杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0106刑初343号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人何亚兵，男，汉族，1991年10月3日出生，大专文化程度，中安（广州）投资控股有限公司代理商，户籍地河南省扶沟县。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人王艳花，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人王高照，男，汉族，1988年5月12日出生，高中文化程度，中安（广州）投资控股有限公司代理商，户籍地安徽省安庆市潜山县。因本案于2020年4月9日被刑事拘留，同日被取保候审，同年6月19日被逮捕。现押于杭州市西湖区。 辩护人乐喜川，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人温麟飞，男，汉族，1995年9月25日出生，高中文化程度，户籍地江西省宁都县。2019年12月25日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。经本院决定，于2020年7月24日再次被取保候审，于2021年1月13日被逮捕，现押于杭州市西湖区。 辩护人孙玉香，浙江腾智律师事务所律师。 被告人裘顺通，男，汉族，1994年8月23日出生，初中文化程度，户籍地浙江省建德市。因本案于2019年6月29日被取保候审，于2020年6月29日再次被取保候审。 辩护人朱斌，浙江乾衡律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检二部刑诉〔2020〕681号起诉书指控被告人何亚兵、王高照犯诈骗罪、非法经营罪，被告人温麟飞、裘顺通犯非法经营罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员韩飞、检察官助理李兆普出庭支持公诉，被告人何亚兵、王高照、温麟飞、裘顺通及其辩护人王艳花、乐喜川、孙玉香、朱斌均到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控，2017年8月2日，谢建（另案处理）注册成立了中安（广州）投资控股有限公司。公司经营期间，谢建引入“五星在线”和“无忧在线”等平台。2018年至2019年6月，被告人何亚兵、王高照成为上述平台代理商，在本市西湖区紫荆花路2号联合大厦Ａ座二单元204室等地设立办公场所，招募被告人温麟飞、裘顺通及卢某等人作为业务员从事平台代理业务。具体犯罪事实如下： 一、诈骗罪 2018年至2019年6月，被告人何亚兵、王高照在明知中安（广州）投资控股有限公司未取得经营证券期货业务资质，其下属的“五星在线”APP是一个仅连接证券市场行情、未对接证券市场真实交易的平台的情况下，以“追梦”为代号成为“五星在线”APP的代理商，指导业务员通过拨打电话、微信聊天等方式，虚构多倍配资、专业荐股及专有资金拉升个股等事实，伪造盈利截图等，向客户做虚假宣传，诱骗客户在平台内充值、交易，以骗取客户亏损资金及客户在平台内操作产生的相关手续费。事后，被告人何亚兵、王高照从平台获得客户亏损资金及手续费总额的85%作为返佣。经查，2019年2月至2019年6月28日期间，被告人何亚兵、王高照共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币2001437.32元，实际返佣获利共计人民币1701221.72元。 二、非法经营罪 2018年至2019年6月，被告人何亚兵、王高照在明知中安（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质的情况下，成为该公司下属的“无忧在线”平台代号为“通达永安”的代理商。“无忧在线”平台为客户在平台开立账户，客户在账户内充值后可选择由平台提供的一倍至数倍不等的配资炒股服务，配资成功后，相应资金会打入正规证券公司的股票交易账户（其他个人开设），并根据客户在平台上的操作指令代理客户进行股票买卖，平台收取建仓费、递延费等手续费，同时与客户就收益进行分成。