河北省定州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0682民初4649号 原告（反诉被告）：安建龙，男，1966年2月4日生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：王颖、张蕾，天津盈诺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：定州市铭城房地产开发有限公司。住所地：定州市大道观街。统一社会信用代码：91130682583619277T。 法定代表人：薛少辉，公司经理。 委托诉讼代理人：刘福祥、郭书芹，定州市胜利法律服务所法律工作者。 第三人（反诉被告）：华北铁建建设有限公司。住所地：高碑店市西大街。统一社会信用代码：91130684108612711R。 法定代表人：杜光，公司董事长。 委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代（定州）律师事务所律师。 原告安建龙（反诉被告）与被告定州市铭城房地产开发有限公司（反诉原告、简称铭城公司）、第三人华北铁建建设有限公司（简称华北铁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月18日 2 公开开庭进行了审理。原告安建龙及其委托诉讼代理人王颖、张蕾、被告铭城公司委托诉讼代理人郭书芹、刘福祥、第三人华北铁建公司委托诉讼代理人李伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安建龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告铭城公司给付工程款10874329元；2、返还保证金40万元；3、被告给付2015年7月28日至2016年2月28日逾期支付工程款进度款的利息267960.95元；4、被告给付2018年12月28日至2020年9月30日逾期付款利息706152.93元；5、被告给付2020年10月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息（11274329元为基数，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）；6、被告给付停工损失838081.87元；7诉讼费被告承担。事实与理由：2014年6月1日，原告以华北铁建公司保定分公司的名义，与被告签订《焦化社区住宅建设工程施工合同》，约定由原告承包被告投资建设的焦化新区1号住宅楼工程项目。约定该工程建筑面积共计约47000平方米，承包价款按综合单价1150元／平方米计算。工程价款按工程进度支付：到正负零付承包总价款的8％，5层封顶后付总价款的6％，以后每完成主体5层付款一次、每次4％，主体验收合格后付承包总价款50％，内装完成后付到60％，完工后付到75％，竣工验收合格后付到95％，尾款5％作为质量保修金，一年后支付。随后原告作为实际施工人组织人员具体施工，工程已于2017年12月竣工，由于被告手续不全工程至今未能竣工验收，但被告已于2018年12月28日开始向业 3 主交房，现该小区业主已经入住，然而被告至今未与原告进行结算，未按合同约定向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）款之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此，依照施工合同约定，被告应于房屋交付使用后一年向原告付清全部工程款，至原告起诉之日被告尚欠原告共计11274653.5元。另原告施工过程中，由于被告未及时拨付工程款，导致工程自2015年8月9日至2016年6月6日停工302天，给原告造成了停工损失共计837981.2元。综上，原告系工程实际施工人，被告作为发包人，应向原告承担支付工程款责任，被告至今不与原告结算并未全额支付工程款，违反法律规定及合同约定，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，诉至法院。 被告铭城公司辩称，1、原告非施工合同主体，无权作为原告诉讼。