福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5630号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王欣磊，男，1994年8月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王菊平，北京京师（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑方悦，女，1986年8月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：林如彬，女，1956年3月13日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人王欣磊、郑方悦因与被上诉人林如彬合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初13460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王欣磊上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判林如彬、郑方悦返还王欣磊100000元“消失的味道”品牌回报费，并赔偿王欣磊各项损失82863.27元；2.林如彬、郑方悦承担一、二审案件受理费及反诉案件受理费。 事实与理由： 一、本案是因为郑方悦严重违约，导致无法继续合作，郑方悦、林如彬应当返还王欣磊“消失的味道”品牌回报费10万元。2018年11月15日，厦门市思明区卤念小吃店实际经营者郑方悦以营业执照登记的经营者林如彬（系郑方悦的婆婆）的名义与王欣磊签订《合作协议书》。协议签订后，王欣磊如约支付了10万元“消失的味道”品牌回报费，但林如彬拒绝作为股东成立新公司。郑方悦让王欣磊先成立个人公司，双方未使用新公司名义经营，郑方悦、林如彬也没有加入新公司。因为郑方悦、林如彬违约，故双方未按《合同协议书》约定履行出资义务。双方发生矛盾是因为郑方悦强行要求王欣磊给其报销未见物料的34084元。王欣磊不愿意报销，郑方悦就将王欣磊剔除客户群。2019年5月17日以后，王欣磊及会计胡丽雅已经无法收到和发送任何群消息，导致王欣磊没有客户的来源。 二、郑方悦、林如彬应当赔偿因违约给王欣磊造成的损失82863.27元（扣除一审法院已支持的2000元押金）。 三、林如彬是营业执照登记的经营者，且王欣磊支付的10万元“消失的味道”品牌回报费、店面的押金等费用也是直接支付给林如彬个人的，所以林如彬应当承担责任。 四、一审判决王欣磊应向郑方悦支付报销款6266元无依据。王欣磊未给郑方悦报销3584元的原因是因为没有看见货品，也是双方发生争议的原因。发生在2019年6月2日的2682元物料款是双方已经终止合作，郑方悦自己经营期间和供应商之间的货款，以上3584元+2682元=6266元，因郑方悦不能证明是合作期间产生的费用，不应判决由王欣磊承担。 五、一审法院判决王欣磊应支付26550元利润给郑方悦无任何依据。根据王欣磊提交的2018年12月至2019年5月的财务报表，以及会计胡丽雅通过微信群发送给郑方悦的2018年12月、2019年1月的财务报表，郑方悦负责采购，是参与经营的，对“消失的味道”店面的经营情况很清楚。财务报表反映，王欣磊经营期间亏损4万多元，不存在可分配的利润。一审期间，法院委托鉴定机构对王欣磊参与经营期间的情况进行审计鉴定，但是因为郑方悦强行夺走收款的微信号、“消失的味道”客服微信号、银豹收银系统，破坏了数据，最终导致其收回的微信号交易流水无法打印，没有数据，不能鉴定。在郑方悦未提交任何证据证明每月经营利润2万元的情况下，一审法院酌情认定合作经营期间每月经营利润1.5万元没有事实及法律依据。 