贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民再162号上诉人（申诉人、原审被告）：封猛，男，1973年9月23日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人（申诉人、原审被告）：胡廷竹，女，1974年9月18日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨澜，贵州巨人律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：师国康，贵州巨人律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（被申诉人、原审被告）：封勇（曾用名封基国），男，1968年4月1日生，汉族，住贵州省安顺市开发区。上诉人（被申诉人、原审被告）：吴英，女，1968年3月11日生，汉族，住贵州省安顺市开发区。被上诉人（被申诉人、原审原告）：谢国会，女，1969年3月25日生，白族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：胡波格，贵州纵贯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（被申诉人、原审被告）：杨正莉，女，1956年12月19日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人封猛、胡廷竹、封勇、吴英与被上诉人谢国会、杨正莉民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初2509号民事判决，向贵州省安顺市人民检察院申诉。贵州省安顺市人民检察院于2019年9月16日作出安市检民(行)监[2019]52040000025号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年1月13日作出（2020）黔04民抗1号民事裁定，指令贵州省安顺市西秀区人民法院再审本案。贵州省安顺市西秀区人民法院于2020年7月30日作出（2020）黔0402民再2号民事判决，封猛、胡廷竹、封勇、吴英不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭审理了本案，上诉人封猛、胡廷竹及其委托代理人杨澜、师国康，上诉人封勇、吴英，被上诉人谢国会及其委托代理人胡波格到庭参加了诉讼，被上诉人杨正莉经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人封猛、胡廷竹、封勇、吴英上诉请求称：1、请求二审人民法院撤销安顺市西秀区人民法院作出的（2020）黔0402民再2号民事判决书，依法重新改判。2、本案上诉费及原审案件受理费由被上诉人谢国会承担。理由：（一）该判决书第一项维持原审判决谢国会可以对封猛、封勇、胡廷竹、吴英共同共有的坐落于安顺市开发区南马村的房屋（安市房他证开发字第××号、房屋所有权证号：030043702）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的判决证据不足、认定事实错误，法律适用错误。首先，根据《最高人民法院关于的解释》中第九十条第二款之规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”同时在庭审过程中如何认定查明事实和认定事实问题，对于本案具有重大争议焦点和需要证据认定的部分，再审一审法官将出现了需要归纳的争议焦点或者需要证据证实的部分在无任何证据且封勇未进行自认的情况下做出对抵押人极为不利的、不符合客观事实的推断，不仅显失公平，且严重损害上诉人的利益。一审法院认定的事实与客观事实不符，请求二审人民法院依法按照民事诉讼证据规则谁主张、谁举证的基本原则，对谢国会在庭审过程中单方主张：“2014年6月及2014年8月向封勇主张还款”的事实应不予认可。其次，本案中谢国会对房屋抵押担保所享有的权利在2015年2月8日主债务诉讼时效经过时就已经消灭。2012年8月7日，封勇、封猛、吴英、胡廷竹用四人共有的房屋（房屋所有权证号：030043702）为封勇个人向债权人谢国会的借款8160000元（含利息）设立房屋抵押担保，约定还款期限为：2012年7月30日至2013年1月29日止。谢国会在2012年8月8日实际支付的借款金额为564万元，封勇也在同日向谢国会出具借条，双方约定借款期限为6个月。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，谢国会主张还款的诉讼时效为2013年2月8日之后两年，即诉讼时效至2015年2月8日已经终止。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”及《最高人民法院关于印发的通知》第五十九条：“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。”之规定，结合最高人民法院的公报案例《李睿上诉王军抵押合同纠纷一案》：“即只要抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权本身就因期间的经过而灭失”的审判实践。