安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终259号 上诉人（原审被告）：江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市迎江区人民路**安庆吾悦广场****。 负责人：姜元鑫，总经理。 上诉人（原审被告）：江苏星轶影院管理有限公司，住所，住所地常州市西太湖科技产业园兰香路****楼div> 法定代表人：王政，董事长。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：孔庆，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：姚宜民，男，1962年12月14日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：郭武，安徽引江律师事务所律师。 上诉人江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司（以下简称星轶影院安庆分公司）、江苏星轶影院管理有限公司（以下简称星轶影院公司）因与被上诉人姚宜民劳动争议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星轶影院安庆分公司、星轶影院公司上诉请求：撤销原判,发回重审或依法改判,驳回姚宜民针对星轶影院安庆分公司的全部诉讼请求,驳回姚宜民对星轶影院公司的起诉,并对判决书中的错误认定予以纠正。事实和理由：一、原审法院认定星轶影院安庆分公司与姚宜民之间形成了事实劳动关系,从而判定双方之间存在劳动关系,是错误的。首先,原审法院否认《聘用协议》的效力,直接作出双方系事实劳动关系的认定,于法无据,适用法律错误,违背了《中华人民共和国民法总则》第五条的自愿原则（即民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系）和《中华人民共和国合同法》第四条的合同自由原则（即当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预）。事实劳动关系的认定前提是当事人之间未签署书面合同或签订的合同到期后未续期、合同无效,导致当事人的法律关系难以界定。本案中,星轶影院安庆分公司与姚宜民分别于2016年11月14日和2017年11月15日先后两次就姚宜民为星轶影院安庆分公司提供劳务一事签订了《聘用合同》。该《聘用合同》明确约定双方系劳务关系:（1）合同首部简要说明了双方达成劳务关系的背景“乙方（即姚宜民）在其所属用人单位仍保留劳动关系且已取得其所属用人单位的同意,为甲方（即星轶影院安庆分公司）提供劳务”。（2）合同正文多处明确并重申双方建立的是劳务关系而非劳动关系,如合同顶部,特别说明该合同的适用场景为“劳务用条工”，合同首部双方的信息栏,也明确写明乙方（劳务人员）;合同第5第1款再次重申此点,同时说明“乙方承诺甲方不会因聘用乙方而与乙方所属用人单位产生任何纠纷和争议,否则,由乙方承担一切责任”等等。此外,双方在为期近四年的履约中,姚宜民也未对双方的劳务关系之性质合作模式、费用结算等方面未提出过任何异议或质疑。《聘用合同》的签订和履行,均系双方真实意思表示一致的结果,在不违反法律和行政法规的强制性规定的前提下,该合同真实有效，受法律保护,任何单位和个人不得非法干预。因此,原审法院否认《聘用合同》的效力,于法无据,且适用法律错误。其次,原审法院仅根据姚宜民提供的考勤表和银行流水认定星轶影院安庆分公司受星轶影院安庆分公司的管理、指挥或监督,从而推定双方存在事实劳动关系,属于事实认定错误。姚宜民提供的考勤表已明确显示,姚宜民的考勤时间灵活，没有固定的出勤时间,且每天的出勤时长不同,并不受星轶影院安庆分公司的考勤制度的约束,而只是为了统计服务小时数的便利;姚宜民提供的银行流水显示的劳务报酬每月金额不固定,而是与考勤表记录的出勤时间相关联,这也反证了考勤表的用途是为了统计服务小时数,核算劳务报酬,并非是对姚宜民有考勤的要求和管理。另外,原审法院认为,星轶影院安庆分公司按月向姚宜民支付劳务报酬的行为,是“按月向姚宜民发放工资”,显然存在逻辑上的断层和先入为主的错误:（1）星轶影院安庆分公司按月支付劳务报酬,并不能推导出是按月发放工资”,两者不具因果关系;（2）原审法院在推导双方存在劳动关系的逻辑前提中,先入为主地使用了“工资”这一劳动关系中的专有概念,得出双方存在劳动关系的结论,即由Ａ去解释Ａ本身,显然犯了逻辑推导中的同语反复的错误。因此,原审法院对于双方存在事实上的劳动关系的认定属于事实认定错误。二、原审法院在确定双方系劳动关系的前提下，进一步作出的星轶影院安庆分公司构成违法解除劳动合同，应向姚宜民同时支付经济补偿金和赔偿金，补发工资的裁判，事实认定错误，且适用法律也明显错误。首先，原审法院对2019年11月的工资数额认定有误，相应地，经济补偿金和赔偿金的具体金额也是错误的。姚宜民提供的银行流水中，2019年11月15日有两笔进账，分别为2800元和6571.5元，称此两笔均为工资，一审答辩状中对此予以明确否认（仅认可6571.5元为2019年11月15日向姚宜民支付的劳务报酬），在姚宜民未能提供证据证明2800元系由星轶影院安庆分公司发放的前提下，原审法院认定2019年11月的工资数额为9271.5元，明显证据不足，属于事实认定不清。