浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终599号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁豪，男，1992年6月4日出生于湖南省新化县，汉族，中专文化，家住湖南省新化县。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月14日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年2月14日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈瑞祥，男，1993年5月15日出生于湖南省新邵县，汉族，中专文化，家住湖南省新邵县。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月14日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年2月14日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 辩护人吴方平，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李华生，男，1987年2月1日出生于海南省临高县，汉族，初中文化，家住海南省临高县。2018年1月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月14日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年2月14日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 辩护人林行杭，浙江滔腾律师事务所律师。 辩护人张传任，海南儋耳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邵雪爽，男，1982年11月19日出生于吉林省长岭县，汉族，大学文化，家住吉林省松原市宁江区。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年4月13日变更强制措施为取保候审，2019年4月13日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年4月13日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 辩护人王栋、孙振兴，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王贻胜，男，1990年3月4日出生于海南省临高县，汉族，小学文化，家住海南省临高县。2018年1月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月14日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年2月14日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派浙江明婺星律师事务所律师。 原审被告人陈平辉，男，1991年5月5日出生于湖南省新化县，汉族，高中文化，家住湖南省新化县。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年4月13日变更强制措施为取保候审，2019年4月13日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年4月13日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人刘辉，女，1991年6月2日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，家住湖南省沅江市。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月14日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年2月14日再次变更强制措施为监视居住。 原审被告人朱敏，男，1991年3月16日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，家住湖南省醴陵市。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕，同年4月13日变更强制措施为取保候审，2019年4月13日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年4月13日再次变更强制措施为监视居住。 原审被告人杨洋，男，1989年9月13日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，家住湖南省邵东县。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年3月8日变更强制措施为取保候审，2019年3月8日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年3月8日再次变更强制措施为监视居住。 原审被告人肖望波，男，1986年5月12日出生于湖南省涟源市，汉族，中专文化，家住湖南省涟源市。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年4月13日变更强制措施为取保候审，2019年4月13日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年4月13日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人谢伯桦，男，1991年7月16日出生于湖南省邵东县，汉族，中专文化，家住湖南省娄底市娄星区。