陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕07刑终165号原公诉机关陕西省略阳县人民检察院。上诉人简晓东，男，1969年7月20日出生于陕西省汉中市汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，中专文化，无业，户籍所在地汉中市汉台区，租住汉中市汉台区，因吸毒于1999年4月4日被汉中市公安局汉台分局强制隔离戒毒，因吸毒于2009年7月21日被汉中市公安局汉台分局强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月7日被略阳县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现羁押于略阳县看守所。指定辩护人刘有文、辛颖，陕西兢业律师事务所律师。上诉人吴梦云，女，1977年11月7日出生于四川省成都市郫都区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地成都市郫都区路口****，租住陕西省汉中市汉台区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月7日被略阳县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人张超，陕西华沃律师事务所律师。陕西省略阳县人民法院审理略阳县人民检察院指控原审被告人简晓东、吴梦云犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年七月二十七日作出（2020）陕0727刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人简晓东、吴梦云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察长惠春霞、检察员何远伟出庭履行职务，上诉人简晓东及其辩护人刘有文、上诉人吴梦云及其辩护人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年4月5日17时许，李某甲通过电话与被告人简晓东取得联系，称要帮助他人购买10万元甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）共计300克，并通过微信向简晓东支付1000元定金。2019年4月6日，被告人简晓东、吴梦云乘坐D1920号高铁从四川成都返回陕西省汉中，期间，简晓东与韩刚(真名韩旭生，在逃）进行联系，让韩刚准备300克甲基苯丙胺并送往其位于汉中市汉台区XX楼XX村的租房。简晓东、吴梦云到达汉中后与李某甲取得联系，双方约定在汉中市汉台区XX路XX段XX楼XX村进行毒品交易，因李某甲提出只有8万元仅能购买250克甲基苯丙胺，简晓东在出租房内与韩刚对300克甲基苯丙胺称重分装后，将准备贩卖的250克甲基苯丙胺装在吴梦云的黑色背包内，由吴梦云携带背包与简晓东前往交易地点，二人行至李某甲及隐匿身份的侦查民警乘坐的车外时，吴梦云将装有毒品的背包交给简晓东后返回出租房，简晓东上车进行毒品交易，交易完成后被公安民警当场抓获。现场查获疑似毒品甲基苯丙胺1包（毛重253.6克），在简晓东身上查获疑似毒品甲基苯丙胺1小包（毛重0.81克）。民警随后在出租房内将被告人吴梦云抓获，并在出租房卧室内查获疑似毒品甲基苯丙胺1包（毛重51.23克）。民警又前往简晓东位于汉台区西大街XX小区的另外往所进行搜查，在其住所内查获疑似毒品甲基苯丙胺1小包（毛重0.73克）、疑似毒品海洛因1小包（毛重0.13克）以及吸毒、分装毒品工具若干。2019年4月8日，办案民警将查获的毒品进行了精确称重，现场查获黑色背包所装的疑似毒品甲基苯丙胺1包净重250.78克，在简晓东身上查获的疑似毒品甲基苯丙胺1小包净重0.58克，在其出租房卧室内查获的疑似毒品甲基苯丙胺1小包净重50.09克，在鑫辉茗都住所内查获的疑似毒品甲基苯丙胺1小包净重0.63克、疑似毒品海洛因1小包净重0.06克，查获的疑似毒品甲基苯丙胺共计302.08克、疑似毒品海洛因共计0.06克。