甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终24号 上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司甘肃分公司。负责人：张某。 委托诉讼代理人：陈某1，甘肃精佑铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董某，河南省商丘市人,住甘肃省张掖市，医生。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：胡某，甘肃金都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荣某，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：陈某2，甘肃重光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖仕通汽车销售有限公司。法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：化某，甘肃睿聚律师事务所律师。 上诉人大家财产保险有限责任公司甘肃分公司(以下简称“大家财保甘肃分公司”)因与被上诉人董某、荣某、张掖仕通汽车销售有限公司(以下简称“仕通汽车销售公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初10546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大家财保甘肃分公司的委托诉讼代理人陈某1，被上诉人董某及其委托诉讼代理人胡某、被上诉人荣某的委托诉讼代理人陈某2、被上诉人仕通汽车销售有限公司的委托诉讼代理人化某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大家财保甘肃分公司上诉请求及理由：一、请求撤销张掖市甘州区人民法院作出的(2019)甘0702民初10546号民事判决，并将本案依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用及上诉费用由被上诉人承担。理由:一、一审法院审理查明事实不清,适用法律错误。(一)一审法院以上诉人未就免责条款尽到“明确说明义务”而判决上诉人承担赔偿责任系事实认定错误。1、上诉人在保险单的重要提示栏目中明确指出:“1、本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单、免责事项说明书和特别约定组成;2、请详细阅读承保险种对应的保险条款,特别是责任免除和赔偿处理”。而在《机动车综合商业保险条款》责任免除第二十四条第(三)款第一项中明确约定“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的,或未按规定检验或检验不合格,保险人不负责赔偿”针对该条款,上诉人采取了加粗处理,已经采取了非常引人注目的方式向仕通公司进行了提示和明确说明。2、上诉人为明确说明上述免责条款,专门向仕通公司送达了《机动车综合商业保险免责事项说明书》,该说明书上以加黑加粗的方式就免责事项向仕通公司进行了充分说明,而且经仕通公司盖章进行了确认。3、仕通公司在上诉人处多次购买过商业三者险,长期的合作中,因上诉人业务人员就保险条款多次向仕通公司工作人员进行解释和说明,其对免责条款的熟悉程度远胜于其他一般投保人。综上,上诉人已经就保险条款约定的免责条款向仕通公司进行了充分的提示以及明确说明,一审法院以未履行说明义务为由判决上诉人承担赔偿责任明显事实认定错误。二、一审法院认定仕通公司将车辆借用给荣某系事实认定错误。荣某系仕通公司的职员,根据上诉人调取的证据显示,仕通公司将案涉车辆配备给荣某长期使用,一审法院仅凭荣某和仕通公司的陈述,即认定借用车辆使用,明显认定事实错误,完全忽视了荣某和仕通公司存在隶属关系,双方的陈述完全是为了免除仕通公司的责任。三、上诉人基于保险合同被列为本案被告,一审法院判决上诉人承担鉴定费和精神损失无合同依据。 董某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。 荣某辩称：一、上诉人大家保险甘肃公司认为:“一审审理查明事实不清,适用法律错误”的上诉观点不能成立。第一、一审法院以上诉人未尽到免责条款“明确说明义务”而判决上诉人承担责任是正确的。一审在庭审过程中,虽然上诉人提交了保险单及《机动车综合商业保险条款》,但不能证明该提交的《机动车综合商业保险条款》与本案的关联性。因为,被上诉人仕通汽车销售公司与上诉人大家保险甘肃公司多年存在业务关系,也在上诉人大家保甘肃公司购买多份机动车商业保险,不排除上诉人东拼西奏的嫌疑,上诉人也未尽到举证责任。