贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3号上诉人（原审被告）：贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡孟关村。法定代表人：欧阳腾平。委托诉讼代理人：周兆一，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄磊，男，汉族，1987年3月9日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨伦欢，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司（以下简称花溪碧桂园公司）因与被上诉人黄磊商品房预售合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院(2020)黔0111民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，本案现已审理终结。上诉人花溪碧桂园公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决并依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院判决上诉人承担的逾期交房违约金过高，请求依法调减，本案中逾期交房违约金应该截止到符合收房条件之日。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本案合同约定的违约金过高，应该依法调减。被上诉人并未举证证明实际损失，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，被上诉人购买的房屋位于贵阳市花溪区，应参照花溪的租金计算被上诉人的租金损失，参照《贵阳市住房和城乡建设局关于发布2014年贵阳市房屋租金指导价的公告》的规定，花溪区地段住宅类房屋租金指导价为6-14元/平方米/月，按合同约定的日万分之二计算违约金过高。被上诉人已实际收房，双方的《商品房买卖合同》已实际履行,不应再判决上诉人承担违约责任。被上诉人黄磊答辩称，根据双方合同约定，被上诉人的逾期付款责任为每日万分之二，双方违约责任是对等的。一审判决违约金截止点为符合合同约定并通知之日止并无不当。黄磊向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行原被告双方签订的《商品房买卖合同》，向原告交付符合《商品房买卖合同》第十一条约定交付条件的房屋；2.判令被告从2019年10月1日起，按照原告已付711053.22元的万分之二／日的标准（即142元／日）向原告支付违约金（暂计算至2020年3月11的违约金为人民币23146元）至被告实际取得原告从被告处购买的花溪碧桂园一期高层区面积实测技术报告书和经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年1月3日，原告黄磊与被告签订《商品房买卖合同》，合同编号ＨＸ—ＱＳ-24Ｈ-02ＤＹ-2503。双方约定原告向被告购买位于贵阳市花溪区房屋，房屋总价款为697111元。原告于合同签订之日向被告交付首期房款147111元，余款550000元以银行按揭支付。该《商品房买卖合同》第十一条约定，交付时间和条件（一）出卖人（即被告）应当在2019年9月30日前向买受人（即原告）交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合第1、2、3、4项所列条件1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4、经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书；该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》……”，该《商品房买卖合同》第十三条约定，“逾期交房责任（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人交付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日，买受人有权退房……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之2的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”。该《商品房买卖合同》第十四条“交接手续（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的／日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理”。原、被告双方于2018年1月3日还签订《补充协议书》一份载明，买受人（即原告）必须在签订《商品房买卖合同》时，付该商品房总房价款的21.1%给出卖人，即147111元整；必须在2018年2月4日前，付该商品房总房价款的78.9%（银行按揭款项）给出卖人，即550000元整。买卖双方一致同意，买卖双方按《商品房买卖合同》第十一条第（一）款的约定的期限交付该商品房，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，而无须承担逾期交楼违约责任1.遭遇不可抗力；2.政府部门迟延有关文件批准或其他政府行为；3.买受人有任何违约行为。另，根据原告提交的《碧桂园集团通用机打收据》显示，原告于2018年1月3日向被告支付了定金10000元，2018年1月3日支付首期137111元，2018年1月3日支付物业专项维修基金13942.22元。同时，根据原告提交的《中国工商银行借款凭证》显示，原告于2018年3月2日委托银行向被告支付了按揭贷款550000元，原告共计缴纳购房款697111元。另查明，被告已于2019年11月29日向原告移交案涉房屋。