山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终36号原公诉机关娄烦县人民检察院。上诉人（原审被告人）郝某，出生于山西省娄烦县，住娄烦县。2019年11月15日因涉嫌行贿罪被娄烦县纪委监委立案调查，同年12月25日被娄烦县人民检察院取保候审，2020年3月4日被娄烦县人民法院取保候审。辩护人郑某，山西丹清律师事务所律师。山西省娄烦县人民法院审理娄烦县人民检察院起诉指控原审被告人郝某犯行贿罪一案，于2020年11月9日作出（2020）晋0123刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人郝某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人郝某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2016年10月被告人郝某承揽了娄烦县交通运输局养护中心娄烦县2016年农村公路通水泥（油）完善提质工程。2017年9月被告人郝某来到时任交通局局长吕文广（已判决）的办公室，希望吕文广帮助其尽快结算工程款。后在吕文广的帮助下，2017年9月26日娄烦县交通运输局养护中心再次拨付该项工程款191万元。2018年1月被告人郝某为了感谢吕文广支付其工程款，以及想继续承揽交通局工程，在太原市长风东街本田4S店送给吕文广现金10万元，2018年4、5月份在吕文广父亲家门口送给吕文广现金30万元。2018年10月，娄烦县交通局有大京线两个标段的公路路面改造工程，在吕文广的安排下，被告人郝某承揽到了娄烦县南峪村至京家岔村的大京线第二标段工程，后与郝爱春（另案处理）借用山西老区建设有限公司的资质共同施工完成此项工程，褚贵善和李爱生承揽到了大夫庄村至南峪村的大京线第一标段工程，该工程未招先建。原审另查明，2018年12月娄烦县交通运输局工程存在虚假招标的问题被媒体曝光后，吕文广与郝爱春、褚贵善、李爱生、李跃怀（另案处理）在吕文广交通局办公室商议对策，决定由承揽大京线路面改造工程的两个标段，各出15万元人民币，共30万元平息此事，即承揽大京线第一标段大夫庄村至南峪村的褚贵善和李爱生出15万元，承揽大京线第二标段南峪村至京家岔村的郝某和郝爱春出15万元。2018年12月郝爱春从褚贵善处拿了5万元人民币现金，并在吕文广办公室给了吕文广。2018年12月23日褚贵善给李爱生银行卡转了25万元，李爱生在县交通局门口给了吕文广，这25万元包括褚贵善和李爱生给吕文广的15万元，以及郝爱春和郝某给吕文广的10万元。后郝爱春将商议结果告知郝某，郝某也表示同意。2019年9月12日郝某通过其个人农行卡将他和郝爱春给吕文广的15万元还给李爱生。证明上述犯罪事实的证据有：1、立案决定书证实，娄烦县监察委员会于2019年11月15日对被告人郝某涉嫌违法、违纪问题决定立案调查。2、户籍证明证实，被告人郝某出生于，具备刑事责令年龄。3、党员登记表证实，被告人郝某于1991年7月1日入党。4、娄烦县公安局执法监督大队的证明证实，被告人郝某经娄烦县公安局在公安网内相关系统进行调查，未发现有违法犯罪记录。5、到案情况说明证实，2019年3月12日，娄烦县纪委监委接到太原市纪委监委的电话通知后，按其要求通知被告人郝某到太原市党纪教育基地谈话，郝某在接受讯问时，主动交代了向吕文广行贿40万元的事实。6、被告人郝某的供述与辩解证实，他于2018年1月份在太原市长风东街本田4S店送给时任娄烦县交通局局长吕文广现金10万元，其目的一方面是为了感谢吕文广帮其结算娄烦县2016年农村公路完善提质工程的工程款，另一方面是希望吕文广今后可以关照其继续承揽一些工程；之后他迟迟没有承揽上工程，看着别的工头都揽上交通局工程了，他比较着急，于是又于同年4、5月份去了吕文广父亲家门口送给吕文广现金30万元，同年10月份吕文广让他和郝爱春借用山西老区建设有限公司的资质承揽大京线第二标段的工程，即南峪村至京家岔村公路路面改造工程，该工程是未招先建；2019年3、4月份郝爱春从太原市纪委监委回来后，跟他说过之前吕文广有事看人需要30万元，这钱褚贵善当时垫上了，但这30万元实际是由承揽大京线工程的两个标段每个标段各出15万元，郝爱春跟他说了之后，他才知道这件事，他当时很不高兴，商量也没告他，但也没办法，就跟郝爱春说：“你们商量好咋办就咋办吧”。