浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终5292号上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司浦江支公司，住所地：浦江县恒昌大道**,统一社会信用代码913307260931979809。负责人：宋君，经理。委托诉讼代理人：王茂定，男，1973年10月21日出生，汉族，住兰溪市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：朱玉兰，女，1957年7月27日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：徐华军，浙江从周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周盛坚，男，1964年12月20日出生，汉族，住浦江县。上诉人长安责任保险股份有限公司浦江支公司（以下简称长安保险浦江公司）因与被上诉人朱玉兰、周盛坚机动车交通事故责任纠纷一案，不服浦江县人民法院（2020）浙0726民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长安保险浦江公司的委托诉讼代理人王茂定、被上诉人朱玉兰及其委托诉讼代理人徐华军到庭参加诉讼。被上诉人周盛坚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。长安保险浦江公司上诉请求：一、依法对朱玉兰的伤残等级重新鉴定，并根据鉴定结论改判残疾赔偿金、精神抚慰金，同时对于误工等各项损失进行改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、朱玉兰因本次事故造成右侧髋骨骨折,肋骨骨折、软组织挫伤，住院治疗过程中并未体现存在右膝交叉韧带撕裂的情况,上诉人认为原鉴定机构夸大了朱玉兰的伤情,并未按实际情况进行鉴定。同时根据朱玉兰的伤情,保守治疗的髋骨骨折、韧带损伤等都不涉及伤残，故上诉人再次申请对于朱玉兰的实际伤势进行重新鉴定,待鉴定后再行计算残疾赔偿金精神抚慰金；二、被保险人(投保人)周盛坚与上诉人签订保险合同,双方均需按照合同约定，全面履行义务。合同明确约定上诉人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额,根据朱玉兰提供的医疗费以及用药清单,本案不合理用药863元,非医保用药为3678.28元,应进行扣除,故医疗费的赔偿金额为16410.43-3678.28-863-99元统筹=11770.15元(附清单)。三、上诉人认为原审法院判决上诉人承担诉讼费以及鉴定费错误,该诉讼行为并不是上诉人导致的，事故的发生也不是上诉人导致的,朱玉兰的损伤也不是上诉人导致的,上诉人根据交强险条款以及商业险合同约定,诉讼费不属于保险责任范围。朱玉兰辩称，一、本案被上诉人朱玉兰伤残等级经申请由法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构具有合法资质,作出的鉴定意见是合法有效的，上诉人申请重新鉴定没有法律规定的事由，不符合重新鉴定的条件。二、被上诉人因交通事故受伤进行就医治疗，所花费的医疗费用都是必要合理的，另外上诉人并没有充分的证据证明其存在不合理的用药，应该承担不利后果，对于非医保用药，根据法律规定，在交强险一万以下优先赔付，而上诉人自己单方审核的数据在交强险范围之内，故原审判决正确。三、对于诉讼费鉴定费，按照法律规定，由败诉方承担，因此原审法院判决上诉人承担符合法律规定，综上原审法院事实认定正确，应予以维持。周盛坚未作答辩。朱玉兰向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费16345.43元、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）、交通费360元（20元/天×18天）、护理费9000元（150元/天×60天）、营养费2700元（60元/天×45天）、残疾赔偿金84828.3元（49899元/年×17年×10%）、精神损害抚慰金5000元、误工费12000元（100元/天×120天）、鉴定费1900元、车损1980元，合计134653.73元；由被告保险公司在交强险保险范围内赔偿121980元；剩余部分由两被告承担赔偿责任，由保险公司在商业险内赔偿，不足部分由被告周盛坚赔偿。2、由两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定:2019年1月7日早上，周盛坚驾驶车牌号为浙Ｇ9××**的小型普通客车从金狮湖村内自北向南行驶，9时30分行驶至浦江县人民路邮政局门口地段时，与朱玉兰驾驶的沿人民东路北路非机动车道自东向西行驶的电动自行车发生碰撞，造成两车受损及朱玉兰受伤的交通事故。浦江县公安局交警大队作出事故认定，被告周盛坚负事故全部责任。朱玉兰受伤后，在浦江县人民医院住院治疗18天，共花去医疗费14545.43元、医疗器具费1800元。经原告申请，本院委托金华精诚司法鉴定所鉴定，原告伤势评定为一处十级伤残，误工期为120天，护理期为60天，营养期为45天，原告花去鉴定费1900元。另查明，肇事车辆浙Ｇ9××**小型普通客车在长安保险浦江公司处投保了交强险及商业险，周盛坚已垫付2600元。原告受伤时在黄红专经营的浦江县麦记服饰店、浦江县浦阳漂亮人生女装店从事做饭工作，月工资为3000元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律法规，按照操作规范安全驾驶。周盛坚驾驶机动车借道通行未让本车道内的车辆优先通行，致伤原告，侵害了原告的生命健康权。周盛坚负事故全部责任。故原告的诉请，其合理合法部分，予以支持。