湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2469号上诉人（原审原告）：李伟华，男，汉族，1976年11月27日出生，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：黄红久，湖南银城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地湖南省长沙市雨花区体院路**。法定代表人：李向军，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟浩，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐艳红，湖南泓锐律师事务所律师。原审第三人：益阳市腾辉建筑劳务有限公司，住，住所地湖南省益阳市青年路**/div>法定代表人：谭颉，该公司总经理。上诉人李伟华、上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地建公司）因与原审第三人益阳市腾辉建筑劳务有限公司（以下简称腾辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省津市市（2020）湘0781民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李伟华及其委托诉讼代理人黄红久、上诉人地建公司的委托诉讼代理人钟浩到庭参加诉讼。原审第三人腾辉公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟华上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判支持李伟华一审全部诉讼请求。事实及理由：1.罗建新签署的承诺书是《劳务分包合同》的组成部分。按照罗建新的承诺书，案涉工程在35000㎡内应在合同的基础上每平米增加20元的劳务费，即按458元／㎡计算，一审按438元／㎡计算错误。2.一审认定地建公司代付架管租赁费25万元，并在结算时予以抵扣错误。李伟华已将止付款函以书面方式告知地建公司且地建公司签收。李伟华向案外人孙湘林支付的租赁费已经超过了20万元，地建公，地建公司不应代付此款审认定包括节点款滞纳金在内的窝工损失总共为322145.68元错误。（1）李伟华实际停工、窝工时长705天，其窝工原因主要是地建公司未按期支付进度款。（2）因窝工造成李伟华的损失共计4656240元，其中①塔吊施工电梯机械设备租金损失1091000元、②电梯和塔吊班操作人员工资450950元、③架管扣件、顶托、槽钢租金损失1649177元、④未按施工节点拨付劳务费的迟延滞纳金618713元、⑤管理人员工资702400元、⑥民工停工损失144000元。（3）地建公）地建公司2014年7月17日5年10月2日迫于压力支付的90.29万元系民工误工费，不能认为地建公司对此前的所有损失进行了补偿。地建公司辩称，1.虽然罗建新个人对李伟华作出了关于工程单价的承诺，但承诺作出的时间在地建公司与腾辉公司签订劳务合同之前。《劳务分包合同》第四条明确约定438元／㎡，固定单价一次包死。李伟华代表腾辉公司签字，系对约定的明知和认可。2.生效裁判文书已经认定地建公司代腾辉公司支付25万元租金的事实。一审法院根据生效裁判文书对此事实作出认定，适用法律正确。3.一审法院根据双方提交的证据认定地建公司不承担工期延误损失的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。（1）地建公）地建公司在2014年7月17日及2015年10月已经向李伟华停工补偿了停工损失90元。该部分补偿包括民工工资和机械设备租金补偿。（2）按照李伟华的主张，案涉工程项目应在2015年1月4日完工。但地建公司与腾辉公司在2015年3月18日又签订了《补充协议书》，该协议书对工期没有明确约定，对工期延迟也无处理约定。（3）按照住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同》第19规定，承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向书。承包人未在前述28天内递交索赔意向书的，丧失相应权利。李伟华并未提交证据证明履行了上述义务，应当承担不利后果。综上，请求驳回李伟华的上诉请求。地建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判地建公司不向李伟华支付30万元保证金；3.改判周秋良零散用工应抵扣李伟华的工程款为（1）电梯前室墙面贴砖131692.8元、（2）完成《丰华城8、9栋劳务承包室内收尾工作协商》第7项、第8项、第13项、第14项、第15项工程款25624.8元、（3）完成室内飘窗制安用工、制安入户大厅山墙169960元、（4）完成外墙铺贴砖66662.85元；4.改判地建公司无需向李伟华支付滞纳金；5.改判不采信王大均签字的报告，地建公，地建公司不向李伟华支付停工损失64000元理由：1.《劳务分包合同》明确约定保证金应当向公司账户缴纳，而不是向罗建新个人账户缴纳。罗建新虽是地建公司建新分公司的负责人，但其与李伟华有长达几年的经济往来，没有证据表明龙配良向罗建新转款30万元系履行《劳务分包合同》中缴纳30万元保证金的义务。2.（1）二楼以上的电梯合用前室不属于二次装修工程，不能排除在《劳务分包合同》的范围之外，应当属于李伟华的劳务分包工程。该部分由地建公司另行委托周秋良完成，故周秋良完成该部分的工程款131962.8元应当在李伟华的工程款中予以抵扣；（2）《丰华城8、9栋劳务承包室内收尾工作的协商》中约定的周秋良的工作任务仅限于8、9号栋204套房室内的修补及垃圾清理下楼。周秋良完成的电梯前室清凿、拆除梯间钢管防护栏杆等工作均属于李伟华应当完成的工作。上述工程款25624.8元应当在李伟华的工程款中予以抵扣；（3）李伟华没有举证证明完成了室内飘窗制安用工、制安入户大厅山墙，该部分工程款169960元应当予以抵扣；（4）一审法院对外墙施工人员彭艮山的调查笔录程序违法。其一，李伟华应当就自己完成的工程量举证，一审法院不能依职权向案外人调取证据；其二，彭艮山是李伟华的班组长，与案件处理结果有利害关系。故该证据不能采信，彭艮山陈述的外墙砖铺贴的工程款66662.85元应当在李伟华的工程款中予以抵扣。3.一审法院对节点滞纳金的认定错误。其一，一审法院依职权委托鉴定程序违法；其二，部分申请付款没有地建公司项目部签字确认，不能证明李伟华已经申请付款，更不能计算滞纳金；2015年3月18日签订的补充协议对之前的付款行为没有约束力；其三，鉴定报告按2%的月息计算滞纳金没有法律依据，应当按照LPR的4倍即年利率15.4%计息。4.一审法院在没有证据佐证的情况下，认定“王大均”系地建公司的工作人员，并根据王大均的签字补偿李伟华停工损失64000元错误。李伟华辩称，30万元保证金系通过三次转账给地建公司分公司的负责人罗建新账上的，与合同约定的保证金一致；周秋良完成的工程与李伟华的劳务内容无关，且系地建公司自行委托的，不能抵扣李伟华的工程款；王大均的签字代表地建公司，地建公，地建公司应当支付停工损失iv>腾辉公司未提交书面陈述意见。李伟华向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令地建公司按照合同约定支付工程劳务款2586224.4元；2.判令地建公司按合同约定退还合同押金30万元；3.判令地建公司赔偿各项经济损失4656240元；4.诉讼费用由地建公司负担。一审法院认定事实：一、案涉工程基本情况2013年9月23日，地建公，地建公司对罗建新建公司工程处经理）出具授权委托书，授权委托书载明以下内容：“本授权委托书声明：我刘拥军（姓名）系湖南省地质建设工程（集团）总公司（投标人名称）的法定代表人，现授权委托湖南省地质建设工程（集团）总公司（单位名称）的罗建新（姓名）为我公司代理人，以本公司的名义参加津市市丰华房地产开发有限公司（投标人）的津市丰华城第一期工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中签署的一切文件和处理之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权。特此委托。”之后，地建公，地建公司中标津市丰华城第**工程经罗建新与李伟华接洽，罗建新同意将津市丰华城一期8、9号楼的劳务清包工程分包给李伟华。李伟华持腾辉公司的授权委托书，以腾辉公司名义，于2014年1月25日与地建公司签订《劳务分包合同》。《劳务分包合同》主要约定内容为：一、工程概况：1、工程名称：津市市丰华城一期8、9号楼，2、工程地点：津市市，3、建筑面积：约34982.86平方米（按实际面积计算），4、结构特点：框架结构，地下一，地下**，地上**同工期1、开竣工日期：按合同签订当日计起。2、合同总工期：420天（后变更为340天）至2015年2月24日。3、......4......。三、劳务承包范围、方式和工作内容：1、承包范围：完成津市市丰华城一期8、9号楼工程施工图纸文件内的结构、建筑及安装工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。2、承包方式：大清包：包工、施工机具及辅材。包人工及机械设备、辅材、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚；总包包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装卸（含甲方钢材）、后勤及各种技术措施费、冬雨季施工费、施工垃圾清理上车、现场保卫工作、利润等一切费用。3、承包工作内容：3.1.包人工，除消防、水电安装、通风管道、排烟、栏杆工程、防水工程、二次装饰工程（电梯前室地面贴面除外）、安装工程、内外门窗工程、涂料工程、外墙内保温、卫生洁具、石材干挂、电梯、明沟散水两米以外的工程，屋面工程（含屋面保温），明沟（暗沟）、散水、坡道、车道、化粪池等二次结构、图纸设计的预埋件的制安、预留孔洞等预埋工程整体人工带辅料清包。包含.....3.2.包机械，包全部机械设备，如：混凝土输送泵、塔吊、施工电梯、搅拌机、砂浆机、钢筋机械、切割机、木工机械、小型施工用具等一切及其修理、维护。关于开工时间，李伟华陈述为2013年11月陆续进场，地建公司，地建公司主张按照李伟华提交的《工程竣工验收备案表》所确定开工时间2014年4月5日为准人陈述，结合《劳务分包合同》签订时间、地建公司、地建公司《关于成立津市市丰华城******项目部的通知》等综合认定，一审法院确认李伟华自2013年11月陆续进场进行开工前的准备工作，实际开工时间按照《劳务分包合同》确定的签订之日2014年1月25日为准。