浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0822民初1034号 原告：衢州鸿丰新型建材有限公司，住所地：浙江省常山县辉埠镇东乡村。 法定代表人：周青凤，职务：经理。 委托诉讼代理人：罗静利，浙江**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑珂，浙江**风律师事务所律师。 被告：宁加良，男，汉族，1960年5月29日出生，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：张理，浙江三衢律师事务所律师。 原告衢州鸿丰新型建材有限公司（以下简称鸿丰公司）与被告宁加良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案。本院依法适用简易程序，于2020年6月24日第一次公开开庭进行了审理，原告的法定代表人周青凤及其委托诉讼代理人郑珂，被告的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。于2020年8月12日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郑珂，被告的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员蔡武担任审判长，与人民陪审员张秋红、汪娟组成合议庭，于2020年11月6日第三次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郑珂，被告的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。合议庭组成人员汪娟因工作原因不能参加案件审理，合议庭成员汪娟依法变更为人民陪审员鲍炜炬，于2020年12月15日第四次公开开庭进行了审理，原告鸿丰公司的法定代表人周青凤及其委托诉讼代理人郑珂，被告的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿丰公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款1002624元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年，被告将其从常山县市政工程处（以下简称工程处）承包的常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程、徐村工程、富足山工程等沥青施工项目转包给原告。原告作为实际施工人向工程处交付了沥青材料并完成了摊铺工作。被告与工程处根据原告施工的沥青数量进行了结算，工程处向被告支付了工程款，但截至原告起诉之日，被告仍未向原告支付工程款，共计1002624元。原告认为，被告未按约定支付工程款构成违约，应向原告给付拖欠的工程款。据此提起诉讼。 被告宁加良辩称，1.原告起诉被告建设工程施工合同纠纷的事实不存在，其请求依法不能成立。首先，原告根本未与被告签订过建设合同的转包合同，被告从工程处承包的常山县行政服务中心停车场及景观投升改造工程（Ⅰ标段）根本未转包给原告。若原告主张转包应向法院提供相关合同和协议书。其次，被告作为个人向工程处承包该项目不可能转包。对此原告提供的证据只是被告与工程处的合同和结算书等。没有原告与被告之间的任何施工合同及工程量结算书。再次，案涉工程的施工单位是工程处，施工队长是被告宁加良，原告根本不是实际施工人。原告没有提供任何实际由其施工的证据。2.建设工程合同是要式合同，根据我国合同法第270条规定“建设工程施工合同应当采用书面形式”的规定。原告不能提供相关合同，应承担举证不能的法律后果。综上，原被告间不存在建设工程施工合同关系，请求驳回原告的诉讼请求。 原告鸿丰公司为证明自己所主张的事实，向本院提供证据如下：证据（1）宁加良与工程处签订的《常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程（Ⅰ标段）协议书》复印件1份，用于证明被告与工程处签订协议书，并转包了工程处的工程，协议中约定了工程的内容。