云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终4号上诉人（原审原告）：张绍明，男，1968年7月1日生，汉族，云南省昌宁县人，小学文化，务农，住云南省昌宁县。委托诉讼代理人：谢飞、杨赟燊，云南春裕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈智，男，1977年2月8日生，汉族，云南省永平县人，初中文化，个体工商户，住云南省昌宁县。被上诉人（原审被告）：周世良，男，1966年2月9日生，汉族，云南省昌宁县人，小学文化，务农，住云南省昌宁县。上诉人张绍明与被上诉人陈智、周世良消除危险纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2020）云0524民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张绍明上诉请求：1.撤销昌宁县人民法院（2020）云0524民初1505号民事判决第二项（即由原告张绍明于该棵涉案核桃树砍除后五日内给予被告陈智财产损失补偿费12000元）；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决违背了人民法院审理案件应当遵守“不告不理”原则。人民法院审理范围应当与上诉人起诉范围相一致，不得对上诉人一审未提出的诉讼请求事项进行审判。上诉人一审起诉请求：1.判令被告立即砍伐或者移栽位于上诉人宅基地旁的核桃树，停止侵权行为；2.一审诉讼费用由被上诉人承担。一审法院应当围绕被上诉人是否侵害了上诉人物权这一关键事实进行审查。上诉人于一审中申请人民法院对现场勘查。一审法院于2020年9月21日对现场进行勘验，认定存在侵权事实，经庭审质证，上诉人和被上诉人对现场勘验笔录、现场照片均无异议。上诉人认为，一审法院既然已经认定被上诉人侵权事实，且侵权事实影响了上诉人行使物权，就应当判决被上诉人排除妨害。上诉人行使物权请求权，没有法律依据规定排除妨害请求权人应当向侵权人支付任何排除妨害的损失，且在被上诉人一审中未提出反诉请求前提下，一审法院直接判决由上诉人承担被上诉人的财产损失，已经违反了民事诉讼“不告不理”原则，属越权违法裁判。2.一审法院擅自更改本案起诉案由，程序违法。上诉人以排除妨害进行起诉，而一审判决却将排除妨害改为消除危险。诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实认定的不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案一审中，一审法院并未就更改案由征询上诉人意见。本案案由应当是排除妨害，而非消除危险。二者区别是，前者已经发生，后者还没有发生。物权遭受妨害的，物权人有权请求排除妨害。如侵权人设置路障，妨害通行，物权人可以请求排除妨害。请求消除危险，又称请求防止侵害。侵害虽未发生，但物权面临侵害危险，存在可能被侵害，对于该可能侵害，物权人有权请求相对人为一定行为或者不为一定行为，防止侵害，消除既存危险，避免侵害发生。本案中，2020年7月12日凌晨，由于连天雨水，案涉核桃树树枝断裂砸向上诉人房屋，已经造成上诉人财产损失，侵权行为已经发生。所以，本案应当认定为排除妨害。被上诉人陈智答辩请求：1.一审判决合法合理，应予以维持；2.本案诉讼由上诉人提出，上诉人应当承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人陈智与被上诉人周世良系买卖合同关系。双方达成交易多年且已经履行完毕，核桃树所有权属于陈智，包含核桃树下土地使用权。陈智强调的是，核桃树生长在前，上诉人户审批宅基地在后几十年或几百年，且案涉核桃树并不在上诉人宅基地范围之内，是上诉人采取蚕食、改道方式慢慢侵占上诉人核桃树根，在核桃树下违法建筑。要消除上诉人户出行、居住安全不被案涉核桃树威胁，就必须砍伐案涉核桃树，或者上诉人举家搬离。所以，一审判决由上诉人赔偿被上诉人陈智因砍伐案涉核桃树而造成的损失，合法合理。2.关于一审法院更改起诉案由排除妨害为审判案由消除危险问题。被上诉人陈智认为，陈智的核桃树生长在前，上诉人户审批建房在后几十年或几百年。本案妨害不是陈智核桃树所造成的，只是为了最大限度解决本案纠纷和上诉人在核桃树下对出入安全，因此本案只能是消除危险而非排除妨害。综上，请求维持原审判决。被上诉人周世良答辩请求：1.一审判决合法合理，应予以维持；2.本案诉讼由上诉人提出，上诉人应当承担一审、二审诉讼费用；3.上诉人应当支付被上诉人周世良误工费1600元。事实和理由：1.被上诉人周世良与被上诉人陈智系买卖合同关系，双方达成买卖交易多年且已经实际履行完毕。核桃树属陈智所有，周世良现无权处理，自己与本案纠纷无关，不应当成为一审被告。上诉人一审中提交的证据，足以证明一审判决合法合理。2.上诉人多次申请调解、提起诉讼，之后又不接受调解和判决结果，故一审、二审诉讼费应当由上诉人承担。3.被上诉人周世良不应当成为本案一审被告。