贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3917号 上诉人（原审被告）：刘波，男，1979年7月15日生，布依族，贵州省长顺县人，住。 被上诉人（原审原告）：黄波，男，1980年1月3日生，布依族，贵州省长顺县人，住。 上诉人刘波因与被上诉人黄波追偿权纠纷一案，不服长顺县人民法院于2020年10月19日作出（2020）黔2729民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘波向本院提出上诉请求：1、依法撤销长顺县人民法院（2020）黔2729民初822号民事判决，发回重审或改判；2、由被上诉人承担上诉费。 上诉理由：第一，一审认定事实错误。上诉人系被上诉人聘请的工程务工人员，双方不是合作关系，而被上诉人在一审中辩称双方是共同承包该工程，实属虚假证词，事实是被上诉人将工程承包给了第三人彭学才，第三人彭学才又聘请上诉人为其做工，被上诉人称双方是合伙，想让上诉人与其平均承担赔偿金。作为死者付正平的介绍人，上诉人对于死者的死亡，心痛万分，并积极承担一部分责任，在出事后及时找到死者家属协商，积极凑钱先料理死者后事，而后经民事裁定书和《人民调解协议书》确定被上诉人、第三人彭学才、上诉人三人共同赔付死亡赔偿金，但是并未载明赔偿金由三人平均赔付，被上诉人作为工程总承包方，理应占据的赔偿份额比上诉人高，并且上诉人没有口头与被上诉人说过平均承担死亡赔偿金，也并未与被上诉人签订平均分担赔偿份额的协议书，判决对基本的事实未予以查明，双方承担的方式未明确，判决结果与客观事实不相符，对于上诉人实属不公。第二，被上诉人辩称与上诉人口头约定过平均赔偿事宜，并未提供任何证据证明，《人民调解协议》上未注明平均承担，但判决却依据与被上诉人有利害关系的人作不利于上诉人的证词作出平均承担的判定，实属偏颇，应当予以纠正。第三，被上诉人的诉讼系恶意诉讼，因为本案已依长顺县人民法院（2020）黔2729执250号文书执行完毕，上诉人已履行完毕给付义务，判决不应无视已发生效力的执行书而另行裁判。 被上诉人黄波二审答辩称：第一，该工程系答辩人黄波从贵州顺广达建设有限公司承接摆所镇易地搬迁旧房拆除项目中机械部分，后答辩人又将该工程的劳务部分转包给案外人彭学才，彭学才又邀请被答辩人刘波及张兴全合伙共同施工此项目。死者付正平是被答辩人喊去的工人，该事实被答辩人在一审答辩中已认可，依照法律的规定，应当由分包人刘波、彭学才、张兴全承担此事故的主要责任，转包人黄波承担次要责任，但答辩人考虑到此事故造成一死一伤（张兴全受伤），若不及时处理好，可能会影响该工程的进展，故在摆所镇调解委员会、摆所派出所、长顺县人力资源和社会保障局的主持调解下才达成三人平均分担的协议。第二，虽《人民调解协议书》未具体明确平均分担，但履行时案外人彭学才按等额履行给答辩人黄波，且已履行完毕。一审庭审中，被答辩人当庭陈述发生事故后，上诉人与被上诉人及第三人彭学才自行协商的，赔偿协议只是口头，未签订书面协议，该陈述与一审当庭询问第三人彭学才所查明的事实基本一致，且有调解时见证人出具的证明相印证，形成证据链。第三，由于事故发生后，答辩人、被答辩人、第三人彭学才与受害者家属达成赔偿608000元的协议，该款答辩人已兑现给死者家属完毕，但被答辩人未按平均分担的约定付给答辩人尚欠的89666元，故答辩人具有追偿权，并非被答辩人所言的恶意诉讼。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审依法判决驳回上诉人的诉请，维持原判。 原审原告黄波向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告为其垫付付正平（死者）近亲属死亡赔偿金等89666元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月20日，原告从贵州顺广达建设有限公司承接摆所镇易地搬迁旧房拆除项目，由自己做机械部分。2019年10月，劳务部分经口头协议转包给第三人彭学才，后被告及张兴全各自带上工人与第三人彭学才一起做该项目，由原告支付彭学才工程款，彭学才再支付工人工资。2020年4月2日，被告带去的工人付正平在该项目施工中，因楼板垮塌挤压致死，付正平家属要求赔偿。2020年4月3日，经长顺县摆所镇人民调解委员会组织调解，付正平家属刘乔云、付金玉、付朝金、付朝光与原告、被告及彭学才达成协议，内容为：1.由雇主黄波（本案原告）、刘波（本案被告）、彭学才共同赔付死者付正平家属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用共计608000元；2.支付方式为：签订协议时支付8000元，2020年4月4日支付200000元，2020年4月10日前支付余款400000元，收款账号为62×××79，户名为付金玉；3.原告、被告及彭学才三人按其三人协议将赔偿款份额付给原告，再由原告支付付金玉；4.赔偿款汇入付金玉账户后，由付金玉按其家属协议自行分配；5.刘乔云、付金玉、付朝金、付朝光放弃对原告、被告及彭学才的其他诉求；6.本协议经双方当事人签字后生效，双方当事人不能就此事再产生其他纠纷。