辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终5235号上诉人（原审原告）：山东新亿奥工贸有限公司，住所地山东省济南市钢城区颜庄镇疃里村。统一社会信用代码9137120366442835XK。法定代表人：于方，该公司经理。委托诉讼代理人：孙德尧，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏栋，男，1963年5月22日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：毛振、王艳娇，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市自来水集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区高尔基路**。统一社会信用代码91210200118417290P。法定代表人：王修强，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙佑军，辽宁天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连筑成建设集团有限公司，，住所地辽宁省大连市甘井子区南松路**统一社会信用代码91210200732764962E。法定代表人：唐万银，该公司执行董事。委托代理人：徐文银，男，该公司法务总监。上诉人山东新亿奥工贸有限公司（以下简称“新亿奥公司”）因与被上诉人夏栋、被上诉人大连市自来水集团有限公司（以下简称“自来水公司”）、被上诉人大连筑成建设集团有限公司（以下简称“筑成公司”）第三人撤销之诉纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新亿奥公司的委托诉讼代理人孙德尧，被上诉人夏栋的委托诉讼代理人毛振、王艳娇，被上诉人自来水公司的委托诉讼代理人孙佑军，被上诉人筑成公司的委托诉讼代理人徐文银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新亿奥公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉请。主要事实和理由：一、一审判决认定夏栋为实际施工人是错误的。“实际施工人”是在无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中自来水公司与筑成公司之间的建设工程承包合同并没有认定为无效合同，在施工合同有效的情况下，夏栋是不能作为实际施工人向发包人主张权利的。被上诉人夏栋所述“所有施工都是由夏栋完成的，包括垫资、投资、结算、招募人员，并承担施工风险”并没有证据证实。夏栋作为筑成公司十五分公司的负责人，以该十五分公司的名义实施的建设工程施工、管理、结算等行为属于职务行为，夏栋提交的证据材料只能证实案涉工程由筑成公司十五分公司完成，所有的结算资金都是进入筑成公司十五分公司的单位账户，没有证据可以证实十五分公司建设工程的资金来源于夏栋个人的投入，也没有证据证实十五分公司结算的工程款偿还了夏栋个人的建设工程投入。十五分公司的工程档案资料也可以证实案涉的全部工程均由筑成公司的项目管理人员、安全技术人员和现场管理人员参与施工管理，案涉工程项目均是严格按照筑成公司的管理制度实施完成的，不存在借用建筑资质的情况。筑成公司与十五分公司之间的工程款结算也只是筑成公司内部各分支机构独立核算、自负盈亏经营模式的财务体现。该结算行为属于集团公司与分支机构之间的结算，该结算行为不是筑成公司与夏栋个人之间的结算，而且十五分公司的财务人员也是筑成公司的财务人员担任，十五分公司结算的财务资金也是由筑成公司的财务人员管理控制，该结算资金不是夏栋的个人资金，夏栋也不能脱离了筑成公司财务人员的监管自由支配结算资金。夏栋个人的收入也是扣除了筑成公司的利润分配和税费、结清建设工程成本等材料款和人工费之后的剩余部分，工程欠款不属于夏栋的个人收入。二、《内部责任承包合同书》不能作为认定夏栋为实际施工人的证据。《内部责任承包合同书》中筑成公司的印章在合同载明的签订时间不存在，该合同是后来伪造的。