广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7602号上诉人（原审原告）：杨玉瑶，女，1974年9月22日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何健新，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州埃信电信设备有限公司。住所地：广东省广州市天河区广汕二路**之**。法定代表人：关淇，该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：关淇（GUAN,QI），男，1966年3月28日出生，香港特别行政区居民，内地联系地址：。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘怀玉，广东正平天成律师事务所律师。上诉人杨玉瑶因与被上诉人广州埃信电信设备有限公司（以下简称埃信公司）、关淇民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨玉瑶上诉请求：1.撤销一审判决，改判埃信公司、关淇向杨玉瑶偿还借款人民币410万元（以下币种除特别说明外，均为人民币）并支付利息（其中250万元本金自2018年6月7日起，160万元本金自2018年7月2日起，均按月利率2%计付利息至实际清偿之日止）；2.改判杨玉瑶对关淇持有埃信公司35%股份享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费、保全费均由埃信公司、关淇承担。事实和理由：第一，一审判决认定本案争议焦点为《补充协议》约定的变更条件是否成立是错误的。首先，杨玉瑶从未主张案涉410万元款项系因《补充协议》约定的变更条件成立而由投资款变更为借款，而是主张410万元款项自始即属杨玉瑶对埃信公司的借款。其次，一审庭审中，杨玉瑶明确其诉讼请求所依据的直接证据为《广东锐信通讯系统有限公司董事会议案》、杨玉瑶向埃信公司的汇款凭证、埃信公司出具的收据及埃信公司法定代表人关淇确认案涉款项性质的录音录像，据此主张案涉410万元款项性质为杨玉瑶向埃信公司提供的借款，从未主张该410万元是由投资款变更为借款。最后，本案之所以出现《投资意向协议》《补充协议》等材料，是因为杨玉瑶起诉的金额为810万元，其中400万元涉及《投资意向协议》《股权转让协议》《补充协议》，一审法院以应通过仲裁方式解决为由，裁定驳回杨玉瑶依据《股权转让协议》《补充协议》对应部分400万元的起诉后，杨玉瑶在一审庭审中明确主张案涉410万元属其对埃信公司的借款。第二，一审判决没有对双方关于案涉410万元款项性质的真实意思进行认定，而是从《投资意向协议》在一定期限内是否已依约履行进行认定，混淆了借贷法律关系与股权投资关系，违反了相关法律规定。首先，杨玉瑶在本案中主张案涉410万元款项性质为其向埃信公司的借款，双方形成的是借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条的规定，应从杨玉瑶与埃信公司之间是否存在真实的借贷意思表示以及杨玉瑶是否向埃信公司实际提供了借款进行审查。其次，杨玉瑶与埃信公司之间的借贷关系与投资关系，是并存的法律关系，而非相互排斥或非此即彼的关系。杨玉瑶提供的《广州锐信通讯系统有限公司董事会议案》明确“对于目前资金周转问题，暂由广州埃信电信设备有限公司向杨玉瑶董事借款，以解决现阶段的资金运作”，可见是在执行投资协议过程中为了解决项目的资金周转问题，由埃信公司向杨玉瑶借款410万元，杨玉瑶与埃信公司形成借款关系。第三，一审判决认定杨玉瑶向埃信公司汇付的410万元不是借款，属认定事实错误。杨玉瑶提供的《广州锐信通讯系统有限公司董事会议案》第二项载明“对于目前资金周转问题，暂由广州埃信电信设备有限公司向杨玉瑶董事借款，以解决现阶段的资金运作（具体另行签订借款合同），该工作由杨晨东董事负责”，埃信公司、关淇在该议案上盖章、签字，充分证明了埃信公司具有向杨玉瑶借款的真实意思。杨玉瑶提供了委托案外人金穗医疗器械有限公司分别于2018年6月7日、7月2日向埃信公司账户汇付款合计410万元的付款凭证，证明在上述董事会议案形成后第三天杨玉瑶已向埃信公司提供借款，执行了董事会议案中有关借款方案。埃信公司收到款项后向杨玉瑶出具了《收据》，载明“今收到梅州市金穗医疗器械有限公司代杨玉瑶汇来的借款”，加盖了埃信公司的财务专用章，其财务总监兼董事杨晨东在“核准”一栏签名确认。该证据充分证明埃信公司在收到杨玉瑶提供的款项后书面确认该款项性质为借款，与上述董事会议案中有关“该工作由杨晨东董事负责”的内容相互印证。梅州市金穗医疗器械有限公司出具的《代为转款确认书》确认其向埃信公司汇付的款项是受杨玉瑶委托代付的借款，关淇在与杨玉瑶于2018年7月27日的谈话录音中再次确认杨玉瑶向埃信公司提供的款项为借款。以上证据能形成完整的证据链证明案涉410万元款项性质为借款，各方已对此形成真实意思表示，一审法院理应对上述证据予以采信。一审判决对上述证据的认定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。