其次，原审法院认定星轶影院安庆分公司解除《聘用合同》的行为，违反了《劳动合同法》用人单位解除劳动合同的规定，系事实认定错误。星轶影院安庆分公司因受新冠疫情影响导致全面停业（停业期间:2020年1月25日至2020年7月22日），停业期间，星轶影院安庆分公司无放映服务的需求，姚宜民也未按约提供相应服务，故自2020年4月起就解除《聘用合同》一事与姚宜民进行协商，协商近一个月未果，星轶影院安庆分公司恢复营业也遥遥无期，在此情形下，按照《聘用合同》第7条第1款的约定“聘用期内，甲方根据乙方的的实际工作表现，可以提前解除聘用合同，乙方也可以正当理由提出解除聘用合同，但应提前30天书面通知对方，乙方在甲方要求的时间内完成工作移交。聘用合同的解除、终止，双方无需支付违约金，甲方也不必支付任何形式的经济补偿”，提前30日书面通知姚宜民，解除《聘用合同》的行为，并无任何违约、违法。假定双方存在劳动关系，在星轶影院安庆分公司因疫情停业这一不可抗力的情形下，根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，疫情对星轶影院安庆分公司的影响，属于“客观情况发生重大变化”，且在星轶影院安庆分公司与姚宜民就解约一事沟通的当下（2020年4月至2020年6月期间），星轶影院安庆分公司处于停业状态，且何时可以恢复营业，无法预期，并非原审法院判决书中提到的“疫情对该公司业务影响逐渐减小”，该客观情况的重大变化，导致劳动合同无法履行，故星轶影院安庆分公司的解约行为并未违反《劳动合同法》，原审法院的认定错误。第三，原审法院关于违反《劳动合同法》解除劳动合同，星轶影院安庆分公司应同时承担经济补偿金和赔偿金的裁判，系法律适用错误。用人单位解除劳动合同包括依法解除和违法解除，《劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十六条和第四十七条明确规定了单位依法解除的情形、经济补偿金的支付和计算方法；除此之外，单位的解除属于违法解除，适用《劳动合同法》第八十七条的规定应当支付赔偿金。因此，支付经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务，具有补偿性质;而支付赔偿金则是用人单位违法行使劳动合同解除权时应当承担的法定责任，带有惩罚性质，两者性质完全不同，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，原审法院要求星轶影院安庆分公司同时承担经济补偿金和赔偿金的裁判，明显属于法律适用错误。第四，原审法院对于补发工资的数额，事实认定错误。在假定双方成立劳动关系的前提下，原审法院援引《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》、《安庆市人民政府关于提高安庆市城乡居民最低生活保障标准和特困人员供养标准的通知》认定，星轶影院安庆分公司的停业期间超过一个工资支付周期，且姚宜民未提供正常的劳动的，星轶影院安庆分公司应当按照585元／月／人的标准向姚宜民支付工资，即应补发4月和5月的工资，共939.43元。按照原审法院的审判逻辑，2020年2月至3月，姚宜民同样未能提供正常的劳动，而星轶影院安庆分公司向被上诉人支付的2020年2月至3月的工资，远超出585元／月／人的标准，姚宜民应向星轶影院安庆分公司退还相应差额，共5030.33元。原审法院只要求补发，不要求多退的裁判结果，显然自相矛盾，事实认定错误。庭询时，星轶影院安庆分公司、星轶影院公司将上诉请求和理由明确为，1、双方不存在劳动关系；2、即使认定双方存在劳动关系，星轶影院安庆分公司与姚宜民解除劳动关系与应该适用劳动合同法第第四十条，支付经济补偿金，不应当支付经济赔偿金；3、原审法院认定前12个月的平均工资错误。对其他上诉理由和请求予以放弃。 姚宜民辩称，一审判决认定姚宜民与星轶影院安庆分公司系劳动关系正确；2、12个月平均工资高于一审认定的；3、星轶影院安庆分公司违法单方解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。 姚宜民向一审法院起诉请求：1、确认姚宜民与星轶影院安庆分公司是劳动关系；2、判决星轶影院安庆分公司、星轶影院公司共同向姚宜民支付解除劳动合同经济补偿金23028元；3、判决星轶影院安庆分公司、星轶影院公司共同向姚宜民支付经济赔偿金46056元；4、判决星轶影院安庆分公司、星轶影院公司共同向姚宜民支付被扣2020年2月至6月工资12489元；5、判决星轶影院安庆分公司、星轶影院公司共同支付姚宜民带薪年休假工资12413元；6、由星轶影院安庆分公司、星轶影院公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月14日，姚宜民（乙方）与星轶影院安庆分公司（甲方）签订《聘用合同》，约定合同期限自2016年11月14日至2017年11月13日。2017年11月15日，姚宜民（乙方）继续与星轶影院安庆分公司（甲方）签订《聘用合同》，约定：合同期限自2017年11月14日起至2020年11月13日止，聘用期届满，聘用合同自行终止。