湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘04民终3号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地：湖南省长沙市雨花区城南东路**。主要负责人：姚惠明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：周围，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何艳华，男，1966年3月2日生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：莫望杰，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡凤，男，1992年4月5日生，汉族，住湖南省攸县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保长沙分公司）因与被上诉人何艳华、胡凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2020）湘0424民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保长沙分公司上诉请求：撤销原判并改判。事实和理由：1、何艳华在城镇工作居住的证据不足，应当按农村居民标准计算何艳华的伤残赔偿金；2、一审判决认定何艳华住院伙食补助费过高；3、人保长沙分公司不承担超出医保外的医疗费，湘雅医院的门诊费1063.81元无正式发票，不应计入医疗费损失；4、根据保险合同约定，其不承担鉴定费。何艳华辩称，人保长沙分公司上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。胡凤未予答辩。何艳华向一审法院起诉请求判令：1、胡凤赔偿何艳华因本案交通事故造成的人身财产各项损失共计452439.81元；2、人保长沙分公司在保险范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年8月19日14时50分许，胡凤驾驶湘ＣＡ××**轻型普通货车自衡东县新塘镇往洣水镇方向行驶，行驶至省道3143公路100米掉头时，遇何艳华驾驶湘Ｄ3××**普通二轮摩托车搭乘何鑫江自衡山县开云镇往衡东县霞流镇方向行驶，因胡凤驾驶机动车掉头时未注意避让正在道路上行驶的车辆，造成湘ＣＡ××**轻型普通货车左前轮部位与湘Ｄ3××**普通二轮摩托车车头部位在公路左侧碰撞，致何艳华、何鑫江受伤、两车受损的交通事故。衡东县公安局交警大队做出《道路交通事故认定书》，认定胡凤负该事故的主要责任，何艳华负次要责任，何鑫江无责。事故发生后，何艳华先后在衡东县××大学××大学湘雅医院住院治疗，共住院70天。2020年7月29日，受衡东县公安局交警大队委托，经衡阳市中天司法鉴定所鉴定，何艳华因交通事故致右侧小脑梗塞（外伤性）后组颅神经损伤，行开颅骨瓣减压，脑叶部分切除术后，评定为九级伤残；左胫骨平台骨折，左腓骨头骨折，左膝内外半月板损伤，左膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。误工270天（从受伤日起计算），陪护120天（包括住院陪护），营养期90天；伤残评定前，治伤医药费凭据予以赔偿。湘ＣＡ××**轻型普通货车的登记所有人系湖南久违通机械有限公司，该车在人保长沙分公司投保了交强险及50万元的商业三者险，加不计免赔；涉案交通事故发生在保险期间。另查明，事故发生后胡凤为何艳华垫付医疗费15000元，何艳华对此予以认可；另一受害人何鑫江在此次事故中受轻微伤，其书面表示自愿放弃赔偿，此系其对民事权利的自由处分，不违反法律规定，予以确认。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。何艳华的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。本案中，双方当事人对道路交通事故认定书均无异议，根据该事故认定书，何艳华驾驶未年检未入交强险的机动车上路行驶，且临危措施不力，是造成该事故的次要原因，负事故次要责任；胡凤驾驶机动车掉头时未注意避让正在道路上行驶的车辆，是造成该事故的主要原因，负事故主要责任。结合本次交通事故发生的经过及事故认定各自的过错，酌定胡凤承担70%的责任。经核对，何艳华的损失认定如下：1、医疗费。何艳华在衡东县人民医院住院费5670.31元、门诊费2135.32元；在南华大学附属第一医院住院费102247.30元（79248.65元+4200.42元+18798.23元）、门诊费2657.90元；在中南大学湘雅医院住院费42580.47元、门诊费1063.80元；在衡东县中医医院门诊费343元，共计156698.10元。另，人保长沙分公司要求核减20%非医保用药费用，但其并未提供证据证明就非医保用药拒赔的免责尽到了提醒、说明义务，且医疗机构的用药系根据受害人的伤情自主确定，受害人和投保人不能进行有效控制和审核，故对人保长沙分公司要求核减非医保用药费用的请求，不予以支持。2、住院伙食补助费。住院伙食补助费一般参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，何艳华主张按100元/天计算，予以支持，故住院伙食补助费为100元/天×70天=7000元。3、营养费。根据何艳华伤残情况及鉴定意见，酌情认定营养费30元/天较为适宜。故营养费计算为30元/天×90天=2700元。4、误工费。