浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初2992号 原告（反诉被告）：义乌市城东建筑工程有限公司，住所地：义乌市江东街道后成村。 法定代表人：成相海，董事长。 委托诉讼代理人：郭更生，浙江一剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司，住所地：义乌市中国小商品城国际商贸城****连接体**。 负责人：杨立明，总经理。 委诉讼托代理人：宗昊鹏，男，该公司员工。 委诉讼托代理人：王国栋，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 原告义乌市城东建筑工程有限公司（以下简称“城东公司”）为与被告浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司（以下简称“国际商贸城二公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月23日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员吴功君独任审理。2020年4月16日，被告国际商贸城二公司提起反诉，本院于2020年4月20日受理后将本诉与反诉一并审理。诉讼过程中，原告城东公司和被告国际商贸城二公司分别就国际商贸城二公司《国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程》项目中增加、变更部分的工程造价和工程造价申请鉴定，本院经审查予以准许，并委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司就上述申请鉴定的内容进行鉴定。2020年5月21日，本院组织原、被告双方就双方提供的证据进行证据交换和质证。2020年12月10日，东阳市明鉴工程招标代理有限公司出具了东明招鉴字[2020]006号《关于国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程的造价鉴定意见书》。本院于2020年12月21日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）城东公司的委托诉讼代理人郭更生、邵晨月和被告（反诉原告）国际商贸城二公司的委托诉讼代理人宗昊鹏、王国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城东公司向本院提出诉讼请求：判令国际商贸城二公司立即支付城东公司工程款1924393元（其中合同固定价格部分924393元，设计变更增加造价部分100万元)（以司法鉴定结论意见为准）及自鉴定结论之日起按年利率6%计算迟延支付利息至实际履行之日止。诉讼过程中，城东公司将诉讼请求变更为：1、判令国际商贸城二公司立即支付尚欠城东公司工程款1592159元（其中合同固定价格部分924393元，设计变更增加造价部分667866元)，并承担迟延支付利息损失（自司法鉴定结论意见出具之日始按年利率6%计算至实际履行之日止）；2、判令国际商贸城二公司立即支付城东公司迟延支付工程进度款利息损失90879元（其中迟延支付工程预付款462200元自2017年6月15日起计至2017年7月18日止，按年利率6%计算为2507元；迟延支付工程进度款竣工验收合格之日付至合同造价款的80%的尚欠的1337311元自2017年12月15日起按年利率6%计算至2019年1月22日止为88372元）；3、判令国际商贸城二公司立即支付城东公司迟延退还履约保证金利息损失22565.49元（自2017年12月15日竣工之日后28天即2018年1月13日始计算至2018年11月6日止）。事实和理由：城东公司于2017年5月中标承建了国际商贸城二公司《国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程》的装饰装修工程项目，双方于2017年6月6日签订《建设工程施工合同》。合同对承包工程内容及范围为“国际商贸城二区浙商银行退租部分场地包括室内精装修及改造安装工程等，具体详见设计图纸和工程量清单”；合同工期为日历工期120天，具体开工日期以开工报告为准；合同价格为4622090元，合同价格形式为固定单价合同；合同对设计变更工程量造价的调整范围和方法、工程款支付方式、工程竣工结算、工程质量和工程质量保修期间等均做了相关明确约定。国际商贸城二公司于2017年6月15日签发了《开工报告》，原告即正式进场施工，因涉案工程属室内装饰装修改造工程，故在施工中，国际商贸城二公司对城东公司设计图纸持续不断地进行设计变更，前后向城东公司下达了《工程洽商会议》、《工程变更审查会议纪要》及《工程量签证单》等设计变更单共计40余份。因国际商贸城二公司设计变更原因，不仅增加了极大工程量(几乎对原设计图纸增加工程量近30％)，且至2017年10月8日还在下达变更设计，直接影响合同工期。但城东公司仍然千方百计克服困难，合理组织，认真配合，至2017年12月15日涉案工程得以完工并向国际商贸城二公司提交竣工报告，国际商贸城二公司当日予以签收并同意竣工后，于2017年12月已将涉案工程招投标成功投入使用。