福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽06民终114号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路金保大厦，统一社会信用代码：913506008565052419。 负责人：许捷宏，总经理。 委托诉讼代理人：黄银城，福建高轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈加兴，男，1960年6月22日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：杨燕雪，福建瀛贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田丽兰，福建瀛贤律师事务所律师。 原审被告：蔡建勇，男，1973年6月20日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司（下称人保财险漳州分公司）因与被上诉人陈加兴、原审被告蔡建勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初8953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行审理。本案现已审理终结。 人保财险漳州分公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审，或改判人保财险漳州分公司在保险限额内赔偿陈加兴72141.5元。事实和理由：一审认定伤残等级为十级有误，按十级计算残疾赔偿金和精神损害抚慰金有误。1、根据《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章275页阐述，如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上）方可实施鉴定。因此，本案须在去除内固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月才达到鉴定时机。2、本案鉴定系伤者单方委托鉴定，鉴定所使用的检材未经质证，鉴定程序不符合规范，不能作为定案依据。 陈加兴辩称，驳回上诉，维持原判。本案鉴定所具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据客观充分，可以作为定案依据。人保财险漳州分公司未提供证据推翻鉴定结论，要求重新鉴定于法无据。本案鉴定已达鉴定时机，鉴定所也出具书面说明予以解释。人保财险漳州分公司主张的鉴定指南所论述的情形与本案无关，不适用于本案情形。 蔡建勇述称，该由保险公司理赔的就要理赔，由法院依法判决。 陈加兴向一审法院提出诉讼请求：1、人保财险漳州分公司、蔡建勇赔偿陈加兴各项经济损失合计174002.79元；2、人保财险漳州分公司在保险责任范围对陈加兴损失承担赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险限额范围内优先受偿）。 一审法院认定事实：2020年5月17日18时11分，蔡建勇驾驶闽Ｅ×××××小型普通客车从龙海市紫泥镇下楼村北寮583号门口倒车入村道的过程，未能清晰观察该路段路况，与驾驶电动车的陈加兴发生碰撞，造成陈加兴受伤的交通事故。龙海市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定蔡建勇负本事故的全部责任，陈加兴无责。事故发生后，陈加兴于2020年5月18日、2020年5月18日，2020年5月20日到龙海市第一医院就诊，支付医疗费882.37元。过后，陈加兴被送往中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院住院治疗5天（2020年5月24日至29日），支付医疗费37059.73元。2020年5月29日支付诊查费22元。经医生诊断，陈加兴的伤情为：左膝关节后交叉韧带损伤；左膝内侧半月板损伤。出院医嘱：出院后继续切口换药，每2天1次至术后半月，伤口愈合良好可拆除缝线；下肢直腿抬高功能锻炼及踝泵锻炼100次／天，分多次完成；继续在卡盘支具保护下行左膝关节的伸直位3周（已示教），术后3周-6周循序渐进屈曲功能锻炼超过90度，术后6-12周佩戴支具扶拐部分负重行走功能锻炼；若恢复良好，术后半年可逐渐恢复轻体力劳动及慢跑及骑自行车、游泳等活动。术后1年内禁止对抗性激励运动；术后4周、8周、12周、6月、1年，来我院复查，示膝关节功能恢复情况决定下一步康复方案；适当休息，加强营养，如有不适，我院门诊就诊。2020年5月28日，陈加兴向伊贝欧力假肢矫形器技术（漳州）有限公司购买膝关节矫形器，支付3000元。2020年9月5日，陈加兴委托福建寻真司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、出院后护理期限进行鉴定，并为此支付鉴定费1800元。福建寻真司法鉴定所于2020年9月10日作出寻真司法鉴定所（2020）临鉴字第659号《司法鉴定意见书》，结论为：陈加兴构成十级伤残，出院后护理期评定为80天，误工期评定为120天。蔡建勇是闽Ｅ×××××小型普通客车的登记车主。事故发生时，该车由蔡建勇驾驶，并在人保财险漳州分公司投保了交强险及机动车第三者责任险限额150万元，并投保不计免赔险，保险期间为2019年9月28日0时0分起至2020年9月27日24时0分止。事故发生后，蔡家勇垫付医疗费合计16500元，陈加兴予以确认。陈加兴户籍所在地为福建省龙海市。自2016年11月起就职于漳州市庚源食品有限公司，系熟肉制品加工工人，月工资5000元。本案事故发生后，因伤情影响未到岗工作，漳州市庚源食品有限公司亦停发陈加兴的工资待遇。 一审法院认为，陈加兴因本案交通事故造成的各项损失为： 1、医疗费40964.1元：37059.73元（九〇九医院住院治疗费用）+22元（九〇九医院门诊费）+3000元（膝关节矫形器）+882.37（龙海市第一医院门诊费用）＝40964.1元。人保财险漳州分公司抗辩医疗费中的非医保费用5038.58元应予扣除，但未继续举证证明非医保用药超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故该主张不予采纳。