浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4340号上诉人（原审原告）：张群民，男，1977年11月29日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：楼冠敏，浙江浦阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婉婉，浙江浦阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江浙商保险销售有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区环城西路**武林大厦**。法定代表人：闻廉鸿，总经理。委托诉讼代理人：张金鸾，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：周毅，浙江京衡律师事务所律师。上诉人张群民因与被上诉人浙江浙商保险销售有限公司（以下简称浙商保险销售公司）劳动争议一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张群民上诉请求：撤销原判，改判浙商保险销售公司支付基本工资29442.63元；支付绩效工资67427.84元；支付经济补偿金14777.46元（4925.82元*3）；赔偿失业保险金31680元（1440元*22）；补缴社会保险费、住房公积金（从2016年10月至2019年9月）。事实与理由：一、一审对已付基本工资金额认定错误。浙商保险销售公司应付张群民36个月的基本工资，每月3000元计108000元，实际支付80459.57元，尚欠29442.63元。浙商保险销售公司抗辩应减去张群民应承担社会保险中的自负部分，但社会保险并非浙商保险销售公司为张群民办理，张群民从未同意浙商保险销售公司委托他人办理社会保险，该抗辩不能成立。二、一审没有支持绩效工资错误。1、浙商保险销售公司有义务向张群民支付绩效工资。《员工定薪通知单》第2条:“绩效奖金以每月5日前(遇节假日上报时间以浙江分公司通知为准)机构负责人上报的绩效奖金方案为依据，但金华分公司绩效奖金总额不超过月保费的0.8%，若机构经营业务发展状况不良好或机构费用不足以支付人员工资，则停发绩效奖金。”据此，张群民有权获得绩效工资。浙商保险销售公司抗辩金华分公司亏损证据不足，明显与情理不符，不能成立。2、浙商保险销售公司拒付绩效工资却举证不能。《浙江省劳动仲裁委员会关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第4条第一款:“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。”因此，对于绩效工资的支付举证责任倒置，浙商保险销售公司作为用人单位依法承担举证责任，但浙商保险销售公司对此没有提供任何证据，包括其拥有《浙江浙商保险销售有限公司分支机构薪酬管理办法(浙江分公司修订版)》，应承担举证不能的后果。3、浙商保险销售公司故意不提供证据是一种恶意行为，应认定张群民按月保费的0.8%计付绩效工资的主张成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”据此，因《员工定薪通知单》第二条明确绩效奖金总额不超过月保费的0.8%，而浙商保险销售公司拒不提供《浙江浙商保险销售有限公司分支机构薪酬管理办法(浙江分公司修订版》，上诉人按月保费的0.8%计付绩效工资的主张成立。4、即使没有上报的绩效奖金方案也不能阻却张群民要求浙商保险销售公司支付绩效工资。绩效奖金与张群民息息相关，因此不可能存在没有上报的绩效奖金方案之情况。退一步讲，即使没有上报的绩效奖金方案，也不影响现在对绩效奖金的计算和支付。何况《员工定薪通知单》第2条并非免责条款，若是免责条款，根据《劳动合同法》第26条第(二)项规定(用人单位免除自己的法定责任、排除劳动权利的)，也应认定为无效。三、补缴社会保险费、住房公积金。1、浙商保险销售公司抗辩已委托第三方公司为张群民办理了社会保险，但张群民不予认可。浙商保险销售公司没有任何证据来证明曾告知并获得张群民的同意。因此，浙商保险销售公司应依法为张群民补办社会保险，补缴社会保险费。