山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终344号 上诉人（原审被告）：泰安市林海装饰工程有限公司，住所地山东岱岳建材市场（天平）****。 法定代表人：李家芬，执行董事。 上诉人（原审被告）：杨德民，男，1968年8月21日出生，汉族，住泰安市泰山区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：宋辉，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市德贝尔太阳能有限公司，，住所地泰安市泰山区徐家楼白峪店子村 法定代表人：张现库，经理。 委托诉讼代理人：郭庆新，山东青来律师事务所律师。 上诉人泰安市林海装饰工程有限公司（以下简称林海公司）、杨德民与被上诉人泰安市德贝尔太阳能有限公司（以下简称德贝尔公司）承揽合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林海公司、杨德民上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定德贝尔公司已经对其施工的工程施工完毕系认定事实错误。一审时上诉人向法院提交了2020年9月12日山东新查庄矿业有限责任公司（以下简称查庄公司）出具的证明一份，证实了张现库施工的第一部分中的“国标热镀锌管路焊接及安装保温”施工外事浴室小水箱DN50管道材料及施工约计100米。“真空管清洗”部分完成，硅胶圈部分完成。太阳能集热区一区、三区未做承压试水实验，太阳能集热区二区承压试水实验不合格，系统未试运行，现场未做任何防冻防寒措施。德贝尔公司施工的工程是林海公司与山东新查庄矿业有限责任公司签订的《外事澡堂、女澡堂及太阳能系统维修改造合同》中的第一部分水箱、管路、太阳能维保材料，该工程包含两部分1、水箱及管路改造部分，2、太阳能维保。在水箱及管路改造部分中包含七项，分别为1、太阳能水箱补漏、除垢、防腐、管道除垢；2、水处理器；3、硅磷晶除垢剂；4、法兰蝶阀；5、铜过滤器；6、铜止回阀；7、国标热镀锌管路焊接及安装、保温。德贝尔公司仅施工了该部分中第7项的部分工程，第7项的施工数量共计200米，德贝尔公司仅施工了其中的100米左右，其施工的100左右也未做保温处理，未安装外保温铁皮。该部分中的其他项目由于德贝尔公司未能完成并不再施工，杨德民为了能够完成合同约定的工程，由杨德民负责完成。第1项太阳能水箱补漏、除垢、防腐、管道除垢系人工部分，由于德贝尔公司未施工，杨德民雇佣了程玉友进行的施工，并将施工的费用与程玉友进行了结算；第2、3、4、5、6项包含材料费和安装费，所有材料均是杨德民购买，安装是雇佣的鹿天财进行的施工，人工费是与鹿天财进行的结算。在太阳能维保部分中包含五项，分别为：8、软连接；9、排气阀；10、真空管清洗；11、真空管更换；12、硅胶圈。德贝尔公司仅施工了该部分中的第10项真空管清洗中的6903根，全部工程是7200根，且德贝尔公司施工的6903根中未做检查，第12项硅胶圈中的6903个，全部工程是7200个，且德贝尔公司施工的6903个中未做检查，造成了后期杨德民进行了翻工，杨德民在翻工时雇佣的杨晓明进行的施工，与杨晓明进行的结算。该部分中的第8项软连接是后期杨德民雇佣的杨晓明进行的施工，工程款项与杨晓明进行的结算；第9项排气阀由于施工过程的变更并未施工，改为了管道阀门更换，也是杨德民雇佣杨晓明进行的施工，与杨晓明进行的结算；第11项真空管更换系材料款，由杨德民购买的真空管材料。以上应当由德贝尔公司施工的12项，其仅仅部分参与施工了其中的3小项，且未完成施工，未能达到验收的标准，德贝尔公司所施工的所有工程均没有办理交接，也未有验收，且自动失踪不再露面，造成了与山东新查庄矿业有限责任公司施工合同不能正常履行，给上诉人造成了极大的不良影响。2020年1月1日之后，杨德民被迫重新寻找的其他施工人员完成德贝尔公司未完成的工程进行的施工，对原有不符合要求的工程进行的进行了完善。为此支出60617元。在工程开工前和德贝尔公司施工过程中杨德民已经向德贝尔公司支付37000元工程款，德贝尔公司参与施工的以上3小项的工程款远不足37000元另外由于德贝尔公司未能按照合同约定的事项完工，造成了工程翻工和工期的延误。德贝尔公司参与施工部分的合同金额为99000元，因德贝尔公司未能完成该部分施工并且完成部分中尚有不合格的部分，为了工程顺利交工，杨德民又支付了60167元施工费以完善该部分工程施工，根据与山东新查庄矿业有限责任公司签订的施工合同，有5%质保金，该质保金山东新查庄矿业有限责任公司尚未支付，一审判决不应当将该质保金一并处理。二、林海公司已经将山东新查庄矿业有限责任公司全部工程款支付给了杨德民，因此林海公司不应当承担任何责任。