安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终480号 上诉人（原审原告）：于文化，男，1970年12月28日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：陈磊，北京卓智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132105446998XK。 法定代表人：周存义，该公司总经理。 诉讼代表人：砀山德毅置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：刘兴龙，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 上诉人于文化因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）破产债权确认纠纷（二审案由纠正为取回权纠纷）一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于文化上诉请求：撤销原判改判支持于文化的诉讼请求。事实和理由：1.本案购房及购房款给付等事实。于文化户口所在地是黄山市正团级退役军人,入伍前是砀山县于刘楼村人。2013年1月12日,在朋友常伟推荐下,于文化和妻子毛若楠一起到德毅公司售楼部看房子,听该公司董事长蒋德毅介绍说房子带电梯、有暖气,且年底就可以交房,如在交房前一次性付全款可看在朋友熟人（常伟与蒋德毅是相识多年的朋友）面子上给予优惠（约定每套房20万元,面积约120平方米,每套可先交定房款定金5万元）,以上符合于文化当时的购房心里,当场就在售楼部定购了现代城项目7号楼902室和1202室两套房。蒋德毅让售楼处工作人员给于文化夫妇写了一张蒋德毅工商银行62×××36的卡号，当日于文化之妻毛若楠就转账10万元作为两套房子购房定金，蒋德毅本人出具收据。2013年9月初,蒋德毅让常伟电话通知,说年底房子就要交工了,让于文化一次性把房款汇齐,如果到月底不汇齐尾款将视为违约,前期10万元汇款定房款定金不给退还。2013年9月15日,于文化凑齐30万元,再次和妻子毛若楠专程到砀山县人民东路现代城展示中心与蒋德毅确认交房时间、房子面积等相关事宜。毛若楠按蒋德毅要求让其二姐夫王心伟向蒋德毅工商银行卡62×××36卡转账30万元，汇款用途栏备注:购砀山县现代城7号楼9层、12层购房全款；至此两套房款全部交清。蒋德毅确认收到款后,以楼层没有封顶还无法签订正式合同为由开据30万元的收据。后在于文化夫妇强烈要求下,填写7号楼902和1202房认购协议书，且特别注明“房款已付清”。后于文化多次催促无果。2015年3月,于文化在网上看到砀山县人民法院查封德毅公司现代城项目7号楼部分房产，于文化所购买的7号楼1202室也被强制执行给武玉兰信息后,在联系不到蒋德毅本人情况下,用手机向时任砀山县委朱学亮书记实名举报蒋德毅一房多卖。后公安机关介入，在砀山县公安局主办民警孟林办公室里,蒋德毅承认现代城7号楼902室和1202室已于文化全款购买，并安排专人与于文化签订房屋购买合同,因工程原因备案未果。2.一审判决未认定于文化缴纳40万元系案涉两套房屋全款错误。于文化已分两次付清案涉两套房屋的购房款,一次于2013年1月12日通过于文化之妻毛若楠交付案涉两套房屋定金10万元,一次于2013年9月15日通过毛若楠姐夫王心伟交付剩余购房款30万元,上述两次付款均有银行转账予以印证,且在转账附言里明确说明交付的是案涉7栋902与1202两套房屋的购房全款，德毅公司出具收款收据,汇款的用途备注及认购协议相佐证,结合于文化与德毅公司法定代表人的通话录音中所购买房屋为7栋902与1202的事实,足以认定于文化全款付清了40万元房款的事实。3.一审法院仅以案涉房屋没有办理产权过户登记而认定案涉房屋属于破产财产范围不符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第九条第一款虽规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力”,但即使在破产程序中,破产债权也应分为普通债权和特别债权,金钱给付义务的其他普通债权和于文化的商品房买卖物权比较,解决的也是“不能全部执行的债务”，债权因种类、性质不同而应具有优先与否的效力。本案中于文化未办理产权登记并非其自身原因,于文化在德毅公司进入破产程序前已签订购房合同,付清全部购房款,尚未占有房屋是因房屋尚不具备交付条件,于文化并无过错，本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定,物权期待权可以对抗其他普通的金钱债权,具有对抗（破产执行中的）第三人的法律效力。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物不属于破产财产”，于文化向德毅公司购买的房屋,栋号、房号、面积等均已确定,并已完全支付对价,该房屋已经特定化,符合上述法律规定的特定物条件,不应列入德毅公司的破产财产范围。4.法律适用错误。