青海省高级人民法院民事判决书（2020）青民终270号上诉人（原审原告、反诉被告）：青海四建建筑工程有限责任公司。住所：青海省西宁市城**南川西路**。法定代表人：朱国祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淞，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：李文利，泰和泰（西宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青海嘉园房地产有限公司。住所：青海省西宁市城**花园南街**。法定代表人：郭庆英，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏明利，男，该公司同仁分公司经理。委托诉讼代理人：张建平，陕西渭临律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青海嘉园房地产有限公司同仁分公司。住所：青海省黄南藏族自治州同仁县隆务镇东山路。负责人：王占，该公司经理。委托诉讼代理人：冶有贵，青海龙启律师事务所律师。委托诉讼代理人：马天花，青海龙启律师事务所律师。上诉人青海四建建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与上诉人青海嘉园房地产有限公司（以下简称嘉园公司）、青海嘉园房地产有限公司同仁分公司（以下简称嘉园同仁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，四建公司于2018年8月28日向青海省黄南藏族自治州中级人民法院提起诉讼，嘉园公司、嘉园同仁分公司于2018年10月9日向该院提起反诉，该院于2019年8月26日作出（2018）青23民初5号民事判决。嘉园公司、嘉园同仁分公司不服该判决，于2019年9月9日向本院提出上诉，本院于2019年11月21日作出（2019）青民终206号民事裁定，发回青海省黄南藏族自治州中级人民法院重审。该院于2020年9月30日作出（2019）青23民初7号民事判决，四建公司、嘉园公司、嘉园同仁分公司均不服向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人王淞、李文利，上诉人嘉园公司的委托诉讼代理人苏明利、张建平，上诉人嘉园同仁分公司的委托诉讼代理人冶有贵、马天花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审案件受理费由嘉园公司、嘉园同仁分公司承担。庭审中,增加上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判《德吉嘉苑工程施工合同》及相关补充协议有效；2.变更一审判决第二项，改判嘉园公司及嘉园同仁分公司支付工程欠款本金25140186.02元；3.改判一审判决“鉴定费403600元、维修费512225.6元由上诉人负担”，改判嘉园公司及嘉园同仁分公司承担商砼强度及维修加固费和鉴定费用；4.改判嘉园公司及嘉园同仁分公司承担停工待料损失1061257.94元；5.依法改判嘉园公司及嘉园同仁分公司承担工程款欠付违约金10098455.92元；6.改判嘉园公司及嘉园同仁分公司承担违反共管银行售房账户约定的违约金3901788.6元；7.改判嘉园公司及嘉园同仁分公司承担自本案起诉之日起至实际付清款项之日止的利息，以月息2%标准计算；8.改判嘉园公司及嘉园同仁分公司承担《补充协议(六）》约定四建公司因实现权利而产生的诉讼费、律师费、保全费等；9.由嘉园公司及嘉园同仁分公司承担本案共四审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定案涉《德吉嘉苑工程施工合同》属于无效合同，适用法律错误。《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）第二条第五项、青海省住房和城乡建设厅印发《关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式的通知》（青建工〔2015〕166号）第一条“自2015年6月1日起，在我省行政区域内全部使用非国有资金投资的房屋建筑，由项目建设单位自主决定是否进行招标或直接发包，是否进入有形建筑市场开展工程交易活动”之规定，四建公司未经招投标程序即取得施工资格是有依据的，是根据部门规章的许可取得了施工资格，双方签订的《德吉嘉苑工程施工合同》是合法有效的。从法的位阶上看，作为判断合同是否有效的法律规范必须是法律、行政法规的强制性规定，且该强制性规定是指效力性强制性规定，而不能是管理性强制性规定。从立法目的和功能看，是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量；从规范性质上看，其应属于效力性强制性规定。从性质上看，该规定本身充其量是技术性规范和管理性规范，而非效力性强制性规范。从立法原理和裁判规则看，应遵循法律、行政法规直接确定原则，不能通过转授权方式对效力规范进行授权性立法。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第十五条、第十六条的规定，是认定合同效力必须考量的因素。嘉园公司作为民营房地产企业，四建公司作为有资质的建筑企业，双方签订的合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，案涉项目为商品房住宅，不具备大型基础设施、公用事业的同等级属性，也未涉及国有资金使用和存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形。若按《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所确定的项目施工单项合同估价在2000000元以上或者总投资额在30000000元以上必须进行招标，否则即认定无效。那么，将会在客观上导致同时同类项目工程，一个1990000元单项合同（或者总投资额在29990000元的项目）有效，而另一个2000000元单项合同（或者总投资额在30000000元的项目），在没有质变的情况，将会被认定无效的情形，这在裁判逻辑上不具备说服力。因此，一审认定案涉《德吉嘉苑工程施工合同》无效，存在法律适用错误。嘉园公司、嘉园同仁分公司应继续履行支付剩余工程款25140186.02元、违约金14000244.52元的及按照月息2%支付利息的义务。综上，一审适用法律错误，请求二审撤销一审判决，依法改判。嘉园公司、嘉园同仁分公司辩称，一审认定案涉合同无效，适用法律正确。四建公司在上诉状所谓的工程建设项目招标范围和规模标准规定，是国家发展和改革委员会制定的部门规章，不具备法律、法规效力等级。《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款规定，前款所列项目的具体范围和规模由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，因此工程建设项目招标范围和规模标准规定，属于法律规范的一部分。根据《中华人民共和国立法法》的规定，《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》和青海省住房和城乡建设厅印发《关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式的通知》，其效力远不及工程建设项目招标范围和招标标准的规定。综上，一审认定《德吉嘉苑工程施工合同》无效，适用法律正确。嘉园公司、嘉园同仁分公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判驳回四建公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用、律师费、保全费、保全担保费、鉴定费等由四建公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。主要有：一审认定“2017年9月30日，四建公司通知嘉园公司要求购房者停止装修”事实错误，嘉园公司、嘉园同仁分公司从未收到也未见到该通知；一审认定“2017年10月，一期工程尚未达到入住条件时，业主入住已达70%”事实错误；一审认定“2017年12月21日，五方主体责任单位对案涉工程一期五栋楼组织竣工验收；2018年1月5日，验收备案”事实错误，至今一期工程资料不齐全、十个分项未做、消防工程未完成，认定验收并备案严重违法；一审认定案涉一期工程“已交付使用”事实错误，商品房交付前提是工程验收合格，并具有《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》和《竣工验收备案表》，嘉园公司、嘉园同仁分公司至今未取得上述“两书一表”，案涉一期工程仅进行了预验收，从未将案涉商品房交付给购房者；一审认定“案涉一期工程五栋楼进度款支付证书价款合计46912073.92元，二期4#、5#楼工程进度支付证书价款合计为12323723元，共计59235796.92元”事实错误，案涉工程进度款支付证书不是嘉园公司、嘉园同仁分公司审核确认的已完成合格工程量，并按照施工合同约定计算的应付工程款。