现查明，被告人何亚兵、王高照代理“无忧在线”平台期间，未经中国证券监督管理委员会批准，从事证券经纪业务，非法经营数额达人民币2571246.38元，实际返佣获利共计人民币103908.15元。 被告人温麟飞、裘顺通在明知中安（广州）投资控股有限公司未取得经营证券期货业务资质的情况下，仍入职为“五星在线”、“无忧在线”等平台招揽客户，并按客户缴纳的手续费用获取提成。2018年11月至2019年6月，被告人裘顺通从上述平台获取违法所得共计人民币132753.9元；被告人温麟飞从上述平台获取违法所得共计人民币97606.79元。 案发后，被告人温麟飞、裘顺通已全额退赃，赃款暂扣于侦查机关。 被告人何亚兵、王高照的行为已构成诈骗罪、非法经营罪，被告人温麟飞、裘顺通的行为已构成非法经营罪。被告人何亚兵、王高照均系一人犯二罪，应予数罪并罚。对此指控，公诉机关当庭出示了被害人陈述、书证、证人证言、鉴定意见、电子数据及被告人、同案人的供述与辩解等证据。公诉机关还认为被告人王高照在非法经营犯罪中系自首，可减轻处罚。被告人温麟飞、裘顺通在共同犯罪中系从犯，应从轻处罚。被告人温麟飞、裘顺通自愿认罪认罚，公诉机关建议以非法经营罪判处被告人温麟飞有期徒刑一年，并处罚金，撤销浙江省诸暨市人民法院宣告缓刑部分，数罪并罚；建议以非法经营罪判处被告人裘顺通有期徒刑一年一个月，并处罚金，可适用缓刑。 被告人何亚兵对指控的事实和罪名均有异议，认为其对“五星在线”没有对接股票市场不知情，2019年3月底知道后未继续经营“五星在线”，没有虚构配资情况，亦未伪造盈利截图，手续费平台有显示，客户对此知情，认为其行为应为非法经营。其辩护人提出，“五星在线”虽未进入证券市场流通，但连接市场行情，被告人无法修改大盘数据；被告人虽有荐股行为，但实际无反向操作的行为；客户在平台出入资金可自由出入；“五星在线”平台通过业务员虚构盈利截图、多倍配资、专业荐股等方式诱导客户进入平台交易及建议客户加金，频繁操作，隐瞒不对接真实证券市场，不属于诈骗罪的“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为；“五星在线”平台没有“非法占有”的目的；故本案的罪名应为非法经营罪。关于量刑情节，被告人何亚兵系从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯，请求从轻或减轻处罚。 被告人王高照对指控的事实、罪名没有异议，认为“五星在线”实际返佣获利没有1700000余元，平台返利比例为80%，还需扣除10%的保证金。其辩护人提出，被告人王高照在“五星在线”平台的犯罪事实应认定为非法经营罪；“五星在线”未对接证券市场，但是否对接证券市场不是判定构成诈骗的标准和依据，被告人没有非法占有的目的和故意；是否对接证券市场不是基于被告人的控制和要求；通过平台购买股票的客户，对手续费及递延费等平台相关费用是明知且承担的，并非诈骗的犯罪金额，客户亏损系基于自己的决定性思考，平台及代理商亦未对盈利、取现予以限制；本案亦无对应的被害人。关于量刑情节，被告人王高照系从犯、具有自首情节、认罪态度好，家有自闭症儿子需要陪伴，请求从轻或减轻处罚。 被告人温麟飞对指控的事实和罪名没有异议且签字具结。其辩护人提出，被告人系从犯，具有坦白情节，退出全部赃款，主观恶意较小，危害性较小，请求从轻或减轻处罚并适用缓刑。 被告人裘顺通对指控的事实和罪名没有异议且签字具结。其辩护人提出，被告人系从犯，主观恶性较小，系初犯、偶犯，社会危害性不大，请求对其从轻或减轻处罚。 经审理查明：2017年8月2日，谢建（另案处理）注册成立中安（广州）投资控股有限公司。公司经营期间，谢建引入“五星在线”和“无忧在线”等平台。2018年至2019年6月，被告人何亚兵、王高照成为上述平台代理商，在本市西湖区紫荆花路2号联合大厦Ａ座二单元204室等地设立办公场所，招募被告人温麟飞、裘顺通及卢某等人作为业务员从事平台代理业务。