上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12685号上诉人（原审被告）:王平，男，1981年5月1日出生，回族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：吴金鑫，上海市养和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕正中，上海市养和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:毛龙兴，男，1962年5月21日出生，汉族，住上海市闵行区。上诉人王平因与被上诉人毛龙兴抵押合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初95576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.按照上诉人作为保证人的交易习惯，借款保证合同经公证以及办理具有强制执行力债权文书公证书后，借贷双方及保证人才取得系争《房产抵押借款合同》（以下简称涉案合同）项下的权利义务。合同中约定，在办理借款公证、房屋抵押后，出借人将贷款以银行转账的方式支付给借款人。本案中，被上诉人提交的收据显示现金人民币800万元（以下币种同），显然并不是以转账的方式支付，可知被上诉人提交的收据与涉案合同所指不是同一笔借款，涉案合同所指的借款未履行，上诉人也不是该800万元借款的担保人。2.根据合同约定，支付贷款需在办理借款公证、房产抵押之后，现抵押手续未办理，贷款也未支付，故涉案合同未生效，上诉人无需承担责任。3.即使涉案合同系各方作出真实意思表示达成合意，但签订合同至今，被上诉人从未催告上诉人办理借款公证、房产抵押，说明被上诉人作出了放弃原合意的意思表示，上诉人无需承担相应责任。4.一审法院将2016年12月26日陈某、吴某2作为借款人，上诉人作为保证人向被上诉人借款400万元一事中的吴某2错误认定为中介人吴某1。同时忽视了上诉人是基于交易习惯在涉案合同担保人处签字的事实。此外，在本案的借款关系中，中介人吴某1在收到陈某的还款后，转账给了李某、翁某，唯独没有转账给被上诉人也不符合常理，故请求追加吴某1作为本案第三人参加诉讼。5.虽然生效判决具有既判力，但事实认定、主观认为部分对本案没有拘束力，一审法院依据前案生效判决直接作出认定有误。综上所述，一审法院认定事实错误，继而做出错误的判决，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人毛龙兴辩称，不同意王平的上诉请求。1.涉案合同的效力已由生效的（2019）沪01民终7555号判决确认为有效。办理公证、抵押手续未完成的事实也已在该案中得以查明，系因上诉人用作抵押的房产上原来就有抵押，且当时公证已停办。2.上诉人与陈某是同一个公司的，上诉人因从本次借款中获得200多万元才愿意提供担保。涉案合同也是上诉人与陈某提供的，之后被上诉人与上诉人在微信上多次商谈还款的事宜，上诉人始终都承认为800万元借款提供担保。3.吴某1是陈某、王平的朋友，在陈某公司帮忙，除此之外被上诉人不清楚他们与吴某1的资金往来。被上诉人认为吴某1与本案审理没有关联，不同意追加其为第三人。综上所述，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。毛龙兴向一审法院起诉请求：1、要求王平在其名下房产价值范围内承担陈某向毛龙兴借款债务的连带清偿责任；2、要求王平赔偿毛龙兴律师费6万元；3、本案诉讼费用由王平负担。一审法院认定事实：2017年3月30日，毛龙兴与李某、翁某作为乙方（出借人），陈某作为甲方（借款人），王平作为“担保人”，三方签订房产抵押借款合同一份，主要内容：“甲方因急需资金周转向乙方借款，甲方：担保人王平以现有上海房产作为连带责任担保。乙方同意借款800万元整，由毛龙兴、李某及翁某分别出借给陈某320万元、180万元及300万元；乙方在本合同签字并办理借款公证、房产抵押后将贷款发放给甲方，以银行转账方式支付；借款期限自2017年3月30日起至2017年11月29日止，借款利率月息3分；甲乙双方签字本合同即生效”。王平在上列合同担保人处签名，合同还约定了违约责任等。当日，毛龙兴通过银行转账分次向陈某指定的账户支付320万元。同日，陈某出具收条一份，主要内容：收到毛龙兴、李某、翁某现金共计800万元。上列合同签订后，未办理相关房产抵押登记手续。陈某在取得毛龙兴交付的借款后，未按约将借款本息偿还给毛龙兴，毛龙兴经多次催讨，并于2018年1月16日向陈某表示：若不归还借款，则向法院起诉。陈某仍未归还毛龙兴上述借款本息，毛龙兴遂于2018年1月18日向上海市闵行区人民法院提起诉讼，要求陈某支付毛龙兴借款本金250万元及支付借款利息（利息计算：以本金250万元为基数，自2017年9月23日起至实际支付之日止按月息2%），并要求王平对上述债务承担连带清偿责任。上海市闵行区人民法院于2018年1月22日立案受理该案。上海市闵行区人民法院在受理该案期间，李某和翁某分别于2018年3月29日和次月16日出具情况说明，明确其与毛龙兴三人一同出借给陈某800万元，担保人王平，现李某借款180万元、翁某借款300万元的本息均已全部结清。