河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申50号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新蒲建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市电厂路**。 法定代表人：王建峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏华，河南华森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文俊，河南华森律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：张保敏，男，1955年3月17日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。 一审被告、二审上诉人：洛阳科技职业学院。住所地：河南省洛阳市洛新产业聚集区。 法定代表人：赵帅，该单位理事长。 委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙沛，河南精专律师事务所律师。 再审申请人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、因与被申请人张保敏、洛阳科技职业学院（以下简称科技学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终3245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新蒲公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）一、二审法院对于有张保敏签字的款项不予扣减，属基本事实认定错误。新蒲公司一审证据目录二第一组证据第5、11、13、15、22、28项从书证载明的内容就可以证明是支付的工程款，特别是其中的13项书证（金额53,000元）就有张保敏签署的“同意支付”；第15项书证两份（金额58,000元）是新蒲公司付款后收回张保敏本人出具的欠条，收款人于建龙再出具收条一份，并注明“前工程款已结清”。但对于如此明显的书证载明的金额，一审法院未予扣减，二审法院不予纠正，明显错误。（二）新蒲公司技学院项目部委托科技学院直接支付的桩基款121.4万元（见科技学院一审证据2-1），二审法院认定新蒲公司“未提交征得张保敏同意支付的相关证据”是错误的。新蒲公司提交了企业工商登记档案印证委托付款凭证上有张保敏雇佣人员刘国平的签字，刘国平签字的行为足以形成表见代理。且该批桩基款的实际收款人与张保敏自认支付的13笔款项中的收款人董小伟、许保忠、仝来运、金崇信等人是一致的，因此，二审判决该项认定与法庭调查不符。（三）新蒲公司在一审法庭调查中提交了扣减税金、管理费、利润以及相应的计算方法、数额，一审法院未予扣减，而二审法院却没有翻看原一审证据就认定新蒲公司未提交扣减的法律依据。（四）因二、四、五标段土方及桩基工程，生效法律文书强制扣划新蒲公司的款项未予扣减，事实认定错误。第一，根据新蒲公司提交的三门峡市湖滨区人民法院、三门峡市中级人民法院的执行文书查明的内容，三门峡市湖滨区人民法院扣划马永录案件执行款210万元的理由就是依据洛阳安信工程造价咨询有限公司于2012年3月21日对荣华技校新校区建设项目二、四、五标段土方及桩基工程所作出的结算报告书。强制扣划的时间是在2017年7月18日。而张保敏明知马永录诉讼案件，故意不参加诉讼，在该案经新蒲公司执行异议审查结束，强制执行扣划新蒲公司210万元后才提出再审申请。虽然，马永录诉张保敏的民事案件因张保敏申请再审重新审理，但是，该再审判决尚未发生法律效力，而新蒲公司却早于2017年就已经实际被扣划银行存款210万元。