山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终73号上诉人（原审被告）：徐立建，男，1989年8月18日出生，汉族，交通警察，户籍所在地：山东省临邑县，现住山东省德州市德州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张雷，山东湛泸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司，住所地：山东省德州市德城区青年路**。负责人：孙传鲲，总经理。委托诉讼代理人：闫秋红，女，1990年9月3日出生，汉族，该公司员工，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：纪文梅，山东九州兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘清泉，男，1972年6月24日出生，汉族，德州市公安局交通警察支队直属四大队辅警，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：郝丽华，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市公安局交通警察支队直属四大队，住，住所地：德州经济技术开发区崇德五大道**/div>负责人：刘勇，大队长。委托诉讼代理人：张一督，山东涵诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朝焕，山东涵诺律师事务所实习律师。上诉人徐立建、中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人刘清泉、德州市公安局交通警察支队直属四大队（以下简称交警四大队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐立建上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项，改判被上诉人德州市公安局交通警察支队直属四大队(以下简称交警四大队)赔偿被上诉人刘清泉各项经济损失25813.42元(包含徐立建已经为刘清泉垫付的20000元，要求依法返还给徐立建)。二、本案的上诉费用及一审判决由上诉人承担的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人徐立建的侵权行为应认定为履行职务行为，因本次事故给刘清泉造成的损失应由交警四大队承担侵权责任。事故发生时，徐立建按照交警支队直属四大队的工作安排，到德州东站高铁平台维持交通秩序，同时执行临时查酒驾的任务。后因身体不适，经领导宋某同意后，想开车去单位直属四大队休息，在高铁下坡执勤查车点处不慎撞伤了辅警刘清泉。事故发生后，上诉人将车停放在视线可及的崇德大道和站北路交叉口处(车头向北，方向为四大队单位地址)，然后与交警四大队中队长宋某及副中队长孙某一起去交警直属四大队。事故发生后，所有的医疗费均是刘清泉向四大队索要，四大队让徐立建先行垫付。其次、交警支队直属四大队应当承担侵权民事赔偿责任。依据现场见证人孙某、中队长宋某证言及上诉人徐立建的材料及庭审陈述、辅警张士勇的证言等证据可以证实发生事故时徐立建在工作区域执行公务，不能否认徐立建发生事故时的驾驶行为不是在上下班途中或者非工作期间。第三、职务行为通常是指工作人员行使职权的行为，是履行职责的活动，在行使职权范围内、履行职责的时间、执行公务地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。本案中上诉人徐立建发生事故的时间是工作时间，发生事故的区域是单位安排的工作区域，具有履行职权行为的特征，上诉人驾车发生事故为履行职务行为发生的意外事件，侵权赔偿责任应当由单位承担。二、原审判决对上诉人徐立建的侵权行为认定为个人行为属适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第八条的规定，该事故的民事赔偿责任主体应当确定为被上诉人德州市交警支队直属四大队。本案中，上诉人徐立建作为四大队的职员，刘清泉作为劳务派遣公司派出人员为四大队提供劳务，故劳务公司、四大队和刘清泉之间形成劳务派遣关系。作为用工主体的四大队的派遣单位已经为受害人刘清泉向德州市人力资源和社会保障局申请并认定了工伤赔偿，刘清泉的受伤已被德州市人力资源和社会保障局认定为工伤，故按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，刘清泉只能按照工伤保险条例的规定主张权利，由工伤社保部门对其工伤情况进行赔偿处理，如有不足的地方，则由侵权人或者依法由其法人主体进行补充赔偿处理。被上诉人交警四大队辩称，一、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人徐立建当天7:50左右才驾驶自己的车到达高铁平台，并且一直未下车，未按要求穿警服、反光背心等上岗必备着装，也未按照上岗要求拍上岗照片。徐立建虽到达工作地点，但并未做工作准备，也未执行工作任务，可以证实其未上岗的事实。