山东省齐河县人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁1425刑初283号公诉机关山东省齐河县人民检察院。被告人王作龙，男，1990年2月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址均系广东省阳春市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月10日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月13日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年7月30日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人刘月刚，北京市京师（德州）律师事务所律师。被告人尹淑平，男，1989年11月5日出生，汉族，高中文化，户籍所在地系湖南省茶陵县，现住湖南省茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月28日被齐河县公安局刑事拘留，次日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年7月11日被齐河县公安局刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人丁尚，湖南惟余律师事务所律师。辩护人寻昔江，湖南湘楚律师事务所律师。被告人谭观勇，男，1986年2月12日出生，汉族，大专文化,户籍所在地系湖南省茶陵县，现住江西省。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月28日被齐河县公安局刑事拘留，次日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年7月30日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人陈丽凤，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。辩护人汪飞，海南大弘律师事务所律师。被告人陈冬，男，1989年10月10日出生，汉族，大专文化，户籍所在地及现住址均系湖南省茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月28日被齐河县公安局刑事拘留，次日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年6月25日被齐河县公安局刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。被告人蔡静吟，女，1997年4月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地及现住址均系广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月9日被齐河县公安局取保候审，同年10月30日被本院取保候审。辩护人郑园园，山东兴齐律师事务所律师。山东省齐河县人民检察院以德齐检一部刑诉〔2020〕243号起诉书指控被告人王作龙、尹淑平、谭观勇、陈冬、蔡静吟犯开设赌场罪于2020年10月28日向本院提起公诉，本院审查后于次日立案。案件审理过程中，被告人谭观勇的辩护人书面提出管辖权异议，本院于2020年12月8日召开庭前会议，经审查后确认本院具有管辖权，依法驳回谭观勇辩护人提出的管辖权异议。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2020年12月10日通过监所视频会见系统远程公开开庭审理了本案。