具体犯罪事实如下： 一、诈骗罪 2018年至2019年6月，被告人何亚兵、王高照在明知中安（广州）投资控股有限公司未取得经营证券期货业务资质，其下属的“五星在线”平台是一个仅连接证券市场行情、未对接证券市场真实交易的平台的情况下，以“追梦”为代号成为“五星在线”平台的代理商，指导业务员通过拨打电话、微信聊天等方式，虚构多倍配资、专业荐股及专有资金拉升个股等事实，伪造盈利截图等，向客户做虚假宣传，诱骗客户在平台内充值、交易，以骗取客户亏损资金及客户在平台内操作产生的相关手续费。事后，被告人何亚兵、王高照可从平台获得客户亏损资金及手续费总额的85%作为返佣。经查，在代理“五星在线”平台期间，被告人何亚兵、王高照共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币2001437.32元，实际返佣获利共计人民币1701221.72元。 二、非法经营罪 2018年至2019年6月，被告人何亚兵、王高照在明知中安（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质的情况下，成为该公司下属的“无忧在线”平台代号为“通达永安”的代理商。“无忧在线”平台为客户在平台开立账户，客户在账户内充值后可选择由平台提供的一倍至数倍不等的配资炒股服务，配资成功后，相应资金会打入正规证券公司的股票交易账户（其他个人开设），并根据客户在平台上的操作指令代理客户进行股票买卖，平台收取建仓费、递延费等手续费，同时与客户就收益进行分成。现查明，被告人何亚兵、王高照代理“无忧在线”平台期间，未经中国证券监督管理委员会批准，从事证券经纪业务，非法经营数额达人民币2571246.38元，实际返佣获利共计人民币103908.15元。 被告人温麟飞、裘顺通在明知中安（广州）投资控股有限公司未取得经营证券期货业务资质的情况下，仍入职为“五星在线”、“无忧在线”等平台招揽客户，并按客户缴纳的手续费用获取提成。经查明，被告人裘顺通从上述平台获取违法所得共计人民币132753.9元；被告人温麟飞从上述平台获取违法所得共计人民币97606.79元。 案发后，被告人温麟飞、裘顺通均已退缴个人全部违法所得。 上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实： 1.浙江证监局关于反馈点点盈互联网金融服务（杭州）有限公司等六家机构相关证券期货资质情况的复函，证实中安（广州）投资控股有限公司未向中国证监会办理过证券期货相关业务申请，不具备经营证券期货业务的资质，也不属于经证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。 2.审计报告、银行明细补充材料，证实“无忧在线”“通达永安”代理商累计充值人民币2571246.38元，实际返佣人民币103908.15元（包括买入券佣金手续费、卖出券佣金手续费、服务费、递延费、资方返佣）。2018年11月至2019年6月，“五星在线”“追梦”代理商实际到账返佣累计人民币1701221.72元，按照返佣比例85%计算，“追梦”代理商诈骗的金额人民币2001437.32元。2018年11月至案发前，温麟飞实得工资共计人民币97606.79元，裘顺通实得工资共计人民币132753.9元。 3.户籍证明、前科劣迹查询情况、刑事判决书，证实四名被告人的身份情况；被告人温麟飞于2019年12月25日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 4.抓获经过、发立破案经过，证实四被告人归案经过，被告人王高照主动到公安机关投案。 5.扣押决定书、扣押物品照片，证实公安机关从被告人温麟飞处扣押人民币97606.79元，从被告人裘顺通处扣押人民币132753.9元，从同案犯卢某处扣押人民币19855.6元，前述款项系自愿退出的赃款。扣押何亚兵“联想”电脑主机1台、苹果手机2部、公司业务材料1份；扣押裘顺通联想电脑主机1台、笔记本4本、华为手机1部、公司业务材料1份；扣押温麟飞“ｂｕｙｅａｄ”电脑主机1台、笔记本1本、手机2部（已毁损的白色辣椒手机1部、ＯＰＰＯ手机1部）、公司业务材料1份；扣押卢某联想电脑主机1台、ＶＩＶＯ和苹果手机各1部、纸质业务材料1份、笔记本2本。 6.