浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4300号上诉人（原审原告）：余惠平，男，1961年4月19日出生，汉族，住广东省江门市新会区。被上诉人（原审被告）：武义华康电器有限公司，住所地浙江省武义县桐琴镇凤凰山工业功能区桐塘区地块**。法定代表人：夏晓宜，董事长。委托诉讼代理人：陈晓轩，武义县联合法律服务所法律工作者。上诉人余惠平因与被上诉人武义华康电器有限公司（以下简称华康公司）劳动争议一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余惠平上诉请求：撤销原判，依法改判：1.华康公司支付其2019年1月5日至同年5月4日欠付工资10818元；2.支付其欠付工资加付赔偿金10277元；3.支付其非法解除劳动合同的赔偿金13000元；4.支付其年休假未休工资7172元；5.支付其未付休假工资报酬加付赔偿金7172元；6.支付其因非法解除劳动合同给其造成的损失214897元；7.支付其名誉侵权精神损害赔偿金30000元；8.支付其差旅费及误工费10000元。事实与理由：1.其提交的与应航的微信聊天记录及工资转账凭证，证明其工资情况。原判仅认定4250元工资未付，依据不足。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条等规定，其要求用人单位支付加付赔偿金，法院应予受理。原判认为加付赔偿金必须先经行政程序后才能进入司法程序，违反了相关法律规定。3.原判认定其四天未休年休假的工资报酬为4000元。此日工资的计算方法违反了《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条及第五条第三款之规定。4.其依据《职工带薪年休假条例》第七条的规定追索未付未休年休假工资报酬的加付赔偿金7172元，原判认为必须先经行政程序于法无据。且在未经行政程序的情况下，原判对其主张未休年休假工资报酬也予以支持，对加付赔偿金却不予支持，裁判相互矛盾。5.华康公司解除与其的劳动合同，导致其另聘岗位，此种欺骗行为给其造成经济损失364000元（按二年合同的静态工资与年终奖计），扣除已收到工资、本次追索的工资及新单位的工资后，实际损失214897元。依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，华康公司应承担赔偿责任。6.华康公司以其不能胜任本职工作为由辞退，使其名誉受损，给其精神上造成损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，华康公司应承担侵权责任，赔偿其损失。原判认定其主张的名誉侵权赔偿金不属劳动争议案件审理范围，可另行主张，违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第二条规定。7.华康公司非法解除劳动合同，其为维护自身权益产生的差旅费、误工费等，依照《中华人民共和国侵权责任法》规定，应由华康公司负赔偿责任。华康公司辩称，1.余惠平的全部工资已发放完毕，一审提供的考勤记录、工资单足以证明。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，加付赔偿金系在劳动行政主管部门责令限期支付劳动报酬等逾期不支付的前提下，由行政主管部门责令用人单位加付。本案诉讼前行政主管部门未责令支付，且其认为劳动报酬已支付完毕，故该项诉请，不应支持。3.关于因非法解除劳动合同支付赔偿金问题。余惠平上班期间已被多次发现不能胜任其职务，在试用期内就已多次协商解除劳动合同。因余惠平一直要求在公司上班，所以公司延长试用期。可见，余惠平的工作能力不符合其要求。从双方协商解除劳动合同后的第二天开始，余惠平就未上班。可见，余惠平认可双方已解除劳动合同，故不存在非法解除劳动合同的情况。4.余惠平在公司上班仅4月余，不符合要求年休假的条件。根据职工带薪条例第七条规定，在人事部门或劳动保障部门，依职权责令限期整改后逾期不整改才产生相应的赔偿金。故与年休假相关的诉请，不应支持。5.余惠平在解除劳动合同后另行应聘岗位，导致工资报酬减少，并非由其造成，要求赔偿损失的主张缺乏事实和法律依据，不应支持。6.名誉侵权问题与本案的劳动争议无关。如果余惠平仍要主张，可另行主张。故相关诉请，不应支持。7.余惠平的差旅费和误工费，并不是解除劳动合同产生的直接损失，该项诉请缺乏法律依据，不应支持。余惠平向一审法院起诉请求：1.华康公司支付其2019年1月5日至5月4日欠付工资额10818元；2.华康公司支付其赔偿金13000元；3.华康公司支付其年休假未休工资报酬7172元；4.华康公司支付其未付年休假工资报酬加付赔偿金7172元；5.华康公司支付其名誉侵权精神赔偿金30000元；6.华康公司支付其非法解除劳动合同，造成经济损失214897元；7.华康公司支付其旅差费及误工费用10000元；8.华康公司加付其赔偿金10277元（10818元*0.95）。一审法院认定事实：2019年1月5日，余惠平至华康公司上班，从事模具设计及产品开发工作，月工资13000元，每月工作26天，双方于当日签订劳动合同，约定合同期限两年，试用期三个月。同年3月19日，余惠平收到工资8462元，4月10日又收到工资8394元。同年5月3日，华康公司口头通知余惠平解除劳动合同，余惠平要求公司出具辞退通知书；次日，公司向余惠平送达了辞退通知书，写明因余惠平不适合岗位要求，决定将其辞退，终止双方劳动关系。余惠平当日下午离职后未再回公司上班，后一直通过微信讨要工资。2019年6月10日，余惠平应华康公司要求填写解除劳动合同证明书一份，并寄送华康公司，6月12日公司又发放工资20318元。余惠平认为华康公司发放工资不足，继续催讨，华康公司又于同年7月5日支付355元，8月10日支付1903元，另由应航于7月5日通过微信支付5000元。