河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5041号上诉人（原审原告）：申国红，男，1969年2月3日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：马国庆，河南岳都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张志强，男，1976年11月12日出生，汉族，户籍地河南省汤阴县，现住汤阴县。委托诉讼代理人：武飞，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南申创建筑工程有限公司，住所地汤阴县人民路东段京珠高速汤阴县段西出口。法定代表人：左改成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长军，河南华厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞锋，河南华厚律师事务所实习律师。上诉人申国红、张志强因与被上诉人河南申创建筑工程有限公司（以下简称河南申创公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申国红上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、依法改判张志强、河南申创公司给付申国红利润款项112235.7元，并改判河南申创公司对一审判决第二项承担连带给付责任。事实和理由：1、一审判决第三项不应当驳回原告的其他诉讼请求，应当依据《建筑工程预算书》中的利润总数额判决张志强、河南申创公司给付申国红利润款项112235.7元。一审判决已经查明了双方合伙的事实，认定事实清楚，证据确凿充分。申国红与张志强在工程结束后的2017年12月3日通过对账签订了《投资认可书》，明确了双方的投资数额，并声明从2015年10月12日至2017年12月3日双方之间的所有账目作废。在对账后，2018年1月份以后张志强分几次共返还给申国红投资款135000元，但是，对合伙期间的利润，因张志强一拖再拖，以开发商河南阳晨置业有限公司（以下简称河南阳晨公司）没有支付清工程款为由，拒不清算。河南阳晨公司在2017年8月23日依据《建筑工程预算书》上的工程款数额与张志强达成了工程款结算协议，并于2017年8月25日与河南申创公司确定了《建筑工程结算审核定案表》。此工程款总额4972423.90元及质量保证金248621.20元，河南阳晨公司于2020年1月15日之前已经分27笔全部支付完毕给张志强、河南申创公司。因张志强过错无法进行司法鉴定，张志强应承担不利的法律后果。虽然张志强拒不提供此工程总款4972423.90元的明细支出账目及相关支出手续，但是，河南阳晨公司依据《建筑工程预算书》上的工程款数额与张志强达成了工程款结算协议，此《建筑工程预算书》上的工程款数额均包含有利润，利润总额共计为224471.14元。按照2015年12月12日双方签订的《合伙协议书》，上诉人有权分到此利润的50％，即112235.70元。2、因为河南阳晨公司将此工程款的总额4972423.90元，于2020年1月15日之前已经分27笔全部支付给张志强、河南申创公司，2015年12月12日申国红与张志强签订的《合伙协议书》上，也加盖有河南申创公司的公章，张志强又是河南申创公司的项目经理，河南申创公司对合伙的事实是明知的，应当对一审判决第二项返还投资款承担连带给付责任。张志强辩称，合伙期间的账目是由申国红记录管理，张志强并未记账，该事实有合伙协议约定及申国红当庭陈述为证，因此申国红上诉因张志强拒不提供相关账目导致无法进行司法评估不是事实。根据民诉法第64条规定，申国红要求返还其投资款并分割利润，首先应对合伙期间财产及债权债务进行清算，根据谁主张谁举证的原则，申国红对此应承担举证责任，因申国红举证不能，故应承担不利后果。综上，申国红的上诉请求及理由无事实及法律依据，依法应予驳回。河南申创公司辩称，一审判决我公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。我公司对张志强、申国红是否合伙不知情。事实是张志强借用资质过程中，因资金困难才找到申国红合伙，详见申国红起诉状。张志强和申国红合伙纠纷让我公司担责无法律依据。张志强借用我公司资质但并未缴纳管理费，因此导致我公司被案外人执行50余万元，张志强至今仍欠我公司8万余元。张志强上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回申国红对张志强的诉讼请求或将本案发回重审（不服金额378800元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2015年12月12日，张志强与申国红签订《协议书》，对合伙事项、合伙分工、投资收益比例等进行了约定。现合伙建设项目己完工，但未竣工验收合格。因合伙项目承包价格低、周期长、财务成本高等原因，大约亏损100余万元。合伙期间拖欠的部分工人工资、材料款、业务费、税款、管理费等没有能力结清。一审判决解除涉案合伙《协议书》，属于认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。