搜查证、搜查笔录、电子勘验工作记录，证实2019年6月28日公安机关依法对西湖区紫荆花路2号联合大厦Ａ座二单元204室中安（广州）控股有限公司杭州分公司进行搜查。对同案人颜梦华持有的电脑内数据进行提取，提取同案人颜梦华电脑桌面上所有文件、文档情况。内有18年、19年五星、无忧的返佣明细表。其中表格“五星所有代理商账号”“追梦”，返佣人-何亚兵，返佣条件-85，号码×××55，运营中心账号×××21，运营中心机构码-0021，微会员账号×××35。 7.电子数据，证实同案人颜梦华电脑内“无忧在线”各代理商业务员对应的客户数据。 8.证人董某的证言，证实其于2019年3月中旬开始在中安（广州）投资控股有限公司工作，公司推广“五星在线”、“无忧在线”平台，公司老板姓王，有时会推荐股票，公司实际负责是何亚兵；客户电话由何亚兵发给业务员，何会在公司群里发布股票信息及推荐股票截图，何亚兵微信名叫“李老师”，专门用来带客户购买股票。 9.证人张某2的证言，证实其所在团队老板是王博，平时团队由何亚兵管理，何会发一些股票业务相关资料，公司业务培训是老板王博通过微信群发ＰＰＴ，何亚兵会把潜在客户信息发给业务员，公司有李老师推荐股票。 10.证人何某的证言，证实其于2019年3月中旬入职中安（广州）投资控股有限公司，公司推广的平台有“五星在线”、“无忧在线”。其为吸引客户，伪造盈利的股票截图通过微信发给客户。公司李老师专门推荐股票，推荐的股票李老师有时自己发给客户，有时发给其，其再转给客户。客户投资人民币500000元以上要撤资的，公司的李老师会和客户讲后续会带他赚回来，公司的负责人是何亚兵和王高照。温麟飞是业务组长。 11.证人陈某2的证言，证实其在中安（广州）投资控股有限公司工作，公司运营“无忧在线”平台，公司老板是王博，运营由何亚兵负责，平台有荐股老师，微信名为“Ａ分析-李老师”。温麟飞是组长。 12.证人卢某的证言，证实其于2019年3月初由王博面试入职中安（广州）投资控股有限公司，公司做“无忧在线”、“五星在线”，老板姓王。其负责向客户推荐“五星在线”平台，客户进入平台后，其会把李老师和王老板的微信推给客户，让他们带客户，李老师是何亚兵的微信名；其会发一些盈利图吸引客户到平台，图片是何亚兵发在群里的。 13.被害人袁某的陈述、接受证据材料清单，证实在微信昵称“局外人”真名裘顺通的介绍下下载了“五星在线”ＡＰＰ，并在他的指导下买卖股票。后裘给其推荐“无忧在线”软件，“无忧在线”的工作人员告知其公司名称为中安（广州）投资控股有限公司，给其看了公司的营业执照和工商信息，其陆续充值人民币200000余元，总体亏损人民币100000元左右，后提现人民币64000元，剩余人民币34500余元无法提现。 14.被害人郑某的陈述、接受证据材料清单，证实2018年11月，自称裘顺通的男子打电话给其推荐“五星在线”平台炒股，称其系中安控股的员工，公司有国家批准的股票配资资质，其下载了“五星在线”ＡＰＰ，在平台充值后，裘顺通和李老师推荐其购买股票，其在平台亏损人民币556082元，认为平台希望用户亏损，然后长期持有收取高额的递延费、建仓费。 15.被害人夏某的陈述、接受证据材料清单，证实2018年9月其接到电话推荐“五星在线”平台，后业务员让其下载“五星在线”ＡＰＰ，平台提供配资，收取建仓费、递延费，有李老师和孙老师推荐股票。2019年4月，自称是中安业务员的微信名为“ａ卢青”向其推荐炒股老师，按照炒股老师操作后多次爆仓。后因亏损严重，其称要找公安机关反映情况，“ａ卢青”主动联系其，告知由公司承担部分责任，让其签订协议，不再追究公司的责任。后平台通过何某账户转账给其人民币46391元，备注是赔偿金。 16.被害人张某1的陈述、银行交易明细，证实其在“无忧在线”平台炒股，平台有指导老师，微信昵称“局外人”，自称姓裘。其共充值人民币91746元，目前账户余额还剩人民币62845.97元，损失人民币20000余元，认为平台想赚客户的递延费，让客户持续持有股票。 17.被害人黄某的陈述、接受证据材料清单、银行流水、微信聊天记录，证实2019年3月其接到电话推荐“五星在线”平台，平台提供配资服务，收取递延费等费用，后其在平台充值人民币315000元，在微信昵称“猎牛、刘立”的指导下操作股票，亏损人民币185000元，剩余人民币130000元无法提现。 