安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民初384号 原告：马友忠,男,汉族,1968年6月18日出生,住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：陈自强，安徽卓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐磊，安徽卓泰律师事务所律师。 原告：马朋，男，汉族，1977年3月5日出生，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：陈自强，安徽卓泰律师事务所律师。 原告：楚北伟，男，汉族，1978年2月7日出生，住安徽省蒙城县。 被告：博大环境集团有限公司,住所地浙江省新昌县大市聚镇,统一社会信用代码91330624704501364U。 法定代表人:梁红苗,该公司总经理。 委托诉讼代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱勇，安徽华人律师事务所律师。 被告：安徽蒙城经济开发区管理委员会，机构地址安徽省亳州市蒙城经济开发区标准厂房三楼。 法定代表人：过文彬，该委员会主任。 委托诉讼代理人：卢健，江苏融鼎律师事务所律师。 原告马友忠与被告博大环境集团有限公司（简称博大公司）、安徽蒙城经济开发区管理委员会（简称蒙城经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月12日进行开庭审理。在本院审理期间，博大公司申请追加马朋、楚北伟为本案原告，本院通知马朋、楚北伟作为原告参加本案诉讼。本院依法适用普通程序，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告马友忠、马朋及共同委托诉讼代理人陈自强，被告博大公司委托诉讼代理人何高峰、朱勇，被告蒙城经开区管委会的委托诉讼代理人卢健到庭参加诉讼。原告楚北伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马友忠向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告博大公司立即支付原告工程款30482459.9元（最终以审计报告和造价司法鉴定为准），利息9768793.27元（以30482459.9元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率为标准，暂计算至2020年8月19日，直至全部款清之日止），以上暂合计40251253.17元；2.依法判决被告蒙城经开区管委会在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.依法判决两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:2013年12月16日，博大公司中标蒙城县城南新区西片区中心公园道路绿化及水系景观工程二标段项目并与蒙城经开区管委会签订了《建设工程施工合同》。2013年12月26日博大公司与马友忠、马朋、楚北伟签订《博大环境集团有限公司工程分包合同》，将工程进行了部分分包。分包合同约定：工程名称为蒙城县南区、西区河道及水系景观工程；工程内容为和业主签订施工合同内的李长沟、西长沟、横二河、横三河等除绿化苗木外的全部工程内容；开工日期2013年12月26日，竣工日期2014年8月23日；合同价款扣除博大公司已完成工程量后，马友忠等人施工实际发生工程量所对应工程款的71%，并承担乙方工程款所需支付的税款；增加工程量以实际测量为准，增加量按合同比例计算；最终造价以审计为准；付款方式跟施工大合同走，验收合格后，工程款需付至本合同总价款的97.5%，余款在一年内付清等内容。合同签订后，马友忠自筹资金组织施工班组进场施工，2014年12月底竣工。涉案工程竣工后，原告多次催告被告博大公司进行决算并支付相应工程款，但其均予拒绝。