江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4206号上诉人（原审被告）：南通腾革建筑机械设备有限公司，住所地如东县河口镇中天工业园。法定代表人：徐彩云，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘慰庭，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南通中房建设工程集团有限公司，住所地南通市科泽路**。法定代表人：曹毅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张健，江苏濠阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐娇，江苏濠阳律师事务所实习律师。上诉人南通腾革建筑机械设备有限公司（以下简称腾革公司）因与被上诉人南通中房建设工程集团有限公司（以下简称中房公司）买卖合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾革公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、合同主体问题。1.案涉买卖合同主体是刘永杰个人。2019年4月10日重新签订合同证明了合同主体为刘永杰。2019年3月30日中房公司与我司签订的合同约定的是含税价，刘永杰为了降低价格，与我司协商以个人名义购买，不开具发票，故2019年4月10日合同将原合同供方开具有效发票的字样删除。2.手写合同、中房公司汇款及我司预送螺丝的行为不能证明双方变更合同主体。2019年3月15日手写合同中未有中房公司字样，合同中拟购买的产品型号与最终签订合同不一致，与案涉交易无关联。2019年4月19日中房公司汇款40万元备注为货款，未注明代刘永杰支付，该公司以自己名义汇款是单方行为，未经我司同意。2019年5月10日我司向中房公司预送基础螺丝等物，系受刘永杰指示送到中房公司工地，送货单是送货人现场填写，其注明“中房公司”也在情理之中。且基础螺丝是另外收费的，不包含在塔吊价格里，严格意义上说送货单是独立的简易合同，并非案涉合同项下履行行为。二、40万元是否为定金。中房公司汇款40万元备注为货款而非定金，也未按照合同约定汇30%，我司有理由认为中房公司所付款项与案涉合同定金无关，故我司原路退款应视为对不当得利的返还。且根据商业交易习惯，收到定金应出具收条以确认款项性质，我司只收到货款。三、我司是否存在违约。1.刘永杰未按约定付足相应款项，违约在先，我司不生产样机是行使先履行抗辩权。合同约定货款的30%为定金计672000元，高于法律规定，但系双方真实意思表示，我司是第一次生产案涉型号塔吊，需要预先生产样机再去做型式试验，通过后再销售，故双方将定金设置得较高。直至2019年5月30日，刘永杰只缴纳40万元，不足约定的30%，也不足法律规定的20%，构成实质违约。2.法律未规定实际交付定金与约定不符时一方提出异议的合理期限，我司在40天后退还属于合理期限。3.一审认定我司未投入生产与事实不符。我司在签订合同后已于2019年5月9日向市场监督局提交型式试验的行政许可申请，行政许可告知20天内办结。如果刘永杰按约付款，我司开始生产样机，型式试验不会影响交货进展。正是基于要预先生产样机，存在交货时间不确定，所以双方未明确具体的送货时间。四、一审认定另购塔吊条件劣化作为违约损失计算依据不当。1.另购塔吊并非案涉同品牌同类型塔吊，产品性能不一致，价格存在差异合理，不能简单以价差和付款条件作为违约损失计算依据。2.陈某为刘永杰另行购买塔吊是其个人行为，价差与本案无关。五、关于陈某的录音。我司并未对录音真实性予以确认，一审未经与本人核实认定真实性不当。中房公司辩称：1.案涉2019年4月10日《产品购销合同》需方为我司，并非刘永杰个人，刘永杰洽谈买卖的行为属于职务行为。2019年3月15日手写合同已明确买方为我司，后续合同并未改变买方主体身份。我司支付定金后，腾革公司预送配件送货单客户名称写明为我司。2.尽管双方在合同中约定定金按合同价30%支付，但刘永杰与陈某在电话中调整为每台10万元，腾革公司收到我司付款后未提出任何异议。我司财务人员在汇款摘要栏备注为“货款”或不作备注不构成对合同的修改，且定金最终可充作货款，财务人员作此备注不违背法律规定。3.腾革公司构成违约，一审法院认定损失数额合理。