江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11126号上诉人（原审被告）:廖梓敬，男，1984年10月5日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：周才淇，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史刚毅，男，1974年8月4日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：宋长长，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人廖梓敬因与被上诉人史刚毅公司设立纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。廖梓敬上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回史刚毅的全部诉讼请求；2.由史刚毅负担本案诉讼费用。事实和理由：1.案涉《股东协议》为廖梓敬与朱某签订，直至2018年12月6日前，均由该两人对接，且史刚毅不认可朱某为其代理人或代表人，故案涉合同当事人非史刚毅，其不可享有该合同权利。一审法院认定《股东协议》为史刚毅与廖梓敬间真实有效合同，与事实及法律不符。2.根据《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，工商行政管理部门对公司股东的登记本身并无创设股东资格的效力，为证权性登记，仅对善意第三人具有宣示股东资格的证权功能，史刚毅是否为股东应从公司设立时的意思表示等角度综合分析。现朱某已将20万元出资款汇入东莞市友趣信息科技有限公司（简称友趣公司），并实际参与友趣公司的经营管理、享有友趣公司股东权利，该款已成为公司注册资金，不可随意取回。3.友趣公司已按照《股东协议》设立，史刚毅于2018年12月6日首次以显名股东身份联系廖梓敬时，廖梓敬即于当日催告史刚毅提供相关文件以变更股东工商登记，但史刚毅拒绝提供配合，亦未履行其监事义务，已构成严重违约，廖梓敬有权解除案涉《股东协议》，一审法院认为廖梓敬违约与事实、法律有悖。4.现友趣公司已持续亏损一年，经营管理发生严重困难，若继续存续将造成股东利益重大损失，廖梓敬作为持股100%的名义股东，有权注销友趣公司。5.《股东协议》的磋商、达成、履行、解除均与史刚毅无实际联系，朱某到庭参加诉讼活动才能查清《股东协议》的实际履行情况，请求二审法院通知朱某作为第三人参加本案诉讼。史刚毅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.《股东协议》是由史刚毅与廖梓敬签订，与他人无涉。2.因史刚毅未被登记为股东，且友趣公司实际注册地在广东，由廖梓敬实际控制，廖梓敬未向史刚毅汇报公司管理事宜，致史刚毅无法参与公司管理，故史刚毅自2018年起一直就股东变更登记事宜联系廖梓敬。3.根据荀洪强在一审中的证人证言及与朱某的微信聊天记录，荀洪强可能是廖梓敬背后的公司实际控制人，而非朱某代理人。4.廖梓敬在二审中申请追加朱某为第三人，程序不合法，且朱某并非《股东协议》当事人，史刚毅与朱某间亦不存在股份代持关系，故应驳回廖梓敬前述追加申请。史刚毅向一审法院起诉请求：1.解除史刚毅与廖梓敬签订的《股东协议》；2.廖梓敬立即返还史刚毅20万元投资款及资金占用利息（以20万元为基数，自2018年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至廖梓敬实际付清之日止）；3.由廖梓敬负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年12月1日，史刚毅与廖梓敬签订《股东协议》，约定：各方拟共同出资在东莞市长安设立一家有限责任公司；公司名称为友趣公司，注册地址为“东莞长安镇莲丰路**众焱科技大厦7002”；公司的认缴注册资本为25万元，其中史刚毅出资20万元，持股比例20%，廖梓敬出资5万元，持股比例80%；公司成立后，不设董事会，由廖梓敬担任执行董事，期限为3年，公司不设监事会，由史刚毅担任监事，期限为3年；廖梓敬担任公司经理，经理对董事会负责，若经理擅自促使公司进行关联交易或者作出其他不当行为，则董事会有权立即解聘经理；由已方（应该指合同的乙方，即廖梓敬）任命财务负责人，该负责人受监事监督。