浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4348号上诉人（原审被告）：浙江广川建设有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道和泰路**。法定代表人：许铨。委托诉讼代理人：何建红，浙江越晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：何焕校，浙江越晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周盛宝，男，1969年8月22日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：周磊，浙江良友律师事务所律师。上诉人浙江广川建设有限公司（以下简称广川公司）因与被上诉人周盛宝建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广川公司委托诉讼代理人何建红、被上诉人周盛宝委托诉讼代理人周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广川公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回周盛宝的一审诉讼请求。事实与理由：一、周盛宝未提供结算证明，其提供的最后一期业主单位的付款凭证不等于广川公司拖欠周盛宝的工程款，一审法院以业主单位支付的工程款尾款金额认定为本案中广川公司积欠周盛宝的工程款金额错误。周盛宝主张广川公司尚余欠工程款尾款704182.5元，对于主张尾款的凭证仅提供了2005年10月21日业主单位汇款给广川公司的农业银行汇票一份，汇票上显示汇款金额为721199元，主张扣减税款17016.5元，故认为尚欠工程尾款704182.5元。一审法院审理之后，顺应周盛宝的思维，以业主单位支付广川公司的最后一笔尾款721199元作为基础，认为该款为广川公司积欠周盛宝的工程款，并扣减之后广川公司账面上反映的已支付的240000元及垫付的税金132728.67元，认为尚欠工程款348470.33元未付，并判令广川公司支付。广川公司认为仅凭农业银行的汇款凭证是不足以证明广川公司尚欠周盛宝工程款及相应的尾款金额。理由如下:1、本案所涉工程承包、转包之间工程合同价存在差额，并非平价转包，业主单位支付的工程款尾款不代表广川公司尚欠周盛宝的工程尾款。从周盛宝提供的证据显示：涉案工程2002年5月31日由业主方浦江县水务局与广川公司前身浙江省诸暨市水电建筑工程公司（备注：为表述方便与统一，以下内容中浙江省诸暨市水电建筑工程公司统一表述为广川公司)签订《施工协议书》，约定涉案工程由广川公司中标承建，合同价为人民币6210214元；2002年6月5日，广川公司与周盛宝签订《协议书》一份，约定所涉工程由周盛宝负责承建，合同价款为人民币500万元。承包价格与转包价格之间存在121万余元的差额。因为存在百余万元的差额，故说明并不能得出一审法院作出的民事判决书本院认为部分内容中“涉案全部工程是由周盛宝施工完成，工程款721199元应属周盛宝所有”的结论。且本案中周盛宝主张的是债权而并非物权，一审法院“工程款721199元应属周盛宝所有”的表述也不正确。2、承包合同中业主单位支付时间、金额及方式与转包合同中广川公司的支付时间、金额及方式是相互独立的，二者没有任何关联性，一审法院认为从业主单位领取的工程款即应由周盛宝享有的逻辑思维是存在错误的。本案涉案工程在施工过程中涉及到二份合同，分别为广川公司与业主单位浦江县水务局签订的《施工协议书》及广川公司、周盛宝之间签订的《协议书》，二份协议书中对于工程款的支付，业主单位作为发包人与广川公司作为转包人的支付时间、金额、方式是相互独立的，不存在任何关联性，即说并不确定为广川公司先从业主单位处支取后再行支付给周盛宝这样的一种付款模式，不排除广川公司预付工程款的情况。故一审法院认为从业主单位领取的工程款即应由周盛宝享有的逻辑思维是存在错误的。