安徽省芜湖市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 (2021)皖02刑申4号 申诉人丁有宝： 你因职务侵占罪一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜刑再初字第00001号刑事判决书及芜湖市中级人民法院（2016）皖02刑再1号刑事裁定书，向本院提起申诉。主要申诉理由：1、镜湖区人民法院（2015）镜刑再初字第00001号刑事判决书，认定事实错误，适用法律错误，违反法律规定的诉讼程序,应予撤销。2、芜湖市中级人民法院（2016）皖02刑再1号刑事裁定书违反法律规定的诉讼程序，制作文书极不严肃，且认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。 本院受理后，对全案进行复查查明：2005年12月份，原芜湖市常裕棉业有限责任公司与芜湖富春染织有限公司（以下简称富春公司）经过协商，于2006年1月由富春公司、被告人丁有宝及叶宏（叶宏只是挂名，实际工作的是叶宏的父亲叶一文）三方出资注册重新成立常裕公司，注册资本200万元。其中，富春公司以法人名义出资96万元占股权48%，丁有宝以原芜湖市常裕棉业有限责任公司的全部财产，即土地、轧花设备等折合资金93万元，另追加1万元，占股权47%，叶宏出资10万元占股权5%，富春公司何培富任董事长，丁有宝任公司的法定代表人、总经理，叶宏为股东。三方的货币和实物都已实际交付，验资后于2006年1月13日经工商登记成立芜湖市常裕棉业有限责任公司（以下简称常裕公司）。 2006年6月22日，丁有宝以常裕公司急需项目进度款为由以公司名义向芜湖市鸠江区裕溪口街道办事处出具申请临时借款的报告一份，申请临时借款40万元，2006年7月21日以常裕公司名义向裕溪口街道办事处出具40万元借条。2006年7月26日、27日，裕溪口街道办事处通过工商银行向常裕公司在农发行开户的帐户先后汇款20万元、20万元，共计汇款40万元。2006年7月27日，以丁有宝为经办人并加盖常裕公司财务专用章向裕溪口街道办事处出具了40万元的收款收据。2006年7月31日丁有宝对常裕公司会计杨建华讲，裕溪口街道办事处转入常裕公司帐户存款40万元属私人借款，并指使杨建华通过现金支票方式从农发行提取40万元，又以丁有宝个人名义存入公司账户37万元，以叶宏个人名义存入公司账户3万元。2006年8月3日，芜湖富春染织有限公司通过银行向常裕公司汇款38万元。这三笔款项入账时公司会计登记为“其他应付款”，即公司向丁有宝、叶宏和富春公司的借款。 丁有宝以常裕公司名义从裕溪口街道办事处借款40万元后，要求杨建华从常裕公司归还裕溪口街道办事处借款。杨建华按照丁有宝的要求，于2006年11月4日归还20万元。2006年底因常裕公司做账无法平帐，丁有宝用2004年12月8日原芜湖市常裕棉业有限责任公司在济南天辰棉麻机器制造有限公司购买的皮棉机95000元发票1张和2005年7月12日、2005年7月28日累计金额为344800元的安徽省芜湖市建筑安装业统一发票4张（付款单位为原芜湖市常裕棉业有限责任公司，承建单位为洪必本），共5张发票累计金额为439800元，并在发票正面签上“经研究同意入帐”的字样，于2006年12月31日交由杨建华处予以报销，冲抵了2006年11月4日归还办事处的20万元，另20万元结转2007年后，直接登记为常裕公司欠办事处的其他应付款，并于2007年3月23日归还5万元，2007年4月30日归还3万元，2007年6月8日归还3万元，2007年6月13日归还2万元，2007年6月14日归还2万元，2007年2月25日归还5万元。 丁有宝于2006年10月递交常裕公司董事长何培富有丁有宝签名落款时间为2006年10月23日的报告一份，在报告的第二部分关于公司股份调整有如下内容：1、芜湖富春染织有限公司总投入202万元，其中已投入134万元，需再投入68万元占股份58.38%；2、丁有宝已投入131万元，占股份37.86%；3、叶宏已投入13万元，占股份3.76%。2006年常裕公司账目其他应付款科目分别登记有丁有宝和富春公司单独户名，三股东入账的78万元虽也登记为其他应付款，但未登记在丁有宝和富春公司单独户名，而是单列登记在同一张帐页上。富春公司除了38万元外还多次借款给常裕公司。安徽新中天会计师事务所接受芜湖市中级人民法院委托对常裕公司进行清算审计，于2012年3月10日提交的审计报告中对部分帐目进行了调整，其中将丁有宝上述报销的40万元帐目调整为“其他应收款”原芜湖市常裕棉业有限责任公司欠常裕公司款项。 