甘肃省临夏市人民法院刑事判决书（2020）甘2901刑初220号公诉机关甘肃省临夏市人民检察院。被告人李永胜。无前科。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月17日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。辩护人牟某某，临夏某某律师事务所律师。  甘肃省临夏市人民检察院以临市检刑检刑诉〔2020〕247号起诉书指控被告人李永胜犯诈骗罪、盗窃罪，于2020年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，临夏市人民检察院指派检察员赵霞出庭支持公诉，被告人李永胜及其辩护人牟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃省临夏市人民检察院指控：2016年7月—10月，被告人李永胜以修建积石山车站资金周转为由，骗取被害人刘某1现金10万元。同年12月，被告人李永胜以工程资金周转为由，骗取被害人刘某1现金3万元。2017年，被告人李永胜以修建天祝县河堤护坡为由，骗取被害人刘某1现金2.6万元。2017年，被告人李永胜从被害人刘某1名下办理的5张信用卡，总共透支现金87059元，逾期未偿还，后87059元现金由刘某1向银行偿还。2018年，被告人李永胜在其手机上登录被害人刘某1的工资卡账号，从刘某1工资卡中盗窃现金6000元。被告人李永胜的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。建议对被告人李永胜在五年以上七年以下有期徒刑幅度内依法判处。被告人李永胜对起诉书指控犯诈骗罪的事实及罪名不予认可，辩称其并未虚构事实骗取刘某1的财物，其行为属于民间借贷，经刘某1同意后从刘某1工资卡中转账的是借款，不属于盗窃。辩护人对诈骗罪的指控认为，被告人李永胜与被害人之间的纠纷属于民间借贷纠纷，不属于刑法调整的范围：1、李永胜无非法骗取他人财物的主观上故意：（1）李永胜与被害人刘某1书写借条，这些借条均明确载明借贷双方的姓名、借款的种类、数额、时间、期限、还款方式等，借条合法有效；（2）被告人借后债补前债的行为说明其取得钱财不是占为己有，而是借取；（3）被告人向被害人刘某1归还了部分本金、支付了巨额利息。2、客观上没有实施“虚构事实、隐瞒真相骗取财物”的行为，被告人李永胜以工程资金周转为由借钱不属于虚构资金用途。被害人贪图高额利息才借款给被告人，并非被李永胜骗取财物。辩护人对盗窃罪的指控认为，被害人基于对被告人的信任让被告人登录其手机银行并提取现金的行为不构成盗窃罪。经审理查明：2016年7月—10月，被告人李永胜以修建积石山车站资金周转为由，骗取被害人刘某1现金10万元。同年12月，被告人李永胜以工程资金周转为由，骗取被害人刘某1现金3万元。2017年，被告人李永胜以修建天祝县河堤护坡为由，骗取被害人刘某1现金2.6万元。2017年，被告人李永胜以资金周转为由借得被害人刘某1名下办理的5张信用卡，支配并使用，总共透支现金87059元，逾期未偿还，后87059元现金由刘某1向银行偿还。2018年，被告人李永胜在其手机上登录被害人刘某1的工资卡账号，从刘某1工资卡中盗窃现金6000元。上述事实有以下证据在案佐证： 一、被害人的陈述，2016年6月份，我和我的朋友卢某某在餐厅吃饭的过程中，经卢某某介绍认识了李永胜和唐某某，后来，他们多次约我吃饭，我们就慢慢熟悉了。从2016年至今李永胜多次以各种借口找我借钱，并且打了欠条。还有2016年至今我的工资卡信息被李永胜知道后，他先后从我工资卡转走40000元现金。2016年至今，李永胜多半是以工程资金周转为由，跟我借钱，但后来经过我了解，发现李永胜所说的工程根本不存在，现在银行和贷款公司催款，我联系不到李永胜，我感觉被骗了。  2016年7月15日，李永胜跟我说他在武威接了一个高速公路上维修护坡的工程，需要一部分资金，等完工后乙方付清工程款后给我还钱，工程上的利润会分给我40%，当时他以资金不足为由，让我帮他筹备一点资金。我就陆续分两次给他找了10万元现金人民币；2016年12月23日，李永胜说他在和政承接了18层的宾馆工程，让我想办法帮他筹备一些钱，事成之后从盈利当中把之前欠我的钱还给我。然后我又给他借了3万元现金人民币；2017年2月20日左右，李永胜再次以工程上面资金不够、让我想办法筹钱，事成之后还是以分给我工程商的40% 的利润为由，借了我26000元人民币。还有，李永胜利用我的身份信息在中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行、交通银行中总共办理了5张信用卡，从上面盗取了85000现金人民币。办理5张信用卡时我和他一起到银行办理的，现在信用卡都在李永胜手里。