湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1905号上诉人（一审被告）：陕西铁泉建筑劳务工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区和平路********。法定代表人：陈伟，总经理。委托诉讼代理人：黄淑娟，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：罗应刚，男，1953年7月26日出生，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：陈忠梁，四川结贤律师事务所律师。一审被告：湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南，住所地湖南省湘潭市岳塘区东湖路**>正代表：许利新，系管理负责人。委托诉讼代理人：危更新，湖南湘牵律师事务所律师。一审被告：陈正华，男，1975年1月20日出生，汉族，住福建省平潭县。一审被告：陈广雄，男，1968年7月5日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：陈宇，湖南湘剑律师事务所律师。一审被告：陈彪，男，1992年7月1日出生，汉族，住福建省平潭县。上诉人陕西铁泉建筑劳务工程有限公司（以下简称陕西铁泉公司，判决主文除外）因与被上诉人罗应刚、一审被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（以下简称湘潭路桥公司，判决主文除外）、陈正华、陈广雄、陈彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初4116号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕西铁泉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回罗应刚对上诉人的起诉，或发回重审、改判；诉讼费用由罗应刚承担。事实和理由：一、部分事实认定不清。1.罗应刚应对其所主张的事实承担举证义务，但本案没有证据证明上诉人与罗应刚发生了直接法律关系。证人张某的证词可以证明，罗应刚是张某带到工地上做包工的，工资的确定和发放都是张某负责，张某也自认是由其负责带领所招募的民工工作，民工工资是其发放。2.如果本案作劳务关系处理的话，也是张某与罗应刚之间存在劳务关系，而不是上诉人直接与罗应刚成立劳务关系。忽略中间环节，本案必然存在法律关系缺失的问题，不能因为上诉人基于人道主义先行救人，就认定上诉人与罗应刚存在劳务关系，而不考虑双方是否有成立法律关系的合意和法定条件。3.如果根据罗应刚自述，其系受雇于一审被告陈广雄，那么根据关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条的规定，显然其与陕西铁泉公司系劳动关系而非劳务关系，罗应刚受伤应按工伤程序处理，现在过了法定期限是其对自身权利的放弃，不能据此退而求其次套用其他法律关系处理，本案就应当驳回起诉。4.湖南省迪安司法鉴定中心所作的鉴定不符合法律规定，不能作为合法证据采信。在庭前上诉人就通过书面质证的方式提交了异议，且上诉人没有参与此前诉讼，对于本案鉴定的适用，要么就采信罗应刚委托泸州正光司法鉴定书所出具的鉴定意见，要么就应当重新鉴定，而不是同时适用。二、各项赔偿费用过高。对于医药费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等级认定过高，应予核减，具体理由上诉人的代理人一审代理词中已详细阐述。罗应刚辩称：1.张某不是本案的主体，上诉人也没有提交张某是本案承包人的证据。2.本案罗应刚按照“提供劳务者受害责任纠纷”诉讼，是行使自己的诉权，一审按此纠纷审理、判决，符合法律规定。3.陈正华、陈广雄、陈彪是上诉人的管理人，一审法院判决上诉人承担责任符合法律规定。4.一审中陈正华、陈广雄、陈彪对罗应刚的鉴定意见不服，申请重新鉴定，他们既代表上诉人，也代表其本人。5.一审对罗应刚的损失进行了核减，其长期在外打工，应按城镇居民赔偿，罗应刚的损失未得到合理的赔偿。上诉人故意拖延时间恶意诉讼，请求二审驳回上诉人的上诉请求。湘潭路桥公司辩称：张某只是起到介绍作用，并非与罗应刚之间存在劳务关系，一审对罗应刚受损所形成的法律关系认定正确。湘潭路桥公司将涉案隧道发包给上诉人，上诉人指派何人进行管理及具体聘用哪些人员，湘潭路桥公司不知情，一审法院判令湘潭路桥公司承担连带责任并无不当。一审判决采用泸州正光鉴定所出具的人身损害伤残等级鉴定，同时采用湖南迪安鉴定所出具的护理期、误工期等鉴定，以及对罗应刚各项损失赔偿标准的认定并无不当。陈广雄辩称：陈广雄是上诉人公司的工作人员，不应承担责任。同意上诉人关于一审判决认定各项赔偿费用过高的意见。陈正华、陈彪未发表意见。罗应刚向一审法院起诉请求：1.判令陕西铁泉公司、湘潭路桥公司、陈正华、陈广雄、陈彪连带赔偿罗应刚各项经济损失429427元；2.判令陕西铁泉公司、湘潭路桥公司、陈正华、陈广雄、陈彪承担本案诉讼费用。在一审庭审过程中，罗应刚将第1项诉讼请求变更为：判令陕西铁泉公司、湘潭路桥公司、陈正华、陈广雄、陈彪连带赔偿罗应刚各项经济损失442243.29元。一审法院认定的事实：湘潭路桥公司在2014年承包修建了湖南省武冈至靖州（城步）高速公路第四合同段工程。