齐河县人民检察院指派检察官杨芳、助理检察官赵翠出庭支持公诉，被告人王作龙及其辩护人刘月刚，被告人尹淑平及其辩护人丁尚、寻昔江，被告人谭观勇及其辩护人汪飞、陈丽凤，被告人陈冬及其辩护人侯玉亭，被告人蔡静吟及其辩护人郑园园到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省齐河县人民检察院指控：2019年5月份，被告人尹淑平通过租用阿里巴巴网络科技有限公司和厦门快快网络科技有限公司的服务器，购买微信公众号、微信开放平台等制作完成“GM娱乐”手机APP平台，并由被告人谭观勇、陈冬负责对外销售，尹淑平本人负责平台的维护升级及会员续期等。尹淑平按每个会员每月700元的固定价格向谭观勇、陈冬收取费用，谭观勇、陈冬自行决定对外销售价格并通过赚取差价盈利。2019年8月至2020年5月，尹淑平通过谭观勇收取服务费4972301元，谭观勇从中获利30余万元；通过陈冬收取服务费948850元，陈冬从中获利10万元左右。经德州市公安局认定，“GM娱乐”手机APP平台是为提供网络赌博服务的网络平台。2019年5月至2020年5月，被告人王作龙向陈冬购买“GM娱乐”手机APP平台用于开设赌场，期间王作龙作为庄家共赢利60万元左右。2020年5月18日至2020年5月29日，赌客在王作龙的“GM娱乐”手机APP平台下注总额为1026872元。2018年4月至2020年3月，被告人蔡静吟在明知“征途”、“荣耀”、“GM娱乐”是赌博软件的情况下，仍从商家购买账号后转卖给杨某（已判决）等人用于开设赌场，从中赚取差价。2019年6月至2020年2月，蔡静吟向陈冬转账12万余元用于购买“GM娱乐”账号后转卖给他人，其通过销售赌博软件共获利3万元左右。被告人王作龙、尹淑平、谭观勇、陈冬被抓获归案后及蔡静吟主动投案后均如实供述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人王作龙、尹淑平、谭观勇、陈冬、蔡静吟开设赌场，且情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人尹淑平、陈冬、蔡静吟认罪认罚，被告人王作龙、谭观勇当庭表示自愿认罪认罚，均依法可以从宽处理；被告人王作龙、尹淑平、谭观勇、陈冬具有坦白情节，被告人蔡静吟系自首，均依法从轻处罚或减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议是：建议判处被告人王作龙有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；建议判处尹淑平有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金；建议判处被告人谭观勇有期徒刑三年二个月，并处罚金；建议判处被告人陈冬有期徒刑三年，并处罚金；建议判处被告人蔡静吟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。被告人王作龙对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，当庭自愿认罪认罚且签字具结，对其作为第一被告人有异议。其辩护人对公诉机关指控被告人王作龙构成开设赌场罪不持异议，认为被告人王作龙归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白；认罪态度好，确有悔罪表现，当庭表示认罪认罚，应从轻处罚；王作龙主动退赃，其被冻结资金已超出公诉机关认定的违法获利数额，王作龙愿意积极配合扣划、退缴违法所得；王作龙被冻结的名下资金，并非全部是违法所得，不能认定为犯罪所得部分应予返还；王作龙愿意从其被冻结的名下合法资金中交纳罚金；王作龙与本案其他同案犯相比社会危害性较小；王作龙无前科，系初犯，平时表现一贯良好；请求合议庭对王作龙从轻判处并适用缓刑。被告人尹淑平对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人尹淑平的行为构成开设赌场罪不持异议，但认为现有证据不能认定尹淑平开设赌场行为情节严重；尹淑平在共同犯罪中起帮助作用，其行为不是建立赌博网站并提供给他人组织赌博，而属于为他人提供软件开发与技术支持的帮助服务行为，应认定为从犯；指控被告人尹淑平非法获利3238715.29元事实不清，证据不足；办案机关应查明资金性质，将非涉案资金6879031.25元全部退还给尹淑平；尹淑平自愿认罪认罚，归案后认罪态度好，具有坦白情节，无前科，具有悔罪表现，请求人民检察院依法调整量刑建议，请求人民法院依法从轻判决。