山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终13794号上诉人（原审被告）：贾鹏，男，1991年11月16日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：李强，山东汪太源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林华彩，山东汪太源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：付守林，男，1982年8月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：鲁强，山东百融律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚浩言，山东百融律师事务所律师。上诉人贾鹏因与被上诉人付守林民间借贷纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾鹏上诉请求：1.改判驳回付守林一审诉讼请求；2.判令付守林承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3817号案件的开庭笔录，本案基础的法律关系是委托付款，涉案的款项应为垫付款，并非民间借贷，一审案由错误。在以上庭审笔录中，贾鹏均陈述是委托付守林付款（见该庭审笔录第4页上数第9、10行，本案一审判决书第4页第一段），而付守林在该笔录中以证人的身份出现，其在证言中也陈述：“因为原告的钱转不出去，让我帮着付了5万元（见该庭审笔录上数第22、23行）”；“原告跟我说是代付王琳的货款”（见该庭审笔录第7页上数第8行）。可见，双方系委托付款关系，涉案款项应为垫付款而非民间借贷，一审判决以民间借贷作为案由审理该案件错误。二、根据贾鹏提交的与孙桂叶之间的录音和视频及文字整理、付守林与孙桂叶的婚姻信息查询表，在以上证据中，孙桂叶承认其与付守林之间系假离婚，承认付守林与贾鹏、杨化梦合伙接的王琳的那批货，弄了5万张手机卡共计47万元，买了手机卡后来赔钱了。付守林对以上证据的真实性没有异议，也认可其与孙桂叶的婚姻关系，仅仅提出该证据的录制没有获得孙桂叶的允许，且该文件获取的地点是在孙桂叶家中，是私人生活环境，在未经当事人允许的情况下，在其家中采取录音录像行为是违法行为，同时孙桂叶并非本案的当事人，若需证明相关事项应当出庭作证接受双方质询。贾鹏以上录音录像的行为，并未侵犯孙桂叶的个人隐私，也未有其他违法情形，既然付守林对其真实性没有异议，则无须孙桂叶出庭作证，如果付守林对该陈述有异议，应当举证证明该陈述不成立即可，此时的举证责任应为付守林。故，一审判决仅以“孙桂叶并非本案案件当事人，其在录音及视频中的陈述应为证人证言，在孙桂叶未出庭作证的情况下，本院对该录音及视频不予采信”而否认该证据的效力，是错误的。根据以上录音及视频，本案应属于合伙纠纷，并非民间借贷纠纷，一审判决以民间借贷审理本案是错误的。既然双方系合伙关系，风险应当共担，即便是赔钱了，付守林也无权要求贾鹏主张投资款或者赔偿损失。三、付守林在一审中的陈述明显不符合常理。结合一审庭审，付守林主张27万元系给贾鹏的借款，发生的时间是2016年4月10日至11日，可其后却在贾鹏买房子时偿还了30万元，又于2016年11月15日以其名下的沃尔沃轿车抵顶了部分债务，又于2019年8月份以尾号为22222的手机靓号抵顶部分债务，付守林认为此时其欠贾鹏的钱结清了，但是贾鹏欠付守林的钱还没有结清。付守林的陈述明显不符合常理，试想，付守林在27万元“借款”发生后，都到了以车和手机靓号抵债的程度了，如果贾鹏真欠他的钱话，为何不主张债务抵消？非得在把欠贾鹏所有的钱还清后，再另行向贾鹏主张他的债权？结合贾鹏在一审中提供的与付守林和孙桂叶的银行转账凭证可以看出，双方是在债务抵消后又通过以物抵债的方式向贾鹏偿还剩余欠款，事实上截止到现在，付守林欠贾鹏的款项仍未结清，可见其主张的民间借贷根本就不成立。故，一审判决认为“贾鹏主张付守林欠其款项未清偿，其可另行主张权利”，从而认定双方借贷关系存在，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条第2项的规定，是错误的。