具体到本案，在2015年2月8日主债务诉讼时效经过后，债权人未行使抵押担保权，抵押权即已消灭。（二）对于诉讼时效经过后，封勇签订的还款承诺书的行为对封猛、胡廷竹、吴英不具有约束力。2015年2月8日诉讼时效即已终止，封勇2017年2月25日在诉讼时效已经经过的情况下向谢国会出具的还款承诺书系封勇单方在主债权诉讼时效期满后对债权的认可，该认可不能视为担保债权诉讼时效经过后又重新得到设置，封勇的行为仅能约束个人，不能溯及上诉人。因此，房屋抵押权因债权人谢国会在主债务诉讼时效期间未主张抵押权已消灭，不能据此向上诉人主张房屋抵押权。（三）2020年8月20日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”，故再审一审判决中认定的利率过高，应当按照2020年8月20日最高人民法院发布的司法解释中认定的利率为限。综上，再审一审法院认定事实有误，应当依法予以纠正，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人谢国会辩称：第一，本案并未超过法定诉讼时效，本案的借款人为封勇，该点应为事实，通过借款合同等，均可证实本案的实际借款人就是封勇。作为借款方的谢国会，从2012年将借款借给封勇，不论从常理还是事实，谢国会在期满以后都向封勇催过款，所以本案应还在诉讼时效内。第二，在签署借款合同时，其均是清醒，没有受胁迫的，理应承担合同责任。第三，从本案的审理过程来看，本案借款人封勇就是不讲诚信的借款人，其家人还想将封勇描述为受害人，出借人谢国会出借款项9年均未收到还款，其家人还不想承认共同担保责任，这是被上诉人无法理解的，并且封勇也承认，是他欺骗家里人说只借款了300万，实际借款600万，就可证实封勇是作为实际借款人。而封勇描述多年没有见过谢国会，所以谢国会去找封勇家，肯定就是催债。本案并未超过诉讼时效，在原审中也并未提出诉讼时效的问题，现在提出的诉讼时效应该不能得到法律的支持，并且封勇在审理过程中对相关事实的陈述都应当得到法院的采纳。针对本案利息，不应按照新的司法解释，因为本案是在2017年之前的借款。故本案原审判决认定的客观事实，基本符合本案的情况，作出的判决公平公正，请求法院维持原审判决。谢国会原审诉讼请求：1、请求依法判令被告封勇立即向原告归还借款人民币600万元，并自2012年8月8日起，每月按借款金额的2%计算向原告支付借款利息，直至本息全部结清为止；2、依法判令被告杨正莉对上述债务承担连带偿还责任；3、依法判令原告可以对安市房他证开发字第××号抵押房屋进行拍卖，并就拍卖款或者折价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告共同承担。原一审认定事实：2012年7月，被告封勇以经商缺少资金为由，向原告谢国会借款人民币600万元，2012年7月30日，原告谢国会（作为甲方、抵押权人）与被告封勇、胡廷竹、封猛、吴英（作为乙方、抵押人）签订《个人抵押借款合同》一份，双方约定：借款人用乙方的房产坐落于安顺开发区住宅（房屋所有权证号：030043702，建筑面积1500平方米）作抵押向甲方申请借款，并于2012年8月7日办理安市房他证开发字第××号《房屋他项权证》。2012年8月8日，被告封勇出具《借条》一份交原告收执，借条内容载明：“今借到谢国会人民币现金共计陆佰万元整（6000000.00元）此据借款人封勇”，被告封勇在借款人栏上签名并捺印。双方口头约定月利息为6%。当日，原告在扣除第一个月利息36万元后，通过中国工商银行从自己的账户（卡号为62×××07）向被告封勇的账户（卡号为：62×××95）转账人民币564万元。被告封勇借得款后，向原告支付了一个月的利息36万元。之后，原告向被告封勇催要借款本息，被告封勇向原告出具《还款承诺书》一份，内容载明：“本人于2012年8月8日，向谢国会借款陆佰万元整（￥6000000.00元），借款期限为6个月，并用自有的房产作抵押，2013年2月5日，本人与杨正莉两人共同向谢国会借款壹佰万元（￥：1000000元），借款期限3个月。现得到出借人谢国会理解，同意将上述两笔钱的利息从原来的月息6%降为月息4%，本人承诺为2017年10月10日前本息归还谢国会，逾期不还，出借人可以处置抵押房以冲抵上述债务本息。”被告封勇在借款人栏上签名并捺印，被告杨正莉在担保人栏上签名并捺印。原审诉讼中，被告封勇表示要求返还已支付的超出法律规定部分的利息，用于抵扣借款本金。再审一审确认原审认定的事实。再审一审同时查明，被申诉人封勇在原审诉讼中未主张诉讼时效。2012年9月28日，被申诉人封勇支付了被申诉人谢国会利息借款36万元，并注明系2012年9月8日至2012年10月8日的利息。借条金额600万元，是扣除了借款第一个月的利息36万元后实际支付564万元。被申诉人谢国会及其丈夫胡松在2014年6月及2014年8月向被申诉人封勇及吴英主张过还款，同时谢国会的丈夫胡松在2016年6月30日、2016年7月6日、2016年7月15日向封勇发短信要求其尽快还款，否则要收其房屋。被申诉人谢国会陈述2012年7月30日办理抵押登记时，个人抵押借款合同中借款金额写816万元，是包含了借款600万元及6个月的利息共计216万元，共计为816万元。