四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终8号 上诉人（原审第三人）：游建忠，男，汉族，生于1969年1月16日，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：张忠亮，雅安市汉源县富林法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：石棉奕邦装饰工程有限公司,住所地四川省雅安市石棉县滨河路滨江新天地****。 法定代表人：王强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘劼玮，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地泸县加明镇。 法定代表人：杜建勋，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张红兵，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒展，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人游建忠因与被上诉人石棉奕邦装饰工程有限公司（以下简称奕邦公司）、四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2020）川1824民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人游建忠及其委托诉讼代理人张忠亮、被上诉人奕邦公司法定代表人王强及其委托诉讼代理人刘劼玮、被上诉人加明公司委托诉讼代理人舒展到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人游建忠请求：1、依法撤销一审判决；2、判决驳回奕邦公司要求游建忠给付装饰装修款的诉讼请求（即游建忠不应再给付奕邦公司装饰装修款297797元）；3、由奕邦公司承担本案一审、二审全部诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定奕邦公司装修工程结算价款为1590799元是错误的认定。（一）奕邦公司与游建忠当时达成的口头协议约定：所有室内装修工程由奕邦公司进行包干施工，其装修工程款包干总价为75万元。奕邦公司在进行施工期间，因雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房装修项目调增，但奕邦公司完成的调增施工量部分的价款在20万元以内。为此，就是以20万元计增加量价款，奕邦公司的装修工程款总价也只有95万元。且该95万元是含税工程总价款，该款项应扣除应付税费和部分管理费，扣除应付税费和部分管理费后，奕邦公司应得的工程价款只有90万元。（二）奕邦公司在诉讼过程中（一审开庭再次后），找到段俊阳在其自己制作的两张施工材料清单上补签字的行为游建忠不认可。第一、该两张施工材料清单与奕邦公司在诉讼立案过程中提交的材料清单不符，就其材料数量应以奕邦公司在诉讼立案过程中提交的为准。第二、段俊阳在奕邦公司的施工材料清单上签字时，段俊阳已不是游建忠聘请的现场施工负责人了，段俊阳无权为其签字。第三、在该涉案工程完工后，所有收方单据都要先由游建忠的现场验收负责人肖显忠签字确认后，段俊阳才能签字，所以奕邦公司的施工材料清单上只有段俊阳签字，没有肖显忠签字，其材料清单不能作为定案依据。（三）奕邦公司以段俊阳补签字的两张施工材料清单制作的竣工项目清单与涉案实际施工方量不符，游建忠在一审庭审中明确表示不予认可。就其施工方量而言，应以业主方雅安烟草公司的施工设计图进行核实计算为准。（四）关于奕邦公司的涉案实际工程价款，最多只能以游建忠的审计报审价114万元为高限。也可请求二审法院组织现场收方结算或者进行涉案工程价款鉴定。二、关于工程量单价问题，只能以游建忠的审计报审价的单价为准，不能以奕邦公司提交的工程量清单综合单价表进行计算。虽然乔虹在装饰装修合同上签过字，只能证实该工程承包与奕邦公司在实际施工。奕邦公司提交的工程量清单综合单价表，乔虹并没有进行签字确认，其所列单价就不成立。另奕邦公司在施工期间，施工所用的水泥、砂料全都是由游建忠购买在涉案工程工地使用，该部分费用应在奕邦公司的工程价款中进行扣减。 被上诉人奕邦公司辩称，2016年奕邦公司与游建忠聘请的工作人员签订了装饰装修施工合同。此前，游建忠的工作人员已经依据合同内容支付了部分工程款，双方不存在口头合同。书面合同约定了项目单价，工程总价款依据实际工程量来计算，双方按照书面合同的约定来施工和结算。游建忠聘请的现场施工管理人段俊阳，对施工现场状况最为清楚，补签的收方单系对当时奕邦公司所做工程具体内容的认可。游建忠主张的报审价系与其他相对人之间的法律关系，与奕邦公司无关，双方应按照实际施工的工程量以书面约定的单价进行结算。 