贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3173号 上诉人(原审被告):贵州高矿重工(长顺)有限公司,地址贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县。 法定代表人:朱某亮,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:胡运,系贵州继革律师事务所律师。 委托诉讼代理人:才丽岩,系贵州继革律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:谭某东,男,1963年9月3日生,汉族,住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人:陈林,长顺县中心法律服务所法律工作者。 上诉人贵州高矿重工(长顺)有限公司(以下简称“高矿重工公司”)因与被上诉人谭某东劳动争议纠纷一案,不服贵州省长顺县人民法院所作的(2020)黔2729民初512号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人高矿重工公司上诉请求:一、请求依法撤销原判决,改判上诉人不承担被上诉人一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、经济补偿金共计185,580.88元;二、请求法院认定本案中谭某东不构成工伤三、上诉费用由被上诉人承担。主要事实及理由:1、工伤认定虽是工伤争议案件诉讼的前置程序,但相关法律法规仅规定用人单位及职工可以向相关行政部门—申请工伤认定,并没有排除用人单位及职工向法院申请工伤认定的权利,也没有将工伤认定的权力只授予行政部门。同时法律并未剥法院认定工伤的权力。法院作为公正的最后一道防线,对于鉴定错误的工伤认定应当拥有审查及认定的权力,工伤认定的标准已然详细列于《工伤保险条例》中,如认为工伤结果不符合法律规定,法院依然有权依法予以纠正。故本案中谭某东一般所需的下班回家时间为45分钟,而当天在17点31分,谭某东本人就已打卡下班,下班后没有直接回家却转而绕道去了配菜公司接同村的李某,并同李某吃了晚饭,在19时35分才行驾驶摩托车行驶到962县道。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》对“上下班途中”的规定进行了细化,《规定》第六条明确:对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”:(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中,此时谭某东已经明显超出合理的下班回家时间范围,应当认定不属于工伤,请求法院依法予以纠正。2、被申请人要求支付的经济补偿金从何而来,计算方式依据是什么,皆未在诉讼中表明,按照法律规定,工伤保险待遇的赔偿项目中并不存在经济补偿金,同时工伤保险待遇和经济补偿金是基于不同的法律关系,因此上诉人不应当支付该笔经济补偿金,该主张不能成立。3、谭某东在交通事故损害赔偿案中已经获赔偿的情况下,又向社会保险经办机构申请给付后,现又起诉公司要求支付其住院伙食补助费、交通费、鉴定费、经济补偿金等属于请求三重赔偿的行为。只有当用人单位未依法为劳动者购买工伤保险,或者劳动者未取得工伤认定的情况下,才由用人单位按照规定补足工伤保险相关待遇。本案中,被上诉人请求上诉人支付其交通费、住院伙食补助赞、鉴定费等的主张不应当成立。4、即使本案认定应当支付其一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等,也应考虑上诉人一方在被上诉人受伤后未进行任何工作长达三年的时间内仍支付其津贴,自2017年1O月22日起至2020年8月22日,长达34个月,共计支付其津贴44,200元,被上诉人在庭审中亦对此事予以认可,故已经支付给被上诉人的44,200元应当在计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资时予以扣除。故原法院认定事实及适用法律法规有误请求依法予以改判。 被上诉人谭某东辩称:一审法院判决符合法律规定,证据充分,请求二审法院驳回上诉人的诉请。 原审原告谭某东的诉讼请求:1.请求人民法院依法判决解除原告与被告的劳动关系;2.依法判决被告支付原告一次性伤残就业补助金203,860.44元(67,592元/年÷12个月×36个月=203,860.44元),经济补偿金20,595.75元(2014年到2020年5月×6.5个月=20,595.75元);3.