浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5345号 上诉人（原审原告）：宁波力盟机械有限公司。住所地：慈溪市宗汉街道新界。 法定代表人：沈月爱，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:沈百荣。 委托诉讼代理人：沈任闪，上海陈海杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波渝甬机械有限公司。住所地：宁波市鄞州区东吴镇东村。 法定代表人：罗永菊，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:朱惠，宁波市鄞州区诚信法律服务所法律工作者。 上诉人宁波力盟机械有限公司（以下简称力盟公司）因与被上诉人宁波渝甬机械有限公司（以下简称渝甬公司）加工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 力盟公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并支持力盟公司的一审全部诉请，即在一审已判赔876041.58元基础之上，增加赔偿力盟公司剩余的507777.62元[=302000元(渝甬公司拒绝返还的模具金额）+16元/千克（原材料单价）*71363.70千克留于渝甬公司处的原材料总数量）-876041.58(一审已判金额）-60000(渝甬公司在诉讼过程中归还了三付模具，价值6万元）]。因一审过程中渝甬公司已返还模具实际为6.5付，所以力盟公司在庭审过程中变更上诉请求为：增加赔偿力盟公司518777.62元[=253000元(滞留于被告处的原告18.5副模具赔偿总额)+16元/千克(原材料单价)*71363.7千克(滞留于渝甬公司处的原材料总数量)-876041.58元(一审已判金额)]。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审对涉案模具的具体数量或模具不能返还时的赔偿金额未予审查不当。一审庭审中，力盟公司提交了相应证据，渝甬公司亦认可有较多模具尚未返还的事实，该组证据结合渝甬公司的自认，对案件的最终认定具有决定性作用，一审法院对此却不作任何回应或处理，属于重大遗漏。二、一审认定在渝甬公司处滞留的涉案原材料数量及种类有误，数量方面未将2017年8月30日、11月10日及2018年3月29日渝甬公司收到的共计9272kg铝棒计在内。原料种类方面，一审未查清涉案原材料均为铝锭和铝棒，错误地将原材料进行了不同种类区分，一审将原料种类区分为铝锭、铝棒、返铝、废铝并没有相应依据，且对各种类原材料酌定单价过低，致判赔总金额远低于应赔金额。 渝甬公司答辩称：渝甬公司认为力盟公司所提的上诉请求与法律事实无法律和事实依据，请求二审法院查明事实驳回上诉，维持原判。力盟公司主张的模具渝甬公司已全部归还，力盟公司提供的证据也不足以证明模具价格，故一审关于该部分的认定正确。关于渝甬公司处滞留的涉案原材料一审判决书支持了力盟公司不能返还折价赔偿的诉请，赔偿的金额也是根据市场价格酌情认定，赔偿力盟公司材料款87万余元合理合法，现在力盟公司增加的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回。渝甬公司在2017至2018年期间为力盟公司加工了铝材料，至今加工费仍未结算，力盟公司已欠渝甬公司加工费554145.66元，其中渝甬公司已经开票的加工费是475576.6元，未开发票的加工费是78569.06元，合计554145.60元，渝甬公司应赔偿力盟公司的材料款是876041.58元，应当扣除应该付给渝甬公司加工费554145.66元，因此渝甬公司只需再支付力盟公司321895.92元，请求二审法院审理此案中给予一并的处理解决。 力盟公司向一审法院诉讼请求：1.解除力盟公司与渝甬公司之间的加工合同关系；2.