本院复查认为：（一）关于申请人认为一二审法院在审理该案中存在的程序问题。 首先，关于本案审理经过说明。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人丁有宝犯职务侵占罪一案，芜湖市鸠江区人民法院于2013年1月8日作出（2013）鸠刑一初字第00016号刑事判决，以职务侵占罪判处丁有宝有期徒刑五年。判决宣告后，芜湖市鸠江区人民检察院提出抗诉，丁有宝提出上诉，本院于2013年5月9日作出（2013）芜中刑终字第00093号刑事裁定书，裁定：撤销芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠刑一初字第00016号刑事判决，发回芜湖市鸠江区人民法院重审。芜湖市鸠江区人民法院重新组成合议庭，于2013年12月12日作出（2013）鸠刑一初字第00132号刑事判决，以抽逃出资罪判处丁有宝有期徒刑一年七个月，并处罚金30000元。丁有宝未上诉，检察机关未抗诉，该判决发生法律效力。 2015年5月19日，安徽省芜湖市人民检察院向本院提出抗诉，本院以（2015）芜中刑抗字第00001号再审决定书，指令安徽省芜湖市镜湖区人民法院再审。芜湖市镜湖区人民法院根据本院指令，依法组成合议庭，分别于2015年9月15日及11月20日公开开庭审理了本案，并于2015年12月1日作出（2015）镜刑再初字第00001号刑事判决。丁有宝不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案，并于2016年12月2日作出（2016）皖02刑再一号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 其次，关于本案再审合议庭组成人员说明。经查：本院2016年3月17日开庭的合议庭组成人员是邓甲楷、江隆宝、陈莲莲，该案在合议庭合议时，仍然是上述合议庭组成人员，至于裁定书出现的张赵慧系粘贴有误所致，本院在此予以更正。 （二）关于再审人认为一二审法院对于该案的事实认定错误问题。本院认为申请人行为是否构成职务侵占罪主要分析其向街道办的借款行为的性质。经查：从书证、丁有宝供述和相关证人证言来看，涉案的40万元由街道办转入公司账户，由公司加盖公章出具收条，因此该笔借款的债务人是常裕公司，承担还款的义务人也是常裕公司，故该笔借款系常裕公司借款。该笔借款进入公司账户之后，按照正常的会计要求，应当计入公司对裕溪口街道办的应付款账目。但丁有宝为了履行自己的筹资义务，没有如实记账，而是对会计谎称该款是其个人借款，要求会计杨建华使用现金支票和入账单提出该款，并以其和叶宏个人筹资款的名义入账。由于丁有宝谎称40万元是其个人借款，从而掩盖了其挪用公司40万元的事实，也掩盖了其对公司实质上存在的40万元债务。在常裕公司对街道办的债务到期后，在账务上公司并没有对街道办的债务，却用公司财产偿还了债务，导致公司账面出现了40万元的缺口，丁有宝应该自筹资金归还。但丁有宝而是以5张作废的发票经其签署“经研究同意入账”后，从而冲抵了其挪用的40万元，从而完成了对公司40万元资金的占有。丁有宝挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的。可以认定丁有宝非法占有故意。 综上，申请人的申诉理由均不能成立，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的情形。本院决定驳回再审请求。 特此通知。 二〇二一年一月二十六日 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十二条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判; (一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； （二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件的主要证据之间存在矛盾的； （三）原判决、裁定适用法律确有错误的； （四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； （五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。