第二、上诉人认为,本案事故发生时,肇事车辆未进行检验,应免除赔偿责任。对此,答辩人认为,根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，上诉人将机动车综合商业保险免责事项说明书交由被上诉人张掖仕通汽车销售有限公司盖章,只能说明被上诉人仕通汽车销售公司履行了投保手续或者只能证明上诉人对责任免除条款提示投保人阅读,但不能证明上诉人已经尽到了保险人明确说明义务,仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对明确说明义务的履行。第三、我国对机动车辆进行强制性定期检验,对车辆的审验还具有宽延期或者说是展期，且车辆定期检验系行政管理行为,被上诉人仕通汽车销售公司作为被保险车辆的所有人,未按规定对该车进行定期检验,依法应当承担的是行政法律责任,而非民事法律责任:第四、被上诉人本次事故发生后,对肇事车辆检验时,检验结果为合格,这表明该车性能完好,未进行年检并不影响车辆的正常使用;况且本次事故发生原因并不是车辆未年检,车辆未年检也并未增大本次事故发生的概率,故被保险车辆是否进行年检与本次保险事故的发生之间不具有直接的因果关系。因该条款属格式条款,人民法院可依据诚实信用原则和公平正义原则,对不利于被保险人的不公平条款进行规范,对保险条款的合法性和合理性作出判断。一审法院判决上诉人在商业第三者保险限额内承担赔偿责任完全正确。二、上诉人认为一审法院认定答辩人荣某与被上诉人仕通汽车销售公司就事发当天肇事车辆系借用关系的事实认定错误,也不能成立。在一审庭审过程中,双方当事人就事发当天肇事车辆之间的关系陈述完全一致,根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对当事人陈述一致的事实,当事人无需举证,人民法院可以直接认定。三、本案是因上诉人不履行保险义务,才引起的诉讼,且商业第三者保险范围内并未将鉴定费和精神损失排除在赔偿范围外,故一审判决完全符合法律规定。请法庭驳回上诉人大家保险甘肃公司的上诉,维持原判。 仕通汽车销售公司辩称：一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人上诉称依照保险条款发生保险事故时车辆未年检,保险公司不承担赔偿责任。其一、上诉人保险公司未尽提示义务，上诉人仅提交《商业险投保单》和《声明单》以证明尽到告知义务，但投保人信息栏中地址、电话号码、组织机构证号均不是投保人信息,也无具体经办人名称,被上诉人仕通公司经核实投保该车时未加盖过公章,也无盖章时用印登记记录。上诉人在庭审中不能说明是具体向被上诉人仕通汽车销售公司的哪位工作人员进行告知的,上诉人提示义务不符合法律规定；其二、上诉人提交《商业险投保单》和《声明单》上的手写体均为盖章后添加上去的，上诉人无法说明上述内容是谁书写的，且《声明单》编号与保险单编号不一致,也无车辆号码,无法证明声明与该车投保有对应关系,涉嫌伪造证据。其三、声明单没有相对应的免责条款，投保人未在保险条款后签字,无法证明是在案涉车辆保险时出示给投保人的保险条款,仕通公司确实也未收到过大家保险公司送达的保险条款。其四、大家保险公司所辩称的车辆免责事由车辆未年检,是法律的禁止性规定理由不成立,根据《道路交通安全法》第十三条第一款、《道路交通安全法实施条例》第十六条,并未将车辆年检作为禁止性规定,而是倡导性,行政管理性规定。二、上诉人保险条款中以车辆未年检,保险公司不承担保险责任的免责条款无效。保险公司以此为由拒绝赔偿属于免除其责任、加重对方责任,违背合同公平原则。三、上诉人上诉所称涉案车辆是仕通公司配备给荣某长期使用是编造的事实。荣某系仕通公司员工不假,但其工作岗位是修理工,法庭查明事实事故发生时间2017年11月4日19时40分,地点是拉其父亲回家途中,事故发生时从事的是非职务行为,且双方在交警队、庭审笔录中陈述全部一致,证明荣某借用仕通公司车辆拉其父亲回家途中发生事故的事实。四、鉴定费和精神损失赔偿由保险公司承担有明确法律规定,董某鉴定费就是为了为查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,应由保险公司承担。 董某向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失532266元；二、要求被告大家财保甘肃分公司在保险范围内赔偿以上损失；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告赔偿各项经济损失561307元，其中,残疾赔偿金由245647元变更为265051元、误工费由80113元变更为82228元、护理费由26565元变更为28104元、女儿董小语被扶养人生活费由64879元变更为70108元、母亲伊素云被扶养人生活费由3716元变更为3975元，其他诉讼请求不变。 