贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2127号 上诉人（原审原告）:瓮安县宏达商品混凝土有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县。 法定代表人：周希，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李恩毅，男，该公司员工，住贵州省瓮安县。 上诉人（原审被告）：张仁林，男，汉族，1986年11月5日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：宋哲。 上诉人瓮安县宏达商品混凝土有限公司（以下简称宏达公司）与上诉人张仁林买卖合同纠纷一案，贵州省瓮安县人民法院于2020年5月7日作出（2020）黔2725民初682号民事判决后，宏达公司、张仁林均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 宏达公司的上诉请求：1.对一审判决第一项进行改判，改判为张仁林向宏达公司自2017年2月25日起至2019年12月1日止支付的违约金为560393元和2019年12月2日起至实际付清之日止的违约金（以1474122元为基数，按月息2%计算）；2.本案一、二审诉讼费由张仁林承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。双方在供货期间每月25日前都需要对账，合同也约定了双方每月均需对账和月结100%，且一审庭审时张仁林也自认每月需要对账。同时，一审时宏达公司向法庭提交了对账单及17页对账明细。足以证实双方是每月都进行了对账的。2.一审判决适用法律错误。双方已经在合同中约定了违约金，考虑到按每日2‰计算确定偏高，宏达公司在一审起诉时就自动下调为按月2%计算违约金。根据法律规定，违约金即具有补偿性也具有惩罚性，且张仁林的长期违约行为给宏达公司造成的损失，不仅仅是指实际损失，还应包括可得利益等。因此，在宏达公司已主动将违约金下调至月2%计算时，本案已不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金过高的情形。按照一审判决关于违约金的算法计算暂至一审判决时间，张仁林仅需承担152177.85元，但客观上张仁林差欠宏达公司大于110万货款的时间暂计算至一审判决时间就长达三年以上，即110万以上的货款被张仁林占有使用了三年多仅需支付152177.85元的违约金，年利率换算后不足4.6%，竟比银行贷款利率还低很多。3.一审判决张仁林2017年2月25日至2019年12月1日期间不承担违约责任，没有事实和法律依据。根据双方的合同约定付款方式为月结100%，即证实张仁林应付按月支付所有货款，但自2017年1月供货以来，张仁林没有一期按照合同履行，仅在2017年1月份至2018年1月期间，张仁林没有支付过任何货款。同时，2017年5月份之后，张仁林差欠货款基本在100万以上，存在严重的违约行为。而一审判决张仁林仅需承担2019年2月2日以后的违约责任，免除了张仁林2017年2月25日至2019年12月1日期间的违约责任，没有事实和法律依据。 张仁林的上诉请求：1.撤销一审判决第一项中承担违约金部分；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订合同后，于2017年2月25日开始，张仁林与宏达公司一直诚信合作至2019年12月份，双方口头约定待瓮安县人民镇府拨款后立即支付货款。该合同并没有相关张仁林与宏达公司约定违约金按月息2%计算的内容，于法无据。因此，宏达公司主张按月息2%违约金依法不能成立。2.一审判决认定事实不清。2016年10月2日张仁林与宏达公司签订《商品混凝土购销合同》理应终止。根据张仁林承包瓮安棚户区改造项目孔桩工程的实际情况，该工程已经完工，不再需要宏达公司混凝土，既然宏达公司主张违约金，双方理应按宏达公司最后供货款结算时间终止该合同。如果按照一审判决书第一项违约金（从2019年12月2日起至货款1474122元付清之日止按月息2%计算）的话，如果瓮安县人民政府不予拨款给张仁林，一年后张仁林将承担几十万的违约金，不符合常理，并违反公平原则，作为一个老百姓是不可能有能力支付该违约金。因此，张仁林与宏达公司签订的《商品混凝土购销合同》至该工程完工结算货款时理应终止，一审法院对违约金的时限及事实认定不清。3.张仁林与宏达公司签订《商品混凝土购销合同》内容第八条第五项明确约定“由于台风、地震等自然灾害造成任何一方不能如期履行合同时，允许延期履行、部分履行或者不履行本合同，并根据实际情况可部分或全部免除承担违约责任”。事实上全球疫情防控至今还在非常时期，加之张仁林所做工程系政府工程，款项需要按程序进行拨款，张仁林待获得该工程款项后立即支付给宏达公司。