山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终856号   上诉人（原审原告、反诉被告）：山西丰蕴热力有限公司。   法定代表人：辜某。   委托诉讼代理人：霍某，山西源晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马某，山西源晋律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：太原狮头集团有限公司。   法定代表人：崔某   委托诉讼代理人：张某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尚某，山西九闻律师事务所律师。   山西丰蕴热力有限公司（以下简称丰蕴公司）与太原狮头集团有限公司（以下简称狮头集团）合同纠纷一案，已由山西省太原市中级人民法院于2020年7月7日作出（2020）晋01民初304号民事判决。上诉人丰蕴公司与狮头集团均不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰蕴公司的委托诉讼代理人霍某、马某，被上诉人狮头集团的委托诉讼代理人张某、尚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人山西丰蕴热力有限公司上诉称：1.请求判决撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民初304号民事判决书第四项，改判太原狮头集团有限公司向山西丰蕴热力有限公司支付一次网接口费1200万元、二次网接口费600万元；2.包括本案二审案件受理费在内的诉讼费用由被上诉人太原狮头集团有限公司承担。   事实与理由：一、法院判决解除双方的涉案协议并要求山西丰蕴热力有限公司向太原狮头集团有限公司返还热源厂用地，则应判决太原狮头集团有限公司向山西丰蕴热力有限公司支付一次网接口费。上诉人与被上诉人签订的《狮头集团热源厂供热说明》约定“二、甲乙双方供热收费细则：2.1根据《太原市城市供热管理条例》，供热项目建设通常采用的方式是：乙方（供热方）建设热源厂及一次管网，甲方（用热方）建设二次管网及换热站，甲方需按太原相关收费标准向乙方交付一次网接口费60元/平方米。2.2若甲方能够提供乙方无偿使用热源厂用地50年，乙方可免收甲方一次网接口费；否则一次网接口费按本说明2.1条执行。《土地租赁协议》内容为：乙方承租甲方位于职工医院旧址的土地10048.2平方米用于建设保证职工冬季供暖热源厂及相关设施。租赁期：2012年7月21日-2062年7月20日止。租赁费用：本协议租赁地块免费由乙方使用五十年。上述两协议约定的本质为：甲方应当向乙方支付一次网接口费，乙方承租甲方位于职工医院旧址的土地10048.2平方米，期限为50年，乙方免收甲方一次网接口费作为乙方租赁甲方土地的对价，相当于乙方已经向甲方支付了50年的租赁费20万平方×60元/平方米=1200万元。现法院判决解除双方的涉案协议并要求上诉人向被上诉人返还上述土地却不支持被上诉人向上诉人支付一次网接口费，其适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，结合涉案合同约定及上述法律规定，被上诉人应当向上诉人支付一次网接口费。二、一审法院忽略了《土地租赁协议》中“半年内办理土地过户手续给乙方”的约定而判决不支持太原狮头集团有限公司向山西丰蕴热力有限公司支付二次网接口费，其适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《狮头集团热源厂供热说明》2.2在《太原狮头集团宿舍区供热项目实施协议》中甲方将二次管网及换热站的建设也交由乙方负责，则甲方需按太原相关收费标准向乙方交付二次网接口费30元/平方米...；2.4若甲方在具备条件后将热源厂用地过户给乙方，乙方可免收甲方二次网接口费；否则二次网接口费按照本说明2.2条执行。《土地租赁协议》约定：乙方为甲方解决20万平米建筑采暖，投资建设相关二次管网及换热站，甲方不再缴纳供暖设施配套费，并在半年内办理土地过户手续给乙方。未按双方约定造成损失应承担赔偿责任。”由上述约定可知，乙方免收甲方二次网接口费的前提条件为：甲方将热源厂用地过户给乙方，且甲方在半年内办理土地过户手续给乙方。本案中甲方（被上诉人）太原狮头集团有限公司未依照《土地租赁协议》的约定在半年内办理土地过户手续给乙方，应该履行《狮头集团热源厂供热说明》2.2条的约定，向乙方山西丰蕴热力有限公司支付二次网接口费600万元。一审法院忽略了《土地租赁协议》中“半年内办理土地过户手续给乙方”的约定，以“具备条件后将热源厂用地过户给乙方，涉案合同因政府取缔燃煤锅炉而不能继续履行”为由不支持上诉人要求被上诉人支付600万二次网接口费，其适用法律错误。综上所述，太原市中级人民法院（2020）晋01民初304号民事判决书关于不予支持太原狮头集团有限公司向山西丰蕴热力有限公司支付一次网接口费1200万元、二次网接口费600万元的认定，适用法律错误，请求贵院依法改判。   太原狮头集团有限公司辩称：第一，丰蕴公司上诉主张的一、二次网接口费是否应付，首先应当明确的是该款项性质。所谓的管网接口费只是丰蕴公司设立的一个没有任何实际工作内容，且政府部门不断发文发函禁收的收费名目，事实上并不存在所谓的“接口”，其本身的管网工程及相关配套，是包含在原第五项诉求主张的2460余万元建设涉案供热工程的内容，费用也已计入其中，丰蕴公司主张一、二次网接口费没有事实依据。