福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终209号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林丽端，女，1979年11月10日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：汪祖群，福建知信衡律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司，住所地福建省漳州市平和县小溪镇西环路。统一社会信用代码91350628MA349LN92G。 负责人：许火木，分公司经理。 委托诉讼代理人：李成佳，福建道周律师事务所执业律师。 上诉人林丽端因与上诉人漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司（以下简称“盛益农业小溪分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林丽端及其委托诉讼代理人汪祖群、上诉人盛益农业小溪分公司的委托诉讼代理人李成佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林丽端上诉请求：1.撤销（2020）闽0628民初499号民事判决书；2.直接改判由盛益农业小溪分公司赔偿损失174119.91元；3.由盛益农业小溪分公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：在本案中，盛益农业小溪分公司和林丽端之间是雇佣关系，盛益农业小溪分公司应当承担的雇主责任无需以过错为条件。况且盛益农业小溪分公司要求包括林丽端在内的每个员工每日发放大量的宣传单，让林丽端等手抱和背负大量的宣传单，并要求集中统一和催促才是根本原因。林丽端是按日取酬，根本无需紧赶，不存在致损过错，故无需分摊责任。 盛益农业小溪分公司辩称，一、林丽端认为盛益农业小溪分公司“应当承担的雇主责任无需以过错为条件”，缺乏事实和法律依据。林丽端发放宣传单并不需要盛益农业小溪分公司提供任何工具和工作条件，林丽端自己应尽谨慎义务，根据中国人民解放军第一七五医院病历记载，显然林丽端并非受到外力作用而受伤的，既不是遭到暴力受伤，也不是摔倒受伤，而是自身扭伤，林丽端之所以扭伤要么由于林丽端所穿的鞋存在安全隐患（比如高跟不稳等），要么由于林丽端走路不慎、没有留意脚底的安全，没有其他导致林丽端扭伤的原因，全部原因在于林丽端自己，并不是由于盛益农业小溪分公司提供的工作工具、场所或条件存在瘕疵所致的，是林丽端主观完全过错造成的，盛益农业小溪分公司主观上完全没有过错，林丽端扭伤与林丽端完成发放宣传单的劳务并不存在因果关系。根据我国法律规定的提供劳务者受害责任的“有过错才负责，过错大责任大，过错小责任小”处理原则，林丽端认为盛益农业小溪分公司“应当承担的雇主责任无需以过错为条件”，是缺乏事实和法律依据的。二、林丽端认为盛益农业小溪分公司“让林丽端等手抱和背负大量的宣传单，并要求集中统一和催促才是根本原因”，与客观事实不符。盛益农业小溪分公司并没有让林丽端等人手抱和背负大量的宣传单，林丽端与其他发放宣传单的人员一样都是由林丽端自己用自带的小手提袋自行装宣传单进行发放的，张数多与少，盛益农业小溪分公司均没有作要求，每个人都无需手抱和背负大量宣传单的。盛益农业小溪分公司并没有要求集中统一，更没有对林丽端进行催促，若林丽端急于发放、急于收工也是与盛益农业小溪分公司无关的，是林丽端自身心急所致扭伤的。三、林丽端认为其“是按日取酬，根本无需紧赶，不存在致损过错，故无需分摊责任”，前后矛盾，是极其错误的。林丽端一方面认为是“按日取酬，根本无需紧赶”，俗称“做点工”，却另一方面又诉称盛益农业小溪分公司“让林丽端等手抱和背负大量的宣传单，并要求集中统一和催促”，变成了俗称“做定额”，前后矛盾。林丽端上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，请依法驳回林丽端的上诉请求。 盛益农业小溪分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、三项，改判：1.驳回林丽端诉讼请求；2.