2、原告诉讼请求缺乏事实及法律依据，第三人施工的项目质量不符合约定，包括地下仓房、楼梯等项目至今未做，已经完工项目存在严重质量问题，部分工程与图纸不符，包括地下一层的排水、外墙及电梯室楼梯等，铭城公司为此支付的费用应在工程款中扣减。合同总价款大约5405万元，未完工以及重新维修费用大约在1700万元左右，已经超额支出，不存在欠款和给付利息。涉案工程至今未竣工验收，是由第三人原因造成，安建龙擅自向购房户和回迁户交付工程，第三人在施工过程中存在严重拖延工期，在未完工情况下擅自离场，拒不交付施工资料也 4 不配合办理施工许可证等手续，铭城公司多次通知自检、整改，但第三人拒不配合。铭城公司提出反诉，反诉请求应得到支持，铭城公司由于支付维修重建项目而产生的费用及第三人拖延工期造成铭城公司直接损失，应当在工程款中进行扣除。关于第三人交付的保证金，系保证工程质量所交付的保证金，因工程未完工、未验收，其要求返还保证金无事实及法律依据。由于原告称其为实际施工人，无论安建龙以挂靠或借用资质何种行为进行施工，安建龙都不应获取利润。由于安建龙行为给被告造成损失在抵顶工程款后不足部分，由第三人承担连带给付责任。 第三人铁建公司述称，施工合同系原告借用华北铁建保定分公司的资质与被告签订的施工合同，原告是实际施工人，施工合同应当认定为无效。第三人未参与工程施工建设，未支取过工程款，也没有收取原告管理费，已支付工程款是被告拨付给了原告，因此第三人不应承担任何责任。 反诉原告铭城公司向本院提出诉讼请求：要求安建龙、华北铁建公司连带赔偿经济损失1229.3万元。事实与理由：2014年6月1日铭城公司与华北铁建公司保定分公司签订《焦化住宅建设工程施工合同补充协议书》，签订协议书后，按照合同进行建设，合同约定建设工期自2014年6月3日至2016年1月31日，时至今日工程仍然未完工，导致拆迁户和购房户多次到政府部门上访，业主无法正常入住，致使反诉原告赔偿支出362.2万元，由于安建龙未按合同和图纸施工，且工程严重不合格需要返工维修费用867.1万元，给反诉原告造成巨大损失。发包人在承包人 5 提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的费用等损失提出反诉的可以合并审理。现安建龙已提起诉讼，故提起反诉，请支持反诉原告请求。 反诉被告安建龙辩称，工程已经竣工并实际交付使用，工期延误是铭城公司原因造成，工程2017年8月完工，2018年12月28日向业主交房实际使用。由于铭城公司未能及时拨付工程款政府让停工，铭城公司手续不全，住建局责令停工及雾霾天气等原因造成工程多次停工，其中停工最长的时间为2015年8月9日-2016年6月6日停工302天，我对工期延误不存在过错，铭城公司原因导致工程无法竣工验收，不能达到向业主交房的条件，因此延期交房对业主违约并非是由于工程延期竣工造成，而是铭城公司违法建设导致，赔偿支付业主362万元与我无关，且没有任何证据支持。由于铭城公司原因未竣工验收，但2018年实际交付使用，应视为竣工验收合格，不存在未完成和质量不合格问题，即使工程在使用过程中存在质量问题，也应属于我对工程保修范围，依法进行维修，铭城公司未通知我进行维修，不存在拒绝维修，因此铭城公司反诉请求无事实及法律依据且未实际发生，应驳回其反诉请求。 反诉被告华北铁建公司辩称，施工合同系原告借用华北铁建保定分公司的资质与被告签订的施工合同，原告是实际施工人，施工合同应当认定为无效。第三人未参与工程施工建设，未支取过工程款，也没有实际收取原告管理费，已支付工程款是被告拨 6 付给了原告，因此第三人不应承担任何责任。反诉是被告基于本诉对原告提起的诉讼，我方不是本案原告，不应当成为被反诉人，应当驳回对我公司的反诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2014年6月1日，原告安建龙借用华北铁建公司保定分公司施工资质与被告铭城公司签订《焦化社区住宅建设工程施工合同补充协议》，承建焦化新区1号住宅楼工程（地下**、地上**），建筑面积共计约47000平方米。双方对工程承包范围进行了约定，施工质量应达到《建设工程质量检查与验收标准》合格标准，工期自2014年6月3日开工，计划竣工日期2016年1月31日。采用施工总承包方式，承包价款按综合单价每平米1150元计算，工程价款按工程进度支付。接到铭城公司通知签订合同前，应将履约保证金200万元打到铭城公司指定账户，此保证金在施工到正负零后返还100万元，主体验收合格后返还50万元，完工后返还50万元。