上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11516号上诉人（原审被告）：上海新绿友草坪设备有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路****。法定代表人：李必清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李迅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈雷，上海敬筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海铁马高球信息咨询有限公司，住所地上，住所地上海市闵行区新龙路******v>法定代表人：王伟健，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国强，广东金圳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗冬莲，广东金圳律师事务所律师。原审第三人：上海银涛高尔夫有限公司，住所地上海市青浦区沪，住所地上海市青浦区沪青平公路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陶红根，董事长。委托诉讼代理人：顾朝君，上海东炬律师事务所律师。原审第三人：上海银涛投资管理有限公司，住所地上海市青浦区天辰路2，住所地上海市青浦区天辰路**********yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：董良兰。上诉人上海新绿友草坪设备有限公司（以下简称新绿友公司）因与被上诉人上海铁马高球信息咨询有限公司（以下简称铁马高球公司）、原审第三人上海银涛高尔夫有限公司（以下简称银涛高尔夫公司）、原审第三人上海银涛投资管理有限公司（以下简称银涛投资公司）合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新绿友公司上诉请求：撤销原判，改判驳回铁马高球公司的一审诉讼请求。事实和理由：铁马高球公司对具体消费打球的数量负有举证责任，但其提交的《银涛2017年绿友对账表》并不完整，也不真实，不能作为定案的证据。而上海XX有限公司（以下简称XX公司）出具的《申明书》加盖的却是银涛高尔夫公司的公章，真实性存疑。此外一审认定的违约金过高、起点过早。铁马高球公司答辩称，其不同意新绿友公司的上诉请求，要求维持原判。银涛高尔夫公司则表示请求法院依法判决。银涛投资公司未作答辩。铁马高球公司向一审法院起诉请求：1.判令新绿友公司退还铁马高球公司210,700元，并支付以210,700元为基数，自2018年1月1日起至实际清偿之日止，按每日千分之一计算的违约金；2.本案诉讼费由新绿友公司承担。一审法院认定事实，2017年1月3日，铁马高球公司与新绿友公司签订《订场协议》，约定新绿友公司授权其在银涛投资公司的平日1,093圈，假日502圈的TEE-TIME圈数（合计1,257,060元，其中平日圈单价700元/人，假日圈单价980元/人）给铁马高球公司，用于铁马高球公司在上述球会的打球消费。自本订场协议生效且新绿友公司收到第一笔预订款之日起，铁马高球公司即可在上述球会进行打球消费。合同有效期自2017年1月5日起至2017年12月30日止，若铁马高球公司在授权有效期内，无法将圈数使用完毕，新绿友公司无需支付铁马高球公司任何费用或对本授权延期。合同对付款方式约定，铁马高球公司需在2017年1月5日前支付400,000元，2017年3月5日前支付300,000元，2017年4月5日前支付300,000元，2017年5月5日前支付257,060元。合同对预定事宜约定，所有预约及取消均需以书面、短信或微信方式进行。合同对违约责任约定，若因球场或新绿友公司原因导致消费额超过15天不能正常使用，新绿友公司须在7个工作日内退还铁马高球公司未使用完的款项，否则新绿友公司需每天按未使用完的消费款的千分之一向铁马高球公司支付违约金。合同签订后，铁马高球公司按照合同约定全额支付了全款总计1,257,060元。