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回德贝尔公司的一审诉讼请求。 德贝尔公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，两上诉人上诉状中陈述的事实与理由虚假，答辩人已经完成了约定的“水箱、管路、太阳能维保材料”等工程的全部施工，工程质量合格。1、工程完工后，经验收质量合格，经查庄公司同意支付工程款，但要求提供发票，根据查庄公司和杨德民的要求，我公司于2019年12月22日，向林海公司出具了两份共计145000元的发票。因当时法定代表人张现库正在查庄公司工地，杨德民开车去我公司所在地泰山区徐家楼镇白峪店子村取回的发票。杨德民取得发票后，查庄公司就向林海公司支付了工程款，除质保金外，已全部付清工程款。实际发票数额是根据我方施工完成的工程量由双方初步估算出来的保守数据。上诉人在上诉状中却陈述我方参与施工部分的合同金额仅仅是99000元，明显与事实不符。2、张现库不是上诉人所说的“自动失踪”，而是被泰山区人民法院以拒不履行生效判决为由拘留15天，农历2019年腊月十三日，拘留至腊月二十八，从拘留所出来后，张现库向杨德民索要工程款，杨德民拒不支付工程款。3、证人证言虚假，证人作伪证，其证言不应当采纳。证人均为杨德民聘用从事电路工程施工的工人，不是做太阳能工程的工人。因特殊的关系，其证明效力差。证人在证言中陈述的施工时间、项目与实际不符，证人作伪证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，上诉人提交的证据不是新证据，不应当采纳。4、施工完毕后至今，查庄公司及两上诉人从未通知我方去维修所施工的工程项目，再次证明我方施工的工程质量合格，上诉人应当全额支付工程款。二、一审法院适用法律正确。一审法院审理中，双方均认可我方所施工的工程量总计价款为153600元，上诉人也认可仅支付37000元。一审法院判决上诉人杨德民承担付款义务，符合法律规定；依据《建筑法》第二十六的规定，判决林海公司承担连带清偿责任，适用法律正确。上诉人在诉状中陈述，5%质保金查庄公司尚未支付，判决不应当一并处理。我方认为，该工程已经过了质保期，上诉人怠于行使自己的权利，不去索要质保金，自己应承担责任，一审判决一并处理质保金，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 德贝尔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告泰安市林海装饰工程有限公司支付承包欠款125200元，赔偿经济损失（以125200元为基数，自2019年12月22日起，按同期银行间拆借利率计算至履行完毕之日止，暂计算至2020年8月22日）。被告杨德民承担连带付款责任；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：第二被告杨德民系泰安市银河电子设备有限公司法定代表人，2019年10月28日，第二被告代表第一被告林海公司与案外人山东新查庄矿业有限责任公司（以下简称新査庄矿业）签订《外事澡堂、女澡堂及太阳能系统维修改造合同》，林海公司作为乙方承揽新查庄矿业太阳能系统的维修改造工程，合同主要约定：乙方负责维修改造范围及标准要求；维修改造所需主要材料、配件；施工期限为2019年10月16日至11月15日，共31个工作日；工程造价：本工程实行大包，包干价叁拾壹点叁万元整（￥313000.0，含税价），工程竣工验收合格后，乙方向甲方开具税率为9%的增值税专用发票（工程费用类）；结算方式：合同签订生效后，预付合同金额的30%，货到验收合格后付合同金额的30%，设备运行正常壹个月后付35%，合同金额的5%作为质保金，质保期满后付清。合同还对质量标准、交货方式、工程变更等事项进行了约定。合同及合同附件1落款处第一被告林海公司加盖了公章、第二被告杨德民签名对合同内容进行了确认。合同签订后，第二被告杨德民负责组织施工，由于其不具备太阳能维修保养的资质，便将合同第一项“水箱及管路改造、太阳能维保”交与经营太阳能热水器生产销售、安装与维修的原告德贝尔公司进行施工，并约定该部分工程价款为153600元。涉案工程已经交付使用，案外人新查庄矿业已向被告支付工程款30万元，占合同价款的95.85%。第二被告杨德民向原告支付了工程款37000元。以上事实由原被告陈述、《外事澡堂、女澡堂及太阳能系统维修改造合同》、太阳能系统维修改造协议书、微信支付交易明细、发票等证据在案证实。 一审法院认为，解决本案纠纷，首先要厘清原告和两被告的关系。原告德贝尔公司诉称其和第二被告杨德民借用第一被告林海公司的资质共同承包了案外人新査庄矿业的工程。第一被告辩称原告主体不适格，第一被告与原告之间不存在承揽合同关系，且原告及第二被告杨德民并没有借用第一被告的资质，涉案工程系第一被告与案外人签订，第二被告杨德民仅是施工人员。