综上，请求二审法院依法改判张仁林不支付违约金。 宏达公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付货款1474122元；2.判决被告向原告支付自2017年2月25日至付清之日的违约金，按每月2%计算，截止2020年3月6日共计668761.23元；3.本案诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实：因被告张仁林承包瓮安棚户区改造项目孔桩需要混凝土，原、被告双方于2016年10月2日签订《商品混凝土购销合同》，由原告向被告张仁林供应混凝土，被告张仁林支付货款，并约定了原、被告双方的权利和义务，且在该合同第十条第2款约定“2.乙方（张仁林）应依照本合同按时支付甲方（瓮安县宏达商品混凝土有限公司）应得的混凝土货款，如因乙方未按合同执行，逾期未付甲方混凝土货款，甲方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，乙方按未付清款项金额计算，乙方向甲方支付每日2‰的逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同”，合同签订后，双方开始履行合同，在2017年2月25日，被告张仁林差欠原告的货款47075元，双方继续履行合同，原告仍然向被告张仁林供货，直到2019年12月2日双方对账，被告张仁林差欠原告货款1500262元（含张明华的货款26140元），被告张仁林实际差欠原告的货款1474122元。之后，原告多次向被告张仁林催收未果，原告于2020年3月12日向一审法院起诉，请求按前述请求判决。因被告称双方约定的违约金太高，同意支付部分违约金。本案在审理调解中，原、被告双方各持己见，调解未能成立。 一审法院认为，关于原告请求被告给付货款1474122元的问题。因被告张仁林认可差欠原告的货款是1474122元，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”之规定，所以，原告要求要求被告张仁林给付货款1474122元有理，予以支持。关于原告请求被告支付违约金668761.23元的问题。虽原、被告双方在《商品混凝土购销合同》第十条第2款签订了逾期付款承担违约金按每日2‰计算支付，因双方对违约金的约定已超过了国家的法律法规的规定。在庭审中，原告同意按月息2%计算违约金，且双方在2019年12月2日前未对货款进行对账，在2019年12月2日原、被告双方也对货款进行对账，所以，违约金的计算从2019年12月2日起至货款付清之日止较为合适，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，原告请求被告张仁林支付部分违约金有理，予以支持；对违约金的其余部分，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百一十四条之规定，判决：一、限被告张仁林于判决生效后十日内给付原告瓮安县宏达商品混凝土有限公司货款人民币一百四十七万四千一百二十二元和违约金（从2019年12月2日起至货款1474122元付清之日止按月息2%计算）；二、驳回原告瓮安县宏达商品混凝土有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11971元，原告瓮安县宏达商品混凝土有限公司已预交，由被告张仁林负担9071元，与前述款项一并给付原告瓮安县宏达商品混凝土有限公司；由原告瓮安县宏达商品混凝土有限公司承担2900元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于本案逾期付款违约金应否支持的问题。因双方签订的《商品混凝土购销合同》约定有逾期付款违约金，而上诉人张仁林在双方进行最终结算后至今仍未给付货款，存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，一审法院确定本案逾期付款违约金按月利率2%计算有事实和法律依据，应予以维持。对于逾期付款违约金的起算时间问题，虽然双方每月都有进行过对账，但直到2019年12月2日才进行了最终结算，确定了上诉人张仁林所差欠的货款，故一审法院酌情确定逾期付款违约金从2019年12月2日起计算至货款还清之日止并无不当，应予以维持。 据此，上诉人宏达公司、张仁林的上诉理由不成立，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人瓮安县宏达商品混凝土有限公司预交5875元，由其自行承担；上诉人张仁林预交3248元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年九月二十九日 法官助理兰丽辽 书记员蒋岸霖