如不履行合同义务铭城公司有权单方解除合同，履约保证金归铭城公司所有。如施工质量达不到合同要求，铭城公司有权解除合同，铭城公司不按时支付工程进度款，施工方有权要求其支付应付款利息。如铭城公司按合同无法支付工程款，铭城公司按每平米2600元价格抵顶工程款，且施工方有权出售住宅楼。签订合同后，原告筹资并组织工人进行施工，向被告铭城公司支付履约保证金40万元（2013年12月23日支付）。第三人华北铁建公司未参与工程建设，工程款被告铭城公司直接给付原告安建龙，工人工资、水电费均由原告安建龙 7 支付。施工过程中因安全防护不符合安全施工规范要求，要求进行过整改和罚款，定州市住房和城乡建设局于2014年9月22日、2015年3月19日、2015年4月9日、2015年8月14日多次向铭城公司发出《责令停止违法行为通知书》，要求工程停工。 2018年部分拆迁户为房屋交付问题多次到政府部门上访，2018年12月27日，原告安建龙、被告铭城公司在西城区办事处和焦化社区组织下签订《协议》，将尚未竣工验收的房屋向购房户交付。协议约定：一、2018年12月28日开始给回迁户、全款户交房，由安建龙、铭城公司共同实施。二、焦化社区购房按揭户，同时按开发公司缴款方案同时收费。三、所有收费款收取款项（房款含契税、物业费、电梯费等）全部交西城区办事处专用账号管理，资金使用由安建龙、铭城公司、西城区办事处共同监管使用。（收取款项500万元为一节点，其中300万元用于铭城公司基础设施建设，200万元偿还给安建龙，用于偿还大江投资公司贷款，剩余部分用于工人工资及部分工程款）。四、收取的款项超过500万元的部分，安建龙、铭城公司各按50％进行分配，铭城公司50％用于配套设施建设、手续办理、税款等，安建龙的50％用于工程款。五、若手续办好该项目可按揭后，按揭贷款资金由西城区监管，优先偿还安建龙工程款。2019年1月1日，业主签订《焦化新区交房协议》并领取房屋钥匙，业主承诺已知悉房屋交付条件，自愿按照现有条件收房，并配合完善物业相关后续事宜。因提前收房装修对房屋可能存在的隐藏工程或疏忽造成他人财产或人身安全引起法律后果与责任，由其自行 8 承担。自实际收房之日起，将按照物业管理企业有关规定履行相关义务，并负责本人及本人同意进入房屋所在小区人员人身和物品安全。2019年6月22日，华北铁建公司保定分公司向原告发出《通知》，称工程进度已严重超过施工期限，且未完税，限2019年7月1日前洽谈完善相关手续和补缴税款等事宜。2020年3月13日，涉案工程办理了《建筑工程施工许可证》。 另查明，华北铁建公司保定分公司与安建龙于2014年8月签订《工程内部承包合同》，焦化新区1号楼工程施工任务由安建龙施工，所需垫付资金自筹解决，如不按时发放工资出现工人上访问题由安建龙解决。诉讼中第三人华北铁建公司出具《情况说明》，安建龙系实际施工人，施工期间资金均由安建龙筹措垫付并组织施工，工程款由安建龙支取，债权、债务与其无关。工人工资及工程款等问题由安建龙与铭城公司协议解决。再查明，2017年1月21日，铭城公司与安建龙签订《保证书》，铭城公司付安建龙20万元，安建龙贷款100万元用于发放工人工资，安建龙保证年前不会发生上访事件，并保证年后顺利开工。原告安建龙提交借据，借大江投资有限公司现金100万元、借期3个月，逾期不还按日给付5％违约金。安建龙已付大江投资有限公司利息595000元。又查明，原告已支取工程款共计43530667元。被告铭城公司称安建龙支取工程款44894907元，与原告所述差额136.424万元，其中14.2万元支款人并非原告，11000元支款条系因创城需要被告修建围墙支出款项，40万元支款记录已包含在原告支取的190万元中，另外59.5万元作为被告应付的 9 利息应予以扣除。工程门窗承包人陈飞、刘林生支款21.624万元不能证实系应付原告的工程款。原告请求被告给付2015年8月9日至2016年6月6日停工损失838081.87元，其证据不能证实具体停工天数，证据之间相互矛盾，故无法认定其停工损失。 反诉原告铭城公司主张反诉被告赔偿其给付拆迁户租金和违约金及工程质量不合格维修费共计1229.3万元损失，提交自行制作向69户拆迁户的支出明细共计355.8万元，其中部分拆迁户保证金和租金系原拆迁方河北岚水园房地产开发有限公司在转让项目前支付，铭城公司未提交证据证实该费用应由安建龙支付。