山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12148号 上诉人（原审原告）：张全昌，男，1976年6月29日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张志昌，男，1978年8月12日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，系上诉人之弟。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，1968年7月15日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：中石化第十建设青岛有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区。 法定代表人：卢彰欣，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：饶荣金，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘峰，山东致公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天成建设工程有限公司（原山东泓昇建设有限公司），住所地山东省淄博市。 法定代表人：魏严磊，董事长。 委托诉讼代理人：高媛，山东正航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安振华，山东正航律师事务所律师。 上诉人张全昌因与被上诉人中石化第十建设青岛有限公司（以下简称中石化第十公司）、被上诉人山东天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初4618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 张全昌上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0211民初4618号民事判决书；2.依法改判中石化第十公司支付上诉人工程款本金1,475,705.20元及利息(以1,475,705.20元为基数自2014年8月29日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3、依法改判天成公司支付上诉人工程款本金4,211,233.43元及利息(自起诉之日2020年3月30日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算)；4、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院事实认定错误、适用法律错误，应依法改判。一、一审法院在认定上诉人与被上诉人天成公司没有签订劳动合同、天成公司没有为其缴纳社保、不存在劳动关系的同时，又认定二者之间存在内部承包关系，自相矛盾，定性错误。只有上诉人成为天成公司的员工，才有发生内部承包的可能，但上诉人并非天成公司员工，一审法院认定两者系内部承包关系，事实认定错误。（一）2011年11月14日，天成公司与中石化第十公司签订《建设工程施工合同》，约定由天成公司承包施工青岛基地建设项目，后天成公司交由上诉人施工。自涉案工程开工至竣工的施工过程中，天成公司没有与上诉人签订劳动合同，没有为其缴纳社保，没有为其发放工资，参保单位系中启胶建集团有限公司，两者之间不存在劳动关系，不存在管理与被管理，服从与被服从劳动合同法调整范围内的行政隶属关系。在上诉人并非天成公司内部员工身份事实清楚的前提下，一审法院又认为并不影响与天成公司之间就涉案工程形成内部承包关系的认定，显然自相矛盾，无事实基础和法律依据，属定性错误，事实认定错误。上诉人与天成公司之间系民法调整范围内平等主体之间的民事权利义务法律关系，非属内部承包关系。（二）一审法院将上诉人系天成公司的股东、董事会成员、聘任经理作为内部人员，欲达到补强上诉人与天成公司之间存在内部承包关系认定的目的，混淆了公司法、劳动合同法对于股东、董事会成员、聘任经理、员工身份的界定。首先，公司法立法的本意之一是鼓励商事主体如股东、经理、董事会成员等积极参与公司经营管理，享有权益，承担责任义务。即公司的股东、经理、董事会成员并非系与公司签订劳动合同，建立劳动关系，缴纳社保的内部员工。其次，上诉人虽系天成公司股东、聘任经理、董事会成员，仅是在天成公司成立之初为拓展其业务使上诉人具备了上述身份，上诉人从未以上述身份参与过天成公司日常经营、决策、管理，天成公司从未向上诉人支付工资和报酬，上诉人也从未行使股东权利，享有股东收益。故上诉人非系天成公司员工，与天成公司之间不存在内部承包关系，双方系平等主体之间的权利义务法律关系，一审法院认定两者之间存在内部承包关系，无事实基础和法律依据，必然导致定性错误，事实认定错误。 二、上诉人将人力、物力、管理物化到涉案工程中，完成了涉案工程的施工任务，天成公司与上诉人之间形成非法转包法律关系，上诉人系涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分。一审法院否定上诉人实际施工人身份，事实认定错误，适用法律错误。