浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终600号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲍江钱，男，1963年9月16日出生于浙江省义乌市，汉族，大学本科文化，、秘书，兼、董事长，家住浙江省义乌市。2018年2月3日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人叶向明、吴伟浩，浙江冠森律师事务所律师。 原审被告人朱文进，男，1965年12月17日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，家住浙江省义乌市。2018年1月31日因本案被义乌市公安局取保候审，2019年1月30日被继续取保候审，同年11月21日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人鲍江钱、朱文进犯信用证诈骗罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于2020年9月21日作出（2018）浙0782刑初1596号刑事判决。被告人鲍江钱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人鲍江钱，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，浙江义乌中国小商品城集团股份有限公司（以下简称“商城集团”）是国有控股公司。浙江义乌中国小商品城贸易有限责任公司（以下简称“商城外贸”）是商城集团控股的子公司。被告人鲍江钱原系商城集团党委委员、秘书，兼商城外贸董事长、法定代表人，被告人朱文进原系商城外贸总经理，王来峰原系商城外贸员工。 2014年以来，被告人朱文进与王来峰经事先合谋，由王来峰设立丽水百顺进出口有限公司（以下简称丽水百顺）、义乌市阔睿进出口有限公司（以下简称义乌阔睿）等国内空壳公司，虚构国内空壳公司委托商城外贸从事转口贸易的事实，又设立香港恒茂、海虹等空壳公司，再与万向资源（新加坡）有限公司相勾结，虚构商城外贸向万向资源（新加坡）有限公司购买电解铜再销售给香港恒茂、海虹等空壳公司的转口贸易背景；被告人朱文进则利用其总经理的职权，伙同王来峰，利用商城外贸在中国银行义乌市分行（以下简称中行义乌分行）的敞口授信，以商城外贸的名义在该银行骗开远期信用证给新加坡万向，新加坡万向在贴现套得资金后直接将钱款打入香港恒茂、海虹等空壳公司，并在短期内以上述空壳公司为跳板，将套现所得资金打回到商城外贸账户上，然后以丽水百顺、义乌阔睿等国内空壳公司与商城外贸的虚假委托代理关系，把套现所得资金从商城外贸账户上转入上述国内空壳公司账户，利用远期信用证6个月赎证期的特点，将上述资金用于炒股等个人用途。信用证到期后，被告人朱文进及王来峰先想办法归还，之后再用同样手段开立出新一轮的远期信用证套现进行填补，以此类推，循环套现，从中谋取利益。 2015年5月，被告人朱文进与王来峰隐瞒资金是商城外贸信用证套现所得资金的事实，由被告人朱文进负责说服被告人鲍江钱参与合伙炒股，获得了被告人鲍江钱的同意。之后，被告人鲍江钱、朱文进及王来峰使用之前信用证套现所得的人民币3000万元合伙炒股，因融资融券、遭遇股灾等原因亏损殆尽。2016年1月，被告人朱文进与王来峰向被告人鲍江钱摊牌，说明该笔炒股资金系商城外贸信用证套现所得资金。被告人鲍江钱得知实情后，非但未予制止，反而与被告人朱文进及王来峰合谋，以翻本为目的，继续以上述手段骗开远期信用证，并使用信用证套现所得资金，部分用于归还之前到期信用证，部分用于炒股，企图翻本。其间，被告人鲍江钱、朱文进分别利用其董事长、总经理的职权，以商城外贸的名义于2016年7月向中行义乌分行申请增加授信额度，将授信额度从人民币1亿元增加至人民币1.5亿元，以方便套取更多资金。2017年6月，中行义乌分行通知商城外贸授信额度缩减为人民币1.2亿元，被告人鲍江钱、朱文进及王来峰循环套现的资金链断裂。2017年7月，被告人鲍江钱、朱文进为了归还即将到期的信用证，分别利用其董事长、总经理的职权，使用商城外贸基本账户内的人民币3000万元作为保证金，用同样手段骗开远期信用证套取资金后加以使用。