贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3267号 上诉人（原审被告）:李小石，男，1981年11月21日生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：陈志翔，贵州财团律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴海林，贵州财团律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹希，男，1989年12月1日生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：潘继桢，贵州黔驰律师事务所律师。 原审第三人：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市文化南路**，统一社会信用代码91522600215922344K。 法定代表人：唐合权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宫明丽，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴海林，贵州财团律师事务所律师。 上诉人李小石因与被上诉人曹希、原审第三人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称中建伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2020）黔2701民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李小石上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人是以大清包形式承包案涉工程，对于被上诉人承包的范围以及应当完成的内容，合同已作明确约定，被上诉人未按照合同约定全面履行合同，上诉人找到案外人刘某来继续完成，被上诉人在一审庭审中也认可其未完成的劳务由刘某完成，其行为属于违约行为；二、《结算清单》不是双方对案涉工程的结算。1、案涉工程至今未竣工验收，双方也未对现场丈量，建筑面积并未确定，且在施工过程中设计和工程量的也存在变更，在没有实际测量的情况下，面积无法确认。2、从结算清单的形式上看，存在两种不明确的结算方式，不符合结算文件的形式要件，该结算文件不是上诉人的真实意思表示，不能作为定案依据。另外，该结算清单明确要扣除泥工班组修补费用和扣除木工班组未做的事项，对于刘某完成的部分应当予以扣除。3、上诉人是在神智不清醒的状态下在《结算清单》上签的字，该清单是被上诉人制作，不是上诉人的真实意思表示；三、案外人刘乐意进场完成被上诉人未完成的劳务施工时，被上诉人是知道的，且事后并未提出反对，并同意上诉人先找人进场施工，最后从上诉人应付被上诉人的款项中扣除，一审法院对该部分事实没有查明清楚；四、案涉工程未竣工验收，也未与被上诉人结算，劳务费的支付条件未成就，应当判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。即使付款条件成就，本案劳务费有多处款项也应当予以扣除。1、根据双方合同约定，总承包价的2％应当待工程验收合格后支付，但案涉工程至今未竣工验收，该款尚未达到支付条件。2、案涉工程系政府移民安置房项目，部分移民安置房被移村民使用，并非是交付发包方使用，也没有与发包方进行移交。上诉人出于怜悯也迫于无奈，才将少部分钥匙交给移民使用，一审法院认定是发包人擅自使用与事实相悖。3、周明菊的工伤事故赔偿金180000元应当予以扣除。周明菊是被上诉人的下属工人，上诉人支付给周明菊的费用应当由被上诉人承担；五、被上诉人未按照合同约定全面履行义务，并给上诉人造成实质性的损失。案涉工程未竣工验收，付款条件未成就，被上诉人请求支付资金占用利息无事实和法律依据。 被上诉人曹希二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人已按照双方签订的合同，保质、保量的完成施工，不存在违约情形，上诉人无权主张扣除案外人刘乐意承包项目部分的劳务款，《结算清单》系对案涉工程的结算，是双方真实意思表示，不存在胁迫等情形，工程虽未验收，但已实际交付业主使用，符合法律拟制工程竣工的标准，周明菊的工伤赔偿款应由上诉人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原告曹希向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告484494元劳务款及支付相应利息（利息按同期银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2019年2月1起计算至偿清劳务款本金止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2015年10月26日，作为乙方的原告曹希与作为甲方的被告李小石签订《工程劳务承包合同书》，约定：1.