首先，天成公司承揽涉案工程后，与上诉人签订《工程经营承包合同》，约定将涉案工程交由上诉人承包施工，按照工程结算值6%上交天成公司管理费。其次，涉案工程施工过程中，上诉人组织各班组完成了土建、水电工程施工。施工过程中，上诉人对涉案工程的技术、质量、安全、生产、结算等进行了全程管理与控制，所需混凝土、木材、机具租赁等均是由上诉人对外联系，并由上诉人对外支付各种款项及发放工资。上诉人以实际施工人身份完成涉案工程的施工任务，2014年8月29日，经竣工验收质量合格，2014年9月16日完成竣工验收资料备案。天成公司没有履行与中石化第十公司签订的施工合同约定的义务，也未尽到管理义务。再次，天成公司一审中称就涉案工程每月进行检查，项目经理是其内部员工，并未提交证据证明尽到了检查、管理义务。就涉案工程，天成公司违反了中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条，中华人民共和国住房和城乡建设部【2019】1号令《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条之强制性规定，已构成非法转包，上诉人系涉案工程实际施工人，事实清楚，证据确实充分。 三、上诉人作为涉案工程实际施工人有权向发包方中石化第十公司主张支付工程款，中石化第十公司在欠付工程款本金1,475,705.20元及利息的范围内承担付款义务。中石化第十公司欠付天成公司工程款，经淄博仲裁委员会裁决中石化第十公司欠付涉案工程款本金及相应利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，上诉人作为涉案工程的实际施工人向发包方中石化第十公司主张欠付工程款，于法有据。中石化第十公司应向上诉人支付尚欠工程款本金1,475,705.20元及利息。 四、天成公司应向上诉人支付尚欠工程款本金4,211,233.43元及利息：1.上诉人施工的涉案工程结算值为633,225,892.04元。淄博仲裁委员会出具的(2017)淄仲裁字第3号裁决书确定涉案工程结算总值为74,941,117.26元，扣减基坑支护及其他非上诉人施工部分结算值，上诉人完成的涉案工程结算值为63,225,892.04元。2.上诉人应交天成公司管理费为4,868,161.94元。双方签订的《工程经营承包合同》第6.1.1款约定，按工程结算总值的6%(以税前最终结算值为计算管理费基数，包括配套工程、附属项目、建设单位供材)。涉案工程建设单位供应材料款20,488,393.00元，税前结算值为60,647,639.33元，计取管理费基数为81,136,032.33元(60647639.33+2048839300)，上诉人向天成公司缴纳管理费4,868,161.94元(81136032.33×6%)。3.上诉人已交涉案工程税金274,000.00元，尚欠税金2330906.75;代天成公司支付张元禄基坑支护款256,357.00元。4.就上诉人施工的涉案工程范围，中石化第十公司已向天成公司付款62,701,600.00元，天成公司已向上诉人付款51,547,654.88元。综上，天成公司应向上诉人支付工程款本金4,211,233.43元(62701600.00-51547654.88-2330906.754868161.94+256357.00)。5.天成公司应以4,211,233.43元为基数向上诉人支付自起诉之日2020年3月30日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。 五、上诉人起诉天成公司支付工程款本金及利息，系建设工程施工合同纠纷，应由涉案工程所在地法院专属管辖。一审法院以双方约定协议管辖，不享有管辖权为由，拒绝实体审理，违反拒绝裁判原则。尽管天成公司与上诉人签订《工程经营承包合同》约定由桓台县人民法院管辖，因违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释二十八条之规定的专属管辖而无效。一审法院应当就上诉人提出的诉讼请求进行实体审理。但就在天成公司对此提出管辖权异议，由青岛市中级人民法院确定为专属管辖由黄岛区人民法院审理后，一审法院仍对本案的实体权利义务不予审理，严重违反了不得拒绝裁判原则。综上所述，上诉人系涉案工程的实际施工人，涉案工程的发包方中石化第十公司在欠付工程款的范围内承担付款义务，于法有据；天成公司作为涉案工程的转包方，在收到中石化第十公司工程款后，故意拖欠上诉人应得的工程款，理应承担支付工程款本金及利息的义务。上诉人的请求事实清楚，证据确实充分，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 中石化第十公司辩称：一、张全昌与天成公司之间是内部承包合同关系。1.张全昌与天成公司签订的合同性质属于内部经营合同，内部承包合同是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的企业内部承包经营。从主体上讲，承包方应当是施工企业的分支机构或在册职工；从法律关系上讲，仍由施工企业对外承担责任，对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要管理。