江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8664号上诉人（原审被告）：徐若，男，1984年10月18日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：王翔，江苏首开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何云鸿，男，1972年12月7日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李芬萍，江苏苏砝律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵士勇，江苏苏砝律师事务所律师。上诉人徐若因与被上诉人何云鸿民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐若上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何云鸿的诉讼请求；2.本案诉讼费用由何云鸿承担。事实与理由：1.自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。徐若没有收到该笔款项，何云鸿没有征得徐若的同意，也没有取得徐若的授权，擅自将该笔款项转账给案外人於伟东，何云鸿以此作为对徐若的交付理由没有法律和事实依据。该196万元与徐若和何云鸿签署的借款合同没有必然的联系，是何云鸿为避免损失，与刘凤旗恶意串通，意图侵害徐若权益的恶意虚假诉讼行为。2.一审法院认定北外滩水城103室房屋属于徐若、刘凤旗夫妻共同财产错误。何云鸿知道徐若与刘凤旗之间系合法夫妻关系，其在将196万元转账给於伟东时应事先征得徐若的同意，并询问徐若对购房事项是否知情。北外滩水城103室系刘凤旗个人擅自决定购买供其父母居住，房产证也在刘凤旗一人名下，并没有用于夫妻共同生活。徐若对房屋购买的过程不知情，也没有参与，且没有因此受益，因此不能认定为夫妻共同财产。3.关于196万元借款的还款问题，根据何云鸿在一审中提交的《何云鸿与刘凤旗或刘凤旗指定收款人的交易明细》显示,2017年2月28日刘凤旗转账何云鸿30万（三笔，每笔10万），同年3月1日转账6万，共计36万，符合200万年化18%的利息约定，2017年6月19日、7月14日、9月21日、10月20日、11月20日、12月27日、2018年1月18日、2018年3月20日，刘凤旗各转账3万，与200万借款合同约定的年化18%高度吻合，一审法院对此该事实没有认定错误。从前述数据可以看出，该200万是刘凤旗与何云鸿之间的个人借款，与徐若无关。4.刘凤旗与何云鸿之间存在特殊的不正当男女关系。北外滩水城203房屋由何云鸿负责装修；2018年2月14日西方情人节中午何云鸿和刘凤旗及朋友邸某（刘凤旗公司的会计）在一家西餐馆吃牛排（邸某告知徐若），吃完饭后何云鸿开车送刘凤旗及邸某回刘凤旗的松涛阁茶馆。晚上，何云鸿买了一大束玫瑰花送给刘凤旗。2018年10月24日、25日何云鸿陪同刘凤旗去刘凤旗老家莒南县补办户口本。刘凤旗在谈话笔录中称借何云鸿大几百万。根据何云鸿在一审中提交的《何云鸿与刘凤旗或刘凤旗指定收款人的交易明细》，徐云鸿与刘凤旗在2016年3月至2019年10月共发生234次转账,金额共计1831余万元。基于上述情况，徐若认为，因何云鸿与刘凤旗之间存在特殊的不正当男女关系，刘凤旗与何云鸿恶意串通，意图侵害徐若的合法权益。5.关于非法集资问题，何云鸿非法汇集老高、猫脸、尹代传、小高、小宋、陈亮、汪**、尹代宝、张杰伍、李萍、高博、陈忠、二姐夫、卞峰、陆涛、傅月红、张彬、卞老师、宗金红等人资金768万元，又转借他人赚取利息差额，是否构成非法吸收公众存款罪，请二审法院依法认定。6.关于高利转贷问题，何云鸿一审中对其资金来源说明如下：2016年3月1日南京银行贷款110万，转借刘凤旗年化18%；2016年3月12日从宁波银行贷款20万，转借刘凤旗3年年化12%；2016年3月15日从南京银行贷款110万，转借刘凤旗3年年化12%；2016年3月16-17从工商银行套现25万，转借刘凤旗1年年化18%；2016年5月6日从宁波银行贷款40万，转借刘凤旗1年年化18%；2017年从宁波信易贷贷款30万、宁波银行信用贷款66万，转借刘凤旗；2018年8月7日，从工行小微贷款14.448万,转借刘凤旗3个月年化134.5%；后从宁波银行贷款30万，建行贷款17.93万，微粒贷6.6万，蚂蚁借呗2.5万，微易融20万，中邮钱包20万，建行信用卡3万，微易融5万，房产抵押贷款572.7万，工行16.5万，宁波白领融30万，阳光保险30万共计734.23万转贷刘凤旗。