广西壮族自治区凌云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1027刑初16号 公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。 被告人黄发谋，男，1968年8月14日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，壮族，文盲，农民，羁押前住凌云县逻楼镇祥福村百福屯43号。因犯诈骗罪，于2008年6月10日、2017年12月13日被百色市右江区人民法院分别判处有期徒刑一年六个月和有期徒刑八个月、于2011年8月8日被田林县人民法院判处有期徒刑五年九个月；因犯盗窃罪，于2016年9月23日被乐业县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月2日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年10月15日被凌云县公安局刑事拘留，同年11月20日被凌云县人民检察院批准逮捕，次日由凌云县公安局执行逮捕。现羁押于凌云县看守所。 辩护人陈正宽，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 被告人冯际高，男，1972年12月8日出生于广西壮族自治区河池市凤山县，壮族，小学文化，农民，羁押前住凤山县三门海镇仁安村弄怀屯31号。因犯交通肇事罪，于2002年9月9日被凤山县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2010年4月26日被巴马瑶族自治县人民法院判处有期徒刑五年三个月；因犯诈骗罪，于2007年1月5日被凤山县人民法院判处拘役三个月、2007年12月29日被东兰县人民法院判处拘役五个月、2016年9月20日被大化瑶族自治县人民法院判处有期徒刑七个月、2018年5月25日被巴马瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年七个月，最后一次犯罪于2019年8月4日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年10月15日被凌云县公安局刑事拘留，同年11月20日被凌云县人民检察院批准逮捕，次日由凌云县公安局执行逮捕。现羁押于凌云县看守所。 广西壮族自治区凌云县人民检察院以凌检刑诉〔2020〕11号起诉书指控被告人黄发谋、冯际高犯抢劫罪，于2020年2月24日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。凌云县人民检察院指派检察员吴长勋出庭支持公诉，被告人黄发谋及其辩护人陈正宽和被告人冯际高到庭参加诉讼。本案因新冠病毒肺炎疫情防控，于2020年2月24日中止审理，同年12月2日恢复审理。现已审理终结。 广西壮族自治区凌云县人民检察院指控，2019年10月14日6时许，被告人黄发谋驾驶自己的摩托车搭乘冯际高从逻楼街上出发，到田林县带收狗，途中黄发谋向冯际高提议实施“丢包”诈骗，在田林县上黄发谋购买冥币、袖套等作案工具后，窜到凌云县伺机作案。11时许，冯际高以找人种植桉树为由与被害人韦某1搭讪，黄发谋故意在二人面前丢包引诱韦某1上当。后由被告人冯际高带韦某1去到的偏僻之处，佯装分钱，紧随其后赶到的黄发谋佯称其刚刚丢失一万多元钱，被韦某1拾得，韦某1予以否认，并从上衣口袋拿出欲购买猪仔的2000元人民币，以示意清白后，又将这2000元人民币放回上衣口袋，黄发谋见状，遂对韦某1强行搜身，冯际高从身后拉扯韦某1的挎包，以分散注意力，并将丢包用的花袖套塞给韦某1。黄发谋、冯际高抢得韦某1的2000元人民币后，迅速离开现场，并驾乘摩托车往凌云县城方向逃窜，途经凌云县时被民警人赃俱获。为指控被告人的犯罪事实，公诉机关提供了相关证据，并认为被告人黄发谋、冯际高以非法占有为目的，采用强行搜身抢劫他人财物，价值人民币2000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人黄发谋辩称，其和冯际高没有强行搜韦某1的口袋，是其和冯际高将包调换的，每人分得1000元，其不构成抢劫罪，而是诈骗罪。 