文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1939号上诉人（原审被告）：重庆市顺源市政工程有限公司，住所地：重庆市渝**龙溪街道松桥路**，统一社会信用代码915001126220483671。法定代表人：李四祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵黎明，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：施志康，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋奎，男，1984年10月25月出生，汉族，居民，住重庆市江**。委托诉讼代理人：孔令新，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆中昊管道有限公司，，住所地：重庆市涪陵区白涛化工园区管委会**统一社会信用代码91500102305277625R。法定代表人：孙国涛，该公司总经理。上诉人重庆市顺源市政工程有限公司（以下简称顺源公司）因与被上诉人宋奎、重庆中昊管道有限公司（以下简称中昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初8754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顺源公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判中昊公司承担连带支付责任，本案一、二审诉讼费用由宋奎、中昊公司承担。事实和理由：1.一审判决关于中昊公司与上诉人是否办理了结算以及是否欠付工程款的基本事实认定错误、适用法律错误。被上诉人中昊公司在一审答辩状中自认已与上诉人顺源公司办理了结算，明确认可结算金额为9702210.35元，累计支付8699787.72元，但一审法院以宋奎提交的证据不能证明中昊公司与顺源公司已经办理结算以及欠付工程款数额为由，判决中昊公司对宋奎不承担支付责任，与客观事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院应当主动审查发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款以及具体数额，不能以未办理结算便放弃主动审查。2.宋奎请求支付的工程款98.5万元，付款条件尚未成就。根据顺源公司与宋奎签订的《建设工程承包合同》约定，工程款支付方式按顺源公司与发包方签订合同的有关条款执行，中昊公司与顺源公司对工程款（进度款）支付方式和时间进行了明确约定，该条款对宋奎应具有约束力，其主张的工程款98.5万元应以宋奎与顺源公司办理结算作为付款的前提条件，但因上诉人与宋奎至今未办理结算手续，该笔款项的付款条件尚未成就。3.履约保证金20万元的退还条件尚未成就。根据顺源公司与宋奎签订的《建设工程承包合同》第6.2条约定，宋奎不仅应当完成施工，还应代表上诉人向发包人移交竣工资料、结算依据等材料，在履约完成时才能无息退还履约保证金，而宋奎并未举证证明其合同义务已履行完毕，履约保证金的退还条件尚未成就。宋奎辩称：1.赞同顺源公司上诉称中昊公司应当在欠付顺源公司工程价款范围内对实际施工人宋奎承担付款责任的意见。2.一审判决认定工程款98.5万元和履约保证金20万元的支付条件已经成就，具有事实和法律依据，请求对此予以维持。3.一审法院未支持宋奎请求支付逾期付款利息的诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误，应予改判。被上诉人中昊公司未作答辩。宋奎向一审法院提出诉讼请求：一、判令顺源公司立即向宋奎支付工程款98.5万元。二、判令顺源公司向宋奎支付逾期付款利息（利息计算方法：1.已付工程款延迟支付利息。以逾期支付工程款数额为基数，自2016年9月28日起至2017年12月26日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，分段计算基数为：2016年9月28日-9月29日以4948000元为基数，2016年9月30日-2016年11月17日以4398000元为基数，2016年11月18日-2016年11月24日以3398000元为基数，2016年11月25日-2016年12月28日以2698000元为基数，2016年12月30日-2017年12月25日以715750元为基数，2017年12月26日-2019年2月3日以1025000元为基数。2.未付工程款利息。