山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终378号上诉人（原审原告）：山东二建投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：董先锐，董事长。委托诉讼代理人：孔令明，山东丰浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南金久建筑机械租赁有限公司，住所地济南市。法定代表人：李恩风，总经理。被上诉人（原审被告）：济南高新开发区金牛建筑工具租赁站，住所地济南市。经营者：李恩风。二被上诉人共同委托诉讼代理人：房信宇，山东泽晨律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄静，山东泽晨律师事务所实习律师。原审第三人：济南高新控股集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李昊，经理。上诉人山东二建投资有限公司（以下简称二建投资公司）因与被上诉人济南金久建筑机械租赁有限公司（以下简称金久公司）、济南高新开发区金牛建筑工具租赁站（以下简称金牛租赁站）及原审第三人济南高新控股集团有限公司（以下简称济南高新控股公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建投资公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持二建投资公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由金久公司、金牛租赁站承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。二建投资公司与金牛租赁站的《房产转让协议》未经金牛租赁站盖章确认，双方合同未合意成立。二建投资公司在庭审中提交的微信聊天记录、金牛租赁站经营者李恩风之夫王玉河签字的《盖章登记表》及二建投资公司电脑中留存打印的《房产转让协议书》足以证实双方在缔约过程中协商、《房产转让协议书》由二建投资公司盖章后金牛租赁站取回但未盖章确认的事实，且金牛租赁站在庭审中亦认可自二建投资公司取走《房产转让协议书》的事实，上述案件事实亦被一审法院认定，但因合同成立的前提是双方合意一致，而金牛租赁站取走合同未盖章确认的事实即构成双方缔约合意未达成一致，合同属于未成立。根据《九民会议纪要》第32、33条的规定，合同未成立的，因未成立合同取得财产应当予以返还，故二建投资公司的诉讼请求应予支持。二、一审法院适用法律错误，一审法院根据《合同法》第36条的规定认定本案双方之间存在合同关系且合同成立系适用法律错误。1、《合同法》第36条适用的前提为法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，本案中关于房产转让的一般认知是双方要签订买卖合同但也不排除口头买卖协议的可能性，本案中双方当事人并未明确约定采用书面形式订立合同，故该法律规定不适用本案。2、《合同法》第25条承诺生效时合同成立。也就是说，按照合同成立的要约与承诺的一般原理，承诺生效时合同成立，换句话说如果承诺没有生效或没有承诺，即是合同不成立。二建投资公司所提交的《房产转让协议书》系本案唯一的书面协议，庭审中双方均认可该协议书已由二建投资公司先行盖章确认，针对金牛租赁站主张的其在接受该协议书后对协议书提出异议并当场退回该协议书应由其承担举证责任。一审法院对金牛租赁站以房抵债的主张不予支持亦能证明本案双方当事人关于涉案房产及车位转让系基于一般的房产买卖合同并不存在其他的债权债务关系。本案中因金牛租赁站最终并未向二建投资公司返还盖章承诺的协议书，且根据庭审调查的事实金牛租赁站否认房产转让的基础，故由二建投资公司先行盖确认的《房产转让协议书》不能成立。金久公司辩称，一、二建投资公司不是诉请返还涉案房屋的适格主体，应当驳回二建投资公司的上诉请求，即便其主张权利，也应当主张的是债权而非所有权。首先在一审中，金久公司出示的证据一是与济南高新控股公司签订的《“舜泰广场1号楼”建设项目委托建设合同》，根据该合同，原房产的所有人系济南高新控股公司，而非二建投资公司，二建投资公司对涉案房产不享有任何权利。该合同的相对方有且仅有金久公司和济南高新控股公司，二建投资公司以商品房销售合同纠纷起诉要求返还房子更没有其请求权的基础。