上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8726号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：康宝华，董事长。委托诉讼代理人：王正洋，北京市君泽（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙德安，北京市君泽（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝钢钢构有限公司，住，住所地上海市宝山区宝杨路**/div>法定代表人：吴桐，执行董事。委托诉讼代理人：赵玉娟，上海君澜律师事务所律师。原审第三人：上海建工集团股份有限公司，住所地中，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路**v>法定代表人：徐征，董事长。委托诉讼代理人：肖国兴，上海泰吉十方律师事务所律师。委托诉讼代理人：高海菁，上海泰吉十方律师事务所律师。原审第三人：上海中心大厦建设发展有限公司，住所地中国，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路****>法定代表人：顾建平，总经理。委托代理人：王天炜，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人宝钢钢构有限公司（以下简称钢构公司）及原审第三人上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工集团）和上海中心大厦建设发展有限公司（以下简称上海中心公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初64527号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钢构公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1.上海中心公司、上海建工集团于2010年10月，即通过招标程序确定钢构公司从事上海中心大厦项目塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作工程（以下简称系争工程），而其并未参与该选商过程，更未与钢构公司就上述工程进行过任何商业磋商，故其与钢构公司签订的《上海中心大厦项目塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作工程分包合同书》（以下简称系争合同）和《上海中心大厦项目塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作工程分包合同书补充协议一》（以下简称《补充协议一》），反映的并非真实的合同关系，其只是受发包方上海中心公司和总包方上海建工集团的委托与钢构公司签订系争合同及《补充协议一》，上海中心公司与上海建工集团直接对钢构公司进行管理、指示，其与钢构公司无任何控制、管理关系，故一审认定其与钢构公司之间存在建设工程分包施工关系有误，认定其构成违法再分包并确认系争合同无效有误；即使合同无效，过错责任应由发包方和总包方承担；2.其与总包方之间的上海中心大厦塔楼外幕墙系统分包工程（以下简称外幕墙分包工程），各方尚未达成结算，总包方向其支付的仍为进度款，故其向钢构公司支付的也是进度款，一审认定未达成结算的责任在于其有误;3.一审计算其已付工程款未计入试验钢结构产生的钢材料款人民币(以下币种相同)642,502元有误；4.总包方已从其工程款中扣减了3%总包配合管理费以及相应水费、总包扣费、质量文明工地押金等,一审即使判令其向钢构公司支付工程款，亦应扣除3%管理费4,260,690.20元；5.其未从总包方处收到保修金，故一审判令其向钢构公司支付保修金有误；6.系争工程至今尚未完成结算，付款条件并未成就，一审判令从2017年10月17日开始计算利息，缺乏事实依据、合同依据和法律依据。钢构公司辩称，1.认可一审确认系争合同无效，付款主体应当是远大公司还是两原审第三人，是无效合同后果处理问题，应由法院判决；2.两原审第三人迟迟未达成最终结算意见是由于远大公司提出了合同以外的额外要求，而上海中心公司在2017年就已经支付了95%的工程款，故远大公司应承担责任，不能按照合同原约定的支付条件来支付其工程款；保修金已到支付时间，由于远大公司的原因导致上海中心公司未向总包方支付5%保修金，故远大公司应向其支付系争合同工程款5%的保修金；3.总包扣除款项与本案非同一法律关系，其收到远大公司支付的工程款后，可另行与总包方处理。据此，其请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。上海建工集团述称，1.钢构公司系专业制作钢结构的企业，负责加工制作钢结构，安装系由其进行，因钢结构与幕墙连在一起，故由远大公司与钢构公司签订系争合同，因此系争合同实质上是定作合同或加工承揽合同，并非建筑工程分包合同，因此，一审以违法分包为由确认该合同无效有误；2.一审中，远大公司提交的证据显示远大公司明知总包方和业主通过报价遴选选定钢构公司，而且还比选确定了供应玻璃的公司；3.从付款情况来看，其并未直接支付给钢构公司，而是支付工程款给远大公司，可见其与钢构公司并无直接的合同关系；4.