甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1410号 上诉人（一审原告）：王某，男，汉族，1968年10月1日出生，系甘肃省武威市人，住该市，自由职业。 上诉人（一审被告）：甘肃电投辰旭生物科技有限公司。统一社会信用代码：916207006903766298。 法定代表人：雷某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏某，系北京德恒（兰州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：甘肃瑞和祥生物科技有限公司。统一社会信用代码：91620702095967299F。 法定代表人：李某1，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某2，系甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人王某因与上诉人甘肃电投辰旭生物科技有限公司（以下简称：辰旭公司）、上诉人甘肃瑞和祥生物科技有限公司（以下简称：瑞和祥公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初4772号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某、上诉人辰旭生物公司委托诉讼代理人魏某、上诉人瑞和祥公司委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王某上诉请求:1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初第4772号民事判决第五项；2、改判被上诉人辰旭生物公司支付上诉人2019年11、12月份劳动工资13794.38元；3、改判被上诉人甘肃瑞和祥公司支付2014年7月至2019年10月在公休日安排上诉人加班工资118927元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人主张的2019年11、12月份工资不予支持错误。上诉人按照瑞和祥公司的通知到电投辰旭公司报到上班后，电投辰旭公司以“需开会研究决定、等待通知”为由，迟迟不给上诉人安排工作岗位，导致上诉人在两个多月的时间无工作岗位、无工作任务，直到2020年1月6日，电投辰旭公司强行解除劳动关系，故此前双方劳动关系存续期间的2019年11、12月工资，应当由电投辰旭公司支付。二、一审判决对上诉人主张的公休日加班工资不予支持错误。瑞祥和公司提交的工资明细表是为了应付本次诉讼而伪造，一审据此认定被上诉人已支付了加班工资，与客观事实不符。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，企业职工周六、周日也有休息的权利。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，2017年7月至2019年10月，上诉人累计在周六加班194天，被上诉人应当支付加班工资118927元。另，按照《薪酬待遇支付协议》，瑞祥和公司每年支付上诉人工资8万元，并不包括公休日和国家法定假日加班工资。一审认定被上诉人已支付加班工资无事实依据。如果将工资明细表中所列的“加班工资”认定为实际支付了上诉人加班工资，那么协议约定的年薪8万元就没有足额支付。综上，请求二审查明事实后依法改判。 辰旭公司针对王某的上诉答辩称：王某无权请求支付2019年11、12月工资及加班工资。1、根据《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，但是报酬的支付前提是员工须按照规定提供劳动，并且遵守公司相关制度，但王某自2019年10月30日起，既未向瑞和祥公司提供劳动，也未向辰旭生物公司提供劳动，因此无权请求辰旭生物公司支付2019年11、12月工资。2、一审法院认定王某提交加盖瑞和祥公司公章的考勤表证明王某加班事实，同时，瑞和祥公司提交的工资表证明加班工资已发放，故一审认定符合法律法规。 瑞和祥公司针对王某的上诉答辩称：一、王某与瑞和祥公司不存在劳动关系。1、按照相关合作协议及公司章程，王某属于辰旭公司派驻到瑞和祥公司的管理人员，任副总经理一职，是辰旭公司履行股东监管职责的工作人员，其劳动关系还在辰旭公司，该事实与仲裁开庭时王某提交的4份与辰旭公司签订的《劳动合同》证明的事实一致，故其与瑞和祥公司不存在劳动关系。2、在派驻管理人员时虽约定，派驻人员王某的工资及社保费用由瑞和祥公司承担，但这是瑞和祥公司代辰旭公司发放工资的代理行为，不改变辰旭公司与王某之间的劳动关系，也不能证明瑞和祥公司与王某之间建立或形成了新的劳动关系。因此，瑞和祥公司对王某主张的解除劳动合同经济补偿金、赔偿金、不能享受失业保险待遇的损失，均不应当承担。二、王某向瑞和祥公司主张的各项请求均不能成立。1、王某关于带薪年休假工资报酬的请求没有事实依据。