二、对于本案中广川公司是否尚欠周盛宝工程款以及如果尚欠，尚欠工程款金额这一事实的举证责任，应当由周盛宝承担。理由如下:1、根据“谁主张、谁举证”的举证规则，应当由周盛宝承担举证责任，一审法院以“被告无证据证明该笔工程款应归被告所有”，完全是颠倒了现行法律有关于举证责任的规定。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周盛宝主张广川公司尚欠其工程款未支付，故应当由周盛宝承担举证责任，如果其提供的证据不足以证明其主张的事实的，应当承担败诉的责任。而一审法院作出的民事判决书本院认为部分内容中记载“被告无证据证明该笔工程款应归被告所有”，广川公司认为是与我国现行最高院关于民事诉讼证据的若干规定内容与精神背道而驰的。2、结合广川公司、周盛宝合同约定的情况，应当由周盛宝承担举证责任说明广川公司尚有工程款尾款未支付。广川公司、周盛宝签订的《协议书》第六条项目财务管理中明确约定:“工程项目由乙方(即周盛宝)负责建账，工程竣工后移交甲方(即广川公司)”。因为合同约定由周盛宝负责建账，且工程项目又发生在广川公司转制之前，且周盛宝至今没有将具体的财务账目移交，故现广川公司处对于涉案工程无具体的账目。作为掌握着涉案工程财务账目的周盛宝，如主张广川公司尚欠工程款未支付，完全可以提供手中的财务账目主张，而且作为法院也应当责令周盛宝举证提供。如果周盛宝拒不提供，应当承担举证不能的责任。而且周盛宝有账目而拒不提供，广川公司认为不排除存在虚假诉讼之嫌。三、对于涉案工程管理费是否支付的问题，应当由周盛宝举证证明管理费已经支付。广川公司、周盛宝签订的《协议书》第五条明确约定:工程管理费按工程产值的2%计取，在合同签订后一次性支付。结合《协议书》第一条约定的合同价款500万元的规定，管理费金额为10万元。对于管理费的支付，广川公司辩称周盛宝并未支付，虽协议书约定应当在合同签订后一次性支付，但是合同约定与实际履行是完全二个不同的概念。如果所有的当事人均能按约履行，则也就不存在纠纷之说了。一审法院作出“双方一直按合同履行，被告无异议，也无相关证据佐证，故对于被告的辩称不予采信”这一认定是错误，对于同一事实，双方陈述不一致的情况下，法院应当保持中立与公正、公平的原则，而不能偏听偏信，应当利用举证责任的分配查明事实，不能随意推断。四、本案已明显超过诉讼时效。理由如下:1、涉案工程应当将工程竣工验收时间确定为工程款的应付时间，诉讼时效即应开始计算。广川公司与周盛宝签订的《协议书》虽没有明确约定工程款的支付时间，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日给计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间:（1）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。即按法律规定，周盛宝应当在竣工验收时或者工程实际交付时视为工程款的应付时间。涉案工程实际于2002年竣工。之后在长达18年之后，周盛宝才向广川公司主张权利,主张有部分工程款未支付，明显超过了诉讼时效。2、周盛宝在一审时主张了逾期支付的违约利息损失，也表明其认为广川公司应付而未付工程款，诉讼时效即便从周盛宝主张的违约之时始开始起算，也已经超过。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效届满时，债务人获得时效抗辩权。诉讼时效从债权人应当知道其权利被侵犯或者可能被侵犯之日起起算。本案中，周盛宝在一审诉状中自认“被告收受浦江县水务局支付的第七期(翠湖)治理工程款721199元，扣除税款17016.5元后，余704182.5元工程款，被告理应支付给原告，现原告催讨无果，特提起诉讼”，结合一审中周盛宝的第二个诉讼请求为“要求被告支付工程款704182.5元款项自2005年10月21日至今的付款利息(按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日)”，2005年10月21日这时间节点正好为涉案工程业主单位浦江县水务局支付广川公司最后一期工程款的时间。