江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4368号上诉人（原审原告）：友众信业金融信息服务（上海）有限公司，住所地上海市静安区江场三路****。法定代表人：易源俏，执行董事。委托诉讼代理人：张林英，女，××族，1988年3月18日生，系单位员工。被上诉人（原审被告）：赵晓键，男，××族，1986年12月10日出生，住址南通市崇川区。上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司（简称友众信业公司）因与被上诉人赵晓键劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0602民初4406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人友众信业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，上诉人依据《劳动合同法》第40条第三项规定，依法解除与被上诉人的劳动合同，系合法解除，无需向被上诉人支付经济补偿金。自2020年以来受疫情及行业市场变化，上诉人经营业绩一直不佳，持续亏损，至2020年4月已无法维持全国外访团队业务工作，遂决定进行架构调整，撤销全国外访团队，并与全国外访团队进行协商解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条规定，上诉人于2020年4月25日向被上诉人发出“解除（终止）劳动关系通知书”。上诉人因难以维系外访团队经营进行撤销，符合劳动合同法第40条第三项规定的情形，系合法解除，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金和代通知金。一审判决根据《劳动合同法》第40条规定，判决上诉人应向被上诉人支付代通知金6872.48元、经济补偿金35486.56元，属于适用法律错误，应予改判撤销或变更。二、原审判决认定事实不清，即便上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，但原审判决认定的经济补偿金数额与事实不符，上诉人不予认可。被上诉人离职前12个月平均工资为8189.16元，故即便上诉人应当支付经济补偿金，金额应当为32756.64元（8189.16×4），而不是原审判决认定的35486.56元。被上诉人赵晓键的未应诉答辩。友众信业公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令该公司无需向赵晓键支付一个月工资和经济补偿金42359.05元。一审经审理查明，友众信业南通分公司系友众信业公司的分公司。赵晓键于2016年8月8日至友众信业南通第一分公司，2019年10月31日赵晓键与第一分公司、第三分公司签订变更协议书，约定赵晓键与第一分公司签订的期限为2019年10月1日至2024年9月30日的劳动合同用人单位自2019年11月1日起变更为南通第三分公司，工作年限连续计算。2020年4月25日，友众信业第三分公司向赵晓键发出解除劳动合同通知书，内容为：由于公司业务及架构调整，决定撤销全国外访团队。截止目前，在调整过程中与您就补偿方案进行协商未能达成一致。现根据劳动合同法第四十条第三款，与您于4月25日解除劳动合同。2020年5月26日，南通市崇川区行政审批局准予友众信业南通第三分公司注销。2020年6月9日，友众信业向南通市崇川区工会寄送《关于解除员工劳动合同的报备函》，次日，该邮件被签收。诉讼中，双方对仲裁裁决中赵晓键离职前12个月工资标准无异议，即8871.64元/月。其中2020年3月的实发工资为6239.98元，社保个人承担部分为363.5元，公积金个人负担部分为269元。上述事实，有《解除劳动关系通知书》、仲裁裁决书、工资单、注销登记通知书及双方当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，双方当事人争议的焦点：友众信业南通分公司是否需要支付赵晓键经济补偿金和一个月工资？《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，友众信业南通分公司依据该条向赵晓键寄送了解除劳动合同通知书，由于友众信业未能举证其提前一个月通知赵晓键，应当额外支付一个月工资。赵晓键2020年3月实发工资为6239.98元，社保个人负担部分为363.5元，公积金个人负担部分为269元，友众信业应支付的赵晓键一个月工资的金额应为6872.48元。《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……根据上述法律规定，用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。依照法律规定，分公司的民事责任由公司负担，故对于赵晓键要求友众信业承担经济支付义务的诉讼请求，一审法院予以支持。友众信业应支付赵晓键赔偿金35486.56元（8871.64元/月×4〕。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定,判决：一、友众信业公司于判决生效之日起十五日内一次性支付赵晓键一个月工资6872.48元。二、友众信业公司于判决生效之日起十五日内一次性支付赵晓键经济补偿金35486.56元。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由友众信业公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，用人单位单方面解除劳动合同的，除具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条规定之情形而无需支付经济补偿，该法第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条均规定用人单位需向劳动者支付经济补偿。如果用人单位出现违法解除劳动合同情形的，应当向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。该条规定为客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的用人单位解除劳动合同提供了法律依据，是用人单位减轻经济负担、解除困境的优选途径。本案上诉人友众信业公司因市场行情变化，导致经营业绩不佳，出现持续亏损，需要调整经营架构，撤销全国外访团队分支机构，该公司完全可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，积极与赵晓键协商，如协商不成则可以额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案上诉人友众信业公司并未提供证据证明事先与被上诉人赵晓键协商，径直于2020年4月25日通知解除劳动合同，其行为构成违法解除劳动合同，依法理当向赵晓键支付赔偿金。劳动仲裁根据友众信业公司符合客观情况发生重大变化导致无法继续履行劳动合同，且其三分公司已经注销的实际，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，裁决友众信业公司额外支付一个月工资及经济补偿金。对此裁决，赵晓键表示认可且未起诉主张赔偿金。一审法院据此判决友众信业公司支付赵晓键一个月代通知金及经济补偿金，符合诉讼经济原则，友众信业公司理当服判息诉。友众信业公司上诉认为其行为系合法解除，无需支付经济补偿，毫无事实依据，且于法无据，理当驳回。经济补偿金的计算基数为劳动者在解除劳动合同前十二个月的平均工资，其中包括实发工资和单位代扣代缴的其他工资性收入，如所缴纳的社会保险中劳动者负担部分等。上诉人众友信业公司认为一审所计算的经济补偿金与事实不符，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由被上诉人友众信业公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年一月二十八日书记员 陈 玲