山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终461号上诉人（原审原告）：山东利安实业开发有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701052643134571。委托诉讼代理人：杨统河，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景伟，山东统河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南市残疾人福利基金会，住所地济南市，统一社会信用代码53370000MJD676011U。负责人：孙君涛，理事长。委托诉讼代理人：朱国斌，山东保君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市残疾人联合会，住所地济南市，统一社会信用代码13370100493001182R。法定代表人：葛忠明，理事长。委托诉讼代理人：尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李安基，山东博翰源律师事务所实习律师。上诉人山东利安实业开发有限公司（以下简称利安公司）因与被上诉人济南市残疾人福利基金会（以下简称济南残联基金会）、济南市残疾人联合会（以下简称济南残联）合同纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。利安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。一、一审法院判决书第6页认为，“本院无法认定利安公司与济南残联、济南残联基金会存在无名合同关系”与事实不符，利安公司与两被上诉人之间的合同关系依法成立，且合法有效。首先，判决书第5页中，济南残联基金会答辩意见第3条“济南残联基金会从未要求原告终止这个募捐项目”证实，其知道并认可利安公司投放安置募捐箱的事实。另利安公司与济南残联基金会没有书面协议，济南残联基金会却享有募捐箱的管理与公益捐款收取权，以及媒体广告收入15%受益权，也充分证明利安公司与孟晓琴之间确定存在口头约定，否则济南残联基金会权利无从而来。二、利安公司在接到济南残联基金会在济南市各区分会的通知后，才到指定地点进行募捐箱安装投放的，而利安公司设计、制作募集箱，又是在与济南残联孟晓琴副理事长定有口头约定情况下实施的。利安公司作为民事主体，只有在权力机构的同意或承诺时，才有权利在社会公共场所安装募捐箱，这充分证明利安公司的投放行为得到了济南残联基金会的认可和同意的；而没有证据证明两者存在任何合同关系的情况下，可推定：1.两被上诉人之间是有约定的，即济南残联同意济南残联基金会在涉案项目中受益；2.两被上诉人作为法人主体对该项目依法也应当进行过集体研究。因为如此重大的活动绝非济南残联或济南残联基金会个别领导的个人行为所能决定，党委必有决定才可能在全市大面积展开。但上述证据材料非利安公司能够掌握或提供，济南残联党委会议的相关内容可以证明口头合同的存在，一审未深入调查，从而导致事实没有查清。故请求二审法院依职权调取或责令被上诉人提交项目期间的全部会议记录，以查清案件事实。三、济南市精神文明建设委员会为该项资助基金会18000元。2009年济南市精神文明建设委员会和济南残联、济南残联基金会在市中区八一华联大厦、槐荫区华联广场及泉城路新华书店分别举行了募捐箱的投放启动仪式，上述事实证明投放安置募集箱的项目得到了政府机关认可，真实存在，也证明两被上诉人对该项目存在一致的认识，即一致认可并同意利安公司投放安置募捐箱。综上，三方之间的事实经过清楚，权利义务明确。即由济南残联协调利安公司制作投放募捐箱，由济南残联基金会管理和收取募捐款，利安公司收取广告招商收益，自2014年收益的15%支付给济南残联基金会。在两被上诉人认可并同意的情况下，利安公司投放安置了募捐箱。虽然利安公司与被上诉人一方或双方之间没有签字确认的书面合作协议，但依据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，在利安公司履行了义务，被上诉人接受的情况下，利安公司与两被上诉人之间合同成立。若查明济南残联和济南残联基金会党委曾对该项目进行过集体研究，更加证明利安公司与两被上诉人之间存在合同关系。二、一审法院判决书第6页认为，“根据利安公司提交的倡议书，……本案基础法律关系应为赠与合同法律关系”属法律适用错误。首先，《倡议书》系济南市精神文明建设委员会办公室、济南残联、济南残联基金会、济南时报联合作出的，该《倡议书》显示募捐箱是由利安公司独家提供。这一方面证明了两被上诉人对利安公司制作、安装募捐箱行为的认可；另一方面更证明了利安公司与济南残联协商洽谈并达成约定的事实是确定存在的。