新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民初2号   原告：李萍，女，1969年7月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱宏杰，新疆四至律师事务所律师。   被告：西安森基建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南二环**金叶家园****房。   法定代表人：梁宇，执行董事。   委托诉讼代理人：杨华，男，公司员工。   委托诉讼代理人：姬沿成，新疆三顺律师事务所律师。   被告：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广东，住所地广东省广州市黄埔区庙头红荔路**>   法定代表人：刘瑞华，执行董事。   委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。   被告：中电投新疆能源化工集团哈密有限公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山东路**建行**>   法定代表人：高松林，执行董事。   委托诉讼代理人：徐世儒，男，公司员工。   原告李萍与被告西安森基建设工程有限公司（以下简称森基公司）、被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广东火电公司）、被告中电投新疆能源化工集团哈密有限公司（以下简称中电投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月25日作出（2016）新22民初39号民事判决。宣判后，李萍、森基公司、广东火电公司不服，提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年10月18日作出（2019）新民终368号民事裁定，撤销（2016）新22民初39号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。李萍及其委托诉讼代理人朱宏杰，森基公司的委托诉讼代理人杨华、姬沿成，广东火电公司的委托诉讼代理人王锐以及中电投公司的委托诉讼代理人徐世儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李萍起诉请求：1．判令森基公司、广东火电公司共同支付工程款7,722,139.91元；2．判令森基公司、广东火电公司共同支付逾期付款利息338,808元，并自起诉起按照银行同期贷款利率偿付逾期付款利息至本金实际清偿之日止；3．判令中电投公司在欠付工程款的范围内对上述欠款承担连带责任。事实和理由：2015年初，广东火电公司中标新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场A/B/C/D标段施工工程，该项目的发包人为中电投哈密公司。广东火电公司中标后，即将该工程转包给森基公司，后森基公司与李萍签订《合作协议书》，将该工程B标段建筑工程部分交由李萍施工。在施工过程中，双方又签订《协议书》，并将原合作协议书作废。该工程于2015年11月施工完毕，现已投入使用。根据《协议书》约定，李萍与森基公司的结算总价为14,900,000元，且李萍不承担工程款发票、税费、质保金等。然而，从李萍施工至今，所有建设资金均系李萍垫付，森基公司仅向李萍支付工程款7,177,860.09元，尚欠7,722,139.91元未支付，致使作为实际施工人的李萍无力偿付农民工工资、材料费、机械费等，并且给李萍造成损失3,105,510元。李萍多次与广东火电公司及森基公司沟通，中电投公司多次召开工程款支付协调会，但森基公司不予理睬。在这期间，我们得知森基公司没有施工资质、安全生产许可证，也没有进疆备案许可，广东火电将工程交由森基公司属非法转包，所以应由森基公司和广东火电公司共同支付李萍工程款及损失，同时由发包人中电投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。   森基公司辩称：1．根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条规定，李萍作为自然人签订的建设工程施工合同无效。