山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终275号   上诉人（原审原告）：刘某1，女，1987年2月21日出生，汉族，住泰安市泰山区。   委托诉讼代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：任某1，男，1972年12月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。   委托诉讼代理人：赵华，女，1974年5月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。   委托诉讼代理人：王**，山东鲁岳律师事务所律师。   原审第三人：高某，女，1980年10月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。   原审第三人：刘某2，男，1964年3月12日出生，汉族，住泰安市泰山区。   原审第三人：泰安市登盛园林绿化有限公司，住所地泰安市大津口乡大津口村**。   法定代表人：刘建国。   上诉人刘某1与被上诉人任某1及原审第三人高某、刘某2、泰安市登盛园林绿化有限公司（以下简称登盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   刘某1上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判刘某1能够阻却任某1对涉案房产的执行；或者将本案发回重审；3、诉讼费用由任某1承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决在本院认为中认为“第三人刘某2与案外人章某签订的《离婚协议》中作出了将案涉房产赠与双方婚生女刘某1的意思表示后，并未将该房产过户登记至刘某1名下，根据《最高人民法院关于贯彻执行く中华人民共和国民法通则>若干间题的意见(试行）》第128条‘公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。’的规定，赠与关系的成立，必须以赠与物交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。故本案中，第三人刘某2与案外人章某虽在其二人《离婚协议》财产处理部分作出了房产赠与的意思表示，但在刘某2将其名下案涉房产过户至刘某1之前，赠与关系并未成立，刘某1对案涉房产依法不享有所有权。”刘某1认为一审判决这一认定完全曲解了法律规定，认定赠与关系未成立是完全错误的。合同的成立是以当事人的意思表示一致来判断的，而合同的效力则是以符合法律规定的要件来判断的。首先该法律规定的第一层意思是指赠与关系的成立，根据该规定赠与关系的成立是以赠与物的交付为准，本案中刘某2与案外人章某签订的《离婚协议》中作出了将案涉房产赠与双方婚生女刘某1的意思表示并且已经签订了书面的赠与协议后，刘某1已经同意并接受了赠与，而且通过刘某1提交的证据完全可以证实，涉案的赠与物房产已经交付给了刘某1，且刘某1也早已占有、使用了涉案的房屋，这一事实在一审时刘某1已经提交了相关的证据予以证实，刘某2也是认可已经将涉案的房屋交付给了刘某1。而根据法律规定合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见，本案中刘某2与案外人章某达成了将房产赠与给刘某1的意思表示，刘某1也在场同意赠与并接受了赠与物即涉案的房产，合同的成立只要是当事人的意思表示一致即成立，涉案房产的赠与关系成立。一审法院却错误的曲解法律进而错误的认定“在刘某2将其名下案涉房产过户至刘某1之前，赠与关系并未成立”。其次，关于该法律规定的第二个层面是规定赠与房屋的成立及合同的效力问题，一审法院认定“亦不能根据《最高人民法院关于贯彻执行く中华人民共和国民法通则>若干题的意见（试行)》规定认定赠与有效。”是错误的。根据该规定“赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”的理解，如果赠与了房屋办理了过户手续，无论是否交付赠与均已成立；如果没有办理过户，受赠人已经收到赠与人交付的产权证书、占有、使用了赠与房产的可以认定赠与有效。一审法院以房屋未过户为由进而认定不能以该规定认定赠与有效是曲解法律，是完全错误的。显然根据这一规定，赠与人刘某2及章某已经将涉案的房产证的产权证书交付给刘某1，且刘某1已经占有、使用了涉案的房屋，赠与合同是合法有效的合同。刘某1在一审时提交的证据已经证明刘某1早在2016年就已经接受了赠与的房屋，赠与人也在2016年已经将涉案的房产证交付给刘某1，且刘某1已经占有、使用该赠与的房屋，在庭审中第三人刘某2对此事实也是予以认可的，该赠与合同是合法有效的合同，应当认定刘某1与第三人及章某之间的赠与有效。二、一审法院程序错误。