山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民再14号上诉人（原审被告）：于媚，曾用名于梅，女，1965年1月22日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于媛媛，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1973年6月16日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：史海涛，山东信力源律师事务所律师。原审被告：朱洪军，男，1970年12月22日出生，汉族，无固定职业，身份证住址山东省栖霞市。上诉人于媚因与被上诉人徐鹏、原审被告朱洪军借款合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于媚和委托诉讼代理人陈芳永、于媛媛，被上诉人徐鹏和委托诉讼代理人史海涛到庭参加诉讼。原审被告朱洪军经本院传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。于媚上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民再5号民事判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审法院认定事实错误。1、一审法院认定原审被告朱洪军向被上诉人借款1758000元没有事实依据。根据原审以及一审庭审查明的事实，被上诉人据以主张借款事实的四张借条总金额为1860000元，后在原审第二次庭审中根据法官出示的刑事判决书，被上诉人才自认四张借据中包含着高达近110000元的利息，从而将借款本金变更为1758000元，与另案刑事案件所认定的借款金额相吻合。因此该四张借据中所载明的借款本金数额本身就是虚假的、不真实的。2、根据原审第一次庭审查明的事实，被上诉人主张借款本金1860000元的出借证据是由7张银行业务回单和2张被上诉人的个人对外借款的借据组成，对上述证据，原审上诉人的代理人当庭进行了质证，否定了被上诉人提交的上述证据的真实性与证明目的。因此，上述证据不能证明与案涉借款之间具有关联性，且数额与被上诉人主张的1860000元相差甚远，不能证明被上诉人向朱洪军出借1860000元的借款事实。3、本案原审中，朱洪军认可以公司的名义向被上诉人借款以及已经还款500000元的事实，但没有认可向被上诉人借款1860000元或1758000元的事实。对此，原审第一次庭审笔录中朱洪军的代理人明确表明借款具体数额记不清楚了。4、2008年2月2日朱洪军向被上诉人出具的借条1180000元中载明的借款人还有烟台佳亮商贸有限公司和另外一个公司，真实的借款主体是否是朱洪军需要被上诉人举证证实，但被上诉人既未举证，一审法院亦未查实。因此该笔借款不能认定为朱洪军的个人借款。（二）一审法院适用法律不当。1、原审判决后，上诉人不服提起上诉，后因生活所迫向烟台市中级人民法院申请撤回上诉，烟台市中级人民法院于2012年2月8日裁定准许上诉人撤回了上诉，因此原审判决的生效时间为2012年2月8日。后上诉人因不服原审判决一直通过申诉方式申请原审法院再审。原审二审期间即2011年11月30日山东省高院发布了［2011］297号会议纪要，按照会议纪要的相关规定，对于民间借贷案件，出借人主张权利，请求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将出借款交付借款人等事实承担举证责任；对出借人提供的借据等书证，应结合其他相关证据(借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等)认定是否存在民间借贷关系。结合本案，被上诉人应当按照省高法会议纪要的规定承担举证责任，证实其主张的借款本金1758000元已经交付给朱洪军的事实，否则被上诉人依法应当承担举证不能的法律后果。因此，本案在法律适用上应当按照省高法会议纪要的相关规定来审理被上诉人与朱洪军之间的借贷关系，并依法作出认定。2、刑事判决认定朱洪军向被上诉人借款1758000元，只是根据被上诉人的证言以及四张借条载明的金额计算得出的数字，且四张借条载明的借款总额应为1860000元而非1758000元，如何产生了差额，被上诉人在原审民事案件第一次庭审时自认刑事判决认定的朱洪军向其借款1758000元是不清楚的。另外，对于1758000元是否实际交付以及交付方式等，刑事判决中并未查实。