经双方协商一致，可续订聘用合同。甲方根据实际需要聘用乙方从事业务工作，包括但不限于放映技术等相关业务工作。乙方应服从甲方工作安排。乙方应遵守国家的法律、法规和甲方依法制定的各项规章制度，按时保质保量完成规定的工作任务。乙方在受聘期间享受双方约定的报酬标准，为4300元／月（税前）。……合同签订后，姚宜民被星轶影院安庆分公司安排在安庆市吾悦广场星轶电影院从事电影放映及设备维护工作，星轶影院安庆分公司按月向姚宜民支付工资。2020年1月25日，安庆市新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部发出宜政指秘［2020］2号《关于启动安庆市突发公共卫生事件一级响应的紧急通知》，要求市域Ａ级以上景区、宗教场所、图书馆、文化馆、博物馆、体育馆、影剧院、互联网营业性场所、歌舞娱场所等公共活动场所全部暂停对外开放。2020年2月至6月，星轶影院安庆分公司未对外营业。姚宜民在这期间，偶尔上班打卡。2020年5月12日，星轶影院安庆分公司向姚宜民发出《解除聘用合同通知书》，载明：公司决定自2020年6月12日起与你解除聘用合同，请在2020年6月12日前至公司办理离职交接和结算手续，逾期办理离职手续所产生的任何后果将全部由你本人承担。姚宜民不同意公司的通知要求，后向安庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁院于2020年5月21日作出劳仲不字（2020）第5号《不予受理案件通知书》，对姚宜民的仲裁申请决定不予受理。姚宜民不服，诉至法院。另查明，姚宜民系安徽交运集团安庆汽运有限公司的下岗职工。 一审法院认为，姚宜民为星轶影院安庆分公司提供了劳动，接受该用人单位的管理、指挥和监督，姚宜民遵守了用人单位的各项规章制度，执行上下班考勤等，星轶影院安庆分公司按月向姚宜民发放工资，双方之间形成事实劳动关系。1、关于姚宜民主张的补发工资。根据法律规定，劳动者有获得劳动报酬的权利。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。在新型冠状病毒××疫情期间，星轶影院安庆分公司停工超过一个工资支付周期，姚宜民也未能提供正常的劳动，根据上述文件规定，星轶影院安庆分公司应当向姚宜民发放生活费，对姚宜民主张按照约定的4300元／月工资标准补发工资，不予支持，应按照安庆市人民政府发布的《安庆市人民政府关于提高安庆市城乡居民最低生活保障标准和特困人员供养标准的通知》规定自2019年7月1日起执行的城区低保标准为585元／月／人进行发放。故星轶影院安庆分公司2020年2月至6月向姚宜民发放的工资分别为4206.92元、1993.41元、230.57元、0元，因此，应补发工资为939.43元（4月：585元-230.57元；5月：585元）。2、关于姚宜民主张的经济补偿金、经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，平均工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，根据原告提供的《聘用合同》、工资银行流水等证据，可以证明姚宜民于2016年11月14日入职被告处工作，星轶影院安庆分公司于2020年5月12日向姚宜民发出《解除聘用合同通知书》，双方于2020年6月12日解除劳动合同关系，姚宜民在星轶影院安庆分公司工作年限共计3年7个月。星轶影院安庆分公司虽然遭受疫情影响，但是并未达到劳动合同无法履行的程度，其在未与姚宜民协商一致的情况下，单方面向姚宜民发出解除聘用合同通知书属于违法解除劳动合同，应支付姚宜民经济补偿金及经济赔偿金。姚宜民在合同解除前12个月的工资应从2019年6月开始计算，平均工资值为4938.43元（5406.5元＋5135元＋5520元＋5816元＋9371.5元＋5308元＋9660.78元＋5673元＋4206.92元＋1993.41元＋585元＋585元）／12个月。故星轶影院安庆分公司应向姚宜民支付经济补偿金19753.72元（4938.43元×4个月），经济赔偿金为39507.44元（19753.72元×2倍）。3、对于姚宜民主张的带薪年休假工资12413元。自2020年2月起，受疫情影响，被告停止对外营业4个月左右的时间，姚宜民也未能正常工作，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。4、关于星轶影院公司是否需要对姚宜民连带承担支付赔偿义务问题。《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法规定，其中的其他组织包含已设立并领取营业执照的法人的分支机构。根据合同相对性原理，与姚宜民形成劳动关系的用人单位系星轶影院安庆分公司。