贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终33号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所贵州省贵阳市南明区庙冲路**。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈**德，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司律师。被上诉人（原审原告）：杨建兰，男，1959年5月10日出生，汉族，，住福建省平潭县被上诉人（原审原告）：杨业弟，男，1987年3月5日出生，汉族，，住福建省平潭县被上诉人杨建兰、杨业弟的共同委托诉讼代理人：周志强，福建名仕律师事务所律师。原审被告：黄松，男，1977年8月29日，汉族，户籍地福建省福州市闽侯县,现住贵州省玉屏侗族自治县大龙经济开发区。原审被告：贵州大龙汇源开发投资有限公司，，住所贵州省铜仁市大龙经济开发区龙晟财富中心**法定代表人：李超，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑海峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚俊，男，该公司员工。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州六建公司）因与被上诉人杨建兰、杨业弟、原审被告黄松、贵州大龙汇源开发投资有限公司（以下简称大龙汇源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2020）黔0622民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州六建公司上诉请求：1.请求撤销原判，并改判上诉人不承担工程款的支付责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实错误，形成错误判决。具体如下：首先，本案实质系普通承揽合同纠纷，被上诉人杨建兰、杨业弟作为承揽人，其应当向定作人主张权利。本案中，杨建兰、杨业弟的工作任务系从黄松处承揽，其工作成果亦是向黄松进行交付，根据合同法第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，杨建兰、杨业弟应当严格按照合同的相对性原则向定作人主张权利，其在上诉人不知晓以及未认可其工作成果交付事实的情况下，要求上诉人承担给付报酬责任显然属于诉讼对象错误。其次，杨建兰、杨业弟主张款项的支付条件未成就。根据定作人黄松与承揽人杨建兰、杨业弟的约定，报酬给付按照工作进度的80%进行支付，余款待业主方大龙汇源公司验收合格付款后再行支付。根据本案查明的事实来看，截至杨建兰、杨业弟起诉时，其收到定作人支付的款项已达到总进度的86%之多，系已经超付。而截至目前，涉案的工作成果尚未经业主方大龙汇源公司验收，该公司亦未支付相应剩余款项，故杨建兰、杨业弟在付款条件未成就前向定作人提出权利主张系严重违反承揽合同双方约定，丝毫不讲诚信，请求二审法院对一审错误裁判予以纠正，以正社会风气。最后，承揽人杨建兰、杨业弟未按约定向定作人提供发票，定作人依法享有同时履行抗辩权，一审裁判系遗漏审查该情况。根据合同法第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”之规定，承揽合同双方当事人在明确约定了提供等额增值税专用发票为工作报酬给付前提条件的情况下，承揽人应当提供增值税专用发票而未提供，则定作人有权提起同时履行抗辩。因为，提供发票应为承揽人工作任务的一部分，系其合同义务，其不能只享有权利而不履行义务，这显然与公平的价值观念背道而驰。同时履行具有平衡当事人之间权益，维护当事人权利和交易秩序的社会价值，所以，恳请二审法院对遗漏事实予以查明，以维护各方当事人的合法权益。综上，原审法院部分基础事实认定错误，导致作出错误判决，上诉人特提起上诉，请求撤销原审法院的错误判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人杨建兰、杨业弟二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄松、大龙汇源公司未作二审答辩。杨建兰、杨业弟向一审法院起诉请求：1.判令黄松、贵州六建公司支付工程款1,659,386.50元及利息，共同承担连带清偿责任（利息以欠付工程款1,659,386.50元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%从2019年1月1日计算至实际还清之日止，暂时计算2019年1月1日至2020年4月30日利息为108,413.25元）；2.大龙汇源公司在欠付工程款范围内就上述工程欠款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由黄松、贵州六建公司、大龙汇源公司承担。一审法院查明事实：（一）2017年10月21日，大龙汇源公司与贵州六建公司签订《建设项目工程（EPC）总承包合同》将大龙经济开发区北部轻工业孵化园建设项目（一期）勘察、设计、施工及材料采购发包给贵州六建公司，而后，贵州六建公司以项目部名义将部分土石方挖运工程分包给杨建兰、杨业弟，杨建兰、杨业弟于2018年完成施工任务，2019年12月贵州六建公司项目部与杨建兰、杨业弟对杨建兰、杨业弟从2017年11月25日至2019年12月25日的工程进行结算并签订土石方施工队结算单。该结算单载明：杨建兰、杨业弟完成的工程量价款为7,473,898元，已付工程价款5,814,511.50元，余额1,659,386.5元。2020年1月23日，杨业弟获得工程款150,000元，至今余额工程款1,509,386.50元杨建兰、杨业弟未获得。（二）杨建兰、杨业弟、贵州六建公司、黄松庭审陈述均认为黄松系贵州六建公司员工，是公司派到案涉工程项目部的管理人员。大龙汇源公司在经济开发区北部轻工业孵化园建设项目（一、二期）至今尚未支付的工程款为5424.37万元，未提供证据证明其在一期项目中是否欠付贵州六建公司工程款。（三）依据杨建兰的申请，玉屏侗族自治县人民法院于2020年6月10日作出（2020）黔0622民初314号之一民事裁定书，裁定：冻结贵州六建公司银行账户存款1,659,386.5元或查封、扣押其他等值财产，期限为一年。