2015年2月1日，博大公司利用其承包人的优势地位，胁迫原告作出所有工程款项已全部结清的违背真实意思表示的承诺书。后经亳州市中级人民法院、安徽省高级人民法院审理，判决撤销该承诺书。现涉案工程造价审计已经完成，原告马友忠因无法调取相应审计报告，依据涉案招投标文件等资料，主张涉案工程总价款为44699269.9元（最终以审计报告和造价司法鉴定为准）。其中博大公司已支付14216810元，尚欠原告工程款30482459.9元。2020年10月11日，马友忠申请变更诉讼请求第一项为：依法判决被告博大公司立即支付原告工程款20365019.58元（最终以司法造价鉴定为准），利息5346412.8元（以20362019.58元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率为标准，暂计算至2020年8月19日，直至全部款清之日止），以上暂合计25711432.38元。 博大公司辩称，第一，原告和博大公司在2013年12月26日签订的分包合同中，由于原告没有能力继续履行，双方在2014年9月3日签订了协议，原告予以退场。在退场时双方在工程范围内进行结算，原告确认的施工金额总价款为10276726.4元。第二，后期由于双方发生纠纷，在第三人主持下，双方又委托第三方进行审计，确认施工范围内的总造价为28804642.21元，该工程量包括原告施工，也包括博大公司自行施工。由于双方对各自施工范围内的施工量无法区分，第三人委托的审计公司无法确定准确数额。在施工过程中经原告确认的数额一共为12461510元，博大公司直接支付的工程款为12197150元。在施工范围之内，博大公司共支付了24658660元。按照分包协议中原告和博大公司约定的工程价款结算方式工程造价的71%，即使诉争的施工范围内全部由原告施工，被告也足额支付。故原告的诉请没有事实和法律依据，请贵院予以驳回。 蒙城经开区管委会辩称，我方对博大公司和原告之间的合同在纠纷发生之前不知情。案涉工程经审计，确认最终工程总造价是127459164.06元，该款止于2020年7月16日全部支付完毕，请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。 马友忠围绕诉讼请求依法提交证据如下： 第一组：马友忠身份证复印件、被告企业登记信息复印件，证明原、被告的诉讼主体资格； 第二组：《博大环境集团有限公司工程分包合同》复印件、《中国银行客户回单》复印件，证明原告与博大公司就涉案李长沟、西长沟、横二河及横三河等除绿化苗木外的全部工程内容达成分包约定，及双方之间权利义务的事实；原告按照合同约定向博大公司缴纳保证金50万元。 第三组：（2018）皖16民初122号民事判决书复印件、（2019）皖民终691号民事判决书复印件，证明马友忠组织班组进场施工、为涉案工程项目实际施工人；经亳州市中级人民法院、安徽省高级人民法院判决，撤销2015年2月1日马友忠、马朋出具的承诺书。 第四组：《蒙城县西区水系驳岸工程施工合同书》复印件三份；《西长沟施工合同》复印件；《工程施工合同书》复印件；《城南新区西区景观工程施工合同书》复印件、《证明》复印件、《法庭审理笔录（第三次）》复印件，证明马友忠组织周艳荣、胡要顺、李多礼、张玉杭、朱某等班组进场施工及马友忠为涉案李长沟、西长沟、横二河及横三河等除绿化苗木外的全部工程的实际施工人。 第五组：《证明》复印件二份；《横二河总长2380米横二河砌石班组人员证明》复印件、2016年6月20日《法庭审理笔录（第三次）》复印件，证明涉案水系工程、景观工程以及土方工程等为马友忠组织施工，马友忠为案涉工程实际施工人。 第六组：《商品混凝土合同》复印件，《收条》复印件一组，证明马友忠作为涉案项目实际施工人，为工程施工采购混凝土、水泥、石头、沙子等材料的事实。 第七组：《承诺书》复印件、《蒙城县城南新区西片区道路绿化及水系景观工程民工工资结算清单》复印件一组、《职工工资支付花名册》复印件一组，证明马友忠组织工人进场施工并支付工人工资，为涉案项目实际施工人。 第八组：《项目部通知单》复印件三份，证明博大公司通知马友忠组织施工的事实。 