山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终491号 上诉人（原审被告）：青岛金居房地产开发有限公司，住所地山东省莱西市，统一社会信用代码91xx1W。 法定代表人：褚广卫，该公司经理。 委托诉讼代理人：江明锋，山东甲乙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁良福，男，1972年3月9日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：张翠芬，莱西昌诚法律服务所法律工作者。 上诉人青岛金居房地产开发有限公司（以下简称金居公司）与被上诉人丁良福房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金居公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，判令驳回被上诉人的诉讼请求，并解除双方之间的代建协议书；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定“即便丁良福违约”，上诉人“亦同意继续履行合同并放弃行使因丁良福逾期交款而解除合同的权利”实属错误。双方签订的代建协议约定上诉人有解除合同的约定有两处，2010年5月28日，上诉人之所以收取了被上诉人的几笔款项，放弃了解除合同的权利，是因为被上诉人要求不贷款，要交全款，但在上诉人应允后，被上诉人一直拖拉，至今未交清。根据协议约定，上诉人有权行使合同解除权。2.一审判决认定上诉人将涉案房屋钥匙交付给被上诉人时“房屋尚未验收，不符合交付条件”实属错误。根据协议约定，约定的交付是将代建房屋交付使用而并不是验收后交付。3.一审判决计算违约金的时间错误。房屋交钥匙时间为2010年6月5日，该时间应视为交付时间，一审法院将违约时间计算到2019年7月29日，无法律依据。 被上诉人丁良福答辩称：1.被上诉人未违约，上诉人不具备合同解除权。2.上诉人承担违约金应计算到房屋综合验收之日。3.双方签订的代建协议约定的付款方式，第二次20%出现了两个履行期限，一是代建房屋交付使用时，二是上诉人代林被上诉人办理贷款事宜到2010年5月28日前，属于约定期限不明。债权人可以随时要求债务人履行支付义务，应当给债务人留取必要的履行时间。本案中上诉人一直没有催告被上诉人交付该房款，反而在无法办理贷款手续的情况下，被上诉人主动在2014年6月5日前交付了136000元的房款，远超过双方约定的支付数额，被上诉人没有违约。 丁良福向一审法院起诉请求：1.判令金居公司给付违约金157680元。2.判令金居公司办理涉案房屋的土地出让及不动产登记手续。3.诉讼费用由金居公司承担。 一审法院查明和认定的事实：2009年10月28日，丁良福（甲方）与青岛金居工贸有限公司（乙方、现已更名为金居公司）签订《莱西市夏格庄新社区代建协议书》，协议书载明“根据《中华人民共和国经济合同法》及国家政府的有关法律法规，甲、乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，经友好商就甲方委托乙方代建夏格庄新社区房屋一事，签定代建协议如下：一、代建房屋所在项目夏格庄新社区的基本情况：(1)项目位置：夏格庄xxxx，占地面积20000平方米，建筑总面积22000平方米。(2)土地性质：集体土地（出让手续办理中）。(3)项目管理方：莱西市夏格庄新社区承建办。(4)为规范该项目的施工管理，项目内所有房屋、附属建筑及绿化管网配套设施均由乙方负责组织建设实施。(5)本代建房屋竣工交付日期为2010年7月3O日。二、代建房屋基本情况：(1)本代建房屋位于夏格庄新社区xx户，建筑面积122.4平方米，户型为二层(最终面积以房产局测绘面积为准，总房价据此多退少补)。三、代建房屋的价格和付款方式：(1)本代建房屋的代建单价为1967元/平方米，代建房屋建设总价为贰拾肆万零柒佰陆拾捌元（大写）240760.8。(2)甲方选择以下第③种付款方式付款：③贷款：不享受优惠。代建房屋建设总价为贰拾肆万零柒佰陆拾捌元（大写）；甲方在签定本协议当日内支付月20%代建款，计5000元。本代建房屋交付使用时，甲方支付约20%代代建款，计46304元。甲方必须在接到乙方通知三日内由乙方带领办理本房屋贷款事宜，到2010年5月28号前必须交足总房价的40%，否则房款不退，合同作废。四、代建房屋的建筑及装修标准：(1)结构：主体：砖混；部分框架顶：现浇（(2)外墙：防水涂料、部分墙面砖（(3)内墙：水泥白灰压光（(4)顶棚：现浇（免抹灰）（(5)地面：水泥拉毛（住宅别墅）（(6)门窗：铝塑双层玻璃，入户防盗门，网点卷帘防盗门（(7)厨房：毛坯（(8)卫生间：毛坯（(9)阳台：全封闭（(10)公共楼梯间：大理石（(11)区内道路：水泥路彩砖（(12)燃气配套：集中供燃气（(13)物业管理，全封闭式带监控五、双方的责任和义务（(1)甲方应按双方商定的方式及时支付代建款，如有违约，按应付款的2%/天，向乙方交纳违约金，如违约时间超过30天，乙方有权终止本协议，并将本代建房屋自行处理。(2)乙方应按本协议约定的时间将代建房屋交付甲方使用，如有逾期交付，乙方需按代建总价的万分之/2天，向甲方支付违约金，如乙方逾期交付时间超过90天，甲方有权终止本协议，乙方全额退还甲方已交代建款，并按国家活期银行存款利息向甲方支付利息。(3)乙方承诺甲方在本项目整体竣工交付后一年内办妥土地出让手续，乙方可办理代建房产的土地证及房产证，甲方只需交纳办证应交费用，无需向乙方交纳土地出让金(4)如甲方需将本代建房屋转让（办理房产证土地证前）乙方可在甲方要求的情况下，提供相应证明和协助。六、本合同未尽事宜，由甲乙双方共同协商另行签定补充协议，补充协议与本合同及合同附件一同具有同等的法律效应。七、本合同连带附件一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。”丁良福在《代建协议书》上签名，青岛金居工贸有限公司在《代建协议书》上盖章。 