云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8892号上诉人（原审原告）：牛永胜，男，1961年1月17日出生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：朱玉琼，汇兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司。住所地：云南省昆明市五华区圆通街**太平洋大厦**。负责人：方淳，总经理。委托诉讼代理人：彭冬梅，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：朱琳，女，1992年1月23日出生，汉族，，住云南省楚雄彝族自治州大姚县委托诉讼代理人：李贤，云南同邦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人牛永胜、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人朱琳机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人牛永胜的委托诉讼代理人朱玉琼、太平洋保险公司的委托诉讼代理人彭冬梅、被上诉人朱琳的委托诉讼代理人李贤到庭参加诉讼。各方当事人申请调解延长审理期限，本案现已审理终结。牛永胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持牛永胜的误工费57567.5元（5776元÷30天×299天）；2、改判营养费为5430元（30元×181天）、改判护理费增加4350元（29天×150元）；3、一、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：一、一审判决对牛永胜的误工费不予支持是错误的。一审开庭后牛永胜提交了单位出具的证明，能够证实单位在交通事故处理完毕后，将要收回牛永胜休病假期间所发放的工资，即交通事故造成了牛永胜的损失57567.5元，请求二审法院予以支持；二、护理费和营养费认定事实错误。根据医院的证明，牛永胜在住院期间及出院后5个月需要护理人员2人，因其住院时，朱琳仅请了一人进行护理，另一护理人员的工资由牛永胜自己支付，故住院期间的29天，每天150元护理费应该予以支持。营养费在一审时保险公司同意支付每天30元，故应该按照每天30元予以计算。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法利益。太平洋保险公司答辩称，对于误工费，同意一审判决，对于营养费及护理费，一审认定的时间过长，无相关法律依据，应按照我方计算标准予以计算。上诉人太平洋保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判太平洋保险公司赔偿费用合计为97402.73元，交强险伤残项下为80933.52元，三者险项下为16469.21元；2、一、二审案件诉讼费由对方承担。事实和理由：一审法院认定牛永胜的护理费、营养费错误。1、牛永胜的伤残为十级伤残，系低等级伤残，正常情况下并不需要两人进行护理，且牛永胜仅提交了医嘱作为证据，无其余证据证实在出院后5个月内仍有两人进行护理，故保险公司认为护理期为住院29天加出院后30天，护理人员为一人较为适宜，计算标准结合城镇居民日均收入以99.28元计算，为99.28元×59天=5857.52元，一审法院认定护理期长达5个月且有两人护理明显不符合常理。2、营养费的计算时间同护理费一样过长，仅应计算29天较为适宜。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持我方上诉请求。牛永胜答辩称，营养费的计算是有法律依据的，一审认定的营养费过低，护理费有相关事实和法律依据。保险公司认为营养费的天数仅为29天，没有事实依据。请求驳回上诉，支持我方上诉请求。被上诉人朱琳答辩意见：同意保险公司的上诉理由，对于牛永胜要求改判误工费我方不予认可。牛永胜向一审法院起诉请求：1、判令被告朱琳、太平洋保险公司赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、交通费等合计人民币202335.71元；2、依法判令被告支付原告精神损害抚慰金5000元（上述合计207335.71元）；3、案件诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2019年7月18日8时10分，在安宁市县街安宁，朱琳驾驶自己所有的云Ａ×××**号“奥迪牌”小型轿车转入监狱大门时，所驾车与在大门内行走的行人牛永胜相碰撞，造成牛永胜受伤的道路交通事故。事故经安宁市公安局交通警察大队出具第530181501810004801号道路交通事故认定书，确定朱琳负全部责任，牛永胜无责任。事故发生后，牛永胜在云南昆钢医院住院治疗29天，医院诊断：1、左足损伤；2、第2-4跖骨基底部粉碎性骨折，第5跖骨基底部骨折；3、左足内侧楔骨骨折，外侧楔骨、骰骨撕脱性骨折；4、左侧腕关节扭伤；5、左侧臀部挫伤；6、左侧足多处软组织挤压伤。出院时医嘱建议：“不适随诊，出院后1月、3月、6月、12月复诊；适当补充蛋白质，，住院期间及出院后5月需加强营养注意休息，建议休息5月，，住院期间及出院后5月需护理人员2名”2020年1月17日复查，医嘱建议再休息两个月。。住院期间朱琳支付牛永胜住院伙食补助费2000元，太平洋保险官渡支公司垫付医疗费25000元（原告未主张）。2020年3月16日，云南维权司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“牛永胜伤残程度鉴定为十级；牛永胜后期医疗费评定为人民币12000元”。云Ａ×××**号车车主系朱琳，该车在太平洋保险官渡支公司投保交强险及商业险100万元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。一审法院认为，案件争议的焦点问题是：1、本案的赔偿主体是谁；2、牛永胜请求赔偿的范围及数额如何确定；3、本案的责任应当如何承担。首先，针对赔偿主体。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本次交通事故，车辆驾驶人员为朱琳，经交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定朱琳负事故的全部责任，故一审法院确定朱琳承担本次事故的全部责任。故本案的损失应由太平洋保险官渡支公司在交强险责任限额项下赔偿牛永胜各项损失，剩余部分再由太平洋保险官渡支公司在商业三者险保险范围内承担赔偿责任，若还有不足，再由朱琳承担赔偿责任。其次，对于牛永胜诉请的赔偿范围。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，一审法院对牛永胜的损失认定如下：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。”的规定，牛永胜提交的昆钢医院陪护中心收费收据一份金额15元、安宁红中堂副食店付款证明一份金额33元，该费用不属于医疗费的范围，一审法院不予确认。另外2020年3月23日的门诊费10.5元，该费用属于后续治疗费的范围，不予确认。经审查，确认的医疗费为989.21元。