贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0181民初378号原告：七冶炉窑建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区通化路**。法定代表人：朱文东，公司董事。委托诉讼代理人：梁军，贵州贵龙律师事务所律师。被告：巢凤寺，，住所地贵州省负责人：释通植（俗名马先志）。委托诉讼代理人：李波，男，巢凤寺员工。委托诉讼代理人：马浩钟，贵州红枫律师事务所律师。原告七冶炉窑建筑工程有限责任公司（以下简称七冶公司）诉被告巢凤寺建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年1月14日立案受理，七冶公司于2020年3月16日提出鉴定申请后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告七冶公司委托诉讼代理人梁军、被告巢凤寺委托诉讼代理人马浩钟、李波到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告七冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除《建设工程施工合同》；2、判令被告支付剩余工程款13322605.28元及利息（利息以13322605.28元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年5月1日起计算到付清之日止）；3、判令被告支付停工损失1772507.34元；4、判令原告对涉案工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年12月10日，七冶公司与巢凤寺签订《建设工程施工合同》，原告承建被告塔院扩建项目。原告于2018年3月20日开工，该项目的监理单位贵州化兴建设监理有限公司（以下简称“化兴公司”）于2018年3月21日签发开工报告，由于该项目是在没有通过规划审批及办理施工许可、三通一平未完成的情况下，按照被告提供的电子版图纸组织开展施工，原告已完成了土石方工程、基础工程、主体工程、消防水池、寿区局部装修工程、厢房、接引殿、禄区临终关怀区等工程，工程量造价总额为29283228.93元；施工过程中被告多次对施工图纸进行修改，被告《关于再次通知塔院施工完善结算资料的函》明确记载：1、施工图、竣工图问题：由原告和设计单位联系，在10天之内提供壹套全套施工图，请原告根据施工现场现状核对，不符的由被告通知设计单位出具设计变更，原告根据核对后的情况编制竣工图。因设计图纸修改未下发导致停工等待，停工时间是2018年4月1日至2018年7月15日，此次停工期间误工费和机械设备台班费达6486750元；2018年8月10日至2019年3月初期间，还是因边设计边施工边修改，影响原告在该工程机械设备积压和闲置，给原告造成直接损失504900元；原告根据《建设工程施工合同》通用条款第36条之约定分别于2018年7月20日和2019年3月11日向被告提出索赔。由于被告未按《建设工程施工合同》专用条款第15条约定支付工程进度款，原告无力组织施工，被告也说该停工就停工，原告于2019年5月23日起彻底停工（并于2019年6月24日应清镇住建局要求报送了停工报告），原告的停工损失仍然在持续增加。2019年5月，被告因建设资金短缺，要求原告作清场结算处理，双方达成对基础及主体进行结算的共识，原告于6月23日向被告报送了《结算书》，工程量总金额为38000000余元（其中包含停工损失7000000余元），被告至今都未完成审批且未提出异议，根据《建设工程施工合同》专用条款第21条约定，上述《结算书》视为被告已签发的竣工付款文件。截止到起诉之日，被告累计向原告付款10000000元，被告尚欠原告工程款，根据《建设工程施工合同》专用条款第28.5条约定，被告应按中国人民银行借款当期利息支付给原告，并应承担原告的停工损失。2019年8月29日，因被告未按约定支付工程进度款，造成原告无法支付施工班组人工费，引起工人讨薪的不稳定因素，经巢凤社区、巢凤派出所及清镇劳动监察大队到场协调，形成了《会议纪要》，明确要求被告最迟在2019年9月15日前按合同约定支付工程进度款，被告也未按《会议纪要》的要求向原告付款。被告巢凤寺辩称：合同约定（第36页合同价款15.1条）主体完工后才支付工程款，到现在工程主体并未完工。。地宫主体含下面**，地宫主体没有经过验收2018年开工后，在2018年到2019年1月巢凤寺分四次支付了原告进度款10000000元。要求对已完工程进行竣工验收。原告诉请的损失被告不予认可，无依据支持。工程价款还未到支付时间，因为案涉工程还未经过竣工验收，需要验收质量合格之后被告届时支付工程款。经审理查明：2017年12月10日，发包人巢凤寺（清镇市东山巢凤寺、甲方）就清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目与承包人七冶公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：第一部分协议书内容为，一、工程概况：工程名称为清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目，工程内容为清镇市东山巢凤寺塔院扩建，资金来源为自筹。