本案不存在转包和违法分包的情况，森基公司与广东火电公司是合作关系，新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场施工B标段是广东火电公司自己成立的项目部，森基公司只作为分包施工队由广东火电公司统一管理，不存在非法转包。李萍所参与的该工程是以森基公司合作伙伴股东身份进行工作，双方签订的《合作协议书》《协议书》的性质是施工队伍内部分工协议，李萍不具有实际施工人身份。李萍对于广东火电公司及中电投公司没有诉权。2．我方已付工程款的数额是7,722,139元，有银行转账凭证为证。3．关于李萍存在未完成工程量的问题，原一审法院委托了新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司，对双方争议的13项未完工程进行造价鉴定，对其作出的鉴定意见，本案各方当事人均无异议。即所有当事人均认可本案未完成工程量的造价3,378,246.41元。本案协议涉案工程的结算总价款是14,900,000元，而非诉争工程总价。工程内容包括中电投哈密景峡第三风电场A区200MW风电项目B标段建筑工程部分。技术标准和要求、图纸、工程量清单及工程调试清单均以中电投公司该工程招标文件的规定，和广东火电公司与中电投公司合同执行。李萍偷换概念，将此内容简化为包括风电基础、箱变、防雷接地、吊装平台、道路、临设等全部施工项目。原一审庭审中，李萍对54#、34#风机基础接地、槽未开挖及接地未施工，32台风机吊装平台未平整，2个箱变基础未进行防腐施工的事实认可。根据风电场风机施工流程：进场施工道路-开挖基坑-绑扎钢筋-支模-灌注混凝土-接地开挖-接地制作-检修道路（包括修过水路面）。李萍将其的进场施工便道当作检修道路，协议书所述道路是施工用的进场施工便道，施工方在进场施工前必须先将施工用的道路修好。鉴定报告中的检修道路是必须待整个风电场修好后才能开始检修道路进行的施工，设置标牌，是风电场工程最后一项工程。李萍早在2015年8月18日就离开工地，而风机吊装工程是在2016年5月才吊装完毕，2016年6月29日风场并网发电正式运营。双方签订的《协议书》上明确约定，按中电投公司和广东火电公司的合同执行。因此根据鉴定报告，李萍未完成工程量应为3,378,246.41元。4．关于代付款项的问题。根据《合作协议书》约定，李萍负责对工程项目出资和组织施工班子，森基公司共计为李萍代付款项3,530,000元。5．应由李萍承担的发票额为8,000,000元，发票相应的税款280,800元应当从工程款中扣除。   广东火电公司辩称：1．李萍与广东火电公司没有合同关系，根据合同相对性原则，广东火电公司对李萍不直接承担付款义务。2．连带责任需要约定或者法律明确规定。本案中不存在约定情形，和法律规定的情形。3．广东火电公司在工程中的身份是总包方，不属于建设工程司法解释中所讲的发包人，不符合司法解释中的发包人特质。广东火电公司与森基公司之间是合法的专业分包，不存在违法转包情形。请求驳回李萍针对广东火电公司的诉讼请求。   中电投公司辩称：1．中电投公司作为发包方，请求法院查明案涉工程欠付广东火电公司的具体金额，并明确中电投公司需要承担的支付金额。2．中电投公司已经协助哈密市中级法院，查封、扣押、冻结广东火电公司工程款500万元，期限至2021年12月。3．中电投公司按照法院裁判结果，可以支付的就是被查封、扣押、冻结的500万元工程款。付款前，广东火电公司必须向中电投公司提供相应收据和发票。中电投公司总共欠付广东火电公司500万元，案涉工程尚欠广东火电公司3,072,600元，包括其他工程总共欠广东火电公司500万元。   李萍围绕诉讼请求向本院提交证据：协议书一份，以证明：1．该协议书由森基公司与李萍签订，李萍系该工程实际施工人。2．涉案工程中已完工程量以及未完工程量。未完工程量应以协议书确定为基础，结合鉴定报告作出的金额予以综合确定。3．本协议签订之日起，双方签订的合作协议作废。森基公司质证认为：真实性没有异议，对证明目的不认可。施工全部完成才能支付14,900,000元，李萍没有完成施工。广东火电公司质证认为，自己不是该协议当事人，真实性、合法性请法院依法认定。该份证据与广东火电公司无关。中电投公司对该证据的真实性、合法性不发表意见。   森基公司围绕其答辩意见依法向本院提交如下证据：第一组证据：1．森基公司与广东火电公司电签订《协议书》一份；2．森基公司与广东火电公司签订“新疆哈密风电二期项目景峡第三风场A区200MW工程风电施工（B标段）土建部分《建设工程施工合同书》”一份；3．广东火电公司成立景峡第三风电场A区B标段项目部管理人员名单；4．二期项目第三风电场设备安装工程分包合同一份；5．云南省铁路总公司新疆分公司企业信用信息公示报告（打印件）；6．