贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3764号 上诉人（原审原告）：贵州宏博宇投资有限公司，住所地贵州省荔波县玉屏街道长征路**，统一社会信用代码91520000069900242E。 法定代表人：徐荣建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘成凤，贵州行者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彬，贵州行者律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高森坡，男，1979年8月7日生，布依族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：包小燕，贵州东阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何玉台，男，1975年9月29日生，布依族，住贵州省荔波县。 被上诉人（原审被告）：覃家堂，男，1982年6月9日生，布依族，住贵州省荔波县。 上诉人贵州宏博宇投资有限公司、高森坡因与被上诉人何玉台、覃家堂建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2019）黔2722民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州宏博宇投资有限公司上诉请求：一、撤销（2019）黔2722民初368号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决贵州宏博宇投资有限公司承担50%的修复责任，有误。本案修复责任是因施工方未严格按照图纸施工所致，高森坡、何玉台、覃家堂具有不可推卸责任，况且，纵观建筑行业，无论是国家工程还是企业项目，通过层层转包、分包后，大部分都是个人或无资质方进行承包建设。为此，一审判决贵州宏博宇投资有限公司自行承担50%的修复费用，实属过重。二、何玉台、覃家堂作为分包人，在本案中应承担连带责任。依据《钢筋工施工劳动合同》、《模板工施工劳动合同》，高森坡仅将涉案工程分包给何玉台、覃家堂，同时，结合《价格评估明细》载明的内容，明细中2、3、5项与何玉台所施工项目具有关联，而明细中1、4、5项与覃家堂施工项目具有关联，故涉案工程修复项目与覃家堂、何玉台所施工内容存在必然的法律关系。考虑覃家堂、何玉台分别施工的钢筋与模板工程在建设过程中存在附和部分，无法通过择一方法排除另一方的责任。因此，作为分包人的何玉台、覃家堂应对修复费用和各项损失承担连带责任，这也符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款就承包人与分包人对建设单位承担连带责任的规定。三、高森坡、何玉台、覃家堂应对迟延交付合格房屋所造成的损失承担赔偿责任。2018年5月28日，涉案工程经贵州宏博宇投资有限公司验收认定不合格后，高森坡、何玉台、覃家堂均未按照反馈要求进行整改，导致至今未能移交房屋，其应承担延期交房的违约责任。根据贵州宏博宇投资有限公司与高森坡签订的《拉圭大酒店主体施工劳务合同》，涉案工程房屋目的是为经营，贵州宏博宇投资有限公司仅以相同面积、相同地段房屋租金来主张损失赔偿，并无不当。 针对上诉人贵州宏博宇投资有限公司的上诉请求和理由，高森坡、何玉台、覃家堂未进行答辩。 高森坡上诉请求：依法撤销（2019）黔2722民初368号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人诉讼请求。主要事实和理由：一、高森坡与贵州宏博宇投资有限公司签订的《拉圭大酒店主体施工劳务合同》因主体不适格而无效，高森坡由此承担50%的责任，而高森坡分别与何玉台、覃家堂签订的《钢筋工施工劳动合同》、《模板工施工劳动合同》也存在主体不适格的情形，一审法院却没有要求何玉台、覃家堂承担任何责任，判决应由施工方承担的责任均由高森坡承担，显失公平。二、涉案工程实际施工人是何玉台、覃家堂，工程出现的主要质量问题都与何玉台、覃家堂施工有着直接因果关系，如一审判决认定存在的质量问题：第三层柱子尺寸与图纸不符、部分柱头位置偏移、部分板面及梁因支撑不牢固，导致梁板下沉等问题，与承包钢筋工程的何玉台有关；梁底部混凝土的脱落现象、柱头混凝土夹渣严重现象、大部分梁钢筋外露生锈脱皮、整体工艺粗糙、脱模不干净等问题，与承包模板工程的覃家堂有关。为此，何玉台、覃家堂两个班组未严格按照图纸施工，偷工减料造成了涉案工程质量问题，但一审法院却判决前述工程质量问题中的50%责任由高森坡一人承担，显失公平。三、一审法院以涉案房屋未经质量鉴定，无法确定是否应由覃家堂、何玉台承担赔偿责任的认定，存在错误。