浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0723民初1255号 原告（反诉被告）：永康市西城红亮假山经营部，住所地：浙江省金华市永康市城西新区花城西路**。 经营者：楼红亮，男，1979年1月24日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：俞冰（特别授权），浙江门都律师事务所律师。 被告（反诉原告）：楼有明，男，1963年5月22日出生，汉族，住浙江省武义县。 被告（反诉原告）：楼胜男，女，1991年4月11日出生，汉族，住浙江省武义县。 二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：陈俊惠（特别授权）。 原告永康市西城红亮假山经营部（以下简称“红亮假山经营部”）与被告楼有明、楼胜男建设工程施工合同纠纷一案，本院受理立案后，依法适用简易程序进行审理。期间，被告楼有明、楼胜男向本院提起反诉。本院于2020年12月24日公开开庭进行合并审理。原告（反诉被告）红亮假山经营部的委托诉讼代理人俞冰与被告（反诉原告）楼胜男及被告（反诉原告）楼有名、楼胜男的委托诉讼代理人陈俊惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）红亮假山经营部起诉称：两被告系父女关系。2018年8月18日，两被告将位于武义县××镇××村××路××花园建设工程以包工包料的形式承包给原告施工，双方约定工程总价为113万元，工程款按进度付款，工程完工后全部付清。在施工过程中原告根据被告的指示增加了部分地梁、围墙和地面铺装等材料和施工费用共计为20475元的项目。被告的工程于2018年12月完工，但被告只支付了80万元，剩余工程款拒不支付，其行为已构成违约并给原告造成了利息损失，原告为维护自身合法权益，请求判令：1、两被告支付原告工程款350475元，并赔偿利息损失（利息自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际归还之日止，至起诉日止暂算25000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 楼有明、楼胜男答辩称：对双方签订的价格为113万元的合同的真实性予以确认，但双方并未有具体的清单内容，原告承诺将被告属于黄蜡石及由福建等地采购原材料由福建人员施工并将所有绿化施工完毕，但原告违约，工程施工未完成即离场，双方至今未交付未验收，被告方已支付原告方总计工程款已达85万元，最终工程结算不利后果因原告未交付未验收，被告不应当支付工程款，请求法院驳回原告诉请。 红亮假山经营部补充陈述：认可鉴定报告。首先，工程已经竣工，被告也已经实际投入使用，根据最高院审理建设工程施工合同纠纷的司法解释规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案所涉及的工程被告已实际接收并投入使用，因此不存在未竣工这样的事实，被告应按法律规定向原告支付约定的工程款。第二，原告从未承诺黄蜡石及福建人施工的内容，黄蜡石是包含在驳岸石之内的统称，双方从未约定必须使用黄蜡石。 被告（反诉原告）楼有明、楼胜男反诉称：反诉原告楼有明为房屋的所有人，因庭院装修，反诉原告楼胜男委托第三人姚某找到反诉被告，协商工程款为113万元，反诉被告向反诉原告承诺将该工程作为其在武义内白的标杆工程，保证实际施工投入达到150万元，后楼胜男与反诉被告签订了施工合同，第三人姚某明确要求反诉被告做到庭院硬化基础施工，假山为黄蜡石，庭院花岗岩施工为福建厂家直接到本地施工，及绿化等，反诉被告都同意。期间，反诉原告共支付给反诉被告工程款85万元，但反诉被告发现施工质量及使用的材料严重与约定不符，假山不是黄蜡石，花岗岩也不是福建厂家直接到本地施工的，基础工程偷工减料未按标准施工，绿化未按约定施工，于是双方发生争议，至今未交付验收。后反诉被告向反诉原告表示支付100万元即可，但反诉原告找的专业人士认为，付80万元都已尽够工程款，后双方协商未果。同时，反诉原告为解决施工未完成问题，自己另找人施工完成后续的事项。