森基公司与李萍签订《合作协议书》一份。该组证据证明：1．森基公司与广东火电公司是合作关系，森基公司施工项目只是广东火电公司中标项目合法分包的一部分，统一由广东火电公司进行管理的事实。2．双方有新疆哈密风电二期项目景峡第三风电场的A区二千瓦工程风电施工B标段土建分包合同，施工合同及分包合同行为合法。3．森基公司和李萍是合作关系。李萍对自己施工项目所需资金有优先垫付义务。4．李萍身份是云南省铁路总公司新疆分公司负责人，不是无固定职业人员。5．森基公司向李萍已付工程款的数额，和未施工部分的工程造价、代付款项及数额。第二组证据：1．中电投哈密景峡第三风电场A区200千瓦风电项目的B标段李萍施工队停工损失清单一份；2．复工通知一份；3．工期延误赔偿清单一份。该组证据证明：1.2015年6月11日至2015年6月25日，李萍组织了施工现场工人及机械租赁的工人停止施工，给森基公司造成了283,850元损失；2．森基公司给李萍发了复工通知和工期延误处罚单的事实。第三组证据：1．银行电子回单一组和银行转账存根及付李萍款收据一组，金额合计7,727,859.2元。2.2016年4月17日，森基公司向广东火电公司出具的关于哈密万源公司委托代付函一份，金额141万元。这部分发票没有向广东火电公司开具，按照协议约定由李萍出具发票。扣除的未完工程量的费用由鉴定报告显示，总共金额是3,378,246.41元。第四组证据：1．企业信用信息公示报告。证明李萍的身份是云南铁路总公司新疆分公司负责人。2．北方弘基有90多万元的欠款。3．中电投公司与广东火电公司签订的合同，证明合同约定的技术标准、技术参数，包括混凝土的最终用量，与最终森基公司代付的工程款是一致的。4.2016年4月监理月报一份。5.2016年5月的监理月报一份。该两份监理月报证实检修道路未施工完成的事实。6．双方所签订的项目的商务标，证明土石方的量及技术要求，李萍没有按协议约定施工。7.2016年7月15日，新疆哈密风电基础二期项目景峡第三风电场A区200千瓦工程风电施工B标段的工程结算报表，证实风机基础、道路完成时间和量。   李萍质证认为，1．关于实际施工人的问题。对企业信用公示报告真实性认可，与本案关联性不认可。以此报告认定李萍不是实际施工人，没有事实和法律依据。森基公司与广东火电公司签订过两份协议书。一份约定双方是共同承揽工程。中标时森基公司没有任何资质，广东火电公司向西安森基公司是违法转包行为。2．认可已付款金额是7,227,589.2元。混凝土代付款这组证据不予认可。森基公司无权强行代李萍支付任何材料款。李萍没要求过森基公司代付款项，森基公司所谓的代付款项也没有向李萍进行过告知，更没有向李萍核实过具体的供货数量，是否有欠款事实。因此，在以李萍为债务人的第三方债权尚未确定的情况下，森基公司未经李萍同意，擅自将其支付款项计入已付工程款不当，不应得到支持。森基公司在哈密当地同时有多个工地，需要大量使用混凝土，其向第三方支付款项，无法确定是代李萍支付。其所提供的数张银行付款回执中显示是预付混凝土材料费、材料预付款、尾款等用途，付款时间均在李萍离场之后，该预付款明显不应当是代李萍付款，所以该款项不应当从工程款中扣除。3．工程结算报表和监理月报的真实性、合法性、关联性不予认可。确实有部分没有施工完毕，以在协议书中确定的工程量为限。4．案涉工程总价是固定价，按照鉴定报告直接扣除未完工程造价不当。对于工程总造价表中过水路面，协议书明确了李萍已完成了厂区道路的全部。后续应当继续完成的工程量里不存在过水路面，所以不属于我们施工范围，不应当计入未完工程量。工程项目总表第六项是吊装平台的品质问题，该部分鉴定为10,153元，协议书中明确约定，已完成了部分吊装平台施工，这部分完全记录为未完成工程量不合适。对于32个基坑，只剩下两个基坑的浇筑没有完成，这两个不计算在内。5．对施工进度计划报告表三性不予认可。广东火电公司质证认为，对企业信用信息公示报告、监理月报、施工进度计划、报审表和工程结算报表的三性予以认可。其余证据与广东火电公司无关，请法院依法认定。中电投公司质证认为，对森基公司提出的证据三性予以认可。   广东火电公司围绕其答辩意见向本院提交了付款凭证13张，证明其向森基公司支付了18,132,263.97元。经质证，森基公司对于广东火电公司提交的付款凭证的真实性、关联性、合法性均认可。李萍对广东火电公司提交的付款凭证的真实性认可，关联性不认可。中电投公司质证认为，两个标段的付款情况，本案是3,072,600元，另外一个工程是协助执行了2,000,000元，已经提出强制执行，目前法院已经冻结我公司5,000,000元。   