然而，国际商贸城二公司不仅没有依合同约定于开工之日前支付预付10%的工程款，而且也没有依合同的约定支付工程进度款，至工程竣工合格之日应支付至合同造价的80%进度款也没有依约支付，更没有依合同约定于工程合格之日及时返还城东公司所交的工程履约保证金。虽然因国际商贸城二公司设计变更增加工程造价部分原因直至2018年10月18日才组织竣工验收，并判定涉案工程验收结论为“合格”。城东公司早已将竣工结算及时报送国际商贸城二公司，但国际商贸城二公司却对城东公司向其报送的工程竣工结算报告迟迟不予审核，造成城东公司工程款迟迟不得已请求支付。截止起诉之日，国际商贸城二公司仅支付城东公司合同造价部分的80％工程款3697697元。为维护城东公司合法权益。现城东公司特向法院提起诉讼，请求法院查明事实，支持城东公司诉讼请求。 国际商贸城二公司辩称，对变更诉请第一部分未支付城东公司工程款系因为城东公司未按照合同约定将工程结算资料及工程报告提交给我公司进行审价，违反合同约定。直至2019年11月28日，我公司一直在向城东公司催促结算。迟延支付利息损失按年利率6%计算没有法律依据，应当是法院判决履行期间届满之后按照银行同期的存款利率计算。对于变更诉请第二部分，因为是城东公司当庭提交的变更诉请，我公司未对诉请变更第二部分进行核对，我公司按照合同约定的合同价支付进度款，后续的款项支付95%是应当按照审核价格进行计算，本案中司法鉴定作为审价的方式这在主合同的12.4.1有明确约定，按照年利率6%计算利息损失没有事实和法律依据。针对变更诉请的第三部分，退还履约保证金前提是进行审价，保证金的比例也是按照审价价格确定，本案应按照法院判决履行期限届满后才能计算利息损失，而且计算利息损失应当按照银行同期存款利率计算。城东公司并未对保证金的利息损失计算方式予以列明，依法不应得到支持。对于事实部分答辩：本案纠纷引起系因为城东公司未按照主合同的约定将审价结算资料及竣工报告提交给我公司所致，使我公司不能按照合同约定进行审价和结算，责任在于城东公司，城东公司应承担相应的责任。综上，请求法庭驳回城东公司不合理的诉请。 针对国际商贸城二公司的辩称，城东公司补充陈述称，因为合同是一个中标价格的合同，合同中支付工程预付款、支付工程进度款都是以工程中标价格来计算，不需要在工程履行过程中计算，合同中标价格经过鉴定都是确定。合同明确约定了对工程进度款的周期、付款条件，被告没有依约支付工程进度款不仅造成了逾期竣工，不仅是归责于发包方的原因，应当依合同依法承担合同的违约责任。关于履约保证金，履约保证金是城东公司中标后就及时向国际商贸城二公司缴纳了中标价的10%，缴纳之后按合同约定，竣工合格之日28天后就应当返还履约保证金，国际商贸城二公司没有如期返还，当然应该承担相应的违约责任，这个也不需要审价。履约保证金的利息损失按照年利率6%计算。原告诉请的是按合同条款约定竣工之日付至80%欠付的款项，没有要求付至95%。 国际商贸城二公司补充辩称，相应的款项支付原告应当提交付款申请，被告审核后再决定支付。80%的之前款项支付都是按照合同约定，80%-95%合同的12.4.1（2）c明确约定工程结算审核后，付至审核价的95%，在合同的第17页。对欠付工程款1592159元没有意见，具体数额以司法鉴定结论为准。 国际商贸城二公司向本院提出反诉请求：1、判令城东公司支付工程延期产生的违约金92441.8元；2、判令城东公司支付工程项目经理未到岗产生的违约金26万元；3、判令城东公司支付工程专职安全管理人员未到岗产生的违约金26万元。事实和理由：2017年6月，国际商贸城二公司与城东公司就国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程签订《建设工程施工合同》，合同工期为120日历天(具体开工日期已开工报告为准)，项目经理石瑶。工程于2017年6月15日开工，2017年12月15日竣工，因城东公司原因造成工期延误60天。根据《建设工程施工合同》7.5.2款约定：因承包人原因造成超过自报总工期且未能验收合格的，每延续一天由承包人支付人民币5000元／日的违约金，尾数不足一天按一天计算。逾期竣工违约金上限：履约保证金的20％，并依法追究工期延误所造成的其他责任。实际逾期天数60天×5000元／日＝300000元，按违约金上限设置：履约保证金462209元(中标价的10％)×20％＝92441.8元。城东公司除工期违约外，其委派管理工程的项目经理、专职安全员还存在未到岗的违约行为。根据第3.2.1条款约定：项目经理到岗率每周不少于5天(含五天)。项目经理未经批准，擅自离开施工场地的违约责任：发包人有权要求承包人承担2000元／天的违约金。工期180天按26周计，26周×5天／周×2000元／天＝26万元；第3.3.5条款承包人主要施工人员擅自离开施工现场的违约责任：要求项目负责人和项目管理人员实际到岗履职时间每周不少于5天，专职安全管理人员及其他人员每人每天支付违约金2000元。工期180天按26周计，26周×5天／周×2000元／天＝26万元。综上，城东公司不按合同履约的行为，已严重损害了国际商贸城二公司的合法权益，依据法律规定，其应承担相应的违约责任。望判如所请，支持国际商贸城二公司的反诉请求。 城东公司对国际商贸城二公司的反诉辩称，国际商贸城二公司的反诉诉讼请求事实不清，证据不足，应当予以驳回。