原审时，封勇代领了吴英、封猛、胡廷竹的开庭手续。原审的书记员打电话询问封猛，其同意封勇代其领取庭前法律文书。开庭当日，原审法官询问封勇为何封猛、吴英、胡廷竹未到庭参加诉讼，封勇陈述他们三人知道开庭的事，但是他们三人在重庆无法赶回来开庭，他们三人以封勇的意见为准。后封猛同意封勇代其领取民事判决书。后封猛、吴英、胡廷竹的民事判决书系封猛代领。申诉人胡廷竹表示因为患病去重庆治疗不知道原审通知开庭及上诉等事情。再审一审认为：一、对本案抵押权是否已过抵押权行使期间。本案借款人封勇及其他抵押人吴英、封猛、胡廷竹在2012年8月7日与被申诉人谢国会办理了抵押登记，即办理了安市房他证开发字第××号他项权证书。抵押借款合同中约定的借款期限从2012年7月30日至2013年1月29日，借款金额816万元是双方将借款600万元加上6个月（月息6%）的利息共计216万元得来，被申诉人谢国会在2012年8月8日实际支付的借款金额为564万元，封勇也在同日向谢国会出具借条，双方约定借款期限为6个月，还款期限至2013年2月8日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”故该笔借款的诉讼时效应以借条约定的还款时间为准，至2015年2月8日。庭审中查明2014年6月及8月谢国会及其丈夫均向封勇主张还款，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，诉讼时效从2014年8月起中断后重新起算，至2016年8月止；谢国会的丈夫又在2016年6月、7月份不断的向封勇发短信主张还款否则要收房屋，2016年7月15日诉讼时效中断重新起算2年至2018年7月15日；而被申诉人封勇在2017年2月25日就向谢国会出具了还款承诺书，承诺该笔借款连同其与杨正莉在2013年2月5日向谢国会借款的100万元在2017年10月10日前还本付息，杨正莉作为保证人签字捺印。原告在2017年7月6日提起诉讼，本案的借款未过诉讼时效。且原审及本次诉讼中，被申诉人封勇均未提出诉讼时效的抗辩。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”因为被申诉人谢国会原审起诉时在主债权诉讼时效期间，其主张对安市房他证开发字第××号抵押房屋进行拍卖，并就拍卖款或者折价款享有优先受偿权，该抵押权的行使未过抵押权行使期间，符合上述法律的规定，原审判决被申诉人谢国会可以对封勇、胡廷竹、封猛、吴英共有的坐落于安顺市开发区南马村的房屋（安市房他证开发字第××号、房屋所有权证号：030043702）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿并无不当。二、对《还款承诺书》中抵押权是否成立的问题。庭审中已经查明办理抵押登记的是封勇在2012年8月8日向被申诉人谢国会的600万元借款（包含6个月的利息216万），而封勇与杨正莉2013年2月5日100万元的借款并未办理抵押登记，故本案争议的实际为564万元的借款本息的抵押权设立，而该笔借款被申诉人谢国会行使抵押权未过主债权诉讼时效，故该抵押权从办理抵押登记时成立并有效。三、对杨正莉的保证责任应如何认定的问题。因为本案的抵押权的行使期间未过，被申诉人封勇用其自己和别人共同共有的房屋作为抵押担保，而杨正莉作为保证人对该笔债务承担保证责任。《还款承诺书》中对保证方式未做约定，视为连带责任保证。原审判决适用《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，应进一步区分抵押权是债务人提供的担保还是第三人提供的担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款”同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”的规定，即同一债权既有保证，又有物的担保（第三人提供）时，两者间并无先后顺序，债权人可自由选择。而本案借款提供的担保物属于债务人封勇及其他抵押人共同共有，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先行就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，故根据上述法律的规定，被申诉人杨正莉的保证和除借款人封勇外的抵押人吴英、封猛、胡廷竹的担保责任在同一顺序，不分先后，债权人可以自由选择，但被申诉人杨正莉应对上述债务在被抵押人封勇享有抵押房屋份额不足以清偿的范围内承担连带保证责任，而不是对全部抵押物拍卖或变卖后不足的部分承担连带保证责任，原审判决减轻了保证人杨正莉的保证责任，应予更正。四、对原审是否剥夺了申诉人胡廷竹的辩论权问题。因为原审中封勇没有胡廷竹的委托书，原审开庭前也询问了封猛是否同意文书由封勇代领，但是未询问胡廷竹是否同意封勇代领，未直接送达胡廷竹，故原审送达胡廷竹的程序不合法，剥夺了申诉人的辩论权。