上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12715号上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1980年8月11日生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审原告）：上海爱迪弗克森文化传播有限公司，住所地上海市静安区愚园路******。法定代表人：孙海牧，执行董事。委托诉讼代理人：石彬，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆薪宇，上海四维乐马律师事务所实习律师。上诉人吴鹏因与被上诉人上海爱迪弗克森文化传播有限公司（以下简称爱迪弗克森公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初88056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴鹏上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判驳回爱迪弗克森公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.对于主要以转账形式转入吴鹏名下其他账户的款项，总计2,024,039元。该部分款项系吴鹏应得的提成、分红以及课时费等。就该节事实，吴鹏已提供生效判决证明，其与爱迪弗克森公司订立期限自2013年6月1日至2018年5月31日的劳动合同，工资以计时及提成形式发放，每月基本工资为25,000元，每月补贴为5,000元，并另有课时费、销售课程的提成以及高分学员奖金。并且结合爱迪弗克森公司提供的公司总收入、中小出国培训行业普遍利润率以及《分红协议书》中的利润分配比例来看，吴鹏的提成与利润分红应是191万余元，金额上与前述202万余元相差不多。因此，吴鹏理应获得该部分款项。2.对于主要以消费形式反映的款项，共计458,796.65元（已扣除130元退费）。该部分款项系爱迪弗克森公司正常经营中所发生的消费。由于吴鹏于2016年10月9日就被非法赶出公司，这些消费凭证都保留在爱迪弗克森公司处。结合中小出国培训行业普遍的非经营性运用支出比例来看，该部分款项亦在合理范围。3.对于向案外人公司转账的380,000元，系爱迪弗克森公司为筹备新公司而发生的转账。综上，上述款项均系合理支出，吴鹏不存在侵害爱迪弗克森公司利益的行为，故请求二审法院支持吴鹏的上诉请求。爱迪弗克森公司辩称，其不同意吴鹏的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，故应驳回吴鹏的上诉请求，维持一审判决。爱迪弗克森公司一审诉讼请求：1.吴鹏返还爱迪弗克森公司2,155,106.20元；2.吴鹏偿付爱迪弗克森公司上述款项自2016年10月7日起至实际偿还之日止按年利率4.75%计算的利息损失。一审法院认定事实：爱迪弗克森公司成立于2013年5月14日，注册资本20万元，经营范围为文化艺术活动交流策划（不含经纪），企业形象策划，市场营销策划，设计、制作、代理、发布各类广告，会务服务，展览展示服务，从事网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务，电脑图文设计制作，工艺礼品的销售。2016年3月28日的《分红协议书》载明如下内容：第一条公司主要构成：爱迪弗克森公司由孙海牧和吴鹏共同发起，由郑某代表孙海牧持有其在公司的50%股份并承担法人责任，吴鹏持有公司30%股份并承担总经理责任，束某持有公司10%股份并承担副总经理责任，姚某持有公司10%股份并承担副总经理责任，杨某承担公司财务总监责任。第二条利润分配方式：爱迪弗克森公司的计算财年是当年的6月1日起到下一年的5月31日结束。财年结束后按照该财年的净利润的85%进行分红，利润的未分配余额作为公司的发展备用金。具体利润分配比例为：孙海牧20%、吴鹏30%、束某20%、姚某20%、杨某10%。第三条约定：本协议签定于2016年3月28日，一式五份，全体真实股东及财务经理签字后并加盖法人印章及公司印章方可生效，每位利益攸关方各执一份。第四条签字生效处加盖了爱迪弗克森公司的公章及郑某的法人章，吴鹏、杨某、姚某、束某、孙海牧签了名。2016年7月13日的爱迪弗克森公司章程载明：公司股东有孙海牧、姚某、吴鹏、束某。公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规、国务院财政主管部门的规定执行。股东按照出资比例分取红利。