山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终260号上诉人（原审被告）：山东实瑞消防科技有限公司，住所地山东省济南市市中区二环南路******。法定代表人:刘强，董事长。委托诉讼代理人：王居峰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学生，男，1971年5月24日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：尹旭峰，武城甲马营法律服务所法律工作者。原审被告：赵斌，男，1983年3月20日出生，汉族，住山东省济南市历下区。上诉人山东实瑞消防科技有限公司（以下简称实瑞公司）因与被上诉人刘学生及原审被告赵斌承揽合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实瑞公司上诉请求：1.依法撤销山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1231号民事判决第一项和第四项；2.依法改判或者发回重审；3.由刘学生承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。虽然实瑞公司对工程施工范围进行盖章确认，但是该工程量属于预估。具体工程量需发包方青岛吉昌消防科技有限公司（以下简称吉昌公司）与实瑞公司进行结算后，实瑞公司根据刘学生实际完成的施工量进行最终付款。刘学生就涉案六工程实际施工量具体如下：第一，万科桃花源三期项目刘学生实际施工工程量总价为1243360.9元；第二，万科朗润园2期3期刘学生实际施工工程量总价为119751.69元；第三，万科广告产业园4期，刘学生仅完成楼座排烟防排风系统的安装，工程量总价为251956.46元（发包方未结算）；第四，万科金域华府2期，刘学生完成工程量总价为225721.42元（发包方未结算）；第五，济宁碧桂园济州印象项目刘学生实际施工工程量总价为191427.49元（发包方未结算）；第六，李沧区利达影院刘学生完成施工量总价为32000元，双方无争议（发包方未结算）。综上，刘学生实际施工总价款为2064271.96元，并非工程结算审批单预估价2900517元。实瑞公司实际支付刘学生工程款合计165.5万元。本案涉诉六个工程是刘学生通过关系取得，因刘学生不具备消防资质，借用实瑞公司名义承包，实瑞公司未收取刘学生任何费用，系对刘学生的帮忙。根据2019年1月16日实瑞公司出具的说明中明确记载，双方就工程款拨付已经达成一致意见，万科桃花源三期、万科朗润园根据刘学生实际施工量进行付款。其余项目吉昌公司未与实瑞公司计算，实瑞公司亦未达到支付刘学生工程款的时间节点，暂无付款义务。本案属于建筑施工合同的一种，工程款支付节点及质保金应受施工合同的约束，且实瑞公司在出具的书面说明中也已经明确支付方式。2.一审法院驳回实瑞公司的反诉请求于法无据。刘学生擅自撤场，吉昌消防对刘学生施工的项目进行验收，认定其施工部分存在诸多问题。刘学生对实瑞消防要求整改、维修的请求不置可否，刘学生在录音中承认由实瑞公司自行找人整修。实瑞公司不得已将刘学生施工项目交由济南大汉信息技术有限公司、德州鼎威空调设备有限公司进行整改，产生费用86469元，该笔费用应由刘学生承担。3.一审法院违反法定程序。实瑞公司于2020年11月20日向一审法院提出追加第三人申请，一审法院未予处理。一审法院在没有查清事实、遗漏当事人的情况下作出判决属于严重的程序违法，应当发回重审。刘学生辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。赵斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘学生向一审法院起诉请求：1.请求依法判决实瑞公司、赵斌支付刘学生工程款1239742.4元及利息；2.诉讼费及其他费用由实瑞公司、赵斌承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明如下。2019年1月16日，实瑞公司出具万科桃花源三期工程结算审批单一份，约定实瑞公司欠刘学生万科桃花源工程款996660元，发票已清。2018年11月30日，实瑞公司出具济宁碧桂园济州印象通风排烟材料清单一份，约定实瑞公司欠刘学生济宁碧桂园-济州印象通风排烟工程款153205.4元。2019年1月16日，实瑞公司出具万科金域华府工程结算审批单一份，约定实瑞公司欠刘学生万科金域华府工程款212434元，发票已清。2019年1月16日，实瑞公司出具万科朗润园工程结算审批单一份，约定实瑞公司欠刘学生万科朗润园工程款190568元，拨款时发票按实数开。