山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终71号上诉人（原审被告）：郝×，河南省安阳县人。委托诉讼代理人：杨×，河南博夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛×，男，汉族，山西省交城县人，住本村。委托诉讼代理人：孙×，山西近超律师事务所律师。上诉人郝×因与被上诉人薛×合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。郝×上诉请求：1.撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初780号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。被上诉人起诉的事实理由和庭审过程中的陈述存在前后矛盾的情况，一审对此事实未予查明错误。2.一审判决适用法律不当。上诉人在庭审中依法行使诉讼时效已过的抗辩，被上诉人对其主张的权利已超过法定的诉讼时效，一审在被上诉人毫无证据的情况下仅凭“一直在找寻被告追要欠款”的简单陈述，便不予采纳上诉人的诉讼时效已过的抗辩。根据《民法总则》第一百八十八条规定，上诉人在2012年8月25日为被上诉人出具的文书，并于当年付清案涉款项，至今己经远超3年的时间，故该主张现已超过法定的诉讼时效。另外根据第一百九十五条规定，依照谁主张谁举证的原则，被上诉人也未举证证明其主张的诉求在此3年期间中断过。被上诉人主张“一直在找寻被告追要欠款”，就应举证证明，一审未正确使用有关程序规定，适用法律错误。事实上上诉人一直就向山西宏特煤化工有限公司催讨工程欠款的事由与被上诉人电话沟通，希望被上诉人及其同村领导利用与山西宏特煤化工有限公司的关系帮助其催要工程欠款，因上诉人已经履行还款义务，故被上诉人从未就本案案涉款项进行催讨，所谓电话打不通的情况与真实情况恰恰相反。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。二审公开询问时，上诉人对事实和理由部分补充，称被上诉人一审起诉书阐述上诉人已支付了100000元，庭审中又称100000元承兑，上诉人妻子向上诉人支付现金100000元，后又通过山西宏特煤化工有限公司财务武改花以承兑的方式偿还欠款100000元，在承兑当场又支付了被上诉人10000元现金，且武改花因承兑要收取2500元的税费，故在承兑当日一共支付了12500元，不管是还款的事实，还是薛×所述的催款时间存在前后不一致的情况，且薛×以证人身份参与了山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初8号案件的庭审过程，其所述的内容和本案所述内容有矛盾的情况，可信度较低。诉讼时效的正确做法应是如找不到债务人的情况，应在有影响的报纸上公告催要，这是最高院关于适用诉讼时效的规定，一审未采纳。且当时上诉人认为山西宏特煤化工有限公司应作为一审第三人参与诉讼，被一审驳回了，一审程序上也有问题。薛×辩称，1.关于上诉人说的还款情况不是事实，上诉人的代理人说通过郝×妻子支付了100000元不是事实，还款的100000元是承兑，也不是正好的100000元，是一个大额的承兑，填写以后支付的，与事实不符；2.诉讼时效部分，当时要钱去河南找过郝×，一起去的有石慧、吴永刚二人，没有找到，后边电话也不用了，有该二人的证明可以作证；3.被上诉人认为山西宏特煤化工有限公司不是本案的当事人。薛×向一审法院起诉请求：1.被告郝×给付原告薛×挖机工程款110000元及相应利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年被告郝×承揽山西宏特煤化工有限公司工程期间，原告的两台挖机在被告郝×工地作业，2012年8月25日经原、被告双方结算被告共欠原告挖机工程款210000元。被告同意从宏特煤化工有限公司工程款或进度款扣除，并出具欠条，欠条载明：“今欠到薛×挖机款贰拾壹万元整。郝×施工队同意从宏特煤化工有限公司工程款或进度款扣除”。2012年10月10日被告给付原告100000元承兑汇票，尚欠110000元。原告追要未果，诉至法院。一审法院认为，被告郝×欠原告薛×挖机费210000元，有欠条为证，被告给付原告100000元承兑，原告认可，原审予以确认。被告辩称通过现金给付的方式已经将欠款支付给了原告，无证据证实，原审不予采信；原告要求被告支付110000元的诉讼请求，原审予以支持。原告在被告欠款期间一直在找寻被告追要欠款，被告对原告诉讼时效进行抗辩的意见，原审不予采纳。原告要求被告从2012年10月10日起以月息2分计算利息的请求，双方未约定，从原告主张权利之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，超出部分原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：（一）被告郝×于判决生效后十日内给付原告薛×工程款110000元，并从2019年8月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；（二）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半后收取计1250元，由被告郝×负担，原告已预交2500元。二审审理期间，上诉人郝×提交：山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初8号民事判决书、山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初780号民事裁定书、山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终2441号民事裁定书，薛×在参与郝×与王建忠一案中，所述其代替王建忠与郝×签署借款协议，而在本案一审过程中，称2012年山西宏特煤化工有限公司就对欠条不予认可，庭审过程中又说通过承兑方式获得10000元。证明目的是薛×前后陈述有重大偏差，因为山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初8号民事判决书认定事实的错误，也造成了该案的发回重审，故薛×的陈述真实性存疑，因为在承兑过程中山西宏特煤化工有限公司财务武改花与薛×、王建忠有合办加油站的利益关系，而武改花与山西宏特煤化工有限公司的负责人具有亲属关系，故山西宏特煤化工有限公司是本案的必要诉讼参与人，而一审法院驳回了郝×的申请。被上诉人薛×质证意见为，与本案焦点及本案案由无关，被上诉人不予认可。被上诉人薛×提交：石慧、吴永刚的证人证言，拟证明被上诉人与该二人一起去过河南，去郝高利村里找过上诉人，所以被上诉人没有放弃索要欠款这个情况，未超过诉讼时效。上诉人郝×质证意见为，合法性有异议，证人无法出庭真实性无法核实，关联性仅凭证人说是去上诉人处找过上诉人，不能达到诉讼时效中断的问题。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点为，1.上诉人郝×已付被上诉人薛×租赁费究竟是多少？2.关于时效问题，本案应该如何认定时效问题；3.本案是否遗漏了当事人。围绕第一个争议焦点，上诉人代理人陈述除给付过被上诉人100000元现金外，还支付过100000元的承兑，另外，上诉人还支付被上诉人12500元现金，共计212500元的租赁费。被上诉人就上诉人代理人的陈述只认可收过100000元现金，至于另外100000元承兑和12500元现金被上诉人否认，上诉人的代理人也未提供前述支付款项的相关凭证，故二审不予认可。关于时效问题，上诉人租赁被上诉人两台挖机的事实是清楚的，被上诉人自认上诉人给付过100000元租赁费，按常理剩下的租赁费被上诉人不可能不主张，且在一审和二审调查中被上诉人曾就剩余租赁费与朋友们还去过上诉人的河南家庭居住地，但未找到上诉人。因此，上诉人代理人关于时效的主张的理由是不能成立的，一审就时效的适用与认定是正确的。关于本案是否遗漏当事人，上诉人与被上诉人租赁两台挖机的事实存在，且上诉人在租赁被上诉人挖机时并未征得第三方的同意，也不需要第三方的同意。因此，只不过是上诉人租赁被上诉人的两台挖机是在第三方的工地进行的施工，上诉人以此为由主张追加第三方（山西宏特煤化工有限公司）为本案当事人的理由不能成立，该第三方在本案中也非必要共同参加人，故上诉人主张追加第三人的理由不能成立，该主张不予支持。综上所述，上诉人郝×的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由上诉人郝×负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二一年一月二十九日书记员 刘艳侬