山西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋民终881号 上诉人（原审被告）：临汾市派德森房地产开发有限公司。 法定代表人：景某。 委托诉讼代理人：郭某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：临汾市尧都区房屋征收管理办公室。 法定代表人：付某 委托诉讼代理人：段某，山西金贝（临汾）律师事务所律师。 上诉人临汾市派德森房地产开发有限公司（以下简称派德森公司）因与被上诉人临汾市尧都区房屋征收管理办公室（以下简称尧都区房管办）互易纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院作出的（2020）晋10民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人派德森公司的委托诉讼代理人郭某、王某，被上诉人尧都区房管办的法定代表人付某及其委托诉讼代理人段某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人派德森公司上诉称，1．撤销临汾市中级人民法院作出的（2020）晋10民初81号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、根据涉案《协议书》，上诉人负有交付房屋义务，上诉人愿意继续履行合同，在双方当事人未协商一致变更协议的情况下，原判无权变更合同义务判决上诉人支付房屋折价赔偿金。2013年6月15日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，确认被上诉人已为上诉人提供63套住房，建筑面积8412.99平方米，约定房屋总价款以被上诉人委托的审计部门出具的审计报告（即2288.4元每平方米）为准计算，上诉人自愿选择以房屋置换方式抵顶甲方房款，决定用将来在东方亚特兰小区建成的住宅楼中拿出等面积的房屋偿还，并承诺在2015年12月10日前交付。显然，根据该协议，上诉人负有建设交付房屋的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，未经协商一致，双方当事人不得随意变更合同，而本案被上诉人既未与上诉人协商一致将合同义务变更为支付房屋折价赔偿款，也未请求解除合同，却要求被告支付违约赔偿房款50477940元，原判判决上诉人支付房屋折价赔偿款，擅自变更了上诉人的合同义务，也超出了被上诉人要求违约赔偿的范围。二、原判遗漏本案重要事实，协议履行过程中，上诉人已向被上诉人交付了部分房屋，原判认定上诉人未交付任何房屋明显错误。在上述协议履行过程中，2015年7月10日，上诉人向武某1交付了东方亚特兰小区11号楼1单元101室的面积为121.81平方米的住房，2015年7月11日，上诉人向武某2交付了东方亚特兰小区11号楼1单元102室的面积为121.81平方米的住房，2015年7月12日，上诉人向武某3交付了东方亚特兰小区11号楼2单元101室的面积为121.81平方米的住房，上述住房是按照被上诉人的要求交付的住房，共计365.43平方米，上诉人已经履行了交付房屋的部分义务，原审法院认定上诉人未交付任何房屋的事实错误。三、涉案协议书系因上诉人欠付被上诉人19252322.86元房款而达成的以未建房屋抵顶的协议，在上诉人无法交付全部房屋抵顶房款时，被上诉人可以另诉要求上诉人继续偿还房款，但原判判决上诉人支付房屋折价赔偿金50477940元，无事实及法律依据。如上所述，上诉人自愿选择以房屋置换方式抵顶甲方房款19252322.86元，决定用将来在东方亚特兰小区建成的住宅楼中拿出等面积的房屋偿还，并承诺在2015年12月10日前交付。该约定表明上诉人欠付被上诉人房款19252322.86元，以交付8412.99平方米房屋的方式抵顶偿还，现上诉人已交付房屋365.43平方米，抵顶房款836250.012元，剩余房屋暂未交付，被上诉人可以继续要求上诉人交付房屋，也可以解除协议，要求上诉人继续偿还原债务18416072.85元，但无权单方要求上诉人支付房屋折价赔偿金，原判擅自变更合同义务判令上诉人支付房屋折价赔偿金并以协议第五条第7项“甲方接受房屋时，乙方实际交付的房屋面积如大于或小于8412.99平方米，大于或小于部分面积按乙方交付房屋时的市场价进行结算，多退少补”为由判决房屋折价赔偿金以所谓的市场价每平方米6000元计算，无事实及法律依据。