第九组：《工程联系单》复印件二份；证明西长沟基础超深部分变更工程量、西长沟政通路以北基础超深部分变更工程量，依法应当进行司法鉴定确认变更工程款。 第十组：《蒙城县住房和城乡建设委员会文件》复印件一组，证明因博大公司拖欠工程款，马友忠向政府部门反映以及双方协调过程的事实。 第十一组：《历史交易查询》复印件，证明2015年2月5日，博大公司向马友忠支付170万元工程款。 博大公司质证如下：第一组证据，真实性无异议，证明目的有异议，马友忠不具有单独的诉讼主体资格。第二组证据，真实性无异议，分包合同实际承包主体应是三人，缴纳的50万元保证金已退还。第三组证据，真实性无异议，判决书中诉讼主体为三人，结算的价格应按照工程造价的71%进行结算。第四组证据，三性均有异议，该合同是原告单方制作，均为同一版本也无落款时间，涉及的工程内容完全相同，合同不具有真实性。原告中途退场，博大公司把款项支付给了相应的施工人。本案涉及的景观工程，是鲁松涛实际施工，对应款项641.3万元有支付凭证，与原告无关；第五组证据，原告单方制作，涉及的证人也没出庭，庭审笔录中涉及的其他人员未参与涉案工程施工，无法达到原告实际施工的工程量。第六组证据，真实性有异议，系原告单方制作，我方已支付了相应的混凝土材料款，该组证据无法证明原告等人实际施工范围内实际支出的款项。第七组证据，三性均有异议，都是原告单方制作，不具有证据效力。第八组证据，通知单真实性无异议，联系单上的时间是2014年1月15日、2014年1月7日，所涉款项我方已经支付。第九组证据，真实性、合法性有异议，该联系单既无博大公司盖章确认，也无监理方和业主方的确认，不能证明原告参与了3月份以后的后续工程。第十组、十一组证据，真实性无异议，对证明目的有异议。虽然建设委建议行业主管部门协调，但不能证明博大公司欠款的事实。在双方协商过程中已经确认了包括原告在内的实际施工人与博大公司签订的施工范围的合同总价为28763728.48元，该工程实际上包括博大公司自行施工的工程量在内。对博大公司支付马友忠170万元无异议，该款项应属于原告等三人所有。 本院第二次开庭，博大公司补充质证如下：第一组证据，无异议。第二组证据，真实性无异议，证明目的有异议，马友忠与马朋、楚北伟共同分包案涉李长沟、西长沟、横二河、横三河范围内的部分工程，在马朋、楚北伟作为本案必要共同诉讼人没有参加本案审理的情况下，审理本案属于程序违法；50万元已经退还。第三组证据，真实性无异议，证明目的有异议。法院虽然撤销了承诺书，但马友忠等人仅施工了部分案涉工程即退场，从判决书中2014年9月2日马朋、楚北伟出具的退场协议及工程造价确认单可以证明其仅施工了部分案涉工程及对应的工程量。第四组证据，1.第一项证据三性有异议。该三份合同为马友忠单方制作提供，无法核实签订及履行情况。且只有马友忠一人签字，合同均为一个版本，没有落款签订时间，且涉及施工内容的约定完全相同，该三份合同不具有真实性，更无法证明其实际施工的工程量。2.第二、第三项证据真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。合同后期均未履行完毕，马友忠等人即已退场。马友忠等人未履行部分，均由博大公司组织施工并已支付相应工程款给对应的实际施工人员。3.第四项证据的三性有异议。案涉工程的景观工程是由鲁松涛实际施工，且鲁松涛与博大公司签订有景观施工合同，以及对应641.3万元付款凭证，景观所涉工程款已全部结清，所有的付款凭证均无马友忠等人签字，案涉景观工程马友忠未参与施工。至于景观工程鲁松涛与其他人合伙的情形，则属于其单方的内部约定，与博大公司无关。且该项证据中的《证明》无相关人员出庭作证，该《证明》依法不具有证明效力，鲁松涛的签字字体与本人签字字体不符，该份《证明》系马友忠等人伪造，不具有真实性。另外，马友忠等人于2014年9月2日即签订了退场协议，确认退场。退场核对工程量时，其对景观工程由鲁松涛实际施工未提出任何异议，其退场后博大公司的付款行为也与其无关。第五组证据，三性有异议。该组证据均为原告单方制作，所涉证人本次未出庭，其证人证言依法不具有证明效力。