其次，利安公司一没有与任何公益主体签订过捐赠协议，二没有授权过任何单位或个人对外作出捐赠募捐箱的意思表示，被上诉人也没有提交存在上述情形的证据；而且《倡议书》作出的主体非利安公司，依法该《倡议书》仅对作出联合倡议行为的前述四个主体有约束力，对利安公司没有约束力。一审法院凭此《倡议书》约束利安公司，认定本案基础法律关系为赠与合同法律关系，于法相悖，属于法律适用错误。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，支持利安公司的上诉请求。上诉意见补充：一、一审判决认定混淆了广告性质的“赞助”与无偿赠送性质的“赠与”的概念，认定“赠与”没有证据和逻辑基础。（一）《倡议书》载明的“赞助”与一审认定的“赠与”是性质完全不同的两个概念，一审引用的《倡议书》内容完全不能证明“本案基础法律关系应为赠与合同法律关系”。《倡议书》相关内容为：“……该新型募捐箱的设计、生产、赞助均由我市爱心企业、残疾人福利基金会理事单位-济南利安实业开发有限公司独家提供……”上述内容载明利安公司是“赞助”，不是“赠与”。财企[2003]95号《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》（以下简称95号文）第一条“捐赠的定义”规定：“对外捐赠是指企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业的行为。”《倡议书》倡议的活动的发起者济南市文明办、济南残联基金会是公益组织，其倡议的内容也是公益事业，对该活动的“赠与”应当属于“捐赠”，而是否是捐赠应适用该《通知》认定。而95号文第四条第四款规定：“为宣传企业形象、推介企业产品发生的赞助性支出,应当按照广告费用进行管理。”这里明确“赞助性支出,应当按照广告费用进行管理”。按照广告费用进行管理显然是一种商业行为，而不是赠与（捐赠）。（二）根据被上诉人一审答辩，也证明不是赠与，而是利安公司获取商业利益的合同关系。一审法庭审理笔录第17页济南残联基金会辩称：“募捐项目不能继续运营是由于原告无法招商广告客户，导致其无法继续运营而造成”。由此可知，被上诉人认可两点：（1）利安公司投放新型募捐箱的目的就是通过新型募捐箱进行广告招商；（2）双方就利安公司在该项目中获得商业利益的方式是有合意的。这进一步印证了双方之间不是赠与关系，而是以利安公司获取商业利益为目的的合同关系。（三）被上诉人负有对捐赠行为举证的义务但举证不能。《公益事业捐赠法》第二十四条规定：“公司和其他企业依照本法的规定捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。”《基金会管理条例》第七条第三款：“基金会及其捐赠人、受益人依照法律、法规的规定享受税收优惠。”第四十二条：“基金会开展公开募捐，应当制定募捐方案。募捐方案应当在开展募捐活动前报登记管理机关备案。”第四十六条：“基金会委托其他组织或者个人开展公益慈善项目，应当就委托事宜签订协议，并对公益慈善项目的进展情况进行监督。”第五十一条：“基金会应当执行国家统一的会计制度，依法进行会计核算，建立健全内部会计监督制度。”第五十六条：“基金会应当于每年1月1日至3月31日，向登记管理机关报送上一年的年度工作报告和财务会计报告，并在登记管理机关统一的信息平台上向社会发布。”95号文第六条第二款规定：“企业实际发生的对外捐赠支出，应当依据受赠方出具的省级以上财政部门统一印（监）制的捐赠收据或者捐赠资产交接清单确认。”故，若本案是赠与法律关系，则被上诉人应当举证募捐方案、捐赠协议、会计审计报告、换届审计报告、年度报告、捐赠资产交接清单等材料证明其主张，但被上诉人没有上述证据与之印证，故本案法律基础不是赠与法律关系。（四）利安公司为此项目背负了沉重的经济负担，赠与不符合常理。95号文第二条第（三）项规定：“量力而行。企业已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，除特殊情况以外，一般不能对外捐赠。”利安公司因投资该项目，法定代表人的房屋拆迁补偿款全部投入到项目中，还向银行贷款、他人借款，背负了沉重的经济债务，之后因项目终止造成妻离子散。试想一个企业在没有富余能力的情况下去做慈善，于情于理都是说不通的，赠与又从何谈起。二、本案双方在合同中的主要权利义务。（一）被上诉人负有先安排投放募捐箱地点并通知利安公司的义务。1、《中华人民共和国残疾人保障法》第五十一条规定：“政府有关部门和残疾人组织应当建立和完善社会各界为残疾人捐助和服务的渠道，鼓励和支持发展残疾人慈善事业，开展志愿者助残等公益活动。”故济南残联基金会在捐助渠道享有法律和政府的保障，政府有关部门有对其鼓励支持的法定义务，这是利安公司所不具备的条件。故应当由被上诉人协调安排投放募捐箱投放地点，并通知利安公司，利安公司才能履行后续的义务。2、被上诉人组织募捐箱放置启动仪式和发布《倡议书》、向媒体宣传的事实，其在一审法庭审理笔录第8页陈述：“……这恰恰证明两被告积极推进捐助项目的实施和进行。