六、一审期间，郑方悦故意多次提交新证据，导致本案审理一年之久，严重损害王欣磊的合法权益。 郑方悦辩称：一、王欣磊支付的品牌回报费系合作的前提，非合伙份额转让的对价，讼争合同因王欣磊根本违约而解除，一审判决认定郑方悦返还王欣磊合伙份额65000元没有依据，王欣磊主张返还10万元更没有依据。 二、王欣磊主张赔偿损失82863.27元没有任何事实和法律依据。店面转让费和租金属于合伙期间的开支，王欣磊无权主张赔偿。王欣磊没有证据证明其有品牌设计费的支出，也无权主张该款项的赔偿。即便有该款项的支出，也只能算是合伙期间的经营成本支出。王欣磊主张的其他耗材成本没有事实依据。实际上，王欣磊主张的耗材都被其挪到另外一家私自开设的同类型卤味店。 三、郑方悦对一审判决关于林如彬法律主体的认定不持异议，王欣磊针对林如彬的上诉理由没有依据。 四、郑方悦已提起上诉，认为一审判决支持的金额无法弥补损失，故郑方悦关于反诉部分的意见以反诉状为准。 五、一审审理期限较长的原因在于王欣磊多次提交证据，陈述意见不清，自己主张鉴定后又撤回鉴定申请。 郑方悦上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回王欣磊的全部诉讼请求，支持郑方悦全部的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由王欣磊负担。 事实与理由： 一、王欣磊根本违约，致使合同无法继续履行，郑方悦依法享有解除合同的权利。根据《合作协议书》约定，双方的合作方式是：王欣磊负责出资、经营、管理，郑方悦负责提供“消失的味道”品牌，郑方悦占干股，享受投资回报。《合作协议书》签订后，王欣磊多次违约，不仅对郑方悦垫付的货款34084元不予报销，而且私吞会员储值，开设湖里店面，未按约定设立合作公司，甚至私自设立全资子公司，也未向郑方悦披露合作项目的经营情况、财务情况，未有任何分红。上述行为导致合伙信任基础丧失，郑方悦签订合同的目的无法实现，故郑方悦有权解除合同。 二、王欣磊支付的品牌回报费系合作的前提，非合伙份额转让的对价，讼争合同因王欣磊根本违约而解除，一审判决认定郑方悦返还王欣磊合伙份额65000元没有依据。 三、讼争合同因王欣磊根本违约解除，王欣磊应赔偿郑方悦反诉主张的损失。 王欣磊辩称，一、郑方悦上诉称王欣磊未按约定设立合作公司，私自设立全资子公司，不予给郑方悦报销34084元，未向郑方悦披露合作项目的经营状况及财务情况的事实都是不存在的。郑方悦提出先让王欣磊成立个人公司，并不是王欣磊违约不成立合作公司。本案郑方悦拒绝成立合作公司的主要原因是，在双方2018年11月15日签订《合作协议书》时，“消失的味道”品牌根本就不在林如彬名下，而是在双方解除合同后，2019年6月才和原商标注册权人姚钦咏签订转让合同，2019年10月林如彬才取得“消失的味道”注册商标专用权。因此，本案的违约方是林如彬。郑方悦称王欣磊对其垫付的34084元采购食材货款不予报销，是根本就不存在的事实。主要是郑方悦想让王欣磊帮助其消化去年订购的61箱小龙虾，王欣磊不同意消化，郑方悦就采取措施阻止王欣磊正常经营。郑方悦本人一直在参与经营，所有的供货渠道都是郑方悦自己掌控，所以每月都在报销采购食材的费用。 二、针对王欣磊支付的10万元品牌回报费，因郑方悦违约，应当全部返还。 三、本案是郑方悦严重违约，应当驳回其赔偿损失的请求。一审法院在没有证据能够证明经营利润的情况下，按每月平均经营利润1.5万元计算出双方合作期间的经营利润，并判决应分给郑方悦26550元没有事实与法律依据。 林如彬未提交答辩意见。 王欣磊向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令解除王欣磊与林如彬、郑方悦之间签订的《合作协议书》；2.判令林如彬、郑方悦返还王欣磊10万元“消失的味道”品牌回报费；3.