湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9403号上诉人（原审被告）：刘向阳，男，1973年10月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：李仕杰，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘家坤，男，1964年8月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审原告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**1601。法定代表人：陈勇，董事长。委托诉讼代理人：陈黎，湖南悦凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司，住，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段**旺德府大厦**/div>法定代表人：雷慕为，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李明玉，湖南工总律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵知新，湖南工总律师事务所律师。上诉人刘向阳因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局第三公司）、湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力建设公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1669号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘向阳上诉请求：1、撤销一审判决；2、二审查明事实，依法驳回中建五局第三公司的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案诉讼费用由中建五局第三公司、万力建设公司承担。上诉理由：一、一审查明事实不清。一审对于双方于2017年11月20日签订的《人工挖孔桩劳务分包合同》、《建筑施工总分包职业健康安全、环境管理责任协议书》、《安全生产协议书》是否真实有效没有查清楚。《人工挖孔桩劳务分包合同》中写明了计划开工时间为2017年9月，计划完工时间为2017年11月，合同工期总日历天数为50天，但该合同于2017年11月20日签订，明显不符合常理。同时合同第九条约定本合同自加盖公章并经法定代表人或委托代理人签字、乙方向甲方交纳履约保证金后生效，那么中建五局第三公司应当提供相关证据证明该合同已经生效。同时《建筑施工总分包职业健康安全、环境管理责任协议书》、《安全生产协议书》均没有签订时间，无法证明本案的承包关系。刘向阳与万力建设公司签订的《劳动合同》没有签订时间，只能证明刘向阳曾经在万力建设公司处工作，这也与中建五局第三公司提交的万力建设公司2017年11月份劳务人员工资表相互印证。该工资表记载刘向阳自2017年11月底已经在万力建设公司退场，而刘向阳于2017年12月12日在中建五局第三公司承建的运达中央广场三期项目工作时受伤，系万力建设公司派遣到中建五局第三公司工作，双方在劳务派遣单上盖章确认。刘向阳自派遣到涉案项目工作未满一个月，工资还未结算，不能认定刘向阳工资由万力建设公司支付。中建五局第三公司、万力建设公司于2018年8月14日至15日就涉案人工挖孔桩工程包括本案刘向阳工伤事故在内的三起工伤达成一致意见，签订《运达中央广场三期项目关于工伤处理的报告》，相关领导均在该报告上签名并表示同意。如中建五局第三公司认为其不是刘向阳的用工主体，亦不会与万力建设公司签订由其负主要责任的赔偿协议。二、一审适用法律错误，致使作出错误的判决。工伤认定的前提是双方存在劳动关系。但根据《工伤保险条例》第十八条规定，对于双方是否存在劳动关系，社会保险行政部门具有审查职能，经审查双方具有劳动关系，才受理工伤认定申请。本案刘向阳申请工伤认定时，提交了证明刘向阳与中建五局第三公司存在劳动关系的证据，劳动行政部门经审查双方存在劳动关系，从而受理了刘向阳的工伤认定申请，并作出了工伤认定。中建五局第三公司在收到认定工伤决定书后，在法定期限内没有申请复议及提起行政诉讼，是对工伤认定决定书的认可，那么也是对于刘向阳与其之间存在劳动关系的认可。故刘向阳可依据该决定书，并根据相关法律规定，主张相应的权利。