阜新市太平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）辽0904刑初7号 公诉机关阜新市太平区人民检察院。 被告人张某某，男，汉族。因本案于2020年9月3日被阜新市公安局太平公安分局刑事拘留，同年9月29日经阜新市太平区人民检察院批准，当日被依法执行逮捕，现羁押于阜新市看守所。 被告人赵某，男，汉族，系广东省深圳某网络科技有限公司股东。因本案于2020年9月11日被阜新市公安局太平公安分局刑事拘留，同年9月29日经阜新市太平区人民检察院批准，当日被依法执行逮捕，现羁押于阜新市看守所。 辩护人王明伟，辽宁金佳策律师事务所律师。 被告人赵某某，女，汉族，自由职业。因本案于2020年9月17日被阜新市公安局太平公安分局取保候审，现居于住所。 被告人马某某，男，汉族，系阜新市某公司工人。因本案于2020年9月19日被阜新市公安局太平公安分局取保候审，现居于住所。 阜新市太平区人民检察院以阜太检公刑诉[2020]105号起诉书指控被告人张某某、赵某、赵某某、马某某犯开设赌场罪，于2021年1月6日向本院提起公诉。阜新市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜新市太平区人民检察院指派检察官赵颖莉、检察官助理霍秋芳出庭支持公诉，被告人张某某、赵某远程视频参加诉讼，被告人赵某的辩护人王明伟、被告人赵某某、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜新市太平区人民检察院指控，2019年7月16日至2020年9月4日期间，被告人张某某经人介绍与被告人赵某联系，要求赵某为其开发“东北畅玩棋牌”赌博软件并为该网站提供服务器维护等技术服务。该赌博软件运行后，张某某向其下线及代理人出售该赌博棋牌软件内的“钻石”461457颗，用以提供绐他人组织赌博，张某某得款119978元。张某某向赵某微信转账74笔，共计153186元，用于向赵某支付软件开发费、服务器租赁费及该软件收益的20%利润分成。 2019年9月至2020年8月期间，被告人赵某某经人介绍认识张某某，张某某为其下载“东北畅玩棋牌”赌博软件并教授赵某某使用方法，赵某某成为该软件代理后先后花费4036元从张某某处购买软件内“钻石”15135颗，创建“亲友圈”，招集参赌人员加入其开设的“亲友圈”，赵某某以代理人的身份在“亲友圈”制定规则，以扣“分”的方式向参赌人员收取相应的费用，总计获利16100余元。 2020年2月至2020年5月期间，被告人马某某通过“东北畅玩棋牌”赌博软件中“代理洽谈”模块与张某某联系后成为代理，张某某教授马某某赌博软件使用方法，马某某先后花费700元从张某某处购买软件内“钻石”2625颗，创建“亲友圈”，召集赌博人员加入其开设的“亲友圈”，马某某以代理人的身份在“亲友圈”制定规则，以扣“疲劳值”的方式向参赌人员收取相应的费用，总计获利1000余元。 针对上述指控，公诉机关当庭讯问了四名被告人，并宣读出示了案件来源、到案经过、物证、转账明细、情况说明、被告人的供述与辩解等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人张某某、赵某、赵某某、马某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，请求本院以开设赌场罪追究四名被告人的刑事责任，建议对张某某、赵某判处有期徒刑三年，并处罚金；对被告人赵某某判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金；对被告人马某某判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金。 被告人张某某、赵某、赵某某、马某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人赵某的辩护人王明伟提出如下辩护意见，1、根据微信记录和转账明细，一是款项经赵某手转付其他单位的，赵某并未从中获利，其中苹果开发者账号1376元，微信开放平台6**元，阿里云下载100元，服务器租赁25800元，苹果APP签名10250元，合计金额38126元。二是赵某获利所得，其中软件开发63000元，“钻石”分成41400元，外挂分成10660元，合计金额115060元，因此，赵某获利数额应认定为115060元。 2、“东北畅玩棋牌”软件是升级改版，不是赵某创设，赵某作为技术人员提供技术服务，在共同犯罪中起着次要辅助作用，应认定为从犯，予以减轻处罚。赵某系初犯、偶犯、无犯罪记录，且坦白认罪认罚，可从轻处罚，赵某妻子无工作，孩子两岁，母亲独居，岳母身患癌症，希望能判处缓刑。 