二审法院无视湖滨区人民法院强制扣划的时间是在2017年7月18日的事实，以张保敏申请再审马永录案件尚未生效为由对马永录案件执行款210万元不予扣减，相当于新蒲公司重复支付了二、四、五标段土方及桩基工程210万元，认定事实严重错误。第二、梁山西人身损害赔偿一案法院扣划执行款41.53622万元，根据该生效判决书查明的事实（见新蒲公司一审证据目录二第84页，判决书第4页）：“2009年9月新蒲建设集团有限公司承建了洛阳科技学院的2号教学楼，把其中的挖土、打桩工程分包给了没有任何资质的仝来运、宋红强……原告梁山西……因打桩机未安置牢固……致原告受伤……”足以证明梁山西是在进行2号教学楼打桩过程中受伤，因此，如果一审法院认定张保敏是案涉工程的实际施工人，该笔法院扣划款项应由张保敏承担，因法院强制执行，新蒲公司已经支付，该款项应从张保敏应得款项中予以扣减。而且，判决书第3页“被告仝来运、宋红强辩称：……我们承包了新蒲建设集团有限公司项目部2号教学楼土方、打孔打基桩工程项目……”更印证了张保敏不是案涉工程的实际施工人，仝来运不是自张保敏个人手中承揽了2号楼桩基工程，而是从新蒲公司项目部承揽的工程。（五）二审法院认定一审判决确定的利息标准未超出法律规定，没有法律依据。新蒲公司与张保敏之间未签订书面合同，因此，对于何时支付款项、逾期支付均无约定．新蒲公司和科技学院所签订《建设工程施工合同》所约定的年利率10％只能约束合同签约双方。一审法院按照新蒲公司和科技学院签订合同所约定的年利率作为依据支持张保敏该项诉请没有事实依据和法律依据。而且，张保敏一审所主张由其施工的二、四、五标段土方开挖及桩基工程不属于单项工程，且科技学院项目由于张保敏及其所代表的三门峡古园建设中心至今未移交施工资料，还未进行竣工验收，因此，一审法院认定2013年1月1日起算利息无事实依据。（六）二审法院认定对于科技学院是否欠付工程款及欠款数额，各方当事人均未举证说明，与法庭调查情况不符。新蒲公司与科技学院因为缺失工程资料，一直没有最终结算。但在水小邦诉新蒲公司、科技学院建设工程施工合同纠纷案件审理时，根据各方举证，二审判决书第14页确认“依据已经进行审计造价及《结算单》确定的工程款及社保费及其利润和税金已达85,282,776.8元（67,300,723.46元＋17982053.34），被告洛阳科技学院自认已向新蒲公司支付工程款65,479,131元，被告新蒲公司认可洛阳科技学院支付工程款43,215,547.69元，……故以本案证据来看被告洛阳科技学院欠付工程款远大于原告主张的工程款”（见新蒲公司一审证据目录三P113）。因此，即使暂不计算未审核的工程造价，按照洛阳科技学院自认的数额并扣减水小邦案件已执行款项2,644,490元（见新蒲公司一审证据目录三P120），可以确定科技学院欠付新蒲公司的工程款数额。原审法院在即认定张保敏是二、四、五标段土方及桩基工程实际施工人的基础上，且张保敏并未提交任何付款凭证的情况下仅仅是口头否认就对新蒲公司和科技学院已支付的二、四、五标段土方及桩基工程款项不予认可，毫无公平可言。因此，新蒲公司一审证据目录二中所列举的代付祁玉洛的款项31.4278元、游西川买卖合同纠纷案件扣划款71,000元、黄忠林合同纠纷案件扣划款590,000元、张保敏收取的保证金200万元以及科技学院代付的款项等均应在认定张保敏是实际施工人的基础上予以扣减。二、张保敏不是实际施工人，没有起诉新蒲公司的主体资格。（一）签订《建设工程施工合同》的双方当事人是新蒲公司和科技学院，合同对施工承包方式、施工工期、资金来源等进行详尽约定，张保敏不是签订合同的当事人。（二）科技学院新校区项目分有六个标段，张保敏作为现场负责人，和新蒲公司项目经理王发武同属于管理人员，其所主张的二标、四标、五标基础土方及桩基工程不是六个标段之一，是张保敏以项目部的名义组织董小伟、许保忠、仝来运、金崇信等人进行施工。