山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13976号上诉人（原审被告）：山东景舜园林工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张士国，总经理。委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔芹，女，1964年5月10日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。法定代理人：李开伟，男，1965年10月11日出生，汉族，系孔芹丈夫，住山东省德州市齐河县。委托诉讼代理人：房坤，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成明，男，1963年3月22日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。上诉人山东景舜园林工程有限公司（以下简称山东景舜公司）因与被上诉人孔芹、张成明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。山东景舜公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法驳回孔芹对山东景舜公司提出的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孔芹、张成明承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。第一，一审判决第三项判定山东景舜公司承担连带责任，超出孔芹的诉讼请求。2020年3月16日孔芹提起本案诉讼时，提出的诉讼请求是判令张成明承担雇主责任，山东景舜公司承担连带责任。经一审第一次开庭后，孔芹于2020年7月16日向法庭提出变更诉讼请求申请书，要求判令山东景舜公司承担雇主责任。根据孔芹变更后的诉讼请求：其一，孔芹经第一次庭审，已经放弃要求山东景舜公司承担连带责任的诉讼请求；其二，根据“不告不理”的民事诉讼原则，一审法庭应就山东景舜公司与孔芹是否具有雇佣劳动关系进行审理，本案查明山东景舜公司与孔芹不具有雇佣劳动关系，就表明其提出的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。然而，一审判决在孔芹要求山东景舜公司承担雇主责任不成立的情况下，超越当事人提出的诉讼请求径行判决山东景舜公司承担连带责任，没有请求权依据。第二，从法律规定来看，一审判决程序错误。《民事诉讼法》第二百条规定表明一审判决属于错案。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，即使一审法院认为山东景舜公司与孔芹之间不是雇佣关系而是选任不当应负连带责任也应向双方当事人进行释明，以便引导当事人围绕焦点问题进行举证。然而，一审判决未经释明作出判决，程序上明显不当。第三，孔芹系因交通事故受伤，在提起本案诉讼之前孔芹先行向肇事方提起交通事故诉讼并已经做出伤残鉴定，其在提起交通事故诉讼后又以同一事实提起本案雇佣关系赔偿诉讼，一审第一次开庭时就已经查明孔芹就同一事实在同一法院先后提起两起诉讼的事实，而一审法院不但不驳回孔芹的起诉，还休庭等待交通事故的处理，在程序上也是明显错误的。二、一审判决认定事实不清。第一，一审判决认定山东景舜公司承担连带责任没有事实依据。孔芹主张的是雇主责任，而一审判决山东景舜公司承担连带责任是依据选任不当的过失责任，两者基于的法律关系性质不同。基于孔芹仅以雇主责任提起本案诉讼，一审中未就分包中是否存在选任不当这一事实进行调查，也未就山东景舜公司应否承担连带责任这一事实组织当事人举证质证，以查明该事实。因此，一审判决没有对判决山东景舜公司承担连带责任的事实进行审理。第二，一审判决认定因张成明不具备劳务承包资质，山东景舜公司作为分包人应承担连带责任的理由不能成立。劳务承包资质已经取消，因此一审判决以张成明不具有劳务承包资质为由判令山东景舜公司承担连带责任没有事实依据。综上所述，请求二审法院依法改判。孔芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、一审审判符合法律程序。孔芹于2020年3月16日向一审法院提出的诉讼请求为：依法判令张成明、山东景舜公司赔偿医疗费等费用并承担本案诉讼费、保全费。在事实理由部分，根据济南市长清区交警大队的询问笔录，孔芹认为张成明不具备任何施工资质，不具备用工主体资格，因此应由张成明与山东景舜公司承担连带赔偿责任。在本案第一次开庭时，山东景舜公司提交了一份与张成明签订的绿化施工零工雇佣合同和两份收据，一份数额为85460元（事由注明“2019年人工费”），一份数额为10000元（事由注明“2019年7月30号工人孔芹事故救助医疗费”）。