浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4328号 上诉人（原审原告）：台州浪姿游泳装备有限公司，住所地浙江省台州市温岭市新河镇上桥头村**。 法定代表人：陈钧。 委托诉讼代理人：张振秋，北京北商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婷，北京北商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永康市水友工贸有限公司，住，住所地浙江省金华市永康市芝英镇前俞村/div> 法定代表人：应丽娟。 被上诉人（原审被告）：永康市芝英爱尚游体育用品厂，住，住所地浙江省金华市永康市芝英镇前俞村**/div> 责任人：俞郦生。 被上诉人（原审被告）：俞郦生，男，1987年1月29日出生，汉族，住浙江省永康市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄鸳鸯，浙江雷欧律师事务所律师。 上诉人台州浪姿游泳装备有限公司为与被上诉人永康市水友工贸有限公司、永康市芝英爱尚游体育用品厂、俞郦生侵害商标权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 台州浪姿游泳装备有限公司上诉请求：1、请求法院判决撤销《浙江省永康市人民法院（2020）浙0874民初3568号》民事判决并依法改判。2、请求法院判令被上诉人立即停止侵害上诉人第6856763号“跟屁虫”注册商标专用权行为，停止生产、销售、许诺销售相关侵权产品，并立即销毁库存商品；3、请求判令被上诉人共同赔偿上诉人因侵权造成的经济损失人民币50万元及上诉人为维权所支出的合理费用。4、请求法院判决被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定“跟屁虫”为商品通用名称错误。从一审的判决分析来看，一审法院认为“跟屁虫”为约定俗称的通用名称。本案上诉人认为，一审法院认定事实错误，具体分析如下：首先，通过淘宝网宝贝搜索输入“跟屁虫”后，所出现的结果显示基本都指向上诉人的“跟屁虫”品牌的游泳装备浮漂。且在明显位置有“跟屁虫牌游泳浮漂，不是所有浮漂都叫跟屁虫”文字宣传语。其证明的事实恰恰是“跟屁虫”作为商标名称唯一的指向性是本案上诉人的救生用浮漂，其起到的是商标基本功能，识别商品来源的作用。根本没法证明“跟屁虫”作为游泳救生设备通用名称或俗称的事实。其次，关于一则新闻报道中关于“男子江心游泳未绑跟屁虫被快艇碰伤”的报道，就事件本身而言，其只是一个偶发事件，仅仅是很普通的一个新闻报道，根本不具有普遍性。而且，任何新闻报道对于商标的使用都不具有商标法意义上的“商标使用”，其属于合理使用范畴，所以根本谈不上商标成为通用名称的问题。另根据己有判决来看，新闻报道及网站部分证据显然不能证明商标的通用化。比如，在北京知识产权法院（2015）京知行初字第2001号行政判决中法院认为：“词汇的通用化是指大家普通使用或约定俗成地使用某个词汇用以指代某种特定的事项、行为、现象等情形。通用化词汇的形成往往是基于人们长期的使用而产生的，是一个对某个词汇长期、大量使用的过程。而原告提交的数篇新闻媒体报道显然不足以证明“潮妆”一词已被通用化使用，从而证明引证商标显著性弱。”再例如，在浙江省高级人民法院（2019）浙民申1460号民事裁定中法院认为：“网站上部分同行业经营者使用“3E椰梦维”的证据，也不具有普遍性，故现有证据不足以证明“3E椰梦维”已成为同行业经营者约定俗成、普遍使用的描述椰棕板的名词。”此外，在涉及争议焦点是否是通用名称的北京市高级人民法院(2018)京行终616号行政判决中法院认定：“虽然清美公司提交了部分网页证据，证明有些书籍、杂志以及餐馆使用“千页豆腐”作为菜肴名称的一部分，而巨典发公司在经营过程中也存在同时将“千页豆腐”作为产品名称和注册商标使用的情况，这些客观事实可能使得部分相关公众认为“千页豆腐”是一类产品的名称。但同时，大量与生产销售“千页豆腐”有关的媒体报道均提及典发公司。典发公司在行业中占比较大，其获准注册诉争商标后积极维权，并在使用诉争商标过程中注意标注，形成了“千页豆腐”提供主体唯一的客观市场格局。而在案证据仅有少数几份报道提及“千页豆腐”来源于台湾，并无详细考据。基于上述因素，我国大陆多数相关公众能够认为“千页豆腐”是特定主体提供的产品。综合考虑上述因素，清美公司的证据不足以证明“千页豆腐”在诉争商标核准注册时成为通用名称。再次，一审法院认为关于“跟屁虫”并非臆造词汇，其作为商标名称缺乏固有显著性问题。商标是否缺乏显著性应结合其指定使用的商品来判断。比如“苹果”也并非臆造词汇，但其作为商标指定使用在电子产品上，并没有缺乏显著性，反倒通过使用显著性越来越强。同理，虽然“跟屁虫”不是臆造词汇，但是其使用在游泳装备浮漂上并没有任何描述性或指向性，且己经注册多年，并经过上诉人及其关联企业多年的持续的使用，己经有了很强的显著性，并具有了一定的知名度和固定的消费群体。正是因为上诉人的“跟屁虫”品牌在游泳装备浮漂上的知名度和影响力，本案一审被告才觊觎上诉人的市场，攀附上诉人品牌知名度，在相同商品上使用近似商标，足以造成消费者误认、误购，侵犯上诉人的商标专用权。再次，上诉人关于“浪姿跟屁虫安全加厚大人双气囊游泳包、正品浪姿跟屁虫泡沫游泳浮漂”对于品牌和商品的描述，符合商业习惯和惯例。