湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2020)湘行赔终118号上诉人（原审原告）：朱祖福，男，汉族，1955年3月21日出生，住湖南省龙山县。委托代理人：曾令龙，湖南喳哂呔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙山县人民政府，住所地龙山县民安街道办事处新建路**。法定代表人：时荣芬，该县县长。委托代理人：黄立元，该政府工作人员。委托代理人：彭斌，该政府工作人员。上诉人朱祖福因与被上诉人龙山县人民政府行政赔偿一案，不服湘西土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称湘西中院）（2020）湘31行初23号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。湘西中院审理查明，2016年，被告龙山县人民政府为了加快城市建设步伐，经湖南省人民政府审批，决定在该县民安街道办事处春景社区、蔬菜社区、兴隆街道办事处新城社区征收集体土地用于公共管理与公共服务等。同年8月10日、9月30日，龙山县人民政府以及下属国土资源局先后发布了征地公告和征地拆迁安置补偿方案。原告朱祖福在兴隆街道办事处新城社区境内所栽种的苗木花卉在征收范围之内。被告在征收过程中，其工作人员对原告栽种的苗木花卉进行了实物调查登记，共计有紫薇、桂花、樟木、梅花等9个品种803株，该调查登记的结果经原告签字予以确认。后原、被告因补偿问题无法达成一致，双方未能签订拆迁补偿协议。被告所设立的指挥部遂单方按照安置补偿方案所确定的标准核定出原告的补偿款为271305元，于2017年5月8日、6月9日先后将该笔补偿款汇入原告及其女儿银行账户。同年7月13日，被告设立的指挥部根据原告的申请，组织了包括原告在内的被征收人召开听证会，最终确定以投票的方式公开选定评估机构。同月24日投票结果产生，得票最多的深圳市国房土地房地产评估咨询有限公司湖南分公司（以下简称湖南分公司）被选定为评估机构。同月31日，湖南分公司致函被告所设立的指挥部，确定对原告苗木的预评估价值为436670元。被告遂以此为依据于8月4日再次将补偿款差额部分165365元汇入原告银行账户。同月7日，湖南分公司向被告设立的指挥部出具了一份“放弃声明函”，放弃了对包括原告在内的共三户苗木补偿评估业务。同日被告责成该县国土、城管以及指挥部等单位共同参与对原告实施强制腾地行为，将朱祖福的紫薇树432株、桂花树343株（其中部分为嫁接后的丹桂）、梅花树11株、樟木树8株、白蜡树4株、紫荆花2株、救命粮、栀子花、月季花各1株，共计803株苗木花卉移出或填埋于被征收土地。同月8日，被告再次委托投票结果排名第二位的湘西自治州众信资产评估有限公司（以下简称众信公司）对原告的苗木进行评估，该公司于同月14日出具评估报告，确定原告的苗木评估价值为436175元。2018年6月27日，湖南公信价格评估事务所有限公司（以下简称公信公司）根据湖南喳哂呔律师事务所的委托出具评估报告，确定原告的苗木评估价值为707269元。2020年6月3日，湘西中院重审过程中征得原被告双方同意，通过人民法院诉讼资产网公开随机摇号方式，选定长沙天时价格评估事务所有限公司（以下简称天时公司）为原告朱祖福苗木花卉价值的评估机构。同月14日，天时公司出具价格评估征求意见稿，在征求各方意见后出具了价格评估结论报告书，确定原告的苗木评估价值为252185元（桂花树全部为丹桂）、219110元（桂花树全部为金桂）。湘西中院认为，本案的争议焦点主要有：一是原告的赔偿请求是否应当得到支持；二是赔偿数额如何确定。关于原告的赔偿请求是否应当得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被告龙山县人民政府对原告朱祖福实施强制腾地的执行行为已被生效判决确认违法，因该违法行为给原告朱祖福造成的损失应予赔偿。被告辩称，在对朱祖福采取强制腾地行为前，已向其支付补偿款进行了足额补偿，没有损害其财产权益。经查，被告支付补偿款的依据是湖南分公司对朱祖福苗木作出的预评估。