因为李永胜不还信用卡所透支的钱款，我害怕我的工资卡被银行冻结，我就将李永胜所透支的欠款还了87059元。李永胜还利用支付宝绑定了我的工资卡，每月工资到账后，李永胜都不定额的会从手机银行把钱转走，截至目前已经从我的卡上转走了我的44000元工资。 二、证人证言 1、证人唐某某的证言，2016年期间(具体时间不详)，我和李永胜在一起吃饭时，遇到了承包工程的一个叫马某某的临夏县井沟乡人，他手里承包了很多积石山县的工程，后我和李永胜从马某某手中承包了积石山县寨子沟乡汽车站的工程，当时我提供了自己的建筑设备及10万元经费，李永胜在该工程中未投入资金，在该车站进行修建开挖地基后，李永胜提出他不参与该工程修建了，要我给退钱，后来我和他算账，他将用于该工程请客、吃饭、住宿等费用算在我的头上，要我返还给他，后来我和他经过算账，他用于该工程花费了3万元钱左右，我当时将自己的钱都用于工程修建了，就给李永胜写了一张3万元的欠条，这3万元钱我还未归还给他。2、证人马某某的证言，我们（和唐某某）签了一份积石山县寨子沟乡镇汽车站修建承包合同书，当时我以40万元人民币将该工程转让给了唐某某，前期费用由唐某某自己垫资。唐某某当时修了一个多月后因为到了冬天工程就停了，车站只修了大体的框架，次年开工时唐某某就与我终止了该工程的合同，为此我总共给了他225000元，这笔钱是我在年前给唐某某的。与他一起做该工程的有一名叫李永胜的男子，该男子一天（天天）开一辆黑色的本田雅阁车载着唐某某，具体他们是否合伙我不清楚。3、证人赵某某的证言，2018年5月至6月期间，具体的时间我记不清了，李永胜问我手里否有工程可以让他承包，当时我知道天祝县人民政府招标了一项天祝县大沙沟河堤修建项目，我问他愿不愿意做。过了几天李永胜与二、三名陌生男子一同驾车来天祝县找我，之后我就带他们看河堤修建工程的工地，并帮他们联系了项目方问了工程的报价和其他工程事宜。但最终李永胜他们的要价太高了，没有谈成这个工程后李永胜就离开了。4、证人陈某某的证言，我没有和他（李永胜）一起合伙干过工程，但是在2018年5月期间(详细的时间我记不清了)，李永胜说他手里有一个工程，让我与他合伙干，当时这个工程在武威市天祝县，之后我和李永胜、唐某某三人一起到天祝县过这个工程，但最终这个工程没有跑成。三、被告人的供述和辩解，2015年12月份的一天，我通过朋友唐某某介绍认识了刘某1，当时我得知刘某1是一名退休干部，而且刘某1告诉我他的钱被很多人借去未能归还，请我帮他把他的欠债要一下，因为我当时也有车，刘某1也快60岁了，行动不方便，于是我就帮刘某1要回了部分欠款，此后刘某1就很信任我。2016年7月份的一天我因部分贷款快要到期，并且唐某某给我说一名叫马某某的男子将积石山县要修建的4座小型汽车站的项目要了下来，让我和他搭伙一起干车站的修建，最后利润平分，我当时也答应了，于是我打算向刘某1借10万元钱用于偿还我的贷款以及争取车站的修建工程所需的费用，并将我借钱的事情告诉了刘某1，刘某1听后也答应了，当时说的借款期限为一个月，过了两天刘某1将6万元现金交给了我，并写了借条，我拿上这6万元现金后将其中的5万3千余元用于偿还我在农村信用社的贷款及利息了，剩余的钱被我花掉了。又过了几天我打电话问刘某1是否方便将剩余的4万元钱给我，他在电话里告诉我可以给我，于是我开车到他所在小区附近，他将剩余的4万元钱也给了我，并当场写了一张借条，我拿上这4万元钱后用于争取车站的修建工程的事情上了，具体花销就是我打算办理这个修建项目。后为了方便一直住在临夏市金苹果酒店里，大概住了4个月，房费每天是138元，还有就是平时吃饭的费用、车费等但最后我修建车站的事情也没有办成。后在我不知道的情况下，唐某某和马某某签订了修建车站协议，我知道后就撤了出来，因为唐某某和马某某签订协议后一切的财物走账、人员工资、材料费用等都是从唐某某名下走，我有点不放心唐某某的诚信，所以我就撤出了。后来唐某某给我写了一张27500元的借条，这个钱就是我没有和他一起搞修建工程，作为我之前在办理修建工程支出的花销的赔偿。2013年11月21日，我开着车拉载着我的朋友刘某2前往和政县的途中发生车祸，后我的朋友刘某2一直在找我要当时的医疗费。在2016年12月份的一天，因刘某2向我索要医疗费，我打电话告诉刘某1，我因以前的一起交通需要赔偿刘某23万元钱款，希望刘某1能给我借这3万元，当时刘某1在电话里表示同意，过了两天我开车到临夏市新民小区门口接上刘某1后一直驾车到和政县鸿瑞小区门口的一个茶楼里，并将刘某2也叫来了，刘某2来了之后我将3万元现金当面交给了刘某2，当时刘某1也在场，我和刘某2当时就达成了协议，刘某2表示以后不再向我追究任何责任，此事就此结束了，当时借款的期限不是一个月就是两个月，具体的我记不清楚了。时间到期后我没有按时将这笔钱还上。