判令渝甬公司返还模具25付，如不能返还，按总价302000元予以赔偿；3.判令渝甬公司返还原材料74317.70kg，审理中变更为71363.70kg，不能返还的，按16元/kg予以赔偿，共计1141819.20元。 一审法院认定事实：2016年12月起，渝甬公司从力盟公司处领取各种铝材料，为力盟公司加工各种铝制品。2017年5月7日，力盟公司与渝甬公司签订《生产协议书》，约定：力盟公司委托渝甬公司加工铝合金压铸产品28A手柄（1出8），经双方共同协商，达成以下协议：力盟公司负责提供渝甬公司压铸模具、切边模具、铝锭给渝甬公司，渝甬公司负责加工生产，切边后毛坯送货给力盟公司检验入库，原材料与模具由力盟公司提供，渝甬公司不能私自更改材料，不能加入除力盟公司外的其他材料，料损按5%计算；单价及付款方式：压铸加切边1.5元/模（含税、运费、包装费），月结2个月；模具维修：模具出现压模、拉模、顶针断裂等轻微现象，由渝甬公司负责维修，如出现渝甬公司不能维修的状况，由渝甬公司拉回力盟公司进行维修；每两天送一次产品，每次15000只左右；渝甬公司送交产品如有品质异常所产生的费用由渝甬公司全部承担责任；每月底渝甬公司必须尽量降低原材料的占用量，否则按原材料价值计算当月结存，在当月加工费用中减掉直接转入次月加工费等。2017年3月至2018年5月期间，双方参照《生产协议书》，力盟公司向渝甬公司提供铝材料和不同型号的模具，渝甬公司向力盟公司交付铝制产品。2018年5月24日起，渝甬公司停止为力盟公司加工。2020年8月26日，即一审诉讼过程中，渝甬公司向力盟公司返还28A手柄切边模1-8半付、270-110曲拐切边模1付、28A手柄压铸模1付、28A手柄切边模1付、31A座架切边模1付、289A手柄切边模1付、289A手柄压铸模1付。 一审法院认为：力盟公司与渝甬公司之间承揽关系依法成立，受法律保护，现力盟公司要求解除合同，渝甬公司无异议，予以准许，对于渝甬公司提出的加工费，渝甬公司可以另行主张，本案的争议焦点为模具和原材料赔偿问题。1.对于模具，力盟公司提供委外加工出库单、汇总清单、协议书（复印件）23份等，拟证明力盟公司尚有部分模具未予归还，关于价格，力盟公司委托第三方制作案涉各类型号模具的费用可以作为参考，力盟公司要求渝甬公司按切边模2000元/付、压铸模20000元/付予以赔偿。渝甬公司辩称协议书系复印件，缺乏真实性，且该第三方系力盟公司车间承包方，与力盟公司存在利害关系，不能以该第三方提出的价格确定赔偿金，模具使用有寿命，铝制品模具使用寿命一般是5万模，5万模以后自动报废，且力盟公司提供的模具大多是别人已经使用过的，所以合同没有要求渝甬公司返还模具，渝甬公司不承担返还义务。渝甬公司提供送货单5份（NO.5063804、5063805、8551706、8519139、1588005），拟证明渝甬公司已经归还大部分模具。力盟公司表示，NO.8519139送货单上的模具力盟公司员工胡立平只收到207-110那付模具，收到后进行修理，修好后渝甬公司又拿回去了，其它2付模具力盟公司没收到，是渝甬公司之间添加的，NO.1588005送货单上模具力盟公司员工田安平收到后进行了维修，修好后渝甬公司又拿回去了，NO.5063804、5063805送货单上的模具田安平没有收到过，“田安平”三字也不是田安平所写，力盟公司不予认可，NO.8551706送货单上力盟公司没有签名，不予认可。一审法院认为，渝甬公司提出的异议成立，力盟公司提供的协议书缺乏真实性，该第三方系力盟公司车间承包方，与力盟公司存在利害关系，本院对该证据不予采信，力盟公司要求渝甬公司按切边模2000元/付、压铸模20000元/付予以赔偿，缺乏依据，不予支持，因模具赔偿价格未定，故对模具数量也不予审查；2.对于原材料，力盟公司提供材料出库单、汇总清单和入库单、送货单、汇总清单，拟证明力盟公司向渝甬公司提供原材料合计209102kg，扣除重复计算的2954kg，扣除渝甬公司已经交付的加工产品按105%料损折算后的重量（即128366kg*1.05=134784.30kg），余下71363.70kg原材料渝甬公司应予返还，如果渝甬公司不能返还，应按16元/kg予以赔偿。