陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    （2020）陕01民终13488号   上诉人（原审原告、反诉被告）：中商环球投资控股有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城八路180号长和国际F座22层。   法定代表人：薛宝君，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李旭，男，1977年6月5日出生，汉族，中商环球投资控股有限公司员工，住陕西省西安市碑林区太白北路一十一号小二楼6号。   委托诉讼代理人：杨芃，女，1994年3月2日出生，汉族，中商环球投资控股有限公司员工，住陕西省汉中市汉台区七里办事处留马山村4组57号。   上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中肯文旅产业发展有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新三路8号西BD新天地2幢1单元11428号房。   法定代表人：程诺，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵翌锟，陕西科迈律师事务所律师。   上诉人中商环球投资控股有限公司（以下简称中商公司）与上诉人陕西中肯文旅产业发展有限公司（以下简称中肯公司）因服务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初6825号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   中商公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判中肯公司向中商公司返还首期策划服务费532000元；2．撤销一审判决第二项，改判中肯公司按照合同约定支付违约金，按日万分之一自2020年1月1日起暂计至起诉之日，以合同总金额为基数计24000元；3．本案一、二审诉讼费由中肯公司负担。事实与理由：1．一审判决适用法律、判决理由错误。双方签订合同约定由中肯公司以其专业技术及特长对华胥项目进行设计策划并形成工作成果，双方之间系技术咨询与服务合同法律关系，应适用合同法分则中关于技术合同的特殊规定，中肯公司未按照合同约定标准向中商公司提供策划成果初稿，也未能在约定期限内交付合格的策划成果初稿，应承担免收报酬的违约责任，返还首期咨询服务费53.2万元。根据策划设计类工作逻辑和实际情况，项目咨询服务报告初稿应包括总体策划、概念性规划及总体规划等内容，根据合同第二条、第六条约定，按照这一逻辑顺序以及一般行业规范，项目咨询服务报告初稿也应当包括总体规划部分内容，一审判决以“先策划后规划”为由认定中肯公司提交初稿不包括总体规划部分内容，因中肯公司行为违背订立合同的意思表示及公平原则，导致项目无法进展，合同目的无法实现，与中商公司合同利益背离，中肯公司应返还中商公司首期策划服务费53.2万元。2．一审判决违背意思自治原则，双方之间存在真实意思表示及有效合同约定，中肯公司理应依约承担违约责任，没有约定或约定不明的再行依照法律规定处理，中肯公司未于约定期限内向中商公司交付合格策划成果初稿，合同约定的违约金计算方式为以咨询服务费总额为基数，按延迟时间每日万分之一计收违约金，即2020年1月1日起计算至起诉之日，但一审判决依照合同法规定判决中肯公司承担逾期72日的违约金9576元显属不当，中肯公司应按照合同约定向中商公司支付违约金。   中肯公司辩称，1．中肯公司依约完成第一阶段设计策划工作，一审判决对此事实认定清楚，证据充分，适用法律正确。一审中商公司诉称中肯公司项目咨询服务成果双方未达成共识，经修改仍达不到中商公司要求，也未能按照合同要求交付项目咨询服务初稿，要求按照合同约定单方终止合同，中商公司前述所称与事实不符。2019年11月11日，中肯公司通过PPT讲解汇报通过后，于2019年11月21日将第一阶段工作成果递交中商公司，中商公司2019年12月27日回函称收到工作确认书，对项目服务初稿中存在的问题于2019年12月23日通过微信、电话沟通将新的修改要求告知中肯公司，并称中肯公司提交的工作确认书为部分工作内容，不符合双方约定第一阶段咨询服务初稿要求修改后提交，中肯公司在中商公司提供的修改意见背离起初涉及策划方向的前提下，依旧为中商公司进行重新策划、设计，中商公司收到后未提出修改意见却单方要求解除合同、退还设计费。本案核心焦点为中肯公司是否违约、是否应当退还首期设计费的问题，适用法律应建立在事实基础上，即使认定为技术咨询合同，根据合同法第三百五十九条规定，技术咨询合同委托人不接受或者逾期接受工作成果的，支付报酬不得追回，未支付报酬应当支付。一审认定先策划后规划的策划行业规则符合策划设计类工作逻辑和实际情况。2．一审认定中肯公司支付中商公司违约金9576元不当，中肯公司不应承担违约金，双方合同第11.2条约定，若中肯公司延迟15个工作日仍不能向中商公司提交工作成果的，则中商公司可视情况单方解除合同或要求中肯公司承担违约金，一审中商公司诉请解除合同并要求中肯公司承担违约金不符合合同约定，且中肯公司不存在违约情形，不应承担违约金。   中肯公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回中商公司诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由中商公司负担。