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围,包括九种情形;破产法司法解释（二）第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形，其中“债务人财产”是《破产法》首次出现的概念,包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产,而“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产,两个概念有紧密联系,但不能视为完全同一的概念。此外,破产法司法解释（二）第二条第（四）项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是一个兜底条款,包括了其他具有合法依据的各种情形,《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》就是其中情形之一,因此,该第七十一条第五项规定与《破产法司法解释二》是可以兼容并存的,而一审法院以后者是对前者的变更,而不应再被适用的说法不符合法律规定。 德毅公司辩称，1、一审判决事实认定清楚，法律适用正确。涉案房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，并非特定物。根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《企业破产法》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，2006年6月1日生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《企业破产法》及《企业破产法司法解释》（二）已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据2007年10月1日生效的《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，于文化并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于德毅公司所有。2.案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。3.德毅公司的现实情况。德毅公司未建立有效经营管理团队、未建立公司财务账、未开通税务专管账户，其经营非常不规范。德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工、层层分包转包、频繁更换施工人、施工质量监管缺位、施工资料完全缺失、施工手续极不完善。德毅公司对外随意高息举债、甚至不惜依债养债，德毅公司的实际控制人及众多德毅公司的债权人被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施。现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国破产法的公平清偿原则相悖。管理人在分配方案中已经充分考虑了真实购房人的合法权利。综上，请求二审维持原判。 于文化一审诉讼请求：确认现代城小区7幢902、1202号房屋所有权归于文化所有，不属于德毅公司的破产财产。 一审法院认定事实：2013年9月15日，于文化与德毅公司签订《现代城认购协议书》，载明，于文化认购现代城7栋1202室、7栋902室，但没有写明房屋面积，每平米价款，总价款等内容。之后双方签订《商品房买卖合同》，买卖标的为“现代城7栋1202室”，面积为117.21平方米，但没有约定买卖标的每平米价款及总价款，也没有签署合同签订的日期。于文化提交了毛若楠于2013年1月12日通过其中国工商银行卡号45×××43的银行卡转至德毅公司原法定代表人蒋德毅的卡号62×××36银行卡100000元，但于文化提交的德毅公司出具的收据一份是空白收据，不能证明德毅公司为于文化开具了收款收据。毛若楠上述转款，无有效证据证明是于文化的购房款。2013年9月15日德毅公司向于文化出具300000元的收据，即王心伟通过其在中国工商银行卡号62×××67的银行卡转款300000元给蒋德毅，该款的网上银行电子回单附言：购砀山县现代城7号楼9层、12层购房全款。2018年12月29日，砀山县人民法院依法裁定受理德毅公司的破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所作为该公司破产管理人。破产管理人着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。拟将于文化购买的涉案房屋纳入破产财产进行处理。于文化对债权审查结论不服，遂提起本案债权确认之诉。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。本案中，对于案涉房屋，于文化与德毅公司签订了购房合同，但德毅公司尚未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可以直接取得房屋所有权，故于文化尚未取得案涉房屋所有权。