贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终9049号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大方支公司。住所地：贵州省毕节市大方镇人民东路（东郊**），统一社会信用代码91520521215511094X。负责人：陈锐，该公司经理。委托诉讼代理人（一般授权代理）：戴大华，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳市花溪区鑫竹老年公寓，，住所地：花溪区金竹社区烂泥村李家庄统一社会信用代码52520111063087254X。法定代表人：刘明发，该公寓院长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王增松，男，1964年7月24日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审原告）：吴永胜，女，1972年5月17日出生，彝族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：钱娜，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨文明，男，1969年12月28日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大方支公司（以下至判决主文前简称：保险公司）、贵阳市花溪区鑫竹老年公寓（以下至判决主文前简称：老年公寓）因与被上诉人吴永胜、杨文明机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴永胜的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定吴永胜与本案交通事故死者吴永华之间有亲属关系，吴永胜具有本案诉讼主体资格无事实和法律依据。2、一审法院以吴永华自身疾病并非其主观过错，对其死亡仅为轻微原因，致其死亡的直接原因是案涉交通事故，对保险公司辩称的应按照死者自身疾病的参与度以及交通事故责任比例来各自承担赔偿责任不予支持，属认定事实错误。上诉人老年公寓上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，判决明显错误。老年公寓系依法成立的养老机构，老年公寓方已经完全按照三方签订的《鑫竹老年公寓托养协议》的约定全部履行了自己的义务，该协议并没有约定监管和安全防护义务，也未约定吴永华在老年公寓外的人身安全由老年公寓负责，老年公寓无权干涉、剥夺在老年公寓的养老人员的人身自由，也无权限制养老人员自由出入老年公寓，更无义务保障外出养老人员的人身安全。吴永华未经登记擅自外出，其死亡完全是其自身原因造成，老年公寓不存在疏于管理的情形，一审判决老年公寓对吴永华外出死亡承担完全责任错误，对老年公寓不公。2、吴永华入院登记时除既往病史肝硬化外无其他病史，但因交通事故住院诊断其患有癫痫、精神障碍，而老年公寓并非医疗机构，无法判断吴永华患有上述疾病，充分说明吴永华、吴永胜与老年公寓签订托养协议是故意隐瞒了吴永华患有癫痫、精神障碍的事实，误导老年公寓与其签订托养协议，导致老年公寓不能针对吴永华进行特别监护，因此产生的后果应由吴永胜和吴永华承担。3、吴永华系完全民事行为能力人，老年公寓仅需按照托养协议约定为养吴永华提供生活护理，对吴永华没有监护义务，吴永华不经登记外出并走上高速公路发生交通事故，应自行承担法律责任，一审判决无视本案事实，完全错误。4、老年公寓按照托养协议约定为吴永华提供“半护理”，充分说明吴永华入院时身体健康，具备基本独立生活能力，无需特别监护。5、本案除有吴永胜的单方陈述外，基本没有证据证明老年公寓对吴永华负有监管和防范义务，一审仅凭主观臆断认定老年公寓未尽该义务，进而判决老年公寓对吴永华外出发生交通事故承担全部责任，证据显然不足。被上诉人吴永胜辩称，吴永胜与吴永华系同胞兄妹，吴永华系孤寡老人，经其他兄弟姐妹同意吴永胜作为吴永华的监护人，因此吴永胜的诉讼主体适格。吴永华的自身疾病并非属于自己的过错，不能作为减轻侵权人赔偿责任的理由。保险公司垫付的交通费和鉴定费，因相关鉴定意见未作为定案依据，故其费用应由保险公司承担。案涉托养协议约定老年公寓对吴永华有看管义务，即医疗检查、护理，吴永华应经登记及家人陪同才能外出，本案中吴永华的疾病证明书显示吴永华华患有癫痫，老年公寓称其对该病情不知情，说明其未尽到托养协议约定的义务。