文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民初179号原告：绿地环保科技股份有限公司（原名称绿地环境科技有限公司），住所地贵州省贵阳市观山湖区知识经济产业园绿地科技园。法定代表人：黄金华，董事长。委托诉讼代理人：潘国华，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王陆飞，贵州兄弟律师事务所律师。被告：凯里市自来水公司，住所地贵州省黔东南州苗族侗族自治州凯里市韶山南路**。法定代表人：石影，总经理。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。被告：凯里市人民政府，住所地贵州省凯里市行政中心**。法定代表人：杨波，市长。委托诉讼代理人：赵媛媛，贵州贵信律师事务所律师。原告绿地环保科技股份有限公司（以下简称“绿地公司”）与被告凯里市自来水公司（以下简称“自来水公司”）、凯里市人民政府（以下简称“市政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告绿地公司的委托诉讼代理人潘国华、王陆飞，被告自来水公司的委托诉讼代理人任明胜，被告凯里市人民政府的委托诉讼代理人赵媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告绿地公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告自来水公司及市政府支付原告回购款3198891.86元；二、判决被告自来水公司及市政府支付原告逾期付款的违约金83560004.60元；三、判决被告自来水公司及市政府支付回购款3198891.86元的逾期付款违约金，按银行同期利率的四倍计算，自2013年6月17日起计算至被告付清回购款之日止，暂计3000000元。事实和理由：原告曾用名绿地环境科技有限公司，经招投标，原告与被告自来水公司于2011年4月29日签订了关于“凯里市炉山循环经济区日供水5万吨工程项目”的《建设--移交（BT)合同书》，工程于2013年6月17日竣工，于2014年9月12日移交给被告。工程经审计后，确认工程投资总价为173886364.50元。依据双方合同第七条的约定，被告自来水公司于工程移交后应按投资总价分批次支付原告工程回购款。首先应于移交后7日内支付原告60%的回购款，于6个月内支付14%的回购款，于12个月内支付13%的回购款，于18个月内支付10%回购款，最后的3%应于移交满两年后的10个工作日内支付。被告自来水公司及市政府未按照合同约定支付回购款，每一次皆延迟付款，至今仍欠回购款3198891.86元未支付。根据合同第十五条约定，逾期付款应按照银行利率四倍支付原告违约金，按照被告逾期付款的情况，统计至今应支付违约金83560004.6元。本项目是市政府的行为，自来水公司是市政府委托的执行法人单位，二被告应承担同等的责任。请求支持原告的诉讼请求。被告自来水公司辩称：一、原告主张的回购款本金不能得到支持，自来水公司已经超过，按照凯里市审计局审计报告金额是173886364.5元，实际付款金额是179022801.91元，根据双方合同约定，回购款以凯里市审计局审计确认的投资总金额为准，多出部分被告方认为应当充抵违约金。二、关于违约金的计算，合同虽约定了分期付款的时间，但审计报告没有出来，无法履行合同中约定的付款比例，按合同约定来看，应从审计报告出来后才计算违约金，不能按前面约定的支付节点计算，在投资款未确定的情况下计算违约金不符合合同约定。被告市政府辩称：一、本案为民事合同纠纷，市政府不是合同的当事人，也不是合同的保证人，不能突破合同的相对性要求市政府承担责任；二、支付违约金的前提是合同当事人的违约行为，市政府不是合同的当事人，不应当承担支付违约金的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交以下证据：1.营业执照、准予变更登记通知书、法定代表人身份证明，拟证明原告主体资格；2.企业信用信息公示报告，拟证明被告主体资格；3.《凯里市炉山循环经济区日供水5万吨工程项目建设-移交（BT）合同书》，拟证明原告与被告的合同关系，合同约定了项目价款、回购方式、违约责任等；4.竣工验收备案表，拟证明项目已竣工验收完毕；5.关于对凯里市炉山循环经济区供水工程(BT)进行移交的申请、市人民政府关于研究炉山经济区5万吨日供水工程(BT)项目移交工作有关事宜的专题会议纪要、关于要求移交凯里市炉山循环经济区供水工程(BT)项目资料的函、《凯里市炉山循环经济区供水工程移交资料，拟证明原告已将项目移交被告；6.固定资产贷款合同、质押合同、流动资金借款合同，拟证明原告为项目顺利进行申请贷款，产生大量利息；7.自来水公司凯水司呈[2017]42号文件和凯里市水务局凯水务呈[2017]292号文件，拟证明整个工程价款是审计价款173886364.50元加上前期费用5136437.41元，共计179022801.91元；工程于2013年4月投入运营，这时候就应计算违约金；工程是市政府的工程，市政府是付款主体；8.市政府会议纪要，拟证明前期费用纳入工程结算。被告自来水公司质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性和证明目的无异议，认为该证据证明了合同的主体是自来水公司和绿地公司；对证据4认为备案的时间是2013年12月3日，工程验收备案后才算验收合格；对证据5认为是申请移交和实施的过程，从移交资料来看，最终的移交时间是2014年9月26日；对证据6认为与本案无关，原告的投资在回购时没有付款需要支付违约金，至于其是如何贷款来投资与本案没有关系；对证据7认为仅是请示报告，与合同约定不符，双方约定是按照审计结果计算工程款，前期费用涉及国有资产，没有得到批复的情况下予以计算违反合同约定，而且其效力和合法性是否成立，是否会造成国有资产的流失；自来水公司作为合同主体，其经营管理国有资产中向相关部门汇报请示拨款，合同主体仍是自来水公司；对证据8认为该会议纪要与审计结果和合同约定不符；而且该证据中明确由北控水务承担70%，市财政承担30%，与自来水公司没有关系。被告市政府质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，认为该组证据可以证明市政府不是合同的主体及当事人，不应对合同约定的价款、违约金承担责任；对证据4认为备案的时间是2013年12月3日，工程验收备案后才算验收合格；对证据5认为从移交资料上看，移交双方是原告和自来水公司，市政府不是工程实际回购人和实际经营人；对证据6认为与本案无关，原告的投资在回购时没有付款需要支付违约金，至于其是如何贷款来投资与本案没有关系；对证据7的意见与自来水公司的意见一致；对证据8认为审计报告中已经包括了所有的回购款费用，又以政府会议纪要的金额要求计算不符合法律规定，也不符合合同约定，且该会议纪要要求承担的主体与自来水公司和市政府无关。被告自来水公司提交以下证据：1.关于炉山循环经济区日供水5万吨建设项目结算审查结果的回函，拟证明审计结果的时间是2016年12月27日，审定的总金额为173886364.5元，其中包含了工程建安费、设备及材料的采购费等全部费用；被告在原告起诉前已经支付完全部回购款，原告另主张支付3198891.86元于法无据；2.授权委托书及付款的收款收据，拟证明2019年2月2日支付了100万、2019年11月15日支付了两笔费用1171684.42元。