甘肃省文县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘1222刑初21号 公诉机关文县人民检察院。 被告人匡某一，男，户籍所在地湖南省邵阳市邵东县，住甘肃省文县，个体户。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月29日被文县公安局刑事拘留，2019年8月30日文县看守所对匡某一因病不予收押，同日被文县公安局取保候审；2019年9月4日被文县人民检察院批准逮捕，同年9月5日文县看守所对匡某一因病不予收押，同日被取保候审。2019年11月11日被文县人民检察院取保候审。 辩护人李某，四川慧济律师事务所律师。 文县人民检察院以文检公诉刑诉（2020）23号起诉书指控被告人匡某一犯非法经营罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文县人民检察院指派检察员靳娟出庭支持公诉，被告人匡某一及其辩护人李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 文县人民检察院指控，2019年5月13日，文县烟草专卖局联合文县公安局分别对文县城关镇北关某大药房（一分店）、滨河路某大药房（二分店）、双桥街电信局对面某大药房（总店）进行检查，经检查在文县城关镇北关某大药房（一分店）查获卷烟12条，其中：84mm兰州（硬吉祥）3条、84mm兰州（硬精品）4条、94mm兰州（细支珍品）5条；在文县城关镇滨河路某大药房（二分店）查获卷烟22条，其中：84mm兰州（硬珍品）8条、84mm兰州（硬吉祥）1条、84mm兰州（16支吉祥）4条、94mm兰州（细支珍品）9条；在文县城关镇双桥街某大药房（总店）查获卷烟141条，其中：84mm兰州（硬珍品）4条、84mm兰州（硬如意）5条、84mm兰州（硬经典）1条、84mm兰州（硬吉祥）40条、84mm兰州（16支吉祥）3条、94mm兰州（细支珍品）68条、84mm中华（软）1条、84mm中华（硬）7条、云烟(软如意）4条、兰州（龙飞九天）8条，发现这三家大药房均未取得烟草专卖零售许可证。2019年5月15日，文县烟草专卖局向文县公安局依法移送匡某一非法经营烟草制品一案。经文县公安机关进一步侦查，文县城关镇北关某大药房、滨河路某大药房、双桥街某某大药房三家药房的法人均为匡某一，匡某一分别从文县“某某”超市、文县居民尹某等处购进大量烟草非法经营。在匡某一的三家店铺内查获的违法卷烟11个品牌175条卷烟，经西北烟草质量监督监测站检验均为真品卷烟，经文县烟草专卖局核价，价值为3.684万元（其中来自尹某条码烟草价值为1.873万元）。在匡某一的三家大药房查获用于销售物品记账电脑3台，由文县公安局网安大队对电脑主机里的原始数据进行固定和检查，经办案民警筛查统计，现有数据显示匡某一从位于文县某某镇某某街的某超市购进的各类烟草，到案发前共销售的有1.29万元。经调取银行流水显示，自2017年3月份以来，匡某一及其员工唐某、陈某通过银行转账，向某超市老板慕某（银行账号：*******************）支付购进卷烟、奶制品、酒等物品的货款（匡某一银行账号：*******************、*******************；唐某银行账号：*******************、*******************、*******************；陈某银行账号：*******************、*******************、*******************）金额达42.4561万元。经侦查，自2019年1月份开始，匡某一从文县居民尹某处购进卷烟用于销售，通过唐某账户（银行账号：*******************）向尹某账户（银行账号：*******************）两次转进4.4325万元的烟款（第一次为2019年1月26日，19040元；第二次为2019年4月9人，25285元）。