其未直接扣除钢构公司的总包管理费。据此，其请求二审依法裁判。上海中心公司述称，1.认可上海建工集团的意见；远大公司在签订合同时已知钢构公司系材料供应商；2.其已按照投资监理确定的最终价格4.2亿元向上海建工集团支付了95%的工程款,剩余5%保修金支付时间已到，暂缓支付给上海建工集团是由于本案纠纷尚未结束。据此，其请求二审依法裁判。钢构公司向一审法院起诉请求：1.判令远大公司支付进度款25,390,589.54元；2.判令远大公司支付保修金7,101,150.45元；3.判令远大公司支付以25,390,589.54元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率或LPR为计算标准，自2015年6月11日起至2019年7月20日止的利息损失。一审法院认定事实：系争工程的发包方为上海中心公司，总承包方为上海建工集团，远大公司系塔楼外幕墙系统工程的专业分包单位。2010年4月，上海中心公司（发包方）与上海建工集团（总承包方）签订《中国上海市上海中心大厦项目施工总承包工程合同》，约定由上海建工集团负责“上海中心大厦”的综合发展项目的施工工程。包括外幕墙分包工程在内的专业分包工程，须由发包方和总承包方共同负责依照法律、法规和有关规定而确定的专业承包人负责执行。专业分包工程的分包合同及专业供应工程的供应合同将由总承包方与“专业分包单位/专业供应单位”签署，发包方将视情况有权选择是否在分包合同/专业供应合同上加签确认，但发包方对有关专业分包合同/专业分包单位/专业供应合同的加签仅仅作为发包方直接支付工程款于专业分包单位/专业供应单位之依据，并不表明发包方与专业分包单位/专业供应单位存在任何合同责任及义务。2011年3月8日，远大公司（分包单位）与上海中心公司（发包方）、上海建工集团（总包方）签订《中国上海市上海中心大厦项目塔楼外幕墙系统分包工程合同》（以下简称《外幕墙分包合同》），约定经发包方同意，总承包方将总承包工程范围内的塔楼外幕墙系统分包工程委托专业分包单位即本案远大公司负责执行。分包合同总价为461,188,172.04元，最终结算价款须以建设方委托的投资监理单位审核并经建设方批准的价款为准。2011年8月31日，上海建工集团与远大公司签订《总包管理配合协议》，就专业分包工程的配合管理费用等进行了约定。2011年9月6日，上述三方再次签订《中国上海市上海中心大厦项目塔楼外幕墙系统分包工程合同补充协议（一）》，约定总承包方和建设方通过报价比选现已确定标高+5.5m至+561.25m区间内的幕墙支撑钢结构设计、供应、加工及制作的专业承包单位为本案钢构公司。2011年4月18日，钢构公司（乙方）与远大公司（甲方）签订系争合同，约定依据外幕墙分包合同之约定，并经建设方与总包方同意，甲方现将外幕墙分包工程范围内塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作分包工程另行委托乙方执行。合同价款暂定为151,312,583元，该分包合同总价为暂定总价，最终结算价款须以建设方委托的投资监理单位审核并经建设方批准的价款为准，作为分包单位承包本分包工程的代价。合同第9.5.1条约定，本分包工程的保修期按二年计算。保修期由总承包工程正式竣工日起计。合同附件三对付款方式作如下约定：（a）本分包合同签署后且乙方提交经甲方、建设方和总承包方认可之预付款保函及履约保证书后的58天内支付分包合同总价扣除暂定款后的10%的预付款；（d）总承包工程竣工验收备案通过且本分包工程竣工结算完成后90天内，累计支付至结算总价的95%；（e）本分包工程二年保修期满且“保修完成证书”发出后90天内，支付余额（无息）；……（h）以上所有付款，均需在甲方收到总承包方付款后十日内，甲方予以支付，若总承包方延迟付款则甲方顺延。上述合同签订后，钢构公司按约施工。2014年7月7日，钢构公司、远大公司及上海建工集团、监理单位上海XX有限公司（以下简称XX公司）盖章确认，上海中心大厦项目钢结构供应、加工及制作分包工程幕墙钢结构（含滑移支座），按合同条款及设计图纸规定之内容，已于2014年3月实际完工，工程监理和总承包单位组织了对上述合同范围的钢结构加工及制作质量进行了验收，工程质量符合相关要求。2015年6月10日，钢构公司将系争工程的工程结算书及结算资料提交给远大公司。2015年8月3日，上海建工集团将材料提交上海中心公司。2017年7月18日，中心大厦建设项目整体竣工验收。2018年11月13日，钢构公司、远大公司共同致函上海中心公司、上海建工集团，要求对外幕墙系统钢结构现行结算付款，函件中称远大公司自行加工部由于图纸设计变更影响，结算审核进度较慢，至今已三年多尚未结算完成。考虑到钢构公司合同范围的幕墙支撑钢结构界面清晰，且已完成与投资监理的结算核对工作，现申请钢构公司施工范围内的幕墙支撑钢结构系统先行结算和付款。2018年12月27日，鉴定机构出具初稿确认钢构公司施工工程总价为142,023,008.98元。对于该金额上海中心公司、上海建工集团及钢构公司均予以认可。一审审理过程中，各方一致确认，上海中心公司就外幕墙分包工程已向上海建工集团支付工程款400,775,400元，上海建工集团在扣除管理费等费用后已向远大公司支付381,698,146.36元。关于远大公司已付款情况，钢构公司表示金额为642,502元、1,286,140元的两笔付款与系争工程无关，远大公司实际付款金额为109,531,268.99元。