第四，一审判决认定杨玉瑶向埃信公司汇付的410万元为其依《投资意向协议》约定支付的投资款，本案法律关系为股权转让关系，与客观事实不符。首先，一审判决认定《投资意向协议》已成立生效并已实际履行没有依据。关淇与《投资意向协议》中的乙方4[珠海景鹏股权投资企业（有限合伙）]、乙方5（西藏天禄投资管理有限公司）、乙方6（珠海横琴旭阳投资有限公司）（该三主体以下简称景鹏天禄旭阳三公司）签订《股权转让合同》，并将该三方的合计15%股权变更登记至其名下，不能证明《投资意向协议》已成立生效。《投资意向协议》第十八条约定“本协议自各方签署之日生效”，而杨玉瑶于2018年7月31日发函决定退出投资之前，乙方4、乙方5、乙方6三方并未在《投资意向协议》上签字盖章，未能满足《投资意向协议》成立生效的条件。关淇将乙方4、乙方5、乙方6持有的股权过户至其名下，不能认定为实际履行《投资意向协议》的行为。根据该协议第2.2条、2.3条、2.4条约定，乙方4、乙方5、乙方6三方合计持有的15%股权应由杨玉瑶直接受让，登记在杨玉瑶名下，关淇在未经杨玉瑶同意情况下，将上述15%股权变更登记至其名下，明显与《投资意向协议》的约定不符，不能认定为履行协议行为。其次，杨玉瑶参与设立广州锐信通讯系统有限公司（以下简称锐信公司），不能证明《投资意向协议》约定的义务已平移给锐信公司，更不能证明《投资意向协议》因此成立生效并得以履行。根据埃信公司、关淇提供的2018年5月19日的《会议记录》，杨玉瑶（凌凤远）受让埃信公司股权及对埃信公司增资扩股与其参与设立锐信公司系杨玉瑶参与投资的两个组成部分，两者是并行的关系，不是埃信公司、关淇所主张的锐信公司取代埃信公司关系。该《会议记录》第1条明确记载凌凤远取得埃信公司25%股权的方式，与此后签订的《投资意向协议》的约定一致。该《会议记录》最后约定“未尽事宜，按《关于广州埃信电信设备有限公司之投资意向协议》执行”，明确各方仍应按《投资意向协议》的约定实际履行。杨玉瑶提供的2018年6月5日形成的《广州锐信通讯系统有限公司董事会议案》第四条第1款说明了埃信公司与锐信公司的关系，即锐信公司是生产主体，所有订单在公司成立后马上转入锐信公司生产，生产后销售给埃信公司，再由埃信公司销售给相对应的客户。由此可见，杨玉瑶对埃信公司的投资，包含参与设立、经营锐信公司的内容，两方面均需要履行才能到达其投资目的。杨玉瑶提供的2018年6月6日由三方签订的《补充协议》再次证明《投资意向协议》需要履行，且三方将《投资意向协议》是否履行作为杨玉瑶选择退出的条件。该《补充协议》约定，合同签订一年内如果埃信公司、关淇没有履行增资扩股协议导致杨玉瑶选择退出。可见讼争双方均确认《投资意向协议》是双方的主要协议，杨玉瑶是否退出取决于该协议的履行。综上，一审判决认定《投资意向协议》已成立生效并实际履行没有证据支持。其次，一审判决认定案涉410万元系《投资意向协议》约定的投资款无证据支持。杨玉瑶与埃信公司、关淇从未确认案涉410万元属《投资意向协议》约定的增资款，相反埃信公司收到杨玉瑶汇付的款项后出具收据确认该410万元属借款。《投资意向协议》第2.2条、第2.3条、第3.2.1条约定杨玉瑶实际支付增资扩股的条件为完成受让乙方4、乙方5、乙方6持有的15%股权，而杨玉瑶至今未取得该15%股权，《投资意向协议》约定的杨玉瑶支付增资款的条件至今没有成就，在此情况下要求杨玉瑶支付增资款没有依据。关淇提交的其于2018年7月13日与杨晨东的微信记录证实其确认截至该日，杨玉瑶没有支付增资款和股权转让款合计1600万元，间接证实案涉410万元不是增资款，而是借款。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审改判支持杨玉瑶的上诉主张。埃信公司、关淇共同辩称：案涉410万元是投资款，不是借款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨玉瑶向一审法院起诉请求：1.埃信公司、关淇共同向杨玉瑶清偿借款410万元并支付利息（其中本金250万元自2018年6月7日起计利息，本金160万元自2018年7月2日起计利息，均按月利率2%计至实际清偿完毕之日止）；2.杨玉瑶对关淇持有的埃信公司35%的股权享有优先受偿权；3.埃信公司、关淇承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：埃信公司于2002年7月23日成立，系台港澳与境内合资的有限责任公司。2016年7月20日，经核准变更注册资本为176.47万美元。同月21日，经核准变更后股东为关淇、广州埃讯电信科技合伙企业（有限合伙）、广州埃信投资管理中心（有限合伙）以及景鹏天禄旭阳三公司，其中关淇出资102万美元，股权占比57.8%，广州埃讯电信科技合伙企业（有限合伙）出资18万美元、股权占比10.2%，广州埃信投资管理中心（有限合伙）出资30万美元、股权占比17%，景鹏天禄旭阳三公司依次出资17.647万美元、5.2941万美元、3.5294万美元，股权占比合计15%。2018年9月21日，经核准变更股东为关淇、广州埃讯电信科技合伙企业（有限合伙）、广州埃信投资管理中心（有限合伙）。