因此，刑事判决认定的借款金额不能作为审理本案民间借贷纠纷案件的认定依据，且最高法《关于审理在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条也明确规定经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。因此，本案作为民间借贷纠纷案件就应当按照当时民事法律规定来审理并依法认定当事人双方之间的借贷关系和具体的借款金额。被上诉人徐鹏辩称，关于徐鹏与朱洪军之间是否存在真实的民间借贷关系，徐鹏在本案的原审中已经充分的举证，在与本案原审同时审理的烟台经济技术开发区人民法院（2010）烟开刑初字第134号刑事案件中，对该事实已有了明确的认定，该刑事判决的被告人也即本案的被告朱洪军，对该事实供认不讳，开发区人民法院依据该事实已对朱洪军进行量刑处罚。因此双方之间存在真实的民间借贷关系。关于借款数额，在原审被告朱洪军向徐鹏出具的借据中包含有朱洪军欠付的利息。在本案的原审中，徐鹏放弃利息系放弃自己的权利，并不影响本案的事实。关于一审适用法律的问题，徐鹏与朱洪军之间的借贷行为发生在上诉人于媚所主张的[2011]297号会议纪要生效之前且原审人民法院已在该会议纪要生效之前作出了判决，按照法不溯及既往的原则，原审判决适用法律并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告朱洪军未到庭亦未提交书面意见。原审原告徐鹏向一审法院起诉请求：判令两被告偿还借款本金1758000元及利息945706.40元（按银行同期贷款利息的4倍计算）；2、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：两被告系夫妻关系。两被告夫妻关系存续期间的2008年2月2日、2009年1月9日、2009年5月12日，被告朱洪军因业务需要分三次立据向我借款共计1758000元，并承诺给付我每日1%的利息，但两被告至今分文未还。一审法院原审认定的事实：被告朱洪军与被告于媚于2007年1月8日登记结婚，2009年8月4日协议离婚。2008年2月2日，被告朱洪军向原告出具借条,言明：今借到人民币1180000元，定于2008年4月2日还清，同时承担借款金额每天1%的违约金与利息。2009年1月9日，被告朱洪军再次向原告出具借条，言明：今借到人民币218000元，同时承担借款金额每天1%的违约金与利息。2009年5月12日，被告朱洪军又向原告出具借条，言明：今借到人民币462000元，同时承担借款金额每天1%的违约金及利息。该借条同时注明：原2008年3月20日、2008年4月30日两张欠条换为本借条。原告现具状请求两被告偿还借款本金1860000元。诉讼中，一审法院根据原告的申请裁定查封了被告于媚以丁文华名义购买的坐落于烟台市芝罘区南迎祥路付33号房产及被告于媚以丁文华名义在宏源证券股份有限公司烟台大马路营业部开立的823300000223号资产账户内的资产。原告则变更诉讼请求，要求两被告偿还借款本金1758000元及利息814117.66元（分别自2008年2月2日、2009年1月9日、2009年5月12日起按银行同期贷款利息的4倍计算）。庭审中，原告表示2008年2月2日借条中记载的借款2180000元中有80000元系双方约定的利息，2008年3月20日借条中记载的借款187000元中有7000元系双方约定的利息，2008年4月30日借条中记载的275000元中有15000元系双方约定的利息，上述三笔款项应自借款本金中扣除。被告朱洪军则表示其已偿还给原告50多万元，但未提供证据佐证。一审法院原审于2010年11月30日作出（2010）芝民社一初字第258号民事判决：限被告朱洪军、于媚于判决生效之日起10日内偿还给原告徐鹏借款本金1758000元及利息945706.40元（分别自2008年2月2日、2009年1月9日、2009年5月12日起至2010年10月28日止，按银行同期贷款利率的4倍计算）。同时，自2010年10月29日起至判决生效确定履行之日止，仍按银行同期贷款利率的4倍计算利息给原告。案件受理费28430元、财产保全费5000元，由被告朱洪军、于媚负担。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述判决生效后，于媚向烟台市芝罘区人民法院申请再审，烟台市芝罘区人民法院于2019年12月20日作出（2019）鲁0602民监8号民事裁定再审本案。一审法院再审中，于媚称，1、原审违反先刑后民原则，程序严重违法。（1）本案属于刑事案件，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，被申请人徐鹏的起诉不符合民事诉讼法第108条规定的起诉条件，原审法院受理本案有误。