事实与理由如下：一、国际商贸城二公司存有未按合同第12.4条之约定，不履行如期支付工程预付款、工程进付款的违约行为，依法应承担因其迟延支付工程款造成涉案工程逾期竣工的全部违约责任。1、依据合同第12.4.1条关于付款合同周期的约定，第⑴项工程预付款：在工程开工前预付合同价的10％。依据《开工报告》之开工日期为2017年6月15日，但国际商贸城二公司至2017年7月18日才支付工程进度款。没有依约支付工程预付款，造成城东公司垫资施工，故国际商贸城二公司事实存在未依约支付工程预付款的违约行为。2、依据合同第12.4.1条第⑵项期中支付B项：工程竣工验收合格后支付至合同款的80％，即为合同价4622000元×80％＝3697600元。依据国际商贸城二公司确认的《竣工报告》之涉案工程竣工日期为2017年12月15日，但国际商贸城二公司至2017年12月15日才支付城东公司共计2360289元，欠付该期工程进度款高达1337381元，至2018年2月12日才支付工程进度款共计2869235.1元，仍尚欠该期应付工程进度款未予支付。直至2019年1月22日，国际商贸城二公司才将该期工程进度款付清。据此，国际商贸城二公司事实上存有迟延支付工程进度款的违约行为。综上，国际商贸城二公司事实存有不予支付工程预付款和迟延支付工程进度款的违约行为，该违约行为是造成涉案工程逾期竣工主要归责于发包方的原因。国际商贸城二公司现将工程逾期竣工的责任全部推卸给城东公司显然于法无据。城东公司在本诉中追究国际商贸城二公司迟延支付工程款的相应违约责任也是合法有据的。二、依据合同第7.5.1条，因发生重大设计变更引起的工期延误，应当属于发包方之原因。涉案工程施工过程中发包方对工程设计变更的重大事项多达43项；变更联系单下达也迟延至2017年10月31日；其变更设计引起的造价增减变动金额占原合同造价的近30％。而且涉及变更事项有部分都是已按原设计做好后又要重新进行返工的。有的变更事项部分是要等变更设计下达后才能进行施工，故国际商贸城二公司不尊重事实而将工程竣工逾期的违约责任全部推卸给城东公司是于法无据的。三、从国际商贸城二公司所举的工地例会等证据随附的签到单来看，城东公司为涉案工程组织的管理班子中的成员基本都是到岗并对项目实施相应管理职责的。特别是安全管理员杨永青、技术员吴庆、施工员孙建平等都是每次会议都签到的持证上岗人员。国际商贸城二公司无凭无据要扣罚安全技术员未到岗违约金是不能得到支持的。虽然项目经理石瑶未能依约每周五天的到岗记录要求，但项目经理事实也是对施工进行管理的，所有的设计变更联系单上均有石瑶的签名，就足以证明其是履行了相应职责，且涉案工程也已竣工验收合格。国际商贸城二公司在没有依据证明石瑶没有一天上岗的证据前提下，主张扣罚违约金26万元显然不当，更何况合同约定每天2000元的违约金也明显过高。综上，国际商贸城二公司的反诉请求应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即城东公司提供的中标通知书、招标文件（复印件）和投标总价（复印件）各一份、工程造价鉴定意见书和鉴定费发票各一份，记载设计图纸和工程量清单的U盘一个，国际商贸城二公司提供的城东公司住所地照片一份四页、监理单位义乌市正信建设工程监理有限公司出具的现场施工情况说明（复印件）一份、鉴定费发票一份，以及双方提供的《建设工程施工合同》、《开工报告》和《竣工报告》各一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1、城东公司提供的《工程验收记录表》一份，拟证明国际商贸城二公司于2018年10月18日才组织竣工验收，判定工程质量为合格。 国际商贸城二公司对该证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为该次验收主要针对工程竣工验收过程中发现的问题，是在施工单位按要求整改后的复验。 2、城东公司提供的工程变更申报表及附件四十份，拟证明城东公司已按国际商贸城二公司设计变更方案要求进行施工，并编制变更部分造价结算书并报审核确认。设计变更内容不仅有关系基础等部分的重大设计变更内容，而且变更事项多，直至2017年10月还在进行设计变更，造成工期逾期的原因在发包方。 国际商贸城二公司对该组证据的形式真实性、合法性和关联性无异议，但对载明的内容有异议，认为变更申报表所列项目属实，但存在下列问题：1、变更的实际工程量未经审核，如变更项实际未施工（变更单7中的120高花岗岩踢脚线）；未施工部分可以现场核实，该部分工程款应予以核减。2、变更产生的费用未按合同10.4“变更估计”约定的口径核算；应按照合同变更。3、部分变更单增加费用时未扣除预算清单原有做法费用（如变更单6、12、15、16）存在重复计算，应扣除预算清单原有费用。4、土建部分序号21无相关变更依据。所有变更单中国际商贸城二公司均注明工程量按实际算，需经审核等内容。 3、城东公司提供的银行电子信息专用凭证（复印件）五页，拟证明：（1）、依据合同第12.4.1付款周期的规定：“工程预付款在开工前预付合同价的10%”。而本案开工日为2017年6月15日，但国际商贸城二公司不仅未依合同约定于开工前支付工程预付款，并直至2017年7月18日才支付了第一笔工程进度款。国际商贸城二公司存有未依约支付工程预付款的行为，对工程逾期竣工负有不可推卸的发包方违约责任。