四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川34刑终20号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗杰，男，1987年6月出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州西昌市，住西昌市。因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年1月6日被西昌市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月23日被凉山州公安局直属分局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准逮捕，于2018年6月26日被凉山州公安局直属分局执行逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人刘诚，四川星亮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方汉强，男，1977年8月出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年5月24日被凉山州公安局直属分局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准逮捕，于2018年6月26日被凉山州公安局直属分局执行逮捕。现羁押于凉山州看守所。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人罗杰、方汉强犯非法经营罪一案，西昌市人民法院于2019年6月24日作出（2019）川3401刑初15号刑事判决书。被告人罗杰不服，提出上诉。经凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34刑终211号刑事裁定书，撤销（2019）川3401刑初15号刑事判决书，发回重审。西昌市人民法院于二〇二〇年九月十日作出（2020）川3401刑初1号刑事判决。原审被告人罗杰、方汉强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，提讯上诉人罗杰、方汉强，审查上诉理由，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。 原判认定，被告人罗杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人方汉强处购买卷烟，并由方汉强通过物流公司送货至西昌，加价贩卖给他人，从中牟取非法利益。2017年12月4日，被告人罗杰在西昌市××镇营业所办理了一张卡号为：6217××××8775的银行卡，并将该卡寄给方汉强，用于打购烟款。自2017年12月25日至2018年5月14日，罗杰在西昌市通过自助银行ＡＴＭ机，先后9次向该卡汇入卷烟款共计264200元。方汉强在福建省漳州市云霄县取走全部烟款后，于2018年5月16日、5月20日通过物流以“配件”、“日用品”的名义分两批将卷烟20件计1000条运送至西昌市。5月20日，罗杰安排周某雇佣车辆将第一批卷烟10件计500条运至其位于西昌市布托干休所出租房及朋友苏某1家中存放。5月22日，罗杰又安排周某联系车辆将第二批云烟（软珍品）10件计500条（价值115000元）运送至周某家中时，被民警当场查获。随后，民警将罗杰抓获并带至其位于布托干休所的出租屋内，当场查获云烟（软珍品）53条（经鉴定价值12190元）、中华（软）8条（价值5600元）、中华（硬）16条（价值8000元）；5月25日，罗杰父亲主动将罗杰存放于苏某1家中的云烟（软珍品）7件计349.9条（价值80477元）交给公安机关。以上被查获的卷烟共计926.9条，价值人民币221267元。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 同年5月22日，民警在福建省漳州市云霄县将方汉强抓获后，于5月24日将其带回四川省西昌市。当日12时许，西昌市余世东风物流拨打方汉强电话，称方汉强的货物已到西昌市。民警与凉山州烟草专卖局执法人员随即赶往现场，当场查获云烟（软珍品）1000条（经鉴定价值230,000元）。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明，2017年至2018年5月，被告人罗杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后将卷烟贩卖给皇室派对KTV（销售金额为27,860元）、欢乐迪KTV（销售金额为45,050元）、繁咔KTV、音宏KTV（销售金额为265,410元）、名爵KTV（销售金额为186,345元）、糖果KTV（销售金额为129,180元）、黄金时代KTV（销售金额为62,915元），销售金额共计716,760元。 原判认定的上述事实，有经一审庭审质证并确认的下列证据予以证实： 一、物证、书证 1.案件移送函及相关材料，证实凉山州烟草专卖局将线索移送州治安支队，随后公安机关查获罗杰涉案烟草云烟（软珍品）1902条，中华（软）8条，中华（硬）16条。并对相关物品进行登记、抽样取证送检。 2.凉山州烟草专卖局出具情况说明，证实罗杰、方汉强2人未在凉山州境内办理烟草专卖零售许可证，未办理过烟草制品准运证。不具有从事经营烟草制品零售业务的资格。 3.被告人户籍信息及多名证人户籍信息，证实被告人罗杰生于1987年6月14日，31岁；方汉强生于1977年8月17日，41岁。作案时已达到完全刑事责任年龄。外有多名证人户籍信息。 4.抓获经过，证实5月22日17时许，被告人罗杰由林某供述在西昌市中意广场梵木咖啡被办案民警抓获。2018年5月22日在漳州市云霄县××镇××村将方汉强抓获。 5.受案登记表、立案决定书，证实2018年5月22日，接到凉山州烟草专卖局移送称:西昌市川兴镇一名叫罗杰的男子在福建购买了一大批假冒卷烟，并利用西昌市昌运物流运输该批假冒伪劣卷烟，因案值超5万元，超执法权限，现移交凉山州公安局治安支队调查处理。凉山彝族自治州公安局直属分局于2018年5月22日立案侦查。 