在吴永华外出后老年公寓未及时通知其监护人，导致本次事故发生，老年公寓存在严重过错，应对吴永华的损失承担赔偿责任。被上诉人杨文明辩称，对上诉人的上诉没有意见，只是要求保险公司将我为吴永华垫付的费用返还给我。吴永胜向一审法院起诉请求：1、判决保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告因吴永华住院产生的费用和死亡后的损失122,000元，在第三者责任商业保险限额内赔偿221,231.29元，不足部分由杨文明承担；2、老年公寓赔偿原告因吴永华住院产生的费用和死亡后的损失331,846.96元；3、本案诉讼费由三被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：请求保险公司、杨文明、老年公寓连带赔偿原告因吴永华住院及死亡产生的医疗费25,885.17元、住院伙食补助费1,100元、护理费1,215.60元、死亡赔偿金688,080元、丧葬费37,245元、办理丧葬事宜误工费2,852.98元、营养费1,100元、精神抚慰金30,000元、交通费2,000元、丧葬用品3,811元，共计793,289.75元。一审法院认定事实：吴永胜与吴永华、吴永贵、吴永凤、吴永红系同胞兄弟姐妹，吴永华系无妻子儿女的鳏寡老人。2017年8月7日，老年公寓作为甲方、吴永华作为乙方、吴永胜作为丙方，三方共同签订《鑫竹老年公寓托养协议》，吴永胜将吴永华送至老年公寓托养，协议约定托管费用的交纳数额及方式、托管内容、疾病救治、安全义务等权利义务等内容，其中约定被托管人即乙方吴永华外出时应在甲方设定登记处进行登记或有丙方即吴永胜陪同。协议有效期为2017年8月8日至2018年7月7日。协议约定期限界满后，双方未继续签订书面托养协议，但吴永胜继续向老年公寓支付托养费，双方仍然按照协议继续履行各自的义务。2019年9月15日，吴永华独自离开老年公寓不知去向。2019年9月16日，杨文明驾驶贵Ｆ×××**号小型轿车从贵阳途径黔大高速公路往大方方向行驶，21时58分许，行至黔大高速公路（上行线）22公里加800米处时，碰撞高速公路行走的行人吴永华，造成吴永华受伤及贵Ｆ×××**号车受损的交通事故。本次交通事故经毕节市公安局交警高速公路直属一大队作出的事故认定书，认定吴永华承担事故的主要责任，杨文明承担事故的次要责任。吴永华因本次交通事故受伤后，被送至黔西县人民医院入院治疗，2019年9月17日，吴永胜将吴永华转院至贵航贵阳医院治疗。经诊断为：“1.寰骨骨折；2.颈2椎体左侧横突骨折；3.双肺挫伤；4.头皮挫裂伤缝合术后；5.全身多处软组织损伤；6.肝硬化；7.精神障碍”。2019年9月27日，吴永华经救治无效死亡，其在该院共计住院11天，包含老年公寓垫付的医疗费11500元在内共计产生医疗费25885.17元，老年公寓另外支付了门诊费5448.90元。杨文明支付了黔西县林泉卫生院救护车费400元，在黔西县人民医院支付了担架费30元、门诊费2439.98元，共计2869.98元。吴永华死亡后，吴永胜支付了殡葬服务费2131元、安葬费880元、骨灰盒费1880元，共计4891元，杨文明向吴永胜支付了相关费用10000元。杨文明驾驶贵Ｆ×××**号小型轿车登记所有人为其本人，该车在保险公司投保了交强险及限额100万元的商业三者险，本次交通事故发生在保险期限内。在诉讼过程中，保险公司申请对吴永华因本次交通事故所受损伤与其最终死亡结果是否存在因果关系及参与度进行鉴定，经一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.吴永华因交通事故致寰、枢椎骨折为主要原因致患者死亡；2.吴永华自身疾病（肝硬化失代偿期）为轻微原因，加重伤情致患者死亡。保险公司为此支付鉴定费4000元。吴永华出生于1957年5月14日，死亡时62周岁。吴永华死亡后，2020年3月25日，吴永贵、吴永凤、吴永红出具《权利放弃声明书》，并经贵州省大方县公证处公证，贵州省大方县公证处公证后作出（2020）黔大方证民字第179号《公证书》，确认三声明人表示放弃对有关赔偿义务人的权利主张，由吴永胜向赔偿义务人主张权利，因吴永华死亡所获得的赔偿放弃分割，是三声明人真实意思表示，并知悉声明的法律意义和法律后果。