江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终302号上诉人（原审被告）：江苏志鹏建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇益寿南路**。法定代表人：常亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾金桥，江苏瀛联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东台市德辉节能建材工程有限公司，住，住所地江苏省东台市新曹农场花舍小街茂林路/div>法定代表人：花德桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁龙彪，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。原审被告：蔡宏建，男，1973年12月11日出生，××族，住江苏省如皋市。原审被告：范志国，男，1978年1月9日出生，××族，住江苏省海安市。原审被告：南通市广益汽车维修服务有限公司，住，住所地江苏省如皋市如城镇许庄村**/div>法定代表人：李春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐斌，如皋市方圆法律服务所法律工作者。上诉人江苏志鹏建工集团有限公司（以下简称志鹏公司）因与被上诉人东台市德辉节能建材工程有限公司（以下简称德辉公司）及原审被告蔡宏建、范志国、南通市广益汽车维修服务有限公司（以下简称广益公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志鹏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回德辉公司要求志鹏公司连带给付工程款的诉讼请求，诉讼费用由德辉公司负担。事实和理由：1.对于本案所涉两项工程，德辉公司均有分包资质，蔡宏建和德辉公司签订的两份施工协议均有效。一审超越合同相对性要求本公司为蔡宏建的付款承担连带责任，没有依据。2.广益公司应当与蔡宏建共同承担付款义务。2016年10月9日的补充协议明确，德辉公司无条件服从广益公司的领导，表明广益公司和德辉公司之间产生了新的法律关系，可以理解为广益公司直接将案涉工程分包给德辉公司施工。补充协议第7条并非担保条款，而是梯级付款条款。蔡宏建不支付，广益公司直接支付。至目前为止，工程款仍被广益公司截留，其没有理由拒付工程款。3.现有证据无法认定案涉工程量及价款。一审认定工程量的依据是范志国出具的证明，但施工协议中没有指定范志国对工程量进行认定，且补充协议还将“由范志国出工程量结算依据”的约定删除，范志国无权对涉案工程量出具结算依据。范志国在10月9日的协议上签字没有得到授权，德辉公司起诉时将其列为被告，后又不要其承担责任，德辉公司与范志国之间存在恶意串通。三份协议均约定工程按实际测算的平方进行结算，德辉公司一审中未向法庭提交实际施工面积的测算方法。广益公司提及的质量问题属于回访保修范围，德辉公司应承担相关义务，目前尚不具备付款条件。德辉公司辩称，志鹏公司以合同相对性原则来抗辩其不承担连带责任有违司法解释的规定，是其理解上的偏差。广益公司是否承担责任由法院依法判决。原审认定的工程量和价款正确。范志国作为工程技术和生产的负责人，所出具的工程量证明应当有效。补充协议中删除“由范志国出具工程量结算依据”，一审时德辉公司已陈述双方在合同签订后由德辉公司单方删除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。广益公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡宏建、范志国未陈述。德辉公司向一审法院起诉请求：1.判令志鹏公司、蔡宏建、范志国、广益公司共同给付余欠工程款506030元，并承付工程款243618元、196809元、65603元分别自2017年1月29日、2017年7月1日、2018年9月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（截止2019年3月11日利息约53318元）；2.本案诉讼费用由志鹏公司、蔡宏建、范志国、广益公司负担。一审法院认定事实：广益公司曾将广益大厦西楼土建工程发包给志鹏公司施工。庭审中，志鹏公司陈述蔡宏建系挂靠志鹏公司承建的广益大厦西楼土建工程，蔡宏建是实际施工人。2016年10月8日，蔡宏建作为甲方与德辉公司作为乙方签订一份《协议书》，约定：为了搞好广益大厦西楼外墙保温工程，确保施工质量按时完成工程施工任务，经双方商定达成如下协议，以便双方共同遵守：二、施工质量要求及工期：3、施工时间及工期：在具备施工条件基础情况下，该幢楼确保40个晴天内完成，如因该分项工程影响工期，包括土建方的处罚均由乙方承担。三、面积、单价及计算方式：该工程外墙保温价格按每平方米51元，含工料费、运费、施工费。预计施工面积5000平方米，工程总造价约25.5万元，以上报价不含脚手架、配合费（注：不开税务发票）。具体按工程测算规定测量出的实际平方进行结算。四、付款方式：暂定付款方式为：该幢楼施工结束后付总造价60%计15.3万元；2017年6月底付总造价30%计7.65万元；余款10%2018年8月底结清。