林丽端返还漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司人民币10000元。二、判决由林丽端负担一、二审诉讼费用（含本诉、反诉受理费、鉴定费、出庭人员费用）。事实和理由：一、林丽端自身扭伤与完成劳务没有因果关系，盛益农业小溪分公司不存在过错，一审判决认定林丽端摔伤缺乏事实依据，判决盛益农业小溪分公司“对林丽端的损失承担30%”，是错误的。（一）根据中国人民解放军第一七五医院病历记载，林丽端除了三踝处受伤，没有其他体外伤，既没有他处皮肤擦伤，也没有他处皮下出血或瘀血，显然，林丽端既不是遭到外力作用受伤，也不是滑倒、摔倒受伤的，而是自身扭伤的，与林丽端完成发放宣传单的劳务并不存在因果关系，盛益农业小溪分公司依法对林丽端扭伤不承担赔偿责任。（二）林丽端发放宣传单并不需要盛益农业小溪分公司提供任何工具和工作条件，林丽端自己应尽谨慎义务，林丽端之所以扭伤系由于林丽端所穿的鞋存在安全隐患（比如高跟、中跟不稳或其他存在鞋底不安全因素等），或者由于林丽端走路不慎、没有留意脚底的安全，没有其他导致林丽端扭伤的原因，完全是林丽端主观过错造成的，并不是由盛益农业小溪分公司造成的，盛益农业小溪分公司依法不承担赔偿责任。二、一审判决采信内容错误、漏洞百出的闽南[2020]临鉴字第862号司法鉴定意见，从而剥夺了盛益农业小溪分公司申请重新鉴定的权利，是极其错误的。闽南[2020]临鉴字第862号司法鉴定意见存在多处矛盾错误之处，应当重新鉴定。三、一审判决认定林丽端损失162091.21元缺乏事实和法律依据，依法应予以纠正。（一）一审判决认定林丽端残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费的计算期限、标准和金额，均缺乏事实和法律依据。（1）闽南司鉴[2020]临鉴字第862号司法鉴定意见书对林丽端“评定为十级上伤残”是缺乏客观依据的，相应地得出护理期限、误工期限、营养期限均是错误的，均不能作为定案依据，从附页图片看，林丽端左踝关节功能丧失并未构成伤残。（2）退一步说，即使林丽端构成十级伤残成立的话，因伤残等级轻微，并不丧失劳动能力，不存在被扶养人生活费的损失。（3）根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定精神，结合漳州地区法院审判实践，住院伙食补助费的标准通常为20元/日，一审判决却没有文件依据地按50元/日计算，属于适用计算标准错误。（二）一审判决认定林丽端医疗费损失58778.06元证据不足。林丽端缺乏相应的证据予以证实：（1）第一七五医院《中国人民解放军门诊收费票据》No.171271093763（金额1573.75元）产生时间为2018年3月20日，与中国人民解放军第一七五医院《门诊收费清单》单据号82471841结算时间2018年3月10日，均存在相互矛盾。（2）第一七五医院《中国人民解放军门诊收费票据》No.181141717756（金额178.07元）开具时间为2019年4月21日，缺乏相应的病历材料、疾病诊断证明书予以佐证，《门诊收费清单》单据号GK073061上列明“寒来昔布胶囊（进口）”、“痛血康胶囊”均与治伤毫无关联，这是无需鉴定就可以一目了然。（3）第一七五医院《中国人民解放军住院收费票据》No.181102502537（金额8469.25元）第一、二次开庭时均缺乏相应的用药清单予以佐证，与上述No.181141717756同一天门诊开具，小额提供了清单，大额却未有清单，可见其用药藏着猫腻，不足以作为定案依据。四、2018年3月9日林丽端扭伤后，盛益农业小溪分公司的负责人许火木为林丽端共垫付了一万元医疗费。一审判决未责令林丽端返还盛益农业小溪分公司垫付医疗费人民币10000元，是错误的。此外，一审判决盛益农业小溪分公司负担反诉受理费25元并分担本诉受理费215元、鉴定费和鉴定人员出庭费用620元，是错误的，这些费用均应由林丽端承担，林丽端还应负担杨文华法医到庭的费用，请二审一并纠正。 林丽端辩称，雇佣关系双方承认的情况之下，林丽端的损害赔偿请求不需要以因果关系为前提。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。没有规定雇员故意或者过失需要分摊责任的情况。本案中林丽端是按日结算工资的，没必要赶时间。