浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终339号 原公诉机关嵊州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴银芬，女，1947年2月28日出生，汉族，小学文化，农民，住浙江省嵊州市。因本案于2019年3月5日被嵊州市公安局刑事拘留，于2019年3月19日被逮捕，于2019年5月16日被嵊州市公安局取保候审，于2020年5月16日被嵊州市人民检察院取保候审。 辩护人何妙富，浙江坚定律师事务所律师。 嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人吴银芬犯滥伐林木罪一案，于2020年9月17日作出（2020）浙0683刑初245号刑事判决。原审被告人吴银芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省绍兴市人民检察院指派检察员张立新出庭履行职务，上诉人吴银芬及辩护人何妙富到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年下半年至2017年上半年期间，被告人吴银芬为种植香榧，在未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下，让他人在嵊州市××乡××村上周“张龙培”责任山上砍伐松树、阔叶树等林木，合计蓄积36.2626立方米。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人吴银芬违反国家森林法的规定，在未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下，滥伐林木，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。被告人吴银芬系年满七十周岁的老年人，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，判决：被告人吴银芬犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。 上诉人吴银芬及辩护人何妙富提出如下意见： 1.吴银芬响应绍兴市人民政府号召种植香榧，相关政府部门未告诉过吴银芬种植香榧需办理森林采伐证，且吴银芬家的土地承包证上无林木记录，客观上无木材可伐，无需办理相关手续，吴银芬主观上没有犯罪故意。 2.2018年11月30日的《现场检查（勘验）笔录》中吴银芬的手印系伪造；2019年1月9日的鉴定意见通知书中吴银芬的签名系伪造；2019年5月16日的《认罪认罚情况记录表》中吴银芬的签名、手印系伪造。 3.2018年12月4日出具的《鉴定意见书》载明的鉴定意见“砍伐树木1322株，毛竹837株，蓄积量56.85立方米”系虚假数据，不能作为刑事立案的根据。公安机关向鉴定机构提供的相关鉴定依据错误，导致鉴定结论错误。2018年之前涉案土地的性质是农村承包地，不是公益林、防护林，该鉴定意见按森林资源标准采用理论估算的方式测算林木立方数量，显属有误。 4.2019年1月25日出具的《鉴定意见书》，公安机关没有通知当事人到现场指认，且公安机关在鉴定机构对留存伐根检测时没有回避而进行现场指导，该鉴定意见无效；该次鉴定的日期为2019年1月18日，但鉴定机构收到《嵊州市公安局鉴定聘请书》的日期为2019年1月19日，故2019年1月18日的鉴定是无委托授权的无效鉴定；2019年3月18日，公安机关提供的关于2019年1月18日鉴定现场的《情况说明》内容虚假，不能作为定案依据。 5.作为两次鉴定的鉴定机构绍兴华洲林业工程勘察设计有限公司及二名鉴定人员不具备司法鉴定资质；二名现场调查工作人员也没有鉴定资格，无权对涉案现场进行鉴定。 6.公安机关没有向当事人送达鉴定意见书系程序违法。 7.两份鉴定意见书的数据虚假，内容自相矛盾，不能作为定案根据；公安机关以虚假的鉴定意见作为立案根据并对吴银芬执行逮捕，违反法律规定。 8.原审法院存在以下程序违法情形：禁止吴银芬的亲属参加庭审且不进行庭审直播；拒绝其丈夫吴贤祥作为辩护人进行辩护；未进行重新鉴定；不到现场进行勘查；拒绝通知侦查人员和二名现场调查人员出庭作证；未对虚假的笔迹和手印进行鉴定；未向林业部门调查核实2015至2018年期间有无审批过关于农户种植香榧需要砍伐林木的森林采伐证。 9.吴银芬年老体弱，原判对其量刑过重。 综上，请求二审法院撤销原判，宣告吴银芬无罪。 二审期间，上诉人吴银芬及辩护人何妙富申请鉴定人员俞某、宋某，现场调查工作人员方嘉俊、宋璋杰，侦查人员李玉锋、李斌，参与砍伐人员吴某1、吴某2、王某，涉案承包地村干部吴琪芳出庭作证，证实绍兴华洲林业工程勘察设计有限公司出具的鉴定意见程序违法、鉴定内容虚假，不能作为本案的证据予以采信。 