四川省营山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1322刑初65号 公诉机关四川省营山县人民检察院。 被告人潘佳靖，外号希特勒，男，生于2000年7月10日，汉族，初中文化，农民，四川省蓬安县人，户籍地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月19日被抓获，同年8月20日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人饶强，四川匀天律师事务所律师。 被告人刘欢慷，外号蒋介石，男，生于2001年1月10日，汉族，初中文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月19日被抓获，同年8月20日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人龚彬，四川品贤律师事务所律师。 被告人程实，曾用名程石娃，外号小果、夸父，男，生于1995年10月15日，汉族，初中文化，农民，四川省蓬安县人，住四川省蓬安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月7日被抓获，临时寄押于广州市第三看守所，同年8月14日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人廖婷，四川首诺律师事务所律师。 四川省营山县人民检察院以南营检公诉刑诉〔2020〕405号起诉书、南营检公诉刑补诉〔2020〕124号补充起诉决定书指控被告人潘佳靖、刘欢慷、程实犯诈骗罪一案，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院于2020年5月7日立案，并依法组成合议庭，于2020年9月16日、10月20召开庭前会议，11月30日至12月3日公开开庭审理了本案。四川省营山县人民检察院指派检察员潘丽琼、刘茂、钱冲出庭支持公诉，被告人潘佳靖及其辩护人饶强、被告人刘欢慷及其辩护人龚彬、被告人程实及其辩护人廖婷到庭参加诉讼。因新型冠状病毒疫情影响不能提押被告人，致使案件无法正常开庭审理，本案中止诉讼，扣除审限197天。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。 四川省营山县人民检察院指控：缅甸缅北地区的诈骗窝点分别聚集在缅北大酒店、卧虎山庄、木姐山庄等地实施诈骗活动。每个诈骗窝点有管理人员，下设有“拉手组”、多个“代办员组”、“财务”、“网络维护”、“后勤保障”等组织，每个窝点成员有百人左右不等，诈骗窝点实行集团化管理运作，诈骗人员到缅甸的路费、在实施诈骗活动期间的食宿均由诈骗窝点统一免费提供，诈骗窝点的上、下班、食宿时间由窝点统一规定，每个代办员在诈骗期间均使用外号，并将公民身份证、手机等个人物品上交管理人员统一管理。 诈骗窝点小组组长每天给“拉手”“代办员”发电话清单、工作手机、通讯卡、工作电脑等诈骗工具。“拉手”与“代办员”每天搭配不固定，拉手负责拨打诈骗电话询问客户是否需要贷款，对有贷款需求的客户，引导其添加当日与其搭档的“代办员”QQ。后“代办员”按照“话术剧本”，使用QQ、手机与客户通联，引导确需贷款的客户下载提前制定好的“容易贷”“容好贷”“蓝创贷”“功夫贷”“工薪贷”“惠薪贷”“钱享贷”“幸好贷”“薪好贷”“享益贷”等虚假贷款APP，使用的APP名称不定期更换，并利用该APP给被害人制造发放贷款假象，通过后台掌控、查看、修改客户信息及数据。“代办员”以帮助客户办理网络贷款，需要支付“包装费”“认证金”“刷流水”“补流水”“私人走账”等理由逐步对客户实施诈骗。小组长对组内人员协调安排，可申请派人协助，也可自行邀请其他“代办员”协助。 “拉手”每月领取固定工资，“代办员”的工资按照诈骗金额的12%进行提成，单日诈骗总金额达到30000元，额外奖励1000元；单日诈骗总金额达到50000元，额外奖励2000元；单日诈骗总金额达到100000元，额外奖励5000元。诈骗期间，犯罪集团中“拉手”与“代办员”相互配合，共同实施诈骗行为，“拉手”与“代办员”每天搭配不固定，“代办员”每天至少搭配一名“拉手”，“拉手”每天至少要拨打200个诈骗电话，引导有贷款意愿的客户添加当日与其搭配的“代办员”QQ，由“代办员”继续实施诈骗行为。 2019年4月3日，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实在他人的组织下到达缅甸北部地区进入卧虎山庄诈骗窝点，在××组经过三四天的学习后，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实均以“代办员”身份进行电信网络诈骗，直到2019年5月10日潘佳靖、刘欢慷、程实从卧虎山庄离开。