浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4810号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司，住所地东阳市吴宁东路**。 负责人：吴翔俊。 委托诉讼代理人：郑安，浙江婺源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵宝荣，男，1955年10月24日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：蒋仲生，浙江乌元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江筑工科技有限公司，，住所地东阳市经济开发区长松岗功能区湖莲东街** 法定代表人：杜德韩。 委托诉讼代理人：陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司（以下简称人民财险东阳公司）与被上诉人赵宝荣、浙江筑工科技有限公司（以下简称筑工科技公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财险东阳公司上诉请求：1、请求依法撤销东阳市人民法院作出的（2020）浙0783民初6554号判决中的第一项判决，依法改判。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、本案涉及三个法律关系。1、原审原告与侵权人即浙Ｇ5××××混凝土泵车驾驶员之间侵权法律关系；2、侵权人与筑工科技公司雇佣关系；3、筑工科技公司与上诉人之间的保险合同关系。一审法院对第1、3两个法律关系未审清楚，没有区分赵宝荣与侵权人之间的过错，没有审清上诉人承保的浙Ｇ5××××号车出险是否在承保责任范围，将赵宝荣受伤的过错全部判给侵权人继而由侵权人的雇主即筑工科技公司承担，再依据保险合同判给上诉人承担，是判决错误。二、关于原审原告与侵权人的责任问题。根据本案事实，原审原告并未有证据证明时是浙Ｇ5××××混凝土泵车驾驶员操作不当导致泵管打到原告造成原告坠落受伤，反而从原告提供的出警记录可以明确；一审原告是在造房子现场施工时扶住浙Ｇ5××××号车的混凝土车管子不慎从一楼摔下。显然该事故的发生是因为被上诉人赵宝荣自身原因，因此受伤的责任也应当由被上诉人赵宝荣自已承担。三、上诉人是否应当承担赔偿责任。判定上诉人在保险范围承担保险责任是基于筑工科技公司与上诉人之间的保险合同关系。根据《中国人民财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款》第2章第24条第2款第6项规定，本案保险人不负赔偿责任。对此，上诉人在一审中已经提出本案驾驶员莫代秋的操格资格问题，一审法院未审查本案莫代秋没有操作特种车的相关证书。而且对于该保险条款以及责任免除，上诉人已明确告知筑工科技公司。因此根据保险合同条款，上诉人在第三者责任险范围内不承担责任。别外，一审法院将精神损害抚慰金判给上诉人承担，有违合约精神。根据责任免除条款第26条第12款规定，精神损害抚慰金，保险人不负责赔偿。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 赵宝荣辩称：一、一审审理过程中，筑工科技公司也到庭陈述了事发过程，赵宝荣雇主也当庭陈述，事故发生时报警的人也出庭陈述过，可以证明赵宝荣是在二楼施工过程中被浙江筑工科技公司的车子打到，我们认为关于侵权行为、侵权损害后果及因果关系都是清楚的，所以在原审庭审过程中筑工科技公司也自认是驾驶员的失误导致被上诉人受伤事实，筑工科技公司认同被上诉人一审陈述受伤的相关事实，上诉人无权代表筑工科技公司行使抗辩权。二、上诉人提到出警记录可以证明，这个问题在一审中已经做过陈述，出警记录是公安机关接受报警人员对报警陈述的记录，真实性有待考证。一审中已经展开过辩论。记录仅仅是一种证据，相对于一审中当事人的陈述证明力较弱。三、我们认为一审已审理清楚。关于是否在涉案车辆承包范围内的问题，保险合同是格式条款，关于自身免除责任的条款不发生法律效力。按照保险法第六十条规定，由于第三人原因导致保险事故的，赔偿后可以向第三人追偿，本案中，上诉人应当对赵宝荣承担赔偿责任。我们认为一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。 