文书内容重庆市江津区人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝0116刑初1444号公诉机关重庆市江津区人民检察院。被告人王红兵，男，1967年9月27日出生，公民身份号码5102111967********，汉族，初中文化，重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司法人代表，重庆市綦江区人，住重庆市綦江区古南街道上升街****8-7。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年4月9日被重庆市綦江区公安局刑事拘留，于同年5月15日变更为取保候审。本院决定，于2018年5月15日变更为监视居住，于2018年11月15日变更为取保候审，经本院决定，于2019年12月18日由重庆市綦江区公安局执行逮捕。现关押于重庆市綦江区看守所。辩护人刘毕生，重庆德普律师事务所律师。重庆市江津区人民检察院指控被告人王红兵非法采矿罪案件，经本院审理，本院于2019年12月18日作出(2017)渝0116刑初945号刑事判决，被告人王红兵犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币伍万元。被告人王红兵对该判决不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，同时重庆市江津区人民检察院也提起抗诉。重庆市第五中级人民法院经审理认为，一审认定王红兵开采的岩石矿种属建筑用砂岩。但检察机关经补充侦查，在二审审理过程中提交《对王红兵位于綦江区古南街道蟠龙村3组采石场中岩石矿种的司法鉴定意见书》，确认王红兵位于綦江区古南街道蟠龙村3组采石场中的岩石矿种属铸型用砂岩。确定涉案岩石的矿种直接关系到本案被告人的定罪量刑，有待一审法院进一步查清。同时，一审对行政处罚中予以没收的违法所得未予审查，导致应当追缴的犯罪违法所得无法确定，属于认定事实不清，尚需进一步侦查。经本院审判委员会研究，根据二审新证据，遂裁定如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2017)渝0116刑初字第945号刑事判决；二、发回重庆市江津区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。公诉机关重庆市江津区人民检察院指派检察官余乐、助理检察员王立出庭支持公诉，被告人王红兵及其辩护人刘毕生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市江津区人民检察院指控：2011年6月3日，被告人王红兵和敖某某（另案处理）合伙与重庆市綦江区古南街道蟠龙村签订土地租赁合同，将位于该村3组（小地名：千秋塝）处的60余亩集体土地租来用于建石场开采条石并对外销售。随后，敖某某又将其中40亩土地转租给王曰贤（另案处理）用于开采条石。2012年5月左右，由于在收入分配等方面出现矛盾，经协商敖某某、王曰贤等人退出各自股份，由被告人王红兵在上述地点独自从事石厂经营。此后，被告人王红兵在未取得采矿许可证的情况下，聘请王显红（另案处理）负责石厂的工人安排、条石开采，并以蟠龙石厂的名义将开采的条石销售给他人。重庆市綦江区国土房管局于2014年4月3日、2016年10月14日、2017年3月6日对被告人王红兵发出责令停止违法行为通知书，于2017年1月13日对其作出行政处罚决定，但被告人王红兵仍以各种理由继续开采直至2017年3月29日，该石厂被綦江区公安局查封。经统计，2012年5月至2017年3月期间，被告人王红兵非法开采并销售的条石价值人民币370余万元。经重庆市綦江区国土房管局认定，被告人王红兵无证开采的条石系建筑用砂岩，属于非金属矿产类，其开采条石破坏的土地达14.64亩，均系基本农田。经西南大学司法鉴定所鉴定，上述基本农田总体破坏程度为“重度破坏”。2017年4月6日，被告人王红兵自动向重庆市綦江区公安局投案，并如实供述其犯罪事实。被告人王红兵违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。鉴于被告人王红兵自动投案并如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判决。建议判处被告人王红兵有期徒刑四年至五年，并处罚金。