河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4220号上诉人(原审被告)：舞钢市四季江南酒店有限公司，住所地河南省平顶山市舞钢市垭口桥南路东200米，统一社会信用代码：91410481MA9FAM8G3F。法定代表人：丁涛，经理。委托诉讼代理人：宋杰夫，河南煜瑭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南德勒克斯建材有限公司，住所地河南省郑州市中牟县城**学苑路北、占李西路东伟业金鼎铭阁******，统一社会信用代码：91410122MA463914XT。法定代表人：方小五，经理。上诉人舞钢市四季江南酒店有限公司（以下简称四季江南酒店）因与被上诉人河南德勒克斯建材有限公司（以下简称德勒克斯公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四季江南酒店的法定代表人丁涛及委托诉讼代理人宋杰夫，被上诉人德勒克斯公司的法定代表人方小五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四季江南酒店上诉请求：请求撤销河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2726号民事判决，依法改判。事实和理由：一、本案合同双方当事人是丁涛和方小五，并非上诉人与被上诉人。书面合同虽然首页供货方为德勒克斯公司，但合同尾部为“方小五”和“丁涛”签名，并未加盖公章。同时，合同签订时四季江南酒店尚未成立，根本没有任何民事行为能力。该行为是丁涛个人的民事行为，债权债务应由丁涛个人承担。二、合同第三条明确约定工程量以实际工程量为准，面积以实际工程面积为主。而案涉的玻璃浴室隔断仅仅是一半固定玻璃一半没玻璃门，现在不按实际工程量和面积计算工程款，而是按照合同约定的暂定预算面积计算工程量，实属无事实依据，与双方合同约定计价方法相悖。三、四季江南酒店不存在违约付款的事实，不应当承担违约金。工程完工后，双方因为计算工程量发生争议，并不是丁涛不付款，而是因为双方认识不同导致不能付款，因此原判决认定的违约金没有事实依据。德勒克斯公司辩称，一、德勒克斯公司是跟四季江南酒店签订的合同，签合同时是公司跟公司签订的，方小五是德勒克斯公司法定代表人，代表德勒克斯公司与四季江南酒店签订的合同；二、签订合同时丁涛并没有告知四季江南酒店尚未成立；三、德勒克斯公司供的货是四季江南酒店使用的，并不是丁涛本人使用，丁涛与四季江南酒店是什么关系对本案关系不大；四、合同上约定的数量以实际面积为准，但签订合同时约定的面积是已经测量过的面积；玻璃隔断是一面有门一面无门，是按照四季江南的要求加工定制的，方案无异议，核算面积是带框的都应该计算面积，而不是仅计算玻璃面积；五、四季江南酒店逾期支付工程款应支付违约金。德勒克斯公司向一审法院起诉请求：判令四季江南酒店支付报酬40800元及违约金（以40800元为基数，自起诉之日起至履行完毕止，按日息3％计算）。2.赔偿律师费、交通费等为实现债权的费用。一审法院认定事实：2020年6月13日，四季江南酒店丁涛（甲方）和德勒克斯公司（乙方）签订《舞钢四季江南酒店玻璃隔断购销合同》，主要约定，乙方向甲方提供淋浴房玻璃隔断相关材料，并负责施工安装，合同总价款为10.08万元，合同正式签订以后3天内甲方支付给乙方3万元预付款（乙方收到预付款合同生效），乙方负责把货物运送到甲方指定的施工地点，货到现场甲方即应支付给乙方3万元，安装完毕后甲方即支付给乙方4.08万元。甲方不按合同规定时间内支付货款，应向乙方每天支付总货款的3％的违约金。合同后由四季江南酒店法定代表人丁涛及德勒克斯公司法定代表人方小五签字确认。合同签订后，丁涛分别于6月14日、6月15日、7月13日、7月14日通过微信转账的方式向方小五转账2万元、1万元、2万元、1万元，共计6万元，下欠4.08万元未付。四季江南酒店营业执照上的登记日期为2020年6月18日。一审法院认为，本案的争议焦点在于德勒克斯公司、四季江南酒店是否为案涉购销合同的相对方。四季江南酒店称案涉合同成立时该酒店尚未注册登记，且合同上没有显示四季江南酒店的名称和公章，也没有德勒克斯公司的公章，款项的支付也只是丁涛和方小五个人之间的经济往来，因此合同主体是丁涛和方小五，与德勒克斯公司、四季江南酒店没有关系。