湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12951号上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。法定代表人：倪道仁。委托诉讼代理人：魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司湖南分公司，，住所地湖南省长沙县星沙镇星沙大道以西望仙路以南（天和华城****）负责人：张松林。委托诉讼代理人：魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张松林，汉族，1966年2月18日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李炜，男，汉族，1987年10月6日，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭上，湖南泓锐律师事务所律师。原审第三人：杨**，男，汉族，1968年9月3日出生，户籍地江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：李容，江苏信尊律师事务所律师。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司湖南分公司（以下简称中兴公司湖南分公司）、张松林因与被上诉人李炜及原审第三人杨**民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中兴公司、中兴公司湖南分公司、张松林上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法查明事实后改判；2、本案一审、二审诉讼费用、财产保全费、公告费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院没有查清案件事实，枉法裁判。被上诉人提供的签订于2013年11月28日的《借款合同》借款发生时间是在2013年11月28日至2016年11月28日，但被上诉人向法庭提供的向杨**汇款的时间却是在2013年2月5日至2014年5月12日。即在2013年2月5日到2013年11月28日之间发生的往来共计420万元，不应当计入借款数额，一审法院在判决书中仍将该420万元计入借款数额内是错误的。判决书第16页第二段中“本案中就原告借款……损失的金额的表述”，根据上诉人申请调取的银行流水证明，从2013年4月份，欧阳红开始向陆振生汇款，被上诉人当庭回答“本案外李炜与陆振生民间借贷另一起案件”，上诉人针对被上诉人认可其与陆振生个人还有借贷关系,于是向法庭提出持续往来，证明汇入杨**账上的钱仅是陆振生与李炜往来部分，与上诉人无关。至于判决书第16页第二段中“江苏省泰兴市人民法院对于陆振生给中兴公司造成损的金额的表述”，江苏省泰兴市人民法院是指已有生效判决并已执行中兴公司款项的数额，并不包括未生效未执行的案件，而本案仍在审理之中没有判决生效，不在损失之中，一审法院以此牵强附会认定是中兴公司借款数额明显是错误的，属于事实不清。再看上诉人依法申请法院调取的银行流水，被上诉人的母亲欧阳红在2013年2月汇款给杨**200万元，在2013年3月5日收到杨**汇款207万元，其中200万账号1055********。《最高人民法院审理民间借贷纠纷若干解释》第二条的规定，上诉人通过银行流水证明杨**汇款事实存在，一审法院应当依法审查200万被上诉人收款事实，现一审法院视而不见，一审法院事实根本没有查清。一审法院用“对于被告方提出杨**、欧阳红、李炜、与陆振生、陆振生的公司发生其它经济往来，并不影响本案的审理，如在其它纠纷可另案外理”这句话一带而过是错误的。被上诉人与陆振生银行流水调出后，被上诉人当庭承认并辩称“李炜与陆振生民间借贷纠纷的另一起案件”，针对这个情况，纪要的第52条精神，明确要求法院在审理这类案件时，必须要求出借人到庭说明资金来源等。因此，上诉人认为：李炜应当说明银行流水汇款、收款的性质，本案一审法院没有对银行流水事实查明，当然也无法查明案件的真实情况，案件事实查明不清。上诉人认为，一审法院对案件中杨**200万元性质没有核查，被上诉人未提交与陆振生之间借据，对银行流水中欧阳红收取他人汇款的事实没有查明，导致对案件谁是借款主体定性、借款数额认定错误的。2、一审法院适用法律是错误的，从而导致案件判决的结果是错误。根据《合同法》第196条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。一审法院依职权向泰兴市公安局调取了刑事判决书等，判决书认定借款合同盖的章是陆振生私刻，由此可以证明上诉人与被上诉人没有签订过合同。根据《最高人民法院审理民间借贷纠纷若干解释》第十条规定，上诉人与被上诉人借款合同未成立。第十条明确规定除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。被上诉人提供的《借款合同》中约定，借款汇至中兴公司湖南分公司的账号，而根据上诉人申请法院调取的银行流水，欧阳红及李炜未向约定账户汇过一分钱。根据合同法196条的规定，没有汇款的事实，双方借款关系从未成立。一审法院不以上述法律规定判决案件，而引用《全国法院民商事审判工作会议纪要》41条作为本案判决是错误的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。