是否构成高利转贷，请二审法院依法认定。被上诉人何云鸿答辩称，1.一审法院认定事实清楚，案涉借款合同是徐若与何云鸿及担保人刘凤旗的真实意思表示。何云鸿已交付出借款项。徐若在一审2019年12月18日庭审中明确认可196万元用于支付购房款。本案借款发生在徐若与担保人刘凤旗夫妻关系存续期间，用于购买北外滩水城103室房屋，也是夫妻共同财产。徐若辩称其在签署借款合同后对于款项用途不知情，向於伟东付款没有经过其授权，不具有合理性，且担保人刘凤旗对于何云鸿陈述的款项交付情况予以认可。刘凤旗与於伟东签订的北外滩水城103室房屋存量房买卖合同中约定的购房款支付方式为现金加贷款，根据生活经验可知，办理房屋按揭贷款必须向银行提供夫妻双方的身份证件、收入证明等材料，银行审核通过后才会放款。故徐若辩解刘凤旗购买房屋是个人行为，没有征得其同意，该房屋也没有用于家庭共同生活，不符合客观事实。2.案涉借款没有归还。徐若明确表示其没有还款，担保人刘凤旗也明确表示未偿还任何款项，且刘凤旗称其从何云鸿处借款有大几百万，196万元借款是何云鸿的自有资金，故未还款，其他还款先用于何云鸿偿还外来资金的本金和利息，其陈述与何云鸿当庭陈述一致。诉讼期间刘凤旗处于羁押状态，与何云鸿没有串通的可能性，刘凤旗与何云鸿说法一致，只能证明双方陈述的是客观事实，而且刘凤旗与徐若原是夫妻，刘凤旗也没有必要与何云鸿恶意串通，侵害徐若的合法权益。再次何云鸿对其所举的与刘凤旗之间的银行流水能够合理解释款项所对应的借还款关系，一审法院对刘凤旗所做的谈话笔录真实合法有效，可以作为本案的证据予以采信。该谈话笔录是法官依职权和法定程序就本案事实问题进行调查，能够与其他证据相互印证。3.何云鸿不属于职业放贷人，职业放贷人是指出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，何云鸿只与刘凤旗之间存在借贷关系，并不符合职业放贷人的认定标准。4.何云鸿不构成高利转贷罪，高利转贷罪的构成要件为行为人具有高利转贷的主观故意，行为人实施了套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，违法所得数额较大或者巨大。本案中何云鸿主张的借款并非来源于借贷资金，不符合高利转贷罪的构成要件。何云鸿与刘凤旗之间的其他借款不仅没有违法所得甚至连本金都没有收回，故何云鸿不构成高利转贷罪。5.何云鸿不构成非法吸收公众存款罪，案涉借款来源于何云鸿的自有资金，目前也没有任何证据证明何云鸿在本案借款中涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为。何云鸿为刘凤旗向其他人借款的行为，也不构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪必须是通过媒体、推介会、传单、手机、短信等途径向社会公开宣传，且针对社会不特定对象，何云鸿的借款对象均为亲朋好友，不属于社会不特定对象。在刘凤旗资金断裂无法偿还借款时，是何云鸿变卖了自己的房产用于偿还刘凤旗的对外借款。最后，徐若关于刘凤旗与何云鸿关系的推测及何云鸿与刘凤旗恶意串通的说法没有事实根据，纯属捏造。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回徐若的上诉请求，维持原判。何云鸿向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐若偿还何云鸿借款本金196万元及利息（以196万元为基数，自2016年3月24日起至实际给付之日止，按月利率1.5%的标准计算）；2.判令徐若承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2016年2月19日，陶以成与徐若签订《南京市存量房买卖合同》一份，约定陶以成将座落于南京市浦口区房屋（简称山水田园38幢103室房屋）出售给徐若，徐若将山水田园38幢103室房屋抵押给中国银行股份有限公司江苏省分行贷款196万元用于支付购房款，2016年3月23日，196万元贷款汇款至陶以成尾号为2290的中国银行账户。