浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4313号上诉人（原审原告）：王飞跃，男，1970年8月8日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：魏建忠，武义县中天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：祝绍文，男，1969年3月4日出生，汉族，住浙江省武义县。被上诉人（原审第三人）：陶元和，男，1967年6月11日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：陶杨**（系陶元和之子），男，1991年2月25日出生，汉族，住浙江省武义县。上诉人王飞跃与被上诉人祝绍文、陶元和承揽合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王飞跃的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。2019年11月份，被上诉人祝绍文联系上诉人，要求与上诉人建立挖毛竹竹苗承揽业务，竹苗开挖前被上诉人祝绍文又联系了被上诉人陶元和合伙与他一起承揽挖毛竹竹苗业务。当时双方口头约定：两被上诉人应把每根3米以上株型长得美观且不断头的竹苗通过特定材料把竹苗根部一圈包好，运至简易苗甫内暂时存放，然后需对竹苗进行喷水管理，使其能长出新根。在两被上诉人挖好10000根左右竹苗后经过15日长新根期，上诉人对竹苗是否己长好新根进行检验，如符合装一车10000根左右的起运条件下（因要运到广东省中山市销售），上诉人再视情况把符合要求的成活毛竹苗进行装车起运，每根己成活的毛竹苗按1.55元的价格计算挖竹苗承揽款。后两被上诉人组织并会同其他村民共挖下9000根左右的毛竹苗，并搬运至山下己搭好简单毛竹架的田里，后又移至靠近公路边用毛竹搭建的苗圃里，挖竹苗期间，上诉人于2019年12月10日、11日分别微信转账给被上诉人祝绍文5000元，共计10000元，作为预付挖竹苗承揽款。因两被上诉人对移至苗圃的毛竹苗疏于喷水管理，导致己移栽的9000根左右竹苗大多数死亡，达不到上诉人每车10000根左右竹苗的起运条件，为了能达到每车10000根左右的起运数以及之后的挖竹苗承揽业务，要求两被上诉人继续挖毛竹苗，所以在2020年1月7日，上诉人与两被上诉人补签订了一份竹苗买卖协议，该协议内容的效力溯及协议签订前后。如果在签订承揽协议之前，符合起运条件并多次催促上诉人前来起运，而上诉人拒绝，双方不可能会签订补充协议。2019年12月8日至2020年1月3日期间，上诉人垫付了8000多元在竹苗圃上安装了喷水设施供两被上诉人使用。两被上诉人的行为给上诉人造成了直接与间接的巨大损失，上诉人遂提起诉讼。一审先适用简易程序，后追加第三人，又转为普通程序审理。一审认定协议签订后上诉人以毛竹苗大部分未成活为由，没有运走简易苗圃里的毛竹苗应承担70%的责任认定错误。事实上是协议补签前毛竹苗就已大部分死亡，达不到一车约10000根左右的起运条件。单凭两被上诉人单方制作的相关费用清单，以证明其挖的竹苗根数为9527根，在没有其他证据佐证且上诉人质证时对该证据的真实性存在异议的情况下，原审在没有查明该证据三性的情形下，以上诉人没有反驳证据为由，主观认定两被上诉人所挖的竹苗数量为9527根。被上诉人祝绍文认可除汽油水泵1090元上诉人己拿回外，其余的水管、材料、人工等费用大概在6000多不到7000元，但原审却以水管与材料、人工费等以6000元整数来计算也属错误。一审认定上诉人自行委托的评估费2000元系非必然产生的损失，判令由上诉人承担，亦属错误。一审主观地认定毛竹苗的成活率为90%，并据此认定上诉人与两被上诉人分担的损失错误。