即使按照该《内部责任承包合同书》第五章第一条的约定，因该合同是在2016年7月2日之后的时间签订，则该合同生效的时间只能在2016年7月2日之后。该合同约定的内部承包只能从生效以后才开始按照约定进行内部承包，在该内部承包合同实施之前已经签订并建设竣工的《建设工程施工合同》不受内部承包合同的约束。从夏栋提交的十九份合同来看，有十五份合同系在2016年5月30日之前签订，当时夏栋与筑成公司之间的《内部责任承包合同书》尚未签订，不存在上述工程项目属于夏栋内部承包经营的情况。特别是《三道沟净水厂供水系统改扩建工程2号送水泵站土建工程合同》签订时间是2009年4月27日，当时筑成公司十五分公司还没有成立，不可能存在夏栋个人内部承包尚不存在的十五分公司的情况。本案大部分工程是在夏栋实施内部承包经营之前，而夏栋实施内部承包经营在后，且《内部责任承包合同书》本身存在着签订时间虚假的重大瑕疵，因此不能依据该《内部责任承包合同书》认定夏栋属于挂靠经营并实际施工了案涉工程的事实。三、《债权转让协议书》不能作为认定夏栋为实际施工人的证据。按照筑成公司的陈述，夏栋与筑成公司之间签订两份《债权转让协议书》的原因是“如果原告以实际施工人的身份，双方无法达成调解，故此我方将对于被告的全部未付工程款债权以债权转让的方式由原告受让，原告作为债权受让人可以直接由被告向其付款”，夏栋与筑成公司陈述两份《债权转让协议》“都是2016年7月份签订的，签订的原因是担心原告作为上述建设工程施工合同的实际施工人，被告无法向其付款，故双方将原告施工的工程款通过债权转让的方式受让”。根据以上陈述：1.夏栋施工的全部未付工程款债权均在《债权转让协议书》中转让给了夏栋，即《债权转让协议书》中的工程项目是夏栋施工的未付工程款的全部项目；2.调解笔录中所涉及合同均包含在《债权转让协议书》中。然而，对比（2019）辽0211民初5773号民事调解书所涉合同与《债权转让协议书》所涉合同发现，在该调解书中有六个工程在《债权转让协议书》中没有，而该六个工程在《债权转让协议书》签订之前就已存在，却未在《债权转让协议书》中一并转让，因此该六个工程虽是筑成公司十五分公司的工程，但不是夏栋的个人工程。另外，在《债权转让协议书》中转让给夏栋的两个登沙河工程项目在（2019）辽0211民初5773号案件中没有起诉。还有四个工程项目发生时间在2016年10月23日之后，即2016年7月3日签订《债权转让协议书》时，没有实际发生，也不可能包括在该《债权转让协议书》中。四、（2019）辽0211民初5773号民事调解书认定事实错误。两份《债权转让协议书》的内容与民事调解书所列明的工程情况存在上述巨大差异。民事调解书中列明的工程项目是否为夏栋实际施工没有客观证据证实，且《债权转让协议书》中列明的工程项目不是基于民事调解书中列明的工程项目签订的。五、（2019）辽0211民初5773号民事调解书是基于债权转让的事实，由自来水公司支付夏栋工程款。该调解书导致上诉人无法依据《合同法》要求撤销该《债权转让协议书》，损害了上诉人的合法权益。该民事调解书确认《债权转让协议书》，并直接确定由自来水公司向夏栋支付工程款。因工程款应由自来水公司向筑成公司支付，该工程款属于筑成公司的债权，应当按照《公司法》的规定作为筑成公司的责任财产对外承担责任。如果没有该民事调解书，上诉人对于筑成公司和夏栋之间的《债权转让协议书》可以依照《合同法》第74条的规定行使撤销权。六、一审判决认定“调解书系对于工程款支付的确认”，损害了上诉人的合法权益。在（2019）辽0211民初5773号案件调解笔录中筑成公司和夏栋均知道工程款的支付流程，也知道筑成公司的银行账户由于人民法院的强制执行被查封，工程款在支付给筑成公司的银行账户以后，筑成公司十五分公司无法取得工程款，而且夏栋无法直接与自来水公司达成调解，因此才以债权转让并通过调解方式达到将筑成公司的工程款支付给夏栋的目的，避免该部分工程款项进入筑成公司的银行账户被人民法院强制执行的后果。筑成公司和夏栋的行为是通过法院调解的合法形式掩盖逃避法院执行的非法目的。根据《内部责任承包合同书》第二条（二）的约定，筑成公司应当享有的利润分配在十五分公司的账目中有明确记载收到工程款后计算收取，而夏栋个人的收入应当是结清建筑工程的成本和税金以后发放。