上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终752号上诉人（原审被告）：陈学兵，男，1984年8月27日生，汉族，户籍地江苏省昆山市。上诉人（原审原告）：恒威餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区武康路****。法定代表人：程书平，执行董事。委托诉讼代理人：张烨，上海勤周律师事务所律师。上诉人陈学兵、恒威餐饮管理（上海）有限公司（以下简称恒威公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初17014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月28日在线公开开庭审理了本案。上诉人陈学兵、恒威公司委托诉讼代理人张烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈学兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（1）陈学兵没有谎报信息，在微信中沟通的意思只是其曾到上海的某个地点。双方在信息沟通中存在误解。（2）即使陈学兵申报信息错误，也未严重违反公司规章制度。恒威公司没有将员工居住地点、到达地点、行程申报不如实作为公司管理制度的条款，制定规章制度也没有经过民主程序。（3）即使陈学兵存在不如实申报居住地点的情形，也没有给恒威公司造成损失。故恒威公司系违法解除陈学兵劳动合同。此外，陈学兵的月基本工资应为人民币28,988元（以下币种均为人民币），房屋津贴5,000元、固定加班工资4,324.33元，实际也是工资，不应在计算工资差额时予以扣除。故望判如所请。上诉人恒威公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其无需支付陈学兵2020年1月1日至（同年）3月19日工资差额29,467.10元。事实和理由：陈学兵系因其自身原因未能在2020年2月10日至（同年）3月19日正常出勤，且恒威公司已经发放了2020年1月1日至2020年2月9日的工资，故无需再发放工资差额。双方当事人均辩称，不同意对方的上诉请求。2020年4月13日，陈学兵向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恒威公司支付2020年1月1日至（同年）3月19日工资差额54,842.97元；2018年2月1日至2020年2月1日延时加班1000小时的加班工资249,896.55元、休息日加班104天的加班工资346,523.22元；解除劳动合同赔偿金648,129.02元。2020年6月11日，仲裁委员会作出裁决：1.恒威公司于裁决书生效之日起七日内支付陈学兵2020年1月1日至2020年3月19日工资差额及工资34,990.31元；2.对陈学兵的其他请求均不予支持。恒威公司、陈学兵均不服该裁决。恒威公司向一审法院起诉请求:不支付陈学兵2020年1月1日至2020年3月19日工资差额34,990.31元。陈学兵向一审法院起诉请求：恒威公司向其支付2020年1月1日至（同年）3月19日工资差额54,842.97元、2018年2月至2020年2月延时加班1000小时的加班工资249,896.55元、休息日加班104天的加班工资346,523.22元、解除劳动合同赔偿金563,904元。一审法院认定事实如下：2007年10月1日，陈学兵与恒威公司签订劳动合同，约定合同期限自2007年10月1日至2009年10月1日，陈学兵担任厨师工作，每月工资4,000元。劳动合同期满后，双方两次续签劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2014年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定陈学兵从事副主厨工作，每月工资12,479.60元。该份劳动合同第3条约定，陈学兵实行每周工作最少40小时（不含就餐时间）的灵活工作制，恒威公司可根据部分岗位特征、业务状况，在劳动行政部门的许可下，实行综合计算工时工作制，在本合同期内，经恒威公司申请，若劳动行政部门批准在陈学兵的所在工作岗位实行综合计算工时工作制，则本合同约定的工作时间自动变更为综合计算工时工作制。