重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初30713号 原告:彭必波，男，1970年9月12日出生，汉族，住重庆市城口县。 委托诉讼代理人：郭勤，重庆光界（渝北）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄野，重庆光界（渝北）律师事务所律师。 被告:重庆静观园林景观建设有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道红锦大道**2-8-4，统一社会信用代码91500112742894947Y。 法定代表人:周祖元。 被告:重庆空港新城开发建设有限公司，住，住所地重庆市渝**双龙湖街道百果路**一社会信用代码91500112663569345T。 法定代表人:王映波，董事长。 委托诉讼代理人：魏巍，重庆静昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦玮，重庆静昇律师事务所实习律师。 原告彭必波与被告重庆静观园林景观建设有限公司（以下简称静观园林公司）、重庆空港新城开发建设有限公司（以下简称空港新城公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭必波委托诉讼代理人郭勤、黄野，被告空港新城公司委托诉讼代理人魏巍、窦玮到庭参加了诉讼。被告静观园林公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告彭必波向本院提出诉讼请求：1.判令被告静观园林公司支付原告工程款和质量保修金262950.36元及利息(利息以欠付的工程款和质量保修金262950.36元为基数，自2020年7月19日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；2.判令被告空港新城公司在欠付工程款范围内对静观园林公司的上述债务承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告静观园林公司、空港新城公司负担。事实和理由：2017年2月17日，空港新城公司与静观园林公司签订建设工程合同，约定空港新城公司将位于渝北区汉渝路以西的“丝绸厂A线延伸段一期道路工程”发包给静观园林公司。合同还约定了工期、质量标准、签约合同价、工程款的计量与支付等。2017年2月23日，静观园林公司与彭必波签订《工程施工协议》，主要约定：静观园林公司将从空港新城公司处承包的上述工程转包给彭必波施工，静观园林公司设立静观园林公司渝北项目部，由彭必波任项目部负责人，具体负责完成本项目的施工任务。项目部独立核算，由彭必波自负盈亏。彭必波按工程总价款353.657132万元的1.5%向静观园林公司缴综合服务费(最终服务费以工程结算为准)，管理费按第一次划款扣除，税金按比例扣除。业主方支付的工程款到静观园林公司账户后，静观园林公司在3日内(国家法定节假日顺延)转到协议指定彭必波账户。2017年12月13日，上述工程经竣工验收合格后交付使用。2019年12月13日，上述工程两年质保期到期。2020年2月17日，静观园林公司、空港新城公司与监理单位重庆财汇工程管理有限公司现场对上述工程质量缺陷责任履行情况进行了验收，形成了《丝绸厂A线延伸段一期道路工程质保期到期验收会议纪要》，载明:“本工程在质量缺陷责任期中，工程运行平稳，运营正常，未发生安全事故，无质量事故和隐患。各方通过现场踏勘，一致认为工程质量情况良好，属于保修合同约定范围内工程缺陷整改已完善，同意本工程质保期到期验收合格”。2020年7月初，空港新城公司通知彭必波开具发票领取未支付的工程款和质量保修金26.295036万元。2020年7月10日，彭必波将《重庆增值税普通发票》交付给了空港新城公司，但空港新城公司收票后拒绝付款。经彭必波多次催促，空港新城公司于2020年7月16日向彭必波提供了《关于丝绸厂A线延伸段一期道路工程工程款和质量保修金支付的情况说明》，表明空港新城公司因向静观园林公司超额支付了与本案无关的其他工程的工程款，空港新城公司将本项目应当支付的工程款和质量保修金26.295036万元进行了冲抵，故拒绝向彭必波付款。