腾革公司确认无法履行合同后，我司另行采购四台塔吊，由于工期紧张及资源短缺，无法采购到与案涉合同标的同品牌同类型的塔吊，只能购买类似产品，否则我司损失更大，我司是在及时减损。请求维持原判。中房公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2019年4月10日签订的《产品购销合同》；2.腾革公司返还一倍定金400000元；3.腾革公司赔偿违约造成的损失159762.54元；4.腾革公司赔偿我司提起本案诉讼一审阶段的律师费损失30000元；5.本案的诉讼费用由腾革公司承担。庭审中，中房公司称双方签订有两份《产品购销合同》，一份日期是2019年3月30日，一份日期2019年4月10日，2019年3月30日签订的《产品购销合同》系备案使用，因此该合同并非确定双方间权利义务的依据，不需要解除，并明确仅要求解除2019年4月10日签订的《产品购销合同》。一审法院认定事实：中房公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房屋建筑工程总承包等，曾用名称为南通市中房建设工程有限公司，于2020年8月20日经核准，公司名称变更登记为现名南通中房建设工程集团有限公司。腾革公司系有限责任公司（自然人独资），经营范围为塔机、升降机、脚手架生产、销售、安装、拆卸等。2019年3月15日，案外人郭建军、陈某与刘永杰两方手写了一份合同，载明：南通腾革建筑机械设备有限公司.贵公司.购置一台QTZ1**塔机，型号6020，价格572000元，独立高度50米，变频机构四川久和，全套机械四川久和……付款方式首付50%（全款），余款一年内付清，含税16%票、专用票，该合同下方备注：郭建军、陈某，确认人：刘永杰。中房公司陈述刘永杰系该公司绿城R18045地块项目负责人，其代表公司向腾革公司购买的塔机系用于该地块项目。腾革公司陈述郭建军系该公司副厂长，陈某系该公司销售业务员。随后，案外人郭建军与刘永杰通过微信方式对合同内容的确定进一步协商。2019年3月30日，中房公司（需方）与腾革公司（供方）签订《产品购销合同》（合同编号：201911），约定：1.中房公司向腾革公司购买规格型号为QTZ160（6024）塔式起重机4台，标的高度50米，单价628000元/台，合计价款2512000元。供方开有效发票。2.结算方式及期限：每台定金按合同价付至30%每台1884**元，每台提货前付至合同价款的80%，余款春节前付清。每笔款项逾期不付的，需方支付标的总金额20%作为违约金给供方，同时支付欠付金额按年息20%计算资金利息，作为违约金给供方。3.交货地点：R18045地块14#、18#、19#、21#、23#、24#楼。4.违约责任：违约方按照合同法及相关法律法规的规定承担违约责任。违约方需承担守约方提起诉讼的损失含律师费用。该合同需方处由案外人刘永杰在委托代理人处签名并加盖公司印章，供方处由腾革公司加盖合同专用章。双方均一致认可该份合同实际未履行。同年4月10日，由案外人刘永杰与腾革公司签订与上述合同编号一致的《产品购销合同》，该合同中未约定交货地点，并对合同单价、结算方式及期限内容进行了变更，即约定单价为560000元/台，每台定金按合同价付至30%，每台提货前付至合同价款的50%，春节前付至合同执行价款的60%，余款2020年4月底付清。供方处注明：2019.3.30合同作备案用，按此合同结算，并加盖腾革公司公章，需方处由案外人刘永杰在委托代理人处签名。2019年4月19日，中房公司向腾革公司账户汇款400000元，并备注“货款”。同年5月10日，腾革公司向中房公司预送QTZ160（6024）塔机基础螺丝、螺帽128只，并出具送货单，该送货单上载明的客户名称为中房公司。2019年5月30日，腾革公司向中房公司账户退款400000元。另查明，1.中房公司为本案诉讼委托江苏濠阳律师事务所代理，双方签订有《委托代理合同》，中房公司为此支付律师代理费30000元。2.中房公司于2020年7月15日向一审法院提交财产保全申请，请求冻结腾革公司银行存款600000元或查封、扣押其等值的其他财产，该院经审查于2020年7月24日作出民事裁定，裁定冻结腾革公司所有的银行存款不超过600000元或查封、扣押其同等价值的财产。中房公司为此预交保全费3520元。一审法院对有异议的事实和证据认定如下：1.关于合同主体问题。中房公司主张合同相对方为腾革公司，并提供：2019年3月15日手写合同、2019年3月30日《产品购销合同》及2019年4月10日《产品购销合同》、电子回单、送货单。