7、证人郝爱春的证言证实，2018年10月份，吕文广安排其和郝某承揽大京线第二标段南峪村至京家岔村路段的工程，该工程是未招先建，并安排他们借用老区建设有限公司的资质报名投标。同年12月份网上曝光交通局的事情后，吕文广将其、李跃怀、褚贵善、李爱生叫到他办公室，说是要处理网上这个事情需要30万元，并提议让三个工程各出10万元，先让李跃怀把这钱出了，大京线的工程款下来后还李跃怀，后来又说是李跃怀没钱了，让承揽大京线的两个标段各出15万元，也就是让其和郝某出15万元，李爱生和褚贵善出15万元，先由第一标段给其和郝某垫上，第二标段工程款下来后还，后来他向褚贵善拿了5万元给了吕文广，两、三天后，褚贵善又打电话跟他说他又给了吕文广25万元，其和郝某出的15万元在第二标段的工程款下来后郝某于2019年9月就还了，商议结果是在其给了吕文广5万元的当天，他就电话告诉了郝某，郝某也表示同意。8、证人褚贵善的证言证实，媒体曝光娄烦县交通局相关问题后，2018年12月份的一天吕文广把他和李爱生、李跃怀、郝爱春叫到他办公室跟他们说单位有些麻烦事要处理需要30万元，当天商定由承揽大京线的两个标段和下寺线的工程三家各出10万元，但后来没有执行，大约一周后，吕文广又在县交通局跟他、李爱生、郝爱春说承揽下寺线的李跃怀没钱了，大京线两个标段各借15万元，也就是他和李爱生出15万元，郝爱春和郝某出15万元，郝某至始至终都不在场，只是在给了吕文广30万元后，他在交通局附近碰到郝某说过此事，但没有说透，2019年9月份左右，李爱生跟他说郝某还了15万元了。9、证人李爱生的证言证实，记者曝光了交通局的事情之后，其去了吕文广的办公室看见郝爱春、李跃怀、褚贵善都在，吕文广说是要处理这个事情需要30万元，最后确定由其和褚贵善出15万元，郝爱春出15万元，后来褚贵善给其银行卡上转了25万元（包括其和褚贵善出的15万元，郝爱春的10万元），让其交给吕文广，他将这钱取出来在交通局门口给了吕文广，当时吕文广坐的段应奎的霸道越野车，其将25万元放到了该车的后座上，随后告知了褚贵善，另外5万元由郝爱春给的吕文广。10、证人李跃怀的证言证实，2018年12月份左右的一天晚上，他去交通局参与了商议媒体曝光交通局之事，他去了时褚贵善、李爱生、郝爱春和吕文广在，一开始郝某不在场，后来去了一会儿就走了，起初意向是由他、褚贵善和李爱生、郝爱春和郝某分别承揽的工程各出10万元，当时他就提出没有钱，也不出这笔钱，就走了，郝某在他走之前就走了，他记不清商定每个工程各出10万元时郝某在不在场。后来听说这30万元是由大京线的两个标段各出了15万元。11、证人吕文广的证言证实，2018年1月被告人郝某在太原市长风东街本田4S店给了其现金10万元；2018年4、5月份在吕文广父亲家给了其现金30万元，其帮助郝某结算了之前工程款，并帮助郝某承揽了南峪村到榆树掌村公路路面改造工程，该工程属于未招先建项目，其安排曹建峰补办招标手续；记者曝光交通局工程问题、纪委介入调查时，其提出让褚贵善、李爱生、郝爱春、郝某出30万元来解决此事，让郝爱春先向褚贵善拿上15万元，之后他们之间再算账，后郝爱春给了他5万元，李爱生给了他25万元。12、段应奎的证明材料证实，2019年初的一天中午，其从交通局办事出来，当时车上坐的吕文广，行驶到交通局门口时，碰到了李爱生，李爱生将吕文广叫下车说了一会儿话，就将一个红色的手提袋放到其驾驶的车上，后来其将吕文广送到他家供电局宿舍门口，吕文广下车把袋子拿上走了。13、证人曹建峰的证言证实，其是交通局规划科科长，职责是规划全县农村公路，和市交通局对接业务，负责工程实施前期工作，包括招投标，大京线路面改造工程是按两个独立项目分别实施，第一段工程是大夫庄村至南峪村，第二段是南峪村至榆树掌（京家岔），其中第二段工程是由郝爱春承建，属于未标先建，该工程是借用一个公司的资质中的标，招标开始时，吕文广安排其说，该工程已经由郝爱春开工建设，让其和招标代理打个招呼，让郝爱春中标。14、证人李国军的证言证实，他和吕文广是通过李跃怀介绍认识的，与郝爱春是在中标畅返不畅工程时经吕文广介绍认识的，2018年9月，郝爱春跟他说是有个三级公路项目要招标，让其关注一下，随后他按照正常程序以公司名义投标，国庆节后公司接到中标通知，事前口头约定，还跟以前一样把公司资质借给郝爱春使用，公司只收取1%的管理费。