河北省涿州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0681民初3545号 原告:邵立新,男,汉族,1966年9月22日出生,住山东省乐陵市。 被告:张军,男,汉族,1969年7月15日出生,住河北省定兴县。 委托代理人于学谦,北京盈科(天津)律师事务所律师。 原告邵立新与被告张军建设工程分包合同纠纷一案，本院作出（2019）冀0681民初4092号民事判决书。被告张军不服一审判决，提出上诉。河北省保定市中级人民法院作出（2019）冀06民终28号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邵立新，被告张军的委托代理人于学谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还原告工程款63515.5元；2、由被告向原告按照银行贷款利率支付自2018年10月19日至清结期间拖欠工程款的利息;3、由被告支付本案的诉讼费用、鉴定费用。事实与理由:原告和被告于2018年4月25日订立了“工程承包协议”,协议 规定:分项工程内容是抹灰,工程量以实际测量为准,价格为每平方米13.5元,工程完工后3日内结算。协议履行地点在涿州市宋家营。事实上,截止到2018年7月6日为止,原告完成抹灰面积12103平方米,工程量价值为12103×13.5即163390.5元,加之增加工程量3000元,合计166390.50元。因被告资金困难,仅按照每平方米8.5元结算了102875元工人工资,其余的63515.5元至今未付。本工程已经于2018年10月15日由发包单位验收完毕结束,故被告应该于2018年10月19日起向原告支付余欠工程款的利息。请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《工程承包协议》,违反法律强制性规定且属通谋虚伪意思表示,应属无效。 1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义,认定无效”的规定,本案合同主体双方均为个人,且据查被答辩人为从事餐饮行业的从业人员,不具备相关施工资质和建设工程施工从业能力,其作为实际施工人签订的案涉合同属无效合同。2、原告罔顾双方订立《工程承包协议》的表面假象、独立条款的约定错列被告,张军不是案涉工程款给付主体。根据《民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”结合《工程承包协议》第八条明 确约定“……如出现工程款不到位的情况下乙方有权利和开发商协商解决或走法律途径。”即双方约定排除了向张军追索权利,且施工过程中包括工人报酬在内的工程款给付主体始终是发包单位,由发包单位向邵立新及其工人直接支付,被告并不承担支付工程款职责,真实情况是因原告临时想要承揽工程,在直接与大甲方对接合作后,通过借助与被告张军签订名义合同的方式获取案涉工程,实际并无与张军进行分包的真实合意,是通谋虚伪意思表示,其通过个人关系出具的“证明”中亦可反证前述事实。二、被答辩人认定事实错误,其关于涉案工程结算价款为13.5元/㎡的主张违反协议约定,无事实依据,应依法不予支持。1、原告关于涉案工程结算价款为13.5元/㎡的主张违反双方协议约定,与事实不符亦无证据佐证,不应予以支持。原告起诉状中所述,并非本案事实。事实是答辩人张军与原告邵立新于2018年4月25日签订分包合同,由原告邵立新承接涿州蓝鼎润滑油有限公司住宅楼抹灰工程,约定价格13.5元/㎡,以实际工程量进行结算。后因原告邵立新没有按合同约定施工,中途退场并解散工人,答辩人迫于工期压力、工程进度等多方面因素只能另行安排工人将原告未达标的墙面工程再次进行修补、对未完工的楼梯间抹灰分项工程继续施工进行抹灰,至此才经甲方验收并达到合格要求。2018年7月6日经与原告协商,其同意按8.5元/m"计算案涉工程施工费用,施工面积为12103m,总计价值为102785元,扣除其预支费用,答辩人再给付 89315元即为结清。