贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3860号 上诉人（原审被告）：荔波中屹丰置业有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：梅传怀，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡楠，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏鑫，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘永念，男，1962年11月1日生，苗族，贵州省荔波县人，住。 被上诉人（原审原告）：何岳岑，女，1964年11月30日生，布依族，贵州省荔波县人，住。 原审第三人：荔波中屹丰商业运营管理有限公司，住所地：贵州省。 法定代表人：梅学甫，该公司经理。 上诉人荔波中屹丰置业有限公司与被上诉人刘永念、何岳岑商品房销售合同纠纷一案，荔波县人民法院于2020年8月26日作出（2020）黔2722民初1602号民事判决后，荔波中屹丰置业有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 荔波中屹丰置业有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉理由：1、上诉人与被上诉人不能签订《商品房买卖合同》，其过错责任在于被上诉人。被上诉人通过签订《商铺认购协议》同意委托上诉人经营商铺取得房屋价格优惠后，拒绝签订《商铺委托经营管理协议》直接要求与上诉人签订《商品房买卖合同》，其行为违背诚实信用原则，是造成双方不能签订《商品房买卖合同》的原因。《商铺委托经营管理协议》不是签订商品房买卖合同的前置条件，但是签订《商铺委托经营管理协议》是决定房屋价款是否享受20%优惠的前提，关系到《商品房买卖合同》的房屋价款是否也享受20%的优惠，在购房价格不能确定的情况下，商品房买卖是无法签订的。换言之，如果被上诉人不同意委托上诉人经营商铺就不能享受房价款20%的优惠，只能按照原价进行购买。被上诉人不同意委托上诉人经营商铺，但是又想得到委托经营商铺获得的20%房价优惠，不想按原价购买，是导致双方不能签订《商品房买卖合同》的原因，过错在于被上诉人；2、一审判决未查明案件事实，认定事实不清。⑴、《商铺认购协议》条款上已经明确双方需要签订《商铺委托经营管理协议》，被上诉人作为具有民事行为能力的人，根据生活习惯常理推断，对购房这种家庭重大支出的事项应当慎重小心，但从被上诉人缴纳定金、首付款以及签订《商铺认购协议》、《缴款确认单》时间节点来看，被上诉人在此期间均未对《商铺认购协议》上有关《商铺委托经营管理协议》条款提出异议，视为已经知晓并同意；⑵、上诉人已经在售楼部醒目位置张贴《商铺委托经营管理协议》，售楼工作人员在销售中详细告知被上诉人《商铺委托经营管理协议》条款内容。⑶、被上诉人为主张《商铺委托经营管理协议》内容显失公平，向一审法院提交《商铺委托经营管理协议》为证据，证明被上诉人是完全知晓《商铺委托经营管理协议》内容的；3、本案中，被上诉人提出上诉人未将《商铺委托经营管理协议》告知。根据“谁主张、谁举证”的举证原则应当由被上诉人举证提出不知道《商铺委托经营管理协议》内容的相关证据，但是一审法院仅凭被上诉人的陈述就认定上诉人不知晓《商铺委托经营管理协议》适用法律错误；4、上诉人已将涉案房屋登记备案，履行合同约定的主要义务双方签订《商铺认购协议》后，上诉人已将按照房价优惠20%的价格将涉案房屋登记备案，被上诉人已取得涉案商铺的相关权利，如果被上诉人认为不同意上诉人经营商铺，应当按照原价支付购房款。被上诉人与上诉人签订《商铺认购协议》，排除上诉人与其他客户签订购房协议的机会，被上诉人属于违约一方，应当承担违约责任。 被上诉人刘永念、何岳岑二审向本院作出书面答辩：1、关于被答辩人称答辩人违背诚实信用原则，存在过错导致不能签订《商品房买卖合同》，应当承担过错责任的问题。2019年1月7日，答辩人与被答辩人签订购买“荔波上亿建材家居”广场A3栋1层18号、19号商铺协议，并支付了购房首付款合计250233元。然而被答辩人取得《商品房预售许可证》的时间为2019年12月4日，根据其《商品房预售许可证》上所载明登记的事项中，答辩人所购买的“荔波上亿建材家居”广场是于2019年2月21日才开工建设。