2017年12月14日，因本案系争球场发生了一些情况，铁马高球公司、新绿友公司双方均确认因该情况球场曾停止营业数天。银涛投资公司出具《银涛2017年绿友对账表》，对账表载明截止至2017年11月28日，铁马高球公司尚有平日剩余圈数309圈。银涛投资公司又出具《情况说明》两份，内载明铁马高球公司尚未消费的圈数金额为68,700元，落款时间分别是2018年7月31日与2018年8月20日。铁马高球公司确认截止至2017年12月13日，铁马高球公司尚有平日剩余圈数301圈。2020年5月15日，XX公司出具《申明书》,内载明铁马高球公司本案诉请中所涉未消费的打球圈数均未实际消费，铁马高球公司也不能持本案系争协议来球场消费。一审庭审中，铁马高球公司陈述，其并非自行消费本案系争协议项下的打球权利，而是介绍给其客户，以此赚取差价营利。本案系争球场自2017年12月14日发生事件后不能正常运营，铁马高球公司一直持本案系争协议联系新绿友公司，要求新绿友公司协助沟通解决此事。新绿友公司陈述，其因系本案系争球场的设备经营方，为球场提供设备和维护，故银涛投资公司给与其相应球场打球的额度，其再将该额度转让给铁马高球公司。其就本案系争协议从球场订场到对账销账等一应履行环节均从未参与，均由铁马高球公司直接向银涛投资公司订场实际消费并事后核对相应账目，2017年12月14日球场发生情况后，银涛投资公司的相应账目数据均遭灭失。一审法院再查明，银涛投资公司因劳动合同纠纷诉证人尚某至上海市青浦区人民法院，后该院因银涛投资公司未到庭参加诉讼于2018年9月29日裁定按银涛投资公司撤诉处理。一审法院认为，铁马高球公司、新绿友公司之间签订的《订场协议》系双方当事人真实之意思表示，并不违背法律禁止性规定及公序良俗，应属有效，双方当事人均应恪守合同约定妥善履行各自义务。现铁马高球公司已经付清协议全款，并主张其于2017年12月14日之后无法持本案协议继续打球消费，故要求新绿友公司退还相应合同款，根据诉讼过程中，当事人的陈述及举证，本案争议焦点有二：第一，本案系争协议项下铁马高球公司尚剩余打球圈数及金额几何；第二，铁马高球公司剩余的打球圈数及金额于合同有效期满前仍未使用完毕是否系新绿友公司或球场原因造成。有关争议焦点一，铁马高球公司提交了加盖银涛投资公司公章的《银涛2017年绿友对账表》，以及铁马高球公司对于2017年12月份使用球场圈数的自认，综合证明截止至2017年12月13日，其尚有301圈未使用，新绿友公司对银涛投资公司的公章的真实性予以认可，但认为该对账表银涛投资公司是在未核实的情况下加盖的公章，不能反映铁马高球公司真实的消费情况，同时新绿友公司提交了加盖银涛投资公司公章的两份《情况说明》，以证明铁马高球公司实际未消费的圈数金额不会超出68,700元。此外，铁马高球公司另提交了若干微信群的聊天记录以及球场预订单，并申请证人尚某出庭作证，说明订场的细节，以证明具体的订场流程，新绿友公司在阅看了铁马高球公司手机内原始的聊天记录后表示因未实际参与整个过程，故不能确认其真实性。对此，一审法院认为，鉴于新绿友公司未对微信聊天记录（铁马高球公司提交的证据7除外）这一电子数据的形式上的真实性即并非数据原件提出质疑，故认可聊天记录（铁马高球公司提交的证据7除外）的形式真实性，而聊天记录的内容与证人证言中所表述的订场具体流程细节可以相互印证，故可以确认铁马高球公司先通过微信聊天群向银涛投资公司咨询球场是否能预订，再向后者发送预订单确认订场，待实际消费后彼此进行对账的整个流程基本属实，也与新绿友公司所陈述的其从未参与本案系争协议的履行，实际的订场、消费使用以及对账均由铁马高球公司和银涛投资公司直接对接的陈述吻合。本案系争协议系铁马高球公司支付打球款，新绿友公司提供打球服务的合同，根据我国民事诉讼法证据规则，新绿友公司应当就其妥善履行了提供服务的义务即新绿友公司为铁马高球公司提供了多少圈数的打球服务承担举证证明责任，虽然本案实际提供打球服务方并非新绿友公司而是银涛投资公司，但这无碍于铁马高球公司依据合同相对性原则向新绿友公司主张打球权利，也无碍于新绿友公司承担前述举证证明责任。