被告人王红兵对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名表示并不知道采岩石系犯罪。辩护人对罪名及非法采矿的金额有异议，理由如下：1、2011年5月，敖玉彬租用綦江区古南街道盘龙村3社土地，在没有取得采矿许可证的情况下，非法开采建筑用砂岩，其间王红兵占干股20%。2012年5月开始，王红兵接手，以个人名义，在没有取得采矿许可证的情况下，继续非法开采建筑用砂岩。辩护人认为本案不构成非法采矿罪是本案所涉砂岩通过机器处理为细砂后，再进行铸型，则构成非法采矿罪。但根据“罪刑法定”的刑事法律原则，本案被告人是将可用于铸型的砂岩用于建筑，不是将其用于铸型，故不构成非法采矿罪；2、非法采矿罪主观方面的构成要件是故意。现实生活中，在綦江周边等地方，均没有将此类砂岩用于铸型的情况。本案被告人并不能认知，几千年来用于建筑的普通砂石可以用于铸型。故本案被告人没有故意将可用于铸型的砂岩用于建筑，其过失将可用于铸型的砂石用于建筑，没有犯罪的故意。因为，非法采矿罪主观方面的构成要件，是以故意为必要；本案的犯罪主体及犯罪的客体并不符合非法采矿罪的特征。在犯罪的四个构成要件中，犯罪的主观方面和客观方面均不构成非法采矿罪的特征，本案不构成非法采矿罪；3、辩护人认为，本案原审认定为非法占用农用地罪是正确的，其刑期也是适当的；4、关于本案的非法所得。辩护人认为，应当以销售所得，扣除必要的支出，如土地费用、人工费用等，以其利润为其非法所得。其中非法所得为3217595.4元，非法所得中的支出2886747.47元，双方品迭后，其非法获利为330847.93元；5、王红兵非法占用农用地罪可以从轻处罚的理由:⑴是自首情节，依法应当从轻或减轻处罚;⑵是对非法占用农用地的行为系初犯;⑶是王红兵有悔罪表现;⑷是王红兵的初衷是为了发展当地经济；⑸是本案的定性值得研究和商榷，依法应当从有利于被告人的角度进行判处，故宜从轻从宽处罚，且判处缓刑不至于危害社会。经审理查明：2011年6月3日，被告人王红兵和敖某某（另案处理）合伙与重庆市綦江区古南街道蟠龙村签订土地租赁合同，将位于该村3组（小地名：千秋塝）处的60余亩集体土地租来用于建石场开采条石并对外销售。随后，敖某某又将其中40亩土地转租给王曰贤（另案处理）用于开采条石。后由于在收入分配等方面出现矛盾，经协商敖某某、王曰贤等人退出各自股份，由被告人王红兵在上述地点独自从事石厂经营。被告人王红兵在未取得采矿许可证的情况下，聘请王显红（另案处理）负责石厂的工人安排、条石开采，并以蟠龙石厂（后更名为綦江区鸡公嘴农业开发有限公司）的名义将开采的条石销售给他人。原重庆市綦江区国土房管局多次对被告人王红兵及单位发出责令停止违法行为通知书，但被告人王红兵仍以各种理由继续开采直至2017年3月29日，该石厂被綦江区公安局查封。经统计，2012年5月至2017年3月期间，被告人王红兵非法开采并销售的条石价值人民币3371793元。2020年5月9日，重庆市綦江区公安局委托重庆市国能矿产资源司法鉴定所对王红兵位于綦江区古南街道蟠龙村3组采石场中岩石矿种的司法鉴定意见书认定，根据《岩矿鉴定报告》（报告编号：FX2022岩108A）和《检测报告》（报告编号：FX2022岩108）资料，依据《矿产资源工业要求手册》（2014年修订本），确认王红兵王红兵位于綦江区古南街道蟠龙村3组采石场中岩石矿种属铸型用砂岩。另查明：2017年10月26日，原重庆市綦江区国土资源和房屋管理局做出綦江[处罚决定]（2018）24号《行政处罚决定书》，该决定书处罚如下：1、责令重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司立即停止一切违法开采行为；2、对违法所得670480元予以没收，并处罚款134100元，两项合计804580元。2018年6月11日，原重庆市綦江区国土资源和房屋管理局向本院申请强制执行綦江[处罚决定]（2018）24号《行政处罚决定书》。2018年6月27日，本院作出(2018)渝0116行审138号行政裁定书，该裁定书裁定，1、对申请执行人重庆市綦江区国土资源和房屋管理局作出的綦江［处罚决定］〔2017〕132号《行政处罚决定书》中载明的责令重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司立即停止一切违法开采行为准予强制执行；2、对申请执行人重庆市綦江区国土资源和房屋管理局作出的綦江［处罚决定］〔2017〕132号《行政处罚决定书》中载明的对重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司获取的违法所得670480元予以没收，并处罚款134100元，两项合计804580元准予强制执行。