贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黔26行终21号上诉人（原审原告）魏景洲，男，1964年9月20日出生，回族，贵州省凯里市人，律师，住凯里市。被上诉人（原审被告）黔东南苗族侗族自治州司法局，住所地：凯里市金山大道政法小区。法定代表人侯美嘉，局长。委托代理人朱卓君。上诉人魏景洲因黔东南苗族侗族自治州司法局（以下简称“州司法局”）行政处罚一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601行初38号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决查明：贵州黔东南正义剑法律服务有限公司（以下简称“正义剑公司”）成立于2016年7月21日，主要经营范围为“担任法律顾问，法律咨询服务，法律知识培训，代为草拟，审查，修订合同及法律事务文书；……代理其他非诉讼法律事务，推荐专业律师办理各类诉讼案件，代交，代收生效法律文书执行标的款项业务”。该公司原法定代表人为原告魏景洲，2017年6月16日变更为时艺晶，魏景洲为公司自然人股东，出资比例100%。2018年2月8日，贵州省黔东南州交通建设工程公司作为甲方与作为乙方的正义剑公司签订《法律顾问服务合同书》，合同约定乙方的顾问服务事项包括“作为甲方代理人以诉讼、仲裁或非诉方式解决纠纷事务。”服务事项执行“乙方实行专业化分工，团队服务方式，由魏景洲律师担任甲方主办律师，梁光玉律师担任协办律师，……”合同还约定“常规顾问费贰万元”“乙方指定魏景洲律师为联系人”“合同履行期限为两年”“甲方将其诉讼案件交与乙方以外第三人承办的，甲方应按诉讼案件第三方律师收费额的50%向乙方支付违约金”。魏景洲在该合同上捺印。贵州省黔东南州交通建设工程公司向正义剑公司支付了顾问费，魏景洲亦在贵州省黔东南州交通建设工程公司开展了法律培训课。2019年7月1日，凯里市财政局作为甲方与乙方正义剑公司签订《聘请常年法律顾问合同》，合同主要内容为“甲方聘请乙方为常年法律顾问单位，受甲方委托办理有关行政复议、行政诉讼、调解或仲裁案件”“常年法律顾问费每年为人民币壹万元，两年共计贰万元”“乙方指派时艺晶负责具体法律顾问联系工作（联系电话：136××******）”（注：号码为136××××****的联系电话系魏景洲的电话号码）。同月，凯里市财政局支付正义剑公司法律服务费1万元。原告魏景洲系贵州苗都律师事务所专职律师，律师执业证号15226201510149111。2017年蒙洪标、常昌文与成海云、谢商斌、谢海峰、贵州省黔东南州交通建设工程有限公司、四川建设集团有限公司承揽合同纠纷一案诉至从江县人民法院，诉讼标的20.6万元。后，谢商斌找到魏景洲，委托魏景洲为成海云、谢商斌、谢海峰、贵州省黔东南州交通建设工程有限公司的一审诉讼代理人，双方签订了《贵州苗都律师事务所委托代理合同》，律师代理费5万元。同日，魏景洲向谢商斌出具了《协议》，协议写明“成海云、谢商斌、谢海峰与蒙洪标、常昌文承揽合同纠纷一案，经与谢商斌协商，承办律师保证该案能够胜诉。如果不能胜诉，承办律师退律师费肆万元，另壹万元作为差旅费用不予退还。胜诉包括对方撤回起诉、驳回起诉或诉讼请求等。”蒙洪标、常昌文与成海云、谢商斌、谢海峰、贵州省黔东南州交通建设工程有限公司、四川建设集团有限公司承揽合同纠纷一案经审理，一审判决四川建设集团有限公司支付蒙洪标、常昌文加工费20.6万元，二审维持原判。2018年9月26日，成海云、谢商斌以魏景洲对待工作玩忽职守，不负责任，采用欺骗手段对待客户，骗取钱财，造成当事人巨大损失为由，向凯里市司法局进行投诉。2019年1月14日，凯里市司法局向州司法局提交了凯司呈〔2019〕2号《凯里市司法局关于成海云、谢商斌投诉贵州苗都律师事务所律师魏景洲的调查报告》，建议对魏景洲作出处罚。2019年1月31日，凯里市司法局复函谢商斌、成海云，认为魏景洲在代理过程中，存在向当事人作虚假承诺等情况。关于退还代理费的及赔偿损失的事宜因双方意见分歧较大，协商未果，建议通过诉讼途径解决。2019年3月15日，谢商斌向凯里市司法局提出申请，要求协调魏景洲按协议退还律师费4万元。2019年3月26日，凯里市司法局就退还代理费一事再次组织谢商斌、成海云、魏景洲、谢海峰进行调解，双方达成一致意见，魏景洲于2019年3月26日前一次性付清4万元。同日魏景洲退还律师费4万元，谢商斌、成海云撤回投诉申请。2019年6月10日州司法局对魏景洲以单方协议的方式向委托人承诺案件办理结果以及注册正义剑公司的行为进行立案，并向魏景洲送达了黔东南司法立案（2019）第2号《行政处罚案件立案决定书》。后，州司法局律师科工作人员杨予莉、杨金凤对涉魏景洲的相关事宜进行调查。后该局作出黔东南司罚告〔2019〕2号《行政处罚事先告知书》、黔东南司听告〔2019〕2号《行政处罚听证告知书》并送达魏景洲。应魏景洲的要求，州司法局于2019年9月10日作出黔东南州司法听通字（2019）第1号《行政处罚听证通知书》，决定于2019年9月18日对魏景洲以误导、利诱、威胁或者虚假承诺等方式承揽业务以及在律师事务所执业的同时又在其他律师事务所或者社会法律服务机构执业一案的行政处罚举行听证会。2019年10月25日，州司法局对魏景洲违法承揽业务的行为作出给予警告的行政处罚，对魏景洲违法同时在两个以上律师事务所执业的行为作出给予停止执业三个月的处罚。2019年11月19日，州司法局查收原告魏景洲的律师执业证。