1、“接口费”只是丰蕴公司设立的一个名目，没有任何实际工作内容，其管网工程本身的费用已计入第五项诉求的2460余万元中。丰蕴公司与狮头集团签订的《太原狮头集团宿舍区供热项目实施协议》（以下简称“实施协议”）第一条第2款约定：“项目建设内容：热源厂（煤粉锅炉系统、锅炉房及办公、生活等配套设施）、二次管网及换热站”“热源厂投资由乙方承担”“项目建设由乙方统一进行管理并组织实施”；第二条第2款“甲方的权利和义务”约定：“配合乙方进行热源厂、管网及换热站建设”；第三条第1款约定：“乙方同意在建设热源厂的同时为甲方改建宿舍区、办公区现有一次管网工程，并承担该费用”。丰蕴公司提交的14项证据“证明已付山西西山工程建设有限公司施工费750万”中，存在大量摘要为“山西西山金城建筑有限公司狮头水泥厂项目一二次管网工程款”的支付凭证。以上合同约定及丰蕴提交的证据证明，根本就不存在所谓的接口工作，更不存在所谓的管网接口费，这只是丰蕴公司违法设立的一个收费、牟利名目，一二次管网工程建设本身，丰蕴公司已在其原第五项诉求的2460余万元的工程必须费用中计算和主张，故所谓的“接口费”根本就不存在，狮头集团不应支付任何管网接口费。2、多年来，国家计委、财政部、山西省发改委等部门不断发文发函，明确禁收接口费或其他任何采暖集资款。2001年4月16日，国家计委、财政部发布《关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》（计价格[2001]585号），第三条规定：“整顿城市基础设施配套费。凡在《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》（计价费〔1996〕2922号）颁布前，已按规定的审批权限批准征收城市基础设施配套费及其他专项配套费的，由省级财政、价格主管部门对各类专项配套费进行整顿，将其统一归并为城市基础设施配套费；取消与城市基础设施配套费重复收取的水、电、气、热、道路以及其他各种名目的专项配套费。统一归并后的城市基础设施配套费，由省级价格、财政部门根据近年来公用事业价格改革和调整情况，按照从严控制、逐步核减的原则重新核定收费标准。凡是未按规定审批权限批准征收的城市基础设施配套费或其他各类专项配套费，以及计价费〔1996〕2922号文件颁布后，地方各级人民政府或有关部门出台的城市基础设施配套费或其他专项配套费，一律取消”。后附《附件：经国务院批准取消的涉及住房建设的行政事业性收费项目》明确记载取消“暖气集资费”。2017年10月26日，山西省发展和改革委员会发出《提醒告诫函》，其中明确：“禁止供热企业及施工单位向居民收取与‘暖气集资费’性质类似的费用”“从源头上杜绝向居民收取供热、供暖等城市基础设施建设费用行为”。故丰蕴公司主张的一二次网接口费没有法律依据，应驳回。第二，从整个双方的合作方式、合同条款约定来看，所谓的一二次管网接口费，实质上是一种违约责任条款，是对狮头集团如不提供土地，具备条件不办理过户时的限制和保障，在本案协议因丰蕴违约导致解除，或是情势变更或不可抗力导致不能履行的情况下，狮头集团均不应承担该责任，不应支付一二次网接口费。从《实施协议》和附件《说明》来看，双方的合作方式，是狮头集团提供土地，丰蕴公司出资建设热源厂、换热站、管网，以实现狮头集团宿舍及办公区有热可用，丰蕴公司后续收取采暖费、获得政府补贴等实现利润的双方合作共赢的目的。如《实施协议》中约定的双方权利义务内容；再如《说明》第一条项目实施背景中的记载：“根据《太原市人民政府办公厅关于太原地区企业关停搬迁专题会议纪要》，同意太原狮头集团以土地同山西丰蕴热力有限公司合作建设热力供应站，并由国土部门协调用地问题”。狮头集团并不存在任何出资和付费，狮头集团的义务就是提供土地和保障具备条件时过户，也正是为了确保狮头集团依约履行该义务，才有了如不履行，则付一二次网接口费的条款，从条款表述和逻辑结构中就不难看出：《说明》第2.3条约定：“若甲方能够提供乙方无偿使用热源厂用地50年，乙方可免收甲方一次网接口费；否则一次网接口费按2.1条执行”；第2.4条约定：“若甲方在具备条件后将热源厂用地过户给乙方，乙方可免收甲方二次网接口费；否则二次网接口费按2.2条执行”。故在本案协议因丰蕴公司未按政府要求完成清洁能源替代改造导致双方合作无法继续，亦或是政府政策变更等情势变更或不可抗力原因不能履行的情况下，狮头集团不应承担该“违约责任”，不应支付所谓的一二次网接口费。第三，本案中，根本就不具备支付一二次管网接口费的约定前提条件，狮头公司没有支付义务，应驳回丰蕴公司上诉请求。1、一次网接口费关于一次网接口费的支付前提，《说明》第2.3条约定：“若甲方能够提供乙方无偿使用热源厂用地50年，乙方可免收甲方一次网接口费；否则一次网接口费按本说明2.1条款执行。”事实上《实施协议》和《说明》签订后，狮头集团即与丰蕴公司签订《土地租赁协议》，约定提供职工医院旧址无偿供丰蕴公司使用50年，并已实际向其交付了该土地，另外还无偿向丰蕴公司提供了两个换热站所占土地，充分证明狮头集团依约履行了免收一次网接口费的前提义务，丰蕴公司主张支付与合同约定、客观实际不符，应驳回。2、二次网接口费关于二次网接口费的支付前提，《实施协议》第3条约定：“热源厂用地具备过户条件时，甲方应积极协助乙方办理土地过户手续”；《说明》第2.4条约定：“若甲方在具备条件后将热源厂用地过户给乙方，乙方可免收甲方二次网接口费；否则二次网接口费按本说明2.2条款执行”。