浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初2586号原告：赵大旗，男，1970年6月9日出生，汉族，住绍兴市越城区斗门街道世纪广场东区13幢606室,公民身份号码412827197006092510。委托诉讼代理人：丁祥锋、柳立中,浙江震天律师事务所律师。被告：绍兴美江建材有限公司，住所地绍兴袍江丹桂公寓1幢1201-3室。法定代表人：王国江。委托诉讼代理人：林嫦嬿、陆江，浙江泽大律师事务所律师。被告：杭州恒典建筑劳务有限公司，住所地杭州市江干区彭埠镇云峰社区车站南路16-18号382室。法定代表人：季承贤。被告：绍兴功兴针织印染有限公司，住所地绍兴市越城区斗门街道新皇甫村。法定代表人：陈仰泉。委托诉讼代理人：孔天喜、傅燕敏，浙江学通律师事务所律师。第三人：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号。法定代表人：程鹏。原告赵大旗与被告绍兴美江建材有限公司（以下简称美江公司）、杭州恒典建筑劳务有限公司（以下简称恒典公司）、绍兴功兴针织印染有限公司（以下简称功兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理，诉讼中，原告申请追加安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建公司）为本案第三人，本院依法予以准许。本案于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人丁祥锋、被告美江公司委托诉讼代理人陆江，被告功兴公司委托诉讼代理人孔天喜到庭参加诉讼。被告恒典公司、第三人安徽一建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案司法鉴定期间为6月18日至2021年1月21日。现已审理终结。原告赵大旗向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告美江公司签订的《防水工程施工合同》无效；二、判令被告美江公司、被告恒典公司共同支付原告工程款602250元，并支付该款自2019年5月10日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；三、判令被告功兴公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年4月25日，被告美江公司与原告签订《防水工程施工合同》一份，合同约定：被告美江公司将功兴公司新建厂防水工程交由原告施工，双方对工程造价、工程范围、工程款支付等条款作了明确约定。案涉工程系安徽一建公司从被告功兴公司处承包，安徽一建公司又将工程转包给了被告恒典公司，被告恒典公司又将案涉工程的防水工程转包给了被告美江公司。2019年1月24日，原、被告经结算，被告需支付原告防水工程工程款793750元，扣除已经支付的191500元，被告尚应支付原告工程款602250元。另案涉工程厂房已于2019年3月验收合格，2019年3月底被告功兴公司即发包方已投入使用，被告功兴公司尚未付清案涉工程的工程款。被告美江公司辩称，1、案涉工程没有完成竣工备案手续，被告认为不应算作已经竣工。2、案涉合同中约定屋面防水卷材为40厚标准，但实际上原告提供的卷材为30厚不到，明显违反合同约定，差价应予以扣减，对此被告申请法院司法鉴定。3、根据双方的结算单，总工程款项793750元，其中聚氨酯4万元存在质量问题，双方约定在保修期到支付，剩余的753750元其中10%应作为质保金，在保修期满支付，剩余的678375元扣除被告美江公司已经支付的191500元，剩余486875元，该款项应扣减原告违约的施工差价。关于保修期，合同约定按业主签订的合同执行，无论是根据约定还是建设工程管理条例的规定，屋面防水工程的保修期为五年，至竣工验收合格之日起开始计算，因此，本案的质保金及4万元并未达到支付条件。4、因案涉工程存在二次修复，第一次修补金额为7875元，第二次6300元，均系原告所施工工程存在质量问题建材标准未达标导致，应在款项中予以扣减。被告功兴公司辩称，1、功兴公司将相应的工程发包给第三人，与原告没有直接的合同关系，也不清楚原告进行了相应的施工。2、本案中整个工程关于功兴公司的厂房工程已支付给第三人，到现在为止已付2980万元，整个工程的造价为36007498元。对于原告的第三项诉请，要求被告三承担连带责任，被告认为没有相应的法律依据，请法院查明事实以后依法处理。诉讼中，被告功兴公司补充陈述案涉工程经与第三人协商一致，确认结算造价为3525.291047万元，截至2021年1月26日功兴公司已支付安徽一建公司工程款3140万元。被告恒典公司、第三人安徽一建公司未到庭，亦未作答辩。原告赵大旗为证明自己的主张，提供了以下证据：1、防水工程施工合同1份，要求证明被告美江公司将案涉工程发包给原告的事实；2、结算单1份，要求证明案涉工程进行结算的事实；3、竣工验收资料会议记录及会议签到单复印件各1份，要求证明案涉工程于2019年3月底验收合格的事实；4、民事判决书复印件1份，要求证明案涉工程于2019年3月底完成，被告功兴公司已于3月底投入使用的事实。被告美江公司质证对证据1、2、3真实性无异议，但是施工合同中原告并未按合同约定去履行相应的义务，防水卷材未达到合同的标准，而且也未达到该合同所约定的款项支付条件；从结算单上可以看出聚安酯有4万元存在质量问题，约定到保修期满后支付，故结算单中的的质保金及该4万元未达到支付条件；另外对证据3的证明目的有异议，不能证明案涉工程已经完成竣工验收，该会议记要最后一段是暂定合格工程，可见当时未达到竣工验收的备案手续，不应视为竣工验收，在该会议记要中，提到了屋面防水存在相应的漏水情况，后续才会产生二次修补；对证据4三性无异议，由法院认定。被告功兴公司质证由法院依法认定。本院对证据1-3的真实性予以确认，证据4系生效法律文书，予以确认。被告美江公司为证明自己的主张，提供了以下证据：5、卷材原件1份、照片1组，要求证明原告并未按合同约定进行施工，应承担相应的违约责任；6、证明2份，要求证明被告美江公司为修补案涉工程支出的费用。原告赵大旗质证对证据5有异议，不能达到被告的证明目的，不能证明该材料为原告施工所用材料；对证据的三性均有异议，案涉工程原告已经对其进行了维修，不存在其他费用的支出，且上面并没有原告的签名。被告功兴公司质证由法院依法核实。