浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行初283号 原告李佳，男，2000年8月3日出生，汉族，住浙江省金华市磐安县。 委托代理人李秋兴，男，1975年1月5日出生，汉族，住浙江省磐安县，系原告父亲。 委托代理人陈丽胤，女，1976年9月14日出生，汉族，住浙江省磐安县，系原告母亲。 被告磐安县人民政府，住所地浙江省金华市磐安县安文街道龙山路**。 法定代表人金艳，县长。 出庭行政负责人何斌，常务副县长。 委托代理人张飞仁。 委托代理人蒋浪舟，浙江天潮律师事务所律师。 原告李佳与被告磐安县人民政府其他行政管理行政处罚一案，本院于2020年7月22日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。原告李佳的委托代理人李秋兴、陈丽胤，被告磐安县人民政府的出庭行政负责人何斌、委托代理人张飞仁、蒋浪舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李佳起诉称，原告自愿于2019年9月1日服兵役，预备分配到青海格尔木，在三个月的集训期间，被所在部队的副班长王斌多次连续扇击耳光，还将原告按在地上殴打，原告跪地求饶也无济于事，原告当时才19周岁，在这举目无亲的部队里，原告终日需要面对这样险恶的生存环境，这对原告造成巨大心理伤害。原告害怕在两年兵役还没过去就先被副班长殴打致死。原告害怕在部队里说出实情后，等待着原告的是更恶毒的殴打，并未在思想谈话笔录中交代被殴打的事实。原告为早日脱离这个险恶的生存环境，在办理退兵手续中也是匆匆办理，至今原告认为自己办理的是退兵手续。原告于2020年5月5日受到磐安县人民政府的行政处罚，在磐政兵罚字[2020]1号处罚决定书对原告作出如下决定：处以人民币叁万元的罚款，不得录用为国家公务员或者参照公务员管法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或者升学的行政处罚。原告认为原告并非以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责。故不属于中华人民共和国兵役法中第六十七条之规定的：现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。现役军人有前款行为被军队除名、开除军籍或者被……由县级人民政府责令改正，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上所述，磐安县人民政府在没有事实与法律依据的前提下作出以上处罚决定系违法行为。诉讼请求：1、判令撤销磐政兵罚字[2020]1号行政处罚决定书；2、本案诉讼费由被告承担。 原告为支持其诉请，向本院提交了以下证据： 1、磐安县人民政府磐政[2020]22号行政处罚决定书（落款时间为2020年2月8日，由被告于2020年3月份左右送达原告），证明被告违规处罚。 2、磐政兵罚字[2020]1号行政处罚决定书（落款时间2020年5月5日），证明被告另项处理。 3、2020年5月9日磐安报，刊登《我县一青年拒服兵役被处理》的报道一份，证明磐安县人民政府程序违规，因为2020年5月5日作出的处罚决定书没有登报内容，但在同年5月9日登报。 4、录音一份，证明询问笔录中记录人员从小杨变成胡文龙；询问笔录中没有说过不习惯部队纪律，而是说水土不服，如何被副班长打耳光等问题。 被告磐安县人民政府辩称，一、答辩人具有对应征公民入伍后拒绝服兵役被部队除名退兵实施行政处罚的法定职责。《浙江省征兵工作条例》第三十一条第三款规定：“属于入伍后拒绝服兵役被部队退兵的，按照本条例第三十九条规定执行”；第三十九条规定：“应征公民入伍后拒绝服兵役被部队退兵的，由县（市、区）人民政府处以一万元以上五万元以下的罚款”。可见，对于应征公民入伍后拒绝服兵役被部队除名退兵，实施行政处罚的主体是县级人民政府。磐安县人民政府对李佳的行政处罚，主体合法。二、答辩人作出行政处罚认定事实清楚，证据充分。李佳于2019年9月自愿报名参军入伍，服役前系浙江广播电视大学学生。在部队服役期间，因不愿意受纪律约束，以种种理由拒服兵役。所在部队反复做思想工作，希望其留在部队服役，但李佳仍拒绝思想教育，拒绝继续留部队服役，态度消极，影响恶劣。所在部队于2019年11月13日依法定程序对李佳作出了除名处理，11月20日与金华市人民政府征兵办公室办理了退兵交接。11月21日，李佳被退回磐安。