湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12367号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：唐德明，男，1965年4月14日出生，汉族，住长沙市岳麓区。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：游文学，女，1964年10月3日出生，汉族，住长沙市岳麓区。共同委托诉讼代理人：朱与墨，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：谢礼，男，1971年4月25日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：周雷，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：周弋恒，湖南通程律师事务所律师。原审本诉被告、反诉原告：长沙康民医疗器械科技有限责任公司，住所地长沙市望城区。法定代表人：唐德明。上诉人唐德明、游文学因与被上诉人谢礼及原审本诉被告、反诉原告长沙康民医疗器械科技有限责任公司（以下简称长沙康民公司）股权转让纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0112民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。唐德明、游文学上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由谢礼承担。事实和理由：一、事实认定错误。1.错误认定了法律关系的权利义务主体。一审判决认为长沙康民公司不是合同法律关系主体，不承担法律责任，从而判决要两上诉人承担退还订金46万元没有事实依据。两上诉人从没有收到谢礼任何款项和委托的第三人湖南湘旭交安光电高科技股份公司的任何款项，谢礼也没证明其在本案中支付了款项，《股权收购意向协议》约定的订金实际并不是交给两上诉人的，是交给目标公司的，是谢礼用来增资扩股的，两上诉人无需退还订金。另，本案谢礼只是个显名代理人，真正的适格主体是湖南湘旭交安光电高科技股份公司、自然人蒋浪，一审庭审查明后，应当变更或追加，却没有。2.认定双方协议已协商一致解除错误。双方从没有就协议解除达成一致意见，谢礼起诉时主张的解除收购协议的事实和理由是目标公司“财务报表达不到收购要求”，“土地有拍卖风险”,“经营困难”，该三点在开庭审理时均已被抗辩不成立，谢礼的解除协议请求没有事实和理由支持。两上诉人同意解除是按《合同法》第一百一十五条的法定违约定金规则来解除。3.谢礼的收购要求“应收账款、其他应收款全部清掉”，原审理解为“是要求对长沙康民公司2018年12月31日前的债权债务进行清账”没有证据佐证。如果按此理解，长沙康民公司2018年12月31日前七点要求均未达成的情况下，谢礼在2019年1月9日怎么会与两上诉人签订收购协议！真实情况是2018年12月31日提出了报表七点要求，要两上诉人及长沙康民公司在2019年3月20日完成。七点要求既不合理也不合法。“2018年12月31日报表要求”系谢礼（收购方）提供的格式条款，出现多种理解时应作出对提供方不利的解释。二、法律适用错误。本案是关于定金（订金）的争议，应当适用《合同法》第一百一十五条，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”不是一审判决适用的第九十三条。一审判决在判项部分对协议是否解除未作判决属于漏判。本案双方没有协商一致解除协议，一审判决适用《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，属于错误适用法律。该条是协商一致解除的情况下适用，对违约解除的情况下，是守约方的权利，违约方承担的是义务。本案谢礼是违约方，提供的七点报表要求就有四点违法，约定的2019年3月20日增资扩股，因无后续资金在上诉人不断催告的情况下直到4月19日才以收购方案有严重违反《税法》风险，提出终止收购要求，而不是在3月20日按协议约定及时终止协议，构成违约，不能依据《合同法》第九十七条来主张权利。三、审判程序问题。1.违法剥夺上诉人的保全诉讼权利。上诉人在一审反诉中，提出了保全申请，但一审法院漠视上诉人诉权未作任何裁定。