医疗费部分，依法酌定非医保用药为4545.43元（已扣除强制险部分10000元）的5%，即227.27元；残疾辅助器具费1800元系原告在治疗过程中的合理支出，在出院记录中有右下肢支具外固定适应的记录，原告也提供了相应正式发票，故对长安保险浦江公司关于残疾辅助器具费的辩称，不予采信；原告的伤残及三期系原告申请，由法院委托金华精诚司法鉴定所作出的鉴定结论，被告保险公司也未提出重新鉴定，故对长安保险浦江公司关于鉴定结论的辩称，不予采信；精神损害抚慰金按4000元计算较为合理；误工费部分，原告虽已63岁，但其在服装店从事做饭工作，系力所能及，月工资为3000元，原告因交通事故存在实际误工损失，故对长安保险浦江公司关于误工费的辩称，不予采信；原告车损未经第三方评估机构评估，故对长安保险浦江公司关于车损的辩称，予以采信。对原告朱玉兰赔偿标准的适用，本院认为原告的误工期、护理期、营养期可按鉴定报告的期限进行赔付。依照相关司法解释、相关规定的标准，对原告请求的赔偿项目和数额确定如下：医疗费14545.43元、残疾辅助器具费1800元、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）、交通费360元（20元/天×18天）、护理费9000元（150元/天×60天）、营养费2700元（60元/天×45天）、残疾赔偿金84828.3元（49899元/年×17年×10%）、精神损害抚慰金4000元、误工费12000元（100元/天×120天），合计129773.73元。对原告朱玉兰因该起交通事故受到的损失，由于肇事车辆已向被告长安保险浦江公司投保了交强险，依据《道路交通安全法》的规定，被告长安保险浦江公司应在交强险的限额内对原告先行赔偿。故确定由被告长安保险浦江公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、残疾辅助器具费1800元、交通费360元、护理费9000元、残疾赔偿金84828.3元、精神损害抚慰金4000元、误工费10011.7元，合计120000元。被告周盛坚对本案交通事故负全部责任，故确定由被告长安保险浦江公司在商业险范围内赔偿原告医疗费4318.16元（已扣除非医保用药227.27元）、住院伙食补助费540元、营养费2700元、误工费1988.3元，合计9546.46元；非医保用药227.27元，由周盛坚赔偿。被告周盛坚已垫付人民币2600元，超过部分2372.73元可视为代替被告长安保险浦江公司赔偿原告2372.73元；该笔款项由周盛坚与长安保险浦江公司自行结算。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、由被告长安责任保险股份有限公司浦江支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告朱玉兰人民币120000元；二、由被告长安责任保险股份有限公司浦江支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿原告朱玉兰人民币9546.46元；以上一、二项合计人民币129546.46元，扣除周盛坚代替履行款2372.73元，被告长安责任保险股份有限公司浦江支公司尚应赔偿原告朱玉兰人民币127173.73元，限于本判决生效后十日内付清；三、由被告周盛坚赔偿原告朱玉兰人民币227.27元（已履行完毕）；四、驳回原告朱玉兰的其他诉讼请求。鉴定费1900元，由被告长安责任保险股份有限公司浦江支公司负担1880元，由被告周盛坚负担20元。二审期间，长安保险浦江公司提交了一份关于非医保及不合理用药的判断依据，证明应当扣除不合理用药863元,非医保用药3678.28元的事实。朱玉兰质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，不合理用药是上诉人个人的主观判断，非医保用药在交强险优先赔付范围，不存在应当扣除的情形。本院认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。本院经审查认为,本案二审争议焦点在于：一、是否应对被上诉人朱玉兰的伤残等级重新进行鉴定；二、被上诉人朱玉兰治疗过程是否存在不合理用药，非医保用药原审扣除的数额是否准确。关于重新鉴定问题，一审法院依法委托金华精诚司法鉴定所对朱玉兰的伤残进行鉴定，鉴定机构具有鉴定资质,鉴定程序合法，上诉人主张朱玉兰住院治疗过程中并未存在右膝交叉韧带撕裂的伤情，但根据浦江县中医院2020年7月8日MR（号：30234）显示后交叉韧带损伤实际存在，故鉴定意见具有合理性。上诉人对鉴定结论虽有异议，但未能提供证据予以推翻,也未申请鉴定人到庭接受质询,故本院对上诉人申请重新鉴定的主张不予支持。关于不合理用药问题，朱玉兰在治疗期间遵医嘱进行购药，所购药品未存在明显不合理之处，上诉人也未能提供证据证明其中存在不属于治疗过程中必须使用的药品,故本院对该部分意见不予采纳。关于非医保用药问题，本案车险合同条款中约定“医疗费用的赔偿应当按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”，该条款系保险公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。该格式条款对医药用品品种进行了限定，部分免除了保险人责任，但上诉人作为提供格式条款一方未提供证据证明其已充分履行了提示或说明义务，根据现行法律规定，本院认定该格式条款无效，一审法院依据案件实际情况酌定非医保用药数额为227.27元进行扣除,裁量并无不当。此外，本案中朱玉兰花费的鉴定费，系为了查明案件事实所花费的必要的费用，一审判决长安保险浦江公司及周盛坚共同承担具有合理性。综上，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1036元，由长安责任保险股份有限公司浦江支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庭会审 判 员 楼淑馨审 判 员 高 耘二〇二一年一月十五日法官助理 胡姣君代书记员 唐晓涛8-9-