安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民再11号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张西民，男，1962年8月20日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙**，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴兴林，男，1969年6月21日出生，汉族，住江苏省淮安市金湖县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林平，男，1966年8月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘祥东（别名刘东），男，1969年3月27日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：张周利，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：萧县金龙加油站，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇岱桥村。 经营者：刘佰超，男，1968年3月30日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：王修动，安徽汇龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王加礼，安徽众城高昕律师事务所律师。 再审申请人张西民因与被申请人吴兴林、林平、刘祥东、萧县金龙加油站提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民终2136号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月29日作出（2020）皖民申1753号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。再审申请人张西民的委托诉讼代理人柳丰收、孙**，被申请人萧县金龙加油站的委托诉讼代理人王修动、王加礼，被申请人刘祥东的委托诉讼代理人张周利到庭参加了诉讼。被申请人吴兴林、林平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张西民再审请求：撤销一、二审判决，改判吴兴林、林平、刘祥东赔偿张西民损失1481414.06元；萧县金龙加油站承担连带赔偿责任。主要理由：1、萧县金龙加油站与林平、吴兴林、刘祥东之间为建设工程施工合同关系，属于违法发包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，萧县金龙加油站依法应对张西民的损失承担连带赔偿责任。原审法院以“经相关部门认定为安全生产事故”为承担连带责任的条件，违反法律规定。2、判决张西民承担30%的责任没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第二条、第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，以雇主承担全部赔偿责任为原则，以减轻赔偿为例外；减轻赔偿责任的前提是雇员对事故的发生有故意或过失行为。本案事故原因是萧县金龙加油站违法将工程发包给不具备施工资质的个人，吴兴林、刘祥东、林平未在工程现场提供有效的安全防护措施。张西民作为雇员，听从雇主安排，自身不存在明显过错，不应减轻雇主的民事赔偿责任。3、张西民后续护理费应为770880元。张西民经鉴定护理依赖程度为大部分护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条第三款的规定，后续护理费应支持20年，二审按五年计算，违反法律规定，增加当事人讼累。综上，依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。 刘祥东当庭答辩称，工地配备了安全帽、安全绳，各班组多次严令工人佩戴，张西民在作业时不按规定佩戴，从脚手架上头部着地摔下，存在重大过失。张西民再审请求20年护理费，时间过长，没有法律与事实依据。 萧县金龙加油站答辩称，1、二审以未经相关职能部门认定为安全事故为由，判决萧县金龙加油站不承担连带责任正确。第一，根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。国家安全生产监督总局2007年下发的《关于生产安全事故认定若干问题的函》第十条规定：“地方政府和部门对事故定性存在异议的，参照生产安全事故的报告和调查处理条例有关规定，按照下列程序认定。第一，造成3人以下死亡或者10人以下重伤或者1000万以下直接经济损失的，由县级人民政府初步认定，报设区的市人民政府确认。”由此，是否属于生产安全事故，必须经过确认程序。案涉事故至今未按照法定程序认定是否属于生产安全事故。虽然有伤残鉴定，但张西民是否属于重伤未经专门部门鉴定。2、张西民在事故中存在重大过错或重大过失，原审要求其本人承担30%责任正确。施工现场有安全绳和安全帽，张西民作为专业施工人员，施工过程中应采取必要的安全设施，其自身未尽到安全注意义务，应承担部分责任。3、张西民要求770880元护理费用，没有事实及法律依据。5年以后如果需要护理，张西民可以再次起诉。 张西民一审起诉请求：萧县金龙加油站、吴兴林、林平、刘祥东赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计1386988.26元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月27日下午四点半左右，张西民在萧县从事支模板施工时，从高脚架摔下，于2018年6月17日至9月21日在徐州医科大学附属医院住院治疗86天，又于12月5日至12月17日在徐州市中心医院住院治疗13天，共计支付医药费375187.86元。