山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终146号 上诉人（原审原告）：青岛旺恒瑞商贸有限公司，住所地青岛市市**香港中路。 法定代表人：王喜海，总经理。 委托诉讼代理人：郭美华，山东海达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李天凌，山东海达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闫雪梅，女。 委托诉讼代理人：刘璐璐，山东劳谦律师事务所律师。 上诉人青岛旺恒瑞商贸有限公司（以下简称旺恒瑞公司）因与被上诉人闫雪梅劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旺恒瑞公司上诉请求：1、依法改判支持旺恒瑞公司的全部诉讼请求或撤销一审判决，发回重审。2、本案一审、二审的全部诉讼费用由闫雪梅承担。其上诉的主要理由是：一审判决认定事实错误，缺乏事实和法律依据。其确认旺恒瑞公司与闫雪梅之间存在劳动关系是错误的，旺恒瑞公司并非闫雪梅的用人单位，闫雪梅的劳动也并非向旺恒瑞公司提供，与闫雪梅具有劳动关系的是市南区瑞利红酒行(下称红酒行)而非旺恒瑞公司。一、从工作地点、业务组成、接受单位制度管理等方面均都体现了实际上红酒行才与闫雪梅具有劳动关系，与旺恒瑞公司之间不存在劳动关系。红酒行已出具情况说明，自认闫雪梅实际在其处工作，闫雪梅在红酒行店内的工作是红酒的销售(零售)工作，属于红酒行的业务组成，而非旺恒瑞公司的业务组成，旺恒瑞公司的业务以营业执照中所载的为准，没有零售业务，闫雪梅提供的劳动并非旺恒瑞公司的业务组成。《店员工作细则》则证明了闫雪梅实际受红酒行的制度管理，按照红酒行的工作时间进行工作，报酬也是由红酒行的受托管理者张杰直接发放，而并非旺恒瑞公司支付。闫雪梅的工作地点在红酒行，入职登记、薪资发放均与红酒行有关，系红酒行员工。红酒行对此也予以认可。相反，闫雪梅从未在旺恒瑞公司的实际经营地提供任何劳动，与旺恒瑞公司之间自始至终没有建立劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条第二、三款规定，旺恒瑞公司与闫雪梅之间不存在劳动关系，更无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额；二、张杰并非红酒行的实际经营者，仅是帮助李清增管理店铺，李清增才是实际的经营者。因李清增现经常不在市南区，距离店铺较远，而张杰距离比较近，所以就委托张杰进行管理。因此，张杰仅是帮助管理店铺，并非实际经营者；三、红酒行与旺恒瑞公司为各自独立的法律主体，各自独立经营、核算，不属于关联企业，没有混同用工。闫雪梅从未向旺恒瑞公司提供任何劳动，没有经手任何旺恒瑞公司的业务，其自己也自认并明知是在红酒行进行工作，接受的亦是红酒行的规章制度的管理。本案不存在企业通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式，使劳动者在不同的关联企业间工作的情形。闫雪梅其明知劳动相对方为红酒行，招聘时已告知为红酒行招聘，不存在劳动者对劳动关系的相对方认识混乱的情形，本案不存在混同用工。张杰并不能代表旺恒瑞公司，其身份与旺恒瑞公司是否聘用闫雪梅之间不存在因果关系。退一步讲，如果劳动者与关联公司均符合劳动关系特征，但劳动者的选择权是有条件使用，是在不能区分与其中某个关联公司存在劳动关系时享有选择权。而本案中，红酒行认可其与闫雪梅之间的劳动关系，不存在不能区分用人单位的情形，闫雪梅不应向旺恒瑞公司主张；四、红酒行与闫雪梅事实上就劳动关系已经达成书面协议，《新员工报道表》、《店员工作细则》这两份材料对用人单位名称、劳动者姓名、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等必备条款均进行了约定。闫雪梅已经在《新员工报道表》、《店员工作细则》签字认可，红酒行亦认可对闫雪梅的用工，红酒行与闫雪梅实际存在劳动关系。 王立强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、闫雪梅与旺恒瑞公司之间具有建立劳动关系的意思表示和合意，闫雪梅实际为旺恒瑞公司提供劳动，并据此获得旺恒瑞公司发放的劳动报酬，双方之间存在劳动关系，旺恒瑞公司主张闫雪梅与案外人之间存在劳动关系无事实和法律依据。闫雪梅系应旺恒瑞公司监事张杰发布的“青岛旺恒瑞商贸有限公司”面试邀请，到其处从事“实体店员”工作，闫雪梅与旺恒瑞公司之间具有建立劳动关系的意思表示和合意。闫雪梅按照旺恒瑞公司的用工管理和要求，从事面试邀请中旺恒瑞公司安排的“实体店员”工作，为旺恒瑞公司提供劳动，销售旺恒瑞公司的红酒，旺恒瑞公司也据此按月为闫雪梅发放劳动报酬，双方之间具备劳动关系的特征。闫雪梅从未与案外人就与其建立劳动关系达成过书面协议或合意，闫雪梅系按照旺恒瑞公司的要求和安排，从事面试邀请中的“实体店员”工作，旺恒瑞公司主张按照案外人自认认定闫雪梅与案外人之间存在劳动关系无事实和法律依据；二、经一审查明，案外人市南区瑞利红酒行系旺恒瑞公司对外销售红酒的门店，二者在财务管理、业务管理和实际经营人员方面存在高度混同，属于关联公司。