综上，贾鹏认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。付守林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，烟台市公安局芝罘区分局西大街派出所询问笔录中明确记载了贾鹏本人陈述，在烟台pos卡没有付守林及案外人的股份，是借了付守林的钱，现在当庭再次否认，请求法庭对贾鹏依法进行处罚，另外一审法院应该支持付守林的利息请求。双方之间因买卖而产生的债权债务与本案并非同一法律关系，同时因买卖产生的债权债务已经结清。综上请求依法驳回贾鹏的上诉请求。付守林向一审法院起诉请求：1.判令贾鹏偿还借款270000元及利息（以270000元为基数，按照年利率6%计算，自起诉之日起至实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费、保全费由贾鹏承担。一审法院对双方当事人有异议的证据认定如下：一、付守林提交其微信支付交易明细证明一份及支付宝转账电子回单4页，拟证明付守林向贾鹏指定的第三人王涛分两笔钱支付共计70000元，向贾鹏指定的烟台市腾信网络科技有限公司分四笔支付共计200000元。贾鹏对该证据的真实性无异议，但是不能够证明是贾鹏委托付守林进行支付的。一审法院经审查认为，贾鹏对该证据真实性无异议，一审法院予以确认，对于证明目的，一审法院结合其他证据一并论述。二、付守林提交一审法院依其申请调取的（2016）鲁1003民初3817号案件开庭笔录，证明双方之间的借贷关系。贾鹏对该证据的真实性无异议，但对该证据体现的数额和款项的性质有异议，在款项和数额方面虽然贾鹏在开庭开始时陈述是委托付守林转账270000元，但是在随后付守林出庭的时候却陈述“10号中午付款，因为原告的钱转不出去，让我帮着付了50000元，付给王涛和一个公司，公司的具体名字现在想不起来了，”这句话在庭审笔录的第六页，下数第7、8、9行，可见两个人对委托数额方面是存在矛盾的，付守林承认委托付款是50000元，在随后法官询问贾鹏对证人证言是否存在异议时，贾鹏的回答是无异议，也就是双方均认可委托付款的数额是50000元，并非本案中付守林主张的270000元，因为案件已经撤诉处理了，贾鹏所陈述的270000元并没有被司法文书确认，所以仅仅凭贾鹏在那次开庭一开始陈述的委托付款270000元来认定本案的事实是没有事实和法律依据的，在款项的性质方面根据刚才的庭审笔录显然是贾鹏委托付守林付款50000元，垫付款和借款不是同一个法律关系，所以单纯就这一点来说本案的案由为民间借贷是错误的，如果按照垫付款来认定事实的话，本案付守林的起诉也已经超过了诉讼时效。一审法院经审查认为，贾鹏对该证据的真实性无异议，予以确认，对于证明目的，贾鹏在该证据的开庭笔录中自述“…其中原告委托付守林转账27万元，按被告指定，分别转给烟台市腾信网络科技有限公司20万元，转给王涛7万元…”，再结合付守林提交的微信支付交易明细证明及4页支付宝转账电子回单，足以证明付守林是在受贾鹏的委托下完成了27万元的转账，故一审法院对付守林提交的微信支付交易明细证明、4页支付宝转账电子回单及一审法院调取的（2016）鲁1003民初3817号案件开庭笔录的证明目的予以采信。三、付守林提交一审法院依其申请调取的烟台市公安局芝罘区分局西大街派出所询问笔录，拟证明贾鹏于2016年4月10日、4月11日向付守林借款270000元的事实，通过该组证据结合付守林提交的转账支付凭证可以印证上述款项已经交付，双方之间是借贷关系。贾鹏对证据的真实性无异议，称因为之前和王琳的合同是以贾鹏个人名义签署的，打官司以贾鹏的名义进行的，所以贾鹏在公安机关的陈述也是与之前在文登法院开庭时在法庭上的陈述是基本一致的，因为该情节是否构成犯罪没有直接的联系，并不属于犯罪构成要件的内容，并且不论是在法庭的陈述还是在公安机关的陈述最终都没有得到生效法律文书的确认，所以该证据不足以证明双方存在借贷关系，认定本案的事实应当结合其他的证据综合认定。