6.前科材料，证实罗杰于2011年至2012案12月20日因贩卖假烟（出售价值69,271元的假烟，案发时尚有价值120,171.5元），西昌市人民法院于2014年1月6日，以销售假冒注册商标罪判处有期徒刑一年缓刑二年。 7.音宏歌城、繁卡歌城接受罗杰卷烟的送货单凭证及转款凭证（据罗杰供述两家歌城老板系同一人）。繁卡：证实2018年2月25日转给罗杰39,900元，繁卡1月烟款；3月22日转26,770元，2月烟款；3月烟款20,230元（共计86,900元）；跨行汇款：2017年9月18日转给罗杰19,390元，10月17日转30,225元，11月16日转19,525元，12月17日转16,610元，2018年1月28日转21,820元，2018年2月25日转给罗杰24,155元，3月22日转26,535元，4月23日转20,250元（共计178,510元）。以上两家（音宏、繁卡）烟款共计：265,410元。（与罗杰供述一致） 8.糖果KTV接受罗杰卷烟的送货单凭证，证实罗杰从2017年4月1日至2018年1月23日先后33次向糖果KTV销售共计129,180元的卷烟。 9.黄金时代接受罗杰卷烟的送货单、费用报销单与票据凭证，证实自2017年11月29日至2018年2月11日，罗杰向黄金时代销售卷烟共计62,915元。 10.皇室派对接受罗杰卷烟的进货账单，证实罗杰自2017年6月9日至6月20日向皇室派对销售卷烟共计27,860元。 11.欢乐迪KTV接受罗杰卷烟的转款凭证，证实2018年1月16日、2018年5月21日欢乐迪KTV分两次向罗杰转烟款45,050元。 12.名爵KTV接受罗杰卷烟的送货单凭证，证实自2017年5月1日至2018年5月20日，罗杰分38次向名爵KTV销售卷烟共计186,345元。 13.调取罗杰收取货物的货运单，证实2018年5月16日方汉强从成都昌运物流以“配件”（10件）名义运送的卷烟在5月19日到西昌，由巫某提取，5月20日从成都发运的以“日用品”名义运送的10件卷烟在5月22日到西昌，由巫某提取。 14.银行交易记录，证实罗杰自2017年12月4日以刘某1的名字在西昌市川兴镇邮政银行营业所办理卡号为6217××××8775的现金卡，2017年12月25日该卡在西昌市海河营业所从ＡＴＭ机上汇入35700元，12月26日该卡在漳州市分行消费35700元；2018年1月1日、2日该卡在西昌市××路××0元，1月2日该卡在漳州市分行消费38000元；2018年1月16日在西昌市海河营业所汇入20500元，次日在漳州市分行消费20500元；2018年2月2日该卡在西昌市海河营业所汇入20000元，2月4日在漳州市分行消费20000元；2018年2月11日该卡在西昌市海河营业所汇入20000元，2月12日在漳州市分行消费20000元；2018年2月25日该卡在西昌市海河营业所汇入20000元，2月26日在漳州市分行消费20000元；2018年3月28日该卡在西昌市海河营业所汇入20000元，3月28日在云霄县云陵运业所取款20000元；2018年4月25日该卡在西昌市海河营业所汇入50000元，4月25日在漳州市分行消费50000元；2018年5月13日该卡在西昌市海河营业所汇入40000元，5月14日在漳州市分行消费40000元；最后两笔交易共计9万元。2017年12月25日至2018年5月14日，罗杰共9次存入264200元在户名为刘某1的邮政银行卡上，所有钱均已在漳州市××云霄县支取。（注：银行的交易记录与罗杰的供述一致，均证实罗杰从方汉强处购买卷烟的时间、次数及交易金额） 15.已扣押涉案香烟，证实2018年5月22日17时许，在罗杰的住宅中搜出中华（硬）十六条，中华（软）八条，云烟（软）五十三条，合计七十七条。在周某住宅中发现罗杰暂存于周某家中的云烟（软）五百条。罗杰父亲罗某1主动上交涉案卷烟，云烟（软）349.9条，收货人李某。方汉强从福建发经西昌给罗杰，云烟软500条、收货人王丽某、云烟软500条，收货人黄光某。 16.已扣押其他物品，扣押罗杰苹果手机一部（黑色），苹果手机一部（银白色），三星直板手机一部（灰黑色）、罗杰身份证、黑色账本一本、中国农业银行卡二张、攀枝花商业银行卡一张、行驶证一本（川ＷＹ××××）、驾驶证一本、成都昌运物流有限公司信封（信封上写有四川省西昌市李某（收货）10件，电话：183××××6462，寄信人名址：157××××4068等字样）一张、收货单据一张。 二、鉴定意见 1.鉴定聘请书。 2.卷烟价格目录。 3.鉴定结论（1）所鉴定的云烟（软珍品），标注生产单位为红云红河烟草（集团）有限责任公司的1000条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，1000条云烟（软珍品）统一售价合计金额为230000元。该批货物由方汉强寄到西昌，2018年5月24日查获实物。 4.鉴定结论（2）所鉴定的云烟（软珍品），标注生产单位为红云红河烟草（集团）有限责任公司的349.9条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟（罗杰父亲上缴的），349.9条云烟（软珍品）统一售价合计金额为80477元。 5.鉴定结论（3）所鉴定的云烟（软珍品）553条，中华（硬）16条，中华（软）8条，标注生产单位为红云红河烟草（集团）有限责任公司的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，云烟（软珍品）553条，中华（硬）16条，中华（软）8条，统一售价分别为127190、5600元、8000元，总计140790元（5月22日查获）。 6.鉴定意见通知书，查获的云烟（软珍品）902.9条，中华（软）8条，中华（硬）16条卷烟，共计926.9条均为假冒伪劣卷烟，案值221267元（从2017年12月4日至2018年5月13日罗杰存在刘某1卡上给方汉强的卷烟货款为264200元）。已告知罗杰。（第三批未找到购买人的卷烟）查获的云烟（软珍品）1000条，为假冒伪劣卷烟。案值230000元。已告知方汉强。 三、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。1.辨认人罗杰、方汉强、杜某某、毛某、王某、高某1、高某2等的辨认笔录及照片。2.