即使闫雪梅与案外人之间也具备劳动关系的特征，对于旺恒瑞公司与案外人之间存在的关联公司混同用工的情况，闫雪梅作为劳动者，选择与旺恒瑞公司确认劳动关系亦于法有据，依法享有与旺恒瑞公司劳动关系项下的劳动权益。 旺恒瑞公司向一审法院起诉请求：1、判决旺恒瑞公司与闫雪梅2018年7月23日至2019年8月19日期间不存在劳动关系；2、判令旺恒瑞公司无须支付2018年8月23日至2019年7月22日期间未签劳动合同二倍工资差额38500元；3、本案诉讼费用由闫雪梅承担。 一审法院认定事实：旺恒瑞公司的法定代表人为王喜海，张杰自2016年11月担任旺恒瑞公司监事，王喜海与张杰系夫妻关系，旺恒瑞公司的住所地在本市市**绿岛花园芳草阁5D。旺恒瑞公司的经营范围有：批发预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）等。市南区瑞利红酒行于2018年3月29日注册成立，系个人工商户，经营场所在本市市******网点，经营范围有：批发零售预包装食品、散装食品等，登记经营者为李清增，实际经营者为张杰，李清增系张杰二姐的配偶。 2018年7月6日，张杰使用旺恒瑞公司在智联招聘的电子邮箱向闫雪梅发送邀请函，载明“闫雪梅经过我司HR的初步筛选，认为你与我们的职位要求很匹配，现诚挚邀请你来我司面试……青岛旺恒瑞商贸有限公司面试信息面试职位：实体店员，面试时间：2018年7月9号下午13：30，面试地点：青岛市市南区漳州二路绿岛花园芳草阁5D，联系人：张杰，联系方式：139××××0657，备注：请携带简历”。 后闫雪梅通过面试，于2018年7月23日到市南区瑞利红酒行店面工作，2019年8月离职。2018年7月27日，闫雪梅填写《新员工报到登记表》，载明：报到日为2018年7月23日，正式工资为3500元、店内销售提成3%，备注为没有保险及补助。闫雪梅签署《店员工作细则》，载明“工作职责：葡萄酒实体店面的销售（漳州二路26号瑞利红酒行），工作时间：周一、三、五1：00-7：00工作，周二、四、六上午10：00-下午7：00工作，周日休息。要求：1．有责任心，店面的货、料做到日清月结，填写每日的销售报表……3．除公司安排的葡萄酒培训外，能够自主学习葡萄酒的知识，熟练掌握所销售葡萄酒的特点，对客户的询问应对自如；4．每月对店面和库存的货、料盘点一次；5．负责店面日常的卫生打扫，保持店面洁净整齐，货品陈列有序；6．协助销售人员配货、发货、填写相关单据；7．根据销售需要开具酒行的发票。另，瑞利红酒行为个体经营，店员自行解决养老和医疗保险等问题”。 张杰通过群名为“南非酒庄酒总代-青岛旺恒瑞”的微信群对含闫雪梅在内的员工进行工作安排和指示，其中聊天内容涉及旺恒瑞公司的出库单、报关单、入境货物检验检疫证明等，并提及“现在店里的账户是公司的还是二姐夫的”。工作期间，闫雪梅开具了加盖市南区瑞利红酒行印章的送货单。 2018年8月15日至2019年8月15日期间，张杰银行账户每月以汇兑转入形式向闫雪梅转账，明细如下：3634.62元（2018年9月21日）、3500元（2018年10月16日）、3500元（2018年11月15日）、3500元（2018年12月15日）、3500元（2019年1月16日）、3500元（2019年2月15日）、3755元（2019年3月15日）、3500元（2019年4月15日）、3775.50元（2019年5月15日）、3500元（2019年6月17日）、3500元（2019年7月15日）、3500元（2019年8月15日）。 2019年8月，闫雪梅向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认旺恒瑞公司与闫雪梅2018年7月23日至2019年8月19日期间存在劳动关系；2、旺恒瑞公司支付闫雪梅2018年7月23日至2019年8月19日期间未签劳动合同二倍工资差额38500元。2019年11月14日，该仲裁委作出南劳人仲案字［2019］第917号裁决书，裁决：1、确认闫雪梅与旺恒瑞公司2018年7月23日至2019年8月19日期间存在劳动关系；2、旺恒瑞公司支付闫雪梅2018年8月23日至2019年7月22日期间未签劳动合同二倍工资差额38500元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、旺恒瑞公司与闫雪梅之间是否存在劳动关系；二、旺恒瑞公司应否支付闫雪梅未签订劳动合同的二倍工资差额。 关于争议焦点一，旺恒瑞公司主张闫雪梅与市南区瑞利红酒行之间存在劳动关系，闫雪梅主张其与旺恒瑞公司之间存在劳动关系。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，市南区瑞利红酒行的实际管理人张杰与旺恒瑞公司的法定代表人王喜海系夫妻关系，市南区瑞利红酒行的登记经营者李清增与张杰存在亲属关系，张杰担任旺恒瑞公司的监事；旺恒瑞公司与市南区瑞利红酒行的经营范围及业务存在重叠交叉；张杰使用旺恒瑞公司的电子邮箱以旺恒瑞公司的名义邀请闫雪梅参加面试，面试地点为旺恒瑞公司的经营场所；市南区瑞利红酒行销售的红酒来自旺恒瑞公司，闫雪梅在市南区瑞利红酒行从事销售红酒等业务；张杰通过微信群等对闫雪梅在内的员工进行工作安排和指示，其中聊天内容涉及旺恒瑞公司的出库单、报关单、入境货物检验检疫证明等，并提及“现在店里的账户是公司的还是二姐夫的”；张杰每月向闫雪梅发放工资报酬。