江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4264号上诉人（原审原告）：余明华，女，1958年3月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:仝德明，江苏三佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葛志敏，女，1980年9月15日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：丁义青，宿城区创见法律服务所法律工作者。上诉人余明华因与上诉人葛志敏民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月10日公开听证进行了审理。上诉人余明华及其委托诉讼代理人仝德明，上诉人葛志敏及其委托诉讼代理人丁义青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余明华上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持余明华一审诉讼请求；二、一二审诉讼费由葛志敏负担。事实和理由：一审判决认定事实有误，证据采信违背法律规定，具体理由如下：一、双方的借贷关系明确，利息约定清楚，由借条和转账凭证可以证实。但在一审庭审中，葛志敏提供了一份不完整的录音，在法庭当庭播放也只是其中片段，从当庭播放的录音及提供的文字稿看,无法证明双方之间就借贷的利息进行了重新约定。虽然葛志敏在该录音中提到了要求降低利息问题，但余明华并未明确表示同意，双方未形成新利息约定合意。开庭之后葛志敏又向法庭提交了一份较为详细录音文字稿及光盘，但是法庭未组织重新开庭质证，只是把余明华找去作了一个简单的告知谈话，即将葛志敏庭后提供的未经法庭开庭质证的录音作为证据使用，并依此作出了一审判决，违背了民诉法的规定，存在程序违法。二、葛志敏庭后提供录音，未经开庭质证，也未向葛志敏出示原始的录音载体，复制的载体存在编辑、剪切的可能，且葛志敏本人就在电视台从事编辑工作，更增加了这种可能性。因此，复制录音在未被原始载体证明的情况下，不能作为证据使用。三、根据葛志敏提供的涉案录音记载发生时间为2019年11月13日，而借贷发生在2013年，且至录音发生时，葛志敏已经将2013年、2014年及2015年利息都已经支付。这种情况下，余明华不可能在录音中陈述将月利率2分降至1分，且从借款当时开始计算，这违背常理。除非双方清楚明白结算，且余明华明确表示可以将以前已经给付利息让渡扣减。而一审判决仅凭余明华一句不确定的回答，就认定双方对利息重新进行了约定且从借款当时起算,明显缺乏事实证据，且不符合常理。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判支持余明华的上述请求。葛志敏辩称，余明华的上诉理由不成立，与事实不相符。在一审庭审时当庭播放了录音，且录音记载内容非常清楚。葛志敏上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法驳回余明华全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由余明华负担。事实和理由：一、一审程序违法。葛志敏接到传票后，在答辩期内向一审法院提出反诉，一审法院没有受理，并告知另案诉讼。葛志敏于2020年7月1日另案诉讼后向一审法院递交了中止审理或并案审理的申请书，一审法院未予回复。葛志敏认为：2011年3月20日余明华向葛志敏转账95000元，后葛志敏于2011年9月7日还款36000元、2012年3月18日还款65000元、2012年9月18日还款87500元、2013年3月20日还款230000元。2013年3月21日，余明华向葛志敏转账200000元。此后，葛志敏一直向余明华的账户转账合计637000元，余明华仅向葛志敏转账295000元。本案与葛志敏提起的不当得利返还纠纷案系基于同一事实而产生的矛盾，相同当事人基于同一事实存在不同主张，为防止出现矛盾的判决，查明案件事实，应当合并审理。二、一审判决认定事实错误。本案借款本金并非200000元。在出具借据时双方并未对借款本金及剩余款项进行核算。因此，借款本金并不真实，本案事实未查清。余明华辩称，双方之间的借款存在部分以现金形式交付，还存在向第三方支付情况，葛志敏仅以双方存在的转账差额确认余明华存在不当得利不符合事实。双方之间的借贷、还贷行为从2011年开始，而葛志敏在余明华于2020年起诉民间借贷要求还款之后才提出不当得利，与常理不相符。2020年3月20日，双方就涉案200000元借款之前的债权债务关系已经清结，只是在第二天葛志敏以仍需要使用资金为由，向余明华继续借款。在2013年3月21日，也就是还款第二天，以转账方式支付给葛志敏200000元，葛志敏向余明华出具了借条。如果当时就存在不当得利，在葛志敏支付230000元后，向余明华再次借款200000元，就没有必要再出具借条。事实是：在2013年3月21日借款并出具借条后，2014年、2015年、2016年均按照借条的约定支付了利息。因此，葛志敏主张的不当得利显然与事实不符。涉案200000元借款，葛志敏借款后并未向余明华归还，只是支付了相应的利息。