广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1579号 上诉人（原审被告、原告）：李某某，男，1994年11月11日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：谢金宁，广西皓元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：梧州市鸳江酒店有限公司，住所地广西梧州市西江一路****。统一社会信用代码：91450400083647191X。 法定代表人：唐继雄，执行董事。 委托诉讼代理人：袁志超，该公司店长。 上诉人李某某因与被上诉人梧州市鸳江酒店有限公司（下称鸳江酒店公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2020）桂0403民初1163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月29日立案受理后依法组成合议庭，并于2021年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托诉讼代理人谢金宁，被上诉人鸳江酒店公司的委托诉讼代理人袁志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李某某上诉请求：1、撤销（2020）桂0403民初1163号错误判决，并予以改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于劳动关系的解除，原判决对证据的分析有误，所谓的“通知开业”是上诉人先行询问的，被上诉人未告知上诉人工作的时间、地点、地点报酬等，更无催促上诉人复岗；2、关于2020年5月工资问题，判决未生效时上诉人仍处于待岗中，因被上诉人不合理安排工作，上诉人无收入，故应支持上诉人提出的要求被上诉人支付2020年5月工资的请求；3、关于双倍工资差额问题，被上诉人在2月后未向上诉人支付工资，微信记录对续签一事只字不提，而且被上诉人逾期不签订书面劳动合同，还安排了其他员工于3月在酒店任职，故被上诉人应向上诉人支付2020年2月至5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额；4、经上诉人查明被上诉人2017年7月至2018年12月、2020年2月至今未为上诉人缴纳社保。 被上诉人鸳江酒店公司辩称，1、酒店实际经营者陈天泉在微信中告知上诉人五一开业，开业前陈天泉打过几次电话给上诉人，通知开业复工事宜，上诉人均不接听也没有回电，上诉人在微信中也确认未接听电话的事实，上诉人在经营者告知其五一开业的情况下没有回来上班，也没有说明原因，根据劳动合同及酒店管理规章制度，旷工三天以上作自动离职处理；2、上诉人在4月份不接听电话也不回电是因其四处欠债，被人追债不敢接听，酒店也因其欠债问题被债主电话骚扰威胁，严重影响酒店日常营业；3、酒店由于新冠疫情被迫停止营业，疫情是不可抗力因素，在上诉人申请劳动仲裁期间经营者陈天泉也主动联系过上诉人，被上诉人与上诉人也协调沟通过。 李某某向一审法院起诉请求：1.判决解除李某某与鸳江酒店公司之间的劳动关系；2.判决鸳江酒店公司支付2020年2月工资2385元，3月至5月的工资共4344元；3.判决鸳江酒店公司支付2019年7月至2020年5月未签订劳动合同双倍工资差额26820.43元；4.判决鸳江酒店公司支付三个月经济补偿金7155元。 鸳江酒店公司向一审法院起诉请求：请求判令2019年8月至2020年1月未续签签订劳动合同的双倍工资差额无效。 一审法院认定事实：鸳江酒店公司与李某某于2017年7月1日签订了一份期限为2017年7月1日至2019年6月30日的《劳动合同》，合同约定李某某在鸳江酒店公司处担任前台接待，月工资为底薪1650元+提成，随当地最低工资标准的调整而调整。合同期满后双方没有签订新的书面劳动合同，李某某继续在鸳江酒店公司从事原工作。2019年12月底前，鸳江酒店公司加盟了7天连锁酒店，按照7天连锁酒店的要求将工资发放及社会保险费缴纳等业务委托给广州开发区立德企业管理服务有限公司或点米立德（深圳）科技有限公司代为办理。2016年3月1日，鸳江酒店公司与广州开发区立德企业管理服务有限公司签订了一份《人事外包合同》，合同约定由该公司负责鸳江酒店公司员工薪酬的核算和发放，并为员工开通社保账户，缴纳社会保险费。李某某提供的银行流水反映，点米立德（深圳）科技有限公司于2017年8月16日向其支付第一笔工资2075元并为其缴纳了2019年1月至2020年1月期间的社会保险费。此外，鸳江酒店公司虽按照7天连锁酒店的经营方式进行管理，但以鸳江酒店公司的名义交税。2019年12月底，鸳江酒店公司与7天连锁酒店解约，从2020年1月起开始自主经营管理，其名称从7天连锁酒店改为7日优品酒店。2019年11月28日，鸳江酒店公司的法定代表人唐继雄与陈天泉签订了一份期限为2019年12月1日至2024年11月30日止的《酒店承包经营合同》，陈天泉成为鸳江酒店公司的实际经营者，但法定代表人仍为唐继雄。 李某某在鸳江酒店公司处最后正常上班至2020年1月31日，其工资发放至2020年1月份。2020年2月11日，陈天泉在7天优品酒店工作群（8）中发出一份《通知》，主要内容为7天优品酒店原定于2月12日恢复营业，为避免××病毒蔓延，具体复业时间视情况而定，李某某回复“收到”。2020年4月30日，陈天泉通过微信告知李某某“五一开业，社保保险暂时不买”，李某某并未作出回应及答复。2020年5月1日，鸳江酒店公司重新营业，李某某没有回去上班。 另查明，李某某2019年2月至2020年1月期间的月工资分别为2664.22元、1984.05元、2170.77元、2215.77元、2210.77元、1967.13元、1983.09元、2209.81元、2678.26元、1976.09元、2258.09元、2248.09元，平均工资为2213.85元/月。