2、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，云南维权司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，鉴定意见为“牛永胜伤残程度鉴定为十级”，对该鉴定意见，予以采纳，因牛永胜经常居住地在城镇，参照云南省2019年全年城镇常住居民人均可支配收入36238元，原告主张残疾赔偿金72476元，一审法院予以支持。3、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因牛永胜交通事故受伤之前有固定收入，在庭审过程中，其未举证证明实际减少的收入情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，牛永胜应当承担举证不利的后果，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。4、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因医嘱建议“住院期间及出院后5月需加强营养”，故一审法院认为原告住院期间及出院后5个月需要加强营养，原告主张营养期181天，本院予以支持179天，营养费原告主张50元/天，酌情支持20元/天。因此，一审法院确认的营养费为3580元（179天×20元/天=3580元）。5、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，牛永胜住院29天，出院时，医嘱建议“住院期间及出院后5月需护理人员2名”，因此护理期为179天，因牛永胜住院期间是朱琳请护工进行护理，因此一审法院仅支持出院后5个月的护理期，护理费的计算标准牛永胜主张150元/天，该意见一审法院予以采纳。因此，一审法院确认的护理费为45000元（150元/天×150天×2人=45000元）。6、、住院伙食补助费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定。原告住院29天，主张住院伙食补助费2900元，两被告均予以认可，一审法院予以确认。7、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，牛永胜主张交通费1000元，但提交的证据无法予以证实，因原告住院及检查必然产生一定的交通费，一审法院酌情支持交通费600元。8、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，牛永胜因交通事故造成十级伤残，必然带来严重精神损害，结合双方的过错，原告主张精神抚慰金5000元，一审法院酌情支持2000元。9、后续治疗费。云南维权司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“牛永胜后期医疗费评定为人民币12000元”，对该鉴定意见，予以采纳。因此，原告主张后续治疗费12000元，一审法院予以支持。10、鉴定费。因一审法院对云南维权司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书予以采纳，牛永胜主张鉴定费1800元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院确认牛永胜在此次交通事故中所产生的费用为：医疗费989.21元、残疾赔偿金72476元、营养费3580元、护理费45000元、住院伙食补助费2900元、交通费600元、精神抚慰金2000元、后续治疗费12000元，以上合计：139545.21元（不包含鉴定费1800元）。对于上述费用，朱琳支付的2000元应当予以扣减，因太平洋保险官渡支公司已支付医疗费25000元，本案应先由太平洋保险官渡支公司在交强险责任限额项下赔偿原告残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金合计110000元，剩余部分由太平洋保险官渡支公司在商业三者险项下赔偿原告护理费、医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费合计27545.21元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司于本判决生效后30日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿牛永胜残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金合计110000元；二、由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司于本判决生效后30日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿牛永胜护理费、医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费合计27545.21元；三、驳回牛永胜的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取人民币2246元，由牛永胜承担774元，由朱琳承担1472元。鉴定费1800元，由朱琳承担。”二审审理期间，上诉人牛永胜向本院提交以下证据：1、云南省金马集团光明实业有限责任公司出具的证明一份，欲证实该公司将在交通事故纠纷处理完毕后收回所发放工资的事实；2、杨六红、张正平各自出具的收条一份，欲证实杨六红与张正平的护理情况及费用；3、牛永胜受伤后照片，欲证实牛永胜病情严重，需要两位护工护理的事实。太平洋保险公司对证据1、2的合法性、真实性及关联性不认可，认为不属于新证据，且牛永胜的工资并未被收回，对手写的收条存疑，对证据3的真实性认可，但对证明目的不予认可，不能证明需要两人护理。朱琳的质证意见与保险公司一致。上述三份证据与一审提交的证据能够相互佐证，本院予以采纳。对一审认定事实，各方当事人均无异议，经审查，一审认定事实与本院查明一致，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：一审法院对于牛永胜的误工费、营养费、护理费计算是否正确？本院认为，针对误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”本案中，牛永胜未举证证明其固定收入减少，虽在二审时其提交了云南省金马集团光明实业有限责任公司出具的证明，但该证明不能证实牛永胜的工资发生了实际减少的情况，该单位至今并未收回向牛永胜发放的工资，一审法院按照上述规定判决不予计算误工费并无不当，本院予以支持；针对营养费，本案中，牛永胜在2019年8月16日出院时医嘱建议休息5月，需加强营养，故一审法院按照179天、每天20元计算营养费并无不当，本院予以支持；对于护理费，因在住院期间，被上诉人朱琳雇佣了护工照顾牛永胜，而在出院时，因医嘱建议出院后5月需护理人员2名进行护理，参考朱琳在住院期间雇佣护工的工资标准，一审法院按照150天、2人每人每天150元计算护理费亦并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人牛永胜、太平洋保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4492元，由上诉人牛永胜负担2246元，由上诉人太平洋保险公司负担2246元。本判决为终审判决。审判长  许莉审判员  汪佳审判员  蔡芸二〇二一年一月十二日法官助理殷肖书记员陈攀宇