浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4417号 上诉人（原审被告）：金玲儿，女，1971年5月9日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：程占军，北京市中友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金华飞，男，1974年9月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：付燕燕，绍兴市上虞区章镇法律服务所法律工作者。 上诉人金玲儿因与被上诉人金华飞追偿权纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行审理。上诉人金玲儿的委托诉讼代理人程占军、被上诉人金华飞及其委托诉讼代理人付燕燕到庭应询。本案现已审理终结。 金玲儿上诉请求（变更后）：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院在审理程序、证据认定方面存在瑕疵和错误。1.金华飞提交银行补制回单超出了举证期限，其也没有延迟补交的合理理由。且该证据系庭审后形成，但一审法院没有给予金玲儿新的举证期限。2.一审对新证据的关联性认定存在错误。本案中，双方之间的担保责任是基于2013年1月18日金玲儿向中国民生银行股份有限公司绍兴上虞支行（以下简称民生银行上虞支行）的借款300万元。但金华飞提交的证据显示2013年1月16日俞霞向金玲儿转账支付200万元，显然这笔资金往来形成在借款合同之前，因此并不能否定金玲儿已经支付相应担保款，该证据与本案没有关联性，2013年1月16日的200万元系双方其他资金往来。金玲儿支付的200万元已经包含了对方可能承担的担保款项。3.金华飞应向案外人朱尧而非金玲儿追偿案涉款项。本案起诉状载明了朱尧和金华飞向丁黎爽出具借条的情况，表明金华飞认可实际借款人系朱尧，其应向实际借款人进行追偿。4.金玲儿在2013年1月的银行贷款发放后几日内即将300万元中的200万元汇给金华飞夫妇，至少说明金华飞是主要借款人之一。5.朱尧和金华飞向丁黎爽出具的借条载明了借款人朱尧、担保人金华飞，说明其二人已经通过向丁黎爽出具承诺函的方式改变了担保事项，金华飞已经放弃向金玲儿主张担保责任。6.金玲儿于2013年7月10日、7月18日、11月7日、11月12日共计向金华飞转账4万元，即使金华飞有权向金玲儿追偿案涉款项，该4万元也应当予以扣减。综上，请求二审法院支持金玲儿的上诉请求。 金华飞辩称，一审判决正确，程序合法。1.金玲儿2013年1月21日汇给俞霞的200万元，是因为金玲儿2012年在民生银行上虞支行的贷款到期后需要转贷，金玲儿缺少资金故向金华飞借款，金华飞向他人借款后进行出借，金玲儿转贷成功后向俞霞归还该200万元。金玲儿辩称支付该200万元系因金华飞提出丁黎爽的房屋系其提供故要求拿走该款项，不是事实。2.金玲儿主张应向案外人追偿，缺乏法律依据。金华飞出具该借条时系受到胁迫，该借条内容无效，案涉借款的借款人即为金玲儿。（2015）绍虞商初字第888号民事判决（以下简称888号判决）中已经对金玲儿与朱尧的还款责任进行了审理，该判决已经生效，金华飞向金玲儿追偿符合法律规定。3.金玲儿主张扣减4万元，与事实不符。金华飞向金玲儿追偿系基于888号判决确定的承担比例以及代偿事实，且该几笔款项发生于该判决之前，故与本案无关。金玲儿的该份证据也不能作为二审中的新证据，其应当在一审中提交。4.金华飞提交证据符合法定程序，金玲儿上诉提出异议的200万元本来就与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金华飞向一审法院起诉请求：依法判令金玲儿归还担保代偿款706370元，并支付各以10万元、59012元、547358元为本，分别自2017年5月9日、2017年9月8日、2019年12月25日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2013年1月18日，金玲儿向民生银行上虞支行借款，由金华飞及俞霞等为其提供担保，丁黎爽、沈国红以名下房产作为抵押物为借款提供抵押担保。因金玲儿未清偿到期借款，法院依据公证债权文书拍卖了丁黎爽、沈国红名下房产，拍卖成交价170万元。丁黎爽、沈国红向法院起诉进行追偿，法院作出888号判决，判令金玲儿偿还担保代偿款170万元并支付相应利息，俞霞对170万元代偿款向金玲儿不能追偿的部分按16.39%比例分担，金华飞对丁黎爽未追偿和分担部分款项在170万元范围内承担补充赔偿责任。 2013年1月16日，俞霞向金玲儿转账支付200万元。2013年1月21日，金玲儿向俞霞转账支付200万元。888号判决生效后，丁黎爽、沈国红向法院申请执行，在执行过程中，丁黎爽于2020年4月1日出具执行报告一份，确认收到金华飞支付的款项179012元[20000元付款时间为2016年9月29日（实际付款人为俞霞），100000元付款时间为2017年5月9日，59012元为俞霞、金华飞车辆拍卖款分配所得（作出分配方案时间为2017年9月8日）]及金华飞、俞霞的房屋冲抵款805988元（达成协议时间为2019年12月26日）。金华飞、俞霞根据888号判决确定的义务，确认房屋冲抵款中的258630元作为俞霞支付的担保代偿款，余款547358元作为金华飞支付的担保代偿款。综上，俞霞共支付担保代偿款278630元，金华飞共支付担保代偿款706370元。 一审法院另查明，2017年5月9日、9月8日对应的中国人民银行公布的同期贷款基准利率均为年利率4.35%。以10万元为基数、自2017年5月9日起至2019年8月20日止按年利率4.35%计算的利息为10065.42元；以59012元为基数、自2017年9月8日起至2019年8月20日止按年利率4.35%计算的利息为5069.87元。