河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终99号上诉人(原审被告)：漯河井然商贸有限公司，住所漯河市源汇区人民路新天地步行街银基商贸城******。法定代表人：刘洋，总经理。委托诉讼代理人：李欣欣，河南展骥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵培锋，男，1984年9月5日生，汉族，现住漯河市源汇区。上诉人漯河井然商贸有限公司因与被上诉人赵培锋（以下简称井然公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。上诉人漯河井然商贸有限公司的委托诉讼代理人李欣欣，被上诉人赵培锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯河井然商贸有限公司上诉请求：1、判决撤销漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3541号民事判决并依法改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定支付两个月的双倍工资没有事实和法律依据。被上诉人在入职的第二个月申请辞职，辞职原因是因家中有事。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条第二款：“前款规定的向劳动者支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补定书面劳动合同的前一日”，第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”因此，法律规定的支付两倍工资的起算时间为用工之日起的第二个月，本案中被上诉人工作满一个月后，上诉人向其提出签订劳动合同，但是因被上诉人家中有事提出辞职，导致上诉人根本无法与被上诉人签订劳动合同，不属于上诉人不与劳动者签订书面劳动合同的情形，上诉人并不存在违反法律规定的行为，被上诉人要求支付双倍工资没有事实和法律依据，不应当予以支持。一审认定被上诉人在上诉人处工作两个月，是上诉人原因未与被上诉人签订书面劳动合同，如果这样认定，双倍工资的计算也应当从第二个月开始计算，仅应当支付被上诉人一个月的双倍工资。二、一审认定被上诉人在休息日加班，应当支付加班费，没有事实和法律依据。根据公司规定，员工可以按照正常法定的休息日进行休息，公司按照规定会发放全部工资标准。如果员工每月休息4天，公司额外补发员工每月400元补助，因此被上诉人五月份在休息日上班并不属于公司强制安排，是被上诉人为了得到更高的劳动报酬主动工作，不存在安排被上诉人加班的情形，不应当支付加班费。员工在休息日上班，不仅能得到额外的补助，如果在此期间产生一定的业绩，公司也会按照产生的业绩为员工发放业绩工资，因此这种变相的业绩工资也是一种对其在休息日上班的补助，能体现加班费的性质，因此不应当再支付加班费。五月份被上诉人休息日上班，上诉人已经向其发放除基本工资外的400元的补助，如果一审法院认定属于加班，应当支付加班费2676.96元，也应当将400元予以扣除。综上所述，一审法院认定事实，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益不受侵犯，上诉人根据《民诉法》第164条的规定，提起上诉，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。赵培锋辩称，我从2020年4月1日入职到6月30号辞职离开公司，由于公司一直处于加班状态，而且加班的比较严重，所以我提出了辞职。由于公司一直不批准，一直拖延到6月，4月1日入职，然后5月份和6月份一直没有签订劳务合同，所以说要求补偿双倍工资。400元钱是全勤奖它不属于补助。用400元来代替补助，从法律角度上不能成的。我上班出现了业绩提成，这是我的正常收入，被公司说为变向的补助。我觉得这也是绝对不行的。4月4日进去的一个信息和6月30日离职时被踢出群的一个信息。所以说我认为不管是在职三个月，还是在这两个月，那么你用工方一定要给我办理入职手续的。而根据国家法律规定，那么用工方需要保存我的资料，保存两年。而我们是在6月30日辞职之后，7月份立马就提出仲裁了。所以说关于两个月三个月，我觉得不需要有太多的争议，只需要公司出示入职手续就可以。赵培锋向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付双倍工资中的一倍10404元；2、判令被告向原告支付加班费3000元；3、判令被告向原告支付6月份拖欠部分工资800元；4、判令被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失2000元；5、上诉费用由被告承担。一审法院对当事人无争议的事实确认如下：原告于2020年5月入职被告处，双方未签订书面劳动合同，原告的岗位为话务员，工作期间，被告未为其缴纳各项社会保险。