浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4351号 上诉人（原审原告）：余荣贤，男，1958年12月15日出生，汉族，住浙江省淳安县，现住浙江省杭州市。 被上诉人（原审被告）：陈清渊，男，1962年2月21日出生，汉族，住浙江省浦江县，现住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨绮丽，浙江星穹律师事务所律师。 原审第三人：张永红，女，1978年6月16日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市。 上诉人余荣贤因与被上诉人陈清渊及原审第三人张永红公司设立纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余荣贤上诉请求：撤销原判决，由陈清渊承担一、二审诉讼费用。事实与理由：余荣贤与陈清渊原来是二十多年的朋友。2007年7月18日，陈清渊挂靠浙江宏峰建筑安装工程有限公司（以下简称宏峰公司，施工方），承接了浙江秋水伊人服饰有限公司（建设方）二期女装生产基地（半山）工程，需上缴宏峰公司管理费1.5%，其他资金由挂靠人自己解决。2017年9月23日，建设方与施工方签订了施工合同后，因陈清渊施工合同履约保证金600万元无法解决，多次找余荣贤投资合作。2017年，陈清渊与余荣贤、应华良签订了合作协议书，约定：该项目需投资600万元，由余荣贤、应华良各投资120万元各占股20%，陈清渊投资360万元占股60%，股东有权依照出资比例分取红利并按出资比例分配合作剩余财产。因合同履保金只需300万元，后经协商各方投资减半，余荣贤于2008年1月24日向陈清渊支付了60万元投资款。余荣贤与张永红准备去安哥拉发展承接建筑业，主要是照明、电力等工程项目，并成立安哥拉公司。因张永红原在合肥境外劳务公司工作，专为去安哥拉劳务人员办理签证，有办理签证优势、英语8级，与在安哥拉公司老板也比较熟。陈清渊得知后，强烈要求一起投资合作，并承诺前述秋水伊人公司在萧山的生产基地建设工程项目施工也一起合作。双方约定，陈清渊全权负责国内秋水伊人公司杭州半山生产基地和萧山生产基地的施工，余荣贤全权负责承接安哥拉建筑项目和施工、成立安哥拉公司等事宜，国内土建工程挂靠宏峰公司（挂靠协议由陈清渊签订），国外照明、电力工程挂靠杭州环美装饰照明工程有限公司（以下简称环美公司），挂靠协议由余荣贤签订，与中国企业在国外有资质的公司合作承接施工。国内、国外项目经营各负其责，互不干涉。因安哥拉2004年才统一，战后重建，不确定因素很多，有一定风险，但陈清渊人承诺利益和风险共担。2008年1月19日，余荣贤与陈清渊及张永红签订了一份《章程》，约定：三方共同出资50万元美金设立安哥拉圣达集团公司（公司名称以实际注册为准），用于经营地产业，承接工业和民用建筑工程、建筑安装工程等。其中，余荣贤出资人民币198万元，占公司55%股份，陈清渊出资144万元占股40%，张永红出资18万元占股5%。由余荣贤担任董事长（法定代表人）。之后，余荣贤于2008年3月28日与环美公司签订了协作协议书。2008年4月份，余荣贤与张永红办理商务签证前往安哥拉联系成立安哥拉圣达集团公司，洽谈安哥拉建筑工程项目合作公司。因商务签证到期，次月回国。安哥拉成立公司，不但需要各股东工作签证，而且手续、流程特别复杂，战后重建各机关办事效率极低，营业执照官方办理期限为两年内。三人沟通后，2008年8月份余荣贤与张永红再次办理了商务签证前往安哥拉，以环美公司名义寻找安哥拉公司合作争取拿到建筑工程项目，以先取得工作签证。2008年8月24日，与亿凯迪集团公司法定代表人兼亿凯迪安哥拉公司法定代表人王齐洽谈后双方表示愿意合作。次日，搬进亿凯迪安哥拉公司办公、住宿。当时正好安哥拉卡宾达省供电、路灯工程项目招标，因亿凯迪安哥拉公司是土建设计、施工企业，同意该工程与环美公司三方合作，投标文件由环美公司编制。2008年8月28日，余荣贤回国落实编制投标文件事宜，张永红留在亿凯迪安哥拉公司联合办公。故安哥拉圣达集团公司的设立事项及以环美公司名义业务开展均由张永红负责。回国后余荣贤与陈清渊讲述了安哥拉的情况，已达成与亿凯迪安哥拉公司合作。陈清渊表示，“安哥拉的事情你全权负责的，你是大哥怎么决定我都认可。”