辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9245号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住，住所地：北京市顺义区北石槽镇北武路**院内**/div>法定代表人：华海娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王一夫，系该公司员工。原审被告：沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司，住所地，住所地：沈阳经济技术开发区**街**iv>法定代表人：崔庆辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司因与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司、原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司租赁合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院定案依据的鉴定报告未能真实反映工程量，鉴定结论有失公允。1.鉴定程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定：委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。而在本案中在被上诉人向鉴定机构提供的鉴定材料全部为复印件，且鉴定机构在未确认材料真实性的情况下，直接作出鉴定结论，该鉴定程序严重违法。其得出的鉴定结论不能作为定案依据。而现在法院却在上述材料真假不明的情况下，以鉴定机构做出的鉴定结论作为定案依据，严重违法并侵害上诉人权益。2、鉴定结论所依据的材料不能真实的反应实际工程量依据双方签订的合同第二条承包方式约定：固定单价，固定单价方式结算，材料应按实际使用量计算。因此应结合现场照片、图纸、现场验收单、工期确认单、清晰照片等资料进行结算，但被上诉人并未提交完整有效的材料，亦未提供现场原始照片等清晰的材料。因此鉴定机构作出的鉴定结论未能真实的反映实际工程量，故其鉴定结论与事实存在偏差，不能作为定案依据。3、鉴定报告将原合同内容视为增补项，增加上诉人义务依据双方签订的合同第二条承包方式约定：固定单价，固定单价方式结算，材料应按实际使用量计算，同时依据合同第八条第4款的规定：甲方出根据实际情况协商增补材料租金费用外，其它费用均不在增补。因此鉴定机构在增补项中计算人工费、运费、税金等系超出了双方合同大的约定，上述费用应予以扣除。二、一审法院认定事实不清、适应法律错误1、在鉴定报告严重违反合同约定，无法真实反映工程量的情况下，一审法院依然引用鉴定报告的结论作为定案依据，违背事实，有失公允，严重的侵犯了上诉人的合法权益。2、鉴定报告中未计入工程总造价的材料切割费属于合同内费用，用不应由上诉人承担。依据合同工第八条第四款：合同总金额包括但不限于：所有材料费、人工费、运费、防护用品费以及完成本次脚手架施工不可或缺所产生的一切费用，不在另行支付损耗以及税金费用，以后超期，甲方除根据实际情况协商增补材料租金费用外，其他费用均不在增补。依据该合同条款上诉人不应对施工过程中必要的材料切割费另行支付费用。三、一审判决对利息部分的裁判无事实和法律依据一审法院在无充分有效的证据情况下支持被上诉人的诉请，对此上诉人提出严重的质疑；同时，双方在合同中并未对延迟给付约定违约责任，即使上诉人存在延迟给付的情况，被上诉人损失的也是人民银行的同期存款利率，而非贷款利息。四、综述综上，一审判决严重侵犯上诉人权益，显失公平。故上诉至贵院，请求贵院依法撤销(2018)辽0191民初4879号民事判决书，驳回被上诉人诉请，维护我方权益。被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司辩称：一、鉴定报告依据的证据材料真实，鉴定程序合法。1、关于被上诉人提供鉴定材料真实性问题。首先，涉案该工程被上诉人提供的所有结算依据的现场资料均为经上诉人现场经理签字确认的原件。其次，因答辩人与上诉人之间就脚手架租赁的纠纷有一系列共计51起案件，为此一审法院对上诉人项目经理田鑫、程春林进行了询问，根据询问笔录可以证明根据双方多年合作的交易习惯和结算惯例，相关材料的原件绝大部分均存放在上诉人财务处，少部分结算材料原件返回给被上诉人，答辩人不可能存有全部证据原件。而且，在该51起系列案件中，上诉人在举证期限内，及庭审期间经法院明示其提供证据原件的情况下，上诉人拒不向法庭提供相关的证据原件，一审法院推定答辩人提供的证据复印件具有真实性，鉴定单位依据原告提供的材料进行鉴定是正确的。2、鉴定结论中所依据的材料足以证明被上诉人实际工程量。首先，被上诉人提供的现场资料（《脚手架搭设通知单》、《脚手架工程验收记录表》、《脚手架拆除退场通知单》、《脚手架搭拆工期确认单》现场图纸、现场照片等）能够反映搭拆时间、搭拆面积，及工程量，可以作为据以结算的依据。3、脚手架架管及跳板切割费应当包括在工程造价中。案涉天津嘉里脚手架搭设工程，由于现场没有上下垂直运输工具，同时考虑天津嘉里楼层较高，为施工安全，上诉人选择室内施工货梯进行运输。但因货梯装运货物最长不可超过3米，所以只能将超过3米的架管和跳板进行切割后再行运输至地面。