2009年9月30日朱洪军涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，徐鹏于同年12月29日以民间借贷纠纷对朱洪军和申请人提起诉讼，要求以夫妻共同债务承担共同偿还责任，法院不应予以受理。根据最高人民法院《关于审理在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十一条的规定，受理后也应裁定驳回原告的起诉。原审法院在知悉该案件涉嫌经济纠纷嫌疑的情况下，仍然审理并作出判决，属于严重的程序违法。（2）生效的朱洪军的刑事判决书确认了涉案款项的性质为刑事案件的赃款而非民间借贷的借款，徐鹏属于受害人，其出借的款项应由公安机关收缴后按比例发还，而不应向申请人主张。2、退一步讲，就算此案属于民间借贷纠纷，也应属于朱洪军的个人债务，不应由申请人共同承担偿还责任。原审判决将债务认定为共同债务，属于事实认定错误。（1）朱洪军所负债务不属于婚姻法第41条规定的夫妻共同债务。（2）本案诉争债款虽然发生于申诉人与朱洪军婚姻关系存续期间，但其并不符合婚姻法及其司法解释对于“夫妻共同债务”的认定标准，夫妻共同债务不仅要求发生于夫妻关系存续期间，同时要求用于家庭共同生活。本案诉争案款为朱洪军非法吸收公众存款的赃款，不属于共同债务的界定范围，也未用于家庭共同生活，将该债务认定为夫妻共同债务属于事实认定错误。（3）最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定不能认定为夫妻共同债务的四种情形。本案中，朱洪军所负债务不仅未经申请人同意、未用于家庭共同生活，且经生效的刑事判决书确认为从事非法活动所负，不应由申请人作为夫妻共同债务承担偿还责任。3、原审法院对被申请人徐鹏与朱洪军之间就案涉借款的数额没有查清，徐鹏主张的借款金额175.8万元没有充分的证据证实。综上，请求1、撤销（2010）芝民社一初字第258号民事判决书，并依法改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求；2、原审诉讼费用及财产保全费用依法由被申请人与朱洪军共同承担。被申请人徐鹏辩称：1、关于原审涉案借款数额，在原审中借款人及原审被告朱洪军当庭予以认可，因此该数额可以作为定案的依据。2、申请人关于原审应适用先刑后民的原则，审理程序严重违法的观点没有法律依据。本案原审的案由是民间借贷纠纷，原审查明的事实证明原被告之间存在着真实且合法有效的民间借贷法律关系，应受法律保护，借贷双方中的一方涉嫌非法吸收公众存款罪，并不当然影响民间借贷合同的效力，单个借贷行为仅是引起民间借贷法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款的行为组合，是从量变到质变中构成犯罪，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家和社会公共利益，其可能是正当的民间借贷关系，即出借人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借货币，双方自主决定交易对象的内容，主观上没有要求损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害现实性和可能性。朱洪军涉嫌非法吸收公众存款罪与本案属于两个法律关系，公安部门的立案侦查，检察院的起诉及法院判决其构成刑事犯罪并不影响法院依据民事诉讼法审理本案，对合同进行效力判断和认定属于民商事审判的范围，其判断和认定的标准也应当是民事法律规范，鉴于此，原审法院受理、审理本案可以刑民并行，并不一定要先刑后民，而先刑后民原则并不是法定原则，只有本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的才适用，其并非审理民刑交叉案件的基本原则。最高法《关于审理在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中第11条规定的作为民事案件受理的在审理过程中认为不属于经济纠纷而有犯罪嫌疑的应依照该条规定移送公安机关，但本案明显是经济纠纷，另外相关法律规定民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪和同一方当事人被追究刑事责任的并不当然影响民间借贷合同的合同效力。3、关于刑事判决已将本案的案款确定为赃款，但该刑事案件并未将赃款追缴，刑事判决中也未有继续追缴赃款的判项，对该刑事判决无法继续执行保障出借人的合法权益，因此通过民事诉讼主张自己的权利是符合法律规定的。4、申请人关于本案债务属于朱洪军的个人债务，不应由申请人共同承担还款责任没有事实依据。