四、原判程序违法，在已有生效判决驳回被上诉人要求支付资金占用费3326792.38元及相应的迟延履行违约金的诉讼请求的情况下，被上诉人再次起诉的，应当驳回起诉。2017年10月10日，被上诉人曾将上诉人作为被告以上诉人违反双方签订的《协议书》为由，起诉至临汾市尧都区人民法院，诉讼请求：1.依法判令被告履行原被告双方签订的以房换房协议，立即向原告交付建筑面积为8412.99平方米的房屋；2.判令被告向原告支付资金占用费3326792.38元及相应的迟延履行违约金；3.由被告承担案件全部诉讼费用。2018年3月26日，该院作出（2017）晋1002民初4080号民事判决，驳回原告全部诉讼请求，现该判决已生效，具有法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，在已有生效判决驳回被上诉人要求上诉人支付资金占用费3326792.38元及相应的迟延履行违约金的诉讼请求的，被上诉人不服可以申请再审，但被上诉人却再次起诉，构成重复诉讼，原判不仅未依法驳回起诉，反而作出相互矛盾的判决，明显违背法律，且严重影响司法权威，将导致判决无法履行。五、原判既判决上诉人以市场价支付房屋折价赔偿金又判决上诉人支付被上诉人资金占用费及相应的迟延履行违约金，构成双重赔偿，超出法律规定的范围。本案中，原判以被上诉人在履行合同后可以实现的现实利益为房屋现值的理由，判决上诉人按照6000元每平方米的价款向被上诉人支付房屋赔偿金，同时又以合同约定的违约金标准判决上诉人向被上诉人支付资金占用费及相应的迟延履行违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，明显超出法律规定，于法无据。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人临汾市尧都区房屋征收管理办公室辩称，一、本案一审判决认定事实及适用法律完全正确，请求二审法庭予以维持。本案的基本情况是：2013年6月15日，上诉人因在其负责的东辰公园拆迁还迁安置工作中建设还迁房遇到困难，为及时安置被拆迁户，经上级批准，答辩人与上诉人协商后签订了一份以房换房《协议书》，约定：1、答辩人在尧都区政府一号还迁小区内给上诉人提供63套，总建筑面积为8412.99平方米的住房，用于解决解放东路被拆迁户的还迁安置问题；上诉人决定用将来在解放东路东方亚特兰住宅小区内建成的23、25号住宅楼中拿出等面积的住房偿还答辩人房屋；2、上诉人还房时间为2015年12月10日前；3、从2013年6月10日答辩人给上诉人实际交付房屋之日起至协议约定的上诉人给答辩人交还住房之日（2015年12月10日）止，上诉人应支付答辩人资金占用费（根据协议约定的计算方式计算，上诉人应支付答辩人的资金占用费为3326792.38元）；4、如上诉人违约，未能在约定的期限内（2015年12月10日前）交房，则应承担违约责任，支付答辩人违约金。违约金以答辩人交付上诉人房屋的总价款（根据尧都区审计局出具的审计报告计算，房屋的总价款为20792469.2元）和确定的资金占用费之和为基数，以计算利息的方式确定，利率按人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。协议签订后，答辩人履行了其全部义务，但上诉人却不守信用，迟迟不能向答辩人交付约定的房屋，也未支付资金占用费。经答辩人多次催要，无果。无奈，为维护答辩人的合法权益，答辩人于2017年8月26日向尧都法院提起了民事诉讼，请求判令上诉人履行交房、付款义务，并承担相应的违约责任。尧都区法院经审理，以上诉人未建成房屋，诉讼标的在事实上不能履行且不适于强制执行，“原告可另行诉讼主张其合法权益”为由，驳回了答辩人的诉讼请求。后答辩人二次起诉，变更诉求要求上诉人承担违约赔偿责任。赔偿责任包括上诉人应交付而未交付等面积房屋构成违约所给答辩人造成的房屋经济价值的直接损失和迟延交房的违约赔偿金等内容。