浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0781民初5133号 原告：胡宝富，男，1967年11月9日出生，汉族，住兰溪市。 委托代理人：张渊，浙江浩诚律师事务所律师。 被告：浙江恒越建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路****西面，统一社会信用代码91330701749849751T。 法定代表人：姜建群。 被告：张国强，男，1971年9月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 二被告共同委托代理人：应旭升、成奕，北京盈科（金华）律师事务所律师。 原告胡宝富与被告浙江恒越建设工程有限公司、张国强建设工程合同纠纷一案，原告于2020年11月20日向本院提起诉讼，本院同日受理后，依法由审判员吴卸良独任审判，于2021年1月5日公开开庭进行了审理。原告胡宝富的委托代理人张渊，被告浙江恒越建设工程有限公司、张国强的共同委托代理人应旭升、成奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2016年12月6日，被告浙江恒越建设工程有限公司将中标的兰溪市供电公司电力生产调度综合用房附属工程承包给吴小伟，双方签订了建设工程项目承包合同，2017年12月14日，吴小伟以委托书的形式，将该工程承包合同的权利义务转让给原告，被告浙江恒越建设工程有限公司在委托书上盖章确认，此后该工程一直由原告实施施工。2018年11月12日，因为被告浙江恒越建设工程有限公司不及时支付工程款，原告与两被告签订一份协议，约定被告浙江恒越建设工程有限公司尚欠原告工程款965168.33元，在2018年12月31日前付清，逾期按月息2分计算逾期利息，被告张国强对上述工程款承担连带担保责任，担保期限为应付期限届满之日起两年。同时约定，此后发包方支付的工程款汇入稠州银行开设的专户结算，不得冲抵前述工程款965168.33元。现工程已经完工，并已完成竣工验收。被告浙江恒越建设工程有限公司一直未支付尚欠原告的工程款，在2020年10月出具一份结算单，证明在尚欠前述工程款965168.33元后又陆续拖欠了65579.76元，一共欠原告工程款1030748.09元。原告认为，原告已经如约完成了工程，履行了承包合同约定的义务，被告浙江恒越建设工程有限公司应当履行付款义务，被告张国强对其中部分工程款应当承担连带担保责任。为了维护自身合法权益，原告现向贵院提起诉讼。诉讼请求：1、判令被告浙江恒越建设工程有限公司支付工程款1030748.09元，其中965168.33元自2019年1月1日起按月息2分计算至实际还清之日，另外65579.76元自起诉之日起按同期银行拆借利率计算至实际还清之日；2、被告张国强对上述965168.33元工程款本息承担连带担保责任；3、两被告承担本案诉讼费用。 为证明以上事实，原告向本院提供如下证据：1、2016年12月6日的建设工程项目承包合同、2017年12月14日的委托书，证明涉案工程的实际施工人是本案原告；2、2018年11月12日签订的协议，证明被告张国强对被告浙江恒越建设工程有限公司对965168.33元工程款承担连带担保责任；3、竣工验收备案表，证明涉案工程于2019年2月17日完成竣工并已备案；4、结算表，证明尚欠原告工程款1030748.09元。 被告浙江恒越建设工程有限公司、张国强辩称：一、答辩人恒越公司合同相对人为吴小伟，而非胡宝富，胡宝富并不具备原告资格。2016年12月6日，被告恒越建设公司将其承建的兰溪市供电公司电力生产调度综合用房附属工程交付给吴小伟，双方签订了《工程项目承包合同》。2017年12月14日，吴小伟将工程后续施工中除监管安全、质量、进度外的事宜委托给胡宝富办理。吴小伟与胡宝富签订了委托书，由恒越公司在见证单位一栏加盖印章。就该事实，存在两方面法律关系：1、吴小伟不是恒越公司员工，两者之间属于转包合同关系，应认定为无效合同。2、吴小伟与胡宝富之间签订《委托书》，据此吴小伟是委托人，胡宝富是受托人。胡宝富就本案而言，其并未原告主体资格。倘若将《委托书》理解为转包合同，则应当认定为无效的转包合同。 二、答辩人张国强没有明确具体的担保意思表示，且相关基础合同为无效的转包合同。据此，张国强不承担任何担保责任。1、答辩人张国强并未在落款时间为2018年11月12日的《协议》的担保人一栏处签字捺印，《协议》并未成立、生效。