台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初4277号原告：徐正好，男，1965年8月12日出生，汉族，住台州市椒江区。被告：徐永清，男，1969年2月4日出生，汉族，住台州市椒江区。第三人：徐道斌，男，1968年8月7日出生，汉族，住台州市椒江区。原告徐正好为与被告徐永清侵权责任纠纷一案，于2020年9月29日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。诉讼过程中，因徐道斌与本案存在利害关系，本院于2020年10月28日依法追加其为本案第三人。本院于2020年11月17日公开开庭进行了审理。原告徐正好与被告徐永清到庭参加诉讼。第三人徐道斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告徐正好向本院提出诉讼请求：被告徐永清赔偿原告徐正好损失1012000元（其中包括被告侵占原告550000元的投资损失及该款自2013年8月7日起至起诉之日止按月利率1%计算的利息损失计462000元，总计1012000元）。事实与理由：原告于2011年间承办“台州经济开发区新正华椰棕制品厂”（以下简称新正华厂），地址在台州市椒江区××街道××村××号（系郑仙福所有的厂房内）。后该厂转为以原告名义注册的“台州经济开发区强盛椰棕制品厂”（以下简称强盛厂）经营（营业执照注册地是台州经济开发区桥南村186号，实际经营地址是新正华厂的厂址）。原告与被告徐永清、徐道斌于2011年3月19日签订《合伙办厂协议》，第4条约定，原告出资550000元，占1／3股权；被告徐永清出资550000元，占1／3股权；徐道斌出资550000元，占1／3股权，合伙承办强盛厂。协议第12条约定，合伙人在合伙期间有下列情形的之一时，必须禁止：1、禁止合伙人自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；…4.禁止合伙人从事损害本合伙企业利益的活动。因被告徐永清早有预谋，于2013年正月间，被告徐永清、李翠荣夫妻殴打原告徐正好。此后，被告徐永清就违反《合伙办厂协议》第12条的规定，于2013年8月7日侵占合伙企业强盛厂，并在原地注册台州经济开发区荣斌椰棕制品厂（以下简称荣斌厂）违法经营一直至今，其侵权事实，已被本院（2017）浙1002民初6809号民事判决书所认定。被告徐永清于2013年8月7日逼迫原告徐正好离开并侵占强盛厂时，该厂的合伙资产包括机器设备等还存在。强盛厂做汽垫在当时是全国仅有一家，福建、江西、山东、河北、北京、河南、陕西、四川及浙江省的天台、新河等地客户来强盛厂购买产品，业绩非常好，根本不存在亏债的情况。被告徐永清是以侵占合伙企业资产为目的将徐正好逼走，应以徐永清侵占合伙企业时即2013年8月7日当天存在的合伙资产作为处理依据，当时合伙财产中有原告徐正好的550000元投资款的份额，至于2013年8月7日之后均是被告徐永清侵占合伙企业发生的问题，是他违反合伙企业法等相关法律，侵占合伙企业违法经营期间导致合伙企业资产流失的问题，依法均由被告徐永清自己承担，与原告徐正好无关。综上，被告侵占合伙企业的行为，导致合伙企业名存实亡，明显违反《合伙办厂协议》第17条第2项“合伙人违反本协议或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人赔偿损失”。本案因此涉诉。被告徐永清辩称，原告的诉求，没有事实理由和法律依据。一、徐仙春退伙时，合伙体账户无剩余资金。强盛厂的前身是新正华厂，由徐正好和徐道斌出资800000元占50%，徐仙春出资800000元占50%合伙经营，性质是个体工商户，经营者为徐正好。2010年底合伙体结算，有产值无净利润。徐仙春于2011年正月退伙，并要求合伙体一个月内归还其投资款和利息（2011年2月17日至2011年3月17日止）。当时合伙体由徐道斌出面接手，退还徐仙春投资款和利息经过徐道斌银行账户，从2011年2月17日起被告徐永清陆续把投资款550000元和借给合伙体的110000元交给徐道斌，再由徐道斌汇给徐仙春，徐仙春退伙时，合伙体账户无剩余资金。