为此钢构公司提供了《委托加工合同》、《外幕墙二至八区转接制作、安装合同》、增值税专用发票及专用凭证。远大公司认可1,286,140元与涉案工程款无关，但表示642,502元款项虽确支付的是委托加工合同项下的款项，但依据双方的分包合同，该款项应包含在分包合同的工程款中，属于上海中心公司应承担的付款义务。关于上海中心公司与上海建工集团以及远大公司的结算情况，上海中心公司提交了2018年12月5日由其和上海建工集团盖章确认的结算价确认单，认为远大公司的专业分包工程造价为422,827,000.62元，上海中心公司在此之前已经支付了近95%的工程款400,775,400元，已无支付义务。对此上海建工集团表示，该份结算价确认单是因上海中心公司与远大公司就工程款结算迟迟无法达成一致的情况下，上海中心公司单方制作并要求上海建工集团加盖公章以促成最终结算形成的文件，并非各方已经就专业分包工程的工程价款结算达成一致。远大公司对结算价确认单真实性不予认可，认为与其他证据矛盾，且不符合规范要求，外幕墙分包工程并未最终结算。一审法院认为，钢构公司与远大公司签订的系争合同的内容为外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作，属于建设工程范畴。因双方签订的上述合同违反了法律关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定，故双方签订的上述合同无效。虽双方签订的合同无效，但双方具有建设工程分包施工关系。钢构公司现已按约履行了施工义务，且工程已经竣工验收并交付使用，故钢构公司有权参照合同约定要求远大公司履行相应的付款义务。关于付款主体，远大公司抗辩称钢构公司系由总包方和发包方经比选确定，应由总包方承担付款义务。但根据合同相对性原则，远大公司作为合同相对方负有支付工程款的义务，远大公司以钢构公司并非由其确定为由，拒不承担付款义务，缺乏合同和法律依据，一审法院难以采信。关于付款条件和金额，钢构公司、总包方和发包方均认可钢构公司施工的工程价款为142,023,008.98元，且发包方明确表示其向总包方支付的外幕墙分包工程的工程款中包含了钢构公司上述工程款。远大公司仅以付款时间佐证发包方所付款项仅包含钢构公司的工程进度款，一审法院难以采信。即便确如远大公司所述，上海中心公司未支付款项的原因和责任也在远大公司而非钢构公司，故因远大公司的原因导致付款条件不成就的应视为付款条件已经成就。关于远大公司已付款金额，远大公司既无法提供充分有效的证据证明《委托加工合同》项下的款项包含在案涉工程款中，亦无法证明该笔款项的付款方应为上海中心公司，故一审法院认定远大公司已付款金额为109,531,268.99元，远大公司尚欠钢构公司工程款25,390,589.54元。该笔款项根据双方的合同约定应在总包工程竣工验收备案通过且分包合同竣工结算完成后90天内支付。根据已经查明的事实，总包工程已于2017年7月18日通过竣工验收备案，而钢构公司也早在2015年6月就将相关的结算资料提交给远大公司，之所以分包合同结算迟迟无法完成的原因在于远大公司与上海中心公司无法就外幕墙分包工程的工程款结算达成一致。对此远大公司应承担相应的责任，钢构公司要求远大公司支付工程款迟延支付的利息，具有合同和法律依据，一审法院结合双方合同约定及合同履行情况确定利息损失应从2017年10月17日起算。关于质保金。根据双方合同约定，涉案工程的保修期已满，即便上海中心公司未支付质保金，但原因和责任也不在钢构公司，远大公司理应支付。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十八条之规定，作出判决：一、确认宝钢钢构有限公司与沈阳远大铝业工程有限公司签订的《中国上海市上海中心大厦项目塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作工程分包合同书》、《中国上海市上海中心大厦项目塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作工程分包合同书补充协议（一）》无效；二、沈阳远大铝业工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付宝钢钢构有限公司工程款25,390,589.54元；三、沈阳远大铝业工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付宝钢钢构有限公司保修金7,101,150.45元；四、沈阳远大铝业工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付宝钢钢构有限公司工程款的利息损失[计算方式：以25,390,589.54元为本金，自2017年10月17日起算至沈阳远大铝业工程有限公司实际支付之日止，其中2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费229,585元，财产保全费5,000元，共计234,585元，由宝钢钢构有限公司承担12,000元，沈阳远大铝业工程有限公司承担222,585元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。