2017年4月份的一天，我在微信平台中一个叫甘肃工程信息的聊天群中认识的一名甘肃天祝的姓杨的人，他告诉我在他们那边有一个抗洪的河堤护坡需要修建，问我是否愿意做，我当时就表示愿意，并且我告诉了他我的计划，我出设备、唐某某出人力、刘某1出资金，后我将该计划也告诉了唐某某和刘某1，最后我代表三人独自一人去了天祝，临走时我告诉他们二人这次我去天祝的费用我们三人一起承担，当我出发后到达兰州时刘某1给我的工商银行的卡上打了2.6万元钱，我去天祝后住宾馆请杨姓的这个朋友吃饭，并给这个姓杨的朋友送礼等，总共花了1万元，但是该工程需要我们前期垫资20万元左右，我回去后告诉唐某某和刘某1该工程需要我们前期垫资的事后刘某1表示拿不出那么多钱，这个工程就这样没干成，我卡上剩余的一万六千元钱后来慢慢的被我用于日常花销，花掉了。在2017年至2018年期间，我告诉刘某1，自己需要周转资金，用来还以前的银行贷款，让他用自己的身份证帮我办理几张银行卡，他当时也答应了。我分别用刘某1的名义办理了5张信用卡，用于倒账、还贷款和日常所用，共计透支这5张信用卡上面的87059元人民币。这些钱有些我用于还账了，有些用于跑工程了，有些则用于自己请平日的花销当中了。这些钱我都没有还。我知道他（刘某1）的工资卡信息，并且我用刘某1的名义给他注册了手机银行，他本人不会使用手机银行，所用他的手机银行在我的手机上登录，有一次我用他工资卡里的6000元钱还了我的信用卡。  四、辨认笔录，经被害人刘某1混合辨认，指认出被告人李永胜就是自2016年11月期间至案发时以工程资金不足向其借款的行为人。经被告人李永胜混合辨认，指认出刘某1就是其以办理项目、修建车站等名义借款的行为人及以其名义贷款的人。 五、书证1、修建承包合同书，证实甘肃省积石山县寨子沟乡镇汽车站修建承包合同书甲方为马某某，乙方为唐某某，无李永胜。2、借条，证实被告人李永胜于2016年7月17日借得刘某1钱款40000元，2016年10月10日借得刘某1钱款60000元，2016年12月26日借得刘某1钱款30000元，2018年11月24日借得刘某1156000元，2019年12月4日借得刘某1钱款87059元。3、开户信息及交易流水，证实被害人刘某1与被告人李永胜有资金往来。4、被告人李永胜与被害人刘某1签订的证明，证实李永胜、刘某1约定，李永胜对刘某1名下办理的小额贷款支配并使用，并由李永胜本人偿还贷款资金。5、到案经过，证实经临夏市公安局于2020年4月15日传唤，被告人李永胜于4月16日到临夏市公安局刑侦大队接受讯问。6、情况说明，证实侦查人员对被告人的讯问不存在引供、诱供、指供及刑讯逼供等违法行为，每次讯问笔录均经被告人亲自阅读后签字捺印，对自己的犯罪事实供认不讳;被告人无违法犯罪前科记录。7、户籍证明，证实被告人在案发时达到刑事责任年龄。  六、视听资料，证实公安机关对被告人在公安机关的供述做了同步录音录像，被告人在公安机关的供述与讯问笔录记载的内容一致。以上证据经当庭举证、质证，证据间相互关联、相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，被告人李永胜无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗，同时秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；对被告人李永胜在五年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人李永胜在无实际还款能力的情况下，多次从被害人处以搞工程资金紧张为由取得钱款，名为借取，实为用于偿还个人债务、消费等。同时，用其手机擅自登录被害人的手机银行，秘密支取被害人钱款，其行为分别符合诈骗罪和盗窃罪的构成要件，故被告人及其辩护人提出的被告人李永胜与被害人之间的纠纷属于民间借贷纠纷，被告人的行为不构成诈骗罪、盗窃罪的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人李永胜多次实施诈骗行为，应从重处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李永胜犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四千元。  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2027年2月16日止） 二、责令被告人李永胜赔偿被害人刘某1的经济损失249059元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临夏回族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 祁忠孝审判员 杨永平人民陪审员 苏晓军二〇二一年一月二十八日书记员 卜俊霞