湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2825号上诉人（原审被告）：陈星健，男，1965年8月7日出生，汉族，住湘阴县。委托诉讼代理人：秦天柱，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳市艳阳天置业有限公司，住所地湘阴县文星镇湘水芙蓉城****。法定代表人：谭艳平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩喜，湖南九野律师事务所律师。上诉人陈星健因与被上诉人岳阳市艳阳天置业有限公司（以下简称艳阳天公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈星健上诉称，请求二审撤销一审判决，并改判为：上诉人仅承担误差比绝对值在3%以内的房款；上诉人无需承担违约金；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院既未要求被上诉人就涉案条款是否系格式条款进行举证，也未查明该条款是否在被上诉人其他同类合同中重复使用，属事实不清、证据不足。二、原审法院以《商品房预售合同》中某一特定条款双方已经协商为由，认定为非格式条款错误。被上诉人至今未提供双方曾就“面积补差”条款进行协商的任何证据，原审法院推定涉案条款也必然经过协商无依据。三、面积补差条款加重了买受人责任且排除了买受人的主要权利，原审法院认定该条款未违反法律规定系适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条之规定，若面积误差比绝对值超出3%时，买受人享有单方解除权。四、原审法院以涉案条款的存在推定上诉人对面积差异有所认识，属事实不清、证据不足。五、原审法院以被上诉人于2015年12月29日完成五方验收推定涉案门面系现房交付，属事实不清、证据不足。六、上诉人对被上诉人提供的合同所载的房屋面积具有可信赖利益。被上诉人明知设计已经变更却故意引用变更前的房屋面积的行为，原审变相纵容了被上诉人“强买强卖”的行为。七、原审法院仅认定“对于面积差异的处理，法律允许双方自行约定”，但未就该涉案条款是否属于约定不明作出认定，属事实不清。八、原审判决所谓“变更后涉案门面更加规则”的裁判理由，忽视了购房者的真正需要，变相剥夺了上诉人的自由选择权。艳阳天公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回陈星健的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、本案相关条款是自行约定的而不是已经固定的，不是格式条款；二、合同就超过预售面积的补价款作出了约定，是协商确定的：三、补偿条款未加重买受人的责任，支付购房款是购房者的基本法律义务。在一审中上诉人也不要求解除购房合同。四、涉案门面的面积差确有三十余平方，是既定事实。五、2015年12月29日房子已经竣工验收了，第二日签订了合同，若上诉人认为该门面已经改动了，上诉人需要提供证据证明。六、被上诉人并没有强买强卖。七、上诉人与被上诉人在合同中已对面积补差作出了明确约定。艳阳天公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陈星健按《商品房买卖合同》约定，将其所购原告门面房屋（湘水芙蓉城第001幢01层109号商铺）实测面积多出预测面积部分的价款533100元支付给原告；并从2019年11月24日起至实际付清之日止，按日向原告支付逾期付款违约金159.93元；2、由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月31日，原告艳阳天公司与被告陈星健签订了一份《湘阴县商品房预售合同》，约定由被告购买原告开发的位于湘阴县××镇××道北侧（湘宾西侧）湘水芙蓉城01幢109号商铺，该商品房建筑面积85.1平方米，按建筑面积计算，每平方米单价为15000元，总价为1276500元。关于面积确认及面积差异处理，该合同约定双方以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定以房产局最后测绘的产权面积为准，差异部分，双方同意按购房单价不变，据实结算房价款，多退少补。