黔南都匀市杨柳街生态工程项目以大清包形式承包给乙方（含泥工、木工、钢筋工、架子工，不含油漆、楼梯扶手、门窗、外墙保温、钢结构、干挂石、大理石地板、内墙刷白、防水等工程）；2.变更：如乙方与甲方签订合同之日后算起，图纸总变更在10000元以外的费用由甲方负担，并在每项单项工程前签字，在单项完成后支付乙方（如基础、主体、墙体、内抹灰、外抹灰等单项工程，并坚持工程减少工程不扣乙方工程劳务费用，增加部分工程费用由甲方额外支付乙方劳务费用，因乙方是大包工不以预算结算并且是以分包单项工程分给下面班组，以保证各班组工人工资的底薪）；3.工程劳务承包价格每平方米445.1元，建筑面积按实际工程建筑面积计算；3.责任分担：乙方在施工中，必须尊重业主，监理及公司管理人员......如发生安全事故，在一万元之内，由乙方自行承担，如超出部分乙方无力承担，由甲方承担；4.工程进度款拨付：2015年（农历）底前拨款一次。2016年起工程款按实际完成进度以每栋为标准按该栋建筑面积（指楼面砼浇筑完成计算）总承包价的60%支付，主体工程完工通过验收（质监站验收为准）后支付总承包价的65%，墙体按每栋砌完后，辅导该栋进度总承包价的75%，抹灰完成后付到该总承包价的90%，外墙贴砖和贴瓦完成后付到该工程总承包价的98%。其余验收合格后付清。同时，该合同还作其他约定。 2019年1月30日，原告曹希与被告李小石制作结算清单，载明：“劳务班组（曹希）在贵州中建伟业建设工程有限责任公司黔南都匀市杨柳街生态工程项目（李小石）劳务款结算如下：一、总结算工程款如下：1.按8291×445.1＝3690324.1元（此为图纸结算面积）；2.按8391×445.1＝3734834.1元（此为预算面积）。二、扣出泥工班组修补费用（按李小石实际发生修补费用扣除）。三、扣出木工班组未做的事项（按李小石实际发生费用结算扣除）。四、2019年1月30日以前支付款为￥（3205830元）计：大写：（叁百贰拾万零伍仟捌百叁拾圆整）。剩余尾款总合计为：1.按3692324元计算剩484494元（肆拾捌万肆仟肆玖拾肆）；2.按3738834.1元计算剩：529004元（伍拾贰万玖仟零肆圆）。款项不包含修补费用及未完成的事项（因注项费用未结算，暂按此费用结算）项目部负责人：李小石。身份证号：4325221984××××××××.2019年1月30号。劳务班组：曹希。身份证号码：4325221989××××××××。2019年1月30日。 另查明，2016年3月12日，原告组织施工队伍中农民工周明菊在施工期间发生事故。2017年7月3日，周明菊与第三人中建伟业公司签订《工伤事故赔偿协议书》，约定由第三人中建伟业公司向周明菊赔付包括医疗费、交通费、营养费等各项费用共计15万元，并一次性支付伤残待遇、解除劳动关系一次性医疗补助金和伤残就业补助金等费用共计3万元等内容。对于该笔费用18万元，被告李小石庭审陈述系由其向周明菊现金支付，第三人中建伟业公司对该陈述予以认可。2016年12月16日，被告李小石与案外人刘某签订《合同书》，约定：第四项目部所有的房屋散水事项、墙上钢筋未切除的、室内外有墙脚未粉刷到位的、混凝土突出的、楼梯未装横大混凝土的、墙面开裂未挂钢丝网、进水管未安装、线路未预埋的，以包干式承包给刘某。合计金额为叁拾捌万元整（380000元），预付款为伍万元整（50000元），工程完成后付贰拾万元整（200000元），待验收后全部付清，工期为40天。甲方：第四项目部负责人李小石，身份证：4325221984××××××××.乙方：刘某。身份证：4305211975××××××××，2016年12月16日。对于该部分工程款，被告李小石称系因原告未完成或需要修补的部分产生的工程款，该款于2016年签订该协议时即已经确定，且其已于2017年陆续支付案外人刘某，对于其已向刘某支付的该部分款项，被告庭审中提交了有“刘某”签名及捺印的领款单四张，内容为于2016年12月16日、2017年1月20日、2017年3月26日及2017年4月18日分别领取都市杨柳四项目部房屋维修款5万元、8万元、9万元、2万元。