张全昌系天成公司股东、经理，其与天成公司签订的合同，无论是内容，还是形式，完全符合企业内部承包经营的特点。 二、张全昌与天成公司之间的内部承包合同合法有效，不构成非法转包。内部承包合同，实质是企业经营管理权向内部承包人让渡所产生的权利义务关系，是平等民事主体之间财产关系，此类合同并不违反法律规定，发生纠纷应按一般民事法律关系处理，就建设工程施工的内部承包合同而言也是如此，但工程施工、工程质量、工程价款、竣工结算的权利的对外责任主体，始终是建设工程施工企业而非内部承包人。本案施工过程中，施工的组织、工程进度款支付、竣工验收等工作，答辩人均与天成公司进行对接，由天成公司完成。因此天成公司是工程的责任人。张全昌仅是内部承包人，不具有实际施工人身份，天成公司在淄博仲裁委员会提起仲裁，向中石化第十公司主张工程款，并已裁决结案，本案中张全昌并未向中石化第十公司主张工程结算，而仅仅提供仲裁裁决书作为证据主张欠款，足以证明张全昌与天成公司之间履行的是内部承包合同，因此，本案内部承包合同合法有效，不构成非法转包。张全昌仅是内部承包人，无权向中石化第十公司主张工程款。 三、张全昌不构成实际施工人，无权向中石化第十公司主张工程款。1.“实际施工人”的概念和制度来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第4条、第25条、第26条的规定，实际施工人是指在施工合同无效的情况下实际履行施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。2.本案显然不属于转包、违法分包、借用资质，张全昌身份不是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定不适用于本案。3.本案应严格依据合同相对性确认诉讼主体，中石化第十公司不是本案适格被告。 四、关于天成公司欠款4,211,233.43元，天成公司是否拖欠张全昌款项，双方的权利义务如何界定，应根据双方签订的内部承包经营合同进行结算，其性质类似企业与员工之间报酬的分配以及追索，与答辩人无关，且张全昌提供天成公司与中石化第十公司之间的仲裁裁决作为证据主张欠款，足以证明本案系一般合同纠纷，不适应建设工程专属管辖，应按照普通合同纠纷确定管辖。 五、一审判决认定本案不属建设工程施工合同纠纷，双方存在约定管辖，定性准确。建设工程施工企业的内部承包合同，当事人之间仅涉及到内部承包合同的发包人根据建设工程施工合同向建设工程所有权人承担责任或主张工程价款后，如何向内部承包人追偿或如何分配的问题，不涉及不动产物权，本质也不属于建设工程施工合同关系，因此不应适用专属管辖。本案应当按照普通合同纠纷确定管辖。虽然本案诉讼阶段青岛中院认定青岛法院有管辖权，但是案件审理过程中，根据新发现的证据及审理查明的事实，一审作出的判决并不违反法律规定。综上，张全昌与天成公司的合同属内部承包经营合同，其不属实际施工人，根据合同相对性原则，中石化第十公司不是本案适格被告，请求驳回张全昌的上诉请求，维护当事人合法权益。 天成公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，张全昌上诉无事实和法律依据，请求依法维持原判，驳回其上诉请求。 张全昌是天成公司的股东，担任天成公司的经理、董事等职务，系天成公司的内部高管人员，双方签订并实际履行的《工程经营承包合同》属于内部承包合同的性质，其无权以实际施工人身份提起本案诉讼。首先，从张全昌的身份来看，张全昌与天成公司签订的《工程经营承包合同》属于内部承包合同。张全昌作为天成公司的股东同时担任天成公司的经理、董事等职务，基于上述身份关系，天成公司与张全昌签订了《工程经营承包合同》，而张全昌履行上述内部承包合同就是参与企业管理的一种方式，也是其作为天成公司内部高管人员获取其报酬的一种方式。此外，双方合同履行期间，张全昌及其代理人张志昌均持有天成公司山东省建筑施工企业安全生产管理人员A级证书，以工程师的身份在天成公司负责工程的安全管理，而按行业规定通常只有公司的内部高管人员才能取得该A级别的安全员证书，张全昌及张志昌的证书亦载明该二人当时系天成公司副总经理、工程师，张全昌的该身份恰恰可以证明其不仅是天成公司内部高管人员的身份，而且还以安全员的身份参与到天成公司施工安全的实际管理，张全昌与天成公司之间存在管理与被管理的隶属关系。实践中，除传统劳动关系外，还存在多种应市场经济发展、新型公司经营管理模式而生的新型劳动关系，而就张全昌的身份而言，其与天成公司之间本身就属于一种与传统模式不同的新型劳动关系，不能以劳动合同、工资发放及社会保险等传统的劳动关系模式来认定，而是应当考虑到建筑行业的特殊性，从其作为公司内部人员及公司A级安全生产管理人员并实际参与到天成公司管理的身份来认定张全昌与天成公司之间的关系。因此，基于上述关系，张全昌与天成公司之间签订的《工程经营承包合同》的性质应属于内部承包合同。其次，从合同实际履行情况来看，张全昌与天成公司签订的《工程经营承包合同》属于内部承包合同。上诉人张全昌作为涉案工程的内部承包人，其在工程施工期间是向天成公司提交申请支付工程进度款，经天成公司审批通过后方可向张全昌拨款，由此可见天成公司与张全昌之间是一种管理与被管理的关系。