山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终266号 上诉人（原审被告）：董兆财，男，1983年1月6日出生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审原告）：泰安宏远劳务派遣有限公司，住所地新泰市城区府前街银河名座****。 法定代表人：李学永，该公司经理。 委托诉讼代理人：周国庆，男，1992年10月1日出生，汉族，住山东省新泰市，该公司员工。 委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。 原审第三人：新泰巨元矿山工程有限公司，住所地，住所地新泰市不夜城南段路东iv> 法定代表人：汤长柱，该公司经理。 原审第三人：山东泰山能源有限公司翟镇煤矿，住所地，住所地山东新泰翟镇iv> 负责人：魏文，该公司矿长。 委托诉讼代理人：丁彦瑞，男，1990年10月3日，汉族,该公司员工。 委托诉讼代理人：李岳东，该公司员工。 上诉人董兆财因与被上诉人泰安宏远劳务派遣有限公司（以下简称宏远公司）、原审第三人新泰巨元矿山工程有限公司（以下简称巨元公司）、山东泰山能源有限公司翟镇煤矿（以下简称翟镇煤矿）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0982民初435号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董兆财上诉请求：依法撤销一审判决，改判董兆财与宏远公司于2019年11月6日解除劳动合同。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。董兆财在宏远公司将其派至第三人处工作时受伤，已认定为工伤。根据山东省工伤停工留薪管理办法董兆财的停工留薪期为l2个月。根据工伤保险管理条例第33条的规定：“原告在工作遭受事故伤害在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。宏远公司要求确认于2019年10月28日解除劳动合同，违反了上述法律规定，应依法确认于停工留薪期满确认解除劳动合同，即2019年11月6日解除劳动合同。退一步讲，宏远公司作为一审原告，在一审诉讼请求中明确提出“依法判令宏远公司、董兆财在2019年10月28日解除劳动合同”的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第92条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的认可”的规定应依法认定宏远公司、董兆财于2019年10月28日解除劳动合同。而判决书却在没有任何证据的情形下却认定宏远公司、董兆财于2019年7月左右解除劳动合同，属事实不清，认定事实错误。综上，请求法院依法查清事实，依法改判宏远公司、董兆财于2019年11月6日解除劳动合同。 宏远公司辩称，董兆财在2019年7月份向宏远公司辞职，宏远公司于2019年8月8日办理减员完毕，以上情况是经在新泰市社保中心查询。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 巨元公司未到庭参加诉讼，未提交书面意见。 翟镇煤矿述称，董兆财并非我公司员工，具体情况不了解。 宏远公司向一审法院起诉请求:1、依法判令董兆财在2019年10月28日解除劳动合同；2、依法判决宏远公司不应当向董兆财支付停工留薪工资70785元，护理费446元。诉讼过程中，宏远公司撤回了第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：宏远公司系具有劳务派遣资质的公司，董兆财系宏远公司的职工，2018年3月1日，宏远公司与董兆财双方签订无固定期限劳动合同，合同约定：宏远公司派遣董兆财到巨元公司从事煤矿井下工作，工作地点为翟镇煤矿。2018年11月6日15时左右，董兆财在操作风管阀门结束后转身时与扛着钢带行走的同事相撞造成眼部受伤，董兆财受伤后在新泰市人民医院住院治疗10天，诊断为：右眼球角膜穿通伤、右眼虹膜嵌顿，董兆财当天行右眼球角膜穿通伤清创缝合术，缝合角膜裂口7针，后董兆财于2018年11月16日出院，其在住院期间均是二级护理。董兆财出院后于2019年2月3日回院复查，诊疗记录记载：右眼球角膜穿通伤清创缝合术后复查，偶有异物感，视物不清，创口愈合可、压痛明显，下方两根缝线松脱，拆一根缝线；2019年2月3日的诊疗记录记载：右眼角膜裂伤、缝线在位；2019年5月6日拆线。2018年12月10日，董兆财被认定为工伤。2019年6月28日，经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定，董兆财被评定为七级伤残、无生活自理障碍。宏远公司与董兆财于2019年7月左右已解除劳动合同，后双方因工伤待遇产生争议，董兆财申请劳动仲裁，要求宏远公司及第三人支付董兆财一次性伤残补助金差额49492.5元、一次性工伤医疗补助金77348.46元、一次性伤残就业补助金102520元、停工留薪期工资86691.6元、护理费2493.2元、交通费1200元。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月26日做出新劳人仲案字（2019）第293—1、2号两份裁决书，认定董兆财月均工资7224.3元。认定董兆财的停工留薪期为12个月，裁定宏远公司支付董兆财停工留薪期工资70785元、护理费446元、一次性伤残就业补助金102520元；第三人承担连带赔偿责任。董兆财及宏远公司对裁决均不服，诉至一审法院。庭审中，巨元公司提交新汶矿业集团有限责任公司新矿发字（2018）96号文件，主张其自2018年7月6日起被列入经营往来限制名单中，其已自翟镇煤矿工程中撤出；提交施工合同一份，主张其撤出后，第三人翟镇煤矿将工程项目外包给案外人山东宏兴矿山建设有限公司施工。经质证，宏远公司陈述，巨元公司被翟镇煤矿清除后，宏远公司与宏兴公司签订协议，董兆财等人又以宏兴公司的名义到翟镇煤矿工作，除翟镇煤矿与宏兴公司签订的协议外，均未办理其他任何手续。庭审中，董兆财提交翟镇煤矿与巨元公司签订的借调人员安全管理协议复印件一份，主张翟镇煤矿与巨元公司负连带责任。宏远公司予以认可。宏远公司主张按角膜擦伤的标准，认为董兆财停工留薪期为1个月，董兆财主张按照“眼撕裂伤和破裂，有眼内组织脱出或缺失”的情形要求12个月的停工留薪期，并主张其住院期间由其父亲和妻子护理，两护理人均系新泰市翟镇董家庄村居民，该村属镇乡结合区。另查明，宏远公司已为董兆财投保工伤保险。董兆财自2018年3月至2018年10月期间月均工资为7003.75元，事故发生后宏远公司另支付董兆财两个月的工资共计13260元。2018年泰安市统筹地区职工月平均工资为5126元；2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准为42329元（日均115.97元）。 一审法院认为，宏远公司与董兆财自2018年3月1日起即已建立了劳动合同关系，董兆财所受伤害已被认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害孩子患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，宏远公司作为用人单位，负有在停工留薪期内支付董兆财工资福利待遇的义务；根据《工伤保险条例》第三十三条第四款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责”的规定，董兆财受伤后，宏远公司并未护理董兆财，现董兆财在住院期间由其亲属予以护理，宏远公司应当支付相应的护理费，至于支付款项的具体数额，一审法院已在另案判决中予以明确，在本案中不再赘述，故宏远公司的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回宏远公司的诉讼请求。案件受理费5元，由董兆财负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，董兆财作为劳动者，其辞职权系形成权，该意思表示一经到达对方即为生效。劳动者行使辞职权后，用人单位何时同意、双方是否办理交接均与辞职权无涉，宏远公司一审时已举证证实董兆财于2019年7月左右提出辞职并于2019年8月办理完毕减员手续，董兆财关于双方劳动合同于2019年10月28日解除的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，董兆财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由董兆财负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年一月二十日 书记员  崔晓元