本案一审双方当事人争议的焦点是：1、吴永胜是否具有本案诉讼主体资格；2、吴永华的自身疾病是否作为其因本次交通事故死亡减轻赔偿义务的责任的因素；3、老年公寓对吴永华因本次交通事故死亡是否存在过错；4、本案被告对吴永华造成的损害是否应当承担连带赔偿责任；5、吴永胜请求赔偿的各项损失费用是否合法有据。一审法院认为，1、关于吴永胜是否具有本案诉讼主体资格的问题。死者吴永华生前系无妻子儿女的鳏寡老人，由吴永胜等兄弟姐妹近亲属扶养，吴永华死亡后，除吴永胜外的其他兄弟姐妹共同出具《权利放弃声明书》，声明自愿放弃对吴永华死亡向赔偿义务人主张权利，由吴永胜一人主张，并经贵州省大方县公证处进行公证确认，因此，吴永胜具有本案诉讼主体资格，一审法院对保险公司及老年公寓辩称的吴永胜不具有本案诉讼主体资格的意见不予采纳。2、吴永华的自身疾病是否作为其因本次交通事故死亡减轻赔偿义务的责任的因素。本案属于机动车交通事故责任纠纷案，应适用侵权损害赔偿的过错责任原则进行调整，以行为人主观上是否存在过错作为承担民事责任必要条件。虽然重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见明确吴永华自身疾病（肝硬化失代偿期）为轻微原因，加重伤情致患者死亡。但是吴永华自身疾病并非其主观过错，且对其死亡仅为轻微原因，致其死亡的直接原因为案涉交通事故。一审法院对保险公司辩称的对吴永华死亡的赔偿应扣除其自身疾病参与度，再按责任比例计算的意见有悖于日常生活常理和法律规定，一审法院不予采纳。3、老年公寓对吴永华因本次交通事故死亡是否存在过错。吴永胜作为丙方与老年公寓签订《鑫竹老年公寓托养协议》，由老年公寓对吴永华进行托养，2018年7月7日，协议约定期限届满后，吴永胜继续向老年公寓交纳托养费，老年公寓未提出异议，视为双方同意延长原履行期限，老年公寓应按照协议约定，对被托养人吴永华履行日常护理、监管和安全防范义务，而老年公寓疏于管理，导致被托养人吴永华在没有亲属陪同或未经家属同意的情况下外出离开老年公寓进入高速公路，从而导致发生案涉交通事故受伤抢救无效死亡，对此，老年公寓应对被托养人吴永华的外出承担完全责任，对于老年公寓辩称对被托养人吴永华不具有监护职责，吴永华私自外出发生案涉交通事故，责任应由吴永华自行承担，老年公寓在履行《鑫竹老年公寓托养协议》中不存在过错的意见一审法院不予采纳。4、本案被告对吴永华造成的损害是否应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，案涉交通事故致吴永华死亡的原因，系老年公寓对被托养人吴永华疏于管理的过错行为，导致吴永华离开老年公寓进入高速公路，与杨文明在施工路段未降低车速行驶的过错行为共同所致，根据交警部门的事故责任认定，吴永华承担事故主要责任，贵Ｆ×××**号小型轿车驾驶人杨文明承担事故次要责任，吴永华自己应承担的事故责任应转嫁由老年公寓承担。因此，对于案涉交通事故造成吴永华的死亡，完全能够确定侵权行为人的责任大小，一审法院对吴永胜请求被告承担连带责任的主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，一审法院对吴永胜请求赔偿吴永华因本次事故死亡产生的相关费用的主张予以支持。杨文明驾驶贵Ｆ×××**号小型轿车在保险公司投保了交强险及限额100万元的商业三者险，本次交通事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，对于案涉交通事故造成吴永华死亡所产生的全部损失费用，应以交警部门认定的事故责任认定为依据，先由保险公司在贵Ｆ×××**号小型轿车交强险限额内向吴永胜赔偿后，不足部分，酌情由保险公司在贵Ｆ×××**号小型轿车商业三者险限额内向吴永胜承担30%的赔偿责任，老年公寓向吴永胜承担70%的赔偿责任。关于吴永华因本次交通事故受伤抢救治疗及死亡所产生的各项损失费用：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，吴永华因案涉交通事故受伤抢救治疗产生的医疗费为在贵州贵航医院产生的25882.17元、老年公寓支付的门诊费5448.90元，杨文明在黔西县林泉卫生院支付的救护车费400元、在黔西县人民医院支付的担架费30元、门诊费2439.98元，吴永华因案涉交通事故受伤抢救治疗产生的医疗费共计34204.05元。2.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，吴永华受伤后在贵州贵航医院住院抢救治疗11天的住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以每天100元计算为1100元。