案涉工程项目欠款中筑成公司既没有收取应分配的利润，也没有结清工程建设成本和税金，所有的工程欠款不应当全部作为夏栋的收入，因此《债权转让协议书》只是筑成公司和夏栋之间为了规避法院执行逃避债务一种手段。案涉工程款项不是夏栋的个人收入，不应当支付给夏栋个人，而且自来水公司作为国有企业，其财务制度也不允许将筑成公司的工程款项支付给夏栋个人，因此筑成公司和夏栋通过债权转让的方式并经法院调解确认工程款支付的行为是规避法院执行、逃避债务。夏栋辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要答辩意见如下：1.上诉人认为夏栋不是案涉工程实际施工人的理由与客观事实及证据不相符。在一审当中,夏栋不但提供了内部承包合同书,还提供了债权转让协议、19份案涉建设工程施工合同、对账单、工程项目审定表、项目收款明细、内部交款单、工程款记账凭证以及交易明细清单等多份证据,证明夏栋是工程的实际施工人,各证据之间已经形成了链条,可以证明夏栋是案涉工程的实际施工人。尤其是在一审当中提供的工程款记账凭证和交易记录是从2009年至2019年的,长达10年的时间。正因为夏栋在这十年内给案涉工程进行了施工,所以相关方才一直持续支付案涉工程款给夏栋。因此,工程发包方及筑成公司对该事实均是认可的,夏栋是案涉工程的实际施工人。2.上诉人提出了职务行为还是个人行为的观点。此观点不适合本案。本案是建设工程合同纠纷,最高院关于审理建设工程施工合同司法解释有明确的规定,夏栋只是挂靠筑成公司,因此夏栋承包的工程，夏栋自行施工,自负盈亏。夏栋对承包的工程产生的工程款理所当然有主张的权利。3.上诉人认为5773号民事调解书所依据是债权转让协议书的上诉理由是错误的，该案是基于夏栋作为案涉工程实际施工人,对案涉工程进行施工事实进行调解的。从5773号案件的起诉状来看,当时夏栋的起诉内容就是主张案涉工程的工程款,该案案由是建设工程施工合同纠纷,该调解书的结果是由自来水公司向夏栋支付案涉工程的工程款,与债权转让没有关系。即该调解书不是依据债权转让而达成的。4.上诉人认为该调解书侵犯了其合法权益不正确，该调解书没有侵犯上诉人的权利,行使撤销权是不正确。案涉工程款是基于夏栋是实际施工人的事实而给付的,该款就应当是夏栋的，不存在恶意串通的事实。案涉工程款是政府专项工程,政府要求工程款专款专用。上诉人与筑成公司之间没有任何关系,而夏栋享有建设工程价款的取得权,故被上诉人认为上诉人的主张是错误的。自来水公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持一审判决。筑成公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。新亿奥公司向一审法院起诉请求：1.撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初5773号民事调解书并驳回夏栋的诉讼请求；2.（2019）辽0211民初5773号案件受理费由被告夏栋承担。一审法院认定事实：原告提供（2014）济商初字第239号民事判决，该判决判令本案被告筑成公司山东分公司、被告筑成公司给付莱芜市亿奥工贸有限公司货款14,477,344.56元及利息。上述判决经（2018）鲁1203民初649号民事判决判令维持。上述案件正在山东省济南市钢城区人民法院执行。根据原告提供的（2019）鲁1203执109号执行裁定，该执行案件已经终结本次执行程序。莱芜市亿奥工贸有限公司于2019年3月21日变更名称为原告新亿奥公司。原告提供公安机关印章备案材料显示，2016年9月23日，被告筑成公司尾号为05890印章、尾号为77148财务专用章等5枚印章被公安机关收缴并销毁，同日，公安机关对于包括尾号为11705号印章等5枚印章进行备案。原告提供被告夏栋与被告筑成公司于2016年7月2日签订的内部责任承包合同复印件，该合同第10页落款处盖有被告筑成公司编号尾号为11705的印章。原告提供形成于2016年7月3日的债权转让协议复印件、债权转让通知书复印件、授权委托书复印件，上述材料均盖有被告筑成公司编号尾号为11705的印章。原告提供的截取报纸显示，（2018年7月17日）被告筑成公司尾号为11705的印章、尾号为11706号财务章丢失、声明作废。