案涉工程现已达到支付全部工程款及退还质量保修金的条件，静观园林公司应支付工程款和质量保修金26.295036万元。空港新城公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。彭必波为维护合法权益，特诉至本院，望判如所请。 被告空港新城公司辩称，空港新城公司与静观园林公司签订了建设工程施工合同，空港新城公司将案涉工程发包给了静观园林公司，空港新城公司不清楚彭必波与静观园林公司之间的关系。空港新城公司与静观园林公司已就案涉工程办理了结算，空港新城公司已付清工程款，并不存在欠付静观园林公司工程款的情形，彭必波无权要求空港新城公司承担责任。彭必波要求空港新城公司承担连带责任的诉请无事实及法律依据，请求驳回彭必波对空港新城公司的诉讼请求。被告静观园林公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。静观园林公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。对彭必波举示的建设工程施工合同、丝绸厂A线延伸段一期道路工程质保期到期验收会议纪要、关于丝绸厂A线延伸段一期道路工程工程款和质量保修金支付的情况说明均加盖有空港新城公司印章，彭必波举示的重庆增值税普通发票显示购买方为空港新城公司，空港新城公司对上述证据的真实性均无异议，本院均予以采信。彭必波举示的工程施工协议系原件，本院亦予以采信。对空港新城公司举示的丝绸厂A线延伸段一期道路工程建设工程施工合同及相关结算报告、发票、转账凭证，彭必波均无异议，本院均予以采信。对空港新城公司举示的空港新城F126-1、F128-1地块整治工程建设工程施工合同及相关结算报告、发票、转账凭证及协议书，与空港新城公司和静观园林公司是否因前述地块整治工程抵销了案涉工程款相关联，本院均予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2017年2月17日，空港新城公司（发包人、甲方）与静观园林公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，主要约定：空港新城公司将位于渝北区汉渝路以西的“丝绸厂A线延伸段一期道路工程”发包给静观园林公司。工程内容包括道路工程、给排水工程、交通标志线工程、照明工程等施工图及工程量清单范围内的所有内容。签约合同价为3536571.32元。本工程工程款按月进度支付，工程量完成30%时二十日内付至已完成合格工程量的30%，工程全部完工后30日内付至已完成工程量的60%，最终工程结算金额以渝北区审计局审计的金额为准，工程竣工验收合格且经渝北区审计局审定并出具审计报告后90日内支付至审定总价的95%，剩余5%工程尾款作为质量保修金，质保期满、缺陷修复完成后二十日内甲方无息支付乙方质量保修金。本工程的质量保修范围和责任及保修期限按《建设工程质量管理条例》的规定执行。 2017年2月23日，静观园林公司（甲方）与彭必波（乙方）签订《工程施工协议》，约定：就“丝绸厂A线延伸段一期道路工程”项目，经双方友好协商，同意乙方在甲方企业支持下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。工程名称为“丝绸厂A线延伸段一期道路工程”，工程地址为渝北区汉渝路以西，建设单位为空港新城公司，承包范围为包括道路工程、给排水工程、交通标志线工程、照明工程等施工图及工程量清单范围内的所有内容。质量标准为达到国家现行有关施工质量验收规范要求，并达到合格标准。合同造价为353.657132万元。甲方承接了业主发包的施工任务。甲方设立静观园林公司渝北项目部，由乙方任项目负责人，具体负责完成本项目的施工任务。项目部独立核算，由乙方自负盈亏。乙方按工程总价353.657132万元的1.5%向甲方缴纳综合服务费，最终服务费以工程结算为准。管理费按第一次划款扣除，税金按比例扣除。企业所得税和个人所得税按照工程造价2%执行。综合服务费及相关税、费收取以该项目最终实际结算总价为计算标准。付款办法为：业主方支付的工程款到甲方账户后，甲方在3日内（国家法定节假日顺延）转到协议指定乙方账户。