甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终388号原公诉机关兰州市红古区人民检察院。上诉人（原审被告人）乔**磊，男，汉族，生于1983年1月16日，高中文化，河南省偃师市人，户籍所在地甘肃省兰州市红古区，住兰州市红古区，捕前暂住甘肃省兰州市安宁区。2018年7月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，同年10月31日因患有严重疾病被取保候审，2019年5月8日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人王东方，甘肃久铭律师事务所律师。兰州市红古区人民法院审理兰州市红古区人民检察院指控原审被告人乔**磊犯合同诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）甘0111刑初24号刑事判决。原审被告人乔**磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人乔**磊，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2015年5月，被告人乔**磊就被害人王某1位于兰州市安宁区××小区××号楼××室房屋，以包工包料106000元的总价与被害人王某1达成装修协议。被害人王某1于2015年5月2日在兰州市红古区××镇向被告人乔**磊支付装修预付款30000元；2015年5月31日在安宁洄水湾华泰小区1号楼2202室向被告人乔**磊支付装修预付款20000元；2015年10月26日在下海石信用社ＡＴＭ自动取款机提取现金20000元，当面支付给了被告人乔**磊；2015年10月27日通过甘肃省农村信用社向被告人乔**磊的银行卡6210××××3552支付预付款25800元；另被害人王某1以现金方式支付给被告人乔**磊4000元更换华泰小区房屋窗户款，2015年11月16日通过甘肃省农村信用社一起转账43400元（其中40000元是被害人支付的海城嘉园房子的装修预付款，3400元是更换华泰小区房屋窗户款），共计7400元。以上被害人王某1向被告人乔**磊共支付装修预付款、材料款、更换窗户款等103200元。被告人乔**磊收取预付装修款后完成部分装修工程后，于2016年4月停止装修，并更换手机号码、搬离居住地点逃匿。经甘肃志青房地产咨询估价有限公司评估：兰州市安宁区××小区××号楼××室房屋已完成的装修部分价值29427.85元（公诉机关起诉书指控时装修部分28231元，未将本院审理期间再次评估漏项1196.85加进去）。被告人乔**磊骗取被害人王某173772.15元，用于偿还他人欠款或消费，现无力退还。原审认定上述事实的主要证据有：1.报案材料，证实2015年5月，被告人乔**磊与被害人王某1达成房屋装修协议，由被告人包工包料以106000元的价格承包被害人王某1位于兰州市安宁区××小区的房屋，期间被害人王某1陆续给被告人乔**磊打款115800元（其中15800元是购置油烟机、灶具、消毒柜的费用），2016年4月开始被告人乔**磊就无法联系，装修工程一直未完工。2.甘肃省农村信用社（回单）、收据，证实被害人王某1向被告人乔**磊提供的甘肃省农村信用社卡号为6210********的账号分别于2015年10月26日转账20000元、10月27日转账25800元，合计45800元。被告人乔**磊于2015年5月2日、5月31日收到兰州市安宁区华泰小区1单元2202室房屋装修预付款30000元、20000元，合计50000元。2015年11月16日被害人王某1向被告人乔**磊转账43400元，其中3400元是支付更换华泰小区房屋窗户款。以上合计103200元。3.视频光盘，证实被告人乔**磊对兰州市安宁区××小区××号楼××室装修施工部分的录像。4.甘志青估字（2018）0875号、续0875号、（2019）0416号房屋装修评估报告、鉴定意见通知，证实乔**磊给王某1位于兰州市安宁区××小区××号楼××室的前期装修费用在估价时点已装修部分的费用为16435.40元；装修时铺设的地暖、更换的所有窗户、进户防盗门的费用，在估价时间点的已装修部分价值11795.60元；对估价对象在估价时点已装修遗漏部分的费用为1196.85元。被告人乔**磊在兰州市安宁区××小区××号楼××室实施装修部分价值共计29427.85元。5.被害人王某1陈述材料，证明2015年5月因本人位于兰州市安宁区××小区××单元××室需要装潢，我和乔**磊口头协商，由乔**磊包工包料以106000元的价格承包装修事宜。2015年5月2日在海石湾镇我以现金方式给了乔**磊30000元的装修预付款。2015年5月31日在安宁洄水湾华泰小区1号楼2202室以现金方式给了乔**磊20000元的装修预付款。过了几天，乔**磊在海石湾给了我这笔钱款的收据，一张是3万元，入账日期是2015年5月2日，一张是2万元，入账时间是2015年5月31日，收据上面有乔**磊的印章。过了一段时间在兰州市七里河区星月家居旁边，我又给了乔**磊20000元的装修款，但是没有写收据。在此期间，乔**磊一直在断断续续的装修安宁的那套房子。2015年10月26日我在下海石信用社ＡＴＭ自动取款机提取现金，当面给乔20000元（无收据）。10月27日我又通过海石湾的一家信用社给乔**磊信用社的银行卡6210××××3552付款25800元，其中15800元是购置油烟机、灶具、消毒柜的费用，最终安宁洄水湾华泰小区1号楼2202室总付款115800元。