关于李伟华离场时间，李伟华主张2016年12月离场，地建公司主，地建公司主张以2016年10月28日签订《补充协议》之日为离场时间信地建公司的主张，以2016年10月28日签订《补充协议》之日作为李伟华离场时间。其后虽有扫尾部分的协议签订及零散处理事项，但不影响李伟华整体离场时间的认定。案涉工程竣工验收日期为2018年12月24日，审查意见为合格。以上事实，有地建公司授权委托书、《劳务分包协议》、《关于成立津市市丰华城一期8号、9号、10号楼项目部的通知》、2016.10.28《补充协议》、《工程竣工验收备案表》中关于竣工验收部分的证明内容、当事人陈述等予以确认。二、关于本案劳务工程面积的确定关于劳务工程面积，各方当事人已经达成了一致意见，均同意以37407.88平方米为准，一审法院确认本案劳务工程总面积为37407.88平方米。三、关于本案劳务工程单价李伟华主张在合同约定单价的基础上，按照与罗建新协商价格，即每平方米单价增加20元，确定劳务工程单价为每平方米458元（总面积35000平方米），35000平方米之外的面积按每平方米438元单价计算。地建公司主。地建公司主张按照《劳务分包合同》约定程单价为每平方米438元。李伟华提交了下列证据：1.2013.9.28地建公司授权委托书，拟证明地建公司授权罗建新以个人名义参加津市丰华城第一期工程招标活动；2.罗建新承诺书及情况说明，拟证明罗建新承诺劳务工程单价每平方米增加20元；3.津市市人民法院对罗建新的调查笔录，拟证明罗建新认可劳务工程单价增加的事实；4.周某证人证言，拟证明《劳务分包合同》签订过程及劳务工程单价增加的事实。地建公司对。地建公司对以上证据提出异议司仅授权罗建新参与招标活动，无其他授权行为，罗建新无权作出增加单价的意思表示；罗建新承诺书作出时间为2014年1月22日，承诺时间在《劳务分包合同》签订之后，合同单价应当以《劳务分包合同》为准；罗建新承诺对象为李伟华，《劳务分包合同》当事人为地建公司与腾辉公司；人民法院对罗建新的调查笔录中，罗建新提出增加单价承诺的前提是地建公司在案涉工程盈利才能增加单价，地建公司在，地建公司在案涉工程中现已出现严重亏损华的上述证据材料不具有证据效力。一审法院审查意见如下：关于罗建新的书面承诺及情况说明，在另案中对罗建新进行了核实，罗建新认可了书面承诺的真实性,但在本院调查笔录中，自书有“我认为，只有公司与业主方办完结算，有利润产生才能给劳务公司补偿。”证人周某系《劳务分包合同》的具体签订人，其陈述了《劳务分包合同》的签订过程。综合授权委托书、罗建新的承诺书及情况说明、一审法院对罗建新的调查笔录、周某出庭证人证言，结合李伟华陈述，确认以下事实：地建公司在：地建公司在取得津市丰华城**工程招投标意向后系了李伟华，罗建新许诺给李伟华一定工程项目。2013年9月28日，地建公司授，地建公司授权罗建新参加津市市丰华房地产开发有限公司的津市丰华城第**工程招标活动仅限于招投标，未见其他授权内容。地建公司中。地建公司中标后伟华就津市丰华城一期8、9号楼劳务分包工程达成一致，即罗建新同意李伟华以腾辉公司名义承接津市丰华城一期8、9号楼劳务分包工程。罗建新与李伟华就劳务清包单价进行了多次协商，双方因价格未协商一致，故均未在《劳务分包合同》文本上签字。2014年1月22日，罗建新对李伟华作出书面承诺，书面承诺内容为：“本公司承诺津市市丰华城8号、9号栋劳务清包在原与李伟华签订合同之外价格另加20元／平方米一次性补偿给李伟华，结算时一次性付清。（35000平方米×20元／平方米计取）湖南城建罗建新20**.元.22”。李伟华取得罗建新的书面承诺后，于同年1月25日以腾辉公司的名义与地建公司签订了《劳务分包合同》，李伟华作为授权代理人的身份亦在《劳务分包合同》签名。《劳务分包合同》中，地建公司津，地建公司津市市丰华城**8部与腾辉公司均加盖有公章，并由地建公司委托授权代表周某与李伟华签字，但劳务合同单价仍为每平方米438元。根据以上查明的事实，可以确认罗建新仅取得地建公司关于丰华城项目招投标的授权，其与李伟华协商劳务分包合同、承诺增加劳务工程单价均未取得地建公司授权，属于超越代理权的行为，系无权代理。但从李伟华的角度分析，其与罗建新协商劳务分包事宜后，按照其预期承接了本案劳务工程，签订了《劳务分包合同》。罗建新在劳务工程施工期间，多次支付劳务费用，签署劳务工程相关文件和进行工程管理，李伟华作为善意第三人有理由相信罗建新具有代理权，故罗建新超越代理权的相关行为应视为表见代理，其法律后果应由地建公司承担。但因《承诺书》签订时间在前，《劳务分包合同》签订时间在后，《劳务分包合同》中劳务工程单价仍为每平方米438元。按照合同订立的先后顺序，应以《劳务分包合同》为准。此外，罗建新明确表示，《承诺书》关于增加劳务工程单价系附条件承诺，所附条件为地建公司与开发商办完结算后有利润才能给予补偿，现地建公司未完成结算，所附条件亦未成就。综上，对李伟华提交的关于增加工程单价的证据，不予采信，案涉劳务工程单价以每平方米438元为准。四、关于保证金李伟华主张已缴纳保证金130万元，地建公司已，地建公司已经退回保证金100万元证金30万元；地建公司主；地建公司主张未收到保证金130万元还保证金的诉讼请求。李伟华提交了2012年9月28日，地建公司收，地建公司收到李伟华保证金100万元的收条保证金100万元；2014.1.27工商银行网上转款记录，拟证明李伟华指示其舅舅龙配良向罗建新汇款48000元；2014.2.21工商银行柜台转账记录，拟证明李伟华指示其舅舅龙配良向罗建新汇款252000元；《劳务分包合同》中关于保证金的条款约定，拟证明李伟华已经交纳保证金130万元，已退回保证金100万元，未退回保证金30万元；地建公司提；地建公司提交的《劳务公司预付款明细》公司已退回保证金100万元。地建公司经。地建公司经质证认为包合同》约定的保证金条款无异议外，其他证据均不具有真实性、合法性和关联性。一审法院经审查后认为，1.《劳务分包合同》第六条第2项约定履约保证金为130万元，李伟华主张的保证金数额与合同约定吻合；2.李伟华指示其舅舅龙配良分两笔汇款30万元，汇款时间均在《劳务分包合同》签订时间之后；3.李伟华向地建公司交纳保证金100万元，时间虽在《劳务分包合同》签订之前，但地建公司出具了收款凭证，且地建公司提交的《劳务公司预付款明细表》载明，2014年11月21日地建公司退回保证金100万元；4.鉴于罗建新的表见代理行为，李伟华指示龙配良向罗建新汇款30万元，应视为向地建公司缴纳保证金30万元。综上，对李伟华提交的主张保证金的相关证据予以确认，对地建公司的质证意见不予采信，并确认以下事实：2012年9月28日，地建公司收，地建公司收到李伟华保证金100万元于2014年11月21日由地建公司退回。2014年1月27日，李伟华指示其舅舅龙配良向罗建新汇款48000元。2014年2月21日，李伟华指示其舅舅龙配良向罗建新汇款252000元。以上两笔汇款合计30万元，应认定为李伟华向地建公司交纳保证金30万元。五、关于地建公司代付款项的核定李伟华与地建公司双方均认可已支付劳务工程款14769400元，已支付劳务工程款未包含已退回保证金100万元，已支付停工补偿费92.29万元，塔吊不移费用5万元，李伟华代付材料款16万元。地建公司在。地建公司在认可已支付劳务工程款14769400元的基础上8年2月12日支付劳务工程款1万元，代腾辉公司支付架管租赁费25万元，2018年2月13日向津市市人力资源和社会保障局农民工工资专户支付5万元。地建公司针。地建公司针对上述另支付工程款的事实，提交了下列证据：1.2018.2.13，地建公司向，地建公司向津市市人力资源和社会保障局转账5万元转账凭证付5万元的事实；2.地建公司代腾辉公司支付架管租赁费25万元转账凭证，用以证明支付25万元的事实；3.2018年2月12日地建公司向胡建庭转账1万元转账凭证，用以证明支付1万元的事实；4.2016.5.11腾辉公司承诺书，用以证明地建公司代为支付架管租赁费用的依据；5.湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初1785号民事判决书、本院（2020）湘07民终961号民事判决书，用以证明地建公司系按照腾辉公司承诺书和指示支付租赁费的事实。对上述证据，李伟华、腾辉公司对支付农民工工资款5万元没有异议，腾辉公司对支付胡建庭1万元无异议，一审法院确认上述付款6万元的事实；双方争议的焦点在于地建公司代为支付架管费25万元。关于地建公司代腾辉公司支付架管租赁费25万元，李伟华、腾辉公司提出异议，认为2018年1月7日已向地建公司发出《关于止付澧县续发振宇租赁公司租金的函》，该函件已经明确告知地建公司停止支付架管租赁费，故对地建公司支付架管租赁费25万元不予认可。一审法院认为，关于止付函，湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初1785号民事判决书、本院（2019）湘07民终961号民事判决书均对止付函的证据效力不予确认，认为地建公司根据腾辉公司相关安排代付架管租赁费符合约定。故依法采信上述人民法院生效裁判确认的事实，认定地建公司代付架管租赁费25万元的事实，可在结算时予以扣减。综上，地建公司代，地建公司代付款项总额为31万元含代付）李伟华（腾辉公司）劳务工程款总计数额为15079400元（14769400元+1万元+5万元+25万元）。六、关于地建公司可扣除劳务工程款的核定（一）关于地下室地面工程的补充协议。2016年10月28日，地建公司与，地建公司与李伟华针对地下室地面工程达成《补充协议》，双方约定地下室地面工程由项目部组织施工（包括排水沟及集水井），李伟华（腾辉公司）承担劳务工资费用7万元，该款在劳务承包结算款中扣除。按照《补充协议》约定，地建公司在，地建公司在结算劳务工程款时可扣除7万元实，各方当事人均无异议，予以确认；（二）关于室内收尾工作的协商处理。2017年4月28日，地建公司与，地建公司与李伟华签订《丰华城8承包室内收尾工作的协商》，双方约定8、9号栋住户室内收尾工作，由地建公司代为安排人员完成，包括收尾修补、清理费用合计2.8万元。按照上述约定，地建公司在，地建公司在结算劳务工程款时可扣除2此基本事实，各方当事人均无异议，本院予以确认；（三）关于周秋良劳务零散用工的核定。2016年5月10日，地建公司另，地建公司另行雇请周秋良完成本案所涉劳务工程的零散工作，并与周秋良签订了《津市市丰华城**零散用工合同》。2018年1月25日，经周秋良与地建公司结算，形成《周秋良劳务零散用工结算表》，共结算劳务工程款1005181.11元，其中代腾辉公司完成工程量总额为833831.33元，共分为30小项。