山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4390号上诉人（原审被告）：邹平市临池镇大临池村村民委员会，住所地邹平市大临池镇大临池村，统一社会信用代码：54371626ME071483XW。法定代表人：秦建博。委托诉讼代理人：赵业斌，山东三齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高青县开发建筑安装工程有限责任公司，住所地高青县城青城路**，统一社会信用代码：91370322706397695F。法定代表人：白建彬，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：隽晓琪，山东民颂律师事务所律师。原审被告：秦建博，男，1973年5月4日出生，汉族，住邹平市临池镇大临池村。委托诉讼代理人：赵业斌，山东三齐律师事务所律师。上诉人邹平市临池镇大临池村村民委员会（以下简称大临池村委会）因与被上诉人高青县开发建筑安装工程有限责任公司（以下简称高青建筑公司）、原审被告秦建博建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大临池村委会上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2498号民事判决第一项，依法改判驳回高青建筑公司第一项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高青建筑公司承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案《建设工程施工合同》为有效合同，没有事实和法律依据。（一）高青建筑公司与于文海在涉案《建设工程施工合同》签订、履行期间实施的下列行为，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条规定的挂靠条件，故两者之间是借用建筑企业资质证书的挂靠关系。1.涉案建设工程自始至终在大临池村委会与实际施工人于文海之间进行，高青建筑公司仅仅是在相关建设文件中加盖了印章，而未参与涉案工程的建设活动。高青建筑公司在提起本案诉讼时，主张涉案建设工程价款不包括大临池村委会所供建筑材料、且称涉案工程系总价合同，这些对案件事实的陈述，可以证明高青建筑公司并未参与涉案工程价款结算方式的协商过程。2.在涉案合同附件6中，虽然载明了高青建筑公司派驻涉案工程的施工管理人员名单，但名单中的所有人员均未对涉案工程的施工活动进行过组织管理。相反，涉案工程的组织管理活动均是由于文海或于文海指派的宗怀智、高学升、耿丙宝、荆翠华、郭良等工作人员（以下简称宗怀智等人）实施，且涉案工程款也是由于文海直接或最终收取及支配。（1）高青建筑公司虽自认宗怀智、高学升系其工作人员，但却不能提供其与宗怀智、高学升订立劳动合同并建立劳动工作和社会养老保险关系的证明，故宗怀智、高学升在涉案工程相关建筑材料单据、工程监理、质量监督等文件中的签字行为并不能代表高青建筑公司。2020年1月23日，大临池村委会为高学升支付了13400元的工资款，也充分说明高学升并非高青建筑公司派驻涉案工地的工作人员。（2）宗怀智等人与于文海之间在涉案建设工程施工合同签订前即存在多笔资金往来关系，在涉案合同签订后，资金往来更为频繁，由此可以认定宗怀智等人非高青建筑公司工作人员。故此，在2017年7月-12月期间，邹平县工程建设监理公司向现场施工单位发出监理通知，通知的内容涵盖现场安全施工、现场施工与图纸不符、夏季（冬季）暑期施工安全、落实安监站下发的停工通知、建设工程质量整改、启动重污染天气橙色预警、工程资料等施工全过程，宗怀智作为现场负责人予以签收行为以及在2018年3月-9月期间，邹平县建筑工程质量监督站就建设工程质量整改（隐患）事宜向现场施工单位发出通知，于文海、宗怀智作为现场负责人予以签收行为均不能代表高青建筑公司。（3）从涉案工程款的一部分（1129750元）由于文海直接收取并支配，另一部分在大临池村委会向高青建筑公司支付后的当日或次日即转账（190万元）给于文海这一过程看，也可以证实高青建筑公司与于文海之间是挂靠关系。（二）在认定高青建筑公司出借建筑企业资质与于文海形成挂靠关系的情形下，高青建筑公司与大临池村委会所签订建设工程施工合同应认定为无效的法律依据。1.《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”2.《建设工程司法解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。