乔**磊给我装修的安宁洄水湾的房子在他失联之前，房子只贴了厨房卫生间的墙砖、地板砖，装了大小卧室的柜子框架，门口的吊顶，这些装修费用大概3万元，我们当时口头协议更换一扇进户防盗门，并铺设地暖，这两项的费用包含在总装修款中。乔**磊没有将我给他的10万元全部用于我的房屋装修上，也没有将剩余的钱退还给我。乔**磊和我口头约定为我更换房子原有的窗户，将原有的窗户进行折抵，我额外支付7400元钱。我通过现金的方式在兰州市七里河区月星家居门口给被告人乔**磊支付了4000元钱的定金，窗户换好后，我正好装修兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的房子，就将剩余的3400元和海城嘉园房子的装修预付款40000元，于2015年11月16日通过甘肃省农村信用社一起转账给乔**磊。6.被告人乔**磊的供述，2015年5月份我给王某1装修了兰州市安宁区××小区××号楼××室的房屋，是否签订房屋装修合同我记不清了，我们约定的装修总价为10万左右，同时我也收取了10万元左右，被害人通过银行转账方式将装修预付款打到我的银行卡上，只要有转账凭证的我都认，通过现金方式给付的我会给被害人王某1出具收据，至于具体数额我记不清了。该套房屋我没有收取买油烟机和灶具的钱，我另外收取了更换全套铝合金窗户的10000多元钱，还有防盗门的2000多元钱。在收取了装修工程款后，我没有按期完工，因为我在装修过程中王某1不停地增加施工项目导致费用增高，房屋装修总价发生变化，且王某1一直未给我支付装修增项款，还有就是我订购的材料没有及时到位。但是这些钱我全部都用在房屋装修当中了，我有实际的履约能力，房屋装修都是基于合同进行的，我在收取当事人的房屋预付款后按约定地坪、吊顶、水路、柜子、油漆墙面、壁纸、石膏线、大理石这些工程主体已竣工。王某1的房子主体竣工后，我和王某1沟通让她把装修款支付给我，但是她不同意，我就没有继续装修房子。我更换手机号码，搬离住所是事实，我没有继续给王某1装修房屋，但是我父亲在房子里操心。收取的装修预付款大部分我都用在了材料、人工费上面了，还有一部分是我的利润，我就用在了自己的花销上了。二、2015年10月，被告人乔**磊就被害人王某1位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室房屋以包工包料76000元的总造价达成装修协议，2016年2月20日被告人乔**磊以“兰州美联装修施工队”负责人的名义与被害人王某1签订了房屋装修合同。2015年11月16日被害人王某1向被告人乔**磊通过甘肃省农村信用社向被告人乔**磊支付预付款43400元（其中3400元是支付更换华泰小区房屋窗户款），被告人乔**磊完成部分装修工程后，2016年4月停止装修，并更换手机号码、搬离居住地点逃匿。经甘肃志青房地产咨询估价有限公司评估：兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室房屋已完成的装修部分价值23276.80元（公诉机关起诉书指控时装修部分17978.60元，未将本院审理期间再次评估漏项5298.20元加进去），被告人乔**磊骗取被害人王某116723.2元，用于偿还他人欠款或消费，现无力退还。原审认定上述事实的主要证据有：1.报案材料，证实2015年11月，被告人乔**磊包工包料以76000元的价格承包了被害人王某1位于兰州市红古区××镇海城××栋××单元××室的房屋。2015年10月28日被害人王某1向被告人乔**磊支付了40000元的装修款，但被告人乔**磊只进行了简单的施工，2016年4月开始被告人乔**磊就无法联系，装修工程一直未完工。2.辨认笔录及照片，证实经被害人王某1辨认，确认被告人乔**磊就是以“兰州美联装修施工队”负责人的名义与其签订兰州市红古区××镇海城××栋××单元××室的房屋装修合同并进行施工的人。3.接受证据清单、收据、装修施工合同，证实被告人乔**磊以兰州美联装饰施工队负责人的名义与被害人王某1于2016年2月20日签订房屋装修合同。合同约定：被告人乔**磊以装修总价76000元为被害人王某1装修位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室××室内装修，预付款45000元，主体工程竣工后业主支付28000元，验收完毕后支付3000元，装修主体工程共17项。被告人乔**磊于2015年2月20日收到海城嘉园14号楼1单元302室被害人王某1装修预付款40000元。4.甘肃省农村信用社（回单），证实2015年11月16日被害人王某1向被告人乔**磊转账43400元。5.视频光盘，证实被告人乔**磊对兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室装修施工部分的录像。6.甘志青估字（2018）0871号、（2019）0412号房屋装修评估报告、鉴定意见通知书，证实被告人乔**磊给被害人王某1位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的前期装修费用在估价时点已装修部分的费用为17978.60元。对估价对象在估价时点已装修遗漏部分的费用为5298.20元。被告人乔**磊对兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室实施装修部分价值共计23276.80元。7.被害人王某1陈述材料，证明2015年11月我与乔**磊口头约定包工包料以76000元的价格装修我位于海城嘉园14号楼1单元302室的房屋，并于2015年11月28日支付前期装修费用4万元，后乔**磊开始装修，但进度很慢，有时候找不到乔**磊本人。