河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫17刑终23号原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋玉，男，1979年7月6日出生，汉族，初中肄业，农民，住安徽省砀山县。因寻衅滋事于2005年12月27日被收容劳动教养二年；因犯盗窃罪于2016年6月29日被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2016年8月17日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年3月27日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元，2018年8月22日刑满释放。因涉嫌盗窃于2020年4月15日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。辩护人苏盛，河南小东律师事务所律师，驻马店市法律援助中心指派。原审被告人徐自明，曾用名徐文工，男，1972年2月29日出生，汉族，文盲，农民，住河南省项城市。因犯盗窃罪于2008年5月29日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2013年6月5日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2018年3月27日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元，2018年8月22日刑满释放。因涉嫌盗窃于2020年4月15日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控原审被告人宋玉、徐自明犯盗窃罪一案，于2020年11月25日作出（2020）豫1729刑初523号刑事判决。原审被告人宋玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2020年4月3日上午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到新蔡县杨庄户乡街西头十字路口莱街，趁张某购买菜时不注意，用事先准备好的镊子，将张某放在上衣右侧口袋里的一部黑色oppoReno手机偷走（已赔偿）。二、2020年4月3日上午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到新蔡县杨庄户乡菜街，趁魏平购买豆腐时不注意，用事先准备好的镊子，将魏平放在上衣右侧口袋内的一部oppoA7x手机偷走，被卖豆腐的老板王新民发现后，该手机随即归还给魏平。经鉴定，该手机价值人民币944元（已退还）。三、2020年4月3日上午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到新蔡县杨庄户乡街东头“兴爱家”超市对面一个水果摊买水果，趁马某购买水果时不注意，用事先准备好的镊子，将马某装在上衣右侧大衣兜里的一部华为畅想9plus手机偷走（已赔偿）。四、2020年4月3日上午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到新蔡县杨庄户乡街东头“兴爱家”超市内，趁杜某购买东西时不注意，用事先准备好的镊子，将杜某装在上衣右边口袋里的一部红色vivoZ5手机及手机壳内的200元现金偷走（已赔偿）。五、2020年4月3日下午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到新蔡县涧头乡涧头路口，趁高某购买水果时不注意，用事先准备好的镊子，将高某放在口袋里的一部iphoneXSMax手机偷走。经鉴定，被盗手机价值人民币4611元（已赔偿）。六、2020年4月10日下午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到项城市郑郭镇，趁种晶晶购买东西时不注意，用事先准备好的镊子，将种晶晶放在口袋里的一部小米9手机偷走。经鉴定，被盗手机价值人民币1887元（已追退）。七、2020年4月12日中午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到项城市范集镇新开路南头，趁张兰购买东西时不注意，用事先准备好的镊子，将张兰放在口袋里的一部oppo手机偷走。经鉴定，被盗手机价值人民币220元（已追退）。八、2020年4月14日上午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到界首市大黄镇街，趁孙银平不注意，用事先准备好的镊子，将孙银平放在口袋里的一部vivoX20手机盗走。经鉴定，被盗手机价值人民币450元（已追退）。九、2020年4月14日上午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到界首市大黄镇街，趁许永铃不注意，用事先准备好的镊子，将许永铃放在口袋里的一部vivoX23手机盗走。经鉴定，被盗手机价值人民币900元（已追退）。十、2020年4月14日上午，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到界首市大黄镇街，趁肖尹影不注意，用事先准备好的镊子，将肖尹影放在口袋里的一部vivoY93s手机盗走。经鉴定，被盗手机价值人民币814元（已追退）。