腾革公司对证据的真实性没有异议，但认为案涉2019年4月10日《产品购销合同》相对方为刘永杰个人，2019年3月30日《产品购销合同》相对方为中房公司，且未实际履行，腾革公司未向一审法院提供证据。对中房公司提供的该组证据，一审法院对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。2.关于合同定金及交货时间认定问题。中房公司主张其2019年4月19日所汇400000元为定金，双方口头约定分两批交货，交货时间为2019年4月底交付2台，5月10日交付2台，并提供：2019年5月31日至2019年10月5日刘永杰（132××××****）与陈某(139××××****)手机通话录音7份。2019年6月12日9:31:11录音显示，刘:“我四台塔吊，用于绿城这个项目，当时我们合同上面都谈好的，现在应开工这么长时间了，我没有塔吊用，现在他厂子里面，你介绍了一家宿迁厂……”“现在你找了一家，运费都是我的”“我现在就等着你这两台塔吊用，四台你减到了两台……”“因为你厂子里面有公章盖给我的，我们单位也有公章盖给你的，我们也有定金给你的，不是没有”。2019年6月15日06:42:47录音显示，刘：“现在你叫我弄了两台苏建的塔吊，你现在还有两台塔吊，什么时间有”陈：“暂时可能没有”刘：“我们当时跟你谈的是4月底，4台给我安装，又移到5月底，又移，我再给你20天时间，别6月底又没有”陈：“我现在型式试验还没有做，等我们型式试验做的时候请你过来看下好吧”刘：“不是，现在这个塔吊什么时候有”陈：“我知道，我型式试验不出来，资料什么东西不好做”刘：“到什么时间有呢，当时答应我4台塔吊是4月底，到了5月底没有，现在6月底，你再没有了，我现场上好多事情现在没办法施工，现在损失很大，4台塔吊如果我买苏建的，直接损失目前就40几万，间接损失就不得了”陈：“嗯，苏建的塔吊有没有提过来了”刘：“现在还有两台，我还订不到，你上一次跟我说你可以跟他订四台，我订不到”。2019年7月2日08:28:43录音显示，刘：“机构没有到家？当时跟我们签合同了，这个项目能等你吗？当时我们可是说，谈的是4月底装两台，你说没有问题，我们打的定金给你，当时你跟我说，两台定金，我说我下了两台，弄的时候我再打定金，你说一台打10万，我说好的，你现在不明情况就把这定金退到我们公司来”陈：“现在这个话就不谈了，大家还要……”。2019年10月5日11:21:02录音显示，刘：“跟你说，你这个厂子里面，现在6024的，现在有没有生产？生产的现在给我，我还是同样的要，现在有没有生产？”陈：“停下来了”刘“停下来？到现在他一直都没有生产吗？”陈：“没有。他们这里嫌价格低，也没做”刘：“当时我说了，我说我把钱一次性打过去，然后两个人商量商量，你说那先打40万，一台10万定金，40万打给你的，你们现在四台一台都没有加工，你现在弄到我被动得不得了，真的，当时你答应一台先打个10万的”陈：“机构太晚了”刘：“……如果有塔吊，减去塔吊费用，还有20万以上损失，我们这个不是规定的20%的定金吗？你们要30”陈：“定金是30%”刘：“我知道的，那不是当时我们谈好了吗？跟你两个人谈好了，一台先打个10万，你也同意了，40万马上就打过去了……”。腾革公司质证认为，因陈某已经离职，故对其通话录音的真实性无法核实。首先，从内容看，陈某在腾革公司退款后帮其联系“苏建”塔吊，系其个人行为，陈某虽系该公司销售代表，但可能也兼职其他公司的销售。因刘永杰未能按照合同履约，故该公司有权拒绝生产。其次，该录音中不能反映“协商变更定金”、“交付时间”等关键信息。2019年7月2日录音中仅是刘永杰在单方陈述变更定金事宜，陈某没有正面回应。反而在2019年10月5日录音中陈某明确回复“定金是30%”。最后，即使陈某曾口头答应交付时间等合同条款内容也仅是其个人行为，不能代表公司意思，双方履行应以合同为准。2019年5月30日腾革公司退款后明确表示不再履行合同，刘永杰仍然在跟陈某讨论剩余2台塔吊购买事宜，如果达成合意，也应当重新签订购销合同，与之前合同无关。因腾革公司对案涉陈某的电话号码无异议，故一审法院对该组证据的真实性予以确认，至于合法性及与本案的关联性将在理由部分进行阐述。2.关于中房公司主张的违约损失问题。中房公司主张的损失主要包括三部分：（1）另行购置类似塔吊的相关损失383044元。