贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3184号 上诉人（原审被告）:贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州靖沣建筑工程有限公司，统一社会信用代码91520000551911521E。 法定代表人:钟应发，该公司总经理。 委托诉讼代理人:蔡远礼，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）:谢文中，男，汉族，1976年1月1日生，重庆，住所地重庆市长寿区。 被上诉人（原审原告）:杨胜刚，男，土家族，1984年10月1日生，重庆，住所地重庆市黔江区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:刘启飞，贵州良华律师事务所律师。 原审被告:赵贵平，男，汉族，1962年10月1日生，贵州省瓮安县人，住所地瓮安县。 上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）因与被上诉人谢文中、杨胜刚、原审被告赵贵平建设工程施工合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2020）黔2725民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 靖沣公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、原判认定事实错误。上诉人在一审提供了房屋出现屋面渗水等质量问题且被上诉人经上诉人要求仍不予修理的证据，同时双方合同约定“保修金全部工程验收合格后一年付清50％，第二年退清保修金”“保修期限：两年；第一年退50％，第二年没质量问题退清”原判未按照合同约定扣除保修金错误；二、原判适用法律错误。根据《合同法》和相关司法解释规定，如果建设工程质量保修期内存在质量问题，施工单位不承担修理责任的，发包单位修理后有理由要求减少支付工程款。一审法院要求上诉人就支付的保修费用另案起诉错误；三、原判适用法律与认定事实相矛盾。原判认定案涉合同虽为无效合同，但按照合同约定支付工程款时，上诉人有权预留质量保证金，原判没有扣除质量保证金不当；四、被上诉人还差欠其他农民工工资，上诉人是用工主体之一，有可能承担连带责任，上诉人有权暂不付清被上诉人工程款，已确保农民工的工资得到保障；五、本案双方当事人对案涉工程未全部结算，尚欠工程款金额不能确定。在实际施工过程中，上诉人完成了应由被上诉人完成的屋面渗水、地下室装修、内饰装修等工程量，工程价款为104万元，上诉人实际只差被上诉人工程款90万元；六、关于利息问题。由于双方未实际结算，且上诉人有权对应付的工程款暂不支付，故不能确定应付工程款数额和时间，计算利息没有依据。 原告谢文中、杨胜刚向一审法院诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款2693176元，并从2017年8月20日起按年利率6%计算资金占用费至付清之日止（至起诉之日，欠付工程款及资金占用费共计2954862.94元）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：被告靖沣公司是瓮安县七星安置房二期项目的建设施工单位，瓮安县华瑾置业有限责任公司（原瓮安县华璟房地产开发有限责任公司）是发包方。2015年1月13日，被告赵贵平及案外人徐光明共同代表靖沣公司分别与原告杨胜刚、谢文中签订两份《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》，靖沣公司均作为合同甲方，杨胜刚、谢文中分别作为合同乙方，靖沣公司将3、4、8、9号楼及部分安置房所提施工图的所有劳务工程分包给二原告，其中杨胜刚承包3、4号楼，谢文中承包8、9号楼，除此之外两份合同的其余主文内容均一致，合同约定：承包单价按建筑面积高层和地下车库404.5元/平米，步梯房394.5元/平米计算，结算按贵州04定额建筑面积为准；包干单价包含人工费、材料费（发包人提供的材料除外）、机械费所有措施费、管理费、劳保费、安全文明施工费等为完成工程承包单位内全部工作内容所发生的一切费用，因图纸变更导致乙方人工费增加的，由甲方承担费用，反之因图纸变更优化所减少的人机费从当期支付的工程款中予以扣除；质量要求达到国家现行建筑施工质量验收统一标准，工程质量达到合格，上道工序未验收或验收不合格不能进行下道工序的施工；工程款按进度支付，竣工验收合格后一个月内付清剩下的工程款的98%，剩余2%作为保修金，保修期2年，保修金在全部工程验收合格后一年付50%，第二年退清保修金。