山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终119号上诉人（原审原告）：王和水,男,1966年3月22日出生,汉族,住山东省邹平市。委托诉讼代理人：张青才，山东振民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林兆勇，男，1957年9月13日出生，汉族,住山东省邹平市。委托诉讼代理人：孙冰冰，邹平海岳法律服务所法律工作者。上诉人王和水因与被上诉人林兆勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王和水上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决未查明案件基本事实，就驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。一、上诉人的证据能证实被上诉人拖欠欠工程款的事实。一审中，上诉人提供的证据一（银行卡转账明细），能证实被上诉人为上诉人打工程款的事实。证据二（录音证据）能证实关于广富集团优特钢工程的生产车间混凝土施工项目，被上诉人共支付上诉人55000元，被上诉人承认还欠上诉人工程款，被上诉人录音中称，所欠上诉人的剩余款项，等要要帐，再还上诉人。证人贾某出庭作证，能证实上诉人为被上诉人共施工3万平方米以上，工程款约二十多万的事实。综上，我方提供的证据，能证实被上诉人欠工程款的事实。二、一审法院未查明基本案件事实。庭审中，关于广富集团优特钢工程的生产车间混凝土施工项目，被上诉人承认，上诉人曾经为被上诉人承包的涉案项目施工，也承认向上诉人支付过55000元的工程款，但主张涉案项目工程款已经全部支付完毕。也就是说，被上诉人主张工程价款只有55000元，已全部支付完毕；上诉人主张还有206000元工程款未支付，这说明双方对工程价款及是否支付完毕有争议。既然上诉人、被上诉人对工程价款有异议，一审法院就应进一步审理查明工程价款、施工量，上诉人已提供证据证实，大约的施工量35000平方米。本案中，就有争议的涉案工程造价、施工量问题，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定和最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，就工程造价问题，一审法院应向上诉人释明，是否申请工程造价鉴定。一审庭审中，一审法院并没有向上诉人释明是否申请鉴定。庭审后，上诉人以邮寄的方式，向一审法院送达工程造价鉴定申请书，要求申请鉴定，结果被一审法院拒绝。另外，从被上诉人的角度讲，被上诉人就自己的主张没有尽到举证责任。既然被上诉人辩称，涉案工程款已经全部支付完毕，被上诉人则应向法庭举证证明涉案工程款项已经全部支付完毕。否则，则不能确定涉案工程款是否支付完毕。一审法院也应提示被上诉人就自己的主张向法庭举证，以此查明涉案工程款是否支付完毕。实际上，被上诉人并没有提交相关证据证明涉案工程款已经全部支付完毕。一审法院作出的判决书中只是简单地说上诉人证据不足应承担不利后果。这样的判决书，让上诉人难以信服。一审法院严重违反《民事诉讼法》第八条的规定，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，有违公平合理的原则。综上，一审法院未能查明事实，更没有维护当事人的合法权益。请求贵院依法查明本案事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。林兆勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。王和水向一审法院起诉请求：1.林兆勇立即支付拖欠王和水的工程款206000元及逾期利息(以206000元为基数，自2012年8月1日起至实际还清之日，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%)；2.林兆勇承担本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2020年8月4日，王和水诉至一审法院，要求林兆勇支付其工程款261000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王和水提交的证据无法证实其从林兆勇处承包的广富集团优特钢工程混凝土地面施工项目的价格、工程量及未付工程款情况，因此王和水要求林兆勇支付其工程款206000元及利息的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回王和水在本案中的诉讼请求。案件受理费2195元，财产保全费1550元，由王和水负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：一审录音补充笔录一份，结合一审的录音、录音笔录，证明涉案工程款并没有结清；证据二：录音及录音笔录各一份，该份电话录音中，上诉人要求汇总一下涉案青阳工程款（驻地青阳镇的广富集团优特钢的混凝土地面施工项目），被上诉人同意汇总涉案工程款。这充分证明至2020年6月21日涉案工程款并没有结清；证据三：EMS特快传递单打印照片一份，证明：一审开庭后，上诉人的代理人向一审主审法官邮寄过工程造价鉴定申请，请求鉴定涉案工程造价，一审的书记员景然签收该特快件。被上诉人质证称，对证据一有异议，同一审对该录音质证意见。对证据二有异议，该录音制作时间为2020年6月21日，但是一审立案时间为2020年8月3日，在二审中提交不属于新证据。其次，该录音内容并不能体现出被上诉人尚欠上诉人工程款，不能证明上诉人的该证明主张。对证据三有异议，第一，该证据系复印件，无原件核实。第二，在该快递备注栏体现的是工程造价鉴定申请书，鉴定事项与本案不具有关联性，本案不具备有鉴定的实质意义。上诉人申请证人曹某和张某出庭作证，曹某作证证明以前王和水所干工程的情况。张某作证证明其在王和水处干了三个月的活，林兆勇没有给王和水工程款。上诉人质证称，对证人证言没有异议。被上诉人质证称，对证人证言有异议，第一，两证人均为上诉人工作人员，与上诉人具有利害关系。第二，证人间陈述相矛盾，第一位证人称时间是2012年正月底进厂，应该是2012年2月份至2012年8月份结束，第二位证人陈述只干了三个月，时间不符，并且进厂时间不一致，第二位证人陈述进厂时间是2012年元月份。第三，两位证人对于工程单价、工程量均系听带工人贾某所述，贾某在一审开庭时已向一审法院提交了证人证言，该证人证言不作为定案依据，由此可见两位证人出庭作证的陈述也不具有证据的效力。第四，两证人在一审开庭时也具备出庭作证的时间、条件，上诉人一审并没有申请该两证人出庭作证。综上，该两证人的出庭证言不能够证实被上诉人拖欠上诉人工程款的事实。本院经审查认为，对上诉人提交证据一、二、三的真实性予以确认，但证据一、二均不能证实其证明目的；两证人均与上诉人存在利害关系，且其证人证言不能直接反映案涉工程量、工程价款，不能证实其证明目的。本院对上诉人提交的证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人起诉被上诉人支付未付工程款，上诉人应承担举证证明被上诉人存在欠付工程款事实的责任，本案举证责任在上诉人一方，因上诉人未提交有效证据证实案涉工程量及工程价款的情况及被上诉人存在欠付其工程款的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当，本院予以支持。另，上诉人主张一审法院拒绝其工程造价鉴定申请书错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，本案的待证事实系被上诉人是否存在欠付上诉人工程款的事实，该待证事实通过上诉人举证即可完成印证，上诉人的上述鉴定申请内容与本案待证事实无关，不应准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由上诉人王和水负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年一月二十二日法官助理 刘德霞书 记 员 王亭亭