江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10151号上诉人（原审原告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，统一社会信用代码91320000134850027D，住所地在南京市北京西路**。法定代表人：宋勤波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梦楠，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京信云服装有限公司，统一社会信用代码91320115MA1MD9AD4L，住所地在南京市江宁区文靖路文华街**。法定代表人：严慧。被上诉人（原审被告）：郑云，女，汉族，1974年7月14日出生，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：姜娟娟，江苏三法律师事务所律师。上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）因与被上诉人南京信云服装有限公司（以下简称信云公司）、郑云进出口代理合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人中江公司的委托诉讼代理人陈尚岭、许梦楠，被上诉人郑云的委托诉讼代理人姜娟娟到庭参加诉讼，被上诉人信云公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中江公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判郑云对信云公司关于一审判决第一、二项债务承担连带还款责任；2.本案一、二审诉讼费由信云公司、郑云负担。事实和理由：1.信云公司企业名称、注册资本等工商登记的变更均由方斌全权办理，郑云没有反对且提供了手续等予以配合，公司改名为“南京信云服装有限公司”与郑云的名字更具有关联性。案涉交易前，曹诚曾去郑云别墅，并接触到方斌，郑云未曾提及公章等印鉴交予方斌或者信云公司已由方斌实际控制，此与两人在公安机关的陈述矛盾。郑云系信云公司法定代表人，一直都参与了信云公司的业务。曹诚通过微信将《购销合同》《个人无限连带责任保证书》等发给郑云，郑云没有否认，其知道方斌代其签字提供担保之事。郑云和方斌在合作之前去中江公司办公室见过负责人郑勇。2.中江公司已尽到合理的谨慎义务，有理由相信方斌有权代理郑云处理签订保证合同事宜，方斌的行为构成表见代理，郑云应当承担担保责任。方斌在提供《个人无限连带责任保证书》时，也提供了有“郑云”签名，并盖有信云公司公章的郑云身份证复印件，足以证明中江公司有理由相信郑云委托方斌代其处理签订保证书事宜。中江公司提供的电子银行承兑汇票及背书材料、工商登记资料等足以证明中江公司在签订保证书时善意且无过失。3.信云公司与中江公司签订合同时，没有实际履行合同的能力。信云公司的工商登记资料、方斌在南京市所作的询问笔录、（2020）苏0115执1536号协助执行通知书、方斌和郑云事前事后的行为可以证明方斌和郑云在主观上具有非法占有目的，《鉴定报告》《承诺书》足以证明方斌和郑云客观上提供了虚假担保。郑云和方斌涉嫌共同合同诈骗犯罪，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案应移送公安机关查处。综上，一审判决认定事实和法律适用均错误。信云公司未到庭，亦未作答辩。郑云辩称，1.其对方斌以信云公司名义与中江公司签订案涉合同完全不知情。中江公司主张郑云一直参与信云公司的经营是其主观推测。2.表见代理应符合相对人相信行为人有代理权，但是中江公司一审中陈述其对于材料的形成过程并不清楚，但是为了保证保证书上签字的真实性，要求方斌在空白处以手写体保证签字系郑云所签。由此可见，中江公司自始认为保证书上签字是郑云所签，而非方斌代理郑云所签，不存在其信赖方斌有代理权，方斌不构成表见代理。3.本案立案前及笔迹鉴定结论作出后，中江公司均向公安机关报案，但公安机关调查后作出不予立案的处理决定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中江公司的上诉请求应予驳回。中江公司向一审法院起诉请求：1.判令信云公司返还中江公司垫付款1265000元，并从2018年11月8日起按照年息8%支付利息至款项还清之日止、律师代理费78600元；2.判令郑云对上述款项承担连带还款责任；3.本案诉讼费由信云公司、郑云负担。一审法院认定事实：2018年10月18日，中江公司（甲方）与信云公司（乙方）签订《合作出口协议》，约定乙方以其拥有的出口业务渠道和出口产品供货渠道与甲方进行出口业务合作，甲方负责签订和履行国际货物买卖合同，办理与货物出口有关的报关、检验、运输、保险、收汇、核销等工作，合作期间，甲乙双方签订的所有采购合同，不论何种形式，均受本协议约束；合作期限2018年10月至2019年12月，合作经营出口产品为服装类；甲方以自己的名义，在乙方的授权范围内办理与出口有关的事务，由此产生的经济和法律责任由乙方承担；乙方按照本协议业务操作的有关规定负责对外磋商和成交工作，负责出口货物的安全收汇并对延迟收汇和不能收汇以及不能按时收汇核销承担全部的责任；合作期间，甲方同意先行垫付部分资金，垫付方式为承兑汇票，乙方必须提供有效担保，同时乙方应保证支付甲方垫付款的利息，利息按年息8%收取等。