2018年7月10日,原告邵立新再次找到答辩人张军,以身负外债太多为由寻找帮助,张军碍于情面给了原告3000元,原告亲笔出具借条并注明“以后无任何争执”,上述事实为双方在案涉合同履行过程,基于双方合意对《工程承包协议》内容的变更,系双方真实意思表示亦未违反法律法规强制性规定,合法有效,原告应切实遵守履行,答辩人在其提交的证据材料第二份“借条”中可以证明答辩人所述事实。2、原告承包、施工的案涉分项工程存在严重质量问题,中途退场拒不承担修复义务,且违反约定拒绝提供搅拌工、搬运工造成工期延误,给答辩人造成严重经济损失。根据原被告双方约定,由原告雇佣工力承接案涉抹灰分项工程,按实际工程量结算。在施工过程中,原告临时招募的劳动力严重不足,搅拌工、搬运工等工力短缺,无法满足实际施工要求,只能请求答辩人另行为其安排工人完成抹灰搅拌、搬运等工作,该项工作任务属于原告承接工程范围内的施工任务组成部分,该项工人费用支出属于原告承接分项工程款项内的组成部分,理应由原告承担,并在案涉工程款内予以扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“因承包人过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工,发包人减少支付工程价款的,应予支持”的规定,2018年7月6日原告中途撤场,后发包方发现原告邵立承接的案涉工程存在抹灰空鼓现象、质量问题严重需要返工修复,遂要求答辩人张 军另找工人进行修理、返工,案涉工程修补、养护费用支出约8万余元,由发包方直接发给工人结清。答辩人在其提交的工资结算表中可以证明答辩人所述事实。原告因工程质量不合格且拒绝修复产生的费用应在案涉工程款中予以扣除。三、原告主张案涉工程结束即为验收完毕,属事实认定不清,证据不足,无法律依据。原告起诉状中“本工程已经于2018年10月15日由发包单位验收完毕结束”并非事实。事实是:2018年7月6日原告中途撤场,发包单位指示答辩人另行雇工修复并继续施工,案涉工程在2018年12月底经验收完成。发包单位未向原告出具过竣工验收报告,亦未提供过工程结算清单,案涉工程质量并不因原告中途撤场而视为完工、也不因工程结束进而认定工程质量合格。原告声称工程验收完毕无事实依据、无证据证明。综上所述,双方订立的《工程承包协议》系违法分包、主体无施工资质,违反法律强制性规定,合同应属无效,原告违背双方协议变更约定,就已结清工程款再次主张,不应予以支持,且合同无效其工程款利息主张亦不应予以支持。建设工程合同无效且案涉工程质量不合格，原告应该承担相应损失。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）于2018年4月25日签订了《工程承包协议》，协议载明：乙方承接位于涿州市宋家营住宅楼抹灰工程，工程面积 2万平米左右，结算按实际发生量为准，每平方米单价为13.5元/平米。在施工期间，甲方给付工人的生活费不能低于1000元。工程完工后，甲方应马上结算工程款，最晚不超过三天。本协议一式三份，双方各执一份，另一份交给大甲方备案，如出现工程款不到位的情况下，乙方有权利和开发商协商解决或走法律途径。 2018年7月6日，原、被告对原告抹灰工人劳务费进行结算：程作新内墙全部工作量共计12103平米，单价8.5元/平米，总价计102875元，扣除借支现金生活费13000元，扣除饭费560元，余额89315元。该款项已获清偿。 2018年7月10日，原告向被告出具借款单，载明：今借张军工程款3000元，以后无任何争执。 2019年3月23日，涿州市乐康养老服务有限公司出具证明,载明：我单位发包工程的分包人有贾永乐，贾永乐又将部分劳务承包给了张军，张军又将抹灰工程承包给了邵立新，该抹灰活于2018年7月6日完活,经验收合格,在张军与邵立新结算工程款时，因张军困难，当日仅对着急要钱的工人按照每平方米8.5元付清了工人工资，该款项是我单位直接按照其二人计算的数值支付给邵立新的工人,其二人合同价款约定的13.5元减去8.5元的余额（邵立新的利润部分)至今未付款。另外，张军尚欠邵立新墙面的返工费3000元。 2019年11月27日，涿州市乐康养老服务有限公司重新出具证明，载明：我单位将涉案发包工程的分包至贾永乐,贾永乐又将上述工程的部分劳务转包给张军,张军又将其中的抹灰工程活转包给邵立新。