山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终209号上诉人（原审被告）：巩雪，女，1984年11月28日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：安帅，山东黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏俊康，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘爱红，女，1970年6月15日出生，汉族，住山东省博兴县。原审被告：张铭秦，男，1979年11月7日出生，汉族，住山东省博兴县。上诉人巩雪因与被上诉人刘爱红、原审被告张铭秦民间借贷纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巩雪上诉请求：1.依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.依法判决被上诉人刘爱红承担一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：一、涉案借款均为案外人贾某向被上诉人刘爱红所借，上诉人巩雪仅是刘爱红与案外人借款的中间人。一审判决认定巩雪为涉案借款合同的借款人,贾某出具借条的行为视为对涉案债务的自愿加入,属于事实认定不清。首先，虽然2015年刘爱红仅就借款金额的一部分向博兴县人民法院起诉，博兴县人民法院做出（2015）博商初字第814号民事判决书认定巩雪是该部分借款的债务人。但刘爱红出具的《协议保证书》的内容足以推翻原判决认定的事实，不应就此认定巩雪就是涉案借款的实际借款人。其次，刘爱红向巩雪出具的《协议保证书》中载明“此款项是由中间人巩雪提供给贾某作为生意投资用的，写此协议是因为贾某和巩雪给刘爱红分别写了捌拾壹万元的欠条”该条款是对原借贷关系中各方当事人的身份地位的确认，并且庭审中贾某承认自己是实际借款人，上诉人巩雪虽出具借条但其并非真实借款人其仅是中间人，贾某出具借条并不是对涉案债务的自愿加入，而是对自己是原借款关系中的借款人的确认。二、案外人贾某在实际借款后已偿还本金3万元，利息20余万元，一审判决认定偿还的3万元为利息，不认可贾某已偿还利息20万元的事实，属于事实认定错误。无论是上诉人巩雪还是被上诉人刘爱红均陈述利息是巩雪给的刘爱红，并且贾某亦陈述利息是以现金方式支付，有时候是巩雪送去，该证言三方相互印证足以证实已支付被上诉人刘爱红利息20余万元。前述款项足以履行自借款以来被上诉人主张的利息数额，在此情况下，支付的3万元应当认定为本金。三、上诉人巩雪应为一般保证人，并且因超出担保期限而免除担保责任，一审判决认定“刘爱红出具协议保证书中‘在贾某不能正常还款的情况下刘爱红才能向巩雪主张还款’的这约定系刘爱红单方作出的关于追索欠款先后顺序的意思表示，系附条件的承诺。保证合同系要式合同，该协议中并无巩雪作为一般保证人的明确约定，巩雪亦未提交其他有效证据证实就涉案借款承担-般保证责任与刘爱红达成合意。”属于法律适用错误。首先，上诉人一审中提交的《协议保证书》既在备注中对原借款中各方身份地位的进行了确认，又在主条文中对以后还款人以及担保人的责任做了约定。该《协议保证书》虽然只有被上诉人刘爱红的签字，但该协议是经三方共同协商认可的，绝非被上诉人刘爱红的单方意思表示。在法庭调查中，刘爱红对该证据质证时认可该协议是在巩雪以及刘爱红找到贾某后书写的。并且事实上是刘爱红将自己签字的一份《协议保证书》交给了巩雪，巩雪和贾某将有两人签字的一份《协议保证书》给了刘爱红。退一步讲，假如刘爱红仅向巩雪出了该份协议，在刘爱红签字交给巩雪后，双方即达成合意。根据担保法的规定，债权人亦可与保证人单独达成保证条款，故该协议中各方对巩雪一般保证人的身份均予以认可。其次，《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。该《协议保证书》中“经三方协议商定此捌拾壹万元由贾某偿还，在贾某正常还款期间刘爱红不得找巩雪追要欠款”“在贾某不能正常还款的情况下刘爱红才能向巩雪主张还款”这一约定符合前述法律规定，故应当认定为一般保证，而不能认定为刘爱红单方作出的关于追索欠款先后顺序的意思表示，亦不能认定为附条件的承诺。