山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终571号上诉人（原审原告）：王岳，男，1987年2月5日出生，回族，无固定职业，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：李硕，山东舜鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠青，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王辉，男，1982年2月6日出生，汉族，无固定职业，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：马力，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，山东乾元律师事务所律师。上诉人王岳与上诉人王辉装因饰装修合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王岳上诉请求：1、依法改判被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金，暂计21230元（以179620元为基数，按年利率6%，自2018年4月12日工程交付之日计算至实际付清之日）。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，具体如下：一审判决“关于原告主张的逾期付款违约金，因原、被告签订的施工合同中未就被告逾期付款约定违约责任，故原告主张逾期付款违约金，缺乏依据，本院不予支持”。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号），对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。故，虽然双方合同中对于逾期付款违约金数额没有约定，但根据批复，上诉人要求逾期付款违约金有法律依据。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，上诉人参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款的规定，要求被上诉人按照支付暂用资金期间的利息，并无不可。中国人民银行自2019年8月20日取消了贷款利率的公布后，又授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，该利率应作为法院判决逾期付款违约金的依据，但一审法院却以合同未约定为由驳回上诉人的诉求，属于适用法律错误。王辉辩称，《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，合同未约定逾期付款违约金，上诉人主张逾期付款违约金没有合同依据。上诉人引用的司法解释已经失效，且该解释规定的是违约金标准，而不是有无违约金。一审法院没有支持上诉人的逾期付款违约金，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。王辉上诉请求：)鲁0602民初13891号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人存在未按照图纸施工的情况。根据双方签订的《建设工程施工合同》第一条第4款的规定:工程承包范围：工程量清单内所有内容（除灯具、电器、装饰摆件外施工图纸所有内容）。结合上诉人提供的视频资料、设计文件等证据可以看出，被上诉人确实存在未按图纸施工的情况，且合同约定以工程量清单为主对其进行了说明，应当以施工图纸内所有的内容为主。而海鲜池、不锈钢盖板、瓷盆等均在设计图纸之内，被上诉人未按图纸施工，相关的费用理应扣除。2、本案系因装饰装修合同引发的纠纷，上诉人主张在该案中扣除因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失符合法律规定，依法应当予以支持。王岳辩称：《建设工程施工合同》约定工程具体内容详见双方签字确认的工程量清单，即被上诉人施工的依据及内容是双方签字确认的工程量清单而非图纸。上诉人主张被上诉人未按照图纸施工，没有任何依据。上诉人主张的海鲜池、不锈钢盖板、瓷盆等不属于双方签字确认的工程量清单内容，即不属于被上诉人施工范围。上诉人的上诉理由不成立。关于上诉人主张的损失，从程序上，上诉人一审未提起反诉，其主张的损失不属于本案审理范围；从证据上，上诉人未提交证据证明被上诉人施工过程中存在违约行为，故上诉人的上诉理由不成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。王岳向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款240000元（合同金额600000元，增项41864.10元，被告已付400000元，241864.10元未付，原告仅主张240000元，剩余1864.10元自愿放弃）及逾期付款违约金（以240000元为基数，按年利率6%，自2018年4月12日工程交付之日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定的事实：2018年2月19日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。