河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1419号上诉人(原审原告、并案被告):刘轶，女，汉族，1978年6月20日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人:周培冲、刘高卓，河南光法律师事务所律师。上诉人(原审被告、并案原告):河南航天建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区红专路**，统一社会信用代码91410100170050449Y。法定代表人：戚大勇，董事长。委托诉讼代理人：王玲玲，河南昌浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，该公司员工。上诉人刘轶与上诉人河南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）劳动争议纠纷一案，均不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初25558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘轶上诉请求：1、撤销(2020)豫0105民初25558号民事判决书第一项，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金83600元或将本案发回重审；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，依法应予纠正。一审法院认为航天公司在双方就工作地点、工作条件未协商一致的情况下，直接以刘轶未到岗旷工为由与上诉人解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条的法定情形，属于违法解除，应支付刘轶违法解除劳动合同赔偿金的情况是无误的，但关于被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金的计算年限问题上，适用法律是错误的。根据劳动合同法第97条第三款，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止。依法依照本法第46条规定应当支付经济补偿的。经济补偿的年限自本法施行之日起计算。本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第98条，本法自2008年1月1日起实行。上诉人从1996年9月20日入职公司，2020年9月14日被上诉人向上诉人下达解除通知，上诉人的工作年限为1996年9月20日至2002年9月14日，双方建立劳动关系是在劳动合同法施行以前，2008年之前的经济补偿年限应当按照2008年1月1日以前的法律规定计算。一审法院依据的是劳动部1995年8月4日开始实行的劳动法意见第38条，劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定，但该条文规定的是用人单位与劳动者之间约定的劳动合同期满或约定的劳动合同终止条件出现的情况下，劳动合同终止的经济补偿问题，此类劳动合同解除不归因于任何一方，本案与这种情况根本不符。上诉人与被上诉人从1996年9月20日建立劳动关系期间从未发生过任何中止的情形，劳动关系是一直延续的，因此被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同的赔偿金年限并不适用该法第38条。按照劳动法第97条的规定，被上诉人支付给上诉人的经济补偿金和赔偿金应当分段计算。劳动合同法施行以前，经济补偿金应按照94年12月3日劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法计算。根据办法第五条经劳动合同当事人协商一致由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给一个月的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按照一年计算和第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发放外，还应当按经济补偿金数额50%。2008年1月1日前，刘轶的工作时间为11年3个月。经济补偿金的年限为12年乘以1.5等于18年，上诉人主张的赔偿金在劳动法施行以前称作额外经济补偿金，施行后称作赔偿金，劳动合同法施行以后，2008年1月1日至2020年9月14日，上诉人的工作年限为12年8个月，因此经济补偿金的年限应为13年，经济赔偿金的年限应为13×2等于26年。所以上诉人应获得的赔偿金的年限总计应为44年。综上，请求判如所请。航天公司辩称：原判决认定航天公司无需支付96年至07年期间的经济赔偿金正确。航天公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决第一项判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金49400元无事实和法律依据。第一，06年9月20日劳动合同书第一条约定，合同期限自2006年9月20日起。第二条约定，上诉人根据生产工作需要安排被上诉人在技术管理岗位工作，被上诉人应服从上诉人安排的工种岗位。第七条约定被上诉人应严格遵守上诉人的各项规章制度，服从上诉人的管理。第十条第二款第二项约定被上诉人严重违反劳动纪律或规章制度的，上诉人可以解除劳动合同，上诉人制定的员工假期管理办法等多项规章制度均规定，员工连续旷工15天公司可以解除劳动合同。被上诉人在第二份劳动合同书中明确确认知悉上述规章制度。同时被上诉人自认其自2007年4月以来均未为上诉人提供劳动。期间上诉人多次通知被上诉人到岗上班，均遭被上诉人拒绝，无奈上诉人于2020年8月5日发出限期返岗通知书，要求被上诉人到公司报到返岗工作，但被上诉人却以家庭原因无法到外地工作为由拒绝。上诉人考虑到被上诉人的诉请，经领导研究后决定调整被上诉人直郑州地区范围内的荥阳健康园项目上班。再次向被上诉人送达限期返岗通知书，却遭到被上诉人的再次拒绝。在此情况下，上诉人才基于劳动合同的约定和公司规章制度的规定，以被上诉人连续15日旷岗为由解除劳动合同，上诉人已经尽到了应尽的协商义务。原判决以航天公司位于被上诉人协商交通及食宿问题以及被上诉人对职工假期管理办法不知情为由，判令上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金错误，应予纠正。第二，退一步讲，即使抛开上述合法解除劳动合同问题，被上诉人亦无需支付赔偿金。赔偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依据劳动者在本单位工作的年限所支付给劳动者经济上的补偿。