贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2830号 上诉人（原审被告）：陈连军，男，1967年05月18日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省贵定县。 委托诉讼代理人：石启光，贵州仁义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗成芳，女，1970年02月11日生，布依族，贵州省瓮安县人，住贵州省贵定县，公民身份号码5227231970××××××××。 委托诉讼代理人：彭熙普，男，汉族，1967年10月8日生，汉族，系罗成芳丈夫，住贵州省贵定县。 上诉人陈连军与被上诉人罗成芳公司盈余分配纠纷一案，贵州省贵定县人民法院于2020年7月7日作出(2019)黔2723民初1906号民事判决，陈连军,贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司（已注销）对该判决不服，于2020年8月26日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 陈连军提出如下上诉请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审（上诉人认为原判决少扣除成本费用507529.55元，因此不服）；二、二审诉讼费用由被上诉人承担，一审诉讼费用相应调整。事实和理由:一、原判决遗漏了应当扣除的相关事项。第一、原判决遗漏了鉴定结论已有说明的“爆破费40000元单独列支”，和原告已认可的补缴税收6050.24元，这两笔费用应当扣除而没有扣除。第二、对违约电费19000.63元，被告当庭又补充提交了供电部门对公司的处罚文件，一审组织了双方质证，但在判决书中却没有给出任何不予认定的理由。二、鉴定结论有诸多自相矛盾的地方，原判决完全采信是错误的。1、关于《暂不确认成本费用》部分177490.68元，被告方提交了正规的增值税发票、相应的合同和工作成果，鉴定人又以原告不认可补开的正式发票，于2020年3月11日要求被告补充提交原始收据，被告于3月12日通过微信向鉴定人提交了相应的原始收据，至此，被告对该部分成本费用的举证责任已经完成，鉴定人应当予以确认，但其竟然又以“该部分资料未经法庭质证，不能作为司法鉴定证据使用”而对该部分费用不予确认。既然要先经质证才能作为鉴定依据，鉴定人为何不向被告说明?又为何不向法院提出而直接要求被告拍发照片?况且从收到照片到作出《回复》，期间有20天的时间，鉴定人都没有向被告提出任何意见和要求，其做法和说法都是自相矛盾的，其出的结论不能作为定案依据。2、鉴定人自相矛盾最明显的地方，体现在其对村民陈土恒建房费用的认定上。在《成本费用明细表》第6页第84项，鉴定人认可“付为陈土恒建房工价”25120元，但在《暂不确认费用明细表》第6、7、8项，对建房的材料费32190.68元又不予认可。三、原判决对被告方的辩解置若罔闻，完全照搬鉴定结论，判决结果错误，应当予以撤销。综上，请二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审，维护上诉人的合法权益。 罗成芳答辩意见:1.上诉人认为“爆破费40000元单独列支”应作为成本扣除，纯属欺诈行为。在2019年5月29日，贵定县人民法院曾到贵州政通爆破拆除有限责任公司调查，调查结果已很清楚。而上诉人在明知调查结果已出的情况下，居然敢花重金请人到该公司补开40000元的发票，并称为了填补家用，且该票主要是2016年的开支。上诉人提到的电费19000.63元应作为成本，这更荒唐。因公司两位股东在与甘望保签订的协议已规定，电费归承包方支付;2.上诉人称与被上诉人在2016年7月4日签订的补充协议明确规定：“消费支出超过1000元的，应当由双方共同签字方能作为采石场的支出项目，一方消费未通知另一方的，有消费支出的一个人承担消费支出的费用”，因此超出1000元部分，只要被上诉人没有签字的，都不应作为成本。上诉人提到的建房问题，与被上诉人无关，应从成本中扣除人工费用。上诉人提供的2015年3月30日《新巴友缘矿业安全生产协议书》系虚假合同.本公司当时没有注册，被上诉人与上诉人还未签订协议，哪来的公章?被答辩人提供2016年9月25日《损害房屋赔偿协议书》也是伪造的，当时本公司都没有投产，何来的损害?即使有，也是被答辩人先前造成的，与答辩人无关。况且，没有被上诉人签字的债务，即使盖上公章也与被上诉人无关（详见《贵定县新巴镇新华村调解委员会关于“贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司”的补充协议》第5条明确规定“由于贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司长期由陈连军代持所有股份，公司没有经过罗成芳（由彭熙普代签）的签字，所有债务与罗成芳无关。”）。另外，关于本公司支付的赞助费用，鉴定结论作为成本是没有道理的。在法庭上2位参与2015年9月9日《新巴镇花京小坝采石场合伙开采协议》的证明人与执笔人均出庭作证，所有的赞助费与被上诉人无关，并提供证明，法庭判决时作为成本，应扣除。其他方面，在一审时被上诉人在提交的辩护词已说明。请法院认真考虑被上诉人一审时的辩护词及现在的答辩词。 