本案的一审法院以《全国法院民商事审判工作会议纪要》作为本案裁判依据，明显是适用法律错误。一审法院以纪要41条强调单位有意刻制两套甚至多套公章的行为，强调签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。上诉人不知道纪要讨论的是什么案件，证据形式？上诉人认为：如果这份借款的形式是“今借到李炜多少钱，借款中兴建设有限公司湖南公司并加盖章”，这时候审查陆振生身份还说的过去，但本案和纪要根本不是一回事，有借据，有约定汇款账号，法律已有明确规定，按规定处理。在判决书第15页，“陆振生盖章且签名行为本质表明行为人从事职务行为，而且上述借款经过足以形成让李炜相信该笔借款是陆振生以被告中兴公司湖南分公司副总的身份代表被告中兴公司湖南分公司所借权利的外观，故尽管印章是假....”法官援用的纪要不能作为审理案件的依据，一审法院用此句认定汇款至杨**账上是陆振生职务行为是错误。这个案件根本无须审查任何人的职务，退一步讲章是假的，但如果被上诉人按约定履行，借贷关系仍成立。3、判决担保人承担责任，明显违反担保法及相关规定，是程序错误、认定事实错误同时也是适用法律错误。一审法院以“泰兴市人民法院未在（2019）苏1283刑初575案号刑事案件作出判决书作出任何结论性意断和判断”，“不是同一人所写”鉴定结论也不能否认《借款合同》上有张松林的签名”，认定张松林没有尽到举证责任显然是错误的。公安部门鉴定报告系按照严格司法鉴定程序得出的，同时在判决书第15页，江苏省泰兴市人民检察院（2019）531号起诉书也指控……伪造张松林个人签名的方式进行担保。一审时，上诉人依法举证了调取的资料及鉴定结果，已经提供足以证明张松林的字是伪造的事实，故张松林不应承担担保责任。在本案第一次开庭时，代理人辩称因字迹鉴定为假，不承担任何责任，代理人从未提出其它任何观点。本案一审审理时，一审法院认为案件应移送至公安部门处理并依法做出（2017）湘0105民初6261号之五民事裁定书，法院认定“张松林的字迹鉴定在泰兴市公安局鉴定文书中已经为假，律师事务所单方委托的咨询意见不能作为本案证据使用”。后二审法院要求一审法院继续审理此案后，一审法院开庭时，法官明确表示本次开庭是第一次开庭时继续，第一次开庭已经举证，说过的不要重复，只对未举证说明。一审法院这样审理，上诉人认为张松林举证已经结束。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。退一万步讲，本案张松林即使应该对《借款合同》上笔迹是否是本人所签申请鉴定，也应该向当事人释明，但一审法院没有释明。现一审法院作出前后矛盾的认定结果，明显是错误的。综上所述，一审法院查明本案的事实不清，程序错误，法律适用错误，枉法裁判，请求二审法院依法发回重审或查清事实，依法改判。李炜答辩称：一、李炜与中兴公司湖南分公司构成民间借贷法律关系，原审法院认定基本事实正确，适用法律正确。1、李炜与中兴建设有限公司湖南分公司（简称“中兴湖南分公司”）签订的《借款合同》上，有中兴湖南分公司副总经理陆振生的签字（陆振生的职务在（2017）苏1283刑初183号刑事判决书基本事实中确认），且在泰检诉刑［2019］531号起诉书中载明了陆振生陈述“2013年下半年，陆振生冒用充中兴建设有限公司湖南分公司名义向李炜借款1300万元”，并在（2019）苏1283刑初575号民事判决书认定基本事实：陆振生以中兴湖南分公司名义向李炜借钱。且《借款合同》上分别有“中兴建设有限公司湖南分公司”的盖章及中兴湖南分公司法定负责人“张松林”的签字。2、李炜履行《借款合同》约定的付款义务将借款本金1300万元均支付至中兴湖南分公司财务负责人杨**的账户，且收取借款本金的账户用于中兴建设公司使用。其中可查明的部分流水显示2014年1月18日，杨**6222××××4628账户转账至罗定6222××××1374账户30万元；2017年1月25日，杨**6227××××5088账户转账至罗定6236××××3675账户1.5万元，备注“中兴还款”；2017年1月25日，杨**6227××××5088账户转账至袁浩婷6214××××6392账户15.5万元，备注“中兴罗定委托还款”等，证明杨**的账户是用作中心公司使用。3、2012年10月2日，中兴建设有限公司西南分公司在官网中发布《中兴渝字［2012］17号：关于2012年第三季度工作会议议程安排的通知》，载明“分公司负责人总结会议布置工作的落实情况及春节前资金落实计划、措施及春节的维稳工作。陆振生14:30-15:00”。2012年10月13日，发布《中兴渝字［2012］28号：关于周雅君、唐建林同志的任职的通知》载明“陆振生同志任湖南分公司常务副总经理，主持湖南分公司全面工作”。2012年11月23日，中兴建设有限公司西南分公司中标长沙华润置地.橡树湾项目二期工程，且当时经营的还有华润凤凰城三期。综上，陆振生作为中兴湖南分公司常务副总负责全面工作，且当时中兴公司项目较多具有较多的资金需求。4、《最高人民法院关于印发的通知》指出从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。而上述通知指出的现行法律规则依据的是《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《中华人民共和国民法典》（暂未生效）第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。故原审法院适用法律正确。