渝甬公司表示，2017年8月30日、11月10日、2018年3月29日材料出库单上渝甬公司没有签名，渝甬公司没有收到过这三份送货单上合计9272kg原材料，送货单（NO.8551710、NO.8519052、NO.8519060）上的产品和清单上9260.25kg产品已经送给力盟公司，但力盟公司没有入库，未予扣除，铝棒价格为14-15元/kg，返铝价格为12元/kg，废铝价格为7-8元/kg，且是含税价（税率17%）。渝甬公司提供送货单（NO.8551710、NO.8519052、NO.8519060）和自制的清单。力盟公司表示，未收到过渝甬公司清单和这三份送货单上的产品。一审法院认为，2017年8月30日、11月10日、2018年3月29日材料出库单上渝甬公司未签名，不能认定渝甬公司已经签收，9272kg铝棒应予扣除，渝甬公司辩称在力盟公司处有产品尚未入库，但无证据佐证，不予采信，一审法院认定力盟公司在渝甬公司处有原材料62091.70kg（其中铝锭和铝棒45431.70kg、返铝8975kg、废铝7685kg），现渝甬公司不能返还，应予折价赔偿，至于价格，力盟公司提供的部分材料出库单记载，铝锭、铝棒的价格在2016年12月为14.59元/kg，2017年2月为13.5元/kg，2017年4月均价为14.75元/kg，2017年5月均价为14.91元/kg，2017年6月均价为14.67元/kg，2017年7月均价为14.78元/kg，2017年8月均价为15.82元/kg，2017年9月均价为17.36元/kg，2017年10月为17.2元/kg，2017年11月均价为16.85元/kg，2017年12月均价为15.45元/kg，2018年1月均价为15.58元/kg，2018年5月价格为15.54元/kg，一审法院酌定铝锭、铝棒按15.46元/kg赔偿，即价款为702374.08元，返铝价格为12.5元/kg，价款为112187.50元，废铝酌定按价格8元/kg赔偿，价款为61480元，合计876041.58元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、渝甬公司赔偿力盟公司材料款876041.58元，在本判决生效后十日内理清；二、驳回力盟公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费17956元，财产保全费5000元，合计诉讼费用22956元，由力盟公司负担7196元，渝甬公司负担15760元。 本院二审期间，力盟公司提供以下证据： 1.《移交清单》一份，拟证明2020年8月26日，即一审诉讼过程中，渝甬公司向力盟公司返还28A手柄切边模1-8半付、270-110曲拐切边模1付、28A手柄压铸模1付、28A手柄切边模1付、31A座架切边模1付、289A手柄切边模1付、289A手柄压铸模1付，共6.5付模具，现在渝甬公司处尚滞留属于力盟公司所有的18.5副模具。经质证，渝甬公司对其真实性无异议，关联性有异议，认为除了该一审期间归还的6.5付模具外，其他模具也已经返还给力盟公司，具体以其一审提供的5份送货单为据。本院认为，力盟公司提供的证据1的真实性渝甬公司无异议，但该部分事实，一审法院已进行了认定，本院没有必要进行二次认定，故本院对证据1不予认定。 2.（2019）浙民申2747号民事裁定书一份，拟证明力盟公司的模具车间采取的是独立核算制度，每套支付开模员的工资是另行结算的。一审法院在判决书中认为力盟提供的开模协议是与车间的承包方存在利害关系，所以提交了证明模具的费用的证据，但一审法院没有采信，但通过（2019）浙民申2747号民事裁定书浙江省高级人民法院已经认定力盟公司的车间采取的是独立核算制度，并不是说委托内部的车间开模就不能认定模具的费用。 3.