原告虽认可以上工程属于案涉工程范围，但其主张被告并未通知原告进行过修补，对该合同及领款单均不予认可。 再查明：1.对于案涉工程，被告认可因系生态移民房，虽已部分使用，但没有验收，且因原告施工问题，2019年仍在维修；2.本案诉讼过程中，一审法院通过微信询问被告，被告陈述称：本案工程并未实际结算、审计和验收，不能以双方于2019年1月30日的结算清单为准，签该结算清单时是饮酒、不清楚的情况下所签，原告曹希未完成的事项和不合格的工程都是其负责完成的，另外工程质量保证金要扣除等等，故其在清醒状态下是不可能签字的，合同是按实际工程量来计算，既然还未审计，也无法给下面的班组结算。案涉工程有图纸增加和减少的部分，增加部门的工程量超过1万元；3.针对第二条第8款：“如乙方与甲方签订合同之日后算起，图纸总变更在10000元以外的费用由甲方负担……增加部分工程费用由甲方额外支付乙方劳务费用，因乙方是大包工不以预算结算并且是以分包单项工程分给下面班组，以保证各班组工人工资的底薪”约定，原告解释为因本案工程系大清包，价款已比较优惠，故作此约定，被告对此解释为该款系不平等条约，签订合同时草稿没有这条，谈好最后签字时没有注意，系原告自行添加的。 一审法院认为，原告曹希与被告李小石形成的建设工程施工合同关系，有原、被告陈述及原告提交的《工程劳务承包合同书》、结算清单等证据相互印证予以证明，一审法院予以确认。原告依约履行施工义务，此后案涉工程由部分业主入住实际使用，根据《最高人民法院管理审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工前，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程可视为已经竣工，故案涉工程款约定的付款条件已成就，被告应依据双方结算价款履行支付工程款的对待给付义务。 关于工程款数额。合同虽约定工程劳务费价格每平方米按445.1元/平方米计算，建筑面积按实际工程建筑面积计算，但原告曹希与被告李小石于2019年1月30日对案涉工程结算确认：一、总结算工程款如下：1.按8291×445.1=3690324.1元（此为图纸结算面积）；2.按8391×445.1=3734834.1元（此为预算面积）。2019年1月30日以前支付款为￥（3205830元）计：大写：（叁百贰拾万零伍仟捌百叁拾圆整）。剩余尾款总合计为：1.按3692324元计算剩484494元（肆拾捌万肆仟肆玖拾肆）；2.按3738834.1元计算剩：529004元（伍拾贰万玖仟零肆圆）。该结算系原、被告真实意思表示，对原、被告均有约束力，现原告按图纸面积计算价款484494元主张工程款，依据案涉《工程劳务承包合同书》第二条第8款约定“如乙方与甲方签订合同之日后算起，图纸总变更在10000元以外的费用由甲方负担，并在每项单项工程前签字，在单项完成后支付乙方（如基础、主体、墙体、内抹灰、外抹灰等单项工程，并坚持工程减少工程不扣乙方工程劳务费用，增加部分工程费用由甲方额外支付乙方劳务费用，因乙方是大包工不以预算结算并且是以分包单项工程分给下面班组，以保证各班组工人工资的底薪）”之约定，工程量变更超过1万元的，工程量增加部分应由被告支付，工程量减少在总价款中不予扣除，现原告主张按图纸面积结算的价款为最终结算价款，即对增加部分的工程款不再主张权利，系其对自己权利的处分，故该图纸面积结算价款可视为最终结算价款，据此确认案涉剩余未支付部分的工程款数额为484494元。被告辩称该条款系原告自行添加，但其并未举证证明，其负举证不能的不利后果，对其该项辩称意见，一审法院不予采信。 关于被告主张380000元泥工班、木工班等修缮费用是否应予抵扣的问题。2019年1月30日，原告曹希与被告李小石制作结算清单，载明：“劳务班组（曹希）在贵州中建伟业建设工程有限责任公司黔南都匀市杨柳街生态工程项目（李小石）劳务款结算如下：一、总结算工程款如下：......。二、扣出泥工班组修补费用（按李小石实际发生修补费用扣除）。三、扣出木工班组未做的事项（按李小石实际发生费用结算扣除）。”根据前述约定，被告李小石为案涉工程泥工班修补以及木工班未做事项发生的实际费用，应从剩余未支付部分工程款484494元中予以扣除。庭审中，被告李小石提供了《合同书》及《领款单》，拟证明案外人刘某为前述泥工部分继续修补、木工班未做事项进行施工后，领取了24万元工程款，但前述证据并未高度盖然地证明该费用系属双方在2019年1月30日的《结算清单》中载明应扣除的“泥工班组修补费用及木工班组未做的事项费用”以及已产生的实际费用，故对被告的该项辩称意见，一审法院不予采信。