巫某、李某1、林某、罗杰等的检查笔录。3.罗杰、周某现场勘验笔录。 四、证人证言 1.证人林某证言：2018年5月22日，我和李某1一起前往罗杰租住在布拖干休所的房子，找人来准备将罗杰家的门锁打开，后被民警抓获。在准备开罗杰租住的房门时有李某1，罗杰的妈妈，我的朋友宋某某，还有开锁的那个人和我在场。我知道他卖烟大概已经有一年的时间了，具体时间我也记不清了。我不知道罗杰贩卖的假烟草从哪里购进，卖到哪里。李某1是否有参与了罗杰倒卖假烟的事我不清楚。2017年冬的时候，我知道他是在倒卖卷烟，真假不知道。我没有帮罗杰到物流快递上取货。也没有陪他到过银行。 2.证人周某证言：2018年5月18日下午5点30左右，罗杰给我打电话说他在货运部有几件货到了，但是他有事情去不到，叫我找个货车把货取回来，放在我家之后，他自己来拿。然后我联系巫某帮我到货运部取货，拉到我家里。2018年5月19日9点半左右，货拉到我家，车牌为:川ＷＥ××××小货车。我俩将运来的10件货物下在我家客厅内，下完货后我打电话通知罗杰货已到，货运部费用330元，罗杰表示给我500元。2018年5月20号早上10点左右，罗杰和苏某1就将货物取走了，车辆是罗杰白色的五菱面包车，车牌不知道，因为货物多他装不下，还有我的面包车帮到拉，罗杰叫我把货拉到苏某1家。大概有7件是苏某1拉走并放在苏某1家中;剩下的3件罗杰拉走了。2018年5月20日早上11时左右到达苏某1家，将货物下在苏某1家一楼房间内，然后我便回家了。2018年5月22日，罗杰说我又有点货到了，我把收货人名字和电话发给你，你还是叫上次帮我拉货的驾驶员给我取货。11点半左右，我联系到了驾驶员（巫某）叫他再去帮我同学取货，我将收货信息发给了你，他说我要拉货现在没有时间，下午给你取。证实在2018年5月19日、22日两次帮罗杰联系货车司机巫某到货运部取烟。 3.证人苏某1证言：罗杰放东西在我家里，后来罗杰被抓了，我就主动来说明情况。罗杰放在我家里是六个大纸箱，和两个小纸箱。他给我说是罐子，我就把它们放在川兴镇新农村二纽36号家中三楼左边最大的房间里面。我家里放了就六件大箱，两个小箱。纸箱里装的是什么牌子的卷烟，我不知道。我是2018年5月20号，早上九点左右接到罗杰的电话说:帮忙给他搬点东西放在我家，我就去布拖干休所找到罗杰后，就开了尾数是028的白色面包车到西昌市民和村周某家在客厅里面拿出了十件大纸箱，放在了罗杰开来的面包车上。我和罗杰就把车开到我家门口后，我就用推车推一次装了两箱，其余五个纸箱的就是我背进去的。和罗杰去周某家拉纸箱时，周某他抱了个小孩，没有帮忙。帮罗杰到周某家里就取过一次。 4.证人李某1证言:2018年5月22日下午5点，与苏某、林某、罗杰的妈妈准备叫人将罗杰家房门打开时被抓。我的车牌号是川ＷＺ××××白色大众凌渡轿车后备箱中装的5条中华烟是罗杰放在里面的。否认与罗杰做假烟生意。 5.证人巫某证言:2018年5月19日、22日周某（外号三毛）两次叫我到物流公司取货（每次是10件货物），取到后放在周某家客厅里。在2018年5月19日帮周某运输的周某说是玩具。有10件货物，都是用纸箱装着的，外面写的是瓷制品。这次的货物运输到周某家的。是周某本人接收的。最后一次被当场查获。不知道是运的卷烟。 6.证人罗某1证言:2018年5月24日下午，苏某1的父亲找到我说罗杰的东西还在他那里，说拉起来交给我。我问是什么东西，他说他也不知道是什么东西，就说是罗杰的东西拉起来给我。之后苏某1的父亲就骑着我的三轮车去把东西给我拉到我的院子里，我当天就把东西交去川兴派出所了。东西交到派出所后，派出所的民警打开了一箱后看到是杯子后又把杯子拿出来，就看到烟了。看到烟后，派出所的民警把我叫到办公室写情况说明，写完了我就回家了。直到2018年5月25日上午，州公安局民警通知我到川兴派出所来，来了后就看到很多警察在开箱子，箱子开开全是烟。之前我不知道罗杰在卖假烟，罗杰被抓后我就知道他在卖假烟。 7.证人冯某证言:2018年5月22日，早上11时33分，我在三亚口火车桥下跑运输，有一位中年男子开了一辆微型面包车，下来给我说帮他去取货，取完货送到红心美凯龙，取货地址是佘氏东风货运部，一共是二十件货物，说给我八十元的运费，他给我写取货人的姓名是黄某某、电话号139××××7804，王某某、电话号码131××××5522，我还在那里等货装车，就被公安机关和烟草公司的工作人拦下询问情况。中年男子体貌特征：身材偏瘦身高1.7米，本地人，戴眼镜，平头发，上身穿一件灰色Ｔ恤和一条黑色裤子。电话是178××××3308。中年男子开的是一辆微型面包，颜色是银灰色，车牌号当时忘记看了。 8.证人苏某2证言:2018年5月20号，我回家后老婆给我说公安局的人到家里来找假烟，但是没有找到就走了。我就在家里找，后面就发现家中三楼放得有几个大纸箱，我用脚踢了几下有点重，但不知道里面装的是什么东西。我也没有打开看。我下午就给罗家升打电话叫他拉走。晚上九点过他们就开了一架三轮车来拉走了。 9.证人刘某1证言:2017年1月份左右，罗杰找到我，说让我帮忙办一张邮政储蓄银行卡。我当时就问他，要拿去做什么，罗杰说是用来做生意的，我也就没有继续问。后来我抽空单独去川兴镇的邮政储蓄银行营业点办理新卡，办好就交给罗杰了，后面的事情我都不清楚了，没有过问。 10.证人朱某（欢乐迪ＫＴＶ、皇室派对ＫＴＶ出纳员）证言:2018年春节时我在欢乐迪ＫＴＶ当出纳员，但也在负责皇室派对ＫＴＶ的出纳员，从我负责欢乐迪出纳员就给罗杰转账，这些钱都是每个月罗杰给欢乐迪ＫＴＶ送卷烟的钱。据我了解，皇室派对ＫＴＶ没有从罗杰那买过烟，从来没有给罗杰转款过。欢乐迪ＫＴＶ的转款凭证有留存的，我负责审核叫人转款的有三次，平均每次都有几万元。罗杰给欢乐迪ＫＴⅤ送到几月份，我也不记不清，好像是5月份就没送了。不知道罗杰卖的是假烟。罗杰卖给我们欢乐迪ＫＴⅤ的假烟价格就是和烟点正常卷烟价格一样。 11.证人陈某1（皇室派对ＫＴＶ库管）证言:第一次是采购部联系的，后都是我在联系小罗。我联系他大概就1个月左右。福庆烟酒一个月送一两次，大概一共就送了2次的样子。有时候我要的多，有时候我要的少，主要是看上次的库存剩多少，每次大概就在20条到30条左右。大概—共拿了100条左右。在小罗福庆烟酒都拿过大重九、红河Ｖ8、印象、玉溪、天子、Ｘ骄子、云烟（珍品）、硬中华、软中华。大重九（780）、红河Ｖ8（180）、玉溪（205）、天子（275）、硬中华（400）、软中华（600）、印象（570）、软云烟（210）、Ⅹ骄子（80）。