河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终98号 上诉人（原审原告）：刘青龙，男，1973年5月8日出生，汉族，住河北省盐山县。 委托诉讼代理人：黄福来，河北傲宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凯瑞环保科技股份有限公司，住所地：河北省河间市故仙乡西留庄村，统一社会信用代码：91130900670338967F。 法定代表人：高建章，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文同，男，1970年8月16日出生，回族，住河北省沧州市新华区。 委托诉讼代理人：杨振钢，河北福鑫律师事务所律师。 原审第三人：浙江海天消防工程有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街****，统一社会信用代码：913307837154789565。 法定代表人：卢超侃，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：金晓东，该公司员工。 原审第三人：山东朝阳建设工程有限公司，住所地：山东省肥城市龙山路**，统一社会信用代码：91370983766663676T。 法定代表人：汪心文，该公司董事长。 上诉人刘青龙因与被上诉人凯瑞环保科技股份有限公司（以下简称凯瑞公司）、原审第三人浙江海天消防工程有限公司（以下简称海天公司）、山东朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2020）冀0984民初1330号民事判决， 2 向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘青龙及其委托诉讼代理人黄福来、被上诉人凯瑞公司的委托诉讼代理人王文同、杨振钢到庭参加诉讼，原审第三人海天公司、朝阳公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘青龙的上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人实际施工人身份的问题，原审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下：1、原审庭审中第三人海天公司当庭已经明确认可刘青龙系借用其公司资质，是实际施工人，但是原审法院依然否定上诉人的实际施工人身份，明显与事实不符。另，原审法院认为根据合同相对性原则，实际施工人无权与凯瑞公司结算工程款的理由明显不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法得问题的解释》第26条之规定，该条法律规定已经明确实际施工人可以突破合同相对性原则，直接主张工程款。2、上诉人原审中提交了(2019)冀0903刑初231号生效判决及该判决所对应的刑事案卷卷宗。首先，该份刑事判决审理查明部分已经明确查明，上诉人在2015年挂靠在第三人朝阳公司名下，后使用其公司资质承接凯瑞公司修建新厂的工程；其次，结合刑事案卷卷宗当中相关证人的询问笔录也能够体现出上诉人的实际施工人身份。原审法院认为该组证据属认定上诉人虚假诉讼刑事案件，不能仅以此表述认定上诉人实际施工人身份的理由明显不符合法律规定。上诉人认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，对于已经发生法律效力的判决书已经确认的事实，上诉人无需再举证证明。虽然该份证据系上诉人虚假诉讼案件刑事判决，但是刑事判决所查明的案件事实已经生效，原审法院对于该事实应当予以认定。二、上诉人认为关于涉案工程实际欠款数额的问题，原审法院没有进行实质性审理。上诉人原审第一项诉求工程款金额为2278750元（其中包括被上诉人在工程款中扣留的质保金 3 282250元）,对于上述主张上诉人原审中提交了涉案施工合同及施工过程中签证增加部分的工程款支付申请表。首先，对于涉案施工合同，被上诉人并没有异议，现工程已经竣工并且被上诉人投入使用，其中涉案合同约定的质保金已满足合同约定的返还条件，所以被上诉人对于从涉案施工合同工程款中扣留的质保金应当进行返还，但是一审法院对此并没有进行实质性审理，明显错误；其次，上诉人原审中提交了消防签证增加部分工程款支付申请表、外网签证增加部分工程款支付申请表、仪表签证增加部分工程款支付申请表、电气签证增加部分工程款支付申请表，该四份申请表上诉人在原审中提交了两份。