由以上约定可知，狮头集团在具备条件后未将热源厂用地过户给丰蕴公司是支付二次网接口费的前提条件，而本案中因为政府原因，涉案土地未能过户变更，后又因政府政策调整以及丰蕴公司违约致使合同解除无法继续履行，故也未能过户变更，不存在具备过户条件狮头违约不予变更的情形，故狮头不应支付二次网接口费。第四，本案协议、说明等均已经解除不再履行，丰蕴公司要求支付一二次网接口费已无任何依据，应予驳回。本案一审中，丰蕴公司起诉解除《实施协议》、《说明》、《土地租赁协议》，狮头集团也反诉解除前述协议和说明，即双方达成了合同解除的一致意思表示，涉案协议和说明均已全部解除，一审判决也在第一项判项中确认解除，那么既然协议已解除，依据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，狮头集团没有义务再支付丰蕴公司一二次网接口费，故应驳回其全部上诉请求。第五，据狮头集团统计和了解，自双方合作以来，丰蕴公司先后收取采暖费约1000万元，截止争议当时占地五年折算租金将近240万元，与蓝天公司关联交易购销设备非法牟利数百万元，拆走的供热设备又再次利用牟利，取得巨额政府财政补贴，其早已收回全部投资成本，赚的盆满钵满，反倒是狮头集团，土地至今被丰蕴公司占用不还，为保障供热采取过渡性供暖措施损失近千万元，本案于情于理于法，均不能支持丰蕴公司的上诉请求，应全部驳回。综上所述，丰蕴公司上诉所主张的一二次网接口费，没有任何事实、法律、合同约定等依据，于情于理于法均不应支持，恳请贵院依法驳回丰蕴公司全部诉讼请求，以维护狮头集团的合法权益。   上诉人太原狮头集团有限公司上诉称，一、请求维持太原市中级人民法院（2020）晋01民初304号《民事判决书》第一、第二、第四项判决，撤销《民事判决书》第三项、第五项判决内容，并改判：1、撤销《民事判决书》第三项要求上诉人太原狮头集团有限公司补偿山西丰蕴热力有限公司12154926.5元的内容；2、撤销《民事判决书》第五项，判决山西丰蕴热力有限公司赔偿太原狮头集团有限公司实际损失9850328.4元（其中旧供热站占地使用费暂计算至2020年，应以每亩地每年30000元标准赔偿至实际交付之日止），并支付违约金4500000元；二、本案一、二审诉讼费等全部费用均由山西丰蕴热力有限公司承担。   事实与理由：第一，一审判决以情势变更原则认定被上诉人无违约，并驳回上诉人主张的损失及违约金，明显与事实不符，应予纠正。2017年4月20日，太原市人民政府下发《关于下达2017年分散燃煤采暖锅炉和长年运行燃煤锅炉限期拆除任务的通知》，其中虽将涉案热源厂列入拆除名单，要求在2017年6月30日前自行拆除，但同时还要求于10月31日前完成清洁能源替代工作，如被上诉人按要求及时完成清洁能源替代改造，涉案合同仍可继续履行，双方以地换热、互利共赢的合作目的仍可实现。但经万柏林区人民政府多次协调、督促，被上诉人始终未按照要求及期限进行清洁能源替代改造工作，甚至在未通知上诉人的情况下于2017年9月私自拆除了部分设备，一走了之，导致上诉人宿舍及办公区2017年采暖季完全无暖可供。被上诉人的违约行为直接导致了合同目的不能实现。为确保供暖正常，避免发生群体性事件，防止损失进一步扩大，在万柏林区政府的协调下，上诉人只能临时采取补救措施，先由山西崇光能源管理有限公司过渡一个供暖期，后由太原市热力集团有限公司进行供暖，因此上诉人先后花费共计7987571.4元。同时，在此前合同履行过程中，被上诉人还存在未满足约定20万平米供热需求、未按时供暖等违约行为，均严重损害了上诉人的合法权益。基于前述被上诉人的一系列严重违约行为，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人赔偿前述全部损失以及因其占地至今未还的占地损失合计9850328.4元、支付违约金4500000元，一审判决驳回明显错误，与事实不符，应予纠正。第二，上诉人为确保过渡供暖，防止损失扩大所花费的7987571.4元及占地损失，均属于合同履行不能所造成的直接损失，即便适用情势变更原则，也应公平分担，被上诉人至少应承担4925164.2元，一审判决全部驳回，严重错误。2017年9月，被上诉人私自拆除部分设备导致合同无法履行后，上诉人为确保2017年过渡供暖，先后支出旧锅炉拆除费45000元、旧锅炉房烟筒拆除费80000元、东西热力站配套附属工程750000元、供热测绘费74000元、供热补测费5489元、西区热力站设计费44000元、东区热力站设计费295600元、东区热力站建设费5735626.8元、西区热力站建设费837855.6元、东区换热站变台及配电工程工程费120000元，以上共7987571.4元。该部分过渡供暖支出费用，以及被上诉人占地至今未还的使用费损失，合计9850328.4元，均是本案合同不能履行所造成的直接损失，即使适用情势变更，也应公平分担。第三，一审判决上诉人分担并补偿被上诉人合同解除后的损失12154926.5元，证据不足，显失公平，应予改判。1、被上诉人因涉案工程建设确实支出了部分费用，但这是其应尽的合同义务，对等的上诉人也无偿向被上诉人提供了涉案土地供其使用，至争议发生当时已实际使用五年之久，且期间被上诉人还收取了大量暖气费，一审判决只考虑被上诉人的建设费用而不考虑其五年间收取的暖气费，以及上诉人无偿提供的土地，显失公平。2、即便损失分担，一审判决也应对被上诉人建设的涉案工程、购买的相应设备的实际造价、价值进行评估，按照双方争议当时的剩余价值作为分担依据，一审判决未经评估，直接以被上诉人五年前的全额购买价为判决依据亦显失公平。