江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申7335号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴咏春，女，1966年2月2日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琼，江苏引航律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：涟水县招标投标服务中心，住所地江苏省涟水县涟城镇健康路**。法定代表人：陈永康，该中心主任。委托诉讼代理人：嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：涟水红日招标采购咨询服务有限公司，，住所地江苏省涟水县涟城镇今世缘大道**法定代表人：汪晓，该公司经理。委托诉讼代理人：嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。再审申请人吴咏春因与被申请人涟水县招标投标服务中心（以下简称招投标中心）、涟水红日招标采购咨询服务有限公司（以下简称红日公司）股东资格确认纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终1120号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吴咏春申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。1.刘某、杨某是否是受招投标中心的指派作为红日公司的股东，吴咏春并不知情，故不能因刘某、杨某在一审庭审中陈述其二人是受招投标中心的安排，即认定吴咏春也是受招投标中心的安排作为红日公司的股东。且招投标中心未提交证据证明其已经履行对红日公司的出资义务，而吴咏春提交的证据可以证明红日公司的10万元注册资本系吴咏春交纳。据此，一审判决认定“红日公司的10万元注册资本均由招投标中心出资，刘某、杨某、吴咏春未实际出资”错误。2.一审判决认定招投标中心在红日公司享有100%股权亦错误。招投标中心在2015年8月25日即和吴咏春签订股权转让协议，将其所持红日公司51%的股权转让给吴咏春，并已办理工商变更登记。招投标中心虽称是因2014年10月11日中共涟水县委组织部下发《关于开展干部在企业兼职（任职）和退（离）休干部在社会团体兼职问题清理规范工作的通知》，明确禁止公务员和参照公务员法管理单位的工作人员在企业中任职，其才将上述股权转让给吴咏春，但招投标中心转让股权的原因为何并不重要，重要的是股权转让协议是转让双方的真实意思。况且，招投标中心作为涟水县招标投标管理办公室（以下简称招标办）的下属事业单位，并不在上述通知限制的范围内。3.即使法院认定招投标中心转让股权不是其真实意思表示，招投标中心也仅能在其所持51%的股权范围内主张权利。（二）一、二审判决认定吴咏春和招投标中心之间存在代持股的合意的依据不足。招投标中心并未就此提供证据证明，吴咏春亦不认可，且招投标中心没有证据证明其对红日公司实际履行了出资义务。招投标中心仅能依据股权转让协议向吴咏春提出未支付对价的主张。（三）一审法院审理程序错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二十一条规定“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”。故一审法院将吴咏春列为本案被告，将红日公司列为本案第三人错误。（四）因程序错误，导致诉讼费用的分摊不当。吴咏春应为第三人，故其不应承担诉讼费用，而应由招投标中心承担。本案二审判决作出后，招投标中心已经申请强制执行，红日公司目前已处于招投标中心的控制之下。综上，请求依法再审本案。招投标中心提交意见认为，1.红日公司设立时，登记的股东为招投标中心、吴咏春、刘某、杨某，而吴咏春、刘某、杨某均系招投标中心指派作为红日公司的股东，红日公司的注册资本10万元系由招投标中心向主管单位招标办借款出资，吴咏春、刘某、杨某并未实际出资。刘某、杨某在一审中已经出庭予以证实。2.一、二审判决认定招投标中心与吴咏春之间存在代持股的合意，招投标中心享有登记在吴咏春名下的红日公司100%的股权的依据充分。因中共涟水县委组织部下发《关于进一步做好党员干部违规在企业兼（任）职取酬专项治理工作的通知》，明确禁止公务员和参照公务员法管理单位的工作人员在企业中任职，根据招投标中心的安排，招投标中心、刘某、杨某于2015年8月25日分别与吴咏春（系招投标中心聘用人员）签订股权转让协议，将各自所持红日公司的股权转让给吴咏春，于2015年9月办理了股权变更登记，其后又将红日公司的注册资本由10万元变更为100万元。但在上述变更过程中，吴咏春均未实际出资，也未支付相应的股权转让对价，其仅是根据招投标中心的安排代持红日公司的全部股权，其仅在红日公司从事会计工作，而未行使过股东权利。3.一、二审法院审理程序合法，诉讼费用分担得当。综上，请求驳回吴咏春的再审申请。