杨玉瑶提交的《投资意向协议》载明系杨玉瑶（注明为甲方、投资方）与关淇（乙方1）、广州埃信投资管理中心（有限合伙）、（乙方2）广州埃讯电信科技合伙企业（有限合伙）（乙方3）以及景鹏天禄旭阳三公司（乙方4-6）（以上注明为原股东）、埃信公司（注明为被投资方、公司、丙方）签订，签章页中仅有杨玉瑶、关淇签名及广州埃讯电信科技合伙企业（有限合伙）、广州埃信投资管理中心（有限合伙）、埃信公司加盖印章。杨玉瑶提供的原件显示签署日期为2018年5月22日，埃信公司、关淇提供的原件显示杨玉瑶签署日期为空白，其余签署日期为2018年5月7日。《投资意向协议》载明：第一条定义和解释1.1定义股权受让指甲方受让景鹏天禄旭阳三公司持有公司15%股权的行为，股权受让资金900万元，增资或本次增资指甲方出资700万元人民币认缴公司新增注册资本的行为；2.1公司股权现状……2.2股权受让：各方一致同意，在满足合同第3.1条约定的全部投资先决条件后，甲方首先受让乙方4、乙方5、乙方6持有公司15%股权，股权受让完成后公司的出资及股权比例为：乙方1认缴注册资本102万美元、占有公司股权比例57.8%，乙方2认缴注册资本30万美元、占有公司股权比例17%，乙方3认缴注册资本18万美元、占有公司股权比例10.2%，甲方认缴注册资本26.4705万美元、占有公司股权比例15%；2.3增资股权受让完成后，甲方再对公司进行增资，增资总额为700万元，增资完成后公司的100%股权整体估值8000万元，增资完成后甲方共占公司股权20%，增资后公司的出资及股权比例为……；3.1投资先决条件在下述先决条件均全部得到满足（或由甲方书面豁免）后，甲方才承担本次股权受让和增资的义务：3.1.l甲方聘请具有证券从业资格的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构对丙方进行全面的财务、法律等方面进行审计、尽调和资产评估，并出具财务报告、法律尽职调查报告、评估报告，乙方、丙方需积极配合。且审计财务报告、法律尽职调查报告、评估结果与乙方在签订本协议前向甲方提供的所有信息无重大差异；3.1.2各方协商一致的最终投资协议经甲方董事会通过；3.1.3增资预付款支付起3个月内经甲方董事会审议通过的投资协议经各方合法、有效的签署；3.1.4公司股东会已做出书面决议：包括同意进行本合同所涉投资事项及同意甲方认缴全部增资、乙方放弃对股权受让、增资的优先购买权等事项；3.1.5在本合同签署日至登记日止，没有发生对公司的财务状况、经营成果、资产、业务等重大不利影响的事件；3.1.6乙方和公司遵守本合同项下任何声明、承诺和义务依约履行，对甲方的陈述、声明和承诺，提供的任何资料或文件、信息、数据等内容均真实、完整、合法、有效；3.1.7截止登记日止，不存在任何政府部门或机关限制、禁止、宣布无效或者以其他方式阻止或干涉本次增资开展及完成的行为或程序：3.1.8乙方已完成对公司注册资本的实缴行为，实际缴纳176.47万美元……3.2付款3.2.1甲方签订本合同五个工作日支付700万元作为预付款，余款按本条下面程序支付。（户名：广东锐信通讯系统有限公司……）若甲方聘请专业的机构出具尽调或者审计报告与乙方之前向甲方提供的信息有重大差异，或者上述3.1条所列之条件未能满足，则甲方有权终止本协议或本次投资，乙方及丙方在接到甲方书面终止本协议或本次投资10个工作日内需归还甲方已支付的预付增资款700万元，并支付资金占用费=700万元*12%*占用期间（占用期间为投资方支付增资预付款之日起至丙方退还全部增资预付款之日止）；逾期退还的，投资方有权每日按照未退还款的千分之一计算违约金，直至支付完毕。在本合同第3.1条件均全部已获得满足或被甲方书面豁免之日起十个工作日由甲方向目标公司支付900万元。乙方4、乙方5、乙方6确认，2017年乙方1支付给乙方4、乙方5、乙方6的股权回购价款900万元作为乙方l代甲方支付给乙方4、乙方5、乙方6，甲方不再另行支付股权转让价款给乙方4、乙方5、乙方6。此外，因乙方1支付给乙方4、乙方5、乙方6的回购价款为乙方1从目标公司拆借所得，故甲方将股权转让价款900万元直接汇入目标公司如下账户，代乙方1偿还此前从目标公司拆借的回购款900万元，至此甲方已全额支付股权转让价款900万元，乙方1已全额偿还向目标公司所拆借的900万元，乙方4、乙方5、乙方6已全额收到股权转让价款900万元（户名：广东埃信通讯系统有限公司）。同时甲方向公司所支付的700万元预付款转为甲方对公司的增资款，至此甲方全部支付完成本次投资款；……第四条甲方（投资方）承诺，在公司需要时，甲方负责及时担保借入1400万元以保证公司流动资金要求，……第五条运营管理……甲方有权推荐人员担任公司运营总裁，作为公司日常运作管理责任人，负责管理公司财务、行政人事、政府与法律、生产与采购等事务。……第七条登记日前原股东义务……7.8如果由于原股东无法办理变更工商登记转让时，对方必须以另外一个主体作为未来IPO主体，将原股东和高管的关联公司的所有资产和专利无偿划转至新公司，对于所承担的一切法律由原股东承担和保证。如果无法办理视为投资无效，按本协议3.2.1条约定退款。