浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5152号 上诉人（原审原告）：李银太，男，1962年5月17日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：徐惠永，浙江囤德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕，浙江舜联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑苗根，男，1967年9月14日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：曾军，浙江波宁律师事务所律师。 原审第三人：陈新军，男，1964年12月25日出生，汉族，住余姚市。 上诉人李银太因与被上诉人郑苗根、原审第三人陈新军民间借贷纠纷一案，不服余姚市人民法院（2019）浙0281民初8762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 李银太上诉请求：撤销原判，依法支持李银太的一审请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定的部分事实不清和缺乏依据。（一）一审法院在判决书第四页至第六页中，关于李银太于2013年9月10日汇给叶某的1400000元款项的性质认定中隐匿了一份关键证据，使其之认定偏失公正。本案中李银太于2013年9月10日汇给叶某的1400000元款项系代郑苗根向叶某交付的代偿款，李银太与郑苗根之间的借贷关系事实成立。1.一审法院在本案中隐匿了一份关键证据，李银太与郑苗根之间于2016年4月左右形成的对账单。2.一审法院在隐匿了双方于2016年4月左右形成的对账单这份关键证据的情况下，以该三份证言的内容相互抵触为由否定了李银太与郑苗根之间该1400000元的拆借事实显属没有事实与法律依据。3.郑苗根与案外人叶某之间恶意串通，虚拟郑苗根欠案外人叶某款项让李银太代偿，后又以所谓的支付货款为由非法占有李银太的1400000元款项，其两人非法占有之故意明显。李银太于2013年9月10日转账给叶某1400000元款项，叶某于2013年9月11日将该款分二次（1000000元、400000元）汇给了郑苗根。如果这1400000元是支付给宁波中海建材有限公司（以下简称中海公司）货款的话，叶某为什么在收到李银太的1400000元款项后于第二天再把该款分两次汇给郑苗根。李银太与郑苗根之间于2016年4月左右形成的对账单中显示的事实，是中海公司、国宏公司两家公司的账是郑苗根从客户处收取价款并在合伙账目管理人处记账后，直接支付给上述两家公司的。宁波市鼎昌新型建筑木料有限公司（以下简称鼎昌公司）的账是李银太从客户处收取价款并在合伙账目管理人处记账后，直接支付给鼎昌公司的。并且该对账单上的时间与中海公司出具的情况说明基本相符，郑苗根领款后的付款数额已远超中海公司出具的情况说明中的数额。这均与叶某、中海公司前后三次的情况说明大相径庭，且叶某在李银太申请其出庭作证时又拒不出庭作证，郑苗根与叶某之间有恶意串通、蓄意侵占李银太之故意。（二）一审法院在判决书第七页中关于李银太汇给马某的920000元款项，以李银太举证不能为由不予采纳李银太的主张，显然没有事实与法律依据，李银太拆借给郑苗根920000元的事实成立。（三）一审法院在判决书第十页至第十一页中关于李银太于2016年2月5日从余姚市绿洲建设有限公司领取的票号为3100005124377564面值为1000000元的承兑汇票以其依李银太申请调取的该承兑汇票流向背书记录，以该承兑汇票背书人均与本案无关为由，对李银太已将该承兑汇票交付给郑苗根的主张不予采纳，显然属草率和缺乏事实依据。根据相关证据，可以认定2016年2月5日李银太向余姚市绿洲建设有限公司领取了面值1000000元的承兑汇票一份，同日李银太将该承兑汇票交付给了郑苗根，郑苗根于同日在周勇勇处贴现，周勇勇用其妻徐雷波的银行卡将贴现的975000元款项转账给郑苗根。郑苗根在收到徐雷波转账的975000元后，于同日向李银太的债权人余国英转账支付了1000000元，用于清偿李银太的债务。（四）一审法院在判决书第十一页至第十四页中对关于郑苗根主张出借给李银太8800000元中的涉及朱某的2500000元应为李银太债务的主张给予以支持，缺乏事实依据。