浙江省龙港市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0383民初1598号原告：苍南县恒基混凝土有限公司，统一社会信用代码91330327MA2CNAKNX5，住所地苍南县灵溪镇塘河路**。法定代表人：庄秋桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏远进，浙江嘉瑞城律师事务所律师。被告：浙江晴耕雨读实业有限公司，统一社会信用代码91330327082911835T，住，住所地龙港市新城工业区高科路**/div>法定代表人：林开芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭炳彪，浙江泽瓯律师事务所律师。第三人：温州市泓昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91330327145791165L，住所地，住所地龙港市西园大楼****iv>法定代表人：叶定景，该公司总经理。原告苍南县恒基混凝土有限公司（以下简称恒基混凝土公司）与被告浙江晴耕雨读实业有限公司（以下简称晴耕雨读公司）、第三人温州市泓昌建设工程有限公司（以下简称泓昌建设公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年5月20日立案受理后，依法适用普通程序于同年9月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人夏远进和被告的委托诉讼代理人郭炳彪到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告恒基混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告代为清偿债务1426702元及支付逾期付款违约金(以1426702元为基数，从2019年10月10日起按日万分之五计算至被告付款之日止)；2、本案财产保全费及诉讼费由被告承担。事实与理由：第三人因承建坐落于龙港新城高科路的浙江晴耕雨读实业有限公司厂区建设项目需要，向原告购买商品混凝土，双方于2018年10月29日签订《建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定货款月结，每月10日之前付清上月砼款，如逾期支付按逾期付款总额每日0.1%标准支付逾期付款违约金。截止2019年9月30日，第三人欠付原告货款1396702元及应付损失赔偿款30000元，合计1426702元。在买卖合同履行期间，因第三人拖欠货款，原告曾于2019年向苍南县人民法院提起诉讼要求支付货款。在法院受理案件后，原、被告双方和第三人于2019年8月19日签订《协议书》，约定被告在主体工程验收后十日内向第三人支付剩余工程款，并将工程款中的1307452元以现金支票方式支付给原告。同时，《协议书》约定如第三人未在50日内向原告支付前述欠款的，每日按3000元支付逾期违约金。在三方签订《协议书》之后，原告向法院申请撤诉，苍南县人民法院于2019年8月21日出具浙03**民初6302号撤诉裁定书。在三方协议签订之后，案涉厂房工程早已竣工验收并交付被告使用，然被告至今未清偿其对第三人的剩余工程款，也未依前述《协议书》约定直接向原告支付货款，第三人作为债权人亦未通过仲裁或诉讼方式向被告主张该到期债权，致使该到期债权未能实现，第三人之行为已构成怠于行使其到期债权，损害了原告债权的实现。综上，原告对第三人享有到期债权，第三人对被告亦享有到期债权，第三人怠于行使其到期债权，对原告实现债权造成了损害，原告现主张以其名义代位行使第三人对被告享有的到期债权，合法有据。原告恒基混凝土公司在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：1.原告的营业执照副本，用以证明原告主体资格。2.工商登记信息，用以证明被告和第三人主体资格。3.建设工程商品混凝土买卖合同，用以证明第三人因承建坐落于龙港新城高科路的晴耕雨读公司厂区建设项目需要，向原告购买商品混凝土，双方于2018年10月29日签订《建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定货款月结，每月10号之前付清上月全款，如逾期支付按逾期付款总额每日0.1%标准支付逾期付款违约金。4.2019浙03**民初6302号民事裁定和2019年8月19日《协议书》、客户供货明细表，用以证明（1）因第三人付欠货款，原告曾于2019年7月8日向苍南县人民法院提起诉讼要求支付货款，在法院受理案件后，原、被告双方和第三人于2019年8月19日签订《协议书》，后原告撤诉；（2）截止2019年9月30日，第三人欠付原告货款1396702元及应付损失赔偿款30000元，合计1426702元；（3）《协议书》约定，在主体工程验收后10日内被告向第三人支付剩余工程款（第三人对被告享有到期债权），其中1307452元（以及后续混凝土）被告直接支付给原告。