.46元；2.案件受理费、财产保全申请费、诉讼保全担保保险费均由宁波涌溢与大连航晟承担。事实与理由：2016年6月21日，东莞港龙、蒋汝溪和宁波涌溢签订《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位清淤工程施工分包协议书》（下称《施工分包协议》），约定宁波涌溢将承包的“大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位清淤工程”交由东莞港龙、蒋汝溪施工。《施工分包协议》第八条约定了尾款支付方式。《施工分包协议》签订后，东莞港龙、蒋汝溪按照合同约定，于2016年7片20日安排“裕丰1号”绞吸式挖泥船开工。东莞港龙、蒋汝溪在施工过程中发现，宁波涌溢提供的浚前图工程量不足140万立方米，达不到《施工分包协议》约定的“250万立方米”的工程量，有三分之一的面积是扫浅点，码头前沿50米内被抛掷大量石头，不具备绞吸船的施工条件，东莞港龙、蒋汝溪和宁波涌溢多次协商后未达成合意，在被迫停工将近20天后于2016年11月14日退场。案涉工程由发包人大连慧昌码头有限公司（以下简称大连慧昌）发包给大连航晟，再由大连航晟分包给宁波涌溢，宁波涌溢分包给东莞港龙及蒋汝溪。就案涉工程量，根据（2018）辽72民初7号民事判决书，宁波涌溢完成的工程量为1544209.6立方米，分别由东莞港龙、蒋汝溪安排的“裕丰1”号及朱薇安排的“金达006”号船实际施工完成。根据（2019）浙民终1586号民事判决书，“金达006”号船舶实际完成的工程量为76750立方米。据此东莞港龙、蒋汝溪实际完成的工程量应为1467459.6立方米（1544209.6-76750）。按照《施工分包协议》约定的施工单价6.8元每立方米，宁波涌溢应支付工程款总额应为9978725元（1467459.6*6.8），扣除已支付的6045599元，尚未支付工程款3933126元（9978725-6045599）。大连航晟作为案涉工程违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）应就欠付工程款承担连带责任。宁波涌溢辩称，请求法院驳回东莞港龙、蒋汝溪全部诉讼请求。1.东莞港龙和蒋汝溪均不具备诉讼主体资。东莞港龙未参与案涉工程，与本案没有利害关系，蒋汝溪不是《施工分包协议》当事人，也没有施工行为，蒋汝溪在《施工分包协议》的签名仅代表其为东莞港龙的法定代表人，不能证明其为《施工分包协议》当事人；2.工程量计算错误，东莞港龙、蒋汝溪在起诉时主张完成工程量为129万立方米，在法庭调查前变更为146万立方米，计算方式为以（2018）辽72民初7号民事判决书认定的宁波涌溢完成的工程量减去（2019）浙民终1586号民事判决书认定的“金达006”号船舶完成的工程量。法院生效判决中认定的工程量是基于当事人举证规则中盖然性优势规则，并不一定是客观事实。同时，（2018）辽72民初7号民事判决书中认定的宁波涌溢完成工程量计算方式为陆上方，而《施工分包协议》中约定的工程量计算方式为水下方，二者计算方式不同，不能简单通过减法来确定东莞港龙、蒋汝溪的工程量。同时，案涉工程除使用了“裕丰1”号和“金达006”号船舶外，还使用了“兴隆1号”轮、“浙甬海顺1号”轮、“苏盐城货090282”轮、“皖宣城货1175”轮、“苏北轮机180”轮、甲板驳2艘、水陆挖机2台、长臂挖机3台、运输车辆4辆等船舶、机械设备，并非东莞港龙、蒋汝溪主张的涉案工程仅由“裕丰1”号和“金达006”号船舶完成；3.东莞港龙、蒋汝溪主张利息支付，没有法律依据。大连航晟辩称，1.东莞港龙、蒋汝溪起诉大连航晟主体错误，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人即可向违法分包人和转包人主张工程款给付，也可突破合同相对性，向发包人主张。案涉工程的发包人为大连慧昌，大连航晟作为转包人并非发包人，东莞港龙、蒋汝溪要求大连航晟承担连带责任缺乏法律依据；2.宁波涌溢未经大连航晟许可将案涉工程转包给东莞港龙及蒋汝溪。东莞港龙、蒋汝溪与宁波涌溢于2016年6月21日签订《施工分包协议》，大连航晟与宁波涌溢于2016年6月28日签订《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》，根据宁波涌溢提供给大连航晟的《产权证明》《挖泥船租赁合同》显示，东莞港龙、蒋汝溪与宁波涌溢为船舶租赁关系，而非建设工程合同关系，东莞港龙、蒋汝溪应主张租赁费，不应向大连航晟主张工程款；3.