2、在原审中徐立建陈述互相矛盾，不断混淆事实和强行倒推自己的行为系职务行为。3、上诉人在身体不适后向中队长宋某请假，宋某同意其请假且未委派任何任务，徐立建发动汽车的行为只能是回去休息，而非执行职务。4、上诉人对职务行为进行曲解，其请假后的行为不能认定为执行职务。5、根据举证原则，上诉人不能举证证明其系执行职务行为，应承担举证不能的后果。二、原审适用法律正确。因徐立建的行为系其个人行为，不是执行职务，其行为不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，因此，原审适用法律正确。被上诉人刘清泉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于适用侵权法特殊主体认定的问题，刘清泉没有答辩意见，对于上诉人徐立建称刘清泉已由用人单位申请了工伤认定，因此不能再向徐立建主张侵权赔偿没有法律依据，该案是机动车交通事故责任纠纷，肇事车辆的所有人以及当时发生事故的驾驶人均是徐立建，其承担民事赔偿责任有事实和法律依据。认定工伤，进行了工伤赔偿，是基于社会保险法和工伤保险条例和劳动合同，而向徐立建主张侵权赔偿是基于民事侵权行为。请求二审法院依法驳回徐立建的上诉。人保公司辩称，与我公司无利害关系，对其上诉不发表意见。人保公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判上诉人少承担50万元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：事故发生后，驾驶人徐立建在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十四条规定：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：(二)驾驶人有下列情形之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场。依据上述规定，上诉人商业三者险依法不应承担保险责任。另外，一审中，上诉人提交了投保单、《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，能够证明投保人投保时，保险人就保险条款履行了提示和告知义务，保险条款已产生法律效力，上诉人在商业险范围内应当不承担赔偿责任。被上诉人交警四大队辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人徐立建辩称，没有事实依据能够支持人保公司的上诉意见及主张，请法庭不予采信。被上诉人刘清泉辩称，在一审开庭的时候对于该事故的认定书以及案件发生的事实，人保公司并没有异议，当时称保留调查的权利，而且至今开庭也没有看到其他新的证据，因此基于肇事车辆在人保公司投有第三者商业险的事实，一审判决由人保公司承担在保险限额内承担责任有法律依据，请求驳回上诉人人保公司的上诉请求。刘清泉向向一审法院起诉请求：1.依法判决被告徐立建承担因其交通肇事给原告造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失暂定200000元，鉴定完毕后期变更诉讼请求数额为763324元（不包括前期由徐立建垫付的数额）；2.依法判决被告人保财险公司作为肇事车辆的交强险和商业险保险人在保险限额内承担赔偿责任；3.判决被告承担原告因本案发生的包括但不限于案件受理费、申请费、鉴定费等在内一切费用；4.保留左肘关节后续治疗费用，待实际发生后另行主张。一审法院认定事实：2018年7月12日8时10分许，徐立建驾驶鲁Ｎ×××**号小型轿车沿德州经济技术开发区站前街由南向北行驶至高铁平台下坡口时，其车与站前街下坡口执勤的刘清泉发生碰撞，造成车辆损坏，致使刘清泉受伤。事故发生后，徐立建将车辆停至距现场约430米处的路边。经山东省华正安交通事故司法鉴定所鉴定，徐立建驾驶事故车辆在事故发生时的行驶速度约为65km/h。经德州市公安局交通警察支队事故处理大队道路交通事故认定书认定，徐立建未按照操作规范安全驾驶且在没有限速标志的路段未保持安全车速的违法行为是此次道路事故发生的全部原因，确定徐立建承担事故的全部责任，刘清泉不承担事故责任。另查明，徐立建系交警四大队二中队正式干警，二中队队长系宋某，二中队平时在高铁东站平台维护秩序，事故当天增加一个“查酒驾”工作，平时八点半上岗，事故当天为七点半上岗。事故当天7点58分，徐立建驾驶着事故车辆去上班，未着制服亦未佩戴执法装备。到了高铁平台后，感觉身体不适，呼吸困难，大量出虚汗，头发全湿，休息三、四分钟，给其父亲打了电话，让其父亲快点从临邑德平老家过来，然后给其中队长宋某打了电话，告诉其不舒服，并告知其已通知父亲想休息一下。宋某同意其休息。这时徐立建驾车离开平台由南向北下坡，其承认当时神志恍惚，记着撞上一个交警，受了惊吓，不知所措。车开到站北路和崇德十大道交叉口处才停下，徐立建停车地点与事故现场相距430米。后跟孙某到四大队办公地点等待处理。再查明，徐立建驾驶的鲁Ｎ×××**号小型轿车系个人所有，平时用于上下班。在人保财险公司投保交强险和商业三者险50万及不计免赔，事故发生在保险期间内。