依法判决被告支付原告停工留薪工资51,604元(本人月平均工资2,942.25元×20个月=51,604元);住院伙食补助费16,400元(住院天数164天×100元=16,400元);交通费2,000元;鉴定费320元;4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明:原告谭某东于2014年3月到被告处工作,试用期为三个月,月工资850元,从事铆焊岗位,担任焊工职位。原被告双方于2014年6月1日签订《劳动合同书》,原告劳动合同期限自2014年6月1日起至2018年12月31日。原告谭某东家住长顺县,原告上下班时间为每周星期一至星期六上午8时30分至12时30分,中午13时30分至17时30分,星期日休息。谭某东时常每周一至周五住在该公司为职工安排的公司公租房308号宿舍,周六下班后驾驶摩托车回到长顺县家中,周一上午再骑车返回公司上班。2017年10月21日（星期六）17时31分,原告打卡下班,准备回到长顺县家中再用晚餐,由于当天中午接到其战友姚某（住长顺县）妻子李某电话,让原告下班后顺路捎带在某配菜公司上班的李某一起回家,约18时许,谭某东骑车到配菜公司并在该公司用了晚餐,随后二人从配菜公司出发,往长顺县方向行驶,途经长顺县城,谭某东在路边药店为其母购买一盒药后继续行驶。约19时35分,叶国平驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车由广顺往长顺方向行驶至Ｘ962长广线（长顺至广顺962县道）10公里加500米（小地名:种获路口）处时,与对向由原告谭某东驾驶载有李远芬的无牌普通二轮摩托车发生碰撞,致谭某东、李远芬受伤及摩托车损坏的交通事故,约19时38分许,高滕勇驾驶贵Ｄ×××××号小型轿车由长顺往广顺方向行驶,该车撞上谭某东倒在路上的摩托车及谭某东本人,致谭某东受伤及两车碰撞位置损坏的交通事故。2017年11月15日,长顺县公安局交警大队对该两起交通事故作出责任认定,叶国平对第一起交通事故负全部责任;叶国平、高滕勇对第二起交通事故负同等责任。原告谭某东及案外人李远芳不承担责任。原告谭某东受伤后,先后被送到长顺县妇幼保健院、长顺县人民医院救治,于2017年10月21日23时34分许转院到贵州医科大学附属医院诊治,于2017年10月22日0时办理住院手续,2018年4月4日出院,原告住院治疗共计164天。原告伤情诊断:一、右股骨远端开放性骨折;二、特重型颅脑损伤:1.弥漫性轴索损伤;2.原发性脑干损伤;3.胼胝体膝部及左侧额叶脑内血肿,4.颅内多发性脑挫裂伤;三、胸部闭合性损伤:1、双侧挫伤并胸腔积液;2、右锁骨骨折;四、创伤失血性休克;五、肺部感染;六、右大腿软组织挫伤;七、Ｔ12椎体骨折;八、外伤性昏迷;九、继发性型××。2017年11月15日,被告高矿重工公司向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定,该局于2017年12月26日作出黔南工决字［2017］08036号工伤认定决定书,认定原告“在上下班途中,受到机动车事故伤害”,符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形,符合工伤认定范围,予以认定为因工受伤。该工伤认定决定书于2018年1月9日送达被告。2019年6月12日,黔南州劳动能力鉴定委员会作出20190513-Ｄ号黔南州劳动能力鉴定结论书,根据中华人民共和国标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014,鉴定原告谭某东脑挫裂伤治疗后,评定为伤残九级;右股骨骨折术后,右膝关节僵硬活动功能丧失,评定为伤残五级;胸12椎体骨折治疗后,评定为伤残九级;右锁骨骨折治疗后,评定为伤残十级,综合评定为伤残五级。2020年1月17日,原告以“本人伤情严重,已经丧失劳动能力,不能为公司继续工作”为由,向被告提交书面解除劳动合同申请书,该申请书由原告交到被告财务部,时值财务室人员李环环在场未签收,原告将解除劳动合同申请书留置于财务部,该办公室也是该公司劳动争议调解委员会调解室。2019年4月,谭某东向长顺县劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁,申请仲裁事项为:1.一次性伤残补助金52960元（18个月×2942.25元＝52960元）;2.一次性工伤医疗补助金为203855.99元（67952元／年÷12个月×36个月＝203855.99元）;3.一次性伤残就业补助金203860.44元（67592元／年÷12个月×36个月＝203860.44元）;4.护理费40771.20元（24个月×5662.67元×30%＝40771.20元）;5.住院伙食补助费16400元（164天×100元＝16400元）;6.交通费3000元;7.停工留薪期工资51640元;8.鉴定费320元。