十一、2020年4月14日11时许，被告人宋玉、徐自明事先预谋后驾驶豫Ｐ×××**黑色大众轿车来到平舆县高杨店乡街爱家超市门口，趁宋群英买烧饼时不注意，用事先准备好的镊子，将宋群英放在上衣左衣兜内的一部RedmiNote8Por手机及手机壳内的一张老一角钱偷走。经鉴定，被盗手机价值人民币960元（已追退）。另查明，被告人宋玉、徐自明于2020年4月14日被抓获时，民警当场缴获宋玉现金1076元、徐自明现金3481元。审理中，宋玉退赔被害人3280元。上述现金人民币合计7837元，均已发还被害人杜某、张某、马某、高某。原判认定上述事实的主要证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述、价格认定结论书、现场勘验检查笔录、视频资料、电子数据、辨认笔录等证据在卷佐证，足以认定。据此，河南省新蔡县人民法院认定：一、被告人宋玉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人徐自明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；三、对公安机关扣押的作案工具豫Ｐ×××**黑色大众轿车一辆、银色不锈钢镊子一个予以没收，上缴国库。上诉人宋玉上诉及其辩护人辩护提出：1.宋玉和徐自明的盗窃行为系临时起意，并非事先预谋；2.豫Ｐ×××**黑色大众轿车不应予以没收；3.本案第一、三、四起被盗手机数额不应认定，其余手机鉴定价格过高；4.宋玉自愿认罪认罚且已退赃退赔，原审量刑过重，请求从轻处罚。二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人宋玉及其辩护人没有提交新证据。关于上诉人宋玉及其辩护人提出宋玉和徐自明的盗窃行为系临时起意，并非事先预谋的上诉理由和辩护意见，经查，宋玉和徐自明连续多日盗窃，且在一天内有多次盗窃的行为，足以证实该二人并非临时起意实施盗窃，徐自明的供述亦能证实该二人在盗窃前有预谋的行为。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人宋玉及其辩护人提出豫Ｐ×××**黑色大众轿车不应予以没收的上诉理由和辩护意见，经查，豫Ｐ×××**黑色大众轿车在2013年9月即已登记在王瑞名下，现有证据不足以证实该车辆系供宋玉、徐自明犯罪所用的本人财物，依法不应予以没收。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人宋玉及其辩护人提出本案第一、三、四起被盗手机数额不应认定；宋玉自愿认罪认罚且已退赃退赔的上诉理由和辩护意见，经查，第一、三、四起盗窃因无价格依据，一审亦未认定犯罪数额，宋玉自愿认罪认罚且已退赃退赔属实。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以确认。关于上诉人宋玉及其辩护人提出其余手机鉴定价格过高的上诉理由和辩护意见，经查，涉案手机价格的认定是新蔡县价格认证中心根据国家有关规定和标准，严格遵循价格认定程序和原则，认真分析研究现有资料，深入开展市场调查，采用市场法、成本法对价格认定标的在基准日的市场零售价格进行的客观公正的分析测算，价格认定结论书已向宋玉、徐自明告知，宋玉并未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人宋玉、原审被告人徐自明以非法占有为目的，结伙窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且属数额较大。在共同犯罪中，宋玉、徐自明相互配合，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。宋玉、徐自明曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二人多次扒窃，应酌情从重处罚。徐自明到案后如实供述了部分犯罪事实，酌情从轻处罚。二人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案赃物已追退或退赔，可酌情从轻处罚。公安机关扣押宋玉的oppo手机和华为手机各一部，徐自明的华为手机一部，因不属于作案工具，应予返还。本案中的豫Ｐ×××**黑色大众轿车车主是与本案无关的王瑞，现有证据不足以证实该车辆系供宋玉、徐自明犯罪所用的本人财物，一审予以判决没收不当。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一)项第三条第一款、第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决如下：一、维持河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729刑初523号刑事判决第一、二项，即一、被告人宋玉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人徐自明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。二、撤销河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729刑初523号刑事判决第三项，即对公安机关扣押的作案工具豫Ｐ×××**黑色大众轿车一辆、银色不锈钢镊子一个予以没收，上缴国库。三、没收作案工具银色不锈钢镊子一个，由扣押机关依法处理，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  崔小虎审判员  王 崎审判员  薛运魁二〇二一年一月二十二日书记员  侯中亚