浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终704号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张剑飞，男，1988年1月18日出生，汉族，高中文化，户籍地常山县；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人李洁、屠迪佳，浙江启金律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤晓剑，男，1992年5月13日出生，汉族，大专文化，户籍地杭州市拱墅区；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人刘小园，浙江润杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鲁建宾，曾用名鲁建岩，男，1993年1月23日出生，汉族，本科文化，户籍地龙游县；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人姚立强，浙江靖林律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许潇潇，男，1993年7月23日出生，汉族，本科文化，户籍地嵊州市；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人郑奕，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪永恩，男，1993年7月31日出生，汉族，本科文化，户籍地常山县；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）王建峰，男，1992年2月8日出生，汉族，大专文化，户籍地常山县；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人石峰，浙江浙苏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕成，男，1985年10月30日出生，汉族，大专文化，户籍地仙居县；因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同日被取保候审，2020年6月10日被继续取保候审，同年10月19日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人王小兵，浙江厚启律师事务所律师。 原审被告人琚海琛，男，1991年5月25日出生，汉族，大专文化，户籍地常山县；因本案于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人许钦伟，男，1992年8月11日出生，汉族，大专文化，户籍地平阳县；因本案于2019年7月7日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2020年7月25日被继续取保候审。 原审被告人吴金秀，女，1996年7月19日出生，苗族，初中文化，户籍地秀山县；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，2020年6月25日被继续取保候审。 原审被告人陈怡，女，1992年1月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广昌县；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，2020年6月25日被继续取保候审。 原审被告人郑伟国，曾用名郑俊杰，男，1998年6月29日出生，汉族，初中文化，户籍地常山县；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，2020年6月25日被继续取保候审。 原审被告人方海淘，女，1994年8月18日出生，汉族，大专文化，户籍地上饶县；因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审，2020年7月16日被继续取保候审。 原审被告人陈锋，男，1996年4月9日出生，汉族，初中文化，户籍地杭州市萧山区；因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，2020年6月25日被继续取保候审。 原审被告人崔涯丹，女，1998年8月8日出生，汉族，中专文化，户籍地玉山县；因本案于2019年6月13日被取保候审，2020年6月13日被继续取保候审。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人张剑飞、汤晓剑、鲁建宾、许潇潇、洪永恩、王建峰、琚海琛、吕成、许钦伟、吴金秀、陈怡、郑伟国、方海淘、陈锋、崔涯丹犯诈骗罪一案，于2020年10月21日作出（2019）浙0109刑初2165号刑事判决。被告人张剑飞、汤晓剑、鲁建宾、许潇潇、洪永恩、王建峰、吕成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，决定延长审理期限两个月。现已审理终结。 原判认定，（一）望清公司部分事实 2017年2月，滕辉伙同陈建均、唐仕兵（均另案处理）在杭州市萧山区××路××座××室注册成立望清公司。滕辉担任法人代表，陈建均、唐仕兵为该公司股东。后陆续招募了余凌锋、周福治及被告人鲁建宾、许潇潇、洪永恩、琚海琛、吕成、许钦伟、吴金秀等人，由余凌锋、周福治对人员进行培训、分组后，以为当事人提供贷款服务后客户能够贷款为由，分工配合隐瞒客户真实的资信情况，骗取他人钱财。截至2017年9月，共向被害人钟某、郭某、张某等30余名被害人骗得29万余元。