2008年，投标卡宾达供电、路灯、通信项目。2009年，投标奎托水电站和奎托市部分中低压电网改造项目。后一项目由张永红直接负责参与现场考察，并邀请了安哥拉能源部罗安达供电局领导乌安达到中国考察小水电站建设和环美公司人员配备和业绩情况，余荣贤与陈清渊接待，并和张永红二次洽谈了相关事宜。2009年12月3日，王齐与张永红（代表环美公司）在安哥拉签订了备忘录。同月9日，陈清渊、余荣贤与亿凯迪公司相关负责人一起洽谈了合作事项。2015年2月11日，陈清渊拿着环美公司授权书和余荣贤就环美公司编制安哥拉三个项目工程投标文件费用结算清单及余荣贤存入亿凯迪公司法定代表人王齐的费用清单，找王齐结算。三次投标文件编制及中葡文翻译共花费人民币2580000元，张永红在当地生活住宿支出，往返安哥拉差旅费等共计人民币832812.80元，余荣贤均已支出，当时陈清渊认可。后三次投标均未宣布中标单位，2010年，张永红与亿凯迪安哥拉公司因罗安达电力公司采购5000万美金的电力设备产生了矛盾，离开了亿凯迪公司。安哥拉公司成立和安哥拉建设项目落实的运营难度增大，张永红于2011年9月29日在安哥拉首都罗安达注册了环美国际有限公司，承接电力工程和经营进出口贸易，于2018年回国。在安哥拉首都罗安达，陈清渊及其亲弟弟知道并参与。2018年8月21日，陈清渊却以公司设立纠纷向浙江省淳安县人民法院起诉要求余荣贤返还投资款144万元及利息，余荣贤不服上诉，杭州市中级人民法院作出了（2019）浙01民终3085号判决，维持原判，判令余荣贤支付陈清渊已交付的出资款64万元。本案中，一审法院认定余荣贤诉称公司设立期间损失3412812.82元，但未提供充分的证据证明系用于设立案涉公司或经陈清渊和张永红的一致授权认可而不予支持错误。综上，陈清渊和张永红确认按章程约定对安哥拉设立公司进行了投资，事实证明余荣贤与张永红的所有行使之权利陈清渊是认可、知情的，陈清渊亲弟弟在安哥拉是参与者，陈清渊与张永红串通损害余荣贤利益不道德。根据权利义务相适应原则，理应按占股比例承担公司设立期间的损失。 陈清渊答辩称，一、余荣贤并未前往安哥拉创办章程中拟定的公司，股东之间签订的公司章程并未实际履行，章程中拟设立的安哥拉圣达集团公司更没有注册成立。余荣贤与陈清渊及张永红虽然在2008年1月19日签订过一份公司章程，但在安哥拉无法使用，并未实际履行。余荣贤本人也从来没有去过安哥拉，更没有为办理在安哥拉的公司付出过任何劳动和费用。浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初5620号民事判决确认，该章程系国内制作，在安哥拉无法使用，没有实际履行。杭州市中级人民法院（2019）浙01民终3085号民事判决载明，余荣贤上诉称安哥拉的工作签证除张永红外根本无法办理，三方所签的章程根本无法适用安哥拉法律，关于设立安哥拉公司的事情根本就没有进行。上述两份判决已经发生法律效力。本案中，余荣贤诉称其于2008年4月和2008年8月两次办理商务签证前往安哥拉，前后矛盾，不能采信。一审中，余荣贤也没有提供其去过安哥拉的出国签证、往返机票，向安哥拉政府申请设立公司的申请材料，没有提供其为注册公司缴纳相关费用的票据和交通费用，无法证明余荣贤去安哥拉当地办理过安哥拉圣达集团公司。因此，2008年1月19日签订的公司章程并未实施履行。余荣贤没有证据证明其为成立公司付出过劳动，及花费了几百万元钱财。二、余荣贤与环美公司的所谓合作与注册成立安哥拉圣达集团公司毫无关系，也是虚假的。安哥拉圣达集团公司没有注册成立，无法经营以及与他人合作经营项目。余荣贤是环美公司股东，而其他股东均为其兄弟，余荣贤以安哥拉圣达集团公司名义与环美公司订立的所谓合作协议书完全虚假，即使安哥拉圣达集团公司已经注册创立，也违反公司法关于利益冲突的相关规定，属于无效合同。退一万步说，即使合作真实，也与本案争议毫无关系，因为陈清渊以及张永红从未授权余荣贤可以以个人名义与环美公司开展所谓业务活动。余荣贤也没有提供真实、合法的经营活动票据，以及支付款项的银行流水单，证明其确实支付了相关的费用。三、亿凯迪集团公司与环美公司合作事宜，与本案更没有任何关系，所谓亿凯迪安哥拉公司的营业执照等证据既没有中文翻译本，更没有我国驻外使领馆出具的相关证明，根本不能采信。四、余荣贤的诉请严重违背情理。