吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）吉08民终110号 上诉人（原审原告）:王**，男，1969年11月25日出生， 汉族，个体户，住所吉林省白城市洮**幸福街道八委**。 委托诉讼代理人:王旭颖，吉林厚合律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李佩璟，吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:吉林省京玺达建设工程有限公司。住所吉林省松原市。 法定代表人:李明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:杨喜中，男，1967年1月29日出生，汉族，公司职员,住所吉林省通榆县。 委托诉讼代理人:贾景国，吉林东镇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:通榆县土地开发整治项目领导小组办公室。住所吉林省白城市通榆县利民路**。 负责人:江振东。 委托诉讼代理人:李晓杰，吉林端恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:徐鹏超，男，1977年2月13日出生，汉族，无业，住，住所吉林省通榆县/div> 委托诉讼代理人：郭鹏，吉林高军律师事务所律师。 上诉人王**因与被上诉人吉林省京玺达建设工程有限公司（以下简称“京玺达公司”）、通榆县土地开发整治项目领导小组办公室（以下简称通榆项目办）、徐鹏超建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初2816号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托诉讼代理人李佩璟、王旭颖，被上诉人京玺达公司委托诉讼代理人杨喜中、贾景国，通榆项目办委托诉讼代理人李晓杰，徐鹏超委托诉讼代理人郭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王**上诉请求：依法撤销通榆县人民法院做出的（2020）吉0822民初2816号民事裁定;二、指令通榆县人民法院进行实体审理;三、通榆项目办、京玺达公司、徐鹏超承担本案一审、二审诉讼费、保全费用等全部费用。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清;被上诉人通榆县土地开发整治项目领导小组办公室通过招投标程序将通榆县新发乡六合村等2个易地扶贫搬迁城乡建设用地增减挂钩试点项目复垦工程发包给京玺达公司。京玺达公司又将该工程违法转包给了徐鹏超。王**于2020年4月3日与徐鹏超签订《土方运输合同协议书》，徐鹏超将该工程的一部分又转包给了王**。后经王**与徐鹏超对账计算，王**共完成1599573元的工程量，现该工程已经完工并实际交付，王**作为实际施工人多次向京玺达公司、徐鹏超主张工程款，但京玺达公司、徐鹏超以种种理由拒不支付。一审裁定认定王**系涉案工程的实际施工人、确认本案属于建筑施工合同纠纷以及属于通榆县人民法院管辖正确。但涉案工程早已经交付并实际使用，因部分当事人否认此事实,一审法院未经核实就认定涉案工程未交付并据此裁定驳回王**起诉,属于认定事实错误。实际上，涉案工程早已交付并实际耕种。二、一审裁定以涉案工程未经竣工验收为由驳回王**起诉,属于适用法律错误;最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上述法律规定,建设工程虽未经竣工验收，但实际占有使用，应视为工程竣工验收合格，应支付工程价款。首先王**涉及的施工为土方清运、拆迁以及垃圾清运、砂石料、机械设备款等，作为实际施工人，施工已经完成，王**的施工项目内容不涉及验收问题，因此，一审裁定适用法律错误;其次,虽然涉案工程是否验收无法确定，但涉案工程已经实际耕种，根据上述法律规定，应视为工程竣工验收合格。王**要求京玺达公司、徐鹏超支付工程价款，依法应当予以支持。三、一审裁定驳回王**起诉属于程序错误。我国《民事诉讼法》第154条规定的可以适用裁定的十一款情形均为民事案件程序问题,而一审法院裁定驳回原告实体权力，剥夺王**的程序权利和实体权利，不符合上述法律规定。综上，王**认为一审法院认定事实不清，适用和理解法律错误，程序错误，王**望二审法院查清事实，撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 京玺达公司辩称：一、在本案中，被答辩人无权直接向答辩人或通榆项目办直接主张案涉工程款。因为，根据被答辩人与徐鹏超签订的土方运输合同来看，被答辩人与徐鹏超签订的只是运输合同，并非建设工程承包协议，不属于建设工程施工合同司法解释意指实际施工人。另外，被答辩人也无权超越合同的相对性，直接向答辩人或通榆项目办直接主张案涉工程款，通榆项目办是依法通过招标程序发包案涉工程的，答辩人也是依法通过竞标程序中标案涉工程的，通榆项目办与答辩人签订的施工合同合法有效。