企业将自己的主品牌-副品牌-商品进行宣传使用，是众所周知的市场惯例。比如，海尔小王子冰箱，“海尔”是主品牌，“小王子”是副品牌，“冰箱”是具体使用商品；再比如“奥迪”“A6”“轿车”；“宝马”“MINI”“小轿车”等。上诉人将“浪姿”作为主品牌，“跟屁虫”作为副品牌，“游泳浮漂”作为商品一起进行宣传使用，符合商业惯例和市场规则，并没有进行通俗化使用，一审法院认定事实错误。最后，最重要的是上诉人一直在积极主动地通过对其他近似商标提起宣告无效和异议，在维护“跟屁虫”商标专用权，维护自己的品牌，主动防止其退化成通用名称。截止目前，上诉人己经提起无效和异议，且国家知识产权局己经裁定在类似商品上已经被无效的和被异议的商标包括，第20449772号“贝壳跟屁虫”商标；第20558352号“泳洋跟屁虫”商标；第21871308号“水友跟屁虫”商标（本案被上诉人之一商标第29341806号“小跟班跟屁虫”商标；第31866031号“虹雨跟屁虫”商标；第10618982号“浮安跟屁虫”商标；第19990114号“虹雨跟屁虫”商标；第24234272号“游本土跟屁虫”商标。可以看出本案上诉人在投入大量物力、财力积极维护“跟屁虫”品牌的声誉，防止由于他人不正当使其用变为通用名称。综上，无论从上诉人实际使用商标的主观意愿以及维护品牌的积极努力和付出，还是从消费者的认知角度；无论从商标实际使用的事实情况，还是法院的在先判例，都无法予以认定“跟屁虫”作为商标使用在游泳浮漂救生设备上己成为商品的通用名称的事实，一审法院认定事实错误。二、一审法院认定一审被告在其销售涉案侵权产品的网页中使用“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”的行为不构成侵权认定事实错误。首先，一审法院认为一审被告的涉嫌侵权产品并未超出其注册商标核定使用的范围有误。不否认一审被告在第39858138号“信号哨子，信号浮标，标记用浮标，无线电浮标，标记和信号用浮标，机械式标志，发光标志，电子公告牌，救援激光信号灯，信号灯”商品上享有“水友跟屁虫”商标的专用权；在第39873957号“机械式标志，信号灯，夜明或机械信号标志，信号哨子，信号浮标，标记用浮标，标记和信号用浮标，信号铃，无线电浮标，数字显示标牌”商品上享有“跟屁虫”商标专用权。但关键是，一审被告的实际生产、销售的产品虽然称之为“信号浮标”“游泳装备”“游泳包”，但从其产品外观、性能、特征及实际功能、用途来看，其产品外观为橙色；产品由橡胶或塑料制成；充气后膨胀，主要功能是对游泳者进行“救生与安全防护”，消费者用其产品主要目的就是为了“漂浮在水上，防止溺水”。因此，虽然被告对其产品另有称呼，但其产品实际上是“洗澡或游泳用浮囊，救生器械和设备”。而从一审被告享有专用权的商品来看，主要是起到“标志、、标记、指示”的功能和作用。很明显，一审被告实际生产和销售的产品，并不在其专用权保护的商品范围之内，而是与上诉人的“跟屁虫”商标使用在“救生筏，潜水服，洗澡或游泳用浮囊，游泳圈，救生器械和设备，眼镜,救生圈，救生衣，救生带，潜水面具”上，主要起到“救生与安全防护”作用的有专用权的商品的功能、作用相同。也就是说，一审被告的涉嫌侵权产品与上诉人享有专用权的商品构成相同，类似商品。所以，一审被告在其销售涉案侵权产品的网页中使用“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”的行为，是不折不扣的商标法意义上的使用行为。在相同，类似商品商品上宣传使用带有“跟屁虫”标识的行为，容易导致消费者发生混淆进而导致误认、误购，明显是商标侵权行为。而一审法院认为一审被告不构成侵权，显然认定事实错误。三、一审法院认定一审被告在其销售涉案侵权产品时使用“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装不构成侵权认定事实错误。首先，我国《商标法》第四十八条规定：“商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器上”。一审被告在涉嫌侵权产品外包装上使用“水友跟屁虫游泳包”标识的行为，系商标法意义上的使用行为。其次，并不否认，一审被告享有第39479125号在16类在“印刷出版物，说明书，广告海报，包装用塑料膜，包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋〉，纸或纸板制（减震或填充用）包装材料，纸盒，印刷品”上使用“水友跟屁虫”的专用权。但一审法院认定一审被告的使用系在“塑料袋”上的使用明显错误。按照常理，商标使用在商品为“塑料袋或包装袋”本身的话，一般情况下，商标标识会放置包装袋边缘不明显位置，为了留有足够的空间给包装内商品生产者、经营者贴附商标等重要信息，以充分发挥识别包装内商品来源功能的顺利实现。比如，牛奶产品用的“利乐”牌包装盒便是如此。所以，根据一审被告侵权商标具体使用外包装可以看出，“水友跟屁虫游泳包”标识突出明显，其识别来源功能所对应的商品就是其包装内的产品，而不是外包装塑料袋本身。最后，一审法院认定一审被告使用其塑料袋仅发生在发货之时，涉案产品的买家在购买之前看不到塑料袋。很明显，一审法院将被造成混淆的主体范围缩小。根据最高法司法解释，造成被混淆的主体的相关公众，除了消费者，还有与营销有密切关系的其他经营者，比如销售商，零售商，代理商等。