模具制作明细（分别29A座架压铸模右、31A手柄压铸模、321A手柄压铸模、31A座架压铸模、287手柄压铸模、手柄切边模、曲拐压铸模）及开模协议，拟证明交给渝甬公司的模具的数量，及花去的成本，模具是委托第三方加工，并且支付了模具费，模具费包括了开模费及验模费，包括了加工成本和材料费，因为是第三方的模具制作单位，材料和成本是由第三方来承担的。 渝甬公司质证认为：对力盟公司提交的证据2、3，里面涉及的制作模具的第三方应当出庭作证，而不是提交材料就可以证明力盟公司所要证明的事实，对于法院的裁定书，由法院核实裁定书真实性，渝甬公司没有异议。所有模具均已经返还，没有必要认定模具制作费用。本院认为，力盟公司提供的证据2、3的真实性经本院核对具有客观性，证据2、3可以相互证明力盟公司的内部车间采取独立核算制度，涉案力盟公司交付渝甬公司的模具系委托其内部车间开模，力盟公司支付了相应模具制作费用的事实，故本院予以认定。 4.渝甬公司收货人员名单汇总一份，拟证明双方的加工合同关系期间,渝甬公司至今承认的收货人中至少更换过5位不同人员予以签收相关的模具及原材料,因此力盟公司有合理理由相信,在双方约定的指定时间驾驶大卡车出现在力盟公司厂区的3位司机苗联产、曹庆宝、潘建荣,同样是渝甬公司指派的工作人员。 5.《生产协议书》一份，拟证明原材料与模具均由力盟公司向渝甬公司提供,渝甬公司不能私自更改或选择原材料,只能按照力盟公司提供的原材料进行加工，且渝甬公司须每两天向力盟公司交送15000只左右产品,每月底对于原材料的占用量应尽量降低。 6.力盟公司的返铝锭、报废铝制产品的出库汇总清单一份，拟证明基于渝甬公司只能严格按力盟公司当时分批提供的原材料进行产品加工的前提,结合返铝锭、报废铝制产品大部分是很早由渝甬公司向力盟公司领取的,按照渝甬公司交付产品的频率与数量,这部分返铝锭、报废铝原材料应当已经消耗完毕，一审认定在渝甬公司处尚有返铝8975kg、废铝7685kg没有依据。 经质证，渝甬公司对上述证据4、5、6未发表质证意见，本院认为，力盟公司提供的证据4反映渝甬公司认可的收货人员名单，但渝甬公司未认可苗联产、曹庆宝、潘建荣三人有权收货，故仍然不足以确认涉案2017年8月30日、11月10日、2018年3月29日材料出库单上的原材料渝甬公司已收取的事实，故本院对证据4不予以认定。证据5系一审期间提交的证据，一审已予以确认，本院没有必要进行二次认定。证据6可以证明力盟公司于2017年3月4日起至2018年3月3日期间向渝甬公司交付返铝锭8975千克的事实（分别为2017年3月4日3220千克、3月16日960千克、8月10日1230千克、2018年1月19日889千克、同年3月3日2676千克），并证明力盟公司于2018年4月10日至5月10日期间向渝甬公司交付废铝7685千克的事实（分别为2018年4月10日交付1172千克、4月14日2967千克、4月18日3136千克、5月10日410千克），故本院对证据6予以认定。 7.报废铝制产品制作成返铝锭的过程录像一份，拟证明报废铝制产品是用于生产返铝锭的原料,且返铝锭系力盟公司内部对回炉后铝锭的称呼,非行业通用术语,且返铝锭生产过程未加入任何其它材料,其化学成分与铝棒完全一致,赔偿单价应当按铝棒价格计算。 8.铝棒、返铝锭实拍照片光盘一份，拟证明铝棒与返铝锭仅物理形状不同,化学成分完全一致,均是力盟公司用于生产铝制产品的原材料。经质证，渝甬公司未发表质证意见，本院认为，力盟公司提供的证据7、8系其单方制作，不足以证明废铝、返铝锭单价应当与铝棒一样的事实，故本院不予以认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另根据二审认定的新证据，另查明：1.力盟公司内部车间采取独立核算制度，涉案力盟公司交付给渝甬公司的模具均系力盟公司委托其内部车间开模，力盟公司支付了相应模具制作费用。