根据《劳动法》规定，劳动者可以带薪年休假，王某无证据证明申请带薪年休假而未被允许，也无证据证实没有带薪休假。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者与其建立劳动关系的职工适用本办法，王某与瑞和祥公司不存在劳动关系，其带薪年休假工资不应向瑞和祥公司主张，其是否向用人单位申请年休假瑞和祥公司不知情，且2019年之前的带薪年休假工资已超过一年仲裁时效，不应得到支持。2、根据《甘肃瑞和祥生物科技有限公司2014年至2019年10月份工资明细表》，王某每月均领取1000多元加班工资，不存在拖欠其加班工资的事实，且其主张2019年之前加班工资的请求已超过一年仲裁时效，其该请求亦不应得到支持。3、从2019年7月，因股东之间纠纷或公司与股东纠纷，瑞和祥公司停产、员工解散，故于2019年10月24日向辰旭公司送达书面《辞退通知书》，将王某退回股东辰旭公司，王某2019年11、12月份未在瑞和祥公司上班，故其主张该两月的工资瑞和祥公司没有理由支付。4、从2018年开始，公司股东与公司、股东之间纠纷不断，公司帐户被查封、财产被冻结，公司已停产停业，员工基本工资都发不出，公司没有支付绩效工资的前提和条件，故王某主张发放2019年1-10月每月20%的绩效工资的请求不能成立。 上诉人甘肃电投辰旭生物科技有限公司上诉请求:1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初第4772号民事判决第一项，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定辰旭公司与王某存在劳动关系没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》第七条、现行法律法规和司法解释的规定，以及《合作协议》的约定，劳动关系的认定不能仅考虑签订合同的主体，还应结合是否提供劳动、工作地点、工作内容、工资发放、社保缴纳等因素综合认定。2014年7月起，王某在瑞和祥公司供职，工资亦由瑞和祥公司直接发放，且2014年12月16日，瑞和祥公司作出董事会决议，将王某聘为副总经理，因此，自2014年7月，王某与瑞和祥公司存在劳动关系。二、一审认定上诉人与王某违法解除劳动关系错误。1、2014年7月，辰旭公司已经与王某解除劳动合同，并同时与瑞和祥公司建立新的劳动关系。2、王某严重违反用人单位规章制度，不属于违法解除。根据瑞和祥公司《辞退通知书》，王某应于2019年10月30日前到我公司报到，但王某并未到我公司报到上班，并且在瑞和祥公司上班期间也未按照《关于外派人员管理办法》定期向辰旭生物公司报告派驻公司的相关问题。另，上诉人已通过民主程序制定并组织员工学习了《员工手册》和《外派人员管理办法》等规章制度，王某明知而违反，属于《劳动合同法》第三十九条条第二款规定的严重违反用人单位规章制度的情形，根据《员工手册》其行为属于严惩违反用人单位规章制度，因此，上诉人解除与其劳动关系属于合法解除。3、辰旭公司为“僵尸企业”，无法向王某提供岗位。辰旭公司多年经营困难，被甘肃省电力投资集团有限公司列入“僵尸企业”，已被债权人提出破产清算，因此，即使王某劳动关系在辰旭公司，依照《劳动合同法》第四十一条第（二）项的规定，与王某解除劳动合同时，公司可裁员。故即使认定王某与上诉人存在劳动关系，上诉人的解除行为亦非违法解除，不应支付经济赔偿金。三、应按公平合理原则由瑞和祥公司承担用人期间的经济补偿金。因辰旭公司与王某不存在劳动关系，且与王某解除劳动合同并非违法解除，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，以及浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第7条、中山市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见〉第2.1的规定，在辰旭公司自2014年7月就与王某不存在劳动关系的情况下，即使法院认定王某与瑞和祥公司不存在劳动关系，出于公平责任原则，瑞和祥公司和辰旭公司均曾经作为用人单位，不应当仅有一方承担经济补偿金支付义务，应各自承担用人期间的经济补偿金。四、一审对王某劳动关系解除前12个月的平均工资认定错误。王某诉状中自认“自2014年7月，被指派到瑞和祥公司上班，约定全年工资80000元，按月支付80%，年底补发20%。自2014年至2018年，一直按照该标准给原告发放工资”，故王某离职前平均月收入应当不高于6666.67元（80000元/12个月），并非一审认定的6897.19元。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。 王某针对辰旭公司的上诉答辩称：1、一审法院关于双方之间存在劳动关系的认定，事实清楚，适用法律正确；2、一审法院认定辰旭公司违法解除劳动关系，事实清楚，适用法律正确；3、一审判决支付违法解除劳动关系赔偿金正确。