一审法院经审理，作出了判令上诉人支付答辩人房屋折价赔偿金50477940元，支付资金占用费2806144.7元及以计息方式支付迟延履行违约金的一审判决，部分支持了答辩人的诉讼请求。答辩人认为一审判决在认定事实及适用法律上是完全正确的，二审法庭应予以维持。二、关于一审判决上诉人支付答辩人房屋折价赔偿金是否构成对原《协议书》合同义务变更的问题。上诉人认为一审法庭判决其支付答辩人房屋折价赔偿金50477940元，构成对原《协议书》合同义务的变更，这种认识是完全错误的。首先，上诉人至今拒不履行双方于2013年6月15日签订的以房换房《协议书》，已构成根本性违约。在这种情况下，答辩人于2017年8月26日向尧都区人民法院提起了要求上诉人按约履行交房义务的民事诉讼。但该法院以上诉人未建成房屋，诉讼标的在客观上不能履行且不适于强制执行，“原告可另行诉讼主张其合法权益”为由，驳回了答辩人诉讼请求。也就是说，答辩人已通过诉讼方式要求过上诉人履行其交房义务，但此路不通。在这种情况下，答辩人才选择让上诉人承担违约赔偿损失责任的方式维护自己的权益，这种选择完全符合《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定。答辩人的诉讼请求于法有据，一审判决完全正确。上诉人认为判决支付赔偿金就是对原合同义务的变更，这种认识是完全错误的。三、关于上诉人在上诉状中提到的已部分履行交房义务问题。首先，上诉人在本案一审过程中，从未提到过此事，更未提交过任何证据。其次，根据合同的相对性原则，上诉人应向答辩人履行交房义务，在答辩人毫不知情的情况下，上诉人在2015年7月向案外人武某1、武某2、武某3交付的三套房屋与本案无关联性，不能认定上诉人已部分履行了交房义务。上诉人这一抗辩理由不是能成立。四、关于一审判决上诉人支付答辩人房屋折价赔偿金50477940元有无法律依据问题。首先，双方原先签订的是以房换房协议，而不是上诉人辩称的以房抵债协议。其次，上诉人在拿到答辩人提供的房屋后，却不守信用，严重违约，至今未按原协议约定，向答辩人履行交付位于解放东路亚特兰住宅小区房屋的义务，从而给答辩人造成了未能得到该住宅小区8412.99平方米的房屋经济损失。所以，一审法庭以该小区房屋平米单价6000元计价，判令上诉人向答辩人支付50477940元房屋折价赔偿金是完全正确的，符合《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，”之规定。五、关于本案资金占用费的诉讼请求是否构成重复起诉问题。本起纠纷的第一次起诉与第二次起诉，答辩人都提出了要求上诉人支付《协议书》约定的资金占用费的诉讼请求。但该项请求只是全部诉讼请求的一小部分。另一方面，前诉和后诉的请求权基础不同，前诉是在要求上诉人继续履行合同情形下提出支付资金占用费请求的，而后诉是在上诉人严重违约，答辩人要求上诉人承担违约赔偿责任的前提下提出的。在前诉与后诉只是部分诉讼请求相同，且请求权基础不同的情况下，答辩人不构成重复诉讼。上诉人的观点不能成立。六、关于一审判决第一项与第二项是否构成双倍赔偿问题。首先，资金占用费的约定是因为答辩人向上诉人交房时间在前，而约定的上诉人向答辩人交房的时间在后，前后相差两年半，资金占用费就是针对这时间差给答辩人造成的资金成本损失而约定的，计算这笔费用合情合理。而一审判决第二项关于支付迟延履行违约金的内容，是根据双方签订的协议书第六条第二款规定的在上诉人迟延履行交房义务时，给答辩人造成经济损失赔偿的计算方法确定的。一审判决第一项内容是根据上诉人完全不履行造成的经济损失，而让上诉人承担违约损失赔偿责任而下判的。很明显，上述三笔款项内容各异，性质不同，不存在重叠和包含关系。所以上诉人所称的一审判决第一项与第二项是否构成双倍赔偿的观点不能成立。综上，上诉人上诉理由不能成立，观点错误，一审判决是正确的，请求二审法庭维持一审判决内容，驳回上诉人上诉请求。 