合同落款处盖有信云公司公章及经办人方斌的手写签名。另，方斌向中江公司提交《个人无限连带责任保证书》，载明郑云愿意以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向贵司提供担保，担保方式为对信云公司与中江公司签订的合同项下的责任及义务承担无限连带责任保证，担保范围包括货款、利息、违约金及实现债权之费用（包括但不限于诉讼费、律师费）等，担保期间为信云公司合同履行期满后两年；本保证书是不可撤销的，保证书独立于信云公司签订的合同之外。合同落款保证人姓名处有“郑云”字样的手写签名并加盖了信云公司公章，落款时间为2018年10月26日。此外方斌以手写体载明“我保证以上为郑云本人签名。方斌”。方斌同时提供了郑云的身份证复印件，在该复印件空白处有“郑云20**.10.26”字样的手写签名及信云公司公章，方斌以手写体载明“以上我保证为郑云本人签名。方斌2018.11.2”。2018年10月30日，信云公司（供方）与中江公司（需方）另行签订《购销合同》，约定以需方履行水洗牛仔裤的出口合同为目的，订立本合同，合同对货号、产品名、品名及规格、数量、单价、总价进行约定，货款共计4216922元，交货期为2018年12月15日开始分批交货，31号陆续交完，交货地点上海仓库；如因供方交货延迟或验货不通过无法交货导致需方无法按时出口，因此造成的一切损失由供方承担，除退回需方已支付的30%预付款外，还应承担需方的其他合理损失；结算方式为预付30%承兑汇票，剩余70%出货后20天供方凭发票，在需方收到本合同项下对应外合同项下货款后支付，如未能全额收汇的，需方有权扣除未收汇部分及对需方造成的损失部分后支付，供方不得有异议。该合同落款供方处加盖信云公司公章及方斌的手写签名。上述合同签订后，中江公司于2018年11月7日开具电子银行承兑汇票十三张共计金额为1265000元，收款人均为信云公司、到期日均为2019年5月6日，上述汇票均已结清，中江公司于汇票到期日即2019年5月6日支付了全部款项。2019年1月25日，中江公司经办人曹诚与郑云通过微信聊天互加好友后，曹诚将案涉购销合同、个人无限连带保证书、郑云身份证复印件、信云公司营业执照等发送给郑云，并称“郑总，以上是信云公司与我司签订的相关合同，您看下”。2019年2月24日，方斌向郑云出具承诺书及说明，认可信云公司原名称为南京在左服饰有限公司，自2017年10月开始公司业务全部由方斌负责，公司公章、财务章、法人章等由方斌保管使用，此期间信云公司的各项业务均与郑云无关，由方斌承担全部责任，方斌在拿到印章后于2018年4月4日变更公司名称、增加注册资金，郑云仅提供手续配合，以郑云名义提交中江公司的保证书上郑云的签名由方斌所签，案涉业务由方斌全程商谈、经办，郑云完全不知晓。一审法院另查明，信云公司原名称为南京在左服饰有限公司、法定代表人为郑云、注册资本10万元、股东为郑云、史春丽，2018年4月4日变更为现名称，注册资本变更为310万元，2019年3月29日法定代表人变更为严慧，2019年7月5日股东变更为方斌100%持股，公司类型为自然人独资的有限责任公司。一审法院再查明，2019年9月10日，中江公司与江苏冠文律师事务所签订委托代理合同，委托该所指派律师代理中江公司处理本案，律师代理费78600元。江苏冠文律师事务所向中江公司开具金额为78600元的发票。一审中，因郑云申请对保证书、身份证复印件所载“郑云”字样的签名真实性不予认可并申请真伪性鉴定，一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心就《个人无限连带责任保证书》及郑云身份证复印件上所载“郑云”的签名字迹进行比对，经鉴定上述材料所载的“郑云”字样的签名非郑云书写形成。中江公司称虽保证书非郑云本人所签，但其将身份证复印件交付方斌的行为让中江公司有理由相信方斌具有代理权限，其代郑云签字的行为构成表见代理。中江公司称方斌将加盖信云公司公章及签完字的保证书提交给中江公司，对签名形成过程不清楚，当时为了确保真实性才让方斌在空白处以手写体保证签字系郑云所签，经鉴定，可以明确方斌提供了虚假担保，方斌和郑云涉嫌共同合同诈骗犯罪，申请将本案移送至公安机关处理。本案立案前及鉴定结论出具后中江公司向公安机关进行报案，公安机关经查以民事纠纷为由未予立案。一审法院调取了方斌、郑云在南京市所作的询问笔录，方斌称：信云公司自2017年下半年开始由其实际经营，案涉合同约定的业务由其联系操作，案涉保证书及身份证复印件所载签名均为其代签，郑云对此并不知情，直到中江公司询问郑云时她才知晓，此外方斌对收取案涉票据后的资金去向情况进行明确。郑云称：案涉合同由方斌经办，其并不清楚；方斌跟其讲要和中江公司合作，2019年春节前方斌喊其一起到中江公司去见了中江公司负责人郑勇，见面也没有聊具体业务只是说好好合作，过了一段时间中江公司工作人员曹诚向其询问保证书签名问题才知晓，后向方斌询问方斌认可保证书系其代签。