假如建设工程经验收合格，也应是案涉工程建筑总面积×合同单价±设计变更价=总工程价款。二、一审适用法律错误。主要有：在同仁县住房和城乡建设局〔2019〕259号文件中，明确指出案涉一期工程资料不齐全、十个分项工程未做，且工程消防未完成和当地政府相关部门多次下发紧急通知的情况下，一审认定案涉工程在2017年12月21日已经竣工验收、2018年1月5日已经备案错误，应依法纠正；案涉工程施工合同无效，工程款支付的唯一前提是建设工程经竣工验收合格，案涉工程目前不合格，嘉园公司、嘉园同仁分公司不应支付工程款；“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，案涉《工程款支付证书》也不能作为支付工程款的依据；建设工程施工合同无效，案涉二期工程只能在工程完成且竣工验收合格后，嘉园公司、嘉园同仁分公司才应支付其工程款。三、本案的客观事实。（一）王淞是借用四建公司资质与嘉园公司、嘉园同仁分公司签订的建设工程施工合同。经青海省工程建设监管和信用管理平台查询，王淞的安全证书所在单位是青海川商建设工程有限公司，取得资格日期是2020年1月21日，证书编号为青建安A（2020）0005331，有效期至2023年1月21日。王淞的从业轨迹为青海川商建设工程有限公司和河南民基建设工程有限公司的总经理，与四建公司无关。经查询，王淞是青海川商实业有限公司、青海川商建设工程有限公司、青海汇浪贸易有限公司、河南民基建设工程有限公司西宁分公司等四个企业的法定代表人。王淞是否是四建公司的正式员工，请二审予以核实。（二）王淞是案涉建设工程实际施工人。嘉园公司、嘉园同仁分公司手中的六份补充协议，乙方全部都是王淞个人签名和捺印，并没有加盖四建公司公章。在《补充协议（五）》中，乙方为“青海四建建筑工程有限责任公司（实际施工人王淞）”，签字也是王淞签名捺印，同时协议第二条：甲方将综合商业楼“出卖给实际施工人王淞”的表述；第八条：“与主合同具有同等效力（如前面的合同、协议与本协议有抵触的地方，以本协议为准）”，证实王淞就是借用资质的实际施工人。另外，嘉园公司、嘉园同仁分公司与王淞的《酒店购房协议书》，王淞与甘肃中安消防西宁分公司签订的《消防工程承包合同书》及付款等，也能印证王淞是案涉建设工程的实际施工人身份。（三）为达到利润最大化目的，在工程施工中，王淞严重偷工减料、弄虚作假，恶意损害购房者合法权益。案涉工程出现质量问题和政府相关部门要求整改的内容，如一期工程主体结构存在严重安全质量隐患。根据嘉园公司、嘉园同仁分公司从同仁市住房和城乡建设局调取的施工资料，图纸设计混凝土强度等级为C40，而四建公司提供给该局的材料显示，该工程基础筏板和剪力墙的混凝土强度等级为C30；地基承载力图纸设计为500KP，而实际承载力被擅自改变为300KP。一期工程6#、7#楼图纸客厅开间设计为4.5米，实际是4.2米；地下车库车道设计是6.8米，实际是6米。在二期工程基础和隐蔽工程没有验收的情况下，直接施工至封顶，经甘肃土木工程科学研究院有限公司鉴定，工程质量不合格率达80%以上，且楼层高度达不到设计要求。另有电梯井道、地下室顶板漏水、外墙保温、雨水管、给排水管道、楼梯间保温、外墙窗户、防火门、防盗门、单元门、进户门等不合格的质量问题。说明王淞作为实际施工人，置工程设计、质量、监理于不顾，施工中随意变更设计、降低质量标准、资料弄虚作假，严重损害购房者合法权益。（四）王淞利用贿赂等方式，骗取嘉园公司、嘉园同仁分公司、监理及政府有关人员等在相关文件上的签字和盖章。在2018年12月6日公安机关对龚大昌的讯问笔录中，作为嘉园公司、嘉园同仁分公司负责案涉工程进度、工程技术、工程成本技术和工程量计算的技术总工。龚大昌供述：“一期工程这五栋楼的验收为竣工预验收”“质监站工作人员也说了这样验收不符合程序，但是为了住户可以考虑验收地下室以上的工程”“我主要看工程质量、工程建设是不是符合规定、工程进度之类的，如果全部合格，我就要签字同意，不合格就不能签字，德吉嘉苑这个工程验收时我只签了节能验收、分户验收这两块，验收记录我没有签字，因为有些工程需要整改、部分项目没有完工”。龚大昌还供述：“施工方有需要整改的工程子项目，还有一些子项目没有完成”“王淞找我就是为了让他们通过验收”“王淞到办公室找了我四五次，打电话、在外面找我的次数很多，具体次数我记不清了”“2017年12月23日，我在备案资料中的节能验收上签了字，但是没有在验收记录上签字，签完后王淞跟我说他在我老婆的卡上转了20000元，让我拿上当好处费”“2017年11月27日。王淞拿着支付证书找我签字，我签完后他对我说他往我老婆卡上转了10000元，当作辛苦费”。由此可以看出，王淞是用贿赂方式，骗取嘉园公司、嘉园同仁分公司、监理及政府有关人员等在相关文件上的签字和盖章。（五）2018年6月8日，嘉园公司、嘉园同仁分公司与王淞在《德吉嘉苑商住小区支付工程款情况（截至2018年5月31日）》中，确认嘉园公司、嘉园同仁分公司累计已支付王淞工程款44690996.33元。除嘉园公司、嘉园同仁分公司财务人员签字外，王淞本人也亲笔签名。（六）在同仁市住房和城乡建设局同建字〔2019〕259号文件，证实案涉工程中的“一期工程已进行预验收，部分资料不齐全、十个分项未做，且消防工程还未完成”“二期工程的基础和主体至今还未验收”的情况下，一审认定案涉工程已竣工验收和备案错误。综上，请依法驳回四建公司的诉讼请求。四建公司辩称，一审认定案涉合同无效错误，应驳回嘉园公司及嘉园同仁分公司的上诉请求，其构成严重违约，致使合同的履行受到了障碍，嘉园公司及嘉园同仁分公司应支付欠付的工程进度款、违约金及利息等，支持四建公司一审的所有诉求。四建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令嘉园公司、嘉园同仁分公司支付工程进度款本金25140186.02元；2.依法判令嘉园公司、嘉园同仁分公司承担停工待料损失1061257.94元；3.依法判令嘉园公司、嘉园同仁分公司承担违反共管银行售房账户约定的违约金3901788.6元；4.依法判令嘉园公司、嘉园同仁分公司支付工程欠款违约金10098455.92元（以上四项合计金额40201688.48元）；5.依法判令嘉园公司、嘉园同仁分公司支付自2018年8月29日（本案原一审起诉之次日）起至判决生效后实际付清款项之日止期间的利息，以月息2%标准计算；6.依法判令嘉园公司、嘉园同仁分公司承担四建公司因实现权利而产生的诉讼费、律师费、保全费等。嘉园公司、嘉园同仁分公司向一审法院反诉请求：1.依法确认双方签订的《德吉嘉园工程施工合同》无效；2.依法判令四建公司返还多支付的工程款3408218.35元；3.依法判令四建公司支付需返工维修、重做的工程款12480000元；4.依法判令四建公司返还质保金1220000元；5.依法判令四建公司限期开具40800000元工程款的税务发票；6.依法判令四建公司返还嘉园公司、嘉园同仁分公司替四建公司承担的利息420441元；7.依法判令四建公司承担违约金15000000元；8.依法判令四建公司自行拆除二期不合格建筑（约9000平方米）；9.本诉、反诉诉讼费、鉴定费由四建公司承担（以上数额合计：32528000元）。一审法院认定事实：2015年5月8日，四建公司与嘉园公司签订《德吉嘉苑工程施工合同》。合同约定由四建公司承建同仁县德吉嘉苑商住小区，工程规模为七栋小高层，地下**，建筑面积约47545平方米，商住楼、地下车库单价为每平方米1680元。付款办法：第一次付款，基础验收合格，主体结构完成七层平口，10个工作日内付给乙方完成的单栋建筑结构面积×每平方米1680元×50%的进度款；第二次付款，主体结构封顶，七层以下砌体全部完成经甲方、监理验收合格后在10个工作日内，付给乙方已完成单栋建筑结构面积×每平方米1680元×50%的进度款；第三次付款，抹灰及外墙保温大面积完成80%及设备材料到位，主管道安装完甲方付给乙方完成工程量按单栋总建筑面积×每平方米1680元×30%，分批汇总支付；第四次付款，工程竣工验收合格后在30个工作日内，付给乙方按期承建合同总价款的17%，预留3%的保修金待小区交付使用一年后保修金调为2%，二年后预留屋面防水保修金200000元在五年内全部付清；进度款的支付均按单栋完成量分批分量结算支付；按期若甲方不能按合同约定支付工程进度款，所造成的停工待料损失由甲方承担，并承担每日5000元的资金占用费。同时还约定，甲方每次向乙方支付工程款前，乙方必须向甲方提供国家正规建安发票，否则甲方有权拒付或扣除相应税金后予以支付。交房标准中，单元电子对讲门不能低于3000元、入户门均为品牌门不能低于1000元，居室门业主自理，窗户按图纸执行，以上三项甲方参与确认品牌单价，未经甲方确认有权拒付或强行拆除。同日，四建公司向嘉园公司交纳保证金2000000元，同时，四建公司授权王淞为案涉项目投标、施工、签证、变更、结算的委托代理人。合同签订后，四建公司组织人员进场开展前期临建工作。2015年6月21日，四建公司与嘉园公司签订建设工程施工合同，该合同为备案合同，合同约定资金来源为企业自筹，承包范围包工包料，开工日期2015年6月25日，竣工日期2017年9月30日，合同价款99320000元。2016年4月11日，双方在主合同基础上签订《补充协议（一）》，约定2015年度乙方所欠主材款（钢筋、砼、木材、土方及借四建公司的1500000元）由乙方配合甲方与债权人签订还款计划书，由甲方承担还款义务责任并承担利息及违约金。