贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3293号 上诉人（原审被告）：陈昌林，男，1966年9月17日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 上诉人（原审被告）：王灿英，女，1973年12月29日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：左忠伟，福泉市马场坪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢祥友，男，1994年7月23日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 被上诉人（原审原告）：谢祥发，男，1991年8月23日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 原审第三人：贵州睿屹盛房地产开发有限公司，住所地福泉市。 法定代表人：谢林，系该公司董事长。 上诉人陈昌林、王灿英因与被上诉人谢祥友、谢祥发及原审第三人贵州睿屹盛房地产开发有限公司（以下简称睿屹盛房开公司）因申请诉中财产保险损害责任纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈昌林、王灿英共同上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判由睿屹盛房开公司承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由谢祥友、谢祥发承担。事实和理由：一、谢祥友、谢祥发主张2019年9月1日起至2020年5月30日止期间的损失74714元不属实；二、陈昌林、王灿英申请财产保全，并未给谢祥友、谢祥发造成损失；三、2013年9月9日，谢祥友、谢祥发与睿屹盛房开公司签订《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》，协议约定由睿屹盛房开公司安置补偿陈昌林、王灿英房屋门面（坐落于福泉市往法院方向），具体详见《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》。陈昌林、王灿英认为，该幛楼仍修建在原位置，只不过在双方签订《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》后，按规划原约定的Ａ／Ｂ／Ｃ／Ｄ号编号变成现为房号1／2／3／4号编号，原法院办公楼还在，只是现在进入原法院路口已改变。导致陈昌林、王灿英认为原约定的Ａ／Ｂ／Ｃ／Ｄ号就是现为房号1／2／3／4号编号进而管理、诉讼保全等活动。为此，一审法院错误的认定原约定的Ａ／Ｂ／Ｃ／Ｄ号编号不存在。谢祥友、谢祥发认为陈昌林、王灿英进行保全诉讼，造成其二人损害要求赔偿，其后果是睿屹盛房开公司违约造成，理应由睿屹盛房开公司承担赔偿责任；四、一审法院未向陈昌林、王灿英示明其二人享有提起反诉的权利，程序违法。 谢祥友、谢祥发二审均未作答辩。 睿屹盛房开公司二审未作陈述。 谢祥友、谢祥发向一审法院起诉请求：1、请求判决陈昌林、王灿英赔偿谢祥友、谢祥发2019年9月1日至2020年4月30日期间的损失74714元；2020年5月1日起每月赔偿谢祥友、谢祥发门面租赁损失8297元直至陈昌林、王灿英解除该门面的查封扣押行为时止；2、依法判决陈昌林、王灿英支付谢祥友、谢祥发案件代理费5000元；3、本案诉讼费由陈昌林、王灿英承担。 一审法院认定事实：2019年10月11日，谢祥友、谢祥发因拆迁补偿与第三人签订《商品房买卖合同》，合同约定，谢祥友、谢祥发购买第三人开发的美盛花园第4＃楼2单元1层2-1-7号房，建筑面积150.85平方米，房价13517.96元／平方米，总价1961050元。2019年8月27日，第三人将谢祥友、谢祥发购买的房屋予以移交给谢祥发。另，陈昌林、王灿英系夫妻关系，二人原有坐落于福泉市的砖木结构房屋（面积722Ｍ2）一栋。因第三人睿屹盛房开公司开发美盛花园小区的需要，经第三人、陈昌林、王灿英双方协商后，陈昌林、王灿英同意第三人拆迁陈昌林、王灿英的上述房产，待美盛花园小区修建完成后由第三人对陈昌林、王灿英进行补偿。2013年9月9日，陈昌林、王灿英与第三人双方经协商后签订《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》，约定（摘抄）：1、陈昌林、王灿英拆迁谢祥友、谢祥发的砖木结构房屋（面积722Ｍ2）；2、陈昌林、王灿英给谢祥友、谢祥发位于美盛花园小区内门面4个，约200Ｍ2；3、陈昌林、王灿英补偿谢祥友、谢祥发附属设施及装修费用124705元；······5、谢祥友、谢祥发的搬家补偿费1000元，谢祥友、谢祥发预计24个月的过渡期租房费24000元（如陈昌林、王灿英超过24个月未交房，则按每月1000元的标准按月支付至交房止，若陈昌林、王灿英提前交房，则按实际过渡时间计算），共计149705元（124705＋1000＋24000），由陈昌林、王灿英一次性付清。······6、陈昌林、王灿英补偿谢祥友、谢祥发门面4个（面积约200Ｍ2），坐落于法院路口往法院方向第**、第15号门面，往广场方向第1号、第2号门面。陈昌林、王灿英补偿谢祥友、谢祥发房屋九套，，坐落于兰亭**第**的**房**房，第**的**房且兰Ａ幢第三层的Ａ号房、Ｂ号房，第八层的Ａ号房、Ｂ号房；且兰Ｂ幢第十五层Ａ号房、Ｂ号房。谢祥友、谢祥发用15Ｍ2向陈昌林、王灿英置换停车位1个。第三人开发的美盛花园小区从2017年开始开盘销售，竣工后建成5栋高层大楼，其中1号楼未取名，系酒店、写字楼；2号楼名称为林兰阁，该楼一至二层系门面商铺，三层及以上为住房；3号楼名称兰亭阁，该楼一至二层系门面商铺，三层及以上为住房；4号楼名称且兰阁，有一单元和二单元，该楼一至二层系门面商铺，三层及以上为住房；5号楼名称兰香阁，该楼一至二层系门面商铺，三层及以上为住房。