湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终72号 上诉人（原审原告）：湖南先瑞建设工程有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道开元路北、天华路东开源商务文化中心（湘商世纪鑫城）2504。 法定代表人：李宇。 委托诉讼代理人：刘珍妮，湖南鉴庭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冷小昌，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区龙光桥镇。 委托诉讼代理人：王宇，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者。 上诉人湖南先瑞建设工程有限公司（下称先瑞建设公司）与上诉人冷小昌劳动争议纠纷一案，上诉人先瑞建设公司、冷小昌均不服益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人先瑞建设公司委托诉讼代理人刘珍妮、上诉人冷小昌的委托诉讼代理人王宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 先瑞建设公司上诉请求：请求判令上诉人不承担经济补偿金7594.5元，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：先瑞建设公司与冷小昌之间不存在劳动关系，认定先瑞建设公司承担经济补偿系适用法律错误。一、建筑行业具有时段性、地域性，如果将农民工确认与建筑施工企业之间形成劳动关系，会导致企业无法负担；二、第五次《全国民事审判工作会议纪要》规定“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系，不予支持”最高人民法院“院长信箱”刊登《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，对前述会议纪要内容进一步释明，认为依据实事求是原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。 冷小昌辩称：双方存在劳动关系，一审判决正确，先瑞建设公司应当给付经济补偿金。 冷小昌上诉请求：一审法院认定工资系数与一次性伤残补助金、一次性就业补助金计算错误，请求依法改判，由先瑞建设公司承担诉讼费。事实与理由：一、工资系数错误，应当按照5671元的标准计算工伤待遇；二、根据《工伤保险条例》第二十七条规定，上诉应当按照20%的系数计算一次性伤残补助金与就业补助金，一审法院按照10%计算明显错误。 先瑞建设公司辩称：一、冷小昌在一审中并未提供相关证据证明其工资收入高于一审法院认定标准，按照5063元每月计算并无错误；二、双方解除劳动关系的时间为2019年8月21日，此时冷小昌已经年满60周岁，一审法院按照10%计算并无错误。 先瑞建设公司一审起诉请求：一、判令先瑞建设公司不承担一次性伤残补助金50607元、一次性医疗补助金8997元、一次性伤残就业补助金8997元；二、判令先瑞建设公司不承担经济补偿8435元；三、判令冷小昌承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月，冷小昌在先瑞建设公司承建的益阳碧桂园工地从事建筑施工工作，先瑞建设公司未为冷小昌参加工伤保险。2018年6月14日中午，冷小昌驾驶电动车发生交通事故，2019年7月1日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字〔2019〕281号《工伤认定决定书》，认定冷小昌所受伤害为工伤，先瑞建设公司不服，向湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，湖南省人力资源和社会保障厅于2019年11月9日作出湘人社复字〔2019〕第52号《行政复议决定书》维持了益人社工伤认字〔2019〕281号《工伤认定决定书》。2019年8月21日益阳市劳动能力鉴定委员会作出2019017号益阳市初次劳动能力鉴定结论书，鉴定冷小昌为玖级伤残。2017年度益阳市在岗职工月平均工资为5063元。冷小昌于2019年2月2日年满60周岁，达到法定退休年龄，但先瑞建设公司未为冷小昌办理退休手续。冷小昌向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除冷小昌与先瑞建设公司的劳动关系；2.裁决先瑞建设公司支付一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助金52800元、一次性伤残就业补助金52800元；3.裁决先瑞建设公司支付冷小昌经济补偿10000元。2020年6月3日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字〔2020〕第26号仲裁裁决书，裁决：一、先瑞建设公司与冷小昌之间的劳动关系于2019年8月21日解除；二、先瑞建设公司支付冷小昌各项工伤待遇：一次性伤残补助金50607元、一次性工伤医疗补助金8997元、一次性伤残就业补助金8997元；三、先瑞建设公司支付冷小昌经济补偿8435元。 一审法院认为，法律保护劳动者获得法律规定的工伤待遇。冷小昌所受伤害，已经法定机构认定为工伤和玖级伤残。