河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2677号上诉人(原审原告)：于保勋，男，1964年1月28日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：王秀峰，河南逐鹿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王康，河南逐鹿律师事务所律师。上诉人(原审被告)：孙志平，男，1962年8月29日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：高翔，河南优诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市胜利路与金堤路交叉口100米路**。法定代表人：刘泽江，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：濮阳市物华房地产开发有限公司，住，住所地河南省濮阳市胜利东路路南马颊河东/div>法定代表人：蒋洪霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘希乾，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王书飞，河南昭华律师事务所律师。上诉人于保勋因与上诉人孙志平、被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴公司）、濮阳市物华房地产开发有限公司（以下简称物华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于保勋及其委托诉讼代理人王秀峰、上诉人孙志平的委托诉讼代理人高翔、被上诉人振兴公司委托诉讼代理人孙贯玲到庭参加诉讼，被上诉人物华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于保勋上诉请求：撤销一审判决，改判由孙志平、振兴公司共同支付于保勋工程款3386858.74元及利息(利息以3386858.74元为基数自2016年11月1日起按照月息2分计算至付清之日)。事实和理由：1.一审计算人防工程的工程价款适用比例法没有依据,应当按照08定额计算合同范围内的施工价款。2015年4月25日,于保勋与孙志平签订《人防工程施工合同》,合同约定工程价款为450元/平方米,因该合同被认定为无效合同,则合同中载明的450元/平方米的约定亦归无效，物华公司与振兴公司对合同无效存在根本过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，同时基于维护施工人权益,惩罚恶意过错方的原则,在鉴定机构出具了两种计算方法后应当按照08定额计价方式计算人防工程的价款，且在物华公司与振兴公司签订的《人防工程补充协议》中明确约定双方结算按08定额结算，故一审判决错误。2.一审参照鉴定意见中比例法计算合同之外施工的东扩车库、配电间工程价款732372元没有依据,应当按08定额计算该两项工程价款。孙志平安排于保勋施工合同之外的东扩车库、配电间部分,但未约定计价方法,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《中华人民共和国合同法》第六十二条规定,应根据鉴定意见书第七条第二款第二项意见认定东扩车库、配电间工程价款为810833元。3.一审以“中国人民银行同期同类贷款利率”及“全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率”计算利息不能弥补因长期拖欠工程款给施工人造成的经济损失。虽然双方签订的《人防工程施工合同》被认定为无效,但无效合同中的违约条款是双方在订立合同时可以预见到的实际损失，无论合同效力如何,当发包人不能及时支付工程价款时应按照当时的市场行情以不低于2.5%的月利率计算支付利息，故于保勋请求自应付而未付之日起按照2%月利率计算利息至2019年8月19日,并自2019年8月20日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算利息并无不当。4.振兴公司应当与孙志平承担连带清偿责任。振兴公司出借资质并默许他人以其公司名义进行工程施工,导致合同无效,存在过错,由此产生的法律后果,理应由振兴公司承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉公法〉若干问题的意见》第五十二条及《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,出借者允许他人借用资质，并从经营中获得了利益,则出借者应承担必要的法律后果，与使用人承担连带责任。