甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0702民初9675号原告：马某，甘肃省张掖市人。委托诉讼代理人：史某，甘州区某某街道法律服务所法律工作者。被告：甘肃某某建筑安装工程有限责任公司。。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：祁某，甘肃锦舒律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊某。被告：李某，甘肃省张掖市人。原告马某与被告甘肃某某建筑安装工程有限责任公司（以下简称“某某建筑公司”）、李某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马某及其委托诉讼代理人史某，被告某某建筑公司委托诉讼代理人樊某、祁某及被告李某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马某向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告误工费69000元（230元×300）、护理费23098.5元（153.99×150）、营养费6000元（20月×300）、住院伙食补助费640元（10元×64）、伤残补助金193940.4元（32323.4×20×30%）、鉴定费4200元、二次手术费25000元、差旅费2000元，以上合计323878.9元；2.诉讼费要求被告承担。事实与理由：原告系被告某某建筑公司聘用的劳务人员。2018年5月，原告经被告李某介绍，到被告某某建筑公司从事电焊工作，工资为每日230元。2019年5月11日上午10时许，被告李某带领原告及梁某某、普某某等人，进行被告某某建筑公司承包的某某市某某住宅小区4#、5#、6#、9#楼项目部大门右侧广告宣传牌悬挂工作。工作过程中，原告及同时干活的梁某某、普某某等人从二层架子上掉落，原告及梁某均受重伤，被送往酒泉市某某医院接受治疗。因某某县医院条件有限，后转至某某中医院进行手术治疗住院4天，被诊断为右胫腓骨远端开放性骨折等。2019年5月15日，原告转院至河西学院附属张掖人民医院继续住院治疗26天，被诊断为左侧胫骨远端粉碎性骨折等。2019年7月30日，原告在河西学院附属张掖人民医院住院30天进行二次手术治疗。2020年3月7日，经甘肃众信司法鉴定所鉴定，原告的伤势被评定为八级伤残。原告虽未与被告某某建筑公司签订书面劳动合同，但原告系受被告李某安排从事电焊工作时受伤，被告李某的行为是受被告某某建筑公司指派的职务行为。原告受伤期间就其损失多次与二被告协商未果，遂依法提起诉讼，要求二被告承担连带赔偿责任。被告某某建筑公司委托诉讼代理人辩称：对原告受伤的事实无异议。被告并未承包原告诉称的酒泉市某某县某某住宅小区4#、5#、6#、9#楼项目部大门右侧广告宣传牌悬挂工程。原告工资由被告李某发放，与被告某某建筑公司无关。原告损失应由被告李某赔偿，被告某某建筑公司不承担赔偿责任。被告李某辩称：原告系被告李某雇用的电焊工，工资由被告李某发放。原告在工作过程中从二层架子掉落受伤属实。对于原告受伤的损失，应由被告李某承担赔偿责任，但原告诉请金额过高，被告仅在合理范围内承担赔偿责任。本院经审理认定事实如下：原告马某自2018年4月，开始跟随被告李某干活，主要从事焊接工作，双方未签订书面劳务合同。期间，原告马某工资由被告李某发放，日常工作受李某安排及监督管理。2019年5月11日上午10时，原告在被告李某的安排下悬挂某某市××县、5号、6号、9号楼项目部大门右侧广告牌时，不慎从工地二层架子上跌落受伤。原告随即被送往某某市中医院住院治疗3天，被诊断为：右胫腓骨远端开放性骨折、左胫骨下段粉碎性骨折。2019年5月14日，原告出院。出院当天，原告转院至河西学院附属张掖人民医院继续住院治疗27天，被诊断为：左侧胫骨远端粉碎性骨折（累及关节面）、左侧踝关节骨折、左侧内踝骨折、左侧后踝骨折、左踝部胫神经损伤、左踝部皮肤软组织感染、右胫骨开放性粉碎性骨折术后、右踝部皮肤软组织感染、右踝部腓浅神经损伤、右侧踝关节半脱位。2019年6月10日，原告出院。2019年7月30日，原告再次前往河西学院附属张掖人民医院住院治疗30天，被诊断为：右踝关节骨折术后畸形愈合、右胫骨远端骨折术后畸形愈合（累及关节面）、右腓骨下段骨折术后骨不愈合、右内踝骨折术后畸形愈合、右后踝骨折术后畸形愈合、右踝关节骨折术后踝关节脱位、右踝关节骨折术后下胫腓切迹分离、右下肢短缩畸形、右踝部胫神经损伤、右踝部腓浅神经损伤、右踝部腓深神经损伤、右踝部皮肤软组织感染、双踝关节骨质疏松。2019年8月29日，原告出院。另查明：2019年10月28日，原告马某委托甘肃众信司法鉴定所对其损伤程度、伤残等级、损伤治疗终结时限等内容进行鉴定。甘肃众信司法鉴定所于2020年3月7日作出甘众司[2019]（临床）鉴字第365号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人马某受外力作用致右胫腓骨远端开放性骨折，左侧胫骨远端粉碎性骨折（累及关节面），左侧踝关节骨折，左侧内踝骨折，左侧后踝骨折，左踝部胫神经损伤，右踝部腓浅神经损伤，右侧踝关节半脱位。上述损伤参照《人体损伤程度鉴定标准》评定为轻伤一级；根据《人体损伤致残程度分级》各评定为九级伤残。根据晋级原则“如果两项及以上等级相同，最多晋升一级之规定”评定为八级伤残。（二）被鉴定人马某误工时限评定为10个月，伤后因休息和治疗，对劳动能力完全受到限制。（三）被鉴定人马某伤后生活能力前5个月需他人护理照料，为1人完全护理依赖，其他时间生活项目不需要他人护理照料。（四）被鉴定人马某治疗终结时限期内前5个月，需加强营养。（五）现由于左侧胫骨、右侧胫腓骨内固定器未取，待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，手术取除内固定器治疗费用约23000元-25000元（供参考）。