一审法院经审查认为，贾鹏对该证据的真实性无异议，予以确认；对于证明目的，一审法院认为，贾鹏在烟台市公安局芝罘区分局西大街派出所询问笔录自述“…但这次的POS卡合作买卖并没有他们的股份，是我一个人和王琳做的买卖，我是借的付守林、杨化梦的钱…”、“…付守林通过自己的支付宝账号先后分四笔共向王琳指定的烟台腾信网络科技有限公司支付宝账号内转入了20万元资金…付守林通过自己微信账号先后分两笔共计向王琳指定的王涛微信账号内转入了7万元资金…”，足以证明付守林受贾鹏委托所转的27万元系付守林借给贾鹏的款项，亦可证明付守林与贾鹏之间就该27万元形成了借贷关系并完成了款项过付，故一审法院对该证据予以采信。四、付守林申请证人王某出庭作证，拟证明付守林欠贾鹏的款项已经全部结清，并约定以付守林所有的沃尔沃轿车抵顶全部欠款的事实。贾鹏认为付守林曾委托王某代理诉讼，王某与付守林存在利害关系，王某不知道双方之间是否存在什么样的款项往来，具体车辆的抵顶细节不清楚。一审法院认为，王某的证人证言仅能证实付守林与贾鹏之间曾就该沃尔沃轿车抵顶款项的事实存在，但无法证实付守林与贾鹏之间的欠款已经因沃尔沃轿车的抵顶而结清的事实，故一审法院对付守林的证明目的不予采信。五、贾鹏提交录音和视频光盘及文字整理、付守林与孙桂叶的婚姻信息查询表各一份，该录音系贾鹏和妻子徐苹于2020年6月20日与付守林的前妻孙桂叶进行的对话，在对话中孙桂叶认当时与贾鹏和杨化梦合伙接的王琳的那批货，弄了5万张手机卡共计470000元，买了手机卡后来赔钱了，该证据拟证明本案的案由应当是合伙纠纷，不是民间借贷；既然是合伙做生意根据法律规定风险应当共同承担，即便是赔钱了付守林也不能向贾鹏支付任何的款项。另外从那次合作以后付守林还欠贾鹏钱，付守林还于2016年5月6日曾经向贾鹏还过300000元，于2016年11月22日通过车辆抵账的方式偿还了贾鹏80000元，在这以后付守林还欠贾鹏钱，说是以手机卡的靓号来抵账，但是截止到现在也没还款也没给手机卡靓号，经过计算付守林尚欠贾鹏387562元。在之前文登区人民法院庭审笔录中双方均认可委托付款的数额是50000元，显然剩余的220000元是付守林自己的购货款，这更能印证三方之间共同合伙做生意去购买手机卡，这就是事实，这与孙桂叶认可的三人是合伙关系相互印证。付守林认为该证据的录制手段并未获得当事人孙桂叶的允许，且该文件获取的地点系孙桂叶家中是私人生活环境，在未经当事人允许的情况下在其家中采取录音录像行为是违法行为，侵犯当事人的合法权益，该材料不应作为证据使用，同时孙桂叶并非本案的当事人其若需证实相关事项应当出庭作证接受双方质询，以查明其所述是否真实，假设该证据为有效则贾鹏当庭存在虚假陈述的行为，录音整理的文字材料第二页贾鹏陈述五万张卡470000元，该页中段徐苹陈述“俺就出了十万，”结合文登法院庭审笔录第八页杨化梦陈述替贾鹏付了十万，若贾鹏当庭陈述委托付守林代付5万则合计金额为25万，不足47万元，据此可以说明贾鹏当庭未能如实陈述案件事实，请求法庭依法予以处理。对婚姻信息查询表的真实性无异议，该证据可以说明付守林与孙桂叶之间的婚姻关系，并不存在所谓的假离婚，即便二人之前系夫妻关系，也无法确认孙桂叶的意见和想法与付守林保持一致，孙桂叶也无权代理付守林实施任何行为。一审法院经审查认为，付守林对婚姻信息查询表的真实性无异议，一审法院予以确认，但贾鹏拟以其和徐苹两人与孙桂叶的对话录音及视频证明涉案27万元的款项系付守林与贾鹏的合伙投资，因孙桂叶并非本案案件当事人，其在录音及视频中的陈述应为证人证言，在孙桂叶未出庭做证的情况下，一审法院对该录音及视频不予采信。六、贾鹏提交其与付守林及孙桂叶之间所有的银行、微信和支付宝转账明细查询表以及二手车销售统一发票，拟证明经过计算以后付守林和孙桂叶欠贾鹏767562元，减去贾鹏认可的买房子时付守林还款300000元和已顶车辆的80000元，付守林尚欠贾鹏387562元，所以不可能存在贾鹏欠付守林借款的问题。付守林对交易记录的真实性无异议，该交易记录中贾鹏转给付守林的款项是贾鹏购买付守林的手机卡的货款，付守林转给贾鹏部分其需核实该记录是否完整，付守林对二手车销售统一发票的真实性无异议，当时双方商议以车抵账，且当时有山东易济律师事务所律师李新保、王某在场，可以证明当时该车抵账款是26.5万元，并且向贾鹏交付了号码为16531122222的手机卡，当时结清了付守林欠贾鹏的全部款项。当时贾鹏欠付守林款项并未进行结算。办理车辆过户时付守林向贾鹏交付了身份证原件，由贾鹏自行办理，因此发票中载明的交易金额不能载明双方的真实意思，且在二手车交易市场交易中普遍存在少开发票的情形。一审法院经审查认为，付守林对二手车销售统一发票真实性无异议，一审法院予以确认。