湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终563号原公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）：李水生，男，1960年2月20日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住湖南省祁东县。2010年4月6日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚金一万元，2013年8月26日减刑释放。2019年5月21日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局长湖派出所抓获，2019年5月22日被衡阳市公安局蒸湘分局指定在衡阳市公安监管医院监视居住。辩护人刘祝明，湖南德巍律师事务所律师。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人李水生犯诈骗罪一案，于二○二○年七月十六日作出（2020）湘0408刑初129号刑事判决书，被告人李水生不服，提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经送衡阳市人民检察院阅卷审查，公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员曾琴、雷红为出庭执行职务。被告人李水生及其辩护人刘祝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2015年年底，被告人李水生通过“ＱＱ附近的人”认识被害人张某，二人发展为恋爱关系。在交往过程中，被告人李水生通过向张某展示房产证件、银行存折的方式，声称自己是一名做药材生意的大老板，并在祁东县开了多家药铺，拥有多处房产和大额存款，骗取张某的信任。被告人李水生以生意周转、姐姐生病、女儿装修新房等理由，多次向张某借钱。经核实，张某于2016年6月份至11月份期间，通过支付宝向被告人李水生银行卡转账共119000元，通过网上银行向被告人李水生银行卡转账共计93900元（含代案外人张春花向被告人李水生借款48000元），以上共计212900元。2017年1月8日，被告人李水生向张某出具借条：“2016年6月陆续从张某手中借款人民币壹拾壹万二仟元整，利息贰万元及其他，合计人民币壹拾肆万元整，2017年5月1日前全部还清。房产证作抵押。此据，借款人李水生。”经衡阳市不动产登记系统查询，未查到被告人李水生抵押房产的相关信息，被告人李水生抵押在张某处的房产证为假证。2019年1月份，被告人李水生经人介绍认识被害人凌某，二人继而发展为恋爱关系。被告人李水生以类似手法，骗取凌某的信任，以帮助凌某朋友的小孩转学需找关系为由，骗取凌某1万元，并向凌某出具借条。后被告人李水生将该款挥霍一空。另查明，2016年9月份左右，被告人李水生通过案外人阳琴的两张信用卡在张某处使用ＰＯＳ机套现，后张某将套现款通过微信转账或现金的方式支付给被告人李水生。公安机关调取的银行流水明细内，张某转账给被告人李水生的金额包含上述款项。还查明，被告人李水生于2009年曾采取同样的方式诈骗他人财物，因犯诈骗罪于2010年4月6日被湖南省衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一万元，2013年8月26日减刑释放。一审认定上述事实，有公安机关接报警登记表、立案决定书、拘留证、监视居住决定书、抓获经过、起诉意见书等法律文书，户籍信息，刑事判决书、释放证明，调取证据通知书，被告人李水生银行流水明细、张某微信交易记录截图，借条，被害人张某、凌某的陈述，证人李某的证言、被告人李水生的供述与辩解等证据证实。一审法院认为，被告人李水生以非法占有为目的，采取虚构身份、夸大自己经济条件的方式，以生意周转、姐姐生病、女儿装修新房等借口，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李水生曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。为打击刑事犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人李水生的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人李水生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人李水生退赔违法所得人民币112000元返还给被害人张某，退赔违法所得人民币10000元返还给被害人凌某。李水生上诉称，其帮凌某朋友的孩子办转学是实，收了凌某1万元，并无诈骗故意。与张某是通过ＱＱ认识，张某要李水生现金借钱给她，还钱却是走的银行卡，还有李水生带朋友去张某店里刷ＰＯＳ机套现，张某把钱打入李水生的账户，李水生再转给朋友。银行流水就成了李水生拿了张某的钱，但双方并未发生实际借贷。李水生因急用钱向张某借钱，张某介绍了李某、张春花各借给了李水生5万元，两笔款都是借条写了5万元，实际只给了4.8万元，之后，李水生向张某出具11.2万元的借条和14万元的借条均是在张某带人胁迫他之下写的，用于抵押的假房产证是张某从他那里偷去的。双方根本没有实际借贷关系。衡阳市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。二审期间，衡阳市人民检察院向本院提供了2020年11月16日对被告人的讯问笔录及衡阳市公安局蒸湘分局长湖派出所出具的“办案情况说明”作为新证据。经查，上述证据来源合法、内容真实，经庭审质证属实，本院予以采信。经审理查明，一审法院认定的事实，除被告人李水生到案情况外，其他事实证据确实、充分，本院予以确认。二审另查明，李水生系公安办案民警通过电话传唤后主动来到长湖派出所的，但到案后其对虚构身份背景、伪造房产证件等诈骗被害人张某的犯罪事实矢口否认，不能认定为自首。该事实有“办案情况说明”等证据证实。本院认为，李水生以非法占有为目，采取虚构身份、伪造房产证，夸大自己经济条件等方式，以“做生意缺钱周转、姐姐得尿毒症，用房产证抵押”及“帮助凌某朋友的孩子解决上学问题”等为借口，骗取他人的财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。且系累犯，依法应从重处罚。李水生上诉称其与张某之间没有实际金钱往来，是张某向其借现金而还款到他的银行帐户上；2017年1月8日的14万元借条不是其写的。经查，张某陆续通过银行转账和支付宝转账向李水生银行账户转入212900元，扣除双方认可的张某代案外张春花借款给李水生48000元外，张某还给李水生帐户转账164900元，如果说上述款项均是张某向其支付的还款，其未能提供任何证据证明其借给张某的款项来源。李水生称双方帐户来往之中有部分款项是帮阳琴刷ｐｏｓ机的钱，根据阳琴于2017年6月16日向公安机关报案的内容，阳琴于2016年7月将一张民生银行信用卡和一张中信银行信用卡借给了李水生做转账使用，李水生将卡上钱用完并透支，故李水生该上诉理由不能成立。李水生上诉称房产证是别人伪造给他的，这与其在公安机关陈述其为了骗一个永州的女子，伪造了永州的房产证的供述相悖。其称14万元借条不是自己写的，也与其在公安机关的供述及一审庭审中称是受胁迫所写的陈述相矛盾。李水生上诉称其收取凌某朋友1万元并无诈骗故意，经查，李水生并没有战友或者朋友在教育局，也没有战友或者朋友要求凌某朋友支付1万以帮助其办理孩子上学问题，其骗得凌某朋友的财物后，为了安抚凌某，其又向凌某出具借条，以掩饰其犯罪意图，而诈骗所得1万余元，已经被其挥霍一空。对于该事实，李水生在公安机关供认不讳。且有被害人陈述、证人证言、物证书证相互印证，足以认定。综上所述，上诉人李水生的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。量刑适当，依法应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王若中审判员  苏 南审判员  陶 刚二〇二一年一月八日书记员  龙 丹