山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13490号上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：张怀宝，董事长。委托诉讼代理人：刘永润，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕伦学，男，1974年8月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王端胜，男，1967年9月26日出生，汉族，住枣庄市。被上诉人（原审被告）：吕文昌，男，1965年6月4日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：徐少伟，男，1974年2月20日出生，汉族，住枣庄薛城区泰山路****楼****。上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称枣庄中兴建安公司）因与被上诉人吕伦学、王端胜、吕文昌、徐少伟民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄中兴建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费用以及担保费用由吕伦学、王端胜、吕文昌、徐少伟承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原判认定吕伦学在看了由吕宝昌提供枣庄中兴建安公司与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订的《大洪山铁矿委托管理合同》后，2018年3月15日，与枣庄中兴建安公司的大洪山铁矿项目部（借款方）、王端胜、吕文昌、徐少伟（担保人）签订《借款合同书》一份，没有事实和法律依据。对于《借款合同书》直到吕伦学起诉，实际借款人徐少伟到枣庄中兴建安公司反映说明时，吕宝昌方才知晓，吕伦学称吕宝昌给其《大洪山铁矿委托管理合同》，系其单方面陈述，缺乏证据证明，同时吕伦学提供的《大洪山铁矿委托管理合同》系复印件，不能作为有效证据使用。原判认定山东宏兴公司将王端胜汇入资金转至中兴建安公司与事实不符，无证据支持。一审中，徐少伟已自认王端胜汇入山东宏兴公司的款项未转至中兴建安公司，而是被其挪用。二、吕伦学构成表见代理不成立，一审法院认定错误。原判认定吕伦学构成表见代理不成立，《借款合同书》是吕伦学委托专业律师参与起草及签署，作为专业人士对合同主体、代理人权限审查都有重大过错，不构成善意相对人。1、《大洪山铁矿委托管理合同》未实施，中兴建安公司大洪山铁矿项目部根本不存在，借款合同书签订项目部章不具有法律效力。2、徐少伟既非中兴建安公司员工、又无公司的授权，其借款系非职务行为，徐少伟无代理权限显而易见，而吕伦学未尽审查注意事项。3、根据合同相对性原则，借款应打入公司项目部或公司账户，该借款合同约定打入王端胜个人账户，而王端胜与中兴建安公司无任何关系，吕伦学同样未尽审查注意事项。4、法庭认定吕伦学与枣庄中兴建安公司双方不属投资合作关系，而是合法借贷关系，与事实不符，吕伦学投资合作该项目是客观事实，一审中王端胜、徐少伟分别陈述与吕伦学投资合作该项目，合同内容条款也充分体现其投资属性，但签署《借款合同书》在专业人士的指导下，签订了保底的借款合同，有违诚信原则，也显失公平。三、《借款合同书》系虚假合同、无效合同，原判以吕伦学与徐少伟私刻公章签订的合同为依据，判决枣庄中兴建安公司承担本金及利息，适用法律错误。1、《借款合同书》的签订不是真实的，一审中徐少伟已自认使用伪造的项目部公章在中兴建安公司不知情的情况下签署的《借款合同书》，非中兴建安公司真实意思表示，且也未予追认，该合同系虚假合同，无效合同，因此吕伦学本息主张，不应得到支持。2、从《借款合同书》内容第三条来看，借款利息的约定均系投资获取分红及股份收益，且严重违反公平原则；第六条还款资金来源约定项目部账面盈余资金，即项目利润。总之获取收益前提必须是托管合同实际实施履行的情况下，但事实上大洪山铁矿托管实质尚未履行实施，故其利息主张不成立。综上所述，一审认定事实和适用法律均存在错误，故请贵院依据诚实信用、依法公正处理本案并支持我方上诉请求，以维护公平正义和司法公正。