上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11274号上诉人（原审原告）：茅新龙，男，1950年10月11日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈峥，上海善法律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇天昀，上海善法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁顺园，男，1956年11月29日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：周春芳，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人茅新龙因与被上诉人丁顺园民间借贷纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初12083号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茅新龙上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、根据藏品交易惯例，被上诉人为对外收购藏品会从各处集资，如藏品被鉴定为赝品或卖不出去，被上诉人一般会在七至十日内将款项退回。因此，双方当事人的往来款中经常会有此类短借短还的交易。其中，如果有大额款项，转账人需备注汇款事由以满足银行转账要求。2016年6月13日上诉人转账被上诉人300万元，虽备注购房，但实质也是双方间的一次借款。2017年8月31日，上诉人向被上诉人出借300万元，被上诉人以一年前2016年6月24日“买房”汇款来抗辩，按照一审法院的逻辑，上诉人既然已拖欠被上诉人所谓“买房”款300万元，上诉人不还款或者抵扣，反而再借给被上诉人300万元，显然不合常理。双方的往来账目上存在巨额逆差，被上诉人未举证其收款系何正当理由，即使是所谓藏品交易，也不能举证证明，故其依法应承担举证不利后果。二、关于“催讨”自认问题。由于上诉人年逾七十，听力存在问题，且不适应网络庭审，发生对“催讨”时间表述的口误，不存在故意欺骗，之后上诉人亦即刻更正，事实是上诉人向被上诉人主张还款的“催讨”时间在借款发生之后，因为按照两人此前多次大额借贷惯例，被上诉人很快就会还款。上诉人自始至终未在庭审中听到过被上诉人说不同意撤销自认。被上诉人提供的微信记录不排除有删减、节选的可能，该记录只能证明已提交的记录里没有催讨债务的记录，并不能得出上诉人没有通过微信催讨过的结论。三、上诉人在与被上诉人私人借款和私人买卖藏品时，都只有银行凭证，多次几百万元款项往来，从未要求被上诉人出具任何书面文件，但在对公关系上，上诉人会在收款收物时出具书面文件，两者存在区别。四、被上诉人对78万元进行证据突袭，致上诉人两次庭审陈述不一，在上诉人说明该78万元系向被上诉人购买茶壶等藏品，并出示微信记录时，一审法院却未查明。再者，也没有任何法律规定，出借人向借款人买东西时必须要抵扣借款本息。综上，一审法院认定事实不清，部分认定与事实不符，遗漏查明相关重要事实，以致错判，故上诉人请求二审法院改判。被上诉人丁顺园辩称，上诉人只是凭借转账记录提起民间借贷诉讼，被上诉人对于款项来源做了合理抗辩并提供了相应证据，因此，对于双方当事人存在借贷关系的举证责任还在上诉人。但上诉人没有提供证据，且陈述多处自相矛盾。一审法院所作判决正确，被上诉人要求维持原判。茅新龙向一审法院起诉请求：1.判令丁顺园归还茅新龙借款410万元；2.判令丁顺园给付茅新龙利息（以410万元为基数，按年利率6%计算，自2020年6月16日起至实际清偿之日止）。一审法院认定事实如下：1.茅新龙、丁顺园原系朋友关系。2.茅新龙作为案外人上海XX有限公司拍卖人代表与作为委托人的丁顺园于2017年7月17日签订编号为0000087《委托拍卖协议书》，约定丁顺园委托上述公司拍卖18件拍品，拍卖底价逾50余万元，拍卖佣金为拍卖成交价的7%，该协议丁顺园注明“归回本人”。2016年7月15日，茅新龙、丁顺园签订另1份《委托拍卖协议书》。3.茅新龙作为案外人上海XX有限公司拍卖人代表与作为委托人的丁顺园于2017年10月20日签订编号为0000099《委托拍卖协议书》，约定丁顺园委托上述公司拍卖6件拍品（含黄宾虹水墨山水屏等），拍卖底价310万元，拍卖佣金为拍卖成交价的8%，该协议丁顺园注明“归回本人”。