河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终872号上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司周口分公司，住所地：河南省周口市川汇区周口大道昌建大厦****，统一社会信用代码：91411600099163108D。负责人：李华鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王奋勇，该公司员工。被上诉人(原审原告)：吕庆海，男，汉族，1963年9月8日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：段文豪，河南洺水律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：左小涛，男，汉族，1982年2月25日出生，住河南省郸城县。被上诉人(原审被告)：钟立事，男，汉族，1979年1月10日出生，住河南省沈丘县。上诉人太平财产保险有限公司周口分公司（以下简称太平财险周口公司）因与被上诉人吕庆海、左小涛、钟立事机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。太平财险周口公司上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判或发回重审;2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，应依法改判或发回重审，理由如下:1、一审法院鉴定委托程序违法,且伤残评定不合理。一审鉴定未通知我公司,我公司不知情。被上诉人吕庆海的伤残达不到十级,三期的鉴定结论明显不客观，不能作为认定案件事实的依据。2、医疗费未扣除非医保用药。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条:“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南,抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。”的规定及《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条:“保险事故发生后,保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定,并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准,在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第一款第(六)项:“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分,保险人不负责赔偿;”的约定,上诉人在保险责任限额内只负责赔偿被上诉人医疗费中属于交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准范围之内的花费。超出该部分的非医保用药花费,上诉人不承担赔偿责任。3、精神抚慰金判决过高，请二审法院依法予以扣减。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(三)侵权行为所造成的后果;。(六)受诉法院所在地平均生活水平。本案中被上诉人吕庆海对此次事故的发生负次要责任，对此次事故的发生有过错。具体到本案，在被上诉人对事故的发生有过错的情况下，判决精神抚慰金5000元明显高于法律规定及审判实践,应依法予以扣减。4、保险公司不是直接侵权人，且根据保险合同约定，我司依法不应承担鉴定费等间接损失。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。吕庆海辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，为维护被侵权人的合法权益，请贵院予以维持原判。一、许昌莲城法医临床司法鉴定所鉴定程序合法、结论客观真实。该鉴定结论是吕庆海申请郸城县人民法院对外委托具有资质的鉴定机构作出，鉴定前郸城县人民法院已经通知申请人与被申请人共同摇号确定鉴定机构，鉴定程序合法、结论客观真实。二、机动车交通事故造成人身伤亡的，对于基本医疗保险范围外的诊疗项目支出，保险公司以超出医保范围不予赔偿没有法律依据且交强险范围内不存在任何免责事由,对于不合理的治疗部分,保险公司应当提供证据举证证明。三、根据指导意见精神抚慰金十级伤残在(5000-10000)元酌情予以支持,一审判决符合规定。鉴定费根据豫高法372号文指导意见应当由保险公司在交强险范围内赔偿。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,被上诉人吕庆海尊重并维护人民法院的判决。请贵院驳回上诉，维持原判。钟立事辩称，我方要求将我方的垫付款返还给我。吕庆海向一审法院提出诉请：1、依法判令太平财险周口公司、左小涛、钟立事赔偿吕庆海医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等共计120000元；2、本案诉讼费由太平财险周口公司、左小涛、钟立事承担。一审法院认定事实：2019年12月26日17时，左小涛驾驶豫Ｐ×××**轻型普通货车顺S210线自东向西行驶至郸城县吴××镇××幼儿园西一百米处时，撞在同向行驶由吕庆海驾驶的三轮农用车尾部，造成三轮农用车乘车人吕庆军、吕庆海受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后吕庆军经医院抢救无效死亡。