孙志平辩称，1.一审按照比例法计算工程价款并无不当，但在计算时并未扣除郑州施工队施工的工程价款，导致计价系数等内容出现错误。2.关于利息支付问题，根据法律规定，建设工程施工合同无效，承包人请求支付的范围仅包括工程价款，并不包含利息。3.关于东扩车库、配电间工程价款，因鉴定意见中计价系数计算错误导致工程总价款计算错误。振兴公司辩称，1.关于计价标准和利息问题，同孙志平意见。2.物华公司作为涉案工程的发包人，于保勋所施工工程款是由物华公司直接支付，其中小部分工程款是物华公司支付给振兴公司后，由振兴公司转付给了实际施工人，振兴公司未从中受益也未收取任何管理费。一审查明事实后，认定物华公司在未付工程款范围内承担清偿责任是正确的。要求维持一审判决中关于振兴公司的部分。孙志平上诉请求：1.撤销一审判决，改判孙志平对一审判决第一项中1275959元工程款不承担支付责任;2.改判孙志平对利息部分不承担支付责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,定案证据存在重大瑕疵。1.关于人防地下车库工程的工程量及工程单价问题。孙志平与于保勋签订的《人防工程施工合同》约定合同价额为450元/平方米,建筑面积暂定为22000㎡。该合同中未涉及的工程包括郑州施工队已施工的部分,而一审法院并未将郑州施工队已施工部分予以扣除,造成孙志平多支付工程款。2.鉴定机构出具的《人防地下车库工程施工价款汇总表》中“按‘08定额’计算合同内部分施工价款汇总表”有误,第一,未将郑州施工队的工程款予以列项,导致计价系数错误;第二,技术措施费虽已列项,但并未鉴定相应数额，因计价系数错误导致整体工程价款错误。3.关于东扩车库、配电间工程的工程量及工程单价问题。孙志平与于保勋就该工程未签订任何书面协议,该工程亦不在本案诉争合同范围内,无法按照《人防工程施工合同》中约定的工程单价计算工程款，一审超范围鉴定，该鉴定意见书不应作为本案的定案依据。4.一审法院认定孙志平已支付工程款7072000元错误。根据孙志平一审中提交的证据可以显示,孙志平已实际支付7276879元。5.孙志平不应承担1275959元工程款。第一,计价系数错误。“按‘08定额’计算合同内部分施工价款汇总表”中应添加郑州施工队施工部分价款702294.32元,因此,实际施工部分价款11390092.17元、覆土层未施工价款8项内容926768.4元、其他未施工部分价款270288.74元以及郑州施工队施工价款702294.32元,四项共计13289443.63元,签订合同时的计价系数为:9841950/13289443.63=0.7406。第二,以比例法计算的实际施工价款错误。根据上述对计价系数的重新计算,人防地下车库工程实际施工价款为8435502元,变更部分增加价款为207193元,扣除郑州施工队施工钢筋、砼价款、人工费等费用702294.32元,合计为7940401元，以7940401元为基数,计算出实际施工造价为363.06元／平方米;第三,以比例法计算东扩车库、配电间工程施工价款错误。以计价系数0.7406计算,实际施工价款为651626元,扣除未作地面价款12523元,东扩车库、配电间工程总价款为651626元。综上,人防地下车库工程施工价款按照比例法计算出的最终数额为8592027元,扣除孙志平已实际支付的7276879元,剩余工程款为1315148元，一审认定孙志平承担2591107元错误。二、一审适用法律有误,孙志平不应承担支付利息的责任,应依法改判。1.一审判决依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定计算利息,但适用上述规定是在合同有效的基础上,而本案合同已被认定无效,故适用法律有误。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,承包人请求支付的范围仅为工程价款,并不包含利息，且孙志平与于保勋、物华公司一直在协商工程款问题,在工程款未定的情况下,不应产生利息，一审判决孙志平支付利息无法律依据。3.于保勋一审起诉金额为3386858.74元及利息,但其诉讼请求并未得到全部支持,一审判决孙志平承担全部诉讼费用显失公平。于保勋辩称，1.于保勋实际领取工程款的数额经一审查明确定为7072000元；2.双方签订的合同无效，但其约定的逾期付款的违约责任依然可以适用。双方约定逾期付款后按月利率2.5%支付利息，法院应当保护至月利率2%。3.关于孙志平说的比例系数问题，一审法院认定的工程量准确，鉴定意见书中按08定额计算实际施工价款，鉴定人已列明了计价方法，实际施工部分的价款为11390092.17元，变更增加部分为279763.05元，扣除郑州施工队施工的价款702294.32元，实际施工价款为10967561元。故鉴定人所列的计价方法得出的工程价款中包含了郑州施工队的施工价款。