原审法院认为：一、关于被告是否具有处罚权问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二条规定“律师、律师事务所有违法行为，应当给予行政处罚的，由司法行政机关依照《律师法》、《行政处罚法》和有关法律、法规、规章以及本办法的规定实施行政处罚”。该办法第三十一条规定，“司法行政机关对律师的违法行为给予警告、罚款、没收违法所得、停止执业处罚的，由律师执业机构所在地的设区的市级或者直辖市区（县）司法行政机关实施……。”结合上述规定，被告州司法局在其辖区范围内具有对其管理有违法行为的律师作出行政处罚的法定职权。二、关于被告作出的行政处罚决定程序是否合法问题。被告州司法局在对原告魏景洲的处罚过程中，进行了立案、调查、告知权利义务、听证、审批，后作出行政处罚决定书并送达原告，其处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的相关程序规定。对于谢商斌的投诉，州司法局在2019年6月10日立案是否违反法定程序的问题。州司法局的行政行为系依照相关法律法规进行的，符合法律的规定，原告魏景洲的观点理由不充分，不予支持。三、关于被告对原告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确问题。被告州司法局认定原告魏景洲以误导、利诱、威胁或者虚假承诺等方式承揽业务以及在律师事务所执业的同时又在其他律师事务所或者社会法律服务机构执业的事实，有《贵州苗都律师事务所委托代理合同》、魏景洲出具给谢商斌的《协议》、投诉人谢商斌的申请和收条、调查笔录、魏景洲的职业信息、正义剑公司的营业执照、公司登记（备案）申请书、税务登记表、增值税普通发票信息查询名册和增值税普通发票信息、企业信息查询单、《聘请常年法律顾问合同》、《证明》、《贵州增值税普通发票》及回单、《法律顾问服务合同书》、简报等予以佐证，被告州司法局作出处罚决定认定事实清楚，证据充分。被告州司法局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、《中华人民共和国律师法》第四十七条第（一）项、第（二）项和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条第（一）项、第六条第（一）项、第三十九条第（三）项之规定，对魏景洲违法承揽业务的行为作出给予警告的行政处罚；对魏景洲违法同时在两个以上律师事务所执业的行为作出给予停止执业三个月的处罚，认定事实清楚，适用法律正确且在处罚的幅度范围内，合法。关于《协议》的性质问题。《协议》系魏景洲对当事人作出的承诺，是单方行为，对方是否签字不是承诺的必要条件，同时，《协议》明确表述“承办律师保证该案能够胜诉”，违反了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第（一）项之规定，故原告魏景洲提出《协议》没有谢商斌的签名，是对律师费用的一种约定或承诺，并没有对案件结果做出承诺的主张，理由不充分，不予支持。四、关于被告提出对《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条进行合法性审查问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。原告魏景洲诉请审查的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是司法部制定的部门规章，不属于行政诉讼法第五十三条合法性审查的范围，对原告的该项诉请，不予审查。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告魏景洲的诉讼请求，案件受理费50元，由原告魏景洲负担。上诉人魏景洲上诉称：一审判决认定《协议》是上诉人对诉讼案件结果的承诺是错误的，上诉人所写的《协议》内容完全不符合《律师执业管理办法》第三十三条的规定，一审判决认定事实错误；一审判决适用部门规章《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，将贵州黔东南正义剑法律服务有限公司认定为“社会法律服务机构”违反了《立法法》、《律师法》以及《行政诉讼法》的有关强制性规定，属适用法律、法规错误，请求依法撤销一审判决及黔东南苗族侗族自治州司法局黔东南司罚决字[2019]2号《行政处罚决定书》，被上诉人承担本案一二审诉讼费用。被上诉人黔东南苗族侗族自治州司法局答辩称：1、关于上诉人以不正当手段承揽业务的问题。上诉人魏景洲在代理蒙洪标、常昌文诉成海云、谢商斌、谢海峰、贵州省黔东南州交通建设工程公司承揽合同纠纷一案中，上诉人魏景洲作为成海云、谢商斌等人的委托代理人，向委托人出具书面《协议》，承诺“承办律师保证该案能够胜诉……”，属于《律师执业行为规范》第七十八条第（五）项规定不正当竞争的情形，违反了《律师执业管理办法》第三十三条规定，应当依法给予处罚，本局依据《律师法》第四十七条第（二）项及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第（一）项的规定，作出相应处罚符合法律规定。2、关于上诉人同时在两个律师事务所执业的问题。上诉人魏景洲于2016年登记成立贵州黔东南正义剑法律服务有限公司，并担任公司的法定代表人，2017年6月15日，该公司进行法定代表人变更登记，由魏景洲变更为时艺晶，魏景洲仍为该公司股东，根据公司营业执照载明的经营范围等，该公司属于社会法律服务机构，公司成立以来，魏景洲以该公司名义与有关单位签订《法律顾问服务合同》，有偿开展法律服务、咨询等服务活动，同时，上诉人魏景洲自2016年3月以来，系贵州苗都律师事务所专职律师，根据《律师法》第四十七条第（一）项及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条第（一）项的规定，上诉人魏景洲符合“同时在两个以上律师事务所执业”的情形，属违法行为，依法应予以处罚。