关于付款方式及期限，双方在合同第六条约定为分期付款，首期房款付100万元，二期房款126500元于2016年2月7日前付清，三期房款15万元于房产证办理下来之日付清。此合同面积为预测面积，最终面积按房产局所测绘的实测面积为准，如面积有增加，当出卖人向买受人提供实测面积起10日内，买受人需按购房单价补齐面积差所产生的房款，如付款违约，出卖人有权终止此门面合同，买受人付违约金。如面积有减少，出卖人将按购房单价向买受人退还所有减少面积所产生的房款，如付款违约买受人有权终止此门面合同，出卖人付违约金。关于逾期付款的违约责任，合同第七条约定买受人如未按合同约定的时间付款，按逾期时间分别处理：（1）逾期30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付款万分之三的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额：采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。该合同还约定了交付、逾期交房的违约责任、设计变更、交接等内容。签订上述合同以前，案涉商铺所在的楼栋已经建设完成，并于2015年12月29日完成了建设、监理、施工、设计、勘察五家单位参与的单位工程质量竣工验收。签订合同时，被告已查看了商铺现场。签订合同后，原告遂将案涉商铺交付给了被告使用。被告按照合同约定交付了首期和第二期的房款共计1126500元。2018年7月19日，湘阴县房地产测绘中心对案涉商铺所在的湘水芙蓉城01栋进行了面积测绘，测得被告所购买的109号商铺的建筑面积为120.64平方米，与预售合同中约定的预测面积85.1平方米多出35.54平方米。该部分多出的面积，系因在实际建设过程中进行了设计变更所致。对比被告在代理词中提供的房产局备案合同中的房屋平面图和房屋实测报告中的房屋平面图，可发现原107号和109号商铺的中间有108号商铺，后该108号商铺的位置有部分成为了共有部分，其他部分则并入了107号和109号商铺，同时原109号商铺西北侧的共有部分中有一部分也并入了109号商铺，109号商铺的面积增大主要是内宽的增大，且相比于变更前的设计图，109号商铺变更后的形状更规则。2019年11月14日，原告向被告邮寄送达了一份《履约催告函》，载明案涉商铺的实测面积与合同预测面积存在35.54平方米的差异，要求被告在10日内补齐面积差价款533100元，并要求被告在补齐房款后及时提供办理不动产权证所需的买受人一方资料及税费。后来，被告并未在原告要求的时限内补交购房款，原告因催要无果，遂起诉。一审法院认为，《湘阴县商品房预售合同》是原、被告自愿协商签订，合法有效，双方均应依照合同约定诚信履行合同义务。现双方对应否按照合同约定的面积差异处理条款补交房价款存在不同意见。从该条款本身而言，对于面积差异的处理，法律允许双方自行约定，故双方约定根据产权面积据实结算房价款并不违反法律规定。从订立该条款的意图来看，双方如此约定，应是对面积差异的存在有所认知。事实上，案涉109号商铺的实际面积与预售合同所载明的面积差异达35.54平方米，属较为明显的差异，被告在签订合同时已查看了商铺现场，订立合同后也受领了该商铺，并持续占有该商铺。对于案涉商铺的实际面积，被告在订立合同前后都应有所认知。因此，预售合同中关于面积差异的处理条款应当是双方根据案涉商铺现状自主商定的，理应作为双方结算房价款的依据。现原告已提供证据证明案涉商铺的实测面积比合同约定面积多出35.54平方米，依据双方约定的补差价条款，被告应向原告补交该部分多出面积所对应的房价款533100元（即35.54平方米×15000元/平方米）。而被告在收到原告发送的履约催告函后，并未在函件载明的期限内付款，其行为已构成违约。根据预售合同关于逾期付款的约定，原告有权要求被告从10天期满后的次日（即2019年11月24日）起按日支付逾期应付款万分之三的违约金，即按159.93元/日的标准支付违约金。关于被告抗辩原告就现房签订预售合同存在过错的问题。