浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2967号上诉人（原审原告）：王水丽，女，1990年2月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：程军，浙江嘉望律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕萍，浙江嘉望律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：高营，男，1988年9月25日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：王绍旺，浙江常青藤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈水夫，男，1971年11月30日出生，汉族，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：施王彬，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，江苏信贤律师事务所律师。上诉人王水丽为与被上诉人高营、陈水夫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王水丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持王水丽的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定高营与王卫国之间系承揽关系，属于认定事实错误。首先，高营在派出所询问笔录中陈述：“今天我看到王师傅在贴三楼楼梯一边的墙砖已经贴好，一边之前贴了一半。走之前，我跟王师傅说先不要去贴三楼楼梯另外一边的墙砖，等木工做好了再贴，他下午应该会去贴三楼阳台的墙砖。”可以看出，本案房东对施工人的具体工作内容和进程做出了具体的安排和管理。其次，按照平方计算价格的计收方式，在农村房屋建造请工人来施工中是很常见的计算工钱的方式，通过平方来核算出瓦工提供的劳务量，从而支付相应工资，与是否承揽工程并无必然联系。再者，区分承揽关系还是劳务关系最关键的一个衡量标准是合同义务能否转移。通过陈水夫和高营在询问笔录中的陈述可以看出，如果陈水夫承揽的话，会找王卫国一起来贴瓷砖，这时候合同义务能转移，方能认定为承揽关系。因为陈水夫没有时间，直接将王卫国介绍给房东干活，王卫国作为直接给高营干活的工人，其合同义务不存在转移的可能性，事实上也没有转移给别人做。最后，本案中的小工工钱也是由房东给的，并非王卫国开给工人。作为瓦匠，切割机、泥桶、铁锹、铁板是其必要的生产工具，与是否承揽工程无关，不能以此来认定存在承揽关系，且贴砖所需要的水泥、黄沙等材料都是由高营自己购买。因此，一审法院在没有书面或口头承揽合同，以及相关证据证明的情况下，认定王卫国与高营之间系承揽关系，明显与事实不符。王水丽在二审中还补充认为，对一审认定的赔偿金额没有异议，但是对赔偿比例有异议，从目前查明的摔倒方式看，是因为房东高营没有提供相应的防护措施，导致王卫国死亡，应该由高营承担主要甚至全部责任。高营辩称，一、高营与陈水夫之间为泥水工承包合同关系，陈水夫与王卫国之间为劳务关系或者陈水夫转包给王卫国。理由是高营与陈水夫谈妥了价格，且陈水夫出具了要求高营提供沙、水泥的数量，及双方谈妥的承揽价格的计算方式。即使高营与王卫国建立了法律关系，也是承揽关系。高营仅提供沙、水泥、瓷砖等材料，关心的是工作或劳务结果。王卫国提供了切割机等工具，按照面积计算价格，王卫国自己叫小工，小工工钱也是王卫国支付，王卫国独立完成施工。高营在询问笔录中的陈述不是对工作内容和进程的安排和管理，而是考虑到施工安全对王卫国的提醒。二、高营不存在定作、指示或者选任过失，即使理解为高营选任王卫国，也不存在过失。一是陈水夫、王卫国都具有二三十年贴墙砖的施工资历；二是定作内容是贴墙砖，高营提供的材料是合格产品，房屋也经过竣工验收合格；三是高营没有对王卫国进行指示，相反还进行了提醒。如果王卫国听取高营的提醒，不会导致本次事故的发生。本案事故责任完全在王卫国本人，一是王卫国明知下午要工作还擅自饮酒；二是王卫国工作时未按一般操作规范，即没有搭脚手架，而是将毛竹板一头放在竖梯上，一头搁在地面上，也没有用绳子或其他物体固定。这样一个人在上面贴墙砖，摇摇晃晃不小心掉落地下室致死；三是现场有王卫国吃高血压的药物，不排除自身疾病引发坠亡；四是施工期间王卫国未戴安全头盔。陈水夫辩称，关于陈水夫在案件中的身份以及法律关系，一审法院已作了正确的认定，陈水夫与本案没有任何关联性，不应承担赔偿责任，一审判决后对于这一认定王水丽也没有异议，高营也没有对此提起上诉，请二审法院维持原审法院的认定。