软云烟40条、硬中华30条、紫云烟10条、印象10条、Ｘ娇子10条，大概一共27860元左右。 12.证人叶某（欢乐迪ＫＴＶ的会计）证言:我记得大概是今年（2018年）1月份才开始送烟到我们欢乐迪ＫＴＶ的，一直到今年5月份，就没有送了。都是我们ＫＴＶ里用完了就找罗杰送烟过来，每次都是送几条。都几个月过去了，己经把这些销毁了，只找到了这两张转账凭证。罗杰送烟的这几个月大概送了有软云、中华、红河什么的，其他的不知道了，具体多少数也不知道了。这找到的转款具体数有45050元。 13.证人杜某（名爵ＫＴＶ店长）证言:罗杰给我们名爵ＫＴＶ送烟，是从2017年5月份开始，到今年5月份，都有1年多了。我们这次带过来的送货票据，总共有529条各品种的烟，价值186345元。这是我们能够查清的。这么多年来，罗杰送的烟，几次有客户反应是假烟的。今年5月22日的时候，我看到新闻上有这个案件，我就有点怀疑是假烟了，我们库管给罗杰打电话也没有联系上，就知道应该是他了。他的电话号码是:182××××0000。罗杰基本上都是下午送的烟，平均每次都有10多条，都是以各品种的真烟价格卖给我们的。这些供货商领钱都是拿送货票据到我们ＫＴＶ的财务上领钱的，是给的现金。在罗杰那里都拿过云烟（软）、中华（硬）、中华（软）、云烟（印象）、红河（Ｖ8）、大重九、玉溪（软）。云烟（软）250条，每条价格210元、中华（硬）190条，每条价格400元、中华（软）23条，每条价格600元、云烟（印象）7条，每条价格570元，红河（Ｖ8）12条，每条价格485元、大重九42条，每条价格800元、玉溪（软）5条，每条价格205元。我在罗杰的送货单上算了一下，大概共支付给罗杰186345元。 14.证人毛某（黄金时代ＫＴＶ采购部负责人）证言：我是2017年11月底通过他自己留在前台的名片认识的，当时和他联系是因为烟涨价了，在他那儿拿烟要便宜个2元到10元钱左右，好烟就最多便宜10元，然后从12月初开始在他那里买烟，一直到2月11日就没有买了。因为发现他的烟有问题，就把剩下的退给他了，也就再也没从他那里购烟了。罗杰的联系方式是182××××0000，平时要烟的时候就给他打电话，他就送过来。销售给我的卷烟有硬中华400元一条、软中华600元一条、软（珍品）208元一条、红河Ｖ8是480元一条、大重九765元一条、宽窄如意390元一条、南京九五860元一条、软玉溪205一条、Ｘ娇子85一条。罗杰一共销售给我大概208条。总金额62915元。罗杰贩卖烟我不知道是假烟，他被抓了我才知道他的是假烟。他卖给我们黄金时代ＫＴＶ就是比烟店正常卷烟价格便宜个2元。给罗杰的转款凭证都在公司财务上。 15.证人陈某2（黄金时代ＫＴＶ经理）证言：我不认识罗杰，就是因为他卖假烟给我们ＫＴＶ的事情才知道他这个人的。我们在罗杰那儿一共购买了62915元的卷烟。罗杰卖给我们的卷烟基本上是销售完了的，但是退了一批烟，如果全部销售出去的话一共可以销售90550元。实际上销售出去大概就85000元左右。退回的烟记不清了大概20条左右，有什么烟不清楚，硬中退的比较多。 16.证人王某（音宏ＫＴＶ、繁咔ＫＴＶ采购）证言：每次我们ＫＴＶ需要烟，我就和罗杰联系，让他送烟过来。具体数量、品种明细，是在财务上。罗杰每次送完烟以后，就由我们的出纳每个月转一次烟款。从2017年7月份我们老板接手银座ＫＴＶ和音皇ＫＴＶ，银座ＫＴＶ改名成音宏ＫＴＶ开张。我们老板说原有的供货商还愿意继续供货，就继续找他们供货。罗杰在老板说过这些后，主动找到我们ＫＴⅤ，说还愿意继续提供卷烟。2018年1月份，音皇ＫＴＶ改名成繁咔ＫＴＶ开业。还是由罗杰给我们ＫＴＶ提供卷烟。5月份的时候，因为两个ＫＴＶ的客人投诉，这些烟是假烟，我们就没有找罗杰购买卷烟了。 17.证人刘某2（音宏ＫＴＶ、繁咔ＫＴＶ出纳）证言：2017年7月份，音宏ＫＴⅤ开业。罗杰应该是8月份卖烟给我们的，因为我们ＫＴＶ给货商转款都是要往后压一个月的，我是负责给这些供货商转款的出纳。我手机银行查询给罗杰最早的转款记录是2017年9月18日。我现在查询到音宏ＫＴⅤ对罗杰的转款记录区间:2017年9月18日到2018年4月23日，一共转了8次。查询到繁咔ＫＴＶ对罗杰的转款记录区间:2018年2月25日到2018年4月25日，一共转了3次。罗杰提供的号:6284509680363117471。罗杰贩卖烟的烟款查询后计算下来，两家ＫＴＶ一共有265410元。我只是负责给他们转款。详细品种、数量明细在会计那。 18.证人张某（音宏ＫＴＶ、繁咔ＫＴＶ会计）证言：音宏ＫＴＶ是2017年7月开业的，繁咔ＫＴＶ是2018年1月开业的。都是在2018年3月的时候停止了购买罗杰的烟。因为当时有很多客人反映这些烟是有问题的。我将罗杰卖给我们卷烟时附带的一些送货单带过来了，只是音宏ＫＴＶ的票据有些缺失了，2017年7月至11月、以及2018年2月的送货单缺失:繁咔ＫＴＶ的全部在这。音宏ＫＴＶ的是，软云1**条、软玉17条、硬中55条、软中5条、红河（Ｖ8）9条、大重九2条;繁咔ＫＴＶ是，软云95条、软玉9条、硬中50条、软中20条、大重九13条、红河（Ｖ8）12条、娇子（Ｘ娇）6条。软云每条价格210元，软玉每条价格205元，硬中每条价格400元，软中每条价格610元，红河（Ｖ8）每条价格485元，大重九每条价格800元，娇子（Ｘ娇）每条价格80元。票据总共有141735元。销售给客人软云30元一包，软玉30元一包，软中80元一包，硬中60元一包，大重九110元一包，红河（Ｖ8）60元一包，娇子（Ⅹ娇）15元一包。总共带来销售额201500元。因为票据找不到了，但是看这些票据算出来的数据，加上我印象中的数据，估计销售额有35万左右。 19.证人李某2（糖果ＫＴＶ老板）证言：2017年4月左右，我一个朋友给我介绍罗杰，说在外面卖烟的，能不能让罗杰将烟卖到我负责的糖果ＫＴＶ，我说可以，直到今年3月15日，有客人找我们说烟是假烟，我们找人鉴定了，这个时候才知道是假烟，我很气愤，我就没有找罗杰要烟了，我的糖果ＫＴＶ也就没有卖烟了。从罗杰卖烟到我的客户说是假烟这期间我和罗杰没怎么接触过。 20.证人高某1证言：我记得大概是2017年4月份左右才开始送烟到我们糖果ＫＴＶ的，一直到今年2月份，就没有送了。都是我们ＫＴＶ里用完了就打电话给罗杰送烟过来，每次都是不一样，多的时候20条左右，少的时候10条左右。