浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4645号上诉人（原审原告）：李才丽，女，1991年11月21日出生，回族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：王佳，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某，女，1990年1月17日出生，回族，住浙江省义乌市。原审第三人：王某，男，1990年11月2日出生，回族，住宁夏海原县。上诉人李才丽与被上诉人马某及原审第三人王某赠与合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李才丽的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决直接采纳被上诉人逾期提交的证据，未经质证，也未核实真伪，属于程序不当，适用法律错误。被上诉人作为受益人理应全面、完整向法庭提供证据，而非仅提供对其有利的部分。对上诉人而言，发现并取得证据存在一定的困难，一审没有进一步核实案件事实，即作出判决，有失偏颇。一审庭审之后，上诉人又陆续发现一些转账记录，总金额己达十一万六千余元。对超出一审诉请部分，上诉人也将考虑继续向被上诉人追讨。二、一审将被上诉人同上诉人的债务进行抵销，违背法律规定。本案不存在约定抵销情形，那就只能是法定抵销。但本案不符合抵销的主体条件，且第三人转给被上诉人的款项，不仅侵犯了上诉人的夫妻财产共有权，属于无权处分的行为，更违背了夫妻之间忠诚义务及公序良俗原则，为法律所禁止。而被上诉人给原审第三人的款项，大都发生在其离婚以后，那被上诉人的给付行为并不违法，属于自愿赠与行为。被上诉人也没有履行任何的通知义务。抵销对上诉人不公平，上诉人在整个过程中都是受害者，其合法夫妻共同财产被无端处分，没有享受到任何利益。如果抵销，相当于认可赠与可以随意反悔或撤销。被上诉人给付给原审第三人的款项基本发生在其离婚后，完全是其自愿赠与行为，并且赠与己经完成，不能撤销。三、即使可以抵销，一审直接将被上诉人转给第三人的款项全部抵销，金额也完全不对，属于事实认定错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。马某答辩称，2019年4月份，被上诉人与其前夫还未离婚，王某说其婚姻不幸福，与被上诉人成为朋友，2019年5月中旬，发展为情人关系，期间王某给被上诉人前夫发信息破坏被上诉人家庭，导致被上诉人家庭婚姻破裂，被上诉人也患上了重度抑郁症，在此期间，上诉人不断对被上诉人进行骚扰，威胁恐吓，公开破坏其名誉，到其店面泼油漆，在微信公众群里发被上诉人的照片，在ＱＱ里留言辱骂、侮辱被上诉人，在此期间被上诉人和王某有经济往来，也有互赠礼物，王某给被上诉人的钱其都已返还，并且还多垫付了5万元。原审第三人王某未发表答辩意见。李才丽向一审法院起诉请求：1.确认马某与王某之间的赠与合同无效；2.判令马某返还李才丽61915.68元并赔偿利息损失（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起至实际履行之日止）。一审法院认定事实：李才丽与王某系夫妻，双方于2015年2月27日登记结婚。2019年4月至2020年4月期间，马某与王某以男女朋友关系相处。2019年5月13日至2020年4月28日期间，王某通过刷银行卡消费及支付宝、微信转账方式为马某购买礼品及转账共计价值人民币61915.68元。期间马某也给王某回赠礼品并现金转账。据不完全统计，自2019年6月27日起至2020年5月2日止，马某通过微信、支付宝转账方式转给王某人民币103605元（仅统计转账金额500元以上，包括马某丈夫于2020年5月2日代马某退还的3000元）。另查，马某与前夫李小龙于2010年2月7日登记结婚，2019年9月离婚。2020年4月28日，马某与吴海亮登记结婚。一审法院认为，夫妻之间有互相忠诚的义务。马某与王某均有婚姻家庭却隐瞒配偶给婚外情人赠送钱财礼物违反了公序良俗的法律原则，为法律所禁止，该赠与行为应确认无效。李才丽以王某擅自赠送钱财给马某，侵害其夫妻财产共有权为由要求返还，虽有法律上的请求权基础，但应扣除马某赠送给第三人的钱财数额。鉴于本案马某赠送给王某的钱财数额已超出李才丽的诉请范围，在李才丽与王某夫妻关系仍然存续、夫妻之间未约定分别财产制的情况下，马某给王某赠送财物的行为在客观上并未使夫妻共有财产减损。李才丽主张马某赠送给王某钱财的行为与本案缺乏关联，依据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回李才丽的诉讼请求。案件受理费674元（已减半），由李才丽负担。二审中上诉人向本院提交如下证据：王某与马某之间的转账记录，拟证明王某向马某转款、消费进一步查证为116970.68元，应由被上诉人返还给上诉人，比一审多出的55055元，上诉人将考虑另行主张，诉请不予变更，该55055元作为辅助证据。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为：对真实性无异议，但钱已还给王某，大额的部分4000元、1万元、2万元系与王某相互周转，还信用卡。被上诉人举证的10万元中包括了该55055元，其转给王某的金额不止103605元，该10万元之外还为王某垫付了其赔偿被上诉人前夫的5万元。被上诉人向本院提交转账汇款单及汇款明细，拟证明被上诉人帮王某赔偿李小龙5万元，除转账记录之外的款项还有买电子烟、衣服、手机的款项，其主张转账及购买物品的款项共计164505.1元，其中包括向案外人李小龙的转款5万元。上诉人对被上诉人提交证据的质证意见为：对该转账记录，上诉人一审开庭时才知道，真实性无异议，关联性和证明目的有异议，该转账记录发生于被上诉人与案外人之间，并且被上诉人同案外人李小龙原系夫妻关系，不排除有资金往来或者补偿款的可能。对其他款项三性均不认可，上诉人对该些款项均不知情，无法核实，可能存在被上诉人与第三人相互串通的情况。原审第三人对上诉人、被上诉人提交证据未发表质证意见。经审查，对上诉人提交证据的真实性被上诉人无异议，对此本院予以确认，但能否达到上诉人的证明目的，将在下文中予以阐述。被上诉人当庭提交的转账汇款单，真实性予以确认，但系被上诉人向案外人的汇款，对其与本案的关联性，难以确认；其余转账记录一审已提交并予以认定，至于被上诉人所主张买电子烟、手机、衣服的款项未提供相应证据予以证明，本院难以确认。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为被上诉人是否应返还上诉人所主张的61915.68元并赔偿利息损失。李才丽要求马某返还王某赠予的61915.68元，从李才丽提供的证据看该61915.68元系王某向马某的多笔转账计算所得，李才丽认为上述款项系王某对马某的赠予款项，从查明的情况看，王某与马某之间存在相互转账的行为，特别是大额款项之间存在同一天互转的情况，且李才丽二审中提交的55055元的转账记录相对应的在马某向王某的转账中基本均有记载，考虑到王某、马某发生婚外情期间王某存在个人合理消费，马某也曾支付给王某大部分款项，双方之间存在互赠礼物的情况，王某向马某转账的款项性质难以确认，李才丽以所主张款项系王某赠予马某并要求其返还的依据不足，本院难以支持。关于上诉人所提证据认定问题，经查，被上诉人所提证据经一审庭审举证质证，一审对证据的认定并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1347元，由上诉人李才丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年一月二十九日代书记员 陈海威7-