法医鉴定后，孔芹变更诉讼请求明确了请求赔偿的数额，在事实理由部分，孔芹根据第一次庭审查明的事实，认为山东景舜公司应为雇主，应承担雇主责任。第二次开庭查明：孔芹等人工资由山东景舜公司向张成明支付（包含管理费和交通费），张成明扣除管理费和交通费后向孔芹等人发放。张成明不具备劳务承包资质。根据第二次开庭查明的事实，孔芹代理人在代理意见中明确由张成明承担雇主赔偿责任，由山东景舜公司承担连带赔偿责任。因此，孔芹在一审中诉讼请求明确，一审程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决根据当事人陈述及证据，即“孔芹的工资由张成明扣除管理费和交通费后发放”，认定张成明接受山东景舜公司发包的部分园林劳务后雇佣孔芹从事具体园林工作，但张成明不具备劳务承包资质。孔芹在工作中受到交通事故伤害，属于工作中的安全生产事故，根据相关司法解释和法律规定，判决张成明承担赔偿责任，山东景舜公司承担连带赔偿责任，适用法律正确。张成明辩称，张成明虽然是雇主，雇佣的孔芹，但是都是给山东景舜公司打工的，在打工过程中，魏中国将孔芹撞倒，在一审过程中经过交警认定，魏中国承担全部责任，一审过程中，孔芹一直没有告魏中国。孔芹向一审法院起诉请求：1.依法判令张成明、山东景舜公司赔偿医疗费121666.57元、住院伙食补助费3900元（39天*100元）、护理费253985元:(1)住院期间护理费9048元（39天*116元*2人）（2）出院后2019年9月8日至2020年6月21日护理费33292元（287天*116元）(3)5年护理费211645元（42329元*5年）、2019年7月31日至2020年6月21日的误工费37816元（326天*116元）、营养费36000元（360天*100元）、继续治疗费40000元；残疾人辅助器具费88550元（3000+500+300*5+200*3*5+20*12*5+3*2*365*5+2000*5+8*2*2*365*5）；交通费5000元；残疾赔偿金846580元（42329元*20年*100%）、精神损害抚慰金50000元、鉴定费用5200元；2.依法判令张成明、山东景舜公司承担本案诉讼费、保全费及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月10日，山东景舜公司与张成明签订绿化施工零工雇佣合同，约定张成明为山东景舜公司提供园林绿化施工零工，并负责现场安全文明施工措施准备、防范及工人的安全教育和业务培训，后张成明找孔芹等人为山东景舜公司承包的园林工程工作，孔芹等人工资由山东景舜公司向张成明支付（包含管理费和交通费），张成明扣除管理费和交通费后向孔芹等人发放。张成明不具备劳务承包资质。2019年7月31日7时50分左右，孔芹在长清区紫薇路紫薇阁西门112号路灯杆东侧非机动车道处打扫修剪下来的冬青时被驾驶神州行牌电驱动二轮车的魏中国撞伤。后经长清区交警大队大学城中队出具道路交通事故认定魏中国负事故的全部责任，孔芹无责任。孔芹受伤后，被送入济南市长清区医院住院治疗，住院时间自2019年7月31日至2019年9月8日，共39天。住院费共116466.16元，其中，交通事故救助基金支付44499.69元，孔芹自己支付71666.57元。孔芹住院期间，张成明在山东景舜公司处领取1万元为孔芹支付住院费用。诉讼中，孔芹就护理期限、误工期限、伤残等级、评残后护理依赖程度、营养费、继续治疗费向本院提交司法鉴定申请。一审法院委托济南三和司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年6月22日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人孔芹伤后至评残前一日住院期间需2人护理，出院后需1人护理。2.被鉴定人孔芹伤后务工期限为自受伤之日起截止至定残日前一日。3.被鉴定人孔芹颅脑损伤构成一级伤残。4.被鉴定人孔芹评残后为终身完全护理依赖。5.被鉴定人孔芹伤后营养期限为360日，因目前尚无营养费评定标准，营养费以当地标准为准。6.被鉴定人孔芹颅骨缺损修补费大约40000元人民币；长期卧床产生的并发症不可预测，其后续治疗费用建议以实际发生为准。7。被鉴定人孔芹目前处于植物人状态，需（1）防褥疮床垫3000元人民币、防褥疮坐（靠）垫500元人民币，以上辅助器具每5年更换一次。（2）吸痰器300元人民币，每1年更换一次；鼻胃管200元人民币，每4个月更换一次；一次性尿管20元人民币，每1个月更换一次；一次性注射器每个3元人民币，每天需要2个。（3）成人纸尿裤每年2000元人民币，一次性纸尿垫、纸尿片每个8元，每天各需要2个。如仍需其他辅助器具，建议以实际发生为准。经查，孔芹为上述鉴定支付鉴定费3700元。另查，2019年，山东省城镇居民人均可支配收入42329元。