另提交2020年9月20日委托中乾沣项目管理有限公司对工程项目进行工程概（预）算后作出的工程概（预）算书，其中未完工项目工程造价7363125.54元，整修项目工程造价9609395.07元。同时铭城公司提交其自行制作的《施工单位未完施工任务及质量问题》清单，其中列明了未完工项目、与图纸严重不符项目和质量问题项目，并标注部分质量不合格的项目已由铭城公司自行维修，铭城公司另提交部分现场照片，用于证实部分未完工项目。原告安建龙称系其单方委托、自行制作，予以否认。对于未完工项目，因原、被告双方未进行确认，已完工项目是否存在质量问题铭城公司也未提交充分证据证实。 上述事实，由《焦化社区住宅建设工程施工合同补充协议》、《协议》、《焦化新区交房协议》、收据、支款条、施工日志、情况说明、照片、《工程概（预）算书》、《工程内部承包合同》等证据及双方当事人陈述予以证实。 10 本院认为，原告安建龙借用华北铁建公司保定分公司施工资质，与被告铭城公司签订《焦化社区住宅建设工程施工合同补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，故双方签订的《焦化社区住宅建设工程施工合同补充协议》无效。原告安建龙与被告铭城公司在西城区办事处和焦化社区组织下签订《协议》后，双方在工程未竣工验收的情况下提前向业主交付了房屋，原告据此认为工程进行了竣工验收，与事实不符、于法无据，不能视为已向被告铭城公司交付了房屋。本案工程由原告安建龙实际施工，工程款也由安建龙支取，第三人并未参与施工，原告安建龙系实际施工人。原、被告在工程未竣工验收情况下提前向业主交付房屋，双方对已完工的施工量未进行结算，对于实际施工量原、被告均未提交证据证实，因此原告施工的工程量不能确定。故原告请求被告铭城公司支付工程款10874329元证据不足，本院不予支持。工程尚未竣工验收，故原告要求返还保证金40万元不予支持。因《焦化社区住宅建设工程施工合同补充协议》无效，对于利息原、被告未作约定，故原告请求给付2015年7月28日至2016年2月28日逾期支付工程进度款利息267960.95元、2018年12月28日至2020年9月30日逾期付款利息706152.93元、2020年10月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息（11274329元为基数，按照全国银行 11 间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）于法无据，不予支持。原告请求被告给付2015年8月9日至2016年6月6日的停工损失838081.87元，其证据不能证实具体停工天数，证据之间相互矛盾且被告否认，故对其主张的停工损失，本院不予支持。 反诉原告铭城公司主张损失1229.3万元，其提交的中乾沣项目管理有限公司的《工程概（预）算书》系单方委托，未完工清单及需维修的项目系其单方制作，安建龙予以否认，且对于未完工项目双方未进行确认，已完工的工程是否存在质量问题被告未提交充分证据证实，也未进行工程质量鉴定。故铭城公司向安建龙主张维修费用960.939507万元没有事实依据；原告另主张的给付拆迁户的租金和违约金355.8万元中，部分拆迁户保证金和租金系河北岚水园房地产开发有限公司支付，并且未提交其它证据证实该损失应由原告安建龙负担，故不予支持。在此基础上，被告铭城公司要求第三人承担连带赔偿责任理据不足。故对铭城公司的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、驳回原告安建龙的诉讼请求； 二、驳回反诉原告定州市铭城房地产开发有限公司的诉讼 请求。 12 案件受理费102575元、保全费5000元，由安建龙负担；反诉案件受理费47779元，由定州市铭城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（在递交上诉状之日起七日内将上诉费交至户名：河北省保定市中级人民法院，开户行：中国银行保定市西城支行、账号：10×××07，并将交费凭证提交本院，逾期承担不利后果），并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  安丽萍 人民陪审员  张玉静 人民陪审员  马佩云 二〇二一年一月十八日 书 记 员  申 阳