云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终8号上诉人（原审被告）：云南巨浩建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530100587372152Q，住所地：云南省昆明经开区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园******。法定代表人：苗堾森，总经理。委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：郑涛华，男，1986年1月16日生，汉族，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：邵巾玲，云南援边律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄开金，男，1979年2月16日生，汉族，住云南省腾冲市。上诉人云南巨浩建设工程有限公司（以下简称巨浩公司）因与被上诉人郑涛华、黄开金建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人巨浩公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判其不承担民事责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实有误，适用法律错误。一、其与黄开金不属于挂靠关系，无论何种关系均不应突破合同相对性原则判令其承担责任。一审中，其已承认将部分工程分包给黄开金承建，原审认定双方为挂靠关系缺乏事实及法律依据，本案工程是其承包后，分包部分工程由黄开金施工，黄开金未借用其名义签订施工合同，其也并非完全未参与建设，双方也未有实质工程款收付关系，故其与黄开金不应认定为挂靠关系。郑涛华与其无合同，郑涛华与黄开金之间的合同不对其产生约束力，原审判令其承担责任无法律和事实依据。二、原审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属适用法律错误。民诉法解释第五十四条挂靠成立的情况下，可以把挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并不当然理解为挂靠人和被挂靠人均应承担责任。又《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定应理解为实际施工人以上一手转包人、违法分包人为被告提起不突破合同相对性原则的诉讼。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人与郑涛华无合同法律关系，其也不为发包人，依据该条规定判令其承担责任属法律适用错误。三、黄开金的行为不构成表见代理，其不应承担责任。其并未同意黄湘金使用云南巨浩建设工程有限公司项目部印章，也不认可黄湘金的行为，故黄湘金用印的行为不构成表见代理。郑涛华是与黄开金建立的施工合同关系，且郑涛华未审查结算对象的身份存在重大过失。同时，云南巨浩建设工程有限公司项目部印章也刊刻有经济合同无效字样，明确否定了持该章对外签订经济合同，郑涛华在客观上无法形成黄湘金具有代理权的表象，因此表见代理不成立。另外，表见代理制度的最终责任设定由被代理人承担，而非同时由代理人和被代理人承担，原审判决既然认定了黄开金合同相对方的地位，就不应再判令其承担责任。另外，相同情形案件有10件，有7件已调解处理，由黄开金承担款项清偿责任，其未承担责任，按同案同判的要求，判处其不承担本案款项清偿责任。被上诉人郑涛华答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人黄开金答辩称，郑涛华帮我干活，尚欠工程款是事实，尾款拨付到位就可偿付。原审原告郑涛华向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付工程款343067.3元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告巨浩公司承建腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段工程，庭审中巨浩公司称将部分工程分包给被告黄开金承建。2018年1月，被告黄开金找原告郑涛华，协商由原告为被告巨浩公司承建的腾冲市西沙河固东段治理工程第五标工程施工，后原告按约定进行了施工。2019年4月2日，黄湘金作为被告黄开金管理人员向原告郑涛华出具固东西沙河第五标段郑涛华施工队结算清单，并加盖“云南巨浩建设工程有限公司腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段项目部”印章，载明欠原告工程款529401元，2019年4月23日，黄湘金作为被告黄开金管理人员向原告郑涛华出具固东西沙河第五标段郑涛华施工队结算清单，并加盖“云南巨浩建设工程有限公司腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段项目部”印章，载明欠原告工程款113126.30元，两项合计642527.30元。2019年8月29日，被告巨浩公司法定代表人苗堾森以转账方式向原告支付183188元，2020年1月21日支付116272元，共计299460元。余款343067.30元原告经催要未果，原告提起诉讼。