四川省宜宾市翠屏区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1502刑初361号 公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 被告人刘建康，男，1964年4月14日出生于四川省成都市都江堰市，汉族，中专文化，无业，现住四川省遂宁市船山区。因本案于2019年11月28日被取保候审。 辩护人汪春兰，四川贤博律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检一部刑诉[2020]335号起诉书指控被告人刘建康犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2020年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察员刘玉和出庭支持公诉。被告人刘建康及其辩护人汪春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控： （一）合同诈骗罪 2015年10月，被告人刘建康利用其挂靠的都江堰市市政工程有限公司资质投标了四川杰宇农业有限公司“罗江县金山镇大井生态农业观光养老产业园综合体工程”项目，四川杰宇农业有限公司于2015年10月27日向都江堰市市政工程有限责任公司发出邀议标中标通知，要求都江堰市市政工程有限责任公司在接到通知后十日内到四川杰宇农业有限公司签订施工承包合同，在此之前需向杰宇公司提交履约担保，逾期三日通知作废，约定作废之日从签收之日计算，被告人刘建康于同日签收。2015年12月29日，四川杰宇农业有限公司于都江堰市市政工程有限责任公司签订协议书，约定签订合同交订金10万元，五个工作日内都江堰市市政工程有限责任公司交纳履约保证金130万后合同生效，逾期合同自然作废。 被告人刘建康未交纳上述费用，并与2016年1月14日与彭某就该项目签订合作协议。2016年1月27日，彭某签订委托书，委托被害人王某全权代表其公司办理罗江县金山镇大井生态农业观光养老产业园综合体工程的一切事宜，包括支付被告人刘建康工程保证金40万元由王某个人账户支付。2016年1月29日，都江堰市市政工程有限责任公司与彭某签订内部承包合同，将“罗江县金山镇大井生态农业观光养老产业园综合体工程”项目发包给彭某。2016年2月1日，2日，被害人王某分两次将40万元转入被告人刘建康的账户。被告人刘建康将所收款项用于偿还个人借款及日常开支。经查，“罗江县金山镇大井生态农业观光养老产业园综合体工程”项目于2016年4月发包给另一公司，并于2017年11月竣工。直至今日，被告人刘建康未归还被害人王某财物。 （二）诈骗罪 2016年底，被害人王某经人介绍在山东省东明县中标一蔬菜大棚工程，发包方要求被害人王某提供银行出具的400万元的履约保函。被告人刘建康向被害人王某提出，自己可以帮忙办理，但需要一定“打点费”。2017年年初，被害人王某先后将27万元“打点费”交付被告人刘建康。被告人刘建康收到“打点费”后，自称将款项交付另一名为“王能述”或者“王述能”的男子，该男子提供给被告人刘建康一张盖有“中国建设银行股份有限公司成都市第六支行”印章的《履约保函》，被告人刘建康将该保函交付被害人王某。经向中国建设银行成都第六支行核实，该行未出具该《履约保函》，该《履约保函》上的印章也系伪造。 2019年5月23日，被告人刘建康接公安机关电话通知后主动到宜宾市公安局翠屏区分局接受讯问。 上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据材料，据以指控被告人刘建康以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；被告人刘建康以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘建康在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。诉请依法判处。 被告人刘建康对起诉指控的基本事实无异议，其辩称：在合同诈骗中，杰宇公司要求出具银行保函，他开不到银行保函遂联系杰宇公司的“张总”帮忙，“张总”答应后一直未回话。其辩护人提出：1.被告人刘建康主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首；2.刘建康当庭自愿认罪，且认罪态度好，悔罪深刻；3.刘建康与被害人达成还款协议并取得谅解；4.刘建康系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性相对较小；5.刘建康身体和家庭情况特殊。建议对其适用缓刑。 经审理查明，2016年底，被害人王某拟在山东省东明县承揽一蔬菜大棚工程，发包方要求王某提供银行出具的400万元的履约保函。被告人刘建康向王某谎称其可以联系帮忙办理，但需一定“打点费”。