合伙项目己完工，一审判决以“双方均未按照该协议（指合伙协议）履行”判决解除双方的合伙协议，不符合法定、约定解除条件，没有任何法律依据。且申国红一审庭审时陈述合伙协议己经履行完毕，既然己经履行完毕，根据民诉法第六十四条第一款的规定，申国红要求解除合伙协议退出合伙，其应当对退伙及财产清算承担相应的举证责任。一审判决依据合同法第九十四条规定判决解除双方签订的《协议书》，属于认定事实及适用法律严重错误。一审判决返还投资款378800元，无事实和法律依据。合伙的基本原则就是共同投资、共享收益，共担风险。在合伙建设项目没有竣工验收、对外欠款没有清偿或者没有具体数额的情况下不具备合伙清算条件，申国红在明知严重亏损的情况下要求返还合伙投资款没有法律依据。一审依据合同法第九十七条规定判决返还投资款明显错误。另，一审申国红提交的证据对账页中记载的146165元，而实际是46165元。在另一诉讼中，申国红提交的证据中就是46165元（一审上诉人提交了复印件）。导致在双方对账时出现重大误解，在《投资认可书》上，多给申国红确认了10万元投资款。这点完全可以通过成文时间鉴定，查清事实。申国红辩称，一审判决对基本事实的认定，事实清楚，证据确凿。双方经过了对账，不存在亏损的事实，张志强应当足额返还投资款。2015年12月12日，张志强及河南申创公司与申国红签订了一份《合伙协议》，约定对汤阴梦幻谷六标E区9#、27#、28#的框架主体工程进行合伙投资并分取利润，申国红占投资比例的50%，张志强占50%。《合伙协议》签订后，在实际履行过程中，双方对六标E区9#、28#和15#—层商业楼的框架主体工程进行合伙投资。在涉案工程结束后的2017年8月23日，张志强签字同意按《建筑工程预算书》上的价格进行结算。2017年8月25日，开发商河南阳晨公司、监理单位河南泰昌建设管理咨询有限公司、河南申创公司三方签订了《建筑工程结算审核定案表》，确定了工程款总价为4972423.90元。2017年12月3日，张志强与申国红进行了对账，双方签订了《投资认可书》，对投资数额进行了确认，申国红陆续投资款项共计513800元。工程结束后双方对账签订的《投资认可书》，目的就是为了返还投资依据。因为合伙期间不存在亏损，所以，声明从2015年10月12日至2017年12月3日双方之间所有的账目作废，如果有亏损，不可能将所有的账目作废，因为这些账目是计算亏损的原始依据。至2020年1月15日之前，张志强己经从河南阳晨公司将全部工程款4972423.90元及质量保证金248621.20元，分27笔全部取走。在此过程中，张志强只返还了申国红投资款135000元，剩余投资款378800元及其利润，至今不予支付，酿成本案纠纷。一审诉讼中，申国红申请对合伙利润进行司法鉴定，张志强不认可工程有利润，但是，张志强拒不提供全部工程款4972423.90元的支出明细，也不提供工程各项支出的费用及亏损的手续，导致无法计算利润数额。因此，张志强应当承担不利的法律后果。张志强己经从开发商河南阳晨公司将全部工程款及质量保证金取走，自己的投资款81.3万元已经收回。张志强取走全部工程款4972423.90元，又拒不提供工程的各项支出费用手续，此工程款张志强全部占有，张志强自己的投资款早已经收回。河南申创公司辩称，我公司在申国红和张志强合伙纠纷中不应承担任何责任。申国红向一审法院起诉请求：1、解除原告与两被告于2015年12月12日签订的《合伙协议》，对合伙事项进行清算；2、判令两被告退还原告合伙期间投资款378800元，并依法分割合伙期间的合伙利润；3、诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：一、2015年10月26日河南阳晨置业有限公司与河南省庆忠建筑安装工程有限公司（后更名为本案被告申创公司）签订《建设工程施工合同》。发包方为阳晨公司，承包方为河南省庆忠建筑安装工程有限公司，工程名称为汤阴县梦幻谷旅游都汇E区一期六标段工程：E-9#、E-27#、E-28#，约0.96万平方米，工程地点：河南省安阳市汤阴县；工程承包方式为包工包料；合同价款金额约1350万元（实际价款以竣工结算为准）。施工单位为庆忠公司。二、2015年12月12日原告申国红与被告张志强就共同合伙汤阴梦幻谷六标E区9#、27#、28#工程建设签订协议书，协议约定：1、所有的工地用料都有双方同意，方可进料，做到事事有商量。2、财务和行政分开，做到一人管账，一人签字，方可生效，账面两人清楚。3、此工程申国红占50%，张志强占50%，各把自己的工作做好，保证工程顺利完工。4、本协议一式两份，签字后生效，具有同等法律效力。5、本协议只适用于框架主体工程。原告申国红与被告张志强在该协议书上签字按印。三、2017年12月3日原告申国红（甲方）与被告张志强（乙方）签订投资认可书，经甲乙双方认可，就梦幻谷旅游都汇E区六标合作一项，甲方共投资伍拾壹万叁仟捌佰元整。乙方共投资捌拾壹万叁仟元整。甲乙双方的合作仅是双方的关系，与其他任何一方无关，从2015年10月12日至2017年12月3日双方之间的所有账目作废。之后所涉及本项目中所产生的费用由甲乙双方共同承担。综合分析《协议书》和《投资认可书》的内容，本案合伙系原告申国红与被告张志强之间的合伙关系，原告主张合伙其与张志强、申创公司，无事实依据，不予认定。另查明，根据阳晨置业有限公司六标张志强工程款拨付统计表，涉案工程共拨付工程款4972424元。原告申国红与张志强合伙工程，因买卖建筑材料、拖欠工程款等曾被诉至法院。