贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2134号 上诉人（原审被告）：罗某，男，1968年1月23日生，汉族，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审原告）：陈某辉，男，1963年12月26日生，汉族，住贵州省都匀市。 上诉人罗某因与被上诉人陈某辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初294号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗某上诉请求：1、撤销（2019）黔2701民初294号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案案涉的赔偿费用和诉讼费用由被上诉人承担；3、将被上诉人涉嫌寻衅滋事的案件线索移交司法机关；4、判决被上诉人赔偿污蔑、诬告上诉人，给上诉人精神、生意上造成的损失；5、调取罗某在公安机关的第二次询问笔录和与本案有关的证据材料；7、被上诉人诉讼时效已过；8、申请三名证人出庭作证；9、对被上诉人的伤情重新鉴定。事实和理由：1、本案立案程序违法。根据都匀市公安局出具的《陈某辉被伤害案情况说明》载明的内容，表明到目前为止没有有效证据能够证实上诉人与被上诉人的伤情之间存在因果关系。人民法院立案必须以公安机关和检察机关通过侦查、审查后，明确有有效证据证明被上诉人的伤情是由上诉人造成的为前提。故本案人民法院进行立案的依据不存在，程序违法。2、本案（2019）黔2701民初294-2号民事裁定书与本案判决书自相矛盾。（2019）黔2701民初294-2号民事裁定书明确了本案的审理必须以公安机关审理结案的结果为依据，而公安机关2019年10月18日出具的《陈某辉被伤害案情况说明》表明本案由于证据不足没有结案，也没有新的证据，仍在调查中尚未结案，即本案中止诉讼的原因仍然存在，故一审法院恢复诉讼错误，与其作出的中止诉讼的裁定矛盾。且恢复诉讼的裁定与本案的判决的时间仅相差一天，导致上诉人不能对恢复诉讼的裁定提起上诉。3、一审判决严重违法。除了前述理由，本案一审判决缺少关键证人罗某的第二次询问笔录，而陈某辉视力为400度近视，且其两次对事发时的描述均不一致，也未提及在事发现场的证人饶某的证言证词，故一审判决没有在尊重事实的情况下公平公正判决，导致判决错误。4、一审判决在证据采信上违法。对于陈某辉的询问笔录，根据陈某辉第一次、第二次的询问笔录可以得出，其是高度近视眼，笔录反映其看不清楚事发现场的具体情况，且其表示是陈某辉告诉其，上诉人将被上诉人推下去，其并没有亲眼所见。同时也体现了陈某辉在其第一次和第二次笔录中否认与上诉人认识的事实，但第三次笔录时在民警的追问下又认可很早就认识上诉人，因此，从陈某辉的两次笔录可以反映其根本不知道现场的状况，对现场的描述两次不一致，且其也没有描述还有饶宏宇在现场，而一审法院采信其笔录中反映上诉人推被上诉人掉下去的证词，不能够作为证据采信。对于罗某的询问笔录。上诉人申请二审法院到派出所调取罗某的第二次询问笔录，其第一次询问笔录与事实不符，一审法院采信第一份笔录中描述的事实，与客观事实不符。对于陈某辉的三次询问笔录。陈某辉描述的上诉人殴打他的过程与当时在现场的饶某的询问笔录中的描述不一致，与距离较远的两位证人陈某辉、罗某描述的也不一致，且其隐瞒与上诉人认识的情况，其询问笔录都是虚假的，不是客观事实，不能作为认定事实的依据。5、被上诉人的妻子在黔南州人民医院工作，其提交的伤残鉴定书是该医院作出，被上诉人没有遵循回避原则，请二审法院重新进行鉴定。6、一审法院对本案审理过程中的诸多证据视而不见，导致判决错误。 陈某辉二审未作书面答辩。 