陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民再103号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陕西大众建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：尚瑞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：大秦建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张志军，系该公司董事长兼总经理。一审第三人：门新，男，1974年XX月XX日出生，汉族，住西安市雁塔区XX胡同XX号XX号。共同委托诉讼代理人：习宏伟，陕西凯特律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：白锦彪，陕西凯特律师事务所实习律师。申诉人陕西大众建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）与被申诉人大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）、一审第三人门新建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）陕01民终6513号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2017年11月15日作出（2017）陕民申1732号民事裁定，驳回大众公司再审申请。大众公司不服该裁定，向检察机关申请监督。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监[2018]61000000131号民事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院于2019年1月14日作出（2019）陕民抗4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人大众公司法定代表人尚瑞及其委托诉讼代理人张永慧,被申诉人大秦公司及一审第三人门新的共同委托诉讼代理人习宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，西安市中级人民法院(01)陕01民终6513号民事判决认定从5306282.27元工程款中扣除大众公司未完成工作量478929. 82元缺乏证据证明。理由如下:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定:“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”二审中大秦公司向法庭提交的“原始结算单”及所附多张结算单据上仅有大秦公司人员的签字,并无大众公司的签字或盖章。大众公司在二审中一直否认该“原始结算单”所载明的数据，亦不认可郭某某与范某某出庭证言的真实性，且郭某某与范某某分别系大秦公司原项目部执行经理及项目部总工长，与大秦公司有密切关系，故不论是“原始结算单”还是郭某某、范某某出庭证言，依法不能作为认定案件事实的依据。原一审中第三人门新称大众公司未施工部分由他人施工，因未提交相应的证据，法院未予采信。二审中大秦公司虽然提出部分工程交由他人施工，但仍未提交相应证据证明。二审中其向法庭提交的“原始结算单”载明工程完成部分合计5306282. 27元，扣除部分合计478929.82 元。根据日常生活经验，既然是工程完成部分，就必然是已完成施工任务的结算款，将未干完的工程从中扣除不符合常理。因此，生效判决以大秦公司的单方陈述认定“大众公司对合同约定范围内的工程没有全部施工完成”，证据不足。大众公司再审请求：1、请求依法撤销西安市中级人民法院2017年6月9日作出的（2017）陕01民终6513号民事判决，并由人民法院再审改判；2、判令被告大秦建设集团支付原告大众建筑劳务有限公司建设工程劳务费1240431元。并以1240431为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算利息损失。事实与理由：一、原二审判决认定事实严重错误。二审中，大秦公司提供的所谓“原始结算单”是假证据，申诉人持有的结算单是经双方共同丈量计算、经被申诉人项目经理签字确认的工程量计算清单，且有郭某某签字的其他工程材料可以印证，证据链完整，不容置疑。