最后，依据前文所述，在上诉人作为一般保证人的情况下，债权人未起诉债务人作为被告参加，一审法院亦未追加债务人参加诉讼，属于遗漏必要诉讼参与人，应当发回重审。并且前述协议中并未约定保证期间，依法应当认定保证期间为六个月。而刘爱红并未在六个月内起诉债务人，保证期间已过，巩雪的保证责任已经免除，不应承担还款责任。综上所述，请求二审法院查明案件事实依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。刘爱红辩称，对方所述不属实。张铭秦未作陈述。刘爱红向一审法院起诉请求：判令巩雪、张铭秦偿还刘爱红借款650000元及利息（自2013年03月13日至实际偿还之日，以650000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）。一审法院认定事实：2011年12月18日，巩雪向刘爱红出具120000元的借条一份；2012年6月2日，巩雪向刘爱红出具50000元的借条一份；2012年7月4日，巩雪向刘爱红出具30000元的借条一份；2012年10月3日，巩雪向刘爱红出具30000元的借条一份；2012年10月7日，巩雪向刘爱红出具90000元的借条一份；2012年12月9日，巩雪向刘爱红出具150000元的借条一份；2013年3月11日，巩雪向刘爱红出具90000元的借条两份。巩雪认可涉案借款均是通过现金交付，利息2012年12月9日的15万元借款为月利息4分，其他为月利息3分。巩雪陈述，借款时刘爱红和贾某不认识，借款都是刘爱红把现金交给巩雪，后巩雪转交给贾某。利息是贾某交给巩雪，巩雪再转交给刘爱红。2016年04月15日，刘爱红出具协议保证书，载明：1.经三方协议商定，此捌拾壹万元（￥810000元）由贾某偿还，在贾某正常还款期间刘爱红不得找巩雪追要欠款；2.如贾某不能正常还款，刘爱红继续找巩雪追要欠款；3.在贾某正常还款下，巩雪欠刘爱红的捌拾壹万元的欠款作废。刘爱红不得以任何借口找巩雪追要欠款。备注：此欠款是由中间人巩雪提供给贾某作为生意投资用的。写此协议是因为贾某和巩雪给刘爱红分别写了捌拾壹万元的欠条。此备注参考以上内容。刘爱红陈述，实际借款数额为80万元，之前起诉了15万元，法院判决巩雪偿还15万元及诉讼费，因此书写借条时写的81万元。刘爱红认可自协议签订至起诉前，贾某共偿还2600元，贾某陈述共向刘爱红还款几千元，但并未提交证据证实，故根据刘爱红的自认，认定贾某共还款2600元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：巩雪是涉案借款的借款人还是保证人。一审法院认为巩雪为涉案借款合同的借款人，而非保证人。理由如下：在涉案借款出借及利息偿还的整个过程中，刘爱红仅与巩雪接触并进行交易，并不认识贾某，且对于每一笔借款，巩雪均向刘爱红出具了借条。借款数额共计80万元，2015年刘爱红已就其中的15万元向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年12月26日作出（2015）博商初字第814号民事判决书，认定巩雪为借款人，判决巩雪就上述15万元承担还款责任并负担案件受理费、保全费。后，就上述借款巩雪、贾某分别向刘爱红出具了81万元的借条。贾某出具借条的行为应视为其对涉案债务的自愿加入。关于2016年04月15日刘爱红出具协议保证书中“在贾某不能正常还款的情况下刘爱红才能向巩雪主张还款”的这一约定，系刘爱红单方作出的关于追索欠款先后顺序的意思表示，系附条件的承诺。保证合同系要式合同，该协议中并无巩雪作为一般保证人的明确约定，巩雪亦未提交其他有效证据证实其就涉案借款承担一般保证责任与刘爱红达成合意，因此对于巩雪辩称的其为一般保证人的观点不予采信。综上，认定巩雪为涉案借款合同的借款人，贾某向刘爱红出具借条系对涉案债务的自愿加入，刘爱红作出的关于追索欠款先后顺序的单方承诺，系附还款条件的承诺，不构成保证合同成立生效要件。涉案借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案借款已交付，合同成立并生效。