2、《员工定薪通知单》第2条明确公积金基数40000元/月，该条款合法有效受法律保护，不同于没有约定的情形，浙商保险销售公司有合同义务为张群民补缴公积金，一审没有支持明显错误。四、一审未支持赔偿失业保险金的诉请错误。浙商保险销售公司委托第三方公司为张群民办理了社会保险明显违法，并因此让张群民无法获得失业保险金，要求赔偿并无不当。且要求浙商保险销售公司赔偿失业保险金与要求浙商保险销售公司协助张群民领取失业保险金系同一性质法律问题，无需再另行申请仲裁，增加张群民的负担。浙商保险销售公司答辩称：一、关于基本工资，依据员工定薪通知单可知税前基本月薪为3000元，3000元的税前月薪应包括张群民个人应承担的社保，该3000元为应发款项而非实发款项，且张群民之前从未对3000元是应发款项而非实发款项提出质疑，现张群民主张要求浙商保险销售公司向其支付2016年11月至2019年10月期间3000元的工资差额并无事实及法律依据。二、张群民在上诉状中提到的浙江省以及最高院的关于举证责任的相关规定并未明确绩效工资应由用人单位承担举证责任，根据谁主张谁举证原则，张群民应对其享受绩效工资的事实进行举证，同时因定薪通知单是由张群民提供，应视为其对定薪通知单的内容是认可的，而在定薪通知单中也明确绩效工资要与张群民上报绩效方案为前提条件，因张群民任职期间从未上报过绩效方案，因此其并不符合发放绩效工资的前提条件，此外根据定薪通知单也可得知，0.8%的绩效奖金并非是发放给张群民个人，而是整个金华分公司的绩效奖金总额，张群民想以此要求浙商保险销售公司支付其绩效工资并无事实依据。在劳动合同期间浙商保险销售公司为其缴纳了社会保险，因此张群民现主张补缴社会保险无事实依据，此外依据法律规定，住房公积金并不属于劳动争议范围，因此浙商保险销售公司对该主张存有异议。因张群民在申请劳动仲裁时其仲裁请求是要求协助其办理领取失业金，而在其提起民事诉讼时则变更为要求浙商保险销售公司赔偿失业保险金，该请求系新的请求，并未通过劳动仲裁程序，另外因浙商保险销售公司已为张群民缴纳了失业保险，因此现张群民要求赔偿其失业保险金的主张并不合理。请求驳回上诉，维持原判。张群民向一审法院起诉请求：一、支付基本工资29442.63元；二、支付绩效工资67427.84元；三、支付经济补偿金14777.46元（4925.82元*3）；四、赔偿失业保险金31680元（1440元*22）；五、补缴社会保险费、住房公积金（2016年10月至2019年9月）。一审法院认定事实：2016年10月张群民到浙商保险销售公司金华分公司工作。张群民与浙商保险销售公司金华分公司签订了书面劳动合同，合同期限自2016年10月1日起至2019年9月30日止。岗位为保险销售及管理工作。同时，浙商保险销售公司向张群民出具一份员工定薪通知单。通知单约定：张群民税前基本月薪3000元，机构经营业务发展状况不良好或机构费用不足以支付人员工资，则调整为当地最低工资发放；绩效奖金以每月5日前机构负责人上报的绩效奖金方案为依据，但金华分公司绩效奖金总额不超过月保费0.8%，若机构经营业务发展状况不良好或机构费用不足以支付人员工资，则停发绩效奖金；社保基数2590元／月，公积金基数4000元／月，2016年10月1日起缴纳；薪酬执行时间2016年10月1日；基本月薪一经确定，无特殊情况，不允许调整。张群民上班期间工作地点在浦江县××路××号。合同订立后，张群民工资由浙商保险销售公司发放。2016年10月至2018年11月工资按基本月薪3000元支付。2018年12月至2019年9月按1660元每月支付。但实际支付给张群民的工资已扣除张群民应承担的社会保险、公积金、失业保险金个人应承担部分。张群民上班期间社会保险均由浙商保险销售公司委托浙江省对外服务公司在金华缴纳。2017年6月24日，张群民聘任为浙商保险销售公司金华分公司主要负责人。2019年8月6日，张群民被免去主要负责人职务。2019年9月26日，浙商保险销售公司以快递形式向张群民邮寄《不续签劳动合同通知书》，告知张群民双方之间劳动合同关系自劳动合同期限届满之日起终止，公司不再与张群民签订新的劳动合同。截止2019年9月30日，双方劳动合同到期，劳动关系随即终止。另查明，张群民在上班期间，浙商保险销售公司金华分公司未向浙商保险销售公司申报过金华分公司的绩效奖金方案。劳动争议发生后，张群民提起劳动仲裁，要求浙商保险销售公司支付拖欠基本工资、绩效工资、经济补偿金，补缴社会保险、公积金，协助领取失业保险金。