综上，辰旭公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 瑞和祥公司针对辰旭公司的上诉答辩称：1、根据仲裁和一审的庭审中王某提交的4份劳动合同，证明与王某存在劳动关系的是辰旭公司，而非瑞和祥公司，对于辰旭公司提出非违法解除的上诉意见，瑞和祥公司不作答辩。对于辰旭公司提出经济赔偿金与瑞和祥公司分担的上诉请求，瑞和祥公司认为经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给劳动者支付的经济补偿，瑞和祥公司不是用人单位，不应承担。对于辰旭公司提出的王某解除劳动合同关系前12个月平均工资的认定错误的上诉请求，瑞和祥公司认为该请求成立，根据一审时瑞和祥提交的工资表，王某的工资为5633.33元，并非一审认定的6897.190元。 上诉人甘肃瑞祥和生物科技有限公司上诉请求:1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初第4772号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人王某主张的带薪年休假工资没有事实依据。首先，根据人社部《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者与其建立劳动关系的用人单位适用本办法，王某与上诉人不存在劳动关系，其带薪年休假工资不应向上诉人主张。其次，自2018年，上诉人公司因与辰旭公司之间的纠纷已停产停业，不存在因工作需要不能安排职工年休或跨年度休假的情形，王某亦没有证据证明其向公司申请带薪年休假而未获准许，且其2020年3月16日提起仲裁，2019年之前的带薪年休假工资已超过一年仲裁时效，该主张不应得到支持。二、上诉人不存在拖欠王某2019年1-10月工资的情形。首先，《薪酬待遇支付协议》约定上诉人每月30日前将委派人员80%的工资打入辰旭公司帐户，剩余20%次年2月底前打入辰旭公司帐户，但该协议并未严格履行，而是由上诉人按约定比例直接发放。其次，20%考核工资无论当月还是次年发放，《协议》中明确约定8万元年薪中必须有20%的考核工资，且自2018年公司停产停业，员工工资都发不出，上诉人没有支付绩效考核工资的前提和条件，故王某该请求不能成立。综上，一审判决上诉人对王某上述二项请求承担责任不当，请求二审支持上诉人的请求。 王某针对瑞和祥公司的上诉答辩称：根据法律规定，未休假的应当支付带薪年休假工资报酬。2、瑞和祥公司确实存在拖欠2019年1-10月工资的情形，一审认定正确。 辰旭公司针对瑞和祥公司的上诉答辩称：1、同意瑞和祥公司的第一项上诉理由，且王某主张带薪年休假工资已超过起诉时效。2、关于是否拖欠王某2019年1-10月工资的问题，自2014年7月，王某被委派至瑞和祥公司后，即与瑞和祥公司成立事实劳动关系，与辰旭公司解除了劳动关系。薪酬支付协议中明确王某的年薪为8万元，王某提供劳动期间的工资均已发放。2019年11、12月，王某并未向辰旭公司或瑞和祥公司提供劳动，故该请求不能得到支持。 王某向一审法院提出诉讼请求：1、认定被告违法解除与原告之间的劳动合同关系；2、被告支付解除劳动合同经济补偿金80455元；3、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金160910元；4、被告支付违法解除劳动合同后拒不出具解除劳动合同关系证明，导致原告不能享受失业保险待遇的损失32832元；5、被告支付2011年至2013年未依法享受职工带薪年休假的工资报酬9720元；6、被告支付2019年11月、12月份期间的工资15324.66元；7、被告给原告支付2019年1月-10月期间拖欠的未发放的20%的工资13333元；8、被告给原告支付在2014年7月至2019年10月安排原告在星期六公休假日加班的加班工资118927元；9、被告给原告支付2014年至2019年未依法享受职工带薪年休假的工资报酬27586元；10、被告给原告缴纳自2010年起至2019年期间的住房公积金；11、被告给原告办理解除原告劳动合同手续，并办理社会保险关系转移手续；12、被告支付原告往返于张掖兰州到电投问询工作岗位安排情况，要求安排工作岗位上班的交通住宿费9000元。以上合计468089.66元。庭审中，撤回要求被告支付失业保险待遇损失32832元及补缴住房公积金的请求。 一审法院认定事实如下：2010年1月1日，原告王某到被告辰旭生物公司工作，双方建立劳动关系。2010年1月1日、2013年1月1日、2016年1月1日，原告与被告辰旭生物公司先后签订期限均为3年的固定期限劳动合同；2019年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。 2013年3月26日，被告辰旭生物公司与乐山市瑞和祥生物制药有限公司合资成立了被告瑞和祥生物公司。2014年7月，被告辰旭生物公司将原告王某派往被告瑞和祥公司工作，担任副总经理一职。 