二原告系合伙关系，在前两份《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》中，实际承包范围还包含了6、7、10号楼的劳务工程。2017年6月23日，被告赵贵平代表靖沣公司与杨胜刚签订《合同终止协议书》，协议终止了前述合同中7号楼的劳务施工内容，由靖沣公司另行委托他人施工。 涉案工程于2015年3月开工，施工过程中，对3、4号楼的第二至四层的施工图纸进行了变更，既有增加项目，也有变更项目，制作了《七星项目图纸变更》表，对各个增加、变更项目的工程量、单价、总价进行了载明，工程款合计788201.05元。涉案工程在2018年全部完工，但至今未竣工验收，现已交付使用，完工后双方对涉案工程进行过预结算，制作了《劳务工程预结算清单》，载明步梯房6号楼建筑面积7674平米，3、4、8、9、10号楼高层和地下车库建筑面积88256平米，合计95930平米，但并非最终结算。经瓮安县城镇投资开发有限责任公司委托，贵州省瓮安县金山国土勘测工程有限公司于2017年5月27日对涉案工程3、4号楼进行了测量，制作了不动产实测报（2017）第00025号瓮安县不动产测量报告，经测量3、4号楼建筑面积共39896.17平米。2017年10月8日，又经瓮安县城镇投资开发有限责任公司委托，贵州金山国土勘测工程有限公司对6号楼进行了测量，制作金山勘测房报（2017）第00251号瓮安县不动产测量报告，经测量6号楼建筑面积共计7514.78平米。 工程完成至今被告共计向原告支付了工程款37600195元。因全部工程还处于审计阶段，导致靖沣公司无法与发包方瓮安县华瑾置业有限责任公司进行工程结算。原、被告对原告所做工程建筑面积发生争议，二原告认为总的面积(含地下室)为96117.19平米，而被告方认为总的建筑面积(含地下室)应为95930.92平米，同时被告方认为涉案工程存在质量问题及部分工程原告未实际施工应在欠付工程款中扣减相应费用，双方争执之下未能进行工程结算，为此原告诉至一审法院，提起前述诉讼请求。 庭审中，双方一致认可被告需另付原告做塔吊基础的补助10万元、8号楼及9号楼商业钢管延期补助费1万元、因施工图纸变更导致的增项费用40万元。双方对具体竣工退场时间存在争议，二原告认为全部退场时间为2018年3月，但二被告认为系2018年底。 一审法院认为，二原告不具备建筑企业资质而承包了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，两份《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定及《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》约定，欠付工程款的支付虽以工程验收为前提，但涉案工程竣工至今已接近2年，并且涉案工程也实际交付投入使用，发包方怠于组织竣工验收，明显对二原告不利，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”之规定，一审法院认定工程竣工后一个月即达到付款条件较为公平合理，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，因工程的实际投入使用也否定了发包方的竣工验收抗辩理由，因此被告靖沣公司应按合同约定支付工程价款。双方对涉案工程明确约定工程款按建筑面积计算，其中高层和地下车库按404.5元/平米计算，步梯房按394.5元/平米计算，结算以贵州04定额建筑面积为准，但双方未申请按贵州04定额进行鉴定，鉴于被告自认总的建筑面积95930.92平米，这与双方预结算时的面积基本吻合，一审法院予以采纳，步梯房6号楼已通过专业测绘机构鉴定建筑面积为7514.78平米，二原告也以此来主张，被告靖沣公司对此无异议，鉴定结论客观真实，一审法院予以认可，据此可推断出高层3、4、8、9、10号楼及地下室的建筑面积为95930.92平米-7514.78平米=88416.14平米，结合双方均认可的塔吊基础补助费10万元、8号楼及9号楼商业钢管延期补助费1万元、增项费用40万元，因此总的工程款为7514.78平米×394.5元/平米+88416.14平米×404.5元/平米+10万元+1万元+40万元=39238909.34元，已付工程款37600195元，故欠付工程款1638714.34元。 按照《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》约定，工程款应在竣工验收合格后一个月内付清98%，剩余2%作为保修金，保修期2年，保修金在全部工程验收合格后一年付50%，第二年退清保修金。