贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终204号上诉人（原审被告）：浙江宝盛建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇梅西八字桥，统一社会信用代码：91330109143478079Y。法定代表人：诸黎明，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：邱学艺，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李帅锋，男，1989年1月15日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人（特别授权）：宋小仕，贵州洲联合律师事务所律师。上诉人浙江宝盛建设集团有限公司（以下简称宝盛公司）因与被上诉人李帅锋提供劳务受害者责任纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初13651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭。2021年1月18日上诉人宝盛公司的委托诉讼代理人邱学艺、被上诉人李帅锋的委托诉讼代理人宋小仕到庭接受本院询问。本案现已审理终结。宝盛公司上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601号民初13651号民事判决，发回重审或者查清事实后依法改判由被上诉人的雇主管海燕承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。1、上诉人在收到原审法院邮寄的（2020）黔2601民初13651号民事判决书之前未收到过原审法院送达的任何材料，不知道自己被起诉，不知道开庭时间，无法应诉，因此丧失了举证、质证、答辩等权利。2、上诉人于2019年7月19日与管海燕签订了《钢结构班组分包合同》，将案涉工程分包给了管海燕，由管海燕自行组建班组施工并对班组成员的安全负责。上诉人不认识被上诉人，经联系管海燕后才知道被上诉人是管海燕雇佣来为其提供劳务的工人，由管海燕对其进行管理并支付劳务费。管海燕才是被上诉人的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原审法院未查明被上诉人的雇主是管海燕这一重要事实，因此，认定基本事实不清。原审法院作出由上诉人承担赔偿责任的主要证据是被上诉人提交的《意外事故证明》复印件，但是，上诉人未向被上诉人出具过《意外事故证明》，因此不可能存在《意外事故证明》复印件。上诉人因为没有机会出庭，无法确定该《意外事故证明》是否具有原件，在二审中要求被上诉人提供《意外事故证明》原件给上诉人进行核对。因此，原审认定事实不清。3、被上诉人称其几次找过上诉人协商，上诉人为其垫付过医疗费并找人护理过其20天，但是，上诉人从未接触过被上诉人，原审法院应当查明被上诉人找谁协商?是谁为其垫付的医疗费?是谁找人为其护理的?上诉人恳请人民法院查明这些与上诉人没有直接关系但是却被强加给上诉人，由上诉人承担责任的案件事实。二、原判决遗漏了当事人。管海燕作为被上诉人的雇主却未被追加为原审当事人属于原判决遗漏当事人。三、原判决对被上诉人的误工费计算错误。原判决第5页在计算被上诉人误工费时表述为“虽然原告未能举证证明其收入情况，但从李帅锋受伤时在从事建筑工作，应参照居民服务、修理和其他服务业上2019年度的平均工资标准62684/年计算，误工费为20608元（62684元+365天×120=20608元）”，但是，贵州省上年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准为43654元/年而不是62684/年，因此，其误工费应该为43654元+365天×120=14352元。综上，为了维护上诉人的合法权益，恳请贵院查明案情，依法作出判决，支持上诉人的上诉请求。李帅锋未作出答辩，但在本院庭询时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李帅锋向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告各项损失共计：302676元。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告李帅锋经他人介绍于2019年10月到被告宝盛公司承建的凯里瑞安建材有限公司二期堆棚工程工地工作。2019年12月21日原告工作时不慎跌落，经被告工作人员送往黔东南州人民医院住院救治，医院诊断为：失血性休克，外伤性脾破裂，胰腺挫伤，左侧肋骨骨折，肾挫裂伤，双肺搓裂伤，失血性贫血，全身多处皮肤擦挫伤，原发性甲亢等。经住院治疗于2020年1月13日出院，共计住院23天，住院的相关医疗费用，被告已自行垫付。2020年5月21日经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出，法临鉴（残）字（2020）127号《法医临床鉴定意见书》，评定原告为八级伤残，误工期：120日，护理60日，营养90日。