河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3949号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**，统一社会信用代码：91320684138774017K。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：谢有志，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：段颖，河南汇恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汝州市安捷工程准备有限公司，住，住所地河南省汝州市朝阳西路万基花园南门**一社会信用代码：91410482MA3X945T1D。法定代表人：王俊霞，执行董事。委托诉讼代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：汝州市汉风实业有限公司，住所地，住所地河南省汝州市温泉镇温泉村会信用代码：91410482MA40Y2D753。法定代表人：刘景水，董事长。委托诉讼代理人：闫明哲，男，该公司职工。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）因与被上诉人汝州市安捷工程准备有限公司（以下简称安捷公司）、汝州市汉风实业有限公司（以下简称汉风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通三建的委托诉讼代理人谢有志、段颖，被上诉人安捷公司的法定代表人王俊霞及其委托诉讼代理人樊建成，被上诉人汉风公司的委托诉讼代理人闫明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通三建上诉请求：1．撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2318号民事判决，依法改判驳回安捷公司一审诉请或发回重审。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由安捷公司、汉风公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方结算条件不成就。截止目前，安捷公司并未按照双方签订的《专业分包合同》约定完成全部分包工程，尚有回填施工未完成；依据该合同第六条第1款约定，合同价款采用汉风公司与南通三建的结算价款下浮3.75％，但汉风公司目前并未与南通三建就工程款进行结算，故双方结算条件不成就。2.工程款金额未依照合同约定下浮3.75％错误。依据南通三建与安捷公司签订的《专业分包合同》第六条第1款约定，合同价款采用汉风公司与南通三建的结算价款下浮3.75％，故一审法院完全依据鉴定意见得出的金额未下浮作出判决实属认定错误。3.工程款支付比例未查明。《专业分包合同》第六条第7款中约定汉风公司向南通三建支付工程款后，南通三建按比例支付安捷公司相应比例的工程款。截止目前，汉风公司仅向南通三建支付了25360万元工程款（其中现金10260万元，商票15100万元，其中未兑付的金额高达14215万元），建设工程施工合同总价款为386935349元，汉风公司的支付比例约为65％，依据该比例，南通三建仅应向安捷公司支付已完成工程量对应的工程款中的65％，下浮后应付2935952.81元。4.发票税率认定错误。因增值税税率调整，税金已由11％调为9％，一审法院认定安捷公司应提供11％税率的增值税发票错误。5.一审法院认定《备忘录》性质为债务转让错误。6.鉴定意见结论错误。二、一审判决程序违法。1.安捷公司提出鉴定申请程序违法，其于庭审辩论结束后提出鉴定申请属于逾期申请，应视为其放弃举证权利，一审法院不应允许该申请。2.鉴定程序违法。3.一审法院在简易程序审理结束后转为普通程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，审理程序违法，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回安捷公司一审诉请或将本案发回重审。安捷公司辩称，一、在南通三建严重违反合同约定的情形下，安捷公司诉求南通三建支付已完工工程款合法且适当。根据查明的事实，南通三建已收到汉风公司支付的工程款25360万元，但南通三建却对安捷公司分文未付，已严重违约。安捷公司起诉主张工程款，在南通三建没有与安捷公司办理结算的情况下，申请工程造价鉴定并据此主张支付工程款合法且适当。二、南通三建上诉所称双方结算条件不成就的理由，不能对抗安捷公司主张已完工程价款的诉讼请求。基坑通过验收之日就是安捷公司土石方工程完工之日，也是双方办理结算之日，南通三建以基坑验收之后少部分土方未回填为由不予结算是赖账之举。三、南通三建上诉称工程款应按合同约定下浮3.75%错误。因南通三建拒不进行结算，导致安捷公司被迫启动工程造价鉴定，一审判决依据该造价鉴定判决南通三建支付工程款并无不当。四、南通三建主张按65%的比例支付工程款理由不成立。如按南通三建的结算，发包人长期不支付工程款或无力支付，安捷公司的工程款就得不到支付，南通三建就成了无风险的一方当事人，显然不符合诚实信用原则。五、2020年由于新冠疫情，国家体恤民生，将建设工程税率下调为9%，该税率优惠普惠于安捷公司和南通三建，安捷公司在本案中按国家规定的税率缴税并开具发票即可，且一审判决也并无增值税发票税率的实体判决内容。六、一审鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。鉴定机构的选取、证据提交、现场勘查等均符合法律规定，在鉴定意见定稿出具前，各方当事人均收到鉴定意见初稿，如南通三建有异议，可启动鉴定异议程序或申请重新鉴定。