贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民初117号原告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽杭州道**，统一社会信用代码：911201161030636028。法定代表人：张爱民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张波，系山东国栋律师事务所律师。被告：六盘水市凉都人民医院有限公司，，住所地：贵州省六盘水市钟山区德月南路**统一社会信用代码：91520200314280076H。法定代表人：张昆谋，系该公司董事长。破产重整管理人：重庆海川企业清算有限公司安顺分公司，，住所地：贵州省安顺市西秀区统一社会信用代码：91520402ＭＡ6ＧＵＸＥＥＸＴ。负责人：张海，系该分公司总经理。破产重整管理人委托诉讼代理人：江子洋，系重庆安努律师事务所律师。原告中国建筑第六工程局有限公司(以下简称“中建六局”)与被告六盘水市凉都人民医院有限公司（以下简称“凉都医院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建六局的委托诉讼代理人张波，被告凉都医院破产重整管理人的委托诉讼代理人江子洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中建六局向本院提出以下诉讼请求：一、请求判令解除原被告双方于2014年12月1日签订的《六盘水市凉都人民医院项目施工总承包合同》及《六盘水市凉都人民医院建设工程施工合同补充协议》；二、请求判令被告支付欠付原告工程款350510400元；三、判令被告支付原告进度款迟延支付的违约金17151556元（以各期进度款欠款为基数，自应付未付款之日起，按照应付未付金额的日万分之三计算至实际付款之日）；四、判令被告支付原告迟延返还履约保证金的利息1404000元（以欠付的履约保证金为基数，自应付未付款之日起，按照应付未付金额的日万分之三计算违约金）；五、判令被告支付原告逾期利润3218300元；六、判令被告支付原告结算款利息（以拖欠的工程结算款350510400元为基数，按照银行同期贷款利率为标准，自合同解除之日起计算至实际付清之日止）；七、判令原告对其所建设的案涉工程的拍卖价款或折价款享有优先受偿权，并在被告欠付的工程款范围内优先受偿；八、本案诉讼费用、保全费用、工程造价鉴定费用等相关诉讼费用由被告承担。上述金额合计372284300元。后在本案诉讼中，原告变更诉请为：一、请求确认原告对案涉工程剩余索赔款债权金额19121088.43元享有合法债权；二、请求确认本案诉讼费用、保全费用、保全担保保险费等相关诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年12月1日原告中建六局与被告凉都医院签订《六盘水市凉都人民医院项目施工总承包合同》，约定由原告承建被告凉都医院项目工程，合同价格为907680000元。后又签订《六盘水市凉都人民医院建设工程施工合同补充协议》，调整合同价格为1094520000元。在合同履行期间因被告存在提供施工图不及时，不予及时认质认价及不按合同约定按时足额支付工程款，导致工程项目多次缓建、部分停工，直至2018年3月23日全面停工，给原告造成重大损失，故原告诉至法院，请求解除合同并主张工程款及相应损失。后因贵州省六盘水市中级人民法院于2020年3月19日裁定受理被告凉都医院被破产重整一案，故本案中止诉讼。现原告中建六局向被告凉都医院破产管理人申报债权，总额为420409326.2元，其中工程款债权391429817.91元，停工期间产生的索赔债权26313633.56元（含税3%）。后破产管理人进行债权审查，原告于2020年8月12日收到《债权审查意见书》，其中对于停工期间的索赔损失款仅认定6982061.38元，审减19331572.18元。对此，原告提出异议，认为扣减水电费后，对于19121088.43元也应确认享有合法债权。另原告在本案中为进行诉讼保全，缴纳了诉讼保全担保的保险费用，这属于实现债权的合理必要费用，也应由被告承担。综上，原告变更诉讼请求，请法院予以支持。