在余明华因家庭需要向葛志敏索要借款时，双方发生矛盾，才向法院提起诉讼。本案民间借贷纠纷与葛志敏提起的不当得利纠纷没有必然的关联关系，并需以不当得利纠纷案件为前提。姑且不论不当得利能否成立，就算可以得到法院支持，也是另案诉讼问题。双方就涉案200000元借贷关系清楚明了，不存在葛志敏所说的200000元借贷不属实的情况。余明华向一审法院起诉请求：1.依法判决葛志敏给付借款本金200000元及利息（以200000元为基数，自起诉之日至实际清偿之日止，按照月利率2%计算）；2.案件受理费由葛志敏承担。一审法院认定案件事实：2014年3月21日，葛志敏出具的《借条》中载明：今借到余明华现金贰拾万正（¥200000.00元），月息2分，借款人:葛志敏。2013年3月21日，余明华通过中国工商银行账户向葛志敏汇款200000元。2013年3月21日起，葛志敏陆续向余明华还款，至2020年1月7日，共计还款218500元。2019年11月13日，余明华与葛志敏电话录音摘录如下：余明华：不是的，你这不是你原来讲2分，后来你就变1分了，变成1分，我跟我朋友讲，1分就1分了。葛志敏：1分，对，你觉得我的账怎么算？余明华：你每年的利息你要给人家，1分就1分，就1分利息也要给人家。葛志敏：我得从什么时候开始算呢？余明华：你就从13年呐。……余明华：你现在能不能再打一点过来？葛志敏：那我现在打多少？我打的是本金还是利息的，算打本金可管？余明华：那就算打本金，行啊。葛志敏：好我看明天看一下能打多少我尽量打多少。……2019年12月3日，葛志敏向余明华转账10000元。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，葛志敏向余明华出具借条的行为足以表明双方之间存在借贷合意。关于借款的交付，余明华已经将借款本金200000元按照约定汇入葛志敏的银行账户，因此，双方之间的借款合同成立并生效。借款发生后，葛志敏以200000元为基准，按月利率2%，规律的支付利息至2015年9月21日（2015年11月1日葛志敏支付24000元）。按照双方通话记录，可以证实双方对于利率进行了重新的约定，约定按照月息1分计算，但是对于起止时间，双方意见不一。余明华主张是2017年5月葛志敏与余明华商讨减少利息的，葛志敏辩称应从2014年开始按照月息1分计算及每月还款超过1500元的数额应扣减本金，一审法院结合双方的通话录音中余明华对于葛志敏该问题的回答，采信葛志敏的观点，从2014年借款开始，按照月息1分利率计算。关于葛志敏主张还款超过1500元即应抵扣本金，没有提供证据证实，一审法院不予采信。对于双方通话中确定葛志敏支付的款项抵扣本金，经查，2019年11月13日通话后，葛志敏支付两笔各10000元，余明华认可其中2019年12月3日的还款扣减本金，对于2020年1月7日的付款10000元，不同意抵扣本金。因余明华不予认可，且葛志敏也没有证据证实双方存在重新约定，一审法院不予采信。经计算，葛志敏尚欠本金及利息如下：一、2013年3月21日至2013年12月21日，计9个月，按照月息2分计算，产生利息36000元，葛志敏2013年9月20日支付6个月利息24000元，余3个月利息12000元，在2014年3月21日支付。以下均按照月息1分计算，不再每笔赘述。二、2014年3月21日，葛志敏支付24000元，其中有2013年9月至12月的利息12000元。2013年12月21日至2014年3月21日，按照月息1分计算，应付利息6000，已付12000元，扣减利息后，余6000元扣减本金。此时葛志敏尚欠余明华本金194000元（200000元-6000元）。三、2014年3月22日至2014年9月21日，产生利息11640元（194000*0.01*6），葛志敏于2014年9月26日还款24000元，支付利息后，余额12360（24000元-11640元）元扣减本金，此时，葛志敏尚欠本金181640元（194000元-12360元）。四、2014年9月22日至2015年3月23日，产生利息10898.4元（181640*0.01*6），葛志敏于2015年3月23日还款24000元，扣减利息后余额13101.6元（24000元-10898.4元）抵扣本金，至此，尚欠本金168538.4元（181640元-13101.6元）。五、2015年3月23日至2015年11月1日，产生7个月利息11797.69元（168538.4元*0.01*7），葛志敏于2015年11月1日还款24000元，扣减利息后余额12202.31元（24000-11797.69），抵扣本金，至此尚欠本金156336.09元（168538.4-12202.31）。六、自2015年10月23日起至2016年8月23日止，产生利息15633.61元（156336.09*0.01*10），葛志敏于2016年8月17日支付10000元，欠付利息5633.61元（10000-15633.61），尚欠本金156336.09元。七、2016年8月23日至2016年11月25日，产生3个月利息4690元（156336.09*0.01*3），葛志敏于2016年11月25日支付3000元，扣减本期及上期利息后，欠付利息7323.61元（3000-4690-5633.61），尚欠本金156336.09元。