重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8721号上诉人（原审被告）：车道远，男，1983年2月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：黄雅莉，重庆学苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区中山三路**庆隆希尔顿商务中心**C、D、E、F户，统一社会信用代码91500103MA5U3X034M。负责人：谭春艳，总经理。委托诉讼代理人：邓淇升，男，1983年6月7日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：张静，女，1982年9月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：杜克武，重庆法乾律师事务所律师。上诉人车道远、利宝保险有限公司重庆分公司（以下简称“利宝公司”）因与被上诉人张静申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初22145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人车道远上诉请求：1、撤销原审判决；2、发回重审或依法改判；3、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。车道远以民间借贷为由起诉张静有借条等依据，并非虚假诉讼，车道远申请保全并无错误。一审对损失的利率计算标准错误。利宝公司答辩称，同意车道远上诉意见。张静答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。利宝公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请；2、被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。车道远以民间借贷为由起诉张静并非虚假诉讼，根据车道远的诉讼能力。不应当认定申请保全存在错误，且张静亦未因保全而遭受损失。一审对损失的利率计算标准错误，且应扣除存款利息。车道远答辩称，同意利宝公司上诉意见。张静答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张静向一审法院起诉请求：1.被告车道远、利宝保险赔偿原告资金占用损失以260000元为基数从2018年11月12日起至2019年10月22日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息14906.67元；2.本案诉讼费由被告车道远、利宝公司负担。一审法院认定事实：车道远经张静介绍至重庆融志信电子商务有限公司，经宣传得知该公司有一款“能源投资—成品油”系列理财产品可以获得高额利息，通过“易捷贷”平台可以购买该理财产品，每年有12%-18%的收益。于是，车道远于2013年9月9日、2014年9月23日和2014年9月24日分别向张静转账10万元，共30万元。因张静系重庆融志信电子商务有限公司的业务员，故车道远以张静的名义签订了总额300000元的一年期合同，利息为存款金额的1.5%。张静自2013年10月8日起按月将利息支付给车道远，已领取六个月利息。2015年10月30日，张静向车道远出具借条，载明收到车道远25万元。2017年3月7日，重庆市南岸区人民检察院指控被告人张健、龚文艺涉嫌非法吸收公众存款罪向本院提起公诉，该案经本院一审、重庆市第五中级人民法院二审后于2017年11月27日作出生效《刑事判决书》，认定张健、龚文艺为非法吸收公众存款，成立重庆融志信电子商务有限公司，未经有关部门批准向社会公开宣传，以“能源投资—成品油”等系列理财产品作为标的物，由投资人在“易捷贷”平台采用投标的形式投资，并承诺还本付息；重庆融志信电子商务有限公司共计吸收存款13647069.81元，已返还投资人本金6002554.62元，未返还投资人金额为7644515.19元；张健、龚文艺犯非法吸收公众存款罪，判令共同退赔投资人7644515.19元。2018年，车道远以民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，诉称张静向其借款300000元、仅归还了50000元，要求人民法院判令张静偿还借款250000元和利息。同时，车道远申请一审法院对张静名下银行存款260000元或其他相应价值财产进行保全。2018年11月13日，一审法院对张静在上述刑事案件中的应收退还款260000元予以冻结。2019年6月14日，一审法院对车道远诉张静民间借贷纠纷一案作出裁定，认为双方不存在民间借贷关系。并且，本案所涉款项已由人民法院生效刑事判决责令张健、龚文艺共同退赔，故驳回了车道远的起诉。车道远不服该裁定提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2019年8月29日作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。2019年10月22日，一审法院解除了对张静应收退还款260000元的冻结措施。另查明，车道远在起诉张静民间借贷纠纷一案中曾向利宝公司投保财产保全责任保险，保险金额为260000元，保险期间为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时止。利宝公司为此出具担保函，载明：如保全错误致使被申请人因保全遭受损失，利宝公司愿意在申请人应当承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。再查明，张静在重庆融志信电子商务有限公司担任业务员期间共介绍7个客户到公司存款。一审法院认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，被告车道远以原告张静的名义投资300000元购买重庆融志信电子商务有限公司的“能源投资—成品油”系列理财产品。但因该公司及相关理财产品系张健、龚文艺为非法吸收公众存款而成立，损害了国家的金融信贷秩序，故人民法院已判决二人构成非法吸收公众存款罪并退赔投资人存款。