上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8147号上诉人（原审被告）：上海非腾建筑工程设备有限公司，注册地上海市嘉定区江桥镇华江路****-274。法定代表人：付文广，总经理。委托诉讼代理人：白树华，上海市李国机律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海琅福实业有限公司，，注册地上海市闵行区华漕镇纪鹤路****-88法定代表人：黄建荣，执行董事长。委托诉讼代理人：高珺，上海市兴业律师事务所律师。原审第三人：上海天德建设（集团）有限公司，，注册地崇明工业园区秀山路**，实际经营地上海市永和路**法定代表人：戴腊生，董事长。委托诉讼代理人：房正平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：史志俊，男，该公司工作人员。上诉人上海非腾建筑工程设备有限公司（以下简称非腾公司）与被上诉人上海琅福实业有限公司（以下简称琅福公司）、原审第三人上海天德建设（集团）有限公司（以下简称天德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人非腾公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人一审中的第二项诉讼请求。事实与理由：一、一审判决关于上诉人已收工程款数额认定有误。一审认定琅福公司已向上诉人支付工程款460万元,其中有一笔是依据上诉人出具的落款时间为2016年5月31日的70万元收条,但琅福公司仅向上诉人支付了20万元,差额50万元据琅福公司陈述是2015年12月3日和2016年6月28日其分两次支付给案外人葛某共计50万元所构成。而琅福公司与葛某之间本有经济往来，琅福公司向葛某支付的50万元不应计入上诉人的工程款。况且上诉人在2016年5月31日出具70万元收条在先,琅福公司付款在后，因前面每次出具的收条与其实际收到工程款金额都是相符合的,所以才会先写收条,后付款。但该收条出具当天，因琅福公司法定代表人黄建荣转帐时称,卡里只有20万元,所以仅支付了20万元。剩余50万元上诉人之后也未收到，故该收条虽记载收到70万元，但应以琅福公司实际转账金额20万元为准。故上诉人收到的工程款总额为410万元,并非一审认定的460万元。二、一审鉴定意见有错误,不应作为认定事实的依据。1.鉴定依据不符合法律规定。按法律规定,用于司法鉴定的依据,必须经法庭举证、质证,但这次司法鉴定中上诉人提供的白图没有作为鉴定依据,而琅福公司私下提供的手绘图纸未经庭审出示,未经举质证,却被直接用作鉴定依据，违反法律规定。2.一审鉴定内容不全面。一审中,琅福公司提供了大量施工照片,包含着大量的施工信息,但在鉴定前法院对这些照片并未进行举质证,只是在鉴定结束后,法庭才对这些照片进行了补充质证,程序有误。3.鉴定标准有误。根据约定,结算适用上海市定额标准,但一审鉴定并未按此标准进行。4.一审鉴定意见中,双方存在争议的部分不计入工程款内的认定,缺乏法律依据。被上诉人琅福公司辩称，不同意非腾公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人天德公司表示，非腾公司与琅福公司之间的往来其不清楚，故不发表意见。琅福公司的一审诉讼请求：1.确认琅福公司与非腾公司签订的建设工程施工合同无效；2.非腾公司返还琅福公司工程款1,089,460元，并支付自2019年4月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，及自2019年8月20日起至判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的利息；3.判令非腾公司承担本案诉讼费、鉴定费等。一审法院认定事实：2015年8月30日，琅福公司（发包人、甲方）与非腾公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定非腾公司承接XX厂房改建工程，工期180天，暂定合同总价6,601,551.89元。