执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。执行董事、高级管理人员不得有挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储等行为。执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2017年4月26日，上海市静安区人民法院受理了爱迪弗克森公司诉吴鹏劳动合同纠纷一案。爱迪弗克森公司在该案中要求撤销上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，并判决爱迪弗克森公司合法解除与吴鹏的劳动关系，且爱迪弗克森公司无需支付任何补偿金。2017年8月18日，上海市静安区人民法院作出（2017）沪0106民初17006号民事判决。在该判决书中，法院认定以下主要事实：爱迪弗克森公司、吴鹏双方订立了期限自2013年6月1日至2018年5月31日的劳动合同。该合同第八条约定“本合同的工资计发形式为计时加提成形式。乙方（吴鹏）基本月工资25,000元，每月补贴5,000元，课时费500元/课时，乙方每销售一个课程获得该课程实际销售价格的5%的提成，乙方每培训一名学员其所授科目大于等于28分即获得500元高分学员资学金”。吴鹏自2013年6月14日起与爱迪弗克森公司建立劳动关系，每月税前基本工资为13,000元。吴鹏在爱迪弗克森公司处实际工作至2016年10月，工资结算至2016年10月。银行交易显示2015年12月至2016年10月以爱迪弗克森公司账号发放的备注为“代发工资”的金额均为9,835元。法院认为爱迪弗克森公司解除劳动合同的理由与依据均不足，属于违法解除劳动合同，故判决驳回爱迪弗克森公司要求撤销仲裁裁决的诉请且爱迪弗克森公司需向吴鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金91,000元（13,000元/月X3.5个月X2）。之后，爱迪弗克森公司不服该判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。在该案的二审庭审笔录中记载了吴鹏如下陈述内容“XXXXXXXXXXXXXXX9767账号不是公司账号，是吴鹏个人账号，里面的钱在2016年10月1日起都是自己的。2015年12月1日至2016年9月30日是股东共有的”。2018年1月8日，爱迪弗克森公司委托诉讼代理人石彬以吴鹏挪用资金为由向上海市公安局静安分局报案，该局向报案人出具了沪公静（经）受案字[2018]100003号受案回执。2018年2月1日，上海市公安局静安分局以没有犯罪事实为由向报案人出具沪公静（经）不立字〔2018〕100033号不予立案通知书。审理中，爱迪弗克森公司、吴鹏一致确认：爱迪弗克森公司于2015年10月1日至2016年10月9日期间使用吴鹏个人名下卡号为XXXXXXXXXXX********的借记卡作为爱迪弗克森公司公司账户进行收支。一审法院根据爱迪弗克森公司申请，向中国建设银行股份有限公司上海静安支行调取了该卡在上述时间段内的活期及定期收支明细。双方对于定期收支明细没有争议。对于活期收支明细中的收入（贷方发生额）部分双方亦没有争议，其中2016年5月10日有一笔金额为130元的款项摘要代码表述为“消费退货”，备注为财付通。双方对于支出（借方发生额）部分的大多数交易无异议，对以下几笔存在争议：第一类摘要代码表述为“ATM转出”“支付手续费”“ATM取款”“ATM特约取款”，涉及14笔共计72,410.60元；第二类摘要代码表述为“ATM转账”“自定义”“转账支取”（收款账号的尾号分别为2647、2240、6917，账号名称均为吴鹏），涉及22笔共计2,024,039元；第三类摘要代码表述为“消费”“异地POS消费”“手机费”“消费退货”（备注为财付通、京东商城、当当网、支付宝），涉及274笔共计458,926.65元，其中2016年5月10日有一笔金额为130元的款项摘要代码表述为“消费”，备注为财付通；第四类摘要代码表述为“自定义”（交易日期为2015年12月14日，收款人为Z公司，备注为吴鹏合同款），涉及1笔计30,000元；第五类摘要代码表述为“自定义”（交易日期为2016年8月29日，收款人为上海A有限公司，备注为吴鹏个人投资款），涉及1笔计350,000元；第六类摘要代码表述为“转账支取”（交易日期为2016年3月31日，收款人为杨某），涉及1笔计150,000元。上述六类款项共计3,085,376.25元。另外该账户在交付爱迪弗克森公司使用时尚有余额1.90元。