湘潭路桥公司又将该合同段青岩头隧道工程分包给陕西铁泉公司施工，双方未签订书面分包合同，2017年1月15日陕西铁泉公司向湘潭路桥公司武靖高速第四合同段项目经理部出具的《授权书》载明：陕西铁泉公司法人代表陈正华合法地代表我单位，授权陈彪为我单位代理人，该代理人有权在湘潭路桥公司武靖高速第四合同段项目经理部，以我单位名义处理我单位在施工期间与第四合同段项目经理部领取工程款等相关的所有事宜，为此引发的相关问题由我单位负责。2017年4月初，罗应刚经工友张某介绍进入青岩头隧道工地工作。同年4月17日下午6时许，罗应刚正在工地隧道内工作时，因工地的其他工作人员在开动机器过程中操作不当将隧道内的轨道压翻，一根钢管砸到胸腹部，导致罗应刚腰椎和胸腹部严重受伤。事发后罗应刚被送到绥宁县人民医院抢救，后于4月20日转到邵阳市中心医院继续抢救治疗，在该医院动了手术，诊断为：小肠穿孔伴随弥漫性腹膜炎、急性创伤性胰腺炎，重症、腹腔脓肿、腹腔积血、肝挫伤、右侧12肋骨骨折、腰椎骨折（粉碎性压缩性骨折）、双侧肺挫伤伴胸腔积液、双侧创伤性血胸、腹壁挫伤、腹壁巨大血肿。同年5月6日经医院建议，又转到当地四川大学华西医院、华西第四医院和四川西南医科大学附属医院进行康复治疗，至2017年9月14日病情缓解出院，前后住院150天。罗应刚的伤情经其委托泸州正光司法鉴定所鉴定，该所出具的司法鉴定意见书认为：1.罗应刚脊柱椎体粉碎性骨折的致残程度属九级伤残、脊柱椎体附件骨折的致残程度属十级伤残、腹部肝脏损伤的致残程度属十级伤残、腹部胰腺损伤的致残程度属十级伤残、腹部肠损伤的致残程度属十级伤残；2.罗应刚的误工期为180天，护理期90天，营养期120天（以上期限均自出院之日起计算）。罗应刚受伤后，涉案工地负责人陈彪垫付了伤者在绥宁县人民医院的全部费用及邵阳市中心医院的大部分费用，并通过银行转账支付了132000元及通过湘潭路桥公司武靖高速第四合同段项目经理部转账支付70000元给伤者家属。后因双方对赔偿款项协商未果，罗应刚于2018年4月25日向一审法院提起诉讼，后于2019年4月1日申请撤诉。在本次诉讼过程中，陈正华、陈彪、陈广雄对泸州正光司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不服，申请重新鉴定，一审法院于2018年8月6日委托湖南迪安司法鉴定中心对罗应刚的伤情进行了重新鉴定，该鉴定中心于2018年9月5日作出鉴定意见书，该鉴定意见书依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认为罗应刚损伤程度综合评定为八级伤残，根据罗应刚的伤情及恢复情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，评定罗应刚的误工期为600日，护理期500日，营养期500日。罗应刚于2019年10月18日再次向一审法院提起诉讼。根据罗应刚提交的证据及受伤情况，一审法院对其诉求的各项损失认定如下：1.医疗、医药费217571.29元。其中邵阳市中心医院急诊费用13165.45元，罗应刚亲属胡某转账垫付住院费20000元，合计33165.45元；四川大学华西医院住院医疗费30422.15元；四川大学华西第四医院住院医疗费89434.28元；西南医科大学附属医院住院医疗费46189.41元；医嘱自购药（人血白蛋白注射剂）费用18360元。2.住院伙食补助费7500元。罗应刚共计住院150天，参照本地一般工作人员的出差伙食补助50元/天的标准计算，其住院伙食补助费为7500元。3.营养费15000元。根据司法鉴定意见评定罗应刚营养期为500天，法院酌情认定其营养费15000元。4.误工费77400元。根据司法鉴定意见评定罗应刚误工期为600天，罗应刚未证明其有固定工作和固定收入，对误工费也未提交收入状况予以证实，法院参照本地农业2019年平均收入54272元计算约149元/天，罗应刚要求赔偿误工费77400元在合理范围内。5.护理费60000元。根据司法鉴定意见评定罗应刚护理期为500天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。罗应刚主张护理费120元/天，要求赔偿护理费60000元在合理范围内。6.交通费6317.5元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际且必要发生的费用计算。罗应刚住院期间交通费按照4元/天予以计算，核定为600元（150天×4元/天）；司法鉴定交通费2717.5元；转院治疗交通费酌情认定3000元。7.残疾赔偿金51727.2元。经司法鉴定，罗应刚的伤情构成一个九级、四个十级伤残。罗应刚系农村居民，已年满66周岁。其残疾赔偿金应以2019年度湖南省农村居民人均纯收入15395元作为计算标准，即残疾赔偿金为51727.2元（15395元/年×14年×24%）。8.精神损害抚慰金15000元。鉴于罗应刚伤情为多个伤残，其在本次受伤中身心受到一定的损害，故法院对其主张精神损害抚慰金15000元的请求予以支持。9.鉴定费1964元。罗应刚主张鉴定费1964元，已提供相应的检查、鉴定费发票，法院予以支持。综上，罗应刚因本案受伤造成的损失为：医疗费217571.29元、住院伙食补助费7500元、营养费15000元、误工费77400元、护理费60000元、交通费6317.5元、残疾赔偿金51727.2元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费用1964元，共计452479.99元。