浙江省绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于本案的具体情况，建议二审对上诉人吴银芬从轻处罚。 经审理查明，原判决认定的事实、情节正确，证据确凿、充分。 关于上诉人及辩护人的意见，经查： 1.上诉人吴银芬和证人吴某1、吴某2、王某等人已在公安机关侦查过程中作出了相关供述和证言，并无证据表明公安机关存在刑讯逼供的情形，可以作为本案的证据使用。对于上诉人及辩护人在二审期间提出的要求上述证人出庭作证的申请已无必要，本院不予准许。 2.上诉人及辩护人辩称2018年11月30日的《现场检查（勘验）笔录》中吴银芬的手印系伪造，但在二审庭审中明确该笔录中吴银芬的签名系本人所签。上诉人及辩护人辩称2019年1月9日的鉴定意见通知书中吴银芬的签名系伪造，但该鉴定意见通知书吴银芬的签名处同时加盖有吴银芬的手印，且公安机关在同日对吴银芬所作的讯问笔录中，已向其明确告知了鉴定意见书的鉴定结果，吴银芬表示已知晓，并明确现场勘查时其与吴贤祥、吴桂宏均在现场。而同步录音录像可以证实，2019年5月16日，上诉人吴银芬在《认罪认罚情况记录表》上的签名捺印系其真实意思表示，且一审法院对该份材料并未作为在案证据予以认定，不影响本案的事实认定及定罪量刑。综上，上诉人及辩护人要求对上述材料中涉及签名或手印进行司法鉴定已无必要，本院不予准许。 3.在案证据表明，绍兴华洲林业工程勘察设计有限公司具有林业调查规划设计资质证书，资质证书中载明的业务范围可以证明该公司对滥伐林木案件具备相应的鉴定资质，鉴定人员及参与调查记载的人员均为鉴定机构工作人员，具有技术鉴定资格证书。 4.对于鉴定机构于2018年12月4日出具的鉴定意见，首先，现场勘验笔录及现场照片可以证实公安机关办案人员李玉锋、李斌于2018年11月30日10时30分至11时20分对“张龙培”责任山进行现场勘验，明确受检林地四至范围，现场经吴银芬指认及吴某1和马兴正的见证。其次，嵊州市农林局聘请绍兴市华洲林业工程勘察设计有限公司于同日对“张龙培”责任山上被砍伐的林木伐桩和林木蓄积进行了技术鉴定。2018年12月4日出具的《嵊州市上周村砍伐林木案情况技术鉴定》（华林鉴字2018025）可以证实公安机关两名办案人员进行现场勘查的内容仅系明确受检林地四至范围，鉴定意见所涉及的砍伐林木数量及蓄积量等数据并非办案人员自行填写，而是鉴定人员通过查阅嵊州市森林资源二类调查（2017年）档案，了解受检林地原森林资源状况，使用ＧＰＳ设备核定受检林地地理位置，以万分之一地形图为基础图结合卫片对砍伐林木的范围进行核定，同时对受检地现状进行调查后，按规定程序和技术标准得出的鉴定结果。再次，鉴定人员查阅所依据的嵊州市森林资源二类调查（2017年）档案中载明的调查成果数据也已经浙江省林业厅出具给嵊州市人民政府的《浙江省林业厅关于同意使用嵊州市森林资源规划设计调查成果数据的函》中明确，同意使用嵊州市2016年完成的森林资源规划设计调查成果数据。因此，上诉人及辩护人辩称2018年12月4日出具的鉴定意见内容虚假的上诉理由不能成立。 5.对于鉴定机构于2019年1月25日出具的鉴定意见，首先，本次鉴定进行现场勘验时，公安机关虽未通知当事人到现场指认，但2019年1月8日的现场勘验笔录、单炜的证言、马兴正的证言及公安机关提供的关于2019年1月18日鉴定现场的《情况说明》均可以相互印证，证明2019年1月8日的现场勘验除公安机关办案人员外，还有竹溪乡人民政府工作人员单炜以及村干部马兴正。2019年1月8日的现场勘验笔录与2019年1月25日出具的《嵊州市竹溪乡上周村砍伐林木案技术鉴定》（华林鉴字2019003）中载明的内容也可以相互印证，证实公安机关办案人员进行现场勘查的内容仅系明确受检林地四至范围，且该次勘验确定的受检林地四至范围与2018年11月30日的现场勘验明确的受检林地四至范围一致。其次，根据《嵊州市竹溪乡上周村砍伐林木案技术鉴定》（华林鉴字2019003）中载明的内容，此次鉴定系绍兴市华洲林业工程勘察设计有限公司受嵊州市公安局委托，就涉案“张龙培”责任山上遗留的伐根数量、林木蓄积和树种进行技术鉴定。鉴定人员通过办案人员确定受检林木现场的地理位置、四至范围，查阅嵊州市森林资源二类调查档案（2017年）资源数据，了解受检地林地、林木资源状况，使用钢尺、钢围尺等工具对受检木进行检尺并做好记录，按规定程序和技术标准得出了相应的鉴定结果。