山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终42号上诉人（原审原告）：江苏兄弟冰雕工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区五里镇（原五里中学院内3-105）。法定代表人：戴诚，执行董事。委托诉讼代理人:王建国，江苏知久律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊，江苏知久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东金日创意文化传媒有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办米山东路**。法定代表人：宋新刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王辉，山东联志律师事务所律师。上诉人江苏兄弟冰雕工程有限公司（以下简称江苏兄弟公司）与上诉人山东金日创意文化传媒有限公司（以下简称山东金日公司）因承揽合同纠纷一案，均不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏兄弟公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，上诉人江苏兄弟公司已经按照双方协商的图纸完成施工。因案涉冰雕展览是由上诉人山东金日公司搭建篷房后才由江苏兄弟公司搭建冷库，冷库尺寸完全是由山东金日公司搭建的篷房大小所决定。其次，根据一审提交的微信聊天记录可以看出，江苏兄弟公司与山东金日公司对内部冰雕图纸进行了洽商，内部展品也均是山东金日公司认可的。至2020年1月22日，山东金日公司并未在微信和电话通话中对案涉冰雕工程质量提出异议，并一直承诺要积极履行付款义务。因此，江苏兄弟公司已完全按照双方约定完成了承揽工程。第三，案涉《冰雕制作承揽协议》载明的承揽施工完成日期为2020年1月22日之前，江苏兄弟公司已按协议约定完成承揽工程，故山东金日公司应在2020年1月22日之前完成承揽工程的验收。并且，根据双方微信聊天记录第71页，山东金日公司法定代表人宋新刚自认在2020年1月22日、23日进行了试营业。试营业即发生了经营行为，对外进行了接待，冰雕展已经开展。根据协议约定，应视为山东金日公司验收合格。且根据江苏兄弟公司戴亮亮与宋新刚在2020年1月22日、23日、24日三天的通话录音当中，宋新刚均表示在积极履行，故江苏兄弟公司主张的开展前付10万元的条件已经完全达到，一审法院否定该事实实属不当。第四，江苏兄弟公司对于冰雕展的维护是对冷库的制冷设备进行维护，保障制冷设备的运行。但冷库的用电系由山东金日公司提供，其在2020年1月28日之前断电，导致江苏兄弟公司并不能对制冷设备进行维护，该责任在山东金日公司。其次，冰雕撤展工作不仅仅是展览结束后处理碎冰，还包括拆除制冷设备、拆除钢架等工作。根据协议中约定，冰雕展开展结束时间为2020年2月9日，至起诉之日，冰雕展馆已经撤出，完全达到协议约定的付款条件。一审法院认定系统维护、撤展等工作没有进行属事实认定错误。第五，山东金日公司开展案涉冰雕展览遇到疫情属于商业风险，武汉封城时间也是在2020年1月22日之后，根据宋新刚自认的试营业期间为2020年1月22日、23日，可以说明山东省平度市封城是在2020年1月23日之后，江苏兄弟公司已按约在1月22日之前完成承揽工程，且冰雕展已经在1月22日进行对外接待，山东金日公司未对冰雕展进行验收不属于因疫情影响，并在平度市疫情管控前已经对外进行开展。另外，案涉冰雕展也是江苏兄弟公司组织大量农民工人搭建，工人工资的支付也已经由江苏兄弟公司垫付。现一审法院将山东金日公司正常的商业风险归于疫情原因导致的损失，归于江苏兄弟公司承担，则江苏兄弟公司因疫情导致无法收回工程款损失该由谁来承担，故一审法院认定明显对江苏兄弟公司不公。山东金日公司辩称，一审法院认定事实基本清楚。案涉承揽协议由江苏兄弟公司起草提供，图纸也是由其提供的。