山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终446号 上诉人（原审原告）：黄刚，男，1958年5月12日出生，汉族，住泰安市。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司泰安分行，营业场所泰安市东岳大街249号。 负责人：薛涛，该行行长。 被上诉人（原审被告）：程永军，男，1985年3月19日出生，汉族，住山东省宁阳县。 上诉人黄刚因与被上诉人中国银行股份有限公司泰安分行（以下简称中国银行泰安分行）、程永军金融借款合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）(2020)鲁0902民初5330号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄刚上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、要求中国银行泰安分行继续按约定履行合同、对合同违约积极采取补救措施，并返还黄刚的《泰房权证泰字第××号房权证》及《泰房他证泰字第××号他项权证》。事实和理由：一、黄刚为购买泰安市白马石社区7号楼3单元1层东户房屋，于2010年12月8日与中国银行泰安分行签订《个人抵押循环贷款合同》约定：贷款15万元，自2010年12月起每月偿还贷款本息，至2020年12月全部还清。并办理《泰房他证泰字第××号他项权证》，进行了抵押登记，约定抵押期限至2020年12月25日。《泰房权证泰字第××号房权证》以及《泰房他证泰字第××号他项权证》由中国银行泰安分行保管。合同签订后，中国银行泰安分行如约发放了贷款，黄刚也按照合同约定每月偿付贷款本息。直到2020年7月中国银行泰安分行在黄刚毫不知情的情况下，单方变更了合同履行方式和期间，提前终结了抵押贷款合同。中国银行泰安分行与黄刚在贷款合同中是平等的合同主体，中国银行泰安分行未与黄刚协商，擅自变更合同的履行方式和期限的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，属于合同违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，黄刚要求中国银行泰安分行继续按约定履行《个人抵押循环贷款合同》、对违约造成的后果采取积极补救措施的请求，符合法律规定，法院应予支持。二、中国银行泰安分行、程永军主张协助法院执行《执行裁定书》和应法院的指定，提前解除合同，把两证交给程永军的理由不成立。1、一审法院已经查明（判决书第九页）执行法院于2018年11月7日委托司法网络拍卖平台拍卖黄刚名下房产，11月27日拍卖成交，并于12月10日作出（2017）鲁0921执1197号之五执行裁定书这一基本事实。执行法院的拍卖行为违反最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十二条：“拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖三十日前公告”的规定。根据《中华人民共和国民法总则》第153条“违反法律规定的民事法律行为无效”的规定，执行法院委托司法网络拍卖平台拍卖黄刚名下房产的行为，应当无效。2、执行法院实施网络拍卖，不适用最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，而适用2005年1月1日实施的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》作出的2017鲁09**执1197号之五执行裁定书，违反《中华人民共和国立法法》第九十二条“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的法律适用原则，按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十条的规定“应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误”，执行法院依据无效的拍卖事实、作出的裁定适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民法总则》第155条“无效的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，应认定无效，依法应予撤销。一审法院依据的《执行裁定书》，拍卖行为无效、“适用法律确有错误”，认定中国银行泰安分行一系列违法行为是协助法院执行的合法行为，缺乏证据证明。三、一审法院认定宁阳县法院于2020年7月8日代黄刚付清欠款本息，缺乏证据证明。中国银行泰安分行提供宁阳县法院于2020年7月8日通过中国银行泰安分行向黄刚还款账户汇款的回单，不能证明黄刚有提前还款的要约，中国银行泰安分行未经黄刚同意，违反《个人抵押循环贷款合同》约定，提前终止合同，强行扣划黄刚账户存款，结清所负全部债务，属于合同违约行为。根据《中华人民共和国民法总则》第136条第3款“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”的规定，应依法追究其合同违约责任。一审法院认定宁阳县法院于2020年7月8日向黄刚还款账户汇款，就是代黄刚付清贷款本息，缺乏证据证明。