浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2997号上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴鸿艺装饰工程有限公司。住所地：嘉兴市南湖区耀城广场****-2，统一社会信用代码913304026995272276。法定代表人：赵昌国，该公司总经理。委托代理人：吴彬彬、申东晓，浙江工品律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：海盐县沈荡镇嘉缘快捷酒店。住所地：海盐县沈荡。住所地：海盐县沈荡镇永庆东路******2330424MA28BU157B。经营者：白斌。上诉人嘉兴鸿艺装饰工程有限公司（以下简称“鸿艺公司”）因与被上诉人海盐县沈荡镇嘉缘快捷酒店（以下简称“嘉缘酒店”）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿艺公司上诉请求:撤销原判，改判支持鸿艺公司一审全部诉讼请求，驳回嘉缘酒店反诉诉讼请求；诉讼费用及鉴定费用由嘉缘酒店承担。事实与理由:一、一审认定事实错误，本案系嘉缘酒店违约。案涉恒泰大厦消防验收合格才正式开始全面施工，一审认定合同约定的开工时间是2016年1月26日错误。案涉尚客优骏怡连锁酒店(嘉兴店)工程所在恒泰大厦工程为一类高层综合楼，根据2012年7月17日修订的、2012年11月1日开始施行的中华人民共和国公安部《建设工程消防监督管理规定》第十三条、第十四条的规定，此案涉工程应当由建设单位向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收，案涉工程也确实进行了消防验收，并由嘉兴市公安消防支队于2016年6月14日出具嘉公消验字[2016第0049号《关于恒泰大厦建设工程验收合格的意见》进行验收合格。同时，《建设工程消防监督管理规定》第四十一条也明确规定“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程术经消防设计审核和消防验收，擅自投入使用的，分别处罚，合并执行。”由此说明，案涉建设工程只有经过消防审核验收合格之后方可进行使用，2016年6月14日经消防验收合格后，尚客优骏怡连锁酒店(嘉兴店)工程才可以使用，装修施工的条件才成就。鸿艺公司与嘉缘酒店签订的《尚客优骏怡连锁酒店(嘉兴店)装饰装修工程施工合同》明确约定计划开工日期为2015年1月26日，计划完工日期为2015年4月26日，案涉大厦在签订装修合同时仅刚刚清场、尚未消防验收，无法确定具体开工时间，故才在合同中将开工、完工时间随意书写为“2015年”，而非“2016年”，并在开工、完工时间及工期之后均备注“以实际开工时间为准，如开工日期有变化工期顺延”。在合同签订好之后，鸿艺公司做了施工准备工作，产生了材料及施工准备等费用，嘉缘酒店应当向鸿艺公司支付约定的相关费用。一审以不合常理的理由直接认定双方的开工时间就是2016年1月26日，显然不具有法律上的严谨性，且与双方约定的“以实际开工时间为准，如开工日期有变化工期顺延”的事实、鸿艺公司已经做了装修工作的事实相悖。2016年6月14日整个大厦才消防验收合格，整个大厦工程的进展影响了开工，鸿艺公司系按照合同约定履行合同义务。鸿艺公司实际进行施工的工程量远超过了合同约定的隐蔽工程节点，嘉缘酒店仅支付了第一期约定的款项，完全没有按照约定付款，系嘉缘酒店违约，应由嘉缘酒店自行承担违约责任。因此，一审认定工程在2016年1月开工以及鸿艺公司工期延误的情况与事实不符，更与法律不符，嘉缘酒店向鸿艺公司主张延期违约金无事实和法律依据。嘉缘酒店在2016年7月25日发出的律师函中明确写明了要求鸿艺公司在2016年8月10日前全面完工的内容，可以印证嘉缘酒店对工期顺延的认可，更验证了鸿艺公司后期仅需要半个月就能完成全部工程量，付款节点早已超过实际工期的事实。