2017年4月21日，被告辰旭生物公司作为甲方、被告瑞和祥公司作为乙方，双方签订《薪酬待遇支付协议》一份，约定：“……王某工资支付：瑞和祥公司每年共向其支付工资8万元，月度发放80%，其中60%为基础工资，20%为考核工资（具体金额依照瑞和祥公司考核结果计算），月度工资于每月30日前打入（辰旭）生物公司账户，由生物公司发放，剩余20%于次年2月底前打入生物公司账户；自生物公司派至瑞和祥公司工作人员到岗之日起，由瑞和祥公司按其所参保社保机构规定的各项社会保险费率承担企业缴费部分费用，与每月15日前打入生物公司账户，并附各项社会保险计提明细表；生物公司派至瑞和祥公司工作人员到岗之后，瑞和祥公司未承担其社会保险企业缴费部分费用的，应按其到岗时间（王某2014年7月到岗），根据本协议约定补足其社会保险企业缴费部分费用（从到岗月份至2017年4月），共计28227.95元，于2017年4月28日前打入生物公司账户。……”按此协议约定，2018年度，被告瑞和祥公司给原告共发放工资77572.32元。2019年1月至2019年8月，被告瑞和祥公司给原告发放月度工资均为5614.33元；2019年9月、10月，发放月度工资均为5362.13元；2019年11月至12月，被告再未给原告发放工资。上述工资数额中，包括月度80%工资5333.33元、工龄工资40月；2019年1月至2019年8月的每月工资中还包括260元补贴；剩余20%工资尚未发放。除上述工资外，被告瑞和祥公司将应承担的社会保险费支付被告辰旭生物公司，由被告辰旭生物公司每月给原告进行缴纳。此外，原告在被告瑞和祥公司工作期间，被告组织原告参与制定并学习宣讲该公司的《员工手册》及《关于外派人员管理办法的通知》等规章制度。 2019年10月24日，被告瑞和祥公司以企业转型困难为由，向原告王某发出辞退通知书，决定将王某退回被告辰旭生物公司，并要求王某于2019年10月30日前办理完工作移交手续后到被告辰旭生物公司报到。同日，被告辰旭生物公司作出《解除劳动合同通知函》，以“公司停产多年、已列入僵尸企业、无法为王某安排工作岗位”为由，拟决定与其解除劳动合同，但并未将该《通知函》送达给原告。自此，被告辰旭生物公司再未给原告安排工作。 2020年1月6日，被告辰旭生物公司给原告作出《解除劳动合同通知书》,以“公司停产多年、无法提供工作岗位”以及“（王某）于2019年11月离开工作岗位再未上班”为由，决定于2019年10月31日解除与原告之间的劳动合同关系。2020年1月20日，被告辰旭生物公司向原告发出《离职手续催办函》，要求原告办理离职手续。 另查明，2020年3月16日，原告王某作为申请人，将被告辰旭生物公司、瑞和祥公司列为被申请人,向张掖市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：“市仲裁委”）提起仲裁,要求：1、认定被申请人违法解除与申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金80455元；3、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金160910元；4、被申请人支付违法解除劳动合同后拒不出具解除劳动合同关系证明，导致申请人不能享受失业保险待遇的损失32832元；5、被申请人支付2011年至2013年未依法享受职工带薪年休假的工资报酬9720元；6、被申请人支付2019年11月、12月份期间的工资15324.66元；7、被申请人给申请人支付2019年1月-10月期间拖欠的未发放的20%的工资13333元；8、被申请人给申请人支付在2014年7月至2019年10月安排申请人在星期六公休假日加班的加班工资118927元；9、被申请人给申请人支付2014年至2019年未依法享受职工带薪年休假的工资报酬27586元；10、被申请人给申请人缴纳自2010年起至2019年期间的住房公积金；11、被申请人给申请人办理解除原告劳动合同手续，并办理社会保险关系转移手续。2020年5月19日，该委作出张劳人仲裁字（2020）第4号仲裁裁决书，裁决：“一、第一申请人甘肃电投辰旭生物科技有限公司支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金133333.4元；二、第二被申请人甘肃瑞和祥生物科技有限公司支付申请人拖欠的工资13330元、未休年休假工资2452元；三、第一被申请人甘肃电投辰旭生物科技有限公司给申请人出具解除劳动合同证明并办理社会保险关系转移手续；四、第一被申请人甘肃电投辰旭生物科技有限公司协助申请人向社会保险经办机构申请领取失业金，具体金额由社会保险经办机构核算后发放。” 一审法院认为，关于被告辰旭生物公司是否违法解除劳动合同的问题。根据原被告的陈述及被告辰旭生物公司给原告出具的《解除劳动合同通知书》记载，被告依据两项事由解除与原告的劳动合同。一项事由为“公司停产多年、无法提供工作岗位。”对此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的……”被告以此为由解除与原告的劳动合同，应当将裁减人员方案向劳动行政部门报告，但被告并未履行报告手续。被告辰旭生物公司虽称已向当地劳动行政部门询问不需报告，但对该陈述亦未能提供证据证实。