四、中国银行泰安分行没有收到执行法院的《协助执行通知书》和《执行裁定书》，主张是“应法院的指定”把两证交予程永军，未提供相关合法有效证据。一审法院认定中国银行泰安分行“依据《执行裁定书》将《泰房权证泰字第××号房权证》和《泰房他证泰字第××号他项权证》交给程永军并无不当”，缺乏证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十八条规定：“执行工作由执行员进行”。中国银行泰安分行代替法院进行执行工作，超越了合司当事人的权限范围，提供法院给泰安市自然资源和规划局的《协助执行通知书》复印件，当作法院要求中国银行泰安分行协助执行的依据，理由不成立；主张是“应法院的指定”提前终结贷款合同，没有提供合法证据。一审法院判决认定以上基本事实，均缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的情形，请二审法院依法撤销(2020)鲁0902民初5330号民事判决书。终上所述，宁阳县法院执行案件与黄刚和中国银行泰安分行借款合同纠纷是两个不同的法律关系，一审法院把两个不同的法律关系搅在一起，在明知涉案房屋拍卖程序明显违法，执行法院作出的《执行裁定书》适用法律确有错误的情况下，仍认定执行法院的《执行裁定书》合法有效，并以此为依据，认定中国银行泰安分行、程永军的违法行为是协助法院执行《执行裁定书》的合法行为，判决认定法院向黄刚账户汇款，就是为黄刚结清所负债务；认定中国银行泰安分行依据《执行裁定书》将《泰房权证泰字第××号房权证》、《泰房他证泰字第××号他项权证》交给程永军并无不当等基本事实，均缺乏证据证明。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。另外，中国银行泰安分行没有法定事由，擅自变更合同的履行方式和期限，应承担合同违约责任。黄刚根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，要求中国银行泰安分行继续按约定履行合同、对合同违约采取补救措施，并返还黄刚的《泰房权证泰字第××号房权证》及《泰房他证泰字第××号他项权证》的请求，符合法律规定，法院应予支持。 黄刚向一审法院起诉请求：1.要求中国银行泰安分行继续按约定履行《个人抵押循环贷款合同》，对违约造成的后果采取积极补救措施；2.确认程永军通过不正当手段，违法获得变更房权所需相关证据材料的程序违法，变更房产登记的行为自始无效，依法应予撤销并恢复登记原状。 一审法院认定事实：2010年11月25日，黄刚与中国银行泰安分行就位于泰安市白马石社区3单元1层东户的房屋（泰房权证泰字第××号）办理了抵押登记（他项权证号为泰房他证泰字第××号）。2010年11月30日，黄刚（抵押人）与中国银行泰安分行（抵押权人）签订《个人抵（质）押循环贷款合同》一份，约定：本合同之主合同为抵押权人与债务人黄刚之间签署的《个人抵（质）押循环贷款额度协议》及依据该协议已经或将要签署的贷款合同，及其修订或补充；本合同所担保债权之最高本金余额为150000元；抵押物为位于泰安市白马石社区3单元1层东户的住房，权属证编号为泰房权证泰字第××号。2010年12月8日，黄刚（借款人）与中国银行泰安分行（贷款人）签订《个人抵（质）押循环贷款合同》一份，约定：借款金额为150000元，借款期限为120个月，借款用途为消费（装修）；贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.12‰，按月结息和付息，每月的8日为结息日和付息日；借款人还款方式为按月等额本息还款，每月还本付息金额为1675.8元。山东省宁阳县人民法院在执行路克杰与张相奇、黄刚、任乾坤民间借贷纠纷一案中，于2018年11月7日委托淘宝网人民法院网络司法拍卖平台拍卖黄刚位于泰安市白马石社区7号楼3单元1层东户的房产。2018年11月27日，程永军以883808元的最高价竞得。2018年12月10日，山东省宁阳县人民法院作出（2017）鲁0921执1197号之五执行裁定书，裁定：一、位于泰安市白马石社区7号楼3单元1层东户住宅房产一套［泰房权证泰字第××号]的所有权归买受人程永军所有。房屋所有权自本裁定送达买受人程永军时起转移。二、买受人程永军可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2018年12月11日，宁阳县人民法院向程永军出具山东省资金往来结算票据二份，一份金额为90000元，另一份金额为793808元。2020年7月8日，宁阳县人民法院将黄刚尚欠中国银行泰安分行的借款本息8091.36元汇入中国银行泰安分行账户，结清了黄刚在中国银行泰安分行处所负的债务。2020年7月21日，中国银行泰安分行将泰房权证泰字第××号房产证以及泰房他证泰字第××号他项权证交付程永军。同日，程永军就涉案房产办理了不动产权证书。中国银行泰安分行提交宁阳县人民法院于2020年6月5日作出的（2017）鲁0921执1197号协助执行通知书，内容为“泰安市自然资源和规划局：路克杰与张相奇、黄刚、任乾坤民间借贷纠纷一案中，于2018年11月7日委托淘宝网人民法院网络司法拍卖平台拍卖被执行人黄刚位于泰安市白马石社区7号楼3单元1层东户住宅房产一套。2018年11月27日，买受人程永军以883808元的最高价竞得。