乙方启动开工后，所需的建筑主材料在乙方同意下开具材料单，由甲方（乙方承担运费）承担还款义务及利息和违约金；甲方向乙方追加300000元工程款，并在8月20日前一次性付清；本月内支付1000000元，主体验收时按主合同支付比例结清同时返还全部保证金，以后按主合同付款比例的70%支付（保底进度款），竣工验收后2016年12月前全部结清。若因工程款不到位而产生的停工待料的各种损失由甲方承担，并按所欠工程款月息3%支付违约金；图纸内的消防、水电暖等机电设备按七栋楼总面积平均分摊计算后由甲方支付。2016年4月11日，嘉园公司出具还款计划书，承诺借款本金1500000元作为支付王淞工程款，利息及逾期日2‰的违约金由嘉园公司承担。同日，嘉园公司出具承诺书，承诺因资金不到位所欠材料款经王淞实际结算签字确认后本金从工程款中扣除，利息及违约金由嘉园公司承担。4月15日，嘉园公司出具保证，负责对已承诺的材料及欠款按约定限时归还，复工后按约定支付工程款。4月19日，嘉园公司向材料商杨海、邓丛贵出具付款计划书。4月27日，双方签订《补充协议（二）》，约定双方共同管理甲方在各银行的售房账户，账户上增加王淞个人印鉴，账户款项须优先支付乙方工程款。5月3日，嘉园公司再次出具保证，承诺对材料及欠款按期归还。2016年6月21日，双方签订《补充协议（三）》，约定工程进度计划、工程款支付计划、违约责任，同时约定本项目工程七栋楼的包干单价调整说明，甲方在原主合同单价的基础上追加每平方米60元。即单价调整为1650+60=每平方米1740元，《补充协议（二）》中增加的1300000元取消。7月14日，双方签订《补充协议（四）》，约定甲方欲对4#、5#楼地下室进行设计变更而要求暂停施工。10月11日，嘉园公司通知四建公司4#、5#楼由商业住宅形式变更为纯商业带酒店形式，建筑面积由17870平方米，改为12000平方米，2016年10月15日以后按变更后设计图纸施工。11月22日，嘉园公司向同仁县劳动监察大队承诺于当日发放2016年人工工资2000000元，其余4250000元于当年12月30日内付清。2017年9月30日，四建公司通知嘉园公司要求购房者停止装修。11月12日，嘉园公司出具因未供暖而导致冬季相关管材冻裂的责任由嘉园公司承担的责任书。2017年4月21日，双方签订《补充协议（五）》，约定4#、5#综合商业楼由乙方全额垫资施工，甲方将该楼按实际建筑面积以每平方米3600元的平均单价，出卖给实际施工人王淞作为支付工程款，并签订商品房买卖合同，甲方负责办理贷款手续至放款及费用，并确保最迟不超过2017年10月20日前放款全部用于支付工程款。同年11月25日，双方签订《补充协议（六）》，约定将变更后的4#、5#楼工程量价款进行确认，总承包固定单价为每平方米2280元，建筑面积暂定每平方米12752.99，总工程款暂定29076817.2元；2017年年终，甲方分节点支付乙方民工工资5000000元（其中一期2000000元、4#、5#楼3000000元），预计在2018年1月底前支付工程款2800000元；2017年12月20日前，乙方开具30000000元的工程款发票给甲方，税金由甲方提前垫付（专项资金不含在7800000元之内）给乙方，双方结算时，垫付的税金在乙方工程款中扣除；2018年1月30日前，甲方不能足额支付人工费和工程款，则4#、5#楼工程进度款按主合同约定节点支付，并承担所欠工程价款月息2%的逾期资金占用利息；甲方若长期拒不支付工程款，乙方因实现权利而支付的诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由甲方承担。2018年1月26日，嘉园同仁分公司向四建公司借款1000000元用于支付王淞民工工资，并承诺于同年3月26日前归还本息。2015年6月，嘉园公司与商业监理青海分公司签订《建设工程监理合同》，同年7月5日，该监理公司进场至2016年11月9日结束，监理范围涉及案涉工程一期五栋楼，监理期间未发现存在影响结构安全的质量问题。2015年7月5日开工，一期基础于2015年完成。2015年11月12日，地基与基础分部验收合格。2016年5月29日，主体封顶。2016年8月17日，案涉一期工程主体分部验收合格。该监理公司于2016年8月10日向嘉园公司发出工程监理费支付申请。9月1日，发出撤场申请。2017年4月11日，发出解除监理合同的函，同年4月27日双方解除合同。2017年5月1日，嘉园同仁分公司与凯润海东分公司签订建设工程委托监理合同，约定2018年6月30日完成。同年4月27日，该监理公司已派员进场，此时一期主体已验收，外墙保温和外墙漆完成至80%--90%，二期筏板已浇筑完毕。2017年10月，一期工程尚未达到入住条件时业主入住已达70%。一期分户验收时，物业公司已进驻。《工程款支付报审表》显示2015年11月15日审核确认一期五栋楼完成基础、主体七层。2016年6月15日，审核确认主体八层--屋面层完成；10月25日，审核确认1#、2#、3#、6#楼抹灰及外墙保温完成；11月22日，审核确认地下室、车库抹灰及外墙保温、7#楼抹灰及外墙保温完成；同日，审核确认五栋楼及地下车库主体及装饰装修完成。2017年6月30日，审核确认2#、3#、6#、7#楼风井及6#楼接茬完成；8月30日，审核确认4#楼地下室及一至七层结构砼浇筑完成；10月30日，审核确认4#楼主体八层至九层结构砼浇筑完成；12月3日，审核确认4#楼车道完成；同日，审核确认5#楼基础完成；12月24日，审核确认一期五栋楼竣工验收；12月4日，《工程款支付证书》一期建筑面积为27727.6平方米；12月15日，嘉园公司向同仁县建筑质量监督站申请对4#楼基础验收；12月21日，五方主体责任单位对案涉工程一期五栋楼组织竣工验收。2018年1月5日，验收备案，并已交付使用。经核，备案部门管理负责人“董军”签字，系其本人授权站内工作人员所签。针对部分单项和分部未完工程监理公司出具《建设工程质量整改通知单》，10月9日，四建公司向同仁县建筑质量监督站申请对整改内容进行复查；10月25日，该站站长签收，并进行复查。经核，案涉一期工程五栋楼进度款支付证书价款合计46912073.92元，二期4#、5#工程进度支付证书价款合计为12323723元，共计59235796.92元。2017年5月16日，嘉园同仁分公司与青海宏丰德建筑有限责任公司商砼分公司（以下简称宏丰德商砼分公司）签订《商砼销售合同》，约定由宏丰德商砼分公司向案涉工程4#、5#楼及幼儿园工程提供商砼，时间为5月3日--9月30日，标准为C30，单价390元。因欠付商砼款，宏丰德商砼分公司将四建公司、王淞、嘉园公司、嘉园同仁分公司诉至同仁县人民法院，该院于2018年11月30日作出的（2018）青2321民初411号民事判决，确认四建公司和王淞不是合同相对方，不承担给付责任。因欠付货款，兰州东海荣发商贸有限公司将四建公司、嘉园公司、王淞诉至兰州市七里河区人民法院，该院于2017年10月13日作出的（2017）甘0103民初479号民事调解书，确认由嘉园公司、王淞支付货款本金746991元、违约金405636元，共计1152627元。后因未主动履行付款义务，该案进入执行程序，于2017年11月15日执行完毕，其中执行王淞150000元。2016年5月27日，签订《消防工程承包合同书》，甲方委托人处签名为“姚元忠”，担保方处有嘉园同仁分公司公章，乙方处有“顾玉林、杨占鹏”签字及甘肃中安消防装饰有限公司西宁分公司的公章。顾玉林、杨占鹏为消防工程实际承包人。2016年8月10日，顾玉林向四建公司出具承诺书，承诺其挂靠公司与四建公司不存在总包与分包关系，四建公司不承担消防工程款。期间，王淞通过支付顾玉林消防款550000元（转账480000元、现金70000元）。针对二期工程质量问题，嘉园公司及嘉园同仁分公司向一审法院书面申请司法鉴定，对此一审法院于2020年4月14日委托甘肃土木工程科学研究院有限公司进行检测鉴定，经鉴定二期工程部分存在不符合设计要求和验收规范标准的情形。对此，一审法院向双方释明并征求是否申请制作维修加固方案及相应造价鉴定的意见，嘉园公司、嘉园同仁分公司明确不申请。后经四建公司申请，一审法院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司，于9月24日出具《工程质量维修工程造价书》，维修造价为512225.6元。另查明，案涉工程系同仁县政府在青洽会上招商引资项目。四建公司具有建筑工程施工总承包二级资质，嘉园公司及嘉园同仁分公司经营范围包括房地产开发与经营。2015年5月19日，青海省住房和城乡建设厅下发通知，自2015年6月1日起非国有资金投资项目由建设单位自主决定是否进行招投标。一审法院根据本诉、反诉诉求及答辩意见，归纳争议焦点如下：一、关于案涉工程施工合同及补充协议效力问题四建公司认为，根据青海省住房和城乡建设厅下发通知，自2015年6月1日起非国有资金投资项目由建设单位自主决定是否进行招投标，案涉工程系自筹资金建设项目，属于可不进行招投标范围，且四建公司向招标公司缴纳招标费后，因住建部门告知可不进行招投标，后将费用退回，因此，案涉工程施工合同及补充协议应依法认定有效。嘉园公司、嘉园同仁分公司认为，案涉工程系商住楼，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，属于必须招投标项目。青海省住房和城乡建设厅的文件不能对抗上位法的规定，因此案涉工程施工合同应依法认定无效，在此基础上签订的补充协议也当然无效。