江西省新余市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）赣05民终60号上诉人（一审原告及反诉被告）：何红斌，男，1970年7月16日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：郭峰，江西至开律师事务所律师。上诉人（一审被告及反诉原告）：江西太平洋建设集团有限公司，住所地新余市城北沿江路**暨阳尚品国际****，统一社会信用代码91360500591819623N。法定代表人：黄小秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖志飞、刘小凡，江西三江合律师事务所律师。上诉人何红斌因与上诉人江西太平洋建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何红斌（下称何红斌）的委托诉讼代理人郭峰，上诉人江西太平洋建设集团有限公司（下称太平洋公司）的委托诉讼代理人廖志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何红斌上诉请求:1.请求撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初5014号民事判决书之第一项判决，发回重审或依法改判为太平洋公司在本判决生效之日起十日内，向何红斌支付工程款647,175.39元，并以647,175.39元为基数，按银行贷款利率6%支付从2016年10月27日至清偿之日的利息；2.由太平洋公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初5014号民事判决书对案件事实认定不清，适用法律不当。一、原审法院在司法鉴定意见上下浮35%，无事实依据，也无法律依据；二、太平洋公司已支付的工程款为986,140元，并非一审法院认定的995,121元。因此，请求二审法院依法予以改判，支持何红斌的上诉请求。太平洋公司辩称，一、原审法院下浮35%作为案涉工程款的结算依据，具有事实和法律依据。1、案外人江西群森园林绿化景观工程有限公司（下称案外人群森公司）施工的工程系何红斌未施工完毕的剩余工程，何红斌与案外人群森公司施工项目为同一标段。2、事实上，太平洋公司有证据证实何红斌实际采购的苗木价款，但鉴定机构仍然以太平洋公司与案外人群森公司的结算单价作为结算依据。3、鉴定机构出具的鉴定意见书按照太平洋公司与案外人群森公司签署的《景观园林绿化工程施工合同》作出的，也就是说，案涉工程款单价系按照案外人群森公司的单价，那么其他结算方式（包括下浮、税收等）均应当按照该合同约定结算，否则，属于差别对待，将会严重损害太平洋公司的合法权益。二、太平洋公司实际支付995,121元，而非986,140元。通过原审庭审查明，案涉工程款的支付方式系由何红斌出具领条，指示太平洋公司付款。也就是说，太平洋公司支付的每一分，都是按照何红斌的指示付款。因此，原审法院对鉴定造价下浮35%及对实际付款金额的认定并无不妥。太平洋公司上诉请求：1.依法判决何红斌在2020年9月27日作出的（2017）赣0502民初5014号判决书第一项中减少支付工程款30,000元，并自2017年10月18日起，以36,534元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项还清之日止；2.依法撤销新余市渝水区人民法院于2020年9月27日作出的（2017）赣0502民初5014号民事判决书第三项，改判何红斌向太平洋公司提供1,061,655元的增值税专用发票和苗木健康证；3.本案一、二审案件诉讼费用由何红斌承担。事实和理由：一、原审法院未将太平洋公司垫付的30,000元鉴定费在何红斌的工程款中扣除，显属错误；二、原审法院以66,534元为基数按照银行同期贷款利率，自2016年10月27日起计算利息没有法律依据；三、何红斌应向太平洋公司提供1,061,655元的增值税专用发票和苗木健康证。因此，请求二审法院依法改判，支持太平洋公司的上诉请求。何红斌辩称，太平洋公司一审败诉本应该承担鉴定费；2、关于苗木健康证和发票的问题，发票应另案起诉，苗木健康证双方之间没有约定；3、根据鉴定结果工程款已经包含了增值税，如果要增值税发票要另外加钱。因此，请求二审法院依法驳回太平洋公司的上诉。何红斌向一审法院起诉请求:1、依法判令太平洋公司向何红斌支付工程款项共计220万元及付清工程款时止的利息（利息按银行同期利率6%计算，从2016年10月27日起暂计算至2017年10月30日止，共计13.09万元）；2、由太平洋公司承担本案全部诉讼费用包括财产保全费用等。太平洋公司向一审法院提出反诉请求：1、判令何红斌向太平洋公司交付涉案工程所有苗木的健康证；2、判令何红斌向太平洋公司提供879,790.94元的增值税务发票或向太平洋公司支付税金96,777元（具体以评估价格为准）；3、本案诉讼费（本诉和反诉）均由何红斌承担。