湖南省株洲市芦淞区人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0203刑初77号公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。被告人张某某，男，1988年1月6日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省漳州市云霄县。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月6日被直属分局取保候审，于2020年12月6日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，于2021年1月8日被本院取保候审。现在家。辩护人郭华，湖南天桥律师事务所律师。株洲市芦淞区人民检察院以株芦检一部刑诉[2020]357号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2021年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，组成由审判员李朝龙担任审判长，人民陪审员胡菊香、董敏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员肖枫出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人郭华均到庭参加诉讼。现已审理终结。株洲市芦淞区人民检察院指控：2016年5月，被告人张某某通过微信认识叶某（已判刑）,两人共同商议由张某某向叶某提供假冒芙蓉王、白沙品牌的卷烟，售价每条50-120元不等；之后叶某将夏某、谭某某（均已判刑）发展为下线。当夏某、谭某某需要假烟时，将卷烟的品牌、数量、收货地址发给叶某，叶某联系张某某，由张某某联系广东的假烟贩子（未到案）直接发货给叶某，叶某通过微信转账、银行卡转账等方式支付货款。2017年3月至7月，叶某通过微信号“Ａ诚信赢天下”转账70855元、微信号“顺其自然”转账66850元以及银行转账、ＡＴＭ机无卡存款的方式支付59400元，被告人张某某共收取假烟货款197105元。截止至2020年11月23日，张某某未在全国任何一家烟草专卖局办理烟草专卖许可证。2019年12月6日，被告人张某某向株洲市公安局投案自首。到案后自愿如实供述自己的犯罪事实。另查明，张某某的违法所得为12000元。公诉机关认为，被告人张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法贩卖卷烟，应以非法经营罪追究其刑事责任，并当庭调整量刑建议，建议对其判处有期徒刑三年，可以适用缓刑，并按庭审确定的违法所得判处罚金。被告人刘伟成对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议。上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有照片、人口信息、破案经过、微信聊天转账记录、株洲市烟草专卖局情况说明、刑事判决书、无烟草证证明、银行交易流水、证人林某证言、同案犯叶某、夏某等人的供述和辩解、被告人张某某的供述和辩解、检查笔录、辨认笔录、提取笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法贩卖卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人张某某犯非法经营罪的犯罪事实和罪名成立。被告人张某某案发后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张某某自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人张某某确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，依法予以采纳。对张某某的辩护人郭华提出的张某某具有自首、认罪认罚等量刑情节的辩护意见，与本院查明的事实相符，依法予以采纳。综上，根据被告人张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第四条、第五条、第九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）（被告人张某某应自裁判文书生效之日起，十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地公安机关派出所报到。）二、依法对被告人张某某的违法所得人民币一万二千元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李朝龙人民陪审员  胡菊香人民陪审员  董 敏二〇二一年一月二十八日书 记 员  陈 培附判决书引用的法条《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。