湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2314号上诉人（原审被告）：孙建华，男，1966年3月17日出生，户籍所在地江苏省姜堰市，现住所地湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：杨秋惠，湖南淮新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：粟多云，男，1959年12月19日出生，住所地湖南省会同县。上诉人孙建华因与被上诉人粟多云建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙建华上诉请求：撤销一审判决，并依法发回重审或改判驳回粟多云的诉讼请求。事实和理由：孙建华与粟多云于2016年12月23日签订《地下室剪力墙空调设备房施工承包协议》，将优品7天连锁酒店的地下剪力墙设备房工程发包给粟多云，双方约定工程单价为1248元/平方米。工程总价暂定为11万元。因为粟多云没有完成工程便要求结算，遭到孙建华拒绝，粟多云遂提起诉讼，要求孙建华支付212082元。粟多云在提起诉讼过程中，向一审法院提出申请，要求对涉案施工合同的实际工程量（面积）申请司法鉴定。一审法院在庭审中宣布休庭，等待选择鉴定机构。在等待的过程中，粟多云申请撤回了该鉴定申请。一审法院在孙建华不知情的情况下，以合同的暂定工程总价11万元作出判决，明显事实不清，证据不足。粟多云辩称，希望二审法院维持一审判决。粟多云向一审法院起诉请求：1.依法判决孙建华支付粟多云工程款212082元（其中包括粟多云点工工资和增加工程内容包干工程款）、催讨工程款损失交通费1392元、误工费6000元，共计219474元；2.依法判决孙建华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月23日，粟多云为乙方、孙建华为甲方，双方签订《地下室剪力墙空调设备房施工承包协议》，协议约定：孙建华将位于怀化汽车南站的优品7天酒店的地下室剪力墙空调设备房工程发包给粟多云承建，施工工期为2017年6月25日至2017年7月15日；工程单价为1248元/平方米，工程总价暂定为11万元；工程总价含完成项目工程所需的全部材料费、人工费、机械费、利润及施工人员相关的保险费等全部费用；孙建华委派杨小平担任项目现场的负责工程师，负责代表孙建华与粟多云联络、监督施工质量以及核实工程量等；本项目完工验收标准为合格，完工验收不合格的项目，粟多云方须在孙建华规定的时间完成整改，并且孙建华验收合格才达到工程撤场的标准，孙建华使用视为验收合格；工程质保期从工程验收合格之日起1年；工程进度款支付为粟多云基础C15砼垫层完成且模板、钢筋到位2天内孙建华支付1万元，底板钢筋砼（含集水井和水沟）、剪力墙及顶板的楼板、钢筋绑扎完成孙建华支付3万元，全部工程完成后支付3万元，工程验收移交且粟多云方施工队伍全部撤离现场5日内支付合同总价的95%，余款为质量保证金，经孙建华确认无问题一年后支付全部工程款。合同签订后，粟多云即组织施工队进行施工。2018年9月优品7天酒店开业，开业后孙建华已实际使用粟多云修建的空调设备房。2019年1月29日孙建华方项目负责人杨小平向粟多云出具“南站7天优品店工程量结算清单”，确认：1、酒店4楼做的全部点工为191个工×180元/工＝34380元；2、一楼空调管道挖沟、回填、砌砖等包干价4480元；3、地下室设备机房包干价110000元。杨小平并在该结算清单上签署“同意最后结算”的意见。因粟多云认为其在实际施工过程中按孙建华要求增加了部分工程量，对结算清单第3项的地下室设备机房包干价11万持异议，不同意在该结算清单上签名，故杨小平后将结算清单第3项划去。同日杨小平与粟多云对上述结算清单的第1项点工工资34380元和第2项挖沟回填等包干工资4480元另行签订了结算清单并双方签字确认。孙建华先后共向粟多云支付了款项71900元，并代粟多云向材料供应商支付设备间钢构瓦款1万元及设备间门窗款2200元，共计支付84100元。余款经粟多云数次催要，孙建华均以粟多云工程质量不合格且未返工为由拒绝支付，酿成纠纷。另粟多云随起诉状向一审法院提交申请书一份，申请对涉案施工合同的实际工程量（面积）申请司法鉴定。在案件审理过程中，粟多云又申请撤回了该鉴定申请。一审法院认为，粟多云主张的点工工资和挖沟回填包工工资共计38860元为劳务报酬，粟多云主张的地下室剪力墙空调设备房承包价款为建设工程施工合同的工程款。双方对劳务报酬金额已进行了结算确认，孙建华明确已付款中已先付清劳务报酬且孙建华已付款金额超过劳务报酬总价款，故本案应为建设工程施工合同纠纷。现本案的争议焦点为：一、《地下室剪力墙空调设备房施工承包协议》的合同效力；二、孙建华应否承担涉案工程款的付款责任及金额如何认定。关于争议焦点一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签建设工程施工合同应当认定无效。”