根据以上约定，一审法院依法对地建公司提交的《周秋良劳务零散用工结算表》进行了审核，审核主要依据有1.《劳务分包合同》，该合同中关于劳务清包工程的内容，即《劳务分包合同》约定：除消防、水电安装、通风管道、排烟、栏杆工程、防水工程、二次装饰工程（电梯前室地面贴面除外）、安装工程、内外门窗工程、涂料工程、外墙内保温、卫生洁具、石材干挂、电梯、明沟散水两米以外的工程，屋面工程（含屋面保温），明沟（暗沟）、散水、坡道、车道、化粪池等二次结构、图纸设计的预埋件的制安、预留孔洞等预埋工程整体人工带辅料清包；2.2016年10月28日，地建公司与，地建公司与李伟华针对地下室地面工程达成的《补充协议》；3.2017年4月28日，地建公司与，地建公司与李伟华签订《丰华城8承包室内收尾工作的协商》；4.常德中立信工程造价咨询有限公司作出的常中鉴（2019）第010号津市市丰华城一期第8、9号楼劳务分包合同纠纷鉴定的咨询报告，该鉴定报告及补充咨询报告，地建公司提，地建公司提出部分关联性异议除电梯合用前室墙贴砖的人工工资，其他无异议。李伟华、腾辉公司对鉴定报告及补充咨询报告无异议；5.地建公司提交的2016.6.3《往来函》，该《往来函》系地建公司出具，腾辉公司原法定代表人胡建庭签收。《往来函》载明内容：“益阳市腾辉建筑劳务有限公司：贵公司承接的津市市丰华城8号、9号栋劳务工程现已完成绝大部分工作，外墙排栅也已基本拆除，但贵公司前期节点仍有部分劳务工作尚未完成（详见附件），为了确保项目稳定，保障项目顺利竣工，请贵公司按双方补充协议于2016年6月6日前速派现场管理人员参与现场管理，加快施工进度，并处理好贵公司民工工资及设备租赁费用清算事宜为盼（据外部反映贵公司本项目欠款较多，请贵公司尽快核实，并妥善处理。）”往来函附件部分记载隶属劳务公司合同内部分未完成情况，包括有1.主体屋面工程包括找坡、保温、防水、找平、刚性层、平屋面及露台已完工，顶板清理未完成，商铺1121.16平米正在施工；2.公共部分贴砖及踢脚线未开始施工；3.地面工程未开始施工（架空层地面390.39平米；商铺地面1038.16平米；地下室地面；地下室地面7964.主体工程未完部分，地下车道2，地下车道210平米顶板施工洞320平米；5.室内卫生间工程未完部分，卫生间回填400立方；卫生间C15砼垫层；6.室内扫尾工程；7.外墙砖未完工部分，外墙砖没有开始清洗，施工电梯部分贴砖没有完成；8.室外工程没开始，明沟、散水及台阶没有开始施工。李伟华对《往来函》提出异议，认为内容不属实。一审法院认为，《往来函》腾辉公司签收后并未提出异议，故依法采信《往来函》与《劳务分包合同》约定施工内容一致部分的证明效力，但对《劳务分包合同》中未约定的保温、防水工程等的记载部分，不予采信。地建公司与。地建公司与周秋良签订《津市市丰华城**零散用工合同》签订时间为2016年5月10日，工程款支付方式为施工任务完成后按完成量支付本部分工程款的90%，全部完工验收合格后，一个月内办理完结算手续，结算完后一个月内付清全部工程款。地建公司对。地建公司对周秋良《预付账款明细账》记载，地建公司对周秋良第一笔付款日期为2016年7月16日4万元。同时，《周秋良劳务零散用工结算表》26项有代劳务公司完成未完工程的专门结算项目。而《往来函》发出时间为2016年6月3日，因此《往来函》时间虽晚于《津市市丰华城8号、9号栋劳务零散用工合同》签订时间，仍可作为确认2016年6月3日之前的劳务工程完成情况的依据。由此，详细审核意见如下：1、不属于李伟华（腾辉公司）劳务工程内容的项目有：1.电梯前室墙面贴砖，3.梯级平台，4.梯级边滴水线，6.梯级砖贴砖，9.电梯井底柱包装膜，10.保温转角抹网格布、抹抗裂砂浆，17.地下室楼梯间填土，20.地下室防水保护层，30.消防车道防滑条。其中1、3、4、6项属于二次装饰工程，10项属于保温工程，17项属于土方工程，20项属于防水工程，30项属于消防工程，9项未在合同约定范围内，均不在《劳务分包合同》承包范围内，故不应由李伟华承担。关于1项，地建公司电，地建公司电梯**墙面贴砖，地建公司认为**以上标准层的电梯合用**墙面应当按照《室内装修表》的要求贴砖包范围内。一审法院认为，《劳务分包合同》明确约定“电梯前室地面贴面除外”，故不予采信，亦对地建公司在上文中对鉴定报告及补充咨询报告的质证意见不予采纳。2、属于劳务工程范围内且系地下室劳务工程的项目有：11.地下室凿除支模用止水螺杆，12.补支模竹筒孔、地下室剪力、地下室剪力墙，16建筑垃圾装拖拉机人工费，18.凿地下室地面超高部分并清理及清洗，19.地下室砼垫层，21.地下室钢筋绑扎，22.地下室砼结构层光面，23.地下室集水井包括垫层、砌外模砖、扎筋、支内胆模，24.地下室排水沟包括挖沟、修整、扎筋、支模、浇砼，28.地下室防滑条。因2016年10月28日李伟华（腾辉公司）与地建公司签订《补充协议》，双方对地下室地面工程处理已经达成一致，即李伟华（腾辉公司）承担7万元，剩余费用由地建公司负担，故上述地下室劳务工程应按《补偿协议》履行。3、劳务工程范围内的扫尾工程：7.8、9栋电梯前室清凿；8.拆除梯间钢管防护栏杆；13.电梯前室顶板不平，顶缝3-4cm，补缝，14.8、9号栋入户门套抹灰，15.入户门凿槽、尺寸不合装不进。上述劳务工程范围内项目，李伟华陈述其已经完成，地建公司认，地建公司认为李伟华未完成另行安排周秋良完成上述劳务工程。经审核，上述劳务工程属于室内扫尾工程，应按双方《丰华城8、9号栋劳务承包室内收尾工作的协商》处理。4、李伟华未完成部分劳务工程：2.8、9栋电梯前室地面贴砖；5.商铺转角5间门面地面降低、凿除、转运、砼面层浇注包干；27.代劳务公司完成外墙砖铺砖；29.2017年8月份9号栋零散外墙砖拼贴等。关于2项，《劳务分包合同》明确约定“电梯前室地面贴面除外”，即电梯前室地面贴砖在李伟华劳务工程范围内，故该项目费用应由李伟华承担。常德中立信工程造价咨询有限公司作出的常中鉴（2019）第010号津市市丰华城一期第8、9号楼劳务分包合同纠纷鉴定的咨询报告第（四）、主要问题说明第8点亦明确：“电梯前室块料楼地面李伟华未贴，按《周秋良劳务零散用工结算表》工程金额扣除；”关于5项，李伟华主张不知情亦不认可。一审法院根据客观事实认定，商铺转角5间门面地面降低、凿除、转运、砼面层浇注包干费用应由李伟华负担；关于27、29项,2016年6月3日，地建公司向，地建公司向腾辉公司出具《往来函》》由腾辉公司原法定代表人胡建庭签收，《往来函》附件部分对李伟华（腾辉公司）合同内未完成部分情况进行了详细记载和说明，其中第7项为外墙砖未完工部分：“外墙砖没有开始清洗，施工电梯部分贴砖没有完成”。关于外墙砖铺贴及拼贴，《周秋良劳务零散用工结算表》中共有两处体现，一是27项代劳务公司完成外墙砖铺贴，工程总面积672.45平米，每平米单价为55元；二是29项中2017年8月份9号栋零散外墙砖拼贴等29678.1元，无面积与单价。《往来函》载明的施工电梯部分没有贴砖，李伟华认为之后安排人员进行了补贴，双方对此产生争议。一审法院依法对外墙贴砖施工人员进行了调查核实，施工人员认为已经完成了施工电梯部分的贴砖。同时，周秋良对27项外墙砖铺贴面积的计算为672.45平米，根据日常经验法则，该面积显然与《往来函》确定的未完成贴砖面积不符。因此，一审法院对27项不予采信；关于29项，结算表无具体面积及单价，按照周秋良在27中提供的单价每平米55元，结合周秋良提供的结算总金额29678.1元，周秋良进行9栋零散外墙砖拼贴总面积为539.6平米。该面积显然与《往来函》确定的未完成贴砖部分有较大冲突，且单栋零散拼贴面积539.6平米有悖常理，故不予采信。但按照建筑工程施工的客观情况，外墙砖铺贴需要零散补贴亦属客观事实，故酌定29项为15000元。5、其他周秋良劳务零散用工的认定：25.室内飘窗制安用工；30.2017年9月至2018年1月份，制安入户大厅山墙。关于25、30项，2016年6月3日《往来函》附件部分未见飘窗、入户大厅山墙未完成记载，结合李伟华陈述，故对地建公司主张扣减劳务工程款的主张不予采信。综上，周秋良劳务零散用工的核定，认定有：2项电梯前室地面贴砖32877.6元，5项商铺转角5间门面地面降低、凿除、转运、砼面层浇注包干7500元，26项代劳务公司完成未完工程28000元（室内扫尾工程），29项2017年8月份9号栋零散外墙砖拼贴等酌定15000元，合计83377.6元。（四）关于何继华工程部分的认定地建公司向本院提交了津市市丰华城8、9栋室内门窗套线、卫生间防水、抹灰、保温墙结算单、预付账款明细账、借支单、转账凭证，拟证明施工范围内没有完成的室内门窗套线、卫生间防水、抹灰等由何继华班组进行施工，地建公司为，地建公司为此支付工程款163881元当在劳务工程款中予以扣除。腾辉公司对关联性提出异议，李伟华质证认为真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议。一审法院对何继华工程部分进行审核，审核的主要依据是《劳务分包合同》，该合同中关于劳务清包工程的内容。地建公司提。地建公司提交何继华施工内容包括窗套线91916板顶抹灰14857.6元、卫生间防水抹灰47926.4元、生活阳台抹灰15170.9元、入户花园及电梯口线条11970.6元、增加保温墙5363.1元、杂工525元，扣除保温墙卫生费8000元，结算总金额为179730元。扣除防水、保温工程项目后，一审法院确认窗套线91916.4元、飘窗板顶抹灰14857.6元、生活阳台抹灰15170.9元、入户花园及电梯口线条11970.6元为代腾辉公司（李伟华）完成未完劳务工程，以上劳务工程款合计133915.5元。因地建公司最终支付何继华劳务工程款163881元，实际支付款项与结算金额比例为91%，一审法院亦按此比例计算，确定李伟华应支付未完成劳务工程款为121863元（133915.5元×91%）。（五）关于腾辉劳务未完成工程量地建公司提交了《腾辉劳务未完成部分扣款》，拟证明腾辉公司（李伟华）未完成8号、9号楼入户花园、户内花园、生活阳台、外墙线条滴水等未贴外墙砖人工费合计747382.32元，应当在结算劳务工程款时予以扣除。李伟华不予认可，认为部分项目已经完成，部分项目未在合同约定范围内。对此，李伟华已在另案中申请司法鉴定，各方当事人对常德中立信工程造价咨询有限公司作出的常中鉴（2019）第010号津市市丰华城一期第8、9号楼劳务分包合同纠纷鉴定的咨询报告及补充咨询报告均予以认可。一审法院以鉴定意见为审核依据，对地建公司提交的《腾辉劳务未完成部分扣款》的证据效力不予采信。七、关于设计变更及增补工程费用李伟华主张设计变更及增补工程项目9项，分别为1.