其次，根据金久公司在一审提交的《补充协议》，在该协议中经二建投资公司、金久公司、济南高新控股公司三方盖章确认，二建投资公司与济南高新控股公司的协议书已作废，涉案房产也由二建投资公司变更为金久公司，二建投资公司代金久公司缴纳了95%的购房款，所以，二建投资公司即便想向金久公司主张权利也应当主张的是债权，所以在本案中二建投资公司不是本案适格主体，请求驳回上诉，维持原判。二、涉案委托建设合同合法有效，不违反法律法规及国家强制性规定。金久公司与济南高新控股公司签订的《“舜泰广场1号楼”建设项目委托建设合同》合法有效，通过该合同可以认定金久公司为涉案房产的实际所有人，且金久公司已通过农村商业银行向济南高新控股公司尾号为4629的银行账户支付了相应购房税款。根据《中华人民共和国合同法》第8条依法成立的合同应当受到法律保护，该合同的签订符合法律法规且不违反国家强制性规定，是合法有效的合同，应当受到法律保护，二建投资公司并非涉案房产的合法权利人，无权要求金久公司返还涉案房产。三、金久公司已实际履行了房产的变更手续，二建投资公司现在要求返还房产不符合常理。四、本案真实的情况是以房抵债，二建投资公司将涉案房产以原合同价格（即4665600元*95%）折抵了与金牛租赁站的租赁费，应当驳回二建投资公司诉讼请求。在2013年7月16日，二建投资公司与金牛租赁站签订《周转工具联营租赁协议》之后，至2016年4月30日共产生租赁费9340984.31元。之后，二建投资公司母公司通过一个使用了3年之久的二手车，以原价折抵金牛租赁站的租赁费并基本确定以房产折抵一部分租赁费的想法。2018年年初，二建投资公司基本确定以涉案房产原价折抵相应租赁费。二建投资公司告诉金牛租赁站，因第三人房产变更必须要求是有限公司且要求变更双方的法定代表人必须一致，所以其告知金牛租赁站以其负责人名下的金久公司作为房产交易对象，并将金久公司法人变更为二建投资公司法定代表人董先锐。2018年2月，二建投资公司与金久公司办理相关手续，将涉案房产变更至金久公司名下。之后，金久公司针对剩余租赁费也多次找二建投资公司催要，双方也签订有其他协议，但均未实际履行，金久公司保留追诉二建投资公司的权利。五、金牛租赁站在一审所举证据具有高度盖然性，可以认定二建投资公司是以涉案房产折抵了金牛租赁站的租赁费。虽然二建投资公司认可有口头协议，但是二建投资公司与金牛租赁站以涉案房产折抵租赁费的事实确实没有直接的书面证据。通过本案的开庭举证，二建投资公司与金牛租赁站之间确实存在以涉案房产折抵金牛租赁站租赁费的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第108条第一款之规定，在金牛租赁站无其他房产折抵租赁费，且金牛租赁站所列证据具有高度盖然性，可以认定以涉案房产折抵金牛租赁站租赁费的事实。六、二建投资公司涉嫌虚假诉讼，涉嫌构成《刑法》第三百零七条之一第一款规定的罪名，请法庭依法查明并追究其相应法律责任。金牛租赁站辩称，一、本案真实的情况是以房抵债，二建投资公司将涉案房产以原合同价格（即4665600元*95%）折抵了与金牛租赁站的租赁费，应当驳回二建投资公司诉讼请求。在2013年7月16日，二建投资公司与金牛租赁站签订《周转工具联营租赁协议》之后，至2016年4月30日共产生租赁费9340984.31元。截止到2016年4月30日，二建投资公司仍欠五百余万租赁费。之后，二建投资公司母公司用车辆以21万元折抵等额租赁费，以涉案房产合同原价（4665600*95%元）折抵等额租赁费，遂金牛租赁站在折抵车辆的收据上写明了以房屋原合同价格折抵的字样。2018年2月2日，金久公司按照二建投资公司要求重新出具了《情况说明》交给二建投资公司留存备案。2018年2月5日，二建投资公司出具《承诺书》，为了方便涉案房产的变更，要求将金久公司的法人与二建投资公司法人变更一致，且因变更后法人代表签字引发的法律后果均由二建投资公司承担。2018年2月6日，金久公司的法人代表便由李恩风变更为了上诉人的法人董先锐。2018年2月9日，二建投资公司向济南高新控股公司出具《情况说明》，申请将涉案房产由二建投资公司变更为金久公司。同日，二建投资公司向王兴煜出具《授权委托书》办理涉案房产所需要的手续。2018年2月12日，金久公司与济南高新控股公司签订《“舜泰广场1号楼”建设项目委托建设合同》约定：委托人济南金久建筑机械租赁有限公司，受托人：济南高新控股集团有限公司，委托建设项目为“舜泰广场1号楼”第4层B1区，建筑面积1090平方米，地下停车位6个。同日，三方签订《补充协议》，说明涉案房产委托建设费用总额为4665600元，二建投资公司对涉案房屋及原合同不再享有任何权利；二建投资公司与济南高新控股公司之间的原合同及协议书作废；二建投资公司替金久公司缴纳了涉案房产95%的房款。