证据（2）竣工验收证书复印件1份，用于证明工程验收的情况。证据（3）结算书复印件1份，用于证明经被告与工程处进行了结算以及结算的内容。证据（4）预付账款明细账、领（付）款凭证复印件各1份，用于证明被告收到工程处款项的事实。证据（5）鸿丰公司的发料单、及工程量结算单复印件各1份，用于证明被告将工程转让给原告，原告据此统计制作的结算单。证据（6）2018年4、5、6月衢州造价信息1份、原告与其他公司的合同2份，用于证明原告主张的沥青价格符合市场价格。证据（7）原告与浙江衢州久天建设有限公司（以下简称久天公司）管理费结算单、成本表等各1份，用于证明被告宁加良与久天公司的关系，假如收取管理费，久天公司只是收取1个点的管理费。而被告为久天公司的法定代表人，故本案也只能是收取1个点的管理费。证据（8）记账凭证复印件1份，用于证明原告收到过久天公司70万元的工程款，并非案涉工程的工程款。 被告宁加良对原告提供的证据质证如下：对证据（1）宁加良与工程处签订的《常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程（Ⅰ标段）协议书》的真实性无异议，但认为只能证明被告与工程处签订协议书的情况，被告是施工人，不能证明原告是施工人。对证据（2）竣工验收证书真实性无异议，但认为不能证明原告是该工程的实际施工人。对证据（3）结算书的真实性无异议，但认为只能证明原告与工程处按协议书进行了结算，不能证明原告的主张，其中的结算单上没有盖印章，只是电子打印件，对该证据的三性均有异议，不予质证。对证据（4）预付账款明细账、领（付）款凭证真实性无异议，但认为只能证明工程处向被告履行了付款义务，与原告无关。因原告未提供发票给被告，所以工程处才扣除了125616元工程款。对证据（5）鸿丰公司的发料单、及工程量结算单有异议，认为工程处只有94张，原告另外提供的看不清，发料单上只有数量，没有单价，原告去年6月份起诉久天公司后撤诉，宁加良与原告是一种买卖关系，因此只有发料单；单据是根据宁加良与工程处之间的业务内容制作的，不具有法律效力，会计凭证上也显示原告是销售方。对证据（6）2018年4、5、6月衢州造价信息的真实性无异议，但认为与本案无关联性，造价信息上的计量单位是立方米，被告与原告之间交易的计量单位是吨，计量单位不对，不能反映原被告之间的价格关系；对原告与其他公司的合同有异议，认为与本案无关联性。对证据（7）原告与久天公司管理费结算单、成本表等有异议，认为开化的工程结算书、巨化的成本表均与本案无关，不能证明案涉工程是原告施工。对证据（8）记账凭证的真实性及科目往来均有异议，被告让久天公司先行转付70万元给原告，打款时未注明具体的地点，只注明材料款，原告应提供银行汇款凭证。 被告宁加良为证明自己所辩称的事实，向本院提供证据如下：证据（1）久天公司证明、银行回单、被告宁加良指示付款的字条各1份，用于证明2018年9月12日从常山县建设银行转账给鸿丰公司70万元系应宁加良要求由久天公司打给原告的，用于支付案涉工程购买材料的款项。证据（2）鸿丰公司内账管家婆内打印出三份收款单和三份往来对账单1份，用于证明原告收到70万元后做入徐村工程、渣濑湾工程和常山县行政服务中心工程应收款，以及销售给宁加良ＡＣ-16、ＡＣ-13、ＡＣ-25，乳化沥青等的价格。证据（3）常山县劳动争议仲裁委员会仲裁调解书1份，用于证明何某系原告公司的出纳，从2018年3月至2019年8月在原告处工作。证据（4）（2019）浙0822民初2521号案件起诉状、变更诉讼请求等材料1份，用于证明原告原先起诉久天公司，诉讼标的是862303.5元，现在起诉宁加良诉讼标的及事实事由均不同，原告的起诉明显存在问题。证据（5）何某与周青凤的聊天记录（周青凤的微信名是凤凰传说）、考核工资打款凭证各1份，用于证明何某是原告鸿丰公司的财务人员，做账的人是何某，所有记账都发给了周青凤，何某离职时也向周青凤进行了移交。对证据（6）（2020）浙0822民初1719号案件中鸿丰公司提供的一个汇总单以及何某制作的对账单各1份，用于证明何某做的账就是鸿丰公司的内账，应当以何某做的内账为依据计算本案的货款。 