割桩头吊桩头，2.因部分钢筋不合格拆除并重装构造柱40个，3.洗车槽二次浇捣工资，4.因回弹强度达不到要求加钉钢丝网8.5个工，5.图纸设计变更，6.瓷砖增贴面积4281.5平方米，7.电渣压力焊。以上增补工程中，3、4项有地建公司项目部人员签证，应予确认。但地建公司提出，根据《劳务分包合同》第三条3.10款约定，变更签证累计小于1000元的人工费不予计取。一审法院采信地建公司的质证意见，因3项洗车槽二次浇捣工资800元低于约定数额，故不予计算变更金额；关于1、2、7项无地建公司签证，且无充分证据证实具体施工情况及工程款数额，故不予采信；关于5项，李伟华提交了设计图纸，但未提交初始设计图，无法查明设计变更事实，且李伟华主张的设计变更增加费用无依据，故不予采信；关于6项，常德中立信工程造价咨询有限公司作出的常中鉴（2019）第010号津市市丰华城一期第8、9号楼劳务分包合同纠纷鉴定的咨询报告第（四）主要问题说明，1、入户花园、阳台墙面装饰依据施工图《室内装修表》要求为抹混合砂浆墙面，现场实测为贴外墙面砖，应予补贴砖工资差价；2、架空层依据施工图《室内装修表》要求为抹混合砂浆墙面，现场实测为贴外墙面砖，应予补贴砖工资差价（已扣除地质公司安排他人贴砖部位）；3、外墙9.9米标高处线脚及门厅入口线依据施工图设计外墙面装饰为褐灰色外墙漆，现场实测为贴外墙面砖，应予补贴砖工资差价（已扣除地质公司安排他人贴砖部位）。以上3项合计179293.51元，由地建公司承担。周秋良电梯前室在面贴砖部分扣款32877.6元，在审核周秋良劳务零散用工时已经扣除，不再重复计算。综上，李伟华主张的设计变更及增补工程费用，一审法院支持181503.51元（因回弹强度达不到要求加钉钢丝网8.5个工2210元+瓷砖增贴等179293.51元）。八、关于节点款付款情况的审查李伟华主张节点款迟延付款滞纳金618713元，为支持其该项诉讼请求，李伟华向本院提交了下列证据：1、滞纳金明细表，拟证明滞纳金计算方式及数额明细；2、付款申请报告13份，拟证明付款节点及应付款情况；3、劳务公司预付款明细表，拟证明地建公司具体付款情况；4、工程竣工验收备案表，拟证明劳务所涉工程已经全部完工并已验收合格；5、建筑物垂直度、标高观测测量记录，拟证明2014年9月18日地下室顶板已经全部完工，达到付款节点；6、抗压强度检测报告，拟证明8号楼六层砌体在2015年10月26日以前已经全部完工；7、商品混凝土施工记录，拟证明8号楼正负零以下（地下部分）（地下部分2014年9月28日前已全部完工；8、建筑物垂直度、标高观测测量记录，拟证明2014年9月29日前地下室顶板已经全部完工，达到付款节点；9、砂浆试验报告汇总评定表，拟证明9号楼六层砌体10月26日已经全部完成，达到付款节点；10、商品混凝土施工记录，拟证明2014年9月18日9号楼的一层墙柱和地下室顶板已经完成，达到付款节点。对上述证据，地建公司经，地建公司经质证认为，系李伟华自行计算，对过错责任、节点时间、滞纳金约定的合法性均提出异议；关于证据2，地建公司质，地建公司质证后认为实性、合法性和关联性均有异议，其中2014.9.2、11.6,2015.9.17、9.19的付款申请无地建公司签收确认，未达付款节点。李伟华存在未按照节点完成工程施工的情形，2016年5月8日外墙砖全部完成，但地建公司确认至同年5月16日尚未完成该节点工程，地建公司明，地建公司明确此节点仅支付95%的工程款为，虽然部分付款申请无地建公司签字确认，但结合节点工程完成情况及地建公司付款情况，可以确认该部分付款申请的证据效力。其他付款申请，均有地建公司工作人员签字确认，应当认定其证据效力；关于证据3，系劳务公司预付款明细表，该证据系地建公司提供，双方均无异议；关于证据4，真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。该份证据证明涉案项目的开工时间为2014年4月5日，同时竣工验收的建筑面积为34672.44平方米，与双方确定的劳务工程面积37407.88平方米不一致。李伟华的举证目的为案涉工程已经竣工验收，无其他证明目的，故对该证据予以采信；关于证据5、6、7、8、9、10，地建公司质，地建公司质证意见为真实性和合法性没有异议有异议。异议一是即使2014年9月18日达到付款节点，也应由腾辉公司向地建公司书面申请支付进度款，二是对迟延支付进度款约定滞纳金的《补充协议》签订时间为2015年3月18日，对签订该协议之前发生的行为没有法律约束力；异议三是砂浆试块抗压检测是在每一层开始进行砌块时所进行的检测，并不是整层砌完后才进行的检测，只有进行检测合格后才能进行整层的砌块，所以证据体现的时间不是砌体完成的时间。一审法院已经认定李伟华为案涉工程的实际施工人，李伟华及腾辉公司申请付款的行为均应予以认可，故对地建公司的异议一不予采信；地建公司提；地建公司提出《补充协议》约定迟延支付进度款滞纳金3月18日签订《补充协议》前的迟延付款没有约定依据。地建公司的。地建公司的质证意见符合法律规定按照《补充协议》约定审查滞纳金（违约金）；地建公司关；地建公司关于砌体检测时间与砌体完成时间的异议系结合其他证据综合认定节点工程完成时间，故对地建公司的该项质证意见本院不予采信。综上，对李伟华主张的迟延支付节点工程款的“滞纳金”的相关事实确定如下：（一）关于确定付款节点的依据1、2014年1月25日《劳务分包合同》第五条第3项，要求劳务工程完成并验收合格后付款;2、2015年3月18日《补充协议书》（各方当事人对补充协议书无异议）第二条第3项“甲方支付乙方所有工程款，到达节点后十天内付清。如遇公休日付款期限延期顺延，否则按欠款额度每日千分之二支付滞纳金”；3、2016年4月19日《补充协议》第1条约定：“甲方明确按原甲乙双方签订的劳务分包合同，以乙方的施工进度按付款节点及时支付工程款。乙方按施工进度申请付款的节点时间由甲方项目部指派专人汇同乙方到现场验收并签字确认，以此时间为起点10日内，甲方将此款项支付到劳务公司指定的劳务公司谭颉个人卡上。”（二）关于迟延付款滞纳金起算点的确定迟延付款约定自2015年3月18日签订《补充协议书》后执行，之前节点延迟付款滞纳金不予计算。3月18日之后产生的滞纳金，以节点工程完成为基础，地建公司签，地建公司签字确认视为验收合格司签字确认时间为节点付款起算时间。另审核2015年3月18日之前的三期节点付款情况，第一期节点付款李伟华主张总数额为3751587元，其中包含押金130万元。因《劳务分包合同》未明确约定保证金退还方式，仅约定“退还方式参照甲方与建设方施工合同执行”。津市市丰华房地产开发有限公司与地建公司签订《津市丰华城一期8号、9号楼工程补充协议书》第八条第2项约定：“在本协议签订三日内，乙方应将履约保证金（人民币壹佰万元整）汇入甲方账户。此保证金在浇筑完车库、商铺顶板混凝土后5个工作日内由甲方退还乙方（无利息）。”无逾期退还保证金违约责任的约定。因此，未退还保证金30万元不应纳入主张节点款迟延滞纳金范围。经审核，第一期应付劳务工程款（含保证金100万元）共计3451598元，第一期已付劳务工程款3020400元。第二期应付劳务工程款1360000元，已付劳务工程款1020000元。第三期应付劳务工程款1360000元，已付劳务工程款2100000元。以上三期应付劳务工程款合计6171598元，已付劳务工程款6140400元，地建公司未，地建公司未支付李伟华31198元。地建公司前。地建公司**未支付31198元15年3月18日签订《补充协议书》后劳务工程款计收滞纳金范围。2015年3月18日签订《补充协议书》后，应计收节点劳务工程款滞纳金情况分别如下：1、2015年4月13日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼梁板浇筑最后完成时间为2015年4月12日，地建公司项目，地建公司项目部工作人员周跃辉于2015年4月15日签字确认款1360000元。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2015年4月26日；2、2015年5月23日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼十八层楼面浇筑最后完成时间为2015年5月21日，地建公司项目，地建公司项目部工作人员罗攀15年5月30日签字确认，应付劳务工程款720157元。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2015年6月10日；3、2015年9月17日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼地下室至6层砌体最后完成时间为2015年9月13日，未见地建公司项目部工作人员签字确认，应付劳务工程款497981元。本院结合施工档案，确认以上劳务工程已于2015年9月13日完成，同时以腾辉公司申请付款时间2015年9月17日为付款起算点。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2015年9月28日；4、2015年9月19日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼7层至12层砌体最后完成时间为2015年9月19日，未见地建公司项目部工作人员签字确认，应付劳务工程款497981元。地建公司项目。地建公司项目部工作人员在付款申请背部进行了批注“付款申请单未签字不影响正常付款，但返工部分必须按项目部要求整改到位”。结合施工档案，确认以上劳务工程已于2015年9月19日完成。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2015年9月30日；5、2015年11月6日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼13层至屋面顶层砌体最后完成时间为2015年11月5日，地建公司项目，地建公司项目部工作人员周跃辉于11月6日签字确认款497981元。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2015年11月17日；6、2015年12月17日腾辉公司付款申请载明，8、9号口地下车库及商铺至住宅10层内粉施工最后完成时间为2015年12月17日，地建公司周跃，地建公司周跃辉确认完成时间为12月18日款1011284元。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2015年12月29日；7、2016年1月18日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼11层至屋面顶层室内抹灰工作最后完成时间为2016年1月18日，地建公司工作，地建公司工作人员罗景民于2019年1月19日签字确认款1011284元。