陈某辉向一审法院起诉请求：1、判令被告支付医疗费 22831.56元、残疾赔偿金53486元、误工费32370元、护理费10800元、住院伙食补助费800元、营养费1800元、后续医疗费13280元；2、判令被告支付伤残鉴定费1900元；3、判令被告支付律师代理费7000元；4、判令被告支付精神损失费20000元；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月25日上午10时30分许，原告到都匀市青云湖公园散步，与被告因琐事发生争吵，并相互动手发生拉扯，致使原告从湖边路上掉落路坎下的地上，致使原告受伤。当日，原告到黔南州人民医院X光片（片号：DR242230）影像诊断：左肩锁关节脱位；2、胸部正侧位片心肺未见异常，摄入范围肋骨未见确切骨折。同月26日凌晨2时，原告到都匀市公安局文峰派出所报警称其于当日11时许在都匀市青云湖被名叫罗某的男子殴打，并将其推下青云湖，致使其落在青云湖边平地上导致左肩锁关节脱位。当日，原告以故意伤害案件被文峰派出所受理为行政案件。同月26日，原告到黔南州人民医院住院治疗，经诊断为：1、左侧肩锁关节脱位伴肩锁韧带，喙锁韧带断裂；2、全身多处软组织伤。给予左侧肩锁关节脱位切开复位内固定术等治疗，于2017年5月4日出院，住院治疗9天，支出医疗费等费用15992.14元。2017年10月25日，原告委托贵州东阳律师事务所向黔南州人民医院法医司法鉴定所申请对原告伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期）时限及后续医疗费用鉴定，2017年11月1日，该鉴定所作出黔南医鉴所［2017］医检字第519号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人陈某辉因被打伤致：左肩锁关节脱位伴肩锁韧带、喙锁韧带断裂，左肩关节活动受限，构成伤残十级；2、三期（误工期、护理期、营养期）时限，误工期限评定为60-120日，护理期限评定为60-90日，营养期限评定为30-60日；3、后续医疗费预计13280元。2017年11月27日，原告继续到黔南州人民医院住院治疗，同月28日，对原告予以在臂丛麻醉及全麻下行左锁骨内固定切除术，术后予止痛、消肿、促进软组织修复等治疗，于同年12月4日出院，住院治疗8天，支出医疗费等费用6839.42元。原告前后两次住院治疗支出费用共计22831.56元。因原告与被告协商赔偿未果，原告遂向法院提起诉讼。在本案审理过程中，一审法院经查明，都匀市公安局以原告陈某辉被故意伤害案刑事立案侦查且尚未结案为由，一审法院裁定中止诉讼。后因都匀市公安局以证据不足，暂未能对嫌疑人罗某提请刑事起诉，原告申请恢复本案诉讼。一审法院经审查认为，中止诉讼的原因已消除，裁定恢复诉讼。 一审另查明，都匀市公安局文峰派出所在接到原告报警后先后对原、被告双方及证人陈某辉、罗某、饶某进行询问并作了多份询问笔录。原告的询问笔录三份，第一份询问笔录时间是2017年4月25日23时36分至2017年4月26日0时53分，主要内容为原告经医院检查后到派出所报警并陈述被谁打及被打经过；第二份询问笔录时间是2017年8月30日19时56分至2017年8月30日20时4分，主要内容为原告陈述被谁打及被打经过；第三份询问笔录时间是2017年12月16日17时10分至2017年12月16日15时54分，主要内容为陈述与被告的关系及事发前十多天双方为琐事发生纠纷以及事发经过。被告的询问笔录三份，第一份询问笔录时间是2017年9月11日11时24分至2017年9月11日14时29分，主要内容为被告陈述自己和家庭情况及事发经过以及在场人员；第二份询问笔录时间是2017年9月11日22时12分至2017年9月11日22时28分，地点是都匀市看守所，主要内容为被告陈述自己的基本情况及被刑事拘留原因；第三份询问笔录时间是2017年11月22日20时30分至2017年11月22日22时33分，主要内容为被告自己陈述基本情况及事发前20多天双方有矛盾及事发经过以及双方发生拉扯后在场人饶某劝解的情况。