5.建设工程竣工验收意见表，用以证明被告厂房工程已经竣工验收合格并交付被告使用。6.2019年8月13日工程合同终止委托结算的协议，用以证明被告与第三人已于2019年8月13日终止合同，双方约定委托浙江**宇管理有限公司进行结算。被告晴耕雨读公司答辩称，1.本案第三人对被告没有债权。从目前被告自己的结算，第三人还倒欠被告453032.45元。所以原告请求被告相关代位权诉讼没有事实和法律依据。2.第三人在履行建设工程施工合同中对被告存在重大的违约，被告已经向龙港法院起诉，要求追究第三人的违约责任，案号为2020浙03**民初2059号案件。3.2019年8月19日本案签订的协议书，当时工程没有验收，也没有结算。该协议书第三条约定，被告向原告支付工程款1307452元，是基于第三人继续施工，完成工程量的前提下的一种预估，但是签订协议书后不久第三人没有继续施工，包括内墙腻子，粉墙、承重柱的浇筑等都没有完成。并且在签订协议书的时候被告也没预料到第三人欠农民工工资，在公安、社保、资规局等协调下，被告还帮第三人代付农民工工资864545元。基于以上事实，被告和第三人之间工程尚未结算，原告基于协议书的代位权的追偿，第三人没有完成后续的工作，被告还代付了工资，所以被告不具有欠第三人工程款的事实存在。被告晴耕雨读公司在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：1.工程结算审核报告书，用以证明被告将其厂房承包给第三人施工，委托浙江鼎力工程项目管理有限公司结算审核，并审定造价为18064213元。2.晴耕雨读付工程款付款明细及银行电子回单，用以证明被告已付工程款16909545元的事实。3.关于解决温州市鸿昌建设工程有限公司民工欠薪协议书、银行电子回单和收据，用以证明被告为了配合龙港资规，人社、公安等，代为垫付农民工工资864545元的事实。4.电费明细，用以证明被告代付电费共计36083.97元的事实。5.水费收据，用以证明被告代付水费的事实。6.微信聊天记录和光盘，用以证明被告已经告知原告有关结算事宜，原告也明知第三人没有按时结算及未按约完工的事实。第三人泓昌建设公司未陈述意见，在本院指定的举证期限内未提供证据材料。上列证据经庭审质证，被告对原告提供的证据1-2和证据5均无异议。对原告提供的证据3，被告提出它不是合同当事人，对合同约定的权利义务并不清楚，不发表质证意见，具体真实性、合法性及关联性由法庭核实。对原告提供的证据4，被告提出裁定书的真实性、合法性及关联性由法庭核实；对协议书的形式和被告盖章行为予以承认，该协议书不能证明被告与第三人之间确定存在债权债务关系：（1）被告之所以会在协议书签字是因为原告和第三人找到被告，要求出具这个协议内容，被告考虑到工程后续需要施工的原因，基于第三人继续施工的前提下，预估可能会欠第三人相关工程款，但是事实上签订协议书不久，第三人违约不履行后续施工的问题，所以对当时签订的情况发生了错误的判断，可以说情势发生变更，不能基于这份协议书要求被告承担代付的责任；（2）虽然合同有约定，被告与第三人的建设工程施工合同已协议解除，但工程尚未验收结算，协议书第二条，当时承包约定的相关部分工程量要继续完成，并且还要进行工程验收和结算，并非象原告所陈述的签订合同时已明确不再施工；（3）如果第三人继续施工，也没有欠农民工工资，被告是会欠第三人工程款，事实上第三人没有继续施工，欠付农民工工资8645458元，被告不仅没有欠第三人工程款，第三人还倒欠被告款项，协议书内容对被告没有约束力。对供货明细表，原告提出这是第三人和原告买卖关系，和被告没有联系，因被告并非合同当事人，对真实性、合法性及关联性不发表意见。对原告提供的证据6，被告提出案涉部分工程没有完工，被告与第三人尚未结算，不能证明合同已解除。对被告提供的证据1，原告提出对其真实性、合法性及关联性均有异议，鉴定报告的工程量和价款和实际偏差非常厉害，（1）是被告单方委托的，没有施工单位参与；（2）原来被告与第三人签订合同工程造价是2800万，委托鉴定时施工合同的主体工程已经全部完工，后续工程量很小，现在鉴定造价为1800万与合同约定造价相差巨大；（3）鉴定报告需要建设单位和施工单位核对无误后签字盖章生效，施工方没有在工程结算审核核定单上签字。对被告提供的证据2，原告对其真实性无异议，对关联性有异议，就看支付明细，后续两笔付款2019年9月27日付30万工程款，2020年1月6日付864545元工程款，这两份付款都是在三方协议签订后，应承担违约赔偿损失责任。对被告提供的证据3，原告提出协议书签订时间是2020年1月6日，被告在写的收款事由是工程款收入，和2019年9月27日支付30万元工程款性质是一样的，应当告知原告，经得原告同意，对打款凭证没有异议。