《协议》内容第七条明确“本协议一式三份，在三方签字捺印后生效”而在丙方（签字）的空白处并无答辩人张国强签字，更没有捺印，故该合同并未成立生效。2、2018年11月12日的《协议》即便签署了也是无效协议。根据《住建部建筑工程施工转包违反分包等违反行为认定查处管理办法》第7条规定：存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）根据《最高法院施工合同一》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。综上所述，请求法院驳回原告对恒越公司和张国强的全部诉讼请求。 被告向本院提供证据有：1、施工合同，第7.52条约定了施工方工期延误需承担1万元一天的违约金。（庭后递交完整的施工合同）。 经庭审质证，对原告提供的证据1，被告提出承包合同真实性无异议，关联性有异议，乙方是吴小伟，合同相对人是吴小伟，原告无诉讼主体资格。委托书真实性无异议，关联性有异议，根据委托书明确合同相对人是吴小伟，并非原告。根据原告递交的工程承包合同约定第三条开工日期2016年12月30日，竣工日期2017年6月30日，约定的总工期180天，但是实际的工期454天，延误274天，根据我公司与发包人施工合同约定工期延期每天处罚1万元，我们认为不管谁向恒越公司主张工程款要扣除274万违约金。对原告提供的证据2，被告提出该协议签署时间2018年11月12日，真实性无异议，关联性合法性证明目的有异议，该协议中张国强并没有明确担保的意思表示，右下角注明该合同的效力待欠款还清后，只是约定了合同失效的时间，没有约定付款行为提供担保，丙方签字一栏空白；对合法性有异议，该协议乙方原告不是我司员工，也无直接合同关系，原告与吴小伟是无效的转包合同，我们认为张国强没有任何提供担保的意思表示，如果原告认为第二个签字隐含担保意思表示，该签字也是无效的，因为所担保的合同是根据建筑法明文禁止的转包合同，主合同无效转包合同无效。不能证明恒越公司尚欠工程款的数额，从表述第二句来说甲方尚欠约多少元，包括合同第一条用了约字，签订合同的时候该合同还在施工，也没竣工验收，离竣工验收3-4个月，未到验收结算的时间。另外根据答辩的陈述如果原告有权起诉，其存在重大的工期延误，延误工期274天，根据约定要求对方承担274万元的违约责任。对原告提供的证据3，被告提出真实性关联性证明目的有异议，备案表里的施工单位加盖晟元的公章，不是恒越公司公章，实际竣工验收时间是2018年12月23日，实际开工日期2017年9月26日。对原告提供的证据4，被告提出关于原告庭后提交《兰溪供电公司电力生产调度支付明细》（2页）的质证意见：该份证据为恒越公司与原告最后的对账单，对账单形成于2020年10月之后，形成时间迟于本案中关于张国强担保《协议》的形成时间（2018年11月12日）。张国强坚持此前《协议》无效，张国强无担保意思表示，张国强无需承担担保责任的观点。根据原告的对账单，恒越公司2020年1月20日的一笔20万元款项性质明确，明显用于归还2018年11月12日《协议》中的款项，该笔20万元支付前恒越公司欠原告965168.33元（与《协议》确认金额一致），该款支付后恒越公司欠原告765168.33元。故张国强无论如何不可能承担965168.33元的担保责任。该对账单对恒越公司的付款性质进行了明确，从该对账单可以看出恒越公司在2018年11月12日支付了多笔款项，支付的款项性质包括2018年11月12日之前的应付款，金额超过965168.33元。故2018年11月12日前恒越公司的工程款已经付清，自然也不可能存在该965168.33元的担保责任。从二张表可以看出原告主张的金额为退税款、退保证金等2018年11月12日之后的费用，张国强不可能对这些费用承担担保责任。综上，《兰溪供电公司电力生产调度支付明细》为双方最后对账，双方对欠款的金额和组成进行了明确，其金额的组成并非2018年11月12日《协议》中的款项。张国强没有在《兰溪供电公司电力生产调度支付明细》作为担保人签字，此前也没有任何关于担保的意思表示，故张国强不应承担担保责任。本院对原告提供的证据1、2、3、4的真实性予以认定。对被告提供的证据1，原告提出待完整证据后再质证，因被告庭后未递交完整的施工合同，不符合证据的形式要件，本院不作认定。 经审理本院确认如下法律事实：2016年12月6日，被告浙江恒越建设工程有限公司将中标的兰溪市供电公司电力生产调度综合用房附属工程承包给吴小伟，双方签订了《工程项目承包合同》。2017年12月14日，吴小伟以委托书的形式，将该工程承包合同的权利义务转让给原告，被告浙江恒越建设工程有限公司在委托书上盖章确认，此后该工程一直由原告实施施工。