二、在不涉及涉案建设工程施工合同是否有效的前提下，高青建筑公司向大临池村委会索取剩余工程款5499100元及利息损失没有事实依据，一审判决对其部分诉求予以保护，属于认定事实错误。（一）如上所述，涉案建设工程的实际施工人是于文海，其对涉案工程款享有全部的占有、使用、收益和处分权，其与大临池村委会就涉案工程产生的工程款已经全部结清，表现在：1.根据高青建筑公司提交的证据六、证据七及涉案建设工程施工情况，涉案工程主体在2018年6月已经竣工验收，且从2018年7月-9月邹平县建筑工程质量监督站就建设工程质量整改（隐患）所发出通知的内容主要涉及屋面防水等装饰工程，在可能发生的工作量能够确定的情况下，实际施工人于文海与大临池村委会就涉案工程款提前进行结算具有现实的可能性。2.2018年6月19日，高青建筑公司为大临池村委会开具工程款结算发票的行为，符合建筑企业在整个建设工程竣工结算后才开具建筑业发票的行业惯例。换言之，高青建筑公司出具发票行为证明涉案工程款已经进行了结算。对此，更有说服力的事实是：高青建筑公司开具的发票金额为351万元，而此时大临池村委会仅付款275万元；在发票开具后的2018年6月22日、6月25日、6月29日，大临池村委会分三次转款22万元、30万元、24万元合计76万元,将已付工程款275万元与结算发票载明的工程款数额351万元的差额付清。3.2018年6月26日前后，涉案工程劳务分包的钢筋组、木工、瓦工负责人分别向高青建筑公司（于文海）出具了民工工资发放表，并作出“大临池社区1#2#3#（钢筋组/木工/瓦工）民工工资已经全部结清，再无纠纷，如出现民工讨要工资现象，实属恶意讨薪，由本人负责解释，与总包单位无关”的保证，由此也可以证实在2018年6月高青建筑公司（于文海）与劳务分包负责人进行工程款结算的事实。4.于文海为高青建筑公司出具的时间为2017年12月1日、金额为190万元，以及出具时间为2018年1月9日、金额为85万元，审批时间均为2018年6月30日的两份收条也可以证明，在2018年6月，于文海与高青建筑公司进行了涉案工程款的结算。5.自2018年7月直至高青建筑公司提起本案诉讼，无论是实际施工人于文海还是高青建筑公司，既没有依照涉案合同第三部分专用合同条款第12.4.1关于工程进度款支付的约定向大临池村委会提交竣工结算资料，也未向大临池村委会提出过工程款主张，由此，也可以证明涉案工程款在2018年6月即已经结清。（二）涉案合同价格形式为单价合同，即：指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。一审判决认定涉案建设工程施工合同为总价合同，属于认定事实错误。涉案工程款应按照上诉双方所签订的建设工程施工合同中关于单价合同计算工程价款的约定及相关法律法规的规定进行计算、调整和确认。理由是：1.在涉案建设工程施工合同的第一部分合同协议书第四条签约合同价与合同价格形式中的第1款签约合同价为：人民币（大写）玖佰万玖仟壹佰元整（大包干价，单价按1066.21元/平方，面积合计约8449.65平方计算）；第2款合同价格形式约定为：单价合同。2.在涉案建设工程施工合同的第三部分专用合同条款第12条合同价格、计量与支付第1款合同价格形式中第3项其他价格方式约定：平方单价包干，按实际面积确定总价；第3款计量第3项关于单价合同计量，约定为按形象进度计量；而在第4项关于总价合同计量，则用斜杠/表示，由此表明涉案合同并非总价合同。3.基于涉案合同对于单价合同的计量约定为按形象进度计量，而涉案合同对于形象进度如何计量并没有约定，故应参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第8条第3款第4项的规定即“承包人应在合同约定的每个计量周期内对已完成的工程进行计量，并向发包人提交达到工程形象目标完成的工程量和有关计量资料的报告”，由作为承包人的高青建筑公司（于文海）向大临池村委会提交“达到工程形象目标完成的工程量和有关计量资料的报告”，以此作为其履行合同义务的证据。因此，在单价合同结算方式下，在高青建筑公司（于文海）未向法庭提交“达到工程形象目标完成的工程量和有关计量资料的报告”前，其不能证明已经履行了涉案合同约定的施工义务，其主张的欠付工程款数额没有事实依据。三、高青建筑公司无权就涉案建设工程施工合同向大临池村委会主张权利，其诉讼主体不适格。