该笔切割费用是不包含在合同内的，为此被上诉人与上诉人进行另行约定，上诉人项目经理秦大光签字确认的《关于天津嘉里1、2、3号楼楼顶材料赔偿事宜说明》和上诉人审核人刘兴虎签字确认的《天津嘉里脚手架管及跳板切割审核报告》对以上事实进行了确认，故一审法院将该部分费用计入工程总造价是正确的。二、一审法院依据鉴定报告的鉴定结论作出的判决系正确的，上诉人对鉴定报告进行了错误的理解。鉴定结论中陈述“该项目工程造价为2068604元，其中不包括不确定项305142元”，不是说不确定项不应当计入鉴定总值中，因为上句话后面紧接着陈述“原告依据其提供的脚手架管和跳板切割审核报告、情况说明（详见第71页、72页）主张应计取脚手架管及跳板切割费，应为此部分费用属于非正常损耗，属于原合同中无法考虑的，且产生此项费用的主要原因是被告方使用脚手架未按合同工期拆除，而此项费用已由被告方审核签字确认（原报651020元，审定305142元；……此项需法院根据具体情况最终裁决。”故一审法院根据原、被告的举证，有权判令不确定项应当计入工程总造价。三、一审判决对利息部分的裁判有法律依据和合同约定，上诉人欠付答辩人合同价款高达4000余万元，并且延迟支付时间长达数年，答辩人仅按银行贷款利率主张逾期付款违约金已经是作出巨大让步。1、根据双方合同约定“剩余款项为待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清”，被上诉人于2015年1月31日施工完毕并将案涉工程交给上诉人，现案涉工程已投入使用，但上诉人违反合同约定至今未对工程款进行结算，故故一审法院判令上诉人于2015年2月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息系正确的。2、在答辩人按照约定履行了全部合同义务的情况下，上诉人无理由的拖延结算时间，而上诉人何时出具结算单，完全取决于上诉人自己的决定，答辩人完全无法控制，那么上诉人就可能拖延五年、十年甚至永远不出具结算单，并以此理由不支付合同价款，对答辩人极不公平。3、双方系列案件中有多个案件是通过申请法院委托鉴定的方式进行结算的，许多案件金额要比本案高，资料也更为复杂，鉴定机构均能在一个月内鉴定完毕，这说明一个月的结算付款时间是充足且公平的。如果上诉人是秉承公平诚信的原则，其完全可以在合同履行完毕后一个月内付款。4、本案答辩人与被上诉人之间就脚手架租赁合同纠纷共计起诉51起案件，上诉人每一个合同均存在拖延付款的情况，欠付款项高达4000余万元，延迟支付时间长达数年之久。答辩人为了按照合同约定期限完成合同义务，需要按时支付农民工工资和脚手架材料租赁费。上诉人可以拖欠答辩人款项，但是答辩人不能拖欠农民工工资，否则会影响社会稳定，上诉人和政府均不会允许。为了履行合同义务，上诉人只能通过高额利息的民间借贷来支付农民工工资和材料租赁费。上诉人拖延付款的行为给答辩人造成了巨额损失，在系列案件2018年起诉时，答辩人自己的员工已经两年多未开工资，账面上几乎没有任何资金，每天还要计算对外借款的利息。根据法律规定，逾期付款应当按照贷款逾期利率计算违约金，而答辩人在系列案件中，均只要求按照贷款基准利率计算，已经是作出巨大让步。原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司述称：同意上诉人意见。原告北京广宇京建劳务派遣有限公司向一审法院起诉请求：被告一于2011年12月8日、2012年5月31日、2012年11月27日、2014年1月27日分别与辽宁建安劳务派遣有限公司盘锦分公司签订五份《建设工程劳务分包合同》，后原告作为实际施工人对天津嘉里工程项目提供搭设脚手架并提供作业人员。根据合同约定脚手架工程款清算时间为租赁期满同时拆完脚手架及清场后一个月内一次结清。现原告按照合同约定完全履行合同义务，最后一批脚手架搭设工程于2014年7月21日施工完毕，经原、被告结算，合同1和合同2确定的工程款结算额分别为188966元和439780元；合同3和合同4确定的工程款结算额为3993247元，被告就合同1、2、3、4尚欠413447元；合同5工程款结算额为2113737.82元，合同总价款6735730.82元，已付4208546元，合计被告至今尚有3133071元工程款未向原告支付。现辽宁建安劳务派遣有限公司盘锦分公司已将该债权及所有附属权利转给原告所有，并将该债权转让事项通知被告。经原告多次催要无果。被告一是被告二的分公司。现原告向二被告主张该款项及应当支付该款之日起（即2014年8月21日起）按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金。1、请求贵院判决二被告支付原告脚手架工程款2527184.82元；2、请求贵院判决二被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2014年8月21日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3、本案案件受理费由被告承担。