江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终337号原公诉机关泗洪县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建化，男，1981年2月16日出生于江苏省泗洪县，汉族，个体户，住泗洪县。曾因赌博，于2012年2月29日被泗洪县公安局峰山派出所罚款五百元；又因赌博，于2018年9月17日被泗洪县公安局行政拘留十日，并处罚款一千五百元。现因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2019年7月16日被刑事拘留，先后于2019年7月17日、2020年7月9日被取保候审。辩护人邱志国，泰和泰（南京）律师事务所律师。原审被告人彭杨利，男，1995年6月20日出生于江苏省泗洪县（户籍登记），汉族，无业，住泗洪县。曾因赌博，于2017年8月2日被泗洪县公安局罚款五百元。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，因一审判决的刑期届满于2020年10月17日被取保候审。原审被告人张小芹，女，1982年2月16日出生于江苏省泗洪县，汉族，无业，住泗洪县。曾因赌博，于2012年6月17日被泗洪县公安局大楼派出所罚款五百元；又因赌博，于2012年8月4日被泗洪县公安局罚款五百元；又因赌博，于2016年1月21日被泗洪县公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪，先后于2019年7月31日、2020年7月9日被取保候审，2020年9月28日被逮捕。因一审判决的刑期届满于2020年12月27日被取保候审。泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人刘建化犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人彭杨利犯寻衅滋事罪，被告人张小芹犯开设赌场罪一案，于2020年9月29日作出（2020）苏1324刑初16号刑事判决。原审被告人刘建化不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事事实2017年1月20日下午，被告人刘建化带领被告人彭杨利及孙某、侯某、许某(均另案处理)、马某振(已死亡)等人到泗洪县峰山乡后窑村一赌博场赌博。被告人刘建化到场后，同在该赌场赌博的郭某乙离开，被告人刘建化即让马某振喊郭某乙回来继续赌博。因郭某乙不愿继续参与赌博，被告人刘建化遂安排孙某、侯某、许某、马某振及被告人彭杨利等人欲强行将郭某乙带回泗洪县城殴打。在遭到郭某乙反抗后，被告人彭杨利等人在现场对郭某乙实施殴打。期间，被告人彭杨利持小锛对郭某乙进行殴打。另认定，案发后被告人彭杨利主动到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。被告人刘建化归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，提供侦破其他案件重要线索，经查证属实。原审法院认定上述事实的证据，有被告人彭杨利及同案关系人侯某、许某等人的供述与辩解，被害人郭某乙的陈述，证人汪某、王某、宋某甲等人证言，情况说明，户籍证明，公安机关出具的案件查破经过、到案经过等。二、赌博事实2015年3月至4月期间，被告人刘建化、张小芹为牟取非法利益，在泗洪县峰山乡黄冈村、周圩村，青阳街道香格里拉小区、凯斯特汽车修理厂等地，组织宋某乙、李某、朱某等人以“斗牛”方式聚众赌博十余次，抽头渔利，非法获利共计11000元。期间，被告人刘建化安排彭杨利、侯某等人站岗望风，并支付每人1000余元好处费。另认定，案发后被告人刘建化主动到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。被告人张小芹归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。被告人刘建化归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，提供侦破其他案件重要线索，经查证属实。在本案侦查阶段，被告人刘建化、张小芹分别退出违法所得6000元、5000元（均暂扣于泗洪县公安局）。原审法院认定上述事实的证据，有被告人刘建化、张小芹及同案关系人侯某、彭杨利的供述与辩解，证人宋某乙、李某等人的证言、辨认笔录，情况说明，户籍证明，公安机关出具的案件查破经过、到案经过等。原审法院认为，被告人刘建化伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣；伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已分别构成寻衅滋事罪、赌博罪。被告人彭杨利伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人张小芹伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人刘建化一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人刘建化、彭杨利构成寻衅滋事罪的罪名成立，予以采纳，但指控被告人刘建化、张小芹构成开设赌场罪的罪名不当，予以变更。