3、被上诉人所主张损失中的1640万元热水锅炉价款存在关联交易、价格虚高的情形，一审照价确认损失并判令上诉人补偿，严重错误，应当纠正。据省监察委官网、中国裁判文书网以及各大媒体公开披露的通报、案例、报道显示，原山西省环保厅厅长刘向东严重违纪违法，涉嫌受贿犯罪被立案调查，刘向东曾为郎凤娥及其执掌的蓝天公司相关环保产业提供便利，致使蓝天公司形成行业垄断。2011年至2014年期间，蓝天公司曾全资收购并控制经营本案被上诉人公司，且据企业信息公示系统显示，现蓝天公司董事郎鹏德同时也是被上诉人公司监事，故本案被上诉人与蓝天公司2012年7月25日签订的《设备购销合同》系基于特殊原因及行业垄断而进行的关联交易，交易价格严重虚高。据上诉人调查了解，涉案7MW热水锅炉市场单价约300万左右，而被上诉人购买单价为820万，严重虚高，但一审法院未对该实际情况予以考虑，也未对涉案锅炉设备实际价值进行评估，直接照价确定损失并判令上诉人补偿，与事实不符，有失公平。4、被上诉人违约自行拆除的部分设备仍可重复、继续使用，一审判决未予考虑，错误判定补偿。第四，即便本案政府限期拆除不能通过清洁能源替代的方式避免、克服，也应适用不可抗力而非情势变更，一审判决适用法律错误，上诉人依法应免责。关于情势变更原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定为：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，其适用必须符合“非不可抗力造成的”这一关键前提。而本案中一审判决适用情势变更的依据是太原市人民政府的限期拆除通知文件，即政府行为，政府行为从学理上讲属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力范畴，不能作为适用情势变更原则的前提，故一审判决以情势变更原则裁判适用法律错误。依据《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中上诉人也应全部免责，不应补偿被上诉人任何损失。第五，一审已经查明，上诉人在合同履行过程中无任何违约，而被上诉人存在明显重大违约行为，因此，无论适用合同违约责任裁判，还是适用情势变更或不可抗力原则，均应支持上诉人全部诉求，驳回被上诉人的全部诉求。综上所述，一审法院判决上诉人补偿被上诉人一千余万元损失并驳回上诉人的全部反诉请求，严重裁判错误，证据不足、显示公平，且存在适用法律错误，恳请贵院依法维持太原市中级人民法院（2020）晋01民初304号《民事判决书》第一、第二、第四项判决，撤销《民事判决书》第三项、第五项判决内容，改判支持上诉人的全部上诉请求，驳回被上诉人的全部诉求，以维护上诉人的合法权益。   山西丰蕴热力有限公司答辩称：一、纵观丰蕴公司与狮头公司签署的涉案三份协议，没有任何一份协议约定若遇到政府取缔分散燃煤锅炉时，丰蕴公司负有完成清洁能源替代改造工作的义务，因此不存在“狮头公司主张的丰蕴公司未完成清洁能源替代改造工作构成违约”之说。狮头公司对太原市政府取缔燃煤锅炉实施集中供热政策的理解有误区太原市政府的政策是：燃煤锅炉设施取缔拆除后，处于集中供热管网覆盖范围且具备碰接大暖条件的单位或个人，通过接通供热管网实现供热；不在集中供热管网覆盖范围或不具备碰接大暖条件的，改用天然气锅炉、电锅炉、空气能机组等其他清洁能源进行供热。2017年4月21日，太原市环保局万柏林区分局给狮头水泥厂宿舍下发的《太原市环境保护局万柏林分局关于限期拆除燃煤锅炉的通知》（丰蕴公司提交的证据5）载明：狮头水泥厂宿舍2017年太原市全面实施分散燃煤锅炉清零行动，你单位燃煤采暖锅炉已经列入清零范围，今年必须拆除实行集中供热，经过太原热力有限责任公司现场勘查，你单位基本具备集中供热条件，请于4月20日前拆除燃煤锅炉，并向太原市热力有限责任公司提供集中供热申请及集中供热所需相关材料。对逾期未拆除锅炉或未提供相关资料，导致集中供热无法按期推进，影响今冬居民供暖的责任自负。我局将依法对逾期未拆除的燃煤锅炉进行查封或强制拆除。2018年4月2日，太原市万柏林区西铭街道办事处向太原市万柏林区人民政府上报的《关于解决西铭街办狮头苑社区集中供暖的报告》（狮头公司提交的第三组证据6）载明“万柏林区政府：西铭街办狮头苑社区（又名狮头水泥厂宿舍）现有暖气供热住户1523户，原由丰蕴热力公司供暖。2017年，随着我市禁煤政策的实施，狮头苑社区负责供暖的煤粉锅炉被拆除，拆除后采取集中供暖由太原热力公司承接，并且在开城路留出了对接管口。因时间紧迫，集中供暖未能如期实施。在此情况下，为确保居民平稳过冬，经市城管委与万柏林区政府商定，暂由山西崇光合同能源管理有限公司燃气锅炉临时过渡一个供暖期。为彻底解决狮头苑社区的冬季供暖问题，恳请区政府将狮头苑社区列入今年的集中供热计划，尽早与太原热力公司对接协调，实现集中供暖。上述证据均证明：涉案燃煤锅炉被拆除后，太原市热力有限责任公司向狮头水泥厂宿舍提供集中供热，并非狮头公司所称“丰蕴公司不按照要求完成清洁能源替代改造，严重违约致使合同目的无法实现”。二、解决狮头水泥厂宿舍及办公区供热问题是狮头公司自己的义务，狮头公司所主张的7987571.4元均是2018年狮头公司为了对接太原市热力公司实施集中供热而支出的费用，不是为了履行狮头公司与丰蕴公司签署的本案三份协议而支出的费用，依法由其自己承担。狮头公司与丰蕴公司签订的协议《狮头集团热源厂供热说明》中载明“按照太原市环境综合治理工作会议精神对狮头集团等重点污染企业实施关停，狮头集团宿舍及办公区原供暖依靠水泥窑余热，企业关停后，今冬宿舍及办公区20万平方米的供暖将无法保障，为此经甲乙双方友好协商，由乙方采用煤粉锅炉为甲方供暖；根据《太原市城市供热管理条例》，供热项目建设通常采用的方式是：乙方（供热方）建设热源厂及一次管网，甲方（用热方）建设二次管网及换热站”。