我与乔**磊于2016年2月20日补签了房屋装修合同，约定我先向乔**磊支付4.5万元的预付款，实际支付了4万元是因为当时乔**磊还给我装修安宁洄水湾的房子，我已经把安宁区房子的10万元装修款全部给了乔**磊，但是房子还没有装修出来，我们约定我先给他4万元，等安宁的房子装修出来之后我再给他海城房子剩余的装修款，并同时让乔**磊出具了收取4万元预付款的收据，该收据上的时间应该是2016年2月20日，但乔**磊错写为2015年2月20日。签订合同后乔**磊就不来装修了，直到乔**磊失联，只贴了厨房卫生间的墙砖，装了大小两个卧室、厨房三个地方的柜子框架，花费大概1.5万元，并没有将4万元全部用于我的房屋装修。8.被告人乔**磊的供述，我给王某1装修了兰州市安宁区××小区的房屋，后王某1又和我约定，以包工包料的方式装修兰州市红古区海城嘉园的房屋，我们约定的价格是6、7万元钱，后来我以“兰州美联装饰施工队”负责人的身份和王某1签订了房屋装修合同。“兰州美联装饰施工队”是我自己起的名字，以便我用施工队的名义跟业主签订房屋装修合同，实际上我并没有注册该公司，没有固定的办公地点，组成人员是我长期雇佣的，其实还是我个人与业主签订的合同。被告人王某1按照装修进度给我支付了装修费用，她给我给了多少钱我就给她干多少钱的活。我记得我给她的房子做了墙体拆除、水电改造、打了橱柜、衣柜、储藏柜，油漆粉刷、天花板吊顶、地面抄平等工程。我在给王某1装修安宁区洄水湾华泰小区的房子过程中，因为我自己的原因导致该房屋装修进度缓慢，所以在给王某1装修海石湾海城嘉园的房屋时，我收了4万元钱，这一点我记得很清楚。该房屋的工程未按期完工是因为王某1连预付款都没有给清，我没办法给她装修房子。王某1的房屋的主体工程已经完工，合同中约定套内安装三套木质烤漆门板套装门、购买及安装厨卫洁具、选购及安装窗帘、地面铺贴竹地板这些都不属于主体工程范围。这些工程预付款被害人王某1没有给我给清，我也没有做。收取被害人王某1的钱大部分我都用在了材料、人工费上面了，还有一部分我用于我的日常花销。三、2015年10月，被告人乔**磊就被害人王某2位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室房屋以包工包料76000元的总造价达成装修协议，2016年2月20日被告人乔**磊以“兰州美联装修施工队”负责人的名义与被害人王某2签订了房屋装修合同。2015年10月28日被害人王某2通过兰州银行向被告人乔**磊转账支付预付款45000元；2016年3月28日通过兰州银行向被告人乔**磊转账支付预付款10000元；2016年3月31日通过兰州银行向被告人乔**磊转账支付预付款10000元，被害人王某2向被告人乔**磊支付工程预付款共计65000元。另被害人王某2于2015年11月22日向被告人乔**磊转账5500元，委托购买德意油烟机和燃气灶，并由被告人乔**磊负责安装。以上总计被害人王某2向被告人乔**磊支付70500元。被告人乔**磊完成部分装修工程后，于2016年4月停止装修，并更换手机号码、搬离居住地点逃匿，被害人油烟机和燃气灶也未能买到。经甘肃志青房地产咨询估价有限公司评估：兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室房屋已完成的装修部分价值25022.08元（公诉机关起诉书指控时装修部分19684.12元，未将本院审理期间再次评估漏项5337.96元加进去）。被告人乔**磊骗取被害人王某245477.92元，用于偿还他人欠款或消费，现无力退还。原审认定上述事实的主要证据有：1.报案材料，证实2015年10月，被告人乔**磊与被害人王某2签订房屋装修协议。被害人王某2于2015年10月28日向被告人乔**磊支付了55000元的装修预付款，被告人乔**磊只是对房屋进行了简单的施工后无法联系。期间被告人乔**磊谎称能够低价购买德意油烟机和燃气灶，骗得被害人王某2的信任，王某2往其兰州银行的账号内打款5500元。2016年4月开始被告人乔**磊就无法联系，装修工程一直未完工。2.辨认笔录及照片，证实经被害人王某2辨认，确认被告人乔**磊就是以“兰州美联装修施工队”负责人的名义与其签订位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的房屋装修合同并进行施工的人。3.兰州银行账户明细表、收据、装修施工合同、视频资料，证实被告人乔**磊以兰州美联装饰施工队负责人的名义与被害人王某2于2016年2月20日签订房屋装修合同。合同约定：被告人乔**磊以装修总价76000元为被害人王某2装修兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的室内装修，预付款45000元，主体工程竣工后业主支付28000元，验收完毕后支付3000元，装修主体工程共17项。被害人王某2向被告人乔**磊提供的6214××××4880的兰州银行账户分别于2015年11月22日转账5500元；2015年10月28日转账45000元；2016年3月31日转账10000元；2016年3月28日转账10000元，合计70500元。被告人乔**磊分两次分别收到海城嘉园14号楼2单元302室被害人王某2装修预付款45000元、10000元，合计55000元（收据无时间）。4.视频资料，证实被告人乔**磊对兰州市红古区海城××号楼××单元××室装修施工部分的录像。5.