原告绿地公司质证认为：对证据1真实性无异议，应以审查回函的审计费用加前期费用确定案涉工程的总价款为179022801.91元；而且该证据不能证明实际付了多少款；对证据2的真实性无异议，认可这几笔付款，这几笔付款刚好与自来水公司和税务局向市政府请示的179022801.91元一致，案涉工程的回购款此时才正式支付完毕。被告市政府对自来水公司提交的证据无异议。本院经审查认为，原告绿地公司提交的证据1、2、3、4、5、7、8具备真实性、合法性、关联性，予以采纳作为认定案件事实的根据；证据6与本案无关联，不予采纳；被告自来水公司提交的证据1、2具备真实性、合法性、关联性，予以采纳作为认定案件事实的根据。根据本院采纳的上述证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：原告绿地公司的原名称为绿地环境科技有限公司。2011年4月29日，自来水公司作为项目业主（甲方），绿地公司作为投资人（乙方），双方签订《凯里市炉山循环经济区日供水5万吨工程项目建设-移交（BT)合同书》,载明市政府决定以建设-移交（BT)方式进行凯里市炉山循环经济区日供水5万吨工程项目建设，绿地公司经公开竞标中标，成为本BT项目投资人。合同主要约定：一、项目概况，资金来源为：绿地公司自筹资金投资建设，自来水公司按约定期限和条件回购。二、第七条乙方的投资金额及甲方的回购项目价款：1.乙方投资总金额由以下各项构成：1.1工程建设费用以中标确认的乙方报价8585.3万元为总包价，如因设计变更、基础超深等造成的工程量增、减变化另行起算，适用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）等及相关配套文件计算；1.2以政府采购方式采购的设备和材料价款约为9767.37万元，最终按采购合同约定的价款计算；1.3以政府采购方式采购的设备和材料的采保费按采购合同约定价款的百分之十（10%）计算。2.乙方最终投资金额以凯里市审计局审计并经乙方确认后的结算金额为准。3.甲方以整体回购方式回购项目。自项目完成整体试运行验收合格后一次性移交甲方之日起，甲方取得项目全部权利。4.甲方以凯里市审计局审计确认的乙方投资总金额作为回购价款回购项目。5.甲方以分期付款方式支付乙方回购价款。分期支付回购价款的时限及额度如下：项目移交甲方结束之次日起7个工作日内支付回购价款的百分之六十（60%）；项目移交甲方结束之次日起6个月内支付回购价款的百分之十四（14%）；项目移交甲方结束之次日起12个月内支付回购价款的百分之十三（13%）；项目移交甲方结束之次日起18个月内支付回购价款的百分之十（10%）；余下3%作为项目质量保修金，待项目移交甲方结束之次日起两年期满后10个工作日内结算支付。质量保修金不计利息。三、第十五条违约责任：甲方逾期支付回购价款，应按人民银行规定的当期贷款利率的四倍支付乙方违约金。合同签订后，原告绿地公司投资进行建设。该工程项目于2011年5月18日开工建设，2013年6月17日竣工验收，2013年12月4日进行竣工验收备案。工程项目竣工验收后，双方对项目工程资料及项目现场和实物进行了移交接收工作，项目移交现场检查工作最终于2014年9月26日完成。2016年12月27日凯里市审计局作出了凯审函[2016]144号《关于炉山循环经济区日供水5万吨建设项目结算审查结果的回函》，该工程审定总金额为173886364.50元，其中工程建安费77843745.51元，设备及材料采购费（含采保费）共计96045619.04元。2017年6月13日市政府常务会议纪要中研究并原则同意市水务局关于审定凯里市炉山循环经济区供水工程（BT项目）建设工程其他费用审核意见的请示[凯水务呈(2017)117号],会议确定同意该工程其他费用按审核金额5136437.41元纳入工程结算，由北控水务承担70%，市财政承担30%。2017年8月31日自来水公司凯水司呈[2017]42号文件向市水务局呈请拨付该工程项目的剩余工程款，其中载明按照市审计局和市政府会议纪要的精神，该项目工程总造价为179022801.91元（其中建设工程费用为173886364.50元，前期费用为5136437.41元）。2017年9月13日凯里市税务局凯水务呈[2017]292号文件向市政府呈请拨付该工程项目剩余工程款，其中载明工程总造价内容与自来水公司文件中的数额相同。双方当事人对于前期费用5136437.41元是否应当支持，是否应当纳入案涉工程回购总价款进行计算存在争议，由此对于工程回购价款违约金的计算基数存有争议。被告自来水公司已支付案涉工程项目款项的具体情况为：            付款时间              付款金额（元）              付款时间              付款金额（元）                  2013.5.6              395200.00              2016.2.3              4000000.00                  2013.5.8              9104800.00              2016.2.4              1000000.00                  2013.5.30              124800.00              2016.4.7              1000000.00                  2013.5.31              2875200.00              2016.4.7              3000000.00                  2013.8.12              10000000.00              2016.4.8              1000000.00                  2013.11.7              208000.00              2016.4.22              3000000.00                  2013.11.8              4792000.00              2016.6.29              5000000.00                  2014.1.28              5000000.00              2016.8.18              5000000.00                  2014.4.1              562150.00              2016.9.29              20000000.00                  2014.5.12              1660000.00              2017.1.16              5000000.00                  2014.7.18              5000000.00              2017.1.17              15000000.00                  2014.9.10              3000000.00              2017.11.2              5000000.00                  2014.10.17              10000000.00              