15、山西老区建设有限公司的情况说明证实，李国军是该公司的经理，2018年9月，郝爱春电话联系李国军借用该公司资质进行南峪村-榆树掌（京家岔）村公路路面改造工程投标，并约定中标后该公司收取工程造价1%的管理费，郝爱春独立施工、独立核算，剩余工程款由他本人独立支配，该工程于2018年10月18日中标，本项目工程款截止现在未进账。16、山西娄烦千万元政府工程虚假招标的相关材料证实，娄烦县交通建设领域有虚假招标、未招先建、工程转包等严重违法违纪嫌疑。17、娄烦县农业银行业务凭证证实，2018年12月23日褚贵善6228480900512472219账户转给李爱生6228480908626654374账户250000元。18、娄烦县农业银行卡/活期存折交易明细清单及郝某在该清单上面写的内容证实，被告人郝某于2019年9月12日从其账户×××转给李爱生6230520900035416744账户150000元，用于还大京线第一标段（褚贵善和李爱生）替第二标段（郝爱春和郝某）垫付的给吕文广的150000元。19、娄烦县交通运输局的情况说明证实，娄烦县2016年农村公路村通水泥（油）路完善提质工程、2017年娄烦县“四好农村公路”畅返不畅建设工程两项工程的部分资料在升级过程中遗失。20、娄烦县发展和改革委员会并发改审批发【2016】299号文件、招标事项核准表、施工图以预算批复表、道路工程施工合同、项目备案申请表、中标通知书、投标函及投标函附件、廉政合同、安全生产合同、投标文件、娄烦县预算单位报销单、增值税发票、预算单位用款计划申请书及财政直接支付申请书、娄烦县交通运输局资金拨付审批单证实，山西创新程建筑工程有限公司承揽娄烦县交通运输局养护中心2016年农村公路村通水泥（油）路完善提质工程的审批、招投标及中标、签订合同、预算、报销、资金拨付等一系列详细情况。21、娄烦县发展和改革局娄发改审批字【2018】29号文件、山西建设项目招标方案核准表、娄烦县交通运输局娄交运发【2018】163号文件、娄烦县南峪-榆树掌（京家岔）村公路路面改造工程预算审核表、施工许可申请、公路工程施工监理合同、道路工程施工合同、资料汇总包括评标报告、投标文件、招标文件等、娄烦县交通运输局资金拨付审批表、预算单位报销单、增值税发票、扶贫资金直接支付申请书及用款计划申请书等证实，山西老区建设有限公司于2018年10月19日承揽娄烦县交通运输局养护中心娄烦县南峪-榆树掌（京家岔）村公路路面改造工程的前后详细情况及其资金拨付情况。22、干部简况表证实，吕文广系中共党员，2017年9月至事发前是娄烦县交通运输局党组书记、局长。23、太原市尖草坪区（2019）晋0108刑初164号刑事判决书证实，被告人郝某曾向时任娄烦县交通局局长吕文广行贿40万元，承揽大京线二个标段的郝爱春、郝某、褚贵善、李爱生向吕文广行贿30万元，每个标段的承揽者各出15万元。以上证据，经原审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间相互印证，足以认定。原判认为，被告人郝某为谋取不正当利益，自己单独给予国家工作人员40万元，又伙同他人给予该国家工作人员15万元，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。对于公诉机关指控被告人郝某参与共同行贿30万元中承揽第一标段的两人行贿的15万元，因现有证据无法证实郝某参与行贿该15万元，本院不予认定，对于被告人没有参与行贿该15万元的辩解意见予以采信；另外15万元，经查，其与郝爱春作为第二标段的承揽者，虽事前没有参与商量，但事后郝爱春将商量结果告知了其，其也给付了该15万元，故对该15万元的辩解意见不予采信；辩护人关于被告人能够如实供述犯罪事实，系初犯，偶犯的辩护意见因与实际事实相符，应予采信。被告人在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚。参考娄烦县司法局调查评估意见书，适用缓刑对所在社区无重大不良影响，可适用缓刑。综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决被告人郝某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。上诉人郝某及其辩护人的上诉、辩护意见是原判认定事实错误，送吕文广的10万元以及向李爱生转款15万元均不属于谋取不正当利益，不构成行贿。