至于王卫国与高营之间的法律关系请法庭判决。王水丽向一审法院起诉请求：判令高营承担本次人身损害损失共计1248238.50元。一审法院认定事实：王卫国在高营位于嘉兴市秀洲区××幢××室从事贴墙瓷砖工作。该房屋上下三层，加上地下室共四层，室内楼梯位于西墙中央，是三折楼梯。2019年11月12日，王卫国坠落至地下室，后被送往医院，经抢救无效死亡。其中花费医疗费用317元（含院前急救费、救护车费等）。事故发生后，高营向王水丽支付80000元。庭审中，王水丽称王卫国从事贴瓷砖工作已经二三十年。另查，王卫国于2010年与嘉兴市秀洲区就业管理服务处签订《被征地农民分流安置协议书（二）》，约定该服务处发给王卫国《嘉兴市被征地农民养老基本生活保障手册》。2019年10月9日，高营向王卫国通过微信支付2000元、30日支付2000元、11月11日支付1000元。2019年11月12日，高营在嘉兴市公安局秀洲区分局油车港派出所的《询问笔录》中陈述，其叫了陈水夫贴瓷砖，包括地砖和墙砖，墙砖是90元/平方，地砖60元/平方，口头协议的，陈水夫说他会过来跟人一起贴瓷砖的；还陈述，“是三虎（陈水夫）叫过来的，我当初跟三虎讲好，都包给三虎的。王师傅（王卫国）在我这里，我平时给他些生活补贴、叫小工的费用，昨天晚上就转给了王师傅1000元小工钱。”“今天我看到王师傅在贴三楼楼梯一边的墙砖已经贴好，一边之前贴了一半。走之前，我跟王师傅说先不要去贴三楼楼梯另外一边的墙砖的，等木工做好了再贴，他下午应该会去贴三楼阳台的墙砖。”陈水夫于11月13日在该派出所的《询问笔录》中陈述，“有人介绍我到油车港弘信观湖7幢做贴瓷砖的活，因为我手里还有活，然后这个活也拖得时间比较长，我当时就没有接手这个活，我就找了我认识的嘉兴市本地的王卫国师傅，也是做贴瓷砖的活的。就把王师傅介绍给了油车港弘信观湖的7幢的房东小高，当初我干瓷砖的这个活的市场价格我和房东提过的，后来房东小高和王师傅自己去谈贴瓷砖的价格，具体怎么谈的我都不清楚，我也没有再管过王师傅和房东这个干活以及工钱的事，也在没有去过弘信观湖的这个房子。”2019年11月12日16:18，高营打电话给陈水夫，其中，高营：“活全部叫你帮我弄好的是吧？反正从开始，叫你开始”陈水夫：“嗯”；高营：“到贴好为止，全部承包给你了。哦，那我有数了，你叫的那个人，老王啊”；陈水夫：“嗯”；……高营：“是的，好像有点严重，你要么，怎么弄？要不我现在开过去看看？”；陈水夫：“那你开过去看看”；……2019年11月12日16:39，高营又打电话给陈水夫，其中，高营：“就是你叫的王师傅，从高处掉下来，现在120把他送医院里去了。”；陈水夫：“医院里去，这没办法，这个干活摔下来进医院么进医院，你跟我讲也没有用的啊，啊对。”；高营：“我不是包给你的吗？我就跟你讲一声。”；陈水夫：“这个我老早告诉他，我跟他两个人不搭嘎的，我不是自己包给他，我叫他去做反正不是我包。”；高营：“我包给你，你叫他去做，这样的？”；陈水夫：“反正那时候做的时候我就告诉他我没有空，反正不搭嘎的，你们工钱自己结，活自己干，啊对啦。”；高营：“好好，有数了有数了。”根据上述查明的情况，能够确认的王水丽因本次事故造成的损失有：医疗费317元；丧葬费35761.50元；处理丧葬事宜人员误工费，根据本案的实际情况和浙江省的司法实践，酌定按3人7天计算，经核算，应为3234元（154元/天×3人×7天）；关于死亡赔偿金，根据死者王卫国的年龄、从事的工作、主要收入来源和被征地情况等实际，结合我省司法实践，一审法院认定，该死亡赔偿金按城镇居民标准进行计算，经核算，应为1203640元；处理丧葬事宜人员交通费，根据死者王卫国的抢救情况、处理丧葬事宜时关于人数确定的司法实践，并结合就医地点和住址、交通方式等，酌定600元，精神损害抚慰金酌定50000元。以上共计1293552.50元。王水丽主张的殡葬用品应属于丧葬费，且金额未超过一审认定的丧葬费金额，故不再支持。一审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是，死者王卫国是与高营还是陈水夫直接发生法律关系？二是，该法律关系是承揽合同法律关系抑或劳务关系？关于第一个争议焦点，王水丽称系与高营发生法律关系，理由为王卫国系为高营工作，且由高营直接转款给王卫国；但高营称，在事故发生后，在其与陈水夫的通话录音中，陈水夫承认承包了贴瓷砖的活，对此，一审认为，从该通话录音中，虽陈水夫表示“嗯”，但在陈水夫承认高营确实曾经欲将工作承包给陈水夫的情况下，结合高营在接下来与陈水夫的通话中，明确表示后来并未由其承包而是实际由王卫国所包，以及本案中实际也是由高营与王卫国之间直接进行款项往来的事实，仅凭该通话录音尚不足以证明陈水夫实际承接了贴瓷砖的工作；更重要的是，若如高营所称系承包给了陈水夫，其却将费用直接支付给了陈水夫的工人，亦不符合常理和一般的行业习惯，虽高营第一次庭审中称系按陈水夫的要求直接支付王卫国生活费，第二次庭审中称，王卫国没钱了，高营不懂所以直接把钱转给了王卫国，事后也跟陈水夫说过，但均未提供证据证明，相反，高营在《询问笔录》和提供的与王卫国所叫小工的通话记录中陈述直接对王卫国进行了指示；综上，高营辩称其系将该工作承揽给陈水夫，证据不足，不予采信，一审法院认定该贴瓷砖的工作实际由王卫国承接。