筑工科技公司辩称：1、对于操作证的问题，根据2016年6月8日，国务院以国发[2016]35号印发《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，再次公布取消47项职业资格许可和认定事项。作为混凝土机泵操作人员在第16项中已被取消操作资格证，也就是说被上诉人提供了有效驾驶证即可，本案中，莫代秋已提供了相关驾驶证，故不适用免责赔偿。2、上诉人提供的条款是格式条款，其应当提请对方注意免除或者限制其责任条款的内容，并按照对方的要求予以说明，如未作说明的格式条款无效。本案上诉人并没有对该条款作出说明，上诉人只是告知在画圈处盖章即可，对合同中的内容并没作作出释明，故该条款不应发生法律效力。其次，在一审中上诉人从未抗辩过免除条款，表明也是不在免责范围之内。再次退一步说，即使有告知其免除的是机动车，而本案是特种车，对本案车辆也不发生法律效力。3、被上诉人的车辆属于特种作业车辆，该车经常会去道路以外的地方从事特种作业，上诉人对此情况应当明知，本次事故虽不是在车辆行驶中造成人身财产损失，但保险的目的是为了保障受害人能够及时从保险公司及时得到经济赔偿，本案也是因机动车致害，理应得到赔偿，根据机动车交通事故责任强制保险条例第四十四条规定，机动车在道路以外的地方通行发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿比照本条例，故人民财险东阳公司应当在保险范围内承担赔偿责任。 赵宝荣向一审法院起诉请求：1、判令筑工科技公司赔偿各项损失共计1464094.36元；2、人民财险东阳公司在保险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由筑工科技公司负担。 一审法院认定事实：赵宝荣受何伟忠雇佣建造歌山镇西宅村新屋村由李偶姣审批所得的房屋。2019年7月6日，赵宝荣在房屋平台上浇筑混凝土过程中，被筑工科技公司所属的浙Ｇ5××××混凝土泵车的泵管打中，导致赵宝荣从房屋平台上坠落受伤。赵宝荣受伤后，先后于东阳市人民医院及东阳市人民医院巍山分院住院治疗并于浙江大学医学院附属邵逸夫医院及浙江大学医学院附属第二医院进行门诊治疗。2020年5月27日，浙江千麦司法鉴定中心（正路）所就赵宝荣伤势出具司法鉴定意见书，确认赵宝荣因此次事故导致一级伤残。本次损伤所需的误工期自受伤之日至伤残评定前一日，伤后至伤残评定前一日需有人护理，营养期120天，长期护理依赖程度为大部分护理依赖。筑工科技公司系肇事车辆的车主，其就该肇事汽车向人民财险东阳公司投保了交强险和保险限额为1500000元的第三者责任险及不计免赔险，事故发生在保险期限内，肇事车辆驾驶员系筑工科技公司员工，驾驶泵车作业为职务行为。赵宝荣各项合理损失：医疗费164917.37元、住院伙食补助费5850元、营养费10800元、护理费158250元（计算至定残日前1天的护理费为48750元，根据赵宝荣现在的年龄和健康状况，赵宝荣定残后的护理期限为5年，费用为109500元，5年后的护理费损失，赵宝荣可待实际发生后另行主张）、误工费44567.46元、交通费140元、残疾赔偿金798384元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费3300元，以上合计1231208.83元。事故发生后，筑工科技公司共计为赵宝荣垫付款项为170335.47元，案外人胡某垫付2462.98元。 一审法院认为，本案事故发生在泵车施工作业过程中，系一起因混凝土泵车驾驶员在作业时，因操作不当引起的纠纷，不属于道路交通事故，故变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷。公民的生命健康权受法律保护，本案中，肇事车辆驾驶员在操作泵车浇筑混凝土过程中将赵宝荣从房屋平台撞下导致赵宝荣受伤的事实清楚，证据确凿，予以认定。鉴于肇事车辆驾驶员受雇于筑工科技公司，其系在履行劳务行为过程中致赵宝荣损害，应由接受劳务的筑工科技公司承担全部赔偿责任。另人民财险东阳公司承保了肇事汽车的交强险、保险限额为1500000元的第三者责任险及不计免赔险，本案事故发生在泵车施工作业过程中，不属于道路交通事故，不适用交强险理赔规则，故保险公司在第三者责任险及不计免赔险范围内承担赔偿责任。赵宝荣的合理医疗费为164917.37元，一审法院结合案件实际情况，酌定按5%的比例确定非医保费用为8246元。