调取证据清单、转账记录，证实被害人王某2向被告人乔**磊提供的卡号为6214********的兰州银行卡于2015年10月28日转账45000元，2015年11月22日转账5500元；2016年3月28日转账10000元；2016年3月31日转账10000元，合计70500元。6.甘志青估字【2018】0873号、【2019】0414号房屋装修评估报告、鉴定意见通知书，证实被告人乔**磊给被害人王某2位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的前期装修费用在估价时点已装修部分的费用为19684.12元。对估价对象在估价时点已装修遗漏部分的费用为5337.96元。被告人乔**磊对兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室实施装修部分价值共计25022.08元。7.证人刘某证言，证明我是海石湾镇“南方顶级装饰装修公司”的工人，从乔**磊手中承包了王某2房屋的木工工作。2016年3、4月份，我从乔**磊手中以8600元的价格承包了海石湾海城嘉园内的一套商品住宅木工活，后来知道户主是王某2。我承包的木工活为制作鞋柜、橱柜、酒柜、主次卧室的大衣柜、电视墙的背景、大厅的吊顶造型、窗口包边，这些我都做完了。乔**磊把木工活承包给我后不久，我就发现他没打算让我好好施工，乔**磊前期准备的木工材料我施工没几天就用完了，后期的木工材料乔**磊就开始拖拖拉拉的，我催着乔**磊拉来木工材料的时候，要求乔**磊给我支付了5000元前期款（现金），我们三个人施工，十三天完工，等我做完木工活找乔**磊要剩余的3600元尾款的时候，乔**磊刚开始说等他从业主王某2手中要来工程款后就给我，后来就不接电话了。我去王某2家查看的时候王某2说乔**磊跑了。我四处打问乔**磊下落听说他赌博玩的很大，欠了很多人的钱，乔**磊当时过来看装修的时候，戴着帽子、口罩，就像害怕别人把他认出来一样。8.证人张某2证言，证明我是为王某2、王某3做后期装修的工人，我一直在红古区周边做房屋装修，已经干了七八年了。王某2、王某3两姐妹在海石湾镇海城××栋××单元××室××室的房子是我在2016年5、6月份后期装修的。我接手的时候两家的房屋装修进度是一样的，房内的所有地板已经全部铺盖完成，客厅的壁纸完工了，卧室的壁纸贴了一部分还没有完成，房顶的粉刷只差收尾工作。之前乔**磊就装修了这么多，剩余的给房子安装定制的柜子、玻璃门、房间门、厕所的吊顶以及所有的收尾工作都是由我完成的。我认为乔**磊给王某2、王某3两家的装修价值在两万三四左右。王某2、王某3两家的装修规格大概7万元左右就可以装修出来，一般每家三四个月我就可以装修出来。2015年年前，我给乔**磊供应了家里面做橱柜台面的石英石台面材料，他拖欠我8000多元的材料款，2015年年后，他换了手机号我就找不他了。9.被害人王某2陈述材料，证明2015年11月份，因本人位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室需要装修，乔**磊包工包料以76000元的价格承包。2015年10月28日我用名下账号为6214********的兰州银行卡给乔**磊名下的6214××××4880的兰州银行卡支付了装修预付款45000元。之后乔**磊开始给我装修房屋，但是断断续续的施工且进度很慢，有时候找不到他本人，为了约束他并加快施工速度，我们于2016年2月20日补签了《房屋装修合同》，合同签订后先向他支付4.5万元预付款，他收到这笔钱后按照约定将房子的主体工程干完，等主体完工后，我再向他支付2.8万元，等我验收合格后支付3000元尾款。我转账给乔**磊让他出具收取我4.5万元预付款的收据，该收据上的日期应该是2016年2月20日，当时乔**磊错写为2015年2月20日，而且日期也模糊不清。2016年3月26日左右乔**磊向我索要材料款2万元，3月28日我将10000元现金存入他尾号为4880的兰州银行卡中，第二天我让乔**磊出具了一张收取我1万元的收条，但后来才发现收条上没有写时间。3月31日又从我的兰州银行卡中转账10000元给乔**磊尾号为4880的账户中，当时我找不到乔**磊本人，所以没有收据。乔**磊拿到2万元材料款后直接不见踪影，打电话并且到其住所都找不到，当时是乔**磊的父亲看着工人为我装修，后来他父亲也不见了，我的房子也就停止装修了。乔**磊给我装修期间，只贴了厨房卫生间的墙砖，装了大卧室、小卧室、书房三个柜子的框架，期间没有变动或者增加装修项目。木地板安装包含在主体工程内，乔**磊给我发微信说木地板拉来了让我付款的时候，我已经支付了他6.5万元，但是他并没有如约完成主体工程，我已经不相信他了，所以没有再给他钱。在装修过程中，被告人乔**磊说能够替我从兰州市低价购买装修房子所需的德意牌抽油烟机和炉盘，我向他支付了5500元钱，但是最后乔**磊也没有将抽油烟机和炉盘给我买回来。10.被告人乔**磊的供述，2015年我给王某1装修海城嘉园的房屋时，还给她的两个妹妹王某2、王某3装修了该小区的两套房屋。我当时以“兰州美联装修施工队”负责人的身份与王某2签订了房屋装修合同，约定以包工包料6-7万元钱的价格承包给我。王某2也是按照装修进度给我支付了装修预付款，她给我给多少钱我就给她干多少钱的活。我给该套房屋做了墙体拆除、水电改造、打了橱柜、衣柜、储藏柜，油漆粉刷、天花板吊顶、地面抄平等工程，但时间长了我记不清楚具体装修到什么程度了。王某2给我支付的65000元钱是装修房子的工程进度款，但是这笔钱具体用到装修房屋的哪一部分我记不清了。王某2的房屋主体工程我已经干完了，但是合同约定套内安装三套木质烤漆门板套装门、购买及安装厨卫洁具、选购及安装窗帘、地面铺贴竹地板这些都不属于主体工程范围。