浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初4600号 原告（反诉被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区盘古路**。 法定代表人：樊金田，董事长。 委托诉讼代理人：彭燕雯，国浩律师（上海）事务所律师。 委托诉讼代理人：孙玉军，国浩律师（上海）事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江磊峰塑料科技有限公司，住，住所地：浙江省义乌市苏溪镇好派路**主申报）。 法定代表人：樊晶晶，总经理。 委托诉讼代理人：汪宁，浙江星耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，浙江星耀律师事务所律师。 原告中国二十冶集团有限公司为与被告浙江磊峰塑料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年4月16日向本院提起诉讼，本院受理后，原告向本院申请冻结被告的银行账号并已提交担保，本院予以准许。本案依法适用简易程序，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告中国二十冶集团有限公司的委托诉讼代理人彭燕雯，被告浙江磊峰塑料科技有限公司的法定代表人樊祥通及其委托诉讼代理人汪宁、王超到庭参加了诉讼。庭审过程中，被告浙江磊峰塑料科技有限公司向本院申请对涉案工程的质量及工程量进行评估，本院予以准许；并向本院提起反诉，本院于2020年6月10日立案受理。本案于2020年12月30日第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中国二十冶集团有限公司的委托诉讼代理人彭燕雯，被告（反诉原告）浙江磊峰塑料科技有限公司的法定代表人樊祥通及其委托诉讼代理人汪宁、王超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中国二十冶集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程进度款4734485元及逾期付款利息（从2019年12月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止，暂计至2020年4月15日为156493元）；2、判令被告支付安全文明施工费1429605元及逾期付款利息（从2019年9月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止，暂计至2020年4月15日为32394元）；3、判令被告支付预付款的逾期利息31389元（以200万元为基数从2019年9月8日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至2020年1月22日）；4、确认原告在6164090元的范围内对诉争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告申请变更第2项诉讼请求为：判令被告支付安全文明施工费2859210元及逾期付款利息（从2019年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止，暂计至2020年4月15日为83599元）。 事实和理由：原、被告双方于2019年6月21日签订《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房合同》（以下简称“主合同”），合同约定采用定额计价；下达开工令7日内支付预付款人民币200万元，进度款按月计量，每月按照上月已完成工作量价款的60%支付；竣工验收合格，支付已完成工程量价款的70%；工程竣工结算审计完成，支付结算总价的97%，剩余3%作为质保金，在两年内支付。同时，合同通用条款第6.1.6条约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。为办理施工许可证，双方又针对一期工程签订了《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》用于备案。备案合同的计价和付款方式与主合同一致，其中协议书部分第四条约定，安全文明施工费为人民币2859210元。为解决备案合同与主合同的效力问题，双方于2019年11月4日签订《浙江磊峰塑料科技有限公司建设工程施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”），约定备案合同与主合同不一致的，以主合同为准；结构两层之前的工程款按照主合同约定支付，结构两层之后的工程款按节点支付；如被告逾期支付工程款的，应向原告支付违约金，具体为逾期一个月以上两个月以内，按银行同期贷款利率计算，逾期两个月以上的，按银行同期贷款利率的2倍计算。收到开工令后原告按照规定于9月1日施工。但被告没有按约支付安全文明施工费、预付款和进度款。预付款200万元拖延至2020年1月23日才支付，施工过程中原告共报请了9月、10月、11月三期工程进度款合计6734485.84元，但被告既未审核也未支付。项目被迫于2019年11月19日停工。原告多次向被告发送催款函件，但被告至今仍未支付任何进度款。原告已无资金继续施工，故提起诉讼。 被告浙江磊峰塑料科技有限公司辩称，原告的五项诉请均不能成立。 一、关于要求支付工程进度款的问题。 被告未按时支付工程进度款，是原告自身原因。 首先，根据合同12.4约定，按照月进度付款的，支付比例为上月已完成工程量价款的60%，承包人每月20日提交上月20日至当月19日已完成的工程量及付款申请，监理审核完毕后再提交送审计人员进行审计，审计人员完成审计后，最后由发包人审批后支付进度款。 但在合同履行过程中，原告报请的9月、10月、11月三期工程进度款中，9月、10月两期前后均报送了两次“工程支付报审表”，且金额都不相同。这两次报审表中都存在工程量造假的问题。如：在旋挖钻机成孔时，根据《勘探点平面位置图》，强风化层厚度是0.9米，但在被告的《挖孔灌注桩开挖丈量验收汇总表中》确是3.6米不等，最多的多报层厚2.7米，虚报率最多的达到400%。强化风层的工程造价款是黏土层的3倍多，原告就是打算以虚报工程价款获利。 其次，使用材料不符合约定，也导致进度款无法支付。如：根据合同16.2.1条款约定，材料需经监理及发包人书面确认验收合格后才能使用，否则无条件拆除及材料退场。2019年10月，在我公司和监理单位均未同意的情况下，原告强行使用浙江荣恒混凝土有限公司的商品砼，我公司发现后经再三制止才停止使用，但已有6个工程桩完成了浇灌，对此原告应按约拆除。但是在11月份的“工程款支付报审表”中仍然报送了这部分工程款，我公司要求纠正，但原告未纠正。又如：在施工过程中，原告大量的使用生锈的“声测管”，声测管是用于检测工程桩内在质量的，声测管的质量如果不符合要求，那么也就无法对工程桩质量进行准确的检测，从而存在严重的质量隐患。这一问题在报送进度款中也未得到纠正。 鉴于以上种种违约情况，2020年3月13日我公司召集原告、监理单位、审计单位召开项目推进会，我公司根据会议中几方商谈的内容，起草了会议纪要，其中第六点明确：“总承包单位上报的2019年9月份、10月份、11月份工程款问题，由于存在工程量不真实问题以及对工程款计算存在争议……现总承包单位人了吴敏提出的九条意见，共同实施。争取在3月底之前审计出9月份的工程款。” 但是，原告直到2020年4月10日才给我公司回复，认可上述会议纪要中关于工程量不真实等内容。但原告至今未重新提交已完成工程量数据和工程款支付报审表，故我公司仍无法进行后续的审批，从而也就无法支付进度款。 二、关于要求全额支付安全文明施工费的问题。 原告要求我公司全额支付安全文明施工费2859210元及逾期付款利息，依据是合同中6.1.6条款。该条款约定，安全文明施工费支付比例按当地政府相关部门办法的现行规定执行。但是，原告一直没有向我公司提供过当地政府相关部门的现行规定。原告证据中的《关于转发的通知》（义建局[2018]145号）我公司之前从不知晓。 此外，上述合同条款在履行中其实已经进行了变更。之后的《安全防护、文明施工措施费用支付计划书》中明确了安全文明施工费支付方式及比例（见原告提供的证据）。所以原告的陈述存在虚假，不存在全额支付的问题。另，我公司已在本案中提起反诉，要求解除合同，追究原告的违约责任，这样支付安全文明施工费也就没有必要。 