第一部分，另购标准配置、近似型号塔吊的差价损失240000元（另行采购价款620000元/台*4台-案涉合同价款560000元/台*4台）。中房公司为此提供证据：2019年6月3日江苏建友工程机械有限公司（以下简称建友公司）与其签订的《工矿产品购销合同》（2台塔吊）、2019年6月15日建友公司与其签订的《工矿产品购销合同》（2台塔吊）、2019年6月付款审批单、收据、电子回单，证明其为绿城R18045地块项目向建友公司购买塔吊4台，并已支付货款2480000元（620000元/台*4台）。第二部分，补齐高度差距的标准节价款损失90344元（案涉合同标的物高度50米-另购标的物高度44.5米=5.5米，需补标准节数5.5÷2.8=1.964节，补差损失11500元*1.964节*4台=90344元）。中房公司为此提供证据：2019年11月11日建友公司与其签订的购买塔机配件的《工矿产品购销合同》、建友公司QTZ160(TC6515-10)塔式起重机使用说明书，证明其向建友公司购买的起重机基本起升高度为44.5米，每台需补高度5.5米，标准节购买9节，单价11500元。第三部分，另购塔吊的运费损失52700元(另购塔吊运费12600元*4+地脚螺丝二次运费800元+1500元)。中房公司为此提供证据：2019年6月24日、2019年6月27日、2019年7月2日、2019年8月7日支付运费的收条及转账凭证（合计金额50400元）吊地脚螺丝模具运费收据（金额800元）及德邦提货单证（金额1500元），证明案涉合同约定塔吊运费由供方即腾革公司承担，另购塔吊运费由需方即该公司承担，故其产生另购塔吊的运费损失52700元。（2）利息损失部分。第一部分，定金400000元被占用期间的利息损失2733.33元（中房公司2019年4月19日汇款400000元，腾革公司2019年5月30日退款，占用41天，按年利率6%计算）。第二部分，另购合同支付条件劣化的利息损失123545.34元。案涉合同约定的付款方式为提货付至50%，春节付至60%，余款2020年4月底付清；另购合同约定的付款方式为提货付清，故支付条件劣化产生利息损失。第一批2台塔吊总货款1240000元，60%-50%=10%部分的货款248000元从付款日即2019年6月12日至春节即2020年1月24日（共227天）利息损失9382.67元（248000元*6%÷360天*227天），40%部分的货款992000元从付款日即2019年6月12日至2020年4月30日（共324天）利息损失53568元（992000元*6%÷360天*324天），以上合计62950.67元；第二批2台塔吊总货款1240000元，60%-50%=10%部分的货款248000元从付款日即2019年6月21日至春节即2020年1月24日（共218天）利息损失9010.67元（248000元*6%÷360天*218天），40%部分的货款992000元从付款日即2019年6月24日至2020年4月30日（共312天）利息损失51584元（992000元*6%÷360天*312天），以上合计60594.67元。（3）为减损而租用汽车吊的施工成本损失50439.87元。第一部分，租金损失44199.87元，即另行采购塔吊到货与施工需要中间临时租用汽车吊产生的租金损失。另购塔吊第1台20**年6月24日到货，到投入运行，延误使用17天，期间租赁二台汽车吊替代，每台日租金1400元，塔吊运营成本约1666.67元，损失为(2800-1666.67元)×17天=19266.61元。另购塔吊第2台20**年6月27日到货，到投入运行，延误使用22天，期间租赁二台汽车吊替代，每台日租金1400元，塔吊运营成本约1666.67元，损失为（2800-1666.67元)×22天=24933.26元。另购第3、4台到货基本不影响施工，未计算租金损失。中房公司为此提供证据：付款审批单（汽车吊吊装费）、发票（合计金额150000元）。第二部分，信号工工资损失6240元[160元/天*(17天+22天)]，即每台汽车吊作业期间比2台塔吊所需信号工多配备了2台，信号工日工资160元。腾革公司质证认为，对证据真实性不予认可，中房公司所列损失与其没有关联，缺乏事实和法律依据。一审法院对该部分提供的证据形式上的真实性予以确认，至于合法性及与本案的关联性将在理由部分阐述。一审法院认为，双方一致认可2019年3月15日手写合同及2019年3月30日《产品购销合同》均未实际履行，本案所涉争议合同仅为2019年4月10日《产品购销合同》，对此予以确认。