上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终49号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）文梦捷，男，1984年11月17日出生于湖北省十堰市，汉族，大学文化，原系上海XX投资中心市场部期权二区总监，户籍地湖北省十堰市茅箭区；因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人马栋梁、王奇志，上海大度律师事务所律师。原审被告人康江东，男，1996年10月4日出生于河北省蠡县，汉族，大学文化，原系上海XX投资中心市场部期权二区经理，户籍地河北省保定市蠡县；因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人王志刚，男，1995年5月1日出生于河南省栾川县，汉族，大学文化，原系上海XX投资中心市场部期权二区话务员，户籍地河南省栾川县；因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人赵镇杰，男，1993年4月8日出生于河南省新乡县，汉族，大学文化，原系上海XX投资中心市场部期权二区话务员，户籍地河南省新乡县；因本案于2019年5月17日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人陶佑耿，曾用名陶佐耿，男，1997年5月5日出生于河南省嵩县，汉族，高中文化，原系上海XX投资中心市场部期权二区话务员，户籍地河南省嵩县；因本案于2019年7月5日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人郭洋，男，1993年1月5日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，中专文化，原系上海XX投资中心市场部期权二区话务员，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区；因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人沈云，男，1992年4月16日出生于江西省湖口县，汉族，高中文化，原系上海XX投资中心市场部期权二区话务员，户籍地江西省湖口县；因本案于2019年5月10日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人文梦捷、康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云犯诈骗罪一案，于2020年7月29日作出（2019）沪0115刑初5600号刑事判决。原审被告人文梦捷不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年3月、4月上海A中心、上海XX中心先后成立，孙某系2家投资中心的实际控制人，2家投资中心均未取得证券从业资质。2019年1月至4月，孙某等人以上海XX中心的名义搭建运营虚假交易平台“金蝉财经”APP，以上海市浦东新区XX路XX号5楼、7楼作为办公场所，雇佣工作人员，设立技术部、研发部、市场部、客服部、风控部、财务部、人事部等多个部门，分工负责相互配合，以经营个股期权交易为名实施诈骗活动。其中，技术部负责搭建、维护交易平台，通过网络推广等方式获取大量公民信息，并将获取的公民信息导入XX中心内部呼叫系统；研发部负责入职培训，制作虚假营销素材等；市场部负责开发客户，通过内部呼叫系统拨打电话、添加微信等方式招揽客户；客服部负责与入金客户沟通，指导客户进行所谓的个股期权交易，并安抚遭受损失而投诉的客户，以避免客户报案；风控部负责业务的对接，提供个股期权报价表用于平台发布等；财务部按照孙某等人的指示划拨客户的资金。其间，孙某等人组织人员，对外做虚假宣传，谎称上海XX中心与XX证券等10多家券商合作，谎称上海XX中心有拉升布局个股的实力，谎称上海XX中心有智能选股的优势，有专业分析师的指导服务，谎称客户入金由三方存管，资金进出由银行监管，并利用被害人“趋利”的心理，以低风险高收益，低投入高回报等为诱饵，骗取被害人在“金蝉财经”APP上注册开户入金，以“对赌”等形式，骗取被害人资金共计2,347万余元，其中，649万余元被用于XX中心的日常运营，772万余元被转入孙某个人账户，110万元被划入成都A有限公司，320万元被划入上海C中心（用于支付上海D中心投资人出金款），86万余元用于其他公司的往来款。2019年1月至4月，被告人文梦捷、康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云先后就职于上海XX中心市场部期权二区，文梦捷担任期权二区总监，康江东担任期权二区经理，王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云担任期权二区话务员，各名被告人根据上海XX中心提供的客户资源，拨打电话、添加微信，联系被害人，采用上述手段欺骗被害人，诱骗被害人在“金蝉财经”APP上入金，通过虚假交易骗取被害人钱款，被告人文梦捷、康江东作为总监、经理，组织、管理下属话务员进行上述活动。期间，被告人文梦捷直接参与骗取被害人钱款412万余元，被告人康江东直接参与骗取被害人钱款168万余元，被告人王志刚直接参与骗取被害人钱款71万余元，被告人赵镇杰直接参与骗取被害人钱款82万余元，被告人陶佑耿直接参与骗取被害人钱款37万余元，被告人郭洋直接参与骗取被害人钱款35万余元，被告人沈云直接参与骗取被害人钱款37万余元。各名被告人以领取工资、奖金、提成的形式从中非法获利。2019年7月2日，被告人文梦捷在上海南站东北安检口被民警抓获；2019年4月12日被告人康江东在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室被抓获；2019年6月14日被告人王志刚至栾川县叫河派出所投案；2019年5月14日被告人赵镇杰接民警电话通知后自动投案；2019年6月30日被告人陶佑耿在洛阳市涧西区轴南山生活区被抓获；2019年5月13日被告人郭洋在上海市浦东新区XX路XX号XX港XX号楼被抓获；2019年5月12日，被告人沈云在上海市浦东新区XX镇XX号处被抓获。