经陕西省汉中市XX中心鉴定：略阳县公安局送检的简晓东贩卖毒品案检材LH2019-371-1、LH2019-371-2、LH2019-371-3、LH2019-371-4中均检出甲基苯丙胺成分，LH2019-371-5中检出烟酰胺、乙酰基可待因和海洛因成分；LH2019-371-1中甲基苯丙胺含量为77.47%，LH2019-371-2中甲基苯丙胺含量为77.32%。原审法院认为，被告人简晓东、吴梦云明知是毒品而贩卖,其行为均已构成贩卖毒品罪,应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人简晓东到案后如实供述自己的犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响坦白的成立，对其予以从轻处罚；本案系特情介入侦破,毒品未流入社会造成实际危害,故被告人简晓东具有数量引诱的酌定从轻处罚情节，对其予以从轻处罚；被告人吴梦云在犯罪过程中起次要作用，系从犯，对其予以减轻处罚；被告人吴梦云到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其予以从轻处罚；被告人吴梦云具有数量引诱的酌定从轻处罚情节，对其予以从轻处罚。各辩护人所提的相关辩护意见予以采纳。关于各辩护人所提“本案系犯意引诱和数量引诱双重引诱”的辩护意见，经查，被告人简晓东、吴梦云都供述简晓东曾有贩卖毒品的行为，与证人李某甲的证言相互印证，简晓东仅在一天时间内便准备了300克毒品，足以证明其有贩毒渠道，结合简晓东与特情人员的聊天记录以及简晓东与毒贩韩旭生之间先货后款的交易习惯，足以判断简晓东在特情介入之前具有贩卖毒品的主观意图，本案虽然存在特情介入，但不存在犯意引诱，故该辩护意见不予采纳；关于被告人简晓东的辩护人所提“本案系犯罪未遂，毒品认定数量应扣除简晓东自身合理吸食量为300.87克，建议在有期徒刑七年以下进行量刑”的辩护意见,经查，简晓东、吴梦云携带毒品前往交易现场，已经进入实际交易环节，贩卖毒品罪的犯罪构成要件已全部具备，其犯罪行为已既遂；贩毒人员被抓后，对于从其住所、车辆查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故该辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一条、第六十七条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定,以被告人简晓东犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币五万元；被告人吴梦云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的作案工具电子秤2部、黑色女士背包1个，予以没收。上诉人简晓东上诉辩解，一审判决认定事实错误，导致量刑过重。一审未认定“犯意引诱”和“双套引诱”，“数量引诱”虽认定，但未从宽处罚；他是在公安特情引诱下交易毒品，与一般的毒品交易有着本质的不同，判处没收财产5万元有失公平。请求二审法院改判7年有期徒刑以下刑罚。辩护人对本案的事实及罪名没有异议。提出，本案存在犯意引诱和数量引诱，应在法定刑以下从轻处罚；上诉人简晓东在成都戒毒，是在接到特情人员电话并通过微信将现金发给上诉人后产生了犯意，简晓东以前贩卖的仅仅是几克，本次贩卖300克存在数量引诱；本案全部毒品及毒资包括上诉人简晓东均在公安的控制之下，系犯罪未遂；一审对上诉人简晓东的量刑偏重，根据数量引诱、犯意引诱及上诉人具有的从轻情节，对二审庭审中检察员出示的认罪认罚具结书上的量刑建议无异议。上诉人吴梦云上诉辩称一审判决认定事实错误导致量刑过重。她是简晓东的女朋友，没有主动参与贩卖毒品的想法，文化程度低、无知不懂法，帮简晓东拿包走了几米远，并未到交易地点就提前回家了；其主动坦白罪行，系初犯、偶犯，签署了认罪认罚具结书，但一审判决未体现从宽或者减轻处罚的原则，请求改判5年有期徒刑以下刑罚；且其系单亲妈妈，女儿还在上学，家庭困难，请求减少3万元罚金。辩护人提出,本案系数量引诱及犯意引诱双重引诱情况下产生的，上诉人的行为均在公安机关控制下，吴梦云没有吸食毒品，在本案中参与程度较低；对二审期间签署的认罪认罚具结书上的量刑建议没有异议。汉中市人民检察院认为,1．一审判决认定事实清楚、证据确实充分。2.本案不能排除存在犯意引诱。