并且从付款项目来看，天成公司向张全昌拨付的款项包括办公费、租赁费、机械费、人工费、材料款等各项费用，尤其还包括“办公费”，如果天成公司与张全昌为转包关系，那么张全昌应该以天成公司的名义直接向中石化十公司申请，而不是向天成公司申请，如果天成公司与张全昌为转包关系，那么应当由张全昌自行承担相应的“材料费、人工费、机械费”，尤其是“办公费”也不能作为工程进度款的方式向天成公司申请拨付。这足以说明天成公司对工程施工过程及财务等方面进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予张全昌支持，张全昌是在天成公司的管理和监督下承包工程，从双方合同的实际履行过程来看，完全符合内部经营承包的特征，足以证明张全昌与天成公司系内部承包关系。 在《工程经营承包合同》履行过程中，天成公司全面参与到工程的整个施工过程，对工程进行监督管理，符合内部承包关系的法律特征。首先，天成公司不仅根据张全昌的申请审核“办公费、材料费”等工程进度款，而且天成公司还实时跟进工程进度，根据工程进度的施工情况采购部分材料，并且天成公司会定期组织相关责任人员对工程的安全事故隐患进行排查与整改。可以说，天成公司全面参与到了整个工程的管理过程当中，对工程进行监督、检查和管理，因此，天成公司与张全昌之间是典型内部承包合同关系。其次，涉案工程系天成公司承揽，中石化十公司在开庭时也曾明确说明涉案工程系天成公司承揽，与张全昌没有关系。从工程的承揽、施工、管理，天成公司无不参与其中并且发挥着重要作用，从这点也足以看出张全昌不是涉案工程的转包人，而是天成公司的内部承包人。 双方签订的《工程经营承包合同》内容系对内部承包关系的约定，而双方系因履行《工程经营承包合同》产生的争议，所以双方应按照该合同的约定履行，上诉人无权以非法转包为由提起本案诉讼。首先，从双方签订的《工程经营承包合同》内容可以看出，该合同内容就双方的权利义务约定的非常清楚，主要就是针对张全昌应接受天成公司的管理，包括财务、施工、质量等，几乎每一条都是对内部承包方式的一种约定，尤其是8.6条的奖惩条款，更是公司管理制度约束公司内部人员的一种约定。其次，内部承包合同不同于建设工程施工合同，其所涉纠纷不适用不动产所在地专属管辖。双方的争议系履行《工程经营承包合同》产生的，而《工程承包经营合同》约定管辖法院为天成公司所在地桓台区人民法院，张全昌如以《工程承包经营合同》为事实基础提起诉讼，则应由桓台区人民法院管辖。但是张全昌为规避管辖，而选择以转包法律关系作为请求权基础提起诉讼，这本身就是错误的。内部承包必然不等同于转包，其法律基础不同，处理结果当然不同，因此一审法院不予支持张全昌的诉讼请求，符合法律规定，适用法律正确。 综上所述，基于天成公司与中石化第十公司长久的合作关系，天成公司承接涉案工程项目，之后将工程项目内部承包给张全昌，并就涉案工程给予了张全昌最大的支持。然而在工程顺利结束后，因未能达到合同约定的山东省泰山杯工程质量标准，张全昌为了逃避合同约定的罚款，直接虚构实际施工人身份提起本案诉讼，否认《工程承包经营合同》效力，并以此来达到侵占全部工程收益的不良目的。这种做法不仅严重违反诚信原则，更是浪费司法资源、藐视司法权威的一种虚假诉讼行为，绝不应得到法律的支持，一审法院认定事实、适用法律正确，应予维持请求二审法院依法驳回张全昌的上诉请求，维持原判。 张全昌向一审法院起诉请求：1.判令中石化第十公司支付张全昌工程款本金4,208,853.40元及至实际付清款之日止的利息；2.判令天成公司支付张全昌工程款本金3,718,355.82元至实际付清款之日止的利息；3.判令本案诉讼费、保全费由中石化第十公司、天成公司承担。一审中变更诉讼请求：变更第一项诉讼请求本金为1,475,705.20元，变更第二项诉讼请求本金为4,211,233.43元，两项合计5,686,938.63元。 一审法院认定事实：1.天成公司原名称为山东泓昇建设有限公司。天成公司的工商登记信息显示，2014年5月6日，天成公司股东会议决议张全昌以货币出资1000万元成为天成公司股东，并被选举为董事会成员；公司章程显示张全昌的出资期限为2024年5月7日前；2014年5月6日，天成公司决定聘任张全昌为经理；同年5月23日，天成公司董事会研究决定聘任张全昌为总经理。另，张全昌、天成公司双方没有签订劳动合同，天成公司没有给张全昌缴纳社保。张全昌的参保单位为中启胶建集团有限公司。 2.2011年11月14日，中石化第十公司（发包人）与被告天成公司（承包人）签订青岛市建设工程施工合同，约定：一、工程概况：工程名称：中石化第十公司青岛基地建设项目，工程地点：青岛开发区滨海大道以北、矿大西路以西，工程规模及结构特征：33,704平方米框剪结构。二、工程承包范围：(1、土石方工程：(土石方(基坑支护；(2、地基与基础工程；(3、主体工程；(4、电气工程；(5、给排水工程；(6、采暖供热工程；(7、通风空调工程；(8、楼地面工程；(9、内墙抹灰工程；(10、外墙工程；(11、防水工程；(12门窗工程；(13、消防工程；(14、室外管网工程；(15、室外环境工程；(16、玻璃幕墙工程；(17、网架工程；(18、装饰装修工程；(19、设备安装工程；(20、建筑智能化系统设备安装工程；(21、市政工程；(22、园林绿化工程；(23、修缮工程；(24、其他：施工图纸范围内的所有内容。三、合同工期：开工日期：2011年11月25日，竣工日期：2013年6月30日，合同工期总日历天数：593天。四、质量标准：合格……。