判令林如彬、郑方悦赔偿王欣磊各项损失合计84863.27元（其中包括：店面转让费27360元、押金3500元、店面租金的一半5250元、“消失的味道”品牌设计费25000元、鸡饲料押金2000元、提前解除租赁合同押金4200元、达达配送充值费500元、鱼羹汁材料款348元、购买不可消耗物品3705.27元、剩余可消耗物料价值5000元、经营损失8000元）；4.判令林如彬、郑方悦承担本案诉讼费等费用。 林如彬、郑方悦向一审法院提出如下反诉诉讼请求：1.判令王欣磊赔偿林如彬、郑方悦损失390663.61元（其中包括：代垫货款、物业费、水电费7137.08元，会员储值卡37474.68元，挪用原“消失的味道”老店包装袋、包装盒成本价7993.44元，私自搬走空调、物料2500元，合作期间收银系统记录的营业额232192.41元，未纳入收银系统的营业额预估75000元，经测算私吞客人营业额未入收银系统22741元，支付宝私吞营业额5625元）；2.本案诉讼费全部由王欣磊承担。 一审法院认定事实如下：2018年11月15日，郑方悦以林如彬的名义（甲方）与王欣磊（乙方）签订一份《合作协议书》，约定：鉴于甲方系厦门市思明区卤念小吃店及其现有品牌“消失的味道”的实际经营者，甲、乙双方经协商，确定乙方投资与甲方共同合作经营该项目，并将该项目经营主体由个体工商户变更为有限责任公司进行经营。一、合作项目。双方根据有关法律法规共同设立和经营公司（公司名称以工商核准的登记为准），用于经营“消失的味道”现有品牌。乙方于本协议签订当日支付甲方10万元，作为甲方经营“消失的味道”品牌的回报。甲方收到该款项后，配合将“消失的味道”现有品牌注册于公司名下。二、出资、利润分配、表决权。双方确认，公司注册资本为40万元，甲方认缴6万元占公司15%股权，乙方认缴34万元占公司85%股权。乙方同意，甲方认缴的前述6万元由乙方负责、代甲方出资转入公司，作为对甲方技术、人脉资源、“消失的味道”资产的回报。前述货币出资应于公司注册日起1个月内缴清。双方确认，按股权比例进行分红，即甲方占分红15%份额、乙方占分红85%份额。按上述分红份额分配公司利润。双方确认，按如下比例行使表决权：甲方15%、乙方85%。三、双方权利义务。双方同意由乙方指定代表，负责办理公司设立的手续。双方应互相配合，及时签署完毕或提供办理公司设立所需的文件、资料……双方确认，由乙方负责公司的经营管理。四、违约责任。合同履行期间，任何一方根本违约，或违反本合同约定导致本合同无法继续履行的，违约方应赔偿守约方的一切损失。守约方此时有权解除合同，合同自守约方解除合同通知书送达对方之日起解除，本合同另有特别约定的从特别约定。……双方确认，本协议签订后，若因乙方原因导致合同无法继续履行或双方无法继续合作，乙方已支付甲方的款项，甲方有权不予退回。五、特别约定。双方一致确认，公司经营管理由乙方负责，包括公司设立后需增加的资金投入均由乙方负责，甲方不再负责资金投入……“消失的味道”会员卡剩余储值计入本协议约定新设立的公司，持有会员卡会员享有的权益继续享有。当日，王欣磊向林如彬转账付款10万元，附言“消失的味道购百分之85的股份”。《合作协议书》签订后，王欣磊、郑方悦经商议决定将厦门市思明区卤念小吃店原有的店面退租，搬迁至“思北华年邨”的店面。郑方悦主张该店面此前已由其丈夫承租。郑方悦与王欣磊商定该店面的转让费为45000元，郑方悦提出再购买15%的股份折价17640元直接在店面转让费中扣除，王欣磊同意郑方悦的提议。2018年11月25日，王欣磊向林如彬转账付款38443元，其中包含店面转让费27360元（45000元-17640元）、押金3500元、2018年12月1日至2019年1月6日的房租7583元。王欣磊和郑方悦确认新店面的月租金为3500元。2018年12月26日，王欣磊向林如彬转账4462.62元，其中包含为其报销因原店面提前退租支出的押金4200元。