被上诉人加明公司辩称，案涉合同是游建忠与奕邦公司签订，根据合同相对性，一审法院判决游建忠向奕邦公司支付相应款项，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 奕邦公司在一审中请求：1.判令加明公司和游建忠连带付清奕邦公司（雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房建设项目）的工程拖欠款266276.35元；2.赔偿奕邦公司的经济损失即2017年至2020年度拖欠的利息78000元；3.由加明公司承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2015年9月14日，加明公司将中标承建的雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目转与游建忠承包，双方签订了目标管理合同书和承诺书等，后游建忠作为工程项目实际施工人，管理组织工程项目的建设施工。2016年10月23日，奕邦公司同游建忠聘用的工作人员乔虹签订了《建筑装饰装修施工合同》，标的是雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目的室内装饰装修，承包方式是“包工包料”，合同约定了项目单价，工程总价款为按实际工程量收方计算，开工日期定为2016年10月16日，竣工日期定为2016年11月10日。合同签订时，奕邦公司陆续将设备机具材料等运进工地并组织施工。施工过程中因多种原因，该装饰装修工程一再延期至2017年6月完工并经验收合格。工程承建过程中，奕邦公司在游建忠聘请的现场管理人员乔虹处分6次领取了工程款共计530000元，业主方雅安市烟草公司石棉分公司代为支付人工工资共计430000元和加明公司支付的工程款432982元（其中80000元由原告转支付另一案件当事人王维彬，20000元为工程竣工验收后的维修费，是否应予扣减后面叙述），以上款项共计1392982元。2017年12月起，奕邦公司为了收回被拖欠的工程款，多次催促游建忠办理工程结算均未果。至2018年底游建忠才安排人员现场审核了奕邦公司依据合同和收方单编定的工程结算表，游建忠以项目价格不合理为由要求按合同价下浮15%才予以结算，对此奕邦公司认为必须按合同约定结算为由拒绝，并表示审核结果中有争议的部分可以以现场实际收方工程量进行核定，单价以合同约定为准。因双方意见分歧较大结算未能达成一致意见。2020年5月6日，奕邦公司认为游建忠无意办理工程结算，并一直拖欠工程款266276.35元，遂提起诉讼。本案诉讼中应奕邦公司和游建忠申请及协商选定，一审法院于2020年6月10日委托四川大家工程项目管理公司对讼争的室内装饰装修工程总量造价进行鉴定，后四川大家工程项目管理公司以“双方当事人未提供对此部分工程范围、做法、单价确认的相关鉴定材料”为由，退还了相关材料并终止鉴定。 一审法院另查明：2017年加明公司在与发包方雅安市烟草公司石棉分公司办理工程结算时申请提出了14个工程延期事项，经监理、项目管理单位等查阅日志并结合现场施工情况，对其中6个延期事项的天数部分不予认可，具体事项如下:（1）边坡支护变更；（2）值班室门窗图纸变更；（3）变更外墙仿石漆做分隔处理；（4）电梯机房、井道增加工程量；（5）总坪增加工程量；（6）二层至六层玻璃幕墙与房间隔墙之间空隙做隔断、四层厨房增加供排水。按照发包方雅安市烟草公司石棉分公司与加明公司的建设工程施工合同约定，发包方对承包方加明公司延误工期共计罚款222331.50元，加明公司对此罚款予以认可，并在对实际施工人游建忠进行工程款结算时予以扣减。 一审法院认为，关于奕邦公司提交的书面装饰装修合同和第三人游建忠主张的口头协议，对谁的主张应予采信的问题。案件审理中游建忠对奕邦公司举证的书面装饰合同不予认同，认为双方是口头约定了工程总价款为950000元，对此说法奕邦公司当庭予以了否认。结合奕邦公司提交的装饰装修合同等证据、对游建忠聘请的现场施工管理人段俊阳和工作人员乔虹的询问记录，可以认定奕邦公司提交的书面装饰装修合同的真实性，双方应是按照书面合同约定来施工和结算，而不是口头协议。关于游建忠所抗辩的奕邦公司工期延误应承担损失的主张能否支持的问题。诉讼中游建忠提交了奕邦公司王强在施工期间的承诺书、监理例会和班组会议等，以证明奕邦公司存在工期延误的主张。该组举证证明的是会议记录内容和奕邦公司按期完成施工的承诺，并不能证明工期延误的直接原因。根据造成工程工期延误而被发包方罚款的损失的事项中，并没有奕邦公司所做室内装饰装修工程延误工期的内容，故对游建忠此项抗辩主张不予支持。关于奕邦公司所做的室内装饰装修工程总价款是多少，尚欠的工程尾款是多少的问题。游建忠主张应在工程送审价1140000元内与奕邦公司进行结算，因无相关法律依据且与双方签订的《建筑装饰装修施工合同》约定相悖，不予支持。2016年10月23日，奕邦公司同游建忠聘用的工作人员乔虹签订了《建筑装饰装修施工合同》，标的是雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目的室内装饰装修，承包方式是“包工包料”，合同约定了项目单价，工程总价款为按实际工程量收方计算，此基本事实可以从游建忠聘用的当时现场施工管理人段俊阳与奕邦公司王强的QQ邮箱传送资料和一审法院对乔虹的电话联系记录中确认。