事实与理由：一审认定中肯公司构成违约错误，双方签订合同后，中肯公司依约完成第一阶段策划项目，中肯公司收到费用后向中商公司进行第一阶段项目咨询服务成果汇报，随后多次与中商公司就项目咨询服务成果进行商讨但无法达成共识，前期规划无法确定，致后期设计工作无法进行。合同履行过程中，中肯公司依约完成第一阶段策划项目，但中商公司违反合同约定，要求中肯公司重新设计、策划，中肯公司多次与中商公司沟通均未果，中商公司违约致合同无法继续履行。   中商公司辩称，一审已查明中肯公司逾期交付成果，中肯公司支付违约金应自2020年1月1日计算至本案审理终结共计24000元，并非一审判决9000余元。   中商公司向一审法院起诉请求：1．其与中肯公司《华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）顾问咨询合同书》于起诉之日即2020年4月15日解除；2．判决中肯公司向其返还策划服务费532000元；3．本案诉讼费由中肯公司负担；4．要求中肯公司按照合同约定支付违约金，按日万分之一从2020年1月1日起暂计至起诉之日，以合同总金额为基数，为24000元。中肯公司反诉请求：1．要求中商公司承担设计策划费用100000元；2．中商公司负担本案诉讼费用。   一审法院认定事实如下：2019年9月9日，中商公司、中肯公司签订《华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）顾问咨询合同书》，约定中商公司委托中肯公司进行该项目策划咨询服务，本合同的工作成果以双方确认的以下内容为依据：一、成果内容：1．华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）总体策划；2．华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）概念性规划；3．华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）总体规划；4．华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）可行性研究报告或项目申请报告，前三项成果可以糅合进一个文本展示，但需要分别达到各自深度和使用要求；二、成果深度和要求：总体策划方案需为中商公司项目投资方向、项目建设时序、具体项目设计、运营模式详细设计给出具体可落地方案等，概念性规划需能展示出项目区整体布局、建筑形式、项目效果等；总体规划需确保项目符合相关各级政府的审批要求……；三、其他包含内容：……总体策划、概念性规划、总体规划中需要体现中肯公司2019年8月28日向中商公司进行的初步汇报方案中提及的声、光、电等高科技创新手段项目，并针对每个项目给出具体主题、模式等初步直观形象的示意，确保规划的完整性；在本合同有效期内，中商公司若需增加前述工作以外的内容，须经双方协商另行确认；中肯公司应按中商公司的要求及书面异议对阶段工作成果及最终工作成果进行修改，直至达到中商公司要求；第一阶段提交符合本协议要求的项目咨询服务报告初稿，自双方签订合同且中肯公司收到中商公司服务费首款有效付款凭证之日起计35个工作日内完成；项目咨询服务报告初稿经中商公司确认并提供修改意见，中肯公司于收到修改意见15个工作日内完成初稿修订，并提交中商公司，中商公司确认修改稿成果并提供修改意见，中肯公司应于收到修改意见15个工作日内完成终稿修订，并提交中商公司，配合中商公司取得政府及相关部门确认；若因中肯公司原因造成工作延误的，中商公司有权向中肯公司追讨违约责任；策划服务费133万元（含税），自本合同签订后三个工作日内，中肯公司向中商公司提供发票，在收到发票后5日内，中商公司向中肯公司支付总费用40%即53.2万元作为第一期咨询费，中肯公司如期向中商公司进行第一阶段项目咨询服务成果汇报；因中肯公司延迟提交工作成果超过7个工作日，需要向中商公司支付相应违约金；若延迟15个工作日仍未提交，中商公司可视情况单方解除本合同或要求中肯公司继续履行合同并向中商公司支付相应违约金，违约金以咨询服务费总额为基数，按延迟时间每日以万分之一计收，从中商公司应付咨询服务费余款中扣除等，落款处中商公司签订时间为2019年9月12日。   2019年9月17日，中商公司向中肯公司转账支付53.2万元。同年12月3日，中商公司工作人员商振华与中肯公司法定代表人程诺微信联系称“程总，你们最近工作先停一下…因他与县上接洽不顺…建议你们找不要让深圳深入作业了，降低成本吧，后续如何不好说”，12月23日商振华向程诺微信发送《莲湖区体育运动康养小镇1214》word文档、《1-华胥项目建设方案1213》word文档，提出“分三大板块，第一个体育强国，第二个文化复兴，第三个乡村振兴”、“现在的方案过于平，不立体，蓝田县政府的反馈是连上会资格都没有，所以要改”。12月26日，中商公司收到中肯公司送达的《华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目工作确认书》，并于次日向其发出《回复函》，其中载明该工作确认书中提及的2019年11月11日以PPT讲解汇报形式所做汇报内容及之后提交的8K精装纸质版册子、可供编辑的PPT电子版所反映的工作成果，仅包含总体策划及概念性规划的内容，未包含合同中约定的总体规划、可行性研究报告或项目申请报告的相关内容，故不符合双方约定的第一阶段项目咨询服务报告初稿的成果要求，其要求中肯公司按照其在2019年12月23日微信、电话中提出新的要求予以修改。