巩雪未按约定还款，构成违约，依法应承担继续履行的民事责任。本案中，巩雪辩称贾某已经偿还23万多元并未提交证据证实，故不予认定。刘爱红认可自2016年4月15日刘爱红出具协议保证书至起诉之前，贾某共向其偿还2600元，贾某自认共还款几千元，2018年年底从监狱出来以后再未偿还借款，该陈述足以认定贾某不能正常还款，涉案借款刘爱红向巩雪主张还款的条件已成就，且涉案借款未约定还款期限，刘爱红依法可随时向巩雪主张，故对刘爱红要求巩雪偿还借款650000元的主张，依法予以支持。关于利息。刘爱红、巩雪、证人贾某均认可借款时口头约定利息为月息3分或4分，因此刘爱红主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，未超出约定和法律规定的范围，应予支持。刘爱红、巩雪均认可巩雪自2013年4月份支付利息3万元，此后再未还款，刘爱红自认贾某偿还2600元。因上述还款未超出应予支付的利息总额，且双方未约定偿还顺序，依法应优先抵扣利息，故上述32600元应在利息总额中予以扣除。关于张铭秦责任的承担。张铭秦辩称对涉案借款不知情，不应承担还款责任。一审法院认为，张铭秦虽与巩雪系夫妻关系，涉案借款发生于双方夫妻关系存续期间，但张铭秦未在涉案借条上签字，事后亦未对涉案借款予以追认，且涉案借款数额较大，超出了家庭日常生活需要，刘爱红未举证证实涉案借款用于巩雪、张铭秦的夫妻共同生活或共同生产经营，故对刘爱红要求张铭秦承担还款责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释规定》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、第三十二条，判决：一、巩雪于本判决生效之日起十日内偿还刘爱红借款650000元及利息损失（利息计算方式：以650000元为基数，自2013年3月13日至2019年8月20日前的利率按照中国人民同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息总和中应扣除32600元）;二、驳回刘爱红对张铭秦的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5150元（已减半），诉讼保全费3770元，均由巩雪负担。二审中当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于巩雪是否系涉案借款人的问题，本案中,涉案借条系由巩雪向刘爱红出具，刘爱红亦是向巩雪交付的涉案现金，据此应认定本案借款人为上诉人巩雪。协议保证书中“此欠款是由中间人巩雪提供给贾某作为生意投资用的”仅能证明巩雪取得涉案借款后，交由案外人贾某使用，即使贾某承诺偿还涉案借款并向刘爱红出具借条，也应系债的加入，借款人是否系借款的实际使用人以及实际使用人是否承诺偿还均不影响巩雪作为借款人对出借人刘爱红承担还款责任。因此，巩雪称实际借款人应系案外人贾某，应由贾某承担本案的还款责任的主张，理由和证据均不充分，本院不予支持。关于已偿还的30000元系利息还是本金的问题。巩雪主张已偿还利息20余万元，足以履行自借款以来刘爱红主张的利息数额，在此情况下，支付的3万元应当认定为本金。对此，刘爱红不予认可，巩雪亦未提交充分证据证实其已偿还利息20余万元的事实，故其应承担举证不能的责任。一审法院将该30000元优先抵扣利息，符合法律规定，并无不当。关于巩雪主张其系保证人的问题。巩雪系涉案借款的借款人而非保证人。保证人必须是主债权债务合同之外的第三人，而不能是债务人自己，因为债务人的所有责任财产本来就是债权实现的担保，债务人作为担保人没有任何意义。刘爱红向其出具的协议保证书并非双方订立的保证合同，而系对债务履行顺序作出的约定，一审法定认定该协议系附还款条件的承诺，并无不当。综上，巩雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由巩雪负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 张发荣审 判 员 宋 洁二〇二一年一月二十九日法官助理 贾梦琦书 记 员 孙 昊