工程竣工验收后，奕邦公司多次找游建忠结算均未达成一致，诉讼中奕邦公司找到段俊阳补签确认了两张施工材料清单，虽离当时施工验收有段时间间隔，但应该视为作为游建忠聘请的工程现场施工负责人段俊阳对当时奕邦公司所做工程方量的事实确认，从而确定了奕邦公司所做装修工程的项目和范围。对于工程项目单价，双方在所签的《建筑装饰装修施工合同》中已有约定，故对奕邦公司提交依据段俊阳签字确认的施工材料清单制作的竣工项目清单与计价结算表予以确认，工程竣工结算价为1590779元，扣减乔虹、加明公司和石棉烟草公司通过现金交付和银行转账支付与奕邦公司王强的款项共计为1292982元，实际施工人游建忠尚欠奕邦公司装修工程款297797元。此外，2018年11月8日通过杜海账户转给王强的20000元和2019年2月3日通过加明公司账户转给王强的80000元分别是奕邦公司在装饰装修工程竣工验收质保期满后维修及零星工程费用和奕邦公司王强代游建忠支付与王维彬的工程款项（在一审法院审理的王维彬诉游建忠建设工程施工合同纠纷中已作确认处理），故上述两项款项不应计入游建忠支付与奕邦公司王强的装修工程款中，在游建忠已支付装修工程款项中应予以扣减。另在诉讼中，奕邦公司自愿放弃欠付工程款的利息请求。关于加明公司和游建忠对尚欠的工程款是否承担连带责任的问题。2015年9月14日，加明公司将中标承建的雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目转与游建忠承包，双方签订了内部目标管理合同书和承诺书等，合同约定涉及工程款项由开户行为建行邛崃支行、户名为游建忠的账户接收，后游建忠作为工程项目实际施工人管理组织工程项目的建设施工。游建忠作为自然人并不具有建设工程的施工资质，其也不是加明公司的员工，对外发生法律行为并不能当然代表加明公司和履行职务行为。在其组织实施和管理施工工程过程中，奕邦公司也没有提出游建忠具有表见代理的主张和例证。2016年10月23日，奕邦公司同游建忠聘用的工作人员乔虹签订了《建筑装饰装修施工合同》，该合同并不涉及加明公司，约束的应是奕邦公司与游建忠，基于合同相对性原理，因双方在履行《建筑装饰装修施工合同》过程中产生的责任义务也应由合同违约相对方承担。故加明公司对游建忠欠付原告奕邦公司的装饰装修工程款297797元不承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、游建忠于本判决生效之日起十五日内给付石棉奕邦装饰工程有限公司装饰装修款297797元；二、驳回石棉奕邦装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明：奕邦公司在一审中提交书面起诉状，请求加明公司支付工程拖欠款425430.72元，后追加游建忠为本案第三人。2020年8月25日，一审法院承办法官对奕邦公司法定代表人王强进行询问，王强确认诉讼请求的金额变更为266276.35元；2020年9月22日，在一审法院庭审中，奕邦公司再次变更诉讼请求为“依法判定由游建忠支付拖欠的工程款297797元”。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，游建忠对于与奕邦公司建立装饰装修合同关系的事实不持异议，但认为双方当时口头约定的合同包干价为75万元，这与游建忠聘用的工作人员乔虹与奕邦公司签订的书面《建筑装饰装修施工合同》约定的内容不一致，在游建忠无确切证据否认书面《建筑装饰装修施工合同》的真实性、合法性的情况下，本院对游建忠提出按照包干价75万元确认案涉工程价款的请求不予支持。游建忠聘用的现场管理人员段俊阳在工程量清单上签字确认方量，游建忠虽认为应由肖显忠、段俊阳二人签字才能生效，但该约定为其内部约定，不能将肖显忠未签字的责任加之于奕邦公司。段俊阳作为现场管理人员，对现场施工情况较为清楚，其签字确认的工程量应作为奕邦公司施工方量的依据。由于书面《建筑装饰装修施工合同》约定了工程项目单价，案涉装饰装修项目的工程价款可通过单价和方量计算清楚，故对游建忠在二审中申请对工程价款进行司法鉴定的请求本院不予准许。一审法院按照项目单价与工程方量计算的工程价款符合书面《建筑装饰装修施工合同》的约定，扣除已支付的款项后，确认游建忠尚需支付奕邦公司297797元并无不当，本院予以支持。 关于奕邦公司是否使用游建忠购买的砂石等装修材料、是否应在本案中扣减相关款项的问题，因游建忠在一审中并未主张抵扣，也未提交证据证明应扣减的金额，双方可协商解决或游建忠可另案主张。 综上，游建忠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5767元，由上诉人游建忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋卫春 审判员  郑菲菲 审判员  文 茜 二〇二一年一月二十五日 书记员  王振豫