三、关于对讼争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。 根据《合同法》第286条规定，原告享有法定优先权的前提是，我公司未按照约定支付价款，经原告催告后我公司在合理期限内仍不支付的。如前所述，工程进度款非因我公司原告未支付，故原告提出在6164090元范围内对讼争工程享有优先权的诉讼请求也不能成立。 四、关于200万元预付款延期的问题。是因为原告500万元的保函未按时到账，被告行使先履行抗辩权。 原告为证明其诉请，向本院提供如下证据： 1、《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房建设工程施工合同》一份，证明：2019年6月21日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建诉争工程及工程进度款的相关约定。 2、《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》一份，证明：备案合同的计价和付款方式与主合同一致，其中协议书部分第四条约定，安全文明措施费为人民币2859210元。 3、《补充协议》一份，证明：原告与被告于2019年11月4日签订《补充协议》，约定备案合同与主合同不一致的，以主合同为准；如被告逾期支付工程款的，应向原告支付违约金。 4、开工令、开工报告各一份，证明：原告于2019年9月1日开始进场施工。 5、合同进度款审核表三份（9月份的系复印件）及文件发放登记表一份，证明：原告曾分三次向被告报送2019年9月份、10月份、11月份进度款审核表，但被告都未予审核和支付。 6、催款函三份，证明：原告于2019年11月15日、11月19日、2020年1月7日均向被告发函要求其支付进度款。 7、《工作联系单》两份，证明：原告于2019年9月24日及10月17日向被告发函催要安全文明措施费及预付款。 8、《安全防护、文明施工措施费用支付计划书》、关于转发《金华市建筑工程安全文明施工措施使用管理规定》的通知义建局[2018]145号各一份，证明：根据义乌市当地规范性文件要求，安全文明措施应当于开工前一次性全额支付给施工单位，且原、被告及监理单位均共同确认了安全文明措施费的数额及支取计划。 9、王瑞琪与王钰博的微信聊天记录、发送的压缩包打开截图一组（打印件），证明：2019年11月14日，原告工作人员王钰博将9月、10月、11月三个月的进度款报审资料汇总发给被告代表王瑞琪，再次向原告明确最终的审核表金额及其依据，王瑞琪收到后于2019年11月20日将这些资料在“磊峰建筑群”内转发给审计人员叶荣海让其进行审计。该压缩包资料中三个月的报审金额即为原告第一次提交证据5的三份报审表数额。所以，原告已经向被告明确，以哪份报审表为准，被告在期限内不审核则应按合同约定视为认可原告报送金额。故多次报送不能成为被告不付进度款的理由。 10、地基验、地基验槽记录日及9月20日两次）两份，证明：根据试装情况，业主认可基础孔桩开挖深度以开挖深度记录表为准。 11、《挖孔槽注桩开挖丈量验收汇总表》一组（复印件），证明：原告打的428根桩所形成的验收表，其中有强、中微风化层厚度记录，均有监理签字认可，也有被告签字。 12、打桩时的现场照片一组（复印件），证明：打桩时，监理邹振东及被告代表王瑞琪均在施工现场检测原告打桩过程，故三方根据实际每根桩作业完成的情况签字认可的验收表，已经证明了事实，被告没有理由推翻。 13、9月、10月、11月进度款上报资料中的计算表一组（复印件），证明：在3-55旋挖钻机岩石层成孔增加费的部分，原告仅计算了中风化层及微风化层的作业量，并未计算强风化层的作业量。强风化层的量是按照普通粘土层来计算的，并不是被告所称以粘土层的三倍计算。被告提出的质疑都是无中生有，诬告陷害，为了掩盖其不付工程款的违约行为。 以上10-13组证据，是关于被告所称工程量造假问题。 14、浙江省建筑标准设计结构标准图集——钻孔灌注桩一组（复印件），证明：在清孔规范部分，要求“清孔结束后孔内应保持水头高度，并应在30分钟内灌注混凝土。若超过30分钟，灌注混凝土前应重新测定孔底沉渣厚度，若孔底沉渣厚度超过本节第4条要求应重新清孔至符合要求。”所以，灌注混凝土是有时间限制的，原供应商无法提供足够混凝土供施工，原告在不得已情况下才临时决定使用荣恒公司的混凝土。 15、使用了荣恒公司供应的混凝土的6根桩的《混凝土立方体试块抗强度检验检测报告》两份及浙江大合检测有限公司的营业执照及检测资质证明一份，证明：A108、A109、A110、A120、A137及A139，六根桩的混凝土试块进行了检测质量合格。 16、《混凝土灌注桩施工记录》一份，证明：监理方同意6根桩混凝土灌注。 以上14-16组证据，是关于被告所称原告在6根桩中擅自使用了未经监理和被告认可的供应商的混凝土问题。 17、声测管的配件报审表一份，证明：配件进场前获得了监理的同意。 18、宜兴市博华路桥工程材料科技有限公司产品质量保证书一份，证明：所使用的声测管的出售方出具的产品质量保证书。 19、预埋声测管材料和埋设安装要求一份，证明：声测管只是一个检测辅材，根据声测管的工作原理，扭曲变形的声测管不能进行安装，因为这样会影响其检测性能，但是生锈并不会影响其检测能力。 20、预埋声测管时的现场施工照片一组（复印件），证明：原告后来对声测管进行了除锈措施，埋入时这些声测管均为黑色铁管，并非被告照片中显示的生锈管；监理邹振东及被告代表王瑞琪均在施工现场监督原告预埋过程，原告在孔槽中放入声测管时，他们均没有提出异议。 以上17-20组证据，是关于被告所称原告使用了生锈声测管的问题。 对原告提供的证据，被告质证如下： 对证据1真实性无异议，对证明内容原告承建工程无异议。关于进度款的支付，原告说的不准确，原告报送以后，先由监理审查、审计，最后由发包方审查批准支付，不存在默认支付的问题，进度款由于原告报送的材料几次不一致，尚未进入审计，更不存在发包方书面审批的问题。 对证据2真实性无异议，约定的安全文明措施费是事实，但支付方式之后有变更，具体同答辩意见。 对证据3真实性无异议，但对签订主体及证明内容有异议。该《补充协议》并不是与原告签订，而是与中国二十冶集团有限公司工程技术公司签订，当时原告说是分公司，但经查该公司根本不存在，故对原、被告均没有约束力。本案不是被告逾期支付工程款，而是原告未按要求准确报送，故无法审查。 对证据4的真实性及证明内容均无异议。 对证据5真实性无异议，但恰恰能证明原告对同一个月的进度款反复报送，导致被告无法进行审核及支付。9月份的审核表是其中的一张，按照这样算来9月份的审核表共有三份，另两份在答辩意见中有陈述，更说明原告自己不负责任，对同样的9月份工程款，却有三次报价。10月份的审核表（2019年11月4日），除了这张以外还有一张，10月份的进度款报了两张。11月份的进度款审核表是2019年11月20日，存在虚假内容，详见答辩意见。且11月份进度款计算存在错误，监理在表中有审查意见。对文件发放登记表没有异议。 对证据6有收到过。对关联性有异议，同答辩意见。虽然原告有来催讨过进度款，但根据原、被告2020年3月13日会议达成的共识（会议纪要第六条、第八条），工程进度款需原告重新申报。 对证据7收到过。工作联系单恰恰说明原告要求全额支付安全文明措施费无法成立，应分四期支付。虽然原告来催讨过安全文明施工费和预付款，但原告要求全额支付安全文明施工费不符合双方最后的约定。况且，也不符合支付条件，如提供的五大员证和实际到岗人员不一致，也没有做到文明施工。此外，之后预付款已支付。 对证据8中文件的本身无异议，但原告在签订计划书之前并未向我方提供。对计划书真实性无异议。计划书恰恰证实了被告的答辩观点，原、被告之间对安全文明施工费支付方式以及比例，另行达成了协议即原告提供的计划书。 对证据9的真实性无异议，但对证明内容有异议。首先，这是一个电子稿，没有书面盖章，不构成正式的“工程款支付报审表”。合同中12.4.3条约定的进度付款申请单即“工程款支付报审表”，应当是书面的且一式三份。其次，鉴于9月份、10月份各报送了两次，金额均不相同且存在虚报的问题，在今年3月13日的会议中，明确：“存在工程量不真实问题以及对工程款计算存在争议”并确定“总承包单位应完善工程量的申报资料，交给审计单位审计。审计单位收到完整资料后，应尽量在两周内完成审计”。对此，可见《新建厂房一期项目推进会会议纪要》第六条、第八条。原告给被告的落款时间为2020年4月10日的《回复单》对该会议纪要中第六条、第八条是认可的。