第三部分专用条款……五、发包人专业工程发包与承包人分包：无……九、质量、安全和文明施工22、工程质量和检验22.1本工程质量标准：一次性验收合格……。十、合同价款、工程量确认和工程款支付：25.1本工程合同价款合同总价74,098,189.28元……工程款支付：27.3办理期中结算与支付的时间间隔和要求：承包人于每月25日提交月度工程量完成清单及进度款申请表，发包人按审批额80%支付，工程竣工验收合格后15天内付至合同价款的85%，审计备案后支付审定值的95%……。十二、竣工验收和结算：31.2工程结算审核时限约定：竣工验收45日内，承包人向发包人递交竣工结算书及完整资料，发包人收到承包人竣工结算书记完整结算资料后56天内进行核实，给予确认或提出修改意见，经双方协商后办理结算。31.6发包人向承包人支付工程竣工结算款的时间：工程结算审核结束后14日内。附件：工程质量保修书保修期：(地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；(屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；(给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为2年；(供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；(装饰装修工程为2年；(其他项目保修期约定：执行《建设工程质量管理条例》《房屋保修管理办法》，除上述约定外，承包人承包的其他工程项目保修期限均不得低于2年。保修金为施工合同价款的5%，具体为：3,704,909.46元。保修金的支付：竣工验收满1年7日内返还承包人保修金的50%，满2年7日内全部返还保修金。 3.2012年1月1日，天成公司（发包方甲方）与张全昌（承包方乙方）签订工程经营承包合同，约定：乙方自愿全额承包经营中石化第十公司青岛基地建设项目工程……第二条工程概况2.1建设单位（业主）中石化第十公司，总承包单位天成公司。2.2工程名称：中石化第十公司青岛基地建设项目，地点：青岛开发区滨海大道以北、矿大西路以西。2.3建筑面积：33,704平方米，层数：17层。2.4结构类型：框剪结构。2.5承包范围：施工图纸范围内的全部工程。2.6工程质量标准：山东省泰山杯。2.7工程安全标准：山东省安全文明优良工地。2.8合同价：以实际结算总值为准。2.8本合同规定的施工工期：2011年11月15日至2013年4月30日。第三条承包经营方式3.1乙方是该工程的承包经营责任人……3.2乙方……独立核算、自负盈亏，承担该工程的债务，享有该工程债权，处理与该工程有关的法律事务……第四条4.3按《经营管理办法》的规定向乙方收取承包费，并有偿提供该工程所用主要设备（架管、架扣、提升设备等）。4.4定期组织对乙方经营业务方面的检查、指导，……。第六条承包费的结算、上缴办法6.1.1乙方上缴甲方承包费的比数为：按工程结算总值的6%（本工程以税前最终结算值：包括配套工程、附属项目、建设单位供材的，要加入建设单位供材款项，为计算基数计提承包费）……。第七条违约、争议7.2.3向桓台县人民法院提起诉讼。第八条其他……8.6乙方在本工程中必须创山东省泰山杯（公司奖励15万元），如创不出山东省泰山杯，按工程总造价的2%罚款；乙方在本工程中必须创山东省安全文明优良工地（公司不奖励），如乙方创不出山东省安全文明优良工地，按工程总造价的2%罚款，从乙方承包工程款中扣除。第九条合同份数……9.2本合同甲乙双方持正本一份，副本由甲方送有关科室……。 合同签订后，双方按工程经营承包合同的约定履行各自的职责。一审庭审中天成公司称涉案工程的项目经理是天成公司的职工苏世水、曲大庆，公司每月进行安全检查。中石化第十公司也表示其与天成公司的多份合同都是曲大庆签字。 4.2017年1月5日，中石化第十公司作为申请人向淄博仲裁委提交仲裁申请，请求依法裁决被申请人天成公司返还申请人超付工程款3,619,000元及利息损失暂计401,105.8元（按照人民银行同期贷款利率自工程竣工之日起计算至2016年12月31日，其余利息损失自2017年1月1日计算至实际返还之日止），仲裁费由被申请人承担。2017年1月23日被告天成公司作为反请求申请人向淄博仲裁委提交仲裁申请，请求依法裁决反请求被申请人中石化第十公司支付拖欠工程款8,501,660.76元及利息（以8,501,660.76元为基数，按照同期银行抵款利率计算，自2014年7月16日至2017年1月23日为1,126,202.68元，自2017年1月24日至实际偿还全部欠款之日的利息），仲裁费及律师费由反请求被申请人承担。2020年8月13日，淄博仲裁委作出（2017）淄仲裁字第3号裁决书，该裁决书载明：……涉案工程于2014年8月14日通过竣工验收，由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位签署了建设工程竣工验收报告，于2014年8月29日办理了青岛市建设工程竣工验收备案证（青开建竣备字第2014-088号）。