山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7150号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海水木暖通设备有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区苘山镇苘兴路**。统一社会信用代码：91371000MA3CJJ0682。法定代表人：刘涛，执行董事。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王升，山东泰祥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台阿波罗生物药业科技有限公司，住所，住所地山东省烟台市龙口经济开发区社会信用代码：9137068172620909X0。法定代表人：范铠瑜，董事长。委托诉讼代理人：王爱国，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人威海水木暖通设备有限公司（以下简称暖通设备公司）因与被上诉人烟台阿波罗生物药业科技有限公司（以下简称阿波罗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。暖通设备公司上诉请求：1、改判支持上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定工程未进行验收、未达到付款条件与事实不符。被上诉人在2018年年底就组织双方进行验收，上诉人的该安装工程已经验收完成。从合同约定的付款进度也可看出本案的款项剩余的是质保金未付，上诉人在此期间也一直催要，被上诉人从未提起工程质量问题。据了解，被上诉人的工程已经进行了使用。故综上所述，上诉人有权主张工程余款。阿波罗公司辩称：上诉人在上诉中陈述涉案工程已进行验收不是事实，涉案工程至今并未施工完毕，因而不存在竣工验收。请二审法院依法驳回上诉人的上诉。暖通设备公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余工程款121000元（700000元-579000元）及利息(以121000元为基数，自2018年11月20之日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.被告承担本案诉讼费、保全费。阿波罗公司向一审提出反诉请求：1.判令反诉被告支付违约金150000元（150天×1000元）；2.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2017年9月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订新排风系统工程施工合同，约定：一、工程概况及工程内容。工程名称为：阿波罗生物制品生产楼；工程质量标准：达到验收标准；分包工程内容：生物制品楼送排风系统，含室内室外部分。二、承包范围。生物制品楼送排风系统风机、风阀、风口、风道加工制作并负责安装调试。三、工程预算价值及付款方式。1、预算价值700000元；2、付款方式：①合同签订后，甲方付第一批货款，合同总价款的30%（￥210000）；②设备到场后，甲方支付合同总价款的45%（￥315000）；③项目安装调试完成，验收合格后，甲方支付合同总价款的15%（￥105000）；④余下10%（￥70000）作为工程质量保证金，质保期（一年）满后第一个工作日付清。⑤乙方支付甲方工程保证金￥50000元（可从第一批货款中扣除），甲方验收合格后，退还乙方保证金。四、本工程施工总工期60天，自9月20日起。因乙方原因，延误工期，每延迟1天，罚款1000元。庭审中，双方对合同中约定的施工范围存在争议。原告主张仅为阿波罗生物制品生产楼的1楼至9楼，且不包括现在的医院（原会议室）。该楼的地下一楼不属于合同约定的施工范围，现在的医院原告已经基本施工完毕，仅剩末端风口未施工（未施工部分造价2000元），因被告变更设计，将会议室改为医院，无法且无需继续施工。对于以上陈述，被告认可工程中的会议室变更为医院，但原告对会议室未施工部分造价为50000元，且应当从总工程款中扣除。此外地下一楼也应当属于施工范围，双方并未将该地下一楼在合同中单独排除。原告自认涉案工程于2018年11月份左右完工。对于已付款项，原告主张被告已经支付的款项共计579000元，分别为2017年9月19日支付160000元（被告应给付原告工程款210000元，原告应给付被告保证金50000元，兑除后为被告给付原告160000元）、2017年11月16日支付100000元、2018年1月16日支付68000元、2018年1月19日支付10000元和50000元、2018年1月27日支付40000元、2018年9月20日支付46000元、2019年1月30日支付105000元。被告对以上款项的给付时间即金额均予以认可，但主张被告为原告垫付款项2073元，原告未计算在内。原告提交的项目对账单、微信截图和通话录音资料等证据不能证明涉案工程已经验收合格，亦无法证实已经投入使用。一审法院认为,针对本诉部分。