一审法院认为，第二被告系泰安市银河电子设备有限公司法定代表人，其代表第一被告与案外人新查庄矿业签订《外事澡堂、女澡堂及太阳能系统维修改造合同》并在落款处签名的行为能够认定第二被告杨德民借用了第一被告的资质。庭审中，第二被告杨德民自认由于其不具备太阳能维修改造资质，将与案外人签订的维修改造合同中的水箱、管道改造及太阳能维保项目交与原告施工，并已向原告支付工程款37000元，原告认可第二被告自认的事实，由此可以认定第二被告和原告之间存在承揽合同关系，原告诉称的其与第二被告借用第一被告资质共同承接案外人工程的事实证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院认定原告和两被告的关系为：第二被告杨德民借用第一被告的资质与案外人签订太阳能维修改造合同，第二被告将合同部分项目交与原告施工，第二被告与原告系承揽合同关系。关于被告是否应向原告支付全部工程款153600元。庭审中，第二被告对将与案外人新查庄矿业签订的太阳能维修改造合同中的“水箱及管路改造、太阳能维保”项目交与原告进行施工的事实予以认可，且原被告双方对原告施工部分的工程造价153600元以及被告已向原告付款37000元的事实无争议，一审法院予以确认。被告辩称原告负责施工的部分并未施工完毕，完工部分也在质量问题，被告已经就原告完成的工程量付款37000元，被告不再欠付原告工程款，但被告提交的证据不能证明原告未完成全部施工，且被告自认涉案工程已于2020年5月1日交付使用，除质保金外案外人已向被告支付全部工程款300000元。因此被告关于原告未完成施工不应向原告支付约定的工程款153600元的抗辩，一审法院不予采信。原告根据与被告的约定进行了施工，被告亦应根据约定向原告支付剩余工程款116600元（153600元-37000元），原告向被告主张工程款125200元的诉讼请求，一审法院支持116600元。原告完成施工，被告拒不支付工程款的行为，构成违约，应承担违约责任。由于原被告未约定付款期限，原告主张的违约经济损失，一审法院认定以116600元为基数，自工程交付之日即2020年5月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清全部欠款之日止。关于两被告的付款责任。第二被告杨德民与原告德贝尔公司存在事实上的承揽合同关系，第二被告应当承担支付下欠工程款的责任。第一被告是否应当承担连带付款责任，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。第一被告林海公司允许第二被告杨德民使用自己的资质与案外人订立维修改造合同，合同签订后，第二被告负责组织施工，第二被告又将该合同部分项目交与原告施工，产生了工程款。第一被告应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，应对第二被告杨德民欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨德民于一审判决生效之日起七日内支付原告泰安市德贝尔太阳能有限公司工程款116600元及利息（以116600元为基数，自2020年5月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、被告泰安市林海装饰工程有限公司对第一项给付内容承担连带清偿责任；三、驳回原告泰安市德贝尔太阳能有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1402元（已减半收取），由两被告负担。 二审中，上诉人杨德民、林海公司提交证据一，杨德民的《微信支付交易明细证明》一份，证实由于张现库没有完成山东新查庄矿业有限责任公司《外事澡堂、女澡堂级太阳能系统维修改造》“水箱、管路、太阳能维保项目”，由杨德民进行了具体施工，向雇佣的施工人支付了人工费和部分材料费。提交证据二，收据两份，证实杨德民为了购买施工所用的材料所支付的材料款。提交证据三，支付宝转账记录截屏两份，网购清单截图一份，证实杨德民所支付的材料费人工费，具体的购买的材料名称、价格、金额等在杨德民制作的“杨德民关于山东新查庄矿业有限责任公司《外事澡堂、女澡堂级太阳能系统维修改造》“水箱、管路、太阳能维保项目”具体施工全过程的情况详细说明”中作出了详细的说明。被上诉人德贝尔公司质证认为，对证据一真实性和证明目的均有异议，上诉人在本案中承包的电路部分，其转账应是向其聘用的电路工程员工支付的费用，转账标有太阳能水电暖也不能证明收款人承担了本案太阳能的工程，证据二、证据三应当提供发票，其提交的购买材料的数量与诉状中陈述的数量不符，不能证明购买的材料用于了本案太阳能工程。 上诉人杨德民、林海公司申请苏志刚、程玉友、谢庚文出庭作证。