振兴公司辩称，1.孙志平的上诉状未主张振兴公司承担责任，故振兴公司对该上诉意见无异议；2.对于保勋答辩的利息计算和参照标准有异议，涉案工程款主张支付利息无法律依据。物华公司针对于保勋、孙志平的上诉请求提交书面答辩意见称，1.本案系于保勋和孙志平以及振兴公司之间的纠纷，与物华公司无关。物华公司作为发包人,振兴公司为承包人,振兴公司承包物华公司建设的物华国际城一期人防地下车库工程。物华公司作为被告主体不适格。2.物华公司按照合同约定支付了振兴公司工程款,不欠振兴公司工程款。2014年濮阳市物华房地产开发有限公司作为甲方与振兴公司签订了《人防工程补充协议》，对物华国际城一期人防地下车库工程达成了协议，截至目前。由振兴公司承建的该人防地下车库工程还没有竣工验收。物华公司已经按照合同约定支付给振兴公司工程款27965000元，支付款额占总价款的85%。另外，物华公司还为振兴公司垫付两笔工程款,一次是3700000余元,另一次是1000000余元。应撤销一审判决第二项内容。于保勋向一审法院提出诉讼请求：一、判令孙志平、振兴公司连带支付于保勋工程款3386858.74元及利息（自2016年10月1日起按照月息2分计算至付清之日）；二、判令物华公司在欠付工程款范围内承担支付责任；三、鉴定费80000元、诉讼费由孙志平、振兴公司、物华公司承担。一审法院认定事实：2014年，物华公司将位于黄河路南、滨河路东物华国际城一期人防地下车库的土建、电、排水安装等项目工程发包给振兴公司，为此，双方签订《人防工程补充协议》一份，协议主要约定：一、工程概况：物华国际城一期人防地下车库工程，建筑面积暂定38000平方米，其中东段22000平方米，西段16000平方米；工程造价东段暂定36000000元（以上合同价为暂定价格，工程竣工后，以实结算）。二、工程承包范围及方式：从图纸中的筏板顶以下土方、基础混凝土垫层以上工程，施工图纸范围以内所有的土建、电气及人防接地、排水、防水、普通门窗、栏杆、涂料、油漆、装饰等项目工程；其中专业工程：给水系统、消防设施、通风排烟系统、电缆桥架、防护密闭门、防火卷帘门项目由物华公司另行安排队伍；物华公司负责筏板顶以上土方的开挖外运；工程所用的各专业穿墙套管及预埋部分都有振兴公司按图施工。三、合同工期：开工日期2014年12月30日；竣工日期：2015年6月10日，合同工期为190日。四、质量标准：根据国家有关施工及验收标准评定合格。五、结算方式：1.按照图纸和现场实际发生的工程量及设计变更签证单结算（单项设计变更的费用增减在5000元以内（含5000元）不予调增）；2.按照〔2008〕年定额结算，但以下费用不得进入结算价：（1）大型机械进出场费、安拆费、塔吊基础费；（2）社会保障费、住房公积金。（3）安全文明措施费中的现场考评费、奖励；（4）二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工措施费。3.按实际发生的工程量据实结算，税前总造价让利12%；六、合同价款的支付：1.筏板基础工程完成后付合同价款的25%；2.主体工程完成后付合同价款的35%；3.所有工程（不含覆土）经甲方、监理及有关部门验收合格后，付合同价款的25%；竣工验收合格后付至结算价款的97%；留保修金3%；保修期为竣工验收合格后一年，无质量问题一次性付清。七、工程达到验收条件后，施工方要及时向发包方申请验收，并按照国家及市人防质检站相关验收标准进行验收，验收合格后由相关部门出具验收资料及证件，并移交，发包方在接到证书后的三个月内进行结算，结算价款=按照实际发生的工程量+图纸变更及签证单。上述协议，孙志平在振兴公司委托代理人处签名。2015年4月25日，孙志平作为甲方与作为乙方的于保勋签订《人防工程施工合同》一份，将位于黄河路南、滨河路东的物华国际城一期人防地下车库工程转包给于保勋施工，合同主要约定：一、工程为钢筋混凝土框架剪力墙结构，施工图纸范围内的土建、电、排水安装等项目工程，建筑面积暂定22000平方米。二、承包方式：1.包工、包机械设备、包周转材料，不包料及植筋、土方开挖和外运；2.土建部分不包括防水及人防门的安装，人防顶上的覆土；3.水、电、暖、通风、消防、排烟等专业工程只负责图纸上的预留（不包括材料）预埋及照明的安装；4.施工材料只包括扎丝、垫块、铁丝、焊条。二、质量标准为合格。三、合同总价及付款方法：1.合同价格450元/平方米；2.拨款方法：①基础筏板完成二分之一时，付合同价款的12%，筏板全部完成时，付合同价款的15%；②顶板砼浇砼完成二分之一时付合同款的20%，顶板砼全部完成时付合同价款的20%；③砌体及内墙抹灰完成付合同价款的10%；④水电安装、涂料及地面完成付合同价款的10%；⑤工程交工验收完成付到合同价的97%，其余款项一年内付清。四、其他约定：零星工及图纸变更所需人工费、机械费孙志平应按实际付给于保勋，另行结算。