文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)渝04刑终8号原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）田颖，绰号“老学”，男，土家族，1990年5月27日出生于重庆市秀山县，初中文化，无业，住重庆市秀山县。因犯贩卖毒品罪，于2016年被重庆市秀山县人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年7月7日被监视居住。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人田颖犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月30日作出（2020）渝0241刑初196号刑事判决。原审被告人田颖不服，提出上诉。本院受理后，上诉人田颖拒绝本院为其指定二审期间的辩护人。本院依法组成合议庭，于2021年1月18日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官肖恩出庭履行职务，上诉人田颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市秀山县人民法院判决认定，2018年2月28日19时，被告人田颖在其位于秀山县的自家院坝内将1小包甲基苯丙胺卖给吸毒人员冉某。冉某通过微信二维码扫描的方式将毒资150元付给田颖。2018年3月3日20时21分，被告人田颖在其位于秀山县的自家院坝内将1小包甲基苯丙胺卖给吸毒人员冉某。冉某通过微信二维码扫描的方式将毒资150元付给田颖。2020年7月5日23时许，吸毒人员陈某1先联系田颖购买毒品，然后由吸毒人员陈某到秀山县田颖家中找其购买甲基苯丙胺，并通过微信二维码扫描的方式将毒资600元付给田颖。2020年7月6日17时许，被告人田颖在秀山县溶溪镇柳水村岩脚组6号自己家中，以200元的价格贩卖一小包毒品给吸毒人员李某。两人在交易完成后被秀山县公安局民警抓获。民警从李某身上查获疑似毒品并检出甲基苯丙胺成分。2020年7月6日，被告人田颖被抓获归案。被告人田颖因犯贩卖毒品罪，于2016年12月28日被重庆市秀山县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。因田颖患有慢性肾功能衰竭提出暂予监外执行申请，重庆市秀山县人民法院于2017年2月10日对田颖决定暂予监外执行。因本案贩卖毒品，公安机关于2020年7月7日对其监视居住。则田颖前罪的余刑还有3年7个月零1天。上述事实，有下列证据予以证明：1.户籍证明、受理案件登记表、立案决定书、监视居住决定、到案经过、刑事判决书、暂予监外执行决定书、微信支付交易明细、通话清单等书证；2.扣押物品清单、检材提取笔录、称量记录及照片、辨认现场笔录及照片、辨认笔录、发还清单等；3.鉴定意见、尿检报告；4.证人冉某、冉某2、余某、李某、刘某、田某、陈某1、陈某、陈某2、陈某3、许某的证言；5.被告人田颖的供述。重庆市秀山县人民法院认为，被告人田颖违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。田颖贩卖毒品多次，情节严重，应予严惩。田颖曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。田颖在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条、第六十九条、第七十一条的规定，判决：一、被告人田颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元，前罪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，余刑3年7个月零1天，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金八千元。二、对违法所得900元继续予以追缴，上缴国库；对扣押在案的毒品甲基苯丙胺0.09克予以没收后予以销毁；对扣押在案的作案工具被告人田颖所有的手机两部予以没收。上诉人田颖提出其没有实施贩卖毒品的行为，2018年冉某向其支付的300元系其卖鸡的收入，2020年7月5日陈某等人微信支付的600元系找其调换现金，2020年7月6日李某微信支付的200元是偿还的欠款。出庭检察官提出：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定上诉人田颖多次贩卖毒品的事实，应当以贩卖毒品罪追究田颖的刑事责任。2.田颖的上诉理由不能成立。根据在案证据证明上诉人曾经因为贩卖毒品被判处有期徒刑，从2017年起，田颖再次贩卖毒品，并在之后多次贩卖毒品，证人冉某、李某等人与田颖没有矛盾和纠纷，证人均证实向田颖购买毒品的事实，与微信转账记录、辨认笔录、指认笔录等证据相互印证，建议驳回上诉人田颖的上诉。