广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0606刑初2057号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人郭斌，男，1985年2月6日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省广州市海珠区***********。因本案于2020年3月2日被羁押，2020年3月3日被佛山市顺德区公安局指定居所监视居住，2020年5月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人伍志权，广东兴顺律师事务所律师。辩护人宋云，广东兴顺律师事务所实习律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉[2020]Z1953号起诉书指控被告人郭斌犯诈骗罪，于2020年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员刘崇根出庭支持公诉，被告人郭斌及其辩护人伍志权、宋云到庭参加诉讼。审理中，公诉机关以补充侦查为由，分别于2020年12月9日建议本案延期审理，2021年1月7日建议本案恢复审理，本院均予以准许。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2020年2月期间，被告人郭斌在其微信朋友圈中谎称有口罩、额温枪销售，并伪造身份骗取多名被害人信任，向其下单购买口罩、额温枪。其收取客户货款后，只将一小部分用于向上家订货，将大部分用于网络赌博、偿还个人债务、消费等，导致出现亏空，因无口罩、额温枪供货给客户，客户要求退款，其使用“拆东墙补西墙”的方式，将之后收到的额温枪货款去偿还购买口罩客户的货款和填补之前因网络赌博输钱等原因导致的亏空，导致多名购买额温枪的被害人遭受损失。具体如下：1.2020年2月17日至2月24日期间，被告人郭斌骗取被害人梁某的信任，以购买额温枪的名义骗得梁某在佛山市顺德区************先后向其转账人民币（以下币种同）144万元，后郭斌向梁某退款11.2万元。梁某被诈骗132.8万元。2.2020年2月17日，被告人郭斌骗取被害人范某等人的信任，以购买额温枪的名义骗得范某在广东省东莞市***向其转账157.5万元，后郭斌向范某退款5万元。范某被诈骗152.5万元。3.2020年2月22日，被告人郭斌骗取被害人何某的信任，以购买额温枪的名义骗得何某在江西省赣州市***向其转账20万元，后郭斌向何某退款10万元。何某被诈骗10万元。4.2020年2月，被告人郭斌骗取被害人陈某的信任，以购买额温枪的名义骗得陈某在广东省东莞市***向其转账10.5万元，郭斌未退款给陈某。陈某被诈骗10.5万元。2020年3月2日21时许，民警在广东省深圳市龙岗区*********内抓获被告人郭斌。综上，被告人郭斌的诈骗数额共计305.8万元。公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人郭斌的供述；被害人梁某等人的陈述；证人熊某等人的证言；辨认、指认材料；搜查笔录、扣押清单；发还清单；银行流水、调取证据通知书、调取证据清单；支付宝、微信支付记录；通话记录；深圳市***有限公司出具证明；广州市***有限公司出具证明；情况说明；悔过书；户籍材料；前科查询表；视听资料。公诉机关据此认为，被告人郭斌以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人郭斌对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议。辩护人提出如下辩护意见：一、辩护人对起诉书指控被告人的罪名和涉案金额有异议：1.被告人应构成合同诈骗罪。被告人的诈骗行为是发生在签订、履行合同过程中，符合合同诈骗罪的构成要件，因此应以合同诈骗罪定罪处罚；2.被告人的犯罪数额应为225.8万元。第一，指控被告人诈骗被害人何某的10万元，是因相关账号被冻结未来得及退还，被告人对该部分数额不具有非法占有目的，不应计入犯罪数额；第二，被告人将涉案70万元口罩款给“风平浪时”后，“风平浪时”无法供应口罩，被告人要求对方退还货款，对方要求将该70万元货款冲抵之前的双方债务，故该70万元是因为上家原因无法追回，被告人对该部分数额不具有非法占有目的，也不应计入犯罪数额。二、被告人具有从宽处罚的情节：1.被告人如实供述并认罪认罚；2.被告人有积极退赃的真实意愿和实际行动；3.被告人系初犯、偶犯，其诈骗行为有别于一般的诈骗行为，主观恶性较小；4.被告人家庭情况特殊。综上，恳请法庭对被告人郭斌从宽处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人郭斌犯诈骗罪的事实清楚，据以指控其犯罪事实的证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。对于本案相关焦点，本院综合评判如下：1.关于被告人郭斌的行为如何定性的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）及广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于贯彻落实的实施细则》（粤高法发〔2020〕1号）的相关规定，在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。实施上述行为骗取款物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。本案中，被告人郭斌先在微信朋友圈中谎称有口罩、额温枪销售，其收取货款后，只将小部分用于向上家订货，将大部分用于网络赌博、偿还个人债务、消费等，导致出现亏空，其又使用“拆东墙补西墙”的方式，将之后收到的额温枪货款去偿还购买口罩客户的货款和填补之前因网络赌博输钱等原因导致的亏空，导致多名购买额温枪的被害人遭受损失，共计305.8万元。郭斌的上述行为属于明知没有归还能力而大量骗取资金、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等具有非法占有目的的情形，且属于在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，数额特别巨大，应以诈骗罪定罪处罚。2.关于本案相关犯罪数额如何认定的问题。经查，第一，根据在案相关证据，辩护人提出涉案抵债的70万元系前期被告人郭斌亏空的口罩货款，不属于公诉机关指控的涉案后期购买额温枪的被害人被骗的相关货款，故该70万元不应从被告人郭斌的诈骗数额中扣减。第二，辩护人提出涉案因相关账号被冻结未来得及退还给被害人何某的10万元，根据诈骗罪相关司法解释，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。根据证人熊某的证言、立案决定书等在案相关证据，上述10万元不属于案发前已被追回的被骗款额，故不应从诈骗犯罪数额中扣除。故综上，结合前述本院查明的事实，被告人郭斌的诈骗数额共计305.8万元。本院认为，被告人郭斌无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人郭斌犯诈骗罪，罪名成立。被告人郭斌归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对于辩护人的相关意见，其中与本院上述相关意见不符的部分，均理据不足，本院不予采纳；其余相关意见，经查有理，本院予以采纳。被告人郭斌的违法所得，应予依法退赔给各被害人。根据被告人郭斌的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人郭斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押及指定居所监视居住的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵有期徒刑刑期一日，故扣减因本案已被羁押的44日，即自2020年5月28日起至2033年10月14日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被告人郭斌依法退赔被害人梁某的财产损失人民币132.8万元，依法退赔被害人范某的财产损失人民币152.5万元，依法退赔被害人何某的财产损失人民币10万元，依法退赔被害人陈某的财产损失人民币10.5万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（以下空白）（本页无正文）审 判 长  徐浩然人民陪审员  黄絮霞人民陪审员  冯焕儿二〇二一年一月十四日书 记 员  唐 英附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。