首先答辩人向原审被告出借款项的时间为2008年2月至2009年5月，该时间段系申诉人与朱洪军夫妻关系存续期间；另外朱洪军涉嫌非法吸收公众存款罪的受害人有17人之多，其中多位受害人都以民事借贷的案由将朱洪军起诉至芝罘区、开发区法院，法院都做出了生效的判决，这些判决查明的事实可以证实，朱洪军名下的企业主要有菁华工贸、亿华化工、鑫丽源工贸三个企业，三个企业共用一个会计和出纳，且都没有独立的账目，企业的资金在公司和朱洪军、于媚及其子女的帐户之间互相流转，公司的资产与朱洪军和申请人于媚的个人资产混同，不能分开，而答辩人出借的款项就是朱洪军以开发区鑫丽源工贸有限公司的名义所借的，资金也打入了朱洪军及上述关联企业的帐户，用在了其夫妻双方购买房产的消费中，因此原审判决将该笔债务判定为朱洪军与于媚的夫妻共同债务并无不当。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第三款的规定，该规定系规定一方未经对方的同意所借的款项，且该款项未用于共同生活，不应定为夫妻共同财产或共同债务，但本案中通过已查明的事实，可以证实本案被告朱洪军的借款都打入了朱洪军与相关联企业的帐户，该帐户与申请人的帐户相关联，且资产混同，由此可以看出答辩人出借的款项打到了被告的帐户，申请人应该是知情的，并且该款项也用于了被告及申诉人的共同消费，因此本案不适用该条法规。另外申请人曾对其他生效的民事案件上诉或者申诉均未被支持，申诉人未服判息诉，再以同样的理由申诉，明显是恶意诉讼。综上，申请人的申诉请求没有法律和事实依据，请求法院依法驳回其申诉请求。原审被告朱洪军未作答辩。一审法院再审认定的事实：借款期间，原审被告朱洪军担任烟台开发区鑫丽源工贸有限公司、烟台开发区菁华工贸有限公司、烟台亿华化工有限公司的法定代表人、董事长；原审被告于媚担任烟台开发区鑫丽源工贸有限公司总经理。原审被告朱洪军在其被诉非法吸收公众存款一案的开庭审理中供述：其所借款项（注：包括向原审原告的借款）80、90%投资买房，还有用于公司流动资金，包括银行贷款利息，以及偿还指控的非法吸收存款的出借人的本息；在本案原审开庭庭审中其又陈述所借原审原告的款项都是烟台开发区鑫丽源工贸有限公司借的款，借款用途是还银行贷款利息。（2009）烟民四终字第1718号民事判决认定：烟台开发区菁华工贸有限公司会计岳磊和出纳于淑林证实，朱洪军名下的企业有烟台开发区菁华工贸有限公司、烟台开发区鑫丽源工贸有限公司、烟台亿华化工有限公司，三个企业会计出纳均为该二人，每个企业没有独立的账目，三个企业的资产与于媚、朱洪军的资产不能分开，菁华工贸的卖房收入有时存在王瑜（注：系于媚之子）卡上，有时存在于梅卡上。从2008年以后，公司的事务朱洪军基本不管，一直由于梅管理。（2013）芝民一初字第694号民事判决中认定朱洪军在一审法院所作的调查笔录中称其自2008年年底就在外出差直至2009年8月24日入狱再到2013年8月31日才出狱。（2010）烟开刑初字第134号刑事判决认定朱洪军自2005年至2008年9月间，以开发房地产等名义向包括徐鹏在内的17人吸收资金共计8092万元，其中朱洪军自2007年11月至2009年1月向徐鹏、王春雷借款175.8万元至今未还，法院于2010年10月12日以朱洪军犯非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑七年，并处罚金40万元；认定于媚于2009年上半年，安排烟台开发区菁华工贸有限公司会计岳磊、出纳于淑林等将烟台开发区鑫丽源工贸有限公司、烟台开发区菁华工贸有限公司、烟台亿华化工有限公司等单位的会计资料藏匿，致使大部分会计资料下落不明，法院以隐匿会计凭证罪，判处于媚有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。再审查明的其他事实与原审一致。一审法院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否属于刑事案件，原审受理本案是否违反先刑后民原则，是否属程序严重违法；二、涉案债务是否属于朱洪军与于媚的夫妻共同债务，原审是否属于事实认定错误；三、原审认定的借款金额175.8万元是否正确。关于第一个焦点问题，即本案是否属于刑事案件，原审受理本案是否违反先刑后民原则，是否属程序严重违法。一审法院认为，最高人民法院《关于审理在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”；第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”我国刑法关于非法吸收公众存款罪的规定，是指行为人违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即该罪规制的是行为人未经批准面向不特定的多数人进行的融资行为，若作反向解释，行为人面向特定的特别是单一的个体进行的拆借融资行为则显然不能以犯罪论。