浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终487号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘祖义，男，1971年9月17日出生于浙江省浦江县，汉族，小学文化，住浙江省浦江县。2018年1月3日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人罗娟香，浙江如初律师事务所律师。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人潘祖义犯职务侵占罪一案，于2019年6月21日作出（2018）浙0726刑初447号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人潘祖义有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一百万元。被告人潘祖义不服，上诉至本院。本院于2019年10月21日作出（2019）浙07刑终709号刑事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回重审。浦江县人民法院又于2020年9月8日作出（2019）浙0726刑初496号刑事判决。被告人潘祖义不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定，2014年1月10日，东方蓝郡的股东浙江伟海实业集团有限公司（以下简称伟海公司）、义乌市新伊投资有限公司（以下简称新伊公司）与浦江新厦房地产开发有限公司（以下简称新厦公司）、张某签订了《浦江新厦东方蓝郡置业有限公司股权转让合同》，约定：伟海公司、新伊公司将东方蓝郡的股权以人民币2亿元（以下均指人民币）的价格转让给新厦公司、张某，并约定合同签订之日由新厦公司支付2000万元作为定金，合同签订之日起60日内由新厦公司支付剩余转让款1.8亿元。后新厦公司、张某支付了定金2000万元。同日，双方又签订了一份《补充合同》，约定：东方蓝郡原属于转让方的六套房产折价2400万元由受让方销售。 2014年3月11日，伟海公司、新伊公司与新厦公司、张某签订《补充协议》，双方确认：因受让方未按约定付款，转让方对东方蓝郡的股权进行调整，伟海公司将51%的股权转让给新伊公司；受让方应于2014年4月21日前向新伊公司支付完毕股权转让款1.5亿元；剩余的股权转让款3000万元，由受让方出具欠条并承诺在2014年7月20日前分别支付给伟海公司和新伊公司各1500万元；《补充合同》中涉及的2400万元房屋折价款，在办理股权过户登记前由东方蓝郡分别向伟海公司、新伊公司各出具1200万元的欠条，并按原约定在2014年7月10日前付清，受让方的新厦公司、张某对该2400万元负连带清偿责任。 2014年4月18日，鹰潭华越投资管理有限公司（以下简称华越公司）作为委托人与受托人四川信托有限公司（以下简称四川信托）签订《川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托合同》约定：华越公司交付信托资金1.5亿元，委托人与受益人均为华越公司，远期股权受让人为潘祖义，标的股权指本信托因本次收购而取得的东方蓝郡100%的股权，标的公司为东方蓝郡，信托期限为自信托成立日起的18个月。同日，四川信托、新伊公司、被告人潘祖义三方签订《股权收购及转让协议》，华越公司作为委托人和受益人，四川信托作为受托人发起设立“川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托”，约定：四川信托将分期到位的1.5亿元信托资金向新伊公司溢价收购东方蓝郡100%股权，收购完成后四川信托拥有东方蓝郡100%股权；协议签订后满18个日历月后三天内，潘祖义应向四川信托发出受让标的公司100%股权的书面通知，并且应在书面通知规定期限内按本协议约定的股权转让价款及支付方式与四川信托签订《股权转让协议》，按届时现状受让标的物100%股权，否则四川信托有权不再按本协议约定向潘祖义转让标的公司100%股权且不承担违约责任，但在四川信托书面通知潘祖义不再转让股权之前，潘祖义仍应继续履行及承担受让标的公司100%股权的全部义务及责任。 2014年4月21日四川信托依约向新伊公司转账支付1亿元股权收购款。2014年5月6日，东方蓝郡股东变更为四川信托，法定代表人变更为潘祖义，同时由彭某担任董事长，潘祖义担任经理，杜丽萍担任董事，韦某担任监事。2014年5月8日四川信托依约向新伊公司转账支付5000万元股权收购款。四川信托由圣奥集团有限公司派员参与监管东方蓝郡财务，双方共同保管东方蓝郡公司印章。 