陕西省榆林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）陕08行终8号 上诉人（原审被告）榆林市榆阳区人力资源和社会保障局，住所地：陕西省榆林市兴榆路**榆阳区政府办公楼**。 法定代表人李琦，局长。 委托代理人边旭，榆林市榆阳区人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人林苗，陕西尊尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘润霞，女，汉族，1971年6月9日出生，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。 委托代理人乔建斌，陕西天佑律师事务所律师。 委托代理人王娜，陕西天佑律师事务所律师。 原审第三人榆林如家酒店管理有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区金沙路西和顺雅苑小区**楼**。 法定代表人刘波，公司经理。 委托代理人李锐，陕西尊尚律师事务所律师。 上诉人榆林市榆阳区人力资源和社会保障局与被上诉人刘润霞、原审第三人榆林如家酒店管理有限公司工伤行政确认一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 被上诉人刘润霞向原审法院起诉请求：一、依法撤销被告作出的[2020]1号工伤认定申请不予受理通知书；二、依法责令被告对原告的工伤认定申请重新作出是否为工伤的具体行政行为；三、本案的诉讼费由被告承担。 原审法院经审理查明：2014年12月16日至2018年10月7日第三人与原告存在劳动关系，原告在第三人处担任厨师一职。原告于2018年10月7日在如家酒店厨房上班时因一氧化碳中毒导致受伤，被送往榆林市第三医院急救，被诊断为一氧化碳中毒，随后又先后到榆林市第二医院、西京医院、西安市中心医院继续检查、治疗。2020年1月8日，原告刘润霞向被告提出工伤认定申请，被告于同日受理，根据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，被告于2020年1月8日作出[2020]1号工伤认定申请不予受理通知书。工伤认定申请不予受理通知书中将原告的名字错打成“李润霞”，被告于2020年4月3日向原告送达了《更正说明》，将“李润霞”变更成“刘润霞”。原告不服向本院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。 另查明：原告从2018年10月7日在榆林市第三医院急救，随后转院到榆林市第二医院，2018年10月10日至2018年11月1日住院28天；2018年12月27日到空军军医大学第一附属医院进行检查，没有住院；2018年12月30日至2019年1月24日在西安市中心医院住院治疗，于2019年1月24日出院终结治疗。原告治疗期间第三人都是派人跟随，原告治疗期间医疗费也全部是第三人垫付。 原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告主管其行政区域内的工伤保险工作，依法具有作出被诉行政行为的法定职权。根据《工伤保险条例》第十七条、《工伤认定办法》第五条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第一款规定：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内”。第二款规定：“有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（一）不可抗力；（二）人身自由受到限制；（三）属于用人单位的原因；（四）社会保险行政部门登记制度不完善；（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼”。本案中，根据原、被告提举证据及第三人陈述，可以证明原告在发生事故伤害之日与第三人之间存在劳动关系。第三人作为用人单位未申请工伤认定，原告自受伤之日起一年内也未申请工伤认定，原告称其未在法定期限内申请工伤认定属于用人单位原因，经本院审理查明，在原告受伤之后曾先后辗转在榆林市第三医院、榆林市第二医院、空军军医大学第一附属医院、西安市中心医院治疗，期间第三人一直派人跟随，原告治疗期间医疗费也全部是第三人垫付，故原告在医院治疗的期间应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因，应当属于用人单位原因耽误了工伤认定的申请时间，故从2018年10月7日起至2019年1月24日止的时间应不计算在内，扣除该期间后原告于2020年1月8日向被告提出工伤认定申请，显然未超过上述法律规定1年内申请工伤认定的法定期限，被告作出的行政行为明显不当，故原告诉讼理由依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定，判决：一、撤销被告榆林市榆阳区人力资源和社会保障局作出的[2020]1号工伤认定申请不予受理通知书。二、由被告榆林市榆阳区人力资源和社会保障局重新作出行政行为。案件受理费五十元，由被告榆林市榆阳区人力资源和社会保障局负担。 上诉人榆林市榆阳区人力资源和社会保障局不服上述判决，上诉请求：一、依法撤销原判决，并改判驳回被上诉人刘润霞的诉讼请求；二、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，以致判决错误。