结算工程款时按图纸实际面积结算，孙志平只能扣除于保勋进场前已浇筑筏板部分单项工程量（砼人工费12元/立方米，钢筋人工费每吨480元）。该合同签订后，于保勋即组织人员进行施工。2016年5月15日，该工程主体工程经验收合格。之后，至2016年10月，该工程的涂料粉刷及地面浇筑完成。至此，于保勋所施工的人防工程项目全部完成。一审法院另查明，上述于保勋施工的人防工程完毕后，于保勋与孙志军因工程部分变更，在计算工程价款问题上发生争议。2020年4月8日，一审法院委托河南汇成造价师事务所有限公司对案涉人防工程、东扩车库、配电间工程价款进行鉴定。河南汇成造价师事务所有限公司于2020年6月5日出具河南汇成〔2020〕建价鉴字第03号鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定说明为：“孙志平与于保勋签订的合同承包方式是:包工、包机械设备、包周转材料的施工合同(详见双方施工合同)，合同约定工程总价款按建筑面积×450元/㎡计算。实际施工建筑面积是21871平方米(不含配电间及东扩部分)。増加施工的配电间及东扩部分建筑面积是1829.31平方米。双方纠纷的原因主要是人防顶板上面(覆士层下面)的多追找坡、找平及聚酯无纺漶水层等共8项施工内容(以下简称8项内容)做法因物华公司的原因发生了变更:在保证防水效果更好的情况下，由原来的8项内容做法变为单层新型防水做法，且其单层面积达2万多平米(由物华公司另行发包)，使于保勋实际施工的工程量发生了很大变化。再加上其他部位施工内容的变化，使变更后如何结算实际施工价款双方不能达成共识:施工人于保勋认为，覆土层下面的8项内容做法面积大，容易施工，实际用工量比定额用工量少得多，这部分最赚钱;而主体施工是赔钱的，原450元/㎡是综合考虑后的报价，而实际施工中覆土层下面的8项内容做法取消了，发包人按原让利比例计算明显不合理;而发包人孙志平认为，原450元/㎡包括合同约定的全部内容，是因物华公司的原因使于保勋实际工程量减少，于保勋应得工程总价款为450×建筑面积一未施工部分按定额规定计价×变更前让利后的计价系数。我们仔细翻阅、查看孙志平与于保勋签订的人防施工合同，合同对工程量变更后如何计价并没有约定。根据送鉴资料、双方当事人不同意见要求及相关法规，该项目我们采用比例法和‘08定额’法两种计算方法计算出两个实际施工价款结果，供人民法院判决参考使用”。第一种方法:比例法。比例法的计算方法是:先依据合同约定，计算出签合同时工程总价款；套用“08定额”计算出已施工程工程价款和未施工工程价款，两项相加得出套用“08定额”该工程的完整工程价款;再计算出签订合同时计价系数，以此系数乘以已施工工程价款，从而得出按完成比例计算该地下车库人防工程的实际施工价款。第二种方法:“08定额”法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因变更导致于保勋实际施工的工程量发生了変化(减少)，对工程量减少后如何计价双方也没有约定，所以可参照河南省“08定额”计算，就是以于保勋实际完成的工程内容，直接套用施工时执行的“08定额”得出于保勋实际完成的工程价款。配电间及东扩部分施工的1829.31平方米造价如何计算施工价款，双方也没有约定。暂参照地下车库造价计算方法计算出施工价款，作为双方协商或法院判决参考。(比例计算法中扣除未作的地面抹灰价款)。两种造价结果鉴定机构分别列出，依哪个结果确定为于保勋施工的工程价款由人民院裁决。初步鉴定意见做出后，鉴定机构已分别发送给双方当事人，此鉴定结果是根据双方当事人意见修正后做出的鉴定结果。最终鉴定意见为：（一）人防地下车库工程造价：1.按完成比例计算实际施工的人防地下车库工程价款为：8930735元（含变更增加，郑州施工队施工的钢筋、砼价款已按合同扣除）。2.按08定额计算实际施工人的人防地下车库工程价款为：10967561元（含变更增加造价，郑州施工队施工的部分已按定额扣除）。（二）东扩车库、配电间工程造价：3.参照人防比例法计算施工的东扩车库、配电间工程价款为732372元。4.按08定额计算施工的东扩车库、配电间工程价款为810833元。一审法院又查明，在案涉工程施工期间及施工后，孙志平共计支付于保勋工程款为7072000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。孙志平将其承包的位于黄河路南、滨河路东的物华国际城一期人防地下车库工程转包给于保勋施工，双方并签订《人防工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方均为没有资质的实际施工人，所签订的合同无效。因案涉工程经于保勋组织施工建设，并经验收合格交付使用，所以于保勋作为实际施工人依据双方合同约定或法律规定主张工程价款，应予支持。