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2016年1月30日；8、2016年3月25日腾辉公司付款申请载明，8、9号栋外墙面砖施工8层完工，未注明具体完工时间，地建公司项目，地建公司项目部工作人员黄君明于2016年3月27日签字确认款1011284元。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2016年4月7日；9、2016年5月8日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼外墙最后完工时间为2016年5月8日。地建公司工作。地建公司工作人员黄君明于2016年5月16日批注“****栋外墙铺贴工作已基本完成负零以下未完，外墙清洗未完，可按节点计划进度款95%”，应付劳务工程款1010000元（腾辉公司申请付款数额）。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2016年5月27日，滞纳金计算以应付劳务工程款1010000元的95%为基数。剩余5%劳务工程款，因地建公司另行委托他人完成未完工事项，故不再计算滞纳金；10、2016年5月30日腾辉公司付款申请载明，8、9号楼外墙排栅于2016年5月30日全部拆除完成。2016年6月1日，地建公司项目，地建公司项目部工作人员签字确认款1010000元（腾辉公司申请付款数额）。按照十日内付款约定，滞纳金起算时间为2016年6月11日。11、2016年5月30日之后的未付劳务工程款，按照地建公司逐笔付款情况计算滞纳金。结合李伟华主张滞纳金的计算时间，全部滞纳金计算截止时间为2016年9月30日。（三）关于滞纳金标准的确定地建公司与腾辉公司（李伟华）《补充协议书》约定有滞纳金标准，即迟延付款的滞纳金标准为每日千分之二。以上滞纳金约定不属于劳务工程利息约定，而系违约金。双方约定的滞纳金标准为每日千分之二，转化为利率标准为月利率6%，滞纳金（违约金）标准约定明显过高，结合李伟华陈述的垫资付息情况，根据相关法律规定，酌情调整为月利率2%。诉讼中，一审法院依职权对诉争违约金（滞纳金）计算委托湖南德源联合会计师事务所进行了会计鉴定。2020年9月2日，湖南德源联合会计师事务所作出湘德源会鉴字（2020）6001号会计鉴定意见书，鉴定意见为：“因工程节点迟延付款，按照月息2%，日息0.0667%计算，所产生的滞纳金合计金额为129645.68元。”对此鉴定意见，地建公司提出，地建公司提出异议依职权委托鉴定不符合法律规定；付款申请没有地建公司项目部签字确认的不能认定；鉴定报告按照月息2%计算滞纳金没有法律依据，即使支持滞纳金，也应按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算，即年利率15.4%计算。李伟华认为滞纳金不属于利息，应当按照补充协议约定的标准计算。一审法院认为，李伟华主张了滞纳金计算方式及数额，经审查，李伟华主张的起算时间、滞纳金标准均不符合合同约定和法律规定。地建公司对李。地建公司对李伟华主张的滞纳金不予认可存在根本性争议。法院在审查过程中，依法对滞纳金（违约金）起算时间按照合同约定和节点工程完成情况，综合进行了确认。同时，亦对滞纳金（违约金）标准依法进行了调整。一审法院依职权委托鉴定部门进行鉴定时，向鉴定机构移交了审查意见，要求鉴定机构从会计学专业角度进行数额计算，该鉴定结论仅具有会计学意义。故对地建公司关于鉴定结论程序不合法的质证意见不予采信；关于滞纳金（违约金）的计算标准，地建公司认为，地建公司认为按照月利率2%计算仍过高期贷款市场报价利率四倍计算。一审法院认为，节点款迟延滞纳金并非工程款利息，应受合同法关于违约金法律适用的调整。同理，李伟华所主张的滞纳金（违约金）明显超出法定范围，因此，对李伟华主张的滞纳金（违约金）标准和地建公司主张的滞纳金（违约金）标准均不予采信。综上，以此会计鉴定意见，作为确定违约金（滞纳金）的依据。九、关于停工的相关事实李伟华提交了下列证据，拟证明因地建公司原因造成停工：1.2014年5月7日建设工程质量停工通知书；2.2014年4月1日工作联系单；3.2014年6月28日地建公司项目部出具的工程联系函、申请复工的报告、2014年6月29日出具的《施工许可证未办理的说明》；4.2014年4月27日地建公司项目部出具的停工通知；5.2014年11月8日腾辉公司出具的报告；6.2015年2月8日地建公司出具的放假通知；7.2016年2月27日腾辉公司出具的《关于我工地因停电造成停工的报告》；8.2016年2月29日腾辉公司出具的《关于我工地因甲方原因造成停工的报告》；9.2016年3月12日腾辉公司出具的报告、请求项目部水电工早日到岗的报告；10．2016年3月16日腾辉公司出具的《关于不能正常生产的报告》；11.2016年8月22日腾辉公司出具的《关于项目部停工的损失报告》；12.2016年7月14日罗景民出具的停工通知；13．2016年8月15日李伟华出具的《关于项目部资金不足，拒不支付生活费，项目部宣布停工的报告》；14.周平清等人出具报告11份；15.2014年地建公司项目部出具的《停工期费用索赔明细表》。关于证据1、2、3、4，地建公司除《，地建公司除《施工许可证未办理的说明》提出三性异议提出关联性异议，主要理由是上述涉及停工事由均发生在2014年7月17日之前，根据地建公司项目部与腾辉公司达成的《丰华城一期8号、9号楼项目停工损失补偿协议》及其他证据，地建公司项目，地建公司项目部已就2014年7月17日之前的停工期间的损失补偿90伟华无权要求再行补偿2014年7月17日前的停工损失。一审法院认为，根据李伟华主张停工损失的起始时间，对证据1、2、3、4因缺乏关联性不予采信；关于证据5，地建公司质证，地建公司质证提出三性异议司单方出具，无地建公司签署确认，施工人员工资发放系腾辉公司义务，地建公司没有，地建公司没有拖欠劳务工资，该证据无地建公司及其工作人员签名盖章，不予采信；关于证据6，地建公司认为，地建公司认为不具有关联性腾辉公司管理混乱，存在重大安全隐患所致，结合地建公司的举证，采信其质证意见；关于证据7、8、9、10，地建公司均提，地建公司均提出异议据三性，无地建公司签署确认，王大均不是地建公司项目部工作人员，其签名不具有效力。经审核，王大均系地建公司项目部聘请人员，其行为应认定为地建公司行为，故确认证据7、8、9、10关于停工时间及部分停工人数的证明效力。证据7、8、9、10涉及停工时间均发生在2016年，李伟华主张此期间的停工损失与地建公司抗辩无冲突；证据11、12、13，无具体停工人数和停工时间，李伟华亦未就此主张停工损失，故不予采信；证据14，周平清等人不是李伟华所在劳务班组人员，证据不具有关联性，不予采信；证据15，系地建公司向开发商（发包人）出具，与本案无关联，不予采信。该证据中，涉及施工人员误工标准为每日200元，在计算损失时予以参考。通过对以上证据的认证，结合李伟华的主张，确认因地建公司原因造成的停工天数共17天。关于停工期间施工人员的工资损失，地建公司主张，地建公司主张李伟华未举证证实其已支付施工人员停工期间的工资一审法院认为，涉及李伟华各劳务班组负责人中，已有毛彩燕、徐志杨、崔国兵等人对李伟华、腾辉公司提起诉讼，部分案件已经审结并执行，部分正在审理中。上述案件均涉及施工人员工资部分，可视为李伟华已部分支付或待确认支付义务。因此，李伟华有权对停工期间的施工人员停工工资损失主张权利，具体停工工资计算如下：2016年2月27日停工报告未记载具体人数，表述为“我公司工人及内保温、铝合金窗近百工人停工”，李伟华主张停工人数65人，但未提交具体人员工种及名单，本院参考具体施工情况及施工人员类别，酌定为35人，停工时间为5天，参照地建公司索赔明细表的停工损失工资标准每天200元，停工工资损失合计35000元（35人×5天×200元）；2016年2月29日停工报告未记载具体人数，表述为“我公司内外粉、贴墙砖及内保温、铝合金近百工人停工”，李伟华主张停工人数65人，但未提交具体人员工种及名单，本院参考具体施工情况及施工人员类别，酌定为35人，停工时间为2天，参照地建公司索赔明细表的停工损失工资标准每天200元，停工工资损失合计14000元（35人×2天×200元）；2016年3月12日停工报告未记载停工人数，确认停工时间2天，李伟华主张停工人数51人。李伟华主张的停工人数无证据证实，但根据客观情况，结合劳务工程节点，酌定停工人数为15人，参照地建公司索赔明细表的停工损失工资标准每天200元，停工工资损失合计6000元（15人×2天×200元）；2016年3月13日停工报告记载有垫付水电工15个工日工资，参照地建公司索赔明细表的停工损失工资标准每天200元，垫付工资损失3000元；2016年3月16日停工报告未记载停工人数，李伟华未提交证据证实停工人数，停工天数为2天，李伟华主张停工人数为34人。李伟华主张的停工人数无证据证实，但根据客观情况，结合劳务工程节点，酌定停工人数为15人，参照地建公司索赔明细表的停工损失工资标准每天200元，停工工资损失合计6000元（15人×2天×200元）；2016年8月22日停工报告，地建公司工作，地建公司工作人员审签确认施工人员16人，参照地建公司索赔明细表的停工损失工资标准每天200元，停工工资损失合计16000元（16人×5天×200元）。以上合计停工损失为80000元（35000元+14000元+6000元+3000元+6000元+16000元）。针对停工补偿，地建公司提交，地建公司提交了2014.5014.7.18领条、2015.10.2收据、丰华城一期项目停工损失补偿协议，拟证明案涉项目因发包方原因导致停工，地建公司已对，地建公司已对腾辉公司累计支付停工补偿费90述证据，本院审核后，认为具备真实性、合法性和关联性，可以作为认定本案相关事实的依据。同时，对地建公司提交的涉及停工方面的其他证据，因与李伟华的诉讼请求无关联，不予审查。十、关于李伟华主张的工期延误损失李伟华主张开工按照合同签订当日起算，《劳务分包合同》约定合同工期为420天，后经双方同意调整为340天。因此，2015年1月4日为完工期，超出2015年1月4日为工期迟延。对此主张，一审法院认为，2015年3月18日，地建公司与腾，地建公司与腾辉公司签订《补充协议书》公司项目部人员进行了调整，明确了验收付款方式、复工前期安排等，并确认该协议与《劳务分包合同》具有同等法律效力。