山东金日公司搭建的篷房宽度为15米，协议约定的冰雕场馆宽度为14米，而江苏兄弟公司建成的冰雕场馆宽度仅为12.5米，严重违反了协议规定，同时，江苏兄弟公司并未将碎冰向场馆外处理，导致篷房膨出。受疫情影响山东金日公司并未正式营业，制冷系统江苏兄弟公司没有派人维护，也没有撤展，应扣除相应价款。经山东金日公司计算，扣除的价款基本与江苏兄弟公司诉请相当，因此，山东金日公司无需支付江苏兄弟公司价款。关于违约金，由于双方约定的付款条件并没有成就，因此，山东金日公司未支付价款有正当理由，无需支付违约金。山东金日公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江苏兄弟公司的诉讼请求。事实和理由：一、山东金日公司不欠付江苏兄弟公司冰雕价款。按原定冰雕施工图纸场馆面积为910平方米，其中65米长、14米宽，而实际建设成场馆为65米长、12.5米宽，场馆面积减少97.5平方米，按照每平方米460元，应扣除44850元；制冷设备因疫情发生无法正常使用，江苏兄弟公司也没有派人在现场维护，应扣除20000元；施工期间碎冰没有向场馆外处理，而是堆积在场馆内把篷房绷裂，应扣除15000元；冰雕场馆和实际约定效果图有很大差距，没有验收合格，应扣除20000元；按正常展会结束，江苏兄弟公司处理冰雕馆内所有遗弃冰雕作品，而本案案涉冰雕系自然风化，应扣除18000元。以上合计应扣除117850元。江苏兄弟公司主张的价款为118000元，与应扣除款项基本相当，因此山东金日公司无需再支付江苏兄弟公司冰雕价款。二、山东金日公司不应承担律师代理费。合同第九条约定，本案所产生的律师费、诉讼费等费用均由败诉方承担。在本案中，双方约定的验收、开展等付款条件因客观原因没有成就，江苏兄弟公司完成的冰雕场馆也不符合合同约定，山东金日公司扣除相关费用后亦不欠付江苏兄弟公司费用，即使是欠付费用，但山东金日公司未按合同约定付款的理由正当，山东金日公司不存在违约情形，因此无须支付律师代理费。一审庭审时山东金日公司关于认可支付律师代理费的表达有误，山东金日公司是认可律师代理费为10000元，但并不认可应由山东金日公司承担。综上所述，原审法院认定事实不清，请求贵院依法改判，驳回江苏兄弟公司的一审诉讼请求。江苏兄弟公司辩称，山东金日公司抗辩称无需支付价款和违约金没有事实依据。第一，案涉冰雕场馆的篷房系由山东金日公司搭建，江苏兄弟公司是为场馆提供制冷系统设备及冰景制作，江苏兄弟公司不可能超越山东金日公司搭建的篷房进行施工，而且在微信聊天记录49页，山东金日公司认可搭建篷房宽度为12.5米宽。第二，关于维护。兄弟冰雕公司只是保证制冷设备的正常运营，前提是山东金日公司需要提供电力，而制冷设备的停运是由于山东金日公司单方面断电造成，江苏兄弟公司在一审中提交的视频证据中看管大爷陈述称断电是山东金日公司宋新刚要求的。第三，山东金日公司在一审中提供的照片等证据，根本无法看出篷房膨胀是由于碎冰导致的。第四，案涉场馆应由山东金日公司在开展前进行检查验收，据江苏兄弟公司戴亮亮所说，冰雕场馆和冰雕效果均经过双方确认，如果有质量瑕疵，山东金日公司宋新刚也不可能多次在通话中同意支付相关案款。第五，撤展费用并不仅仅是处理冰雕作品，更多的是拆除冷却设备所需要的人工费、运费等，山东金日公司的商业风险不能归于江苏兄弟公司，且一审中山东金日公司明确1月22日、23日试营业，案涉冰雕场馆已投入使用。第六，山东金日公司未按合同约定付款，已经构成违约，应当支付律师费及违约金，在一审中，山东金日公司明确认可律师费的存在。江苏兄弟公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付欠款118000元及逾期付款违约金100000元，合计218000元；2、判令被告支付律师代理费10000元。一审法院认定事实：2019年11月7日至2020年2月1日江苏兄弟公司戴亮亮（实际经营人）与山东金日公司宋新刚就平度冰雕项目在微信中进行磋商。微信聊天记录第24、25、26页记载江苏兄弟公司给山东金日公司发送冰雕制作承揽协议。协议约定，山东金日公司举办的“冰雕旅游节”向江苏兄弟公司租赁制冷系统、冰景制作工程，双方达成一致意见。