原告鸿丰公司对被告提供的上述证据质证认为，对证据（1）久天公司证明、银行回单、被告宁加良指示付款的字条有异议，认为被告是久天公司的法定代表人，被告的意思就是久天公司的意思；指示付款字条可能是被告事后制作，银行回单不能证明给付的材料款是案涉工程的；该款是久天公司与原告的业务往来，当时工程处仅付了被告60万元工程款，被告不可能多付给原告10万元，与本案无关联性。对证据（2）鸿丰公司内账管家婆内打印出三份收款单和三份往来对账单有异议，认为并非原告制作，并且该往来账可以随意更改，做账人员何某实际上是久天公司员工。对证据（3）常山县劳动争议仲裁委员会仲裁调解书证明目的有异议，认为调解书是原告妥协的结果，何某与原告无劳动合同。对证据（4）（2019）浙0822民初2521号案件起诉状、变更诉讼请求等材料的真实性无异议，但认为是原告对诉权的处理，两次起诉的数量不一样才导致诉讼标的不一样。对证据（5）何某与周青凤的聊天记录、考核工资打款凭证三性均有异议，被告未提供原始载体，具体聊天的是谁不清楚，不能表明原何某提供的账就是真实的账。对证据（6）（2020）浙0822民初1719号案件中鸿丰公司提供的一个汇总单以及何某制作的对账单的形式无异议，但认为不能证明被告的证明目的，凭此不能证明何某制作的其他账没有修改过，本案应以原告主张的价款为准或按公布的市场价格进行定价。 被告宁加良申请证人何某出庭作证，证人何某陈述：2018年3月至2019年8月12日是原告的员工，2019年3月至2019年8月份在久天公司兼职，2019年9月份正式成为被告员工。证人在原告处任出纳，主要工作是公司转账和将票据做到管家婆的软件里。被告提供的鸿丰公司内账管家婆内打印出三份收款单和三份往来对账是证人依据结算单或衢州财务给证人的价格做的。每个月做好后要发给会计曾衢珍（通过微信）和周青凤（通过ＱＱ邮箱），她们核对后没问题就结算。管家婆软件做账出错是改不了的，只能用红字冲账。 原告鸿丰公司对证人证言质证认为，证人在久天公司处兼职，制作地点是在久天公司，其陈述通过QQ邮箱联系等不具有真实性，鸿丰公司内账管家婆内打印出三份收款单和三份往来对账并非原告的会计凭证。 被告宁加良对证人证言的三性均无异议，对账目中存在的吨位和单价均有注明的反映，并且工程处提供的材料与三张凭证也是一致的。 本院对当事人提供的上述证据认证如下： 对原告鸿丰公司提供的证据认证如下：证据（1）宁加良与工程处签订的《常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程（Ⅰ标段）协议书》复印件，可以证明被告与工程处签订协议书，但不能证明被告将该工程转包给了原告鸿丰公司。证据（2）竣工验收证书复印件，与实际验收情况相符，可以证明工程验收情况。证据（3）结算书复印件，因被告对此予以认可，可以证明经被告与工程处进行结算的事实。证据（4）预付账款明细账、领（付）款凭证复印件，因被告对此予以认可，可以证明被告收到工程款的事实。证据（5）鸿丰公司的发料单、及工程量结算单复印件，发料单只能证明原告发料的情况，结算单系原告自行制作，不能证明被告将案涉工程转包给了原告。证据（6）2018年4、5、6月衢州造价信息原告打印自网络上，该网页上右上角注明“内部资料，费交流”，不能代表原被告之间约定的价格；原告提供的与其他公司的合同价格也不一致故不能凭此证明原告所主张的价格可以在原被告之间适用。证据（7）原告与久天公司管理费结算单、成本表等，被告宁加良虽是久天公司的法定代表人，但案涉工程系宁加良个人所承包，原告主张由被告收取1个点的管理费没有依据。证据（8）记账凭证复印件，经被告提出异议后，与原告核实，原告收到久天公司70万元材料款后，其中436629.6元入账到了案涉工程应收账款中，另有263370.4元入账到了渣赖湾工程。 对被告宁加良提供证据认证如下：证据（1）久天公司证明、银行回单、被告宁加良指示付款的字条，与本案其他证据结合，可以证明久天公司2018年9月12日从常山县建设银行转账给原告的70万元并注明为材料款，原告将其中263370.4元入账渣赖湾工程的应收款。