以上事实，有转账记录、录音、施工视频、现场照片等为证。综上所述，反诉原告认为反诉被告施工质量与使用材料严重与约定不符，反诉原告支付的工程款已大大超出实际施工工程款，反诉被告已侵犯反诉原告合法权益。其请求判令：1、反诉被告立即退还多收的工程款人民币50000元；2、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。 红亮假山经营部答辩称：反诉原告的诉请没有事实和法律依据，通过鉴定实际造价已经有110万余元，与合同约定价格差异不大，不存在反诉被告多收反诉原告工程款的事实，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 红亮假山经营部为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、施工合同（原件）及工程材料计价表（打印件）共4页，证明原被告签订施工合同及合同总价113万元的事实； 2、增加部分确认书（原件）2张，证明原告根据要求增加部分合同外工程事实； 3、照片（原件）5张，证明工程已经完工且被告已经投入使用的事实； 4、不动产权属查询结果单（原件）2页，证明工程房产由被告楼有明所有的事实； 5、照片（打印件）3页及施工平面图（打印件）1页，证明工程施工及工程量事实； 楼有明、楼胜男为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、庭院照片（原件）10张，证明施工质量与合同约定不符，偷工减料、以次充好； 2、录音光盘1张及录音书面整理1页，证明工程价款不真实，姚某与楼红亮有明确约定，现实际施工违反约定，要求鉴定来确认真实造价； 3、付款凭证（原件）5页，证明被告已实际支付85万元； 4、绿化施工清单（复印件）1张，证明绿化部分损失229084元。 诉讼过程中，楼有明、楼胜男向本院申请对涉案庭院装修工程的实际造价进行鉴定，本院审查后予以准许，委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司进行鉴定。2020年12月14日，鉴定机构出具了浙鼎鉴字[2020]第18号工程造价咨询报告书、浙江增值税电子普通发票。 在审理过程中，本院依法组织双方对上述证据进行了质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1、对红亮假山经营部的上述证据1，楼有明、楼胜男质证认为：对合同真实性无异议，但不认可合同价款；对清单计价表真实性不予认可，认为其中表1-1第3项花岗岩铺设价格应按市场价格计算，第12项黄蜡石价格有异议，第13项与第12项人工费重复计算，表1-2鱼池现浇部分与楼有法增加量属于重复计算，表1-3管理费、设计费不予认可。本院对合同真实性予以确认，同时根据合同约定，双方均应持有花园价格预算清单，现楼有明、楼胜男虽对红亮假山经营部提交的工程材料清单计价表提出异议，但未提交相反的证据予以反驳，同时结合楼有明、楼胜男于2020年10月19日提交的对武义内白工程材料清单计价表的书面意见，本院认为其异议不成立，对该证据予以确认。 2、对红亮假山经营部的上述证据2，楼有明、楼胜男质证认为：对真实性、关联性有异议，楼有法并非现场施工管理人；楼红亮单方出具的工程量增加款项未由我方签字确认，不予认可。经查，该组证据均无楼有明、楼胜男签字确认，本院依法不予确认。 3、对红亮假山经营部的上述证据3，楼有明、楼胜男质证认为：照片真实性无异议，对关联性有异议，认为无法通过照片证明工程已经交付使用，实际上是被告方自己找人施工完成。本院对该组证据的真实性予以确认。 4、对红亮假山经营部的上述证据4，楼有明、楼胜男质证认为：对真实性无异议，对关联性有异议，认为合同由楼胜男与楼红亮签订，原告方将房屋所有人告上法庭违反合同约定。本院对该组证据的真实性予以确认。 5、对红亮假山经营部的上述证据5，楼有明、楼胜男质证认为：对照片真实性无异议，认可楼红亮施工的事实；对施工图，从未见过，该图纸无法证明工程量。本院对该组证据中的照片真实性予以确认，施工图系复印件且楼有明、楼胜男有异议，依法不予确认。 