被申诉人出具的扣款没有申诉人的签字，二审认定扣款成立，让人难以信服；二、申诉人提交的结算单，证据确实充分，法院无视这一证据，而强迫申诉人鉴定，二审审理程序违法；三、一审法院以被申诉人自认的5219093.83元作为涉案工程结算总价款是认定事实错误。二审中，被申诉人又拿出一份所谓的原始结算单5306282.27元，与之前提交的结算单金额不同，随意性很大，让人难以信服。大秦公司辩称，1、检察院抗诉理由和申请人再审事实、理由混乱，均不能成立。大众公司再审请求超出了范围，一审判决大众公司认可，也未上诉。大众公司工程未全部完成，已付的大秦公司已付款完毕。工程款按图纸先结算，再扣除未完成部分，这是符合实际情况的。郭某某和范某某的证人证言与原始结算单基本吻合，检察院意见扣除款项不成立的理由不能成立；2、郭某某给大众公司手写的结算单中，并没有确认手写的结算单就是工程真正结算单，不能作为定案依据。郭某某至始至终认可530余万元的结算单，有各个流程的人员签字。我们愿意配合鉴定机构鉴定，作为原告大众公司有义务进行举证，证明你的主张；3、项目变更的零星工程单价、面积计算扩大，所以存在结算不一致问题。门新述称，同意大秦公司的答辩意见。大众公司向一审法院起诉请求：大秦公司支付大众公司工程款1545593.5元，并赔偿大众公司损失（以1545593.5元为基数，从2013年2月1日开始算至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）。一审法院认定事实：原告大众公司（乙方）与陕西大秦建设集团有限公司第二分公司（甲方）于2011年6月10日签订《西安供电局亮丽商务综合楼砌体工程劳务承包合同》（以下简称《砌体工程劳务合同》），约定甲方同意将亮丽商务综合楼的砌体工程劳务承包给乙方。合同第一条约定，承包内容包括图纸所含的砌体工程内容，采取分段计价；第七条约定，工程均为一次包死；单价为技工100元/天，普工80元/天；砌体单价为155元/立方米；构造柱、过梁、圈梁、压顶均按延长米35元/米，管道井内抹灰10元/平方米；卫生间止水条，按延长米单价10元/米；第八条约定，按照实际完成的工程量进行结算，由甲方确认，对甲方未经工程承包认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成的返工的工程量，甲方不予计算，还要扣除损失；第九条约定，本工程无预付款，砌体工程垫资到十二层（含十二层），十二层以后当月结算，次月五日前挂账，到月底支付工程进度款的80%，砌体工程完工验收合格，人员退场时付90%，退场后三个月内付完。2012年3月26日，双方另签订《西安供电局亮丽商务综合楼装饰工程》合同（以下简称《装饰工程合同》），该合同甲方落款“法定代表人”处签字为门新、郭某某，未加盖公司印章，约定由大众公司承包大秦公司承建的西安供电局亮丽商务综合楼装饰工程；合同第一条约定分包范围包括室内工程、外瓷工程、五层以下商业用房、地下室及屋面工程等；第三条约定，本工程劳务分包单价按照本工程图纸建筑面积计算每平方85元；项目零星用工技工90元、普工70元；当月结算所完工程量，次月5日前挂账，到月底支付当月所完工程量进度款80%，工程完工验收合格，人员退场时付90%，退场后三个月内付完。上述两份合同均未约定逾期支付款项的利息计算方式。另，2012年4月，陕西大秦建设集团有限责任公司更名为大秦建设集团有限责任公司。合同签订后，原告依约进行施工，被告大秦公司称工程于2013年5月经甲方验收合格。原告称，除上述合同内容外其对合同外的增项及零星工程进行施工。被告大秦公司及门新均认可原告所述的施工范围。第三人门新提交工程应付款汇总扣款明细单，证明原告合同内实际未施工部分的工程，应当从原告的工程款中扣除；其中包括主楼地面垫层、主楼公共部分的贴瓷、主楼门窗的包口、主楼大户型D轴卧室门上口封堵共104个部位、弱电电箱后墙修补，共计412428.46元，上述部分由郭某某在外面找的工人施工；垃圾清理费257440元、厕所水泵和清灰机费用13600元。该组单价中均未经原告公司签字。原告对该组证据均不予认可，称均无其人员签字，且工程总价款系按照实际施工量结算，没有施工的部分，未计算在工程总价中；其中，主楼地面垫层、主楼公共部分的贴瓷、主楼门窗的包口、主楼大户型D轴卧室门上口封堵共104个部位属于原告合同范围内，已经施工完毕；弱电箱后墙修补是其为被告做的零工。第三人门新就其所称原告未施工部分由其他工人施工，未提交相应的证据。