山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4854号 上诉人（原审被告）：齐有海，男，1966年11月2日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：张传中，临清志同法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：齐子星，男，1967年4月3日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：杨书伟，临清群星法律服务所法律工作者。 上诉人齐有海因与被上诉人齐子星健康权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐有海上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1581民初1866号民事判决，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2.案件受理费及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审无故改变案由错误。和本案具有同一案件事实的(2019)鲁1581民初1235号民事判决，已经明确界定本案的案件事实存在请求权竞合的情形。在(2019)鲁1581民初1235号一案中，原告明确选择向被告主张侵权责任。而在本案中，被上诉人明确选择的是向上诉人主张提供劳务者受害责任，根据最高人民法院关于印发《民事案件案由规定(试行)》的通知，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。本案应根据被上诉人自主选择的案由，确定本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。原审认为“应视为(2019)鲁1581民初1235号案件的延续”没有依据。二、原审审判程序违法。上诉人为证明自己并没有侵犯被上诉人健康权的事实，向法庭提交了在(2019)鲁1581民初1235号一案中证人齐某和上诉人的电话录音，该录音彻底颠覆了证人齐某在(2019)鲁1581民初1235号一案中的证言，但是，原审和(2020)鲁15民申238号一案一样，未经证人出庭质证，即认定“该证据形式不符合法律规定的质证或举证秩序，从内容上看也不能证明齐某的证言存在虚假”，属于严重的程序违法，理应将本案发回重审。三、原审支持被扶养人生活费没有法律依据。人身损害赔偿解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”所以扶养费是按扶养人丧失劳动能力的程度来计算的，丧失劳动能力的程度越高，扶养费就越高。而伤残等级与丧失劳动能力并不是同等的概念。按照现在的伤残等级划定，一般认定七级以下伤残对劳动能力影响不大，一至四级伤残为完全丧失劳动能力，五至六级伤残为大部分丧失劳动能力。因此，在审判实践中，受害人的伤残程度必须达到1-6级才考虑被抚养人的生活费问题，7-10级者无权要求赔偿被抚养人的生活费。本案中，被上诉人受伤后遗留的伤残等级是八级。在审判实践中，该伤残一般被认为对劳动能力影响不大。而原审却予以支持，没有依据。 齐子星辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 齐子星向一审法院起诉请求：1.请求判令被告齐有海赔偿各项损失218985元；2.本案诉讼费用由被告齐有海承担。 一审法院认定事实：2019年3月5日，被告齐有海、原告齐子星，案外人齐某等人进行浇筑二层架梁工作，被告齐有海操作吊车为二层浇筑梁施工运输灰料，吊斗行进过程中将原告齐子星碰倒，原告齐子星自梁上跌落至二层楼地面。当日，原告齐子星入住临清市人民医院治疗，主要诊断为腹部闭合性损伤，其他诊断为脾破裂、失血性休克、肺挫伤等，损伤的外部原因是从一个平面到另一个平面的其他跌落。2019年3月13日，原告齐子星曾向一审法院提起诉讼，庭审期间原告选择侵权关系主张权利，一审法院于2019年8月8日作出(2019)鲁1581民初1235号民事判决，酌定被告齐有海承担70%的赔偿贵任，并就医疗费部分先行判决，判决被告齐有海赔偿原告齐子星医疗费29726.06元。后被告齐有海不服一审判决，上诉于聊城市中级人民法院，聊城市中级人民法院于2019年12月5日作出(2019)鲁15民终3158号民事判决，以一审判决认定事实清楚，适用法律正确为由，判决：驳回上诉，维持原判。后被告齐有海又提起再审申请，聊城市中级人民法院于2020年6月15日作出(2020)鲁15民申238号民事裁定，认为其提出的“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”的再审事由不能成立；对被告齐有海提交的《手机录音记录》的效力进行了评价，认为该证据从形式上看既不符合法律规定的质证或者举证程序，从内容上看也不能证明齐某的证言存在虚假，并对齐有成的陈述予以评价，齐有海主张的“有新的证据，足以推翻原判决”的再审事由不能成立；认为齐有海主张的“原判决适用法律确有错误”的再审事由不能成立；裁定：驳回齐有海的再审申请。原告齐子星受伤后分别于2019年3月5日、2019年4月3日两次入住临清市人民医院进行治疗，期间共花费的医疗费已经(2019)鲁1581民初1235号民事判决予以确定。