四、根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”之规定，何玉台、覃家堂作为涉案房屋建设的分包人，也是实际施工人，应与高森坡对涉案工程质量及修复所产生的相应费用承担连带责任。综上，为维护合法权益，高森坡提出前述上诉请求。 针对上诉人高森坡的上诉请求和理由，贵州宏博宇投资有限公司、何玉台、覃家堂未进行答辩。 贵州宏博宇投资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告高森坡于2016年9月30日签订的《拉圭大酒店主体施工劳务合同》；2、判决三被告向原告赔偿房屋修复费用约100万元（具体修复费用以鉴定结果为准）；3、判决三被告赔偿原告2018年5月28日至2019年2月28日的损失约66万元（按相同地段租金计算）；4、判决三被告赔偿原告2019年3月1日至原告房屋修复能够正常使用之日止的损失（计算标准同上）；5、本案诉讼费、诉前财产保全费由三被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月30日，原告贵州宏博宇投资有限公司（甲方）与被告高森坡（乙方）签订《拉圭大酒店主体施工劳务合同》，将拉圭大酒店主体工程（含内外墙普通抹灰粉刷）发包给乙方施工。合同约定：施工内容为基础工程、主体工程、、地下室及正负零标高以上主体及内外墙普通抹灰粉刷以图纸为准：不含内外墙腻子或外墙砖铺贴，涂料、、地面抹面门窗、水电工程及附属工程，除楼梯间、电梯井外，内墙不隔砖、不粉梁，但屋面及楼梯由乙方抹面清光）；承包方式为包工不包料，即甲方供料、乙方施工；工程造价按各层实际建筑面积计算每平方米220元（含地下室），基础每平方米100元，阳台及飘窗按全面积计算；同时双方还对付款方式、工期、工程质量要求及甲方的义务及权利进行了相应约定。2017年4月8日，高森坡与被告何玉台签订《钢筋工施工劳动合同》、与被告覃家堂签订《模板工施工劳动合同》。其中《钢筋工施工劳动合同》约定：高森坡提供施工所有材料及施工机械；何玉台需按图施工，负责绑扎钢筋成型，经高森坡验收合格；高森坡按建筑面积33元/平方米支付何玉台；付款方式为每层浇注后支付本层工价的50%进度款，主体封顶后十日内按70%支付，余下30%封顶后3个月内全部付清。《模板工施工劳动合同》约定：高森坡提供施工所需材料，覃家堂负责带所需的小型工具（如电线、切割机等）；覃家堂需按图施工，如图纸有更改，须在施工前通知，否则返工由高森坡负责；覃家堂必须合理使用材料，如有爆模，超出粉刷范围由覃家堂负责铲平；高森坡负责提供外墙脚手架架设，如外墙脚手架未架或未达到安全标准，覃家堂有权停工；造价为地梁25元/米，，地梁以下为点工，地梁以上按建筑面积60元/平方米计算付款方式为每层浇注后支付本层工价的50%进度款，主体封顶后十日内按70%支付，余下30%封顶后3个月内全部付清。合同签订后，何玉台、覃家堂进场施工。2018年2月12日，高森坡向何玉台出具内容为“今欠何玉台小七孔镇拉圭大酒店钢筋工班组工资总计贰拾万元整，于2018年5月25日前一次性付清。”的欠条、向覃家堂出具内容为“今欠覃家堂小七孔镇拉圭大酒店模板工班组工资总计叁拾叁万元整，于2018年5月25日前一次性付清。”的欠条，贵州宏博宇投资有限公司在该两份欠条上作为保证人签章，并承诺公司额外补助何玉台30**元、覃家堂5000元。2018年5月28日，高森坡以“已完成工程主体结构分部工程工作，经自检已达到工程质量要求，具备验收条件”为由向贵州宏博宇投资有限公司提出主体结构分部工程竣工验收申请，该公司同意进行初验；同年7月30日，双方形成主体结构外观质量验收记录：1、第三层柱子尺寸与图纸不符；2、第三层梁底部混凝土有脱落现象；3、部分柱头位置偏移，柱头混凝土夹渣现象严重；4、部分板面及梁因支撑不牢固导致梁板下沉；5、大部分梁钢筋外露生锈脱皮；6、六轴交C轴至G轴剪力墙与图纸尺寸不符；7、整体工艺粗糙，脱模不干净。后双方因房屋修复问题发生纠纷，原告为此提起本案之诉。 一审法院另查明：一、高森坡于2018年2月12日向何玉台、覃家堂出具欠条后，于2018年7月向何玉台转款10万元、向覃家堂转款12万元。后双方因欠款发生纠纷，何玉台、覃家堂分别向一审法院提起诉讼，要求高森坡与贵州宏博宇投资有限公司支付欠款，判决生效后，何玉台、覃家堂向一审法院申请强制执行，执行过程中，贵州宏博宇投资有限公司于2019年2月12日向一审法院提出诉前财产保全申请，请求对何玉台在一审法院的执行款10万元、覃家堂在一审法院的执行款21万元予以扣留，一审法院于当日作分别作出（2019）黔2722财保4号、（2019）黔2722财保5号民事裁定，并交付执行，原告为此分别支付财产保全申请费1020元、1570元，共计2590元。二、本案在诉讼过程中，原告申请对涉案房屋的修复费用进行鉴定，但表示不需要对涉案房屋的质量进行鉴定。