被告单方解除劳动关系的第二个事由为原告“于2019年11月离开工作岗位再未上班，严重违反单位规章制度”。对此，如何判断劳动者是否严重违反用人单位的规章制度，在判定用人单位规章制度的有效性的同时，还需要判定劳动者违反规章制度行为的严重性。被告辰旭生物公司虽根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定制定并组织原告学习了该公司的《员工手册》及《外派管理人员管理办法》，对严重违反单位规章制度及解除劳动合同的情形亦进行了规定，但根据被告辰旭生物公司提交的《解除劳动合同通知函》内容来看，该公司在2019年10月30日就已经拟定以无法为原告继续安排工作为由解除与原告的劳动关系，且在此函件中，被告辰旭生物公司并未提出原告有严重违反单位规章制度的情形。被告辰旭生物公司自认于2019年10月30日起已无法给原告安排工作，导致原告无工作岗位，并不存在原告严重违反单位规章制度的情形。庭审中，被告还提交2018年度员工考核表，预证明原告违反单位规章制度的严重性。一方面，该考核表中并没有原告本人的确认签字；另一方面，被告用2018年度的考核表来证实2019年度违反规章制度行为的严重性，与常理不符，故对被告辰旭生物公司提交的考核表本院不予采信。被告辰旭生物公司单方解除劳动合同的行为不符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同。 关于原告主张的2019年1-10月20%的工资及2019年11月、12月拖欠工资的问题。根据被告辰旭生物公司和被告瑞和祥公司《薪酬待遇支付协议》的约定，被告给原告发放的80%月度工资中有20%系考核工资，根据双方提交的证据，考核工资已经按月发放。现被告拖欠原告的系月度工资之外的20%，并非绩效工资，故对被告辩称原告2019年考核工资为零，故下剩20%工资不予发放的理由，本院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告于2019年度在被告瑞和祥公司工作十个月，被告既不向原告支付下欠的20%的工资，又不按约定将该部分工资打入被告辰旭生物公司账户，已违反双方的约定和上述法律规定，故应当向原告支付2019年1月至10月拖欠的工资13333元（80000元÷12月×20%×10个月）。此外，原告在庭审中自认2019年11月、12月期间，因被告未安排工作，原告也没有向被告提供具体的劳动，故对原告要求被告支付2019年11月、12月的工资的请求本院不予支持。 关于对劳动合同解除前12个月平均工资的认定。根据原告的陈述及被告辰旭生物公司与被告瑞和祥公司在《薪酬待遇支付》中的约定，可证实原告的年工资为80000元的事实；根据原告提供的银行卡交易明细单和被告提交的工资表，可证实除上述工资外，被告瑞和祥公司每月还给原告发放工龄工资40元和综合补贴260元以及被告每月给原告缴纳社会保险费的事实。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的规定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；……”根据上述规定，被告每月给原告缴纳的社会保险费不应当计入工资总额；原告每月自己承担的社会保险费，属于原告自己收入的支配和自己应承担的部分，亦不应当计入工资总额。另，计算工资基数，应当以相对应月份的应发工资为准，包括按月支付的工资、奖金、加班津贴、补贴等。因此，被告每月给原告固定发放的月度工资、工龄工资40元、综合补贴260元以及约定次年发放的20%工资均应计入工资总额。对原告主张的其他通过超市特惠卡、贵宾卡、提货卡等形式发放的生活补贴，因被告不予认可，原告也无证据证实上述卡证系被告发放，故不应计入工资总额。根据查明的事实、被告给原告发放工资的具体数额及上述法律规定，本院依法认定原被告劳动关系解除前十二个月平均工资为6897.19元[（5614.33元×8个月+5362.13元×2个月+13333）÷10个月]。 关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定，解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限从用工之日起计算。”现被告辰旭公司违法解除劳动合同，应当按照上述规定给原告支付赔偿金，且不再支付经济补偿金。原告与被告辰旭生物公司于2010年1月1日建立劳动关系，于2020年1月6日解除劳动合同，劳动关系存续10年零5天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及上述法律规定，经济补偿金应当以10.5个月的平均工资计算，即72420.5元（6897.19元×10.5个月），赔偿金的数额应认定为144841元。 关于原告主张的2011年-2019年未休带薪年休假工资的问题。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”依据上述法律规定，劳动者每年未休年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算，因此未休年休假的工资报酬应当适用仲裁时效“宽松一年时效说”。