2018年12月29日，实瑞公司出具青岛国家广告产业园工程结算审批单一份，约定实瑞公司欠刘学生青岛国家广告产业园工程款244721元。2018年12月29日，实瑞公司出具李沧区丽达影院工程结算审批单一份，约定实瑞公司欠刘学生李沧区丽达影院工程款32154元。上述5份工程结算审批单、1份材料清单，实瑞公司均对真实性无异议，一审法院予以采信。实瑞公司为证明本诉抗辩向一审法院提交本诉证据一至证据六，该六份证据系实瑞公司与第三方公司签订的有关案涉工程施工合同，与本案刘学生主张的加工合同纠纷不是同一法律关系，且其中案涉工程核定工程产值系实瑞公司单方出具，未有刘学生的签字盖章确认，刘学生亦不认可。另，实瑞公司已就案涉工程出具工程结算审批单5份、材料清单1份，实瑞公司均对真实性无异议，一审法院已予以确认。综上所述，对于实瑞公司为证明本诉向一审法院提交的证据一至证据六，一审法院不予确认。实瑞公司为证明本诉抗辩向一审法院提交本诉证据七实瑞公司支付刘学生工程进度款银行流水明细及开具费发票明细，庭审中，刘学生对于实瑞公司法定代表人刘强通过中国建设银行账户向其四笔汇款合计220000元，以及实瑞公司向德州荣海空调设备有限公司汇款375000元，共计595000元，认可系支付刘学生案涉工程款，一审法院予以采信。实瑞公司为证明本诉抗辩与反诉主张向一审法院提交微信聊天记录证据，因该微信聊天记录内容不完整，且不能确认该微信聊天记录的真实性、合法性，与本案的关联性，实瑞公司亦未提供其他充分证据予以佐证，一审法院不予采信。实瑞公司为证明本诉抗辩与反诉主张向一审法院提交录音证据，因实瑞公司尚不能确定该通话录音的通话人，不能证明其真实性、合法性，与本案的关联性，且该组录音证据不完整、不连贯，实瑞公司亦未提供其他充分证据予以佐证，综上所述，一审法院不予采信。实瑞公司为证明反诉主张向一审法院提交施工项目照片一宗，因该组证据未能确认系案涉工程照片，亦未能证明案涉工程存在质量问题，且不能证明其真实性、合法性，与本案的关联性，实瑞公司亦未提供其他充分证据予以佐证，综上所述，一审法院不予采信。实瑞公司为证明反诉主张向一审法院提交整改费用清单及收据，该组证据系实瑞公司与第三方公司进行施工项目整改、修复，因该证据未明确整改、修复的施工项目系刘学生所涉及工程，刘学生亦不认可，且实瑞公司向一审法院提交的录音补强证据未被采信，不能证明刘学生明知或受其委托与第三方公司进行施工项目整改、修复，上述整改费用清单及收据缺乏与案涉工程的关联性，一审法院不予采信。庭审中，经一审法院释明，实瑞公司不对案涉工程质量问题申请司法鉴定。一审法院认为，本案系加工合同纠纷。自2018年4月23日起，刘学生为实瑞公司加工定作消防排烟通风设备，用于实瑞公司所承包的万科桃花源三期、济宁碧桂园、万科金域华府、万科朗润园、青岛国家广告产业园4#、6#楼、李沧区丽达影院工程，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应严格按照约定履行权利义务。现刘学生已完成加工定做案涉工程消防排烟通风设备并交付使用，实瑞公司应履行给付工程款义务。本诉部分：关于刘学生主张实瑞公司、赵斌支付其工程款1239742.4元及利息的问题，因实瑞公司关于案涉工程分别向刘学生出具工程结算审批单5份、材料清单1份，合计工程款金额1829742.4元，该组证据系当事人对工程结算的确认，因实瑞公司对该组证据真实性无异议，仅对其中刘学生为证明本诉主张提交的证据一、二、四中的工程量有异议，双方已对案涉工程进行结算，无需对工程量进行核算，故，实瑞公司应按结算约定的款项向刘学生支付工程款，现实瑞公司已支付案涉工程款595000元，实瑞公司应向刘学生支付工程款1234742.4元。刘学生主张工程款利息以1234742.4元为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实瑞公司全部清偿止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”刘学生该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于刘学生主张赵斌承担案涉工程款的共同偿还责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项规定，刘学生向一审法院提交的证据不足以证明其与赵斌之间存在加工承揽合同关系，对于刘学生要求赵斌承担案涉工程款的共同偿还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉部分：实瑞公司主张刘学生支付整改费用86469元及利息的问题，因其向一审法院提交的整改费用清单及收据未被采信，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