关于第二个争议焦点，即高营与王卫国之间系承揽合同关系抑或劳务合同关系？双方各执一词，且均未提供书面合同予以证明。根据一般的社会经验和行业习惯，房主将装修工作交予他人施工，关心的是工作或劳务的结果，即出发点是取得劳务成果，而并非实施劳务的过程，房东一般也不对施工人工作的具体方式等进行详细要求和具体管理；价款通常也是一事一议；施工人通常以自己的技能相对独立地完成工作任务后向房东交付最终工作成果；同时，结合陈水夫在《询问笔录》中陈述，其亦从事房屋装修工作，“当初我干瓷砖的活的市场价格我和房东提过的”以及高营在《询问笔录》中陈述的按平方计算价格的计收方式，以及陈水夫庭审中陈述从事该工作一般系由施工人自己提供切割机、泥桶、铁锹、铁板等情况，根据目前的证据、双方的陈述以及一般的社会经验和行业习惯，有理由认定高营与王卫国之间系承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，王卫国作为承揽人，应对造成的自身损害负责，但高营并未对王卫国是否具备安全施工条件进行审查，存在一定过错，应对因王卫国死亡引起的损失承担一定的赔偿责任。综上，根据高营的过错程度等实际情况，一审法院酌定由高营赔偿王水丽258710.5元（1293552.50元×20%），扣除已赔偿的80000元，尚应赔偿178710.50元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、高营于判决生效之日起十日内赔偿王水丽各项损失共计178710.50元；二、驳回王水丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16034元，由王水丽负担13738元，高营负担2296元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是死者王卫国与高营之间是承揽关系还是雇佣关系。承揽关系是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，承揽人基本是依靠自己的独立判断来进行工作。而雇佣关系是以直接提供劳务为目的，雇员一定程度上要受雇主的支配。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期支付劳动报酬，所提供劳务是接受劳务一方生产经营的组成部分，可以认定为雇佣，反之，则应认定为承揽。本案中，高营为自己房屋装修，经陈水夫介绍，由王卫国进行瓷砖铺贴。从王卫国一方看，其自带切割机等工具，自己找小工，以自己的技术、设备和劳力完成贴砖，工作时间自己把控，按照面积收取劳动报酬。从高营一方看，其仅提供材料，并非定期支付报酬，没有限定工作时间，通常仅是对贴砖的成果进行检验。因此，双方在具体劳务过程中不存在控制、支配和从属关系，更符合承揽合同的法律特征。一审判决认定高营与王卫国之间为承揽合同关系正确。王水丽上诉认为，高营陈述曾要求王卫国先不要贴三楼楼梯另一边墙砖，体现了对王卫国工作的具体安排和管理，以及王卫国直接给高营提供劳务，合同义务不存在转移的可能性，不属于承揽关系。需要指出的是，在承揽关系中，承揽人也要按照定作人的要求完成工作，仅凭高营陈述的一次贴砖要求，不足以认定双方间存在支配和从属关系。本案装修项目不论由陈水夫做还是其介绍王卫国做，合同义务并未发生本质变化，合同义务是否转移并非区分承揽与雇佣的关键因素。故王水丽的该上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”王卫国作为承揽人在完成工作过程中，一人在高处作业，疏于安全防护，导致事故发生。高营作为定作人对施工人的安全生产条件疏于管理，存在选任方面的过失。一审酌定高营赔偿王水丽20%的损失，并无不当。王水丽上诉认为高营应承担全部或主要责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王水丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14426元，由上诉人王水丽负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二一年一月二十六日书记员 邵 洁书记员 胡玉婷