青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终3053号上诉人（原审被告）：西宁水务服务有限公司，统一社会信用代码91630100564921905U，住所地西宁市城**兴海路**。法定代表人：黄涛，董事长。委托诉讼代理人：马朝胜，该公司主任。委托诉讼代理人：全程，青海同一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晨，公民身份号码×××，男，汉族，1967年12月16日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：马岩，青海海博律师事务所律师。上诉人西宁水务服务有限公司（以下简称水务公司）与被上诉人李晨劳动争议纠纷一案，李晨于2020年7月28日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令水务公司给付拖欠李晨的2020年1、2月工资2934.46元、年终奖42元，以及2011年3月至今未办理失业险给李晨造成的损失7650元、非法解除劳动关系的经济赔偿金55676.7元，并承担本案诉讼费。西宁市城中区人民法院于2020年10月19日作出（2020）青0103民初3044号民事判决，水务公司不服提起上诉。本院于2020年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水务公司的上诉请求：撤销原判，驳回李晨的诉讼请求，并由李晨承担诉讼费。事实和理由：一审对水务公司提交的考勤证据认定有误，导致对案件事实认定及判决错误。水务公司对李晨的上班进行了考勤，不是第三方所作，李晨没有去第三方工作。2019年4月，由于水务公司经营状况不好需改制清算，对原有聘用职工进行安置，经研究决定原聘用员工从2020年1月1日起与青海蜂鸟人力资源有限公司（以下简称蜂鸟公司）签订劳务派遣合同，费用由水务公司承担，并继续到水务公司指定岗位工作，但李晨拒签。李晨自2020年1月20日请假10天回山东老家，由于疫情原因一直在家隔离，3月17日隔离期满，李晨从3月18日到4月30日一直处于旷工，累计达44天，直至其向劳动仲裁部门提起仲裁。李晨不服从安置，也不去水务公司接收考勤，旷工达一个半月，属自动离职，而非一审认定的“属于违法解除与劳动者之间的劳动关系”。李晨辩称，一审认定李晨自2011年在水务公司任职，在职期间该公司一直未为李晨办理失业保险。2020年3月26日该公司违法解除与李晨劳动关系，并以不发放2020年1、2月的工资及2019年年终奖等方式强制要求李晨与蜂鸟公司签订劳动合同，被李晨拒绝。李晨于2020年3月31日向城中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，水务公司于2020年4月15日发放1、2月工资，2020年4月25日发放2019年年终奖。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实，2011年5月4日起，李晨入职水务公司处从事清洁工作，双方签订了一年的书面劳动合同，水务公司为李晨缴纳了除失业保险外的其他社会保险。李晨2019年度的平均工资为3093.15元。2019年12月1日，水务公司召集工会成员开会讨论并形成决议，称其公司经营状况不佳，连续亏损九年，目前已经资不抵债，面临破产重组的局面，原公司的所有员工全部转到第三方劳务公司进行签订劳动合同。2020年1月10日，水务公司与蜂鸟公司签订了一份《业务外包协议》，约定由水务公司将其二次泵房维护及清洗业务外包给该公司，承包期限为一年，自2020年1月1日至2020年12月31日。该协议的费用核算条款约定，以自然月作为外包服务费核算周期，双方约定，项目费按水务公司每月按实际服务业务核算出的外包服务费用，水务公司支付给承包单位的服务费用包括：（1）外包实际工作量服务费：以外包服务人员的具体薪酬标准为准。（2）管理费用：水务公司按照每月每人180元支付承包单位。支付形式为水务公司每月15日前向承包单位支付外包费用。该协议签订后，水务公司除李晨外的其他员工均与蜂鸟公司签订了劳动合同，去该公司工作，但李晨没有和该公司签订劳动合同，也没有去该公司工作。2020年3月26日，水务公司因此事找李晨约谈，谈话中水务公司工作人员提出与第三方签订合同是由集团公司制定的政策，必须严格执行，李晨等人的工资必须通过第三方发放，水务公司已无权发放，李晨要求先解决其1、2月份工资及奖金发放问题后在谈续签合同事项，因双方对有关事宜存在分歧意见，李晨未同意与第三方签订劳动合同。另查，水务公司于2020年4月24日给李晨发放了2019年年终绩效奖1400元，扣除个税42元，实发1358元。水务公司给蜂鸟公司转付了劳务外包项目费用后，该公司制作的2020年1月、2月的工资表，其中1月应发工资为3430元、扣除事假4天工资630元、养老个人保险272.8元、医疗个人保险68.05元、失业个人保险17.05元，实发2441.95元，2月份工资，其中应发工资为1850元、扣除养老个人保险272.8元、医疗个人保险68.05元、失业个人保险17.05元，实发1491.95元。