约定：工程名称为山东烟台芙蓉码头酒店装修项目，工程地点在烟台市芝罘区，工程内容具体详见双方签字的工程量清单，工程承包范围为工程量清单内所有内容（除灯具、电器、装饰摆件外施工图纸内所有内容）。开工日期2018年2月27日，竣工日期2018年4月12日。工期总日历天数45天。工程质量符合“合格”标准。签约合同价为600000元，合同价格形式为固定总价。原告工期每拖期一天按工程造价的千分之十罚款。工程款（进度款）支付的时间为，签订合同后施工队伍进场前付合同价款的20%，基础装修（基础装修指：所有隔墙）完成后付至合同价款的50%，吊顶完成后付至合同价款的80%，工程竣工后付至合同价款的95%，工程验收合格后付至合同价款的100%，并结算施工过程中所产生的其它费用及工程增减费用。被告应在收到竣工验收报告及竣工资料后2日内组织进行竣工验收，并在验收后2日内给予答复，对验收中发现的问题，原告应在被告规定的时间内完成，并达到验收标准，不因此而调整工期。被告付清工程进度款和工程验收合格后，原告应立即交付完工工程。合同中还对双方的其他权利义务进行了约定。庭审中，原、被告一致认可合同价款约定为固定总价600000元。2018年2月28日，原告开始施工。2018年4月28日，芙蓉码头酒店开始营业。2018年2月25日、3月23日，被告向原告分别付款90000元、180000元。2018年2月25日、4月11日、4月18日、8月15日，被告通过朋友朱立涛分别向原告付款30000元、50000元、50000元、20000元。原告共计付款420000元。诉讼中，原告称：原告无涉案工程施工资质，但已完成合同约定的施工内容以及增项内容。2018年4月12日，原告向被告交付涉案工程，验收合格，原告交付工程后，被告开始使用。原告提交了以下证据：1、日期为2018年2月13日、让利后总价为600000元的《烟台芙蓉码头酒店装修报价单》十页，最后一页“备注”处载明“1、所有工程量以实际发生量为准。单价固定。2、本报价单不含垃圾清运费、卫生保洁费”，原告在每页报价单上签字，被告在该报价单最后一页签字。2、日期为2018年4月8日、价格为41864.10元的《烟台芙蓉码头酒店合同清单外增项清单》一页，证明在施工过程中，被告变更、增加施工项目，增加工程价款41864.10元。3、销货清单、收据、货物托运单、出库单、提货单一宗；《买卖合同》一份；2018年2月至2018年4月工资发放表一份；照片打印件十四张，证明原告实际施工了涉案工程。被告质证称：对证据1报价单真实性有异议，存在重复装订，之前的明细没有被告签字，不予认可，最后一页确实是被告签字。但被告认可的是报价的总价款与合同约定一致。对证据2增项清单的真实性不予认可。对证据3被告无法确认真实性，部分证据系原告单方制作，没有法律效力。被告表示：至2018年4月24日，原告仍在施工，4月24日至4月28日期间原告交付涉案工程、离场，被告记不清具体时间，4月28日被告开始使用工程。施工范围应以设计图纸为准，原告在施工过程中存在擅自变更以及部分工程未施工、擅自变更材料的情形。原告交付工程未经验收。被告提交了以下证据：1、2018年3月、4月微信转账记录截图三页，证明被告于2018年3月14日转账给原告280元，于3月28日转账给原告5000元，于4月8日转账给原告100元，以上合计5380元。2、2018年4月24日拍摄的视频资料，证明原告至2018年4月24日尚未完成施工，原告实际逾期12天每日违约金为6000元，违约金总计72000元。3、芙蓉码头酒店营业额单据一组，证明自2018年4月28日至7月31日芙蓉码头酒店平均每天的营业额为11517元，原告逾期给被告造成损失138204元。4、烟台海都芙蓉码头酒店装饰施工设计文件电子版及部分收款收据，证明原告未完全按照施工图纸的要求完成施工，部分工程未施工，部分装修系由被告找人完成，该部分费用应当予以扣除，包括海鲜池16000元、二楼玻璃花费2540元、不锈钢盖板2595元、瓷盆1100元。原告质证称：证据1中的转账5380元，均非涉案工程工程款，是原、被告之间的其他经济往来，其中的5000元是代被告支付的垃圾清运费，280元、100元是被告支付给原告代被告购买的物品费用或运费等，亦不符合双方间工程款的支付方式及交易习惯。对证据2真实性无异议，但并非当时录制的原始视频，无法反映录制时间，且视频中可以看出酒店内部已开始布置桌椅板凳等，如果未完工不会有上述物品，视频中仅有一名是原告的工人，其施工内容是帮被告安装被告自行购买的灯具，这并非双方约定的施工范围，系免费帮忙。对证据3不予认可，是被告单方制作，不具有证据效力。对证据4设计文件真实性无异议，工程量清单里的内容是施工图纸的一部分，原告是按照工程量清单进行施工；对收据不予认可，被告提供的收款收据未在工程量清单中，不在原告施工范围内，不应在涉案工程款中扣除。