山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11704号上诉人(原审原告)：济南天川物业管理有限公司，住所地济南市历城区西营镇东岭角村**。法定代表人：鞠善丽，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杜洛山，男，1968年10月29日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：王建文，男，1983年4月16日出生，该公司员工。被上诉人(原审被告)：山东汇东物业管理有限公司，住，住所地济南市天桥区无影山东路**名人时代大厦****/div>法定代表人：齐希，经理。委托诉讼代理人：程登武，山东大明律师事务所律师。上诉人济南天川物业管理有限公司（以下简称天川公司）因与被上诉人山东汇东物业管理有限公司（以下简称汇东公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。天川公司上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院作出的（2020）鲁0105民初2796号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.依法判令汇东公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原审法院的认定及判决有违法律之规定，适用法律错误，判决有失公正、公平。1、一审认定事实错误，一审法院认定汇东公司与济南天建房地产开发有限公司（以下简称天建公司）签订的合同为涉案小区提供物业管理不存在侵权过错，系错误认定，汇东公司与天建公司所签订的物业管理服务协议，系本案汇东公司单位法定代表人与天建公司被罢免的法定代表人石玮华，利用被罢免期间工商登记未变更之际，利用权力串通而签订的侵害天川公司合法权利的无效行为。2、关于天川公司向汇东公司要求十万元侵权赔偿损失的认定有失法律公正，天川公司依据侵权法规定，以自己经营期间上年度的缴税所得而计算出的利润损失是合法有据的，而一审法院以未审计为由不予支持没有法律依据，是错误的。汇东公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判，坚持原一审时所做的答辩意见。天川公司向一审法院起诉请求：1.判令汇东公司停止对天川公司正常经营的干扰侵害；2.判令汇东公司向天川公司赔偿经营损失人民币10万元；3.依法判令汇东公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月5日，济南市天桥区泺口街道办事处天和园社区居委会作为甲方与作为乙方的天川公司签订《物业委托合同》，约定：甲方通过监管的方式将位于济南市天桥区小清河北路66号天和园小区委托乙方实行物业管理服务。物业管理服务期限至业主大会成立后业主委员会与所选聘的物业管理公司签订物业服务合同生效时，本合同终止。在业主委员会成立之前，甲方负责制定《业主临时公约》，在售房过程中与购房者订立商品房买卖合同时，同时与购房者签订《前期物业管理服务协议》，要求购房者对《业主临时公约》予以书面承诺，并将其作为房屋销售合同的附件。2018年6月29日，天川公司将上述双方签订的《物业服务合同》在济南市天桥区住房保障和房产管理局予以备案。2019年3月20日，济南公安局天桥区分局洛口派出所出具[2019]13号《关于证明鞠善丽报警记录的函》，载明：根据申请，兹证明2019年3月8日9时46分许，洛口派出所接鞠善丽报警称，不明原因30余人来此闹事，欲打架求助民警。民警立即赶往现场，控制事态发展。经了解，系天建公司与天川物业公司之间的纠纷。特此证明。同日，济南公安局天桥区分局洛口派出所出具[2019]14号《关于证明李鲁报警记录的函》，载明：根据申请，兹证明2019年3月19日7时42分许，洛口派出所接李鲁报警称，2019年3月8日来接管物业的公司，又来到天和园小区门口，求助民警。民警立即赶往现场，控制事态发展。经了解，系天建公司与天川物业公司之间的纠纷。特此证明。2019年4月2日，济南公安局天桥区分局洛口派出所出具[2019]18号《关于证明董蒙报警记录的函》，载明：根据申请，兹证明2019年4月2日14时14分许，洛口派出所接董蒙报警称，天建房地产开发有限公司在此处用别克商务车（鲁A318**）搬拉天川物业财务室材料。