天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终518号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛杰，男，1981年8月11日出生于天津市，汉族，大专文化，无业，户籍地天津市南开区，住天津市西青区。因涉嫌犯伪造国家机关证件罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于同年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。指定辩护人胡春梅，天津宝砚律师事务所律师。原审被告人付波，男，1972年11月10日出生于天津市，汉族，高中文化，无业，户籍地天津市南开区，住天津市河**。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人牛杰、付波犯诈骗罪一案，于2020年11月9日作出（2020）津0104刑初106号刑事判决。原审被告人牛杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案证据、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被害人韩某被诈骗案2018年8月初，被告人牛杰根据被告人付波提供的信息，让其对象贺某（天津艺桥教育科技有限公司法定代表人）发布了一条“天津市公安局招事业编，可以提供考试前的培训、真题以及面试疏通关系等服务”的微信朋友圈。张某3从贺某朋友圈中得知该信息，将其准备要参加该考试的同事曹某介绍给贺某、牛杰。经初步了解后，曹某与其母亲韩某及张某3于同年8月6日到天津艺桥教育科技有限公司所在地天津市南开区红旗南路仁爱濠景天景园3-11号咨询相关事宜。牛杰和贺某接待，牛杰承诺可以提供考试前的培训、真题以及面试疏通关系等服务，需要交纳就业安置费人民币26万元及培训费1000元并承诺考试不录取会全额退款。被害人韩某信以为真，当日曹某与牛杰签订《就业委托合同》，落款处盖有天津艺桥教育科技有限公司印章及牛杰签名。韩某当日给付牛杰就业安置费21万元和培训费1000元，2018年8月7日向牛杰支付剩下的5万元。牛杰给付张某3介绍费6000元，给付付波18.4万元。付波收到钱款后向天津市公安局南开分局长虹派出所民警吕某（另案处理）给付16.7万元。2018年8月28日，曹某未通过考试，付波联系吕某后，吕某以考试不过不能办理为由陆续向付波退款，付波当庭表示其已收到全部退还款项。经查，吕某通过微信分别于2018年10月29日转账1万元；2018年11月5日转账2万元；2018年11月9日转账1万元。2018年11月17日，牛杰向曹某谎称工作已经落实，而且有两个职位可选，若选择文职需再交2万元费用，韩某为尽快落实工作于当日通过银行向牛杰转账2万元，该钱款牛杰未给付付波。2019年3月份，牛杰以付波无法取得联系为由要求韩某、曹某配合其报警。后牛杰一直未退还赃款，韩某再次报警。另查，付波告知牛杰办事需15万元费用，牛杰未如实告知付波其收取费用情况。案件审理期间，张某3已向韩某退还其收取的6000元介绍费，公诉机关指控被告人牛杰实际取得钱款8万元。综上，被告人付波诈骗被害人韩某18.4万元，被告人牛杰诈骗被害人韩某8万元。二、被害人李某被诈骗案2018年6月份被告人付波在没有经营权的情况下，租用南开区红旗路仁爱濠景天景园3号楼11门，雇佣牛杰等人，私自使用并悬挂天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部的牌子对外承揽业务，谎称为他人代理诉讼案件，骗取他人钱财。2018年9月15日，被害人李某到被告人付波私自经营的天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部咨询案件，被告人付波、牛杰谎称可以将被害人李某的债务纠纷立为刑事案件，并以此为由收取被害人李某2万元，并承诺事成之后可以退款。后被告人付波隐匿，至案发前未将所获钱款退还。综上，被告人付波伙同被告人牛杰共同诈骗被害人李某2万元。三、被害人张某1被诈骗案2018年9月被害人张某1在李某的介绍下，到被告人付波私自经营的天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部咨询一起经济纠纷案件。被告人牛杰、付波一起接待了被害人张某1，以诉讼费代理的名义收取被害人张某11.3万元。2018年12月11日被告人牛杰以法院收取诉讼费名义向被害人张某1收取5000元并告知被告人付波，该笔钱款并未交给法院。2019年2月22日被告人牛杰以开庭费为由向被害人张某1索要2000元。被告人牛杰于2019年5月21日在没有任何偿还能力的情况下，谎称父亲生病住院需要借款为由骗取被害人张某11万元，并承诺一个月后归还。至案发前，被告人付波、牛杰将赃款全部挥霍并未归还被害人。被害人张某1委托的案件并未被任何法院受理。综上，被告人付波伙同牛杰共同诈骗被害人张某11.8万元，被告人牛杰诈骗被害人张某11.2万元。