再次，证人张某证言与情况说明、《浙江省公益林保护管理协议》、公益林分布图、小班位置图、情况记载表等证据能相互印证，证实涉案土地上所属林木在2007年已被纳入嵊州市森林资源二类档案中，其中王院乡培坑村150号小班的森林类别虽在嵊州市森林资源二类调查（2017）档案中显示由商品林变更为公益林，但森林类别的变更不影响林木属于森林资源的性质，仅涉及林木用途的变更，亦不影响鉴定机构对被砍伐林木遗留的伐根数量、林木蓄积量等所作出的鉴定结论。最后，对于此次现场勘验鉴定的日期早于鉴定机构收到《嵊州市公安局鉴定聘请书》中载明的日期的问题，鉴定人员俞某在一审出庭时的证言可以证实，鉴定委托书上日期的差别系因笔误所致，且鉴定当日亦有公安机关办案人员在场进行现场勘验，鉴定意见的内容客观真实。 6.鉴定机构于2018年12月4日出具的鉴定意见已于2019年1月9日向上诉人吴银芬进行了送达，上诉人及辩护人虽辩称鉴定意见通知书中吴银芬的签名系伪造，但该通知书中吴银芬的签名处同时加盖有吴银芬的手印，且公安机关在同日对吴银芬所作的讯问笔录中，已向其明确告知了鉴定意见书的鉴定结果。而鉴定机构于2019年1月25日出具的《鉴定意见书》也已通过邮政挂号专递的方式寄送给吴银芬，应视为已告知。 7.鉴定人员俞某及有专门知识的人楼侃洋的证言可以证实，根据鉴定目的和要求的不同，两份鉴定意见分别由不同的部门机构委托，采用不同的方式进行鉴定，符合日常的工作规程。两份鉴定意见程序合法，内容客观真实，不具备重新鉴定的必要性。上诉人及辩护人要求鉴定人员、现场调查工作人员、侦查人员等出庭作证亦无必要。同时，公诉机关在起诉时系以第二次鉴定意见作为认定上诉人吴银芬砍伐林木的数量及蓄积量的依据，原审法院也采纳了公诉机关的意见，已作出有利于上诉人吴银芬的就低认定。 8.关于上诉人及辩护人提出的原审法院程序违法的上诉意见，经查，原审法院共进行了两次开庭审理，第一次开庭审理时，要求参与旁听的人员大多为上诉人吴银芬的近亲属，原审法院允许5名人员进入法庭旁听，但对于可能涉及本案证人身份的近亲属未予准许进入法庭旁听。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款规定，证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。原审法院禁止证人进入法庭符合法律规定。同时，鉴于吴贤祥是本案的证人，原审法院拒绝其进入法庭并为吴银芬进行辩护于法有据。原审法院是否进行庭审直播，不属于违反法定程序的情形。一审庭审时正值新冠疫情传播的关键时期，为尽量减少疫情的扩散范围，原审法院开庭时对旁听人员数量适当限制，允许部分公民进入法庭旁听亦不违反审判公开原则。原审法院根据在案证据对鉴定意见予以了认定，对辩护人提出的有关鉴定意见的辩护意见不予采纳，上诉人及辩护人提出原审法院不予重新鉴定等属程序违法情形的辩称不能成立。 9.根据《中华人民共和国森林法》第五十六条第一款规定，采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐；采伐自然保护区以外的竹林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术规程。《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款规定，违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从吴贤祥持有的林权证及依法调取的黄仕德、邱香根、吴全喜持有的林权证，均可证实涉案土地的性质为林地。上诉人吴银芬的供述和吴贤祥、吴某1、马兴正等人的证言以及鉴定意见等证据可以相互印证，证实上诉人吴银芬在明知涉案山地为林地且有林木的情况下，未经林业行政主管部门批准并核发采伐许可证，雇佣吴某1等人将嵊州市××乡××村上周“张龙培”责任山上数量较大的林木砍伐后种植香榧，主观方面具有犯罪故意，其行为符合滥伐林木罪的构成要件。 综上，上诉人及辩护人提出的意见与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人吴银芬违反国家森林法的规定，在未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下，滥伐林木，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。原判认定事实清楚，证据充分，定罪正确，审判程序合法，原判根据吴银芬的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,依法在法定幅度内量刑并无不当。上诉人及辩护人提出的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵启龙 审判员  季璐璐 审判员  翟金源 二〇二一年一月六日 书记员  鲁 易