1、李艳丽与张志强、申国红、申创公司、阳晨置业买卖合同纠纷一案，法院于2016年9月7日作出（2016）豫0523民初字第843号民事调解书，张志强、申国红支付李艳丽共计280000元（当庭给付200000元），该案已执行完毕。2、陈英连（9#楼实际施工人）与申创公司、阳晨置业、张志强、张永军建设工程施工合同纠纷一案，法院认定已经支付陈英连工程款830000元，于2018年7月31日作出（2018）豫0523民初19号民事判决，宣判后，陈英连不服，上诉至安阳市中级人民法院，中院于2018年10月15日作出（2018）豫05民终3910号民事判决，判决申创公司支付陈英连折价补偿工程款437366.22元及利息，案件受理费由申创公司负担2000元，该案已执行完毕，强制执行到位510731.36元。3、安阳市江海商砼有限公司与申创公司、张志强、韩国庆买卖合同纠纷一案，法院于2018年4月8日作出（2018）豫0523民初393号民事调解书，张志强偿还安阳市江海商砼有限公司货款185000元，该案已执行完毕，和解执行到位175000元。以上共计1795731.36元。再查明，经申国红申请并提供担保，法院于2019年7月25日作出（2019）豫0523民初1788号民事裁定，对张志强所有的位于汤阴县××小区××楼××单元××西户单元房予以查封，查封期限三年。申国红为此缴纳申请费2414元。一审法院认为，合同依法成立，双方均应严格按照合同履行权利义务。本案中，2015年12月12日原告申国红与被告张志强签订《协议书》，对合伙事项、合伙分工、所占比例等进行了约定，但在实际履行过程中，原、被告双方均未按照该协议履行，故原告要求解除其提交的2015年12月12日原告申国红、被告张志强签名按印、河南省庆忠建筑安装工程有限公司梦幻谷项目部盖章的协议，符合法律规定，予以支持。本案合伙协议解除后，原告的投资款依法应予退还。被告张志强虽然对投资认可书原告申国红的投资数额有异议，但未能提供充分证据证实，故对其该抗辩意见，不予采信。原告申国红、被告张志强于2017年12月3日签订的《投资认可书》明确了双方的投资数额，并声明从2015年10月12日至2017年12月3日双方之间的所有账目作废；其中原告投资款为513800元，原告认可被告张志强已返还其投资款135000元，被告张志强对此也未提出异议，因此被告张志强应返还原告申国红投资款378800元（513800元-135000元）。关于原告要求分割合伙期间的利润，本案审理过程中，依据原告的申请法院委托第三方机构对双方合伙期间的利润进行审计评估，但由于原告提交的现有资料及质证情况，无法真实计算出合伙期间的投资利润数额，原、被告也未提交相关账目，导致无法审计及清算。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,原告对其主张未能提供充分证据证实，应承担举证不能的责任，故对其要求分割合伙利润的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除2015年12月12日原告申国红与被告张志强签订并加盖有河南省庆忠建筑安装工程有限公司梦幻谷项目部印章的《协议书》；二、被告张志强于本判决生效之日起三十日内返还原告申国红投资款378800元；三、驳回原告申国红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6982元，申请费2414元，共计9396元，由被告张志强负担。本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人申国红上诉主张张志强应给付其利润款项，但根据申国红一审提交的现有证据，无法计算出合伙期间真实盈余，双方也均未提交完整账目，无法对合法财产进行审计清算,故申国红此项上诉主张，本院不予支持。上诉人张志强上诉主张一审解除案涉《协议书》错误。本案中，申国红与张志强签订的协议书及投资认可书，系双方真实意思表示，现因双方均未严格按照《协议书》实际履行，发生纠纷，合伙关系已难以维系，无法实现合伙目的，一审法院判决解除案涉《协议书》，并无不当。张志强上诉主张其与申国红合伙亏损，其不应退还申国红投资款，但并未提供充分证据予以证实，且考虑涉案工程款经张志强手支付，其是参与实际经营并获取收益的合伙人，对此，一审判决张志强退还申国红投资款，并无不当。关于张志强所诉的对账页中记载的146165元，而实际是46165元的问题。因申国红与张志强签订的投资认可书时间是2017年12月3日，而申国红所诉的对账页（申国红个人付款）所记载的时间为2015年12月，投资认可书显示系经双方认可，申国红共投资513800元，2015年10月12日至2017年12月3日双方之间的所有账目作废，且张志强在双方签订投资认可书至今也未提出上述问题，故张志强在本案中称在双方对账时出现重大误解，在投资认可书上，给申国红多确认了10万元投资款，本院不予采信。二审庭审中，上诉人申国红当庭放弃要求被上诉人河南申创公司承担连带责任的诉求，本院就此不再审理。综上所述，上诉人申国红、张志强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9527元，由上诉人申国红负担2545元，张志强负担6982元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年一月十三日书记员 赵 洋