综上，签订《借款合同》当时中兴湖南分公司有资金需求，中兴湖南分公司副总经理陆振生以中兴湖南分公司的名义向李炜借款1300万元，并提供了中兴湖南分公司盖章及其法定负责人签字的《借款合同》，且借款本金均支付至了中兴湖南分公司的财务负责人杨**的账户上，上述借款经过足以形成让善意的出借方李炜相信该笔款项是中兴湖南分公司所借的权利外观，并且本案涉案案款用也作了中兴湖南分公司使用，故李炜与中兴建设有限公司湖南分公司构成民间借贷法律关系，原审法院认定基本事实正确，适用法律正确。另外，中兴湖南分公司还有多起对外进行借款的类似案件，均被二审法院终审认定为中兴湖南分公司的借款负债。二、民间借贷交易习惯中存在先口头借钱、结算后签订书面凭证的情形。本案已经有法院生效文书确认陆振生以中兴湖南分公司名义向李炜借款1300万元，因此也造成了中兴湖南分公司的损失，且有《借款合同》、银行流水予以佐证，实际上李炜也向中兴湖南分公司支付了1300万元，故本案借款本金为1300万元，原审法院认定事实正确。三、张松林在《借款合同》上签字为中兴湖南分公司的借款提供一般保证担保，原审法院判令张松林对中兴湖南分公司向李炜归还借款承担一般保证责任，认定事实清楚，适用法律正确。（一）李炜向法院提供了张松林在《借款合同》上签字的咨询鉴定意见，其举证义务履行完毕。张松林对签字有争议的，应当承担举证责任，但其始终不提交鉴定申请，要求以载明不得做民事审判使用且未被刑事判决认定的报告作为本案证据，原审法院对中兴湖南分公司提供的（泰公物鉴字19号）鉴定意见书对待证事实做出了评析，因该份鉴定书未被法院作出任何结论性意见和判断，故原审法院不与采信认定适用法律正确。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，《借款合同》中的保证期限属于约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即从2016年11月28日开始计算两年，截至2018年11月27日，李炜系2017年11月2日向张松林主张担保责任，符合法律规定。四、李炜在一审中提出诉请包括资金占用费150万元（按照年化利率4.75%）及违约金312万元，合计462万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。原审法院采取以6%利率计算违约占用利息，且以150万元为限，符合法律规定。综上，原审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院依法裁定驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。杨**述称：杨**未与李炜见过面，也从未向李炜借钱，李炜与陆振生之间有多笔经济往来，但具体是多少，杨**不清楚。每次都是陆振生指示杨**支付至其账户，杨**收到的第一笔汇款是2013年2月5日，通过欧阳红898的账户，2月5日是180万元，2月6日是20万元。在2013年3月5日，杨**根据陆振生的指示，分两笔向欧阳红898账户转账207万元，一笔7万元是3月5日到账的，一笔200万元是3月5日在柜台办理，3月6日到账的。李炜向一审法院起诉请求：1、中兴公司湖南分公司、中兴公司归还李炜借款本金1300万元及资金占用费150万元；2、中兴公司湖南分公司向李炜支付违约金312万元；3、杨**向李炜承担上述第一项诉讼请求的返还责任；4、中兴公司、中兴公司湖南分公司、杨**承担李炜主张债权聘请律师产生的律师费234万元；5、张松林对上述第一项、第二项、第四项诉讼请求承担一般保证责任；6、中兴湖南分公司、中兴公司、杨**、张松林共同承担该案的诉讼费、财产保全费、财产保全保险费。一审法院经审理查明：中兴建设有限公司湖南分公司经长沙县市场和质量监督管理局登记成立于2008年5月13日，公司类型为其他有限责任公司分公司，负责人为张松林；隶属于中兴建设有限公司。中兴建设有限公司经泰州市泰兴工商行政管理局登记成立于1992年11月17日，公司类型为有限责任公司。2013年11月，李炜（甲方、出借人）与中兴公司湖南分公司（借款人、乙方）、张松林（保证人）签订了《借款合同》一份，该合同主要约定，乙方向甲方借款1300万元；借款用途为采购架管、扣件、塔吊等设备；借款时间3年，从2013年11月28日至2016年11月28日止，如实际放款日与该日期不符，以实际借款人收到款项的日期为准，乙方收到款项后应立即出具收据，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；甲方以转账的形式将乙方所借款项打入乙方指定账户：借款人开户名：中兴建设有限公司湖南分公司；借款人账户×××17；借款人开户行长沙银行星城支行，出款人开户名欧阳红；出借人账号×××98；出款人开户行长沙市工商银行汇通支行；保证条款：ｌ、乙方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪用他用，不得用所借款项进行违法活动，否则，甲方有权要求乙方立即归还本金及所借款项利息，所产生的法律后果由乙方全权承担；2、乙方必须按照本合同约定的期限归还本金及利息，逾期不还的部分，甲方有限追回乙方所借款项；3、根据双方协商结果，在乙方所借款项规定时限内，甲方如需急用资金，甲方应提前15日内向乙方提出，乙方须将甲方资金本息归还；还款担保：本合同本息由张松林为乙方担保人，并由担保人向甲方出具担保函，作为本合同不可分割的组成部分。