西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2021）藏民再3号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西藏泰和投资有限公司。   法定代表人：曾小卫，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。   被申请人(一审原告、二审上诉人)：成都市昊阳装饰装修工程有限公司。   法定代表人：王帮平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：杨芳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   第三人（一审第三人）：拉萨市百成物业管理有限公司。   法定代表人：余元昭，该公司总经理。   委托诉讼代理人：白玛，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   再审申请人西藏泰和投资有限公司（以下简称泰和投资公司）因与被申请人成都市昊阳装饰装修工程有限公司（以下简称昊阳装修公司）及第三人拉萨市百成物业管理有限公司（以下简称百成物业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民终157号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月21日作出（2020）藏民申156号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   泰和投资公司申请再审称，一、二审判决认定事实错误，混淆法律关系，导致判决结果错误。1、泰和投资公司早在2015年就与百成物业公司签订《拉萨泰和国际公共区域投资合同》，以投资合作的方式，将涉案拉萨泰和国际公共区域装饰装修交由百成物业公司负责完成。双方合同明确约定，拉萨泰和国际公共区域的装修资金、装修队伍的组织安排等全部事宜均由百成物业公司负责和实施。而二审判决无视此事实，在昊阳装修公司没有任何装修合同及证据证明其与泰和投资公司存在装修事实的情况下，仅以泰和投资公司的股东余利平曾经向昊阳装修公司转账支付过部分所谓的“工程款”及泰和投资公司是涉案项目开发商，就判定昊阳装修公司与泰和投资公司之间产生装修合同关系，进而判令泰和投资公司向昊阳装修公司支付装修款，明显错误；2、二审判决补充查明中载明：“昊阳装修公司主张其与余利平就案涉工程达成口头协议，余利平将案涉工程交由昊阳装修公司承建，余利平在装修期间多次以现金或转账方式向昊阳装修公司支付了1,565,475元”，但当初在原一审时昊阳装修公司的法定代表人王帮平明确表示工程装修相关事宜是与余开刚谈的，与余开刚是老乡关系，并未提到余利平。该案发回重审后怎么就变成余利平将案涉工程交由昊阳装修公司承建？昊阳装修公司明显利用余利平的股东和监事身份做文章。余开刚是谁？昊阳装修公司并未举证证明。原一审庭审中，百成物业的法定代表人余元昭曾说自己是昊阳装修公司的法定代表人王帮平儿子的同学，因此王帮平找他承揽本案所涉装修工程。余利平虽是泰和投资公司股东和监事，但并不是公司的股东或监事就当然代表公司洽淡几百万的合同，并支付一百多万元的业务往来款项。同时二审判决中载明：“工商信息显示余利平是泰和投资公司的副总经理”，对此毫无根据，工商信息根本没有此项内容。百成物业公司提交了《聘用合同》以证明余利平是百成物业公司的财务出纳，余利平向昊阳装修公司转账的行为是百成物业公司的业务行为，但二审法院认为除《聘用合同》外，还应当提交余利平的身份证件和百成物业公司为其交纳社会保险的记录凭证、领取工资凭证、工作证等与其有合法劳动人事关系的证明材料。这完全在加重昊阳装修公司的举证责任。昊阳装修公司共收到装修款1,565,475元，其中2017年1月3日和2017年1月22日，余利平分别从其个人账户向昊阳装修公司的法定代表人王帮平转账30,000元、470,000元，共计500,000元，其余款项均在百成物业公司领取（百成物业公司的财务凭证可以证明），但二审判决认定余利平向昊阳装修公司支付了1,565,475元，与事实不符。3、百成物业公司在法庭上出具了昊阳装修公司领取装修款的收据、领款单等，用以证明百成物业公司与昊阳装修公司之间形成装修合同关系，但二审判决依然混淆视听，张冠李戴，判决泰和投资公司承担支付责任，属于枉法裁判。   二、二审判决采信了没有泰和投资公司及百成物业公司参与的司法鉴定意见，实属错误。本案装修工程进行鉴定现场指认过程中，泰和投资公司未参与，当时百成物业公司也未被追加为本案第三人。该鉴定过程完全是昊阳装修公司单方在现场指认，而百成物业公司在法庭上出具了涉案部分工程由案外人完成的证据，并当场针对司法鉴定中不是昊阳装修公司完成的项目进行了指认，但二审判决无视这些证据，直接采信司法鉴定意见。   三、二审判决逻辑关系混乱，判决错误。