如判决大连航晟承担连带赔偿责任，构成重复给付。大连航晟与宁波涌溢就案涉工程款支付事宜已有2020辽民终338号生效判决书，判令大连航晟向宁波涌溢给付工程款590余万元，同时，宁波涌溢将涉案工程转包，已获利313万元，如在本案中，大连航晟再次就同一工程承担工程款给付责任，构成了重复给付，也显示公平；4.就涉案工程量，涉案工程的实际施工船舶仅为“裕丰1”号和“金达006”号船舶，宁波涌溢辩称施工现场还存在其他船舶及设备仅为配套船舶，（2020）辽民终338号生效民事判决书中认定的宁波涌溢完成的工程量1544209.6立方米与事实不符，应为124万平方米，东莞港龙、蒋汝溪实际完成的工程量应用生效判决中认定的事实进行减法。请求法院驳回东莞港龙、蒋汝溪全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，包括：（2018）辽72民初7号民事判决书、（2020）辽民终338号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.东莞港龙和蒋汝溪提供的《施工分包协议》、工程进度量确认单2张、工程进度款结算说明2张，证明蒋汝溪在《施工分包协议》、工程进度量确认单及工程进度款结算说明上签字，已结算的工程款由宁波涌溢汇至蒋汝溪个人账户，说明蒋汝溪是《施工分包协议》合同主体，具有诉讼主体资格；《施工分包协议》同时证明东莞港龙和蒋汝溪是涉案工程的实际施工人，工程进度量确认单及工程进度款结算说明同时证明2016年7月至2016年9月26日，东莞港龙和蒋汝溪已完成工程量97万平方米。宁波涌溢对三份证据的真实性无异议，认为《施工分包协议》第一页承包方仅写明东莞港龙，未列明蒋汝溪，蒋汝溪是以东莞港龙法定代表人身份在协议签字，同时蒋汝溪均在工程进度量确认单及工程进度款结算说明的项目经理处签字，进一步表明蒋汝溪不是《施工分包协议》合同主体，宁波涌溢是根据《施工分包协议》约定将已结算的工程款汇至蒋汝溪，不能证明蒋汝溪是合同主体。大连航晟认为，其未参与《施工分包协议》实际履行，对三份证据的真实性合法性均无法确认。东莞港龙和蒋汝溪提供了证据原件，本院对三份证据的真实性予以采信，对蒋汝溪是否为《施工分包协议》合同主体将在本院认为中加以说明。2.东莞港龙和蒋汝溪提供的《补充协议》《声明》《补充协议书》，证明蒋汝溪是《施工分包协议》合同当事人。宁波涌溢对《补充协议》《声明》真实性没有异议，但认为该两份证据无法证明《施工分包协议》的合同主体为蒋汝溪；《补充协议书》中宁波涌溢盖章部分为彩印，不是原件，对其真实性不予认可。大连航晟未参与东莞港龙、蒋汝溪与宁波涌溢之间的合同履行，对三份证据的真实性合法性均无法确认。本院对《补充协议》《声明》的真实性予以采信，但该两份证据仅能说明蒋汝溪是《补充协议》合同当事人，不能证明蒋汝溪是《施工分包协议》合同当事人，且该两份证据为蒋汝溪与宁波涌溢就租赁挖泥船事宜达成的合意，与本案的诉讼请求不具关联性；《补充协议书》不是证据原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五项规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：无法与原件、原物核对的复制件、复制品。故本院对该组证据不予采信。3.东莞港龙和蒋汝溪提供的2016年10月份工程进度申请表，证明2016年9月25日至2016年10月25日完成工程量为326891立方米，工程款合计为2222858元。宁波涌溢认为其未在该份证据上签字盖章，对真实性不予认可。大连航晟认为其未参与东莞港龙、蒋汝溪与宁波涌溢之间的合同履行，对真实性无法确认。本院认为，工程进度申请表系东莞港龙和蒋汝溪单方制作，各方当事人均未签字盖章，本院对该份证据不予采信。4.东莞港龙和蒋汝溪提交的《301#-303#通用泊位清淤工程联系单》，证明东莞港龙、蒋汝溪在施工过程中发现，宁波涌溢提供的浚前图工程量不足140万立方米，达不到《施工分包协议》约定的工程量，有三分之一的面积是扫浅点，码头前沿50米内被抛掷大量石头，不具备绞吸船的施工条件，东莞港龙、蒋汝溪和宁波涌溢多次协商后未达成合意，被迫停工将近20天后于2016年11月14日退场。