贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2694号上诉人（原审原告）:蔡进刚，男，1984年12月16日生，仡佬族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）:潘芹，女，1988年6月5日生，水族，住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：潘晓东，系贵州子为律师事务所律师，执业证号：15227201120463290。上诉人蔡进刚因与被上诉人潘芹探望权纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1295号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡进刚上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1295号民事判决；二、判令被上诉人协助上诉人在蔡某就读初中前每月探视4次：上诉人蔡进刚在每月每周的周六上午九时到被上诉人住所处接走孩子，该周周日晚上二十一时前将孩子送回被上诉人住所处；在孩子蔡某寒暑假期间，上诉人享有每月与孩子连续居住不低于十五日的时间，连续短住时间可以抵扣当月探视时间；三、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决超过上诉人的诉讼请求。上诉人一审请求法院明确孩子上初中以前的探视时间及对孩子节假日、上诉人家人婚丧嫁娶时等特殊情况予以考虑，但一审对孩子上初中以后的探视问题进行明确，超过了上诉人的诉讼请求。二、一审适用法律错误。一审驳回上诉人提出的带孩子回家短住、探亲、节假日陪伴、参加家人婚丧嫁娶等请求，不符合《婚姻法》立法初衷和伦理道德。被上诉人潘芹辩称，在一审庭审中，双方均将孩子上初中之前和之后的探望方式进行陈述，为避免双方今后因探视权再次产生纠纷，被上诉人要求一审法院一次性解决孩子的探望问题，因此，一审判决并未超出诉讼请求。被上诉人已经举证证明上诉人性格偏执，且有暴力和自残倾向，上诉人过多的探望孩子会影响孩子的正常生活和学习，不利于孩子的身心健康，同时也会影响被上诉人的正常生活。孩子的抚养权属于被上诉人，被上诉人仅有协助上诉人探望孩子的义务，但上诉人的诉请已变成变更孩子抚养权，严重侵害被上诉人的合法权益。双方分居以后，上诉人没有尽到对孩子的抚养义务，但被上诉人依然配合上诉人正常的探视孩子。上诉人所述均不属实，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。蔡进刚向一审法院起诉请求：1、请求判令被告协助原告在孩子蔡某上初中以前每周末探视孩子蔡某一次，一次两天；（具体为原告每周五晚上八时从被告处接走孩子蔡某，周日下午五时送回被告处）；2、孩子蔡某寒暑假期间，原告享有每月与孩子连续居住不低于十五日的时间；3、清明节假期由原告带孩子蔡某祭祖，假期结束前一日送回被告处，其他国家法定节假日（如：春节、五一节、端午节、中秋节、国庆节）由原、被告双方轮流陪伴孩子蔡某；4、原告之亲属因婚丧嫁娶活动时，原告可接孩子蔡某参与，自接走孩子之日起三日内送回被告处；上述三、四项可抵扣当月探视次数；5、本案诉讼费用原告自行承担。一审法院认定事实：蔡进刚与潘芹原系夫妻关系，于2019年10月30日经水城县人民法院调解离婚，《水城县人民法院民事调解书》（【2019】黔02**民初3918号）载明：“双方当事人自愿达成如下协议：一、原告潘芹与被告蔡进刚自愿离婚；二、原、被告双方所生孩子蔡某，原告潘芹自愿抚养至独立生活为止，被告蔡进刚自愿每月支付孩子抚养费1000元，自协议签订之日起支付；三、原告潘芹同意被告蔡进刚在孩子读初中前每月探视4次，孩子读初中后每月探视8次。”现原告以被告不让其探视孩子为由，诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”的规定，原告有探望孩子的权利，被告有协助的义务。双方在《水城县人民法院民事调解书》（【2019】黔02**民初3918号）中达成探望孩子的协议，但现双方对协议的执行产生分歧，有必要进行具体明确，从不影响原、被告及孩子正常生活，有利于孩子正常身心健康的角度出发，现孩子尚小，离开熟悉的环境过夜容易使孩子失去安全感，结合原、被工作和两地分居的实情，双方陪护小孩时间有限，双方协议在孩子读初中前每月探视4次，即原告可在每月每周的周六或周日上午九时到被告住所处接走孩子，当日晚上二十一时前将孩子送回被告住所处；在孩子读初中后每月探视8次，即原告可在每月每周的周六和周日上午九时到被告住所处接走孩子，当日晚上二十一时前将孩子送回被告住所处。为了孩子的健康成长，孩子在生活中既要有母爱又不缺少父爱，加上新时代新媒体的现代化，原告可在被告允许的情况下，采取视频等方式进行探望。故对原告主张的请求，除上述约定探望孩子以外的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、在蔡某就读初中前每月探视4次：原告蔡进刚在每月每周的周六或周日上午九时到被告住所处接走孩子，当日晚上二十一时前将孩子送回被告潘芹住所处；二、在蔡某就读初中后至年满十八周岁时止，每月探视8次：原告蔡进刚在每月每周的周六和周日上午九时到被告潘芹住所处接走孩子，当日晚上二十一时前将孩子送回被告潘芹住所处；三、原告蔡进刚在被告潘芹允许并不影响蔡某生活和学习的情况下，可采取视频等方式进行探望的次数不受上述限制；四、驳回原告蔡进刚的其他诉讼请求。