况且根据现有双方举证情况，铁马高球公司尚且提供了由银涛投资公司盖章的打球对账之明细，而新绿友公司虽提供了银涛投资公司盖章的两份《情况说明》，但说明未载明实际出具人，银涛投资公司经法院合法传唤也未到庭参加诉讼，且与新绿友公司“2017年12月14日的事件后，银涛投资公司的账册数据均遭灭失”的陈述自相矛盾。申言之，在本案事实争议焦点一中，铁马高球公司提交的证据比新绿友公司更具证明力，更遑论在事实真伪不明的前提下，新绿友公司就此节事实应当承担结果意义上的举证责任。新绿友公司以其从不参与合同的实际履行抗辩其不承担举证责任，难以支持。正是因为新绿友公司怠于履行本案系争协议的义务，导致了其从不知晓铁马高球公司合同权利行使的真实情况，从而无法举证证明铁马高球公司已使用的实际圈数，由此由新绿友公司承担此节事实举证不能的不利后果更具有法律上的正当性。综上，一审法院认定本案系争协议下，铁马高球公司尚有平日圈数301圈未实际使用。有关争议焦点二，根据当事人的举证及陈述，在本案系争协议的期限内，本案系争球场的实际控制与经营方已经有所变化，不再由银涛投资公司经营。然就球场自2017年12月14日的事件发生后能否正常经营，各方当事人也各执一词，莫衷一是，但根据原新绿友公司的确认，球场在2017年12月14日之后确实一度出现了为期数日停运，现球场的实际控制方是XX公司，在上述情况下，可以认定本案系争球场的经营权一直处于各方争夺的状态，而铁马高球公司主张的其凭与新绿友公司签订的本案系争协议向球场主张继续行使打球权利遭到球场拒绝的情况确属可能，也符合一般常理。且铁马高球公司就协议项下的打球权利并非供自身消费，而是介绍他人入场打球，并以此营利，故铁马高球公司自行放弃本协议剩余盈利机会并不符合常理。更为重要的是，本案争议焦点二不在于系争球场能否正常经营，而在于铁马高球公司自2017年12月14日之后直至合同期限届满前持本协议能否向球场继续行使打球的权利。现根据各方提交的证据中可以得知，如果球场实际经营方是银涛投资公司，其曾出具《情况说明》认为铁马高球公司的未消费金额仅为68,700元，且该金额是本案系争协议与另案程梦菡所签协议之剩余圈数的总和，故按常理推断，铁马高球公司如果持本案协议向其主张继续行使20余万元的打球圈数，将遭银涛投资公司的拒绝。如果球场实际经营方是XX公司，其也明确提交了《申明书》申明不承认铁马高球公司就本案系争协议项下的剩余打球圈数。综上，一审法院认定铁马高球公司向球场继续行使本案系争协议项下的打球权利遭到拒绝的主张成立。正如上文所述，铁马高球公司能否继续在本案系争球场打球，新绿友公司并无决定权，但这无碍于铁马高球公司基于合同的相对性向新绿友公司主张相应的违约责任，而根据本案系争协议的约定，铁马高球公司可要求新绿友公司退还相应的合同款，并支付违约金。就违约金的数额，新绿友公司抗辩过高，要求法院依法予以调整，本案系争协议对违约金的约定是若因球场或新绿友公司原因导致消费额超过15天不能正常使用，新绿友公司须在7个工作日内退还铁马高球公司未使用完的款项，否则新绿友公司需每天按未使用完的消费款的千分之一向铁马高球公司支付违约金，该违约金所针对之违约行为是新绿友公司迟延退款行为，质言之，是对于新绿友公司不当占用铁马高球公司资金给铁马高球公司可能造成损失所约定的违约金。现新绿友公司主张违约金过高并请求降低至按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，但又未提供相应证据证明铁马高球公司因此产生的损失仅止于此，故对于新绿友公司将违约金调整至同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的主张难以支持。然参照最高法院司法解释对于民间借贷可支持利率之上限，结合新绿友公司怠于履行合同义务以及至今未返还合同款给铁马高球公司造成相应资金被长期占用的损失，调整违约金至年利率24%。至于违约金的起算日期，基于协议的约定，应当于球场超过15天不能正常使用且新绿友公司在此之后7个工作日内仍不退还剩余合同款后予以计算，经计算起算日应当在2018年1月10日，故予以调整。第三人银涛高尔夫公司、银涛投资公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上，一审法院判决如下：一、新绿友公司于判决生效之日起十日内向铁马高球公司支付210,700元；二、新绿友公司于判决生效之日起十日内向铁马高球公司支付以210,700元为基数，按年利率24%计算的自2018年1月10日起至实际清偿之日止的违约金。