山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终150号上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉林建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：滕林行，总经理。委托诉讼代理人：孙娜，山东锦鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南赛信机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：柳青华，董事长。委托诉讼代理人：申春华，山东国盾律师事务所律师。上诉人嘉林建设集团有限公司（以下简称嘉林公司）因与被上诉人济南赛信机械有限公司（以下简称赛信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月18日公开开庭审理了本案，上诉人嘉林公司委托诉讼代理人孙娜，被上诉人赛信公司委托诉讼代理人申春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉林公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由赛信公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，请二审法院依法认定嘉林公司与赛信公司于2017年5月18日签订的《建设工程施工合同》和2018年3月16日签订的《补充协议》已解除。1、嘉林公司与赛信公司在履行涉案工程的合同中，赛信公司拒绝应支付的工程进度款，在嘉林公司起诉索要进度款时，赛信公司非但拒不支付工程进度款，反而提起反诉要求嘉林公司承担违约责任。一审法院判决赛信公司支付工程款后，赛信公司不顾商业信誉，长期拖欠工程款，并且对嘉林公司进行恶意诉讼，双方已丧失继续合作的基础，无法继续履行涉案合同，且嘉林公司仅仅是主张工程进度款，就不得不通过诉讼的方式实现，如果完全按照所谓的合同约定，赛信公司向嘉林公司支付工程款更是遥遥无期。赛信公司的种种行为已构成根本违约，足以让嘉林公司有充足的理由怀疑其不能按时支付工程款，无继续履行合同的诚意。2、2018年3月16日嘉林公司与赛信公司签订的《补充协议》明确写明：经甲方即赛信公司提议并经乙方认可，乙方将施工项目的胡吉红项目部更换为李敏项目部，李敏项目部为赛信公司指定的项目部，且约定赛信公司直接对李敏项目部的施工质量、工期等所有施工事宜进行管理，乙方配合施工项目的款项、资料、发票手续的办理事宜。涉案工程是否继续施工以及何时完成施工，完全在赛信公司的控制之下，涉案项目的具体施工项目部由赛信公司直接管理，赛信公司可自行向项目部下达施工指令进行施工，嘉林公司可予以相应配合。一审法院判决双方继续履行合同及相关协议，结合前述阐述，应由赛信公司直接要求项目部进行施工，后续相关资料由嘉林公司进行配合，但经沟通赛信公司拒绝李敏项目部进行施工，项目无法施工的情况下，嘉林公司没有任何义务进行各种配合手续，且赛信公司拒绝李敏项目部进行施工的行为已经违反了法院的判决，赛信公司也以自己的行为表明不履行案涉合同及相关补充协议，那么嘉林公司更无法履行配合义务，嘉林公司没有履行的事实及前提基础。二、一审法院适用法律错误。1、赛信公司的行为属于法定解除的情形。依据合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。赛信公司在嘉林公司多次催要工程进度款时均拒绝支付，且其在嘉林公司提起索要工程款诉讼历时一年多才将上述工程进度款支付给嘉林公司。赛信公司没有及时履行自身的支付义务，经嘉林公司催告在合理期限内仍未履行支付工程款的主要义务，因此，赛信公司的行为明显属于法定解除的情形，嘉林公司依据法律规定可以主张解除合同。2、一审法院不能仅依据“当事人对合同解除存在异议，没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定就认定双方之间签订的合同没有解除。上述法律规定约束的是被行使解除权一方即本案的赛信公司，嘉林公司认为涉案合同在赛信公司2020年5月29日签收我方邮寄的解除合同通知书时就已解除，对此并没有异议，故嘉林公司无须在此三个月后向人民法院起诉。此外，赛信公司在接收到嘉林公司邮寄的解除合同通知书后三个月内提起诉讼也只是代表其有这个权利，而非只要在三个月内起诉提出异议就要得到法院支持。综上，一审法院事实认定错误，适用法律明显不当，判决结果错误。