之后余惠平认为华康公司未付清工资，向武义县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华康公司支付剩余工资10818元、违反解除劳动合同赔偿金13000元、未休年休假工资7500元、未休年休假工资加付赔偿金7500元、因非法解除劳动合同给原告造成的损失214897元、名誉侵权精神赔偿金30000元、差旅费及误工费10000元，少交的社会保险基数工资数额43010元，仲裁委于2020年5月11日做出不予受理通知书，对精神赔偿金、差旅费及误工费、少交的社会保险基数工资部分以不属于受理范围为由决定不予受理。2020年5月28日，仲裁委又做出浙武义劳人仲案（2020）142号裁决书，裁决由华康公司支付余惠平未休年休假工资报酬2000元，并驳回其他请求。余惠平不服该裁决，提起诉讼。另查明，余惠平于1981年开始参加工作。一审法院认为，关于是否超过起诉期限的问题。经核实，2020年6月2日余惠平收到裁决书，其向一审法院邮寄起诉状日期为2020年6月9日，尚在起诉期限内，应予受理。对于事实部分，双方主张争议焦点系华康公司是否尚欠余惠平工资及双方劳动合同是否协商解除。关于工资问题。根据余惠平提供的证据及华康公司自行结算的单据，可以认定余惠平月工资为13000元，每日工资应为500元。对于具体的出勤天数，华康公司作为考勤记录的持有人，提供的记录与其自身结算的单据不符，无法确认，应自行承担举证不利的后果，出勤天数根据余惠平认可的天数计算。余惠平表示1月出勤26天，2月出勤13天，3月出勤26.5天，4月出勤29天，5月出勤2天，结合华康公司提供的工资单，具体计算如下：1月少计算3天计1500元、2月上班13天未遗漏、3月少计算1.5天计750元、4月少计算3天计1500元、5月少计算1天计500元，合计尚欠工资4250元未付。关于是否违法解除劳动合同的问题。根据双方在合同解除前后的聊天记录及辞退通知书内容，可以确定系华康公司单方以余惠平不胜任工作为由要求解除劳动合同，并无双方协商解除的相应依据，虽然6月10日的解除劳动合同证明书中有“根据《劳动法》第36条规定，本单位解除与该职工的劳动合同”的内容，但该证明书系劳动合同已经解除后，华康公司要求余惠平补充填写，不能证明双方就解除劳动合同协商达成一致。而华康公司未提供证据证明存在用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，其单方解除劳动合同的行为违反了法律规定，余惠平要求支付经济赔偿金的诉请，依法应予支持。对于未休年休假工资，因余惠平累计工作已满20年，依法享有年休假15天，根据其的工作时间，华康公司应给予其年休假天数为4天，因基本工资已发放，故华康公司应再支付余惠平未休年休假工资报酬200%即4000元。关于未付未休年休假工资报酬加付赔偿金，根据《职工带薪条例》第七条规定，系在人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期整改后逾期不整改才产生相应的赔偿金，故该诉请不予支持。关于余惠平主张的名誉侵权赔偿金，不属于劳动争议案件审理的范围，其可另行主张。关于财产损失的问题。余惠平另行应聘岗位工资报酬减少并非华康公司原因造成，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于为了诉讼产生的差旅费、误工费，并非劳动合同解除产生的直接损失，该诉请缺乏法律依据，不予支持。对于加付赔偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，系在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬等逾期不支付的前提下，由行政主管部门责令用人单位加付，但诉讼前并无行政部门责令支付的情况，故不应适用，该诉请亦不予支持。综上，余惠平诉请合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、华康公司于判决生效后三日内支付余惠平工资4250元、违法解除劳动合同赔偿金13000元、未休年休假工资报酬4000元，合计21250元。二、驳回余惠平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审中余惠平认为其工作四个月零六天的总工资为55250元，即每日500元；在其与杨书华聊天记录中，亦表示按500元每天计算日工资。原判根据余惠平陈述的日工资标准及其在与杨书华聊天记录中陈述的实际出勤天数与公司记录间的差异情况，并结合余惠平与华康公司解除劳动合同的时间，计算出华康公司尚欠余惠平工资4250元，并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》及《职工带薪年休假条例》规定，要求用人单位支付未付年休假工资报酬加付赔偿金及未足额支付劳动报酬加付赔偿金的前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期未付的。现余惠平未能举证证明已经过该前置程序，原判未支持其相关诉请，并无不当。华康公司依法应给予余惠平带薪年休假4天。余惠平未休假，华康公司依按其日工资收入的300%支付年休假工资报酬。前述日工资应按余惠平月工资除以21.75天进行折算，其中的月工资应剔除加班工资。而余惠平、华康公司对于余惠平每月工作26天，月工资13000元，即日工资500元，并无异议。可见，前述月工资中已包括了加班工资。原判按日工资500元的标准计算已有利于余惠平。同时，因华康公司已发放了基础的日工资500元，故应再支付余惠平200%的日工资。据此，原判判令华康公司支付余惠平未休年休假工资报酬4000元，并无不当。本案审理的是余惠平与华康公司之间的劳动争议，余惠平在本案中主张名誉侵权赔偿金和差旅费、误工费，于法无据。余惠平要求华康公司赔偿其因另聘岗位给其造成的经济损失，缺乏事实和法律依据，原判不予支持，并无不当。综上所述，余惠平的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余惠平负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  唐 骥审 判 员  宋 欢审 判 员  王小青二〇二一年一月二十二日代书记员  周璟学