所以，我们认为双方已对9、10、11月份工程款结算有了一个新的约定，原告应按约定，重新向我方报送“工程款支付报审表”，由我方审计。未经报送和审计，自然不存在支付9、10、11三个月的工程款问题。 对证据10-13的真实性无异议，但对证明内容有异议。首先，这些材料都是上述会议纪要之前的，原告《回复单》认可的会议纪要第八条已经明确，要重新上报数据审计。其次，原告所谓“强风化层的量是按照普通粘土层来计算”这是不真实的，今年3月13日的会议纪要第六条中涉及的项目经理吴敏的9条意见第1条就是针对这个意见。再次，重新报送，不仅仅是一个工程量的问题，还有根据工程量计算价款的问题。之前报送的，计算的价款也前后不一致。 对证据14-16的真实性无异议，但对证明内容有异议。首先，6根桩的混凝土灌注不存在时间限制的问题。在灌注前，需要监理签发浇捣令，浇捣令的签发必须满足人工、材料、机械等全部工作准备完毕。也就是说原告在灌注前就应该做好充分准备工作，包括混凝土的准备。其次，6根桩的灌注并不是中间灌注，而是一开始就进行灌注。原告所说的“原供应商无法提供足够混凝土供施工，原告在不得已情况下才临时决定使用荣恒公司的混凝土”的情形是不成立的。再次，《混凝土灌注桩施工记录》不能证明监理方同意6根桩使用荣恒公司商品砼的灌注。这个记录涉及的只是灌注的6根桩的桩径、标高、深度、位置等技术问题，并不是同意使用荣恒公司商品砼。在灌注过程中监理发现使用荣恒公司商品砼即进行阻止，但已灌注了6根。第四，混凝土试块检测合格不等于符合合同要求。因为合同16.2.1条款明确约定，材料需经监理及发包人书面确认验收合格后才能使用，否则无条件拆除及材料退场。况且，商品砼试块检测报告并没有提供给甲方，也不能证明就是6根桩的试块。 对证据17-20的真实性无异议，但对证明内容有异议。首先，原告报送监理及被告的材料显示购买的声测管都是全新合格的，监理同意进场的也是全新合格的。但在实际安装过程中，原告部分使用了生锈的声测管。其次，生锈的声测管会影响使用功能。原告自己提供《预埋声测管材料和埋设安装要求》中明确指出：“声测管要存放在有遮雨设施的场地，避免管体生锈”。再次，原告提供的照片不能证明声测管是除锈过的，被告在反诉中已提供了生锈声测管的照片。对证据18，不能证明声测管就是这个公司提供的。 对原告提供的证据，被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。 被告为支持其抗辩主张，向本院提供以下证据： 1、《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房建设工程施工合同》一份、《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》一份，证明：工程进度款支付有程序性约定，合同12.4的约定，按照月进度付款的，支付比例为上月已完成工作量价款的60%，承包人每月20日提交上月20日至当月19日已完成的工程量及付款申请，监理审核完毕后再提交送审计人员进行审计，审计人员完成审计后，最后由发包人审批后支付进度款。 2、工程支付报审表（2019年9月）二份、工程支付报审表（2019年10月）二份，证明：9月、10月前后均报送了两次“工程款支付报审表”，且金额不相同，这使得我公司无法完成后续的审批。 3、照片二份、工作联系单及产品质量保证书二份，证明：原告使用了生锈的声测管；9月、10月、11月按照新声测管的价格报生锈声测管的价格。 4、新建厂房一期项目推进会会议纪要一份、中国二十冶集团有限公司回复单（2020年4月10日）一份，证明：2020年3月13日，就工程进度款等问题，双方召开了项目推进会，我公司制作了会议纪要；原告直到2020年4月10日才回复认可会议纪要中关于工程量不真实等内容。 5、安全防护、文明施工措施费用支付计划书一份，证明：双方对安全文明施工费支付方式进行了变更，原告隐瞒了这一事实；原告要求全额支付没有合同依据。 6、承包方治理管理混乱事宜的函（2019年11月27日）一份，证明：被告发函要求原告纠正种种违约行为。 7、虚报工程量核对表（被告制作）一份，证明：原告提供的开挖丈量验收汇总表的数据与地勘报告的强风化层的数据不符，存在严重虚报工程量。 对被告提供的证据，原告质证如下： 对证据1的三性均无异议。 对证据2的真实性无异议，不同意被告的证明目的。原告曾于2019年11月14日通过微信方式将原告最终的进度款审批材料发给业主代表王瑞琪（见原告第二次补充证据1），王瑞琪几天后将该次上报材料在微信群中发给审计人员叶荣海，说明原告已经向被告明确了以哪份审批表报送金额为准，被告也收到并知晓。所以被告不予审批的行为应当根据通用条款12.4.4条的约定，视为已签发进度款支付证书。 对证据3的真实性无异议，但不同意被告的证明目的。首先我们在收到业主提出的生锈问题后对铁管进行了除锈，除锈后铁管呈黑色，再放入钢筋笼中下到孔中；其次，声测管属于对桩基进行检测时使用的检测辅材，本身对桩基及整个工程没有实质性功能，根据安装要求，弯折变形的声测管不得放入，但并没有不得生锈这一项要求，所以生锈不会对声测管的检测性能产生影响；最后，放入声测管时，被告代表及监理全程在工地观测，如果对放入的声测管有异议，应当当场提出，阻止下笼，但是被告及监理并未在当时提出，而是事后又提出此事，显然是寻找不付工程款的借口，有违诚实信用的合同基本原则。具体证据请见原告第17-20组证据。 对证据4的真实性无异议，不同意被告的证明目的，被告是故意断章取义，歪曲原告回复的实际含义。首先第六点是2019年12月时，原告项目经理吴敏为了解决本项目拖欠工程款、在年底前回笼资金的想法，特地找被告进行协商时做出的意思表示，但绝非承认原告存在工程量不真实问题，是被告说我们工程量不真实，我们表示，如果被告能够尽快支付工程款，那么我们在计算进度款时可以做适当让步，具体就是第六条中说的9点。这是一个对话的过程，但是被告写第六条时却把由哪一方提出的内容略去，即实际应当是，“建设单位提出，总承包单位上报的......”，原告书写时故意歪曲了实际含义。其次，被告在回复时明确表示“但上述条款执行前提是贵司三月底支付2019年9月、10月、11月份工程款”，这计划很明确，第一至六条是我方做出的让步，如果被告不支付工程款，则我们均不认可这些条款。如果按照被告的理解的这是我们承认工程量不真实，那根本不需要再写后半句话，因为工程量不真实本身被告就有权审核时扣除不真实部分，又何须原告同意什么“执行前提”呢？而被告直到目前仍在没有支付工程款，所以原告当然不认可这些条款。 对证据5的真实性无异议，不同意被告的证明目的。根据义乌市当地的规范性文件，安全文明施工费必须在开工前全部支付，这是政府部门的要求，原、被告双方在合同中也明确表述按当地的规范执行。所以这不是可以由双方自行协议更改的内容，此计划书第三条内容中写的是“支取”，而不是“支付”，结合双方的合同约定及后来原告的第二次催安全文明措施费的发函，此计划书是约定原告在被告支付的全额安全文明措施费中分阶段支取，而非被告认为的双方重新达成协议。 对证据6，该函件是被告的单方意思表示，原告从来没有认可过。被告没有聘请专业人员作为发包方的代表，对于建设工程的各种流程、惯例等都不懂，造成原告和他沟通困难，许多问题解释了对方也不明白不理解，一直在胡搅蛮缠，例如第7条说监理徐升根本没有丈量过强、中、微风化岩数据，且不说这是不是符合实际，不核对数据的责任是承包方管理混乱？此逻辑多么滑稽，监理是业主请的，监理应当履行职责，监理不核对数据那么业主也应该核对。该函其他错误之处已经述及过，不再重复。 对证据7，三性均不认可，这是被告单方制作的表格，没有证据意义。 对被告提供证据，本院认证如下：对证据1-5，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对证据6系被告制作的函件，本院对证据形式的真实性予以确认，对函件内容将结合其余证据综合确认案件事实。证据7系被告单方制作，本院不予确认。 反诉原告浙江磊峰塑料科技有限公司向本院提出反诉请求：1、解除双方签订的《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房建设工程施工合同》和《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》合同；2、判令反诉被告在进行工程质量鉴定后清场退出工地；3、判令反诉被告支付项目管理人员未到岗违约金1376000元；4、判令反诉被告支付使用未经发包人确认的材料（商品砼12000元、声测管88000元）违约金100000元；5、确认反诉被告履约保函中的500万元归原告所有；6、判令反诉被告拆除6处工程桩以及使用了生锈声测管的44个桩。