陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终15352号 上诉人（原审原告）：陕西宏欣源冶金设备实业有限公司法定代表人：晏荣长，该公司董事长。委托诉讼代理人：张光平，陕西大秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张勇委托诉讼代理人：马成芳，陕西学进律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪婕，陕西学进律师事务所律师。上诉人陕西宏欣源冶金设备实业有限公司与上诉人张勇劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西宏欣源冶金设备实业有限公司上诉请求：一、请求依法撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8440号民事判决书第二、三项，将一审判决第一项改判为：上诉人与被上诉人于2019年2月2日终止合作关系；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对本案提成款30000元的事实认定错误，判决不当，依法应予以撤销。根据双方陈述和法院查明的事实，被上诉人的工作职责是低压电气设备的设计、指导安装、调试工作，但被上诉人连续经办湖北孝感、邢台吉泰和安徽金寨三个项目，均问题严重，无法调试，需要重新委托他人进行重新调试处理，被上诉人经办的湖北孝感、邢台吉泰和安徽金寨三个项目无法完成调试，给上诉人造成8万元的损失，上诉人对项目提成款不应予以支付，一审对此认定错误。2、一审认定上诉人违法解除劳动合同事实某某。被上诉人连续经办的三个项目均不合格，2019年2月2日上诉人和被上诉人协商，上诉人一次性支付被上诉人4412.31元，双方终止合作关系，被上诉人对此未提出异议，2019年2月2日双方经协商终止合作关系，上诉人不存在违反劳动法的情形，更不存在支付赔偿金的问题，一审对此认定错误。张勇针对陕西宏欣源冶金设备实业有限公司上诉的答辩意见同其上诉意见一致。张勇上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二、三、四、五项，并改判被上诉人向上诉人支付2017年的提成款42000元、支付2018年12月和2019年1月的工资6000元、支付违法解除劳动合同的经济赔偿30000元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实某某，导致判决认定的提成款数额和被上诉人应该支付的违法解除劳动合同的经济赔偿金数额错误。首先，上诉人是在2014年到被上诉人处入职，被上诉人从2014年9月份开始给上诉人发放工资，故应当认定上诉人与被上诉人从2014年开始成立事实上的劳动合同关系，被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿应计算为3000元*5年*2倍=30000元。其次，本案的提成款为42000元，虽双方协商按照30000元支付，但被上诉人未按照协商结果支付，因此上诉人诉诸法律维权，上诉人共设计、指导、安装四套电弧炉和两套精炼炉，因此2017年提成款是8000*4+5000*2=42000元，一审判决被上诉人支付30000元，判决错误。综上，请求二审法院依法改判。陕西宏欣源冶金设备实业有限公司针对张勇上诉的答辩意见同其上诉意见一致。陕西宏欣源冶金设备实业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决陕西宏欣源冶金设备实业有限公司、张勇之间不存在劳动关系；2、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司不向张勇支付劳动报酬42000元；3、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司不向张勇支付2018年12月至2019年1月的工资6000元；4、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司不向张勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金30000元；5、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司不向张勇补缴2014年4月至2019年2月的社会保险。一审法院认定事实：2017年元月，张勇入职陕西宏欣源冶金设备实业有限公司从事低压电气设备的设计、调试、指导安装等工作。工资采用底薪工资3000元加提成的方式。工作期间，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司未与张勇签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。2019年2月15日，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司以双方结算完毕为由，解除了与张勇的劳动关系。另查，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇2018年12月、2019年1月工资。经双方协商陕西宏欣源冶金设备实业有限公司仍欠张勇提成款3万元未付，后双方产生劳动争议，张勇申请仲裁，请求：1.确认陕西宏欣源冶金设备实业有限公司与张勇解除劳动关系；2.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇2017年劳动报酬42000元（以各种理由拖欠）；3.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇拖欠的2018年12月和2019年1月的工资，总计6000元；4.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇因违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元（2014年4月至2019年2月）；5.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇因未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元（2014年5月中旬至2015年4月中旬）；6.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司给张勇补缴2014年至2019年的社保。2019年10月22日西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字[2019]888号仲裁裁决，裁决：1.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司与张勇自2019年2月15日解除劳动关系；2.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇2017年劳动报酬42000元；3.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇拖欠的2018年12月和2019年1月的工资，总计6000元；4.陕西宏欣源冶金设备实业有限公司支付张勇违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元。