宁波涌溢认为该证据与本案工程量的确定不具关联性。大连航晟对该份证据予以认可。该份证据为原件，东莞港龙及宁波涌溢均盖章，本院对该份证据真实性予以认可。5.东莞港龙和蒋汝溪提交的《竣工申请报告单》，证明东莞港龙和蒋汝溪向宁波涌溢提交了竣工申请，宁波涌溢不予安排结算。宁波涌溢以宁波涌溢未签字盖章为由对真实性不予认可。大连航晟认为该证据为东莞港龙和蒋汝溪施工过程中产生的文件，对真实性合法性无法确认。《竣工申请报告单》系东莞港龙和蒋汝溪单方制作，无宁波涌溢签字盖章，且东莞港龙和蒋汝溪未举证证明其向宁波涌溢递交该申请的时间及方式，故本院对该份证据不予采信。6.东莞港龙和蒋汝溪提交的2016年7月8日、2016年7月20日、2016年9月8日、2016年10月7日《工作联系单》4份，证明2016年7月8日、2016年7月20日，东莞港龙分别发函要求宁波涌溢提供竣工浚前图、技术交底资料及完善海洋海事手续；2016年9月8日，东莞港龙发文告知宁波涌溢施工土质变化较大，与《施工分包协议》约定不符，需尽快解决，宁波涌溢回复将及时向业主反映，继续施工；2016年10月7日，东莞港龙发函告知宁波涌溢解决船舶加油问题。宁波涌溢认为该组证据与本案待证事实无关。大连航晟认为该组证据为东莞港龙和蒋汝溪施工过程中产生的文件，对真实性合法性无法确认。本院认为，该组证据无法证明东莞港龙和蒋汝溪施工工程量，也与东莞港龙和蒋汝溪要求支付工程款的诉请不具关联性，本院不予采信。7.东莞港龙和蒋汝溪提交的《大连港庄河港区将军石作业区疏浚工程纳泥塘土方计量测量工程技术总结》《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位纳泥土石方测量计算报告》《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位纳泥土石方复核计算报告》、（2019）浙72民初645号民事判决书、（2019）浙民终1586号民事判决书，证明涉案工程总吹填方量分别为1699196立方米、1336004.4立方米、1544209.6立方米，朱薇的“金达006”号船舶在涉案工程中完成的工程量为76750立方米，佐证东莞港龙和蒋汝溪实际完成的工程量。宁波涌溢与大连航晟均对该组证据的真实性予以认可，宁波涌溢认为该组证据不能证明东莞港龙和蒋汝溪实际完成的工程量，大连航晟认为涉案工程由蒋汝溪的“裕丰1”号轮及朱薇的“金达006”号船舶实际施工完成，东莞港龙和蒋汝溪实际完成的工程量应为124万立方米。本院对该组证据的真实性予以采信，对东莞港龙和蒋汝溪实际完成的工程量将在本院认为中予以论述。8.东莞港龙和蒋汝溪提交的《大连港庄河港区裕丰1加油记录》，证明2016年9月25日至2016年10月25日裕丰1号共计用油1758200元。宁波涌溢对加油款1758200元予以认可，对加油时间及规格不予认可，认为该证据与本案不具关联性。大连航晟未参与实际施工过程，对该证据无法发表质证意见。该证据为复印件，本院已在法庭调查中明示东莞港龙和蒋汝溪在法庭辩论终结后15日内提供证据原件，仍未能提供，且宁波涌溢未认可该证据上载明的加油时间，无法通过加油时间推算工程量，故本院对该份证据不予采信。9.东莞港龙和蒋汝溪提交的《“裕丰1”轮船舶所有权登记证书》《“裕丰1”轮船舶国籍证书》《“裕丰1”轮船舶适航证书》，证明“裕丰1”轮的船舶所有人为蒋汝溪，登记为中国国籍，船舶持续适航。宁波涌溢对《“裕丰1”轮船舶适航证书》的真实性无异议，认为其他证据为复印件，对真实性不发表意见，且与本案无关联性，大连航晟认可该组证据的真实性，但认为与本案不具关联性。结合大连航晟提交的已被宁波涌溢认可真实性的《产权证明》《挖泥船租赁合同》，可以推断出蒋汝溪是“裕丰”1号轮的船舶所有人，故本院对《“裕丰1”轮船舶所有权登记证书》《“裕丰1”轮船舶适航证书》的真实性予以认可，《“裕丰1”轮船舶国籍证书》与《“裕丰1”轮船舶所有权登记证书》能够相互佐证，本院予以采信。10.东莞港龙、蒋汝溪提供的诉讼保全责任保险单及支付保险费凭证，证明东莞港龙、蒋汝溪向中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司投保诉讼保全责任险，支付保险费10120元。