2018年9月28日，王平提出以抵押借款合同中手写字体与担保人处其手写签名之间的先后形成时间等进行鉴定，上海市闵行区人民法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，后因王平逾期未缴纳鉴定费用而终止鉴定。上海市闵行区人民法院经审理后核定陈某取得毛龙兴借款后先后返还毛龙兴借款本金70万元，并于2019年1月11日作出民事判决：1、陈某于判决生效之日起十日内归还毛龙兴借款本金250万元，并支付以250万元为本金，自2017年9月23日起至实际支付之日止按月息2%计算的利息；2、驳回毛龙兴其余诉讼请求。判决后，毛龙兴不服上海市闵行区人民法院作出的民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理后确认一审认定的事实，并认为：涉案的房产抵押借款合同的内容可以确认王平系以抵押人的身份在有限的财产范围内承担担保责任；王平未在约定的特定不动产上办理物权登记的行为，实际致毛龙兴无法在借款人陈某未按期履行债务时向王平主张以约定抵押的不动产优先受偿，但此不影响涉案合同的有效性，王平仍受涉案合同的效力约束，对因不当履行合同约定的行为而产生的后果应向毛龙兴承担相应的违约责任。据此，上海市第一中级人民法院于2019年10月8日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。上列判决发生法律效力后，毛龙兴于2019年10月25日向上海市闵行区人民法院提出强制执行之申请，因被执行人陈某名下的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房产已轮候查封，且无其他财产可供执行，为此，上海市闵行区人民法院于2019年11月22日作出民事裁定：终结本次执行程序。毛龙兴提起诉讼，要求王平承担连带清偿责任。德州路房屋(建筑面积为53.71平方米)系王平所有，该房屋权利人登记在王平一人名下，王平于2000年7月18日取得该房屋产权证。2018年1月18日，王平与洪某1签订以洪某2为出借人，王平为借款人的借款合同，约定：王平向洪某1借款220万元，借款期限自2018年1月16日起至2018年4月15日止，借款月利率为1.8%。同日，王平与洪某1另行签订房地产抵押合同，双方约定：王平为向洪某1借款220万元之事，将德州路房屋抵押给洪某1。当日，王平与洪某1办理了德州路房屋抵押登记手续。2008年6月13日，王平之父王某与上海市浦东新区三林镇人民政府签订上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议，双方约定：动迁单位核定原上海市浦东新区XX镇XX村XX宅XX号房屋产权人为王某，同住人为刘某及王平；动迁单位将XX镇XX小区XX街坊XX幢XX号XX室、XX室（临编，现门牌号为上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室、XX室）房屋予以安置。安置后，被安置人至今未办理上列房屋所有权登记手续，上列房屋所有权人仍登记为初始登记权利人上海XX有限公司名下。毛龙兴为本案诉讼聘请律师参与之需，支付律师费6万元。2016年12月26日，陈某、吴某1为归还贷款向毛龙兴借款400万元之事，签订以毛龙兴为甲方（出借人），陈某、吴某1为乙方（借款人），王平为丙方（保证人）的借款保证合同，三方约定：乙方向甲方借款400万元用于归还贷款，借款期限自2016年12月28日至2017年1月16日止（以实际出借日期起算，若出借日延期，则还款日相应顺延），借款利息为月息2%；丙方自愿为乙方的借款作担保，承担连带清偿责任;本合同经上海市杨浦公证处公证后具有强制执行效力。三方还对相应的违约责任进行了相应约定。2016年12月28日，毛龙兴、王平及陈某、吴某1向上海市杨浦公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证。一审诉讼期间，毛龙兴于2020年5月11日向一审法院提出财产保全之申请，要求查封、冻结王平所有的银行存款220万元或者同等价值的财产，并提供相应的担保。一审法院经审查后于2020年5月13日作出民事裁定：1、冻结王平所有的银行存款220万元，或者查封、扣押其相应价值的财产；2、查封毛龙兴及担保人张英、毛晓翔共有的上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室房屋。2020年5月15日，一审法院分别委托浦东新区自然资源确权登记事务中心、上海市公安局车辆管理所和闵行区自然资源确权登记事务中心对王平名下的德州路房屋及牌号为沪AXXX**的车辆予以查封，同时对毛龙兴和担保人张英、毛晓翔共有的上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室房屋予以查封。2020年5月19日，一审法院委托招商银行上海分行运营管理部对王平名下的账号为XXXXXXX********账户予以冻结（该账户内存款金额为零）。