第二被告……积极的协助原告实施该捐助项目”，第13页法庭询问被上诉人“被告共收到原告多少募捐箱？”，济南残联基金会回答：“无法确定，因为募捐箱是直接安放在酒店、宾馆、商场等地方，是由原告直接安放的，具体数量无法确定。”证明被上诉人是活动主办方、组织者，对活动的组织募捐箱的投放据于主导地位，利安公司负责安放募捐箱。但对于由谁来指定放置募捐箱的地点没有合同明确约定的情况下，由谁来安排协调确定位置？这即涉及到城市管理部门，又涉及到土地使用权力单位，显然是利安公司无法做到的。根据法律规定，应当是被上诉人应履行的义务。被上诉人没有履行协调安排募捐箱安放地点的义务，利安公司就无法履行自己安放募捐箱的义务。（二）利安公司有通过新型募捐箱招商获得商业利益的权利。根据一审法庭审理笔录第9页第一行济南残联质证意见，“…….要说明的是募捐箱本身是赞助行为，媒体广告是原告的获利途径，募捐款项归第二被告用于残疾人福利事业……”，以及法庭审理笔录第17页的辩称：“募捐项目不能继续运营是由于原告无法招商广告客户，导致其无法继续运营而造成”。可以证明被上诉人对上诉人在该项目中获利的认可。三、因被上诉人终止合同，利安公司的赞助目的无法得到实现，被上诉人依法应当赔偿损失。（一）被上诉人违约过错在先。被上诉人作为该项目的主办方，对项目协调部署在前，利安公司具体落实在后，被上诉人对自己履行了应当先履行的义务依法负有举证义务。被上诉人济南残联基金会在一审中辩称“募捐项目不能继续运营是由于原告无法招商广告客户，导致其无法继续运营而造成”，但其不能证明自己履行了其应当先履行的为利安公司投放新型募捐箱安排地点的义务，也不能证明是利安公司违约在先，其曾向利安公司主张权利，催告利安公司继续投放募捐箱，故其辩解不能成立，其应对合同的终止应当承担不履行先予履行义务的过错责任。（二）依法应对上诉人予以赔偿。依据《中华人民共和国民法典》相关法律规定，因被上诉人不履行合同义务，导致合同目的不能实现，被上诉人应当赔偿利安公司在项目投入上的实际损失。假设造成项目终止的原因不能查明，依据民法的公平原则，被上诉人也应依法承担相应的法律责任。（三）应赔偿损失数额的事实和依据。利安公司在一审中提交证据，证明其在该项目上实际发生费用为2803260元，其诉讼请求主张经济损失437.916万元，计算方式为实际损失280万元加利息1580040元（以280万元为基数，自2010年至2019年6月，以年利率5.94%计算）济南残联辩称，认可一审判决。对补充意见答辩：一、本案案涉及被上诉人两位，利安公司至今未明确与哪位被上诉人有合同关系。通过一审利安公司举证一份没有经过盖章的合同，其落款合同主体为本案利安公司与济南残联基金会，并没有济南残联。另外，自始至终利安公司也没有提供过加盖公章确认的书面合同，因此不存在利安公司所称的违约责任。二、济南残联基金会的工作内容及业务范围没有给社会单位提供盈利业务帮助其获利的事项。济南残联基金会是为残疾人事业进行服务的专门组织，因此利安公司所称的涉案合同关系不能成立，同时济南残联也没有任何义务去帮盈利性机构审批所谓的广告，因此利安公司的上诉理由均不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。济南残联基金会辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。一、济南残联基金会与利安公司之间没有签署任何书面合同，仅存在事实的捐赠关系。利安公司未提供任何证据证明双方之间存在书面合同关系。1、根据民事证据规则，主张法律关系成立或存在的一方负有举证责任。本案中，利安公司是原告，其主张与济南残联基金会之间存在其获取商业利益的合同关系，应由作为原告(上诉人)的利安公司举证证明，济南残联基金会无法律义务举证证明存在其他关系，济南残联基金会仅依法抗辩不存在利安公司主张的“获利商业利益的合同关系”即可。2、利安公司在上诉的补充事实和理由中，不仅拋开了双方之间存在的事实法律关系，还完全拋开了自己在一审中提交的“协议”内容，自己主管臆断的认为双方是“获取商业利益的合同关系”，还明确了双方的“合同权利义务”，利安公司想象力很丰富，但没有任何证据证明，也没有任何法律依据。二、济南残联基金会认可利安公司存在事实的捐赠行为，并不等于认可了利安公司提交的双方均未签字盖章的、尚未协商一致的“协议”的内容，利安公司的推论没有任何法律依据。三、退一步讲，假使按照“协议”记载的内容执行，济南残联基金会也仅是单纯受益的一方，并没有任何的合同义务。利安公司认为济南残联基金会负有“安排投放莫捐箱地点并通知利安公司的义务”，没有任何证据证明，也没有任何法律依据。四、利安公司援引95号文，认为其的行为是赞助，不是赠与。这种观点逻辑错误，属于“偷换概念”。首先，该通知仅是部门规章，且是“企业”捐赠行为的认定及账务处理作出要求，对济南残联基金会无约束效力。