自2019年2月4日起-2019年8月19日止以未付款985000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止以未付款985000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）。三、判令中昊公司在未支付顺源公司工程款范围内对一、二项诉讼请求承担连带支付责任。四、判令顺源公司退还履约保证金20万元，并支付宋奎资金占用利息（利息计算方法：以20万元为基数，自2017年12月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至退还之日止按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；五、一审诉讼费、财产保全费由顺源公司、中昊公司承担。一审法院认定事实：2016年6月20日，中昊公司（发包人）与顺源公司（承包人）签订《长寿双龙至涪陵白涛液体盐管道输送项目定向钻长江穿越工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定：中昊公司将长寿双龙至涪陵白涛液体盐管道输送项目定向钻长江穿越工程发包给顺源公司施工；工程施工平面投影长度约1510M，实际长度约1538M；施工主要内容为定向钻穿越管道的预制、钻导向孔、扩孔、穿越管道回拖等；合同工期总日历天数107天；合同价款为穿越工程费用8957364.40元（综合单价5778.94元/M）、安全文明施工专项费64746.37元、其他费用701778.00元，暂定总价为9723888.77元；工程款（进度款）支付方式和时间为每月25日所报进度款核准后收到增值税专用发票（增值税税率11%）支付60%，工程完工试压合格后支付至合同总价款的80%，完成工程结算审计后支付至结算价款的95%，余5%作为质保金……合同签订后，承包人顺源公司未对案涉工程实际施工。2016年7月6日，顺源公司（甲方）与宋奎（乙方）签订《建设工程承包合同》，该合同约定：1.甲方将从业主方承包的案涉工程转包给乙方施工。2.工程概况：穿越工程施工平面投影长度约1510M，实际长度约1538M。3.施工内容：定向穿越施工，穿越管道预制，进场防腐卸车、二次倒运、进场临时道路修筑，线路附属工程等。4.合同工期总日历天数107天。5.合同价款：采用综合单价风险包干价，综合包干单价为4000元/米（含税）。6.工程款支付方式：按甲方与发包方签订合同有关条款执行。7.甲乙双方权利义务：甲方全面负责工程进度、工程质量、施工技术、安全生产等监督管理，负责组织工程的质量检查和竣工验收，负责与发包方进行工程建设有关问题的沟通与协调；乙方遵守发包方与甲方有关的管理制度及监督、检查，接受发包方和监理公司的监督、管理，合同签订时提交20万元履约保证金至甲方指定账户，工程履约完成时无息退还。合同还约定了其他相关事项。2016年7月14日，宋奎向顺源公司支付工程履约保证金20万元。承包合同签订后，案涉工程由宋奎组织施工，实际施工长度1546.25米。2016年9月28日，案涉工程管道试压合格。2016年12月25日，工程竣工并编制竣工图，2017年8月18日交付中昊公司使用。一审法院另查明：顺源公司于2016年9月29日、2016年11月17日、2016年11月24日、2016年12月29日分别向宋奎支付工程款55万元、100万元、70万元、291万元。2019年2月3日，顺源公司委托中昊公司向宋奎支付4万元。顺源公司共计支付宋奎工程款520万元。顺源公司未与宋奎办理结算，也未与中昊公司办理结算。一审诉讼中，宋奎申请财产保全，并预交申请费5000元。一审法院认为，宋奎不具有承包建设工程资质，顺源公司与宋奎签订的《建设工程承包合同》实为转包合同，双方在合同中约定，顺源公司将其从业主方中昊公司承包的案涉工程转包给宋奎施工，违反了法律强制性规定，该合同属无效合同。虽然转包合同无效，但宋奎已按约定完成施工任务，工程经竣工验收后已交付中昊公司使用，顺源公司应当按照约定支付宋奎工程款。宋奎与顺源公司约定合同价款采用综合风险包干单价计价方式，综合包干单价为4000元/米（含税），宋奎实际施工长度为1546.25米，那么顺源公司应当支付宋奎的工程总价款为1546.25米×4000元/米＝618.5万元，减去已付款520万元，还应支付宋奎98.5万元。关于付款条件是否成就及逾期付款利息的问题。虽然顺源公司与宋奎在承包合同中约定工程款支付方式按照顺源公司与发包方签订的合同有关条款执行，但宋奎不是中昊公司与顺源公司签订的《施工合同》缔约方，该合同对宋奎不具有法律约束力。宋奎在本案中的主要合同义务为完成施工任务，宋奎已按合同约定完成施工任务，案涉工程已交付业主方使用，宋奎主张的工程款支付条件已经成就。