开展时间2020年1月22日至2020年2月9日，展期19天，施工完成时间2020年1月22日；冰雕冷库尺寸：总面积910平方米；制冷系统按照30000元每套计算（共9套）；总造价418000元，分五期付款（前三期共计300000元已经支付），其中第四期约定工程完工、验收合格、对外展出前，山东金日公司付款100000元，第五期约定撤展前付清余款18000元；正式开展前山东金日公司应组织验收，如未验收但已经对外接待，将视为验收合格；山东金日公司应保证江苏兄弟公司拆库顺利。江苏兄弟公司负责冰雕旅游节开展的制冷系统维护，确保制冷系统正常安全运转。合同第二条第十一款约定：逾期付款超过7天，山东金日公司需要承担合同总额50%的违约金。庭审中，江苏兄弟公司就涉案工程的施工和验收过程陈述，山东金日公司搭建篷房，内部是按照该公司规划图纸由冰雕公司进行制作，制作的示意图经该公司确认，冰雕公司按照示意图进行施工，江苏兄弟公司为冰雕展览提供制冷机设备。施工完毕之后由山东金日公司进行查验，并于2020年1月22日接管，1月22日、23日对外进行了试营业，是否因为疫情停止营业江苏兄弟公司不清楚。该公司为证实主张的价款提交：1、未加盖山东金日公司公章的冰雕制作承揽协议，并陈述协议内容与微信中发送给山东金日公司的内容一致；2、提交微信聊天记录共86页，第1页至43页，都是在为平度合同进行洽商及制作平面示意图，洽商完毕后的条款也是经过山东金日公司确认又在微信中发给江苏兄弟公司；3、江苏兄弟公司戴亮亮与宋新刚在2020年1月22日、23日、24日手机通话录音，证实2020年1月22日之前承揽工程已经完成且宋新刚对支付平度项目100000元并无异议，且在23日、24日兄弟冰雕公司催要款项时表示正在积极履行。根据合同条款第四条第四、五款约定，尚欠价款118000元。经质证，山东金日公司对江苏兄弟公司提交的微信聊天记录、手机通话录音的真实性均无异议。但对承揽协议不认可，双方虽有洽谈、协商的过程，但没有达成一致，承揽协议没有公司的盖章签字，对总价款没有约定，已经付款300000元属实。冰雕施工示意图与实际施工相差太大，工程施工完成后江苏兄弟公司没有组织验收。且疫情期间就接到平度公安局电话让暂停营业，之前委托旅行社在网上卖出去一部分票，1月22日、23日有三个两个顾客进来，并未对外进行试营业。同时提交证据：1、2019年12月8日上午9时至2020年2月1日晚上9时宋新刚与戴亮亮的微信聊天记录截图一宗共26页，证明宋新刚让戴亮亮和公司合伙人李宏志谈，没有谈拢，没有签订合同。江苏兄弟公司在聊天中认可作品没有按照图纸施工；2、2020年1月26日在冰雕节现场拍摄的六张照片、两个视频，证明江苏兄弟公司施工没有达到验收标准，施工期间偷工减料，碎冰放在场馆内把库房撑破，严重影响场馆参展。另，施工完毕后宋新刚在微信聊天中一直要求江苏兄弟公司整改，该公司没有整改，一直催要货款。江苏兄弟公司对微信聊天记录真实性无异议，与其提交的微信截图中的内容相符；对照片三性不予认可，且照片上标注的时间为2020年1月26日，是在建设完成施工交付之后所拍。关于违约金，江苏兄弟公司陈述，根据合同第二条第十一款约定标准计算的数额太高，只主张100000元；合同第九条约定产生纠纷形成的律师费应由对方承担，提交苏价规（2016）9号江苏省司法厅印发的江苏省律师服务收费管理办法的通知和江苏省律师服务收费标准表以及与江苏知久律师事务所签订的法律服务协议一份，代理费发票一份，证实律师代理费10000元。一审法院认为，江苏兄弟公司与山东金日公司之间通过微信达成的《平度市910平冰雕展合同》，虽然没有山东金日公司法定代表人的签字，没有加盖公司公章，但从此后的聊天记录中可以认定双方就承揽的具体事宜进行了协商并实际履行。依据合同法的有关规定，双方的承揽合同关系成立，内容合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案，江苏兄弟公司根据山东金日公司的需求设计图纸并制作冰雕，山东金日公司已经付款300000元，一审法院予以确认。关于当事人诉争的焦点问题，一是江苏兄弟公司制作的冰雕是否符合协议约定。