因具体竣工时间不明，原告方认为退场时间系2018年3月，被告方认为系2018年底，双方均未举证证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，一审法院按照被告方自认确定竣工时间为2018年12月31日，故欠付工程款98%即1605940.05元（1638714.34元×98%）的应付时间为2019年1月31日，期限已届至，被告靖沣公司应承担付款义务,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告还应自2019年2月1日起酌定按年利率6%计算利息。另，双方虽约定剩余工程的2%即32774.29元（1638714.34元×2%）作为工程保修金，并有保修期2年分期退还保修金的约定，但靖沣公司已明示不予退还保修金，属于预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，被告靖沣公司应承担及时退还保修金32774.29元的义务。 被告赵贵平系代表靖沣公司与二原告签订合同，赵贵平依法不承担本案民事责任，二原告诉请赵贵平承担责任于法无据，一审法院不予支持。被告靖沣公司关于扣减工程款的抗辩意见，未充分举证证实，不予支持，若靖沣公司有充分事实依据，可另案主张权利。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十四条第一款第三项、第十七条之规定，判决：一、由被告贵州靖沣建筑工程有限公司支付原告谢文中、杨胜刚欠付工程款1605940.05元），并自2019年2月1日起至欠付工程款付清为止按年利率6%计算利息，利随本清，限于本判决生效五日内付清；二、由被告贵州靖沣建筑工程有限公司退还原告谢文中、杨胜刚工程保修金32774.29元，限于本判决生效五日内付清；三、驳回原告谢文中、杨胜刚的其余诉讼请求。案件受理费减半收取15219元，原告谢文中、杨胜刚已预交，由被告贵州靖沣建筑工程有限公司负担8009元，原告谢文中、杨胜刚负担7210元，被告负担部分连同前述款项一并给付原告。 本案二审期间，上诉人向本院提交四组证据。第一组证据：证明及判决书，证明目的：证明本案项目劳务总包谢文中、杨胜刚尚欠有农民工工资及工程款；第二组证据：联系函，证明目的：证明业主使用房屋外墙漏水、现未维修整改；第三组证据：工程款公示清单，证明目的：证明上诉人尚欠劳务总包工程款90万；第四组证据：扣款清单及代为支付工程款，证明目的：证明上诉人为劳务总包完成工程量及代为支付工程款。被上诉人质证认为：第一组证据与本案无关联性；第二组证据，被上诉人未收到，且外墙漏水是防水的问题，与被上诉人没有关系，被上诉人的承包范围是不含防水的；第三组证据，确实还存在上诉人欠款的事实，但其公示的尚欠90万元被上诉人没有认可，同时说明了该工程欠款没有包含保修金；第四组证据，关于1、2班组，上诉人与该班组有其他的合同来往，跟被上诉人做的这部分外架已经结算清楚，不存在上诉人待付工程款情形。关于3、4班组，七号楼不属于被上诉人承包范围。关于5、6班组，不属于被上诉人承包的范围。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳靖沣公司上诉主张，主要为：1、本案应否扣除保修金；2、靖沣公司主张工程质量存在问题而产生的维修费是否应当在本案中扣除；3、靖沣公司主张实际只差欠工程款90万元是否成立；4、靖沣公司是否应当支付欠付工程款利息。 关于本案应否扣除保修金问题。本院认为，按照双方合同约定“保修金全部工程验收合格后一年付清50％，第二年退清保修金”案涉工程已于2018年底交付并使用，距今已有两年，且上诉人在一审中表示不退还保证金，故，一审法院对保修金不予扣除正确，本院予以确认。 关于靖沣公司主张工程质量存在问题而产生的维修费是否应当在本案中扣除问题。本院认为，上诉人主张扣除的维修费为楼改防护栏杆、刮瓷和外墙防水部分，而双方签订的合同中被上诉人所做工程并不包含上述内容，因此，上诉人主张予以扣除，缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于靖沣公司主张实际只差欠工程款90万元是否成立问题。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人从一审至二审均未提供充分证据证明其实际只差欠工程款90万元，故对其该项主张本院不予支持。 关于靖沣公司是否应当支付欠付工程款利息问题。本院认为，利息从应付工程价款之日计付，本案工程于2018年底交付使用，上诉人以双方未实际结算为由，主张不支付工程款利息，本院不予支持。 综上所述，靖沣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16018元，由上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 浩 审 判 员  王 军 审 判 员  王 锦 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  向朝珊 书 记 员  易甜甜