2.2017年3月4日起至2018年3月3日期间力盟公司向渝甬公司交付返铝锭8975千克，分别为2017年3月3日3220千克、3月16日960千克、8月10日1230千克、2018年1月19日889千克、同年3月3日2676千克，力盟公司还于2018年4月10日至5月10日期间向渝甬公司交付废铝7685千克，分别为2018年4月10日交付1172千克、4月14日2967千克、4月18日3136千克、5月10日410千克。 本院认为，双方二审争议焦点为：一、渝甬公司是否还有18.5付模具未予以返还力盟公司，如果不能返还模具的赔偿价格如何确定；二、应当返还给力盟公司的原材料，是否遗漏了2017年8月30日、11月10日、2018年3月28日总共9272千克的铝棒；三、一审法院将应当返还的原材料区分为铝锭、返铝定、废铝是否适当，一审分别确定未返还的铝锭、返铝定、废铝数量是否正确，一审酌情确定未返还铝锭、返铝定、废铝的赔偿单价是否正确。 对于争议焦点一，渝甬公司核实在双方合作期间收到力盟公司交付的25付模具，其中在一审诉讼期间返还6.5付，对于其他模具的返还，渝甬公司一审时虽然提供了5份送货单，但有部分送货单收货人不能确定是否力盟公司收货，有部分送货单还备注返修字样，再结合送货单出具的时间尚在双方合作期间，在双方未停止合作的情况下，渝甬公司主张已返还模具显然不可信，故本院认定尚有18.5付模具未返还。对于该未返还的18.5付模具，双方未约定未返还模具的赔偿价款如何计算，力盟公司主张压铸模按2万元/付赔偿、切边模按2000元/付赔偿，尽管力盟公司提供的证据可以证明压铸模及切边模的制作费用，但模具通常具有使用寿命，未返还的模具均属于已经渝甬公司加工使用过，且有部分还曾返修过，故显然不能按力盟公司主张的模具制作费用进行赔偿，本院酌定渝甬公司赔偿15万元。 对于争议焦点二，力盟公司提供的2017年8月30日、11月10日、2018年3月28日总共9272千克的铝棒出库单中签收人员身份不明，渝甬公司不予认可系其指派签收，故一审认定不能认定渝甬公司已收到该9272千克铝棒并无不当，本院予以确认。 对于争议焦点三，一审法院将应当返还的原材料区分为铝锭、返铝、废铝本身系根据力盟公司提供的出库单中的记载进行区分，并无不当。根据一审查明，在渝甬公司处至少还有45431.70千克铝锭，在铝锭足够使用的情况下，一审酌定渝甬公司未使用返铝、废铝，并据此确认铝锭、返铝、废铝数量并无不当，本院予以确认。在可以区分废铝、返铝、铝锭的情况下，一审酌定相应的赔偿价格属于一审行使自由裁量权范围，且酌定的价格并无明显不当，故本院亦予以确认。 综上，根据力盟公司二审期间提供的证据，力盟公司上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审法院认为力盟公司提供的协议书缺乏真实性，对未返还模具数量及赔偿金额予以审查不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同》第九十七条、第二百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初806号民事判决第一项，即被上诉人宁波渝甬机械有限公司赔付上诉人宁波力盟机械有限公司材料款876041.58元，在本判决生效后十日内履行； 二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初806号民事判决第二项； 三、被上诉人宁波渝甬机械有限公司赔付上诉人宁波力盟机械有限公司模具费15万元，在本判决生效后十日内履行； 四、驳回上诉人宁波力盟机械有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费17956元，财产保全费5000元，合计22956元，由被上诉人宁波渝甬机械有限公司负担16300元，上诉人宁波力盟机械有限公司负担6656元。二审案件受理费8988元，由被上诉人宁波渝甬机械有限公司负担2600元，上诉人宁波力盟机械有限公司6388元。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二一年一月二十一日 书记员  王沂丞