后因该公司放弃评估而未作出正式的评估结论，该预评估结果仅口头告知朱祖福，未告知其对预评估结果有提出异议的权利，导致朱祖福提出异议的权利没有得到保障，该预评估结果不能作为被告支付补偿款的合法依据。虽然被告又委托众信公司对原告苗木重新进行了评估，但该评估报告既未告知原告救济权利亦未向其送达，且该评估报告的时间在支付补偿款之后，评估结论与支付的补偿款数额也不一致。因此，被告的行为不符合“先补偿、后拆迁”的规定，不能认定其在实施强制腾地行为前先行给予了原告足额的补偿，其辩解理由不能成立。关于赔偿数额如何确定的问题。本案先后委托多家评估机构进行过三次评估，评估结果均不一致且金额相差巨大，依据哪份评估报告作为赔偿依据成为确定本案赔偿数额的关键。被告委托的评估是在经投票选定的评估公司声明放弃评估后，重新委托投票排名第二的众信公司进行的评估，评估机构选定程序符合规定。但众信公司的评估报告因未告知原告救济途径和权利，亦未向原告送达，违反评估程序，且对桂花树未区分丹桂、金桂分别估价，评估结论不客观，不能作为认定原告损失数额的依据。原告委托公信公司评估系单方委托行为，评估标的物以委托方单方提供的资料为依据，评估时现场和评估标的物已经改变原样或不复存在，评估人员也没有进行现场调查、勘估，预评估结果未征求被告意见，评估报告未向被告送达，违反评估程序，且对桂花树全部按丹桂估价与事实不符，不能作为认定本案损失数额的依据。本院重审时委托的评估系征得原被告同意，通过公开随机摇号方式确定评估机构进行的，评估标的物也是以征求双方意见后提供的资料为依据，预评估结果送达双方征求意见，评估结论报告书亦向双方送达。但由于存在现场和评估标的物已经改变原样或不复存在的客观实际，且评估人员没有实地进行调查，评估结果难以真实反映财产损失情况，如以该评估结论报告书作为认定原告损失数额的依据，对原告明显不公平。故该评估结论报告书亦不作为认定本案损失数额的依据。本案遭受损失的财产为苗木花卉，苗木的树体特征不同，生长年限不同，规格不同，价格也就不同。而苗木的树体特征又包括苗木的干径大小、冠幅丰满程度、枝条生长情况及树木健康情况等，如果没有现场查勘实物，仅以苗木的规格（胸径）作为评估的唯一依据很难确保客观准确。由于现有的评估结论均不同程度存在缺陷，不能作为认定本案财产损失数额的依据，而本案的现场和苗木花卉已经改变原样或不复存在，无法再通过其他方式确定损失数额。湘西中院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，酌情确定本案赔偿数额。由于三家公司都是具有评估资质的评估公司，取三家公司评估价格的平均值作为原告的损失数额相对客观。因天时公司是按照丹桂、金桂分别评估，现有证据无法确定丹桂、金桂各有多少株，只能取两种价格的平均数（252185元+219110）÷2=235648元作为天时公司的评估价格。三家公司评估价格的平均值为：（436175元+707269元+235648元）÷3=459697元。故，本案原告朱祖福的苗木花卉损失数额确定为459697元。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（二）项规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第三十九条规定，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。因此，本案损失数额的举证责任归于被告。本案重审中委托的评估虽然未被作为认定损失数额的依据，但评估目的是为了查明案件事实。因此，该评估费用应由被告龙山县人民政府承担。综上所述，被告龙山县人民政府对原告朱祖福实施强制腾地的行为已被确认违法，由此给朱祖福造成的损失应予赔偿。原告朱祖福请求赔偿的理由成立，但诉请赔偿的数额超过了实际损失，该院予以部分支持。原告朱祖福诉请被告龙山县人民政府赔偿鉴定费、律师费，由于原告起诉前的委托评估系单方委托行为，且评估结论未被采信，故该评估费应由原告自行承担，赔偿律师费的请求因无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、被告龙山县人民政府赔偿原告朱祖福财产损失人民币459697元，限本判决生效后10日内付清；二、驳回原告朱祖福的其他诉讼请求。