贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔05刑终427号原公诉机关贵州省金沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴祖业，又名阿杰，男，1981年11月3日于出生福建省莆田县，汉族，初中文化，农民，住莆田县。因本案于2019年8月6日被金沙县公安局刑事拘留，同年9月12日被由金沙县公安局执行逮捕。现押于金沙县看守所。指定辩护人李轩飞，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏天海，又名阿森，男，1980年3月5日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，个体经营，住莆田市涵江区。曾因犯非法经营罪于2011年12月16日被福建省莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年四个月，现因本案于2019年11月11日被金沙县公安局刑事拘留，同年12月17日被金沙县公安局执行逮捕。现押于金沙县看守所。辩护人李海龙，贵州本芳律师事务所律师。辩护人彭龙雨，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏智敏，绰号胖子，男，1996年4月10日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住福建莆田市涵江区。因本案于2019年11月5日被福建省莆田市第二看守所临时寄押，于2019年11月13日被金沙县公安局刑事拘留，同年12月17日被金沙县公安局执行逮捕。现押于金沙县看守所。辩护人杨世卫，贵州省山一（金沙）律师事务所律师。原审被告人郑瑞通，又名阿通，男，1970年7月16日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，农民，住莆田市涵江区。曾因犯容留卖淫罪于2006年11月16日被福建省莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年。现因本案于2019年8月26日被金沙县公安局刑事拘留，同年9月12日被金沙县公安局执行逮捕。现押于金沙县看守所。原审被告人杨光，男，1976年10月3日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，农民，住开阳县。因本案于2019年8月10日被金沙县公安局刑事拘留，同年9月12日被金沙县公安局执行逮捕。现押于金沙县看守所。原审被告人陈旺秋，女，1995年7月7日出生于云南省文山市，汉族，初中文化，农民，住云南省文山市。因本案于2019年8月6日被金沙县公安局刑事拘留，同年9月12日被金沙县公安局执行逮捕。现押于金沙县看守所。贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人吴祖业、郑瑞通、陈旺秋、苏智敏、杨光、苏天海犯非法经营罪一案，于2020年10月19日作出（2020）黔0523刑初81号刑事判决。原审被告人吴祖业、苏天海、苏智敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年年底，被告人吴祖业与苏兆平（另案）共谋收购烟叶加工烟丝售卖，此后，吴祖业邀约被告人郑瑞通加入，苏兆平占50％的份额，被告人吴祖业、郑瑞通各占25％的份额。2019年3月份，吴祖业等人在金沙县沙土镇三元村打井坝组刘发明家租下房屋作为厂房，在遵义，在购得设备后，开始私自收购烟叶加工烟丝，同时，被告人陈旺秋（吴祖业女友）明知上述人员非法从事烟叶烟丝买卖，仍跟随几人共事，并提供自己的银行账号给吴祖业使用。2019年4月份，因生产的烟丝销路不好，苏兆平退出，被告人吴祖业、郑瑞通以出具借条给苏兆平的方式，将苏兆平的份额买下。2019年4月后，被告人苏智敏加入上述人员的生产窝点，负责烟丝发货、运输及记账等工作。2019年6月份，该生产窝点停产，被告人吴祖业到国外寻找销路，该窝点交由被告人郑瑞通、苏智敏负责，但二人此后相继离开该生产窝点。自2019年4月12日至6月18日期间，吴祖业等人烟丝销售价格为每公斤25元或26元，账本记录共销售出144662.6元的烟丝。此后，吴祖业以15000元的价格买下陈金春（另案）等人的烟丝加工窝点，包括设备、烟叶、烟丝、车辆等物品。为便于管理，2019年7月份，吴祖业等人将原加工窝点搬迁至陈金春的加工窝点，并继续购进烟叶生产销售烟丝，将烟丝卖给被告人苏天海，至2019年8月5日该窝点被查获，其通过支付宝、银行账户收到苏天海7、8月份的烟丝销售款共计164910元。公安机关随后扣押了吴祖业等人的账本、设备、烟片、烟丝、贵Ｆ×××**长安车、贵Ａ×××**长安车等物品，其中，查获的烟片经称重共计2772公斤，烟丝经称重共计3347公斤。同时查明，被告人杨光向被告人吴祖业、郑瑞通等人大量销售烟叶，杨光将烟叶从农户处低价收购后转手卖给吴祖业等人赚取差价，吴祖业等人通过微信、银行转账等方式将钱转给杨光，被告人杨光前后获得吴祖业、苏兆平烟叶款共计134,500元。后期，被告人苏天海大量收购吴祖业等人生产的烟丝，吴祖业以每公斤23元至26元不等价格销售烟丝给苏天海，并通过百世快运发货至苏天海指定的地点。自2019年5月13日至2019年8月3日期间，苏天海通过支付宝、银行账户等向吴祖业支付烟丝款共计227,843元，其中的21,015元为烟丝预付款，苏天海实际得到206,828元的烟丝。