河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终5608号上诉人（原审被告）：窦艳超，男，汉族，1978年7月27日生，住沈丘县。委托诉讼代理人：刘国轩，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志勇，男，回族，1976年2月4日生，住沈丘县。委托诉讼代理人：李长勤，沈丘县言正法律服务所法律工作者。原审被告：王亚东，男，汉族，1977年5月5日生，住沈丘县。上诉人窦艳超因与被上诉人李志勇、原审被告王亚东合伙合同纠纷一案，沈丘县人民法院于2017年12月26日作出（2017）豫1624民初4148号民事判决，被告窦艳超、王亚东不服提起上诉，本院于2018年3月23日作出（2018）豫16民终1142号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。沈丘县人民法院另行组成合议庭审理后，于2018年07月30日作出（2018）豫1624民初1374号民事判决，窦艳超、王亚东不服提起上诉，本院于2018年10月15日作出（2018）豫16民终4162号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告窦艳超、王亚东提出再审申请，本院于2019年6月11日作出（2019）豫16民申53号民事裁定，裁定再审本案；于2019年10月24日作出（2019）豫16民再86号民事裁定，裁定撤销（2018）豫16民终4162号民事判决及（2018）豫1624民初1374号民事判决，发回沈丘县人民法院重审。沈丘县人民法院又于2020年11月5日作出（2019）豫1624民初5891号民事判决。上诉人窦艳超不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长沈华秋、审判员曹春萍、审判员智卫东组成合议庭，并于2021年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人窦艳超及其委托诉讼代理人刘国轩，被上诉人李志勇及其委托诉讼代理人李长勤等到庭参加诉讼。原审被告王亚东未到庭。本案现已审理完毕。窦艳超上诉请求：1.撤销河南省沈丘县人民法院作出的(2019)豫1624民初5891号民事判决书,依法驳回被上诉人的起诉。2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人及王亚东三人是合伙关系，三人签订了项目合作投资协议书，共同投资沈丘县康馨温泉佳园项目。首先，李志勇称自己并非未参与此次投资的管理，与事实不符，结合窦艳超、王亚东以及案外人王华的录音可以发现，投资款项的使用必须经过李志勇的同意，且工程款的拨付李志勇均知晓，从李志勇拿走70万元工程款可以看出，李志勇对合伙工程的相关事项是知晓的。其次，康馨温泉佳园项目是上诉人与被上诉人三人通过河南民基建设有限公司（以下简称民基公司）承揽，由民基公司与三个合伙人进行工程款结算，通过民基公司出具的证明以及工程结算单可以发现，该公司为三个合伙人代付工人工资、打桩款、建筑材料费等费用，其直接支付三合伙人的款项仅有2053860元。收到该款项后，李志勇得到了该款项中的70万元，剩余的1353806元被三个合伙人用于工程开支，窦艳超提供了收据予以证明，至此，三个合伙人只有李志勇的投资款部分收回，其余两个合伙人的投资款全部未收回，三个合伙人因该投资项目，并未有任何盈利，处于亏损状态，李志勇却要求返还其出资，没有任何事实依据与法律依据。（二）原审判决举证责任分配错误。1.原审判决认为本案合伙事务是否能清算的举证责任主体由窦艳超和王亚东承担显然是错误的，不公平。《项目投资协议书》中并未约定合伙工程的管理及财务由窦艳超和王亚东管理，李志勇也有义务对合伙工程进行管理和监督，实际上李志勇也参与了合伙工程的管理，只是管理程度较窦艳超和王亚东较低。即便三人合伙推举窦艳超和王亚东管理，李志勇对于二人管理不当也应承担相应的责任。