3.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，吴永华受伤后在贵州贵航医院住院抢救治疗11天的营养费以每天100元计算为1100元。4.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，吴永华受伤后在贵州贵航医院住院抢救治疗11天需要护理，吴永胜未提供证据证明护理人员的护理人次及收入状况，但吴永胜主张的护理费1215.60元未超出2019年贵州省居民服务业职工年平均工资的计算标准，一审法院予以确认。5.死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，吴永华因案涉交通事故死亡时62周岁，其死亡赔偿金以2019年贵州省城镇居民人均可支配收入计算18年为619272元（34404元／年×18年）。6.丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”之规定，吴永胜主张吴永华死亡的丧葬费37245元未超出2019年贵州省职工月平均工资的计算标准，一审法院予以确认。7.办理丧葬事宜误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”之规定，一审法院对吴永胜请求赔偿吴永华死亡后办理丧葬事宜误工费的主张予以支持，但吴永胜未举证证明办理丧葬事宜的误工人数及收入状况，根据一审法院所在地的日常生活习俗，一审法院酌情支持吴永胜等吴永华近亲属四人办理丧葬事宜3天，以2019年贵州省居民服务业职工年平均工资标准计算误工费共计为1539.32元（46821元／年÷365天×4人×3天）。8.精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，吴永华因案涉交通事故死亡，给吴永胜等近亲属造成极大的精神损害，一审法院对吴永胜请求赔偿精神抚慰金30000元的主张予以支持。关于吴永胜请求赔偿的交通费2000元和丧葬用品费3811元，吴永胜未提供因吴永华案涉交通事故受伤抢救治疗或死亡后办理丧葬事宜产生的交通费票据证明其产生了上述交通费，所主张的丧葬用品费包含在丧葬费中，属于重复主张，故一审法院对吴永胜的上述主张不予支持。对老年公寓辩称的其便条中记载的2340元，该便条系老年公寓一方自行罗列的清单，不能证明该便条中记载的费用系因吴永华受伤抢救治疗或死亡后所产生，一审法院对老年公寓主张的该费用亦不予采纳。综上所述，吴永华因案涉交通事故受伤抢救治疗及死亡所产生的各项损失费用共计725675.97元（医疗费34204.05元＋住院伙食补助费1100元＋营养费1100元＋护理费1215.60元＋死亡赔偿金619272元＋丧葬费37245元＋办理丧葬事宜误工费1539.32元＋精神抚慰金30000元）。保险公司申请对吴永华因本次交通事故所受损伤与其最终死亡结果是否存在因果关系及参与度进行鉴定所产生的鉴定费4000元，因鉴定结果与本案的审理结果无关联性，所产生鉴定费属于保险公司自行扩大的损失，应由保险公司自行负担，一审法院对保险公司辩称将该费用计入吴永华死亡的损失费用总额，并在保险公司应赔偿吴永胜的赔偿费用中予以扣减的意见不予采纳。因此，对于吴永华因案涉交通事故受伤抢救治疗及死亡所产生的各项损失费用共计725675.97元，应由保险公司在其承保的贵Ｆ×××**号小型轿车交强险限额内赔偿吴永胜122000元，再在该车商业三者险限额内承担余额603675.97元的30%的责任向吴永胜赔偿181102.79元，共计向吴永胜赔偿303102.79元，扣除杨文明垫付的门诊检查费、救护车费、担架费2869.98元及向吴永胜支付的现金10000元由保险公司向杨文明返还，由保险公司赔偿吴永胜因吴永华在案涉交通事故中受伤抢救无效死亡所产生的各项损失费共计290232.81元。