庭审中，经询，被告大秦公司与第三人门新均称，被告与第三人门新系内部承包关系，门新系其公司第二分公司的负责人，门新对本案涉案项目自主经营、自负盈亏。关于已付款，被告大秦公司提交收款收据27张（复印件），证明其向原告支付款项为4529285元。原告对其中2011年10月19日由宁忠领取的3000元不予认可，称该笔费用为医疗费，与本案无关，原告认可已付款金额为4526285元。被告大秦公司未提交其他证据证明2011年10月19日收款收据，与本案具有关联性。原告称已付款系针对两份合同混同付款；第三人门新称，已付款仅针对《装饰工程合同》。关于结算，原告大众公司提交《结算单》1份，证明原告在西安电力局亮丽商务综合楼项目中劳务费为6065593.5元。该《结算单》共计10页，金额总计6065593.5元，经“郭某某”签字，并手书“门总：工地项目部原来结算单请给大众劳务公司结算，如有问题可以审核。也可以按以上工程量计算（工程量以确请大秦项目部门总结算）。”被告大秦公司、第三人门新对该结算单均不予认可。被告大秦公司称，工程结算单应当有双方的签字盖章，仅有郭某某签字不能作为结算的依据，郭某某未经被告公司授权与原告进行结算。第三人门新称，郭某某是其派驻在工地现场的技术负责人，郭某某的签字不能作为结算的依据。原告称与郭某某签订该《结算单》时，被告大秦公司未向郭某某授权。案件审理过程中，经询郭某某，称其系原大秦公司在本案涉案项目中的现场负责人；原先大众公司的法定代表人尚瑞、大秦公司、门新有一份结算单（以下简称“原始结算单”），结算的金额为5300000元左右（因时间太长，具体数字记不清），双方都进行过对账；后，2014年7月，大众公司尚瑞去其老家让他签原告提交的《结算单》，其当时在该单据中载明了不能作为结算依据，最终需要大秦公司的门总（门新）进行审核结算。被告大秦公司与第三人门新均称，确系存在上述“原始结算单”，经结算，结算价为5219093.83元，其中砌体部分为1742889.33元，2012年3月26日签订的装饰合同部分为3476204.5元。被告大秦公司、门新未在本院规定的期限内提交该“原始结算单”。原告称其不认可上述“原始结算单”，对被告大秦公司、第三人门新陈述的结算金额亦不认可。经本院释明，原告大众公司对本案工程总价不申请司法鉴定。一审法院认为，法人的合法权益受法律保护。被告大秦公司称，原告系与大秦公司第二分公司订立的劳务承包合同；被告大秦公司与第三人门新均称被告与第三人门新系内部承包关系，门新系其公司第二分公司的负责人，门新对本案涉案项目自主经营、自负盈亏；本案的已付款系由大秦公司向大众公司支付，且大秦公司亦认可大秦公司第二分公司系其成立，虽未经公司登记，但大秦公司第二分公司的民事责任应当由大秦公司承担，故本案两份合同的主体应是大秦公司与大众公司。关于已付款，被告大秦公司提交收款收据，证明已付款金额为4529285元。原告大众公司对收款收据中2011年10月19日由宁忠领取的3000元不予认可，原告认可已付款金额为4526285元；且被告大秦公司未提交其他证据证明2011年10月19日收款收据与本案具有关联性，故一审法院认为，已付款金额应为4526285元。第三人门新称，已付款仅针对《装饰工程合同》，但根据其所认可的，2012年3月26日签订的装饰合同部分结算价为3476204.5元，明显前后矛盾，故应当认定已付款系两份合同混同付款。关于结算，原告提交的《结算单》，金额总计6065593.5元，经“郭某某”签字。根据《结算单》中郭某某手书“请大秦项目部门总结算”内容，最终结算需要大秦公司进行审核、确认；根据郭某某的陈述，最终结算需要根据大秦公司进行审核；原告亦称，郭某某签订该《结算单》时，被告大秦公司未向郭某某授权。一审法院认为，原告提交的《结算单》不能作为原、被告之间结算的依据。经本院释明，原告大众公司对本案工程总价不申请司法鉴定，应当承担相应举证不利的法律后果。被告大秦公司、第三人门新均称原告与被告曾签订一份“原始结算单”，结算价为5219093.83元，其中砌体部分为1742889.33元，2012年3月26日签订的装饰合同部分为3476204.5元。虽被告、第三人未在一审法院规定的期限内提交该“原始结算单”，但被告陈述的结算价5219093.83元，属于被告的自认。综上，本案工程的结算价应以5219093.83元为准。第三人门新提交证据证明，原告对主楼地面垫层、主楼公共部分的贴瓷、主楼门窗的包口、主楼大户型D轴卧室门上口封堵共104个部位、弱电电箱后墙修补未施工，以及垃圾清理费、厕所水泵和清灰机费用需要从原告的工程款中扣除。