根据郑苗根的庭审陈述，8800000元涉及证人朱某的2500000元，其根本没有出借给证人朱某。那么，所谓李银太债的承担因债务不成立而无需承担。郑苗根主张的8800000元当中其在证人朱某处应由李银太承担的2500000元债权，依法不成立。（五）一审法院在判决书第十四页至第十六页中，对关于李银太主张李银太陪同郑苗根去证人朱某处，领取了本来朱某用于归还李银太债务的面值1000000元的承兑汇票，及证人朱某股权转让债权当中应属李银太的在陈新军处的500余万元债权转让给郑苗根的债权，仅对郑苗根在庭审中承认的已从陈新军处收到的3000000元给予认定外，对于证人朱某股权转让债权当中，应属李银太的在陈新军处的500余万元债权转让给郑苗根的债权转让行为，及李银太陪同郑苗根去证人朱某处，领取了本来朱某用于归还李银太债务的面值1000000元的承兑汇票，以证人朱某尚欠郑苗根债务进行否定，缺乏事实与法律依据。朱某股权转让的5000000元和朱某交付给郑苗根的1000000元承兑汇票合计6000000元的款项，应属于李银太拆借给郑苗根的款项。1.一审法院以所谓的证人朱某欠郑苗根债务为由，否定了李银太陪同郑苗根去证人朱某处，领取了本来朱某用于归还李银太债务的面值1000000元的承兑汇票，系朱某用于归还所欠李银太债务的事实，系违反意思自治原则，显然没有法律依据。涉案的面值1000000元的承兑汇票是李银太陪同郑苗根去证人朱某的工作单位门口，由证人朱某按照李银太的指示交给郑苗根的。朱某在庭审作证中已经明确涉案的面值1000000元的承兑汇票，系其归还李银太的款项，为李银太与郑苗根之间的经济关系。所以说，该面值1000000元的承兑汇票系李银太拆借给郑苗根的款项。2.一审法院认为500余万元股权转让款的债权转让不成立，没有依据。朱某把自己持有的鼎昌公司的股权转让给陈新军后，明确指示陈新军把股权转让款的500余万元交付给李银太，用于清偿其欠李银太的债务。郑苗根在庭审中陈述其已经向陈新军索取到了其中的3000000元，如李银太没有把500余万元的债权转让给郑苗根，郑苗根是无权向陈新军主张该500余万元债权的。涉案的5000000元股权转让款系李银太拆借给郑苗根的款项。综上，郑苗根尚欠李银太拆借款8077833元。二、一审法院审理程序不当。（一）举证责任分配不公。郑苗根应对上述第一大点中的李银太的主张抗辩提供证据，而不应该让已经举证证明了自己主张的李银太来继续举证。例如，一审法院就郑苗根已经将四份合计3400000元的借条归还了李银太的事实，让李银太举证证明如何归还了借款，违背了谁主张谁举证的原则。（二）一审法院对陈新军的传唤措施不到位。1.陈新军故意拒绝出庭参加诉讼而妨碍本案事实的查明，一审法院未实施传唤措施，不应以陈新军没有到庭也没作答辩而对其放纵，使案件无法查明。2.一审法院对证人出庭没有通知。一审法院在接到李银太的证人出庭申请后，不通知证人出庭作证，又以证人没有出庭为由，驳回李银太的主张，显然程序违法。补充一下，其向余姚市公安局报案后，公安机关已经受理并已查明，李银太从余姚市绿洲建设有限公司领取的票号为3100005124377564面值为1000000元的承兑汇票由郑苗根拿走了，到周勇勇处贴息，款项也由郑苗根拿走了。 郑苗根辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一、关于1400000元款项李银太提出隐匿一张对账单的说法不存在，一审法院对此证据进行了表述为结账单，并对该证据进行了认定。中海公司与国宏公司系李银太与郑苗根共同客户，由李银太向中海公司的负责人叶某支付中海公司货款符合情理，双方提交的情况说明内容相矛盾，叶某未出庭作证，而李银太也未能进一步举证证明其是受郑苗根指示向叶某汇款，因此李银太并未完成举证责任。原审法院根据证据规则未支持李银太的主张于法有据。二、关于马某的920000元款项，李银太的主张纯属一面之词，没有提供任何证据予以证明，且李银太也未举证证明其受郑苗根指示向马某汇款，因此此点主张也不能成立。三、关于余姚市绿洲建设有限公司的1000000元承兑汇票，李银太在一审中提供的证据只能证明其收到该张承兑汇票，并无其他证据证明其向郑苗根交付了该张承兑汇票，虽然李银太提交了公安的询问笔录，但周勇勇对承兑汇票的金额及票号仅是推测性的不肯定的陈述，周勇勇说的是大概。