4.2016年3月27日，茅新龙向丁顺园出具《收条》，载明茅新龙收到丁顺园6件藏品，其中黄宾虹水墨图270万元、黄宾虹花卉图70万元。2017年4月26日，茅新龙向丁顺园出具《收条》，载明茅新龙收到丁顺园5件藏品，其中黄宾虹水墨山水屏标注“已取回”。2018年4月21日，茅新龙向丁顺园出具《收条》，载明茅新龙收到丁顺园齐白石山水单卷（800X52）、齐白石刻杨度2方。（价值初定600万元）。2018年12月21日，茅新龙向丁顺园出具《收条》，载明茅新龙收到丁顺园齐白石山水画图片2张（各四尺整张纸）、篆书对联一副（四尺多开、单片）。暂定价格800万元人民币。2019年2月20日，茅新龙向丁顺园出具《收条》，载明茅新龙收到丁顺园6件藏品。丁顺园在《收条》尾部注明“齐白石手卷已收回”。2019年3月18日，茅新龙向丁顺园出具《收条》，载明茅新龙收到丁顺园4件藏品。5.2019年3月25日，茅新龙向丁顺园交还9件藏品，含黄宾虹山水轴等，丁顺园在该藏品明细下方注明“已收回”。2019年8月30日，茅新龙向丁顺园出具《收条》，载明茅新龙收到丁顺园各类田黄章3方。丁顺园在该《收条》下方标注2019年9月16日已归还本人。2019年12月8日，丁顺园作为接件人向作为交货人的茅新龙出具《收条》，载明丁顺园收到茅新龙齐白石工笔草虫四条屏1件。2020年5月10日，丁顺园作为接收人，茅新龙作为归还人出具字据，载明茅新龙向丁顺园归还碑帖拓片3件、花卉图页2开、碑帖残片1开、夏司马官第四抄本1册。该字据上记载的“我与丁顺园寄存于我处的东西仅此而已，以此为证。”该句话已被划去，茅新龙、丁顺园均无异议。对该字据上“以前收据一律无效作废”该句话是否系茅新龙事后添加，茅新龙、丁顺园双方存争议。6.2019年10月9日至12月17日，茅新龙、丁顺园微信聊天记录，记载：“茅新龙：小丁：短信已收到，你的努力我很感谢……我已别无希望，只能靠天意和你的努力……丁顺园：茅老师，你的情况我知道。现在你要的画的主权不在我们手上。我已经很努力去办这件事了。……茅新龙：（转发案外人的微信聊天内容）小茅：象你这样反来复去老一套。我能够给你的时间不多。到时候你不要怪我不给你机会。我不寄希望于你能否拿到什么货。如果他不能还钱，你就马上找律师打官司，否则我只能打你官司，或者就是还钱，我实在没时间与你耗下去。小丁：每天发这样的短信，时间非常紧迫，已无多少时间了，他（案外茅新龙的债权人）又打电话来……丁顺园：茅老师……你的情况我知道。近阶段我也很努力去操办这件事。……前几天碰到老太的侄子。他愿意拿出3张古画来换黄宾虹的山水画。请你再想点办法去追回黄宾虹画。如能追回你的困难就能解决。……茅新龙：小丁：急于和你见面，并不是讲拿得到东西还是拿不到东西，人家对我无成定局已成定局的许诺已不相信了，他十一月底要用一笔资金投资……我连利息和本金将近九百多万一半已送入他人，债金缠身无法逃避打官司之事……茅新龙：……一是屏的结果如何，急着等钱用。……如做成我们的利益怎么办请你和对方商量一下……茅新龙：……价是我的设想告诉他不是决定性的，作为我们三人的参考，原上加一十%我们得……二到五之间也是常理……”。7.2016年6月13日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号2880中国工商银行账户转账300万元。2016年6月24日，丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户向茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户转账300万元，交易详情为“买房”。8.2016年6月29日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账300万元。2016年6月30日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账300万元。2016年7月8日，案外人陈某名下尾号为1170中国工商银行账户向茅新龙名下尾号3168中国工商银行账户转账600万元。9.2016年7月27日、12月22日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账40万元、10万元。