辩护人辩称，公诉机关指控黄发谋犯抢劫罪的证据不足，因证人陆某有、韦某2只是听被害人说的，并没有亲眼看见被害人被强行搜身，不能证实抢劫的事实。而两被告人前后供述一致，没有反复，应定性为盗窃罪。黄发谋归案后如实供述，愿意退赃，建议单处罚金。 被告人冯际高辩称，其没有强行搜韦某1的身,当时其趁韦某1不注意就把他2000元换成冥币拿走了，两人是在回来的路上分的钱，因此，其不构成抢劫罪。而2018年5月因诈骗被巴马县判处有期徒刑一年七个月，其没有得减刑，是2019年8月4日刑满释放的。 经审理查明，2019年10月14日6时许，被告人黄发谋驾驶自己的摩托车搭乘被告人冯际高从逻楼街上出发往田林县带收狗，途中黄发谋向冯际高提议实施“丢包”诈骗，在田林县上，黄发谋购买了冥币、袖套等作案工具，之后二人来到凌云县伺机作案。11时许，冯际高以找人种植桉树为由与被害人韦某1搭讪，而黄发谋则故意在二人面前丢下一个黑色食品袋，里面装着一叠冥币，最上面一张面额为真币100元人民币，冯际高立即捡起该食品袋，并打开袋子让韦某1看见真钱误以为食品袋中都是钱。而后冯际高带韦某1去到的公路偏僻之处（岔路口）佯装分钱，紧随其后赶到的黄发谋佯称其刚刚丢失一万多元，问韦某1、冯际高是否拾得，二人予以否认，冯际高故意掏出五百多元递给黄发谋看，韦某1也拿出2000元递给黄发谋以示清白，黄发谋看后称都不是自己掉的钱，并将该钱交给冯际高，冯际高就把该钱与捡到的“钱”一起放进一个花袖套里，冯际高趁韦某1不注意就换了另一个装有冥币的花袖套放进韦某1的斜挎包。接着黄发谋就让冯际高一起去街上找人对质，黄发谋在前面走，冯际高就交代韦某1在那里等他回来分钱，然后就跟着黄发谋离开了现场。之后韦某2来到现场提醒韦某1后才发现2000元现金不见了，随后报警。黄发谋、冯际高离开现场后就驾车前往凌云县县城,途中各自分得了1000元。当日12时许，公安民警在凌云县设卡拦截并抓获了黄发谋、冯际高，同时扣押了黄发谋持有的红色两轮摩托车一辆、摩托车钥匙一把、安全头盔一个、上衣一件、帽子一个、手机一部和2800元现金，扣押了冯际高持有的手机一部、帽子一个、上衣一件、手表一块和1532元现金及银行卡二张、居民身份证一张。而扣押的涉案安全头盔一个、帽子二个、上衣二件已随案移送本院，扣押的其他物品除现金外已由公安机关发还了二被告人各自的亲属。 另查明，黄发谋因犯诈骗罪，于2008年6月10日、2017年12月13日被百色市右江区人民法院分别判处有期徒刑一年六个月和有期徒刑八个月、于2011年8月8日被田林县人民法院判处有期徒刑五年九个月；因犯盗窃罪，于2016年9月23日被乐业县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月2日刑满释放。 冯际高因犯交通肇事罪，于2002年9月9日被凤山县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2010年4月26日被巴马瑶族自治县人民法院判处有期徒刑五年三个月；因犯诈骗罪，于2007年1月5日被凤山县人民法院判处拘役三个月、2007年12月29日被东兰县人民法院判处拘役五个月、2016年9月20日被大化瑶族自治县人民法院判处有期徒刑七个月、2018年5月25日被巴马瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年七个月，最后一次犯罪的刑期起止日期为2018年1月5日至2019年8月4日，于2019年8月4日刑满释放。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书，提请批准逮捕书及批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书证实，二被告人被立案侦查、到案经过及被采取强制措施情况。 2.犯罪嫌疑人基本情况、人员基本信息及户籍证明证实二被告人及证人的身份信息等基本情况。 