为设立安哥拉圣达集团公司事宜，陈清渊曾于2018年8月21日在淳安县人民法院以余荣贤为被告提起公司设立纠纷之诉，该院（2018）浙0127民初5620号民事判决判令，余荣贤返还陈清渊为设立安哥拉圣达集团公司的出资款64万元。双方均上诉后，杭州市中级人民法院（2019）浙01民终3085号民事判决驳回上诉，维持原判，目前该64万元款项正在强制执行中。在前述案件一、二审庭审中，余荣贤对本案所诉垫付341万元款项不但没有提起反诉，而且只字未提，实在无法理解，更违背情理。五、余荣贤的诉请已经超过诉讼时效。为设立公司事宜2010年已经结束，张永红也已经回国工作。余荣贤提供的2015年2月11日录音，即使算一种催讨，到2017年2月11日已经超过二年诉讼时效。所以，余荣贤诉请即使有事实依据，但早已超过诉讼时效。综上所述，余荣贤提起诉讼和上诉，完全缺乏事实和法律依据，也违背情理。请求二审法院依法驳回余荣贤的上诉请求，维持原判。 张永红书面述称，一审判决认定事实清楚，证据充分。本人陈述内容全部属实，以事实为依据。对余荣贤提出的不合理上诉请求，相信二审法院会做出公平公正的判决。 余荣贤向一审法院起诉请求：1、判令陈清渊按占股比例支付公司设立期间支出人民币3412812.80元费用的40%给余荣贤，即支付人民币1365125.12元；2、陈清渊向余荣贤支付以人民币725125.12元为基数按银行同期贷款利率从2011年4月7日起计算至实际支付日止的利息；陈清渊向余荣贤支付以人民币1365125.12元为基数按银行同期贷款利率从2018年8月21日起计算至实际支付日止的利息；3、由陈清渊承担本案的诉讼费用。 一审法院认定，2008年初，陈清渊、余荣贤及张永红拟在安哥拉罗安达设立安哥拉圣达集团公司（暂定名称，以安哥拉工商管理部门注册为准）。为此，三方于2008年1月19日签订一份公司章程，约定公司注册资金为50万美元（以实际注册资金为准），公司设股份10股，余荣贤出资人民币198万，5.5股，占55%，陈清渊出资144万元，4股，占40%，张永红出资18万元，0.5股，占5%；出资后，由公司董事长向各股东签发出资证明，全部缴纳出资后，向股东各方签发股份凭证；公司设董事会，成员为余荣贤和陈清渊，余荣贤担任董事长，陈清渊担任董事。后余荣贤、陈清渊及张永红拟在安哥拉设立的公司未能设立。2018年8月21日，陈清渊向浙江省淳安县人民法院起诉，以余荣贤未按前述章程的约定在安哥拉设立相应的公司构成违约为由要求余荣贤返还陈清渊出资款144万元及利息。浙江省淳安县人民法院于2019年3月12日作出（2018）浙0127民初5620号民事判决书，认定陈清渊交付余荣贤出资款64万元，以余荣贤对出资款仅仅是一种保管义务，但公司至今未能设立，陈清渊有权退回出资款为由，判决由余荣贤返还陈清渊出资款64万元及该款自陈清渊提起诉讼之日起按年利率4.35%计算的利息损失。余荣贤、陈清渊均不服该判决，提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2019年9月29日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案的争议焦点是：余荣贤诉称的花费3412812.82元是否设立案涉公司所需或经陈清渊和张永红的一致授权和认可。其一，余荣贤、陈清渊及张永红签订的章程拟设立的案涉公司并未设立。其二，余荣贤曾系环美公司（现更名为杭州环美电力建设有限公司）的股东，与该公司具有利害关系。余荣贤、陈清渊及张永红在2008年1月19日的章程中并未约定授权余荣贤与环美公司合作及以环美公司名义与亿凯迪公司合作安哥拉建筑、装饰、照明、电力等工程。余荣贤提供的证据不足以证明上述合作事项得到陈清渊和张永红的一致同意或认可。其三，余荣贤未提供充分的证据证明张永红在安哥拉与亿凯迪公司洽谈合作系本案三位当事人一致协商同意及余荣贤诉称的张永红所花费用系设立案涉公司所需。从张永红的陈述来看，张永红称其受余荣贤委派去安哥拉，其代表余荣贤与亿凯迪的王齐签订关于合作开展安哥拉电力业务的备忘录，其与余荣贤、陈清渊聚会时未聊过安哥拉工作上的事及环美公司与亿凯迪合作的事；且张永红对其支出的费用亦有异议，认为第一次的出国费用系她支付，其不认可非其记账的费用。