故原告于2020年3月16日申请仲裁，2017年之前的年休假工资请求已超过仲裁时效期间，本院不予支持。 另，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条第一款规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同时，第六十二条也明确规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”参照上述法律规定，原告作为被派往被告瑞和祥公司工作的劳动者，与被告瑞和祥公司的其他劳动者享有同等的福利待遇。原告自2014年7月起即在被告瑞和祥公司工作，在2018年至2019年期间，被告瑞和祥公司未安排原告休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，被告瑞和祥公司作为实际用工单位，应当向原告支付2018年度、2019年度未休带薪年休假的工资。根据查明的事实，原告2018年度日平均工资为297.22元（77572.32元÷12个月÷21.75天/月），其主张的未休带薪年休假工资应认定为4458.30元（297.22元/天×5天×300%）；原告2019年度日平均工资为317.22元（68994.33元÷10个月÷21.75天/月），其主张的未休带薪年休假工资应认定为4758.30元（317.22元/天×5天×300%）； 关于原告主张的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告提交加盖有被告瑞和祥公司行政部公章的考勤表，拟证明其周末上班的事实。对此，被告虽未认可加班的事实，但其提交的工资表中列明了加班工资项。一方面，原告及两被告约定原告工资为年薪8万元，另一方面，被告瑞和祥公司提交的工资明细表记载工资数额与原告提交的银行卡明细记载的工资数额一致，可以认定被告瑞和祥公司提交工资表的真实性，亦可证明被告已向原告发放了加班工资的事实，故对原告要求被告瑞和祥公司支付加班工资的诉讼请求本院不予支持。 关于原告要求给其办理解除劳动合同及社会保险关系转移手续的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”据此，被告辰旭生物公司作为与原告建立劳动关系的用人单位，应当为原告办理解除劳动合同及社会保险关系转移手续。 关于原告主张的交通费和住宿费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……”因此，人民法院受理劳动争议案件，应当以劳动仲裁为前置程序。因原告在申请仲裁时并未列举该项请求，故对原告的该项诉讼请求本院不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十一条、第四十七条、第五十条、第六十二条、第六十三条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告甘肃电投辰旭生物科技有限公司向原告王某支付违法解除劳动合同经济赔偿金144841元；二、被告甘肃瑞和祥生物科技有限公司支付原告王某2018年至2019年未休带薪年休假工资9216.60元；三、被告甘肃瑞和祥生物科技有限公司向原告王某支付2019年1-10月拖欠的未发放工资13333元；四、被告甘肃电投辰旭生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告王某出具解除劳动合同的证明，并协助办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回原告王某的其他诉讼请求。上述一、二、三项，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告甘肃电投辰旭生物科技有限公司、被告甘肃瑞和祥生物科技有限公司负担。被告负担的部分直接给付原告，预收原告的案件受理费退还5元。 二审中，辰旭公司提交以下证据：一、《代缴瑞和祥公司承担的王某、司昱社保费用收回情况统计表》1份；收据2份及回单2份；社保费用统计表1份；王某工资证明1份；《薪酬支付协议》1份、《合作协议》1份、甘肃瑞和祥生物科技有限公司一届二次董事会决议1份，拟证明：1、自2014年7月起，王某的工资发放、社保缴纳、工作地点、接受劳动的实际主体均为瑞和祥公司；2、根据《劳动合同法》的规定，劳动者与用人单位之间不存在双重劳动关系，《合作协议》第13条第6款、董事会聘任决议、工资发放记录、《薪酬支付协议》均可证明自2014年7月起，王某与辰旭公司解除劳动关系，与瑞和祥公司建立劳动关系。二、《考勤表》2份（2019年11月、12月），证明即使按照一审认定的王某与辰旭生物公司存在劳动关系，王某在劳动关系存续期间违反规章制度，公司有权依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除《劳动合同》。