二、退一万步讲，即使违约事实成立，一审认定的每日880元的违约金也严重过高。一是基数计算错误。880000元是合同约定的工程总价，而根据嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，鸿艺公司实际施工工程造价仅为323429元，按照折扣率，造价仅为274869元，故应以274869元为基数计算，不能以880000元的基数来计算。二是每日千分之一标准太高。我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金，违约金约定过高应当予以调整，鸿艺公司与嘉缘酒店均认可的工程造价鉴定为274869元，一审认定的违约金高达98560元，违约金的数额占比为35.86%，明显过高。鸿艺公司认为，应当以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)标准计算为宜。嘉缘公司二审答辩认为鸿艺公司一审提供的证据与本案无关联性，鸿艺公司故意拖延施工导致工期延误。嘉缘公司一审本诉诉讼请求（已变更）：1、确认双方在2016年1月18日签订的《尚客优骏怡连锁酒店（嘉兴店）装饰装修工程施工合同》已解除；2、鸿艺公司支付延期违约金188131元（自2016年4月27日计算至2016年8月26日按3000元/天计算为369000元，扣除已付装修款94000元，扣除鉴定装修款274869元，为369000+94000-274869=188131元）；3、本案全部诉讼费用由鸿艺公司承担。鸿艺公司一审反诉请求：1、嘉缘酒店支付鸿艺公司装修款184869元（274869-90000）元；2、反诉诉讼费用由嘉缘酒店承担。一审经审理认定事实如下：2016年1月18日，嘉缘酒店经营者白彬与鸿艺公司签订《尚客优骏怡连锁酒店（嘉兴店）装饰装修工程施工合同》，甲方为嘉缘商务宾馆（暂定），乙方为鸿艺公司，合同约定：工程地点为浙江省嘉兴市海盐县沈荡镇光泰大厦5-7层；工程内容为详见工程报价清单所涉及全部项目；工程承包范围为轻工辅料；计划开工日期为2015年1月26日（以实际开工时间为准，如开工日期有变化工期顺延），计划完工日期为2015年4月26日（以实际开工时间为准，如开工日期有变化工期顺延），总日历天数90天（以实际开工时间为准，如开工日期有变化工期顺延）；承包价格包括本项目的消防工程改造及验收至合格通过所涉及的全部费用；本工程总造价为880000元（不开发票）；付款方式为本合同生效后，甲方在开工7-10个工作日内支付合同工程预付款5%，即44000元，乙方承担的施工项目中隐蔽工程结束后，并报甲方验收合格后，甲方支付工程总造价的30%，即264000元，乙方在承建项目中，涂饰工程开工前，乙方报甲方验收合格后，甲方付工程总造价的30%，即264000元，乙方承担的施工项目全部完成，并己报甲方验收合格后，甲方付264000元，剩余工程总造价的5%，即44000元在本项目验收合格后一年内并经甲方验收无工程质量问题后支付；收款人账户信息为“收款人：赵昌国，收款账号：×××42，开户行：浙江农商银行嘉兴南湖支行”；发生争议后，除非出现下列情况（1、单方违约导致本合同确己无法履行，双方协议终止本合同；2、调解要求停止本合同工作，且为双方接受；3、法院要求停止本合同工作），双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好己完成的工作成果；违反合同约定义务的一方，应当向守约方支付违约金，工期每延迟—天，按照延迟天数×3000元的金额作为赔偿金；双方还就其他事项进行了约定。同日，鸿艺公司提供报价单一份，并附工程材料表、甲供材明细表、标准施工报价。同日，双方还签订《尚客优骏怡连锁酒店（嘉兴店）装饰装修工程消防工程补充协议》一份，约定：鸿艺公司负责浙江省嘉兴市海盐县沈荡镇光泰大厦5-7层室内所有消防设施，本项目5-7层以外的消防公共设施与施工与鸿艺公司无关；双方还就其他事项进行了约定。