江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2597号上诉人（原审原告）：孙勤芳，男，1957年10月9日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：孙彩芳（系孙勤芳之兄），男，1955年11月26日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：董春红，江苏信义诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙正武，男，1957年2月19日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：马兰芬，女，1960年11月3日生，汉族，住靖江市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙炜（系孙正武之子），男，1983年12月20日生，居民身份证号码3212821983********，汉族，住常州市新**盘龙苑******。两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾章明，靖江市马桥法律服务所法律工作者。上诉人孙勤芳因与被上诉人孙正武、马兰芬相邻纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙勤芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院主审法官未主动回避，程序违法，双方间就案涉围墙相关争议此前已经提起诉讼并有生效判决，同一主审法官违背最起码的证据规则，将无原件核对且孙勤芳否认的复印件予以采信，显属不公，故一审法官已经不能公平对待诉讼双方当事人，应当适用《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，主动申请回避。二、1.1998年1月3日《调解协议书》中明确孙正武、马兰芬西面一道围墙当月20日前拆除，而该围墙依然存在，至今并未拆除。2.双方最南端处，围墙间距仅43公分，不足双方约定的51公分。3.双方界址系以距孙勤芳建筑物为参照物确定，因此，根据对等原则，孙正武、马兰芬不得在相等范围建设围墙，双方约定在界址己方一侧1.5尺范围内的已自然生长的树木都需清除，再种植树木均需各离界1.5尺，故紧靠界址建筑围墙亦是被双方协议所禁止的。4.一审以该通道不是孙勤芳唯一通道为由，驳回孙勤芳的诉讼请求，显属错误。5.双方间的公共巷道为村民集体所有，亦为相邻方及村民通行及修缮房屋之便利，任何人均不得侵占，但经过孙正武、马兰芬多年的逐步侵蚀，仅留存南不足51公分，北仅65公分狭窄弄子。三、1.孙正武、马兰芬围墙存在危险性是不争事实，且该通道亦是孙勤芳行走的通道。孙勤芳主张消除危险，拆除该围墙，合理合法，孙勤芳于2020年5月19日提起诉讼，孙正武、马兰芬是接到法庭传票后才对围墙进行了部分拆除，上述事实充分证明案涉围墙存在危险性。（2019)苏1282民初1919号民事判决书确定围墙己倾斜，虽然拆除至80公分，仍然明显倾斜也是不争的基本事实。2.围墙是否具有倾斜风险应当由专业机构来确定，而非一审法官的主观臆断。孙正武、马兰芬辩称：双方系邻居，在相关部门主持调解下形成调解协议，孙正武、马兰芬已向东让出了30公分给孙勤芳，后孙正武、马兰芬在协议约定的新界址内翻建了围墙，双方目前间距是55公分，孙正武、马兰芬已经按照1998年的调解协议书执行，但孙勤芳没有按该协议书执行。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙勤芳向一审法院起诉请求：1、判决孙正武、马兰芬立即拆除双方房屋中间的围墙（拆除部分以孙勤芳户南端围墙向东1.02米、北端围墙向东1.3米两点为一条线，线西侧的围墙拆除）。2、诉讼费由孙正武、马兰芬承担。一审法院查明事实：孙勤芳、孙正武、马兰芬为邻居，孙勤芳居西，孙正武、马兰芬居东。1998年1月3日，在靖江市国土资源局生祠镇管理所、靖江市生祠镇司法办公室等的调解下，原、孙正武、马兰芬签订《调解协议书》（下文简称1998年协议），该调解书第三条规定：新界址确定后，孙正武、马兰芬西面一道围墙在本月前拆除移至新界内，证明原、孙正武、马兰芬房屋间界址的中心线为南点，以孙勤芳围墙墙身向东51cm定点，北界以孙勤芳北端围墙墙身向东65cm为界点，中心线以两基点的连线确定，孙正武、马兰芬西面一道围墙拆除，移至孙正武、马兰芬新界内。