18.被害人凌某的陈述、接受证据材料清单、交易明细、微信聊天记录，证实其于2019年3月15日接到电话推荐“五星在线”平台，平台提供配资，收取建仓费、递延费，自称孔老师、刘老师的给其推荐股票，其先后在平台充值了人民币140000余元，亏损人民币69000余元。 19.被害人李某的陈述，证实其通过微信昵称叫“刘利”的推荐下载“五星在线”平台，平台收取建仓费、递延费，在平台老师的推荐下充值人民币80000余元购买股票，其亏了人民币60000余元，充值是进入中安控股支付宝账户。 20.被害人孙某的陈述，证实其经自称姓胡的人推荐下载了“五星在线”平台购买股票，平台有专人推荐股票，提供配资、收取建仓费、递延费，其在“五星在线”亏损人民币210000余元。 21.被害人陈某1的陈述，证实其经自称张磊的人介绍先后在“五星在线”、“无忧在线”平台投资股票，“五星在线”和“无忧在线”就是中安控股公司，平台有专门的老师推荐股票，平台提供配资服务，收取建仓费、递延费、入金手续费、提现费，其在“五星在线”上亏了人民币5000元，在“无忧在线”上亏了人民币4000元。对公司是否把钱投入到股票市场不清楚。 22.被害人童某的陈述、接受证据清单，证实其经同事李振介绍在“五星在线”上投资炒股，平台可以配资，收取递延费、建仓费、提现。其向“五星在线”充值，对方收款账户分别是特约银联代扣、中安（广州）投资控股有限公司、宝付网络科技、上海富友支付服务股份有限公司、支付宝转账【账户名中安（广州）投资控股有限公司】。 23.被害人洪某的陈述、接受证据清单，证实其经叫秦岚的业务员介绍，先后在尚上策、“五星在线”平台买卖股票，平台提供配资服务，收取进出金手续费、递延费、建仓费，其在二个平台均亏钱。其怀疑在平台充值购买股票的钱根本没有购买真正的股票，理由是连续跌的股票散户不可能去接盘，但平台能强平。 24.同案人王益云的供述，证实中安（广州）投资控股有限公司的大老板是谢建，公司经营过尚上策、“五星在线”和“无忧在线”三个平台。“无忧在线”真实对接券商，按客户的配资要求去买股票，但公司没有相关的资质；“五星在线”平台没有去买股票，客户在平台上的交易是虚假的，客户的钱没有到交易场所，客户亏损就是平台赚的钱，客户要股票交割单，公司就P假的交割单给客户。代理商老板知道“五星在线”不对接股市，因为要与平台商量分成的事情，按照客户亏损分成。“五星在线”平台的代理商有何亚兵和王高照，从2018年11月开始代理“五星在线”，后台注册叫追梦，追梦的返佣条件是85，何亚兵和王高照合伙经营。 25.同案人张坤鹏的供述，证实其于2017年10月开始在中安（广州）投资控股有限公司上班，公司负责人王益云，公司运营“五星在线”、“无忧在线”平台，陈贝贝让其P“五星在线”的股票交割单及持仓盈利的假图。“无忧在线”没有P过交割单，王益云让其P过中国证券监督管理委员会的许可证。 26.同案人王星群的供述，证实其系王益云的堂弟，2019年3月22日起在中安（广州）投资控股有限公司做业务员。何亚兵和王高照是“五星在线”、“无忧在线”的代理商，二人均是老板。 27.同案人颜梦华的供述，证实何亚兵在“五星在线”平台的代理商名称叫追梦，在“无忧在线”平台的代理商名称叫通达永安。“无忧在线”对接真实股市，“五星在线”客户充值的钱没有进入股市，放在公司的平台。其主要工作系计算公司给各个平台的返佣，计算好后和代理商对账，给“无忧在线”的代理商发放返佣。“五星在线”返佣金额特别大，汪丽曾说“五星在线”平台赚取客户亏损的钱。“五星在线”没看到过真实的股票交割单，“无忧在线”看到过真实的交割单。“五星在线”平台存在限制出金的情况。 28.同案人汪丽的供述，证实“五星在线”平台盈利包括递延费、建仓费，还有用户在平台上亏损的钱。“五星在线”没有对接真实的股市，用户在平台上充值购买股票，没有在真实的股市建仓，钱一直留在平台上。“无忧在线”平台其对接过证券公司。其工作和颜梦华是AB岗，负责计算“五星在线”的返佣金，和代理商核对返佣金，核对好后把返佣转到代理商的账户。在打返佣之前，其会和代理商先对账，和其对账的人就是代理商，追梦的代理商是何亚兵，其是跟何亚兵对账的。 29.