贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终508号上诉人（原审被告）：遵义卓越文旅大酒店有限公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区经济开发区新田路**。法定代表人：吴利明。委托诉讼代理人：殷志浩，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨军，男，1988年6月3日出生，苗族，住贵州省大方县大方镇花果村花地组。委托诉讼代理人：郑航波，贵州于道律师事务所律师。上诉人遵义卓越文旅大酒店有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人杨军劳务分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在被上诉人未提供民工工资统计表的情况下、仅依据被上诉人提供的用工结算书认定上诉人未支付杨军劳务费69397.5元错误。一、上诉人自公司成立以来未进行任何对外业务、未办理开户许可、未发生税务事项。且公司注册经营范围为酒店住宿，没有工程劳务分包资质，也不可能存在与个人签订违法无效的工程劳务分包合同。在一审过程中，被上诉人述称由王强介绍做工，然后王强的下属杨志明与其盖章签订合同并与其结算。王强与杨志明均非上诉人公司员工，整个工程与上诉人无关。二、涉案工程至今未施工，上诉人不认可被上诉人的工程量，申请对被上诉人工程量进行司法鉴定。杨军辩称，一、上诉人与被上诉人成立劳务合同关系，双方在合同上均签字盖章。民工工资统计表与本案无关。被上诉人提供的施工报表能够确认上诉人欠付被上诉人已经完成工作成果用工劳务报酬的事实，上诉人当然有支付劳务费的义务；二、杨志明系上诉人的现场管理人员，且上诉人在一审中当庭也确认，相应的劳务工作也是其与被上诉人对接。根据上诉人所在地的施工现场可以看出被上诉人提供了相应的劳务工作，并已结算，因此无论从合同的履行，还是合同成立的角度，相应的合同权利义务都是发生在上诉人与被上诉人之间。上诉人应当承担其员工职务行为下的法律后果，至于上诉人提到的案外人王强，被上诉人并未在一审提及该人，其与本案无关；三、上诉人在上诉状中也明确指出一审双方对施工现场进行勘察，通过勘察能直观看出现场施工痕迹，相应的劳务内容能够反映。涉案劳务工作停止并不是被上诉人原因所致，双方的结算方式以及用工方式并无不妥，恰能反映被上诉人已经完成的部分工作成果以及应当取得的报酬，上诉人也未举证证明其施工现场的劳务工作系他人施工，也未证明其按照合同第六条的约定按实际施工进度履行相应的支付劳务费义务；四、上诉人在一审中明确表示不对涉案合同及施工报表所使用的公章进行司法鉴定，也未提供相反证据证明上诉人与被上诉人不存在合同关系。被上诉人提交的证据能够形成证据锁链证明其主张，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，制止上诉人拒付劳动报酬逃避债务的不良行为。杨军向一审法院起诉请求：一、卓越公司支付杨军劳务费69397.5元并支付合同违约金3470元。二、本案诉讼费由卓越公司承担。一审法院认定事实：杨军提交了《遵义卓越文旅大酒店有限公司消防系统工程安装劳务分包协议》，证明其与卓越公司之间成立劳务分包合同法律关系，并证明前述协议约定的劳务承包范围、方式及违约责任等内容系双方真实意思表示。杨军巳按约履行了协议约定的劳务内容。卓越公司应当承担相应的劳务费支付义务。杨军还提交了《卓越文旅大酒店施工报表》，证明双方之间已就杨军用工的时间及费用进行了结算，卓越公司应付劳务费共计69397.5元，卓越公司已经予以认可，但并未按约履行支付义务，巳构成根本违约。施工报表形成时间大概是2018年9月份左右计算的。卓越公司对前述两份证据的质证意见为：对《劳务分包协议》签署协议目的性有异议，卓越公司不存在劳务分包，因此该协议是违法合同。对施工报表不认可。对《劳务分包协议》、施工报表真实性、合法性、关联性不认可，加盖公司的公章真假不清楚。另查明：前述劳务分包协议、施工报表均加盖有“遵义卓越文旅大酒店有限公司”字样的公章。在庭审中卓越公司明确表示就公章真假的问题不申请鉴定。2018年5月10日的《遵义卓越文旅大酒店有限公司消防系统工程安装劳务分包协议》上载明，杨军承包卓越公司消防系统安装工程。合同执行过程中双方严格执行，如卓越公司违反合同条款则支付给杨军合同违约金为合同总价的5%。如杨军违反合同条款达不到工程施工验收要求，验收不合格，应支付卓越公司违约金为合同总价的5%。《卓越文旅大酒店施工报表》上载明，结算金额为69397.5元。一审法院认为，卓越公司否认杨军提交证据的真实性，但又明确表示就公章真假的问题不申请鉴定，对其辩解，不予采信。故对杨军提交的《遵义卓越文旅大酒店有限公司消防系统工程安装劳务分包协议》、《卓越文旅大酒店施工报表》均予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，对杨军要求卓越公司支付劳务费69397.5元的诉讼请求，予以支持。同时卓越公司还应支付杨军违约金3469.88元（69397.5×5%)。对杨军诉请的超出前述范围的违约金，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决:一、由被告遵义卓越文旅大酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付原告杨军劳务费69397.5元及违约金3469.88元，共计72867.38元。二、驳回原告杨军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，由被告遵义卓越文旅大酒店有限公司承担。本院二审期间，上诉人未向本院提交新证据，被上诉人向本院提交如下证据：一、一份名为《简易注销》的注销申请记录，证明上诉人尚未注销，依然是本案的适格当事人，且上诉人申请注销的时间是在本案开庭之后，说明上诉人在刻意逃避债务。二、一份《民工工资发放表》，证明被上诉人在涉案工程施工现场有9个工人做工，相应的劳务报酬体现在发放表上。