经侦查，从匡某一药店现场扣押的现金账本中查出四笔烟款，共计3.761万元（第一笔：2019年1月11日，4130元；第二笔：2019年1月18日，11295元；第三笔：2019年1月23日，12335元；第四笔：2019年1月23日，9850元）。综上根据现有证据匡某一非法经营数额共计为人民币11.2945万元。公诉机关认为，被告人匡某一的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人匡某一辩称，我经常用烟就在某超市，多买一些存放在办公室比较方便，员工有时拿来卖，我没有阻止，我药店里面确实卖了香烟。记账本的事我不清楚。辩护人提出的辩护意见是，1.指控被告人非法经营数额11.2945万元证据不足，公诉机关指控的从某超市购进的香烟1.29万元，证明该组数据的证据收集程序严重不合法，以此证据来证明被告人实际销售的数额明显不能采纳；公诉机关指控的第二组数据是从尹某处购进的4.432万元，该组数据系被告人向尹某实际转款的金额，可以证实被告人从尹某处购进香烟的数量，但购进数量不应作为非法经营的数额直接认定；公诉机关指控的第三组数据是2019年5月13日查获库存3.684万元。库存的香烟按照被告人自己的陈述均来源于尹某处，说明该库存应系从尹某处购进后没来得及销售出去的香烟，那么也只应认定4.432万元，库存的数额就不应再计算了。公诉机关的认定没有直接证据，仅有推定证据，不能成立。现金账本中除写明支付烟款的数据外，没有记载该款向谁支付，由谁进行的支付，尹某不一定只有烟草公司这一个进货渠道，其完全有可能多渠道组织货源。某某超市老板证实2019年被告人己停止在其超市购买香烟，尹某也证实其与被告人的交易也都是转账，证明库存查获香烟均来源于尹某处购进后未销售的香烟，不能重复计算为购进的香烟。2.以被告人买进香烟的数额认定其犯罪数额，缺乏法律依据亦不科学，应以实际销售金额进行认定更准确。3.无论以购进数额还是以实际销售数额来认定犯罪金额均达不到惩罚标准。以购进的香烟数额认定为4.432万元，以实际销售数额认定仅有1.29万元，均达不到够罪金额。4.若以公诉机关的认定方法认定犯罪金额为11.2945万元，则既遂只有1.29万元，其余为未遂。5.被告人具有以下量刑情节：被告人主动到案并如实供述，具有自首情节；洪灾期间被告人在自身受到了重大经济损失的前提下，仍然积极参与救援工作及灾后重建工作，应当认定为有立功表现；本案应当适用无罪推定原则，被告人实际购进香烟的数额与实际销售香烟的数额均无从认定，大量的数据均系推测；本案属贪利型犯罪，其无严重的社会危害性。综上，从保护中小企业经营，有利于经济稳定的角度考虑，宜认定无罪。 经审理查明，2019年5月13日，文县烟草专卖局联合文县公安局分别对文县城关镇北关某大药房（一分店）、滨河路某大药房（二分店）、双桥街电信局对面某大药房（总店）进行检查，在文县城关镇北关某大药房查获卷烟12条，其中：84mm兰州（硬吉祥）3条、84mm兰州（硬精品）4条、94mm兰州（细支珍品）5条；在文县城关镇滨河路某大药房查获卷烟22条，其中：84mm兰州（硬珍品）8条、84mm兰州（硬吉祥）1条、84mm兰州（16支吉祥）4条、94mm兰州（细支珍品）9条；在文县城关镇双桥街某某大药房查获卷烟141条，其中：84mm兰州（硬珍品）4条、84mm兰州（硬如意）5条、84mm兰州（硬经典）1条、84mm兰州（硬吉祥）40条、84mm兰州（16支吉祥）3条、94mm兰州（细支珍品）68条、84mm中华（软）1条、84mm中华（硬）7条、云烟(软如意）4条、兰州（龙飞九天）8条。这三家大药房均未取得烟草专卖零售许可证。2019年5月15日，文县烟草专卖局向文县公安局依法移送匡某一非法经营烟草制品一案。经文县公安机关进一步侦查，文县城关镇北关某大药房、滨河路某大药房、双桥街某某大药房的法人均为匡某一。在匡某一的三家店铺内查获的违法卷烟11个品牌175条卷烟，经西北烟草质量监督监测站抽样其中20条香烟进行检验，均为真品卷烟。经文县烟草专卖局核价，价值为36840元，其中来自尹某处条码香烟价值为18730元。