补充：一、一审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款的规定，二审法院应当发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。1、一审法院错误的判决枣庄中兴建安公司承担还款责任的所谓理由和借口无非就有三个，第一个理由是原判认定吕伦学在看了由吕宝昌提供枣庄中兴建安公司与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订的《大洪山铁矿委托管理合同》后，吕伦学才与王端胜、吕文昌、徐少伟签的《借款合同书》，事实上这只是自己单方所讲的一面之词。吕伦学既没有提交任何的证据来证明吕宝昌提供合同这一点，枣庄中兴建安公司也没有认可，一审法院更没有去找吕宝昌调查核实这一涉及本案的重要情况，却在没有真正查清这一事实的情况下，即武断的根据吕伦学的单方之词，加以错误的认定该情况的“真实存在”，其不但是认定事实不清，更是明显的偏向吕伦学、王端胜、吕文昌、徐少伟一方，非常显失公平公正。2、一审法院错误的判决枣庄中兴建安公司承担还款责任的第二个所谓理由是本案涉及的300万元经王端胜、山东宏兴公司转至枣庄中兴建安公司处。而一审中，徐少伟已自认王端胜汇入山东宏兴公司的款项未转至中兴建安公司，而是被其挪用。一审法院在没有查明：该300万元是否真被徐少伟挪用、本案所涉款项为什么没有直接汇入枣庄中兴建安公司账户却要汇入王端胜账户、王端胜为什么又将该款项汇入与本案无关的山东宏兴公司的账户、山东宏兴公司与枣庄中兴建安公司有无其他的业务涉及需要转账汇款。本案所涉案款如此来回转圈转账是否涉及违法犯罪等情况。一审法院在没有查清以上众多疑点的情况下，即根据自己的臆测和推断，在毫无证据的支持下，错误判决枣庄中兴建安公司承担还款责任，更明显是认定事实不清。3、一审法院错误的判决枣庄中兴建安公司承担还款责任的第三个所谓理由是在既没有任何证据证明，及也没有查清的事实的情况下，就认定徐少伟是枣庄中兴建安公司的代表人，并认定徐少伟与吕伦学、王端胜、吕文昌、徐少伟签订的《借款合同书》真实有效，更是事实不清，证据不足。事实上在本案中，徐少伟既不是枣庄中兴建安公司的工作人员，徐少伟也没有向吕伦学出具枣庄中兴建安公司的任何授权委托书，徐少伟甚至连与枣庄中兴建安公司有工作和代理关系的任何证据都没有向其出具。而且在双方签订的《借款合同书》上指定的收款人还不是枣庄中兴建安公司单位的账户，这些都足以证明徐少伟既不是枣庄中兴建安公司的代表人，更与枣庄中兴建安公司没有任何的关系，而这些与枣庄中兴建安公司没有任何关系的情况明显存在，而作为吕伦学签订该合同的代理人且还是具有专业知识的执业律师，却对这些明显存在的疑问和问题不去审查和核实，就盲目签订《借款合同书》，而一审法院还错误的认定徐少伟是枣庄中兴建安公司的代表人，并认定合同有效，也更明显是认定事实不清。如果一个专业的代理律师到法庭出庭代理案件，如果律师不向法庭出具当事人的授权委托书，单凭律师曾收到当事人的律师费的汇款记录，法庭能认可该律师是当事人的代理人吗。各级法院的法庭都不会认可的，因为法官和律师同样都是专业的法律工作者，同样也都会索要授权委托书的，肯定不会犯一般老百姓的错误。故本案存在如此多的疑点，吕伦学又有专业法律人士代理，吕伦学在没有提交枣庄中兴建安公司的授权委托书的情况下，本案根本不会构成表见代理，更不会构成代理关系，徐少伟无枣庄中兴建安公司的授权，无权代表枣庄中兴建安公司，因此徐少伟也就不构成是枣庄中兴建安公司的代表人，本案完全属于无权代理。一审法院再以徐少伟是枣庄中兴建安公司的代表人来判决本案，完全是事实不清，大错特错。4、在本案中，一审法院并没有明确讲明和认定本案是表见代理，可见连一审法院对本案是否该认定是表见代理，也是底气不足的。基于枣庄中兴建安公司向法院提交的上诉状中已经将本案不构成表见代理的理由已作专条陈述，且枣庄中兴建安公司又在本补充上诉意见的前一条又做了明确论述，故在本条中不再对本案不构成表见代理做过多的陈述。二、在本案中，按照过错责任原则和有关法律规定，吕伦学存在严重过错，依法应当承担相应的法律责任。一审法院做出的一审判决明显违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，二审法院应该以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。1、依照《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《民法通则》和《民法总则》，以及《中华人民共和国合同法》的有关条款也做了相应的规定。