上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1564号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人景逸，男，1962年7月23日出生于上海市，汉族，高中文化，系上海A有限公司（实际经营名称为XX会所）投资人，户籍所在地上海市徐汇区，因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市看守所。辩护人徐颖文，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹林华，男，1981年11月20日出生于浙江省桐庐县，汉族，大专文化，系上海B有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省桐庐县，因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人张鹿、李光照，德恒上海律师事务所律师。原审被告人方祺，男，1973年11月18日出生于上海市，汉族，小学文化，系上海A有限公司法定代表人、经理，户籍所在地上海市普陀区，因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。原审被告人何丽慧，女，1981年5月20日出生于江西省上饶市，汉族，小学文化，系XX会所管理人员，户籍所在地江西省上饶市广丰区，因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市看守所。原审被告人张果，女，1982年8月27日出生于浙江省嘉兴市，汉族，中专文化，系XX会所财务人员，户籍所在地浙江省嘉兴市南湖区，因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市看守所。原审被告人刘卫平，男，1965年1月30日出生于上海市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地上海市浦东新区；2013年5月因犯危险驾驶罪被上海市徐汇区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币五千元；因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。原审被告人沈建光，男，1960年3月27日出生于上海市，汉族，小学文化，系XX会所司机，户籍所在地上海市浦东新区，因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控被告人景逸犯组织卖淫罪和窝藏罪、被告人方祺、何丽慧均犯组织卖淫罪、被告人张果犯协助组织卖淫罪、被告人尹林华犯非法经营罪、被告人刘卫平、沈建光均犯窝藏罪，于2020年9月3日作出（2020）沪0112刑初1068号刑事判决。判决后，景逸、尹林华不服，提出上诉。本院于同年11月2日受理后，依法组成合议庭，于同年12月14日进行公开开庭审理。上诉人景逸、尹林华和辩护人徐颖文、张鹿、李光照均出庭参加诉讼。上海市人民检察院第一分院检察员万大庆出庭履行职务。期间，景逸申请撤回上诉。本案现已审理终结。上海市闵行区人民法院认定：一、组织、协助组织卖淫罪自2012年12月起，被告人景逸伙同他人在本市闵行区XX路XX号以注册成立的上海A有限公司（以下简称为A公司）开设XX会所，制定各类内部规则及管理岗位，设置卖淫工具及视频滚动播放淫秽录像，通过招募、管理、介绍、容留卖淫女与嫖客从事卖淫嫖娼活动，并以嫖资分成的方式，获取非法利益。被告人方祺系古亚餐饮公司法定代表人，且担任XX会所经理，负责接待客户，并提供本人银行卡用于营业款流转、提现后交总经理林某（另案处理）。被告人何丽慧系XX会所管理人员（俗称妈咪），负责招聘、培训、管理卖淫女，将卖淫女照片、工号等发至微信朋友圈，招揽嫖客，并在选钟房安排嫖客挑选卖淫女。被告人张果系该会所财务，负责统计会所日常营业款后上交总经理林某。2015年1月25日，经张某1、何某(均已被判刑)等人介绍安排，王某3与于某；李某2与张某3；钟某2与粟某；蔡某1与李某3；魏某与许某；陈某1与潘某1；陈某2与兰某；金某与章某；戴某与李某4；张某4与潘某2；苏某与苗某；黎某与王某4；李某5与白某；蔡某2与王某5；陈某3同时与李某6、张某5(均已被行政处罚)分别在该会所按摩房内进行卖淫嫖娼违法活动时，被公安人员当场抓获。二、窝藏罪被告人刘卫平、沈建光明知林某可能涉嫌犯罪、在被公安机关侦查的情况下，仍受被告人景逸等人的授意，于2019年7月11日分别为林某订购出境机票、驾车送至上海浦东国际机场，后因林某被边控而未果。此后，刘卫平继续为林某提供隐匿的住所。同月13日，刘卫平、沈建光再次受景逸指使，先后驾车帮助林某从本市逃匿至广西省凭祥市友谊关边境处，致使林某逃离出境。期间，刘卫平帮助林某销毁其手机，以逃避侦查。三、非法经营罪被告人尹林华以其实际控制的上海B有限公司（以下简称为B公司），在未取得资金支付结算业务许可的情况下，向XX会所提供POS机收取营业款后汇入上游北京C有限公司、Z公司（以下分别简称为C公司、Z公司）等,再由上述公司扣除手续费后转入B公司或B公司股东、员工等个人账户，收取手续费后又分别汇款给被告人方祺、林某等个人账户。2013年9月至2015年1月，非法结算金额达2,600余万元。2019年9月6日，被告人景逸、方祺、何丽慧、张果、尹林华、刘卫平、沈建光分别被抓获归案。