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，必须进行招标；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括商品住宅，合同签订时商品住宅尚属于必须招标的项目，案涉工程为商品住宅，属于法律规定必须进行招标的工程。虽然四建公司提出青海省住房和城乡建设厅对自2015年6月1日起非国有资金投资项目是否进行招投标由建设单位自主决定，并提供相应证据证实，但是在参照部门规章执行时不能违背上位法的规定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应当认定本案当事人所签的建设工程施工合同及补充协议无效。同时，工程项目进行招投标的责任在建设单位，对案涉工程施工合同的无效，嘉园公司作为建设方，应承担主要责任。二、关于案涉工程是否已经竣工验收，《工程款支付证书》能否作为付款依据的问题四建公司认为，一期工程经五方责任主体竣工验收合格备案，且已交付使用。二期工程基础和主体完工后四建公司均向嘉园公司、嘉园同仁分公司申请组织验收，因嘉园公司、嘉园同仁分公司怠于履行致使没有竣工验收。嘉园公司、嘉园同仁分公司认为，一期工程仅是预验收，尚未竣工验收备案。二期工程基础和主体均未竣工验收，且经鉴定后认定存在质量问题，应当推倒重做。一审法院认为，一期工程于2017年12月21日经地勘单位、设计单位、监理单位、建设单位、质监部门五方验收为合格工程，有竣工验收备案表予以佐证。虽然嘉园公司、嘉园同仁分公司提出竣工验收备案表系伪造，但经核查，凯润监理公司的监理杨润德以及同仁县建筑质量监督站的董军均是参与竣工验收当事人，二人的陈述内容与验收备案表能够相互印证，地勘单位、设计单位的负责人在原审出庭作证时，虽对验收时间提出不同意见，但对公章的真实性未提出实质性异议，且认可先签字后盖章的顺序。故一审法院认为，单位公章对外具有公示确认的法律效力，《建设工程竣工验收备案表》足以认定竣工验收备案时间，事实上嘉园公司也已实际接收了该工程。嘉园公司、嘉园同仁分公司一方面认为一期尚未竣工验收，另一方面又在竣工验收前安排业主入住，其理由和主张也是相互矛盾的。据此，尽管案涉工程施工合同及补充协议为无效，但应当认定案涉一期工程已经实际竣工验收。综上，嘉园公司、嘉园同仁分公司主张一期返工、重做工程款12480000元缺乏依据，不予支持。关于二期工程。基础和主体尚未竣工验收这一事实双方不持异议，基础工程未验收不是四建公司单方造成，不能对抗四建公司所发生的工程量的事实，经向凯润监理公司的监理杨润德确认，组织竣工验收的责任在嘉园公司，嘉园公司在未组织对基础进行验收的情况下，仍然默许四建公司二期施工至主体封顶，对此产生的问题，嘉园公司应承担相应责任。经嘉园公司、嘉园同仁分公司申请，一审法院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司对二期工程进行质量鉴定，鉴定意见认定申请鉴定项内存在部分不符合设计要求的质量问题。对此，经一审法院释明，嘉园公司、嘉园同仁分公司放弃申请安全结构和修复鉴定，四建公司提出申请修复及造价鉴定，针对此项一审法院再次委托甘肃土木工程科学研究院有限公司进行鉴定。对于该鉴定机构出具的修复方案及费用造价，是针对鉴定出的质量问题严格依照设计方案和验收标准所做，由此可见，通过维修加固二期已完工程是符合验收标准的。因此，嘉园公司、嘉园同仁分公司关于二期工程应拆除的主张，无事实和法律依据，不予支持。至于《工程款支付证书》能否作为付款依据的问题。一审法院认为，该支付凭证形成的过程表明，工程进度款是四建公司完成进度工程量，经监理核实后报嘉园公司确认的结算凭据，施工、监理、建设单位三方均在支付凭证上盖章，并有各单位代表人的签字。从本案所附系列有关案涉工程的施工、验收等资料，张长安、郭聪军、龚大昌一直是作为建设单位代表签字的，应当认定张长安、郭聪军、龚大昌系嘉园公司、嘉园同仁分公司的全权代表，其三人应有权代表公司确认工程进度价款事宜。综合以上理由，一审法院认为，以各方签字盖章确认的《工程款支付证书》《工程款支付报审表》《完成工程量》表来确定嘉园公司应当支付的案涉已完工程进度价款，符合案件事实。嘉园公司、嘉园同仁分公司申请对一期工程结构安全、总造价及整改内容造价委托司法鉴定。对此一审法院认为，一期工程已经竣工验收备案，且已实际交付使用，由此可以认定嘉园公司是认可并接受四建公司已完工程项目，嘉园公司未提供足以推翻工程款支付凭证的充分证据，该行为系对其已确认事实的反悔，在现有证据足以证明已完工程价款的情况下，启动工程造价鉴定无疑是拖延诉讼，增加当事人的诉累，故其造价鉴定申请缺乏依据，不予支持。至于结构安全问题，因事关公共安全，一审法院也进行了认真审查，但因嘉园公司提供的现有证据不足以证明一期工程存在结构安全隐患，不宜启动鉴定程序，故驳回其鉴定申请，但嘉园公司如有新的证据证明一期工程确实存在安全结构问题，还可另行起诉。三、关于工程进度款是欠付还是超付及具体数额认定的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然案涉工程施工合同及补充协议均为无效合同，但诉争工程经竣工验收合格，承包人请求参照实际履行的合同约定支付工程价款，应予支持。一期工程已竣工验收并已交付使用，二期工程已完工程存在的质量问题经鉴定机构制作修复方案可达到验收标准，因此，嘉园公司应当支付四建公司已完工程进度款。嘉园公司提交的2018年6月8日刘治民和王淞的工程款支付情况单，四建公司提出异议称该单据虽是王淞亲笔署名，但存在重复计算和不应计入的款项，应以已付款单据为准。经双方核对一审法院查实，确有重复计算及不应计入款项，经核，现有已付款凭证合计金额为39722330元。四建公司提出付款凭证中涉及嘉园公司通过四建公司借款一节，一审法院认为，本案审理的是案涉工程进度款，鉴于双方对借款是否包含在已付款项内存在争议，故在本案中对涉及借款部分，不做认定，双方可另案处理。另，双方对因欠付钢材款从王淞处执行的150000元一节不持异议，故该笔款项应从已付款中扣减，嘉园公司实际支付总金额为39722330元-150000元=39572330元。四建公司完成一期工程五栋楼《工程款支付证书》价款合计46912073.92元，二期4#、5#《工程款支付证书》价款合计为12323723元，共计59235796.92元。关于消防部分，因双方当事人均否认为消防合同相对人，加之顾玉林其本人陈述与其出具的承诺书内容相矛盾，现已涉及案件当事人与案外人之间的承包合同纠纷及合同主体的认定，该节不宜再做进一步审查，鉴于一期工程已竣工验收并交付使用，对于消防部分费用四建公司认可从应付工程款项中予以扣减，扣减金额为合同价款2300000元-王淞已支付消防款550000元=1750000元。经核算，嘉园公司尚欠付四建公司工程进度款为：进度总价款59235796.92元-已付款39572330元-应扣除消防款1750000元=17913466.92元。对于修复造价费用512225.6元，一审法院认为从应付款中先予以扣减，待四建公司修复完毕验收合格后，嘉园公司于次日支付。故嘉园公司实际应支付四建公司工程进度款17344466.92元-512225.6元修复款=17401241.32元。嘉园公司、嘉园同仁分公司关于超付工程款的主张与案件事实不符，不予支持。四、关于双方主张违约金、利息、质保金及停工待料损失能否成立的问题关于逾期付款违约金，依据嘉园公司和四建公司所提交的施工合同书、补充协议以及四建公司提交的嘉园公司给四建公司出具的承诺书、保证书、还款计划书、付款计划书、会议纪要、催款函等证据内容证明嘉园公司一直存在拖欠四建公司工程款的违约事实，但因案涉建设工程施工合同为无效合同，四建公司所提违反共管账户约定及欠付工程款违约金的主张没有法律依据，不予支持。关于利息，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，关于“请求参照合同约定确定工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，四建公司要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏依据，不予支持。嘉园公司因存在欠付工程款的情形，故对其关于反诉利息、违约金的主张，不能成立。关于质保金，因嘉园公司尚欠四建公司工程进度款，现反诉主张返还1220000元质保金无事实依据。关于税票，因纳税是法定义务，在嘉园公司全额支付四建公司工程进度款后，四建公司应当及时向嘉园公司出具相应税务票据。至于签证部分及停工待料损失费一节，因四建公司主张工程进度款，系阶段性处理，且二期工程尚未竣工，其具体数额无法确定，故不作处理，待合同履行完毕后，若双方再有争议，可另行起诉主张权利。另，双方主张的诉讼费、保全费、律师费的诉求，因主合同无效致使双方签订的《补充协议（六）》关于诉讼费、律师费、保全担保费、评估费、执行费、交通费责任分担的约定亦无效，但对于相关费用的承担一审将依法认定。