审理过程中，反诉原告申请撤回第5项诉讼请求。 事实与理由：2019年6月21日，我公司与反诉被告签订了《建设工程施工合同》和《新建厂房一期工程施工合同》，约定由被告承建我公司的新建厂房项目。项目于2019年9月1日开工。在工程项目施工过程中，反诉被告存在诸多违约行为，已构成根本违约，导致我公司合同目的无法实现，具体事实和理由如下：第一，擅自停止施工至今。2019年11月20日，反诉被告擅自停工，之后监理单位多次以《监理联系单》的方式通知反诉被告要求尽快组织相关人员进场施工，但反诉被告未复工。2020年2月24日在园区通知园区企业复工后，反诉被告仍然未正常施工，导致工期严重拖延，造成我公司巨大损失。根据合同3.7履约担保条款，因承包人原因中途停工不再继续建造，保函500万元不予返还。为此，我公司要求担保的中国银行支付了保函中的500万元。该500万元按规定应归我公司所有。第二，使用材料不符合规定，危及工程质量。根据合同16.2.1条款约定，材料需经监理及发包人书面确认验收合格后才能使用，否则无条件拆除及材料退场，并承担每次2000元的违约金。2019年10月，在我公司和监理单位均未同意的情况下，反诉被告强行使用浙江荣恒混凝土有限公司的商品砼（在高新区建设工程质量提升和文明施工会议中，荣恒公司的商品砼因质量不符合要求而被高新区质监站通报，质监站明确指出不得使用该公司商品砼进行浇灌）。我公司发现后再三制止反诉被告才停止使用，但已有6个工程桩完成了浇灌。对此反诉被告应按约定拆除。第三，工程中使用的材料以次充好。根据施工图纸要求，在打工程桩的同时要安装声测管，安装数量不应少于总桩数419的10%，根据工程联系单，反诉被告实际安装声测管44根。声测管是用于检测工程桩内在质量的，声测管的质量如果不符合要求，那么也就无法对工程桩质量进行准确的检测。反诉被告在安装声测管时偷偷使用了生锈的管材，严重不符合预埋声测管材料要求和埋设安装的技术要求，极有可能造成对工程桩质量检测工程的丧失，使得工程桩存在严重的安全隐患。第四，在工程进度款申报中虚报工程量。如：在旋挖钻机成孔时，根据《勘探点平面位置图》，强风化层厚度是0.9米，但在反诉被告的《挖孔灌注桩开挖丈量验收汇总表》中确是3.6米不等，最多的多报层厚2.7米。虚报率最多的竟然达到400%。强风化层的工程价款是粘土层的3倍多，反诉被告的目的很清楚，以虚报工程价款获利。又如，反诉被告使用的是生锈的声测管，但在报送工程进度款时，却以新声测管价格报送。第五，管理人员不按约定到岗，不能确保工程质量。根据合同第3.2.2、3.3.3及3.3.4条约定，项目经理每月在岗时间不得少于20天，每少一天，应支付违约金2000元，技术负责人、质量员、安全员、施工员每月在岗时间不得少于22天，技术负责人和安全员在岗时间每少一天，应支付违约金2000元，其余项目管理人员每少一天应支付违约金1000元。直至今日该五大员均未到岗，且拒绝录入相关信息和考勤。我公司多次通知被告，要求五大员到场履职，但反诉被告均置之不理。第六，反诉被告不讲诚信，信任基础丧失。反诉被告的种种不诚信行为，使得双方信任基础丧失，继续履行合同缺乏了最基本的条件。此外，反诉被告给我公司造成了巨大损失，对此不仅不进行认真的纠正，而且还无理提起起诉，故继续履行合同既没有必要也没有可能。综上，反诉被告的种种违约行为已构成根本违约，反诉原告有权根据合同法第九十四条的规定解除合同，并要求反诉被告依法承担民事责任。 反诉被告中国二十冶集团有限公司答辩称，反诉原告主张的解除理由均不能成立，不符合事实，我方不同意解除合同，因此也不需要清场、退出工地。对于第三项诉请，我方实际管理人员到岗履行职责，无需支付违约金。对第四项诉请，关于混凝土的问题，因是紧急情况，需要三十分钟内灌注混凝土，但原混凝土供应商无法提供足够的混凝土，故只能临时更换，该情况反诉原告的现场工作人员及监理均明知且同意，事后，我方也委托了相关的混凝土质量检测，结果均为合格，故不存在违约行为。声测管也是除锈为黑管的时候才下到相应的装槽里的，且相关产品均具有质量保证书，且为正规厂家生产的合格产品，也不属于违约行为。针对第五项诉请，保函是事实，但我方认为反诉原告恶意兑付保函，实际上并不具备兑付保函的条件，属于保函欺诈，应当向中国银行返还相关的500万元保证金。对第六项诉请，由于6根桩的混凝土及声测管均符合质量要求，故不同意拆除。 反诉原告为证明其反诉诉请，向本院提供以下证据（均为复印件）： 1、《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房建设工程施工合同》一份， 2、《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》一份， 以上1-2组证据共同证明：合同第3.2.2、3.3.3、3.3.4条约定，项目经理等5大员每月在岗时间及不在岗应承担的违约责任；合同第16.2.1条约定，材料未经监理及发包人书面确认验收合格并擅自使用的，按无条件拆除及材料退场，并按每次处以2000元违约金；合同第3.7条约定，保函扣款条件为因承包人原因中途停工不再继续建造。 3、监理联系单二份，证明：反诉被告在2019年11月20日无故停工后，监理单位分别于2019年11月29日和12月17日联系反诉被告要求尽快恢复施工。 4、见索即付履约保函一份， 5、关于要求履行《见索即付履约保函》的函一份， 6、国内支付业务收款回单一份， 以上4-6组证据共同证明：反诉被告提供中国银行保函，因反诉被告停工不再继续建造，反诉原告向中国银行要求支付保函中的500万元，后中国银行向反诉原告支付500万元。 7、预拌混凝土发货单一份， 8、承包单位报审表一份， 9、桩基础平面布置图（局部照片）一份， 以上7-9组证据共同证明：反诉被告使用未经我公司同意荣恒公司的商品砼对6个工程桩进行了浇灌，以及6个工程桩的位置。 10、预埋声测管材料和埋设安装要求一份， 11、照片二份， 12、工作联系单及产品质量保证书二份， 13、工程联系单一份， 以上10-13组证据共同证明：声测管要避免管体生锈，但反诉被告施工过程中使用已经生锈的旧声测管；已安装的44根声测管均系生锈声测管，根据合同应承担违约金44*2000元=88000元；被告按照新声测管的价格报生锈声测管的价格。 14、关于要求浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房工程项目经理现场履职函告一份， 15、工作联系单一份， 以上14-15组证据共同证明：被告项目经理等五大员未到场履职。 16、承包方治理管理混乱事宜的函一份，证明：原告发函要求被告纠正种种违约行为。 17、虚报工程量核对表（被告制作）一份，证明：原告提供的开挖丈量验收汇总表的数据与地勘报告的强风化层的数据不符，存在严重虚报工程量。 对反诉原告提供的证据，反诉被告质证如下： 对证据1、2、11、12、16、17与本诉证据一样，质证意见也同本诉质证意见。 对证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，我方的停工是由于反诉原告不支付安全文明措施费及进度款而依据合同条款有权停工，并非对方所称无故停工。 对证据4-6真实性无异议，反诉原告确实兑付了500万元履约保函，中国银行支付了该笔款项，且我方在本案财产保全中冻结了该笔500万元款项。对合法性有异议，反诉原告是恶意兑付履约保函。合同第3.7条约定：“保函的扣款条件：1）承包方不按时开工；2）因承包方原因中途停工不再继续建造；如没有发生上述情况，竣工验收合格后1个月内保函不计息退还。”事实上导致停工的原因在于发包人而非承包人，我方是基于合同约定合法停工，不符合保函扣款的条件，但是反诉原告编造事实欺骗银行，恶意兑付履约保函，应当全额返还相关款项并赔偿由此给我方造成的损失。 对证据7-9真实性无异议，对证明目的有异议。关于6根桩混凝土供应商更换的事情，我方已在本诉第14-16组证据及本诉的代理意见中进行说明，是由于当天原供应商一直无法供应足够混凝土供原告施工，所以无奈下原告临时向荣恒公司下单要求其提供不足部分的混凝土。而且事后我方也进行了试块质量检测，反诉原告的代理和监理也在《混凝土灌注桩施工记录》上签字，说明当时对此特殊情况也已经认可。 对证据10-13真实性无异议，对证明目的有异议。