如果将全部责任由窦艳超和王亚东承担，显然违反了公平公正这一帝王民法原则。2.原审中窦艳超和王亚东积极提供相应的账目进行审计，只是因其账目管理不规范，导致审计无法完成，但原审判决将无法完成清算审计的责任全部由窦艳超和王亚东承担显然不公平。3.其实本案中合伙事项的清算并非不能完成，申请对合伙工程的工程价款进行鉴定评估，再将与发包方签订的施工合同中工程总造价对比，以及合伙工程融资款项，即可得出盈利或亏损。4.合伙工程总造价高达2000多万，合伙协议约定三方前期仅出资150万元，后期三方共同筹措资金250万元。因发包方未按约定支付工程款，后期巨额资金均是窦艳超和王亚东筹措并支付了高额利息。李志勇实际出资175万元，后又抽资70万元，显然是李志勇违反合伙协议在先。因此，李志勇按照协议约定也应对后期融资成本承担相应的责任。（三）一审判决书中的5万元不应由窦艳超给付李志勇，更不应支付利息。结合上文所述，三人合伙的投资项目处于亏损状态，并无盈利，一审判决书中的5万元作为投资款不应由窦艳超支付，并且根据三人签订的《项目投资协议书》第三条：启动资金150万元（无息），后期运转资金为250万元（有息），运转资金由甲乙丙三方尽个人全力筹备，不得相互攀比推卸，所筹备资金由共有资金出息。该5万元的利息来自于共有资金，但三人合伙的共有资金已全部亏损，无法支付利息，更不应由窦艳超支付。综上，一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，违反公平公正原则，依法应驳回李志勇的起诉。李志勇辩称，1.原审认定事实清楚，首先李忠勇与窦艳超及原审被告王亚东三人合伙承建工程，并签订了协议书，李志勇按协议出资，原审判决已认定李志勇只出资不参与管理，窦艳超认可并记录在卷,另外本案涉及的康馨温泉佳园项目，名义上是民基公司承揽，但实际上是由窦艳超与王亚东及李志勇三人承建,三人合伙纠纷与民基公司无任何关系，因此一审判决认定事实清楚，证据充分。2.关于举证责任分配本案自2017年11月李志勇开始提起民事诉讼,至原审2020年11月判决，历时三年，已经一审、二审、发回重审,审判后上诉，又重审，针对三人合伙及答辩人出资，窦艳超及王亚东掌握账目票据三人均认可,但对于三人合伙是否亏损，窦艳超每次都提出这个问题，但具体亏损数额窦艳超不知道，没有具体数额，本次重审期间上诉人窦艳超向一审人民法院提交了《司法会计鉴定申请书》，申请对三人合伙期间的投资、支出、利润、应收应付款及债权、债务及亏损等进行专项审计,一审人民法院除了组织三方选择鉴定机构，并委托了河南华颖会计事务有限公司进行司法鉴定，该会计所初步审计后，发现资料不齐，需要完善相关资料，专门发函限期让窦艳超补充相关资料。一个多月后,窦艳超未能补齐资料，才退回鉴定。之后一审法院九次为其出具律师调查令，先后开庭九次,让其出具亏损及有关证据，一审人民法院已经尽到职责，也已经充分地给窦艳超举证期限。因为我国民事诉讼规定，谁主张谁举证，因此，一审法院判决公平公正。需要向二审人民法院说明的是，三人涉案的康馨温泉佳园承揽,非但未亏损,实际是盈利数百万元,因此，即使窦艳超费尽心机,仍不能举出亏损的相关证据。3.关于5万元，李志勇出资175万元，三人均无异议,答辩人已收回70万元，三人亦无异议，下余105万元，其中100万元为合伙投资,75万元为借款，其中5万元协议约定有利息，一审判决支付五万元利息合法有据。综上，请二审人民法院判决驳回上诉，维持原判，以维司法公正。王亚东未陈述意见。李志勇原审起诉请求：判令二被告偿还原告现金165万元，本案的诉讼费用由被告承担；审理过程中，原告李志勇将第一项诉讼请求变更为判令二被告偿还原告现金175万元，其中100万元无利息，75万元有利息，利息为月息2分，自2013年6月计算至清偿完毕之日。在（2018）豫1624民初1374号审理过程中，原告李志勇又将第一项诉讼请求变更为：二被告退还原告现金105万元，并承担75万元部分的利息，利息按照按中国人民银行规定的商业银行贷款利率自2014年6月1日起计算至清偿完毕之日止。本次一审重审期间，李志勇又将利息部分变更为按照约定利率2分自2014年6月1日计算至清偿完毕之日止。