2020年3月31日，中商公司工作人员巩主任与程诺微信联系称“10点你们汇报”、“你们只有半个小时，10：30结束，汇报简单明了，只说重点”，当日，中肯公司向中商公司汇报了修改后的方案，中商公司口头提出修改意见，4月2日程诺向巩主任发送《中国华胥体医康养旅融合发展建康城4.2》PDF文档，后中商公司未作反馈。   一审法院认为，当事人应当诚实履约。双方签订的顾问咨询合同书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应遵守。现中商公司请求解除以上合同，中肯公司亦同意，予以确认。双方对华胥镇全域旅游产融提升改造项目的主题并未明确约定，双方在合同履行中仍对主题进行过沟通与调整，且合同约定中肯公司应当修改成果直至达到中商公司要求，故中肯公司反诉请求中商公司支付改变主题后的成果费用缺乏事实和法律依据，不予支持。中商公司以中肯公司提交的初稿缺少总体规划部分内容而请求中肯公司退还首期服务费，咨询合同中并未明确初稿中应包含的内容，且根据总体策划、总体规划的概念及合同约定中总体策划、总体规划的成果深度和要求及旅游策划行业的规则，先策划后规划是符合策划设计类工作逻辑和实际的，故对中商公司的该项请求不予支持。中肯公司收到中商公司对初稿的修改意见后未在15个工作日内提交修改稿，其行为已构成违约，中肯公司逾期72天，应承担违约金9576元，现因双方已解除合同，故由中肯公司支付给中商公司上述违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告中商环球投资控股有限公司与被告陕西中肯文旅产业发展有限公司签订的《华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）顾问咨询合同书》；二、被告陕西中肯文旅产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中商环球投资控股有限公司违约金9576元；三、驳回原告中商环球投资控股有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陕西中肯文旅产业发展有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16770元 （中商环球投资控股有限公司已预交），由中商环球投资控股有限公司负担16481元，陕西中肯文旅产业发展有限公司负担289元，陕西中肯文旅产业发展有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付中商环球投资控股有限公司。反诉案件受理费1150元（陕西中肯文旅产业发展有限公司已预交），由陕西中肯文旅产业发展有限公司负担。    二审经询，双方均称涉案《华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）顾问咨询合同书》系2019年9月12日签订，当事人对一审查明其余事实无异议，本院依法予以确认。   本院认为，本案二审双方当事人争议的主要问题是：1．中肯公司是否应向中商公司返还策划服务费532000元；2．中肯公司是否应向中商公司支付违约金。   一、关于中肯公司是否应向中商公司返还策划服务费532000元的问题。   依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，中商公司与中肯公司签订《华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）顾问咨询合同》，中商公司委托中肯公司进行项目策划咨询服务，包括总体策划、概念性规划、总体规划、可行性研究等相关顾问咨询服务事宜，合同第二条关于工作成果内容约定包括项目总体策划、概念性规划、总体规划、可行性研究报告或项目申请报告，合同第六条关于提交成果、工作时间约定第一阶段提交符合协议要求的项目咨询报告初稿，第二阶段提交符合协议要求的项目咨询服务报告终稿，同时关于初稿与终稿约定项目咨询服务报告初稿经中商公司确认并提供修改意见，中肯公司收到修改意见15个工作日内完成初稿修订并提交中商公司，中商公司确认修改稿成果并提供修改意见，中肯公司应于收到修改意见15个工作日内完成终稿修订并提交中商公司，配合中商公司取得政府及相关部门确认。合同签订后中商公司向中肯公司支付第一期咨询服务费532000元，根据双方约定该款作为中肯公司开展服务的启动费，中肯公司应如期向中商公司进行第一阶段项目咨询服务成果汇报。   本案中商公司主张中肯公司未依约履行第一阶段项目咨询服务义务，要求解除合同并要求中肯公司返还其公司已付第一期咨询服务费532000元，关于解除合同现双方均无异议，关于返还咨询服务费，二审经询中商公司称中肯公司向其提供的第一阶段项目咨询服务成果应包括项目总体策划、概念性规划、总体规划、可行性研究报告或项目申请报告，而中肯公司仅向其提供了项目总体策划、概念性规划，未提供总体规划、可行性研究报告或项目申请报告，且已提供的项目总体策划、概念性规划亦不符合合同关于成果深度和要求的约定；中肯公司称，中商公司所述成果内容系合同项下全部工作，并非系第一阶段即应全部提供，其公司向中商公司提供项目总体策划、概念性规划即已完成第一阶段工作成果，且按照行业惯例需确认项目总体策划、概念性规划后才能完成总体规划、可行性研究报告或项目申请报告，且后续合同无法继续履行系因中商公司故意拖延未对中肯公司工作确认造成，故不同意返还第一期咨询服务费532000元。