2016年2月16日，何云鸿与徐若签订借款合同一份，约定徐若向何云鸿借款200万元，借款期限2年，自2016年2月22日起至2018年2月21日止。借款用途为公司经营。借款月利率为1.5%，利息每12个月支付一次，结息日为2月21日。刘凤旗作为连带担保人，自愿为徐若履行本合同义务承担连带保证责任。借款合同中同时载明了借款交付情况如下：何云鸿受房屋所有权人陶以成全权委托，负责出售山水田园38幢103室房屋给徐若，购房款为200万元，本合同签订后，自出售的房屋办理房产证送件之日起，何云鸿受房屋所有权人陶以成全权委托，将徐若应支付给陶以成的购房款200万元作为本合同出借款。2016年3月24日，刘凤旗与於伟东、曾崇霞签订《南京市存量房买卖合同》，约定於伟东、曾崇霞将北外滩水城103室房屋出售给刘凤旗。同日，陶以成尾号为2290的中国银行账户向於伟东银行账户汇款196万元，从银行账户明细可见，该196万元来源于3月23日徐若向陶以成支付的购房款196万元。一审法院另查明，徐若与刘凤旗于2013年6月17日登记结婚。2018年4月17日经山东省莒南县人民法院调解离婚。2019年12月9日，刘凤旗因涉嫌合同诈骗罪被上海市公安局浦东分局逮捕，目前正在上海市浦东新区人民法院审理中。庭审中，徐若提供还款明细清单一份，用以证明案涉借款已偿还完毕，其中刘凤旗于2017年2月28日向何云鸿转账的30万元、3月1日转账的6万元，是按借款合同约定利率标准支付的一年利息。2017年6月19日、7月14日、9月21日、10月20日、11月20日，刘凤旗均向何云鸿转账3万元，与本案借款合同约定的利率标准相对应。2017年11月28日，刘凤旗向何云鸿转账两笔100万元，与本案借款合同约定的200万元相对应，故本案借款合同约定的借款已清偿完毕。经质证，何云鸿对徐若提供的还款明细清单不认可，何云鸿认为徐若所陈述的刘凤旗付款均系针对其他刘凤旗向何云鸿所借款项的还款。为此，何云鸿提供两份借款合同、一份借款协议及何云鸿的银行账户明细清单予以证明。其中一份借款合同签订时间为2016年3月19日，出借人为何云鸿，借款人为刘凤旗，连带担保人为徐若，借款金额为190万元。另一份借款合同签订时间为2016年5月6日，出借人为何云鸿，借款人为刘凤旗，借款金额为40万元。借款协议签订时间为2018年12月20日，借款金额共计15366780元。何云鸿以此证明其与刘凤旗之间除本案借款外，还有大量的借款往来，其中2016年3月19日的190万元借款已经偿还完毕，徐若所陈述的2017年2月28日刘凤旗向何云鸿转账的30万元、3月1日转账的6万元系针对该笔190万元借款的部分还款。从何云鸿的银行流水看，190万元借款，分三批支付刘凤旗，分别是2016年3月1日150万元，借款期限一年，年利率18%，每月付息11250元；2016年3月12日的10万元，借款期限一年，年利率12%，每月付本息9333.3元；2016年3月15日的30万元，借款期限三年，年利率12%，每月付本息11333.3元。根据上述约定，刘凤旗每月应支付何云鸿本息共计31917元，还款期限届满刘凤旗应支付本息2001333元。刘凤旗于2016年4月至2017年2月间，基本按照每月32000元的标准支付利息，合计支付了32万元，加上2017年2月28日至3月13日刘凤旗归还的1602000元，合计归还总金额为1922000元，与合同约定的金额大致吻合。另外2017年11月28日刘凤旗向何云鸿转账的两笔100万元，系因案外人洪伟与刘凤旗协商，由洪伟提供借款，通过何云鸿银行账户接收，该笔借款系洪伟于2017年11月20日汇至何云鸿账户，何云鸿收款后当日向洪伟支付4万元作为预扣利息，另外1457400元汇至刘凤旗账户，剩余502200元汇至高步军账户作为刘凤旗向高步军借款本息的还款。后2017年11月28日刘凤旗向何云鸿账户汇款200万元，何云鸿在收款后立即将200万元汇入洪伟账户，作为向洪伟所借款项的还款。经质证，徐若对何云鸿提交的上述证据的真实性均无异议，但不认可何云鸿的证明目的。