湖南省新化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘1322刑初11号 公诉机关湖南省新化县人民检察院。 被告人伍小斌，男，1976年10月24日出生于湖南省新化县，汉族，中专文化，无业，住湖南省新化县。因犯抢劫罪，于2011年6月29日被长沙市中级人民法院判处有期徒刑六年，2014年9月13日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月21日被抓获，次日被刑事拘留，2020年9月4日被逮捕。现羁押于新化县看守所。 湖南省新化县人民检察院以新检刑二部刑诉[2020]85号起诉书指控被告人伍小斌犯贩卖毒品罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派员额检察官周春红、检察官助理曾燕翔出庭支持公诉，被告人伍小斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省新化县人民检察院指控：1、2020年8月19日10时左右，被告人伍小斌在新化县上梅镇华新社区老种子公司附近贩卖了0.1克左右海洛因给陈某，得毒资人民币200元。 2、2020年8月19日14时左右，被告人伍小斌在新化县上梅镇华新社区老种子公司附近贩卖了0.1克左右海洛因给陈某，得毒资人民币300元。 3、2020年8月21日下午，陈某联系被告人伍小斌求购海洛因，并约定在新化县上梅镇高速路口附近交易。民警在上梅镇上田村的马路上查获伍小斌，并从其身上搜出毒品疑似物。经称重和鉴定：该毒品疑似物检出海洛因成分，重0.31克。 综上，被告人伍小斌共贩卖毒品海洛因3次，共重约0.51克，其中2次既遂，1次未遂。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了如下证据：1、户籍证明材料等书证；2、证人陈某的证言；3、被告人伍小斌的供述与辩解；4、检查、称重笔录；5、视听资料；6、鉴定意见。 公诉机关认为，被告人伍小斌明知是毒品海洛因而多次贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。伍小斌其中一次犯罪未遂，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。提请本院依法判处。 被告人伍小斌辩称，起诉书指控的第3次，陈某电话联系他购买毒品，他没有答应，也没有去现场与陈某见面。他既没有主观犯意，也没有客观行为，不构成犯罪未遂。 经审理查明：1、2020年8月19日10时左右，被告人伍小斌在新化县上梅镇华新社区老种子公司附近贩卖了0.1克左右海洛因给陈某，得毒资人民币200元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明： （1）通话清单证明，伍小斌的手机号183××××8188与陈某的手机号136××××4240从2020年8月19日8时35分至10时6分有多次通话记录。 （2）证人陈某的证言证明，2020年8月19日，在上梅镇华新社区的公路上伍小斌的小车旁，他在伍小斌处购买了200元毒品海洛因。 （3）被告人伍小斌的供述证明，2020年8月19日，在上梅镇华新社区的老种子公司附近他的小车旁，他贩卖了200元毒品给陈某。 2、2020年8月19日14时左右，被告人伍小斌在新化县上梅镇华新社区老种子公司附近贩卖了0.1克左右海洛因给陈某，得毒资人民币300元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明： （1）通话清单证明，伍小斌的手机号183××××8188与陈某的手机号136××××4240从2020年8月19日14时29分、14时40分有二次通话记录。 （2）证人陈某的证言证明，2020年8月19日，伍小斌在上梅镇华新社区的公路边贩卖了300元毒品海洛因给他。 （3）被告人伍小斌的供述证明，2020年8月19日下午，他在上梅镇华新社区老种子公司附近其小车旁贩卖了300元海洛因给陈某。 3、2020年8月21日下午，陈某联系被告人伍小斌求购海洛因，并约定在新化县上梅镇高速路口附近交易。民警在上梅镇上田村的马路上查获伍小斌，并从其身上搜出毒品疑似物。经称重和鉴定：该毒品疑似物检出海洛因成分，重0.31克。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明： （1）通话清单证明，伍小斌的手机号183××××8188与陈某的手机号136××××4240从2020年8月21日13时33分至15时有多次通话记录。 （2）到案经过证明，2020年8月21日，民警抓获陈某，经陈某提供的线索，民警于2020年8月21日下午在新化县上梅镇下田村的公路边抓获伍小斌，并从其身上搜出毒品疑似物若干。 （3）新化县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单证明，民警从伍小斌处扣押白色颗粒物小包1个，海洛因疑似物小包2个。 （4）检查笔录证明，2020年8月21日17时，民警查获伍小斌的情况。 （5）称重笔录证明，2020年8月22日，民警对伍小斌身上的毒品进行称重，1组白色颗粒物重0.31克，1组白色颗粒物重1.5克。 （6）湖南省娄底市公安局物证鉴定所娄公物鉴（毒品）字[2020]122号毒品检验鉴定报告证明，从伍小斌身上查获的白色颗粒物中检出海洛因成分。 （7）视听资料证明，扣押毒品的经过、称量毒品的经过。 （8）证人陈某的证言证明，2020年8月21日下午，他通过电话与伍小斌联系购买毒品，后来他被民警抓获了，在民警的劝说下，他继续联系伍小斌，与伍小斌约好在高速路口那边碰面，后来他在去高速路口的路上，看到伍小斌的车子停在上梅镇下田村的公路边，伍小斌本人也在车上，民警就把伍小斌查获了，还从伍小斌身上搜出了一些毒品疑似物。 （9）被告人伍小斌的供述证明，2020年8月21日，民警抓他的时候，也是陈某打他电话，问他有没有毒品买，他说还有点货，他在高速路口那边等陈某，没有看到陈某过来，他就开车回去了，经过上梅镇上田村转盘时，和一辆中巴车发生了交通事故，在正在处理交通事故时，民警把他查获了，从他身上查获了一个蓝色芙蓉王盒子，里面有两个透明的小袋子内装有毒品海洛因。经过称重，共计0.31克。 综上，被告人伍小斌共贩卖毒品海洛因三次，共重约0.51克，其中第三次系未遂。 另证明全案事实的，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明： （1）户籍证明证明，伍小斌作案时已达完全刑事责任年龄。 （2）吸毒人员管控信息证明，伍小斌曾于2010年8月12日被强制隔离戒毒。 （3）湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中刑二终字第0092号刑事判决书证明，伍小斌因犯劫罪于2011年6月29日被长沙市中级人民法院判处有期徒刑六年。 （4）湖南省娄底监狱释放证明书证明，伍小斌于2014年9月13日减刑释放。 （5）被告人伍小斌的供述证明，陈某一共在我手上买了两次毒品，都是在同一天买的,一共是0.2克左右。 本院认为，被告人伍小斌违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且系多次贩卖，依法可以认定为情节严重。公诉机关指控被告人伍小斌犯贩卖毒品罪的事实与罪名成立，依法应当以贩卖毒品罪追究被告人伍小斌的刑事责任。被告人伍小斌在第三次贩卖毒品作案中，虽然已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。可以比照既遂犯减轻处罚。对被告人伍小斌的违法所得，依法应当予以追缴。被告人伍小斌辩称，起诉书指控的第3次，陈某电话联系他购买毒品，他没有答应，也没有去现场与陈某见面。他既没有主观犯意，也没有客观行为，不构成犯罪未遂。经查，2020年8月21日下午，陈某联系被告人伍小斌求购海洛因，并约定在新化县上梅镇高速路口附近交易。后民警查获伍小斌，并从其身上搜出毒品0.31克。这一事实，有被告人伍小斌的供述及证人陈某的证言证明，且有通话清单、到案经过、扣押决定书、检查笔录等书证佐证，足以认定。显然，被告人伍小斌主观上有贩卖毒品的故意，客观上进行了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成。虽然被告人伍小斌与陈某就毒品交易达成合意，并约定交易地点，但被告人伍小斌携带毒品未到达交易现场，未实施交易行为即被民警抓获，即毒品尚未进入交易环节，依法应当认定为贩卖毒品罪的未遂。被告人伍小斌的辩护意见与审理查明的事实不符，其辩护理由没有事实与法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人伍小斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年8月21日起至2023年2月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、追缴被告人伍小斌违法所得人民币五百元，上缴国库。 （违法所得限判决生效后一个月内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曾立平 人民陪审员  袁长禄 人民陪审员  袁成武 二〇二一年一月二十六日 代理书记员  刘文静 附：本判决所适用的相关法律条文 对《中华人民共和国刑法》的适用 1、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 2、第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 3、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 4、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 5、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。