特此证明。2019年4月8日，济南公安局天桥区分局洛口派出所出具[2019]22号《关于证明鞠善丽报警记录的函》，载明：根据申请，兹证明2019年4月4日12时许，洛口派出所接鞠善丽报警称，天建房地产开发有限公司六七名人员拉走天川物业公司红木茶台桌椅一套。特此证明。2019年10月8日，天建公司与汇东公司签订《物业代为收费、管理合同》，约定：天和园小区位于济南市天桥区泺口区片，由天建公司投资建设，目前已交付使用共计房屋1200余户，尚有5栋未建成，……。因前期物业济南如家物业管理有限公司解除对天和园项目的托管，现小区居民处于无物业管理状态，为延续社区物业服务保障居民正常生活，天建公司特委托山东汇东物业管理有限公司代为收费、管理在建项目天和园小区。对涉案天和园小区的建设情况。汇东公司提交建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证复印件各一份，证明在建的天和园小区系合法有效的建筑工程，且建筑项目包含春园、秋园、夏园以及公建。提交济南市历下区人民法院通知复印件一份，证明因案外纠纷导致秋园3号楼、4号楼被停止施工。提交山东省城乡建设勘察院关于秋园3、4、5号楼、夏园2、4号楼平面图复印件一份，证明上述五栋楼盘仍处于施工状态。提交天和园小区未建设楼盘现场照片三张，证明天和园小区仍未完成施工，系在建项目。天川公司认为，对建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证系复印件，但是根据内容来看是真实的，但天川公司证明的内容与本案无关联。对济南市历下区人民法院通知复印件和山东省城乡建设勘察院关于秋园3、4、5号楼、夏园2、4号楼平面图复印件的真实性无异议，但与本案无关联性。对天和园小区未建设楼盘现场照片三张的真实性有待查证，且与本案无关。对于天川公司主张的经营损失10万元。天川公司向法庭提交该公司2018年全年利润表一份、济南天川物业管理有限公司2018年经营情况说明一份、济南天川物业管理有限公司增值税纳税申报表打印件一宗，济南天川物业管理有限公司齐鲁银行完税支付电子回单打印件一宗，证明济南天川物业管理有限公司2018年全年的营业收入及利润情况。同时认为汇东公司系在2019年3月份进入涉案小区，因我方虽然还在涉案小区，但是无法进行办公。我方是于2019年12月底再行对涉案小区提供物业服务。汇东公司是在2019年12月底陆续撤离涉案小区，直到2020年3、4月份完全撤出涉案小区。从我方提交的2018年全年利润表中，2018年济南天川物业管理有限公司利润为152186.94元，我方认为汇东公司应该按照2018年的利润向我方赔偿，在此主张10万元损失。汇东公司认可上述证据的真实性，但对其内容及待证事实不认可。1.天川公司所提交的《利润表》的编制单位、《城建税、教育费附加、地方教育、地方教育附加税表》和《增值税纳税申报表》的纳税人均为“济南天川物业管理有限公司天桥分公司”，相关材料加盖的也是“济南天川物业管理有限公司天桥分公司”的印章，而“济南天川物业管理有限公司天桥分公司”非本案的天川公司，故上述证据与本案无关。2.“济南天川物业管理有限公司天桥分公司”出具的利润表、纳税申报表体现的是其公司在某一时段的整体经营情况，并不能得出管理涉案小区2018年盈利152,186.94元的结论。3.《利润表》系“济南天川物业管理有限公司天桥分公司”自行编制，未经第三方独立的审计机构审计，因此，汇东公司不认可其内容。庭审中，天川公司进一步明确其主张第一项诉讼请求中要求汇东公司停止对天川公司正常经营的干扰侵害为：1.在微信群里散布对天川公司合法履行职责的不实言论；2.鼓动干扰该小区业户拒绝缴纳物业管理费、停车费等相关应该缴纳的费用。但在法庭给出的期限内，天川公司未对上述主张提交证据予以证实。另查明，截止到本案庭审之日，涉案天和园小区一直未召开业主大会，亦未成立业主委员会。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天川公司在本案中的诉讼请求不能得到支持。具体理由如下：1.