张军和邵立新二人在合同中约定13.5元每平米,该部分工程款是由我单位直接按每平米8.5元直接支付给邵立新的抹灰工人。2018年7月6日因现场发现邵立新工程出现严重质量问题需要返工,遂剩余的工程款63515.5元作为维修费用另找工人进行修复,要求邵立新撤场后,张军遂另找其他工人进行修补,上述抹灰、养护、修补共产生笔费用约8万余元,上述费用也由我单位直接发给工人结清,因此张军和邵立新之间工程款全部结清,不存在欠付。上述工程在2018年12月底经验收完成。我单位先前出具的证明因盖章工作人员对于细节不甚了解,对细节未描述清楚,关于涉案工程款的价格和工程量以及其他事由以此证为准。 庭审中，被告依据2018年7月6日的结算单、借款单，主张原、被告就工程单价协商变更为8.5元/平米，双方工程款业已结清，无债权债务关系。原告质证意见为，合同约定13.5元/平米，按照2018年7月6日的结算单，内墙全部工作量为12103平米，已结8.5元/平米是原告抹灰工人劳务费，剩余5元/平米（13.5元/平米-8.5元/平米）未结，总价60515元（12103平米×5元/平米）未获清偿，另有墙 面返工费3000元亦未获清偿。借款单是我与被告因索要生活费产生争执，赌气的情况下出具的。另外，关于2018年7月6日的结算单过程，陈志强是发包方负责人，张军与贾永乐当时没有钱，是陈志强按8.5元/平米给工人开的工资，剩余的5元每平米并没有给。 庭审中，被告另出示涿州老年公寓书面材料（涿州市乐康养老服务有限公司出具），主张因原告工程质量问题需维修，损失应由原告承担。原告意见为，不予认可，被告并没有通知我说工程有质量问题，是怕工人闹事，先将工人工资按8.5元每平米结的。 上述事实有《工程承包协议》、2018年7月6日的结算单、借款单、涿州市乐康养老服务有限公司证明、涿州老年公寓书面材料及本案庭审笔录入卷为证。 本院认为，原、被告签订的《工程承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案中，被告将涿州市乐康养老服务有限公司住宅楼抹灰工程以单价13.5元/平米价格分包给原告，依据双方在2018年7月6日的结算，应认定原告完成工作量面积为12103平米（合同约定工程面积2万平米左右，计算按照实际发生量为准）。依据双方出示的证据及双方两次庭审陈述，被告已按工程单价8.5元/平米向原告支付工程款102875元，原告尚有工程款60515元（12103平米 ×5元/平米）未获清偿。被告依据结算单和借款单主张已对合同价款变更，因合同价款之约定系合同重要条款，合同价款的变更属于对合同内容重要事项的变更，在原告否认变更情况下，被告未出示明确的双方变更之约定，故被告该主张依据不足，本院不予采纳，原告作为施工方，依据《工程承包协议》向被告主张剩余工程款的诉求，于法有据，本院予以支持；对于原告主张的利息诉求，因双方未作约定，本院对此不予支持；对于原告主张的墙面返工费3000元的诉求，被告否认，原告依据不足，本院对此不予支持。结合借款单载明金额，被告应再给付原告工程款57515元（60515元-3000元）；关于被告主张原告施工存在质量问题的事宜，被告出示公司书面证明，其载明剩余工程款63515.5元作为维修费另找工人进行修复，因此工程款全部结清，不存在欠付。该内容与被告方当庭陈述因合同价款变更而不存在欠付的抗辩相互矛盾，同时被告未出示充分证据证明返工修复原因、位置、面积，亦未出示证据证实维修费总金额，本院于本案中对此不予处理，被告可在相关证据充足后，依法另行主张权利。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告张军于本判决生效之日起三十日内给付原告邵立新工程款57515元； 二、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1388元，由原告负担131元，由被告负担1257元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  马长军 人民陪审员  田翠清 人民陪审员  赵孟希 二〇二一年一月十八日 书 记 员  赵春雨