这些群体在批发或购买上诉人“跟屁虫”产品时，同样会被造成混淆和误购。另外，一审被告涉嫌侵权产品虽然有“水友”或“SUIYO”标识，但并不妨碍“水友跟屁虫游泳包”标识中含有的“跟屁虫”商标同样具有识别商品来源的本质功能。退一步讲，就算相关公众不产生直接混淆，他们也会认为一审被告和上诉人之间有加盟、许可、赞助等关系，而造成关联关系混淆或混淆的可能性。综上，一审被告在其销售涉案侵权产品时使用“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装，会导致消费者混淆，进而导致误认和误购，其构成侵权行为审法院认定不。一构成侵权，显然是认定事实错误。四、一审被告具有主观攀附上诉人商誉的恶意，其侵犯上诉人商标权及不正当竞争的行为应予以马上停止。根据上诉人的法定代表人与被上诉人之一的转账交易证据审被告之一与上诉人，一具有经济往来关系，并购买过上诉人的游泳浮漂救生设备等产品。他们共处同一省份，在讯息极其发达的现在，其理应知晓上诉人的商标及商品的知名度。而一审被告觊觎上诉人商标和商品的知名度，通过搭便车及不正当竞争手段，在相关联的商品上申请注册相同和近似商标，并利用偷梁换柱的方式，堂而皇之的在市场上销售。不但极易导致消费者混淆误认，而且挤占了上诉人的市场空间。其侵犯上诉人商标权及不正当竞争的行为应予以马上停止。在此，请法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人永康市水友工贸有限公司、永康市芝英爱尚游体育用品厂、俞郦生答辩称：请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一、一审认定“跟屁虫”为商品通用名称正确，一审认定“跟屁虫”并非臆造词汇其作为商标名称缺乏固有显著性正确。1、“跟屁虫”这三个字本身并未臆造词汇，且这三字使用在游泳产品上也并非是上诉人最先开始使用，早在2009年7月22日的台州商报上就对“跟屁虫”进行了报道，此时第6856763号“跟屁虫”商标还未注册成功（注册有效期是从2010年7月21日至2020年7月20日止上诉人受让第6856763号商标的时间是在2018年9月20日起，此事件距离台州商报的报道时间有九年之久。2009年7月22口日的台州商报上报道的新闻标题是“腰系跟屁虫手戴浮圈像鸭子一样去玩水”，内容里提到：这种小球上面有一根带，游泳的时候把它系在腰上，你游到哪儿它就跟到哪儿，所以叫跟屁虫；这个东西吊在身上，…一来很好玩，二来也有作用，它的颜色很醒目，一些会游泳的人有时候游得太远或游到深水，看不到人，但是跟屁虫会暴露主人的行踪，便于旁人寻找。可见：①在2009年7月前市场上就己经普遍有这个产品并且根据其产品绑在身上人游到哪里跟到哪里的特点形象地俗称之为“跟屁虫”，可见在上诉人主张的第6856763号“跟屁虫”商标注册成功前在生产者、销售者或者相关公众的认知里该产品就叫跟屁虫，根本不是由于上诉人的商标注册或者使用导致“跟屁虫”作为商品名称唯一的指向性是上诉人的救生用浮漂；②该产品的组成部分是一个小球加上一根带子才是完整一体的，并非仅是一个小球；③该产品此外还有一个特点就是会暴露行踪，便于寻找，起到了一个提醒或者警示标志的作用。2、上诉人以“苹果”--词作为例子，主张“苹果”一词和“跟屁虫”一样都非臆造词汇，都通过使用具有了显著性，我方认为上诉人完全是以偏概全，两者之间并非系同一情况。“苹果”一词使用在电子产品上众所周知是使得商标有显著性，因为听到“苹果”一词我们就会想到苹果手机和苹果公司，但是请问你们听到跟屁虫会想到上诉人的公司名称吗？何况通过上述台州商报报纸上的新闻报道可见上诉人现在主张的“跟屁虫”在商标注册成功前，行业内或者相关公众就已经知晓该产品叫做“跟屁虫”，何来上诉人主张的是由于上诉人的注册和使用使得“跟屁虫”作为商标名称唯一的指向性就是本案上诉人的救生用浮漂，何来上诉人主张的由于其多年的使用才使得“跟屁虫”具有了很强的显著性，明明在上诉人主张的第6856763号“跟屁虫”商标注册成功前就己经在行业内和相关消费者等公众内形象地俗称该产品为“跟屁虫”了。既然亳无指向性或者唯一性，何来的显著性。所以涉案“跟屁虫”一词和“苹果”一词是完全不同的情况，是完全不同的例子，两者根本不能相提为系同一情况，不能混为一谈。上诉人完全是想搭上“苹果”的例子来混淆我们的视听。3、上诉人在上诉状中主张“任何新闻报道对于商标的使用都不具有商标法意义上的商标使用，其属于合理使用范畴，所以根本谈不上商标成为通用名称的问题”，但是我方想说的是台州商报的报道可是在第6856763号商标注册成功前，是在上诉人受让第6856763号商标前【台州商报的报道时间（2009年7月22日）可是距离第6856763号商标的注册成功（2010年7月21日）前的一年，上诉人受让该商标的时间是2018年9月20日】，也就是说在第6856763号商标未注册成功前，新闻报道就已经开始报道了，而且从新闻报道的内容上看市场上己经俗称该产品为“跟屁虫”且相关公众也知晓并开始接受这个形象的俗称。既然在注册成为商标前就己经是通用名称或者大家所知晓的俗称了，难道就因为摇身一变注册成为商标了就能改变这个通用名称的现实了吗，这样的话全国也就不会有这么多商标被宣告无效了吧。二、“跟屁虫”为商品通用名称不仅从新闻媒体报道上可以显而易见，而且从学生教材中以及各地法院的裁判文书中均可以看得出“跟屁虫”经过了长期、大量的使用已经词汇通用化了，成为通用名称是毋庸置疑的事实了。