狮头公司与太原市热力集团有限责任公司签订的（2018）13号、（2018）14号两份《太原市集中供热工程热力站建站协议书》中均约定：热力站及二次管网由狮头公司投资建设。上述内容均可以反映出：太原市供热项目建设的行业规则是由用热方建设换热站及二次管网。因此，解决狮头水泥厂宿舍及办公区供热问题是狮头公司自己的义务。狮头公司所主张的7987571.4元是涉案协议陷入履行不能后，2018年狮头公司为了对接太原市热力公司实施集中供热而支出的费用，不是为了履行本案三份协议而支出的费用，该由狮头公司自己承担。三、勿须评估即可以证明丰蕴公司为了履行与狮头公司签署的涉案三份协议所支出的费用，因为丰蕴公司所主张的每笔费用均有银行转账凭证及发票予以佐证，一审法院认定正确。而且这些费用由建设工程施工费、材料费、环评费、环评检测费等费用构成，不存在剩余价值，无法评估。狮头公司与丰蕴公司是合作关系，合作的方式是狮头公司提供土地，丰蕴公司建设热源厂、一次管网、二次管网、换热站等相关配套设施，合作的期限是五十年，但双方仅合作五年，就因太原市人民政府实施取缔燃煤锅炉实行集中供热的政策而陷入履行不能，一审法院适用公平原则判决狮头公司对丰蕴公司因建设涉案供热工程所必须的费用进行补偿，适用法律正确。四、不可抗力是法定免职事由，其免除的责任是违约责任，适用的规则是：缔约当事人构成违约，依据缔约协议应当承担违约责任，但是缔约当事人的违约是因为不可抗力造成的，因而适用不可抗力部分或者全部免除违约方的违约责任。本案不存在狮头公司或丰蕴公司因违约而使得涉案协议不能履行的情形，无违约责任，即无不可抗力适用的基础。本案系太原市人民政府实施取缔燃煤锅炉实行集中供热的政策致使案涉协议陷入履行不能，一审法院将之认定为情势变更，适用法律正确。与本案相类似的案例为：2012年常州市环保局作出《常州市2012年底主要大气污染减排工作方案》，方案要求相关责任主体拆除燃气锅炉。缔约协议的一方当事人向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2015）民提自第39号，认为：如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应该认定为情势变更情形。因此，狮头公司主张本案适用不可抗力于法无据。最后，狮头公司在上诉状中还提到违约金、土地占用费，关于狮头公司要求的违约金，第-：丰蕴公司没有违约；第二：狮头公司与丰蕴公司签署的三份协议中没有关于违约金的约定，狮头公司要求丰蕴公司支付违约金没有合同依据。关于土地占用费，双方签订的《土地租赁协议》已经明确约定丰蕴热力无偿使用宗地50年，另外狮头公司主张每平方米按3万元计算缺乏依据。综上，狮头公司的上诉请求缺乏证据支撑，亦无法律依据，请求贵院依法驳回，以维护法律正确实施。   丰蕴公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原告山西丰蕴热力有限公司与被告太原狮头集团有限公司之间签署的《太原狮头集团宿舍区供热项目实施协议》、《狮头集团热源厂供热说明》及《土地租赁协议》；二、判令被告太原狮头集团有限公司向原告山西丰蕴热力有限公司支付一次网接口费1200万元；三、判令被告太原狮头集团有限公司向原告山西丰蕴热力有限公司支付二次网接口费600万元；四、判令被告太原狮头集团有限公司向原告山西丰蕴热力有限公司支付取暖费1298600元；五、判令被告太原狮头集团有限公司补偿原告山西丰蕴热力有限公司因建设涉案供热工程所必需的费用总计24609853元，包括设备购置费、一次管网、二次管网施工费及其他相关费；六、依法判令被告太原狮头集团有限公司支付原告山西丰蕴热力有限公司锅炉拆迁费用45万元；七、本案案件受理费、保全费在内的所有诉讼费用由被告承担。   狮头集团反诉请求：一、请求依法判令解除反诉原告与反诉被告之间签订的《太原狮头集团宿舍区供热项目实施协议》、《狮头集团热源厂供热说明》及《土地租赁协议》；二、请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告的违约行为给反诉原告造成的实际经济损失9850328.4元。（详见具体赔偿明细，旧供热站占地使用费计算至2020年，请求以每亩地每年30000元的标准赔偿至实际交付之日止）；三、判令反诉被告支付反诉原告违约金450万元。四、请求判令反诉被告立即返还反诉原告职工医院旧址（界址为东、西、北为西铭村，南为太原狮头水泥集团有限公司职工宿舍区）的土地（面积为10048.2平方米）及两个换热站所占用的土地（面积约为500平方米）。五、本案反诉费用由反诉被告承担。   原审法院查明：2012年7月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《太原市狮头集团宿舍区供热项目实施协议》，主要内容为：项目名称：太原狮头集团热源厂（暂定名），建设项目内容：热源厂、（煤粉锅炉系统、锅炉房及办公、生活等配套设施）、二次管网及换热站。项目建设用地：甲方提供职工医院旧址作为热源厂建设用地。土地使用面积10048.2平方米（以实际丈量为准）。界址为东、西、北为西铭村，南为甲方职工宿舍。甲方2012年7月21日前做好热源厂地块的三通一平，以确保热源厂及时施工，保障工程的顺利开展。