上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终885号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）庄烈，男，1975年9月25日出生于上海市，汉族，大专文化，原系上海E有限公司法定代表人，户籍地上海市奉贤区，现住上海市奉贤区；因涉嫌挪用资金犯罪，于2018年10月24日被上海市公安局奉贤分局刑事拘留，同年11月28日经上海市奉贤区人民检察院批准后逮捕；因涉嫌挪用公款、贪污犯罪，于2019年1月7日被上海市奉贤区监察委员会留置，同年2月2日被上海市奉贤区人民检察院决定先行拘留，同年2月15日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人胡敏，上海市金钟律师事务所律师。辩护人王群辉，上海逾驰律师事务所律师。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人庄烈犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2020年4月29日作出（2019）沪0120刑初379号刑事判决。原审被告人庄烈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：1981年12月，原奉贤县南桥镇人民政府向县政府申请后出资成立XX服务所。2000年6月，原上海市奉贤县劳动局同意成立上海A有限公司，投资人为XX服务所、上海B有限公司（以下简称“B公司”）及其他自然人，B公司及其他自然人均未出资也未参加经营管理和利润分配，法定代表人为何某。2010年7月，原上海A有限公司名称变更为A公司（变更全称：上海C有限公司），上述单位变更前后主要经营范围均为劳务派遣，主管部门是南桥镇人民政府。2010年11月，上海市奉贤区南桥镇XX中心（以下简称“南桥镇XX中心”）以该中心办公室负责人盛某个人名义成立上海D有限公司（以下简称“D公司”），法定代表人盛某,注册资金由南桥镇XX中心出资，盛某未出资，D公司性质为南桥镇XX中心下属集体企业。原先A公司的员工、业务和资金全部转至D公司，办公场所由南桥镇人民政府无偿提供，业务主要是劳务派遣及代扣代缴社保金、残保金、公积金等费用，利润主要是劳务派遣收到的管理费。2012年2月，被告人庄烈在D公司工作期间，以个人名义成立上海E有限公司（以下简称“E公司”），法定代表人庄烈,注册资金由经济园区垫付，庄烈个人未实际出资，后被告人庄烈未实际经营E公司。2012年5月，D公司法定代表人盛某调离南桥镇XX中心，按政策不能担任D公司法人代表，D公司于2013年6月工商登记注销。注销前D公司的资金、业务、人事全部转入由被告人庄烈担任法人代表的E公司，由南桥镇XX中心主任何某、副主任阮某先后负责管理E公司。2016年3月，经时任南桥镇社事中心主任阮某的委托，被告人庄烈实际负责管理E公司日常经营，主管财务报销等事项。一、挪用公款的犯罪事实2016年10月13日、11月3日、12月2日，被告人庄烈利用上述职务便利，以借款为名，先后三次指令E公司财务人员沈某通过银行转账，汇入其指定的徐某的银行账户人民币60万元（以下币种均为人民币）、其本人的建设银行账户140万元、45万元。2016年10月13日、11月5日，被告人庄烈将其中150万元用于以个人名义向徐某购买上海市奉贤区XX大道XX号XX、XX室的商用房产；2016年12月2日，又将其中39.34万元用于以其妻子陈某的名义在上海F有限公司购买别克GL8商务车1辆；其余钱款用于个人日常消费等。2016年12月至2017年3月，被告人庄烈以发票平账的方式，先后六次冲减上述借款合计407603.87元；2017年4月，其以银行转账方式先后四次归还挪用的款项共计2042396.13元，该204万余元超过三个月未归还。二、贪污的犯罪事实2016年3月至2017年3月，被告人庄烈利用上述职务便利，单独或伙同他人采用虚开会务发票，将私人旅游费、个人购房中介服务费、汽车维修费等以E公司名义开具发票后在E公司报销等方式，侵吞E公司公款共计60.1195万元。具体如下：1、2016年4月至11月，被告人庄烈先后以E公司名义从上海XX酒店有限公司虚开四张会务发票，金额共计11万元。2016年5月至12月，庄烈将上述四张发票在E公司报销。后将其中5.7万元占为己有、5万元用以冲抵其以E公司支票支付其妻子陈某名下别克GL8商务车的购车定金、0.3万元冲减其在E公司的欠款。2、2016年7月，被告人庄烈将其妻子陈某等人赴广西私人旅游的费用，以E公司名义从上海G有限公司开具2张金额共计4.588万元的发票，后在E公司报销后占为己有。3、2016年11月，被告人庄烈将其购买奉贤区XX大道XX号XX、XX室房产支付给朱某2的中介服务费，以E公司名义从上海H有限公司开具1张金额为4万元的发票在E公司报销后占为己有。4、2016年12月，被告人庄烈将沈某及其家人赴韩国首尔等地私人旅游的费用，以E公司名义从上海I有限公司开具1张金额为1.3424万元的发票在E公司报销，用于冲减其在E公司的欠款。