贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1498号 上诉人（原审被告）：汪某省，男，1968年11月10日生，汉族，贵州省龙里县人，初中文化，无业，住贵州省龙里县。 被上诉人（原审原告）：赵某，男，1977年10月19日生，汉族，贵州省人，小学文化，个体户，户籍地贵州省。 原审被告：刘某珍，女，1969年10月18日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。 上诉人汪某省因与被上诉人赵某及原审被告刘某珍房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪某省上诉请求二审撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）上诉人与被上诉人间为借贷关系，一审判决认定双方系房屋买卖合同关系，其判决认定事实不清。本案事实是：2017年5月，上诉人因资金周转困难，找到被上诉人借款，经协商，被上诉人将30万元出借给上诉人，同月8日，上诉人收到款项后向被上诉人出具了《借条》；后因上诉人无力归还该借款，2018年6月17日，经协商，上诉人为保证能归还借款，遂以自建的位于龙里县的房屋“抵押”给被上诉人作为保证，双方同时签订了《售房协议》，协议金额为40.8万元（其中30万元为2017年5月8日的借款，10.8万元为以30万元为本金按照月息6%计算的利息），因而上诉人及原审被告刘某珍签订了《售房协议》，签订时间实际为2018年6月17日，但协议落款时间为2017年5月8日，该协议为补签。因此，《售房协议》不论是签订时间还是形式上均存在不合法性，为无效合同，一审法院仅凭协议为双方签订即认定双方之间存在真实的房屋买卖合同关系，其判决错误。在《售房协议》中有两名在场见证人，且其中一人为涉案房屋所在地的村民组长，一审法院在调查核实相关情况时仅询问了其中一名见证人，而实际该见证人与被上诉人为合作关系，其属于厉害关系人，不能以此作为认定《售房协议》是否真实的依据。且在上诉人提出该协议的真实签订时间与落款时间不一致的情况下，未依法查明案件事实，其判决存在主观的错误推定。（二）上诉人实际收到被上诉人的款项为30万元，另10.8万元是以30万元为本金按照月息6%计算的利息；一审判决在被上诉人未提供任何证据予以佐证的情况下，认定被上诉人以现金方式向上诉人支付该款项，其判决认定事实不清，据以定案的事实无证据支撑。在本案中，上诉人收到的款项仅为30万元，且被上诉人一审提交的证据也仅能证实其向上诉人支付的款项为30万元。对于《收条》中的10.8万元实际为从30万元的借款中计算出的利息，一审中被上诉人未提供任何证据证实其已向上诉人支付了10.8万元，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，既然被上诉人对于自己的主张无法提供证据予以证实，其应当承担举证不能的不利后果。而一审法院在被上诉人未提供其他证据予以佐证的情况下即认定被上诉人通过银行转账和现金方式一次性向上诉人、原审被告支付了购房款40.8万元，其作出的判决认定事实不清。（三）一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下认定涉案房屋上诉人已另行出售他人，其判决认定事实不清。本案涉及的房屋，上诉人未向任何案外人办理过过户登记（且该房屋也无法办理权属证明）。一审中，被上诉人也未提供任何证据证实上诉人已将房屋另售他人，且房屋已经交付他人居住使用，法院应依法对房屋使用人进行取证并通知其到庭说明情况，但一审法院在未查证且被上诉人无证据证实的情况下认定房屋已另售他人，并以此为依据判决上诉人承担“违约金”，属认定事实不清。 二、一审判决适用法律错误。（一）《售房协议》涉及的标的物无权属证明且协议涉及以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同，一审法院将该协议作为判决依据，适用法律错误。首先，根据合同法的相关规定，涉及买卖合同，首先应当有确定的标的物，作为本案，涉及的标的物（房屋）双方均没有相关的权属证明向人民法院提交，该《售房协议》无明确标的物，为无效合同。其次，《售房协议》实际签订是在2018年6月17日上诉人不能归还借款的情况下签订，落款时间却是2017年5月8日，所涉及的购房金额，其中30万元为借款，另10.8万元是以30万元为本金按照月息6%计算的利息，月息6%明显高于国家法律的规定，该《售房协议》涉及以合法形式掩盖非法目的的行为，该协议为无效合同。（二）涉案房屋为上诉人自建房，被上诉人明知无法过户而与上诉人约定过户，即使被上诉人主张事宜成立，对于违约金5万元，依法不应当由上诉人承担。首先，上诉人与被上诉人间仅为借贷关系，《售房协议》为无效合同，作为违约金依法不应当由上诉人承担。其次，即使《售房协议》成立，作为涉案房屋，被上诉人明知不能过户的情况下而签订该违约条款，对于违约责任上诉人也不应当承担。（三）一审判决以45.8万元为基数，按照中国人民银行贷款年利率4.75%为标准计算利息，适用法律错误。一审判决认定的45.8万元为40.8万元+5万元违约金，5万元违约金已经属于对上诉人违约责任的惩罚，再以45.8万元为基数，按照中国人民银行贷款年利率4.75%为标准计算利息，明显加重了上诉人的法律责任；且就本案而言，根本未给被上诉人造成任何实际损失，一审判决适用法律错误。三、一审判决程序严重违法。本案一审被上诉人的诉请为“一、判决二被告连带偿还原告欠款人民币45.8万及利息”，且不论《售房协议》真实与否，被上诉人要求上诉人偿还欠款人民币45.8万元及利息的依据为《售房协议》，一审中被上诉人未提出要求“确认合同无效”或“解除合同”的诉请，根据合同法及相关法律规定，既然合同未确定无效或合同未解除，被上诉人提出要求上诉人返还相应款项的诉请依法不应当得到支持。