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月14日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年2月14日再次变更强制措施为监视居住。 原审被告人李威，男，1987年4月8日出生于湖南省新化县，汉族，大专文化，家住湖南省新化县。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年4月13日变更强制措施为取保候审，2019年4月13日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年4月13日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人陈平，男，1988年12月4日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，家住湖南省新化县。2018年12月13日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，2019年12月13日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人阳二辉，男，1989年11月25日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，家住湖南省新化县。2018年11月12日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年12月6日变更强制措施为取保候审，2019年12月6日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审。 原审被告人胡晨光，男，1987年6月2日出生于安徽省桐城市，汉族，初中文化，家住安徽省安庆市宜秀区。2018年1月18日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月14日变更强制措施为取保候审，2019年2月14日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年2月14日再次变更强制措施为监视居住，2020年9月22日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人何向阳，男，1988年12月12日出生于湖南省新邵县，汉族，大专文化，家住湖南省新邵县。2018年1月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年4月13日变更强制措施为取保候审，2019年4月13日经金华市金东区人民检察院决定继续取保候审，2020年4月13日再次变更强制措施为监视居住。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人陈平辉、刘辉、朱敏、杨洋、肖望波、袁豪、谢伯桦、李威、陈平、阳二辉、陈瑞祥、胡晨光、李华生犯诈骗罪；被告人何向阳、邵雪爽犯侵犯公民个人信息罪；被告人王贻胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月22日作出（2020）浙0703刑初186号刑事判决。被告人袁豪、陈瑞祥、李华生、邵雪爽、王贻胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、诈骗罪 （一）2017年6月份以来，被告人陈平辉在湖南省长沙市非法设立“机房”，从被告人邵雪爽、何向阳处购买已实名制的电话卡，从被告人陈瑞祥、胡晨光等人处接收群发诈骗短信业务至少1000余万条，后伙同被告人李威、陈平、肖望波、袁豪等人通过“猫池”群发器发送诈骗短信。具体犯罪事实如下： 1.2017年6月，被告人陈平辉与李威在湖南省长沙市芙蓉区××宿舍××室设立“机房”，由陈平辉负责承接群发诈骗短信业务，李威负责发送诈骗短信，至同年10月，共发送诈骗短信至少400余万条。 2.2017年10月，被告人陈平辉在湖南省长沙市××公寓××幢××室设立“机房”，由其负责承接群发诈骗短信业务，并雇佣被告人朱敏、杨洋等人发送诈骗短信，至案发，被告人朱敏至少发送诈骗短信60余万条，被告人杨洋至少发送诈骗短信120余万条。 3.2017年10月，被告人李威先后在湖南省新化县立新桥的附近的二楼出租房内、新泽路结石医院后面六楼出租房内设立“机房”，从陈平辉、QQ好友“老机房”、“一笑倾城”等人处承接群发诈骗短信业务，至案发，至少发送诈骗短信130余万条。 4.2017年10月初，被告人陈平辉在湖南省长沙市芙蓉区××出租房内设立“机房”，由其负责承接群发诈骗短信业务，被告人陈平负责管理、发送诈骗短信，并雇佣被告人阳二辉发送诈骗短信，至同年10月底，被告人陈平至少发送诈骗短信15余万条，被告人阳二辉至少发送诈骗短信40余万条。 5.2017年12月，被告人陈平辉、肖望波、袁豪在湖南省长沙市芙蓉区××街设立“机房”发送诈骗短信，三人约定按照4：3：3的比例进行盈利分成，由被告人袁豪负责承接群发诈骗短信业务、发送诈骗短信，被告人肖望波负责管理财务，并雇佣被告人谢伯桦协助发送诈骗短信。至案发，共发送诈骗短信21万余条。 另查明，2017年9月底至11月中旬，被告人刘辉明知丈夫陈平辉发送诈骗短信，仍多次使用陈平辉提供的非本人银行卡在ATM机上取款10万余元，并将钱款交给陈平辉，期间，被告人陈平辉共接收群发诈骗短信业务至少400余万条。 （二）2017年4月以来，被告人陈瑞祥从QQ昵称为“顺风顺水”、“豪总”等人处承接群发诈骗短信业务，并转包给陈平辉发送，从中赚取差价，至案发，共涉及诈骗短信至少100余万条。 （三）2017年6月以来，被告人胡晨光从QQ昵称为“十里桃花”等人处承接群发诈骗短信业务，并转包给陈平辉发送，从中赚取差价，至案发，共涉及诈骗短信至少800余万条。 （四）2017年9月份以来，被告人李华生从QQ好友“三个亿”、“独行浪者”、“好运来”、“很穷”等人处承接群发诈骗短信业务，并转包给他人发送，从中赚取差价，至案发，共涉及诈骗短信至少1400余万条。其间，被告人李华生将非法获取的公民个人手机号码以每一万个400-500元的价格卖给QQ好友“三个亿”、“独行浪者”、“好运来”等人用于群发诈骗短信，违法所得共计人民币至少2万余元。 二、侵犯公民个人信息罪 2016年11月至2017年11月期间，被告人邵雪爽以营利为目的，将已实名登记好的手机电话卡卖给陈平辉、徐科儿等人，违法所得共计人民币30余万元。 2017年7月到10月，被告人何向阳以营利为目的，将已实名登记好的手机电话卡卖给陈平辉、何有君、雷辉等人，违法所得共计人民币4万余元。 三、掩饰、隐瞒犯罪所得罪 被告人李华生涉案犯罪赃款由微信昵称“卖卖”的人安排被告人王贻胜提取，2017年11月份以来，被告人王贻胜明知钱款来路不正仍帮助取现并收取好处费，至案发，共计取现人民币170余万元。 案发后，被告人阳二辉于2018年11月12日到新化县公安局炉观派出所投案；被告人陈平在被告人陈平辉规劝下于2018年11月13日向金华市公安局金东分局孝顺派出所投案。 公安机关在侦查中，依法扣押陈平辉短信群发器17台、电脑主机3台、手提电脑1台、人民币4万元、U盘11个、手机卡2180张、手机4只、银行卡8张；扣押刘辉手机1只、银行卡1张；扣押杨洋手机2只；扣押朱敏手机2只；扣押华晨光手机2只、银行卡2张；扣押肖望波U盘1只、银行卡17张、手机4只；扣押谢伯桦手机1只、银行卡3张；扣押袁豪移动硬盘1个、笔记本电脑3台、短信群发器5台、手机27只、U盘2个、4G上网卡1张、电脑主机1台、群发器加密狗1个、SIM卡500张、银行卡3张；扣押李威电脑显示器2台、电脑主机2台、群发器9部、手机卡640张、手机2只、现金29859.2元、基本功能端口4个、无线数据终端1个、移动硬盘1个、银行卡5张；扣押陈瑞祥手机1只、电脑主机机箱1台；扣押李华生笔记本电脑1台、电子解码器2个、银行卡5张、手机4只、U盘1个、电话卡1张、无线上网器1台；扣押何向阳手机2只、电脑主机机箱2台、银行卡1张、电话卡3张、身份证13张；扣押邵雪爽手机卡645张、笔记本电脑1台、手机5只；扣押王贻胜手机1只、银行卡17张等。 在一审法院审理过程中，被告人何向阳向一审法院退出违法所得人民币4万元。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈平辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。被告人刘辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人朱敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人杨洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人肖望波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人袁豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人谢伯桦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人李威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万九千八百五十九元二角。被告人陈平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人阳二辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人陈瑞祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人胡晨光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人李华生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。被告人何向阳犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。被告人邵雪爽犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人王贻胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、已扣押在案的短信群发器三十一台、电脑主机九台、笔记本电脑六台、手机五十八只、手机卡三千九百六十九张、U盘十五个、银行卡六十二张、移动硬盘二个、无线上网器一个、电脑显示器二台、身份证十三张、电子解码器二个、上网卡一张及功能端口、数据终端等涉案物品，予以没收，上交国库；从被告人陈平辉处扣押的人民币四万元，从被告人李威处扣押的人民币二万九千八百五十九元二角，分别折抵各自罚金，上交国库；被告人何向阳退出的违法所得人民币四万元，予以没收，上交国库。 被告人袁豪上诉称，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 其辩护人辩护提出，1.原判认定被告人袁豪犯诈骗罪定性有误，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。