综上，一审法院认为，案涉工程发包人为嘉园公司，合同履行过程中，嘉园同仁分公司代为履行的相关事项所产生的法律后果应由嘉园公司承担，四建公司作为施工单位，按照约定完成了相应的承建内容，嘉园公司也应按照约定全面履行节点付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（三）项、第二条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四建公司与嘉园公司签订的《德吉嘉苑工程施工合同》无效；二、嘉园公司于本判决生效后十五日内给付四建公司工程进度款17401241.32元；三、驳回四建公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回嘉园公司、嘉园同仁分公司的其他反诉诉讼请求。本诉保全费5000元、本诉保全担保费39999.96元、反诉保全费5000元，由嘉园公司负担。鉴定费403600元由四建公司负担；鉴定人员出庭费6000元由嘉园公司负担。本诉案件受理费241266.1元，四建公司负担104431.6元，嘉园公司负担136834.5元；反诉案件受理费200443.3元，由嘉园公司负担。二审期间，本院组织双方当事人当庭进行了证据交换和质证。嘉园公司及嘉园同仁分公司围绕其上诉请求提交新证据如下：第一组证据：同仁市住房和城乡建设局《关于撤销建筑工程竣工验收备案的决定》。拟证明：德吉嘉苑小区一期消防等有未完工程，施工资料不全不具备竣工验收备案条件，二期工程基础和主体未验收，该撤销决定证明案涉工程未竣工验收。第二组证据：证据1.青海汇浪贸易有限公司工商登记信息；证据2.青海汇浪贸易有限公司营业执照；证据3.青海汇浪贸易有限公司身份证明书；证据4.青海汇浪贸易有限公司法定代表人身份证复印件；证据5.青海汇浪贸易有限公司法定代表人签字样本；证据6.青海汇浪贸易有限公司授权书；证据7.河南民基建设工程有限公司西宁分公司工商登记信息；证据8.河南民基建设工程有限公司西宁分公司营业执照；证据9.青海川商实业有限公司工商登记信息；证据10.青海川商建设工程有限公司工商登记信息；证据11.王淞在青海省工程建设监管和信用管理平台实名认证的信息。以上证据拟证明：王淞是借用四建公司资质承包案涉项目的实际施工人。第三组证据：证据1.王淞尾号7150建设银行卡部分明细；证据2.保证书12份；证据3.请求支付工程款催告函；证据4.嘉园公司付四建公司工程款情况说明及凭证。以上证据拟证明：王淞通过个人银行卡向各施工队及工人支付工程款、工资；王淞借用四建公司资质，其个人是项目的实际施工人。第四组证据：《临时供用电合同》及照片复印件4张。拟证明：嘉园公司交纳的电费为案涉工程施工用电，应予以扣除。四建公司质证认为，对第一组证据的证据三性均不认可。案涉一期工程是在五方主体单位参加，同仁县住房和城乡建设局监督下进行的竣工验收，并进行备案，符合法律规定。一期消防工程是嘉园公司承包给第三人，消防工程未完工责任在嘉园公司。对第二、三组证据的真实性认可，对证明方向不认可。对第四组证据的真实性认可，对证明方向不认可。本院认为，对第二、三组证据的真实性，本院予以确认。对有争议的证据，本院将结合争议焦点进行综合分析认定。二审期间，嘉园公司及嘉园同仁分公司申请证人出庭作证，本院依法予以准许。证人昂旦、仁某本，均为德吉嘉苑小区住户。拟证明：嘉园公司没有给住户交房，案涉一期工程没有擅自使用；消防工程未完工；一期工程质量存在问题。四建公司质证认为，因证人都是经过授意，对部分证言的真实性认可，对部分证言不认可，但能证明案涉一期工程是2017年3月份进行了装修。消防工程是嘉园公司发包给第三方，与四建公司无关。漏水问题是工程保修期范围内可接受的范畴，与欠付工程进度款没有关联性，证人证言能证明嘉园公司接受并使用案涉工程的事实。本院认为，证人证言能证明在案涉工程竣工验收之前就已经开始装修使用，对消防工程未做完的事实及一期工程质量漏水问题，本院予以认可，具体理由将结合争议焦点进行综合分析认定。四建公司依嘉园公司及嘉园同仁分公司申请及本院要求，向本院提交《国内支付业务付款回单》。拟证明：2015年至2017年，王淞的工资由四建公司发放，其养老保险等是由本人缴纳。嘉园公司及嘉园同仁分公司质证认为，该证据的真实性、证明方向均不认可，该证据显示支付用途是借款不是工资，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。本院认为，对四建公司提交证据的真实性、证明方向均不认可，该证据不能证明四建公司给王淞支付的是工资。本院调取证据如下：证据1.2020年12月15日，本院对德吉嘉苑小区住户索南乙西、楞智多杰、海金莲的《调查笔录》。证据2.德吉嘉苑小区照片、千聚物业服务有限责任公司通知、业主海兰兰、索南乙西《商品房买卖合同》、楞智多杰《承诺书》《德吉嘉苑商品房认购书》。证据3.《德吉嘉苑入住登记表》。四建公司质证认为，对《调查笔录》不持异议，但是对被调查当事人所阐述的意见有异议，若被调查人与嘉园公司有利害关系，《调查笔录》为无效证据。嘉园公司及嘉园同仁分公司质证认为，对真实性无异议。本院认为，上述调取的证据证明案涉一期工程业主最早于2017年9月25日领取钥匙并使用。二审查明，2015年5月18日，四建公司进场施工。在《建设工程竣工验收备案表》中，案涉工程开工日期标注为2015年7月15日。该表载明：2017年12月21日，案涉一期工程竣工验收，备案日期为2018年1月5日；该表中有勘察单位、设计单位、监理单位、施工方、建设方“同意验收”的签名及盖章。2015年11月15日，《工程款支付报审表》载明：2015年案涉一期工程基础、主体完成；2016年8月17日，案涉一期工程主体分部验收。2016年5月27日，在《消防工程承包合同书》甲方委托人处签名为：“姚文忠”，乙方为：顾玉林、杨占鹏；担保方为：嘉园公司同仁分公司的公章。兰州东海荣发商贸有限公司将四建公司、嘉园公司、王淞诉至兰州市七里河区人民法院索要钢材款及违约金，该院于2017年10月13日作出的（2017）甘0103民初479号《民事调解书》，确认由嘉园公司、王淞支付货款本金746991元、违约金405636元，共计1152627元。后因未主动履行付款义务，该案进入执行程序，于2017年11月15日执行完毕，其中执行王淞150828元。另查明，千聚物业服务有限责任公司进驻德吉嘉苑小区管理物业。从《德吉嘉苑入住登记表》显示，案涉工程一期业主最早领钥匙时间为：2017年9月25日；2017年领钥匙入住有21户。再查明，2020年12月3日，同仁市住房和城乡建设局《关于撤销建筑工程竣工验收备案的决定》。内容为：“根据《建设工程质量管理条例》第十六条第（一）（二）（五）项和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条第（四）（五）（六）项的规定，经我局研究并报市政府同意，作出如下决定：一、撤销你公司于2018年1月5日向我单位报备的德吉嘉苑小区一期工程1、2、3、4、7号楼《建设工程竣工验收备案表》。二、对一期工程未做的甩项及消防通风工程及二期工程未经验收的基础和主体部分，根据相关法律法规的规定，限期整顿改造，保障工程质量”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。根据各方当事人诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1.关于《德吉嘉苑工程施工合同》《补充协议》是否有效及案涉工程实际施工人的问题；2.关于四建公司主张嘉园公司及嘉园同仁分公司欠付工程款25140186.02元和利息的请求是否成立及维修费、保证金的问题；3.关于四建公司主张嘉园公司及嘉园同仁分公司承担停工待料损失1061257.94元的请求是否成立的问题；4.关于四建公司主张由嘉园公司给付违约金是否成立的问题；5.关于律师费、保全担保费以及鉴定费如何承担的问题。本院依次分析认定如下：一、关于《德吉嘉苑工程施工合同》《补充协议》是否有效及案涉工程实际施工人的问题（一）《德吉嘉苑工程施工合同》《补充协议》是否有效本院认为，第一，案涉工程属于必须招投标工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定,所称的“违反法律、行政法规的强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，即只有在合同违反效力性强制性规定时，才能导致合同无效。结合本案，双方签订的《德吉嘉苑工程施工合同》第五条规定：“以中标后签订正式施工合同计划施工工期为准”，但案涉工程未经过招投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉工程项目属于关系社会公共利益，公众安全的商品房住宅项目，依法属于必须进行招投标的工程，未进行招投标，违反效力性强制性规定合同无效。虽然在国家发展和改革委员会重新修订的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中，对自筹资金的商住楼可以不必经过招投标，但该规定于2018年6月6日起施行，而案涉《德吉嘉园工程施工合同》于2015年5月8日签订，签订合同时间为该规定实施之前，应当适用当时的法律法规，故案涉工程属于必须招投标的工程，双方签订的《德吉嘉园工程施工合同》为无效合同。嘉园公司认为双方签订的施工合同无效，其提供的补充协议中，乙方都是王淞个人签名和捺印，并没有加盖四建公司公章，不应支付工程款，但四建公司提供的补充协议中均有双方的签字和盖章，应认定其真实性。案涉施工合同无效，但对双方签订的六份补充协议是否亦无效，应综合分析判定，而非必然无效。