上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13539号上诉人（原审原告）：孙鑫，男，1991年5月29日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈琪，上海市六角城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明虎，上海市六角城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：腾讯科技（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区虹梅路******。法定代表人：奚丹，董事长。委托诉讼代理人：李爱欣，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人孙鑫、上诉人腾讯科技（上海）有限公司（以下简称腾讯公司）因竞业限制纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初14939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙鑫上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙鑫一审全部诉讼请求。事实和理由：1.腾讯公司向孙鑫发送的《竞业限制通知书》中并未将Z公司（以下简称Z公司）列入竞业限制名单，孙鑫不存在违反竞业限制义务情形，也不需要向腾讯公司支付违约金；2.本案违约金过高，腾讯公司在通知中要求竞业限制期为一年，违约金却仍与双方劳动合同约定的竞业限制期为两年的一样；3.腾讯公司通过秘密跟踪孙鑫获得了孙鑫的行踪，有非法之嫌。腾讯公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孙鑫的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.孙鑫违反竞业限制的证据充分；2.孙鑫自从腾讯公司离职后即至Z公司工作，并非一审认定的2019年6月3日。孙鑫和腾讯公司均不同意对方的上诉请求，认为对方上诉理由不成立，请求二审法院支持本方上诉请求、驳回对方的上诉请求。孙鑫向一审法院起诉，请求判令：1.孙鑫无需返还腾讯公司竞业限制补偿金203,124.24元（人民币，下同）；2.孙鑫不支付腾讯公司竞业限制违约金1,083,329.28元。一审法院认定事实：2015年7月15日，孙鑫与腾讯公司签订劳动合同，约定合同期限自2015年7月15日至2018年9月30日，孙鑫从事北极光工作室工作。合同期满后，双方续签劳动合同至2024年9月30日，约定孙鑫在创新产品中心工作。劳动合同第八条第四项另约定：甲乙双方（腾讯公司为甲方，孙鑫为乙方）约定，不论乙方因何种原因从甲方离职，在竞业限制期限内：乙方不得与同甲方及腾讯其他公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系；乙方不得以任何形式向与甲方及腾讯其他公司有竞争关系的公司或其他组织提供任何形式的服务，包括但不限于担任顾问、提供专业技术服务等；与甲方存在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于阿里巴巴、百度、奇虎360、字节跳动（今日头条）等公司及其关联公司；在竞业限制期限内，乙方满足竞业限制各项约定且按时告知其就业及任职情况的前提下，甲方按月向乙方支付竞业限制补偿费，竞业限制补偿费支付标准为，甲乙双方的劳动合同关系解除或者终止前乙方最后十二个月税前月平均工资的二分之一；乙方承诺，在其竞业限制期限内，每月15日之前以电子邮件方式向甲方人力资源部告知其就业及任职情况，甲方人力资源部接收邮箱为：XX＠tencent.com；乙方违反竞业限制约定的，应向甲方退还甲方已经支付的竞业限制补偿费并向甲方支付违约金，违约金标准为：按照乙方离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额；乙方的竞业限制期为离职之日起二十四个月，乙方同意在任职期间内或竞业限制期内，甲方有权随时书面通知调整竞业限制期限，乙方的竞业限制期限以甲方最后发出的竞业限制通知为准。孙鑫于2019年3月14日提出辞职，工作至2019年3月28日。2018年3月，孙鑫固定工资20,050元。2018年4月至9月，每月固定工资为21,850元。2018年10月至2019年2月，每月固定工资为25,150元。2018年3月至6月，腾讯公司每月发放孙鑫租房补贴1,250元，2018年7月租房补贴为568.18元。2018年5月至7月，腾讯公司每月分别支付孙鑫其他奖金21,306.67元、21306.67元、21306.66元。腾讯公司另于2018年11月以“税前发放”名义支付孙鑫344.38元，2019年2月支付孙鑫其他奖金113.08元。腾讯公司另发放孙鑫2018年年终奖169,650元。2019年3月27日，孙鑫签收腾讯公司向其发出的《竞业限制通知书》，载明孙鑫的竞业限制期为2019年3月29日至2020年3月28日，与腾讯公司存在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于阿里巴巴、百度、奇虎360、字节跳动（今日头条）等公司及其关联公司，在竞业限制期限内，孙鑫满足竞业限制各项约定且按时告知其就业及任职情况的前提下，腾讯公司按月向孙鑫支付竞业限制补偿费，竞业限制补偿费支付标准为双方劳动合同关系解除或终止前孙鑫最后十二个月税前月平均工资的二分之一，腾讯公司应于每月10日之前将孙鑫上月竞业限制补偿费发放给孙鑫（首月竞业限制补偿费发放日期为2019年5月5日之前），税费由腾讯公司代缴，违反竞业限制约定的违约金标准为离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额，违约金不足以弥补经济损失的，孙鑫还需承担损失弥补责任。2019年4月起，每月孙鑫通过电子邮件形式向腾讯公司提供《竞业限制人员个人信息告知单》，载明其离开腾讯公司后的任职情况，其中前两个月为待业，2019年6月起工作单位为科之锐公司，工作内容及岗位为信息系统工程师，负责公司管理平台的研发。孙鑫与科之锐公司签有2019年6月3日至2021年6月2日的劳动合同。腾讯公司每月支付孙鑫竞业限制补偿金22,569.36元，合计9个月共计203,124.24元。