同时依据《劳动合同法》第九十二条第二款、《劳动合同法实施条例》第三十五条的相关规定，中建五局第三公司在本案中应当承担连带赔偿责任。三、一审程序违法。最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日在答复湖北省高级人民法院（(2009)行他字第12号）的意见中明确指出：“根据《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”当事人对工伤认定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼，工伤认定程序中的劳动关系认定问题不属于人民法院受理劳动争议案件的范畴。综上所述，一审没有查明案件事实，适用法律错误，程序违法，致使作出错误的判决。请求二审查明事实，支持刘向阳的所有上诉请求。中建五局第三公司辩称：一、刘向阳与万力建设公司之间形成用人关系，中建五局第三公司是将劳务工程合法分包给万力建设公司，而且工伤认定申请的申请事项明确是由万力建设公司请求刘向阳认定为工伤并加盖了万力建设公司的公章，都足以说明万力建设公司就是刘向阳的用人单位，应当由万力建设公司承担工伤主体责任。二、一审以及劳动仲裁中，万力建设公司从未提出过劳务派遣一说，实际上刘向阳从事所有工作都是万力建设公司承包范围，万力建设公司就是刘向阳的用工主体。三、一审中就中建五局第三公司代付的应当由工伤保险基金支付的20000余元进行了审理。万力建设公司辩称：一审基本事实认定错误，刘向阳与万力建设公司没有用工主体关系，虽然中建五局第三公司将桩基础分包给了万力建设公司，但刘向阳的受伤时间与万力建设公司承包施工的时间范围不符合。据项目部人员所述，后期刘向阳是散工，中建五局第三公司会让他做点事，因此刘向阳的受伤不在万力建设公司的承包时间范围内。二、劳务人员的工资表明显系造假，其二十多人的签名由一人手写，故不能证明刘向阳为万力建设公司员工。三、刘向阳与万力建设公司之间系派遣法律关系。本案万力建设公司虽然签订了分包合同，但不是所有人都是公司员工，本案中的劳务派遣单就能证明刘向阳到项目上做事是派遣的法律关系，中建五局第三公司是接收单位，应该承担连带责任，更何况刘向阳的受伤是在万力建设公司施工完毕以后。再说明一点，虽然中建五局第三公司与万力建设公司有报告文件，但是该文件是因为万力建设公司要求中建五局第三公司支付工程款，而中建五局第三公司要求双方之间解决本案事件，但是这只是万力建设公司与中建五局第三公司的约定，并不能掩盖本案的法律关系，且中建五局第三公司扣了万力建设公司的工程款又没有将款项支付给刘向阳，该不诚信的行为不应该得到法律的支持。中建五局第三公司向一审法院起诉请求：1、中建五局第三公司不支付刘向阳伤残津贴；2、中建五局第三公司不支付刘向阳停工留薪期工资60156元、护理费36600元、交通费1000元。一审法院认定事实：中建五局第三公司将其承包的长沙市雨花区运达中央广场项目中的人工挖孔桩工程分包给万力建设公司，双方于2017年11月20日签订了《人工挖孔桩劳务分包合同》，另签订了《建筑施工总分包职业健康安全、环境管理责任协议书》、《安全生产协议书》。刘向阳经万力建设公司招用，至该项目从事人工挖孔桩工作。2017年12月12日，刘向阳在该项目工作过程中受伤，先后被送往湖南省人民医院马王堆分院等医院5次住院治疗305天。中建五局第三公司就刘向阳受伤事宜向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年7月9日，长沙市人力资源和社会保障局经审查，同意认定刘向阳涉案事故为工伤。随后，刘向阳将其住院期间垫付的医疗费27000元的票据交由中建五局第三公司申请工伤保险赔付，中建五局第三公司另将刘向阳实际产生的由中建五局第三公司垫付的医疗费票据均一并提交了工伤保险赔付。2019年2月2日，中建五局第三公司将工伤保险基金支付的30000元经转账支付刘向阳。2019年4月3日，中建五局第三公司将工伤保险基金支付的34799元经转账支付刘向阳。2019年9月5日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号为201908010号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定刘向阳伤残等级为陆级。2019年12月25日，中建五局第三公司将工伤保险基金支付的80208元经转账支付刘向阳。