山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终373号上诉人（原审被告）：烟台市嘉德广告有限公司，住所地龙口市诸由观镇汽车站北200米。法定代表人：张嘉江，总经理。委托诉讼代理人：孙程，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：成晓梅，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董长行，男，1963年11月2日出生，汉族，住龙口市委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秋，山东龙博律师事务所律师。上诉人烟台市嘉德广告有限公司（以下简称嘉德广告公司）因与被上诉人董长行劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉德广告公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决的第一项、第二项并予以改判或发回重审，第三项予以维持。2.本案一、二审诉讼费用由董长行承担。事实与理由：一审法院对双方劳动关系的存续期间及嘉德广告公司应否支付董长行解除劳动合同经济补偿金的事实认定、证据不足且法律适用存在错误。一审中嘉德广告公司已提供证据证明双方正式建立劳动关系的时间是2016年6月1日，有双方签订的书面劳动合同为证，而一审中董长行并无相反证据证明劳动关系开始建立的时间为2010年9月8日，并且并无相应证据证明全部入账款项均为董长行的工资，也无证据证明劳动关系一直持续未中断。双方劳动关系的解除时间应为2020年4月18日，根据嘉德广告公司一审中提供的群发短信通知能够证明2020年4月18日因董长行未按时复工复岗连续旷工，通知已明确表明解除双方的劳动关系，嘉德广告公司已按照法律规定将解除通知告知劳动者，告知到达劳动者即应视为解除。嘉德广告公司是在董长行有过错的情况下与其解除劳动关系，属过失性辞退，系合法解除，依照法律规定无需支付董长行解除劳动合同经济补偿金。董长行并无任何相反证据反驳嘉德广告公司并证明其主张的劳动关系开始建立时间应为2010年9月8日，因此不能以2010年9月8日这个时间开始计算工作年限及经济补偿金，否则有失公允。董长行未答辩。董长行向一审法院起诉请求：1.依法判令董长行、嘉德广告公司解除劳动合同，责令嘉德广告公司向董长行支付解除劳动合同经济补偿金34730元；2.依法判令嘉德广告公司支付拖欠董长行工资10419元；3.依法判令嘉德广告公司支付董长行加班费20000元；4.诉讼费用由嘉德广告公司承担。一审法院认定事实：嘉德广告公司系从事霓虹灯及器件生产、安装、销售，国内霓虹广告、霓虹室内外装潢等业务的有限责任公司，成立于1993年10月28日，王日国系公司股东。2015年8月26日，公司名称由龙口市霓虹广告有限公司变更为现名称烟台市嘉德广告有限公司。董长行系嘉德广告公司员工，从事建筑岗位工作，双方于2016年6月1日签订书面劳动合同。嘉德广告公司未为董长行缴纳社会保险费。工资月底结算，并于次月15日左右以打卡形式发放上月工资，工资发放至2020年1月。董长行2019年2月至2020年1月工资分别为921元、1283元、3945元、5729元、4473元、4646元、4278元、3778元、3820元、3354元、3584元、2216元。2020年1月18日，董长行服从嘉德广告公司安排放假在家一直未上班。2020年3月23日，嘉德广告公司发布《关于嘉德广告人员及薪资调整的通知》，载明：由于企业经营困难，企业大幅亏损，目前已入不敷出，现需降低人员成本支出以缓解企业经营压力。经公司研究决定，现对嘉德广告人员及薪资进行如下调整：……二、人员调整：（一）调整方式：对部分员工进行裁退；（二）调整人员：具体人员名单详见附件1；（三）执行时间：2020年3月31日到集团行政管理部门办理离职手续。董长行在裁退名单中。2020年3月底，董长行等人至嘉德广告公司协商解除劳动合同事宜，因经济补偿金数额双方协商未果，未能解除劳动合同。2020年4月2日，嘉德广告公司通过股东王日国的手机号向董长行等人发送通知，内容为：明天公司上班，嘉德广告。董长行收到通知后未去嘉德广告公司上班。2020年4月18日，嘉德广告公司再次通过股东王日国的手机号向董长行等人发送通知，内容为：4月30日请前来公司办理离职手续。2020年4月29日，董长行以嘉德广告公司为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金37730元；2.被申请人支付申请人拖欠工资10419元；3.被申请人支付申请人加班费20000元。2020年4月29日，龙口市劳动仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第141号决定书，以申请人未提供任何证据，缺乏明确的事实理由为由，决定：对申请人的申请，本委不予受理。