2020年6月17日，原告填写辞职申请书，辞职原因为“家中有事”，2020年6月29日，原告离开被告处，被告于2020年6月24日向原告转账2671元，于2020年6月25日向原告转账4436元，6月份共计支付7107元，于2020年7月18日向原告转账1993元，于2020年7月25日向原告转账504元，7月份共计支付2497元，合计支付9704元。原告于2020年7月11日向劳仲委提起仲裁申请，劳仲委于2020年8月27日向原告送达源劳人仲案[2020]0097号仲裁裁决书。对当事人有异议的证据认定如下：1、原告提供通话录音，用以证明被告公司前台明确加班到晚上八点很正常，每天加班时间有打卡记录。被告对真实性不认可，打电话人员与被告无关，没有证据证明接电话人员确实是被告公司前台。本院经审核后认定：原告并未提交能够与该通话录音相互佐证的其他证据，又无法核实通话人的真实身份，故本院对该证据的证明效力不予认定。2、被告提供转账记录、辞职申请书，用以证明被告向原告支付五六月份工资情况和仲裁裁决书认定事实一致，原告于2020年6月17日因家中有事向被告申请辞职，并于6月30日离职。原告对真实性无异议，但认为因为私企辞职报告不好批，原告四五月份都写了辞职申请，如果不写家中有事更不会批准。本院经审核后认定：被告提供的转账记录与仲裁裁决书中经审理查明部分内容一致，原被告对该部分内容均无异议，本院已予以确认，故被告无需继续举证证明。原告对辞职申请书所提出的异议，并未提供证据证明，且与仲裁裁决书中经审理查明部分内容一致，本院对该证据载明内容已予以确认，故本院对原告的质证意见不予认定。经询问，原被告均称本次庭审中提供的证据在劳动仲裁时均提交过。原告称热线部工资是每月2600元，卖出去1万元提成800元，因热线部不好辞职，原告调入回访部，工资是每月2800元，工作是二次推销，卖出去1万元提成1000元，提成是公司财务计算的，业务员可以在系统上看到，但离职时没有保存该信息。被告称工资是按照底薪、提成、绩效标准发放，每月底薪2200元加400元全勤奖，当月发上个月工资，工作时间是上午8:30-12:30，下午13:30-17:30，每月正常休息4天，可以调休，因公司业务是电视购物，法定节假日调休，不包含在每月正常休息时间内，公司不要求加班，周末可以不上班，不上班没有全勤奖，工资正常发放，上下班要求打卡，工资是根据打卡计算全勤，6月份公司合伙人内部出现矛盾，处于不平稳状态，现在公司已停止经营，没有保存业务通话录音，打卡记录不全，已经向原告发放5月份全勤奖，因6月份不符合全勤条件，未发放全勤奖金。本院经审核后认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。原告称热线部工资是每月2600元，回访部工资是每月2800元，没有提供相应的证据证明；被告认可原告工资是按照底薪、提成、绩效标准发放，每月底薪2200元加400元全勤奖，当月发上个月工资，工作时间是上午8:30-12:30，下午13:30-17:30，每月正常休息4天，法定节假日调休，不包含在每月正常休息时间内，周末不上班则不发全勤奖，已经向原告发放5月份全勤奖；故本院对被告认可的内容予以认定。对有争议的事实，本院认定如下：被告是按照底薪、提成、绩效标准向原告发放工资，每月底薪2200元加400元全勤奖，当月发上个月工资，工作时间是上午8:30-12:30，下午13:30-17:30，每月正常休息4天，法定节假日调休，不包含在每月正常休息时间内，周末不上班则不发全勤奖，已经向原告发放5月份全勤奖。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定，主张权利受到妨害的当事人，应当对该权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。被告已经于2020年7月份向原告支付6月份工资2497元，原告主张被告拖欠其6月份部分工资800元，但并未提供证据证明其主张，故法院对原告的该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。被告井然公司认可原告于2020年5、6月份在被告处工作，至原告离职前仍未与原告签订书面劳动合同，故应当每月向原告支付双倍工资。被告已经实际向原告支付两个月工资共计9704元，还应向原告支付双倍工资中的一倍即9704元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资200％的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的300％的工资报酬；第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，全体公民放假的节日：……（四）劳动节，放假1天（5月1日）。