涉案工程投入使用……中石化第十公司已支付天成公司工程款73,465,412.06元……仲裁庭意见：……应计入工程造价数额为无争议造价71,418,908.63元+降水费用2,657,899.52元+墙体重砌37,439.96元+现场土石道运311,550.51元+模板推销增加一次费用515,318.64元，总计为74,941,117.26元，扣减中石化第十公司已支付天成公司工程款73,465,412.06元，欠付款为1,475,705.20元。裁决如下：一、中石化第十公司支付天成公司工程款1,475,705.20元；二、中石化第十公司支付天成公司工程款利息，以1,475,705.20元为基数，自2014年8月29日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回中石化第十公司的仲裁请求；四、驳回天成公司的其他仲裁反请求；五、本案本请仲裁费30,866元由中石化第十公司承担，反请求仲裁费56,662元，由天成公司承担45,330元，由中石化第十公司承担11,332元并直接支付给天成公司，天成公司预交的仲裁费本会不再退回。本案鉴定费820,000元，由中石化第十公司承担410,000元，由天成公司承担410,000元。上述一、二、五项裁决，限中石化第十公司于本裁决生效后十日内履行。在该裁决书中本案张全昌代理人张志昌以天成公司员工的身份作为委托代理人参与仲裁审理活动。 5.一审法院受理后，张全昌向一审法院提出保全申请：1.申请冻结被申请人中石化第十公司享有的工程款约420万元；2.申请冻结被申请人天成公司在中石化第十公司享有的约72万元的工程款；3.申请冻结被申请人天成公司在中国石油化工股份有限公司青岛安全工程研究院享有的工程款300万元。一审法院于2020年4月3日作出（2020）鲁0211民初4618号民事裁定书，裁定：（1）冻结被申请人中石化第十建设青岛有限公司享有的工程款4,200,000元；（2）冻结被申请人山东天成建设工程有限公司在中石化第十建设青岛有限公司享有的工程款720,000元；（3）冻结山东天成建设工程有限公司在中国石油化工股份有限公司青岛安全工程研究院享有的工程款3,000,000元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：张全昌与天成公司之间是内部承包关系还是转包关系，即张全昌是否为本案工程的实际施工人。中石化第十公司与天成公司及张全昌与天成公司之间所签订的青岛市建设工程施工合同、工程经营承包合同系当事人的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，合法有效，对各方具有法律约束力。虽然张全昌与天成公司之间没有签订劳动合同，天成公司没有给其缴纳社保，但不影响张全昌与天成公司内部承包合同的认定，同时张全昌亦是天成公司的股东、董事会成员和聘任经理，结合其与天成公司签订的工程经营承包合同的相关内容及庭审查证的事实，天成公司对涉案工程委派项目经理、定期组织安全检查，工程款由中石化第十公司支付给天成公司等可以认定天成公司对涉案工程进行了管理，故其与被告天成公司所签订的工程经营承包合同系内部承包经营合同，即张全昌不是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，张全昌向中石化第十公司主张工程款于法无据，同时，淄博仲裁委于2020年8月13日作出的（2017）淄仲裁字第3号裁决书已确认由中石化第十公司向天成公司支付工程款，故张全昌的该项请求一审法院不予支持。因张全昌与天成公司之间存在着内部经营承包合同关系，其双方之间的纠纷应当通过内部经营承包合同来解决，本案案由已经青岛中级人民法院（2020）鲁02民辖终201号民事裁定书确定为建设工程施工合同纠纷，且双方在工程经营承包合同“违约、争议”条款中约定了协议管辖，一审法院不享有管辖权，故在本案中一审法院不予处理。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回张全昌的诉讼请求。 二审中，张全昌向本院提交以下证据： 证据1、张全昌青岛职工社会保险参保证明（打印件）。证明事项：自2007年6月至今，张全昌持续就职于中启胶建集团有限公司，由该公司为其缴纳基本养老保险金。 证据2、张全昌发放工资表（复印件）。证明事项：张全昌于2013年10月至2016年6月（涉案工程施工期间）一直由中启胶建集团有限公司九公司向其发放工资。 证据3、（2020）鲁02民辖终201号民事裁定书，证明事项：1.张全昌与天成公司签订的《工程经营承包合同》，是针对中石化第十公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》确定的权利义务关系，是因《建设工程施工合同》而引发的法律纠纷，应按不动产纠纷确定管辖，双方在承包合同中约定的协议管辖因违反专属管辖而无效；2.管辖问题已由青岛市中级人民法院作出生效裁定书，一审法院对张全昌提出的诉讼请求不予处理违反了拒绝裁判审判原则，应依法纠正。 中石化第十公司质证称：证据1、2真实性不认可，无法与原件核对，证明事项与本案无关，无法证明张全昌与天成公司的承包经营合同属于非法转包合同；证据3真实性无异议，证明内容有异议，一审法院没有对张全昌的主张进行实体审理符合法律规定。 天成公司质证称：上述证据均不属于新证据，不能作为定案依据；证据1、2不具备有效证据的形式要件，且证据2无相关公章及制作人员的签字，该组证据与本案无关联；证据3已在一审判决中予以处理。 