以下1-6均是新闻媒体报道：1、首先，“重庆男子江心游未栓跟屁虫被快艇碰伤”这则新闻在多个省份的电视频道进行了报道播放，如重庆、湖北公共卫视、广东公共卫视、吉林第1报道、安徽经济生活卫视等，一个新闻多省份报道，可见虽然我方举证的是个案但是发生的概率是普遍的，而且正是由于这个事发的高概率性和普遍性所以为了引起公众注意各省的频道才会都对此进行报道。其次，从报道内容上看，在该则新闻报道中报道“跟屁虫拴在腰上是很大的标记，颜色鲜艳，有警示和提醒作用，同时还有漂浮的作用”。可见该产品本身不仅有漂浮的作用而且还起到警示的标识作用，属于浮标。2、2019横渡钱塘江新闻直播时也报道了“橙色的跟屁虫一方面可以保障安全，另一方面给救援人员发现他们的标志物”，从其功能和作用上也看的出来涉案产品是属于浮标。3、浙江新闻上报道“野外游泳酿悲剧！带着跟屁虫的游泳高手意外溺水身亡”，该报道上写着溺水者身上还绑着跟屁虫游泳包。4、央视网一则2012年7月10日的报道“腰系救生设备游泳一男子湖中溺亡”，腰上绑了一个叫做跟屁虫的游泳护具但是由于背带接口处断裂导致游泳者淹死，9月份记者在市场走访，发现跟屁虫样式很多，但并无生产商，无指向性。可见“跟屁虫”根本无指向性，无法和上诉人联系在一起。5、泸州台联播四川的新闻报道上“男子带跟屁虫江中游泳，险被卷入趸船下”，男子由于拉船的钢绳和跟屁虫缠上，幸好身体和跟屁虫之间的绳子断裂所以可以浮出水面继而获救。6、温州网教育平道对一则“珍爱生命守护平安”的报道，报道了温州市公安局以及慈善公益协会志愿者的一次活动，从该报道的倒数第三段文字中可以看得出，跟屁虫就是因为其形象和作用而被大家都叫为跟屁虫，意味着跟在人屁股后面走。可见跟屁虫一词己经作为该产品的通用名称，并通用化了，不存在显著性了。以上均是各地的新闻报道，各地的多家新闻媒体对多个新闻事件的报道中针对涉案产品均是报道“跟屁虫”，结合之前的台州商报的报道可见不论在上诉人的第6856763号“跟屁虫”商标注册成功前或者后，“跟屁虫”一词用在涉案产品上已经被通用化了，成为了通用名称。上诉人说新闻报道上的跟屁虫并不是商标法意义上的商标使用，我方提供视频本意也认为不是作为一个商标在使用的，而是作为一种俗称或者简称在使用，且各个新闻报道中消费者使用的产品也均不是来自上诉人，报道中也均未提及上诉人，倘若是作为有唯一指向性的跟屁虫，那在如今消费者认知中最基本的识别商品来源的指向性功能应该是直接指向上诉人，但是事实却并不是如此，从上述多个报道便可见“跟屁虫”缺乏唯一的指向性，无法起到识别商品来源的作用。以下是学生的教材上的题目：一道考验学生阿基本米德定律的试题，最早在2009年台州中考的科学试题第16题中出现，到如今，有类似不同题均在题谷，作业帮，小猿口算，新东方等教育软件中收录，无指向性，无识别来源，构造由气囊和腰带组成，作用辅助装备。以下是各地法院的判决书：（1）浙江省新昌县浙06**刑初50号刑事判决书一份；（2）浙江省金华市金东区人民法院浙07**民初5442号民事判决书一份，判决书中提到“视频解说提到救援人员通过--浮球救上一人，说明受害人绑有浮球，绑着浮球去江中的目的不只是在浅水区玩耍，也许正是这个浮球使受害人无法脱离旋涡”，公众有认为“跟屁虫”是浮球。（3）浦江县人民法院金浦民初字第39号民事判决书一份，判决书第三页中写道水务局、建设局、行政执法局于2014年7月发布公告，告知游泳人员相关注意事项，具体第四项是“游泳时穿戴合身的游泳衣裤、帽等，穿戴救生衣、救生圈、跟屁虫等设施”。可见在相关公众中认为跟屁虫是和救生衣、救生圈一样的并列的对某个特定产品的通用称呼，是一个产品的统称或者俗称；（4）福建省浦城县闽07**民初2118号民事判决书一份；（5）江西省宜春市中级人民法院赣09民终1820号民事判决书，也写到“跟屁虫”等设备进行营救,说明跟屁虫是一个产品的通用名称或者统称；（6）温州市中级人民法院浙温民终字第943号判决书一份，判决书中写道在群中发布了一则公告“有救生衣或‘跟屁虫’（一种游泳辅助性用具），可见在相关公众中认为跟屁虫是和救生衣一样的并列的对某个特定产品的通用称呼，是一个产品的统称或者俗称。（7）湖南省郴州市中级人民法院（2014）郴民一终字第342号民事判决书一份。三、上诉人在上诉状中引用了多个案例欲证明涉案商标一词未被通用化，但是引用的案例与上诉人的涉案商标完全是不同的情况，无法作为参照物进行参考，不具有参考意义。针对“千页豆腐”一案，上诉人在上诉状中也提到了：大量与生产销售“千页豆腐”有关的媒体报道均提及典发公司……形成“千页豆腐”提供主体唯一的客观市场格局。可见“千页豆腐”一词具有唯一的指向性，起到了识别商品来源的作用。正如我方在前述阐述的“苹果”一词一案一样，“千页豆腐”和“苹果”都起到了商标的识别商品来源的作用，都具有唯一的指向性，但是涉案的“跟屁虫”一词却缺乏唯一性和指向性，无法起到识别商品来源的作用，所以上诉人引用的案例均在本案中不具有参考意义，不能一概而论，也不能混为一谈。针对“3E椰梦维一案，在浙江省高级人民法院（2019）浙民申1460号民事裁定书法院认为“网站上部分同行业经营者使用……”这一句话中使用“3E椰梦维”仅是部分同行业经营者，但是本案中使用“跟屁虫”的却不仅仅是同行业经营者，从我方在第二大点列到的各省多家新闻媒体的各种报道、学校教材和软件的题库以及各省法院的各类刑事民事判决书可见，“跟屁虫”一词在游泳装备上的使用是广大群众，受众面是全国范围内的人民。