从合同内容看，冰雕施工面积约定为910平方米，施工完毕后进行验收，但从聊天记录载明的内容，江苏兄弟公司自认没有按照图纸施工，施工完毕后双方未进行验收；二是碎冰按照约定应当堆积在库房外，山东金日公司提交的照片可以清晰看到库房外形因内部堆放碎冰膨出，江苏兄弟公司履行上述义务不符合约定。涉案冰雕施工完毕时间为2020年1月22日，1月23日武汉因疫情封城，全国进入疫情防范状态。山东金日公司因疫情未能如期对冰雕验收并开展，事实存在。如此，江苏兄弟公司主张的冰雕验收合格、开展前付款100000元的条件亦未能成就。且因冰雕未能开展，江苏兄弟公司的制冷系统维护、撤展等工作都不能进行，而协议中约定的价款也包括该部分履约内容。江苏兄弟公司不顾及上述客观情况的存在，仍要求山东金日公司支付剩余全部价款，理由不当。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据涉案承揽协议的履行情况及疫情的影响，对江苏兄弟公司主张的价款118000元，扣除撤展部分18000元后，余款100000元一审法院酌定减少为50000元，该部分价款山东金日公司理应支付。关于违约金，双方约定的验收、开展等付款条件因客观原因没有成就，山东金日公司为此未支付剩余价款，理由正当，其不承担违约金的抗辩成立，故对江苏兄弟公司主张的违约金100000元不予支持。山东金日公司在庭审中对江苏兄弟公司主张的律师代理费认可支付，该部分诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决：一、山东金日创意文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏兄弟冰雕工程有限公司冰雕价款50000元；二、山东金日创意文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏兄弟冰雕工程有限公司律师代理费10000元；三、驳回江苏兄弟冰雕工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费2360元，由江苏兄弟冰雕工程有限公司负担1739元，山东金日创意文化传媒有限公司负担621元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人江苏兄弟公司是否已按约履行了全部义务，其主张的付款条件是否已经成就，上诉人山东金日公司是否欠付工程款及逾期违约金、律师费等。本案中，江苏兄弟公司根据山东金日公司需求完成冰雕场馆的设计及制作工程，双方之间成立承揽合同关系。根据江苏兄弟公司一审时提交的双方之间的微信聊天记录，案涉冰雕场馆建成后的实际宽度与双方合同约定的宽度并不一致，实际建成面积小于合同约定面积，双方对上述事实均无异议。江苏兄弟公司负责案涉冰雕场馆施工，山东金日公司提交的1月26日的照片能够体现在约定开展日之后，冰雕场馆现场仍有堆放的碎冰尚未妥善处理。案涉冰雕场馆因受2020年初疫情影响未能如期开展，从双方提交的证据来看，双方对案涉冰雕场馆尚未进行实际验收。因未能如期开展，由江苏兄弟公司应履行的制冷系统维护及撤展义务并未实际履行。基于双方合同履行过程中遭受疫情影响未能如期开展，导致双方均未能按照合同约定全面履行合同义务，一审法院基于上述客观情况存在，认定江苏兄弟公司主张合同约定的全部剩余价款理由不当，并酌定山东金日公司给付剩余价款50000元，并支付江苏兄弟公司的律师代理费10000元，并无不当。江苏兄弟公司、山东金日公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，江苏兄弟公司、山东金日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6020元，由上诉人江苏兄弟冰雕工程有限公司负担4720元、山东金日创意文化传媒有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年一月二十八日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