天津市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津刑终79号原公诉机关天津市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）姜涛，男，1981年10月24日出生于天津市，汉族，初中文化，住天津市西青区。2006年11月因犯寻衅滋事罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2017年10月27日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。辩护人陈璐，天津贯融律师事务所律师。原审被告人窦漫，女，1986年9月18日出生于辽宁省抚顺市，满族，初中文化，住天津市西青区。因本案于2017年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控被告人窦漫、姜涛犯合同诈骗罪一案，于2020年11月4日作出（2019）津01刑初40号刑事判决。宣判后，被告人姜涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人姜涛的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人姜涛、原审被告人窦漫，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。天津市第一中级人民法院判决认定：被告人窦漫、姜涛系夫妻关系。2014年左右，窦漫经营房地产中介业务，并以低价售房吸引客户。2017年3月，窦漫在天津市西青区成立天津博泰程房地产经纪有限公司（以下简称博泰程公司），并担任法定代表人，姜涛担任该公司监事。窦漫、姜涛在未取得相关房地产项目售房资格、无实际履约能力的情况下，对外宣称可以远低于市场价为客户购买天津市西青区融泰城、万科东第、静海区团泊富力新城、津南区富力又一城及海南省万宁日月湾等项目房屋，诱骗客户与其经营的博泰程公司签订商品房认购协议，骗取客户缴纳的定金、购房款。期间，为营造能实际低价买房的假象，吸引更多客户前来购房，窦漫、姜涛用骗取的客户钱款为部分低价购房者向开发商补缴房款差价，并办理了正式购房手续。截至2017年10月案发，二人骗取于洪霞、梁某、刘文振等70名被害人定金、购房款共计人民币6956.045156万元（以下币种均为人民币），其中2282.33802万元用于为部分低价购房客户向开发商补缴房款差价，929.3056万元用于购买天津市西青区××庄街××村××工业园××号××商，其余钱款用于公司经营及个人挥霍等。经被害人报案，公安机关于2017年10月26日对本案立案侦查，当日在博泰程公司将被告人窦漫抓获归案，10月27日将被告人姜涛传唤到案，后依法冻结、查封、扣押涉案部分赃款赃物。案发后，被害人梁某、刘文振各获得50万元赔偿。天津市第一中级人民法院认为，被告人窦漫、姜涛以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构能为客户低价买房的事实骗取客户购房款，其行为均已构成合同诈骗罪，二被告人诈骗金额6956.045156万元，属犯罪数额特别巨大，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人窦漫、姜涛合同诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，对指控的犯罪数额根据查明的事实依法予以调整。在共同犯罪中，窦漫、姜涛共同经营公司，均实施了对外虚假宣传招揽客户、接待客户决定售房价格、签订虚假合同、收取并使用客户购房款的行为，地位、作用相当，不区分主从犯，根据二被告人实施的具体犯罪行为及造成的社会危害后果予以处罚。被告人窦漫归案后能如实供述全部犯罪事实，庭审中有认罪表现，依法予以从轻处罚；被告人姜涛有犯罪前科，酌情予以从重处罚；涉案部分赃款赃物已扣押、冻结、查封在案，对二被告人酌情予以从轻处罚。对被告人窦漫的辩护人所提被害人梁某等人的被骗数额应予重新核实的意见及窦漫具有从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳；对被告人姜涛所提其不构成合同诈骗罪的辩解及其辩护人所提姜涛无罪的相关辩护意见，不予采纳。根据被告人窦漫、姜涛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人窦漫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；认定被告人姜涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；扣押在案的赃款人民币11442664.95元，冻结在案的贾广爱名下中国农业银行0222××××4122账户内人民币3000965.2元及孳息，按比例发还被害人；查封在案的天津市西青区津涞公路与秀川路交口瑞城嘉园25-1-602、26-2-202、28-1-202、28-2-201、28-3-101、28-3-202、28-4-201房产拍卖、变卖所得钱款，扣除购房人出资部分后剩余款项按比例发还被害人；被告人窦漫、姜涛合同诈骗所得赃款6856.045156万元，扣除上述已发还部分后剩余部分，继续予以追缴，并责令被告人窦漫、姜涛退赔被害人；扣押在案的作案工具ＰＯＳ机一台，依法予以没收。