对于罗杰的烟款，如何转款我不清楚，是我们财务转账给他的。我不认识罗杰，我只知道罗杰的电话号码（182××××0000）。他的电话号码是我的歌城老板告诉我的。歌城老板叫李某2。 21.证人高某2（糖果ＫＴＶ会计）证言：2017年4月份，我们糖果ＫＴＶ其中一个股东李国富对我说，以后罗杰给我们ＫＴＶ送烟，叫我每次给罗杰结清烟款。我带来了罗杰从2017年4月到今年1月送烟的票据，总共送了420条，我们总共支付了129180元。这些票据都是罗杰每次送烟过来给的.罗杰销售给我们的卷烟没有剩余了。今年2月份有客户反映了才知道罗杰卖给我们的卷烟是假的。我们也找人鉴定了，的确是假烟。我们就没有找罗杰买过烟了。都是以外面真烟价格卖给我们的。云烟（软）259条，每条价格210元:中华（硬），110条，每条价格405元;中华（软），16条，每条价格600元;云烟（大重九），20条，每条价格800元:云烟（印象），2条，每条价格575元:玉溪（软），10条，每条价格205元;红河（Ｖ8），3条，每条价格480元。总共支付给罗杰129180元。将这些烟卖出去一共卖了186700元。一般都是现金支付给罗杰，只转了2次银行卡，时间太久了，什么银行记不得了，凭证也找不到了。 五、被告人的供述与辩解 1.被告人罗杰的供述与辩解：2012年左右，我通过ＱＱ在网上认识了一个福建卖假烟的人“强哥”，强哥是福建省云霄的人，看见照片我能认出来，我们见过面。强哥他有很多个号码，我存的号码是壹玖壹陆，常联系的号码是131××××3450，给强哥钱就是发货用的。2012年我就在这个强哥（方汉强）处购买假烟在西昌销售，2014年我因销售假冒伪劣卷烟被西昌市人民法院以销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。2017年12月初，福建的方汉强叫我办一张卡发给他，让我存货款后他好取钱。我就找到刘某1（姨父）叫他帮我办一张卡，我和他就到川兴邮政储蓄银行用他的名字办了一张卡后，他就走了。后来我就把这张卡寄给了方汉强。卡号是6217××××8775，我没有给他说这张卡是用来干什么。办了卡后第一次于2017年12月底左右存了三万五千七百元给方汉强。就是用来发货（假烟）的费用。方汉强收到货款了后他说货运上还走不了货，他没有发货。第二次是2018年1月初存了三万八千元给方汉强。他收到货款后说货运查得紧，就没有发货。第三次存钱是2018年1月中旬存了二万零五百元给方汉强。他收到货款后说货运查得紧，就没有发货。第四次存钱是2018年2月初存了二万元给方汉强。他收到货款后说货运查得紧，就没有发货。第五次存钱是2018年2中旬存了二万元给方汉强。他收到货款后说货运查得紧，就没有发货。第六次存钱是2018年2月底存了二万元给方汉强。二月份给方汉强存了陆万元。他收到货款后说货运查得紧，就没有发货。第七次存钱是2018年3月底存了二万元给方汉强。他收到货款后说货运查得紧，就没有发货。第八次存钱是2018年4月底存了五万元给方汉强.他收到货款后说货运查得紧，就没有发货。第九次存钱是2018年5月中旬存了四万元给方汉强。因为他说要先钱后货，一直说要发。我就只有给他存钱了。从2017年12月底到2018年5月中旬一共给方汉强存了264300元。（注：罗杰供述从2017年12月底到2018年5月共9次给方汉强存卷烟款264300元，但均未供货，一直到5月份才发货。方汉强说的是这批烟质量很好是走私烟，价格高，软云烟160云一条，软中华400元，硬中华300元。我说质量好，就同意这个价格成交。他就在2018年5月份给我发了十件，共计1000条烟。我就是在西昌市海河路的富豪国际对面的邮政银行ＡＴＭ机上存的。方汊强收到货款后第一发货时间是2018年5月中旬方汉强用货运部给我发了十件货物，共475条软云烟（假软云烟），25条中华烟（其中15条硬中华，10条软中华）。一共500条。第二次发货时间是2018年5月22号用货运部又给我发了十件货物（假烟）共500条。全部是软云烟。共计1000条。他是发到西昌的货运部后给我打电话的。2018年5月19日，他给我打电话说货到了，并给我了一个货运部的号码让我去取货，然后我就叫朋友周某帮我联系个货车去货运部取东西。之后，周某联系了个货车去取，我也不知道货车的驾驶员是谁，也不清楚取货车辆的车牌号。运费都是我让周某先垫支的，准备后面再给他，货运部的运费大概是300多。我后来给周某打电话叫他让货车驾驶员将这批货拉到他家里，第二天我到周某家看见这批货有10件卷烟，每件货物的包装都是上面放瓷杯，下面放卷烟，每件都是50条／件的，每件卷烟包装外面都印有“漳州某陶瓷厂”的字样，并且包裹外缠绕有3根白颜色的编织带。这10件货的品种、数量是云烟（软珍品）470条、中华（硬）和中华（软）加起来30条，总共是500条假烟。2018年5月21日，我打电话给周某说我要去将这批货取走，于是我就驾驶川ＷＹ××××白色五菱宏光将这部分烟拉往苏某1家里，总共拉了7件云烟（软珍品）共计350条，让苏某1给我暂时保管，后面苏某1也没给我说这7件假烟存放在什么位置，我以为他一直存放在家里。2018年5月22日下午2点左右，“强哥”给我打电话说又到了一批货，让我去取，然后我也是打电话给周某让他帮忙再去取下，周某还是联系了同一个驾驶员去取货，这次的运费也是周某垫支的，货运部的运费也是300多。我后面也是跟周某打了电话让他先把这批货运到他的家里暂时存放，这批货有10件卷烟，外包装因为我还没看到所以我也不清楚是啥子样子，估计跟上次的一样。这10件货的品种、数量是云烟（软珍品）500条。后来，驾驶员把这批货运到周某家后，就被你们查获了。下午5点过，我在西昌中意广场梵木咖啡厅打牌时被你们抓茯。我从来没办过烟草专卖零售许可证。跟福建“强哥”联系都是通过电话，“强哥”的联系号码，只记得尾号是3450。这两批货都是福建“强哥”给我发过来让我先卖的。我从来没支付过烟款给他。我跟“强哥”说过我暂时没的钱，他说等我卖了再付钱。向福建“强哥”购买这些假烟的价格是云烟（软珍品）90元／条，中华（硬）170元／条，中华（软）170元／条。购买的这些假烟应该支付92400元。川兴镇布拖干休所4栋10楼的居民房是我租用的。在房间卧室查获的卷烟是我的，有云烟（软珍品）53条、中华（硬）16条、中华（软）8条。 证实自2012年就在方汉强处购买假烟在西昌销售。