换言之，上诉人在出售“荔波上亿建材家居”广场A3栋1层18号、19号商铺给答辩人之时，该项目标的都还未开工建设，更没有取得预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，被答辩人与答辩人签订的《商铺认购协议》应当无效，虽然答辩人在一审起诉时被答辩人取得了预售许可，但是法条规定也只是“可以”认定有效，而非“应当”，即也可以认定无效。另根据《解释》第五条之规定，被答辩人与答辩人签订的《商铺认购协议》，则应当认定为商品房买卖合同。此外，《解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，其中第一款“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的。基于以上法律责任，所以被答辩人在出售商铺给答辩人之时，故意恶意隐瞒了其项目未开工及取得商品房预售许可的事实，骗取答辩人与其签订《商铺认购协议》，收取答辩人购房款。并且将《商铺认购协议》全部留存在被答辩人手中，一则继续隐瞒其未取得商品房预售许可的事实，二则防止购房者手持《商铺认购协议》这份证据，起诉其公司对其产生不利后果。所以被答辩人直至2020年6月份才通知答辩人去签订《商品房买卖合同》，并出示《荔波上亿建材家居广场项目委托经营管理协议》让答辩人签订，并以此作为签订《商品房买卖合同》的前置条件，该协议与被答辩人宣传内容不符，被答辩人宣传为优惠时间截止2019年1月8日，以三年租金折抵20%房款，未告知租赁期限为10年，故答辩人不同意签订该协议。综上所述，本案中真正违背诚实信用原则的实为被答辩人，其恶意隐瞒项目标的未开工及未取得商品房预售许可的事实在前，后又私设门槛，要求答辩人签订严重侵害答辩人利益的《荔波上亿建材家居广场项目委托经营管理协议》在后，其本质就是逃避行政监管部门对其的行政处罚，恶意串通其下辖的荔波中屹丰商业运营管理有限公司，以侵害购房者的合法权益达到其实现最大利益化的目的。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人利用其自身订立合同的优势，将其自己的意志强加给答辩人，擅自将签订《荔波上亿建材家居广场项目委托经营管理协议》作为签订《商品房买卖合同》的前置条件，最终导致《商品房买卖合同》无法签订，有违合同诚信原则。故而一审法院依法解除答辩人与上诉人签订的《商铺认购协议》，适用法律正确无误，请二审法院依法维持原判。 原审原告刘永念、何岳岑向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的认购合同；2、被告退还原告首付款250233元及相应的银行同期利息；3、被告退还维修基金975元。 一审法院认定事实：荔波中屹丰置业有限公司以出让方式取得位于荔波县地块的建设土地使用权，建设项目名称为“荔波上亿建材家居广场”。2019年1月7日，何岳岑与荔波中屹丰置业有限公司签订了《商铺认购协议》，该协议主要约定（1）买方自愿购买卖方开发的位于荔波县，用途为商业，鉴于双方均认识到该商铺系荔波上亿建材家居广场商业项目的组成部分，考虑到卖方商铺的利益与市场中总体繁荣密不可分，买方愿意遵守荔波上亿建材家居广场的物业管理和市场管理的规定，服从经营管理公司的管理，并与相关经营管理公司签署相关文件；（2）签订本认购协议时，买方应向卖方支付定金10000元。签订《商品房买卖合同》后定金转为购房款，以上商铺优惠前总价款为313219元，买方与商管公司签订《商铺委托经营管理协议》或《商铺自营管理协议》时同时享受优惠前总价款的20%的折扣优惠；（3）买方以按揭方式付款，买方须于本认购协议书签订之日起7天内付清首期购房款，其余房款由买方向银行申请贷款支付，并同时签署《商品房买卖合同》，商铺优惠后价款为235346元。刘永念、何岳岑同时购买的位于荔波县，价款为235031元，其余条款均相同。根据约定，刘永念、何岳岑于2019年1月27日支付了两间商铺的首期购房款250233元（含2万元定金）。在签订《商铺认购协议》前，荔波中屹丰置业有限公司的工作人员已向刘永念、何岳岑释明前三年租金用于折抵房屋管理服务费用，不支付给刘永念、何岳岑，但未将《商铺委托经营管理协议》交予刘永念、何岳岑审阅。