项规定，实瑞公司向一审法院提交的证据不足以证明其主张，且庭审中，实瑞公司明确表示不对案涉工程质量问题申请司法鉴定，故一审法院对于实瑞公司要求刘学生支付整改费用86469元及利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项规定，判决：一、实瑞公司于本判决生效十日内支付刘学生案涉工程款1234742.4元及利息（以1234742.4元为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1234742.4元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘学生对赵斌的诉讼请求；三、驳回刘学生的其他诉讼请求；四、驳回实瑞公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7979元，反诉案件受理费981元，合计8960元，由刘学生负担1995元，实瑞公司负担6965元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。实瑞公司提交中国邮政速D物流编号为1181360219570客户单一份及查询记录一份。证明实瑞公司在2020年11月20日将追加第三人德州汇恒空调设备有限公司、德州鑫喆浩空调风机有限公司和德州荣海空调设备有限公司申请邮寄给一审法院，一审法院对该份证据没有作出认定，在没有查清事实、遗漏当事人的情况下做出判决，属于严重的程序违法。刘学生质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该份证据是特快传递的查询过程不能证明其邮寄的内容为追加第三人的申请书。其次上诉人申请追加第三人已经超过了法律的法定时间。本院对实瑞公司提交的证据认定如下：实瑞公司提交的物流客户联系原件，物流查询信息经本院核对与中国邮政速递物流查询信息一致，本院对该组证据的真实性予以认可。但实瑞公司提交的证据无法证明邮寄内容，且一审于2020年11月9日辩论终结，于2020年11月20日向实瑞公司邮寄一审裁判文书。实瑞公司申请追加第三人的申请已经超出法定期限，本院对实瑞公司提交的证据不予采信。二审庭审中，实瑞公司认可赵斌2019年12月份前为实瑞公司员工，且负责涉案工程。刘学生认可许士博为其现场施工人员。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于实瑞公司应否支付刘学生案涉工程款1234742.4元及利息的问题。实瑞公司主张吉昌公司为发包人的涉案六工程系刘学生借用实瑞公司资质实际承包，对该主张刘学生未予认可，涉案工程施工合同均系实瑞公司与吉昌公司签订，实瑞公司就该主张未提交证据予以证明，该主张不能成立。刘学生为实瑞公司加工定作消防排烟通风设备，双方之间系承揽合同关系。就涉案六工程实瑞公司出具工程结算审批单、手写说明明确了刘学生的工程量及实瑞公司的欠款数额。实瑞公司辩称，手写说明系以刘学生在工地组织工人闹事施压为前提签订的，不是实瑞公司的真实意思表示，就该辩称实瑞公司未进行举证。实瑞公司辩称工程计算审批单只是工程量的估算，具体工程量应当以吉昌公司与实瑞公司进行计算后确定，拨付方式为吉昌公司拨付实瑞公司后实瑞公司拨付刘学生。合同具有相对性，涉案各施工合同系实瑞公司与吉昌公司签订，刘学生并非合同一方当事人，施工合同对刘学生不具有约束力。且刘学生在实际施工中各工程完工程度不同，其未完工部分实瑞公司仍应履行施工合同约定的义务，吉昌公司与实瑞公司仅就刘学生施工部分进行工程量结算不合常理。拨付方式系实瑞公司单方注明，刘学生未签字认可，故实瑞公司的该辩称不能成立。刘学生对实瑞公司单方出具的工程结算审批单、手写说明中工程量、工程欠款金额予以认可。实瑞公司主张其回款金额为1655000元，除刘学生认可的595000元外，其余六笔的付款时间均在2019年1月16日双方结算之前，一审法院按照双方结算的金额未对实瑞公司主张的回款金额进行确认并无不当。关于实瑞公司反诉诉请的维修、整改费用问题。一审中实瑞公司提交的证据不具证明效力，二审中就该问题未提交新证据，仅凭现有证据无法支持实瑞公司的反诉请求，实瑞公司应当按照一审判决的数额支付刘学生工程款及相应利息。另，关于实瑞公司主张的一审程序问题，本院在证据认定部分已予以分析，实瑞公司的该主张不能成立。综上所述，实瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17875元，由上诉人山东实瑞消防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 宋珊珊二〇二一年一月二十二日法官助理王一琪书记员陈世悦