宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终16号上诉人（原审被告）：于振兴，男，1975年12月30日出生，回族，宁夏泾源县人，农民，住宁夏泾源县。被上诉人（原审原告）：宁夏荷花苑餐饮管理有限公司。住所地：宁夏泾源县。法定代表人：马省成，该公司经理。上诉人于振兴因与被上诉人宁夏荷花苑餐饮管理有限公司（以下简称宁夏荷花苑餐饮公司）服务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于振兴、被上诉人宁夏荷花苑餐饮公司法定代表人马省成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于振兴上诉请求：依法撤销泾源县人民法院（2020）宁0424民初1454号民事判决，发回重审或改判由宁夏荷花苑餐饮公司支付于振兴服务费72617元。事实与理由：2017年4月其与马福堂、马强、马广录、禹五成共同注册宁夏荷花苑餐管理有限公司，同年10月份其将所持股份转让给马省成，退出经营，双方委派第三方对宁夏荷花苑餐饮公司资产及账务进行了审计核算，核算结果宁夏荷花苑餐饮公司欠于振兴93397．96元，于振兴欠宁夏荷花苑餐饮公司餐饮、住宿费24724元，在结算中因双方约定于振兴有打折优惠权，打折后于振兴欠宁夏荷花苑餐饮公司20078元，两项相抵宁夏荷花苑餐饮公司欠于振兴72671.96元。针对上述事实于振兴提交证据两份，证据一，会计事务报告书一份；证据二，泾源县人民法院（2019）宁0424民初738号、447号民事判决书两份。一审对这两份证据证明目的未予采信错误。综上所述，请求撤销泾源县人民法院（2020）宁0424民初1454号民事判决书，发回重审或另行作出公正判决。宁夏荷花苑餐饮公司答辩称，于振兴诉请的服务费72617元已经另案诉讼并且审结，法院判决由于振兴给其公司支付款项。这72617元在于振兴给马省成转股的60万元中已经包含，再没有关系，宁夏荷花苑餐饮公司不再给于振兴支付这72617元。宁夏荷花苑餐饮公司一审诉讼请求：1.请求判令由于振兴支付宁夏荷花苑餐饮公司餐饮费、住宿费55209元；2.案件受理费由于振兴负担。一审法院认定事实：于振兴系宁夏荷花苑餐饮公司原股东，于振兴在经营宁夏荷花苑餐饮公司期间多次在宁夏荷花苑餐饮公司挂账消费，消费方式为于振兴先消费后挂账由收银员将消费清单及挂账单订在一起统一保管。2017年4月27日至2017年11月13日于振兴挂账消费25871元，2017年12月6日至2017年12月19日于振兴挂账消费5530元，2018年2月4日至2018年10月22日于振兴挂账消费3459元、为杨万升会员充值10000元，2019年7月19日挂账消费740元，以上共计45600元。2017年12月4日，阿拉善亚信会计师事务所对宁夏荷花苑餐饮公司2017年4月1日至2017年11月20日的会计账簿及凭证进行了梳理和内部审计，于振兴欠付宁夏荷花苑餐饮公司24724元。另查明，2017年4月14日，宁夏荷花苑餐饮公司成立，股东为马福堂、于振兴、马强、马广录、禹五成。2017年9月18日宁夏荷花苑餐饮公司进行了股东变更登记，变更后的股东为于振兴，案外人马广录、马强。2018年2月5日宁夏荷花苑餐饮公司召开了会议，决议同意于振兴将60%的股份转让给马省成，马强将20%的股份转让给马广录，并于2018年2月8日进行了股东变更登记，现法定代表人为马省成，股东为马广录。一审法院认为，于振兴多次在宁夏荷花苑餐饮公司处就餐、住宿，宁夏荷花苑餐饮公司向于振兴提供餐饮、住宿的服务，双方形成服务合同关系，于振兴在享受服务后，应当自动履行支付价款义务，其未及时履行，已构成违约，应依法承担违约责任。于振兴2017年4月27日至2017年11月13日欠付宁夏荷花苑餐饮公司25871元、2017年12月6日至2017年12月19日欠付5530元、2018年2月4日至2018年10月22日13459元、2019年7月19日欠付740元，以上共计45600元，故对宁夏荷花苑餐饮公司要求于振兴支付55209元的请求部分予以支持。