云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终9号上诉人（原审被告）：云南巨浩建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530100587372152Q，住所地：云南省昆明经开区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园******。法定代表人：苗堾森，总经理。委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：彭杰，男，1994年2月16日生，汉族，住腾冲市。委托诉讼代理人：邵巾玲，云南援边律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄开金，男，1979年2月16日生，汉族，住云南省腾冲市。上诉人云南巨浩建设工程有限公司（以下简称巨浩公司）因与被上诉人彭杰、黄开金租赁合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人巨浩公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判其不承担民事责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实有误，适用法律错误。一、其与黄开金不属于挂靠关系，无论何种关系均不应突破合同相对性原则判令其承担责任。一审中，其已承认将部分工程分包给黄开金承建，原审认定双方为挂靠关系缺乏事实及法律依据，本案工程是其承包后，分包部分工程由黄开金施工，黄开金未借用其名义签订施工合同，其也并非完全未参与建设，双方也未有实质工程款收付关系，故其与黄开金不应认定为挂靠关系。彭杰与其无合同，彭杰与黄开金之间的合同不对其产生约束力，原审判令其承担责任无法律和事实依据。二、原审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属适用法律错误。民诉法解释第五十四条挂靠成立的情况下，可以把挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并不当然理解为挂靠人和被挂靠人均应承担责任。本案为租赁合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不应适用建设工程相关司法解释作为判决依据，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。三、黄开金的行为不构成表见代理，其不应承担责任。其并未同意黄湘金使用云南巨浩建设工程有限公司项目部印章，也不认可黄湘金的行为，故黄湘金用印的行为不构成表见代理。彭杰是与黄开金建立的施工合同关系，且彭杰未审查结算对象的身份存在重大过失。同时，云南巨浩建设工程有限公司项目部印章也刊刻有经济合同无效字样，明确否定了持该章对外签订经济合同，彭杰在客观上无法形成黄湘金具有代理权的表象，因此表见代理不成立。另外，表见代理制度的最终责任设定由被代理人承担，而非同时由代理人和被代理人承担，原审判决既然认定了黄开金合同相对方的地位，就不应再判令其承担责任。另外，相同情形案件有10件，有7件已调解处理，由黄开金承担款项清偿责任，其未承担责任，按同案同判的要求，判处其不承担清偿责任。被上诉人彭杰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人黄开金答辩称，彭杰帮我干活，尚欠租赁款是事实，尾款拨付到位就可偿付。原审原告彭杰向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令二被告向原告支付装机工时费46400元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：巨浩公司中标腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段工程，庭审中巨浩公司称将部分工程分包给被告黄开金承建。2018年4月，被告黄开金找到原告彭杰，雇佣原告彭杰驾驶彭杰自己的装机到被告巨浩公司中标的固东西沙河第五标段为其修河堤，后原告按约定前后三次到该标段进行施工。2019年4月20日，黄湘金作为被告黄开金管理人员与原告彭杰进行结算后，在收款收据上注明欠彭杰装机固东西沙河五标段做活柒万叁仟元，并加盖“云南巨浩建设工程有限公司腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段项目部”公章，该款经原告彭杰多次催要未果，为此，原告彭杰提起诉讼。庭审中，原告彭杰自认2019年8月27日、2020年1月21日巨浩公司法定代表人苗堾森转账支付26600元，并于庭审后向该院提交了转账明细清单。