吕伦学及其专业法律代理人在签订合同时，没有履行注意义务，没有认真审查其他吕伦学、王端胜、吕文昌、徐少伟的资格和授权情况，没有认真审查本案所涉款项为什么没有直接汇入枣庄中兴建安公司账户却要汇入王端胜账户，更没有核实《借款合同书》上为什么盖非法人单位的项目部章，而不盖法人单位的公章。另外，更为重要的是吕伦学当时签订签合同的代理人为一个专业的律师，不可能不清楚作为枣庄中兴建安公司是一个国企，对外签订合同不可能连授权委托书都不提供，就随随便便的乱委托人签订合同，更不会不盖法人单位的公章而去乱盖非法人单位的项目部章，这是一般老百姓都明白的道理。以上重重的重要疑点，吕伦学当时在签订合同时确实存在没有进行必要的审查、注意和核实的过错，就直接付款导致被侵权造成损失，因此吕伦学方明显存在过错，按照《侵权责任法》第二十六条的规定，以及《民法通则》和《民法总则》，以及《中华人民共和国合同法》的过错责任原则有关条款规定，一审法院做出的判决明显违法上述法律的规定。2、在本案中，通过审理已经查明存在涉及私刻公章的情况，已经涉及违法犯罪。按照有关法律规定，一审法院依法应该中止审理本案，应主动移交相关司法部门立案侦查，不应该再继续审理和判决本案。一审法院不中止审理本案，不主动移交相关司法部门立案侦查，却继续审理和判决本案，不但明显违法也明显违法程序，二审法院应该以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。综上所述，本案王端胜、吕文昌、徐少伟既不是枣庄中兴建安公司的工作人员，也不是枣庄中兴建安公司的委托代理人，本案即非表见代理，更非委托代理，完全的无权代理，甚至是涉嫌违法犯罪，故一审判决认定的事实和适用法律均存在错误，敬请贵院依法公正处理本案并支持我方上诉请求，以维护公平正义和司法公正。另：私刻我方公章的徐少伟，不是我方任何人员，其是宏兴公司的代理人，有授权书为证，假如有所谓的项目部，也是宏兴公司为履行劳务分包合同成立的项目部，我们是合同相对方，他的行为与我无关，徐少伟私刻公章的行为与我方没有任何关系，徐少伟依法应当承担刑事和民事责任，我方不能因徐少伟的行为而承担责任。我方收付款300万元是履行劳务分包合同第三条和委托管理合同第12条的保证金条款，一收一付都是300万元，与借款合同无关，与徐少伟个人没有关系，我们对借款的行为一无所知，没有进行任何参与，直到一审起诉才知道。我方一切行为均是与宏兴公司与长盛公司履行合同的行为，与任何个人无关，与我们不知道的所谓借款更没有关系。原判违反了三段论的推理概念，偷换纵向，结论必然是错误的，正确的推论应当是前有两个合同，到纵向300万元保证金推出履行相关的合同，原判却将纵向300万元保证金偷换成300万元借款，推出的结论必然错误。判决结果我们承担该300万元更是错上加错，依法应当予以纠正。根据原审查明的事实和徐少伟是宏兴公司的授权代理人，以及其在一审中认可私刻我们名义的公章，本案显然是刑事案件，至少是私刻公文印章罪或者诈骗罪，本案应当先刑后民，将本案移送公安机关，如何形成的公章，待刑事案件终结再进行民事案件，一审没有移送是应当纠正的。本案根据查明的相关合同手续，本案是建设工程纠纷，应由工程所在地法院专属管辖，原判故意错立案由争夺管辖权，不仅程序违法而且先入为主，偏袒原告进行地方保护，违背了员额法官的基本守则，我方对此非常有意见。吕伦学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方系民间借贷法律关系，双方的合同载明为借款协议，其次在实际履行过程中枣庄中兴建安公司实际使用了该300万元款项，借款合同约定的借款用途与枣庄中兴建安公司所实际使用的用途是一致的，实际归还过程中已经归还本金70万元，枣庄中兴建安公司工作人员吕宝昌为吕伦学提供了托管合同，因此有理由相信徐少伟就是代表上诉人，本案吕伦学与徐少伟并不认识，实际上托管合同的经办人吕宝昌与吕伦学是同村关系，实际借款关系是吕宝昌介绍而成，实际也是实现枣庄中兴建安公司的经济利益，一审中吕伦学出示了枣庄中兴建安公司签订的大合同，其也予以认可，既然你方认可如果不是吕宝昌提供，合同从何而来，你也不认可徐少伟是你的工作人员，那么徐少伟也不可能枣庄中兴建安公司的合同，事实来看吕宝昌提供本案托管合同，使得吕伦学相信徐少伟就是枣庄中兴建安公司方的工作人员，实际徐少伟也曾经以吕伦学的工作人员代大洪山铁矿开展工作。本案之所以形成诉讼的原因，是因为枣庄中兴建安公司托管的大洪山项目迟迟未能启动，导致枣庄中兴建安公司产生不想偿还债务的想法。