青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事裁定书   （2020）青22民申4号   申请人（原审被告）：青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司。统一社会信用代码：916322245799118069   负责人：宋某。   委托诉讼代理人：马某，青海延辉律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：海北强泰建筑工程用料有限公司。统一社会信用代码：91632224564921622A   法定代表人：杨某。   委托诉讼代理人：张某1，青海德坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祁某。   原审被告：青岛龙海建设集团有限公司。统一社会信用代码：91370200614278787Q   法定代表人：王某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘某。   原审被告：甘肃金发建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91622923720247028T   法定代表人：王某2。   委托诉讼代理人：水某。   原审被告：中机环建集团有限公司。统一社会信用代码：321011000005994   法定代表人：巫某，该公司董事长。   原审被告：中机环建集团有限公司青海分公司。统一社会信用代码：630105060303059   负责人：顾某，该公司负责人。   再审申请人青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司（以下简称龙海刚察分公司）因与被申请人海北强泰建筑工程用料有限公司（以下简称强泰公司）、原审被告青岛龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）、甘肃金发建筑工程有限公司（以下简称金发公司）、中机环建集团有限公司（以下简称中机环建公司）、中机环建集团有限公司青海分公司（以下简称中机环建青海分公司）建设工程分包合同纠纷纠纷一案，不服青海省刚察县人民法院（2019）青2224民初68号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。   龙海刚察分公司申请再审称：（一）原审在未宣判的情况下使用普通EMS快件形式，而非法院专递方式送达（2019）青2224民初68号民事判决书，导致申请人未实质收到该判决书，后认定申请人超过上诉期限，属程序违法；（二）原审判决违背海北州中级人民法院作出的（2018）青22民终230号民事裁定。本案原一审刚察县人民法院作出（2018）青2224民初106号民事判决，原二审海北州中级人民法院以“原审认定基本事实不清，适用法律错误”为由裁定将此案发回重审。但原审法院以相同证据再次支持了强泰公司的全部主张，因此原审判决与（2018）青22民终230号民事裁定冲突；（三）原审法院在证据不足的情况下认定龙海刚察分公司向强泰公司支付1699648.33元（由1021664.79元工程款和677983.54元工程款组成）基本事实错误。事实与理由：1.原审法院认定强泰公司施工的1021664.79元的证据仅有青海省规划设计研究院有限公司作出的青规划院造价鉴定（2020）第5号司法鉴定意见。该鉴定所涉工程“沥青、混凝土硬化、铺砖路面、规费、税费”并非强泰公司施工，龙海刚察分公司提出鉴定异议，该鉴定机构也未予答复。1021664.79元工程款针对的建设工程不是强泰公司施工，强泰公司只是从刚察县发改局调取了该工程的签证单；2.原审法院认定的强泰公司施工完成677983.54元工程的依据为签证单，该签证单系强泰公司从刚察县发改局调取，该签证单的实际施工人为案外人张某2；3.结合（2017）青2224民初224号民事判决（该案系强泰公司与龙海刚察分公司买卖合同纠纷一案）中所述：“原告在庭审中撤回了涉及建设工程部分的诉求703972元，但其诉求中包含的‘刚察县藏城核心区配套工程273737元’亦属建设工程施工合同范畴，本案涉及的是买卖合同，故对该部分诉求不予支持”。强泰公司在该案中主张与龙海刚察分公司有关的两部分建设工程施工价款共计97万余元，而本案原审认定工程款为170余万元，实则系在鉴定过程中对于他人施工的工程量鉴定在内，因此本案系鉴定错误直接导致判决错误；4.强泰公司在原审中针对工程款1021664.79元的工程主张的欠付工程款只有377562元，而原审鉴定为1021664.79元；5.