（2）、依照合同第12.4.1工程竣工验收合格后付至合同款的80%（即合同固定总价46222000元×80%）3696000元，本案竣工验收合格之日为2017年12月15日，但国际商贸城二公司至2018年2月12日止，才支付工程进度款2869235.1元，存有未依约支付工程进度款的违约行为，对工程逾期竣工负有不可推卸的发包方违约责任并应承担迟延支付的违约责任。 国际商贸城二公司对该组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，认为按工程业界惯例，每笔工程款支付均需由施工单位提出工程款支付申请，经监理单位出具《工程款支付证书》确认，跟踪审计单位审核工程量，再由发包人审定后支付。本案所涉工程同样按上述管理惯例执行，原告城东公司提交工程款支付申请表的时间为2017年6月22日，监理确认的时间是6月23日(同日城东公司提供汇款账号)，因预付款无工程量未出具相关审核意见，我公司在完成内部签批流程后，于7月18日完成了上述工程预付款的支付，从申请到支付未超过30天，该期间应属于合理支付期间。因此，城东公司提出延迟支付预付款缺乏事实和法律依据。至于80％工程款支付亦照上述惯例办理。国际商贸城二公司已按合同约定付至合同总价的80%，不存在延迟支付工程进度款的问题。 4、城东公司提供的银行客户专用回单（复印件）两页，拟证明依据合同第3条，履约保证金担保时限至竣工验收合格之日。城东公司已于2017年5月24日向其交纳投标履约保证金462209元，而本案工程竣工日期为2017年12月15日，但被告直至2018年11月7日才予以退回该笔履约保证金，被告应承担迟延返还履约保证金的违约责任，并对工程逾期竣工承担发包方责任。 国际商贸城二公司认为，案涉工程竣工验收时间应是2018年12月30日，2017年12月15日只是施工单位提出已按合同完工的时间，此时工程并未通过竣工验收。因无履约保证金退还的约定，仅专用条款3.7条有履约保函时间延迟至竣工验收合格之日的约定，基于上述事实，国际商贸城二公司于2018年11月6日返还已是提前退还履约保证金。 5、城东公司提供的专用发票（复印件）七页，拟证明城东公司已向国际商贸城二公司开具的工程款发票金额为3699672元，国际商贸城二公司尚欠城东公司工程进度款的事实。 国际商贸城二公司认为数额需庭后核实，对证明目的有异议，认为其没有欠城东公司工程进度款，已按照合同约定付至合同价的80%。 6、城东公司提供的电子网页公开信息（复印件）一份，拟证明国际商贸城二公司确认涉案工程已于2017年12月15日竣工验收合格，并于2017年12月22日对涉案工程项目完成了招标工作投入使用。 国际商贸城二公司认为工程竣工日为2017年12月15日是对的，但因涉及到多项整改，竣工后相隔多日才投入使用，具体相差多少时间庭后核实。 7、城东公司提供的安全生产考核合格证书（复印件）一份，拟证明杨永青是城东公司派驻工地的安全管理人员，结合监理通知单上的签字单和工地例会纪要上的签字，证明安全管理人员是完全到岗履行职责的。 8、城东公司提供的设计变更联系单一组（已在本诉中提交），拟证明签证意见栏上施工单位都是项目经理石瑶是到岗履职的。在竣工报告上项目经理石瑶也是签字的，国际商贸城二公司也是认可的。 国际商贸城二公司对证据7、8的真实性、合法性和关联性无异议，但对证明目的有异议，认为城东公司的证明目的恰恰说明了项目经理、安全员均长期缺岗，只是在会议或者签署文件的时候才出现，有时候甚至会议或者签署文件都不出现。 本院认为，鉴于国际商贸城二公司对城东公司提供的上述证据1-8的真实性并未异议，本院对这些证据的真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 9、国际商贸城二公司提供的跟踪审计单位出具的工程量核减情况说明（附核减造价清单）（2020.5.19）一份、监理单位出具的现场情况说明（2020.4）两份，拟证明根据预算、施工图结合现场实际，预算、变更及其它完成的工程量中含核减内容的事实，核减部分应予扣减的事实。 城东公司对该组证据真实性有异议，认为该组证据均是国际商贸城二公司单方所做，没有经过城东公司签字认可，不能作为证据使用，应以司法鉴定结果为准。 本院认为，国际商贸城二公司已对工程造价申请鉴定，应鉴定结果为准，故本院对该组证据不予确认。 10、国际商贸城二公司提供的工地例会纪要（2017.8.8）（复印件）一份、被告关于变更处理意见复函（2017.8.29和2017.9.28）两份，拟证明施工期间国际商贸城二公司已对变更事项处置方式明确了处理意见的事实。 城东公司对工地例会纪要的真实性无异议，但这些纪要恰恰证明被告承认因其对涉案工程变更内容繁多且比较零碎，所以才对有关的变更洽商事项统一批复，并承诺只要做过的且质量合格的都会认账的。对关于变更处理意见复函真实性无异议，这是竣工验收合格后的函件，是被告单方做的，有关争议也是通过鉴定去解决。 本院认为，鉴于城东公司对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 11、国际商贸城二公司提供的结算催促函（复印件）一份、快递单（复印件）一份，拟证明：（1）、国际商贸城二公司催促城东公司提交竣工结算资料，便于其依据送审资料完成竣工结算审核，确定工程结算款，按约付款的事实；（2）、城东公司未依照合同约定结算的事实，所以所涉款项没有支付系城东公司原因。 