三、甘肃省电力投资集团有限责任公司下发的《关于处置“僵尸企业”的通知》一份、辰旭公司《审计报告》三份、员工名册一份（截止2019年10月底）、录音、录像光盘一张，证明2019年11月26日，甘肃省电力投资集团有限责任公司办公室下发文件，将辰旭生物公司列为“僵尸企业”，并明确在2020年年底前完成破产清算；另通过辰旭生物公司近三年审计报告可知，公司确属经营困难的情形，2019年5月份及涉诉之后，公司先后二次向甘州区劳动监察大队询问裁员如何报备（录音、录像光盘），均被答复不需要报备。在此情况下，根据《劳动合同法》第四十一条第（二）项规定，即使认定王某与辰旭生物公司存在劳动关系，辰旭公司解除王某劳动合同亦符合法律规定。 王某质证认为，其社保一直由辰旭公司缴纳，对相关证据其不清楚；工资证明不真实，其劳动关系一直在辰旭公司，2014年7月之后其劳动关系也在辰旭公司，与瑞和祥公司无关；2019年11、12月辰旭公司未给其安排工作，故考勤表与其无关；对录音录像光盘，其不要求播放，认为系伪造，2019年10月31日，瑞和祥公司通知其退回辰旭公司后，辰旭公司答复其工作安排的事情要经会议讨论，但一直到2019年12月23日其向辰旭公司领导口头沟通并提交安排工作和发放11、12月工资的书面申请时，都未给安排工作，2020年1月6日突然下发解除劳动合同通知书，解除其劳动关系，应属违法解除；员工名册是虚假的，辰旭公司2019年处于正常经营状态，所谓处置僵尸企业的通知，是甘肃电投公司给自己下属的辰旭公司下发文件所作的定性，与本案无关，不能证明辰旭公司是经济性裁员。 瑞和祥公司质证认为，《代缴瑞和祥公司承担的王某、司昱社保费用收回情况统计表》是辰旭公司单方制作的，瑞和祥公司不知情，王某的社保费确实是瑞和祥公司打给辰旭公司后，由辰旭公司缴纳；薪酬支付协议、合作协议一审中均已提交，不属新证据，上述证据中均载明王某是辰旭公司委派至瑞和祥公司的管理人员，且一审时三方对该事实均予认可，结合王某一审提交的劳动合同，证实与王某存在劳动关系的是辰旭公司而非瑞和祥公司；录音录像光盘不要求播放，第二、三组证据与瑞和祥公司无关，不发表质证意见。 经审查认为，上诉人辰旭公司提交的上述证据，除一审已提交的外，其他证据不能证实辰旭公司的上诉主张，本院不予采信。 经二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，认定事实的证据亦与一审认定事实的证据一致，且均经质证认证，本院予以确认。 本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的合法有效的依据。本案中，已经查明，王某自2010年1月1日到辰旭生物公司工作，双方先后于2010年1月1日、2013年1月1日、2016年1月1日三次签3年期固定期限劳动合同，并于2019年1月1日，签订了无固定期限劳动合同。该事实充分证明，王某与辰旭生物公司之间存在劳动关系。虽在上述劳动合同履行期间，经辰旭生物公司与瑞和祥公司协议，于2014年7月，辰旭公司将王某委派至瑞和祥公司工作，且事实上王某的工资亦由瑞和祥公司直接发放，但《薪酬支付协议》约定，王某的劳动报酬，由瑞和祥公司打入辰旭公司帐户后，由辰旭公司发放，即使在实际操作中由瑞和祥公司直接向王某支付，其实质亦是一种代发行为，并不能证明王某与辰旭公司之间自此不存在劳动关系，而与瑞和祥公司之间建立劳动关系的事实。另，辰旭公司亦不能证明2014年7月解除了王某劳动关系。如果该辩解意见成立，则与其和王某连续三次签订固定期限劳动合同并于2019年签订了无固定期限劳动合同的事实矛盾。同时，辰旭生物公司对王某作出《解除劳动合同通知函》并向其送达的事实，亦证明其认可与王某之间存在劳动关系。而且辰旭公司以一审中针对王某的诉讼请求，仅答辩认为不存在违法解除，并未提出不存在劳动关系的抗辩，二审上诉时提出该主张，既与查明的事实不符，又自相矛盾，实属诡辩，于情于理于法均不可支持。 关于辰旭生物公司是否违法解除与王某劳动关系的问题。根据辰旭生物公司向王某出具的《解除劳动合同通知函》记载的解除事由，辰旭公司认为其已列为“僵尸企业”，无法提供工作岗位，因此属生产经营困难的情形，依照劳动合同法第四十一条的规定，属经济性裁员。但根据其提供的甘肃电投（2019）7号〈关于处置“僵尸企业”的通知〉，辰旭生物公司列为“僵尸企业”的时间在王某被退回之后，除此外辰旭公司再未提供其他有效证据证明其生产经营严重困难。二审中，辰旭公司虽提供证据拟证明其履行了法定报告程序，但证据不具有证明力，且相应意见亦与其因被列为缰尸企业故而生产经营发生严重困难的理由存在逻辑矛盾，且就“公司停产多年，无法提供工作岗位”的事由，亦不能提供直接证据加以证实。辰旭公司关于王某严重违反规章制度，因而解除劳动关系并不违法的意见，辰旭公司并不能证明其安排王某工作岗位及正常工作后，王某不出勤不上班，且辰旭公司作出的《解除劳动合同通知函》亦未将该事实作为解除事由。故辰旭生物公司所提与王某解除劳动关系是合法解除，不应当支付违法解除劳动关系赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。