5、2017年1月，被告人庄烈将朱某1夫妇赴阿联酋迪拜等地私人旅游的费用，以E公司名义从上海I有限公司开具1张金额为7.5998万元的发票在E公司报销，用于冲减其在E公司的欠款。6、2017年3月，被告人庄烈将朋友夏某的汽车维修保养费用，以E公司名义从上海J有限公司开具1张金额为1.5499万元的发票在E公司报销，用于冲减其在E公司的欠款。7、2016年3月至2017年3月，被告人庄烈利用上述职务之便，将其与何某（另案处理）等人赴云南、西藏、新疆、海南等地私人旅游的费用，以E公司名义从上海K有限公司开具4张金额共计16万元的发票在E公司报销，后将其中16万元占为己有，其中1.2349万元用于冲减其在E公司的欠款。8、2016年4月至2016年12月，被告人庄烈利用上述职务之便，将何某提供的共计17张私人消费发票在E公司报销，所得钱款共计128,045元由何某占为己有。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人张某、陈某、何某、马某、倪某、盛某、居某、阮某等人的证言，奉贤县南桥镇人民政府成立南桥镇劳动服务公司的请示报告、上海市奉贤县劳动局同意建立XX服务所的批复、上海市奉贤区南桥镇社会保障服务中心事业单位法人证书、事业单位法人变更登记申请书、上海市奉贤区编制委员会关于上海市奉贤区南桥镇社会保障服务中心更名的批复、上海市奉贤区南桥镇社区事务受理服务中心事业单位法人证书、组织机构代码证、事业单位国有资产产权登记证、E公司的工商登记资料，上海沪中会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及相关财务凭证，A公司、D公司、南桥社事中心出具的财务凭证，上海市奉贤区职业介绍所出具的庄烈等人的就业登记查询结果、上海市社会保险事业管理中心出具的证明、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，差旅费报销粘贴单、银行业务回单、银行卡交易明细、上海市房地产买卖合同，上海F有限公司出具的情况说明、汽车销售合同、汽车代办服务合同、客户结算单、付款凭证、机动车销售统一发票、汽车租赁协议、公司租房合同、记账凭证及发票、情况说明、旅游合同、行程安排、发票、收款单、旅游订单信息，受案登记表、案发经过、扣押通知书、清单以及被告人庄烈的相关供述等。原审法院据此认为，被告人庄烈受委托，利用职务上的便利，在管理国有资产过程中，挪用公款204万余元归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪；其还利用职务上的便利，单独或伙同他人，采取虚假报销等方式，非法占有公共财物，数额巨大，其行为又已触犯刑律，构成贪污罪，其中部分属共同犯罪。被告人家属的退赃情节，原审法院在量刑时予以考虑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人庄烈犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元；退赃款人民币四十七万三千一百五十元发还被害单位上海E有限公司，不足部分继续责令退赔。上诉人庄烈以其行为不构成犯罪为由提出上诉，其认为自己不具有国家工作人员的身份，E公司也非国有性质的公司。上诉人庄烈的辩护人提出，本案事实不清，证据不足。E公司是庄烈以个人名义成立的一人公司；庄烈也不具有国家工作人员身份，故庄烈的行为不构成挪用公款罪、贪污罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，上诉人庄烈受委托，利用职务上的便利，在管理国有资产过程中，挪用公款204万余元归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；其还利用职务上的便利，单独或伙同他人，采取虚假报销等方式，非法占有公共财物，数额巨大，其行为又已构成贪污罪，应数罪并罚。针对上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：1、关于E公司资产的属性，E公司虽以庄烈个人名义成立，但成立后并没有实际经营，仅是一个空壳公司，后来公司的资金、业务、人员均系承接D公司，并先后由社保中心领导何某、阮某管理，而现有证据证实，D公司系南桥镇XX中心的下属集体企业，主要从事劳务派遣以及代扣代缴社保金、公积金等业务，D公司的资产属国有资产，故E公司的资产亦为国有资产；2、关于庄烈身份的认定，庄烈先是在D公司工作，在E公司接手D公司后，至E公司工作，后又受阮某的委托，管理E公司，虽无书面材料授权，但事实上庄烈是在管理经营E公司的国有资产，故应以国家工作人员论。综上，庄烈在受委托管理经营国有资产的过程中，利用职务便利，实施挪用公款及非法侵占公共财物的行为，根据相关法律规定，应以挪用公款罪和贪污罪定罪处罚，故上诉人的上诉理由不能成立。辩护人的辩护意见，本院亦不予采纳。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  高丹丹审判员  李玉珍二〇二一年一月二十九日书记员  唐晓怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……