原告提供存于（2019）辽0211民初5773号民事案件中筑成公司向法院出具的授权委托书，该授权委托书盖有编号尾号为11705的印章。一审法院于2019年6月18日作出（2019）辽0211民初5773号民事调解书，该调解书认定筑成公司为自来水集团施工的工程项目包括有：大连市三道沟净水厂供水系统改扩建工程新建2号送水泵站土建工程、一期混合井、反应沉淀池土建及安装工程D6包、加氯加药间土建及安装工程D11包、净水厂综合楼土建及安装工程D23包、二期加药混合井、反应池及沉淀池土建及安装工程D27包、二期总图土建及安装工程D31包；机场前泵站及配水管网工程清水池土建及安装工程、输水管道安装工程三标段；大连市三道沟净水厂供水系统改扩建二期工程E1标段机械混合池、反应沉淀池土建及安装工程；“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年二期、2015年一期）过河段工程A10标段、D1820输水管线顶管工程A2标段、D1620顶管工程一标段；大连生态科技创新城供水应急工程管线铺装工程三标段；三十里堡街道、石河街道给水管网改造工程（一期）室外管线铺装一标段；三十里堡街道、石河街道给水管网改造工程（二期）室外管线铺装五标段；“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年一期）（管线铺装工程）A16标段；保税区亮甲店镇接入城市供水管网工程201国道、盖亮线顶管工程；三十里堡街道、石河街道给水管网改造工程（二期）给水泵房及高位水池改造工程一标段；旅顺口区24个村接入城市供水管网工程（二期）给水泵房工程。该调解书同时认定，筑成公司与夏栋于2016年7月3日基于夏栋实际施工上述工程的情况签订两份《债权转让协议书》，约定自来水公司将筑成公司对其的全部未付工程款债权转让给夏栋。自来水公司向夏栋支付待审定未付工程款（筑成公司申报数额为1550.2307万元，最终数额以政府审核报告审定数额为准），款项支付时间为政府拨款至自来水公司银行账户之日起15日内。被告夏栋提供被告夏栋（乙方）与被告筑成公司（甲方）于2016年7月2日签订的内部责任承包合同书一份，该合同部分内容如下：双方签订的内部责任承包合同是一种内部承包经营责任制；乙方承包经营筑成公司十五分公司，并承揽工程，以甲方名义承建施工的项目亦执行本协议，除非双方另签订其他协议；关于工程利润分配，按甲方和建设单位所签建设工程施工合同约定的结算方式结算，乙方按照甲方规定要求，按工程结算总造价的一定比例交纳承包费，工程承包费随工程进度款的支付逐步扣除，竣工决算审定后结清。承包工程支出的各类费用由乙方自行交纳或由甲方代缴。乙方按工程结算总造价的0.5%向甲方交纳安全、质量等综合保证金，保证金随工程进度款的支付逐步扣留，实行专款专用，按甲方有关工程安全、质量管理制度等相关规定进行使用，以上保证金在项目竣工验收后，并向甲方上交竣工档案资料，结清各项费用后，进行返还，施工过程中如有奖罚则多退少补；本承包为风险承包，由乙方自负盈亏，乙方对承包期间的全部债务独立对外承担连带责任。甲方以包工包料方式承包给乙方，所有物资除业主供应外均由乙方自行采购供应，工程形成的利润归乙方所有，同时乙方负责相应的成本。被告夏栋提供被告筑成公司于2016年7月3日向大连市城市供水工程建设指挥部办公室出具的债权转让通知书一份，该通知书记载大连市城市供水工程建设指挥部办公室与被告筑成公司签订的“机场前泵及配水管网工程清水池土建及安装工程项目”、“机场前泵及配水管网工程输水管道安装工程”项目的建设工程施工合同，夏栋为实际施工人并具体实际投资施工，被告筑成公司同意将该项目后续工程款直接支付给夏栋。被告夏栋提供被告筑成公司于2016年7月3日向大连市城市供水工程建设指挥部办公室出具的授权委托书一份，该委托书记载关于“机场前泵及配水管网工程清水池土建及安装工程项目”、“机场前泵及配水管网工程输水管道安装工程”项目的建设工程施工合同，筑成公司授权夏栋以筑成公司的名义对该项目进行后续工程款结算事宜，对于夏栋在此过程中签署的一切工程结算文件及数额筑成公司均予承认。