吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终22号 上诉人(原审被告)：郭凤军，女，1968年8月19日生，汉族，现住通榆县。 委托诉讼代理人：秦铁军，系吉林榆翔律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：黄雪霁，女，1990年4月27日生，蒙古族，现住通榆县。 上诉人郭凤军因与被上诉人黄雪霁民间借贷纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 郭凤军上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，判令上诉人不承担保证责任;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于保证责任认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在借款到期之日起6个月内，没有向上诉人主张代替借款人还款的权利，因上诉人承担的是连带责任保证义务，根据法律规定,债权人应当在借款到期之日起6个月之内向连带责任保证人主张权利，否则，保证人的保证责任免除，另根据保证期间不因任何事由发生中断中止延长的法律后果，属于除斥期间，因被上诉人未在法定期间内向仲裁机构申请仲裁或者法院提起诉讼，保证人保证责任免除，一审法院以被上诉人从债权人在保证期限届满前要求保证人承担连带保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效为由判令上诉人承担责任存在不当之处，诉讼时效是债权人的请求权，属于程序性权利，除斥期间是指法律规定某种民事实体权利的存在期间，权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭，诉讼时效是债权人对债务人主张的权利，对于保证人，债权人只能是在保证期间之内向保证人主张保证权利，实体权利消灭，程序性权利失去了存在的基础，因此,一审法院不能依据被上诉人在诉讼时效期间内向上诉人主张保证权利就认定上诉人承担保证责任。一审应当适用《担保法》第19条、第26条第一款以及《担保法司法解释》第31条保证期间属于除斥期间的相关规定，不应适用《担保法司法解释》第34条第二款关于重新计算诉讼时效的相关法律规定,因此，本案适用法律错误;二、根据《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。在本案中，黄雪霁和陈旭的借款合同（即主合同)，在一审判决前被上诉人已经到通榆县公安局报案称被陈旭诈骗，公安机关也将该100000元作为犯罪金额予以认定，一审判处有期徒刑八年。可见该借款合同被认定为犯罪是无效的，在借款合同无效的情况下，上诉人为陈旭提供人保的担保合同是不能独立存在的，其效力随着借款合同效力的终止而终止，另根据《担保法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，保证人在签订保证合同过程中不存在过错，因此，上诉人不应当承担保证责任;综上所述，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 黄雪霁辩称：认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 一审法院认为，被告郭凤军承认原告黄雪霁在本案中所主张的借款事实，故对原告黄雪霁主张的借款事实予以确认。关于被告主张的该笔借款已经超过保证期限六个月，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，被告郭凤军对该笔欠款承担的是连带责任保证，借款到期日为2018年12月4日，原告提供2018年12月5日其与郭凤军的电话录音一份，证明债权到期后原告黄雪霁向担保人郭凤军催要该款，该证据法院予以采信，被告的该项主张法院不予支持。关于被告主张的该笔借款已经清偿，法院经审理查明，郭凤军于2018年8月14日、15日转入原告黄雪霁的父亲黄信文账户内共计100,000.00元，该款系黄信文与陈旭之间的账目往来。且本案借款系2018年12月4日到期，上述转账与该笔借款到期日不符，与本案不具有关联性，被告的该项主张法院不予采信。关于被告主张的主债务人涉嫌犯罪，根据先刑事后民事的原则，应当待刑事解决后再处理民事问题。本案中的原、被告借贷担保行为以及合同的签订属于其真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定以及其他无效规定，其所签订的担保借款合同合法有效。担保人提供的担保属于连带责任担保，按照法律规定，出借人黄雪霁可以选择单独列担保人为被告，担保人郭凤军应依法承担相应的民事责任，被告的该项主张法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”，郭凤军作为连带责任保证的保证人应承担还款责任。关于原告主张的按所欠总额的3％支付违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，原、被告之间关于违约金的约定不违反法律规定，法院予以支持。综上所述，一审法院判决：被告郭凤军于判决生效之日起10日内偿还原告黄雪霁借款100,000.00元，并按所欠总额的3％支付违约金。案件受理费减半收取计1150.00元，由被告郭凤军负担。 二审中，双方均未向法庭提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于一审查明事实予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。非法吸收公众存款罪的犯罪构成是由若干个民事借款行为叠加从而导致量变到质变。而具体的借贷合同，在当事人自愿情形下发生，没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，应为合法有效。作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中亦无过错，应为合法有效。本案中，非法吸收公众存款犯罪的陈旭向黄雪霁借款时，由郭凤军为该单笔债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单笔借款行为并不侵犯刑事法律法规，且担保关系发生在出借人黄雪霁与担保人郭凤军之间，单笔借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连郭凤军为该笔借款行为提供的担保，郭凤军与黄雪霁之间的担保法律关系应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。故案涉的借款合同并不具有法律规定的无效情形，应为合法有效。 原审判决计算保证期间方法正确。依照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定〉第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第三十四条第二款之规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。因此，2018年12月5日黄雪霁在保证期间内向郭凤军主张权利之日起，自此开始计算保证合同的诉讼时效为3年。至黄雪霁原审起诉之日即2020年10月12日，郭凤军应当对陈旭所欠黄雪霁借款承担保证责任。 综上所述，郭凤军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300.00元，由郭凤军负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二一年一月十八日 书记员  燕 秋