浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4444号 上诉人（原审被告）：赵爱军，男，1983年4月15日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 委托诉讼代理人：沈健威，浙江玄畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢帅，浙江玄畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚春红，女，1985年2月22日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 被上诉人（原审原告）：王俊，男，1987年11月12日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张光涛，浙江如初律师事务所律师。 上诉人赵爱军因与被上诉人龚春红、王俊房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵爱军上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案全部诉讼费用由龚春红、王俊承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认为“赵爱军在收到短信后，打电话告知龚春红其并非要购买涉案房屋，让龚春红找中介公司解决纠纷，故赵爱军的行为已构成根本违约。龚春红、王俊多次要求赵爱军支付首付款并办理过户，经龚春红、王俊催告，赵爱军明确表示拒绝履行合同，致使龚春红、王俊合同目的无法实现”，赵爱军认为该认定错误，理由如下：1、赵爱军通话录音中表达了如下几个意思：起初赵爱军是想购买涉案房产的，但因中介公司出售给另外一个人导致最终未能购买；涉案房屋买卖是中介公司操作的，应该去找中介公司老板娘；赵爱军表明态度并不是说非要来买；龚春红、王俊表示要按合同办后，赵爱军表示好吧，并没有拒绝购买涉案房产。综上，赵爱军表达的意思是最初就想购买本案房产，但因已出售给第三人，未能如愿，不是一定要买涉案房产，也可以买，按合同执行，也可以。赵爱军电话中从未陈述拒绝履行合同，且在一审庭前电话联系龚春红、王俊要求继续履行合同，庭审中也表达了继续履行合同的意愿，龚春红、王俊合同目的本可以实现。2、龚春红、王俊提交的证据只能证明其在2019年12月至2020年2月期间多次联系中介工作人员要求通知买方支付首付款，但并不能说明上述信息中介公司工作人员已如实转达给了赵爱军，鉴于本案实际购买人系案外人黄赛，中介公司工作人员也是直接联系黄赛，并非将上述信息告知赵爱军。龚春红、王俊有赵爱军的联系方式却只选择与中介公司工作人员联系，如认为自身权利因此受损，应自行向中介公司工作人员主张权利，与赵爱军无关。3、赵爱军在2020年3月31日收到龚春红、王俊的短信才得知涉案房产不动产权证已经办理完成，4月9日通知赵爱军限期三天支付首付款，未给予合理筹款时间。另合同约定，因赵爱军原因导致龚春红、王俊逾期取得房款超过30日，龚春红、王俊才有权解除本合同，龚春红、王俊于2020年4月21日提起诉讼，未达到合同约定解除条件，且只有龚春红、王俊还清银行按揭贷款，注销抵押登记才达到过户条件，才有权通知赵爱军办理过户手续，但龚春红、王俊截至目前尚未还清银行贷款，无权行驶解除权。二、龚春红、王俊违约在先，无权要求解除合同。龚春红、王俊于2019年12月25日就通知中介工作人员已取得不动产权证，按合同约定龚春红、王俊应在15个工作日内（即1月15日前）还清涉案房产的按揭贷款并注销抵押登记，并协助赵爱军办理过户手续，但时至今日龚春红、王俊尚未还清银行按揭贷款，故赵爱军享有先履行抗辩权。三、一审法院认为“赵爱军存在违约行为致使龚春红、王俊合同目的无法实现，龚春红、王俊要求适用定金罚则没收定金15万元，予以支持。”该事实认定错误。龚春红、王俊起诉要求赵爱军支付违约金88000元（总房款20%金额作为违约金即238000元，因已经支付订金150000元，仍需支付违约金88000元）。龚春红、王俊诉请主张系支付违约金238000元，扣除已支付的150000元，还需支付88000元违约金，而非主张适用定金罚则，庭审过程中也未申请变更诉讼请求，根据合同法的规定，龚春红、王俊只能择适用违约金或定金罚则，既然龚春红、王俊选择适用违约金条款，故一审法院认定龚春红、王俊要求适用定金罚则是错误的。