城东公司对结算催促函、快递单的真实性、合法性和关联性均有异议，认为其没有收到。 本院认为，从该组证据载明的内容看，结算催促函并未妥投，故城东公司的异议成立，本院对该组证据不予确认。 12、国际商贸城二公司提供的工程验收记录表、验收人员签到表、城东公司出具的竣工验收申请报告、检测报告、检测鉴定报告（均为复印件）各一份，拟证明出具验收报告以后，工程还在进行施工，城东公司在2018年1月8日才作出申请竣工验收报告，2018年12月30日国际商贸城二公司在工程验收记录表建设单位处盖章。 城东公司对该组真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该组证据不能证明国际商贸城二公司的待证事实。 本院认为，鉴于城东公司对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 13、国际商贸城二公司提供的监理通知单十五份，拟证明：（1）、前面六份证明明确提出项目经理到现场履行职责，编号为12的2017年12月16日的监理通知单明确指出施工现场管理人员不足，现场项目经理、专职安全员长时间不到场，并已多次口头书面通知未进行有效整改。时间为2017年12月30日编号14的监理通知单明确提出现场管理人员不足，项目经理长时间不到岗，时间为2017年12月21日编号为15的监理通知单明确提出项目经理、专职安全员必须到现场履职。（2）、现场原材料、构配件供应滞后，施工和管理人员配备不到位严重影响施工进度，以及项目经理未到场等事实。（3）、工期延误系城东公司造成的事实。 城东公司对证据中编号1、2、12、13、14、15和2017年12月21日的监理通知单因为城东公司没有签收，对该七份监理通知单的真实性有异议；对有城东公司签字确认的监理通知单真实性无异议，但不能证明国际商贸城二公司的待证事实，而且监理单位是国际商贸城二公司的代理人，城东公司只是签收。 本院认为，对有城东公司签字确认的监理通知单，因城东公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定；无城东公司签字确认的监理通知单，本院不予确认。 14、国际商贸城二公司提供的工地例会纪要（2017.6.19-10.31）十八份，拟证明：（1）、历次工地例会对城东公司原材料、构配件供应滞后，施工和管理人员配备严重不足影响施工进度，以及项目经理、专职安全员未到场等违约情况提出整改要求的事实；（2）、项目经理、专职安全员缺席例会长期不到岗的事实，城东公司应承担违约责任的事实。 城东公司对该组证据的真实性无异议，但从签到单上看，城东公司的工地管理人员，包括项目经理、安全管理人员、技术员每次都是参与签到的；从工地例会记载内容看，上面也没有与监理单位的监理通知单中记载的所有人员不到岗的事实。 15、国际商贸城二公司提供的来往函件（国际商贸城发件2017.8.7、2017.8.29、2017.9.28和城东公司发件2017.8.21、2017.8.23、2017.9.26）六份，拟证明：（1）、监理单位对施工进度缓慢、人员设备材料不足、项目经理长期缺岗等情况发函告知被反诉人，并催促其按约落实人员、及时安排材料，加紧工程进度的事实；（2）、工期延误系城东公司造成的事实。 城东公司对该组证据的真实性无异议，但该证据恰恰证明了城东公司已向国际商贸城二公司发过函，催告其支付工程进度款，并要求其变更过多请求延长工期的事实。 本院认为，鉴于城东公司对证据14、15的真实性无异议，本院对这些证据的真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月11日，城东公司以4622090元中标价中标承建国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程。2017年5月24日，城东公司向国际商贸城二公司缴纳履约保证金462209元。2017年6月6日，国际商贸城二公司(发包人)就上述工程与城东公司(承包人)签订《建设工程施工合同》(以下简称“合同”)一份，载明：工程名称为国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程，工程内容为国际商贸城二区浙商银行退租部分场地，包括室内精装修及改造工程、安装工程等。工期总日历天数为120日历天，具体开工日期以开工报告为准。工程质量符合国家现行施工验收规范合格标准。签约合同价为4622090元，其中安全文明施工费(含税)75674元和民工工伤保险费(含税)8579元，合同价格形式为固定单价合同。本合同自承包人提交足额的履约保证金，双方签字盖章后生效。 关于项目经理和承包人主要施工管理人员在施工现场的时间要求，合同第三部分专用合同条款第3.2.1、3.3.4和3.3.5条规定，项目经理和主要施工管理人员(包括技术负责人、施工员、质量员、安全员)到岗率每周不少于5天(含5天)，需要离开现场的需经发包人批准或同意；若承包人项目管理班子人员无故缺岗的，发包人有权要求承包人支付违约金，项目经理支付违约金每天2000元，技术负责人支付违约金每天1000元，专职安全管理人员及其他人员每人每天支付违约金2000元。合同16.2.1条第四项规定，项目经理和其他管理人员到岗率以现场书面签到或人脸指纹录入系统为准，违约条款合同专用条款3.2和3.3为准。 