被告人谭观勇对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，当庭自愿认罪认罚且签字具结。其辩护人认为被告人谭观勇不构成开设赌场罪，GM娱乐软件是默认设置对接赌博网站的技术支持的集合，其没有直接实施组织赌博的行为就等同于无实施开设赌场罪构成要件的行为，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，也不与其他被告人构成开设赌场罪的共同犯罪；谭观勇的行为定性应是与尹淑平构成帮助信息网络犯罪活动罪的共同犯罪，谭观勇应认定为该罪的从犯；GM娱乐软件被杨某等人用于开设赌场的事实属孤证；本案制作、销售软件的行为人均未达到开设赌场罪情节严重，证据确实、充分的证明标准；本案没收和追缴的违法所得数额以有证据证明的刑事犯罪获利数额为准；不同罪名下违法所得的认定不同，认定谭观勇构成开设赌场罪缺乏证据；不管是认定开设赌场罪还是帮助信息网络犯罪活动罪，谭观勇应认定为本案从犯；谭观勇系初犯、偶犯；谭观勇表示认罪认罚，请求适用缓刑。被告人陈冬对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控陈冬的罪名没有异议，但认为陈冬存在下列从轻、减轻处罚的情节：陈冬仅仅是帮助尹淑平销售“GM娱乐”手机APP平台，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应从轻、减轻或免除处罚，陈冬在本案中的准确获利数额应是8至9万元，认定其获利10万元左右不准确，应在三年以下量刑；陈冬认罪认罚，自愿退赃，认缴罚金，悔罪表现明显，系初犯；主观动机是赚取差价，无主观恶性；建议对被告人陈冬判处缓刑。被告人蔡静吟对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为被告人蔡静吟具有自首情节；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；自愿认罪认罚，愿意积极缴纳罚金；系初犯、偶犯。经审理查明：2019年5月份，被告人尹淑平通过租用阿里巴巴网络科技有限公司和厦门快快网络科技有限公司的服务器，购买微信公众号、微信开放平台等制作完成“GM娱乐”手机APP平台，并由被告人谭观勇、陈冬负责对外销售，尹淑平本人负责平台的维护升级及会员续期等。尹淑平按每个会员每月700元的固定价格向谭观勇、陈冬收取费用，谭观勇、陈冬自行决定对外销售价格并通过赚取差价盈利。2019年8月至2020年5月，尹淑平通过谭观勇出售“GM娱乐”手机APP平台获利4972301元，谭观勇获利30余万元；通过陈冬出售“GM娱乐”手机APP平台获利948850元，陈冬获利10万元左右。经德州市公安局认定，“GM娱乐”手机APP平台是为提供网络赌博服务的网络平台。2019年5月至2020年5月，被告人王作龙向陈冬购买“GM娱乐”手机APP平台用于开设赌场，期间王作龙作为庄家共赢利60万元左右。2020年5月18日至2020年5月29日，赌客在王作龙的“GM娱乐”手机APP平台下注总额为1026872元。2018年4月至2020年3月，被告人蔡静吟在明知“征途”、“荣耀”、“GM娱乐”是赌博软件的情况下，仍从商家购买账号后转卖给杨某(已判决)等人用于开设赌场，从中赚取差价。2019年6月至2020年2月，蔡静吟向陈冬转账12万余元用于购买“GM娱乐”账号后转卖给他人，其通过销售赌博软件共获利3万元左右。被告人王作龙、尹淑平、谭观勇、陈冬被抓获归案后及蔡静吟主动投案后均如实供述犯罪事实。另查明，公安机关扣押被告人王作龙手机一部、银行卡一张，该银行卡内资金余额124169.47元，冻结王作龙支付宝账号资金849740.44元；扣押被告人尹淑平使用的手机二部（其中一部系其妻子李某1所有）、扣押尹淑平银行卡二张、笔记本电脑一台，冻结尹淑平银行卡内资金10117746.54元，其中非法获利3238715.29元，非涉案资金6879031.25元；扣押被告人谭观勇手机一部及非法获利资金227370元，庭后被告人谭观勇亲属退缴赃款30000元,缴纳罚金60000元；扣押被告人陈冬手机二部、银行卡一张及非法获利资金9800元,庭后被告人陈冬缴纳罚金50000元；扣押被告人蔡静吟非法获利30000元，蔡静吟缴纳罚金40000元。