2019年12月4日，荔波县房屋事业局向荔波中屹丰置业有限公司颁发了含涉案商铺在内的《商品房预售许可证》。2020年5月8日，刘永念、何岳岑签订了《缴款确认单》主要载明：购买人为刘永念、何岳岑，购买房号为Ａ3-1-18号商铺，建筑面积为32.49㎡，付款方式为按揭，合同总价235274元，合同单价7241.42元／平方米，首付金额125274元，按揭金额110000元，认购日期2019年1月7日，用途为投资。2020年6月9日，刘永念、何岳岑按荔波中屹丰置业有限公司要求缴纳了Ａ3-1-18号商铺房屋维修基金975元，该款存入荔波县房屋事业局指定的帐户。2020年6月22日，刘永念、何岳岑签订了《缴款确认单》，主要载明：购买人为刘永念、何岳岑，购买房号为Ａ3-1-19号商铺，建筑面积为32.49㎡，付款方式为按揭，合同总价234959元，合同单价7231.72元／平方米，首付金额124959元，按揭金额110000元，认购日期2019年1月7日，用途为投资。刘永念、何岳岑曾到荔波中屹丰置业有限公司售房处要求签订《商品房买卖合同》，但荔波中屹丰置业有限公司工作人员告知，如刘永念、何岳岑不先签订《商铺委托经营管理协议》，就不签订《商品房买卖合同》；刘永念、何岳岑阅读荔波中屹丰置业有限公司出具的《商铺委托经营管理协议》后，认为合同条款不公平，损害了其利益。双方虽经协商，但未能就《商铺委托经营管理协议》中的条款达成一致意见。 一审法院认为：荔波中屹丰置业有限公司作为房开商，知晓房地产市场价格波动较大，为保障将来的预期收益，以预约的方式销售房屋，确保一定的资金回笼和争取较多的消费者，并未损害相对方的利益。同理，刘永念、何岳岑认为当前的价格合理将来或可收益，所以予以预订，双方自甘市场风险签订了《商铺认购协议》，该协议系预约合同，也属一种债权合同，预约的目的在于成立本约，当事人因法律上或事实上的原因，未能直接订立本约，先成立预约，以此约束当事人，确保将来条件成就时再签订本约，该约定未违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，具有相应的法律效力，应为有效合同。刘永念、何岳岑作为购房人，出于自身的利益考虑，认为商铺租金较低与宣传广告单上载明的高租金回报不相一致，未能达到预期收入；《商铺委托经营管理协议》中房屋租赁期限以及违约责任的约定等部分条款不公平不能接受，但荔波中屹丰置业有限公司及第三人荔波中屹丰商业运营管理有限公司又不同意更改相应条款，因此，在合同主要条款经协商不能达成一致的情形下，刘永念、何岳岑未签订相关协议理由正当，并无不妥。《商铺认购协议》约定，刘永念、何岳岑与第三人签订《商铺委托经营管理协议》或《商铺自营管理协议》时享受优惠前总价款的20%的折扣优惠，并未约定需以签订《商铺委托经营管理协议》为签订《商品房买卖合同》的前置条件；荔波中屹丰置业有限公司未与刘永念、何岳岑协商，擅自在签订《商品房买卖合同》前设置先签订其他协议，否则不签订《商品房买卖合同》的做法有违合同诚信原则。需要指出的是，在涉案商铺具备预售条件时，荔波中屹丰置业有限公司应当先与刘永念、何岳岑网签《商品房买卖合同》，并予预告登记备案，商铺在进行预告登记备案后，刘永念、何岳岑才取得主张商铺的相关权利。但荔波中屹丰置业有限公司利用自身订立合同的优势，将自己的意志强加于刘永念、何岳岑，导致《商品房买卖合同》最终未能签订，荔波中屹丰置业有限公司明显具有过错，已违反合同约定，依法应当承担相应的违约责任。因荔波中屹丰置业有限公司的行为致使刘永念、何岳岑无法签订《商品房买卖合同》，不能达到合同目的，故刘永念、何岳岑提出解除合同于法有据，予以支持。荔波中屹丰置业有限公司虽认为合同应当继续履行，但因双方对合同主要条款意见分歧较大，未能形成合意，双方订立本约的目的根本不能成立，故对荔波中屹丰置业有限公司的辩解不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。因此，荔波中屹丰置业有限公司在合同解除后，应将收取的购房款返还刘永念、何岳岑，故刘永念、何岳岑主张荔波中屹丰置业有限公司返还购房款250233元（含2万元定金）的诉请有事实和法律依据，予以支持。因荔波中屹丰置业有限公司的不诚信导致刘永念、何岳岑受到利息损失，荔波中屹丰置业有限公司应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息给付，利息的起算时间，因刘永念、何岳岑并未明确，根据本案实际情况，应从刘永念、何岳岑付款之日起计息，故刘永念、何岳岑主张利息的诉请依法成立，予以支持。