周勇勇的陈述也不能反映李银太向郑苗根交付了该张承兑汇票。郑苗根在原审中陈述其与周勇勇有票据贴现的交易，银行转账记录反映的是该两人之间的交易关系，与李银太要证明的事项无关联性。因此李银太的此点主张缺乏证据证明。四、关于朱某处的2500000元，李银太在录音中明确认可，郑苗根也提供了对账单、生效法律文书等证据证明该2500000元借款的真实性，李银太在原审中主张郑苗根并未向朱有法交付上述款项，同样没有证据证明。朱某在原审中出庭陈述的事实与生效法律文书认定的事实不一致，另外一笔2400000元的借款已经被法院认定，足以说明朱某陈述的2500000元、2400000元借款的交付情况不真实。此笔款项应作为李银太向郑苗根的借款。五、关于朱某处领取的1000000元承兑汇票，郑苗根在录音中只是认可从朱某处收到1000000元承兑汇票，并没有认可该承兑汇票是朱某归还李银太的债务。根据原审查明的事实李银太主张的承兑汇票，与朱某交付郑苗根的承兑汇票并非同一张，而朱某的证言已被证明并不属实，李银太也无其他证据证明其向郑苗根交付从朱某处领取的1000000元承兑汇票，因此该点主张也不能成立。六、关于李银太主张陈新军的股权转让款5000000元，郑苗根未认可，也未认可该债权转让行为。综合郑苗根录音表述，该款合并处理有前提，即若李银太认可尚欠郑苗根三笔款项8800000元，则陈新军的股权转让款5000000元算郑苗根拿进来，一并扣减结算，系郑苗根在调解时作出的让步与妥协。证人证言存在重大矛盾，不能反映客观情况。退一步讲，郑苗根从陈新军处实际拿到3000000元，即使认定也只能按照该金额认定。综上，李银太混淆事实，根据一审法院认定的事实，实际上是李银太尚欠郑苗根360多万元。 陈新军未作陈述。 李银太向一审法院起诉请求：1.判令郑苗根即时归还李银太借款9772833元；2.本案诉讼费由郑苗根承担。诉讼过程中，李银太变更诉讼请求为：判令郑苗根即时归还李银太借款8762833元，并承担诉讼费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、对当事人无异议的事实和证据，该院予以确认并在卷佐证： 李银太、郑苗根双方各自直接以自己名义通过银行转账的方式，李银太向郑苗根累计转账11231833元，郑苗根向李银太累计转账10159000元。李红兵于2013年5月7日受李银太指示汇给郑苗根500000元，作为郑苗根向李银太的借款；郑苗根受李银太指示于2015年8月14日汇给傅志军500000元，作为李银太向郑苗根的借款；证人赵某受郑苗根指示于2014年3月21日汇给李银太1000000元，作为李银太向郑苗根的借款；余国英受郑苗根指示分三次（300000元、900000元、1000000元）汇给李银太合计2200000元，作为李银太向郑苗根的借款；翁松强受郑苗根指示于2013年4月28日汇给李银太100000元，作为李银太向郑苗根的借款；郑苗根受李银太指示于2013年6月19日汇给孙佳珍的15000元，作为李银太向郑苗根的借款。 以上事实由李银太提交的账户交易明细清单（宁波银行、宁波余姚农村商业银行、农业银行、建设银行）、跨行转账业务凭条、银行卡取款凭条、个人跨行通存业务凭证、农村信用社转账凭条、农村信用社跨行转账业务，郑苗根提交的账户交易明细清单（农业银行、宁波银行）、通兑业务记账凭证、转账凭条、款项往来说明，李银太向该院申请调取的郑苗根（宁波银行陆埠支行、农业银行余姚支行）的银行交易记录，郑苗根向法院申请调取的李银太（建设银行、农业银行、宁波余姚农村商业银行）的银行交易记录等证据予以证明。庭审中，李银太、郑苗根一致认可涉及到案外人黄连敏的款项以及李银太、郑苗根双方之间的货款在本案中不予处理，该院予以确认。 二、对有争议的事实和证据，经庭审质证，陈新军经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，结合李银太、郑苗根在庭审中的陈述，该院认定如下： 1.李银太于2013年9月10日汇给叶某的1400000元。 李银太主张李银太汇给叶某的1400000元是李银太替郑苗根归还叶某的借款，并非货款。李银太为证明自己的主张，向该院提交：（1）银行卡取款凭条（2013年9月10日）、款项往来说明、领款单、结账清单一组，拟证明李银太汇给叶某的1400000元并非货款，而是李银太替郑苗根归还的款项，李银太、郑苗根双方之间关于混凝土的业务货款往来另有账册记载，且郑苗根与叶某之间存在多笔款项往来，李银太于2013年9月10日汇给叶某1400000元，次日叶某将1400000元分两次汇给了郑苗根的事实。