（六）经审核医院已施行的检查、治疗，为合理化治疗。原告马某为此支付鉴定费4200元。再查明：原告马某作为申请人，将某某建筑公司列为被申请人，向某某县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认双方存在事实劳动关系。金塔县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月20日作出金劳人仲案[2020]20号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。上述事实，有原、被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述，原告提交的某某县劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决书、某某市中医院住院病历、诊断证明、检验报告单、河西学院附属张掖人民医院住院病历、诊断证明、检验报告单、甘肃众信司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费票据等证据在卷佐证，足以证实。本院认为：雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告马某受被告李某指派，在某某市××县、5号、6号、9号楼项目部大门右侧进行广告牌悬挂，接受被告李某的工作安排，从被告李某处领取工资。原告与被告李某之间建立了雇佣关系。庭审中，被告李某对上述事实均予以认可。原告马某主张被告李某的行为是受被告某某建筑公司指派的职务行为，但未提交相应证据证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被告李某作为雇主，未尽到安全保障及管理义务，对原告的损失，应承担相应的赔偿责任。同时，原告马某作为完全民事行为能力人，在工作期间未尽到合理的谨慎注意义务，对损害结果的发生亦有过错。根据以上法律规定，结合原被告各自过错大小，本院认定，对原告的损失，被告李某承担70%的责任，原告马某自行承担30%的责任。关于被告某某建筑公司应否承担责任的问题。庭审中，原告陈述涉案广告牌悬挂工作系被告某某建筑公司项目，被告李某称该项目系其从案外人某某县翔宇公司承包，但原、被告双方均未提交证据证明各自主张。且根据审理查明的事实以及某某县劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决书认定，被告某某建筑公司并未与原告建立劳动关系。故本案原告与被告某某建筑公司之间并未建立直接法律关系，原告要求被告某某建筑公司承担责任无事实及法律依据，被告某某建筑公司在本案中不承担责任。对原告马某的各项损失，本院认定如下：1.误工费，被告李某对甘肃众信司法鉴定所鉴定的误工期限无异议，本院根据2020年度农、林、牧、渔业的工资标准，结合该鉴定所鉴定意见，认定为46197元（10个月×30天×153.99元/天）；2.护理费，原告未提交证据证明护理人员从业情况，故本院根据2020年度农、林、牧、渔业的工资标准，结合甘肃众信司法鉴定所鉴定意见，对原告主张的护理费认定为23098.5元（5个月×30天×153.99元/天）；3.营养费，根据甘肃众信司法鉴定所鉴定意见，原告马某的营养期评定为5个月，故对原告主张的营养费，本院依法认定为3000元（5个月×30天×20元/天）；4.住院伙食补助费，原告伤后在某某市中医院、河西学院附属张掖人民医院住院治疗60天，原告主张计算标准为10元/天，被告对此无异议，本院认定住院伙食补助费为600元（60天×10元/天）；5.伤残赔偿金，根据甘肃众信司法鉴定所鉴定意见，原告马某所受损伤达到八级伤残，故本院依照《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，根据2020年度城镇居民人均可支配收入标准，对原告主张的残疾赔偿金认定为193940.4元（32323.4元/年×20年×30%）；6.鉴定费4200元，系原告为诉讼支出的合理费用，本院予以支持；7.二次手术费，因该费用尚未实际产生，本院不予支持，原告可待实际产生后另行主张；8.交通费，交通费票据金额为603元，被告李某对该费用无异议，本院予以认定。综上，原告马某的各项合理损失为：误工费46197元、护理费23098.5元、营养费3000元、住院伙食补助费600元、伤残赔偿金193940.4元、鉴定费4200元、交通费603元，共计271638.9元。由被告李某承担70%的赔付责任，即190147.23元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告马某误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费等各项经济损失共计271638.9元，由被告李某承担70%的赔付责任，即190147.23元，限于本判决生效后三十日内付清；二、被告甘肃某某建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担责任；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6158元，减半收取3079元，由原告马某负担1262元，被告李某负担1817元。被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院退还原告案件受理费3079元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 员 曹淑萍二〇二一年一月二十九日法官助理 王 巧书 记 员 郝恺琳