贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终328号上诉人（原审被告）：凯里市和盛房地产开发有限责任公司，住所地：凯里市凯棉路**佳和盛世******。法定代表人：蒋宏永，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王春生，贵州知序事务所律师。被上诉人（原审原告）：向旭云，女，1990年6月27日出生，汉族，住凯里市。上诉人凯里市和盛房地产开发有限责任公司（以下简称“和盛公司”）因与被上诉人向旭云因商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初12568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。和盛公司二审上诉请求：1、依法撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初12568号民事判决书第一项判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求，即上诉人不承担因逾期交付转移登记文书向被上诉人支付违约金35274元及以已付房款为本金按日利率0.05%计算至交付之日止的违约金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》对约定日期90日后上诉人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任仅选择了一种情况，即买受人退房才计算利息。合同中约定“约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第1项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起15日内退还买受人已付款，并按同期存款利率支付利息。②买受人不退房的……按日向买受人支付已交付房款x的违约金。”即双方没有约定第②中方式所谓上诉人在90日内没有交付商品房转移登记文书产生违约金的计算方式，一审法院认定事实明显错误。二、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》没有约定在不解除合同的情况下逾期办证违约金的计算方法，应当视为在双方不解除合同的情况下没有约定违约金的计算及计算方式，在合同没有其他约定及合同没有解除的情况下，被上诉人的损失应当由其自行举证。依照第一点上诉理由阐述，双方根本就没有约定被上诉人不退房有权利选择期90天，在合同约定2017年5月31日届满时，上诉人不能交付商品房转移登记相关文书的行为即侵害了被上诉人的权利，被上诉人即知晓自己的权利受损，诉讼时效也自2017年6月1日起算，至被上诉人起诉之日已满三年，诉讼时效已过。综上，双方在合同中没有约定不解除合同的情况下如何计算、起算违约金的条款，双方并无约定在买房人不要求退房的情况下，被上诉人有权利选择期90天，被上诉人的权利已过诉讼时效，其请求不应得到支持。被上诉人二审未向本院提交答辩意见。被上诉人一审诉讼请求：1.请求法院判令被告立即将原告购买商品房的所有权转移登记的有关文书交付给原告；2.判令被告支付逾期办理房产登记违约金70420.72元（以573561元为基数，按年利率3.85%计算，从2017年6月1日计算交付之日止，暂时计算至2020年8月7日）;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年10月27日，以原告向旭云为买受人、被告和盛公司为出卖人，签订《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买佳和盛世三期11幢2单元6层602号住房，购房款为573561元；被告应在2017年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告；若被告未能在约定日期起90日内交付办理商品房转移登记的有关文书，原告不退房的，被告应自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款X的违约金；双方共同向房屋登记机关申请办理商品房登记。合同签订后，原告按照约定向被告支付了购房款573561元。同时查明，原告至今未取得不动产权证书。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。结合本案，双方在商品房买卖合同约定被告应在2017年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，原、被告对逾期办理商品房所有权初始登记及交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金计算方法没有约定。关于原告要求被告向原告提供办理房屋所有权证所需的有关文书的诉讼请求，因原告未提供证据证明被告具备立即交付转移登记的条件，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的责任，转移登记的时间未能确定，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告承担逾期办理转移登记违约金的诉讼请求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基准利率，由此导致在适用该条上失去了参照的依据。在原告交付相应的购房款后，被告逾期办理所有权变更登记，被告应承担相应的违约金责任，才符合公平原则。原告主张按年利率6%作为违约金计算标准，被告认为过高，本院兼顾被告的过错程度以及原告预期利益等因素，根据公平原则予以衡量，违约金按日万分之0.5计算比较适宜，即从2017年6月1日暂时计算至2020年10月13日，逾期1230天，即违约金35274元（573561元×万分之0.5×1230天）,2020年10月14日以后的违约金，按日万分之0.5计算至交付之日止。被告辩称原告起诉超过诉讼时效，经查：原、被告约定交付办理房屋产权转移登记的有关文书的时间为2017年5月31日前，原告享有权利选择期90天（即至2017年9月1日），自此才能起诉诉讼时效三年，为此，原告的起诉未超过诉讼时效，被告的该项辩称，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告向旭云支付从2017年6月1日至2020年10月13日逾期交付转移登记文书违约金35274元，2020年10月14日之后的违约金，以573561元为基数，按日万分之0.5计算至交付之日止；二、驳回原告向旭云的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、和盛公司是否应承担逾期交付商品房所有权转移登记的有关文书的违约责任；二、被上诉人的一审诉讼请求是否超过诉讼时效。关于焦点一。本案中，双方当事人约定：“（一）出卖人承诺于2017年5月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起x日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的x承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起15日内退还买受人已付款，并按照银行同期存款利率支付利息。②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款x的违约金。”参照住房和城乡建设部《商品房买卖合同示范文本》第十二条、第二十条之规定，在出卖人构成违约的情况下，买受人既有选择解除合同的权利，也有选择要求继续履行合同并主张对方承担违约金的权利。而本案中双方当事人仅约定和盛公司无法交付商品房转移登记有关文书时，买受人可以退房的情况。该约定明显排除了房屋买受人的主要权利，即“②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款x的违约金”的适用，应视为双方对出卖人逾期交付转移登记文书超过90日以上且买受人未退房的违约情况未进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”一审法院在充分考虑上诉人的履约情况等客观因素基础上支持被上诉人按日万分之零点五计算违约金的诉请并无不当。关于焦点二。如前所述，在约定交付办理商品房转移登记文书期满时起90日后，和盛公司不能排除买受人要求继续履行合同并主张违约方承担违约金的权利。因此，被上诉人一审诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费已减半收取780元，由凯里市和盛房地产开发有限责任公司负担390元，由向旭云负担390元。二审案件受理费682元，由凯里市和盛房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  欧阳平审判员  吴竹春二〇二一年一月二十五日法官助理刘光理书记员蒋诚霄