江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4842号上诉人（原审被告）：江西恒立达置业有限公司，住所地：江西省赣州市定南县历市镇中沙村山水·香格里拉小区，统一社会信用代码：91360728690960059L。法定代表人：梁伟鑫，系公司总经理。委托诉讼代理人：康俊，江西正制律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许小红，男，1968年6月19日生，汉族，住江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：何璐，江西客家人（定南）律师事务所律师。上诉人江西恒立达置业有限公司（以下简称“恒立达公司”）因与被上诉人许小红建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒立达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人许小红支付工程款及利息；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对于上诉人应当支付给被上诉人许小红工程款金额认定错误。具体包括：1.上诉人认为其提供的代许小红履行保修义务所支付的维修费用149432元应当在保修金中予以扣除，该费用真实发生，依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第三条明确了承包人不履行保修义务时，发包人委托他人维修的权利，许小红一直未履行保修义务，案涉项目出现保修事项一直系上诉人委托他人维修，且上诉人已向一审法院提交了维修相关证据能够形成完整的证据链条；2.吴世全和许小红没有其他任何法律关系，上诉人认为其提供2013年3月30日从上诉人员工吴世全账户支付给许小红的115000元系案涉工程的工程款，应当在本案中予以扣除；二、许小红未履行案涉项目的后期保修义务，保修义务一直由上诉人代为履行，且许小红拒绝配合上诉人对工程款进行结算，依法扣除前项维修费149432和工程款115000元，上诉人应当支付给许小红的工程款所剩无几，本案所有诉讼费用应当由被上诉人承担。请求二审法院依法查明事实，改判上诉人无需支付被上诉人工程款。许小红辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分适用法律正确，请二审法院予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。第一，上诉人与被上诉人在2016年元月31日达成书面约定，涉案工程均预留5%工程款作为保修金，金额明确，双方约定在保修期满五年后支付，许小红主张上诉人支付保修金符合合同约定及客观事实；第二，一审法院已经扣除了上诉人在征得许小红同意认可的已经支付的维修款项，对于剩余未发生部分的保修金277851元，上诉人应予以支付；第三，根据建设工程施工合同附件，建筑工程质量保证书第三条约定，属于保修范围内的项目承包人应当在接到报修通知之日起七日内派人维修，但上诉人在上诉中主张的维修项目发生，被上诉人不知情，之后也未告知许小红，未得到许小红追认，因此该项目不应进行扣除许小红的保修金。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。许小红向一审法院起诉请求：1.依法判令恒立达公司支付工程余款合计人民币530832元，并承担自起诉之日至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由恒立达公司承担。一审判决认定事实，恒立达公司向社会发出其开发的山水·香格里拉花园小区4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼建筑工程要求选择施工队伍。许小红经与恒立达公司协商后订立了建设工程施工合同。合同签订后，许小红组织施工队伍依约定进场施工，恒立达公司按施工进度陆续向许小红支付工程款。经双方结算，香格里拉4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼工程总造价为32546396.99元，截止到2016年元月31日总借支为30612442.99元，双方在工程款明细表落款处签字确认。