美盛花园小区于2019年开始陆续交房。陈昌林、王灿英要求第三人按照《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》中的约定履行移交住房、门面的义务，但第三人向陈昌林、王灿英表明美盛花园小区中的住房房号均是按1／2／3／4号编号，并不存在《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》中约定的Ａ／Ｂ／Ｃ／Ｄ号，亦不存在Ａ幢Ｂ幢之分，因此陈昌林、王灿英要求第三人交付的住房不存在。同时，美盛花园小区的门面中，根本没有从法院路口往法院方向第14号、第15号门面，陈昌林、王灿英要求第三人交付实际上不存在的门面，第三人不能履行。为此，陈昌林、王灿英认为《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》中约定的：坐：坐落于法院路口往法院方向第**15号门面对应4号楼2单元1层7号门面（已挂牌编号为4-2-1-7），即为谢祥友、谢祥发所购房。陈昌林、王灿英认为第三人为追求更大的利益故意把应补偿给谢祥友、谢祥发的住房及门面故意销售给他人，双方发生了争议，陈昌林、王灿英遂自行将生活用具等搬进该门面进行居住生活，陈昌林、王灿英于2019年10月18日起诉至一审法院，诉讼过程中，陈昌林、王灿英申请保全了谢祥友、谢祥发购买的房产，一审法院于2019年12月2日作出（2019）黔2702民初2747号之一民事裁定书，查封了谢祥友、谢祥发购买的美盛花园4号楼2单元1层第7号门面4-2-1-7。一审法院于2020年4月14日作出（2019）黔2702民初2747号判决，驳回了陈昌林、王灿英要求第三人交付坐落于法院路口往法院方向第14号、第15号门面的请求，该判决送达后陈昌林、王灿英未上诉，已生效。之后第三人与陈昌林、王灿英已达成新的补偿协议。在陈昌林、王灿英占有谢祥友、谢祥发的门面期间，谢祥友、谢祥发多次报警处理，在2019年10月25日陈昌林、王灿英所放的东西全部被搬出，但陈昌林、王灿英又重新将该门面进行了上锁并将东西搬进门面中，2019年11月16日，东西后又被搬出。2020年5月31日谢祥发与张东林签订《商铺租赁合同》，约定租金按55元／平方米／月，面积按150.8平方米。谢祥友、谢祥发在庭上还提供了同面积相邻4-1-2号门面、年租金按64200元收取，马家恒所有的5年期租赁合同，每平方米每月按50元收取。 一审法院认为，谢祥友、谢祥发与陈昌林、王灿英均是第三人开发的美盛花园拆迁户，谢祥友、谢祥发与第三人签订《商品房买卖合同》以第4号楼2单元1层2-1-7号门面抵偿拆迁费，谢祥友、谢祥发所购门面进行了备案，并交付给谢祥友、谢祥发，故该门面谢祥友、谢祥发有所有权期待权。陈昌林、王灿英与第三人达成《城市棚户区拆迁安置补偿协议书》，因其协议约定的门面无法交付，其起诉要求确认谢祥友、谢祥发的门面系补偿的14、15号门面至一审法院后，已被驳回。故陈昌林、王灿英占有谢祥友、谢祥发的门面行为，已构成侵权，依法承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。陈昌林、王灿英占用谢祥友、谢祥发门面的具体期限从谢祥友、谢祥发接收第三人门面至陈昌林、王灿英的东西被搬出为止，即从2019年9月1日至2019年11月16日止，参照相邻同面积的门面，以及谢祥友、谢祥发所签订的租赁合同，一审法院酌情支持谢祥友、谢祥发的损失20000元。谢祥友、谢祥发认为陈昌林、王灿英起诉后，因诉讼保全查封了谢祥友、谢祥发的门面造成的损失至解除保全时。因法院的查封是活封，只是限制该门面的产权变动，并不影响其使用。其理由不成立，不予支持。在本案中第三人不是侵权人，故不承担侵权的民事责任。第三人对陈昌林、王灿英的合同违约责任，双方已自行解决。王灿英经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭诉讼，自行放弃权利，承担由此产生的不利法律后果，一审法院依法缺席审理，并判决。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由陈昌林、王灿英于判决生效后十日内赔偿谢祥发、谢祥友的损失二万元；二、驳回谢祥发、谢祥友的其他诉讼请求。案件受理费1792元，减半收取896元，由陈昌林、王灿英负担。 本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案系诉中财产保全损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。经福泉市人民法院（2019）黔2702民初2747号生效法律文书认定，案涉门面即福泉市美盛花园4号楼2单元一层2-1-7号门面已经被谢祥发、谢祥友购买，并在网上签约、备案，完成交付，该门面的所有权人系谢祥发、谢祥友。陈昌林、王灿英申请保全错误，导致谢祥发、谢祥友无法正常使用该门面，给二被上诉人造成了损失，应当承担赔偿责任。一审参照相邻同门面及被上诉人签订的租赁合同，酌情支持由陈昌林、王灿英向谢祥发、谢祥友支付损失2万元并无不当。第三人睿屹盛房开公司并非保全申请人，不承担本案的侵权责任。至于二上诉人主张一审剥夺其反诉权的问题，本院认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条的规定，被告提出反诉的，应当在法庭辩论结束前提出，二上诉人在一审并未明确提出反诉，一审程序并未违反法律规定。二上诉人如认为谢祥发、谢祥友侵犯其合法权益，仍可另行主张。 综上所述，上诉人陈昌林、王灿英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由陈昌林、王灿英负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理陈艳 书记员廖紫君