昊阳装修公司受百成物业公司委托对涉案工程进行装修，但因昊阳装修公司在施工中存在质量问题，百成物业公司已将吴阳装修公司起诉至拉萨市城关区人民法院，而现在拉萨市中级人民法院如此判决，将案件变的无比复杂，承担责任的主体不明确。   四、二审判决违反法律程序，具有依法再审的法定条件。   二审判决补充查明中载明：“昊阳装修公司主张其与余利平就案涉工程达成口头协议，余利平将案涉工程交由昊阳装修公司承建，余利平在装修期间多次以现金或转账方式向昊阳装修公司支付了1,565,475元，昊阳装修公司与余利平存在事实的装修合同关系。根据合同相对性原则，余利平应当按约定向其支付装修款，故申请追加余利平作为本案被告参加诉讼，由余利平与泰和投资公司共同向昊阳装修公司支付装修款并承担相应责任。”结合整个案件情况，余利平付款行为到底代表哪个公司，直接关系涉案最终责任承担问题，为查明案件事实，余利平成了本案的关键，很明显一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，本案应依法予以再审。   综上，泰和投资公司再审请求：１.请求依法撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民终157号民事判决第一项和第二项，改判再审申请人泰和投资有限公司不向被申请人昊阳装修公司支付装修款；2.本案诉讼费由被申请人昊阳装修公司承担。   昊阳装修公司未作答辩。   百成物业公司述称，二审法院认定事实错误，混淆法律关系，并采信了程序违法的鉴定意见，侵害了百成物业公司的合法权益。请求撤销二审判决，认定本案中的装修款1,565,475元系百成物业公司的款项。   昊阳装修公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付装修款2,143,839元；2.请求法院依法判令被告承担鉴定费80,000元；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：昊阳装修公司在泰和国际文化广场进行施工。2017年1月3日，余利平向王帮平银行转账30,000元。2017年1月22日，余利平向王帮平银行转账470,000元。另昊阳装修公司自认从余利平处共收到工程款1,565,475元。   拉萨市中级人民法院作出的（2019）藏01民终161号民事裁定书中认为一审法院依据泰和投资公司的申请追加百成物业公司为本案第三人后，未向昊阳装修公司释明是否向百成物业公司主张权利以及相应的利害关系。在本次庭审中昊阳装修公司明确表示不向百成物业公司主张权利以及相应的利害关系。   一审法院认为，在民事纠纷案件中，主张民事法律关系成立并生效的一方当事人有责任对民事法律关系成立并生效的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，昊阳装修公司作为与泰和投资公司存在装饰装修合同关系的主张方，对合同关系成立并生效负有举证责任。根据现有证据能够证明昊阳装修公司在泰和国际文化广场进行施工，余利平向其支付部分工程款。泰和投资公司不认可与昊阳装修公司之间存在装饰装修合同关系，昊阳装修公司亦不能证明余利平代表泰和投资公司。百成物业公司认可昊阳装修公司与其存在装饰装修合同关系，但昊阳装修公司明确表示不向百成物业公司主张权利以及相应的利害关系。故昊阳装修公司不能证明其与泰和投资公司之间存在装饰装修合同关系。综上所述，昊阳装修公司要求泰和投资公司支付装修款2,143,839元及承担鉴定费80,000元的诉讼请求，缺乏证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回成都市昊阳装饰装修工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费23,950.71元，由成都市昊阳装饰装修工程有限公司负担。   昊阳装修公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1878号民事判决；2.判令泰和投资公司向昊阳装饰装修公司支付装修款2,143,839元、鉴定费80,000元；3.本案一、二审的诉讼费由泰和投资公司承担。   二审法院认定事实：2015年11月5日，泰和投资公司（甲方）与百成物业公司（乙方）签订《拉萨泰和国际公共区域投资合同》，主要约定：1、乙方投资的项目名称和范围：拉萨.泰和国际文化广场项目公共区域装修投资（楼梯、公共卫生间、物管办公场所等）。2、投资模式：拉萨.泰和国际文化广场项目公共区域装修工程设计施工、材料购买安装等所需的全部费用均由乙方出资承担，相应的组织施工工作亦由乙方自主完成和实施。3、投资和装修要求：乙方自主选择施工单位并按本合同要求完成装饰装修工作，同时承担工程施工中的所有风险和责任。4、投资回报：自本协议签订之日起以后10年内，乙方享有泰和国际项目的全部地下停车场和地面停车位的收费权，所有停车场收费收入全部归乙方所有。   