……第十五条协议解除15.1各方协商一致，可以解除本协议；15.2若本协议约定的甲方出资先决条件未满足，甲方有权解除本协议，且无需承担任何责任；15.3本协议约定的办理工商变更登记手续未能依约办理完成，则甲方有权终止投资，并要求公司退回已支付的投资款，若是因乙方或公司违约导致无法依约办理工商变更登记手续的，甲方除有权要求返还投资款外，还可以要求违约方支付投资款x%的违约金，若违约金不足以弥补甲方的损失，则甲方有权要求违约方继续赔偿，且乙方或公司对任何一方违约责任或债务提供连带责任保证。15.4乙方违反本协议的约定，严重影响甲方本次投资权益的，甲方有权解除本协议。甲方解除本协议的，乙方应将甲方支付的全部款项返还给甲方，并应按年利率12%的标准向甲方支付违约金。如甲方已取得公司股权的，则甲方有权要求乙方1、乙方2、乙方3、乙方4、乙方5、乙方6共同或分别回购甲方的股权，回购价格为甲方已支付的全部款项（包括股权收购款、增资款）加上按年利率（此处空白）%的标准计算的利息。……第十七条争议解决17.1本协议及为完成本次增资而准备的所有其他合同、协议和文件均受中国法律的管辖和支配，并按中国法律解释。……第十八条协议生效本协议自各方签署之日生效，一式十份，各方持有壹份，每份具有同等法律效力。2018年5月19日，关淇、凌凤远（系杨玉瑶丈夫）、案外人杨晨东等作为参加人员在会议记录上签名确认。记录载明就凌凤远投资入股埃信公司、成立广东锐信通讯系统有限公司共2项议题进行讨论，得出议题1的最优方案是执行议题2的内容，即成立广东锐信通讯系统有限公司，具体如下：1.法人代表由关淇或其指派代持股权人士出任、股东凌凤远股份占比20%+5%，埃信公司实际控制的原股东同意凌凤远同比例以人民币1元的代价持有埃信公司对等股权（其中有关埃信公司股权处理：20%以接管张远鹏等原三家公司的共15%及对埃信公司增资扩股合计5%的方式取得；另外5%以关淇以其拥有的个人股转让5%予凌凤远的方式实现），关淇及投资有限合伙企业占比75%；2.公司注册资金1000万；3.凌凤远股权资本的进入方式为以投资与增资方式获得，凌凤远投资1600万，其中250万按1000万元注册资本计算占有25%的股权，其余股份作价作为资本公积。4.原埃信公司的1200万存货全部以成本价转入新成立的广东锐信通信系统有限公司。……6.下周一（2018年5月21日）开始办理新公司工商注册……10.凌凤远负责政府专项补助，当收到政府专项补助额度为400万时，须优先支付400万元作为奖励金给凌凤远。未尽事宜，按《投资意向协议》执行。2018年5月19日，关淇、凌凤远、杨晨东在《关于埃信公司新厂址及新公司注册相关事宜的请示》上签署批核，涉及“新公司以杨女士名字先签，用于新公司的注册”“新公司的名称待定，以工商注册后的为准”等。2018年5月21日，关淇、杨玉瑶、杨晨东等5名股东在《股东履职协议书》顶部股东姓名栏中签名确认，承诺作为埃信公司股东履行法定义务，除杨玉瑶外，其余股东另在底部股东签署栏中再次签名。埃信公司、关淇另提交埃信公司的股东名册列明杨玉瑶为埃信公司股东之一、出资额62万美元。杨玉瑶以埃信公司、关淇为应付本案而单方制作为由，对股东名册的真实性、关联性均不予认可。2018年5月22日，关淇、杨玉瑶分别在埃信公司的负债表（201803）上移交方、接收方签名，杨晨东在复核人栏签名。2018年5月22日，杨玉瑶（乙方）另与关淇（甲方）、埃信公司（丙方）签订《股权转让协议（附件1）》，约定如下主要内容：同意确认丙方投资估值为8000万元，甲方现持有丙方57.8%股权，现甲方同意将其占丙方5%的股权以股权转让款400万元转让给乙方，其中56.3万元以股权注册资金原价值转让，余额343.7万元以私人赠送方式由乙方汇款给甲方；乙方于协议书生效之日起三个工作日以银行转账的方式支付到关淇名下账户；凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，各方应友好协商解决，如协商不成，各方均同意提交中国广州仲裁委员会申请仲裁。同月25日，杨玉瑶向关淇名下银行账户转账3437000元、563000元，合计400万元，附言“借款”。2018年5月23日，杨玉瑶作为锐信公司代表于与案外人广州星邦科技有限公司签订《物业租赁合同》，承租位于广州市高新技术开发区南翔一路50号自编六栋二楼205室作为经营场所，后出具证明将该场地提供给锐信公司无偿使用七年。2018年5月31日，关淇将其名下所持埃信公司价值62万美元的股权出质给杨玉瑶，双方已办理登记手续。2018年6月5日，锐信公司召开董事会，凌凤远、关淇及杨晨东等董事全部参加，一致同意形成董事会议案。其中，“二、资金问题”包括：对于目前资金周转问题，暂由埃信公司向杨玉瑶借款，以解决现阶段的运作（具体另行签订借款合同），该工作由杨晨东董事负责；“四、新公司LOGO的设计及使用问题，及相关流程”包括：公司的LOGO用锐信，品牌用EYECOM，锐信是生产主体，所有订单在公司成立后，马上转入锐信公司生产，生产后销售给埃信公司，再由埃信公司销售给相对应的客户，在条件成熟时，应尽快将客户的销售订单转入锐信公司。