王端胜、吕文昌、徐少伟未作答辩。吕伦学向一审法院起诉请求：1.判令被告枣庄中兴建安公司立即偿还借款本金290万元及利息；2.判令被告王端胜、徐少伟、吕文昌对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、实现债权的费用由被告负担。一审法院认定事实：被告枣庄中兴建安公司是一家国有企业，2018年1月22日，被告枣庄中兴建安公司与山东宏兴矿山建设有限公司签订《大洪山铁矿采矿工程劳务分包合同》一份，该合同载明：山东宏兴矿山建设公司是长期从事矿山工程、钢结构工程施工的专业公司，其自2017年下半年始与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司洽谈该公司所属大洪山铁矿整体生产施工及管理事宜，已经达成合作意向，由于枣庄中兴建安公司具备矿山工程施工一级资质，有完备的管理及专技人员队伍以及矿山工程作业力量，因此自愿与枣庄中兴建安公司合作，以劳务分包形式实施大洪山铁矿安全生产管理项目，以期实现合作共赢目的。同时约定山东宏兴矿山建设有限公司使用枣庄中兴建安公司的营业执照、矿山施工资质等，从事分包安徽省凤阳县长盛矿业有限公司大洪山铁矿的安全管理和采矿生产等工作，承担该项目的全部责任。合同还约定的双方的权利和义务，该合同加盖了枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司公章，代表人吕宝昌签名。2018年1月24日，被告枣庄中兴建安公司作为承托方与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订了《大洪山铁矿委托管理合同》，该合同约定托管方式为整体托管方式、托管范围为大洪山铁矿井上下生产系统整体托管、托管期限为自合同生效之日起8年，承托方队伍进驻后一周内，承托方向委托方缴纳300万元的托管保证金作为做好托管范围内工程质量、工期、安全生产和维稳等工作的信用保证，该保证金缴纳一年后由委托方予以全额返还。同时，合同还约定了双方权利义务、托管费用计取、工程质量标准、物资供应、合同解除与续约条件和计量、考核、结算等内容。吕宝昌系被告枣庄中兴建安公司与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订大洪山铁矿项目合同的经办人，被告枣庄中兴建安公司和枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司矿建工程分公司因民间借贷纠纷案曾作为被告被邢某诉于山西省孝义市人民法院，证实吕宝昌也是被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司矿建工程分公司的负责人。原告在看了由吕宝昌提供被告枣庄中兴建安公司与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订的《大洪山铁矿委托管理合同》后，2018年3月15日，原告吕伦学（出借方）与被告枣庄中兴建安公司的大洪山铁矿项目部（借款方）、被告王端胜、吕文昌、徐少伟（担保人）签订《借款合同书》一份，该合同书记载：“借款用途用于安徽省凤阳县长盛矿业有限公司大洪山铁矿整体托管工程，借款金额为300万元，借款利息为借款资金到位后第一年借款方给予出借方工程项目50%的股份分红作为利息（分红不低于150万元，高于150万元以实际的分红为准，首年分红低于150万元的按照150万元标准分红，由借款人和担保人补齐），借款首年后，出借方参股形式，借款方无偿给予出借方工程项目25%的股份，年分红不低于30万元，高于30万元以实际分红为准，低于30万元的由借款方按照30万元标准分红，借款时间为13个月，自2018年3月15日起至2019年4月14日止，出借方于2018年3月15日之前，将该款项一次性打入借款方指定账户。借款方自2018年6月15日始，逐月还本，每月最低偿还借款本金金额不低于10万元，借款期末一次性结清剩余本金方式为按照托管合同约定，工程发包方在向借款方退还保证金后，借款方向出借方一次性结清剩余本金，如工程发包方没能按期退还借款保证金的，双方可签订补充协议，借款方继续按照分期还款方式还本，直至还清出借方本金为止，借款方如未在约定的时间内还本又没有签订补充协议，还款日期超过30天应付当期还款金额10%的违约金，如果有两个月不按约定偿还本金，出借人可以要求一次性偿还所有本金，并继续享有50%的分红，借款方偿还出借方部分本金后，矿方返还的保证金偿还出借方剩余本金后多出部分作为项目共同利润分配。