在审理过程中原告申请变更诉讼请求：1、请求贵院判决二被告支付原告脚手架工程款3133071元；2、请求贵院判决二被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2014年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月8日被告与黑山县广宇劳务服务有限公司签订《脚手架安装合同》，合同约定：一、工程名称：嘉里中心样件；二、承包方式：包工包料、①固定总价、②固定单价；三、合同工期：90天；四、合同价款、付款方式及结算方式：1、合同价款为188966元，2、付款方式：乙方材料进场后甲方付给乙方进场费用为合同的25%，以后甲方每月20日按远大公司安装队方式给予乙方支付进度款，在脚手架全部拆除之前累计支付到合同额的80%，剩余款项为20%待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清；3、结算方式：合同价款在合同实施期间不因市场变化因素而变动，结算时按现场实际搭设面积结算，如果在施工过程中有部分材料提前退场，按实2011年12月1日被告与黑山县广宇劳务服务有限公司签订《脚手架安装合同》，合同约定：一、工程名称：嘉里中心；二、承包方式：包工包料、①固定总价、②固定单价；三、合同工期：90天；四、合同价款、付款方式及结算方式：1、合同价款为303304元，2、付款方式：乙方材料进场后甲方付给乙方进场费用为合同的25%，以后甲方每月20日按远大公司安装队方式给予乙方支付进度款，在脚手架全部拆除之前累计支付到合同额的80%，剩余款项为20%待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清；3、结算方式：合同价款在合同实施期间不因市场变化因素而变动，结算时按现场实际搭设面积结算，如果在施工过程中有部分材料提前退场，按实际使用时间计算金额；2012年11月27日被告与辽宁建安劳务派遣有限责任公司盘锦分公司签订《脚手架安装合同》，合同约定：一、工程名称：嘉里中心；二、承包方式：包工包料、①固定总价、②固定单价；三、合同工期：90天；四、合同价款、付款方式及结算方式：1、合同价款为1256988元，2、付款方式：乙方材料进场后甲方付给乙方进场费用为合同的25%，以后甲方每月20日按远大公司安装队方式给予乙方支付进度款，在脚手架全部拆除之前累计支付到合同额的80%，剩余款项为20%待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清；3、结算方式：合同价款在合同实施期间不因市场变化因素而变动，结算时按现场实际搭设面积结算，如果在施工过程中有部分材料提前退场，按实际使用时间计算金额；2012年5月31日被告与黑山县鑫峰劳务服务有限公司签订《脚手架安装合同》，合同约定：一、工程名称：天津嘉里中心；二、承包方式：固定单价；三、合同工期：75天；四、合同价款、付款方式及结算方式：1、（①暂定单价）合同价款为1142039元，2、付款方式：乙方材料进场后甲方付给乙方进场费用为合同的25%，以后甲方每月20日按远大公司安装队方式给予乙方支付进度款，在脚手架全部拆除之前累计支付到合同额的80%，剩余款项为20%待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清；3、结算方式：合同价款在合同实施期间不因市场变化因素而变动，结算时按现场实际搭设面积结算，如果在施工过程中有部分材料提前退场，按实际使用时间计算金额；被告又与辽宁建安劳务派遣有限责任公司盘山分公司签订《脚手架安装合同》，合同约定：一、工程名称：天津嘉里增补项目；二、承包方式：包工包料、①固定总价、②√固定单价；三、合同工期：2013年7月8日至2014年6月8日；四、合同价款、付款方式及结算方式：1、合同价款（合同期内总价包死）：金额：1704367.40元，2、付款方式：乙方材料进场后甲方付给乙方进场费用为合同的10%，以后甲方每月20日按远大公司安装队方式给予乙方支付进度款，在脚手架全部拆除之前累计支付到合同额的80%，剩余款项为待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清；3、结算方式：合同价款在合同实施期间不因市场变化因素而变动，结算时按现场实际搭设面积结算，如果在施工过程中有部分材料提前退场，按实际使用时间计算金额；合同签订后，原告作为实际施工人进入施工现场进行施工，于2015年1月31日完成了案涉工程脚手架的拆除工作，并按照被告要求退场。被告于2011年12月至2015年10月期间先后就天津嘉里中心项目支付脚手架租赁费4208546元。被告于2016年1月20日就合同5给原告出具了《工程现场费最终结算付款审批表》确认了原告作为实际施工人施工的工程名称为天津嘉里中心，工程介意编号为DB201106的终结算金额为1808595.82元。其载明“1、措施费预算金额为7476294.5元。2、合同1（嘉里中心样板）金额为：188966元。3、合同2（硬防护）金额为：303304元，结算金额为：439780元。4、合同3金额为1256998元，合同4金额为1142039元，合计为2399027元，结算金额为：3993247元；5、合同5金额为1704367.4元。6、本次为合同5结算金额为1808595.82元＜7476294.5元（预算）-188966元（合同1）-439780元（合同2结算额）-3993247元（合同3和4结算额）=2854302元，未超预算。”2016年11月30日原告分别与黑山县广宇劳务服务有限公司、黑山县鑫峰劳务服务有限公司、辽宁建安劳务派遣有限责任公司盘锦分公司、辽宁建安劳务派遣有限责任公司盘山分公司签订《债权转让合同》，合同约定原告作为实际施工人，具体承建了该工程，全部资薪全部由原告自行垫付，因该工程享有的向被告所要工程款的权利转让给原告。