关于履约担保，合同第三部分专用合同条款第3.7条规定，承包人提供履约担保，承包人提供履约担保的形式、金额及期限：中标价的10％(履约保证金需由投标人企业基本账户开具，缴纳形式为现金或无条件限制的银行保函，保函担保时间延续至竣工验收合格之日)。另《国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程施工招标文件》第三章投标人须知第5.2.4条规定，承包人应保证其履约担保在竣工验收前一直有效。发包人应在竣工验收合格后28天内把履约保证金(履约担保不计息)扣除违约金后退还承包人。 关于工期延误，合同第三部分专用合同条款第7.5.1条规定，因发包人原因导致工期延误的其他情形：①发生重大设计变更引起工期延误；②非承包人原因引起的，发包人、承包人单位共同确认需要延长工期的，可按三方协商一致后书面签证予以顺延。7.5.2条规定，因承包人自身原因造成超过自报总工期且未能竣工验收合格的，每延期一天由承包人向发包人支付人民币5000元／日的违约金，尾数不足一天按一天计算，逾期竣工违约金的上限为履约保证金的20％。 关于工程款的支付，合同第三部分专用合同条款12.4.1条规定：关于付款周期的约定：⑴、工程预付款：在工程开工前预付合同价(不包括安全文明施工费、民工工伤保险费)的10％。⑵、期中支付：a、每月支付已完工程量的60％；b、工程竣工验收合格后付至合同款的80％；c、工程结算审核后付至审核价的95％，其余5％留作保修金，保修金在工程验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还。合同12.4.2条规定，关于进度付款申请单编制按通用条款执行。合同12.4.3条规定，每月20日(遇双休日为20日前最后一个工作日)提交单价合同进度付款申请单；合同12.4.4条规定，进度款审核和支付：监理人审查并报送发包人的期限、发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限和发包人支付进度款的期限均按通用条款执行，发包人逾期支付进度款违约金的计算方式根据通用条款协商解决。合同16.1.2条第二项规定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任按通用条款12.4.4执行。 2017年6月15日，案涉工程开工，石瑶为工程项目部经理，杨永青为城东公司派驻案涉工程工地的安全管理人员。2017年7月18日，国际商贸城二公司向城东公司支付预付款即首笔工程款462200元。后又于2017年9月11日、10月20日，12月25日、2018年2月12日和2019年1月10日分别支付城东公司工程款236644元、829348.82元、854732.46元、486553.82元和828192.9元。上述款项共计3697672元。2017年12月15日，案涉工程完工。2018年1月8日，城东公司向国际商贸城二公司和监理单位义乌市正信建设工程监理有限公司提交《竣工验收申请报告》，称案涉工程已全部竣工并经自检合格，已具备竣工验收条件，要求对该工程进行竣工验收。2018年10月18日，案涉工程通过竣工验收合格。2018年11月7日，国际商贸城二公司退还城东公司履约保证金462209元。 另查明，案涉工程在施工期间多次进行工程变更。2017年8月8日，在双方及监理单位参加的工地例会上，国际商贸城二公司要求城东公司加大管理力度，尽快分析施工进度缓慢的原因，在确保施工质量和安全的前提下，增加施工人员和设备投入，集中精力把工期赶上去。同时承诺关于工程变更洽商，因内容繁多且比较零碎，将在工程全部结束后统一答复，只要做过且质量合格的都会认账。2017年8月21日，城东公司向国际商贸城二公司及案涉工程监理单位呈送报告，称涉及十八项工程设计变更联系单至今未能正式提供，导致工程无法正常施工，一直处于半停工状态。并称工程于2017年6月15日正式开工，按施工合同付款方式要求每月支付已完工程量的60％(扣除预付款)，2017年6月15日-2017年7月15日及2017年7月16日-2017年8月15日工程款至今未付，导致工程无法正常施工。综合上述问题，要求延期三个月。2017年8月29日，针对城东公司2017年8月21日有关工程变更及工程款支付的报告，国际商贸城二公司与案涉工程监理单位义乌市正信建设工程监理有限公司复函称，工程变更事项不能作为影响工期的理由，并指出报告中提到导致工程无法正常施工，一直处于半停工状态，是城东公司的原材料、构配件不能及时入场及施工人员不足所造成。同时还称关于工程款支付事宜，城东公司除了申请工程预付款(该款已于7月支付)外，从未曾向监理、建设单位提出工程款支付申请，监理、建设单位均未收到你方提交的工程款支付申请单，且城东公司未在合同第17页第12.3.1条规定期限内上报完成工程量清单及费用计算书，因此城东公司要求延期三个月的理由不能成立，并要求主要施工管理人员在收到此复函二天内到岗履职，及时安排材料进场时间，增加施工人员，确保在合同工期内完工。2017年9月28日，国际商贸城二公司再次回复城东公司，认为其对于城东公司提出的各种工程洽商变更问题都及时给予答复，城东公司也按答复进行了施工并完工，对工程施工进度未造成任何拖延，不认可城东公司所称的工程洽商变更问题导致工程无法施工并要求停工的说法，不同意城东公司提出的工期顺延要求。 