本案系侵权之诉，通过汇东公司提交的相关证据能证实涉案天和园小区开发建设单位为天建公司，根据《物业管理条例》的相关规定，在业主大会和业主委员会未成立前的前期物业管理由建设单位行使选任物业公司的职责，本案中，汇东公司依据与天建公司签订的合同对涉案小区提供物业管理，不存在侵权过错。2.从天川公司提交的报警函记载内容看，在2019年3、4月份系天川公司与天建公司之间发生了纠纷，且汇东公司亦提交了在上述时间另外一家物业公司与天建公司签署的物业管理合同，故对天川公司主张的汇东公司于2019年3月份带领人员强行进入涉案小区的主张，一审法院亦不予认可。3.天川公司在第一项诉讼请求中明确对其正常经营的干扰侵害为：汇东公司在微信群里散布对天川公司合法履行职责的不实言论；鼓动干扰该小区业户拒绝缴纳物业管理费、停车费等相关应该缴纳的费用。但对于其以上的上述主张其未向法庭提交证据予以证实，因此，其应当对此承担举证不能的法律后果。4.天川公司主张要求赔偿经营损失10万元的诉讼请求，天川公司仅提供加盖有济南天川物业管理有限公司天桥分公司的相关材料，对上述证据汇东公司不予认可，且上述证据材料未经过审计机构审计，亦不能证实其系天川公司管理本案涉案小区取得的利润收入，故对上述证据的证明效力，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回济南天川物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1150元，财产保全费1120元，均由济南天川物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天川公司提交证据一，天建公司出具的证明，拟证明汇东公司与天建公司所签订的关于涉案小区物业代为收费管理合同系虚假合同，同时证明天川公司与济南市天桥区泺口街道办事处天和园社区居委会签订的物业管理委托服务合同系备案合同，手续合法；证据二，济南市天建房地产开发有限公司2019年1月25日作出的天建公司股东会决议复印件一份，拟证明天建公司的法定代表人石玮华已被罢免；证据三，授权委托书复印件一份，是天建公司提供的，2019年1月24日汇东公司法定代表人齐希授权委托山东国曜律师事务所魏冰蕾、郝建友参加天建公司罢免董事会成员的股东大会，证实齐希在与天建公司所签订物业管理协议时已知道其法定代表人石玮华已被罢免；证据四，济南市中级人民法院(2020)鲁01民终882号民事判决书复印件一份，证实2019年1月25日天建公司作出的罢免石玮华、纪昌建、张炜股东会决议合法有效。经质证，汇东公司对证据一形式的真实性无异议，但内容不符合实际情况，证明中说“原法定代表人石玮华利用手中持有的已作废的天建公司公章编造虚假材料”不符合事实，根据汇东公司在济南市公安局天桥区分局查询得到的公章备案登记单，证明天建公司与汇东公司签订的物业代为收费管理合同中，天建公司的公章系在公安机关登记备案的合法公章，因此该份物业代为收费管理合同的效力是真实的。2、证明中关于泺口街道办事处与天川公司签订物业管理服务委托合同，并向济南市住建局物业管理科予以备案，手续合法完善，与法律规定不符，物业委托服务合同系无效合同。对证据二、三、四的真实性无异议，但对待证事实有异议。1汇东公司与天建公司签订的合同系公司与公司之间签订的，对天建公司的人员变更，汇东公司并无注意的义务，其人员变更对合同的效力并不影响。2、退一步讲，即使股东会决议中涉及到人员变更，但汇东公司并未同意，即汇东公司的代理人发表了不同意的意见并签字，且根据工商登记的记载，天建公司董事长的变更发生在2020年5月12日，也在天建公司与汇东公司签订的物业代为收费管理合同之后。综上，证据二、三、四系天建公司内部有关人事变动，与本案无关。本院认证意见：证据一天建公司出具的证明材料没有负责人及经办人员签字，不符合证据的法定形式；证据二、证据三、证据四体现的天建公司内部股东会决议情况与本案待证的事实没有关联性，汇东公司不认可。本院对于上述证据不予采信。