一审法院经与刘凤旗谈话，制作谈话笔录一份，刘凤旗在谈话笔录中确认2016年2月16日的借款合同中，刘凤旗系作为连带担保人签字，借款实际支付至於伟东账户用于购买北外滩水城103室房屋，借款来源为陶以成出售给徐若的山水田园38幢103室的房款。借款事项是何云鸿、徐若、刘凤旗三方协商的，徐若对借款事实均知情。该笔借款未归还过借款本金及利息。何云鸿向刘凤旗提供的借款有大几百万，借款约定利率为年利率12%-15%左右。因该196万元相当于何云鸿的自有资金，故未还款，刘凤旗的还款先用于归还何云鸿外来资金的本金和利息。经质证，何云鸿对刘凤旗的谈话笔录无异议，徐若对谈话笔录有异议，认为196万元支付至於伟东账户没有经过徐若授权，故案涉借款没有实际交付，刘凤旗对于利息约定的陈述与何云鸿提供的借款协议所附的借款情况一览表中记载的不一致，根据借款情况一览表，何云鸿与刘凤旗约定了超高的利率标准，故刘凤旗应系虚假陈述。一审法院针对以上争议事实和证据分析认定如下：何云鸿就徐若抗辩的刘凤旗针对本案借款的汇款，能够明确陈述所对应的借款，且对还款是支付哪笔借款利息还是归还本金等情况的陈述，能够与银行交易凭证相互印证，具有高度可能性和合理性，在一审法院与刘凤旗就借款情况进行核实时，刘凤旗对于借款来源和用途的陈述与何云鸿陈述一致，同时明确本案借款未偿还任何款项，该陈述亦能与何云鸿主张事实相印证，故一审法院对于何云鸿的陈述予以采信，对徐若抗辩的案涉借款已偿还完毕的事实不予确认。本案审理过程中，一审法院经与陶以成谈话，制作谈话笔录一份，陶以成在谈话笔录中明确山水田园38幢103室房屋出售给徐若后的购房款196万元，陶以成交由何云鸿全权处理，委托何云鸿进行理财，就该196万元，由何云鸿主张相关权利，陶以成不会再行主张权利。经质证，何云鸿对谈话笔录无异议，徐若对谈话笔录有异议，坚持答辩意见。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，何云鸿与徐若、刘凤旗签订借款合同，系当事人真实意思表示，合法有效。对于借款合同款项的实际交付情况，何云鸿陈述系通过陶以成银行账户的售房款196万元向案外人於伟东银行账户交付的方式完成，一审法院就此向陶以成核实，陶以成陈述其账户的196万元系由何云鸿全权处理，由何云鸿主张相应权利，故何云鸿系本案适格原告。何云鸿陈述的款项交付至於伟东账户的情况与本案借款合同、陶以成的银行账户转账明细、刘凤旗与於伟东等签订的《南京市存量房买卖合同》能够相互印证，可以证明何云鸿就案涉借款合同已实际交付196万元的事实。而本案借款发生在徐若、刘凤旗夫妻关系存续期间，用于购买的北外滩水城103室房屋应属于夫妻共同财产，故徐若关于其在签署本案借款合同后对款项用途不知情，向於伟东付款没有经过其授权的陈述，不具合理性，且刘凤旗对何云鸿陈述的款项交付情况均认可，综上，一审法院对案涉196万元借款已实际发生的事实予以确认。徐若、刘凤旗针对案涉借款未偿还本息，故何云鸿主张徐若归还借款本金196万元及自款项实际交付之日即2016年3月24日起按月利率1.5%的标准支付利息，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于徐若抗辩的何云鸿涉嫌职业放贷、高利转贷、非法集资等犯罪行为，一审法院认为，职业放贷人是指以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。何云鸿与刘凤旗之间虽发生多笔借款关系，但均系发生在何云鸿与刘凤旗之间，且何云鸿近三年内在全省范围内没有作为原告提起民间借贷诉讼的案件，故不能认定何云鸿系职业放贷人。本案何云鸿主张的借款并非来源于信贷资金，不符合高利转贷的特征，目前也无证据证明何云鸿在本案借款中涉及非法吸收公众存款的犯罪行为，故一审法院对徐若在本案中的以上抗辩意见均不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审法院判决：徐若于判决生效之日起十日内偿还何云鸿借款本金196万元及利息（以196万元为基数，自2016年3月24日起至实际给付之日止，按月利率1.5%的标准计算）。如果未按规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费33360元，保全费5000元，共计38360元，由徐若负担。