上述证据2系复印件，本院不予确认，其他证据真实性本院予以确认。 天成公司向本院提交以下证据： 证据1.1、张全昌、张志昌山东省建筑施工企业安全生产管理人员证书、山东省建筑施工企业安全生产管理人员信息管理系统网页截图（打印件）；1.2、天成公司工商登记信息、股东会决议、《关于聘任（解聘）公司经理的决定》《关于张全昌同志任职的通知》《关于公布领导班子成员分工的通知》、董事会决议（2018鲁02**民初5187号案已提交原件）；1.3、天成公司房屋建筑工程施工总承包壹级资质证书；（老证已收回，提交复印件）；1.4、张全昌在山东天成建设工程有限公司的办公室照片2张（打印件）。 证明事项：涉案工程施工期间，张全昌及其代理人张志昌均任职于天成公司，并持有山东省建筑施工企业安全生产管理人员A级证书，系天成公司副总经理。在天成公司任职期间，张全昌成为公司股东，被选举为公司董事，并被聘任为总经理、高级工程师，负责公司生产经营工作。张全昌在天成公司工作、办公，系天成公司的内部人员，双方就涉案工程成立企业内部经营承包合同关系，张全昌无权以实际施工人身份提起本案诉讼。 证据2、工程进度款申请表，证明事项：张全昌作为涉案工程的内部承包人，其在工程施工期间向天成公司提交申请支付工程进度款，天成公司审批通过后方可向张全昌拨款，付款项目包括办公费、租赁费、机械费、人工费、材料款等各项费用，说明天成公司对工程施工过程及财务等方面进行管理，并给予支持，张全昌是在天成公司的管理和监督下承包工程，符合内部经营承包的特征。 证据3、建筑施工生产事故隐患整改通知书（复印件），证明事项：在涉案工程施工过程中，天成公司作为承包单位一直对涉案工程进行检查、指导、监督和管理，发现安全生产问题即及时通知项目负责人员整改并作出整改通知书，整改通知书经天成公司检查人员及项目经理签字确认，张全昌在此基础上承包工程，符合内部承包模式。 证据4、《预拌混凝土供货合同》（附单位工程预拌混凝土质量备案表）、付款收据2张、银行转账凭证，证明事项：涉案工程系由天成公司直接采购预拌混凝土并与供货方签订供货合同并支付货款40万元，证明天成公司实际参与整个工程施工，并为张全昌内部承包工程提供建筑材料及资金上的支持。 证据5、中石化第十公司会议纪要扫描件、《关于公布黄同吉同志任职的通知》扫描件、天成公司房屋建筑工程施工总承包壹级资质证书（2009年12月4日发证，打印件），证明事项：涉案工程施工期间，发包方中石化第十公司多次组织项目协调会，天成公司作为承包施工单位，多次委派时任公司总经理黄同吉以及上诉人代理人、天成公司副总经理张志昌代表天成公司参会，这不仅说明张志昌系天成公司内部人员的身份，更说明天成公司全面参与工程施工过程，对整个工程进行监督和管理，不是转包人。 张全昌质证称：对证据1.1真实性不予认可，该证书记载的张全昌、张志昌身份证号码均错误，不是真实信息；该二人与天成公司未签订过劳动关系，天成公司也未缴纳过社保基金，该证件二人不知情，系天成公司伪造，我们保留相应追究权利；证件本身系伪造，所以对截图不认可。对证据1.2工商登记的真实性认可，其他证据不予认可，与本案无关联性；张全昌虽被登记为股东，但并非天成公司的员工，与天成公司不存在劳动关系，张全昌从未参与过天成公司日常经营管理和决策，天成公司也未向其支付过工资，两者之间不存在行政上的管理和被管理的关系；证据1.3真实性没有异议，但与本案无关；证据1.4不认可，照片系复印件，不能反映该办公室是张全昌办公地点，与本案待证事实无关。证据2真实性没有异议，对证明事项有异议。张全昌与天成公司签订的工程经营承包合同对工程款的支付，管理费的收取均作出了明确约定，涉案工程由天成公司承揽，交由张全昌实际施工，对工程进度款的拨付由天成公司先向发包方申请拨付款项，建设单位将工程款拨付给天成公司后，天成公司根据与张全昌签订的工程经营合同约定应该扣除的管理费、税金等费用后再拨付给张全昌，工程进度款的实际拨付符合转包施工关系的拨付流程，该申请并不必然得出天成公司实际参与了涉案工程的全面管理。证据3系复印件，不予认可，不能证明天成公司参与了涉案工程的管理。证据4真实性无异议，对证明事项有异议，该证据经办人是张志昌，张志昌是张全昌委托在涉案工程进行总负责的项目经理，对外采购因天成公司是总包单位，为了将来工程资料备案使用，只能以天成公司的名义对外签订，但整个合同的商谈、价格的确定均是由张志昌完成，款项也是由张全昌向对方支付，40万元是代替张全昌垫付，后来在给付张全昌的工程款中予以扣除，也证明该款项是由张全昌对外全部支付。证据5会议纪要真实性不认可，张志昌是中启胶建公司的员工，与天成公司不存在劳动隶属关系，与本案无关联；通知的三性不认可，与本案待证事实无关。 中石化第十公司对上述证据及证明事项无异议。 本院对上述证据1.21.3、2、4真实性予以确认，其他证据真实性不予确认。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，天成公司与张全昌签订的涉案《工程经营承包合同》明确载明：根据有关法律法规及天成公司2011年度经营管理办法及公司有关规定，张全昌自愿全额承包涉案项目工程；其中1.1条约定，合同文件应能互相解释说明，组成本合同的文件及优先顺序解释如下：1.1.1、本合同书；1.1.2、经营管理办法及公司有关规定；1.1.3、甲方与业主签订的建设工程施工合同及补充协议；1.1.4、经甲方审核，甲、乙双方签字认可的工程计划成本书；4.9条约定：甲方对乙方违犯《经营管理办法》的行为，有权依据公司有关规定，对乙方进行处罚，情节严重的加倍处罚，并保留追究法律责任的权利。