上诉人认可前述第一份证据的真实性，其陈述在2020年8月17日前税务已经注销，工商注销申请在之后，现在的情况是上诉人的工商登记未注销。上诉人不认可《民工工资发放表》的真实性，其认为该证据系被上诉人伪造，理由是该工资表中各人工工资加起来的总和为69397元，加上被上诉人购买材料的2000多元，金额与被上诉人一审提交的《卓越文旅大酒店施工报表》不符。被上诉人陈述《民工工资发放表》载明的是工人应得工资数额，尚未发放。代买材料的2347.5元是由陶俊忠代买，由其垫付，已算入陶俊忠的劳务费中。本院认为，被上诉人提交的两份证据，来源合法，内容真实，应予采信。本院根据前述证据、一审中当事人提交的证据及双方的陈述认定如下事实：卓越公司（甲方）与杨军（乙方）2018年5月10日签订的《遵义卓越文旅大酒店有限公司消防系统工程安装劳务分包协议》上载明：“一、工程合同情况1、工程名称：遵义卓越文旅酒店消防系统安装工程；2、工程地点：贵州省遵义市虾子镇；3、工程承包范围：乙方负责该工程的室内消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、应急照明、疏散标志系统安装及调试、消防排风管道的安装。二、承包方式：本工程承包方式为包工不包料，以26元／米计算，不开人工劳务费发票……六、付款方式乙方进场开始施工后，甲方每月按实际施工进度的65%支付人工工资。工程完工经甲方内部组织验收合格后支付25%的人工工资，其余款在工程及验收完后六十天之内一次性支付完毕。（注：如因甲方其它因素导致本工程不能按时验收时，甲方需在施工完一个月后一次性支付余款）”。杨军陈述其系与卓越公司的经理杨志明签订合同和结算，涉案合同条文系杨志明拟定。卓越公司的法定代表人吴利明在一审庭审中陈述杨志明系卓越公司的经理。二审中，本院就涉案合同无效、违约金条款不能适用向杨军进行释明，杨军认为卓越公司逾期支付工程款，应依法承担相应资金占用损失，其主张利息以69397.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，从2018年7月14日（《卓越文旅大酒店施工报表》载明的做工完成时间次日）计算到2021年1月29日，以不超过一审主张的3470元为限。另查明：证明双方结算的凭证《卓越文旅大酒店施工报表》上载明的最后做工时间为2018年7月13日，落款处无结算时间。再查明：2018至2019年中国人民银行1年期贷款利率为4.35%，2019年8月20日至2021月1月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期市场报价利率平均为4%，前述数据三年的平均值为4.23%。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：卓越公司是否应向杨军支付工程款69397.5元和违约金3470元。卓越公司将涉案工程的消防系统安装的劳务部分分包给无消防设施安装资质的自然人杨军，其与杨军于2018年5月10日签订的《遵义卓越文旅大酒店有限公司消防系统工程安装劳务分包协议》虽系双方的真实意思表示，但违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效合同。但因杨军提交的《卓越文旅大酒店施工报表》、《民工工资发放表》能够证明其已向卓越公司提供了安装消防系统的劳务并与卓越公司进行了结算，故一审根据杨军的诉讼请求参照双方的结算金额判决卓越公司支付其劳务费69397.5元正确。双方未按合同约定的工程量而是按劳务量结算系双方对结算方式的自愿变更，并不影响结算的效力。卓越公司否认杨军向其提供劳务，但首先，杨军陈述其签订涉案合同和结算系与卓越公司的工作人员杨志明进行，涉案合同条文系杨志明拟定，卓越公司认可杨志明为其公司经理，故杨志明的前述行为系代表卓越公司进行民事活动的履行职务行为。其次，杨军提交的《遵义卓越文旅大酒店有限公司消防系统工程安装劳务分包协议》和结算凭证《卓越文旅大酒店施工报表》上均有卓越公司的盖章，卓越公司对盖章的真实性不持异议，故卓越公司的前述抗辩与事实不符，不应采纳。至于卓越公司是否具备分包资质及经营范围是什么，并不影响其在本案中承担支付义务，故对其该部分上诉理由不予采纳。卓越公司上诉否认杨志明系其员工，与一审其法定代表人的陈述相悖，且未提供充分证据推翻其一审的自认，故对其该项上诉理由不予采纳。至于卓越公司上诉认为杨军系向王强提供劳务，未提交充分证据证明，故对其该项上诉理由不予采纳。卓越公司提出对涉案工程进行工程量鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条中关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，因双方已按劳务量进行结算，本案并无鉴定必要，故对其该项上诉理由不予采纳。卓越公司未能举证证明其主张，其应当自行承担举证不能的不利后果。关于杨军要求卓越公司支付违约金3470元，因双方签订的劳务分包协议无效，故杨军要求卓越公司按照涉案分包协议的约定向其支付违约金的请求不能成立。虽然涉案协议无效，违约金条款不能适用，但卓越公司逾期付款的行为确会给杨军造成一定的资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，虽然涉案工程交付具体时间无法确定，双方在结算凭证上亦未载明结算时间，但根据双方在结算凭证《卓越文旅大酒店施工报表》确认的杨军施工的最后时间，杨军最后施工的时间距今已两年多，以卓越公司未付的工程款69397.5元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，杨军受到的资金占用损失已是其主张金额的两倍多，故其该项请求合法合理，应予支持。一审判决卓越公司支付杨军违约金3469.88元理由错误，但结果正确，杨军对该金额也未提出异议，故本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1620元，由遵义卓越文旅大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二一年一月二十九日法官助理李艳丽书记员饶正娇