贾鹏所提交的上述微信、支付宝、银行转账记录，因孙桂叶并非本案当事人，亦无证据证明上述转账记录与本案存在关联性，故一审法院对该证据的证明目的不予采信。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定案件事实如下：付守林与贾鹏系朋友关系。2016年4月10日至11日，贾鹏因生意需要，向付守林借款并指示付守林通过微信、支付宝累计向他人转账270000元。后贾鹏于2016年10月13日以王琳为被告向山东省威海市文登区人民法院提出了买卖合同诉讼，后于2016年12月6日提出撤诉，山东省威海市文登区人民法院予以准许。后贾鹏于2016年12月29日向烟台市公安局芝罘分局西大街派出所报警，称其被王琳等诈骗。现付守林向本院提出诉讼，要求贾鹏偿还270000元的借款。一审法院认为，依法成立生效的借贷关系受法律保护，对当事人具有约束力。本案中，受贾鹏的委托，付守林向他人累计转账270000元的性质为借款，现付守林向本院主张贾鹏偿还该借款，符合法律规定，一审法院对付守林的主张予以采纳。付守林向一审法院主张利息，以270000元为基数，按照年利率6%计算，自本案起诉之日计算至实际清偿之日止，一审法院认为，付守林与贾鹏之间并未约定利息，且双方就还款期亦未约定，故对付守林的利息主张不予采纳。贾鹏主张付守林的起诉超过了诉讼时效，一审法院认为双方就借款并未约定还款期限，付守林可随时主张权利，故付守林的起诉并未超过诉讼时效。贾鹏主张付守林欠其款项未清偿，其可另行主张权利。据此综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贾鹏自判决生效之日起十日内偿还付守林借款本金270000元；二、驳回付守林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由贾鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾鹏提交证据1、贾鹏与杨化梦电话录音光盘一份（当庭播放手机原件），拟证明贾鹏、付守林、杨化梦是合伙向烟台的王琳购买手机卡，共同上当受骗，为了打官司方便三人商定以贾鹏名义向法院进行起诉，向公安机关进行报案，三人事实上为合伙关系，贾鹏与付守林之间不存在民间借贷关系。证据2、贾鹏、孙桂叶微信聊天记录截图，拟证明付守林提供的微信截图中45785元是因为结算了在烟台购买王琳的滨州卡以后得出的数额，截止到2016年10月31日付守林尚欠贾鹏262713元，对于在烟台购买王琳的滨州卡事宜，双方是这样确定的：除去杨化梦投资的10万元之外，剩余部分双方各承担一半，即18.5万元，付守林在庭审中提到的微信截图仅仅是聊天内容的一部分，其对最终结算款项的解释和没有结算烟台款项是违背事实的。付守林质证认为，对证据1真实性有异议，对于录音中的通话人身份无法确定，另外该录音应当属于证人证言，贾鹏应当申请杨化梦出庭作证，同时该录音中的内容也无法证实贾鹏所要证明的合伙关系，对于该录音是否经过剪辑也无法予以确定；贾鹏提交的录音整理文件与录音内容不符，其在录音文件整理过程中故意引导，该录音不能作为证据使用，并且该录音中所谓的杨化梦并未认可贾鹏的陈述，录音都是贾鹏在自我陈述。对证据2真实性予以认可，但对于计算明细不予认可，因为是贾鹏单方制作。付守林提交贾鹏、孙桂叶2016年10月31日微信聊天记录原件，拟证明贾鹏与付守林之间就2016年10月31日前双方货款进行了结算，同时用于佐证付守林以车抵账的事实。贾鹏质证认为，对真实性无法确认，付守林在二审中提交的该证据不属于新证据范畴，该证据在形式上来讲是贾鹏与孙桂叶之间的聊天记录，该账目的结算没有注明是货款的结算，既然付守林认可账目的结算情况，在本案中主张的在此之前还欠27万，并且在该对账后还用以车和手机号顶账的方式偿还该欠款，付守林对该证据的主张和事实存在逻辑上的矛盾，若该证据真实反而能印证双方在对账后，付守林通过以车和手机号顶账的逻辑合理性。既然孙桂叶是付守林前妻，对于贾鹏、付守林之间的账目非常清晰，那么贾鹏在一审中提交的付守林对其真实性无异议的孙桂叶的录音证据，恰恰能证明双方存在合伙关系，并非存在民间借贷27万的事实。付守林提供该证据，孙桂叶应当作为证人出庭接受法庭质询。二审查明，1、双方结算情况。