证人陈某辉的询问笔录两份，第一份询问笔录时间是2017年4月28日16时6分至2017年4月28日16时34分，主要内容为其在青云湖散步，看到两名男子在青云湖边争吵，一名的声音像其朋友“罗某”，其看到争吵越来越激烈，双方用手相互推拉，其中一名将另外一名推下亭子外，被推出亭子外的那名男子滚下一米多高的山脚下，被推下山脚的男子走过来才知道是陈某辉，陈某辉告知推他的人是“罗某”；第二份询问笔录时间是2017年9月5日11时47分至2017年9月5日13时1分，主要内容为其和罗某在青云湖锻炼，听见对面小路上有人争吵，并发生相互推拉，从争吵的声音听出有一个是其认识的罗某，双方推拉不到一分钟，有一人就从路上掉下青云湖边两米多高的地上，陈某辉走过来，看到陈某辉手上有伤，衣服也破了，走路一瘸一拐的，我们问是怎么回事，陈某辉说被罗某打了。证人罗某的询问笔录一份，时间是2017年5月1日14时23分至2017年5月1日14时44分，主要内容为其去青云湖公园散步，听到湖边亭子旁边有人吵架，越吵越大声，就开始动手打架，有一名男子把另外一名男子推到山脚下，另外一名被推倒在山脚下后，推的那名男子就离开了，一会儿，被推倒的那名男子爬起来，朝我们走过来，才知道被推倒的是陈某辉，陈某辉口中告知推他倒到山脚的男子是罗某，陈某辉和罗某都是他的朋友，知晓双方有一些矛盾。证人饶某的询问笔录一份，时间是2017年9月11日17时20分至2017年9月11日18时8分，主要内容为其与双方当事人只是经常在锻炼时碰面，并不熟，算不上朋友关系，当时其在场，其与罗某一起从龙泉往湖心亭方向走，走到一拐湾的位置，在离湖心亭一、二十米的地方迎面遇见陈某辉，陈某辉是从湖心亭往龙泉方向走，自己走得稍微比罗某快一点，且习惯低头走路，所以陈某辉从身旁走过没有注意到是陈某辉，就听见双方在后面发生口角，我就走过去站在双方之间，把双方隔开之后，双方都没有什么动作，我劝双方不要吵，都是来锻炼的，我把陈某辉拦开后双方距离大概三米左右，这时双方还在吵架，并没有动手，吵了大概三五分钟，我见控制不住就自己走了，不到两分钟，罗某就追上我对我说先走了，就往青云湖水坝那边走了。 一审法院认为，对于本案的民事责任，原、被告因琐事发生争吵，遂相互发生拉扯，致使原告跌下路坎受伤住院治疗，被告应当承担主要责任，原告对于损害的发生也有过错，可以减轻被告的民事责任，一审法院依法确定原告承担40％的民事责任，被告承担60％的民事责任；对于原告的损失，两次住院治疗的医疗费共计22831.56元，原告提供有医院收费收据予以证明，依法予以确认；残疾赔偿金，原告主张为26742.62元／年×20年×10％＝53485元，具有事实和法律依据，依法予以确认；对于护理费、营养费、误工费，以评定期限期间折中的天数计算，护理费为120元／天×（60＋90）天／2＝9000元，营养费为30元／天×（30＋60）天／2＝1350元，误工费为32370元／年÷12个月÷21.75天×（60＋120）天／2＝ 11162.07元，依法予以确认；住院伙食补助费100元／天×8天＝800元，依法予以确认；鉴定费1900元，依法予以确认；精神抚慰金，原告的伤情为伤残十级，结合本案实际情况，酌情支持8000元；后续医疗费，原告第二次住院治疗已经实际产生6839.42元，已经计入医疗费中，不再另行支持；律师代理费7000元，依法予以确认。原告上述各项费用合计115528.63元，被告承担60％的责任，即115528.63元×60％＝69317.18元。 综上所述，原告请求判令被告赔偿损失的诉请，具有法律和事实依据的部分，予以支持。依照《中华共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华共和国侵权责任法》第二条、第四条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告罗某判决于生效之日起十日内赔偿原告陈某辉各项经济损失人民币69317.18元；二、驳回原告陈某辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1320元，由原告陈某辉负担620元，由被告罗某负担700元。 