甲方有权从乙方交纳的履约保证金和乙方承包期间的项目工程款中直接扣收乙方应承担的各项费用。乙方任项目经理（项目负责人），管理班子成员，对该项目负全面责任，对班组和技术工种的用工有选择权。项目经理（项目负责人）及班子主要领导应处理好与该项目有关的外部关系，未经甲方授权，项目部具体负责签署材料物资采购、建筑设备租赁、人员聘用合同的经济责任应由乙方负责。经甲方审批签订的上述协议或合同，项目负责人应支付和清偿相应费用，若造成损失，由乙方承担其相应的全部连带责任。项目经理（项目负责人）及班子主要领导负责指挥工程项目的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、机械设备等生产要素，如需公司内部调配，应按公司内部规定支付费用。乙方在施工之前应组织自己的符合该项目要求的有资格证书的施工管理人员，并成立项目管理班子。甲方提供的前期用于该项目的人员班组仅作为项目投标及施工备案用，此项目班子不参与现场施工。项目竣工验收交付业主后，在乙方同业主办理完决算，甲乙双方可初步结算项目的盈亏，结算从收到业主工程款后按下述顺序付款：1.支付人工工资、清偿材料款、设备租金、税费等在内的所有外欠债务；2.甲方扣除综合服务费。庭审中，彭必波陈述，其不是静观园林公司员工。 2020年2月17日，空港新城公司与静观园林公司等共同签署《丝绸厂A线延伸段一期道路工程质保期到期验收会议纪要》，其中载明：“丝绸厂A线延伸段一期道路工程”于2017年12月13日通过验收，根据质量保修合同约定，本工程确定质保期从2017年12月13日起到2019年12月13日止，质保期两年。本工程在质量缺陷责任期中，工程运行平稳，运营正常，未发生安全事故，无质量事故和隐患。本工程质保期于2019年12月13日到期，2020年2月16日建设单位、监理单位和施工单位相关人员在现场对本工程质量缺陷责任履行情况进行了验收。各方通过现场踏勘，一致认为工程质量状况良好，属于保修合同约定范围内工程缺陷整改已完善，同意本工程质保期到期验收合格。该会议纪要尾部，“验收各方签章”处加盖有空港新城公司、静观园林公司及重庆财汇工程管理有限公司的印章。庭审中，彭必波与空港新城公司共同确认工程质保期已于2019年12月13日届满。 另查明，空港新城公司与静观园林公司曾共同签署结算书，该结算书载明“丝绸厂A线延伸段一期道路工程”结算复审造价为1871750.36元。还查明，空港新城公司于2018年2月9日向静观园林公司支付案涉道路工程的工程款1250000元，于2018年6月21日向静观园林公司支付案涉道路工程的工程款358800元，合计付款金额为1608800元。前述结算复审造价1871750.36元扣除前述合计付款金额1608800元后的余额为262950.36元。彭必波以静观园林公司的名义向空港新城公司开具了价税合计262950.36元的发票。庭审中，彭必波陈述：“其已收到工程款1608800元，该款项相对应的管理费已经扣除，其在本案中主张的剩余工程款所对应的综合服务费（管理费）尚未扣除，同意在本案中扣除。另其主张的26.295036万工程款中包含了质保金。” 还查明，空港新城公司与静观园林公司还曾签订一份建设工程施工合同，约定：空港新城公司将“空港新城F126-1、F128-1地块整治工程”发包给静观园林公司承包。签约合同价为14084506.11元。工程按月进度支付工程款，经监理工程师和招标人审核后二十日之内支付所完合格工程量工程造价的60%，工程完工并交付使用后支付至所完合格工程量工程造价的80%，工程竣工后经渝北区审计局审定并出具审计报告后三十日内支付至结算总价的95%，剩余5%工程尾款作为质量保修金，质保期满、完成缺陷修复后三十日内付清（不计利息）。本工程结算以渝北区审计局审定的金额为准。2018年11月6日，重庆市渝北区审计局就“空港新城F126-1、F128-1地块整治工程”作出审计报告，审计建议为：空港新城公司与施工单位执行工程结算价款945.94万元，对多付工程款应及时追回。2018年9月7日，空港新城公司与重庆市渝北区审计局共同签署《基本建设工程结算审核定案表》，该表载明“空港新城F126-1、F128-1地块整治工程”审定金额为9459395.23元。