根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》，从2020年3月1日起，梧州最低工资标准为1810元/月。 后李某某就本案争议向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委员会于2020年5月29日受理，并于同年7月17日作出梧劳人仲字﹝2020﹞第231号仲裁裁决，裁决：一、确认申请人李某某与被申请人梧州市鸳江酒店有限公司自2020年5月1日起解除劳动关系；二、被申请人梧州市鸳江酒店有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人李某某2020年2月工资2213.85元，2020年3月、4月生活费2896元，共计5109.85元；三、被申请人梧州市鸳江酒店有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人李某某2019年8月1日至2020年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额13283.1元；四、驳回申请人李某某的其他仲裁请求。鸳江酒店公司、李某某均不服该仲裁裁决，在法定期限内先后起诉至该院。 一审法院审理认为，本案的主要争议焦点为：一、鸳江酒店公司是否是用人单位；二、关于双方劳动关系何时解除；三、鸳江酒店公司须支付给李某某的款项及数额问题。 关于鸳江酒店公司是否是用人单位的问题。本案中，鸳江酒店公司应为用人单位，理由如下：其一，鸳江酒店公司虽在2019年12月底之前是按照7天连锁酒店的经营方式进行管理，工资发放及社会保险费缴纳等业务亦委托给广州开发区立德企业管理服务有限公司或点米立德（深圳）科技有限公司代为办理，但与李某某签订劳动合同的主体为鸳江酒店公司，并且鸳江酒店公司以其自身名义交税。其二，鸳江酒店公司于2019年12月底退出7天连锁酒店的加盟后，自行进行经营管理，陈天泉虽与鸳江酒店公司的法定代表人唐继雄签订《酒店承包经营合同》，由陈天泉进行实际经营，但该公司的企业信息中法定代表人并未进行变更，李某某仍为鸳江酒店公司处原岗位工作。基于上述理由，本案的用人单位应为鸳江酒店公司，其提出自2019年12月起实际经营者已发生变化，其与李某某的劳动关系应重新自2019年12月起算的主张没有法律依据，该院不予支持。 关于双方劳动关系何时解除的问题。鸳江酒店公司的实际经营者陈天泉于2020年4月30日通过微信告知李某某将于2020年5月1日开业，但社会保险暂时不买，后者并未回去上班。此后双方虽一直进行协商，但属对劳动关系解除后的相关问题处理的协商，而双方在仲裁庭审上对劳动关系解除的时间亦无法达成一致意见，因此该院综合本案实际，确认双方的劳动关系于2020年5月1日解除。 关于鸳江酒店公司须支付给李某某的款项及数额的问题：（一）2020年2月份工资及生活费。该院确认双方的劳动关系于2020年5月1日解除，而鸳江酒店公司将李某某的工资支付至2020年1月，而该公司因疫情原因从2020年2月起暂停营业至2020年4月30日，因此参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》、《广西壮族自治区人力资源与社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题》及《广西壮族自治区工资支付暂行条例》的文件精神，鸳江酒店公司应正常支付2020年2月的工资2213.85元及2020年3月、4月的生活费2896元（1810元/月×80%×2个月）给李某某。因双方的劳动关系已于2020年5月1日解除，因此该院对李某某提出支付2020年5月份工资的请求不予支持。（二）未签订书面劳动合同双倍工资差额。鸳江酒店公司的实际经营者陈天泉虽以其是2020年1月份交接完成，对之前的合同不清楚为由进行抗辩，但这并不是不与劳动者签订书面劳动合同的抗辩理由，因此该院对其上述抗辩意见不予采纳。双方之前签订的劳动合同于2019年6月30日到期，后李某某继续在鸳江酒店公司工作，双方未签订书面劳动合同，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，鸳江酒店公司应支付2019年8月1日至2020年1月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额给李某某，工资差额应按其实发工资的一倍计发，即应支付的差额为13353.43元（1983.09元+2209.81元+2678.26元+1976.09元+2258.09元+2248.09元）。鸳江酒店公司于2020年2月至2020年4月期间因疫情影响暂停营业，无法开展正常经营管理，且在李某某没有提供正常劳动的情况下，鸳江酒店公司亦支付了相应的工资或生活费，因此该院对李某某要求支付2020年2月至2020年5月未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求不予支持，对鸳江酒店公司请求判决其无须支付2019年8月至2020年1月未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求亦不予支持。（三）经济补偿。鸳江酒店公司的实际经营者通过微信告知李某某，后者既未请假又未再回去上班，应视为其主动解除劳动关系。