浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终2956号上诉人（原审原告）：嘉兴市澳鑫织造有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇陈良村。统一社会信用代码：91330402769642408M。法定代表人：邓敏。委托诉讼代理人：邓峰，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：高佳美，浙江开发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州菱奥电梯有限公司。住所地：江苏省苏州市吴江区震泽镇龙降桥村。统一社会信用代码：91320509081511135N。法定代表人：方伟民，董事长。委托诉讼代理人：王之权,北京隆安（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨苗,北京隆安（湖州）律师事务所律师。上诉人嘉兴市澳鑫织造有限公司（以下简称澳鑫公司）因与被上诉人苏州菱奥电梯有限公司（以下简称菱奥公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402民初8873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。澳鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由菱奥公司承担。事实和理由：1.菱奥公司在澳鑫公司建房之初即参与了房屋建设设计图纸的相关工作，并对房屋预留电梯井的土建设计给出了相应的设计尺寸，故菱奥公司对于预留电梯井道和电梯轿厢的安装尺寸应为明知。且承揽合同中对电梯井道、桥厢尺寸的约定与合同上手绘草图标明的尺寸不一致，一审法院未进行核对认定。2.澳鑫公司是基于电梯桥厢前端距离拱形玻璃的空档达90厘米之巨的事实，才提出了电梯与通道严重不适配、不美观的实际现状，并非主观臆测。一审法院认为澳鑫公司的主张带有较大主观色彩系错误认定。且根据一审法院的现场测量，也确认电梯桥厢前端与拱形玻璃的空档存在90厘米之距离，但一审法院却仍以未完工为由认为证据不足。澳鑫公司认为，即使完工后也不能改变存在90厘米之距离的事实，若电梯完工后再做判断，反而会扩大双方损失。3.一审判决认为“涉及电梯制造的专业问题，原告应提供充分证据证明其主张”，显然不符合“谁主张，谁举证”的举证原则。澳鑫公司仅需对案涉定制电梯与合同约定尺寸不符提供证据证明，就电梯制造专业问题，澳鑫公司并没有举证义务。若菱奥公司从其电梯制造的专业角度提出异议的，则应由菱奥公司提供充分证据证明其主张。4.按电梯安装规范，电梯外沿与井道内壁的间隙不得大于15厘米，故本案诉争的电梯已远超安装规范的规定，完全不符合澳鑫公司签署合同的目的。5.法院的判决亦应以人们的日常生活经验为判断准则。一审法院的判决结果，无视日常生活中人们对观光电梯的认知常识。澳鑫公司认为，电梯外壁与井道内壁间相隔90厘米所形成的巨大空间，不但有巨大的安全隐患，无法达到澳鑫公司安装观光电梯的目的，也远超日常生活中人们对观光电梯的常规理解和判断。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误。菱奥公司辩称，菱奥公司是按照合同的约定进行电梯安装，也符合澳鑫公司的要求。请求法院驳回澳鑫公司的上诉请求。澳鑫公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除澳鑫公司和菱奥公司签订的《电梯承揽合同》；二、菱奥公司双倍返还定金5万元，返还澳鑫公司已支付的除定金之外的价款2.5万元及逾期利息损失（从澳鑫公司支付款项之日2019年8月3日起，按银行同期贷款基准利率4.35%暂计算至2019年11月15日，实际计算至付款之日止），以上共计75312.84元；三、本案诉讼费由菱奥公司承担。一审法院认定事实：2019年7月7日，澳鑫公司（定作方、甲方）与菱奥公司（承揽方、乙方）签订《苏州菱奥电梯有限公司电梯承揽合同》一份，约定：定作电梯名称观光，A电梯载重800㎏，运行速度1.0米/秒，B电梯载重80㎏，顶层高度4800，底坑深15米，井道净尺寸（宽×深）宽2270×1950（弧形不加），桥厢外尺寸（宽×深）宽1300×1800，厅门净宽尺寸800×2100，开门方向（人在桥厢外向内看）中分；其他要求：一层4.0米，二层3.96米，三层3.6米，四层3.6米，五层4.8米，观光电梯外围，厅门RLS-745型，镂刻玫瑰金，桥厢同厅门的花纹做，底大理石有花；A型梯单台设备价9.7万，单台安装费2.8万元，台数1，合计12.5万元；总价款分三期支付：甲方于签约之日七日内按总价款的30%，计3.75万元作为定金汇入乙方指定账户，乙方收到定金后安排制造；电梯安装后电梯定金抵作货款，甲方因故未按约定日期付定金，则甲方交货日期要根据收到定金期相应顺延；甲方在约定在安装完毕，通电试用二天向乙方支付总价款的60%，总计7.5万元汇入乙方账户，乙方即发货进入安装，甲方迟延付款或不按约定额付齐，乙方有权推迟发货安装，同时电梯安装完成期相应顺延；年底前付清余款1.25万元等等，落款乙方处签有菱奥公司委托代理人姓名并加盖有菱奥公司公章，甲方落款处加盖有澳鑫公司合同专用章。