双方因工伤赔偿事宜未达成一致意见，刘向阳向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中建五局第三公司支付一次性伤残补助金80208元、停工留薪工资60156元、2019年1月至12月的伤残津贴36000元并按每月3000元的标准支付2020年1月1日之后的伤残津贴、住院伙食补助费10780元、护理费36960元、鉴定费850元、辅助器具等杂费10000元、垫付的医疗费10000元、交通费5000元以及后续治疗费40万元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出长劳人仲案字（2019）第1609号裁决书，裁决中建五局第三公司支付刘向阳2019年9月6日至2019年12月31日的伤残津贴11374元，自2020年1月1日后以每月3000元的标准支付刘向阳伤残津贴，停工留薪期工资60156元、护理费36600元、交通费1000元，扣除中建五局第三公司已支付结余的37799元，还应支付71331元。中建五局第三公司不服该仲裁裁决，于2020年3月3日提起诉讼，请求依法裁判。另查明，刘向阳认可其在涉案工地工作的工资由万力建设公司支付。中建五局第三公司认可刘向阳已经工伤保险基金支付的145007元中80208元为一次性伤残补助金，剩余的64799元均为刘向阳实际产生的医疗费（含刘向阳垫付的27000元以及中建五局第三公司垫付部分）。2018年8月14日至15日，中建五局第三公司与万力建设公司就涉案人工挖孔桩工程包括本案刘向阳工伤事故在内的三起工伤达成一致意见，双方签订了《运达中央广场三期项目关于工伤处理的报告》，载明三起工伤产生不可报销的治疗及赔付费用共41.3万元，万力建设公司申请由中建五局第三公司与万力建设公司按7:3进行分摊，项目部承担28.9万元，万力建设公司承担12.4万元，即由项目部退还陈造明垫付医药费13.8万元，由项目部支付给刘向阳21.5万元左右。中建五局第三公司相关领导均在该报告上签名并表示同意。万力建设公司亦对该份报告不持异议。2019年9月24日，刘向阳委托湖南法证司法鉴定中心对其后续治疗费用进行鉴定，湖南法政司法鉴定中心于同月30日出具湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第455号《司法鉴定意见书》，认为刘向阳因桩工时摔伤致双下肢损伤，已行双侧人工全髋关节置换术，还需择期进行双侧人工全髋关节置换，其后续费用参照第一次双侧置换髋关节的费用计算（每个约6-10万元，约十年更换一次，约更换两次）或按医院实际合理发生费用计算。刘向阳支付鉴定费840元。刘向阳另产生医疗费11109.27元，购置轮椅480元。一审法院认为：中建五局第三公司将涉案人工挖孔桩工程依法分包给具有资质的万力建设公司，刘向阳系万力建设公司招用至涉案工地从事桩工工作，刘向阳的工资亦由万力建设公司支付，且万力建设公司具备用工主体资格，因此刘向阳的用工单位应为万力建设公司，而非中建五局第三公司。鉴于中建五局第三公司为涉案项目购买了工伤保险，亦为刘向阳申请了工伤认定及工伤保险理赔，因此，确认中建五局第三公司仅在工伤保险基金支付的范畴内承担责任。中建五局第三公司与万力建设公司就刘向阳工伤事故赔偿问题达成了一致意见，但是系双方内部约定，双方可在对被告刘向阳完成相关义务后再行追偿。同时，刘向阳在本案工伤待遇未处理部分亦可另行向万力建设公司或实际施工人主张权利。因双方均未就刘向阳月平均工资进行举证，故酌情参照刘向阳受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元确定刘向阳月工资标准，并以此计算刘向阳相关工伤保险待遇。参照《湖南省实施办法》第九条之规定，下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金;(七)一级至四级工伤人员伤残津贴;(八)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性医疗补助金;(九)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;(十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;(十一)工伤预防宣传和培训费用。另结合刘向阳提交仲裁的请求事项，作如下分析：关于一次性伤残补助金。一次性伤残补助金属于工伤保险基金支付范畴，刘向阳经劳动能力鉴定伤残等级为陆级，中建五局第三公司已经向劳动行政部门申请刘向阳的一次性伤残补助金80208元（5013元/月×16个月），并已经实际支付刘向阳，故无须重复处理。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。可见，停工留薪期工资不属于工伤保险基金支付范畴，支付主体应为用人单位，而中建五局第三公司并非刘向阳的用人单位，双方不存在劳动关系，故中建五局第三公司主张不予支付刘向阳停工留薪期工资，予以支持。