甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2021）甘10民终79号上诉人（原审被告）：甘肃中盛华美羊产业发展有限公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：薛某。被上诉人（原审原告）：巨某，住甘肃省镇原县。上诉人甘肃中盛华美羊产业发展有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人巨某劳动争议一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巨某的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。被上诉人于2018年8月15日入职，应当知晓在2018年9月15日前签订书面劳动合同，其于2020年8月6日申请劳动争议仲裁，已经超过仲裁申请时效，原审判决上诉人赔偿二倍工资差额明显不当。2.一审判决认定劳动合同解除原因有误。被上诉人于2020年9月5日主动申请辞职，与上诉人解除劳动合同，不存在按照劳动合同法第四十六条规定支付经济补偿金，原审判决上诉人支付经济补偿金8500元明显不当。3.一审判决认定上诉人未足额发放工资的事实错误。劳动合同约定月工资3400元，但工资结构包含有全勤和绩效工资（奖金）等内容，与工作绩效相挂钩，不是固定不变的。被上诉人消极怠工，2020年5至7月的工资不足3400元，不应认定为上诉人未足额发放工资。巨某辩称，劳动争议仲裁时效为两年，其未超过。一审判决支付经济补偿金符合法律规定。劳动合同明确约定月工资3400元，不因绩效而降低，其没有消极怠工。巨某向一审法院起诉请求：1.中盛公司支付前期检查费、后续手术治疗费、护理费、误工费、人身伤害费共计70000元；2.中盛公司支付未与劳动者签订书面劳动合同双倍工资11个月共计29700元；3.中盛公司支付法定节假日不低于劳动者本人日工资300%加班工资*90元*300%=4320元；4.中盛公司支付法定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于日工资的200%的工资报酬208天*90*200%=37440元；5.中盛公司支付劳动期间未依法缴纳社会保险的经济补偿2700元*12*2=64800元；6.中盛公司支付单方面违反劳动合同补齐工资并支付两个月工资补偿900元+3400元*2=7700元；7.解除双方劳动合同关系。一审法院认定事实：2018年8月15日，中盛公司招聘巨某至其公司工作，担任饲养员，双方未签订书面的劳动协议，口头约定月工资为2700元。工作至2020年4月1日，双方签订为期一年的劳动合同，约定月工资3400元，工资结构为基本工资1000元/月+全勤奖580元/月+绩效工资（奖金），根据实际劳动贡献决定。2020年5月份，中盛公司给巨某发放工资2583元；同年6月份发放工资3800元；同年7月份发放工资992元。2020年9月5日，巨某申请辞职，中盛公司准许后，双方解除劳动关系。嗣后，巨某申请劳动仲裁，庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月27日作出西劳人仲案字（2020）第37号仲裁裁决：双方之间的劳动合同于2020年8月26日解除；中盛公司给巨某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额993.1元；中盛公司给巨某支付未足额发放的工资3225元。巨某不服仲裁裁决，诉至一审法院。2020年8月5日，巨某就诊于庆阳市中医医院，经诊断为左侧睾丸鞘膜积液，右侧下肢浅静脉曲张，右侧腘窝囊性包块，右下肢肌间静脉内径。一审法院认为，巨某诉请判令中盛公司给其支付前期检查费、后续手术治疗费、护理费、误工费、人身伤害费70000的请求，理由为巨某在中盛公司处工作期间，被羊踢伤，遭受了人身损害，按照规定应当先行工伤认定，现未工伤认定，无证据证实巨某患病系工伤，故其该项诉讼请求理由不能成立，不予支持。巨某于2018年8月15日到中盛公司处工作至2020年4月1日，双方未签订书面劳动合同，双方对该事实无异议。巨某诉请判令中盛公司给其支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，双倍工资支付期间应为2018年9月15日至2019年8月15日，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一般时效的规定，仲裁时效期间终止时间为2020年8月15日，巨某申请仲裁的时间为2020年8月6日，故巨某该项诉请理由成立，应予支持。中盛公司应支付巨某未签订书面劳动合同双倍工资差额29700元。巨某诉请判令中盛公司给其支付法定节假日不低于劳动者本人日工资300%加班工资*90元*300%=4320元的请求，与诉请判令中盛公司给其支付法定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于日工资的200%的工资报酬208天*90*200%=37440元的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实存在承担举证责任，巨某提交的作息时间表无法证明巨某存在加班事实，亦未提交证据证实中盛公司掌握加班事实存在的证据，故该项请求理由不能成立，不予支持。巨某诉请判令中盛公司给其支付劳动期间未依法缴纳社会保险的经济补偿2700元*12*2=64800元的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，应支付经济补偿3400元*2.5个月=8500元。巨某于2020年9月5日申请辞职，中盛公司同意辞职，故应认定双方劳动关系于2020年9月5日已经解除，无须再行判决解除。巨某诉请判令中盛公司给其支付单方面违反劳动合同补齐工资并支付两个月工资补偿900元+3400元*2=7700元的请求，查明双方于2020年4月1日签订的劳动合同约定的月工资标准为3400元，中盛公司给巨某发放的2020年5月份的工资为2583元，6月份发放的工资为3800元，7月份发放的工资为992元，均未足额发放，中盛公司未举证证明其未足额发放的原因及合理性，对此应承担举证不能的后果，应向巨某补发3225元的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中盛公司于判决生效之日起30日内向巨某补发工资3225元、支付双倍工资差额29700元、支付经济补偿8500元；二、驳回巨某其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中盛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中盛公司与巨某在2018年9月15日至2019年8月15日期间未签订书面劳动合同，巨某于2020年8月6日申请劳动争议仲裁，未超过一年的劳动争议仲裁时效，故一审判决由中盛公司向巨某支付该期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29700元合法。劳动合同被协商一致解除的，用人单位向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿为法定义务。巨某申请辞职，中盛公司同意辞职，属于双方协商一致解除劳动合同的情形，巨某依法应当获得经济补偿，故一审判决由中盛公司向巨某支付解除劳动合同的经济补偿金8500元正确。中盛公司未足额发放巨某2020年5至7月的工资，依法负有举证证明责任，其在一、二审中均未提供真实、合法、有效的关联证据证明，应当承担举证不能的不利后果，且该项劳动争议经庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决由中盛公司给巨某支付未足额发放的工资3225元后，中盛公司服从仲裁裁决结果，未向一审法院提起诉讼，故一审判决由中盛公司向巨某补发工资3225元适当。综上所述，中盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃中盛华美羊产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张彦高审判员 慕志锋审判员 王 涛二〇二一年一月二十九日法官助理 谈娅静书记员 杨佳欣