赛信公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，嘉林公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，依法不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。嘉林公司陈述的事实虚假且违反合同约定，赛信公司从来没有反对过嘉林公司及指定的项目部的施工行为，也同意李敏项目部及嘉林公司指定的其他项目部进行施工。只要施工能保质保量尽快完成符合国家法律法规的要求即可。涉案工程的总承包人为嘉林公司且在济南市建委质监部门等进行了备案。李敏项目部是嘉林公司指定给赛信公司就涉案工程进行施工的项目部，李敏是嘉林公司的工作人员，李敏项目部对涉案工程的施工完全听从于嘉林公司的指挥和管理，赛信公司从来没有干涉过嘉林公司及李敏项目部对涉案工程的施工。嘉林公司在上诉状的第一条第二项所陈述的事实明显虚假。嘉林公司要求解除合同的行为违反法律规定和合同约定且违反了诚实信用原则和公平合理原则。涉案工程嘉林公司已经就主体部分施工完毕，还剩一些小的尾活，希望嘉林公司能够在遵守合同约定的情况下尽快施工完毕。涉案工程总价款为1498万元，赛信公司已经按照合同约定支付了1000余万元，还剩余300余万元未支付，该300余万元根据合同约定还未到支付的条件。赛信公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉林公司立即继续履行分别于2017年5月18日签订的《建设工程施工合同》、2018年3月16日签订的《补充协议》，按照协议约定和施工进度完成施工；2.本案诉讼费由被告承担；3.赛信公司已经支付嘉林公司工程款人民币10586000元，因嘉林公司还没有按照合同、协议约定完成剩余工程施工，按照协议约定赛信公司还不应当支付剩余工程款4394000元；4.本案诉讼费由嘉林公司承担。嘉林公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判决解除双方之间签订的2017年5月18日《建设工程施工合同》和2018年3月16日两份《补充协议》；2.本诉和反诉案件受理费等相关诉讼费用由赛信公司承担。一审法院认定事实：赛信公司与嘉林公司于2017年5月18日就挤压食品机械制造生产项目综合厂房签订《建设工程施工合同》一份，约定工期为180天。2018年3月16日，双方针对施工项目，对施工项目的工期、总工程款，以及工程款的支付进度进行了变更，双方重新签订了协议，约定总价为1498万元，工程款的支付时间进行了明确约定，工期到2018年9月12日完工。2019年6月21日，嘉林公司将赛信公司诉至法院，要求赛信公司支付工程款。长清法院出具（2019）鲁0113民初2437号民事判决书判令赛信公司支付嘉林公司工程款1554113元，赛信公司上诉至济南市中级人民法院，济南中院出具（2020）鲁01民终985号民事判决书维持原判。后赛信公司履行了支付工程款义务，共计支付嘉林公司工程款11019197.56元。赛信公司于2020年5月22日给嘉林公司邮寄继续施工开工通知书一份，嘉林公司于2020年5月25日签收。嘉林公司于2020年5月27日向赛信公司项目负责人张某及牛某某寄送解除合同通知书，两人分别于2020年5月28日、29日签收。2020年6月23日，赛信公司进行网上立案并提交材料，6月24日审核通过，要求嘉林公司继续履行合同。一审法院认为，赛信公司与嘉林公司签订《建设工程施工合同》和《协议书》，能够证实两公司之间的建设工程施工合同关系，且是双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。嘉林公司按照合同约定进行施工，现该工程已经完成70%，赛信公司已经支付嘉林公司相应工程款，虽然两公司在合同履行过程中因工程款未按约定支付问题产生诉讼，但是赛信公司在诉讼结束后及时履行了工程款支付义务，已经完成了涉案工程70%的工程款的支付。两公司在之后对是否继续履行合同进行了讨论，赛信公司向嘉林公司送达了继续履行合同通知书，嘉林公司在收到该通知书后向赛信公司送达了解除合同通知书，赛信公司于2020年5月29日签收，并于2020年6月23日就不同意解除合同在网上立案提起诉讼。根据法律规定，当事人对合同解除存在异议，没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持，故双方签订的建设工程施工合同并未解除。综上，一审法院认为，虽然两公司在合同履行过程中存在一些矛盾，但是现在该矛盾均已解决，且涉案合同已经履行了大部分，目前双方并不存在其他必须应该解除的情形，也不符合法定解除条件，故对于赛信公司要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院予以支持。