一审法院经审理查明：2015年5月16日，罗成芳与陈连军签订《协议书》，约定双方合作开采贵定县新巴镇花京小坝采石场，罗成芳占股51%，陈连军占股49%。同年9月9日，双方又签订合伙开采协议书，约定罗成芳与陈连军合伙开采花京小坝采石场，双方各占股份50%，陈连军负责采石场的管理和出纳，罗成芳负责会计，双方各自聘用的会计、出纳、工资及安全和其他费用由双方各自负担，双方费用必须在当月月底算账清楚并结清楚，原2015年5月16日签订的协议书作废。同年9月13日，陈连军以该采石场登记成立花京友缘公司，公司章程明确，公司为陈连军一人出资成立，出资额300万元，陈连军占股100%，陈连军担任执行董事，行使制定公司利润分配方案等权利。同年9月15日，罗成芳与陈连军作为甲方与案外人甘望保签订《承包合同》，约定花京小寨采石场由乙方承包经营，向甲方提供石料等，乙方生产的石料、沙料按每方26元结算，毛石按每方16元结算，渣土按每方7元结算（不含税，该价格为装车后价格），所有成本由乙方承担，柴油费、炸药费、电费由乙方自付，费用由乙方承担，合同期限从2015年9月15日至2016年12月30日。2016年7月4日，罗成芳与陈连军因经营分红问题发生纠纷，经村委会主持调解达成补充协议，约定陈连军因经营采石场所需支出费用，应当尽量收发票，没有发票的，应当收取收款收据，并注明单位及联系人、电话，消费支出超过1000元的，应当由双方共同签字方能作为采石场的支出项目，一方消费支出未通知另一方的，由消费支出的一方个人承担消费支出的费用；采石场的性质为股份有限公司；办理涉及采石场相关手续，双方应当亲自或委托他人共同前往办理，委托他人办理的由委托人自行承担一切费用；办理相关手续产生的费用由双方各自承担一半。 2016年12月，案外人甘望保承包期届满后，罗成芳与陈连军达成协议，从2017年1月起，由陈连军按照双方与甘望保签订的承包合同约定的内容由陈连军承包经营公司。陈连军在承包经营期间，双方因承包事宜发生纠纷，2017年4月9日经村委会调解，双方达成补充协议，约定罗成芳与陈连军各占花京友缘公司50%股份，陈连军报账的票据必须真实有效，有关合同差价如属实应退回公司，租地的费用必须出示收条，由村委会盖章确认，公司没有经过罗成芳（由彭熙普代签）签字的债务与罗成芳无关，如用于公司发展，罗成芳应签字认可，单据折抵，在核实无误后，在一个月内结清所有公司账务。2017年5月25日，双方因股权发生纠纷，罗成芳提起诉讼，2018年6月23日，经贵州省高级人民法院终审判决确认，罗成芳从2017年4月9日起具有花京友缘公司股东资格，占股比例为50%。2019年1月22日，罗成芳与陈连军因公司盈余发生纠纷提起诉讼，同年8月29日撤回起诉。同年9月11日，罗成芳提起本案诉讼。 经罗成芳申请，一审依法委托贵州皓天司鉴会计师事务所对花京友缘公司的财务状况及收支情况进行会计鉴定，鉴定机构的鉴定意见为：花京友缘公司2017年-2018年经营期间盈余金额为962655.91元，罗成芳为此预支鉴定费5万元。花京友缘公司从2018年9月起歇业至今。 一审法院认为:罗成芳是花京友缘公司持股50%的股东，根据《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益等权利。虽然生效判决明确罗成芳持股后花京友缘公司章程未修改，但罗成芳与陈连军对花京友缘公司股权双方持股各50%、公司盈余每月结清、陈连军从2017年1月起承包经营花京友缘公司的事实均无异议，双方达成的协议应为公司章程的补充，同时明确了具体的盈余分配方案。本案争议的焦点是：花京友缘公司2017年1月至2018年8月期间是否有盈余，盈余额是多少。经鉴定机构鉴定依法作出的鉴定意见，花京友缘公司2017年至2018年经营期间盈余金额为962655.91元，该鉴定意见客观可信，一审法院予以确认。罗成芳诉请对公司盈余进行分配，应予支持，花京友缘公司应当按照协议分配一半的盈余利润481327.9元给罗成芳，因该盈余实际由陈连军控制，因此应由花京友缘公司、陈连军共同承担给付责任。本案鉴定过程中，罗成芳放弃对公司2016年期间的盈余鉴定，罗成芳主张2016年期间的盈余无依据，一审法院不予采信。综上，罗成芳的诉讼请求一审法院予以部分支持，陈连军的答辩意见一审法院予以部分采纳。为此，依照《中华人民共和国公司法》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司、陈连军于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告罗成芳2017年1月至2018年8月贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司盈余四十八万一千三百二十七元九角（￥481327.9元）；二、驳回原告罗成芳的其余诉讼请求。案件受理费12328元，减半收取6164元，鉴定费50000元，合计56164元，由原告罗成芳负担26164元，被告贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司、陈连军负担30000元。 二审中上诉人陈连军提交了原一审已提交的证据：2019年3月12日以贵州金筑爆破拆除工程有限公司为销售方开具的四万元发票，并附九张销售收据（2017年3月至2018年5月），拟证明案涉评估遗漏的部分发生在认定的2017-2018年之后，证明该款应该先扣除才能够分配。