10.2017年2月11日、4月20日、8月18日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账10万元、8万元、30万元。11.2017年8月31日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账300万元，备注为“借款”。12.2017年9月1日（分2笔）、9月9日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账50万元、15万元、15万元。13.2018年5月23日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账10万元。2018年5月29日，丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户向茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户转账10万元。14.2018年10月29日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账50万元。2018年11月1日，丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户向茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户转账50万元。15.2019年3月29日、4月8日、4月11日、5月11日，茅新龙名下尾号为3168中国工商银行账户向丁顺园名下尾号1480中国工商银行账户转账46万元、6万元、6万元、20万元。16.2020年8月20日庭审中，茅新龙自认2016年7月27日至2017年4月20日转账共计68万元系其向丁顺园购买茶壶、钟及黄宾虹的扇子。2020年7月27日庭审中，茅新龙自认2019年3月29日至2019年5月11日4笔转账共计78万元系丁顺园向茅新龙借款，该4笔借款本案中不予主张。2020年8月20日庭审中，茅新龙变更上述自认称该4笔转账系茅新龙向丁顺园购买部分藏品。2020年7月27日庭审中，一审法院询问茅新龙何时向丁顺园催讨借款，茅新龙表示2017年6月10日开始追讨，法院经反复询问，茅新龙仍坚持该催讨时间。当法院告知茅新龙，该催讨时间早于其主张的第1笔借款（2017年8月18日）后，茅新龙将催讨时间变更至2017年12月18日，并表示仅以口头方式催讨。丁顺园对茅新龙关于借款及催讨的陈述均不认可。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，茅新龙仅依据与丁顺园的5笔转账凭证提起民间借贷诉讼，且5笔转账凭证仅有1笔备注“借款”，根据丁顺园提供的证据以及茅新龙在两次庭审中自相矛盾的多次自认，可证茅新龙、丁顺园之间确实存在丁顺园出售藏品，茅新龙无论系受委托出售藏品还是自行购买藏品，藏品出售价款均由茅新龙支付给丁顺园的事实，故4笔无备注的茅新龙转账给丁顺园的钱款，茅新龙并无证据证明双方存借贷关系。而有备注“借款”的300万元，丁顺园提供2016年6月24日其向茅新龙转账300万元备注“购房”的凭证予以抗辩，故根据上述规定，举证责任仍由茅新龙承担。丁顺园提供了茅新龙、丁顺园双方的微信聊天记录，茅新龙对该微信聊天记录不予认可，但茅新龙未提供双方微信聊天记录并表示已无法提供，因茅新龙无足以反驳丁顺园提供的微信聊天记录的证据，法院对丁顺园提供的双方微信聊天记录予以采信。根据茅新龙首次自认，茅新龙所谓向丁顺园“催讨”债务发生在其主张的茅新龙、丁顺园形成借贷关系之前，显已违背常理，当法院告知茅新龙“催讨”发生于借贷关系成立之前，茅新龙变更了“催讨”时间，但丁顺园未同意茅新龙撤销首次自认，且茅新龙也无证据证明其首次自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，法院无法准许茅新龙撤销其首次自认。根据茅新龙首次自认，已表明茅新龙的所谓“催讨”债务发生在茅新龙主张的借贷关系发生之前，加之茅新龙又自认仅以口头形式向丁顺园“催讨”，然丁顺园提供的双方之间冗长的聊天记录中仅能证明茅新龙欠案外人巨额债务，茅新龙不断催促丁顺园促成案外人书画交易以获得2%至10%的利益，从而帮助茅新龙解决欠债困境，但茅新龙、丁顺园之间微信聊天记录只字未提丁顺园所欠茅新龙410万元之债，更不符合常情。