可见，“3E椰梦维”一案对本案也不具有参考意义。四、上诉人在上诉状中主张其对“浪姿跟屁虫安全加厚大人双气囊游泳包、正品浪姿跟屁虫泡沫游泳浮漂”系对品牌和商品的描述符合商业习惯和惯例，我方认为上诉人的主张完全是在混淆视听、强词夺理。从上诉人所举的“海尔小王子冰箱”、“奥迪”“A6”“轿车”；“宝马”“MINI”“小轿车”这几个案例上看，随便把“小王子”、“A6”、“MINI”摘出来单独说，我们就会联想到“海尔”、“奥迪”、“宝马”，是由于“小王子”、“A6”、“MINI”本身就具有显著的知名度和商品来源识别度了，所以我们作为相关公众一听到“小王子”、“A6”、“MINI”就会各自对应联想到“海尔”、“奥迪”、“宝马”，并且将其联在一起来使用。但是涉案上诉人的“浪姿跟屁虫安全加厚大人双气囊游泳包、正品浪姿跟屁虫泡沫游泳浮漂”却显然不同于上诉人所举的这几个案例，上诉人必须将“浪姿跟屁虫”和游泳包、游泳浮漂这些商品名称放在一起，相关公众才知道是什么产品，而仅仅单独的“浪姿”或者“跟屁虫”却不能引起相关公众一下子就联想到是什么产品，也无法让相关公众联想到上诉人的公司企业。既然如此上诉人所主张的品牌和商品的描述符合商业惯例和市场规则的说法也就无从谈起了，即便退一万步说，品牌和商品的描述有商业惯例和市场规则，那你既然主张品牌和商品放在一起进行描述比单独的品牌或者单独的商品描述有很强的指向性，但是从本案看，上诉人的涉案商标的指向性根本就看不到。五、一审法院认定被上诉人销售产品的网页中使用“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”的行为不构成侵权认定正确。首先，一审时我方己经提供了多个注册成功的商标证明我方在信号浮标、标记用浮标等浮标上注册了“跟屁虫”或者“水友跟屁虫”商标。而根据我方在前面对于台州商报和各家新闻媒体的报道对“跟屁虫”的报道内容上可以看到，涉案产品有两个作用：一是漂浮的作用；二是醒目的警示和提醒标识作用，两个作用相辅相成，也是涉案产品的主要功能。但是上诉人在上诉状中却仅强调涉案产品的主要功能是对游泳者进行“救生与安全防护”，而不认为有警示标志的作用，试问既然主要功能是救生与安全防护，为何在多家的媒体报道和法院的判例中都看到佩戴了跟屁虫溺水死亡的事情呢？而且根据实际情况，涉案产品的醒目确实可以一眼就看到游泳者在哪里，其警示和提醒的作用是显而易见的，即便上诉人想否认也是无法抹掉涉案产品的这个标识作用的。其次，在我方一审提供的浙永证内字第3257号公证书中，上诉人在其网页上对涉案产品的标题上使用的是“浮力球”、“浮漂”、“运动浮标”，一审法院在判决书的第12页也对上诉人在其网页上对涉案产品使用“浮力球”、“浮漂”、“运动浮标”进行了认定，那既然上诉人自身都认为涉案产品就是浮力球、浮漂、运动浮标了，为何我方在浮标上使用就不行了，为何我方凭着注册成功的商标将其使用在核定使用的商品范围上就不能使用了呢。显然，一审在判决书第5页中认定根据查明的情况，“跟屁虫”作为一种游泳设备的事实已广泛存在是正确的，公众就是这么认为的，他们不在乎这个产品到底是什么东西，只知道看到就叫跟屁虫。最后，根据我方在前面提到的各省的多个判决书内容中可以看到，涉案产品被相关公众或者法院认为是浮球、是浮水装备、是与救生圈并列的设施设备、是与救生衣一样的一种游泳辅助性用具，但是都没有指向上诉人，而是直接作为和救生圈一起并列的产品的统称或者通称或者一种称呼在使用或者单独作为一种产品的统称或者称呼在使用。结合本案双方在网页上使用的“浮力球”、“浮漂”、“运动浮标”，可见涉案产品到底是什么没有一个定性反而有些认为是浮球有些认为是浮水装备等等，但是公众并不去争执这个涉案产品到底是什么，只知道这一词使用在游泳装备上大家就叫“跟屁虫”。从上诉人自己在网页标题上使用的多个名称上也可以看出，上诉人自己其实也不清楚这个产品到底是什么，一会儿叫浮力球，一会儿叫浮漂，一会儿叫运动浮标。六、一审法院认定我方在销售涉案产品时使用“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装不构成侵权认定正确。针对一审法院认定以及我方提供的第39479125号“水友跟屁虫”商标的情况我方不再累述，针对上诉人在上诉状第5页中倒数第六行提到的“按照常理牛奶产品用的“利乐”牌包装盒便是如此”，我方认为上诉人主张的常理也是没有事实依据的，在我方使用的网页上也没有塑料袋包装的介绍，消费者买东西也只是为了购买东西不会去注意或者强调包装物，只要寄到的产品是完好的即可。而且我方强调一点上诉人公证主张的侵权产品本身也没有“跟屁虫”，即便上诉人购买的侵权产品上有“跟屁虫”，我方认为在产品上印有跟屁虫的情况下都无法识别商品的来源是源自于上诉人方，何况是一个包装物了。而且我方在一审时根据法院询问时也陈述了当时要发快递一下找不到塑料袋就随手拿了个塑料袋装起来寄出去了，难道消费者会因为包装袋上有标记就不要产品了，我想在座的各位都有上网购物的经验鑒，请问你们认为包装物会影响到你们购物吗，难道卖家发出来的快递是纸盒的你们就要，是塑料袋的就要求退回去吗？消费者在意的是产品本身（如是否有质量问题，是否是完好等等），何况我方所销售的三个水上运动浮标产品上本身就标有“水友”或“SUIYO”字样，颜色鲜艳、醒目，与透明的塑料袋形成明显的视角对比了。既然如此，何来的我方的塑料袋包装会导致消费者混淆、会导致误认误购之说了。