在此期间，三被告人所在的阿平组的“代办员”所对应的“拉手”至少拨打了诈骗电话4××××余次，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实分别获取违法所得14000元、5000元、2000元。 另查明，在诈骗窝点期间，被告人潘佳靖、程实将自己的银行卡提供给诈骗小组王昭平等管理人员用以发放诈骗人员工资人。 针对上述指控，公诉机关向本院移送了相关书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、电子证据、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人潘佳靖、刘欢慷、程实的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对各被告人定罪量刑。建议对被告人潘佳靖在有期徒刑四年至六年的幅度内判处刑罚，并处罚金；对被告人刘欢慷、程实在有期徒刑四年三个月至六年三个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。 庭审中，被告人潘佳靖对指控事实、罪名及公诉机关当庭出示的证据均无异议，并自愿认罪认罚。 辩护人饶强对指控被告人潘佳靖犯诈骗罪的定性不持异议，提出被告人潘佳靖无犯罪前科，系初犯、偶犯，且系胁从犯，具有坦白、退赃情节的辩护意见。 辩护人饶强提供了四川省非税收入一般缴款书一张及证明一份。证实被告人潘佳靖的亲属已退缴了潘佳靖的违法所得14000元，潘佳靖在所居住社区表现良好。 被告人刘欢慷对指控事实、罪名及公诉机关当庭出示的证据均无异议，并自愿认罪。 辩护人龚彬的辩护意见：1.指控被告人刘欢慷拨打电话次数的证据不足；2.被告人刘欢慷系犯罪未遂、且系胁从犯，具有坦白、退赃情节。 辩护人龚彬提供了中国农业银行业务凭证一张及刘欢慷父亲生病的相关材料。证实被告人刘欢慷的亲属向法院案款专户退缴了违法所得5000元，刘欢慷的父亲患有慢性肾功能衰竭，尿毒症期。 被告人程实对指控的事实、罪名及公诉机关当庭出示的证据均无异议，并自愿认罪。 辩护人廖婷对指控被告人程实犯诈骗罪的定性不持异议，提出如下辩护意见：1.指控被告人程实所在的阿平组对应的拉手拨打电话4××××次的证据不足；2.被告人程实系犯罪未遂，且系胁从犯；3.被告人程实无犯罪前科、系初犯，具有坦白、退赃情节。 辩护人廖婷提供了中国农业银行业务凭证一张及蓬安县河舒镇燕子村村民委员会证明一份。证实被告人程实的亲属向法院案款专户退缴了违法所得2000元，程实在所居住社区表现好，村委会愿意对其帮教。 经审理查明，2018年，阿斌（钟美琳，男，居民身份证号码350824198602××××，福建省武平县人，在逃）、阿诚（廖德钦，男，居民身份证号码350824198503××××，福建省武平县人，在逃）等人在缅甸果敢地区为实施诈骗犯罪而建立犯罪组织，设立有“拉手组”（负责打电话联系被害人）、9个“代办员组”（阿乐组、东北组、小牛组、阿平组等，具体负责实施诈骗行为）、“财务组”、“网络维护组”、“后勤保障组”等部门，并在卧虎山庄、木姐山庄、缅北大酒店等地构建诈骗窝点，每个窝点均使用虚假的网络贷款ＡＰＰ平台，虚构可以发放贷款的形式从事电信网络诈骗活动。该组织实行“公司化”运营管理，有严格的规章制度，每个成员均使用外号，上下班及食宿时间由窝点统一规定，公民身份证、手机等个人物品交由管理人员统一保管。 具体诈骗方式：每天由管理人员给“拉手”、“代办员”发放工作手机、工作电脑、电话卡、电话号码、QQ号等作案工具。“拉手”根据管理人员提供的公民个人信息，拨打电话询问客户（被害人）是否需要贷款，对有贷款需求的客户，就引导其添加当日与其搭档的“代办员”QQ；后“代办员”按照“话术剧本”，使用QQ、手机与客户通联，再引导客户下载“容易贷”、“容好贷”、“蓝创贷”、“功夫贷”、“工薪贷”、“惠薪贷”、“钱享贷”、“幸好贷”、“薪好贷”、“享益贷”等虚假贷款APP，利用该APP在后台掌控并查看客户信息、修改数据，制造给客户发放贷款的假象，并以帮助客户办理网络贷款需要支付“包装费”、“认证金”、“解冻金”、“刷流水”、“补流水”、“私人走账”等理由骗取客户的钱财。 “拉手”每月领取固定工资，“代办员”不领固定工资，只按照其成功诈骗金额12%提成；单日诈骗金额达到30000元（以下币种均为“人民币”）以上的，可额外领取奖金。 