上述事实有公诉机关当庭举证并经质证、认证的下列证据予以证实：1.物证作案用手机、电脑照片等证实作案工具的外观特征。2.书证(1)受案登记表、立案决定书证实2020年1月3日齐某2县公安局接“齐某2普通群众”匿名举报，该局经审查于同日立案侦查。(2)搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单证实本案搜查、扣押涉案物品及发还情况。(3)协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书证实单向冻结李某2名下尾号为9772的建行账户余额3238715.29元、尹淑平名下尾号为2334的建行账户余额6879031.25元。(4)王作龙账号数据说明、QQ聊天记录说明证实王作龙等人开设赌场的相关数据系根据王作龙的供述登录GM赌博平台后台获取的，且下注总额为1026872元；王作龙从陈冬处获取GM赌博平台后用于开设赌场的事实。(5)电子档案信息证实五被告人的基本信息，作案时均已达到刑事责任年龄。(6)随案移交财物说明、清单、资金说明、涉案资金交接清单、业务凭证证实本案扣押物品、冻结涉案资金的情况。(7)到案经过、办案说明证实被告人尹淑平、谭观勇、陈冬、王作龙系被抓获归案，蔡静吟到汕头市公安局海门派出所投案自首的情况。(8)无前科说明证实蔡静吟无前科。(9)德州市公安局赌博网站审查认定意见书证实“GM娱乐”手机APP平台是为提供网络赌博服务的网络平台。3.证人证言(1)证人尹某的证言证实2020年1月份其得知尹淑平、陈冬在做赌博网站后自己也设计赌博网站但还没运营，赌博网站就是玩赌博的网络平台，根据网站的地址，打开网站，注册用户名登陆后就可以赌博。(2)证人李某1（系尹淑平之妻）的证言证实“GM娱乐”是尹淑平设计的，且于2019年八九月份通过谭观勇、陈冬出租该软件，尹淑平在其微信账号中写入一个登陆该软件的链接，其可以通过该链接查看所有租用该软件的用户账号和密码，尹淑平不在时，其会登录该链接帮尹淑平给用户续租，软件的租金都是谭观勇和陈冬收取后再转给尹淑平，尹淑平其中一个支付宝账号是151********，这个账号是用李某2的身份登记的，绑定的银行卡也是李某2的，这个支付宝里的钱都是出租软件所得。(3)证人李某2（系尹淑平的大舅哥）的证言证实其实名注册的支付宝账号及关联银行卡、手机号均是尹淑平使用的，其没有使用过。4.被告人供述和辩解(1)被告人尹淑平的供述和辩解证实2019年四五月份，其开发完成“GM软件”,租用服务器等于2019年5月正式上线，谭观勇、陈冬负责为其销售软件，其为二人开设代理账号，并以每月700元的价格向二人收取费用，谭观勇、陈冬自行制定销售价格，其使用自己的支付宝及李某2的支付宝、银行卡收取费用，其负责“GM软件”的维护及续费等服务；李某2银行卡及支付宝里的交易流水均系其出售“GM软件”的盈利。(2)被告人谭观勇的供述和辩解证实其事先看了尹淑平“GM娱乐”软件的情况，该软件是给参与网络赌博的人用的，软件上面连接的有赌博网站的盘口，尹淑平和陈冬也清楚“GM娱乐”APP是供网络赌博的人使用的。尹淑平负责软件开发、技术支持、租赁服务器，其和陈冬负责推广销售“GM娱乐”软件；玩家可以下载“GM娱乐”手机APP，也可以手机微信扫描二维码登录进入软件。其一张月卡可赚60元-100元，其总共卖出去五六百个月卡，其通过卖“GM娱乐”APP赚了三四十万元。其通过覃玉华支付宝收款后，通过“SKype”聊天软件把账号发给尹淑平，把钱通过覃玉华支付宝转到尹淑平使用的李某2的支付宝，其转到尹淑平使用的李某2支付宝账号的钱都是卖软件的钱。(3)被告人陈冬的供述和辩解证实“GM娱乐”是一款赌博软件，是尹淑平制作的，其和谭观勇负责销售。其用吴某的手机号136××××****注册了支付宝，这个支付宝和银行卡只用于售卖GM软件的交易，这个卡里面的交易流水也全部是售卖软件产生，买家把钱通过支付宝扫码转账给其，其再转账给尹淑平；到现在为止其一共卖出了大约500次GM软件，总收入大约46.2万元，除去转给尹淑平的，其自己赚了10万元左右；QQ号是24×××48的人（王作龙）找其买的GM软件，其知道他要自己开赌场用。