七、上诉人在上诉状中陈述我方具有不正当竞争的行为，侵犯上诉人的商标权，我方认为一审的认定已经充分说明我方并没有侵犯上诉人的任何权益，也没有不正当竞争行为之说。恰恰是上诉人的多个恶意行为，给整个行业带来了严重的打击。针对一审上诉人提交的农行转账记录，转账时间是在2016年，系俞郦生与陈钧个人账户与个人账户之间的经济往来，且该证据无法证明上诉人与被上诉人之间就有经济往来，也无法证明往来的是什么，何况上诉人从起诉起至今二审开庭也一直无法提供任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在任何的交易往来，仅凭一个证据上具有易得性的转账凭证就欲证明上诉人与被上诉人之间存在交易往来从而证明被上诉人的恶意不正当竞争，实在是没有任何事实依据和法律依据。至今上诉人都未能提供其产品广泛知名度的证据，也不能提供其对商标广泛宣传从而拥有极高知名度的证据。而针对上诉人提到的其在淘宝网上输入“跟屁虫”后显示的基本上是上诉人的游泳装备浮漂，这个原因是由于上诉人在淘宝上一直进行恶意投诉行为所导致，从上诉人一审提供的针对我方的多次投诉行为就可以看得到，你想针对我方一家都可以多次反复投诉直到被我方申诉成功了，上诉人方才停止作罢。淘宝平台也是为了避免自己的法律责任，才断开了其他很多链接，可见目前淘宝上的这个状况是由于上诉人的恶意投诉行为所致，给目前整个行业带来了巨大的打击。而针对上诉人在上诉状中所说的“在明显位置有‘跟屁虫牌游泳浮漂，不是所有浮漂都叫跟屁虫’”这个是上诉人自己写的一个宣传语，且也只在上诉人自己的网店的首页上才有显示，并不是在淘宝网的首页或者其他的位置均有显示，所以上诉人又企图以明显位置来忽悠大家的认知，企图让大家认为其商标有极高的知名度。八、上诉方在上诉状上明确表示了其下跟屁虫产品实际上是“洗澡或游泳用浮囊、救生器械和设备”，但是在其公司在《企业标准信息公共服务平台》上公开的企业标准下确是：游泳浮漂（非救生装备）。上诉人作为商标持有者和使用者，显然能清楚认知这个产品本质是非救生用，那上诉人为何总是对外用救生来进行对外宣称或者各种维权，上诉人这样岂不是在欺骗广大的消费者、忽悠广大群众。我方认为上诉人为了能够自己独占市场份额，真的是投诉、欺骗各种手段频频上阵了。从前述的身系跟屁虫还出事的新闻报道以及法院审理的案件中均可以看得到即便佩戴了跟屁虫也会出事的，上诉人作为生产商一直将对内对外不同的标准来欺骗消费者，实在不是一个诚信的企业所为。而且据我方查询了上诉人的企业信息后，发现上诉人的企业因为发布虚假广告而被温州市市场监督管理局行政处罚了，虚假广告也是因为上诉人一直在误导消费者之故。九、通过前述分析，我们可以得到上诉人仅是打着维权的名义行的是独占市场的恶意企图，上诉人也一直借此来宣称标榜自己，但殊不知这样已经强烈扰乱了市场。而且我方的第21871308号商标也仅是部分无效，并不是全部被宣告无效，在“游泳用打水板；游泳池（娱乐用品）；玩具；体育活动用球；滑板；游泳用鸭脚蹼；游泳浮带”上均是有效的。结合第八大点、第九大点的分析可见，上诉人一直在虚假宣传误导消费者，对内对外两个标准欺骗消费者，并一直行者恶意投诉举报的行为打着维权的旗帜，实在不是一个诚信企业所为，一审的判决正是显示了公平正义，严厉打击了这类虚假面孔的行为，给市场树立了正气和新风。 上诉人一审诉讼请求为：台州浪姿游泳装备有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告永康市水友工贸有限公司、永康市芝英爱尚游体育用品厂立即停止侵害原告第6856763号“跟屁虫”注册商标专用权行为，停止生产、销售、许诺销售相关侵权产品，并立即销毁库存商品；2、被告永康市水友工贸有限公司、永康市芝英爱尚游体育用品厂共同赔偿原告经济损失人民币50万元、原告为维权所支出的合理费用人民币13500元；3、被告俞郦生对被告永康市芝英爱尚游体育用品厂应承担的债务负连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定：第6856763号“跟屁虫”注册商标的注册人原为北京浪姿姿科贸有限公司，核定使用商品为第9类：救生筏；潜水服；洗澡或游泳用浮囊；游泳圈；救生器械和设备；眼镜；救生圈；救生衣；救生带；潜水面具（截止），该商标注册有效期限自2010年7月21日至2020年7月20日止。2018年9月20日，原告台州浪姿游泳装备有限公司以受让的方式取得如上商标的注册商标专用权。现该商标续展注册有效期至2030年7月20日。2019年6月，原告发现被告永康市水友工贸有限公司在天猫上实施疑似侵犯原告第6856763号注册商标专用权的行为，并进行了投诉，但被告永康市水友工贸有限公司没有停止疑似侵权行为。被告永康市水友工贸有限公司在针对原告的投诉进行申诉的过程中，提供了发票一张，拟证明货物来源于永康市芝英爱尚游体育用品厂。2020年5月15日，原告的委托代理人胡燕妮在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的监督下，来到位于杭州市莫干山路231号广厦·锐明大厦南半区××楼的丰巢柜中提取了一份单号为ＹＴ4518427464091的圆通速递包裹。带回公证处后拆开，查看实物后重新装入原包装袋。公证人员对上述快递包裹的提取、拆封、查看、封装过程进行拍照。同年5月20日，浙江省杭州市西湖公证处就上述保全过程出具（2020）浙杭西证民字第2383号公证书。