依据城东公司与国际商贸城二公司双方的申请，本院委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司就案涉工程项目的工程造价进行鉴定，东阳市明鉴工程招标代理有限公司于2020年12月10日出具了东明招鉴字[2020]006号《关于国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程的造价鉴定意见书》，鉴定结果为国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程鉴定造价为5289831元。城东公司与国际商贸城二公司为此分别支付了鉴定费9450元和32511元，合计41961元。 本院认为，国际商贸城二公司与城东公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗原则，应予确认合法有效。双方当事人均应遵循诚信原则按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现城东公司主张国际商贸城二公司支付工程款1592159元，国际商贸城二公司无异议，本院予以确认并支持。 本案的争议焦点为： ㈠、国际商贸城二公司是否应向城东公司支付迟延支付工程款的利息。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号)第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。就本案而言，无论是合同约定的工程结束审核后付至审核价的95％并在工程验收合格2年后28天内付清的付款时间，还是依上述司法解释关于付款时间未约定或者约定不明的应付款时间的规定，城东公司主张自司法鉴定结论意见出具之日2020年12月10日始计算利息均无不当，本院予以准许。依据上述司法解释第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，因双方在合同中未对欠付工程价款利息计付标准有约定，故城东公司主张支付的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。城东公司主张按年利率6％计息缺乏依据，本院不予采信。 ㈡、国际商贸城二公司是否应向城东公司支付迟延履行工程进度款的利息损失。 关于工程预付款，本院认为，财政部和原建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十二条第二款规定：在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。原建设部下发的建设工程施工制式合同中对预付工程款作出约定，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按合同约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前七天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人在受到预付通知后仍不能按要求预付的，承包人可以在发出通知后7天停止施工，发包人应从应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。现城东公司并未举证证明其曾向国际商贸城二公司发出要求支付预付款的通知，退一步讲，即使国际商贸城二公司存在迟延支付预付款，因城东公司未提出异议且继续进场开工，亦应视为其已经默许国际商贸城二公司迟延支付工程预付款的行为，故城东公司主张国际商贸城二公司支付迟延履行预付款利息的主张，于法无据，本院不予支持。 关于工程进度款的支付，虽然双方约定工程款在工程竣工验收合格后付至合同款的80％，但双方还约定进度付款申请单编制、进度款审核和支付均按通用条款执行。原建设部下发的建设工程施工制式合同通用条款中对工程进度款审核和支付作出约定：承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。现城东公司并未提供证据证明其曾向国际商贸城二公司申报工程量及申请支付工程款并遭拒绝，故城东公司要求国际商贸城二公司支付迟延履行工程进度款利息的主张，同样于法无据，本院亦不予支持。 综上，城东公司要求国际商贸城二公司支付迟延履行工程进度款的利息损失，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 ㈢、国际商贸城二公司是否应向城东公司支付迟延退还履约保证金的利息损失。 本院认为，履约保证金系为担保合同履行而由承包人交付给发包人的保证金。依据《国际商贸城二区浙商银行退租部分场地工程施工招标文件》第三章投标人须知第5.2.4条和合同专用条款第3.7条规定，国际商贸城二公司应在案涉工程竣工验收合格后28天内把履约保证金退还给城东公司。案涉工程于2017年12月15日完工。