本院对证据5的形式真实性予以确认，对被告美江公司的证明目的将结合鉴定机构意见认定；证据6系由个人签字，且原告予以否认，该费用是否为修补原告施工缺乏关联性。被告功兴公司为证明自己的主张，提供了以下证据：7、建设工程施工合同复印件1份、补充合同1份，要求证明安徽一建公司承建功兴公司位于绍兴袍江新区××号地块的迁建工程车间1、车间2工程，双方对工程承包范围、合同工期、合同总价款、工程款支付、工程竣工及结算等作了约定；8、安徽一建公司收据、浙江省农村信用社业务委托书、浙商银行客户电子回单、华夏银行客户回单、电子银行承兑汇票、客户电子回单、客户回单1组，要求证明功兴公司已支付安徽一建公司工程款2980万元；9、工程造价结算定案表1份，要求证明功兴公司迁建工程车间1、车间2工程结算造价为36007498元。原告赵大旗及被告美江工公司质证由法院依法核实。本院认为，证据7虽为复印件，但结合补充合同及证据8、9，被告功兴公司将案涉工程承包给安徽一建公司的事实属实，对上述证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月，原告赵大旗（乙方）与被告美江公司（甲方）签订《防水工程施工合同》一份，约定被告将功兴公司新建厂房的防水工程承包给乙方；合同第四条约定付款方式：按乙方施工进度付至工程款60%，对乙方工程完工后付到总工程款的80%，余款工程验收后三个月付清，质量保证保修10%，保修期到支付，并提供发票。2019年1月24日，原告与被告美江公司就案涉工程进行了结算，结算单载明：“屋面SBS24047*29=697363，沿沟聚氨酯2436*31=75516-（4万，保修期到支付），屋面伸缩缝6957*3=20871，总793750-4万=753750，80%603000，已付40000，应付余款563000元”。被告美江公司已支付原告191500元。同时查明，功兴公司将案涉厂房工程承包给第三人安徽一建公司，并签订《建设工程施工合同》、《补充合同》各一份，其中约定工程款支付为：基础验收合格支付20%，主体一层板面完成支付10%，二层板面完成支付10%，主体验收合格后支付15%，外墙架子拆除支付10%，竣工验收合格（以城建档案馆出具回执为准）7天内支付15%，其余20%两年付清（每年付10%）……。工程于2019年3月完工，功兴公司在2019年3月底后开始使用厂房。案涉工程结算造价为3525.291047万元，功兴公司已支付安徽一建公司工程款3140万元。诉讼中，被告美江公司申请要求对案涉工程实际使用的屋面防水卷材厚度是否达到合同约定40厚标准进行鉴定，如不符合合同约定，则实际使用材料与合同约定规格材料的施工差价进行鉴定，本院委托浙江方圆检测集团股份有限公司鉴定，该鉴定机构回函认为：依据GB/T328《建筑防水卷材实验方法》有关厚度的检测方法标准，防水卷材厚度检测的取样应在未使用的整卷产品中抽取，由于本案的防水卷材均已铺设，厚度检测已不符合标准要求。故本案的鉴定要求不具备条件，不能鉴定，现将有关材料退回。本院认为，本案原告及被告美江公司双方签订的防水工程施工合同，实质为建设工程施工合同，原告赵大旗系个人，未取得建筑施工企业资质，故原告赵大旗主张协议无效，符合法律规定，本院予以支持。现原告已履行合同义务，被告美江公司项目负责人与原告对工程进行了结算，而工程已由业主实际使用，故可认定原告的工程已竣工。被告美江公司可参照合同及结算单约定支付原告工程款，原告据此主张要求被告美江公司支付工程款及相应利息损失，本院予以支持。具体应支付的工程款金额，根据双方合同约定工程款的10%为质量保修金，但未约定保修期，故应按《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限即屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，故该笔10%的工程款（根据双方结算单计算为793750元）付款条件尚未成就，本院对原告诉请要求被告支付的工程款依法支持522875元，对原告主张的利息起算点依法调整。原告未能举证证明案涉工程系被告恒典公司转包给被告美江公司，且被告美江公司及功兴公司在庭审中亦否认与恒典公司签订过合同，对原告要求被告恒典公司支付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。被告功兴公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款的范围内对原告承担连带清偿责任。关于被告美江公司提出原告施工材料不符合合同约定，但经本院委托，鉴定机构认为该鉴定要求不具备条件，不能鉴定，故对被告美江公司提出要求扣除材料差价的抗辩意见，缺乏依据，本院不予支持，其提出原告施工存在严重质量问题，可另行主张。被告美江公司提出应扣除4万元及10%的质保金，本院按合同约定确认质保金为工程款总额的10%。被告美江公司提出扣除二次修复费用，但根据其提供的证据尚不能证明，对该抗辩意见，本院亦不予采纳。被告恒典公司、第三人安徽一建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：一、原告赵大旗与被告绍兴美江建材有限公司签订的《防水工程施工合同》无效；二、被告绍兴美江建材有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告赵大旗工程款522875元，并支付该款从2019年7月1日起至实际履行之日止的利息损失（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告绍兴功兴针织印染有限公司在欠付3852910.47元工程款范围内对上述第二项应付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告赵大旗的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4911元，财产保全费3620元，合计8531元，由原告赵大旗负担1124元，被告绍兴美江建材有限公司、绍兴功兴针织印染有限公司共同负担7407元，于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  裘彬彬二〇二一年一月二十六日书记员  沙利君附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典实施后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。