汉风公司辩称，目前汉风公司已支付南通三建工程款约2.5亿元（含商业承兑汇票在内），停工前项目主体已基本完工，对于2017年南通三建与安捷公司签订的承包合同及其分包合同执行情况，汉风公司不知情。安捷公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决南通三建向安捷公司支付工程款5884728.73元及利息，利息自2017年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，计算到南通三建将全部工程款付清之日止；2.诉讼费及实现债权的费用由南通三建承担。一审法院认定事实：2017年11月20日，南通三建作为甲方，安捷公司作为乙方签订了一份《专业分包合同》，该合同约定的主要内容为：南通三建将其总承包的位于汝州市温泉镇的水园书乡项目1#--27#号楼及相应地下车库工程土方工程土方开挖、运输、堆放（包括堆场）、回填分包给安捷公司；开工日期2017年5月18日（以甲方签发的开工通知为准），竣工日期2018年10月30日（以基坑通过验收之日为准），合同总工期天数530天；本合同价款采用总承包单位与发包单位结算价款下浮3.75％，暂估合同总价510万元；建设单位支付甲方工程款后按比例支付乙方相应比例的工程款，在建设单位未按合同约定向甲方足额支付工程款之前，乙方放弃向甲方催要支付工程款的权利，自愿放弃采取诉讼、仲裁或者其他任何过激方式向甲方主张工程款权利。如违反，甲方有权暂缓支付工程款，并有权扣除未付工程款作为不当催要工程款对甲方造成损失（包括但不限于甲方声誉等一切损失）的一切相关费用。乙方在收取款项时必须提交当期支付款项同等金额的11％增值税普通发票，若乙方未能提供发票，甲方有权不予支付货款，乙方不得有异议。涉案土方工程在《专业分包合同》签订之前安捷公司已经进场施工，除少部分回填工程外，大部分土方工程量在2017年10月份完工。诉讼中双方对已完成的工程量及价款的金额存在争议，一审法院根据安捷公司的申请委托中兴豫建设管理有限公司对汝州市温泉镇水园书乡建设项目土石方工程已完工程量进行鉴定，该公司于2020年9月20日作出中兴豫价鉴（2020）04号工程造价鉴定意见书，结论为汝州市水园书乡项目土石方工程安捷公司已完成工程量造价为5884728.73元。南通三建与汉风公司于2018年4月30日签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：总承包范围：施工图纸及工程量清单范围内所有工程。（包括：土石方、土建、电气、装饰装修（不含精装修）、设备及安装、红线内室外配套、景观绿化、强弱电、给排水等所有内容）；计划开工日期2018年4月20日，计划竣工日期2019年4月19日，工期总日历天数365日历天；签约合同价为人民币386935349元；专用条款约定的付款周期为每10幢楼为一个支付批次（如因建设单位原因致使每批次不能满足10幢开工要求的，按实际开工幢数为独立付款批次）。针对每个付款批次，主体工程完成±0时，一周内付至该批次合同价款的10％，主体结构施工至4层顶板浇筑完成，一周内付至该批次合同价款的30％，主体结构封顶砼浇捣完成一周内支付至该批次合同总价的55％，当砌体结构施工完毕（不含砌体抹灰）付至该批次合同总价的65％，精装修开始施工时付至该批次合同总价的85％，该区域内市政道路及配套管网、景观绿化等全部完成工作内容，双方在三个月内完成结算资料的审核工作，并在完成审核工作后一周内付至结算价的100％，同时承包单位开具结算总价3％的银行保函作为质保金。该项目主体、内外粉、屋面已经完工，汉风公司已向南通三建支付了部分工程款，其中转账或现金支付1亿元左右。2018年8月1日安捷公司向南通三建开具100万元工程款的增值税专用发票。2019年5月22日，南通三建与汉风公司所签订《备忘录》一份，其主要内容是土石方工程由汉风公司进行专业分包，不再列入总承包的施工内容。一审法院认为，涉案《专业分包合同》是安捷公司、南通三建的真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同。在合同履行过程中，安捷公司已完成了合同约定的大部分土方工程量，双方对已完成的工程量进行了确认，但对工程价款数额未进行结算，双方在合同中约定合同价款采用总承包单位与发包单位结算价款下浮3.75％，暂估合同总价510万元，该价款约定不明确，在诉讼过程中一审法院根据安捷公司的申请委托中兴豫建设管理有限公司对汝州市温泉镇水园书乡建设项目土石方工程已完工程量进行鉴定，安捷公司已完工程量造价为5884728.73元，该工程造价鉴定意见书可以作为定案依据，故南通三建应向安捷公司支付工程款5884728.73元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中双方在合同中约定，建设单位支付甲方工程款后按比例支付乙方相应比例的工程款，在建设单位未按合同约定向甲方足额支付工程款之前，乙方放弃向甲方催要支付工程款的权利，自愿放弃采取诉讼、仲裁或者其他任何过激方式向甲方主张工程款权利。如违反，甲方有权暂缓支付工程款，并有权扣除未付工程款作为不当催要工程款对甲方造成损失（包括但不限于甲方声誉等一切损失）的一切相关费用，该约定不能确定南通三建应付工程款的时间，安捷公司未提供工程的实际交付时间，故南通三建应向安捷公司支付从起诉之日即2020年5月7日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算所得的利息。南通三建主张汉风公司对涉案工程款应承担责任，因汉风公司并非《专业分包合同》的当事人，南通三建与安捷公司所签订的《备忘录》，其内容实际是把南通三建应承担的土石方工程的债务转让给汉风公司，依据《合同法》第八十四条的规定，该债务的转让需征得债权人也即安捷公司的同意，安捷公司不认可该《备忘录》且未明确要求汉风公司承担付款责任，故南通三建的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。