审理过程中原告向本院申请要求对案涉工程（合同5）的工程造价进行鉴定，经鉴定案涉工程造价为2068604元，其中不包括脚手架架管及跳板切割费305142元，发生鉴定费40606元。一审法院认为：原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付原告脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于鉴定报告中鉴定结果：2068604元，其中不包括脚手架架管及跳板切割费305142元，该笔费用由法院最终裁决。因原告于2014年8月15日向被告出具了《关于天津嘉里1、2、3号楼楼顶材料赔偿事宜说明》，在该说明中被告公司项目经理秦大光确认签字并载明“情况属实，为安全运输施工队将6米管切成3米用电梯下运，此费用是否含在合同内，请公司经营协助审核”。后被告公司向原告出具了由被告单位审核人刘兴虎签字确认的《天津嘉里脚手架管及跳板切割审核报告》，该报告载明“1、脚手架切割。数量按合同附件1含量计取：共计8716根*12元/根=104592元。2、脚手架切割。数量按合同附件1含量计取：共计4500块*40元/块=180000元。3、切割费用：（5分钟/锯*（8716+5400）锯）/60/8=137工日，单价按150元/工，即：137工日*150元/工=20550元”。该报告上明确了三项费用合计为305142元，与鉴定报告中“其中不包括脚手架架管及跳板切割费305142元”相符合，故本院确认该项目工程总造价为2373746元。关于原告提出的要求被告支付脚手架工程款3133071元的主张，被告主张已经向原告支付4208546元，应予以扣除，因该工程先后签订5份合同，依原告申请经鉴定部门鉴定合同5的工程造价为共计为2373746元，该工程5份合同脚手架租赁费总计应为6995739元，扣除被告已经在支付的4208546元，被告尚欠原告脚手架租赁费2787193元，本院予以确认。关于原告提出要求被告支付利息的主张，合同约定“剩余款项为待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清”合同签订后原告按照合同约定进场施工，并于2015年1月31日完工，原告将案涉工程交由被告，案涉工程投入使用，被告仍未对案涉工程进行结算，因未能及时进行结算，导致拖欠原告脚手架租赁费，责任应由被告承担，故本院对原告主张被告支付脚手架租赁费2787193元为本金给付利息的主张予以支持（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月1日起至给付之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款2787193元二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款2787193元的利息（自2015年2月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币29098元、鉴定费40606元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，关于鉴定机构是否存在程序违法事项及鉴定结论能否作为定案依据问题。复印件仅是不能单独作为定案依据，如有其它证据可以佐证复印件真实性的，该复印件可以作为定案依据。虽然被上诉人提供的结算资料均为复印件，但结合上诉人在案涉项目的管理人员程春林及田鑫的询问笔录及被上诉人提供的通话录音，足以证明双方间结算的惯例为结算资料原件由上诉人掌握的事实，且上诉人亦未提供足以反驳被上诉人提交的结算资料记载的证据。关于是否存在增补项问题，被上诉人提供了增补确认单，且在安装合同也约定如果因设计变更或其他原因需要重新搭设或调整，产生的费用由上诉人给予增补。另根据程春林及田鑫的询问笔录记载，亦可以证明案涉工程存在增补项。故鉴定程序并不存在程序违法事项，鉴定结论可以作为本案定案依据。关于案涉脚手架架管及跳板切割费305142元应否由上诉人负担的问题。根据一审时的鉴定报告的内容，鉴定结果为2068604元，其中不包括脚手架架管及跳板切割费305142元，该笔费用由法院最终裁决。一审法院依据被上诉人于2014年8月15日向被告出具的《关于天津嘉里1、2、3号楼楼顶材料赔偿事宜说明》、上诉人向被上诉人出具的《天津嘉里脚手架管及跳板切割审核报告》等证据，认定该笔费用应由上诉人负担，并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的逾期付款违约金问题。案涉工程2015年1月31日完工，被上诉人将案涉工程交由上诉人，并投入使用，本案系因上诉人原因未能及时进行结算，导致拖欠被上诉人脚手架租赁费，责任应由上诉人承担，一审认定并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29098元，由上诉人沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二一年一月二十七日法官助理李国楠书记员关瑞婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。