青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事决定书   （2020）青22民监1号   监督机关：海北州人民检察院。   申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青海肖雄房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91630123226901370E   法定代表人：肖某。   委托诉讼代理人：刘某，青海立詹律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，青海立詹律师事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：青海方圆建筑工贸有限责任公司。统一社会信用代码：9163000071040195XD   法定代表人：杨某。   申请人青海肖雄房地产开发有限公司（以下简称肖雄公司）因与被申请人青海方圆建筑工贸有限责任公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019）青22民终25号民事判决，向海北州人民检察院申请监督。海北州人民检察院受理后以北检民监[2020]63220000001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。   本院经审查认为，本案再审检察建议争议的焦点为：（一）关于案涉工程增加工程量的问题；（二）关于肖雄公司垫付的材料款、电费、人工工资、税金是否包括在已支付的16080000元工程款中的问题；（三）关于案涉工程外保温墙的维修责任问题。   （一）关于案涉工程增加工程量的问题。海北州人民检察院提出，肖雄公司对青海中恒信工程造价司法鉴定所的鉴定意见有异议的情况下，人民法院应当通知鉴定人出庭作证，而不基于当事人的申请，一审法院未通知鉴定人出庭作证接受质证，同时，在肖雄公司对鉴定范围和结论不认可的情况下，采信该鉴定意见书鉴定增加工程造价为715894.21元，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。经审查本院认为，一审诉讼期间，经方圆公司申请，一审法院委托青海中恒信工程造价司法鉴定所对方圆公司申请的增量工程造价进行司法鉴定。2016年12月17日在青海中恒信工程造价司法鉴定所组织的现场勘察中，双方当事人对案涉工程的工程量增加范围确定后在现场勘察记录中予以签字确认。虽然肖雄公司对鉴定意见中商砼工程量及外墙厚度有异议，但未提出书面异议也未申请重新鉴定。因此，原审法院在肖雄公司对鉴定意见未提出书面异议也未申请重新鉴定的情况下，未通知鉴定人出庭不违反法律规定。关于商砼是否为增量工程的问题。本院认为，仅以单价无法证明工程增量，而工程的增加量应以实际使用商砼量来确定，肖雄公司在不能提供相关证据证明商砼实际拉运情况及使用情况下，鉴定机构依据西宁地区商砼价格作出鉴定结论并无不当。关于综合楼地下室外墙厚度由240mm变更为370mm的问题。本院认为，案涉工程系固定价款计价，方圆公司应按施工合同规范操作，而在实际施工过程中方圆公司将综合楼地下室外墙厚度由约定的240mm变更为370mm，在肖雄公司不认可该变更工程增量的情况下，其在施工过程中未经肖雄公司同意擅自将综合楼地下室外墙的厚度由240mm自行变更为370mm的行为完全不符合逻辑和生活常理，且与固定价款计价情形下方圆公司追求利益最大化的经营理念相悖，但综合楼地下室外墙厚度由240mm变更为370mm并经过了竣工验收是客观存在的事实，且该工程增量已由青中恒信鉴字[2017]1号鉴定报告在案佐证，故不存在举证责任分配不当的问题。   （二）关于肖雄公司垫付的材料款、电费、人工工资、税金是否包括在已支付的16080000元工程款中的问题。海北州人民检察院认为，原一、二审法院对212035.67元代付款予以确认外，对其他证据均未予确认。以上四项费用是否包括在已支付的16080000元中，应由肖雄公司和方圆公司分别承担不同的举证责任，如不能举证，则依法各自承担不利的法律后果。原一、二审判决在未区分举证责任的前提下，对双方仍有争议的部分工程款是否包含在已支付的16080000元中未作举证责任区分并作出判决，属于认定事实不清。经审查本院认为，在一审庭审中，方圆公司自认肖雄公司已支付工程款为16080000元，对此肖雄公司也予认可。对于肖雄公司提出的垫付相关费用的主张，方圆公司认可部分费用确系肖雄公司垫付，但认为包括在已支付的16080000元工程款中，除此之外的其他垫付费用则不予认可，原审法院经审理认定肖雄公司垫付的费用为212035.67元并判决从欠付工程款中予以扣除。在本案审理过程中，肖雄公司对于方圆公司不予认可的其他费用是否系垫付及是否不包括在已支付工程款中未能提供其他证据相印证，而且对于双方认可的已付工程款16080000元具体支付款项的内容因不明确，一审法院多次要求当事人根据账本重新核算已支付工程款明细及肖雄公司垫付的费用是否包含在已支付工程款项中，但肖雄公司称单据丢失，双方至今未对案涉工程进行核算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”肖雄公司主张垫付了材料款、电费、人工工资、税金等费用，其应提供相应证据来证明自己主张，而肖雄公司所提供的证据只能证明原审法院认定并扣除的212035.67元系垫付款，而对于方圆公司不予认可的其他费用系垫付款及不包括在已支付工程款项16080000元中的事实主张直至在本案原审判决作出前未能向法院提供其他证据予以证明，故肖雄公司应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院在肖雄公司举证不能的情况下，依法作出的判决并无不当，不存在未作举证责任区分和认定事实不清的情况。   （三）关于案涉工程外保温墙的维修责任问题。   海北州人民检察院认为，工程外保温墙虽在2014年7月17日经分项验收合格，但存在大面积脱落、空鼓、裂缝现象。该案在诉讼过程中并未超过5年的保修期，肖雄公司主张依法扣留3%的质保金和要求方圆公司承担维修责任符合法律规定和合同约定，原一、二审法院以双方在竣工验收报告签字为由判决各承担50%的维修责任违反法律规定和合同约定。经审查本院认为，原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第六十条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企事业应当修复”的规定，根据案涉工程实际情况，原审法院综合考虑双方在施工过程中验收、通知、过错程度等节点以及签订的《建设工程施工合同》无效双方均有过错等原因，判决双方各承担50%的责任并无不当。   综上，海北州人民检察院认为本院（2019）青22民终25号民事判决认定事实不清、适用法律错误，向本院提出检查建议的理由不足，不予采纳。   依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第四百一十九条规定，决定如下：   对北检民监[2020]63220000001号民事再审检察建议，不予采纳。                                                                                                                                                                           审判长 齐建彩                                                                                         审判员 熊 静                                                                                         审判员 杨明明                                                                                                                                                                  二〇二一年一月二十八日                                                                                                                                                                 书记员 屈 方