2015年，陈学兵与恒威公司共同签署了一份《人事变动表》，载明陈学兵工资由“GrossRMB19,075.95（RMB16000Net）（BasicSalary:14,951.43+Contracted32OT:4,124.54）”,变更为“GrossRMB20,000（BasicSalary:15,675.67+ContractedOT:4,324.33）”，房屋津贴从“0”变更为“RMB5,000”,生效日期为：2015年6月1日。中文翻译件记载“ContractedOT”为合同约定的加班费。恒威公司每月5号左右通过银行转账形式支付陈学兵上月工资。恒威公司法定代表人“X某”另每月通过个人银行账户分两笔转账给陈学兵5,000元、3,988元，备注为“费用”。陈学兵每周“做六休一”，固定周一休息。陈学兵负责厨房员工考勤，每月通过微信告知行政兼出纳周某厨房人员出勤情况，包括加班情况，出纳据此制作工资表。恒威公司正常经营至2020年1月23日，次日起放假。2020年2月2日，周某通过微信发给陈学兵《返沪通知》，要求陈学兵通知厨房的工作人员，并告知各人的回复信息。《返沪通知》内容为：“请至今仍在外埠的员工即日回到上海，返沪后根据要求做好自我防护、自我隔离，以配合有关当局为控制疫情制定的措施和提出的建议。”当日，周某另询问陈学兵何时返沪。陈学兵回复：“5号到苏州”。周某要求其回复其回到上海的时间，并表示其回到上海后根据要求要隔离，故越早越好。陈学兵回复其住在昆山，2020年2月5日到上海。次日，周某告知陈学兵要填写健康登记表。2020年2月9日，陈学兵向周某发送了健康状况信息登记表截屏，载明上报时间为2020年2月7日，上报地点为嘉定区安亭站，来沪日期为2020年2月8日，来沪交通方式为自驾车。当日，周某告知陈学兵根据其上报信息及防疫要求，最早可来公司的时间为2020年2月16日。2020年2月12日，周某告知陈学兵餐厅暂时不经营，营业时间另行通知。2020年2月14日，周某表示公司要统计所有已经返沪的员工返沪日期、回沪后的居住地址和所属街道，要求陈学兵提供相关信息。陈学兵回复：“详细地址：嘉定区XX镇XX坊XX号楼XX（，）返沪日：2月8日”。2020年2月20日，恒威公司财务王某打电话给陈学兵，在通话中陈学兵确认其现在“马陆镇玲珑坊”。王某告知其，经与“马陆镇玲珑坊”居委会核实，居委会否认陈学兵在该地居住。陈学兵答复“我一直在那边”，后又称“我不知道怎么办，现在我不在，前几天我是的确在的，后来都不通知上班，我又回来了，我到那边我去了住了”。2020年2月21日，恒威公司要求陈学兵提供过去15日行程。次日，陈学兵提供相关信息，显示其2020年2月8日在上海，此后在昆山。后恒威公司书面通知陈学兵，因其申报的在沪信息不实，系谎报，违反了各级政府、街道以及企业进行疫情防控的基本要求，可能导致公司申报复工材料存在不实，严重影响餐厅卫生安全的隐患等极其恶劣影响，要求陈学兵于2020年2月25日前提供2020年2月7日至今真实完整的行程信息、返沪后居住信息、自我隔离情况信息及相关证明材料。2020年2月25日，陈学兵通过微信发送相关信息，显示其2020年2月8日居住地址为上海市嘉定区XX镇XX坊XX号楼XX，其余日期在昆山的居住地址。财务询问陈学兵在上海居住地址居住了多长时间，以什么身份及理由居住。陈学兵未正面答复。2020年2月27日、2月28日，恒威公司先后给予陈学兵4次书面警告，理由为：工作时不佩戴工作帽、屡次在禁烟区吸烟、对用于加强食品安全和卫生防疫工作的监控设施蓄意实施遮挡阻碍行为、上班时坐在配餐工作台上。2020年3月2日、3月6日，恒威公司再次给予陈学兵两次书面警告，理由为：坚持不合作态度，甚至对上级态度恶劣、言语粗暴无礼，3月4日与领导赵晓晨通话时否认事实、拒不承认错误等。2020年3月19日，恒威公司解除劳动合同，理由系陈学兵严重违反规章制度。恒威公司分两笔支付陈学兵2020年1月工资4,000元、10,674.15元。2020年3月30日，恒威公司支付陈学兵2020年2月工资737.82元。恒威公司为陈学兵缴纳社会保险费至2020年1月，其中1月缴费基数为20,000元。