被告凉都医院答辩称，2020年3月19日贵州省六盘水市中级人民法院正式受理被告凉都医院破产重整，并指定重庆海川企业清算有限公司安顺分公司（以下简称“海川清算安顺分公司”）作为破产管理人，在管理人正式进入之后，即聘请了六盘水公正招投标服务有限公司（以下简称“公正招投标公司”）作为审计机构对凉都医院在建工程进行工程造价鉴定，根据其出具的中期结算审核报告，其对中建六局索赔金额审减19331572.18元，因此管理人根据审计结果对中建六局相应部分的债权金额予以否认，具体否认原因由审计机构作出解释。对于诉讼费等费用，以法院审判为准。原告中建六局为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：基建施工结算审计验证定案表/工程造价鉴定报告，证明：1、中建六局申报索赔款项债权金额为26313633.56元，审减金额为19331572.18元，审定金额为6982061.38元。2、定案表为管理人送达给中建六局，由审计单位、建设单位、中建六局三方签章并出具意见。第二组证据：六盘水市凉都人民医院有限公司破产重整案债权审查意见书，证明：1、中建六局申报债权总额420409326.2元，其中申报工程款金额391429817.91元包含剩余材料款和停工期间损失。2、管理人审定停工期间损失6982061.38元。第三组证据：凉都医院项目工程决算有关问题讨论会会议纪要（2020年5月18日），证明：1、第一条“停工时间：2017年1月-2017年7月停工期间认定为5个半月，2018年3月23日-2020年3月19日停工期间认定为24个月，共计停工时间为29个半月”；2、第二条“停工损失：由总包及分包单位的管理费、管理人员工资、保安工资、水电费、税金及房租等费用组成”；3、第四条“……六盘水市凉都人民医院有限公司破产重整管理人只负责相关单位的工作协调，并授权六盘水市凉都人民医院有限公司张晓宏负责配合贵州化兴建设监理有限公司兰宣鹏、中国建筑第六工程局有限公司凉都医院项目部张世祥完成工程决算的相关工作，但管理人不干预其具体工作，各方签字确认的内容由各方自己负责”。4、参会人员：管理人贾笛、业主张晓宏、程明杰、六盘水市人民医院陈支刚、中建六局张世祥、罗仁、监理单位祝君余、兰宣鹏签字确认。第四组证据：关于2017年1-7月份停工及2018年3月23日以后停工说明，证明：2017年1月-2017年7月停工，2018年3月23日之后一直处于停工状态。由监理单位兰宣鹏、祝君余，建设单位张晓宏、程明杰签字确认。第五组证据：关于专家楼塔吊租赁费的事宜签证申请表，证明：项目监理、建设单位认可2018年3月8日至2018年10月24日期间的专家楼塔吊租赁费为234800元。第六组证据：关于塔吊、施工电梯及脚手架的函，证明：中建六局于2018年12月28日向建设单位、监理单位发函，请求确认由于局部停工，导致的塔吊额外租赁费用。第七组证据：关于施工电梯租赁费的事宜签证申请表，证明：项目监理、建设单位认可案涉项目截止到2019年6月15日的施工电梯租赁费为1791000元。第八组证据：关于钢管租赁费的事宜签证申请表QZ240，证明：项目监理、建设单位认可案涉项目截止到2020年3月19日发生钢管租赁费用1548088.56元，附件审核表中详细列明了脚手架租赁费用明细。第九组证据：关于施工现场脚手架、配电箱和塔吊的函CSCEC-RMYY-J-434，证明：2018年10月9日中建六局向项目监理、建设单位发函洽商关于脚手架及塔吊拆除/租赁费用，建设单位回复脚手架不予拆除，塔吊拆除。第十组证据：关于脚手架拆除的函CSCEC-RMYY-J-460，证明：2019年7月8日中建六局向项目监理、建设单位发函洽商脚手架拆除，建设单位回复按照CSCEC-RMYY-J-434回复意见处理，即脚手架不予拆除。第十一组证据：分包方停工期间损失确认单（除中建六局安装分公司外），证明：证明项目监理、建设单位认可案涉项目十三家分包单位的停工期间损失合计为5241765.88元，十三家分包单位分别为：苏州科恩净化科技有限公司、中建电子信息技术有限公司、深圳正玺绿色科技工程有限公司、深圳海外装饰工程有限公司、四川蜀美建筑装饰工程有限公司、广州市国安消防有限公司、深圳市建筑装饰（集团）有限公司、成都联邦医疗科技股份有限公司、山东新华医疗器械股份有限公司、南京金鸿装饰工程有限公司、陕西建工安装集团有限公司、六盘水万家灯火电力工程有限公司、陕西海神电梯工程技术有限公司。第十二组证据：凉都人民医院项目保安人员考勤及工资情况，证明：项目监理、建设单位认可保安人员停工期间工资为1031700元。