浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终741号 原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方向明，男，1972年8月13日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化程度，户籍所在地桐庐县。2007年9月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 辩护人贺平，上海靖之霖律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人方向明犯职务侵占罪一案，于2020年11月18日作出（2020）浙0122刑初52号刑事判决。原审被告人方向明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取了上诉人及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2013年12月，被告人方向明当选为桐庐县富春江镇石舍村村民委员会主任，根据规定不能参与该村的工程施工。2013年至2016年间，桐庐县富春江镇石舍村实施了道路及栏杆工程、风貌更新与改造项目一期工程、里弄小巷改造工程、风貌更新与改造项目三期工程等精品村改造工程。为此，被告人方向明与张某1约定以张某1的名义从施工单位转包相关工程，然后合伙进行施工。根据上述工程的建设工程施工合同规定，工程所用石板均应为厚度为15厘米的旧石板，石板合同预算价格为580元／平方米（其中道路及栏杆工程施工中沥清路面变更为石板路面）。但是在实际施工过程中，被告人方向明不按合同约定，以次充好，铺设了6-13厘米不等的凝灰岩石板。经桐庐县价格事务所鉴定，该凝灰岩石板的价格为145元／平方米，按工程同口径计算预算价格为231.38元／平方米。2016年，浙江中正工程项目管理公司桐庐分公司先后对上述四项工程进行了审计。审计过程中，被告人方向明授意审计人员该石板已通过村委验收合格，导致审计人员按照厚度15厘米，单价为580元／平方米的预算价格通过了审计，并出具了工程结算审核的工程造价咨询报告书。浙江中正工程项目管理公司桐庐分公司审计后，桐庐县富春江镇石舍村已将上述工程的工程款按审定造价全额支付，施工单位也已将工程款扣除一定的费用后全额支付给了张某1。被告人方向明通过施工材料石板以次充好的方式，侵吞工程款共计人民币135余万元。 原审以职务侵占罪，判处被告人方向明有期徒刑五年六个月。并判令被告人方向明退赔全部违法所得，发还被害单位。 上诉人方向明上诉称：原判认定的犯罪事实与数额均与实际情况不符。（一）原判认定其利用职务便利侵占工程款与事实不符。其并非是工程的承包人，与张某1之间不存在工程上的合作关系；工程监督、验收的负责工作另有其人，与其职务无关，其职务根本不可能影响到专门的结算审计部门的审计工作。（二）原判认定风貌更新与改造工程三期项目、里弄小巷改造工程与其有关完全错误。其根本不是所有工程的承包人，这两个工程是承包给方某9、汪某1二人，其不应对该两个工程负责，方某9和张某1结算，与中标单位不发生关系，纯粹是因为转包，既然转包出去，不应认定与其有关；如果认定其和汪某1、蒋某各占三分之一，同样的证据下，却只认定其构罪，蒋某无罪，自相矛盾，前后不一，是否构成犯罪，其和蒋某应该是一样的。（三）原判认定的犯罪数额与事实严重不符。审计方式存在严重问题，审计人员确定石板价格是去市场询价，石板价格应该有权威性的政府或行业协会的统一指导性价格，询价是采用什么方式不明，去一个市场询价是否有普遍性，况且石板价格本身就不是很透明，审计时除了材料本身的价格，还包括了管理费用、损耗、施工利润以及可能存在的厚度不一问题，这些因素如何考虑，不能仅凭审计人员确定。原判不认可广联达算量软件的信息，又将事实认定的基础建立在完全不客观的审计人员的报告基础之上，显然不可能正确。故请求撤销原判，改判其无罪或发回重审。 辩护人辩称：根据在案证据，本案四个工程中的两个工程承包给汪某1、方某9，认定方向明套取工程款的数额应扣除该两个工程的数额，原判认定的犯罪数额有误。（一）汪某1、方某9的证言均认可两个工程由二人分别具体承包，从常理看，方向明无非是想从汪某1、方某9处赚取其控制石板进货渠道的差价而已，具体工程并非方向明负责，工程承包人应当是汪、方二人。（二）方向明向汪、方二人供货，系纯粹市场行为，而非职务行为。汪、方二人承包工程，张某1仅是形式上提供了结算而已，后续方向明、张某1是否赚取相应利润，是结算方式问题，是纯粹的民事纠纷，与汪、方二人是实质上的承包人完全不是一回事。汪、方二人完全可以不选择由方向明供货，汪某1发现方向明赚取差价后也确实自主进货。（三）汪某1曾经自己直接从石板商处购货，更不应计入犯罪数额。根据汪某1的证言，其自称买过60多平方米的石板，依存疑有利于被告人的原则，至少应扣除该面积的石板金额。故请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人方向明职务侵占的事实，有富春江镇人民政府文件，石舍村相关工程资料及情况说明，工程款汇总及银行汇款收款单，存款分户明细查询、分户明细对账单、自书材料、转账记录凭证、营业执照、客户专用回单、支票存根，工程造价咨询报告书，审计报告、计算说明、更正说明，价格认定结论书，证人蒋某、张某1、张某2、汪某1、董某、方某1、祝某、汪某2、方某2、方某3、方某4、俞某、何某1、何某2、杜某、方某5、曹某、方某6、李某、贺某、施某1、过某、郑某、刘某、周某、方某7、施某2、王某、甘某、方某8、胡某的证言，公安机关出具的归案经过情况说明，前科材料，常住人口基本信息等证据予以证实。