因此支出的劳务费及材料款全部由新蒲公司或科技学院支付完毕，张保敏的作用仅仅是组织管理。张保敏在一审交换证据过程中向法庭提交了第二组证据有一份付款明细，自认新蒲公司已支付桩基工程13笔，金额共计1,309,748元。上述13笔桩基款经张保敏质证确认与新蒲公司一审证据目录二第一组证据2、6、7、8、9、10、12、14、19、20、24、25、27—一对应，张保敏对上述证据无异议，13笔付款合计金额1,309,805元。上述13笔桩基款的支付凭证分为两类：一类是经手人刘国平出具带有新蒲公司荣华技校项目部的欠条或是结算单；第二类是直接落款为荣华技校项目部的结算单或是欠条。上述支付凭证上均有张保敏书写“同意支付”，然后新蒲公司项目部将相应款项支付给实际施工人和材料供应商。从上述书证就可以充分证明二、四、五标土方及桩基工程是由新蒲公司项目部组织施工并支付款项，张保敏不是实际施工人。张保敏在支付凭证上签署“同意支付”，是作为项目部副经理的职务行为。如果张保敏是实际施工人，上述单据应该由张保敏直接进行结算，然后向项目部出具委托付款手续，这才符合实际施工人付款的表现形式。对于证据的审查应该是统一认定标准，不能对同一类型的书证作出不同的认定。张保敏在一、二审法庭调查中未向法庭提交实际垫资的证据，这恰恰印证张保敏在施工过程中未出资过一分钱。董小伟、许保忠、仝来运、金崇信等人才是二、四、五标土方及桩基工程的实际施工人，而涉案工程实际是由新蒲公司对外支付了人材机等各项费用。（三）一、二审法院仅仅依据洛阳安信工程造价咨询有限公司出具的报告就认定张保敏是实际施工人未能查明案件基本事实。安信造价公司作为造价咨询公司，没有义务和能力对实际施工人作出认定．张保敏在结算核定表上的签字是代表案外人三门峡古园建设中心，并不是其个人。结算报告第3页载明编制依据是新蒲公司和洛阳科技学院所签订的《建设工程施工合同》、2011年8月10日《补充协议》、2011年8月26日《关于洛阳市荣华中等专业学校新校区建筑施工补充协议实施细则》、2010年11月3日《工作联系单》等资料，足以证明该结算报告不是以张保敏是实际施工人进行的。若张保敏是实际施工人其与新蒲公司不管是签订书面合同还是口头合同均会约定施工范围、结算方式及付款方式，结算应按双方约定进行。（四）根据一审新蒲公司的发问以及张保敏的回答，可以看出新蒲公司从未就二、四、五标桩基工程与张保敏个人进行过洽商，根据张保敏陈述承揽该工程的经过是张保敏作为三门峡古园建设中心负责人组建项目部过程中自行开展的，而且他自认是挂靠新蒲公司资质，新蒲公司收取1.5％的管理费，双方从未对桩基工程的施工范围结算方式进行过约定。张保敏是作为涉案项目的项目副经理，以项目部名义组织人员进行桩基工程施工，其所有行为都是职务行为。张保敏个人和新蒲公司之间没有合同关系。张保敏可以以三门峡古园建设中心负责人身份形成职务行为，也可以以新蒲公司项目副经理身份形成职务行为。但唯独不可能与新蒲公司之间形成实际施工人的法律关系。若张保敏与新蒲公司需要进行财务算账，唯独的依据就是三门峡古园建设中心与新蒲公司签订的《工程承包责任书》。而依据该工程承包责任书约定内容，新蒲公司已经另案提起诉讼。三、二审判决认定事实的证据未经质证。二审判决（第11页第10行）采信张保敏提交的三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初4289号民事判决书，对三门峡市湖滨区人民法院因马永录起诉张保敏建设工程施工合同民事案件于2017年7月18日强制扣划新蒲公司银行存款210万元不予扣减，但是该判决书未发生法律效力且是发生于强制扣划之后形成的法律文书。二审法院未通知新蒲公司对该份判决书进行质证，就作出判决，程序违法。四、本案遗漏有独立请求权第三人，程序违法。新蒲公司与张保敏个人之间不存在合同关系，张保敏也不是二、四、五标段土方开挖及桩基工程的实际施工人。