贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2089号 上诉人（原审被告）：杨天才，男，1964年9月16日生，汉族，四川省岳池县人，个体工商户，住贵州省贵定县。 上诉人（原审原告）：马治书，男，苗族，1967年10月4日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：侯治秀，女，苗族，1973年6月24日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，系马治书之妻。 委托诉讼代理人：冷玉珠，男，1975年5月28日生，贵州，住瓮安县，系荣院村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：李召霞，女，汉族，1975年11月20日生，贵州省瓮安县人，户籍所在地贵州省瓮安县，住贵州省贵定县。 委托诉讼代理人：邓正伟，男，汉族，1975年11月20日生，住贵州省瓮安县，系李召霞之夫。 上诉人杨天才、马治书因与被上诉人李召霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初12号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 杨天才上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人马治书承担。事实与理由：一、本案案由认定为提供劳务者受害责任纠纷，应适用过错责任原则。一审已经查明马治书对损害结果发生存在重大过错，在比例分担上应由被上诉人承担主要责任即不低于70%，上诉人承担次要责任即30%以内较为妥当。二、本案中杨天才不存在任何侵权责任，马治书在从事劳务过程中杨天才根本不在现场，并没有进行劳务指导，其受伤是自身操作不当所致，杨天才雇佣马治书从事简单钢铁切割不需要专业资质，一审以杨天才雇佣无资质的马治书存在过错而认定杨天才承担50%的责任于法无据，应当依法驳回马治书的诉讼请求。三、马治书的伙食费、护理费、营养费不得支持，马治书一直在重症监护室不需要专人护理，产生的护理费已经包含在医疗费中，2019年5月1日至2019年6月20日杨天才承担了住院伙食费、营养费，出院后医嘱没有明确后续护理费，仅凭鉴定报告无法得到支持，应以实际产生为准。 马治书上诉请求：1、依法撤销贵定县人民法院（2020）黔2723民初12号民事判决；2、依法改判被上诉人杨天才承担80%的责任即在一审判决金额上多承担66597.43元；3、二被上诉人承担连带责任；4、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人在贵定县邓氏节能炉具做工六年，计件工资，年底结账，已与邓氏节能炉具形成事实劳动关系，而不是雇佣关系，一审未考虑个体工商户具有用工主体资格，未依法追加邓氏节能炉具为被告，遗漏当事人，程序违法；上诉人为李召霞提供劳务，一审庭审后发现新的录音证据证明了上诉人受李召霞指派为杨天才提供劳务，一审庭审中李召霞称事发当天放假也证明上诉人上班受李召霞管理约束，因此李召霞应当与杨天才承担连带责任。上诉人虽提交了司法鉴定书，但是鉴定意见是依据受伤后入院初次检查诊断情况，而一审为查实上诉人受伤实际治疗后损害后果，上诉人因中患混合性失语症状，语言障碍这一损害后果没有纳入司法鉴定，因此一审对上诉人因工伤事故造成的损害后果认定，请求二审法院重新指定鉴定伤残等级。二、本案划分责任存在不当。李召霞明知上诉人无证上岗雇佣上诉人做工6年之久，存在过错，杨天才在雇佣上诉人时没有过问上诉人是否有焊工证存在重大过错，参照工伤案件中对受伤者实行无过错责任方式，上诉人应承担20%责任合理合法，一审认定上诉人承担50%责任过重。 李召霞二审未作书面答辩。 马治书对杨天才的上诉请求未作书面答辩。 杨天才对马治书的上诉请求未作书面答辩。 原审原告马治书向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告因人体损伤产生的误工费40000元（每年80000元，180天为40000元）、护理费6600元（护理期60日，每日110元）、住院伙食补助费5300元（住院53天，每天100元）、营养费6000元（营养期60日，每日100元）、复查费360元、鉴定费1900元、残疾赔偿金63184元（十级伤残，按本地2018年城镇居民标准31592元计算：31592×20×10%）、后续治疗费35000元、精神抚慰金10000元等，共计人民币168344元。