本案的审计机构按照6人来计算的，未按照我方提出的实际的保安人员计算，及审计机构按照3000元计算的，并未按照实际的工资表计算。第十三组证据：停工期间中建六局安装分公司人员统计表2552363.75元，证明：停工期间中建六局安装分公司各时期的工作人员人数，由监理单位兰宣鹏、祝君余，建设单位张晓宏、程明杰签字认可。第十四组证据：停工期间总包人员统计表（共计6页），证明：停工期间中建六局各时期的工作人员人数，由监理单位兰宣鹏、祝君余，建设单位张晓宏、程明杰签字认可。第十五组证据：其他管理费计算表，证明：根据停工期间人员统计确定其他管理费用（伙食费补贴、探亲路费、租房补贴、公司管理费、项目经理证），并且我方对审计单位审计的有异议，因为未审计一些除工资以外的额外补贴。共计3196190元。第十六组证据：案件受理费凭证，证明：中建六局缴纳案涉诉讼受理费1903221.5元。第十七组证据：诉讼保全费凭证，证明：中建六局缴纳保全费用5000元。第十八组证据：保全担保保险费用凭证，证明：中建六局缴纳财产保全保函费用316441.65元。被告凉都医院对上述证据发表以下质证意见：对原告第一组证据三性无异议，第二组证据三性无异议，第三组证据三性无异议，第四组证据三性无异议、第五组证据三性无异议，第六组证据三性无异议，第七组证据三性无异议，第八组证据三性无异议，第十组证据三性无异议；对于原告第九组证据中第十五号证据其他管理费计算表，三性不予确认，该管理费仅为原告单方提供，无任何签字盖章予以认可，也没有任何发票及单据等予以证明其真实性；另除第十五号至第十八号证据以外，其余证据均有凉都公司工程部张晓宏和程明杰二人签字确认，对相应的事项予以认可，管理人对此没有异议，但是在实际出具审查结论时管理人仅依据审计报告出具相关结论。至于审计机构对几方签字认可的证据不予全部认定，具体理由须由其作出详细解释，管理人以其解释的内容为准。被告凉都医院提交以下证据：中期结算审核报告第五部分，证明管理人出具审查结论否认原告19331572.18元申报金额所依据的报告。原告中建六局质证认为：针对第五部分所涉及的第二项中期结算审查情况第四小项中，审核增减情况以及第三部分审核结论以及相关的附件资料提出异议。因为在第三部分审核结论中，审核结论最后一行显示6982061.38元，审减金额19331572.18元，我方对审减金额及审计金额有异议，具体内容就是第二大项第四小项：1、吊塔、租赁及施工电梯索赔施工工程情况，该审计认为租赁设备原告应当购买，不应当租赁，原告意见是900天工期是无异议的，但是设备使用情况是基于施工的情况来设定的，原告认为该审计理由不合理。2、案涉工程原告停工是29个半月，停工的原因是因为业主方资金断裂，所以不能继续施工，停工造成的租赁支出，原告作为施工方是不能控制的，且针对该点原告提交的8、9、10号证据中我们申请向建设单位拆除脚手架，但是业主方同意可以拆除塔吊，但是脚手架不能拆除，所以原告认为审计报告中工期及租赁的设备没有根据实际的情况来审计，是没有法律依据及事实依据的。3、对于安保人员及总包、分包管理人员索赔情况，根据施工合同通用条款约定索赔资料不充分，停工时间双方都予以确认，原告停工期间的人员经过工程日记及会议纪要、签到表都经过业主单位及监理单位签字确认。所谓非正常施工期间是用词不准确，停窝工期间时间不再赘述，而不应当取原告的平均基本工资作为索赔依据。进入破产程序之后，原告就没有在计算员工损失。另原、被告双方向本院申请公正招投标公司出庭，对公正招投标公司出具的《中期结算审核报告》、《债权审查意见书》进行询问。经本院准许，公正招投标公司的审计人员曾广连出庭接受询问，对于争议费用的审计扣减进行了答复。各方当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据，本院作以下分析认定：对原告提供的证据：被告除对第一组至第十组证据无异议，予以采信，对第十一至第十五组证据中，第十五组证据系原告单方制作，不予采信，其余证据被告对证明的相关事项无异议，予以采信，但相关费用的真实性需结合审计报告及审计人员的说明予以认定。第十六组、第十七组及第十八组证据为有效票据及凭证，予以采信。对被告提供的证据：中期结算审核报告第五部分，可证明被告主张的事实，予以采信。通过对证据的认定及各方当事人的陈述，本案可认定的基本事实如下：2014年12月1日，原告与被告签订《六盘水市凉都人民医院项目施工总承包合同》，约定由原告承建六盘水市凉都人民医院工程。合同签订后，原告对工程进行了施工，工程现未完工。