江苏省扬州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）苏10执异63号 异议人（被执行人）：江苏深燃清洁能源有限公司（曾用名扬州庆鹏管道燃气经营有限公司），住所地在扬州市江都区。 法定代表人：董洪松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永敬，广东晟典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁雯，广东晟典律师事务所律师。 申请执行人：江苏沪武建设集团有限公司，统一社会信用代码：9132101225299526XJ，住所地在江苏省扬州市江都区。 法定代表人：张玉松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董庆华，江苏同拓律师事务所律师。 被执行人：心怡房地产（扬州）有限公司，住所地在扬州市江都区。 法定代表人：郑桂泉，该公司董事长。 被执行人：吉林省前郭洪源油气开发有限公司，住所地在吉林省前郭县查干湖旅游经济开发区。 法定代表人：郑桂泉，该公司董事长。 被执行人：深圳市庆鹏石油化工经销有限公司，住所地在广东省深圳市福田区。 法定代表人：郑桂泉，该公司董事长。 被执行人：汪建，男，1965年8月11日出生，汉族，住湖北省鄂州市。 被执行人：郑桂泉，男，1952年9月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 本院在执行申请执行人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称江苏沪武公司）与被执行人心怡房地产（扬州）有限公司（以下简称心怡扬州公司）、江苏深燃清洁能源有限公司（以下简称江苏深燃公司）、吉林省前郭洪源油气开发有限公司（以下简称吉林洪源公司）、深圳市庆鹏石油化工经销有限公司（以下简称深圳庆鹏公司）、汪建、郑桂泉建设工程合同纠纷一案中，江苏深燃公司对本院执行行为提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 异议人江苏深燃公司提出异议称，请求撤销（2020）苏10执恢40号案件对异议人恢复执行。事实和理由：1.对于异议人在（2015）扬仲调字第367号仲裁调解书和执行和解协议项下的担保义务，各相关方已签署免除担保协议书明确约定全部免除，异议人对申请执行人不负有任何义务。2015年，深圳市燃气投资有限公司、深圳远致富海燃气产业投资企业（有限合伙）（以下简称异议人股东）与异议人原股东中国油气投资（香港）有限公司（以下简称中油香港公司）达成收购异议人100%股权的合作意向，在签署正式股权转让合同前，异议人股东发现异议人对本案申请执行人负有（2015）扬仲调字第367号、第368号案件等所确定的义务并已被强制执行，并认为该项义务风险及责任很大须予以解除，且解除异议人的担保义务及执行措施是异议人股东继续收购的前提条件。经各方沟通协调，申请执行人申请终结（2015）扬执字第00529号案件的执行。在此基础上，异议人股东与中油香港公司等主体在2015年12月31日签订股权转让合同，约定中油香港公司将异议人100%的股权转让给异议人股东，并以异议人无任何担保义务及责任前提计算收购总成本，同时约定以申请执行人免除异议人的担保责任为合同生效条件。2016年1月8日，在异议人股东参与并拍照取证的情况下，申请执行人、中油香港公司、心怡扬州公司、异议人当场签署《免除担保协议书》，申请执行人无条件免除异议人对其在（2015）扬仲调字第367号、第368号等案件保证担保责任，并约定如有其他责任一并免除。至此，异议人对申请执行人的担保义务及其他一切义务均已全部免除。2.异议人不存在不履行执行和解协议的行为。异议人在（2015）扬仲调字第367号仲裁调解书和执行和解协议项下的担保债务，在免除担保协议书中已被明确免除。3.申请执行人主张的相关方于2016年1月9日签订的备忘录撤销案涉免除担保协议书中申请人已免除的保证责任，该备忘录中异议人公司公章与经公安机关备案的公章不一致，其真实性、合法性存疑，直接关系本案是否应对异议人恢复执行，异议人申请对该事项进行司法鉴定。案涉备忘录，异议人共见到过两份原件，一份为申请执行人加盖公章的复印件于2019年底提供给异议人股东，一份为执异52号案庭审中向法庭提交，两份备忘录末尾四个签约方的签章位置存在诸多差异，申请执行人无法作出合理解释。因案涉各方对股权转让合同、免除担保协议书中异议人公司公章的真实性均无异议，故申请执行人当庭提交的备忘录中异议人公司公章的真实性、合法性存疑。目前无法确定本案相关方是否签署过合法有效的备忘录。4.即使备忘录签章的效力不存在问题，申请执行人亦不能依据备忘录申请恢复执行。异议人的担保义务一经免除即告终止，无法依据备忘录等任何形式撤销或恢复。依据合同法第105条“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”，债务免除一经生效即无法撤销或恢复。基于上述理由，备忘录不能构成对异议人已消灭担保义务的恢复，顶多是对担保责任的新的创设，新创设的担保责任在未经生效裁判文书确认前不具有强制执行力。备忘录第三条第二款“同意放弃江苏深燃承担保证责任的条款，对申请执行人再无任何拘束力”本身毫无法律意义。申请执行人、中油香港公司、心怡扬州公司签订备忘录属恶意串通损害异议人及异议人股东利益的行为，依法应无效。异议人股东收购异议人股权是以异议人对申请执行人的担保义务解除为前提，备忘录导致异议人在股权转让后再次面临1.65亿元债务的保证义务，导致异议人股东股权价值面临1.65亿元的损失，该行为属于严重的欺诈行为；异议人股东已就确认备忘录无效提起诉讼。