随后，刘建康通过一王姓男子向王某提供了一张盖有“中国建设银行股份有限公司成都市第六支行”印章的《履约保函》，并先后收取王某现金人民币27万元。后王某向《履约保函》所留联系电话核实未果。经向中国建设银行成都第六支行核实，该行未出具该份《履约保函》，该《履约保函》上的印章系伪造。王某于2019年4月22日到公安机关报案，同年5月23日，刘建康接公安机关电话通知后主动到案接受讯问。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，立案告知书、公安机关抓获经过情况说明，证明案件来源及被告人刘建康的归案情况。 2.接受证据材料清单、王某提供的《履约保函》，证明该保函载明保证人系中国建设银行股份有限公司成都市第六支行；保函编号17220369000083；最高担保金额为400万，有效期自2017年3月23日至2017年5月22日。 3.中国建设银行股份有限公司成都第六支行出具的情况说明，证明编号为17220369000083的《履约保函》不是该行出具，保函上的印章与该支行公章不符。 4.调取证据通知书、银行流水、个人汇兑凭证复印件、客户账号历史交易明细，证明王某的账号（卡号：6212××××4509）于2017年1月22日分两次取现13万元，1月23日通过银行转账转入杨某（卡号6217××××3956）账户5万元，并备注为工程款。 5.被害人王某的陈述，证明2016年经彭某介绍他参与了山东一大棚蔬菜工程竞标后中标。合同签订后，发包方让他提供400万元的银行《履约保函》，保函必须是国有四大银行的。他无法开到银行保函，刘建康说自己在成都有关系，让王某把公司的资质更换为成都“四川大象钢结构工程有限公司”，出面找银行不用出钱。公司资质换好后，刘建康说银行领导要27万元。他们几个合伙人凑了27万元拿给刘建康。后来不知道刘建康在哪里弄了一张建设银行成都市第六支行的《履约保函》给他，他们按照《履约保函》上的联系电话打过去，发现保函上的联系电话是一家广告公司的，根本不是银行的电话。 6.证人证言 （1）彭某的证言，辨认笔录及照片，证明他、“陈半天”、王某、胡光权（音）去山东投标了一蔬菜大棚工地中标并缴纳了10万元的保证金。之后工地方通知他们说中标并签订了合同。签了之后又让他们提供400万的银行保函。他拿不出来钱就退股了，后来的情况他就不清楚了。 （2）陈某的证言，证明2017年前后，彭某介绍王某到山东东明县武胜镇做一个蔬菜大棚工程。王某中标后发包方要求王某提供400万的保函。后来刘建康知道了保函的事，就和其舅子来宜宾说他们能弄到银行保函，要花20多万。他们就同意刘建康去办保函，拿到保函再拿钱给刘建康。后来刘建康打电话说保函办好了，王某和几个工人在成都收到刘建康办的保函之后，王某拿了27万给刘建康。王某带着保函到山东，发包方说保函有问题，他们就打保函上留的电话去问，接电话的人说自己是广告公司的。他们就发现王某被刘建康骗了。刘建康拿给王某的这张保函是中国建设银行成都第六支行的，上面有银行的公章。王某不可能借钱给刘建康。 （3）洪某的证言，证明他和陈某、王某、彭某等人合伙在山东投标一个5000万的蔬菜大棚工程，发包方要求他们提供一张400万的银行保函，因为彭某没有钱，到了办保函阶段他就退股了，王某来牵头办理保函，王某找了一个姓刘的人，先把公司资质换成了一家成都的公司去办理银行保函，他们总共出了27万给姓刘的，钱是王某拿给对方的。王某将保函拿给山东的业主方，业主方说保函有问题。办保函的钱是王某自己出的。 （4）阳某的证言，证明与洪某的证言一致，另证实在2017年1月份，他和陈某、王某三个人把20万元现金送到成都市二环路“大象钢结构有限公司”叶某的办公室，拿给刘建康去办保函。2017年4月份，刘建康说建设银行还需要7万元，他们又凑了7万元拿给刘建康办保函。 （5）叶某的证言，证明他在2015年认识刘建康、王某等人。三个人打算用他“大象钢结构工程公司”资质去做山东一个钢结构工程。他记得工程发包方要求刘建康等人提供一个四大行的银行保函，刘建康等人答应后就回四川了。后来听说这个项目没有做成。他感觉王某等人以刘建康为主，基本都是刘建康说了算，因为他们都会去按照或者听刘建康的意见。 7.被告人刘建康的供述和辩解，供称其对基本的事实供认不讳。他的钱一部分还高利贷去了，还有一些自己花了。 8.拘留证、暂不收押通知书、取保候审决定书等，证明被告人刘建康因本案于2019年11月27日被刑事拘留，因其患有继发性××，宜宾市看守所对其暂不收押，公安机关次日决定对其取保候审。 9.还款协议、谅解书、银行转账凭证，证明被告人刘建康与被害人王某就本案达成还款协议并已先行履行部分还款义务，王某对刘建康表示谅解。 10.调查评估表，证明遂宁市司法局经开区分局同意将刘建康纳入本社区接受矫正。 11.人口信息登记表，证明被告人刘建康的基本身份情况。 又查明，2015年10月，被告人刘建康利用其挂靠的都江堰市市政工程有限公司资质投标了四川杰宇农业有限公司（以下简称：杰宇公司）的“罗江县金山镇大井生态农业观光养老产业园综合体工程”项目，杰宇公司于2015年10月27日向都江堰市市政工程有限责任公司（以下简称：市政公司）发出邀议标中标通知，要求市政公司在接到通知后十日内到杰宇公司签订施工承包合同，在此之前需向杰宇公司提交履约担保，逾期三日通知作废，约定作废之日从签收之日计算，刘建康于同日签收。 