其中一份为复印件，其中记载的内容有被上诉人公司员工手写的同意拨付金额字迹，另外一份工程款支付申请表为加盖被上诉人公司印章的原件，但是这里面并没有被上诉人员工手写的同意拨付金额字迹。两份工程款支付申请表不一致的原因就是，当初上诉人担心被上诉人反悔狡辩，所以在后期才只是让被上诉人在工程款支付申请表中加盖公章，没有手写内容。该两份证据所记载的工程增项工程款总金额一致，工程款支付申请表也已经明确载明了涉案工程签证增加部分产生的工程款数额及计算方式，原审法院仅仅片面的从申请表的内容上就确认该申请表不是双方确认工程量及工程款数额，明显不当。原审法院的认定没有任何证据支持，因为被上诉人没有推翻工程款支付表载明金额的相反证据，并且工程款支付申请表当中，也没有被上诉人一方否定载明金额的意思表示。另，原审法院从印章的加盖位置，否定工程增项部分工程款的数额也明显不当。上诉人认为既然被上诉人加盖了公司印章，没有明确表示否定，就应当视为被上诉人对增项部分工程款数额认可，至于公章的加盖位置不能否定案件事实。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人凯瑞公司辩称，1、上诉人不是实际施工人，一审法院认定该事实正确。理由为：无论是合同的签订、工 4 程款的收取，尤其是卷宗一005页朝阳公司沧州分公司与被上诉人核对付款明细及卷宗二080页和081页，朝阳公司沧州分公司对工程增项决算折扣问题说明，均表明朝阳公司沧州分公司实际参与案涉合同的履行，且投标保证金、质量保证金的退还均退还该公司账户。因此上诉人称自己是实际施工人不能成立。2、刑事判决中认定的事实仅是依据对个人的询问笔录，并未对朝阳公司沧州分公司及凯瑞公司合同履行情况进行查明，且其也没有实际涉及案涉合同的履行情况。故刑事判决中对上诉人借用朝阳公司沧州分公司资质的表述不能认定上诉人为实际施工人。3、工程款支付申请表系朝阳公司沧州分公司单方对工程增项核算后提交给凯瑞公司的。申请表中并没有凯瑞公司同意或认可的记载，即使其个别申请表中有工作人员的签字，但该签字内容仅是同意拨付进度款及其金额，并没有记载全部同意朝阳公司沧州分公司申请表的全部内容。故，上诉人以申请表中单方申请的金额认为系被上诉人拖欠工程款的金额的上诉理由不能成立。尤其是卷宗二中080页和081页朝阳公司沧州分公司对工程增项决算的折扣问题说明，明确载明朝阳公司沧州分公司同意对工程增项进行审计，以审计金额作为结算价款。至今，审计结论尚未经过双方同意做出。因此，一审法院认定上诉人没有证据证明拖欠的工程款金额的事实正确。请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人海天公司、朝阳公司未提交答辩意见。 刘青龙向一审法院起诉请求：一、请依法判决凯瑞公司向刘青龙支付工程款2278750元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款而产生的利息（利息计算时间起点为2017年6月30日至付清之日止）；二、请依法判决凯瑞公司向刘青龙返还投标保证金200000元并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期返还而产生的利息（利息计算时间起点为2016年5月25日至返还之日止）；三、本案诉讼费由凯瑞公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月4日，凯瑞公司作为 5 甲方，朝阳公司作为乙方，双方签订凯瑞公司新区6000T树脂催化项目工程施工合同，工程内容为磺化车间二、三楼设备安装工程，工程总价款为22.5万元。2015年11月11日，凯瑞公司作为甲方，朝阳公司和海天公司作为联合体为乙方，双方签订凯瑞公司新区6000T树脂催化项目工程施工合同，工程内容为室外地下管网工程，合同总价款为140万元，但合同签章仅为凯瑞公司和朝阳公司签章。2016年1月1日，凯瑞公司作为甲方，朝阳公司作为乙方，双方签订雨水管道施工合同，合同约定工程总价款为400000元。2016年3月21日，凯瑞公司作为甲方，朝阳公司作为乙方，双方签订凯瑞公司新区6000T树脂催化项目工程施工合同，工程内容电气仪表安装工程，工程总价款为178万元，合同签章处乙方加盖有朝阳公司合同专用章，委托代理人为刘青龙、赵夫进。