上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证明：证人李某1、雷某2、王某1、粟某、钟某1、王某2、雷某1、蓝某、黄某的证言；查获XX会所营业执照、税务登记证，B公司工商资料、相关授权证书，C公司的情况说明、POS终端号、移动POS申请书、委托划款授权书，转帐交易账目和银行交易明细，何丽慧手机内信息截图，林某与方祺身份证复印件，现场照片，公安机关的协助查询财产通知书、工作记录；上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第1282号《刑事判决书》等；公安机关的扣押笔录、扣押清单、行政处罚材料、工作情况；已决犯倪某、姜某、张某1、何某、张某2、季某2、季某1、葛某和被告人景逸、方祺、何丽慧、张果、尹林华、刘卫平、沈建光的供述等。上海市闵行区人民法院综合控、辩争议焦点评判如下：1.被告人景逸是否构成组织卖淫罪、窝藏罪经查，被告人景逸在公安侦查阶段的有罪供述内容详实，其中细节部分包括会所经营选址、经营模式、利润分成等方面，能得到方祺、倪某、张某1、刘卫平、沈建光供述的印证，足以证实景逸是XX会所的老板之一，实际参与经营管理并获得分红。景逸分别实施了组织卖淫和窝藏两种犯罪行为，侵犯客体和行为目的不同，应当依法分别定罪并予以数罪并罚。2.被告人何丽慧是否构成组织卖淫罪的从犯同案犯张某1、倪某、姜某、张某2、季某1的供述及证人粟某、钟某1的证言证明被告人何丽慧系XX会所妈咪，实施招聘卖淫女、对卖淫女定档和日常管理卖淫女等职能。上述证据与何丽慧在侦查阶段的有罪供述吻合，足以确认何丽慧对会所卖淫女实施管理职责的行为事实，其在组织卖淫活动中发挥了重要作用，而非仅起次要、辅助作用。何丽慧系受雇佣、拿固定工资、获利少等不影响对其主犯的认定，但何与其他投资人、主要经营管理者而言作用相对较轻，在量刑时予以酌情从轻考虑。3.被告人尹林华是否构成非法经营罪及自首的问题根据在案证人雷某1、雷某2、蓝某、黄某的证言，相关授权证书、授权委托书及北京C有限公司的情况说明及银行对账流水账目，与被告人尹林华的供述能够相互印证，证实尹林华以B公司名义非法从事资金支付结算业务的事实，非法经营的涉案金额达2,600余万元。公安机关的协查单、工作记录等证据表明，公安机关在掌握了尹林华及B公司非法从事资金结算业务的主要事实证据后对尹采取强制措施，故尹不存在到案的主动性和自愿性，不能认定为自首。上海市闵行区人民法院认为：被告人景逸、方祺、何丽慧等人共同经营管理卖淫嫖娼场所，组织多人多次从事卖淫活动，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，景逸、何丽慧系主犯；方祺系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张果协助他人组织卖淫活动，情节严重，其行为已构成协助组织卖淫罪，且属共同犯罪。被告人尹林华作为B公司法定代表人及实际经营人，未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。景逸和被告人刘卫平、沈建光明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，情节严重，其行为均已构成窝藏罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，景逸系主犯；刘卫平、沈建光系从犯，依法应当减轻处罚。方祺、何丽慧、张果、尹林华、刘卫平、沈建光到案后均如实交代主要犯罪事实，庭审中亦表示认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。景逸对犯窝藏罪能当庭认罪，可酌情从轻处罚，并与组织卖淫罪两罪并罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第三百一十条第一款、第二百二十五条第（三）项、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，对景逸以组织卖淫罪判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元，以窝藏罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元；对方祺以组织卖淫罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；对何丽慧以组织卖淫罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四万元；对张果以协助组织卖淫罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；对尹林华以非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；对刘卫平以窝藏罪判处有期徒刑一年二个月；对沈建光以窝藏罪判处有期徒刑一年；违法所得予以追缴、没收。上诉人尹林华上诉称：涉案业务发生于2013年至2015年间，而中国人民银行在2017年才对涉案业务有具体行政规定，最高人民法院和最高人民检察院在2019年才有具体司法解释，故其行为不构成非法经营罪。辩护人辩称：（1）尹林华和B公司的行为不属于非法从事支付结算业务；（2）尹林华具有自首情节;（3）原审判决认定非法经营数额为2,600余万元缺乏充分、合法、有效的证据。