浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3023号 上诉人（原审原告）：赵启彪，男，1968年8月12日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：浙江黄氏新天地房地产开发有限公司，住所地：浙江省台州市路桥区路桥建筑装饰城内。 法定代表人：黄明华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈国友，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司台州分行，住所地：浙江省台州市市府大道**。 负责人：杨柳斌，该行行长。 委托诉讼代理人：张英杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：金颖凝，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄飚，男，1973年8月11日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 上诉人赵启彪因与被上诉人浙江黄氏新天地房地产开发有限公司（以下简称黄氏新天地公司）、中国农业银行股份有限公司台州分行（以下简称中国农业银行台州分行）、黄飚确认合同无效纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 赵启彪上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定于2010年11月，中国农业银行台州分行催告黄飚办正式抵押登记是虚构的，唯一来源为违背日常生活经验法则的当事人陈述。2.台州仲裁委（2019）台仲裁字第78号裁决书应列入一审认定的事实中。二、一审判决有失公允、程序违法。1.一审未收集上诉人书面申请的关键证据：农行3310××××4074号个人借款担保合同首付收据复印件及黄飚还款账户（农行：6228××××7711）的流水记录。银行有提供贷款收贷相关证据的义务，一审法院却没有令中国农业银行台州分行提供。2.一审认定中国农业银行台州分行催告黄飚的程序违法。一审认定催告的证据未经质证，中国农业银行台州分行于一审庭审中提交了未出庭的黄飚的签字说明，该说明未经上诉人质证。一审认定催告的证据是说明及询问笔录，都属于当事人陈述，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。黄飚未参加庭审，其提供的当事人陈述，不得作为认定案件事实的根据。本案中，黄飚与中国农业银行台州分行的诉讼立场和利益是一致的，实际上就是一方当事人，因此，他们不能自我证明，一审采信黄飚的证言，违背了“自己不能给自己作证”这一普遍证明要求。3.一审判决未认定明显对被上诉人不利的2019年的仲裁书。三、一审判决适用法律错误。1.黄飚与黄氏新天地公司的合同虽经2010年的仲裁调解书确认有效，但一事不再理原则所指的法律文书并不包括仲裁裁决，况且中国农业银行台州分行提供了2019年仲裁书，上诉人第一项请求符合一事不再理例外情况。一审未经实体处理直接驳回上诉人的第一项请求，系适用法律错误。2.《物权法》第二十条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。构成《物权法》第二十条第二款所称的“债权消灭”情形，包括买卖不动产物权的协议被解除等四类。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条规定，预告登记包括以预购商品房设定抵押权等四种情形。讼争买卖合同经2010年的仲裁调解书解除，讼争房屋可以进行不动产登记足有十年。故不管是从债权消灭角度，还是从三个月未申请登记的角度，黄飚及中国农业银行台州分行办理的1006室预购商品房抵押登记均已失效，一审应该支持上诉人的第二项请求。据浙高法民二（2013）14号规定，就算中国农业银行台州分行能提供例如ｅｍｓ函件的正式催告证明，也因为无法满足能流通情形的条件，而无法获得优先受偿权，预抵押也应被撤销。因为自2010年12月29日起，黄飚就永远不能办理产权证，2020年5月25日即（2020）浙10民终44号案件签署日起，1006室产权归上诉人所有。 黄氏新天地公司辩称：一审判决认定事实正确，上诉人提出的合同无效的理由不能成立，其主张根本没有事实依据。一审判决程序正确，适用法律正确。 中国农业银行台州分行辩称：关于合同效力问题，一审法院已经调查清楚，一审法院的审理判决正确。