2018年至2019年期间，该犯罪集团以对不特定人拨打电话、虚构发放贷款的方式，在全国实施电信网络诈骗犯罪，本案178名被害人报案，涉案数额共计人民币4384926.45元。 同时查明，2019年4月3日至2019年5月11日期间，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实受人邀约，与王一鑫、何松绩一道偷渡至缅甸果敢地区，分别在卧虎山庄诈骗窝点阿平组内担任“代办员”从事电信网络诈骗活动37天，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实各自对接的拉手分别向不特定的对象拨打了诈骗电话7400余次。被告人潘佳靖、刘欢慷、程实分别获取违法所得14000元、5000元、2000元。审理中，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实的亲属代其退缴了全部违法所得。被告人潘佳靖还签署了认罪认罚具结书。 另查明，在诈骗窝点期间，被告人潘佳靖、程实将自己的银行卡提供给诈骗小组王昭平等管理人员用以发放诈骗人员工资人。被告人潘佳靖、刘欢慷于2019年8月19日被抓获，被告人程实于2019年8月7日被抓获，各被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实在开庭审理过程中亦无异议，且有书证南充市公安局南公传发［2019］603号通知书、国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部联席会议办公室《关于对缅甸果敢地区参与电信网络诈骗犯罪嫌疑人采取劝返投案自首工作措施的通知》、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、户籍信息、关于6.11电信诈骗案通话位置基站的说明、调取证据通知书、手机号码通话记录、ＩＭＥＩ（国际移动设备识别码）、出行记录、住宿记录、微信交易明细、关于潘佳靖立功表现的情况说明、通话记录、情况说明，被害人程某、幸某、王某等178人的陈述，辨认笔录、图片、视频及情况说明，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实及共同作案人员罗杰、陈兵、卢苗苗、唐松林、杨万超、苏佩、龚铁桥、莫宇、周正友、陈华龙、罗涛、陈欣、龚立、廖万强、伍松、罗双林、杨佳豪、罗川蓬、唐浦钊、唐鹏成、雷桃英、郭露、李磊、冯雷、王一鑫的供述与辩解等证据证实，足以认定。 综合分析全案证据和控辩双方的控辩意见，根据查明的事实，本院对控辩双方的控辩意见评判如下： 1.关于对各被告人拨打诈骗电话次数的认定问题。经查，因各被告人作案地点在境外，犯罪集团账目未收集在案等客观条件的限制，无法逐一查证各被告人参与诈骗的资金数额。根据《意见》第二条第（四）项“实施电信网络诈骗犯罪，被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1.拨打诈骗电话五百人次以上的；2.（略）。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”的规定，本案可以以各被告人拨打诈骗电话人次数进行定罪处罚。 本案系诈骗集团犯罪，该集团的首要分子、骨干分子、财务人员、组长等管理人员与各被告人都是共同犯罪的主体，但上述管理人员均未到案，到案的各被告人仅为诈骗集团的一般成员；根据法律规定，一般成员只对其参与的犯罪承担责任。据各被告人供述，在当代办员期间，代办员每天要搭配一至二名拉手，由拉手和代办员具体实施犯罪行为，故各被告人应对其搭配的拉手拨打的诈骗电话人次数承担责任。证据显示，拉手每天至少要拨打200余个诈骗电话，不包括反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人拨打、接听电话的次数；从有利于各被告人的原则，可以认定各被告人搭配的拉手日拨打诈骗电话数量为200人次。根据《意见》第二条第（四）项“因被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数，结合被告人实施犯罪的时间、被告人的供述等相关证据，综合予以认定；多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任；‘参与期间’是指从被告人着手实施诈骗行为开始计算；‘拨打诈骗电话’包括拨出诈骗电话和接听被害人回某电话；反复拨打、接听同一电话号码、以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算”的规定，合议庭认定被告人潘佳靖、刘欢慷、程实各参与诈骗犯罪时间为37日，其各自对接的拉手分别拨打了诈骗电话7400次。 