庭审中，被告认可案涉房屋存在未达到《商品房买卖合同》第十一条第（二）项约定的4项条件的情形。上述事实，有当事人陈述及商品房买卖合同、补充协议书、《碧桂园集团通用机打收据》、《中国工商银行借款凭证》、入住登记表、碧桂园物业及资料移交书、期楼收楼通知书等证据在卷佐证，业经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。第一，关于原告第一项诉请。原告已于2019年11月29日实际接收案涉房屋，被告未在合同约定的时间向原告履行交房义务，其行为已构成违约，且经一审法院释明，原告不要求解除双方签订的《商品房买卖合同》。现案涉房屋尚不符合合同约定的交付条件，被告何时能够交付符合合同约定条件的房屋尚不确定，可能导致执行不能或执行案长期无法执结的情况发生，并且原告已实际收房。被告在履行合同中的违约行为原告已在第二项诉请中主张权利，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，对原告该项诉请不予支持。第二，关于原告请求主张违约金的问题。原告向被告购买房屋，被告应当在2019年9月30日前向原告交付该商品房。按照双方商品房买卖合同以及补充协议的约定，商品房交付时应当包括：1.该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4.经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书。很显然，被告不能在合同约定的交房时间（即2019年9月30日）前向原告交付案涉商品房，即使被告于2019年11月29日向原告实际移交了房屋，被告的行为也已经构成违约，应当承担相应的违约责任。但是，需要说明的是原告的房屋在2019年11月29日已实际交付，虽然案涉房屋未达到合同约定的交付条件，但被告交房后，原告实际取得并享有了该房屋的占有、使用权及其使用价值，虽然此时涉案房屋未完全达到合同约定的交付条件，但按照一般生活常理，原告此后并不会再因延迟受领、使用本案房屋产生相应的迟延利益损失。并且，本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》“逾期交房责任”部分也明确约定逾期交房违约金的计算截止时间为房屋实际交付之日止。因此，原告要求被告在其实际接收房屋后继续承担逾期交房违约金，既不符合本案双方合同的约定，也缺乏相应的法律依据，一审法院不予支持。因此，对于原告主张被告支付以总房价（697,111元）为基数按照日万分之二的标准计算自2019年10月1日至2019年11月29日的逾期交房违约金的共计8,365元[697,111元×60×2÷10000=8,365元]，一审法院予以支持。关于原告主张包含物业专项维修基金13,942.22元在内的款项为基数计算违约金。住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金，业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有，业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门代管。因此原告所交的维修基金，并非是向被告支付的购房款项，被告只是依法代收，不在违约金计算基数里为宜。故对原告主张除购房款之外的款项为计算违约金基数不符合合同约定，一审法院不予支持。另外，认定违约金是否过高，一般应以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，被告未提交证据证实约定的违约金过高，应当承担举证不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二之规定，判决：一、被告贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄磊支付的逾期交房违约金8,365元；二、驳回原告黄磊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189元（已减半收取），由被告贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司负担。二审期间，当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于逾期交房违约金是否应当调整的问题，上诉人主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，违约金可以按照逾期交付使用房屋期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段租金标准调整，但上述法条系在指合同中并未明确约定逾期交房违约金的前提下再按照上述标准支付逾期交房违约金。本案中合同已明确对违约金的计算方法进行约定，上诉人认为合同约定的日万分之二的逾期交房违约金标准过高，主张参照2014年本市花溪区住宅类房屋租金指导价调整违约金数额。但是，本案发生的逾期交房违约行为系发生在2019年9月30日之后，上诉人主张的2014年的房屋租金指导价不能准确反映本案逾期交房行为给被上诉人所造成的实际损失。更何况，上诉人逾期交房的行为给被上诉人造成的损失，还应当考虑合同履行后可以获得的利益。上诉人并无充分理由说明每日按已付房款万分之二计算逾期交付房屋违约金约定“过分高于”实际损失，一审按约定的日万分之二支持被上诉人逾期交房违约金，并不畸高，本院予维持。至于逾期交房违约金的止点问题，被上诉人已实际收房，虽然房屋此时并不具备合同约定的交付条件，但被上诉人已实际取得并享有了该房屋的占有、使用权及其使用价值，一审判决逾期交房违约金计算至实际收房之日止并无不当。综上所述，上诉人花溪碧桂园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用378元，由上诉人贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邹爱玲二〇二一年一月二十八日书记员  蒲美君