一审法院认定事实：太平洋公司总包湖北京山县体育中心项目后，何红斌受邀承建其室外景观绿化工程，双方没有签订施工合同。何红斌完成部分工程，剩余部分太平洋公司再发包给江西群森园林绿化景观工程有限公司继续完成。京山县体育中心项目于2016年10月26日投入使用。双方因工程量、工程款支付等产生争议，故何红斌诉诸法院并提出前列诉请。2017年4月10日，太平洋公司作为甲方、江西群森园林绿化景观工程有限公司作为乙方，双方签订了《景观园林绿化工程施工合同》，合同约定由乙方承担甲方地块景观绿化工程施工，工程名称：京山县文体中心室外绿化工程（剩余部分）；施工范围：按甲方提供的环境设计图纸为准的景观绿化内容进行施工；合同工期：30天，特殊情况经协商顺延；合同价款：最后结算价款等于建设询价报告中各苗木单价X苗木数量X65%（35%作为甲方收取的总包及公司管理费），询价报告中苗木单价为包材料、运输、栽植、养护（≧一年）及苗木发票的包干价，苗木数量以现场实际栽植为准；工程款支付：1、工程款付款方式为乙方完成合同工程量的50%后，10天内甲方支付乙方30%工程款，乙方完成合同工程量的100%后10天内甲方支付至乙方60%工程款，工程完工验收合格且决算后15天内，甲方支付乙方90%工程款，余10%一年养护期满一星期内全部付清，养护期满但未完成决算时，已决算日期为准。2、乙方在收取工程款前，应向甲方提供甲方认可的同等金额的苗木发票，否则，甲方有权暂缓支付工程款；工程结算：按双方确认的图纸工程量和双方签字的签证单结算；并对双方责任等事项进行了约定。何红斌申请对本案所涉绿化工程（苗木及草皮等）的规格及价格等按湖北省的相关标准，对何红斌承建的已完成的绿化工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托新余市安信建设咨询服务有限公司对何红斌所施工的绿化工程（苗木及草皮等）的规格、价格及已完工程量进行造价鉴定，并提交了《景观园林绿化工程施工合同》等相关证据和材料。2020年6月3日，新余市安信建设咨询服务有限公司出具赣余安[2020]建造鉴字第001号司法鉴定意见书，经鉴定，湖北省京山县文体中心室外景观工程苗木工程造价为：1、按太平洋公司与建设单位等询价小组共同认定的苗木询价报告计取，工程造价为1,633,315.39元。2、按太平洋公司与建设单位等询价小组共同认定的苗木询价报告计取，依据京山县文体中心室外绿化工程（剩余部分）施工合同相应的结算方式计取工程造价，及下浮35%工程造价为1,061,655元。3、由于本案双方未签订施工合同，以上第二条下浮35%是依据京山县文体中心室外绿化工程（剩余部分）施工合同相应的结算方式计取工程造价，针对本案，无施工合同，具体下浮条款的执行与否由法庭依照相关法律规定进行裁决。太平洋公司支付鉴定费3万元。鉴定后，一审法院组织双方进行了质证。太平洋公司最初认为向何红斌支付工程款1,338,131元，何红斌自认收到太平洋公司支付的工程款986,140元。对其他款项，何红斌认为2016年10月15日的20万元领条属实，但没有实际支付，2016年12月2日的10,175元领条属实，但也未实际支付。太平洋公司提出已支付、是他人代收，不然何红斌也不会签字。针对上述异议，太平洋公司于2020年6月28日向本院出具《关于何红斌不认可我司付款的说明》，载明：“1.我司共向贵院递交了53笔款项，合计金额1,201,091元；2.关于何红斌不认可2016年10月15日的20万元，对该笔款项，我司同意在已付款项中扣除；另外，何红斌提出2016年12月2日领条为48,750元，实付18,000元，我司系按18,000元计算，而非48,750元;何红斌提出2016年12月2日领条为赵义华10,175元未支付，事实上，该笔款项我司按照何红斌指示直接付至胡波账户，实际付款金额为10,000元，我司亦系按10,000元计入已付款项中。3.何红斌只认可46笔款项，事实上，何红斌计算的46笔款项中有3笔归纳至一笔(邓蓉2016年10月24日、2016年10月24日、2016年12月2日);另外，有四笔款项系绿化养护费，我司同意扣除该四笔的养护费(2016年12月31日付款1200元、2016年12月3日付款2200元、2017年3月27日付款650元、2017年4月13日付款1920元，合计金额5970元)。综上，扣除何红斌不认可的及我司同意扣除的款项，我司已累计向何红斌支付款项金额为995,121元。”一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。何红斌作为自然人，不具有建设工程施工的资质，何红斌与太平洋公司虽未签订施工合同，但该工程已经完工且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”何红斌承建的京山县体育中心室外景观工程虽未验收但已交付使用，视为验收合格，何红斌请求太平洋公司支付工程款予以支持。关于工程价款。