四、被害人藏玉梅、朱某被诈骗案2018年12月14日，被害人藏玉梅其子朱海因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，赵旭介绍认识牛杰，称牛杰是律师，牛杰介绍被害人到被告人付波私自经营的天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部，并委托律所进行刑事辩护。后自2018年12月14日至2019年1月被告人付波伙同牛杰分三次以律师费、疏通关系费用的名义向被害人藏玉梅、朱某索要人民币16万元。被告人付波用其中1万元委托韬鼎律师事务所邓某代理朱海刑事诉讼第一阶段。被告人牛杰从被告人付波处分得1.1万元，其余钱款被告人付波挥霍。综上，被告人付波伙同牛杰共同诈骗被害人藏玉梅15万元。五、被害人张某2被诈骗案2019年1月被害人张某2到被告人付波私自经营的天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部为其母亲被杀案聘请律师，被告人付波收取被害人张某24万元诉讼代理费，仅将其中的1.5万元交给律师王某代理该案，后2019年3月被害人张某2要求解除委托并退费，王某退还被告人付波9000元。被告人付波并未将钱款退还给被害人张某2，并将所获钱款全部挥霍。2019年4月14日，张某2向公安机关报案称被骗，报警后张某2联系到被告人付波的父母，被告人付波父母向被害人张某2赔偿了3万元，并取得了被害人张某2的谅解。2019年5月6日，被害人张某2到公安机关销案。2019年5月12日，公安机关对张某2报称被骗一案立为刑事案件侦查。综上，被告人付波诈骗被害人张某23万元。综上所述，被告人付波单独诈骗金额总计21.4万元，其中在被害人张某2被诈骗案中，付波亲属已在立案前退还被害人张某2赃款3万元。牛杰单独诈骗金额9.2万元。二人共同诈骗金额18.8万元。被告人付波于2019年6月14日被公安机关抓获，被告人牛杰于2019年7月9日被公安机关抓获。六、被告人牛杰犯伪造国家机关证件罪2017年5月，被告人牛杰在明知其不符合申请成为执业律师条件的情况下，伙同他人伪造加盖有“天津市司法局”字样印章、执业机构“天津市君耀律师事务所”的《中华人民共和国律师执业证》。后被告人牛杰持该证，以专职律师身份分别在天津市津南区人民法院、天津市南开区人民法院非法代理了二起民事诉讼案件，从中获利1500元。2018年4月23日，天津君耀律师事务所负责人赵慧宁报警。被告人牛杰于2019年3月27日因涉嫌伪造国家机关证件罪被公安机关传唤归案。原审判决分别列举了被害人韩某、李某、张某1、朱某、藏玉梅、张某2等的陈述，证人曹某、吕某、贺某、张某3、范某、姚某、邓某、王某、单某、何某、夏某等的证言，微信聊天记录、朋友圈截图、银行账户交易明细、收据、收条、微信、支付宝转账记录、就业委托合同、委托授权书、解除合同声明、撤案声明、律师事务所函等书证，视听资料、鉴定意见，被告人付波、牛杰的供述和辩解，案件来源及抓获经过等证据材料，以证实上述事实。对控辩双方争议焦点，原审法院根据查明的事实、证据及相关法律规定综合评判如下：1.关于被害人韩某被诈骗案中被告人牛杰的行为是否构成诈骗罪。根据在案书证、被害人陈述等证据证实，被告人牛杰假借执业律师身份，以天津艺桥教育科技有限公司的名义与韩某签订《就业委托合同》，在无法确认能否完成请托事项的情况下，以非法占有为目的，虚构办事费用8万元，并在被告人付波逃匿后，仍掩饰、隐瞒事件真相，经被害人催要拒不退还，故应认定其诈骗被害人韩某8万元。2.关于被害人李某被诈骗案中被告人牛杰的行为是否构成诈骗罪。根据在案证据显示，李某到天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部咨询时，牛杰隐瞒其不具有律师身份的事实，不但参与了接待，还在后续要求李某提供相关打官司的证据材料，加强了李某对天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部的信任，故应认定二人共同诈骗李某2万元，其中牛杰在二人共同犯罪过程中起次要和辅助作用。虽诈骗款项均由付波收取，未向牛杰分配，但不影响对牛杰行为性质的认定。3.关于被害人张某1被诈骗案中被告人牛杰的行为是否构成诈骗罪。根据在案证据显示，被害人张某1经介绍到天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部咨询案件，牛杰隐瞒其不具有律师身份的事实，接待了张某1，并要求张某1提供诉讼所需相关证据材料。后续付波以代理案件的名义收取了张某11.3万元，牛杰以法院收取诉讼费名义收取0.5万元，二人对此均知情，收取钱款后，对张某1委托案件未聘请律师或到法院立案，故应认定二人共同诈骗张某11.8万元。后牛杰又以开庭费的名义向张某1索要2000元，仍未采取任何代理活动，应认定其单独诈骗张某12000元。2019年5月21日，牛杰在其无还款能力的情况下，利用张某1急于求助牛杰为其处理案件的心理，虚构父亲住院急需用钱向张某1借款1万元，应构成诈骗罪。