安徽为民司法鉴定所于2019年1月28日出具司法鉴定意见书，鉴定张西民的伤情外伤致张西民开颅术后为十级伤残，左侧肢体偏瘫（肌力3级以下）为四级伤残，左侧肢体偏瘫的不良后果与外伤之间具有因果关系，护理依赖程度为大部分护理依赖。萧县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日出具［2018］萧劳人仲裁字046号仲裁裁决书，裁决张西民与萧县金龙加油站之间不存在劳动关系。张西民的损失未得到赔偿，遂起诉。一审另查明，2018年6月，萧县金龙加油站在其所在地萧县龙城镇岱桥村，修建二层居住兼办公楼，面积约730平方米。萧县金龙加油站负责人刘佰超与吴兴林、林平、刘祥东三人口头约定以每平方360元价格清包工，机械及原材料由萧县金龙加油站提供，工人由吴兴林、林平、刘祥东分别负责雇佣。吴兴林、林平、刘祥东都安排工种、分别雇佣工人，工资按照工程进度、平方发放，吴兴林、林平、刘祥东共同对工程负责。张西民系吴兴林介绍到工地干活，工作由吴兴林指派，工资由林平发放。 一审法院认为，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。张西民受吴兴林召集，由吴兴林安排具体工作，向林平领取报酬，其二人之间构成劳务关系。张西民系在提供劳务过程中因劳务受到损害，相关损失依法应得到赔偿。萧县金龙加油站以清包工的形式将工程发包给吴兴林、林平、刘祥东，三人都安排工种、分别雇佣工人，共同约定工人工资按照工程进度、平方发放，三人共同对工程负责，领取报酬，收益、风险共担，吴兴林、林平、刘祥东应系合伙关系，作为承包方在安全工作环境、安全隐患方面未尽到义务，对于合伙工作中的损失应当承担相应责任。但刘祥东在施工过程中与张西民工作联系关系紧密程度低于吴兴林、林平，刘祥东责任承担应少于吴兴林、林平。故吴兴林、林平分别承担20%的赔偿责任，刘祥东承担5%的赔偿责任。萧县金龙加油站与吴兴林、林平、刘祥东之间约定清包工，每平方米360元，吴兴林、林平、刘祥东系一次性向萧县金龙加油站交付工作成果，萧县金龙加油站一次性支付劳动报酬，属于承揽合同。吴兴林、林平、刘祥东自由决定工作时间和工作进程，与萧县金龙加油站之间不存在支配控制和管理从属关系，其工作具有明显的独立性。双方虽然不存在劳动关系但构成加工承揽关系。根据相关法律规定，农村自建二层以下楼房，对承揽人无相应资质强制性规定。虽无证据证明萧县金龙加油站在定作、指示、选任中存在过错，但萧县金龙加油站作为工程发包方应给予张西民一定补偿以5%为宜。张西民系成年人，在从事劳务过程中，未采取安全绳索、安全帽等措施，自身存在较大过错，应当承担50%的责任。精神损害抚慰金以30000元为宜，误工费支持180天，张西民的其余损失于法无据，不应支持。张西民因本次事故合理损失为：医药费375187.86元、误工费17818.20元（180天×98.99元）、护理费115632元、住院伙食补助费2970元、营养费2970元、交通住宿费1000元、鉴定费用3000元、伤残赔偿金178612元、精神损害抚慰金30000元，以上合计727190.06元。吴兴林承担20%即145438.01元，林平承担20%即145438.01元，刘祥东承担5%即36359.53元，萧县金龙加油站承担5%即36359.53元。判决：一、吴兴林于判决生效后十日内赔偿张西民损失145438.01元；二、林平于判决生效后十日内赔偿张西民损失145438.01元；三、刘祥东于判决生效后十日内赔偿张西民损失36359.53元；四、萧县金龙加油站于判决生效后十日内赔偿张西民损失36359.53元；五、驳回张西民的其他诉讼请求。一审案件受理费7403元，减半收取3701元，由吴兴林承担740元，林平承担740元，刘祥东承担370元，张西民负担1851元。 张西民上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判吴兴林、林平、刘祥东赔偿张西民损失1481414.06元（见赔偿明细），萧县金龙加油站承担连带赔偿责任；二、诉讼费用由吴兴林、林平、刘祥东、萧县金龙加油站承担。事实和理由：一、张西民损失应为1481414.06元，非727190.06元。二、林平、吴兴林、刘祥东三人系个人合伙关系，依法应对张西民的损失承担连带赔偿责任。一审认定林平、吴兴林、刘祥东共同承包萧县金龙加油站二层居住兼办公楼工程，三人都安排工种、分别雇佣工人，共同约定工人工资发放，共同对工程负责，收益风险共担，完全符合个人合伙的法律特征。根据《民法通则》第34条、第35条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。一审适用法律严重错误。三、一审认定萧县金龙加油站二层楼房工程为农村自建房极其错误。萧县金龙加油站与林平、吴兴林、刘祥东系违法发包关系，而非加工承揽，萧县金龙加油站依法应对张西民的损失承担连带赔偿责任。首先，萧县金龙加油站二层居住兼办公楼工程不属于农村自建房。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，萧县金龙加油站与林平、吴兴林、刘祥东之间为建设工程施工合同关系，属于违法发包，依法应对张西民的损失承担连带赔偿责任。四、无证据证明张西民对事故的发生有过错，一审判决张西民承担50％的责任没有事实和法律依据。萧县金龙加油站与林平、吴兴林、刘祥东未在工程现场提供有效的安全防护措施，不应减轻林平、吴兴林、刘祥东的民事赔偿责任。 吴兴林上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判吴兴林不承担赔偿责任，二、二审诉讼费用由其他方承担。