2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2010年6月，被告杨天才个人在贵定县环城东路经营废旧物资回收站。2014年6月，被告李召霞个人在贵定县城关镇环城东路惠云小区经营炉具加工店，从2014年起一直雇佣马治书从事炉具电焊加工工作。2019年5月1日，李召霞经营的炉具加工店放假，当日上午，被告杨天才经他人介绍，临时雇佣原告马治书到贵定县金南街道黔南幼儿师范专科学校附近切割杨天才收购的已拆下来废弃塔吊钢材，约定劳务费为300元。马治书在用焊枪切割钢材过程中，因其未佩戴安全防护设备，操作不当，致使头部被钢材砸伤，当天马治书被送到贵定县人民医院住院治疗，诊断为：1、脑疝；2、脑挫伤；3、左侧额、颞、顶部硬膜下出血；4、右侧颞部硬膜下出血；5、蛛网膜下腔出血；6、左侧颞、顶骨粉碎性骨折；7、右侧颞骨骨折；8、头皮裂伤。等等，经住院治疗至同年6月23日出院，共住院53天，杨天才垫付住院医疗费64701.97元、门诊治疗费3533.47元，原告方支出医疗费360元。经原告方委托，黔南州人民医院法医司法鉴定所于2019年11月4日出具鉴定意见书，鉴定意见为：一、伤残等级鉴定。马治书因外伤致：1、颅脑损伤开颅术后，评定为人体伤残十级；2、脑软化灶形成，评定为人体伤残十级。二、三期（误工期、护理期、营养期）时限评定。误工期限为90～180日，护理期限评定为30～60日，营养期限评定为30～60日。三、后续医疗费用鉴定。后续医疗费预计35000元。原告为此支出鉴定费1900元。原告因与被告协商支付相关费用事宜未果，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，原告马治书与被告杨天才约定由原告为被告从事劳务，被告按劳务支付报酬，原、被告之间的关系是雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告长期从事电焊作业，在从事切割工作时应当具备安全防范意识，由于原告疏忽大意，操作不当，导致其头部被切割的钢材架砸伤，原告存在重大过失，应承担过错责任；被告雇佣没有相关焊工证书的原告从事劳务，未注意安全防范，造成安全事故，也应承担过错责任；本案原告从事的劳务与被告李召霞无关，原告未提供证据证明其损害后果与被告李召霞之间存在法律上的因果关系，李召霞不应承担责任。根据本案实际，应由被告杨天才承担50%的责任，原告自行承担50%的责任。原告诉请中，误工费应根据原告从业情况，参照上年度本地制造业年平均工资52024元计算180天为26012元；根据原告伤情，护理费按照每天100元计算90天为9000元较为适当；住院伙食补助费应按照实际住院53天计算为5300元；营养费按照每天50元计算60天为3000元较为适当；对于伤残赔偿金，根据原告实际生活和工作情况，应按照城镇居民标准计算，原告按照本地上年度城镇居民人均可支配收入31592元标准计算二十年，考虑十级伤残为10%系数后，伤残赔偿金为63184元，符合法律规定；鉴定费1900元为必要支出，予以确认，后续治疗费35000元为必然发生的费用，予以确认，精神抚慰金10000元，根据原告伤情，予以支持。本案原告受伤造成的损失还包括原告支出的医疗费360元和被告杨天才支出的医疗费68235.44元。以上各项费用合计221991.44元（26012元+9000元+5300元+3000元+63184元+1900元+35000元+10000元+360元+68235.44元），按照被告杨天才承担50%的责任，应承担赔偿损失的数额为110995.72元。扣除被告已支付的医疗费68235.44，被告还应赔偿原告各项损失42760.28元。综上，原告的诉讼请求予以部分支持，被告的答辩意见予以部分采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告杨天才于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告马治书各项经济损失四万二千七百六十元二角八分（42760.28）；二、驳回原告马治书的其余诉讼请求。案件受理费1342元，减半收取671元，由被告杨天才承担336元，原告马治书承担335元。 