证据（2）鸿丰公司内账管家婆内打印出三份收款单和三份往来对账单，因被告未提供记账原始载体故不能仅凭此证明销售给宁加良ＡＣ-16、ＡＣ-13、ＡＣ-25，乳化沥青等的价格。证据（3）常山县劳动争议仲裁委员会仲裁调解书，结合本案的其他证据，可以证明何某曾系原告公司的出纳。证据（4）（2019）浙0822民初2521号案件起诉状、变更诉讼请求等材料，结合本案其他证据，可以证明原告起诉本案的由来等情况。证据（5）何某与周青凤的聊天记录、考核工资打款凭证，结合本案其他证据，可以证明何某是原告公司的财务人员。对证据（6）（2020）浙0822民初1719号案件中鸿丰公司提供的一个汇总单以及何某经手制作的对账单，因被告未证明其所说的何某做的内账系来自原始载体中的内账，故不能证明被告提供内账的真伪。 对证人何某的证人证言认定如下：证人何某虽然是原告鸿丰公司的财会人员，但证人未提供其做账的原始载体用于本案进行核对，故不能据此证明应按证人所提供的账目计算本案的价款。 综上所述，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下： 原告鸿丰公司成立于2014年12月19日，经营范围为彩色沥青混凝土生产、销售；水泥预制构件、建材销售；工程机械租赁服务。股东为周青凤（持股比例51％）、宁子践（持股比例49％）。浙江衢州久天建设有限公司成立于2008年5月9日，法定代表人宁加良。股东宁子践（持股比例60％）、宁加良（持股比例40％）。宁加良与宁子践为父子关系。 2018年3月31日，工程处与被告宁加良签订《常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程（）协议书》1份，约定由宁加良负责沥青采购、运输、摊铺。单价如下：AC-25粗粒式沥青砼（含摊铺）400元/吨，AC-16中粒式沥青砼（含摊铺）450元/吨，AC-13细粒式沥青砼（含摊铺）500元/吨，乳化沥青（下封层、黏层）5元/平方，施工机械进场费1000元/台。合同总价120万元（暂定价）。施工地点为常山县行政服务中心，工期为2018年4月20日至2018年5月29日，时间40天。工程施工当中，在没有签订书面合同的情况下，工程处增加了徐村工程、富足山工程给被告。2018年6月21日，常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程（）竣工验收合格。2018年7月25日，工程处付被告宁加良工程款600000元。 2020年6月17日，被告宁加良从久天公司复印了一份其于2018年9月11日出具的书面材料，该复印件写明：玉妹：请于9月12日由久天公司账户转70万元给鸿丰公司，付行政服务中心停车场向其购买的沥青材料款，余额待后结。2018年9月12日，浙江衢州久天建设有限公司向原告转账700000元，用途注明为材料款。2018年9月30日，原告鸿丰公司记账凭证（凭证号：023-1/1）摘要记明收到货款，会计科目为112202应收账款-久天公司，700000元。原告当庭陈述将该70万元入账到常山行政服务中心工程397804.9元，徐村工程25494.7元，渣赖湾工程（付清）263370.4元，市政工程13330元。 2018年10月26日，工程处与被告宁加良在结算书上签名，该结算书上写明： 序号 名称 单位 金额 备注 1 沥青采购部分 元 966280 897291+4491+24070 2 扣沥青采购部分税 元 -125616 小计 元 840666 3 乳化沥青 元 46759 44759+2000 4 机械进场费 元 18000 13000+1000+4000 5 人工费 元 600 6 交通标志标线 元 20788 小计 元 86147 7 扣除预付款 元 -600000 结算价合计 元 326813 840666+86147-600000 合计（大写） 326813元 2018年10月30日，被告宁加良向工程处出具领（付）款凭证，向工程处领取了326813元。 2019年9月16日，原告鸿丰公司以久天公司为被告提起诉讼，要求久天公司支付常山县（国际漫城）一期PPP项目通景路工程沥青路面浇筑工程款1106883.8元。