何艳华主张按其受伤前实际工资收入200元/天计算误工费，何艳华虽提供了食堂承包合同、授权委托书、银行账户明细（2018年5月17日-2020年6月21日），但银行账户明细表上的流水无法证明是何艳华的工资收入，且与何艳华陈述的每月工资11500元不相符，同时从授权委托书上载明的“授权给予食堂经营人何艳华、罗冬桔两夫妻全权负责经营用工一事，每月工资11500元也由何艳华夫妻领取”来看，无法证明该工资是属于何艳华一人所有还是夫妻共有。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，按2019年湖南省住宿和餐饮业40030元/年的标准计算误工费较为适宜，故误工费计算为40030元/年÷365天×270天=29611元。5、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。何艳华主张按66816元/年计算，符合法律规定，故护理费计算为21966.90元。6、伤残赔偿金。何艳华主张按城镇标准计算伤残赔偿金，提供了食堂承包合同、授权委托书等证据，可以证明何艳华在浙江省台州市承包食堂经营，根据《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十条的规定，认定何艳华在此次事故发生前生活在浙江省，收入来源于浙江省，可按浙江省城镇居民标准计算，但何艳华自愿选择按湖南省城镇标准，予以支持，故何艳华的伤残赔偿金计算为39842元/年×20年×22%=175304.80元。7、被扶养人生活费。何艳华母亲谭玉英（1942年10月2日生）、父亲何柏成（1940年1月20日生）共育有包括何艳华在内的四个子女，即赡养人有4人，赡养年限分别为5年，故被扶养人生活费计算为13969元/年×5年×22%×2÷4=7682.95元。8、交通费。何艳华主张交通费10000元，但未提供任何交通费票据，考虑到原告的伤情及转院治疗、复查等实际情况，酌定交通费为1530元。9、精神损害抚慰金。根据鉴定意见，何艳华构成九级伤残（一处）、十级伤残（一处），其主张在交强险内优先赔付精神损害抚慰金12000元，符合法律规定，予以支持。10、鉴定费。根据何艳华提供的鉴定费发票，鉴定费为1500元，门诊检查费、挂号费已计算在医疗费中。11、财产损失。何艳华主张摩托车、手机损失3000元，但仅提供手机照片一张，没有提供维修费发票与清单，也未定损。因何艳华没有相关提供证据，无法核定其损失，故不予支持。综上，何艳华各项损失共计415993.75元。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，胡凤驾驶的事故车辆在人保长沙分公司投保了交强险和50万元的商业三者险，故何艳华因本次交通事故造成的损失由人保长沙分公司在交强险医疗费用限额内赔偿何艳华医疗费10000元，死亡伤残费用限额内赔偿何艳华精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费计110000元；超出交强险赔偿限额部分（医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费）由人保长沙分公司按事故责任比例赔偿295993.75元×70%=207195.63元。故人保长沙分公司供应赔偿何艳华损失计10000元+110000元+207195.63元=327195.63元。事故发生后，胡凤为何艳华垫付医疗费15000元，扣减胡凤应承担的诉讼费后，剩余部分应予以返还，该返还款从何艳华获得的保险理赔款中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司赔偿何艳华损失计人民币327195.63元；二、何艳华返还胡凤垫付的费用15000元；上述一、二项给付内容限在判决生效之日起一个月内兑现。三、驳回何艳华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3983元，由胡凤负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决对何艳华的残疾赔偿金、住院伙食补助费、医疗费的认定和鉴定费的承担是否正确？经查，何艳华经台州市喜盛餐饮企业管理有限公司授权承包了宁波和熙包装制品有限公司员工食堂，虽授权时间为2019年3月1日，但何艳华2018年5月17日即在宁波慈溪农村商业银行龙山支行开户，两份证据可以证实何艳华在宁波工作生活一年以上，一审判决按城镇居民标准计算何艳华的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。何艳华先后在衡东县××大学××大学湘雅医院住院治疗，一审参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天的标准计算其住院伙食补助费符合法律规定，本院予以确认。何艳华在中南大学湘雅医院的门诊收费凭证两张共计1063.80元属于门诊费用，不属于住院费用清单之列，但属于医疗费损失范畴。至于鉴定费，属于确定何艳华伤残程度及损失程度所支出的必要合理的费用，一审判决由人保长沙分公司支付亦无不当，本院予以确认。因此，人保长沙分公司关于一审判决对何艳华的残疾赔偿金、住院伙食补助费、医疗费的认定和鉴定费的承担不当的主张不成立，本院不予支持。综上所述，人保长沙分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费7966元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二一年一月二十七日法官助理邓雍书记员张蕾