第一，该批声测管进场时获得了监理的同意；第二，我方在放入声测管之前进行了除锈，放入时是黑管，且全程有监理及业主代表监督，如果不同意放入当场就会阻止；第三，声测管只是鉴定辅材，不会影响桩的质量，这一点在鉴定机构2020年9月出具的“关于对《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房项目争议工程鉴定方案》的意见回函”中第一条第2点就明确指出“异议书提出桩位、声测管、钢筋以及商品砼的检测要求，磊峰负责人在前次现场调查时确实一直在强调，但现场鉴定专家也一直在提醒，这些内容偏离了工程桩质量鉴定的主线……声测管是工程桩检测的辅助设施，和桩质量毫无关系……”鉴定机构的专家意见中也表明了这一点。所以根本不存在放入生锈的声测管的情况，退一步讲即便声测管有生锈情况，这也完全不会影响桩的质量，声测管仅用于检测桩基的辅材，也可以使用其他方式进行桩基检测。 对证据14、15真实性无异议，对证明目的有异议。第一，证据14函件中监理说我方项目经理未到岗的说法不实，我方在项目开工后的2019年9月6日首次地基验槽会议中，相关人员均到场开会，吴敏就参加了，有该次会议的签到表及照片为证；第二，证据15的函件只是要求进行五大员的信息录入，并不能证明五大员未到岗，未录入信息不代表没有到岗；第三，反诉原告自己说法矛盾，计算违约金时是按照五大员八个月全部未到岗计算的，但证据16的函件中第三点却说“按规定应该到岗的项目经理以及安全员、技术员、材料员、资料员、质检员五大员只有一员到岗，项目经理和四大员未到岗。”说法自相矛盾。综上，该两组证据并不能证明我方五大员未到岗，更不能证明有几人分别有多少天未到岗，反诉原告按照五大员均未到岗8个月计算违约金的算法根本没有依据。 反诉被告未提供证据。 本院认证，对反诉原告提供的证据1、2、11、12、16、17同本诉部分的认证意见。对证据3-10、13-15，反诉被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。 依被告申请，本院委托浙江兴红建设工程检测有限公司对涉案工程中477根工程桩质量进行鉴定。2020年6月30日，浙江兴红建设工程检测有限公司出具《司法鉴定受理通知书》一份，载明需要安排现场初勘验工作，费用为2万元。2020年8月4日，浙江兴红建设工程检测有限公司出具《鉴定方案》一份，载明了鉴定方法、流程、费用等。经质证，原告认为鉴定费过高，对检测手段及方法也有意见，且如涉及土方开挖需要由第三方施工，必须有我方人员在场监测，并对不当操作有权要求其停止施工、保存证据等。被告对鉴定方案及鉴定费收费标准均有异议，其中对鉴定方案认为桩位监测、声测管及钢筋质量检测都是必要的，低应变监测应当全部监测，且对鉴定前期工作如开挖地下室、露出桩头等没有描述；对鉴定费用，与当地监测机构相比收费过高等。后针对被告的质证意见，浙江兴红建设工程检测有限公司出具意见回函一份。2020年9月29日，经与被告协商，浙江兴红建设工程检测有限公司出具桩基检测鉴定报价单一份，重新明确了检测费用。 2020年11月23日，浙江兴红建设工程检测有限公司出具《情况说明》一份，就第二次实地勘察关于桩基检测鉴定前开挖土方，露出桩头进行检测征求原、被告双方质证意见。 原告质证认为，一、未达检测抽样数量标准及抽样原则的桩基质量鉴定对本案没有意义，只会拖延时间。1、鉴定机构《情况说明》说到，“现场可供检测的桩数量和位置未能满足桩基检测规范要求的抽样比例及随机抽取的原则”，虽然鉴定机构并未明确到底有几根桩可以检测，但可以肯定的是离标准差距非常大。这意味着鉴定结果并不能得出整个桩基工程质量是否合格的结论。2、2020年11月17日现场勘察时，我方认为即便是围墙边的围护桩也在地表以下，如果不挖走上部土方、凿除桩顶超灌混凝土及浮浆进行钻芯检测，在操作上存在较大难度，有可能造成钻芯位置出现偏差或出现钻孔偏心等情况，影响钻芯检测的结果。而且围护桩和工程桩是两种类型的桩，围护桩属于措施性的桩，检测少数围护桩根本不能反映工程桩的质量，这种检测没有异议。另外需要声明的是，围护桩边上的围墙是隔壁单位的财产，在不做支护的情况下直接开挖进行钻芯检测，如产生第三人财产损失，一切责任由鉴定委托人（即被告）承担，与我方无关。3、即便真的有个别桩可以直接进行检测，如果检测数量及选桩标准远未达到规范要求，那么这个质量鉴定的结果也是毫无意义的。如果检测出来都合格，并不能证明整个桩基工程合格，如果检测有不合格的桩，也不能确定只有这些桩不合格，不能确定的话，费用如何计算，将来业主是否会就质量二次诉讼？所以部分桩鉴定的结果没有意义，将来还是要以整个桩基检测的结果为质量判断的依据，那被告不如直接继续履行合同，等到桩基工程全部完成，桩基检测结果出具，再根据结果依法维护自身权益。4、我方于2020年6月29日获得法院选定鉴定机构的通知书，鉴定程序到现在为止光现场勘察就用了将近5个月，整个诉讼程序已经超过7个月，这样下去我方权益什么时候能够得偿。做一个没有意义的强行鉴定只会浪费司法资源，拖延审判时间。 二、我方有权拒绝挖土施工。2020年11月17日的勘察过程中，鉴定机构征询我方是否愿意承担检测前需进行的施工工作，我方明确表示，在被告拖欠了473万余元进度款及285万余元安全文明施工费且恶意兑付我方500万保函的情况下，我方已经为本项目巨额垫资，依据合同约定我方有权停工，且停工期间损失还在不断扩大，本公司不同意继续施工。如果一定要我方施工，请被告将拖欠的进度款及安全文明施工费全部支付给我方且返还500万履行保证金后，我方可以继续履行合同，完成下一步的土方开挖。这不是不配合鉴定，如果鉴定机构的仪器、车辆要使用我方挖建的路面等，这些我方愿意配合，但本公司不是慈善机构，作为大型国有企业，不能拿着国有资产去为那些没有诚信的民营企业家服务，我方有权合法维护本公司权益。 三、不进行质量鉴定不影响被告以后就质量提出索赔的权利。桩基检测是下一步主体结构施工的前提和必经工序，这是法律规定和行业常识。所以被告如果对桩基的质量有疑问，那么支付进度款后工程继续下去，总会进行到桩基检测这一步工序，而且通常检测单位是由发包人委托的，被告到时候可以基于相关的结论进行判断。而且现在的状态是桩已经打完了，而不是打到一半，不是说本诉讼中质量鉴定出来如果有问题，业主方可以及时更换施工单位，以阻止损失扩大，不存在这种作用。下面的工序就是挖土，然后桩基检测，不鉴定不会使业主损失扩大，相反，如果在现在这个状态下委托第三方挖土，那么我方对第三方施工的责任肯定是不会承担的，挖土过程中挖机施工不当，挖断桩的可能性非常大，没有人能保证第三方施工不会对桩的质量产生不利影响。 四、我方诉请的是工程进度款，本身就没有必要进行任何鉴定。我方诉请的是进度款，不是结算款，不存在可能超付的问题。根据合同约定月进度款是按照当月产值的60%来计算的，60%这个比例已经我国法律法规规定的最低比例了，低于这个比例是不允许的。根据合同相关约定，我方报送进度款申请后，监理已审批，业主至今未有审批意见，应当视为已签发进度款支付证书，被告应当立即支付进度款，无需进行质量鉴定及造价鉴定。综上，我方认为应当终止本次质量鉴定。 被告质证认为，总体而言，本案已进入鉴定程序且已确定鉴定机构，不能以《建筑工程施工许可证》上的“施工单位”为二十冶公司，从而排斥其他施工单位开挖土方。如果按照二十冶公司的观点，许可证上“施工单位”为二十冶公司，其他施工单位就不能施工，那岂不是合同都无法解除。应该认为，在鉴定程序中，只要有资质的公司就了可以开挖土方，完成鉴定的部分工作。为了鉴定程序的推进，被告提议三个方案：第一，鉴于检测公司提供的《鉴定方案》已经法院同意，鉴定方案中的6.3.3.4（3）已明确：“涉及土方开挖、桩头处理、抗压与抗拔加载物流等配合工作由鉴定机构指定或委托有相关资质的第三方进行开挖。开挖费用被告可以先行支付。第二，由原告自己完成开挖土方工程（工程本身已进入开挖的阶段），然后由检测公司进行鉴定。该部分工程量的工程款（按原合同约定计算）被告可以先行给付（先交给法院，开挖工程结束后，由法院交给原告）。第三，目前围墙边部分的66根桩不需要开挖土方即可检测，被告认为先检测这66根桩也可以。如果66根桩质量检测全部合格的，被告不再要求对剩余部分桩进行质量鉴定；如果66根桩中有部分不合格的，那么应由原告完成开挖土方工程，以便进一步进行鉴定，否则推定桩基工程不合格。 2020年12月10日，浙江兴红建设工程检测有限公司出具《函》一份，载明：关于磊峰科技和中国二十冶合同纠纷鉴定一案，经两次现场勘验，由于土方开挖事项未能达成一致，鉴定条件不具备，不能完成贵院委托的鉴定目的和要求，现将案卷退回并建议终止本次鉴定。鉴定费用4万元。 经质证，原告同意鉴定机构的建议，终止本次鉴定。由于被告是鉴定申请方，且我方在委托鉴定前就曾提出过鉴定需要开挖，不具备鉴定条件，而被告依然选择申请委托，因此发生的鉴定费用应由被告承担。 