本案的争议焦点为：1.中房公司是否为案涉2019年4月10日《产品购销合同》的合同主体？2.案涉争议合同能否解除？3.案涉400000元汇款是否属于定金性质？4.中房公司主张的损失有无依据？对此，分述如下：一、关于案涉合同主体问题。一审法院认为，根据当事人陈述及中房公司提供的证据，案涉争议合同主体应当为中房公司与腾革公司，理由如下：1.案涉买卖合同商谈之初由代表腾革公司的郭建军、陈某，与代表中房公司的刘永杰手写购销塔吊的合同，虽然该手写合同上未明确“中房公司”，但从合同内容可以看出，腾革公司郭建军、陈某明知刘永杰系代表公司签订，至于是何公司并未明确。此后刘永杰通过微信与腾革公司郭建军、李文红（陈某驾驶员）联系，郭建军、陈某明知刘永杰代表中房公司洽谈购买塔吊事宜。2.同年3月30日，双方签订《产品购销合同》，刘永杰在需方委托代理人处签名，并加盖中房公司印章，后4月10日双方再次签订《产品购销合同》，该份合同仅对合同价款、价款结算方式和期限进行了变更，对产品数量、型号等未作变更，但此合同供方处备注“2019.3.30合同作备案使用，按此合同结算”，且刘永杰在需方委托代理人处签名，可以看出，双方当事人一致认可合同权利和义务受2019年4月10日《产品购销合同》约束。3.中房公司于2019年4月19日向腾革公司汇款400000元，且汇款前已由刘永杰告知腾革公司经办人员，腾革公司对收到该款项未提出异议。4.腾革公司于2019年5月10日预送的案涉4台塔吊所需配件客户名称为“南通中房公司”，由陈某签字，腾革公司经办人员应当明知合同相对方为中房公司。由此可以看出，中房公司虽未在案涉争议合同上加盖公司印章，但从合同商谈、订立及履行的过程，腾革公司应当明知案涉争议合同的相对方系中房公司，案涉争议合同在双方间成立，因该份合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定合法有效，受法律保护。二、关于案涉争议合同能否解除。一审法院认为，合同解除包括合同约定解除及法定解除两种情形，在合同未约定解除情形的情况下，中房公司起诉主张解除合同系行使法定解除权，需满足法定解除的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。本案中，双方签订《产品购销合同》后，因未取得型式试验报告等问题一直未投入生产，致使合同目的不能实现，腾革公司亦通过退还400000元给中房公司表明自己不履行合同义务，符合合同法定解除的条件，腾革公司亦同意解除，故一审法院认定案涉争议合同于起诉状送达腾革公司之日即2020年7月29日起解除。三、关于案涉400000元汇款是否属于定金性质的问题。案涉争议合同成立并生效后，中房公司支付腾革公司400000元，根据《产品购销合同》第五条约定“每台定金按价付至30%每台1680**元，每台提货前付至合同价款的50%……”，可以看出，双方已具有“定金”的合意，即通过给付定金作为债务履行的担保，双方作为理性、谨慎的商事主体，应当知晓合同中采用“定金”用词所产生的法律后果。在合同签订后，中房公司向腾革公司支付的第一笔款项400000元根据合同约定应当为定金性质，虽在汇款时备注为“货款”，但并不产生变更合同条款的效力。至于定金数额如何认定，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”，本案中，案涉争议合同约定的定金数额已超过法律规定的金额，中房公司支付腾革公司400000元，腾革公司接受且未提出异议，应当视为变更约定的定金数额。案涉争议合同于2019年4月10日成立后，案涉塔机一直未能交货，且腾革公司以退还定金的行为表明不履行合同义务，导致合同目的无法实现，腾革公司辩称因中房公司未能支付到30%的货款故退还定金无证据证明，一审法院难以采纳，本案腾革公司已构成根本性违约，应当适用定金罚则，故腾革公司仍应返还中房公司一倍定金400000元。四、关于中房公司主张的损失有无依据的问题。1.关于另行购销类似塔吊的相关损失，一审法院认为，双方签订的案涉争议合同虽未约定交货时间，但从中房公司提供的证据来看，腾革公司已于2019年5月30日退款，其以自身行为明确表明不履行合同义务，但合同此时并未因此解除，中房公司经腾革公司经办人员推荐采购相类似型号的塔吊，系采取措施防止损失扩大的行为，中房公司提供的证据能够证明其因腾革公司的根本违约行为另行购置类似型号的塔吊并支付运费，该计算方式合理，一审法院对该部分损失383044元予以支持。