2017.11.3              5000000.00                  2014.10.17              400000.00              2017.12.29              4000000.00                  2014.12.4              200000.00              2018.1.2              2000000.00                  2015.1.14              4000000.00              2018.2.12              5000000.00                  2015.1.15              1000000.00              2018.5.4              25000000.00                  2015.2.13              5000000.00              合计              175823910.00元                  2015.4.28              5000000.00                                              2015.6.11              1000000.00              2019.2.2              1000000.00                  2015.7.21              3000000.00              2019.11.12              扣除：1027207.49                  2015.7.28              3000000.00              2019.11.15              114134.16                  2015.8.28              5000000.00              2019.11.15              1057550.26                  2015.9.16              3980000.00              合计              179022801.91                  2015.10.30              21760.00                                              2015.11.24              5000000.00                                  本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、案涉工程回购款和逾期付款违约责任的责任承担主体；二、前期费用5136437.41元是否应当纳入案涉工程回购款总价予以计算；三、逾期付款违约金的计算基数、计算标准、起算时间以及具体数额。关于争议焦点一，原告绿地公司与被告自来水公司签订的案涉工程项目BT合同，约定绿地公司自筹资金投资建设案涉工程项目，由自来水公司分期支付回购价款的方式回购该项目，原告绿地公司与被告自来水公司之间存在合同关系，该合同对于合同当事人具有法律约束力。根据合同的相对性原则，自来水公司作为合同相对方，应当承担支付工程回购款和逾期付款违约金的责任。案涉工程项目的业主单位是自来水公司，其具有独立的民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事责任。被告市政府不是合同的当事人，与原告不存在直接的合同关系，原告绿地公司要求市政府承担支付工程回购价款和逾期付款违约责任，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。关于争议焦点二，原告绿地公司与自来水公司签订的案涉合同中约定“乙方的最终投资金额以凯里市审计局审计并经乙方确认后的结算金额为准”、“甲方以凯里市审计局审计确认的乙方投资总金额作为回购价款回购项目”，凯里市审计局对案涉工程价款进行审核时未包括前期费用5136437.41元，此后双方当事人也未对该前期费用予以结算确认为应支付的回购款总价。根据当事人合同约定，自来水公司以凯里市审计局审定的投资总金额173886364.50元作为回购价款回购项目，那么该笔前期费用不应当作为本案所涉合同回购款总价予以计算，故该前期费用也不作为本案逾期付款违约金的计算基数。对于政府会议纪要、自来水公司、水务局的文件涉及该笔前期费用，以及自来水公司后来所支付的该笔款项，是当事人之间另行确定和履行的问题，在本案中本院不予计算，也不予抵扣，由当事人另行处理。关于争议焦点三，根据案涉合同约定，自来水公司以凯里市审计局审定的投资总金额173886364.50元作为回购价款回购项目，故应当以该金额作为逾期付款违约金的计算基数。根据合同约定分期付款的时间，结合已支付款项的情况，对于被告自来水公司逾期付款的期间，应当承担逾期付款的违约责任。关于逾期付款违约金的计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”案涉合同虽约定“甲方逾期支付回购价款，应按人民银行规定的当期贷款利率的四倍支付乙方违约金”，而原告绿地公司也未提供证据证明其具体损失，对于被告自来水公司未能按约定足额支付工程回购价款，占用款项期间给原告绿地公司造成的损失，最通常的表现为利息损失。结合当时中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准，案涉合同约定以人民银行规定的贷款利率的四倍支付违约金明显过高，被告自来水公司已提出超付和不应支付违约金的抗辩，故本院综合双方的诉辩进行审查，综合考虑到涉案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则综合予以衡量，本院综合参照当时中国人民银行公布的贷款基准利率标准上浮百分之三十的幅度内酌情予以调整，逾期付款违约金酌情调整为按年利率6%计算至工程回购款付清之日止。案涉工程项目移交工作于2014年9月26日完成，根据合同约定的分期付款时间，应在7个工作日内即2014年10月10日前支付回购价款的60%即104331818.70元（173886364.50元×60%）；应在6个月内即2015年3月27日前支付回购价款的14%即24344091.03元（173886364.50元×14%）；应在12个月内即2015年9月27日前支付回购价款的13%即22605227.38元（173886364.50元×13%）；应在18个月内即2016年3月27日前支付回购价款的10%即17388636.45元（173886364.50元×10%）；应在两年期满后10个工作日内即2016年10月17日前支付回购价款的3%即5216590.94元（173886364.50元×3%）。