在补充协议中，应只对涉及主合同工程价款等实质性内容的认定为无效条款。故一审认定案涉补充协议无效有误，本院予以纠正。第二，本案合同效力的认定不应适用部门规章。四建公司认为，住房和城乡建设部建市〔2014〕**和青海省住房和城乡建设厅青建工〔2015〕**文件，对非国有企业投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目，由项目建设单位自主决定是否继续招投标，案涉工程不需要招投标，合同应有效。本院认为，《中华人民共和国立法法》第八十七条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”住房和城乡建设部及青海省住房和城乡建设厅发布的意见，属于部门规章。故对四建公司此节上诉理由，本院不予支持。（二）王淞是否为案涉工程实际施工人本院认为，四建公司与嘉园公司签订《德吉嘉苑工程施工合同》，合同施工单位代表人处有王淞的签名。四建公司认为王淞是其聘任的项目部经理，是公司员工，负责管理案涉工程，不是实际施工人。二审中，嘉园公司及嘉园同仁分公司提交王淞担任其他公司职务的证据，并认为《补充协议（五）》中，乙方为“青海四建建筑工程有限责任公司（实际施工人王淞）”；该协议第二条约定：“甲方将综合商业楼出卖给实际施工人王淞”，有王淞的签名和捺印，证实王淞就是借用资质的实际施工人，不应支付工程款。虽然《补充协议（五）》中有“实际施工人王淞”的表述，但二审嘉园公司提交的证据只能证明王淞在其他公司中担任的职务，并不足以证明王淞就是挂靠四建公司无资质的实际施工人。嘉园公司主张王淞为案涉工程实际施工人的证明目的是合同无效，对四建公司的诉讼主体资格并无异议。且二审庭审中，王淞明确表示其不会以个人名义就案涉工程向嘉园公司及嘉园同仁分公司主张权利。故对嘉园公司及嘉园同仁分公司认为王淞为实际施工人其不应支付工程款的上诉理由，本院不予支持。二、关于四建公司主张嘉园公司及嘉园同仁分公司欠付工程款25140186.02元和利息的请求是否成立及维修费、保证金的问题（一）案涉工程是否竣工验收及《工程款支付证书》能否作为付款依据1.案涉工程是否竣工验收及质量问题对案涉工程是否竣工验收问题。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”第十六条第一款“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案”的规定，对工程组织竣工验收、工程是否符合质量要求的主体是建设单位，而非建设行政主管部门，建设行政主管部门仅对竣工验收文件进行备案。结合本案，《建设工程竣工验收备案表》封面有嘉园公司印章，备案表中有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位的签名及盖章；竣工验收日期为：2017年12月21日。一审通过对监理、同仁市住房和城乡建设局参加竣工验收人员的调查，证明嘉园公司组织五方责任单位参加竣工验收，验收中有部分质量问题，但不影响主体结构，且大部分已经整改完成。根据上述法律规定，参加竣工验收五方单位应依法对建设工程质量负责。二审中，嘉园公司提交2020年12月3日，同仁市住房和城乡建设局作出的《关于撤销建筑工程竣工验收备案的决定》，拟证明案涉工程未竣工验收，不应支付工程款。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条第二款规定：“建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”的规定，指的是在竣工验收过程中发现质量等问题，建设行政主管部门有权责令停止使用，重新组织竣工验收，而案涉一期工程于2017年12月21日已经通过五方责任单位竣工验收，且已使用三年，无论是否竣工验收，嘉园公司应支付工程进度款。对案涉工程质量问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，结合本案，二审中，嘉园公司申请证人出庭作证，拟证明住户是自行入住，并非嘉园公司使用，且一期工程主体结构质量存在问题。根据证人证言能证明一期有漏水等质量问题，但未能证明一期地基基础工程和主体结构存在问题，且案涉一期已经使用，故对嘉园公司及嘉园同仁分公司认为案涉一期工程未竣工验收，存在质量问题，不应支付工程款的上诉理由，本院不予支持。虽然本案在诉讼期间，但案涉一期工程仍在保修期内，四建公司仍具有保修责任。对地基基础工程和主体结构，无论是否竣工验收，四建公司在合理使用寿命内，均负有保修责任。2.《工程款支付证书》能否作为付款依据的问题嘉园公司及同仁分公司认为，案涉合同无效，《工程款支付证书》不能作为支付工程款的依据，且工程未竣工验收，二期未完工，不应支付工程款。本院认为，虽然本案合同无效，但嘉园公司已实际取得四建公司将劳动和建筑材料物化的建筑物，且已管理使用，不论诉争一期工程是否竣工验收，工程价款结算条件均已成就。四建公司提交《工程款支付证书》《工程量支付报审表》《完成工程量表》，有施工方、监理、建设方的签字盖章，且一审对监理的调查均认可上述表中监理方签字盖章的真实性。四建公司主张的是工程进度款，应按照其实际完成的工程量支付工程款的诉求应予支持，故《工程款支付证书》应作为付款依据。（二）工程款1.工程进度款本院认为，案涉合同无效，发包人应该按照约定与承包人结算工程价款。嘉园公司认为案涉一期工程有未完工程，不予支付工程款。因本案四建公司诉求的是工程进度款，对案涉工程总价及未完工程，本院不做认定，双方在最终结算时予以核算。根据《工程款支付证书》，案涉工程一期和二期工程进度款为59235796.92元。2.工程签证2018年1月3日，《现场工程量签证最终确认单》价款为2955378元（不含税票），有嘉园公司的签字和盖章，本院予以认可。对四建公司提交的签证：2017年10月15日的一期工程、2017年10月18日的二期工程、2018年7月27日的工程签证。其提交的《工程量签证单》上有建设单位、监理单位、施工单位的签字和盖章，但无价款。虽然四建公司提交由造价员作出的《预算总价》，但嘉园公司并不认可，且是四建公司单方作出，故对上述三笔签证价款，本院不予确认。对该三笔签证价款，鉴于双方在本案中不能达成一致意见，为节约双方诉讼成本、提高诉讼效率，本案中不再另行鉴定予以处理，四建公司可另行就此主张权利。以上工程进度款及签证合计为：62191174.92元（59235796.92元+2955378元=62191174.92元）。3.无争议的已付款嘉园公司提交的2018年6月8日刘治民和王淞的工程款支付情况单，因四建公司不认可，且确实有部分款项为重复计算，一审虽组织双方核对，但双方对一审认定的已付款均不认可。二审中，对嘉园公司及嘉园同仁分公司提交的《青海嘉园公司付青海四建公司工程款明细》，本院再次组织双方进行核账，确认无争议已付款为：38632330元。4.争议款项经核账，对下列有争议款项，本院依次分析认定如下：（1）2015年5月16日、7月17日，嘉园公司向东智、曹中雨完成工地围墙所支付的工程款共计129000元。嘉园公司及嘉园同仁分公司认为是2018年6月8日结算时，王淞认可的。四建公司认为东智、曹中雨均不是四建公司职工，是合同签订前的工程，对该笔工程款不认可。本院认为，嘉园公司及嘉园同仁分公司无证据证明该笔款项为案涉工程款，且均是开工前施工完成，对该笔款项，本院不予认可。（2）电费。涉及2016年2月1日电费2900元、3月14日电费3261元、4月14日电费4476元、11月1日电费20488元、12月1日电费10826元,2017年1月21日电费3308元、3月15日电费2244元、4月17日电费3473元。二审中，嘉园公司提交《临时供用电合同》及照片复印件4张。拟证明：嘉园公司交纳的电费为案涉工程施工用电，应予以扣除。四建公司认为这是嘉园公司售楼部及办公室用电，对电费均不认可。本院认为，嘉园公司提交供电合同，但无法证明上述电费不包括其售楼部和办公室用电，亦不能证明是四建公司工地用电。对此，本院不予认可。（3）2017年12月21日，嘉园公司向王淞付款50000元。嘉园公司及嘉园同仁分公司认为该笔款项现金已经支付。四建公司认为双方之间约定出具的借条和收据须注明是现金支付或转账，未注明的其不认可。本院认为，根据双方的借条、收据，在四建公司认可现金支付的款项中，均在《借条》中注明是现金支付。如：吴志军出具的2017年9月9日的20000元、9月19日的50000元及自来水公司的罚款10000元、11月19日的20000元、11月21日的20000元、11月2日的20000元、12月1日的10000元、12月6日的10000元、12月27日的20000元。在四建公司认可已支付的《收据》中，也有转账凭证。如：2017年5月26日、12月28日《收据》，均载明：收到嘉园公司工程款，并有龚大昌、郭聪军“同意支付”的批示；2017年5月16日，王淞出具的《收条》，载明：“收到嘉园公司工程款150000元”，有龚大昌、张长安同意支付的签名，后附有转账凭证。据此，根据双方之间的交易习惯，在借条或收条中，对现金支付或转账均会备注，即便是小额资金也会有备注，而嘉园公司提交的该笔《收条》载明；“收到德吉嘉苑工程款伍万元整（50000元）。收款人:王淞”，上面有嘉园公司相关人员“同意支付”的批示，但并没有注明是现金或转账支付，故对该笔金额，本院不予认可。（4）吴志军、王淞向嘉园公司出具的《借条》或《借据》。