本案实际借款金额为5640000元，后被申诉人封勇在2012年9月28日支付被申诉人谢国会一个月的利息36万元，每月6%即360000元的利息标准已经超过年利率36%，5640000元按年利率36%计算一个月的利息为169200元，被申诉人封勇要求超过年利率36%的部分抵扣为借款本金，故超出部分190800元抵扣为本金后，被申诉人封勇尚欠借款本金5449200元，原审判决被申诉人封勇偿还借款本金5449200元及按年利率24%支付2012年9月8日后至实际给付之日止的利息，符合法律规定。因为抵押物已经办理抵押登记，原审判决谢国会对抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权，亦符合法律规定，但对杨正莉的保证范围认定不当，应予更正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五、第一百四十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五、第二百零六、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条的规定，判决：1、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2509号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、由被告封勇于本判决生效后十五日内偿还借款本金人民币5449200元给原告谢国会。二、被告封勇于本判决生效后十五日内以人民币5449200元为基数，按年利率24%支付从2012年9月8日起至实际给付之日止的利息给原告谢国会，利随本清。三、原告谢国会可以对被告封勇、胡廷竹、封猛、吴英共有的坐落于安顺市开发区南马村的房屋（安市房他证开发字第××号、房屋所有权证号：030043702）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2509号民事判决第四项为：被告杨正莉对上述债务在被告封勇享有抵押房屋的份额不足以清偿的范围内承担连带清偿责任。二审中双方当事人均未提交新证据，二审确认再审一审查明的事实。二审认为本案争议焦点：1、案涉2012年8月8日借款是否已过诉讼时效；2、被上诉人谢国会行使案涉抵押权的期限是否已过；3、再审一审所支持的案涉借款利息是否准确。第一，关于案涉2012年8月8日借款是否已过诉讼时效的问题。原审中封勇自认谢国会与其丈夫胡松在2014年6月及2014年8月找封勇夫妻二人，要求其找杨正莉催工程款，但双方当事人对谢国会在上述时间是否涉及向封勇主张归还案涉借款的事实产生争议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，虽综合全案证据，谢国会未提供直接证实在2014年6月及2014年8月向封勇夫妻二人主张还款的证据，但本案的案涉借款数额较大，且封勇作为借款人也予以签字捺印确认，并结合封勇在2012年9月28日支付了谢国会借款利息36万元的相关事实，故应认定谢国会在2014年6月及2014年8月找到封勇夫妻二人，并提及归还案涉借款的事实具有高度可能性，在上诉人方同样无相关证据证实上述待证事实真伪不明的情况下，再审一审认定谢国会及其丈夫胡松在2014年6月及2014年8月向封勇夫妻二人主张过还款的事实存在，并无不当，二审予以确认。因诉讼时效从2014年8月起中断后重新起算，谢国会的丈夫又在2016年6月、7月份不断的向封勇发短信主张还款，未超过诉讼时效，此时诉讼时效再次中断，而封勇在2017年2月25日向谢国会出具了还款承诺书，谢国会在2017年7月6日提起诉讼，故本案2012年8月8日的借款未过诉讼时效。第二，关于被上诉人谢国会行使案涉抵押权的期限是否已过的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”的规定，因案涉借款并未过诉讼时效，再审一审认定谢国会主张对安市房他证开发字第××号抵押房屋进行拍卖，并就拍卖款或者折价款享有优先受偿权，该抵押权的行使未过抵押权行使期间，并无不当，故谢国会可对封勇、胡廷竹、封猛、吴英共有的坐落于安顺市开发区南马村的房屋（安市房他证开发字第××号、房屋所有权证号：030043702）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。第三，关于再审一审所支持的案涉借款利息是否准确的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”的规定，本案一审受理时间为2017年7月6日，不属于该规定施行后新受理的一审案件，对上诉人主张应当按照该规定认定的利率为限的上诉理由，二审不予支持。故再审一审按年利率24%计付案涉借款利息，并无不当。综上，再审一审认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果正确，上诉人上诉理由不能成立。但本案原审案件受理费应为53800元，再审一审计算有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费人民币53800元，由封猛、杨正莉、胡廷竹、封勇、吴英承担。二审案件受理费人民币53800元，由上诉人封猛、胡廷竹、封勇、吴英承担。本判决为终审判决。审判长  芶薇薇审判员  吴永顺审判员  刘 运二〇二一年一月十五日书记员  程凯军