3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片说明、发还清单及随案移送赃证款物品清单证实，案发当日，公安机关抓获黄发谋、冯际高时依法扣押了黄发谋现金2800元、鸭舌帽一顶、手机一部、雅马哈摩托车钥匙一把、桂Ｌ×××××红色雅马哈摩托车一辆、银灰色安全头盔一个、上衣一件，扣押了冯际高现金1532元、手机一部、帽子一顶、中国工商银行卡一张、中国邮政银行卡一张、居民身份证一张、手表一块、上衣一件。其中安全头盔一个、帽子二个、上衣二件已随案移送本院。 4.调取证据通知书、调取证据清单及监控视频、相关截图照片及说明证实黄发谋、冯际高经过和力洪卫生院的监控视频画面以及二被告人被抓获的画面，被害人韦某1经过力洪卫生院的画面。 5.银行业务凭证、暂扣收据证实，公安机关依法扣押黄发谋现金2800元、冯际高1532元，暂存于凌云县公安局专用账户。 6.黄发谋、冯际高前科情况材料，证实黄发谋因犯诈骗罪，分别于2008年6月10日、2017年12月13日被百色市右江区人民法院判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑八个月，于2011年8月8日田林县人民法院判处有期徒刑五年九个月；因犯盗窃罪，于2016年9月23日被乐业县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月2日刑满释放。冯际高因犯盗窃罪，于2010年4月26日被巴马瑶族自治县人民法院判处有期徒刑五年三个月；因犯诈骗罪，于2007年12月29日被东兰县人民法院判处拘役五个月、于2016年9月20日被大化瑶族自治县人民法院判处有期徒刑七个月、于2018年5月25日被巴马瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年七个月。 7.勘验、辨认笔录 （1）现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片证实，黄发谋、冯际高抢劫案现场即凌云县江更村内哄屯公路上。 （2）辨认笔录及被辨认人照片、被辨认人身份情况说明和辨认物证的辨认笔录及照片证实，黄发谋依法辨认出冯际高及韦某1，冯际高辨认出黄发谋及韦某1，黄发谋、冯际高辨认出作案现场及作案当日所穿衣物，韦某1辨认出黄发谋、冯际高，陆某有、韦某2辨认出黄发谋、冯际高，牙本生辨认出与其搭讪的冯际高，韦某1辨认出黄发谋、冯际高作案时所穿的衣物，黄发谋、冯际高辨认出作案时所穿的衣物。 8.被害人韦某1的陈述，2019年10月14日上午，其拿着自己的2000元现金到力洪街上欲买猪仔回家养；11时许，其在力洪街上看猪仔时，一个矮小点的男子（经辨认为冯际高）以找人种植桉树为由与其搭讪，突然发现路上有个黑色塑料袋，他就去捡过来，打开塑料袋给其看，其看见里面好像是两卷面值一百元的钱，那个男子说见者有份，叫其到人少点的地方分钱，然后他就带其到的偏僻之处，他还拿一个花袖套把捡得的钱包起来。而紧随其后赶到的高壮男子（经辨认为黄发谋）称其捡到他掉的一万多元现金，其说不是其捡到的，但高壮男子坚持说是其捡到的，其便从自己身上拿出2000元给他看并说这是自己的钱，之后将该钱放回自己口袋，在这过程中，矮个男子将一个花袖套塞进其挎包里，然后二人就离开了。等其回过神来，发现自己的2000元钱不见了。而那个花袖套在他们离开后其就丢在路边的草丛里了，报案后警察跟其返回去找，但找不到。 9．证人证言 （1）证人陆某有证实，2019年10月14日11许，其和韦某2在自家米粉店旁的小卖部门口聊天时，发现韦某1和一名陌生男子一起从一条小路走出来，离他们两、三米远还有另外一名陌生男子跟着，均往偏僻的内平屯方向走去，其和韦某2怀疑韦某1是被人下药才跟陌生人走的；大约4到5分钟左右，两名陌生男子下来驾驶摩托车往凌云方向开走了；其和韦某2都怀疑韦某1是不是被抢钱或骗钱了，其就叫韦某2去看看韦某1，后韦某2回来跟其说，他问韦某1身上的钱去哪里时韦某1才发现自己的钱不见了。韦某1下来到桥头时说被拿走了2000元，其就叫韦某2报警。 （2）证人韦某2证实，韦某1是其叔字辈亲戚。2019年10月14日11时许，其和老表陆某有在店门口聊天，看见韦某1与两名陌生男子往内坪方向走，五 -7- 六分钟后，两个陌生男子返还驾驶摩托车往凌云县城方向去了，但没有看见韦某1返回，其觉得不对劲，陆某有就叫其去找韦某1。