对于前述双方争议，本院认为根据合同第二条关于工作内容的约定，工作成果应包含总体策划、概念性规划、总体规划、可行性研究报告或项目申请报告，根据合同第六条关于提交成果、工作时间的约定内容，双方关于第一阶段、第二阶段提交工作成果分别约定为项目咨询服务报告初稿及根据中商公司意见修改后的终稿，并未按照工作内容将总体策划、概念性规划、总体规划、可行性研究报告或项目申请报告几部分分别划分为各阶段应提交的工作成果，同时结合合同目的以及合同第二条关于工作内容的约定等合同上下文文义理解，第一阶段、第二阶段工作成果的区别系建立在要素完备的整体报告基础上的初稿、终稿区别，并非是成果内容的部分划分，中肯公司关于第一阶段完成项目总体策划、概念性规划即可的意见本院不予采纳。另外，中肯公司虽主张总体规划、可行性研究报告或项目申请报告未完成系因中商公司未对前期工作内容予以确认所致，但根据合同第五条约定，中肯公司应按中商公司的要求及书面异议对阶段工作成果及最终工作成果进行修改，双方签订合同将相应工作成果的确认标准约定为中商公司主观确认而造成双方对成果深度是否满足合同约定标准产生争议，中肯公司作为合同一方且作为市场经济中的独立商事主体对此亦负有责任。综上，综合考虑双方合同约定工作成果内容涵盖范围、中肯公司已完成工作情况，本院酌情中肯公司返还中商公司已付第一期咨询服务费212800元。   二、关于中肯公司是否应向中商公司支付违约金的问题。   根据《华胥镇全域旅游产融结合提升改造项目（暂定名）顾问咨询合同》第六条约定，第一阶段提交项目咨询服务报告初稿应自双方签订合同且中肯公司收到中商公司服务费首款有效付款凭证之日起35个工作日内完成。第十一条违约责任约定，由于中肯公司原因未按照合同约定的进度提交有关成果，延迟提交工作成果超过7个工作日，需向中商公司支付违约金，若中肯公司延迟15个工作日仍未能向中商公司提交工作成果，则中商公司可视情况单方解除合同或要求中肯公司继续履行合同并向中商公司支付违约金。根据前述约定内容，可以认定双方关于中肯公司未依约提交工作成果产生的相应违约责任后果意思表示体现为赋予中商公司针对涉案合同的单方解除权或继续履行合同要求中肯公司支付违约金，本案中商公司主张解除合同诉求已予支持，同时结合焦点一问题分析意见，双方签订合同将相应工作成果的确认标准约定为中商公司主观确认而未有相对客观的评价标准，造成双方对成果深度是否满足合同约定标准产生争议，虽中肯公司对此负有责任，但中商公司作为合同另一方主体对此亦有责任，故本院对中商公司关于违约金的诉讼请求，不再予以支持。   综上所述，一审判决第一项、第四项应予维持，第二项、第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初6825号民事判决第一项、第四项；   二、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初6825号民事判决第二项、第三项；   三、陕西中肯文旅产业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内返还中商环球投资控股有限公司212800元；   四、驳回中商环球投资控股有限公司其余诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费16770元，中商环球投资控股有限公司已预交，由中商环球投资控股有限公司负担10351.6元，陕西中肯文旅产业发展有限公司负担6418.4元，反诉案件受理费1150元，陕西中肯文旅产业发展有限公司已预交，由陕西中肯文旅产业发展有限公司负担；二审案件受理费16870元，中商环球投资控股有限公司预交16770元，陕西中肯文旅产业发展有限公司预交100元，由中商环球投资控股有限公司负担10451.6元，陕西中肯文旅产业发展有限公司负担6418.4元。   本判决为终审判决。       审判长  刘    琪   审判员  师    婷   审判员  卫婉莹     二○二一年一月二十日   书记员  崔    旋     20200113488180221977656199432457821114282020011268251532000220201124000315325322202011729576120191111201911212019122720191223295761121512120201124000900012020415253234202011240001102201999123420198283515151335405327152019912201991753212312231214112131226201911118201912232020331101030424215729576957616770164812891150201991215322532151553200053200053200021280035715202001126825202001126825212800167701035166418411501687016770100104516641842020011348891610132644916101316585120200112682520200923   202001126825202001126825202001126825          1