涉案建设工程施工合同虽因出借建筑企业资质原因而导致无效，但大临池村委会作为涉案合同的发包人自始至终就明知于文海是借用高青建筑公司进行施工的事实，且涉案合同均是由实际施工人于文海与大临池村委会协商并实际履行，在此情况下，参照《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条及如下所列最高人民法院（2015）民申字第581号民事裁定书、（2019）最高法民再329号民事判决确立的裁判规则，本案应认定高青建筑公司与大临池村委会不存在实质性的建设工程施工合同关系，大临池村委会与于文海之间形成事实上的法律关系。1.《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答2020》第5条，借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？答：通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。2.最高人民法院（2015）民申字第581号民事裁定书认为：在签订合同及施工过程中,堂宏集团公司（发包方）知晓牟某借用鑫玛建设公司（承包方）资质承建工程，且认可由牟某完成案涉工程施工任务,因此堂宏集团公司与牟某之间直接形成权利义务关系，而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系。因此工程款结算应当在牟某与堂宏集团公司之间进行。3.最高人民法院（2019）民再329号民事判决认为：朱天军借用中顶公司（承包方）的资质与乌兰县国土资源局（发包方）签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。四、在出借建筑企业资质形成挂靠关系情形下，依照下列司法解释，高青建筑公司不能单独提起诉讼，其应与实际施工人于文海作为共同诉讼人起诉，故一审判决在未通知实际施工人参加诉讼的情况下审理本案，属于遗漏诉讼当事人，程序违法。《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）第5条“建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉”；第9条“具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉”。综上，一审判决在高青建筑公司仅凭盖章的建设工程施工合同及部分验收资料等书面纸质材料，而未提供其进行涉案工程施工的证据情况下，认定上诉人向其支付涉案工程款，有违以事实为依据，以法律为准绳的基本法律原则。高青建筑公司辩称，原审事实清楚、适用法律准确，大临池村委会的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法庭认定2017年4月10日签订的建设工程施工合同合法有效，且于文海并非本案实际施工人，其事实认定清楚，证据充分有效，法律依据正确。1.大临池村委会没有任何证据可以证实于文海同本工程有任何确实的关联性，就本案来说，于文海并非项目经理，工程中仅由于同大临池村委会相熟，参与一些接受购买材料及协调处理双方关系的基础工作和事务，除此之外，于文海同本案再无关联，大临池村委会将于文海身份强行定位为实际施工人，与事实相悖，无证据支持。2.通过双方签订的协议内容看，宗怀智等人在合同中明确约定为材料签收人等，双方均依照协议内容履行，并无不当之处，其签收行为认定为代表高青建筑公司合情合理。3.双方签订合同合法有效，双方也一直按照合同约定履行，大临池村委会所支付部分工程款，也均按照合同约定的付款账户支付至高青建筑公司账户，如大临池村委会自始不认可高青建筑公司的施工身份，其打款行为又作何解释。4.涉案工程自始至终均为高青建筑公司做施工建设，大临池村委会所述的高青建筑公司未参与涉案工程的建设活动无事实和证据支持。于文海同本工程没有实际关联性，由于其同大临池村委会较好的关系，由高青建筑公司转给于文海的部分款项（如190万）等，也仅代高青建筑公司向部分农民工支付劳务费，并无其他含义。因此，高青建筑公司在本案中并无出借资质情况，与于文海也没有挂靠关系。合同为有效合同，现涉案房屋早已竣工并入住，高青建筑公司依据合同和已完成工程，理应要求给付剩余拖欠的工程款。综上，高青建筑公司从未有出借资质情况，现场均为高青建筑公司进行施工，完整履行了双方的协议内容，并向高青建筑公司交付涉案房屋后居住，合同应为有效合同，事实清楚，证据充分。二、本合同价格明确，按照合同约定为固定总价（一次包死）、单价固定合同，也就是俗称的单价包干合同，因此按照合同约定大包干价作为最终结算数额作为大临池村委会欠工程款数额没有问题。