2016年4月25日，凯瑞公司作为甲方，朝阳公司作为乙方，双方签订事故池提升泵安装合同，合同总价款为15120元。2016年5月19日，凯瑞公司作为甲方，海天公司作为乙方，双方签订凯瑞公司年产6000T树脂催化项目工程施工合同，工程内容为消防安装工程，工程总价款为184万元。合同签订后，工程进行了施工，且除以上工程量以外，还有工程增项的施工。刘青龙以实际施工人身份起诉凯瑞公司要求支付剩余工程款及工程投标保证金，但凯瑞公司不认可刘青龙实际施工人身份。另，庭审中第三人海天公司的代理人庭审中认可刘青龙实际施工人身份。 一审法院认为,本案被告凯瑞公司是否应向刘青龙支付剩余工程款及投标保证金，主要应看刘青龙是否具备涉案工程实际施工人身份。关于实际施工人身份认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本条解释是对实际施工人认定的依据，从该条解释来看，实际施工人是无效建设工程施工合同的承包人，包括非法转包、违法分包、 6 借用资质的承包人。从本案原告刘青龙提交的证据来看，其为证明其实际施工人身份提交了其与朝阳公司沧州分公司签订的挂靠协议复印件一份、（2019）冀0903刑初231号刑事卷宗中对陈贺鹏、赵丙志、葛立军、白国新及（2019）冀0903刑初231号刑事判决书查明部分内容，用以证实其实际施工人身份，对此一审法院认为，其一，涉案工程所有施工合同，均是凯瑞公司与第三人朝阳公司、海天公司签订，刘青龙提交的其与朝阳公司沧州分公司签订的挂靠协议复印件一份，虽凯瑞公司不认可其真实性，但即便该挂靠协议是真实的，在涉案合同均为朝阳公司作为一方签订合同并加盖印章的情况下，作为朝阳公司的分公司，沧州分公司无权与刘青龙签订挂靠协议，其签订挂靠协议的行为不能视为第三人朝阳公司的公司行为，故，依据此挂靠协议不能认定刘青龙与朝阳公司在本案涉案工程承包中存在挂靠关系，不能认定其为实际施工人身份。其二，关于刘青龙提交的（2019）冀0903刑初231号刑事卷宗中对陈贺鹏、赵丙志、葛立军、白国新及（2019）冀0903刑初231号刑事判决书查明部分内容，用以证实其为实际施工人身份，对此一审法院认为，以上证据系刘青龙虚假诉讼案件中的卷宗内容，属证人证言性质，首先认定实际施工人身份不能以证言来确定，虽（2019）冀0903刑初231号刑事判决书查明部分内容中有“被告人刘青龙的建筑工程队挂靠在山东朝阳建设工程有限公司名下”的表述，但该案属认定刘青龙虚假诉讼刑事案件，不能仅以此表述认定刘青龙的实际施工人身份。其三，关于第三人海天公司代理人庭审中表述认可刘青龙实际施工人身份问题，一审法院认为，首先，刘青龙与海天公司间的关系认定，刘青龙应提交相应的证据证实，其提交的证据中除对海天公司河北分公司负责人赵丙志询问笔录，没有提交其他证据证实，其次根据合同相对性原则，即便第三人海天公司认可刘青龙实际施工人身份，作为发包方的凯瑞公司也有权根据所签订的合同选择与承包方海天公司结算工程款，而不是刘青龙。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同 7 纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案刘青龙以实际施工人身份起诉作为发包方的凯瑞公司，应提供证据证实凯瑞公司实际欠付第三人海天公司工程款的数额，刘青龙提交的证据不能证实凯瑞公司实际欠付工程款的数额，故其主张不应予以支持。综上，刘青龙所提交的证据不能认定其是涉案工程的实际施工人，也不能证实凯瑞公司实际欠付第三人海天公司工程款数额，故原告刘青龙的诉讼请求不应支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回刘青龙的诉讼请求。案件受理费13315元，由刘青龙承担。 本院二审期间，刘青龙提交证据如下：一、2017年8月2日被上诉人凯瑞公司向山东朝阳建设公司出具的询证函一份，该询证函能够证实截止到2017年6月30日被上诉人尚欠山东朝阳公司工程款715446.86元。二、2017年8月2日被上诉人向浙江海天公司出具的询证函一份。该份证据记载的欠付金额截止到2017年6月30日为258879.33元。以上结论系被上诉人聘请的北京新华会计师事务所对其公司2017年1月-6月，2016年、2015年、2014年度财务报表进行的审计，所记载的信息出自被上诉人的公司的账户记录，能够证明被上诉人截止到2017年6月30日仍然存在欠付朝阳公司工程款的事实。