宁波涌溢与大连航晟因该份证据为复印件，对真实性均不认可。2020年7月20日，东莞港龙、蒋汝溪向本院申请财产保全，并提供中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司出具的不可撤销保单保函作为担保，东莞港龙、蒋汝溪为申请财产保全及提供保险担保，向保险公司支付保险费是其必然发生的费用，故本院对该组证据予以采信。11.东莞港龙、蒋汝溪提供的“裕丰1”轮施工浚前测量算量图和浚后测量算量图（纸质版及电子版）、“裕丰1”轮施工作业日志、周崇宁与张东进通话录音，证明2016年9月26日至2016年10月25日，“裕丰1”轮仍在持续工作，宁波涌溢员工张东进确认在2016年10月施工完成后与东莞港龙员工邵朋共同进行了浚后测量，并形成了浚后测量算量图，东莞港龙、蒋汝溪完成的工程量应为1467459.6立方米。宁波涌溢对该组证据均不认可，认为浚后测量算量图并非东莞港龙与宁波涌溢共同测量，轮机作业日志也为东莞港龙、蒋汝溪单方制作。大连航晟认为该组证据均发生在东莞港龙、蒋汝溪与宁波涌溢之间，对证据无法发表质证意见。浚前测量算量图和浚后测量算量图上均未有各方当事人的签章，形成时间均为2016年10月28日，违背了浚前图应形成于施工前的日常生活经验，且东莞港龙、蒋汝溪仅提供了两份图纸的电子光盘，并非原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”的规定，本院对两份图纸不予采信。“裕丰1”轮施工作业日志为东莞港龙、蒋汝溪自行制作，未经其他当事人认可，也没有其他证据予以佐证，本院不予采信。周崇宁与张东进的通话记录，仅表明张东进与邵朋对案涉工程共同进行过测量，但未能明确测量时间及测量结果，无法推出东莞港龙、蒋汝溪提供的浚后测量算量图即为张东进与邵朋共同测量的图纸，同时本院已明示东莞港龙、蒋汝溪可申请张东进出庭作证，而其未申请，综上，本院对周崇宁与张东进的通话记录不予采信。12.东莞港龙、蒋汝溪提供的浚前图（纸质版），宁波涌溢对该份证据无异议，大连航晟因未经手该证据对该证据不发表意见。东莞港龙、蒋汝溪提供的浚前图原件，其上有宁波涌溢的签章，本院予以采信。13.宁波涌溢提供的6份庄河海事处出具的《禁止施工作业通知书》及宁波涌溢发送给大连航晟的工程业务联系单，证明涉案工程除使用“裕丰1”轮及“金达006”外，还使用了“兴隆1号”轮、“浙甬海顺1号”轮、“苏盐城货090828”轮等船舶机械设备。东莞港龙、蒋汝溪认为被海事局禁止参与施工的船舶，与涉案工程工程量计算没有关联性。大连航晟认为通知书中载明的“苏盐城货090828”等船舶为货船，无法产生工程量，“兴隆1号”轮为抓斗船，但因其无法施工而很快离场。本院对该组证据真实性予以认可，根据《禁止施工作业通知书》载明“你轮拟施工工程，因未取得《中华人民共和国水上水下活动许可证》，责令在取得许可证之前禁止施工作业”，即“兴隆1号”轮、“浙甬海顺1号”轮、“苏盐城货090828”轮等船舶机械设备并未开始施工即被庄河海事处禁止施工，宁波涌溢也未证明上述船舶机械设备在取得许可证后重新施工，故该组证明无法证明宁波涌溢的主张，本院不予采信。14.宁波涌溢提供的张东进机票一张及刘旭律师与张东进通话录音，证明2016年10月26日张东进从宁波飞往大连，与东莞港龙、蒋汝溪所述的2016年10月25日张东进参与共同测量相矛盾。东莞港龙、蒋汝溪对证据的真实性认可，但认为张东进仅表明于2016年10月25日左右共同参与涉案工程的测量，与机票时间并未矛盾。本院对该组证据真实性予以认可，但根据通话录音，张东进表明其与邵鹏在涉案工程施工过程中对工程量进行了测量，与本案待证事实之一即涉案工程量不具关联性，故本院对该组证据不予采信。15.宁波涌溢提供的浚后测量图（纸质版），证明宁波涌溢自行对“裕丰1”轮疏浚后的作业区域进行了测量。东莞港龙、蒋汝溪对该图纸不予认可，认为该图纸没有形成时间、测量时间，无法证明工程量。大连航晟对该图纸记载面积有异议，其他事项无法核实真实性。该证据载明，涉案工程总挖方量为1037789.3立方米，本院对宁波涌溢自认东莞港龙、蒋汝溪完成的工程量为1037789.3立方米这一事实予以采信，但该证据未经其他当事人认可，其上也未载明形成时间及测量人，宁波涌溢也未提供其他证据予以佐证，故本院不予采信。16.