这些工程王某2没有给我给清房屋装修预付款，我也没有做。王某2通过银行转账方式将装修预付款打到我的银行卡上，只要有转账凭证的我都认，通过现金方式给付的我会给王某2出具收据，至于具体数额我记不清了。该套房屋没有装修完工，因为我和我家人发生矛盾，所以关机离开海石湾，而且王某3也没有给我支付剩余的装修款，我当时因为资金紧张，和王某2协商先把木地板的款项支付了，当时我订购的木地板到货后，王某2不愿意支付款项，我就生气了没有继续给她施工。我收取的装修预付款大部分我都用在了材料、人工费上面了，还有一部分是我的利润，我就用在了自己的花销上了。2015年10月28日，王某2向我名下兰州银行账号6214********转账45000元，用来支付他的房屋装修款，当日我将这笔钱和他人转来的部分钱款共计68000元，通过这个账户，分两次一次50000元，一次18000元转账给户名为祁某的卡号为6236********账户上，用来偿还祁某公司的贷款。我曾经以一辆红色斯柯达轿车抵押，在一家汽车抵押贷款公司借款68000元，我给祁某的这笔钱是偿还的借款。我和祁某没有关系，我只是从他们公司办理了贷款，我把王某2给我的房屋装修款用于偿还从祁某所在公司的借款，把取回的车变卖再购买材料装修王某2房屋。四、2015年10月，被告人乔**磊就被害人王某3位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室房屋以包工包料76000元的总造价达成装修协议，2016年2月20日被告人乔**磊以“兰州美联装修施工队”负责人的名义与被害人王某3签订了房屋装修合同。2015年10月28日王兴文（被害人王某3丈夫）通过兰州银行向被告人乔**磊转账支付预付款45000元；2016年3月30日通过兰州银行向被告人乔**磊转账支付预付款20000元，被害人王某3向被告人乔**磊支付工程预付款共计65000元钱。另被害人王某2于2015年11月22日向被告人乔**磊转账5500元，委托购买德意油烟机和燃气灶，并由被告人乔**磊负责安装。以上总计被害人王某2向被告人乔**磊支付70500元。被告人乔**磊完成部分装修工程后，于2016年4月停止装修，并更换手机号码、搬离居住地点逃匿，被害人油烟机和燃气灶也未能买到。经甘肃志青房地产咨询估价有限公司评估：已完成的装修部分价值24804.82元（公诉机关起诉书指控时装修部分19750.62元，未将本院审理期间再次评估漏项5054.20元加进去）。被告人乔**磊骗取被害人王某345695.18元，用于偿还他人欠款或消费，现无力退还。原审认定上述事实的主要证据有：1.报案材料，证实2015年10月，被告人乔**磊与被害人王某3达成装修协议。2015年10月28日被害人王某3向被告人乔**磊支付了45000元装修预付款。2016年3月30日谎称要购买材料、我又向其支付了20000元，但被告人乔**磊只是对房屋进行了简单的施工，并未完成房屋的全部装修工程。期间被告人乔**磊说有熟人能够低价购买德意油烟机和燃气灶并负责给我安装好，被害人王某3往其兰州银行的账号内打款5500元。2016年4月开始被告人乔**磊就无法联系，装修工程一直未完工。2.辨认笔录及照片，证实经被害人王某3辨认，确认被告人乔**磊就是以“兰州美联装修施工队”负责人的名义与其签订位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的房屋装修合同并进行施工的人。3.兰州银行记账凭证、收据、装修施工合同，证实被告人乔**磊以兰州美联装饰施工队负责人的名义与被害人王某3于2016年2月20日签订房屋装修合同。合同约定：被告人乔**磊以装修总价76000元为被害人王某3装修兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的室内装修，预付款45000元，主体工程竣工后业主支付28000元，验收完毕后支付3000元，装修主体工程共17项。被害人王某3及其丈夫王兴文向被告人乔**磊提供的6214××××4880兰州银行账户分别于2015年10月28日转账45000元；2015年11月21日转账5500元；2016年3月30日转账20000元，合计70500元。被告人乔**磊于2015年2月20日收到海城嘉园14号楼2单元302室被害人王某3的装修预付款45000元、20000元，合计65000元。4.视频资料光盘，证实被告人乔**磊对兰州市红古区海城××号楼××单元××室装修施工部分的录像。5.调取证据清单、转账记录，证实被害人王某3的丈夫王兴文向被告人乔**磊提供的卡号为6214********的兰州银行卡账户于2015年10月28日45000元；2015年11月21日被害人王某3向该账户转账5500元。6.甘志青估字【2018】0874号、【2019】0415号房屋装修评估报告、鉴定意见通知书，证实被告人乔**磊给被害人王某3位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的前期装修费用在估价时点已装修部分的费用为19750.62元。对估价对象在估价时点已装修遗漏部分的费用为5054.20元。被告人乔**磊对兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室实施装修部分价值共计24804.82元。7.证人张某2证言，证明的事实与前述证明的内容一致。8.