且两份证明及庭审笔录涉及的人员绝大部分未参与案涉工程施工，其陈述的内容模糊不清，无法证明马友忠实际施工的工程量。第六组证据，三性有异议。该组证据均为原告单方制作，所涉人员均未出庭作证，且仅有案外人出具的收条也无法核实合同真实性及合同真实的履行情况。施工过程中的混凝土等材料款博大公司均已实际支付且有相应的付款凭证。该组证据也无法证明马友忠实际施工的工程范围及对应的工程量。第七组证据，三性有异议。该组证据为马友忠等人单方伪造制作，不具有证明效力，且所涉内容无法用于确认其实际施工的工程量。第八组证据，真实性无异议，但需要补充说明通知的时间均为2014年1月，并不能证明马友忠参与实际施工的后续工程量。第九组证据，三性有异议。该两份工程联系单均无博大公司盖章确认，李懂也不是该项目监理，该两份联系单系马友忠等人伪造，且结合审计报告也可明确不存在该项工程量的变更。第十、十一组证据，真实性无异议，关联性及证明目的有异议。该两组证据并不能证明博大公司拖欠马友忠等人工程款。第十组组证据恰能证明双方存在争议的工程总范围在蒙城县开发区管委会支持下已经进行了确认。按照审计报告，争议范围内的总工程价款仅为28763728.48元。扣除博大自行或安排他人施工的工程量后，再按分包合同约定的比例计算后，博大公司已经多支付马友忠等人几百万元的工程款项，博大公司保留追究其责任的权利。第十一组证据恰能证明博大公司多支付工程款的部分金额，马友忠等人依法应予返还。 蒙城经开区管委会无质证意见。 博大公司提交证据如下： 第一组：2013年12月26日博大公司与马友忠、楚北伟、马朋签订的《分包协议》、2015年9月9日工程造价及协商记录、审计报告。证明原告与博大公司之间分包合同范围内的工程总造价为32847832.64元，双方存在争议的工程量对应的总造价为28763728.48元。因马友忠等人施工能力不足中途退场，结算应从争议的总造价中再扣除博大公司施工的工程量后，以原告实际施工工程量的60%计算价款。因此博大公司按照分包合同的约定实际应支付给马友忠等人的总工程款为6188116.5元（园林8挖水沟土方723000元＋园林9挖水沟土方1440000元＋园林12中扣除付刘某2、余方弃置款项后的8150527.42元＝10313527.42元，10313527.42元×60%＝6188116.5元）。 第二组：2014年9月2日马朋、楚北伟向博大公司出具的协议及工程造价确认单、承诺书。证明马友忠没有将分包合同约定的工程施工完毕。 第三组：博大公司自行或安排其他人员施工实际支付工程款的证据材料（1.园林13：2014年3月28日《城南新区西区景观工程施工合同书》、相关付款凭证；2.园林12:2014年10月15日《施工合同》、2015年7月10日刘某2《承诺书》两份，《园林12余方弃置博大公司付渣土费用清单金额160.715万元》；3.园林8、园林9：《附件2：西长沟（园林8）、横二河（园林9）中锥形土方实付金额2377000元》、2016年5月10日监理公司出具的《证明》及2018年1月2日《说明》。证明博大公司自行或安排其他人员施工，并支付了对应工程款，该部分工程及工程款的支付均与马友忠、楚北伟、马朋无关。 第四组：博大公司实际支付给马友忠、楚北伟、马朋的工程款凭证。证明经楚北伟、马朋的确认，三人作为合伙人，一共从博大公司领取工程款总价为10761510元，加上转账给王伟170万元，马友忠、楚北伟、马朋合计收到工程款12461510元。 马友忠、马朋质证如下：第一组证据，对《分包协议》、《工程造价》真实性无异议，对证明目的有异议。1.亳州市中级人民法院（2018）皖16民初122号民事判决书、安徽省高级人民法院（2019）皖民终691号民事判决书中均已明确表明，原被告双方之间工程结算以审计为准，并以涉案项目造价审计尚在进行中为由驳回双方起诉，因而原被告之间的工程结算应当按照江苏益诚建设工程咨询有限公司（益诚蒙造审［2020］013号）《审计报告》为准，而非2015年《工程造价》。2.