本案系承揽合同，两被上诉人未按合同约定向上诉人交付工作成果，应承担给上诉人造成的全部损失。二、原审程序违法。原审在两被上诉人没有提起反诉与交纳任何反诉费用的情况下，单凭被上诉人祝绍文于2020年4月10日提交给法庭的事实与答辩意见中有所提及，要求上诉人支付其承揽挖竹苗期间所花的17558.90元费用的情况下，就与本案一并审理，违反法定程序。被上诉人提供的证人证言互相矛盾，不应予以采信，其答辩意见的可信度也极低，如果毛竹苗够到起运条件，上诉人不会不起运。综上，请求支持上诉人的上诉请求。祝绍文答辩称，其帮上诉人干了两三个月，就拿了1万元付人工费，现在还要其退回去，被上诉人表示不服。协议是其挖了苗之后补签的，并不符合实际，协议签订之后没有再挖过。其来开庭的交通费需要上诉人支付。陶元和答辩称，上诉人的上诉完全不能成立，其对一审判决也不认可。王飞跃向一审法院起诉请求：1.祝绍文立即返还王飞跃购买竹苗预付款10000元并支付安装喷水设施费用8186元、评估费2000元，合计20186元；2.由祝绍文承担本案全部诉讼费用。后王飞跃在一审庭审过程中当庭明确要求由祝绍文和第三人陶元和共同承担返还王飞跃购买竹苗预付款10000元并支付安装喷水设施费用8186元、评估费2000元，合计20186元的责任。一审法院认定事实：王飞跃与祝绍文系朋友关系，第三人陶元和系祝绍文表妹夫。2019年11月23日，王飞跃通过微信联系祝绍文，是否有意合作挖毛竹竹苗收购生意，祝绍文有合作意向后，于2019年11月25日到武义县××镇××村山上看有大片毛竹竹苗，并通过微信视频发给王飞跃，初步达成意向。考虑到祝绍文身体不好，第三人陶元和是东垄村村民方便找人挖毛竹竹苗等原因，王飞跃、祝绍文又商定由祝绍文出面联系东垄村村民第三人陶元和一起做。2019年11月28日，王飞跃与祝绍文、第三人陶元和口头协商：由祝绍文、陶元和负责组织村民挖毛竹竹苗，挖好的毛竹竹苗先运至山下的田里，由祝绍文、陶元和负责管理，挖好半个月后再由王飞跃装车运走，成活的毛竹竹苗数量达到一万根左右装车起运，挖苗费用按每根1.5元结算。2019年12月1日，王飞跃与祝绍文来到第三人陶元和家中，叫了第三人陶元和的岳父案外人陶建仓联系村民挖毛竹竹苗。2019年12月4日至2019年12月14日，祝绍文与第三人陶元和共组织村民挖下毛竹竹苗9527根，并搬运至山下的一块已搭好简单毛竹架的田里。挖竹苗期间，王飞跃于2019年12月10日、11日分别微信转账祝绍文5000元，共计10000元作为挖苗垫付资金。挖竹苗期间，王飞跃也每天参与指导所挖竹苗的规格、竹苗根部土球的包裹、竹苗放田里的管理维护等事项。王飞跃曾于12月16日去广西找另外毛竹竹苗货源，中途又去广东了解竹苗喷灌设施的安装，后于12月22日回到武义。2019年12月27日至2020年1月3日，根据王飞跃要求，祝绍文、第三人陶元和又在位于东垄村村口的村民陶钱俊的田里建了简易竹苗苗圃，其中由王飞跃出资安装喷灌设施。2020年1月5日，祝绍文与第三人陶元和按王飞跃要求，又将挖好的毛竹竹苗搬移至上述简易竹苗苗圃。2020年1月7日，王飞跃与祝绍文、第三人陶元和补签订了挖竹苗《协议》一份，双方约定：王飞跃将在东垄村挖竹苗事宜交由祝绍文、陶元和负责，竹苗每根增加为按1.55元结算，要求每根竹苗3米以上，不断头，保持成活率（已装车验收数量为准）；挖竹苗前期资金由王飞跃垫付；苗圃装水管的费用各出一半，所有权归王飞跃等事项。《协议》补签后，王飞跃以竹苗已大部分未成活为由，没有运走简易苗圃里的毛竹竹苗，祝绍文、第三人认为已做好竹苗养护，竹苗大部分成活，双方相互指责，遂产生矛盾。2020年2月份受全国新冠疫情影响，毛竹竹苗无法运出，村里封道，简易苗圃里的竹苗养护也受影响。后天气转暖，简易苗圃里的竹苗无人看管，逐渐枯死。目前，经一审法院与王飞跃代理人和祝绍文、第三人一起现场勘查，确认简易苗圃里的竹苗尚有20%左右存活。