中电投公司向法庭提交了其自制的关于合同编号为CPIXJ-HMFD（XJ）-A-（2014）第22号和CPIXJ-HMFD（XJ）-A-（2015）第1号两份合同的合同价款、审定金额等情况的表格一份，以证实案涉工程款未付金额为3,072,600元。已被冻结500万。李萍质证认为本案保全的时候向中电投公司核实过，说是本案欠款额是500万元。森基公司质证认为，真实性没有异议，其他方面不发表意见。广东火电公司质证认为，对真实性、合法性认可。李萍在本案申请冻结的500万元是广东火电公司的应收账款，如果本案中广东火电公司不承担责任，这500万元应当解冻，由中电投公司支付给广东火电公司。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月8日，广东火电公司新疆办事处作为甲方与森基公司作为乙方签订《协议书》，约定双方共同联合承揽中电投新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场施工（A/B/C/D标段）项目，并对双方的权利义务进行了约定。广东火电公司新疆办事处负责完成该项目投标所需的一切工作，项目中标后与业主方完善施工合同手续，并承担工程项目的施工管理等义务。若本项目工程中标，广东火电公司新疆办事处负责该工程项目风机及塔筒吊装工作，该工作的价格按照中标价格平移给广东火电公司新疆办事处。森基公司负责该工程项目的市场开发、投标过程中的服务工作及有关投标前期商务考察、咨询配合等工作；负责现场管理人员工资及住宿、建筑部分、集电线路施工及箱变安装等工作，该工作价格为中标价格总价减去风机及塔筒吊装工作价格。次年，森基公司与广东火电公司签订合同，约定广东火电公司拟建设的新疆哈密风电基地二期项目景峡第三风电场A区200MW工程风电场施工（B标段），通过2015年1月22日的中标通知书接受了森基公司以人民币23,217,613元为工程施工、竣工和保修所做的投标书，双方以人民币23,217,613元的价格达成一致，签订合同，共同遵守，工期为2015年3月1日开工，2015年8月30日全部完工。2015年，森基公司作为甲方，李萍作为乙方，双方签订《合作协议书》，约定：为拓展施工领域和跨区经营，双方联合在新疆开拓工程建设市场，达成以下协议：1．由森基公司负责承揽工程项目。李萍负责出资，对工程项目施工资金筹备和以后组织施工班子。2．每个工程项目扣除所有费用承包后最终利润按照森基公司60%，李萍40%的比例进行利润分配。3．森基公司的责任和义务：（1）负责寻找工程信息，并参与投标，与业主方签订施工合同。投标过程中使用各类资质、购买招标文件、制作标书、支付各类保证金等费用。投标过程中实际产生的费用，由双方计入成本，从双方待分配利润中扣除；（2）负责与工程业主方确立良好关系，保证工程预付款、进度款的按时到位，并根据工程进度及施工工作的实际开销进行支付；（3）负责配合乙方，在工程施工工作中取得各类签证。取得签证的收入计入工程收入中，所产生的费用计入工程成本，待工程完工后统一分配。4．李萍的义务：（1）负责承揽工程的具体施工安排。安全施工、文明施工，同时兼顾工程质量和工程进度。（2）负责配合进行工程成本的测算，组织施工队进行按图施工，并为工程项目的质量、安全及进度负责。（3）负责配合进行工程材料的采购以及工程（劳务、机械费等）款项的支付，同时，在材料采购和工程款支付的过程中接受监督。（4）负责工程施工前期进场准备，临建及附属设施的搭建，费用由李萍负责解决并计入工程成本，在该工程预付款或第一次工程进度款拨付时，支付相关费用。5．森基公司的权利：（1）项目完工后按照工程建设过程中实际产生的费用核算工程收入及利润，按照总利润的60%的比例进行利润分配。（2）森基公司有权对工程的项目施工进度、工程质量及施工安全进行监督。（3）森基公司有权要求李萍提供工程建设中的各类资料，包括各类工程资料、资金日报、周报、月报等，并对相关资料内容进行审核和监督。（4）监督李萍在施工队伍选择，施工合同签订中的各项活动。6．李萍的权利：（1）有权在项目完工后，按照工程建设过程中实际产生的费用，核算工程收入及利润，按照总利润40%的比例，进行利润分配。（2）有权要求森基公司与业主方沟通，尽快落实工程预付款及进度款事宜，并按照工程实际进度进行款项支付。（3）有权利根据工程项目实际情况，选择施工能力强，施工成本低的施工队伍进行施工。（4）有权利根据工程项目实际情况，制定符合实际的施工方案，选择适合的工程材料。7．