被告人何亚兵的供述，证实“无忧在线”系配资平台，老板是王博。其在“五星在线”平台负责督促业务团队工作，统计所有业务员业绩，王博告诉其“五星在线”平台的交易不进入真实的股市，客户充值的钱应该是停留在平台上，其有一张招商银行卡用作“五星在线”返佣账户转账用。其工作微信号“yjjh518”，昵称“A分析-李老师”，其会给客户发些盈利截图或“五星在线”APP上的信息。其工作单位是通达永安公司，经营“五星在线”和“无忧在线”平台，“五星在线”是股票策略平台，客户可在平台上买卖股票，平台是老板通过中安广州投资有限公司的王益云拿到的代理。业务员拉有意向的客户到平台上买卖股票，平台盈利点为建仓费，递延费和客户亏损的钱。“无忧在线”平台盈利点是收取递延费、手续费和平台费。客户盈利需缴纳盈利部分的20%作为平台费。“五星在线”靠客户的亏损来盈利，“无忧在线”希望客户盈利，盈利越多平台赚的才越多。签字确认“五星在线”与代理商返佣结算的明细。 30.被告人王高照的供述，证实其与何亚兵共同投资“五星在线”和“无忧在线”平台，其与何亚兵投资的金额相同，利润两人平分，其分到十几二十万元。何亚兵比较精通股票，公司业务由何亚兵负责，公司大多时候由何亚兵管理，其平时解决员工一些技术上的问题，也会面试新人。其在公司的艺名叫王博。“五星在线”是2018年10月开始做的，是王益云介绍的，其让何亚兵与王益云对接平台代理问题，“无忧在线”也是王益云介绍的，也是股票配资平台。总公司财务是和何亚兵对账返佣情况的，返佣金转到何亚兵的卡上，何亚兵预留工资的钱后，剩下的钱其与何亚兵平分。 31.被告人温麟飞的供述、辨认笔录，证实其系中安（广州）投资控股有限公司的业务员，负责打电话联系客户，介绍公司平台，会告知客户平台风险低，有股票配资，收益高。公司老板王博，何亚兵是经理，负责公司管理、工资发放，平时也是何亚兵让业务员如何去操作的，“五星在线”和“无忧在线”都是何亚兵负责，公司有荐股的李老师，微信号“yjjh518”，其平时会发交割单和盈利截图给客户，截图是何亚兵让业务员转发给客户的。其辨认出王高照系公司老板的事实。 32.被告人裘顺通的供述，证实其在中安（广州）投资控股有限公司任业务员，由何亚兵面试入职，工资由何亚兵发放，何说其跟王博是合伙的，在公司有股份。公司经营“五星在线”和“无忧在线”，业务员主要负责开发客户，后续交给何亚兵接待，客户电话由何亚兵发给业务员，何会在微信群发“五星在线”平台的股票交割单，何告知业务员交割单系其在模拟盘操作后截图的，让业务员发给客户，何的微信号是“yjjh518”，昵称“A分析-李老师”。 上述证据，本院予以确认。 针对被告人何亚兵、王高照的辩护人提出两被告人代理“五星在线”平台不构成诈骗罪，而应定为非法经营罪的意见。经查，被告人何亚兵、王高照所属代号为追梦和通达永安的代理商业务员依据公司提供的话术，虚构多倍配资、专有资金拉升个股等方式骗取客户信任，招揽客户进行投资，通过鼓吹按照分析师指导操作可获收益、发送虚假盈利截图、一对一指导操作等，鼓动客户加金、加仓及频繁操作，故意造成客户产生大量手续费并导致亏损，亏损又实际被两被告人占有，足以认定被告人具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了一系列虚构事实或隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件。 关于被告人王高照提出返利应按80%计算，且应扣除10%的保证金的意见。经查，根据同案人王益云的供述，追梦及通达永安代理商的返佣条件为85%，同案人颜梦华电脑中的电子数据亦证实两被告人作为代理商的返佣条件为85%，起诉书指控被告人实际返佣获利1701221.72元，系审计机关根据各代理商返佣账户实际收到的金额确定；起诉书按返佣账户收到的实际金额，按照85%的返佣比例计算亏损资金及客户在平台缴纳的手续费，并无不当，亦更有利于被告人。 关于被告人何亚兵提出其对“五星在线”未接入证券市场不知情的意见。经查，同案人汪丽的供述证实其与追梦的代理商何亚兵对账，“五星在线”平台返佣包括在平台上亏损的钱；同案人王益云的供述亦证实代理商对返佣情况及返佣条件系明知的事实。 关于辩护人提出何亚兵、王高照系从犯的意见。