2019年12月25日贵州银行股份有限公司六盘水分行向本院申请对凉都医院进行破产重整，本院于2020年3月19日作出（2020）黔02破申1号民事裁定，受理该破产重整申请。同日，作出（2020）黔02破6号决定书，指定重庆海川资产清算服务有限公司安顺分公司（现重庆海川企业清算有限公司安顺分公司）担任凉都医院破产重整管理人。2020年7月30日，根据凉都医院委托，公正招投标公司作出《六盘水市凉都人民医院建设项目中期审核报告》，其中第五部分对停工索赔款进行了审核，经审核结论为：凉都医院建设项目（第五部分）中期中建六局索赔结算送审金额为26313633.56元，审定金额为6982061.38元，净审减额19331572.18元，整体审减率为73.47%。审核增减情况如下：1、塔吊租赁及施工电梯索赔工程审核情况。根据施工合同约定施工工期为900天，施工单位应根据施工工期来安排机械设备配置，施工单位提供的租赁单价高于市场价，仅用不到一年的租赁费便能采购一台新设备，故采用租赁的方式不合适，应当按照自有设备进行计算，设备原价按同期银行贷款利率4.5%，固定折旧年限按8年、每年按12%计算，共计自有设备年利率按16.5%计算。2、脚手架租赁索赔工程审核情况。根据施工合同约定施工工期为900天，施工单位应根据施工工期来安排摊销材料配置，施工单位提供的索赔价已高于市场价，故采用该种方式不适合，且这么长时间施工单位也未与建设单位对延期材料产生的费用及时给予上报，让建设单位不清楚该项索赔内容会产生怎样的后果，索赔资料为后补。故应按照自有周转摊销材料进行核算，按同期银行贷款利率4.5%，固定折旧年限按8年、每年按12%计算，共计自有设备年利率按16.5%计算。3、安保人员及总包、分包管理人员索赔审核情况。总的索赔资料后补，签字时间为2020年5月21日，根据施工合同通用条款约定，施工单位没有及时上报索赔材料，根据合同专用条款约定索赔资料不充分。整个项目除医疗辅助用房在2017年8月至2019年3月正常施工，其余单位工程均未施工。施工单位提供2017年至2019年每月与建设单位开会的相关会议纪要及其签到表证明总包和分包有人在现场，但每月均未上报管理人员考勤表给建设单位和监理单位确认，施工单位也应承担相应责任，故结合中建六局和分包单位上报的材料综合考虑，非正常施工期间管理人员人工费按施工单位提供的该公司的基本工资计算，其中中建六局总包单位平均基本工资为5045.24元，中建六局安装分公司平均基本工资为6677.01元，其它分包单位平均基本工资5045.24元，安保人员工资按3000元。本案诉讼过程中，因凉都医院破产重整，故中建六局向凉都医院破产管理人申报债权，申报总额为420409326.2元，其中工程款债权391429817.91元、停工期间产生的索赔债权26313633.56元（含税3%）。后破产管理人进行债权审查，于2020年8月12日出具《债权审查意见书》，作出如下审查意见：一、对申报的工程款181343875.06元，予以确认；二、对申报的现场剩余材料款18938213.09元，予以确认；三、对申报的停工期间损失6982061.38元，予以确认；四、对超出以上三项合计金额申报的184165668.38元不予确认；五、对申报的进度款违约金19552914.10元，管理人予以确认，对超出该金额的349466.74元不予确认；六、对申报的1404000元履约保证金延迟退还利息予以确认；七、对申报的案件受理费1903221.5元、保全费5000元、保函保险费316441.65元，共计2224663.15元不予以确认；八、对申报的预期利润5448464.3元不予确认；九、将上述确认的第一项债权纳入工程价款优先债权予以清偿，将第二项债权按有财产担保债权顺位进行清偿，将确认的第三、五、六项债权纳入普通债权予以清偿。其中对于停工期间的索赔损失款仅认定6982061.38元，审减19331572.18元。破产管理人债权确认作出后，中建六局对于其所申报的索赔损失审减部分有异议，主张：1、吊塔、租赁及施工电梯索赔施工工程情况，900天工期是无异议的，但是设备使用情况是基于施工的情况来设定的，认为该审计理由不合理；2、工程停工的原因是因为业主方资金断裂，停工造成的租赁支出，施工方不能控制，向建设单位拆除脚手架，但是业主方同意可以拆除塔吊，脚手架不能拆除，所审计报告中以工期及租赁的设备没有根据实际的情况来审计，是没有法律依据及事实依据的；3、人员及总包、分包管理人员索赔情况，停工时间双方都予以确认，我方停工期间的人员工程日记及会议纪要、签到表都经过业主单位及监理单位签字确认。