贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2373号上诉人（原审原告）：张阿根，男，1972年12月27日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南工投集团动力配煤股份有限公司，住所地：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室1间。法定代表人：冷天辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶攀，云南八谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭悦，云南八谦律师事务所实习律师。上诉人张阿根与上诉人云南工投集团动力配煤股份有限公司（以下简称“云南工投公司”）劳动争议一案，均不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南工投公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判驳回张阿根支付经济补偿金的诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由张阿根承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，本案系张阿根本人的过错导致云南工投公司不能为其购买社保。云南工投公司在张阿根入职时向其发放书面通知，告知张阿根须于2017年3月1日前提交办理社会保险的相关资料，且明确说明若未在规定时间提交材料所导致不能享受社保待遇，则将由其本人承担全部的法律责任。因张阿根在入职前已在其他地方缴纳过社会保险，只提交了缴纳养老保险的账户。实践中，劳动者提交的资料不全，用人单位就不能为其缴纳社保。张阿根不提交购买社保的资料，又以云南工投公司未为其缴纳社保主张经济补偿，不应当得到支持。请二审法院查明事实后依法予以改判，支持云南工投公司的上诉请求。张阿根二审辩称，云南工投公司与张阿根建立劳动关系至今，从未为张阿根缴纳过社会保险，云南工投公司在一审开庭时也认可未为张阿根缴纳社会保险的事实，现又对此上诉，系云南工投公司为了逃避作为用人单位应尽为职工缴纳社会保险的义务，从而虚构事实。一审法院认定云南工投公司未为张阿根缴纳社会保险的事实清楚，判决支付经济补偿金正确。上诉人张阿根上诉请求：撤销原判，改判云南工投公司支付张阿根双倍工资285337.58元、经济补偿金77819.34元、加班工资457479元，合计820635.92元，并为张阿根补缴2016年11月至今的社会保险；本案一、二审诉讼费用由云南工投公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，张阿根提交工资银行流水证明张阿根在云南工投公司上班最近12个月的每月平均绩效、工资之和为23950.55元，并非一审认定的标准工资10669.21元，故云南工投公司应支付张阿根的经济补偿金应为3个月×25939.78元/月=77819.34元。二、双方之间的劳动合同是一年一签，但并未签订2018年及2019年的劳动合同，一审中云南工投公司出示的劳动合同系事后伪造，张阿根并未真正在合同上签字，一审法院未经仔细审查，认定张阿根与云南工投公司签订了劳动合同属事实认定错误。根据张阿根提交的工资银行流水，证明张阿根在云南工投公司上班最近12个月的每月平均绩效、工资之和为25939.78元，云南工投公司应当支付上诉人双倍工资11个月×25939.78元=285337.58元。三、一审法院根据《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》认定张阿根月计薪日为26.08天，属于认定事实、适用法律错误。该文件是公司内部规定，与现行《中华人民共和国劳动法》《国务院关于职工工作时间的规定》相冲突，《中华人民共和国劳动法》第三十六条明文规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，且《国务院关于职工工作时间的规定》第五条也有规定“分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。云南工投集团动力配煤股份有限公司月计薪日26.08天已经超出法定工作时间，并且事实上张阿根上班期间每月工作时间超出26.08天，没有任何一天体息，上下班打的指纹卡可以查到。超出法定标准工作时间的部分应支付相应的加班费。张阿根到云南工投公司上班至今累计周末加班220天，应支付周末加班付费220天×2×33万元/年÷365天=39.7808万元；累计节假日加班22天，应支付节假日加班费22天×3×33万元/年÷365天=5.9671万元，合计45.7479万元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害张阿根的合法权益，请二审法院在审理查明事实后，依法改判支持张阿根的上诉请求为谢!云南工投公司对张阿根的上诉请求及理由未作答辩。张阿根向一审法院起诉请求：1.解除张阿根与云南工投公司之间的劳动关系；2.判决云南工投公司支付张阿根双倍工资30.25万元、加班工资45.75万元、经济补偿金8.25万元；3.判决云南工投公司为张阿根缴纳2016年11月至今的社会保险；4.案件受理费云南工投公司负担。一审法院认定事实：2016年12月1日，张阿根入职云南工投公司并在管理岗位任职，执行定时工作制、工作地点位于贵州省，双方签订了《云南省劳动合同书》，劳动合同期限为2016年12月1日至2019年12月31日止。2013年4月3日，云南工投公司印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》，对其员工的考勤、休假、月计薪日等进行规定，张阿根任职管理岗位，按照该规定，其月计薪日为26.08天，并按该规定执行考勤上班。2019年9月，张阿根向兴仁劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日作出仁劳（人）仲案不字（002）号不予受理通知书，认定其仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。张阿根对该不予受理决定不服，于2019年9月30日向一审法院提起诉讼。另查明：张阿根在云南工投公司实际工作至2019年5月底后，请假至2019年7月初，其离职前应发月平均工资为10669.21元，云南工投公司未为其缴纳社会保险，张阿根自认其自行在其户籍地缴纳了社会保险。一审法院认为，张阿根自2016年12月1日入职云南工投公司签订了《云南省劳动合同书》，双方之间系劳动合同关系，双方当事人对解除劳动关系均无异议，予以支持。