(4)被告人王作龙的供述和辩解证实2019年5月份左右，其从QQ昵称是“娱乐”（陈冬）的人处租用“GM”赌博软件，其使用的QQ号是24×××48，租金按月支付，第一个月租金1300元，之后每个月租金1500元，其都是通过支付宝扫码转账的方式支付，其用GM开赌场的时间是2019年5月份左右到2020年5月底，玩家用微信扫码登录GM平台赌博。其开设赌场使用的支付宝一个昵称是“博金娱乐”，另一个账号是13×××81，昵称是“三”，里面的钱都是其开赌场所得。有54万多买了理财产品。账号134********、昵称是“潘某”的支付宝用来储存其开赌场赚的钱，里面的钱都是其开赌场所得。其和其母亲名下的支付宝及微信号都是其在使用，支付宝账号里面的钱都是其开设赌场赚的，其用GM开赌场赚了60万元左右，用宾利和GM开赌场赚的钱放在一起了，总共赚了130多万元。13×××81支付宝里面54万多，134××××****支付宝里面35万左右，尾号1263的广东农信银行卡里面的钱都是其开设赌场赚的，还有其做生意赔了15万多，也是开赌场赚的。2019年其跟出租“GM”软件的人说过有玩家在其租的GM平台赌博。2020年5月18日至2020年5月29日玩家通过北京赛车及极速赛车下注总额为1026872元。(5)被告人蔡静吟的供述和辩解证实2019年初其通过淘宝客服昵称“娱乐”的人介绍卖“GM软件”，该软件用于网络赌博，对方使用“陈冬”、“吴某”的支付宝收款。其使用过两个支付宝，一个是其实名注册的，这个支付宝的交易记录都是其自己操作；另外一个支付宝是一个公司名称，其从2020年2月开始使用这个支付宝，杨某从其处购买赌博软件用来开赌场，其与杨某之间的支付宝交易记录总金额47700元，都是杨某从其这里购买赌博软件的钱。其和GM商家交易也是通过支付宝交易，对方有一个二维码叫*佳；其购买GM的个数是118个，这些交易都是其从吴某处购买GM赌博软件的交易。其出售一个GM账号能赚200至300元，出售GM赌博软件共获利3万元左右。5.勘验、检查、辨认笔录(1)辨认笔录证实被告人蔡静吟辨认出杨某。(2)远程勘验工作记录①齐公（网）勘（2020）020号远程勘验工作记录证实2020年5月21日齐河县公安局网安大队对GM赌博网站及“GM软件”APP网络平台进行远程勘验的情况。②齐公（网）勘（2020）033号远程勘验工作记录证实2020年6月18日齐河县公安局网安大队对GM赌博平台4436**房间进行远程勘验的情况。③齐公（网）勘（2020）0602号远程勘验工作记录证实2020年6月10日齐河县公安局网安大队对GM赌博平台使用的服务器进行勘验的情况。(3)齐某2县公安局电子物证中心齐某1（网安）勘（2020）023、025、026、027号关于“齐某22020.1.3开设赌场案”勘验报告书、远勘录像、尹淑平、谭观勇、陈冬、李某1手机数据光盘证实齐河县公安局对被告人陈冬持有的苹果手机两部、被告人尹淑平持有的OPPO手机一部、被告人谭观勇持有的苹果手机一部、李某1持有的华为手机一部的相关数据进行提取、固定和恢复的情况。6.视听资料、电子数据(1)电子数据①陈冬QQ21×××28（娱乐）与王作龙QQ24×××48（还是好好打工）聊天记录照片证实王作龙从陈冬处租用“GM娱乐”的情况以及王作龙2020年5月25日赌博软件的玩家为500人左右。②Skype聊天记录说明及尹淑平、陈冬、谭观勇的Skype聊天记录证实尹淑平设计、维护“GM娱乐”的事实及谭观勇、陈冬为其销售推广“GM娱乐”的情况。③陈冬QQ21×××28聊天记录说明及部分聊天记录证实陈冬通过QQ联系出租“GM娱乐”买家通过QQ续租的情况。④谭观勇QQ86×××13、3392902037聊天记录说明及部分聊天记录证实谭观勇通过QQ联系出租“GM娱乐”、买家通过QQ续租的情况。⑤支付宝账户说明及涉案支付宝相关数据证实尹淑平名下的151××××****、李某2名下的137××××****支付宝均由尹淑平使用；覃玉华名下的188××××****支付宝由谭观勇使用；吴某名下的136××××****、李某4名下的136××××****支付宝均由陈冬使用；王作龙名下的246×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、484×××＠ｑｑ.