被害人王某3陈述，证明2015年10月份我与乔**磊口头协议，以76000元包工包料的价格将我位于红古区海石湾镇海城××号楼××单元××室的房屋装修工程承包给乔**磊，后乔**磊要求我支付装修预付款和材料费。2015年10月28日我用我丈夫王兴文名下6212××××9861的兰州银行卡给被告人乔**磊名下6214××××4880的兰州银行卡上转账45000元预付款，之后乔**磊开始给我装修，但进度很慢且有时候找不到乔**磊本人。为了让乔**磊加快施工速度，2016年2月20日，我与乔**磊补签了房屋装修合同，同时让他出具了收取45000元预付款的收据，该收据上的时间应该是2016年2月20日，但他错写为2015年2月20日。2016年3月30日乔**磊再次向我索要2万元材料款，当天我通过我名下6212××××9788的兰州银行卡在手机银行上给乔**磊名下卡号为6214********的招商银行卡上转账2万元材料款，并让被告人乔**磊出具了收据，事后才发现收据上写的时间为2015年2月20日。乔**磊拿走这2万元材料款后十几天，我就联系不到他了，后来看着工人装修的乔**磊的父亲也不见了，我的房屋就停止装修了。我给乔**磊的65000元，其中45000元是装修预付款，20000元是他索要的材料款。直到乔**磊失联，他只贴了厨房、卫生间的墙砖，吊了顶，贴了客厅和卧室的壁纸，做了两个卧室的衣柜，做了一个书房的书架、一个小床，费用大概20000元，因此被告人乔**磊没有将我给他的6.5万元全部用于我的房屋装修。期间因装修需要购买抽油烟机和燃气灶，被告人乔**磊和我在红古区××镇××商铺选定了“德意”牌灶具，当时灶具的价格7000多元，可是乔**磊给我说他有熟人能够以5500元买上，让我给他打款5500元，其负责将我欲购买的灶具给我买来安装好，于是2015年11月21日我向其银行卡6214××××4880打款5500元，可是被告人乔**磊也没有将抽油烟机和炉盘买回来。9.被告人乔**磊的供述，王某3于2015年10月份将兰州市红古区海城嘉园的房子以包工包料6-7万元钱的价格承包给我进行装修，我当时以“兰州美联装修施工队”负责人的身份与被害人王某3签订了房屋装修合同。王某3也是按照装修进度给我支付了装修预付款，她给我给多少钱我就给她干多少钱的活。我给该套房屋做了墙体拆除、水电改造、打了橱柜、衣柜、储藏柜，油漆粉刷、天花板吊顶、地面抄平等工程，但时间长了我记不清楚具体装修到什么程度了。王某3给我支付的65000元钱是装修房子的工程进度款，但是这笔钱具体用到装修房屋的哪一部分我记不清了。王某3的房屋主体工程我已经干完了，但是合同约定套内安装三套木质烤漆门板套装门、购买及安装厨卫洁具、选购及安装窗帘、地面铺贴竹地板这些都不属于主体工程范围。这些工程王某3没有给我给清房屋装修预付款，我也没有做。王某3通过银行转账方式将装修预付款打到我的银行卡上，只要有转账凭证的我都认，通过现金方式给付的我会给王某3出具收据。该套房屋没有装修完工，但是我爸一直在房子里给操心，还有就是我当时资金比较紧张，我跟王某3协商让她把木地板的款项支付了，我订购的木地板到货后，王某3不愿意支付，我也就生气了没有给她继续装修房子，收取的装修预付款大部分我都用在了材料、人工上面了，还有一部分是我的利润，我就用在了自己的花销上了。五、2015年10月，被告人乔**磊就被害人张某1位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室房屋以包工包料68000元的总造价达成口头装修协议。2015年11月6日被害人张某1通过甘肃省农村信用社向被告人乔**磊转账支付预付款42000元，2015年11月7日又转账支付预付款4000元，被害人张某1向被告人乔**磊支付工程预付款共计46000元。被告人乔**磊收到装修款，完成了部分装修工程后于2016年4月停止装修，并更换手机号码、搬离居住地逃匿。经甘肃志青房地产咨询估价有限公司评估：兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室房屋已完成的装修部分价值19919.60元（公诉机关起诉书指控时装修部分16363.40元，未将本院审理期间再次评估漏项3556.20元加进去），被告人乔**磊骗取被害人张某126080.40元，用于偿还他人欠款或消费，现无力退还。原审认定上述事实的主要证据有：1.报案材料，证实2015年11月，被告人乔**磊与被害人张某1达成房屋装修协议。被害人张某1向被告人乔**磊支付房屋装修款46000元并装修部分后，于2016年4月开始被告人乔**磊就无法联系，装修工程一直未完工。2.甘肃省农村信用社（回单）、收据，证实被害人张某1向被告人乔**磊提供的卡号为甘肃省农村信用社6210××××3552的账号于2015年11月6日转账42000元、11月7日转账4000元。被告人乔**磊于2015年12月1日收到海城嘉园14号楼2单元201室被害人张某1装修预付款46000元。3.视频资料光盘，证实被告人乔**磊对兰州市红古区海城××号楼××单元××室装修施工部分的录像。4.甘志青估字（2018）0872号、（2019）0413号房屋装修评估报告、鉴定意见通知书，证实被告人乔**磊给被害人张某1位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室的前期装修费用在估价时点已装修部分的费用为16363.40元。对估价对象在估价时点已装修遗漏部分的费用为3556.20元。被告人乔**磊对兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室实施装修部分价值共计19919.60元。5.