自2019年4月12日起，吴祖业通过百世快运多次帮助陈金春向河南、浙江等地邮寄数吨烟丝。被告人苏天海于2020年4月1日主动上交违法所得5,200元。原审认为，被告人吴祖业、郑瑞通、苏天海、苏智敏、杨光、陈旺秋等六人未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，六人的行为构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“非法经营数额在5万元以上，属于刑法第二百二十五条规定的情节严重”第二款第（一）项，非法经营数额在二十五万元以上，应认定为刑法二百二十五条规定的情节特别严重的规定，被告人吴祖业、陈旺秋非法经营数额为309,572.6元，属情节特别严重；因陈旺秋系从犯，依法可对陈旺秋减轻处罚；被告人郑瑞通、苏智敏非法经营数额为144,662.6元，被告人杨光非法经营数额为134,500元，被告人苏天海非法经营数额为206,828元，四人均属情节严重。因被告人郑瑞通从初始参与购买设备，开设烟丝加工窝点到生产销售烟丝，参与时间长，所起作用大，且有犯罪前科，量刑应重于被告人苏智敏。被告人苏天海曾因非法经营罪受过刑事处罚，应酌情从重处罚，其自愿上交赃款5,200元，可酌情从轻处罚；被告人吴祖业、郑瑞通到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；被告人陈旺秋、苏智敏、苏天海、杨光等四人与检察机关签署认罪认罚具结书，依法可从宽处理。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及罪责刑相适应的原则，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一、二款、第四条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人吴祖业犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人郑瑞通犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人苏天海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人苏智敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人杨光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人陈旺秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；七、公安机关扣押在案的涉案烟叶、烟丝、车辆、设备等物品以及被告人苏天海上缴的违法所得人民币5,200元，予以没收，由公安机关依法处理。一审宣判后，原审被告人郑瑞通、陈旺秋、杨光服判未上诉，原审被告人吴祖业、苏天海、苏智敏向本院提出上诉。上诉人吴祖业的上诉理由为：1.其归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，系初犯，请求对其适用缓刑；2.原判认定其帮助陈金春向浙江等地买家运发烟丝16次不少于4吨存疑，应把存疑部分扣除。其辩护人提出如下辩护意见：1.一审不应将陈金春的涉案4吨烟丝价值计算到吴祖业的涉案金额中，吴祖业实际涉案金额为219,800元，一审认定吴祖业涉案金额309,572.6元存在重复计算，与客观事实不符；2.吴祖业具体坦白情节，认罪悔罪，一审量刑过重。上诉人苏天海的上诉理由为：1.认定其非法经营的犯罪数额中有3万元系其借给吴祖业的款项，不应作为非法经营数额计算；2.其在共同犯罪中系从犯，应减轻处罚；3.原判以其于2011年曾因犯非法经营罪被刑事处罚为由予以从重处罚不当，其自愿认罪认罚并上交非法所得5,200元，但原判对其在量刑建议范围内顶额判处刑罚不当。其辩护人提出如下辩护意见：1.一审法院认定苏天海的犯罪金额为206,828元无事实及法律依据，认定苏天海的“烟丝预付款2万余元”的事实无证据证明，不应作为从重处罚的量刑情节；2.苏天海是从犯，且自愿认罪认罚、主动上交赃款，一审量刑过重，建议判处苏天海有期徒刑一年六个月。上诉人苏智敏的上诉理由为：1.其不是合伙人，未投入10万元与吴祖业等人合伙，其只是打工，除获得工资外并未获得其他收益，对犯罪金额有异议；2.其参与时间短，主要受吴祖业安排，应认定为从犯；3.到案后如实供述犯罪事实，应认定坦白，一审量刑过重，希望对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定苏智敏是合伙人，认定为主犯系认定事实错误，且超出原公诉机关的指控，应认定为从犯；2.原认定苏智敏与郑瑞通共同犯罪金额为144,662.6元没有证据证明，原公诉机关也未指控系苏智敏与郑瑞通在2019年4至6月的经营属于共同犯罪；3.原判量刑过重，对苏智敏的量刑不应高于陈旺秋，请求改判苏智敏有期徒刑一年，并适用缓刑。本院经审理查明，原判认定上诉人吴祖业、苏天海、苏智敏与原审被告人郑瑞通、陈旺秋、杨光服犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证并查证属实。本院二审期间，上诉人吴祖业、苏天海、苏智敏及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。对上诉人吴祖业所提“原判认定其帮助陈金春向浙江等地买家运发烟丝16次不少于4吨存疑，应把存疑部分扣除”的上诉理由，经查，原审未认定其运发烟丝16次不少于4吨，也未计入吴祖业的犯罪数额。