浙江省临海市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1082行初53号 原告:蒋怀顺，男，1965年11月16日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：蒋伟中，男，汉族，1993年2月21日出生，住浙江省临海市。系原告儿子。 被告:临海市人力资源和社会保障局，住所地浙江省临海市柏叶西路**。 法定代表人：金如文，局长。 委托诉讼代理人:王冬琴。 原告蒋怀顺因不服被告临海市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）作出的临人社军【2020】141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》，向本院提起行政诉讼。本院于2020年9月22日立案受理本案。本院依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。原告蒋怀顺及其委托诉讼代理人蒋伟中、被告人社局出庭应诉负责人卢娅红及委托代理人王冬琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋怀顺诉称：原告为了办理养老保险业务，向被告社保中心申请确认原告5年6个月军龄视同基本养老缴费年限，并在此基础上一并算入本人基本养老缴费年限。被告收到申请后，于2020年9月2曰作出临人社军【2020】141号核定，在核定中确认原告有5年6个月的军龄，但以原告曾受到刑事处罚，符合浙劳险【1995】221号文件相关规定为理由，拒绝确认原告5年6个月军龄视同基本养老缴费年限的合法申请。被告按照法律要求本应该对原告合法的申请予以确认，其拒绝履行法定职责的行为导致原告的实体权利遭受了实际损害。一、这种以原告受过刑罚为理由，拒绝确认原告合法权利的做法，是明显的违法行为，是明显的不合理行为，是对受过刑事处罚人员的明显歧视，是一种法外处罚，事后加罚；以此类推，服役时间越长反而惩罚越重，是一种以表面上的不作为，却实际上剥夺公民合法权利的行为。二、被告依据的浙劳险【1995】221号文件，只是政府的规范性法律文件，被告拒绝确认的行为，实际上变相剥夺了原告的合法权利，实际上相当于一种变相的处罚，而政府的规范性文件是不能赋予行政机关权力进行如此重大的对相对人权利的处分的。三、浙劳险【1995】221号文件本身是无法推导出被告的结论的，被告显然误读了该文件。综上，请求法院依法判决被告一、依法撤销被告作出的临人社军【2020】141号核定表。二、依法重新核定。 原告向法庭提交了以下证据材料: 1.常住人口登记卡，蒋怀顺、蒋伟中页； 2.复员退伍军人参加社会保险军龄核定表； 3.养老保险手册（视同缴费年限页、基本养老保险基金转移记载页）； 4.浙江省劳动厅文件：《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）。 证据材料1-4拟证明原告主体适格，《职工社会养老保险手册》06年被告是承认原告军龄视同缴费年限的，后来不承认了，这是违反信赖利益的。被告给原告的核定表格是手写的，没有常规的程序是临时的。 被告临海市人力资源和社会保障局辩称： 一、事实情况。2020年8月12日，蒋怀顺向被告提出复员退伍军人参加社会保险军龄视同基本养老保险缴费年限的核定申请。8月24日，蒋怀顺向其提交了入伍登记表和退伍军人登记表，其军龄为1983年10月至1989年3月共计5年6个月。因向蒋怀顺了解到其曾受到过刑事处分，被告经查询后，查到(2018)浙1082刑初523号刑事判决书及(2018)浙10刑终894号刑事裁定书，确认蒋怀顺2001年4月26日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2014年9月26日因犯非法侵入住宅罪被临海市人民法院判处有期徒刑八个月；2018年8月13日因犯非法侵入住宅罪，被临海市人民法院判处有期徒刑九个月。根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)“一、职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”的规定，原告的连续工龄应从重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄不能计算为连续工龄，也不能视同养老保险缴费年限。故被告于2020年9月2日出具临人社军【2020】141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》，核定蒋怀顺1983年10月至1989年3月军龄不能视同基本养老保险缴费年限。 二、军龄视同养老保险缴费年限必须符合规定.根据浙江省劳动和社会保障厅《关于农村户籍退役军人军龄视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复》(浙劳社厅字[2007]**)规定“根据劳社部发[2007]28号文件精神，经请示劳动保障部，对农村户籍户籍军队退役人员，镇非公有制企业就业及作为个体劳动者、自由职业者参加城镇职工基本养老保险的，其军龄可以视同基本养老保险缴费年限。”