一审法院在本院认为中认为“刘某1主张其接受赠与后，因赠与人之一的刘某2涉及诉讼案涉房屋被法院查封，无法办理过户登记手续，未办理过户登记手续非其原因造成，但根据法律规定，法院对当事人财产采取查封等保全措施，即为限制所有人对该财产进行处分的相应权力，不动产在查封期间，所有人将该不动产赠与他人的，并因该查封措施未能完成转移登记的，并不能因此视为赠与已完成，故原告的该抗辩主张不能成立，本院不予采纳。”刘某1认为一审法院这一认定是违反程序，偏袒一方的错误认定。首先，涉案的房产在赠与行为发生时已经处于查封的到期的状态，其权利并不处于限制状态。本案中刘某1起诉时主张房产没有办理过户的原因系当时因第三人外欠他人的款项，案外人及刘某1在之前知道房产处于查封状态，但是具体什么时间查封到期刘某1并不知情，在接受赠与房产后刘某1也多次到房产管理部门去查问过，均已回答是仍然处于查封状态。但是在本案的诉讼中任某1提交了涉案房产的查档证明，该查档证明证实涉案房产是在2015年9月30日查封期限到期的，在2015年9月30日之后并没有查封，也就是说涉案的房产在赠与人刘某2及章某赠予给刘某1的时候涉案的房产并没有处于继续查封的权利限制状态，诉讼后刘某1才知道房管主管部门需要权利人或者法院履行出具解封的申请，刘某1并不知道这一情况。而一审法院应当根据该查档证明能够确认判断涉案的房产在赠与行为发生时已经查封到期的事实，但是一审法院却错误的认定“不动产在查封期间，所有人将该不动产赠与他人的，并因该查封措施未能完成转移登记的，并不能因此视为赠与已完成”。这是一审法院不顾事实而进行的错误认定。其次，本案发生后刘某1也到房管部门进行查询，房管部门才告诉刘某1房产已经由权利人申请解除了查封，具体的日期为2019年12月16日，因刘某1并不是房产的登记人所以房产部门不能出具该查档证明，因此刘某1在庭前申请法院调取涉案房产解封的具体时间，但是一审法院查询的内容与刘某1查询的内容并不一致，因此庭后刘某1再次提交了查询申请，并且写明了具体的查询内容，但是一审法院不但没有查询，还驳回了刘某1的查询申请，其行为违反了法定的程序严重损害了刘某1的合法权益，并且错误的认定涉案房产查封期间赠与他人的视为赠与行为未完成。一审法院的这一认定不但是错误的而且是违反了法定程序，剥夺了刘某1的合法权利。三、通过本案的事实可以证实第三人刘某2与案外人章某于2016年3月18日签订《离婚协议书》，约定将诉争房产归女儿即刘某1所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在诉争房产办理过户登记之前，刘某1享有的是将诉争房产的所有权变更登记至其名下的请求权。而任某1与第三人高某之间的借款形成的债权是在2019年10月，并且当时借款人及担保人均没有第三人刘某2的情况下，任某1在2019年12月15日威逼第三人在刘某2在补写的借条中签字，并且又威逼第三人向房产部门申请解除了原来已经失效的查封，随即向法院起诉了与高某的民间借贷案件并查封了涉案的房产。任某1债权的形成不但是违法的，而且其债权根本与刘某2没有任何的关系。根据最高人民法院的认定，综合比较刘某1的请求权与任某1形成的金钱债权，刘某1享有的请求权远远早于任某1对高某形成的金钱债权，并且涉案的房产作为刘某2与章某夫妻婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，婚姻关系解除时双方约定归女儿刘某1所有，具有生活保障功能，刘某1的请求权更应当优于任某1的债权。因此刘某1认为本案应当从刘某1的赠与关系与债权所形成的时间、内容、性质以及根源等方面分析考量，最终认定刘某1对诉争房产所享有的权利能够阻却任某1对案涉房产的执行，诉争房产的实际所有人为刘某1。综上，刘某1认为一审法院认定事实不清、证据不足并且法律程序错误，为了维护刘某1的合法权益，请求二审法院撤销一审判决并对本案依法改判。   任某1辩称，一、原审判决认定事实、适用法律、审判程序均是正确的。二、赠与合同是实践合同，上诉人与原审第三人刘某2并未签订书面的赠与合同，在离婚协议签订到本案诉讼前上诉人未采取任何合法有效的措施实现赠予的权利，具有过错。三、无论房屋是否处于查封期间，上诉人的过错均是明显的，查封期间赠与是无效的，查封期限届满未办理相关手续也存在过错。四、2019年12月16日刘某2为了办理涉案房产的抵押，凭其身份证当场申请即有房管部门确认查封期限早已届满，也就是说上诉人和刘某2均具备随时确认查封届满的条件，其没有行使权利，存在过错。其他同一审答辩意见，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   刘某2述称，支持上诉人的上诉意见。借款与我没有任何关系，被上诉人与高某的借款形成于2019年10月份，而被上诉人让我写的担保及泰安市登盛园林绿化有限公司的担保及12月16日的关于房产的声明均是在2019年12月。其次，我想声明2019年12月15日的我本人的担保、泰安市登盛园林绿化有限公司的担保、12月16日我的声明，这三个证据都是非法的，因为这三个证据的形成都是我在被告的胁迫下取得的。2019年12月份任某1夫妇组织了家人及部分外人连续到我的家里进行无理取闹，白黑吃住到家里，让我的精神都出现问题，同时他们还写了让我担保的证明，逼迫我抄写并签字，这种情况下我被迫签下了这份担保。