关于劳动关系是否存在的举证责任，应该是：用人单位与劳动者未与签订劳动合同的情形下，为确认双方是否存在事实劳动关系，应当先由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，再由用人单位举出劳动关系不存在的证据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，先瑞建设公司与冷小昌未订立书面劳动合同，冷小昌在先瑞建设公司承建的益阳碧桂园工地上务工，先瑞建设公司无证据证明冷小昌与他人建立了劳动关系，也无证据证明先瑞建设公司、冷小昌之间无劳动关系，由于劳动者在劳动关系中一般处于弱势地位，因此劳动法比较注重保护劳动者的合法权益，一般产生劳动纠纷时，劳动者仅仅负担基本的举证责任，其他的举证责任应当由用人单位承担。冷小昌从事的劳动符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，应当认定先瑞建设公司与冷小昌存在事实劳动关系。先瑞建设公司应当支付冷小昌解除劳动关系的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金为7594.5元（5063元/月×1.5个月）。先瑞建设公司未为冷小昌参加工伤保险，先瑞建设公司应当冷小昌承担工伤待遇的支付义务。先瑞建设公司诉称，冷小昌的月平均工资认定标准明显有误，冷小昌的工资应按工伤发生之日上年度统筹地区职工月平均工资标准核算，即2017年度职工月平均工资。经查，2017年益阳市在岗职工社会平均工资为5063元/月。先瑞建设公司应当支付冷小昌如下工伤待遇：一次性伤残补助金45567元（5063元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金4050.4元（5063元/月×8个月×10%）、一次性伤残就业补助金4050.4元（5063元/月×8个月×10%）。先瑞建设公司提出根据《关于国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条，从事高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的应该退休的规定，认为冷小昌已经年满59岁，应当退休，因而先瑞建设公司不应当承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《关于国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条的适用人群是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，冷小昌是农村户籍的农民工，不是与全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体建立固定劳动关系的工人，不能适用于该办法，先瑞建设公司的此意见，法院不予采纳。先瑞建设公司、冷小昌的劳动关系解除之日，法院确定为冷小昌的劳动能力鉴定之日，即2019年8月21日。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、先瑞建设公司与冷小昌的劳动关系于2019年8月21日解除；二、先瑞建设公司支付冷小昌下列工伤待遇：一次性伤残补助金45567元、一次性工伤医疗补助金4050.4元、一次性伤残就业补助金4050.4元；三、先瑞建设公司支付冷小昌解除劳动关系的经济补偿7594.5元。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人先瑞建设公司与上诉人冷小昌是否构成劳动关系？二、一审关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金与一次性就业补助金计算是否正确？ 关于先瑞建设公司与冷小昌是否构成劳动关系的问题。上诉人先瑞建设公司上诉认为，冷小昌系建设碧桂园工程的实际施工人所雇佣，先瑞建设公司与冷小昌并未建立劳动关系。本院认为，冷小昌在一审中已经向法院提交充分证据证明其在受伤前系在先瑞建设公司承建的工地工作，已经尽到其举证责任，先瑞建设公司未提出充分证据证明与冷小昌建立劳动关系或雇佣关系的相对方系项目实际施工人或其他承包方，先瑞建设公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定先瑞建设公司与冷小昌存在事实劳动关系正确，冷小昌请求支付经济补偿金的请求于法有据，本院依法予以维持。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金与一次性就业补助金计算是否正确的问题。根据《湖南省实施办法》第二十七条第一款的规定，结合冷小昌与先瑞建设公司劳动关系解除时间，一审法院认定一次性工伤医疗补助金与一次性就业补助金按照10%计算并无不当，本院依法予以维持。另冷小昌受伤时间系2018年3月，一审法院根据2017年度益阳市在岗职工社会平均工资认定冷小昌月平均工资并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费20元，由上诉人湖南先瑞建设工程有限公司与上诉人冷小昌各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 建 军 审判员 陈 运 泉 审判员 昌  丹 二〇二一年一月二十七日 书记员 欧阳帅祺 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。