一、被上诉人系如家酒店员工，在上班时受伤，根据《工伤保险条例》第四条第三款之规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治，故原审第三人如家酒店派人跟随配合被上诉人治疗伤情，并垫付医疗费用的行为是用人单位应尽之法定义务。二、原审第三人如家酒店在一审庭审过程中，明确述称：被上诉人住院后，未与原审第三人协商过赔偿，原审第三人也未承诺过对其进行工伤认定申请，且原审第三人对被上诉人是否属于工伤一直持有异议，其公司认为没有为被上诉人申请工伤认定的义务。由此可知，在被上诉人受伤后，如家酒店积极履行了救治义务，但如家酒店认为自己无义务为被上诉人申请工伤认定，故不申请工伤认定。该情形并不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第二款中规定的“属于用人单位原因”而耽误工伤认定申请时间的情形。因在用人单位不申请工伤认定的情况下，被上诉人仍有法定的救济途径。根据《工伤保险条例》第十七条、《工伤认定办法》第五条之规定，如果原审第三人如家酒店未按规定提出工伤认定申请的，被上诉人或者其近亲属可在法定提出工伤认定申请期限内向上诉人申请工伤认定，但是被上诉人未在法定期限内申请工伤认定，且其从2020年1月8日向上诉人处申请工伤认定至今，亦未提交过任何不属于自身原因耽误申请期限的证据。因此，上诉人作出不予受理决定具有事实根据和法律依据。 被上诉人刘润霞辩称：被上诉人自2018年10月7日至2019年1月24日一直住院治疗，该段时间应予扣除，所以被上诉人申请工伤认定并未超期，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 原审第三人榆林如家酒店管理有限公司述称：一、2014年12月16日至2018年10月7日，原审第三人与被上诉人之间存在劳动关系属实。二、原审第三人对被上诉人是否一氧化碳中毒一直有异议，只有在被诊断为职业病之日，才可申请工伤认定，无论被上诉人基于何种原因受伤，原审第三人都有积极配合的义务，并不意味着原审第三人认可工伤。三、治疗期间不应计算在申请工伤认定期限内，应予扣除。四、在原审第三人与被上诉人劳动关系存续期间，原审第三人为被上诉人购买了工伤保险，即使认定为工伤，应由上诉人予以赔偿。五、一审认定事实清楚，适用法律正确。 各方当事人在二审期间均未提举新证据。 二审经审理查明：2014年12月16日至2018年10月7日刘润霞与榆林如家酒店管理有限公司存在劳动关系，刘润霞在榆林如家酒店管理有限公司担任厨师一职。2018年10月7日，刘润霞在如家酒店厨房上班时晕倒，被送往榆林市第三医院急救，被诊断为一氧化碳中毒，随后又先后到榆林市第二医院、西京医院、西安市中心医院继续检查、治疗。2020年1月8日，刘润霞向榆林市榆阳区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。榆林市榆阳区人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，于2020年1月8日作出[2020]1号工伤认定申请不予受理通知书，对刘润霞提出的工伤认定申请不予受理。因该不予受理通知书将刘润霞的名字误打印成“李润霞”，榆林市榆阳区人力资源和社会保障局又于2020年4月3日向刘润霞送达了《更正说明》，将“李润霞”更正为“刘润霞”。刘润霞不服该不予受理通知，向一审法院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。 本院认为：本案争议的焦点是被上诉人刘润霞于2020年1月8日向上诉人榆林市榆阳区人力资源和社会保障局申请工伤认定是否超过了法律规定的申请期限。 经审查，《工伤保险条例》第十七条第二款规定,用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第二款规定，有下列情形之一耽误申请时间的,应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:(一)不可抗力;(二)人身自由受到限制;(三)属于用人单位原因;(四)社会保险行政部门登记制度不完善;(五)当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。本案中,被上诉人刘润霞于2018年10月7日在榆林如家酒店管理有限公司厨房上班时晕倒，至其2020年1月8日向榆林市榆阳区人力资源和社会保障局申请工伤认定时已经超过申请工伤认定的一年法定期限,并无证据显示该期间用人单位榆林如家酒店管理有限公司曾向刘润霞承诺为其申请工伤认定，且刘润霞亦未举证证明该期间存在其他不属于本人或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的法定事由,故此，上诉人榆林市榆阳区人力资源和社会保障局作出[2020]1号工伤认定申请不予受理通知书并无不当。一审判决撤销该不予受理通知，并判决上诉人重新作出行政行为，属适用法律错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802行初39号行政判决； 二、驳回刘润霞的诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元,由被上诉人刘润霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏晓娟 审 判 员 王 静 审 判 员 刘红梅 二〇二一年一月二十七日 法官助理 高 静 书 记 员 寇艳艳