吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终72号 上诉人（原审被告）：中砥建设工程股份公司。住所地：吉林省长春市硅谷大街创客大厦****。 法定代表人：王明波，董事长。 委托诉讼代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：张磊，男，1989年6月15日生，汉族，个体，镇赉县站前公园项目负责人，现住址：吉林省长春市朝阳区。 被上诉人（原审原告）：罗辉，男，1973年6月6日生，汉族，个体，现住：吉林省白城市镇赉县。 委托诉讼代理人：肖英奎，吉林宇中人（白城）律师事务所律师。 上诉人中砥建设工程股份公司(以下简称中砥公司)、张磊因与被上诉人罗辉建设工程合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 中砥建设工程股份公司和张磊上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、张磊与罗辉之间的约定无效，效力不及于中砥公司2020年初中砥公司承建了镇赉县站前公园工程项目,在施工过程中，中砥公司委托张磊进行现场管理，在此期间，张磊未经中砥公司同意，擅自将绿化项目转包给罗辉，张磊与罗辉之间的债权债务纠纷与中砥公司无关，中砥公司不应对此承担责任;二、绿化工程中的种植土未进行检验，土方工程不具备付款条件罗辉所施工的土方工程系绿化工程中的一部分，该工程包括施工人将弃土拉出，将符合种植条件的黑土拉进场地后平整，待有关部门将黑土检验合格后方可拨付土方工程款。本案中，罗辉仅是将黑土拉进场地，但弃土并未拉出，拉入的黑土也未送检，尚不具备拔款条件，虽然张磊为罗辉出具一枚欠据，但该欠据也标明了“欠罗辉工程款”，欠据只能说明张磊应付罗辉工程款的金额，未约定给付期限。张磊与罗辉之间系非法转包法律关系，二人的权利义务来源于中砥公司中标时合同的约定，现因罗辉拉入的黑土未经检验尚不具备拔款条件，因此，罗辉无权就此提起诉讼;另外，因罗辉未履行弃土拉出义务，张磊雇佣他人将弃土拉出，此费用应由罗辉承担，应在张磊应付罗辉工程款中扣除。因一审法院认定事实不清，适用法律错误，望贵院查清事实，依法撤销一审法院错误判决。 罗辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一审诉讼中上诉人张磊自认是上诉人中砥公司在镇赉县站前广场土方工程的管理人和项目负责人，上诉人中砥公司承认张磊为该项目的项目负责人，张磊就该项目所实施的行为系上诉人中砥公司的行为，其行为是履行职务行为，因此拖欠被上诉人工程款的客观事实存在，一审判决认定拖欠被上诉人罗辉工程款应由上诉人中砥公司承担是正确的，同时一审判决适用法律正确。 罗辉向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告中砥建设工程股份公司给付土方款70000元；二、要求被告承担案件受理费。事实与理由：2020年初，被告中砥建设工程股份公司与镇赉县住房和城乡建设局签订一份《建设工程施工合同》。按合同约定，被告承包施工镇赉县站前公园工程项目。原告经与被告指派的工程项目管理人张磊协商，原告给予被告绿化项目工程共2883余立方米土方，每立方米30元，共计86500元。尔后，被告通过项目管理人张磊给付原告16500元，2020年7月7日，被告指派的项目管理人张磊给予原告出具了欠条，尚欠原告70000元，经原告多次索要，被告无正当理由拒不给付。为维护原告的合法财产权益，特诉至贵院，请依法支持原告诉求。 一审法院认定事实：2020年初，中砥建设工程股份公司与镇赉县住房和城乡建设局签订一份《建设工程施工合同》承包施工镇赉县站前公园工程项目。中砥建设工程股份公司派负责人张磊进行施工现场管理。张磊将该工程中绿化项目工程中的土方工程承包给罗辉施工，共计2883余立方米土方，每立方米30元，合计86500元。