再查明，事故发生后，刘清泉被送往德州市中医院治疗18天，诊断为①头颈胸腹复合伤；②创伤性休克；③颅脑损伤；脑挫伤;蛛网膜下腔出血；颅骨骨折；面骨骨折；颅底骨折；右侧眼眶眶壁骨折；右动眼神经损伤；右视神经损伤；脑脊液漏；面部皮肤裂伤；右眼睑复合型皮肤裂伤；舌外伤；④颈椎骨折；C6左侧上、下关节突及椎板骨折；⑤胸部闭合型损伤；右侧血胸；肺不张（右肺下叶）；肺挫伤；右侧多发肋骨骨折；右侧胸壁血肿；⑥腹部脏器损伤；泌尿系损伤；右肾上腺挫伤；肾挫伤；⑦四肢多发骨折；右股骨骨颈骨折；左肘关节畸形脱位；左尺桡骨骨折；右腕关节骨折；双侧胫骨平台骨折；右手皮肤裂伤；左肘部皮肤损伤，住院期间为2018年7月12日至同年7月30日。后转入德州市人民医院治疗132天，住院期间为2018年7月31日至同年12月10日。又转入山东省立医院治疗32天，住院期间为2018年12月10日至2019年1月11日。再次转入德州市人民医院治疗210天，住院期间为2019年1月11日至同年8月9日。转入德州联合医院治疗61天，住院期间为2019年8月11日至同年10月11日。转入德州市人民医院治疗157天（取固定物手术），住院期间为2019年10月11日至2020年3月16日。刘清泉共住院治疗610天。刘清泉共花医疗费581536.4元由徐立建支付。另徐立建支出护理人员护理费139235元。徐立建分别聘请护工徐建新、孟凡礼、张士勇护理刘清泉，护理期间分别为2018年7月31日至2019年9月20日计416天、2019年9月22日至同年10月21日计29天、2019年10月22日至2020年1月5日计75天，以上共计520天。2019年1月20日，刘清泉妻子刘春梅向徐立建出具借条一份，载明“今收到徐立建现金20000元（贰万元整）该钱作为徐立建提车押金，由张士勇作为中间人证明，此款后作为刘清泉在2018年7月12日交通事故受伤赔偿款中扣除”。上有刘春梅、张士勇签字、捺印。再查明，2020年6月8日，经一审法院委托山东政法学院司法鉴定中心鉴定，结论为：1.被鉴定人刘清泉右手功能障碍评定为六级伤残，左肘功能障碍评定为九级伤残，右腕功能障碍评定为十级伤残，右髋功能障碍评定为十级伤残，右膝功能障碍评定为十级伤残，左膝功能障碍评定为十级伤残，肋骨骨折评定为十级伤残。2.被鉴定人刘清泉营养期限评定至伤残评定前一天。3.被鉴定人刘清泉护理期限评定至伤残评定前一日，建议伤后六个月内护理人数2人，之后护理人数1人。4.被鉴定人刘清泉查体时面部遗留瘢痕，若需行整复术，需6000-8000元左右，或以实际产生费用为准；目前左肘关节处于脱位畸形状态，若后期需行肘关节置换术等治疗，建议以实际产生费用为准。鉴定书送达后徐立建提出异议，山东政法学院司法鉴定中心作出答复：“伤残鉴定以功能情况评定时以法医临床查体时情况为准。根据《人体损伤致残程度分级使用指南》解释只要有掌指关节与远侧、近侧指间关节中任一关节受累，且仅需上述受累关节中任一关节符合情形的要求，即可按相应分值进行评估，评估时遵循“就高不就低”的原则。右手评分具体情况如下：右手拇指：指间关节活动度32°-78°（左0°-100°），掌指关节僵直于功能位，外展不能，掌腕关节僵直于非功能位，按照《人体损伤致残程度分级》附录表C-10，“拇指第一掌腕/掌指/指间关节均受累非功能位强直”评分40分；右手示指：近侧指间关节活动度60°-120°（左0°-104°）、远侧指间关节、掌指关节僵直无法活动，按照《人体损伤致残程度分级》附录表C-10，“示指掌指、指间关节均受累非功能位强直”评分20分；右手中指：远侧指间关节、近侧指间关节、掌指关节僵直无法活动，按照《人体损伤致残程度分级》附录表C-10，“中指掌指、指间关节均受累非功能位强直”评分15分；右手环指：远侧指间关节、近侧指间关节、掌指关节僵直无法活动，按照《人体损伤致残程度分级》附录表C-10，“环指掌指、指间关节均受累非功能位强直”评分10分；右手小指：远侧指间关节、近侧指间关节、掌指关节僵直无法活动，按照《人体损伤致残程度分级》附录表C-10，“小指掌指、指间关节均受累非功能位强直”评分5分。综上，右手评分总分为40+20+15+10+5=90分”。一审法院认为，公民的健康权不容侵犯，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经交警部门认定，徐立建承担事故的全部责任，刘清泉不承担事故责任，事实清楚，予以认定。对人保财险公司提出事故不排除徐立建故意所为的辩解意见无证据支持，不予采信。徐立建驾驶的事故车辆在人保财险公司投保有交强险和商业三者险50万及不计免赔。根据《最高人民法院》第十六条规定，保险公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险限额内按责任比例予以赔偿。仍有不足的，由侵权人予以赔偿。对于徐立建的行为是否属于职务行为，交警四大队是否应当承担赔偿责任的问题：一审法院认为，事故发生时，徐立建驾驶的是私家车而非执勤车，虽然到达工作岗位，但未做工作准备，事故前徐立建因身体不适向中队长宋某请假，被准许休息停止工作，因此事故虽发生在工作地点，且处于上班时间，但徐立建驾车出行不应认定履行职务期间的行为，其行为不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的条件，因此，徐立建驾车肇事属个人行为。