台州市黄岩区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1003民初503号原告：李余林，男，1977年3月27日出生，汉族，住台州市路桥区。委托诉讼代理人：林金辉，浙江精通律师事务所律师。被告：潘海敏，男，1985年5月27日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：徐钟亚健，浙江海贸律师事务所律师。第三人：王林伟，男，1984年9月21日出生，汉族，住台州市路桥区。第三人：罗美玲，女，1975年4月7日出生，汉族，住台州市路桥区。第三人：应友滨，男，1979年2月18日出生，汉族，住台州市路桥区，现羁押于浙江十里丰监狱。第三人：王健，男，1988年8月19日出生，汉族，住台州市椒江区。第三人：应玲燕，女，1981年2月23日出生，汉族，住台州市路桥区。原告李余林与被告潘海敏、第三人王林伟、罗美玲、应友滨、王健、应玲燕为合同纠纷一案，于2020年1月17日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，根据原告的申请，依法采取保全措施。本院依法适用简易程序于2020年4月9日公开开庭进行了审理。后本院根据原告的申请，依法委托台州开元会计师事务所有限公司对原、被告等人合伙期间财务状况进行审计。该公司于同年9月28日向本院出具退回鉴定决定书。本院适用简易程序于同年11月2日再次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，并于2021年1月7日公开开庭进行了审理。三次庭审，原告李余林的委托诉讼代理人林金辉、被告潘海敏的委托诉讼代理人徐钟亚健及第三人罗美玲、应玲燕均到庭参加诉讼；第三人应友滨因羁押三次庭审均未到庭；第三人王林伟于第一次庭审到庭参加诉讼，于第二、三次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭；第三人王健经本院合法传唤无正当理由三次庭审均拒不到庭；本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李余林向本院提出诉讼请求（变更后）：被告潘海敏返还原告500000元，并赔偿自起诉之日起至款项实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实与理由：2018年6月，原、被告及第三人王林伟、罗美玲、应友滨、王健、应玲燕七人合伙，合伙投资项目为被告与案外人浙江益州工程建设有限公司（以下简称益州公司）签订的买卖合同。该项目位于黄岩区××街道联丰区块绿色产业建设区建筑边坡治理工程，项目的履约定金500万元。买卖合同签订后，原告投资款项50万元，所有合伙人的投资款均交给被告。500万元的履约定金由被告按照《买卖合同》协议支付给案外人益州公司。现该《买卖合同》协议经法院主持调解已解除。相关履约定金500万元由案外人浙江益州工程建设有限公司返还给被告。原告多次要求被告返还其投资款未果。审理中，原告主张其在本案的投资款为其于2018年6月6日、6月16日向被告账户分别汇入的200000元、447600元中的500000元；后变更事实主张，称上述款项与本案无关，其在本案投资款系于2018年6月7日通过应万友汇入被告账户的700000元中的500000元。被告潘海敏答辩称：1、原告的诉讼请求属于退还出资份额，应进行合伙结算，但合伙人并未结算；2、原告出资不明确，尚无证据证明原告对本案进行了出资；3、本案合伙事务盈亏不明，应在合伙事务结算后再行分配出资款；4、被告没有收到原告所称的500000元投资款，被告无法核算出原告的实际出资。第三人王林伟（第一次庭审）答辩称：原告及第三人等合伙人都按比例把出资额交给被告潘海敏，500万元是作为定金已经交到益州公司。现在益州公司的合同解除了，那么各合伙人有权要求潘海敏退回投资。第三人罗美玲答辩称：本案岩仓项目已终止，被告所称的出资比例是对的，罗美玲在本案中出资了50万元，还有60万元投资了车队，目前还没有收到潘海敏的退款。第三人应玲燕答辩称：被告所称的出资比例是对的，应玲燕在本案中投资20万元，还有30万元投资了车队。第三人王健未作答辩。经审理，本院认定事实如下：2018年6月，李余林、潘海敏、王林伟、罗美玲、应友滨、王健、应玲燕开始合伙经营岩仓（即渣土）业务。各方口头约定总投资额5000000元。原、被告及第三人罗美玲、应玲燕在庭审中均认可各方投资比例约定为：李余林10%、罗美玲10%、应玲燕5%、应友滨50%、王林伟5%、王健5%、潘海敏10%等。被告与第三人罗美玲、应玲燕在庭审中均认可：罗美玲出资500000元，应玲燕出资200000元；该出资款均交付给被告。被告于第一次庭审中认可，原告的出资初步核算为200000元。上述岩仓合伙业务由第三人应玲燕记账，且已终止。另查明，2018年6月7日，案外人应万友曾向被告账户汇款700000元。同日，原、被告将该款从被告账户取出并存入原告账户。