上述事实由应征公民入伍批准书（存根）、入伍新兵拒服兵役处理审批表、退兵交接函、询问笔录等证据证实，事实清楚，证据确实充分。三、答辩人作出行政处罚适用法律、法规正确，处罚内容适当。《兵役法》第六十七条第二款规定：“现役军人有前款行为被军队除名、开除军籍或者被依法追究刑事责任的，不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或者升学”。《浙江省征兵工作条例》第三十九条规定：“应征公民入伍后拒绝服兵役被部队退兵的，由县（市、区）人民政府处以一万元以上五万元以下的罚款”。磐安县人民政府根据李佳入伍后拒绝服兵役被部队退兵的实际情况，综合考虑罚款30000元，处罚金额在法定范围内。对李佳的行政处罚，适用法律、法规正确，处罚内容适当。四、答辩人作出行政处罚程序合法。李佳被部队除名退兵后，被告于2019年11月21日对其立案处罚，依法进行调查。2020年3月27日，送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，听取并审核了李佳的陈述、申辩意见；5月5日，依法作出行政处罚决定并送达给李佳本人。行政处罚的程序合法。综上所述，答辩人作出的磐政兵罚字[2020]1号行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法，处罚内容适当。请求驳回李佳的诉讼请求。 被告磐安县人民政府在法定期限内向本院提交了以下证据及法律依据： 1、磐政兵罚字[2020]1号行政处罚决定书，证明对李佳因入伍后拒服兵役被部队除名实施行政处罚的事实。 2、送达回证，证明行政处罚决定送达的事实。 3、入伍批准书存根、应征公民承诺书，证明李佳于2019年9月入伍。 4、入伍新兵拒服兵役除名处理审批表，证明部队对李佳拒服兵役作出除名处理的事实。 5、退兵交接函，证明李佳被部队除名后退兵的事实。 6、询问笔录、调查（询问）笔录，证明李佳入伍后拒服兵役及自愿接受除名处理和处罚的事实。 7、李佳陈述申辩书，证明李佳的陈述申辩意见。 8、关于对李佳拒服兵役处罚的请示，证明依照规定对李佳行政处罚履行了相关程序。 9、磐安县人民政府行政处罚决定书（磐政兵罚字[2020]1号），证明拟对李佳作出行政处罚先行告知。 10、行政处罚立案决定书、行政处罚事先告知书、听证告知书、送达回证，证明依法进行行政处罚立案、事先告知、听证告知，处罚程序合法。 法律法规依据：《中华人民共和国兵役法》第三条、第六十七条第二款，《浙江省征兵工作条例》第三十九条，浙动〔2018〕8号《关于加强和改进新时代征兵工作的指导意见》（五）规范拒服兵役处罚办法。 经庭审质证，被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但是证明目的有异议，这个不是行政处罚决定，是一个政府文件通报，是李佳入伍以后被部队除名的通报，具体行政处罚要以处罚决定书为准。证据1发文对象是乡镇、部门，而不是行政相对人，不是行政处罚本身。对证据2无异议。对证据3真实性无异议，但是证明目的有异议，这是新闻记者根据对李佳个案情况结合相关行政法规、法律、文件精神对社会宣传的报道材料，不是行政处罚。证据4不是开庭前提供，原告也没有向法院申请延期举证，是原告在法庭调查中临时提供，超过举证期间，被告不同意质证；但为了便于法庭更全面了解案情，现对录音发表如下意见：行政处罚相对人或者其他人员未经许可同意，擅自对正常执法活动进行秘密录音，没有法律依据，因此该录音不具有证据的合法性；当时谈话采取开放性方式进行，目的是充分听取被处罚人及其父母对拟处罚的意见，充分保护被处罚人的陈述、申辩权利；因为是开放性的一次谈话，谈话内容比较自由，口语化，不便于也完全没有必要一字不漏记录，笔录采取概括要点式记录，陈述申辩的内容通过书面材料表现，所以出现笔录内容简单、记录与说话没有逐句逐字相对应的情况，但是，笔录概括的内容与录音是相同一致的，至于原告一再强调录音中讲“水土不服”，笔录中记录为“不习惯”，其实两种表述方式并无实质性区别，原告通过录音对被告2020年3月27日笔录的质疑目的不能达到，2020年3月27日笔录和录音对本案的行政处罚都没有实质性影响；虽然录音中叫过小杨做一下笔录，但是实际记录是胡文龙，所以，笔录中由实际记录人胡文龙签名并无不妥；且该笔录交李佳核对无误后签名确认，该证据不能达到原告证明目的。 原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性、证明目的无异议，对证据2无异议，对证据3无异议。