徐立建追加交警四大队为被告，请求因其事故造成刘清泉经济损失应当由交警四大队承担的辩解意见于法无据，不予采纳。对于徐立建是否有逃离现场行为，人保财险公司是否免除商业三者险赔偿责任的问题：一审法院认为，交通事故责任认定书中并未认定徐立建逃离现场，且事故发生时徐立建身体不适、精神恍惚，发现撞伤人后能够主动停下车辆，且等同事过来后，询问是否报警，并未再次离开，故不应认定为逃离现场。人保财险公司提出免除商业三者险赔偿责任的辩解意见不予采纳。对于刘清泉主张的误工费的问题：一审法院认为，误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的行为无法获得的利益。是根据差额赔偿，按照补偿原则确定的。因事故后刘清泉并未停发工资，故对其主张误工费不予支持。对于徐立建提出刘清泉存在挂床行为的辩解意见，一审法院认为，徐立建没有提供证据予以证明其辩解意见，故不予支持。对于刘清泉护理费问题，虽然徐立建从2018年7月31日至2020年1月5日一直为刘清泉雇有护理人员，有24小时和12小时服务标准不等，但在司法鉴定意见书确定刘清泉六个月期间需要二人护理，无论是否是24小时护理的，都不能减少刘清泉家里人仍然有人陪护的事实，因此，对于二人护理的六个月期间支持刘清泉家人一人护理的主张。对徐立建提出不予承担护理费的辩解意见不予支持。关于刘清泉主张财产损失因证据不足以证明其实际损失情况，但考虑其手表确实损坏，徐立建当庭予以认可，故酌定2000元。对于徐立建提出本案侵权人与受害人均系同一单位用工主体，刘清泉医疗费应在已经申请的工伤保险中予以赔偿的辩解意见，于法无据，不予支持。对于人保财险公司提出鉴定费不属于保险公司承担范围，不予承担的辩解意见。一审法院认为，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。故鉴定费、评估费应由保险公司承担。对于保险公司提出不应当承担诉讼费的辩解意见，一审法院认为，诉讼费虽不属于保险范围，但依照《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款规定“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外”，故保险公司是否需要承担诉讼费，是依其应否承担赔偿责任决定的，因此，对保险公司的辩解意见，一审法院不予采纳。对于徐立建给付原告现金20000元，应在本案各项经济损失中一并予以扣除。就原告主张的各项经济损失，一审法院认定如下：1、二次手术费7000元；经庭审核对有司法鉴定意见书为证，一审法院予以确认。目前左肘关节处于脱位畸形状态，若后期需行肘关节置换术等治疗，建议以实际产生费用为准。2、住院伙食补助费61000元。经庭审核对有医院住院病案证实刘清泉共住院治疗610天，每日按100元计算，计100元×610日=61000元。3、营养费18300元；经庭审核对有司法鉴定意见书确定刘清泉营养期限评定至伤残评定前一日，但刘清泉主张营养期限610日一审法院予以支持，即30元×610日=18300元；4、伤残赔偿金507948元。残疾赔偿金：经庭审核对有司法鉴定意见书确定刘清泉为一处六级伤残，一处九级伤残，五处十级伤残。根据山东省高级人民法院有关规定，……受害人构成多处伤残的，以最高伤残等级的赔偿指数为基础，每增加一处增加相应的赔偿附加指数，2、3、4、5级附加指数为每处4%，6、7、8、9、10级附加指数为每处2%，但附加指数之和不超过10%。故刘清泉附加指数应当为60%。依照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年计算，计42329元/年×20年×60%=507948元。5、精神损害抚慰金6000元；参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》的相关规定，考虑到刘清泉伤害程度支持6000元为宜。6、交通费2000元；经庭审核对，刘清泉提供证据不足以证明其主张，但考虑到其因事故必然产生一定交通费，酌定支持2000元。7、护理费40705.42元；经庭审核对所有证据，扣除徐立建雇请护工之外，刘清泉于事故发生时2018年7月12日至7月30时需要两人护理，共18日；自2018年7月31日至2019年1月11日为六个月期间需要两人护理。徐立建雇佣一人，尚需一人护理，故需要护理162日。2020年1月6日至2020年6月8日出院需要一人护理共计153日，对护理人员护理费，参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年计算为宜，计42329元/年÷365日×（18日×2人＋162日×1人+153日×1人）=40705.42元。8、鉴定费2860元；经庭审核对，有票据为证，一审法院予以确认。9、财产损失2000元，经庭审核对，酌定支持手表损失2000元。因本事故给刘清泉造成损失共计647813.42元。