本案评估费4000元由被告龙山县人民政府承担。朱祖福提起上诉称，龙山县人民政府在湖南分公司放弃了评估业务后，委托众信公司评估，该评估违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十四条的规定。上诉人委托的公信公司评估为707269元，天时公司评了两次，第一次252185元，第二次219110元。一审法院将天时公司两次评估的平均数235648元+公信公司所评707269元+众信公司436175元再除以3作为苗木损失数额，该算法是错误的。请求：1、撤销湘西中院（2020）湘31行初23号行政赔偿判决；2、判令被上诉人赔偿上诉人苗木损失费707269元、鉴定费26165元、律师代理费15000元、代理费10000元、车旅费21000元、青苗补助费20317元，共计799751元；3、受理费由龙山县人民政府负担。被上诉人龙山县人民政府答辩称，原审判决认定事实清楚，答辩人已向法院提交了朱祖福被征收苗木实物调查登记表及补偿金额发放表，上诉人在原审质证时对实物调查表无异议，说明上诉人对苗木实物量的真实性是认可的。原审法院就上诉人苗木评估机构的选定，充分征询了双方当事人意见，通过随机摇号选择天时公司作为评估机构符合法定程序。天时公司的评估价应予以采纳，原审没有作为赔偿依据，虽有些瑕疵，但表示理解。原审认定案件事实的证据已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的依据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是赔偿数额如何确定的问题。本案中，双方当事人及法院先后委托三家评估机构进行过评估，评估结论均不一致。第一次评估是龙山县人民政府在经投票选定的评估公司声明放弃评估后，重新委托投票排名第二的众信公司进行的评估，评估机构选定程序符合规定。但众信公司的评估报告未告知朱祖福救济途径和权利，亦未向其送达，且对桂花树未区分丹桂、金桂分别估价。第二次评估是朱祖福单方委托公信公司进行的评估，评估以委托方单方提供的资料为依据，评估时现场和评估标的物已经改变原样或不复存在，评估人员也没有进行现场调查、勘估，预评估结果未征求政府意见，评估报告未向龙山县人民政府送达，且对桂花树全部按丹桂估价与事实不符。第三次评估是湘西中院重审时委托的，征得双方当事人的同意，通过公开随机摇号方式确定的，评估标的物也是以征求双方意见后提供的资料为依据，预评估结果送达双方征求意见，评估结论报告书亦向双方送达。但由于存在现场和评估标的物已经改变原样或不复存在的客观实际，且评估人员没有实地进行调查，评估结果难以真实反映财产损失情况，且评估结论确定的损失数额很低，对朱祖福明显不公平。因三次评估结论均存在一定的缺陷，且现场和苗木花卉已不复存在，无法再通过其他方式确定损失数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，本案只能酌情确定赔偿数额。原审法院取三家公司评估价格的平均值即：（436175元+707269元+235648元）÷3=459697元确定朱祖福的苗木花卉损失数额为459697元，该损失数额的确定对双方当事人相对公平，并无不当。此外，由于朱祖福委托公信公司评估系单方委托行为，且评估结论未被采信，故该评估费应由朱祖福自行承担，且原审法院已经判决重审时委托天时公司的评估费由龙山县人民政府承担。律师费不属于国家赔偿范围，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。上诉人朱祖福的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审不收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  李隽明审判员  彭斌韬审判员  涂勇华二〇二一年一月二十六日书记员  刘亦诚