本案中，无证据证明简晓东持有大宗毒品待售，简晓东是在公安特情人员介入后，向他人联系并购买大宗毒品，无充分证据证明简晓东在特情介入之前，正在实施或者即将、可能实施毒品犯罪，不能排除简晓东是在特情介入下促成产生本次贩卖大宗毒品的犯意。上诉人简晓东为了赚取利益，在获取李某乙购买冰毒的信息后，自主联系韩刚购买冰毒300克与李某甲交易，其行为构成贩卖毒品罪，在不能排除犯意引诱的情况下，量刑时予以从轻处罚。3.本案构成贩卖毒品未遂。本次犯罪一开始就处在公安机关的控制之下，其客观上不可能完成毒品交易，属于实行终了的未遂犯。4.上诉人吴梦云系从犯，参与贩卖毒品程度低，如实供述犯罪事实，建议减轻处罚。综上，二名上诉人均认罪悔罪，自愿接受处罚，签署认罪认罚具结书，建议对上诉人简晓东犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；对上诉人吴梦云犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。一审判决量刑不当，建议依法改判。经二审审理查明，一审判决认定上诉人（原审被告人）简晓东、吴梦云犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的。另查明,二审审理期间，上诉人简晓东、吴梦云自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，汉中市人民检察院建议对上诉人简晓东以贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，对上诉人吴梦云以贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：1．受案登记表、立案决定书证明，略阳县公安局于2019年4月6日对简晓东、吴梦云贩卖毒品案立案侦查。2.指定管辖的请示及批复证明，2019年4月9日略阳县公安局向汉中市公安局请示对简晓东、吴梦云涉嫌贩卖毒品案指定由略阳县公安局管辖，汉中市公安局于当日批复，指定略阳县公安局管辖。3.拘留证、批准逮捕定书、逮捕证证明，略阳县公安局于2019年4月7日对简晓东、吴梦云刑事拘留，2019年5月13日经略阳县人民检察院批准对简晓东、吴梦云依法逮捕。4.现场勘验检查笔录及照片证明，上诉人简晓东、吴梦云住处位于陕西省汉中市汉台区南一环XX楼XX村31栋西楼第六间，进门为空房，靠南墙东侧为一木质单扇外开门，迸门为客厅，客厅靠西墙北侧为-L形长沙发，沙发东侧有一茶几，茶几抽屉内可见有针管、纸巾等物品。东墙南侧有一冰箱，冰箱南侧墙角地面上堆放有纸盒，纸盒内可见有一诺基亚牌手机、软管、铝箔纸等物品（原物提取）。客厅南侧西墙有一内开门，进门为厨房，靠西墙及南墙为操作台。客厅北墙东侧有一内开门，进门靠西墙北头堆放有收纳盒、纸盒等物品，收纳盒可见有一纸盒，纸盒内装有铝箔纸、软管等物品（原物提取）。靠南墙东侧有一大衣柜，东墙正中有一双人床及床头柜，北侧床头柜后可见有一冰壶（原物提取），床上可见有一计重秤及一塑料袋装的疑似毒品（原物提取，现场称重为51.24克）。距该现场东北侧XX楼XX村25栋楼下路边可见停放有一辆白色北汽幻速S3L牌越野车，车牌号为甘KXXXX**，车头朝东，副驾驶座位上可见有一黑色背包及一手机，脚垫上可见有黑色塑料袋，袋内可见八捆现金。车后排北侧座位上可见有一袋疑似毒品（原物提取，现场称重为253.6克），一个黑色背包，脚垫上可见有一冰壶。5.搜查笔录及照片证明，2019年4月6日，办案民警将简晓东现场抓获并对其所穿衣物进行了搜查，在简晓东外套上衣兜内查获疑似毒品甲基苯丙胺1小包。予以扣押。2019年4月6日16时许，办案民警在简晓东带领下到位于汉台区西环路XX小区C栋十楼1006号住房进行搜查，因拒不提供房屋钥匙，在简晓东及见证人在场的情况下，对门锁进行了拆除，并全程录音录像。搜查中，在北侧卧室靠西床头柜发现疑似毒品海洛因1包，电子秤2部、注射针管2个、吸管等吸毒工具若干，装有少量残余粉末的塑料自封袋3个、记有疑似账目数字的笔记本3本、1张中国银行卡、1张陕西信合银行卡、1张农业银行银行卡，东侧床头柜内上层抽屉内黑色手包1个、内有白色晶体状疑似毒品甲基苯丙胺1小包，约重0.75克，在书桌东侧最下角抽屉内发现塑料自封袋若干，北侧卧室其余位置未见异常；在南侧卧室西北角有一铁质保险柜，柜内发现现金36000元整，1张长安银行卡、1张邮政银行卡。其余未见异常。涉案物品已扣押。6．