2.关于利息损失部分，一审法院认为，定金罚则本身具有惩罚性特征，本案因腾革公司违约已适用定金罚则，中房公司再另行主张定金400000元被占用期间的利息损失无法律依据，不予支持。关于另购合同支付条件劣化的利息损失，一审法院根据案涉争议合同给付货款的时间、方式（春节前付60%，提货付50%，2020年4月30日前付清），并参考另购合同支付条件（提货付清），核定如下：1.第一批2台塔吊，另购合同货款2019年6月12日支付，则10%的货款即124000元支付相比另购合同提前支付产生利息损失，自2019年6月12日起至2020年1月24日止，按年利率6%，计算为4670.67元；40%的货款即496000元，支付相比另购合同提前支付产生利息损失，自2019年6月12日起至2020年4月30日止，按年利率6%，计算为26701.33元；2.第二批2台塔吊，另购合同货款2019年6月21日支付，则10%的货款即124000元支付相比另购合同提前支付产生利息损失，自2019年6月21日起至2020年1月24日止，按年利率6%，计算为4484.67元；40%的货款即496000元，支付相比另购合同提前支付产生利息损失，自2019年6月21日起至2020年4月30日止，按年利率6%，计算为25957.33元。以上合计61814元。3.关于为减损而租用汽车吊的施工成本损失，一审法院认为，中房公司虽提供了汽车吊装费发票等证据，但该证据不能证明塔吊运营成本的合理性及汽车吊日租金标准，亦不能证明汽车吊装费及信号工工资损失系因塔吊延误使用产生，故其提供的证据不足以证明此部分损失，一审法院亦要求其补强相关证据，其未能补强，应承担举证不能的法律后果，故对该项损失，不予支持。综上，中房公司在既存在定金又存在违约损失的情况下，选择适用定金罚则条款，且其能够举证证明的违约损失为444858元（383044元+61814元），超过定金数额400000元，故其有权主张腾革公司赔偿超过定金数额的违约损失44858元。五、关于中房公司主张的律师代理费30000元，一审法院认为，案涉争议合同第九条约定“违约方需承担守约方提起诉讼的损失含律师费用”，故腾革公司作为违约方应当支付律师代理费，中房公司主张的律师费符合法律规定，予以支持。据此，一审法院判决：一、中房公司与腾革公司于2019年4月10日签订的《产品购销合同》自2020年7月29日起解除；二、腾革公司于判决发生法律效力之日起十日内返还中房公司定金400000元；三、腾革公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中房公司违约损失44858元；四、腾革公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中房公司律师代理费30000元；五、驳回中房公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取4699元，保全费3520元，合计8219元，由中房公司负担1247元，由腾革公司负担6972元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾革公司申请证人陈某出庭作证。陈某陈述：本人系腾革公司销售员，今年年初已离开公司。本人与中房公司刘总（刘永杰）以前认识，他要买塔吊，谈了几次然后签了合同，合同有两份，一份是中房公司签的，一份是刘永杰签的，两个合同价格不一样，中房公司签的是含票价；合同对于首付款明确约定为60余万元，过了一个多月中房公司只付了40万元，首付款是用于制作样机的，首付款不付，材料设备都不好到位；合同条款要修改需要腾革公司确认，本人没有权利与刘永杰协商变更首付款金额；合同之所以没有约定交货时间是因为签合同时市场十分紧俏，不一定什么时间能提货；刘永杰让送螺丝过去，但首付款没付完，厂家不同意，本人担保签字的，送螺丝时提醒了一下才付了40万元，螺丝送到刘永杰工地，知道他挂靠中房公司；后来腾革公司说首付款迟迟不到，这个生意不能做就退掉了；向刘永杰介绍其他厂家产品是个人行为；二审期间本人已看过中房公司一审中提交的通话录音，真实性无异议；案涉购销合同要向城乡建设局的安全站备案，塔吊只能登记于有资质的单位名下，不能登记于个人名下。经质证，腾革公司认为陈某所述都符合事实。中房公司认为陈某不具备证人资格，其陈述应视为腾革公司的当事人陈述，对其认可通话录音真实性的陈述无异议，对其他内容不予认可。