答辩人承包案涉工程后，答辩人作为发包人将其案涉工程转包给徐鹏超，并签订施工合同，根据双方签订施工合同的约定，答辩人将案涉工程以每公顷80000元价格转包给徐鹏超施工，承包方式为大包，含工时、材料、人工机械，具体施工量以工程清单及图纸为准，工程价款结算方式以抵楼房及车辆、代付他人欠款方式结算。签订施工合同后，徐鹏超进场施工，在施工过程中，答辩人以抵楼房及车辆、代付他人欠款方式已经给付徐鹏超工程款5861790元，后徐鹏超又以借款方式在答辩人处借款219598元，因此，以上合计答辩人已经实际给付徐鹏超工程款6081388元。但是徐鹏超对案涉工程进行部分施工后就停工，经答辩人多次催促，徐鹏超没有恢复施工，后答辩人为了按照招标合同约定工期及时完成案涉工程，答辩人继续委托徐鹏超委托的原施工人姜春亮对徐鹏超未完工程部分进行施工，答辩人对姜春亮所完成的徐鹏超未完成工程量直接进行结算，结算金额为1804363.83元。施工完毕后，经通榆项目办委托测绘公司对变更后施工量进行测绘，核定实际施工面积为91.8452公顷，如果徐鹏超按照与其答辩人签订施工合同约定全部完成案涉工程同时按照80000元每公顷计算工程价款，合计工程价款为7347616元，因徐鹏超没有按照施工合同约定，全部完成案涉工程的工程量，后答辩人自行组织姜春亮完成剩余工程量的工程价款为1804363.83元，可见徐鹏超实际完成工程量的工程价款应为5543252.17元（7347616元-1804363.83元），现答辩人已实际给付徐鹏超工程款价款6081388元，因此答辩人已经实际超额支付徐鹏超工程款538135.83元。至于徐鹏超如何将土方运输分包给被答辩人，以及是否拖欠被答辩人的土方运输费，与答辩人无关，答辩人也无义务承担徐鹏超应当给付被答辩人土方运输款。二、从本案的法律关系来看，存在四方当事人、三方法律关系，一是通榆项目办作为合法发包人与答辩人之间的施工合同法律关系；二是答辩人作为发包人与徐鹏超之间的转包法律关系；三是徐鹏超作为转包人与被答辩人之间的运输合同关系。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，上述司法解释的中发包人就本案而言应当指答辩人，因为通榆县土地整治领导小组与答辩人之间的施工合同法律关系是合法有效的，并不应当指通榆项目办。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，在多层转包或违法分包情况下，人民法院应在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定发包人应否在向实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程价款的数额为限。就本案而言，答辩人作为发包人或转包人已经超额支付承包人徐鹏超所完成工程量的工程价款，已不拖欠徐鹏超的任何工程价款，因此被答辩人无权超越徐鹏超再向答辩人以及合法发包人通榆项目办主张运输款。三、案涉工程未经整体验收是客观事实，未能确定工程质量是否验收合格，也没有实际交付发包单位使用也是客观事实，因此，被答辩人也无权向答辩人主张运输款。四、另外，通过一审诉讼中答辩人举出第十组证据即杨喜中与徐鹏超的谈话录音，也能够证实徐鹏超已经实际给付被答辩人土方运输款40余万元，而在本案诉讼中，徐鹏超就此不作答辩，可见明显是被答辩人与徐鹏超双方恶意串通，虚假诉讼。综上，被答辩人上诉事实和理由无事实以及法律依据，不应当予以支持，为此，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审裁定。 通榆项目办辩称，通榆县人民法院（2020）吉822民初2816号民事裁定书就王**一审起诉作出驳回起诉的裁定，结论是正确的，王**的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。理由如下： 一、王**在民事上诉状中的请求及理由是背离和隐瞒其与被徐鹏超签订的《土方运输合同协议书》的合同性质及真实意思表示，将《土方运输合同协议书》故意混淆成《建筑工程施工合同》，意图就是恶意为答辩人及其他被上诉人设置额外给付义务，达到超越合同本身属性非法获利目的。从王**一审提供的证据《土方运输合同协议书》看，其签订该合同的意思表示追求的就是运输合同关系，且基于此意思表示还专门设定了争议管辖条款。除此之外，《土方运输合同协议书》中的土方计量方式（例如工程量清单的土方是以地下实方计算，而运输合同是以车上虚方计算）、价格、结算方式及给付时间等合同主要条款，均未以中标合同及工程量清单做依据，可见《土方运输合同协议书》是独立的合同。王**在民事上诉状第二页第十四行:“王**施工项目内容不涉及验收问题”的表述也恰恰说明其签订的就是一个独立的《土方运输合同协议书》。由上，根据王**与徐鹏超签订的《土方运输合同协议书》的性质，王**在民事上诉状中提出的适用法律问题及程序问题都不能成立。二、一审法院庭审中京玺达公司及杨喜中举证证明，给付徐鹏超的款物已超出徐鹏超完成的工程量，也即超出王**实际完成运输的土方量，按京玺达公司及杨喜中举证的证据而论，已不存在款项欠付问题。