2017年2月至7月期间，被告人鲍江钱、朱文进及王来峰以商城外贸的名义在中行义乌分行又用同样手段骗开4份高额远期信用证，共计人民币2.045亿元，套现后回笼到商城外贸的资金共计人民币19817万余元，悉数转入上述国内空壳公司用于归还之前信用证、炒股等个人用途。据统计，被告人鲍江钱、朱文进及王来峰炒股亏损共计人民币7000万余元。 截至案发，4份远期信用证中的前3份信用证到单金额共计人民币174496881元。中行义乌分行扣划王来峰提供的保证金人民币35041870.67元，王来峰抵押9处房产拍卖款人民币23503245.58元，商城外贸账户人民币********.63元（含商城外贸账户人民币、欧元、美元存款人民币14393853.21元，商城外贸自筹资金人民币600万元，3000万元全额保证金到期结清后的剩余利息人民币318834.42元），共计人民币79257803.88元。 最后1份信用证到单金额为人民币29914169.42元，使用商城外贸公司人民币3000万元作为保证金，在信用证到期后中行义乌分行从商城外贸保证金账户上划扣人民币29914169.42元。 2017年8月12日，王来峰出逃到国外。同年8月19日，被告人朱文进出逃到国外，2018年1月30日经他人劝说下从意大利回国并到义乌市公安局投案。 2018年2月2日8时许，义乌市××队通过电话联系被告人鲍江钱，9时许被告人鲍江钱至义乌市××队配合案件调查。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条、第一百六十八条第一款和第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人鲍江钱犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人朱文进犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。三、追缴被告人鲍江钱、朱文进的违法所得人民币115951764.75元返还被害单位中行股份有限公司义乌市分行，追缴不足部分，予以退赔；责令被告人鲍江钱、朱文进退赔人民币29914169.42元给浙江义乌中国小商品城贸易有限责任公司。 被告人鲍江钱上诉称，1.其不具有非法占有目的，不构成信用证诈骗罪，应构成骗取金融票证罪。其在2016年1月份之前对朱文进、王来峰骗取信用证套取资金不知情，之后虽然参与了增加商城外贸授信额度，将商城外贸资金转入保证金账户等行为，但目的均系为了归还信用证欠款。中国银行、商城集团在该过程中未履行审查职责，且明知没有真实贸易背景。其对朱文进和王来峰外逃事先也不知情。2.没有证据证明国家利益遭受损失达到特别重大的标准，其不构成国有公司人员滥用职权罪。即使构成国有公司人员滥用职权罪也应被骗取金融票证罪吸收，不应单独定罪。3.原判量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 被告人鲍江钱的辩护人辩护提出，1、鲍江钱的行为不构成信用证诈骗罪。在主观上，鲍江钱对朱文进和王来峰套取授信资金炒股并不知情，而是经朱文进和王来峰诱骗投资才逐渐知道亏损资金来源。最后为了填补资金漏洞，不得不套取信用证资金炒股，其主观目的始终是为了赚钱填补资金漏洞，而非占有套取出来的资金，主观上没有非法占有目的；在客观上，鲍江钱也并非明知还不上银行欠款而骗取资金，也未在获取资金后逃跑、挥霍、进行违法犯罪活动等。2、鲍江钱系为填补资金漏洞、归还借款而套取资金，朱文进、王来峰系为炒股谋取私利套取资金，两者不具有共同犯罪故意，不构成共同犯罪，其行为仅构成骗取金融票证罪。3、鲍江钱滥用职权的目的是骗取金融票证，其滥用职权与骗取金融票证的行为构成牵连犯，应对其以骗取金融票证罪定罪处罚。4、在增加授信时，鲍江钱让王来峰将价值三四千万元的房产用于抵押，因此，在计算银行损失时应考虑该部分抵押房产的价值，并在此基础上量刑。