其中，被告人鲁建宾、洪永恩于2017年3月至8月期间，先后担任销售部业务员、经理，诈骗金额分别为11.56万元、7.16万元；被告人许潇潇于2017年2月至2017年9月期间，先后担任销售部业务员、经理，诈骗金额为2.54万元；被告人吕成于2017年7月至2017年10月期间，担任渠道部业务员，诈骗金额为2.39万元。 （二）玖屹公司部分事实 2017年9月，被告人王建峰伙同余凌锋、余泽清、蒋新月、唐有岳、周福治（均另案处理）等人，在杭州市萧山区钱江世纪城注册成立玖屹公司，由余凌锋担任法人代表，被告人王建峰协助唐有岳负责财务部，周福治、蒋新月等负责渠道部。同年9月至2018年4月期间，被告人鲁建宾、许潇潇、洪永恩、琚海琛、吕成、许钦伟、吴金秀、陈怡、郑伟国、方海淘、陈锋、崔涯丹先后进入玖屹公司。余凌锋等人采用事先编制的电话销售话术单对以上人员进行培训、分组后，要求销售部人员通过电销系统，每天拨打电话编造能帮助客户办理贷款的事由将客户诱骗至公司，由渠道部人员进行所谓贷款资质审核和方案匹配，串通隐瞒客户真实的资信情况，以承诺贷款等方式骗取他人钱财。2018年3月，余泽清涉嫌其他犯罪，被告人王建峰及唐有岳、蒋新月等人离开玖屹公司，余凌锋又介绍被告人张剑飞、汤晓剑购入玖屹公司部分股份，由余凌锋担任公司法人、总经理，被告人张剑飞担任副总经理、分管销售部门，被告人汤晓剑担任总经理助理、分管后勤，继续以前述方式骗取他人钱财。被告人鲁建宾、许潇潇、洪永恩系销售部经理，被告人琚海琛、方海淘系渠道部专员，被告人许钦伟先后担任业务员、销售部经理，被告人吕成、吴金秀、陈怡、郑伟国、陈锋、崔涯丹系销售部业务员。截至2018年9月，共计向被害人宣某、徐某、施某等300余人骗得360万余元。其中，2018年5月被告人张剑飞、汤晓剑先后加入玖屹公司，至案发被告人张剑飞涉案金额为150余万元，被告人汤晓剑涉案金额130余万元；被告人王建峰在2017年10月至2018年3月期间，诈骗金额为130余万元；被告人鲁建宾、许潇潇、琚海琛、吕成于2017年10月进入公司，至案发诈骗金额分别为100余万元、70万元左右、180余万元、140万元左右；被告人洪永恩于2017年10月至2018年7月期间，诈骗金额为60余万元；被告人许钦伟于2017年10月至2018年8月期间，诈骗金额为30万余元；被告人吴金秀于2017年11月进入公司，至案发诈骗金额为40余万元；被告人陈怡于2018年3月进入公司，至案发诈骗金额为25万元左右；被告人郑伟国、陈锋于2017年10月至2018年6月期间，诈骗金额分别为20万元左右、17万元左右；被告人方海淘于2018年4月至2018年8月期间，诈骗金额为17万元左右；被告人崔涯丹于2017年11月至2018年3月期间，诈骗金额为15万元左右。 案发后，被告人许钦伟已退出赃款10万元；被告人方海淘已退出赃款3万元。一审审理期间，被告人吕成退出赃款2万元，被告人吴金秀退出赃款6.3万元（部分从保证金结转），被告人陈怡退出赃款4万元（部分从保证金结转），被告人郑伟国退出赃款3.7万元（部分从保证金结转），被告人陈锋退出赃款4万元，被告人崔涯丹退出赃款3万元。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张剑飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10万元。二、被告人汤晓剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元。三、被告人鲁建宾犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5万元。四、被告人许潇潇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5万元。五、被告人洪永恩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金5万元。六、被告人王建峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金4万元。七、被告人琚海琛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金4万元。八、被告人吕成犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4万元。九、被告人许钦伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金4万元。十、被告人吴金秀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金4万元。十一、被告人陈怡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1万元。十二、被告人郑伟国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金1万元。十三、被告人方海淘犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金8000元。十四、被告人陈锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金8000元。十五、被告人崔涯丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金8000元。十六、被告人吕成、许钦伟、吴金秀、陈怡、郑伟国、方海淘、陈锋、崔涯丹退出的赃款按比例发还给被害人；尚未追回的其余被告人犯罪所得赃款继续予以追缴。 