2017年6月至2017年11月期间，空港新城公司共计向静观园林公司支付前述地块整治工程的工程款10988949.4元。 还查明，以空港新城公司、重庆中央公园建设发展有限责任公司为甲方，静观园林公司为乙方，重庆浩瀚园林绿化有限公司为丙方，三方共同签订了《协议书》，约定：鉴于乙方系甲方空港新城公司F126-1、F128-1地块整治工程施工单位，该工程合同金额为14084506.11元。工程款支付按完成工程量的60%进行支付，完工交付使用后按工程量的80%进行支付。该工程于2017年7月28日竣工，累计完成产值13782635.6元，甲方按照合同约定支付完成产值的80%工程款10988949.4元。2018年1月15日至2018年7月16日，渝北区审计局对该工程竣工结算进行了审计，根据渝北区审计局渝北审投[2018]203号审计报告结果，该项目审定金额为9459395.23元，甲方向乙方超付工程款1529554.17元。乙方已退还甲方400000元，尚余1129554.17元。丙方系甲方（重庆中央公园建设发展有限责任公司）重庆中央公园第三批甲供苗采购供苗（中央公园辉山二标段）项目供应单位，甲方审计后经国资委备案，审定金额为7420670元，甲方已支付苗木款6500000元，还需向丙方支付苗木款920670元。鉴于以上事实，甲、乙、丙三方本着自愿、公平、合法的原则，经充分协商达成如下协议：一、丙方向甲方重庆中央公园建设发展有限责任公司开具应付金额为920670元苗木款发票。二、丙方将应收苗木款920670元其中的866603.81元用于替乙方退还甲方空港新城公司超付给乙方的工程款。三、乙方负责退还剩余部分超付工程款。 2020年11月19日，静观园林公司收到了空港新城公司邮寄送达的《关于丝绸厂A线延伸段一期道路工程工程款和质量保修金支付的情况说明》，该情况说明载明：“静观园林公司：由贵司承建的丝绸厂A线延伸段一期道路工程于20118年完工，已通过竣工验收并交付使用，经我司二审后出具了审计报告，目前该工程质量保修期已期满，也不存在缺陷需要修复的情况，现在已经具备支付全部工程款及退还质量保修金的条件，我司应向贵司支付工程款及质量保修金共计26.295036万元，贵司已向我方提供了支付该笔款项的发票。由贵司承建的F126-1、F128-1地块整治工程，于2017年7月竣工，我司按合同约定支付完成产值的80%工程款1098.89494万元，2018年7月，经渝北区审计局审定结算金额为945.939523万元，我司向贵司超付工程款152.955423万元，贵司已退还我司40万元，尚余112.955417万元。根据我司与贵司、还有重庆浩瀚园林绿化有限公司签订的三方协议，由浩瀚园林替贵司退还86.660381万元，剩余26.295036万元由贵司负责退还。因此，丝绸厂A线延伸段一期道路工程应付工程款26.295036万元。我司将用于冲抵F126-1、F128-1地块整治工程超付工程款剩余的26.295036万元，不再另行支付。” 本院认为，静观园林公司与空港新城公司签订《建设工程施工合同》后，与彭必波签订《工程施工协议》，以成立工程项目部的方式将案涉道路工程全部交由彭必波实施。本案并无证据证明彭必波系静观园林公司员工，彭必波被允许以静观园林公司名义参与案涉道路工程。在合同履行过程中，彭必波自筹资金、自行组织施工队伍、自主经营、自负盈亏，静观园林公司仅按合同约定收取一定比例综合服务费，但并不参与工程施工，不实际履行施工合同约定的相关义务，符合工程挂靠经营的法律特征，双方构成挂靠关系。静观园林公司与彭必波签订的《工程施工协议》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款关于：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”等法律规定，应属无效。 上述协议虽无效，但案涉道路工程是由彭必波实际完成且已经竣工验收合格，静观园林公司应按照《工程施工协议》约定向彭必波支付工程款。根据《工程施工协议》约定，静观园林公司应在收到空港新城公司支付的工程款并扣除外欠债务、按项目最终实际结算总价的1.5%收取的综合服务费及一定比例的税金后于3日内（国家法定节假日顺延）将剩余工程款支付给彭必波。