山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3329号上诉人（原审原告）：刘菊平，女，1971年9月2日出生，回族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：苏刚，山东金装律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙显方，男，1963年5月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李洪良，山东守用律师事务所律师。上诉人刘菊平因与被上诉人龙显方居间合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘菊平上诉请求：1.法撤销原审判决并改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人持法院出具的调查令调取的《滕州市龙欣房地产开发公司枣庄市中区分公司支付龙显方工程款明细表》（以下简称工程款明细表）不具备证据形式，属于适用法律错误。上诉人庭审前已向原审法院申请到滕州市龙欣房地产开发公司（以下简称龙欣公司）调取被上诉人实际施工涉案工程并支付工程款的相关证据，并提交了书面的调取证据申请书，原审法院出具调查令，由上诉人代理律师调取了工程款明细表。虽该明细表无制作人签字，公司盖章，但确是代理律师以法院名义调取的证据，法院应予认可该明细表的真实性。根据《民事诉讼法》“第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百二十九条审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”的规定，若原审法院对该证据形式不认可，应亲自去调查取证。查明龙欣公司向被上诉人支付工程款及被上诉人对涉案工程进行实际施工的事实。上诉人代理律师调取该证据后已向原审法院说明龙欣公司不予盖章的事实，庭审中也明确说明，法庭可以到龙欣公司对该证据进行核实。原审法院未按照法定程序，全面地、客观地对付款明细表进行审查核实，直接认定该证据不符合证据形式，属于适用法律错误。一审法院出具（2020）鲁0402民初3595号调查令，上诉人一审代理律师依据该调查令调取了相关证据，该调查行为从实质上说仍然是法院是调查，根据新的民事证据规定第二十一条，人民法院调查出具的书证可以是原件也可以是经核对无误的副本或者复制件，因此，一审该复制件应认定为法院以职权调查的行为。一审法院不予认可适用法律错误。二、如果被上诉人方对调查令调取的事实不予认可，应当申请法院对调取的证据和案件事实进行复核，一审被上诉人方并未申请，因此，应当认定依据调查令调查的证据客观真实。但一审法院未经此程序径行判决，程序违法。二、上诉人提交的《建设工程居间合同书》、《付款凭据》、被上诉人提交的《建筑工程施工合同》及被上诉人庭审中认可的事实足以证明龙显方已实际承揽了涉案东方明珠12#、17#、18#楼的建设工程，原判决认定上诉人举证不能证明上诉人促成被上诉人承揽了涉案工程不符合事实，属于认定事实错误。1、原审根据上述三份证据已查明：2019年10月10日上诉人与被上诉人签订《建设工程居问合同书》，合同明确约定“经乙方（上诉人）介绍，促成甲方（被上诉人）承揽了枣庄市龙欣房地产开发公司在东方明珠12#、17#、18#小区的楼房开发建设工程，实现了甲方与建筑公司开发商的施工合作”。2019年10月26日，山东振兴建筑有限公司与山东龙益项目管理有限公司签订《建筑工程施工合同》，振兴公司将东方明珠12#、17#、18#楼工程转包给山东龙益项目管理有限公司施工，龙显方在龙益公司代理人处签字。原审第一次庭审中被上诉人提交振兴建筑有限公司与山东龙益项目管理有限公司签订的《建筑工程施工合同》时，明确说明，该合同是振兴公司与被上诉人签订的涉案工程转包协议书，且被上诉人在该合同代理人处进行签字。被上诉人庭审中还承认龙益公司实际施工了涉案工程，即被上诉人实际施工了涉案工程。2020年6月10日被上诉人支付给上诉人1万元并出具《付款凭据》，内容为“兹有刘菊平介绍枣庄东方明珠工程项目12#、17#、18#楼工程介绍总承包给龙显方施工，经双方协商同意，已签订合同。合同约定介绍费共计壹拾捌万元整，根据合同约定分期付款，现已付款壹万元整，余款壹拾柒万元整根据合同约定分期付款”。被上诉人认可该证据的真实性，并承认被上诉人向上诉人支付了10,000元居间费。上述三份证据及法院查明的事实足以证明，被上诉人已实际承包了涉案工程。2、上诉人代理律师持原审法院出具的调查令调取的付款明细表显示龙欣公司自2019年11月6日开始共向被告支付了10次工程款，共计4,750,000元。该证据与上述被上诉人庭审中认可的事实相互印证，足以证明被上诉人实际施工涉案工程并收到10笔工程款的事实。三、付款明细表证明被上诉人已收到10笔龙欣公司支付的工程款，早已具备被上诉人向上诉人支付款项的条件，原审法院认定不具备合同约定“分三次付款，付款时间以开发商付款时间为准”的款项支付条件，属于认定事实错误。龙欣公司出具的支付龙显方工程款明细表记载，龙欣公司自2019年11月6日开始共向被告支付了10次工程款，共计4,750,000元。按照合同约定，被告应在收到第一笔工程款后开始向原告支付居间报酬，在收到第三笔工程款后即2019年12月25日应将180,000元居间报酬全部支付给原告。