被害人张某1陈述材料，证明2015年11月，因本人位于海城嘉园二期5号楼2单元201到需要装修，协商由乔**磊包工包料以总承包价68000元对该房屋进行室内装修。乔**磊要求我先支付60%装修预付款（46000元），剩余的20000元按照工程进度支付。2015年11月6日、11月7日我先后共两次分别转存预付材料款42000元、4000元到被告人乔**磊提供的账户上，并商定过几天补签《房屋装修合同》，但是他一直找借口说没有草拟好合同内容，不与我签订合同。2015年12月，被告人乔**磊开始动工进行简单的前期装修，水电改造、厨房和卫生间的地砖和墙砖的铺设，2016年3月做了些木工，比如客厅酒柜、主次卧室壁柜，之后乔**磊因未付款给木工师傅，木工师傅就此停工不干活，从此装潢工程彻底停工，乔**磊也失踪了，我的装潢款46000元被骗。6.被告人乔**磊的供述，我在兰州市红古区海城××共装修了四套房子，除了王某1、王某2、王某3的房子外，还给二楼叫张某1的人装修了房屋，我们约定以包工包料6-7万多的价格承包了该装修工程，2015年11月初，张某1向我支付装修预付款，但我只进行了一部分房屋装修工程，没有按期完工，是因为我当时遇到了一些事情，心里比较烦，且张某1的老公认为我装修进度慢，与我发生了口角，因此我没有继续为她装修房屋我。张某1的房屋主体工程没有完工，收取的装修预付款大部分我都用在了材料、人工费上面了，还有一部分是我的利润，我就用在了自己的花销上了。原审认定的其他证据：1.抓获经过，证实2018年7月12日11时许，兰州市公安局安宁分局银滩路派出所在兰州市安宁区罗马花园附近将被告人乔**磊抓获。2.辨认笔录及照片，证实经刘某辨认，确认被告人乔**磊就是给他承包木工活并拖欠3600元工钱的人；经被告人乔**磊辨认，确认被害人王某1、张某1、王某2、王某3就是其装修房屋的户主，并指认了四名被害人在海石湾镇“海城××栋××单元××室××单元××室××单元××室××单元××室的房屋。3.被害人王某2于2018年7月18日向公安机关提交照片资料11张（手机通话记录6张，微信聊天记录5张），证实被害人王某2、王某3、王某1多次通过电话、微信联系被告人乔**磊未果。4.工商登记注册资料说明，证实经兰州市工商行政管理局红古分局查询，未查到“兰州美联装修施工队”相关工商登记资料。5.疾病诊断材料，证实被告人乔**磊系HIV-1阳性。6.甘肃方圆司法鉴定所司法鉴定意见书，证实被告人乔**磊目前属于HIV-1型病毒感染者，具有传染性；其感染和传播途径包括经性接触、血液及血制品和母婴传播。被告人乔**磊目前病情达不到《暂予监外执行规定》【司发通（2014）112号】附件《保外就医严重疾病范围》相关疾病规定。建议遵医嘱定期检查。7.关于被害人王某1等人房屋装修费用评估报告甘志青（2018）0871号、（2018）0872号、（2018）0873号、（2018）0874号、（2018）0875号报告书中有关异议的问询函及回复函，证实对涉案房屋的估价不存在漏项评估、描述笼统的问题。8.户籍证明、无犯罪记录证明，证明被告人乔**磊生于1983年1月16日，无违法犯罪记录，现已达到刑事责任年龄。9.在逃人员登记表，证实被告人乔**磊网上追逃时间2015年11月22日，抓获时间为2018年7月12日，撤网时间为2018年7月13日。10.情况说明，证明（1）2016年7月15日至7月19日，兰州市红古区海石湾派出所分别接到被害人王某2、王某3、王某4（张某1丈夫）、王某1的报警，要求查处被告人乔**磊。在出警后，该所民警对涉案房屋进行了实地查看，并安排被害人对未完工情况进行录像。后办案民警阅看了被害人提供的相关录像，录像中展示的情况与民警实地查看的装修情况相符。（2）甘肃志青房地产咨询估价有限公司出具情况说明称，房地产评估公司依法在其资质等级许可范围内从事房地产估价活动，不受行政区域、行业限制。房屋室内装修可以委托房地产评估公司确定。被告人乔**磊装修的五套房屋中，水泥及沙子的用量、及运费未知，无法评估；水电路线路改造属于隐蔽工程，在施工过程中是部分改造还是完全改造、用量及电线型号无法得知，工程量无法评估。（3）兰州市公安局红古分局出具情况说明，兰州市红古区看守所因硬件原因，视频资料只能保存三个月，2018年7月至10月视频资料已覆盖，无法调取。该局办案民警对提审情况进行了说明，在办案期间严格依法办案，程序合法规范，保证了被告人乔**磊的各项诉讼权利，无违法违纪行为。11.证人赵某证言，证明我于2016年8月中旬为被害人王某1拍摄过她位于兰州市红古区××镇海城××号楼××单元××室未装修完工的房屋录像，她找到我说对该房屋的装修情况进行录像要留作证据使用，我就答应了。当时她还要求我对同一栋楼上的其他三套房屋、还有兰州市安宁华泰小区一栋高层的房屋装修情况进行录像。我按照她的要求对五套房屋进行了录像、剪辑并制作成光盘交给了王某1。到后来2018年8月份的一天王某1找到我，让我把我给她的光盘中的录像按每一套房屋分别制作了光盘，我又重新给她制作了五套房屋装修情况的光盘，并将之前制作的那一张光盘又还给她了。12.证人张某3证言，证明我经营海石湾镇的“佳兴建材经营部”，2013年左右，乔**磊开始在我经营的建材经营部购买部分装修材料。2015年3、4月份乔**磊开始拖欠材料款，我从2015年3、4月份到2015年9月份期间陆续从乔**磊手里要回了部分材料款，但乔**磊仍然拖欠我33400元材料款。2015年9月份我听说乔**磊染上了赌博，我就加紧催他还钱，乔**磊于2015年9月24日出具了33400元装修款的欠条，之后就慢慢联系不到乔**磊了。乔**磊是否跟我说过买建材是为了给海城嘉园的几个住户装修房子不知道。