2020年4月15日，该公司给李晨支付工资3218.6元。同时，该公司给李晨缴纳了2020年1月、2月、3月的社会保险。2020年1月份，李晨向水务公司请年休假10天，自2020年1月20日至2020年2月7日，并由水务公司相关部门负责人批准。2020年4月10日，李晨向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1、要求水务公司支付李晨2020年1月1日至2月28日所拖欠的工资2934.46元。2、要求水务公司支付李晨2011年5月4日至2020年2月28日未按照规定缴纳五险中的失业保险给李晨造成的损失4590元。3、要求水务公司支付李晨拖欠2019年应享受的年终奖42元。4、要求水务公司支付李晨2010年5月4日至2020年2月29日非法解除劳动关系经济赔偿金61863元。5、要求水务公司支付李晨2011年5月4日至2020年2月29日用人单位未签订劳动合同的双倍工资20047元。该仲裁委员会于2020年7月1日作出城中劳人仲案字（2020）第94号仲裁裁决书，裁决由水务公司支付李晨年终奖42元，驳回了李晨的其他仲裁裁决请求。李晨不服该裁决，向本院提起诉讼。庭审中，李晨主张解除其与水务公司之间的劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国》劳动法第四条规定，用人单位应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。本案中，李晨于2011年5月4日起入职水务公司处从事清洁工作，双方签订了一年的书面劳动合同，建立起劳动关系。此后双方虽未继续签订书面的劳动合同，但李晨继续在水务公司处从事工作至2020年年初，双方劳动关系存续。水务公司因其单位经济效益问题召集工会成员开会讨论并形成决议，决定将公司的所有员工全部转到第三方劳务公司进行签订劳动合同，该决议虽然是为解决水务公司原有职工的再就业问题作出的，之后水务公司与第三方签订劳务外包合同，且除李晨外的其他职工也与该劳务外包单位签订劳动合同，去该单位工作，但该外包单位与水务公司是两个不同的法人单位，双方并无隶属关系。水务公司是与李晨建立的劳动关系，水务公司在其经济效益出现问题后作出决议，要求其职工与其他单位签订劳动合同建立劳动关系以解决职工的就业问题，首先应当遵从其职工自愿原则，而不能采取强迫行为。对于不愿意与其他单位建立新的劳动关系的职工，应当依据相关劳动法律法规的规定解除双方之间的劳动合同或劳动关系并予以补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，水务公司虽以其经营状况不佳召开工会成员会议形成决议，决定将其职工全部转到第三方劳务公司进行签订劳动合同，并告知给李晨，但李晨未同意水务公司的安排，就此水务公司应依据上述法律规定，书面通知李晨解除劳动合同并支付一个月的工资后解除与李晨之间的劳动关系，但水务公司未按照上述法律规定履行相关手续，导致李晨与水务公司之间的劳动合同不能继续履行，水务公司的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，属于违法解除与劳动者之间的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，该公司应当承担相应的法律责任。关于水务公司与李晨之间的劳动关系，李晨在申请劳动争议仲裁时，已提出解除双方的劳动关系，水务公司在劳动争议仲裁及本案的审理中，也提出李晨旷工，属于自动离职，双方劳动关系已解除，故应解除双方劳动关系。关于李晨主张由水务公司支付其2020年1月、2月拖欠的工资2934.46元之诉讼请求，因审理查明，水务公司虽支付了李晨该部分工资，但因李晨于2020年1月份向水务公司请年休假10天，而员工享受年休假既是法律规定，也符合水务公司的规定，且双方之间系劳动关系，李晨并未与第三方签订劳动合同，其被管理职责仍应由水务公司负责，该公司所述自2020年1月1日起不再享有对员工请假的审批权的理由不能成立，故水务公司给李晨发放的2020年1月份工资中扣除事假4天的工资不当，依据水务公司给李晨发放的2020年1月份工资表，应发数额为3430元，扣除应缴纳的社会保险费358.05元，应发放3071.95元，水务公司发放给李晨2020年2月份的工资数额是根据处于疫情期间的特殊情况制定的，该行为符合客观情况，故对李晨要求水务公司补发该月所拖欠的工资的诉讼请求，一审法院不予支持。两次工资相加数额应为4563.9元，水务公司向李晨发放的数额为3218.6元，因此欠付李晨1345.3元，对于该部分工资，水务公司应予支付。