根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条规定“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”综上，军龄按政策规定可以视同养老保险缴费年限，但不等于军龄就是养老保险视同缴费年限，其应当符合相关规定。根据《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》((63)中劳薪便字第260号)(已失效)、《民政部关于印发对若干规定的说明的通知》(民【1998】安字19号)等文件可知，专业、复员、退伍军人到企业参加工作之后，其养老保险视同缴费计算方法与一般职工相同。故根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第一点“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计计算。”之规定，被答辩人蒋怀顺的养老保险视同缴费年限应从重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄不能视同养老保险缴费年限，但其受刑事处分前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。 综上，被告作出的临人社军【2020】141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》结论事实清楚、证据充分、适用政策依据准确，请求法院依法维持答辩人作出的该行政行为。 被告向本院提交的证据材料有： 1、复员退伍军人参加社会保险军龄核定表（临人社军【2020】141号）； 2、蒋怀顺身份证； 3、承诺书； 4、应征公民入伍登记表； 5、退伍军人登记表； 6、浙江省临海市人民法院刑事判决书； 7、浙江省台州市中级人民法院刑事裁定书； 1-7拟证明：被告处理原告的申请事实依据清楚。 8、《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条； 9、关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知（浙劳险【1995】221号）； 10、劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题（【63】中劳薪便字第260号）； 11、关于农村户籍户籍退役军人视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复（浙劳社厅字【2007】**）/div> 12、《民政部关于印发对若干规定的说明的通知（民【1998】安字19号）》第十三条； 8-12拟证明：被告行为的法律依据充分。 经庭审质证，被告对原告提供的证据材料真实性等没有提出异议，被告认为《职工社会养老保险手册》出具时原告是没有服刑记录的，被告不知道原告有过犯罪。现在核定的时候增加了承诺书，在退休手续办理之前进行了核实，而不是凭原告原先的材料。 原告对被告提供的证据材料1-7合法性、真实性无异议，关联性有异议。认为从被告的表述来说被告承认原告有五年六个月的军龄的。原告认为原告受到刑事处罚的事实不能作为被告的依据，与本案没有关联。对证据材料8的省规章这里所说的职工视同缴费年限指的是国家照顾老职工的政策，与原告方军龄视同缴费年限的来源是不同的，被告显然把这两个概念搞混淆了。被告适用错误规章，是下位法与上位法冲突，原告具有更高的法律依据。依据退伍义务兵安置条例，退役义务兵服现役年限视同职工缴费年限并与实际年限合并计算。在该行政规章的第44条，同时规定了退役士兵服现役年限计算为工龄与所在单位的年限合并计算。军龄视为工龄，与职工的不同，职工必须要计算工龄，是统筹之前的工龄，而不是一般的工龄。值得注意的是这是2011年11月起施行的，更高位阶的《中华人民共和国军人保险法》的表述，已经不把这个概念引用了，该法是新法，是更高位阶的法，应该适用。军人的军龄是可以直接加入计算的，不需要视同。对证据材料9，该文件的行文结构来看不是被告所表达的意思。从该文件的题目可以看出连续工龄和缴费年限是分别作为两个概念表述的，而且他的结构是从重到轻排列的，被告引用的第一段他的前半段是合并的。从第二段的表述可以看出，是分为统筹之前和统筹之后的。他说明了统筹之前的连续工龄计算方法，但没有说明统筹之后的问题。反过来统筹之后连续计算和视同缴费年限都说到了。统筹之后只有视同缴费年限的问题了。被告认为只提到了视同缴费年限，没分统筹之前和统筹之后是因为处理方法是一样的，第二段被除名处理结果是不同的，第一段应由第二段这样分别处理的，不能断章取义。被告显然是以证据9作为主要依据的，但这是非规范性法律文件，不能处理这么大的问题，如果按照被告的处理结果，被告将会损失至少十万元，按照现在的缴费计算，即使每月500元也至少为三万多元。