上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13859号上诉人（原审被告）：江铜国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张江路****。法定代表人：苏友明，执行董事。委托诉讼代理人：沈静，上海至合律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷梦觉，上海至合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海广波贸易有限公司，住所地上，住所地上海市金山区山阳镇浦卫公路********v>法定代表人：吴引娣，经理。委托诉讼代理人：张春，上海理度律师事务所律师。上诉人江铜国际贸易有限公司（以下简称江铜公司）因与被上诉人上海广波贸易有限公司（以下简称广波公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初94535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江铜公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判江铜公司无需向广波公司支付货款和违约金。事实和理由：第一，2016年10月25日，广波公司就300吨货物进行点价，点价后广波公司没有交货且价格不断上涨，江铜公司向广波公司催缴保证金。根据合同约定，广波公司应于江铜公司催缴后的一个工作日内缴纳保证金，但广波公司未补足保证金。由于广波公司补足保证金的义务在先，江铜公司有权行使先履行抗辩权即不支付货款。因此，江铜公司没有违反合同约定，无需向广波公司支付违约金。第二，违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础进行计算，而非按每日万分之五计算。第三，提起本案诉讼并非广波公司的真实意思表示，而是广东省XX有限公司在主导本案诉讼事宜。广波公司的实际控制人不是法定代表人吴引娣，而是吴引娣的女儿朱某。2017年8月，朱某因涉嫌对广东省XX有限公司进行合同诈骗而被刑事拘留，广州市公安局要求广波公司配合提供相关材料。现朱某已被法院判处有期徒刑11年。涉案货款形成于2016年，但广波公司直到2019年底才提起诉讼，期间并未向江铜公司进行催告。第四，双方当事人之间还有其他案件正在审理中。其中，（2020）沪0115民初42172号案件正由一审法院审理。该案中，双方当事人于2016年9月19日确认点价单后，广波公司未依约履行发货义务，江铜公司要求广波公司依约交付500吨阴极铜，若无法交付则由广波公司向江铜公司支付另行采购阴极铜的差额约700万元。江铜公司希望将该案与本案所涉金额进行抵扣结算。广波公司辩称，其不同意江铜公司的上诉请求。第一，涉案货款不存在争议。第二，江铜公司在上诉状中所提到的300吨铜，事实上是一笔期货交易，不存在现货交付的问题。而且，江铜公司在一审期间已提出过反诉。后江铜公司因没有证据证明其已平仓进而无法计算损失或盈利而撤诉。因此，与本案无关。据此，广波公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。广波公司向一审法院起诉请求：1.江铜公司支付广波公司货款6,092,957.36元；2.江铜公司支付广波公司违约金（以6,092,957.36元为基数，按照每日万分之七的标准，自2016年12月12日起计算至实际支付之日止）；3.案件诉讼费由江铜公司承担。一审法院认定事实：2016年3月4日，广波公司与江铜公司签订编号为P131A211603060的《采购合同》，约定：卖方为广波公司、买方为江铜公司。商品为阴极铜[符合国际GB/T467-2010中1号标准铜（Cu-CATH-2）规定，其中主成分铜加银含量不小于99.95%]，品牌为上海期货交易所注册品牌，数量为共6,000吨（+/-2%）。交货期为2016年12月31日前，每批货物的交货月为所点期货合约的期货月，如需提前或推迟点价，买方如有保值头寸调整损失，需由卖方支付；交货地点为买方指定上海仓库，交货方式为仓库交货，卖方承担运输、保险等一切相关费用。作价期，卖方最晚应当于上海期货交易所铜现货合约交割日前一天点价完成（如遇节假日顺延），若卖方未在最晚点价期点价，买方有权利强行点价，如有相关损失由卖方承担。价格，在作价期内，销售价格为双方按本合同约定确认的上海期货交易所铜合约现货月的价格加0元/吨作价；如卖方点价，卖方有权在买方确认收到卖方10%保证金（按临时价格的10%计算）后于作价期内进行点价，买方未收到卖方支付的下一批次的保证金前，卖方无权对下一批次的货物进行点价；每次点价的数量按上海期货交易所相关规定执行，原则上每次点价数量不能低于50吨且应为5吨的整倍数；临时单价为付款当天盘面价，或买卖双方协商，否则以计划交货日前第5个上海期货交易所工作日的上海期货交易所相应现货月合约的下午收盘价加上约定的升水为准；如卖方基于人民币保证金进行了提前点价，当上海期货交易所相应合约月份的电解铜价格上涨导致卖方支付给买方的保证金不足以承担相应价格上涨的风险，卖方应在一个工作日内补足买方保证金，否则买方有权对卖方点价进行平仓，如有相关损失由卖方承担，不限于签署约定，买方有权将任何保证金或卖方的其他付款用于抵偿卖方对买方的欠款。付款，电汇支付，货到付款，如卖方在点价前交货的，则买方根据临时价向卖方支付90%的临时货款，卖方应在买方付款前向买方开具与应付货款相等金额的增值税发票，否则，买方仅需支付85%的临时货款，待卖方开具增值税发票后再支付剩余5%；结算可分批进行，结算将于最终价格及重量确认后进行，剩余款项在卖方开具相等金额的增值税发票之后3个工作日内以电汇方式结清。