经济上的补助，它既是对于劳动者工作期间对用人单位所作出贡献的补偿，更是对劳动者失去工作后的救助和帮扶。故赔偿金的支付期间应是上劳动者实际提供劳动的年限，而被上诉人自07年之后再未向上诉人提供劳动，上诉人亦不应支付赔偿金。第三，原判决判令上诉人向被上诉人支付26个月的经济赔偿金违反法律规定。原判决认定经济赔偿金的年限，因此08年劳动合同法施行之日起计算，但根据劳动合同法第47条和第87条的规定，经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限支付，至2020年解除合同之日共计13年，但原判决却判令上诉人支付26个月的经济赔偿补偿金显属错误。综上原判决在认定事实和适用法律方面均有错误，依法应予撤销。刘轶辩称：原审认定航天公司违法解除劳动合同正确。刘轶自1996年至2020年持续与航天公司存在劳动关系，故此经济赔偿金的计算年限应当按照1996年至2020年这个期间去计算。刘轶向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金共计274694元；2、被告支付原告自2007年4月待岗至2020年9月的生活费共计195760元。航天公司向一审法院起诉请求：1、航天公司无需向刘轶支付违法解除劳动合同的赔偿金49400元；2、案件受理费用均由刘轶承担。一审法院查明如下事实：1996年9月20日，刘轶与航天公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：航天公司安排刘轶在项目部技术管理工作岗位，工作期限为五年，自1996年9月20日起至2001年9月19日止。2001年9月20日，刘轶与航天公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：航天公司安排刘轶在项目部技术管理工作岗位，工作期限为五年，自2001年9月20日起至2006年9月19日止。2006年9月20日，刘轶与航天公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：航天公司安排刘轶在技术管理工作岗位，工作期限为无固定期限，自2006年9月20日起。刘轶自2006年11月份开始休产假，产假期至2007年4月份。2020年8月5日航天公司向刘轶下达《限期返岗通知书》一份，要求刘轶限期返岗。2020年8月18日航天公司向刘轶下达《限期返岗通知书》一份，要求其限期返岗，刘轶未按航天公司要求返岗。2020年9月14日，航天公司向刘轶下达《解除劳动合同通知书》，载明：“刘轶：公司已于2020年8月18日通知你于2020年8月24日返岗至郑州荥阳健康园B、D地块项目报到，因你连续15日未到岗，属旷工行为，根据公司《员工假勤管理办法》第三条连续或全年累计旷工15日予以解除劳动合同。公司决定自本通知发出之日起与你解除劳动合同，请于2020年9月18日前至政工人事部办理离职手续。”庭审中刘轶与航天公司均认可刘轶自休完产假未再到航天公司上班，航天公司也未要求刘轶提供劳动，但航天公司一直为刘轶缴纳社会保险。一审法院认为，刘轶与航天公司存在劳动合同关系。自2007年5月刘轶休完产假后，虽未到岗上班，但航天公司为刘轶一直缴纳社会保险，刘轶也没有举证证明其在产假后向航天公司要求返岗上班，原审法院认为双方实际上已经达成一种共识：即刘轶不为航天公司提供劳动，航天公司也不用支付刘轶工资，双方劳动关系保留。航天公司未安排刘轶工作并非因其公司原因导致，刘轶主张生活费无法律依据，原审法院不予支持。虽然第二次《限期返岗通知》中航天公司将刘轶工作地点安排至荥阳，考虑到荥阳虽隶属郑州市，但其距郑州市区仍然比较远，航天公司如果确需安排刘轶至外地上班，可与刘轶协商交通及食宿问题，并非简单的通过下达两次《限期返岗通知》来要求刘轶返岗上班。其次刘轶作为航天公司员工，虽待岗在家，航天公司也应告知并安排其学习《员工假勤管理办法》，但刘轶对该办法并不知悉。故原审法院认为航天公司在双方就工作地点、工作条件未协商一致的情况下，直接以刘轶未到岗、旷工为由与其解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法律情形，属于违法解除，应支付刘轶违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算年限，《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止合同，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”根据以上规定，经济赔偿金应自《劳动合同法》施行之日开始计算。故刘轶应获得赔偿金的年限为26个月。刘轶待岗前月平均工资低于目前郑州市最低工资标准，故对刘轶赔偿金的计算应按郑州市最低工资1900元／月为准，航天公司应支付刘轶违法解除劳动合同赔偿金49400元（1900ⅹ26）。一审判决如下：一、河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付刘轶违法解除劳动合同的赔偿金49400元。二、驳回刘轶的其他诉讼请求。三、驳回河南航天建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10元，由河南航天建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于航天公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，本案中，航天公司向刘轶下达《限期返岗通知》将工作地点安排至荥阳健康园B、D地块项目，考虑到刘轶工作地点距郑州市区较远，航天公司并未提供有力证据证明公司安排刘轶工作地点的合理性，航天公司在未与刘轶就工作地点、工作条件协商一致的情况下以刘轶未到岗旷工为由解除双方劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法律情形，属于违法解除，一审据此认定航天公司应支付刘轶违法解除劳动合同赔偿金并无不当，航天公司上诉请求不应支付刘轶经济赔偿金及应支付经济补偿金的依据不足。关于如何计算赔偿金问题，原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”根据上述规定，一审法院结合本案事实对于刘轶要求合并计算支付《中华人民共和国劳动合同法》施行即2008年1月1日之前的经济赔偿金不予支持并无不当。综上所述，刘轶、河南航天建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘轶、河南航天建筑工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二一年一月二十七日书记员  米 彦