一审法院查明，原告李志勇与被告窦艳超、王亚东系朋友关系。2012年春季，二被告找到原告李志勇商量投资开发康馨温泉佳园项目，原告李志勇只投资，不参与管理，由二被告进行管理。2012年6月16日，原被告经充分协商，双方签订项目合作协议书一份，协议书约定：“项目合作协议书甲方为窦艳超乙方为王亚东丙方为李志勇第一条：甲、乙、丙自愿合作康馨温泉佳园项目，总投资4000000元，甲方以人民币方式出资250000元，乙方以人民币方式出资250000元，丙方以人民币出资1000000元，甲方、乙方以现金和此项目入股，丙方以现金入股。第二条：在合作期间，合伙人出资为共有财产，不得随意分割，合作终结后，合伙人的出资为个人所有。第三条：启动资金为1500000元（无息），后期运转资金为2500000元（有息），运转资金由甲、乙、丙三方尽个人全力筹备，不得相互攀比推卸，所筹备资金由共有资金出息。第四条：项目结束后，除息后所有利润三方各得三分之一。第五条：本协议一式三份，甲乙丙各一份，本协议合伙人签字后生效。2012年6月16日”。协议由甲方窦艳超、乙方王亚东、丙方李志勇分别签字捺印，并注明：“备注：甲方入资小写钱数250000元，丙方：￥1000000元，乙方：￥250000元。”。后被告窦艳超、王亚东向原告出具收条两张，分别载明：“收条，收到李志勇康馨温泉佳园项目入股资金壹佰肆拾伍万元正（1450000）。窦艳超、王亚东，2013.6.1号。”“收条，今收到现金贰拾万元正（200000），王亚东。2013.6.24号。”2013年6月24日原告李志勇又向二被告支付现金10万元。原告合计出资175万元，其中100万元为合伙投资款，75万元为借款。该工程项目及财务由二被告实际经营管理，原告李志勇未参与经营管理且于2014年5月3日收回投资款70万元；该工程于2016年下半年工程竣工，因回收投资款、借款及利息利润等，双方引发纠纷。在2017年12月7日的庭审中原告李志勇陈述：合作项目建设过程中，原告收到过70万元款项。合作项目结束后，李奇（岐）不同意算账，二被告给李志勇说过结果，具体中间数字是怎么算的李志勇不知情。在2017年12月7日的庭审中，被告窦艳超陈述：2012年过完春节与原告商量的，2012年6月16日签订的协议书，项目是2012年5月份开始启动，原、被告三人在2012年6月16日签订项目合作协议书，约定的启动资金1500000元均已出资；当时打桩的是郑州的李奇（岐）在做，后来转让给本案三合伙人，三人投资的钱都是直接汇入李奇（岐）名下，由李奇（岐）来支配买建筑材料，工程是去年下半年结束的，原告基本没参与过管理；该工程账目，刚开始是窦艳超（管），后来王亚东（管），再后来是窦艳超（管），王亚东的账目现在还有；认可原告总投资175万元其中有10万元二被告没有出具收条，认可其中的75万元，利息可能有，具体利息是怎么约定的记不清了；被告方用所开办的搅拌站向合作项目工程上卖沙子和石子作为后期的投资；施工期间，从李奇（岐）手中以个人名义借有20万元，之后就没得过钱；承认三人算过（合伙）账，算过几次，都没有算清过。在2018年5月10日的庭审中，被告窦艳超陈述：对原告李志勇出资145万元、20万元予以认可，原告主张另外还有10万元，是2013年6月24日出具20万元收条之后又给付的10万元，没有收条，是王亚东记的账，窦艳超不知道；合伙期间，除约定的启动资金原告出资100万元、两被告各出资25万元外，窦艳超没有另外出资现金；2016年下半年活干完了，有人入住，手续不齐，没有验收。2017年12月7日的庭审中，王亚东对窦艳超的陈述予以认可或相互认可，并承认以个人名义从李奇（岐）手中借过15万元；承认三人算过合伙账，算清了，李奇（岐）还欠三人23万元。在2018年5月10日的庭审中，被告王亚东陈述：对原告李志勇合计出资175万元予以认可；项目前期是窦艳超做的账，2013年3月-7月是我的账，2013年8月以后的账是窦艳超做的；（原告没有收据的出资款10万元）账上记的是2013年6月24日给付的；合伙期间，除原告出资100万元、两被告各出资25万元外，自己另外出资55万元，窦艳超能证明这个钱。