关于张阿根请求云南工投公司支付双倍工资一节，双方已经签订了《云南省劳动合同书》，劳动合同期限为2016年12月1日至2019年12月31日，覆盖了张阿根整个工作期间，其请求云南工投公司支付双倍工资的诉讼请求于法无据，不予支持；张阿根诉请支付加班费，双方签订的《云南省劳动合同书》中载明的薪资标准与实际发放工资不符，应以其实际应发工资作为张阿根的工资计算标准，根据云南工投公司于2013年印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》的规定，张阿根任职管理岗位的月计薪日为26.08日，即张阿根已发每月工资系以其每月工作26.08天的前提下予以核定，已含超过法定工作时长之外的应支付的加班费用，而张阿根未举证证明已发每月工资系双方约定标准劳动时长下的月工资，亦未举证证明其在每月工作26.08日后仍存在加班的事实，其应当承担举证不力的法律后果，对其该部分诉讼请求，不予支持；张阿根诉请云南工投公司为其补缴社会保险费用，社会保险费的征缴属于行政机关行政职能，不属于人民法院民事案件的受案范围，对其该部分诉讼请求，不予支持；张阿根诉请支付经济补偿金，云南工投公司作为用人单位未为张阿根缴纳社会保险，且其举证不足以证明未能缴纳社保系张阿根的过错，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，云南工投公司应当支付张阿根经济补偿金，张阿根自2016年12月1日工作至2019年7月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，云南工投公司应当支付张阿根3个月工资的经济补偿金即32007.63元（3个月×10669.21元）。综上所述，张阿根的诉讼请求部分成立，一审判决：一、解除张阿根与云南工投集团动力配煤股份有限公司的劳动关系；二、限云南工投集团动力配煤股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付张阿根经济补偿金32007.63元；三、驳回张阿根的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由云南工投集团动力配煤股份有限公司负担。二审中，张阿根提交工资银行流水以及工资统计表一份，拟证明：张阿根离职前12个月的月平均工资并非一审认定的10669.21元。云南工投公司的质证意见是：对该组证据的关联性不予认可，张阿根于2019年7月离职，但其提交的是2018年8月至2019年3月以及之前的绩效工资，不应当以此认定张阿根离职前12个月的月平均工资。本院的认证意见是：该组证据中云南工投公司支付给张阿根的月工资均有备注，可以证明张阿根离职前的工资收入情况，本院予以采纳。一审查明的案件事实中除对张阿根离职前12个月月平均工资外，与本院二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：张阿根请求云南工投公司支付双倍工资、加班工资、经济补偿金，并补缴社会保险的请求是否能够得到支持。关于双倍工资是否能够得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中，云南工投公司已提交其与张阿根签订的书面《云南省劳动合同书》，合同期限自2016年12月1日至2019年12月31日，张阿根认可该协议书签名系其本人所签，故其上诉要求云南工投公司支付其双倍工资无事实和法律依据，不予支持。关于加班工资是否能够得到支持的问题。云南工投公司2013年印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013）修订稿》规定，该考勤管理办法明确规定了云南工投公司各类工作人员的月计薪时间，张阿根已发每月工资系以明确的工作天数前提下核定，已含超过法定工作时长之外应支付的加班费用，张阿根作为外派人员需打考勤，但考勤记录仅能证明其按照公司规定进行考勤签到，因此，张阿根未提交其他证据证明除按考勤管理办法约定的上班时间以外还有额外加班的事实，故对该项上诉请求，不予支持。关于经济补偿金是否能够得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，云南工投公司未为张阿根缴纳社会保险，又未提交充足证据证明未能缴纳社保系张阿根的过错，因此，张阿根以此主张云南工投公司支付经济补偿金，应予支持。关于一审计算张阿根经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，经核实双方对张阿根工资举证情况，张阿根终止劳动合同前十二个月的平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，即18311.25元（6103.75元×3倍），故应按本地区上年度职工月平均工资三倍的数额标准支付经济补偿金即54933.75元（18311.25元×3个月）。云南工投公司称张阿根提交的工资银行流水存在之前支付2017年以及2018年8月之前的绩效工资，但并未提交证据证明，本院不予采信。因此，一审对张阿根主张经济补偿金标准认定有误，本院予以纠正。此外，张阿根要求云南工投公司为其补缴社会保险，因要求用人单位补缴社会保险不属于民事受理案件范围，劳动者应向社会保险行政管理部门申请，故本院对此不予处理。综上，云南工投集团动力配煤股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；张阿根的上诉请求，部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但判决不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4533号民事判决第一项，即“解除张阿根与云南工投集团动力配煤股份有限公司的劳动关系”；二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4533号民事判决第二项，即“限云南工投集团动力配煤股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付张阿根经济补偿金32007.63元”；三、变更贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4533号民事判决第二项为“限云南工投集团动力配煤股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付张阿根经济补偿金54933.75元”；四、驳回张阿根的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由云南工投集团动力配煤股份有限公司负担；云南工投集团动力配煤股份有限公司提起上诉的二审案件受理费10元，张阿根提起上诉的二审案件受理费10元，均由云南工投集团动力配煤股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  简 坤审 判 员  付 君审 判 员  石 鑫二〇二一年一月十四日法官助理  吕 娜书 记 员  罗金义