对于2018年3月28日被告转账给原告的5000元，原告提交微信转账记录打印件两页（显示2018年3月29日、4月20日分别向“A挖机：小金刚自卸出租刘”支付4000元、1000元，4月20日的转账说明为“垃圾运输费”），证实该5000元系原告代被告支付的垃圾清运费，并非本案工程款。原告称，被告自行找到刘姓人员为其进行垃圾清运工作，双方约定每车200元，因当时被告有事不在施工工地，让原告帮忙支付相关费用，于2018年3月28日向原告支付垃圾清运费5000元，次日，因清理垃圾的人当天清运垃圾的费用是4000余元，原告代被告支付了4000元、约定剩余费用下次再结算，2018年4月20日，被告与刘姓人员结算后，需再向其支付1000元，因被告原转给原告的5000元尚未使用完毕，被告打电话要求原告将剩余的1000元支付给刘姓人员，原告遂于2018年4月20日再次向刘转账1000元，并注明垃圾清运费。被告对转账记录真实性没有异议，但认为体现不出该费用是替被告支付的垃圾清运费；海鲜池、二楼玻璃、不锈钢盖板、瓷盆虽不在原告提交的清单内，但海鲜池在被告提交的施工图纸中。另，根据原告申请，本院于2019年10月23日裁定冻结被告在银行其账户内的存款250000元，或查封其相应价值的财产。一审法院认为，原告自被告处承包了芙蓉码头酒店装修项目的事实清楚，本案应为装饰装修合同纠纷。原告自认其不具备涉案装饰装修工程的施工资质，其与被告签订的《建设工程施工合同》违反了国家法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。庭审中，原、被告一致认可涉案酒店于2018年4月28日营业，应视为被告已接受了原告的施工成果，被告应向原告支付相应的工程价款。被告提交的视频资料、设计文件等证据，不足以证实原告存在未完成施工项目，擅自变更施工项目和施工材料的情形，对被告上述抗辩，不予采纳。关于原、被告约定的施工范围，施工合同中明确约定以工程量清单为准，原告提交了最后一页有被告签字的报价单，该报价单最终报价亦与合同约定的价款相符，对该报价单予以认定。被告辩称应自应付工程款中扣除海鲜池16000元、二楼玻璃2540元、不锈钢盖板2595元、瓷盆1100元，但该部分费用未在报价单中，被告亦未举证证实该部分费用在原告施工范围内，故对于被告要求由原告承担上述费用的辩解，不予采纳。关于原告施工的工程价款的数额，原、被告一致确认合同价款为固定总价600000元，对此予以认定。原告虽主张存在增项工程，但其提交的增项清单未经被告确认，双方间亦未就增项工程形成协议等材料，故原告要求被告支付增项工程款41864.10元，缺乏依据，不予支持。关于被告已付款，原告认可被告已付420000元。关于被告提出的2018年3月14日转账280元，3月28日转账5000元，4月8日转账100元。其中的5000元，根据原告提交的微信转账记录，原告在接收被告转账的次日即3月29日以及4月20日分别向案外人支付共计5000元，在4月转账时明确注明系垃圾运输费，而在报价单中明确备注“不含垃圾清运费、卫生保洁费”，故对原告主张的该5000元系代被告向他人支付的款项予以采纳。对另外的280元、100元，原告虽称系双方间的其他经济往来，但对此未能举证证实，认定该380元系被告向原告支付的工程款。故认定被告已向原告支付工程款共计420380元，被告还应向原告支付剩余工程款179620元（600000元-420380元）。原告的过高要求，依据不足，不予支持。关于原告主张的逾期付款违约金，因原、被告签订的施工合同中未就被告逾期付款约定违约责任，故原告主张逾期付款违约金，缺乏依据，不予支持。被告认为原告逾期完工应支付违约金并赔偿损失，被告可另行主张权利，在本案中不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告王辉于本判决生效之日起10日内支付原告王岳工程款179620元；二、驳回原告王岳的其他诉讼请求。如果被告王辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元、保全费1770元，由原告王岳负担1734元，由被告王辉负担4936元。二审中，当事人没有提交新证据。本院一审认定的事实予以确认。本院认为，王岳与王辉签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，一审依据双方提交的证据，判决王辉支付王岳工程款179620元，符合法律规定。王岳上诉主张王辉应支付逾期付款违约金，依据的是《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，但该批复针对的是计算逾期付款违约金的标准，而不是应否支付逾期付款违约金，故依法不予支持。王辉上诉主张王岳未按照图纸施工，与合同约定的双方签字确认的工程量清单不符，且未提交其它充分证据证明，依法不予支持。因一审已经告知王辉关于逾期完工应支付违约金并赔偿损失可另行主张权利，在本案中不予处理，故对王辉此上诉请求，本院依法亦不予处理。综上所述，王岳和王辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4224元，由上诉人王岳负担331元，上诉人王辉负担3893元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年一月二十九日书记员 张洪建