其四，在（2018）浙0127民初5620号陈清渊与余荣贤公司设立纠纷一案中，余荣贤并未提及其与陈清渊、张永红三人曾约定与环美公司合作及以环美公司名义与亿凯迪公司合作安哥拉建筑、装饰、照明、电力等工程并花费了3412812.82元。余荣贤也未提供充分证据证明之前曾向陈清渊催讨并要求陈清渊承担过该笔费用。综上，余荣贤诉称公司设立期间损失3412812.82元，但未提供充分的证据证明系用于设立案涉公司或经陈清渊和张永红的一致授权认可，应承担举证不利的法律后果。故余荣贤之诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回余荣贤的诉讼请求。案件受理费17086元，公告费300元，保全费2820元，合计20206元，由余荣贤负担。 二审期间，余荣贤向本院提供下列证据：证据一、2011年安哥拉营业执照（复印件）一份，证明余荣贤与陈清渊、张永红在安哥拉成立了公司，应承担成立安哥拉公司前期费用及前期以环美公司名义与亿凯迪安哥拉公司合作投标安哥建设工程项目标书费用的事实。证据二、余荣贤与陈清渊短信记录（复印件）一份，证明双方交流安哥拉工程及经营情况和资金往来情况，陈清渊应承担成立安哥拉公司前期费用及前期以环美公司名义与亿凯迪安哥拉公司合作投标安哥拉建设工程项目标书费用的事实。陈清渊质证认为，证据一系打印稿，不清楚安哥拉语言。如果是安哥拉营业执照，按照我国民事诉讼法规定，国外相关证据材料要经中国驻外国使领馆确认以证明其真实性，要有相应中文翻译文本，故证据一真实性无法确认。环美国际公司也不是协议中要成立的公司，实际上章程在安哥拉也不能使用，安哥拉圣达集团公司至今未成立。对证据二的真实性无法确认。陈清渊确实收到9万元，是余荣贤归还给陈清渊的2009年借款。2009年7月31日，余荣贤向陈清渊借款100万元，2009年10月17日借款50万元，总共150万元。2012年1月21日归还了50万元，2015年1月13日归还了8万元，2015年2月17日归还了12万元，2016年2月5日归还了11万，2017年1月26日归还9万元。短信涉及的9万元，与2017年1月26日还款9万元一致。还有60万元是2008年1月24日余荣贤及陈清渊、应华良三人曾想去共同承包秋水伊人建筑工程，余荣贤投资了60万元，应华良投了60万元，其余款项是陈清渊的。最后该工程并未承包成功，借款60万元折抵余荣贤的工地投资款，不再退还给余荣贤。张永红未到庭发表质证意见。本院认为，证据一仅系打印件，且证据内容反映系中华人民共和国领域外形成，未经驻当地使领馆认证，不符合证据形式要件，不予认定。证据二系复印件，真实性无法确定，且短信内容也不能达到余荣贤的待证目的，本院不予认定。 陈清渊、张永红均未向本院提供新的证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，生效民事判决认定，余荣贤、陈清渊、张永红于2008年签订《章程》拟在安哥拉罗安达设立的安哥拉圣达集团公司（暂定名）并未设立。本案二审争议焦点为余荣贤诉称为设立前述公司花费3412812.82元是否应由陈清渊共同负担。经查，余荣贤诉称的3412812.82元费用由环美公司编制招投标文件费用2580000元以及张永红往返安哥拉差旅费等832812.80元两部分组成。关于环美公司产生的费用问题。在卷证据既不能证明陈清渊、张永红一致授权或同意余荣贤与环美公司合作，也不能证明拟成立公司的所有股东一致同意以环美公司名义与亿凯迪公司合作安哥拉建筑、装饰、照明、电力等工程业务。故余荣贤主张环美公司因编制余荣贤所诉招投标文件产生的费用应由未成立的安哥拉圣达集团公司股东陈清渊等负担，缺乏事实依据。关于余荣贤诉称的张永红往返安哥拉差旅费问题。余荣贤提供的票据等不能证明系为设立安哥拉圣达集团公司产生，张永红对余荣贤所谓的支出费用也不认可，且认为第一次的出国费用系其本人支付。结合余荣贤在杭州市中级人民法院（2019）浙01民终3085号案件中自认“三方关于设立安哥拉公司的事情根本就没有进行”等情况，一审法院以举证不能驳回余荣贤要求陈清渊按股权比例负担设立公司损失之诉请，并无不当。 综上所述，余荣贤的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17086元，由上诉人余荣贤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年一月十一日 代书记员 周思明