河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终23号 上诉人（原审原告）：周琳，女，1981年11月22日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：张雷、王静，北京国旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹏渤房地产开发有限公司，住所地河北省保定市涿州市范阳西路**。 法定代表人：刘鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京华美天海房地产经纪有限公司，住，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**-3259/div> 法定代表人：程碧连，该公司总经理。 上诉人周琳因与被上诉人鹏渤房地产开发有限公司（以下简称鹏渤公司）、北京华美天海房地产经纪有限公司（以下简称华美公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周琳上诉请求：1、撤销河北省涿州市人民法院（2020）冀 —2— 0681民初3293号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不认真、不负责任审理案件，案件从开庭到出具裁判文书仅用了3天时间，对于案件的关键事实不做调查取证，故意遗漏对于上诉人有利的案件事实。1、被上诉人鹏渤公司在一审中明确表示：在2019年12月给上诉人发送了《入住通知书》要求上诉人进行收房；也明确认可2019年12月“有过交房行为，但是行政机关认为没有达到交房条件”，“没有颁发备案证明要求我们整改”，“因为当时不具备交房条件”。此事实对于上诉人是否有权解除合同至关重要也是本案的重要焦点问题，但一审法院在事实认定中未做任何表述，置若罔闻。2、被上诉人鹏渤公司提交的延期交房的证据不具有合法性，上诉人未予以认可。上诉人向一审法院提交了调取证据申请书，请求法院调取竣工验收备案材料等证据，一审法院在未调取相关证据的情况下就对被上诉人的主张予以确认，明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条的规定，一审法院未对上诉人提交的上述证据及调查取证申请的内容在判决书中予以公开，更没有判决的理由和结果，属于认定事实严重不清。二、一审判决适用法律错误，被上诉人鹏渤公司存在严重的违约行为，上诉人的全部诉讼请求应予以支持。1、被上诉人鹏渤公司提交的延期交房的证据不具有真实性及合法性，不能作为认定事实的依据。第一、被上诉人提交的涿州市住房和城乡建设局的证明只有公章，无涿州市住房和城乡建设局局长的签字。第二、被上诉人提交的《建设工程竣工验收备案证明书》不具有合法性，不能作为认定案件事实的 —3— 依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第45条第1款、《河北省城乡规划条例》第57条规定，被上诉人至今未取得规划验收认可文件，而被上诉人提交的《建设工程竣工验收备案证明书》显然与上述法律规定相悖。并且被上诉人在庭审中亦认可工程竣工需要“六个单位验收”，声称已验收合格，却始终未向法庭提交任何验收文件。2、被上诉人主张延期交房的根本原因是“金茂府住宅小区”项目无法在合同约定的交房日期前达到交房条件，而其在涉诉后为逃避法律责任以“政府行为和不可抗力”作为不承担违约责任的抗辩理由不能成立。被上诉人理应预见到因政府发布相关文件会导致项目的停工应计入预估的工期之中。被上诉人称延期交房是因发生疫情，符合合同约定，无需承担违约责任，实属对法定不可抗力理解的滥用，不具有免责效力，违反了最基本的诚实信用的合同原则。《中华人民共和国合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”被上诉人提交的证明显示，停工期间为“2020年1月23日至2020年4月15日”，显然是属于在合同约定履行期间届满后的迟延履行期间。根据《补充协议》第11条的约定，“因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60内向另一方当事人提供证明”，被上诉人从未向上诉人告知过相关事由，故不应免除被上诉人的违约责任。3、被上诉人在合同履行过程中违反诚实信用原则，利用其优势地位规避相应责任。被上诉人称延期交房是因政府行为，符合合同补充协议第六条第三项约定，无需承担违约责任，实属利用其提供格式条款的优势地位免除其主要责任，该条款应属无效。上 —4— 诉人与被上诉人所签合同及补充协议均由被上诉人提供，且在签合同过程中未与上诉人协商，就免责条款亦未向上诉人履行说明义务，故合同补充协议第六条第三项应属无效。4、因被上诉人存在严重的违约行为，上诉人有权解除《商品房买卖合同》及补充协议。第一、根据《商品房买卖合同》第11条约定，被上诉人应当在2019年12月31日前向上诉人交付房屋；第9条约定，商品房交付时应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告、《住宅使用说明书》及《住宅质量保证书》。一审中被上诉人承认符合交房条件的时间是2020年7月17日。在2019年12月被上诉人向上诉人发送了《入住通知书》要求上诉人去接收一个不合格的房屋，因此上诉人完全有权按照《商品房买卖合同》第11条第2款第2项的约定拒绝接收房屋，并有权按照第12条的约定解除《商品房买卖合同》及补充协议。