根据自来水公司已付款情况，逾期付款违约金具体计算如下：            时  间              应付款（元）              已付款              欠款                    天数              逾期付款违约金      （欠款×年利率6%÷365天/年×天数）（元）                  2013.5.6                            395200.00                                                            2013.5.8                            9104800.00                                                            2013.5.30                            124800.00                                                            2013.5.31                            2875200.00                                                            2013.8.12                            10000000.00                                                            2013.11.7                            208000.00                                                            2013.11.8                            4792000.00                                                            2014.1.28                            5000000.00                                                            2014.4.1                            562150.00                                                            2014.5.12                            1660000.00                                                            2014.7.18                            5000000.00                                                            2014.9.10                            3000000.00      （累计已付42722150）                                                            2014.10.10              104331818.70                            61609668.70              7              70893.32                  2014.10.17                            10000000.00              51609668.70                                              2014.10.17                            400000.00              51209668.70              48              404065.33                  2014.12.4                            200000.00              51009668.70              41              343791.19                  2015.1.14                            4000000.00              47009668.70              1              7727.62                  2015.1.15                            1000000.00              46009668.70              29              219333.76                  2015.2.13                            5000000.00              41009668.70              42              283135.25                  2015.3.27              24344091.03                            65353759.73              32              343778.68                  2015.4.28                            5000000.00              60353759.73              44              436531.30                  2015.6.11                            1000000.00              59353759.73              40              390271.30                  2015.7.21                            3000000.00              56353759.73              7              64845.42                  2015.7.28                            3000000.00              53353759.73              31              271884.91                  2015.8.28                            5000000.00              48353759.73              19              151022.70                  2015.9.16                            3980000.00              44373759.73              11              80237.48                  2015.9.27              22605227.38                             66978987.11              33              363338.07                  2015.10.30                            