后鸿艺公司进场施工，鸿艺公司陈述其正式开工时间为2016年6月15日。嘉缘酒店共支付鸿艺公司装修款90000元（含2016年1月18日800元、2016年1月28日19200元、2016年3月3日20000元、2016年6月14日50000元）。另，鸿艺公司于2016年7月底全部撤场停工。一审另查明，2016年7月25日，嘉缘酒店向鸿艺公司寄送律师函一份，载明：“2016年1月18日，你司与嘉缘商务宾馆签订《施工合同》，嘉缘商务宾馆就尚客优骏恰连锁酒店（嘉兴店）装修工程施工承包给你司施工，工程总承包价格为880000元，约定工程工期为90日历天，计划开工日期为2016年1月26日，计划完工日期为2016年4月26日；承包价格包括本项目的消防工程改造及验收至合格通过所涉及的全部费用。但直至今日你司依然未能完工，近几日甚至已开始停工，给嘉缘商务宾馆造成了严重影响和损失。代理人认为：嘉缘商务宾馆与你司签订《施工合同》依法成立、合法有效，你司未能按照合同约定时间施工完成、消防等验收通过，已经违反了《合同法》的规定和双方合同的约定，已构成违约，给嘉缘商务宾馆造成了严重经济损失。现嘉缘商务宾馆正式书面通知你司：1、请你司在收函二日内立即全面恢复施工，并在2016年8月10日之前全面完工且消防等验收合格；2、赔偿因未能按期完工给嘉缘商务宾馆造成的全部损失。如你司未能在收函之日起2日内开工或者未能在2016年8月10日全面完工、消防等验收合格的，嘉缘商务宾馆将另行联系其他装修公司进场装修，由此造成的全部费用和损失均由你司承担。”2016年8月1日，嘉缘酒店再次向鸿艺公司发函，载明：“嘉缘商务宾馆已于2016年7月25日委托本所发函要求你司限期恢复施工，但你司不予理睬，未在收函后二日内恢复施工，你司已经以实际行为明确表示不再履行合同义务。为了减少嘉缘商务宾馆的损失，嘉缘商务宾馆将另行委托第三方单位进行施工，现正式发函通知你司如下：1、解除你司与嘉缘商务宾馆于2016年1月18日签订的《施工合同》；2、请你司于2016年8月4日上午9点至施工现场，双方对现有工程量进行清点；如你届时未来现场清点工程量，我司将委托公证处对现有工程量进行清点。3、由你司赔偿给嘉缘商务宾馆造成的损失的全部费用，包括由第三方施工增加的费用损失及因你司的逾期违约损失等均有你司承担。”同日，鸿艺公司向嘉缘酒店经营者白斌发送律师函一份，载明：“根据白斌与委托人于2016年1月18日签订的《施工合同》第十条第2款第2项的约定，隐蔽工程结束后，白斌应当向委托人支付装修款264000元，但是隐蔽工程早己于2016年6月16日结束，而白斌仅支付50000元，尚欠装修款214000元未支付。另外，《施工合同》中明确约定委托人的工程内容为报价清单所涉及全部项目，清单中明确列明施工范围不包含消防设备及相关安装等内容。现正式向白斌发出律师函，以期恢复正常施工：1、请白斌在接到本函后两日内向委托人支付上述未付款项214000元，否则，委托人将提起诉讼；2、请白斌在接到本函后两日内向委托人提供消防设备等材料，并支付人工费。”2016年8月1日，嘉缘酒店经营者白斌前往海盐公证处，申请对涉案装修工程施工现场与工程现状进行保全证据，后公证人员周某、袁某、马某于2016年8月4日随同白斌来到位于海盐县××镇××路××幢××大厦××大楼，乘电梯依次来到该大楼五层、六层、七层内，袁某、马某在该大楼依次对五层、六层、七层内的装修工程施工现场和工程现状分别拍摄了录像；周某在现场拍摄了283张照片，后于2016年8月5日出具公证书一份，载明：“兹证明与本公证书相粘连的五层平面图、六层平面图、七层平面图的复印件与白斌提供的原件内容相符；袁某、马某在上述现场所拍摄的录像与现场实际情况相符，周某在上述现场所拍摄的照片与现场实际情况相符。”该公证书出具后，嘉缘酒店开始接洽第三方对涉案房屋进行继续装修，且第三方于2016年10月初正式进场施工。