ｃｏｍ均由王作龙本人使用；蔡静吟名下的266×××＠ｑｑ.ｃｏｍ及深圳市浅柠伴夏贸易有限公司名下的ｓｚｑ×××＠126.ｃｏｍ均由蔡静吟使用。谭观勇向尹淑平转账的记录共299条，金额4972301元。其中覃玉华向李某2转账261条，金额为4279000元；覃玉华向尹淑平支付宝转账38条，金额693301元；谭观勇共向尹淑平使用的支付宝内转账4972301元。吴某（陈冬）向李某2支付宝转账150条，金额926850元，李某4向李某2支付宝转账2条，金额22000元。陈冬共向尹淑平使用的支付宝内转账948850元。覃玉华向谭观勇支付宝转账26条，金额为663000元（盈利提现）。王作龙向陈冬共转账7条。其中王作龙向吴某转账6条，金额9000元；王作龙向李某4转账1条，金额1500元；经计算，王作龙共向陈冬转账10500元。蔡静吟向陈冬转账共126条，金额共计214191元。其中蔡静吟、深圳浅柠伴夏贸易有限公司向吴某转账110条，金额190474元；蔡静吟、深圳浅柠伴夏贸易有限公司向李某4转账16条，金额23717元；经计算，蔡静吟共向陈冬转账214191元。⑥王作龙账号数据、王作龙账号赌客数量说明证实2020年5月18日至5月29日王作龙利用GM赌博平台开设的赌场中在北京赛车下注的赌客数量为18人、在极速赛车下注的赌客数量为253人，参赌玩家共271人。⑦尹淑平GM数据证实GM娱乐的玩家、会员信息及租用服务器的情况。(2)视听资料、搜查录像证实对尹淑平住处进行搜查的情况。上述证据均经当庭质证，证据来源合法，真实有效，证据间能够相互印证，形成完整的证据链条，对上述证据均予以确认。关于被告人王作龙的辩护人提出“王作龙与本案其他同案犯相比社会危害性较小，请求合议庭对王作龙从轻判处并适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人王作龙购买尹淑平制作、建立并经陈冬销售的网络赌博平台后，用于开设赌场，赌资数额达三十万元以上，情节严重，其实施的开设网络赌场行为，社会危害性较大，对其适用缓刑，不足以惩戒犯罪，辩护人的上述辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人关于“被告人王作龙应认定为坦白；认罪态度好，确有悔罪表现，当庭表示认罪认罚；王作龙主动退赃，愿意用被冻结资金退缴违法所得；王作龙愿意从其被冻结的名下合法资金中交纳罚金；王作龙无前科，系初犯，平时表现一贯良好”的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人王作龙被冻结的资金，违法所得应全部退缴，对非违法所得部分，可在抵扣罚金后依法返还，辩护人的相关辩护意见予以采纳。关于被告人尹淑平的辩护人提出的“现有证据不能认定尹淑平开设赌场行为情节严重，尹淑平在共同犯罪中起帮助作用，其行为不是建立赌博网站并提供给他人组织赌博，而属于为他人提供软件开发与技术支持的帮助服务行为，应认定为从犯”的辩护意见，经查，被告人尹淑平制作的“GM娱乐”手机APP平台系提供网络赌博服务的网络平台，尹淑平为该平台上线操作租用了阿里巴巴网络科技有限公司和厦门快快网络科技有限公司的服务器，购买微信公众号及微信开放平台，并通过谭观勇、陈冬及下线代理对外销售，提供给他人用于组织赌博，并从中非法获利五百九十余万元，其行为应认定为建立赌博网站并提供给他人组织赌博且情节严重的行为，其在建立赌博网站过程中起主要作用，而非共同犯罪中的辅助或次要作用，辩护人的上述辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳；辩护人关于“指控被告人尹淑平非法获利3238715.29元事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，公安机关所称的非法获利3238715.29元仅是指尹淑平存放于李某2银行卡内的其出售GM娱乐手机APP平台的非法获利，被告人尹淑平通过谭观勇、陈冬出售GM娱乐手机APP平台非法获利总额应为谭观勇、陈冬向尹淑平所使用的支付宝及银行卡转账的出售GM娱乐网络赌博