一审法院未确定《售房协议》的效力，同时被上诉人也未提出解除合同的诉请，即判决支持被上诉人的诉讼请求，其判决适用法律错误，适用程序严重违法。 被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。 汪某省向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带偿还原告欠款45.8万元及利息（利息以45.8万元为基数，按同期贷款利率标准计算，从2017年5月8日计算至全款付清之日止），以及实现债权费用3万元；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月8日，原告赵某与被告刘某珍、汪某省签订一份《售房协议》，二被告将其位于龙里县自建房（面积约320㎡）出售给原告赵某，售价40.8万元。协议签订当天，赵某通过银行转账和现金方式一次性向二被告支付了购房款40.8万元，由被告出具的一张《收条》予以确认。事后被告又将该房屋另行出售给他人，且房屋已经交付他人居住使用。原告购房目的无法实现后，多次找到被告要求退款，被告汪某省于2018年6月17日向赵某出具一份《承诺书》，载明：现本人无法将房屋产权办理到赵某名下且本人已将房屋另售，他人已入住。因此本人自愿将房款40.8万元全部退还给赵某，并承担违约金5万元，以上款项承诺于2018年12月30日前付清，否则将承担给赵某造成的一切损失（含诉讼费、保全费、律师费、误工费、交通费、食宿费等一切合理的费用）并支付相应的银行同期同类贷款利息。一审另查明，一、被告刘某珍与汪某省在签订本案《售房协议》时是夫妻关系，且当时签订协议时二人均在场参与；二、2017年12月18日，刘某珍与汪某省登记离婚。 一审法院认为，原被告签订的《售房协议》合法有效，原告向二被告付清了房款40.8万元，被告将房屋另售他人，无法将房屋交付原告并办理房屋产权，二被告构成违约。被告汪某省向原告赵某出具的《承诺书》系其真实意思表示，其承诺支付原告违约金5万元并于2018年12月30日前付清，没有违反法律强制性规定，具有法律效力。现原告主张被告支付40.8万元和违约金5万元并按照银行同期贷款利率计算支付利息，符合法律规定，予以支持。二被告现虽已离婚，但该债务实际上属于婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，被告刘某珍也应连带偿还。但原告主张被告承担3万元律师费，随意扩大了被告的责任，变相加重被告的负担，也不属于实现债权的必要费用，因为原告通过诉讼主张债权维护自身合法权益不是必然雇请律师，法律也没有强制性要求当事人参加民事诉讼必须委托律师代理人，因此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告汪某省、刘某珍在判决生效之日起十日内向原告赵某支付人民币458000元及利息（以458000元为计算基数，按照中国人民银行贷款年利率4.75%为标准，从2018年12月31日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告赵某的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8620元、公告费330元，共计8950元，由被告汪某省、刘某珍承担。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：汪某省、刘某珍与赵某签订的《售房协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的义务。由于汪某省已将该买卖合同的标的物房屋另售他人，并交付他人居住使用；赵某在购房目的不能实现后，与汪某省协商退款，汪某省也向赵某出具《承诺书》，愿意将购房款退还赵某并承担违约责任，该承诺亦为汪某省的真实意思表示，合法有效，对汪某省具有法律约束力，汪某省应按承诺向赵某履行退还购房款及违约金的义务。汪某省上诉主张“与赵某之间为民间借贷关系（汪某省向赵某借款30万元，10.8万元是以30万元为本金按照月息6%计算的利息），双方签订的《售房协议》是作为借款合同的担保及涉案房屋无权属证明，《售房协议》是以合法形式掩盖非法目的，故该《售房协议》无效”。本院对此认为，汪某省对其上述主张不能提供充分证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对汪某省关于《售房协议》是作为与赵某间借款关系担保的上诉主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”规定，汪某省以出卖的房屋无权属证明，主张本案《售房协议》无效的理由不能成立。对汪某省关于利息的主张，本院认为，由于汪某省未按《承诺书》约定的时间履行给付义务，一审判决汪某省支付欠款利息符合双方的合同约定及法律规定，汪某省关于不应支持利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。对汪某省关于一审判决违反法定程序的主张，本院认为，赵某在购房目的不能实现后，与汪某省协商退款，汪某省也向赵某出具《承诺书》，愿意退还赵某购房款并承担违约责任，故双方已实际协商解除了《售房协议》，一审判决汪某省按其所出具的《承诺书》，返还赵某购房款及承担违约责任，适用法律正确，汪某省该主张亦不成立，本院对此不予支持。此外，由于本案债务产生于汪某省与刘某珍婚姻关系存续期间，刘某珍对该债务亦负有连带偿还的责任，一审对此判决正确。 综上所述，汪某省的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8170元，由上诉人汪某省负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年九月十日 书记员 蒙 沁