本案朱洪军向徐鹏拆借资金的行为属于民事法律规范中的民间借贷行为，一审法院受理该案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定；原审在朱洪军因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任之后，依法对该民间借贷案作出判决，不违反最高人民法院《关于审理在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等相关法律规定，因此原审不存在程序违法问题。关于第二个焦点问题，即涉案债务是否属于朱洪军与于媚的夫妻共同债务，原审是否属于事实认定错误。一审法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第41条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。”这里所指的夫妻共同生活，不仅包括夫妻家庭生活消费，也包括夫妻共同生产经营支出。原审查明涉案借款行为发生于原审被告朱洪军与原审被告于媚婚姻关系存续期间，再审又查明在婚姻关系存续期间，二原审被告分别担任同一公司即烟台开发区鑫丽源工贸有限公司的董事长、总经理，从事共同的生产经营；原审被告朱洪军同时又担任烟台开发区菁华工贸有限公司、烟台亿华化工有限公司的法定代表人、董事长，已生效的民事判决证实，烟台开发区鑫丽源工贸有限公司与烟台开发区菁华工贸有限公司、烟台亿华化工有限公司三个公司均没有独立账目，财务混同，三个公司资产与二原审被告的资金混同，因此可以认定原审被告朱洪军非法吸收的公众存款，包括本案的借款，或被用于公司运营，或被用于购买房产等生活支出，综上，原审判决认定涉案借款属于二原审被告的夫妻共同债务，事实认定准确。关于第三个焦点问题，即原审认定的借款金额175.8万元是否正确。一审法院认为，原审原告徐鹏对其主张的借款事实，向一审法院提交了由原审被告朱洪军本人签名的借条这一债权凭证，原审庭审中徐鹏当庭对借条中含有的利息部分予以了扣除后变更诉讼请求为借款175.8万元，对此借款数额原审被告朱洪军未提出异议；在原审被告朱洪军非法吸收公众存款一案的刑事庭审中，朱洪军当庭对公诉人出示的徐鹏的证言中所证实的借款175.8万元的事实亦无异议，因此原审判决认定借款数额为175.8万元有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。再审申请人于媚的再审请求依法不能支持。原审被告朱洪军经法院传票传唤没有到庭，视为对其诉讼权利的放弃。鉴于本案事实清楚，依法可予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，于2020年5月20日作出(2020)鲁0602民再5号民事判决：维持烟台市芝罘区人民法院（2010）芝民社一初字第258号民事判决。本院二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，原审被告朱洪军非法吸收公众存款罪一案的刑事庭审中，法庭询问朱洪军对起诉书中指控的犯罪事实有无异议，朱洪军回答对犯罪事实没有异议，对数额有异议，但其所陈述的有异议的数额并不包括涉案款项，朱洪军在庭审中还当庭陈述借徐鹏1758000元，且对公诉人出示的徐鹏的证言中所证实的借款1758000元无异议。原审被告朱洪军在刑事案件中的供述，能够与本案中被上诉人徐鹏的主张相互印证吻合，形成完整的证据链，且在本案原审庭审中，原审被告朱洪军亦未对借款数额以及是否实际交付提出异议。现上诉人于媚认可原审被告朱洪军向被上诉人徐鹏借过款，但是主张实际借款的数额不是一审再审判决认定的1758000元。因（2010）烟开刑初字第134号刑事判决已生效，上诉人于媚未提交相反证据证明刑事判决认定的1758000元错误的情况下，朱洪军在刑事案件中的供述构成自认，可以作为民事案件的证据使用，一审法院据此认定涉案借款数额为1758000元并无不当。上诉人于媚的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人于媚上诉理由不成立，不应支持。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民再5号民事判决。二审案件受理费28430元，由上诉人于媚负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二一年一月二十七日书记员  李坤颖