郸城公安交通警察大队认定左小涛负此事故的主要责任，吕庆海负此事故的次要责任，吕庆军无责任。吕庆海在郸城中医院住院治疗4天（2019年12月26日至2019年12月30日），产生医疗费6934.47元（其中包含医疗器械费3000元）；在郸城县人民医院住院治疗32天（2019年12月30日至2020年1月31日），产生医疗费8260.81元。吕庆海两次住院治疗共计36天，产生医疗费15195.28元。2020年7月28日，许昌莲城司法鉴定所作出【2020】临鉴字第LC198号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人吕庆海的损伤程度评定为十级伤残；2、误工期100日、护理期50日、营养期50日；3、后期治疗建议以实际发生为参考。吕庆海支付鉴定及检查费4270元。吕庆海因本案交通事故造成的损失为：1、医疗费：15195.28元；2、住院伙食补助费：36天×50元/天=1800元；3、营养费：20元/天×50天=1000元；4、护理费：45677元/年÷365天×50天=6257.12元；5、误工费：44314元/年÷365日×100日=12140.82元；6、残疾赔偿金：34200.97元×20年×10%=68401.94元；7、鉴定及检查费：4270元；8、精神抚慰金：5000元；9、交通费：36天×20元/天＋300元（鉴定产生的交通费酌定300元）=1020元；10、三轮农用车损失（酌定）：1000元。以上10项合计：116085.16元。豫Ｐ×××**轻型普通货车在保险公司入有交强险和商业第三者责任保险（保险金额100万元，不计免赔）。2020年7月20日，一审法院作出（2020）豫1625民初2315号民事判决书，对吕庆军因本案交通事故死亡给其亲属吕庆海、吕庆云进行判决，判决结果主要内容为：1、保险公司在交强险保险责任限额内赔偿吕庆海、吕庆云600**元（医疗费5000元和伤残死亡赔偿金55000元）；2、保险公司在商业险保险责任限额内赔偿吕庆海、吕庆云5101**.29元；3、吕庆海、吕庆云返还左小涛为吕庆军垫付的丧葬费30000元、医疗费16573.16元，共计46573.16元。钟立事为吕庆海垫付医疗费7553.3元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，在机动车商业保险责任限额内根据保险合同承担，仍有不足的，由侵权人承担赔偿责任。郸城公安交通警察大队认定左小涛负此事故的主要责任，吕庆海负此事故的次要责任，吕庆军无责任，法院予以采信。保险公司应在交强险保险责任限额内赔偿吕庆海交通事故损失61000元；吕庆海剩余交通事故损失55085.16元，由保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿70%，即55085.16元×70%=38559.61元，钟立事为吕庆海垫付医疗费7553.3元，由保险公司予以返还，相应扣减后，保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿吕庆海31006.31元。吕庆海的其他诉讼请求及太平财险周口公司、左小涛、钟立事的其他诉讼意见，没有事实根据或者法律依据，一审法院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、太平财产保险有限公司周口分公司在交强险保险责任限额内赔偿吕庆海交通事故损失61000元；二、太平财产保险有限公司周口分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿吕庆海交通事故损失31006.31元；三、太平财产保险有限公司周口分公司在商业第三者责任保险限额内返还钟立事垫付款7553.3元；四、驳回吕庆海的其他诉讼请求；五、上述第一、二、三项内容于判决生效后五日内履行完毕。案件受理费2700元，减半收取计1350元，财产保全费420元，吕庆海负担531元，左小涛负担1239元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，关于鉴定结论能否作为认定案件事实依据的问题。原判作为定案依据的许昌莲城司法鉴定所【2020】临鉴字第LC198号司法鉴定意见书，系由原审法院委托具有鉴定资质的专门机构所做，该鉴定报告具有客观性和真实性，原判根据该鉴定意见认定伤残等级及误工期、护理期、营养期，并无不当，上诉人太平财险周口公司虽对伤残等级及误工期、护理期、营养期限有异议，但未提交足以反驳该鉴定意见书的证据，对该上诉理由，不予采信。关于扣除非医保用药的问题。太平财险周口公司主张应从被上诉人吕庆海花费的医疗费中扣除非医保用药，应对此承担举证责任，包括举证证明非医保用药的金额、有无医保范围内的替代用药、非医保用药与医保范围内替代用药的差额等。而上诉人太平财险周口公司在一、二审审理期间中均未对此提供任何证据予以证明，故对其扣除非医保用药的上诉请求，本院不予支持。原判根据被上诉人吕庆海提供的医疗费票据予以认定，并无不当，依法应予维持。关于精神损害抚慰金是否适当的问题。原判酌定精神损害抚慰金5000元与吕庆海伤残等级相符，本院予以维持。关于鉴定费的负担问题。本案的鉴定费是为确定吕庆海的受伤情况以确定吕庆海具体损失所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由太平财险周口公司负担。综上所述，太平财产保险有限公司周口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由太平财产保险有限公司周口分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 王久芳审判员 陈翠丽二〇二一年一月二十九日法官助理张昊书记员张文晶