恒立达公司于2016年2月1日代许小红支付材料工资494837元、于2016年2月3日支付350000元至许安全（系许小红委托人）账户、于2016年5月20日支付300000元至许小红账户、于2016年9月20日支付212319元至许小红账户，工程总造价扣除总借支、卷扬机46600元以及2016年元月31日后恒立达公司向许小红支付的款项，剩余保修金共计530198元（32546396.99元-30612442.99元-46600元-494837元-350000元-300000元-212319元），另恒立达公司提供有许小红签字的付款申请单：2017年3月23日18000元、2017年3月24日219347元、2017年8月25日15000元，保修金530198元扣除恒立达公司提供的由许小红签字确认的数额后为277851元（530198元-18000元-219347元-15000元）。现许小红已满足要求恒立达公司支付余款的条件，经许小红多次要求恒立达公司支付余款，恒立达公司至今未予以支付。一审判决认为，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同是建设工程合同。经双方结算，涉案工程总造价为32546396.99元，截止到2016年元月31日总借支为30612442.99元，该数额有双方当事人签字确认的明细表予以证实，予以认定。双方当事人约定工程结算后预留5%作为工程保修金，并约定于保修期满5年后支付，现双方约定的保修期已过，恒立达公司应当按照约定支付剩余工程款。根据双方当事人提供的证据以及庭审陈述，扣除恒立达公司已支付的款项，最后恒立达公司应当支付许小红的工程款为277851元，有双方给当事人提供的银行转账凭证以及许小红签字确认的付款申请单等可以证实，予以确认，对于恒立达公司提供的无许小红签字确认的付款申请单，一审法院无法认定其真实性，故不予采纳。故扣除恒立达公司已向许小红支付的款项，恒立达公司应当支付许小红剩余工程款277851元。许小红诉求自起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。判决：一、江西恒立达置业有限公司应在判决发生法律效力之日起十五日内支付许小红工程款277851元，并以277851元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日至款清之日止。二、驳回许小红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4554元（已减半收取），由许小红负担2194元，由江西恒立达置业有限公司负担2360元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人恒立达公司向本院提交如下证据：1.赣州宏安物业管理有限公司出具《证明》一份，结合上诉人一审已提交维修费用，拟证明维修事实存在；2.申请黄桂林出庭作证，拟证明黄桂林进行了维修的事实。3.申请吴世全出庭作证，拟证明恒立达公司通过吴世全农行卡尾号6514向许小红转账案涉工程款115000元。吴世全不是香格里拉酒店工程负责人，只听从恒立达公司安排做了水电。被上诉人许小红质证认为，1.对《证明》的真实性有异议，第一，具体维修楼房号不清楚，被上诉人实际承建的是4至10号楼，第二，具体维修项目不清楚，根据住宅房屋质量保修书有分列项目，最长期限是5年，其他项目超过保修期不应由被上诉人承担；2.对黄桂林证人证言三性有异议，理由如下，第一，该证人与上诉人之间存在利害关系，是上诉人单方雇请，根据房屋质量保证书约定，如果实际发生了保修项目，承包人未派人保修发包人可以请人保修，条件是承包人应当接到保修通知，但证人陈述的渗水项目其未向法庭提供维修单与结算单，被上诉人未接到保修通知，如果出现了保修项目第三方保修的话，施工人员应得到双方确认施工队进行施工维修，实际上却没有；第二，许小红不认识证人，签证单与结算单没有许小红签字确认，在上诉人一审提供的维修项目签证单中只有两张有时间，其他没有时间，且这些签证单中均没有证人签字，这与证人当庭供述矛盾。对于没有签字也没有写明保修时间的维修项目是否发生在保修期内不得而知，根据证人当庭陈述，每年年底会与工程部进行结算，结算款项应由证人向工程部提供劳务发票，但上诉人没有提供这方面证据，被上诉人认为仅仅只有证人证言，且证人身份未得到许小红认可，属于孤证，不能得到法院支持；第三，在一审中支付到证人维修费的款项是蒋银明个人账户转账支付，不是恒立达公司支付，所以从证据看，证人所作证言不能作为认定事实证据；3.吴世全庭审陈述与许小红存在其他交易，吴世全转账给许小红的115000元不是本案房屋建设工程款，而是山水·香格里拉大酒店装修零星工程款，证人黄某证明吴世全是酒店装修工程的项目部负责人，其账户中有数笔与酒店装修工程相关联的费用，吴世全证言与客观情况不相符。恒立达公司申请吴世全作证超过举证期限，违反诉讼程序，吴世全证言与其他在案证据不相符，未有书面方式结算确认，吴世全与恒立达公司存在利益关系，对证言的三性均有异议，其证言不能达到证明目的。许小红向本院提交如下证据：黄某书面《证明》一份，并申请黄某出庭，拟证明吴世全是定南县香格里拉酒店施工项目负责人，许小红雇请黄某在酒店一楼餐厅做砌墙粉刷和堵施工洞。