上列各名被告人到案后如实供述了上述事实经过。案发后，文梦捷亲友退缴钱款29,000元，赵镇杰、沈云亲友均退缴钱款1万元。还查明，孙某等人在实施上述诈骗活动中，通过网络推广等方式诱使他人留下联系电话、姓名等内容的个人信息，以此获取大量的公民个人信息，用于招揽投资客户。案发后，公安机关在XX投资中心办公场所查扣了魏某、王某、李某2、李某1、胡某等15人的电脑，从查扣的电脑硬盘中检出公民个人信息（已去重）120万余条。上述事实，有经原审庭审质证属实的被害人郑某、朴某、陈某1、高某等人的陈述、同案关系人李某1、王某、陈某2、李某2、杨某、钱某、张某2的供述、证人张某1的证言、上海XX入职培训教程（话术单）、赵镇杰与被害人吴某之间的微信聊天记录截图、档案机读材料、扣押清单、扣押笔录、扣押清单、业务凭证、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、上海铁路公安处上海南站派出所、虹桥站派出所出具的归案情况说明、栾川县公安局叫河派出所出具的抓获经过、上海市公安局浦东分局周浦派出所、三林分区指挥部出具的抓获经过、新乡市公安局胜利分局案件侦查支队出具的到案经过、宜阳县公安局三乡派出所出具的抓获经过以及被告人文梦捷、康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云的供述等证据证实。原审法院认为，被告人文梦捷、康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云伙同他人，以非法占有为目的，通过设立虚假交易平台，诱骗被害人进入交易平台，以经营个股期权的名义，实施电信网络诈骗，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案各名被告人不是涉案诈骗犯罪的组织者、策划者、主要获利者，在与上海XX中心主管人员的共同诈骗犯罪活动中，所起作用相对较小，可认定为从犯；被告人王志刚、赵镇杰系自首；被告人文梦捷、康江东、陶佑耿、郭洋、沈云到案后如实供述自己的罪行；被告人文梦捷、康江东、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云均已退缴了违法所得，对各名被告人均依法减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，对被告人文梦捷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；对被告人康江东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；对被告人王志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元；对被告人赵镇杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；对被告人陶佑耿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；对被告人郭洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；对被告人沈云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人已退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续向被告人追缴或责令退赔后，发还被害人；被告人作案使用的手机，予以没收。上诉人文梦捷提出原审判决对其量刑过重。上诉人文梦捷的辩护人提出文梦捷没有诈骗的主观故意，没有实施诈骗行为，其只构成非法经营罪；原审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人文梦捷、原审被告人康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人文梦捷、原审被告人康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云伙同他人，以非法占有为目的，通过设立虚假交易平台，诱骗被害人进入交易平台，以经营个股期权的名义，实施电信网络诈骗，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决定性准确。关于上诉人文梦捷的辩护人所提文梦捷不构成诈骗罪，构成非法经营罪的辩护意见，经查，在案证据能够证明文梦捷在明知上海XX中心不具有期货交易资格，且经营模式不正常，仍使用诱骗手段为XX中心招揽投资人，欺骗投资人入金，其行为具有非法占有被害人钱款的故意，应当以诈骗罪定罪处罚。原审法院根据上诉人文梦捷、原审被告人康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，并充分考量了上诉人文梦捷及各名原审被告人的从犯情节、原审被告人王志刚、赵镇杰的自首情节、上诉人文梦捷、原审被告人康江东、陶佑耿、郭洋、沈云的坦白情节、上诉人文梦捷、原审被告人康江东、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云的退赃情节，对上诉人文梦捷、原审被告人康江东、王志刚、赵镇杰、陶佑耿、郭洋、沈云所作刑罚，在法律规定的幅度之内，量刑并无不当。上诉人文梦捷的上诉理由及辩护人的相关量刑辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张金玉审判员  陈光锋审判员  邬小骋二〇二一年一月二十九日书记员  陈 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……