被告车道远在明知人民法院生效判决认定该理财产品系犯罪行为且已经纳入退赔范围的情况下，另以双方在虚假意思表示之下形成的《借条》向原告提起民事借贷之诉，显然构成虚假诉讼。原告就此认为被告存在申请错误并向其主张保全期间的资金占用损失，符合法律规定，故一审法院对原告要求被告以260000元为基数从2018年11月13日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日至2019年10月22日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用损失的主张予以支持,即260000元×6%÷365天×280天+260000元×4.25%÷365天×64天＝13905元。关于原告要求被告利宝公司承担连带责任的主张，一审法院认为，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，被告利宝公司在保函中承诺对被告车道远申请保全错误承担连带责任，该约定不违反法律规定，故一审法院对原告要求被告利宝公司就上述债务承担连带责任的主张予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条之规定，判决如下：“一、被告车道远于本判决生效后十日内支付原告张静2018年11月13日至2019年10月22日期间的资金占用损失13905元；二、被告利宝保险有限公司重庆分公司就上述债务向原告张静承担连带支付义务；三、驳回原告张静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取67元，由被告车道远负担，限被告于本判决生效后十日内将诉讼费径行支付原告。”二审中，上诉人车道远向本院举示了以下新证据：1、中国人民银行LPR报价表，载明：2019年８月20日－９月19日期间一年期LPR为4.25%，2019年9月20日－10月20日期间一年期LPR为4.20%，2019年10月21日－11月20日期间一年期LPR为4.20%。2、中国人民银行公布2015年10月24日至2019年8月19日期间一年期金融机构人民币贷款基准利率为4.35%。利宝公司质证认可前述证据的真实性，张静质证认可证据1的真实性，对证据2的真实性由法院认定。本院对前述证据的真实性均予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”鉴于诉中财产保全是申请人依其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险，可能会给被申请人带来经济、商誉、信用等损失，因此申请人应充分关注申请诉前财产保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。车道远申请诉中财产保全是否错误是其应否赔偿本案诉请损失的前提。同时，申请诉中财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。本案中，车道远以民间借贷纠纷为由起诉张静，并申请重庆市南岸区人民法院对张静采取诉中财产保全措施，利宝公司为车道远的诉中财产保全申请提供连带责任担保。对于车道远、利宝公司的过错及赔偿责任，评述如下：一、根据本院（2019）渝05民终6227号民事裁定书载明内容“因车道远在公安机关的询问笔录中自认向张静转账的款项系以张静名义向融志信公司的投资款，结合张静在（2017）渝0108刑初254号刑事判决书中的证言，足以认定张静、车道远之间不存在民间借贷法律关系，故张静不是本案适格的被告。且在融志信公司相关负责人因犯非法吸收公众存款罪一案中对投资人的款项作出了退赔处理。一审法院裁定驳回车道远的起诉符合法律规定”。由此可见，车道远申请诉中财产保全，其在主观上对自己的诉请是否成立存在明显的认识不足，其起诉在客观上被生效裁定驳回，车道远因缺乏确定的法律事实致使其在起诉的前述民间借贷纠纷一案中的民事权利并不确定，车道远以其并不确定的民事权利申请对张静采取诉中财产保全措施，车道远存在因疏于审查自身民事权利的确定性而提起诉中财产保全的过错。二、车道远并未申请采取限制张静部分权利而不会造成张静权利遭受实际损失的保全措施，而是申请人民法院冻结了张静在南岸区人民法院应得的退还款26万元，造成张静在该款被冻结期间无法使用，且该款未产生法定银行存款利息，故该26万元存款被冻结期间的同期人民银行贷款利息即为张静的实际损失，且该损失系因车道远申请诉中财产保全错误造成，故应由车道远予以赔偿。同时，因利宝公司为车道远的诉中财产保全申请提供连带责任担保，故利宝公司应对该损失承担连带赔偿责任。前述26万元自2018年11月13日被冻结，至2019年10月22日解除冻结。本院二审查明2018年11月起人民银行一年期的贷款利率为年利率4.35%，2019年８月20日－9月19日期间一年期LPR为4.25%，2019年9月20日－10月20日期间一年期LPR为4.20%，2019年10月21日－11月20日期间一年期LPR为4.20%，故案涉被冻结存款26万元的损失为（260000元×4.35%÷360天×279天）+（260000元×4.25%÷360天×31天）+（260000元×4.2%÷360天×31天）+（260000元×4.2%÷360天×2天）=10717.78元。综上所述，上诉人车道远、利宝公司关于其不应承担赔偿责任的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持；一审法院对损失的计算有误，本院依据新证据予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初22145号民事判决；二、车道远于本判决生效后十日内支付张静赔偿款10717.78元，利宝保险有限公司重庆分公司就车道远的该债务向张静承担连带支付义务；三、驳回原告张静的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取67元，由车道远负担；二审案件受理费266元，由车道远负担133元，由利宝保险有限公司重庆分公司负担133元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  段晓玲审 判 员  周 舟二〇二一年一月五日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