《代建协议书》签订后，丁良福于2009年10月28日付款50000元，于2010年4月27日付款20000元，于2010年5月27日付款20000元，于2010年8月3日付款6500元，于2013年4月14日付款30000元，于2014年6月5日付款10000元，共计付款136500元。2014年6月5日，金居公司将涉案房屋钥匙交付给丁良福。 庭审中，金居公司称涉案房屋于2019年10月已经验收完毕，已具备办理贷款及不动产权登记证的条件。 庭审中，丁良福提出其诉讼请求计算方式：合同约定总房价240768元，每日的违约金按总房价万分之二计算为48元，自2010年7月30日起至2019年7月29日止共计9年，违约金应为157680元（48元/天×365天×9年）。 一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.双方签订的《莱西市夏格庄新社区代建协议书》是否有效；2.金居公司是否应支付违约金。 关于争议焦点1，丁良福、金居公司签订的《莱西市夏格庄新社区代建协议书》时，土地出让手续尚未办理完毕，房屋尚未取得预售许可，双方签订的《代建协议书》属于认购协议的性质。《代建协议书》中明确约定了买卖双方的信息、所购房产的信息、房款及支付方式、房屋交付、双方权利义务、违约责任等内容，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，金居公司亦按照约定收取了部分购房款，故该《代建协议书》应为商品房买卖合同，双方为商品房买卖合同关系。虽签订该《代建协议书》时，金居公司未取得商品房预售许可证明，现已取得了商品房预售许可证明，该《代建协议书》合法有效，双方按照《代建协议书》的约定享有权利、履行义务。丁良福在2010年5月25日前付款90000元（50000元+20000元+20000元），虽其未按照《代建协议书》的约定在2010年5月28日前交足房价的40%即96304.32元（1967元/平方米×122.4平方米×40%），构成违约，但丁良福于2010年8月3日付款6500元，于2013年4月14日付款30000元，于2014年6月5日付款10000元。每一次付款，金居公司均收取款项并出具收据，由此可见，即便丁良福违约，金居公司亦同意继续履行合同并放弃行使因丁良福逾期交款而解除合同的权利。关于逾期付款违约金，本案不予处理，金居公司可另行起诉主张权利。 关于争议焦点2，《代建协议书》明确约定“本代建房屋竣工交付日期为2010年7月3O日”“乙方应按本协议约定的时间将代建房屋交付甲方使用，如有逾期交付，乙方需按代建总价的万分之2/天，向甲方支付违约金，如乙方逾期交付时间超过90天，甲方有权终止本协议，乙方全额退还甲方已交代建款，并按国家活期银行存款利息向甲方支付利息”，虽金居公司于2014年6月5日将涉案房屋钥匙交付给丁良福，此时房屋尚未验收，不符合交付条件，金居公司应支付逾期交付违约金。关于违约金数额，丁良福主张自2010年7月30日起到2019年7月29日的违约金合计157680元，一审法院认为，违约金应从逾期交房之日即2010年7月31日计算，自2010年7月31日起至2019年7月29日止共计3286天，违约金应为157728元（48元/天×3286天），丁良福主张157680元，系对自身权利的处分，一审法院予以支持。因丁良福尚有104260.8元（1967元/平方米×122.4平方米-136500元）购房款未付，应予以扣除，扣除后金居公司应支付丁良福53419.2元（157680元-104260.8元），金居公司应协助丁良福办理房屋的产权变更手续。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定，一审判决：一、金居公司于判决生效之日起十日内支付丁良福违约金53419.2元。二、金居公司于判决生效之日起十五日内，协助丁良福办理夏格庄新社区xx户房屋的产权变更手续。三、驳回丁良福的其他诉讼请求。案件受理费3454元，由丁良福负担2319元，由金居公司负担1135元；诉讼保全费1270元，由丁良福负担716元，由金居公司负担554元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院询问金居公司房屋交付时间为何延后，金居公司称因为资金不足。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，结合当事人诉辩，本案二审争议焦点为：一、涉案协议是否有效；二、一审法院对于违约责任的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。本案协议名称虽为《莱西市夏格庄新社区代建协议书》，但根据协议内容判断应为房屋买卖协议，虽然协议签订时根据法律规定协议为无效，但到本案诉讼时，相关手续已补办，其效力已得到补正，本院对该协议效力予以确认。 关于第二个焦点问题。协议约定涉案房屋竣工交付日期为2010年7月30日，虽然上诉人于2014年6月5日交付房屋钥匙，但未能证明当时涉案房屋具备通水通电等基本的使用条件，故可认定上诉人迟延交付房屋达数年之久，构成根本违约，应承担违约责任，一审法院依照协议约定计算违约金并无不当。关于被上诉人是否存在逾期付款的问题。协议约定协议签订当日被上诉人支付20%款项，对此被上诉人已支付；协议约定房屋交付使用时，被上诉人支付20%款项，依照协议约定房屋交付时间应为2010年7月30日，但上诉人并未如期交付，被上诉人依法享有先履行抗辩权，其无需在2010年7月30日支付相应款项，且被上诉人在2010年、2013年、2014年先后付款，故被上诉人不存在逾期付款情形。至于二审中金居公司请求解除该协议的诉求，一审中其并未就解除协议问题提起反诉，且如前所述，其在协议履行中构成根本违约，而本协议的履行并不存在法律或事实上的不能，故本院对其该项诉求不予支持。 综上，上诉人青岛金居房地产开发有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1135元，由上诉人青岛金居房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年一月二十八日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