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，虽然签订案涉购销合同时，四季江南酒店还未注册登记，但是四季江南酒店为自然人独资的有限责任公司，丁涛作为四季江南酒店的发起人及四季江南酒店成立后的法定代表人，其签订该案涉购销合同的目的就是用于装修四季江南酒店，也是为四季江南酒店开业做必要准备，且从案涉合同也可以看出案涉购销合同为舞钢四季江南酒店玻璃隔断的购销合同，现在已经成立的四季江南酒店也实际享有案涉合同带来的实际权利，因此，四季江南酒店是案涉购销合同的合同主体之一。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。虽然案涉合同均没有加盖公司公章，但是合同上有二公司法定代表人的签名，应当认定为公司法人的职务行为，在合同签订后，丁涛代表四季江南酒店向代表德勒克斯公司的方小五先后支付购销款共计6万元，德勒克斯公司向四季江南酒店提供淋浴房玻璃隔断相关材料，并且已经施工安装完毕。综上所述，德勒克斯公司和四季江南酒店之间存在合同关系，双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自义务，德勒克斯公司已经履行完提供材料及施工完毕的义务，四季江南酒店应当向德勒克斯公司支付下余款项。故法院对德勒克斯公司主张四季江南酒店向其支付下欠款项4.08万元的诉讼请求予以支持。关于德勒克斯公司主张的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在案涉合同中虽然约定若四季江南酒店不按合同规定时间支付货款，应当向德勒克斯公司每天支付总货款3％的违约金。但违约金的本质是约束当事人自觉履行义务，本案案涉合同签订时间为6月13日，截至7月14日四季江南酒店已经支付6万元。四季江南酒店存在违约行为，但德勒克斯公司没有证据证明因四季江南酒店的逾期付款行为给自己造成的损失数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。具体到本案中，结合四季江南酒店逾期付款的时间，从公平角度出发，德勒克斯公司所主张的违约金可自起诉之日（2020年11月3日）起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、舞钢市四季江南酒店有限公司于判决生效之日起十五日内向河南德勒克斯建材有限公司支付下欠款项40800元，并自2020年11月3日起以未付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算违约金至款项付清之日。二、驳回河南德勒克斯建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费410元，由四季江南酒店负担。本院二审期间，上诉人四季江南酒店以及被上诉人德勒克斯公司围绕上诉请求分别依法提交了证据。四季江南酒店提交了三组证据：证据一、照片两张，拟证明德勒克斯公司安装的玻璃隔断仅一扇玻璃门，推拉两用；证据二、测量表一组，拟证明四季江南酒店按安装玻璃面积测量工程面积为272m2，德勒克斯公司按安装框架测量工程面积为336.35m2；证据三、微信聊天截图两张，拟证明德勒克斯公司工地负责人向四季江南酒店发送的结算清单，其自认的面积只有336.35m2。德勒克斯公司提交电话录音资料一份，拟证明修改方案以及制作样板间产生的费用四季江南酒店都是认可的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，德勒克斯公司对四季江南酒店提交的三组证据真实性予以认可，对证明目的不予认可；四季江南酒店对德勒克斯公司提交的录音资料真实性予以认可，对证明目的不予认可。本院认为，双方对对方提供的证据真实性均无异议，本院对上述证据予以审查认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审查明的事实予以审查认定。另查明，2020年9月22日，德勒克斯公司的案涉工程项目经理方占东向四季江南酒店法定代表人丁涛微信发送《舞钢玻璃隔断清单》一份，清单记载了德勒克斯公司安装的四季江南酒店每个房间的玻璃隔断淋浴房的具体面积，包含四季江南酒店修改方案产生的面积，共计336.35m2，清单尾部显示“共计：336.35m2×280元/m2=94178元-60000元已付=34178元”。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉购销合同的双方当事人如何认定；2.案涉工程面积如何认定；3.四季江南酒店应否承担违约金。