后原告齐子星于2020年3月4日第三次入住临清市人民医院进行治疗，主要诊断为左桡骨及右手第一掌骨骨折术后固定，2020年3月9日出院，期间支出医疗费5617元。本案审理期间，原告就伤残等级、误工时间、护理期限、护理人数、营养期限申请司法鉴定。一审法院依法通过随机抽取方式选定聊城市人民医院司法鉴定中心进行鉴定。聊城市人民医院司法鉴定中心依法出具司法鉴定意见书，载明：1.参照《人体损伤致残程度分级》，齐子星脾切除术后属于八级伤残；2.齐子星受伤后的误工时间约为捌个月；受伤后的护理期限约为叁个月，其中受伤住院期间(2019年3月5日至2019年3月25日、2019年4月3日至2019年4月15日、2020年3月4日至2020年3月9日)需要贰人护理，出院后其余时间需要壹人护理；受伤后的营养期限约为叁个月。同时鉴定意见书第六页载明：根据齐子星受伤经过、右下肢深静脉血栓形成时间及临床医学一般规律，可认定齐子星下肢深静脉血栓形成与高处摔伤的因果关系。另：2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，人均消费收支出为26731元。原被告就下列问题存有争议：一、被告齐有海应否承担赔偿责任问题。原告齐子星主张，被告的赔偿责任已经生效判决确定。被告齐有海主张，原告两次起诉依据的法律关系不同，本次诉讼案由是提供劳务者受害责任纠纷，被告齐有海基于此法律关系不负赔偿责任。二、原告要求的损失数额问题。原告齐子星主张，对司法鉴定意见书无异议。损失数额包括：1.医疗费：5617元，医疗费单据4张；2.住院伙食补助费：1110元，原告住院3次共计37天，每天30元；3.护理费：13708元，根据鉴定意见书，原告受伤住院期间需2人护理，护理人员为原告之子齐观林、原告之妻张玉红，齐观林在原告受伤之前至今一直在聊城市琦辉电机有限公司工作(提交公司证明及工资表3份)，其工资为每月5100元，每天为170元，原告之妻张玉红为老赵庄齐楼村村民按每天82.42元计算(张玉红的身份证复印件及户口本)；4.交通费：450元，有出租车发票50张；5.误工费：19781元，根据鉴定意见书原告误工时间为8个月，原告为老赵庄镇齐楼村农民，按每天82.42元计算；6.伤残赔偿金：253974元，根据鉴定意见书，原告受伤后其伤残等级为8级伤残，根据2020年山东省城镇居民收入标准42329元×20年×30%；7.营养费：2700元，根据鉴定意见书，原告受伤后需要增加营养的期限为3个月；8.被扶养人生活费：10024元，原告现父母均在且年老多病，原告受伤致残减少了收入，根据法律规定原告有赡养父母的义务，原告父亲齐巧祥1940年8月5日出生，扶养期限为5年，母亲李登芳1933年1月15日出生，扶养期限5年，原告共有兄弟姐妹8人，原告承担八分之一的扶养义务，有临清市老赵庄镇齐楼村村委会出具的证明一份，有齐巧祥和李登芳的身份证户口本复印件；9.精神抚慰金：3000元；10.鉴定费：1900元，鉴定费单据庭后提交。以上共计：312264元，原告要求被告按70%承担责任，最终数额为：218985元。被告齐有海主张，鉴定程序严重违法，申请重新鉴定。1.根据原告的病因显示，原告的医疗费中有与摔伤无关的费用，被告要求对该无关的费用进行司法鉴定，予以扣除；2.伙食补助费。由于原告第二次住院是因为血栓形成之原因，该项住院费用被告不同意承担；3.护理人员齐观林的3张表，证据形式不规范。从3张工资表中显示其平均工资不足5100元，且齐观林没有和公司之间的劳动合同证明，无法显示齐观林系该公司职工，琦辉电机有限公司出具的证明与齐观林的3张工资表不符；4.交通费用。根据定额发票上的发票代码显示这些出租车票全部来自于一本发票，发票不真实，残疾赔偿金、误工费费用过高；5.齐楼村村委会的证明。被告不清楚，对身份证户口本复印件无异议;6.原告没有丧失劳动能力的证明，其父母也没有丧失劳动能力需要扶养的证明，被扶养人生活费无法律依据；7.精神抚慰金过高，鉴定费依单据为准。 一审法院认为：原告再次提起诉讼，并依据生效裁判文书确定的法律事实主张权利，应视为(2019)鲁1581民初1235号案件的延续，本案案由依法变更为健康权纠纷。被告齐有海操作吊车吊运吊斗运输灰料，吊斗行进过程中致使原告齐子星自高处跌落受伤的法律事实已经一审判决、二审判决及再审裁定予以确定，被告齐有海虽提交通话录音光盘，齐有成、齐有才的证言，但上述证据并不足以推翻生效裁判文书所确定的被告齐有海操作吊斗致原告齐子星受伤的主要法律事实，被告齐有海的行为侵害了原告齐子星的健康权，应依法承担赔偿责任。依据生效裁判文书载明，原审仍酌定被告齐有海承担70%的赔偿责任。被告齐有海以聊城市人民检察院对本案进行监督为由，要求中止审理，无法律依据，不予采纳。关于司法鉴定意见书的效力问题，被告齐有海主张鉴定程序严重违法，未提交相关证据，且该司法鉴定系人民法院一体化工作平台对外委托鉴定系统提交，系统随机抽取方式确定鉴定机构，被告齐有海要求重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。原审法院依法对司法鉴定意见书的效力予以确认，司法鉴定意见书可以作为定案依据。司法鉴定意见书明确确认了血栓形成与摔伤的因果关系，被告齐有海主张医疗费、住院伙食补助费系治疗血栓与摔伤无关，要求就无关医疗费用进行司法鉴定的申请，不予准许。