在本案预立案阶段，鸿艺公司申请就案涉房屋的装饰装修工程造价进行鉴定，后一审法院委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对此进行了鉴定。2020年1月7日，鉴定机构出具《工程造价鉴定报告》一份，鉴定结果：工程造价取费根据合同约定按报价费率，最终造价经折算下浮后合计274869元(含轻钢龙骨争议造价44589元）。为此，鸿艺公司预付鉴定费5082元。涉案房屋所在的恒泰大厦消防于2016年6月14日验收合格。另，鸿艺公司无消防施工资质。嘉缘酒店于2016年1月25日注册成立。上述事实由嘉缘酒店提供的施工合同、报价单、补充协议、公证书、付款凭证、收据、律师函、快递单、工商登记材料、室内装修企业资质证明，鸿艺公司提供的验收意见书、鉴定机构出具的工程造价鉴定报告以及双方当事人的当庭陈述等予以证实。对嘉缘酒店提供的支付给案外人刘云垃圾清理费4000元的支付宝付款凭证，因嘉缘酒店未提供其他证据证明该笔款项与本案的关联性，故一审法院暂不予认定。对嘉缘酒店提供的整改项目清单及鸿艺公司提供的标准施工报价单，因均系提供方单方制作，故一审法院不予认定。一审法院经审理认为，嘉缘酒店经营者白斌与鸿艺公司于2016年1月18日签订的《尚客优骏怡连锁酒店（嘉兴店）装饰装修工程施工合同》合法有效，虽签订时嘉缘酒店尚未注册成立，合同上甲方名称为“嘉缘商务宾馆（暂定）”，但系嘉缘酒店办理工商登记期间，且合同后续实际履行方均为嘉缘酒店，鸿艺公司对此亦予以确认，故嘉缘酒店作为合同甲方与乙方鸿艺公司均应按照上述合同履行相关权利义务。一、有关嘉缘酒店请求确认已解除双方在2016年1月18日签订的《尚客优骏怡连锁酒店（嘉兴店）装饰装修工程施工合同》的诉请。双方均确认上述施工合同已于2016年8月16日解除，故对该诉请，予以支持。二、有关嘉缘酒店请求鸿艺公司支付违约金188131元（自2016年4月27日计算至2016年8月26日按3000元/天计算为369000元，算上嘉缘酒店已付装修款94000元，扣除鉴定装修款274869元，为369000+94000-274869=188131元）及鸿艺公司要求嘉缘酒店支付剩余装修款184869元的诉请。嘉缘酒店认为，鸿艺公司怠于履行合同义务，延期未完工，施工用料与合同约定不符，施工不按照合同和图纸，且于2016年7月擅自停工，已构成违约。根据双方签订的施工合同约定，施工工期为2015年1月26日至2015年4月26日（以实际开工时间为准，如开工日期有变化工期顺延），总日历天数90天。嘉缘酒店陈述合同中对开工及完工日期的时间存在笔误，“2015年”应为“2016年”，而鸿艺公司陈述由于签订合同时双方无法明确开工日期，所以故意往前写一年以此来证明开工日期需另行确定。一审法院认为，本案的装饰装修工程应以开工通知或开工报告为依据，但鸿艺公司表示无相关开工报告，且其未能提供其他证据证明其实际开工日期，则应以合同约定的开工日期予以认定。至于合同上约定的开工日期中“2015年”系笔误还是故意为之的问题，结合嘉缘酒店的付款时间、金额及合同约定的付款时间段，2016年6月15日前，嘉缘酒店已付装修款90000元，远超过合同约定的第一阶段付款金额，即“本合同生效后，甲方在开工7-10个工作日内支付合同工程预付款5%，即44000元”，而鸿艺公司陈述其开工时间为2016年6月15日，系嘉缘酒店已付装修款90000元之后才开工，该说法明显不合常理，故一审认为合同上约定的开工时间中“2015年”为笔误的说法更为合理，即合同约定的工期应为2016年1月26日至2016年4月26日。另，鸿艺公司主张涉案大厦于2016年6月14日消防验收合格，其必须在消防验收合格后才能进场施工，其该主张无法律依据，不予支持。综上，鸿艺公司未按合同约定的工期进行施工，并于2016年7月底全部撤场停工，已构成违约。对嘉缘酒店认为的未按约定施工及用料问题，其无证据证明，不予确认。另，鸿艺公司认为嘉缘酒店未按约定进行第二阶段付款的主张，根据双方施工合同约定“乙方承担的施工项目中隐蔽工程结束后，并报甲方验收合格后，甲方支付工程总造价的30%，即264000元”，鸿艺公司未能提供证据证明其已完成项目中的隐蔽工程并已报嘉缘酒店验收合格，故对此不予确认。