一审法院认定的事实，2017年11月4日19时40分许，被告荣某驾驶被告仕通汽车销售公司所属×××号宝骏牌小型轿车，由北向南行驶至甘州区碱滩镇三坝村四社路段处时，将车行至路左，与由南向北行驶的原告董某驾驶的甘州区碱滩镇幸福村一社村民张金虎所属×××号金狮牌110型两轮摩托车相撞肇事，造成原告董某受伤、车辆损坏的道路交通事故。该起事故经甘州区公安局交通警察大队作出的第02338号道路交通事故认定书认定:被告荣某承担本起事故全部责任，原告董某不承担责任。事故发生当日，原告董某被送往河西学院附属张掖人民医院住院治疗77天，被诊断为：失血性休克、左胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折、左胫骨中上段骨缺失（大量）、左小腿皮肤撕脱伤、急性颅脑损伤、前颅窝颅底骨折、颌面部多处皮肤挫伤、双侧眼眶内外壁多发骨折、上颌窦前壁骨折、上颌窦内侧壁骨折、左侧额部头皮血肿、左侧眶周头皮血肿、左侧颞顶部头皮血肿、左侧颌面部头皮血肿、双侧鼻骨骨折、鼻中隔骨折、上颌骨骨折、双侧副鼻窦积液（血）、双眼挫伤、左眼球破裂伤、左眼球破裂并出血、外伤性前房积血、外伤性瞳孔散大、外伤性白内障、外伤性玻璃体积血、外伤性视网膜脱落、颈椎病、颈椎间盘突出（C2-C3、C3-C4、C4-C5、C5-C6）、颈椎管狭窄、左侧胸腔积液（少量），花费医疗费130690.22元。2019年1月23日，原告前往空军军医大学第一附属医院门诊治疗，花费医药费845.37元；2019年2月10日至2019年2月15日在空军军医大学第一附属医院治疗5天，出院诊断为：1.左胫骨骨折术后骨不连；2.左胫骨骨折术后内固定物断裂；3.左眼外伤术后；4.左眼失明，花费医疗费50079.77元。此外，原告还在陕西广济大药房医药有限公司、西安怡康医药连锁有限责任公司、武汉百福堂大药房网络购药、甘肃德生堂医药科技集团张掖有限公司购买药品、医疗仪器器械花费共计862.82元；在青海健泰辅助器具有限公司、中山市福仕得健身器材有限公司、河北衡互邦科技有限公司购买矫形器、拐杖、轮椅花费3299元。原告提交火车票据10张，花费张掖往返商丘、西安交通费用2372.5元、出租车票据59张，金额454.4元、西安康之家医疗护送服务有限公司医疗护送费票据，花费二次治疗后雇佣车辆返回张掖租车费6500元、住宿费发票3张，金额4040元。 2019年8月9日，原告委托甘肃众信司法鉴定所对其损伤程度、伤残等级、损伤治疗终结时限、合理化治疗费用、损伤暂时丧失劳动、生活能力程度及时限等进行司法医学鉴定。2019年8月23日，甘肃众信司法鉴定所作出甘众司[2019]（临床）鉴字第168号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人董某受外力作用致双眼挫伤，左眼球破裂伤，左眼球破裂出血，外伤性前房积血，外伤性瞳孔散大，外伤性白内障，外伤性玻璃体积血，外伤性视网膜脱落，左眼失明，左胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折，左胫骨中上段骨缺失（大量），参照《人体损伤程度鉴定标准》综合评定为重伤二级；根据《人体损伤致残程度分级》评定为一处七级伤残、一处十级伤残；2.被鉴定人董某误工时限评定为12个月（包括两次手术治疗），伤后因休息和治疗，对劳动能力完全受到限制；3.被鉴定人董某伤后生活能力前6个月（包括两次手术治疗）需他人护理照料，为1人完全护理依赖，其他时间生活项目不需要他人护理照料；4.治疗终结时限期内前6个月，需加强营养；5.现由于左侧胫骨内固定器未取出，待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，手术取除内固定器治疗费用约16000元-18000元（供参考）；上颌骨内固定器未取出，待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，手术取除内固定器治疗费用约10000元-12000元（供参考）。现被鉴定人左眼球萎缩下陷，瞳孔不见，晶体发白，对光反射消失，必要时还需给予手术治疗取出硅油或更换，具体手术费用根据医疗市场价格而定（供参考）；6.经审核医院已施行的检查、治疗，为合理化治疗。为此，原告支付鉴定费4200元。 另查明：被告荣某系被告仕通汽车销售公司员工，从事汽车维修工作。本案事故发生当天,被告荣某经仕通汽车销售公司同意，借用仕通汽车销售公司所属的×××号宝骏牌小型轿车返回甘州区碱滩镇。