一审法院根据原告的申请，于2019年12月4日依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案房屋的修复费用进行鉴定。2020年4月10日，苏州华碧微科检测技术有限公司作出苏华碧[2019]价评字第83号价格评估结论书，确定价格评估标的在价格评估基准日的价格如下：修复涉案房屋费用为人民币977,657元[其中：1、第三层柱子尺寸与图纸不符评估价格0元；2、第三层梁底部混凝土有脱落现象评估价格33,761.61元；3、部分柱头位置偏移，柱头混凝土夹渣现象严重评估价格0元；4、部分板面及梁因支撑不牢固导致梁板下沉评估价格0元；5、大部分梁钢筋外露生锈脱皮评估价格225,041.96元；6、六轴交C轴至G轴剪力墙与图纸尺寸不符评估价格182,073.47元；7、整体工艺粗糙，脱模不干净评估价格248,916.47元；8、其他费（含措施费、项目费、规费、税金）评估价格287,863.92元]，原告为此支付鉴定费45,000元。三、到目前为止，涉案工程未有具有资质的第三方进行验收。 一审法院认为，原告贵州宏博宇投资有限公司因拉圭大酒店主体工程施工需要，于2016年9月30日与被告高森坡签订的《拉圭大酒店主体施工劳务合同》，其名为劳务合同，实为建设工程施工合同，由于高森坡作为个人没有建筑施工资质，为此双方签订的《拉圭大酒店主体施工劳务合同》因违反国家法律的强制性规定，属无效合同，由于无效的合同自始没有法律约束力，故原告主张解除与被告高森坡签订《拉圭大酒店主体施工劳务合同》，于法无据，一审法院不予支持。关于涉案房屋修复费用的具体数额以及该费用应当由谁承担的问题。本案在诉讼过程中，经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，涉案房屋的修复费用在价格评估基准日的评估价格为977,657元，原告贵州宏博宇投资有限公司及被告何玉台、覃家堂对此无异议，被告高森坡除提出评估结论书中的其他费（含措施费、项目费、规费、税费）没有明细，不知哪一项具体是多少而有异议外，对其他部分没有异议，鉴于评估结论书中的其他费金额明确，未列明明细并不影响评估价格，故一审法院确认涉案房屋的修复费用为977,657元；至于该费用应由谁承担的问题，因原告明知高森坡作为个人没有建筑施工资质而将涉案工程发包给高森坡，存在过错，依法应与高森坡各自承担相应的民事责任，故综合本案实际，酌情确定由双方各承担50%的责任即488,828.50元；同时，由于原告在本案中表示不对工程质量进行鉴定，而工程存在质量问题有可能是多方原因造成，因此无法确定本案系何玉台和覃家堂班组劳务施工质量不合格造成，故原告要求被告何玉台、覃家堂承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿2018年5月28日起至涉案房屋修复能够正常使用之日止的损失（按相同地段租金计算）的问题，因该损失并未实际发生，故原告的该款主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，对原告因本案支付鉴定费45,000元的承担问题，因原告与高森坡对合同无效均有过错，且本案系因双方对修复涉案房屋达不成一致而导致争议并提出鉴定，故鉴定费亦应由双方平均分担（即各承担22,500元）。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告高森坡在本判决生效之日起三十日内向原告贵州宏博宇投资有限公司支付涉案房屋的修复费用488,828.50元、鉴定费22,500元，两项共计511,328.50元；二、驳回原告贵州宏博宇投资有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,740元，减半收取计9870元，原告贵州宏博宇投资有限公司负担6829元，被告高森坡负担3041元；财产保全申请费2590元，由原告贵州宏博宇投资有限公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人贵州宏博宇投资有限公司向本院提交《征询意见申请书》，要求苏州华碧微科检测技术有限公司对作出的苏华碧【2019】价评字第83号价格评估结论书中《价格评估明细表》所载明需要修复的项目进行说明。2020年12月3日，本院依法要求苏州华碧微科检测技术有限公司对前述《征询意见申请书》的内容进行回函。2020年12月11日，苏州华碧微科检测技术有限公司向本院递交《回函》载明“1、混凝土脱落和水泥的标号或混凝土的配比有关。2、钢筋外露生锈由两种情况，如果是侧面外露则和支模有关；如果是顶部外露则和工作安排有关。3、剪力墙与图纸尺寸不符和现场施工管理有关。4、脱模不干净和模板不干净有关，和支模操作无关；如果模板清理由支模工负责则与支模工有关。5、其他费用与工程管理相关。2020年12月24日，本院依法调查质证，组织各方当事人对《回函》发表意见，并要求苏州华碧微科检测技术有限公司评估人员张**出庭接受质询。