依据《商品房销售管理办法》第七条的规定，商品房现售需满足七个条件，房屋已竣工验收只是其中之一，被告并未举证证明在双方订立合同时案涉商铺还满足了法律规定的其他六项现售条件，故其抗辩本应签订现售版本的房屋买卖合同无证据支持，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：限陈星健在本判决生效后十日内支付购房款533100元及违约金（违约金按照159.93元/天的标准从2019年11月24日起计算至实际付清之日止）给岳阳市艳阳天置业有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9291元，减半收取计4645.5元，由陈星健负担。本院二审期间，陈星健围绕上诉请求提交了以下证据。证据一:同一楼栋中房屋业主陈习彩与艳阳天公司签订的商品房买卖合同，该合同第五条的面积补差条款就是一个格式条款，说明涉案合同就是统一打印的。艳阳天公司对该证据的真实性予以认可，但认为不能以此证明涉案合同中的该条款是格式条款，无法达到上诉人的证明目的。证据二：一组通水通电的证据材料，证明目涉案房屋不是现房交付。被上诉人对该证据的关联性有异议，认为物业公司和开发商是两个主体，装修与开发商没有关系，无法达到上诉人的证明目的。证据三：一份房屋现状的照片，证明目的为当时有一面墙被封。被上诉人对此不予认可。证据四：一份竣工验收备案表，证明目的为涉案房屋在2018年5月15日才完成竣工验收备案。被上诉人对该证据的三性没有异议。本院认为，陈星健提供的上述证据尚不能达到其证明目的。本院二审对一审法院所查明的本案基本事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：对案涉商铺实测面积比合同约定面积多出的35.54平方米部分，艳阳天公司要求陈星健支付该部分的购房款并承担相关违约责任的诉讼请求应否得到支持？本院评析如下：一、本案的基本事实是：艳阳天公司与陈星健2015年12月31日签订了案涉房屋的《商品房买卖合同》，约定陈星健购买艳阳天公司开发的位于湘阴县××镇××道北侧（湘宾西侧）湘水芙蓉城01幢109号商铺，该商铺建筑面积85.1平方米，每平方米单价为15000元，总价款为1276500元。合同约定双方以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定以房产局最后测绘的产权面积为准，差异部分，双方同意按购房单价不变，据实结算房价款，多退少补。签订上述合同以前，案涉商铺所在的楼栋已经建设完成，并于2015年12月29日完成了建设、监理、施工、设计、勘察五家单位参与的工程质量竣工验收。签订合同时，陈星健已查看了商铺现场。签订合同后，艳阳天公司遂将案涉商铺交付给了陈星健使用。陈星健按照合同约定交付了首期和第二期的房款共计1126500元。2018年7月19日，湘阴县房地产测绘中心对案涉商铺进行了面积测绘，测得陈星健所购买的109号商铺的建筑面积为120.64平方米，与陈星健预售合同中约定的预测面积85.1平方米多出35.54平方米。该多出部分的面积，系在实际建设过程中设计变更所致。二、按照合同约定的第五条来看，双方以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定以房产局最后测绘的产权面积为准，差异部分，双方同意按购房单价不变，据实结算房价款，多退少补。从合同第六条来看，此合同面积为预测面积，最终面积按房产局所测绘的实测面积为准，如面积有增加，当出卖人向买受人提供实测面积起10日内，买受人需按购房单价补齐面积差所产生的房款。陈星健所购买的109号商铺的建筑面积为120.64平方米，与预售合同中约定的预测面积85.1平方米多出35.54平方米。如据实计算，陈星健应补交多出面积所对应的房价款533100元（即35.54平方米×15000元/平方米）。按约定并应承担相关逾期付款的违约责任。三、本案中，双方合同约定的109号商铺的建筑面积为85.1平方米，每平方米单价为15000元，总价为1276500元。艳阳天公司向陈星健交付的109号商铺的实测建筑面积为120.64平方米，与预售合同中约定的预测面积85.1平方米多出35.54平方米，面积误差比绝对值达41.76%。根据一般经验准则判断，陈星健在签订《商品房买卖合同》时无法预见面积误差会有如此之大；而艳阳天公司在与陈星健签订《商品房买卖合同》时，已明知该门面的规划、设计已变更，房屋面积已有重大变化的事实，艳阳天公司却未将该事实告知陈星健，且仍旧以变更前的平面图预测面积与陈星健签订《商品房买卖合同》，其明显有悖从事民事活动应当遵循的诚实信用原则，有对增加面积进行搭售的故意。