二审中，上诉人田颖举示了秀山县溶溪镇柳水村民委员会出具的证明，拟证明该村村民田颖于2017年至2018年期间喂鸡2000余只。出庭检察官质证后认为田颖举示的该份材料真实，但是仅能证明田颖在2017年至2018年期间从事养鸡工作，不能证明冉某向其买鸡的事实，即不能达到上诉人所述的证明目的。出庭检察官举示了一份发还清单，拟证明秀山县公安局在侦办本案的过程中，扣押了田颖的三部手机，之后返还了一部手机给田颖。2020年9月24日，公安机关再次返还一部手机给田颖，但是因为当时侦查材料已经装卷，该份材料并未入卷，一审法院在判决时依据仅有的一份发还清单认定尚有两部手机在扣押中错误，应当予以纠正。田颖对出庭检察官举示的发还清单没有异议。对于上诉人田颖和出庭检察官举示的材料，现分别评述如下：1.田颖举示的《证明》仅能证明其在2017年至2018年期间从事的工作和收入来源，不能证明冉某曾经向其买鸡，该份证据缺乏与本案的关联性，不作为本案证据采信。2.出庭检察官举示的发还清单，证明侦查机关在办案过程中扣押了田颖的三部手机后，于2020年9月24日返还了一部手机给田颖，该份材料客观真实，与本案存在关联性，作为本案的证据予以采信。二审查明，2020年7月6日17时许，上诉人田颖在秀山县溶溪镇柳水村岩脚组6号的家中，以200元价格向李某贩卖甲基苯丙胺1小包，李某以微信扫码的方式将200元毒资支付给田颖。另查明，上诉人田颖被公安机关抓获后，公安机关扣押了田颖两部蓝色vivo手机和一部白色vivo手机。2020年7月7日公安机关将一部蓝色vivo手机发还给田颖，并于2020年9月24日再将一部白色vivo手机发还给田颖。本院二审查明的其余事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人田颖违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，情节严重。田颖曾经因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。田颖在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应当对其新犯罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。根据二审中新证据查明，上诉人田颖在被公安机关抓获时被扣押了三部手机，公安机关先后将两部与案情无关的手机发还给了田颖，因此，原判判决没收田颖两部手机不当，本院予以改判。关于上诉人田颖提出其没有贩卖毒品的事实，其收取冉某的300元系卖鸡的收入，收取陈某600元系调换现金，收取李某的200元系李某偿还借款的理由。经查，2018年冉某因为吸食毒品被公安机关查获后，陈述其分别于2月28日、3月3日向秀山县溶溪镇柳水村岩脚组的田颖购买毒品的事实，与余某、冉某2的证言、尿检报告、微信转账记录等证据相互印证。陈某、陈某1、陈某2、陈某3、许某等人的证言证明前述五人于2020年7月5日相约吸食毒品，并一起开车去找田颖购买毒品。陈某等人的证言与田颖的微信支付明细、电话通信记录等证据相互印证，证明陈某1先两次电话联系田颖购买毒品后，于当晚22时44分由陈某向田颖扫码支付600元毒资的过程。李某被公安机关查获后，证实其随身携带的毒品系找田颖购买，与其微信转账记录相互印证，同时李某并未证实其与田颖打牌并欠田颖200元赌债的事实。在案的证人证言、转账记录、通话清单、购毒人员的尿检报告等证据能够证明田颖多次向他人贩卖毒品。田颖辩称其卖鸡获得的收入、调换现金以及收取欠款的理由与在案证据相悖，亦不符合生活常情常理。故上诉人田颖的前述理由不成立，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，鉴于本案二审中出现新的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持重庆市秀山土家族苗族县人民法院（2020）渝0241刑初196号刑事判决第一项，即“被告人田颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元，前罪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，余刑3年7个月零1天，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金八千元”。二、撤销重庆市秀山土家族苗族县人民法院（2020）渝0241刑初196号刑事判决第二项，即“二、对违法所得900元继续予以追缴，上缴国库；对扣押在案的毒品甲基苯丙胺0.09克予以没收后予以销毁；对扣押在案的作案工具被告人田颖所有的手机两部予以没收”。三、对扣押在案的毒品甲基苯丙胺0.09克、作案工具手机一部予以没收，对田颖的违法所得1100元予以追缴。本判决为终审判决。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二一年一月二十五日书记员 李 丹