河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1367号上诉人（原审原告）：陈晓楠，女，1993年2月22日出生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：李永超，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南凯之如实业有限公司，住所地河南省郑州市**航海中路**鼎盛时代大厦****。法定代表人：刘红全，经理。委托诉讼代理人：唐丽娟，河南信越律师事务所律师。上诉人陈晓楠因与被上诉人河南凯之如实业有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈晓楠及其委托诉讼代理人李永超，被上诉人河南凯之如实业有限公司的委托诉讼代理人唐丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈晓楠上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方存在事实劳动关系，一审认定为合作关系明显错误。（一）上诉人自2019年6月份入职起一直按照被上诉人的规定上下班，接受被上诉人管理，被上诉人按月向上诉人支付劳动报酬，双方之间形成事实劳动关系。二七区劳动仲裁委未对本案进行实质性审理，只是为了缩短劳动者的维权时间，习惯性的出具不予受理通知书，且均以案件不符合劳动争议仲裁为由出具不予受理通知书，以方便结案，但不应作为本案的定案依据。一审法院简单以仲裁机构出具不予受理通知为由认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，明显错误。（二）上诉人在一审庭审中提交的第四组证据“公告”是由被上诉人制作并由被上诉人员工安某在2020年9月8日通过微信发送给上诉人的，上诉人在第三组证据中提交有聊天记录，该聊天记录及公告也经过了被上诉人的证人安某的核实，确系安某发给上诉人的，该公告内容有：本公司员工陈晓楠、卞某霞于2020年9月4号从本公司离职，后期如若出现与本公司相关联的业务，公司一律不负责。公告下方加盖有被上诉人的公章。另，上诉人与被上诉人员工安某在2020年8月3日的微信聊天记录显示，安某向上诉人发送了“河南凯之如实业有限公司6月份工资表”，显示上诉人业绩为4750元、工资为2375元，该数额与上诉人提交的工资流水中的2020年7月10日发放的金额相对应。通过该证据内容能够清晰得知上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。在上诉人与被上诉人法定代表人刘红全（昵称:勇往直前-刘红全)的聊天记录中，被上诉人法定代表人刘红全要求上诉人办理完工作交接后再发放2020年8月份工资等，这些内容足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。（三）上诉人提交的银行流水清晰记载被上诉人通过安某或法定代表人刘红全向上诉人按月支付工资报酬，上诉人提交的所有证据能够形成完整的证据链，证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。二、一审法院在庭审中并未对本案事实进行充分调查，简单认定上诉人与被上诉人之间存在业务合作关系，显然缺乏依据，判决结果难以令人信服。三、一审庭审中，被上诉人已经认可上诉人提交的证明劳动关系的关键性证据“公告、微信聊天记录”。四、一审庭审中，被上诉人提交有书面答辩状，然一审判决书中被上诉人的辩称内容与被上诉人提交的书面答辩状明显不一致。五、上诉人在一审庭审中提交有与被上诉人法定代表人刘红全的微信聊天记录，刘红全承认暂扣上诉人2020年8月份工资不发，理由为上诉人没有办理完毕工作交接，充分证明上诉人请求支付2020年8月份工资9702元的合理性。六、被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，未给上诉人缴纳社保，又拖欠上诉人2020年2月份、8月份工资，上诉人一审中提出的诉讼请求均有事实及法律依据，应当得到支持。综上，一审认定事实错误，判决依据不充分，结果错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。河南凯之如实业有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间是业务合作关系。上诉人与被上诉人工作人员安某原是同事关系，相识多年，均从事建筑专业从业人员资质办理以及建筑行业专业人员证书挂靠的中介业务，从中赚取佣金。二人之间一直保持着业务合作关系，相互介绍业务，成交五五分佣。2019年4月17日，被上诉人成立，安某入职担任业务经理，主要负责公司的业务拓展。被上诉人经营的业务与安某原从事的业务一样，但因安某的工资构成是底薪加提成，提成比例只是业绩的15%，无法按上诉人与安某之前的提成比例分配佣金。为保留与上诉人的合作关系，被上诉人、安某、上诉人三者达成一致意见，上诉人拉来的业务仍按50%给上诉人分佣，被上诉人留50%。