二、工程承包范围：承包范围为清镇市东山巢凤寺塔院扩建（包括地下宫殿）所涉及的所有土建、安装、仿古建筑等以及室外附属管网、景观、绿化工程等施工建设工程等。具体以施工图及工程联系单为准。三、合同工期：开工日期为2017年12月18日（具体以监理单位签发的开工报告为准），竣工日期为2018年12月1日。四、质量标准：工程质量标准为合格。五、合同价款：合同工程总金额暂估45000000元（最终以审定的结算金额为准）。六、组成合同的文件：包括1.本合同协议书。2.中标通知书（如果有）。3.投标函及其附录（如果有）。4.专用合同条款及附件。5.通用合同条款。6.技术标准和要求。7.图纸。8.已标价的工程量清单或预算书。9.其他合同文件。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分通用条款：26.工程款（进度款）支付约定:26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。32.竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1至32.4办理。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。第三部分专用条款：二、双方一般权利和义务，6.1.7图纸会审和设计交底时间：开工前二周，由承包人提出图纸会审和设计交底的申请，发包人及监理工程师组织承包人、设计单位进行图纸会审和设计交底。六、合同价款与支付，12.合同价款及调整，12.1合同价款说明：本工程合同价款为预估价款，最终支付工程款以审定的结算价款为准。12.3调整的方式：工程竣工后办理结算时一次性调整。13.工程预付款：本工程没有预付款。14.工程量确认，14.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提供报表，经监理工程师签证确认。15.工程款（进度款）支付，15.1双方约定的工程款支付方式：本工程在地宫主体完工后，15天内甲方支付已完成工程量80%的工程进度款。此后甲方均按月支付乙方月完成工程量80%的工程进度款。竣工验收后支付的工程款总额不少于已完成工程量总额的90%。工程竣工验收审定结算后付至审定价的97%，余3%作为质量保修金。九、竣工验收与结算，18.竣工验收，18.1承包人提供竣工资料、竣工验收报告和竣工图的约定：工程竣工验收前10天向监理和发包人提供竣工验收报告和竣工资料，竣工验收后30天内提交二套完整符合当地相关部门备案要求的竣工资料（含二套竣工图）。18.2工程竣工经乙方、监理初验合格后，具备竣工验收条件，七日内承包方向发包方提交竣工验收报告和完整无误的竣工资料，组织相关部门进行竣工验收；如竣工验收发现因承包人原因有需整改项目，则实际竣工日期为整改后再次验收合格的日期。19.竣工结算，19.1结算方式：按约定的计价定额、材料价、费用及相关政策性调整编制结算，并按本协议的专用条款第六条“合同价款与支付”执行。清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目概况：结构形式为框架结构，基础形式为独立基础及条形基础，，地下室**，地上分为厢房及接引殿总建筑面积为13939.35平方米，附属工程包括消防水池、室外挡土墙、围墙、绿化等工程。该项目开工日期为2018年3月22日，施工日期至2019年4月。七冶公司因工程款支付及清算退场等问题已于2019年5月20日停止施工。2018年年底，巢凤寺在案涉建筑物地宫（塔院负三层）装修“节地生态葬”骨灰格位（福位）样板间并存放骨灰19位。2018年3月20日《巢凤寺塔院建设工程第一次工地例会纪要》载明内容有：设计单位尽快出图，以便备案；施工单位现急需上报公司资质、人员资质、施工组织设计。2018年4月17日《巢凤寺二期扩建工程现场周例会》载明内容有：要求施工单位的相关资质、人员资质、施工组织设计、各项专项施工方案及措施应尽快进行报审，进场的设备、材料应同步进行报审及见证取样送检，资料必须与现场同步；福区塔院因伐板基础进行设计图纸修改，至今还未得到准确的施工图纸或设计变更通知单，已影响现场施工进度，需要建设单位尽快与设计进行沟通处理（设计出施工图）；质检站下发的整改通知上内容，需施工单位进行整改，整改完成后报建设、监理单位进行验收，验收合格后再上报质检站。2018年5月30日《巢凤寺二期扩建工程现场会议纪要》载明内容有：施工蓝图由各设计单位于星期六（6月2日）之前出图，并送至施工现场；禄区经各单位现场确定，从D－7轴向山体以外开挖，开挖至负三层标高以后由各单位相关人员现场确定采用哪一种基础形式，并设计出图；福区塔院基础图（电子版）已出（已发至微信工作群里），由原来的八边形改为六边形，但是钢结构塔预埋件等问题还未协调好，暂不能进行施工作业。2018年4月26日、12月3日、12月14日及2019年1月31日，巢凤寺分别支付七冶公司工程款2000000元、3000000元、3000000元、2000000元，合计10000000元。