4.关于被害人藏玉梅、朱某被诈骗案中被告人牛杰的行为是否构成诈骗罪。根据现已查明的事实，2018年12月14日，被害人经介绍找到了牛杰，牛杰隐瞒其与付波不具有律师身份的事实，将被害人介绍到付波私自经营的天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部，牛杰同付波共同接待了被害人，并手写了一份代理合同，付波以代理案件及疏通关系的名义骗取被害人共计15万元，牛杰亲自转交其中6万元，付波分给其1.1万元。综上，应认定二人共同诈骗朱某15万元，其中牛杰在二人共同犯罪过程中起次要和辅助作用。原审法院认为，被告人付波、牛杰以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，共同或单独骗取被害人财物，依法构成诈骗罪，且属数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人牛杰伪造国家机关证件，并持伪造的证件在人民法院代理案件，依法构成伪造国家机关证件罪，应判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。被告人付波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人付波到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其亲属赔偿了被害人张某2的损失，并取得了谅解，依法可以从轻处罚。被告人牛杰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。综合考虑上述量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，认定被告人付波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人牛杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；责令被告人付波退赔被害人韩某184000元，被告人牛杰退赔被害人韩某80000元、被害人张某112000元；责令被告人付波、牛杰共同退赔被害人李某20000元、张某118000元、藏玉梅150000元；在案扣押的伪造证书依法没收。宣判后，原审被告人牛杰不服，提出上诉。上诉人牛杰的上诉理由为：其没有隐瞒真相实施诈骗，没有诈骗的动机，其知道真相后及时联系被害人并跟他们一起报警；其仅持有和使用了虚假的律师执业证；原判量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：一、原判认定牛杰犯诈骗罪的事实不清，证据不足。理由是：1.韩某被骗案中，牛杰多次向付波主张“不能办尽快退钱”，其提供的录音称若曹某的工作不能办成愿意全额退还韩某所交费用，主观上不具有非法占有目的；客观上其仅是将付波传递的信息转述到办理工作的群里，而被害人对提供考前培训及疏通人情关系需要费用明知且愿意支付，牛杰没有虚构事实、隐瞒真相的行为。2.李某被骗案中，付波虽然没有依照法律程序注册天津韬鼎律师事务所分部，但该事务所主任已经默许付波为其寻找、介绍案源，在行为上也默许了付波悬挂韬鼎律师事务所分部的牌子。牛杰作为付波雇佣的员工认为自己及分部的行为经过授权，利用自己的法律知识给当事人提供咨询，并不违反相关规定。3.张某1被骗案中，牛杰为付波介绍张某1的案件后，付波收取代理费，牛杰只是帮助写起诉状、协助立案等辅助工作，收取的5000元诉讼费符合收费标准，没交给法院是因为立案材料不齐全以及付波挪用了其中的3000元。给牛杰的1万元是牛杰以父亲看病需要钱为由向张某1借款，属于民间借贷。4.关于朱某被骗一案，牛杰将该案介绍给付波后并未参与该案的相关程序，只是拿了1.1万元的介绍费，被害人的陈述证明牛杰让被害人去律所核对账目，还帮着被害人一起报警，与付波不构成共同犯罪。二、原判认定牛杰伪造国家机关证件罪事实不清，定罪证据不足，牛杰并未参与伪造行为，只是使用了虚假的国家机关证件，其行为不构成犯罪。经二审依法全面审查，原审判决列举的认定本案事实的证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。针对上诉人付波的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院结合在案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：一、关于上诉人牛杰诈骗被害人韩某8万元是否成立的问题经查，在案证据证实，上诉人牛杰从原审被告人付波处得到长虹派出所民警吕某可以操作天津市公安局事业编入职考试的有关信息后，向被害人韩某及其子曹某表示为曹某提供笔试考前培训、真题答案及面试疏通关系等服务，承诺如曹某未被录取将全额退款，并以疏通关系等为名收取韩某26.1万元。其对吕某没有职权办理请托事项明知，对吕某是否有能力办理请托事项未予以核实，其承诺亦明显违反了公平竞争的人事原则和相关规定。