2015年9月21日，四川信托与被告人潘祖义签订了《股权收购及转让协议之补充协议》，双方约定应潘祖义的申请，将原1亿元信托资金和原5000万元信托资金所分别对应的股权转让时间2015年10月21日，延长12个月，即延长至2016年10月21日。但到期后被告人潘祖义一直未予回购。 晟元集团有限公司义乌分公司（以下简称晟元公司）系东方蓝郡一期排屋的工程总承包方，东方蓝郡欠晟元公司1000余万元工程款。2015年2月份，因支付工程款纠纷，晟元公司将东方蓝郡诉至义乌市人民法院，后经调解，东方蓝郡以三套排屋抵付工程款。2016年1月份，因办理房产证需要有该三套排屋交易的手续，晟元公司与东方蓝郡商定资金走账。为此，被告人潘祖义指令东方蓝郡会计周某以支付工程款的名义开出了六张共计1200万元的本票给晟元公司，随后由晟元公司于同年1月12日-13日将该1200万元的本票背书到浦江优俊贸易有限公司，浦江优俊贸易有限公司随后又将该1200万元资金分别转入方川川、黄某2、潘某账户中。其中，855万元于1月12-13日通过方川川账户作为晟元公司的三套排屋的房款转回到东方蓝郡账户中，其余345万元汇入黄某2、潘某账户，1月13-14日由黄某2、潘某账户转回东方蓝郡；同年1月18日至3月22日期间东方蓝郡以还款名义将285万元汇入黄某2账户，将60万元汇入潘某账户，后该345万元又全部汇入潘祖义账户，345万元均被潘祖义占为己有。 2017年2、3月间，被告人潘祖义在未取得四川信托同意的情况下，未经公司决议私自使用东方蓝郡的印章，指使东方蓝郡会计周某在蒋某提供的借条和承诺书上加盖东方蓝郡的印鉴，将在2014年7月24日至9月1日间蒋某汇入潘祖义个人账户的7000万元款项，确认为东方蓝郡向蒋某的借款，潘祖义分别以东方蓝郡法定代表人及担保人的身份在上述借条和承诺书上签字。上述汇入潘祖义个人账户中的7000万元中的5300万元，于2014年8月29日分两次转入蒋某指定的卢牡花账户中，其余款项也未转入东方蓝郡账户中。2017年3月22日，蒋某凭上述盖章并签字确认的借条和承诺书，向东阳市人民法院提起民间借贷纠纷民事诉讼，要求东方蓝郡归还借款7000万元并给付利息，要求潘祖义对上述诉请承担连带清偿责任，同时申请对东方蓝郡的房产和账户进行查封。2017年5月4日，潘祖义与蒋某达成调解协议，东方蓝郡承诺分期归还7000万元本金及利息2948万元，潘祖义承担连带保证责任，潘祖义承担连带保证责任后可向东方蓝郡追偿。同日，东阳市人民法院作出（2017）浙0783民初5267号民事调解书进行了确认。至今，东方蓝郡已经被东阳市人民法院执行划转人民币5722.1716万元，造成东方蓝郡重大损失。 另查明，2018年1月15日，浦江县人民法院根据浙江宏峰建筑安装工程有限公司的申请，裁定受理东方蓝郡破产清算案，东方蓝郡进入破产清算程序。 2018年8月20日，四川省高级人民法院作出（2017）川民初80号民事判决，判令被告人潘祖义应向四川信托支付股权转让款212593806元及违约金。潘祖义不服判决，提起上诉，2019年12月27日最高人民法院作出（2019）最高法民终688号民事判决，驳回上诉，维持原判。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人潘祖义犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一百万元；二、继续向被告人潘祖义追缴违法所得人民币6067.1716万元，发还被害单位浦江新厦东方蓝郡置业有限公司，不足部分责令被告人潘祖义退赔。 被告人潘祖义上诉称，对一审判决认定的事实和涉案金额予以认可，但其行为不构成职务侵占罪，应构成挪用资金罪。收购东方蓝郡股权的款项实际上系出借人通过四川信托的形式出借给其本人，所以暂时把股权登记在四川信托名下。东方蓝郡系由其个人经营，自负盈亏的公司，其个人财产和东方蓝郡是混同的，所以无论是公司借的钱，还是其个人借的钱都可以通过东方蓝郡归还，其没有非法占有目的。请求二审法院查清事实，依法改判。 被告人潘祖义的辩护人辩护提出，1.潘祖义是东方蓝郡的实际出资人和唯一实际股东，也是实际经营管理者，并承担公司盈亏。四川信托只是信托融资过程中的名义股东，至多是临时挂名股东，不能作为一般意义上的股东理解。公司内部人员和外部交易主体均认为潘祖义是东方蓝郡的股东。原股东新伊公司也是将股权转让给潘祖义。潘祖义是东方蓝郡的唯一股东，有权支配公司财产，处置东方蓝郡的财产就是处置自己的财产，不存在将他人财产占为己有的故意。四川信托的《证明》亦明确其不是公司股东，公司经营包括资金筹集均由潘祖义负责。在向蒋某出具加盖公司印章的借条上，潘祖义也提供保证，其具有还款意愿。2.本案资金挪用的违规行为最终没有损害任何一方的利益。按潘祖义接手东方蓝郡时的楼房建筑面积10万多平方，扣除各项成本、股权转让款、银行贷款，仍有1亿元左右的利润。东方蓝郡经过破产清算后，也尚有4000多万元净资产结余。