热源厂用地具备过户条件时，甲方积极协助乙方确保该土地无偿及合法过户在乙方名下。未实现土地过户，乙方有权无偿使用该宗地50年，期限2012年7月21日-2062年7月20日止。甲方权利义务：协助乙方办理选址、规划、土地等相关手续。配合乙方进行热源厂、管网及换热站建设，并提供建设用水、电及管路资料。协调解决施工过程中属于甲方权属范围内的纠纷问题，做好企业内部沟通及安置工作。供热前，甲方协助乙方完成采暖费的收取，该采暖费以双方确认的供热面积为计算基础，第一个供暖季开始前的一周内，由甲方收取采暖费的90％交给乙方，否则乙方有权不供暖。乙方的权利义务：乙方同意在建设热源厂的同时为甲方改建宿舍区、办公区现有一次管网工程并承担该费用，保障甲方20万平方米用热需求。未获得该土地使用权之前，未经甲方同意不得将该地块转租给第三人，也不得改变土地用途。改建现有管网时考虑甲方下一步开发时的管网接口，收费标准按市政府批准的价格执行。运营中使用的水、电费，按表计量，据实结算。甲方应向乙方提供合法票据，运营中需遵守甲方对生活区的管理规定，保证环境噪音安全等方面全面达标，不得给甲方住宅区因此造成影响。乙方每年要对热源厂及二次管网进行维护维修，保证正常供暖。双方约定的违约责任为：1、甲方违约。本合同生效后，如果甲方解除本合同，则应向乙方支付违约金，并承担乙方为此项目所支出的全部费用，如设备购置费、运费、安装费等，违约金为合同总额的5％。甲方违反在本合同中的一项或多项义务，则乙方有权选择解除合同，要求甲方赔偿全部损失。2、乙方违约。乙方违反在本合同中的一项或多项义务，则甲方有权选择解除合同，要求乙方赔偿全部损失。同日，双方签订《狮头集团热源厂供热说明》，主要内容为：一、狮头集团供热项目实施背景：按照太原市环境综合治理工作会议精神，对狮头集团等重点污染企业实施关停，狮头集团宿舍及办公区原供暖依靠水泥窑余热，企业关停后，今冬宿舍及办公区20万平方米的供暖将无法保证。因狮头集团宿舍及办公区，未实现热电联产集中供热，为此经甲乙双方协商，由乙方采用煤粉锅炉为甲方供暖。根据《太原市人民政府办公厅关于太原地区企业关停搬迁专题会议纪要》，同意太原狮头集团以土地同山西丰蕴热力有限公司合作建设热力供应站，并由国土部门协调土地问题。二、甲乙双方供热收费细则：2.1根据《太原市城市供热管理条例》，供热项目建设通常采用的方式是：乙方（供热方）建设热源厂及一次管网，甲方（用热方）建设二次管网及换热站，甲方需按太原相关收费标准向乙方交付一次网接口费60元／平方米。2.2在《太原狮头集团宿舍区供热项目实施协议》中甲方将二次管网及换热站的建设也交由乙方负责，则甲方需按太原相关收费标准向乙方交付二次网接口费30元／平方米。若甲方能够提供乙方无偿使用热源厂用地50年，乙方可免收甲方一次网接口费；否则一次网接口费按本说明2.1条执行。2.4若甲方在具备条件后将热源厂用地过户给乙方，乙方可免收甲方二次网接口费；否则二次网接口费按照本说明2.2条执行。同时，双方签订《土地租赁协议》，内容为：乙方承租甲方位于职工医院旧址的土地10048.2平方米用于建设保证职工冬季供暖热源厂及相关设施。租赁期：2012年7月21日-2062年7月20日止。租赁费用：本协议租赁地块免费由乙方使用五十年；乙方为甲方解决20万平米建筑采暖，投资建设相关二次管网及换热站，甲方不再缴纳供暖设施配套费，并在半年内办理土地过户手续给乙方。未按双方约定造成损失应承担赔偿责任。以上协议签订后，原告为被告宿舍区建成两座供热面积分别为10万平方米的燃煤锅炉并运营至2017年。2017年4月20日，太原市人民政府关于下达2017年分散燃煤采暖锅炉和长年运行燃煤锅炉限期拆除任务的通知（并政综〔2017〕88号），根据《中华人民共和国大气污染防治法》、《山西省落实大气污染防治行动计划实施方案》的规定和要求。2017年太原市市区及三县一市县城范围20吨及以下分散燃煤采暖和所有长年运行燃煤锅炉将全部清零。燃煤锅炉的产权或使用单位，为锅炉限期拆除和改造的主体责任单位，要在2017年6月30日前自行拆除本单位燃煤锅炉，10月31日前完成清洁能源替代工作。市城乡管委、市环保局要积极协调清洁供热燃煤锅炉拆除有关事宜，指导和监督各县市区各供热供气单位按时完成清洁能源替代改造，确保年度工作任务完成。太原市2017年限期拆除燃煤采暖锅炉名单，包括狮头水泥厂宿舍。2017年4月11日，太原市环境保护局万柏林分局给被告狮头水泥厂下发《关于限期拆除燃煤锅炉的通知》，内容为：2017年太原市全面实施分散燃煤锅炉清零行动，你单位燃煤采暖锅炉已经列入清零范围，今年必须拆除，实行集中供热。经过太原热力有限责任公司现场勘查，你单位基本具备集中供热条件，请你单位于4月20日前拆除燃煤锅炉，并向太原市热力有限责任公司提供集中供热申请及实行集中供热所需相关资料。2017年9月，原告对涉案锅炉进行了拆除。   原审法院认为，涉案《太原市头集团宿舍区供热项目实施协议》、《狮头集团热源厂供热说明》、《土地租赁协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同已经履行五年，太原市2017年分散燃煤采暖锅炉和长年运行燃煤锅炉限期拆除，导致本案合同不能继续履行，现双方均同意解除合同，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同，对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。”本案涉案合同在履行过程中，太原市人民政府下达了2017年分散燃煤采暖锅炉和长年运行燃煤锅炉限期拆除任务的通知，本案锅炉亦在拆除范围。