2017年12月13日，友趣公司成立，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为25万元，注册地为“东莞长安镇长盛社区莲丰路**众焱科技大厦****”，法定代表人及股东为廖梓敬，监事为案外人彭加填。2019年9月24日，友趣公司注销。2017年12月8日，史刚毅汇款给廖梓敬个人账户10万元。2018年2月5日，史刚毅分四笔、每笔5万元向友趣公司账户汇款共计20万元，注明为“投资款”。同年2月7日，友趣公司向史刚毅账户汇款两笔共计10万元，注明为“还款”。关于此10万元的性质，廖梓敬在第一次庭审中称“该10万元愿意视作廖梓敬个人账户收到10万元的退款”，在第二次庭审中称退款行为“是公司行为，公司退给他的投资款”。廖梓敬还称，史刚毅的钱是打给了公司，应当向公司要款。一审中，廖梓敬认为史刚毅未能被登记为股东或者监事并非其责任，而是由于史刚毅自身原因造成，其曾多次要求变更登记史刚毅为股东或者监事，但史刚毅拒不配合。对于史刚毅的身份，廖梓敬在第一次庭审中称史刚毅事实上是友趣公司的隐名股东，在第二次庭审中则称史刚毅是代持股份者，系代案外人朱某持股。为此，廖梓敬提供了其所称的中间人即本案证人荀洪强和一些其认为系南京公司（显庆公司、规贝公司、“猎宝公司”，三家公司是关联企业）的工作人员的部分微信及钉钉聊天记录，以证实友趣公司的设立目的和经营过程就是为了替南京公司服务，史刚毅只是合同的签订人而非合同的实际权利人和义务人。但廖梓敬当庭认可以下事实：廖梓敬不认识史刚毅，也不认识朱某；史刚毅、朱某或者朱某的公司没有派员到友趣公司参与经营，友趣公司亦未向史刚毅、朱某进行过分红；廖梓敬在注销公司时并未书面告知史刚毅和朱某；公司注销时没有进行审计或者没有进行完毕。关于利息的起算日期，史刚毅表示汇款到廖梓敬账户的日期为2018年2月5日，故按该日期主张起算时间，但并不坚持，请求法院裁量。一审法院认为，当事人在民事交往中应遵循诚实信用原则，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按约履行。就本案而言，史刚毅与廖梓敬签订的《股东协议》不违反法律规定，双方也不否认其真实性，故该协议应当得到履行。廖梓敬认为史刚毅并非实际权利人，而是股份的隐名股东或者代持人。一审法院认为，首先，隐名股东是指为了规避法律或者出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，且在公司的章程、股东名册和工商登记中，均记载为他人的实际出资人，而代持股份一般应具有书面代持股协议。根据隐名股东的定义，隐名股东实际系借用名义股东的身份对公司行使权利，而本案中廖梓敬明确表示其不认识史刚毅，从出资情况来看，史刚毅也是按照《股东协议》约定出资20万元，并非由史刚毅代替廖梓敬出资，故一审法院对于廖梓敬主张史刚毅系隐名股东的抗辩意见不予采信。其次，廖梓敬未举证证明史刚毅与其所称的股份实际持有人朱某之间有书面代持股协议，并且其也承认史刚毅、朱某或者朱某的公司并未派人到友趣公司参与经营，其也未向史刚毅、朱某或者朱某的公司书面汇报过友趣公司的经营情况，且如果史刚毅代他人持股，史刚毅应当被登记为股东，何况廖梓敬也自认其并不认识其主张的被代持人朱某。综上，廖梓敬应按约将史刚毅登记为股东和监事，现友趣公司已注销，史刚毅的合同目的无法实现，故一审法院对于史刚毅要求解除《股东协议》的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《股东协议》签订后，史刚毅依照约定将20万元汇入指定的账户，应视为其已完成约定的义务，但廖梓敬未依约将史刚毅登记为股东和监事，应承担相应的责任。双方签订的《股东协议》并不严密，甚至出现了经理向董事会负责，但又明确不设董事会的条款。关于20万元的返还主体，一审法院认为应当为廖梓敬个人。理由如下：史刚毅先后向廖梓敬个人账户及友趣公司账户汇款10万元和20万元，后友趣公司账户向史刚毅返还10万元，关于该行为性质，廖梓敬在前后两次庭审中作了不同的陈述，分别为“愿意视作廖梓敬个人账户收到10万元的退款”和“是公司行为，公司退给他的投资款”，不同的陈述导致不同的后果，但是廖梓敬作为公司的法定代表人，随意解释10万元的退还主体，在一定程度上也使一审法院相信友趣公司和廖梓敬个人有人格混同的嫌疑，现友趣公司未经清算或者完整清算就注销，廖梓敬作为法定代表人、实际的经营人、唯一的登记股东以及注销人，应当负有返还史刚毅投资款20万元的义务。