门新所称，原告未施工部分由其他工人施工，未提交相应的证据，且其提交的扣款中均未经原告签字，故对其该项辩称，一审法院依法不予采信。被告大秦公司应向原告支付剩余款项692808.83元（5219093.83-4526285）。针对原告诉请损失一节，因两份合同均未约定逾期支付款项的利息计算方式，故按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。被告大秦公称工程于2013年5月经甲方验收合格，故被告应当向原告支付以692808.83元为基数，从2013年6月1日开始算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告大秦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西大众建筑劳务有限公司劳务费692808.83元及以692808.83元为基数，从2013年6月1日开始算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二、驳回原告陕西大众建筑劳务有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费26910元，由原告承担10000元，由被告承担16910元。鉴于原告已预交，被告应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付原告。   宣判后，大秦公司不服一审判决，上诉请求：变更原判第一项为大秦公司于判决生效之日起十日内支付大众公司劳务费301067.45元及以301067.45元为基数，从2013年6月1日开始算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二审法院经审理查明：一审法院查明的事实中，除“门新就其所称大众公司未施工部分由其他工人施工，未提交相应的证据”认定有误外，其余属实。另查明：大众公司提起本案诉讼后，一审法院作出了(2014)雁民初字第04639号判决。宣判后，大秦公司不服，向本院提起上诉，本院认为原判决认定事实不清，作出(2016)陕01民终349号撤销原判、发回重审的裁定。一审法院重审后作出了(2016)陕0113民初3595号判决。(2016)陕01民终349号案审理过程中，大秦公司称合同中约定的工程项目大众公司没有全部完成，其中公共部分的垫层、公共部分的贴瓷、门窗的包口、阳台栏板内粉、电梯石材门套、水暖井、垃圾清理、水泵和灰机的清理、弱电箱后墙修补项目是大秦公司委托他人完成了施工。一审中，一审法院要求大秦公司、门新通知郭某某于2016年10月17日上午8:30到办公室进行谈话，并对郭某某一人制作了谈话笔录，郭某某没有出席庭审。二审中，大秦公司提交了“原始结算单”，其中载明：完成部分：1、砌体工程1780871.77元，内外粉抹灰工程3385101.2元，零星工程140309.3元，合计5306282.27元；扣除部分：未干分项工程385569.82元，垃圾清理清除82560元，清理厕所、扣除水泵及清灰机费用10800元，扣除工程合计478929.82元。该结算单中有大秦公司总工长范某某、项目经理郭某某以及栋号长、预算员的签名。大秦公司申请证人郭某某、范某某出庭作证。郭某某称：大众公司施工过程中其是大秦公司项目部执行经理；大秦公司二审中提交的“原始结算单”属实，双方对工程量核对后大秦公司制作了该结算单，核对工程量时大秦公司参加人员有侯宝林、侯冬冬、陈颖兰、范某某，大众公司的参加人员有尚某某及其现场负责人员尚某某父亲和姨夫；合同约定范围内的工程大众公司没有全部做完，即楼内的地面清理、电梯门包口、合同中的地辐热垫层、公共部分的地砖以及门窗包口、阳台栏板的内侧抹灰以及部分内墙的抹灰大众公司没有施工，均是案外人完成；双方结算的结果是合同总价款为5306282.27元，双方对这个数额没有争议，从合同总价款5306282.27元中还要扣除案外人施工工程的工程款478929.82元，这个数额双方也没有争议，大众公司尚某某经理也同意扣这个工程款；如果大众公司能拿到该原始结算单就不会打官司；应按结算单早日向大众公司支付涉案工程欠款。