原告支付鉴定的费用1313.50元。2019年12月22日原告的哥哥李帅鹏知道原告受伤从苏州到凯里看望照顾，2019年12月26日从凯里返回苏州，共计交通费为1453.5元。因被告未支付上述费用，原告诉至一审法院，要求判如所诉。另查明，原告李帅锋的母亲吴水萍，生于1957年6月20日，共生有三个儿子，李帅鹏、李帅兵、李帅锋。一审法院认为：本案中，被告宝盛公司2020年5月1日出具的《意外事故证明》载明原告李帅锋是被告公司的工人，故一审法院予以确认原被告存在真实劳务关系。由于作为劳务接受者的被告宝盛公司未到庭参加诉讼，也未向一审法院提供证据证明其已提供必要的安全防护措施，致使原告在提劳务过程中受伤，其存在过错，应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”故李帅锋的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金及其他费用的诉请事实清楚、证据充分、于法有据，一审法院依法予以支持。对于原告主张其哥哥从江苏来凯里往返的交通费1453.50元和在医院护理原告6天的护理费应由被告承担的诉请，一审法院认为，其哥哥李帅鹏的行为是亲人之间的关心爱护行为，被告不应对该费用承担赔偿义务，故该诉请理由不当，一审法院不予支持。一审法院对李帅锋诉请赔偿的各项损失评析如下：一、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第三十五条规定“本解释所称‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所的鉴定结论，原告李帅锋的误工天数为120天。虽然原告未能举证证明其收入情况，但从李帅锋受伤时在从事建筑工作，应参照居民服务、修理和其他服务业上2019年度的平均工资标准62684元/年计算，误工费为20608元（62684元÷365天×120=20608元）。二、护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告在住院期间需要人员进行护理，根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所的鉴定结论，原告李帅锋的护理天数为60天。原告自认有20天是被告请人护理，故应参照居民服务、修理和其他服务业上一年度的平均工资标准43654元/年计算，误工费（护理费）为4784元（43654元÷365天×40=4784元）。三、营养费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所的鉴定结论，原告李帅锋的营养天数为90天，故原告诉请住院伙食补助费为30元/天，即2700元（30元/天×90天=2700元）一审法院予以支持。四、住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”因此，参照凯里市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，李帅锋住院23天，住院伙食补助费2300元（100元/天×23天=2300元）。五、残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算”根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所的鉴定意见，李帅锋被评定为八级伤残，参照2019年我省城镇居民人均可支配收入344042元，原告李帅锋的残疾赔偿金应为206426元（34404元×20年×30%）。六、被抚养人生活费：原告李帅锋主张被告承担被抚养人生活费36383.40元诉请，是对自己民事权利行使，且没有违反有关的法律规定，一审法院予以支持。七、鉴定费：原告李帅锋不仅在涉案事故中受伤致残，而且申请鉴定机构对伤残等级进行鉴定是事实，且主张1313.50元的鉴定费有《鉴定费票据》佐证，故一审法院依法予以认定和支持。八、精神抚慰金：《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”原告李帅锋受伤住院手术后留下八级伤残是事实，但主张精神抚慰金10000元过高，一审法院酌情予以调整为5000元。九、交通费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”虽然原告李帅锋未能提供交通费票据，考虑到其伤情，因治疗、鉴定等确实产生必要的交通费，一审法院酌情支持交通费为2000元。综上，原告李帅锋应当获得赔偿金额为281514.90元。被告浙江宝盛建设集团有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩、质证权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江宝盛建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告李帅锋住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金等损失，共计281514.90元；二、驳回原告李帅锋的其余诉讼请求。