被告夏栋提供被告夏栋、被告筑成公司、大连市城市供水工程建设指挥部办公室于2016年7月3日签订的债权转让协议书一份，该协议记载“机场前泵及配水管网工程清水池土建及安装工程项目”、“机场前泵及配水管网工程输水管道安装工程”项目的建设工程施工合同，现根据合同约定尚应支付的工程款，筑成公司同意将上述债权转让给夏栋，大连市城市供水工程建设指挥部办公室收到债权转让通知书时，应将所欠的工程款直接向夏栋支付。被告夏栋提供被告筑成公司向被告自来水公司出具的授权委托书，授权委托书记载，登沙河净水厂至大连汽车物流城供水项目（1号泵站土建工程）、登沙河净水厂至大连汽车物流城供水项目（2号泵站土建工程）、大连市三道沟净水厂供水系统改扩建二期工程-机械混合池、反应沉淀池及沉淀池土建及安装工程项目、“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年一期）、“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年二期、2015年一期）过河段工程A10标段、D1820输水管线顶管工程A2标段、D1620顶管工程一标段；大连生态科技创新城供水应急工程管线铺装工程三标段；三十里堡街道、石河街道给水管网改造工程（一期）室外管线铺装一标段的建设工程施工合同，被告筑成公司授权夏栋以筑成公司名义对项目进行后续工程款结算事宜，对于夏栋在此过程中签订的一切工程结算文件及数额筑成公司均予承认。被告夏栋提供被告筑成公司向被告自来水公司出具的债权转让通知书一份，该通知书记载，登沙河净水厂至大连汽车物流城供水项目（1号泵站土建工程）、登沙河净水厂至大连汽车物流城供水项目（2号泵站土建工程）、大连市三道沟净水厂供水系统改扩建二期工程-机械混合池、反应沉淀池及沉淀池土建及安装工程项目、“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年一期）、“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年二期、2015年一期）过河段工程A10标段、D1820输水管线顶管工程A2标段、D1620顶管工程一标段；大连生态科技创新城供水应急工程管线铺装工程三标段；三十里堡街道、石河街道给水管网改造工程（一期）室外管线铺装一标段的建设工程施工合同。上述项目夏栋为实际施工人并具体投资施工，筑成公司同意将该项目后续自来水公司尚应支付的工程款直接支付给夏栋。被告夏栋提交被告筑成公司、自来水公司、夏栋于2016年7月3日签订的债权转让通知书，该通知书记载，登沙河净水厂至大连汽车物流城供水项目（1号泵站土建工程）、登沙河净水厂至大连汽车物流城供水项目（2号泵站土建工程）、大连市三道沟净水厂供水系统改扩建二期工程-机械混合池、反应沉淀池及沉淀池土建及安装工程项目、“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年一期）、“十二五”期间大连市城市供水砼管及旧管网改造工程（2014年二期、2015年一期）过河段工程A10标段、D1820输水管线顶管工程A2标段、D1620顶管工程一标段；大连生态科技创新城供水应急工程管线铺装工程三标段；三十里堡街道、石河街道给水管网改造工程（一期）室外管线铺装一标段的建设工程施工合同，根据合同尚应支付给筑成公司的工程款，现筑成公司同意将上述债权全部转让给夏栋，自来水公司在收到该通知书后应将所欠工程款直接向夏栋支付。被告夏栋提供（2019）辽0211民初5773号民事调解书中记载工程的19份被告筑成公司与被告自来水公司（部分主体为大连市城市供水工程建设指挥部办公室）签订的建设工程施工合同、与被告自来水公司的对账单、工程项目审定表、筑成公司项目收款明细、被告筑成公司的内部交款单、关于工程款的记账凭证、交易明细清单、工程档案、基建工程结算审核定案表、工程款收入的记账凭证、银行交易记录等材料，以证实被告夏栋系实际施工人。被告筑成公司提供情况说明一份，该说明记载：“徐文银作为大连筑成建设集团有限公司在我单位与夏栋、大连自来水有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（2019）辽0211民初5773号，可以作为我公司的代理人，代表我公司出庭表达意见，授权委托真实有效。”该情况说明盖有被告筑成公司及法定代表人唐万银的印章，被告筑成公司一并提供法定代表人签署该情况说明的照片2张。