平台的全部非法所得，即5921151元，上述事实有被告人尹淑平、谭观勇、陈冬及王作龙、蔡静吟的供述、证人李某1及李某2的证言、各被告人使用的支付宝交易记录及尹淑平、谭观勇、陈冬的Skype聊天记录与QQ聊天记录、尹淑平GM数据、账户明细说明等证据相互印证，足以认定，上述辩护意见及前述“现有证据不能认定尹淑平开设赌场行为情节严重”的辩护意见均与事实不符，不予采纳；辩护人关于“办案机关应查明资金性质，将非涉案资金6879031.25元全部退还给尹淑平”的辩护意见，本院认为，对办案机关冻结的资金，应在依法追缴违法所得并抵扣应缴纳的罚金后，如查实确属非涉案资金可予返还，上述辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。辩护人关于“尹淑平自愿认罪认罚，归案后认罪态度好，具有坦白情节，无前科，具有悔罪表现”的辩护意见经查属实，予以采纳。关于被告人谭观勇的辩护人提出“被告人谭观勇不构成开设赌场罪，GM娱乐软件是默认设置对接赌博网站的技术支持的集合，其没有直接实施组织赌博的行为就等同于无实施开设赌场罪构成要件的行为，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，也不与其他被告人构成开设赌场罪的共同犯罪；谭观勇的行为定性应是与尹淑平构成帮助信息网络犯罪活动罪的共同犯罪；本案制作、销售软件的行为人均未达到开设赌场罪情节严重证据确实、充分的证明标准；不同罪名下违法所得的认定不同，认定谭观勇构成开设赌场罪缺乏证据”的辩护意见；经查，被告人谭观勇明知尹淑平制作GM娱乐手机APP并租赁服务器是为网络赌博的庄家提供组织赌博的平台，为获取利益，仍与陈冬负责出售并发展下级代理，不断发展客户，渔利达三万元以上，情节严重，其与尹淑平、陈冬的行为均符合建立赌博网站并提供给他人组织赌博的法律规定，构成开设赌场罪。上述事实有被告人尹淑平、谭观勇、陈冬及王作龙、蔡静吟的供述、证人李某1及李某2的证言、支付宝交易记录、Skype聊天记录说明及尹淑平、谭观勇、陈冬的Skype聊天记录、陈冬、谭观勇的QQ聊天记录说明及部分聊天记录、账户明细说明及涉案支付宝相关数据、王作龙账号数据、王作龙账号赌客数量说明等证据相互印证，能够形成完整的证据链条，足以认定，上述辩护意见与事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。辩护人关于“谭观勇系初犯、偶犯；谭观勇表示认罪认罚，本案没收和追缴的违法所得数额以有证据证明的刑事犯罪获利数额为准”的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人陈冬的辩护人提出的“陈冬在本案中的准确获利数额应是8至9万元，认定其获利10万元左右不准确，应在三年以下量刑，主观动机是赚取差价，无主观恶性，自愿退赃，认缴罚金，悔罪表现明显”的辩护意见，经查，陈冬的获利数额是根据被告人尹淑平、谭观勇、陈冬及王作龙、蔡静吟的供述、各被告人使用的支付宝交易记录及账户明细说明、Skype聊天记录、QQ聊天记录等证据综合确认，陈冬对其获利数额认可无异议，上述证据相互吻合，足以认定；应在三年以下量刑的辩护意见不符合相关法律规定；被告人的犯罪行为严重危害了社会管理秩序，到案后未退出大部分赃款，亦未缴纳罚金，“悔罪表现明显及无主观恶性”的辩护意见均与事实不符；对辩护人上述辩护意见，不予采纳。辩护人关于“陈冬认罪，系初犯”的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人蔡静吟的辩护人提出的“被告人蔡静吟具有自首情节；自愿认罪认罚，积极缴纳罚金；系初犯、偶犯”的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人谭观勇、陈冬、蔡静吟的辩护人分别提出的谭观勇、陈冬、蔡静吟的行为应认定为从犯的辩护意见，经查认为，在尹淑平建立赌博网络平台并提供给他人组织赌博的过程中，尹淑平负责软件的开发、网络平台的运行及技术支持、客户充值等，谭观勇、陈冬专门负责销售，蔡静吟系陈冬发展的下级代理，在整个共同犯罪过程中，谭观勇、陈冬、蔡静吟所起作用相对较小，可认定为从犯，但考虑到销售是整个犯罪过程中不可或缺的环节，销售与开发等行为亦不可分割，本案虽据事实和各被告人的犯罪情节区分出主、从犯，并在量刑时酌情考虑，但因公诉机关已根据各被告人相应的犯罪事实、情节及作用作出合理、合法的量刑建议，故本院不再对被告人谭观勇、陈冬、蔡静吟的刑期做量刑调整。