大连航晟提交的大连航晟与宁波涌溢于2016年6月28日签订的《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工分包协议书》，2016年6月21日、2016年6月22日宁波涌溢向大连航晟发送的电子邮件截图二张，东莞港龙出具的《产权证明》，蒋汝溪与宁波涌溢于2014年6月1日签订的《挖泥船租赁合同》，蒋汝溪向宁波涌溢出具的委托书，证明大连航晟将涉案工程转包给宁波涌溢，双方约定宁波涌溢应以自有船舶施工，宁波涌溢以租赁的法律关系隐瞒其已将涉案工程转包于东莞港龙与蒋汝溪的事实。宁波涌溢对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案争议焦点无关，东莞港龙与宁波涌溢之间为施工合同关系而非租赁合同关系，在宁波涌溢与大连航晟之间的施工协议中，大连航晟为转包发包人，宁波涌溢为转包承包人。东莞港龙与蒋汝溪认为该组证据进一步证明了大连航晟向宁波涌溢转包涉案工程时已明确告知停靠区有石块，但宁波涌溢将涉案工程转包给东莞港龙与蒋汝溪时隐瞒该事实，导致东莞港龙与蒋汝溪无法完成涉案工程。本院对该组证据的真实性予以认可，对该组证据所证明的各方当事人法律关系将在本院认为中予以论述。17.大连航晟提交的大连慧昌与深圳市航晟建设有限公司于2016年6月15日签订的《合同协议书》，证明涉案工程的总发包人为大连慧昌，总承包人为深圳市航晟建设有限公司。宁波涌溢对该证据的真实性不予认可，东莞港龙、蒋汝溪未就该证据发表意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项及第二款规定：下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据已终审生效的（2020）辽民终338号民事判决书，涉案工程总承包人为大连航晟，仅《合同协议书》单份证据，不足以推翻（2020）辽民终338号民事判决书认定的事实，故本院对该份证据不予采信。18.大连航晟提供的《海域使用权证书》及《港池水域划分图》，证明大连航晟委托的施工海域面积仅为181754.68平方米，而东莞港龙、蒋汝溪及宁波涌溢分别提供的浚后图纸中所载明的总面积分别为225123.1平方米及193818.3平方米。东莞港龙、蒋汝溪与宁波涌溢均认为该组证据与本案不具关联性。《海域使用权证书》载明海域使用权人为大连黄海港务有限公司，发证时间为2017年1月5日，大连航晟未举证证明其与大连黄海港务有限公司的关系，且发证时间晚于涉案工程开工时间，无法证明涉案工程总面积，本院不予采信。《港池水域划分图》为大连航晟于2016年10月20日委托大连九成测绘信息有限公司自行测绘得出，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2016年6月21日，宁波涌溢与东莞港龙、蒋汝溪签订《施工分包协议》，约定由宁波涌溢将承包的“大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位清淤工程”交由东莞港龙、蒋汝溪施工。合同约定合同工期为合同签订之日起3个月内完成，工程质量一次性验收合格，并达到业主方的质量要求；工程总工程量暂定为250万立方米，排距约2000米，具体以宁波涌溢实际测量并验收合格的工程量为准；工程实行固定单价，挖深至-8.9米固定单价为人民币6.8元/m3（不含税）,挖深至-8.9米至-12米固定单价为人民币7.8元/m3（不含税，具体工程量以实际测量为准）,合同金额暂定为1700万元；除本协议另有约定外，东莞港龙、蒋汝溪应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，并预见工程所有困难和费用；本《协议》签订之日起5日内，东莞港龙、蒋汝溪应将吸搅式挖泥船（裕丰1）及施工管线运抵施工现场；计量方法：本工程采用水下方测量，具体工程的计量以东莞港龙、蒋汝溪实际施工并经宁波涌溢验收合格的工程量为准，且总量不得超出监理、业主签认的工程量；东莞港龙、蒋汝溪每月25日前向宁波涌溢申报当月工程量和工程款，宁波涌溢次月支付已结算工工程量65%的进度款；疏浚工程全部验收合格后20日内，宁波涌溢支付至已结算工程量90%的进度款；剩余10%作为质量保证金，于质量保证期限届满并无质量问题后15日内无息支付，支付方式为蒋汝溪开户的银行账号；质量保证责任期为6个月，质量保证责任期自工程通过业主交工验收后次日起计算；合同还约定了双方各自联系方式，约定任何文件进入对方数据系统，即视为送达，对方不得以未收到或看到为抗辩理由，宁波涌溢的联系人为王祖华，邮箱：yongyiningbo@163.com。