浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4285号 上诉人（原审原告）：何天松，男，1970年12月2日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：吴建龙，浙江兴绍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市易家活动板房有限公司，住所地绍兴市上虞区道墟街道中联村（墟北）称山脚牛头，统一社会信用代码91330604685574348E。 法定代表人：汪洲锋，董事长。 委托诉讼代理人：汪水根，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：沈志荣，绍兴市上虞区东关法律服务所法律工作者。 上诉人何天松因与被上诉人绍兴市易家活动板房有限公司（以下简称“易家公司”）劳动合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初5787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人何天松及其委托诉讼代理人吴建龙，被上诉人易家公司的委托诉讼代理人汪水根、沈志荣到庭应询。本案现已审理终结。 何天松上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人约定每月出勤30天错误。被上诉人未提交证据证明双方有存在每月出勤30天的约定，系被上诉人的一面之词，上诉人不予认可。“每月出勤30天”的约定也不符合法律规定，严重侵害了劳动者的休息权利，即使存在该约定也因违法而无效。一审法院认定上诉人每月工资6500元，出勤30天计算月基本工资为4712.5元（6500元/月÷30天×21.75天）有误。上诉人每月的工资6500元，在无相反证据情况下应认定为基本工资。2.一审法院将春节放假期间（2020年1月22日至2020年2月18日）认定为不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同的情形系适用法律错误。3.一审法院以上诉人在解除劳动关系时未说明解除劳动关系的理由，而未支持上诉人要求支付经济补偿金的诉请属于认定错误。 易家公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，解除劳动关系系上诉人提出，被上诉人认同一审的判决。 何天松向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付给原告“未订立书面劳动合同二倍工资”49617元；2.依法判决被告支付给原告经济补偿金6500元。 一审法院认定事实：原告何天松于2019年9月12日与被告易家公司建立劳动关系，在驾驶员岗位工作，约定每月出勤30天，每天工作8小时，工资为6500元/月，双方未签订书面劳动合同。原告于2020年5月22日口头向被告提出解除劳动关系，后于6月3日提交书面辞职报告，被告亦同意原告离职。原告最后工作至2020年5月30日，双方劳动关系存续期间为2019年9月12日至2020年5月30日。期间被告共计发放原告工资53120元，原告工资已结清。另查明，被告为原告参加了2019年9月至2020年5月的社会养老、工伤、失业保险。2020年1月22日至2020年2月18日期间原告春节放假。 一审法院认为，原、被告双方自2019年9月12日建立劳动关系后未签订书面劳动合同，被告未能提供充分证据证明系原告拒绝签订所致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中原、被告自2019年9月12日建立劳动关系，应当于2019年10月11日前订立书面劳动合同，但双方至2020年5月30日原告实际工作的最后一日也未订立书面劳动合同。该院认为，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。原告自2020年1月22日至2020年2月18日春节放假，该期间符合不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同的情形，应当予以剔除。故被告应支付原告自2019年10月12日至2020年1月21日期间、自2020年2月19日至2020年5月30日期间(折合6.73个月)未订立书面劳动合同二倍工资补差。原告每月出勤30天，每天出勤8小时情况下，每月工资为6500元，故该院确认原告正常劳动情况下的月工资为4712.50元(6500元/月÷30天×21.75天)，故被告应支付原告未签订书面劳动合同二倍工资补差31715.13元(4712.50元/月×6.73个月)。该院认为，用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。原告于2020年5月22日口头向被告提出解除劳动关系，6月3日提交书面辞职报告，双方协商一致解除劳动关系。退一步讲，即使被告存在未及时足额支付工资的情况，但原告在辞职时并未说明该原因，其事后以被告存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求被告支付解除劳动合同经济补偿，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条第一款之规定，判决：一、被告易家公司支付原告何天松未签订书面劳动合同二倍工资补差31715.13元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告何天松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告易家公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中争议焦点为：一是未签书面劳动合同双倍工资差额问题；二是经济补偿金应否支持。 一、关于第一个争议焦点，订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。本案中，被上诉人在用工之初直至双方解除劳动关系之时，均未与上诉人订立书面劳动合同，且未举证证明双方未订立书面劳动合同系不可归责于被上诉人的原因导致。一审法院将上诉人春节假期认定为不可归责于用人单位的原因，依据不足，本院予以纠正。经核算，被上诉人应支付上诉人因未签劳动合同双倍工资差额期间为自2019年10月12日至2020年5月30日（共计7.61个月）。关于未签书面劳动合同计算工资基数的确定，一审法院根据在案证据及双方庭审陈述，认定双方约定上诉人每月出勤30天，每天工作8小时，工资为6500元/月，上诉人正常劳动情况下的月基本工资为4712.50元(6500元/月÷30天×21.75天)，并无不当。故被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资补差35862.12元(4712.50元/月×7.61个月)。上诉人主张每月工资6500元系基本工资，但本案证据不能证实该主张，本院不予采信。上诉人对双方约定其每月出勤30天有异议，并主张该约定无效，本院认为，上诉人无证据证明双方约定每月出勤天数，上诉人亦无证据证明其在标准工时内可以完成的工作量以及应当获得工资数额低于最低工资标准，故其主张出勤30天的约定无效的依据不足，本院对此不予采纳。 二、关于第二个争议焦点，根据已查明的事实，上诉人与被上诉人解除劳动关系系上诉人向被上诉人提出，被上诉人同意离职。本案无证据证明上诉人离职时系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，上诉人事后以被上诉人存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，不予支持，一审法院未予支持上诉人要求支付经济补偿金的诉请，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人何天松的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初5787号民事判决； 二、被上诉人绍兴市易家活动板房有限公司支付上诉人何天松未签订书面劳动合同二倍工资补差35862.12元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回上诉人何天松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由绍兴市易家活动板房有限公司负担。二审案件受理费10元，由何天松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二一年一月二十八日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