如确有前述泥工班组修补费用及木工班组未做的事项费用，被告可另案主张权利。 关于欠付工程款利息。原、被告于2019年1月30日结算后，被告未及时支付工程款，理应向原告负担欠付工程价款利息，因双方并未约定欠付工程价款利息的计付方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告有权主张被告自结算之次月起即2019年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向其计付利息至款付清之日止。因中国人民银行已自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故前述利息自2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付利息至款付清之日止。 关于被告李小石主张因原告曹希班组成员周明菊18万元工伤事故产生赔偿款18万元是否应予扣除的问题。因该赔偿款涉及第三人利益，不宜在本案中处理，双方可另行协商，故对被告主张扣除18万元工伤事故赔偿金的辩称，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：被告李小石于本判决生效之日起十日内支付原告曹希工程款484494元,并自2019年2月1日起，以尚欠的工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至2019年8月20日止，及自2019年8月21日起，以尚欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款付清时止。案件受理费8568元，适用简易程序减半收取4284元，由被告李小石负担（该款原告曹希已预交，被告李小石在履行义务时径付原告）。 本案二审期间，上诉人方证人刘某出庭作证，拟证明：刘某于2016年下半年对被上诉人所做的案涉工程进行修补，总共是38万元。被上诉人质证认为：在工地上未见过刘某，也未接到维修通知，刘某的证言是虚假的，对刘某的证言不予认可；被上诉人方证人陈某、伍某出庭作证以及周国发的书面证言，拟证明：三人为被上诉人承接的案涉工程施工，于2016年6月份左右退场，未接到对工程修补整改的通知。上诉人对被上诉人方的证人证言不予认可，认为三证人于2016年6月已退场，刘某进场修补是在2016年下半年，且周国发未出庭作证，三证人的证言不能达到被上诉人的证明目的。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳双方当事人诉辩主张，主要焦点为：1、《结算清单》可否作为定案依据；2、案外人刘某在案涉工程中所做劳务产生的费用是否应当扣除；3、周明菊的工伤事故赔偿金180000元是否应当扣除；4、上诉人是否应当承担欠付工程款的利息。 关于《结算清单》可否作为定案依据问题。本院认为，双方当事人于2019年1月30日签订的《结算清单》，为双方当事人的真实意思表示，上诉人为完全民事行为能力，应当对自己行为产生的后果承担责任，上诉人主张是神智不清醒的状态下在《结算清单》上签的字，本院不予采信。一审判决将《结算清单》作为定案依据，并无不当。 关于案外人刘某在案涉工程中所做劳务产生的费用是否应当扣除问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，上诉人主张其所支付刘某的工程费用应当从案涉工程款中扣除，但其在一审时并未提出反诉，故本案二审不予处理，上诉人可以就维修费用另案主张权利。 关于周明菊的工伤事故赔偿金180000元是否应当扣除问题。本院认为，该笔赔偿金是周明菊与中建伟业公司签订《工伤事故赔偿协议书》后，是对包含一次性支付伤残待遇、解除劳动关系一次性医疗补助金和伤残就业补助金等作出的赔偿，该款虽后由上诉人支付，但该款性质为工伤赔偿，不宜在本案中处理。 关于上诉人是否应当承担欠付工程款的利息问题。本院认为，案涉工程交付后已部分使用，且双方于2019年1月30日对工程款进行了结算，一审法院判决支持被上诉人主张的欠付工程款利息，符合法律规定。 综上所述，李小石的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8568元，由上诉人李小石承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二〇年十二月三十日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