云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行赔终61号上诉人（一审原告）文山市博大生物开发有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市新平街道里布嘎社区喜德冲自然村。法定代表人皮志豪，总经理。委托诉讼代理人皮汉娇，女，汉族，1993年3月16日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。代理权限:一般授权代理。上诉人（一审被告）文山市人民政府新平街道办事处。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市里布嘎小寨安置区。法定代表人吕鸿，主任。委托诉讼代理人何传林，云南七乡律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。委托诉讼代理人李国华，云南七乡律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。一审第三人康金良，男，苗族，1964年9月27日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。一审第三人熊文琼，女，苗族，1948年7月5日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。一审第三人康金光，男，苗族，1980年11月2日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。一审第三人康金辉，男，苗族，1982年12月20日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。一审第三人康金贵，男，苗族，1989年8月15日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。一审第三人李志琼，女，壮族，1968年1月27日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。上诉人文山市博大生物开发有限公司（以下简称博大公司）因诉上诉人文山市人民政府新平街道办事处（以下简称新平街道办）行政赔偿一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（以下简称文山中院）作出的（2018）云26行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人新平街道办副主任聂友超出庭应诉。上诉人博大公司的委托代理人皮汉娇、谢瑞青，上诉人新平街道办的委托代理人何传林、李国华到庭参加诉讼。一审第三人康金良、熊文琼、康金光、康金辉、康金贵、李志琼（以下简称康金良等六人）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博大公司起诉称，2017年1月6日，文山市人民政府（以下简称市政府）、新平街道办组织人员将博大公司的办公用房及附属设施拆除，2017年2月21日，市政府、新平街道办组织人员将博大公司的育苗基地拆除。博大公司办公用房及育苗基地内的财物损毁殆尽，市政府、新平街道办在未经法定程序、未对博大公司进行补偿的情况下，组织人员实施的上述行为严重侵犯了博大公司的合法权益。请求人民法院判令市政府、新平街道办支付博大公司办公用房内物品损失426436元、办公用房附属设施损失178780元、育苗基地损失2204340元，共计2809556元。在诉讼过程中，博大公司于2020年6月22日增加赔偿请求，即办公用房及厨房内物品损失103940元。一审法院经审理查明，2008年10月21日，原文山县国土资源局与开化镇里布嘎村委会喜德冲村小组签订了《土地征收协议书》、《土地征收补充协议书》、《土地征收地面附着物补偿协议书》，征收该村小组247.131亩土地作为建设用地，在此之前原文山县国土资源局组织人员对被征收农户的土地进行实地丈量并公示，其中包括了第三人康金良、熊文琼、康金光、康金辉（户主是父亲康兴平）、康金贵（户主是父亲康兴寿）五户的土地，与喜德冲村小组签订协议后政府分六次兑现补偿款。2011年7月1日，皮绍兴、杨国春租用第三人李志琼的房屋作为经营场所。2012年2月15日，第三人康金良、熊文琼、康金光、康金辉、康金贵五户因一直未收到征地补偿款，就将1.764亩田地租给皮绍兴（乙方）培育并种植铁皮石斛，协议约定“租期五年……以后土地被国家征用，甲方只能收取土地款，乙方的造价及拆迁费归乙方所有，甲方无权处理。”签订协议时第三人五户将土地已被征收尚未收到补偿款的情况告知了博大公司。2012年7月1日，皮志豪（乙方）与李志琼续签租房合同，约定“租期五年……若国家统一征用，国家补偿给乙方的损失费，由乙方所有。”