河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终110号上诉人（原审被告）刘友国，男，1970年2月1日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人黄忠明，河南法正律师事务所律师。上诉人（原审被告）河南长明实木有限公司。住所地河南省信阳市羊山新区长城阳关华府**楼**。统一社会信用代码914115000887976585。法定代表人董启秀。委托诉讼代理人黄忠明，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周天祥，男，1979年9月26日出生，汉族，住，住河南省信阳市平桥区/div>委托诉讼代理人董大磊，河南涵信律师事务所律师。委托诉讼代理人董家庆，河南涵信律师事务所律师。原审被告河南新长城建设有限公司。住所地河南省信阳市固始县幸福路**/div>统一社会信用代码9141152570675818XY。法定代表人汪广银。委托诉讼代理人吴克双，该公司法务部经理。上诉人刘友国、河南长明实木有限公司因与被上诉人周天祥、原审被告河南新长城建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘友国及其上诉人河南长明实木有限公司、刘友国的委托诉讼代理人黄忠明，被上诉人周天祥及其委托诉讼代理人董大磊、董家庆，原审被告河南新长城建设有限公司的委托诉讼代理人吴克双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘友国、河南长明实木有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回周天祥的一审诉求或发回重审。2、请求判令周天祥承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审事实认定错误，程序违法，肆意的理解和未严格适用法律规定，导致判决不公。一、一审判决对周天祥施工项目质量是否合格在认定上存在的严重错误。虽然刘友国与周天祥签订的施工合同是无效的，但是法律对此有明确的规定，即周天祥施工的项目完工后是否合格为工程款是否支付的前提。因此，刘友国为了证明自己不是故意拒付工程款，而是因为周天祥的工程有严重质量问题后拒不修复，向一审法院申请对周天祥施工的项目是否合同进行技术鉴定，并对其所产生的经济损失数额进行评估。经法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定并出具鉴定报告书，该报告书检验结果是：检测周天祥施工项目部分不合格。此鉴定结果认定了周天祥施工项目部分工程存在质量问题，其部分工程显然是不合格的，可是一审法院竟然强词夺理称报告书未说明工程不合格。二、一审法院认为报告书未说明工程不合格和刘友国在工程施工验收过程中并未提出质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，支持了周天祥的诉求。对此，刘友国认为一审的认定在适用法律上无视客观事实，错误法律规定。1、鉴定报告书虽然没有说明工程不合格，但是也没有说明工程合格，并且鉴定报告明确指出部分工程完工后不符合规定，换言之，这足以证明没有说明周天祥施工的工程是合格的。2、刘友国在周天祥施工验收过程中未提出质量问题和在工程量结算单上的签字并不代表认可周天祥的工程合格，首先，刘友国在周天祥施工过程中未提出质量问题，那是因为刘友国不够专业没有发现，这也不能证明周天祥的工程就是合格的，工程是否合格是依法进行确认的，具有专业性和法定的程序，刘友国即不具备专业资质，也无权认定。其次，刘友国在工程结算单上的签字仅仅是对周天祥的工作量进行确认，不代表认可其工程合格。3、整个工程根本没有经过验收合格，因此一审适用该条法律规定毫无事实依据。三、一审程序违法。刘友国向法院申请鉴定和评估后，鉴定过程中因工程是否合格尚不确定，于是先就工程是否合格进行鉴定，如果不合格需要修复整改，在进行修复整改需要的费用进行评估，可是在鉴定报告出台后质证时，刘友国明确提出进行修复整改的费用进行评估，但一审置之不理，实际是剥夺了刘友国诉讼中的权利。一审法院就工程质量问题给刘友国造成的经济损失要求刘友国另行主张严重错误，即无视客观事实，人为造成一事二诉，浪费司法资源。四、造成工程款未能全部支付的责任是周天祥的行为造成的，所产生的法律后果应当应由周天祥承担。周天祥答辩称：一、本案工程质量合格。二、原审程序适当。三、双方已结算，对方申请过损失鉴定，但是损失很小，庭审中对方认可放弃对损失的鉴定，因为达不到其不想支付工程款的目的。河南新长城建设有限公司答辩称：无答辩意见。周天祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘友国、河南长明实木有限公司连带支付拖欠工程款217600元及逾期支付期间的利息（利息自2019年6月27日起算，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按照贷款市场报价利率计算，至工程款全部支付完毕为止）；2、判令河南新长城建设有限公司在欠付工程款范围内对周天祥承担责任；3、判令周天祥对河南长明实木有限公司1#成品仓库折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由刘友国、河南长明实木有限公司、河南新长城建设有限公司承担。刘友国向一审法院提出反诉请求：1、判令周天祥赔偿经济损失暂定5万元（以第三方评估为准）；2、判令周天祥承担诉讼费用。一审法院认定事实：案涉项目名称为河南长明实木有限公司，建设单位为河南长明实木有限公司，总承包方为河南新长城建设有限公司。2018年10月25日，长明公司（甲方）与刘友国（乙方）签订了一份《模板施工承包合同》，合同约定的工程名称为河南长明实木有限公司1#成品仓库，承包范围为：按本工程设计和工艺技术规范要求，承包完成所有的模板工程施工（包括二次结构）的模板安装和拆除以及设计变更和甲方要求的工程内容；管理场地的模板、方木、钢管、管卡扣件等材料，并负责按品种规格尺寸堆放整齐、码好放好等所有的现场工作内容。