恒立达公司质证认为，对黄某证言三性均有异议，其陈述的事实与本案没有关联。本院经审查认为，1.恒立达公司提交的《证明》无法反映恒立达公司维修具体楼栋房号、维修时间及维修事项，无法与维修费用形成完整的证据链，充分证明维修事实存在，故本院不予采信；2.黄桂林出庭陈述其2017年至2019年对定南山水·香格里拉小区4号楼至10号楼外墙渗水、窗户渗水、店铺楼面渗水进行维修，并陈述系恒立达公司项目部通知其维修，每年恒立达公司都有和其结算，但黄桂林无法提供具体维修单、结算单以反映维修时间、次数、维修范围及具体事项佐证其证言，且黄桂林陈述维修和结算许小红均未在场，许小红亦不予认可，故本院对黄桂林证言证明目的不予采信；3.对黄某的证言及《证明》，黄某先陈述对吴世全不认识，在香格里拉酒店做事都是听从许小红安排，后陈述是吴世全当面吩咐黄某做事，赶着做酒店收尾工程，其证言前后不一致，证言与《证明》相互矛盾，不能达到证明目的，本院不予采信；4.吴世全的证言能够与银行流水及恒立达公司陈述相印证，许小红庭审认可吴世全本人没有支付过款项给许小红，能够证明恒立达公司于2013年3月30日通过吴世全账户转账给许小红的115000元的事实，本院予以采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.通过吴世全账户转账至被上诉人许小红的115000元是否应在案涉工程的工程款中予以抵扣；2.维修费用149432元是否应当在保修金中予以扣除。关于第一个争议焦点，根据吴世全、双方当事人的庭审陈述及吴世全账户银行流水，能够证明恒立达公司于2013年3月30日通过吴世全账户转账至许小红的115000元的事实。许小红辩称，该款项并非案涉工程款，系恒立达公司定南香格里拉酒店装修工程款，但其未提供书面合同、结算凭证等证据予以佐证，其提供的证人黄某证言前后不一致，互相矛盾，无法直接证明许小红与恒立达公司的交易结算情况，对该辩称不予采信。本院认为，吴世全证言、银行流水记录等证据能够证明恒立达公司通过吴世全转账115000元给许小红的事实，同时，恒立达公司在庭审中陈述该笔款项未在其与许小红其他经济来往中予以结算，许小红也未提交充分证据推翻该主张，故本院认定通过吴世全账户转账至许小红的115000元可以在本案工程款中予以抵扣。关于第二个争议焦点，被上诉人许小红承建定南山水·香格里拉小区4号楼至10号楼，依据房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表及双方签订的《建设工程施工合同》附件3第二条质量保修期，各楼栋根据维修项目及竣工验收时间不同，保修期在2-5年不等，根据附件3第三条第一项，“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。上诉人恒立达公司主张其自2017年4月-2019年共进行维修22次，维修金额为149432元，但上诉人并未提交证据证明其已对被上诉人许小红履行保修通知义务，也未提供充分证据证明其在合同约定维修事项、保修期内进行维修，许小红陈述除其已签字确认两笔维修费用抵扣维修金外，未收到恒立达公司的维修通知，也未对恒立达公司主张的2017年4月以后发生的维修项目进行确认或就维修金额结算确认，上诉人主张在维修金内扣减维修费用149432元，本院不予支持。综上，上诉人恒立达公司的上诉请求部分成立，应予支持，恒立达公司通过吴世全账户转账至许小红的115000元在本案工程款中抵扣后，恒立达公司应向被上诉人许小红支付工程款162851元。一审判决程序合法，适用法律正确，但认定部分事实不清，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2027号民事判决第二项；二、变更江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2027号民事判决第一项为：上诉人江西恒立达置业有限公司应在本判决生效之日起十五日内向被上诉人许小红支付工程款162851元，并以162851元为基数，按许小红起诉时（即2020年7月15日）中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心发布一年期市场报价利率计算自2020年7月15日至款清之日止；三、驳回被上诉人许小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4554元（已减半收取），由许小红负担3157元，江西恒立达置业有限公司负担1397元。二审案件受理费5503元，由上诉人江西恒立达置业有限公司负担3815元，由被上诉人许小红负担1688元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  王阿婷审 判 员  黄 婧二〇二一年一月二十六日代理书记员  雷 娜