郑苗根对银行卡取款凭条、领款单、结账清单的真实性无异议，对款项往来说明三性均有异议，认为该组证据与本案无关联性。（2）结账单一份，拟证明中海公司是郑苗根的业务单位，货款也是郑苗根去支付的，汇给叶某的1400000元款项是李银太替郑苗根去归还借款的事实。郑苗根对结账单的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该结账单不能证明叶某的1400000元是李银太替郑苗根支付的款项，郑苗根在本案中也提交了叶某和中海公司的情况说明，证明李银太汇过去的1400000元就是与中海公司的货款。 郑苗根主张涉及叶某的该笔1400000元其实是李银太与郑苗根两人共同应支付给中海公司的混凝土货款。郑苗根为证明自己的主张，向法院提交：（1）结算单一组、情况说明（2018年12月10日）一份，拟证明李银太、郑苗根与中海公司有业务往来关系，李银太支付给中海公司的负责人叶某名下的1400000元只是所有货款当中的一部分货款，并非受郑苗根指示归还的款项的事实。李银太对该组证据的真实性不予认可，认为结算单无法证明李银太转给叶某的1400000元是货款的事实，叶某与李银太之间无任何关系，其与郑苗根之间资金往来频繁，这1400000元是郑苗根欠李银太的借款。（2）情况说明（2020年6月15日）一份，拟证明中海公司是李银太、郑苗根双方的业务单位，李银太转给叶某的1400000元款项是应该支付给中海公司的货款的事实。李银太对该证据三性均有异议，认为中海公司出具的前后三份情况说明都是伪证。 经审核，该院对李银太于2013年9月10日汇给叶某1400000元款项的事实予以认定，因李银太提供的款项往来说明与郑苗根提供的两份情况说明的内容相抵牾，且相应的证人未出庭作证，李银太也未能进一步举出有力证据证实李银太受郑苗根指示向案外人叶某汇款，故该院对李银太的主张不予采纳。 2.李银太于2013年9月3日汇给证人陈某1000000元。 李银太主张款项系受郑苗根的指示代郑苗根归还给证人陈某的借款。 郑苗根主张李银太因资金周转需要向郑苗根借款3000000元，郑苗根资金不足，向证人陈某借款3000000元，李银太汇给证人陈某的1000000元系归还郑苗根向陈某所借的3000000元。郑苗根为证明自己的主张，向该院提交借款明细一份，拟证明李银太尚欠证人陈某3000000元的事实。李银太对该证据的真实性无异议，认为这份清单是郑苗根制作的，记载了李银太、郑苗根双方的对外借款。郑苗根向该院申请证人陈某出庭作证，拟证明证人陈某出借的3000000元实际借款人为李银太的事实。李银太认为证人陈某的3000000元借款是与郑苗根发生的，借条是由郑苗根出具的，款项也是向郑苗根交付的，证人陈某对郑苗根是否向李银太交付款项不清楚，实际上郑苗根也没有向李银太交付款项；李银太汇给证人陈某的1000000元是替郑苗根归还的款项。 该院认为，证人陈某出庭作证陈述，其只与郑苗根之间存在借款关系，款项系出借给郑苗根，郑苗根亦向其出具了借条，其与李银太之间并不存在借款关系，认可其收到的李银太于2013年9月3日所汇的1000000元系替郑苗根归还的3000000元借款当中的一部分，因证人陈某陈述的内容与李银太所述一致，因此李银太向证人陈某所汇款项应认定为郑苗根向李银太的借款。 3.李银太于2014年5月7日汇给马某的920000元。 李银太主张该笔款项其系按郑苗根的指示汇给马某。郑苗根主张其与马某不认识，该笔款项与其无关。该院认为，相应的证人未出庭作证，且李银太未能进一步举出有力证据证实其主张，故该院对李银太的主张不予采纳。 4.余姚市银运压铸厂（普通合伙）于2013年12月7日汇给李银太的58000元。 郑苗根主张余姚市银运压铸厂（普通合伙）是受郑苗根指示向李银太汇款，证人赵某是余姚市银运压铸厂（普通合伙）的实际控制人，登记的执行事务合伙人是证人赵某的妻子。郑苗根为证明自己的主张，向该院提交收款记录两份、送货记录一份，拟证明证人赵某的162000元货款的组成以及李银太主张的58000元不是混凝土货款的事实。李银太对该组证据的真实性无异议，但认为支付的58000元是包含在162000元货款里面的。