是否属于捐赠应当依据原《民法通则》、《合同法》、《捐赠法》的有关规定进行认定，不是依据该通知。其次，利安公司作为企业，将因本次捐赠募捐箱而支付的成本费用按照赞助性质记入“广告费”的会计科目，还是按照赠与记入“捐赠支出”的会计科目，是利安公司作为企业按照有关会计规则及税法的规定执行的问题，如何进行账务处理与双方之间是什么法律关系是两个层面的问题，利安公司明显是偷换概念；无论赠与一方是“赞助”，还是“捐赠”，作为公益组织的济南残联基金会都是接受捐赠，双方之间的法律性质是赠与法律关系。最后，至于捐赠是否超出利安公司的自身能力进行问题，与济南残联基金会无关，利安公司作为盈利主体、独立法人，应当自行判断和决策。五、在整个利安公司捐赠募捐箱过程中，济南残联基金会没有任何过错，也未曾主动要求过利安公司终止捐赠行为。1、根据利安公司提供证据证明，济南残联基金会在捐赠募捐箱启动时，济南残联基金会协助利安公司举行了多次安置仪式，证明济南残联基金会在积极推进捐赠行为。2、利安公司至今也未提供任何证据证明是济南残联基金会单方面、主动要求利安公司终止了捐赠募捐箱项目。事实上，济南残联基金会作为单纯受益的一方，从未要求利安公司终止捐赠募捐箱，也没有任何理由和动机终止其捐赠行为。六、利安公司主张其是企业赞助行为，是为了获取商业利益，其投资制作募捐箱是为了获利。无论利安公司的捐赠行为的目的如何，但这与作为接受捐赠方的济南残联基金会无关。若利安公司能从捐赠行为中获利，达到双赢，济南残联基金会也乐见其成，但利安公司未能获利，济南残联基金会也无法律义务补偿其损失。综上，利安公司上诉事实与理由没有任何证据证明，没有法律依据，一审判决正确，应当予以维持。利安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿利安公司各项经济损失437.916万元；2.由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年，济南市精神文明建设委员会办公室、济南残联、济南残联基金会、济南时报联合作出《倡议书》，载明：“为展示文明泉城与和谐济南的风采，树立助人为乐的高尚美德，济南市文明办、市残联、市残疾人福利基金会共同发起了献出一份爱、凝聚一片情的倡议活动。在这一活动中为了使更多的爱心人士能更了解我市残疾人事业，并不断深入开展‘情系我的兄弟姐妹’系列活动，主办单位特设置了新型募捐箱，新型募捐箱为多功能一体机，由影视播放系统、液晶显示器、募捐箱及自动擦鞋机组成。该募捐箱既能美化环境，也方便更多爱心人士关心和支持我市的残疾人事业。该新型募捐箱的设计、生产、赞助均由我市爱心企业、残疾人福利基金会理事单位-济南利安实业开发有限公司独家提供……”其后利安公司提供新型募捐箱若干。利安公司主张与被告签订过公益募捐箱设置协议书，但其所提交证据中均无被告签章确认。另，济南利安实业开发有限公司于2017年1月23日更名为山东利安实业开发有限公司。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，利安公司主张与济南残联、济南残联基金会存在无名合同关系，但其所提交的协议书等证据材料中均未加盖公章，且济南残联、济南残联基金会对此不予认可，因此一审法院无法认定利安公司与济南残联、济南残联基金会存在无名合同关系。根据利安公司提交的倡议书，明确载明新型募捐箱的设计、生产、赞助均由利安公司提供，因此本案基础法律关系应为赠与合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，利安公司交付新型募捐箱应当具有无偿性，且利安公司所提交证据无法证实该赠与附有义务，因此利安公司主张由济南残联、济南残联基金会承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告山东利安实业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费20,917元（已减半收取），由山东利安实业开发有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，利安公司主张因其为济南残联、济南残联基金会制作、投放、安置募捐箱，济南残联、济南残联基金会应向其支付款项。但其提供的书面协议中没有济南残联、济南残联基金会的签字或盖章，利安公司也未能提供其他证据证明其主张，且济南残联对书面协议中载明的合作不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，利安公司应承担举证不能的后果。综上所述，利安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41833元，由上诉人山东利安实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二一年一月二十六日法官助理 王 哲书 记 员 赵文宇