根据施工合同约定，违反合同约定义务的一方，应当向守约方支付违约金，工期每延迟—天，按照延迟天数×3000元的金额作为赔偿金，该违约金标准约定过高，嘉缘酒店当庭也同意由法院酌情予以调整，故鸿艺公司应于2016年4月26日完工，但直至2016年7月底撤场仍未完工，其应支付嘉缘酒店违约金为98560元【按每日880元自2016年4月27日计算至2016年8月16日（双方确认合同解除的日期）】。根据工程造价鉴定报告，鸿艺公司实际的工程造价为274869元，扣除嘉缘酒店已付的90000元，嘉缘酒店还应支付鸿艺公司装修款184869元。综上，为简便计，双方的应付款作相应抵扣，嘉缘酒店还应支付鸿艺公司装修款86309元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认嘉缘酒店与鸿艺公司于2016年1月18日签订的《尚客优骏怡连锁酒店（嘉兴店）装饰装修工程施工合同》自2016年8月16日解除；二、嘉缘酒店于判决生效之日起十日内支付鸿艺公司装修款86309元；三、驳回嘉缘酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费2031元、财产保全费3520元，合计5551元，由嘉缘酒店负担3909元，鸿艺公司负担1642元；反诉部分案件受理费1999元，由嘉缘酒店负担。本案鉴定费5082元，由嘉缘酒店负担。双方在二审中均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于工期的认定。根据双方于2016年1月18日签订的施工合同的约定，施工工期为2015年1月26日至2015年4月26日（以实际开工时间为准，如开工日期有变化工期顺延），总日历天数90天。从合同签订时间来看，合同约定的工期“2015年1月26日至2015年4月26日”显然不可能。鸿艺公司认为系故意写成2015年，实际开工时间为工程所在大楼取得消防验收之后，即2016年6月15日。嘉缘酒店主张系笔误，“2015年”应为“2016年”。实际开工日期的认定应以开工通知或开工报告为依据，但鸿艺公司表示无相关开工报告，且其未能提供其他证据证明其实际开工日期，故应结合合同约定的付款时间综合进行认定。2016年6月15日前，嘉缘酒店已付装修款90000元，远超过合同约定的第一阶段付款金额，即“本合同生效后，甲方在开工7-10个工作日内支付合同工程预付款5%，即44000元”，鸿艺公司陈述开工时间为2016年6月15日，嘉缘酒店支付了装修款90000元之后才开工的说法明显与合同约定不符，嘉缘酒店主张合同约定的开工时间“2015年1月26日”为笔误的说法更符合实际，应予以采信。鸿艺公司认为涉案工程所在大厦尚未经消防验收，应以该大楼的消防验收时间为开工时间，但其主张并无相应的法律依据。因此，一审认定合同约定的工期应为2016年1月26日至2016年4月26日正确。关于工期延误原因的认定。根据双方施工合同约定“乙方承担的施工项目中隐蔽工程结束后，并报甲方验收合格后，甲方支付工程总造价的30%，即264000元”，鸿艺公司未能提供证据证明其已完成项目中的隐蔽工程并已报嘉缘酒店验收合格，故不能认定第二阶段付款节点达到支付条件，鸿艺公司主张嘉缘酒店未按期支付工程款导致工期延误的理由不能成立。关于违约金数额的认定。双方合同对工程延误约定了按延迟天数按日支付违约金3000元，合同约定的违约金数额过高，一审在合同约定的基础上调整为880元/天，并无不当。综上，鸿艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2264元，由嘉兴鸿艺装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二一年一月二十二日书记员 张琳嫣书记员 孙 旭14-13-