第二、被上诉人认可的符合交房条件的时间是2020年7月17日，其也未按照《商品房买卖合同》第12条的约定向上诉人交付房屋，也已经“逾期超过30日”（2020年8月16日），双方签署的《商品房买卖合同》及补充协议仍应解除。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定基本事实不清、适用法律错误，故请求二审法院撤销该判决，依法改判或发回重审、支持上诉人的全部诉讼请求。 鹏渤公司答辩称，1、我方具备验收证明，符合法律规定也符合双方约定；2、我方提供的不可抗力事由符合法定事由；3、我方交房时间是2020年10月，我方在9月份交房不存在违约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华美公司未答辩。 —5— 周琳向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原告与被告一于2017年5月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号ZZS2017-9375）及补充协议于2020年7月31日解除；2、被告一向原告返还全部购房款1702766元及利息（以1702766元为基数，自2017年5月23日起至实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告二向原告返还购房优惠服务费40000元，被告一承担连带责任；4、全部诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告周琳于2017年5月23日购买由被告鹏渤房地产开发有限公司开发的位于涿州市房屋，并签订了《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，合同编号为ＺＺＳ2017-9375。被告北京华美天海房地产经纪有限公司为原告此次交易提供居间服务。合同第七条约定商品房总价款1702766元，买受人应当于2017年5月23日前支付首期房价款682766元，余款102万元向银行申请贷款支付；合同第九条约定商品房交付条件应符合1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；合同中第十一条约定出卖人应于2019年12月31日前向买受人交付该商品房，该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日届满前30日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以 —6— 该商品房所在地为办理交付手续的地点。补充协议第六条第三项约定除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件、重在国事活动（如重大国际国内会议、国家庆典、重大国际国内运动会），导致商品房无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担逾期交房的违约责任，但是，双方协商同意解除合同或变更合同的除外。合同签订后，原告按合同约定支付了首付款并办理了银行贷款。被告北京七扇门科技发展有限公司收取了中介服务费用40000元。被告鹏渤房地产开发有限公司未在2019年12月31日前办理房屋交付手续。原告于2020年7月29日向被告鹏渤房地产开发有限公司邮寄了《解除合同通知书》，要求解除双方签订的合同并返还全部款项及违约金。另查，鹏渤房地产开发有限公司提供了2017年至2020年因大气污染等原因，政府各部门发布的停止施工的文件停工204天，证明被告鹏渤房地产开发有限公司应政府要求停止施工，非其原因导致延期交付房屋。涿州市住房和城乡建设局的证明，证明因××金茂府项目于2020年1月23日至2020年4月15日停工，共计停工84天。被告鹏渤房地产开发有限公司当庭提交了合同约定的符合交付条件的证明：保定市建设工程竣工验收备案证明书、房屋测绘报告、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》。以上事实，有原告提供的商品房买卖合同一份复印件、个人购房借款、担保合同及中国工商银行放款凭证、收款收据、解除合同通知书及邮件交寄单二份；被告鹏渤房地产开发有限公司提交的商品房预售许可证、商品房买卖合同及补充协议、政府下发的停工文件及统 —7— 计表、2020年8月26日涿州市住房和城乡建设局出具的证明两份、2019年12月25日房屋面积测绘报告、保定市建设工程竣工验收备案证明书（2020.7.17）、住宅质量保证书、住宅使用说明书及庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，原告周琳与被告鹏渤房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应诚实守信、全面履行。在合同履行过程中，因大气污染、扬尘治理等原因，政府向被告鹏渤房地产开发有限公司下发的停工通知，造成工程不能按期完工。且合同补充协议第六条第三项约定“除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件、重大国事活动（如重大国际国内会议、国家庆典、重大国际国内运动会），导致商品房无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担逾期交房的违约责任。”根据政府文件及证明文件，双方约定的交房日期延后，且根据庭审中被告鹏渤房地产开发有限公司提交的符合交付条件的相关文件，证实被告鹏渤房地产开发有限公司无违约行为，不符合合同约定及法律规定的解除情形。