工程款的支付：以约定的各期工程进度为标准，按下列方式支付工程款，另外乙方必须将甲方每期支付的工程款不低于15%的款项保证足额支付人工工资。（一）合同签订后乙方进场前支付本工程暂定造价的30%工程款；（二）施工后第二个月支付本工程暂定造价的15%；（三）施工后第三个月支付本工程暂定造价的15%；（四）施工后第四个月支付本工程暂定造价的10%；（五）施工后第五个月支付本工程暂定造价的10%；（六）施工后第六个月支付本工程暂定造价的10%；（七）结算完成后支付总造价余款的7%，3%作为保修金；（八）本合同中约定的暂定工程款，只作为施工过程中支付工程款的标准，最终工程款以双方确认的结算金额为准。……凡因乙方原因，甲方及相关部门发出工程暂停令，甲方将给予乙方每次至少2,000元罚款，乙方并在期限内整改。2015年8月29日，非腾公司法定代表人付文广向琅福公司出具了收款1,000,000元的收条；2015年9月1日，琅福公司向付文广支付工程款1,000,000元。2015年9月11日，琅福公司向付文广支付工程款800,000元，付文广出具相应金额的收条。2015年12月15日，琅福公司向付文广支付工程款500,000元，付文广出具相应金额的收条。2016年5月20日，琅福公司向付文广支付工程款500,000元，付文广出具相应金额的收条。2016年5月31日，琅福公司向付文广支付工程款200,000元，付文广出具了收款金额为700,000元的收条。2016年8月29日，琅福公司向付文广支付工程款150,000元，付文广出具相应金额的收条。2016年9月2日，琅福公司向付文广工程款150,000元，付文广出具相应金额的收条。2016年11月2日，琅福公司向付文广工程款300,000元，付文广出具相应金额的收条。上述付款合计金额3,600,000元，收条确认的收款金额为4,100,000元。另，2015年12月3日，琅福公司向案外人葛某付款300,000元，2016年6月28日，琅福公司向案外人葛某付款200,000元，付款金额合计500,000元。琅福公司明确该500,000元即为2016年5月31日收条中差额部分的付款。2017年1月22日，非腾公司法定代表人在关于XX路XX号工程纠纷处置（琅福公司替非腾公司垫付工人工资方案明细）上签字确认，领款工人亦在该明细上签字确认，代付金额合计500,000元。一审法院另查明，2016年12月8日至2017年5月5日期间，相关部门就本案所涉工程发出过建设工程安全监督停工指令单，要求涉案工程停止施工并进行整改。2016年8月26日，闵行区XX镇XX村民委员会出具证明，载明XX路XX号（上海XX厂）改建工地的建筑（垃）圾，系由该村处理，部分还存留在工地场地内。一审审理中，经琅福公司申请，上海市高级人民法院委托上海申元工程投资咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定单位出具了上海市闵行区XX路XX号XX老厂房改造工程造价鉴定意见书。鉴定意见书所用数据中，“房屋的基础部分”以及“梁板柱配筋”工程量系参照琅福公司提供的手绘图纸为依据进行计算，其余数据均根据现场实际测量数据进行计算。针对“房屋的基础部分”以及“梁板柱配筋”两部分内容，结合琅福公司提供的手绘图纸和非腾公司提供的白图，经对比：“房屋的基础部分”，非腾公司提供的白图基础尺寸比琅福公司提供的手绘图纸的基础尺寸偏大一些；“梁板柱配筋部分”，非腾公司提供的白图与琅福公司提供的手绘图纸的配筋基本一致，细微差异对工程造价影响不大。鉴定结论为：改造工程总造价为3,978,570元，其中无争议金额为3,510,540元，有争议部分金额为468,030元。有争议部分的项目有：屋顶拆除、墙体拆除、门窗户拆除、室外路面拆除、墙面铲除、垃圾清运，拆除部分金额合计为458,284元，垃圾清运金额为9,746元。为该次鉴定，琅福公司垫付鉴定费80,000元。一审法院还查明，非腾公司的经营范围为：脚手架、钢管、扣件、铸造产品、建筑仪器、建筑材料、机电设备、机械产品的销售，脚手架、扣件、钢管的租赁，脚手架的搭拆。非腾公司并无建设工程的施工资质。一审法院再查明，琅福公司与天德公司曾就本案工程签署过《建设工程施工合同》并办理了相应的施工许可证，经琅福公司、非腾公司及天德公司一致确认，该合同并未实际履行。