合同是否无效跟上诉人的第二个诉讼请求之间也没有必然的联系，其第二个诉讼请求是解除预抵押登记手续，答辩人既然进行了预告登记，之后的处分行为不发生效力，上诉人要求解除抵押权的诉讼请求不应当予以支持。上诉人进行本案的诉讼是在增加诉累。 黄飚未作答辩。 赵启彪向一审法院起诉请求：1.确认被告黄氏新天地公司与被告黄飚于2009年2月11日签订的新天地华庭1幢1006室住宅的《商品房买卖合同》无效；2.三被告于判决生效后十日内协助原告办理黄岩区××街道××幢××室的预购商品房抵押登记注销手续。 一审法院认定事实：2009年2月11日，被告黄飚与被告黄氏新天地公司签订了关于购买位于黄岩区××街道××幢××室房屋的《商品房买卖合同》，并于2009年2月13日办理了预告登记。2009年3月6日，被告黄飚（作为借款人）与被告中国农业银行台州分行签订了一份《个人购房担保借款合同》，借款870000元用于购买涉诉房屋，借款期限自2009年3月6日起至2024年3月5日止。合同约定，借款以涉诉房屋作为抵押，由保证人黄氏新天地公司提供阶段性保证担保，并于2009年3月11日办理了抵押预告登记。2010年11月，被告中国农业银行台州分行催告被告黄飚办理预告抵押登记转正式抵押登记手续。2010年12月29日，被告黄氏新天地公司与黄飚通过台州仲裁委员会调解解除双方签订的《商品房买卖合同》。2011年4月11日，原告在被告知涉诉房屋卖于他人的情况下仍向被告支付100000元用于购买涉诉房屋。2011年6月13日，原告与被告黄氏新天地公司补签了购买涉诉房屋的《商品房买卖合同》。2011年6月开始，原告对涉诉房屋进行装修并于装修后入住至今。案涉房屋至今未办理产权证。 一审法院认为：被告黄氏新天地公司与被告黄飚签订的商品房买卖合同，经仲裁调解解除，解除合同的前提是合同有效，该调解书已发生法律效力，原告不应就该同一事实再次向该院起诉，故对原告关于被告黄氏新天地公司与被告黄飚签订的商品房买卖合同无效的主张，该院依法不予支持。原告认为被告黄氏新天地公司与被告黄飚签订的商品房买卖合同无效，从而导致黄飚与被告中国农业银行股份有限公司台州分行签订的个人购房担保借款合同无效，要求三被告协助注销预告抵押登记，该院认为原告主张的主合同无效这一前提尚不能成立，故不能以主合同无效导致从合同无效而要求注销预告抵押登记；原告认为中国农业银行股份有限公司台州分行的预告抵押登记在能够办理正式抵押登记时超过三个月未办理已失效，要求注销预告抵押登记，该院认为，被告中国农业银行股份有限公司台州分行的预告抵押登记虽然没有在规定期限内转为正式抵押，但被告中国农业银行股份有限公司已尽到催告义务，办理正式抵押需要先办理房屋产权证，而涉案房屋至今未办理房屋产权证，被告中国农业银行股份有限公司无法办理正式抵押，故对原告的该主张，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第五项之规定，判决：驳回原告赵启彪的诉讼请求。本诉案件受理费40元，由原告赵启彪负担。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：黄飚与黄氏新天地公司签订的商品房买卖合同已经经过生效的（2010）台仲调字第321号调解书解除的事实清楚，合同解除的前提是合同为有效合同，在该调解书仍合法有效的情况下，上诉人在本案中主张该合同无效，与生效的调解书相矛盾，本院对于上诉人的该主张不予支持。上诉人在二审期间出示了（2019）台仲裁字第78号仲裁裁决，被上诉人黄氏新天地公司、中国农业银行台州分行对该仲裁裁决真实性均未提出异议。根据该仲裁裁决，被上诉人黄飚应偿还中国农业银行台州分行借款本金及利息、中国农业银行台州分行对于讼争房地产折价款或拍卖、变卖所得价款在上述裁决范围内优先受偿等。换言之，生效的仲裁裁决已经确定中国农业银行台州分行对于讼争房地产折价款或拍卖、变卖所得价款的优先受偿权。虽然生效判决认定上诉人与黄氏新天地公司签订的商品房买卖合同有效，但在上诉人仅支付100000元购房款、未支付全部购房款，且中国农业银行台州分行的优先受偿权没有实现的情况下，上诉人要求三被上诉人协助办理讼争商品房抵押登记注销手续，依据不足。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7412元，由上诉人赵启彪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐黎明 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二一年一月八日 代书记员 应一娇