二、原告徐正好私自离厂时，合伙财产已经亏空殆尽。2013年前合伙体由原告独权经营，2012年底，合伙体会计汪璐娜和出纳王海红对本年度的合伙账目进行结算，结果亏损1380000元和二个未处理的工伤事故、一个未处理的交通事故。原告徐正好在（2015）浙台商终字第870号庭审笔录中已经确认其于2013年2月离开强盛厂经营时，合伙体就严重亏损，合伙人的投资款早已在原告徐正好离开时亏损殆尽。另外，投资并非借款，具有风险，原告徐正好提出赔偿投资款及利息没有法律依据。三、被告对合伙体的投资款和借款，至今分文未收回。被告妻子李翠荣自2012年8月进入强盛厂，2012年11月中旬，发现原告购买用于制造胶水的原料（尿素），不是直接从农资公司购买，而是向拖拉机手徐福友转手购买，连续18批次，每次6吨，稳定高价2650元/吨，不合常理。随后，同徐道斌、汪璐娜、王海红一起到浙农惠多利农资有限公司椒江经营部询问尿素价格，农资公司出售价格为每吨2150元，从此和原告产生意见。2013年2月底，徐道斌向泰隆银行贷款400000元用在合伙体经营的这笔贷款还贷时间到期，徐道斌打电话跟原告商量，原告撒手不管并拒绝来电，拒绝来厂。2013年2月底以后，强盛厂由被告妻子和徐道斌共同经营。强盛厂名存实亡的真实原因在于原告拒不履行（2013）台椒商初字第798号判决确定的债务，导致强盛厂的生产设备被拍卖。被告除投资款550000元外，还借给强盛厂款项合计260000元，投资款和借款至今分文未收回，被告已经履行了合伙人的责任和义务。四、被告有权参与合伙体经营管理。根据《合伙办厂协议》第一条，甲、乙、丙三方本着互利互惠、共同经营、共同发展的原则，共同经营椰棕制品加工业务。第七条，合伙各方共同经营、共担风险、共负盈亏的约定，被告有权参与合伙体的经营管理，原告诉称被告侵占合伙体的事实根本不存在。五、本案系重复诉讼。本案与（2017）浙1002民初6809号一案存在同一当事人，同一法律关系、同一诉求，也与（2020）浙1002民初548号一案的第二项诉讼请求一致。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人徐道斌未作陈述。本院经审理，认定本案事实如下：2007年6月4日，新正华厂经工商部门核准登记设立，其性质为个体工商户，登记经营者为徐正好。后该厂于2013年3月13日注销。新正华厂由徐正好、徐道斌、徐仙春合伙经营。2011年3月份，徐仙春退伙，徐永清入伙。徐永清于2011年3月间投入现金550000元作为投资款。2011年3月19日，徐正好、徐道斌、徐永清签订合伙办厂协议，协议约定，三人合伙共同经营椰棕制品加工业务，合伙体名称为强盛厂，合伙期限为长期，出资各550000元，各占合伙资本的三分之一；各合伙人的出资于2011年2月28日前交齐；合伙各方共同经营，共担风险、共负盈亏；合伙企业债务由合伙企业财产偿还，合伙企业财产不够偿还时，由合伙人按各自出资的比例承担债务；合伙人在合伙期间有下列情形之一时，必须禁止：1.禁止合伙人自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；2.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙企业名义进行业务活动；3.除全体合伙人同意外，禁止合伙人与本合伙企业进行交易；4.禁止合伙人从事损害本合伙企业利益的活动。如合伙人违反上述各条，其业务获得的利益归合伙企业，造成损失按实际损失赔偿。协议另外还约定，合伙人严重违反上述协议或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。2013年3月18日，强盛厂经工商部门核准登记设立，其性质为个体工商户，登记经营者为徐正好，经营范围为椰棕制品加工，经营期限自2011年3月7日至2017年3月7日。因合伙人之间的矛盾，徐正好自2013年2月起离开强盛厂，徐道斌自2015年10月起离开强盛厂，此后，由徐永清及其妻子李翠荣继续经营强盛厂，直至2017年7月底左右停业。在（2015）浙台商终字第870号案件的庭询（谈话）笔录中，徐正好陈述其退出时，强盛厂是亏的，徐道斌也认可强盛厂亏损的事实。