一审法院认为，非腾公司无相关施工资质，根据法律规定，琅福公司、非腾公司就闵行区XX路XX号签订的《建设工程施工合同》无效。但非腾公司已完成部分施工，故琅福公司应当支付相应的工程款。鉴定中，琅福公司对非腾公司提供的白图不予认可，非腾公司对琅福公司提供的手绘图纸亦不予认可，然因现场可见的数据均由鉴定部门现场测量，现场不可见的数据由琅福公司自认的手绘图纸确认，该鉴定程序合法、认定标准合法，一审法院予以采信。对于有争议的拆除工程部分，因已无现场，鉴定部门根据施工合同对应约定的工程量计列，符合规定，应予确认，金额为458,284元。对于垃圾清运费用，相关当地组织已经出具相应的证明，非腾公司对证明内容有异议，但又无法提供其清运垃圾并产生费用的凭证，故一审法院推定非腾公司并未因此产生相关费用，故该笔垃圾清运费无需向非腾公司支付。至于非腾公司提出的鉴定中尚遗漏项目的抗辩，因非腾公司提出的所谓遗漏项目在现场并不可见，琅福公司亦不认可，非腾公司也未能提供相关证据予以证实，故一审法院对该抗辩不予采信。现琅福公司已经向非腾公司支付了4,600,000元，根据鉴定结论，改造工程总造价为3,978,570元，其中无争议金额为3,510,540元，有争议部分金额为468,030元。有争议部分的项目有：屋顶拆除、墙体拆除、门窗户拆除、室外路面拆除、墙面铲除，拆除部分金额合计为458,284元，上述争议项目，鉴定意见中已经明确经过复核，故对于有争议部分的金额一审法院不再计算在应付工程款内。对于垃圾清运费9,746元，非腾公司未能提供相应的付款依据，无法证明相应费用的发生，结合琅福公司提供的证明，一审法院就相应金额不再计算在应付工程款内。综上，琅福公司应当向非腾公司支付工程款3,510,540元，琅福公司已付工程款4,600,000元，非腾公司应当退还琅福公司工程款1,089,460元。非腾公司怠于退还多收取的工程款给琅福公司造成了损失，琅福公司向非腾公司主张利息，应予支持，利息应自双方结算时起算。因双方并未结算，故综合本案实际情况，以非腾公司收到本案鉴定报告为利息起算点更为合理合法，故一审法院调整利息自2019年10月15日起算。因本案所涉的《建设工程施工合同》无效，琅福公司撤回要求非腾公司支付违约金的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以准许。一审法院审理后于2020年4月24日作出判决如下:一、确认上海琅福实业有限公司与上海非腾建筑工程设备有限公司就XX厂房改建工程签订的《建设工程施工合同》无效；二、上海非腾建筑工程设备有限公司于判决生效之日起十日内退还上海琅福实业有限公司工程款1,089,460元，并支付以1,089,460元为本金，自2019年10月15日起至判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,339.18元，由上海琅福实业有限公司负担18,669.59元，上海非腾建筑工程设备有限公司负担18,669.59元；鉴定费80,000元，由上海非腾建筑工程设备有限公司负担。二审中，上诉人向本院补充提交证据材料如下：1.施工白图和竣工图，证明施工的依据，该图纸是合同约定的设计单位所出具，但因被上诉人没有交设计费，故设计单位没有出具正式的图纸。竣工图是上诉人自行出具的，也没有被上诉人的签章。2.2015年10月18日和2015年12月2日由设计部门、建设部门和水电工参加的会议纪要，虽然没有签章，但是设计单位的设计师有签名。证明上诉人可以出具不签名的施工白图，同时也证明上诉人提供的图纸是真实的。根据施工白图和竣工图，实际施工内容不仅是一审鉴定的“房屋的基础部分”以及“梁板柱配筋”工程，还有其他拆除的部分，因工程没有竣工，故该竣工图实际上系现状图，应作为本案鉴定依据。同时，施工白图是10月18日会议纪要之后出具，只涉及拆除之后的改建内容，不涉及拆除内容。12月2日会议纪要主要证明现场存在施工事实。3.上诉人2015年接手场地时印染池拆除前的照片，系用手机拍摄的，证明上诉人将印染池清理填平拆除后作为道路地基进行加固，实际进行了施工。4.涉案工程拆除前及施工过程中的照片，证明涉案工程拆除工程的量较大，施工还包括地基开挖等，工程量较大。