一旦乙方不能按期偿还借款本息，经甲方发出书面通知，由担保人承担还本付息责任；违约责任：1、乙方如未按合同规定归还借款，乙方应当承担违约金及诉讼所发生的一切费用，并承担甲方所聘律师的律师费、差旅费等；2、乙方如不按合同规定的用途使用借款，甲方有权随时收回所借款项，并要求乙方承担总借款金额24%的违约金；3、甲方认为发生或可能发生影响偿还能力的情形时，有权提前收回借款，乙方应无条件及时返还款项，乙方及担保人不得以任何形式及理由拒绝返还款项；合同争议的解决：1、本合同在履行过程中发生争议，由甲乙双方友好协商解决，也可由第三人调解解决，协商或调解不成的，可依法向甲方所在地人民法院提起诉讼。李炜在合同落款处甲方栏中签名，“中兴公司湖南分公司”在合同落款处乙方栏中加盖印章，“张松林”在合同落款处担保人栏中签名。上述合同签订后，李炜通过欧阳红的银行账户（开户名欧阳红；账号×××98；开户行长沙市工商银行汇通支行）向第三人杨**的银行账户汇款，具体是：1、2013年2月5日向6222××××8908银行账户支付1800000元；2、2013年2月6日向6222××××8908银行账户支付200000元；3、2013年4月1日向6222××××4628银行账户支付2000000元；4、2013年11月10日向6222××××4628银行账户支付200000元；5、2013年12月10日向6222××××4628银行账户支付600000元；6、2013年12月31日向6222××××4628银行账户支付305000元；7、2014年1月15日向6222××××4628银行账户支付305000元；8、2014年1月24日向6222××××4628银行账户支付790000元；9、2014年4月5日向6222××××4628银行账户支付270000元；10、2014年4月15日向6222××××4628银行账户支付280000元；11、2014年5月12日向6222××××4628银行账户支付250000元；12、2013年11月29日，欧阳红的银行账户6214********向杨**的银行账户6214********汇入6000000元。6222××××4628银行账户于2013年3月5日向2898账户付款70000元；6222××××4628银行账户于2013年7月5日向2898账户付款150000元；6222××××4628银行账户于2013年9月15日向2898账户付款105000元。2014年9月16日，陆振生、中兴公司、中兴公司湖南分公司向欧阳红出具了一份《借款担保承诺》，该承诺的主要内容是，现有我司湖南分公司借到欧阳红人民币壹仟捌佰万元，用期至2015年12月30日，到期一次性归还此借款，由我中兴建设有限公司给予担保。如到期我司湖南分公司无法偿还，则由我中兴建设有限公司予以偿还。陆振生在该承诺书上签名，中兴公司、中兴湖南分公司加盖了印章。中兴公司、中兴湖南分公司对该证据的质证意见是，该承诺书的三性均不予认可，该承诺书上中兴公司、中兴湖南分公司的印章经公安机关鉴定为假章，且该承诺书是向欧阳红出具的，该案的被上诉人是李炜，该证据与本案无关。经中兴公司湖南分公司申请，该院调取了欧阳红2898银行账户的2011年8月至2019年1月的银行流水。中兴公司、中兴公司湖南分公司的质证意见是，1、银行流水自2013年2月5日至2016年8月，欧阳红、李炜与陆振生、陆振生的公司以及杨**、宋娜持续性发生往来，欧阳红与杨**的往来仅是其中的一部分，杨**、宋娜不是中兴公司的会计，任何一个单位都会有会计，但是任何一个单位经营以公司账户对外经营，中兴公司也不会例外，仅用公司账户对外经营。2、在银行流水上有很多解释不明白的事,陆振生汇给欧阳红的流水有时候会在一个月内汇款超一百万甚至两百万,最密集的是在2015年4月至2015年10月20日这六个月,数额远远超过欧阳红汇给陆振生的钱。从流水上看,宋娜也通过账户汇过很多钱给欧阳红,高达三四百万。我们与李炜之间没有发生过任何往来,李炜与陆振生之间的往来与我们中兴公司、中兴公司湖南分公司均无关。因汇款行为较为密集,数额较大,难以解释清楚,只是把这种情况向法庭反映。这个汇款里还有陆振生的振泰公司的汇款。综上，中兴公司没有与李炜发生过一分钱的往来，与李炜没有任何关系。李炜的质证意见是，李炜在庭审也提交了相关欠条,陆振生与李炜还有另外一个民间借贷案件,我方也提交过一个清单。该案中,杨**是中兴公司湖南分公司的财务人员,杨**账户接受的款项是中兴公司湖南分公司的借款,与陆振生个人无关。从中兴公司湖南分公司申请法院调取的流水中可见,杨**恰好收取了李炜共计1300万元借款本金,与该案借款合同约定借款本金一致。并且该案依据的是借款合同,借款合同中不仅有中兴公司湖南分公司当时的常务副总陆振生的确认,还有中兴公司湖南分公司的工商登记负责人张松林作为担保人的亲笔签名,所以该案不应当与陆振生和李炜另外的民间借贷相混淆。3、在诉讼过程中，泰兴市公安局向该院发出了调取证据通知书，该局侦办陆振生等人涉嫌伪造公司印章案需要向该院调取李炜在该院与中兴建设有限公司等诉讼材料。经中兴公司申请，该院向泰兴市公安局调取了该局侦办的陆振生等人涉嫌伪造公司印章案的鉴定文书（泰公物鉴字19号），该鉴定文书中的检材2为该案涉及的借款合同，该鉴定文书的鉴定意见2的内容是，“甲方和乙方分别为‘李炜’和‘中兴建设有限公司湖南分公司’、借款金额为1300万元的借款合同复印件……上的‘中兴建设有限公司湖南分公司’印文与中兴建设有限公司提供的‘中兴建设有限公司湖南分公司’印章印文样本不是同一枚印章盖印或复制形成”，该鉴定意见4的内容是，“甲方和乙方分别为‘李炜’和‘中兴建设有限公司湖南分公司’、借款金额为1300万元的借款合同复印件上的‘张松林’的字迹与中兴建设有限公司提供的书写时间为2012年至2014年的‘张松林’签名字迹样本不是同一人所写”。