《补充协议书》签订时间为2015年3月18日，对地建公司与腾辉公司均具有约束力，李伟华作为实际施工人，亦应受此协议书的约束。该协议书签订之日，按照《劳务分包合同》对合同工期的约定，已经超出完工期。双方同意签订《补充协议书》的行为，应视为对工期顺延的认可。否则，《劳务分包合同》已不能实现劳务清包的合同目的。双方在《补充协议书》中，对后续工期没有约定，对工期迟延亦无处理约定。没有约定的情形下，对后续工期的确认，应当按照《补充协议书》签订时的劳务工程节点，结合全部未完劳务工程的工程量，依照建筑业相关规定，确定后续工期，从而判断是否存在工期迟延及迟延时间。李伟华对工期迟延的事实及具体工期迟延时间未提交充分证据予以证实，其主张的工期迟延事实及具体工期迟延时间不予采信。按照李伟华对工期迟延的计算方式，李伟华基于工期迟延主张了以下损失：（一）租赁设备损失李伟华主张塔吊、施工电梯租金损失1091000元，操作人员工资450950元，并提交了下列证据：1.塔吊租赁合同，拟证明李伟华与澧县华杰租赁有限公司签订塔吊租赁合同的事实；2.租赁费票据合计10张、结算清单，总金额1318000元，拟证明租赁费用；3.操作人员工资明细表，拟证明操作人员工资损失；4.2016年8月21日，地建公司与腾，地建公司与腾辉公司协议容为“由于丰华城8号9号楼工期严重超长，给李伟华造成一定损失，使得本项目因升降机费用造成工地不稳定，现湖南地址建设工程集团总公司津市市丰华城8号9号楼项目部（以下简称本项目部）与李伟华达成如下协议：1.津市丰华城8号9号楼人货电梯两台租金每月19000元，人货电梯司机每月6000元。2.津市丰华城8号9号楼的人货电梯的租金及司机工资从2016年6月1日起归本项目部承担”，该协议拟证明地建公司认可劳务工程严重超期；6.2016年5月11日协议书，协议书内容为：“湖南地质建设集团总公司与益阳市腾辉建筑劳务有限公司签订的津市丰华城8号9号劳务合同中，由于湖南地质建设集团总公司项目部的原因导致的工期延误所造成的架管租金、扣件租金、塔吊和施工电梯租金、塔吊司机和施工电梯司机工资、管理人员工资、银行利息都归湖南地质建设工程集团总公司承担。由于腾辉建筑劳务有限公司的原因导致的工期延误的所有损失归腾辉建筑劳务有限公司承担。”该协议书由腾辉公司、李伟华、罗景民签字。李伟华举证目的在于证明地建公司约定有工期超期损失的过错赔偿责任。地建公司对上。地建公司对上述证据均提出异议据三性，即使存在损失，因工程延期责任不在地建公司，应由李伟华自负。一审法院认为，上述证据中，证据1、2项基于李伟华未充分举证证实工期迟延情况，故证据缺乏关联性，不予认定，对证据的合法性和真实性不予审查；证据3系李伟华单方出具，地建公司不予，地建公司不予认可，不予认定，对证据的合法性和真实性本院不予审查；证据4系地建公司项目部与李伟华签订，加盖有地建公司项目部印章，予以认定。该证据明确约定了2016年6月1日之后的人货电梯租金每月19000元及操作人员工资6000元由地建公司负担，本院结合李伟华离场时间及最后一笔电梯租赁费用给付时间，认定自2016年6月1日后使用至同年10月15日，电梯租赁费用及操作人员工资为112500元，应由地建公司负担；证据5系地建公司项目部工作人员罗景民与李伟华、腾辉公司签订，该证据因缺乏关联性，不予认定，对证据的真实性和合法性不予审查。（二）架管、扣件、顶托、槽钢租金损失李伟华主张架管、扣件、顶托、槽钢租金损失1649177元，并提交了下列证据：1.腾辉公司与孙湘林（租赁方）的对账单、明细表，拟证明租赁费用；2.收据12份，拟证明租赁费用；3.架子材料租赁合同等，拟证明租赁事实。地建公司质证后认为，上述证据均不具备三性，即使存在损失也应由李伟华自行负担。一审法院认为，上述证据因缺乏关联性，不予认定，对证据真实性和合法性本院不予审查。（三）项目部管理人员工资损失李伟华主张项目部管理人员工资损失702400元，并提交了下列证据：1.关于李伟华管理人员情况的说明，拟证明管理人员职责及人员基本情况；2.管理人员工资明细、收条，拟证明工资损失金额。地建公司质证后认为，上述证据不具备三性，不应采信。经审核，上述证据与本案无关联性，故不予认定。上述证据的真实性和合法性不予审查。另李伟华主张《劳务分包合同》工期迟延造成的损失部分，地建公司提出，地建公司提出了过错责任方面的反驳证据不予审查。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于本案诉讼主体问题地建公司抗辩认为，李伟华不具备诉讼主体资格。所持理由为：腾辉公司与地建公司签订的《劳务分包合同》合法有效，腾辉公司具备劳务分包资质，施工过程中所有函文往来均为地建公司与腾辉公司之间进行，地建公司与腾，地建公司与腾辉公司是合同相对人性原理，地建公司仅承，地建公司仅承担对腾辉公司支付劳务工程款的义务辉公司的委托代理人，并非合同相对人，无权基于该合同向地建公司主张任何权利，故李伟华的原告主体资格不适格。一审法院认为，从形式上看，李伟华确系腾辉公司的委托代理人，李伟华与腾辉公司应为委托代理关系。同时，在《劳务分包合同》履行过程中，部分时间腾辉公司根据地建公司的要去参与了劳务工程管理。但综合考量全案客观事实，结合李伟华与腾辉公司的陈述，李伟华系借用腾辉公司资质，双方非委托代理关系。理由一，津市市丰华城一期8、9号楼劳务工程由地建公司代理人罗建新与李伟华直接接洽，《劳务分包合同》亦由李伟华与地建公司代理人罗建新协商后签订；理由二，劳务工程实施过程中，腾辉公司基本未参与实际施工，劳务班组均由李伟华组织，具体施工亦由李伟华负责；理由三、腾辉公司认可李伟华的实际施工人身份。综上，认定李伟华没有劳务施工资质，借用腾辉公司资质承接劳务工程，系津市市丰华城一期8、9号楼劳务工程实际施工人。李伟华以实际施工人的身份提起诉讼，符合法律规定，其具备原告诉讼主体资格。李伟华借用腾辉公司资质，《劳务分包合同》依法无效，依照建设工程施工合同相关规定处理。案涉工程已经竣工验收，李伟华请求参照合同支付劳务工程价款及相关损失，符合法律规定，具体数额以法院认定为准。二、关于本案工程款的结算根据查明的事实，双方对案涉劳务工程总面积37407.88平方米均无异议。对李伟华增加劳务工程款单价的主张未予采信，故按照劳务工程单价每平方米438元计算劳务工程总价款，确认总价款为16384651.44元（37407.88平方米×438元）。确认增补工程价款为181503.51元，因此全部劳务工程款16566154.95元（16384651.44元+181503.51元）。地建公司支付。地建公司支付款总额为15079400元，另扣除周秋良代为完成未完工程款83377.6元（已包含室内扫尾28000元），何继华代为完成未完工程款121863元，李伟华与地建公司协商承担地下室工程款7万元。综上，地建公司应支，地建公司应支付李伟华工程款总额为1211514566154.95元-15079400元-83377.6元-121863元-7万元）。三、关于保证金的处理李伟华缴纳保证金30万元未退回，地建公司按约，地建公司按约应予退回四、关于损失部分的处理李伟华主张的损失部分，已查明的损失有：节点款迟延付款违约金129645.68元，施工人员停工工资损失80000元，电梯租赁费用及操作人员工资为112500元，以上损失合计322145.68元。上述损失应由地建公司赔偿；关于李伟华主张的其他损失，因李伟华无充分证据证实工期迟延及迟延时间，不予支持。未获支持的其他损失项目，李伟华均以工期超期为基础主张，法院虽已查明有停工事实，但停工与工期迟延并无必然关联，即存在停工事实亦能在正常工期内完成工程之可能性。因此，虽已认定有停工事实，但停工期间的其他损失项目，不以停工事实及认定的停工时间确认对应的损失。由于案涉工程工期超长客观存在，李伟华因对法律事实的认识与法院认定不一致，导致举证不充分，李伟华可通过救济途径主张权利。综上，对李伟华的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条第（二）项、第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决：湖南省地质建设工程（集团）总公司于判决生效之日起三十日内支付李伟华劳务工程款1211514.35元；湖南省地质建设工程（集团）总公司于判决生效之日起三十日内退还李伟华保证金30万元；湖南省地质建设工程（集团）总公司于判决生效之日起三十日内赔偿李伟华各项损失322145.68元；驳回李伟华超出本判决第一、二、三项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64597元，由李伟华负担48975元，湖南省地质建设工程（集团）总公司负担15622元。鉴定费用3000元，由湖南省地质建设工程（集团）总公司负担。本院二审期间，李伟华围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.津市法院2015民二初字第17号档案资料中的企业注册资料、津市丰华城一期8#、9#工程补充协议书、授权委托书、地建公司代理、地建公司代理词，证明罗建新是地建公司建新分公司的负责人的事实，本院予以采信。2.工作日志和账册。虽系李伟华单方制作，但系李伟华在施工过程中形成，形成时间在李伟华起诉之前，且记录具有连续性，李伟华在记录时并不能预料日后会因工程价款纠纷与地建公司形成诉讼，故对其真实性予以认定。从工作日志和账册记载的情况来看，多为李伟华每日的支出，与本案争议的事实大多不存在关联性，对于没有关联性的部分本院不予采信。其中记录“2015年4月9日人货电梯开始上班”，与李伟华的窝工损失存在关联，本院对该事实予以采信。3.李伟华拖欠劳务款诉讼案件证据，系李伟华与案外人的纠纷。合同具有相对性，本案审理的是地建公司与李伟华的工程款纠纷，故该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。4.李伟华向农商银行、工商银行、长沙银行贷款的证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。李伟华提交的其他证据均在一审中已经提交，不属于二审中新提交的证据，由于上述证据均已在一审中质证，本院不组织再次质证。地建公司和腾辉公司未提交新的证据材料。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。对于合同单价部分的事实，本院另查明，2010年9月1日，地建公司建新，地建公司建新分公司注册成立分公司的负责人。2013年9月23日地建公司向罗建新出具授权委托书，授权罗建新为该公司代理人，以公司名义参加津市市丰华房地产开发有限公司的津市丰华城第一期工程的投标活动，代理人在开标、评标、合同谈判过程所签署的一切文件和处理有关的一切事务。