因该部分费用及鉴定费3300元不属于保险公司理赔范围，根据事故责任，由筑工科技公司承担。赵宝荣因此次事故造成的合理损失为1231208.83元，结合浙Ｇ5××××混凝土泵车在筑工科技公司投保了第三者责任险含不计免赔险1500000元，故依照事故责任由人财保险公司在第三者责任险范围内承担1219662.83元，因筑工科技公司已垫付赵宝荣医疗费170335.47元，赵宝荣应于收到上述理赔款后返还筑工科技公司158789.47元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、人民财险东阳公司应于判决生效后十日内支付赵宝荣浙Ｇ5××××车辆的第三者责任险赔款共计1219662.83元。二、筑工科技公司应赔偿赵宝荣损失11546元，因其已垫付赵宝荣款项170335.47元，相抵后，赵宝荣应在收到上述第一项保险赔款当日返还筑工科技公司158789.47元。三、驳回赵宝荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7720元，由赵宝荣负担2126元，由筑工科技公司负担5594元。 二审期间，人民财险东阳公司提交了筑工科技公司有盖章的投保人声明及《中国人民财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款》，证明责任免除条款已告知筑工科技公司。赵宝荣质证认为：一、上诉人提交的原始档案材料中没有免责条款附卷，免责条款没有告知。二、筑工科技公司签章中有一个圆圈，应是上诉人提供空白的投保人声明，由筑工科技公司在此处签章，综合判断上诉人是没有告知免责条款。免责事项不具有法律效力。筑工科技公司质证认为：其没有收到《中国人民财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款》，条款上也没有公司签章。免责条款并没有对被上诉人作出明确告知。上诉人提供投保人声明盖章处用铅笔划了一个圈，告知在铅笔处盖章即可，并没有对具体内容作出解释说明，合同中文字书写的内容也并非是被上诉人公司书写。且声明条款是机动车事项条款，并非是特种车辆免责条款。不能证明上诉人释明了免责事项。本院对人民财险东阳公司上述证据真实性予以确认。赵宝荣、筑工科技公司二审中未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系属生命权、健康权、身体权纠纷，理由在一审庭审及裁判文书中已予明确，当事人亦无异议，本院不再重复。一、关于赵宝荣受伤原因与责任认定。本案中出警记录是公安机关基于内部行政管理需要对出警处置情况所作档案材料，并非公安部门基于法定调查程序，依据职权对事故原因、当事人间过错作出的专门认定意见，其对赵宝荣受伤原因记载只是附带涉及，且公安机关工作人员到达现场时，赵宝荣已受伤，未直接目击事件发生。而本案中赵宝荣、筑工科技公司及其他在场人员在一审庭审中均陈述赵宝荣系因受涉案车辆软管打击坠落受伤。故出警记录中关于赵宝荣受伤原因记载证明力较低。一审法院基于在案证据及各方庭审中陈述，认定赵宝荣系因筑工科技公司驾驶员在操作泵车浇筑混凝土过程中被泵管打中致伤，应由筑工科技公司承担全部赔偿责任并无不当。人民财险东阳公司认为赵宝荣存在过错的依据不足，本院不予采信。二、关于人民财险东阳公司主张免责理由是否成立。人民财险东阳公司以使用被保险机动车无必备证书及精神损害抚慰金约定免赔为由主张免除相应保险责任，其应就相关条款所履行法定提示、说明义务予以证明。本案中，人民财险东阳公司二审中提供的投保人声明中记载是“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，……”，但其免责所依据是《中国人民财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款》，免责条款文本材料并不一致。在筑工科技公司否认收到相关免责条款并否认保险公司已进行提示说明情况下，人民财险东阳公司的举证不足以说明其已有效履行法定的提示说明义务。故人民财险东阳公司主张免除保险责任依据不足。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6499元，由中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 龚英明 审 判 员 徐肖闻 审 判 员 胡玲玲 二〇二一年一月二十二日 代书记员 唐晓涛