借款人偿还借款本金后，出借方按照25%的参股比例享受大洪山铁矿整体托管工程项目25%的分红权利。出借方不参与项目管理，借款方给予出借方25%股份优先股待遇，即出借方仅享受分红权利，不承担出资、不承担亏损责任、不承担一切安全事故责任，分红时间为每年7月份、10月份、次年以后的1月份和4月份的中旬，出借方参股期限按照大洪山铁矿托管期限8年执行，大洪山铁矿工程项目每季度分红一次。还款资金来源项目部账面盈余资金，即项目利润，项目利润公式为托管工程总收入-工资社保费-材料费-综合管理费-安全费等=利润。任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。借款方以全部工程收入提供担保，由安徽省凤阳县长盛矿业有限公司大洪山铁矿整体托管工程实际运作人作为担保人，担保人对本次借款承担连带偿还责任，担保人共计三人，王端胜、吕文昌、徐少伟，三名担保人以个人信誉和家庭全部资产为借款方借款承担无限责任担保，为借款方偿还借款承担连带责任和全部还款义务；本合同经各方签字盖章、出借方将出借款项打入借款方指定账户后生效，（账户名称：王端胜，开户行：中国银行股份有限公司枣庄支行，账号：62178560000********）。同时，合同还约定了其他事项。”合同签订后，出借人、三名担保人、借款人的代表人徐少伟均签了字，并在借款人处加盖了枣矿集团中兴建安矿建工程分公司大洪山铁矿工程项目部的印章。中国农业银行个人结算业务申请书No.000126691记载：2018年3月15日13时34分58秒，原告吕伦学将300万元借款通过其中国农业银行山东莱芜张家洼支行账户，账号62284923480********转入借款合同中指定的王端胜的中国银行山东枣庄薛城支行账号62178560000********内，附加信息及用途记载为借款。2018年3月15日14时55分10秒，被告王端胜通过其中国银行山东枣庄薛城支行账户，账号62178560000********转入山东宏兴矿山建设有限公司在山东莱芜农村商业银行经济开发区支行账号912020600201********内，附言为交保证金。后山东宏兴矿山建设有限公司将该款项转至被告枣庄中兴建安公司，后被告枣庄中兴建安公司向安徽省凤阳县长盛矿业有限公司完成了缴纳300万元的托管保证金。2018年3月15日，原告吕伦学按照借款合同约定将款项转入指定账户后，枣矿集团中兴建安矿建工程分公司大洪山铁矿工程项目部出具收条一份，该收条表明：今收到吕伦学交来借款叁佰万元整（300万元），收款人王端胜，徐少伟、吕文昌也在该收到条上签了字。2018年7月15日，被告王端胜偿还给原告吕伦学借款本金10万元，2019年12月23日，被告徐少伟偿还给原告吕伦学借款本金60万元，剩余借款230万元至今未偿还。自合同签订后，被告未支付给原告利息，也未给原告分红。一审法院认为，被告枣庄中兴建安公司作为一家国有企业，由其矿建工程分公司负责人，也系与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订大洪山铁矿项目合同的经办人吕宝昌给原告提供《大洪山铁矿委托管理合同》后，原、被告才签订的《借款合同书》，被告枣庄中兴建安公司所称枣矿集团中兴建安矿建工程分公司大洪山铁矿工程项目部不存在，所称《借款合同书》系被告徐少伟擅自使用伪造的“枣矿集团中兴建安工程有限公司大洪山铁矿项目部”章在公司不知情的情况下与原告吕伦学签署的，对《借款合同书》不知情、不认可、作为国有大中型企业不可能和个人合作、不可能向个人借款，均不能否定原告有理由相信被告徐少伟是代表被告枣庄中兴建安公司与原告签署《借款合同》。原告吕伦学按照《借款合同书》约定将其出借300万元资金经王端胜、山东宏兴矿山建设有限公司转至被告枣庄中兴建安公司，后被告枣庄中兴建安公司向安徽省凤阳县长盛矿业有限公司完成了缴纳300万元的托管保证金，实现了被告枣庄中兴建安公司履行与安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订的《大洪山铁矿委托管理合同》缴纳保证金义务，被告枣庄中兴建安公司实际收到并使用了该300万元，合同已实际履行。也足以印证被告徐少伟作为被告枣庄中兴建安公司代表人与原告吕伦学签署借款合同的真实有效性。被告枣庄中兴建安公司与原告签订《借款合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。