2020年7月2日，一审法院再次委托浦东新区自然资源确权登记事务中心对王平及王某动迁安置所得的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室和同号XX室房屋予以查封。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。根据法律规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。毛龙兴、王平及陈某在平等自愿的基础上签订涉案合同，该合同内容真实的反映相关当事人意思表示，且未违反法律禁止性规定，故涉案合同有效。从涉案合同的签订时间及出借人将借款交付给陈某的时间来看，作为担保人的王平理应在签订涉案合同后立即采取积极措施，协助涉案合同的出借人办理相关房产抵押登记手续，从而使涉案合同的债权人取得相应的抵押权，具有对抗第三人的效力，使债权人获得更强效力的物权保障。然王平在涉案合同生效后，未采取任何措施协助涉案合同的债权人办理相关房产抵押登记手续，使得毛龙兴丧失了具有对抗第三人物权保障。王平的该不作为已构成违约，应承担相应的违约责任。现王平以毛龙兴在未办理相关房产抵押登记手续时即向陈某发放借款为由所作的答辩意见，法院不予采纳。审理中，王平以陈某向吴某1账户还款共计不少于7,336,800元，其中李某、翁某陈述已通过吴某1代收的方式收回全部借款，而毛龙兴则称其收回借款72万元，为查明本案事实之需为由，向一审法院提出通知吴某1、李某、翁某为本案第三人参加诉讼之申请。一审法院对王平的该申请，经审查后认为：根据生效法律文书已经确认陈某尚欠毛龙兴借款本金250万元，同时，生效法律文书亦已确定陈某应付毛龙兴借款利息的起始日及计算方式，故法院对王平提出的要求通知吴某1、李某、翁某为本案第三人参加诉讼之申请不予准许。从查明的事实来看，王平在签订涉案合同时，登记在王平名下的上海房产仅有德州路房屋，另外，由于王平在涉案合同对其抵押担保方式未予约定，现毛龙兴据此要求王平在德州路房屋价值范围内承担陈某就涉案合同中所欠毛龙兴债务承担连带清偿责任的请求，于法有据，法院应予支持。关于毛龙兴要求王平赔偿律师费6万元的问题，由于生效法律文书已确认陈某支付毛龙兴借款利息按月息2%计算，且法院也予采纳该利息计算方式，现毛龙兴再要求王平偿付律师费6万元之请求，于法相悖，法院不予支持。一审法院审理后作出判决：一、王平应于判决生效之日起十日内以上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋价值范围内对上海市闵行区人民法院作出的（2018）沪0112民初3531号民事判决书第一项判决主文所确定的“陈某归还原告毛龙兴借款本金250万元，并支付以250万元为本金，自2017年9月23日起至实际支付之日止月息2%计算的利息”负连带清偿责任；二、驳回毛龙兴其余之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,800元，减半收取计12,400元，财产保全费5,000元（合计17,400元），由王平负担。王平应于判决生效之日起七日内向法院缴纳。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定“2016年12月26日，案外人陈某、吴某1为归还贷款向毛龙兴借款400万元之事……2016年12月28日，毛龙兴、王平及案外人陈某、吴某1向上海市杨浦公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证。”中的“吴某1”应为“吴某2”。一审法院对其余事实认定无误，本院依法予以确认。本院认为，毛龙兴已就其与陈某、王平等人于2017年3月30日签订的涉案合同提起诉讼，要求陈某归还借款，王平对债务承担连带清偿责任，经一、二审法院审理，判决陈某向毛龙兴归还借款本息。虽然法院未支持毛龙兴要求王平承担连带清偿责任的主张，但对涉案合同的效力已作出有效且约束王平的认定，同时对王平应承担违约责任及承担范围予以明确。后毛龙兴对该案申请强制执行，因债务人陈某名下房产经轮候查封，无其他财产可供执行，故法院裁定终结执行。在此情况下，毛龙兴起诉王平，要求其承担不当履行合同约定的违约责任，即王平在涉案合同中作为抵押担保的德州路房屋价值范围内就陈某应向毛龙兴归还的债务本息承担清偿责任，合法有据。一审法院所作判决正确，本院予以认同。关于王平要求对涉案合同的效力及履行的情况重新审查、重新认定，因无正当理由，故本院不予采信。王平要求追加中介人吴某1作为本案第三人参加诉讼，但其未提供证据证明其主张且无正当理由，故本院难以采信。至于王平主张毛龙兴未催告办理抵押登记手续系其主动放弃要求王平承担担保责任，因缺乏事实与法律依据，本院亦不予采信。综上所述，王平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币24,800元，由上诉人王平负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二一年一月二十八日书记员  张冰玢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……