其收款后按照事先与付波的商定，将吕某的办事费用15万元及付杰、吕某的好处费各1.7万元共计18.4万元交给付波，余款除培训费1000元及给张某3介绍费6000元、贺某1万元外，有6万元被其本人挥霍使用。在曹某未通过笔试后，其没有退还所收款项，而是向韩某母子谎称可以继续为曹某办理入职。此外，证人吕某证明2018年10月付波告诉其曹某没有通过笔试后，其即回复“笔试没过就没办法”；付波亦供述2018年10月吕某明确说把曹某“空降”到公安局岗位不可能，其也告诉了牛杰。结合以上事实证据并从常理推断，牛杰对吕某无法为未通过笔试的曹某办理入职应当明知，后其继续向韩某、曹某母子进行虚假承诺，还虚构工作已经落实、选择岗位需要费用等事实，继续骗取韩某2万元，并将所占有的全部8万元钱款挥霍，逃避返还义务，足以认定其主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，依法应以诈骗罪定罪处罚。据此，原判认定牛杰诈骗韩某8万元的犯罪事实成立。二、关于上诉人牛杰诈骗被害人李某、张某1、朱某的事实能否成立的问题经查，在案被害人李某、张某1、朱某、藏玉梅的陈述、辨认笔录及所提供的转账记录、收条、微信聊天记录等书证，证人邓某、姚某等的证言，以及付波、牛杰的供述等证据证实，付波及牛杰均未取得律师执业资格，不具有律师身份，而违规自行以天津韬鼎律师事务所仁爱濠景分部的名义对外承揽业务，以该所律师的虚假身份分别与被害人李某、张某1及朱某、藏玉梅就代理案件进行商谈并收取相关费用，足以认定系以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且至案发时无力返还，主观上具有非法占有目的，依法已成立诈骗罪。原判认定牛杰参与及其本人自行实施的相关诈骗事实，均有证据支持，在一审判决中已依法进行了评判，二审均予以确认。三、关于上诉人牛杰伪造国家机关证件罪能否成立的问题经查，根据《中华人民共和国律师法》的有关规定，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员；律师执业证是具备拥护中华人民共和国宪法、通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格、在律师事务所实习满一年、品行良好等法定条件的人员按照规定的程序提出申请，由省级司法行政机关审核同意后制作和颁发，以证明律师身份、确定其权利义务的国家机关证件。本案中，上诉人牛杰明知其不符合律师执业资格条件，为谋取非法利益，向他人提供本人身份信息、照片并授意他人为其制作律师执业证，其属于伪造国家机关证件，应以伪造国家机关证件罪定罪处罚。四、关于原判对上诉人牛杰的量刑是否适当的问题经查，根据刑法、相关司法解释及天津市高级人民法院的有关规定，诈骗5万元以上、50万元以下属数额巨大，应判处三年以上十年有期徒刑，并处罚金。上诉人牛杰单独诈骗9.2万元，与付波共同诈骗18.8万元，均属数额巨大，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚或减轻处罚。牛杰授意他人为其伪造律师执业证构成伪造国家机关证件罪，且冒用其他律师事务所名义，以虚假的律师身份代理案件并骗取他人财物，应酌情从严惩处。综合考虑其单独和共同犯罪数额及在共同犯罪中所起作用等有关事实情节，原判以诈骗罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元，以伪造国家机关证件罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金三万五千元，均符合法律规定，量刑并无不当。本院认为，上诉人牛杰与原审被告人付波非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，共同或单独骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，且均属数额巨大。牛杰授意他人为其伪造国家机关证件，其行为还构成伪造国家机关证件罪。在诈骗共同犯罪中，付波起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；牛杰起次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。付波到案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚，其亲属赔偿了被害人张某2的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。牛杰犯数罪，应依法并罚。上诉人牛杰及其辩护人所提辩护意见均无事实和法律依据，本院均不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二一年一月二十六日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……