张剑飞及辩护人提出：一审认定的事实、过程和证据均存在问题，张剑飞受余凌峰蒙蔽不知情，认定张剑飞的主观故意、客观行为的事实不清、证据不足，被告人不构成诈骗罪；张剑飞未与他人形成共谋，不具有共同犯罪故意、不构成犯罪集团、未在共同犯罪中起主要作用；认定的犯罪时间、犯罪金额有误；一审中辩护人提出调取完整聊天记录、申请余凌锋出庭未被同意；即使张剑飞构成诈骗罪，在共同犯罪中也系从犯，社会危害不大。请求二审宣告张剑飞无罪或从轻改判。 汤晓剑及辩护人提出：汤晓剑系亲戚张剑飞推荐成为玖屹公司股东，仅为参股分红、未参与冒充银行工作人员、打假电审电话、没有参加员工培训或教唆他人犯罪，应认定为从犯且系初犯，有坦白情节。请求二审从轻改判。 鲁建宾及辩护人提出：认定的犯罪金额有误；与被害人签订了服务合同，应以合同诈骗定罪；其有坦白情节且系从犯，应当从轻、减轻处罚，一审判决的刑期起止有误。请求二审从轻改判或发回重审。 许潇潇及辩护人提出：犯罪金额有误，量刑畸重、罚金过高。请求二审从轻改判。 洪永恩提出：认定犯罪数额的事实不清、证据不足；与被害人均签订过服务合同，应以合同诈骗定罪；其系从犯且有坦白情节，原判量刑过重。请求二审从轻改判。 王建峰及辩护人提出：王建峰系玖屹公司出纳，而非股东兼会计，也未参与分红；认定犯罪数额的事实不清，证据不足；王建峰没有参与公司的经营决策和管理，没有具体的实质性犯罪事实，参与程度较低、作用较小，原判量刑过重。请求二审从轻改判。 吕成及辩护人提出：认定的犯罪金额错误；定性为合同诈骗罪更为适宜；吕成具有从犯、退赃、认罪等多项法定减轻、从轻情节，身体和家庭情况改判缓刑更为适宜。请求二审改判缓刑。 经审理查明，认定被告人张剑飞、汤晓剑、鲁建宾、许潇潇、洪永恩、王建峰、琚海琛、吕成、许钦伟、吴金秀、陈怡、郑伟国、方海淘、陈锋、崔涯丹犯诈骗罪的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 对于上诉人的上诉事实与理由，本院综合评判如下： 关于被告人张剑飞的主观故意与客观行为问题。经查：余凌峰等人先后组织人员，事前通过全体会议、日常会议、早会训导等途径并利用编写的诈骗话术进行犯罪培训和犯罪分组，事中根据培训和分组以帮助贷款、冒充银行工作人员以“弹双簧”形式诱骗被害人以支付贷款会员费、服务费等名义骗取目标客户财物，事后由犯罪集团的不同人员进行搪塞、敷衍、虚假承诺以延后归还。本案的诈骗手段和方式，在整体上系一个系统性的骗局。张剑飞作为涉案公司的股东、副总经理，参与全体会议、日常会议、早会训导，会议中、事前、事后均涉及系统性骗局及具体的诈骗手段和方式；张剑飞分管实施诈骗的销售部门并参与日常训导和训话；张剑飞明知涉案公司的获利方式而成为股东、分管所谓的销售部门实施诈骗、从涉案公司的上述行为所得中非法获利。上述查明的事实直接表明和反映，张剑飞明知涉案公司在利用骗局实施诈骗犯罪而参与组织、实施且以股东名义获得诈骗的犯罪利益，显见张剑飞的共同犯罪故意和共同犯罪行为。一审判决所认定的在案证据，足以证实张剑飞参与共同犯罪的事实。被告人张剑飞及其辩护人所提张剑飞受蒙骗、不能认定张剑飞犯罪的意见与在案的证据和查明的事实不符。一审所认定张剑飞参与犯罪的事实清楚，证据确实、充分。 关于犯罪数额问题。原判根据在案电子数据、服务合同等客观性证据，结合被害人的陈述、对应被告人确认金额的供述，考虑不同类型共犯承担刑事责任范围的法律规定，认定了对应行为人的具体或概括的犯罪数额，已退还被害人的金额作了对应扣减、对个别未依约完全获取贷款的被害人而作为犯罪成本全额计入犯罪数额，这符合在案的证据和法律规定，于法于理有据。 关于本案犯罪定性问题。刑法规定的诈骗罪，所保护的法律利益系被害人的财产权；刑法规定的合同诈骗罪，所保护的法律利益系除被害人的财产权以外，还保护社会主义市场经济秩序的法律利益。本案所涉及的“助贷”、“助贷合同”及衍生的地下市场均有违基本的金融法规，不属于社会主义市场经济以及社会主义市场经济秩序范畴。从犯罪构成要件的法益符合性看，本案应应当以诈骗罪定罪。各对应上诉人及辩护人所提以合同诈骗罪的定性意见，不符合法律和法理。 关于行为人的地位、作用及量刑问题。余凌峰等人先后与被告人张剑飞、汤晓剑等人作为股东，组织和伙同鲁建宾、许潇潇、洪永恩、王建峰、吕成等人组成总经理、副总经理、财务、经理、业务员等层次有序、较为固定的组织利用骗局实施诈骗。从组织形式上，本案依法应当认定为犯罪集团。在该犯罪集团中，被告人张剑飞、汤晓剑作为其中的组织者和共同实施者，属于组织犯和行为犯，依法应当认定为主犯。一审认定被告人张剑飞、汤晓剑系主犯并据此按照参与的全部犯罪处罚，认定鲁建宾、许潇潇、洪永恩、王建峰、吕成等人为从犯并据此从轻处罚，符合本案的事实，于法有据。综合全案各行为人犯罪层级、犯罪地位、行为与作用、犯罪数额、认罪悔罪表现、退赃情节等犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度予以整体考量，原判对各上诉人及原审各被告人所判处的刑罚符合法律规定，并无不当。 本院认为，上诉人张剑飞、汤晓剑、鲁建宾、许潇潇、洪永恩、王建峰、吕成及原审被告人琚海琛、许钦伟、吴金秀、陈怡、郑伟国、方海淘、陈锋、崔涯丹伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相设置骗局骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人要求宣告无罪、改判缓刑或从轻改判的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。但原判计算鲁建宾的刑期起止点错误，鲁建宾的刑期应从2019年5月30日起至2026年5月29日止，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回张剑飞、汤晓剑、鲁建宾、许潇潇、洪永恩、王建峰、吕成的上诉。 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二一年一月二十九日 书记员  丁 佳