本案中林丽端滑到的原因是因为公司让每个员工每日发放大量的宣传单，让林丽端等手抱和背负大量的宣传单，并要求集中统一和催促才是根本原因。关于鉴定问题，我方已经在一审法庭中明确提出，对方律师对于鉴定问题而言是非专业人员，无权提出异议。一审法庭在经过审理后没有进行重新鉴定是正确的。盛益农业小溪分公司所请的法医在一审法庭上直接让林丽端把脚伸出来，但鉴定过程是没有这么随便的。 林丽端向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费等各项损失123661.69元；2.请求法院委托有关机构对原告的伤残等级进行鉴定，残疾赔偿金、被扶养人生活费等待伤残等级评定后再增加确定；3.本案的诉讼费由盛益农业小溪分公司承担。 盛益农业小溪分公司向一审法院反诉请求：1.判令林丽端返还盛益农业小溪分公司垫付的医疗费用10000元；2.由林丽端承担本案的一切诉讼费用（含本诉的诉讼费、反诉费、本诉和反诉的鉴定费）。 一审法院认定事实：2018年3月9日，林丽端受盛益农业小溪分公司雇请，由盛益农业小溪分公司安排车辆接送至指定的地点发放盛益农业小溪分公司的产品宣传单，按发放宣传单每日100元和中餐补助费10元计算报酬，每日结清报酬。2018年3月9日上午，盛益农业小溪分公司安排车辆将林丽端等人载至平和县小溪镇延寿庙边发放宣传单，林丽端在发放宣传单的过程中摔倒致左踝受伤。林丽端于当天中午至中国人民解放军第一七五医院就诊并住院治疗11天，花费医疗费用50130.74元，伤情经医师诊断为左三踝骨折。2019年4月17日，林丽端至中国人民解放军联勤保障部队第九0九医院就诊并住院治疗4天，花费医疗费用8647.32元，伤情诊断结果为左踝关节骨折术后。盛益农业小溪分公司已为林丽端垫付医疗费用10000元。经福建闽南司法鉴定中心鉴定，林丽端的损伤后遗症评定为十级伤残、出院后护理期限累计为30日，误工期限以损伤后150日为宜，营养期限以损伤后80日为宜。林丽端向福建闽南司法鉴定中心支付鉴定费1800元、材料费50元、鉴定人员出庭费用1000元。 2018年3月9日，平和县小溪镇无降水。林丽端户籍为农村居民，林丽端与丈夫蔡巧平育有两子，长子蔡佳豪2004年3月16日出生、次子蔡豪杰2006年4月9日出生。林丽端的母亲已去世、父亲林火宗1954年4月11日出生。林火宗共生育二女，长女林丽琴、次女林丽端。 关于林丽端的各项损失，一审法院经审核认定如下：1.医疗费：58778.06元；2.误工费参照鉴定意见确定为：169元/天×150天=25350元；3.护理费：住院期间护理费确定为169元/天×15天=2535元；出院后护理费，因林丽端未能举证证明其护理依赖程度为完全依赖，故一审法院按部分护理依赖程度结合参照鉴定意见确定为169元/天×30天×50%=2535元，小计5070元；4.住院伙食补助费确定为50元/天×15天=750元；5.营养费参照鉴定意见确定为58778.06元×10%=5877.8元；6.残疾赔偿金：19568元/年×20年×10%=39136元；7.被抚养人生活费：林丽端的父亲林火宗的生活费确定为：16281元/年×17年÷2人×10%=13838.85元、林丽端的长子蔡佳豪的生活费确定为16281元/年×4年÷2人×10%=3256.2元、林丽端的次子蔡豪杰的生活费确定为16281元/年×6年÷2人×10%=4884.3元，小计21979.35元；8.交通费，参照林丽端的就医地点及住院天数酌定150元；9.精神损害抚慰金结合林丽端的伤残等级酌定为5000元。上述各项合计162091.21元。 一审法院认为，林丽端个人接受盛益农业小溪分公司的雇请为该公司提供发放产品宣传单的劳务，盛益农业小溪分公司按林丽端提供发放宣传单劳务的日数支付相应的报酬，双方之间形成了劳务关系可予以确认。由于本案劳务无需由雇主提供劳动工具和工作条件，林丽端作为完全民事行为能力人，步行在公共街道上发放宣传单，其自己本身应尽到安全注意义务。根据前述查明的事实，事发当天林丽端的工作场所为公共街道且天气条件良好并无降水，再根据林丽端本人的陈述，摔倒是因其走路心急、重心失控而摔倒。故林丽端在步行过程中未尽到安全注意义务是造成其摔倒的直接原因，其自身对其摔倒造成的严重损害后果存在重大过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，可减轻或免除盛益农业小溪分公司的赔偿责任。