大临池村委会在上诉理由中误解了何为“单价合同”和“固定总价合同”。按照本协议第四条第一款约定的价格为一次性包死的固定总价合同，总价固定不变。且根据合同第12条第12.1款内容约定，除增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓的“总价”是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作总价款。只要大临池村委会没有改变合同的施工内容，约定的价款就是双方最终的结算价款。因此，实际上“单价合同”指的是价格一次性包死固定不变，既不再因为环境的变化和工程量的增减而变化。合同所确定的固定单价为完成合同清单项目所需的全部费用，包括人工费、机械费、材料费、脚手架塔拆费等，清单综合单价在合同有效期内固定不变。也就是说本案中的“包死价”指的是合同的签约价格，大临池村委会所说的“单价合同”指的是合同价格的定价形式，两者并不矛盾。即是所谓的“单价包干”合同，单价固定的固定总价（一次包死）合同。综上，本案双方签订合同均为双方意思表示，合同合法有效，不存在任何无效情况；其次，本合同作为双方约定大包干价，付款数额明确，大临池村委会已按照协议约定履行了部分付款义务，之前也从未提出过任何异议。大临池村委会提出所有有关于文海的内容均没有相关证据支持，于文海也同本案无关，不应在本案审理中涉及。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，维护当事人合法权益。秦建博未作陈述。高青建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令大临池村委会支付工程款5499100元及利息（以应付工程款节点欠付数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自节点日起算至本案确定的履行之日止）；2.判令秦建博作为项目建设及付款的保证人承担上述款项的连带赔偿责任；3.诉讼费用由大临池村委会、秦建博承担。一审法院认定事实：2017年4月10日，大临池村委会与高青建筑公司签订《建设工程施工合同》（GF－2013－0201），由高青建筑公司承建了大临池村1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程；计划开工日期2017年4月18日，计划竣工日期2018年4月18日，工期总日历天数366天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为9009100元（大包干价，单价按1066.21元/平方，面积合计约8449.65平方计算，不含附表12中后期定价项目，图纸变更、签订及后期定价项目，结算时按实调整）；项目经理孟月娥（后变更为王长河）；合同第22页第2.7条约定发包人应按合同约定及时组织竣工验收；合同第45页第7.5条约定了因发包人原因导致工期延误的由发包人承担责任的情形和因承包人原因导致工期延误时承包人的责任承担等问题；合同第90页第16条分别约定了发包人和承包人的违约情形和责任承担；合同第121页第12.4对工程进度款的付款周期及相关问题作出了约定，主体结构至一层完成、三层完成、主体结构完成封顶、砌筑完成、装饰和屋面挂瓦完成验收合格后，拨付款按顺序拨付至80%（相应的进度预算值－甲方供材款），竣工验收合格后拨付至85%；高青建筑公司提交竣工资料及结算书后两个月内审计结算完成，三个月内工程款付至结算总价的95%，余款5%为质量保证金，随保修期分期拨付；本工程所有工程款（进度款）必须向总承包方基本账户支付。合同第21.其它条款部分对大临池村委会供应材料设备的范围、高青建筑公司采购材料设备的范围作出了规定。合同签订后，涉案工程于2017年4月18日开工建设。2017年5月27日原邹平县城乡建设局曾向大临池村委会、邹平县工程建设监理公司、高青建筑公司下达《停工通知书》，以涉案工程存在一定的问题和安全隐患为由，要求立即停止一切建筑施工活动，进行整改，整改完毕后，经建设、监理和施工单位三方验收合格，由施工单位安全科将整改报告书面送安监站，经审查同意，方可继续施工。2017年10月16日，滨州市住房和城乡建设局出台了《关于住建领域启动重污染天气Ⅱ级（橙色）应急响应的通知》，邹平市重污染天气应急指挥部办公室出台了《关于启动重污染天气Ⅱ级（橙色）应急响应的通知》，2017年10月17日邹平市城乡建设局出台了《关于建设领域启动重污染天气Ⅱ级（橙色）应急响应的通知》，要求自2017年10月17日12时起，全市停止所有房屋建筑、拆迁、市政施工作业，终止日期另行通知。