一审法院认为，被告巨浩公司中标腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段工程，将部分工程分包给被告黄开金承建。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，被告巨浩公司称将部分工程转包给被告黄开金实际施工，双方形成事实上的挂靠关系，被告巨浩公司对被告黄开金分包的工程依法承担责任。被告黄开金对尚欠原告彭杰装机租赁款46400元认可，被告黄开金应当支付。本案在收款收据上出具的结算单上盖有“云南巨浩建设工程有限公司腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段项目部”印章，且欠条出具后巨浩公司法定代表人苗堾森分二次共向原告支付26600元，应视为巨浩公司对原告彭杰与被告黄开金的结算是知情的，故对原告彭杰要求被告巨浩公司承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。被告巨浩公司不承担责任的辩解不能成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、由被告黄开金于本判决生效之日起十日内支付原告彭杰装机租赁费46400元；二、由被告巨浩公司对上述款项承担连带清偿责任。二审中，上诉人巨浩公司提交腾冲市人民法院民事调解书七份[（2020）云0581民初3924、3925、3926、3927、3928、3930、3932号]，欲证实七案与本案系相同类型案件，在七案中其未承担责任，类案要同案同判，故其不应承担责任。被上诉人彭杰、黄开金均未提交证据。经质证，彭杰对证据真实性和合法性无异议，但对关联性和证明目的不认可；黄开金对证据无意见。本院认为，调解书所涉案件与本案虽由同一工程引发，也有相同的被告，但在法律层面每个案件对应的欠款事实均独立存在，无因果关系，故七案与本案无关联性，巨浩公司主张的证明目成立的前提是案件均采取判决处理方式，不能以调解处理结果约束判决结果。故，对调解书本院不予采信。巨浩公司认为一审遗漏认定项目部印章刊刻有“经济合同无效”字样，对其余认定事实无异议，彭杰、黄开金对一审认定事实无异议，对双方无异议的案件事实本院予以确认，二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。巨浩公司认为遗漏的事实，涉及案件处理，本院在判由部分评述。另，本院二审审理中，巨浩公司承认其未实际组织施工，以收取管理费的形式将案涉工程转包黄开金。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：巨浩公司是否对黄开金欠付彭杰的工程款承担连带清偿责任？本院认为，本案为租赁合同纠纷，巨浩公司未与彭杰签订租赁合同，租赁事宜系黄开金与彭杰达成一致，巨浩公司是否对彭杰承担连带清偿责任，需要以其与黄开金挂靠关系是否成立分析判定。判断挂靠关系成立与否的基本标准是挂靠方是否使用被挂靠方的名义、资质施工。本案中巨浩公司未组织施工；在现行法律框架内，黄开金无施工资质，不可能以自己名义合法承包案涉工程施工。对双方之间的关系，黄开金提出系借用施工资质，但未举证；巨浩公司则以转包关系抗辩，也无证据证实。分析双方的陈述，借用资质应作挂靠认定；转包则为违法转包。违法转包关系中，实际施工人在施工中应使用自己名义，不应使用违法转包人名义，这亦是挂靠和转包两种法律关系的区别。至此，本案需要进一步甄别黄开金施工中是否使用巨浩公司名义，在黄开金、巨浩公司均无未举证的情况下，以彭杰与黄开金的结算收据中签盖有云南巨浩建设工程有限公司腾冲市西沙河固东段治理工程第五标段项目部印章的事实，认定黄开金在施工过程中使用了巨浩公司的名义，该认定具有事实依据和法律依据，而且基于收取管理费事实的存在，巨浩公司对黄开金的这种使用是明知的，即挂靠人黄开金既使用巨浩公司施工资质，也以巨浩公司名义对外结算租赁款项；巨浩公司亦允许黄开金使用自己的名义，双方符合挂靠关系认定标准，巨浩公司与黄开金成立挂靠关系。巨浩公司提出该单据系复印件，不应作为本案证据的观点，与黄开金认可单据真实性相悖，且彭杰陈述的单据原件已由工程发包人收取符合常理，故该观点本院不予采纳。黄开金为完成案涉工程施工，与彭杰就装机租赁事宜达成一致，黄开金应当按照双方约定支付租金。同时，由于黄开金与巨浩公司挂靠关系的存在，巨浩公司也应对黄开金因履行挂靠合同所负债务承担连带清偿责任。巨浩公司转包的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。另其认为原审遗漏的事实，与案件处理无关，该异议不成立。综上所述，上诉人巨浩公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费960元，由云南巨浩建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢玲审判员  田旭审判员  古颖二〇二一年一月二十六日书记员  李会