其后皮志豪成立了博大公司从事该经营活动。2013年4月27日，第三人康金良、熊文琼、康金光、康金辉、康金贵五户收到政府的征地补偿款，该五户仅收了两年的地租，至2014年2月14日后就未收过租金。2016年12月28日，文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室（以下简称市征收办）与李志琼签订协议，李志琼于次日收到了土地和房屋征收补偿款（剩余200000元保证金于2017年1月9日收取），之后李志琼即与皮志豪终止了租房合同，退回了剩余房租。市征收办将补偿给皮绍兴户的钢架棚154.28平方，每平方30元共计4628元；净水器1套2000元；空调10台，每台拆装费150元共计1500元；水塔3立方，每立方400元共计1200元，总计9328元同时转给了李志琼，李志琼又退回给市征收办。六名第三人仅领取了属于自己的补偿款，未曾领取过属于博大公司的补偿款。2017年1月6日，新平街道办组织人员将博大公司租赁的办公用房及其内的物品、设施设备拆除，2017年1月10日，新平街道办向皮绍兴下发《限期搬离石斛基地告知书》，限其于2017年1月13日前自行搬离石斛基地，因其未自行搬离，2017年2月14日，新平街道办组织相关部门人员及当事人召开会议进行协调，并让第三人康金良通知皮绍兴拆除石斛基地。因博大公司未搬也未拆，2017年2月21日，新平街道办组织人员将博大公司的育苗基地拆除。其后皮志豪母亲王利英进行信访，新平街道办于2017年9月12日作出《新平街道关于王利英信访事项的答复意见书》，博大公司不服向该院提起行政诉讼，要求确认市政府、新平街道办强制拆除博大公司办公用房（含附属设施）、育苗基地的行为违法并要求赔偿损失2809556元。2019年4月29日，该院作出（2018）云26行初9号行政判决，确认新平街道办于2017年1月6日将博大公司位于文山市租赁的办公用房内物品、设施设备拆除、2017年2月21日将博大公司的育苗基地拆除的行政行为违法。云南省高级人民法院于2019年12月23日作出（2019）云行终847号行政判决，维持了该院一审行政判决。另查明，博大公司成立于2012年9月6日，为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人皮志豪，股东为皮志豪、皮绍兴。2012年至2013年期间，皮志豪在文山市中炜仪器销售中心购买经营所需的物品及设施设备，有收款收据、销货清单但没有开具发票，博大公司被强拆后，其以销货清单上的销售价格和项目为依据要求赔偿物品及设施设备的损失。博大公司在经营期间每年生产销售的苗在80至100万瓶，几年来孔红会对博大公司进行技术指导并对苗的销售金额共提成80万元。博大公司在喜德冲自然村共有四个大棚，其中两个控温大棚地面是水泥地坪，驯化棚里面没有水泥地坪。2020年4月17日、20日，博大公司法定代表人皮志豪与新平街道办对纳入评估范围的项目（包括现勘盘点而博大公司未申报物品）和未纳入评估范围的项目进行签字确认（双方确认的损失财物种类和数量详见云南天禹资产评估有限公司天禹评报字〔2020〕第45002号《追溯性资产评估报告》中《评估鉴定范围清查调整表》）。2020年5月22日，云南天禹资产评估有限公司以三方确认的2017年2月21日为评估时点作出评估报告，评估结果为：博大公司办公用房内物品及附属物损失为人民币173150元，育苗基地损失为人民币234240元，现勘盘点而博大公司未申报物品价值为人民币8720元，以上共计人民币416110元。博大公司于2020年6月22日第二次庭审时增加赔偿请求，即办公用房及厨房内物品损失103940元。一审法院认为，依据行政强制案件查明的事实和云南省高级人民法院（2019）云行终847号终审判决，新平街道办作为行为实施者为适格被告,而市政府非适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第一款规定，本案由该院继续审理。新平街道办应支付博大公司相应的赔偿金。在博大公司损失的物品和数量无法查清的情况下，评估报告客观且合法有效，博大公司的损失应以该评估结果416110元为参考价。对博大公司增加的办公用房及厨房内物品损失103940元的赔偿请求，不予支持。综合评估报告纳入评估范围的评估金额，认定博大公司办公用房内物品及附属物的损失173150元加上未纳入评估范围的损失20000元共计193150元，育苗基地的损失234240元加上未纳入评估范围的损失30000元共计264240元，现勘盘点而博大公司未申报物品价值为8720元。对育苗基地的损失，博大公司应自行承担50%的过错责任，新平街道办应承担50%的过错责任；对博大公司办公用房内物品及附属物损失，新平街道办应承担100%的过错责任。