现双方主要争议的问题是因工程部分变更而依据何标准计算工程价款，为此一审法院委托河南汇成造价师事务所有限公司对案涉人防工程、东扩车库、配电间工程价款进行鉴定。2020年6月5日该造价师事务所出具河南汇成〔2020〕建价鉴字第03号鉴定意见书，鉴定意见采用比例法和08定额法两种计算方法计算出两个实际施工价款结果，即：1.按完成比例计算实际施工的人防地下车库工程价款为8930735元，东扩车库、配电间工程价款为732372元，总计为9663107元；2.按08定额计算实际施工人的人防地下车库工程价款为10967561元，东扩车库、配电间工程价款为810833元，总计为11778394元。关于上述二种鉴定意见如何采纳的问题，首先要符合实际施工情况的客观状态，其次要考虑鉴定意见的科学性和合理性，第三要遵循公平原则和诚实信用原则。综上，根据本案事实及相关证据，平衡各方之利益，上述鉴定意见中依据比例法计算的工程价款9663107元，既参照了合同约定，又考虑了08定额法，相对具有客观性、科学性和公平性，一审法院予以采纳。即本案于保勋所施工的案涉工程价款为9663107元，扣除孙志平已支付工程款7072000元，孙志平尚欠工程款2591107元应予支付。关于于保勋主张的利息问题，因双方在合同中明确约定工程交工验收完成付到合同价的97%，其余款项一年内付清；而该案涉工程于2016年10月份全部完成并交付，所以孙志平应当在2016年10月31日前按约定支付于保勋工程价款的97%，即9663107元X97%=9373213.79元，因其未按约定期限支付工程款的数额为9373213.79元-7072000元=2301213.79元，该欠款应自2016年11月1日计付利息；尚欠3%的工程款为9663107元X3%=289893.21元，应自在交工验收完成一年内付清，即2017年10月31日前支付给于保勋，其未按约定支付，则应自约定付清之日的次日2017年11月1日起支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故于保勋主张的工程款利息应自2016年11月1日和2017年11月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分别计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于于保勋要求振兴公司连带支付工程款及利息，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。物华公司作为案涉工程的实际发包方，应当在欠付工程款范围内向于保勋承担支付责任。关于孙志平、振兴公司、物华公司辩称的税金承担问题，应按照相关税法的规定，在支付工程款时予以处理。关于鉴定费用80000元的负担问题，因孙志平、振兴公司、物华公司未按合同约定支付于保勋工程价款，并导致争议而进行鉴定发生的费用，对此孙志平、振兴公司、物华公司应当予以承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二条、第十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、孙志平于判决生效后十日内支付于保勋工程款2591107元及利息（其中2301213.79元自2016年11月1日计息，另289893.21元自2017年11月1日计息，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、物华公司在欠付工程款范围内向于保勋承担支付责任；三、驳回于保勋的其他诉讼请求。案件受理费17005元，由孙志平负担。鉴定费80000元，由孙志平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于保勋提交：证据一、鉴定人出具的《关于孙志平与于保勋有关物华人防工程工程款纠纷计算情况说明》一份，证明：郑州施工队的施工量人工取费部分，鉴定机构在鉴定范围内予以了考虑，也说明鉴定结论总工程款包含了郑州施工队的施工部分。证据二、由施工班组组长分别签字的物华东区涂料费情况说明一份，证明：孙志平所提供的涂料收据、料款本应由其自行负担，不应从应付工程款中扣除。证据三、于保勋申请证人赵某（涂料施工班组长）出庭作证，证明：料款由孙志平直接向赵某支付。孙志平质证意见为：对证据一的真实性、关联性有异议，该证据仅加盖河南汇成造价师事务所有限公司公章，并未有相关具有资质的鉴定人签字确认，且该情况说明仅是对砼人工费和钢筋人工费作出鉴定意见，但并没有对其是否在施工总价款中予以扣除作出相关说明，该情况说明的施工价款为193925.28元，与鉴定意见中价款不符，无法达到其证明目的。对证据二、三的真实性及证明目的均有异议，情况说明与证人证言所述事实不符，当时约定的料钱是每平方2元，人工费每平方7元，证人对其证明的事实及目的并不清楚，含糊其辞，证人赵某从孙志平处领取料钱和人工费共计50000元，对证明目的应不予采纳。