徐鹏超作为与王**签订《土方运输合同协议书》的一方截留了作为支付合同对价的款物，是王**与徐鹏超之间履行《土方运输合同协议书》的纠纷，显然与案件其他当事人无关。王**眼见款物被徐鹏超截留，隐瞒原来签订《土方运输合同协议书》的真实意思表示，以建筑工程施工合同纠纷的案由起诉显然是恶意为答辩人及其他被上诉人设置额外给付义务，达到超越合同权利非法获利目的。一审法院对显而易见的事实不正确认定令人遗憾，好在结论正确。综上，答辩人认为，通榆县人民法院（2020）吉822民初2816号民事裁定书驳回王**起诉的裁定结论正确。王**的上诉请求及理由建立在虚构事实基础上，不能成立，应予驳回。 徐鹏超辩称，一、原裁定适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，作出因未竣工验收不能主张工程款的裁定，原审法院局限于该条款文字表述，没有考虑实际交付使用情况，并且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经于2021年1月1日废止，原裁定没有法律依据。二、《民诉法》154条第三款规定针对的是起诉不符合条件的，而本案中徐鹏超与京玺达签订的施工合同和内容具有建设工程施工的规定符合建设工程施工合同关系，并且将工程转包符合人民法院受案范围。《民法典》793条对竣工验收工程款主张前提进行了修改，我方认为原审法院应当进行实体审理。现京玺达公司及发包方通榆项目办尚有200余万工程款未向我方支付，该款项并不包含京玺达工程抵顶的房屋及车辆，原审京玺达公司提供了以物抵债收据，但不能免除京玺达及通榆项目办的给付义务，应实际考虑履行房屋车辆产权争议能够交付情况下，才能免除京达玺与通榆项目办的给付责任，我方要求进行实体审理，原因是我方属于实际工程施工人之一，抵顶房屋无法占有使用，要求发回进行实体审理。 王**向一审法院起诉请求：1、判令京玺达公司、徐鹏超立即给付工程款1599573元及利息；2、判令通榆项目办在拖欠工程款范围内承担连带给付责任；3、判令通榆项目办、京玺达公司、徐鹏超承担诉讼费。 一审法院经审查认为，本案京玺达公司通过招投标程序中标通榆项目办发包的通榆县新发乡六合村等两个易地扶贫搬迁城乡建设用地增减挂钩试点项目复垦工程后，将中标工程转包给无施工资质的徐鹏超个人进行施工，徐鹏超又将转包工程的一部分分包给无施工资质的王**，该案系典型的中标建设施工单位中标后将工程违法转包、转包人又违法分包的建设施工合同纠纷案件，王**作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为发包人的被告通榆项目办主体适格。因本案是建设施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项关于“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案争议的施工地点在通榆县境内，王**与徐鹏超约定发生纠纷由洮北区人民法院管辖的约定违反了专属管辖的规定，因而无效，法院对本案有管辖权。因本案涉案的整体工程为通榆项目办代表政府部门以发包方名义实施的易地扶贫搬迁城乡建设用地增减挂钩试点项目复垦工程，工程完工后必须经有关部门验收合格，王**与徐鹏超签订的土方运输合同是该整体工程的的一部分，当然应当受此约束，虽然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，京玺达公司与徐鹏超、徐鹏超与王**之间签订的工程施工合同均属无效合同，但依照该解释第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，在涉案工程经竣工验收合格后，王**方可请求支付工程款，在整体工程未经竣工验收合格前，王**不能主张给付工程款。王**在诉讼中对京玺达公司提出财产保全，并提供担保，法院已对京玺达公司的账户采取了冻结措施，申请费5000元应由王**负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回王**的起诉。案件受理费减半收取即9598元，退回王**；财产保全申请费5000元，由王**负担。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”上述法律及司法解释明确了人民法院应当裁定驳回起诉的情形。王**提起本案诉讼，并不存在上述法律和司法解释规定的应当驳回起诉的情形。原审以“在涉案工程经竣工验收合格后，王**方可请求支付工程款，在整体工程未经竣工验收合格前，王**不能主张给付工程款”为由驳回起诉不当。应对王**的诉讼请求进行实体审理，并以实体判决的形式对本案进行裁判。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初2816号民事裁定； 二、本案指令吉林省通榆县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二一年一月二十九日 书记员  崔 岚