经审理查明，2019年7月16日至2020年9月4日期间，被告人张某某经人介绍与被告人赵某联系，要求赵某为其开发“东北畅玩棋牌”赌博软件并为该网站提供服务器维护等技术服务。该赌博软件运行后，张某某向其下线及代理人出售该赌博棋牌软件内的“钻石”461457颗，用以提供给他人组织赌博，张某某得款119978元。张某某向赵某微信转账74笔，共计153186元，其中软件开发费63000元，外挂分成10660元，钻石分成41400元，共计115060元，为赵某的非法所得。张某某转给赵某的租赁服务器费用、苹果APP签名费用及维护费用共计38126元，赵某已用于租赁服务器及维护，并未实际获取。 2019年9月至2020年8月期间，被告人赵某某经人介绍认识张某某，张某某为其下载“东北畅玩棋牌”赌博软件并教授使用方法，赵某某成为该软件代理后先后花费4036元从张某某处购买软件“钻石”15135颗，创建“亲友圈”，招集参赌人员加入其开设的“亲友圈”，赵某某以代理人的身份在“亲友圈”制定规则，以扣“分”的方式向参赌人员收取相应的费用，总计获利16100元。 2020年2月至2020年5月期间，被告人马某某通过“东北畅玩棋牌”赌博软件中“代理洽谈”模块与张某某联系后成为代理，张某某教授马某某赌博软件使用方法，马某某先后花费700元从张某某处购买软件内“钻石”2625颗，创建“亲友圈”，召集赌博人员加入其开设的“亲友圈”，马某某以代理人的身份在“亲友圈”制定规则，以扣“疲劳值”的方式向参赌人员收取相应的费用，总计获利1000元。 另查明，2020年9月3日11时，公安机关民警在阜新市将被告人张某某抓获；2020年9月8日，在重庆市将被告人赵某抓获；2020年9月17日，在阜新市将被告人赵某某抓获；2020年9月19日，在阜新市将被告人马某某抓获。 再查明，经本院依法追缴，被告人张某某退缴非法所得119978元、赵某退缴非法所得115060元（其中公安机关扣押100000元已移交本院）、赵某某退缴非法所得16100元、马某某退缴非法所得1000元。 上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、案件来源，到案经过证实，2020年9月2日12时许，阜新市公安局网络安全保卫大队下发线索阜新网民“小松”利用“东北畅玩棋牌”软件开设赌场，经初查，“小松”真实身份为张某某。2020年9月3日11时，公安机关民警在阜新市将被告人张某某抓获；2020年9月8日，在重庆市将被告人赵某抓获；2020年9月17日，在阜新市将被告人赵某某抓获；2020年9月19日，在阜新市将被告人马某某抓获。 2、物证HUAWEI手机一部、VIVO手机一部、iPhone手机一部，扣押清单、随案移送清单证实，公安机关将查获的被告人马某某HUAWEI手机一部、张某某VIVO手机一部、赵某iPhone手机一部，均为赌博所用电子设备，依法予以扣押。 3、阜新市公安局太平公安分局网安大队阜太公（网安）勘[2020]J00008号电子证物检查工作记录、电子证据截图证实，公安机关利用数字化设备证据数据发现提取固定方法，依法在被告人张某某VIVO手机内提取证据，显示被告人张某某开设赌场向下线及代理人出售“钻石”461457颗。 4、微信支付交易明细证明证实，被告人张某某向赵某转账153186元，赵某某向张某某转账4036元，马某某向张某某转账700元。 5、证人徐某的证言证实，2018年其通过赵某某了解“阜新畅玩”手机软件，赵某某系软件的代理，建立微信群拉人进群建立房间组织人员打麻将。2019年软件改名为“东北畅玩棋牌”后赵某某将群解散，想打麻将单独联系她。赵某某在上家处购买房卡，每场麻将赵某某都会每人收一元钱，赢钱在100元以上的，赵某某向赢钱的人收取4元钱，其他人不单独收费。赵某某微信名为“太阳花”的微信号是×××，另一个微信名为“向日葵”，微信号是×××。 6、证人陈某的证言证实，其系被告人赵某妻子，有个东北人付钱找赵某做软件，软件上线后给赵某每个月软件收益的20%，保底2000元，东北人出购买软件的服务器的钱，赵某负责购买和维护，赵某承认是赌博软件，赵某的微信名是“1111”，赵某获利约10万元。 7、被告人张某某的供述证实，2019年7月通过他人认识赵某，给赵某5万元将赌博棋牌软件升级改版后，更名为“东北畅玩棋牌”，每个月给赵某支付租服务器费用1800元、苹果APP签名费用1000元，软件盈利提成23%给赵某。“东北畅玩棋牌”软件主要是麻将、斗地主、牛牛、炸金花金花。软件中的“钻石”是用来开赌博房间的，从2019年7月28日至案发共卖“钻石”461457颗，每个钻石0.26元，共卖119978元。