一审法院另查明，经上海市徐汇区人力资源和社会保障局许可同意，恒威公司处厨房人员、餐饮人员岗位2017年2月1日至2018年1月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。一审庭审中，双方一致确认恒威公司处没有工会。恒威公司表示，陈学兵2020年1月工资应在20,000元中扣除社会保险费个人承担部分2,100元、个人所得税237.34元及4天事假之后应发14,674.15元，2月工资应按15,676.60元的标准扣除1月多支付的超时工资1,081.08元、社会保险费个人承担部分2,100元后应发737.82元，此后工资不应支付。陈学兵否认2020年1月其有4天事假，对个人所得税表示要核实，但庭后其未将个人所得税的核实情况回复。陈学兵另明确，2020年2月8日其是送亲戚回嘉定区XX镇XX坊XX号楼XX，其并不居住在该地址。一审法院认为，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实，2020年2月2日，恒威公司工作人员询问陈学兵回沪日期，并告知其回沪后要隔离。2020年2月9日陈学兵发送的健康状况信息登记表显示其上报的回沪日期为2020年2月8日。当月14日，陈学兵再次告知恒威公司回沪日期为2020年2月8日，回沪后居住地址为嘉定区XX镇XX坊XX号楼XX。当月20日，在恒威公司工作人员电话询问时先确认其“现在”在马陆镇，后又称前几天在。此后，陈学兵提供的相关信息显示只有2020年2月8日在沪，其余时间均在昆山。一审庭审中，陈学兵又称其2020年2月8日是送亲戚回嘉定区XX镇XX坊XX号楼XX，其并不居住在该地址。陈学兵上述陈述前后矛盾，其告知恒威公司的回沪日期及居住情况，显然与实际情况不相符。陈学兵未按实际情况如实汇报回沪日期及隔离情况，恒威公司以严重违反规章制度为由解除劳动合同，有事实和法律依据。双方均确认恒威公司处没有工会，陈学兵主张恒威公司未履行通知工会的义务，缺乏依据，不予采信。综上，恒威公司系合法解除劳动合同，陈学兵主张赔偿金，不予支持。《人事变动表》记载陈学兵原工资标准为19,075.95元，其中加班工资4,124.54元，2015年6月1日起工资标准为20,000元，其中加班工资4,324.33元。陈学兵主张其每月工资中不包括加班工资，《人事变动表》上述部分虽确为英文，但陈学兵在签署《人事变动表》时应注意到工资部分分成两部分，其在不知晓含义时应及时询问恒威公司；其每周“做六休一”，确实存在固定加班，陈学兵未举证证明其曾有向恒威公司主张过“做六休一”情况下的加班工资，一审法院采信恒威公司的主张及《人事变动表》的记载，确认陈学兵每月工资中包含了固定加班工资，且双方就固定加班工资的金额达成了一致。另外，陈学兵负责厨房员工的考勤工作，其每月向恒威公司汇报工作人员的加班情况。陈学兵主张其本人的加班情况口头向总经理汇报，但其未提供相应证据，一审法院不予采信，确认其每月向恒威公司汇报包含其本人在内的员工加班情况。陈学兵未向恒威公司汇报其除上述固定加班之外的加班，其现在主张相关加班工资，一审法院不予支持。综上，陈学兵主张延时及休息日加班工资，缺乏依据，一审法院不予支持。根据已查明的事实，陈学兵每月基本工资15,675.67元、加班工资4,324.33元、房屋津贴5,000元。恒威公司每月另支付陈学兵3,988元，恒威公司主张该笔钱款系外出试菜的津贴，但其未就此提供相应证据，一审法院对其主张不予采纳，确认该笔钱款也系工资性收入。2020年1月1日至2月2日，陈学兵依法正常提供劳动并休假，恒威公司应按原工资标准支付工资。恒威公司主张陈学兵2020年1月有4天事假，但未就此提供相应证据，一审法院不予采信。2020年2月3日至3月2日系恒威公司停工停产的第一个工资支付周期，恒威公司应按原工资标准在扣除加班工资及住房津贴后支付工资。恒威公司未提供证据证明此后复工，故其超过停工停产一个工资支付周期之后应按最低工资标准的80%支付陈学兵工资。陈学兵未就2020年1月个人所得税的核实情况回复一审法院，应承担不利的法律后果，一审法院采信恒威公司的主张，确认2020年1月恒威公司代扣代缴个人所得税237.34元。综上，扣除恒威公司已支付的金额、社会保险费个人承担部分及个人所得税，经一审法院核算，恒威公司应支付陈学兵2020年1月1日至3月19日工资29,467.10元。