郑苗根向该院申请证人赵某出庭作证，拟证明58000元是李银太提出要借款，郑苗根通过证人赵某实际控制的余姚市银运压铸厂（普通合伙）汇给李银太的事实。李银太认为证人赵某所作陈述与原审中的证言冲突，在货款未付清的情况下又出借款项与常理不符。 李银太主张该款项系李银太与余姚市银运压铸厂（普通合伙）之间的货款。李银太为证明自己的主张，向该院提交清单一组，拟证明证人赵某所陈述的58000元是李银太与余姚市银运压铸厂（普通合伙）之间的混凝土货款。郑苗根对真实性、关联性、合法性都有异议，认为这是李银太自行书写的，58000元是郑苗根指示证人赵某交付给李银太的借款。 该院认为，证人赵某在庭审中陈述162000元货款都是付给郑苗根的，与郑苗根陈述的“162000元货款是证人赵某直接付给李银太”的说法不一致，故该院对该证人证言不予采信，郑苗根提交的证据也不足以认定证人赵某受郑苗根指示通过余姚市银运压铸厂（普通合伙）向李银太汇款58000元的事实，故该院对郑苗根的主张不予采纳。 5.郑苗根于2014年1月14日汇给严立军的80000元、于2015年6月12日汇给严立军的1020000元。 郑苗根主张2014年1月14日郑苗根经李银太指示向受案外人严建立控制的严立军银行账户汇款80000元；2015年6月12日李银太向郑苗根转账820000元后，郑苗根向余姚市绿洲建设有限公司借款200000元，合计1020000元，经李银太指示汇给受案外人严建立控制的严立军银行账户。为证明自己的主张，郑苗根向该院提交：（1）农业银行通兑业务凭证一份，拟证明郑苗根于2014年1月14日代李银太归还给严立军80000元，郑苗根跟严立军没有任何往来，也不认识的事实。李银太对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。（2）账户交易明细一份，拟证明郑苗根受李银太指示代李银太归还严建立1100000元的事实。李银太对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。 李银太主张其并未指示汇款，其与严立军不认识，与严建立是认识的，与严建立之间是有经济往来，但没必要去指示郑苗根汇给严立军银行账户。 该院认为，因李银太对上述证据的真实性无异议，故该院对上述证据的真实性予以采信，因郑苗根未举证证明其向严立军账户汇款是受李银太指示，故该院对郑苗根的主张不予采纳。 6.郑苗根于2016年8月25日汇给李银太的100000元。 李银太主张借款已还清，还清后收回了借条。为证明自己的主张，李银太向该院提交借条一份，拟证明2016年8月25日郑苗根通过银行转给李银太的100000元，李银太通过其他方式已经归还了该笔借款，所以郑苗根把原件还给了李银太的事实。郑苗根对该证据真实性无异议，认为借条原件是还给了李银太，但李银太借款没有归还。 该院认为，郑苗根已将借条原件还给李银太，郑苗根主张李银太、郑苗根结好账后郑苗根归还了借条原件，李银太借款并未归还，但未提供证据予以证明，故该院认定该笔款项应在郑苗根向李银太银行转账金额中予以扣减。 7.2016年2月5日李银太从余姚市绿洲建设有限公司拿到的1000000元承兑汇票（票号为3100005124377564）。 李银太主张其于2016年2月5日将该承兑汇票交付给郑苗根，郑苗根将此承兑汇票拿到周勇勇处贴现后归还给了余国英。为证明自己的主张，李银太向该院提交银行承兑汇票（照片）、领付款凭证（照片）各一份，拟证明2016年2月5日李银太从余姚市绿洲建设有限公司拿到一张金额为1000000元的承兑汇票，同日李银太将该承兑汇票交给郑苗根，郑苗根将此承兑汇票拿到周勇勇处贴现后归还给了余国英的事实。郑苗根对该组证据真实性不清楚，对关联性有异议。经李银太申请，该院向银行调取票号为3100005124377564承兑汇票一份，李银太拟证明其交付给郑苗根1000000元承兑汇票的事实。郑苗根对该证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为郑苗根没有收到过李银太交付的这张承兑汇票。 该院认为，该承兑汇票的出票人系余姚鼎泰物资有限公司，收款人为余姚舜嘉贸易有限公司，也没有证据显示各背书人与本案当事人有关联性，李银太亦无证据证明其向郑苗根交付了上述承兑汇票，故该院对李银太的主张不予采纳。 8.郑苗根于2013年9月11日汇给陈新军的1000000元。 郑苗根主张之前李银太向陈新军借款，郑苗根根据李银太指示汇给陈新军1000000元作为李银太归还陈新军的款项。