河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终21号 上诉人（原审被告）：沧州凯盛房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区黄河西路阿尔卡迪亚国际大酒店**。统一社会信用代码：91130900320210613L。 法定代表人：周刚，执行董事。 委托诉讼代理人：马爱华，公司员工。 委托诉讼代理人：周扬帆，河北东方伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北方泽建筑工程集团有限公司，住，住所地沧州市运河区迎宾大道建业大厦1901一社会信用代码：911309006892618323。 法定代表人：许德海，董事长。 委托诉讼代理人：徐伟，河北庶宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立勋，公司员工。 上诉人沧州凯盛房地产开发有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人河北方泽建筑工程集团有限公司（以下简称方泽公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭通过网络开庭的形式进行了审理。本案现已审理终结。 凯盛公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）冀0903民 —2— 初1873号民事判决，并依法改判上诉人不予支付剩余工程款及逾期付款违约金；二、一审及二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人索要剩余工程款（质保金）的条件并不满足。上诉人支付剩余工程款（质保金）的前提是被上诉人已经完全履行合同义务。在《沧州香堤荣府外墙石材工程施工合同（二标段）》第7页，6.4.2.1条中，约定甲方依约扣除结算总价款的5%作为质保金，两年质保期满后，在无任何质量问题的情况下才满足10日内付清余款的条件。而现实是被上诉人施工的工程在质保期内多处多次出现质量问题（有维修照片、维修表单、维修合同及发票、函件等为证），依照合同约定，被上诉人并不满足向上诉人索要质保金的条件；二、剩余工程款（质保金）已经全部抵扣维修费用，上诉人自始至终都没有违约，更不应承担违约责任。被上诉人工程虽已交付，但在质保期内就显现众多质量问题，尤其石材色差、污染以及局部破损问题相当严重，上诉人因此多次遭到业主投诉甚至要求退房，上诉人于质保期内也曾多次向被上诉人沟通，并多次发函要求其按照合同约定进行维修，但被上诉人收到函后依旧置之不理，无奈之下，上诉人只好数次自行组织专业人员及找寻维修人员进行维修，实际产生维修费用分别为65080元、102000元、97999.1元。上述情况有上诉人当庭提交的包含《维修确认单》和维修过程照片在内的三套函件、快递单据明细、《香堤荣府项目别墅区漏水维修费用的请示》维修合同及发票等为证。在《沧州香堤荣府外墙石材工程施工合同（二标段）》第11页第十条质量保修约定条款明确约定了：“10.2乙方在接到甲方维修通知后24小时内到达现场并及时处理。……10.4……若乙方通讯不畅或故意不接，拖延推诿，甲 —3— 方将视为乙方放弃保修责任，有权自行解决，由乙方承担所有费用并加收10%的劳务费，上述费用在质量保修金中直接扣除后，乙方负责补足质保金。”被上诉人当庭认可收到了上诉人的函件和维修通知，也再次印证了上诉人已经反复通知其维修的事实，系被上诉人怠于履行合同约定的维修义务而导致质保金被充抵维修款，而非上诉人的责任，上诉人不存在违约情况。上诉人的做法完全符合合同约定及法律规定，上诉人更不应当承担任何违约责任。一审庭后我方提交了三份证据，证明由于被上诉人怠于维修，我方依照合同约定委托第三方进行维修并支付相应的维修金，这三份证据包括河北增值税发票四份，活期存款交易明细报表1页以及沧州香堤荣府项目维修施工合同一份，该三份证据原件当时已经提供给一审法官手中，同时我方也提出让被上诉人对原件质证后我方再取回，被上诉人未进行质证，但并不能否定上述证据的真实性和有效性，且该组证据将对判决结果影响重大。三、上诉人保留向被上诉人追索劳务费的权利。除此之外，还有部分发生在质保期内的质量问题未解决，后续上诉人还将为此支出超出质保金的大笔修理费用，上述《合同》第十条10.2也同时约定了上诉人加收劳务费的权利。对上述费用以及合同约定加收的劳务费用，上诉人也保留向被上诉人追索的权利。综上，所有质保金已经全部充抵维修费用，不应当再支付给被上诉人，被上诉人没有理由也没有权利要求上诉人支付剩余工程款（质保金）,上诉人扣除质保金完全符合合同约定及法律规定，不应承担任何违约责任。一审判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法支持上诉人全部上诉请求。 —4— 河北方泽建筑工程集团有限公司答辩称，被上诉人于一审庭审后到项目现场进行了查验，根本不存在上诉人说的维修更换等情况。上诉人于一审庭审后提交了河北市政工程有限公司签订的施工合同，其对涉案项目进行维修，被上诉人施工外墙不包括防水工程，上诉人维修漏水与被上诉人施工工程没有关联性，同时此合同约定在被上诉人质保金中扣除6万余元支付工程款，此条款对被上诉人不具有约束力。上诉人诉称的9万余元、10万余元两份维修费没有证据，不能仅凭维修通知就确定维修并支付维修费用。一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。 方泽公司向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告工程款265079.80元。2.以265079.80元为基数自2019年12月1日起至履行完毕按日0.5%向乙方支付违约金。 一审法院认定事实：2016年4月份，凯盛公司（发包人甲方）与方泽公司（承包人乙方）签订《沧州香堤荣府外墙石材工程施工合同（二标段）》合同，合同约定甲方将沧州香堤荣府B1-B25#别墅外墙石材工程交由乙方施工，承包方式为包工包料。质保期约定为两年，自2017年11月份至2019年11月份。