当然，从廖梓敬提供的证据中，可以看出案涉双方间的合作并非完全是两个陌生人之间的一时冲动，但史刚毅不认可廖梓敬的主张，廖梓敬亦未提供充分证据证明此部分证据的真实性以及与史刚毅和本案之间的关联性，故若廖梓敬认为公司设立的目的是为了案外人的利益，现案外人的目的已经实现所以其不应返投资款，或者其返还投资款自己的合法权益就会受损，可另案向案外人主张。但是，其与史刚毅之间签订的系股东合作协议，其未与史刚毅合作亦未让史刚毅享受任何权利，也未在公司经营过程中将公司置于史刚毅的监督之下，甚至注销公司也未得到史刚毅许可，故廖梓敬无权获得此20万元投资款。简言之，一审法院在本案中仅否定了廖梓敬及其经营的友趣公司自史刚毅手中基于《股东协议》获得的20万元投资款的合理性，但并未彻底否定廖梓敬与其他主体甚至与史刚毅之间存在其他合作形式的可能性，只是这些可能性与本案无关，而史刚毅亦予否认，故一审法院在本案中不作评价。关于20万元投资款的利息的计算方式，史刚毅主张自2018年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至廖梓敬实际付清之日止。2018年2月5日为其将款项汇入友趣公司账户的时间，作为利息的起算日期明显不当。理由如下：虽然一审法院认为廖梓敬应当返还史刚毅20万元投资款，因为廖梓敬未按照双方之间的协议履行相关的登记义务并在公司经营过程中与史刚毅共同经营并共享收益。但即便如此，案涉双方之间签订该合同并非完全没有缘由，虽然史刚毅并未向一审法院仔细陈述其究竟为何与廖梓敬签订合同、又为何没有在公司设立前后及时充分地与廖梓敬沟通股东登记事宜，但是，显然不能将史刚毅汇入友趣公司账户的款项按照欠款利息的计算方式确定起算日期。本案是否可以依照借款未约定利息的情况确定起算日期也是一个需要纳入考虑的问题，一审法院认为该方式亦不可取，毕竟此20万元并非案涉双方之间的金钱无息互助，而是史刚毅为实现合同目的而支付的对价，故利息的起算日期按照史刚毅主张之日起计算也明显不当。综合考量，一审法院认为利息的起算日期应当为友趣公司的注销当日即2019年9月24日，因为一旦注销，史刚毅将再无可能实现双方合同项下的权利，廖梓敬亦再无理由拒不返还史刚毅的投资款。事实上，正是基于合同目有无实现可能性的考虑，一审法院认为不应当将公司注销之前、双方矛盾产生之后的某一时间点为利息的起算日期。如前所述，史刚毅、廖梓敬均未表示双方亲密无比、友谊长存，故可以认为双方签订合同、设立公司均系为谋取各自利益，并无理由认为在公司的经营过程中史刚毅一定会不接受补充登记其为股东和监事的结果，只要该公司有足够的利润和未来预期，哪怕双方产生矛盾、相互交涉，也不一定就不能继续合作，因为案涉双方之间的合作模式本身就没有证据证明是公司法意义上的“人合”，看起来“资合”的痕迹更明显一些。史刚毅没有举证证明只要廖梓敬在公司设立之初不将其登记其为股东和监事其就拒绝登记，因为史刚毅将20万元汇入友趣公司账户的时间已晚于公司成立的时间。所以，一审法院无法确定在公司设立到注销的时间段内，究竟哪一个时间点是双方一致认为史刚毅已无投资的必要性和可能性，法院随便确定一个时间点均有可能是不正确的，或者是不可能正确的。对于廖梓敬提出的要求追加荀洪强为第三人的申请，一审法院认为，本案系合同之诉，其权利义务一般仅限于案涉双方之间，而本案的合同中并无涉及到荀洪强或其他案外人利益的描述或条款，目前合同也没有继续履行的可能性，故追加案外人为涉及《股东协议》案件中的第三人或被告既无必要也缺乏事实依据，且荀洪强已作为证人参加本案诉讼。对于双方与案外人之间可能的纠纷，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、解除史刚毅与廖梓敬于2017年12月1日签订的《股东协议》；二、廖梓敬于判决生效之日起十日内退还史刚毅20万元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月24日计算至实际支付之日止）；三、驳回史刚毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4549元，保全费1670元，合计6219元，由史刚毅负担2498元，廖梓敬负担3721元。二审中，廖梓敬提交如下证据：1.