2018年10月19日，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出的西藏磊鑫司技鉴字[2018]工第003号《成都市昊阳装饰装修工程有限公司与西藏泰和投资有限公司装饰装修合同纠纷一案涉案房屋装修造价司法鉴定意见书》，确定昊阳装修公司所装修的房屋总造价为2,874,597.66元。   2020年3月7日，昊阳装修公司主张其与余利平就案涉工程达成口头协议，余利平将案涉工程交由昊阳装修公司承建，余利平在装修期间多次以现金或转账方式向昊阳装修公司支付了1,565,475元，昊阳装修公司与余利平存在事实的装修合同关系。根据合同相对性原则，余利平应当按约定向其支付装修款，故申请追加余利平作为本案被告参加诉讼，由余利平与泰和投资公司共同向昊阳装修公司支付装修款并承担相应责任。   一审庭审中，昊阳装修公司关于图纸及工程协商的陈述如下：“（审判员）问：图纸是谁给你们的？答：是设计师给我的。问：谁给你发的施工指令？答：余利平让我做的，口头下的指令。问：具体装修是跟谁谈的？答：跟余开刚谈的，他最后交了一份图纸。”   另，昊阳装修公司认可其完成的是泰和国际文化广场所公共区域项目的部分装修工程，其在一、二审中均明确放弃向百成物业公司主张装修款的权利。全案证据中，昊阳装修公司针对鉴定费一项诉请仅提交了2018年7月12日二审法院司法辅助办公室向其发出的预交鉴定费通知1份。   二审法院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   二审法院认为，根据昊阳装修公司的上诉请求、事实和理由，结合各方当事人的答辩意见及陈述，本案的争议焦点：一、能否依据案外人余利平在本案中实施的行为认定昊阳装修公司与泰和投资公司之间存在合同关系；二、昊阳装修公司能否以泰和投资公司是实际受益人为由向其主张装修款；三、昊阳装修公司能否以鉴定意见确定的造价金额主张工程款。   关于能否依据案外人余利平在本案中实施的行为认定昊阳装修公司与泰和投资公司之间存在合同关系的问题，二审法院认为，结合全案证据和当事人陈述，可以认定泰和投资公司与昊阳装修公司之间存在装饰装修的事实合同，具体理由如下：1、关于案外人余利平的身份问题。百成物业公司提交《聘用合同》欲证明余利平系其公司员工，二审法院认为，百成物业公司对此证明目的还应当提交余利平的身份证件和百成物业公司为其交纳社会保险的记录凭证、领取工资凭证（即工资表）、工作证等与其有合法劳动人事关系的证明材料，仅凭该聘用合同不足以证明余利平系百成物业公司的员工。百成物业公司主张余利平的付款行为代表其公司，因证据不足，二审法院对该辩称不予采纳。本案中，泰和投资公司、百成物业公司与昊阳装修公司均无书面合同，双方所举的证据均不能证明余利平向昊阳装修公司支付工程款的行为所代表的责任主体，因百成物业公司提交的证据不足以证明余利平系其公司员工，故其行为代表百成物业公司的理由不能成立。而工商信息显示余利平是泰和投资公司的监事、股东和副总经理，因此，昊阳装修公司主张余利平的行为代表泰和投资公司的理由成立。2、从泰和投资公司与百成物业公司签订的《拉萨泰和国际公共区域投资合同》的内容看，该合同是双方就百成物业公司对拉萨.泰和国际文化广场项目公共区域进行投资装修后即享有泰和国际项目的全部地下停车场和地面停车位的收费权的约定，该合同不是无偿合同，也不是案涉标的物的所有权转移，仅是相关管理权的转移，故泰和投资公司与百成物业公司的约定不能对抗合同以外的第三人昊阳装修公司。3、一审中，百成物业公司提交其单方制作的《百成物业泰和国际文化广场公共区域装修工程初定汇总表》7张、照片复印件17张，聘用合同1份、领款单11张、收条2张、领条1张、工资表复印件1张、银行回单4张、情况说明1张、收据3张，欲证明昊阳装修公司所完成的工程质量不合格，昊阳装修公司应向其退还多支付的款项，即其与昊阳装修公司是案涉合同的相对方。二审法院认为，百成物业公司持有领款单等证据原件并不能得出其与昊阳装修公司具有合同关系的唯一结论，也不是双方形成事实合同的唯一因果关系，其提交的证据不能排他性地证明其与昊阳装修公司存在事实上的合同关系。综上，结合本案全案证据、查明的事实及当事人的陈述，可以认定昊阳装修公司对案涉工程进行了装修，且余利平向昊阳装修公司支付工程款1,565,475元的事实，因此可以认定泰和投资公司作为产权人与昊阳装修公司之间存在装饰装修的事实合同关系。故，昊阳装修公司主张泰和投资公司作为装饰装修合同相对方、实际受益人应向其支付装修工程款的理由成立，二审法院予以采纳。   关于昊阳装修公司能否以鉴定意见确定的造价金额主张工程款的问题。二审法院认为，泰和投资公司就本案的鉴定意见未提交充分的相反证据予以反驳，案涉工程价款应以西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出的西藏磊鑫司技鉴字[2018]工第003号房屋装修造价司法鉴定意见书确定的工程价款2,874,597.66元予以支付，扣除余利平已经支付的1,565,475元，泰和投资公司还应向昊阳装饰装修公司支付工程款1,309,122.66元，对昊阳装饰装修公司主张泰和投资公司向其支付装修款2,143,839元的诉请，二审法院予以支持1,309,122.66元。