案涉围墙位于1998年协议约定的界线东侧。另查明，因孙勤芳破坏案涉围墙，孙正武、马兰芬曾于2019年提起诉讼。一审法院审理后作出（2019）苏1282民初1919号民事判决书，认定孙勤芳破坏案涉围墙墙身及墙脚的事实成立，考虑到孙勤芳对围墙地基、案涉围墙的破坏程度、将墙体恢复至被侵害前状态的不可操作性、地基修复费用等因素，判决由孙勤芳赔偿围墙损失1000元。一审法院在该判决中告诫双方妥善处理案涉围墙的安全保障事宜。（2019）苏1282民初1919号民事判决书生效后，孙正武、马兰芬将案涉围墙拆至80cm左右高，并对围墙进行了加固修补。以上事实有孙勤芳提交的1998年协议、（2019）苏1282民初1919号民事判决书及当事人庭审陈述等证据在卷佐证，予以认定。一审法院认为，孙勤芳、孙正武、马兰芬系邻居，应当友善相处，妥善处理相邻纠纷。关于案涉围墙，该围墙属于孙正武、马兰芬所有的财产，所占用土地使用权并非孙勤芳所有，一般而言，孙勤芳本无权干涉案涉围墙，除非双方存在约定或者围墙侵犯了孙勤芳的合法权益。综合本案审理情况来看，孙勤芳的诉讼请求不应得到支持，理由如下：首先，依照1998年协议，不能得出孙正武、马兰芬违约结论。1998年协议约定孙正武、马兰芬西面一道围墙拆除移至新界内，现双方对于讼争围墙位于孙勤芳，孙正武、马兰芬界址以东均不持异议，故孙正武、马兰芬所有的案涉围墙符合1998年协议约定。孙勤芳所称孙正武、马兰芬的围墙离界限距离必须参照孙勤芳房屋与界线的距离，遭孙正武、马兰芬否认，孙勤芳所提交的1998年协议亦不能证明存在上述约定，应承担举证不能的后果。其次，孙勤芳在本案中主张案涉围墙构成危险且影响通行，然未能举证证明。孙勤芳提交了（2019）苏1282民初1919号民事判决书用以证明案涉围墙对孙勤芳房屋构成危险，然该判决书并未认定该节事实，仅指出孙勤芳继续破坏围墙地基和围墙会增加围墙倾倒危险，故孙勤芳所提交的证据不能证明其主张的危险状态。孙正武、马兰芬辩称孙勤芳房屋西面可以通行至屋后，孙勤芳未予否认，现孙勤芳坚持认为影响通行且未能举证证明，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定，判决：驳回孙勤芳的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由孙勤芳负担（已交纳）。二审中，孙勤芳向本院提交：1.照片一组，证明案涉围墙应当从孙勤芳的建筑物最南端计算。2.实际测量的图片一组，证明98年协议应当拆除的围墙仍在，孙正武、马兰芬新增了围墙，即有倾斜的、长度12米、高度80公分的围墙，该围墙仅距孙勤芳的围墙43公分，低于协议约定的51公分的距离，同时案涉80公分的围墙，明显倾斜，具有倾覆的严重危险。3.被上诉人拆除围墙情况的图片，证明孙正武、马兰芬将近2米的围墙拆除至现在的80公分，且地基向上一直倾斜。孙正武、马兰芬质证认为，照片不真实，孙勤芳加厚、加宽了墙体。本院经审查，对照片不予采信。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。1998年协议约定孙正武、马兰芬西面一道围墙拆除移至新界内，双方一审中对于讼争围墙位于孙勤芳、孙正武、马兰芬界址以东均不持异议，故孙正武、马兰芬所有的案涉围墙符合1998年协议约定。孙勤芳所称孙正武、马兰芬的围墙离界限距离必须参照孙勤芳房屋与界线的距离，遭孙正武、马兰芬否认，孙勤芳所提交的1998年协议亦不能证明存在上述约定，应承担举证不能的后果。孙勤芳主张案涉围墙与孙勤芳房屋间距不足51厘米，但案涉围墙因孙勤芳破坏地基，导致围墙更加向西倾斜，现孙勤芳以其自身的不法行为要求孙正武、马兰芬拆除围墙，不予支持。其次，孙勤芳在本案中主张案涉围墙构成危险且影响通行，然未能举证证明。（2019）苏1282民初1919号民事判决书仅指出孙勤芳继续破坏围墙地基和围墙会增加围墙倾倒危险，故孙勤芳所提交的证据不能证明其主张的危险状态。案涉通道亦未影响孙勤芳的正常通行，故对孙勤芳的该上诉理由亦不予采信。综上，孙勤芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由孙勤芳负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二一年一月二十六日书记员  于海涛