2019年1月16日，刘友国（发包方、甲方）与周天祥（承包方、乙方）签订了一份《工程施工劳务承包合同》，合同约定的工程名称为长明实木，承包范围为主体木工和模板。其中第五条施工技术要求第三项约定：第一道工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后，方可进行下一工序。第七条工程验收约定：（一）工程质量，以国家工程质量检验评定标准的优良等级进行要求以分项工程优良确保分部工程优良，分部工程确保单位工程优良。（二）以甲方施工人员及监理工程师签订为验收依据。（三）因乙方造成的质量问题返工，由乙方负责全部责任并承担其材料及人工费损失。第八条人工费支付约定：工程开工后，地下室含基础按图纸平方单价95元，地面上按图纸平方单价68元，每层打完混凝土验收合格三天后付半层平方工程款，全部完成后付工程款的80%，剩下的20%工程款两个月后付清。2019年6月13日，刘友国对周天祥出具了一份“协议”，该“协议”对长明实木1#成品仓库（农民工工资）付款方式进行了修改，内容为：1、楼梯帽支完打灰，五层模板全部拆清，结算总工程量。2019年6月27日当天付完工程款（农民工工资木工）80%钱款（注明楼梯帽支好不打混泥土与木工无关系）。2、余下总工程款的20%（农民工钱款）打上结算欠条，于2019年8月26日前全部结清（农民工钱款）。3、付款方式以现在协议为准、有效（注：原合同付款方式和时间全部作废，原合同其他款项有效）。4、以上付款方式清包人刘友国同意，如有违约按国家规定付违约金。5、2019年6月28日如不给木工款，赔误工费每人300元，以到场人为准。2019年6月23日，周天祥完成施工，后刘友国与周天祥按照约定的工程款结算方式，对周天祥所负责的工程量进行结算，结算数额为900000元。2020年元月3日，刘友国在长明实木1#成品仓库木工工程量结算清单上签字。另查明，周天祥向刘友国出具了以下收条：2019年1月16日，出具收条一份，内容为：“今收到长明实木1#成品仓库工人工资款￥100000.00元（壹拾万元整）。”2019年2月3日，出具收条一份，内容为：“今收到1#成品仓库工人工资款￥70000.00元（柒万元整）。木工班组长：周天祥。”2019年4月1日，出具收条一份，内容为：“今收到1#成品仓库工人工资款￥120000.00元（壹拾贰万元整）。木工班组长：周天祥。”2019年6月13日，出具收条一份，内容为：“今收到长明实木成品1#仓库工人工资款￥136000.00元（拾叁万陆千元整）。”2019年6月26日，出具收条一份，内容为：“今收到刘友国长明实木1#楼成品仓库工人工资款￥452400.00元（肆拾伍万贰仟肆佰元整）。原收条作废，今日落款有效。”2019年7月25日，出具收条一份，内容为：“今收到刘友国长明实木1#楼成品仓库工人工资款￥230000.00元（贰拾叁万元整）。”根据收条内容，周天祥已收到工资款共计682400元，工程结算总工资款为900000元，剩余217600元未付。刘友国对总工程款、已付款及下欠款均无异议。庭审中长明公司对下欠刘友国工程款为其总工程款的一半左右，并陈述有一百多万元的事实予以认可。2020年8月8日，刘友国向一审法院申请对河南长明实木有限公司1#成品仓库木工模板的质量是否合格进行技术鉴定，并对其所产生的经济损失数额进行评估。经信阳市平桥区人民法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司对河南长明实木有限公司1#成品仓库（与模板分项工程相关的）进行鉴定，并于2020年11月16日出具了豫基研[2020]建质鉴字第43号司法鉴定检验报告书，检验结果为：1、“受鉴房屋”混凝土梁截面尺寸共检测17个构件，其中15个构件符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求，2个构件不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的相关要求；2、“受鉴房屋”混凝土梁表面平整度共检测17个构件，其中11个构件符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的相关要求，6个构件不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的相关要求；3、“受鉴房屋”混凝土梁存在胀模现象；4、“受鉴房屋”四层底板（1-5）-（1-6）/A-B实测标高差值为53㎜，（1-5）-（1-6）/B-D实测标高差值为45㎜，（1-5）-（1-6）/D-F实测标高差值为34㎜。刘友国支付鉴定检测费30000元。一审法院认为，一、因刘友国不具备建筑施工的相关资质，其与长明公司签订的《模板施工承包合同》属于无效合同，但其与长明公司之间签订的合同无效并不影响发包、施工行为产生实际的法律效果。周天祥与刘友国就案涉工程的主体木工模板项目的施工达成合意，并签订了《工程施工劳务承包合同》，双方约定由周天祥承包案涉工程的主体木工模板项目，刘友国向周天祥发放劳务人工费。周天祥工程施工完毕后，双方经结算总工程款为900000元，且刘友国在工程量结算清单上签字捺手印予以确认，根据周天祥提供的几份收条可知刘友国已支付其款项总计682400元，仍下欠217600元，刘友国在庭审中亦认可该事实，故一审法院对上述事实予以认定。二、刘友国虽认可下欠周天祥217600元工程款的事实，但辩称因周天祥的工程存在质量问题，故未支付剩余工程款，并于庭审前提起反诉。根据豫基研[2020]建质鉴字第43号司法鉴定检验报告书的检验结果，刘友国向鉴定中心提供的样本部分存在一定的质量问题，但未说明工程不合格。