一审法院认为，虽中江公司认为方斌与郑云涉嫌共同合同诈骗，但并未提交相应证据证明，且中江公司已向公安机关报案，公安机关以本案系民事纠纷为由未予立案，故对中江公司的该意见，一审法院不予认可。中江公司与信云公司之间的合作出口协议、购销合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据合作出口协议的约定，合作期间，中江公司同意先行垫付部分资金，垫付方式为承兑汇票，信云公司必须提供有效担保，同时保证支付中江公司按照年息8%的利息，购销合同同时约定结算方式为预付30%承兑汇票，剩余70%出货后20天供方凭发票，在需方收到本合同项下对应外合同项下货款后支付，故在中江公司支付首笔垫付款项后，信云公司应当按约供货，现信云公司未能供货构成违约并给中江公司造成实际垫付后的利息损失，故对中江公司要求信云公司返还垫付款1265000元并自实际垫付之日即2019年5月6日起按照年利率8%标准计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持，对超过部分，一审法院不予支持。关于中江公司要求主张的律师代理费78600元，因案涉保证书约定保证对象系中江公司与信云公司签订的合同项下的责任和义务，包括货款、利息、违约金及实现债权之费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），信云公司盖章确认即表明认可合同项下违约责任包括中江公司实现债权的费用，此后购销合同中再次确认信云公司交货延迟导致无法按时出口时除退回已支付的30%预付款外，还应承担中江公司的其他合理损失，现因信云公司违约，中江公司提起本案诉讼，委托律师处理本案，且约定的律师费标准尚不违反相关规定，故对中江公司要求信云公司赔偿律师代理费78600元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于郑云应否承担担保责任问题。经鉴定，案涉保证书、身份证复印件所载签名均非郑云书写，方斌亦认可系其代签，中江公司也称对该材料形成情况不清楚且未提交其他证据证明郑云有明确提供担保的意思表示，虽中江公司称方斌代签保证书的行为构成表见代理，但表见代理指相对人有理由认为行为人有代理权限且相对人已尽谨慎注意义务，本案中中江公司并未提交证据证明郑云委托方斌代其出具个人保证之表征，中江公司亦未提交证据证明已尽善意无过失之义务，故对中江公司以表见代理为由要求郑云承担担保责任的诉讼请求，一审法院不予支持。信云公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中的质证、抗辩权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、南京信云服装有限公司于判决生效之日起十日内支付中国江苏国际经济技术合作集团有限公司垫付款1265000元及利息（自2019年5月6日起至实际给付之日止、按照年利率8%标准计算）；二、南京信云服装有限公司于判决生效之日起十日内支付中国江苏国际经济技术合作集团有限公司律师代理费78600元；三、驳回中国江苏国际经济技术合作集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17576元、减半收取8788元，保全费5000元，鉴定费13200元，共计26988元，由信云公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、中江公司主张本案移送公安机关处理能否成立；二、中江公司主张郑云对信云公司欠付中江公司的垫付款、利息以及律师费承担连带责任依据是否充分。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院已立案受理的经济纠纷案件，经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关。本案中，中江公司虽称方斌和郑云在案涉交易中涉嫌合同诈骗犯罪，但公安机关对此未立案刑事侦查，应就中江公司主张的民事法律关系进行处理，故中江公司关于本案移送公安机关处理的上诉主张，不能成立。关于争议焦点二，本院认为，原《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理应当具备行为人没有代理权、签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、相对人主观上须为善意且无过失等条件。本案中，中江公司以方斌对郑云担保事项构成表见代理为由，主张郑云承担连带责任，但《个人无限连带责任保证书》、身份证复印件所载“郑云”字样的签名均非郑云书写形成，而方斌确认由其书写。中江公司提交的在案证据不足以证明上述材料形成过程中，方斌曾向中江公司出示其代表郑云或者受郑云委托的授权委托材料，中江公司亦未提交充足证据证明其在保证书订立时相信方斌有权代表郑云，更未举证证明案涉保证书后续获得郑云的追认或者确认，难谓善意无过失，故中江公司该上诉主张，因证据不足，本院不予支持。综上所述，中江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17576元，由中江公司负担。本判决为终审判决。审判员 王 存二〇二一年一月二十八日书记员 郁玉珍