综上所述，本局对上诉人以不正当竞争手段承揽业务和同时在两个律师事务所执业的行为作出行政处罚，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。经审查，原审法院对各方当事人提交的证据材料认证正确，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与原审判决相同。本院认为：维护法律服务市场的正常秩序，对违法违规的律师进行惩戒是司法行政机关的法定职责。第一、关于上诉人魏景洲是否属于同时在两个律师事务所执业的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。上诉人以一审判决适用规章属适用法律错误的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国律师法》第四十七条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：（一）同时在两个以上律师事务所执业的。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第五条规定，有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第一项规定的律师“同时在两个以上律师事务所执业的”违法行为：（一）在律师事务所执业的同时又在其他律师事务所或者社会法律服务机构执业的。根据查明的案件事实，上诉人魏景洲自2016年3月以来系贵州苗都律师事务所专职律师，执业证号15226201510149111；另外，上诉人于2016年7月21日成立贵州黔东南正义剑法律服务有限公司，并担任该公司法定代表人，公司经营范围为：担任法律顾问，法律咨询服务，法律知识培训，代为草拟，审查，修订合同及法律事务文书；……代理其他非诉讼法律事务，推荐专业律师办理各类诉讼案件，代交、代收生效法律文书执行标的款项业务。2017年6月16日，公司法定代表人变更为时艺晶，但上诉人仍为公司实际出资人。经查，公司成立以后于2018年2月8日与贵州省黔东南州交通建设工程公司签订《法律顾问服务合同》，明确魏景洲为顾问公司的主办律师，提供有偿法律服务；2019年7月1日，与凯里市财政局签订《聘请常年法律顾问合同》，开展有偿法律顾问服务活动，以上事实足以证明上诉人魏景洲违反了前述法律规定，属《律师法》第四十七条第（一）项规定的“同时在两个以上律师事务所执业的”情形，被上诉人黔东南州司法局根据上诉人的违法事实及情节，依照《中华人民共和国律师法》第四十八条及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十九条第（三）项的规定，并经法定程序，给予上诉人停止执业三个月的处罚，并无不当。第二、关于上诉人魏景洲是否存在以不正当手段承揽业务的行为。《律师执业管理办法》第三十二条第一款规定，律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺；《律师执业行为规范》第七十八条规定，有下列情形之一的，属于律师执业不正当竞争行为：（五）就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺。根据查明的案件事实，在蒙洪标、常昌文诉成海云、谢商斌、谢海峰、贵州省黔东南州交通建设工程公司承揽合同纠纷一案中，上诉人魏景洲作为成海云、谢商斌等人的委托代理人，在办理代理事宜的过程中，向委托人出具书面《协议》，承诺“承办律师保证该案能够胜诉……”，后因委托人举报，上诉人已将大部分代理费退还给了委托人。本院认为，上诉人向委托人出具的《协议》名称上是协议，但其内容与承诺书无异，实为对办理结果向委托人作出不当承诺，属于律师执业不正当竞争行为，上诉人称该《协议》不是承诺的理由与事实不符。《中华人民共和国律师法》第四十七条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：（二）以不正当手段承揽业务的；《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条规定，有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第二项规定的律师“以不正当手段承揽业务的”违法行为：（一）以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺等方式承揽业务的。被上诉人黔东南州司法局基于上诉人魏景洲以不正当手段承揽业务的行为，依法给予警告的处罚，符合法律规定。综上所述，被上诉人作出的黔东南司罚决字﹝2019﹞2号《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审判决并无不当，应予维持。上诉人魏景洲的上诉理由不能成立，其请求本院不予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人魏景洲负担。本判决为终审判决。审判长  杨通烈审判员  张秋菊审判员  罗安武二〇二一年一月十八日法官助理杨**书记员潘菲