2019年4月15日，王欣磊向案外人林文化转账支付10500元，王欣磊和郑方悦确认该笔款项系支付新店面2019年4月至6月的租金。2019年4月19日，王欣磊向郑方悦发送微信消息：“我是想说如果要拿下这家店（厦门市思明区屿后南里137号101室），我是想说可以一起出资做，如果不一起出资感觉不疼不痒。需要有人负责产品这块，就现在而言整体，老产品不规范，新产品太慢”。郑方悦回复：“和我们之前约定的不一样。你什么时候空，我们两个人单独的碰一下”。2019年5月17日，王欣磊在“消失的味道管理群”中发送消息：“我之后会把股份过给刘琳琦，她来负责消失的味道的整体运营和后期规划”。2019年5月17日晚，郑方悦和王欣磊有如下微信对话：郑方悦：刚在忙，现在是什么个情况？你的股份要转给刘琳琦？王欣磊：嗯，我国外在做点事情，让他来打理。郑方悦：那你这个货款也是要和我这边先结清楚。王欣磊：不是让你自己转了么。郑方悦：手机拿去修理了，我转个屁呀。……郑方悦：货款结清楚了再聊。王欣磊：我已经让小胡过去思北报销给你了，实在太忙，应该还在路上，我临时改了明天下午的飞机，明天先约不了了。郑方悦：好的，小胡也很忙，直接让他转给我微信就可以了。你这次去什么时候回来？我们需要好好沟通下。王欣磊：下个月回。嗯，他在去思北路上估计。郑方悦：松柏那边确定要搬吗？王欣磊：我觉得可以搬啊。郑方悦：租金条件，还有门头位置，这些通通都还没有谈好。……郑方悦：哈哈，店中店这么重要的事，我都是最后一个知道的。这种小事就不用征询我意见了。2019年5月18日，郑方悦通过“钉钉系统”申请报销三笔款项共计3584元。2019年5月20日，郑方悦向王欣磊发送微信消息：“你看到信息回复一下，你一直这样躲起来，不是办法。店里的事情要解决”。2019年5月21日，王欣磊回复郑方悦：“店里啥事？不是正常了吗？我临时回来一下。什么重要事情？等等出机场，他们过来接我，我了解下情况吧”。2019年5月21日，郑方悦以林如彬的名义向王欣磊发出《关于要求阁下严格履约并支付代垫货款的函》，要求王欣磊严格履行《合作协议书》，并于2019年5月23日前如实披露合作项目的经营情况、财务情况、公账卡号银行流水，按约设立合作公司，并支付本人代垫的货款34084元。2019年5月22日，王欣磊向郑方悦发送微信消息：“明天有空啊”，郑方悦回复“麻烦把经营情况、财务情况全部披露，结清所有货款”。2019年5月25日，郑方悦以林如彬的名义向王欣磊发出《关于解除的通知》，以王欣磊未披露合作项目经营情况、财务情况、未设立合作公司、未支付代垫货款为由，要求解除双方于2018年11月15日签订的《合作协议书》。郑方悦和王欣磊结束对店面的共同经营后，原合作经营店面由郑方悦继续经营。2019年5月中下旬，郑方悦将王欣磊从“消失的味道”顾客群中移出。 本案王欣磊提交的起诉状送达林如彬、郑方悦的时间为2019年7月13日。厦门市思明区卤念小吃店的登记经营者为林如彬。郑方悦自称其与林如彬系婆媳关系。王欣磊办理注册新公司手续过程中，郑方悦提出王欣磊可先注册一人独资公司后再办理股份变更，后王欣磊注册成立了分子跳动（厦门）餐饮管理有限公司。 合作经营期间，店面以“消失的味道”品牌以及厦门市思明区卤念小吃店的名义对外营业。合作经营期间店面经营收入由王欣磊收取，经营支出也由王欣磊负担。合作经营期间，销售渠道包括线上销售和线下销售，线上销售使用三个微信客服号收款，三个微信客服号均绑定王欣磊尾号为0725的工行账户。合作期间，郑方悦负责原料采购等工作，郑方悦采购原料等物品后通过“钉钉系统”申请报销，郑方悦2019年5月5日前通过“钉钉系统”申报的报销项目已获报销。厦门市思明区煮酒何欢餐饮店注册日期为2019年5月17日，登记经营者为刘琳琦，经营场所为厦门市思明区屿后南里****。王欣磊称刘琳琦系其配偶。