另查明，远大公司与上海建工集团就上海中心大厦项目外幕墙分包工程签订的《总包管理配合协议》“二、总包管理配合费的价款组成”约定，总包管理费的组成为分包合同总价扣除外幕墙支撑钢结构设计、供应、加工及制作款项和外幕墙玻璃板块供应及加工款项后的工程价款的3%。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案各方的争议焦点在于:(一)系争工程的发包方是否为上海建工集团或上海中心公司?(二)一审确认合同无效是否有依据?一审确认系争合同无效是否加重了远大公司的责任?(三)一审判令远大公司向钢构公司支付剩余工程款是否有依据?剩余工程款项数额是否有误？（四）远大公司应否支付系争工程保修金?(五)一审对于利息计算，确定的本金数额和起算点是否有误？关于争议焦点（一）。系争合同系远大公司与钢构公司签订，远大公司称两原审第三人通过报价遴选在系争合同签订以前已经确认由钢构公司负责钢结构制作，即使属实，亦不能对抗远大公司与钢构公司之间签订的系争合同，何况在上海建工集团与远大公司签订的《外幕墙分包合同》中已明确约定了钢结构和幕墙玻璃的制造供应方，且实际履行中，上海建工集团亦未直接向钢构公司支付钢结构款项，而是由远大公司陆续向钢构公司支付工程款项，故远大公司称系争工程实际由上海建工集团或上海中心公司直接分包给钢构公司为由否认其与钢构公司之间存在合同关系，缺乏事实依据和合同依据，本院不予支持。关于争议焦点（二），系争合同的内容为外幕墙支撑钢结构的供应、加工及制作，属于建设工程范畴，该合同违反了法律关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定，故一审确认该合同无效并无不当。两原审第三人以系争合同属定作合同或加工承揽合同为由主张该合同有效，理由不能成立，本院不予支持。远大公司称其受发包方、总包方委托与钢构公司签订系争合同缺乏依据，其以此为由主张系争合同有效理由不能成立，本院不予支持。远大公司另称一审确认系争合同无效加重其责任，缺乏证据证明，本院亦不予支持。关于争议焦点（三）。远大公司与钢构公司签订系争合同，合同虽无效，但双方之间建设工程分包施工关系仍存在。工程实际已经竣工投入使用，且之前已付的部分工程款由远大公司向钢构公司支付，故远大公司以合同无效以及以其非合同真实一方为由不同意依约向钢构公司支付剩余工程款，理由不能成立。根据合同约定，总承包工程竣工验收备案通过且本分包工程竣工结算完成后90天内，累计支付至总价的95%。本案中，2014年7月，各方已经确认系争工程于2014年3月实际完工，工程监理和总承包单位组织了验收，工程质量符合相关要求，早在2015年6月10日，钢构公司已将工程结算书和结算材料提交给远大公司，同年8月3日，上海建工集团将材料提交给上海中心公司。2017年8月上海中心大厦建设项目整体竣工验收，2018年12月27日鉴定机构确认钢构公司施工的工程价款为142,023,008.98元，钢构公司和两原审第三人对此均无异议，上海中心公司确认其已付外幕墙分包工程款中包括系争工程款，故远大公司主张其付款条件至今未成就，并以此为由不同意向钢构公司支付工程余款，理由亦不能成立，本院不予支持。关于远大公司应向钢构公司支付的工程余款应否扣除642,502元及3%总包管理费的问题。远大公司确认双方争议的系双方签订的《委托加工合同》约定支付的款项，用于远大公司委托钢构公司做四性试验，该合同约定的事项及相应款项并不属于系争合同范围，故远大公司要求计入系争合同工程款，缺乏依据，本院不予支持。远大公司与上海建工集团签订的《总包管理配合协议》“二、总包管理配合费的价款组成”约定，总包管理费的组成为分包合同总价扣除外幕墙支撑钢结构设计、供应、加工及制作款项和外幕墙玻璃板块供应及加工款项后的工程价款的3%，故上海建工集团扣除远大公司的工程款3%的总包管理费，计算的工程款基数，已扣除了钢构公司分包部分的工程款，因此，远大公司主张其支付钢构公司的工程余款，应扣除3%总包管理费，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审确定远大公司应支付钢构公司5%保修金以外工程款余额为25,390,589.54元无误。关于争议焦点（四），因系争工程保修期已过，远大公司应依约支付5%保修金，上海中心公司未向上海建工集团支付5%保修金不能成为远大公司拒绝向钢构公司支付保修金的理由，故一审就保修金所作判决亦无不当。争议焦点（五），关于利息支付问题。双方合同虽约定总承包工程竣工验收备案通过且本分包工程竣工结算完成后90天内，累计支付至总价的95%。但系争工程早在2014年3月完工并经确认质量符合相关要求，2015年6月钢构公司已将系争工程的结算书及结算资料交远大公司，外幕墙分包工程迟迟未达成结算的原因并不在于钢构公司一方，故远大公司以分包工程尚未达成最终结算为由主张一审确定的利息起算日有误，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，远大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币220,079元，由沈阳远大铝业工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  毛慧芬审判员  郑卫青二〇二一年一月十九日书记员  周 勰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……