被告的具体行政行为既是行政不作为，又是行政处罚。按照行政的授权，行政的规章只有授权处罚和警告。而被告的行为超过了这个程度，而所依据的仅仅是一个非规范性法律文件，明显不合理，是不合法的。对证据材料10-12是为了证明军人的军龄计算为工龄要按照相关的法律规定，这个原告是承认的。军龄可以计算为工龄和缴费年限这两个是没有关联的。被告把连续工龄混同为连续缴费年限。这两个概念是不一样的。军人的视同缴费年限应该是全体军人视同缴费年限。有两个作用，一个是国家为军人缴足养老保险，第二是能连续计算，这和职工是没有办法混同的。 本院作如下分析认定，因各方当事人对原、被告所提供的证据材料的真实性均未提出异议，对此本院予以确认，各方对证据材料待证事实的争议，系从不同角度的理解，不影响证据材料本身的真实、合法以及与本案的关联。结合各方当庭陈述一致的事实，本院认定以下事实： 2020年8月12日，原告蒋怀顺向被告临海市人力资源和社会保障局提出复员退伍军人参加社会保险军龄视同基本养老保险缴费年限的核定申请。8月24日，原告向被告提交了入伍登记表和退伍军人登记表，其军龄为1983年10月至1989年3月共计5年6个月。被告经查询后，了解到原告曾受到过刑事处分，根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)等的相关规定，被告于2020年9月2日出具临人社军【2020】141号《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》，核定原告1983年10月至1989年3月军龄不能视同基本养老保险缴费年限。原告不服该《核定表》，向本院提起行政诉讼。 另查明，原告蒋怀顺于1995年1月16日因妨害公务被行政拘留八日；2001年4月26日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2014年9月26日因犯非法侵入住宅罪被本院判处有期徒刑八个月；2018年因犯非法侵入住宅罪被本院判处有期徒刑九个月。 本院认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定:“……国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前,职工参加工作的年限,经劳动保障行政部门审核,符合国家和本省有关规定的,为视同缴费年限。”因此,符合职工视同缴费年限认定的连续工龄应符合国家和浙江省的有关规定。根据浙江省劳动和社会保障厅《关于农村户籍退役户籍退役军人军龄视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复》(浙劳社厅字[2007]**)dquo;根据劳社部发[2007]28号文件精神，经请示劳动保障部，对农村户籍军队退役户籍军队退役人员，制企业就业及作为个体劳动者、自由职业者参加城镇职工基本养老保险的，其军龄可以视同基本养老保险缴费年限。”的规定，原告参加了职工基本养老保险，其军龄按政策规定可以视同养老保险缴费年限。但浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)第一点规定“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”。从已查明事实看，蒋怀顺自1983年10月至1989年3月服兵役,至2020年8月蒋怀顺向临海市人力资源和社会保障局提出复员退伍军人参加社会保险军龄视同基本养老保险缴费年限的核定申请并提交了《入伍登记表》和《退伍军人登记表》，在正常情况下，该军龄可视同基本养老保险缴费年限。但因蒋怀顺于2001年4月26日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2014年9月26日因犯非法侵入住宅罪被本院判处有期徒刑八个月；2018年因犯非法侵入住宅罪被本院判处有期徒刑九个月。按规定，其连续工龄应当从刑满释放后重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄，并非实际缴费年限，不能认定为连续工龄并与重新参加工作后的缴费年限合并计算。临海市人力资源和社会保障因蒋怀顺曾受刑事处分的情况，在《复员退伍军人参加社会保险军龄核定表》（临人社军[2020]141号）中明确“其军龄不能视同基本养老保险缴费年限”，认定事实清楚、证据充分、适用政策依据正确，程序亦无不当之处。 综上，原告蒋怀顺的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告蒋怀顺的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告蒋怀顺负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  王志强 人民陪审员  蒋世望 人民陪审员  詹素珍 二〇二一年一月二十五日 代书 记员  董芷呈 附：本判决依据的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。