仲裁部门于2020年6月9日作出浙浦江劳仲案〔2019〕140-2号仲裁裁决，张群民不服该裁决，向该院提起民事诉讼。一审法院认为：浙商保险销售公司金华分公司系浙商保险销售公司分支机构，依法保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任应由保险公司承担。本案中张群民劳动合同系与浙商保险销售公司金华分公司签订，但依法该合同所产生的权利和义务应由浙商保险销售公司承担。本案争议焦点有五：一、基本月薪。双方订立的劳动合同和浙商保险销售公司的定薪通知单上张群民的基本月薪为3000元。自张群民入职起至2018年11月在扣除个人应承担的社会保险部分后，已按每月3000元按时发放。但自2018年12月起浙商保险销售公司以分公司经营业绩不佳为由将张群民基本工资按每月1660元发放，但浙商保险销售公司并不能提供相应证据予以证实，故张群民工资仍应按3000元每月标准发放。但在发放工资时扣除张群民应承担社会保险部分符合相关规定，故浙商保险销售公司应补足张群民基本工资为13400元（1340元*10个月）。二、绩效工资。浙商保险销售公司的员工定薪通知单显示，金华分公司的绩效奖金总额不超过月保费0.8%，由分公司负责人在每月5日前上报分公司人员绩效方案，并视分公司经营状况确定是否发放绩效奖金。绩效奖金系浙商保险销售公司视张群民所在分公司经营业绩来确定如何发放，且应由分公司负责人每月定期上报绩效方案。但本案中张群民所在分公司在张群民任分公司负责人之前和之后均未上报过绩效方案，故并不存在发放绩效奖金。且定薪单的绩效奖金只确定分公司的绩效有上限，而没有与张群民确定如何计算绩效的明确依据。故现张群民以分公司的绩效上限作为其个人发放绩效的依据显然缺乏事实依据，该院不予支持。三、关于经济补偿金。张群民在上班期间并不存在严重违反浙商保险销售公司规章制度的事实，按浙商保险销售公司的不续签劳动合同通知书也可以明确系双方劳动合同到期后，浙商保险销售公司单方面决定不再与张群民续签劳动合同。按劳动合同法和劳动合同法实施条例的规定，该种情形浙商保险销售公司应支付经济补偿金，补偿标准按张群民月工资标准每上班一年支付一个月工资，故浙商保险销售公司应支付张群民三个月的经济补偿金计9000元；四、赔偿失业保险金。张群民在申请劳动仲裁时系要求协助办理领取失业金，而在提起民事诉讼时则要求浙商保险销售公司赔偿失业保险金，显然张群民在提起民事诉讼时的该请求系新的诉讼请求，该请求并未通过劳动仲裁，浙商保险销售公司已为张群民缴纳失业保险，失业保险金应由张群民向社会保险机构领取，现张群民没有证据证明因浙商保险销售公司通过第三方公司缴纳失业保险致其无法领取失业保险金，故张群民要求浙商保险销售公司赔偿失业保险金理由不成立，该院不予支持。五、补缴社会保险费、住房公积金。张群民在浙商保险销售公司上班期间浙商保险销售公司已通过第三方公司为张群民缴纳养老保险金和公积金，且补缴社会保险费、公积金并非法院民事审理范围，故张群民该请求理由不成立，该院不予支持。鉴此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第五项、第四十七条第一款和《中华人民共和国保险法》第七十四条之规定，判决：一、浙江浙商保险销售有限公司于本判决生效后十日内支付张群民工资13400元、经济补偿金9000元，合计22400元；二、驳回张群民其他诉请。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人张群民提交如下证据：证据1，关于阅知并遵守公司相关管理制度的声明，证明浙商保险销售公司有薪酬管理办法，却没有提供，绩效工资发放来自这个薪酬管理办法。浙商保险销售公司质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明对象有异议，《浙江浙商保险销售有限公司分支机构薪酬管理办法(浙江分公司修订版)》与本案并无关联，并且在张群民自行提供的《员工定薪通知单》中亦明确约定关于绩效工资的发放条件，该定薪通知单已能充分证明本案待证事实。证据2，金华市就业服务中心出具的不予受理通知书、4页关于金华市就业服务中心关于张群民不能领取失业金的电脑截屏，证明张群民不能领取失业金，因为投保的单位不是浙商保险销售公司，而是浙江省对外服务公司金华分公司，而且浙江省对外服务公司金华分公司在办理社保中断时原因为劳动者意愿提出解除合同，造成不能享受失业金，但实际上是合同到期后浙商保险销售公司不再续签劳动合同。