《分包协议》中已明确约定的施工范围为李长沟、西长沟、横二河及横三河范围内等除绿化苗木外的全部施工范围，原告施工工程量对应工程总造价应当为34581829.58元（最终以司法造价鉴定为准）。第二组证据，对于《协议》三性及证明目的均有异议，对于《承诺书》真实性无异议，对证明目的有异议。1.2015年2月1日《承诺书》经亳州市中级人民法院、安徽省高级人民法院审理判决，认定承诺书记载内容与事实不符，存在重大误解，应当予以撤销。因而双方工程结算应以审计报告为准，而非承诺书中的1174万元。2.2014年9月2日《协议》，马友忠并未签字，且该协议中所表述内容与事实不符。马朋签字系因博大公司刘燕等人对马朋实施暴力行为逼其签字，实为受胁迫所致。该协议中表述施工范围、施工时间、工程款结算等与事实不符，应不予认可。原告施工范围在《分包合同》中已明确约定，且原告已按照约定完成合同项下全部内容，不存在原告退场、被告施工的事实。第三组证据，三性及证明目的均有异议。2014年3月28日《城南新区西区景观工程施工合同书》及2014年10月15日《施工合同》均系博大公司为达到非法侵占原告工程量及工程款目的签订的虚假合同。2014年3月13日，原告与朱某、鲁松涛、刘某1、刘某2已签订了《城南新区西区景观工程施工合同书》，其中明确约定了施工内容及工程价款等，并已实际施工完成。在原一、二审中，朱某、刘某1、刘某2均出庭证明其作为原告马友忠的施工人员进行施工。博大公司只存在代付款行为，付款行为核实可以依法扣减。2.《园林12余方弃置博大公司付渣土费用清单金额》、《附件2：西长沟（园林8）、横二河（园林9）中锥形土方实付金额》均为博大公司单方制作，原告无法核实。且该付款凭证中无法反映为涉案工程所支付，依据“谁主张谁举证”原则，博大公司应承担不利法律后果。3.2016年5月10日《证明》及2018年1月2日《说明》，不符合法定证据形式，其法定代表人均未签字且未出庭。同时2016年5月10日《证明》与实际施工情况存在明显不符，且未提供监理日志等予以佐证，无法验证。第四组证据，对三性及证明目的均有异议，该证据与被告在原一审中提交的付款凭证存在明显不同，但两次付款数额均为1071.981元，明显存在人为故意制造。对支付楚北伟的合计132万元、付面包砖压顶机7万元、付张军材料款400万元、付朱耀东驳岸压顶款82.6万元，付水系弱电工程款20万元等均有异议。 蒙城经开区管委会无质证意见。 蒙城经开区管委会提交证据如下:第一组证据，蒙城县新农村建设综合开发有限公司的进账单和其他凭据，证明2015年1月13日付给博大公司7800万元，与审计报告差额部分2020年7月16日付清。第二组证据，进账凭证和付款依据一份，已支付43709164.06元给博大公司，证明工程款已全部付清。 马友忠、马朋质证意见为：待蒙城经开区管委会提供完整的付款资料后核实。 博大公司质证意见：无异议。 本院第二次开庭，各方新提交了证据。 马朋提交四组证据。 第一组：蒙城县第一人民医院住院病历资料，证明2014年9月3日马朋因遭受被告暴力行为受伤入院，其所出具协议系受被告胁迫所致。 第二组：付款凭证，证明博大公司在原一审案件中提供的付款凭证与现提供的付款凭证存在部分不同，但两份证据最终合计数额均为1071.981万元，存在矛盾，系被告单方制作。 第三组：收条及付款凭证，证明园林13景观工程系原告组织朱某、刘某1、鲁松涛三人进行施工，马友忠为园林13实际施工人。 第四组：证明、付款凭证、费用清单，证明园林8、园林9中土方工程及园林12中余方弃置工程均为原告组织工人进行施工。 马友忠、马朋申请证人朱某、李某、刘某1、刘某2出庭作证。 朱某证明其和马朋、楚北伟签了合同，干的西长沟、横二河景观工程，马朋提供的材料，马友忠发的工人工资。朱某、刘某1、鲁松涛是合伙关系。其不知道鲁松涛又和博大公司签的景观合同。李某证明其从马友忠手里承包的工程，干的西长沟的砌墙、土方开挖工程。其施工的超深部分由监理认可后进行的施工。刘某1证明其是原告蒙城城南景观工程的班组人员，景观工程是刘某1、鲁松涛、朱某共同干的，2014年3月13日和马朋、楚北伟在施工项目部签的合同，3月15日进场。