2019年4月28日，巢凤寺向七冶公司出具《关于提交清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程竣工结算资料的函》，要求提供相关资料便于双方进行工程结算。2019年5月8日，七冶公司向巢凤寺及化兴公司就提交结算资料的具体事项作出书面的《回复单》，回复内容为：未达到竣工验收条件，所以不存在提交竣工阶段资料事项。2019年5月8日、13日，巢凤寺向七冶公司出具《关于再次通知塔院施工方完善结算资料的函》和《关于配合审计结算的函》。2019年5月20日，七冶公司向巢凤寺出具《关于请求紧急支付清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程进度款的报告》。2019年6月5日，七冶公司向巢凤寺出具《承诺书》，载明内容：由七冶公司承建的清镇市东山巢凤寺地宫塔院扩建工程项目，现已按合同及设计文件完成工程基础、部分主体及装饰装修工程，以及其它附属签证工程，按巢凤寺要求向巢凤寺报送工程进度预（结）算书。预（结）算资料真实完整，如在审计中发现有计量资料缺失（除正在完成或有待完成的），不再补充计量资料，以现有资料为准办理进度审核；七冶公司同意巢凤寺聘请具有工程造价咨询的中介机构对该工程进度支付进行审核，工程进度支付审核劳务费中的“超出工程结算审减率10%的造价咨询费用”由七冶公司承担。2019年8月29日，巢凤寺与七冶公司就案涉工程形成《会议纪要》，其中双方达成如下共识：关于巢凤寺塔院项目工程款支付问题：（一）七冶公司在9月5日前需补充完善相关工程资料，提交给巢凤寺用于第三方审计。巢凤寺需配合七冶公司对审计资料进行核实及完善。（二）巢凤寺将组织督促项目监理等相关方在9月10日前进行主体验收。（三）经巢凤寺塔院项目五方主体验收认可后，巢凤寺最迟在9月15日前按合同约定支付部分工程进度款，余款按第三方审计审定工程支付给七冶公司，余款如巢凤寺因特殊原因未能按时支付，双方另行协商工程还款事宜。庭审中，巢凤寺与七冶公司均认可双方于2019年8月29日已协商解除双方签订的案涉《建设工程施工合同》。2019年9月10至同年11月29日，巢凤寺与七冶公司就多次补充案涉工程资料、竣工结算资料、办理塔院项目工程建设手续、第三方对已完成的工程进度总量的审计致函协商。本案在审理中，七冶公司对案涉已完工程工程造价、建筑材料损失、延误工期造成的人工机械台班费等各项损失申请司法鉴定。2020年12月2日，贵州三恒工程管理有限公司作出《清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：经过对清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目送鉴资料的分拆计算，结合受鉴项目现场实际情况，清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程造价鉴定意见如下：1.已确定工程造价鉴定金额为23322605.28元。2.其他索赔部分工程造价鉴定金额为1772507.34元。具体计算项目如下：1.管理人员工资：根据施工进度计划目前已完成的工作内容应于2018年7月31日前完成，实际完成时间为2019年4月22日[详施工日志]，经对比，工期延误265天[或8个月零22天]，根据“七冶公司对《清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程造价鉴定意见书的意见（征求意见稿）》及巢凤寺《质证函复意见》的质证意见函及其附件”附件一《管理人员工资发放表》计算如下：8个月*70000/月+70000/30*22元/天＝611333.33元。2.值班人员工资：根据现场情况，停工后原告方安排一名值守人员及一名维护人员驻守现场至今，根据“七冶公司对《清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程造价鉴定意见书的意见（征求意见稿）》及巢凤寺《质证函复意见》的质证意见函及其附件”附件五《工人工资发放表》计算如下：从2019年7月起计划到2020年10月，共计16个月。①李福昌6000元/月*16月＝96000元；②何永光8000元/月*16月＝128000元，合计224000元（96000元+128000元）。3.挖掘机租赁费：根据施工进度计划挖掘机应于5月20日出场，实际出场日期为2018年9月25日“详七冶公司对《清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程造价鉴定意见书的意见（征求意见稿）》及巢凤寺《质证函复意见》的质证意见函及其附件”附件二《挖机进场交接手续》，工期延误128天（或4个月零5天）。①卡特336D型：100000*4+100000/30*5＝416666.67元；②卡特324D型：42000*4+42000/30*5＝175000元，合计591666.67元（416666.67元+175000元）。4.