被告仕通汽车销售公司所属×××号宝骏牌小型轿车在被告大家财保甘肃分公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险,其中，商业第三者责任险保险额度为500000元。事故发生在保险期间内。 再查明：原告董某住院治疗期间，被告荣某向原告垫付医药费87113.06元（83500元+3613.06元）、支付护工费及护工用品费607元，合计87720.06元。被告大家财保甘肃分公司在交强险赔偿限额内垫付原告医药费10000元，后又向原告董某支付现金80000元，合计90000元。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。公民、法人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。关于本案责任主体。本案中，被告荣某、仕通汽车销售公司均认可事故车辆×××号宝骏牌小型轿车属被告仕通汽车销售公司所有，事发当天系出借给被告荣某。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”根据上述规定，本案中，被告荣某具备完全民事行为能力且具有借用车辆的驾驶资格，结合被告仕通汽车销售公司提交的甘肃申证司法鉴定所的鉴定意见书，该鉴定书鉴定肇事车辆×××号宝骏牌小型轿车制动性能符合相关技术标准，原告未再提交证据证明被告仕通汽车销售公司向被告荣某出借车辆的过程中存在其他过错，故原告主张要求被告仕通汽车销售公司承担连带赔偿责任的请求不能成立。本次交通事故经甘州区公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，认定被告荣某负事故全部责任，原告董某无责任，该道路交通事故认定书责任划分合理，予以采信。被告大家财保甘肃分公司抗辩称，根据被告机动车综合商业保险条款责任免除第二十四条第（三）款第一项“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格，保险人不负责赔偿”的约定，本案事故发生时肇事车辆未在张掖市公安局交通警察支队进行检验，被告免除赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述法律规定，本案中，被告大家财保甘肃分公司应对仕通汽车销售公司是否履行了明确说明义务承担举证责任。被告大家财保甘肃分公司将机动车综合商业保险免责事项说明书交由仕通汽车销售公司盖章，只能说明被告仕通汽车销售公司履行了投保手续或者只能证明大家财保甘肃分公司对责任免除条款提示投保人阅读，但不能证明保险人已经尽到明确说明义务，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对明确说明义务的履行。本案被告大家财保甘肃分公司未能提供证据证明其已向被告仕通汽车销售公司尽到提示和明确说明义务，因此，被告大家财保甘肃分公司应当在保险限额内向原告承担赔偿义务。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案中，肇事车辆在被告大家财保甘肃分公司投保有交强险和商业三者险，故原告因本次交通事故造成的损失，首先由被告大家财保甘肃分公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由被告大家财保甘肃分公司在商业第三者责任保险限额内予以赔偿。如仍有不足，由被告荣某予以赔偿。 关于原告主张的各项经济损失的认定：1.医药费。原告对此提交了住院收费票据及门诊收费票据予以证明，且票据真实、有效，经被告质证后均无异议，予以认定。对原告在陕西广济大药房医药有限公司、西安怡康医药连锁有限责任公司、甘肃德生堂医药科技集团张掖有限公司购买药品、医疗仪器器械等费用，被告质证称原告未提交相应处方且超出医疗终结期限而不予认可。原告在连锁药店购买的药品主要有氨糖软骨素钙片、抗菌素、消毒灭菌器具、阿法骨化醇软胶囊等，从上述药品的功效来看，对治愈原告的伤势有直接的作用，据此，对原告主张的有关购买上述药品的费用予以认定。故对原告的医药费依法认定为181620.81元；2.误工费。根据原告提交的医师资格证书及医师执业证书，可以证明其具备医师执业资格且执业于“白伟乐诊所”。虽原告提交了由“白伟乐诊所”出具的工资证明，但未能提供其每月的工资完税明细，故原告的误工费应参照《2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中卫生和社会工作年人均工资标准，并结合甘肃众信司法鉴定所鉴定意见书，依法认定为82228元（82228元÷12个月×12个月）；3.护理费。