上诉人方向明有供述在案，所供其担任石舍村村民委员会主任的时间，负责村里的工作情况，涉案工程的审计单位及其曾做过接待审计人员和提供审计材料、带到现场测量等工作，审计报告经过村里和施工方确认无异后，村里支付完工程款，工程中部分沙石、水泥、石板等材料费、人工费由其支付等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人方向明提出其没有参与工程建设，涉案的其中两个工程分别承包给汪某1、方某9二人，不应认定与其有关，其没有从张某1处拿钱，没有利用职务影响审计部门的审计工作的上诉理由及其辩护人提出汪某1、方某9分别做的两个工程是该二人各自承包，认定方向明套取工程款的金额应扣除该两个工程的相关金额，其中汪某1自购的石板面积所确定的金额更应从犯罪数额中扣除的辩护意见。经查，（1）证人张某1的证言指证涉案四个工程由相关单位中标后表面上由他做工程，但实际方向明等人有份；主要的施工人员系方向明找来，施工人员的工资他仅支付一年，铺路的石板系方向明联系好后运来并大部分货款结算由方向明解决；工程量和材料费的上报以及审计的相关情况都是方向明负责；方向明让他去结算工程款，他将工程获利中的部分用现金给方向明等。（2）证人方某2、祝某、俞某、董某、何某1等人的证言，分别证实被方向明叫去做工并由方向明和他们商谈工资，方向明支付工资；被方向明找去铺设石板，方向明支付费用；被方向明找去用叉车叉石板，方向明支付费用；方向明联系购买石板及支付大部分货款；方向明为张某1购买沙石打电话联系事宜等等。（3）方向明虽然否认实际参与工程并获利，但亦供认其找过工人、支付过工资、支付过沙石、石板等材料费等，支付款的来源是张某1。（4）涉案的四个工程的中标单位工作人员的证言，证实四个工程均交给张某1做；收集在案的汇款单、支票存根等书证，证实这些中标单位将收到石舍村支付的工程款后扣除相关费用支付给张某1或依张某1的要求支付给他人。（5）证人方某9的证言，证实他所做的工程是张某1的，张某1和他结算，石板是张某1采购。（6）证人汪某1的证言，证实他所做的工程是方向明给的，方向明与他说是其有份额，张某1从中标单位结算后将部分工程款给他，石板采购开始是方向明联系等。（7）证人方某6、李某的证言，证实他（她）们在为浙江中正工程项目管理有限公司桐庐分公司对石舍村的涉案四个工程分别进行审计时，方向明打招呼要求审计的时候能宽松就宽松一点，不要核减太多的钱。特别涉及石板时方向明打招呼说石板都是验收过，没有问题的，村里对价格和质量都把过关。他（她）们最后就没有采样和询价，直接按照中标价格出具审计结果。方某6还证实，当时方向明对他说这个工程是其拼在里面的。方向明亦供认审计公司来审计一般都是其陪同，其把审计人员带到施工现场，按照施工图纸把施工范围指给审计人员看等。（8）方向明供认其负责村里的基建等工作；证人蒋某的证言，证实按照村干部的分工，方向明是负责村里的工程建设。收集在案的招标文件上有方向明代表石舍村一方的签字。综合上述证据，应认定张某1从涉案四个工程的中标单位处承接了工程；方向明作为村民委员会主任参与工程的招标和管理，工程审计后村里最终同意审计结论，方向明在工作中对审计人员的审计工作施加了影响，致使审计结论中在石板施工价格上存在虚报，方向明与张某1等人从中获取了利益；方向明参与合伙工程建设并从张某1处取得了获利；汪某1、方某9参与两个涉案工程的施工，但并非单独的转包承包人，最终工程款是与张某1结算，而张某1和中标单位与石舍村结算的价格是按照审计价格，亦与方向明有关。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于方向明提出按照张某1的证言，在同样证据下，认定其构罪，蒋某无罪，系自相矛盾的上诉理由。经查，证人张某1的证言指证蒋某参与本案，因检察机关未起诉蒋某，依不告不理原则，本案并不能确认蒋某是否构罪，因此，不存在同样证据下有不同认定。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于方向明对原判认定的犯罪数额提出的异议。经查，因为石板价格没有权威性的政府或行业协会的统一指导性价格，鉴定机构在鉴定石板价格时才通过到市场询价的方式确定价格，方向明并不能提供证据或线索证实询价确定的价格存在错误。此外，除了材料本身的价格，还包括了管理费用、损耗、施工利润及实际使用的不符合要求的石板厚度不一，在确定石板施工价格时，对上述影响价格的认定均实事求是按照有利原则认定。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于方向明提出原判不认可“广联达算量软件”的信息系错误的上诉理由。经查，“广联达算量软件”作为一个市场软件是算量工具，运用该软件计算仍然需要依案发时的石板价格计算。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人方向明在担任村民委员会主任期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人方向明提出其不构成职务侵占罪的上诉理由，与查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳，对其据此提出改判无罪或发回重审的请求及其辩护人以犯罪数额认定有误为由提出改判的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二一年一月二十二日 书记员  钟 黎