徐正好、徐道斌、徐永清因未履行生效判决确定的债务，强盛厂的机器设备等财产被本院依法拍卖用于偿债。（2018）浙1002民初3442号案件诉讼中，因徐永清申请，本院依法委托浙江**诚会计师事务所有限公司对徐道斌、徐正好、徐永清合伙经营强盛厂期间财产、债权债务进行审计。2019年7月15日，浙江**诚会计师事务所有限公司认为，提供的账簿及记账凭证显示未开立合同银行账户，资金结算为现金方式，原始凭证以非正规单据为主，部分原始凭证无任何经办人或证明人或审批人痕迹，亦无合伙各方对原始凭证的确认记录；仅按现有账册内记录的销售产品收入、合伙体就需自行申报纳税，但现有账册凭证未找到纳税痕迹；无会计报表、无11年、16年、17年总分类账，无法进行账表、账账、账证核对等，无法进行审计。原告徐正好于2017年7月17日向本院起诉徐永清、李翠荣侵权责任纠纷，案号为（2017）浙1002民初6809号。在该案诉讼过程中，本院依法追加了第三人徐道斌、荣斌厂。徐正好在该案中主张：一、徐永清、李翠荣立即停止第三人荣斌厂的经营；二、被告徐永清、李翠荣赔偿原告损失258500元（以投资款550000元为基数按照月利率1%计算自2013年8月7日起至停止侵害之日止的利息损失）。本院于2017年11月10日作出民事判决，认为徐永清与被告李翠荣在合伙期间设立经营范围与强盛厂一致的第三人荣斌厂，违反了竞业禁止的义务，侵害了徐正好的权益，故本院判赔损失15000元，驳回了其他的诉讼请求。原告徐正好于2019年10月21日向本院起诉徐永清、徐道斌合伙协议纠纷，案号为2020浙10**民初548号。在该案中徐正好主张：一、徐正好退出与徐永清、徐道斌的合伙关系；二、徐永清返还徐正好投资款550000元以及该款自2013年8月7日起至退伙之日止按月利率1%计算的利息损失。本院于2020年8月13日作出民事判决，判令徐正好退出与被告徐永清，徐道斌的合伙关系，对其他请求予以驳回。上述事实由原告徐正好提供的营业执照、工商登记信息、合伙办厂协议、（2017）浙1002民初6809号民事判决书、台州市中级人民法院询问笔录，被告徐永清提供的（2013）台椒执民字第1721-8号、收款收据、（2020）浙1002民初548号民事判决书等证据及原被告庭审陈述证实。本院认为，争议焦点一、被告徐永清是否侵权。原告徐正好主张被告徐永清存在侵权，其应当举证证明被告徐永清在主观上存在过错，有侵害行为、损害结果及侵害行为与损害结果之间存在因果关系等四要素。本案中，原告主张被告徐永清及其妻子李翠荣殴打原告，逼迫其离开强盛厂，该主张的实质系认为被告徐永清侵犯了徐正好的合伙经营权。本院认为虽然原告徐正好与徐永清曾在双方合伙期间存在矛盾纠纷，但并不足以证明被告徐永清存在侵占强盛厂的故意，以及徐正好离开后，也未发现被告徐永清存在限制徐正好参与合伙经营的行为，故对原告的该部分主张，不予支持。原告主张被告徐永清侵占合伙财产，亦未能举证证明，故本院对其该部分主张，也不予支持。因此，本院认为被告徐永清不存在侵权。至于原告主张徐永清以其妻子李翠荣的名义设立荣斌厂违反合伙协议约定，本院认为该部分主张已在（2017）浙1002民初6809号案件中作出了处理，不宜在本案中再进行处理。争议焦点二、本案是否系重复起诉。本院认为，本案利息损失部分的诉讼请求虽然与（2017）浙1002民初6809号案件相同，但原告在两案中所主张的事实理由不同，故本案与（2017）浙1002民初6809号案件不属于同一诉讼。本案的诉讼请求虽然与（2020）浙1002民初548号案件第二项诉讼请求相同，但原告在两案中所主张的法律关系不同，故该两案也不应属于同一诉讼。因此，本院认为本案不属于重复起诉。综上，原告的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。第三人徐道斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告徐正好的全部诉讼请求。案件受理费2730元（已减半，缓交），由原告徐正好负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 王  波二〇二一年一月二十五日法官助理 周 烨 阳代书记员 夏郑璐子