荀洪强、朱某、廖梓敬、“猎宝公司”工作人员微信聊天记录，拟证明《股东协议》是朱某与廖梓敬协商、签订与履行，史刚毅并非案涉协议实际相对方，无权依据该协议主张返还案涉出资款20万元。2.荀洪强与廖梓敬ＱＱ聊天记录，拟证明廖梓敬接受荀洪强对友趣公司的监督、管理和指导，并向荀洪强汇报。3.微信、钉钉、ＱＱ个人信息页、登陆界面及聊天记录截图等，拟证明证据1、证据2聊天记录中所涉人员身份真实性。4.廖梓敬个人银行账户明细，该明细与证据1中廖梓敬向荀洪强汇报的友趣公司财务报表相对应，拟证明友趣公司开设对公账户前，廖梓敬使用个人账户接受朱某缴纳10万元出资款，用于友趣公司经营并如实向荀洪强汇报。史刚毅二审未提交新证据，对前述证据质证认为：1.对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先，廖梓敬提交证据已过举证期限，且非新证据，其中所载大部分内容已在一审中提交。其次，聊天记录公证书中表明进行证据保全的手机为史刚毅委托诉讼代理人周才淇自带，该证据载体来源无法确认，各方主体身份亦无法确认。再次，前述证据仅截取部分聊天记录，不具有完整性，不应予以认定。最后，一审已查明案涉《股东协议》为廖梓敬与史刚毅签订，不存在代持法律关系。2.证据3系廖梓敬单方制作，所涉账号未经当事人确认为其所有，对真实性、合法性、关联性均不予认可。3.廖梓敬作为友趣公司唯一股东、执行董事及法定代表人，其是否使用自有资金用于公司经营，与本案无关。本院认证：1.证据1、2、3虽已经公证，但所涉聊天主体身份仅有廖梓敬、荀洪强个人手机内自行备注的信息截图尚不足以证明，且无证据证明史刚毅与朱某间存在委托关系，故对其证明效力不予确认。2.证据4真实性、合法性予以确认，但与本案缺乏关联性，故对证明效力亦不予确认。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审争议焦点为：1.史刚毅是否为《股东协议》合同相对方；2.廖梓敬应否向史刚毅退还20万元。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉《股东协议》签订于2017年12月1日，廖梓敬系于2020年1月17日诉请解除《股东协议》，即本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法应适用当时的法律、司法解释的规定。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，廖梓敬上诉主张其与朱某就《股东协议》的签订、履行进行洽谈、协商，朱某系协议相对方，史刚毅仅为名义股东，无权提起本案之诉。本院认为，案涉《股东协议》经史刚毅与廖梓敬签字确认，且相应出资款亦由史刚毅银行账户汇出，案涉合同签订主体与履行主体均为史刚毅，廖梓敬未举证证明史刚毅系受他人委托签订案涉协议，且无证据证明史刚毅与朱某存在代持关系，故一审法院认定史刚毅系《股东协议》相对方，具有事实和法律依据，应予维持。另廖梓敬申请追加朱某作为第三人参加本案诉讼，但如前所述，本案系合同纠纷，朱某并非《股东协议》相对方，亦非本案必须参加诉讼的当事人，故本院对廖梓敬该项申请，不予准许。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《股东协议》经史刚毅与廖梓敬签字确认，依法成立并合法有效。该协议明确约定，史刚毅与廖梓敬拟共同出资设立有限责任公司；公司名称为友趣公司，公司的认缴注册资本为25万元，其中史刚毅出资20万元，持股比例20%。现史刚毅已按约支付出资款20万元，但直至2019年9月24日友趣公司注销时，史刚毅并未被登记为公司股东，亦无证据证明史刚毅同意以隐名股东方式参与友趣公司经营管理，故史刚毅主张廖梓敬构成根本违约，具有事实根据。廖梓敬上诉称未予登记系因史刚毅不配合所致，但无证据予以佐证，本院不予采信。因友趣公司已注销，史刚毅签订《股东协议》成为公司股东的合同目的已无法实现，依照前述法律规定，史刚毅有权解除其与廖梓敬于2017年12月1日签订的《股东协议》，并要求廖梓敬退还出资款20万元及相应利息。综上所述，廖梓敬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4549元，由廖梓敬负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  徐岩岩审判员  陈宏军二〇二一年一月二十六日法官助理肖玲书记员胡戎