该仲裁委于2020年4月13日作出长劳人仲案字（2018）第5号裁决书,裁决事项:一、裁决高矿重工公司支付谭某东住院伙食补助费1640元;二、支付停工留薪期间工资26480.25元;三、支付谭某东劳动能力鉴定费320元;四、支付交通费用300元;驳回谭某东的其他仲裁请求。另查明,谭某东受伤后,被告每月支付谭某东伤残津贴1300元,扣除社会保险费用398.76元、公积金73.50元后,谭某东每月实领827.74元,伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准1470元。 一审法院审理认为:工伤认定属于劳动保障部门的职责和权限,人民法院在审理劳动争议的民事诉讼案件中,无权对劳动者是否构成工伤作出认定。工伤认定和工伤等级鉴定是处理工伤劳动争议两个不可或缺的必要前提条件,本案中,被告高矿重工公司按照工伤认定程序申请工伤认定,黔南州人力资源和社会保障局依照法定程序认定谭某东在下班途中在合理时间内所受到的伤害符合工伤认定情形,依法认定为工伤。谭某东向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,其伤残综合评定为五级伤残。根据《工伤保险条例》第十七条、第五十五条第一项的规定,用人单位在事故伤害发生之日起三十日内向所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的,可以依法申请行政复议,也可以提起行政诉讼。被告在规定时限内未提起行政复议,也没有提起行政诉讼,该工伤认定决定书已生效。员工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利,根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定,职工因受到事故伤害,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。原告谭某东受到事故伤害,且认定为工伤,应当享受工伤保险待遇,应由用人单位高矿重工公司对谭某东承担工伤保险责任。关于原告书面申请解除劳动合同是否履行通知义务的问题。劳动合同是劳动者与用人单位之间存在劳动关系的凭证,本案中,谭某东与用人单位高矿重工公司的劳动合同至2018年12月31日期满,双方既未办理终止手续,也未办理续订手续,但被告仍继续为原告缴纳社会保险费用,根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发[1996]354号“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同”。双方的劳动关系继续延续,因此,应认定原、被告之间存有劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。原告解除劳动合同是否履行通知义务,一般来说,劳动者以书面形式通知用人单位劳动人事部门、办公室或者董事长办公室,即视为劳动者已履行通知义务。原告以书面形式向被告提交解除劳动合同申请书,基于其认知限制,直接递交到用人单位高矿重工公司财务部,财务部亦是该公司劳动争议仲裁委员会调解室,因此可以认定原告已履行通知义务。故原被告解除劳动合同的时间为2020年2月17日。原告以丧失劳动能力为由向被告提出解除劳动合同,符合支付经济补偿金的法定情形,计算标准为每满一年支付一个月的工资,不满六个月的按半个月计算。关于原告解除劳动关系后应当享受的工伤保险待遇问题,由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金,由劳动者与用人单位配合到社会保险经办机构办理。被告属私营企业,根据2019年人力资源和社会保障事业统计公报发布的统计数据,城镇私营单位就业人员年平均工资45,526元,应由用人单位支付的赔偿项目核算如下:1.一次性伤残就业补助金。五级伤残标准为统筹地区上年度职工月平均工资最低11个月,最高36个月。至起诉之日,谭某东距离法定退休年龄的剩余月数39个月,因此赔偿金额为136,578元(45,526元/年÷12个月×36个月=136,578元); 2.停工留薪期工资。根据黔人社发[2018]6号《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条规定“工伤职工身体多部位或者多组织器官遭受伤害的,以《分类目录》中各部位或器官实际治疗恢复所需最长的时间确定该工伤职工停工留薪期时间不得累加。”根据《分类目录》原告停工留薪期最长的“右股股骨折”停工留薪期为270天,故原告停工留薪期核算为9个月。原告工伤前10个月月平均工资为2,942.25元,因此停工留薪期工资核算为26,480.25元(2,942.25×9个月=26,480.25元); 3.