4、在诉讼过程中，李炜委托的湖南泓锐律师事务所就张松林的签名自行委托了湖南正源司法鉴定服务中心进行字迹鉴定，李炜提供的检材是“甲方和乙方分别为‘李炜’和‘中兴建设有限公司湖南分公司’、借款金额为1300万元的借款合同”，样本是：1、《长沙市开福区人民法院送达回证》上“张松林”手写字迹；2、《管辖权异议上诉状》上“张松林”手写字迹；3、张松林的身份证复印件上“张松林”手写字迹；4、打印时间为“2013年11月29日”的《最高额联合抵押房屋清单》上“张松林”手写字迹；5、《最高额抵押合同》上“张松林”手写字迹；6、《抵押物清单》上“张松林”手写字迹。该所出具了（2018）湘正鉴咨字第22号咨询意见书，其咨询意见是，《借款合同》第3页上的“张松林”手写字迹与送检向样本字迹是同一人所写。三上诉人对该咨询意见书的质证意见是，对该意见书的三性均不予认可，张松林的字迹鉴定在泰兴市公安局的鉴定文书中已经鉴定为假，律师事务所单方委托的咨询意见书不能作为该案的证据使用。5、就泰兴市公安局向该院调取印章事项，泰兴市公安局刑事侦查终结后向江苏省泰兴市人民检察院移送审查起诉。江苏省泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉［2019］531号起诉书指控陆振生犯伪造公司印章罪，于2019年9月3日向江苏省泰兴市人民法院提起公诉。江苏省泰兴市人民检察院在泰检诉刑诉［2019］531号起诉书指控陆振生的犯罪事实是（涉及本案的），2013年,陆振生在没有中兴建设有限公司委托或者授权的情况下,先后伙同汪朝进（另案处理）伪造“中兴建设有限公司湖南分公司”行政章1枚,伙同张锦宏、李进国、朱志仁（均另案处理）伪造“中兴建设有限公司”行政章1枚。2013年下半年至2016年上半年,陆振生采取冒用中兴建设有限公司名义借款或者冒用中兴建设有限公司湖南分公司名义并以其个人名义共同借款的方式,向李炜、刘乐、颜维君、谭树雄、周跃进等5人借款合计人民币2700万元,并在借据、承诺书等文书中加盖上述2枚伪造印章,所借款项均被其个人支用。后因陆振生未能按时偿还本息,上述出借人提起民事诉讼,已造成中兴建设有限公司实际经济损失人民币1074.00826万元。具体分述如下:1、2013年下半年,陆振生冒用充中兴建设有限公司湖南分公司名义向李炜借款人民币1300万元,并采用在借款合同上加盖伪造的“中兴建设有限公司湖南分公司”印章、伪造张松林个人签名的方式进行担保,后李炜将该款项通过欧阳红的账户汇至陆振生指定的杨**个人账户。2014年9月16日陆振生冒用中兴建设有限公司名义对该笔借款进行担保,并在借款担保承诺中加盖伪造的“中兴建设有限公司”、“中兴建设有限公司湖南分公司”印章。经鉴定,上述借款合同、借款担保承诺上的印章与中兴建设有限公司提供的印文样本均不是同一枚印章盖印形成,借款合同中的张松林签名与张松林本人签名字迹样本不是同一人所写……。江苏省泰兴市人民法院于2019年11月27日作出（2019）苏1283刑初575号刑事判决。在该判决书中，陆振生本人的辩称意见是，1、起诉书指控的款项不是其个人使用,都是公司使用；2、其没有伙同张锦宏、李进国私刻中兴建设有限公司总公司的章。后又表示法院判决其伪造两枚公司印章，其认罪认罚；在该判决书中查明的事实是，陆振生于2013年在未得到中兴建设有限公司委托或者授权的情况下，先后伙同汪朝进（另案处理）伪造“中兴建设有限公司湖南分公司”行政章1枚;伙同张锦宏、李进国、朱志仁（均另案处理）伪造“中兴建设有限公司”行政章1枚。2013年下半年至2016年上半年，陆振生冒用中兴建设有限公司的名义借款,或冒用中兴建设有限公司湖南分公司的名义和其个人名义共同借款，共向李炜、刘乐、颜维君、谭树雄、周跃进等5人借款合计人民币2700万元,并在借据、承诺书等文书中加盖上述2枚伪造的印章。至案发未能按时偿还本息，给中兴建设有限公司造成了经济损失；在该判决书中说明部分对借款用途的处理意见是，于公诉机关指控“陆振生借款合计人民币2700万元均被其个人支用”的公诉意见及陆振生提出“起诉书指控的款项都是公司使用”的辩解意见,经查,现有证据均不能证实唯一性,故对此公诉意见和辩解意见，均不予采纳；其判决结果是，陆振生犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年;与前罪所判处的刑罚有期徒刑五年、并处没收财产人民币六十万元实行并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六十万元。陆振生不服江苏省泰兴市人民法院作出的（2019）苏1283刑初575号刑事判决，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。陆振生上诉称:1、其系中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理，其出于经营之需,有权私刻“中兴建设有限公司湖南分公司”印章；2、认定其与他人共同私刻“中兴建设有限公司”印章证据不足。综上，原判决认定的事实不清，证据不足，量刑错误，请求二审改判。江苏省泰州市中级人民法院于2020年1月6日作出（2019）苏12刑终300号刑事裁定，认为，陆振生伙同他人伪造公司印章,其行为已构成伪造公司印章罪,且系共同犯罪，依法应予惩处。陆振生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚。其在借据、承诺书等文书中加盖伪造的公司印章给公司造成经济损失,可酌情从重处罚。原判决认定的事实清楚、定性准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。关于陆振生所持“其系中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理，其出于经营之需，有权私刻分公司印章”之上诉理由。该院认为，公司印章系公司经营管理的极重要的凭证,其印制及使用必须符合国家及单位的相关规定，任何人未经公司同意，不得私刻印章并使用，本案中，上诉人陆振生作为一名分公司常务副总经理，其私制印章并使用，明显违反了国家的相关规定，应依法予以处罚，该上诉理由查无法律依据，不予采纳……；裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为，该院（2017）湘0105民初6261号民事案件经湖南省长沙市中级人民法院撤销原裁定，指令该院审理，故该案是（2017）湘0105民初6261号案件的继续审理，与（2017）湘0105民初6261号是同一案件，（2017）湘0105民初6261号案件的诉讼行为在该案中仍有效。该案审理的民间借贷法律关系与江苏省泰兴市人民法院审结的（2019）苏1283刑初575号陆振生伪造公司印章刑事案件存在利害关系。江苏省泰兴市人民法院在（2019）苏1283刑初575号刑事案件中明确认定，该案关键证据即李炜与中兴建设公司湖南分公司签订的借款金额为1300万元的借款合同中中兴建设公司湖南分公司的印章是陆振生伙同他人伪造的，不是中兴建设公司湖南分公司的备案印章，同时也认定了陆振生是李炜与中兴建设公司湖南分公司签订的借款金额为1300万元的借款合同中参与人，陆振生不仅参与了与李炜的借款，还参与了刘乐、颜维君、谭树雄、周跃进等人的借款。该院认为，该案的争议焦点是，1、在公司印章是伪造的情况下，借款合同的效力以及借款金额、借款利息的认定；2、各上诉人的责任认定；3、杨**的责任认定；4、李炜诉讼请求的合理性、合法性的分析。对此，该院分述如下：1、对于焦点一的分析。根据江苏省泰兴市人民法院的（2019）苏1283刑初575号刑事判决书以及江苏省泰州市中级人民法院的（2019）苏12刑终300号刑事裁定书中查明的事实，结合该案的证据情况可以综合认定，陆振生作为中兴公司湖南分公司常务副总经理,其私制印章并在与李炜签订借款合同时使用；在与李炜签订的借款合同中明确约定借款用途是采购架管、扣件、塔吊等设备。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定的裁判思路，真人假章的合同要着重考察盖章之人是否有代表权。陆振生盖章且签名的行为本质是表明行为人从事的职务行为，而且上述借款经过足以形成让李炜相信该笔借款是陆振生以中兴公司湖南分公司常务副总的身份代表中兴公司湖南分公司所借的权利外观，故尽管印章为假，但是并不影响李炜作为善意相对人相信该借款是中兴公司湖南分公司所借。该案诉争的款项虽然没有按借款合同的约定支付至中兴公司湖南分公司的账户，但是根据江苏省泰兴市人民检察院在泰检诉刑诉[2019]531号起诉书指控陆振生的犯罪事实中查明的事实即“陆振生冒用充中兴建设有限公司湖南分公司名义向李炜借款人民币1,300万元,并采用在借款合同上加盖伪造的“中兴建设有限公司湖南分公司”印章、伪造张松林个人签名的方式进行担保,后李炜将该款项通过欧阳红的账户汇至陆振生指定的杨**个人账户”的表述，以及陆振生本人在刑事判决的“起诉书指控的款项都是公司使用”的供述与辩解，结合该案中李炜向杨**账户支付款项、杨**作为中兴公司湖南分公司财务人员在税务机关的信息、杨**私人银行账户的流水可以认定，李炜向杨**账户支付借款是受陆振生的安排。作为善意的出借方，李炜已经尽到了证明中兴公司湖南分公司是借款相对方的举证责任。同时在江苏省泰兴市人民法院以及江苏省泰州市中级人民法院在审理陆振生伪造公司印章罪的刑事判决书中均有“给中兴建设有限公司造成了经济损失”的论述。综上，李炜提交的2013年11月李炜作为出借人与中兴公司湖南分公司作为借款人签订的《借款合同》为有效合同，双方当事人应当按合同的约定履行各自的合同义务。李炜履行了借款义务，中兴公司湖南分公司应当履行还本付息的义务。合法的债权受法律保护。民间借贷合同具有实践性特征，合同成立和生效不仅要有当事人的合意，还要有支付凭证。借据以及银行付款凭证等是证明双方存在借贷发生的直接证据，具有较强的证明力。该案中就原告的借款以及支付情况，李炜向该院提交了借款合同，银行流水。该院认为，对于借款事实是否发生应当结合借款金额、款项交付情况、当事人的经济能力、交易习惯、证人证言、当事人财产变动情况等事实和因素，进行综合判断。李炜通过欧阳红的银行账户向杨**支付的金额有1300万元，共计有12笔，虽然有四笔合计金额为420万元的转账是发生在签订借款合同之前，但是结合中兴公司提出的“欧阳红、李炜与陆振生、陆振生的公司以及杨**、宋娜持续性发生往来，欧阳红与杨**的往来仅是其中的一部分”的观点，以及江苏省泰兴市人民法院对于陆振生给中兴公司造成损失的金额的表述，该院认为，李炜向中兴公司湖南分公司支付的借款本金为1300万元。双方在借款合同中未约定借款利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，李炜可以向上诉人主张逾期之后的资金占用费。