本院于2019年9月10日作出的（2019）浙1003民初5107号民事调解书确认：益州公司自愿返还潘海敏履约定金4700000元（履行定金5000000元-原告拖欠被告货款300000元），益州公司于2019年9月30日前支付1000000元，于2020年2月2日前支付2000000元，于2020年4月15日前付清等内容。被告已收到上述4700000元退款，并在该案诉讼中支付律师代理费50000元、诉讼费11703.5元。又查明，本案当事人另合伙经营车队业务（即运输业务），且该项目至今仍在经营。第三人应玲燕将本案合伙事务的财务情况与上述车队项目的财务情况均记入同一账簿。诉讼中，本院对第三人应友滨制作询问笔录一份。应友滨在笔录中陈述，2018年4、5月份开始，李余林、潘海敏、王林伟、罗美玲、应友滨、王健、应玲燕七人一起合伙，从事石渣（及车队）运输业务；并没有（书面）合伙协议；当时约定整个投资1000万，王林伟和李余林占5%，潘海敏、罗美玲、应玲燕占10%，应友滨占60%，王健出资20万，算在应友滨的股份里；现在应玲燕他们还在经营，工程车也没有卖；（关于实际投资）王林伟应该是15万元左右，李余林现金没有50万元，（两个合伙项目投资）大概就二、三十万，他们俩另外有两台旧车抵出资款，罗美玲出资100万，应玲燕应该是几十万，王健出资20万，钱都是打到潘海敏账户；合伙是应友滨牵头的；账本都是罗美玲和应玲燕在管账，应友滨并不知道账本的情况，（账本）里面的记录应该是对的，应友滨被关后账目情况就不清楚；（对于李余林的诉讼请求）李余林（两个合伙项目）的实际出资额并没有50万，当时也有用旧车出资，现在车队也还在运营，车也没处理，退还50万肯定是不可能的，应该等车都卖出去再结算后再退钱，有可能是亏本的；要求等公司结算后再退钱。另，本院根据原告的申请，依法委托台州开元会计师事务所有限公司对案涉合伙的财务状况进行审计。该公司于2020年9月28日出具退回司法鉴定项目决定书，载明：贵院提供鉴定资料仅一本收付流水账，再无其他佐证资料，我们认为鉴定资料存在严重不足，现我司决定予以退回。此外，本院根据原告委托诉讼代理人的申请，拟对羁押于路桥看守所的李余林本人进行询问。路桥看守所回复：不准许对李余林询问。本院认为，本案争议焦点为原告是否实际出资及被告是否应当返还出资款。关于原告是否实际出资，原告主张其已向被告交付投资款500000元。该事实主张应由原告提供证据加以证明。原告主张其于2018年6月7日通过案外人应万友向被告交付700000元，其中的500000元是本案投资款。但本院根据被告的陈述调取的台州银行业务单据显示，原、被告于同日将上述700000元从被告账户取出并存入原告账户。原告提供了第三人应玲燕、罗美玲等人出具的证明及证人李某的证言等证据拟证明上述待证事实。但第三人应玲燕、罗美玲当庭陈述其二人对其他合伙人实际出资情况并不清楚，且证明中的各第三人主张与第三人应友滨的陈述也不一致。证人李某陈述其听被告说原告已出资。本院审查后认为，在原、被告双方仍存在其他合伙关系，且证人与原告存在亲属关系，并缺乏其它有效证据佐证的情况下，该证人证言无法证明原告主张的事实。现原告方提供的其已实际出资500000元等证据均无法证明其事实主张，本院不予认定。被告方在第一次庭审中陈述，原告的出资初步核算为200000元，据此，本院认定原告出资200000元。关于被告是否应当返还原告出资款，本案各合伙人对涉案工程项目中的投资款本应在本案合伙事务清算后主张。但涉案合伙事务已终止，涉案的履约定金中的大部分已被退回。原告请求分配该款的主张符合公平原则，本院予以支持。为查明涉案合伙财务情况，本院依法委托的台州开元会计师事务所有限公司对本案合伙财务状况进行审计。但因缺少鉴定资料，且涉案账目记载不清、与其他事务混同，导致该委托事项被退回。原告在庭审中提出再次鉴定的申请，但其并未提供补充鉴定材料；对其再次申请，本院不予准许。鉴于涉案合伙财产无法审计，且本案合伙款具有一定独立性，本院酌定对益州公司的退回款项按（回收款-成本）/投资款的比例结算。经核算，被告应退还原告185531.86元[200000元×（4700000元-律师代理费50000元-诉讼费11703.5元）/5000000元]。原告主张利息损失，缺乏依据，本院不予支持。原告变更后诉讼请求的合理部分，本院予以支持。审理中，原告变更部分事实主张，且相关陈述与事实不符，违反了诚实信用原则，本院对此另行处理。依照《中华人民共和国民法典》第九百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时效效力的若干规定》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告潘海敏于判决生效之日起十日内返还原告李余林185531.86元；二、驳回原告李余林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由原告李余林负担7423元，被告潘海敏负担4397元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  刘宇鸣审 判 员  丁毅诚人民陪审员  杨成建二〇二一年一月十五日法官 助理  郑莎莎代书 记员  张程瑶1