二审期间，上诉人马治书提交如下证据：U盘录音一个，证明是李召霞喊马治书去给杨天才切割钢材的。 杨天才质证意见：真实性不予认可，我不清楚他想证明什么，达不到他的证明目的。 李召霞质证意见：这个录音是马治书女婿和杨天才还有杨天才的老婆几个人在谈话，录音里没有袁勇的声音，从谈话内容显示的是这个钱是由杨天才直接给马治书的，在4月30日我们已经放假了，我们已经回老家了，发生事情的经过我不清楚，对录音的真实性不能确认，声音有点像他们几个人。 经本院组织当事人质证，对马治书提交的证据达不到其证明目的，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点：1、马治书诉请李召霞承担赔偿责任应否支持；2、一审认定伙食补助费、营养费、后续治疗费是否适当；3、一审划分责任比例是否适当。 本院认为，各方当事人对一审认定误工费、伤残赔偿金、鉴定费、医疗费、精神抚慰金数额无异议，本院予以确认。 关于争议焦点1，马治书诉请李召霞承担赔偿责任应否支持。本案中，杨天才经人介绍临时雇佣马治书为其切割钢材，马治书在切割钢材过程中受伤，马治书主张其受李召霞指派为杨天才提供劳务，李召霞应当对其损害承担赔偿责任，但其并未提供证据证明其受伤与李召霞之间存在因果关系，根据《最高人民法院关于的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果，故其诉请李召霞承担责任无事实依据，本院不予支持；因马治书没有举证证明其为杨天才提供劳务是受李召霞指派履行邓氏节能炉具店职务，故马治书提出一审法院没有追加邓氏节能炉具为当事人属程序违法没有事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，一审认定伙食补助费、营养费、后续治疗费是否适当。马治书在受伤后住院治疗，一审法院按实际住院53天计算伙食补助费为5300元正确。一审认定马治书营养费按每天50元计算为3000元并无不当。经马治书委托黔南州人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见后续医疗费预计35000元，一审法院认定马治书后续医疗费35000元符合法律规定，予以确认。对于杨天才提出护理费已经包含在医疗费中，不应再支付护理费的问题，医疗费是为治疗受害人所受伤害而产生的实际费用，且马治书一审中已提供医院的票据证实。护理费是受害人因遭受伤害，生活无法自理，需要人员护理而支出的费用，故杨天才主张护理费包含在医疗费中，后续医疗费应当以实际发生为准的理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点3，一审划分责任比例是否适当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨天才经人介绍临时雇佣马治书为其切割钢材，马治书在切割钢材过程中受伤，杨天才作为劳务接受一方在雇佣马治书时未审查其是否具备相关资质，未尽注意安全防范义务，对事故的发生存在选任过错，应当承担责任；马治书作为劳务提供者应有安全意识，在事故发生时未佩戴安全防护设备，操作不当遭受伤害，自己也存在过错，应承担相应的过错责任，对此一审根据本案事实及当事人的过错情况认定杨天才、马治书各自承担50%的责任并无不当，本院予以确认，故杨天才主张不承担责任或仅承担30%责任的理由不成立，本院不予支持；马治书主张只承担20%责任的理由不成立，本院不予支持。 对于马治书在二审中提出重新鉴定其伤残等级的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，马治书在诉讼中未提交证据证明重新鉴定符合上述司法解释规定的法定事由或其他情形，况且一审中经马治书委托，黔南州人民医院法医司法鉴定所已对其伤情进行鉴定并出具鉴定意见书，马治书一审对鉴定意见书未提出异议，故其二审中提出重新鉴定不符合法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人杨天才、马治书上诉理由均不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人杨天才交纳二审案件受理费300元，由其自行承担；上诉人马治书交纳二审案件受理费833元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十月十三日 法官助理韦华军 书记员周玥桐