2018年12月12日，本院作出(2018)渝0116执3636号执行裁定书，该裁定认为，本案已穷尽执行措施，未发现被执行人有可供执行的财产，无继续执行条件，符合终结本次执行程序的法律规定。遂裁定本院(2018)渝0116执3636号案件终结本次执行程序。重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司未履行法律文书所确认的义务。被告人王红兵非法所得3371793元中包含生效的法律文书已确认对重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司追缴670480元。2017年4月6日，被告人王红兵自动向重庆市綦江区公安局投案，并如实供述其犯罪事实。上述事实，有下列证据，经庭审质证、认证，足以采信:1、土地租赁合同、土地丈量折款名单、矿产种类认定、送货单、销售记录、银行帐户明细、责令停止违法行为通知书、行政处罚决定书、、常住人口信息表等书证2、证人王显洪、王日贤、刘明荣、蔡长兵、周旭平、詹杨明、刘明中、王帮全、王显康、陶绍方、郭太平、周长国等人的证言；3、被告人王红兵的供述和辩解；4、司法鉴定意见书、现场土地测绘报告书、岩石鉴定报告；5、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场方位示意图等证据。6、重庆市国能矿产资源司法鉴定所出具采石场岩石矿种司法鉴定意见书。本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区，对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。重庆市綦江区公安局委托重庆市国能矿产资源司法鉴定的司法鉴定意见书，确认王红兵位于綦江区古南街道蟠龙村3组采石场中岩石矿种属铸型用砂岩。因此，涉案矿产品是铸型用砂岩，属于《矿产资源分类细目》所列的矿产品。被告人王红兵没有取得采矿许可证的情况下，继续非法开采石场中岩石矿种属铸型用砂岩，违反矿产资源法的规定，非法开采的矿产品价值3371793元，均属情节特别严重,被告人已构成非法采矿罪。辩护人认为被告人犯非法占用农用地罪的理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,“非法开采的矿产品价值,根据销赃数额认定;无销赃数额,销赃数额难以查证,或者根据销赃数额认定明显不合理的,根据矿产品价格和数量认定”。本案中公诉机关指控被告人王红兵犯非法采矿罪,并以销赃数额来认定非法采矿罪数额,符合相关司法解释之规定。对辩护人所提以销赃数额认定不合理,应以利润作为销赃数额认定的辩护意见,因与本案案情不符,本院不予采纳。被告人王红兵于与他人合伙共同开采砂岩期间销赃数额，不存在扣减销赃数额的问题，辩护人的该辩护意见不成立。因行政管理部门对被告人或者其单位多次进行处罚，被告人均不改正。因此，辩护人认为被告人系初犯、不是主观故意等理由，要求判处缓刑的理由不成立。被告人王红兵非法所得3371793元中包含生效的法律文书已确认对重庆市綦江区鸡公嘴农业开发有限公司追缴670480元，应予扣除。被告人王红兵主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三百四十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第三条第二款第(一)项、第十三条的之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人王红兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人王红兵因本案于2017年4月9日被羁押至2017年5月15日，共计37日应予折。即被告人王红兵的服刑期从起自2019年12月18日起至2023年5月11日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人王红兵的违法所得2701313予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 勇人民陪审员  代德刚人民陪审员  刘 莉二〇二一年一月二十七日书 记 员  袁城城