上诉人将周世良一再告上法庭，基于尊重法律，周世良都出庭应诉，因本人不会开车，每次出庭都找人接送，前后2人8次，上诉人应当支付误工费1600元。4.关于一审法院更改上诉人起诉案由排除妨害为审判案由消除危险问题。被上诉人周世良提请注意的是，先有核桃树，上诉人户审批建房在后，一审法院确定消除危险，符合本案事实。综上，请求依法判决。上诉人张绍明一审起诉请求：1.判令被告立即砍伐或者移栽位于原告承包地旁的核桃树，停止其侵权行为；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的法律事实：涉案核桃树生长在该村民小组在生产队时期名叫猪厂园子的集体土地上，生长了上百年。涉案核桃树于1983年农村土地承包到户时分给了同生产队罗绍昌、李文才、周金科、李绍忠、罗赛美等5户。被告周世良于2009年以12000元的价格从以上5户购买。被告陈智于2014年6月28日以60000元的总价向被告周世良购买包括涉案该棵核桃树在内的16棵核桃树林一块，涉案核桃树为其中一棵。该棵涉案核桃树据二被告陈述当时作价18000元。原告一家在1976年左右搬至现住址居住至今，宅基地使用证显示原告张绍明自西向东有正房一间、牛圈一间、猪圈一间、院坝一处。经现场勘验，原告张绍明现住正房为土木结构一间，柴房一间，灶房一间，牛圈一间，其中柴房和灶房为后期建设。涉案核桃树位于正房南面，高约10米，与灶房、柴房相邻近。涉案核桃树主干距正房墙皮8米、距灶房墙皮4.2米，柴房位于核桃树正下方，墙砖与核桃树主干根部紧密相邻，核桃树主干距牛圈6.4米。原告张绍明户出入户通道位于柴房和牛圈中间，由南向西，途径涉案核桃树下直通大路。2020年7月涉案核桃树的树枝断落，将原告张绍明户的柴房砸坏，损坏石棉瓦数片。一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案立案案由为排除妨害纠纷，案件审理中确定案由为消除危险纠纷。本案涉案核桃树位于原告张绍明户住房附近，经现场勘验，涉案核桃树对原告户的住房和人身安全确实存在安全隐患。虽涉案核桃树生长在前，原告户建房居住在后，但根据“生存权优先”的法律原则，对原告要求砍除该棵涉案核桃树以消除危险的诉讼请求，予以支持。但砍除该棵涉案核桃树对被告陈智造成财产损失，原告应给予被告陈智损失补偿。具体损失补偿的数额如何确定，在本案开庭审理后，经法庭向当事人进行释明和催告，原、被告均拒绝申请对砍除该棵涉案核桃树造成的财产损失价值进行司法鉴定，使司法鉴定程序不能启动。原审法院结合查明的案件事实与现今核桃市场价格趋势，兼考虑到该棵涉案核桃树为上百年古树的事实，酌情确定砍除该棵涉案核桃树造成的财产损失的价值为12000元。涉案的该棵核桃树，被告周世良于2014年转让给被告陈智，故涉案核桃树应为被告陈智所有，与被告周世良无关，被告周世良对本案不承担任何责任。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决，1.限被告陈智于判决生效之日起二十日内砍除该棵涉案核桃树；2.由原告张绍明于该棵涉案核桃树砍除后五日内给予被告陈智财产损失补偿费12000元。案件受理费50元，由原告张绍明负担。本院二审期间，上诉人张绍明、被上诉人陈智、周世良未向本院提交证据。经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点归纳为：上诉人张绍明请求撤销昌宁县人民法院（2020）云0524民初1505号民事判决第二项（即由原告张绍明于该棵涉案核桃树砍除后五日内给予被告陈智财产损失补偿费12000元）的上诉理由是否成立，该项上诉请求应否支持。消除危险纠纷是指他人的行为或者某一事实状态危害到物或人的安全时，当事人要求他人消除该种危险状态而产生的纠纷。本案中上诉人以排除妨害纠纷提起本案诉讼，一审法院经现场勘验，认定涉案核桃树对上诉人户的住房和人身安全确实存在安全隐患，进而认定涉案该棵核桃树虽然生长在前，上诉人户建房居住在后，但根据“生存权优先”法律原则，对上诉人要求砍除涉案该棵核桃树以消除安全隐患的诉讼请求，予以支持，符合本案查明事实，并无不当，本院予以确认。上诉人称一审法院擅自更改排除妨害纠纷为消除危险纠纷，程序违法的上诉理由与本案客观事实不相符，不予采信。另，砍除该棵核桃树对被上诉人陈智将造成一定财产损失，上诉人对此损失应当给予补偿。一审法院根据查明事实与核桃市场价格趋势，兼顾该棵涉案核桃树为上百年古树，酌情确定该棵核桃树价值为12000元，一并判决由上诉人补偿给被上诉人陈智12000元，符合公平公正原则，减轻了当事人诉累，并不违反民事诉讼“不告不理”原则。上诉人称一审法院违反“不告不理”原则和程序违法的上诉理由不能成立，不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人张绍明负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  田 旭审判员  茶晓皎二〇二一年一月十五日书记员  邱建军