从2017年12月底到2018年5月中旬一共给方汉强存了（分9次）264300元，用于购烟。2018年5月19日收到第一批烟，共计500条，购买假烟支付了92400元，共350条烟在苏某1家三楼客厅里，剩下80条被公安机关查获，拿了70条送给罗彪办满月酒用。5月22日收到第二批烟500条烟，全部是云烟。5月在邮政储蓄银行ＡＴＭ上一次存5万，一次存4万共9万元在户名为刘某1的卡上给方汉强。 此外罗杰还供述：一共给繁咔、黄金时代、名爵、糖果、音宏、欢乐迪、皇室派对7家ＫＴⅤ送过卷烟，送给ＫＴＶ的卷烟都是真烟，是从机电市场的双玉烟酒、海河帝景的福庆烟酒等处购买的卷烟。当时给各家ＫＴⅤ出示的烟草专卖零售许可证是借用福庆烟酒的专卖许可证。今年5月份给皇室派对ＫＴＶ送了2次烟，有27860元。品种大概有软云、硬中、紫云、印象（云烟）、Ｘ娇。给欢乐迪ＫＴⅤ送了几次烟我记不清了，但是我送了4个月左右，从2018年1月份开始，到2018年4月份截止，大概有6万左右。从其财务留存的单据看一张31000元、一张14050元，总共45050元都是我转的烟款。给名爵ＫＴＶ送的烟根据送货单共有38次，我每次送货都开具了送货单，总共186345元。这些送货单都是我当时送烟时候开的。给黄金时代ＫＴＶ从2017年10月到2018年2月，他们老板说发现烟有问题，就将烟退给我，就再也没有拿过我的烟了，一共有62915元。（确认黄金时代提供的送货单和银行转款凭证是自己支付的烟款）从2017年7月到2018年4月给繁咔、音宏送多少次记不清了，他们两家是同一个老板，每一次送完后，都是同一会计给我转账，从会计转账及送货单据看一共有11笔，共265410元。给糖果ＫＴＶ送了33次，总共有129180元，（确认糖果提供的单据是自己开的）。这些烟是我从网上买的烟。周某、苏某1等人没有参与销售，只是他两帮我存下烟。 2.被告人方汉强的供述与辩解:2017年2、3月份，我重庆的朋友范某某给我打电话，说他有一个朋友姓罗，需要假烟，我让小罗和你联系，我说可以，后来小罗给我打电话，说他需要假烟，问我有没有，我说有的，我叫他有需要给我打电话，后来小罗就让我邮寄点样品给他看看，我就通过快递邮寄了两包软云给他，结果小罗收到样品以后说质量不好，让我再帮他找质量好的，后来我又邮寄的两包给他，他收到以后觉得假烟的品质可以，说有需要会联系我，我就将我的另一个电话留给小罗了，电话号码是:131××××3450。直到2Ｏ18年春节的时候，小罗联系我说需要云烟（软珍品），我说没有货，5月初的时候，我主动给小罗打电话说有烟了，小罗就说他要2000条云烟（软珍品），我说每条60元，他说可以，我就给小罗发了一张我使用的中国邮政的银行卡号，让他将烟款给我转上面，小罗第一次给我转了50000元，第二次给我转了40000元，两次一共给我转了90000元，我在5月12、13日左右我给小罗发了500条云烟（软珍品）过来，当时我为了逃避打击，我在货运单上填写的是假名字，收货电话我写的是我另一个手机号码:183××××6462，大概在5月19日的时候，我接到西昌市货运部的电话，说我的货到了，让我去取，我就给小罗打电话说货到了并将货运部的电话给小罗让他去取货，当天下午我给小罗打电话问他烟收到没有，他说收到了。我在5月16日的时候又给小罗发500条云烟（软珍品），5月22日的时候，西昌市的货运部给我打电话说我的货到了烟我去取，我就给小罗打电话说你的烟到了，并将货运部的电话给小罗让他联系货运部，结果我下午给小罗打电话，小罗一直不接电话，当天晚上20时左右，你们的公安干警和我们当地派出所的千警就在我家将我抓获了。和小罗是通过电话联系的，还通过微信联系过，小罗大概是5月10日左右给我转的，第一次转了50000万，第二次转了40000元。是通过中国邮政银行支付给我的。我们云霄县专门有人出售银行卡，这张卡是我花1000元购买了一张。剩下的1000条云烟（软珍品）我在5月20日的时候交给货运部了，收货电话留的是我另一个手机号码:183××××8680，如果烟到西昌以后货运部会给我打电话的。给小罗发的假烟是发的货运物流公司，因为我们云霄县有专门的人发假烟，他们有渠道能在货运部发假烟，我们自己是不联系货运部的，“阮三”帮我发假烟一件50条的收取350元。他有渠道能联系货运部发假烟，所以我的假烟都交给他，他帮我找货运部发的。“阮三”有渠道能在货运部发假烟，所以我们发假烟都会找他，我们都是电话联系，我们把要发的假烟和收货地址这些信息交给“阮三”，“阮三”就会拿到货运部去。“阮三”的电话是150××××0987。烟支是我自己生产的，条盒包装是福建老家专门有人做卷烟包装，我让他们包装的。包装好以后我就联系“阮三”让他去货运部发货。我是用纸箱包装的，每箱25条，我交给“阮三”以后，“阮三”会帮我把装假烟的纸箱再进行伪装，然后才发货，所以具体包装是什么样子的我不知道。2018年5月23日到的假烟有二十件、一件50条，全是云烟。其中十件是帮一个叫“阿古”的朋友寄的。2018年5月24日到的假烟也是十件，一件50条，全是云烟。前后一共发了30件给小罗的。“阿古”是朋友，通过“阮三”介绍的，联系方式多少不知道。罗杰是2018年5月份开始和我做假烟生意的。收款的邮政储蓄银行卡是罗杰办好后邮寄给我的，是今年4月份寄给我的，从凉山州西昌市寄过来的。这张卡的名字是谁不知道。这张邮政卡罗杰一共只给我存了9万。我在这张卡里取了九万元。取的这九万元钱是用来买货的（假烟）。卖给罗杰的烟是从一个姓张的老板手里买的。他的电话号码是黑色小手机中的一部，存的“工厂”。2018年5月16号寄给罗杰的第一批，500条。第二批是5月17日寄给罗杰的，500条。第三批是帮朋友寄的，500条。总共发往西昌有1500条。这些烟是通过阮三发出来的，我不知道是哪个物流公司。阮三是福建云霄的。微信和罗杰联系只是拍过一次假烟照片。我没有办理有烟草专卖零售许可证、烟草制品准运证，我卖了1000条假烟给罗杰，每条卖160元，（注：前面方汉强供述每条60元，无论60元还是160元，其货值金额与9万元均不一致）第三批货是发给姚某某的500条，姚某某我不认识，我给我上家阿吉发的货，阿吉是哪的人我不知道，他的联系我记不清，号码我不知道。邮政银行卡6217××××8775我不知道谁在使用，不知道银行卡在那里，取钱的时候我给了我上家阿吉，我没有取钱，阿吉取了两次共9万元。 六、视听资料、电子数据。 七、辩护人补充证据 1.申请证人罗某2出庭作证。