扣押决定书及清单证明，略阳县公安局民警于2019年4月6日对汉中市汉台区鑫辉茗都C栋10楼1006号简晓东住宅进行搜查，搜查中发现疑似毒品甲基苯丙胺1小包、疑似毒品海洛因1小包、装有少量残余粉末的塑料自封袋3个、胶囊3板、塑料吸管、锡纸等吸毒工具若干、注射针管2个、塑料自封袋若干、电子称2部、疑似记账目的笔记本3个、现金36000元、银行卡5张，均依法予以扣押。略阳县公安局民警于2019年4月6日对汉中市汉台区南一环路东段XX楼XX村租住房进行搜查，发现疑似毒品甲基苯丙胺1包，依法予以扣押。对从简晓东背包内查获的疑似毒品甲基苯丙胺1包、从其上衣兜内查获的疑似毒品海洛因1小包、黑色女士背包1个，依法扣押。7．称重笔录、略阳县质量技术监督检测检验所检定证书证明，2019年4月6日12时许，办案民警在汉中市汉台区南一环路XX楼XX村将正在贩卖毒品的简晓东查获，现场在简晓东携带的黑色背包内查获疑似毒品甲基苯丙胺1包编号1，在简晓东位于XX楼XX村的租住房内查获疑似毒品甲基苯丙胺1包编号2，在简晓东随身衣物内查获疑似毒品甲基苯丙胺1小包编号3，在简晓东位于汉台区XX小区XX室XX层抽屉内一黑色手包中查获疑似毒品甲基苯丙胺1小包编号4，在北侧卧室靠西床头柜内发现疑似毒品海洛因1小包编号5，经带包装称重，1号253.6克，2号51.23克，3号0.81克，4号0.73克，5号0.13克。同年4周8日，办案民警在有见证人在场的情况下，对上述疑似毒品的净重进行称量，1号250.78克，2号50.09克，3号0.58克，4号0.63克，5号0.06克，共计净重302.14克。8．鉴定意见、取样笔录、鉴定委托书、毒品检验报告、鉴定机构及人员资质证明、鉴定意见通知书证明，办案民警对从简晓东处查获的疑似毒品进行取样并送陕西省汉中市XX中心检验，鉴定意见为：（1）送检的简晓东贩卖毒品案毒品检材LH2019-371-1（简晓东携带的黑色背包内查获的疑似毒品）、LH2019-371-2中（XX楼XX村简晓东租住房内查获的疑似毒品）、LH2019-371-3（简晓东随身衣物内查获的疑似毒品）、LH2019-371-4（汉台区XX小区简晓东家中卧室东床头柜内查获的疑似毒品）均检出甲基苯丙胺成分、LH2019-371-5（汉台区XX小区简晓东家中卧室西床头柜内查获的疑似毒品）中检出烟酰胺、乙酰基可待因和海洛因成分。2019年4月10日该鉴定意见告知简晓东、吴梦云。（2）其中检材LH2019-371-1（简晓东携带的黑色背包内查获的疑似毒品）中甲基苯丙胺含量为77.47%、检材LH2019-371-2（XX楼XX村简晓东租住房内查获的疑似毒品）中甲基苯丙胺含量为77.32%。该鉴定意见已于2019年4月25日告知简晓东、吴梦云。9.提取笔录及视频光盘证明，2020年6月19日，民警从李某甲的手机内提取一段时长5秒的视频，内容为黑色塑料袋内装有现金。证明李某甲在与其沟通购买毒品过程中，向简晓东发送视频，称购买毒品的现金已准备好。10.简晓东手机通话记录、手机内微信聊天内容（含语音聊天记录转化成文字）证明，从简晓东手机内微信发现简晓东微信号（秋风）与李某甲微信号（静水深流）聊天、转账1000元记录。简晓东：最近最好不要转账，因为我听朋友说，前几天有几个人都已经转账出了事了。李某甲：老哥，全部都是现金，你都不操心了，你需要看一下吧。2019年4月5日、6日，简晓东与李某甲（“小马”）手机号码通话13次，被叫8次（其中二人第一次通话简晓东系被叫），主动呼叫5次。11.简晓东、吴梦云行程记录证明，2020年6月22日，公安机关从秦直道铁路订票系统调取简晓东、吴梦云行程信息显示，2019年4月6日，二人乘坐D1920次火车从成都到汉中。12.证人晏某某（系简晓东妻子）证言证明，她和简晓东刚认识时，简晓东就因为吸毒被公安机关处理过。结婚以后，简晓东也因为吸毒被公安机关处理过，简晓东从来不在她面前吸毒。她每次回鑫辉茗都家里时简晓东就在自己卧室里把门反锁着，也不知道在干啥，打扫卫生发现卧室里面会有注射器、锡纸，她看见这些东西就扔了。简晓东有时回家会带二三个人，回来进卧室把门反锁了，走后房子里残留的有注射器，还有一股烟味。简晓东很少回家住，在哪住不清楚，有时过二三个月会给她500元或者1000元。简晓东买卖毒品有一年多了，她有两三次见过其买卖毒品。简晓东卖毒品获利的钱没有给她说过，也从来没有给过她钱，她和孩子的生活来源主要是前些年自己做生意有点积蓄，平时简晓东的母亲还会给一些钱补贴家用，她还有低保。