振兴公司质证意见为：同孙志平质证意见。物华公司质证意见为：因物华公司没有参与，故对上述证据的真实性无法核实，不清楚，且孙志平与于保勋之间的协议，与物华公司无关。孙志平提交：证据一、施工人员王文霞、马民勤、张振彬、王志良的情况说明各一份及马民勤与于保勋签订的内墙涂料施工协议一份，证明：地：地下人防车库工程材料费为2元每平方工费7元每平方，合计为9元每平方，孙志平支付给各实际施工人的费用均以合计价支付，应从欠付工程款中扣除孙志平支付给各实际施工人的工程款。证据二、涉案工程地下车库人防涂料费用清单一份，该清单是于保国记录的人员、平方数及已付款数和欠付数，证明：孙志平支付的款项是按照合计价9元支付的，没有分开支付。清单中已付款是于保勋支付的，黑色字体由于保国书写，红色字体由孙志平方书写并支付，证明孙志平已支付的款项。于保勋质证意见为：对证据一，孙志平支付工程款时没有让于保勋签字，故孙志平支付的款项都是料款，不包含人工费，于保勋支付各班组的人工费，各班组均向于保勋出具人工费收据，向孙志平出具料款收据。情况说明中所列明的所有费用均是孙志平应当负担的料款部分，也有一些项目双方在一审核算账目时已经予以扣减。证人分别出具的施工情况与于保勋出示的情况说明人员是一致的，签名肉眼可见也为本人所签，真实性认可，但比较双方的说明内容，于保勋所提供的人员中不仅有本人签名还加盖有指印，并且还书写有情况属实字样，更有材料费3元的书写，与孙志平所提交的情况说明相比可信度更高。对证据二，黑色字体部分确实是于保国写的，于保国付完人工款后，将上述清单给了孙志平，已付款是于保勋付的，剩余款项都是料款，应有孙志平支付。振兴公司质证意见为：对证据真实性不清楚。对双方争议的事实部分由于振兴公司未实际参与该工程，由法院依法认定。物华公司质证意见为：对证据真实性不清楚，双方争议的事实部分与物华公司无关，对该事实也不清楚。本院对于保勋、孙志平提交证据的综合认证意见为：对于保勋提交的证据一，庭后河南汇成造价师事务所有限公司工程师祁慧增在该证据中加盖个人印章及个人签名，证据所显示的计算方法与双方合同约定相一致，且在鉴定机构出具的《人防地下车库工程施工价款汇总表》中显示扣除郑州施工钢筋、砼价款193925元，故对该证据的真实性及证明目的予以采信。对于于保勋和孙志平提交的其他证据均是围绕涂料费的数额及负担进行的举证，结合双方一、二审提交的证据并经比对分析，于保勋所提交的证据二中各施工班组长均在该份情况说明下方签名，并注明个人电话号码、身份证号及材料费情况属实等字样，即该证据中所显示的内容系各班组长的共同确认，证人之一赵某又到庭作证，各证据之间能够相互印证。而孙志平所提供的证据一系各班组长分别在各自的施工情况证明中签字，且所提交的施工情况证明均系打印件，证明内容完全一致，其中一名班组长张振彬另行书写了证明内容，另一班组长王志良的签字系影印件，无法确认其签字的真实性，结合孙志平一审所提交的各班组长涂料款收据内容，于保勋所提交的证据证明效力明显优于孙志平的证据，故本院对于保勋提供的证据二、三予以采信，对孙志平提供的证据一不予采信。对孙志平提供的证据二，双方均认可黑色字体部分已付款项系于保勋方人员书写并支付，红色字体部分是孙志平方人员书写并支付，虽该证据中显示的工程款数额系按单价9元进行的计算，但各方均有付款数额，且付款比例不均，不能达到其证明目的，本院不予采信。物华公司提交：《人防工程协议书》复印件一份、工程拨款审批表复印件二份、收到条复印件二份，证明：物华公司已按照协议约定按时将工程款拨付给振兴公司，目前物华公司和振兴公司还没有结算，但账目显示已超额支付了，要求庭后和振兴公司进行结算。振兴公司质证意见为：对协议真实性认可，但上述证据均是复印件，真实性由法院予以核实，对证明目的有异议，工程拨款审批表仅能证明拨款申请的流程，没有银行转款凭证不能证明上述两笔款项已实际拨付至振兴公司，且该表申请单位一栏中振兴公司盖章位置的签名刘善顺是物华公司的工作人员，并非振兴公司人员。收到条只是拨款的手续之一，振兴公司并没有收到上述款项。物华公司拨付的工程款只有2016年6月的一笔1000000元通过了振兴公司的账号，其余款项只是让振兴公司配合手续走流程，并未转至振兴公司，目前还欠多少工程款振兴公司不掌握。孙志平质证意见为：同振兴公司质证意见。工程拨款审批表应与实际转账记录相互印证才可证明其实际支付的工程款，且物华公司当庭自认并未进行结算，应由双方进行结算后确定工程造价，以证实物华公司是否仍欠付工程款。于保勋质证意见为：对证据真实性不清楚。但庭审时孙志平提到物华公司还有15000000元或16000000元工程款未付，和物华公司证明目的显然不符。本院认证意见为：振兴公司、孙志平对物华公司上述证据的证明目的不予认可，而物华公司亦未提交银行转账凭证对其主张的拨款及收到条款项予以印证，本院对该证据不予采信。