出借人以华越公司名义通过四川信托借给潘祖义1.5亿元之后，归还金额达52399.55万元（含最高院判决潘祖义需要支付的股权回购款34841.69万元），实际出借人并未受损。3.客观上，潘祖义没有实施侵占行为。潘祖义是用自己持有全部股份的东方蓝郡财产归还自己欠蒋某的债务，只是转移了债务的主体，并不存在占为己有的行为。东方蓝郡抵偿晟元公司债务多出的345万元，是基于房地产行业的特殊性而采取的走账行为。潘祖义收到该款后均用于东方蓝郡业务支出。潘祖义也向东方蓝郡转入了5218万元。目前东方蓝郡已经启动了针对蒋某的再审程序，该案如果撤销原调解协议，该行为也将自始无效。4.潘祖义不构成犯罪，或至少应予以改判。潘祖义对资金周转一直如实供述，也承认存在资金挪用行为，具有坦白情节。请求二审法院查清事实，依法改判。 经审理查明，原判认定潘祖义职务侵占的事实，有证人何某、韦某、彭某、陈某、姜某、王某、黄某1、张某、吕某、蒋某、金某、俞某、黄某2的证言，证人周某的证言及微信截图，证人傅某的证言及其名下尾号为0777的银行卡交易明细，证人潘某的证言及其尾号为9071的银行卡交易明细，证人洪某的证言及其尾号为2171的银行卡交易明细，伟海公司、新伊公司与浦江新厦房地产开发有限公司、张某签订的《浦江新厦东方蓝郡置业有限公司股权转让合同》、《补充合同》、《补充协议》，《川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托合同》及相应的保证合同，《股权收购及转让协议》，《川信-浦江新厦东方蓝郡股权投资单一资金信托合同之补充协议》，《股权收购及转让协议之补充协议》，《财务顾问协议》，《工程建设顾问协议》，《公司登记基本情况》，《公司章程》，聘任书，《专项审计报告》及附件，其他应付款潘祖义明细检查表；（2015）金义民初字第546号民事调解书及协议书，本票背书及款项用途的说明和本票复印件、收款收据，《销售不动产统一发票》记账联及建设银行ＰＯＳ机刷卡单，案涉晟元公司购房合同，建设银行业务凭证，建设银行客户专用回单，借条和承诺书，浙江省农村信用社的业务凭证，潘祖义6228××××2918银行卡交易明细，银行交易明细，民事诉状、调解协议、民事裁定书等案卷材料，调取证据清单，执行材料及有关发票、蒋某出具的收条，（2017）浙0783民初5267号民间借贷一案再审材料，华越公司于2015年3月30日向中国建设银行浦江支行出具的《证明》，中国建设银行浦江支行出具的《证明》，华越公司出具的《证明》的说明、担保函、1.5亿元转账凭证、委托人指令、函告、催款函、回执，潘祖义出入境信息，情况说明，被告人潘祖义及张某、陈某、杨健、黄某2、潘卫驾等人的银行账户交易明细及东方蓝郡尾号5235及尾号0024账户交易明细，（2017）川民初80号民事判决书，（2019）最高法民终688号民事判决书，户籍证明及归案经过，被告人潘祖义的供述和辩解等证据证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 本院另查明，经再审，本院（2020）浙07民再44号民事裁定书，撤销了东阳市人民法院就原告蒋某诉被告东方蓝郡、潘祖义民间借贷纠纷一案作出的（2017）浙0783民初5267号民事调解书，并发回重审。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.关于被告人潘祖义在东方蓝郡的法律地位问题。被告人潘祖义控制的新厦公司及其妻子张某虽与伟海公司、新伊公司签订了股权转让相关协议，但其与四川信托签订信托合同时，并不是东方蓝郡的股权持有人，此后东方蓝郡股权又依约全部登记至四川信托名下。四川信托作为信托资金受托人和股东，对东方蓝郡享有实施监管、控制融资风险的权利。因此，潘祖义虽实际负责东方蓝郡经营、管理，但其在支付股权转让款并实际取得股权之前，并不是东方蓝郡股东，也不完全享有作为唯一股东的权利。2.关于被告人潘祖义行为的定性问题。被告人潘祖义利用东方蓝郡以房抵偿晟元公司工程款的便利非法套取公司财产345万元；又未经股东同意，利用担任东方蓝郡公司职务上的便利，指使他人在蒋某提供的借条和承诺书上加盖东方蓝郡的公司印鉴，将其个人借款转变成东方蓝郡公司借款，造成东方蓝郡被执行扣划5722.1716万元。潘祖义的上述行为，系利用职务便利将东方蓝郡的公司财产非法占为己有。综上，其行为应以职务侵占罪论处。 本院认为，被告人潘祖义利用其担任东方蓝郡法定代表人、总经理的职务便利，将东方蓝郡公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。原判根据被告人的犯罪事实、性质、情节等因素，所作量刑并无不当。被告人潘祖义及其辩护人所提被告人不构成犯罪或构成挪用资金罪等上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  周楚臣 审 判 员  应 倩 二〇二一年一月二十五日 代书记员  钱争红