二审中，上诉人宝盛公司提供了以下证据材料：1、《钢结构班组分包合同》复印件一份，拟证明上诉人将涉案工程分包给管海燕，管海燕雇佣被上诉人李帅锋，李帅锋是在雇佣关系工作中受伤，应该由雇主管海燕承担赔偿责任。2、证人陈某、沈某、黄某出庭作证，拟证明李帅锋是管海燕雇佣的员工，管海燕是李帅锋的雇主，李帅锋受伤的涉案工程是1期工程，不是2期工程。李帅锋受伤后是管海燕与现场工人一起将李帅锋送到医院的。被上诉人李帅锋提供了《劳务合同》复印件一份，拟证明李帅锋在进入公司时，上诉人拿出一份合同给被上诉人签订，但上诉人没有签字盖章，该证据结合事故证明和出入证，能够再次证明上诉人是本案责任主体。经质证，被上诉人李帅锋对上诉人宝盛公司提供的证据的质证意见是：证据1的三性不认可，即使合同是真实的，不能证明被上诉人是管海燕聘请的工人。证据2的证人陈某是上诉人的员工，存在利害关系；证人也没有证据证明管海燕就是李帅锋的雇主，证人证言没有其他的证据来佐证其真实性，且被上诉人在一审中提交的出入证、州医院的病历上记载的单位均为上诉人，所以被上诉人应当为上诉人的员工。上诉人对被上诉人提供的《劳务合同》证据三性不予认可，对证明目的不认可，没有上诉人任何签字盖章，属于无效证据。经审查，上诉人宝盛公司提供的证据1、证据2具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。被上诉人李帅锋提供的《劳务合同》只有李帅锋一方的签名，无合同相对方签字盖章，也无合同签订日期，且合同主要条款系空白,该《劳务合同》不能达到其证明目的。除一审法院认定“原告李帅锋经他人介绍于2019年10月到被告宝盛公司承建的凯里瑞安建材有限公司二期堆棚工程工地工作和住院的相关医疗费用，被告已自行垫付”的事实本院不予确认外，一审法院认定的其余事实,本院予以确认。另查明，2019年7月19日，上诉人宝盛公司与案外人管海燕签订了《钢结构班组分包合同》，上诉人宝盛公司将凯里瑞安建材有限公司的一期堆棚改造工程发包给管海燕承包，被上诉人李帅锋经他人介绍于2019年10月到案外人管海燕承包的凯里瑞安建材有限公司一期堆棚工程工地工作，2019年12月21日被上诉人李帅锋在工作中不慎从堆棚廊道上跌落受伤，经案外人管海燕及上诉人宝盛公司的现场管理人员将李帅锋送往黔东南州人民医院住院救治，住院期间的医疗费用系管海燕垫付。一审法院受理李帅锋本案起诉后，已将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、证据等相关材料通过法院专递邮寄给上诉人宝盛公司，宝盛公司收发室于2020年9月13日已收到上述邮件，并在收件人处加盖了“浙江宝盛建设集团邮件收发专用章”。上述事实，有《钢结构班组分包合同》、证人证言、本院询问质证笔录、法院专递邮件详情单在卷佐证。本院认为，针对上诉人的上诉请求和理由，分析如下：1、关于一审法院是否已通知上诉人宝盛公司应诉的问题。根据本案查明的事实，一审法院受理本案后，将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、证据等相关材料通过法院专递邮寄给上诉人宝盛公司，宝盛公司于2020年9月13日已收到上述邮件材料，上诉人宝盛公司称其“在收到一审法院邮寄的（2020）黔2601民初13651号民事判决书之前未收到过一审法院送达的任何材料”的上诉理由，与本案事实不符，本院不予支持。2、关于宝盛公司是否系本案责任主体,一审法院是否遗漏当事人管海燕。上诉人宝盛公司与案外人管海燕签订的《钢结构班组分包合同》约定，宝盛公司作为发包方将凯里瑞安建材有限公司的一期堆棚改造工程发包给管海燕承包，管海燕为完成合同义务雇请李帅锋从事堆棚施工，李帅锋在施工过程中不慎从堆棚廊道上跌落受伤。参照劳社部发（2015）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或个人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因管海燕系自然人，不具有建设工程施工资质，受害人李帅锋选择向有用工主体资格的宝盛公司承担责任，符合上述法律规定。因此，上诉人宝盛公司称其不是本案赔偿主体，一审法院遗漏当事人管海燕的上诉理由，本院不予支持。3、关于误工费计算是否错误的问题。因李帅锋是在从事钢结构堆棚工程过程中受伤，应参照建筑业从业人员平均工资62684元/年计算误工费，虽然一审法院参照居民服务、修理和其他服务业计算误工费错误，但计算误工费工资标准仍按建筑业62684元/年计算与本案事实相符，判决结果正确。故本院对此纠正后予以维持。综上所述，宝盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5840元，由上诉人浙江宝盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年一月二十七日法官助理张强书记员王嘉