《施工分包协议》签订后，“裕丰1”轮进场施工。2016年9月9日、2016年10月19日，双方签署了两张工程进度量确认单，分别确认截至2016年8月26日，东莞港龙、蒋汝溪完成工程量60万立方米，截至2016年9月26日，东莞港龙、蒋汝溪完成工程量37万立方米。2016年9月9日、2016年10月19日，双方签署了两张工程进度款结算说明，分别确认截至2016年8月26日，宁波涌溢应付进度款546420.5元，截止2016年9月27日，宁波涌溢应付进度款为141164.5元。2016年10月29日，东莞港龙向宁波涌溢发送《301#-303#通用泊位清淤工程联系单》，表明因涉案码头前沿50米内有石头，无法继续施工，申请结算退场，宁波涌溢回复按照双方协议要求继续施工。“裕丰1”轮船舶所有权人为蒋汝溪，东莞港龙、蒋汝溪不持有涉案工程施工资质证书。宁波涌溢自认东莞港龙、蒋汝溪完成的工程量为1037789.3立方米，宁波涌溢已向东莞港龙、蒋汝溪支付工程款6045599元。2016年6月28日，大连航晟与宁波涌溢签订《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工分包协议书》，约定大连航晟将涉案工程交由宁波涌溢施工，双方约定项目计价方式采取陆上方固定综合单价计价。2016年6月21日、2016年6月22日、宁波涌溢通过电子邮件分别向大连航晟发送产权证明、《挖泥船租赁合同》、委托书，表明宁波涌溢以承租的蒋汝溪所有的“裕丰1”轮进场施工。根据辽宁省高级人民法院作出的生效判决（2020）辽民终338号民事判决书认定的事实，慧昌码头将涉案工程发包给大连航晟，大连航晟又将涉案工程分包予宁波涌溢，大连航晟、宁波涌溢均不持有涉案工程施工资质证书。2016年7月26日，“裕丰1”号船进场施工，2016年11月12日退出施工现场，宁波涌溢重新组织机械、运输车辆、泥驳船等于2017年3月25日重新开始施工，宁波涌溢完成工程量共计为1544209.6立方米。根据浙江省高级人民法院作出的生效判决（2019）浙民终1586号民事判决书认定的事实，2016年11月25日，宁波涌溢与朱薇签订施工协议，将其承包的涉案工程交由朱薇施工。工程采用水下方测量，朱薇的金达006轮完成的工程量为76750立方米。2020年7月20日，东莞港龙、蒋汝溪向本院提出财产保全申请并支付案件申请费5000元，2020年7月24日，蒋汝溪向中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司支付保险费10120元，本院对财产保全申请经审查予以准许，于2020年8月4日作出（2020）辽72民初625号民事裁定书。2020年8月24日，东莞港龙、蒋汝溪向本院申请对涉案工程量进行鉴定，本院准许并依法委托大连五星测绘科技有限公司启动鉴定，因东莞港龙、蒋汝溪、宁波涌溢、大连航晟提供的材料无法满足鉴定要求，大连五星测绘科技有限公司于2020年12月16日出具《中止鉴定申请》，要求中止鉴定。本院认为：本案系航道、港口疏浚合同纠纷，本案的争议焦点为：1.蒋汝溪是否是《施工分包协议》合同当事人，东莞港龙、蒋汝溪是否具有诉讼主体资格；2.东莞港龙、蒋汝溪、宁波涌溢、大连航晟在涉案工程中的法律地位，宁波涌溢是否应承担工程款给付义务，大连航晟是否应承担连带责任；3.东莞港龙、蒋汝溪实际完成的工程量。1.蒋汝溪是否是《施工分包协议》合同当事人，东莞港龙、蒋汝溪是否具有诉讼主体资格。《施工分包协议》虽首页载明，发包人宁波涌溢，承包人东莞港龙，其正文载明，发包人宁波涌溢，承包人东莞港龙、蒋汝溪，且在合同签章处，蒋汝溪以个人名义签字。从工程实际履行情况看，蒋汝溪担任项目经理，参与实际施工并多次在工程确认单上签字，并收取了宁波涌溢支付的工程款，故从当事人签订《施工分包协议》时真实意思表示及工程施工过程看，蒋汝溪是《施工分包协议》当事人。宁波涌溢辩称，东莞港龙、蒋汝溪应举证证明二者之间的法律关系及工程款分配比例，该主张与本案诉请无关，本院不予审理，故对宁波涌溢主张的蒋汝溪不是合同当事人不予支持。