2.错误准许真正的当事人做“证人”作证，默许“证人”当庭作证舞弊。本案一审的真实原告是湖南湘旭交安光电高科技股份公司及其法定代表人蒋浪，但一审法院却允许湖南湘旭交安公司的会计和法定代表人以证人身份出现，其作证时也是一直以收购方的角色陈述事实。法庭应当追加湖南湘旭交安公司为适格的原告。“证人”蒋浪在作证过程中，一是拒绝上诉人代理律师的提问，二是谢礼代理律师对其提问时，每问一个问题就递一张纸条给“证人”读答案，连续四五个回合。上诉人代理律师当庭表示了抗议，指出证人作证无效。综上，一审判决事实认定、法律适用错误，审判程序不公，明显偏袒谢礼人。请二审法院支持上诉人上诉请求。谢礼答辩称：一、一审判决认定法律关系的权利义务主体关系没有错误。二、一审判决适用法律没有错误。第一、本案是定金还是订金，以双方的合同约定为准。第二、一审判决中的合同解除，系法院查明事实，若上诉人无任何新的证据证明该事实的真实性存疑，其主张就与事实不符，于法无据。第三、没有法律规定，当事人依照什么法律主张，法院就依据什么法律判决。本案上诉人自身的上诉理由前后矛盾。三、上诉人提出的审判程序问题，谢礼不予认可。长沙康民公司对唐德明、游文学的上诉未提出异议。谢礼向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除《股权收购意向协议》；2、判令唐德明、游文学向谢礼返还50万元订金以及资金占用期间的利息（按年利率24%从起诉之日计算至实际清偿之日止）；3．本案诉讼费、财产保全费由唐德明、游文学承担。在诉讼过程中，谢礼将第二项诉讼请求的金额变更为46万元。。唐德明、游文学向一审法院提出反诉请求：1．请求赔偿企业停产损失60万元；2．请求赔偿注销关联公司必要费用84000元；3．请求支付因收购支出的财务费用10万元；4．反诉费用由谢礼承担。一审法院认定：长沙康民公司成立于2004年11月1日，经营范围为二类医疗机械生产，消毒剂制造，二类医疗机械生产、消毒剂的销售。唐德明、游文学二人系夫妻关系，唐德明系长沙康民公司法定代表人，唐德明、游文学二人持有长沙康民公司100%股权。2018年底，谢礼欲购买一块土地，后经朋友介绍认识唐德明、游文学，因考虑到税费等问题，于是打算收购长沙康民公司。2019年1月9日，谢礼（乙方）与唐德明、游文学（甲方）就长沙康民公司（丙方）收购签订《协议》，其中约定：1、甲方持有的丙方100%股权，乙方拟出资450万元增资收购甲方持有丙方的全部股权，包括丙方所有的位于望城区××街道××村的望变更国用（2005）第246号地块以及望房权证丁字字第0×**号、0××9号房屋建筑物；2、丙方现有债权债务全部由甲方承担；3、本协议签订后3个工作日内，乙方向甲方支付股权转让订金50万元（从湖南湘旭交安光电高科技股份有限公司转入丙方对公账户），甲方向乙方提交长沙康民公司相关文件及债权债务清单；4、丙方的税务账目达到乙方的收购要求后（限于2019年3月20日前完成）7日内，双方另行签订增资扩股协议，由乙方出资300万元（含订金50万元）完成对丙方的增资，若丙方税务账目在上述期限内未达到乙方的收购要求，则甲方应在2019年3月20日前退还乙方支付的股权转让订金50万元；5、若丙方税务账目在3月20日内达到乙方的收购要求，则签订正式增资扩股协议和股权转让协议；丙方增资扩股完成工商变更登记后5个工作日内，由甲乙双方签订股权转让协议，股权转让价格为150万元，在股权转让完成，工商变更完成之日起5个工作日由乙方支付给甲方。同时，双方明确了截至2018年12月31日长沙康民公司税务帐目报表七点要求：1、银行存款余额与公司银行账户相符；2、应收账款、其他应收款全部清帐；3、应付职工薪酬在个税控制在3%以下的情况下尽量做大，比如可以发年终奖（个人36000年终奖税率为3%）；4、唐德明名下的应付款尽量做大，其他应付款清帐；5、应缴税费20多万清帐；6、2018年利润做成亏损55万，本年末分配利润做到负数；7、唐德明开300万左右的发票（土地平整、工程建筑），除入成本之外其余部分入无形资产或固定资产，同时入应付账款300万左右。次日，谢礼委托湖南湘旭交安光电高科技股份有限公司向长沙康民公司转账支付订金50万元。合同签订后，唐德明、游文学向谢礼提供长沙康民公司的财务报表，谢礼认为不符合其要求。