其次，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定了九项不属于破产财产的情形，其中第五项为“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，但在之后的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定了四项不应认定为债务人财产的范围，相比《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，已不包含原第五项即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产的情形，且《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”故，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国企业破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。因此，在案涉房屋尚未完成所有权转移登记的情况下，案涉房屋仍属于德毅公司的债务人财产。诉讼中，于文化提交的毛若楠、王心伟向蒋德毅的转款记录，不能证明是用于于文化的购房款，于文化提交的收据，其中一张是空白，于文化释明是时间长，字迹看不清了，并不符合常理。2013年9月15日德毅公司出具300000元的收据，即王心伟通过其在中国工商银行卡号62×××67的银行卡转款300000元给蒋德毅，该款的网上银行电子回单附言：购砀山县现代城7号楼9层、12层购房全款，但并不能证明是于文化的购房款，故，对于文化的主张，不予支持。于文化提交的录音，不能确认通话双方当事人是谁，且录音内容并不能证明于文化要证明的交清房款和具体房号的内容，不予采信。综上，于文化的诉讼请求不成立，不予支持。一审依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第四十八条规定，判决：驳回于文化的诉讼请求。一审案件受理费40元，由于文化负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。于文化提供证据1，2013年1月12日收据，票面金额10万元（票号是5673567），证明2013年1月12日于文化缴纳10万元定金；证据2，于文化夫妻结婚证、王心伟夫妻结婚证、王心伟夫妻的身份证、户口本页，证明毛若楠2013年3月30日和于文化登记结婚，但在结婚登记前与于文化到砀山县共同购买案涉两套商品房，支付10万元定金；王心伟作为毛若楠的姐夫，应毛若楠的要求将30万元支付到德毅公司指定账户，并在转款时注明所购买的房屋；结合一审举证的银行流水等，证明案涉房屋40万元已经全部付清；证据3,对常伟的询问笔录、身份证复印件，证明于文化和毛若楠在砀山县购房常伟系经手人、介绍人，和德毅公司因房屋交付发生争执。德毅公司质证意见：证据1系复印件，无法核实真实性，请法院依法认定；证据2系复印件，对其关联性及证明目的有异议，毛若楠缴纳10万元时与于文化尚未结婚，对该款项是否系于文化的购房款无法核实；王心伟向德毅公司转账30万元从现有证据不能证明王心伟、毛若楠及于文化之间身份关系，王心伟向蒋德毅账户转款30万元是否属于于文化购房款无法认定。证据3常伟未出庭作证，其陈述不得作为定案依据。德毅公司二审提供砀山县人民法院（2019）皖1321破1号民事裁定书，证明德毅公司被裁定宣告破产，案涉合同属于客观上履行不能的合同，符合合同解除的条件。于文化对该份裁定的真实性、合法性无异议，该裁定仅能证明德毅公司进入了破产程序，而不是德毅公司已经破产，达不到其证明目的。本院认证意见为：对于文化提供证据虽不清晰，但结合于文化提供的以毛若楠账户向德毅公司原法定代表人蒋德毅账户转款10万元的凭据及王心伟向蒋德毅账户转款30万元，德毅公司向于文化出具30万元房款收据看，对于文化提供证据1真实性予以确认；于文化提供证据2无原件予以核对，证据3常伟未出庭作证，不予确认。于文化对德毅公司提供证据真实性、合法性无异议，本院予以确认。一审认定事实除“毛若楠上述转款，无有效证据证明是于文化的购房款”外，其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是于文化是否是案涉房屋的所有权人，继而判断案涉房屋是否属于破产财产。关于本案案由，结合于文化的诉讼请求及其主张的事实，本案系于文化认为其作为案涉房屋的权利人，有权通过管理人从破产财产中取回房屋，故本案案由应确定为取回权纠纷，一审将案由确定为破产债权确认纠纷不当。对于案涉房屋是否是破产财产，于文化是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。双方当事人在本案中均未提供案涉项目已经相关部门批准建设及案涉房屋已经竣工验收、具备交付条件的证据，也未提供证据证明案涉房屋从2013年至今符合商品房预售条件，且案涉建筑物未建成，于文化要求确认现代城小区7幢902、1202号房屋所有权归其所有无事实和法律依据。关于于文化要求本院审查其在二审中要求继续履行合同之诉的问题，因与本案不属同一法律关系，本院二审不予审查。 综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由于文化负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  曹 志 审判员  刘 柳 二〇二一年一月二十九日 法官助理赵如如 书记员朱思源 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。