被告枣庄中兴建安公司虽以股份分红的形式支付原告吕伦学提供款项的利息，但是原告吕伦学不承担出资义务，仅享有分红权利，收取固定利润，不参与经营管理，也不承担经营风险及亏损责任，不论工程项目盈利与亏损原告吕伦学均按期收回其借款本金及利息（股份红利），且原被告双方对利息即股份红利作出了具体金额约定，被告并自愿偿还本金70万元。双方之间法律行为更符合民间借贷法律性质，不属投资合作关系，应认定原、被告之间形成了合法借贷关系。因此，原告吕伦学要求被告枣庄中兴建安公司偿还其借款本金230万元的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法应予以支持。原告吕伦学和被告枣庄中兴建安公司对借款利息进行了明确约定，但双方约定的借款利率超出了法律规定限度，一审法院依法仅对其约定年利率不超过法律规定的部分给予支持。原告要求被告以期内利率计算其逾期利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法亦应予以支持。被告王端胜、吕文昌、徐少伟对该借款自愿以个人信誉和家庭全部资产为借款方借款提供无限责任担保，为借款方偿还借款承担连带责任和全部还款义务，因此，原告吕伦学要求被告王端胜、吕文昌、徐少伟对该笔借款的本金及利息承担连带还款义务的诉讼请求，一审法院依法亦予以支持。关于保全担保费用，原、被告签订《借款合同书》中约定任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失，该约定对双方具有约束力，保全担保费是原告为实现债权而支出的合理费用，且原告已提交证据证明其实际支付了保全担保费，故原告要求被告支付诉讼保全担保费7600元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告吕文昌经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。判决：一、被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司于判决生效之日起五日内偿还原告吕伦学借款本金230万元及利息（以290万元为基数，自2018年3月15日起以年利率24%计算利息至2019年12月23日止；以230万元为基数，自2019年12月24日起以年利率24%计算利息至借款偿清之日止）。二、被告王端胜、吕文昌、徐少伟对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，保全费5000元，保全担保费7600元，由被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。枣庄中兴建安公司向本院提交授权委托书复印件一份，证明徐少伟是宏兴公司的代理人，不是枣庄中兴建安公司的代理人。吕伦学质证称，对证据真实性有异议，该证据系复印件，无法与原件核对一致，该证据不属于民诉法规定的新证据，该证据未向吕伦学提供，吕伦学并不知晓。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，徐少伟于2019年12月17日向一审法院提交情况说明一份，载明：本人以山东宏兴矿山建设有限公司名义分包了安徽省凤阳县长盛矿业有限公司所属大洪山铁矿生产托管工程，并与枣庄中兴建安公司签订《大洪山铁矿采矿工程劳务分包合同》，按照分包合同约定，山东宏兴矿山建设有限公司负责向大洪山铁矿缴纳300万元托管保证金，枣庄中兴建安公司负责代收代缴，本人在枣庄中兴建安公司不知情的情况下，擅自使用自行刻制的“枣矿集团中兴建安工程有限公司大洪山铁矿项目部”公章同吕伦学签署了《借款合同》，并将款项打入王端胜的个人账户，用于缴纳托管保证金，枣庄中兴建安公司不知情，本人是与本案具有法律上直接的利害关系，该行为与枣庄中兴建安公司无关，本人自愿承担该诉讼案件中的一切法律责任。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、枣庄中兴建安公司对涉案借款应否承担还款责任；二、本案是否应当中止诉讼或移送公安机关处理。关于争议焦点问题一，首先，徐少伟以枣庄中兴建安公司大洪山铁矿项目部名义与吕伦学签订借款合同，借款人处加盖枣庄中兴建安公司大洪山铁矿项目部印章，徐少伟在代表人处签字捺印。