原审法院认为，原被告三人为承建工程，经自愿协商签订了项目合作协议书，该协议书中约定了各方出资额及利润分配等主要权利和义务，符合合伙协议的有关法律规定，应当认定原被告三人系合伙关系。诉讼前，合伙工程项目已经完工并交付使用，合伙体的主要使命已经完成，原被告三人应当及时进行合伙清算，履行各自的合同义务。庭审查明，原告李志勇只出资100万元，未参与实际经营管理，工程项目由被告窦艳超、王亚东负责，账务由二被告轮换管理。本案重审过程中，经被告方申请，法院委托河南华颍会计师事务所有限公司对双方合伙盈亏等事项进行司法会计鉴定，因被告方未提供鉴定机构所需的完整资料导致鉴定无法进行，该清算不能的法律后果应由谁承担，成为本案的争议焦点。针对上述焦点问题，原告方主张应由二被告承担合伙体清算不能的法律后果，主要理由是二被告未提供充分证据证明合伙体经营的盈亏情况，而合伙工程的施工及财务账务皆由二被告管理，原告未参与工程的经营管理和财务账务管理，原告积极配合二被告申请的司法会计鉴定，因二被告提供的鉴定所需资料不足被鉴定机构退回，责任应由二被告承担。而被告方认为本案的焦点应该是原告的诉请是否应该得到支持而返还投资款，不应该是本案的合伙体账目的清算审计和鉴定，根据谁主张谁举证的原则，原告要求被告返还105万元应当提供返还的基本证据和法律依据，如果不能提供，应当承担举证不能的法律后果。对此，法院认为，根据本案查明的基本事实，可以得出本案的争议焦点是原被告三方合伙工程的盈亏情况或者合伙能否清算，本案清算的责任主体是谁或者清算的举证责任应由谁承担？依据原被告三方签订的合伙协议和实际履行情况，应各司其职各尽其责，各自履行自己的合同义务。民事权利义务相一致的原则，在本案中应当理解为谁管理持有清算资料谁负有义务清算，谁管理涉案工程账务谁负有义务提供证据向合伙人说明合伙体的经营活动盈亏情况，有义务配合对合伙体账务进行司法会计鉴定；如果没有证据（账务凭据）证明就得出亏损的结论，难以让人信服；如果让未管理工程财务账务的人员去负责清算合伙工程的盈亏，既违背民事权利义务相一致原则，也违背了民事诚信和公平原则，更是强人所难。本案中，原被告三人合伙体的工程施工和财务账务管理自始至终一直由二被告负责，被告方也从未否认；在本案重审过程中，被告方从申请司法会计鉴定到申请律师调查令等举证的整个过程，虽然表现得也较为努力，但由于二被告对合伙工程施工资料、施工合同书、建筑材料采购、人工费机械费等开支、投资款借款的管理、工程款的收取及支向等均没有详实规范的书面记载，从而导致被告方的举证不力，导致鉴定机构无法受理鉴定申请而退回；鉴定机构于2020年5月14日将被告方的鉴定申请退回后，法院又多次根据被告方的申请开具律师调查令补充调查长达半年之久，以期被告方能够完善鉴定所需资料，终因被告方管理的财务账务及其他必要鉴定资料极度缺乏，被告方放弃并自认己方无法完成鉴定机构要求的必要鉴定资料，导致司法会计鉴定不能，其根源是被告方未认真履行己方职责、未履行合同义务或者履行的合同义务不符合原被告三人的合伙协议约定，由此带来的不利法律后果应由被告方承担，被告方负有返还或赔偿原告105万元出资款的义务。故对被告窦艳超、王亚东主张的合伙工程亏损的理由，法院不予采信；原告因此主张二被告返还投资款和借款的诉请法院予以支持。针对原告李志勇收取的70万元款项性质的认定，原告一共出资175万元，其中100万元为合伙投资款、75万元为借款；因合伙协议对150万元外的运行资金约定有利息，所以从保护合伙体利益出发，李志勇收回的70万元应首先冲抵有利息的外借款75万元，尚余借款5万元因合伙协议第三条未约定利率，该5万元借款利息可参照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；原告的其他诉讼请求因无事实和法律依据，法院不予支持。被告方关于借款利息和70万元还款顺序的辩解意见，部分符合法律规定，法院予以部分采信；其他辩驳理由因无事实和法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（四）、（八）项的规定，一审法院判决：1.