另根据《民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故，姚宜民要求星轶影院公司对其承担连带民事责任，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、《民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认姚宜民与被告江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司存在劳动关系，于2020年6月12日劳动关系予以解除；二、被告江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司于本判决生效之日起七日内向原告姚宜民支付60200.59元（补发工资939.43元；经济补偿金19753.72元；经济赔偿金39507.44元）。三、驳回原告姚宜民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方劳动关系是否存在；二、原判支持经济赔偿金是否正确；3、原判对12个月平均工资认定是否正确。 关于争议焦点一。劳务合同与劳动合同的不同点之一即为主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间存在经济关系，彼此之间不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位、地位平等到本案，星轶影院安庆分公司虽与姚宜民签订的合同名称为《聘用合同》，但从合同内容看，双方对工作岗位、工作时间、权利和义务等均作出了约定，且实际履行中，姚宜民亦需遵守星轶影院安庆分公司的管理制度，双方的合同性质完全符合劳动合同的特征，在双方未签到明确的劳动合同的前提下，一审据此认定双方符合事实劳动关系正确，对星轶影院安庆分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。具体到本案，星轶影院安庆分公司虽主张依据该条第四项解除劳动合同，但该条规定系用人单位经济性裁员，星轶影院安庆分公司并未举证证明其裁减人员符合该条相关规定，故对其依据该条解除与姚宜民劳动合同的上诉理由，本院依法不予支持。一审法院认定星轶影院安庆分公司解除与姚宜民劳动合同违反劳动合同法规定有事实和法律依据，星轶影院安庆分公司应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。经济补偿金系用人单位符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形解除劳动合同时应当向劳动者支付的，本案不符合支付经济补偿金的情形，一审法院同时支持经济补偿金和经济赔偿金错误，应予纠正，对星轶影院安庆分公司该项上诉请求，本院依法予以支持。 关于争议焦点三，对于2019年11月15日2800元的认定问题，姚宜民已举证证明系其工资卡入账收入，且该月入账金额与2020年1月入账金额均超过9000元，并无不合理之处，星轶影院安庆分公司主张该2800元并非工资，但未提交相反证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院依法不予支持，一审法院据此计算12个月平均工资正确。 综上，一审法院对经济补偿金和经济赔偿金均予支持错误，对一审法院多支持的经济补偿金19753.72元应予纠正。 综上所述，星轶影院安庆分公司、星轶影院公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802民初773号民事判决第一项即“一、确认姚宜民与被告江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司存在劳动关系，于2020年6月12日劳动关系予以解除；”； 二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802民初773号民事判决第二项、第三项“被告江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司于本判决生效之日起七日内向原告姚宜民支付60200.59元（补发工资939.43元；经济补偿金19753.72元；经济赔偿金39507.44元）。三、驳回原告姚宜民的其他诉讼请求。”； 三、上诉人江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人姚宜民支付40446.87元（补发工资939.43元；经济赔偿金39507.44元）； 四、驳回上诉人江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司、江苏星轶影院管理有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人姚宜民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司负担；二审案件受理费10元，由江苏星轶影院管理有限公司安庆分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 毅 审 判 员  周大庆 审 判 员  殷 平 二〇二一年一月二十八日 法官助理严正 代书记员  储贻燕 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。