上述事实表明旺恒瑞公司与市南区瑞利红酒行之间存在关联关系，二者系关联企业，对闫雪梅构成混同用工，闫雪梅选择与旺恒瑞公司之间成立劳动关系符合相关规定，一审法院予以确认。关于劳动关系存续期间，旺恒瑞公司作为用人单位，未举证证实双方劳动关系的解除时间，应承担举证不能的法律后果，结合《新员工报到表》、银行交易流水等证据，一审法院对闫雪梅主张的劳动关系存续期间予以采信，即双方于2018年7月23日至2019年8月19日期间存在劳动关系。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第十六条规定“劳动合同应由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章才生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案中，一方面，《新员工报到表》及《店员工作细则》缺少用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人及劳动合同期限等必备条款。另一方面，劳动合同是双方当事人协商一致的产物，必须体现双方当事人确立劳动关系的合意，该《新员工报到表》及《店员工作细则》未明确载明用人单位名称，仅有闫雪梅单方签字，无旺恒瑞公司或市南区瑞利红酒行签字或盖章，也无证据证明闫雪梅持有该《新员工报到表》及《店员工作细则》，故该《新员工报到表》及《店员工作细则》不能认定为劳动合同。 双方未订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，旺恒瑞公司应支付闫雪梅2018年8月23日至2019年7月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据银行交易流水，旺恒瑞公司支付闫雪梅此期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元未超出其应支付数额，一审法院对旺恒瑞公司主张不予支付2018年8月23日至2019年7月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元的诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第十七条、第第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、青岛旺恒瑞商贸有限公司与闫雪梅于2018年7月23日至2019年8月19日期间存在劳动关系；二、青岛旺恒瑞商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付闫雪梅2018年8月23日至2019年7月22日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元；三、驳回青岛旺恒瑞商贸有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛旺恒瑞商贸有限公司负担。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为旺恒瑞公司与闫雪梅之间是否存在劳动关系。根据一审法院查明的事实可以看出，张杰与旺恒瑞公司的法定代表人系夫妻关系，张杰本人亦担任旺恒瑞公司的监事，而市南区瑞利红酒行的登记经营者与张杰系亲属关系。群名为“南非酒庄酒总代-青岛旺恒瑞”的微信群聊天记录显示有旺恒瑞公司的出库单、报关单、入境货物检验检疫及红酒销售等内容，且张杰亦是通过该群对包括闫雪梅在内的员工进行工作安排。旺恒瑞公司否认张杰系市南区瑞利红酒行的实际经营者，但其未能提交有效证据反驳上述证据。故，本院对其主张不予采信。上述情况可以证明旺恒瑞公司与市南区瑞利红酒行在人员、经营范围及业务等方面存在重叠交叉，二者应系关联企业。张杰通过旺恒瑞公司的电子邮箱发送的邮件显示，张杰系以旺恒瑞公司的名义邀请闫雪梅参加面试。尽管闫雪梅的工作地点为市南区瑞利红酒行，工作内容为红酒销售，但系由张杰按月向闫雪梅发放劳动报酬，而旺恒瑞公司与市南区瑞利红酒行又系关联企业。原审据此认定旺恒瑞公司与市南区瑞利红酒行对闫雪梅构成混同用工并依闫雪梅的主张认定闫雪梅与旺恒瑞公司之间存在劳动关系，并无不当。在闫雪梅工作期间旺恒瑞公司与市南区瑞利红酒行均未与闫雪梅签订书面劳动合同，原审依闫雪梅之主张判令旺恒瑞公司向闫雪梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，亦无不当。 综上，上诉人旺恒瑞公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛旺恒瑞商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二一年一月二十日 书记员 王冉冉