其就去见到了韦某1，见他脸色苍白、神色恍惚，其就提醒他检查了身上的钱是否还在，他查看后发现身上带的2000元现金不见了。之后其就帮他报警。 （3）证人牙本生证实，2019年10月14日上午，在力洪小学大门中附近有一陌生中年男子叫其帮介绍年轻人给桉树施肥，许诺给其介绍费，但牙本生没有同意。后经辨认，当时与其讲话的中年男子是冯际高。 （4）证人陈某证实，2019年10月14日11时许，其从县城开会回到距离力洪卫生院十余米的位置，遇见一名头戴深色鸭舌帽、目光闪烁的陌生男子与其相向而行。 （5）证人凌某证实，其在凌云县力洪卫生院工作，2019年10月14日上午，韦某1曾到过力洪卫生院，后与一陌生男子离开，从市场方向经过卫生院门口往力洪桥头的方向走去，其看到他们有交流，但没听到他们具体在说什么。 （6）证人班某证实，2019年10月14日，其拉猪仔在街上卖，韦某1得与其交谈，问猪仔价钱；其还发现当天有一男子大概40岁左右，不是本地口音，体型较瘦，身约170ｃｍ，头戴黑色鸭舌帽，上身着深色上衣，下身着深色长裤的陌生男子。 10.被告人的供述 （1）被告人黄发谋的供述，2019年10月14日，其和冯际高从逻楼镇出发往田林方向去收狗，途经平山、浪平等地。在平山其就跟冯际高商量以“丢包－捡包－分钱”的方式骗别人钱，冯际高表示同意，其就在平山一家商店买了冥币和一副红色花纹袖套。10时许，二人在出售猪仔的位置，发现一个年纪大约60岁、背着斜挎包的白发老人在市场看猪仔，就决定对其以丢包分钱的方式骗取其钱财。随后二人一直尾随这位老人，寻找无人的地方伺机下手。老人看完猪仔后就去力洪卫生院拿药，二人也跟到了卫生院门口，大约过了十多分钟，老人从卫生院门口出来再次返回力洪市场卖猪仔的地方，于是冯际高就上前与老人搭讪，将老人带至市场旁一个药店门口交谈。见四下无人，其就当着冯际高和老人的面故意丢下一个黑色食品袋，里面装着一叠冥币，最上面是一张面额100元人民币，后冯际高立即把其丢下的黑色食品袋拾起。其在远处看着他们，冯际高打开黑色食品袋给老人看，让老人看到最上面的真钱，误以为食品袋中都是真钱。他们在原地交谈了一会后，两人搭着肩就往卫生院的方向走去，在往内坪屯道路走了百余米处停下。其就来到冯际高与老人所在的位置，并问他们是否捡到其在街上掉了的一万多元。他们都表示没见到，并故意从身上掏出几百元递给其看，其看后说不是便把钱还给冯际高。老人也从自己上衣内侧口袋掏出自己身上的2000元钱，递给其看，并说这个是买猪的钱。其查看后也还给了老人，老人拿过钱后，冯际高就提出帮老人保管钱，于是老人把自己的2000元交给冯际高保管，冯际高接过老人的2000元钱后就当着老人的面将老人的钱与捡到的假钱放在一起。随后老人打开他的斜挎包，证明包里没有其丢失的一万多元钱。其就故意说不是老人捡到钱，但是有人看见是一个矮点的捡到钱，其就让冯际高去街上与人对质，老人也同意让冯际高去，冯际高跟其走之前把一个装假钱的花袖套交给老人，让他在那里等。其与冯际高走到路口，就驾驶其的摩托车往凌云县城方向走了，大约行驶了十余分钟就停在路边分钱，每人分得一千元。 （2）被告人冯际高的供述，2019年10月14日6时许，其坐黄发谋驾驶的摩托车从逻楼镇往田林县平山去收狗，但没有收到狗，黄发谋就提出以丢包分钱的方式骗老人钱，之后黄发谋购买了冥币、花袖套。10时许，其与黄发谋来到凌云县力洪，在力洪市场旁边发现一个背斜挎包的白发老人，认为老人身上应该带着钱，就决定对其以丢包分钱的方式骗取钱财。随后二人一直尾随这位老人寻找无人的地方伺机下手，先是来到力洪卫生院，老人进去卫生院，黄发谋就返回街上等待，其负责在卫生院门口等待。大约过了十多分钟，老人就从卫生院出来往左边走去，走到距离卫生院十多米的位置，见四下无人，黄发谋就当着老人的面故意丢下一个黑色食品袋，里面装有100元真钞包裹着的冥币。其就立即把该黑色食品袋拾起，稍微打开一点让老人看见里面的真钱，让其以为袋里装的都是钱。其提议找个偏僻地方分钱，然后老人就跟其一起走，经过卫生院门口往前几十米，沿着往内坪屯岔路走了百余米停下。其就说先把捡到的钱装进一个花袖套，等会再分钱，老人表示同意。