2018年6月6日，杨玉瑶（乙方）与关淇、埃信公司（甲方）签订《补充协议》约定：“对于杨玉瑶受让关淇转让广州埃信电信设备有限公司5%的股份（人民币400万）和增资扩股投资协议中约定投入人民币1600万元（占股20%）事宜”，乙方现将其中400万汇入关淇个人账号，另1600万投资款项分批汇入埃信公司或锐信公司或其他双方共同新成立的公司里，在没有过户之前，甲方先将其所持埃信公司35%股权质押给乙方，乙方在条件成熟办理好过户时再解除质押；合同签订一年内，如果甲方没有履行增资扩股协议导致乙方选择退出，甲方无条件同意并承诺上述2000万按借款方式处理并按月息3%计算。杨玉瑶委托案外人梅州市金穗医疗器械有限公司于同年6月7日、7月2日分两笔向埃信公司名下银行账户转账250万元、160万元，合计410万元，银行凭证载明用途“往来款”。埃信公司于同年6月26日、7月2日开具收据，均载明系“梅州市金穗医疗器械有限公司代杨玉瑶汇来的借款”，收据由杨晨东签名核准。埃信公司、关淇认为杨晨东作为杨玉瑶委派的财务总监，利用职权开具描述为借款的收据是错误的。2018年6月25日，李凌波、杨玉瑶等作为股东在锐信公司章程上签字盖章。同日，锐信公司作出董事会决议，选举关淇担任董事长，聘任杨晨东担任经理。锐信公司后于同月26日经核准成立，注册资本10000万元，经营范围包括电子、通信与自动控制技术研究、开发等。其中股东为李凌波、杨玉瑶、广州埃信投资管理中心（有限合伙），其中杨玉瑶出资2500万元，比例为25%，杨晨东任董事兼经理、法定代表人，凌凤远任监事，杨玉瑶任董事。2018年7月20日，杨玉瑶向埃信公司、关淇发出通知，要求按《投资意向协议》第3.1.1项约定，提供完整的财务资料，配合其于同月24日指派审计机构进行审计。凌凤远亦通过微信向关淇发送该通知。埃信公司收到后于同月24日书面回复称“因我司法人出差不在广州，没办法接待，所以，可以本星期五下午再到我司面谈”。2018年7月27日，杨玉瑶到埃信公司关淇办公室与其面谈，另有杨晨东在场。杨玉瑶提供视频光盘经播放，双方有如下对话：杨玉瑶“我打了800多万给你喔！”关淇回复“那个是借款”杨玉瑶“那你合同都没有签，我都还不是你的股东，我怎么给你打700多万给你呢！对不对？”关淇“那个钱是借款方式处理，我会按借款合同上面的来还你”。关淇称该段视频前另有其他内容，认为该借款合同根本不存在，对于第2段视频，仅有杨玉瑶单方说话，关淇当时正在打电话，并不知晓。2018年7月29日，杨玉瑶委托律师向关淇发出律师函，以景鹏天禄旭阳三公司尚未在《投资意向协议》上签字盖章，且未满足第3.1条约定的投资先决条件，关淇行为构成违约为由，通知《股权转让协议》即日起解除，终止履行。2019年9月23日，杨晨东等向锐信公司董事会及关淇、杨玉瑶、凌凤远发出《鉴于锐信公司因各投资方之间的纠纷，已陷入僵局，无法开展经营的情况，建议立即解散锐信公司的意见》，提到2018年8月初杨玉瑶提出其投资的先决条件无法满足，据此决定退出投资后，锐信公司至今无法召开有效的股东会、董事会，各股东至今未实缴出资，埃信公司亦未将其承诺的专利、技术转入锐信公司，锐信公司实际上无法继续运作，基于上述情况，作为董事建议解散锐信公司，以免损失扩大。埃信公司、关淇确认收到该意见，但认为邮件为匿名方式投递，属于非法获得的证据，该司实缴资本暂未到位，并不影响锐信公司正常运作，不符合公司解散条件，也不属于本案解决事项。埃信公司、关淇提交关淇与景鹏天禄旭阳三公司签订的《股权转让合同》载明，珠海景鹏股权投资企业（有限合伙）将所占注册资本10%转让给关淇，转让金600万元，西藏天禄投资管理有限公司将所占注册资本3%、珠海横琴旭阳投资有限公司将所占注册资本2%转让给关淇，转让金300万元，转让后关淇所占注册资本为72.8%；截至2017年7月31日，景鹏天禄旭阳三公司已经全额收到关淇委托埃信公司支付的股权转让款900万元，关淇即已获得景鹏天禄旭阳三公司的全部股份；景鹏天禄旭阳三公司自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动，景鹏天禄旭阳三公司于2018年9月10日前配合完成股权转让的变更手续至变更通知书出具为止。埃信公司、关淇提交的该合同副本上签署栏日期为空白，广州埃讯电信科技合伙企业（有限合伙）、广州埃信投资管理中心（有限合伙）及埃信公司在该合同上作为签证方签名盖章。埃信公司、关淇就其抗辩，另提交以下证据：1.特快专递邮件、顺丰速运运单，欲证明已通知杨玉瑶、凌凤远变更股权登记。载明收件人为杨玉瑶、凌凤远，日期为2018年7至8月间，批条记载为因电话不通、电话拒接、逾期未取等退回。2.与凌凤远、杨晨东的微信聊天记录，显示2018年7月13日，关淇要杨晨东处理好凌凤远与其合作风险，负责凌凤远1600万股权款到账；7月30日，关淇通知杨玉瑶、凌凤远七天内联系确定因关淇将所持埃信公司5%股份转让给杨玉瑶，双方办理股份过户转名手续的时间，后于8月10日再次催办过户手续；同年8月8日，凌凤远向关淇催要还款。3.杨晨东签署的文件、财务审批单、U盾移交收条，涉及埃信公司、锐信公司等，欲证明杨晨东系杨玉瑶根据《投资意向协议》约定派驻的财务总监，凌凤远、杨晨东实际参与管理，借款1400元与之前提交的1400万元是对应的。另查明，杨玉瑶依据2018年5月22日《投资意向协议》及2018年6月6日《补充协议》提起本案诉讼，请求判令埃信公司、关淇共同向杨玉瑶清偿借款400万、410万元并支付相应的利息等。