郑苗根为证明自己的主张，向该院提交农业银行通兑业务凭证（2013年9月11日）一份，拟证明郑苗根受李银太指示代李银太归还陈新军1000000元的事实。李银太对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，该款项与李银太无关。 该院认为，因李银太对该证据的真实性无异议，故该院对该证据的真实性予以采信，因陈新军未到庭参加诉讼，且郑苗根未举证证明其向陈新军汇款是受李银太的指示，故该院对郑苗根的主张不予采纳。 9.郑苗根主张出借给李银太8800000元。 郑苗根主张出借给李银太款项8800000元，包括证人朱某处的2500000元、证人陈某处的3000000元以及李银太出具借条的3300000元。郑苗根为证明自己的主张，向该院提交：（1）光盘（录音资料2017年11月24日）一份，拟证明李银太与郑苗根谈话当中，李银太明确承认向郑苗根借款8800000元的事实。李银太对录音的真实性无异议，认为仅凭光盘承认，没有其他证据佐证，8800000元借款是不成立的；证人陈某出庭作证时已承认3000000元是郑苗根向其借款；证人朱某已报案，认为2500000元借款没有真实发生；3300000元借款郑苗根缺乏相应的交付依据，对8800000元借款的认可是基于双方银行往来的拆借资金，没有进行最终结账，是预估的。（2）借条（复印件）三份，拟证明李银太向郑苗根借款3300000元，该3300000元就包含在谈话录音里的8800000元之中的事实。李银太对该组证据真实性无异议，认可借条是出具过，但认为借款是没有交付的，所以后来郑苗根将借条原件还给了李银太。（3）对账单一份，拟证明李银太与证人朱某的对账中包含了郑苗根和证人朱某的2500000元的事实。李银太对该证据的真实性无异议，但认为不包括2500000元。（4）民事判决书二份、民事裁定书一份，拟证明2400000元、2500000元借条所涉借款的真实性的事实。李银太对该组证据的真实性无异议，但认为要认定4900000元借款事实存在，郑苗根需要提交款项交付的依据。 李银太主张曾认可证人朱某处的2500000元借款，借条是鼎昌公司出具的，当时李银太认为证人朱某收到了郑苗根交付的款项，借条在郑苗根处，现证人朱某以（2015）甬余丈商初字第615号郑苗根起诉证人朱某的案件涉嫌虚假诉讼为由已报案，故李银太对该2500000元也不予认可；李银太提交的借款明细是李银太、郑苗根双方关于借款的清单，并非李银太出具给郑苗根的借条，明细中载明“苗根250万”是郑苗根借给朱某的，“伟法300万”证人陈某也明确款项是借给郑苗根的，并非借给李银太的；3300000元的借条曾出具过，但款项并未交付给李银太，是给了证人赵某1000000元、余国英1200000元，其他不记得了，是郑苗根替李银太还债的，故郑苗根让李银太出具了借条。李银太为证明自己的主张，向该院申请证人朱某出庭作证，拟证明证人朱某的2500000元款项没有交付的事实。郑苗根认为证人朱某陈述的2500000元、2400000元借款的交付情况与法院认定的事实不一致。 该院认为，关于证人朱某处的2500000元借款，李银太曾予以认可，现主张郑苗根并未向证人朱某交付上述款项，且证人朱某已报案，但未提供相应证据予以证明；证人朱某陈述先以公司名义出具了2500000元借条，郑苗根未交付款项，亦未归还借条，后其以个人名义又出具了2400000元借条，郑苗根还是未交付款项，亦未归还借条，与常理不符，且经过法院一审、二审及再审审理，该2400000元借款事实均被法院予以认定，证人朱某陈述就上述借款向公安机关报案，亦未提交公安机关受理的依据，故该院认定朱某处的2500000元款项作为李银太向郑苗根的借款。关于证人陈某处的3000000元，庭审中李银太自认该3000000元系其向郑苗根借款，郑苗根再向证人陈某借款，故该院认定3000000元作为李银太向郑苗根的借款。关于李银太出具借条的3300000元，李银太、郑苗根一致认可李银太向郑苗根出具总金额为3300000元的三张借条，郑苗根于2017年10月21日一次性收回三张借条。庭审中，郑苗根曾自认李银太、郑苗根双方就3300000元借款已经结过账，约定以混凝土货款的应收款由郑苗根收取来抵3300000元借款，所以郑苗根将三张借条还给了李银太。