作为发包方的刚察县发改局与作为转包人的中机环建青海分公司尚欠龙海刚察分公司工程尾款，应在未付清工程款范围内承担连带责任；6.针对工程款1021664.79元的工程，龙海刚察分公司与金发公司签订《龙海小区道路施工合同》，龙海刚察分公司只认可金发公司为实际施工人，该合同约定了单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，龙海刚察分公司只在合同范围内欠付金发公司工程款286903.931元；（四）本案的实际施工人为金发公司，本案原审存在主体错误问题。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求本案依法启动再审程序。   强泰公司答辩称：（一）原审法院在同一天向原审原、被告电话通知，后通过邮政快递方式邮寄至龙海刚察分公司代理人所在单位，该单位收发室也已签收，因此，龙海刚察分公司以原审法院采用的特快专递非法院专递，不具有送达效果的理由是对法律法规的曲解，原审法院不存在未向龙海刚察分公司送达民事判决书和未宣判的情形；（二）海北州中级人民法院虽然作出（2018）青22民终230号民事裁定对（2018）青2224民初106号一案发回重审，但发回重审不代表必须改判。且原审在审理过程中对工程价值进行了鉴定，龙海刚察分公司提出异议，鉴定公司也已作明确答复。原审在查明本案事实的基础上作出的公正裁判并不与海北州中级人民法院（2018）青22民终230号民事裁定相违背；（三）申请人关于原审法院在证据不足的情况下作出的判决存在认定基本事实错误的申请理由不符合法律规定，原审认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回其再审申请。1.关于工程款1699648.33元是由施工图、工程价款和增加工程量价款组成，其中1021664.79元是施工图范围内的工程量经鉴定后的工程价值，677983.54元是增加的工程量鉴定后的工程价值，所有的工程内容均由强泰公司完成，龙海公司对工程造价为1021664.79元未提出反证；2.原审中，龙海公司及龙海刚察分公司均认可案涉工程是挂靠中机环建公司取得中标资格，再将部分工程分包给了金发公司。而金发公司也明确承认将工程全部转包给了强泰公司，强泰公司是案涉工程的实际施工人，有权获取相应对价；3.造价为677983.54元的三张签证单的所有人和持有人均为强泰公司，龙海公司诉刚察县发改局建设工程施工合同纠纷一案中，龙海公司工作人员尹琼森从强泰公司借取该三张签证单，不存在强泰公司从刚察县发改局调取的事实；4.案外人张某2并非案涉工程实际施工人，在原二审中龙海公司出具了案外人张某2的相关证明，但在本案发回重审后，龙海公司除否认强泰公司为实际施工人外未提交任何证据，且在原审中，龙海公司一方面否认强泰公司实际施工人身份，一方面又提交付款凭证（另案已处理）证明已向强泰付款的事实，相互矛盾；5.关于龙海公司所称的273737元并非本案所涉工程款，该笔款项是强泰公司承包龙海公司的散水的款项。综上，龙海刚察分公司的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，原审判决不存在适用法律错误的问题，应予驳回。   本院经审查认为，根据申请人的再审申请理由，本案应审查的主要问题是：（一）原审是否程序违法；（二）原审判决认定强泰公司为实际施工人是否正确；（三）原审判决对工程款的认定是否正确；（四）案涉工程款的支付主体问题   （一）原审是否程序违法   申请人龙海刚察分公司认为原审在未宣判的情况下使用普通EMS快件形式，而非法院专递方式送达（2019）青2224民初68号民事判决书，导致申请人未实质收到该判决书而超过上诉期限，属程序违法。经阅卷审查，原审法院于2020年6月16日电话通知龙海公司及龙海刚察分公司的委托诉讼代理人马某前来领取（2019）青2224民初68号民事判决书，马某以其没有时间为由要求邮寄送达，并确认了详细的邮寄地址和电话号码。原审法院邮寄判决书和宣判笔录后，马某所在律师事务所前台张世青在2020年6月17日签收邮件。原审法院的送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于邮寄送达的规定，申请人的该项申请事由不成立。   （二）原审判决认定强泰公司为实际施工人是否正确   龙海刚察分公司认为其将案涉工程承包给了金发公司，与强泰公司无关。经审查，龙海公司与金发公司签订《龙海小区道路施工合同》，将刚察县措温波藏城核心区支干道工程（龙海小区东区内）分包给金发公司，金发公司自认以口头约定的方式将承包的所有工程全部转包给了强泰公司，故原审认定强泰公司为实际施工人正确。