关于即使认定违法解除，经济赔偿金亦应由辰旭生物公司和瑞和祥公司分担的上诉意见和理由，因辰旭生物公司的该上诉意见是以自2014年7月王某与其公司不存在劳动关系，与瑞和祥公司建立劳动关系为前提的，现因该主张的事实与查明的客观事实不符，故无事实依据。且根据查明的事实，向王某出具《解除劳动合同通知函》提出解除劳动关系的主体一方是辰旭公司，而非瑞和祥公司，现有证据亦不能证明瑞和祥公司在辰旭生物公司解除王某劳动关系中有任何导致违法解除的情形，故瑞和祥公司不应当承担违法解除劳动关系的赔偿金。辰旭公司该上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。 关于王某主张的加班工资应否得到支持的问题。王某虽主张辰旭公司周六是休息日，被委派至瑞和祥公司工作后，周六均出勤上班，应属于加班，由瑞和祥公司支付相应加班工资。经查，一审中王某据以提出该主张的瑞和祥公司考勤表反映，其周六上班的时候，同时上班的还有其他多人，王某不能提供证据证明考勤表反映的周六上班的员工系瑞和祥公司安排的加班；且根据瑞和祥公司提交的工资发放表，王某及其他员工的每月工资中均包含有加班费一项，应当理解为已支付加班工资。故一审对该请求未予支持有事实和法律依据，并无不当。王某的该上诉意见不能成立，本院不予支持。 关于王某主张的2019年11、12月工资应否支持的问题。本院认为，工资系提供劳动的对价支付。王某虽主张接到瑞和祥公司的通知后既按时到辰旭生物公司报到，但未举证证明其属于待岗情形，且11、12月王某确实未提供劳动，根据劳动法“按劳取酬，多劳多得，不劳不得”的原则，王某的该上诉主张，本院不予支持。 关于瑞和祥公司是否拖欠王某2019年1-10月20%工资的问题。根据《薪酬待遇支付协议》的约定，2019年1至10月，王某已发工资的80%，确有20%未予发放，瑞和祥公司上诉提出，已发放的80%中实际包含了《薪酬待遇支付协议》中月度工资之外的20%，月度工资当中的20%因王某2019年绩效考核工资为零，故不予发放，不存在拖欠问题。对此，瑞和祥公司虽提供了王某2019年绩效工资考核表，但不能有效证实该主张，且瑞和祥公司认为自2018年公司已停产停业，员工工资都发不出，没有支付绩效考核工资的前提和条件，但辩解意见与既与其提交的工资明细表证明的事实不符，亦与其提交的2019年王某绩效工资考核表及欲证明的主张自相矛盾，故不能证明王某主张的该20%的工资已经发放。因此，瑞和祥公司的该上诉意见不能成立，本院不予支持。 关于瑞和祥公司应否支付王某2018年、2019年未休带薪年休假工资的问题。瑞和祥公司虽认为其与王某不存在劳动关系，该主张不应向其提出；且2018年公司已停产停业，不存在因工作需要不能安排职工年休或跨年度休假的情形，王某事实上已经享受了休假。但根据查明的事实，自2014年7月，王某因委派事实上在瑞和祥公司上班，休假等事宜应当由瑞和祥公司安排落实，现瑞和祥公司并不能举证证明自2018年停产停业，无需安排职工休假和王某事实上已经休假的事实。虽认为王某无证据证明向公司申请带薪年休假而未获准许，但其亦未举证证明公司安排休假的具体操作程序。一审对此问题的阐述意见并无不当，且就王某未休带薪年休假工资主张是否超过仲裁时效的问题，一审相关意见亦无不当。故瑞和祥公司的该上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。 关于一审认定王某解除劳动关系前12个的平均工资是否适当的问题。一审已查明2019年1-10月王某的工资发放情况，双方均无异议，且根据瑞和祥公司提供的工资明细表，每月40元工龄工资、260元综合补贴均包含在已发月工资当中，现瑞和祥公司不拖欠王某上述期间每月20%工资的上诉主张不成立，故一审将该拖欠部分13333元计入工资中亦无不当。且一审根据2019年11、12日王某工资未发放的实际，按10个月计算平均工资符合案情实际。现辰旭生物公司简单的以王某离职前平均月收入应当不高于6666.67元（80000元/12个月）为由，提出一审认定的劳动关系解除前12个月平均工资6897.19元错误的上诉意见，与查明的事实和一、二审法院均对王某2019年11、12月份工资未予支持的事实不符，故该上诉意见不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人王某、甘肃电投辰旭生物科技有限公司、甘肃瑞和祥生物科技有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人甘肃电投辰旭生物科技有限公司负担4元，由上诉人王某、甘肃瑞和祥生物科技有限公司各负担3元。本院预收三上诉人案件受理费各10元，分别退还6元、7元、7元。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  高彩虹 审判员  杨祝续 二〇二一年一月十四日 书记员  何文婧 附本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。