地建公司在委。地建公司在委托书上签章刘拥军在授权委托书上签名。2013年12月，津市市丰华房地产开发有限公司与地建公司签订《津市丰华城一期8#、9#楼工程补充协议书》，罗建新代表地建公司签名。在地建公司与案外人曾立新借款纠纷一案中，地建公司代理，地建公司代理人在代理词中陈述9#楼由罗建新独立核算、自负盈亏，只向地建公司缴纳工程标的1%的管理费。2014年1月22日，罗建新给李伟华出具承诺书，承诺津市市丰华城8#、9#栋劳务清包在原与李伟华签订的合同之外价格另加20元/㎡一次性补偿给李伟华，结算时一次性付清。按35000㎡×20元/㎡计取。2014年1月25日，李伟华代表腾辉公司与地建公司签订劳务分包合同，双方约定劳务分包总价按结算建筑面积依照438元/㎡计算，固定单价，一次包死，不作调整。2014年11月6日至2015年1月5日，腾辉公司三次向地建公司津市市丰华城项目部发出付款申请，要求地建公司按照438元/㎡的单价，根据工程进度支付农民工工资。2015年3月18日，地建公司津市，地建公司津市丰华城****栋项目部与腾辉公司签订补充协议书，对于后续分项工程，双方应做好事前、事中、事后延后签证手续，腾辉公司施工至节点验收合格后，按原合同要求付款。2015年4月13日至2016年5月30日，腾辉公司先后10次向地建公司发出付款申请，要求地建公司根据工程进度，按438元/㎡的单价支付劳务款。对于延长工期损失事实，本院另查明：1.工期事实。李伟华与地建公司在2014年1月25日签订《劳务分包合同》中约定，开工日期按合同签订当日计算，合同总工期至2015年2月24日。同时又约定合同总工期340天。工期届满之后，由于工程没有实际完工，2015年3月18日，地建公司与腾，地建公司与腾辉公司签订补充协议目部人员调整、验收付款等事宜进行了补充约定，但对工期没有进一步约定。2016年11月16日，腾辉公司与地建公司对地下室地面垫层返工事宜再次达成补充协议，约定腾辉公司承担返工劳务工资7万元并负责地下室所需钢筋的调直。其余地下室地面工程所需费用由地建公司负担。该协议签订之后，李伟华及其施工队陆续退场。2.塔吊租金及人员工资事实。2014年3月6日，李伟华与澧县华杰租赁有限公司（以下简称华杰公司）签订塔吊租赁合同，约定李伟华因津市市丰华城8#、9#楼工程建设需要，租赁中联5610塔式起吊机2台，塔基标准高度以内租金为每台每月15000元。合同签订之日起15天内，李伟华必须对该塔吊进场安装，逾期照计租金。2016年10月15日，塔吊退场。关于塔吊人员工资，李伟华提交了罗建广等人出具的收据68份，其中明确载明为塔吊工资收据的45份。上述收据显示的收取塔吊工资的时间为2015年4月7日至2016年10月12日，与塔吊租赁时间相互吻合，本院予以采信。上述证据能够证明，李伟华于2015年4月7日至2016年10月12日期间共支付塔吊工资316120元。其余23份收据，或注明是电梯工资、升降机工资，或没有注明工资类型，均不能证明系李伟华所支付的塔吊工资，本院不予采信。3.人货电梯租金及司机工资损失事实。2015年4月9日，人货电梯进场。2016年5月11日，地建公司与李，地建公司与李伟华就损失承担达成协议公司的原因导致工期延误所造成的架管租金、扣件租金、塔吊和施工电梯租金，塔吊司机和施工电梯司机工资、银行利息由地建公司负担，由腾辉公司的原因造成的工期延误所有损失由腾辉公司负担。2016年8月21日，地建公司与李，地建公司与李伟华就人货电梯及电梯司机损失达成协议市丰华城8#、9#楼人货电梯两台租金每月19000元，司机工资每月6000元。人货电梯租金及司机工资自2016年6月1日起由地建公司负担。华杰公司在给李伟华出具的编号为0000158的收据上载明，电梯用至2016年10月15日。4.关于架管、扣件、顶托、槽钢租金损失的事实。2014年3月12日，李伟华与孙湘林签订《架子材料租赁和劳务合同》，李伟华将津市丰华城一期八、九号楼外架项目及木工用支模架、材料以包工包料的方式承包给孙湘林，租赁费、材料费以及劳务承包按建筑面积54元/㎡计算，全部用工费都在合同单价内。同时约定本工程从支外架起（±0.00起）12个月内外架全部落地。如因李伟华的原因造成工程延误，延误造成的额外租金由李伟华承担。地建公司与李。地建公司与李伟华均认可工程建筑面积为37407澧县人民法院（2019）湘0723民初1785号民事判决书载明，孙湘林于2014年3月19日与续发公司签订《建设设备（钢管、扣件、顶托）租赁合同》。2016年5月8日，孙湘林给续发公司出具一张金额为106万元的租金欠条，结算了2016年4月30日前的租金。但此后，孙湘林仍使用租赁设备，截止2017年1月31日，又产生租金361281元。李伟华主张架管租金损失计算至2016年5月30日，主张损失1649177元。关于保证金，本院另查明，李伟华与地建公司就预付款制定了《劳务公司预付款明细表》。该表上载明，（地建公司）实（地建公司1490400元，保证金100万元，停工补偿费92.29万元，塔吊不移费用5万元、代付材料款16万元，另应付李伟华工程押金30万元未计算在内。2016年5月13日，李伟华与地建公司工作人员罗景民均在该表上签署了“经核对无误”的意见，并签名。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，李伟华作为没有施工资质的实际施工人，借用腾辉公司的名义进行劳务分包，其与地建公司签订的劳务分包合同无效。但案涉工程已验收合格并投入使用，李伟华可以要求参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点为：劳务单价如何确定；地建公司代付；地建公司代付的架管租赁费25万元是否应当抵扣失（包括迟延支付工程价款滞纳金）如何确定；地建公司是否；地建公司是否应当退还30万元保证金华完成的劳务量应当如何确定。关于劳务单价的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人对合同单价约定发生分歧，本院按照合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则予以确定。首先，罗建新作为地建公司的员工和代理人，其对于案涉工程在合同谈判过程所签署的一切文件和处理有关的一切事务均在其授权委托范围之内，其法律后果应由地建公司承担。罗建新给李伟华承诺“合同之外价格另加20元/㎡一次性补偿给李伟华，结算时一次性付清，按35000㎡×20元/㎡计取”。从上述约定中可以看出，双方约定在合同价格的基础之上，同意进行调整，地建公司另行，地建公司另行补偿李伟华70万元劳务费新作出承诺之后，李伟华与地建公司签订正式合同，双方明确约定劳务分包总价以结算建筑面积按438元/㎡计算，并特别注明固定单价，一次包死，不作调整，应当视为双方对合同价格是否可以调整达成了新的合意，即取消结算时补偿70万元的约定，固定价包死不再进行调整。该约定是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律强制性禁止性规定，李伟华在法定期限内，亦未以显失公平为由申请撤销，故双方均应按约定履行。最后，从合同的实际履行来看，李伟华在施工过程中多次申请地建公司按施工进度付款，且均明确付款按照438元/㎡计算。在双方于2015年3月18日签订的补充协议中，亦明确约定，腾辉公司施工至节点验收合格后，按原合同要求付款。上述事实充分表明，双方在合同的实际履行过程中是按438元/㎡的单价执行的。综上，应当确定合同单价为438元/㎡。李伟华认为应当在35000㎡的范围内按458元/㎡的单价计算工程款的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于地建公司代付的25万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，已经发生法律效力的澧县人民法院（2019）湘0723民初1785号民事判决书和本院（2020）湘07民终961号民事判决书均确认了以下事实：李伟华从腾辉公司分包劳务，孙湘林从李伟华处分包劳务。2014年3月19日，孙湘林与续发公司签订《建设设备（钢管、扣件、顶托）租赁合同》，租赁续发公司机械设备完成劳务分包任务。此后双方经结算，李伟华、孙湘林截至2017年1月31日共欠续发公司租金1421281元。两份判决书认定地建公司按照腾辉公司的指示，陆续支付了71万元（包含本案诉争的25万元），并据此判决腾辉公司继续支付续发公司剩余租金711281元。由此可见，其一，地建公司已代，地建公司已代腾辉公司支付了案涉25万元租金司代付，地建公司代付的租金抵扣了腾辉公司向案外人支付租金的义务后继续支付租金。上述两份判决均已发生法律效力，地建公司对其，地建公司对其所主张的已代腾辉公司支付25万元的事实具有免证权利法院生效裁判所确认的事实，需要证据的证明力达到足以推翻该事实的程度，才发生否定其预决效力的效果。李伟华于2018年1月7日向地建公司发出的止付租金函显然达不到法定证明标准。李伟华关于其已向续发公司超额支付了租金，并向地建公司发出了止付租金函，地建公司代付，地建公司代付的25万元不应抵扣李伟华劳务费的上诉理由律依据，本院不予采信。第三，关于损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，案涉劳务分包合同虽然无效，但李伟华实际施工时间远远超过了合同约定工期，必然会造成人工工资、设备租金、迟延支付工程价款滞纳金等窝工损失，本院参照合同约定的建设工期、工程价款支付时间、结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素确认窝工损失。（一）关于工期的认定。合同总工期虽然约定了340天，但同时又约定，开工日期按合同签订当日（即2014年1月25日）计算至2015年2月24日（计算工期为395天）。合同条文对工期的约定相互矛盾。本院认为，合同总工期的天数是根据工程起止时间计算出来的，在双方明确约定了工程的起止时间的情况下，应当以合同约定的起止时间为准。当事人对同一事项先后作出不同约定的，视为当事人的意思表示发生了变更，以后面的约定为准。本案中，合同履行期限届满之后，2015年3月18日，地建公司与腾，地建公司与腾辉公司签订补充协议进一步约定，不能视为双方达成的了无固定工期的约定。故本院确定合同约定的工期届满时间为2015年2月24日，延长工期期间损失的起算时间为2015年2月25日。2016年11月16日，地建公司与李，地建公司与李伟华达成补充协议之后场，故李伟华承建工程结束时间本院确定为2016年11月16日。综上，本院确定延长工期的起止时间为2015年2月25日至2016年11月16日。