关于谭观勇、陈冬的辩护人请求对谭观勇、陈冬适用缓刑的建议，因二被告人开设赌场情节严重，在向社会提供GM网络赌博平台过程中，二被告人负责的销售是必不可少的环节，对二被告人适用缓刑，不足以惩戒犯罪，故对二被告人辩护人的上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人王作龙利用网络开设赌场，被告人尹淑平、谭观勇、陈冬、蔡静吟建立赌博网站并提供给他人组织赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人谭观勇、陈冬、蔡静吟在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，在量刑时酌情考虑。被告人王作龙、尹淑平、谭观勇、陈冬被抓获归案后均如实供述自己的罪行，系坦白；被告人蔡静吟具有自首情节；被告人尹淑平、陈冬、蔡静吟庭前表示认罪认罚，被告人王作龙、谭观勇当庭表示认罪认罚，且五被告人均自愿签署认罪认罚具结书；被告人蔡静吟庭前积极退缴赃款并交纳罚金，被告人谭观勇除冻结的非法所得外，积级退缴部分赃款并缴纳部分罚金，陈冬积极缴纳罚金，王作龙愿意积极配合退缴违法所得，并自愿从其被冻结的合法资金中交纳罚金，量刑时均予以考虑。对被告人王作龙、尹淑平、谭观勇、陈冬依法予以从轻处罚，对被告人蔡静吟予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王作龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2023年10月2日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人尹淑平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三百万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月11日起至2024年3月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人谭观勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2023年8月27日止。已缴纳罚金六万元，余款九万元于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人陈冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年6月25日起至2023年6月9日止。罚金已缴纳。）五、被告人蔡静吟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）六、公安机关扣押的被告人王作龙手机一部、银行卡一张，被告人尹淑平使用的手机二部（其中一部系其妻子李圆凤所有）、银行卡二张、笔记本电脑一台，被告人谭观勇手机一部，被告人陈冬手机二部、银行卡一张由扣押机关予以没收。七、被告人谭观勇退缴的违法所得三万元，被告人蔡静吟退缴的违法所得三万元均予以没收，上缴国库；被告人王作龙的违法所得六十万元（已扣押、冻结在案），被告人尹淑平的违法所得五百九十二万一千一百五十一元（已冻结在案），被告人谭观勇的违法所得二十七万元（已冻结二十二万七千三百七十元），被告人陈冬违法所得十万元（已冻结九千八百元），予以追缴，上缴国库；对公安机关扣押、冻结王作龙的银行卡及支付宝账户资金共计九十七万三千九百零九元九角一分，冻结尹淑平银行卡及支付宝账户资金一千零一十一万七千七百四十六元五角四分应在扣划违法所得，抵扣本判决判处的罚金后，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵桂杰人民陪审员  张玉泉人民陪审员  张秋英二〇二一年一月二十六日法官助理刘红玉书记员王秋玉