本案中，周天祥于2019年6月23日已经完成了工程施工，2020年元月3日刘友国在工程量结算清单上签字确认，根据《工程施工劳务承包合同》第五条第三款的约定：“第一道工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后，方可进行下一工序。”刘友国在工程施工及验收过程中并未提出质量问题，并最终基于其真实意思表示在工程量结算清单上签字确认，表明其认可周天祥的工程施工结果，该部分项目工程已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故周天祥要求刘友国支付其欠付工程款的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。三、针对刘友国的反诉，豫基研[2020]建质鉴字第43号司法鉴定检验报告书仅明确了刘友国提供的工程样本中部分存在质量问题，并未给出具体的损失数额，刘友国亦未提交证据证明其实际存在损失及损失数额。故刘友国诉请的5万元经济损失无事实依据，一审法院不予支持，其可在提交充分证据之后向适格的责任主体另行主张权利，其支付的鉴定检测费30000元，届时可一并主张。四、长明公司为案涉工程的总发包方，周天祥为木工模板项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案庭审中，长明公司与刘友国自述二者之间的工程款尚未结算完毕，长明公司仍欠付刘友国一百多万工程款。故长明公司应当在欠付刘友国工程价款的范围内对周天祥承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”现案涉总体工程尚未竣工，长明公司可在承担本案责任后根据实际情况另行向适格的责任主体主张权利。五、长城公司虽是案涉工程项目的总承包方，但长明公司将木工模板项目这一部分工程直接分包给了刘友国，该项目工程自始与长城公司无关，根据合同相对性原则，周天祥诉请长城公司支付剩余工程款于法无据，一审法院不予支持。六、关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”刘友国签署工程量结算清单的日期为2020年1月3日，此时才确定总工程款为900000元，故一审法院酌定从次日起计算刘友国对欠付工程款资金占用期间的利息。七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因周天祥承包的木工模板项目工程部分样本经鉴定检测未完全达到相关的质量标准，现整体亦未经过验收，工程是否合格待定，其无权在工程质量确定前就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，对周天祥的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条、第十七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，一审法院判决如下：一、刘友国于本判决书生效之日起十五日内支付周天祥剩余工程款217600元及利息（利息以217600元为基数自2020年1月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清剩余工程款之日止）；二、河南长明实木有限公司在欠付刘友国工程款范围内对上述债务承担责任；三、周天祥的其他诉讼请求不予支持；四、驳回刘友国的反诉请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2282元由刘友国、河南长明实木有限公司负担。反诉费525元，由刘友国自行承担。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：围绕上诉人刘友国、河南长明实木有限公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程是否存在质量问题，原审法院判决刘友国支付周天祥剩余工程款217600元及利息有无事实和法律依据；二、原审法院程序是否违法。关于第一个争议焦点：案涉工程是否存在质量问题，原审法院判决刘友国支付周天祥剩余工程款217600元及利息有无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院认定河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的豫基研[2020]建质鉴字第43号司法鉴定检验报告书仅明确了刘友国提供的工程样本中部分存在质量问题，并未给出具体的损失数额，刘友国也未提交证据证明其实际存在损失及损失数额，刘友国诉请的5万元经济损失无事实依据，其可在提交充分证据之后向适格的责任主体另行主张权利，其支付的鉴定检测费30000元，届时可一并主张并无不当，本院予以支持。本案中，周天祥于2019年6月23日完成工程施工，2020年元月3日刘友国在工程量结算清单上签字确认，根据周天祥向刘友国出具的收条显示，其已收到工资款共计682400元，工程结算总工资款为900000元，剩余217600元未付，双方对总工程款、已付款及下欠款均无异议。原审法院依据以上事实判决刘友国支付周天祥剩余工程款217600元及利息并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点：原审法院程序是否违法。刘友国、河南长明实木有限公司在一审中并未提交鉴定申请书或委托鉴定书，刘友国、河南长明实木有限公司上诉称其在一审中提出对案涉工程进行修复整改的费用进行评估，一审法院未予采纳属程序违法的上诉理由，因其未提供充分的事实依据而不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2807元，由刘友国、河南长明实木有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二一年一月二十九日法官助理段昀初书记员朱云飞