综上，新平街道办因其违法强拆行为应赔偿博大公司办公用房内物品及附属物损失人民币193150元，育苗基地损失人民币264240元的50%即132120元，现勘盘点而博大公司未申报物品价值为人民币8720元，新平街道办应赔偿博大公司损失共计人民币333990元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决一、由新平街道办赔偿博大公司损失人民币333990元。二、驳回博大公司的其他诉讼请求。评估费人民币50000元由新平街道办承担。博大公司上诉称，一、行政诉讼法规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，新平街道办作出强制拆除行为时未依法履行任何程序，其突然的强拆行为导致其资产被全部损毁，而且有些购置资产的票据也因存放在承租的房屋内被一并损毁而灭失。另外，新平街道办在作出强制拆除行为时也未依法进行证据保全或者公证，也未提供执法记录等相关证据，因此有关损失的证明责任应当由新平街道办承担，但新平街道办提供的用以证明损失价值的物品清单系其单方制作，未经其签字确认，该清单上签字的大部分为新平街道办工作人员，与其具有法律上的利害关系，因此不能证明其损失情况，而第三人在庭审中明确表示自己签字时表格还没有填好，开始强拆后自己也没有在现场，因此也没有相应的证明效力。而根据其提交的证据目录及相关说明所反映的情况，其就自己所受到的损失已经尽可能搜集和提供了相关证据，第三人在庭审中也明确说明新平街道办用皮卡车拉走了其物品，其中瓶子被就地掩埋，以上证据清晰、明确地证明了其因新平街道办违法强拆所受到的实际损失，一审法院对其提供的上述证据不予采信缺乏法律依据。事实上，在其因新平街道办的违法行为不能就各项损失进行充分举证的情况下，新平街道办应当承担进一步的举证责任，否则根据行政诉讼证据规则应由新平街道办承担举证不能的法律后果，但一审法院却将相关损失的举证责任继续分配给其，认为其“仍然应履行初步的证明责任……否则将承担不利后果”，属于事实认定和适用法律错误。另外，一审法院综合评估报告所认定的各项损失金额明显偏低，缺乏事实和法律依据，无法弥补其合法损失。其认为，评估机构出具的评估报告和询价报告可以作为计算赔偿金额的参考，但不能完全作为认定赔偿金额的依据，该报告中的价格是直接以其申报价格为基准进行成新率折算的，而不是实际的询价价格，评估机构也未提供询价依据，按照其申报价格进行成新率折算更是缺乏依据。首先，其申报价格时已经按照当时财产的实际价格进行申报，已经考虑了财产的使用折旧，评估机构在此基础上再行折旧明显不合理；其次，大部分财产的成新率高达70%，但这个数字如何得出也没有任何说明和依据。最后，针对其在起诉时已申报,但未纳入评估范围的物品，符合日常生产经营所需，而一审法院按成新率折旧后酌情赔偿，金额明显偏低。如按一审法院综合认定的金额对其进行赔偿势必导致其损失无法填平，也将无法通过诉讼获得足以恢复被损权益如初的赔偿，依法取得赔偿的权益也无从保障。二、其增加的赔偿请求是因损失物品太多在起诉时未能完全记起并一一列举，所以因上述客观情况对遗漏范围内的物品增加赔偿请求，属于正当理由，该项赔偿请求应当予以支持，一审法院未予审理确有错误。三、育苗基地损失应由新平街道办承担全部过错责任。本案中，新平街道办在作出涉案强拆行为时未履行法定程序，在实体和程序上均严重违反法律规定，且已经人民法院生效裁判文书确认为违法，故新平街道办对其损失具有过错没有任何争议。一审法院认定其“应自行承担育苗基地无偿使用且未返还土地相应的过错责任”、“应自行承担50%的过错责任”属于事实认定、适用法律错误。根据土地管理法第四十八条规定，征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用。即国家在征收土地时，应当给予土地使用者相应的经济补偿，而其地上附着物及育苗基地属于上述法律规定的应予补偿范围，正是因为新平街道办怠于履行法定的补偿义务，才导致其无法进行搬迁或拆除。新平街道办称其非法侵占土地而具有过错，但实际上，至今为止都没有相关法律批文证明该事实，其所使用的土地也未被依法征收。此外，租赁合同的效力并不影响本案中过错的分配，本案系行政赔偿案件，新平街道办的违法行为已经人民法院生效判决确认，故对其损失依法具有赔偿的责任和义务。无论租赁合同效力如何，新平街道办在实施强拆行为时没有履行法定程序，没有尽到妥善搬离、保管其财产的义务，而其在未得到补偿的情况下是没有义务进行搬离的，大棚实际上也无法搬离，因此其无任何过错，育苗基地损失应由新平街道办全部承担。综上所述，其提出的各项赔偿请求具有事实和法律依据，增加赔偿请求符合正当理由，应当全部予以支持，一审法院认定事实、适用法律错误，作出的裁判侵犯了其合法权益。为此，依法提起上诉，请求撤销文山中院一审行政赔偿判决，发回该院重审。新平街道办上诉称，一、一审法院认定事实不清。