山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终487号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司。主要责任人：刘燕华，经理。委托诉讼代理人：李某，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，住山西省临县。原审被告：连某，住山西省太原市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司因与被上诉人王某、原审被告连某机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人王某到庭参加诉讼，原审被告连某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判为上诉人大地保险公司在保险范围内赔偿被上诉人各项损失96165.65元。判决其余部分维持不变，上诉人不服上诉金额为29674.52元，也就是主要我们针对误工费不服。二、判令被上诉人承担二审上诉费用。事实和理由：上诉人认为一审判决对被上诉人王某误工损失的认定事实不清，证据不足，应予撤销，理由如下，根据一审查明的事实，被上诉人王某在事故发生前是平安保险山西公司的保险业务代理人员，保险佣金为其收入来源。其提供的证据显示其在从事保险业务期间的收入的从两千多元到最高六七千元，并不固定。而且被上诉人也没有能够提供其最近三年以上的平均收入情况，根据山西高院晋高法2020第34号文件的规定，误工费应当参照80元每日来计算，并按照一审判决认定了120天计算，其合理误工损失应当是80×120元每天，应当是9600元。因此一审判决认定的是39274.52元。我们认为事实不清，证据不符，也违背了法律的规定，加重了上诉人的负担。请求二审法院查清事实，支持上诉人的诉请。被上诉人王某辩称，一审判决合情合理，因为我是保险代理人，我要出去跑业务才有佣金。我被撞了根本无法出去跑业务。因为我去保险公司之前，自己是干个体的，当时我的那个店还没有关了，我既是代理的业务员，我还开着自己经营的日化店，我也没办法提供我近三年的工作流水证明。原审被告连某未到庭也未提供书面陈述意见。王某向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令二被告连带赔偿原告医疗费167．4元、住院伙食补助费900元，营养费3450元、误工费174876．17元、护理费19800元、交通费500元、伤残赔偿金66524元、被扶养人生活费25390．80元、精神损害抚慰金5000元、康复费1000元、鉴定费2000元、以上费用共计299608．37元。二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年12月25日12时00分许，被告连某驾驶车牌号为×××小型汽车，在山西省太原市××区口由南向东右转弯时，与由南向北沿滨河东路行驶的原告王某驾驶的电动车发生碰撞，造成王某受伤，车辆受损的交通事故。山西省太原市公安局交通警察支队迎泽二大队对该起事故作出第140104420188002070号《道路交通事故认定书》，认定：被告连某负全部责任，原告王某无责任。2018年12月26日-2019年1月4日，原告王某在太原市中心医院住院治疗，出院诊断：尾椎骨折脱位。出院医嘱：1、卧床休息3月，注意避免骶尾部受力导致疼痛；2、加强护理，适度功能锻炼，避免因长期卧床导致相关并发症；3、伤科接骨片，口服，3片，一日三次；金天格胶囊，口服，3粒，一日三次；4、出院后第1、2、3月门诊复查X线，根据情况指导康复锻炼，若保守治疗无效，可行手术治疗；5、如有不适，随诊就诊。经山西钧衡司法鉴定中心鉴定，原告王某所受损伤构成十级伤残。另查明，被告连某驾驶车牌号为×××小型汽车在被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司投保交强险和20万元商业三者险。该事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，侵害公民合法权益的，就应对受害人遭受的损失予以赔偿。山西省太原市公安局交通警察支队迎泽二大队对该起事故作出第140104420188002070号《道路交通事故认定书》，认定：被告连某负全部责任，原告王某无责任。该责任认定并无不当，本院予以确认。事故车辆×××小型汽车在被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司投保交强险和20万元商业三者险，应先由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在保险限额内对原告王某所受损失予以赔偿，不足部分由被告连某赔偿。对于原告王某主张的各项损失，本院认定如下：1、原告主张医疗费167．4元，根据医疗票据，本院认定支持167．4元；2、原告主张住院伙食补助费900元，结合本案，原告住院治疗9日，每日100元，本院认定支持900元；3、原告主张营养费3450元，结合原告伤情，本院认定营养期为45日，每日50元，本院认定支持2250元；4、原告主张误工费174876．17元，结合原告伤情、医院诊断证明及医嘱，本院认定误工期为120日，因其未提供劳动合同、事发后造成损失的实际数额，结合原告单位中国平安人寿保险股份有限公司山西分公司的证明，根据山西省2019年金融业在岗职工平均工资119460元计算，本院认定支持误工费39274．52元；5、原告主张护理费19800元，结合原告伤情及医院医嘱，本院认定护理期为30日，因原告未能提供其护理人员的劳动合同、单位扣款实际数额及银行流水的有效证据，根据山西省2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资48893元计算，本院认定支持护理费4018．60元；6、原告主张交通费500元，依照法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合该案原告就诊地点、就诊天数，本院酌情支持300元；7、原告主张伤残赔偿金66524元，结合原告伤情及山西钧衡司法鉴定中心鉴定意见书，本院认定支持66524元；8、原告主张被扶养人生活费25390．80元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。结合本案，原告未能提供被扶养人王桂全、高俊连丧失劳动能力又无其他生活来源的有关证据，故对原告主张被扶养人王桂全、高俊连的生活费的诉讼请求，本院不予支持；对于被扶养人周嘉宜的生活费，周嘉宜出生于2009年2月26日，本院认定支持被扶养人周嘉宜的生活费7405．65元；9、原告主张精神损害抚慰金5000元，原告所受损伤构成十级伤残，本院认定支持5000元；10、原告主张康复费1000元，因原告未能提供有关证据，对该项主张，本院不予支持；11、原告主张鉴定费2000元，有鉴定机构出具的鉴定费发票佐证，该费用不属于保险理赔范围，应由被告连某负担。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费共计3317．4元，由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在交强险限额内予以赔偿；以上误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计122522．77元，由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在交强险限额内予以赔偿原告王某110000元，剩余部分12522．77元由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在商业三者险限额内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计125840．17元；二、被告连某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王某鉴定费2000元；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2897元，由原告王某负担1601元，被告连某负担1236元。本院二审期间，上诉人对一审查明的事实无异议，且未提交新证据。故二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为原判认定的误工费标准是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合被上诉人在一审提供的中国平安人寿保险股份有限公司山西分公司的证明和工资单，可以证实被上诉人从事保险行业且有工资收入情况，因事故受伤而造成误工的客观事实，故原判按照山西省2019年金融业在岗职工平均工资计算符合法律规定，并无不当，上诉人认为被上诉人无固定收入，且未能提供最近三年以上平均收入情况，应当按照80元/日计算的上诉意见理据不足，本院不予支持。综上，上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费542元，由中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 段晋文审判员 张江冰 二O二一年一月二十八日法官助理 郝 燕书记员 郭小娜