自2017年3月份以来，匡某一及其员工唐某、陈某通过银行转账，向“某某”超市老板慕某（银行账号：*******************）支付购进卷烟、奶制品、酒等物品的货款（匡某一银行账号：*******************、*******************；唐某银行账号：*******************、*******************、*******************；陈某银行账号：*******************、*******************、*******************）金额达40余万元。自2019年1月份开始，匡某一从文县居民尹某处购进卷烟用于销售，通过唐某账户（银行账号：*******************）向尹某账户（银行账号：*******************）两次转进购烟款44325元（第一次2019年1月26日转账19040元；第二次2019年4月9日转账25285元）。从匡某一药店现场扣押的现金账本中查出四笔烟款，共计37610元（第一笔：2019年1月11日，4130元；第二笔：2019年1月18日，11295元；第三笔：2019年1月23日，12335元；第四笔：2019年1月23日，9850元）。匡某一非法经营数额共计人民币100045元。 认定上述事实的证据如下： （一）书证 1.接处警情况登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证明了案件来源系文县烟草专卖局于2019年5月15日向文县公安局治安管理大队报案，文县公安局于2019年5月17日立案侦查。 2.提请批准逮捕书、不批准逮捕书、不予收押通知书、取保文书、批准逮捕文书，证明了被告人于2019年8月29日被文县公安局刑事拘留，2019年8月30日文县看守所因病不予收押，同日被文县公安局取保候审；2019年9月4日被文县人民检察院批准逮捕，同年9月5日文县看守所对匡某一因病不予收押，同日被取保候审。 3.到案经过，证明了被告人匡某一于2019年9月5日到文县公安局配合办案，如实交代。 4.户籍证明，证明了被告人匡某一的身份户籍信息，案发时已达完全刑事责任年龄。 5.匡某一涉嫌犯罪案件移送书，接受证据清单、移送财务清单、立案报告表、先行登记保存证据通知书、检查笔录、询问笔录、销售流水、销售小票、涉案烟草专卖品核价表、卷烟鉴别检验委托协议、烟草检验报告及资质证明，证明了2019年5月15日文县烟草专卖局向文县公安机关移送案件证据及材料。 6.抽样说明，证明了文县烟草专卖局聘请相关人员对查获的175条香烟进行随机抽样各类烟草20条，用于鉴定。 7.扣押电脑的原始数据取证报告单和电子数据检查笔录。 8.账本复印件，账本中记载的支付项目中有“烟款”四笔，共计37610元，第一笔：2019年1月11日，4130元；第二笔：2019年1月18日，11295元；第三笔：2019年1月23日，12335元；第四笔：2019年1月23日，9850元。 9.调取证据通知书、调取证据清单及调取的尹某、慕某银行流水，证明了向尹某、慕某转账情况。 10.情况说明（三份），文县烟草专卖局在对涉案药房查处时，对涉案电脑进行了先行登记保存，2019年5月14日初步检查后，于2019年5月15日封存后移交文县公安局。 11.封存电脑照片。 12.调查报告，证明了文县烟草专卖局对本案的调查情况。 13.烟条码明细表，证明了从匡某一药房查获的香烟中，从尹某处购进的香烟价值18730元。 （二）证人证言 1.杨某的询问笔录，证明了匡某一在文县某某超市购进货物的情况。 2.尹某的询问笔录，证明了匡某一在尹某处购进香烟及打款的情况。 3.王某一的询问笔录，证明其没有给文县某大药房供烟。 4.徐某的询问笔录，证明其不知道是否给文县某大药房供过烟。 5.张某的询问笔录，证明其不知道是否给文县某大药房供过烟。 6.张某的询问笔录（文县某某药房员工），证明其在2019年3月至今在文县某大药房滨河路二分店上班期间，向顾客销售过烟。老板匡某一拿卷烟过来才有烟销售，一般就拿一个箱子的卷烟过来，烟是老板匡某一购进的，不知道从什么地方进来的，经过其销售出去的卷烟大概有七八条，有吉祥兰州和黑兰州，卖出去的烟员工记账后，钱就给老板匡某一了，电脑都有记录，最后给老板报个总账。 7.