该资金占用费应当以1300万元为本金，利率按年利率6%从借款到期之日即2016年11月28日开始计算，至本息付清之日止，但应剔除李炜在起诉状中认可的32.5万元，且应当以其诉求150万元为限。2、对于焦点2的分析。如前所述，中兴公司湖南分公司应当对李炜的借款本息承担清偿责任，中兴公司湖南分公司为中兴公司设立的没有独立法人资格的分支机构，其对外的债权债务应当由中兴公司承担。故中兴公司应当对中兴公司湖南分公司的向李炜的清偿责任承担共同清偿责任。张松林的责任。李炜主张张松林是借款合同的担保人，应当对中兴公司、中兴公司湖南分公司的清偿责任承担一般保证责任。张松林认为，根据江苏省泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉[2019]531号起诉书中指控的事实以及泰兴市公安局的鉴定意见即“借款合同中的张松林签名与张松林本人签名字迹样本不是同一人所写”的意见，认为张松林从未在李炜与陆振生所写借款合同即李炜在该案中提交的借款合同上签过任何担保字样,张松林不存在表见代表，张松林不应当承担该案的担保责任。该院认为，虽然江苏省泰兴市人民检察院和泰兴市公安局对鉴定文书（泰公物鉴字19号）的鉴定意见在陆振生的刑事案件中向江苏省泰兴市人民法院进行了说明，但是江苏省泰兴市人民法院未在（2019）苏1283刑初575号刑事案件作出任何结论性意见和判断，况且根据该“不是同一人所写”鉴定结论也不能否认在《借款合同》上有张松林的签名。故张松林就是否在《借款合同》上签名的真实性未尽到其举证责任，应当承担举证不能的不利后果。对于李炜要求张松林承担一般保证责任的诉求，该院予以支持。3、对于杨**的责任。如前认定的案件事实，杨**是出借了其银行账户作为李炜向中兴公司湖南分公司支付借款的收款账户，故杨**不是借款合同的当事人，李炜以借款合同的事实和理由要求杨**承担责任的依据不足，该院不予支持。4、对于李炜诉求的分析。（1）、对于本金和利息，该院在前已有论述，不再赘述。中兴公司和中兴公司湖南分公司应当向李炜清偿的借款本金为1,300万元，资金占用费应当以1,300万元为本金，利率按年利率6%从借款到期之日即2016年11月29日开始计算，至本息付清之日止，应剔除已经支付的32.5万元，且应当以其诉求150万元为限；（2）、违约金312万元的诉求。因李炜未举证证明中兴公司湖南分公司存在违反合同约定的事实，该诉求该院不予支持；（4）、杨**的责任本院在前已有论述，不再赘述。杨**在该案中不承担返还责任；（5）、律师费234万元的诉求。在借款合同中有关于律师费的约定，但是李炜诉求的律师费234万元过高，该院根据该案的实际情况调整为60万元（约为本金的5%），超过部分该院不予支持；（6）、张松林的责任。该院在前已有论述，不再赘述。张松林对中兴公司和中兴公司湖南分公司的向李炜清偿的借款本息范围内承担一般保证责任。对于李炜其他的诉求，因未提交证据，该院不予支持。对于被告上诉人提出杨**、欧阳红、李炜与陆振生、陆振生的公司发生的其他经济往来，并不影响该案的审理，如有其他经济纠纷，可另行处理。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司于判决生效之日起5日内向李炜支付借款本金1,300万元；二、中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司于判决生效之日起5日内向李炜支付借款本金的资金占用费，资金占用费应当以1,300万元为本金，利率按年利率6%从2016年11月29日开始计算，至本息付清之日止，剔除32.5万元，且以150万元为限；三、中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司于判决生效之日起5日内向李炜支付律师费60万元；四、张松林对中兴建设有限公司和中兴建设有限公司湖南分公司的向李炜清偿的借款本息范围内承担一般保证责任；五、驳回李炜的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。该案诉讼费用141,560元，财产保全费5,000元，公告费1,120元，合计147,680元，由中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年3月6日杨**向欧阳红转账200万元，李炜予以认可，故本院予以确认。本院除一审查明的事实外，另查明：双方确认，2013年3月5日、3月6日、7月5日、9月15日分别通过杨**账户偿还借款7万元、200万元、15万元、10.5万元，共计232.5万元。本院认为，1、案涉借款合同效力的认定问题。本案中，李炜与中兴公司湖南分公司在签订借款金额为1300万元的借款合同中，中兴公司湖南分公司的印章是陆振生伙同他人伪造的，不是中兴公司湖南分公司的备案印章，但陆振生作为中兴公司湖南分公司主持工作的常务副总经理，以采购架管、扣件、塔吊等设备为由，并提供了中兴公司湖南分公司账户，加盖伪造“中兴建设有限公司湖南分公司”印章、伪造分公司负责人张松林个人签名的借款合同，结合中兴建设西南区域公司相关内网信息，即关于周雅君、唐建林等同志的任职通知（陆振生同志任湖南分公司常务副总经理，主持湖南分公司全面工作），陆振生作为分公司负责人汇报年中总结会布置工作的落实情况及春节前资金落实计划、措施及春节前的维稳工作，而关于进一步加强西南区域公司大型机械设备维护、保养的紧急通知，项目部存在采购架管、扣减及塔吊，符合借款合同中的借款用途，使陆振生表现出了其具有对外借款的代理权外观，已足以让李炜对陆振生产生合理信赖，使李炜相信陆振生有借款代理权，从陆振生以类似方式还从颜维君、谭树雄、周跃进等人处借到款项来看，若让李炜负有对公章真实性进行实质性审查的义务，对于李炜来说要求过于苛刻，不利于保护交易安全。