一审法院认为，根据山东景舜公司与张成明签订《绿化施工零工雇佣合同》及山东景舜公司与张成明的陈述及证据，可以确认张成明接受山东景舜公司发包的部分园林劳务后雇佣孔芹从事具体园林工作的事实。张成明不具备劳务承包资质。孔芹受伤事故是虽是交通事故导致，但是在工作中的安全生产事故，孔芹在根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于个人提供劳务中形成损失的赔偿责任应按双方过错来分担。鉴于孔芹的受伤系工作时被魏中国撞伤，并经长清区交警大队大学城中队出具道路交通事故认定魏中国负事故全部责任，孔芹无责任，故可认定孔芹自身并不存在过失，所以孔芹不承担责任，应由雇主张成明承担赔偿责任，山东景舜公司承担连带赔偿责任。对孔芹主张的各项损失金额，一审法院认定如下：1.医疗费，孔芹住院共花费116466.16元，其中，交通事故救助基金支付44499.69元，孔芹自己共支付71666.57元，扣除张成明在孔芹住院时支付的1万元，孔芹医疗费损失应为51666.57元，一审法院支持孔芹医疗费损失51666.57元；2.住院伙食补助费，孔芹主张共住院39天，每天100元，共3900元，该主张符合法律规定，一审法院予以支持；3.护理费，孔芹主张护理费253985元，其中住院护理费为9048元，出院后护理费244937元，根据鉴定意见书孔芹住院时需2人护理，出院后需1人护理，住院护理费9048元（39天*116元*2人）一审法院予以支持，出院护理费本院支持5年护理费211645元（42329元*5年），即一审法院共支持孔芹护理费220693元；4.误工费，鉴定意见书中误工期限为329天（2019年7月31日2020年6月22日），按116/天计算为38164元，孔芹主张326天误工费37816元未超鉴定意见，且孔芹在受伤前实际从事劳动，确有损失产生，其以2019山东省城镇居民人均可支配收入计算一审法院予以支持；5.营养费，根据鉴定意见书，孔芹营养期限为360日，按50元/日计算，共18000元；6.继续治疗费，孔芹主张继续治疗费40000元，该主张未超鉴定意见标准，一审法院予以支持；7.残疾人辅助器具费,根据鉴定意见，孔芹5年残疾人辅助器具费应为88550元（3000+500+300*5+200*3*5+20*12*5+3*2*365*5+2000*5+8*2*2*365*5）；8.交通费，因孔芹未提供交通费用单据，该请求一审法院不予支持；9.残疾赔偿金846580元，按照一级伤残标准计算为846580元（42329元*20年*100%）；10.精神损害抚慰金，鉴于孔芹造成一级伤残，一审法院酌情支持10000元；11.鉴定费用，根据济南三和司法鉴定所出具的发票，鉴定费用为3700元。综上，孔芹的受伤事实清楚，责任明确，其损失应在法律规定范围内由张成明赔偿，由山东景舜公司承担连带赔偿责任。案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由张成明于判决生效之日起十日内赔偿孔芹医疗费51666.57元、住院伙食补助费3900元、护理费220693元、误工费37816元、营养费18000元、继续治疗费40000元、残疾人辅助器具费88550元、残疾赔偿金846580元、精神损害抚慰金10000元；二、由张成明于判决生效之日起十日内支付孔芹鉴定费3700元；三、由山东景舜园林工程有限公司对上述一、二项费用承担连带责任；四、驳回孔芹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17309元，保全申请费5000元由张成明负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是山东景舜公司应否对孔芹的损失承担责任。根据查明的事实，山东景舜公司将其园林工程中的部分劳务分包给张成明，张成明雇佣孔芹在涉案工程提供劳务，虽该劳务系园林绿化工作，但其工作地点位于道路两侧，具有一定的危险性，张成明应当对提供劳动人员进行安全培训教育，并保障其工作环境安全。张成明未举证证明其具备园林方面的相关资质，亦未证明其已为孔芹提供安全的工作环境，且张成明无防范风险的能力,山东景舜公司将劳务分包给张成明，存在明显的选人失当。另，本院经审查，孔芹的代理人于2020年9月22日向一审法院提交书面代理意见，要求张成明承担雇主责任，山东景舜公司承担连带责任，故一审判决山东景舜公司应对孔芹的损失承担连带赔偿责任，并未超出诉讼请求，亦无不当。山东景舜公司和张成明向孔芹承担责任后，可以向实际侵权人追偿。综上所述，山东景舜园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16655元，由上诉人山东景舜园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二一年一月五日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