因张保敏是三门峡古园建设中心负责人，基于三门峡古园建设中心与新蒲公司签订的《工程承包责任书》，张保敏才能在工程承包责任书履行期间是代表三门峡古园建设中心履行职务行为。三门峡古园建设中心作为工程承包责任书的合同当事人理应到庭明确其与新蒲公司、张保敏之间的权利义务。五、原判决遗漏诉讼请求。新蒲公司上诉状不仅对一审判决认定的利息标准有异议，而且对一审判决认定利息起算的时间也有异议，二审判决只对一审判决的利息标准进行了评析，未对新蒲公司所提出利息的起算时间予以处理，遗漏诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（十一）项的规定，应当对本案进行再审。 科技学院提交意见称，一、同意新蒲公司再审申请理由第一项理由中的前五分项以及第二、三、四、五项。原审中科技学院举证了其向实际施工人支付的装机款171.2446万元及直接向张保敏支付54.34万元工程款的单据和支付凭证，收款人与张保敏自认款项中的收款人是一致的，原审法院未予以扣减是错误的。科技学院举证其代新蒲公司（张保敏）偿还其在河南众汇投资担保有限公司的借款228万元，张保敏也认可该款项，原审应予以扣减。结算报告的数额不能直接作为结算工程款的依据。涉案《建设施工合同》第47条约定“最终结算乙方应给甲方优惠”。二、科技学院不欠付新蒲公司的欠款。本案原审中已查明，张保敏借用新蒲公司的资质进行施工，新浦公司存在违约行为。根据司法解释及合同法的规定，本案工程价款应在合同约定价款的基础上予以减少。因新浦公司的原因，造成工程资料缺失，无法结算，未支付款项无法确认，新浦公司未就科技学院是否欠付工程款提供证据。 本院经审查认为，（一）关于合同主体的问题。原审根据各方当事人的陈述、洛安造价字［2012］007号工程结算报告书以及涉案工程实际施工情况以及付款情况，认定涉案工程二、四、五标段土方及桩基工程是张保敏从新蒲公司处分包承建的，张保敏是该工程的实际施工人，于法有据，并无不当。（二）关于新蒲公司主张应扣未扣的代付款问题。因新蒲公司已起诉张保敏要求返还超额垫付款项，该诉讼正在进行中，鉴于本案中新蒲公司并未提出反诉，故新浦公司该项主张可在另案中解决，本院不予审查。（三）关于三门峡市湖滨区人民法院扣划马永录案件情况，因该案目前仍处于诉讼中，尚未有生效判决，故新蒲公司主张涉案工程款应扣除支付马永录的210万元于法无据，原审未予支持，并无不当。本案二审中张保敏提供的（2019）豫1202民初4289号民事判决书未经新蒲公司质证，但二审法院仅是审查了该判决的效力，并未依据该判决内容认定影响本案当事人实体权利义务的事实，故新浦公司主张本案二审程序违法于法无据，本院不予支持。（四）关于扣减税金、管理费、利润的问题。因新蒲公司未提供证据证明其与张保敏对于税金、管理费等问题扣减的约定，故原审对该项主张未予支持，并无不当。（五）关于下欠工程款逾期付款利息标准及起算点的问题。涉案《建设施工合同》是新蒲公司与科技学院之间签订的，张保敏并未提供证据证明其与新蒲公司之间约定了下欠工程款逾期付款利息，故原审认定下欠工程款逾期付款利息为10%于法无据，存在不妥，应予以纠正。因涉案工程于2013年左右竣工，原审酌定利息起算点为2013年1月1日，并无不当。（六）关于科技学院是否承担连带责任问题。新蒲公司主张科技学院欠付其工程款，但未提供充分证据证明，且科技学院也明确否认双方结算完成，故原审未认定科技学院承担连带责任，并无不当。（七）关于科技学院主张要求抵扣款项的问题。因科技学院未提出再审申请，本院对该主张不予审查。综上，新浦公司的部分再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 周志刚 审 判 员 辛季涛 审 判 员 李百福 二〇二一年一月二十九日 法官助理 王**芳 书 记 员 李琪媛