（二）关于延长工期期间塔吊租金及人员工资的认定。李伟华与澧县华杰租赁有限公司（以下简称华杰公司）签订的塔吊租赁合同约定，合同签订之日（2014年3月6日）起15天内，李伟华必须对该塔吊进场安装，逾期照计租金。故塔吊租金的起算时间应为合同签订之日的十五天之后，即2014年3月22日。塔吊的租赁期间为2014年3月22日至2016年10月15日。结合延长工期的起算时间，塔吊延期租赁期间为2015年2月25日至2016年10月15日，据此计算延期塔吊租金为59万元（3万元／月×19个月20天）。李伟华提交的2015年4月7日至2016年10月12日期间共支付塔吊人工工资316120元票据均发生在塔吊延期租赁期间之内，本院予以确认。综上，塔吊延期租金及人工工资本院确定为906120元。（三）关于延长工期期间架管、扣件、顶托、槽钢租金损失的确定。根据2014年3月12日李伟华与孙湘林签订的租赁合同（租赁期间为12个月）、2014年3月19日孙湘林与续发公司的租赁合同以及澧县人民法院（2019）湘0723民初1785号民事判决所确定的事实，本院确定架管、扣件、顶托、槽钢正常租赁期间为2014年3月19日至2015年3月19日，延长租赁期间为2015年3月20日至2017年1月31日。李伟华主张延长租赁期间计算至2016年5月30日，是对其权利的处分，本院予以确认。结合双方约定的租赁费、材料费以及劳务承包按建筑面积54元/㎡计算以及双方确认建筑面积为37407.88平方米的事实，本院确认延长租赁期间的租金损失为2452086.53元（54元/㎡×37407.88㎡÷12月÷30天×437天）。李伟华仅主张损失1649177元，系对其权利的处分，本院予以确认。上述两项损失共计2555297（906120＋1649177）元。根据本院查明的事实，延长工期既有地建公司未能按期付款的原因，也有李伟华工地管理混乱，需停工整改的原因，故双方均有过错。结合李伟华多次向地建公司发催款通知、地建公司与李、地建公司与李伟华多次协商并愿意对李伟华予以一定补偿等事实公司延期付款是导致工程延期的主要原因，负有主要过错，确定对李伟华的延期损失承担80%的责任。据此，地建公司应当，地建公司应当补偿给李伟华塔吊租金及人员损失和架管槽钢租金损失总共为2044237.6元（2555297元×80%）。（四）关于延长工期期间人货电梯租金及司机工资损失的认定。李伟华与地建公司约定，鉴于工期延长，李伟华损失较大，2016年6月1日以后的人货电梯每月租金19000元及操作人员工资6000元由地建公司负担。上述约定是双方当事人真实意思的表示，应当予以认定。结合人货电梯于2016年10月15日退场的事实，地建公司应当，地建公司应当按照约定补偿李伟华的损失112500元/月×4.5月）。（五）关于迟延付款滞纳金的认定。地建公司与李。地建公司与李伟华签订的《补充协议书》约定迟延付款滞纳金标准为每日千分之二，远远超过了法律保护的民间借贷利率标准的最高限额。一审法院酌情调整为月利率2%并无不当。就滞纳金的计算，一审法院委托湖南德源联合会计师事务所进行鉴定。地建公司认为。地建公司认为一审法院依职权委托鉴定程序违法纳金的计算虽然不属于依职权委托鉴定的法定事由，但计算方法复杂，需要具备专业的会计知识，为查明案件事实，定纷止争，人民法院依职权委托鉴定并无不当。一审法院在委托鉴定前，就双方争议的付款的时间节点问题组织双方当事人进行了充分的质证，双方当事人均未提交证据证明鉴定意见存在计算方式不当、鉴定人或鉴定机构不具备相应资质的情形，故本院对鉴定意见予以采信，并据此认定滞纳金金额为129645.68元。李伟华主张地建公司赔偿停工期间的管理人员工资702400元。因李伟华提交的证据无法证明停工期间管理人员是哪些、分别从事什么类型管理工作以及工资支付的情况，本院不予支持。李伟华还主张地建公司赔偿停工期间的民工工资144000元。从审理查明的事实来看，截至2015年10月2日，地建公司已经，地建公司已经补偿李伟华停工期间民工工资90审法院根据李伟华提交证据确定除此之外另行停工17天，并酌情确定停工工资80000元并无不当。综上，地建公司应补，地建公司应补偿李伟华延期租赁设备及人员工资损失金损失、停工期间民工工资损失共计2366383.28元（2044237.6＋112500＋129645.68＋80000）。第四，关于保证金。李伟华与地建公司在《劳务分包合同》中约定，李伟华应向地建公司建新公司缴纳履约保证金130万元。双方当事人对地建公司已经出具收条的100万元均无异议。地建公司认为。地建公司认为舅舅龙配良分两次向罗建新个人转账30万元，因没有转至地建公司公司账户，且李伟华与罗建新个人之间有经济往来，故不能认为李伟华已经履行了另外30万元的付款义务。本院认为，首先，从合同约定来看，合同约定李伟华向地建公司建新公司缴纳保证金，而罗建新系地建公司建新公司的负责人，罗建新的收款行为应当视为地建公司的行为；其次，从转款金额来看，李伟华分三次转款，金额共计130万元，与合同约定的数额相互吻合；再次，从转款时间来看，三次付款均发生在《劳务分包合同》签订之后，可以认定是李伟华履行合同义务的行为；最后，从李伟华与地建公司共同签字认可的《劳务公司预付款明细表》来看，该表明确载明，“（地建公司）实（地建公司1490400元，保证金100万元，……另应付李伟华工程押金30万元未计算在内”。综上，李伟华已经完成了举证义务，证明其按约缴纳了130万元保证金，地建公司尚有，地建公司尚有30万元未予退还的事实任发生转移，地建公司应就，地建公司应就“李伟华通过龙配良向罗建新转账30万元系其个人之间的经济往来”的事实承担举证责任。地建公司未能提交相关证据不能的后果。第五，关于周秋良代李伟华完成工程量的认定。（一）关于电梯前室墙面贴砖部分。《劳务分包合同》在承包内容中的“包人工”部分明确约定，李伟华施工范围为：“除消防、水电安装、通风管道、排烟、栏杆工程、防水工程、二次装修工程（电梯前室地面贴砖除外）、安装工程、内外门窗工程、涂料工程、外墙内保湿、卫生洁具、石材干挂、电梯、明沟散水两米以外的工程，屋面工程（含屋面保温）、明沟（暗沟）、散水、坡道、车道、化粪池等二次结构、图纸设计的预埋件的制安、预留孔洞等预埋工程整体人工带辅料清包。”根据文意解释，对于“二次装修工程”的约定，为二个层次：其一，二次装修工程系李伟华“包人工”施工范围的除外部分，即不属于李伟华的施工范围；其二，电梯前室地面贴砖属于二次装修工程，但单列出来，属于除外中的除外部分，即否定之否定部分，应当属于李伟华的施工范围。电梯前室墙面贴砖包含在二次装修工程内容之内，没有特别单列，不在施工范围内。在合同没有特别约定的情况下，应当理解为包括入户大堂在内的所有楼层电梯前室墙面装修均不在施工范围之内。地建公司认为。地建公司认为电梯**墙面贴砖属于李伟华的工程范围的上诉主张本院不予支持（二）关于门户凿槽、尺寸不合等五项是否属于204套房的收尾工作。主张合同履行的一方应当对合同的履行承担举证责任。本案中，从2017年4月28日地建公司与李伟华签订的《丰华城8#9#栋劳务承包室内收尾工作的协商》约定的内容来看，扫尾工作的内容为内墙的收尾修补、墙面凿补、粉灰面漏出墙面的钢丝网清理、室内垃圾清理下楼。双方约定由地建公司安排人员完成上述工作，由李伟华负担费用28000元。根据上述约定，扫尾工作的内容并不包含8、9栋电梯前室清凿、拆除梯间钢管防护栏杆、电梯前室顶板不平补修、8、9号栋入户门套抹灰、门户凿槽、尺寸不合等五项工作。而上述内容属于《劳务分包合同》中约定的李伟华的施工范围。李伟华应当就其已完成上述工作内容承担举证责任。但李伟华并未提交相关证据对此予以证实，应当承担不利的法律后果。相反，地建公司提交，地建公司提交的其与周秋良的《劳务零散用工结算表》载明均由周秋良完成，工程款为25624.8元。李伟华应当支付相应费用。地建公司的该。地建公司的该上诉理由成立。（三）关于飘窗制安用工、制安入户大厅山墙、外墙贴砖、9#栋零散外墙贴砖的劳务。2016年6月3日，地建公司向腾，地建公司向腾辉公司发出的《往来函》中016年6月3日之前的节点上未完成的工作量附了详细清单。该清单上载明的未完成工作量中并未包含飘窗制安用工、制安入户大厅山墙、外墙贴砖（施工电梯部分贴砖除外）、9#栋零散外墙贴砖等项目。而地建公司与周秋良签订《劳务零散用工合同》的时间是2016年5月10日。周秋良的劳务零散用工包含了飘窗制安用工、制安入户大厅山墙、外墙贴砖、9#栋零散外墙贴砖等项目。上述事实说明，地建公司在2，地建公司在2016年5月10日时就明知飘窗制安用工山墙等项目尚未完成，且将该项目交由周秋良完成，在2016年6月3日发出的《往来函》中并未将其列入李伟华未完成的项目。故李伟华不应承担上述项目的工程款。鉴于施工电梯部分贴砖没有完成，外墙砖铺贴需要零散补贴等实际情况，一审法院酌定李伟华承担15000元并无不当。综上，李伟华、地建公司上诉、地建公司上诉理由部分成立。原判认定事实部分不当，实体处理不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决如下：一、维持湖南省津市市人民法院（2020）湘0781民初530号民事判决第一、二项，即湖南省地质建设工程（集团）总公司于本判决生效之日起三十日内支付李伟华劳务工程款1211514.35元，退还李伟华保证金30万元；二、撤销湖南省津市市人民法院（2020）湘0781民初530号民事判决第三、四项，即湖南省地质建设工程（集团）总公司于本判决生效之日起三十日内赔偿李伟华各项损失322145.68元，驳回李伟华其他诉讼请求；三、湖南省地质建设工程（集团）总公司于本判决生效之日起三十日内赔偿李伟华各项损失2340758.48元（2044237.6＋112500＋129645.68＋80000－25624.8）;四、驳回李伟华其他诉讼请求；五、驳回湖南省地质建设工程（集团）总公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费64597元，由湖南省地质建设工程（集团）总公司负担30804元，李伟华负担33793元；鉴定费用3000元，由湖南省地质建设工程（集团）总公司负担。本案二审李伟华上诉部分案件受理费51762元，由湖南省地质建设工程（集团）总公司负担21068元，李伟华负担30694元；湖南省地质建设工程（集团）总公司上诉部分案件受理费12270元，由李伟华负担1170元，湖南省地质建设工程（集团）总公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  杨 炎二〇二一年一月二十一日法官助理侯仙婷书记员余芳附相关法条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。