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 经审理查明，原判认定被告人鲍江钱、朱文进信用证诈骗、国有公司人员滥用职权的事实，有证人莫某、林某1、朱某1、陈某1、胡某1、胡某2、胡某3、龚某、楼某1、徐某、王某1、楼某2、方某、周某、吕某、贾某、朱某2、朱某3、王某2、王某3、金某、俞某、陈某2、叶某1、陈某3、林某2、陈某4、王某4、叶某2、毛某、陈某5、丁某、腾某、张某真的证言，干部任免审批表，市委组织部干部任免通知，市委任免通知，“商城集团”任免通知，“商城集团”关于领导班子分工的通知，“商城外贸”员工工资发放表，劳动合同，股东会决议，董事会决议，“商城集团”的函，“商城外贸”公司登记基本情况，“商城外贸”公司章程，股东名录，“商城集团”董事局投资决议、组建公司协议书，“市场采购公司”公司登记基本情况、批复单、股东名录、法定代表人信息、公司章程、股东会决议，“商城外贸”任职通知，“商城外贸”部门经营责任书、补充条款、工资级别调整单，“商城外贸”经营班子分工通知，“商城集团”关于下属单位班子成员分工通知，“商城集团”公司章程，“商城集团”总裁（总经理）工作细则，“商城集团”对外担保管理制度，“商城集团”资金筹集管理制度，“商城集团”财务会计报告管理制度、对外投资管理制度、货币资金管理制度、会计电算化管理制度、主要会计政策，“商城集团”资金管理制度，用印签批单，贾某、俞某的股票账户情况，跨国汇款，“商城外贸”在中国银行的开户、交易明细、凭证，“丽水百顺”在民生银行的开户、交易明细、凭证，王来峰在工商银行的开户、交易明细、凭证，义乌市宫阙贸易有限公司在金华银行的开户、交易明细、凭证，“商城外贸”汇款审批单、跨境人民币业务收款回单，委托代理函，“商城外贸公司”明细对账单，“商城外贸”2016年7月后的开证情况，“商城外贸”抵押物拍卖情况，“商城外贸”信用证垫款、还款情况，中国银行开立的8份信用证及付款回单，保证金质押总协议，最高抵押合同，授信业务协议，商城集团情况说明，融资决议书，“商城外贸”授权书，函，房产证、权证，四份信用证的相关资料，银行交易明细，被告人朱文进手书的账单，被告人鲍江钱银行交易明细，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，营业执照，“商城集团”党委会会议记录，查封决定书，行政处罚决定书，信用证相关提单，资金走向图、付款回单、收款凭证、汇出、汇入跨国汇款、汇入汇款通知、电汇凭证、银行明细、网上银行电子回执、汇出、汇入行内转账、借款合同、账户明细查询、网上银行交易凭证，中国银行浙江省分行［2015］1975号、［2016］2178号、［2017］1831号批复，从上海世天威物流有限公司调取的18份海关提运单，情况说明，证券账号打款记录，到案经过，被告人鲍江钱、朱文进的供述等证据证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.关于被告人鲍江钱是否构成信用证诈骗罪的问题。被告人鲍江钱在与朱文进、王来峰合伙炒股出现严重亏损，且在朱文进、王来峰告知合伙炒股资金系商城外贸信用证套现所得资金后，明知存在无法归还到期授信的重大风险，仍伙同朱文进与王来峰以翻本为目的，向中国银行申请增加授信额度，继续采取虚构贸易背景等欺骗手段规避中国银行正常合规监管，骗开远期信用证，并使用套现所得资金用于归还之前到期信用证及炒股，致使信用证到期后中国银行的巨额垫款无法归还，其行为应当以信用证诈骗罪论处。2.关于被告人鲍江钱是否构成国有公司人员滥用职权罪的问题。鲍江钱利用其担任商城外贸董事长的职权，使用商城外贸账户内资金作为保证金用以骗开远期信用证套取资金后使用，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件。被告人鲍江钱的行为属于侵犯不同的客体，故应当数罪并罚。3.关于王来峰用于抵押的房产问题。经查，王来峰抵押房产的拍卖款，原审法院在计算中国银行实际损失时已经予以扣除。 本院认为，被告人鲍江钱、朱文进伙同他人虚构事实，隐瞒真相，明知没有归还能力，仍采用欺骗的方法骗取信用证，数额特别巨大，其行为均已构成信用证诈骗罪。被告人鲍江钱、朱文进身为国有公司人员，滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人鲍江钱、朱文进一人犯数罪，均应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。原判根据被告人鲍江钱、朱文进的犯罪事实、性质、情节等因素，所作量刑并无不当。被告人鲍江钱所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  周楚臣 审 判 员  应 倩 二〇二一年一月十三日 代书记员  钱争红