塔吊租赁费：根据施工进度计划塔吊应于2018年7月10日出场（主体完工塔吊出场），实际出场日期为2019年5月20日“详七冶公司对《清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程造价鉴定意见书的意见（征求意见稿）》及巢凤寺《质证函复意见》的质证意见函及其附件”附件三《塔吊进场交接手续》，工期延误314天（或10个月零10天）。塔吊1台：300***10+30000/31*10＝309677.42元（实际使用两台塔吊，原告方仅要求计算一台的损失）。5.脚手架租赁费：根据施工进度计划脚手架应于2018年11月15日拆除（装饰装修工程完成拆除），实际出场日期为2019年5月20日“详七冶公司对《清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目工程造价鉴定意见书的意见（征求意见稿）》及巢凤寺《质证函复意见》的质证意见函及其附件”附件四《钢管架及配件租赁合同》及进场交接手续，工期延误186天（或6个月零5天）。①脚手架钢管及配件：3元/吨﹒天*（14.6+24.14）吨*186天＝21616.92元（以上数量采用定额工程量进行计算，且已包含顶托数量，故顶托未另外计算）；②扣件：0.013元/个﹒天*5878个*186天＝14213元，合计35829.92元（21616.92元+14213元）。另查明：黔（2019）清镇市不动产第0014167号载明：权利人巢凤寺、权利类型为国有建设用地使用权、权利性质为国有土地/划拨、用途为宗教用地、面积8775平方米。2020年1月3日，筑规建字2020（清镇）001号建设工程规划许可证载明：建设单位为清镇市东山巢凤寺，建设项目名称为清镇市巢凤寺扩建项目（塔院）。2020年1月7日建筑工程施工许可证载明：建设单位为巢凤寺、工程名称为清镇市巢凤寺扩建项目（塔院）。本院认为，巢凤寺与七冶公司达成《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，属有效协议。合同签订后，七冶公司进场施工后完成清镇市东山巢凤寺塔院扩建项目的大部分工程，已完工程造价鉴定金额为23322605.28元。施工过程中，巢凤寺已支付七冶公司10000000元，尚余工程款13322605.28元。双方于2019年8月29日协商解除《建设工程施工合同》，当事人协商一致，可以解除合同，七冶公司关于解除《建设工程施工合同》的请求，应予确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质采取其他补救措施。本案尚余工程款13322605.28元扣减工程总款23322605.28元3%的质保金699678.16元计12622927.12元未支付，巢凤寺依法应承担支付七冶公司该工程款的民事责任。七冶公司关于支付尚余工程款12622927.12元利息的请求，利息以12622927.12元为基数，从2020年1月14日起按起诉时即2020年1月14日的一年期贷款市场报价利率计算至支付完毕时止。七冶公司关于支付停工损失的请求，七冶公司与巢凤寺双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款6.1.7图纸会审和设计交底时间约定为：开工前二周，由承包人提出图纸会审和设计交底的申请，发包人及监理工程师组织承包人、设计单位进行图纸会审和设计交底。在实际施工中造成工期延误的原因为边设计边施工边修改，作为承包人的七冶公司是提出图纸会审和设计交底的申请义务人，因图纸及质检站对施工单位下发整改通知是造成工期延误的原因，七冶公司在合同订立时应当预见工期延误的可能性，其对工期延误的可能性是明知的，故该请求缺乏事实依据，不予支持。七冶公司关于就涉案工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉请。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，案涉工程属宗教场所，不宜折价或拍卖，故不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”第八百零七条、第五百六十六条第一款、第二款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，判决如下：一、被告巢凤寺于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告七冶炉窑建筑工程有限责任公司工程款12622927.12元及其利息（利息以12622927.12元为基数，从2020年1月14日起按2020年1月14日一年期贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕时止）；二、驳回原告七冶炉窑建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97538元（七冶炉窑建筑工程有限责任公司预交案件受理费183212元，应退还其85674元），诉讼保全费5000元、鉴定费430000元，合计532538元，由被告巢凤寺承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长  陈 军人民陪审员  杨光华人民陪审员  李志龙二〇二一年一月十八日法官助理高艺书记员杨泽群