被上诉人留存的50%作为安某的业绩按15%给安某支付提成。二、上诉人与被上诉人业务合作期间，被上诉人从未管理或约束上诉人的日常工作，上诉人也从未遵守过被上诉人的各项规章制度。上诉人来去自由，只是因为被上诉人刚成立，人员较少，办公环境宽松，为给合作伙伴提供更好的工作环境，以使其能够多拉业务，达到双赢的目的，被上诉人才默许上诉人自由出入上诉人的办公场所，但这并不能改变双方是业务合作的关系。三、上诉人同时与多家企业及个人存在类似的业务合作。综上，请求驳回上诉人的上诉。陈晓楠向一审法院起诉请求：1.确认与被告存在事实劳动关系；2.判决被告支付2020年8月份工资9702元；3.判决被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资十一个月共计72600元；4.判决被告支付经济补偿金6600元；5.判决被告未缴纳社保补偿10000元；6.判决被告支付疫情期间生活费4560元。一审法院认定事实：原、被告存在业务上的合作关系。2020年9月8日，原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会以不符合劳动争议仲裁为由作出二七劳人仲不受字【2020】第479-1号不予受理通知书。原告对仲裁裁决结果不服，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告提供的证据无法证明其与被告之间存在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系，不符合劳动关系的本质特征，原、被告双方并不具备形成事实劳动关系的合意。原告应当承担举证不力的法律后果，其诉讼请求不成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回原告陈晓楠的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈晓楠负担。本院二审期间，上诉人提交两组证据。证据一：被上诉人在一审提交的答辩状原件一份。证明目的：被上诉人一审答辩状与一审判决记载内容不一致。一审未认真核实本案具体情况。证据二：上诉人与被上诉人负责人安某微信名安安微信聊天记录打印件一组。证明目的：上诉人通过安某介绍到被上诉人处上班，按照规定向被上诉人请假，接受被上诉人的约束和管理，双方存在事实劳动关系。其中2020年8月3日安某向上诉人发送被上诉人6月份盖有被上诉人印章的工资表，显示有上诉人等四名员工，四名员工工资计算方式均是按照业绩的50%提成，这与被上诉人所述安某的工资构成为底薪加业绩提成15%明显不一致，足以证明被上诉人未如实陈述。2020年9月8日，安某通过微信向上诉人发送公告证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，同时证明被上诉人克扣上诉人2020年8月份工资未支付的事实。被上诉人的质证意见：两组证据均不属于二审新证据，不应作为二审定案依据。一审判决记载与被上诉人口头补充答辩内容一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示：2019年8月15日*燕向陈晓楠转账11141元，2019年9月16日*燕向陈晓楠转账8130元，2019年11月15日*燕向陈晓楠转账7714元，2020年1月16日*燕向陈晓楠转账6360元，2020年3月16日*燕向陈晓楠转账2000元，2020年4月10日*燕向陈晓楠转账2500元，2020年5月12日*燕向陈晓楠转账7025元，2020年6月10日*燕向陈晓楠转账9710元，2020年7月10日*燕向陈晓楠转账2375元，2020年8月10日刘*全向陈晓楠两次分别转账6410元、997元，2020年8月11日刘*全向陈晓楠转账1000元，2020年8月14日刘*全向陈晓楠三次分别转账2000元、860元、360元，2020年8月20日刘*全向陈晓楠转账620元，2020年8月26日刘*全向陈晓楠转账310元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从陈晓楠一审提供的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示的转账情况来看，*燕、刘*全向陈晓楠转账支付的款项并非按每月发放、基本固定。陈晓楠亦未能举证证明其与河南凯之如实业有限公司之间存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，不符合劳动关系的本质特征，双方并不具备形成事实劳动关系的合意。因此，陈晓楠的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。综上所述，陈晓楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈晓楠负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年一月二十九日书记员  李明玉