厦门市思明区屿后南里137号101室即为王欣磊和郑方悦在微信聊天中涉及到的“松柏店”。“消失的味道”商标注册于2017年11月21日，注册人为姚钦咏。2019年6月3日，姚钦咏申请将“消失的味道”商标转让给林如彬。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。关于本案合作涉及的主体问题，王欣磊主张其合作对象包括郑方悦、林如彬，郑方悦称林如彬并未实际参与合作经营，其并非合作主体。虽然本案合作协议系以林如彬的名义签订，部分合作涉及的款项有支付给林如彬，但《合作协议书》以林如彬的名义签订是郑方悦和林如彬商定的，林如彬本人未在《合作协议书》上签字，王欣磊未举证证明林如彬有实际参与合作经营，合作期间的事项均是王欣磊与郑方悦进行沟通，且林如彬也认可厦门市思明区卤念小吃店实际由郑方悦经营，故本案合作的双方应为王欣磊与郑方悦。王欣磊主张其合作对象包括林如彬，缺乏依据，不予采信。因合作产生的权利、义务，应由王欣磊与郑方悦享有和承担。王欣磊基于合作关系向林如彬提出的诉讼请求，缺乏依据，同样，林如彬基于合作关系向王欣磊提出的反诉请求，也缺乏依据，不予支持。 本诉部分。1.关于王欣磊要求解除《合作协议书》的诉讼请求。王欣磊与郑方悦均同意解除《合作协议书》，可予以照准。关于解除《合作协议书》的时间，王欣磊主张解除时间为2019年5月15日，郑方悦主张王欣磊收到其发出《关于解除的通知》的时间为双方解除合作的时间。王欣磊在提起本案诉讼之前，并未向郑方悦发出解除合作协议的通知，故其主张2019年5月15日解除合作关系缺乏依据，不予支持。郑方悦主张王欣磊存在根本违约，故解除双方之间的合作协议。对其主张的解除合同的依据分析如下：关于王欣磊未及时为其报销货款，报销情况显示虽然2019年4月中旬至5月期间，报销存在拖延，但每月均有报销记录。2019年5月17日，经郑方悦催促后，王欣磊也有支付报销款项。郑方悦在本案中主张未报销的金额7137.08元，也并非其在解除通知中主张的34084元。关于王欣磊私自设立一人独资公司，王欣磊是根据郑方悦的提议，注册设立一人独资公司分子跳动（厦门）餐饮管理有限公司，并非私自设立。郑方悦主张王欣磊设立公司后，拒绝加入其享有的份额，但未提供证据证明。关于王欣磊未披露合作期间的经营情况，郑方悦认可王欣磊向其披露过2018年12月、2019年1月的经营情况，其提供的“消失的味道工作群”对话截图中也有体现应其要求公布业绩的内容，故王欣磊并未向郑方悦隐瞒经营情况。关于王欣磊私自另设店铺、私下联系供货商，双方的合作协议中并未禁止新设店铺或不允许王欣磊自行与供货商联系。综上，双方合作经营期间，王欣磊虽然存在报销迟延、账目披露不规范以及与合作方郑方悦沟通不足的问题，但以上问题不足以证明王欣磊的行为已经构成根本违约，致使合作无法继续，故郑方悦不享有单方解除合作协议的权利，对其主张王欣磊收到其发出《关于解除的通知》的时间为协议解除时间，不予支持。基于双方均同意解除合作协议，且双方均认可2019年5月下旬后王欣磊已经实际退出原合作店面的经营，应以王欣磊提出要求解除《合作协议书》的起诉状送达林如彬、郑方悦之日，即2019年7月13日作为《合作协议书》解除之日。2.关于王欣磊要求郑方悦返还其支付的10万元“消失的味道”品牌回报费的问题。王欣磊按照《合作协议书》的约定向林如彬账户支付10万元。王欣磊主张该款项是“消失的味道”品牌加盟费，郑方悦主张该款项是对其经营“消失的味道”品牌的回报。王欣磊在向林如彬转账支付10万元时备注为“消失的味道购百分之85股份”，郑方悦提出回购15%股份份额时，也是按照该金额比例计算回购价格，故王欣磊支付的10万元系为参与合作经营并享有85%合作份额而支付的对价。后郑方悦以17640元向王欣磊回购15%的股份，故之后王欣磊享有的合作份额为70%，支付相应的对价为82360元。