经查，同案人王益云供述被告人何亚兵、王高照系追梦和通达永达的代理商，同案人颜梦华供述其与何亚兵对账，被告人王高照亦供述与被告人何亚兵共同出资，平分利润，且被告人何亚兵从事公司日常管理，工资发放、人员招募，被告人王高照负责人员招募等事宜，在整个共同犯罪中行为积极、主动，居于重要地位，应认定为主犯，辩护人的相应意见，与查明的事实及法律规定不符。 上述证据足以认定本案被告人何亚兵、王高照的犯罪事实，被告人何亚兵、王高照的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人何亚兵、王高照以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人何亚兵、王高照、温麟飞、裘顺通未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其中被告人何亚兵、王高照情节特别严重，被告人温麟飞、裘顺通情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人何亚兵、王高照均一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人王高照在非法经营罪中系自首，予以减轻处罚。被告人温麟飞、裘顺通在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，对两被告人判处的主刑予以从轻处罚，结合两被告人的犯罪情节及罚金缴纳能力，对两被告人判处的罚金刑予以减轻处罚。被告人温麟飞在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人温麟飞、裘顺通自愿认罪认罚，且已退出个人全部违法所得，本院均酌情予以从宽处罚。根据被告人裘顺通的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区也没有重大不良影响，故对被告人裘顺通依法宣告缓刑。公诉机关和辩护人所提相关意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人何亚兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十九万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月29日起至2031年6月28日止，罚金限判决生效后十日内缴清）； 二、被告人王高照犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十二万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2030年12月17日止，罚金限判决生效后十日内缴清）； 三、撤销浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681刑初1216号刑事判决书中对被告人温麟飞作出宣告缓刑的部分；被告人温麟飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；与原判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元实行并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月13日起至2022年10月17日止，罚金限判决生效后十日内缴清）； 四、被告人裘顺通犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴清）； 五、扣押的作案使用的手机、电脑主机、笔记本等物品和被告人温麟飞、裘顺通退缴在案的违法所得均依法予以没收；未追回的赃款责令被告人何亚兵、王高照退赔；对被告人何亚兵、王高照在非法经营罪部分的违法所得依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  徐彩仙 人民陪审员  王 辉 人民陪审员  袁文娟 二〇二一年一月十三日 书 记 员  郑梦婷