范某某称：大众公司施工过程中其是大秦公司项目部总工长；大秦公司二审中提交的“原始结算单”属实；在形成该结算单时，大秦公司与大众公司对工程量全部进行了核对，大众公司参加人是尚某某父亲和姨夫；合同中约定的工程量，大众公司没有全部完成，地面垫层、地面砖、门窗包口、栏板的内粉、电梯石材门套、垃圾清理拆除大众公司没有施工，是案外人完成的；扣除项目大众公司都认可了；从5306282.27元中应当扣除478929.82元。本案争议的焦点问题是：大秦公司下欠大众公司劳务费的数额。二审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，大众公司要求大秦公司支付下欠的劳务费，其应当提交证据证明大秦公司下欠工程款的数额。一审法院释明后，大众公司明确表示其不申请对涉案工程价款进行司法鉴定，因此本案应当依据现有证据作出裁判。一审中，大秦公司与门新均称结算价为5219093.83元，但门新还提出大众公司对合同内部分工程没有施工，并要求扣除该部分工程的价款。一审法院要求大秦公司、门新通知郭某某到办公室进行谈话，仅对郭某某制作了谈话笔录。郭某某没有出席一审庭审，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，程序存在瑕疵。二审中，大秦公司提交了“原始结算单”，其中载明完成部分合计5306282.27元，扣除部分合计478929.82元。大秦公司申请证人郭某某、范某某出庭作证。由郭某某、范某某的证言可知，大秦公司二审中提交的“原始结算单”是大秦公司依据双方对工程量核对的结果制作而成，大众公司对合同约定范围内的工程没有全部施工完成，从5306282.27元中应当扣除478929.82元。大众公司提交的证据不能证明其完成了双方争议的工程项目的施工，故其应当承担举证不能的不利后果。大秦公司下欠大众公司劳务费301067.45元（5306282.27元-478929.82元-已付款4526285元），应当承担支付并赔偿利息损失的民事责任。综上所述，大秦公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初3595号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初3595号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，大秦建设集团有限责任公司支付陕西大众建筑劳务有限公司劳务费301067.45元，并赔偿陕西大众建筑劳务有限公司利息损失（以301067.45元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2013年6月1日起至判决给付之日止）；三、驳回陕西大众建筑劳务有限公司其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26910元(已由陕西大众建筑劳务有限公司预交)，二审案件受理费7486元(已由大秦建设集团有限责任公司预交)，共计34396元，由陕西大众建筑劳务有限公司负担17486元，大秦建设集团有限责任公司负担16910元。再审中，大众公司提交一组新证据：2014年2月20日手写结算单背面有郭某某亲笔书写的文字，证明606余万元的手写结算单的真实性、有效性、合法性。大秦公司、门新质证称：真实性认可，证据与本案无关，证明目的不认可。手写结算单是2013年形成的，郭某某书写的文字是春节前后书写的，其实当时郭某某已经离开项目部了。大秦公司、门新均没有新证据提交。再审经审理查明，再审中，大众公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经我院司法鉴定中心委托永明项目管理有限公司。永明项目管理有限公司于2020年7月14日作出工程造价司法鉴定意见书。大秦公司、门新对该鉴定意见书结论无异议。大众公司对该鉴定意见书的鉴定内容以及鉴定结论均有异议，认为鉴定程序违法，要求该鉴定机构予以回避并退费。该鉴定中心表示同意退出委托鉴定事项。经本院释明，大众公司同意放弃司法鉴定申请。原一、二审查明其余事实属实，再审予以确认。本院再审认为，本案争议焦点是大秦公司应向大众公司支付劳务费的金额问题。 本案涉及三份结算单，第一份是2014年大众公司法人尚瑞制作的，有大秦公司原项目部经理郭某某书写内容，涉及亮丽工程大众公司的劳务费为6065593.5元。根据该《结算单》中郭某某手书“请大秦项目部门总结算”等内容，最终结算需要大秦公司进行审核、确认。因该《结算单》仅有郭某某个人的签字，没有门新及大秦公司的签字或大秦公司向郭某某的授权，事后也没有大秦公司的追认。