根据审理查明的事实，“丝绸厂A线延伸段一期道路工程”结算价为1871750.36元，空港新城公司已直接向静观园林公司转账支付1608800元，彭必波确认已收到该笔款项，剩余诉争工程款为262950.36元。本案关键在于该262950.36元剩余工程款空港新城公司是否已支付给静观园林公司。《中华人民共和国合同法》第九十九规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，虽然空港新城公司未直接向静观园林公司支付剩余诉争工程款262950.36元，但空港新城公司与静观园林公司等签订了《协议书》。根据该《协议书》，空港新城公司因“空港新城F126-1、F128-1地块整治工程”向静观园林公司超付了工程款，静观园林公司应向空港新城公司退还所超付的工程款262950.36元。且空港新城公司嗣后向静观园林公司邮寄了《关于丝绸厂A线延伸段一期道路工程工程款和质量保修金支付的情况说明》，通知静观园林公司将应由其退还的26.295036万元工程款冲抵案涉道路工程相应数额的工程款。故该抵销已于静观公司收到上述情况说明之日即2020年11月19日生效，双方经抵销的债务随之相应消灭。静观园林公司通过债务抵销的方式减少了其26.295036万的对外债务，应视为静观园林公司已于2020年11月19日收到了空港新城公司支付的相应数额的工程款。根据《工程施工协议》，静观园林公司在收到上述工程款后，应将扣除了综合服务费、税金等剩余款项悉数支付给彭必波。本案并无证据证明案涉道路工程存在需扣除的人工工资等外欠债务，同时，因彭必波已以静观园林公司的名义向空港新城公司开具了发票，相关税金已由彭必波负担，故本案无需扣除税金及需扣除的对外债务。彭必波自认其于本案中主张的26.295036万工程款相对应的综合服务费尚未扣除并同意在本案中扣除。在扣除彭必波应付的综合服务费3944.26元（26.295036万×1.5%）后，静观园林公司应在收到空港新城公司支付的工程款后3日内（即2020年11月22日之前）将剩余工程款259006.1元（262950.36元-3944.26元）支付给彭必波。 静观园林公司逾期付款，已构成违约，应以所欠工程款和质量保修金259006.1元为基数，从其逾期付款之日即2020年11月23日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利标准向彭必波支付利息至付清之日止。彭必波要求从2020年7月19日起计算资金占用利息，缺乏事实依据，对其主张的超出前述时间段的资金占用利息，本院不予支持。 关于空港新城公司是否承担本案付款责任问题。第一，本院前述已经认定因债务相互抵销，空港新城公司现并不欠付静观园林公司案涉道路工程的工程款。第二，空港新城公司不是彭必波合同相对方，其是否承担责任，需要有法律的明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该规定的内容可以看出，该规定原则上仅适用于转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护。本案中，彭必波与静观园林公司之间系挂靠关系，并非转包或者违法分包关系，原则上，作为实际施工人的彭必波不能向与其无合同关系的空港新城公司主张权利。彭必波诉请空港新城公司在欠付工程款范围内对静观园林公司的债务承担连带支付责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告重庆静观园林景观建设有限公司于本判决生效后五日内向原告彭必波支付工程款和质量保修金259006.1元及利息(利息以259006.1元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2020年11月23日起计算至实际付清之日止)； 二、驳回原告彭必波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5282.2元，因适用简易程序减半收取2641.1元，由被告静观园林景观建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  雷春岚 二〇二一年一月二十五日 书记员  彭洪亮