主要有：2016年7月12日的《借据》，嘉园公司向王淞付款30000元；9月24日，向吴志军现金付款30000元；10月14日，向吴志军现金付款100000元；2017年4月16日，向吴志军现金付款20000元；7月4日，向吴志军现金付款30000元；7月8日，向吴志军现金付款70000元（四建公司只认可30000元）；7月18日，向吴志军付现金60000元（四建公司只认可20000元）；9月28日，向吴志军现金支付材料款10000元；9月30日，向吴志军现金付款20000元（四建公司只认可10000元）；11月11日，向吴志军现金付款10000元；11月15日，向吴志军现金付款20000元；8月6日，向王淞现金转账70000元；8月15日，向王淞现金转账120000元（王淞只认可60000元）；6月22日，向王淞现金转账防水材料共180000元，其中王淞对吴志军20000元不认可；7月31日，给王淞现金转账120000元，四建公司只认可100000元；2017年8月30日，向农民工支付工资1000000元，四建公司只认可900000元。嘉园公司及嘉园同仁分公司认为，吴志军是王淞施工队的管理人员，借款都是其借的，还有支付王淞的现金，应予以扣除。四建公司认可吴志军是其职工，支付的款项都是现金支付，实际并没有支付，也没有转款凭证，不予认可。本院认为，在建设施工工程中，施工方向建设方借款的行为也比较常见，但借款金额是否用于施工，需要相关证据予以佐证，否则无法判断借款金额是否实际支付，是否用于案涉工程。结合本案，由于嘉园公司资金短缺，不能按合同约定支付工程款，导致四建公司以借款的方式索要工程款，借据多达一百多份，根据前述双方的交易习惯，上述借款虽然出具了借据，但是否实际支付均无支付凭证等证据予以证明，故本院不予认可。上述款项，嘉园公司确有证据足以证明时，可另行主张权利。（5）2017年9月26日，嘉园公司分别向大通同创现代农业发展有限公司转账共200000元；9月30日，现金支付200000元；10月16日，转账支付100000元；10月20日，转账支付100000元；11月30日，转账支付430000元；以上合计1030000元。嘉园公司及嘉园同仁分公司认为，该钢材款为案涉工程材料款，应从四建公司工程款中扣除。四建公司认为一审对钢材款产生的违约金及诉讼费433837元为漏判，扣划的150828元应从钢材款本金746991元中扣除，违约金及诉讼费应由嘉园公司承担。本院认为，兰州市七里河区人民法院作出（2017）甘0103民初479号民事调解达成协议：嘉园公司、王淞支付兰州东海荣发商贸有限公司货款本金746991元，违约金405636元，并承担诉讼费9133元、保全费5000元。该院作出（2017）甘0103执1052号执行裁定，已执行1180828元，该款中包括欠款本金、违约金、诉讼费、保全费及执行费，其中扣划王淞账户150828元，扣划嘉园公司1030000元。根据2016年4月11日《承诺书》，载明：“东海公司钢材款……，以上材料款以王淞实际结算签字为准，因我方资金不到位而导致欠款，故材料款本金从工程款中扣除，利息及违约金由嘉园公司承担。”该《承诺书》有嘉园公司的签字和盖章，利息及违约金应由嘉园公司承担。从王淞账户扣划的150828元钢材款，应从本金746991元中扣除，即596163元（746991元-150828元=596163元）。故钢材款596163元应认定为已付工程款。（6）2017年10月15日，向王淞刷卡付款100000元钢材款。四建公司认为，该钢材款是嘉园公司让王淞进行协调而支付费用，但实际未支付。本院认为，该费用并非案涉工程材料款，且嘉园公司未提供相关证据，本院不予认可。（7）2017年10月26日，嘉园公司支付电梯排气扇、安装费用共计1400元。四建公司不认可。本院认为，该笔款项嘉园公司未提供有效证据予以证明，本院不予认可。（8）2018年1月26日，支付农民工工资1000000元。四建公司认为未实际支付不认可。本院认为，嘉园公司出具《情况说明》，载明：“2018年1月26日，借到四建公司壹佰万元由四建公司直接支付王淞工队农民工工资。特此说明。”有嘉园公司盖章，郭聪军的签名。该笔借款实际是四建公司自行支付的农民工工资。根据前述，嘉园公司实际未支付，本院不予认可。5.其他款项（1）案涉消防工程为未完工程，对扣除1750000元消防工程款双方均无异议，本院予以确认。（2）四建公司认为嘉园公司违约产生的利息758000元的问题。本院认为，2016年4月11日，嘉园公司向四建公司出具《还款计划书》，载明：“2015年10月27日，因我单位嘉园公司资金短缺，委托王淞向四建公司借款1000000元，向杨子云借款500000元，共计1500000元，用于德吉嘉苑工程项目上，此款本金作为支付王淞工程款，利息由我公司承担支付……若到期不还，我公司愿意按日千分之二支付违约金。”王淞出具2份《借条》，载明上述借款事宜。四建公司认为，向其借款产生利息500000元，向杨子云借款产生利息210000元。同时四建公司提交《收条》，证明向案外人漆海平借款1000000元，支付利息48000元，以上借款利息共计758000元，其认为利息应从已付工程款中扣除。本院认为，虽然《还款计划书》利息由嘉园公司承担，但其中涉及向四建公司借款1000000元，并未实际发生，不涉及利息问题。一审中，四建公司将该笔利息在支付工程进度款诉求中主张予以抵扣，但是向杨子云及漆海平的借款，属于民间借贷法律关系，不属于本案受理范围，本院不予审理。故对四建公司此节主张，本院不予支持。（3）对尚未支付材料款1478561.5元的问题。四建公司认为，根据嘉园公司的《承诺书》，其承诺支付材料款，尚未支付的材料款应从嘉园公司已支付工程款中扣除。本院认为，虽然嘉园公司在《承诺书》中作出承诺，但该笔款项尚未支付，本案是四建公司诉求工程进度款，对该笔款项双方在案涉工程最终结算中进行结算，本院不作认定。（4）履约保证金。四建公司认为该保证金是保证施工方按时进场施工的履约保证金，按照约定应当返还。本院认为，双方签订的《补充协议（一）》第三条“为保障工程顺利进行，本月内支付壹佰万元，主体验收到15日内按主合同支付比例结清同时返还全部保证金”，该条款为有效条款。四建公司提交向嘉园公司交纳履约保证金的收据及转账凭证，虽然四建公司对履约保证金未单独提出诉求，但为减少当事人诉累，按照双方协议，嘉园公司应返还履约保证金2000000元。综上，案涉工程已付款确认为：39228493元（38632330元+596163元=39228493元）。案涉欠付款为23212681.92元（工程进度款及签证62191174.92元-已付款39228493元-消防工程款1750000元+履约保证金2000000元=23212681.92元）。6.利息本院认为，工程款利息是法定孳息，应当支付。第一，根据双方签订的《德吉嘉苑工程施工合同》约定：“进度款的支付均按单栋完成量分批分量结算支付，按期若甲方不能按合同约定支付工程进度款，所造成的停工待料损失由甲方承担，并承担每日5000元的资金占用费。”《补充协议（一）》约定：“若因工程款不到位而产生的停工待料的各种损失由甲方承担，并按所欠工程款月息3%支付违约金。”《补充协议（三）》约定：“嘉园公司未按协议支付工程款，应赔付案涉工程总价日千分之一的违约金”。上述协议均是对违约金的约定，并非利息的约定。《补充协议（六）》约定：“二、2017年年终甲方分节点支付乙方民工工资5000000元（其中一期2000000元、4#、5#楼3000000元），预计在2018年1月底前支付工程款2800000元。……五、如2018年1月30日之前甲方不能足额支付本协议第二条的7800000元人工费和工程款，则4#、5#楼的工程进度款，按2015年签订的本项主合同约定节点支付，并承担所欠工程价款月息2%的逾期资金占用利息。”以上约定为双方履行中对部分楼号、农民工工资、部分价款的利息约定，并非全部工程及进度款利息的约定。现四建公司主张按月息2%支付案涉工程全部进度款利息，而双方对此并无约定，故四建公司2%的月息请求无事实依据，本院不予支持。第二，四建公司一审诉求利息从2018年8月29日起计算，是其对自身权利的自由处分，应予以认定。故利息以欠付案涉工程进度款21212681.92元为基数计算（案涉欠付款为23212681.92元-履约保证金2000000元=21212681.92元），自2018年8月29日至2019年8月19日，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付。一审未支持利息有误，本院予以纠正。（三）维修费本院认为，一审期间针对二期工程质量问题，经法院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司鉴定，检测结果显示二期工程部分存在不符合设计要求和验收规范标准的问题。经对二期工程维修加固方案及相应造价鉴定，修复造价费用为512225.6元。嘉园公司认为案涉二期工程质量不符合要求，应予以拆除。案涉二期工程经过鉴定存在质量问题，对此鉴定机构同时作出修复鉴定，说明二期工程在维修加固后依旧能达到质量合格标准，无需拆除。考虑到虽然案涉工程双方未提出解除合同，庭审中四建公司也表示愿意继续履行合同，但嘉园公司明确表示不愿意与四建公司继续合作，二期修复造价费用应予以扣除，嘉园公司可另行组织修复。三、关于四建公司主张嘉园公司及嘉园同仁分公司承担停工待料损失1061257.94元的请求是否成立的问题四建公司认为，因嘉园公司拒付工程款，案涉工程于2018年未复工造成停工待料损失。