根据鉴定意见，按太平洋公司与建设单位等询价小组共同认定的苗木询价报告计取，工程造价为1,633,315.39元；按太平洋公司与建设单位等询价小组共同认定的苗木询价报告计取，依据京山县文体中心室外绿化工程（剩余部分）施工合同相应的结算方式计取工程造价，及下浮35%工程造价为1,061,655元。关于鉴定意见第2点，是否下浮35%由法院决定。一审法院认为，何红斌未完成全部工程，京山县文体中心室外绿化工程（剩余部分）由太平洋公司发包给其他公司完成，该合同约定下浮35%工程造价，因何红斌未与太平洋公司签订合同，鉴定报告的主要依据是太平洋公司与江西群森园林绿化景观工程有限公司签订的《景观园林绿化工程施工合同》，按其中约定的太平洋公司与建设单位询价报告中各苗木单价计取，并进行询价。既然按照该合同计取单价，那么结算方式亦应按该合同约定结算，否则有失公平。另，因何红斌未完成全部工程，剩余部分由江西群森园林绿化景观工程有限公司完成，工程项目为同一标段，该合同可作为本案的参考结算方式。故应采纳鉴定意见第2点，即本案工程造价按太平洋公司与建设单位等询价小组共同认定的苗木询价报告计取的工程造价1,633,315.39元下浮35%为1,061,655元。关于已付工程款。太平洋公司最初提出已付工程款1,338,131元，后来核对后提出“53笔款项，合计金额1,201,091元”，太平洋公司最后出具说明，“综上，扣除何红斌不认可的及我司同意扣除的款项，我司已累计向何红斌支付款项金额为995,121元。”何红斌自认收到太平洋公司已付工程款986,140元，太平洋公司提出已付工程款为995,121元，其中相差8981元。一审法院认为，在太平洋公司提交的有关票据何红斌都签字认可，太平洋公司在“说明”中对何红斌提出的异议，进行了充分解释说明，且对何红斌不予认可的部分进行了扣除，可认定太平洋公司对已付工程款核对相当清楚，故一审法院认定已付工程款为995,121元。综上，太平洋公司尚欠何红斌工程款1,061,655元-995,121元=66,534元。关于何红斌利息诉请。何红斌主张利息按银行同期利率6%计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，何红斌与太平洋公司双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，该工程自2016年10月26日投入使用，应按未付工程款为基数、从2016年10月27日起计算利息，故对何红斌利息诉请，一审法院予以部分支持。关于苗木健康证，一审法院认为，双方未签订合同，应该以苗木成活为准，是否需要健康证双方未约定，一审法院不予支持。关于太平洋公司反诉要求何红斌向太平洋公司提供879,790.94元的增值税务发票或向太平洋公司支付税金96,777元（具体以评估价格为准），一审法院认为，双方未签订施工合同，在鉴定意见中按现行法规计取了销项税（增值税），即增值税已包含在鉴定意见中，故对太平洋公司该反诉请求，一审法院不予支持。关于鉴定费，太平洋公司已支付，但太平洋公司未提出反诉，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：一、太平洋公司应于本判决生效之日起十日内，向何红斌支付工程款66,534元，并支付以66,534元为基数、按银行同期贷款利率、自2016年10月27日起至该款清偿之日止的利息；二、驳回何红斌的其他诉讼请求；三、驳回太平洋公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25,448元、财产保全费5000元，合计人民币30,448元，由何红斌负担27,674元，太平洋公司负担2774元。反诉案件受理费2220元，由太平洋公司负担。本院审理查明，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案工程位于湖北省京山县。本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷，且何红斌与太平洋公司对此均无异议。建设工程施工合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖。本案工程位于湖北省京山县，不属于新余市渝水区人民法院管辖范围，故新余市渝水区人民法院对本案无管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初5014号民事判决；二、驳回何红斌的起诉和江西太平洋建设集团有限公司的反诉。一审本诉案件受理费25,448元，退还何红斌。一审反诉案件受理费2220元，退还江西太平洋建设集团有限公司。上诉人何红斌预交的上诉费10,986.4元予以退还，上诉人江西太平洋建设集团有限公司预交的上诉费3235.64元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  赵志刚审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二一年一月二十九日法官助理何婷书记员杨玲