贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7405号上诉人（原审被告）：徐靖，男，1980年7月17日出生，穿青人，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。委托代理人：孙晓婷，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷辉燕，男，1970年5月24日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人：黄美克，黔西县中心法律服务所法律工作者。原审被告：贵州城乡建设集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道**路口众隆财富中心****。法定代表人：张忠科，系该公司总经理。委托代理人：吴海，贵州本芳律师事务所律师。原审被告：郝青毕，男，1983年1月17日出生，汉族，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。上诉人徐靖因与被上诉人雷辉燕及原审被告贵州城乡建设集团有限公司（以下至判决主文前简称城乡建设公司）、郝青毕建设工程施工合同纠纷一案。不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初2130号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐靖上诉请求：1、撤销黔西县人民法院作出的（2020）黔0522民初2130号判决书，改判支持上诉人的答辩请求或将本案发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审被告郝青毕与被上诉人于2013年10月21日签订《建设工程施工合同》，以每平方米395元的价格，将黔西县中坪幼儿园工程分包给雷辉燕，合同约定于2014年2月18日完工，实际施工过程中，因被上诉人雷辉燕所带工人管理不善，导致工程长期停工、返工，2016年9月左右，工地更是处于停工状态，上诉人徐靖多次要求雷辉燕重新组织工人将工程完善，但雷辉燕始终未重新开工，因发包方黔西县教育局多次催促将幼儿园移交验收，无奈之下徐靖只得找到案外人刘德海、余勇、胡春友将剩余工程完工。2018年7月30日，经徐靖与雷辉燕结算，形成《欠条》，载明：“今欠雷辉燕黔西县中坪幼儿园项目工程劳务清包工程款，壹拾捌万叁仟捌佰柒拾元（小写：183,870），所欠工程款项中瓷粉施工款、后期水电安装款、屋面防水保温翻工工程款未扣除，注：付剩余工程款时扣除以上属于清包范围应承担的款项”。徐靖分别于2017年6月20日与余勇签订《黔西县中坪幼儿园内墙腻子粉施工合同》，经结算总工程款为76,000元；于2018年2月18日与刘德海签订《房屋水电安装合同》，合同总价款为34,000元；于2018年5月3日与胡春友签订《中坪幼儿园整改协议》，经结算总工程款为98,846.3元，上述三个案外人的总工程款为208,846.3元，已经超出徐靖与雷辉燕结算的剩余工程款，故根据双方签署的《欠条》，在支付剩余工程款时，应扣除本属于雷辉燕清包范围应承担的款项，显然，在徐靖已经支付三个案外人的工程款后，已经不存在剩余工程款。二、另，在庭审过程中，被上诉人雷辉燕对需要翻工的事实予以认可，仅是对翻工所需的工程款不予认可，根据谁主张谁举证原则，被上诉人应举证证明翻工所需工程款的具体数额，然原审法院仅仅以被上诉人在庭审中“自认扣除20,000元作为修复费用”作为定案依据，显然认定事实不清。三、本案案由为承揽合同纠纷，根据《合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，徐靖与郝青毕作为定作人，在雷辉燕完成的工程质量不符合约定的情况下，有权提要求雷辉燕翻工，并承担翻工费用，然在上诉人多次要求翻工，被上诉人拒绝的情况下，上诉人可依据《合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同……”之规定，重新选用其他案外人将工程完善，并在被上诉人方工程款中予以扣除。综上，为维护上诉人的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，上诉至贵院，上诉人不服一审判决的事实和理由，将在二审中作进一步的补充陈述。被上诉人雷辉燕二审答辩称：涉案工程也交付使用，上诉人签字认可欠被上诉人工程款的事实。上诉人提出的翻工理由不成立，该工程只存在些基础的收尾。上诉人两次签字认可欠被上诉人工程款的事实，请求二审予以维持。原审原告雷辉燕向原审法院提出诉讼请求：1、判决城乡建设公司、徐靖、郝青毕共同支付雷辉燕工程款183，870元；2、本案诉讼费由被告承担。原审经审理查明：郝青毕与徐靖系合伙关系。2013年10月4日城乡建设公司与黔西县教育局签订《建设工程施工合同》，黔西县教育局将黔西县中坪镇幼儿园发包给城乡建设公司，合同约定建设规模为2,058平方米，结构类型为框架结构，总工程价款为3,087,431.38元。2013年10月21日，郝青毕与雷辉燕签订了《建设工程合同书》，郝青毕将案涉工程劳务以395元每平方米的价格分包给雷辉燕，工期为3个月，具体施工内容包括：“主体、框架、圈梁、钢筋、模板、水电安装、室内外装修、瓷粉、外墙、地砖、、地砖砖、外墙漆、外架、梯步安装等”。约定工资付款方式为“甲方在每层打板付百分之三十、粉末完工付百分之五十，工程验收合格后，30个工作日内甲方一次性支付乙方所欠工程款。”。双方约定案涉工程分包方式为包工不包料，施工所需的机械设备及工具由雷辉燕负责提供。合同约定雷辉燕如因施工造成质量不合法要求的，由雷辉燕负责返工责任。