4月6日民警在XX小区家里搜查时查获的36000元现金是她从自己积蓄里拿了一部分给简晓东，准备让简晓东戒毒，和钱某某在一起的两张银行卡长安银行卡是她的，邮政储蓄卡是简晓东母亲的，在简晓东卧室找到的银行卡是简晓东的。13.证人李某甲证言证明，2019年4月5日其因为贩卖毒品被略阳县公安局民警抓获，当日民警对他讯问过程中他交代了简晓东贩卖毒品的线索。在办案民警同意的情况下，他用电话和简晓东取得联系，提出甘肃的朋友想买300克甲基苯丙胺（价值十万元），问有没有货。简晓东说其在外地，问这个事情可靠吧，如果可靠其马上回汉中。他就给说绝对可靠，简晓东说甲基苯丙胺价格是350元1克，他说贵了人家不买，简晓东说那就便宜点，按320元1克卖，还给他说生意做成了给他提2000元钱。简晓东当时提出让他微信给转1000元钱路费，万一回来了生意做不成，白花路费。他就用微信给简晓东转了1000元。简晓东收钱以后又用微信给他转了800元，他当时就把钱给简晓东退回去然后打电话问咋回事，简晓东说准备买火车票回汉中，点错了，电话里简晓东说4月6日早上12点之前在汉中见面。第二天早上他和略阳县公安局化装的侦查民警开车到汉中，他带民警到简晓东租住于汉台区XX路（南一环路）XX楼XX村的租住房附近看了一下，给民警指出了简晓东租住房的位置，然后找了个酒店住下等着跟简晓东联系。当日12点多，简晓东打电话让到汉台区检察院门上等，他和侦查民警开了一辆甘K牌照的白色越野车在汉台区检察院门口等简晓东。等了一个多小时简晓东给他打电话说让开车到XX楼XX村跟前的锦绣蓉和酒店门口等，他们就把车开了过去，刚过去就看见简晓东骑了一辆共享单车过来把车停下上了他们的车。简晓东上车以后就拿出来一个小塑料自封袋，里面装的甲基苯丙胺样品，交给他们看了下，然后就说让把车换个地方，他和化装民警就按简晓东说的路线，把车开到了离简晓东租住房不远的XX楼XX村的一个巷子里。车停下后他就给简晓东介绍说跟他一起的民警是他甘肃的朋友冯某某，简单打了个招呼，化装侦查民警就让他把简晓东带的毒品甲基苯丙胺检查了一下，他把样品拿出来检查之后确定简晓东带来的样品就是毒品甲基苯丙胺。然后民警就把提前准备好的8万元钱给简晓东看了一下，还说本来说要买300克冰毒，但是钱没凑够，只有8万元。化装民警给简晓东说能不能先欠2万元，先取300克冰毒，后面把2万元给他让他给简晓东，但是简晓东不同意，说是拿了多钱就给多少毒品，8万元就给他们250克毒品，他们也就没有说啥，简晓东就下了车。过了大概十几分钟，简晓东返回来，过来时又拿了一个塑料自封袋，里面还是装的甲基苯丙胺，还说让他们等一下，给送甲基苯丙胺的人正往过来走，顺便让他们再把甲基苯丙胺检查一下，他检查简晓东拿的样品时，简晓东把8万元钱数了一下，确定钱数没问题就又下车了。等了十几分钟，简晓东过来了，但是没拿任何东西，上车后让他们把车往前面开，开到岔路口的时候让停下，他就从车上下去。一个女的拿了一个黑色的女士背包给简晓东，然后转身走了，简晓东拿着背包就上了他们的车，上车后从背包里掏出1个大的塑料自封袋，里面装的全是甲基苯丙胺，交给了和他一起的化装民警。然后民警把8万元钱连同装钱的背包交给了简晓东，简晓东拿着钱准备下车的时候被民警现场抓住了，然后他把民警带到简晓东租住的房子门口，他就被带走了。当天和简晓东一起被抓的是简晓东的情妇，简晓东就是从其情妇手里接过背包上的车，背包里装的都是甲基苯丙胺。他知道这个女的和简晓东在一起有一段时间了，他之前找简晓东买过零包毒品甲基苯丙胺，简晓东就是让这个女的交给她的。14.现场检测报告书、检测结论告知笔录及照片证明，略阳县公安局2019年4月7日对简晓东、吴梦云尿液进行检测，简晓东尿液检测结论呈吗啡类阳性，吴梦云检测结论为吗啡类、甲基苯丙胺类阴性。15.强制隔离戒毒决定书证明，简晓东于1999年4月4日、2009年7月21日两次因吸毒被汉中市公安局汉台分局强制戒毒。16.户籍户籍证明，上诉人、吴梦云的年龄等身份信息，具有完全刑事责任能力。17.上诉人（原审被告人）简晓东供述，2019年4月5日下午1点左右，他接到李某甲（小马）的电话，说要买点“冰”（指甲基苯丙胺，俗称“冰毒”），他说在外地戒毒，李某甲说朋友很可靠，要300克甲基苯丙胺。他让先给打1000元定金，李某甲说联系好后回话，晚上李某甲就转了1000元。