所谓非正常施工期间是用词不准确，不应当取平均基本工资作为索赔依据，进入破产程序之后，我方就没有再计算我们的员工损失。因此，原告将其本案诉讼请求变更为确认其剩余索赔款债权金额19331572.18元，并请求确认相关诉讼费用的负担问题。另本案中原告于2019年10月18日向本院申请财产保全，请求对被告名下[市土国用（籍）第20150007号]土地使用权、六盘水市凉都人民医院项目在建工程及372284300元的银行存款进行保全。原告以安邦财产保险股份有限公司贵州分公司出具的《诉讼财产保全责任保险保单保函》提供担保，中建六局向安邦财产保险股份有限公司贵州分公司缴纳财产保全保函费用316441.65元。本院审查后，于2019年10月25日作出（2019）黔02民初117号民事裁定书，裁定对被告名下[市土国用（籍）第20150007号]土地使用权与六盘水市凉都人民医院项目在建工程进行查封。2019年10月28日本院向六盘水不动产集中服务大厅送达（2019）黔02执保67号协助执行通知书，查封被告名下[市土国用（籍）第20150007号]土地使用权与六盘水市凉都人民医院项目在建工程。查封期限三年，自2019年10月28日至2022年10月28日。2020年6月4日凉都医院破产管理人以其破产重整申请被本院受理为由，向本院申请解除前述保全措施。本院经审查作出(2019）黔02民初117号之一民事裁定，解除凉都医院名下土地使用权[市土国用（籍）第20150007号]与凉都医院项目在建工程的查封。本院认为，本案的争议焦点为：对原告中建六局要求确认对案涉工程剩余索赔款债权金额19331572.18元享有合法债权的诉讼请求是否应予以支持。针对中建六局对案涉工程的索赔款项债权，公正招投标公司作为审计机构对凉都医院在建工程进行工程造价鉴定，并出具的中期结算审核报告，中建六局申报索赔款项债权金额为26313633.56元，审减金额为19331572.18元，审定金额为6982061.38元。该审核报告的审核定案表由管理人送达给中建六局，由审计单位、建设单位、中建六局三方签章并出具意见，中建六局在委托送审、接收审核报告及诉讼过程中，对公正招投标公司作为审计机构进行索赔债权审核的主体资格、委托送审程序及审核过程的合法性并未提出异议，仅对审核意见中的减审金额提出异议，因此本院对公正招投标公司做出的审计行为的合法性予以认定。针对索赔款项中的减审部分，公正招投标公司在审核报告中对送审的理由作了详细说明，本院通知公正招投标公司出庭对中建六局的异议进行了解答。公正招投标公司作为有资质的机构，其对中建六局送审的索赔款项进行增减审核，系依据所掌握的专业知识和技能所进行的相对权威的认定和判断，在中建六局无充分证据予以推翻的情况下，应作为人民法院认定有关事实的重要依据。中建六局虽对公正招投标公司审核报告中有关索赔款项予以减审有不同意见，但争议的有关索赔款项是否应以审减属主观判断问题，中建六局并未提供足够证据推翻公正招投标公司的审核报告。因此，本院对中建六局关于确认被审减的19331572.18元作为其索赔款项债权的诉讼理由不予采纳，对其该诉讼请求不予支持。因中建六局在诉讼过程中通过变更诉讼请求放弃了工程款给付等诉讼请求，而变更后的诉讼请求又不能得到支持，因此，其关于本案诉讼保全费、保全担保保险费等相关诉讼费应由被告承担的诉讼请求亦不能得到支持。综上所述，原告提出的诉请求无事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国企业破产法》第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告中国建筑第六工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费136527元（原告中国建筑第六工程局有限公司已预交1903221.5元，因减少诉讼请求数额退还1766694.5元），保全申请费5000元，合计141527元由原告中国建筑第六工程局有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，本判决即发生法律效力。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  唐丽红二〇二一年一月二十七日法官助理杨龙书记员戴雨佳