由于徐靖、郝青毕未按照约定支付进度款，雷辉燕施工至2016年4月停止施工，雷辉燕停止施工后一直未再进行施工。2017年6月20日徐靖将案涉工程内墙瓷粉分包给余勇，双方签订《黔西县中坪幼儿园内墙腻子粉施工合同》，城乡建设公司已向余勇支付16,500元工程款。2018年2月18日徐靖将案涉工程的水电安装分包给刘德海施工，约定总价款为34,000元，城乡建设公司已向刘德海支付完毕。2018年5月3日徐靖又将案涉工程与胡春友签订《中坪幼儿园整改协议》，城乡建设公司已向胡春友支付工程款94,000元。案涉工程于2019年验收合格后现已投入使用。2018年7月30日经雷辉燕与徐靖、郝青毕结算，徐靖、郝青毕向雷辉燕出具欠条一份，欠条载明：“今欠雷辉燕黔西县中坪幼儿园项目工程劳务清包工程款壹拾捌万叁仟捌佰柒拾元（183,870元），注：所欠款项中内墙瓷粉施工款、后期水电安装款、屋面防水保温翻工工程款未扣除，＜注：付剩余款项时扣除以上属于清包范围应承担的款项＞。欠款人：徐靖、郝青毕，2018年7月30日。”原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，根据原、被告双方出示的证据与陈述的事实，城乡建设公司抗辩称与郝青毕、徐靖系挂靠关系，但未出示相应的挂靠合同及相关证据予以证明，且结合原审被告出示的支付款项凭证，充分证明城乡建设公司系案涉工程的承包人，徐靖与郝青毕系案涉工程的实际施工人。2013年10月21日郝青毕与雷辉燕签订《建设工程合同书》，将案涉工程劳务分包给雷辉燕，约定由雷辉燕组织人员进行施工，由郝青毕、徐靖负责提供材料，由雷辉燕按照徐靖、郝青毕提供的施工图纸进行施工，双方约定按照施工的面积进行结算。2018年7月30日郝青毕、徐靖与雷辉燕经结算，尚欠雷辉燕劳务清包工程款183,870元，并向雷辉燕出具欠条，但欠条中约定对后期水电安装及翻工修复的费用应予扣除，根据庭审查明的事实，被告抗辩雷辉燕施工的内容存在质量问题需要修复，应当扣除修复产生的费用，但庭审中徐靖、郝青毕未提供相关证据证明向雷辉燕发出书面通知或者其他形式的通知方式履行通知义务，且未提供证据证明修复范围、方案及金额经双方进行确认，从徐靖出示的证据显示是城乡建设公司向胡春友、刘德海、余勇支付的款项，并不是徐靖、郝青毕支付，对徐靖抗辩城乡建设公司向胡春友、刘德海、余勇支付的款项应予扣除的主张与本案不具有关联性，对徐靖、郝青毕抗辩所支付208,846.3元修复费用应予扣除的主张，依法不予支持，由于雷辉燕认可存在修复的事实，自认扣除20,000元作为修复费，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，扣除雷辉燕自认20,000元的修理费以外，应由徐靖与郝青毕向雷辉燕支付劳务工程款163,870元。城乡建设公司作为案涉工程的承包人，郝青毕与雷辉燕形成承揽合同关系，根据合同相对性原则，城乡建设公司不承担支付雷辉燕劳务工程款的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》第九十条之规定，判决：一、由郝青毕、徐靖于本判决生效之日起十日内一次性支付雷辉燕劳务工程款163,870元；二、驳回雷辉燕的其他诉讼请求。案件受理费1,988元（已减半收取），由郝青毕、徐靖共同负担1,770元，由雷辉燕负担218元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：涉案工程的翻工费用是否应予扣除？本院认为：关于双方当事人争议的焦点，经查，徐靖、郝青毕于2018年7月30日向被上诉人雷辉燕出具欠条一份，欠条载明：“今欠雷辉燕黔西县中坪幼儿园项目工程劳务清包工程款壹拾捌万叁仟捌佰柒拾元（183,870元），注：所欠款项中内墙瓷粉施工款、后期水电安装款、屋面防水保温翻工工程款未扣除，＜注：付剩余款项时扣除以上属于清包范围应承担的款项＞。欠款人：徐靖、郝青毕，2018年7月30日。”根据上述《欠条》载明的内容，可以认定双方是以被上诉人全部完成工程的状态所进行的结算，现上诉人提供证据证明了其翻工所产生的案涉工程内墙瓷粉分包给余勇，双方签订《黔西县中坪幼儿园内墙腻子粉施工合同》，城乡建设公司已向余勇支付16,500元工程款。2018年2月18日徐靖将案涉工程的水电安装分包给刘德海施工，约定总价款为34,000元。根据双方《欠条》约定，应予扣除。对于上诉人提出又将案涉工程与胡春友签订《中坪幼儿园整改协议》，城乡建设公司已向胡春友支付工程款94,000元的主张，因双方《欠条》中对该部分款项未进行约定，故对该94,000元不予支持。因此，在上诉人《欠条》中约定的欠款金额183,870元中应扣除内墙瓷粉费用16,500元，水电安装费用34,000元及被上诉人一审中自认扣除的20,000元，因此，上诉人徐靖、郝青毕应支付给被上诉人雷辉燕工程款为183,870元-16,500元-34,000元-20,000元=113,370元。上诉人徐靖对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原判认定基本事实不清，本院依法查清事实后予以改判。上诉人徐靖提出的上诉理由部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初2130号民事判决。二、由上诉人徐靖、原审被告郝青毕于本判决生效之日起十日内一次性连带支付被上诉人雷辉燕劳务工程款113,370元；三、驳回上诉人徐靖其他上诉请求。当事人应按照本判决指定的期间履行义务，如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费3,976元，由上诉人徐靖负担2,000元，由被上诉人雷辉燕负担1,976元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年一月十二日书记员  谭湘