其他约定条款：（1）待森基公司取得工程中标通知书，签订中标合同、施工合同后，如需要支付居间费用给其他第三方，森基公司资金不足，甲方给乙方提供相关文本资料（包括中标通知书、中标合同、施工合同、资质使用协议等）由乙方以借款的形式借给甲方用于支付居间费用。并在该工程预付款或第一次工程进度款支付时，由甲方偿还给乙方，同时将该费用计入工程成本中。（2）中标合同、施工合同后，双方需要共同成立工程项目部或项目管理班组，共同设定项目资金账户，双方共同管理账户印鉴，由双方各派遣一名财务人员及材料管理人员，统一管理项目资金和材料采购及使用。所产生的相关费用计入工程成本中。合作协议签订后，李萍组织施工队伍对涉案工程进行了施工，施工过程中，双方再次签订《协议书》，约定：工程名称为中电投哈密景峡第三风场A区200MW风电项目B标段建筑工程部分，工程地点位于中电投哈密景峡第三风场，工程范围为（1）中电投哈密景峡第三风场A区200MW风电项目B标段建筑工程部分；（2）工程所用消耗性材料由李萍提供（业主方指定的除外），提供的材料设备应符合国家电力设备材料标准的入网厂家，并提供产品合格证、出厂检验报告、产品出厂质量合格证明等资料。至协议签订时，李萍已完成场区道路的全部，风机基础29个，箱变基础30个以及29个基础的防雷接地施工，29个风机基础的回填，部分吊装平台也完工。剩余的三个风机基础和两个箱变基础因得不到森基公司的正常付款已停工一个半月，为保证李萍在完成全部施工后结算到全部工程款，双方特签订协议，协议签订之日起，双方签订的《合作协议》作废。1．该工程内容为哈密景峡第三风场A区200MW风电项目B标段建筑工程部分。技术标准和要求、图纸、工程量清单及工程调试验收均以中电投该工程招标文件的规定和广东火电公司与中电投公司的合同执行。2．双方确定的该工程的结算总价款为14,900,000元。3．李萍不承担工程款发票、税费、质保金等。4．上述款项支付方式及期限与业主方给广东火电公司支付方式及时限一致，如广东火电公司内部流程需要延期，须给李萍一个合理的期限。5．李萍同意在协议签订后，每批工程款李萍给森基公司留存足额开具工程款发票的金额。李萍还同意每批工程款给森基公司留存10-15万元的管理费用。6．李萍应按安全规程组织施工，如发生安全生产事故，一切经济损失赔偿均由李萍承担，森基公司承担间接损失。李萍承诺，如果工程在质保期内产生质量问题，由李萍进行检修和返工。李萍负责与业主方、监理方、总包方联系实施协议内容工程的验收工作并移交工程资料。7．森基公司须积极配合李萍本工程的结算工作，本工程结算过程中，如业主方、广东火电公司工程款出现延误、拒付、不明扣款等情况时，森基公司人员须积极协调解决上述问题，若因广东火电公司、森基公司消极回避上述问题而导致李萍无法正常支付工程各项费用，则李萍有权采取相应措施维护自身合法利益。由此引发的相应后果由森基公司自行承担。8．森基公司与哈密市万源建筑工程有限公司签订的商混付款承诺书原件由李萍负责追回。9．工程款每次进度到账由李萍自行支付，李萍保证不能拖欠农民工、各类材料供应商等一切与工程相关的费用。如有拖欠由李萍负责，与森基公司无关。李萍在收取工程款后，须给森基公司提供不少于800万元的材料、油料费发票及工资明细，发票抬头为森基公司。10．此协议须由广东火电公司签字盖章，并承担担保责任，由业主方中电投公司以会议纪要的形式监督各方执行。11．在甲乙双方达成并签署此协议后，李萍保证立即恢复工程施工，并尽快完成全部风机基础、箱变基础和吊装平台，完成以上工程项目后，李萍就结束了协议内的全部施工工作，同时，李萍也将积极配合35KV线路及吊装施工的工作。12．森基公司承诺保证按合同约定的期限和方式向李萍支付合同价款。（甲方承诺在甲乙双方协议金额付清之前，将共管账户作为森基公司与业主方结算、森基公司与广东结算，森基公司与李萍结算的唯一账户，并且不挪用、不占用，否则由此产生的所有后果由森基公司承担全部责任。同时，森基公司承诺，在李萍结算完全部1490万元工程款之前，该账户资金的分配和审批权限归李萍所有，乙方不得干涉。在户名：西安森基建设工程有限公司中电投景峡风电项目部；账号：×××，开户行：建设银行哈密天山北路支行）森基公司须保证该账户的本工程相关结算业务办理过程中能正常使用，森基公司须征得李萍同意后才能办理该账户的销户事宜。又查，广东火电公司未签字盖章。该协议签订后，李萍继续施工，后因双方对于施工进度、工程款支付等事宜产生分歧，李萍撤离施工现场。   另查，为确定未完工程造价，经李萍书面申请，原一审依法委托新疆宏昌建设工项目管理有限责任公司对双方争议的13项未完工程进行造价鉴定。