被告窦艳超、王亚东于判决生效之日起十日内返还原告李志勇出资款105万元，并对其中的5万元支付利息，该利息按中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2013年6月24日起计算至还清款之日止；2.驳回原告李志勇的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，由原告李志勇负担3600元，被告窦艳超、王亚东负担16050元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审庭审调查期间，窦艳超询问李志勇与窦艳超和王亚东是否一起向民基公司追要过下余的工程款，核实的大概下余款项是多少。李志勇回答称：“工程结束后，去民基公司核实过工程款的下余款项钱数，当时核实的是还余25万元左右未付”。本案一审法院（2018）豫1624民初1374号案件（即第一次本院发回后一审重审）审理中，承办人在组织双方证据交换的调查询问中，王亚东称案涉工程李志勇没有参加工程项目的经营管理，窦艳超称李志勇没有参加管理但重大事情，比如开会都通知李志勇。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.案涉李志勇的出资款，窦艳超、王亚东是否应予返还；2.一审判决关于举证责任分配认定是否有误；3.窦艳超、王亚东应承担的案涉款项的具体民事责任如何认定。第一，本案历经一审法院三次审理，对于双方之间合伙合同法律关系认定事实清楚。窦艳超、王亚东与李志勇签订了《项目合作协议书》，对双方之间的具体出资、合作项目、利润均分作了约定。对于李志勇实际出资和后来李志勇收到的款项数额，双方并无争议。李志勇未全额收回投资的事实清楚，在一审法院第一次重审期间，窦艳超、王亚东认可李志勇未参与工程项目的经营管理，因三人合作项目工程已经竣工并交付使用，窦艳超、王亚东应当返还李志勇的投资款。第二，窦艳超称重大事项比如开会通知李志勇参加，但并未举证证明李志勇具体参与哪些重大事项和李志勇参与的重大事项与本案款项是否应予返还的关联性。本院经审判监督程序第二次发回重审后，窦艳超、王亚东申请对三人合伙期间的投资、支出、利润、应收应付款及债权、债务及亏损等进行专项审计，一审法院按照窦艳超的申请出具了九份调查令，并经过五次开庭审理。一审认定窦艳超、王亚东因对合伙工程施工资料、施工合同书、建筑材料采购、人工费机械费等开支、投资款借款的管理、工程款的收取及支向等均没有详实规范的书面记载，举证不力而导致司法会计鉴定不能，符合法律规定，不存在举证责任分配认定错误。第三，本案合伙事务，李志勇累计出资175万元，一审认定其中100万元为合伙投资、75万元为借款，符合案涉《项目合作协议书》约定的内容。一审判决同时依据李志勇已经受偿70万元的事实，部分采纳了窦艳超、王亚东的辩解意见。一审法院对本案合伙纠纷多次开庭审理，查明的事实清楚，本案三人合伙协议并未对合伙出资之外的其他投入资金具体利息作出约定，因此对李志勇合伙投资款出资100万元之外的资金，不应支持其利息诉请，本案应以窦艳超、王亚东返还李志勇下余105万元出资款为妥。窦艳超可在有案涉合伙亏损等有关证据时，依法另案主张权利。综上所述，窦艳超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，本案经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5891号民事判决；二、窦艳超、王亚东于判决生效之日起十日内返还李志勇出资款105万元；三、驳回李志勇的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19650元，由李志勇负担3600元，窦艳超、王亚东负担16050元。二审案件受理费14250元，由李志勇负担4250元，由窦艳超负担10000元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二一年一月二十九日法官助理王永波书记员马俊婷