庭审中，王飞跃与祝绍文、第三人陶元和都确认简易苗圃里枯死的和成活的竹苗都已无利用价值。另查明，2020年3月11日，王飞跃自行委托武义天平资产评估事务所对简易竹苗苗圃的喷灌设施进行公允投资价值进行鉴定，武义天平资产评估事务所于2020年3月13日出具鉴定意见：喷灌设施公允投资价值为8186元，其中汽油水泵1090元。王飞跃支付鉴定费2000元。目前，汽油水泵存放于王飞跃处。一审庭审中，王飞跃与祝绍文、第三人对扣除汽油水泵的喷灌设施的价值确认都是6000元左右。另，一审庭审中，祝绍文、第三人陶元和要求解除与王飞跃补签于2020年1月7日的挖竹苗《协议》，王飞跃当庭表示同意。一审法院认为，王飞跃与祝绍文、第三人陶元和达成口头挖竹苗承揽协议后，事后又补签了书面协议，系双方真实意思表示，合法有效。对该协议，王飞跃与祝绍文、第三人都当庭确认无继续履行的条件，要求解除双方挖竹苗承揽合同关系，一审法院认为上述表示系合同双方依法行使合同解除权，符合法律相关规定，应当予以确认，并在本案中一并处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权赔偿损失。一、本案中，王飞跃主张的损失是垫付的挖竹苗前期资金10000元和安装喷水设施费用8186元及评估费2000元。1.对于王飞跃垫付的前期资金10000元的损失认定。虽祝绍文、第三人已将垫付前期资金用于发放挖竹苗工资，但现双方一致同意解除承揽合同关系，故祝绍文、第三人应返还王飞跃10000元。2.对于王飞跃安装喷水设施费用8186元的损失认定。根据庭审中王飞跃与祝绍文、第三人对扣除汽油水泵的喷灌设施的价值确认都是6000元左右，参照王飞跃提交的喷灌设施公允投资价值评估报告，一审法院酌定扣除汽油水泵后的喷灌设施安装费用为6000元。根据王飞跃与祝绍文、第三人补签于2020年1月7日的挖竹苗《协议》约定苗圃装水管的费用各出一半，一审法院认定对于王飞跃出资安装的扣除汽油水泵后的喷灌设施损失，祝绍文、第三人应承担3000元。3.对于评估费2000元的损失认定。评估费系王飞跃举证支出费用，不是必然产生的损失，应由王飞跃自行承担，一审法院不认定为合理损失。二、本案中，祝绍文、第三人主张的损失是其组织村民挖下毛竹竹苗9527根所产生的挖苗、砍毛竹、搭架、装车、移苗工人工资和租车、油费、运费等各项费用。由于祝绍文、第三人主张的上述费用项目较多且自有明细清单及部分工资发放清单，一审法院无法核实。对于祝绍文、第三人的损失，一审法院以其已挖好的毛竹竹苗在王飞跃装车运走可预期结算的承揽款及本案当事人各方对已挖好的毛竹竹苗未装车运走的相应责任予以认定。1.关于祝绍文、第三人对已挖好的毛竹竹苗在王飞跃装车运走可预期结算的承揽款的认定。根据王飞跃与祝绍文、第三人的约定，王飞跃应在竹苗挖好半个月后装车运走，综合案涉挖竹苗时在冬季的季节因素，毛竹竹苗的生长习性及各方当事人的当庭陈述，一审法院酌定本案所涉的竹苗挖好半个月后的成活率为90%，因王飞跃与祝绍文、第三人当庭确认目前部分存活的竹苗已无利用价值，故认定90%的竹苗损失。对于挖好竹苗的数量，因王飞跃无反驳证据，一审法院采信祝绍文与第三人主张的有证据证实的挖好的竹苗数量9527根的事实，挖好竹苗的价格根据双方补签《协议》约定的每根按1.55元结算，故一审法院认定毛竹竹苗的损失为13290元（9527根×1.55元×90%）。2.关于本案当事人各方对已挖好的毛竹竹苗未装车运走的相应责任的认定。根据王飞跃与祝绍文、第三人的约定，王飞跃负有应在竹苗挖好半个月后装车运走或在补签《协议》后及时装车运走的合同义务，王飞跃以竹苗已大部分未成活及竹苗高度达不到补签《协议》约定的3米高度的理由，缺乏证据支持，与事实不相符合，一审法院酌定王飞跃应承担竹苗损失70%的责任。