摘要：罗某2欠罗杰3万元赌债，罗杰要求与罗某2签订股份协议以便于和歌城老板谈红酒生意，因此罗某2与罗杰签订了股份协议，约定罗杰卖烟时顺带帮罗某2卖红酒，签订协议后，罗杰并未参与经营、管理，也未卖出红酒。罗某2虽有香烟零售许可证，但罗杰并未参与罗某2的香烟生意，且罗杰均是以零售价稍低的价格从罗某2处购买香烟，总共不过百余条，两人没有过分成。 2.股份协议。经甲方（罗某2）与乙方（罗杰）双方协商决定，由乙方出资五万元整用于入股甲方位于西昌市海河帝景Ｂ区Ｆ-90号福庆酒行，占总股份百分之二十，本着诚信自愿的原则，共同经营福庆酒行，福庆酒行最终所有权归甲方所有，在共同经营过程中乙方只有建议权无决策权，乙方若中途退股则原始股份为乙方自动放弃该福庆酒行股份，甲方不予任何赔偿，该协议自签字之日起生效，本协议一式两份。 3.2017年4月-2018年5月罗杰通过微信共支付购烟款59笔合计金额252630元。 八、公诉人补充证据 1.情况说明。凉山州公安局经查罗某2的行为违反了《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条规定：任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。 2.经查，罗某2从2017年1月至2018年5月共计在四川省烟草公司凉山州公司订购卷烟351条，订购金额9.4853万元。罗某2购入的香烟，远不足以支持罗杰卖给歌城的七十余万元香烟。 3.罗某2（福庆酒行老板）询问笔录。大概2015年-2016年，我打牌差了罗杰3万，罗杰来找我要了几次，我都没法偿还，罗杰就提出他在歌城有供烟酒的渠道，问我干不干，他再拿出来2万元，加上我欠他的3万，总共5万元，占我店里20%的股权。因为我想他可以帮我把店里红酒卖了，那时候店里酒生意恨不景气，加上我欠了他的债，他就和我商量写了“股份协议”。2013年拿过3、4个月共五十多条烟，后来罗杰没在我店里拿多少烟。我签协议是想让他帮我卖酒，我给他分成，烟方面我和罗杰没有分工，都是他自己拿烟去卖，我给他算比市场低点的价格。签协议后，罗杰在我店里只拿了四五十条烟。在我这里买的这些烟他拿到哪里销售我不管，也不清楚。罗杰每次都是当场拿烟，当场给我结算，我就赚他一条烟几块、十块的差价，所以我和他没有分成也没有合作。罗杰销售的烟款是他自己赚的钱，不交给福庆酒行。我与罗杰签协议后，没有账目、纳税、结算、分成。我只借过营业执照给他，《烟草零售许可证》烟草公司办证的时候就有规定，这个烟草许可证只有我本人才能使用，是不转租、转借的，我不可能借给他，借用也是无效的。我只知道他卖过我的烟，我没有授权他去，我没有分他一分钱，他怎么操作是他的事。他可以帮我卖我店里的烟，但他不能以我店的名义去卖其他东西，我也不准他这样做，我负不起这个责。 原判认为，被告人罗杰、方汉强为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品卷烟，扰乱市场秩序，且非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。西昌市人民检察院指控的罪名成立，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人罗杰归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对依法扣押的卷烟应当予以没收，对二被告人的违法所得应当予以追缴。在共同犯罪中，二被告人均积极、主动，作用地位相当，不宜区分主从犯。被告人罗杰当庭自愿认罪，其家属积极上缴赃物、虽不属于自首，但在量刑时予以考虑；其在被公安机关羁押后，主动交代公安机关尚未被掌握的向六家歌城卖卷烟的犯罪事实，对该部分，依法应当视为自动投案、如实供述犯罪事实，系自首。被告人方汉强当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条、第四十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第二条第三款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条之规定，判决如下：一、被告人罗杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（罚金已缴纳）。二、被告人方汉强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。三、对涉案卷烟依法予以没收，对被告人罗杰、方汉强的违法所得予以追缴。 上诉人罗杰及其辩护人提出如下诉、辩意见：1.其以入股的方式经营，使用福庆酒行的名义销售给各家歌城七十余万香烟的行为具有合法经营资质，不属于非法经营的范围。2.其购买假烟行为，未销售被查获，应当以销售伪劣产品罪未遂来定罪。3.其具有多种从轻减轻情节。 上诉人方汉强上诉提出：不认可按市场真烟的零售价格认定其所销售假烟的金额；另1000条烟未销售被查获，应当以实际交易价格以销售伪劣产品罪未遂来定罪；其如实供述了自己的犯罪事实，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。 经审理查明：上诉人罗杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从上诉人方汉强处购买卷烟，并由方汉强通过物流公司送货至西昌，加价贩卖给他人，从中牟取非法利益。2017年12月4日，罗杰在西昌市××镇营业所办理了一张卡号为：6217××××8775的银行卡，并将该卡寄给方汉强，用于打购烟款。自2017年12月25日至2018年5月14日，罗杰在西昌市通过自助银行ＡＴＭ机，先后9次向该卡汇入卷烟款共计264200元。方汉强在福建省漳州市云霄县取走全部烟款后，于2018年5月16日、5月20日通过物流以“配件”、“日用品”的名义分两批将卷烟20件计1000条运送至西昌市。5月20日，罗杰安排周某雇佣车辆将第一批卷烟10件计500条运至其位于西昌市布托干休所出租房及朋友苏某1家中存放。5月22日，罗杰又安排周某联系车辆将第二批云烟（软珍品）10件计500条（价值115000元）运送至周某家中时，被民警当场查获。