新疆宏昌建设工项目管理有限责任公司于2019年1月8日出具宏昌建价鉴字（2019）第00004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.2台分机基础（54#、34#）浇筑与防腐、2台风机基础环支撑件、3台风机基础防洪墙、2台箱变基础防腐、3台风机基础沉降观测未施工，依据提供的图纸1600KVA箱式变压器基础图及现行计价依据计算的工程造价鉴定金额为567,526.81元。2.54#、34#风机基础环支撑件，未完成清单中无此内容，依据设计图纸金风GW87-1500-75风机基础环支撑件结构图及现行计价依据计算的工程造价为783,626.79元。3.54#、34#风机基础接地槽未开挖计接地未施工，依据全统安装计算规则室内外接地管沟底宽按0.4m，上口为0.5m、沟深0.75m，每米沟长的土方量为0.34立方米，接地参照证据7-1接地母线镀锌扁钢-60＊6,2道6米，合计12米，按照安装计算规则每基计入3处接地极，及现行计价依据计算的工程造价为2,893.81元。4.16台风机基础接地-箱变接地未连接，风机基础接地参照证据7-1接地母线镀锌扁钢-60＊6，每基2道，合计12m，按照安装计算规则每基计入3处接地极，依据全统安装计算规则及现行依据，计算的工程造价为24,691.47元。5.B标低压电缆沟及箱变基础回填未施工，依据1600KVA箱式变压器基础图，证据目录中证据7-1内容显示低压电缆沟回填方量及现行计价依据计算的工程造价为38,814.22元。6.500M过水路面未施工，依据路线平纵面设计图（过水路面图）及现行计价依据，计算的工程造价为294,617.35元。7.14.9KM检修道路未施工，证据目录7-1内容显示检修道路为14.9KM的开挖、碾压、15CM天然级配砂砾石路面，材料运费依据新疆道路运输协会文件（新道秘【2006】12号）综合考虑计取，其余内容依据现场勘查记录及现行计价依据计算的工程造价为1,604,254.21元。8.32台风机吊装平台未平整，依据现场勘查记录，参照055号风机吊装平台尺寸14.9m＊27.7m，依据现行计价依据，计算的工程造价为10,153.55元。9.32台风机基础散水未施工，依据现场勘查记录，参照-061号风机外边线延伸2.75m，内圈1m，另一侧向外延伸3m，厚度0.1m，依据现行计价依据计算的工程造价为51,668.2元。10.B标地表破坏清理及恢复未施工以及B标风机基础施工资料未进行编制，因未提供相关图纸及资料，无法参照现行计算规则及计算依据，此部分内容未计价。以上合计价款为：3,378,246.41元。   再查，本案审理期间，森基公司书面申请放弃反诉请求。庭审中李萍表示，关于赔偿损失的诉讼请求在本案中放弃，在收集证据后另案主张。   本院认为，本案争议的焦点问题是：1．案涉各方当事人之间的法律关系如何认定的问题；2．李萍主张的欠付工程款数额及利息如何认定的问题；3．森基公司、广东火电公司在本案中是否承担责任的问题。4．中电投公司在本案中应否承担责任的问题。   一、关于案涉各方当事人的法律关系如何认定的问题。   （一）广东火电公司与森基公司之间的关系。违法转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，广东火电公司新疆办事处与森基公司签订的《协议书》及广东火电公司与森基公司签订的《合同协议书》，虽在约定中写有“双方共同联合承揽”，但从两份协议书的整体内容可以看出，案涉工程是以广东火电公司名义中标后，将工程全部交由森基公司进行施工，并约定了工期、质量及承包范围。承包方式为“除甲供材料及设备外，其余均采用包工包料方式”。结合中电投公司陈述其是工程发包方，将案涉工程承包给广东火电公司，可以认定，案涉工程是由中电投公司发包，广东火电公司作为总包方承包后，转包给森基公司施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。森基公司没有提供充分证据证实其在取得该工程项目时具有相应的施工资质，故案涉工程系广东火电公司违法转包给森基公司。   （二）李萍是案涉工程的实际施工人。森基公司主张李萍为森基公司内部施工队伍，《合作协议》及《协议书》系森基公司与李萍签订的内部分工协议，李萍不是实际施工人。本院认为，从双方签订的《合作协议》及《协议书》的内容看，尽管在《合同协议》中，有双方如何“合作”的表述，但是，《协议书》明确约定了李萍施工范围、工程总价及森基公司如何取得管理费，符合建设工程违法转包的构成，可以认定森基公司将案涉工程非法转包给李萍。