即结合周盛宝诉状中诉称的事实及诉讼请求，周盛宝认为广川公司应当自2005年10月21日起承担应付工程款而未付的违约责任，那么同时，广川公司也认为从此时应当作为周盛宝应当知道其权利被侵犯或者可能被侵犯之日的起算点，以此为节点起算，本案也超过了诉讼时效。综上所述，一审法院简单地以业主单位支付的工程款尾款金额认定为本案中广川公司积欠周盛宝的工程款金额错误，且错误的分配举证责任，亦对一审中广川公司提出的诉讼时效问题未作任何回应。请求二审查明事实后依法改判。被上诉人周盛宝答辩称，一、关于浦江县水务局与浙江省诸暨市水电建筑工程公司签订的工程合同总金额，与浙江省诸暨市水电建筑工程公司同周盛宝签订的承包合同价款，虽然不完全一致，但浙江省诸暨市水电建筑工程公司同周盛宝签订的承包合同在合同价款上注明(一次性包干)。不管是工程款超过500万还是少于500万，都是一次性包死不再调整。尽管浦江县水务局与浙江省诸暨市水电建筑工程公司的工程总金额高于浙江省诸暨市水电建筑工程公司同周盛宝签订的合同，但超过的部分工程款仍属于承包范围，广川公司机械地割裂两个合同的内在联系，其理解是片面的，不正确的。二、钱塘江干堤加固浦江县段3级干堤工程（以下简称浦阳江第七期翠湖治理工程）是由周盛宝完成的。该工程的材料和施工等，广川公司未投入过一丝一毫，都是周盛宝所投入。根据周盛宝同浙江省诸暨市水电建筑工程公司签订的承包合同约定，该工程的工程款理应归周盛宝所有，浙江省诸暨市水电建筑工程公司只收取2%的管理费。周盛宝享有对该工程款的权益是合同所约定的。广川公司认为是虚假诉讼，完全是一派胡言。三、周盛宝和浙江省诸暨市水电建筑工程公司在承包合同中约定管理费在承包合同签订后一次性上交，所以2%的工程管理费(即10万元)在签订承包合同时已经一次性以现金形式交付给浙江省诸暨市水电建筑工程公司。否则浙江省诸暨市水电建筑工程公司也不可能将工程交给周盛宝施工，更不可能将工程款支付给周盛宝，这是显而易见的事实。四、周盛宝向广川公司要求将工程款(扣除税费后)支付给周盛宝的诉讼请求，并没有超过诉讼时效。周盛宝提出时效问题同其前面的上诉理由是自相矛盾的，本案也不存在时效问题。广川公司在浦江县水务局领取了这笔工程款后，广川公司也分两次支付给周盛宝24万元款项。余款被广川公司以税费等问题为由拖延支付。所以，周盛宝要求广川公司支付利息的诉请是符合法律规定的，理应得到支持。综上所述，广川公司的上诉理由根据不能成立，请求驳回广川公司的上诉请求，维持原判。周盛宝向一审法院提出诉讼请求：1、判令广川公司支付周盛宝工程款704182.5元；2、支付自2005年10月21日至今的付款利息（按同期全国银行间拆借贷款利率计算至付清之日）一审法院认定事实：2002年5月，浙江省诸暨市水电建筑工程公司中标了浦阳江第七期翠湖治理工程。于同年5月31日与浦江县水务局签订了施工协议书。同年6月5日，浙江省诸暨市水电建筑工程公司（甲方）与周盛宝（乙方）签订了工程施工承包协议，约定由周盛宝（乙方）对工程安全、质量、工期、合同总价和中标单价全面承包，合同价款5000000元，一次性包干；乙方负责项目施工，与业主发生的一切经济事务及涉及的一切法律责任。甲方负责质量、进度、安全等进行检查指导，但不承担在工程经营中发生的一切经济事务与法律责任；工程管理费按工程产值的2%计取，在合同签订后一次性上交；甲方在工地开户，工程印鉴由甲方专人保管，及时为乙方提供服务，建设方结算的工程款汇入“浙江省诸暨市水电建筑工程公司”财务账户。工程项目由乙方负责建账，工程竣工后移交甲方，工程税金由乙方负责，在工程每次拨款中按比例扣除，工程税金以际发生为准，凡以工程项目部印鉴所产生的一切经济及法律责任均由乙方负责；工程施工所需材料由乙方负责自行采购，甲方概不负责。并约定了保修责任等相关事项。合同签订后，周盛宝依据协议的约定，全面完成了工程施工。