祝绍文、第三人在王飞跃未按约定时间装车运走或在补签《协议》后及时装车运走竹苗时，应及时催促王飞跃依约装车运走履行合同义务，且在王飞跃怠于履行合同义务期间，应在合理限度内管理保养竹苗，但本案中，祝绍文与第三人未提交证据证明已及时催促王飞跃及在王飞跃怠于履行合同义务期间在合理限度内管理保养竹苗，一审法院酌定祝绍文、第三人应共同承担竹苗损失30%的责任。综合上述分析，一审法院认定祝绍文、第三人对其已挖好的毛竹竹苗可预期的损失为9303元。综上，本案中，祝绍文、第三人应向王飞跃返还10000元、赔偿损失3000元，与王飞跃应赔偿祝绍文、第三人的损失9303元相抵后,祝绍文、第三人陶元和应返还王飞跃3697元。综上所述，王飞跃诉请，合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、解除王飞跃与祝绍文、第三人陶元和于2020年1月7日签订的挖竹苗《协议》所形成的承揽合同关系；二、祝绍文、第三人陶元和于一审判决生效后十日内返还王飞跃3697元；三、驳回王飞跃的其他诉讼请求。如果祝绍文未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费304元，由王飞跃负担254元，祝绍文、第三人陶元和负担50元，限于一审判决生效后七日内交纳。二审中各方均未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一审对已挖好的毛竹竹苗未装车运走的相应责任的认定及涉案协议解除后各方所产生损失的认定是否适当。一、根据在案证据及查明的事实，王飞跃负有应在竹苗挖好半个月后装车运走或在补签《协议》后及时装车运走的合同义务，王飞跃主张竹苗未达到成活率及竹苗高度不达标故未装车运走，但其对该主张并未提供相应证据予以证明，且双方在协议中对于成活率的标准并未明确进行约定，上诉人应对此承担举证不能的不利后果，而祝绍文、第三人在王飞跃未按约定时间装车运走或在补签《协议》后未及时装车运走竹苗时，未尽到催促义务，且在王飞跃怠于履行合同义务期间，未尽到合理限度内的管理保养竹苗的义务，故一审根据双方在合同履行过程中存在的过错程度酌定上诉人承担70%、被上诉人及第三人承担30%的损失责任，并无不当。二、基于王飞跃与祝绍文、第三人都当庭确认无继续履行涉案协议的条件，要求解除双方挖竹苗承揽合同关系，当事人的表示系依法行使合同解除权，符合法律相关规定，一审对合同解除予以确认，并对合同解除后产生的法律后果在本案中一并处理，符合诉讼经济原则，并无不当。关于扣除汽油水泵后的喷灌设施安装费用，一审庭审中各方对扣除汽油水泵的喷灌设施的价值均确认为6000元左右，一审参照王飞跃提交的喷灌设施公允投资价值评估报告，酌定扣除汽油水泵后的喷灌设施安装费用为6000元，亦属合理。关于已挖竹苗的数量，被上诉人及第三人提供了相应证据予以证明，一审经对证据的审查并据此认定已挖竹苗数量为9527根，并无不当。关于竹苗的成活率认定，一审考虑如涉案协议正常履行情况下装车运走时间并综合挖竹苗的季节因素、毛竹竹苗的生长习性及各方当事人的当庭陈述，酌定涉案竹苗挖好半个月后的成活率为90%，亦属客观合理。对于祝绍文、第三人的损失，由于其主张的费用项目较多且自有明细清单及部分工资发放清单，一审法院无法核实，故一审法院以毛竹竹苗在正常装车运走情况下的可预期结算的承揽款并考虑当事人各方对已挖好的毛竹竹苗未装车运走的相应责任予以认定，已综合考量了相关涉案因素，兼顾了双方当事人的利益，其对损失责任的认定，并无不当。关于上诉人所主张的鉴定费用，系其自行委托评估产生，非必然产生的费用，一审判令由其自行承担，亦无不当。综上，上诉人王飞跃的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王飞跃负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年一月二十一日代书记员 陈海威12-11-