老年公寓向吴永胜承担交强险赔偿后的余额603675.97元的70%的赔偿责任为422573.18元，扣除被告老年垫付的医疗费11500元及门诊检查费5448.90元，还应赔偿吴永胜405624.28元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大方支公司于本判决生效之日起十日内，在贵Ｆ×××**号小型轿车交强险及商业三者险限额内赔偿原告吴永胜因吴永华在案涉交通事故受伤抢救无效死亡产生的各项损失费用共计290232.81元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大方支公司于本判决生效之日起十日内，在贵Ｆ×××**号小型轿车交强险及商业三者险限额内向杨文明支付因吴永华在案涉交通中受伤抢救无效死亡所垫付的相关费用12869.98元；三、被告贵阳市花溪区鑫竹老年公寓于本判决生效之日起十日内，赔偿原告吴永胜因吴永华在案涉交通事故受伤抢救无效死亡产生的各项损失费用共计422573.18元，扣除先行垫付的医疗费11500元及门诊检查费5448.90元，还应赔偿原告405624.28元；四、驳回原告吴永胜的其他诉讼请求。案件受理费1835元，由杨文明负担550元，被告贵阳市花溪区鑫竹老年公寓负担1285元。二审中，老年公寓提交了照片一组，拟证明老年公寓以及老年公寓的设施符合设立老年公寓的规定，防护措施得当。吴永胜质证意见：认可老年公寓提交照片的真实性，但该照片只是老年公寓的一个角落，不能证明老年公寓已经采取足够的安全措施，有雪景的照片与其他照片相互矛盾，恰好证明老年公寓未尽到看管义务。杨文明、保险公司质证意见：无异议。本院审查认为，老年公寓提交的证据不属于因客观原因无法在一审诉讼期间提交的证据，且不属于认定案件基本事实的证据，本院不作为二审新证据认定。二审审理查明：2017年8月7日，老年公寓（甲方）与吴永华（乙方）、吴永胜（丙方）签订了《鑫竹老年公寓托养协议》，其中，“甲方基本权利和义务”部分约定：“一、提供与资质等级相应的服务设施和活动场所，生活起居、文化娱乐、医疗保健等服务设施配套。配备与服务规模相适应的医疗护理人员和服务人员，提供食宿条件及日常生活设施，保障乙方生活环境舒适、洁净。二、生活照料义务。根据乙方具体情况且乙方自愿选择甲方为乙方提供半护理级别服务，内容包括：1、住宿；2、饮食；3、洗衣被鞋袜；4、洗澡；5、理发剃须；6、修剪指甲脚趾；7端茶倒水；8、小病就诊。照顾乙方的日常生活起居及一日三餐，实行科学配餐。三、医疗护理的义务。基于保护入住老人生命权利和健康的需要，对偶患疾病的老人尽到诊治护理的义务，老人突发疾病，应尽快通知乙方或丙方，说明病情。或及时拨打急救电话：120或96999。四、随时调整和处理好老人之间的关系。五、甲方有权对乙方在甲方范围内的肖像、图片等任何资料做宣传广告等用途，乙丙双方不得有任何异议。六、对乙方需要的其他服务，由本协议三方另行补充并作为协议附件”。“乙方基本权利和义务”部分约定：“一、乙方自愿选择甲方提供的二层楼西南号房靠门床位入住，并自觉遵守规章，接受管理。入住前要向甲方反映登记乙方的情况（附《乙方情况登记表》），如脾气秉性、既往病史等，入住后要自觉遵守甲方的规章制度，接受管理，爱护公物，外出要请假，老人之间要搞好团结。二、乙方自愿选择甲方为乙方提供半护理级别护理服务，内容包括同前。三、遵医嘱。医疗护理及康复训练的效果取决于双方共同配合，因此乙方须按要求接受医疗护理及康复训练，还应在患病治疗期间遵守医嘱，配合治疗。四、及时缴纳费用。对偶发性费用如治疗、抢救费用等应随时结清。五、乙方外出应在甲方设定登记处进行登记或有丙方陪同。六、家属或单位应经常与老人沟通，保持联络，满足老人的精神要求，家庭及单位地址、联系方式变更时，应及时通知甲方，否则，乙方应承担由此引起的一切后果”。“三方安全义务”部分第一条约定：“甲方安排专人负责门卫工作，外人入内需登记，即使乙方亲自带入，如甲方认为需要仍可要求登记”。“服务费用”部分第五条约定：“在以下情况下发生的费用或赔偿，由乙方负担：1、医疗费用。2、丧葬费用。3、违反乙方义务，造成自身或他人伤害或损失”。“单方协议解除”部分第一条约定：“以下情况下甲方能够解除协议：1、甲方认为乙方的病情发展超出了甲方的护理能力。2、乙方患××、××。3、乙方有过度暴力、自残、盗窃、诈骗倾向或其他严重不良嗜好，并有多名老人投诉。4、乙方涉案刑事犯罪，损害社会公共利益。5、乙方未按时缴纳有关费用或赔偿金。6、乙方不遵守甲方规定，对甲方工作产生严重干扰。”另查明，老年公寓于2019年9月15日下午2点左右发现吴永华离开公寓后，便在附近寻找，于当日下午4点过联系吴永胜并告知其吴永华当天下午外出不知去向。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、吴永胜的诉讼主体是否适格，吴永华自身所患疾病能否减轻保险公司的赔偿责任。2、老年公寓应否承担本案赔偿责任。