二审中，徐若申请证人刘某、崔某、邸某出庭作证。刘刘某述称，刘凤旗购买北外滩水城103室房产是其和房产中介一起代为办理，据其所知，徐若对刘凤旗购买北外滩水城不知情。崔某称，其是刘凤旗购房北外滩水城108室房产的中介，在整个房屋买卖过程中从未见过徐若。邸某称，2018年2月14日中午其和刘凤旗、何云鸿一起吃饭。下午其和刘凤旗在茶馆聊天，刘凤旗说何云鸿要给她送玫瑰花，后来玫瑰花就送到了松涛茶馆。徐若以刘某、崔某的证言证明其对刘凤旗购买北外滩水城108号房产不知情，邸某的证言证明何云鸿与刘凤旗之间存在不正当的关系。何云鸿质证称，三证人证言均不属于新证据。刘某、崔某的证言只能证明徐若在中北外滩水城103室房产的购买过程中没有到场签字，但并不能证明徐若对买房不知情。邸某的证言与本案无关。本院认证意见，民间借贷的构成要件为借款的合意和款项的交付，本案中，徐若作为借款人与何云鸿签订了借款合同，双方借款合意明确，争议在于款项是否实际交付。徐若对刘凤旗购买北外滩水城108室房产是否知情并不影响所购房产是否为徐若、刘凤旗夫妻共同财产的认定，即便所购房产不是夫妻共同财产，也不能就此认定何云鸿没有交付出借款项，因此刘某、崔某的证言与本案争议焦点无关，本院不予采信。邸某的证言不足以证明何云鸿、刘凤旗之间有不正当男女关系，本院不予采信。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，关于借款合同有无实际履行问题。首先，2016年2月16日徐若与何云鸿签订的借款合同明确载明，何云鸿出借徐若的款项是何云鸿代收的徐若支付给陶以成的购房款。徐若将196万元购房款于2016年3月23日付至陶以成账户，何云鸿次日就转至於伟东账户。徐若对借款合同签订后何云鸿款项给付情况并未提出异议亦未收回借款合同，与其所称借款合同未实际履行明显相悖。由此推断，徐若对何云鸿将196万元转付到於伟东账户应该知晓并同意或授权刘凤旗对借款进行全权处理，认可刘凤旗指示何云鸿将196万元转给於伟东。其次，徐若所借的款项被刘凤旗用于购买北外滩水城108室房产，所购房产虽登记在刘凤旗一人名下，但房产是徐若、刘凤旗夫妻关系存续期间购买，购房款一部分来自徐若的借款，在无相反证据证明所购房产是刘凤旗一人财产的情况下，一审法院认定是徐若、刘凤旗的夫妻共同财产并无不当。徐若对重大家庭共同财产的处理应予以足够关注，对借款用途应系明知。最后，因为何云鸿系基于徐若作为借款人与其签订的借款合同主张徐若承担还款责任，而不是基于夫妻共同债务主张徐若承担还款责任，故所购房产是不是夫妻共同财产不影响对何云鸿是否实际交付出借款项的认定。综上，徐若关于借款合同没有履行的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于案涉借款的还款问题，徐若确认其本人未曾还款，刘凤旗也确认该笔借款未曾偿还本息。因何云鸿与刘凤旗之间还有其他借款，何云鸿对刘凤旗所还款项系偿还其他借款进行了合理的解释，且与羁押中刘凤旗的陈述一致，一审法院予以采信并无不当。徐若关于刘凤旗已偿还案涉借款的抗辩主张不能成立，本院不予支持。徐若主张何云鸿是职业放贷人无证据证明。至于何云鸿是否涉嫌非法吸收公众存款罪的问题，本院认为，本案中，何云鸿系作为出借人主张徐若还款，何云鸿是否涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪与本案非同一法律关系，因此何云鸿是否涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪不影响本案的审理。关于何云鸿是否涉嫌高利转贷问题，所谓高利转贷是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。何云鸿出借的案涉借款来源于陶以成出售房产的售房款，非金融机构的信贷资金，陶以成确认其售房款由何云鸿全权处理，因此不属于高利转贷情形。综上，徐若的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33360元，由上诉人徐若负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕宣红审 判 员 夏奇海审 判 员 许云苏二〇二一年一月二十八日法官助理 李菲书 记 员 朱愿情