2014年2月21日把保证金打到楚北伟账户上，马朋出具了收条。鲁松涛和博大公司又签的合同，其和朱某都不知情。施工过程中，其从马友忠、马朋处领钱。刘某2证明其跟着马朋干的李长沟、横二河南北、东西的护坡工程，李长沟全长2080米。2014年正月，其和马朋签的合同，合同价是210万元。其从马朋处支取过工人生活费。马朋给刘燕和楚北伟写了清场协议，马朋就退场了。后来刘某2又和博大公司签了合同，活干完后，180万元工程款也给了。 博大公司质证如下：第一组证据，真实性无异议，对本案的关联性及证明目的有异议。原告马朋和楚北伟共同出具的协议及合同总价的结算单（退场协议）出具的时间是2014年9月2日，与马朋住院没有直接关联性，无法证实受胁迫出具。第二组证据，该付款凭证是所有付款统计表，实际付款数额应以领条或相关人员签字为准。该付款凭据中均有马朋和楚北伟及博大公司的财务人员和实际领款人共同签字，并非被告单方制作，具体付款金额是12461510元。第三组证据，真实性无法确认，对证明目的有异议。对有支付凭证的收条予以认可，但支付凭证与本案无关联性。园林13景观工程实际由博大公司与鲁松涛签订合同并支付了相应款项。第四组证据，对证明的真实性不予认可，博大公司支付了相应的机械费用，得到了马朋和楚北伟的确认。园林8、9的土方工程和园林12的余方弃置工程不是原告实际施工，在2015年6月9日、2015年8月4日、2015年7月23日由蒙城经开区管委会组织的会议纪要中，双方已经确认了争议范围内的工程量。2016年5月10日南京东科监理公司出具的证明中，已经确认了上述的工程并非原告实际施工。对证人证言的质证意见：刘某1和朱某的证言不具有真实性，园林13（景观工程）是博大公司与鲁松涛直接签订的，所有的款项也是博大公司直接支付给鲁松涛。至于鲁松涛、刘某1、朱某因合伙关系产生的纠纷与博大公司无关。博大公司实际支付鲁松涛工程款641.3万元，相对应的工程项目均由博大公司实际施工。对刘某2的证言，该证言可以证实由于原告退场，无法履行合同，才与博大公司直接签订了驳岸工程施工合同。博大公司直接支付了180万元，在此之前，刘某2直接经过马朋认可，由博大公司代付了相应的4笔款项，总额为237260元。对李某的证言，不具有真实性，从证言看出，合同实际是李多礼与马友忠直接签订的，其本人并不在现场施工。且博大公司已经支付了李多礼工程款30万元，这些工程款也经楚北伟和马朋的认可。 蒙城经开区管委会质证意见：与我方无关，我们工程款已付清，工程履约保证金已退还；对证人证言不发表质证意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的事实，本院认定如下：1.博大公司与马友忠、楚北伟、马朋所签分包合同实际施工范围。双方所签分包合同载明工程内容为博大公司与蒙城经开区管委会签订施工合同内的李长沟、西长沟、横二河及横三河等除绿化苗木外的全部工程内容。博大公司认为该项目西长沟（园林8）堆形土方、横二河（园林9）堆形土方、西长沟、李长沟、横二河驳岸（园林12）余方弃置是其自行施工。因马友忠等人施工能力不足，西长沟、横二河、横三河景观工程（园林13），博大公司与亳州市宏运园林有限公司签订《城南新区西区景观工程施工合同书》，由鲁松涛负责施工。李长沟西岸驳岸（北至政通路，南至乐土路，全长约2080ｍ;园林12），博大公司与刘某2签订《施工合同》，由刘某2实际施工。马友忠、马朋不认可在双方签订分包合同范围内的上述工程是博大公司自行施工或由博大公司直接安排他人施工。本院认为，博大公司主张其直接将分包合同内的工程承包第三人系因马友忠等人施工能力不足，但并未提供充足证据予以证明，也不符合施工惯例，本院不予认定。博大公司主张西长沟（园林8）堆形土方、横二河（园林9）堆形土方、西长沟、李长沟、横二河驳岸（园林12）余方弃置是其自行施工，该工程内容属于博大公司与马友忠等人签订的分包合同的工程内容，双方并未约定博大公司自行施工的具体范围。本院认为，博大公司未能进一步举证证明上述工程系其实际施工，故对其主张本院不予认定。2.博大公司已支付马友忠等人工程款的数额。