其微信名是“小松”，微信号是×××,绑定的手机号是158××××6862，另一个微信名是“麻将美女”，微信号是×××,绑定的手机号是156××××0199。 8、被告人赵某的供述证实，2019年7月份，通过彭某某人事微信名为“小松”的人，即张某某。张某某称让他做东北玩法的手机赌博软件，约定制作软件费用50000元，同时分给其张某某盈利的20%，苹果软件的签名和购买服务器的费用张某某承担。张某某微信给其20000元定金。其根据张某某教的方法，编写程序，将软件起名为“东北畅玩棋牌”，后租赁服务器，软件开发完成后张某某微信转给其20000元，其负责后期维护和技术支持，一个月后张某某给其10000元。后给张某某做过辽阳麻将，张某某微信给其10000元。服务器是其在网上租的，每个月1800元。其获利共100000元。微信名是“1111”，微信号“zaq123wsx2020”，绑定的手机号是158××××7317。张某某让其制作“东北畅玩棋牌”的外挂，与其五五分成，约分给其10660元。 9、被告人赵某某的供述证实，通过“小松”即张某某代理“东北畅玩棋牌”手机软件，通过邀请码进入其“亲友群”其向张某某购买“钻石”，获利约七八千。其微信名是“向日葵”，微信号为×××,绑定的手机号是187××××1114，还有一个微信名“太阳花”，微信号是×××，绑定的手机号是159××××5359。张某某的微信号是×××。 10、被告人马某某的供述证实，2019年7月，“阜新畅玩”改版成“东北畅玩棋牌”后，其为“小松”即张某某做代理，在张某某处以不到1000元钱购买“钻石”，共获利1000元。其微信名是“潜伏云哥牛肉干”，微信号是×××，绑定的手机号是159××××4955。 11、户籍证明证实，被告人张某某、赵某、赵某某、马某某均系具有刑事责任能力的自然人。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人张某某、赵某、赵某某、马某某以营利为目的，被告人张某某建立赌博软件并提供给他人利用互联网组织赌博，被告人赵某参与赌博网站利润分成，被告人赵某某、马某某为赌博网站担任代理并接受投注，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，四名被告人的行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，适用法律意见正确，本院予以支持。对被告人赵某的辩护人提出的赵某租赁服务器费、苹果APP签名费、维护费共38126元，并非赵某非法所得，赵某的获利数额应认定为115060元，赵某系初犯、偶犯、无犯罪记录，且坦白认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。对赵某辩护人提出赵某在共同犯罪中起着次要辅助作用，应认定为从犯，予以减轻处罚的辩护意见，经查，被告人张某某与赵某共同商议建立赌博软件，且赵某获得赌博软件的利益分成，并非起次要或者辅助作用，故本院对该辩护意见不予采纳。鉴于被告人张某某、赵某、赵某某、马某某自愿认罪认罚、均具有悔罪表现、退缴违法所得，主动缴纳罚金，故对四名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金30000元（此罚金已缴纳）。 被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元（此罚金已缴纳）。 被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元（此罚金已缴纳）。 被告人马某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金3000元（此罚金已缴纳）。 (四名被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。) 二、依法追缴被告人张某某非法所得119978元、赵某非法所得115060元、赵某某非法所得16100元、马某某非法所得1000元，均上缴国库。 三、公诉机关随案移送的作案工具张某某VIVO手机一部、赵某iPhone手机一部、马某某HUAWEI手机一部，均依法予以没收上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 凯 人民陪审员  韩东东 人民陪审员  魏德全 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  于 震 附本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。