上诉人姜涛以其不构成合同诈骗罪，一审判决认定事实不清，对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1.本案是民事纠纷还是刑事案件存疑，一审未对证人和被害人当庭进行询问、质证，在是否有销售代理权、是否有合作协议、房管局备案价格及成交价格多少、是否有返点、购房款去向等多个问题上未能查清，不能说明姜涛存在以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的行为，因此姜涛不构成合同诈骗罪。2.即使认定姜涛构成犯罪，姜涛应当是从犯，一审判决对其量刑过重。原审被告人窦漫对一审判决没有意见。天津市第一中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人姜涛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：一、关于上诉人姜涛是否构成合同诈骗罪的问题。经查，1.上诉人姜涛参与博泰程公司经营及对公司没有涉案房产销售代理权等情况明知的事实。公司员工证实姜涛作为老板，平时参与公司管理以及很多客户都是来找姜涛的。证人赵某、张某2、张某3和等人证言及被害人王某1、王某2、梁某、张某1等多人陈述证实姜涛、窦漫共同经营博泰程公司，对外宣称有特殊渠道能低价为客户购房。证人李某2的证言及相关房地产公司出具的证明材料证明开发商没有委托博泰程公司销售涉案融泰城等项目房产，证人赵某、李某2的证言还能证实姜涛对此是知情的。2.上诉人姜涛在售房过程中的具体行为。被害人王某1、张某1、邢某、孙某、王某3、王某4、郭某、杨某1、李某1、王某2等人的陈述，证人王某5、崔某2、韩某、张某4、张某2、张某3和、金某1、刘某等人的证言，以及窦漫的供述能够证实姜涛在售房过程中的具体行为，包括对外虚假宣称与开发商有协议、能为客户低价购房，吸引、招揽客户，接待客户、决定售房价格，与客户签订认购协议并收取、使用客户购房款。其中，姜涛与被害人崔某1、周某、冯某1等人签订虚假商品房认购书的事实，还有证人杨某2的证言、被害人冯某2的陈述及文件检验鉴定书等证据予以佐证。证人金某2证实对于去开发商处交款多少，姜涛叮嘱“别多问”。证人张某4、张某2证实姜涛让他们别把价格往外传，其中，证人张某4跟姜涛说“别亏本”，姜涛还说“本来就低，你就别管了”。窦漫亦供述明确跟姜涛说过“这个价格是赔钱的”，但姜涛说“赔就赔吧”，根本不当回事；姜涛参与了诈骗行为，其对外都是宣称姜涛是老板，房源都是姜涛拿来的，很多客户也都是姜涛带来的。3.本案被害人购房款的去向。证人邓某、李某3等人的证言及窦漫的供述、银行账户交易明细、审计报告、天津国龙房地产经纪有限公司出具的情况说明、房价明细表等证据证明，窦漫、姜涛收取客户购房款后，除将一部分用于为低价购房者向开发商补交房款差价、购置房产外，大部分用于个人消费挥霍，造成被害人巨大经济损失，主观上具有非法占有被害人钱款的故意。其中，购买底商的事实，还有天津市西青区人民政府李七庄街武台村村民委员会出具的情况说明及银行进账单、统一收据等证据予以佐证。认定本案事实的多名证人证言、被害人陈述均已在一审开庭当庭出示并经质证，相关内容有博泰程公司收款收据、银行账户交易明细、商品房认购书（或委托书）等证据予以佐证，原审被告人窦漫亦供认在案，证据与证据之间能够相互印证，足以证实上诉人姜涛的犯罪事实。综上，上诉人姜涛主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。姜涛的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。二、关于一审判决对上诉人姜涛的量刑是否适当的问题。经查，上诉人姜涛、原审被告人窦漫共同诈骗金额达6956.045156万元，属犯罪数额特别巨大。在共同犯罪中，二人共同经营公司，均实施了对外虚假宣传招揽客户、接待客户、决定售房价格、签订虚假合同、收取并使用客户购房款的行为，地位、作用相当，不区分主从犯。一审法院综合考量姜涛有犯罪前科以及涉案部分赃款赃物已追回等情节，对其判处有期徒刑十五年，并处罚金50万元，属量刑适当。姜涛的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人姜涛、原审被告人窦漫以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构能为客户低价买房的事实，骗取客户购房款，其行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，二人地位、作用相当，不区分主从犯。窦漫归案后能够如实供述，有认罪表现，依法可以从轻处罚。鉴于涉案部分赃款赃物已经追回，对姜涛、窦漫可酌情从轻处罚。一审判决根据姜涛、窦漫犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对二人判处刑罚，符合法律规定。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  曹晨光审判员  闫帅乾二〇二一年一月二十六日法官助理孙潇书记员李倩附：本裁判文书所依据的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。