2020年5月12日,董长行不服该决定书，诉至一审法院。2020年5月13日，嘉德广告公司向董长行邮寄了解除劳动合同书，董长行认可收到该通知书。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于董长行、嘉德广告公司双方建立劳动关系的时间。嘉德广告公司主张为2016年6月1日，并提交了劳动合同予以证明；董长行主张为2010年5月8日，并提交存折和银行卡交易明细予以证明。一审法院认为，嘉德广告公司无异议的该银行卡交易明细显示2014年7月4日其以龙口市霓虹广告有限公司的名义向董长行发放工资，嘉德广告公司未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故双方建立劳动关系的时间以董长行诉称的2010年5月8日为准。关于董长行、嘉德广告公司解除劳动关系的时间。嘉德广告公司认为双方于2020年4月18日解除劳动关系，董长行认为双方于2020年4月29日解除劳动关系。一审法院认为，劳动合同解除的时间是指解除的意思表示到达对方的时间，解除的意思表示必须以明示的方式呈现。嘉德广告公司于2020年3月23日作出的《关于嘉德广告人员及薪资调整的通知》记载，其因生产经营发生严重困难进行裁员，虽与董长行协商解除劳动关系，但未能达成一致，后于2020年4月2日通知董长行上班，可以认定双方劳动关系并未解除。2020年4月18日，嘉德广告公司以董长行旷工为由，通过股东张日国发送短信的形式通知董长行于2020年4月30日办理离职手续，但并未明确告知董长行双方于2020年4月18日解除劳动关系。2020年4月29日，董长行提起仲裁要求嘉德广告公司支付解除劳动合同经济补偿金。嘉德广告公司于2020年5月13日向董长行邮寄解除劳动合同书，董长行于2020年5月14日收到该通知书。故双方解除劳动关系的时间应为董长行提起劳动仲裁的时间即2020年4月29日。关于董长行要求嘉德广告公司支付解除劳动合同经济补偿金34730元的请求。一审法院认为，董长行以嘉德广告公司未为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同并要求嘉德广告公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。董长行于2010年5月8日到嘉德广告公司工作，双方于2020年4月29日解除劳动关系，经济补偿金应计算10个月，董长行解除劳动关系前12个月平均工资为3502.25元[（921元＋1283元+3945元+5729元+4473元+4646元+4278元+3778元+3820元+3354元+3584元+2216元）÷12个月]，故解除劳动关系经济补偿金为35022.50元（3502.25元×10个月）。关于董长行要求嘉德广告公司支付拖欠2020年2月到4月工资10419元的请求。一审法院认为，董长行自2020年1月18日放假之后再未向嘉德广告公司提供劳动，故其要求嘉德广告公司支付2020年2月到4月工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于董长行要求嘉德广告公司支付2019年加班费20000元的请求。一审法院认为，董长行未提交证据证明加班情况，应承担举证不能的法律后果，故对其该请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、董长行与烟台市嘉德广告有限公司自2020年4月29日解除劳动关系。二、烟台市嘉德广告有限公司于判决生效之日起十日内给付董长行解除劳动关系经济补偿金35022.50元。三、驳回董长行的其他申诉请求。一审案件受理费10元，由烟台市嘉德广告有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对劳动关系建立时间存在争议，董长行主张其与嘉德广告公司自2010年5月8日建立劳动关系，董长行一审提供的兴业银行股份有限公司烟台龙口支行交易明细显示2014年7月4日起龙口市霓虹广告有限责任公司就给其支付工资，这一时间早于嘉德广告公司主张的2016年6月，一审采纳董长行的主张符合法律规定。本案中嘉德广告公司并未作出解除双方劳动合同的决定，其发送的短信是通知董长行来单位办理离职手续，一审认定董长行提起劳动仲裁时间为双方劳动合同解除时间符合法律规定。并且根据嘉德广告公司一审提交的证据，如以嘉德广告公司主张的解除时间认定双方劳动合同解除，可能会导致嘉德广告公司支付违法解除劳动合同赔偿金，从而加重该公司的负担。嘉德广告公司上诉没有事实和法律依据，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台市嘉德广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年一月二十七日法官助理马红书记员林斐斐