一审法院认为，被告巨浩公司承建腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段工程，将部分工程分包给被告黄开金承建。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，被告巨浩公司称将部分工程转包给被告黄开金实际施工，双方形成事实上的挂靠关系，被告巨浩公司对被告黄开金分包的工程依法承担责任。被告黄开金对尚欠原告郑涛华工程款343067.30无异议，故被告黄开金应当支付。本案2份结算单上均盖有“云南巨浩建设工程有限公司腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段项目部”印章，且结算单出具后巨浩公司法定代表人苗堾森分2次共向原告支付299460元，被告巨浩公司对原告郑涛华与被告黄开金的结算是知情的，故原告郑涛华要求被告巨浩公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。被告巨浩公司不承担责任的辩解不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、由被告黄开金于本判决生效之日起十日内支付原告郑涛华工程款343067.30元；二、由被告巨浩公司对上述款项承担连带清偿责任。二审中，上诉人巨浩公司提交腾冲市人民法院民事调解书七份[（2020）云0581民初3924、3925、3926、3927、3928、3930、3932号]，欲证实七案与本案系相同类型案件，在七案中其未承担责任，类案要同案同判，故其不应承担责任。被上诉人郑涛华、黄开金均未提交证据。经质证，郑涛华对证据真实性和合法性无异议，但对关联性和证明目的不认可；黄开金对证据无意见。本院认为，调解书所涉案件与本案虽由同一工程引发，也有相同的被告，但在法律层面每个案件对应的欠款事实均独立存在，无因果关系，故七案与本案无关联性，巨浩公司主张的证明目成立的前提是案件均采取判决处理方式，不能以调解处理结果约束判决结果。故，对调解书本院不予采信。巨浩公司认为一审遗漏认定项目部印章刊刻有“经济合同无效”字样，对其余认定事实无异议，郑涛华、黄开金对一审认定事实无异议，对双方无异议的案件事实本院予以确认，二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。巨浩公司认为遗漏的事实，涉及案件处理，本院在判由部分评述。另，本院二审审理中，巨浩公司承认其未实际组织施工，以收取管理费的形式将案涉工程转包黄开金。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：巨浩公司是否对黄开金欠付郑涛华的工程款承担连带清偿责任？本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，在巨浩公司未与郑涛华签订合同的情况下，郑涛华与黄开金签订施工合同，巨浩公司是否对彭杰承担连带清偿责任，需要以其与黄开金挂靠关系是否成立分析判定。判断挂靠关系成立与否的基本标准是挂靠方是否使用被挂靠方的名义、资质施工。本案中巨浩公司未组织施工；在现行法律框架内，黄开金无施工资质，不可能以自己名义合法承包案涉工程施工。对双方之间的关系，黄开金提出系借用施工资质，但未举证；巨浩公司则以转包关系抗辩，也无证据证实。分析双方的陈述，借用资质应作挂靠认定；转包则为违法转包。违法转包关系中，实际施工人在施工中应使用自己名义，不应使用违法转包人名义，这亦是挂靠和转包两种法律关系的区别。至此，本案需要进一步甄别黄开金施工中是否使用巨浩公司名义，在黄开金、巨浩公司均无未举证的情况下，以郑涛华与黄开金的结算清单中签盖有云南巨浩建设工程有限公司腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段项目部印章的事实，认定黄开金在施工过程中使用了巨浩公司的名义，该认定具有事实依据和法律依据，而且基于收取管理费事实的存在，巨浩公司对黄开金的这种使用是明知的，即挂靠人黄开金既使用巨浩公司施工资质，也以巨浩公司名义结算工程价款，且巨浩公司亦允许黄开金使用自己的名义，双方符合挂靠关系认定标准，巨浩公司与黄开金成立挂靠关系。巨浩公司提出该单据系复印件，不应作为本案证据的观点，与黄开金认可单据真实性相悖，且郑涛华陈述的单据原件已由工程发包人收取符合常理，故该观点本院不予采纳。黄开金为完成案涉工程施工，与郑涛华就施工事宜达成一致，由郑涛华负责部分项目施工，郑涛华组织资金、人力实施了实际施工。由于黄开金的违法分包和郑涛华无施工资质，该口头合同为无效合同。现案涉工程已验收合格，在施工合同无效的情况下，郑涛华作为实际施工人投入的资金和劳动已物化于案涉工程中无法返还，对此，郑涛华有权请求违法分包人黄开金参照双方约定折价补偿。同时，由于巨浩公司一方面系案涉工程的总承包人，其通过履行与发包人施工合同，实际享有了郑涛华完成的工作成果；另一方面基于挂靠关系的存在，巨浩公司也应对黄开金因履行挂靠合同所负债务承担连带清偿责任。巨浩公司转包的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。另其认为原审遗漏的事实，与案件处理无关，该异议不成立。综上所述，上诉人巨浩公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6446元，由云南巨浩建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢玲审判员  田旭审判员  古颖二〇二一年一月二十六日书记员  李会