之后被告又去我家里胁迫我带着他们到了我的大哥即泰安市登盛园林绿化有限公司法人刘建国家中，逼迫其以公司名义进行担保。12月16日被上诉人和其妻子的姐姐又胁迫我到了泰安市政务大厅去查我的涉案的房产问题，当时柜面一查说房产还在显示封存状态，我当时提出异议，说案件已经结案，为什么还在封存，于是服务人员让我拿出身份证来查阅，后来我才知道我出示身份证这一天解开了。被上诉人于是又逼迫我在现场在柜台上写了在没有了结被上诉人和高某之间的债务前不允许变更产权的声明。以上说明被上诉人这三份所谓的证据都是非法取得的。2016年我在和前妻离婚时，在泰山区民政局已经写了我们把夫妻共有的这套房改房赠与我们的独生子女的协议，后期在办理手续的过程中因为我们三方去现场，约了多次，后期又查了一下我的房产始终还是一种封存状态，所以这个事情就耽搁下来了。   刘某1向一审法院提出诉讼请求：1、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911执异98号执行裁定书；2、确认位于泰山区区委宿舍东院3号楼1单元6层西户的房产归原告所有；3、排除对位于泰山区区委宿舍东院3号楼1单元6层西户房产的执行，并解除对该房产的查封；4、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：任某1与高某、刘某2、登盛公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2020年1月6日立案，于2020年1月7日以（2020）鲁0911财保2号执行裁定查封刘某2名下单独所有的不动产权证号为泰房权证泰字第××号的坐落于泰安市泰山区区委宿舍（东院）3号楼1单元6层西户房产一套。2020年1月19日，一审法院作出（2020）鲁0911民初181号民事判决书，判令：一、高某于本判决生效之日起十日内偿还任某1借款193万元并支付利息（以193万元为基数，自2019年12月26日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、刘某2、登盛公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；刘某2、登盛公司承担保证责任后可依法向高某追偿。该案庭审时，高某、刘某2、登盛公司经一审法院传票传唤，均未到庭参加诉讼。该判决生效后，任某1向一审法院申请强制执行，案号为（2020）鲁0911执832号。执行过程中，刘某1向一审法院提出执行异议，一审法院于2020年7月22日作出（2020）鲁0911执异98号执行裁定书，裁定驳回案外人刘某1的异议请求。刘某1不服该裁定，提起本案诉讼。刘某1提供的其父母刘某2、章某于2016年3月18日签署的《离婚协议》财产处理部分约定有“1、婚后共同财产为男方名下位于泰安市泰山区，该房产经双方同意赠予双方婚生女刘某1，归女儿刘某1所有。2、双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行负责。”内容。庭审中，刘某1主张其接受刘某2、章某赠与的案涉房产后，刘某2向其交付了该房屋所有权证书，但因该房产被法院查封，无法办理变更登记手续，期间，其将案涉房屋委托他人对外进行了出租并收取租金。原告申请调取案涉房屋解封信息。以上事实有当事人的陈述、（2020）鲁0911民初181号民事判决书、（2020）鲁0911执异98号执行裁定书、离婚协议、房屋所有权证书、微信聊天记录截图、不动产登记资料查询结果证明、证人证言等在案证实。   一审法院认为，本案的争议焦点为原告刘某1对案涉诉争房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。第三人刘某2与案外人章某签订的《离婚协议》中作出了将案涉房产赠与双方婚生女刘某1的意思表示后，并未将该房产过户登记至刘某1名下，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”的规定，赠与关系的成立，必须以赠与物交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。故本案中，第三人刘某2与案外人章某虽在其二人《离婚协议》财产处理部分作出了房产赠与的意思表示，但在刘某2将其名下案涉房产过户至刘某1之前，赠与关系并未成立，刘某1对案涉房产依法不享有所有权。刘某1虽主张刘某2已向其交付案涉房产的房屋所有权证，但因《离婚协议》仅是刘某2、章某之间对于离婚财产如何处理的安排，并非刘某2与刘某1间签订的书面赠与合同，亦不能根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》规定认定赠与有效。因案涉房产所有权并未发生转移，刘某1依法不享有足以排除强制执行的民事权益。刘某1主张其接受赠与后，因赠与人之一的刘某2涉及诉讼案涉房屋被法院查封，无法办理过户登记手续，未办理过户登记手续非其原因造成，但根据法律规定，法院对当事人财产采取查封等保全措施，即为限制所有人对该财产进行处分的相应权力，不动产在查封期间，所有人将该不动产赠与他人的，并因该查封措施未能完成转移登记的，并不能因此视为赠与已完成，故原告的该抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。