被告人袁豪利用信息网络群发短信是为了收取信息费，没有实施诈骗的主观故意和客观行为。2.即使被告人袁豪构成诈骗罪，在共同犯罪中也仅是起到次要作用，应认定为从犯。结合被告人袁豪家庭经济困难等情况，请求二审对被告人袁豪减轻处罚并适用缓刑。 被告人陈瑞祥上诉及其辩护人辩护提出，1.原判认定被告人陈瑞祥犯诈骗罪错误，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。被告人陈瑞祥并未实际参与诈骗活动，仅是提供群发短信业务。2.被告人陈瑞祥有悔罪诚意，已积极联系家属缴纳全部罚金。3.被告人陈瑞祥在取保候审期间有营救溺水五保老人及在当地县城旅游景点救起落水儿童的见义勇为行为，属于立功情节。请求二审对被告人陈瑞祥从轻处罚并适用缓刑。 被告人李华生上诉及其辩护人辩护提出，1.原判对被告人李华生的罪名认定错误，被告人李华生应构成非法利用信息网络罪，而非诈骗罪。现有证据仅证明被告人李华生从他人处承接并转包发送短信，不能证明李华生着手实施诈骗；李华生的行为属于犯罪预备，而非犯罪未遂，应构成非法利用信息网络罪；原判认定李华生涉案1400万余条的短信数量存在虚增。2.被告人李华生在共同犯罪中起次要、辅助作用，即使构成诈骗罪，也应认定为从犯；被告人李华生的行为实际社会危害性较小，非法获利金额仅2万余元，且具有坦白等从轻、减轻处罚情节。请求二审查清事实，依法改判或发回重审。 被告人邵雪爽上诉及其辩护人辩护提出，1.原判未查明被告人邵雪爽开卡的实名信息来源，开卡信息部分来源于被告人邵雪爽的亲朋好友，经过他们本人同意，且被告人陈平辉证实邵雪爽卖其500张废卡，该部分数量应当扣除。2.原判认定被告人邵雪爽违法所得30余万元证据不足。3.被告人邵雪爽的行为相对于诈骗罪显属从属地位，原判量刑过重。请求二审法院查清事实，依法改判。 被告人王贻胜上诉及其辩护人辩护提出，被告人王贻胜在共同犯罪中所起的作用较小，系初犯、偶犯，且具有坦白情节，自愿认罪认罚，原判量刑过重、罚金过高，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人陈平辉、刘辉、朱敏、杨洋、肖望波、袁豪、谢伯桦、李威、陈平、阳二辉、陈瑞祥、胡晨光、李华生诈骗，被告人何向阳、邵雪爽侵犯公民个人信息，被告人王贻胜掩饰、隐瞒犯罪所得的事实有被害人周某1、周某2等人的陈述，证人王某、艾某、陈某等人的证言，常住人口信息，侦破经过，抓获经过，银行账户信息，银行卡交易明细，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，电子证据检查笔录，辨认笔录，视听资料、电子数据光盘19张，自首立功情况说明，被告人陈平辉、刘辉、朱敏、杨洋、肖望波、袁豪、谢伯桦、李威、陈平、阳二辉、陈瑞祥、胡晨光、李华生、何向阳、邵雪爽、王贻胜的供述等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.根据法律规定，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时又构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人袁豪、陈瑞祥、李华生在明知他人通过发送诈骗短信的方式，对不特定多数人实施电信诈骗活动的情况下，仍承接为他人发送诈骗信息业务或者转包给他人发送诈骗信息，涉及发送诈骗短信5万条以上，情节特别严重，符合诈骗罪（未遂）的构成要件，应以诈骗罪论处。被告人袁豪、陈瑞祥、李华生及其辩护人据此所提的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.被告人袁豪负责承接群发诈骗短信业务，且积极发送诈骗短信，结合袁豪与被告人陈平辉、肖望波约定的分成比例，被告人袁豪在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。3.被告人陈瑞祥及其辩护人所提陈瑞祥救助落水群众的行为，依法不属于立功。4.被告人李华生从QQ好友“三个亿”、“独行浪者”、“好运来”、“很穷”等人处承接群发诈骗短信业务，并转包给他人发送，以此赚取差价。根据被告人李华生的QQ聊天记录，结合银行卡交易明细及被告人李华生的供述，原判综合认定李华生涉及诈骗短信至少1400余万条并无不当。被告人李华生实施诈骗短信转包业务积极主动，不宜认定为从犯。5.被告人邵雪爽的供述及支付宝账户流水、银行流水证实，被告人邵雪爽将实名登记的手机电话卡卖给湖南和宁波的客户，违法所得人民币30余万元，其行为应以侵犯公民个人信息罪论处。 本院认为，被告人陈平辉、刘辉、朱敏、杨洋、肖望波、袁豪、谢伯桦、李威、陈平、阳二辉、陈瑞祥、胡晨光、李华生为获取非法利益，明知他人实施电信网络诈骗，仍为他人发送诈骗信息或者转包给他人发送诈骗信息，对不特定多数人实施诈骗，有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪；被告人何向阳、邵雪爽违反国家规定，向他人出售公民个人信息，其中被告人何向阳情节严重，被告人邵雪爽情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪；被告人王贻胜明知是犯罪所得仍协助转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确。原判根据各被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，并结合在共同犯罪中的作用大小以及归案后认罪态度和悔罪表现等，所作量刑并无不当。被告人袁豪、陈瑞祥、李华生、邵雪爽、王贻胜及其辩护人所提原判量刑过重等上诉理由和辩护意见，不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二一年一月十五日 代书记员  王新如