综上，原审证据足以证明被上诉人实际承揽了涉案工程并收到了龙欣公司支付的10笔工程款。原判决认定事实错误、适用法律错误，应依法予以撤销并进行改判。被上诉人辩称，一、原审判决确认被答辩人并未居间促成《建筑工程居间合同书》约定的由答辩人承揽东方明珠12#、17#、18#楼工程项目施工合同的成就，属于认定事实清楚。答辩人与被答辩人于2019年10月10日签订的《建筑工程居间合同书》是以经被答辩人居间促成答辩人与开发商签订承揽东方明珠工程项目施工合同作为本合同生效的成就条件，故《建筑工程居间合同书》为附生效条件合同。事实上，2018年5月6日，开发商（发包人）与山东振兴建筑有限公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，开发商将东方明珠12#、17#、18#小区的楼房开发建设工程发包给了山东振兴建筑有限公司承包施。2019年10月26日，山东振兴建筑有限公司与山东龙益项目管理有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，将其承包的东方明珠12#、17#、18#小区的楼房开发建设工程转包给了山东龙益项目管理有限公司承包施工。答辩人以山东龙益项目管理有限公司代理人身份在该合同签字处签字，系行使代理权的表现，答辩人并不是该合同的当事人，更不是承揽东方明珠小区楼房开发建设工程的实际施工人。因此，被答辩人并未居间促成答辩人承揽东方明珠12#、17#、18#小区的楼房工程项目施工合同的成立。二、原审判决适用法律正确。被答辩人提交的《付款凭证》是被答辩人经常到答辩人家中吵闹索要居间费，答辩人在被迫无奈之下，向其支付了1万元居间费。另外，《付款凭证》载明：“兹有刘菊平介绍东方明珠工程项目12#、17#、18#楼工程介绍总承包给龙显方施工，经双方协商同意，已签订合同。”此外的已签订合同是指龙显方与刘菊平双方所签订的《建筑工程居间合同书》，而不是居间合同目的所指的答辩人与龙欣公司之间签订的承担东方明珠项目的工程施工合同。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回。刘菊平向一审法院起诉请求：1.判令被告支付介绍费、劳务报酬17万元及利息（自起诉之日起至判决履行之日止，利率按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月10日原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建筑工程居间合同书》，主要约定：甲方委托乙方帮助寻找承接楼房建设工程项目。经乙方介绍，促成甲方承揽了枣庄市龙欣房地产开发公司（以下简称开发商）在东方明珠12#、17#、18#小区的楼房开发建设工程，实现了甲方与建筑公司开发商的施工合作，约定支付总劳动报酬壹拾捌万元；委托期限自本合同签订之日起至甲方与开发商签订施工合同之日止；甲方与乙方介绍的工程项目达成后，若甲方未如约支付报酬，每延期一日，按照应付金额的千分之三支付违约金；本工程居间合同，甲方与开发商合同签订后生效，分三次付款，付款时间以开发商付款时间为准等等。被告于2020年6月10日支付给原告1万元并出具《付款凭据》，内容为“兹有刘菊平介绍枣庄东方明珠工程项目12#、17#、18#楼工程介绍总承包给龙显方施工，经双方协商同意，已签订合同。合同约定介绍费共计壹拾捌万元整，根据合同约定分期付款，现已付款壹万元整，余款壹拾柒万元整根据合同约定分期付款”。2018年5月6日，龙欣房地产开发有限公司（发包人）与山东振兴建筑有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，滕州市龙欣房地产开发有限公司将工程名称为东岭棚户区（东方明珠）改造项目工程发包给山东振兴建筑有限公司施工。2019年10月26日，山东振兴建筑有限公司（发包人、甲方）与山东龙益项目管理有限公司（承包人、乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，山东振兴建筑有限公司将工程名称为东岭棚户区改造（东方明珠）12#、17#、18#工程转包给山东龙益项目管理有限公司施工。山东龙益项目管理有限公司代理人签字处签字的为龙显方。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。依据民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应就居间促成被告承揽东方明珠12#、17#、18#楼工程提供证据证明。在本案中，原告提交的《建设工程居间合同书》仅可证明原、被告就原告居间促成被告承揽东方明珠12#、17#、18#楼工程曾达成过合意；原告提交的《付款凭据》仅可证明被告曾支付给原告1万元的居间费；原告提交的名称为《滕州市龙欣房地产开发有限公司枣庄市中区分公司支付龙显方工程款明细中》中，既无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，又没有加盖单位印章，不符合证据的形式要件。