四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3540号 上诉人（一审原告）：绵阳市安州区宏岑水泥制品厂，经营场所：四川省绵阳市安州区花荄镇雍峙村**。 执行事务合伙人：何刚，男，汉族，1985年8月5日出生，住四川省绵阳市安州区，系该厂厂长。 委托诉讼代理人：李本福，绵阳市安州区安州法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：蒋天兵，男，汉族，1967年7月21日出生，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：肖胜敏，四川法锐律师事务所律师。 上诉人绵阳市安州区宏岑水泥制品厂（简称宏岑水泥厂）因与被上诉人李本福劳动争议一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院(2020）川0724民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。宏岑水泥厂的委托诉讼代理人李本福，蒋天兵及其委托诉讼代理人肖胜敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宏岑水泥厂上诉请求：撤销一审判决，重新作出新的正确的判决。事实与理由:一审判决未查清案件事实，认定事实有误。蒋天兵的月收入不到2000元，一审却错误地以5292元的标准作为其月工资收入；绵阳地区日务工费是80元左右，一审错误地以120元为标准计算护理费。 蒋天兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：蒋天兵系宏岑水泥厂从事水泥管制作的员工。2018年6月8日，蒋天兵在操作搅拌机时，右手掌及手指受伤，当即被送往绵阳市安州区人民医院治疗，并马上转院至绵阳市骨科医院住院至2018年9月10日，出院医嘱载明，建议全休壹月。2018年10月18日、2018年10月25日、2018年11月1日绵阳市骨科医院门诊三次作出《情况说明书》，均载明全休壹周。蒋天兵住院治疗费用已由宏岑水泥厂全额支付。2019年12月5日，蒋天兵的伤情经绵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为：拾级。宏岑水泥厂未为蒋天兵办理社会保险。 2019年1月7日，蒋天兵向绵阳市安州区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与宏岑水泥厂存在劳动关系。该委于2019年2月18日作出绵安劳人仲案【2019】3号仲裁裁决书，裁决：蒋天兵与宏岑水泥厂存在劳动关系。2019年5月9日，绵阳市人力资源和社会保障局作出了绵人社工伤【2019】6036号认定：蒋天兵在2018年6月9日事故中所遭受的伤害为工伤。宏岑水泥厂对该工伤认定不服，向绵阳市涪城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销绵人社工伤【2019】6036号认定工伤决定书，经绵阳市涪城区人民法院审理后判决驳回了宏岑水泥厂的诉讼请求。宏岑水泥厂对该判决不服向绵阳市中级人民法院提起上诉，该院作出了（2020）川07行终55号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 就本案所涉劳动争议事项，蒋天兵于2020年5月18日作为申请人，申请绵阳市安州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委于2020年6月24日作出绵安劳人仲案﹝2020﹞61号仲裁裁决，裁决内容如下：一、在本裁决生效之日起三十日内，宏岑水泥厂向蒋天兵支付工伤伤残待遇128232.60元（其中一次性伤残补助金37044元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金52917元、停工留薪期待遇25401.6元、护理费11400元、伙食补助费1140元、交通费30元、鉴定费300元）；二、驳回蒋天兵其他仲裁请求。宏岑水泥厂对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 另查明，在绵安劳人仲案﹝2020﹞61号案件2020年6月23日庭审中，蒋天兵与宏岑水泥厂均同意：在蒋天兵评残后与宏岑水泥厂协商工伤保险待遇问题未果后就解除了双方的劳动关系。 一审法院认为，宏岑水泥厂在庭审中主张未收到绵人社工伤【2019】6036号认定工伤决定书，在该决定书作出之后，因对该工伤认定不服又提起行政诉讼，其以行为表明，其收到了工伤认定书，故该主张不予采纳。蒋天兵在绵安劳人仲案﹝2020﹞61号案仲裁庭审中提交了劳动能力鉴定结论书，宏岑水泥厂当庭进行了质证，此时宏岑水泥厂已经知晓鉴定结论。宏岑水泥厂在仲裁庭审与本案庭审中均提出未收到该鉴定结论书，但至今未向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，应推定其对该结论的认可。在庭审中对于蒋天兵的工资标准，双方各执一词，且亦均未举证证实各自的主张，故应当按照2018年绵阳市职工年平均工资63500元计算蒋天兵的月工资标准为5292元。 蒋天兵因公受伤，应当依法享受工伤保险待遇，各项待遇认定如下：1.一次性伤残补助金的计算方式为，5292元/月×7月=37044元；2.停工留薪期待遇，蒋天兵的住院期间加上医嘱休息时间总共为4个月24天，蒋天兵停工留薪期待遇为5292元/月×(24÷30+4)月=25401.60元；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发【2011】28号）第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”的规定，蒋天兵的伤残为十级，则一次性工伤医疗补助金为63500元/年÷12月×4月=21167元，一次性伤残就业补助金为63500元/年÷12月×6月=31570元；4.护理费，蒋天兵因工受伤在绵阳骨科医院住院95天，根据绵阳市区的实际情况，护理费按照每天120元计算，95天为11400元；5.伙食补助费及交通费，按照《绵阳市人民政府关于贯彻的实施意见》（绵府发【2012】8号）第三条的“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，按地域分别给予补助：在统筹地区内的工伤定点医疗机构住院治疗的，按每天补助12元…到统筹地区内工伤定点医院住院就医，市内公共交通费用补贴按每次住院30元标准执行”规定，伙食补助费按照12元/天计算，95天为1140元，交通为30元；6.鉴定费300元，宏岑水泥厂无异议，予以确认。 综上，对于宏岑水泥厂的诉讼请求，不予支持。依照以上援引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，遂判决：限原告绵阳市安州区宏岑水泥制品厂于本判决生效之日起十日内向被告蒋天兵支付工伤保险待遇:一次性伤残补助金37044元、停工留薪期待遇25401.60元、一次性工伤医疗补助金为21167元、一次性伤残就业补助金31570元、护理费11400元、伙食补助费1140元、交通费30元、鉴定费300元，以上合计128052.60元。案件受理费10元，由原告绵阳市安州区宏岑水泥制品厂负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为蒋天兵的月工资标准及护理费计算标准。关于蒋天兵的月工资标准认定问题。依照《工资支付暂行规定》，应由用人单位保存支付劳动者工资的数额、时间等两年以上备查，则宏岑水泥厂上诉主张蒋天兵月工资不到2000元，应提交证据证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，宏岑水泥厂未提供证据，应承担举证不能的不利后果，故一审按照2018年绵阳市职工年平均工资计算蒋天兵的月工资标准并无不当。关于护理费标准认定问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，一审根据绵阳市地区从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情认定护理费120元/天，并无不当。 综上所述，宏岑水泥厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绵阳市安州区宏岑水泥制品厂负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  李 俊 审 判 员  谭 红 审 判 员  马翰霖 二〇二一年一月五日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