2003年2月，浙江省诸暨市水电建筑工程公司改制为广川公司。2005年10月21日，广川公司收到浦江县水务局支付的第七期（翠湖）治理工程款721199元，2005年10月20日广川公司对涉案工程开具税务发票计税金132728.67元。2006年1月，周盛宝向广川公司申请支付工程款，同年1月25日，广川公司支付周盛宝150000元（转入浦江县大自然针刺棉厂账号），2007年2月16日支付周盛宝90000元（转入个体户金军贤账号），共支付240000元。扣除税金132728.67元及已支付的240000元，广川公司尚欠周盛宝348470.33元未付。一审法院认为，本案争议的焦点为广川公司收到浦江县水务局的工程款721199元是否应支付周盛宝。首先，浙江省诸暨市水电建筑工程公司与周盛宝签订的协议书系双方真实意思表示，周盛宝也按协议履行了施工义务，根据协议约定涉案工程款由建设方汇入“浙江省诸暨市水电建筑工程公司”财务账户，工程税金由周盛宝承担，涉案全部工程是由周盛宝施工完成，工程款721199元应属周盛宝所有。其次，因浙江省诸暨市水电建筑工程公司改制为广川公司，浙江省诸暨市水电建筑工程公司的权利义务由广川公司承受。再次，广川公司在收到浦江县水务局支付的721199元后，其已支付周盛宝240000元，可见其余款项在扣除应缴税金外，理应支付周盛宝，广川公司也无证据证明该笔工程款应归广川公司所有。故广川公司主张其已全部付清工程款的辩解与事实不符。广川公司主张2%管理费周盛宝并没有当场支付，考虑到合同约定该笔管理费在合同签订后一次性上交，之后双方一直按合同在履行，广川公司并无异议，也无相关证据佐证，故对该辩解该院不予采信。综上，扣除广川公司已支付的240000元及应缴税金132728.67元，广川公司尚应支付周盛宝剩余工程款348470.33元，其拖欠不付系违约行为，应承担相应的违约责任。周盛宝要求按同期全国银行间拆借贷款利率计算从2005年10月21起的利息损失，该院予以支持。周盛宝诉请的合理部分，该院予以支持。鉴此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：限浙江广川建设有限公司于本判决生效后十日内支付周盛宝工程款348470.33元，并支付按同期全国银行间拆借贷款利率从2005年10月21起计算至付清之日的利息损失。本案受理费5421元，由周盛宝负担2738元，浙江广川建设有限公司负担2683元；保全费4040元，由浙江广川建设有限公司负担。二审期间，广川公司提交如下证据：（2012）金浦民初字第338号、（2012）浙金民终字第929号民事判决书2份，证明广川公司的前身浙江省诸暨市水电建筑工程公司将涉案工程转包给周盛宝之后，周盛宝将部分工程分包给张锡其，张锡其于2012年起诉广川公司和周盛宝要求支付工程款，周盛宝在该案的处理中从来没有提到过广川公司还尚欠其工程款，而且之后也没有向广川公司主张过权利，从这个事实也可以反映出广川公司不欠周盛宝任何工程款。周盛宝对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，判决的结果是张锡其的工程应该由周盛宝支付，广川公司不予以支付，而且明确周盛宝与广川公司法律关系另行处理。周盛宝提交如下证据：从浦江县水务局调取的浦阳江第七期治理工程结算单1份，证明本案总工程款为5053299元，周盛宝实际已经领取4332100元，尚欠工程款721199元。广川公司对上述证据的真实性无异议，浦江县水务局与广川公司前身浙江省诸暨市水电建筑工程公司签订的《施工协议书》上约定的工程款虽是6210214元，但是因为后来工程量减少，实际结算总价为5053299元；结算证明上显示的721199元，为浦江县水务局支付给浙江省诸暨市水电建筑工程公司的工程款尾款，不代表广川公司应当支付给周盛宝的工程款尾款；此份证据证明目的系浦江县水务局与广川公司前身浙江省诸暨市水电建筑工程公司之间的工程款结算及支付情况，不代表广川公司与周盛宝的工程款结算与支付情况，周盛宝应当提供补充证据，证明周盛宝实际已收到的工程款金额，以证明广川公司是否尚欠周盛宝工程款及如果尚欠，尚欠的金额为多少；浦江县水务局与广川公司前身浙江省诸暨市水电建筑工程公司最后的结算金额恰恰证明周盛宝代理人在此前陈述的“广川公司与周盛宝建的实际合同约定工程款也是6210214元，写成500万元是计算管理费方面的需要”这一说法是不符合客观事实的，周盛宝代理人作了虚假陈述。