综上，原告的举证既不能证明原告促成被告承揽了东方明珠12#、17#、18#楼工程，又不能证明符合了“甲方与开发商合同签订后生效，分三次付款，付款时间以开发商付款时间为准”的款项支付条件，故对于原告的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘菊平提交证据：以下证据均来源于龙欣公司，证据1.12、17、18号楼拨款结点及数额证明，证实：龙欣公司按与振兴公司签订的工程施工合同，已经拨付工程款、材料款12566702元，以上款项均为涉案12、17、18号楼拨付工程款、材料款。证据2.建行单位客户专用回单（转款凭证）20张。证据3.龙欣公司出具的收据。证据2、3证实龙欣公司已经拨付被上诉人账户工程款475万元，其余款项虽款拨付至被上诉人账户中，但结合第一组证据可证实涉案工程款龙欣公司已超额多付。同时也证实被上诉人为涉案工程的实际施工人和承包方。发包方和被上诉人已经形成了工程施工合同关系。因此，上诉人与被上诉人之间签订的居间合同生效条件已成立，且已达到了合同中约定的被上诉人应支付居间费用的支付条件。证据。4.上诉人刘菊平与被上诉人龙显方及其妻子的录音材料（原始载体是手机）光盘一张，未整理文字版并上传，证明：龙显方认可涉案工程是龙显方实际施工建设的，且已经和发包方龙欣公司签订了工程施工合同。（播放……）。被上诉人龙显方质证：1、对证据1真实性无异议，但是是龙欣公司向振兴建筑有限公司拨付的工程款与答辩人和龙欣公司是否签订工程施工合同无任何关联性。2、对证据2、3是龙欣公司向龙显方等不同人员支付款项，但不是向龙显方个人支付，而是向龙益公司支付，基于龙显方是该公司受聘人员，是履行的职务行为，代收款项，其具体应履行财务收支的法定程序，庭后申请龙益公司向法庭提交相关的收款收据。3、对证据4无法反映录音人是谁，而且录音声音无法辨别，无法质证，不认可上诉人的举证目的。被上诉人龙显方提交证据：山东龙益项目管理有限公司营业执照、法定代表身份证明各一份，证明：该公司是自然人（支金元）独资性质的有限公司责任公司，支金元系该公司的法定代表人，证明该公司是支金元出资设立的，龙显方在该公司没有任何股权，但是他是涉案项目的签订合同的委托代理人和施工过程的聘用人，履行的是龙益公司的职务行为。上诉人质证：对证据三性均不予认可，首先，证据是复印件，不符合证据的法定形式。同时也没有制作人签字。既然该证据为真实的，也和本案没有关联性，达不到被上诉人主张的证明目的。本院认定，2019年10月26日，山东振兴建筑有限公司与山东龙益项目管理有限公司签订《建筑工程施工合同》，振兴公司将东方明珠12#、17#、18#楼工程转包给山东龙益项目管理有限公司施工，龙显方在该合同的龙益公司代理人处签字。龙显方已承揽且实际施工了涉案东方明珠12#、17#、18#楼的建设工程。2020年6月10日，龙显方支付给刘菊平1万元并出具《付款凭据》，内容为“兹有刘菊平介绍枣庄东方明珠工程项目12#、17#、18#楼工程介绍总承包给龙显方施工，经双方协商同意，已签订合同，合同约定介绍费共计壹拾捌万元整，根据合同约定分期付款，现已付款壹万元整，余款壹拾柒万元整根据合同约定分期付款”。龙显方已实际支付给刘菊平1万元居间费。自2019年11月6日始，龙欣公司共向龙显方支付了10次工程款。龙显方与刘菊平之间已达到居间合同支付居间费约定的条件。本院二审查明其他事实与一审一致，本院二审依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第四百二十七条规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。居间合同是以促成委托人与第三人订立合同为目的，委托人在居间人促成委托人与第三人之间建立起有效的合同关系后要支付报酬。本案中，山东振兴建筑有限公司与山东龙益项目管理有限公司于2019年10月26日签订《建筑工程施工合同》，振兴公司将东方明珠12#、17#、18#楼工程承包给山东龙益项目管理有限公司施工，龙显方在该合同的龙益公司代理人处签字。龙显方已承揽且实际施工了涉案建设工程。2020年6月10日，龙显方支付给刘菊平1万元并出具《付款凭据》，注明“兹有刘菊平介绍枣庄东方明珠工程项目12#、17#、18#楼工程介绍总承包给龙显方施工，经双方协商同意，已签订合同。合同约定介绍费共计壹拾捌万元整，根据合同约定分期付款，现已付款壹万元整，余款壹拾柒万元整根据合同约定分期付款”，龙显方对此予以认可。龙显方虽在一审庭审时辩称，居间合同虽然成立但所附生效条件并未成就，但自2019年11月6日始，龙欣公司共向被告支付了10次工程款，早已具备被上诉人向上诉人支付款项的条件，龙显方无论辩称仅是龙益公司的委托代理人签订合同，还是实际存在挂靠和被挂靠的关系，综合本案证据足以证明龙显方实际承揽了涉案工程并收到了龙欣公司支付的工程款，已达到龙显方与刘菊平之间所签订居间合同约定居间费的支付条件。刘菊平诉请龙显方支付居间合同约定介绍费、劳务报酬17万元及利息理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人刘菊平的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初3595号民事判决；二、龙显方于本判决生效后十日内支付刘菊平17万元及逾期利息（自2020年6月28日起至实际履行之日，以17万元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由龙显方负担。二审案件受理费3700元，由龙显方负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年一月二十二日书记员  杨 丽