6、对楼有明、楼胜男的上述证据1，红亮假山经营部质证认为：对照片真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明原告施工与约定不符，也不能证明部分工程是由被告自行施工完成。结合本案其他证据及双方陈述，本院对该组证据的真实性予以确认。 7、对楼有明、楼胜男的上述证据2，红亮假山经营部质证认为：对录音三性均不予以认可，应以证人姚某出庭作证为准，该证据不能证明工程价款不真实，也不能证明原告方有违反约定进行施工的事实。经查，该组证据系证人证言，证人未出庭接受质询，本院对该组证据依法不予确认。 8、对楼有明、楼胜男的上述证据3，红亮假山经营部质证认为：对汇给楼红亮的转账凭证真实性予以认可，对楼胜男汇给姚某的部分不清楚，原告方实际收到款项为85万元，楼胜男与姚某是否存在其他关系不清楚。结合本案其他证据及双方陈述，本院对该证据的真实性予以确认。 9、对楼有明、楼胜男的上述证据4，红亮假山经营部质证认为：系复印件，没有明确的施工地点、人员、施工单位等信息，不予认可。经查，该清单系复印件，且红亮假山经营部有异议，依法不予确认。 10、对浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的浙鼎鉴字[2020]第18号工程造价咨询报告书，红亮假山经营部质证认为：对鉴定发票真实性无异议。认可鉴定报告，评估报告认定的案涉工程造价1107813元与双方所约定的113万元合同工程造价相差不大，由于合同价是基于双方真实意思表示，在合同价格没有显著偏离鉴定价格的情况下，本案所涉及的工程造价应当以合同约定的113万元为准；同时评估机构确定在现场勘验时被告方也在场并确认合同之外增加了部分工程，虽然被告对楼有法增加部分工程不予确认，但是通过鉴定对增加了部分工程的事实也是予以认可，那么该鉴定报告足以证明原告所施工的工程量是符合合同的约定。楼有明、楼胜男质证认为：对鉴定发票真实性无异议。对鉴定结论有异议，异议如下：1、对综合单价的计算标准有异议，该鉴定书全部采用了原告单方提交的计价表综合单价，完全没有按市场合理价格来询价计算，对原告方单方提交的工程清单，被告方是不认可的，只是为了工程鉴定的需要，对大部分的单价表示认可，但鉴定机构全部套用原告的单价，没有真实性，尤其是花岗岩铺饰这几部分，被告认可的福建原产花岗岩与福建工人来施工的价格，金华地区的花岗岩与工人费用完全没有这么高，鉴定的价格明显过高；同时鉴定机构测量数据后被告得知原告私自扩大花岗岩施工面积，要求恢复原状，恢复费用由原告承担；2、对管理费、设计费87600元鉴定过高，从始至终原告都不能拿出正规的全套设计、施工图纸，且现场施工与提交的平面图纸有明显不同，原告也不能拿出更改的签证，原告在设计和管理上有明显过失，管理费和设计费的价格过高；3、对争议部分一，被告明确假山为黄蜡石，现假山在不是黄蜡石的情况下适用黄蜡石价格计算，价格过高；4、对争议部分二，实为原告承诺全部做好的内容，费用原告早已计算在内，现以多施工为由要求另行支付，且拿不出签证凭证，该部分不能支付。结合本案其他证据及双方陈述，本院对该证据的真实性予以确认，具体分析如下：对楼有明、楼胜男提出的异议1，其中花岗岩需福建原产花岗岩及福建工人施工的异议，其未提交证据予以证明；另花岗岩施工面积的异议，庭审中双方对案涉工程是否竣工验收发生争议，经查明，被告已另行对案涉花园进行绿化装饰，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条的规定，其异议无法成立。对楼有明、楼胜男提出的异议2，案涉花园工程由红亮假山经营部施工完成，虽红亮假山经营部未提交相应图纸及管理依据，但因案涉工程并未发生转包等情形，红亮假山经营部的设计及管理客观存在，故本院认为该异议无法成立。对楼有明、楼胜男提出的异议3、4，鉴定机构均已列入争议项，本院综合全案后再予以分析认定。 综上，经审理，本院认定本案如下事实：楼红亮系红亮假山经营部的经营者。楼有明、楼胜男系父女关系。