博大公司主张已付马友忠、马朋、楚北伟工程款10761510元，马友忠、马朋认为博大公司支付楚北伟132万元，未用于项目支出，楚北伟亦未认可收到132万元，无法核实系其本人所签。本院认为，楚北伟领取的款项博大公司均提供楚北伟签名的单据，马友忠、马朋并未提交楚北伟签名不实的证据，也未提供证据证明楚北伟领取款项用作项目外的其他用途，对博大公司支付楚北伟的款项本院予以认定。马友忠、马朋对博大公司支付面包砖压顶款7万元、付张军（张秀军）的材料款400万元，付朱耀东驳岸压顶款86.2万元，付水系、弱电工程款20万元不认可。本院认为，博大公司提供上述款项领取单予以证明，领取单上均有楚北伟签字确认。楚北伟在案涉分包合同乙方处签字，在马友忠、马朋未提供证据证明博大公司与上述第三人恶意串通损害其合法权益的情况下，本院对上述已付款项均予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2013年12月16日，蒙城经开区管委会与博大公司就蒙城县城南新区2013年道路绿化及水系景观工程施工及有关事项，签订建设工程施工合同。工程名称：蒙城县城南新区2013年西片区中心公园道路绿化及水系景观工程二标段；资金来源：政府投资；工程承包范围：招标文件、工程量清单及施工图纸所涉及的所有工程内容；计划开工时间2013年12月16日，竣工时间2014年12月4日；签约合同价款143001725.7元，其中预留金2000000元。专有合同条款部分关于工程进度款支付，双方约定按招标文件约定：1.工程最终价款以审计决算为准；2.2014年1月，道路绿化完成树穴开挖，土方整理和部分驳岸施工，水系完成开挖和部分驳岸施工，付至工程合同价款的10%；3.2014年4月，完成所有林木栽植付至工程合同价款的40%；4.工程全部完工并验收合格后付至工程合同价款的70%；5.工程完工一年后付至工程审计决算价的90%；6.工程完工二年养护期满后全部付清。 2013年12月26日，博大公司与马友忠、楚北伟、马朋签订工程分包合同，工程名称：蒙城县南区、西区河道及水系景观工程；工程内容：和业主签订施工合同内的李长沟、西长沟、横二河及横三河等除绿化苗木外的全部工程内容；承包形式：乙方负责完成所有合同约定工程量所需一切费用。约定：1.开工日期2013年12月26日，竣工日期2014年8月23日；2.合同价款：扣除甲方已完成工程量后，乙方施工实际发生工程量所对应工程价款的71％，并承担乙方工程款所需支付的税款；合同一经确认，不受市场价格变化影响，按合同及协议约定执行；增加工程量以实际测量为准，增加量按合同比例计算；最终造价以审计为准;如乙方因违反约定退场，工程款将以实际完成工程量的60%进行结算；3.付款方式跟施工大合同走，验收合格后，工程款需付至本合同总价款的97.5%，余款在一年内付清。后马友忠等进行施工，双方因施工范围和已支付工程款产生争议诉至法院。 另查明，原告（反诉被告）博大环境集团有限公司与被告（反诉原告）马友忠、被告王伟、马朋、楚北伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月1日立案后，于2017年2月27日作出（2016）皖16民初90号民事判决。博大公司、马友忠均不服，向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2018年3月26日作出（2017）皖民终613号民事裁定，发回重审。本院于2018年11月26日作出（2018）皖16民初122号民事判决，判决撤销2015年2月1日马友忠、马朋出具的承诺书、驳回原告博大环境集团有限公司的诉讼请求、驳回反诉原告马友忠的其他反诉请求。博大公司、马友忠仍不服，再次向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2019年7月8日作出（2019）皖民终691号生效民事判决，对本院以重大误解为由撤销2015年2月1日马友忠、马朋出具的承诺书判决予以维持。以涉案工程造价审计正在进行中，结算条件并未成就，涉案工程价款未最终确定为由维持本院判决。 