被告经质证认为：1、鉴定机构在未经法院同意的情况下，不能擅自解除委托，终止鉴定并退卷。2、不存在“鉴定条件不具备”的情形。首先，关于土方开挖事宜，鉴定结构提供《鉴定方案》载明“土方开挖……由鉴定机构指定或委托相关单位实施”。该方案经法院同意，鉴定机构应履行职责和承诺。我方认为，开挖土方这项工作不应该剥离鉴定的其他过程而单独存在，事实上开挖土方这项工作本身就是质量鉴定的一个促成部分。其次，其中的66个桩是不需要开挖土方就可以鉴定的。我方之前已发表过意见。2020年11月17日，鉴定机构第二次前往现场，鉴定机构特意观察了不需要挖土就可以检测的66个桩。我方明确提出对该66个桩应该立即进行工程质量鉴定。但鉴定机构在涉案工程所有条件没有改变的情况下，为何要终止鉴定，这浪费了司法资源，也造成我方更大的损失。我方要求鉴定机构按《鉴定方案》继续实施工程质量鉴定。3、法院如果同意鉴定机构终止鉴定的，请法院另行指定鉴定机构，被告坚持对涉案工程进行质量鉴定。4、关于费用问题，鉴定机构按4万元收取是不成立的。首先，鉴定机构出具的《司法鉴定受理通知书》载明，初勘费用为2万元，如鉴定工作终止，上述2万元作为初勘费用不再退还。按此表述应认为初勘费用就是2万元。鉴定机构第二次前往现场也是属于“初勘费”，应包含在2万元中，不应再收取2万元。况且，鉴定机构也没有第二次通知要再收取2万元。其次，我方按鉴定机构要求支付2万元已构成合同关系，鉴定机构终止鉴定的，应按承诺仅收取2万元。因此鉴定机构再扣除2万元没有依据。此外，鉴定机构返还预付款费用543339元时，应支付预付鉴定费用的利息。 本院认证，浙江兴红建设工程检测有限公司受本院委托后经过初步勘验、二次勘验，分别出具了《鉴定方案》、《情况说明》，后因质量鉴定暂不具备鉴定条件，出具建议终止鉴定的《函》并退回案卷。上述文书均经双方质证，程序符合法律规定，本院对鉴定结论予以确认，鉴定费用4万元由被告负担。被告对该结论有异议，反驳依据不充分，本院不予采纳；被告申请另行委托鉴定机构，因浙江兴红建设工程检测有限公司已明确终止鉴定的原因为现有条件不符合，故本院不再委托其他鉴定机构进行鉴定；被告对鉴定费用有异议，理由不充分，未举证证明收费标准违反相关规定，本院不予采信；被告要求鉴定机构退回费用时支付利息，于法无据，本院不予支持。此外，被告在申请质量鉴定的同时也对工程量及工程价款申请评估，但因暂无法完成质量鉴定，为避免工程量及价款的评估结论会因质量鉴定结论而有所影响或变动，且考虑到原告仅诉请工程进度款，本院对工程量及工程价款暂不予评估。 经审理查明，2019年6月21日，原、被告签订《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房合同》一份，约定由原告承建被告坐落于义乌信息光电高新区武德路东侧、好派路南侧的厂房、宿舍等建筑物；计划开工日期2019年6月24日，竣工日期2020年12月31日，工期540日历天；合同价29700万元（含安全文明施工费）；承包人项目经理为吴敏等事项。其中专用合同条款第1.1.2条约定监理人为同舟国际工程管理有限公司，设计人为浙江省工业设计研究院。第1.7.2条约定发包人指定的文件接收人为王瑞棋，承包人指定的接收人为项目经理或其授权代表。第3.1条第（7）款约定承包人应按规定进行各类复试检测，如发包人对承包人提供的检测报告或检测结论有异议，认为需要重新检测时，承包人应无条件重新检测，重新检测的材料费由承包人承担，当检测合格时检测费由发包人承担，当检测不合格时检测费由承包人承担，并无条件更换已进场或已使用的材料同时承担由此产生的一切损失。第3.2.2条第（7）、（9）款约定项目经理每月在施工现场的时间每月不少于20天，未经批准项目经理擅自离开施工现场的，承包人支付违约金每天2000元。第3.3.1、3.3.4条约定承包人应将项目管理人员报发包人审核，主要施工管理人员（包括技术负责人、施工员、质量员、安全员）到岗率每月不少于22天，需要离开现场的需经发包人同意，擅自离开的，技术负责人和专职安全管理人员每少一天处2000元/天违约金，其余项目管理人员每少一天没人处1000元/天违约金。第3.7条约定承包人应于合同签订后7天内提供500万元的履约保函。第6.1.6条约定安全文明施工费按当地政府相关部门颁发的现行规定执行，若达到义乌市文明标化优良工地，结算时安全文明施工增加费按规定的50%计算。第8.4.2条约定，承包人负责采购本合同工程所有材料，应按照设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明及质保单；若需使用替代材料的，应经发包人、监理方和设计方认可后才能使用；若承包人采购的材料与设计或标准不符合时，应将不符合的材料按发包人、监理人的要求退场重新采购，并承担相关费用。就材料违约责任在16.2.1条第（5）款中约定，材料未经监理及发包人书面确认验收合格并擅自使用的，按无条件拆除及材料退场，并按每次处以2000元违约金。第9.1、9.1.3条约定，材料设备在用于本工程之前，应按照相关规定及合同约定，在工程师的监督、见证下，由承包人负责取样并送有资质的检验机构进行检验，不合格的不得使用；由发包人承担的检验试验费包括桩基检测、锚杆检测、基坑检测、地基检、地基检测测、建筑节能检测、消防设施检测及电器防火检测，其他检验试验费均由承包人承担。第12.2.1约定发包人于下达开工令7日内支付预付款200万元，预付款分3次在进度付款中同比例扣回。第12.4条约定（含通用条款12.4条内容）工程进度款，一期工程按照月进度付款，比例为上月已完成工作量价款的60%，竣工验收合格支付至已完成量的70%，结算审计完成支付结算总价的97%；单价合同进度付款申请单于每月20日提供上月20日至当月19日已完成工程量及付款申请（包括发生的变更、签证、措施费等）报表一式三份，监理10日内审核完毕，再提交给审计人员进行审计，并返还承包人一份，监理在上述约定的时间内不予审批或不予答复的，视为认可承包人提交的工程量及价款；监理人应在期限内完成审查并报送发包人，发包人在7天内完成审理并签发进度款支付证书，发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书，发包人和监理人对进度付款申请单有异议的，有权要求承包人修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的进度付款申请单，监理人在7日内完成审查并报发包人，发包人于7日内向承包人签发无异议部分的临时进度款支付证书；发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14日内完成支付，逾期支付进度款的，逾期时间一个月以上但未超过二个月的，应对未付款按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，逾期时间超过二个月的，应对未付款按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约金，承包人保留停工权利。后双方针对一期工程又签订《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》一份，约定开工日期2019年6月24日，竣工日期2020年3月23日，工期270日历天；合同价95307000元，安全文明施工费2859210元等，其余条款与《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房合同》基本一致。2019年11月4日，被告与案外人中国二十冶集团有限公司工程技术公司签订《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房建设工程施工合同》的补充协议一份，约定《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房合同》为主合同，《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》为备案合同，主合同内容与备案合同内容有冲突时以主合同为准；工程施工至结构两层（该节点之前，发包人按合同约定支付月进度工程款），承包人配合发包人进行两次在建工程贷款，每次自发包人申请银行贷款受理开始至支付工程款，期限均不超过三个月，期间不收取利息、不处罚，在此期间承包人正常施工，每月支付农民工工资，不得以发包人未付款为由停止施工；发包人逾期支付工程款的应支付违约金，具体为逾期一个月以上两个月以内的，按中国人民银行同期贷款利率计算，逾期两个月以上的，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算。