王某二的询问笔录（文县某某药房员工），证明其在2019年3月至今在文县某大药房滨河路二分店上班，上班期间，有向顾客出售过烟，经常性有烟出售，但有时断货就没有卷烟销售了。其不知道烟是从哪里进的，都是老板匡某一购进的。经过其出售的有三四条，上班以来接到过一箱子烟，还没卖完就被文县烟草专卖局查处了。关于报账，每天都有电脑的销售记录，然后在一张纸上写上当天的销售金额，老板匡某一有时候会查账。 8.陈某的询问笔录（文县某药房员工），证明其2018年8月至今在文县城关镇某大药房总店打工，老板是匡某一，是其老公匡某二的哥哥，其没有销售过卷烟，烟被查处时其在后面的办公室，总店没有销售过卷烟，查获的烟不知道是用来干什么的，是老板匡某一放在那里的。 9.唐某的询问笔录（文县某某药房员工），证明其2018年8月至今在文县某大药房打工，做财务、电脑、员工培训等工作，其在2019年1月26日给一个叫尹某的人转账19040元，2019年4月9日还给尹某打了25285元，老板说是烟钱，烟都是放在文县某大药房出售的，大药房的财务都是匡某一做的，烟的进价是多少不知道，其只负责打款，文县某大药房没有烟草许可证。 10.慕某的询问笔录，证明其是文县城关镇某超市的老板，某大药房在其超市买烟付款方式均是打款，将烟款打在其农业银行卡上，卡的尾号是***。某大药房每次打的款里面还有购买的牛奶和酒的钱，牛奶和酒的钱居多，烟款只是一部分。某大药房从能刷医保卡的时候就开始在其超市购烟了。 11.匡某二的询问笔录（匡某一弟弟），证明其不知道匡某一销售卷烟的事情，从2016年到现在匡某一给了其有几十条烟了，用于办事或自己抽，具体数字忘了。 （三）被告人匡某一的供述与辩解，证明了其经营文县三家某某大药房，经营范围是药品、日用百货、食品等，以及其在文县某某超市、尹某处购进香烟及三家某某药房销售香烟的情况。 以上证据经当庭举证质证，证据来源合法，反映内容客观真实，相互印证的部分予以确认和采信。 本院认为，被告人匡某一违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控匡某一名下三家药房销售香烟12900元，该数额为推算得出，从涉案电脑中提取的电子数据无法直接证明三家药房香烟的销售数量，故对公诉机关指控的该笔销售数额不予认定。对辩护人提出的关于从电子数据中推算的销售数额不予认定的辩护意见予以采纳。故本案非法经营数额应按照查明的被告人从尹某处购进香烟数额44325元，及查获的香烟中除去来自尹某处的香烟数额即18110元，以及查获的现金日记账中记载支付烟款的数额37610元，予以认定，即本案非法经营数额为100045元。关于辩护人提出的不应以买进香烟的数额认定其犯罪数额的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清购买价格的，按照其购买价格计算非法经营数额，无法查清的可按照查获的卷烟的价格计算非法经营数额，故对辩护人的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见，根据文县公安局出具的到案经过，被告人匡某一在被采取强制措施后才到文县公安局治安大队投案，虽被告人如实供述自己的犯罪事实，但并不属于主动投案的情形，故其行为不构成自首，对该辩护意见不予采纳。鉴于被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪悔罪态度较好，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人匡某一犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金30000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 二、随案移送香烟155条予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陇南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 波 人民陪审员  王锦忠 人民陪审员  田德红 二〇二一年一月二十七日 书 记 员  牛娜娜