关于原告要求的损失数额问题，就医疗费部分，数额为5617元，并未不当，予以支持；就住院伙食补助费部分，标准可按30元/天计算，数额为1110元(30元/天×37天)；就护理费部分，鉴定意见载明住院期间护理人数为两人，其余时间为一人，结合护理人员身份，标准可按82.42元计算，数额为10549.76元【82.42元/天×(37天×2人+54天×1人)】，原告主张护理人员齐观林平均工资为每月5100元，要求按170元/天计算护理费，证据不足，不予支持；就交通费部分，原告提交的定额发票不能证明实际交通费用支出，酌定为200元；就误工费部分，结合原告身份，标准按照每天可按照82.42元/天计算，原告的误工期限为八个月，因此原告的误工费应为19780.8元(82.42元/天×240天)：就伤残赔偿金部分，原告构成八级伤残，伤残赔偿金数额为253974元(42329×12×30%)；就营养费部分，标准可按30元/天计算，数额为2700元(30元/天×90天)；就被扶养人生活费部分，原告构成伤残八级，其父母年龄均超过80岁，扶养期限按5年计算，故被扶养人生活费数额应为10024.13元(26731元/年×5年×30%×2人亡8人)，原告要求10024元，未超出法律规定，予以支持；精神抚慰金3000元，并无不当，予以支持；鉴定费数额为1900元。综上，原告的损失数额为：医疗费5671元、住院伙食补助费1110元、护理费10549.76、交通费200元、误工费19780.8元、伤残赔偿金253974元、营养费2700元、被扶养人生活费10024元、精神抚慰金3000元、鉴定费1900元，上述合计308909.56元。由被告齐有海承担70%的赔偿责任，数额为216236.70元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告齐有海于判决生效后十日内赔偿原告齐子星医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、营养费、衫扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计216236.70元。如果被告未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期问为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费减半收取2292元，由原告齐子星承担687.6元，由被告齐有海承担1604.4元。 二审中，被上诉人提交山东法院电子诉讼服务平台基本信息打印件一份，拟证明被上诉人申请立案的案由为生命权、健康权、身体权纠纷，并且在1866号案件起诉状中被上诉人也说明了本案是（2019）鲁1581民初1235号案件的延伸，被上诉人立案时提交的主要证据也是1235号判决书。上诉人的质证意见为：对于被上诉人提供的材料真实性不予认可，被上诉人在原诉状中主张的事实是“被告雇佣原告从事瓦工工作”，一、二审传票中所显示的也是提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人所陈述的和一审法院变更案由相互矛盾，请求法院予以核实。 本院认为，关于本案案由问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的规定，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权所涉及的诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。本案存在请求权竞合的情形,被上诉人可自主选择请求权基础规范并据以提起诉讼。经查，在原审法院审理的（2019）鲁1581民初1235号案中，经原审法院释明，被上诉人明确选择按侵权关系主张权利，该案判决已由本院二审、再审予以维持。在（2020）鲁1581民初1866号案中，被上诉人亦明确表示以健康权纠纷就同一损害事实引发的其余损失主张权利。故原审确定本案案由为健康权纠纷并无不当。 关于原审是否程序违法问题。上诉人提交与证人齐某的通话录音意在证明其并未侵害被上诉人健康权，但被上诉人齐子星之损伤系上诉人齐有海操作吊车不当所致的事实已被本院作出的（2020）鲁15民申238号裁定书予以认定，该裁定亦未将上述通话录音作为有效证据予以采信，故原审对再审审查排除的证据直接认定为无效证据并无不当。上诉人所称该通话录音未经证人出庭质证即不予采信属于严重程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于被扶养人生活费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，被上诉人因伤造成脾破裂并行脾切除术，经鉴定机构评定为八级伤残，对其劳动能力存在一定影响,进而影响其向被扶养人履行扶养义务，故原审判决支持被上诉人的被扶养人生活费符合法律规定,对上诉人主张被上诉人伤残对劳动能力影响不大，不应支持其该项费用的上诉请求,本院不予支持。 综上所述，上诉人齐有海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4585元，由上诉人齐有海负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二一年一月二十五日 书记员  王洪燕