过了几分钟，黄发谋找到这里，并说自己在街上掉了一万多元，有人看见两个人捡到钱往这边走来，还问是不是其和老人捡到,其就说没捡到，并故意从身上掏出五百多元递给黄发谋看，老人也掏出自己身上的2000元钱给黄发谋看，黄发谋看了二人递给他的钱，都说不是，并把老人的钱递交给其。其接过钱就跟老人说，把钱加上刚刚捡到的钱都统一放进花袖套里保管，但其趁老人不注意就换了另一个装有冥币的花袖套放进老人的斜挎包。此时黄发谋就让其跟他去街上与人对质，其就跟着去了，其还跟老人说，让他在那里等其回来跟他分钱。二人走到路口，黄发谋就驾驶他的摩托车搭载其往凌云县城方向走了，后每人分得1000元。 针对控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 关于本案定性问题。经查，被告人黄发谋、冯际高在对韦某1实施丢包、分钱的过程中，由冯际高趁韦某1不注意时将真钞调换成冥币给韦某1，二人随即迅速离开，后二被告人每人分得1000元。该事实有二被告人的供述和韦某1关于二被告人离开后才发现钱不见的陈述及证人韦某2、陆某有关于二被告人离开后韦某1才发现钱不见的证言以及其他证人证言、辨认笔录、视频资料等证据证实，足以认定二被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了把韦某1真钞调换的事实，该调换行为是一种秘密窃取的行为；故二被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪，对黄发谋的辩护人提出定性为盗窃罪的意见予以采纳，对黄发谋提出构成诈骗罪的意见不予采信。而公诉机关指控抢劫罪的直接证据主要是韦某1关于被强行搜身的陈述及证人韦某2、陆某有关于听韦某1说是被搜走钱的陈述，但韦某2、陆某有的该部分证言属传来证据，并不是其直接感知，韦某1被强行搜身的直接证据只有韦某1自己的陈述，因此对韦某1、韦某2、陆某有关于韦某1被搜身的陈述不宜采纳，即公诉机关指控的罪名不成立。 本院认为，被告人黄发谋、冯际高是以非法占有为目的，采用调换的方式秘密窃取他人人民币2000元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成了盗窃罪，公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。在共同犯罪中，黄发谋、冯际高所起作用相当，均是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚。黄发谋、冯际高在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，应当从重处罚。结合黄发谋、冯际高的认罪态度、累犯、积极退赃及接受财产刑处罚等情节，本院依法对其从轻处罚。关于辩护人提出单处罚金的量刑建议，因二被告人均是累犯且多次犯罪，对该意见不予采纳。为严肃国法，打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护稳定的社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄发谋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月15日起至2021年1月14日止；凌云县公安局扣押的其中1800元充抵罚金，由该局上缴国库，剩余罚金2200元已缴纳，上缴国库） 二、被告人冯际高犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月15日起至2021年1月14日止；凌云县公安局扣押的其中532元充抵罚金，由该局上缴国库，剩余罚金3468元已缴纳，上缴国库） 三、公安机关扣押被告人黄发谋现金中的1000元和冯际高现金中的1000元，由扣押机关代为退给被害人韦某1； 四、随案移送本院的涉案安全头盔一个、帽子二个、上衣二件，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  滕树敏 人民陪审员  郁玉荣 人民陪审员  罗新守 二〇二一年一月六日 法官 助理  杨玲俐 书 记 员  肖清蛟