然后他叫女朋友吴梦云次日早陪他回汉中给李某甲送货，吴梦云叫他别回去，怕他回汉中以后继续吸毒，他给说这趟回去陪他给“小马”（李某甲）送点“冰”，这趟生意能挣一万多，他们以后好生活，吴梦云就同意了。订好第二天回汉中的高铁票，李某甲打电话说买家已经联系了，带的是现金，问他明天几点能回来，他说明天12点以前。第二天早上，他和吴梦云坐高铁出发时给汉中出货的韩刚打电话说要300克甲基苯丙胺，他马上从成都回汉中，让韩来车站接他。他和吴梦云到汉中后韩刚开车来接他们一起回到他在汉台区XX路的租住房，他让韩刚去取甲基苯丙胺，韩刚就开车去取甲基苯丙胺。接着他联系李某甲让李到荣和酒店门口等他，他自己骑了一辆自行车过去和李某甲见面，上了李某甲的车后，他介绍了车上的其他两个人，其中副驾驶是李某丙，他说甲基苯丙胺样品等下送来，让把车子往里面开一点。然后他就回租住房等韩刚把甲基苯丙胺拿过来，韩刚过来的时候带了一小包甲基苯丙胺样品，说让买甲基苯丙胺的人先尝一下，行的话就去取甲基苯丙胺，他让韩刚回去取，他去给李某甲尝样品。上了李某甲的车，李某甲用冰壶尝了样品，给车上坐的“李某丙”说甲基苯丙胺还可以。接着“李某丙”给他说只有8万元钱能买多少，他说能买250克甲基苯丙胺，然后就回住处等韩刚。韩刚带了300克甲基苯丙胺来，他说李某甲只有8万元，只要250克。吴梦云买完菜回来他和韩刚正在客厅内用电子称分出50克，后他拿着其余的250克甲基苯丙胺装在吴梦云的黑包里，对吴梦云说陪他一起出去送货，韩刚已经出去在交易不远的地方等交易完成后拿钱。他和吴梦云走到快到李某甲车跟前时，他叫吴梦云站在路口等，他背着装有甲基苯丙胺的包上了李某甲的车。上车后从包里拿出250克甲基苯丙胺给李某甲看了一眼，李某甲尝了说甲基苯丙胺没问题，“李某丙”就把装了8万元钱的包扔到他腿上。他正在看钱的时候，前面的“李某丙”拉开车门让他不要动，紧接着来了很多警察把他控制住，现场清点了他携带的250克甲基苯丙胺。然后警察带他到租住房，在房间卧室里面检查出来了刚才他和韩刚分出来的50克甲基苯丙胺。然后又带他到他和媳妇晏某某的住房（XX小区C座1006-10）内，在房间卧室抽屉里面的钱包里搜出了一小包海洛因和吸食毒品工具、注射器若干。4月6日那天韩刚去给他取甲基苯丙胺样品的时候，他在家等了一会看还没来，就给一个认识的叫高峰的吸毒人员打了电话，让帮他准备3分“肉”（甲基苯丙胺），准备拿去让李某甲和买毒品的人当样品验货。他约高峰在XX路广播电视局对面的巷子口见面，他出门刷了一辆共享单车去找到高峰，在约定的巷子口，高峰就把装在一个小的塑料袋的3份甲基苯丙胺（3分重量大约为0.3克）交给了他，然后返回租住房。回去的时候韩刚也刚好返回他租住房把甲基苯丙胺样品拿来了，他就装上他带的1小袋甲基苯丙胺样品和从高峰那里拿来的1小袋样品去见的李某甲。他从韩刚手里买毒品甲基苯丙胺是1克260元，卖给李某甲是1克320元，每克甲基苯丙胺他可以从中挣60元，和韩刚交易每次都是交易完毕后现场付给韩刚甲基苯丙胺本钱。韩刚别名叫老六，他叫“六哥”，本地人，以前在汉中一起吸毒时认识的，是前两个月才出狱，因为非法持有毒品被判了十个月。他们吸的都是海洛因，他现在吸毒成瘾，自己没有收入，贩卖毒品风险高但是挣钱快，从2018年开始有时候从韩刚那里取点货，有些自己抽，有的拿出去卖了供自己继续吸食，时间长了互相也比较信任，所以后来每次从韩刚手上购买甲基苯丙胺的时候能先拿货，卖出去以后再给付钱。他吸毒出售毒品的事情妻子晏某某知道但从不参与，有时朋友买货找不到他也会联系晏某某找他，但他的事情晏不管。吴梦云算是他女朋友，2017年认识，然后陆续在一起生活，吴梦云知道他吸毒也劝他戒毒。这次交易吴梦云知道，还叫他不要回汉中，他说这次能挣1万多，吴就跟他一起回来了。交易的时候他把毒品放在吴的包里，让吴背着跟他一起出去的，但是吴梦云没到交易现场。从他家里查获的36000元现金和银行卡都是他媳妇晏某某的，平时经济是分开的。18.上诉人（原审被告人）吴梦云供述，2017年她来汉中足浴店打工认识简晓东，接触时间长了双方都挺合得来就同居在一起，还在汉台区XX路XX楼XX村XX号XX房子。在交往过程中她发现简晓东吸毒，就劝简去戒毒。2018年2月份，她带简晓东去成都华佑戒毒康复中心去戒了9天毒，当时简晓东说已把毒戒了，他们又回汉中，但过了不久发现简又复吸了，为此她还经常劝简晓东再去戒毒。2019年初她因为家里有事就回成都，后来她又联系了戒毒中心想带简晓东去戒毒，简晓东也同意。