《协议书》中确认李萍已完成道路的全部、风机基础29个，箱变基础30个以及29个基础的防雷接地施工，综上，李萍的身份应为案涉工程的实际施工人，有权依据其与森基公司签订的《协议书》主张工程款。   二、关于李萍主张的欠付工程款数额应如何认定的问题。森基公司与李萍约定案涉工程总价款为14,900,000元。李萍认可有部分工程未施工完毕，故本案中是否尚有工程款未付应当用合同总价款扣除已付工程款、未施工部分的价款等进行认定。   （一）已付款数额认定的问题。李萍认可森基公司付款金额是7,727,859.20元，但抗辩其中的500,000元是森基公司归还借款，不应作为已付工程款予以扣除。本院认为，森基公司提供的2015年5月22日、25日和6月1日中国农业银行电子回单显示，该三次付款金额总计500,000元，电子回单上“交易摘要”一栏写明“还借款”。其提供的其他电子回单上交易用途均特别注明“客户附言：其他合法款项景峡工程”“借款”等。森基公司提供的银行转账支票存根上用途备注处均写明“劳务费”“机械费”等，可以看出森基公司付款时，均会清楚表明支付款用途。因此，对森基公司提供的三份中国农业银行电子回单上注明了付款用途为“还借款”的，应当认定为是归还借款。其辩称注明“还借款”是表述不规范的意见不予采信，故上述500,000元不应计入已付工程款中。本院认定森基公司已付款数额为7,227,859.20元。   （二）未完工程量的认定问题。原一审根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，对案涉有争议的未完工程委托新疆宏昌建设工项目管理有限责任公司对双方争议的13项未完工程进行造价鉴定。森基公司提出李萍有13项工程未完成，并出具未完成工程清单，对该13项工程，李萍在庭审时认可其中第1、2、3、9项未施工。对于第2项，即54#、34#风机基础接地槽开挖及接地施工部分（造价2,893.81元），第3项即32台风机吊装平台平整（造价10,153.55元）。对于双方争议的清单中的第8项即B标风机基础沉降观测（3台风机），森基公司认为李萍未进行施工，李萍虽主张在其撤离工程现场时已进行了施工，但未提交施工的相关证据。第10项防洪墙部分，在施工现场勘查时未见防洪墙，故本院对第8、10项认定为未完工程。第8、10以及李萍认可未施工的第1、9项未完工程经鉴定，造价567,526.81元。对于双方争议的清单中第6、7、11项，即32台风机基础散水、16台风机基础接地、箱变接地以及B标低压电缆沟及箱变基础回填部分，李萍提出大部分已施工，但未提交施工的证据，现场勘查记录显示，上述施工内容已施工完毕，故对于清单中第6、7、11项亦认定为未完工程部分，该部分经鉴定造价合计115,173.89元（51,668.2元＋24,691.47元＋38,814.22元）。对于双方争议的清单中第4项，即检修道路，李萍与森基公司签订的《协议书》中载明“至本协议签订日为止，乙方（李萍）已完成场区道路的全部”，故本院对森基公司提出检修道路为未完工程的意见不予采信。对于清单中第5项，即过水路面，李萍在现场勘查时认可未进行施工，故对过水路面应认定为未完工程，该部分经鉴定造价294,617.35元。对于清单中第12、13项，即地表破坏清理、恢复以及施工资料的编制因双方协议中未作为施工内容，施工图纸中亦没有相关内容，故本院亦不作为未完工程进行认定。以上未完工程款数额为990,365.41元。   李萍未完工程经本院委托鉴定，确认造价为990,365.41元。考虑到森基公司与李萍约定工程价款是采用固定价14,900,000元，如从应付总价款中直接扣除未完工程鉴定造价990,365.41元明显不当。基于对减轻当事人诉讼成本考虑，本院不再另行委托鉴定，以鉴定报告为依据，结合双方结算依据、约定价款、计价方式等，确定扣除未完工程造价的比例。根据李萍与森基公司签订的《协议书》约定，完成32个风机建设总价为合同总价款14,900,000元，则每个风机建设款为460,000元（含道路、吊装、平台等建设）。按照鉴定报告显示，风机基础造价为670,000元（不含道路、吊装、平台等建设）。综合本案实际情况，本院以460,000元和670,000元之比确定未完工程量合同价款和工程造价款的比例对未完工程价款予以扣除，即为990,365.41元×68%=673,448.48元。   （三）关于森基公司主张的代付款如何认定的问题。森基公司抗辩代李萍支付税费497,156.25元，北方弘基混凝土款990,000元，哈密万源混凝土款2,510,000元，石留成吊车租赁费30,000元，应当从工程款中扣除。