2018年8月18日，楼胜男（甲方）为坐落于武义内白村花园的改造事宜与红亮假山经营部（乙方）签订了1份《施工合同》，合同约定：楼胜男将上述花园的改造工程以包工包料的方式发包给红亮假山经营部施工，工程范围见花园价格预算清单（清单外项目另补差价），承包价格为113万元，已付预付款40万元，剩余款项按进度付款，工程完工后付清余款。庭审中红亮假山经营部确认已收到楼胜男支付的款项85万元（含预付款40万元）。红亮假山经营部上述完成的花园工程造价经浙江鼎盛工程项目管理有限公司司法鉴定为952278元，另有争议的工程造价为155535元。楼有明、楼胜男为上述鉴定已支出鉴定费11274元。工程完工后，双方就剩余未付款项曾协商，但未果，遂成讼。 本院认为，结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于工程款如何确定的问题，即浙江鼎盛工程项目管理有限公司的鉴定意见能否适用。庭审中红亮假山经营部对浙江鼎盛工程项目管理有限公司的鉴定意见予以确认，但提出应以合同约定价款确定工程款的诉讼主张。楼有明、楼胜男则认为鉴定意见采用原告单方提交的计价表综合单价计算，不足以采信。对此本院分析认为：1、就鉴定机构采用原告单方提交的计价表综合单价计算工程造价的问题，已在证据认定部分予以阐述，在此不再赘述。2、经鉴定，红亮假山经营部实际施工的工程量多处存在与合同约定即红亮假山经营部提交的花园价格预算清单不符之处，同时花园价格预算清单中的叠假山人工费存在重复计算等情形，本院认为以鉴定单位按合同约定作出的鉴定意见作为参考依据，并结合当事人的合理主张部分加以审核确定工程价款更为合理。根据鉴定意见，无争议的工程款为952278元，有争议的工程款为155535元。对列入争议的项目，本院分析认为：1、对争议部分一即假山、驳岸石的费用143000元。楼有明、楼胜男未提交证据证明双方明确约定案涉石材需使用黄蜡石，且根据楼胜男庭审中陈述其曾对石材提出异议，但并未予以制止，本院认为应视为其对石材的认可，对该费用本院予以确认。2、对争议部分二即增加项的费用12535元。虽双方于合同中约定清单外项目另补差价，但两张单据均无楼有明、楼胜男签字确认，且庭审中亦未予以认可，故本院对该部分费用不予支持。对于红亮假山经营部主张楼有明共同支付工程款的诉讼请求，因楼有明并非本案合同相对方，本院对此不予支持。红亮假山经营部主张从2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际归还之日止，因无法确定工程交付日期而缺乏计算依据，本院酌情支持从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。另外，对楼有明、楼胜男提出由其另行施工的绿化费用应予以扣减后退还多收的工程款的反诉请求，因并未提交相关的充分证据予以证明，故本院对此不予支持。本案在审理过程中，楼有明、楼胜男为证明案涉工程实际造价而申请鉴定，鉴定费用应由负有举证义务的一方即楼有明、楼胜男负担。 综上所述，对红亮假山经营部诉讼请求中合法有据部分，本院予以支持；对楼有明、楼胜男的反诉请求，本院现不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、楼胜男于本判决生效之日起十日内支付永康市西城红亮假山经营部工程款245278元，并支付利息损失（利息自2020年5月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、驳回永康市西城红亮假山经营部的其他诉讼请求； 三、驳回楼有明、楼胜男的反诉请求。 如楼胜男未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3466元，由永康市西城红亮假山经营部负担976元（已预交），由楼胜男负担2490元，限于本判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费525元，由楼有明、楼胜男负担（已预交）。本案鉴定费共计11274元，由楼有明、楼胜男负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 董青霞 二〇二一年一月二十八日 代书记员 李泽睿