2019年4月19日晚上，谢礼向唐德明发微信，内容为“这个和我们当初说的太不一样”“我们的会计师事务所认为风险太大，建议我们结束合同”“现在网络太发达，税务系统越来越先进，所谓擦边球就是将来的雷。我们正常交易，不想为未来税收稽查留下麻烦”。唐德明当即提出要求谢礼赔偿公司损失，谢礼则回复要求唐德明及时退还上述50万元订金。2019年11月，谢礼与唐德明就本案进行协商未果，于2020年4月2日向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。本案审理过程中，唐德明、游文学和长沙康民公司于2020年4月27日向一审法院提起反诉。另，长沙康民公司系辽宁康民医疗器械科技有限公司（以下简称辽宁康民公司）的股东。唐德明在签订《协议》后前往辽宁省办理辽宁康民公司注销相关事宜，并于2019年8月20日成功注销辽宁康民公司。长沙康民公司交易流水显示该公司在2019年2月至9月期间未有交易金额。一审法院认为：第一、谢礼与唐德明、游文学签订《协议》，约定谢礼拟出资450万元增资收购唐德明、游文学持有长沙康明公司的全部股权，长沙康明公司的税务账目需达到谢礼的收购要求，系双方的真实意思表示，除了税务账目中第3、4、6、7点要求以外的内容合法、有效，双方应当依照诚实信用原则全面履行合同权利与义务。现在谢礼与唐德明、游文学、长沙康民公司均同意解除该《协议》，一审法院对此不持异议，故对谢礼主张解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。《协议》解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，唐德明、游文学应当将谢礼支付的50万元订金退还给谢礼。长沙康民公司并非合同的当事人，根据合同的相对性原则，无需承担责任。谢礼表示为定纷止争，自愿将诉讼请求变更为退还订金46万元，系当事人对自身利益的处分，一审法院亦不持异议。唐德明、游文学主张50万元订金实为定金，不应当退还的抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息，双方在协议中未对利率进行约定，故谢礼主张唐德明、游文学、长沙康民公司按年利率24%的标准支付利息的诉讼请求，没有合同依据，一审法院不予支持，但唐德明、游文学应自谢礼起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间利息损失直至上述款项付清之日止。第二、关于反诉唐德明、游文学、长沙康民公司主张的停产损失60万元，一审法院认为不应予以支持。理由如下：1、谢礼当庭否认曾要求反诉唐德明、游文学、长沙康民公司停产的事实，且反诉唐德明、游文学、长沙康民公司并未进一步提供证据证明谢礼要求其停止生产经营的事实；2、报表要求上载明的时间为2018年12月31日，一审法院对此的理解是要求对长沙康民公司2018年12月31日前的债权债务进行清帐；3、即便长沙康民公司停产属实，唐德明、游文学、长沙康民公司提供的长沙康明公司交易流水不能直接证明该公司停产造成的直接损失，因此唐德明、游文学、长沙康民公司要求谢礼赔偿企业停产损失60万元的反诉请求，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。第三、关于反诉唐德明、游文学、长沙康民公司主张注销公司的必要费用84000元。反诉唐德明、游文学、长沙康民公司未提供证据证明反谢礼要求其注销辽宁康民公司，亦未提供有效票据证明实际产生的费用，故对于反诉唐德明、游文学、长沙康民公司请求谢礼赔偿注销关联公司必要费用84000元的诉讼请求，一审法院不予支持。第四、关于反诉唐德明、游文学、长沙康民公司主张财务费用10万元，反诉唐德明、游文学、长沙康民公司并未向一审法院提供委托代理合同、发票，反诉唐德明、游文学、长沙康民公司虽提交唐德明与邹某的3万元转账记录，但是邹某出庭表示与唐德明口头约定收购事宜的财务费用为8万元，其本人已经收到5万元，且本人长期为长沙康明公司做账，因此一审法院认为唐德明转账支付的3万元系为本案收购支付费用还是支付的其他费用不能确定，不能作为反诉唐德明、游文学、长沙康民公司的主张的依据，故对于反诉唐德明、游文学、长沙康民公司主张谢礼支付10万元财务费用的反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、唐德明、游文学于判决生效后五日内向谢礼退还订金46万元，并自2020年4月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间利息损失直至上述款项付清之日止；二、驳回谢礼的其他诉讼请求；三、驳回唐德明、游文学、长沙康民公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，因适用简易程序减半收取4100元，财产保全费3020元，合计7120元，由唐德明、游文学负担。