事实和理由：一审事实认定不清，判决吴兴林承担20％的赔偿责任无事实和法律依据。刘祥东已明确涉案工程由其承包，吴兴林与萧县金龙加油站无承包关系。吴兴林是跟着萧县金龙加油站干活。吴兴林出具给萧县金龙加油站的工资条能明确吴兴林与萧县金龙加油站之间不是承包关系。吴兴林仅仅是履行现场管理职责，无发放报酬义务。一审认定张西民与吴兴林之间构成劳务关错误，基于此判决吴兴林承担张西民20％赔偿责任错误。一审所认定“被告加油站以清包工的形式将工程以包清工的形式……对合伙工作中的损失应承担相应责任”，不属实。萧县金龙加油站不是农村自建房，承包给没有施工资质的刘祥东，萧县金龙加油站选任承包人时存在定作、指示、选任错误，应承担相应赔偿责任。一审认定萧县金龙加油站无过错，仅承担5％的补偿，明显过轻。 二审查明：案涉工程为系经萧县商务局萧商[2017]47号文件立项改建的萧县金龙加油站原址改建项目。张西民对吴兴林在二审中陈述案涉工程工地配备有安全帽、安全绳未提出异议，且张西民不能提供证据证明其在施工中采取了相应的安全措施。二审法院对一审查明的其他事实予以确认。 二审法院认为，（一）张西民二审请求按住院天数、护理行业日平均工资标准全额计算住院期间护理费，属对一审诉讼请求的变更，不予支持。张西民未满六十周岁，两处伤残中较重一处为左侧肢体偏瘫，一审确定护理期限为3年明显不妥，二审根据影响护理期限确定的合理因素，结合张西民一审诉讼请求，合并确定张西民住院期间及后续护理期间为5年，支持张西民护理费190080元。如张西民在确定的护理期限届满后确需继续护理，可另行主张。张西民一处四级伤残、一处十级伤残，一审计算伤残赔偿金时遗漏1%的赔偿系数，二审纠正为181163.60元。张西民二审关于误工费、营养费的请求，缺乏事实及法律依据。一审确定张西民精神损害抚慰金30000元过低，二审对张西民一审请求精神损害抚慰金40000元，予以支持。（二）刘祥东、林平对一审认定其与吴兴林之间为合伙关系未提出上诉，吴兴林二审中变更认可一审认定的其与刘祥东、林平之间为合伙关系，二审对一审认定吴兴林、刘祥东、林平之间为合伙关系予以确认。合伙人对合伙债务承担连带责任，一审未查明吴兴林、刘祥东、林平之间的出资比例或者就合伙债务的承担存在约定比例的情况下，判决吴兴林、刘祥东、林平按比例分担张西民的部分损害赔偿责任，缺乏事实及法律依据；以刘祥东与张西民的工作联系度相对较低为由判决刘祥东承担张西民损失5%的赔偿责任，于法无据。二审纠正为吴兴林、刘祥东、林平对张西民的部分损失承担连带赔偿责任。（三）案涉工程为经萧县商务局萧商[2017]47号文件立项审批的萧县金龙加油站原址改建工程，并非农村居民自建两层以下住宅用房，一审认定案涉工程为农村自建两层以下楼房工程错误。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十二条、第二十六条的规定，从事建筑活动的专业技术人员应当取得相应的职业资格证书、从事建筑工程的单位应当依法取得相应的建筑资质证书、发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。萧县金龙加油站将案涉工程发包给不具有建筑资质的个人完成，在选任上存在过错，且该过错与吴兴林、刘祥东、林平、张西民在施工过程中，不能遵守有关安全法律、法规和建筑行业安全规章、规程，造成张西民的人身损害有一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，萧县金龙加油站在本案中存在选任过错，且与张西民的损害存在一定的因果关系，应承担侵权赔偿责任。一审裁量萧县金龙加油站承担张西民损害的补偿责任，认定事实及适用法律错误，应予纠正。安全生产事故的调查处理属于安全生产事故监督管理部门的职责，本案中，张西民在提供劳务过程中遭受人身损害，未经相关职能部门认定为安全生产事故，张西民请求依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决萧县金龙加油站与吴兴林、刘祥东、林平承担连带责任，于法不符，不能成立。（四）吴兴林、刘祥东、林平在案涉工程工地配备了安全帽、安全绳，张西民不能证明其在案涉事故发生时采取了相应的安全措施，且张西民系从脚手架上头部着地摔下，造成自身的损害存在重大过失。一审裁量减轻侵权人50%的责任不当，二审确定减轻侵权人30%的责任。综上，张西民的损失为：医疗费375187.86元、护理费190080元、误工费17818.20元、营养费2970元、住院伙食补助费2970元、伤残赔偿金181163.60元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3000元、交通费1000元，合计814189.66元。吴兴林、刘祥东、林平连带承担60%的赔偿责任，萧县金龙加油站承担10%的赔偿责任。判决：一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初1290号民事判决；二、吴兴林、刘祥东、林平于判决生效后十日内连带赔偿张西民损失488514元；三、萧县金龙加油站于判决生效后十日内赔偿张西民损失81419元；四、驳回张西民的其他诉讼请求。一审案件受理费7403元，减半收取3701元，由吴兴林、刘祥东、林平连带负担1304元，萧县金龙加油站负担217元，张西民负担2180元。二审案件受理费7403元，由吴兴林、刘祥东、林平连带负担2608元，萧县金龙加油站负担434元，张西民负担4361元。 再审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对二审判决认定的事实予以确认。 本院再审认为，根据当事人申请再审理由以及相对方当庭答辩意见，综合庭审情况，本案再审争议焦点为：1、萧县金龙加油站是否应承担连带责任；2、二审认定张西民五年的后续护理费是否正确；3、张西民是否应自负30%责任。