5.付文广支付给葛某的40万元转账查询记录，证明付文广在涉案工程合同签订之初，即2015年9月1日和9月12日已向葛某支付了工程中介费40万元。6.上海市不动产登记簿，证明涉案厂房内有12幢建筑，其中10幢为工业厂房，并非被上诉人所称的窝棚，上诉人拆除的就是该部分厂房。被上诉人质证认为，对于证据1的三性不认可，虽然合同约定由设计公司出图，但是上诉人没有向被上诉人提交过其与设计公司的委托材料，上诉人也未提交过设计单位出具的任何图纸。被上诉人一审中提交的手绘图纸就是上诉人的法定代表人付文广给被上诉人的。对于证据2会议纪要，上诉人没有提交原件，故对真实性不予认可，且该会议纪要也没有被上诉人的人员参加。对于证据3和证据4的真实性均不予认可，拍摄内容不是现场照片。对于证据5转账查询记录，上诉人未提交原件，故被上诉人对其真实性不予认可，即便上诉人向葛某支付过该款项，也只能证明双方之间就此存在相应的经济往来，不能证明上诉人想要证明的内容。对于证据6不动产登记薄，只能证明涉案工程所在地1998年的建筑物登记状况，该建筑物竣工时间距离涉案工程开工已有30余年，故无法就此反映涉案工程开工时的建筑物实际情况。而且涉案工程为改建修缮工程，并非全部拆除重建工程，现场目前仍有原建筑留存。故该证据无法证明上诉人所主张的拆除工程范围及拆除的工程量。原审第三人质证认为，上诉人举证的内容与其无关，故不发表意见。本院认为，上诉人提交的施工白图及竣工图均系复印件，且无设计单位的签章，被上诉人对此亦不予认可，故本院无法采纳。上诉人提交的会议纪要亦非原件，且无被上诉人方的人员参加，现被上诉人对其真实性不予认可，故本院对此亦不予采纳。上诉人提交的现场照片，据其自称系手机拍摄后打印，但上诉人未能提交照片来源及拍摄自涉案现场的相关证据，现被上诉人不认可该照片与涉案工程现场有关，故本院对此难以采信。至于上诉人提交的付款查询记录，上诉人用以证明其在签约之初就已向葛某支付了中介费，该证明内容与其之前陈述的关于因其缺乏资金未能向葛某支付工程中介费而在签约之初就向葛某出具欠条的事实不符，故本院对上诉人就此所要证明的内容不予采纳。上诉人提交的房地产登记薄记载的房屋竣工时间与涉案工程施工时间相隔几十年，故无法以此反映涉案工程施工时的房屋状况，上诉人以此证明其施工的工程量，本院不予采纳。二审中，上诉人申请就未纳入一审鉴定范围的拆除项目即水塔、门卫房、印染池、化粪池、仓库、北面所有厂房和西边厂房进行补充鉴定。同时，上诉人认为，一审鉴定标准有异议，应当根据上诉人提交的施工图，计价单有的按照计价单计算，没有的则按2000定额计价。工程量则按现场勘测情况计算，现场无法看到的，应以上诉人提交的图纸为准。对此，被上诉人则认为，2019年4月16日，一审法院组织双方就鉴定范围、工程量、计价标准进行了谈话并达成一致。上诉人的代理人明确被上诉人提交的预算表系上诉人给被上诉人的，且上诉人对预算表的真实性予以确认。因此，根据预算表备注第1、4条约定，施工项目应以预算表为准，若有项目增减，则需双方填写项目变更单并办理增减款手续后方可实施。现上诉人主张预算表及现场外的增量，并无相关证据佐证；且一审鉴定时，上诉人经鉴定单位通知未到场，理应承担相应的责任。故被上诉人不同意补充鉴定。本院认为，上诉人不具备相关施工资质，一审法院据此认定上诉人与被上诉人就涉案工程所签订的施工合同无效，当属正确。鉴于上诉人已进行实际施工，故被上诉人理应就上诉人已完成部分施工内容向上诉人支付相应的工程款项。现双方二审争议焦点主要在于：1.涉案工程是否存在上诉人主张的约定外的拆除项目，应否就此进行补充审价鉴定；2.被上诉人已付工程款数额的认定。关于第一项争议焦点，上诉人主张在一审鉴定报告纳入的拆除项目外，其还实际拆除了水塔、门卫房、印染池、化粪池、仓库、北面所有厂房和西边厂房，并要求就此进行补充鉴定，而被上诉人对此不予认可。由于上诉人主张的上述拆除项目在施工合同中并无约定，现场也并无体现，上诉人在二审中虽提交了大量照片，但被上诉人对于该照片的真实性及关联性不予认可，上诉人亦未能就该组照片的来源及关联性予以补强，故本院对此难以采信。鉴于一审中已就双方确认的预算单中约定的拆除项目进行了鉴定，现上诉人提出存在增加的拆除项目，但上诉人未能就此提交变更签证单等证据材料予以佐证，且现场亦无法体现，故一审法院未将此纳入鉴定范围，并无不当。