13.证人祁某证言，证明我之前在兰州市开设起信金融有限公司上班：我和乔**磊没有关系，2015年期间，乔**磊与起信金融有限公司有经济往来。2015年10月8日，乔**磊向我公司建设银行账户6236********，户名为祁某的账户上分两次转账，第一笔50000元，第二笔18000元，这两笔都是同一天转的，这个账户是以我个人名义开户给公司用的。乔**磊当时借款的具体信息不记得了。原审法院认为，被告人乔**磊以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。但指控数额不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人乔**磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人乔**磊违法所得207748.85元，依法予以追缴，发还被害人。上诉人乔**磊提出：1.其不具有非法占有的目的，本案系民事纠纷不属于刑事案件。其以真实身份与客户签订合同，没有虚构事实的行为；其一直积极履行合同义务，未完成装修是因为报案人未按照约定后续付款；其具有履约能力。2.报案人提供的录像不能真实反映装修情况，本案评估鉴定报告不能真实反映装修支出的实际费用。涉案房屋装修过程，其可以提出真实的装修材料购买地址、凭证、证人以及完成的项目，应当以真实凭证为准。3.本案部分程序涉嫌违法。2015年11月22日本人因涉嫌诈骗5500元的烟机、炉盘款，被网上追逃，系报案人虚假立案，伪造上网追逃信息；评估报告签字，并非本人真实意愿；起诉书指控其罪名为诈骗罪、合同诈骗罪，但公诉人当庭变更为合同诈骗罪。4.申请排除本案评估鉴定报告以及刘某等人证言。5.本人系××患者，是未成年子女的唯一抚养人；本人系初犯、偶犯，请求改判缓刑，同时申请变更强制措施。其辩护人的辩护意见是：1.乔**磊的行为系民事违约行为不构成合同诈骗罪。2.被告人乔**磊没有合同诈骗的故意。经审理查明，原审判决认定上诉人乔**磊犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在原审开庭时出示宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人乔**磊及其辩护人未提出新的证据。对于上诉人乔**磊所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合全案证据，综合予以评判：所提上诉人与被害人之间系民事纠纷不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据装修工程协议、银行转账记录、欠条、被害人以及证人张盛科、张某2、祁某等人证言、上诉人乔**磊的供述等均证实，乔**磊在2015年5月、2015年10月相继与五名被害人约定房屋装修事宜并收取装修预付款时其已欠大额外债。同时，其收取装修款后，装修期限长达六个月至一年以上仍尚未装修结束，在装修过程中乔**磊有故意拖延装修进度的行为，且乔**磊在没有实质性履约行为的情况下对被害人催讨的相应款项，在长达近两年时间内均未予退还，并采取不接电话、不与被害人见面、搬离住处的方式逃避履行合同义务。综上，上诉人乔**磊以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财务，数额较大，其行为已经构成合同诈骗罪，一审定罪准确，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；对于所提报案人提供的录像不能真实反映装修情况，本案评估鉴定报告不能真实反映装修支出的实际费用以及工程量，涉案房屋装修过程，上诉人可以提出真实的装修材料购买地址、凭证、证人以及完成的项目，应当以真实凭证为准的上诉理由及辩护意见，经查，本案报案人提供的录像有录像时间记载，并与赵某、张某2证人证言、受害人陈述相互吻合，且上诉人乔**磊在侦查阶段及一审开庭时均予以认可，因此，能够认定该录像真实反映了乔**磊为王玉环等五名受害人装修房屋的实际工程量。乔**磊从始至终并未提交任何能够证明其实际支付装修费用的有效凭证，而本案鉴定评估报告系有合法资质的鉴定机构经法定程序作出，故涉案房屋装修价值应当以评估鉴定报告为准。对该上诉理由不予采纳。对于所提本案涉嫌程序违法，2015年11月22日其因涉嫌诈骗5500元的烟机、炉盘款，被网上追逃，系报案人虚假立案，伪造上网追逃，在此期间其出行等均能正常使用其身份证；评估报告签字，并非其真实意愿的上诉理由，经查，从侦查机关追逃人员登记表上反映，2016年8月31日侦查机关对上诉人乔**磊诈骗罪、合同诈骗案予以立案，并于同年9月5日上网追逃，不存在伪造的可能。关于评估报告签字是一种告知程序，与本人意愿无关。故对该上诉理由本院不予采纳；对于所提申请排除本案评估鉴定报告以及刘某等人证言的上诉理由，经查，一审期间上诉人对以上证据均未提出异议，且以上证据来源合法、内容客观真实，依法可以作为证据使用，故该上诉理由不能成立；对于所提其系××患者，是未成年子女的唯一抚养人；系初犯、偶犯，犯罪情节轻微请求改判缓刑，同时申请变更强制措施的上诉理由及辩护意见，经查，原审在量刑时根据上诉人犯罪的数额、社会危害性、认罪态度等情节在法定刑幅度内作出判决，已充分考虑上述酌定及法定从轻情节，故该上诉理由不能成立。本院认为，原判认定上诉人乔**磊犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二一年一月二十六日法官助理  韦丽娅书 记 员  吴 迪