陈彪通过其个人账户支付了132000元，湘潭路桥公司武靖高速第四合同段项目经理部转账支付70000元，还应支付250479.99元。一审法院认为，本案罗应刚在案涉建设工程工地工作时因安全生产事故受伤，因与案涉建设工程施工承包单位没有签订劳动合同，且罗应刚未在法定期限内请求工伤认定，而在超过工伤认定期限后选择劳务关系提起损害赔偿诉讼，故本案案由应定为提供劳务者受害责任纠纷。湘潭路桥公司系本案所涉湖南省武冈至靖州高速公路第四合同段的施工承包单位，湘潭路桥公司将该合同段青岩头隧道工程分包给陕西铁泉公司，虽然陕西铁泉公司系案涉青岩头隧道工程的实际施工方的事实可以确定，但在本案审理过程中双方没有提交须经建设单位许可的分包合同，也未提交陕西铁泉公司具有相应的建设工程施工资质的证明。那么可以据此确定案涉工程分包行为系违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，陕西铁泉公司作为案涉工程的实际施工人即用工主体，因安全生产事故造成罗应刚遭受伤害，应承担本案罗应刚的赔偿责任，湘潭路桥公司作为违法分包人应承担连带赔偿责任。故罗应刚要求陕西铁泉公司及湘潭路桥公司承担本案连带赔偿责任的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。罗应刚未能提交充分的证据证明陈正华、陈彪、陈广雄系案涉工程的再次分包人，现有证据仅能证明该三人系陕西铁泉公司在案涉工程的管理人员，故罗应刚要求上述三自然人承担赔偿责任的依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告陕西铁泉建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗应刚各项损失共计250479.99元；二、被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司承担本案的连带清偿责任；三、驳回原告罗应刚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7740元，财产保全费2770元，合计10510元，由陕西铁泉公司、湘潭路桥公司共同负担7820元，罗应刚负担2690元。二审期间，各方均未提交新的证据。经审查查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人在本案中是否应当承担赔偿责任；二、一审程序是否合法；三、一审判决认定的罗应刚的损失是否有误。具体分析如下：一、上诉人在本案中是否应当承担赔偿责任。首先，罗应刚在上诉人分包的工程项目施工中受伤，证人张某证实罗应刚是其带到工地上工作的，上诉人未提交证据证实张某系再分包人，其主张系张某与罗应刚构成劳务关系，没有事实和法律依据，一审法院根据证人证言，综合本案事故发生过程及各方陈述认定上诉人与罗应刚构成劳务关系并无不当。其次，上诉人与被上诉人罗应刚之间并未签订劳动合同，罗应刚作为劳动者基于劳务关系主张权利并无不当。同时，《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”可见，申请工伤认定系用人单位的义务，劳动者可以申请系在用人单位未依法申请的情况下的救济途径，劳动者未申请并不属于对权利的放弃。综上，一审判决认定上诉人作为案涉工程的实际施工人即用工主体应承担赔偿责任，并无不当。二、一审程序是否合法。一审法院依法委托湖南省迪安司法鉴定中心对罗应刚的伤情进行了重新鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显缺陷。上诉人虽未参加此前诉讼，但其在本案庭审中就该鉴定结论进行了质证，一审法院采信该鉴定结论并无不当。同时，一审法院考虑到湖南省迪安司法鉴定中心依照工伤标准评定为八级伤残、本案案由及罗应刚伤情状况，依据泸州正光司法所出具的鉴定结论认定相对较低的伤残等级，符合客观实际且有利于平衡双方利益，并无明显不当。三、一审判决认定的罗应刚的损失是否有误。首先，罗应刚的医疗、医药费有正规的医疗机构出具的发票予以证实。罗应刚住院期间交通费、司法鉴定交通费、转院治疗交通费属于必然发生的费用，一审法院据实认定医疗、医药费和司法鉴定交通费，依据通常标准认定住院期间交通费，并酌情认定转院治疗交通费，并无不当。其次，一审判决根据司法鉴定意见评定的营养期、护理期，并按30元/天酌情认定营养费，按120元/天认定护理费，并无不当。再次，司法鉴定意见评定了罗应刚的误工期，误工期内罗应刚因伤无法劳动，一审判决参照本地农业平均收入计算误工费并无不当。同时，罗应刚受伤致多个伤残，身心受到较大损害，一审判决认定精神损害抚慰金15000元恰当。综上所述，上诉人陕西铁泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7740元，由上诉人陕西铁泉建筑劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏楚湘审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二一年一月三十日书记员  贺 曦附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。