邹平市建设工程安全监督站于2017年10月18日发布了《滨州市2017－2018秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》的要求等相关内容。在施工过程中，高青建筑公司、监理单位邹平市工程建设监理有限公司、设计单位山东中天科技工程有限公司及勘察单位淄博市水利勘测设计院在2017年、2018年曾多次对涉案工程的分部进行验收且验收合格。涉案住宅楼建设工程的完工时间实际超过了2018年4月18日，高青建筑公司已将完工后的1＃、2＃、3＃住宅楼交付给大临池村委会，但双方并未进行竣工验收。大临池村委会于2019年10月23日张贴通知，通知业主于2019年10月24日领钥匙，现已将住宅楼交付给村民并已有部分村民搬入住宅楼居住。在涉案工程建设过程中，大临池村委会于2017年4月28日将以其聘请的工作人员单金钢名义开设的存入了500000元的桓台农村商业银行卡交给于文海，由于文海用于支付涉案工程的相关费用支出，后于文海于2017年5月8日从该银行卡转回给秦建博200000元；大临池村委会于2017年5月1日通过其聘请的工作人员薛义民在中国农业银行开立的银行账户向于文海转账500000元，由于文海用于支付涉案工程的相关费用支出，后于文海于2017年5月4日向秦建博转款100000元、向单金刚转款50000元；大临池村委会于2017年12月31日通过秦建博在中国农业银行开立的账号向高青建筑公司工作人员马卫东的银行账户转款300000元，同日马卫东将该300000元全部转给于文海；大临池村委会于2017年12月1日、12月4日、2018年1月10日、6月22日、6月25日、6月29日通过秦建博在中国农业银行的银行账户分别向高青建筑公司的银行账户转账汇款1000000元、250000元、550000元、220000元、300000元、240000元，共计2560000元，而高青建筑公司分别于2017年12月1日、12月5日、2018年1月10日向于文海银行账号转入500000元、650000元、450000元，由于文海支付涉案工程的相关费用支出。截至2018年6月29日，大临池村委会累计向高青建筑公司直接或间接支付涉案工程款3510000元，高青建筑公司亦向大临池村委会开具了四份发票金额为900000元、850000元、760000元、1000000元的增值税普通发票。在工程施工过程中，大临池村委会购买建筑材料款（含已付款和未付款）包括：1.邹平县临池镇珑耀建筑机械出租队（收款人尚波）机械费52185元、2.高亮大理石款50000元、3.山东沧海电气商贸有限公司（收款人徐保星）电缆配电箱等货款250000元、4.淄博中普陶瓷有限公司货款13360元、5.邹平县信利混凝土有限公司（收款人张潘）混凝土款188830元、6.邹平金诚工程有限公司（收款人孙凤海）货款1240759.5元；7.淄川建材城盛邦汇新陶瓷营销部（收款人李冠华）货款122500元；8.邹平县临池镇南山煤矸石砖厂（收款人李华苗）货款43250元、9.邹平永和新型建材有限公司（收款人鄢俊杰）货款84687元、10.邹平宏磊建材有限公司（收款人孙启磊）砖款349000元、11.淄博中博建材有限公司（收款人毕静茹）货款30000元、12.赵元友钢筋货款512500元、13.潘立聪砖款10500元，14.马占山馒头款3937元，以上共计2951509元。另外大临池村委会直接支付的机械租赁费和人工费包括：1.于文海于2019年6月4日收取的129750元塔吊租赁费、2.司广付人工费18890元、3.高学升人工费13400元、4.吕帅人工费31630元、5.刘少峰人工费10200元，以上共计203870元。因原被告对于工程款的支付问题产生争议，致高青建筑公司于2020年7月2日诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、高青建筑公司与大临池村委会签订的建设工程施工合同是否为无效合同；二、大临池村委会是否尚欠高青建筑公司工程款以及未付款的数额是多少、高青建筑公司主张的利息是否有事实及法律依据；三、大临池村委会主张与实际施工人于文海之间已经结清工程款是否属实及其效力是否及于原被告之间；四、秦建博在本案中是否负有连带付款责任。关于焦点一，高青建筑公司与大临池村委会于2017年4月10日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定。大临池村委会、秦建博辩称涉案工程的实际施工人系于文海，系于文海借用高青建筑公司的资质承包了涉案工程，对此高青建筑公司予以否认，辩称其仅是委托于文海将部分工程款用于支付相关费用支出和委托于文海协调处理一些事务。