上述三方在该补充协议上签字盖章，协议生效之后，金久公司针对剩余租赁费也多次找二建投资公司催要，双方也签订有其他协议，但均未实际履行，金久公司保留追诉二建投资公司的权利。2、虽然二建投资公司与金牛租赁站以涉案房产折抵租赁费的事实没有直接的书面证据，但是二建投资公司母公司法人刘刚曾在金牛租赁站结算租赁费的《协议书》中写明将租赁费计入山东二建抵房的房款中。根据《最高人民法院关于适用的解释》第108条第一款之规定，在金牛租赁站无其他房产折抵租赁费，且金牛租赁站所列证据具有高度盖然性的情况下，完全可以认定以涉案房产折抵租赁费的事实。二、二建投资公司经历两次驳回起诉，至今仍违背客观事实上诉，严重浪费司法资源。2019年9月11日，二建投资公司第一次以商品房销售合同纠纷起诉至一审法院，因其不能证明其主张与金久公司存在房屋买卖合同关系，且无证据证明金久公司存在侵占房屋的事实，由一审法院驳回其诉讼请求。后又经济南中院指令一审法院再度审理，又因其无证据证明存在房产转让，转让合同不成立且其主张与其实际履行行为自相矛盾，再次判决驳回其诉讼请求。现在，二建投资公司再次因为同样的事情，仍试图通过上诉方式达到其不合理的目的，挑战司法权威。请二审法庭查明后予以训诫、罚款。济南高新控股公司未作陈述。二建投资公司向一审法院起诉请求：1.判令金牛租赁站、金久公司返还济南高新区知识经济总部基地（现舜泰广场）B5楼座4层B1区及地下停车位6个；2.诉讼费用由金牛租赁站、金久公司承担。一审法院认定事实：涉案房产位于济南高新技术产业开发区舜泰广场1号楼（原“知识经济总部基地B5楼座）”第四层B1区，建筑面积约为1090㎡，原系山东省华都建筑设计院有限公司（华都建筑设计院）自济南市东拓置业公司购得。2010年10月9日,山东省建设建工集团第二有限公司(二建投资公司的母公司)（以下简称建工集团第二公司）与华都建筑设计院签订《办公场所转让协议》，通过变更购房合同的形式，由华都建筑设计院将涉案房产转让给建工集团第二公司。2010年11月22日，建工集团第二公司在受让涉案房产后，与第三人济南高新控股公司签订《委托建设合同》（合同编号ZBJD-B5-065），约定建工集团第二公司委托第三人济南高新控股公司建设涉案房屋，并具体约定了房屋装饰装修标准、建设质量等条款，另约定建设竣工时间为2012年6月30日，房屋交付时间为2012年7月1日，委托建设费总额为4665600元。签订合同时，建工集团第二公司向济南高新控股公司付至合同总额的60%，2010年12月1日前付至合同总额的70%，2011年6月1日前付至合同总额的80%，2011年12月1日前付至合同总额的90%，建设项目经质检验收合格，济南高新控股公司将向建工集团第二公司交付房屋时，付至合同总额的95%，在办理房屋产权登记所需的全部资料提交给产权登记部门且产权登记部门受理之日，建工集团第二公司付清剩余款项。合同签订后，建工集团第二公司分别于2010年12月3日、2011年8月9日通过齐鲁银行账户向济南高新控股公司转款，支付建设费1166400元、466560元，济南高新控股公司开具了同等金额的收据。此后，通过变更上述委托建设合同的形式，二建投资公司自其母公司建工集团第二公司处受让了涉案房产。具体操作流程：2013年8月6日，二建投资公司与建工集团第二公司、济南高新控股公司签订《协议书》，约定建工集团第二公司与济南高新控股公司签订的“知识经济总部B5楼座”建设项目委托建设合同（合同编号ZBJD-B5-065），建工集团第二公司已经按照合同付款至80%，金额为3732480元，建工集团第二公司将委托建设合同中的权利义务全部转让给二建投资公司，合同总价4665600元，其余内容与委托建设合同基本一致。另约定，建工集团第二公司基于委托建设合同向济南高新控股公司支付的相应款项抵作二建投资公司应向济南高新控股公司支付的相应款项，济南高新控股公司向建工集团第二公司开具收到退款(3732480元)的收据，并另行向二建投资公司开具等额的收据。2013年8月9日，二建投资公司向济南高新控股公司转款699840元，至此二建投资公司以两次合同变更的方式取得了涉案房产的占有、使用、处分等权益。二建投资公司称取得涉案房产后，与金牛租赁站协商转让一事，并提交其公司员工与王玉河（李恩风之夫）、王兴煜（王玉河、李恩风之子）微信聊天记录及2018年1月11日、2018年2月2日房产转让协议（打印件）各一份，其中2018年2月2日的协议系对1月11日协议内容的修改，具体内容系二建投资公司将涉案房产转让给金牛租赁站，房屋总房款867万元，其中总房价款4665600元，更名费4004400元，基于委托建设合同（合同编号ZBJD-B5-065）中二建投资公司尚欠高新控股购房款5%，该费用由金牛租赁站承担，二建投资公司于2018年5月31日前将全部钥匙交付金牛租赁站，完成交付后，房屋的占有、使用、收益、处分权归金牛租赁站，该协议未约定“以房抵债”等内容。