招投标中心提起本案诉讼，系主张登记在吴咏春名下的红日公司100%股权为其所有，吴咏春仅是根据其安排而代持该股权，故而要求确认登记在吴咏春名下的红日公司100%股权为其所有；并要求吴咏春协助办理股权变更登记手续。本院认为，虽然招投标中心和吴咏春之间没有签订书面的代持协议，但一、二审法院综合本案已经查明的事实，认定吴咏春系代招投标中心持有红日公司的股权，并无不当。《公司法解释三》第二十四条第一款、第二款规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否定实际出资人权利的，人民法院不予支持。”本案中，招投标中心和吴咏春系就双方间是否存在股权代持关系发生争议，根据上述规定，本案应重点审查红日公司设立时的出资情况以及谁实际行使股东权利并对公司进行经营管理。首先，虽然红日公司2005年12月设立时登记的注册资本为10万元，登记的股东为招投标中心、刘某、杨某、吴咏春，对应的出资额分别为5.1万元、1.45万元、2万元、1.45万元，但刘某、杨某、吴咏春并未实际出资。该10万元系招投标中心于2005年12月14日向其主管部门招标办所借，由杨某按领导安排填写了四份现金缴款单。2005年12月30日，招投标中心向招标办归还了该款项。由此可见，招投标中心在设立红日公司时是以借款方式完成注册资本的投资，后由其归还了借款，至于招投标中心是否构成抽逃出资，本案不作认定。当时刘某、杨某系招投标中心的事业编制工作人员，吴咏春系招投标中心的聘用人员，而三人也认可均未实际出资，故招投标中心陈述的系其设立的红日公司，刘某、杨某、吴咏春系其安排登记为红日公司的股东，具有合理性。况且，一审中刘某、杨某二人均到庭，认可其二人作为红日公司的股东是领导安排的，注册资本是招投标中心所出。故本案现有证据不能证明吴咏春在红日公司设立时实际履行出资义务。其次，尽管招投标中心、刘某、杨某于2015年8月25日分别与吴咏春签订《股权转让协议》，将各自名下所持红日公司的股权分别以5.1万元、1.45万元、2万元的价格转让给吴咏春，但不能据此即认定吴咏春实际取得红日公司的股权。因为招投标中心已经对签订上述协议的背景作出合理解释，即2014年10月11日中共涟水县委组织部下发《关于开展干部在企业兼职（任职）和退（离）休干部在社会团体兼职问题清理规范工作的通知》，明确公务员和参照公务员法管理单位的工作人员禁止在企业中任职；2015年4月23日中共涟水县纪律检查委员会、中共涟水县委组织部下发《关于进一步做好党员干部违规在企业兼（任）职取酬专项治理工作的通知》，明确对在该项治理中履职不到位或失职的单位和个人，将追究相关人员的纪律责任。招投标中心作为履行法定管理职能的事业单位，刘某、杨某均系招投标中心事业编制工作人员，均不得作为红日公司股东，故而安排将招投标中心、刘某、杨某名下的红日公司股权转让给吴咏春，由吴咏春一人持有。刘某、杨某一审亦到庭认可该事实，吴咏春亦认可其并未实际支付股权转让对价。再次，吴咏春在被登记为红日公司的股东后，其工资、福利等仍由招投标中心审批、发放，在2016年3月其退休前，也仅负责红日公司的财务工作，而红日公司的运营模式、监督管理和经营权、决策权等始终由招投标中心控制和行使，吴咏春虽被登记为红日公司的股东，并持股100%，但其并无证据证明其实际参与公司的经营管理，实际行使了股东权利。至于2018年2月5日吴咏春向红日公司账户转入10万元，在进账单上注明“股本”的问题，本院认为，此不能证明其是实际履行了对红日公司的出资义务，因为该款项是在其和招投标中心已经因股权归属发生争议后，利用知晓红日公司账户信息的便利所汇入，款项用途也系其单方备注。至于吴咏春提出的招投标中心不在中共涟水县委组织部所发通知的限制范围之内的问题，本院认为，招投标中心系招标办下属事业单位，其根据该通知的精神，对兼职问题进行清理并无不可。至于吴咏春提出的招投标中心转让给其的股权仅为51%，故即使认定双方是代持关系，招投标中心也仅有权就该部分股权主张权利的问题，本院认为，从上述查明事实以及分析可见，吴咏春无论是在红日公司设立时被登记为持股14.5%的股东，还是其后经2015年股权转让，被登记为持股100%的股东，均是出于招投标中心的安排，刘某、杨某也认可原登记在其名下的股权系代招投标中心持有，在此情况下，招投标中心主张登记在吴咏春名下的红日公司100%股权均归其所有，并无不可。据此，一、二审判决认定招投标中心和吴咏春之间存在代持股的合意，吴咏春仅是名义股东，进而支持招投标中心的诉请，并无不当。吴咏春仅以其是工商登记的股东主张实际享有红日公司的全部股权，缺乏依据。虽然招投标中心在提起本案诉讼时将吴咏春列为被告，将红日公司列为第三人，不符合《公司法解释三》第二十一条的规定，但此不影响本案的实体处理，且未影响吴咏春诉讼权利的行使，吴咏春以此为由申请再审本案的依据不足。至于吴咏春对一审法院确定的诉讼费用负担提出的异议，亦不能成立，本院不予采信。综上，吴咏春的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回吴咏春的再审申请。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇二一年一月十八日书记员 杨玉婷