该院认为，李银太、郑苗根双方就3300000元借款已结过账，三张借条郑苗根也已归还给了李银太，现郑苗根主张3300000元借款缺乏相应依据，故该院对郑苗根的主张不予采纳。 10.李银太主张证人朱某处的1000000元承兑汇票以及陈新军的股权转让款5000000元。 李银太主张其将从证人朱某处领取的1000000元承兑汇票交付给郑苗根，指示陈新军将股权转让款5000000元交付给郑苗根。李银太为证明自己的主张，向该院提交光盘（录音资料2017年11月26日）、协议、手写清单（复印件）各一份，拟证明郑苗根自认从证人朱某处收到1000000元承兑汇票一张以及经李银太指示收到陈新军的股权转让款5000000元，双方通过多次调解均一致认定以银行账单等相关证据进行最终对账的事实。郑苗根对该组证据的真实性无异议，对李银太的证明目的有异议，认为1000000元承兑汇票是从证人朱某处取得，与李银太没有关系，仅收到过陈新军的3000000元股权转让款，对协议三性不清楚。李银太向该院申请：（1）证人朱某出庭作证，拟证明郑苗根从证人朱某处领取了证人朱某归还给李银太的1000000元承兑汇票，陈新军的股权转让款5000000元已经交付给郑苗根的事实。郑苗根对证人朱某陈述的郑苗根没有参与股权处理过程，也不知道郑苗根有没有收到过股权转让款的内容无异议，认为证人朱某对所谓的1000000元承兑汇票交付的过程无法做出详细的说明，只是笼统的概括。（2）证人孙某、李某出庭作证，拟证明郑苗根承认收到5000000元股权转让款和1000000元承兑汇票，与李银太提交的录音内容相吻合的事实。郑苗根对证人孙某、李某的证言三性均有异议，认为证人孙某、李某只是作为旁听者参与了调解，对整个事情的来龙去脉并不清楚，证人孙某只陈述了对李银太有利的事实，对涉及争议款项未如实陈述，且在本次庭审中关于5000000元款项性质的陈述与原审中的陈述是不一致的。证人李某陈述的“郑苗根说5000000元算我的”的前提是要结合8800000元借款一起处理。 郑苗根主张证人朱某处的1000000元系证人朱某归还郑苗根的款项，陈新军的5000000元股权转让款只收到3000000元。郑苗根为证明自己的主张，向该院提交银行承兑汇票（复印件）一份，拟证明录音中显示的1000000元承兑汇票是郑苗根从证人朱某处取得的事实。李银太对该证据三性均有异议，认为与本案无关。 该院认为，关于证人朱某处的1000000元承兑汇票，证人朱某与郑苗根一致认可郑苗根从证人朱某处领取的承兑汇票为郑苗根庭审中提交的承兑汇票（复印件），而李银太认为非该张承兑汇票，鉴于李银太与李银太申请的证人朱某主张交付的非同一张承兑汇票，且从郑苗根提交的民事裁定书、民事判决书可以看出，郑苗根和证人朱某之间存在其他经济往来，故该院对李银太主张向郑苗根交付从证人朱某处领取的1000000元承兑汇票的事实不予认定。 关于陈新军的股权转让款5000000元，因陈新军未到庭参加诉讼，且李银太未提供充分证据证明其将对陈新军的5000000元债权转让给郑苗根，郑苗根亦否认双方之间存在债权转让的事实，庭审中郑苗根自认收到陈新军3000000元股权转让款，故该院认定陈新军的股权转让款3000000元作为郑苗根向李银太的借款。 陈新军未向该院提交证据。 综合以上分析，该院认定李银太、郑苗根双方相互间存在借款关系，根据本案中李银太、郑苗根双方提交的证据，李银太主张郑苗根尚欠李银太借款的依据不足，故该院对李银太的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李银太的诉讼请求。案件受理费73140元，由李银太负担。 二审中，郑苗根、陈新军未向本院提供新的证据。李银太向本院提供了以下证据：1.控告书一份，拟证明李银太在一审判决后，就一审判决中因郑苗根抵赖而没有支持的五笔款项，以郑苗根及相关人员涉嫌犯罪已于2020年8月31日向公安机关提出控告的事实。2.余姚市公安局对周勇勇、马某的询问笔录，拟证明李银太在一审判决后，于2020年8月31日向公安机关提出控告，余姚市公安局已受理并进入调查的事实，余姚市公安局已查明李银太从余姚市绿洲建设有限公司领取的票号为3100005124377564的承兑汇票确系郑苗根在周勇勇处贴现的事实。郑苗根在原一、二审、重一审中进行虚假陈述、丧失诉讼诚信、妨碍民事诉讼的事实，郑苗根以帮助贴现为名，在取得承兑汇票后，利用李银太没有让其出具手续之便，用抵赖的方法非法占有，已涉嫌构成诈骗罪的事实。3.