经被告质证对原告主张的护理费的计算标准无异议，认为鉴定意见书中认定的护理期限过长，但未申请重新鉴定，故根据鉴定意见书并参照《2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中农、林、牧、渔业年人均工资收入标准，原告护理费应为28104元（56208元÷12个月×6个月）；4.营养费。根据2020年2月25日甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅、甘肃省司法厅、中国银行保险监督管理委员会甘肃监管局联合印发的甘高法发﹝2020﹞3号《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》、《甘肃省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知规定，本次交通事故造成原告身体伤残，其营养费已包括在残疾赔偿金中，不再另行计算，故对原告该项诉讼请求不予支持；5.住院伙食补助费。根据原告住院实际情况计算为1740元（77天×20元/天+5天×40元/天）；6.残疾赔偿金。根据甘肃众信司法鉴定所鉴定意见书，本次交通事故造成原告一处七级伤残、一处十级伤残，原告长期在城镇购房居住生活，其残疾赔偿金应按照2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入32323.4元/年计算为265051.88元（32323.4元×20年×41%）；7.被扶养人生活费。原告主张的被扶养人生活费，有其提交的户口本、出生医学证明、夏邑县马头镇马南村民委员会出具的证明予以证实，对原告主张的被扶养人生活费依法认定为母亲伊素云39**.5元（9693.9元/年×5年×41%÷5人）、女儿董小语70182.69元（24453.9元/年×14年×41%÷2人）； 8.交通费。原告提交交通费票据中一部分为张掖至商丘、西安火车票10张，金额2362.5元，出租车票据59张，金额454.4元，予以认定。关于原告因治疗雇佣车辆返回张掖租车费6500元，原告提交了相应票据，且该费用为原告伤后合理支出，予以认定，对原告主张的交通费9260元，予以支持；9.住宿费。原告主张的住宿费4040元，系其前往西安治疗期间陪护人员及出院等待病理结果所支出的合理费用，予以支持；10.财产损失。原告对此未提交证据予以证明，但被告大家财保甘肃分公司认可在交强险财产赔偿限额内向原告赔付1000元，对此予以认定；11.残疾辅助器具费。对原告的该项诉请，以其提交的票据为凭，金额3299元；12.精神损害抚慰金。车祸无情人有情。此次交通事故导致原告身体构成伤残，不仅对其身体造成了伤害，也给其造成了一定的精神损害，故原告主张的精神损害抚慰金符合法律规定，根据原告伤残情况，并结合当地经济状况等因素酌情支持5000元；13.鉴定费4200元，系原告为诉讼支出的合理费用，有原告提交的鉴定费发票为凭，予以支持。对于原告主张的后续治疗费，因该费用目前尚未产生，待实际产生后可另行主张权利。 以上原告的合理经济损失为医疗费181620.81元、住院伙食补助费1740元、误工费82228元、护理费28104元、鉴定费4200元、交通费9260元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金265051.88元、财产损失1000元、住宿费4040元、被扶养人生活费74157.19元、残疾辅助器具费3299元，合计659700.88元。 上述损失中，由被告大家财保甘肃分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告医疗费181620.81元、住院伙食补助费1740元，合计183360.81元中的10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费82228元、护理费28104元、交通费9260元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金265051.88元、住宿费4040元、被扶养人生活费74157.19元、残疾辅助器具费3299元，合计471140.07元中的110000元；在交强险财产赔偿限额内赔偿原告财产损失1000元，合计121000元。 原告超出交强险赔偿限额的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、住宿费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费，合计538700.88元（659700.88元-121000元），由被告大家财保甘肃分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿500000元。 