对此，本院分析评判如下：关于案涉购销合同的双方当事人如何认定的问题。虽然签订案涉合同时四季江南酒店还未注册成立，但四季江南酒店为自然人独资的有限责任公司，丁涛是四季江南酒店的发起人、唯一股东，也是公司的法定代表人。从查明事实来看，丁涛签订案涉购销合同的目的是装修四季江南酒店，是在为酒店开业做准备，且该合同的名称也为《舞钢四季江南酒店玻璃隔断购销合同》，合同显示的购买方也为四季江南酒店，出卖方显示为德勒克斯公司，且合同涉及的淋浴房玻璃隔断被安装在四季江南酒店的每个房间中，四季江南酒店也实际占有使用合同涉及的淋浴房玻璃隔断，享受相关权利。因此，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审判决认定四季江南酒店、德勒克斯公司是案涉购销合同的双方当事人不无不当。关于案涉工程面积如何认定的问题。首先，案涉购销合同第三条工程产品明细及合同总价约定：“标的物名称淋浴房，规格以实际为主，套数360m2，单价280元/平，备注：包含五金、安装。备注：本工程数量以实际发生量计算为准、以实际现场尺寸为主、尺寸误差较大需补差价”。二审中，双方对面积计算标准有争议，四季江南酒店主张一边有玻璃，一边没玻璃的隔断应按实际安装玻璃的面积来计算，而不能按隔断框架计算面积。德勒克斯公司认为双方在签订合同前就淋浴房玻璃隔断设计方案进行过确定，淋浴房使用的材料除了玻璃还包含框架、把手、合页等五金，报价是按照施工所用材料及人工综合计算确定的，并不是按照玻璃面积计算的。本院认为，从合同内容来看，双方约定“单价280元/m2，包含五金、安装”，并约定最终结算工程量时以实际工程量为准，并未约定按实际玻璃面积进行核算，且该单价为综合单价，包含玻璃、五金件、人工、运输等费用，因此，四季江南酒店上诉主张按玻璃使用面积进行计算的理由不成立，本院不予采信。其次，根据四季江南酒店二审中提交的德勒克斯公司向其发送的《舞钢玻璃隔断清单》内容来看，德勒克斯公司自认其施工的实际工程量为336.35m2，四季江南酒店认为该清单中载明的“甲方改方案”产生的面积不应计算，但从德勒克斯公司提交的四季江南酒店法定代表人丁涛与德勒克斯公司法定代表人方小五的通话录音内容来看，施工中存在改动方案的问题，四季江南酒店对此并未否认，且认可改动方案增加的工程款应由其结算，因此应按照336.35m2计算工程量。据此，案涉合同工程款为94178元（336.35m2×280元/m2=94178元），扣减已支付的工程款60000元，下欠工程款34178元。关于四季江南酒店应否承担违约金的问题。合同约定安装完毕后四季江南酒店即向德勒克斯公司支付尾款，四季江南酒店上诉认为并非其不愿意付款而是因为双方对工程量存在争议而未付尾款，从本案事实来看，双方确实对工程量存在较大争议，但双方对工程量存在争议并非四季江南酒店不按合同约定支付尾款的正当理由，因此其应向德勒克斯公司支付违约金。案涉合同约定四季江南酒店不按合同规定的时间支付货款，应向德勒克斯公司每天支付总货款的3%作为违约金。合同约定的违约金明显过高，本院考虑到合同实际履行情况，双方当事人的过错等，酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算违约金。综上所述，舞钢市四季江南酒店有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2726号民事判决第二项，即驳回河南德勒克斯建材有限公司的其他诉讼请求；二、变更河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2726号民事判决第一项为：舞钢市四季江南酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南德勒克斯建材有限公司支付下欠款项34178元，并自2020年11月3日起以未付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算违约金至款项付清之日。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费410元，由舞钢市四季江南酒店有限公司负担345元，河南德勒克斯建材有限公司负担65元。二审案件受理费820元，由舞钢市四季江南酒店有限公司负担688元，河南德勒克斯建材有限公司负担132元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年一月二十八日书记员  王艳华