因此，一审法院结合林丽端自身的过错程度，酌情确定盛益农业小溪分公司对林丽端的损失承担30%的责任，即162091.21元×30%=48627.36元，扣除盛益农业小溪分公司已垫付的10000元，盛益农业小溪分公司应再支付林丽端38627.36元。林丽端关于拐杖85元的诉请因其未能提供相关证据予以证明该项费用损失，不予支持；林丽端请求盛益农业小溪分公司承担其向福建闽南司法鉴定中心支付的材料费50元，缺乏法律依据，不予支持；盛益农业小溪分公司关于林丽端返还盛益农业小溪分公司垫付的医疗费用10000元的反诉请求，理由不能成立，不予支持。本案的鉴定费1800元以及鉴定人员的出庭费1000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定，应由败诉的当事人负担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第三十九条规定，判决：一、漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司应于本判决生效之日起10日内向林丽端赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金各项损失38627.36元；二、驳回林丽端的其他诉讼请求；三、驳回漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费970.6元，由林丽端负担755.6元，漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司负担215元；反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司负担；鉴定费1800及鉴定人员的出庭费1000元，由林丽端负担2180元、漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司负担620元。 二审中，当事人未提供新的证据。 经审理查明，对原审查明的事实，除盛益农业小溪分公司对“林丽端在发放宣传单的过程中摔倒致左踝受伤”有异议，认为不是摔倒，而是扭伤，并认为福建闽南司法鉴定中心的鉴定意见不能作为认定依据，且对原审根据林丽端提供的村委会证明认定林火宗共生育二女有异议；林丽端认为原审没有查明林丽端在发放宣传单的细节外，其余事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1.有关分发宣传单过程情况的争议；2.盛益农业小溪分公司是否应对林丽端的损害承担赔偿责任，一审认定的责任比例是否适当；3.福建闽南司法鉴定中心的鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据；4.一审对林丽端的损失认定是否有误。 本院认为，关于分发宣传单过程情况的争议问题，林丽端主张其于2018年3月9日早上与其他工友共6个人在盛益农业小溪分公司办公楼集合后，由公司统一派专车送其到平和县小溪镇延寿庙发放宣传单，分成2人一组，延寿庙的发放任务完成后，准备到别的地方去发放广告，在林丽端赶往公司专车停放处的过程中，公司老板让现场监督的卢志强催促林丽端等人赶快去别的地方发放，因林丽端手上和肩上都有沉重的广告宣传单，加上赶时间走路心也急才不慎摔倒，林丽端当时是穿平底鞋，没有穿高跟鞋。盛益农业小溪分公司对于由公司驾驶员卢志强开车送林丽端等6人到指定地点发放广告宣传单的事实没有异议，但认为公司没有强制性规定每个人的发放任务量，且分成2人一组，所以林丽端不可能背着非常大量的广告宣传单，且公司驾驶员并未在现场催促林丽端等人，林丽端扭伤是因为其所穿的鞋存在鞋跟过高等安全隐患。本院认为，林丽端受盛益农业小溪分公司雇请为其发放宣传单的报酬为按每日100元加中餐补助费10元计算，盛益农业小溪分公司的驾驶员卢志强在平和县人社局的调查笔录中也陈述“林丽端等6个人（的报酬），按发放广告单每张1角（0.1元）计算，每天如果超过一千张，每张按1角计算，不足一千张按每天100元发给”,林丽端没有提供证据证明盛益农业小溪分公司为其规定了过高的发放任务量，因此其在现场发放过程中手提或肩背宣传单的数量可由其自己决定。