恒威公司的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，于2020年11月13日作出判决：一、恒威餐饮管理（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付陈学兵2020年1月1日至3月19日工资差额29,467.10元；二、驳回陈学兵的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审中，当事人没有提交新的证据。经本院核查，“X某”系恒威公司总经理，双方对此亦均予以确认，故本院依职权对一审记载的“恒威公司法定代表人X某”纠正为“恒威公司总经理X某”。陈学兵对一审认定的“恒威公司总经理X某另每月通过个人银行账户分两笔转账给陈学兵5,000元、3,988元，备注为费用”有异议，认为根据其银行流水，2018年11月以及2019年2月的备注均为“工资”。恒威公司对此予以认可，但认为该二月份的备注错了。经本院核查，2018年11月以及2019年2月，“X某”转给陈学兵的“5,000元、3,988元”，确实均备注为工资，一审的记载不完整，故本院对此补正为“恒威公司总经理X某另每月通过个人银行账户分两笔转账给陈学兵5,000元、3,988元，除2018年11月以及2019年2月备注为工资外，其余月份均备注为费用。”经本院审理查明，一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。本院另查明，恒威公司员工手册中将“受雇前或在受雇期间向公司提供虚假资料或不实报告”列为“立即辞退之过失”，该员工手册的签收单上注明，“本人已收到恒威餐饮管理（上海）有限公司《员工手册》，并已明确了解和遵守该手册的条款是本人的职责，理解手册内容皆为恒威餐饮管理（上海）有限公司的政策和规定，是劳动合同的有效组成部分。本人理解如果本人未能遵守其中的政策及规定将会受到纪律处分甚至导致合同的解除”。陈学兵签署了姓名、部门和日期（2014.7.1）。本院再查明，恒威公司在《关于解除劳动合同的通知》中明确解除理由有：（1）陈学兵申报信息不实，系谎报，后续仍拒绝向公司如实说明情况，提供相关证明材料。该行为严重违反了公司规章制度，违反了劳动者应遵守的基本劳动纪律，也违反了诚实信用原则，更违背了政府的疫情防控要求。若非公司及时发现和制止，这种行为可能会给同事、顾客、社会带来安全隐患，也可能会使公司受到相应处罚，遭受巨大的经济损失和无法挽回的名誉损失。（2）工作时不佩戴工作帽。（3）屡次在禁烟区吸烟。（4）上班时坐在配餐工作台上。（5）蓄意遮挡公司监控，妨碍公司监督管理工作。（6）在公司对上述行为进行审慎调查时，坚持不合作态度，对上级态度恶劣、言语粗暴无礼。（7）拒不承认错误并且对公司领导极不尊重、言语冲撞、态度蛮横等。本院还查明，（1）2020年1月24日，上海启动重大突发公共卫生事件一级响应机制，2020年3月24日起调整至二级响应。（2）2020年2月6日上海市政府发布致全市各企业书，希望各企业切实履行本单位疫情防控责任，守牢自己的门，管好自己的人；全面掌握企业员工假日外出情况，主动配合各区做好来沪员工健康信息登记和管理等工作，督促去过重点地区或家中有外来人员的企业员工主动申报。希望各企业尽量安排员工错峰返沪，统筹调度、科学制定复工复产计划，灵活安排员工分批返岗，在做好疫情防控工作的前提下，有序组织复工复产；鼓励结合各自实际采取弹性工时、远程办公、居家办公等措施。（3）2020年2月10日是上海企业有序复工首日。本院认为，本案争议焦点有：（1）解除行为是否合法；（2）系争期间陈学兵的工资是否应给付，按何标准给付。关于争议焦点一。根据二审查明的事实，恒威公司在《员工手册》中将“受雇前或在受雇期间向公司提供虚假资料或不实报告”列为“立即辞退之过失”。陈学兵在员工手册签收单上签字，确认其理解并会遵守员工手册，并知晓如果未能遵守其中的政策及规定将会受到纪律处分甚至导致合同的解除。现陈学兵对员工手册的效力有异议，认为该员工手册未经民主程序。二审中经询问，陈学兵又表示在员工手册公布之前其曾提出过异议。该陈述明显与其关于员工手册未经过民主程序的主张前后矛盾。本院认为，前述条款并不违反国家法律、行政法规及政策规定，陈学兵亦已经签字确认表明其理解并会遵守，故该条款可以作为本案处理的依据。