3月24日简晓东来成都，她又带简晓东去戒毒中心，4月1日简晓东从戒毒所出来说把毒戒了，之后几天一直待在成都她的家里。2019年4月5日晚上，简晓东接了一个叫“小马”的人的电话要买300克甲基苯丙胺，挂了电话后简晓东说“小马”以后可能每周都要找他买一次甲基苯丙胺，这一次买300克，能挣1万多元。她让简晓东不要回去，简晓东没有听，还让跟他一起回汉中，她当时害怕简晓东复吸，就答应跟他一起回去。简晓东和“小马”联系的时候，怕回去毒品生意做不成白掏路费，就让“小马”先转了1000元钱，对方就用微信转给简1000元，简晓东转给她800元，她用转的钱找朋友帮忙在网上购买了两张4月6日早上从成都到汉中的高铁票。4月6日12点左右，她和简晓东坐高铁回到汉中，在火车上时简晓东给一个叫“六哥”的男的打电话，让在火车站来接他们。到站之后在火车站路边找到一辆白色越野车，开车来接他们的就是简晓东打电话叫的“六哥”，“六哥”开车把他们送到租住的XX楼XX村的房子以后就离开了。过了一会简晓东说有事要出去一下，出门骑了一辆共享单车就走了。过了大概十几分钟，简晓东回来了，让她出去买点菜把饭做上。大概下午1点左右，她买完菜回来看见简晓东和“六哥”在客厅坐着，正在分甲基苯丙胺，简晓东用电子称称重，“六哥”在一边看着，分了50克甲基苯丙胺出来，她当时进厨房洗菜做饭，说的话能听到。她听“六哥”问简晓东为啥要分50克出来，简晓东说人家要不了300克货，钱没带够，只要250克，买货的人说要欠账，简晓东不想欠账，所以把300克冰毒分50克出来。过了一会简晓东叫她出去，她从厨房出来的时候看见简晓东把分出来的一大包250克甲基苯丙胺装进她的黑色背包里面，把分出来的一小包50克甲基苯丙胺拿进了卧室。然后叫她把包背上跟其一路出去，她就把包背上跟简晓东一起出了门走了不远到一个往大路走的巷子口，简晓东让把包给他，她把包取下来交给简晓东，后看见简晓东拿上包进巷子上了一辆白色越野车，然后她就转身离开了。往回走的时候她听见那辆白色越野车有响动。她刚回家警察就来了，在他们租住的卧室里找到了一小包甲基苯丙胺，应该就是简晓东分出来的50克甲基苯丙胺，之后她和简晓东就被带走了。开始她不知道简晓东贩卖毒品，有几次在汉中简晓东都是开车带她出去耍，然后接了个电话就一个人出去了，她就坐在车上等，搞得很神秘，后来简晓东才给她说是在给别人卖毒品。简晓东卖完毒品没有给她分过钱，但是她们在一起同居，简晓东给她零花钱，有时候给几百元，有时候给一千元。这次回来她知道简晓东是来卖毒品的，简接完电话就给她说了，简晓东让她把包背上一起出去她就知道是让和他一起去给买毒品的人送货。她没有贩卖过毒品，自己不吸毒也不接触毒品，简晓东告诉她说自己每天都要注射三次海洛因，每天买毒品要花100多元。2019年3月25日简晓东准备去戒毒中心前在她成都家里面注射过海洛因，她当时在场。19.上诉人简晓东、吴梦云签署的认罪认罚具结书证明，二审审理期间，上诉人简晓东、吴梦云自愿认罪认罚，接受汉中市人民检察院建议对简晓东以贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，对吴梦云以贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元的定罪量刑建议。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人简晓东、吴梦云违反国家毒品管理规定，为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺302.08克、海洛因0.06克，因意志以外的原因未得逞，其行为构成贩卖毒品罪（未遂）。原公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，上诉人简晓东产生犯意，自主联系毒品上家，积极购买毒品向他人出售，起主要作用，系主犯，上诉人吴梦云明知简晓东实施毒品犯罪积极参与，起次要作用，系从犯，均应依法惩处。对上诉人简晓东提出一审未认定“双套引诱”情节的意见，经查，根据查明的事实，上诉人简晓东向上线贩毒者购买毒品并非特情人员安排，本案不存在特情人员既为简晓东安排上线又提供下线的双重引诱，不属于“双套引诱”，该上诉意见不能成立。