被告自来水公司在一审庭审中表述，其清楚案涉工程的实际施工人是被告夏栋，夏栋有一个十五分公司，工程实际是夏栋个人的。被告夏栋于庭审中陈述，因为承揽工程需要资质，被告夏栋挂靠于被告筑成公司。所有施工都是由夏栋完成的，包括垫资、投资、结算、招募人员，并承担施工风险。被告筑成公司于庭审中陈述，筑成公司具备相关资质的专业人员，夏栋没有资质，故挂靠在筑成公司，所有工程由夏栋自己承揽并组织施工，如果项目需要有资质的人员，筑成公司可以提供人员，由夏栋负责支付报酬。一审法院认为，根据被告夏栋提供的证据、被告筑成公司和被告自来水公司的陈述，能够认定对于（2019）辽0211民初5773号民事调解书中记载工程，被告夏栋实际施工且被告自来水公司欠付工程款。调解书系对于工程款支付的确认，债权转让协议、债权转让通知书亦清楚载明被告夏栋实际施工，经被告自来水公司审查后同意向被告夏栋支付工程款，并非真正意义上的债权转让。虽然上述材料的用印存在瑕疵，但不能否认被告夏栋对于调解书中记载的工程实际施工应当得到工程款的事实，且被告筑成公司认可上述材料的真实性，认可被告夏栋实际施工并有权利收取工程款的事实，无法认定存在恶意串通的情形。对于授权委托书中的印章问题，虽然该印章确系被公告挂失的旧印章，但是在本案审理过程中，被告筑成公司出具情况说明，认可（2019）辽0211民初5773号案件中代理人徐文银的代理行为，可以认定徐文银确系代理被告筑成公司发表意见，无法认定被告夏栋和徐文银通过虚假诉讼转移应收工程款。故对于原告要求撤销调解书的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告山东新亿奥工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费114,814元，由原告山东新亿奥工贸有限公司自行承担。本院二审期间，新亿奥公司于庭后提交十一份证据，但自认其中只有两份新证据，有八份证据系夏栋在一审时提交过的，另有一份系（2019）辽0211民初5773号案件调解笔录（上诉人在一审提交过该案档案材料）。两份新证据为，（1）2017年12月12日筑成公司在中国银行大连黄河街支行账户交易明细，有支付高全鸿工资的记录，拟证明夏栋曾提交的筑成公司十五分公司的记账凭证中过账人员高全鸿应是筑成公司的工作人员；（2）筑成公司在中国银行锦绣支行账户在2017年2月3日及9月8日的交易明细，拟证明在当日对应分别有两笔款（29万元、42,123元）的付款单位为大连市城市供水工程建设指挥部办公室，该办公室是独立的付款单位，其与筑成公司之间的工程款可以自行支付，而非如自来水公司所称由其代该办公室支付工程款，自来水公司无权代表该办公室与夏栋、筑成公司调解。三被上诉人均未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏栋、自来水公司及筑成公司均对前述证据的真实性及待证事实等不认可，同时自来水公司提交书面意见称大连市城市供水工程建设指挥部办公室系根据市政府要求设立的重点工程项目办公室，工作人员由自来水公司派驻，不是独立法人单位。对上诉人新亿奥公司提交的前述两份证据，本院认为，高全鸿是否为筑成公司的工作人员，与夏栋是否为案涉工程的实际施工人无直接关联性；即使大连市城市供水工程建设指挥部办公室曾向筑成公司支付过工程款，但在新亿奥公司未提供证据证明该办公室可以自身名义独立从事民事行为的情况下，本院无法作此认定。故本院对前述证据的证明力及待证事实不予采信。本院经审查，一审判决查明“被告夏栋提交被告筑成公司、自来水公司、夏栋于2016年7月3日签订的债权转让通知书，该通知书记载……自来水公司在收到该通知书后应将所欠工程款直接向夏栋支付。”的事实存在重复，系笔误，应为“被告夏栋提交被告筑成公司、自来水公司、夏栋于2016年7月3日签订的债权转让协议书，该协议书记载……现根据合同约定尚应支付的工程款，筑成公司同意将上述债权全部转让给夏栋，自来水公司在签署完本协议后，收到债权转让通知书时，应将所欠的工程款直接向夏栋支付。”除此之外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明：大连筑成建设集团有限公司拾伍分公司（以下简称“筑成公司十五分公司”）的负责人为夏栋，成立日期为2009年7月14日。