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；关于非法经营罪，中国人民银行于2010年就明确规定从事支付结算业务必须取得行政许可，于2017年发文强化对支付结算业务的管理，故不能由此得出2017年前无证从事支付结算业务不能以非法经营罪论处的结论；尹林华系因涉嫌参与组织卖淫罪而被抓获到案，且公安机关在侦查中发现了涉案资金往来情况，故不能认定尹林华具有自首情节，据此建议二审法庭驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的主要事实和证据与原审相同。综合上诉方和检方意见，本院评析如下：一、关于涉案业务是否属于非法资金支付结算业务本院认为：全国人大常委会于2009年2月28日在《刑法修正案（七）》中对刑法第二百二十五条第三项增加了“非法从事资金支付结算业务”情形。最高人民法院、最高人民检察院于2019年1月31日颁布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》），其中第一条列举了非法从事资金支付结算业务的具体情形：（1）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（2）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（3）非法为他人提供支票套现服务的；（4）其他非法从事资金支付结算业务的情形；第四条规定了非法从事资金支付结算业务的数额2,500万元或者违法所得数额50万元以上为“情节特别严重”。依据相关司法解释规定，对于《刑法修正案（七）》施行后、《解释》实施前发生的非法从事资金支付结算业务行为，应当适用《解释》。本案中，上诉人尹林华所涉事实发生于2013年9月至2015年1月间，故应当适用《解释》。《中国人民银行法》第四条规定：中国人民银行履行下列职责：……（九）维护支付、清算系统的正常运行；……。《支付结算办法》规定：支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为；银行是支付结算和资金清算的中介机构;未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，但法律、行政法规另有规定的除外。《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构;支付机构依法接受中国人民银行的监督管理;未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。本案中，上诉人尹林华等人在未经中国人民银行批准、未取得《支付业务许可证》的情况下，使用C公司、Z公司提供的POS机和关联账户为XX会所收取嫖资，在按一定比例扣除费用后再根据XX会所要求将大部分嫖资支付至指定的个人账户，该行为系典型的公转私套现情形，即系《解释》所列举的第二种非法从事支付结算情形。尹林华等人以B公司名义非法从事支付结算业务的行为，破坏了我国的支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。二、关于上诉人尹林华是否具有自首情节本院认为：警方系在掌握了上诉人尹林华和妻子雷某1个人账户与原审被告人方祺、涉案人林某个人账户之间有巨额资金往来事实的情况下，将尹林华、雷某1列为组织卖淫犯罪嫌疑人并予抓捕到案，故不存在尹林华主动供述警方尚未掌握犯罪事实的情形，不应当认定尹林华具有准自首情节。三、关于上诉人尹林华的非法经营数额本院认为：本案系非法从事资金支付结算业务案件。所涉户名为林某、方祺的两个账户系XX会所专门用于收取嫖资的账户，系涉案非法从事资金支付结算业务中专门用于收款的私人账户，故原审判决依据该两个账户所收款项的总额来认定尹林华的非法经营数额合法、合理，且证据充分，应予采纳。综上所述，本院认为：上诉人景逸伙同他人出资开设专门从事卖淫活动的XX会所，纠集原审被告人方祺、何丽慧等人经营管理该会所和利用该会所组织多人多次从事卖淫活动，获取巨额非法利益，其行为均构成组织卖淫罪，且系情节严重。在共同犯罪中，景逸作为实际出资人获取巨额非法利益，方祺作为法定代表人和管理人员以及巨额非法利益的经手者之一，何丽慧作为具体卖淫活动的组织者之一，均应当以主犯论处。原审被告人张果协助他人组织卖淫活动，其行为已构成协助组织卖淫罪，亦系情节严重。上诉人尹林华未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务，非法经营数额达2,600余万元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。景逸还指使原审被告人刘卫平、沈建光为涉案人林某提供隐藏处所和帮助逃匿，情节严重，其行为均构成窝藏罪。景逸作为指使者，应当以主犯论处。刘卫平、沈建光受指使实施具体窝藏行为，可以从犯论处。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，部分量刑适当。本案非法经营事实所涉2,600余万元均系嫖资，且此系部分嫖资，由此可见景逸等人所犯组织卖淫罪的罪行相当恶劣，严重败坏社会风气，依法应予以严惩。原审对景逸的量刑明显偏轻，且认定方祺为从犯不当，但限于上诉不加刑原则，且方祺并未提出上诉，故不予纠正。上海市人民检察院第一分院的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：一、准许上诉人景逸撤回上诉。二、驳回上诉人尹林华上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  韦 庆审判员  吴循敏二〇二一年一月二十五日书记员  金 鑫附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。