江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0282刑初3号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人赵文，男，1996年5月30日出生，瑶族，湖南省宁远县人，大专文化，无业，住湖南省宁远县。因本案于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人邝俊中，湖南盛仁律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检刑诉（2019）784号起诉书指控被告人赵文犯诈骗罪，于2020年1月2日以简易程序向本院提起公诉。本院于同日受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于同年2月14日变更为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员张沛平出庭支持公诉，被告人赵文及其辩护人邝俊中到庭参加诉讼。因新冠肺炎疫情影响，本院于2020年3月27日中止审理，2021年1月6日恢复审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2017年11月，被告人赵文与何伟（另案处理）经他人介绍，明知张伟（另案处理）等人经营的“汇凯国际”MT4交易平台系占有客户亏损的非法平台，仍注册成为该平台的代理，并发展客户在“汇凯国际”MT4交易平台炒黄金、原油等期货交易，约定按比例分配客户亏损。至案发，被告人赵文与何伟通过电话、QQ等网络方式联系到客户后，发送虚假的盈利图片，指导客户操作，致使陈燕华、胡秋华、高原等人在“汇凯国际”平台内交易并亏损88957.26美元，折合人民币555982元；庭审中，公诉机关变更指控亏损金额为86483.7美元，折合人民币540523元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人赵文的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。同时认为，被告人赵文在部分共同犯罪中系从犯，对该部分犯罪应当从轻或者减轻处罚；且赵文具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；建议对其判处有期徒刑四年以上六年以下，并处罚金。被告人赵文在庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其行为构成非法经营罪，主要理由如下：客户在平台上能正常出入金，对操作建议可以自行选择，客户有亏有盈。辩护人对公诉机关指控的事实无异议，提出如下辩护意见：1、赵文的行为构成非法经营罪。2、赵文具有自首情节。3、赵文在整个共同犯罪中起次要作用，属从犯。4、赵文具有认罪认罚情节，当庭自愿认罪。综上，建议对赵文从轻处罚。经审理查明：2017年11月，被告人赵文经何伟介绍，了解张伟等人经营的“汇凯国际”平台的交易规则是占有客户亏损的非法平台，平台方收取客户每手交易的手续费外，剩余的客户亏损额均以佣金的形式返还给代理，后决定与何伟一起发展客户至“汇凯国际”MT4交易平台进行外汇、黄金、原油等期货交易，与何伟平分客户的亏损。至案发，被告人赵文与何伟通过电话、QQ等网络方式联系到胡秋华、高原、陈燕华等客户，发送虚假的盈利图片，指导客户买卖操作，让上述客户在“汇凯国际”交易平台多次入金共计122625.75美元，折合人民币766411元，经多次交易后亏损共计达103236美元，折合人民币645225元。2019年7月13日，被告人赵文至公安机关投案；归案后如实供述了上述事实。另查明，2017年9月，居住在宜兴市的杨锡良经他人联系，在“汇凯国际”交易平台进行入金、交易，后造成巨额的亏损。上述事实，有投资参与人胡秋华、高原、邹杨、陈燕华、杨锡良的证言笔录以及提供的微信聊天、银行卡交易明细清单，共同行为人何伟、刘鹏飞、张伟、侯晓杰的供述笔录，被告人赵文与何伟所作的辨认笔录，公安机关制作的远程勘验工作记录以及侦查人员从“汇凯国际”MT4平台远程勘验工作记录中调取数据制作的有关何伟名下客户出入金统计表，侦查人员出具的情况说明、侦破经过材料，被告人赵文所作的供述等证据予以证实，足以认定。关于控辩双方对本案的定性、投资参与人亏损额及从犯等问题，本院综合评判如下：一、关于本案的定性1、被告人赵文的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“汇凯国际”交易平台所运营的商品业务，客户是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“汇凯国际”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。“汇凯国际”交易平台不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司，被告人赵文通过网上查询以及“汇凯国际”交易平台盈利模式等，应当知晓“汇凯国际”交易平台不具有期货交易资质，而招揽客户在该交易平台上擅自从事非法期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。2、被告人赵文等人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）被告人等通过向客户谎称交易平台是与国际市场接轨，资金由第三方监管，并发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，现无证据证明“汇凯国际”交易平台的行情数据与国际市场数据不一致，亦无证据证明该平台方能控制或修改行情数据，虽该交易平台没有与国际市场接轨，平台方掌控客户的资金，但客户在该交易平台的操作与国际市场交易基本一致，客户能正常出金，虽会限制部分出金，但该部分行为不能对整体行为作否定评价。其次，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。第三，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中被告人等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。（2）被告人等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中被告人等人指使业务员将原油等涨跌操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨跌，也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实被告人等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在被告人等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户也有盈利出金的，故符合期货投资的偶然性特征，无法证实被告人等人存在故意提供反向的操作建议的情况。最后，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定被告人等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例表现为“大亏小赚”，主因是“汇凯国际”交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、黄金等高价格品种，默认的杠杆比例为1：100，这放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油等价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正；对被告人赵文及其辩护人提出本案应认定为非法经营罪的意见，予以采纳。二、关于投资参与人亏损额经查，从公安机关制作的远程勘验工作记录以及侦查人员从“汇凯国际”MT4平台远程勘验工作记录中调取数据制作的有关何伟名下客户出入金统计表上的数据，投资参与人在MT4平台的账户显示有余额，但共同行为人张伟等人的证言证明投资参与人入金后的资金已全部转入张伟等人控制的账户中，平台上的数额仅是一个虚拟数字，本院认为，投资参与人亏损额应以其账户中的入金减去出金的差额予以认定，故公诉机关以入金减去出金再减去余额认定的方式不合理，应予纠正。三、关于从犯问题经查，何伟经他人介绍后成为“汇凯国际”MT4交易平台的代理，后推荐给被告人赵文，两人决定合伙招揽客户至“汇凯国际”MT4交易平台进行外汇、黄金、原油等期货交易，约定平分客户的亏损。后被告人赵文直接发展了胡秋华、高原等5名投资参与人，共入金人民币19万余元，投资参与人亏损达人民币7万余元；何伟直接发展了陈燕华，共入金人民币57万余元，投资参与人亏损达人民币56万余元，被告人赵文在发展客户时，会把何伟的微信号推送给客户，由何伟以指导老师的身份指导客户操作，另何伟收取20余万元的佣金后，分给赵文一小部分。上述事实，有被告人赵文与共同行为人何伟的供述，投资参与人的证言等证据予以证实。本院认为，被告人赵文虽有积极发展客户等行为，但在上述整个共同犯罪中，被告人赵文仅起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。对公诉机关仅认定被告人赵文在部分共同犯罪中系从犯的意见不予采纳；对辩护人提出被告人赵文在整个共同犯罪中系从犯的意见予以采纳。本院认为，被告人赵文违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。被告人赵文主动向公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，且在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。对辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人赵文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月13日起至2021年10月12日止)，并处罚金人民币二十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、继续责令被告人赵文退还投资参与人剩余损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  唐建平人民陪审员  郑一平二〇二一年一月二十一日书记员胡烨雯本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。