关于南通三建要求安捷公司应先开具增值税发票，双方在合同中约定，安捷公司收取款项时必须提交当期支付款项同等金额的11％增值税普通发票，若安捷公司未能提供发票，南通三建有权不予支付货款，安捷公司不得有异议。南通三建要求安捷公司开具增值税发票，符合双方的约定，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、南通三建于安捷公司开具增值税发票之日起十日内向安捷公司支付工程款5884728.73元及利息（从2020年5月7日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回安捷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58137元，鉴定费50000元，由南通三建负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.双方结算工程款的条件是否已成就；2.南通三建如应向安捷公司支付工程款，金额如何认定（是否按比例支付，是否应下调3.75%）；3.鉴定报告是否应采信；4.一审程序是否违法。对此，本院具体评析如下：首先，关于双方结算工程款的条件是否已成就的问题。安捷公司与南通三建签订的《专业分包合同》约定：“建设单位支付甲方（南通三建）工程款后按比例支付乙方（安捷公司）相应比例的工程款，在建设单位（汉风公司）未按合同约定向甲方足额支付工程款之前，乙方放弃向甲方催要支付工程款的权利，自愿放弃采取诉讼、仲裁或者其他任何过激方式向甲方主张工程款权利”，该条款实则为建筑行业的“背靠背”条款，即约定承包人与分包人之间以发包人支付为前提的工程款支付问题，属于风险负担条款。安捷公司与南通三建签订的《专业分包合同》系有效合同，上述条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，体现了当事人的意思自治，应为有效条款。但是，南通三建作为承包人将工程分包给安捷公司，其通过上述“背靠背”条款所获得的时间利益应当是合理的，而不是没有限度的。具体而言，就本案查明事实来看，安捷公司已按《专业分包合同》约定完成了大部分土石方工程，按照合同约定其应当取得相应工程款，而南通三建收到汉风公司支付的25360万元工程款后，却未向安捷公司支付任何工程款，其行为明显违返合同约定。且事实上工程现已停工长达一年多，并无证据证明停工后南通三建积极与汉风公司协商结算或提起诉讼主张工程款，南通三建明显怠于行使权利。现南通三建援引上述合同约定主张工程款支付条件尚未成就，拒绝向安捷公司支付工程款，有违诚信，明显不公。结合本案实际，本院认为双方结算工程款的条件已成就，南通三建应向安捷公司支付工程款。其次，关于南通三建支付工程款的数额如何认定的问题。虽然双方签订的《专业分包合同》约定合同价款采用总承包单位与发包单位结算价款下浮3.75％计取，但由于停工后南通三建并未积极与汉风公司进行结算，因此无法按照合同约定认定安捷公司的工程款。基于此，安捷公司就实际施工工程量向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院采信鉴定意见认定安捷公司的工程价款并无明显不当。但是，因双方合同约定安捷公司结算价在总承包单位结算价基础上下浮3.75%，双方关于“下浮3.75%”的约定系双方意思自治的体现，因此应参照该约定认定工程价款，即在鉴定意见认定的安捷公司工程造价5884728.73元的基础上下浮3.75%，故南通三建应向安捷公司支付的工程款数额为5664051.4元[5884728.73元×（100%-3.75%）=5664051.4元]。南通三建上诉主张应按比例支付安捷公司工程款的理由不成立，本院不予支持。另外，关于应否采信鉴定报告以及一审程序是否违法的问题。其一，南通三建上诉主张鉴定结论错误。1.其主张工程量计算规则错误。经查，汉风公司与南通三建并未结算，故安捷公司与南通三建不能按《专业分包合同》约定结算工程价款，中兴豫建设管理有限公司接受一审法院委托后，根据《河南省房屋和装饰工程预算定额（2016）》对安捷公司实际施工工程进行工程造价鉴定，并无不当；2.其主张鉴定意见中工程计价规则错误。其主张土方作业实际上不存在土方外运的情形，但其并未提供任何证据证明其主张，故本院对此上诉意见不予采信。其二，南通三建上诉主张一审鉴定程序违法。经查，中兴豫建设管理有限公司具有工程造价鉴定甲级资质，其在人民法院对外委托鉴定机构名册中。安捷公司一审中申请工程造价鉴定，一审法院依据法律规定委托中兴豫建设管理有限公司进行鉴定，鉴定程序合法，并无不当。南通三建上诉主张鉴定程序违法与本院查明事实不符，本院不予采信。综上所述，南通三建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2318号民事判决第二项，即驳回汝州市安捷工程准备有限公司的其他诉讼请求；二、变更河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2318号民事判决第一项为：江苏南通三建集团股份有限公司于汝州市安捷工程准备有限公司开具增值税发票之日起十日内向汝州市安捷工程准备有限公司支付工程款5664051.4元及利息（利息从2020年5月7日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58137元，鉴定费50000元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担105957元，汝州市安捷工程准备有限公司负担2180元。二审案件受理费52993元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担51005元，汝州市安捷工程准备有限公司负担1988元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二一年一月二十八日书记员  贾亚航书记员  王艳华