工程款支付方式为龙骨安装完毕，石材材料进场一半时，支付合同价款的30%；全部安装完毕且验收合格后，付至合同总价款的70%；竣工验收合格，付至合同总价款的80%；工程竣工资料交付齐全、正确、有效、手续完备，结算完成并经甲方确认结算总价款后十日内付至合同总价款的95%；剩余5%作为质保金，两年质保期后无任何质量问题10日内付清余款（无息）。违约责任中约定如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙 —5— 方支付应付进度款项0.5%的违约金。合同签订后，方泽公司依约组织了施工，工程完工后，经双方结算，确认该部分工程价款总计5301596元。结算后，凯盛公司仅向方泽公司支付了工程款5036516.2元，剩余工程款265079.8元（质保金）至今未付。 一审法院认为，原告方泽公司与被告凯盛公司签订的《沧州香堤荣府外墙石材工程施工合同（二标段）》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守。原告依约履行了合同义务，被告应当按照约定支付工程款，但被告仅支付了5036516.2元，剩余工程款265079.8元（质保金）未付。原、被告均认可案涉工程质保期到2019年11月份，早已到期。被告辩称至今未支付质保金的原因是原告所干工程存在质量问题，并提交了三份《关于香堤荣府项目别墅石材质量问题维修的确认函》证实其主张。对此一审法院认为，该确认函及所附的维修确认单均系被告单方制作，未经原告确认，其真实性无法核实，不予采信。被告庭后提交的因香堤荣府部分房屋漏水而支出的维修费用，无法证实与本案所涉石材工程的关联性，亦不予认定。综上所述，原告主张被告应向其支付剩余工程款265079.8元，事实清楚，证据充分，予以支持。关于逾期付款违约金，原告主张按照日0.5%的标准计算，合同中约定按照该标准计算违约金的前提是原告应向被告进行书面催告，本案中原告并未提交证据证实其履行过书面催告义务，故按该标准计算违约金的条件不成就。但被告逾期未付款是事实，一审法院酌定逾期付款违约金应自2019年12月1日起直至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算。综上所述，《中华人民共和国 —6— 合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，判决： 被告沧州凯盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北方泽建筑工程集团有限公司支付工程款265079.8元，并支付以265079.8元为基数自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金。 案件受理费2638元，由被告沧州凯盛房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：凯盛公司与方泽公司签订的《沧州香堤荣府外墙石材工程施工合同（二标段）》合同1.3载明“承包范围：香堤荣府B1-B25#别墅外墙干挂石材工程，施工单位负责施工图纸二次深化设计并通过图纸审查，外墙石材采购、加工、安装、检测、验收及售后服务等。”，合同10.4载明：“在质量保修期内，乙方应有专人负责该工程的保修工作，同时，必须保证通讯畅通，令甲方能够随时同乙方取得联系。如乙方更换保修人员或联系电话，应及时通知甲方。若乙方通讯不畅或故意不接，拖延推诿，甲方将视为乙方放弃保修责任，有权自行解决，由乙方承担所有费用并加收10％的劳务费。上述费用在质量保修金内直接扣除后，乙方负责补足质保金。”在质量保修期内，上诉人多次向被上诉人邮寄了质量问题维修通知函，被上诉人接到上述函件后，未对质量问题进行维修。上诉人遂与河北狮城市政工程有限公司签订《沧州香堤荣府渗漏维修工程施工合同》，合同总工程款为4697842元，其中包括外墙石材工程施工费65808 —7— 元。上述合同履行后，上诉人向沧州狮城市政工程有限公司付款80％，共计3758273.6元，该数额包括外墙石材维修款65808元的80％即52064元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，《沧州香堤荣府外墙石材工程施工合同（二标段）》系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方均应遵守。因上诉人已与河北狮城市政工程有限公司签订维修合同，对涉案外墙石材进行了维修，应视为外墙石材不再存有质量问题，故上诉人主张被上诉人并不满足向上诉人索要质保金的条件，与客观事实不符，本院不予支持。上诉人在质保期内就被上诉人施工的外墙石材质量问题多次向其寄送函件，要求其进行维修，但被上诉人均未履行维修义务。上诉人有权依据合同10.4条的约定，自行通过河北狮城市政工程有限公司予以维修，其已付给河北狮城市政工程有限公司的针对外墙石材部分的维修费52064元依约应由被上诉人承担。该款项应在原审认定的上诉人应退被上诉人的款项中予以扣除。上诉人主张所有质保金已经全部充抵维修费用，与事实不符，其扣除52064元维修费后，仍应给付被上诉人剩余工程款213015.8元，并就该应付款项承担逾期付款违约金。 综上所述，沧州凯盛房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初1873号民事判决为：上诉人沧州凯盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人河北方泽建筑工程集团有限公司支付工程款213015.8元，并支付以213015.8元为基数自 —8— 2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2638元，由上诉人沧州凯盛房地产开发有限公司负担2110元，被上诉人河北方泽建筑工程集团有限公司负担528元；二审案件受理费5276元，由上诉人沧州凯盛房地产开发有限公司负担4220元，被上诉人河北方泽建筑工程集团有限公司负担1056元。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二一年一月二十五日 书记员  孙 伟