金牛租赁站认可于2018年2月1日自二建投资公司处领走了上述协议，但称因不认可合同价款，拒绝签署，并当天将协议退回。对该协议是否已退回，双方陈述不一，争议较大，且均未举证证实。另查，二建投资公司当庭认可在金牛租赁站的授意下，通过再次变更委托建设合同的形式向金久公司交付了涉案房产，因济南高新控股公司要求变更委托建设合同的主体应系公司性质、且与转让人存在关联关系，鉴于金牛租赁站的个体经营性质，不符合上述变更条件，故在金牛租赁站的要求下，将涉案房产的委托建设方变更为金久公司，同时金久公司于2018年2月8日将其法定代表人变更为二建投资公司的法定代表人董先锐，由二建投资公司、金久公司共同向济南高新控股公司提出建设合同主体变更申请。在此背景下，2018年2月12日二建投资公司、济南高新控股公司、金久公司签订《补充协议》，约定涉案房产已经竣工验收合格并交付二建投资公司，二建投资公司已付款4432320元，付款比例为95%，现二建投资公司将标的房产转让给金久公司，并将原合同主体变更为金久公司，由金久公司与济南高新控股公司重新签订委托建设合同，二建投资公司前期所交款项，为二建投资公司替金久公司的代交房款，济南高新控股公司直接给金久公司开具等额收据，本次委托建设合同主体更名，金久公司同意承担并交纳因主体更名所产生的增值税，并支付给济南高新控股公司，由济南高新控股公司开据收据。同日，金久公司与济南高新控股公司重新签订《“舜泰广场1号楼”建设项目委托建设合同》，由金久公司负责向济南高新控股公司缴纳剩余款项，其余内容与ZBJD-B5-065号委托建设合同基本一致。该合同签订后，金久公司向济南高新控股公司支付代缴税款221616元，济南高新控股公司为金久公司开具“更名换签”的收据一张，金额4432320元（委托建设合同已付款金额）。上述合同签订后，二建投资公司将涉案房产交付金久公司，并由金久公司占有、使用至今，但涉案房产至今未办理产权登记手续。再查，二建投资公司与金牛租赁站曾于2013年7月16日签订《周转工具联营租赁协议》，由金牛租赁站向二建投资公司指定工地出租钢架管、扣件、木架板等建筑器械，双方约定租赁费按实际使用天数计算，租赁单价参考当年租赁工具市场价格，每年一定，以双方认可并签字的结算清单上的租赁单价为准，价款支付方式为：在单位工程竣工验收后，2个月内付至该工程所发生租赁费全额的50%，剩余50%租赁费在该工程审计完成后，两年内付清，在每次支付租赁费时，扣除支付金额的6%作为二建投资公司管理费。二建投资公司与金牛租赁站曾对2013年1月1日至2016年4月30日租赁费进行了对账结算，显示产生租赁费9340894.31元，金牛租赁站辩称二建投资公司系以涉案房产抵偿了其所欠付的租赁费，双方约定抵偿金额即为委托建设合同约定的价款4665600元。二建投资公司反驳称上述结算单据未扣除6%的管理费，且后期又支付现金3235777.28元，同时通过债权债务转让的方式，将剩余债务转让至建工集团第二公司各项目部。但二建投资公司当庭自认上述债权债务转让协议未实际履行。另查，金牛租赁站成立于2006年5月1日，经营者李恩风，经营范围为建筑工具租赁（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），金久公司成立于2017年1月10日，经营范围包括机械设备租赁、安装，普通货物道路运输，园林绿化工程及土石头方工程（不含破坏）的涉及、施工等，该公司股东及法定代表人均为李恩风，金久公司与金牛租赁站实际控制人均为李恩风。二建投资公司以其与金牛租赁站未达成房产867万元转让的书面协议为由，请求金牛租赁站及金久公司共同返还涉案房产及附属停车位，特诉至一审法院。一审法院认为，对于二建投资公司诉讼主体资格问题，二建投资公司自建工集团第二公司处受让了涉案房产，后与金久公司、济南高新控股公司共同签署《补充协议》，由二建投资公司将其受让的“舜泰广场1号楼建设项目建筑面积约为1090㎡、地下停车位6个”转让给金久公司，并由金久公司与济南高新控股公司另行签订委托开发建设合同，金牛租赁站、金久公司对上述房产转让形式均认可，二建投资公司作为涉案房产转让方，与诉争标的有直接利害关系，具备诉讼主体资格。对于二建投资公司主张金久公司、金牛租赁站返还涉案房产及停车位的诉求，一审法院认为，合同的成立，是指订约当事人对合同的主要条款达成合意。