被上诉人代理人对该组证据三性与证明目的均不予以认可，认为证据在一审庭审中已经出示过，一审法院出示调查令进行核查，得到的结果为该组证据是虚假的。本院认为，该组证据已在一审提交并质证，故本院认定意见与一审法院一致。 本院依职权调取的证据有：贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司工商登记资料，证实上诉人贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司于2020年4月21日在贵定县市场监督管理局办理了公司注销手续。上诉人陈连军对上述证据无异议；被上诉人罗成芳认为，从未在股东决议、清算报告上签字，上述材料中的签名系伪造。上述证据系本院依职权调取，应作为本案认定相关事实的依据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审另查明：上诉人陈连军在本案一审诉讼期间委托他人伪造股东决议、清算报告等资料，于2020年4月21日在贵定县市场监督管理局办理了公司注销手续，但未依法销毁公司公章，也未将公司已注销的事实告知一审法院。二审上诉时，陈连军仍将贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司列为本案上诉人，未将公司已注销情况告知二审法院，直到本院依职权查询后，方知公司已注销。 本案争议焦点:1、关于上诉人贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司上诉主体资格；2、上诉人陈连军主张的相关费用是否应当在一审鉴定意见报告中扣除的问题。 本院认为：一、关于上诉人贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司上诉主体资格问题。上诉人贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司已于2020年4月21日注销，按照《中华人民共和国民法总则》第五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司注销后已丧失民事权利能力和民事行为能力，不具备诉讼主体资格，本案不应列明贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司为上诉人。 二、上诉人陈连军主张的相关费用是否应当在一审鉴定报告中扣除的问题。首先，一审中，鉴定机构依照双方的承包协议及双方提供经过质证的证据材料基础上依法作出，应当作为定案依据；其次，2015年9月15日，罗成芳、陈连军作为甲方与案外人甘望保作为乙方签订的承包合同，约定所有成本由乙方承担，柴油费、炸药费、电费由乙方自付，费用由乙方承担。2016年12月，案外人甘望保承包期届满后，罗成芳与陈连军达成协议，从2017年1月起，由陈连军按照双方与甘望保签订的承包合同约定的内容由陈连军继续承包经营。因此，陈连军在承包经营期间所产生的成本费用、柴油费、炸药费、电费等费用应由陈连军承担；再次，2017年4月9日双方因承包事宜发生纠纷后达成的补充协议，约定“陈连军报账的票据必须真实有效，有关合同差价如属实应退回公司，租地的费用必须出示收条，由村委会盖章确认，公司没有经过罗成芳（由彭熙普代签）签字的债务与罗成芳无关，如用于公司发展，罗成芳应签字认可，单据折抵，在核实无误后，在一个月内结清所有公司账务”,上述协议中没有关于成本费用、炸药费、电费等费用的新的约定，因此，陈连军上诉主张扣除成本费用507529.55元、爆破费40000元、税收6050.24元、电费19000.63元的请求，不符合双方约定，应不予采信。一审以鉴定报告作为定案依据，并无不当。 综上，上诉人陈连军上诉主张扣除成本费用507529.55元、爆破费40000元、税收6050.24元、电费19000.63元，不符合双方约定，本院不予支持。但一审中由于上诉人陈连军私自注销贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司，未如实告知一审法院，致使一审法院不当作出贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司承担责任的一审判决，对此，本院应予纠正。因原贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司盈余实际由上诉人陈连军控制，因此应由上诉人陈连军承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下: 一、撤销贵州省贵定县人民法院（2019）黔2723民初1906号民事判决书； 二、上诉人陈连军于本判决生效后十日内支付被上诉人罗成芳2017年1月至2018年8月原贵定县新巴镇花京友缘矿业有限公司盈余四十八万一千三百二十七元九角（￥481327.9元）； 三、驳回被上诉人罗成芳其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12328元，减半收取6164元，鉴定费50000元，合计56164元，由罗成芳负担26164元，陈连军负担30000元；二审案件受理费8520元，由陈连军负担。 本判决为终审判决。 审判长 李   家   荣 审判员 袁丽娟审判员李颖敏 二〇二〇年十一月十六日 法官助理屠光平 书记员龙彪