增值税发票，卖方如在点价后交货的，则卖方应在交货的同时向买方开具足额增值税发票，否则买方有权扣留15%的货款，待卖方开具增值税发票后再结清。违约责任，买方逾期付款，应自逾期之日起承担逾期金额0.7‰/天的违约金，逾期付款超过30日，卖方有权终止本合同并要求买方赔偿因此所受到的损失；卖方逾期交货，应自逾期之日起承担逾期金额0.7‰/天的违约金，逾期交货超过30日，买方有权终止本合同并要求卖方赔偿因此所受到的损失；违约金税款由违约方承担。合同有效期至2017年6月31日。2016年12月2日，广波公司向江铜公司签发提货单，载明提货单位为江铜公司，储存卡号为清卡16W-10036，货物名称及型号为电解铜TAMANO-P，应发重量为196.952吨。江铜公司在该提货单上加盖提货专用章。2016年12月8日，广波公司与江铜公司签署《点价单》一份，约定：点价日期为2016年12月8日；合同号P131A211603060-5；合约cu1612；货物名称阴极铜；合同数量200吨；点价数量200吨；点价基价47,000元/吨；升贴水-70元/吨；最终价46,930元/吨；金额9,386,000元。同日，广波公司开具总额为9,242,957.36元的增值税专用发票。2016年12月8日，江铜公司向广波公司支付50万元；2016年12月9日，江铜公司向广波公司支付265万元。一审法院认为，广波公司与江铜公司之间的《采购合同》及《点价单》系双方的真实意思表示，且不存在违反法律或行政法规的相应情形，合法有效，双方均应恪守。广波公司已经向江铜公司交付相应货物，江铜公司应支付货款。现广波公司主张江铜公司支付2016年12月8日的《点价单》项下的剩余货款6,092,957.36元并偿付相应违约金，予以支持。关于违约金的计算，广波公司主张以6,092,957.36元为基数，按照《采购合同》关于货款应在卖方开具相等金额的增值税发票之后3个工作日内结清的约定，自广波公司开具发票（2016年12月8日）后第4日即2016年12月12日开始，按照日万分之七的标准进行计算。一审法院对广波公司主张的违约金基数予以确认；对广波公司主张的违约金起算时间所依据的合同条款予以确认。但一审法院注意到，该约定中货款支付期限为增值税发票开具之后3个工作日内，2016年12月8日后的3个工作日应为2016年12月13日，故违约金起算时点应为2016年12月14日；对违约金标准，江铜公司主张该等标准过高，酌情调整为日万分之五。至于江铜公司抗辩因广波公司未补足保证金故其对货款的支付享有先履行抗辩权，对此，一审法院认为，根据双方《采购合同》第7条的约定，未补足保证金的违约后果为江铜公司有权对广波公司的点价进行平仓并要求广波公司赔偿损失，该等保证金的目的是为了弥补货物价格上涨时江铜公司在期货市场的相应套期保值合约可能产生的损失，与双方基于《采购合同》和《点价单》形成的现货买卖以及货款支付无关。同时，江铜公司亦未举证证明广波公司确实存在需要补足保证金的情况以及补足保证金的具体时间。因此，对江铜公司的该项抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决如下：一、江铜公司应于判决生效之日起十日内向广波公司支付货款6,092,957.36元；二、江铜公司应于判决生效之日起十日内向广波公司偿付以6,092,957.36元为基数，自2016年12月14日起，按日万分之五的标准计算至实际支付之日止的违约金。一审案件受理费85,622元，由广波公司负担5,622元，由江铜公司负担8万元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，《采购合同》第7条约定，如广波公司基于人民币保证金进行了提前点价，当上海期货交易所相应合约月份的电解铜价格上涨导致广波公司支付给江铜公司的保证金不足以承担相应价格上涨的风险，广波公司应在一个工作日内补足江铜公司保证金，否则江铜公司有权对广波公司点价进行平仓，如有相关损失由广波公司承担。可见，首先，未补足保证金的后果是江铜公司有权对广波公司的点价进行平仓，如有相关损失，则由广波公司承担。其次，保证金的用途是弥补货物价格上涨时江铜公司在期货市场中相应套期保值合约可能产生的损失。因此，保证金与双方基于《采购合同》和《点价单》形成的现货买卖及相关货款支付无关。而且，江铜公司没有提供证据证明广波公司确实存在需要补足保证金的情形及需要补足保证金的具体时间。所以，江铜公司无权行使先履行抗辩权。第二，因江铜公司逾期支付货款，广波公司有权按《采购合同》第13条约定要求江铜公司支付违约金。现广波公司在起诉时所主张的违约金计算标准是每日万分之七，一审法院则根据本案的实际情况将违约金的计算标准调低为每日万分之五，并无不当。第三，广波公司向一审法院所提交的起诉状加盖有广波公司公章，且广波公司委托律师作为诉讼代理人。现江铜公司没有提供证据证明广波公司提起本案诉讼并非其真实意思表示。第四，（2020）沪0115民初42172号案件与本案系两个独立案件，本案审理与（2020）沪0115民初42172号案件审理结果并无关联。而且，广波公司并无意愿通过调解方式与江铜公司就两起案件进行合并解决。综上所述，江铜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85,622元，由上诉人江铜国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  赵 鹃审判员  王 征二〇二一年一月二十六日书记员  王 申附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。