湖南省衡山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0423刑初162号 公诉机关湖南省衡山县人民检察院。 被告人张楚彬，男，1989年4月29日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，务工，住广东省惠来县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2019年11月1日被衡山县公安局刑事拘留，同年12月5日被衡山县公安局取保候审，2020年7月27日被衡山县公安局刑事拘留，同年9月1日被衡山县公安局执行逮捕，2021年1月28日本院决定对其取保候审。 辩护人邱德广，湖南追正律师事务所律师。 湖南省衡山县人民检察院以山检一部刑诉[2020]20号起诉书指控被告人张楚彬犯非法经营罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。在审理过程中，本院依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。衡山县人民检察院指派检察员李清出庭支持公诉，被告人张楚彬及其辩护人邱德广到庭参加诉讼。现已审理终结。 衡山县人民检察院指控，被告人张楚彬与陈华弟（另案处理）在没有办理烟草专卖品有关许可证的情况下，从事烟草专卖品经营。期间，张楚彬、陈华弟准备了多张银行卡用于收款，在广州市白云区××路××号租赁一仓库用于储货及打包。约定陈华弟负责在网上联系买家、卖家，被告人张楚彬出资、取款，利润两人分成。随后雇请李伟庭（另案处理）开车接货、打包，月工资5000元，雇请蔡龙武（另案处理）装车、发货、打包，月工资4000元。2019年6月5日至6月11日，张楚彬、陈华弟等人共五次销售香烟给“山水云间”（未到案），得烟款89900元。2019年6月8日，衡山县烟草专卖局工作人员在衡山县永和乡新场市衡岳高速收费站出口加油站查获被告人张楚彬等人发往沈阳的卷烟2950条，同年6月21日衡山县公安局民警在广州市白云区××路××号仓库查获被告人张楚彬等人未发出的卷烟1351条，在李伟庭驾驶的车内查获各类卷烟74条，上述两次被查获的卷烟经衡山县烟草专卖局核价，其价值为1008370元。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，ＥＳＳＥｃｈａｎｇｅ为真品走私烟，芙蓉王（硬）、中华、云烟（软大重九）、黄鹤楼（天下名楼）为假冒注册商标且伪劣卷烟。指控认为，被告人张楚彬的行为构成非法经营罪，并对被告人提出相应的量刑建议。提请法庭依法判处。 被告人张楚彬对指控没有异议，自愿认罪认罚，请求法庭从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人张楚彬犯非法经营罪无异议，被告人系犯罪未遂；具有坦白，自愿认罪认罚的从轻处罚情节，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年5月，被告人张楚彬与陈华弟在没有办理烟草专卖品有关许可证的情况下，从事烟草专卖品经营。期间张楚彬、陈华弟准备了多张银行卡用于收款，在广州市白云区××路××号租赁一仓库用于储货及打包。约定陈华弟负责在网上联系买家、卖家，被告人张楚彬出资、取款，利润两人分成。随后雇请李伟庭开车接货、打包，月工资5000元，雇请蔡龙武装车、发货、打包，月工资4000元。2019年6月7日张楚彬、陈华弟等人将一批卷烟通过物流中心发往沈阳市于洪区一买家，当日李伟庭及蔡龙武将准备发往沈阳的货用木箱打包好，由蔡龙武联系“货拉拉”司机刘某从仓库将包装好的卷烟送到广州市白云区太和镇锦邦物流货运站茂富物流中心，该中心再通知司机罗某将货运至沈阳市于洪区。罗某于2019年6月8日驾驶辽ＣＮ××××大货车载货从广州出发，当日13时该车到湖南省衡山县××乡新场市衡岳高速收费站出口处加油时，被衡山县烟草专卖局工作人员查获，从该车上查获被告人张楚彬等人发往沈阳的各类卷烟2950条，其中牡丹（细支）50条、ＯＲＩＳ好利时（蓝色）250条、ＥＳＳＥｃｈａｎｇｅ（爱喜幻变）500条、ＯＲＩＳ好利时（黑色）2150条。2019年6月21日衡山县公安局民警在广州市白云区××路××号仓库将陈华弟、李伟庭抓获，并在该仓库内查获各类卷烟1351条，其中红色新牡丹538条，金色新牡丹150条，白色新牡丹100条，黑色新牡丹408条，中华（硬）76条，芙蓉王（硬）36条、黄鹤楼（天下名楼）43条，在李伟庭驾驶的车内查获各类卷烟74条，其中，中华（中支）23条、中华（硬）16条、云烟（软珍）28条、云烟（软大重九）7条。上述被查获的卷烟经衡山县烟草专卖局核价，其价值为1008370元。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，ＥＳＳＥｃｈａｎｇｅ为真品走私烟，芙蓉王（硬）、中华、云烟（软大重九）、黄鹤楼（天下名楼）为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年10月27日，被告人张楚彬在惠来县文昌大酒店602号房被惠来县公安局惠城派出所民警抓获。后移交至衡山县公安局，到案后，被告人张楚彬如实供述了犯罪事实。 2020年11月27日，被告人张楚彬自愿签署《认罪认罚具结书》。 上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有户籍资料、到案经过、微信聊天记录、银行交易流水记录、物流单、情况说明、调查报告、房屋租赁合同、核价表、刑事判决书、照片等书证，证人朱某、刘某、罗某、杨某的证言；同案人陈华弟、李伟庭的供述；被告人张楚彬的供述与辩解；检查、搜查笔录，辨认笔录，视听资料，鉴定意见等证据予以证明。 本院认为，被告人张楚彬伙同他人未经烟草专卖主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人张楚彬犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。该案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张楚彬起主要作用，是主犯。被告人在犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂对被告人减轻处罚。被告人张楚彬到案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。其辩护人提出的被告人系犯罪未遂，具有坦白、认罪认罚等从轻处罚情节的意见本院予以采信。在审理过程中，本院委托广东省惠来县司法局对被告人张楚彬进行社会调查评估，评估意见建议适用社区矫正，该结论客观，予以采信。根据被告人的犯罪性质及悔罪表现，依法可对被告人张楚彬宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人张楚彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）； 二、涉案卷烟4375条予以没收，由查扣机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  彭生贵 审 判 员  余金平 人民陪审员  罗岳华 二〇二一年一月二十八日 书 记 员  宾小文                            校对责任人：余金平 打印责任人：宾小文                附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。