原告要求被告支付剩余工程款，关键在于认定给付工程款的条件是否成就。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“建设工程竣工验收合格，方可交付使用，未经验收或者验收不合格，不得交付使用”。工程质量是整个工程的灵魂，也是给付工程款的前提基础，只有在工程验收合格的情况下才能进行工程的决算及工程款的给付。另，双方在合同中约定“乙方支付甲方工程保证金￥50000元（可从第一批货款中扣除），甲方验收合格后，退还乙方保证金”，而至今该50000元保证金尚未退还，同时结合前述证据分析，原告现有的证据无法证明涉案工程已经竣工验收或交付使用，故原告要求被告给付剩余工程款条件尚未成就，依法不予支持。对于反诉部分。涉案工程双方在合同中约定的完工日期是2017年11月20日，审理中原告自认实际完工日期为2018年11月份左右，确实存在工程逾期的情形。对于逾期原因，原告主张系因被告延期付款以及工程存在设计变更，并提交项目对账单证明被告的付款情况，被告对该对账单中的付款时间予以认可，根据该对账单并结合双方的合同中付款方式的约定，可以看出被告在给付第②项下45%的款项时，共分六笔给付，时间跨度从2017年11月16日至2018年9月20日，能够证明被告存在延期给付工程款的情形。被告虽抗辩原告设备未按时到场，但未提交证据证明，故对被告的该抗辩理由不予采信。同时，涉案工程存在会议室变更为医院的情形，该设计变更亦是工程延期的理由，且该变更的责任在于被告。综合以上两点，被告要求原告参照合同约定的罚款标准承担工期延误的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）威海水木暖通设备有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）烟台阿波罗生物药业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费2720元，由原告（反诉被告）威海水木暖通设备有限公司负担。反诉案件受理费1650元，由被告（反诉原告）烟台阿波罗生物药业科技有限公司负担。保全费1145元，由原告（反诉被告）威海水木暖通设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交录音光盘及文字整理材料一份，证明2019年10月15日上诉人与被上诉人工程部门的刁经理联系，通过刁经理的口述可证实：一、上诉人已提交了工程资料。二、验收合格从验收报告之日起算。三、双方组织过验收，于2018年年底出具了验收报告。四、工程质量保证金50000元早已支付到负责财务的胡经理。一审时被上诉人陈述胡经理负责财务不负责工程，问胡经理需要什么手续，他说该笔质保金未支付，只是差在财务的取款手续上。工程部门已认可了应付款的事实，所以本案的工程保证金及工程质量保证金均已到达付款条件。经质证，被上诉人提出异议：首先，按照上诉人的陈述，该录音是2019年10月15日形成，在一审诉讼前，上诉人在一审中未提交，该录音不属于民诉法所规定的新证据。经释明，被上诉人同意庭后落实当事人书面回复。被上诉人书面回复：对通话录音真实性没有异议，但主张录音不能证实被上诉人对涉案工程进行了验收。刁胜涛是被上诉人的工作人员，但并非涉案工程的管理人员，其陈述只能是个人观点，不能代表被上诉人。通过录音内容可以说明刁胜涛对工程施工的具体情况不清楚，且未经被上诉人授权，其陈述不能代表人被上诉人，对被上诉人没有约束力。上诉人提交的录音材料不能证明涉案工程已经经过验收的事实。被上诉人主张地下一楼及医院两项工程应该由上诉人完成而未完成的工程造价为95000元。被上诉人在付款时也考虑到增加工程量的事宜，也就是医院改造。但后来上诉人对医院改造提出没有能力施工，所以付款的这90%包括该部分增量。由于双方未达成一致意见，对于医院改造的增量，又未约定在合同中，被上诉人付款超过了约定的比例。被上诉人支付上诉人工程款105000元，与总工程款700000元的15%相吻合是偶然的，不能据此推定涉案工程已经验收的事实。根据合同约定，工程验收合格应支付工程款155000元，而非105000元。本院认定，上诉人提交的录音材料，不能证明上诉人施工的工程于2019年1月30日前验收合格的事实。2020年12月28日和2021年1月22日，本院依法对涉案工程进行了两次现场勘察，并制作了勘察笔录。本院认定，根据现场勘察，可以认定上诉人未完全按照合同约定及图纸设计完成施工，工程未达到竣工验收标准，也未交付使用的事实。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，上诉人施工的工程未达到竣工验收标准，也未交付使用。一审认定被上诉人给付剩余工程款条件尚未成就，对上诉人的请求依法不予支持并无不当。上诉人上诉主张其施工工程经过验收合格，被上诉人已经进行了使用，要求被上诉支付剩余工程款，证据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人威海水木暖通设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年一月二十七日书记员 张洪建