后陕西宏欣源冶金设备实业有限公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院，形成诉讼。一审法院认为：张勇工作地点在陕西宏欣源冶金设备实业有限公司，工作内容属于陕西宏欣源冶金设备实业有限公司的业务范围且进行考勤接受陕西宏欣源冶金设备实业有限公司管理，并由陕西宏欣源冶金设备实业有限公司按月发放工资，双方形成事实劳动关系。陕西宏欣源冶金设备实业有限公司关于双方不存在劳动关系的主张，事实依据不足，一审法院不予支持。因双方系劳动关系，劳动合同解除后，张勇的合法劳动权利受法律保护。张勇的入职时间，从陕西宏欣源冶金设备实业有限公司提供的证人证言及向张勇连续发放工资的起始时间来看，一审法院确认为2017年元月。离职时间双方有争议，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司应当举证而未举证，以张勇陈述的2019年2月15日的认定，该时间为双方解除劳动合同的时间。关于提成款的问题，双方曾协商为3万元，多出部分，张勇未提供有关提成约定的证据，本案不予认定，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司应及时支付。2018年12月至2019年1月工资问题，张勇已实际领取了该两个月工资，故陕西宏欣源冶金设备实业有限公司无需再予支付。至于经济赔偿金一节，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司未正当理由通知解除劳动合同，系违法解除，按法律规定，应当支付相应的赔偿金，结合本案工资结算发放不明确具体的情形，张勇离职前工资按合同约定的基本工资每月3000元计算。根据张勇工龄，赔偿金计为15000元（2.5月×3000元×2倍）。双方诉争的社会保险问题，不属于人民法院受理案件范围，一审法院不予处理。张勇请求未签书面劳动合同双倍工资差额，仲裁裁决驳回，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司、张勇均未提起诉讼，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司与张勇于2019年2月15日解除劳动关系。二、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司于本判决生效后十日内支付张勇提成款30000元。三、陕西宏欣源冶金设备实业有限公司于本判决生效后十日内支付张勇违法解除劳动合同经济赔偿金15000元。四、驳回陕西宏欣源冶金设备实业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回张勇的其他请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（陕西宏欣源冶金设备实业有限公司已预交10元），由陕西宏欣源冶金设备实业有限公司承担10元。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，根据张勇提供的银行流水显示，在2014年9月5日、9月30日、12月31日，2015年2月15日，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司通过该单位对公账户向张勇转账支付工资，2015年5月1日，2015年9月30日，2015年12月31日，2016年1月31日该单位前法定代表人晏荣德向张勇转账支付工资，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司亦认可上述转账记录的真实性，但主张系该单位代张某某向张勇发放工资。本院认为，本案中，关于张勇的入职时间双方各执一词。张勇上诉主张其与陕西宏欣源冶金设备实业有限公司从2014年9月开始建立劳动关系。陕西宏欣源冶金设备实业有限公司主张2014年9月至2017年之前，张勇系受张某某个人雇佣，张某某与该单位存在承包关系。首先，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司主张与张某某之间系承包关系，但双方之间并无任何书面承包协议。其次，根据银行转账记录显示，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司的对公账户及前法定代表人向张勇直接转账支付工资，该单位主张系其代承包人张某某发放，亦缺乏相应的依据，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司未能提供其代付工资的约定及就工资代付具体数额与张某某进行结算的证据相印证，而且该单位亦认可张某某对外以陕西宏欣源冶金设备实业有限公司外贸业务部的名义进行工作，故对陕西宏欣源冶金设备实业有限公司的主张不予采信，因张勇所从事的工作亦是该单位的业务组成部分，故关于张勇的入职时间应认定为2014年9月5日，双方开始建立劳动关系。关于双方劳动关系的解除时间，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司负有举证责任，由于该公司举证不能，一审法院采纳张勇主张认定2019年2月15日双方解除劳动关系并无不当。陕西宏欣源冶金设备实业有限公司认可口头通知张勇解除劳动关系的事实，但不能证明其解除劳动关系的合法性，故应向张勇支付违法解除劳动关系的赔偿金，关于应支付赔偿金的数额，应根据2014年9月5日入职的时间，经核算其工作年限为4年5个月，故应向张勇支付违法解除劳动关系的经济赔偿金数额为27000元（3000元*4.5年*2年）。关于提成款，陕西宏欣源冶金设备实业有限公司对提成录音的真实性认可，双方均认可关于提成双方一开始确定为4.2万元，最后经协商降到3万元的过程事实，但张勇主张陕西宏欣源冶金设备实业有限公司未按约定按时向其履行支付提成款的义务，违反诚实信用原则，故现其主张按照应支付提成款的数额4.2万元向其支付，应予支持。关于2018年12月至2019年1月工资问题，张勇主张未发放该两个月工资证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上，张勇的部分上诉理由成立，应予支持。陕西宏欣源冶金设备实业有限公司的上诉理由缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8440号民事判决第一项；二、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8440号民事判决第二项为：陕西宏欣源冶金设备实业有限公司于本判决生效后十日内支付张勇提成款42000元；三、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8440号民事判决第三项为：陕西宏欣源冶金设备实业有限公司于本判决生效后十日内支付张勇违法解除劳动合同的经济赔偿金27000元；四、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8440号民事判决第四项、第五项；五、驳回陕西宏欣源冶金设备实业有限公司其余诉讼请求；六、驳回张勇其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由陕西宏欣源冶金设备实业有限公司负担20元，张勇负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 志 愿审 判 员  姜   华 审 判 员  陈 洁 婷  二○二一年一月十二日 书 记 员  李 博 文  1