本院对上述证据认证意见：对广川公司提交的证据，真实性予以确认，但不宜据此即认定广川公司不欠周盛宝工程款；对周盛宝提交的证据，因广川公司无异议，故对结算单上所载内容予以确认。本院经审查，对一审查明事实予以确认。又查明，浦江县水务局关于浦阳江第七期治理工程结算单载明：该工程结算款为5053299元，已预支4332100元，未付721199元，已开税务发票165万元，还应开税务发票3403299元，工程质保金到期不扣，实际付721199元。浦江县水务局将上述结算单上所载的721199元款项于2005年10月21日汇入广川公司账户。本院认为，根据广川公司的前身浙江省诸暨市水电建筑工程公司与周盛宝之间签订的《协议书》约定，建设方结算的工程款汇入“浙江省诸暨市水电建筑工程公司”的财务账户，工程税金由周盛宝负责，在工程每次拨款中按比例扣除。且双方一致确认，上述《协议书》签订后，由周盛宝开设了上述财务账户，建设方工程款均汇入该账户，账户由周盛宝实际管理控制，周盛宝自认已收到汇入该账户的款项。后浙江省诸暨市水电建筑工程公司于2003年改制为广川公司，广川公司于2005年10月21日收到浦江县水务局支付的剩余工程款721199元，该笔工程款也是唯一一笔汇入广川公司账户的工程款。周盛宝自认其于2006年1月即已知晓广川公司收到案涉721199元工程款尾款，并于当月即向广川公司申请支付剩余工程款，广川公司分别于2006年1月25日、2007年2月16日汇入周盛宝指定的案外人账户15万元、9万元，合计24万元工程款。从周盛宝于2007年收到广川公司支付的最后一笔工程款，至其提起本案诉讼，期间间隔长达十数年时间，而周盛宝无证据证明其在此期间曾继续向广川公司主张剩余工程款。周盛宝在二审中辩称，广川公司在支付了上述24万元款项后，余款以税费等问题拖延支付，但根据双方约定，税费在工程款中扣除即可，且广川公司系先开具税票而后浦江县水务局支付721199元工程款，税费已实际发生并确定，周盛宝既知晓上述工程款数额，亦应知晓扣除税费后剩余工程款超过24万元，若如其所述，广川公司以税费结算为由不予支付，则其在此时也应知自身权利受损，并应及时主张权利。同时，从周盛宝主张广川公司应自2005年10月21日起计算逾期支付工程款利息来看，应认为其主张此时即为广川公司应付工程款的时间，其在二审中虽辩称从上述时间起算利息，并非认为此时即应支付工程款，而是认为广川公司占用该笔款项需支付资金占用费，但该辩称实质上仍是认为广川公司在收到该笔款项之日起即应支付给周盛宝，否则亦不会有所谓的资金占用费。根据法律规定，诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，故综合以上事实，广川公司所提周盛宝于2020年6月提起本案诉讼已超过诉讼时效的抗辩，本院予以采纳。广川公司在一审中已提出诉讼时效抗辩，一审对此未予审查不当，本院予以指正。综上，广川公司关于本案已过诉讼时效的上诉理由成立。依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》(法释〔2018〕12号)第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初2496号民事判决；二、驳回周盛宝的诉讼请求。一审案件受理费5421元、保全费4040元；二审案件受理费6527元，均由周盛宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 敏审 判 员  张燕燕审 判 员  蓝俏彦二〇二一年一月二十日代书记员  钟李钰代书记员  吕倩茜14-13-