八、2016年11月25日至2017年9月1日，产生利息9个月利息14070.25元（156336.09*0.01*9），葛志敏于2016年12月2日还款2000元、2017年1月26日还款5000元、3月15日还款2000元、4月12日还款1500元、5月16日还款1500元、7月14日还款3000元、9月1日还款10000元，合计25000元，清偿本期及上期欠付的利息余额3606.14元（25000-7323.61-14070.25），余额3606元抵扣本金，至此，葛志敏尚欠本金152730.09元（156336.09-3606）。九、自2017年8月25日起至2017年10月23日，产生2个月利息3055元（152730.09*0.01*2），葛志敏于2017年10月23日还款1500元，欠付利息1555元（3055-1500），尚欠本金152730.09元。十、2017年10月23日至2019年6月8日（计算至5月21日），产生19个月利息29018.72元（152730.09*0.01*19），葛志敏共计支付16笔，合计29000元，支付本期及上期欠付利息后，仍欠付利息1573.72元（29000-1555-29018.72），欠付本金152730.09元。十一、2019年6月8日（计算至5月21日）至2019年7月4日，共计1个月13天，产生利息2189.13元，葛志敏还款10000元，扣除本期及上期欠付利息余额6237.15元（10000-2189.13-1573.72）抵扣本金，尚欠本金146492.94元（152730.09-6237.15）。十二、2019年7月4日至2019年12月3日，产生5个月利息7324.6元（146492.94*0.01*5），葛志敏支付10000元，余明华在与，葛志敏的通话中同意扣减本金，至此，葛志敏欠付利息7324.6元，尚欠本金136492.94元（146492.94-10000）。十三、2019年12月3日至2020年1月7日，1个月零4天产生利息1546.92元，葛志敏还款10000元，减去本期及上期欠付利息后余额1128.48元（10000-1546.92-7324.6）抵扣本金，尚欠本金135364.46元（136492.94-1128.48）。葛志敏尚欠余明华借款本金135364.46元及利息，利息自2020年1月8日起至实际履行之日止，按照月息1%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、葛志敏应于判决生效之日起十日内清偿余明华借款本金135364.46元及利息（以135364.46元为基准，自2020年1月8日起至实际给付之日止，按照月利率1%计算）。二、驳回余明华其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3271元，保全费2267.5元，合计5538.5元，由葛志敏负担2145元，余明华负担3393.5元。双方当事人二审均未提供新证据。经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：关于涉案借条，余明华陈述2014年换过一次借条；葛志敏陈述“据她本人讲是补还是更换，我不清楚了，但条子确实是我打的”。本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法，本案是否应当与双方之间的不当得利返还纠纷案合并审理；2.涉案借款本金是否为200000元；3.双方之间关于利率的约定有无降至月利率1%。本院认为，关于第一个争议焦点，涉案借款发生于2013年3月21日，一审判决按照双方当事人先后约定的利率标准对自2013年3月21日以后的还款均作了相应扣减，故关于2013年3月21日之前的还款与本案无关，该部分款项是否为不当得利，双方可另行主张权利，本案的审理勿需与不当得利返还纠纷案合并审理，一审法院径行审理并作出判决并无不当。葛志敏的关于本案应当与双方之间的不当得利返还纠纷案合并审理的主张不能成立，依法不应支持。关于第二个争议焦点，涉案借款的事实有借条、转账记录在卷佐证，虽然借条载明的时间和转账时间相差一年，但从余明华和葛志敏的各自陈述看，余明华明确陈述借条于2014年更换过一次，葛志敏陈述系更换借条还是后补借条记不清楚。不论是更换借条还是后补借条，均可认定该借条系双方对之前借款事实的确认。结合还款记录的时间及金额看，自2013年9月始，葛志敏依照借条载明的利率标准即“月息2分”还款近三年，亦可印证借款发生时间为2013年3月21日、借款本金为200000元的事实。葛志敏关于本案借款本金并非200000元的主张不能成立，依法不应支持。关于第三个争议焦点，因上诉人余明华在与被上诉人葛志敏的通话录音中明确同意利息按月息1分计算，余明华虽主张葛志敏可能对录音作了剪辑，但并无证据加以证实，故一审判决结合录音及葛志敏的辩称，确定利息相应按照月息1分计算并无不当。余明华的该项上诉请求不能成立，依法不予支持。综上，上诉人余明华及葛志敏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6507元，由上诉人余明华负担3500元，被上诉人葛志敏负担3007元。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年一月二十九日书记员  许 阳