损失为：项目部管理员工资670000元、塔吊租赁费108000元、钢管扣件租赁费283257.94元，合计损失为1061257.94元。嘉园公司认为，工程款已经超付，对损失均不认可。本院认为，第一，嘉园公司及嘉园同仁分公司工程款超付理由不成立。根据《德吉嘉园工程施工合同》约定：“付款办法：……第四次付款，工程竣工验收合格后在30个工作日内，付给乙方按期承建合同总价款的17%，预留3%的保修金待小区交付使用一年后保修金调为2%，二年后预留屋面防水保修金200000元在五年内全部付清；进度款的支付均按单栋完成量分批分量结算支付；按期若甲方不能按合同约定支付工程进度款，所造成的停工待料损失由甲方承担，并承担每日5000元的资金占用费。”“若甲方不能按合同约定时间支付工程进度款，所造成的停工待料损失由甲方承担”。《补充协议（一）》约定：“前期售房款必须优先支付乙方工程款，若因工程款不到位而产生停工待料的各种损失由甲方承担。”根据2017年12月4日的《工程款支付证书》一期建筑面积为27727.6平方米计算，按照合同约定，一期竣工验收后应付总价款17%的工程款，即总面积27727.6平方米×单价1740元-1447380.72元（预留3%的保修金），应支付46798643.28元。案涉一、二期工程嘉园公司已支付38481502元，即便以嘉园公司主张的已支付一、二期工程款41623706元计算，也未超付工程款。第二，嘉园公司及嘉园同仁分公司应赔偿四建公司停工、窝工的损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付工程建设所需的资金，发包人未按照合同约定预付工程款的，承包人可以向发包人发出预付工程款通知，发包人在收到通知后仍不能按照要求预付工程款，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起赔偿因此造成的承包人停工、窝工损失。结合本案，一审庭审中，四建公司认为案涉工程于2017年12月21日竣工验收后停工。对此，嘉园公司认可。2018年3月9日、11日，四建公司向嘉园公司两次发出《请求支付工程款催告函》（以下简称《催告函》）。内容为：嘉园公司2017年未按合同约定支付工程款，导致2018年无钱复工，催告及时支付工程款，并表明接到《催告函》后5日内与其协商，尽快履行支付工程款义务。四建公司提交嘉园公司签收《催告函》的快递凭证，嘉园公司抗辩未收到《催告函》，亦不予认可。嘉园公司提交2018年3月25日《复工令》、3月27日《函告》、4月20日《关于再次通知提供发票和复工的函》，内容为已经支付工程款43210996.33元，要求开具等额发票及复工。四建公司对复工和发票事宜进行了回复，认为与事实不符，仍欠付工程款，要求支付工程款后复工。本院认为，四建公司停工后向嘉园公司发出《催告函》，嘉园公司否认收到《催告函》，但快递凭证足以证明嘉园公司收悉，故嘉园公司对四建公司停工待料损失应予以赔偿。第三，对停工造成损失的认定。四建公司提交八位员工《劳动合同书》及《塔式起重机租赁合同》《租赁合同》。主张损失为1061257.94元。本院认为，对员工工资670000元问题。四建公司停工后应及时安排员工另行就业，故对员工工资损失，本院不予支持。对塔吊租赁费108000元问题。2017年11月至2018年3月15日为建设工程冬休期，期间不应支付停工损失，应从2018年3月16日起至8月28日起诉之日止计算停工损失。对起诉后的停工损失，四建公司应积极采取措施防止停工损失的扩大，故对起诉后的停工待料损失不予支持。根据《塔式起重机租赁合同》约定，塔吊租金为12000元×5个月=60000元。对钢管扣件租赁费283257.94元问题。根据四建公司提交的《西宁三联发钢管租赁有限公司租金结算清单》，五笔租赁起止日期为2018年3月1日至9月30日，审核处有西宁三联发钢管租赁有限公司的签名，应予以认定。2018年3月16日起至8月28日起诉之日止，为165天，共计租金为228840.2元。具体为：1.出库量51423套×165天×0.0045租金=38181.58元；2.出库量56383.4套×71天×0.012租金=48038.66元；出库量56395.4套×94天×0.012租金=63614.01元；3.出库量2568套×165天×0.03租金=12711.6元；4.出库量2587套×165天×0.02租金=8537.1元；5.出库量3684套×165天×0.02租金=12157.2元；运费45600元；以上小计为228840.2元。综上，本院认为嘉园公司应支付停工待料损失为288840.2元（60000元+228840.2=288840.2元）。四、关于四建公司主张由嘉园公司给付违约金是否成立的问题四建公司主张该项违约金为：支付工程款欠付违约金10098455.92元、违反共管银行售房账户约定违约金3901788.6元。本院认为，案涉合同为无效合同，其合同中的违约金条款也自始无效。补充协议中对违反共管银行售房账户违约金的约定亦为无效，因而对四建公司主张两项违约金的请求，本院不予支持。五、关于律师费、保全担保费以及鉴定费如何承担的问题本院认为，根据《补充协议（六）》约定“甲方若长期拒不支付工程款，乙方因实现权利而支付的诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由甲方承担。”根据前述，案涉施工合同无效，但补充协议中部分不涉及主合同内容结算条款仍适用，对律师费、保全担保费等费用的约定是双方真实合意，双方应按约定履行。四建公司提交2018年8月15日与江苏锡海律师事务所签订的《诉讼案件委托代理协议》，约定“律师代理费400000元”，但四建公司只提交了20000元的律师费《收据》，律师费符合律师行业收费标准，且其提供了实际支付收据，应以实际支付为准。关于保全担保费39999.96元。按照《补充协议（六）》的约定，嘉园公司拒付工程款，因此产生的相关费用应由其承担。四建公司为实现权利而支付的律师费、保全担保费能证实其确实产生了相应的花费，属于四建公司的损失，应予以支持。故嘉园公司应支付律师费20000元，保全担保费39999.96元。一审将保全担保费39999.96元作为诉讼费进行了裁判有误，该费用不属于诉讼费，本院予以纠正。综上所述，四建公司、嘉园公司及嘉园同仁分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2019）青23民初7号民事判决第一项，即：青海四建建筑工程有限责任公司与青海嘉园房地产有限公司签订的《德吉嘉苑工程施工合同》无效；二、撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2019）青23民初7号民事判决第三项，即：驳回青海四建建筑工程有限责任公司的其他本诉诉讼请求；三、撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2019）青23民初7号民事判决第四项，即：驳回青海嘉园房地产有限公司、青海嘉园房地产有限公司同仁分公司的其他反诉诉讼请求；四、变更青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2019）青23民初7号民事判决第二项为：青海嘉园房地产有限公司于本判决生效后十五日内给付青海四建建筑工程有限责任公司工程进度款23212681.92元，扣除修复造价费用512225.6元，实际应给付工程款22700456.32元；五、利息以欠付案涉工程进度款21212681.92元为基数，自2018年8月29日起至2019年8月19日，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付；六、青海嘉园房地产有限公司于本判决生效后十五日内给付青海四建建筑工程有限责任公司停工待料损失288840.2元；七、青海嘉园房地产有限公司于本判决生效后十五日内给付青海四建建筑工程有限责任公司律师费20000元，保全担保费39999.96元，共计59999.96元；八、驳回青海四建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；九、驳回青海嘉园房地产有限公司、青海嘉园房地产有限公司同仁分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉保全费5000元、反诉保全费5000元，由青海嘉园房地产有限公司负担。鉴定费403600元由青海四建建筑工程有限责任公司负担；鉴定人员出庭费6000元由青海嘉园房地产有限公司。本诉案件受理费241266.1元，青海四建建筑工程有限责任公司负担136846.2元，青海嘉园房地产有限公司负担104419.9元；反诉案件受理费200443.3元，由青海嘉园房地产有限公司负担200443.3元。二审案件受理费441709.4元，青海四建建筑工程有限责任公司负担117615.11元，青海嘉园房地产有限公司负担38193.13元。退还青海四建建筑工程有限责任公司123650.99元，退还青海嘉园房地产有限公司162250.17元。本判决为终审判决。审 判 长 李  云审 判 员 张 满 成审 判 员 余 慧 玲二〇二一年一月二十六日法官助理 班玛登登书 记 员 张 艳 芳书 记 员 张  玉