住院伙食补助费。根据贵州省人力资源和社会保障厅黔人社发[2018]34号文件规定,自2018年1月1日起执行工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助标准由原来的每天10元调整为每人每天22元,原告住院期间自2017年10月21日至2018年4月4日,因此住院伙食补助费为2017年10月22日至2017年12月31日计71天,核算为710元(10元/天×71天),2018年1月1日至2018年4月4日计94天,核算为2,068元(22元/天×94天=2,068元),合计2,778元; 4.交通费。原告诉请交通费2,000元,虽未提供相应票据佐证,但其到劳动能力鉴定部门作伤残等级鉴定,交通费实际发生,本院酌情支持300元,超出部分不予支持; 5.鉴定费320元。原告虽未提供有效票据,但符合相关鉴定收费标准,本院予以支持。 6.经济补偿金20,595.75元。原告前十二个月月工资平均为2,942.25元,即经济补偿金核算为19,124.63元(2,942.25/月×6.5个月=19,124.63元),超出部分本院不予支持。 上述各项费用合计185,580.88元。 综上,依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条,《工伤保险条例》第十四条第六项、第三十条、第三十三条、第三十六条,《贵州省实施办法》第十六条的规定,判决:一、被告贵州高矿重工(长顺)有限公司于本判决生效之日起支付原告谭某东一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费合计185,580.88元。二、驳回原告谭某东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告贵州高矿重工(长顺)有限公司承担。 经审理,二审查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为:谭某东于2017年10月21日发生交通事故受到的伤害经黔南州人力资源和社会保障局于2017年12月26日作出黔南工决字[2017]08036号工伤认定决定书认定为工伤。谭某东、高矿重工公司均未在法定期限内对工伤认定决定书提出异议,该工伤认定决定书已生效,本院予以确认。因此,谭某东依法享受工伤保险待遇。 2020年1月17日,谭某东已书面向高矿重工公司提出解除劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定,一审从2020年2月17日起算双方劳动合同解除时间并无不当。但是,一审确定双方解除劳动合同高矿重工应支付经济补偿金没有法律依据,应予更正。 根据《工伤保险条例》规定,虽然谭某东所受工伤可以获得停工留薪期工资、住院伙食补助费、生活护理费、交通费,但是,在本院作出的谭某东与叶国平等人的机动车交通事故责任（2020）黔27民终454号案中已由相应的赔偿主体对谭某东在住院期间的误工损失、住院伙食补助费、生活护理费进行赔偿。因此,对谭某东请求高矿重工公司再支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、生活护理费的请求,不予支持。交通费虽无票据,但谭某东进行实际已支出,一审酌情支持300元适当,本院予以确认。 谭某东所受工伤综合评定为五级,且其已向高矿重工公司提出解除劳动合同,根据《工伤保险条例》第三十六条之规定,应当由高矿重工公司支付谭某东一次性伤残就业补助金136578元。谭某东另外应获得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金,可由高矿重工公司配合向社会保险经办机构申请工伤保险基金支付。 谭某东为鉴定劳动能力所支出的鉴定费320元,应由高矿重工公司承担。 综上所述,上诉人贵州高矿重工(长顺)有限公司的部份上诉理由成立,应予支持;其他上诉理由不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下: 一、撤销贵州省长顺县人民法院(2020)黔2729民初512号民事判决; 二、贵州高矿重工(长顺)有限公司于本判决生效后十日内支付谭某东一次性伤残就业补助金、鉴定费合计137198元; 三、驳回贵州高矿重工(长顺)有限公司其他上诉请求; 四、驳回谭某东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元,由贵州高矿重工(长顺)有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘国红 审 判 员 倪 安 审 判 员 袁丽娟 二〇二〇年十二月十日 法官助理 何青峰 书 记 员 齐 雯