上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1573号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）张鸣辉，男，1963年10月27日生，汉族，高中文化，系上海A有限公司副董事长兼财务总监，户籍地上海市松江区，住上海市松江区。2001年9月因犯非法拘禁罪被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑10个月。因本案于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。辩护人黄建刚、徐浩，上海市志君律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人张鸣辉犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二〇二〇年九月二十八日作出（2020）沪0117刑初866号刑事判决。原审被告人张鸣辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：1.2018年3月起，被告人张鸣辉向被害人李某1、彭某谎称上海A有限公司（以下简称A公司）要对浙江省德清县的保利项目工程进行投标并需要验资，通过伪造A公司公章并签订合作协议书的方式，骗取被害人李某1、彭某投标保证金共计300万元。被告人张鸣辉在收到该300万元后，将上述款项用于归还唐某、王某2、顾某、沈某等人的债务及其他支出，后经被害人多次讨要，被告人张鸣辉在立案前共还款80余万元。2.2018年4月，被告人张鸣辉称能托关系为被害人张某1解决本区泗泾镇-50号地块土地权益纠纷，后被告人张鸣辉及被害人张某1与熊某、张某2等人取得联系，并商谈了为被害人张某1解决所涉地块的方式及费用问题。后被告人张鸣辉与熊某等人签订协议书，再由被告人张鸣辉与被害人张某1签订委托服务协议，上述协议均分别约定帮助张某1解决地块纠纷及费用事宜。2018年8月29日、31日，被害人张某1按张鸣辉的要求向上海B有限公司（以下简称B公司）银行卡账户共汇入500万元。2018年9月、10月，被告人张鸣辉分别通过薛晓兰等人账户转账至张某2妻子曾某账户150万元，其余350万元被告人张鸣辉用于归还债务。后在熊某等人明确表示不再插手被害人张某1与他人的纠纷，且在被害人张某1多次讨要钱款的情况下，被告人张鸣辉才在案发前还款50万元。至2020年6月，被告人张鸣辉在家属的配合下又归还被害人张某1170万元。2019年7月12日，被告人张鸣辉被公安人员抓获。原判认定上述事实的证据有：被害人李某1、彭某、张某1等人的陈述，证人梅某1、梅某2、陆某、李某2、何某、王某1、储某、张某2、向某、熊某、张某3等人的证言，合作协议书，委托服务协议，协议书，上海市公安局物证鉴定中心鉴定书，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，借款合同、借款协议、借条、转账凭证，银行交易明细，民事调解书、民事判决书，上海市不动产登记簿、不动产登记记录信息，专业分包合同台账等。原审法院认为，被告人张鸣辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；同时又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别已构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人张鸣辉犯二罪，依法数罪并罚。案发后，被告人张鸣辉在家属的帮助下已向被害人退赔了部分钱款，且取得了被害人张某1的谅解，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条、第五十二条，第五十三条第一款之规定，对张鸣辉以合同诈骗罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；以诈骗罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；被告人张鸣辉向被害人李某1、彭某退赔人民币二百一十四万七千元、向被害人张某1退赔人民币二百八十万元。。上诉人张鸣辉提出，其并未伪造A公司印章，且合作协议终止后，其已按协议约定归还部分款项，并支付违约金，其与李某1、彭某仅为民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪；其与张某1签订的协议系由张某1与熊某等人商议后决定签署，其并未虚构事实或隐瞒真相，不构成诈骗罪。本院二审期间，辩护人提交2019年9月19日的青年报照片一份及XX商务咨询公司员工徐某的询问笔录一份，辩护人认为，第一节事实中，合作协议书中的保利项目工程并非虚构，协议书上的公司印章亦非伪造，张鸣辉不构成合同诈骗罪，该节事实仅为民事纠纷；第二节事实中，张某1全程参与委托服务协议的签订过程，对协议的内容及所支付钱款的用途均知晓，张鸣辉并未诈骗张某1，其行为不构成诈骗罪。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。针对上诉人张鸣辉及辩护人所提相关上诉理由，原审刑事判决书已有详细论述，本院不再赘述。现结合辩护人二审期间所提交材料等，论述如下：关于上诉人张鸣辉及辩护人所提张鸣辉未虚构项目工程，亦未伪造公司印章，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院不予支持，理由如下：首先，张鸣辉系在签订、履行合同中虚构能够将涉案项目交由李某1等人施工的事实。根据证人梅某1、梅某2、陆某等人的证言，B公司并非A公司下属公司，A公司也从未开展过德清保利项目工程。证人何某、王某1的证言及专业分包合同台账亦证明，德清保利项目总包方没有A公司，中国XX集团有限公司、德清保利项目承建公司均与A公司及张鸣辉无业务往来。在案证据足以证实张鸣辉及A公司均未参与德清保利项目，辩护人提交的询问笔录材料亦并不能证明张鸣辉参与了上述项目。其次，涉案合作协议书并非由A公司签署，亦未曾加盖过A公司印章。虽然张鸣辉及辩护人提出，A公司曾于2019年9月遗失公章，涉案合作协议上的印章系该公章遗失之前加盖，并非伪造，但证人梅某1、梅某2、陆某的证言，被害人李某1、彭某的陈述，银行流水明细，司法鉴定专项审计报告等在案证据证明，A公司的合同应在公司内由律师起草，公司印章的使用也需要向专人申请，A公司并未与李某1签署过合作协议，李某1的300万元工程保证金既未汇入A公司，也未用于A公司经营。故从A公司的合同签订、印章使用等环节以及工程保证金的去向来看，张鸣辉及辩护人所提未伪造A公司印章的意见不能成立。关于上诉人张鸣辉及辩护人所提张某1知晓服务协议的全部内容，张鸣辉不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某1的陈述，证人储某、向某等人的证言，协议书，借款协议等在案证据足以证实，张鸣辉谎称能够帮助张某1托关系追究他人刑事责任并挽回损失，要求张某1支付500万元作为好处费。在已开设共管账户的情况下，张鸣辉又以共管账户用钱不方便为由要求张某1将钱款汇入B公司账户而非共管账户，后张鸣辉在熊某等人发现钱款未到账后方才向张某2交付150万元，剩余350万元则用于归还债务，且在张某1催要钱款后仍不予归还。本院认为，即便张某1知晓涉案协议的全部内容，但张鸣辉系虚构能够帮助张某1解决纠纷的事实，且并未按照协议约定处置相关费用，而是将大部分钱款用于归还债务，经催还仍不予归还，张鸣辉的行为已符合诈骗罪的构成要件。张鸣辉的该上诉理由与辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人张鸣辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；同时又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别已构成合同诈骗罪、诈骗罪。原审法院根据张鸣辉的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决定性准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二一年一月二十五日书记员  刘涵文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……