2020年1月21日，腾讯公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求孙鑫：1.返还2019年3月29日至12月31日竞业限制补偿金203,124.24元；2.支付违反竞业限制义务的违约金1,083,329.28元。2019年5月7日，该仲裁委员会作出裁决：1.孙鑫于裁决生效之日起七日内返还腾讯公司竞业限制补偿金203,124.24元；2.孙鑫于裁决生效之日起七日内支付腾讯公司竞业限制违约金1,082,329.28元。孙鑫不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审另查明，腾讯公司成立于2008年7月23日，经营范围为开发、设计、制作计算机软件，销售自产的产品，并提供相关的技术咨询和技术服务，从事货物及技术的进出口业务。Z公司成立于2014年7月9日，经营范围为从事网络技术、计算机技术、通信设备技术、电子技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，计算机系统集成，计算机服务（除互联网上网服务），电子商务（不得从事金融业务），动漫设计，商务咨询，计算机、软件及辅助设备、通讯器材、通信设备及相关产品、日用百货、工艺品的销售，从事货物及技术的进口业务，第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）（不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械的互联网信息服务）。一审庭审中，孙鑫确认其原在腾讯公司先后从事“刀锋铁骑”、“欢乐球吃球”、“无限法则”等游戏的后台开发。其于2019年6月3日入职科之锐公司后被安排至Z公司工作，具体从事“崩坏3”游戏内部的信息系统的优化。Z公司系从事二次元类游戏的开发，因腾讯公司在竞业限制通知书中并未将Z公司罗列在内，故孙鑫认为两家公司不存在竞争关系，且孙鑫在两家公司处运用的开发平台、开发语言等方面均不同，其没有掌握腾讯公司的商业秘密，也没有泄露腾讯公司的商业秘密。腾讯公司表示对孙鑫陈述的在其处的工作内容无异议，在Z公司处的工作内容不清楚，两家公司在游戏开发方面有竞争关系。一审法院认为，根据已查明的事实，孙鑫虽与科之锐公司签订劳动合同，但实际至Z公司处工作，而Z公司与腾讯公司确实均有游戏开发业务，孙鑫主张两家公司在内容、种类、定位和目标人群等有根本差异性，但未就此提供相应证据，一审法院采信腾讯公司的主张，确认两家公司存在竞争关系，孙鑫离职后至与腾讯公司有竞争关系的公司工作，违反了竞业限制义务，应根据约定退还违约期间腾讯公司已支付的竞业限制经济补偿金并支付违约金。根据已查明的事实，腾讯公司每月支付竞业限制补偿金22,569.36元，孙鑫于2019年6月3日至Z公司工作，故其应返还2019年6月3日起的竞业限制补偿金。经一审法院核算，孙鑫应返还竞业限制补偿金157,985.52元。双方签订的劳动合同约定违约金为殷吉明离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额。孙鑫主张腾讯公司以单方通知形式将竞业期、补偿金支付周期修改为十二个月，违约金仍旧按照二十四个月计算，有失公平，违约金应予以调整。但竞业限制期间给予的补偿金，系对限制劳动者择业权而进行的补偿，用以消弭再就业被限制的不便利性及填平工资性收入可能存在的损失，而竞业限制违约金系劳动者违反约定从事竞业行为本身就应承担的责任，旨在通过责任约定将用人单位因劳动者的违约行为可能遭受的经济损失或在同行业竞争力可能的下滑等消极影响进行固定，二者对价不同，并不存在直接联系。结合孙鑫的收入水平，综观本案的实际情况，双方就竞业限制违约金标准的约定属真实意思表示，且并不存在畸高情形，孙鑫的主张一审法院不予采纳。孙鑫主张2018年年终奖应根据月份进行折算，因孙鑫离职前十二个月的起算月份从2018年2月起，年终奖系针对整年的奖励，孙鑫主张进行折算，有一定合理性，一审法院予以采信。经一审法院核算，孙鑫应向腾讯公司支付竞业限制违约金976,441.28元。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，判决如下：一、孙鑫于判决生效之日起七日内返还腾讯公司竞业限制补偿金157,985.52元；二、孙鑫于判决生效之日起七日内支付腾讯公司竞业限制违约金976,441.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、孙鑫是否违反了竞业限制约定；二、如孙鑫违反竞业限制约定，一审法院认定的违约金是否合理；三、如孙鑫违反竞业限制约定，应返还多少竞业限制补偿金。对于争议焦点一。本案在案证据证明，孙鑫自2019年6月3日起入职科之锐公司，并被安排至Z公司工作。尽管腾讯公司向孙鑫发送的《竞业限制通知书》中没有列明Z公司，但从Z公司的经营范围到孙鑫自述从事的游戏开发的工作内容，都表明与腾讯公司存在竞业关系。且孙鑫亦未举证证明腾讯公司取证手段违反法律禁止性规定，则本院对孙鑫关于其不存在违反竞业限制约定的主张，不予采信。对于争议焦点二。双方劳动合同对于违约金的计算方式作了明确约定，孙鑫以《竞业限制通知》中要求孙鑫竞业限制期为一年为由，主张仍以劳动合同约定的标准确定的违约金过高。一审法院对此作了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。对于孙鑫应承担的违约金数额，一审法院结合孙鑫未履约期限、补偿金标准等情况，认定孙鑫应向腾讯公司支付竞业限制违约金976,441.28元，可属合理。故本院对双方有关违约金数额的主张，均不予支持。对于争议焦点三。双方劳动合同约定，孙鑫违反竞业限制约定的，应向腾讯公司退还腾讯公司已经支付的竞业限制补偿费。现有证据证明孙鑫自2019年6月起违反了竞业限制约定，则孙鑫应向腾讯公司退还腾讯公司该期间已经支付的竞业限制补偿金。腾讯公司要求孙鑫退还所有竞业限制补偿金的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，孙鑫、腾讯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人孙鑫、上诉人腾讯科技（上海）有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二一年一月二十五日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……