调查质证中，上诉人高森坡自认混凝土配比是其现场配比；被上诉人何玉台自认混凝土垫块工序由其负责，且该道工序起到水泥保护层的作用，以防止钢筋外露；被上诉人覃家堂自认剪力墙和模板清理工程由其负责。 结合各方当事人二审诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人何玉台、覃家堂在本案中是否承担责任的问题。 一审法院认定案涉《拉圭大酒店主体施工劳务合同》为建设工程施工合同且无效，事实、法律依据充分，本院予以维持。 针对争议焦点。本院认为，就本案而言，上诉人高森坡承包上诉人贵州宏博宇有限公司拉圭大酒店主体工程后，又将钢筋、模板工程分别分包给被上诉人何玉台、覃家堂。为此，上诉人高森坡是案涉工程的实际承包人，而被上诉人何玉台和覃家堂则是案涉工程中钢筋、模板工程的具体分包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”之规定，分包人何玉台、覃家堂与承包人高森坡就分包工程对上诉人贵州宏博宇有限公司承担连带责任。从查明的案件事实来看，案涉工程存在质量问题，且需修复。结合苏华碧【2019】价评字第83号价格评估结论书、《回函》以及当事人在二审调查质证中的陈述，依照前述法律规定，上诉人高森坡、被上诉人何玉台、覃家堂就各修复费用承担责任份额具体如下：1、混凝土脱落33,761.61元。案涉工程混凝土是由上诉人高森坡现场配比，而混凝土脱落与配比有关，为此，该项费用应由高森坡自行承担；2、剪力墙的182,073.47元和整体工艺粗糙、脱模不干净的248,916.47元。被上诉人覃家堂自认剪力墙和脱模清理工程是其施工，该两笔修复费应由被上诉人覃家堂承担，而上诉人高森坡作为案涉工程承包人，对该笔费用承担连带责任。虽然被上诉人覃家堂辩称是按照上诉人高森坡指示，但并未提供证据证明，应承担举证不能的后果。同时，模板可以重复使用，被上诉人覃家堂辩称模板太旧以致不能清理干净的理由也不能成立，对其辩称，本院不予采信。3、钢筋外露生锈脱皮的225,041.96元。被上诉人何玉台自认混凝土垫块工序由其负责，该道工序起到水泥保护层的作用，以防止钢筋外露。现钢筋外露，是被上诉人何玉台施工不合格所致，故该笔费用应由被上诉人何玉台承担，而上诉人高森坡作为案涉工程承包人，对该笔费用承担连带责任。4、其他费用287,863.92元。苏州华碧微科检测技术有限公司出具的《回函》说明，此费用产生与工程管理有关，上诉人高森坡作为案涉工程承包人，对工程负有管理义务，现因工程管理不善而产生的修复费用，理应由上诉人高森坡自行承担。此外，贵州宏博宇投资有限公司将案涉工程分包给不具有施工资质的上诉人高森坡，存在过错，对案涉工程所需的修复费用，一审法院综合本案实际，酌情确定由双方各承担50%的责任，并无不当。综上，案涉工程修复费用977657元，上诉人贵州宏博宇投资有限公司自行承担488828.50元，上诉人高森坡承担488828.50元，并承担鉴定费22500元，共计511328.50元，其中，被上诉人何玉台在其分包钢筋工程所产生修复费用112520.98元（225,041.96元／2）范围内与高森坡承担连带责任，被上诉人覃家堂在其分包模板工程所产生修复费用215494.97元【（182,073.47元＋248,916.47元）／2】范围内与高森坡承担连带责任。 综上，上诉人贵州宏博宇投资有限公司、高森坡的上诉理由部分成立，对其各自部分上诉请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省荔波县人民法院（2019）黔2722民初368号民事判决第二项； 二、上诉人高森坡在本判决生效之日起十日内向上诉人贵州宏博宇投资有限公司支付涉案房屋的修复费用488,828.50元、鉴定费22,500元，两项共计511,328.50元； 三、被上诉人何玉台对上诉人高森坡承担涉案房屋的修复费用488,828.50元中的112520.98元承担连带责任； 四、被上诉人覃家堂对上诉人高森坡承担涉案房屋的修复费用488,828.50元中的215494.97元承担连带责任； 五、驳回上诉人贵州宏博宇投资有限公司、高森坡其他各自上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19740元，减半收取9870元，保全申请费2590元，共计12460元，上诉人贵州宏博宇投资有限公司负担6230元，上诉人高森坡负担6230元；二审案件受理费39480元，上诉人贵州宏博宇投资有限公司负担13160元，上诉人高森坡负担13160元，被上诉人何玉台负担6000元，被上诉人覃家堂负担7160元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二〇年十二月三十日 法官助理龙霞 书记员景文