对于上述款项，森基公司提交的借条、混凝土购货合同书、协议、告知函、税收缴款书等证据均载明系森基公司与案外人之间产生，李萍不认可，森基公司在诉讼过程中没有提交李萍同意由森基公司进行代付的相关证据。双方虽在《协议书》第8条约定，森基公司与哈密市万源建筑工程有限公司签订的商混付款承诺书原件由李萍负责追回。但该约定不能清楚表明森基公司代李萍向哈密市万源建筑工程有限公司付款的意思表示。森基公司提交的其与哈密市万源建筑工程有限公司签订的《协议》中虽出现李萍、李军名字，但因该《协议》签订双方系森基公司和哈密市万源建筑工程有限公司，李萍、李军未签字确认。结合森基公司案涉工程在建过程中，其还同时有其他工程建设的事实，本院认为，森基公司主张代李萍付上述款项应予以扣除的主张证据不足，本院不予采信。   综上，森基公司尚欠工程款数额为14,900,000元-已付款7,227,859.20元-未完工程价款673,448.48元=6,998,692.32元。   （四）关于利息计算的问题。对于工程款的付款时间，因双方没有明确约定，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，李萍在工程未全部完工即撤场，撤场时双方未进行结算，故本案应从李萍起诉之日计算工程款利息。李萍主张的其撤场后自2015年12月至起诉之前2016年8月的利息338,808元没有法律依据，本院不予支持。   三、关于森基公司、广东火电公司在本案中如何承担责任的问题。中电投公司作为发包人将案涉工程发包给广东火电公司，广东火电公司承包涉案工程将案涉工程转包给森基公司。森基公司又将其承包的部分工程，即案涉工程转包给李萍施工。森基公司是李萍取得案涉工程施工的合同相对方，李萍作为案涉工程的实际施工人完成了大部分工程施工，森基公司应当承担向李萍支付工程款的责任。广东火电公司违反法律相关规定，将案涉工程违法转包，但并非李萍承包案涉工程施工的合同相对方。李萍主张广东火电公司和森基公司共同承担直接给付工程款的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。   四、关于中电投公司在本案中应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。中电投公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担支付工程款责任。中电投公司提交的其自制的关于合同编号为CPIXJ-HMFD（XJ）-A-（2014）第22号和CPIXJ-HMFD（XJ）-A-（2015）第1号两份合同价款情况表格一份载明，关于案涉工程李萍施工部分，其与广东火电公司合同金额为28,999,900元，审定金额为27,079,978元，实际支付24,007,400元，剩余3,072,600元未付，已被法院冻结3,000,000元。广东火电公司对此认可。据此可以认定中电投公司关于案涉工程款尚有3,072,600元未向广东火电公司支付，故中电投公司应当依法在其未付款3,072,600元范围内对李萍承担责任。   综上，李萍的部分诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   一、西安森基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李萍工程款6,998,692.32元及利息（自2016年9月9日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、中电投新疆能源化工集团哈密有限公司在欠付中国能源建设集团广东火电工程有限公司工程价款3,072,600元范围内对李萍承担付款责任；   三、驳回李萍的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费88,799元，由李萍负担7992元，由西安森基建设工程有限公司负担80,807元。鉴定费30,000元，由李萍负担2700元，由西安森基建设工程有限公司负担27,300元。保全费5000元，由西安森基建设工程有限公司负担。反诉案件受理费25,426元，减半收取12,713元，由西安森基建设工程有限公司负担。   如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   人民 陪 审员   王 嫔   二 〇 二 一 年 一 月 八 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   冯培德