临汾市尧都区房屋征收管理办公室向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付违约赔偿房款50477940元（建筑面积为8412.99平米，房屋按每平米6000元计价）；2、判令被告向原告支付资金占用费3326792.38元及相应的迟延履行违约金（违约金以计算利息的方式确定：以24119261.58元为计息基数，利率按人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2015年12月10日开始计息，至本息全部付清时止）；3、判令被告支付违约赔偿金（违约赔偿金以计算利息的方式确定：以房价差29685470.8元为计息基数，利率按人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2015年12月10日开始计息，至本息全部付清时止）；4、由被告承担案件全部诉讼费用。 原审法院查明：2013年6月15日，原告临汾市尧都区房屋征收管理办公室（甲方）、被告临汾市派德森房地产开发有限公司（乙方）双方协商，就被告将拆迁解放东路居民房屋还迁至尧都区政府一号还迁小区，被告计划用将来在解放东路东方亚特兰住宅小区内建成的23、25号住宅楼中拿出等面积的住房偿还原告房屋一事签订《协议书》，协议约定：“一、甲方已按乙方要求，在一号还迁小区中给乙方提供了63套住房（总计建筑面积为8412.99平方米），乙方用这些住房解决解放东路居民的还迁用房问题。二、甲方已于2013年6月10日将上述房屋交付给了乙方。乙方已接收了上述房屋，并对交付的房屋质量、面积、户型等情况予以认可。三、甲方提供的上述房屋的总价款以甲方委托的审计部门出具的审计报告为准计算。……五、6、从2013年6月10日甲方给乙方交付房屋起至本条约定的乙方给甲方交房日（2015年12月10日）止，乙方应支付甲方资金占用费。资金占用费按本协议第三条确定的房屋总价款以计算利息的方式确定，鉴于乙方房屋的区位优势，利率以人民银行公布的同期同类贷款利率为准计算。7、甲方接收房屋时，乙方实际交付的房屋面积如大于或小于8412.99平方米，大于或小于部分面积按乙方交付房屋时的市场价进行结算，多退少补。六、2、若乙方违约，未能在第五条约定的期限内（2015年12月10日前）交房，则应承担违约责任，支付甲方违约金。违约金以本协议第三条约定的房屋总价款和第五条第6项确定的资金占用费之和为基数，以计算利息的方式确定，利率按人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”协议签订后，原告履行了其全部义务，被告未能按约向原告交付约定的房屋，也未支付资金占用费。2017年4月5日原告向被告下达履约通知，催促被告履行协议约定义务。2017年8月26日原告向尧都区人民法院提起了民事诉讼，请求尧都区人民法院判令被告履行交房义务、付款义务，并承担相应的违约责任。尧都区人民法院经审理，以被告未建成房屋，诉讼标的在事实上不能履行且不适于强制执行，“原告可另行诉讼主张其合法权益”为由，驳回了原告的诉讼请求。2020年4月23日，原告委托临汾四方房地产评估服务有限公司对东方亚特兰小区住宅房屋毛坯状态的市场价格进行评估。临汾四方房地产评估服务有限公司于2020年5月6日出具估价报告，估价结果为：“住宅房地产区片市场单价：5770-6270元／㎡”。 原审法院认为，原告与被告对双方2013年6月15日签订的《协议书》的合同效力未提异议，系双方真实意思表示，应认定《协议书》合法有效。原告已按协议全面履行了自己的义务。被告由于规划审批、容积调整的问题致使协议约定置换的23、25号住宅楼无法建设，被告未能按约定建设置换住宅楼，也未在置换楼房出现无法建设的情况下及时用该小区的其他楼宇置换解决，构成违约。现原告要求被告按应交付面积折价赔偿并支付违约金，被告同意，但双方对折价赔偿金额及资金占用费、违约金应如何计算存在争议。争议焦点一，案涉房屋折价赔偿金额如何计算。双方共认应按8412.99平方米的房屋面积折价赔偿。双方主要争议的是房屋面积的单价。原告主张按房屋的现市场价值计算单价，被告认为应按审计报告确定的单价计算。一审法院认为，《协议书》第五条第7项约定“甲方接收房屋时，乙方实际交付的房屋面积如大于或小于8412.99平方米，大于或小于部分面积按乙方交付时房屋的市场价进行结算，多退少补。”根据此合同约定，被告不能按约定交付约定面积的房屋，面积按现房屋市场价计算单价符合双方约定的真实表意。况且，如被告能按约履行，原告可以实现的现实利益，等价于房屋的现值。故原告所诉以市场价值计算面积单价的主张应予支持。