林丽端提出公司老板让在现场监督的卢志强催促林丽端等人加快速度，盛益农业小溪分公司不予认可，且林丽端的该主张与其另一工友周文珍在平和县劳动保障监察大队调查笔录及公司驾驶员卢志强在平和县人社局调查笔录中的陈述不符，本院不予采纳。盛益农业小溪分公司提出林丽端受伤是因其所穿的鞋存在鞋跟过高等安全隐患，未提供证据证明，其主张依据不足。 关于盛益农业小溪分公司是否应对林丽端的损害承担赔偿责任，一审认定的责任比例是否适当的问题。盛益农业小溪分公司的雇请林丽端为其发放产品宣传单，盛益农业小溪分公司按林丽端提供发放宣传单劳务的日数支付相应的报酬，双方之间形成劳务关系的事实清楚。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。林丽端在受雇于盛益农业小溪分公司从事劳务过程中因不慎摔倒受到损害，盛益农业小溪分公司依法应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，事发当天林丽端的工作场所为公共街道,且天气条件良好并无降水，林丽端作为具有完全民事行为能力的人，在自身行走过程中应充分注意自身安全，其在步行过程中未尽到安全注意义务是造成其摔倒受伤的直接原因，其自身对其摔倒造成的损害后果存在重大过失，故可减轻盛益农业小溪分公司的赔偿责任。因此，一审法院根据本案实际情况，结合林丽端自身的过错程度，酌情确定盛益农业小溪分公司对林丽端的损失承担30%的责任，林丽端自行承担70%的责任并无不当，本院予以维持。林丽端上诉提出盛益农业小溪分公司应承担全部损失赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。 关于福建闽南司法鉴定中心的鉴定意见是否可以作为本案认定事实依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。一审中，盛益农业小溪分公司对本案鉴定结论提出异议，一审法院已依法通知鉴定人出庭，对当事人所提异议进行了说明。盛益农业小溪分公司虽对鉴定结论提出异议，但未能举证以推翻该鉴定结论，对其异议本院依法不予采纳。一审采纳本案鉴定结论认定林丽端构成十级伤残、出院后护理期限为30日、务工期限为损伤后150日并无不当。 关于一审对林丽端的损失认定是否有误的问题。林丽端的医疗费用均有治疗医院出具的收费票据及收费清单等为证，一审对此认定并无不当。盛益农业小溪分公司对林丽端医疗费用的质疑没有证据支持，本院不予采纳。一审判决根据福建闽南司法鉴定中心的鉴定意见，分别计算林丽端因伤产生的残疾赔偿金、误工费、出院后护理费并无不当。一审以林丽端住院天数按每天50元计算住院伙食补助费，未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准。林丽端在一审提供的平和县板仔镇宝南村民委员会的证明已经平和县公安局板仔派出所确认属实，一审根据该证明查明认定相关事实依据充分。林丽端因伤构成十级伤残，意味着其部分丧失劳动能力，一审法院根据其劳动能力丧失程度确定林丽端的被扶养人生活费损失符合法律规定。原审根据林丽端的伤残情况，酌情确定精神损害抚慰金、营养费的金额也无不当，本院予以维持。根据盛益农业小溪分公司应承担的责任比例，其应向林丽端支付48627.36元（162091.21元×30%），扣除其已垫付的10000元，还应向林丽端支付38627.36元。因此，盛益农业小溪分公司上诉提出林丽端应向其返还垫付的10000元，依法不应予以支持。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，确定本案案件受理费、鉴定费、鉴定人员出庭费用的负担并无不当。 综上所述，林丽端、盛益农业小溪分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1991.2元，由林丽端负担970.6元，漳浦盛益农业有限公司平和小溪分公司负担1020.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二一年一月二十五日 法官助理 李 菁 书 记 员 陈敏燕 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。