粟多云作为自然人而非建筑施工企业，其不可能具备建筑施工企业资质，故粟多云与孙建华签订的《地下室剪力墙空调设备房施工承包协议》为无效合同。关于争议焦点二：粟多云与孙建华均明知粟多云不具有施工资质，双方仍签订《地下室剪力墙空调设备房施工承包协议》约定将该工程发包由粟多云承建，违背了法律的强制性规定，双方对合同无效均有过错，均应承担相应责任。但粟多云已完成涉案工程，且孙建华经营的优品7天酒店开业后已实际使用粟多云修建的空调设备房，粟多云依据完成的工程请求支付工程价款的诉讼请求，依法应予支持。因双方至今未对空调设备房工程面积进行结算，粟多云对实际工程面积向一审法院申请鉴定后又撤回了该申请，现粟多云对其主张的实际增加部分工程量及增加工程面积的事实没有提交任何证据证实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”故一审法院只能按照合同约定的总价款11万元予以认定工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，孙建华在擅自使用粟多云设备房后又主张工程质量不合格，且孙建华也未能提供证据证实使用前要求粟多云返工的事实，依据前款法律规定，一审法院对孙建华抗辩的工程质量问题不予支持。根据涉案合同约定的工程总价款11万元及粟多云的点工工资34380元、挖沟回填等包干工资4480元，孙建华共计应向粟多云支付148860元。核减孙建华已向粟多云支付的金额及代付材料款共84100元，孙建华还需向粟多云支付工程款64760元（148860元-84100元）。对于粟多云主张的误工费及车旅费损失，因涉案合同为无效合同，粟多云对合同无效也负有一定责任，故对粟多云该诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限孙建华于本判决书生效之日起十五日内支付粟多云工程款64760元；二、驳回粟多云的其他诉讼请求。案件受理费4592元，减半收取计2296元，由粟多云承担1434元，由孙建华负担862元。二审中，当事人没有提交新证据。孙建华对一审查明的事实除酒店开业时间有异议外，其他事实没有异议。孙建华提出酒店实际开业时间是2017年9月17日。粟多云对一审查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的事实除酒店开业的具体时间不予确认外，对其他事实予以确认。本院认为，根据孙建华的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点是一审法院确认地下室剪力墙空调设备房施工总价款为11万元是否合理。本院评析如下：关于地下室剪力墙空调设备房施工总价款的认定。孙建华与粟多云签订的《地下室剪力墙空调设备房施工承包协议》因违反法律强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，建设工程施工合同无效，不影响合同中关于工程款结算的约定。《地下室剪力墙空调设备房施工承包协议》第五条约定：“价款：合同暂定价为人民币110000元（1248元/平方米建筑面积，本合同为固定单价，不因材料、人工等价格的调整和工程量计算有误而调整本合同单价）。”从该条款约定来看，孙建华发包的地下室剪力墙空调设备房的工程款暂定为11万元，工程款单价1248元/平方米，不因材料、人工等价格的调整和工程量计算有误而调整合同单价，即不管工程量是否超过合同签订时估算的面积，合同价款不再调整，故合同约定的暂定价11万元其本意是包干价格，这也与2019年1月29日的《南站7天优品酒店工程量结算清单》的结算第3点相印证，虽然该结算单最终因粟多云不认可，而未生效，但孙建华的意思表示很明确，合同价款约定的11万元是包干价。粟多云虽然认为地下室剪力墙空调设备房应当按实际建筑面积计算，但一审判决后，其没有上诉，二审中也明确表示要求维持一审判决，因此，一审法院确认地下室剪力墙空调设备房施工总价款为11万元，符合法律规定和本案实际情况，并无不当。关于孙建华上诉状中提出粟多云撤回鉴定申请的问题。经翻阅一审案卷，粟多云书面撤回鉴定申请的时间是2020年8月3日，一审开庭时间是2020年8月25日，粟多云撤回鉴定申请，是其对自己民事权利的处分，不违反法律强制性规定，且不影响本案的审理，故孙建华上诉提出一审法院未告知其粟多云撤回了鉴定申请，并以11万元作为工程总价款作出判决明显不当的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，孙建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4592元，由孙建华负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二一年一月十三日法官助理颜利华书记员张宝珍