2019年9月23日，原告向本院申请追加常山县市政园林管理处为被告，并将诉讼请求变更为要求久天公司支付常山行政服务中心提升改造工程款861303.5元。2019年11月5日，原告鸿丰公司向本院申请撤回对常山县市政园林管理处、久天公司的起诉。本院作出（2019）浙0822民初2521号之二裁定书予以准许。2020年5月25日，原告鸿丰公司以宁加良为被告，要求被告宁加良支付常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程、徐村工程、富足山工程等沥青施工项目转包给原告的工程款1002624元。 2020年9月11日，原告向本院送达《关于被告宁加良违法犯罪线索移送公安机关建议书》一份，认为被告宁加良涉嫌犯罪，建议本院将线索移送公安机关或税务稽查机关处理。 另：原告当庭陈述其主张的诉讼标的是1002624元，是由工程处最后一期工程价款326813元与被告收到的600000元工程款以及被告未开发票由工程处扣除的税款12616元组成。但该组成的计算结果合计是1052430元。之后，原告提供计算明细一份，用于证明其诉讼主张的1002624元计算方式。 本院认为，本案争议的焦点为：1.被告宁加良是否将承包的工程转包给了原告鸿丰公司。2.被告是否应按原告的主张向其支付工程款。 一、关于被告宁加良是否将承包的工程转包给了原告鸿丰公司的问题。 当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。原告未提供其与被告之间签订的书面转包合同，其主张双方之间口头达成的转包，但未提供证据证明口头约定这一事实，况且法律规定建设工程合同应当采用书面形式。原告仅提供了被告与工程处之间签订合同以及工程价款结算等证据材料，原告提供的证据均不能证明双方之间存在口头约定将工程转包给原告。 本案原告实际上已经起诉过一次，即（2019）浙0822民初2521号案件，在该案当中原告所列被告最初为久天公司，之后追加常山县市政园林管理处为被告，并将诉讼请求变更为要求久天公司支付常山行政服务中心提升改造工程款861303.5元。设若原告真与被告之间有转包行为，原告不会对转包的工程项目名称以及发包方是谁都弄不清楚。 据此，原告提供的证据不能证明其与被告之间存在案涉工程的转包。 二、被告是否应按原告的主张向其支付工程款的问题。 原告主张由被告支付其工程款1002624元，是由工程处最后一期工程价款326813元与被告收到的600000元工程款以及被告未开发票由工程处扣除的税款125616元组成。但该组成款项的总额是1052430元，与原告所主张的不一致。后原告提供自行制作的明细一份用于证明其主张诉讼标的1002624元计算依据。2018年9月12日久天公司向原告转账700000元，用途注明为材料款，而非工程款。被告辩称久天公司转账给原告的70万元是用于支付案涉项目价款，原告对此予以否认，但实际上原告财务在2018年9月30日做账时将263370.4元入账渣赖湾工程，余款436629.6元入账案涉工程。被告与工程处结算时，因是个人承包工程，无法开具相应票据而扣沥青采购部分税125616元。设若被告将工程转包给了原告，该扣沥青采购部分税125616元如何得以产生，并且须由被告负担。 综上所述，原告鸿丰公司提供的证据不能证明其与被告宁加良之间存在案涉工程的转包关系。原告鸿丰公司依据被告宁加良与工程处签订《常山县行政服务中心停车场及景观提升改造工程（）协议书》约定的工程价款计算其主张的款项缺乏事实与法律依据，对原告鸿丰公司的诉讼请求，难于支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第九十九条之规定，判决如下： 驳回原告衢州鸿丰新型建材有限公司的诉讼请求。 案件受理费13824元，由原告衢州鸿丰新型建材有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 审 判 长  蔡 武 人民陪审员  张秋红 人民陪审员  鲍炜炬 二〇二一年一月二十六日 代书 记员  陶 醉