2016年10月8日，蔡宏建作为甲方与德辉公司作为乙方签订一份《协议书》，约定：为了搞好广益大厦西楼外墙仿石漆装饰工程，确保施工质量按时完成工程施工任务，经双方商定达成如下协议，以便双方共同遵守：二、施工质量要求及工期：3、施工时间及工期：在具备施工条件基础情况下，该幢楼确保30个晴天内完成，如因该分项工程影响工期，包括土建方的处罚均由乙方承担。三、面积、单价及计算方式：该工程外墙仿石漆西楼为新建墙面不加玻纤网价格按每平米68元，含工料费、运费、施工费。预计施工面积8000平方米，工程总造价约54.4万元（注：不开税务发票）。具体按工程测算规定测量出的实际平方进行结算。四、付款方式：暂定付款方式为：该幢楼施工结束后付总造价60%计32.64万元；2017年6月底付总造价30%计16.32万元；余款10%2018年8月底结清。2016年10月9日，广益公司作为甲方、德辉公司作为乙方、范志国（注：蔡宏建委托代表）作为丙方签订一份《补充协议》，约定：为了搞好广益大厦西楼外墙保温工程及外墙仿石漆装饰工程，确保施工质量按时完成工程施工任务，经三方商定达成如下协议，以便三方共同遵守：2.施工时间及工期：在具备施工条件基础情况下，该幢楼确保40个晴天内完成，如因该分项工程影响工期，包括土建的处罚均由乙方负担。3.面积、单价及计算方式：该工程外墙保温价格按每平方米51元，含工料费、运费、施工费。预计施工面积5000平方米，工程总造价约25.5万元，以上报价不含脚手架、配合费（注：不开税务发票）。具体按工程测算规定测量出的实际平方进行结算。4.付款方式：暂定付款方式为：该幢楼施工结束后付总造价60%计15.3万元；2017年6月底付总造价30%计7.65万元；余款10%2018年8月底结清。5.面积、单价及计算方式：该工程外墙仿石漆西楼为新建墙面不加玻纤网价格按每平米68元，含工料费、运费、施工费。预计施工面积8000平方米，工程总造价约54.4万元（注：不开税务发票）。具体按工程测算规定测量出的实际平方进行结算。6.付款方式：暂定付款方式为：该幢楼施工结束后付总造价60%计32.64万元；2017年6月底付总造价30%计16.32万元；余款10%2018年8月底结清。7.以上付款方式如志鹏公司蔡宏建不按时间节点付款，由范志国出工程量结算依据（该句表述在甲方、丙方盖章、签字后由乙方划去），广益公司直接按时间节点付款给德辉公司。一审庭审中，就德辉公司施工的前述两分项工程，其陈述没有具体办理竣工验收，但事实上在2016年12月初就结束了，现德辉公司主张施工结束的时间为2017年1月29日；范志国陈述德辉公司施工的两分项工程的完工时间应该在2017年4月份之前，2017年4月份经检测中心检验合格；广益公司陈述案涉广益大厦西楼工程已于2017年5月份验收合格。2017年5月23日，范志国出具一份《证明》，载明：1.外墙仿石漆计7708平方米；2.外墙保温计2586平方米。庭审中，德辉公司与范志国均陈述范志国在案涉工程上系蔡宏建的技术和生产负责人；志鹏公司陈述据了解范志国是蔡宏建聘请的。一审另查明，德辉公司陈述蔡宏建于2017年1月25日向其支付金额为15万元的承兑汇票。2019年3月13日，德辉公司诉至一审法院，要求判如所请。审理中，德辉公司主张一审各被告承担责任的方式和理由为：由广益公司和蔡宏建承担共同给付责任，经调查蔡宏建为本工程实际施工人，而本工程的土建工程是志鹏公司承建，依据是江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答二十三条。广益公司承担责任的理由还有签订了一份补充合同，该补充合同实际上是一份独立的合同，该合同明确约定了广益公司应当直接按时间节点给付工程款。志鹏公司对蔡宏建的责任承担连带责任。德辉公司不要求范志国在本案中承担责任。一审法院认为，广益公司将广益大厦西楼土建工程发包给志鹏公司承建，志鹏公司陈述蔡宏建系挂靠其承建的广益大厦西楼土建工程，蔡宏建又将广益大厦西楼的外墙保温工程和外墙仿石漆装饰工程分包给德辉公司施工，范志国亦陈述广益大厦西楼的土建工程包括外墙保温工程和仿石漆装饰工程是蔡宏建承接自志鹏公司，结合广益公司、范志国、德辉公司签订的三方协议，能够确认包括德辉公司施工的外墙保温工程和外墙仿石漆装饰工程在内的广益大厦西楼土建工程的发包人系广益公司、承包人系志鹏公司、志鹏公司与蔡宏建之间存在转包或挂靠关系、蔡宏建与德辉公司之间存在分包合同关系。根据相关法律法规的禁止性规定，无论志鹏公司与蔡宏建之间系挂靠关系还是转包关系，双方之间形成的合同关系均属无效；蔡宏建与德辉公司之间形成的合同关系亦属无效。关于德辉公司施工的工程量问题。根据德辉公司、范志国陈述的范志国在案涉工程上系蔡宏建聘请的技术和生产负责人，志鹏公司亦表明据其了解范志国由蔡宏建聘请，结合广益公司、范志国、德辉公司于2016年10月9日签订的协议书，德辉公司、范志国主张范志国在案涉工程上的身份是蔡宏建聘请的技术和生产负责人，蔡宏建亦未提出相反证据予以反驳，予以采信。根据范志国出具的证明，可以认定德辉公司施工的外墙保温工程、外墙仿石漆装饰工程的施工面积分别为2586平方米、7708平方米，依照蔡宏建与德辉公司就该两项工程约定的单价，则德辉公司施工的工程造价分别为131886元、524144元，合计656030元。扣除德辉公司自认的蔡宏建已付工程款15万元，则蔡宏建结欠德辉公司工程款506030元，该款应由蔡宏建承担给付义务。