5.1条规定乙方享有公司赋予的施工经营管理权、单位工程领导班子组织权（经甲方考核审批）、用工自主权、甲方财务管理范围内的经济分配权、成本计划范围内的材料购置权、职工经济奖罚权。 再查明，涉案工程施工过程中，工程进度款是由中石化第十公司拨付给天成公司，张全昌向天成公司提出支付申请，天成公司根据张全昌的申请并按其与张全昌签订的涉案工程承包合同的约定扣除相应费用后向张全昌拨付，付款项目包括办公费、租赁费、机械费、人工费、材料款等；工程施工过程中，天成公司对外签订供货合同采购了预拌混凝土等施工材料。 本院认为，本案焦点为：一、张全昌是否本案涉案工程的实际施工人；二、一审法院是否拒绝裁判。 本院对此认定如下： 一、关于张全昌是否本案涉案工程的实际施工人问题。首先，从天成公司与张全昌签订的涉案《工程经营承包合同》的内容看，该合同明确约定张全昌按照有关法律、法规及天成公司2011年度经营管理办法及公司有关规定承包涉案项目工程，该合同在承包经营方式、收取承包费等条款中也均明确载明应依据经营管理办法，并约定了天成公司对张全昌违反经营管理办法的行为有权依据公司有关规定进行处罚，合同还约定张全昌享有公司赋予的相应权利等。该经营管理办法系天成公司的内部规章制度，在组成合同文件中的优先顺序仅次于合同条款，因此，张全昌系遵照天成公司的内部规章制度及相应法律、法规履行涉案合同，服从天成公司管理，接受天成公司的奖惩，故天成公司与张全昌之间系管理与被管理关系。 其次，从本案事实看，张全昌系天成公司股东、经理；涉案工程施工期间进度款的拨付是由张全昌向天成公司提交申请经天成公司审批后拨付，工程施工过程中天成公司也以自己的名义采购了涉案工程部分材料，涉案工程竣工验收报告系天成公司作为施工单位予以签署，上述事实可以证实天成公司对涉案工程进行了必要管理；淄博仲裁委（2017）淄仲裁字第3号仲裁裁决中石化第十公司向天成公司支付欠付工程款，在该仲裁裁决过程中，本案张全昌的委托诉讼代理人张志昌也系以天成公司员工的身份作为天成公司的委托代理人之一参与仲裁审理活动，张全昌也未主张其实际施工人身份及相应权利。该事实可以证实涉案工程由天成公司对外承担相应责任。张全昌虽在施工过程中以自己名义购买相应材料并发放工人工资等，但其系根据双方签订的合同行使天成公司赋予的相应权利，并未超出双方合同的约定范围，此并不足以证实张全昌的实际施工人身份。 因此，结合合同内容及本案相关事实，本院认为天成公司与张全昌签订的涉案《工程经营承包合同》系双方真实意思表示，相应条款清楚、明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在合同无效的其他情形，其效力应予确认。虽然天成公司与张全昌之间未签订劳动合同，但张全昌系服从天成公司内部规章制度的约束、接受天成公司的管理承包涉案工程进行施工，并依据合同获得相应报酬，二者之间应系内部承包关系，张全昌认为二者系非法转包关系的主张与合同约定的内容矛盾，其该主张不能成立。张全昌并非涉案工程的实际施工人，其以实际施工人身份要求中石化第十公司向其支付欠付工程款的请求不能得到支持，一审法院对张全昌的该项诉讼请求予以驳回并无不当，本院对此予以维持。 二、关于一审法院是否拒绝裁判问题。本院认为，首先，本案中天成公司与张全昌的权利义务关系基于双方的承包合同而将天成公司的经营管理权向张全昌让渡所产生，张全昌有权获得利润并承担相应风险，具有主体独立性，故双方之间体现了平等民事主体间的财产关系，双方就涉案承包合同引发的纠纷属平等主体之间的民事纠纷。 其次，张全昌对天成公司的诉请并非依据建设工程施工合同主张工程款，而仅系中石化第十公司的应付工程款在天成公司与张全昌之间的分配问题，并不涉及工程质量、工程进度、工程价款、竣工结算等有关建设工程的实质内容，故本质上不属于建设工程施工合同纠纷，也不涉及不动产物权，该二者之间的纠纷不属专属管辖的范围，应按一般合同纠纷案件确定管辖；涉案承包合同明确约定双方争议由桓台县人民法院管辖，该约定管辖不违反法律规定，应为有效，故一审法院对张全昌与天成公司之间的纠纷不予处理并无不当。 另外，本案中，张全昌要求中石化第十公司向其支付尚欠天成公司的工程款及利息，并要求天成公司支付其工程款，因此，本案涉及三方当事人之间的关系，故应作为建筑工程施工合同纠纷由一审法院进行实体审理，本院（2020）鲁02民辖终201号民事裁定书已对此审查确认。一审法院经实体审理后驳回张全昌对中石化第十公司的诉请，并认为张全昌与天成公司之间的关系应依据双方的约定向有管辖权的法院起诉，该认定与本院（2020）鲁02民辖终201号民事裁定并不冲突。故一审法院并未拒绝裁判，张全昌该上诉理由不能成立。 综上，张全昌之上诉理由本院不予支持，对其上诉请求，本院予以驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51,609元，由上诉人张全昌负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年一月二十六日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