江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10341号上诉人（原审原告）：张帆，男，1991年7月13日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张正，江苏宁盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京苏宁影城有限公司，住所地南京市秦淮区淮海路**。法定代表人：郭良，该公司总裁。委托诉讼代理人：袁晨。委托诉讼代理人：张洁。上诉人张帆因与被上诉人南京苏宁影城有限公司（以下简称苏宁影城公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张帆提出上诉请求如下：1.撤销一审判决第一项中的停工留薪费用6669.19元，改判苏宁影城公司支付张帆停工留薪费用34427.03元（6669.19+3469.73×8）；2.撤销一审判决第三项，改判苏宁影城公司支付张帆违法解除劳动合同赔偿金13878.92元（3469.73×2×2）。对一审判决第一项中的苏宁影城公司支付张帆一次性伤残就业补助金15000元以及一审判决第二项，要求维持。事实与理由:1.上诉人因工作原因遭受事故伤害致肋骨骨折，被评定为十级伤残，上诉人要求享受十一个月的停工留薪期，符合国务院《工伤保险条例》的规定，一审法院仅给予张帆三个月停工留薪期，属于枉法裁判。2.根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。然而，被上诉人南京苏宁影城有限公司无视法律法规的禁止性规定，采取克扣工资的手段，迫使张帆放弃治疗接受工作，张帆无奈只得提出辞职。《江苏省实施办法》第二十五条第二款规定，在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。被上诉人南京苏宁影城有限公司解除与张帆的劳动关系违法。请求二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。被上诉人苏宁影城公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张帆向一审法院提出诉讼请求：1.确认苏宁影城公司与张帆解除或终止劳动合同违法，并依法支付张帆赔偿金13878.92元；2.苏宁影城公司支付张帆工伤保险待遇，其中医疗费1581.30元、住院伙食补助费252元、停工留薪期工资34427.03元、一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定检查费113元。一审法院认定事实如下：2017年4月17日，苏宁影城公司向张帆发出《录用通知书》，载明：张帆的试用岗位是南京新街口影城服务员，试用期2个月，薪资每月3000元（税前）。2017年4月27日，张帆（乙方）与苏宁影城公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：乙方为甲方工作，乙方实行标准工时制；劳动合同期限自2017年5月2日至2022年4月30日。后张帆从事服务员工作。2018年2月2日，张帆的工作时间为17：00至次日2：30。张帆下夜班后骑电动自行车回家途中，因路面结冰摔倒受伤。后被送至南京军区京总医院治疗，经诊断为肋骨骨折。2018年4月18日，张帆向苏宁影城公司提交《辞呈》，内容为：本人因个人原因，已无法胜任影城工作，在此申请离职，同时也祝苏宁影城越来越好。同日，张帆办理员工离岗交接表，苏宁影城公司确认张帆最终核定的最后工作日为4月30日。张帆认为，该辞呈并非张帆的真实意思表示，系被迫辞职。后张帆申请工伤认定。2018年7月4日，秦淮区人社局作出宁人社工不认字〔2018〕QH-0323号《不予认定工伤决定书》(以下称0323号不予认定工伤决定书)，认定张帆下夜班骑电动车回家途中因路面结冰摔倒致伤，不符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定的应当认定为工伤的情形，决定不予认定为工伤，并备注超过30日申请。张帆不服，向南京铁路运输法院提起行政诉讼，南京铁路运输法院判决驳回张帆的诉讼请求。张帆不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，经审理，南京市中级人民法院于2019年4月22日作出判决：一、撤销南京铁路运输法院(2018)苏8602行初1263号行政判决；二、撤销南京市秦淮区人力资源和社会保障局宁人社工不认字〔2018〕QH-0323号《不予认定工伤决定书》；三、责令南京市秦淮区人力资源和社会保障局在法定期限内重新作出认定。2019年6月21日，南京市秦淮区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：张帆受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定(或视同)为工伤。2019年9月24日，南京市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，载明：经本委鉴定，致残程度鉴定为伤残拾级；评定生活自理障碍等级为无护理依赖。一审另查明，苏宁影城公司向张帆支付工资情况为：2017年7月3039.70元，8月2348.39元(中秋节200元过节费)，9月2707.66元，10月3162.38元，11月2761.86元，12月2716.78元，2018年1月2708.46元、过年过节费1478.5元，7个月总计21123.73元，平均每月为3017.67元。2018年2月至4月，苏宁影城公司扣除社保共计实发张帆3740元。苏宁影城公司为张帆缴纳社保至2018年4月。