埃信公司、关淇提出管辖权异议认为，涉及《股权转让协议（附件1）》400万元股权转让款纠纷应由广州仲裁委员会管辖。一审法院经审查于2018年11月21日作出（2018）粤0106民初20986号之一裁定，认为埃信公司、关淇的异议理由成立，遂裁定驳回杨玉瑶依据《股权转让协议（附件1）》及《补充协议》对应部分所提出的要求埃信公司、关淇共同偿还借款本金400万元及相应利息的起诉。杨玉瑶不服，提起上诉，广东省广州市中级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原裁定。后杨玉瑶向广州仲裁委员会申请仲裁，案号为（2019）穗仲案字第2094号，目前仲裁程序中止。以上事实，有双方提交的《投资意向协议》《股权转让协议（附件1）》《补充协议》，杨玉瑶提交的汇款凭证、收据、代为转款说明书、股权质押登记、《关于要求配合审计的通知》及回函、律师函、锐信公司董事会议案，埃信公司、关淇提交的埃信公司工商登记信息、变更登记核准通知书、股权转让合同、股东履职协议书、会议记录、公司登记（备案申请书）、无偿使用证明、中止通知等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，本案系涉港民商事纠纷，根据最高人民法院有关规定，应参照涉外案件进行审理。《投资意向协议》第十七条约定协议“受中国法律的管辖和支配，并按中国法律解释”，可理解为双方已约定适用内地法律作为准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。杨玉瑶与关淇、埃信公司等先后达成《投资意向协议》《补充协议》，其中《补充协议》约定了杨玉瑶就《投资意向协议》投资按借款合同处理的条件，即“合同签订一年内，如果甲方没有履行增资扩股协议导致乙方选择退出，甲方无条件同意并承诺上述2000万按借款方式处理并按月息3%计算”。基于该附条件变更法律关系的约定，杨玉瑶主张变更条件成立，埃信公司、关淇则认为变更条件并未成立，故本案争议焦点即《补充协议》约定的变更条件是否成立，本案法律关系属于借贷还是股权转让。因变更条件涉及《投资意向协议》在一定期限内是否已依约履行这一事实的认定，综合双方的诉辩意见，可以从以下三个方面予以考察：一是《投资意向协议》是否已经成立并生效；二是《投资意向协议》约定的先决条件是否已成立；三是《投资意向协议》是否已实际履行，埃信公司、关淇辩称以新设一家平移公司方式落实杨玉瑶股权、杨玉瑶及凌凤远已实际参与公司经营管理能否成立。对此一审法院综合评析如下：关于《投资意向协议》是否已经成立并生效。从形式看，《投资意向协议》载明合同当事人除杨玉瑶、关淇、广州埃讯电信科技合伙企业（有限合伙）、广州埃信投资管理中心（有限合伙）及被投资方埃信公司之外，另有景鹏天禄旭阳三公司。景鹏天禄旭阳三公司作为合同当事人与《投资意向协议》签订时埃信公司的股权结构相符，“2.1公司股权现状”亦作此说明。但不应忽略的是，《投资意向协议》“3.2付款”亦载明景鹏天禄旭阳三公司确认已收到关淇支付的股权回购价款900万元，该节事实与埃信公司、关淇举证的关淇与景鹏天禄旭阳三公司所签订的《股权转让合同》相符，故协议所约定的杨玉瑶受让景鹏天禄旭阳三公司15%股权，应实际理解为景鹏天禄旭阳三公司15%股权先由关淇受让后再转让给杨玉瑶，关淇拆借的股权回购款用杨玉瑶所须支付的股权转让款予以偿还，在此情形下杨玉瑶取得15%股权，从而达到协议所设定的股权转让这一合同目的。基于《股权转让合同》已约定景鹏天禄旭阳三公司于2017年7月31日收到股权回购款后不再是埃信公司股东，关淇拥有15%股权的处置权，故景鹏天禄旭阳三公司未在《投资意向协议》上签字盖章仅是形式上的瑕疵，且关淇已依照《补充协议》约定将其名下35%股权质押给杨玉瑶并办理质押登记，景鹏天禄旭阳三公司对应15%股权亦在《投资意向协议》签订后不久变更登记至关淇名下，该点形式上的瑕疵对于合同履行、合同目的的实现并无实质影响，协议应认定已成立并生效，杨玉瑶以此点理由主张变更条件成立缺乏理据，对此一审法院不予采纳。关于《投资意向协议》约定的尽调等先决条件是否已成立。《投资意向协议》“3.1投资先决条件”约定的尽调等工作显然属于投资前期准备，而关淇与杨玉瑶已于2018年5月22日分别在埃信公司负债表的移交方、接收方签名，杨玉瑶并未在合理期限内提出相关异议。且协议3.1明确约定在先决条件全部得到满足后杨玉瑶才负有投资义务，杨玉瑶已就协议的履行实际投入了资金，之后才进行相应的尽调工作，明显与常理不符，因此一审法院对于杨玉瑶主张先决条件不成立亦不予采信。关于《投资意向协议》是否已实际履行。认定是否实际履行，首先需要理顺《投资意向协议》与2018年5月19日会议的先后顺序。杨玉瑶以其所持落款日期2018年5月22日为由主张协议在后，埃信公司、关淇以其所持落款日期2018年5月7日主张协议在先。对此一审法院认为，《投资意向协议》的签订经过反复磋商，通常存在合同当事人先后签名落款的情形，在双方所持相关原件落款日期存在矛盾的情形下，应综合在案证据予以认定。