夏栋起诉自来水公司，筑成公司作为第三人的（2019）辽0211民初5773号案件，夏栋提交起诉状中记载诉请有四项，每项诉请中均提到其与自来水公司之间形成的《供水工程项目对账单》，其中第一项诉请为支付《供水工程项目对账单》所列余额1550.2307万元。在该案中，夏栋提交了该份《供水工程项目对账单》及对应工程项目对账单明细作为证据，记载十九个工程项目名称（与该案民事调解书所记载的工程明细一致）、总造价、应付工程款，实付工程款及余额等信息，总工程款余额为1550.2307万元。在《供水工程项目对账单》落款处记载建设方为自来水公司，施工方为夏栋，时间为2019年5月9日。本院确认上述事实有企业机读档案登记资料、（2019）辽0211民初5773号案件卷宗材料、一审庭审笔录、二审庭审笔录、询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案系新亿奥公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定为依据，诉请撤销（2019）辽0211民初5773号民事调解书，故应将本案案由确定为第三人撤销之诉纠纷为宜。根据新亿奥公司的上诉请求以及夏栋、筑成公司及自来水公司的答辩意见来看，本案争议焦点为新亿奥公司诉请撤销（2019）辽0211民初5773号民事调解书是否符合第三人撤销之诉的条件。第三人撤销之诉不同于普通的民事诉讼，原告提起诉讼除应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的一般民事诉讼受理条件外，还应符合该法第五十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的特别规定，且为了防止在司法实践中滥用该项诉权，损害生效裁判的稳定性，对于此类案件的原告主体资格和范围，在有“法律上的利害关系”的判断上，要比第三人参加诉讼的标准更高，不仅要与原诉案件有法律上利害关系，还必须具备生效裁判内容错误且损害其民事权益的实体性要件。因此，在本案中，判断新亿奥公司是否符合第三人撤销之诉的起诉条件，既要审查新亿奥公司是否符合第三人撤销之诉的主体资格，也要适度审查新亿奥公司是否符合第三人撤销之诉的实体性条件。具体到本案。本院认为，首先，新亿奥公司不符合第三人撤销之诉的主体资格要件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定，能够针对他人已经生效的裁判提起第三人撤销之诉的原告，应当是有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。因从新亿奥公司提交的（2014）济商初字第239号民事判决及（2018）鲁1203民初649号民事判决来看，新亿奥公司与筑成公司、筑成公司山东分公司之间系买卖合同法律关系，新亿奥公司诉请支付货款。而新亿奥公司诉请撤销的（2019）辽0211民初5773号民事调解书所审理的法律关系系夏栋与自来水公司、筑成公司之间建设工程施工合同纠纷，夏栋诉请给付工程款欠款。可见新亿奥公司对该案诉讼标的不存在独立的实体性权利，故新亿奥公司不属于有独立请求权第三人。同时，因无独立请求权第三人要求其与案件处理结果有权利义务性关系或法律上的牵连关系。而本案中，新亿奥公司在该建设工程施工合同纠纷中不依附于任何一方主体存在，不是该建设工程施工合同纠纷案件诉讼标的的权利义务主体，既对查明案件事实没有起到任何辅助作用，又未被要求在该案中承担民事责任，且夏栋在该案中系对自来水公司享有工程款债权，与新亿奥公司对筑成公司的货款债权，没有法律上的牵连关系。故新亿奥公司也不属于无独立请求权第三人；其次，新亿奥公司不符合第三人撤销之诉的实体性要件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉的实体条件为，有证据证明发生法律效力的文书确有错误，且生效文书的错误内容损害第三人的民事权益。此处受侵害的“民事权益”通常是指《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定的民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。