反诉受理费5820元，由唐德明、游文学、长沙康民公司负担。本院二审期间，唐德明、游文学提交了两张发票，各方当事人进行了质证，本院将结合案件事实及其他证明进行综合认定。长沙康明公司、谢礼未提交新的证据。本院二审另查明：一、2019年1月9日谢礼（乙方）与唐德明、游文学（甲方）就乙方收购甲方持有长沙康民公司（丙方）100%股权事宜签订了《股权收购意向协议》（即上文所述的《协议》），长沙康民公司未在协议上盖章。二、对于“2018年12月31日长沙康民公司税务帐目报表七点要求”，谢礼申请出庭作证的证人蒋浪在一审庭审时陈述：其和谢礼请了一位财务人员在唐德明家里就其和谢礼的要求拟了一份草案，就是2018年12月31日长沙康民公司税务帐目报表七点要求，该要求是与唐德明协商好的。唐德明称该要求是谢礼提出的，其没有提出要求，其很被动。谢礼与唐德明、游文学均认可：因长沙康民公司的财务账目不能按照上述七点要求制作，双方签订的《股权收购意向协议》才没有继续履行。三、唐德明、游文学在本案二审时提交了两张发票，唐德明、游文学二审时提交的两张发票，一张的销售方为长沙市锦豪电子科技有限公司，购买方为长沙康民公司，数额为1万元，货物或应税劳务、服务名称为技术服务费，开票日期为2020年；另一张的销售方为湖南正浩明信企业财务管理服务有限公司，购买方为长沙康民公司，数额为5万元，货物或应税劳务、服务名称为财务咨询费，开票日期为2020年7月22日。两张发票拟证明唐德明、游文学存在财务支出。对于发票的来源，唐德明、游文学解释称：《股权收购意向协议》签订后唐德明、游文学委托长沙市锦豪电子科技有限公司进行财务服务，但是长沙市锦豪电子科技有限公司没有做审计的服务，长沙市锦豪电子科技有限公司委托湖南正浩明信企业财务管理服务有限公司进行财务服务审计业务。本案一审时双方合同财务服务尚未结束。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、唐德明、游文学应否返还谢礼支付的46万元并支付资金占用利息；二、唐德明、游文学主张的各项损失应如何处理。关于焦点一。经审查，谢礼要求解除其与唐德明、游文学签订的《股权收购意向协议》，唐德明、游文学要求终止履行该协议，故一审法院认为应对谢礼要求解除《股权收购意向协议》的请求予以支持并无不当，但一审法院并未判决解除《股权收购意向协议》，本院予以纠正。《股权收购意向协议》签订后，谢礼已经按照协议的约定向唐德明、游文学支付了50元订金，故对唐德明、游文学有关“未收到50万元订金”的上诉意见，本院不予采纳。本案中，《股权收购意向协议》明确约定谢礼已支付的50万元为订金，故对唐德明、游文学有关“该50万元为定金”的上诉意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履历的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，一审判决对谢礼要求唐德明、游文学返还订金46万元的请求予以支持并无不当，本院予以维持。对于应否支付资金占用利息的问题。第一、《股权收购意向协议》虽约定唐德明、游文学应向谢礼提交长沙康民公司相关文件及债权债务清单，以及长沙康民公司的税务账目应当在规定的期限符合谢礼的收购要求，但对税务账目的具体要求没有明确约定。根据查明的事实及各方的陈述，2018年12月31日长沙康民公司税务帐目报表七点要求系在实际履行《股权收购意向协议》的过程中才提出来的。第二、上述税务帐目七点要求的部分内容违反了税务法律法规的相关规定。谢礼与唐德明、游文学均认可：因长沙康民公司的财务账目不能按照上述税务帐目七点要求制作，双方签订的《股权收购意向协议》才没有继续履行。第三、蒋浪系谢礼在本案一审时申请出庭作证的证人，根据蒋浪在一审庭审时的陈述可知，上述税务帐目七点要求系谢礼一方在《股权收购意向协议》签订后提出来的。