案经调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十三条的规定，判决：一、赛信公司与嘉林公司于2017年5月18日签订的《建设工程施工合同》和2018年3月16日签订的《补充协议》继续履行；二、驳回嘉林公司的反诉诉讼请求。案件受理费41952元，减半收取计20976元，由嘉林公司负担；反诉受理费200元，减半收取计100元，由嘉林公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉林公司在二审中提交以下证据：（2020）鲁01民终985号民事判决书一份，该证据在一审时已提交，但与一审时的证明目的不同，欲证明嘉林公司与赛信公司之间签订的协议书约定李敏项目部由赛信公司提出并指定，赛信公司直接对李敏项目部施工质量、工期等所有施工事宜进行管理，嘉林公司仅配合施工项目的款项、资料、发票手续的办理事宜。涉案工程是否进行施工及何时施工具体施工人均由赛信公司自身决定，受其控制。赛信公司质证称，对该证据的真实性无异议，该判决书在出具后赛信公司就按照判决的内容及时履行了义务。当时赛信公司与嘉林公司双方多次见面，嘉林公司多次表达在赛信公司支付工程款后及时施工并出具了施工计划表，表中约定在2020年5月1日进行施工，赛信公司在一审中提交了双方谈判的电话录音，嘉林公司的项目负责人陈雯即双方2017年5月18日签订的建设施工合同中约定的涉案项目的嘉林公司直接负责人和其法务部的李振经理，两人都明确陈述会继续施工，且实际负责该项目的李敏项目部也为赛信公司提供了施工计划表。赛信公司在2020年5月25日给嘉林公司发了书面的继续施工书，嘉林公司也予以签收，但一直没有进行施工。至赛信公司一审起诉前，嘉林公司仍没有按照合同约定和施工计划表进行施工。嘉林公司所陈述的第十四页是一审法院所摘抄的双方签订的协议，但该协议只是对更改项目部的约定，在更换项目部之后，赛信公司与嘉林公司于2018年3月16日签订了补充协议，该协议和2017年5月18日的建设工程施工合同组成一个完整的合同。在2018年3月16日及2017年5月18日的施工合同中均明确约定了嘉林公司是涉案工程的总承包人和实际施工人。对涉案工程的施工质量和工期进行监督和管理并不是赛信公司的义务，该义务的承担者为嘉林公司。以上事实由嘉林公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本案对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为涉案建设工程施工合同及补充协议能否解除。赛信公司与嘉林公司先后签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现嘉林公司在一审中提出反诉及上诉均主张解除上述建设工程施工合同及补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，以及第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形”，本案中，双方均认可上述建设工程施工合同及补充协议中未约定解除合同的条件，双方亦未就解除合同协商一致，故涉案合同及补偿协议不具备约定解除及协商解除的条件。关于合同的法定解除问题，嘉林公司按照合同约定进行了施工，现该工程已经完成70%，赛信公司已经支付嘉林公司相应工程款。虽然两公司在合同履行过程中因工程款未按约定支付问题产生诉讼，但赛信公司在诉讼结束后及时履行了工程款支付义务，已经完成了涉案工程70%的工程款支付。由此可见，两公司在合同履行过程中存在一些矛盾，但现在矛盾已经解决，且涉案合同已经履行了大部分，目前并不具备合同解除的法定情形。同时，根据合同法及其司法解释的规定，当事人一方依照约定解除、法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人对合同解除虽有异议，若没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持，本案中，两公司对是否继续履行合同进行了讨论，赛信公司向嘉林公司送达了继续履行合同通知书，嘉林公司在收到该通知书后向赛信公司送达了解除合同通知书，赛信公司于2020年5月29日签收，并于2020年6月23日就不同意解除合同提起诉讼，故双方签订的建设工程施工合同及补充协议并未解除，一审法院对赛信公司要求继续履行合同的诉讼请求予以支持并无不当。综上所述，嘉林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41952元，由上诉人嘉林建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 尹逊航二〇二一年一月二十五日法官助理 姜 晓书 记 员 赵冬梅