申请费5,000元由杨建兰负担。一审法院认为：（一）从本院查明的事实可以确认杨建兰、杨业弟与贵州六建公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该合同关系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定属于无效合同，但杨建兰、杨业弟作为实际施工人，已进行施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用。贵州六建公司作为依合同取得的财产利益的一方，应折价补偿其所施工的工程价款。（二）关于杨建兰、杨业弟主张的工程价款问题。贵州六建公司虽然否认土石方施工结算单，但其委派的项目部管理人黄松当庭予以认可，且该结算单既有黄松签名又盖有项目部印章，可以认定是贵州六建公司与杨建兰、杨业弟的结算。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合查明事实，贵州六建公司应折价补偿杨建兰、杨业弟1,509,386.50元。（三）关于杨建兰、杨业弟要求黄松、贵州六建公司支付利息的诉讼请求。由于杨建兰、杨业弟明知自己不具备承包土石方施工资格，而从贵州六建公司处承包土石方工程，导致合同关系属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方均有过错且双方结算并未约定付款时间和利息，故杨建兰、杨业弟要求支付利息的诉讼请求于法无据，不予支持。（四）关于杨建兰、杨业弟要求贵州六建公司、黄松支付工程款并承担连带责任和大龙汇源公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。1.根据查明的事实，黄松系贵州六建公司派驻案涉工程项目部的管理人员，其在案涉工程行使的民事行为代表贵州六建公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，黄松所进行的案涉工程的民事行为，对贵州六建公司发生效力，故杨建兰、杨业弟诉请黄松支付工程款并负连带责任的主张，于法无据，依法不予支持。大龙汇源公司提供的证据证实其在案涉工程一期、二期项目中尚欠贵州六建公司工程款5424.37万元，但未提供证据证明其在案涉工程项目一期中是否支付贵州六建公司工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，大龙汇源公司承担举证不利后果，可以认定其在案涉工程一期中尚欠贵州六建公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，大龙汇源公司在欠付工程款范围内承担付款责任。根据《诉讼费用缴纳办法》第三十八条第三款的规定，杨建兰可将财产保全申请费列入诉讼请求，杨建兰申请财产保全，系因贵州六建公司未支付工程价款的行为所致，杨建兰为此交纳的申请费5,000元，贵州六建公司应予赔偿。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定判决：一、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司在判决生效后10日内支付杨建兰、杨业弟工程款1,509,386.50元；二、贵州大龙汇源开发投资有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司赔偿杨建兰财产保全费5,000元；四、驳回杨建兰、杨业弟的其他诉讼请求。案件受理费20,710元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司、贵州大龙汇源开发投资有限公司共同负担18,385元，杨建兰、杨业弟负担2325元。在二审中，各方当事人均未提交新的证据。除“大龙汇源公司在经济开发区北部轻工业孵化园建设项目（一、二期）至今尚未支付的工程款为5424.37万元”外，对一审查明的其他事实，二审予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.贵州六建公司是否欠付杨建兰、杨业弟工程款，应否承担付款责任；2.杨建兰、杨业弟要求支付工程款的条件是否成就。本院认为：（一）关于贵州六建公司应否支付工程款的问题。黄松系贵州六建公司派驻案涉项目的管理人员，杨建兰、杨业弟与黄松、贵州六建公司对此均无异议。杨建兰、杨业弟与黄松达成口头协议，约定由杨建兰、杨业弟对贵州六建公司承建的案涉工程进行施工，结合贵州六建公司项目部与杨建兰、杨业弟达成的《土石方施工队结算单》来看，应当认定黄松系代表贵州六建公司与杨建兰、杨业弟达成施工协议，因而杨建兰、杨业弟与贵州六建公司之间成立建设工程施工合同关系。黄松与杨建兰、杨业弟达成施工协议，系履行职务行为，其并非合同当事人，贵州六建公司主张杨建兰、杨业弟作为承揽人，应当向定作人黄松主张权利的意见，不能成立。经双方结算，贵州六建公司应付杨建兰、杨业弟工程款为1,659,386.5元，后支付150,000元，尚欠工程款1,509,386.50元，应予支付。（二）关于案涉工程款支付条件是否成就的问题。贵州六建公司与杨建兰、杨业弟并未签订书面合同，贵州六建公司主张双方口头约定参照贵州六建公司与大龙汇源公司签订的承包合同按进度支付工程款，但未提供证据证明，且杨建兰、杨业弟予以否认，因而贵州六建公司提出已按约支付86%的工程款，剩余工程款支付条件尚未成就的抗辩意见不能成立，应不予采纳。同样，贵州六建公司提出杨建兰、杨业弟未按约提供增值税专用发票，从而主张贵州六建公司享有同时履行抗辩权的意见，因其未提供证据证明，本院亦不予采纳。另外，大龙汇源公司作为案涉工程是发包方，其应在欠付贵州六建公司工程款范围内对贵州六建公司欠付杨建兰、杨业弟的工程款承担连带支付责任。据此，一审法院作出“由贵州六建公司支付杨建兰、杨业弟剩余工程款1,509,386.50元，大龙汇源公司在欠付贵州六建公司工程款范围内承担连带支付责任”的处理并无不当，贵州六建公司所持上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人贵州六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,429元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  向 前二〇二一年一月二十九日法官助理丁雄书记员张祝红