同日，该协议经法院审查认为，符合司法确认法定条件，裁定调解协议有效。事后原告、被告及彭学才三人共计向付金玉支付528000元，余下80000元未付，经法院执行被告支付40000元，原告及彭学才各支付20000元。被告共计赔偿了113000元，彭学才赔偿202666元，余下赔偿款由原告一人支付，现原告以商量协议时确定由原告、被告及第三人彭学才三人平摊赔偿款，在原告向被告追要其代付部分未果后，引起本案诉争。 庭审中，经询问，原告称其只是将涉案项目的劳务转包给第三人彭学才一人。4份《证明》确实是之后补的，但此4份《证明》的出具人调解时均在场，调解当时原告提出赔偿款由三人平均分摊，被告及彭学才均未提出异议，现因被告不认可才补的《证明》。当时原告、被告及第三人协议由原告先预支400000元工程款，之后彭学才和被告向原告做工抵扣自己应承担的份额，现第三人彭学才应承担的份额已做工程抵扣完毕，但被告之后未继续施工抵扣。 经询问第三人彭学才，其称涉案工程其从原告处承包来后，与被告及张兴全共同施工，双方之间系合伙关系，且被告向其交纳了10000元的合伙资金，工程款由原告支付给第三人彭学才后，其支付给工人，余下部分其与被告及张兴全平分，发生本次事故后，原告、被告及其共同口头协议同意共同赔付，余下400000元先从原告工程款抵扣，之后在具体由原告、被告及第三人彭学才的工程款抵扣。 本案争议焦点为原告提交的4份《证明》能否作为本案定案依据，即被告是否应按平均责任向原告给付代偿款？ 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告据以主张被告应支付代偿款的4份《证明》虽系之后补充的，但出具人当时均参与了本次事故的调解，并见证了协议的达成，对整个调解过程及具体内容应当是完全知晓并清楚的，因此，该4份《证明》能较客观的反映当时的调解经过及协议内容，故对此予以采信并作为本案的定案依据。现原告及第三人彭学才均主张对死者付正平的赔偿责任在其三人之间的内部协议系平均分担，虽未签订有书面协议，但此两人已实际按平均份额予以履行，现原告主张其只是给第三人彭学才做工，并以民事裁定书及《人民调解协议书》未明确平均分担，且未有书面协议予以明确进而否认，其也未提交证据予以证实，应自行承担举证不利的后果，对其主张不予采信。民事裁定书及《人民调解协议书》虽未明确平均分担，但已记载按原告、被告及第三人的协议将赔偿款份额给付，现此三人虽未有明确的书面协议，但对赔偿份额原告、被告及第三人确是口头协议曾确定过的，且被告作为死者付正平的直接雇佣人，在付正平非因自身故意或重大过失造成自身死亡时，被告本应与作为违法转包人、分包人的原告及第三人对外承担连带责任，现原告及第三人彭学才主张在其三人内部之间确定以平均分担方式承担责任较为合理，也符合常人所能接受的范畴。据此，结合原告提交的证据，因此三人内部之间口头协议对死者付正平的赔偿按平均方式承担责任，系真实存在且合法有效的，对此予以确认，在被告不按约定履行赔偿义务，原告代偿后有权向被告追偿，故现原告诉请被告支付其代偿款89666元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条及《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条的规定，判决：被告刘波于本判决生效之日起十日内支付原告黄波代偿款89666元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1021元（已减半收取），由被告刘波负担。 二审中，上诉人提供的证据不属于新证据，不予组织质证。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：被上诉人是否有权向上诉人追偿89666元。 本院认为：首先，双方当事人对因付正平死亡，经长顺县摆所镇人民调解委员会组织调解，由双方当事人及彭学才与死者家属达成人民调解协议的真实性，以及由被上诉人黄波、上诉人刘波及第三人彭学才共同赔付死者付正平家属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用共计608000元无异议，应予确认。其次，该人民调解协议中第三条对三人应承担赔偿款的份额约定为，按其三人协议将赔偿款份额付给被上诉人，再由被上诉人支付死者家属付金玉。现双方当事人未能提供三人签订有书面约定份额协议。再次，上诉人、被上诉人及第三人彭学才对于死者付正平家属来说，三人承担的是连带责任，而对于上诉人、被上诉人及第三人彭学才三人之间，各自的责任大小未作明确约定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，一审认定由三人平均承担责任，现被上诉人就其多承担的部分有权向上诉人追偿并无不当，应予确认。 综上所述，上诉人刘波的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2042元，由上诉人刘波负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  刘 皓