关于龙海刚察分公司认为工程中增加工程量为案外人进行施工，与强泰公司无关的主张，其提供了2013年4月24日龙海刚察分公司与四川鑫润德劳务公司签订的《项目承包合同》、《安全合同》各一份，《六月份支干道月份工程量》、《工程项目报价单》各一份以证明其主张。本院认为，首先，以上证据中签署的时间均在2014年9月20日龙海公司与金发公司签订《龙海小区道路施工合同》将案涉工程分包给金发公司之前，且该部分增加工程量包含在《龙海小区道路施工合同》约定范围内；其次，2017月4月17日，龙海刚察分公司向金发公司出具《说明函》一份，记载:“青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司分包给甘肃金发建筑工程有限公司施工的措温波藏城核心区商业街道路路基等配套工程，于2015年年底已完成，至今未结算，特此说明”，能够证明龙海刚察分公司承认分包给金发公司的工程全部由金发公司施工完毕。因此，龙海刚察分公司提供的证据不能证明案涉增加工程量由案外人施工，对其该项主张和抗辩不予支持。综上，原审认定强泰公司为实际施工人正确，申请人的该项申请事由不成立。   （三）原审判决对工程款的认定是否正确   经审查，原审认定的1699648.33元工程款由两部分组成，一部分为案涉增加量工程款677983.54元，对该部分工程款数额，龙海公司、龙海刚察分公司、金发公司、强泰公司均予以认可，应予确认；另一部分为原审依据青海省规划设计研究院有限公司青规划院造价鉴定（2020）第5号司法鉴定意见书认定的1021664.79元工程款。对该部分工程款的认定，龙海刚察分公司提供龙海公司与金发公司签订的《龙海小区道路施工合同》一份，认为该合同约定单价，龙海刚察分公司只在合同范围内欠付金发公司工程款286903.931元。本院认为，本案中，龙海公司与金发公司签订《龙海小区道路施工合同》，再审审查过程中，金发公司承认其在该合同上盖章，强泰公司原法定代表人王玉强也承认签字是其代表金发公司所签，且该合同明确约定了计价方式和标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，龙海公司与金发公司之间应按合同约定确定工程款。金发公司向强泰公司出具《措温波藏城核心区商业街道路路基等配套工程量》结算单，结算金额为377562元，且强泰公司在（2018）青2224民初106号、（2019）青22民终230号案中，（2019）青2224民初68号案对工程量进行鉴定以前，均主张约定工程款为377562元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，金发公司与强泰公司应按结算单计算工程款，而原审法院在审理过程中应强泰公司申请对该部分工程量及工程造价进行鉴定，并依据鉴定意见认定该部分工程款为1021664.79元，属认定事实不清，适用法律错误。申请人的该项申请事由成立。   （四）案涉工程款的支付主体问题   申请人主张作为发包方的刚察县发改局与作为转包人的中机环建青海分公司尚欠龙海刚察分公司工程尾款，应在未付清工程款范围内承担连带责任，且其仅在合同价款范围内对金发公司承担责任的问题。经审查与本案有关联的（2017）青22民初10号、（2019）青民终50号案件判决以及执行情况，刚察县发改局已向龙海公司及龙海刚察分公司足额支付工程款，且龙海公司及龙海刚察分公司在本案听证过程中也对此予以认可。刚察县发改局、中机环建公司、中机环建青海分公司不应再承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”、第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案中，金发公司作为强泰公司的合同相对方以及转包人，应当依据结算单向强泰公司支付案涉工程款；龙海刚察分公司从中机环建青海分公司转包案涉工程，又由龙海公司分包给金发公司，龙海公司和龙海刚察分公司应在合同约定价款范围内向强泰公司承担支付工程款的连带责任。原审判决龙海公司、龙海刚察分公司、金发公司、中机环建公司、中机环建青海分公司向强泰公司支付全部工程款有误。申请人的该项申请事由部分成立。   综上，龙海刚察分公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：   一、本案由本院提审；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审判长 齐建彩   审判员 杨明明   审判员 熊 静     二〇二一年一月二十九日   法官助理 侯晓虹   书记员 刘吉贵