从茅新龙从事职业及茅新龙、丁顺园提供的多份协议、《收条》分析，丁顺园交付其藏品，丁顺园取回时，茅新龙均让丁顺园在《收条》上备注“已收回”等，可证茅新龙系处事缜密之人，若茅新龙向丁顺园出借410万元，而未让丁顺园出具410万元的《借条》，显然与茅新龙处事为人不符。本案茅新龙主张有悖常理的事实还存在于茅新龙主张出借丁顺园410万元后，茅新龙、丁顺园账户多次互相转账，茅新龙账户多向丁顺园账户转账78万元，茅新龙两次庭审陈述不一，第一次庭审主张转账的基础法律关系为民间借贷关系，第二次庭审主张转账的基础法律关系为买卖合同关系，若该78万元系丁顺园再次向茅新龙借款，而茅新龙明确表示不在本案中一并主张，显然违背常理，若该78万元系买卖合同关系，而藏品出售款茅新龙不予抵扣丁顺园所欠410万债务，显然亦违背常理。综上所述，合法的民间借贷关系成立要素是双方当事人的借贷合意。庭审中，茅新龙仅提供金融机构的转账凭证，未能提供任何证据证明丁顺园有向茅新龙借款的意思表示以及茅新龙曾向丁顺园催讨借款之事实，故法院难以确定茅新龙、丁顺园之间存在民间借贷的法律关系。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（[2015]法释18号）第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第九十四条规定，判决：驳回茅新龙的全部诉讼请求。保全申请费5,000元，由茅新龙负担。案件受理费39,600元，因适用简易程序，减半收取计19,800元，由茅新龙负担。本院二审期间，上诉人茅新龙提供证据：1、2016年6月13日银行转账凭证，证明300万元转账摘要为购房，是为迎合银行大额转账要求备注，但该款实质是为被上诉人收货集资借款。2、证人证言，证明双方当事人间寄售藏品关系已于2019年6-7月结束，双方间往来账目逆差410万元就是借款。经质证，被上诉人丁顺园认可证据1的真实性，但认为该300万元是上诉人支付2016年3月27日出售6件藏品后的部分款项。本院认为，证据1系对一审在案证据补强，应予采纳。证据2，证人未出庭陈述，本院不予采纳。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人凭借金融机构转账凭证向被上诉人提起民间借贷诉讼，理由主要是双方当事人之间存在账目逆差410万元及其中300万元转账凭证上备注借款。鉴于凭证上的备注系单方意思表示，且上诉人自称备注是为迎合银行对大额资金转账要求而为，故备注行为具有任意性，上诉人的单方表示不能证明转账款项是双方已达成合意的借贷标的。一审审理中，被上诉人就涉案款项往来、收取已作说明并提供相应证据，一审法院根据当事人陈述及在案证据认定上诉人仍应当对双方存在借贷关系承担举证责任，理由充分得当，本院予以认同，不再复述。上诉人提出的上诉理由主要是针对一审法院分析上诉人诸多不符合常理行为进行否定，着重强调个人原因欲推翻对“催讨”债务时间的自认，但其所谓的年龄、听力及口误并非构成重大误解情况，一审法院未准予上诉人撤销自认符合法律规定。双方当事人间既有寄售藏品关系，也有委托拍卖或其他买卖合同关系。即使如上诉人所言，由于某些藏品被鉴定为赝品或出货不成，双方之间就收购该些藏品会产生集资的短借短还，在涉案410万元未归还情形下，上诉人仍继续、多次向被上诉人转账10万元、50万元、46万元、6万元、6万元、20万元，尤其是最后4笔累计78万元，上诉人陈述从借款变更为购买藏品，那么被上诉人本可以将“未还”的410万元直接用于收购藏品，无需另行向上诉人索要款项，而上诉人未在被上诉人拖欠的集资借款中抵扣藏品收购款，显然有悖经济简单之原则，有悖于常理。被上诉人依据2016年3月27日上诉人出具的《收条》主张当时双方就6件藏品发生寄售关系，上诉人未作明确否认，而且，本院注意到被上诉人提供的微信聊天记录中双方提及上诉人曾售出收条上所列黄宾虹水墨图，则被上诉人称2017年8月31日300万元系上述藏品出售款扣除中介费后的部分款项，较之上诉人的陈述更具有合理性。综上，上诉人在二审审理过程中没有提供充分的证据进一步证明双方当事人就涉案410万元存在借贷合意，其理应依法承担不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,600元，由上诉人茅新龙负担。本判决为终审判决。审判长  叶兰审判员  陈敏审判员  马丽二〇二一年一月十四日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……