至于宋奎主张的逾期付款利息，因顺源公司与宋奎约定的付款时间、付款方式不明确，双方在本案一审审理过程中才完成对账结算、确定欠付工程款数额，故宋奎请求顺源公司支付逾期付款利息，该院不予支持。关于履约保证金应否退还的问题。顺源公司与宋奎在合同中约定“工程履约完成时无息退还”。案涉工程于2016年12月25日竣工并编制竣工图，应视为宋奎履约完成，顺源公司应当退还宋奎履约保证金。宋奎请求被告退还履约保证金20万元，并支付自2017年12月26日起至退还之日止的资金占用利息，符合法律规定，该院予以支持。宋奎与中昊公司未建立合同关系，中昊公司对宋奎不负有直接付款义务，但基于宋奎系案涉工程的实际施工人身份，中昊公司依法应在未付工程款范围内对宋奎承担支付责任。但由于宋奎在本案中提交的证据不能证明中昊公司与顺源公司已经结算及未付工程款数额，因此，宋奎请求中昊公司承担付款责任，该院不予支持。综上，宋奎的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、顺源公司在判决生效后10日内支付宋奎工程款98.5万元。二、顺源公司在判决生效后10日内退还宋奎履约保证金20万元及资金占用利息（资金占用利息计算方法：以20万元为基数，自2017年12月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至退还之日止按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）。三、驳回宋奎的其他诉讼请求。一审案件受理费17746元，财产保全申请费5000元，由重庆市顺源市政工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审补充查明：被上诉人中昊公司在一审诉讼中提交的书面答辩状载明：本工程结算金额为9702210.35元。截止2020年6月20日，中昊公司已向顺源公司支付工程款8699787.72元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于顺源公司是否应当支付工程款98.5万元的问题。根据顺源公司与宋奎签订的承包合同约定，工程款支付方式按照顺源公司与发包方签订的《施工合同》有关条款执行，故中昊公司与顺源公司签订的《施工合同》中关于工程款支付方式的约定对宋奎具有约束力。该《施工合同》第15.3条第（3）项约定，完成工程结算审计后支付至结算的95%，余5%作为质保金。因此，案涉工程是否完成工程结算审计是工程款支付至95%的前提条件，一审判决对此认定有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，当事人在答辩状中承认于己不利的事实的，另一方当事人无需举证证明。本案，中昊公司在一审提交的书面答辩状中认可该公司与顺源公司已完成工程结算，虽然中昊公司其后在一审庭审中又对此予以否认，但该公司并未举示证据推翻其自认的该事实，故宋奎无需再举证证明案涉工程已完成结算的事实。因此宋奎主张顺源公司支付工程款98.5万元的付款条件已成就，顺源公司应当支付该工程款。至于顺源公司主张中昊公司应当在欠付工程款范围内承担支付责任的问题，因宋奎对一审判决未提起上诉，视为其已认可一审法院对中昊公司不承担支付责任的认定，属于对自身权利的合法处分，不违反法律规定，本院予以确认。关于顺源公司是否应当退还宋奎履约保证金20万元的问题。履约保证金系合同当事人一方为担保合同的履行而给付另一方当事人一定金钱作为债权的担保，是对合同履行的一种担保方式。顺源公司与宋奎在承包合同中约定履约保证金在“工程履约完成时无息退还”。上诉人顺源公司主张因宋奎在完成施工后未代表上诉人向发包人移交竣工资料、结算依据等材料，退还履约保证金的条件尚不具备。根据查明的事实，中昊公司向顺源公司出具了资料接收回执单，载明该公司已收到项目相关资料，顺源公司未举示证据证明中昊公司通知补交工程资料而宋奎未提交的事实，故应视为宋奎已履约完成，顺源公司应当退还宋奎履约保证金20万元。至于宋奎在二审中提出中昊公司应在欠付工程款范围内承担支付责任、顺源公司应支付工程款利息的意见，因其未提起上诉，故本院二审对此不予审理。综上所述，顺源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15465元，由上诉人重庆市顺源市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 伟审 判 员  余云中审 判 员  吴 聪二〇二一年一月二十九日法官助理  张现委书 记 员  邓明凤