该补充协议经原告追认，确认对原告生效。原、被告及监理单位签订《安全防护、文明施工措施费用支付计划书》一份，约定安全文明施工措施费用2859210元，工程开工前支取70%，基础完工时支取15%，主体完工时支付10%，未发生安全事故的余款在工程竣工验收合格后一次性支取完毕。 原告于2019年8月15日取得施工许可证，于2019年9月1日获得开工令后进场施工。2019年9月24日，原告提交9月份工程款支付报审表，载明进度款305905.8元；专业监理工程师徐升于2019年9月27日作出审查意见，分部分工程费计算表中涉及1-39、1-73换、1-39、1-37换、1-39换、1-73换与施工现场情况存在差异，建议在本次支付中扣除；监理单位于同日作出审核意见，同意专监意见，请业主单位审批。后原告又重新提交了9月份报审单，进度款金额为402809.97元（含安全文明施工费24076.98*60%=14446.19元）；专业监理工程师徐升作出审查意见，分部分工程费计算表中涉及1-39、1-73换、1-39、1-73换、1-39换、1-73换与施工现场情况存在差异，建议在本次支付中扣除；监理单位作出审核意见，同意专监意见，请业主单位审批。原告提交10月份工程款支付报审表，载明进度款3183693.88元（含安全文明施工费195945.47*60%=117567.28元）；专业监理工程师徐升于2019年11月4日作出审查意见，清单1-79与现场施工不符，10月12日TD1、TD2、TD3、TD4为塔吊基础；监理单位于次日作出审核意见，同意专监意见，请业主单位审批。2019年11月20日，原告提交11月份工程款支付报审表，载明进度款3147981.99元（含安全文明施工费195442.57*60%=117265.54元）；专业监理工程师徐升于2019年11月26日作出审查意见，定额编号3-102为C30泵送商品砖，定额编号（厂房一、宿舍一）1-15土方厂内短驳已包含在施工技术措施费中，序号27定额编号3-118声测管埋设已重复上报，定额编号1-79与施工现场不符，之前月漏报项不予在本月进度款中补报，放置后期决算再予计算；监理单位于次日作出审核意见，同意专监意见，请业主单位审批。以上9-11月份报审单中建设单位审批意见一栏均为空白。2019年10月24日，原告员工王钰博将9、10月份的报审表发送给被告指定接收人王瑞棋，其中9月份报审表备注是重新调整表格上报；2019年11月27日，王钰博将11月份报审表发送给王瑞琪；此外，王钰博于2019年11月14日通过微信向王瑞琪发送了9月份（金额为402809.97元）、10月份（金额为3183693.88元）的报审表及相关资料，于2019年11月28日通过微信向王瑞琪发送了11月份（金额为3147981.99元）的报审表及相关资料。 2019年9月12日，中国银行股份有限公司上海市分行向被告出具了由其承保原、被告签订的《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房合同》的500万元履约保函。2020年1月23日，被告支付200万元预付款。 因被告未付预付款、安全文明施工费及9-11月份的工程进度款，原告分别于2019年11月15日、2019年11月19日、2020年1月7日发函给被告，要求支付预付款、安全文明施工费及工程进度款，逾期保留停工权利。 2019年11月29日，被告发送承包方治理管理混乱事宜的联系函给原告，载明承包人存在迟延履约保函、五大员未按约到岗、9-10月工程款支付报审表有提交多份且工程量造假等问题，要求承包方整顿管理，清理现已申报的工程量及工程款。 2020年3月13日，原、被告、监理单位、审计单位及建设单位顾问律师关于涉案工程召开了项目推进会，会议纪要载明，一、总承包单位承诺于2020年3月20日前复工；二、总承包单位于2020年3月20日前将调整后的工程施工进度计划报送监理单位和建设单位，由建设单位审核同意；三、总承包方应建设单位的要求另行指派总工到项目现场主持基数工作，总工人选应事先征求建设单位意见；四、现场五大员名单于2020年3月20日前重新报送建设单位和监理单位，服从建设单位的考勤要求；五、建设单位、监理单位、总承包单位的往来函件原则上于7个工作日内给予书面明确回复，回复件应盖章由指定签收人签收；六、总承包单位上报的2019年9-11月份工程款问题，由于存在工程量不真实问题以及对工程款计算存在争议，2019年12月18日项目经理吴敏来义乌协调时提出九条意见，建设单位和监理单位认为符合客观实际，共同实施，争取在3月底前审计出9月份的工程款……。会议纪要落款处有被告及监理单位的盖章及签名，没有原告盖章确认。2020年4月10日，原告就会议纪要回函给被告，认可第一至六条、第八条、第十条为会议上双方达成的共识，但前提是被告在三月底支付2019年9-11月份的工程款，其他条款与当时商议严重不符，不予认可。因被告未按约支付进度款，现场不能正常施工。 庭审过程中，双方明确工程已于2019年11月19日停工。 审理过程中，本院委托浙江兴红建设工程检测有限公司对涉案工程中477根工程桩质量进行鉴定，后因鉴定条件不具备，鉴定机构建议终止本次鉴定并退回案卷。鉴定费用，由于两次现场工作及专业开展的其他相关工作，已产生相应费用，按4万元收取。被告已预交鉴定费563339元。 另，根据《金华市建筑工程安全文明施工措施费使用管理规定》，从2019年1月1日起，新开工项目建设单位须在工程开工前，通过企业账号将安全文明施工措施费用一次性全额支付给施工单位。 本院认为，原、被告签订的《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房合同》、《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应确认有效。补充协议的签订一方虽然不是原告，但协议内容明显与涉案工程相关，原告已进行追认，故本院确定补充协议对原、被告具有效力。根据审理情况，本院确认本案的争议焦点为以下几点：一、是否解除合同。反诉原告要求解除合同，反诉被告认为未构成根本违约，不符合解除合同的法定条件。本院认为，当事人在履行合同过程中应遵循诚实信用原则，合同双方应建立信赖的合作关系。本案中，涉案工程从开工至停工仅3个月，而停工时间至今已长达两年多，期间双方不仅未能通过协商达成一致意见恢复施工，庭审中双方的矛盾也比较激烈，双方均认为对方有严重不诚信的行为。在此基础上，本院认为双方已无建立信赖合作关系的可能，继续履行合同可能会造成双方更大的矛盾和损失，故对反诉原告要求解除合同的诉请，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，原告应及时清场并完成交接，被告应配合原告完成现有工程量的确认，双方均应配合对方完成解除合同后的扫尾工作。 二、关于工程质量问题。被告已申请对477根工程桩进行质量鉴定，但因现场暂不满足鉴定条件，鉴定机构决定退回鉴定。就被告提出有6根工程桩原告注入的材料与约定不符，原告辩称系因原材料供应不足迫不得已更换了材料。根据合同约定，原告负责采购涉案工程的所有材料，故原材料供应不足的后果应由原告自行负担。同时按照合同约定，若需使用替代材料的，应经发包人、监理方和设计方认可后才能使用；若承包人采购的材料与设计或标准不符合时，应将不符合的材料按发包人、监理人的要求退场重新采购，并承担相关费用。根据上述约定，被告有权要求原告更换与原材料不符的6根工程桩。但从2020年3月13日项目推进会会议纪要及原告对会议纪要的回复单中可见，被告提出了9-11月份中存在工程量不实及工程款计算有争议的问题，双方也就焦点进行了协商，但其中并不包含被告提出的6根工程桩及生锈声测管的问题，综合考虑到合同解除后原告需要及时清退、工程桩及声测管尚未明确是否存在质量问题等情况，对反诉原告要求反诉被告拆除6根工程桩及44根声测管的诉请，本院不予支持，但反诉被告应按约支付违约金。对6根工程桩，反诉被告在庭审中已承认更换了材料，但未提供监理及发包人书面确认验收合格的材料，故应承担12000元（6次*2000元/次）的违约金。对44根声测管，反诉原告仅举证两张照片，从照片上仅能看到图片中的声测管是生锈的，但无法确认数量是否为44根；此外，反诉被告已举证了声测管供应商的信息，反诉原告未举证证明进场时反诉被告使用的声测管即不符合约定，故对反诉原告主张声测管材料违约金的部分不予支持。 三、被告是否应支付工程进度款。