苏志刚证言称：其为查庄公司后勤服务部维修班班长，在《外事澡堂、女澡堂及太阳能系统维修改造》项目中从事协调工作，对施工现场的情况很清楚，张现库在那里从事太阳能管的清洗、更换、管道的改造部分工程，具体施工的工程量为四分之一左右，未施工的部分，杨德民另找人完成的，完成后出现炸管问题，也是杨德民维修处理，张现库在（2019年）12月底就没再出现在施工现场。程玉友证言称：其为张现库和杨德民该工程的介绍人，张现库没有干完就走了，2019年12月29日以后，就没在现场见过张现库了，杨德民又找的别人调试水箱，雇佣程玉友去打下手，元旦前后，干了五六天，每天二百元，其与杨德民之间还存在变频器买卖关系。谢庚文证言称：大约2020年7月份，杨德民雇佣其修水箱，四五个人修，四天，杨德民共计支付了5000元。上诉人主张，以上证人证言证实张现库在该工程中并没有完成应该完成的工程量，只是完成了一小部分，剩余的工程是杨德民迫于无奈雇佣了其他人施工，并向实际施工人支付了雇佣费、材料款，杨德民已经支付给了张现库37000元，所支付的款项已经远远超过了张现库实际完成的工程量。被上诉人质证认为：苏志刚的证言虚假，张现库是农历2019年腊月十三日被拘留，即阳历2020年1月7日，在拘留之前一直在工地施工，苏志刚证实该工程已经延期，但是对延期的原因不知情，工程延期是因为进场晚，电力设备部到位，预付款也没按时支付，导致工程延期，但是查庄公司对延期原因了解，并没有扣除违约金等，在被上诉人出具了发票以后，查庄公司就将工程款扣留了质保金以后，全部支付给了林海公司，证实了被上诉人工程已经施工完毕，且施工非常合格，所以才会全额付款，苏志刚对材料是根据剩余量推算，并不了解实际情况，其证言不应当采纳；程玉友所陈述的事实与上诉人杨德民陈述事实多出相互矛盾，程玉友说与杨德民是合作关系，不领取工资，也陈述只跟着杨德民干了几天活，每天200元，但是上诉人提交的付款凭证却有大量转给程玉友的款项，双发之间不仅仅是合作关系，还有其他雇佣关系，由于程玉友与上诉人关系比较亲密，所做的证言证明效力低，且相互矛盾，不应被采纳；对谢庚文的证言真实性不予认可，被上诉人与上诉人在施工时有约定，如果工程出现问题，通知被上诉人去维修，从完工至今，两上诉人从未通知被上诉人去维修，说明被上诉人施工的工程质量合格没有问题，谢庚文维修的水箱是否是本案工程水箱以及4天支付5000元的维修费，我们认为不合理，即使维修了也与被上诉人无关，上诉人应按照合同约定支付所有欠款。 本院查明，查庄公司于2020年1月初即已向林海公司支付工程款30万元（占合同价款的95.85%），林海公司随即支付给杨德民。2020年9月15日，查庄公司出具证明一份，内容包括：“张现库作为乙方施工人员，参与了《外事澡堂、女澡堂及太阳能系统维修改造》附件2之第一部分维修项目的商谈。该部分最初报价161100元，经双方协商，该项目金额定为137600元……经甲乙双方协商，对该项目价格进行调整，增加了16000元，该部分最终价格为153600元。……至今工程未进行竣工验收。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人是否按照合同约定完成施工，上诉人是否存在拖欠工程款的情形。 当事人对自己提出的主张有责任提供证据，本案中，上诉人杨德民系泰安市银河电子设备有限公司法定代表人，其代表林海公司与查庄公司签订《外事澡堂、女澡堂及太阳能系统维修改造合同》并在落款处签名，并在庭审中自认将维修改造合同中的水箱、管道改造及太阳能维保项目交与被上诉人施工，因此一审法院认定杨德民与被上诉人之间存在承揽合同关系正确，本院予以确认。关于杨德民是否拖欠被上诉人工程款问题，本院认为，双方当事人对被上诉人施工部分的工程造价153600元以及已向被上诉人支付37000元的事实没有争议，应予确认。根据发包方查庄公司“合同签订生效后，预付合同金额的30%，货到验收合格后付合同金额的30%，设备运行正常壹个月后付35%，合同金额的5%作为质保金，质保期满后付清”的约定，以及查庄公司实际支付工程款的比例和支付时间，应当认定德贝尔公司主张已完成施工、要求杨德民支付剩余价款，具有事实依据，故一审法院支持其诉讼请求，处理正确。上诉人主张被上诉人未完成约定施工部分不应向其支付全部工程款项，但其二审提供的证人证言等，均不足以推翻前述事实认定，故其上诉主张，二审不予支持。上诉人林海公司因“借用资质”给杨德民的行为，应对杨德民的上述债务承担连带责任。 综上，上诉人杨德民、林海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2804元，由上诉人杨德民负担1402元，上诉人泰安市林海装饰工程有限公司负担1402元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年一月二十五日 书记员 张甜甜