浙商保险销售公司质证认为，对该组证据的关联性及证明对象有异议，张群民主张的赔偿其失业保险金并未经劳动仲裁程序，且《不予受理通知单》中并未载明系因浙商保险销售公司委托浙江省对外服务公司缴纳社保，导致张群民无法领取失业待遇事实。证据3，金华住房公积金封存通知书1页、解除劳动合同证明1份，证明在2018年12月31日浙江省对外服务公司金华分公司以张群民辞职为由将公积金封存不予缴纳，实际上张群民是在2019年9月30日合同到期后才解除合同。浙商保险销售公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，公积金并非法院劳动争议审理范围，对该组证据不予认可。证据4，业绩数据及微信聊天、邮件往来截图7页（上传于移动微法院），证明业绩数据都是浙江省浙商保险股份有限公司金华中心支公司在确认收到保费后提供给张群民，因此实际上不存在由张群民上报业绩数据一说，浙商保险销售公司以张群民没有上报业绩为由不予发放绩效奖金的抗辩不能成立。浙商保险销售公司质证认为，对证据三性均有异议，《员工定薪通知单》明确约定“绩效奖金以每月5日前机构负责人上报的绩效奖金方案为依据，但金华分公司绩效奖金总额不得超过月保费的0.8%，若机构经营业务发展不良好或机构费用不足以支付人员工资的，则停发绩效奖金”，由此可知，金华分公司绩效奖金的发放是以机构负责人上报具体绩效方案（包含绩效奖金金额、分配方式等内容）为前提条件，而不是张群民主张的上报业绩数据，据此可见，一方面，张群民至今还不清楚需要上报的内容，从而可以看出张群民属实未曾上报过业绩方案，另一方面，因张群民任职金华分公司负责人期间，金华分公司经营状况较差，不符合绩效奖金的发放条件。因此，张群民的该组证据不能证明其曾上报过具体绩效方案，且符合绩效工资发放条件的事实。本院对张群民提交的上述证据认证如下：证据1，张群民一审中提交的《员工定薪通知单》中对于绩效奖金的发放已有明确约定，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳；证据2，对该证据能否达到其证明目的，在本院认为部分进行分析；证据3，因住房公积金的缴存不属于法院劳动争议案件受理范围，故对该证据不予采纳；证据4，《员工定薪通知单》约定的绩效奖金发放条件系每月初由机构负责人上报绩效奖金方案，而该组证据的内容仅是案外人提供的保费等数据，故不足以达到张群民的证明目的，本院不予采纳。浙商保险销售公司未提交新的证据。本院经审查，对一审查明事实予以确认。本院认为，关于一审对已付工资金额的认定问题。浙商保险销售公司在发放工资时，扣除张群民应自行承担的社会保险费用，符合双方约定。张群民所提其社会保险系浙商保险销售公司通过第三方公司缴纳，故其工资中不应扣除其需自负的社会保险费用的主张，依据不足，本院不予支持。一审认定的浙商保险销售公司已付工资金额，并无不当。关于绩效奖金的认定问题。根据《员工定薪通知单》约定，绩效奖金以机构负责人每月定期上报的绩效奖金方案为依据，并视分公司的经营状况决定是否发放绩效奖金。而张群民所在分公司在其担任分公司负责人期间及之前之后并未曾上报过绩效奖金方案，且《员工定薪通知单》约定不超过月保费0.8%的绩效奖金系分公司的总奖金，并非张群民个人的绩效奖金，故现亦无法确定张群民个人的绩效分配比例，因此，综合以上，一审对张群民所提按照总保费的0.8%发放绩效奖金的主张不予支持，并无不妥。关于经济补偿金数额问题。根据张群民在浙商保险销售公司的工作时间，以及其工资收入情况，一审确定张群民应得的经济补偿金数额为9000元，并无不妥。关于赔偿失业保险金的问题。张群民在劳动仲裁阶段系要求浙商保险销售公司协助其办理领取失业保险金，并未提出赔偿请求，现张群民要求浙商保险销售公司赔偿其失业保险金属新增的诉讼请求，该请求应先经劳动仲裁程序处理。关于补缴社会保险、住房公积金的问题。因社会保险的补缴及公积金的缴纳不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对该请求本院不予审查。综上，张群民的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  李 敏审 判 员  张燕燕审 判 员  蓝俏彦二〇二一年一月十二日代书记员  盛慧颖12-13-