四、一审法院认为，龚春红、王俊并未提交证据证明其所受损失，赵爱军在庭审过程中也提出了违约金过高，目前房价与合同价相当，龚春红、王俊并未有损失，要求对违约金数额予以调整。故一审法院应当对违约金数额予以调整。五、根据相关法律规定，赵爱军已经提出违约金过高，且在庭前提出鉴定要求，龚春红、王俊未提供证据证明其受到的损失，人民法院应当在庭审时释明并确定鉴定事宜，但一审法院并未进行释明，违法法定程序，故本案应当发回重审。综上，请求二审法院撤销原判，裁定发回重审或依法改判。 被上诉人龚春红、王俊答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 龚春红、王俊向一审法院起诉请求：1、判令解除龚春红、王俊与赵爱军之间的《房屋买卖合同》；2、判决赵爱军承担违约责任，支付违约金88000元（总房款20%金额作为违约金即238000元，因已支付定金150000元，仍需支付违约金88000元）及因赵爱军违约所产生的律师费12000元，共计100000元；3、案件诉讼费用由赵爱军承担。 一审法院认定，2018年5月8日，龚春红、王俊（甲方）与赵爱军（乙方）、金华市壹加房地产经纪有限公司（丙方）（以下简称壹加公司）签订《房屋买卖（居间）合同》，约定：甲方将坐落于金华市金义都市区××幢××单元××室的房屋出售给乙方，价格为1190000元；关于该房屋产权过户手续的相关约定：甲方在领取自己名下的不动产权证书十五个工作日内必须配合乙方办理产权过户手续，将房屋所有权证办理至乙方或乙方指定的第三人名下；乙方在签订本合同时向甲方支付人民币壹拾伍万元整（￥150000.00）作为购房定金。甲方向乙方出具定金收备；乙方在过户之日前，向甲方支付人民币叁拾叁万元整（￥330000.00），甲方应向乙方出具收款凭条；购房余款人民币柒拾壹万元整（￥710000.00），乙方申请办理商业贷款，银行在乙方名下不动产权证书抵押到银行后，按照相关审批、放款流程将该款项划账到甲方账下，乙方需在取得不动产权证书后三日内将该证件交给银行，银行按揭不足部分乙方自行补足所差金额，付款时间最迟不超过银行放款时间；甲乙双方任何一方不履行合同义务或履行本合同义务不符合约定的，以及拒绝履行本合同，或一方擅自中途解除合同的均属违约行为，违约方要承担相应的违约责任；若乙方违约：甲方没收乙方购房定金；同时乙方向甲方支付总房款20%的金额作为违约金。若丙方代甲方保管购房定金部分，则由丙方直接支付给甲方，丙方收回开具给甲方的定金代管疙条；甲乙任何一方违约，由违约方向守约方承担违约责任，守约方追究违约责任而产生的律师费、起诉费等相关费用由违约方承担。合同签订后，龚春红、王俊收到通过中介公司壹加公司转交的定金15万元。2019年12月，龚春红、王俊就涉案房屋取得了不动产登记证书。2019年12月25日，龚春红通过微信告知中介公司壹加公司工作人员其已取得不动产权证书，并通过中介告知对方尽快付首付款。2019年12月27日至2020年2月19日期间，龚春红多次与中介壹加公司工作人员孟茜联系，要求中介通知赵爱军支付首付款并办理过户手续。龚春红分别于2020年3月31日和2020年4月7日发短信给赵爱军，要求赵爱军支付首付款并办理过户。2020年4月7日，赵爱军在收到短信后给龚春红打电话，告知其并非要买涉案房屋，系中介公司要求其在合同上签字，让龚春红找中介公司解决纠纷。2020年4月21日，龚春红、王俊与浙江如初律师事务所签订《委托代理合同》一份，并于同日支付律师代理费12000元。另查明，赵爱军系壹加公司员工。 一审法院认为，龚春红、王俊与赵爱军及壹加公司三方经协商签订的《房产买卖合同（居间）》系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按协议约定行使权利和履行义务。根据双方当事人的诉辩主张，案件的争议焦点在于赵爱军的行为是否构成根本违约，案涉房屋买卖合同是否可以解除。龚春红在取得不动产权证书后，于2019年12月25日告知中介公司工作人员要求赵爱军支付首付款并办理过户登记，在2019年12月至2020年2月期间仍多次联系中介工作人员要求赵爱军支付首付款并办理过户。后龚春红多次通过短信息的方式通知赵爱军履行合同，赵爱军在收到短信后，打电话告知龚春红其并非要购买涉案房屋，让龚春红、王俊找中介公司解决纠纷，故赵爱军的行为已构成根本违约。