2.关于对各被告人是否认定胁从犯的问题。经查，本案诈骗犯罪集团受当地地方武装保护，其目的是保护犯罪集团从事犯罪活动不受外界干扰，保护的是犯罪集团利益；上交身份证、手机等个人物品是犯罪集团内部管理需要，而非是强迫各被告人参加犯罪。据各被告人供述，该犯罪集团实行公司化管理，统一使用外号、统一作息时间、统一保管个人物品，并非是扣押，特别是下班时间犯罪集团还会将各被告人的私人手机交还各被告人使用。各被告人进出诈骗集团来去自由，想干多久就干多久，完全取决于自愿，且下班后可以自由活动，均无人身限制。故各被告人是自愿加入该犯罪集团实施犯罪，无被胁迫的行为，对其不能认定为胁从犯。 3.关于被告人潘佳靖的辩护人饶强所提“潘佳靖是初犯、偶犯”和被告人程实的辩护人廖婷所提“程实是初犯”的辩护意见。经查，被告人潘佳靖、程实分别与其搭配的拉手共同拨打诈骗电话次数，属于情节特别严重，其非初次或偶然参与犯罪而所能达到的犯罪情节。故对辩护人饶强、廖婷的此项辩护意见，合议庭不予采纳。 4.关于各被告人及其辩护人的其他辩解、辩护意见，与审理查明的事实相符，合议庭予以采纳。 本院认为，被告人潘佳靖、刘欢慷、程实以非法占有为目的，偷越国境至境外伙同他人通过电信网络手段虚构事实、隐瞒真相对不特定的对象实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控各被告人犯罪的罪名成立，合议庭予以支持。各被告人所在诈骗窝点是为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。被告人潘佳靖、刘欢慷、程实在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。本案各被告人在缅甸诈骗窝点当代办员期间，其对应的拉手向不特定对象拨打诈骗电话均超过5000次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人潘佳靖、刘欢慷、程实到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人潘佳靖、刘欢慷、程实在审判阶段退缴了全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人潘佳靖自愿认罪认罚，依法从宽处理。据此，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人潘佳靖，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十三条、第六十七条三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定；对被告人刘欢慷、程实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定；判决如下： 一、被告人潘佳靖犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2023年8月18日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 二、被告人刘欢慷犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币50000元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2023年11月18日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 三、被告人程实犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币50000元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起至2023年11月6日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 四、对被告人潘佳靖、刘欢慷、程实分别向本院退缴的违法所得人民币14000元、5000元、2000元，由本院发还被害人幸某、王某等人。 五、责令被告人潘佳靖、刘欢慷、程实与其他共同犯罪行为人于本判决发生法律效力第二日起三十日内退赔被害人幸某、王某、程某等人的经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  何书全 审判员  廖茂九 审判员  易斌华 二〇二一年一月二十五日 书记员  郭冬林