庭审中原告提供了临汾四方房地产评估服务有限公司出具的估价报告，被告虽不认可，但未提供反驳证据，故该估价报告可作为认定解放东路东方亚特兰住宅小区的住房价格的依据。原告要求房屋按每平米6000元计价的主张应予支持。争议焦点二，资金占用费的计算标准问题。《协议书》第五条第6款明确约定了资金占用费计算办法，按合同约定，资金占用费的计算基数房屋总价款应以8412.99平方米面积乘以审计报告确定的面积单价2288.4元，计算为19252322.86元，利率按中国人民银行不同时期一至三年期贷款基准利率标准分段计算，资金占用费计算结果为2806144.7元。至于原告所诉资金占用费的计算基数房屋总价款应以审计报告确定的单价再加8％利润计算。其主张不符合合同约定，且原告依据的《关于东城一号还迁小区代建费用结算情况》文本是2018年10月15日，时隔五年之后尧都区东城开发建设指挥部与山西九合房地产开发有限公司的结算文本，非审计报告的组成部分。该文本第一条第二项条款所指的是交付面积超合同代建面积的利润的计算办法，故该结算文本不能作为本案计算资金占用费的依据。原告主张房屋总价款的计算方式无事实依据，一审法院不予支持。争议焦点三，迟延履行违约金如何计算。同焦点二的计算标准，房屋总价与资金占用费之和为22058467.56元。根据《协议书》第五条第6款约定，迟延履行违约金的计算标准应当以房款总价与资金占用费之和为基数，按照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期贷款利率计算标准应当以2019年8月19日为分界点，在2019年8月19日前，按中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30％计付；2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计付。争议焦点四，被告是否应支付以房价差额为基数计付逾期贷款利息的违约赔偿金。一审法院认为，违约责任旨在弥补因违约行为造成的损害，违约责任的承担以补偿性为主，惩罚性为辅。双方所签协议对违约责任如何承担已作明确约定，双方应按协议履行。另外从以上三个焦点的论述，原告得以被支持的诉请已经足够填补其遭受的损失，故对上诉人基于同一违约事实同时主张不同的违约赔偿，一审法院不予支持。判决如下：一、被告临汾市派德森房地产开发有限公司于本判决生效之日十日起内支付原告临汾市尧都区房屋征收管理办公室房屋折价赔偿金50477940元；二、被告临汾市派德森房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内支付原告临汾市尧都区房屋征收管理办公室资金占用费2806144.7元及迟延履行违约金（以22058467.56元为基数，从2015年12月11日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30％计付。从2019年8月20日至履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计付）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费310824元由被告临汾市派德森房地产开发有限公司负担。 在二审审理中，派德森公司提交如下证据：新证据一、临汾市派德森房地产开发有限公司分别与武某1、武某2、武某3等人签订的房屋拆迁安置补偿协议书；新证据二、武某1、武某2、武某3等人的入住物品发放确认表。欲证明其为被上诉人安置三套房屋，面计合计365.43平方米，应抵顶房款836250.12元。 尧都区房管办发表质证意见：新证据与本案没有关联性，首先交房协议上面没有被上诉人的签字和盖公章，被上诉人从来没有收到过那三套房屋，况且被上诉人也没有委托武某3、武某1、武某2代被上诉人收房，上诉人把房屋交给案外人和本案没有关系，根据合同的相对性原则，上诉人交房就应当交给被上诉人，合同约定的很明确，但是被上诉人至今一平方米的房屋都没有收到。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《协议书》的性质及相关问题；二、被上诉人是否有权主张房屋折价赔偿金，该赔偿金应如何计算的问题；三、上诉人所主张的给付3套房屋是否应予核减相应价款的问题；四、赔偿金、资金占用费与迟延履行违约金同时主张是否重复的问题；五、本案是否存在重复起诉问题。 