2019年8月3日，澳鑫公司以承兑汇票方式向菱奥公司支付5万元。2019年10月16日，澳鑫公司代理人邓峰以澳鑫公司名义向菱奥公司发送律师函1份（EMS：1079269329533），函件载明：“……现安装过程中发现该定制电梯与合同约定通道的尺寸显著不符，电梯桥厢前端距离拱形玻璃空档达90厘米之巨，使得电梯与通道不美观，严重不符合委托人订立合同的合理预期……请贵公司完成与观光通道相适配电梯的重新制造、安装等工作，交付委托人使用；请贵公司在接收本函后三日内向澳鑫公司书面函复最迟安装完成日期及退货、双方交接等其他事宜；根据贵公司承担上述期限委托人交涉、投诉所产生的费用等一切损失并赔礼道歉……”菱奥公司于2010年10月19日签收该函件。现澳鑫公司认为菱奥公司承揽制造的电梯与合同约定的显著不符，电梯桥厢距离拱形玻璃的空档距离太长导致电梯与通道不美观、不适配，且存在安全隐患严重违背合同约定，故诉至一审法院。2020年4月8日，澳鑫公司向一审法院提交现场勘验申请书一份，要求一审法院对电梯安装现场进行勘验，一审法院于2020年4月23日至安装现场进行了查看。2020年6月11日，澳鑫公司又向一审法院提交鉴定申请一份，要求对案涉定制电梯桥厢前端距离拱形玻璃的空档是否达到90厘米；案涉电梯存有近一米空档，安装完成后的情形是否符合电梯安全规范；安装完毕后，电梯是否存在严重安全隐患等问题进行司法鉴定。2020年7月20日，澳鑫公司又向一审法院撤回了该鉴定申请。一审法院认为，本案系因承揽合同引发的纠纷。根据澳鑫公司和菱奥公司的诉辩主张，本案争议焦点在于菱奥公司承揽制造的电梯尺寸是否与合同约定不符，电梯桥厢前端距离拱形玻璃的空档宽度是否导致电梯与通道严重不适配、不美观，存在较大安全隐患。一审法院认为，根据一审法院至案涉电梯现场勘验的情况，案涉电梯目前尚处于未完工状态；澳鑫公司和菱奥公司在承揽合同中已对电梯井道、桥厢尺寸进行了约定，并手绘草图标明尺寸注明于合同之上，现澳鑫公司诉称菱奥公司承揽制造的电梯尺寸与合同约定不符，一审法院认为，此涉及电梯制造的专业问题，澳鑫公司应提供充分的证据证明其主张；经一审法院现场测量，电梯桥厢前端与拱形玻璃的空档之间虽有一定距离，但该距离是否导致电梯与通道严重不匹配、不美观，因电梯目前处于未完工状态，根据现有证据尚无法判断，澳鑫公司的主张带有较大主观色彩；关于电梯桥厢前端距离拱形玻璃的空档宽度是否导致存在较大安全隐患，一审法院认为，因电梯尚未安装完毕，且是否存在安全隐患亦应由相关鉴定部门鉴定后方可得出结论，澳鑫公司就其诉请向一审法院提出鉴定申请后又撤回，故应对其主张承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对澳鑫公司的各项诉请均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回澳鑫公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1682元，由澳鑫公司负担。二审中，各当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉《电梯承揽合同》是否符合解除的条件，以及菱奥公司是否应向澳鑫公司双倍返还定金及定作款。澳鑫公司主张解除合同的主要依据是认为电梯桥厢前端距离拱形玻璃的空档宽度过大导致电梯不美观且存在较大安全隐患。但根据本案查明的事实，案涉电梯尚未安装完毕，电梯安装完毕后是否会出现澳鑫公司所称的情形以及是否符合合同约定和国家标准，均涉及到专业知识的判断，澳鑫公司在一审中也对上述事项申请了司法鉴定，但其后又自行撤回，在其未能提供其他证据证明其主张的情形下，应承担举证不能的法律后果。一审法院据此判决驳回澳鑫公司的诉讼请求，并无不当。澳鑫公司的上诉不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1682元，由上诉人嘉兴市澳鑫织造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二一年一月十三日书记员  吴 宵书记员  高奇佳