本院对陈某证言的认证意见将综合其他案件事实待后阐述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审中腾革公司陈述，塔机销售合同的备案与交易价格无关，主要是买方主体需要有相应资质。2019年3月30日的合同是以中房公司名义签订的，用于备案；4月10日的合同是实际履行的，不可以去备案，也备不了案，个人可以买，但不能进行登记备案。中房公司陈述，虽然案涉合同未明确约定交货时间，但从陈某与刘永杰数次通话录音内容可见，双方之间曾口头约定四台塔机分批交货，分别是2019年4月底交付两台，5月10日左右再交付两台。经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.案涉2019年4月10日《产品购销合同》买方主体应如何认定；2.腾革公司在前述合同履行过程中是否存在违约行为并应承担相应违约责任。本院认为，腾革公司与中房公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除2019年4月10日《产品购销合同》，因腾革公司在该合同履行过程中存在违约导致合同解除，其应承担相应违约责任，赔偿中房公司各项损失。就双方争议焦点分述如下：关于争议焦点1，2019年4月10日《产品购销合同》买方主体为中房公司。腾革公司认为该份合同买方主体系刘永杰个人。第一，虽然4月10日《产品购销合同》需方处只有刘永杰的签名，但供方处注明“2019.3.30合同作备案用，按此合同结算”，表明腾革公司对于3月30日的合同要用于登记备案、4月10日的合同只是用于双方最终结算的目的明知，而3月30日合同需方处明确加盖有中房公司印章，同时亦有其经办人刘永杰的签名；比照两份合同内容，的确是在货物单价及货款支付方式的约定上存在差异，能够与双方在4月10日合同上注明的内容相互印证，反映出双方当事人的真实意思表示。第二，从二审中腾革公司陈述的内容看，其作为塔机的生产、销售企业，对于塔机销售时只能备案登记于有资质的企业名下而不能登记于个人名下的行业监管规范明知，现其又辩称4月10日的合同相对方是刘永杰个人，显然与其认知及监管规范相悖，自相矛盾，有违诚信，本院碍难采信。该份《产品购销合同》买方主体应认定为中房公司。关于争议焦点2，腾革公司在合同履行过程中存在违约，应承担相应违约责任。首先，中房公司支付40万元款项的性质。2019年4月19日中房公司向腾革公司汇款40万元，中房公司认为系定金，腾革公司认为系货款。就此本院认为，第一，双方在合同第五条明确约定“每台定金按合同价付至30%”，双方均系商事主体，对于“定金”二字的含义及由此设定的权利义务关系应明知，故本院认定双方在案涉合同中对于由中房公司向腾革公司给付定金作为履行合同的担保已形成合意。第二，依据我国担保法的相关规定，定金数额不得超过合同标的额的20%，超过部分无效；定金合同从实际交付之日起生效，实际交付定金数额与约定不符的，视为变更定金合同，收受定金一方当事人提出异议并拒绝接受的，定金合同不生效。案涉合同约定定金为合同价的30%，中房公司在合同订立后实际支付了40万元。腾革公司辩称陈某在预送塔机螺丝时曾向刘永杰催款，但就此除陈某自述外无其他证据佐证，仅凭其陈述不能达到腾革公司的证明目的，本院不予采信。腾革公司在中房公司付款一个多月以后退款亦不能视同其拒绝接受。同时，中房公司所付40万元数额不超过法律规定的限额。故本院认定双方在实际履行中合意变更了定金合同，定金数额为40万元。第三，中房公司支付40万元时虽然备注为“货款”，但因双方在合同中对此已有明确约定，腾革公司据此否认款项的定金性质本院不予支持。其次，腾革公司存在违约。腾革公司于2019年5月30日向中房公司退款40万元，其认为系因中房公司未按约定比例付足首付款，导致其无法继续履行合同义务。但如前所述，腾革公司已实际同意变更定金合同并接受了中房公司所付定金，其该抗辩不能成立，故其退还定金、拒绝继续履行合同的行为构成违约，并导致案涉合同解除，其作为收受定金的一方应双倍返还定金。在腾革公司拒绝继续履行合同的情况下，中房公司另购塔吊的行为属于及时减损，其由此遭受的相关损失腾革公司应予赔偿。综上所述，腾革公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9398元，由上诉人南通腾革建筑机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年一月二十五日书记员 王滢梅