关于焦点一，原判认定本案的案由为互易纠纷，但根据案涉协议的具体约定中除有以房易房的约定外，还有关于互易前资金占用费的相关约定和出现不能交房的违约情形时违约责任承担的相关约定，故案涉协议并非单纯的互易合同。案涉协议书签订背景为：为解决拆迁户安置问题，推进房地产开发，由被上诉人为上诉人提供63条房屋用于安置，后经双方协商，上诉人派德森公司计划用将来在解放东路东方亚特兰住宅小区内建成的23、25号住宅楼中拿出等面积的住房偿还被上诉人房屋，为此双方签订了案涉协议书。其中主要包含三部分内容：其一，据该协议书第三条约定“甲方提供的上述房屋的总价款以甲方委托的审计部门出具的审计报告为准计算。”第五条约定：“……6、从2013年6月10日甲方给乙方交付房屋起至本条约定的乙方给甲方交房日（2015年12月10日）止，乙方应支付甲方资金占用费。资金占用费按本协议第三条确定的房屋总价款以计算利息的方式确定，鉴于乙方房屋的区位优势，利率以人民银行公布的同期同类贷款利率为准计算。7、甲方接收房屋时，乙方实际交付的房屋面积如大于或小于8412.99平方米，大于或小于部分面积按乙方交付房屋时的市场价进行结算，多退少补。”由上可知，双方协商一致就被上诉人提供的63套房屋的价值和相应资金占用费作出约定。其二，根据案涉协议书第五条的约定还可知，派德森公司自愿选择以房屋置换方式抵顶被上诉人的相应款项，该约定内容明确地显示在合同所附期限届至时，上诉人用以房抵债方式清偿被上诉人提供了63套房屋给上诉人派德森公司而形成的债务。其三，根据案涉协议第六条：“……2、若乙方违约，未能在第五条约定的期限内（2015年12月10日前）交房，则应承担违约责任，支付甲方违约金。违约金以本协议第三条约定的房屋总价款和第五条第6项确定的资金占用费之和为基数，以计算利息的方式确定，利率按人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”当上诉人以相应房产清偿债务逾期时，还应当承担相应的违约责任。案涉协议系经双方协商一致达成，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应全面履行。结合案涉协议的背景及上述约定，协议包含了代物清偿的内容，且双方当事人争议的实质即为代物清偿，清偿的具体方式为以房抵债。因代物清偿系债的履行的方式，故原审法院根据双方原来的债权债务关系将本案案由确定为互易纠纷并无不当。 关于焦点二，根据一审查明的事实，由于规划审批、容积调整的问题致使协议约定置换的23、25号住宅楼无法建设，上诉人未能按约定建设置换住宅楼，也未在置换楼房出现无法建设的情况下及时与对方协商解决方式，原审判决认定上诉人构成违约正确。根据被上诉人在一审中的起诉请求，其未主张解除案涉协议，而是要求对方承担不能履行以房抵债部分的赔偿损失责任，上诉人派德森公司表示同意，但双方对于折价赔偿金额及资金占用费、违约金应如何计算存在争议。本案二审中，双方对合同不能履行及合同事实上已经终止履行的事实均予认可。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”案涉协议书中的履行标的物为房屋，因不具备建设条件，合同事实上已无法履行。因尧都区房管办原交付的63套房屋，派德森公司已实际接受并用于拆迁安置，尧都区房管办作为政府主管的部门出于大局考虑，现因对方履行不能，未主张解除合同，从而要求对方返还原63套房屋，而仅要求对方承担包括损失赔偿在内的约责任有事实和法律依据，依法应予支持。但其损失应限于违反合同一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 关于本案违约赔偿责任的范围问题。根据合同约定，房屋总价款以8412.99平方米面积乘以审计报告确定的面积单价2288.4元（总投入310899456.10元÷实际建设面积135858.62平方米得出的，实际计算中保留了八位小数），即为原审法院认定的19252322.86元，双方对此均无异议，本院予以确认。