在诊断证明书中明确记载“继续在卡盘支具保护下行左膝关节的伸直位3周（已示教），术后3周-6周循序渐进屈曲功能锻炼超过90度，术后6-12周佩戴支具扶拐部分负重行走功能锻炼”，可见本案伤者陈加兴在恢复的过程中有佩戴膝关节矫形器的必要，也与其伤患位置一致，故人保财险漳州分公司主张该费用的剔除，不予采纳。2、营养费4096.4元：根据陈加兴的伤情及医生建议，其营养费酌情按住院医疗费的10%计算，因此营养费为40964.1元×10%＝4096.4元；3、住院伙食补助费250元：陈加兴住院治疗5天，其住院伙食补助费可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即50元／天×5天＝250元；4、交通费酌定50元；5、护理费7614元：其中住院期间的护理费为846元，陈加兴住院治疗5天，未提供护理人员的证据，视为由其近亲属护理，因其户籍所在地为农村，故其住院期间护理费标准可参照福建省农林牧渔业在岗职工平均工资61785元／年计算，61785元／年÷365天×5天＝846元；陈加兴的伤情经福建寻真司法鉴定所鉴定，出院后护理期限以80日为宜，根据陈加兴的伤情，其出院后护理费为61785元／年÷365天×80天×50%＝6768元；因此护理费合计为846元+6768元＝7614元。6、残疾赔偿金91240元：陈加兴伤情经福建寻真司法鉴定所鉴定为一处十级伤残，其伤残赔偿金标准可参照2019年城镇居民人均可支配收入45620元／年，计为45620元／年×20年×10%＝91240元。7、精神损害抚慰金5000元：结合本案的事故责任及陈加兴的伤残程度等因素，酌定本案精神损害抚慰金酌定为5000元。8、误工费19167元：陈加兴的误工期限经福建寻真司法鉴定所鉴定为120天，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工天数应计算至定残前一日共计115天，故陈加兴的误工费应为5000元／年÷30天×115天＝19167元。以上各项合计168381.5元。龙海市公安局交通警察城大队作出的《道路交通事故认定书》认定蔡建勇负本案事故的全部责任，陈加兴无责任，程序合法、事实清楚，予以采信。蔡建勇作为本案交通事故的直接侵权人，应对陈加兴的上述损失承担赔偿责任。但因肇事闽Ｅ×××××小型普通客车在人保财险漳州分公司投保了交强险及商业险，故人保财险漳州公司应在交强险范围内赔偿陈加兴医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金91240元、护理费7605元，交通费50元、误工费中的6105元，合计120000元，剩余部分168381.5元-120000元＝48381.5元，因蔡建勇在案事故中承担全部责任，故对于陈加兴超过强制险限额的损失部分应由蔡建勇承担，因肇事车辆向人保财险漳州分公司投保商业险，故应由人保财险漳州分公司在商业险限额内赔偿陈加兴超过强制险限额的损失部分即48381.5元。陈加兴因本事故致残所支出的鉴定费1800元，应由事故双方按责任比例承担，故应蔡建勇承担。人保财险漳州分公司对本案的鉴定意见书有异议，但其提供的意见并不足以推翻寻真司法鉴定所作出的鉴定报告，且其也未能提供证据证实本案鉴定过程中存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的四种情形之一，因此根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条的规定，寻真司法鉴定所作出的寻真司法鉴定所（2020）临鉴字第659号《司法鉴定意见书》可以作为本案判决依据，其要求重新鉴定的申请，不予准予。蔡建勇在本案中无需承担赔偿，其主张陈加兴返还垫付的医疗费16500元，陈加兴也无异议，故予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第八十条，判决：一、人保财险漳州分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿陈加兴各项损失合计120000元；二、人保财险漳州分公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业险限额内赔偿陈加兴各项损失合计48381.5元；三、陈加兴在领取上述赔偿款时还应退还给蔡建勇垫付的医疗费16500元。（尚未扣除蔡建勇应承担的诉讼费及鉴定费）四、驳回陈加兴的其他诉讼请求。一审案件受理费3780元，减半收取1890元，由陈加兴负担56.7元，蔡建勇负担1833.3元，鉴定费1800元由蔡建勇负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。人保财险漳州分公司对伤残等级有异议，属法律适用异议，本院将结合争议焦点进行分析认定。 二审的争议焦点为福建寻真司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》能否采信。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”第三十八条第一款规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”本案鉴定人已根据一审法院要求作出书面说明，人保财险漳州分公司质证后仍有异议，但经本院释明后，其表示不申请鉴定人出庭，本院不再通知鉴定人出庭。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案鉴定结论系陈加兴自行委托鉴定机构鉴定所作出，人保财险漳州分公司虽持有异议并在一审中申请重新鉴定，但并未按上述法律规定提供证据予以反驳，一审未予准许其重新鉴定的申请，不违反上述法律规定。 人保财险漳州分公司上诉认为鉴定检材未经各方当事人质证不符合程序规定，但并无证据证明本案检材缺乏真实性或存在其他不能作为检材的情形，相反，其在一审庭审质证中对病历材料等主要检材并无异议，故该上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。人保财险漳州分公司上诉认为鉴定结论认定的伤残等级不符合客观伤情，但此属其单方推断，并无任何证据证明，故该上诉理由明显不能成立，不予采纳。 综上，人保财险漳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2206元，由中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二一年一月二十九日 法官助理 徐明水 书 记 员 马晓斌