以上合计621000元（121000元+500000元），扣除被告大家财保甘肃分公司已赔偿的90000元（包括交强险赔偿限额内为原告垫付的医药费10000元及支付的现金80000元）后，被告大家财保甘肃分公司再赔偿531000元。 原告超出交强险及商业第三者责任险赔偿限额的38700.88元（659700.88元-621000元），由被告荣某赔偿。扣除被告荣某已垫付的医药费、护工费及护工用品费87720.06元后，原告退还被告荣某49019.18元（87720.06元-38700.88元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：1、原告董某经济损失659700.88元，由被告大家财产保险有限责任公司甘肃分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在交强险财产赔偿限额内赔偿1000元。在商业第三者责任保险限额内赔偿原告超出交强险赔偿限额的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、住宿费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费500000元。以上合计621000元，扣除被告大家财产保险有限责任公司甘肃分公司已赔偿的90000元后，再赔偿531000元；2、被告荣某赔偿原告董某超出交强险及商业第三者责任险赔偿限额的经济损失38700.88元；3、原告董某退还被告荣某垫付的医药费、护工费及护工用品费87720.06元；4、被告张掖仕通汽车销售有限公司在本案中不承担民事责任；5、驳回原告董某的其他诉讼请求。上述一、二、三项，限于本判决生效之日起三十日内一次性履行完毕。案件受理费9413元，减半收取4706.5元，原告董某负担340.5元，被告荣某负担4366元。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人就免责条款是否尽到明确说明义务；2.肇事车辆是否系荣某向仕通汽车销售公司借用；3.上诉人承担鉴定费和精神损害抚慰金有无事实和法律依据。 关于上诉人是否尽到明确说明义务的问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定中华人民共和国保险法第二款规定的免除保险人责任的条款”的规定，本案中，上诉人大家财保甘肃分公司应当举证证明其对保险合同中的免责条款履行了提示说明义务，被上诉人仕通汽车销售公司虽在上诉人提交的《商业投保单》及《投保人声明单》中均盖有公章，但该投保单落款处无具体经办人签字，不足以证明上诉人尽到了提示说明义务，且上诉人亦未提交其证据证明予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为已尽到提示说明义务，应当按照保险合同约定免除保险责任的上诉理由，不予支持。 关于肇事车辆是否是被上诉人荣某向被上诉人仕通公司借用问题。根据一审法院查明的事实，被上诉人荣某、仕通公司均认可交通事故发生时案涉车辆为被上诉人仕通汽车销售公司出借于被上诉人荣某，上诉人并未提交证据予以证明案涉车辆并非借用，而是被上诉人仕通汽车销售公司配备由荣某使用的事实，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定的事实并无不当，本院予以认定。 关于上诉人承担鉴定费、精神抚慰金有无事实和法律依据问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。本案中，根据交警部门的鉴定结论，被上诉人董某在无任何过错的情况下，因本次交通事故受伤住院，并经历手术的痛苦，因此，应当认定本起事故给其精神及肉体痛苦造成了一定痛苦。一审法院根据伤残情况及当地经济状况等因素酌情判处上诉人大家财保甘肃分公司承担5000元精神损害抚慰金并无不当，应予维持。鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用。对上诉人所提“保险合同中未约定支付鉴定费，其支付鉴定费无正当理由”的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，大家财保甘肃分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9110元，由大家财产保险有限责任公司甘肃分公司负担。多交纳的二审案件受理费303元本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  赖煜娴 二〇二一年一月二十五日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。