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。金华飞代金玲儿向丁黎爽、沈国红偿还706370元，事实清偿，证据充分。本案的争议焦点在于金玲儿主张在收到贷款后已提前向金华飞、俞霞支付担保款200万元，金华飞不应再就支付丁黎爽、沈国红的担保代偿款向其进行追偿的抗辩能否成立。该院认为，本案的请求权基础为担保追偿，而保证人的追偿权只有在保证人已承担保证责任后才会产生，代位追偿权行使的前提条件便是保证人已向债权人承担了保证合同约定的或法定的保证责任。金玲儿在金华飞承担保证责任之前向其支付的款项，显然不可能是担保代偿款。金玲儿辩称已提前向金华飞支付了担保代偿款明显不符合逻辑，金华飞对款项性质也不予认可，金玲儿仍对其主张的款项为提前支付给金华飞、俞霞的担保代偿款，已消除两人的担保风险这一事实负有举证责任。但金玲儿未能提供证据证明该节事实的存在，应承担举证不能的不利后果，该院对其抗辩不予采信。金华飞、金玲儿双方提供的转账记录均发生在金华飞承担保证责任之前，与本案缺乏关联性，该院均不予采纳，双方若认为存在其他债权债务关系的，可以另案进行主张。综上所述，金华飞要求金玲儿支付担保代偿款706370元，并支付自代偿之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，理由正当，该院予以支持。但2019年8月20日之后的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：金玲儿应于判决生效之日起十日内偿还金华飞担保代偿款706370元，支付至2019年8月20日止的利息15135.29元，并支付各以159012元、547358元为基数、分别自2019年8月21日、2019年12月26日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金玲儿提交了以下证据材料：证据1情况说明一份，以证明：案涉借款的实际借款人为朱尧。金华飞质证认为，朱尧在888号案件中抗辩借条内容没有实际发生或给付，是受胁迫出具，现变为借款人，其陈述前后矛盾。888号判决已就朱尧的责任承担作出认定，朱尧未就该判决提起上诉，其也未以实际借款人的身份履行还款义务，在民生银行上虞支行与金玲儿的借款纠纷及追偿纠纷案件的审理与执行中亦从未承认其系实际借款人，金华飞对此也不予认可。证据2银行交易明细两组，以证明：金玲儿于2013年7月10日、7月18日、11月7日、11月12日共计向金华飞转账4万元，即使金华飞有权向金玲儿追偿案涉款项，该4万元也应当予以扣减。金华飞质证认为，该几笔款项与本案无关，双方之间经济往来频繁，金华飞向金玲儿追偿系基于888号判决确定的承担比例以及代偿事实，且该几笔款项发生于该判决之前。 金华飞提交证据3对账单一份，以证明：双方之间经济往来频繁，互有汇款，金玲儿二审主张的4万元不应在本案中扣减。金玲儿质证认为，如果互有汇款，应当相应扣减。 本院认证认为，证据1，该份情况说明形式上属于证人证言，即便确系案外人朱尧出具，也不足以证实金华飞为实际借款人，更不足以否定金华飞对于金玲儿的追偿权，不能达到其举证目的，本院不予采纳。证据2、证据3均指向金玲儿的抵扣主张，但根据当事人二审陈述，双方均未能明确该几笔款项的性质，金华飞在本案中也不同意抵扣，现金玲儿主张抵扣，缺乏依据，本院不予支持，在本案中对相应证据亦不予采纳，双方就此如有纠纷可另行主张。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本案二审中的争议焦点有二，一是金华飞向金玲儿进行追偿有无事实和法律依据，二是一审程序是否错误。 关于第一项争议焦点，金华飞为金玲儿向民生银行上虞支行的案涉借款提供担保，并在借款到期后代金玲儿向丁黎爽、沈国红支付了代偿款706370元，现金华飞要求金玲儿归还该款项，依据充分，依法应予支持。金玲儿抗辩金华飞在本案中不具有追偿权，其主张不能成立。第二，金玲儿二审主张金华飞应向其知晓的实际借款人朱尧行使本案追偿权。但案涉借款合同载明的借款人系金玲儿，即使朱尧为实际借款人，金玲儿亦无充分证据证明金华飞在提供担保时明知实际借款人系案外人朱尧，金华飞对此也予以否认，仅据此金玲儿的该项主张即不能成立。第三，关于金玲儿于2013年1月21日向俞霞转账支付的200万元款项，发生于金华飞代偿行为之前，金玲儿抗辩该款项中包含了代偿款，与事实不符，本院不予采信。金玲儿以前述转账行为主张案涉300万元借款中200万元实际由金华飞夫妇取得，但金华飞方亦提交了俞霞2013年1月16日向金玲儿转账200万元的记录，并作出了合理说明，故金玲儿该项主张亦不能成立。若双方认为存在其他债权债务关系，可另行主张。第四，金玲儿抗辩金华飞已经通过向丁黎爽作出承诺的方式改变了担保事项并放弃了向金玲儿进行担保追偿的权利。但金华飞向金玲儿的追偿权系基于金华飞就金玲儿的借款承担了担保责任，而金华飞向丁黎爽作出的承诺系两担保人之间的约定，并不影响金华飞对金玲儿的追偿权。最后，金玲儿主张追偿金额应当扣减其支付金华飞的4万元，但如证据认证部分所述，金玲儿的该项主张依据不足，本院依法不予支持，双方就此如有纠纷亦可另行主张。 关于第二项争议焦点，金华飞提交的银行补制回单所指向的是金玲儿举证200万元款项的补充证据，金玲儿方已发表质证意见，且本院在二审期间，已充分听取了双方相应意见，保障了当事人的诉讼权利。 综上所述，金玲儿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10864元，由金玲儿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙世光 审 判 员 单卫东 审 判 员 王晗莉 二〇二一年一月十二日 法官助理 孙禾允 书 记 员 胡恬蓉