王欣磊主张郑方悦擅自在合作店面上加锁，并将其从顾客群中移除，造成其无法经营系违约行为，郑方悦应当向其退还购买合作经营份额而支付的款项。如前所述，郑方悦并不享有单方解除双方之间合作关系的权利，现郑方悦向王欣磊发出解除合同的通知，并将其从顾客群中移除，结束和王欣磊的合作，其单方解除合作关系，并收回合作店面经营权的行为，违反了合作协议的约定，其应向王欣磊返还购买合作股份的款项。郑方悦虽然未能举证证明王欣磊存在根本违约的情形，但综合考虑到王欣磊在合作经营期间存在的报销迟延、账目不规范以及与郑方悦沟通不及时等情形，酌定郑方悦应向王欣磊返还购买合作股份的款项65000元。3.对王欣磊要求郑方悦赔偿的各项损失认定如下：关于“思北华年邨”店面转让费、押金及租金。首先，王欣磊支付的店面转让费系合作期间的经营支出，王欣磊将该笔款项作为合作经营期间的损失，要求郑方悦赔偿，缺乏依据，不予支持。其次，王欣磊与郑方悦之间就“思北华年邨”店面使用权转让达成的协议与本案双方之间合作经营的合同分属不同的合同关系，双方结束合作经营后就该店面产生的纠纷，王欣磊可另行起诉，在本案中不予处理。关于“消失的味道”品牌设计费25000元。首先，王欣磊未举证证明该委托设计成果的具体情况，即便委托设计成果有实际运用，也属于店面经营的支出，其要求郑方悦承担该笔费用，缺乏依据，不予支持。关于鸡饲料押金2000元。由于王欣磊与郑方悦的合作经营已经结束，且郑方悦确认该笔押金其可以要求供货方向其退回，故郑方悦应当向王欣磊支付该笔费用。关于林如彬经营个体工商户时的租赁店面因提前解除租赁合同扣押金4200元以及王欣磊根据郑方悦要求购买不可消耗物品花费的3705.27元，属于合作经营店面的支出，王欣磊要求郑方悦赔偿该费用，缺乏依据，不予支持。关于达达公司配送服务充值费500元、报销鱼羹汁348元，王欣磊主张该配送费充值未用于合作经营以及郑方悦未实际购买鱼羹汁，但未提供证据证明，不予采信，对其要求郑方悦承担该两笔费用的诉讼请求不予支持。王欣磊主张其退出店面经营时店内剩余价值5000元的原材料，但未提供证据证明，不予采信。王欣磊主张其经营损失8000元，缺乏依据，不予支持。 反诉部分。1.关于郑方悦要求王欣磊报销其代垫货款、物业费、水电费。郑方悦提供了其缴纳物业费、水电费的收据、发票，证明其有缴纳合作经营店面的物业费、水电费，对其主张予以采信。经计算，其中属于双方合作经营期间部分的费用为346.03元，王欣磊应当支付给郑方悦。关于郑方悦要求王欣磊报销2019年5月18日通过“钉钉系统”申请报销的费用3584元及2019年5月11日、5月13日、5月16日采购原材料支出的货款2682元，郑方悦在“钉钉系统”中已经提交申请并上传凭证，采购原材料发生在合作经营期间，且提交了其支付货款的证据，故对郑方悦要求王欣磊报销该部分费用的请求予以支持。王欣磊应向郑方悦支付报销款6266元。 2.关于郑方悦要求王欣磊赔偿会员储值卡金额、湖里店未入收银系统的营业额、合作期间收银系统记录的营业额以及私吞的营业额。郑方悦与王欣磊之间系合作经营关系，其要求王欣磊向其支付合作期间的全部营业收入缺乏依据，郑方悦仅有权要求分配合作期间的利润收入。关于合作经营期间的收入和支出情况，双方合作经营期间未制作正规的财务账册，双方也无法对合作经营期间的收入和支出金额达成一致意见，结合郑方悦主张双方开始合作经营前其单独经营时每月平均利润在2万元左右，酌定合作经营期间每月的经营利润为1.5万元，按此标准计算郑方悦在双方合作经营店面期间应分得的利润。关于双方实际共同经营店面的时间，王欣磊主张为从2018年12月至2019年5月17日郑方悦将其从客户群中移出，郑方悦主张从2018年11月底至其向王欣磊发出解除函。就合作经营店面的起始时间，结合2018年11月25日郑方悦与王欣磊的微信聊天记录中体现郑方悦计算店面房租时从2018年11月25日起计算，以及王欣磊的尾号为0725的工行账户在2018年12月2日便有9636.66元的微信提现记录，应以2018年11月25日作为双方实际开始共同经营店面的时间。