本案中，博大公司明知喜德冲村小组的土地被征收且第三人已实际领取征地补偿款后，双方签订的租赁合同已终止，其不但不清除地上附着物并及时返还土地，而是仍一直非法占用国家所有的土地继续生产经营，直至2017年2月21日其实施拆除行为，博大公司租赁的石斛育苗基地被拆除是自身违法行为的必然结果。其拆除行为是对博大公司违法占有状态的清除，虽然拆除行为违法，但尚不足以导致赔偿责任的产生。博大公司在2013年4月27日至2017年2月21日期间违法占有、使用国家所有的土地的行为已严重损害了国家利益，应对自己的违法行为所造成的一切后果承担95%的过错责任，第三人怠于将已被征用的土地、房屋无任何纠纷的交给征收人，第三人没有彻底、完全的与博大公司解除租赁关系，是引发强制案和赔偿案的原因之一，第三人应承担5%的过错责任。因此，博大公司租用石斛育苗基地经济损失属于非法利益，其不应当承担赔偿责任。博大公司的起诉属于恶意诉讼，依法应当驳回其起诉。二、本案案涉博大公司办公用房内物品及附属物已由市征收办依法作出补偿，不属于本案的赔偿范围。第三人李志琼先后与皮绍兴、皮志豪签订租房协议，市征收办对第三人李志琼的房屋依法征收并支付房屋征收补偿款，李志琼在新平街道办进行清除、整理前已领取了房屋征收款，市征收办已对博大公司办公用房内物品及附属物给予9328元征收补偿款，实际上在进行征收时已对博大公司的合法财产予以补偿，如果博大公司认为市征收办补偿错误，应当另行起诉市征收办。因此，一审法院判决由其赔偿博大公司房屋建（构）筑物（添附部分）、附属设施及管道沟槽损失人民币193150元错误。既然在市征收办对第三人房屋及地上附着物进行征收时涉及博大公司的合法财产已依法作出补偿，那么其对被征收房屋进行拆除后所清理并存于泰民家园15-204号仓库内的物品返还博大公司即可。其也曾多次通知博大公司到存放物品的仓库领取财物，但博大公司无正当理由拒绝领取，导致物品长期存放损毁的后果应由博大公司自行承担。三、云南天禹资产评估有限公司作出的评估报告及《询价报告》对已灭失的财产进行评估的依据不充分，依据质证笔录和照片显然不能得出客观的价值评估，且评估报告是在“评估假设”的基础上得出的评估结果。该结果与客观事实不相符，显失公平，不应作为本案的定案依据。本案的发生是因博大公司的违法行为所致，且评估报告不客观、不真实，因此产生的50000元评估费不应由其承担。综上所述，一审法院判决认定事实不清，请求二审法院依法查明本案事实，依法判决撤销文山中院一审行政赔偿判决，改判驳回博大公司的起诉。本案诉讼费由博大公司承担。一审第三人康金良等六人述称，1.博大公司所诉相关事实情节及市政府、新平街道办的答辩部分事实失实。博大公司所诉2012年2月15日与其租地种石斛是事实，有租地协议为证。2013年4月22日，政府才兑现喜德冲村龙潭脚下片土地款。市政府、新平街道办的答辩陈述的征收时间相互矛盾。2.其与皮志豪签订的《租地协议》属附条件的民事法律行为，依法受法律保护。其在2013年4月27日收到征地款后，就没有再收博大公司的租金，也就终止了协议。3.本案博大公司承租房屋在前，市政府、新平街道办征收在后。在房屋拟被征收前，李志琼就将房屋拟被征收的情况告知了博大公司，同时市征收办也通知了博大公司商讨征收补偿的相关事宜，博大公司是明知李志琼的房屋将被征收的情况的。李志琼的房屋于2016年12月28日被市政府、新平街道办征收，并签订了《征收补偿协议》后，李志琼就与博大公司协商，终止了《租房协议书》的履行。在协议终止后，李志琼便将多收取的部分租金返还给博大公司。对博大公司的材料费、物资等补偿款李志琼未领取，由市征收办发放给博大公司。从始至终，其均无过错，请求人民法院公正判决。各方当事人一审提交的全部证据材料均随案卷移送本院审查。一审对证据的质证、认证并无不当，本院予以确认。对一审认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项规定，对财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。直接损失，是指因违法行政行为造成当事人各项合法财产的实际损失总额。本案中，上诉人新平街道办对上诉人博大公司的相关强制拆除行为，已被生效判决确认违法。新平街道办对其违法行为造成博大公司的直接损失应予赔偿。一审根据评估报告确定的博大公司办公用房内物品、设施设备、博大公司育苗基地的损失范围和数额，结合双方当事人在造成损害中的过错程度及博大公司未纳入评估范围的损失，判决由新平街道办赔偿博大公司损失人民币333990元、并承担评估费人民币50000元，并无不当，应予维持。另，一审在已另案裁定驳回博大公司对市政府提起的行政赔偿诉讼的情形下，在本案中仍将市政府列为被告错误，本院予以纠正。上诉人博大公司、新平街道办的上诉理由均不能成立，对二上诉人的上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  苏玉晶审判员  张宣平审判员  陈 璐二〇二一年一月三十日书记员  宋 丹