李银太与陈新军之间的电话录音及翻译件，拟证明李银太将在陈新军处的500余万元债权实际已经转让给郑苗根的事实，陈新军称就李银太转让的债权，通过各种方式已全部向郑苗根履行完毕的事实。经质证，郑苗根认为，1.对三性及证明目的均有异议，控告书是李银太的单方陈述，并没有实事求是的反映客观事实，也未提供相应的证据予以证明，控告书记载的内容与一审认定的事实相违背。2.对三性及证明目的均有异议，本案处于民事诉讼的上诉阶段，公安机关办案程序违法，对人民法院正在审理的案件，公安机关无权处理，公安机关实际上在干预经济纠纷。其次，公安机关对李银太的控告既未受理也未立案，只是在核查阶段，询问笔录左上角里有经办人的手写内容，此件复印于余姚市李银太核查材料，相当于申请再审中的立案审查阶段，询问笔录实际上属于证人证言，并非生效法律文书记载的客观事实，证人需要出庭接受质证，周勇勇询问笔录大多是一些模糊性的陈述，其中用词有基本、大概、应该，也不是客观反映事实，马某的陈述更是与本案没有任何关联。3.对三性及证明目的均有异议，不能证明通话人就是陈新军，根据录音内容，被录音的人也没有提到债权转让的事宜，也没有提供款项支付的凭证，退一步讲在录音中第二页第二段也只是认为4000000元。陈新军未到庭进行质证。本院认为，证据1系李银太单方面自行制作的材料；证据2形成于公安机关核查阶段，公安机关并未立案，应作进一步侦查确认；证据3不能证明李银太待证的事实。上述证据不属于二审中新的证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据谁主张谁举证原则，李银太提供的结账单、款项往来说明等证据，与郑苗根提供的两份情况说明内容相抵触，且证人叶某也未出庭作证。根据现有证据不能证明李银太汇给叶某的1400000元，系李银太替郑苗根归还叶某的借款。李银太应承担举证不能的不利后果。李银太汇给马某的920000元，因证人马某未出庭作证，郑苗根称不认识马某，李银太又不能提供相关的证据予以印证，故不能认定该920000元系李银太出借给郑苗根的款项。票号为3100005124377564面值1000000元的承兑汇票，该承兑汇票的出票人系余姚鼎泰物资有限公司，收款人为余姚舜嘉贸易有限公司，且各背书人与本案当事人无关联性，周勇勇、余国英也未出庭作证，根据李银太提供的现有证据，不能认定李银太将该承兑汇票交付给郑苗根。郑苗根出借给李银太款项8800000元，其中包括朱某处的2500000元款项。具体理由如下：因李银太曾认可证人朱某处的2500000元借款，而证人朱某陈述先以公司名义出具了2500000元借条，郑苗根未交付款项，亦未归还借条，后其以个人名义又出具了2400000元借条，郑苗根还是未付款项，亦未归还借条，其说法不符合生活常理。且生效裁判文书已认定该2400000元借款事实，朱某也不能提供证据证明就上述借款向公安机关报案，公安机关已立案的事实。涉及朱某的面值为1000000元的承兑汇票及陈新军的股权转让款5000000元中的2000000元。证人朱某与郑苗根一致确认郑苗根从朱某处领取的承兑汇票系郑苗根向法庭提供的承兑汇票（复印件），而李银太认为不是该张承兑汇票，朱某与李银太主张交付的非同一张承承兑汇票，系不同的承兑汇票。况且朱某与郑苗根之间存在其他经济往来。李银太也不能提供其他证据证明其从证人朱某处领取的1000000元承兑汇票交付给郑苗根。至于陈新军的股权转让款5000000元中的2000000元，因陈新军未到庭参加诉讼，郑苗根自认收到3000000元股权转让款，李银太也不能提供相关证据证明5000000债权全部转让给郑苗根。故认定陈新军的股权转让款金额为3000000元作为郑苗根向李银太的借款，其余2000000元依据不足，不能认定为郑苗根向李银太的借款。一审法院根据证据规则，合理分配举证责任，并依法通知第三人参加诉讼，通知证人出庭作证，充分保障了各方当事人的权利，程序合法，并无不当。李银太的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。 综上，李银太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25783元，由上诉人李银太负担。 本判决为终审判决。 ? 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二一年一月十八日 书记员  鲁 超