此外，法律明确规定给予特别保护的债权，包括法律规定的享有法定优先权的债权，主要有建设工程价款优先权、船舶优先权；法律规定享有法定撤销权的债权，主要有债权人的撤销权、破产债权撤销权。对于普通金钱债权，原则上不适用第三人撤销之诉。本案中，新亿奥公司上诉称该调解书损害其合法权益有两点，一是导致其无法依据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定行使债权人撤销权以撤销《债权转让协议书》，二是筑成公司和夏栋通过该调解书转移了筑成公司的责任财产、规避人民法院对筑成公司的强制执行。然而，对此，本院认为，依据已查明的事实，在（2019）辽0211民初5773号案件中，夏栋系以实际施工人身份以及其已经与发包人自来水公司形成《供水工程项目对账单》等事实为由提起诉讼、主张权利。在该案中，发包人自来水公司及承包人筑成公司对于夏栋系实际施工人且共施工十九个供水工程等基本事实无异议，夏栋亦与自来水公司完成了全部工程结算及对账且签订了《供水工程项目对账单》确定最终工程款余额为1550.2307万元。该案民事调解书正是基于前述事实，对夏栋和自来水公司自愿达成的调解协议进行合法性审查并予以确认。虽然夏栋在该案中也提交了《债权转让协议书》，但该民事调解书本身既未直接认定《债权转让协议书》的效力，亦未仅依据《债权转让协议书》认定案件事实。故新亿奥公司主张该调解书损害其行使债权人撤销权，无事实和法律依据。此外，如前所述，该调解书系确认实际施工人夏栋对发包人自来水公司的工程款债权，未直接涉及筑成公司的责任财产。况且新亿奥公司对筑成公司享有的债权是买卖合同的货款，系基于普通债权，并不在第三人撤销之诉民事权益保护范围之列，即使该债权进入执行程序，亦不能当然认定该债权属于第三人撤销之诉民事权益保护范围。基于前述分析，本院认为，新亿奥公司不具备提起第三人撤销之诉的主体资格条件和实体性条件，应驳回其起诉，一审法院驳回其诉讼请求不妥，本院予以纠正。关于新亿奥公司上诉称夏栋系筑成公司十五分公司的负责人，其以该十五分公司的名义实施的建设工程施工、管理、结算等行为属于职务行为；《内部责任承包合同书》中筑成公司的印章在合同载明的签订时间并不存在，以及案涉调解书记载的十九个工程中有十五个工程在《内部责任承包合同书》签订之前就存在，甚至有一个工程在筑成公司十五分公司成立之前；《债权转让协议书》所载工程项目明细与该调解书所载工程项目明细不一致，故不能以《内部责任承包合同书》、《债权转让协议书》认定夏栋系实际施工人等上诉理由一节，本院认为，依据已查明的事实，夏栋与筑成公司签订《内部责任承包合同书》约定夏栋系项目承包人，通过承包经营筑成公司十五分公司的方式以筑成公司的名义对外与建设单位签订施工合同等，可见承包人系夏栋，而非筑成公司十五分公司。另，即使该合同签订当时筑成公司的印章尚未备案（系在签订两个月后由公安机关备案），但在双方当事人对此无异议的情况下，不能依此否认合同的真实性和有效性。故新亿奥公司的此项上诉理由，本院不予采纳。同时，如前所述，（2019）辽0211民初5773号民事调解书记载的十九个项目系依据夏栋与自来水公司之间形成的《供水工程项目对账单》所附工程明细进行列明。虽然该十九个工程中有十五个工程系发生在《内部责任承包合同书》签订之前，同时亦有《债权转让协议书》中未记载的六个工程以及《债权转让协议书》签订后才发生的四个工程。但是前述情况恰可以看出该调解书并非系以《内部责任承包合同书》或《债权转让协议书》来认定夏栋是该十九个工程的实际施工人，而系结合《供水工程项目对账单》及所附工程明细以及夏栋在该案中提交的其他证据综合审查夏栋的实际施工人身份。故新亿奥公司的此项上诉理由，本院亦不予采纳。据此，新亿奥公司的上诉请求及理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民撤1号民事判决；二、驳回山东新亿奥工贸有限公司的起诉。一审案件受理费114,814元；二审案件受理费114,814元,合计229,628元，退回山东新亿奥工贸有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二一年一月一十八日书记员  王丽秋