虽然大临池村委会将一部分工程款直接给付了于文海，高青建筑公司亦将从大临池村委会收取的一部分工程款转付给于文海，由于文海直接或者通过他人的银行账户进行支付农民工工资等涉案工程的相关费用支出，但并不能据此就认定于文海系涉案工程的实际施工人，大临池村委会、秦建博以涉案工程系于文海借用高青建筑公司的资质进行承包并实际施工，因此涉案《建设工程施工合同》系无效合同的辩解理由，证据不足，不予采纳。关于焦点二，高青建筑公司与大临池村委会在建设工程施工合同中对工程价款约定为90091000元（大包干价，单价按1066.21元/平方，面积合计约8449.65平方计算，不含附表12中后期定价项目，图纸变更、签订及后期定价项目，结算时按实调整），在合同第120页12.3.6其他价格形式的计量方式和程序中约定，本工程除变更及签证（其中工程材料检验试验费及钢筋马凳筋按实际发生据实签证，基础处理按实签证，图纸外增减项目按实签证）按实调整及钢筋、商混和水泥材料价格差超±5%允许按实调整外，其余费用均在包干价中包死，不再另外记取。合同第133页附件1中载明1＃楼建筑面积2659.14平方米，合同价格2835200元，2＃楼建筑面积2659.14平方米，合同价格2835200元，3＃楼建筑面积3131.37平方米，合同价格3338700元，建筑总面积合计8449.65平方米，合同价格合计9009100元。虽然原被告在涉案住宅楼建成并交付后未共同进行竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期”，因大临池村委会于2019年10月23日张贴通知，通知村民领取钥匙后，已将涉案的住宅分配给村民并且已有部分村民开始入住，因此应视为涉案工程已经竣工。大临池村委会辩称涉案工程在施工期间发生了变更，因此不应按照合同约定的价格9009100元进行结算，而应对涉案工程价款数额进行重新计量和确认或进行司法评估，证据不足，不予支持。高青建筑公司虽然辩称双方约定工程款应当直接支付到该公司基本账户，对于于文海所收取的65万元不予认可，但是高青建筑公司承认已经收到大临池村委会工程款3510000元，而直接汇入该公司基本账户的数额仅为2560000元，对于剩余的950000元是如何收取的并未给出合理的解释或说明收款途径，而于文海收取的工程款650000元与汇入马卫东银行账户的300000元的总和为950000元，与上述工程款差额相吻合，因此一审法院认为于文海收取的650000元和马卫东收取后又转给于文海的300000元均系大临池村委会向高青建筑公司支付的涉案工程款。高青建筑公司与大临池村委会在工程进度款支付部分约定，拨付款应当由进度预算款减去甲方供材款，因此大临池村委会支付的材料款2951509元应当从中扣减。至于大临池村委会所称上述供材尚欠部分货款未支付的问题，系大临池村委会与供货商之间的买卖法律关系，不属于本案审查的范围，应由大临池村委会与供货商进行结算，不应由高青建筑公司进行支付。大临池村委会举证证明其为高青建筑公司垫付了人工费203870元，虽然高青建筑公司对此不认可，但高青建筑公司未提供证据证明涉案工程的机械租赁费或人工费全部由该公司支付，亦无证据否定大临池村委会所支付的上述203870元租赁费和人工费与本案的关联性，一审法院认为该部分费用亦应当从合同总价款中予以扣减。高青建筑公司与大临池村委会在合同中约定如承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的构成违约，而合同第115页第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每拖延1天由承包人向发包人支付合同总造价1‰的违约金，但逾期竣工违约金上限为合同价的1%，即90091元。高青建筑公司在施工过程中，虽然因政府政策原因导致停工一段时间，但其无证据证明其逾期竣工完全由政策原因所造成，因此对于大临池村委会所主张的工期延误违约金，予以支持。综上，大临池村委会应当支付高青建筑公司工程款9009100元－3510000元－2951509元－203870元－90091元＝2253630元。大临池村委会要求高青建筑公司承担因工期严重延误给其造成的损失，但未举证证明其损失，不予支持。