根据已查明的事实，结合相关法律规定，本院逐一评判如下： （一）关于萧县金龙加油站是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国安全生产法》第八十二条第一款、第八十四条规定：“有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责的部门的负责人接到生产安全事故报告后，应当按照生产安全事故应急救援预案的要求立即赶到事故现场，组织事故抢救”“生产经营单位发生生产安全事故，经调查确定为责任事故的，除了应当查明事故单位的责任并依法予以追究外，还应当查明对安全生产的有关事项负有审查批准和监督职责的行政部门的责任，对有失职、渎职行为的，依照本法第八十七条的规定追究法律责任”。国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条规定：“生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理，适用本条例；环境污染事故、核设施事故、国防科研生产事故的报告和调查处理不适用本条例。”根据上述法律、行政法规的规定，生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故属于生产安全事故。生产安全事故发生后应立即报告，责任事故需要调查并作出认定。据此，2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”中规定的“安全生产事故”，无需相关职能部门作出认定。二审判决以“张西民在提供劳务过程中遭受人身损害，未经相关职能部门认定为安全生产事故”为由，不支持张西民要求萧县金龙加油站承担连带责任的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。萧县金龙加油站将案涉工程发包给不具有建筑资质的个人，符合2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定情形，应当与雇主承担连带赔偿责任。 （二）关于张西民护理期限问题。2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原审法院根据张西民的护理依赖程度、年龄、健康状况等影响确定护理期限的因素，确定张西民出院后续护理期间为5年，并说明如张西民在确定的护理期限届满后确需继续护理，可依照2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，另行主张，适用法律并无不当。张西民认为原审计算五年计算护理费违反法律规定，不能成立。 （三）关于张西民是否应自负30%责任的问题。2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张西民在从事雇主安排的雇佣活动中自身受到伤害，从全案事实和证据来看，其过错并不明显，二审以“案涉工程工地配备了安全帽、安全绳，张西民不能证明其在案涉事故发生时采取了相应的安全措施，且张西民系从脚手架上头部着地摔下，造成自身的损害存在重大过失”为由，减轻吴兴林、刘祥东、林平30%的赔偿责任，对张西民较为苛责。鉴于二审判决存在法律适用错误需要改判的情形，故对张西民自负的责任比例一并予以调整。综合全案情况，本院确定张西民自负10%的责任。 综上所述，再审对二审判决认定的张西民各项损失814189.66元予以确认。张西民再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第二百零七条第一款，《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条、2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民终2136号民事判决第一项； 二、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民终2136号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、吴兴林、刘祥东、林平于本判决生效后十日内赔偿张西民各项损失732770元，萧县金龙加油站承担连带赔偿责任； 四、驳回张西民的其他诉讼请求。 一审案件受理费7403元，减半收取3701元，由吴兴林、刘祥东、林平、萧县金龙加油站连带负担3330元，张西民负担371元；二审案件受理费7403元，由吴兴林、刘祥东、林平、萧县金龙加油站连带负担6662元，张西民负担741元。 本判决为终审判决。 审判长  余思民 审判员  胡小恒 审判员  王惠玲 二〇二一年一月二十八日 法官助理李红梅 书记员刁萌 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条： 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条： 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款： 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条： 生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理，适用本条例；环境污染事故、核设施事故、国防科研生产事故的报告和调查处理不适用本条例 2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款： 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。