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人吴祖业的辩护人所提“一审不应将陈金春的涉案4吨烟丝价值计算到吴祖业的涉案金额中，吴祖业实际涉案金额为219,800元，一审认定吴祖业涉案金额309,572.6元存在重复计算，与客观事实不符”的辩护意见，经查，原审根据涉案人员的支付宝、银行账户转账记录、出售烟丝出库单记录、账本记录、快递单、微信聊天记录及吴祖业、苏天海、苏智敏等人的供述等证据，认定吴祖业涉案金额为309,572.6元正确；一审并未认定吴祖业帮陈金春所寄烟丝的具体数量，也未计入吴祖业的犯罪数额，仅作为案件事实进行客观表述。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人苏天海所提“认定其非法经营的犯罪数额中有3万元系其借给吴祖业的款项，不应作为非法经营数额计算”的上诉理由及其辩护人所提“一审法院认定苏天海的犯罪金额为206,828元无事实及法律依据，烟丝预付款2万余元无证据证明”的辩护意见，经查，苏天海、吴祖业的支付宝账户、银行账户等相关经济往来情况及二人的供述、微信聊天记录等证据相互印证证实，苏天海自2019年5月至8月期间，大量收购吴祖业等人生产的烟丝，二人之间均是收购贩卖烟丝的相关款项往来，原审据此认定苏天海的犯罪金额正确；前述证据还证实苏天海已向吴祖业付款2万余元，但未收到烟丝，故原审认定为烟丝预付款正确。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对苏智敏所提“其不是合伙人，未投入10万元与吴祖业等人合伙，其只是打工，除获得工资外并未获得其他收益，对犯罪金额有异议”的上诉理由及其辩护人所提“原认定苏智敏与郑瑞通共同犯罪金额为144,662.6元没有证据证明”的辩护意见，经查，在案的吴祖业、苏智敏的账本、出售烟丝出库单及吴祖业、苏天海、苏智敏的供述等证据相互印证证实，2019年4月，苏智敏投入10万元加入吴祖业、郑瑞通等人加工烟丝的窝点，并负责烟丝发货、运输、记账等工作，自2019年4月12日至6月18日期间，账本记录共销售出144,662.6元的烟丝，故原审认定苏智敏的犯罪金额符合案件事实。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对苏天海、苏智敏及其辩护人所提“在共同犯罪中，应认定为从犯”的上诉理由、辩护意见，经查，苏天海大量收购吴祖业等人生产的烟丝，吴祖业通过百世快运按苏天海指定地点将烟丝发货；苏智敏投入10万元资金加入吴祖业等人生产销售烟丝窝点，成为合伙人，并负责发货、运输、记账等工作，二人在共同犯罪中地位作用积极主动，应认定为主犯。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对苏智敏辩护人所提“一审超出原公诉机关的指控，原公诉机关也未指控系苏智敏与郑瑞通在2019年4至6月的经营属于共同犯罪”的辩护意见，经查，原审根据公诉机关的指控，结合全案证据对苏智敏作出的有罪判决符合法律规定，该辩护意见与原审查明的事实不符。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人吴祖业所提“其归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，系初犯、偶犯，请求对其适用缓刑”、上诉人苏智敏所提“到案后如实供述犯罪事实，应认定坦白，一审量刑过重，希望对其从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由及吴祖业辩护人所提“吴祖业具体坦白情节，认罪悔罪，一审量刑过重”、苏智敏辩护人所提“原判量刑过重，对苏智敏的量刑不应高于陈旺秋，请求改判苏智敏有期徒刑一年，并适用缓刑”的辩护意见，经查，原审量刑时根据各上诉人的具体量刑情节，结合原公诉机关的量刑建议，所作量刑适当，本院予以确认。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人苏天海所提“原判以其于2011年曾因犯非法经营罪被刑事处罚为由予以从重处罚不当，其自愿认罪认罚并上交非法所得5,200元，但原判对其在量刑建议范围内顶额判处刑罚不当”的上诉理由及其辩护人所提“苏天海自愿认罪认罚、主动上交赃款，一审量刑过重，建议判处苏天海有期徒刑一年六个月，一审不应将烟丝预付款2万余元作为从重处罚量刑情节”的辩护意见，经查，苏天海自愿签署认罪认罚具结书，认可原公诉机关提出的量刑建议，原审根据苏天海在共同犯罪中的地位作用、认罪认罚等相关量刑情节，在公诉机关提出的量刑建议幅度内对苏天海处以刑罚符合法律规定。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴祖业、苏天海、苏智敏及原审被告人郑瑞通、杨光、陈旺秋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、生产、销售烟草专卖品，其中苏天海、苏智敏、郑瑞通、杨光非法经营数额在五万元以上，属情节严重；吴祖业、陈旺秋非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，上诉人吴祖业、苏天海、苏智敏及原审被告人郑瑞通、杨光、陈旺秋的行为均已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 梅审判员 谢 建审判员 张 方二〇二一年一月八日书记员 王江林