导致本案合同目的无法实现，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险属于当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。不属于本案任何一方当事人的违约行为，故对于合同解除后的责任承担，一审法院做以下评述：关于原告请求被告支付一次网接口费1200万元及二次网接口费600万元的诉讼请求。根据双方所签《狮头集团热源厂供热说明》，若甲方（被告）能够提供乙方（原告）无偿使用热源厂用地50年，乙方可免收甲方一次网接口费，本案合同履行过程中，被告已经提供涉案土地给原告使用，故原告请求被告支付一次网接口费1200万元没有依据，一审法院不予支持。同时《狮头集团热源厂供热说明》约定的被告支付二次管网费的前提是在具备条件时没有将热源厂用地过户给被告，涉案合同因政府取缔燃煤锅炉而不能继续履行，双方均同意解除，故原告请求被告支付二次管网费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于原告请求被告向原告支付2012年度取暖费1298600元的诉讼请求，原告没有证据支持，被告不予认可且认为已过诉讼时效，故一审法院不予支持。关于原告请求被告补偿原告因建设涉案供热工程所必须的费用总计24609853元的诉讼请求。该费用均是为履行涉案三份合同而支付。因本案合同解除不属于本案任何一方当事人的违约行为导致，故对于合同解除后的损失应依照公平原则，由双方共同承担，故一审法院确定对原告实际支出的24309853元，应由原、被告平均负担，被告应承担12304926.5元。关于原告主张的拆迁狮头锅炉房费用450000元的诉讼请求，实际支付30万元，该部分费用，系原告单方委托，故该部分费用由原告自己负担。关于被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）因违约给其造成的经济损失9850325.4元及违约金4500000元的反诉请求，因本案合同不能履行，属于政府政策的调整，双方均无违约行为，且反诉原告的该部分支出，均是为解决自己的供暖需求，太原狮头集团有限公司的该项反诉请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。因双方合同无法继续履行，反诉原告请求反诉被告返还职工医院旧址的土地及两个换热站所占用土地的反诉请求一审法院予以支持。判决如下：一、解除原告（反诉被告）山西丰蕴热力有限公司与被告（反诉原告）太原狮头集团有限公司签订的《太原狮头集团宿舍区供热项目实施协议》、《狮头集团热源厂供热说明》及《土地租赁协议》；二、反诉被告山西丰蕴热力有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告太原狮头集团有限公司职工医院旧址（界址为东、西、北为西铭村，南为太原狮头集团有限公司职工宿舍区）的土地及两个换热站所占用的土地；三、被告太原狮头集团有限公司于本判决生效后十日内补偿原告山西丰蕴热力有限公司因解除合同发生的费用和损失共计12154926.5元；四、驳回原告山西丰蕴热力有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告太原狮头集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费263592元，由原、被告各自负担131796元。反诉案件受理费53951元，由被告（反诉原告）太原狮头集团有限公司负担。保全费5000元，返还原告山西丰蕴热力有限公司。   狮头集团在二审中提交以下新证据：1、土地使用权租赁合同。2、中共山西省纪律检查委员会、山西省监察委员会关于山西省环保厅原厅长刘向东接受调查、被双开、决定逮捕的公告。3、新浪财经名为起底山西被查环保厅厅长刘向东：身价近亿举报缠身的报道。4、山西省长治市中级人民法院（2016）晋04刑终220号刑事判决书。5、山西蓝天环保设备有限公司企业信息档案。6、山西丰蕴热力有限公司企业信息档案。欲证明其土地租赁费损失计算标准、丰蕴公司主张的投资中1640万元的锅炉采购是在严重刑事犯罪、权钱交易、行业垄断背景之下的关联交易，价格严重虚高不能作为定案的证据。   丰蕴公司发表质证意见：对新证据我方认为都不属于新证据，对这些证据均不予认可，而且这些证据也没有得到证实，都是新闻媒体报道。对证据1与本案没有关联性。对证据2、3都是网站的报道，与本案没有关联性。证据4与本案也没有关联性，狮头公司没有任何证据证明丰蕴热力在狮头公司锅炉采购是价格虚高的。对证据5、6工商信息档案我方认为与本案也没有关联性，丰蕴股东也是自然人股东，也并不是蓝天的法人股。   对以上证据1、2、4、5、6，其来源均系国家机关，故本院对其真实性予以认可。   双方当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、丰蕴公司主张的一次网接口费、二次网接口费问题；二、狮头集团主张的损失及违约金问题；三、丰蕴公司因解除合同的发生和损失计算及承担问题；四、本案合同解除是否符合情势变更情形，法律后果应如何承担；五、丰蕴公司是否存在违约情形。   关于焦点一，丰蕴公司作为供热企业向用热单位收取管网费系双方合同约定。