龚春红多次要求赵爱军支付首付款并办理过户，经龚春红催告，赵爱军明确表示拒绝履行合同，致使龚春红、王俊合同目的无法实现，故龚春红、王俊主张解除双方订立的房屋买卖合同，合法有据，依法予以支持。赵爱军辩称其并非实际购房人，但并未提供相关证据证明其与龚春红、王俊签订合同系代理行为，故对此不予采信。庭审中，赵爱军要求继续履行合同，但其行为已构成根本违约，要求继续履行合同于法无据，依法不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。赵爱军存在违约行为致使龚春红、王俊合同目的无法实现，龚春红、王俊要求适用定金罚则没收定金15万元予以支持。针对龚春红、王俊要求支付违约金88000元的诉讼请求，龚春红、王俊并未提交证据证明其所受到的其他损失，且定金15万元足以弥补其受到的损失，对该项诉讼请求，不予支持。龚春红、王俊主张的律师费12000元有相应的委托合同及发票为依据，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除龚春红、王俊与赵爱军于2018年5月8日签订的《房产买卖合同（居间）》；二、赵爱军已付龚春红、王俊的定金15万元归龚春红、王俊所有；三、赵爱军于判决生效之日起十日内支付龚春红、王俊律师费12000元；四、驳回龚春红、王俊的其他诉讼请求。案件受理费1150元（已减半收取，龚春红、王俊已预交），由龚春红、王俊负担1000元，由赵爱军负担150元。 二审期间，赵爱军向本院提交下列证据： 一、微信聊天记录，证明壹加公司收到龚春红通知不动产权证已办好后，及时安排过户专员孟茜与龚春红及实际买受人黄赛对接，并及时反馈了买卖双方的意见，壹加公司并未将不动产权证已经办好以及过户事宜通知到赵爱军；龚春红在2020年1月18日已知悉黄赛是实际买受人，其在与孟茜聊天记录中提到的初八转首付款也是其与黄赛达成的合意，并不是赵爱军。 二、《房屋买卖合同（居间）》一份（复印件），证明龚春红、王俊与实际买受人黄赛签订房屋买卖合同，该份合同与本案合同除买受人签字处不一致外其余内容完全一致的事实。 龚春红、王俊质证认为，对证据一的真实性及合法性无异议，对关联性有异议，赵爱军是壹加公司的员工，身份特殊，龚春红、王俊在拿到房产证后第一时间便通知壹加公司，已尽到合同上的通知义务，不存在违约情况。与黄赛的聊天记录是龚春红、王俊认为黄赛是赵爱军妻子的情况下聊天，后才知道黄赛是案外第三人。对证据二的三性均有异议，买卖合同是与赵爱军签订了三份，双方当事人及中介各持一份，签订合同时买方是空白的，中介将自己手中那一份的买房人写上了黄赛，不代表龚春红、王俊与黄赛达成买卖房屋的意思表示，实际买房人是赵爱军。 本院认为，结合在卷证据及双方当事人的陈述，对该证据一的真实性予以认定，但该证据不能达到待证目的，本院不予认定。龚春红、王俊对证据二的真实性有异议，无法确认真实性，本院不予认定。 龚春红、王俊未向本院提交证据。 经二审审理查明，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1、龚春红、王俊是否有权解除案涉房屋买卖合同；2、原判适用定金罚则是否正确。 关于争议焦点一，案涉《房产买卖合同（居间）》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。龚春红、王俊在取得案涉房屋的不动产权证书后，按约于2019年12月25日告知中介壹加公司工作人员要求买受人赵爱军支付首付款并办理过户登记，且直至2020年2月，龚春红仍多次催告，并通过短信的方式直接通知赵爱军履行合同，赵爱军在收到短信后电话明确告知龚春红其并非要购买案涉房屋，其系中介工作人员，系中介公司要求其在案涉合同上签字，让龚春红联系中介公司，据此原判认定龚春红、王俊有权要求解除合同，赵爱军已构成违约，并无不当。 关于争议焦点二，虽龚春红、王俊起诉要求赵爱军承担违约责任并支付相应的违约金，但龚春红、王俊根据赵爱军支付定金15万元的情况，已将该15万元在应付总违约金中予以抵扣，故原判考虑本案实际损失的具体情况，判决赵爱军已支付的15万元定金归龚春红、王俊所有并无不当。 综上所述，上诉人赵爱军的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人赵爱军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年一月十五日 代书记员 刘晔婷