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十九条规定，裁定：一、将黄刚名下位于泰安市白马石社区7号楼3单元1层东户住宅房产一套［泰房权证泰字第××号]的过户到程永军（公民身份证号码：）名下，并办理产权证照转移手续。二、房产证号为泰房权证泰字第××号的房产过户期间，其他案件不得查封、续封。附：（2017）鲁0921执1197号之五执行裁定书。”对此，黄刚认为，从该协助执行通知书正文看，所适用的法律条文是决定拍卖查封财产的法律条文，裁定的内容却是房产过户的事项，不仅文不对题，而且适用法律错误。从表述的拍卖过程来看，时间上总共20天，公然违反最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十二条“拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖三十日前公告”的规定，其拍卖行为违法，应为无效。从法律文书的表现形式上来看，作为执行裁定书首部应当有相对的当事人，而不应是协助过户的相关单位，尾部应当加盖法院公章，还要有独任审判员或者合议庭成员以及书记员署名，这些基本的要求都不具备，也不算是一份完整有效的执行裁定书。最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十七条“竞买人应当在参加拍卖前以实名交纳保证金。未交纳的，不得参加竞买。”程永军在参加拍卖前未按照规定实名交纳保证金，不具备竞拍资格，在网络司法拍卖平台竞买房产的行为自始无效，通过不正当手段获取的房权证也应无效。协助执行通知书与执行裁定书是两个不同性质的法律文书，能在协助执行通知书中作出“执行裁定”，且不敢在裁定书尾部署名，这裁定内容不是法院合议庭合议的结果，而是程永军为达到过户房产之目的勾结他人变造而成的法院公文。中国银行泰安分行提供的所谓协助执行通知书没有请求协助的事项，主文“裁定如下”依据的拍卖事实（程序）违法、适用法律确有错误，尾部没有合议庭和书记员署名，不能作为有效证据使用，不能证明中国银行泰安分行待证的事实。中国银行泰安分行不是协助房产过户的相关单位，没有协助法院执行产权过户的义务，更没有代替法院强制执行法律文书的权力。案件审理过程中，黄刚明确第一项诉讼请求为要求中国银行泰安分行继续履行《个人抵押循环贷款合同》。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”宁阳县人民法院在执行路克杰与张相奇、黄刚、任乾坤民间借贷纠纷一案中，委托淘宝网人民法院网络司法拍卖平台拍卖了作为被执行人的黄刚名下位于泰安市白马石社区7号楼3单元1层东户的涉案房产，程永军以883808元的最高价竞得。因中国银行泰安分行对涉案房产享有抵押权，宁阳县人民法院根据上述规定将黄刚尚欠中国银行泰安分行的借款本息8091.36元汇入中国银行泰安分行账户，结清了黄刚在中国银行泰安分行所负的债务，至此黄刚与中国银行泰安分行之间的《个人抵（质）押循环贷款合同》已经履行完毕，现黄刚要求中国银行泰安分行继续履行《个人抵押循环贷款合同》无事实及法律依据，一审法院不予支持。2018年12月10日，山东省宁阳县人民法院作出（2017）鲁0921执1197号之五执行裁定书，裁定：一、位于泰安市白马石社区7号楼3单元1层东户住宅房产一套［泰房权证泰字第××号]的所有权归买受人程永军所有。房屋所有权自本裁定送达买受人程永军时起转移。二、买受人程永军可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该执行裁定书生效后，涉案房产的所有权已转移至程永军，与涉案房产相关的权利证件应一并交付程永军，中国银行泰安分行依据该执行裁定书将涉案房产的房产证及他项权证交付程永军并无不当。黄刚要求确认变更房产登记的行为自始无效，依法撤销并恢复登记原状，属于行政诉讼的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：驳回黄刚的诉讼请求。案件受理费50元，由黄刚负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，从黄刚主张的应继续履行的案涉《个人循环贷款最高额抵押合同》内容进行分析，黄刚系以案涉房屋作为抵押物，用于担保其与中行泰安分行订立的贷款合同项下债务的履行。在担保期间内，因宁阳县人民法院执行生效判决，上述抵押物已被处置，中行泰安分行亦基于对抵押物所享有的担保物权而优先受偿，结合双方约定的还款期限已于2021年1月到期，黄刚请求中行泰安分行继续履行案涉《个人循环贷款最高额抵押合同》，既未提供新的担保，亦因合同到期而不具有履行可能性，一审处理并无不当。关于黄刚主张的程永军取得案涉房屋程序违法问题，其实质上是对宁阳县人民法院的执行程序提出异议，并非本案一审法院审查范围，本院亦不予处理。关于黄刚主张的应予撤销房产登记并恢复登记原状问题，实质上是对行政机关根据人民法院的协助执行通知书所实施的协助义务行为提出异议，并非人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。 综上所述，黄刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由黄刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年一月二十九日 书记员  翟清青