于振兴辩称宁夏荷花苑餐饮公司欠其93397.96元，抵扣其所欠宁夏荷花苑餐饮公司的费用后，其不再承担付款义务，因本案系服务合同纠纷且宁夏荷花苑餐饮公司不同意折抵，故对于振兴的该辩解意见不予采纳，对宁夏荷花苑餐饮公司欠于振兴的款项于振兴可另案主张；于振兴辩称其在经营期间欠付的数额为24724元，其享有打折权，打折后的金额为20780元，于振兴提供的审计报告审计了宁夏荷花苑餐饮公司2017年4月1日至2017年11月20日的账务，记载于振兴欠付的金额为24724元，于振兴在此期间实际消费金额为25874元，故应以实际消费金额作为付款金额，于振兴对其享有的折扣未向法庭提交证据证实，且宁夏荷花苑餐饮公司提供的消费清单记载的金额为折后价，故于振兴以上辩解意见不成立，不予采纳；于振兴对宁夏荷花苑餐饮公司提供的证据部分予以认可，认为部分挂账单签名非其本人签字，经向其释明是否申请对笔迹进行鉴定时，其表示不申请鉴定并对有异议的挂账单予以认可，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和第一百零九条之规定，判决：一、由于振兴于本判决生效后十日内一次性向宁夏荷花苑餐饮公司支付餐饮费45600元；二、驳回宁夏荷花苑餐饮公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470元，宁夏荷花苑餐饮公司负担99元，于振兴负担371元。二审中于振兴提交了民事反诉状一份、泾源县人民法院（2020）宁0424民初868号民事判决书一份、固原市中级人民法院（2020）宁04民终707号民事判决书一份。欲证明：宁夏荷花苑餐饮公司进行虚假诉讼。宁夏荷花苑餐饮公司经质证认为，两份民事判决书真实合法，是关于转股的事情，但是与本案没有关联性，达不到于振兴的证明目的。反诉状不真实。本院审核认为，于振兴提交的上述三份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实除于振兴在宁夏荷花苑餐饮公司挂账消费的具体数额有误外，其余基本事实与一审查明事实一致，本院予以确认。经二审查明于振兴在宁夏荷花苑餐饮公司多次挂账消费从2017年4月27日至2019年7月19日挂账消费共计44294.5元。本院认为，于振兴在宁夏荷花苑餐饮公司挂账消费，双方之间形成了服务合同，宁夏荷花苑餐饮公司按约定为于振兴提供了餐饮和住宿等服务，于振兴应当按照约定履行向宁夏荷花苑餐饮公司支付其消费的全部费用。宁夏荷花苑餐饮公司提供了由于振兴签字确认的相关单据及结算小票，对具体消费金额应当以于振兴签字确认的挂帐单据为准，对于同一日相同的消费金额应按一次计算，对于于振兴只在挂帐单上签字未写具体金额的以其附在该挂单上的结帐单上的金额计算。从2017年4月27日至2019年7月19日于振兴在宁夏荷花苑餐饮公司共挂账消费44294.5元应予清偿。于振兴辩称，2017年12月4日，阿拉善亚信会计师事务所对宁夏荷花苑餐饮公司2017年4月1日至2017年11月20日的会计账簿及凭证进行了梳理和内部审计，其欠宁夏荷花苑餐饮公司24724元，并称宁夏荷花苑餐饮公司欠其93397．96元，于振兴欠宁夏荷花苑餐饮公司餐饮、住宿费24724元，在结算中因双方约定其有打折优惠权，打折后其欠宁夏荷花苑餐饮公司20078元，于振兴主张与宁夏荷花苑餐饮公司的债务进行相抵。但因宁夏荷花苑餐饮公司不同意抵销债务，故其主张抵销债务的主张不能成立，本院不予支持。关于于振兴在二审中提出反诉要求宁夏荷花苑餐饮公司支付其服务费72617元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，于振兴向二审提出反诉要求宁夏荷花苑餐饮公司支付其服务费72617元的上诉请求，经本院主持调解双方未能达成协议，对此于振兴可以另行提起诉讼。综上所述，于振兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实不清，处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初1454号民事判决书；二、由上诉人于振兴于本判决生效后十日内一次性向被上诉人宁夏荷花苑餐饮管理有限公司支付餐饮费44294.5元；三、驳回宁夏荷花苑餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1180元，减半收取590元，由宁夏荷花苑餐饮管理有限公司负担118元，于振兴负担472元；二审案件受理费940元，由于振兴负担912元，宁夏荷花苑餐饮管理有限公司负担28元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 柴鹏鹏审判员 刘秀萍二〇二一年一月二十八日书记员 吴海峰