根据上述规定，用人单位按月向劳动者支付的工资报酬中包含法定节假日工资，但不包含休息日工资，休息日安排劳动者工作应优先安排补休，不能补休的应支付不低于200％的工资，而非在已发放工资的基础上补发100％工资，法定节假日安排劳动者工作应支付不低于300％的工资，即在已发放工资的基础上补发200％工资，而非补休。原告在被告处工作期间法定节假日为调休，与每月4天休息日不重合，5月份时原告符合全勤奖所要求的每月休息4天条件，故原告2020年5月份共休息5天，法定节假日未休息。计算得出，2020年5月份共历经5个周末，应休息10天（2天／周×5周），原告休息日共加班5天（10天-5天），法定节假日加班1天。被告应向原告支付休息日加班费2230.8元（9704元÷2个月÷21.75计薪日／月×5天×200％）及法定节假日加班费446.16元（9704元÷2个月÷21.75计薪日／月×1天×200％），共计2676.96元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告赔偿因未办理社保造成的经济损失，但并未提供证据证明其是否因此实际遭受经济损失及具体损失数额，故法院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，原告赵培锋的诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付双倍工资中的一倍10404元；2、判令被告向原告支付加班费3000元；3、判令被告向原告支付6月份拖欠部分工资800元；3、判令被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失2000元；4、上诉费用由被告承担；法院予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、判决书生效后十日内，被告漯河井然商贸有限公司向原告赵培锋支付双倍工资中的一倍9704元；二、判决书生效后十日内，被告漯河井然商贸有限公司向原告赵培锋支付加班费2676.96元；三、驳回原告赵培锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告漯河井然商贸有限公司负担（限判决生效后十日内交纳）。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方对双方在2020年5月、6月存在劳动关系的事实无异议，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付双倍工资。庭审中赵培锋称从4月正式入职，由于与仲裁及一审查明“赵培锋2020年5月入职”的事实不符，且其亦未提供充分证据证明，故本院对赵培锋的主张不予支持。赵培锋2020年5月入职，5月、6月在上诉人公司工作，应当从6月起计算双倍工资，赵培锋5、6月工资共计9704元，月平均工资为4802元，故上诉人应支付被上诉人双倍工资中的一倍4802元。原审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。上诉人关于双倍工资的上诉具有事实和法律依据，本院予以支持。关于加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条及《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，用人单位按月向劳动者支付的工资报酬中包含法定节假日工资，但不包含休息日工资，休息日安排劳动者工作应优先安排补休，不能补休的应支付不低于200％的工资，而非在已发放工资的基础上补发100％工资，法定节假日安排劳动者工作应支付不低于300％的工资，即在已发放工资的基础上补发200％工资，而非补休。原审法院据此判决用人单位支付赵培锋相关加班费并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉请求由于无事实和法律依据，本院不予支持。本案由于用人单位不与劳动者签订劳动合同致使劳动者合法权益受到损害，因此本院酌定本案的诉讼费由漯河井然商贸有限公司负担。综上所述，上诉人漯河井然商贸有限公司上诉请求部分成立，合理部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。本案经本院专业法官会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3541号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3541号民事判决第一项、第三项；三、漯河井然商贸有限公司于本判决生效后十日内，向赵培锋支付双倍工资中的一倍4802元；四、驳回赵培锋的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人漯河井然商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二一年一月二十六日法官助理王曼倩书记员任淑一