中兴公司、中兴公司湖南分公司、张松林以陆振生无代理借款权限、加盖假章为由否定借款合同效力，本院不予支持。2、各上诉人的责任认定问题。依法成立的合同应当履行。鉴于案涉借款合同的有效性，中兴公司湖南分公司作为借款人，应当对李炜的借款本息承担清偿责任，中兴公司湖南分公司为中兴公司设立的没有独立法人资格的分支机构，其对外的债权债务应当由中兴公司承担。故中兴公司应当对中兴公司湖南分公司的向李炜的清偿责任承担共同清偿责任。关于张松林的责任。李炜主张张松林是借款合同的担保人，应当对中兴公司、中兴公司湖南分公司的清偿责任承担一般保证责任。但根据泰兴市公安局的鉴定意见即“借款合同中的张松林签名与张松林本人签名字迹样本不是同一人所写”，李炜通过单方委托鉴定机构作出的笔迹鉴定，不能作为推翻泰兴市公安局的鉴定意见的依据，二审中李炜又自愿放弃申请重新鉴定的权利。故张松林上诉主张其不应承担保证责任，有据可依，本院予以支持。一审判决张松林承担一般保证责任不当，应予纠正。3、借款本金、尚欠借款本息及律师代理费用的认定问题。关于借款本金，单从银行转账流水来看，陆振生一方（陆振生、杨**、宋娜）与李炜（李炜、欧阳红）之间往来频繁，借款合同约定借款本金为1300万元，《借款合同》虽签订在2013年11月28日，但案涉借款合同本身有约定存在实际提供借款与约定不一致情况，结合李炜能提供自2013年2月5日至2014年5月12日通过欧阳红向杨**转账1300万元借款的真实银行流水，而杨**在中兴公司湖南分公司首次办税登记信息显示其为中兴公司湖南分公司财务负责人，而作为中兴公司湖南分公司的常务副总经理陆振生在刑事案件中未对案涉借款1300万元本金提出异议。故本院对李炜出借本金1300万元予以确认。至于李炜与陆振生个人之间的借贷关系，应通过另案处理。关于还款，2013年3月5日至2013年9月15日通过杨**共计还款232.5万元，由于《借款合同》虽有约定利息，但并未约定具体利息是多少，属于约定不明，视为未约定利息，故上述还款232.5万元应视为偿还本金，至今尚欠借款本金为1067.5万元。双方在借款合同中未约定借款利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，李炜可以向上诉人主张逾期之后的资金占用费，而李炜在一审庭审中明确请求以年利率4.35%的标准计算，系李炜自行处分民事权利。现一审判决资金占用费以1300万元为本金，利率按年利率6%从借款到期之日即2016年11月28日开始计算，至本息付清之日止，系超出诉讼请求判决，应予纠正。本院根据查明上诉人已偿还借款232.5万元的事实，依法确定资金占用费以1067.5万元为本金，按照年利率4.35%的标准从2016年11月29日开始计算至本息全部付清之日止，以其诉求150万元为限。关于律师代理费用，上诉人与被上诉人虽在借款合同中有关于律师费的约定，但李炜未提交已实际支付律师代理费的依据，律师代理费尚未产生，一审法院酌情支持律师代理费60万元，依据不足，处理欠妥。李炜可在实际支付律师代理费后另行主张。故上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。4、关于本案是否涉嫌虚假诉讼以及枉法裁判的问题。上诉人认为李炜涉嫌虚假诉讼罪应移送开福区公安局追究刑事责任，但泰兴市公安局刑事侦查时，案涉借款的经手人陆振生构成职务侵占罪和伪造公司印章罪，并不存在李炜与陆振生串通合谋或构成犯罪的情形，且根据现有证据可以证明李炜出借中兴公司湖南分公司资金真实、合法，上诉人亦未提交证据证明李炜涉嫌虚假诉讼或一审法院存在枉法裁判的证据。故上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司、张松林的部分上诉请求成立，对成立的部分，本院予以支持；对不成立的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1208号民事判决；二、中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司于判决生效之日起5日内向李炜支付借款本金1067.5万元；三、中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司于判决生效之日起5日内向李炜支付借款本金的资金占用费，资金占用费应当以1067.5万元为本金，按照年利率4.35%的标准从2016年11月29日开始计算至本息全部付清之日止，以其诉求150万元为限；四、驳回李炜的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费141560元，财产保全费5000元，公告费1120元，合计147680元，由中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司负担94520元，李炜负担53160；二审案件受理费141560元，由中兴建设有限公司、中兴建设有限公司湖南分公司负担90603元，李炜负担50957元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  郭柏奎二〇二一年一月二十八日法官助理刘小兵书记员刘小兵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。