《施工分包协议》由东莞港龙、蒋汝溪、宁波涌溢三方签字盖章。《施工分包协议》签订后，蒋汝溪所有的“裕丰1”号轮进场施工，宁波涌溢支付了部分工程款并自认东莞港龙、蒋汝溪完成工程量1037789.3立方米，可认定东莞港龙、蒋汝溪具有案涉工程实际施工人的法律身份，可向与其具有合同关系的宁波涌溢提起诉讼，具有诉讼主体资格。2.东莞港龙、蒋汝溪、宁波涌溢、大连航晟在涉案工程中的法律地位，宁波涌溢是否应承担工程款给付义务，大连航晟是否应承担连带责任。根据生效判决（2020）辽民终338号民事判决书及本院经审查认定的事实，大连慧昌将涉案工程发包予无港口建设施工资质的大连航晟，大连航晟又违法分包予无施工资质的宁波涌溢，宁波涌溢未经大连航晟许可又将涉案工程违法分包予无施工资质的东莞港龙、蒋汝溪，东莞港龙、蒋汝溪以“裕丰1”轮实际施工。故大连慧昌为涉案工程的发包人，大连航晟、宁波涌溢为违法分包人，东莞港龙、蒋汝溪是实际施工人。大连航晟、宁波涌溢、东莞港龙、蒋汝溪将涉案工程违法分包及承包的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的相关规定，按照《建设施工合同司法解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”的规定，宁波涌溢与东莞港龙、蒋汝溪的《施工分包协议》无效。根据《建设施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，宁波涌溢未举证证明案涉工程未验收合格，应参照《施工分包协议》约定的计量标准及单价向东莞港龙、蒋汝溪支付工程款。关于大连航晟是否应承担连带责任，《建设施工合同司法解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”东莞港龙、蒋汝溪作为实际施工人，可以要求与其具有违法分包合同关系的宁波涌溢承担工程款给付责任，或突破合同相对性要求与其没有合同关系的发包人大连慧昌在欠付工程款范围内承担责任，大连航晟作为违法分包人，与东莞港龙、蒋汝溪没有合同关系，也不是案涉工程发包人，故本院对东莞港龙、蒋汝溪要求大连航晟与宁波涌溢承担连带责任的诉讼请求不予支持。3.东莞港龙、蒋汝溪实际完成的工程量。宁波涌溢自认已支付工程款6045600元，但未举证证明，且高于东莞港龙、蒋汝溪诉称的宁波涌溢已支付工程款6045599元，故本院认定宁波涌溢已支付工程款6045599元。关于工程量，东莞港龙、蒋汝溪因无法施工撤离施工现场后，宁波涌溢与东莞港龙、蒋汝溪未共同对后者完成的工程量进行测量，东莞港龙、蒋汝溪主张其完成的工程量计算方式可有四种，1.根据大连五星测绘科技有限公司出具的《司法鉴定意见书》确定工程量；2.（2020）辽民终338号民事判决书认定宁波涌溢完成工程量1544209.6立方米，（2019）浙民终1586号民事判决书认定朱薇的金达006轮完成的工程量为76750立方米，将二者相减（1544209.6立方米—76750立方米=1467459.6立方米）即为东莞港龙、蒋汝溪完成的工程量；3.根据东莞港龙、蒋汝溪提交的两份工程进度量确认单、一份工程进度申请表、浚后图，确定其完成的工程量；4.《施工分包协议》约定，工程总工程量暂定为250万立方米，东莞港龙、蒋汝溪已完成调头区挖深至-8.9米工程，可估算出工程量。本院认为：1.本院已根据东莞港龙、蒋汝溪的申请依法委托大连五星测绘科技有限公司启动鉴定程序，根据鉴定机构意见，鉴定开展的前提为各方当事人提供经质证的电子版浚前图及浚后图，东莞港龙、蒋汝溪提供的浚后图未被本院采信，宁波涌溢仅提供纸质版浚后图，无法提供电子版，且也未被本院采信，大连航晟未提供。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定，即使根据东莞港龙、蒋汝溪及宁波涌溢提供的浚后图作出的鉴定意见也无法作为认定案件事实的依据，故鉴定中止，本院无法通过《司法鉴定意见书》得出东莞港龙、蒋汝溪已完成的工程量；2.