就合作经营店面的结束时间，如前所述，郑方悦不享有单方解除合作协议的权利，而王欣磊提供的微信截图也无法显示郑方悦将其移出客户群的时间，故按照本案证据中体现的王欣磊与郑方悦最后一次就合作事宜交涉的时间即2019年5月22日作为合作经营结束的时间。如上所述，王欣磊和郑方悦合作经营店面的时间为2018年11月25日至2019年5月22日，按照每月经营利润1.5万元计算合作期间的经营利润为88500元。郑方悦占合作经营份额的30%，应分得的经营利润为26550元。 3.郑方悦主张王欣磊挪用原“消失的味道”老店包装袋、包装盒、私自搬走店面空调、牛皮袋子、克称，但未提供证据予以证明，对其上述主张不予采信，对其要求王欣磊赔偿相应损失的请求不予支持。 综上，对王欣磊的诉讼请求和林如彬、郑方悦的反诉请求在上述认定范围内予以支持，超出部分不予支持。王欣磊共应赔偿郑方悦33162.03元（合作期间利润26550元+物业水电费346.03元+报销款6266元），郑方悦应返还王欣磊购买合作份额的价款65000元及购买鸡饲料的押金2000元，抵扣后郑方悦还应返还王欣磊33837.97元。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除王欣磊与郑方悦签订的《合作协议书》；二、郑方悦应于判决生效之日起十日内返还王欣磊67000元；三、王欣磊应于判决生效之日起十日内赔偿郑方悦33162.03元；上述二、三款项对抵后，郑方悦应于判决生效之日起十日内支付王欣磊33837.97元；四、驳回王欣磊的其他诉讼请求；五、驳回郑方悦的其他反诉诉讼请求。 经审理查明，对于一审认定的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审期间，王欣磊补充提交一组微信截图，证明截至到2020年9月7日王欣磊上诉时，郑方悦用王欣磊前期投资的费用继续经营，本案系因郑方悦违约导致王欣磊无法经营，故应当赔偿王欣磊的投资款及损失。郑方悦确认，“消失的味道”现在是其在经营。本院分析认为，王欣磊、郑方悦均确认“消失的味道”现在是郑方悦在经营，故对该事实予以确认。 另查明，一审期间，王欣磊申请对其参与“消失的味道”期间的经营状况进行鉴定。为此，一审法院委托厦门和裕会计师事务所有限公司进行审计。厦门和裕会计师事务所经初步审查后告知：该店非公司性质运作，现提供的数据可能不完整，不符合财务规范要求，建议双方就审计范围及财务数据范围的完整性统一意见后，提供完整的审计数据后再进行审计，否则就只能依据现有资料发表意见，该审计意见可能包括保留其无法取证的事项。因审计对象不规范，审计工作时间较长，审计收费可能采取计时收费，初步判断审计费为2万元以上。郑方悦表示其不同意审计并认为，如果王欣磊要求审计，无论审计结果如何，审计费应当由王欣磊承担。王欣磊经考虑后撤回鉴定申请。 本院认为，案涉《合作协议书》实际上是郑方悦与王欣磊签订，在之后的履行过程中实际上也是由郑方悦与王欣磊在具体执行，一审法院认定本案合同关系的主体是郑方悦与王欣磊是正确的。从《合作协议书》本身的内容和签订后的履行情况来看，郑方悦与王欣磊没有成立公司经营“消失的味道”品牌，而是以个人合伙的方式进行了短暂的共同经营。在郑方悦与王欣磊合伙经营期间，双方因费用报销等问题产生矛盾，王欣磊实际上已退出合作店面和“消失的味道”品牌的经营，故《合作协议书》已不具备继续履行的条件，一审法院以王欣磊提出解除《合作协议书》的起诉状送达郑方悦之日作为双方解除该《合作协议书》的时间并无不当，本院予以确认。关于《合作协议书》解除的责任问题，郑方悦与王欣磊各执一词。从郑方悦和王欣磊签订《合作协议书》后的行为来看，双方并未按约定成立公司，而是采用合伙方式以“消失的味道”作为品牌从事经营活动。