根据2018年5月19日会议记录中“凌凤远同比例以人民币1元的代价持有埃信公司对等股权”“未尽事宜，按《投资意向协议》执行”等内容，可以得出先有埃信公司股权约定才有同比例持有其他公司股权的可能，故以时间逻辑顺序可以推定，该次会议应在《投资意向协议》签订之后更为合理，一审法院对埃信公司、关淇的主张予以采信。其次，还需要理清二者是否属于合同变更这一关系。二者主要内容均为杨玉瑶或凌凤远以投资加增资方式共投入1600万元获得相应股权，鉴于杨玉瑶与凌凤远系夫妻关系，在该次投资属于夫妻共同投资行为的前提下，可以认定二者主要内容并无二致。在合同主要内容基本一致的情形下，应认定为后者系前者变更后的合同，且《投资意向协议》3.2条付款条件中提及的“广东锐信通讯系统有限公司”与会议记录议题2“成立广东锐信通讯系统有限公司”相对应，锐信公司董事会议案亦确定“公司的LOGO用锐信，品牌用EYECOM，锐信是生产主体，所有订单在公司成立后，马上转入锐信公司生产”，杨玉瑶与关淇等签订的《补充协议》亦约定“另1600万投资款项分批汇入埃信公司或广州锐信通讯系统有限公司或其他双方共同新成立的公司里”，对于《投资意向协议》的履行已作相应的调整，故一审法院认定2018年5月19日会议记录实为《投资意向协议》的变更。杨玉瑶主张会议记录仅为补充理据不足，对此一审法院不予采纳。此外，综合埃信公司、关淇举证的会议记录、锐信公司场地租赁、申请工商登记手续办理、工商登记股东信息等证据，足以认定埃信公司、关淇以新设锐信公司作为平移公司方式落实杨玉瑶股权，杨玉瑶及凌凤远已实际参与锐信公司的经营管理，《投资意向协议》及会议记录已实际得到履行。埃信公司、关淇就其抗辩已提供相应的证据予以证明，一审法院对此予以采信。此外，仅以埃信公司向杨玉瑶出具的收据载明系借款，并不足以认定款项性质，杨玉瑶以此为据主张借贷，理据并不充分。至于杨玉瑶实际支付款项前，锐信公司董事会议案中曾有埃信公司向杨玉瑶借款这一安排的问题，对此一审法院认为，杨玉瑶向埃信公司提供大额借款作为公司流动资金在《投资意向协议》第四条中已有约定，且董事会议案中另注明“具体另行签订借款合同”，在案证据中并无相应的借款合同订明410万元借款事宜，该410万元款项性质与该项借款安排并无一一对应关系，理应认定为杨玉瑶依《投资意向协议》约定支付的投资款。综上所述，《投资意向协议》已经成立、生效，约定的投资先决条件已成立，诉争双方已经实际履行《投资意向协议》及相关会议记录、决议，杨玉瑶及凌凤远亦已实际参与公司经营管理，故《补充协议》约定的变更条件并未成立，本案法律关系仍属股权转让。杨玉瑶以借贷关系主张埃信公司、关淇偿还款项缺乏依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回杨玉瑶的全部诉讼请求。一审案件受理费40660元、保全费5000元，由杨玉瑶负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中杨玉瑶提交了其代理律师向金波对案外人张占胜、杨晨东作的谈话笔录，拟证明案涉410万元款项是杨玉瑶提供给埃信公司的借款。杨玉瑶另申请张占胜、杨晨东作为证人出庭作证证实其上述主张。关淇、埃信公司质证称，该证人证言不属二审新证据。张占胜、杨晨东都属于本案的利害关系人，杨晨东是杨玉瑶委派的核心人员参与投资项目，张占胜是埃信公司的股东、董事、副总裁，在案涉投资项目出现分歧时，张占胜、杨晨东离开埃信公司并另起炉灶成立了开信通信有限公司，生产与埃信公司相竞争的产品，埃信公司已就其盗取技术秘密涉嫌刑事犯罪而报案，并另案起诉开信通信有限公司侵犯埃信公司的知识产权，故该二人不具备中立资格，其证言不应被采信。关淇、埃信公司二审中没有提交证据。二审查明，杨玉瑶在一审庭审中述称，本案涉及的410万元是借款，是在运作锐信公司过程中埃信公司提出用于资金周转的临时借款。2018年5月22日签订的《投资意向协议》约定将作为增资款的预付款700万元在协议签订5个工作日内支付，而案涉410万元是在2018年6月7日、7月2日才支付的，时间上无法对应。因《投资意向协议》约定增资的条件未成就，故其没有增资。关淇、埃信公司在一审中主张案涉410万元是杨玉瑶按《投资意向协议》约定支付的700万元增资款中的一部分。二审中杨玉瑶述称，关淇是埃信公司的实际控制人，其依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条的规定主张关淇与埃信公司承担共同还款责任。本院认为，关淇为香港特别行政区居民，本案为涉港民商事纠纷，依法应参照涉外案件处理。讼争各方对一审适用内地法律作为解决本案争议的准据法无异议，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、杨玉瑶主张返还的案涉410万元款项性质是投资款还是借款；二、杨玉瑶主张关淇、埃信公司共同向其还款付息并对关淇持有埃信公司35%股权享有优先受偿权是否应予支持。关于争议焦点一。根据讼争双方提交的证据及一、二审查明的事实，本院认为杨玉瑶主张案涉410万元款项是埃信公司的借款，理由成立，应予支持。具体理由如下：首先，由关淇、杨晨东、凌凤远参加的锐信公司于2018年6月5日召开的董事会形成的董事会议案明确，“对于目前资金周转问题，暂由埃信公司向杨玉瑶借款，以解决现阶段的运作（具体另行签订借款合同），该工作由杨晨东董事负责”。