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。二审期间，物华公司与孙志平均主张涉案工程尚未结算，振兴公司对物华公司是否欠付工程款不清楚。物华公司主张其已支付涉案工程款27965000元，但未提交支付证明，孙志平只认可收到涉案工程款26057000元。另查明，河南汇成造价师事务所有限公司出具的《人防地下车库工程施工价款汇总表》中“按实际施工价款占全部工程施工价款比例计算实际施工价款”部分第2项显示“扣除郑州施工钢筋、砼价款193925元”，“按08定额计算实际施工价款”部分显示“扣除郑州施工价款702294.32元”。河南汇成造价师事务所有限公司于2018年12月2日出具《关于孙志平与于保勋有关物华人防工程工程款纠纷计算情况说明》一份，显示郑州施工队施工部分的砼为3995.64立方米，钢筋为304.12吨。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、孙志平应支付于保勋的工程款数额；二、孙志平应否支付于保勋利息及支付标准；三、振兴公司应否对孙志平欠付的工程款承担连带责任；四、物华公司欠付的工程款数额及应否承担责任。一、关于孙志平应支付于保勋的工程款数额问题。（一）关于合同内涉案工程及东扩车库、配电间分别应按何种方法计算工程价款的问题。关于合同内涉案工程价款的认定问题。孙志平、于保勋对双方签订《人防工程施工合同》，并约定涉案工程采用450元／㎡的固定单价计算合同价款均无异议，但因存在工程变更及未施工内容，双方对工程价款的认定产生争议。针对合同内涉案工程的计价方法，双方签订的《人防工程施工合同》虽因主体资质问题被认定无效，但因涉案工程已经完工且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案仍应参照合同约定计算工程价款，故于保勋主张按照物华公司和振兴公司之间约定的“08定额”计价规则计算全部工程价款无事实及法律依据，本院不予支持。但由于涉案工程工程量发生变化，亦不能直接适用固定单价进行计算，为此鉴定机构在双方合同约定的基础上，计算出了合同总价款与按照“08定额”计算的合同内涉案工程价款的比例系数，并将于保勋实际施工部分的价款和变更部分的价款按照比例系数进行相应下浮，得出工程价款为8930735元。本院认为，针对合同范围内的施工部分采用该计算方法符合双方合同约定和工程实际施工情况，一审认定正确，本院予以采纳。关于东扩车库、配电间工程价款如何认定的问题。东扩车库及配电间系合同外新增加的施工项目，双方均未举证对该增加部分工程量约定有具体的工程价款或计价方式，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，对该部分工程价款可以参照签订合同时建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行计算，即该部分工程价款应按照08定额计价标准进行计算，应为810833元。一审参照完成比例法认定东扩车库、配电间的工程价款不当，本院予以纠正。（二）关于郑州施工队所施工部分的工程价款是否已从本案工程价款中扣除及计价系数是否正确的问题。根据孙志平、于保勋签订的《人防工程施工合同》第六条第5款约定，孙志平只能按照砼人工费每立方米12元、钢筋人工费每吨480元扣除于保勋进场前已浇筑筏板部分的工程价款，即孙志平扣除郑州施工队施工部分的价款是按固定单价计取，结合河南汇成造价师事务所有限公司出具的情况说明，郑州施工队施工部分的砼为3995.64立方米，钢筋为304.12吨，故郑州施工队所施工的工程价款为193925元（3995.64立方米×12元+304.12吨×480元）。根据《人防地下车库工程施工价款汇总表》中“按实际施工价款占全部工程施工价款比例计算实际施工价款”部分第2项所显示的“扣除郑州施工钢筋、砼价款193925元”内容，结合一审法院所采信的合同内施工价款完成比例计算法，可知郑州施工队施工部分工程价款已按合同约定从工程款总额中予以扣除。孙志平主张应扣除郑州施工队施工价款702294.32元，于保勋不予认可，且该数额系鉴定机构根据“08定额”标准计算得出的施工价款，与孙志平、于保勋签订的合同约定不相符，故孙志平该项主张不能成立，本院不予支持。关于计价系数的问题，从《人防地下车库工程施工价款汇总表》可知，涉案工程实际施工价款为11390092.17元，变更部分合同价款为279763.05元，扣除郑州施工队所施工价款，剩余款项即为一审所采信的实际施工价款，因此，11390092.17元的实际施工总价款中已包含郑州施工队的工程价款。对于未施工部分的技术措施费，鉴定机构在汇总表中未予以列明，经二审电话询问，鉴定机构称，根据实际施工需要及行业标准，该未施工部分不需要支出技术措施费，现孙志平也未提供证据证明该未施工部分需要支出技术措施费，故孙志平以上述两项内容主张计价系数计算错误无事实及法律依据，本院不予支持。