本案是共同犯罪。被告人刘建化在赌博犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人彭杨利犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张小芹归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘建化归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，提供侦破其他案件重要线索，经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人彭杨利、张小芹认罪认罚，可予以从宽处罚。被告人刘建化就赌博犯罪认罪认罚，可予以从宽处罚。被告人刘建化、张小芹退出赌博犯罪违法所得，可酌情予以从轻处罚。被告人刘建化、张小芹退出的违法所得，予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条、第六十九条、第六十四条的规定，作出判决：被告人刘建化犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元(已缴纳)；被告人彭杨利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人张小芹犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元；被告人刘建化、张小芹退出的违法所得一万一千元，予以没收，上缴国库（由暂扣机关泗洪县公安局负责上缴）。上诉人刘建化上诉称：1.原审判决认定其犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，即使其构成该罪，原审法院对其量刑也过重；2.其一审期间另有检举他人贩卖毒品犯罪线索，具有立功情节。上诉人刘建化的辩护人提出：1.原审法院认定上诉人刘建化犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，且本案作案工具锛子并不能认定系法律意义上的“凶器”，故上诉人刘建化不构成寻衅滋事罪；2.上诉人刘建化所犯赌博罪具有自首和立功情节，建议二审法院对上诉人刘建化适用缓刑。二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。二审期间，上诉人刘建化及其辩护人未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人刘建化及其辩护人提出原审法院认定上诉人刘建化构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，同案关系人许某到案后在公安机关稳定供述，案发当天下午刘建化带领其及彭杨利、孙某、侯某、许某、马某振等人到现场赌博，后郭某乙离开，马某振受刘建化指使让郭某乙回赌场继续赌博，因郭某乙不从，刘建化指使马某振等人将郭某乙拉上车带往泗洪，其与马某振、彭杨利、孙某、侯某、许某等人即一起追打郭某乙，并见彭杨利手持小锛追打郭某乙，并称其与马某振是朋友关系，刘建化系马某振老大，案发后刘建化曾交代其什么都不要和别人说。其供述的案件事实得到被害人郭某乙陈述、现场目击证人汪某、王某、宋某甲等人证言及原审被告人彭杨利及同案关系人孙某、侯某供述的印证，且在场人均证实刘建化见状没有任何劝阻的言行。公安机关制作的现场勘验检查照片证实原审被告人彭杨利现场使用的小锛长1.19米，木柄直径3.2厘米，头部带有铁质锛头，有一定质量、易于挥动、易于致伤他人，其作为打击他人的工具时，可以认定为凶器。上述证据足以证实，上诉人刘建化伙同彭杨利等人持凶器随意殴打他人的事实。故上诉人刘建化及辩护人所提该上诉理由及辩护意见无事实及审理依据不予采纳。本院认为，上诉人刘建化伙同原审被告人彭杨利持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人刘建化伙同原审被告人张小芹以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，分别系共同犯罪。上诉人刘建化一人犯数罪，应当数罪并罚。原审法院根据上诉人刘建化寻衅滋事、聚众赌博的犯罪情节、手段、后果、犯罪数额及在共同犯罪中的地位和作用等量刑情节，在法定刑幅度内对上诉人刘建化分别判处有期徒刑一年四个月，和拘役四个月，并处罚金三千元，以及两罪并罚决定的刑期并无不当，上诉人刘建化及辩护人就量刑所提上诉理由和辩护意见均无事实及法律依据，不予采纳。另，上诉人刘建化提出其在一审期间检举他人毒品犯罪线索，具有立功情节的上诉理由，经查，上诉人刘建化虽在一审期间检举他人毒品犯罪线索，但未查证属实，故上诉人刘建化该上诉理由亦不能成立。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴建军审判员  白 金审判员  高 峰二〇二一年一月八日书记员  杜 伟