2015年12月29日，刘建康以市政公司名义与杰宇公司签订工程协议书，并由杰宇公司张某负责协议签订及盖章事宜，该协议约定签订合同交订金10万元，五个工作日内市政公司交纳履约保证金130万后合同生效，逾期合同自然作废，该份协议盖有杰宇公司编号为5106015011282的印章。杰宇公司于2015年12月26日将该工程发包与四川岚风有限公司。 刘建康未交纳上述费用，并于2016年1月14日与彭某就该项目签订合作协议。同年1月27日，彭某签订委托书，委托被害人王某全权代表其公司办理该工程的一切事宜，由王某向刘建康支付工程保证金。同年1月29日，市政公司与彭某签订内部承包合同，将该工程发包给彭某。同年2月1日、2日，王某先后将40万元转入刘建康的账户。 案发后，公安机关向杰宇公司调取该项目施工情况，杰宇公司出具的工作证明上的印章编号为5106245003275，与上述协议印章编号不一致。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证明： （1）邀议标中标通知书复印件，合作协议复印件，委托书复印件，市政公司内部承包合同复印件，协议复印件，证明刘建康参与该工程竞标后将工程发包与王某。 （2）四川杰宇农业有限公司协议书，证明该协议约定签订合同交订金10万元，五个工作日内市政公司交纳履约保证金130万后合同生效，逾期合同自然作废，该份协议盖有杰宇公司编号为5106015011282的印章。 （3）调取证据通知书、银行流水，个人汇兑凭证复印件、客户账号历史交易明细，证明王某向刘建康就该工程转款40万元的情况。 （4）证人陈某、彭某、杨某的证言，被害人王某的陈述，辨认笔录及照片，证明王某从刘建康处承揽该工程并向刘建康支付40万元工程保证金，之后他们就一直等着刘建康和杰宇公司的“张总”回话说工程施工未果。彭某见过杰宇公司的“张总”（经辨认系张某）。 （5）证人岳某的证言，证明刘建康用市政公司资质参与工程竞标，并拿了一份协议书到市政公司盖章。 （6）证人周某的证言，证明刘建康签收了《邀议标中标通知书》后未到公司签订正式合同。杰宇公司于2016年4月将该工程发包与其他公司。 （7）证人张某的证言，证明杰宇公司向刘建康发出了《邀议标中标通知书》。12月26日，刘建康到杰宇公司签订该工程的协议书时，他和公司负责人周某都在。 （8）被告人刘建康的供述，供称他用市政公司资质投标该工程并与杰宇公司签订工程协议书，杰宇公司要求提供履约保证金，他找杰宇公司的“张总”（即张某）说再协议保证金的事，他和刘建康就一直在等张某回话未果。后来才知道杰宇公司将工程发包给其他公司。 （9）四川杰宇农业有限公司出具的证明，证明周某是杰宇公司的法定代表人，该项目修建与都江堰市市政工程有限责任公司及刘建康无关系。工作证明上的印章编号为5106245003275。 （10）德阳市罗江县人民法院（2019）川0626民初319号民事判决书，证明杰宇公司于2015年12月26日将该工程发包与四川岚风有限公司。 本院认为，被告人刘建康以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控诈骗罪罪名成立，本院予以支持；但公诉机关指控刘建康犯合同诈骗罪，现有证据不能证明罗江县金山镇大井生态农业观光养老产业园综合体工程的发包详细情况以及刘建康未承揽该工程原因尚未查清，不能排除合理怀疑，故该指控犯罪证据不足，本院不予确认。被告人刘建康在庭审中如实供述其基本犯罪事实，案发后取得被害人王某的谅解，酌情予以从轻处罚。在审理过程中，被告人刘建康所在社区提交了社区调查评估表，同意将刘建康纳入社区接受矫正。根据被告人刘建康的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪态度，对其适用缓刑不致再危害社会。辩护人所提辩护意见，合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下： 一、被告人刘建康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。） 二、责令被告人刘建康退赔被害人王某经济损失现金人民币二十七万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  申伯英 审 判 员  周 燕 人民陪审员  邹 奕 二〇二一年一月二十九日 法官 助理  凌 榕 书 记 员  李慧萍 潘俊杰 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； （六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理； （九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。