对被告提供的证据4，原告对其真实性无异议，关联性有异议，这个电费是不是应该由第三人来付有争议，这个电费的金额很小，不是施工电费，有2019年8月、9月和10月的电费，2019年8月13日是第三人和被告合同解除的日期，在2019年8月13日以后的电费不能证明是第三人的电费，发票上购买方是被告。对被告提供的证据5，原告提出哪个单位盖章不清楚，开给哪个单位也不清楚，产生的期间也不清楚。在2020年1月18日已经验收，支付水费是2020年1月30日，而且写的是生活水费不是工业水费。对被告提供的证据6，原告提出视频中是原告公司一名员工去讨债，微信聊天记录中李洪亮系原告一名股东，该证据与本案不具有关联性。本院认为，原告提供的证据1-6和被告提供的证据2-3均具有真实性、合法性及关联性，对其证明力予以确认,能作为认定本案相关事实的依据。被告提供的证据1系被告单方委托的，未经施工单位第三人签字确认，该报告尚未生效，对其证明力不予以确认。被告提供的证据4-5不足以证明是被告为第三人垫付的水电费。被告提供的证据6，原告对其真实性无异议，能作为认定本案相关事实的依据。本院经审理，认定事实如下：第三人泓昌建设公司因承建坐落于龙港新城高科路的被告晴耕雨读公司厂区建设项目需要，向原告恒基混凝土公司购买商品混凝土，原告与第三人于2018年10月29日签订《建设工程商品混凝土买卖合同》，约定货款月结，每月10日之前付清上月砼款，如逾期支付按逾期付款总额为基数按每日0.1%标准支付逾期付款违约金。因第三人拖欠原告货款，原告曾于2019年7月向苍南县人民法院提起诉讼要求第三人支付货款，原告于同年8月申请撤诉。原、被告和第三人于2019年8月19日签订《协议书》，一、原告和第三人确认，截止2019年6月27日，第三人结欠原告混凝土款合计1277452元，另因第三人逾期付款，第三人同意赔偿原告各项损失共计30000元。二、第三人与被告的建设工程施工合同已协议解除，但工程尚未验收结算。现双方同意在40天内办完主体工程的验收手续以及工程款的结算（具体以2019年8月13日双方的协议为准）。三、被告在主体工程验收后十日内向第三人支付剩余工程款，同时通知原告。其中1307452元（以及后续的混凝土款）第三人同意由被告用现金支票方式支付给第三人，第三人同时将现金支票背书给原告。如第三人未能当场办妥背书给原告，被告不能将现金支票交付给第三人。四、如被告在向第三人支付剩余工程款时，未通知原告，导致原告无法如期收取前述1307452元欠款的，被告应承担赔偿责任。五、如第三人未在40天内办好主体工程验收给被告的，则第三人应当按每日10000元向被告支付逾期违约金。同时，如第三人在50日内未支付前述欠款的，则应当按每日按3000元向原告支付逾期违约金。截止2019年9月30日，第三人尚欠原告货款1396702元未付。案涉厂房工程已竣工验收并交付被告使用。另查明，在原、被告和第三人于2019年8月19日签订案涉协议书后，被告先后于2019年9月27日、2020年1月6日向第三人支付案涉工程款30万元、864545元。再查明，根据原告的申请，本院于2020年5月25日作出裁定，冻结晴耕雨读公司名下（1203284219200698486，开户行：中国工商银行股份有限公司龙港支行，开户名：晴耕雨读公司）1426702元，为此原告支出财产保全费5000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。根据该规定，享有代位权的条件是，债务人对次债务人的债权确定，已到清偿期，且债务人怠于行使到期债权已经损害了债权人的利益。对于债务人对次债务人是否享有债权以及债权的数额、履行期限等主张的证明责任，依法应由债权人承担。因原、被告均未提供有效证据证明被告与第三人已就案涉工程进行结算，也就无法进一步明确被告是否有欠第三人案涉工程款。因第三人对被告是否享有案涉工程款债权或享有债权数额无法确定，故原告请求被告向其代为清偿债务的诉求，理据不足，不予支持。至于原告提出被告违反原、被告和第三人于2019年8月19日协议书约定，在协议书签订后向第三人支付案涉两笔款项合计1164545元，被告应承担赔偿责任，与本案不属于同一请求权，宜另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回苍南县恒基混凝土有限公司的诉讼请求。本案受理费17640元，由苍南县恒基混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  陈德锡人民陪审员  饶淑娇人民陪审员  刘日存二〇二一年一月十三日法官 助理  杨 柔书 记 员  郑祥宏相关法律条文链接《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。……。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。