原告申请调取案涉房屋解封信息的申请，一审法院不予准许。刘某1提出的撤销一审法院（2020）鲁0911执异98号执行裁定书的诉讼请求，依法不属于案外人执行异议诉讼案件审查范围。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，判决：驳回原告刘某1的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘某1负担。   二审中，上诉人刘某1提交：证据一、泰安市不动产登记查封登记信息一份，欲证实涉案的房产于2019年12月16日才由刘某2申请解除查封，也可以证实上诉人多次去不动产登记部门查询，确实存在该房产没有解除查封的情况，涉案房产赠与后没有过户并不是上诉人的原因。2019年被上诉人向高某出具借款时与刘某2并没有任何的关系，并且一审时刘某2已经陈述是被上诉人逼迫刘某2在补写的借条上签名，并且在2019年12月16日逼迫刘某2去不动产部门查询涉案的房产及解除的经过。涉案的房产在2016年刘某2与案外人章某离婚时赠与给上诉人的，而被上诉人与高某债权的查封时间是在2020年1月7日，可以证实赠与权利的形成时间远远早于被上诉人的债权形成时间。证据二、岱岳区人民法院2014年9月9日协助冻结存款通知书、回执及执行裁定各一份，欲证实2014年因刘某2与范晓勇案件将涉案的房产查封后，法院已经将刘某2的银行账户及工资查封，涉案标的仅为35万元，因此刘某2在与章某离婚时承诺自己有能力尽快偿还该借款，因此将涉案的房产赠与给上诉人，刘某2不存在以涉案的房产转移财产为目的而逃避该案的执行，并且从该案查封到期后未进行续封的事实也可以证实，刘某2在离婚时将涉案的房产赠与给上诉人是自己的真实的意思表示。证据三、2020鲁09**民初181号案件卷宗材料一组，该证据是被上诉人与高某民间借贷案件的卷宗，可以证实被上诉人与高某债权的形成是2019年10月，借条补写的时间是2019年12月15日，刘某2所写承诺时间是2019年12月16日，该证据足以证实被上诉人的债权与刘某2没有任何关系，也可以证实刘某2所陈述的当时被上诉人逼迫刘某2所写的承诺并进行担保，并且在房产部门查询涉案的房产进行解除的事实及时间是相吻合的，并且可以证实在该案中刘某2、高某及泰安市登盛园林绿化有限公司均未到庭，也能证实被上诉人的债权形成权远远的晚于上诉人的赠与权。被上诉人任某1质证认为，对证据一真实性无异议，但是上诉人的证明目的不成立，从该证据看涉案房产的查封期限是到2015年9月27日，此后没有查封，完全具备过户的条件和确认查封到期的条件，上诉人在此期间没有采取任何合法有效的措施实现受赠权，存在明显的过错。证据二与本案没有任何关系。对证据三的真实性无异议，但是上诉人的观点不能成立，而且没有法律依据。原审第三人刘某2质证认为，对证据无异议。根据当事人举证质证情况，对于上诉人提交的证据一予以认定，对证据二、三因与本案缺乏关联，不予采信。   本院查明，涉案房屋由一审法院于2013年9月27日查封，查封期限为2013年9月27日至2015年9月27日，查封到期以后，2019年12月16日，刘某2本人携带身份证去往政务服务大厅窗口查询，得知已经解封。当日，刘某2出具书面承诺，承诺高某偿还完毕赵华债务前该房产不会发生产权变化。2020年1月7日，任某1申请一审法院进行财产保全，查封了涉案房产，直至进入执行阶段。刘某2于2016年离婚并作出赠与房产的意思表示后，并未到过房屋登记管理部门查询过其房产登记信息，直至2019年12月16日，首次去往服务窗口亲自进行查询。   本院查明的其他事实与一审查明的一致。   本院认为，刘某2、章某于2016年3月18日签署的《离婚协议》时约定将涉案房产赠与其女刘某1，该约定视为二人作出将房产赠与其女刘某1的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，刘某2、章某仅是在离婚协议中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对刘某1设定了利益，但该利益是否实现取决于刘某2、章某是否现实履行赠与房产的产权过户义务。因其至今未办理产权过户，刘某1对该房产并不享有所有权。且因离婚协议为刘某2、章某之间对于离婚财产如何处理的安排，并非是刘某2与其女刘某1签订的书面赠与合同，故亦不能根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的规定认定赠与有效。因此，一审法院未认定赠与有效、认定刘某1不具有足以排除强制执行的民事权益，适用法律正确，处理得当。   综上，上诉人刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元由上诉人刘某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年一月二十日 书记员 苏 倩