根据双方在《狮头集团热源厂供热说明》中的约定，狮头集团提供乙方无偿使用热源厂用地50年及在具备条件后将热源厂用地过户给丰蕴公司是免收一、二次网接口费的前提条件，该条款为合同正常履行情形下的约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中因合同无法继续履行而解除，无偿使用土地及过户已无必要，合同履行条款不再适用。丰蕴公司已在原审中对其损失提出了主张，一、二次网接口费并非因合同履行不能所造成的损失，该费用实际已包含于其在原审中的第五项诉讼请求中的实际损失中。其同时又按合同约定要求对方依约支付一次网接口费明显系重复主张，原审法院不予支持并无不当。其主张无事实和法律依据，本院不予采信。   关于焦点二，狮头集团在原审中的反诉主张主要有供热站土地租赁损失和因未完成清洁能源替代改造致其造成的损失。关于清洁能源替代改造之义务主体，因双方在合同中并无此约定，而变更合同履行方式须经双方协商一致。在双方未协商一致的情形下，狮头集团要求对方履行清洁能源替代改造义务既无合同依据，亦无法律依据，原审法院未予支持并无不当。关于狮头集团在原审中主张的土地租赁费及其他损失之主张，狮头集团所提供场地及采取临时过渡措施所产生的花费均系其为满足其自身的供热需求而创造的合同履行条件和因合同履行不能所采取的相应措施，并非因合同履行不能造成的损失，其要求对方承担责任同样没有合同依据和法律依据，原审法院未予支持亦无不当。   关于焦点三，狮头集团在二审中提供了一组证据用以证明丰蕴公司主张的投资中1640万元的锅炉采购是在严重刑事犯罪、权钱交易、行业垄断背景之下的关联交易，存在价格严重虚高。但该组证据均为间接证据，并不能证明本案所涉的锅炉存在价格虚高问题。关于狮头集团所主张丰蕴公司与蓝天公司为关联公司之主张亦无充分证据证明，即便二公司之间存在关联交易也并非法律所禁止交易的情形。狮头集团并未提供相关机构所认定的关于案涉锅炉价格存在虚高的有关文件，且未提供证据表明丰蕴公司与蓝天公司恶意串通损害他人利益的情形。尽管案涉锅炉已被拆除，但根据其型号等仍存在价格鉴定之可能情形，狮头集团在诉讼中并未提出对案涉锅炉价格进行鉴定之申请，其所提的因行业垄断、关联交易等主张均与本案没有直接的关联关系，故本院对其主张不予采信。关于狮头集团所主张的案涉工程款价值、相应设备造价等问题，因其在原审中并未提出鉴定申请，反驳对方所提供的证据也未提供相应的证据支持，故原审法院依据在案证据综合予以认定并无不当。   关于焦点四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条的规定，情势变更是指合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的情形。本案的案涉合同履行过程中因政府节能减排政策的调整，明确要求拆除燃煤锅炉，该客观情况系双方在合同订立时无法预见的，因政策调整导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，显然属于合同当事人意志之外的、不属于商业风险的、客观情况发生重大变化的情形。原审认定情势变更并根据公平原则判令双方分担损失有充分的事实和法律依据，本院予以支持。狮头集团主张本案应属不可抗力，应对其免除责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。由此可见，不可抗力是法定免责事由，一旦出现了不可抗力，则产生债务人依法免于承担民事责任的法律后果，也可导致合同的变更和解除。不可抗力是免责条款，而情势变更则属于合同履行原则，不可抗力与情势变更既非完全的对应关系，也非绝对排斥。一般认为，情势变更原则往往适用于不可抗力、意外事故和其他事件。狮头集团主张适用不可抗力的前提条件应为其在合同责任承担中的免责情形，而本案合同因不能履行而解除，其在合同中并无责任可言。原审法院并未判令其或对方承担履行不能的责任，而是在认定情势变更的基础上，对合同履行不能所造成的损失，根据公平原则予以合理分担。上诉人主张适用不可抗力免除其责任无事实和法律依据，本院对其主张不予支持。   关于焦点五，太原市人民政府下发的《关于下达2017年分散燃煤采暖锅炉和常年运行燃煤锅炉限期拆除任务的通知》所要求的拆除、改造主体为燃煤锅炉的产权或使用单位。根据该规定，完成清洁能源替代改造义务主体应为热源的实际使用者和受益者。如果丰蕴公司认为其仍有继续供热的商业利益，其自愿变更合同履行方式，其自然成为清洁能源的替代改造主体。而丰蕴公司并未提出变更合同，故其原合同义务已终止。由于情势变更，其对合同履行不能并不存在违约行为。另一方面，太原市环境保护局万柏林分局《关于限期拆除燃煤锅炉的通知》载明：“狮头水泥厂宿舍：经过太原热力有限责任公司现场勘查，你单位基本具备集中供热条件，请你单位于4月20当日前拆除燃煤锅炉，并向太原市热力有限责任公司提供集中供热申请及实施集中供热所需相关材料。”可见，狮头集团作为热源的实际使用者，是按有关通知要求并入集中供热热源，还是自行完成清洁能源改造均系其为实现自己的利益而采取的行动，其主张对方违约并要求承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人丰蕴公司和狮头集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费278480.55元，由上诉人山西丰蕴热力有限公司负担129800元，由上诉人太原狮头集团有限公司负担148680.55元。   本判决为终审判决。   审判长 殷 泽   审判员 马云跃   审判员 王荣平     二〇二一年一月十八日   法官助理 李燕华   书记员 程晓美