对证据4、5真实性无异议，对证据4负责人没有签字。为什么三个审批部门的笔迹相同。证据6真实性无异议，但是内容里面有引导原告的成分，询问笔录中记录员是小杨，但是怎么会变成胡文龙。询问笔录中没有说过不习惯部队纪律，而是说水土不服，如何被副班长打耳光。对证据7无异议，对证据8真实性无异议，但是对内容有异议，原告没有拒不服兵役。对证据9真实性无异议，但是里面的内容不符合客观事实。对证据10真实性无异议，文件是确实收到过的。 经审查，本院对原告提交的证据1真实性予以确认，但从其内容看与本案讼争的磐政兵罚字[2020]1号行政处罚决定系两个不同的行为，不能达到原告的证明目的。对证据2予以确认。对证据3真实性予以确认，但不能达到原告的证明目的。对证据4的真实性予以确认，但笔录由李佳签字确认，该录音不能证明笔录所载的记录人与实际记录人不符；且除笔录外李佳还提交了由其本人书写的书面材料，可以整体反映李佳的陈述申辩意见，即使记录内容与李佳口头陈述不完全一致，亦不影响处罚决定的合法性，该证据不能达到原告的证明目的。对被告提交的证据真实性，本院均予以确认。 经审理查明：原告李佳于2019年9月自愿报名参军入伍。同年11月13日，经审批，所在部队对其作拒服兵役除名处理。该审批表新兵本人意见栏中，李佳确认审批表记载的拒绝履行兵役义务行为表现及教育转化工作情况属实，自愿承担拒绝履行兵役义务行为所产生的一切法律后果。同月，李佳所在部队与金华市人民政府征兵办公室办理了退兵交接手续。 2019年11月21日，被告磐安县人民政府对李佳涉嫌入伍后拒服兵役被部队退兵的行为立案调查。2020年3月27日，被告作出行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，告知拟作出的处罚以及陈述申辩等权利，并于同日送达原告。同日，被告对原告进行询问，并制作书面笔录。后原告向被告提交了书面陈述申辩材料。 2020年5月5日，被告作出磐政兵罚字[2020]1号行政处罚决定书，认为李佳的行为违反了《中华人民共和国兵役法》第三条的规定，依据《中华人民共和国兵役法》第六十七条和《浙江省征兵工作条例》第三十九的规定，决定给予：处以人民币三万元的罚款；不得录用为国家公务员或者参照公务员法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或者升学的行政处罚。处罚决定于2020年5月11日送达原告。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国兵役法》第三条规定：中华人民共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有义务依照本法的规定服兵役。第五条规定：在中国人民解放军服现役的称现役军人。第六十七条规定：现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。现役军人有前款行为被军队除名、开除军籍或者被依法追究刑事责任的，不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或者升学。《浙江省征兵工作条例》第三十九条规定：应征公民入伍后拒绝服兵役被部队退兵的，由县（市、区）人民政府处以一万元以上五万元以下的罚款，……。本案中，原告所在部队经审批后对原告作出拒服兵役除名处理，原告在审批表意见栏中对相关事实亦予以认可，现其对拒服兵役事实提出的异议，缺乏依据，本院不予采纳。原告在军队服役期间，因拒服兵役被所在部队除名后退兵，符合前述法律法规规定的处罚情形，被告据此作出行政处罚有事实和法律依据。被告在作出行政处罚之前，向原告告知了拟作出的处罚内容以及原告享有的申请听证及陈述申辩的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法。综上，案涉行政处罚决定有相应的事实和法律依据，程序合法，裁量亦无明显不当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李佳的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李佳承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 徐青雅 审 判 员 虞 行 二〇二一年一月八日 代书记员 余美子 10- 9-