由中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在交强险限额内赔偿刘清泉122000元，在商业三者险范围内赔偿500000元，剩余款项25813.42元由徐立建予以赔付，扣除徐立建为刘清泉先期垫付20000元，还需要赔偿5813.42元。故刘清泉最终获得赔偿为627813.42元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿原告刘清泉各项经济损失共计122000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司于本判决生效之日起十五日内在商业三者险限额内赔偿原告刘清泉各项经济损失共计500000元。三、被告徐立建于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘清泉各项经济损失5813.42元。四、被告德州市公安局交通警察支队直属四大队不承担赔偿责任。五、驳回原告刘清泉其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11433元，诉讼保全费1520元，由原告刘清泉负担2058元，被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担9282元，被告徐立建负担1613元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐立建提交德州市社会保险中心工伤保险基金拨付单据一张，证实作为用工主体的派遣公司已经向社保部门为刘清泉申领了工伤保险，且社保部门将一次性伤残补助金59787元支付到刘清泉的个人账户，故此刘清泉没有权利再向赔偿义务主体直属四大队或其工作人员徐立建主张伤残赔偿金，四大队仍然给刘清泉安排工作支付工资，其因为伤残而减少的收入均得到了相应的补助或补偿，刘清泉的此次诉讼没有事实及法律依据。被上诉人刘清泉经质证后认为，对于该证据及事实没有异议，但是上诉人主张不应要求徐立建赔偿没有事实及法律依据，工伤待遇与侵权赔偿竞合的处理规则明确用人单位和侵权人应当各自承担应付的赔偿责任，一次性伤残补助金由工伤基金拨付后并不影响被上诉人向侵权人徐立建主张赔偿责任。交警四大队提交书面质证意见，称对真实性无异议。人保公司经质证后认为，无意见。对当事人各方二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徐立建提交的证据可以证实刘清泉获得了一次性伤残补助金的工伤待遇，与本案具有关联性，对该证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、人保公司是否应承担商业三者险赔偿责任。二、徐立建是否应承担本案赔偿责任。三、徐立建主张扣减工伤保险赔偿数额有无事实及法律依据。关于第一个焦点问题，根据交警部门对徐立建的询问笔录及法庭调查的情况可知，徐立建在发生事故时身体不适，发生事故后期因受到惊吓，车开了一段距离后停下，其停车后询问执勤的交警是否拨打了报警及急救电话，且交警部门出具的事故认定书认定徐立建“未按照操作规范安全驾驶且在没有限速标志的路段未保持安全车速的行为”系事故发生的原因，未认定其逃逸，因此，本案不符合人保公司主张的免责条款约定的事由，人保公司主张免除商业险赔偿责任没有事实依据，不应支持。关于第二个焦点问题，根据本案已经查明的事实，徐立建在事故发生时驾驶的为私家车，并非执勤车辆，且事故发生时，其未着制服、配置执法装备，其虽到达工作地点，但因身体不适向中队长宋某请假，未着手开展工作，徐立建陈述其已经与综合科科长对接工作驱赶小商贩，但未提交证据证实其主张，根据本案现有证据不足以认定徐立建驾车发生事故系执行职务行为，徐立建应当承担本案赔偿责任。关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条第二款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份--工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。一次性伤残补助金是基于工伤保险关系作出的赔偿，而残疾赔偿金是侵权人基于侵权行为而承担的赔偿责任，二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。基于双重主体身份，受害人除对医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际支出的费用不能重复兼得外，有权在主张一次性伤残补助金工伤待遇的同时，再向侵权人主张人身损害的残疾赔偿金。本案中，根据二审中查明的事实，刘清泉仅获得了一次性伤残补助金的工伤待遇，刘清泉作为工伤事故中的受伤职工和侵权行为的被害人，有权获得一次性伤残补助金和残疾赔偿金的双重赔偿，因此徐立建主张扣减工伤保险数额无事实及法律依据，不应支持。综上所述，徐立建、中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9245元，由上诉人徐立建负担445元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二一年一月二十九日法官助理刘圣宇书记员李汶颖