杨玉瑶委托案外人梅州市金穗医疗器械有限公司于2018年6月7日、7月2日分两次向埃信公司转账支付410万元后，埃信公司开具收据载明收到梅州市金穗医疗器械有限公司代杨玉瑶汇来的“借款”。其次，杨玉瑶在一审提交的2018年7月27日与关淇对话的视频内容显示，关淇明确确认杨玉瑶支付的款项是“借款”，并表示其会按借款方式处理并偿还。关淇在一审已确认该视频的真实性，其主张该视频经过剪辑，但并未提供相应证据予以证实，也未申请对该视频是否经过剪辑进行鉴定。关淇作为埃信公司的法定代表人，其在该视频中确认的事实能与前述锐信公司的董事会议案及埃信公司出具的收据内容相互印证，证实杨玉瑶主张的案涉410万元款项为借款。再次，虽然案涉《投资意向协议》约定杨玉瑶支付700万元预付款转为对埃信公司的投资款，但同时约定应在协议签订后五个工作日内支付，且应支付至指定的锐信公司账户。《投资意向协议》是在2018年5月7日或22日签订的，杨玉瑶委托梅州市金穗医疗器械有限公司分别于2018年6月7日、7月2日向埃信公司账户支付410万元，在时间上显然无法与《投资意向协议》约定支付预付款的时间相对应，收款主体也不是锐信公司。《投资意向协议》约定杨玉瑶应付的增资款为700万元，而杨玉瑶在支付410万元后，现无任何证据显示各方曾共同确认该笔款项为700万元增资款中的一部分。最后，虽然杨玉瑶在一审起诉状中曾提及《投资意向协议》并未成立及生效，无法满足其投资的先决条件，其投资计划无法实现，但考虑到其起诉时曾同时主张应通过仲裁解决的股权转让纠纷涉及的400万元款项问题，故不应仅依据该事实认定杨玉瑶是主张投资条件未成就而要求退还投资款。在一审裁定驳回杨玉瑶关于股权转让纠纷所涉400万元款项的起诉后，其在一审庭审中已明确表示案涉410万元款项性质为借款，并非投资款。综合上述事实，虽杨玉瑶未能提供书面借款合同，但其提供的其余证据能形成相对完整的证据链证实其向埃信公司支付的410万元款项为借款，故对其主张案涉410万元为埃信公司借款的主张，本院依法予以支持。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。关于争议焦点二。如前所述，杨玉瑶向埃信公司支付的410万元为借款，无证据显示各方约定了借款期限或还款期限，对于杨玉瑶起诉要求埃信公司返还410万元借款的主张，本院依法予以支持。因无证据显示各方针对案涉借款约定了利息，故对杨玉瑶主张从实际支付借款之日起按月利率2%计付利息的主张，本院依法不予支持。但杨玉瑶向埃信公司提供借款后，埃信公司未及时偿还，的确给杨玉瑶造成资金占用期间的利息损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015〕18号】第二十九条的规定，本院酌情认定埃信公司应向杨玉瑶支付按年利率6%计算的从其提起本案诉讼之日即2018年8月2日起至实际清偿之日止的利息。从锐信公司2018年6月5日董事会议案中关于埃信公司向杨玉瑶借款及埃信公司收款后出具的收据看，借款主体为埃信公司，埃信公司负有偿还借款义务。关淇是埃信公司的股东及法定代表人，杨玉瑶主张关淇承担共同还款责任不符合合同相对性原则。杨玉瑶也无任何证据证明本案中存在《中华人民共和国公司法》第二十条规定的关淇作为埃信公司股东应对公司债务承担责任的情形，其应自行承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国公司法》第二十一条是关于禁止关联交易的规定，可主张赔偿权利的主体是公司，杨玉瑶依据该条规定主张关淇承担责任，依据不足。综上，杨玉瑶主张关淇承担共同还款责任的事实和法律依据不足，本院不予支持。根据2018年6月6日杨玉瑶与关淇、埃信公司签订的《补充协议》约定，关淇将其持有埃信公司35%股份质押给杨玉瑶是为了确保杨玉瑶受让关淇转让埃信公司5%股份及其按增资扩股协议约定投入1600万元的投资行为顺利进行，无任何证据显示该股份质押同时作为埃信公司向杨玉瑶借款410万元的担保。故杨玉瑶主张对关淇持有埃信公司35%股份享有优先受偿权，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，杨玉瑶的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015〕18号】第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20986号民事判决；二、广州埃信电信设备有限公司于本判决发生发生效力之日起十日内向杨玉瑶偿还人民币410万元并支付按年利率6%计算的从2018年8月2日起至实际清偿之日止的利息；三、驳回杨玉瑶的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40660元、财产保全申请费5000元，均由广州埃信电信设备有限公司负担。二审案件受理费40660元，由广州埃信电信设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  李志明审判员  俞 颖二〇二一年一月二十八日书记员  尹艳阳王嘉宝