爱迪弗克森公司认为上述款项均系吴鹏无合理理由的支出，应当返还爱迪弗克森公司。吴鹏则认为，第一类款项无收款人信息，其也未支取过该些款项，不清楚款项的去处；第二类款项包括了吴鹏的垫付款、报销款、吴鹏应得的课时费、提成、分红、高分奖金、工资、补贴、福利、车辆保险及油费补贴，都是正当转账；第三类款项为电子支付，包括微信、支付宝、京东、当当，这些都是为公司经营所需而支出的消费，并非为吴鹏个人消费支出；第四类和第五类都是爱迪弗克森公司与收款公司之间的业务往来，不是进入吴鹏的个人账户；第六类是给杨某的分红和提成，并非进入吴鹏的个人账户。上述款项的支付均为合理支出，吴鹏不应该返还。同时，吴鹏确认财付通就是微信，吴鹏的微信支付和支付宝支付都是绑定涉案的XXXXXXXXXXXXXXX9767借记卡。吴鹏为证明前述第四类、第五类款项系公司交易，提交了《代理注册咨询服务协议》《代理注册咨询服务协议补充服务协议》《物业租赁合同》。爱迪弗克森公司对前两份协议的真实性不认可，认为即使真实，金额也不符；对《物业租赁合同》的真实性无异议，但认为与本案无关。一审法院认证认为，前两份协议只有乙方Z公司的信息及盖章，而甲方信息及落款处均为空白，不能证明该协议系爱迪弗克森公司与Z公司签订的，一审法院不予采纳，不将其作为认定本案事实的依据。《物业租赁合同》系爱迪弗克森公司与案外人上海B有限公司签订的，但无法看出与上海A有限公司有关联，不能证明吴鹏的主张，故一审法院亦不予采纳，不将其作为认定本案事实的依据。一审法院认为，吴鹏在爱迪弗克森公司处具有多重身份，既是公司股东，又是公司监事和总经理。作为股东，其应合理行使自身权利，不得实施损害公司或其他股东权益的行为。作为监事和总经理，系公司高级管理人员，其对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产。在案证据显示，2015年10月1日至2016年10月9日期间，爱迪弗克森公司借用了吴鹏个人名下的涉案借记卡作为公司的营业账户使用，故该期间的支出均为公司经营所需。同时，由于该卡属吴鹏名下，且为爱迪弗克森公司所用，因此，吴鹏及爱迪弗克森公司财务均掌握该卡的相关信息，本案中，爱迪弗克森公司主张吴鹏擅自转走了涉案借记卡在上述时间段内的3,085,374.35元款项，应予返还。而吴鹏则称该些支取的款项均系公司经营所需的合理支出，不应返还。对此，一审法院就上述款项分别论述如下：对于第一类涉及ATM取款的72,410.60元，经查，该些款项均无转入账号或户名，吴鹏对此予以否认，爱迪弗克森公司亦未提供证据证明该些款项实际由吴鹏支取或进入吴鹏个人账户，故爱迪弗克森公司认为吴鹏擅自占有该72,410.60元的主张不能成立，一审法院不予支持。对于第二类涉及转入吴鹏名下其它账户的2,024,039元，因吴鹏未提供证据证明该些款项属其抗辩所称的垫付款、报销款、课时费、提成、分红、高分奖金、工资、补贴、福利、车辆保险及油费补贴等。同时，吴鹏所提供的分红协议书仅对分红比例作了约定，不能据此认定各股东已就分红金额达成一致。况且，公司若要分红，应在公司有利润的前提下通过公司决议方式来确定，未分配利润不是股东等高级管理人员随意占有公司财产的合理理由，故爱迪弗克森公司认为吴鹏擅自占用该2,024,039元的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于第三类涉及消费的458,926.65元，因该些消费均系通过微信、支付宝、当当、京东等电子支付平台产生，吴鹏亦确认其微信账户、支付宝账户均绑定在涉案借记卡上，但吴鹏并未提供证据证明该些消费均系用于公司正常经营，故一审法院对吴鹏的抗辩不予采纳，认定该些款项不属于公司的合理支出。但其中有一笔2016年5月10日的130元，在消费支出后即发生退费，故该130元应当在爱迪弗克森公司主张的458,926.65元中予以扣除，剩余的458,796.65元应予返还，爱迪弗克森公司的主张，合法有据，一审法院予以支持。对于第四类、第五类涉及向案外公司转款的380,000元，虽然收款人不是吴鹏，但该些款项或为吴鹏个人的合同款，或为吴鹏个人的投资款，而吴鹏提供的证据尚不足以该些案外公司与爱迪弗克森公司之间存在合同交易关系，故一审法院认为该380,000元属吴鹏为个人所需擅自转账给案外公司，应予返还。对于第六类涉及转给杨某的150,000元，因该款的收款方为爱迪弗克森公司财务总监杨某，并非吴鹏，故不能认定是吴鹏擅自占有了该150,000元，一审法院对爱迪弗克森公司的该部分主张不予支持，爱迪弗克森公司可通过本案之外的其他合法途径另行处理。综上，一审法院认为，吴鹏擅自占有上述款项中2,862,833.75元，损害了公司的利益，应当依法予以返还并赔偿爱迪弗克森公司因此遭受的损失。