截止2018年10月18日，被告浙江恒越建设工程有限公司从发包方取得工程款4528851.50元，扣除税费、管理费外，应支付原告3813986.53元，已支付2848818.20元，尚欠965168.53元。因被告浙江恒越建设工程有限公司不及时支付工程款，导致原告无力继续施工。2018年11月12日，原告与两被告签订《协议》一份，约定被告浙江恒越建设工程有限公司尚欠原告工程款965168.33元，于2018年12月31日前付清，如逾期支付，按月息2分计息，被告张国强对上述工程款承担担保责任，担保期限为应付期限届满之日起二年。同时约定，此后发包方支付的工程款汇入稠州银行开设的专户结算，不得冲抵前述工程款965168.33元。工程现已经完工，并已完成竣工验收。另被告浙江恒越建设工程有限公司于2020年10月出具一份兰溪供电公司电力生产调度支付明细，明细中表明：至2018年11月5日被告浙江恒越建设工程有限公司应支付金额为965168.33元。2019年1月28日起被告浙江恒越建设工程有限公司应付原告工程款等3308733.5元（不含尚欠原告工程款965168.33元），已付3307733元，尚欠1000.5元。2020年1月20日被告浙江恒越建设工程有限公司付胡宝富借款20万元（该20万元用于归还尚欠前述工程款965168.33元）。2020年5月被告浙江恒越建设工程有限公司应退原告税款182308.38元，2020年10月退保证金82270.88元，被告浙江恒越建设工程有限公司共欠原告工程款等1030748.09元。 本院认为，本案被告浙江恒越建设工程有限公司共欠原告工程款等1030748.09元事实清楚。原告已经完成了工程，并已完成竣工验收，被告浙江恒越建设工程有限公司应当履行付款义务，未履行的，应承担相应的民事责任。本案的争议焦点是：1、原、被告签订的《协议》是否有效？2、被告张国强应否承担担保责任？关于焦点1，本案原、被告签订的《协议》是对2018年11月12日前被告浙江恒越建设工程有限公司已从发包方取得的工程款965168.53元应支付原告而未支付所达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。2020年1月20日被告浙江恒越建设工程有限公司支付原告20万元，应认定为支付《协议》中的工程款。原告要求965168.33元工程款自2019年1月1日起按月息2分计算至实际还清之日，月利率偏高，本院酌情调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算，2020年1月20日起按765168.33元为基数计算。关于焦点2，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。被告张国强作为《协议》中的担保人在协议上签名，应对协议中约定的工程款欠付部分本息按约承担连带担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告浙江恒越建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡宝富工程款人民币1030748.09元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算，以965168.33元为基数，自2019年1月1日起计算至2020年1月19日；以765168.33元为基数，2020年1月20日起计算至实际清偿之日止；以265579.76元为基数，自2020年11月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日）； 二、被告张国强对上述款项中本金765168.33元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算，以965168.33元为基数，自2019年1月1日起计算至2020年1月19日；以765168.33元为基数，2020年1月20日起计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任； 三、驳回原告胡宝富的其他诉讼请求。 案件受理费7038.5元（已减半收取），由被告浙江恒越建设工程有限公司负担，被告张国强对其中的5225元承担连带清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 吴卸良 二〇二一年一月二十二日 代书记员 章亚丽