原告为上述公证共支付公证费4000元。经庭审拆封，公证书项下产品三个水上运动浮标，两个长形，一个椭圆形，用透明的塑料袋包装。三个水上运动浮标均标明“水友”或“ＳＵＩＹＯ”字样，而塑料袋包装则注明了“水友跟屁虫游泳包”字样以及相关的使用、生产商等信息。在庭审比对中，原告认为被诉侵权产品塑料袋包装袋上标注的“水友跟屁虫游泳包”及公证书显示的网页中使用了“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”的内容均与涉案注册商标近似。另查明，被告永康市水友工贸有限公司成立于2017年6月29日，经营范围：体育用具、服装、鞋帽、户外休闲用品、家居用具、杯、日用塑料制品、日用五金制品制造、加工、销售、日用杂品（不含危险物品）销售（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告永康市芝英爱尚游体育用品厂系被告俞郦生经营的个体工商户，成立于2012年6月7日，经营范围一般项目：体育用品、五金配件制造、加工、销售（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）。俞郦生于2017年12月28日注册了第21871308号商标“水友跟屁虫”，核定使用商品服务项目（国际分类：28）：游泳用打水板；游泳池（娱乐用品）；玩具；体育活动用球；滑板；游泳用鸭脚蹼；游泳浮带；翼形浮袋；游泳浮力背心；游泳圈（截止）。2018年1月1日，俞郦生授权被告永康市水友工贸有限公司使用该商标，在淘宝天猫平台上销售、推广和宣传该商标品牌。俞郦生于2020年3月14日注册了第39873957号商标“跟屁虫”，核定使用商品服务项目（国际分类：9）：机械式标志；信号灯；夜明或机械信号标志；信号哨子；信号浮标；标记用浮标；标记和信号用浮标；信号铃；无线电浮标；数字显示标牌（截止）。2020年3月14日，俞郦生授权被告永康市水友工贸有限公司使用该商标，在淘宝天猫平台上销售、推广和宣传该商标品牌。俞郦生于2020年4月21日注册了第39858138号商标“水友跟屁虫”，核定使用商品服务项目（国际分类：9）：机械式标记；信号哨子；信号浮标；标记用浮标；无线电浮标；标记和信号用浮标；信号灯；发光标志；电子公告牌；救援激光信号灯；信号灯（截止）。2020年4月22日，俞郦生授权被告永康市水友工贸有限公司使用该商标，在淘宝天猫平台上销售、推广和宣传该商标品牌。俞郦生于2020年2月28日注册了第39479125号商标“水友跟屁虫”，核定使用商品服务项目（国际分类：16）：印刷出版物；说明书；广告海报；包装用塑料膜；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；纸或纸板制（减震或填充用）包装材料；纸盒；印刷品（截止）。2020年3月1日，俞郦生授权被告永康市水友工贸有限公司使用该商标，在淘宝天猫平台上销售、推广和宣传该商标品牌。2019年3月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第21871308号“水友跟屁虫”商标无效宣告请求裁定书，裁定：第21871308号“水友跟屁虫”商标在“翼形浮袋；游泳浮力背心；游泳圈”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。 原审法院认为，原告台州浪姿游泳装备有限公司系第6856763号注册商标的合法权利人，且上述商标在保护期内，法律状态稳定，应受法律保护。本案的争议焦点为：1、被告在销售的被诉侵权产品上标注使用了注明“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装以及在销售相关网页中使用了“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”的内容是否构成侵害原告第6856763号注册商标；2、被告永康市芝英爱尚游体育用品厂、俞郦生是否应承担侵权责任；3、原告要求停止侵权和赔偿损失的事实和法律依据是否充分。关于争议焦点一，首先，“跟屁虫”现已成为商品通用名称。商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经收录或记载的商品名称可以认定为通用名称，对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也可以认定为该商品的通用名称。因此，对于公众在生产、生活中约定俗成的商品的通用名称，无须履行相关部门的审批、注册登记等认定手续，而应该根据客观事实加以认定。根据被告提交的公证书及新闻报道可知，“跟屁虫”系救生浮球的绰号或通用名，现代游泳爱好者在野外游泳时通常携带“跟屁虫”作为救生设备。故根据查明的情况，“跟屁虫”作为一种游泳救生设备的事实已广泛存在。原告台州浪姿游泳装备有限公司虽系“跟屁虫”注册商标的权利人，其对该注册商标所享有的专用权应依法予以保护。但是“跟屁虫”并非臆造词，其作为商标名称缺乏固有的显著性，从相关证据看，原告台州浪姿游泳装备有限公司在销售网页上多次标注：浪姿跟屁虫安全加厚大人双气囊游泳包、正品浪姿跟屁虫泡沫游泳浮漂等。其次，被告在其销售涉案侵权产品的网页中标注“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”不构成侵权。