2017年7月-2018年1月，张帆社保和公积金个人交纳部分每月合计交纳452.06元。双方关于2017年7月至2018年1月期间月平均工资存有争议，张帆主张月平均工资为3469.73元(实发每月3017.67元+社保、公积金个人交纳部分452.06元)，苏宁影城公司认为中秋节200元过节费以及年终奖不应计算在工资中，且个人交纳部分不应计入。张帆住院期间花费医疗费1581.3元，后劳动能力鉴定花费113元，共计1694.3元。2019年10月，张帆向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出仲裁裁决书，裁决：自裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残就业补助金15000元；二、自裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资4557.3元；三、对申请人其他仲裁请求不予支持。后张帆诉至一审法院。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求支付赔偿金。若非用人单位违法解除，因劳动者意愿主动离职的，无权要求用人单位支付经济赔偿金。本案中，张帆因自己意愿主动离职，也无证据表明其受到威胁、胁迫违背自己真实意愿提出离职，且已完成了离职交接，故其认定单位违法解除劳动合同并要求支付赔偿金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于医疗费，张帆主张1581.3元以及劳动能力鉴定检查费113元，有票据为证。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，故苏宁影城公司应按照南京市工伤保险经办机构核定的标准对上述医疗费予以报销。关于一次性伤残就业补助金，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，张帆本人主动提出离职且伤残鉴定为十级，苏宁影城公司应当支付张帆一次性伤残就业补助金15000元。关于停工留薪费用，张帆主张十一个月(2018年2月-12月)，停工留薪费用为34427.03元(3469.73×11-3740元)，苏宁影城公司认为已按照病假工资发放费用，且超过时效。一审法院认为，之前由于张帆一直在对工伤认定主张权利，直到2019年9月才认定工伤，故张帆向苏宁影城公司主张权利，并未超过时效。张帆2018年2月2日发生工伤之日至其2018年4月30日离职，苏宁影城公司应当按照原工资标准补足张帆停工留薪期工资。根据相关规定，工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。月工资应按照劳动者应付工资进行计算，包括奖金以及个人应缴纳的费用。张帆主张按照前7个月实发工资及个人应缴纳部分计算，并无不当，故每月应发工资应为3469.73元，现苏宁影城公司仅支付3740元，故还应支付6669.19元(10409.19-3740)。关于住院伙食补助费，住院伙食补助费不属于用人单位应支付的工伤待遇，故对于张帆要求苏宁影城公司支付该费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、南京苏宁影城有限公司于判决生效之日起十日内支付张帆一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪费用6669.19元。二、南京苏宁影城有限公司于判决生效之日起十日内按照南京市工伤保险经办机构核定的标准报销张帆医疗费1694.3元。三、驳回张帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，一审法院予以免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审判决认定的案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.苏宁影城公司应付张帆的停工留薪期工资数额；2.苏宁影城公司应否支付张帆违法解除劳动合同赔偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，张帆所受工伤经鉴定为伤残拾级，无护理依赖。张帆受伤后，除急诊留观外，未住院治疗。一审法院根据张帆受伤程度、治疗情况，以及张帆2018年4月18日主动离职等情况，酌情认定张帆享受三个月的停工留薪期，并按原工资标准判决苏宁影城公司支付张帆三个月的停工留薪期工资6669.19元，并无不当。对张帆要求苏宁影城公司支付其十一个月的停工留薪期工资34427.03元的请求，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以劳动合同法第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。张帆系主张离职，其向苏宁影城公司递交《辞呈》中载明的离职原因为“个人原因”，而本案中张帆则以苏宁影城公司违法解除劳动合同为由要求苏宁影城公司支付双倍补偿。本院认为，双方劳动关系因张帆主动辞职而解除，张帆并未以苏宁影城公司违反劳动合同法第三十八条第一款规定为由提出辞职，且张帆也无其他证据证明苏宁影城公司存在违法解除劳动合同的情形，因此，张帆要求苏宁影城公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，张帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张帆负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王 熠审判员  刘 懿二〇二一年一月二十二日书记员  戴 苗