昊阳装修公司主张鉴定费80,000元由泰和投资公司承担，但就此提交的证据不足以证明其已预交鉴定费，应承担举证不能的不利后果，对该诉请二审法院不予支持。   关于昊阳装饰装修公司二审中申请追加余利平为被告的问题，二审法院认为，昊阳装修公司的该追加申请应在一审举证期间内提出，其二审追加被告会剥夺案外人余利平的诉讼权利，依法不予准许。   综上所述，昊阳装修公司的上诉请求部分成立。对昊阳装修公司主张泰和投资公司向其支付装修款2,143,839元的诉请，二审法院予以支持1,309,122.66元，对其主张的鉴定费80,000元，因证据不足，二审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，二审判决：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1878号民事判决；二、西藏泰和投资有限公司于本判决生效后十五日内向成都市昊阳装饰装修工程有限公司支付装修款1,309,122.66元；三、驳回成都市昊阳装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如果被上诉人西藏泰和投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23,950.71元，由成都市昊阳装饰装修工程有限公司负担9,851.48元，由西藏泰和投资有限公司负担14,099.23元。二审案件受理费24,950.71元，由成都市昊阳装饰装修工程有限公司负担10,262.80元，由西藏泰和投资有限公司负担14,687.91元。本判决为终审判决。   本院再审中，各方当事人均未提交新证据。   本院查明的事实与二审法院查明的事实一致。   本院再审认为，本案的争议焦点为：昊阳装修公司与泰和投资公司之间是否存在装修合同关系。具体分析认定如下：   依据本案二审庭审查明的事实，昊阳装修公司在承建装饰装修工程时未签订任何形式的书面合同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，昊阳装修公司既然向泰和投资公司主张支付装修款，就应举证证明其与泰和投资公司之间存在装修合同关系及泰和投资公司欠付的装修款项。但根据昊阳装修公司在一、二审中提交的证据均不足以证明其与泰和投资公司之间存在装修合同关系，而泰和投资公司也明确表示其与昊阳装修公司之间不存在装修合同关系。因此，本案应根据各方当事人提交的证据进一步分析认定。   本案中案外人余利平的身份十分关键，昊阳装修公司提交了《企业信用信息公示报告》《授权委托书》等证据，以此证明余利平系泰和投资公司的股东和监事，继而证明余利平向昊阳装修公司法定代表人王帮平支付的500,000元，系代表泰和投资公司支付给昊阳装修公司。百成物业公司提交了《聘用合同》以此证明余利平系其公司员工，同样证明余利平向昊阳装修公司法定代表人王帮平支付的500,000元，系代表百成物业公司支付的。本院认为余利平虽是泰和投资公司的股东和监事，但不能当然的推定上述款项就是由泰和投资公司支付的，同样百成物业公司在未提交其为余利平交纳社会保险或支付工资等相关凭证的情况下，仅凭一份《聘用合同》不足以证明双方之间存在劳动合同关系。在双方对余利平的身份举证均为孤证的情况下，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，本案昊阳公司作为一审原告应承担更重的举证责任，但二审判决却加重了百成物业公司的举证责任，在昊阳装修公司无其他证据佐证其主张的情况下，直接认定昊阳装修公司与泰和投资公司之间存在装修合同关系。同时，二审法院在未考虑昊阳装修公司提交于本案的大部分证据均来源于拉萨市城关区人民法院已受理的（2018）藏0102民初2983号百成物业公司诉昊阳装修公司装饰装修合同纠纷案件中百成物业公司向法院提交的证据的情况下，仅根据昊阳装修公司自认从余利平处收到装修款1,565,475元，就依据司法鉴定意见判定泰和投资公司向昊阳装修公司支付剩余装修款1,309,122.66元。综上，二审判决认定本案的基本事实缺乏证据予以佐证，应予以纠正。   综上所述，昊阳装修公司的再审请求成立，二审判决认定事实错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终157号民事判决；   二、驳回成都市昊阳装饰装修工程有限公司的全部诉讼请求。   一审案件受理费23,950.71元，二审案件受理费24,950.71元，由成都市昊阳装饰装修工程有限公司负担。   审  判  长   成  艺  审  判  员   白玛央宗  审  判  员   慕 艳 梅   二〇二一年一月二十九日   书  记  员   邱  月