依据刘青龙一审提交的相关证据能够明确证实刘青龙借用朝阳公司资质进行施工，符合实际施工人的身份，所以对于该笔欠款有主张的权利。 凯瑞公司的质证意见是：1、对询证函的真实性需要庭下核实，即使该询证函真是被上诉人发出，但上诉人的证明目的不能成立。该询证函的时间为2017年8月2日，其后被上诉人已经多次支付给朝阳公司工程款、退还质保金、投 8 标保证金，尤其是该询证函中记载的金额明确载明为暂估，未开票，表明该金额不是实际的欠款金额，是估算。实际金额应依照工程量审计结论进行结算，该询证函不能代表开庭时，被上诉人仍然拖欠朝阳公司工程款的金额。通过该询证函也可以看出上诉人不是实际施工人，截止今天开庭上诉人没有提交其实际出资采购原材料、雇佣工人等证据。通过两份证据，印证了被上诉人答辩中提到的卷宗二80页和81页中朝阳公司出具的问题说明，案涉工程款的具体金额需要审计予以确定的主张。除庭审的质证意见外，另补充如下：认可其真实性，但不认可其合法性、关联性，也不认可上诉人的证明目的。首先，该两张询证函系北京兴华会计师事务所对凯瑞公司2017年1-6月、2016年度、2015年度、2014年度财务账簿进行审计时于2017年8月2日发送给朝阳公司、海天公司的，其记载截止2017年1-6月预付海天公司河北分公司258,879.33元、应付朝阳公司715,446.86元。诉讼前，凯瑞公司与朝阳公司已经实际核算并经盖章确认（一审卷55页），且海天公司河北分公司属于预付款，加之该询证函发出后，凯瑞公司又支付了多笔款项，该询证函记载金额不是凯瑞公司实际拖欠工程款的金额。其次，该两张询证函系发送给朝阳公司、海天公司河北分公司的，与上诉人无关。尤其是该两公司并未盖章确认，也表明其不认可该金额，故上诉人以该询证函记载的截止2017年6月的金额证明凯瑞公司拖欠工程款金额，不能成立。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订 建设工程施工合 同 的行为无效。人民法院可以根据 民法通则 第一百三十四条 规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，实际施工人应是指无效施工合同中的承包人。本案中，凯瑞公司与朝阳公司、 9 海天公司签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》有效，各方当事人应当按照合同约定履行义务，刘青龙系《建设工程施工合同》中朝阳公司、海天公司的委托代表人和合同约定的项目管理人员，并非转包人或分包人。对于刘青龙与朝阳公司沧州分公司之间的权利义务关系，因朝阳公司未到庭参加诉讼，且刘青龙提交的《挂靠协议》系复印件，刘青林、张金铭、刘立海与朝阳公司、朝阳公司沧州分公司之间的劳务合同纠纷案亦因虚假诉讼移送公安机关后依法被刑事判决，该刑事判决认定“2015年，被告人刘青龙的建筑工程队挂靠在山东朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）名下，后使用朝阳公司资质承接河间市凯瑞环保科技股份有限公司（以下简称凯瑞公司）修建新厂的工程，后双方因工程款支付问题发生了经济纠纷。2017年7月，被告人刘青龙捏造山东朝阳建设工程有限公司沧州分公司（以下简称朝阳公司沧州分公司）、朝阳公司、凯瑞公司欠被告人刘青龙、张金铭、刘立海施工队工人工资的事实，并伪造了一份工程结算单……”，根据该生效判决，刘青龙组织施工应系朝阳公司、海天公司为履行建设施工合同而使用的施工组织方式，不能证实刘青龙系实际施工人。刘青龙提交的证据也不能证实凯瑞公司实际欠付朝阳公司或海天公司的建设工程价款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”；新施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建 10 设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”，刘青龙的诉讼请求依据上述法律规定均不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26630元，由上诉人刘青龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二一年一月二十二日 书记员  张军莉