高青建筑公司与大临池村委会在合同中约定如发包人未能按照合同约定支付合同价款的属于发包人违约，同时合同约定根据不同的节点验收合格后按（进度预算款－甲方供材款）×80%拨付工程款，高青建筑公司提交竣工资料及结算书后两个月内审计结算完成，三个月内工程款付至结算总价的95%，余款5%为质量保证金随保修期分期拨付，高青建筑公司要求以应付工程款节点欠付数额为基数计算逾期付款利息，但未向一审法院举证证明各个节点的具体时间及具体的欠付数额，亦未向一审法院举证证明其是否向大临池村委会提交了竣工资料及结算书或者是提交的时间，大临池村委会亦未向一审法院说明或证明涉案工程交付的具体时间。邹平市工程建设监理公司于2019年5月11日向高青建筑公司送达《监理通知单》，要求高青建筑公司对2019年3月7日邹平市住建局对1＃、2＃、3＃住宅楼联合检查时存在的问题尽快整改，整改合格后报住建局进行复工验收，因此可以认定此时涉案工程尚未完全竣工，但大临池村委会于2019年10月23日张贴通知告知村民领取钥匙时，可以认定此时涉案住宅楼已经具备入住条件，应视为工程已经竣工，因此大临池村委会此时应当向高青建筑公司付清剩余的工程款，其未及时支付剩余工程款的行为属于违约，故高青建筑公司所主张的逾期付款利息可自2019年10月23日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本案确定的履行期限届满之日止。关于焦点三，大临池村委会直接支付给于文海工程款650000元、汇入高青建筑公司工作人员马卫东银行账户300000元、汇入高青建筑公司基本账户2560000元，高青建筑公司向大临池村委会开具的四份发票的总金额亦为3510000元，并且有一部分工程款是在大临池村委会收到四张发票后，将差额部分的工程款汇入高青建筑公司的基本账户中，但是大临池村委会无证据证明其与于文海或高青建筑公司之间曾就应当支付的工程款进行过结算，其向于文海或高青建筑公司支付工程款特别是补足与工程款发票差额的行为仅表明其已经向高青建筑公司付清了发票上涉及的数额，但并不能证明其应当支付的工程款就是3510000元，更不能证明其已经与于文海或高青建筑公司之间已经结清了应付的工程款。关于焦点四，秦建博作为大临池村委会的法定代表人，其在代表大临池村委会履行与高青建筑公司之间签订的建设工程施工合同过程中，所从事的向高青建筑公司基本账户转账支付工程款、向有关人员转账支付材料款、人工费的行为系代表大临池村委会的职务行为，其行为的后果应当由大临池村委会承担，并不能据此就认定秦建博系大临池村委会的担保人。高青建筑公司与大临池村委会在合同中并未约定由秦建博作为大临池村委会对于涉案工程的工程款的担保人，高青建筑公司亦无证据证明曾与秦建博约定由秦建博为涉案工程款提供担保，秦建博对于高青建筑公司的这一主张亦不予认可，因此高青建筑公司要求秦建博作为项目建设及付款的保证人承担连带赔偿责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第二十二条、之规定，判决：一、邹平市临池镇大临池村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付高青县开发建筑安装工程有限责任公司工程款2253630元及逾期付款利息（以实际欠付工程款为基数，自2019年10月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回高青县开发建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25147元，申请费5000元，共计30147元，由高青县开发建筑安装工程有限责任公司负担17792元，由邹平市临池镇大临池村村民委员会负担12355元。二审中，当事人未提交新证据。本院依法对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案合同效力；2.涉案工程是否已结算。关于焦点1，经审查，涉案合同系高青建筑公司与大临池村委会签订，大临池村委会主张于文海系借用高青建筑公司资质的实际施工人，高青建筑公司不予认可，对此大临池村委会未提交于文海借用高青建筑公司资质的直接证据，大临池村委会以此主张涉案合同无效不能成立。关于焦点2，经审查，大临池村委会未提交证据证实其与于文海已进行结算，其仅以先开具发票后补足工程款差额的事实主张涉案工程已结算，依据不足，不能成立。综上所述，大临池村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24829元，由上诉人邹平市临池镇大临池村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 王正真审 判 员 张 珊二〇二一年一月二十八日法官助理 张艺伟书 记 员 战亚玲