爱迪弗克森公司主张吴鹏返还案涉款项，合法有据，一审法院予以支持。对于爱迪弗克森公司要求吴鹏偿付案涉款项对应利息损失的主张，于法无悖，计算起止期限及标准亦无不当，一审法院对该主张予以支持，但计算的本金基准应以一审法院认定的2,862,833.75元为准。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、吴鹏应于判决生效之日起十日内归还爱迪弗克森公司2,862,833.75元；二、吴鹏应于判决生效之日起十日内偿付爱迪弗克森公司自2016年10月10日起至实际付款之日止以2,862,833.75元为基数计算的利息，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、驳回爱迪弗克森公司的其余诉讼请求。一审案件受理费31,483元减半为15,741.50元，由爱迪弗克森公司负担890.50元，吴鹏负担14,851元。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，吴鹏名下案涉银行卡于2015年10月1日至2016年10月9日期间作为爱迪弗克森公司账户进行收支。一审法院调取了该期间内的银行卡流水，并就各方当事人存在争议的银行卡支出（借方发生额）按照摘要代码分为六类，并相应统计了各类款项的所涉金额。现二审审理期间，吴鹏及爱迪弗克森公司对于一审法院的银行卡支出分类方法及所涉金额均无异议，但吴鹏就第二、三、四及五类支出的款项认定存有异议，本院对此逐一论述。关于第二类主要以转账形式转入吴鹏名下其他账户的款项，总计2,024,039元。吴鹏主张这部分款项主要是分红、提成等合理性收入。本院认为，就吴鹏关于分红的主张，其虽提供《分红协议书》，但《分红协议书》仅就爱迪弗克森公司各股东分红比例予以约定，并未表明公司股东能够当然获得分红。股东对于公司利润的分配应遵守《公司法》及公司章程的规定，在缴纳税收、弥补亏损并提取法定盈余公积后，经股东会决议方可进行利润分配。吴鹏现仅以《分红协议书》及中小出国培训行业的普遍利润率来证明其主张，显然难以成立，本院不予支持。就吴鹏关于提成的主张，吴鹏以2015年10月1日至2016年10月9日爱迪弗克森公司的总收入乘以5%来推算其提成。然根据双方劳动合同的约定，提成应当是实际销售课程价格的5%，实际销售课程价格并不当然等同于公司总收入。其次，提成应当是工资的组成部分。本院在查阅上海市静安区人民法院就吴鹏与爱迪弗克森公司劳动合同争议作出的生效判决[案号：（2017）沪0106民初17006号]时注意到，爱迪弗克森公司向吴鹏发放的工资的备注为“代发工资”。现吴鹏主张上述202万余元款项中含有提成，然从银行流水备注中难以对此予以明确，在吴鹏未能提供其他证据予以证明的情况下，本院不予采信。综上，对于上述第二类款项，本院难以认定为吴鹏的合理性收入。关于第三类主要以消费形式反映的款项，共计458,796.65元（已扣除130元退费）。吴鹏主张这部分款项用于爱迪弗克森公司的日常运营，并以中小出国培训行业的非经常性运营支出比例进行推算，以证明上述款项系合理支出。然吴鹏未能举证证明这些消费用于公司运营，吴鹏表示相应的消费凭证留存于公司，故其难以举证。但本院注意到吴鹏于一审中确认这些消费中使用的微信、支付宝账户是其个人账户，故吴鹏并非完全难以举证。在吴鹏未能提供任何相反证据的情形下，本院难以采信其主张。关于第四、五类向案外人公司转账的380,000元。吴鹏主张其中3万元系爱迪弗克森公司委托案外人获取教育资质的代办费、挂靠费，并提供《代理注册咨询服务协议》等予以证明，然该协议并无案外人公司的盖章，故本院难以采信。吴鹏另主张其中35万元系爱迪弗克森公司为了筹备新公司的投资款。但该笔款项的银行备注为吴鹏个人投资款；且吴鹏未能提供爱迪弗克森公司筹备新公司或对外投资的证据，吴鹏亦表示筹备中的公司最终未能设立，故本院对其主张不予采信。故，因吴鹏对于上述第二、三、四、五类的支出款项缺乏合理解释，存在损害爱迪弗克森公司利益的行为，故吴鹏应就前述款项予以返还并承担相应的利息损失。一审法院就款项金额的认定及相应利息损失的计算并无不当，本院予以支持。综上，吴鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,040元，由上诉人吴鹏负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二一年一月二十七日书记员 蒋晨婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……