随后，民警将罗杰抓获并带至其位于布托干休所的出租屋内，当场查获云烟（软珍品）53条（经鉴定价值12190元）、中华（软）8条（价值5600元）、中华（硬）16条（价值8000元）；5月25日，罗杰父亲主动将罗杰存放于苏某1家中的云烟（软珍品）7件计349.9条（价值80477元）交给公安机关。以上被查获的卷烟共计926.9条，价值人民币221267元。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。同年5月22日，民警在福建省漳州市云霄县将方汉强抓获后，于5月24日将其带回四川省西昌市。当日12时许，西昌市余世东风物流拨打方汉强电话，称方汉强的货物已到西昌市。民警与凉山州烟草专卖局执法人员随即赶往现场，当场查获云烟（软珍品）1000条（经鉴定价值230000元）。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年至2018年5月，上诉人罗杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后将卷烟贩卖给皇室派对KTV（销售金额为27,860元）、欢乐迪KTV（销售金额为45,050元）、繁咔KTV、音宏KTV（销售金额为265,410元）、名爵KTV（销售金额为186,345元）、糖果KTV（销售金额为129,180元）、黄金时代KTV（销售金额为62,915元），销售金额共计716,760元。 本院审理查明的事实与原判审理查明的事实相一致。认定上述事实的证据，有经一审庭审质证、认证并确认的证据予以证实；且一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。 本院认为，上诉人罗杰、方汉强为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品卷烟，扰乱市场秩序，且非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。罗杰归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对依法扣押的卷烟应当予以没收，对二被告人的违法所得应当予以追缴。在共同犯罪中，二上诉人均积极、主动，作用地位相当，不宜区分主从犯。罗杰当庭自愿认罪，其家属积极上缴赃物、虽不属于自首，但在量刑时予以考虑；其在被公安机关羁押后，主动交代公安机关尚未被掌握的向六家歌城卖卷烟的犯罪事实，对该部分，依法应当视为自动投案、如实供述犯罪事实，系自首。方汉强当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。 关于上诉人罗杰及其辩护人提出其以入股的方式经营，使用福庆酒行的名义销售给各家歌城七十余万香烟的行为具有合法经营资质，不属于非法经营的范围的诉辩意见。经查，烟草专卖许可证是烟草主管部门对经审批的特定申请主体、特定经营场所、特定经营范围而颁发的许可证件。福庆酒行虽办理了烟草专卖许可证,但登记的经营人并非上诉人罗杰，烟草专卖许可证管理办法明确规定,任何企业和个人不得买卖、出租、出借、或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。罗杰于2014年1月6日曾因购买假烟进行销售，被西昌市人民法院以犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。罗杰明知自己不具有申领烟草专卖零售许可证的资格，为规避烟草零售许可的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可,在不具备相应资质的情况下，在和各歌城合作的过程中，“借用”罗某2资质卖烟。罗杰在公安补充侦查卷中供述：“因为我当时我给ＫＴＶ送烟时，ＫＴＶ都要求我提供烟草专卖许可证，我就找福庆烟酒的小罗借用下许可证”。案涉股权协议虽客观真实，并不意味罗杰拥有罗某2烟草专卖许可证，国家对个人的行政许可资质不能因为合伙关系而一分为二，且罗某2指证罗杰与其并非合伙关系，“没有账目、纳税、结算、分成”等合伙经营行为，罗杰购进卖出香烟纯属个人经营行为，罗杰销售所得款项均是以转账的形式汇入罗杰个人账户，或是直接以现金方式支付给罗杰本人，没有款项进入福庆酒行。罗杰及其辩护人也未提交任何证据能证实与罗某2有合伙经营行为。而且罗某2在罗杰向歌城销售香烟期间，所批发购进香烟数量远不足以支持罗杰卖给歌城的案涉香烟数量。罗杰供述中承认自己不止在福庆酒行购进香烟对外销售，辩护人提供的罗杰购买香烟的支付凭证也可对此佐证，另罗杰在公安补充侦查卷中当公安人员询问其“你说你销售给ＫＴＶ的都是真烟，为什么这些ＫＴＶ都找你反应是假烟，并将烟退给你？”，其供述：“因为那些烟是我从网上买的烟，我就给ＫＴＶ送过去了”。综上，可以认定罗杰销售给歌城的香烟大部分并非通过福庆酒行的正规渠道，更不可归属于由烟草零售许可证持有人罗某2实质上进行的经营行为。故该诉辩理由与查明的事实不符,本院不予采纳； 关于上诉人方汉强上诉提出不认可按市场真烟的零售价格认定其所销售假烟的金额的上诉意见。经查，上诉人方汉强对香烟的交易价格虽有供述但不同一，相互矛盾,且在案没有其他证据予以印证,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第(一)项之规定,应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格证明计算非法经营的数额。故该上诉理由不成立,本院不予采纳;关于上诉人罗杰及其辩护人和方汉强上诉提出假烟未销售被查获，应当以销售伪劣产品罪未遂来定罪的诉、辩意见。经查，虽然上诉人假烟未销售被查获,未能达到其获取非法利益的目的,但其购买、运输、储存卷烟的行为已经侵害了国家对烟草制品的许可证管理制度,扰乱了烟草制品的市场秩序,其行为已经符合非法经营罪的具体犯罪构成,是犯罪既遂。故该上诉理由不成立,本院亦不予采纳。原判在对罗杰、方汉强量刑时，已充分考虑了各被告人的具体量刑情节，在法律规定的量刑幅度内予以了量刑，且量刑适当。故上诉人罗杰、方汉强关于原判量刑过重的上诉意见，均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 海来迪波 审判员 伍 晓 英 审判员 刘  星 二〇二一年一月二十八日 书记员 梁 尚 欢