故，一审认定大众公司提交的该《结算单》不能作为双方之间结算的依据正确。第二份2013年1月《结算单》系大秦公司在一审提交的，涉及大众公司施工结算价为5219093.83元。郭某某称该结算单不是其本人签字。第三份2014年1月《结算单》系大秦公司在二审提交的。涉及大众公司总结算价为5306282.27元，该结算单有栋号长、预算员、总工长和项目经理郭某某的签字。上述两份结算单均系系大秦公司及门新单方作出的，没有大众公司法人尚瑞的签字，尚瑞亦对两份结算单的真实性不予认可。两份结算单的落款时间分别为2013年1月和2014年1月，本案一审受理时间为2014年8月，说明上述两份结算单已经产生，但大秦公司未及时向一审法院提交2014年1月的结算单，直至本案二审时方才举证该结算单。大秦公司迟延举证，影响二审法院对案件事实的认定。从两份结算单的内容来看，结论相互矛盾。2013年1月的结算单显示扣除大众公司未干分项工程：424908.46元，扣除垃圾清理、清除费257440元，扣除水泵和清灰机及清理厕所费：13600元，扣除费用合计695948.46元。而2014年1月的结算单显示扣除大众公司未干分项工程：385569.82元，扣除垃圾清理、清除：82560元，扣除清理厕所、水泵及清灰机费：10800元，扣除费用合计478929.82元。两份结算单扣除费用相差21万余元。大秦公司原项目部执行经理郭某某作证称，认可大秦公司二审提交的2014年1月结算单属实，并称双方对工程量核对后，大秦公司制作了该结算单。合同约定范围内的工程大众公司没有全部做完，没有施工部分均系案外人完成。大众公司对5306282.27元的总造价和扣除未完工工程款478929.82元没有争议。但尚瑞对郭某某证言的真实性不予认可。因郭某某和证人范某某均系大秦公司原项目部聘用人员，其二人与大秦公司存在利害关系，其二人证言不具有证明效力。二审判决将郭某某和范某某的证言作为定案依据，违反民事诉讼证据规则。关于双方对大众公司是否全部完成施工事实的争议问题。大秦公司主张合同中约定的工程项目大众公司没有全部完成，其中公共部分的垫层、公共部分的贴瓷、门窗的包口、阳台栏板内粉、电梯石材门套、水暖井、垃圾清理、水泵和灰机的清理、弱电箱后墙修补等项目是大秦公司委托他人完成了施工。依据民事诉讼证据规则，谁主张谁举证。大秦公司主张大众公司未完成的工程已由案外人施工完成，其应负有举证责任。但大秦公司只提交所谓施工人自书的书面证言，并未提交其与具体施工人签订的施工合同、工程确认单、结算单、工程款支付凭证等直接证据。加之2014年1月的结算单没有尚瑞的签字和认可，大秦公司的举证不足以证明该结算单系双方共同核算的结果；不能证明其主张未完成的工程系案外人施工完成的事实成立。因大秦公司举证不利，其要求按2014年结算单核对并扣除大众公司劳务费386955.82元工程款的理据不能成立。关于扣除垃圾清理费和清理厕所、水泵及清灰机费用的争议问题。大秦公司向一审法院提交施工现场的照片，显示2012年8月份的现场垃圾未清运的状况。大秦公司主张应从工程款中扣除上述费用，大众公司则主张其已对现场垃圾进行清运，不认可大秦公司上述扣款的要求。双方再审中认可，大众公司于2012年年底离场，故大秦公司提供的照片不能证明大众公司离场时对施工场地的垃圾未进行清理的事实存在。因大秦公司的证据不足，再审对大秦公司该部分扣款诉求不予支持。综上，大秦公司主张从工程款中扣除大众公司未完工的工程款及垃圾清运等费用478929.82元的依据不足，大众公司的再审请求成立，一审判决按大秦公司最初自认的5219093.83元工程款中扣除已支付的工程款4526285元后，判决大秦公司向大众公司支付劳务费692808.83元正确，再审应予维持。因二审判决认定事实不清，判决不当，再审应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）陕01民终6513号民事判决；二、维持西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初3595号民事判决。一审案件受理费26910元，由陕西大众建筑劳务有限公司承担10000元，由大秦建设集团有限公司承担16910元。二审案件受理费7486元，由大秦建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。    审 判 长 晏  永  娟审  判  员 齐      放审 判 员  王  笑  天 二○二一年一月四日   书 记 员  岳      珊 1