（2020）辽民终338号民事判决书认定的宁波涌溢完成工程量1544209.6立方米采用的计量标准为陆上方填方量，而（2019）浙民终1586号民事判决书认定朱薇的金达006轮完成工程量76750立方米及本案中东莞港龙、蒋汝溪完成工程量计量标准均为水下方挖方量，故在工程量计量标准不一致，且各方当事人均未举证证明二者换算标准的前提下，即使涉案工程只有“裕丰1”号与“金达006号”施工完成，也无法直接用相减的方式计算出东莞港龙、蒋汝溪实际完成的工程量，况且涉案工程尚有其他船舶参与施工；3.东莞港龙、蒋汝溪提供的2016年10月份工程进度申请表及浚后测量算量图均未被本院采信，且根据工程进度量确认单及工程进度申请表，东莞港龙、蒋汝溪完成的工程量应为1296891立方米，根据浚后测量算量图，完成的工程量应为132833.9立方米，二者相互矛盾；4.根据本院认定的事实，“裕丰1”轮于2016年7月26日进场施工，于2016年11月12日因无法继续施工而提前退出施工现场，“裕丰1号”轮未完成《施工分包协议》约定的全部工程量，虽东莞港龙、蒋汝溪主张其已完成了调头区（挖深至-8.9米）的清淤工程，但其未举证证明在250万立方米的总工程量中，调头区工程量有多少，靠泊区工程量有多少，故本院无法以此种方式计算出东莞港龙、蒋汝溪已完成的工程量。综上，东莞港龙、蒋汝溪在签订施工合同、决定承揽涉案工程之前，本应全面客观了解工程标的真实情况并确定是否具备能力完成工作，但其疏于了解掌握地质状况等基础信息，致使其未能完成实际工程并自行离场，且导致其实际工程量产生争议，东莞港龙、蒋汝溪作为实际施工人，应举证证明其实际完成的工程量，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，东莞港龙、蒋汝溪举证不足以证明其实际完成的工程量，本院对其主张不予支持。宁波涌溢自认东莞港龙、蒋汝溪完成的工程量为1037789.3立方米，本院予以认可，根据《施工分包协议》，挖深至-8.9米固定单价为6.8元每立方米，故宁波涌溢应向东莞港龙、蒋汝溪支付工程款共计7056967.24元（1037789.3*6.8），扣除宁波涌溢已支付的6045599元，宁波涌溢还应支付工程款1011368.24元（7056967.24-6045599）。关于工程款利息，根据《建设施工合同司法解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，东莞港龙、蒋汝溪未完成《施工分包协议》约定的全部工程，也未证明其与宁波涌溢共同验收合格的时间，无法认定宁波涌溢应支付工程款的时间。东莞港龙、蒋汝溪于2016年11月12日中途退场应视为涉案工程实际交付，故宁波涌溢应支2016年11月12日起至其实际支付之日止的利息，其中对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于诉讼保全担保保险费，东莞港龙、蒋汝溪因宁波涌溢未支付工程款提起本案诉讼,为避免判决难以执行而申请财产保全,其为了提供担保而购买诉讼保全保险,支出了保险费。上述保险费系为实现债权而支出的必要的、合理的费用,对于上述费用,宁波涌溢应予赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁波涌溢海洋工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告东莞市港龙港口疏浚工程有限公司、原告蒋汝溪支付工程款1011368.24元及以该款项为基数，从2016年11月12日起至其实际支付之日止的利息，其中对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；二、被告宁波涌溢海洋工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告东莞市港龙港口疏浚工程有限公司、原告蒋汝溪支付诉讼保全担保保险费10120元；三、驳回原告东莞市港龙港口疏浚工程有限公司、原告蒋汝溪的其他诉讼请求。如宁波涌溢未按本判决第一项、第二项指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43627元，由东莞港龙、蒋汝溪负担23627元，宁波涌溢负担20000元。财产保全申请费5000元，由宁波涌溢负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  陈铁强人民陪审员  李 杨人民陪审员  都雪梅二〇二一年一月二十七日法官助理王晶书记员张琳