（三）关于一审认定孙志平已支付于保勋工程款7072000元是否正确的问题。根据孙志平一审提交的付款凭证，有于保勋签字的收条及借条共计7072000元，于保勋对上述款项予以认可，本院予以确认。至于孙志平支付给案外人的涂料款、泵车款、坡道人工费等款项，于保勋均不予认可，根据双方合同约定及于保勋二审提交的相关证据，于保勋的承包范围为包工不包料，故涂料款不属于于保勋的支付范围，孙志平要求于保勋返还无事实依据，本院不予支持。孙志平所支付的其他款项，未经于保勋的确认，孙志平也未举证证明争议款项的责任承担主体，不能证明该费用支出与本案的关联性，其主张于保勋承担证据不足，本院不予支持。综合上述情况，孙志平应支付于保勋的工程价款为9741568元（8930735元+810833元），已支付款项为7072000元，尚欠付工程价款为2669568元。二、关于孙志平应否支付于保勋利息及支付标准问题。（一）关于孙志平主张合同无效，在工程款未确定的情况下不应产生利息的问题。涉案工程于2016年10月完工交付后，孙志平即应按照约定支付于保勋工程价款，因孙志平未按时支付，所产生的利息属于欠付工程价款的法定孳息,不应因合同无效而免除，孙志平依法应予承担，其主张合同无效，不应支付利息无法律依据，本院不予支持。（二）关于利息标准认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。于保勋与孙志平所签订的《人防工程施工合同》中虽有违约赔偿利率的相关约定，但该约定属于违约条款中包含的内容，在《人防工程施工合同》被认定无效的情形下，违约条款内容相应失去合同约束力，于保勋主张按照违约条款中月利率2%的标准计算欠付工程款利息无法律依据，一审按照同期银行贷款利率及同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分阶段计算欠款利率并无不当。但由于欠付工程款数额一审认定错误，导致利息计算基数不当，本院予以纠正，即应以2377320.96元（9741568元×97%-7072000元）为基数，自2016年11月1日开始计息，另292247.04元（2669568元-2377320.96元）自2017年11月1日开始计息，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于振兴公司应否对孙志平欠付的工程款承担连带责任的问题。根据一、二审查明的事实，涉案工程系孙志平以振兴公司名义从物华公司处承包后，又转包给于保勋，振兴公司与于保勋之间无事实上或法律上的合同关系。且本案系因欠付工程款所产生的纠纷，非因出借资质造成工程质量不合格所产生的损失赔偿争议，在法律无明确规定的情形下，于保勋主张振兴公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。四、关于物华公司应否承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，物华公司、孙志平均主张涉案工程尚未结算，无法确定欠付数额，但根据双方合同约定的工程暂定价、付款方式及涉案工程实际投入使用的情况，物华公司应支付的工程款数额应达到总工程款的97%，远高于物华公司主张的已付工程款数额和孙志平认可收到的工程款数额，即物华公司欠付振兴公司、孙志平的工程款数额高于孙志平欠付于保勋的2669568元工程款及利息数额，因此，一审法院判决物华公司承担支付责任正确，但表述不当，应纠正为物华公司在欠付2669568元工程款及利息的范围内向于保勋承担支付责任。综上所述，于保勋的上诉请求部分成立，本院予以支持。孙志平的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初5237号民事判决；二、孙志平于本判决生效后十日内支付于保勋工程款2669568元及利息（其中2377320.96元自2016年11月1日开始计息，另292247.04元自2017年11月1日开始计息，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、濮阳市物华房地产开发有限公司在欠付2669568元工程款及利息的范围内向于保勋承担支付责任；四、驳回于保勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费17005元，由于保勋负担3601元，由孙志平负担13404元。鉴定费80000元，由孙志平负担。二审案件受理费28042元，由于保勋负担10600元，由孙志平负担17442元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二一年一月二十八日书记员  李 艳