2018年1月8日，城东公司向国际商贸城二公司申请竣工验收，而国际商贸城二公司直至2018年10月18日才组织竣工验收，存在故意拖延验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号)第九条第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，应以提交申请验收报告之日2018年1月8日为竣工日期，迟延返还履约保证金的利息从竣工之日后28天即2018年2月5日起开始计算至履约保证金返还日前一日即2018年11月6日止。因双方未约定迟延返还履约保证金的利息，可按银行同期同类贷款利率计算。 城东公司主张迟延退还履约保证金利息损失自2017年12月15日后28天即2018年1月13日起开始计算，其依据是2017年12月15日的《竣工报告》。该所谓的竣工报告，实质上是完工报告，并非是法定意义上的竣工。完工即完成施工，指的是承包人已经完成施工范围内的全部施工任务并自检合格的阶段。而竣工即竣工验收，代表工程完工验收合格。完工是竣工的前提和基础，竣工是对完工的圆满评价，是真实的法律意义。因此，2017年12月15日是案涉工程的完工时间，并非是竣工日期。城东公司主张迟延返还履约保证金的利息自2017年12月15日后28天即2018年1月13日起开始计算缺乏依据，本院不予支持。 国际商贸城二公司辩称其公司在工程验收记录表建设单位一栏上签署的时间为2018年12月30日，故案涉工程竣工验收时间为2018年12月30日，但无论是其提供的验收记录表记载的验收时间，还是验收人员签到表记载的验收日期，均为2018年10月18日验收合格；而其所提供的检测报告和检测鉴定报告并不能推翻该验收时间的确定性，故国际商贸城二公司的上述辩称依据不足，本院不予采信。 综上，城东公司主张国际商贸城二公司支付的迟延退还履约保证金利息损失应以履约保证金462209元为基数自2018年2月5日起按银行同期同类贷款利率计算至2018年11月6日止计15302.97元。 ㈣、城东公司是否应向国际商贸城二公司支付工期延误违约金92441.8元。 本院认为，案涉工程开工日期是2017年6月15日，工期120历天，完工日期为2017年10月13日，而实际完工日期为2017年12月15日，超过约定的工期63天。案涉工程合同价为4622090元，现认定的实际造价为5289831元，造价增加了14％，相应工期应顺延17天，城东公司延误46天。虽然城东公司在工程施工中曾因工程设计变更过多而向国际商贸城二公司和监理单位提出申请要求延期三个月，但遭到国际商贸城二公司的拒绝，依据合同专用条款第7.5.1条关于延长工期按三方协商一致后书面签证予以顺延的规定，城东公司工期延期三个月的申请不能成立。依据合同约定，城东公司每延期一天应支付违约金5000元，城东公司延误46天，违约金合计23万元(46天×5000元/日)。现国际商贸城二公司主张按合同约定的逾期竣工违约金上限履约保证金462209元的20％计92441.8元合理得当，本院予以支持。 ㈤、城东公司是否应向国际商贸城二公司支付工程项目经理、专职安全管理人员未到岗的违约金。 本院认为，依据合同约定，项目经理和其他管理人员到岗率系以现场书面签到或人脸指纹录入系统为准。国际商贸城二公司提供的监理通知单、工地例会纪要和双方来往函件中，虽提到项目经理和其他管理人员缺岗问题，但其并未提供项目经理和其他管理人员具体未到岗日期和天数，故其主张城东公司支付工程项目经理未到岗产生的违约金26万元和支付工程专职安全管理人员未到岗产生的违约金26万元依据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号)第九条第二项、第二十六条、第二十七条规定，判决如下： 一、浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司于本判决生效后十日内支付义乌市城东建筑工程有限公司工程款1592159元，并支付自2020年12月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止的利息； 二、浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司于本判决生效后十日内支付义乌市城东建筑工程有限公司迟延返还履约保证金利息15302.97元； 三、义乌市城东建筑工程有限公司支付浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司工期延误违约金92441.8元； 四、驳回义乌市城东建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11060元，由义乌市城东建筑工程有限公司负担1426元，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司负担9634元；反诉案件受理费4962元，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司负担3906元，义乌市城东建筑工程有限公司负担1056元。鉴定费49598元，由义乌市城东建筑工程有限公司负担9450元，浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司负担40148元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  吴功君 二〇二一年一月八日 书记员  俞 姣