关于伤残津贴。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（二）之规定，五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴，由用人单位支付。刘向阳经劳动能力鉴定伤残等级为陆级，但是其伤残津贴的支付主体应为用人单位，并非中建五局第三公司，因此，中建五局第三公司主张不予支付刘向阳伤残津贴，予以支持。关于住院伙食补助费及护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。可见，停工留薪期护理费的支付主体为用人单位。同时，根据《湖南省实施办法》第九条第(五)项目之规定，生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费属于工伤保险基金支付范畴。刘向阳主张住院期间的护理费，并未提交已经劳动能力鉴定委员会确认的证据，因此，中建五局第三公司主张无须支付刘向阳护理费，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，刘向阳治疗工伤住院期间的伙食补助费，属于工伤保险基金支付范畴。故核定刘向阳住院伙食补助费10675元（305天×35元/天），中建五局第三公司应予支付。关于鉴定费、辅助器具费、医疗费、交通费。刘向阳提供的鉴定费系后续治理费的票据，不属于工伤保险基金支付范畴，不予支持。刘向阳购置轮椅花费480元，提供了票据，中建五局第三公司应予负担。根据查明事实，刘向阳因涉案工伤已经产生的医疗费64799元（含刘向阳自行垫付的27000元）已经工伤保险基金支付，另又产生医疗费11109.27元，提供了票据，但是刘向阳申请仲裁仅主张10000元，故予以支持10000元。刘向阳主张交通费5000元，经核实，其提交的票据并未显示系往返统筹地区以外，因此，不予支持。关于后续治疗费。鉴于刘向阳后续治疗费并未实际产生，因此，本案不予处理，可待实际发生后再另行主张。关于一次性医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。鉴于刘向阳并未提出终止劳动关系，亦未主张一次性医疗补助金，因此，对中建五局第三公司主张的该项一次性医疗补助金，不予处理。综上，除了已经工伤保险基金支付的一次性伤残补助金80208元、医疗费64799元外，中建五局第三公司还应在工伤保险基金支付范畴内承担支付刘向阳住院伙食补助费10675元、伤残辅助器具费480元、医疗费10000元。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十四条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十五条、第二十七条、第三十六条之规定，判决如下：一、中建五局第三建设有限公司于判决生效之日起15日内支付刘向阳住院伙食补助费10675元；二、中建五局第三建设有限公司于判决生效之日起15日内支付刘向阳伤残辅助器具费480元；三、中建五局第三建设有限公司于判决生效之日起15日内支付刘向阳医疗费10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由中建五局第三建设有限公司负担。二审中，刘向阳、中建五局第三公司、万力建设公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，经审查，本案中建五局第三公司将涉案人工挖孔桩工程分包给具有资质的万力建设公司，万力建设公司招用刘向阳至涉案工地从事桩工工作并签订《劳动合同》，万力建设公司向刘向阳支付工资，且万力建设公司具备用工主体资格，一审据此认定刘向阳的用工单位为万力建设公司而非中建五局第三公司并无不当。鉴于中建五局第三公司为涉案项目购买了工伤保险，亦为刘向阳申请了工伤认定及工伤保险理赔，一审由此认定中建五局第三公司仅在工伤保险基金支付的范畴内承担责任并无不妥，本院予以确认。而对于刘向阳在本案中未处理的工伤待遇部分，一审已释明刘向阳可另行向万力建设公司或实际施工人主张权利，刘向阳可另循法律途径解决。综上，刘向阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘向阳负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二一年一月七日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。