理由为：1、涉案侵权产品系一种游泳用救生设备，系一种救生浮球，被广大网友称为“跟屁虫”，在原、被告各自的销售网页中又被称为“浮漂”、“浮标”或“浮力球”；2、被告系第39873957号商标“跟屁虫”、第39858138号商标“水友跟屁虫”的权利人，该两个注册商标核定使用商品均包括：信号浮标；标记用浮标；标记和信号用浮标；3、被告在其销售的“浮漂”、“浮标”或“浮力球”等产品上使用“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”并未超出其注册商标核定使用商品的范围；4、被告的上述使用并未侵入到原告第6856763号注册商标核定使用商品：救生筏；潜水服；洗澡或游泳用浮囊；游泳圈；救生器械和设备；眼镜；救生圈；救生衣；救生带；潜水面具（截止）范围之中。再次，被告在其销售涉案侵权产品时使用了注明“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装不构成侵权。理由：1、被告系第39479125号商标“水友跟屁虫”的权利人，该注册商标核定使用商品包括了包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋），故被告在其塑料袋上使用其注册商标，系其对注册商标的合法使用；2、被告使用其塑料仅发生于发货之时，涉案产品的买家在购买之前并看不到该塑料袋。且被告所销售的涉案产品三个水上运动浮标均标明“水友”或“SUIYO”字样，颜色鲜艳，与透明的塑料袋形成明显的视角对比，消费者很难注意到透明塑料袋上的文字。故该塑料袋的包装无法产生导致消费用混淆商品来源之作用或影响。综上，被告在销售的被诉侵权产品上使用了注明“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装属于其对享有的注册商标的合法使用，被告在销售相关网页中使用了“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”系客观描述商品名称及相关事项，相关公众一般不会将涉案被诉侵权产品误认为来源于原告台州浪姿游泳装备有限公司。由此可见，被告的上述使用有其合法依据，原告台州浪姿游泳装备有限公司作为第6856763号商标的商标专用权人无权加以禁止。被告永康市水友工贸有限公司并没有侵犯原告涉案商标专用权，无须就被诉侵权行为承担侵权责任。鉴于被告永康市水友工贸有限公司销售被控侵权产品不构成商标侵权，被告永康市水友工贸有限公司无须承担侵权的民事责任，故对本案的其他争议焦点，不再予以评述。综上，被告的抗辩主张，合法证据，本院予以采信。原告的诉讼请求，证据不足，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告台州浪姿游泳装备有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4468元，由原告台州浪姿游泳装备有限公司负担。 二审中上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。 经审查，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中的争议焦点有三：一是”跟屁虫”一词是否属于通用名称;二是被上诉人在其销售涉案侵权产品的网页中使用“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”的行为是否构成侵权;三是被上诉人在其销售涉案侵权产品时使用“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装是否构成侵权。关于争议焦点一，根据被告提交的公证书及新闻报道可知，“跟屁虫”系救生浮球的绰号或通用名，现代游泳爱好者在野外游泳时通常携带“跟屁虫”作为救生设备,故公众已对“跟屁虫”系一种游泳救生设备这一事实认可。“跟屁虫”已属于约定俗成、普遍使用的表示游泳类设备的名词，应当认定为该商品的通用名称。关于争议焦点二，被上诉人在其销售涉案侵权产品的网页中使用“新款水友浮标信号跟屁虫水上标记”，因被上诉人系水友跟屁虫商标的权利人,上述网页中的文字系客观描述商品名称及相关事项，相关公众不会将涉案被诉侵权产品误认为来源于上诉人，故不构成侵害上诉人跟屁虫商标权的行为。关于争议焦点三，被上诉人在其销售涉案侵权产品时使用“水友跟屁虫游泳包”字样的塑料袋包装，因被上诉人系第39479125号商标“水友跟屁虫”的权利人，该注册商标核定使用商品包括了包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋），故被上诉人在其塑料袋上使用其注册商标，系其对注册商标的合法使用，且被上诉人所销售的涉案产品三个水上运动浮标均标明“水友”或“SUIYO”字样，颜色鲜艳，与透明的塑料袋形成鲜明对比，消费者不易注意到透明塑料袋上的文字，该塑料袋的包装不会产生混淆商品来源之效果，原审法院认定不构成侵权并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8936元，由上诉人台州浪姿游泳装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年一月二十日 代书记员 蒋 丹