上诉人要求就此补充鉴定，依据不足，本院不予支持。一审鉴定程序适当，对于双方争议的两份图纸，一审法院亦进行了质证，并要求鉴定单位在补充比对后核定了鉴定结论，故该鉴定报告合法有效，应予以采纳。上诉人关于一审鉴定意见错误,不应作为认定事实依据的上诉意见，本院不予采纳。关于一审已纳入鉴定的拆除工程，虽因双方就工程量存在争议而被列入争议项，但因该部分工程在预算单中有约定，虽然现场不可见，但鉴定单位依据预算单确定的工程量计列，符合规定，一审法院对此予以确认并无不当。但一审法院在最终计算时未将该笔数额作为应付工程款予以计入，存在错误，本院依法予以纠正。被上诉人应付工程款数额为3,968,824元。关于第二项争议焦点，双方对于已付工程款数额的争议主要在于被上诉人向案外人葛某支付的50万元应否作为已付工程款予以认定。根据已查明的事实，被上诉人于2015年12月3日向葛某付款30万元，2016年6月28日向葛某付款20万元，双方均确认涉案工程系通过葛某介绍给上诉人施工，上诉人需要向葛某支付中介费。根据被上诉人陈述，该收条系2017年1月22日上诉人补开的四张收条中的一张，当时上诉人确认上述支付给葛某的50万元与2016年5月31日转账的20万元共计收到70万元，并补开了落款时间为“2016年5月31日”的收条。而上诉人则认为因其缺乏资金，其就中介费已向葛某出具了欠条，故不可能由被上诉人代为支付，也不确认补开收条的事实。对此，本院认为，落款时间为“2016年5月31日”的收条与落款时间为“2016年8月29日”、“2016年9月2日”的两张各15万元的收条系出具在同一页纸上，并按收条落款时间的先后依次排列。结合行文习惯，以及2017年1月22日因上诉人拖欠民工工资曾引发纠纷，被上诉人出面代上诉人支付了民工工资50万元的事实，被上诉人关于当时与上诉人就已付工程款进行了确认，并由上诉人按转账时间补开收条的讲法符合常理。若上述书写在同一张纸上的三张收条是在落款时间分别出具的，则2016年5月31日上诉人出具了70万元的收条后，若被上诉人仅转账20万元的话，被上诉人之后分别于2016年8月29日、9月2日转账的两笔15万元，按常理应先填补该70万元收条的不足部分，而无需为此出具收条。因此，上诉人关于收条出具的讲法有违常理，本院不予采纳。上述70万元的收条应系上诉人确认后出具，故一审据此认定被上诉人已付工程款数额为460万元，本院予以认同。上诉人主张仅收到工程款410万元，本院不予采纳。综合上述分析，被上诉人现起诉要求上诉人返还多收取的工程款并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应的利息，于法不悖，应予以支持。返还的工程款数额为631,176元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14586号民事判决第一项；二、变更上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14586号民事判决第二项为“上海非腾建筑工程设备有限公司应于本判决生效之日起十日内退还上海琅福实业有限公司工程款631,176元，并支付以631,176元为本金，自2019年10月15日起至判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的利息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37,339.18元，由上海琅福实业有限公司负担15,706.82元，上海非腾建筑工程设备有限公司负担21,632.36元；鉴定费80,000元，由上海非腾建筑工程设备有限公司负担。二审案件受理费15,016元，由上海非腾建筑工程设备有限公司负担8,700元，上海琅福实业有限公司负担6,316元。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二一年一月二十五日书记员 熊 洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……