二审中，经上诉人罗某书面申请，本院到都匀市公安局文峰派出所调取了罗某2017年8月30日的询问笔录，主要内容为其和陈某辉在青云湖锻炼身体，听到湖对面有人争吵，因为有湖和假山挡住了，听到罗某的声音，但不知道罗某具体和谁吵，吵了一会就看到有一个人掉到湖边了，也看不清楚是谁。其沿着湖边往对面走过去，走到大半才看到陈某辉一瘸一拐走过来，陈某辉告诉其，是罗某打了他并把他推下去的。上诉人认为该份笔录能够证明其没有对罗某进行攻击，罗某并没有看到现场的情况。被上诉人认为罗某的第二次笔录与第一次笔录不符，不认可，且双方之间的事情已经有证人和当事人在公安机关作了陈述。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案一审程序是否恰当的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，一审法院对本案予以立案并审理符合法律规定，上诉人关于一审立案程序错误的主张不能成立,本院不予采纳。但恢复诉讼应以通知的方式告知案件当事人，一审法院以作出裁定书的方式恢复诉讼不当，本院予以指出，但该程序不影响本案的实体审理。 关于上诉人是否应对被上诉人的损失承担责任的问题。根据陈某辉、罗某、饶某及双方当事人在公安机关的询问笔录，均提及听到或者看到上诉人与被上诉人发生争吵，能够证明上诉人与被上诉人在青云湖公园散步时因琐事争吵的事实。从陈某辉在笔录中陈述“他们只是用手互相推拉，有没有打架，我没有看到”“他们拉了一会多钟后就有一个人掉下湖边了，我也没有看清楚那个人具体怎么被推下去的”、罗某在笔录中的陈述“我只是看到他们双方用手互相打对方，但是打了什么位置，我不清楚”、“罗某的声音有点大，后面陈某辉又受伤了，那除了罗某，也没有谁了”、罗某在笔录中陈述“我就用手抓着他的胳膊。我们两僵持了几秒我双手松开了他的胳膊同时转身用力一转摆脱了陈某辉的纠缠”等陈述来看，能够证明上诉人与被上诉人发生互推、拉扯的行为，致使被上诉人摔倒受伤。故被上诉人摔倒受伤与上诉人的行为有因果联系，其应对被上诉人的损失承担相应赔偿责任。一审法院综合本案的案件事实，确定上诉人承担60%的赔偿责任，处理基本恰当。上诉人主张是被上诉人先动手攻击上诉人，但根据本案在案证据，无法查明双方是谁先动手推拉对方，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应对此承担举证不力的不利后果，故对上诉人该上诉主张，本院不予采纳。此外，根据《中华人民共和国民诉法总则》第一百八十八条规定，被上诉人向法院提起本案诉讼未超过三年诉讼时效，上诉人关于本案超诉讼时效的主张亦不能成立，本院亦不予采纳。上诉人以被上诉人之妻在黔南州人民医院工作为由主张对被上诉人的伤残情况进行重新鉴定，不符合法律规定的需要重新鉴定的条件，本院亦不予支持。 因被上诉人诉请的律师费不属于法律规定的赔偿项目，一审判决将7000元律师费计算在被上诉人的总损失内不当，本院予以纠正。即被上诉人的总损失应为108528.63元（115528.63元-7000元），上诉人应承担的数额为65117.18元（108528.63元×60%）。 综上所述，罗某的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初294号民事判决第二项； 二、变更都匀市人民法院（2019）黔2701民初294号民事判决第一项为：上诉人罗某于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人陈某辉经济损失65117.18元； 三、驳回被上诉人陈某辉的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1320元，由上诉人罗某负担528元，被上诉人陈某辉负担792元；二审案件受理费1533元，由上诉人罗某负担625元，被上诉人陈某辉负担928元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十月十九日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