陈天泉虽表示暂不购买社保，但李某某并未提出异议，仅是不回应，因此不能由此认定李某某主动解除劳动关系是因鸳江酒店公司不购买社保，其要求鸳江酒店公司支付三个月经济补偿7155元的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位向劳动者支付解除劳动关系经济补偿的情形，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认李某某与梧州市鸳江酒店有限公司自2020年5月1日起解除劳动关系；二、梧州市鸳江酒店有限公司应于本案判决生效之日起十日内一次性向李某某支付2020年2月工资2213.85元及2020年3月、4月的生活费2896元，合计5109.85元；三、梧州市鸳江酒店有限公司应于本案判决生效之日起十日内一次性向李某某支付2019年8月1日至2020年1月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13353.43元；四、驳回梧州市鸳江酒店有限公司的诉讼请求；五、驳回李某某的其他诉讼请求。原告梧州市鸳江酒店有限公司与被告李某某劳动争议一案的案件受理费10元，减半收取计5元，由梧州市鸳江酒店有限公司负担；原告李某某与被告梧州市鸳江酒店有限公司劳动争议一案的案件受理费10元，减半收取计5元，由李某某负担2元，梧州市鸳江酒店有限公司负担3元。 二审期间，上诉人李某某与被上诉人鸳江酒店公司均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合上诉人李某某和被上诉人鸳江酒店公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人李某某与被上诉人鸳江酒店公司之间的劳动关系何时解除；2.被上诉人鸳江酒店公司是否需向上诉人李某某支付2019年7月至2020年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额26820.43元；3.被上诉人鸳江酒店公司是否需向上诉人李某某支付三个月经济补偿金7155元；4.被上诉人鸳江酒店公司是否需向上诉人李某某支付2020年2月工资2385元、3月至5月工资4344元。关于劳动关系何时解除的问题。李某某自2017年7月1日入职鸳江酒店公司担任前台接待工作，合同期满后双方没有签订新的书面劳动合同，李某某继续在鸳江酒店公司从事原工作。李某某在鸳江酒店公司处最后正常上班至2020年1月31日，工资发放至2020年1月份。因疫情原因，鸳江酒店公司从2020年2月起暂停营业至2020年4月30日。2020年4月30日鸳江酒店公司的实际经营者陈天泉通过微信告知李某某酒店将于2020年5月1日开业，但表示暂时不购买社会保险，李某某未提出任何明确意见亦没有回去上班。一审法院认定双方的劳动关系于2020年5月1日解除，并无不当，本院予以确认。2020年5月1日之后，李某某并未向鸳江酒店公司提供劳动，且一直与陈天泉协商劳动合同解除后的经济补偿问题，李某某上诉认为双方的劳动关系于判决生效之日解除缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。李某某与鸳江酒店公司双方之前签订的劳动合同于2019年6月30日到期，后李某某继续在鸳江酒店公司工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，鸳江酒店公司应支付2019年8月1日至2020年1月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额给李某某。2020年2月至2020年4月期间鸳江酒店公司因受××病毒影响暂停营业，疫情对鸳江酒店公司的日常经营活动包括与劳动者签订合同在客观上均造成影响，因此，一审法院对李某某要求支付2020年2月至4月未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。因双方的劳动关系自2020年5月1日起已解除，故李某某要求支付2020年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。 关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。本案中，鸳江酒店公司的实际经营者陈天泉在鸳江酒店公司开业前已明确告知李某某鸳江酒店公司恢复开业的时间，李某某对鸳江酒店公司的通知未置与否，但事实上却未在鸳江酒店公司恢复开业后回到鸳江酒店公司上班，李某某以其实际行为表明不愿再履行与鸳江酒店公司之间的劳动合同。李某某现主张因鸳江酒店公司不交社保、不合理安排岗位、不谈合同续签问题故其不续签合同，但本案中并无证据显示李某某当时因何种原因而不再履行与鸳江酒店公司之间的劳动合同，亦无证据显示李某某在解除劳动合同前就上述问题向鸳江酒店公司提出过异议，故本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定应当支付经济补偿金的情形，对李某某要求鸳江酒店公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 关于2020年2月至5月工资的问题。鸳江酒店公司与李某某 的劳动关系于2020年5月1日解除，而鸳江酒店公司仅支付李某某的工资至2020年1月。由于鸳江酒店公司因疫情原因从2020年2月起暂停营业至2020年4月30日，故一审法院参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》、《广西壮族自治区人力资源与社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题》及《广西壮族自治区工资支付暂行条例》的文件精神，判决鸳江酒店公司应正常支付2020年2月的工资2213.85元及2020年3月、4月的生活费2896元（1810元/月×80%×2个月）给李某某，并无不当，鸳江酒店公司亦未对此提起上诉，故对一审法院的该项判决，本院予以维持。上诉人李某某要求支付2020年5月的工资缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二一年一月二十九日 法官助理 薛 华 法官助理 纪淦萍 书 记 员 曾 茵 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。