第三人荔波中屹丰商业运营管理有限公司尚未与刘永念、何岳岑签订协议，双方之间不存在民事合同关系，依法不应承担法律责任。另外，刘永念、何岳岑缴纳的房屋维修基金应否返还，应向房屋行政主管部门提出申请，由房屋行政主管部门依照行政程序进行审查，作出是否准许的决定；因此，刘永念、何岳岑要求被告返还房屋维修基金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除刘永念、何岳岑与荔波中屹丰置业有限公司签订的两份《商铺认购协议》；二、荔波中屹丰置业有限公司于本判决生效后五日内返还刘永念、何岳岑缴纳的购房款人民币250233元，并以250233元为基数，从2019年1月27日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息给付至实际付清款项之日止；三、荔波中屹丰商业运营管理有限公司在本案不承担责任；四、驳回刘永念、何岳岑的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5068元，适用简易程序减半收取2534元，由荔波中屹丰置业有限公司负担。 二审中，当事人提交的证据不足以推翻一审认定事实。经审查，二审查明事实与一审查明事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议焦点为：案涉《商品房买卖合同》未能签订的违约责任应由谁承担。 本院认为：上诉人与被上诉人于2019年1月7日签订的《商铺认购协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，虽然签订《商铺认购协议》时，上诉人公司并未取得《商品房预售许可证》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审认定《商铺认购协议》合法有效并无不当，本院予以确认。 被上诉人刘永念、何岳岑作为购房人，其购买案涉商铺系用于投资，首要目的就是获得租金，出于自身的利益考虑，被上诉人认为商铺租金较低与房开商宣传广告单上载明的高租金回报不一致未能达到预期收入，且《商铺委托经营管理协议》中约定的房屋租赁期限过长、违约责任分配不公，与上诉人友好协商未果，上诉人及第三人均不同意更改相应条款，因此，在合同主要条款经协商不能达成一致的情形下，被上诉人未签订相关协议并无不妥；理由如下：首先，合同内容应公平体现双方当事人权利义务；本案涉案商铺是由上诉人公司整体规划、统一部署，处于“虚拟”状态，且在长达十年的托管包租期内，商铺买受人无法行使经营、管理等所有权权利。因此商铺包租期间的租金收益情况将直接影响到商铺买受人的合同权利，也势必影响其是否最终作出投资该商铺的意思表示；其次，当事人有权就合同主要内容进行磋商，体现意思自治。本案商铺系包租投资型商铺，租金作为投资回报的主要形式理应成为合同主要内容之一，故刘永念、何岳岑提出就租金收益、租赁期限、违约责任等内容进行磋商，请求合理，双方就此内容无法协商一致的责任并不可单方归责于刘永念、何岳岑；最后，从利益平衡角度出发，当事人在订立合同特别是格式合同时，须明确知晓自身权利义务。认购书、托管协议、商品房买卖合同等合同均为上诉人公司提供的格式合同，其在与买受人订立时，应有如实告知义务，如租赁期限、投资回报率、入驻商户、租赁期内各自权利义务等。据此，主张与买受人订立认购书时已经明确了合同的主要条款和购买包租商铺存在市场风险的举证责任应由格式合同的提供者即上诉人公司承担；此外，上诉人公司作为开发商一方面通过销售商铺获取了购房款，另一方面还委托包租经营收取经营费用，但买受人却无权支配其购买的商铺，也无法预知商铺的投资回报率，显失公平；故在上诉人公司无法举证证实其已将《商铺委托经营管理协议》中涉及购房者切身利益相关的合同内容提前告知购房者知悉理解的情况下，一审认定未能签订《商品房买卖合同》的责任在上诉人公司，判决上诉人公司退还购房款及定金于法有据，本院予以确认。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5068元，由上诉人荔波中屹丰置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理王菲 书记员刘皓