再查明，2019年蒙城经开区管委会委托江苏益诚建设工程咨询有限公司对蒙城县城南新区2013年道路绿化及水系景观工程价款进行审计，该公司于2020年3月27日作出《审计报告》（益诚蒙造审[2020]013号），该报告中审定原告施工工程价款为32927360.92元（园林8整理绿化用地、堆形土方、挖水沟土方合计4077848.8元、园林9整理绿化用地、堆形土方、挖水沟土方合计5101738.09元、园林12合计15641781.58元、园林13合计8039200.81元、横三河增加驳岸压顶（园）合计66791.64元）。博大公司支付马友忠等人工程款20674510元。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：博大公司是否欠付原告工程款；如果欠付，欠付的数额是多少。 2013年12月26日，博大公司与马友忠、楚北伟、马朋签订工程分包合同载明工程内容为，博大公司与蒙城经开区管委会签订施工合同内的李长沟、西长沟、横二河及横三河等除绿化苗木外的全部工程内容。马友忠、马朋、楚北伟未取得建筑施工企业资质，与博大公司签订的工程分包合同系无效合同。但案涉工程已投入使用，原告向博大公司主张工程价款并不违反法律规定。 对于博大公司已付原告款项，除本院已认定的10761510元外，因原告认可刘某2、鲁松涛系其施工班组，故对博大公司向刘某2支付180万元、向鲁松涛支付641.3万元，合计821.3万元可计入博大公司已付款。加上博大公司支付马友忠170万元，博大公司总计向原告支付工程范围价款为20674510元。 关于博大公司应付原告工程款数额。双方分包合同约定：合同价款扣除甲方已完成工程量后，乙方施工实际发生工程量所对应工程价款的71％。博大公司据此主张应按照审计价款的71%支付原告工程价款。双方虽未对扣除费用的性质作出明确约定，本院认为其实际上应为博大公司非法分包后收取的管理费。 博大公司在原告施工期间部分参与涉案工程的管理，从权利义务对等角度，对博大公司主张的管理费应视具体情况予以支持。鉴于本案实际情况以及博大公司参与管理情况，本院酌定按涉案工程造价的8%，即2634188.87元（32927360.92元×8%）计取管理费。故博大欠付原告工程款为9618662.05元（32927360.92元-20674510元-2634188.87元）。 关于原告主张工程款利息的问题。利息从应付工程价款之日计付。因双方对工程欠款利息起付时间并未明确约定，原告也未提供案涉工程实际交付或提交竣工结算文件的证据，故本院认定欠付工程款利息自原告起诉之日即2020年8月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率开始计息。 蒙城经开区管委会主张案涉工程款项已足额支付博大公司，博大公司对此予以认可。原告并未提供蒙城经开区管委会欠付博大公司案涉工程款项及具体数额的证据，故对于原告要求承担给付责任，因举证不力，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决如下： 一、博大环境集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付马友忠、马朋、楚北伟工程款9618662.05元及利息（利息以9618662.05元为基数，自2020年8月7日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款清之日止）； 二、驳回马友忠、马朋、楚北伟的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费170357元，财产保全费5000元，合计175357元，由马友忠、马朋、楚北伟负担92533.62元，由博大环境集团有限公司负担82823.38元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 怀 峰 审判员 安翠香 审判员 沙启峰 二〇二一年一月二十六日 法官助理高辛冉 书记员张依隽