关于李晨主张由水务公司给付其2020年3月至2020年7月未按规定缴纳五险中的失业保险给；李晨造成的损失7650元之诉讼请求，因双方建立劳动关系后，水务公司未给李晨缴纳失业保险金，由此给李晨造成损失，故水务公司应予赔偿，李晨的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持，李晨所计算的该损失数额符合相关标准，对此一审法院予以确认。有关李晨主张由水务公司给付其拖欠的年终奖42元之诉讼请求，因劳动人事争议仲裁机构已对此作出裁决，而水务公司未对此提起诉讼，其在本案李晨提起的诉讼中要求法院进行纠正，不符合法律规定，对此一审法院不予支持，水务公司应当给付李晨该项费用，李晨的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。有关李晨主张由水务公司给付其因非法解除劳动关系的经济赔偿金55676.7元之诉讼请求，因水务公司未按照法律规定与李晨解除劳动关系，其行为违法，故水务公司应当向李晨支付违法解除劳动合同的经济补偿金，李晨的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持，李晨计算的经济补偿金数额符合相关规定，一审法院予以确认。水务公司所持抗辩理由不符合相关法律规定，亦不能成立，一审法院不予支持。遂判决一、李晨与水务公司的劳动关系解除；二、水务公司给付李晨欠付2020年1月、2月工资1345.3元、因未缴纳失业保险给李晨造成的损失7650元、2019年年终奖42元、违法解除劳动关系的经济赔偿金55676.7元，合计64714元，由水务公司于本判决发生法律效力后十日内履行。本案二审期间，水务公司及李晨对一审法院查明的基本事实均无异议，双方的主要争议就是水务公司是否违法解除了与李晨的劳动合同，以及水务公司是否应给李晨支付经济赔偿金及赔偿未给李晨办理失业保险的损失和李晨休假期间的工资是否应扣除。本院对双方均无异议的事实予以确认。二审审理查明，2011年10月21日，水务公司与李晨签订劳动合同，劳动期限自2011年5月4日起至2014年5月3日止。之后双方在未签订劳动合同，李晨持续在该公司工作。李晨外出因疫情在隔离期满后于2020年3月18日去水务公司上班，该公司要求李晨去和蜂鸟公司签订劳动合同，并告知李晨其工资已由蜂鸟公司发放，李晨也由蜂鸟公司派遣到水务公司工作，如李晨不签劳动合同，水务公司对李晨没有管理权。2020年3月26日，水务公司再次约谈李晨要求去与蜂鸟公司签订劳动合同，李晨未同意。在此前水务公司已将李晨2020年1-3月份的工资转至蜂鸟公司。2020年之前李晨的失业保险水务公司未办理。本院认为，水务公司在没有与李晨协商一致解除劳动合同的情况下，采取要求李晨去和蜂鸟公司签订劳动合同并将工资转由蜂鸟公司发放，以及不安排李晨上岗工作的方式，不在履行水务公司与李晨之间的劳动合同，实质上是违法解除了与李晨的劳动合同，所以根据法律规定应当支付赔偿金。李晨的2012年1、2月应发工资是5280元（3430元＋1850元），其中应扣除水务公司代缴的1-4月个人社会保险费1432.2元（358.05元×4），水务公司实发工资3218.6元，欠付的李晨629.2元（5280元-1432.2元-3218.6元），系李晨休假期间被水务公司扣除的工资。李晨向水务公司申请年休假经审核批准，李晨享受带薪年休假，在年休假期间与正常工作期间相同的工资收入，所以休假期间的工资629.2元不能扣除，水务公司还应支付给李晨。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险。”第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据上述规定，为李晨缴纳失业保险费是水务公司的法定义务。李晨在职期间水务公司未办理失业保险，水务公司违反其法定义务行为的直接后果是导致李晨无法享受相应的失业保险待遇，水务公司应当对李晨的损失承担赔偿责任。根据本省相关部门作出的2020年度失业保险金发放标准的通知，一审法院认定水务公司未办理失业保险给李晨造成的损失为7650元并无不当。二审审理中，水务公司明确表示对42元的年终奖放弃上诉请求。综上所述，水务公司主张不承担经济赔偿金及未办理失业保险损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初3044号民事判决第一项，即李晨与西宁水务服务有限公司的劳动合同关系解除；二、变更西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初3044号民事判决第二项为西宁水务服务有限公司于判决生效后十日内给付欠付李晨的工资629.2元、未办理失业保险的损失7650元、2019年年终奖42元、违法解除劳动合同赔偿金55676.7元，合计63997.9元。二审案件受理费10元，由西宁水务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 靳 玲审判员 纳 敏审判员 李宏宁二〇二一年一月十八日书记员 王**盛附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。