因此，《合作协议书》并未得到完全履行。而且，在郑方悦和王欣磊的合伙经营过程中，双方为报销款以及如何注册公司等琐碎问题产生争执，导致《合作协议书》事实上已经无法继续履行，一审法院依据双方的行为确认案涉《合作协议书》于一审本诉诉状送达之日起解除并无不当，本院予以确认。 王欣磊为了履行《合作协议书》的目的，通过林如彬的账户向郑方悦支付10万元作为“消失的味道”的品牌回报。但是，王欣磊和郑方悦并未按照《合作协议书》的约定设立公司经营“消失的味道”。而且，在双方终止合伙经营后，“消失的味道”品牌由郑方悦实际经营，王欣磊已不再享有该品牌的使用权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在《合作协议书》已经解除，“消失的味道”品牌恢复由郑方悦经营的情况下，王欣磊请求郑方悦返还其已经支付的10万元应予支持。 关于王欣磊和郑方悦各自主张的合伙经营期间的损失问题，实际上是双方对合伙经营期间的收支和盈利分配所产生的争议。对此，应结合双方在合伙期间的投入和合伙经营的状况予以处理。从双方的投入来看，双方均参与了合伙经营，王欣磊投入了店面转让费、押金、租金等资金，郑方悦提供了“消失的味道”品牌的使用权、前期经营积累的客户等资源。此外，郑方悦在店面转让费中折抵15%股份的17640元，应认定为郑方悦投入合伙经营的资金。但是，由于王欣磊、郑方悦在合伙期间没有建立完整的账册，且双方在合伙终止后没有进行清算，导致合伙期间的收支、盈亏，合伙剩余财产等问题无法查明。考虑到在双方合伙期间以王欣磊为主进行经营，郑方悦的报销也要经过王欣磊，王欣磊对于合伙经营状况无法查明的责任相对较大，一审法院结合查明事实，酌定双方合伙经营期间的利润按1.5万元每月计算，并按郑方悦所占合伙份额，判决王欣磊应当支付郑方悦合伙利润26550元属合理裁量，可予以维持。此外，关于一审判决认定的王欣磊应付给郑方悦物业水电费346.03元、报销款6266元，以及郑方悦应当支付王欣磊鸡饲料押金2000元等合伙期间的账务支出，一审法院的认定并无不当，且已作详细说明和分析，本院不再赘述并予以确认。王欣磊和郑方悦主张的其他损失，均缺乏足够证据，本院不予支持。 综上所述，一审判决除部分品牌回报费的处理不当外，其余认定事实基本清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初13460号民事判决第一项、第五项； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初13460号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、郑方悦应于本判决生效之日起十日内返还王欣磊品牌回报费100000元和鸡饲料押金2000元； 四、王欣磊应于本判决生效之日起十日内支付郑方悦33162.03元（包括合伙期间利润26550元+物业水电费346.03元+报销款6266元）； 五、驳回王欣磊的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求； 六、驳回郑方悦的上诉请求。 本案一审案件受理费7577元，由王欣磊负担2500元，郑方悦负担5077元，二审案件受理费7994元，由王欣磊负担2200元，郑方悦负担5794元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张南日） 审 判 员 （柯艳雪） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二一年一月十二日 书记员（ 陈玉 梅） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。