《中华人民共和国突发事件应对法》第五十六条第二款规定，突发事件发生地的其他单位应当服从人民政府发布的决定、命令，配合人民政府采取的应急处置措施，做好本单位的应急救援工作，并积极组织人员参加所在地的应急救援和处置工作。本案发生在上海启动重大突发公共卫生事件一级响应机制期间，恒威公司应当服从人民政府采取的应急处置措施。故恒威公司根据要求为复工开展员工健康和返岗前活动轨迹情况排查，要求陈学兵汇报“返沪日期和回沪后的居住地址”并无不当，陈学兵应当按照要求提供。此外，根据微信聊天记录，恒威公司还多次提醒了劳动者要据实填报健康登记表以及相关疫情期间注意事项，陈学兵对恒威公司该指令也应予以遵守，其应当知晓应如实汇报其返沪日期、回沪后的居住地址。审理中，陈学兵虽一直主张其对微信聊天内容存在误解，但是该主张明显不符合聊天内容的文义。在陈学兵提交第一次申报信息后，恒威公司即在计算其隔离时间后明确其最早可以上班的时间。陈学兵此时即应明知该申报信息与其实际复工时间有关，即便假设之前存在理解错误，在此时陈学兵也应及时告知公司其正确的活动轨迹，但是其却未能及时纠正，反而是一而再、再而三地以该信息进行申报。陈学兵还主张恒威公司知道其居住在昆山，但是根据微信聊天记录，恒威公司在知道其居住在昆山后亦随即告知其明确返沪时间。如果陈学兵返沪存在困难，可以如实陈述后通过双方协商的方式予以妥善解决，但其却以隐瞒并多次不如实陈述申报信息来应对，明显失当。综上，恒威公司按照要求为复工而开展员工健康和返岗前活动轨迹情况排查，要求陈学兵汇报“返沪日期和回沪后的居住地址”并无不当。陈学兵在应当知晓其申报的日期与地址与其实际复工时间有密切关联，应当知晓其需如实汇报其返沪日期、回沪后的居住地址的情况下，却多次将其临时送亲戚回家的情况汇报为其返沪日期及居住地址。恒威公司系属餐饮行业，陈学兵作为副厨师长，不如实申报信息的行为不仅必然会造成其实际可以复工时间的延后，而且如该行为未被恒威公司发现，可能还会影响到恒威公司的正常有序复工经营，甚至有损社会公众利益。因此，本院认为，陈学兵不仅严重违反规章制度，而且严重违反劳动纪律，恒威公司系合法解除与其之间的劳动合同。陈学兵主张违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二。陈学兵对工资标准有异议，认为房屋津贴和固定加班工资，均应认定为基本工资。根据在卷双方签署的《人事变动表》明确记载，其中5,000元系房屋津贴，4,324.33元为固定加班工资。关于房屋津贴，虽然陈学兵2018年11月及2019年3月前述两笔款项确实备注了为“工资”，但是其余相同数额的款项均没有如此备注。因此本院认为，现有证据尚不足以认定5,000元并非房屋津贴。关于固定加班工资，双方约定实行每周工作最少40小时（不含就餐时间）的灵活工作制，陈学兵实际固定每周“做六休一”，且从未对加班工资提出过异议，本院结合餐饮公司以及厨师岗位的一般运营实际，按双方约定以及履行情况酌情扣减后认为，该固定加班工资的计薪方式也未侵害陈学兵的权益，故确认系争期间陈学兵每月收入中实际包含了固定加班工资和房屋津贴。恒威公司停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。考虑到本案企业停工、停产期间陈学兵实际居住地等情况，本院认为，一审扣除加班工资及房屋津贴后计算停工停产的第一个工资支付周期内的工资，亦属合理。而恒威公司停工停产超过一个工资支付周期后，陈学兵没有提供正常劳动，双方亦未就生活费协商一致，一审法院按最低工资标准的80%来计算，亦属合理。恒威公司要求不支付系争期间工资差额的上诉请求，本院不予支持。经核，一审法院计算的工资差额并无不当，本院予以确认。陈学兵未能提供证据证明其存在固定加班时间之外的加班情形，故本院对陈学兵主张的系争期间的延时及休息日加班工资，亦不予支持。故陈学兵的上诉请求，本院亦不予支持。综上，恒威公司、陈学兵的上诉请求均不成立，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈学兵、恒威餐饮管理（上海）有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 方 方审判员 杨 力审判员 顾慧萍二〇二一年一月二十八日书记员 王一凡附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……