原合同中约定的甲方接收房屋时面积按交付时房屋的市场价计算仅为房屋交付时，即合同履行状态下的价格计算方法，而非对合同未能履行时的情形进行的约定。现合同因不能履行而终止，该损失的确定应当按照原债权不能实现所造成的损失来计算，该实际损失即为原债权确定的数额，即原63套房屋相对应的价值。除房屋的原值外，其所主张的预期利益损失在合同中已经通过资金占用费和违约金的方式进行了约定，故该预期利益应以双方在案涉协议的具体约定为依据。另一方面，尧都区房管办作为政府专门主管房屋征收的部门，其在接受政府的安排签订合同时，更多的是出于公益性质和目的，而非追求商业利益。被上诉人尧都区房管办作为政府主管部门应当更为清晰地了解对方是否具备履行合同的条件，在签订案涉协议时和协议履行中应当对于案涉协议存在履行不能的情形有充分预期，故其对合同履行不能所造成损失的预期已充分体现在合同中。派德森公司作为违反合同一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失也仅限于合同的约定。尧都区房管办主张按房屋现值进行赔偿既无合同依据，也无法律依据，依法不应予以支持。原审法院依据房屋现值作为基数判决上诉人支付房屋折价赔偿金50477940元，不符合合同约定，也超出了双方当事人签订案涉协议时的合理预期，属适用法律错误，本院予以纠正。 关于焦点三，上诉人称三套房屋交给了临汾市尧都区东城开发建设指挥部，而该指挥部是政府主导成立的，也是案涉协议产生的前提，即政府交给该公司的63套房屋负责开发建设的主体。上诉人认为东城区开发建设指挥部和被上诉人是一家，他们代表相同的政府利益。但其就该两者为同一主体并未提供相应的证据。尽管被上诉人受政府安排接管了63套房屋，但政府并未安排对上诉人所称的回迁房屋事项进行对接，故上诉人主张将三套房屋进行抵顶并无依据，本院不予支持。上诉人可基于代为履行另行与政府相关部门交涉处理。 关于焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。若合同未能继续履行，则会产生新的请求权，尧都区房管办依法主张因合同履行不能所造成的实际损失赔偿部分有充分的法律依据。两项请求权指向的对象不同，并不影响同时主张。逾期履行违约金和因合同履行不能造成对方损失的赔偿金旨在弥补守约方的不同损失，前者为弥补守约方未能占有资金的损失，后者为弥补守约方履行利益和可能利益的损失。二者均可适用。而资金占有费为合同所约定的履行期内的费用，与违约金的起算时间并不相同，尧都区房管办主张的上述三项请求既不重复，也不矛盾，且有合同为据，事实和法律依据充分，二审均予以支持。 关于焦点五，根据临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初4080号民事判决显示，被上诉人尧都区房管办在该案中的诉讼请求已包括资金占用费和迟延履行违约金，现该判决已生效。但该案的处理是基于案涉诉讼标的存在事实上的不能履行且不适用强制履行，并明确指出可另行诉讼主张其合法权益。该判决明确赋予尧都区房管办另诉的权利，尧都区房管办变更主要诉讼请求后一并对违约条款和损失重新提起本案诉讼，未违反“一事不再理”原则。故上诉人所称的重复起诉问题没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，派德森公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持临汾市中级人民法院（2020）晋10民初81号民事判决第二、三项； 二、变更临汾市中级人民法院（2020）晋10民初81号民事判决第一项为：被告临汾市派德森房地产开发有限公司于本判决生效之日十日起内支付原告临汾市尧都区房屋征收管理办公室房屋折价赔偿金19252322.86元。 一审案件受理费310824元，由临汾市派德森房地产开发有限公司负担248353.95元，由临汾市尧都区房屋征收管理办公室负担62470.05元。二审案件受理费308220.42元，由临汾市派德森房地产开发有限公司负担110292.33元，由临汾市尧都区房屋征收管理办公室负担197928.09元。 本判决为终审判决。 审判长 殷泽 审判员马云跃 审判员王荣平 二〇二一年一月二十五日 法官助理 李燕华 书记员 程晓美