案件受理费4,460.50元，财产保全费2,528.41元，均由新绿友公司负担。在本院审理中，新绿友公司提供了如下证据：1、银涛投资公司的《总经理例会会议记录》，以证明2017年11月26日铁马高球公司尚余未消费金额为68,700元；2、（2015）民二中民四（商）终字第979号民事判决书，以证明XX公司无权出具《申明书》。铁马高球公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2的真实性认可，但不认可新绿友公司的证明目的。银涛高尔夫公司对证据1表示不清楚，不发表意见；对证据2的真实性和证明目的予以认可。铁马高球公司、银涛高尔夫公司、银涛投资公司未向本院提供新的证据。经审理查明，原判认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，铁马高球公司和新绿友公司签订的《订场协议》合法有效。在本案审理中铁马高球公司提交了银涛投资公司出具的《银涛2017年绿友对账表》，并自认尚有301圈未使用。新绿友公司对上述对账表的真实性持有异议，并提交了银涛投资公司的《总经理例会会议记录》，以证明铁马高球公司尚余未消费金额为68,700元。本院认为，铁马高球公司提供的对账表经银涛投资公司盖章确认，而新绿友公司提交的会议记录系复印件，铁马高球公司对此持有异议，本院亦无法确认其真实性，故对新绿友公司二审提供的会议记录不予采信。虽然，原审审理中新绿友公司提交了加盖银涛投资公司公章的两份《情况说明》，用以证明铁马高球公司实际未消费的圈数金额不会超出68,700元。但银涛投资公司作为本案当事人未能到庭就其在出具对账表之后又出具了与之矛盾的《情况说明》进行合理的解释，故本院对该证据不予采信，对新绿友公司提出的铁马高球公司尚余未消费金额为68,700元的抗辩亦不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。在本院审理中，新绿友公司对XX公司出具的《申明书》持有异议，但当事人均确认在涉案合同履行的后期，球场发生了经营权的纠纷，球场的实际控制方为XX公司。对此，从新绿友公司二审提供的民事判决书中亦能有所反映。因此，铁马高球公司以其无法行使打球权利而要求退还欠款的主张并无不当，本院予以支持。对于违约金，系争协议约定若因球场或新绿友公司原因导致消费额超过15天不能正常使用，新绿友公司须在7个工作日内退还铁马高球公司未使用完的款项，否则新绿友公司需每天按未使用完的消费款的千分之一向铁马高球公司支付违约金。因此，铁马高球公司主张从2018年1月10日起计算违约金并无不妥。对于违约金金额，铁马高球公司在本院审理中表示为了尽快解决纠纷，其自愿将违约金标准调整为年利率10%，该意思表示于法不悖，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30248号民事判决主文第一项；二、变更上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30248号民事判决主文第二项为：上诉人上海新绿友草坪设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海铁马高球信息咨询有限公司支付以210,700元为基数，自2018年1月10日起至实际清偿之日止，按年利率10%计算的违约金。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,460.50元，财产保全费2,528.41元，由上诉人上海新绿友草坪设备有限公司负担；二审案件受理费4,460.50元，由上诉人上海新绿友草坪设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇二一年一月二十七日书记员  郭一琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。