案件受理费100元，因适用简易程序减半收取50元，由原告蔡进刚自行负担（原告已预交）。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：第一组：短信截图、微信记录、语音视频，拟证明：被上诉人阻止上诉人探视孩子。被上诉人的质证意见：对证明目的不予认可，证明被上诉人积极履行配合上诉人探望的义务。第二组：车票、日记选集，拟证明：上诉人爱子艰辛。被上诉人的质证意见：达不到上诉人的证明目的，且与本案无关联性。第三组：书籍、玩具，拟证明：上诉人深爱孩子。被上诉人的质证意见：对其三性及其证明目的不予认可。第四组：视频光盘，拟证明：上诉人离婚前与孩子关系亲近，且对孩子日常教育和照顾。被上诉人的质证意见：与本案无关联，父亲与孩子生活很正常。第五组：出警记录，拟证明：被上诉人阻止上诉人探望孩子。被上诉人的质证意见：说明上诉人没有正确行使探望权，导致上诉人与被上诉人发生矛盾，且影响被上诉人的正常生活，影响孩子的健康成长，通过报警来影响被上诉人及其家人的声誉，达不到上诉人的证明目的。第六组：图片，拟证明：被上诉人谎话连篇、做人毫无底线。被上诉人的质证意见：对该证据三性及证明目的不予认可，被上诉人在都匀照顾孩子，没有说在水城。第七组：疾病诊断证明书，拟证明：上诉人生病的事实。被上诉人的质证意见：仅能证明上诉人有食管肌瘤，不需要手术，这不是双方离婚的真正原因，双方离婚是因上诉人信教，且对被上诉人实行家暴。本院对上诉人提交证据的分析与认定：第一组、第五组、第六组证据符合证据三性，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；第二组、第三组、第四组证据符合证据三性，本院予以认定；第七组证据与本案不具有关联性，本院不予认定。二审中，被上诉人向本院提交了如下证据：第一组：短信聊天记录，拟证明：被上诉人已经全面履行配合上诉人探视孩子的义务。上诉人的质证意见：达不到被上诉人的证明目的。第二组：短信聊天记录，拟证明：上诉人不履行贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3918号民事调解书关于探视权的协议。上诉人的质证意见：被上诉人阻止上诉人探视孩子。第三组：短信聊天记录、手机录音，拟证明：上诉人探视孩子对孩子健康成长不利。上诉人的质证意见：该证据不能达到被上诉人的证明目的。本院对被上诉人提交证据的分析与认定：第一组符合证据三性，本院予以认定；第二组、第三组证据，符合证据三性，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、一审判决是否超过上诉人的诉讼请求；二、上诉人的上诉请求是否成立。本院认为，关于争议焦点一，上诉人主张其在本案中仅请求法院明确孩子上初中前的探望时间，而一审同时判决初中后的探望时间超过诉讼请求。经查，探望权属于离婚后不直接抚养孩子一方享有的权利，上诉人在起诉时仅要求明确孩子上初中前的探望时间，对初中后的探望未提起诉请，一审判决对孩子上初中后的探望时间一并处理不当，上诉人的上诉理由成立，故二审予以纠正。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”的规定，双方当事人在离婚时已经就探望孩子的次数达成一致意见，因具体时间未明确导致执行中产生分歧，根据双方约定探望次数为初中前四次，初中后八次的内容，结合双方以往履行情况，应予明确该一次为一天，即为上诉人每周六上午九时于被上诉人处接走孩子，于第二日即周日上午九时送回被上诉人处。对于上诉人在上诉中提出的孩子寒暑假期间，其每月与孩子连续居住不低于十五日的时间，连续短住时间可以抵扣当月探视时间的上诉请求，因上诉人已经每周探望孩子，且双方离婚时未约定该内容，故一审不予支持并无不当。对于一审判决的视频探望内容，因双方均未提出异议，故予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由及请求部分成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，二审予以改判。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1295号民事判决第三项即“三、原告蔡进刚在被告潘芹允许并不影响蔡某生活和学习的情况下，可采取视频等方式进行探望的次数不受上述限制”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初**民事判决第一、二、四项即“一、在蔡某就读初中前每月探视4次：原告蔡进刚在每月每周的周六或周日上午九时到被告住所处接走孩子，当日，当日晚上二十一时前将孩子送回被告潘芹住所处在蔡某就读初中后至年满十八周岁时止，每月，每月探视8次：原告蔡进刚在每月每周的周六和周日上午九时到被告潘芹住所处接走孩子，当日晚上二十一时前将孩子送回被告潘芹住所处驳回原告蔡进刚的其他诉讼请求”；三、上诉人蔡进刚在孩子蔡某就读初中前每月探望四次：上诉人蔡进刚于每月的每周六上午九时到被上诉人潘芹处接走孩子，每周日上午九时将孩子送回被上诉人潘芹处；四、驳回上诉人蔡进刚的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费200元，合计250元，由上诉人蔡进刚负担200元，由被上诉人潘芹负担50元。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  朱会峰审判员  徐 芳二〇二一年一月十二日法官助理李健书记员罗云云