关于吴永胜的诉讼主体是否适格，吴永华自身所患疾病能否减轻保险公司的赔偿责任的问题。《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条及废止前的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第十二条，均明确规定近亲属包括兄弟姐妹。本案中，吴永胜提交的证据能够相互印证，一审认定吴永胜与吴永华、吴永贵、吴永凤、吴永红系同胞兄弟姐妹，吴永华系无妻子儿女的鳏寡老人并无不当。本案并无证据反映吴永华还有其他近亲属，且吴永贵、吴永凤、吴永红已经明确表示放弃在本案中主张权利。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”的规定，吴永胜提起本案诉讼主体适格。至于被侵权人自身身体状况应否认定为其过错从而减轻侵权人责任的问题，2014年1月26日最高人民法院发布的24号指导案例裁判要点已明确，交通事故的受害人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。具体到本案，吴永华死亡虽与其自身疾病有一定关系，但疾病并非过错，吴永华自身疾病并不成为减轻侵权人责任的情形，且我国相关立法并没有规定受害人体质状况应作为减轻侵权人赔偿责任的法定事由，保险公司认为应按照交通事故参与度系数赔付并要求被上诉人承担参与度鉴定费的理由不能成立，本院不予采纳。结合保险公司的上诉理由，对于一审判决保险公司承担的赔付比例和赔付金额，本院亦不作调整。关于老年公寓应否承担本案赔偿责任的问题。案涉《鑫竹老年公寓托养协议》的性质为服务合同，老年公寓的义务或责任应当严格依照《鑫竹老年公寓托养协议》的约定和法律规定确定，不能随意创制。《鑫竹老年公寓托养协议》并未约定老年公寓的义务包括对吴永华的监管，吴永华签订《鑫竹老年公寓托养协议》的目的，也显然不是为了受到老年公寓的监管，而是为了得到老年公寓提供的养老服务，且吴永华属于具备完全民事行为能力的成年人，而非无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，老年公寓并无权监管吴永华或限制吴永华的外出自由，本案也没有证据证明吴永华需要老年公寓进行特殊照管。本案为侵权纠纷，吴永华并不是在老年公寓的经营范围内死亡，其死亡也非老年公寓未尽到经营范围内的安全防范义务导致，而是其自行外出后与杨文明驾驶的机动车发生交通事故导致。吴永华的死亡是杨文明的侵权行为所致，老年公寓并没有对吴永华实施侵权行为，对吴永华的死亡也无过错，不应承担侵权责任。吴永华未进行登记自行外出，已经违反了《鑫竹老年公寓托养协议》“乙方基本权利和义务”部分第五条约定的义务，根据《鑫竹老年公寓托养协议》“服务费用”部分第五条的约定，其应自行负担因此遭受的损失，且吴永华不顾自身安全擅自进入封闭的高速公路与杨文明驾驶的机动车生交通事故，其对案涉交通事故的发生和自身死亡存在重大过错，应当对自己的死亡承担主要责任。一审法院判决老年公寓对吴永华死亡承担完全责任的理由，缺乏事实和法律依据，老年公寓主张不应对吴永华的死亡承担赔偿责任的理由成立，本院予以采纳。一审判决老年公寓承担的责任部分，由吴永华自行承担。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司大方支公司的上诉请求不能成立，予以驳回；贵阳市花溪区鑫竹老年公寓的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初2125号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初2125号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人吴永胜的其他诉讼请求；四、驳回中国人民财产保险股份有限公司大方支公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费1,835元，由被上诉人杨文明负担550元，被上诉人吴永胜负担1,285元；二审案件受理费6,240元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大方支公司负担3,670元，被上诉人吴永胜负担2,570元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年一月二十五日书记员  蔡 旭