根据《中华人民共和国合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，双方当事人均认可曾就涉案房产转让进行协商，但并未签署书面转让协议，此后二建投资公司在金牛租赁站授意下，向金久公司交付了涉案房产，因开发商变更合同不与个人及个体工商户签订，金久公司与金牛租赁站系关联关系，故由金久公司与开发商签订变更合同，为此二建投资公司配合并协助金久公司将法定代表人变更为二建投资公司法定代表人董先锐，双方共同向济南高新控股公司提交委托建设合同的变更手续，金牛租赁站、金久公司均接受，上述行为应视为双方就房产转让达成了合意，且已实际履行，整个委托建设合同变更过程中，二建投资公司表现积极主动配合的状态。对于房产转让的基础原因，二建投资公司主张系以867万元转让涉案房产，并提交了双方协商房屋价格的微信聊天记录及房产转让协议，金牛租赁站对房产转让协议载明的价格不予认可，并抗辩双方系以开发合同载明价格4665600元抵偿租赁费，但就涉案房屋三次变更建设开发合同的过程来看，自2010年11月22日至2018年2月12日，所签订的房屋建设价格均保持不变，二建投资公司及金牛租赁站、金久公司系为配合完成合同变更而适用的该固定价款，在无其它证据佐证的情形下，以上述合同不变价格确定房屋实际转让价格，依据不足，且不符合房产市场的一般交易规则，与正常房产的价值变动情况不符，有违公平、平等原则，二建投资公司可待房产实际转让价格明确后，另行主张权利。金牛租赁站在本案中主张双方存在以房抵债的事实，抵偿的租赁费4665600元，但根据其提供的租赁费结算单、收据及发票等证据，仅可证实双方存在租赁费债权债务关系，对于欠付租赁费数额及是否清偿、后期是否达成以涉案房屋抵偿的协议，并未提交有效证据证实，一审法院对其主张的涉案房产以4665600元抵偿租赁费的答辩意见，不予采信。综上，二建投资公司主张转让合同不成立，与其实际履行行为相矛盾，且未作出合理解释，其以合同不成立为由，主张金牛租赁站、金久公司返还涉案房产及停车位的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。庭审期间，一审法院多次组织双方调解，且给予各方当事人充分的时间进行租赁费用的对账、结算，希望各方当事人本着事实求是、公平诚信的原则处理此次纠纷，但因双方争议较大，未调解成功。济南高新控股公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回山东二建投资有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由山东二建投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，二建投资公司提交的与王玉河、王兴煜微信聊天记录能够证实其与金牛租赁站于2018年1月、2月对涉案房产转让进行过协商的事实，双方虽未就微信中传送的房产转让协议签字盖章，但二建投资公司、金久公司、济南高新控股公司于2018年2月12日签订了《补充协议》，明确约定二建投资公司将涉案房产转让给金久公司，将原合同主体变更为金久公司，由金久公司与济南高新控股公司重新签订委托建设合同，并由济南高新控股公司将前期二建投资公司支付的款项直接向金久公司开具等额收据，金久公司承担因主体更名产生的增值税。该《补充协议》签订同日，金久公司即与济南高新控股公司重新签订《“舜泰广场1号楼”建设项目委托建设合同》，济南高新控股公司根据约定为金久公司开具收据，金久公司支付代缴税款221616元。上述事实证实二建投资公司与金久公司、金牛租赁站达成了书面的房产转让协议，二建投资公司履行了房产转让交付的主要义务，金久公司亦履行了相应的款项支付义务，二建投资公司在整个的合同履行过程中均表现出积极主动配合的状态，故应认定其与金久公司之间的房产转让协议成立，二建投资公司以房产转让协议不成立为由，要求金久公司、金牛租赁站返还涉案房产及配套地下车位无事实及法律依据。关于房产是否是以房抵债或金久公司、金牛租赁站是否欠付二建投资公司房款的问题，系二建投资公司转让房产后受让人如何履行房款支付义务的问题，双方可对此另行处理。综上所述，二建投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东二建投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  高希亮审 判 员  尹 腾二〇二一年一月二十五日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