虽然《商品房买卖合同》中对面积差异的处理方式约定为据实结算，但这一约定有违公平原则，因为若艳阳天公司交付的门面面积不管多大，陈星健也必须按实际面积付款，则《商品房买卖合同》中对面积的约定将毫无意义。房地产企业作为房地产开发商，对于房屋面积的预测拥有专业团队，其应对房屋面积的预测做到基本准确，以便于买受人选择购买与自己经济实力、家庭生活或投资需要适合面积的房产。而买受人作为信息不对称的相对方，缺乏房屋面积预测专业知识，其选择房产面积正是基于对房地产企业预测面积的信赖。门面面积的增、减理应在合理的范围内波动。而本案门面面积的误差比绝对值达到了41.76%，明显超出了合理增加的范围，导致了合同双方权利义务不对等。本案双方在签订《商品房买卖合同》时，109号商铺已为现房，艳阳天公司作为开发商，理应对该其开发并已建成了的商铺面积有一个基本的评估，其在明知面积有重大变化的情况下，却隐瞒该真实情况，仍以原设计的预测面积对外签订合同，并约定选择以实测面积为准来规避该重大变化的事项，明显是一种不诚信的行为。当然，本案中，109号商铺为现房，陈星健购买该门面时，对该门面的现状进行了查看，其对该门面的实际面积的大小虽不定能准确判断，但对该门面的面积也应有一个基本的了解，毕竟面积120.64平方米和85.1平方米的差别是明显的。且在此之后不久，陈星健就将该商铺对外出租，而装修中的地面用材多少对面积也应有一定的估算。故陈星健对109号商铺的面积远大于85.1平方米的事实也理应知晓。四、109号商铺的面积误差比绝对值达41.76%，双方合同中对面积误差虽未约定解除合同的违约责任条款，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理:(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。按照上述规定，陈星健可选择解除合同，并主张相关损失。但本案中，陈星健选择不解除合同，故可继续履行合同。五、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”综上所述，陈星健所购买的109号商铺的建筑面积为120.64平方米，与预售合同中约定的预测面积85.1平方米多出35.54平方米。陈星健选择不解除合同，故本案可继续履行合同。如仅根据合同约定，则陈星健应补交多出面积所对应的房价款533100元（即35.54平方米×15000元/平方米）。并应承担相关逾期付款的违约责任。但由于艳阳天公司在与陈星健签订《商品房买卖合同》时，已明知该门面的规划、设计有较大的变化，房屋面积已有重大变化的相关事实，艳阳天公司却未将这一重大变化的事实告知陈星健，且仍旧以变更前的平面图预测面积与陈星健签订《商品房买卖合同》，导致在合同约定的面积85.1平方米上多出了35.54平方米。面积的误差比绝对值达到了41.76%，明显超出了合理的范围，侵犯了陈星健对标的物合理的知情权和选择权，导致了合同双方权利义务不对等。艳阳天公司的行为明显有悖从事民事活动应当遵循的诚实信用原则。陈星健对109号商铺的面积远大于85.1平方米的事实并非完全不能知晓，且双方合同明确约定是以最后测绘面积为准，故在面积超出了35.54平方米的情况下，其仍选择不解除合同，则理应按实际的测绘面积来支付房款。但如超出的面积均按15000元/平方米计价，则有违公平原则。本案可在原约定单价上作适当调整，本院酌情调整为可按12500元/平方米计价。因艳阳天公司在本案中存在不诚信的行为，陈星健可不承担相关逾期付款的违约责任。陈星健的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初438号民事判决；二、陈星健在本判决生效后十日内向岳阳市艳阳天置业有限公司支付余欠购房款444250元。如果未按判决的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费实际收取4645.5元，由陈星健负担3645.5元，岳阳市艳阳天置业有限公司负担1000元。二审案件受理费9131元，由陈星健负担7131元，岳阳市艳阳天置业有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年一月二十六日书记员  周师师