蒋浪虽称谢礼是在与唐德明协商好之后才提出上述税务帐目七点要求的，但唐德明不予认可，本案也没有充分有效的证据证明唐德明、游文学当时同意了上述税务帐目七点要求。故本院认为，上述税务帐目七点要求系谢礼单方提出来的。综上分析，《股权收购意向协议》没有继续履行的主要责任在谢礼，故唐德明、游文学无需向谢礼支付资金占用利息，一审判决唐德明、游文学支付谢礼资金占用利息不当，本院予以纠正。关于焦点二。1.企业停产损失60万元。唐德明、游文学主张：《股权收购意向协议》签订后根据协议要求，长沙康民公司需要清账，而清账期间需要停产停业。谢礼主张：其并没有要求长沙康民公司在清账时停产。经审查，《股权收购意向协议》没有明确约定长沙康民公司在清账时必须停产停业，本案也没有充分有效的证据证明长沙康民公司为了清账而停产停业。即使长沙康民公司因为清账而停产停业，本案也没有充分有效的证据证明其停产停业损失。故一审判决对唐德明、游文学该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。2.注销关联公司必要费用84000元。经审查，《股权收购意向协议》没有明确约定谢礼收购长沙康民公司后，长沙康民公司必须注销辽宁康民公司等关联公司，唐德明、游文学也没有提供充分有效的证据证明谢礼要求其注销辽宁康民公司，本案也没有充分有效的证据证明注销辽宁康民公司花费84000元。故一审判决对唐德明、游文学该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。3.支付因收购支出的财务费用10万元。唐德明、游文学在一审时申请证人邹某出庭作证，拟证明其因履行《股权收购意向协议》而产生财务支出。邹某在庭审时陈述：唐德明、游文学系其代理的财务公司锦豪财务有限公司的客户，其从2017年开始为长沙康民公司做账，双方的结算方式为一季度或一年，其与唐德明口头约定收购事宜的财务费用为8万元，已支付5万元。对此本院认为，第一、证人邹某陈述，双方约定的财务费用为8万元，与唐德明、游文学主张的财务费用10万元数额不一致；第二、唐德明申请邹某出庭作证的申请书中事实与理由载明：邹某系长沙锦豪会计师事务所的负责人，2017年开始长沙锦豪会计师事务所对长沙康民公司提供财务服务，在本案股权收购协议过程中，长沙锦豪会计师事务所为长沙康民公司作专项财务服务和资产评估工作，邹某对股权收购过程的财务洽谈工作最熟悉。本院认为，唐德明申请邹某出庭作证时的事实与理由，与唐德明、游文学有关对上述两张发票的解释不一致，且相互矛盾，故对唐德明、游文学有关两张发票所载金额系为履行《股权收购意向协议》而产生的财务费用的意见，本院不予采纳。故一审判决对唐德明、游文学要求谢礼支付财务费用10万元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。湖南湘旭交安光电高科技股份公司、蒋浪均不是《股权收购意向协议》的当事人，一审法院未追加其两作为当事人并无不当。另外，唐德明、游文学上诉称一审法院未对其财产保全申请作出任何裁定，本院需要说明的是，一审法院对唐德明、游文学的财产保全申请是否准许不是认定本案案件事实及确定各方当事人权利义务的依据，也不是本案二审审理的范围。综上所述，上诉人游文学、唐德明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1102号民事判决第二、三项；二、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1102号民事判决第一项为：唐德明、游文学在本判决生效后五日内向谢礼退还订金46万元；三、解除2019年1月9日唐德明、游文学与谢礼签订的《股权收购意向协议》；四、驳回谢礼的其他诉讼请求；五、驳回唐德明、游文学、长沙康民医疗器械科技有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元，财产保全费3020元，反诉受理费5820元，本案二审受理费8200元，共计21140元，由谢礼承担2200元，长沙康民医疗器械科技有限责任公司承担1940元，游文学、唐德明共同承担17000元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年一月十二日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。