汇东公司提交证据一，济南市天桥区公安分局公章备案登记单一份，拟证明天建公司与汇东公司签订的《物业代为收费管理合同》真实有效；证据二，济南天建公司于2019年1月17日出具给天川公司的解除物业代管协议书通知函一份，拟证明在2019年1月17日济南天建公司已经解除了与天川公司签订的物业代管协议书；证据三，由济南天建公司与济南如家物业管理有限公司于2019年2月27日签订的《天和园项目物业管理服务委托管理协议》，拟证明天建公司在解除与天川公司的协议之后，又委托了如家公司管理天和园项目，此后在2019年10月8日汇东公司与天建公司签订物业代为收费管理合同后才进入小区进行管理，因此汇东公司的行为有开发商的协议，符合法律规定；证据四，天建公司关于成立物业公司对天和园项目进行管理的文件，证明天建公司曾委托天川公司管理天和园项目；证据五，天建公司与天川公司在2016年6月10日签订的物业代管协议书，用于证明天川公司也是基于天建公司的协议对天和园小区进行管理。经质证，天川公司对证据一真实性无异议，但是对其证实内容有异议。涉案汇东公司与天建公司所签订的物业代为收费管理合同，经合同的相对方天建公司的证实，确定为双方串通而签订的虚假协议，至于公章的真假无法说明该协议内容的真实性，该协议的内容已严重侵害了天川公司的合法权益。本案汇东公司与天建公司签订物业代为收费管理合同时，其身份为济南天建公司股东，即公司副总经理，其明知当时公司因股东会决议罢免进行了诉讼，而其与公司被罢免法定代表人签订损害天川公司利益的合同，其行为和目的均可明了，其是利用天建公司内部罢免纠纷诉讼的过程，人为的制造侵害天川公司合法权益的虚假合同，另外汇东公司在签订涉案物业代为收费管理合同时已知晓，2018年济南市天桥区泺口办事处天和园社区代行业主委员会的职权，与天川公司签订了物业管理服务合同；对于证据二真实性有异议，关于通知函中所说的委托协议书根本不存在，因为天川公司对涉案小区的管理是基于天和园社区居委会代行天和园小区业委会职权所签订的物业管理协议，该协议视同为天川公司与天和园社区业委会所签订，不存在天建公司委托的事情，也不存在其解除物业代管协议的问题，该解除通知虽然天川公司没有收到，但其协议对天川公司无任何约束力；对于证据三，基于证据二的说明，天建公司根本无权利对涉案小区在进行对外委托服务管理单位，因为该社区业委会的职责已由天和园居委会代行，该居委会是依据济南市天桥区泺口办事处委托，经过该小区业主的认定行使的业委会权利，根据物业管理条例及住建部(2009)274号第58条业主大会和业主委员会指导规则的规定，天和园居委会所代行的职权直至该小区业委会成立为止，天建公司无权对外委托；证据四与本案无关；对于证据五，2018年由于社区居委会代行业委会权利的问题，该协议自2018年6月份与社区居委会签订该涉案小区物业管理服务合同之日起天建公司已自动退出该小区的管理，其对外不再存在对涉案小区管理的义务，一切小区管理义务均由居委会代为行使，自本协议签订之日天建公司之前与所有任何单位签订的关于涉案小区物业服务管理的协议、合同自动解除、作废。本院认证意见：证据一不能证实汇东公司主张的待证事实；证据二、证据三、证据四、证据五与本案待证的事实无关联性。本院对上述证据不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天川公司要求汇东公司停止对其经营造成干扰的行为：包括在微信群里散布对天川公司的不实言论；鼓动干扰业户拒绝缴纳物业管理费、停车费等费用。但天川公司无充足证据证实汇东公司实施了上述侵权行为，其应当对此承担举证不能的法律后果。关于天川公司主张的经营损失10万元。根据《物业管理条例》的相关规定，在业主大会和业主委员会未成立前的前期物业管理由建设单位行使选任物业公司的职责，汇东公司进入涉案小区提供物业管理服务是依据其与天建公司签订的《物业代为收费、管理合同》，天川公司认为该合同系天建公司原法定代表人与汇东公司串通签订并侵害了其权利，无充足证据证实，该理由不能成立，天川公司提交的现有证据不能证实汇东公司存在主观过错；且天川公司所提交的《利润表》的编制单位、《城建税、教育费附加、地方教育、地方教育附加税表》和《增值税纳税申报表》的纳税人均为“济南天川物业管理有限公司天桥分公司”，相关材料加盖的也是“济南天川物业管理有限公司天桥分公司”的印章，上述证据材料也未经过审计机构审计，不能证实天川公司管理涉案小区取得的利润收入，故一审法院对天川公司的诉求不予支持，并无不当。综上所述，天川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人济南天川物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李琴二〇二一年一月六日法官助理 刘辉书 记 员 刘彤