2016年10月30日，贾鹏通过微信向付守林妻子孙桂叶发送对账明细照片一张，就双方自2016年5月26日至2016年10月30日期间的经济往来进行结算，经对包含烟台滨州卡业务在内的往来结算后，付守林尚欠贾鹏45785元。其中列明，对于烟台滨州卡47万元，减去杨化梦10万元后的37万元（付守林27万元、贾鹏10万元），贾鹏、付守林分别承担18.5万元，因贾鹏已转给供货方王琳10万元，剩余8.5万元从付守林欠付贾鹏款项中折抵扣除。双方对于2016年5月26日前的结算数额，即付守林欠付贾鹏款项220928元均无异议；经结算，截止2016年10月31日，付守林欠付贾鹏共计266713元（220928元+45785元）。2、付守林偿还贾鹏债务情况。2016年5月6日，付守林在贾鹏购买房产时代贾鹏支付30万元购房款以偿还部分债务；2016年11月22日，付守林通过车辆抵账的方式偿还贾鹏部分债务，贾鹏主张车辆折价8万元，付守林主张折价26.5万元；2019年8月，付守林交付贾鹏一张尾号为22222的手机卡折抵其欠付贾鹏的债务，双方均认可该手机卡价值2万元。3、贾鹏、付守林、孙桂叶之间自2013年4月23日至2018年11月23日期间存在多笔资金往来，部分款项备注：500超Q+验证、10张卡的钱、1260张验证码、长春靓号、潍坊靓号、银盛代开卡500张等；除去备注用途的款项数额后，贾鹏通过微信、支付宝、银行账户向付守林、孙桂叶转款共计998768元；付守林、孙桂叶向贾鹏转款共计231206元，差额为767562元；其中贾鹏向孙桂叶的转款均发生在孙桂叶与付守林婚姻关系存续期间。4、付守林、孙桂叶于2004年10月13日登记结婚，2017年5月25日协议离婚，2018年3月15日登记结婚，2019年2月21日协议离婚。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：贾鹏应否偿还涉案27万元及利息。付守林依据转款凭证、贾鹏在公安机关询问笔录中关于向付守林借款的陈述等，主张涉案27万元为贾鹏向其借款；贾鹏主张系双方合伙购买手机卡业务而产生，并提交了与孙桂叶的微信聊天记录、贾鹏向付守林及其前妻孙桂叶的银行、微信、支付宝转款明细、电话录音等证据予以佐证。根据二审查明的事实，贾鹏在涉案款项发生后，于2016年10月30日对双方经济往来中包含涉案27万元在内的款项进行对账结算，对账明细中明确记载购买烟台滨州卡货款47万元扣除杨化梦10万元后，剩余37万元（包含付守林27万元、贾鹏10万元）由两人各自分担18.5万元，据此得出在2016年5月26日至2016年10月30日期间，付守林尚欠付贾鹏45785元；结合双方均认可2016年5月26日前，付守林欠付贾鹏220928元，故对截止到2016年10月31日，付守林尚欠付贾鹏款项266713元的事实，本院予以确认。付守林虽主张贾鹏微信发送的对账明细系贾鹏单方作出，但其对明细中的结算数额45785元以及双方截止2016年10月31日的结算数额266713元均无异议，足以认定双方对涉案27万元款项性质在对账结算过程中已作出认定，即该27万元为烟台滨州卡的部分货款。从双方对该部分货款各自分担18.5万元的结算情况来分析，贾鹏、付守林并无就涉案27万元达成借款合意的意思表示；退一步讲，即便涉案27万元在付守林转款时为贾鹏向其借款，双方亦通过结算方式处理完毕。同时，在双方2016年10月31日对包含涉案27万元进行结算后，付守林分别于2016年11月22日通过车辆抵账、2019年8月向贾鹏交付价值2万元手机靓号的方式偿还其欠贾鹏的部分债务；付守林关于双方系逐笔算账、其偿还贾鹏款项与贾鹏欠其涉案借款无关的主张，明显不符合常理，本院不予支持。付守林要求贾鹏向其偿还27万元及利息，与双方结算的事实不符，本院不予支持。综上所述，贾鹏的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初2379号民事判决；二、驳回付守林的诉讼请求。一审案件受理费5350元，二审案件受理费5350元，均由被上诉人付守林负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二一年一月十二日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