中砥建设工程股份公司项目管理人张磊于2020年7月7日为罗辉出具“欠罗辉工程款86500元”欠条一枚，由于罗辉索要该工程款，张磊已经给付16500元，尚欠70000元未付，现罗辉诉至法院，要求中砥建设工程股份公司给付剩余工程款70000元。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案被告中砥建设工程股份公司承认张磊是其公司在镇赉县站前广场土方工程当中的现场管理人员，张磊亦认可本人是中砥公司在镇赉县站前公园工程项目中的项目负责人。张磊将该工程中绿化项目工程的土方工程承包给罗辉施工，张磊是代表中砥建设工程股份公司对外实施的履行职务行为，其后果应由中砥建设工程股份公司承担。张磊认为罗辉未将弃土拉出，应扣除拉弃土费14790元，一审法院认为张磊的主张不能成立。理由是证人孙庆贺在2020年5月26日至6月2日期间为张磊拉弃土，双方按照14790元结算完毕。张磊在庭审中自述“罗辉拉土大概是5月末左右结束，一共6000多方，具体的记不清了。总价款应该是18万多元，最后一笔是2020年8月20日，给了一千元，一共给罗辉结了十多万元钱。在2020年7月7日经双方核算，尚欠罗辉工程款86500元才出具欠条。”通过孙庆贺证言及张磊陈述证明，在罗辉拉种植土期间张磊组织他人另行拉弃土并已经结算完毕这一事实，孙庆贺拉弃土是2020年5月26日至6月2日，在2020年7月7日经张磊与罗辉双方核算，张磊尚欠罗辉工程款86500元，双方核算时间晚于孙庆贺拉弃土时间。张磊为罗辉出具欠条的事实说明当初未约定罗辉拉弃土，即使当初约定罗辉还应拉弃土，那么核算时拉弃土款应该已经扣除完毕。张磊在核算后为罗辉出具欠工程款86500元的欠条说明，无论罗辉拉不拉弃土，该欠款是双方最后结算的最终欠款。所以，张磊认为罗辉未将弃土拉出，应扣除拉弃土费14790元的辩解无事实依据，一审法院不予支持。同时，中砥建设工程股份公司至今未将土样送检，罗辉按时按约履行了拉土义务，土样及时送检是中砥建设工程股份公司应履行的义务，与罗辉无关，所以中砥建设工程股份公司以罗辉拉的种植土至今没有检验为由，不具备拨付罗辉工程款的理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，一审法院判决如下：一、被告中砥建设工程股份公司于判决生效之日起十日内向原告罗辉支付工程款人民币70000元；二、第三人张磊不承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由被告中砥建设工程股份公司承担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点：中砥公司应否给付罗辉工程款人民币7万元。 本院认为，2020年初，中砥公司与镇赉县住房和城乡建设局签订了一份《建设工程施工合同》承包施工镇赉县站前公园项目工程，委派张磊进行现场施工和管理，张磊将该工程中绿化项目工程中的土方工程承包给罗辉施工，并于2020年7月7日为罗辉出具“欠罗辉工程款86500元”欠据一枚，且已支付罗辉16500元的事实清楚，余款70000.00元中砥公司应予给付。现中砥公司称罗辉虽运来2883立方米黑土，但未将弃土拉走，该工程尚不具备给付工程款的条件，而证人孙庆贺在2020年5月26日至6月2日期间为张磊拉弃土，2020年7月7日张磊为罗辉出具欠条，说明当初双方未约定由罗辉拉弃土或有约定，双方已将拉弃土款扣除。中砥公司称付款条件未成就未有证据支持。且中砥公司承认张磊为其单位员工，负责项目管理。张磊的行为为单位职务行为，原审判决中砥公司应给付尚欠罗辉工程款70000.00元并无不当。 综上所述，中砥建设工程股份公司、张磊的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550.00元，由中砥建设工程股份公司、张磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二一年一月二十八日 书记员  张 蕾