5.本案与执恢43号案执行标的相同，贵院已受理异议人股东针对执恢43号案提出的执行异议尚未审结，申请执行人就同一仲裁裁决再次申请恢复执行，利用执行措施多次冻结异议人账户，严重影响异议人正常经营活动，滥用权利恶意损害异议人利益，贵院不应支持。6.即使异议人承担保证责任，申请执行人对主债务人心怡扬州公司所查封房地产具有建设工程优先受偿权，需先依法拍卖房地产后，才能确定异议人是否应承担保证责任及金额，此前无法确定异议人应当承担保证责任，不应采取强制执行措施。7.主债务人已向申请执行人偿还的债务金额应从债权金额中予以扣除。主债务人已向申请执行人偿还5000万元，但申请执行人恢复执行时，该偿还额并未从债权额中扣除。异议人请求查明主债务人已偿还债务金额，并从申请执行人债权金额中予以扣除。 异议人提供了股权转让合同、免除担保协议书、现场照片、备忘录、司法鉴定申请书、企业信用信息报告、律师函、中油香港公司资产说明、案件受理通知和缴费票据等证据材料。 经审查查明，江苏沪武公司与心怡扬州公司、扬州庆鹏管道燃气经营有限公司（以下简称扬州庆鹏公司）、吉林洪源公司、深圳庆鹏公司、汪建、郑桂泉建设工程合同纠纷一案，扬州仲裁委员会于2015年12月7日作出（2015）扬仲调字第367号调解书已经发生法律效力，依该调解书：一、心怡扬州公司于协议生效后3日内向江苏沪武公司支付欠款20692万元，江苏沪武公司对心怡扬州公司位于扬州市江都区的春江花都三期住宅项目工程6#、7#、8#、9#、12#楼房屋及人防工程享有优先受偿权；二、心怡扬州公司于协议生效后3日内向江苏沪武公司支付工程款利息（以20692万元为基数、年息9.6%为标准，自2015年8月29日起至实际清偿之日止）；三、心怡扬州公司于协议生效后3日内向江苏沪武公司支付律师费2026300元；四、扬州庆鹏公司、吉林洪源公司、深圳庆鹏公司、汪建、郑桂泉对本协议第一、二、三项确定的心怡扬州公司给付义务承担连带清偿责任；五、心怡扬州公司与江苏沪武公司所订施工合同继续履行，工期顺延；六、本案仲裁费630646元，由心怡扬州公司、吉林洪源公司、深圳庆鹏公司、汪建、郑桂泉共同负担。 因各债务人逾期未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向本院申请执行，本院于2015年12月14日立（2015）扬执字第00529号案件执行。执行过程中，因双方达成执行和解，江苏沪武公司申请终结本案的本次执行程序，故本院于同年12月15日依法裁定终结本次执行程序、解除本院以（2015）扬仲保字第00016号民事裁定书裁定对被执行人银行存款、房产、股权的查封。 执行和解期间，江苏沪武公司提出心怡扬州公司支付114790000元后不再履行，故其于2019年1月16日向本院申请恢复执行，本院立（2019）苏10执恢5号案件执行。恢复执行过程中，江苏沪武公司与心怡扬州公司第二次达成执行和解协议并撤回本案执行申请，本院于2019年9月27日再次裁定终结（2015）扬仲调字第367号调解书的执行。根据申请执行人的申请，本院于2019年11月29日立（2019）苏10执恢43号案件执行，江苏沪武公司与心怡扬州公司第三次达成执行和解协议并撤回本案执行申请，本院于2020年8月26日再次裁定终结（2015）扬仲调字第367号调解书的执行。根据申请执行人的申请，本院于2020年10月23日立（2020）苏10执恢40号案件执行，并作出（2020）苏10执恢40号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人心怡扬州公司、江苏深燃公司、吉林洪源公司、深圳庆鹏公司、汪建、郑桂泉银行存款218230000元或查封、扣押、提取其相应价值的财产。 另查明，2016年1月21日，扬州庆鹏公司的股东由中油香港公司经工商登记变更为深圳市燃气投资有限公司、深圳远致富海燃气产业投资企业（有限合伙），法定代表人变更为刘克斌，注册资本由2000万美元变更为13905.8146万元人民币；同年11月21日，扬州庆鹏公司经工商登记变更为江苏深燃公司；2019年1月24日，江苏深燃公司的法定代表人变更为董洪松。 上述事实，有（2015）扬仲调字第367号调解书、执行申请书、（2015）扬执字第00529号立案审批表、执行裁定书、执行和解协议、恢复执行申请书、（2019）苏10执恢5号立案审批表、执行裁定书、执行和解协议、江苏深燃公司企业信用信息公示和营业执照副本、（2019）苏10执恢43号执行裁定书、（2020）苏10执恢40号立案审批表、执行裁定书、（2020）苏10执异52号案件听证笔录等证据予以证实。 另查明，（2020）粤03民初3361号受理案件通知书、诉讼费发票载明，2020年7月2日，深圳市中级人民法院受理了异议人股东诉中油香港公司、江苏沪武公司、心怡扬州公司确认合同效力纠纷一案，该案现正在审理中。 本院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，异议人股东与中油香港公司、江苏沪武公司、心怡扬州公司确认合同效力纠纷一案尚在审理中，该股权转让合同的效力、江苏深燃公司是否应承担担保责任等尚未确定。为避免执行裁定与民事判决不一致，本案暂不宜受理，对江苏深燃公司也暂不宜采取执行措施。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下： 对江苏深燃清洁能源有限公司的执行异议申请，本院不予受理。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向江苏省高级人民法院申请复议。 审判长 黄 祥 审判员 方恒荣 审判员 陆开存 二〇二一年元月七日 书记员 孙 妍