经查，徐少伟并非枣庄中兴建安公司工作人员，亦无枣庄中兴建安公司的相关授权，故徐少伟无权代表枣庄中兴建安公司签订上述借款合同。关于枣庄中兴建安公司大洪山铁矿项目部印鉴，枣庄中兴建安公司对其真实性并不认可，徐少伟亦称系其在未经枣庄中兴建安公司同意的情况下私自刻制，在无其他证据加以佐证的情况下，本院对该印鉴的真实性难以采信。退一步讲，即使该印鉴属实，但枣庄中兴建安公司大洪山铁矿项目部属于施工企业针对具体工程项目而设立的专门职能机构，其项目印章使用的效力范围应当仅限于与该工程有直接关联的生产经营行为，对于民间借贷等超出项目部设立初衷和目的的民事活动，未经枣庄中兴建安公司明确授权而加盖项目部印章的行为并不必然构成表见代理。其次，根据查明事实，涉案大洪山铁矿施工项目实际系山东宏兴矿山建设有限公司借用枣庄中兴建安公司资质承接，山东宏兴矿山建设有限公司系以枣庄中兴建安公司名义与发包人安徽省凤阳县长盛矿业有限公司签订《大洪山铁矿委托管理合同》，山东宏兴矿山建设有限公司系实际施工人，合同约定的300万元托管保证金实际应由山东宏兴矿山建设有限公司负责缴纳，并通过枣庄中兴建安公司银行账户转至安徽省凤阳县长盛矿业有限公司。从涉案借款合同载明内容来看，上面明确载明了借款系专项用于涉案大洪山铁矿项目保证金的缴纳、借款方向出借方提供大洪山铁矿托管合同复印件作为借款依据和借款用途证明材料，同时，还约定了吕伦学以300万元借款作为参股形式，按照25%的参股比例享有托管项目的分红权利，且仅享受分红权利，不承担出资，不承担亏损，并约定了项目利润的具体计算方式。同时，上述借款合同系由吕伦学委托诉讼代理人韩继军代为签订。韩继军作为专职律师，应当具有较高的专业法律知识和风险防控意识，其在代表吕伦学签订上述借款合同时，应当明知各当事人在施工中的具体法律关系，应当明知涉案大洪山铁矿施工项目实际系由山东宏兴矿山建设有限公司借用枣庄中兴建安公司资质承接、合同约定的300万元托管保证金实际应由山东宏兴矿山建设有限公司负责缴纳的事实，亦应当明知徐少伟并无权代表枣庄中兴建安公司签订借款合同的事实。据此，吕伦学主张其有理由相信徐少伟有权代表枣庄中兴建安公司签订借款合同，与事实不符，本院对此不予采信。另，根据查明事实，涉案300万元借款由吕伦学转至王端胜账户内，后由王端胜转至山东宏兴矿山建设有限公司账户内，再由山东宏兴矿山建设有限公司转至安徽省凤阳县长盛矿业有限公司账户内，上述款项的流转实际系按照山东宏兴矿山建设有限公司与枣庄中兴建安公司签订《大洪山铁矿采矿工程劳务分包合同》的约定，山东宏兴矿山建设有限公司通过枣庄中兴建安公司账户向安徽省凤阳县长盛矿业有限公司缴纳300万元保证金的合同履行行为，故不能据此认定枣庄中兴建安公司实际使用了该300万元款项。综上，徐少伟无权代表枣庄中兴建安公司签订借款合同，其以枣庄中兴建安公司大洪山铁矿项目部名义签订的借款合同亦不能构成表见代理，300万元借款亦并非直接转给枣庄中兴建安公司并由其实际使用。在枣庄中兴建安公司对徐少伟签订的上述借款合同不予追认的情况下，该借款合同对枣庄中兴建安公司不发生法律效力，相应法律责任应由徐少伟承担。吕伦学要求枣庄中兴建安公司承担还款责任，并无事实和法律依据，本院对此不予支持。关于争议焦点问题二，本案是否存在私刻公章的事实，并不影响本案的处理结果。枣庄中兴建安公司要求本案中止诉讼并移送公安机关处理，于法无据，本院不予支持。综上所述，枣庄中兴建安公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5623号民事判决；二、被上诉人徐少伟于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人吕伦学借款本金230万元及利息（以290万元为基数，自2018年3月15日起至2019年12月23日止；以230万元为基数，自2019年12月24日起至实际清偿之日止，均按照年利率24%计算）；三、被上诉人王端胜、吕文昌对上述第二项债务内容承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人吕伦学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30000元，保全费5000元，保全担保费7600元，由被上诉人徐少伟、王端胜、吕文昌负担；二审案件受理费30000元，由被上诉人徐少伟、王端胜、吕文昌负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二一年一月十一日书记员  李在利