故原告诉求，理据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告周琳的诉讼请求。案件受理费10265元，由原告周琳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周琳提交：1、张 —8— 志山和鹏渤公司的3291号庭审笔录，证明在这个案子中被上诉人明确认可了（笔录第9页）当时不具备交房条件，也认可有过交房行为，能证明被上诉人明知房屋不合格通知上诉人收房，上诉人有权依据合同第11和12条的约定向诉人发送解除通知书；2、两段录音：张吉和被上诉人的通话录音以及李强与燃气公司的通话录音，证明涉案房屋燃气并未开通，不具备使用条件，双方合同应当予以解除。另提交1份调查取证申请书。 被上诉人鹏渤公司质证称：1、对证据一的真实性无异议，当时被上诉人具备验收条件，被上诉人按照约定通知上诉人，当时被主管部门发现后，认为还应由行政部门综合验收后交房。被上诉人的行为是按照合同约定交房，当时行为均具备，只不过缺少验收备案证明，被上诉人获得备案证明后又通知了上诉人，因此被上诉人不属于违约，交付行为合法。2、对证据二通话录音的真实性、合法性、关联性均不认可。3、证据三调取证据申请是上诉人权利，我方交房条件符合法律规定和合同约定。 本院对上述证据认定如下：对上诉人提交庭审笔录的真实性予以认定；对上诉人提交的两段通话录音，鹏渤公司对该证据三性不予认可，上诉人无其他证据予以佐证，故本院对该录音证据的真实性、关联性、证明目的不予认定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，（一）关于一审是否遗漏关键事实及被上诉人鹏渤公司提交的延期交房证据的合法性问题。合同是否解除应从合同约定的解除条件是否成就，或者合同未约定解除条件的， —9— 应依据法律规定的解除条件是否成立进行判断。鹏渤公司在一审、二审均认可在2019年12月份曾向上诉人发出入住通知的事实，鹏渤公司的该行为，并非本案判断合同是否应解除的关键事实，一审未在认定事实部分陈述鹏渤公司认可的事实，不属于遗漏关键事实的情形。在一审中，涿州市住房和城乡建设局2020年8月26日出具的两份证明，其中一份证明“自2017年以来，......要求辖区各企业严格执行涿州市大气污染防治工作领导小组关于重污染天气应急响应要求停工停产等响应措施”，该证明内容与鹏渤公司提交的河北省政府、保定市政府以及涿州市政府发布的重污染天气应急响应的相关文件能够相互印证；另一份证明“金茂府住宅小区由于××防疫原因，于2020年1月23日至2020年4月15日停工”，该证明内容亦是众所周知的事实。该两份证明虽然没有出具单位法定代表人或经办人的签名，在证据形式上有欠缺，但两份证明的内容均非虚假事实，且一审判决并非仅依据该两份证明内容认定的相关事实。上诉人称《保定市建设工程竣工验收备案证明书》不具有合法性，并申请法院调取《建设工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》等材料。在一审中鹏渤公司提交的《保定市建设工程竣工验收备案证明书》，系涿州市住房和城乡建设局依据法定程序经竣工验收合格予以出具的，该证明是房屋经过验收和验收合格的标志，也是办理产权登记的必备文件，上诉人对该证明的合法性有质疑，应向有关政府部门反映，对行政行为合法性审查不属于民事案件审查范围。上诉人申请调取的材料均系出具《保定市建设工程竣工验收备案证明书》前置程序中的材料，故对上诉人调取证据的申请不予准 —10— 许。综上，上诉人认为鹏渤公司提交的延期交房证据不具有合法性，理据不足，本院对上诉人该主张不予支持。（二）关于鹏渤公司在履行合同过程中是否存在违约，案涉合同应否解除问题。根据上诉人与鹏渤公司所签合同，约定的交房时间为2019年12月31日前，2020年7月17日具备合同约定的交房条件，鹏渤公司延期交房的事实存在。本案的关键是鹏渤公司延期交房的事由是否符合合同约定或法律规定的免责情形。首先，上诉人与鹏渤公司所签订《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》六条第3项约定“除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件、重大国事活动（如重大国际国内会议、国家庆典、重大国际国内运动会）导致商品房无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担因此逾期交房的违约责任，但是，双方协商同意解除合同或变更合同的除外”，根据该约定，鹏渤公司提出的因污染防治、新冠疫情导致停工，致使交房延期事由，符合上述协议约定的免责事由。其次，因政府防治大气污染、防治新冠疫情责令相关企业停工，该停工行为符合国家整体利益和全体民众的切身利益，施工方因响应政府要求停止施工，对工程进度确有影响，因此造成的停工期间应当予以扣除。因此，鹏渤公司虽存在延期交房的事实，但具备合同约定的免责事由，不应承担违约责任。案涉房屋“五证齐全”且已经具备交房法定条件，案涉合同的合同目的能够实现，不存在根本违约的情形，上诉人要求解除合同的请求，本院不予支持。 综上所述，周琳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实 —11— 清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20530元，由上诉人周琳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苗 审 判 员  万丙申 审 判 员  肖 雅 二〇二一年一月二十五日 法官助理  沈 飞 书 记 员  金 淼