被告辩称系因原告提供的工程款支付报审表未经审计人员审核，且存在多份报审表金额不一致、工程量虚报、与现场不一致等情况，导致被告无法核实工程进度款。但根据合同约定，进度付款申请单在承包人提交后由监理人于10日内审核完毕并报送给发包人，发包人应在7日内完成审查并签发，发包人逾期未完成审查且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。可见发包人审查签发进度款并非以审计人员完成审计为前提。此外，合同就发包人和监理人对进度付款申请单有异议的情形也已作了约定，发包人和监理人有权要求承包人修正和补充资料，承包人应提交修正后的进度付款申请单。本案中，原、被告已确认王钰博、王瑞棋分别是双方指定的文件接收人，根据文件发放登记表、王钰博和王瑞棋的聊天记录，可证明原告已向被告报送9-11月份的工程款支付报审表。考虑到原告确实存在同一个月提交多份报审表的情形，无法确认文件发放登记表中记载报送的报审表到底是哪一份，而王钰博通过微信向王瑞棋发送的报审表及相关资料，可以通过文件打开确认内容，且微信发送的时间在后，可以认定原告已通过微信向被告确认了最终以哪份报审表为准。原告诉请的进度款与微信发送的报审表吻合，专业监理工程师及监理单位也已审核完毕，故本院认定按微信内容来确定被告收到审核表的时间，其中9、10月份报送时间为2019年10月24日，11月份报送时间为2019年11月27日，即按约定被告应于2019年11月3日内完成9、10月份审核表的审查，于2019年12月7日内完成11月审核表的审查。而根据查明的事实，被告于2019年11月29日才发承包方治理管理混乱事宜的联系函给原告，其中载明了原告提供9、10月份进度款有多份及工程量造假等问题；在2020年3月13日的项目推进会纪要中载明11月工程款的问题，而上述时间均已超过了合同约定的异议期间，故按合同约定应视为被告已签发了进度款支付证书。根据合同中对支付时间的约定即应在进度款支付证书签发后14日内支付，故被告应在2019年11月18日内支付9、10月份的进度款，于2019年12月22日内支付11月份的进度款。对进度款的金额，其中通过微信报送的10、11月份的报审表，有原件比对，本院予以确认；微信报送的9月报审表，仅有复印件，但复印件中有专业监理工程师及监理单位的签名盖章，且被告在承包方治理管理混乱事宜的联系函中明确收到过一份应付工程款402809.97元的报审表，与微信报送的报审表金额一致，故本院对微信报送的9月份报审表也予以确认。考虑到报审表中专业监理工程师确实提出了问题，而原告并未就此进行修正或补充材料，故针对专业监理工程师提出问题的项目金额，本院决定暂予以扣减，其中9月报审表扣减金额为5610.79元（参考了2019年9月24日报审表的明细）；10月报审表扣减金额为4633.55元（无法明确10月12日的TD1-4的金额，暂不予扣减）；11月报审表中差异项目金额为373254.52元（无法明确是否包含之前月漏项目的补报金额）。此外，双方已就安全文明施工费进行了特别约定，故对9-11月份报审表中包含的安全文明施工费予以剔除，其中9月份为14446.19元，10月份为117567.28元，11月份为117265.54元。扣减后9月份进度款为388363.78元，10月份进度款金额为3061493.05元，11月份进度款金额为2657461.93元。此外，按照合同约定，被告已支付的200万元预付款可分三次在进度款中同比例扣回。经计算，本院确定在9月份扣回预付款127179.8元，在10月份扣回预付款1002565.34元，在11月份扣回预付款870254.86元。扣回后，被告应支付9月份进度款261183.98元，10月份进度款2058927.71元，11月份进度款1787207.07元。其余双方对进度款中有争议的部分，无法明确金额，本案中暂不处理。按照合同约定，未付进度款逾期两个月以上的，应按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息，考虑到原告在报送工程款支付报审表上确实有与合同约定不符的情形，本院认定工程进度款的逾期利息损失按一倍利率计算。 四、关于安全文明施工费的问题。根据双方签订的《安全防护、文明施工措施费用支付计划书》，被告应在开工前支付70%的安全文明施工费即2001447元。原告根据《金华市建筑工程安全文明施工措施费使用管理规定》的相关规定，诉请要求被告一次性支付安全文明施工费并承担逾期利息损失，本院认为，虽然双方的约定与相关管理规定有冲突，但双方并未就该情况重新协商，在审理过程中原告也是通过变更诉讼请求的方式要求被告一次性支付安全文明施工费，考虑到合同已解除，以及被告对违约的可预见性，本院仅支持70%安全文明施工费及逾期利息损失。 对原告要求被告支付预付款利息的诉请，被告辩称系因原告未按约提供履约保函行使先履行抗辩权，但原告已于2019年9月12日提供保函，即从2019年9月13日起被告行使先履行抗辩权的条件已灭失，而被告于2020年1月23日才支付200万元预付款，故被告应承担200万元预付款从2019年9月13日至2020年1月22日期间的利息损失（按2019年9月13日全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率即年利率2.4%计付）计30566.67元。承包人建设工程优先受偿的范围应局限于工程价款，根据合同中工程款范围的约定，本院支持原告在被告未付工程进度款、安全文明施工费的范围内就工程折价或拍卖的价款优先受偿。对反诉原告要求反诉被告承担项目管理人员未到岗违约金1376000元，反诉原告仅举证了由其制作的函件，无法客观反映项目管理人员是否确实未到岗及缺勤的具体天数，反诉被告对此不予认可，本院对该诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干问题》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除原中国二十冶集团有限公司、被告浙江磊峰塑料科技有限公司签订的《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房建设工程施工合同》与《浙江磊峰塑料科技有限公司新建厂房一期工程》。 二、被告浙江磊峰塑料科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国二十冶集团有限公司2019年9月份至11月份的工程进度款4107318.76元并赔偿利息损失（其中2320111.69元从2019年11月19日起，1787207.07元从2019年12月23日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 三、被告浙江磊峰塑料科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国二十冶集团有限公司安全文明施工费2001447元及逾期利息损失（从2019年9月1日起全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 四、被告浙江磊峰塑料科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国二十冶集团有限公司预付款利息30566.67元。 五、确认原告中国二十冶集团有限公司在被告浙江磊峰塑料科技有限公司未付上述第二、三项载明的工程进度款及安全文明施工费共计6108765.76元范围内就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。 六、反诉被告中国二十冶集团有限公司于本判决生效后三十日内清场退出工地。 七、反诉被告中国二十冶集团有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告浙江磊峰塑料科技有限公司使用未经发包人确认的材料违约金12000元。 八、驳回原告中国二十冶集团有限公司的其他诉讼请求。 九、驳回反诉原告浙江磊峰塑料科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费28245元，由原告负担1245元，由被告负担27000元；保全费5000元，由被告负担。反诉案件受理费22055元，由反诉原告负担21995元，由反诉被告负担60元。鉴定费40000元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员 陈 琳 二〇二一年一月二十八日 书记员 黄方真