21760.00              66957227.11              25              275166.69                  2015.11.24                            5000000.00              61957227.11              71              723117.23                  2016.2.3                            4000000.00              57957227.11              1              9527.22                  2016.2.4                            1000000.00              56957227.11              52              486867.26                  2016.3.27              17388636.45                            74345863.56              11              134433.62                  2016.4.7                            1000000.00              73345863.56                                              2016.4.7                            3000000.00              70345863.56              1              11563.70                  2016.4.8                            1000000.00              69345863.56              14              159590.48                  2016.4.22                            3000000.00              66345863.56              68              741619.52                  2016.6.29                            5000000.00              61345863.56              50              504212.58                  2016.8.18                            5000000.00              56345863.56              42              389018.02                  2016.9.29                            20000000.00              36345863.56              18              107543.93                  2016.10.17              5216590.94                            41562454.50              91              621728.77                  2017.1.16                            5000000.00              36562454.50              1              6010.27                  2017.1.17                            15000000.00              21562454.50              289              1024364.28                  2017.11.2                            5000000.00              16562454.50              1              2722.60                  2017.11.3                            5000000.00              11562454.50              56              106437.94                  2017.12.29                            4000000.00              7562454.50              4              4972.57                  2018.1.2                            2000000.00              5562454.50              41              37489.42                  2018.2.12                            5000000.00              562454.50              81              7489.12                  2018.5.4                            2500000.00              -1937545.50              0              0                  合计                            175823910.00              0                            8784731.55      根据上述计算，案涉工程回购款173886364.50元于2018年5月4日已经付清，截至该日逾期付款损失总计为8784731.55元，此日之后不再计算逾期付款违约金。对于自来水公司此后继续支付的款项包含前期费用5136437.41元，这些款项不作为本案计算逾期付款违约金计算基数。据此，原告诉请支付尚欠回购款3198891.86元的诉讼请求不能成立，本院不予支持；对于其请求的逾期付款违约金的超出部分，本院不予支持。综上所述，原告绿地公司的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下:一、被告凯里市自来水公司于本判决生效之日起二十日内支付原告绿地环保科技股份有限公司逾期付款违约金8784731.55元；二、驳回原告绿地环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费490594元，由原告绿地环保科技股份有限公司负担442580元，被告凯里市自来水公司负担48014元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二一年一月十一日法官助理罗惠书记员熊慧灵