对上诉人简晓东提出一审未认定“犯意引诱”，对“数量引诱”未从宽处罚的意见及辩护人提出本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”的意见，经查，上诉人简晓东、吴梦云在供述中均称简晓东在四川成都戒毒，期间上诉人简晓东在接到特情人员电话并通过微信将定金转给上诉人后产生了犯意返回汉中，向他人联系并购买大宗毒品，本案中无证据证明简晓东持有大宗毒品待售，亦无充分证据证明简晓东在特情介入之前，正在实施或者即将、可能实施毒品犯罪，故不能排除简晓东是在特情诱惑和促成下形成本次贩卖大宗毒品的犯意，且李某甲证言证明简晓东曾有贩卖大宗毒品意图和行为无其他证据印证，故不能排除犯意引诱；“数量引诱”是指特情介入前已经具有实施毒品犯罪的主观故意，只是毒品数量上存在从小到大的引诱，本案已认定上诉人简晓东贩卖毒品不排除存在犯意引诱的情节，对其可从轻处罚，故“数量引诱”的意见不能成立。对辩护人提出本案构成贩卖毒品未遂的意见，经查，本案中上诉人简晓东为贩卖而购卖毒品的行为是在公安特情人员引诱下实施，贩卖毒品的对象系公安机关的特情人员，毒品交易是在公安机关的控制之下进行，客观上不可能完成毒品交易，不可能发生相应的犯罪结果，应认定为犯罪未遂，辩护人及出庭检察员的意见成立，应予采纳。一审判决认定有误，予以纠正。对上诉人简晓东提出改判7年有期徒刑以下刑罚，判处没收财产5万元有失公平及辩护人提出一审量刑偏重的意见，经查，二审审理期间，上诉人简晓东在辩护人参加下自愿与汉中市人民检察院签署认罪认罚具结书，汉中市人民检察院在充分考量上诉人简晓东具有不排除犯意引诱、系犯罪未遂、能如实供述犯罪事实、吸食毒品及认罪认罚的量刑情节，建议减轻处罚，以贩卖毒品罪对简晓东判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，该量刑建议适当，应予以采纳。上诉人及辩护人提出在七年有期徒刑以下量性的意见与上诉人的罪行不相适应，不予采纳。对上诉人吴梦云及辩护人辩称吴梦云参与犯罪程度较低、坦白罪行，系初犯、偶犯，签署了认罪认罚具结书，请求改判5年有期徒刑以下刑罚并减免3万元罚金的意见，经查，上诉人吴梦云明知上诉人简晓东实施毒品犯罪，仍为其购买车票陪同返回汉中，在简晓东购买毒品时在场，后又携带装有毒品的背包陪同简晓东前往交易地点，吴梦云构成贩卖毒品罪的共犯，其系从犯，应从轻或减轻处罚。二审审理期间，上诉人吴梦云在辩护人参加下自愿与汉中市人民检察院签署认罪认罚具结书，汉中市人民检察院在充分考量本案不排除犯意引诱、系犯罪未遂、吴梦云在本案中系从犯，能如实供述犯罪事实及认罪认罚的量刑情节，并考虑了吴梦云的家庭情况，建议对其减轻处罚，以贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，该量刑建议适当，应予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对上诉人简晓东、吴梦云的量刑不当，应予以纠正。上诉人简晓东、吴梦云认罪认罚，汉中市人民检察院的量刑建议适当，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持略阳县人民法院（2020）陕0727刑初3号刑事判决主文第一项中对简晓东、吴梦云的定罪部分及第二项；即“被告人简晓东犯贩卖毒品罪”、“被告人吴梦云犯贩卖毒品罪”及“扣押在案的作案工具电子秤2部、黑色女士背包1个，予以没收”。二、撤销略阳县人民法院（2020）陕0727刑初3号刑事判决主文第一项中对简晓东、吴梦云的量刑部分；即“被告人简晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元”及“被告人吴梦云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元”的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）简晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月7日起至2030年4月6日止。）四、上诉人（原审被告人）吴梦云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月7日起至2022年4月6日止。）本判决为终审判决。审 判 长 周晓平审 判 员 范小朱审 判 员 陈 婷二〇二一年一月十三日法官助理 郑刚峰书 记 员 张 钊2020071651