德辉公司主张志鹏公司承担连带责任，有事实和法律依据，予以支持。德辉公司在本案中不主张范志国承担责任，法院无异。关于德辉公司主张广益公司承担共同给付义务的问题。德辉公司主张广益公司承担共同给付义务的依据是2016年10月9日协议书第7条的约定，广益公司认为该约定属广益公司承担保证责任的约定。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的方式。第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十九条规定，当事人对保证方式没有明确约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2016年10月9日协议书第7条约定了“以上付款方式如志鹏公司蔡宏建不按时间节点付款，由范志国出工程量结算依据，广益公司直接按时间节点付款给德辉公司”，根据担保法的规定，应当认定该第7条的约定属广益公司对蔡宏建所负债务提供的连带责任保证，广益公司是保证人。蔡宏建与德辉公司约定的两分项工程的款项履行期届满为2018年8月底，因德辉公司与广益公司未就保证期间进行约定，则广益公司的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内即至2019年2月底，德辉公司于2019年3月13日向一审法院起诉主张广益公司承担责任，但未举证证实其在广益公司的保证期间内要求广益公司承担保证责任，则应免除广益公司的保证责任，德辉公司要求广益公司承担共同还款责任，没有法律依据，不予支持。关于德辉公司主张利息的问题。德辉公司与蔡宏建签订的两份协议书中均约定了该幢楼施工结束后付60%、2017年6月底付30%、余款10%2018年8月底结清。关于“该幢楼施工结束后”的认定，根据德辉公司与蔡宏建签订的两份协议书中前后文的意思理解，应当认定为德辉公司承建的施工任务施工结束后。关于德辉公司承建的两分项工程施工结束的时间，其主张其施工任务施工结束的日期为2016年12月初，并主张根据协议书约定的施工结束后付款60%、蔡宏建已于2017年1月25日给付15万元，则可以印证其施工任务已经结束。法院认为，德辉公司主张蔡宏建已给付15万元工程款的时间为2017年1月25日，没有相关证据予以证实，且其亦未举证证实其施工任务施工结束的时间，故对于其主张施工结束的日期为2017年1月29日，难以采信。根据范志国陈述的德辉公司的施工任务应该在2017年4月份之前、其施工工程于2017年4月份经检测中心检验合格，结合广益公司陈述案涉广益大厦西楼工程于2017年5月份经验收合格，依照当前证据，认定德辉公司施工任务结束的时间为2017年4月份。则蔡宏建应支付德辉公司自2017年5月1日起至2017年6月30日止以243618元为本金、自2017年7月1日起至2018年8月31日止以440427元为本金、自2018年9月1日起至实际给付之日止以506030元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，志鹏公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蔡宏建给付德辉公司工程欠款506030元。二、蔡宏建支付德辉公司自2017年5月1日起至2017年6月30日止以243618元为本金、自2017年7月1日起至2018年8月31日止以440427元为本金、自2018年9月1日起至实际给付之日止以506030元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。上述一、二项于判决生效后立即履行。三、志鹏公司对上述一、二项承担连带责任。四、驳回德辉公司的其他诉讼请求。案件受理费9395元，由德辉公司负担案件受理费172元；由蔡宏建、志鹏公司负担9223元。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，虽然蔡宏建将部分工程分包给德辉公司施工，但蔡宏建并非发包人，其是分包人。无论志鹏公司与蔡宏建之间系挂靠关系还是转包关系，因其无施工资质，蔡宏建取得案涉工程皆为违法，其将部分工程再次分包给德辉公司，双方之间的合同亦无效。无论志鹏公司与蔡宏建之间系挂靠关系还是转包关系，志鹏公司未能证明其已将工程款支付给蔡宏建，故一审判决其承担连带责任并无不当。关于案涉工程量的问题，德辉公司、范志国主张范志国在案涉工程中的身份是蔡宏建聘请的技术和生产负责人，范志国有权对案涉工程工程量进行结算。无论是蔡宏建和德辉公司的协议还是广益公司和德辉公司的补充协议，均约定2018年8月底结清余款，现志鹏公司主张未达付款条件不予采信，其主张质量问题可另行解决。关于广益公司在本案中应承担何种责任的问题，补充协议是蔡宏建与德辉公司2016年10月8日协议的补充，仍应以10月8日的协议为基础，10月9日的补充协议并未改变各方在案涉工程中的地位。补充协议第7条约定如志鹏公司蔡宏建不按时付款，广益公司直接付款，此约定符合连带担保的特征，一审对此处理正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9395元，由江苏志鹏建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 风审判员 王建勋审判员 刘彩霞二〇二一年一月二十九日书记员 李 熹