另上诉人主动供述送吕文广40万元应认定为自首，原判罚金畸重，请求二审法院依法改判上诉人免予刑事处罚。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人郝某为了顺利承揽工程、结算工程款以平息媒体曝光工程虚假招标等需要，单独或者伙同他人给予时任娄烦县交通局局长吕文广共计55万元，其行为已构成行贿罪，原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人郝某及其辩护人提出“给吕文广送的10万元不构成行贿”的意见，经查，监察机关在对上诉人的讯问笔录中其称：“我和吕文广之前认识但不太熟，他调任县交通局局长后，我找他帮我结算过交通局的工程款之后便熟悉起来了。分两次送给吕文广40万元一是为了感谢他帮我结算工程款，另一方面希望今后关照我继续承揽一些交通局的工程。第一次送给吕文广10万元是在太原长风东街本田4S店，我将一箱水果和10万元现金放到他车的后备箱里，后来我俩聊了一会，期间我表达了从交通局承揽工程的想法。”以上供述证实，上诉人向吕文广第一次行贿即是想通过与吕文广处好关系，以便能够承揽到更多交通局的工程，事后其与郝爱春能承揽到未招先建的大京线第二标段工程项目也进一步印证了其行贿的目的，是为了谋取不正当利益。故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝某及其辩护人提出“对给吕文广送的40万元应认定为自首”的意见，经查，2019年3月4日娄烦县监委对吕文广的讯问笔录中吕已主动交代郝某向其行贿的事实，同年3月12日娄烦县监委电话通知郝某到指定地点谈话，期间郝也主动交代了向吕文广行贿的事实。2019年8月26日太原市尖草坪区人民法院对吕文广贪污、受贿一案作出刑事判决，认定吕文广单独收受郝某现金40万元，共同收受郝爱春、郝某、李爱生、褚贵善30万元。2019年11月15日上诉人郝某被娄烦县监委立案调查，其在办案机关谈话、讯问期间如实交代的是办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首，且原判对其在被追诉前主动交待行贿的行为已从轻处罚。故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝某及其辩护人提出“与郝爱春共同给吕文广送的15万元不构成行贿”的意见，经查，李跃怀讯问笔录证实：2018年12月份的一天晚上，我到吕文广办公室碰上褚贵善、李爱生、郝爱春商议媒体曝光交通局的事，吕文广让我、褚贵善和李爱生、郝爱春和郝某每个工程各出10万平息此事。我去吕办公室时郝某不在场，后来去了呆了一会就先走了。我记不清每个工程出10万元时郝某是否在场，后来听褚贵善说由大京线的两个标段各出了15万元”。褚贵善讯问笔录证实：“在第一标段将工程款借给第二标段后一周左右，我和郝某说过借给第一标段的300万元全部给完了，公对公给第二标段借用资质的老区建设公司转了233万，给郝爱春拿了15万，剩下的交了税，郝某说知道了。2019年9月份第二标段的工程款下来后，老区建设公司公对公还了233万，李爱生也说郝某还了他15万”。郝爱春讯问笔录证实：“2018年12月份网上曝光娄烦县交通局的事后，一天晚上吕文广打电话让去他办公家室，去了以后李跃怀、褚贵善、李爱生在场，吕文广说处理这个事情需要30万，让三个工程每个工程队出10万，在我来了五、六分钟后郝某也来了，当时正商议这个事，郝某也参与的商议，我们都表示同意，定好每个工程出10万元后郝某就走了。给吕文广5万元的当天，我就打电话跟郝某说了每个标段出15万元的事，他表示同意。褚贵善将25万元送给吕文广后打电话告我说他提前就跟郝某说过了。被告人供述“2018年腊月快过春节的时候，我在交通局大门外碰到褚贵善，他和我说我们还欠他15万元，我说不知道，他说有人会告诉我的。2019年3、4月份的时候，郝爱春跟我说每个标段出各出15万元的事我才知道”。上述证人证言与被告人供述能够相互印证，证实2018年12月吕文广、褚贵善、李爱生、郝爱春在吕文广办公室商议出30万元交给吕文广平息媒体曝光的事时郝某曾去过，定下两个标段各出15万元后褚贵善和郝爱春曾先后告知过郝某，当时其与郝爱春为第二标段的共同承包人。因此，无论上诉人郝某事前还是事后知晓以及是否参与商议，均不影响其与郝爱春共同向吕文广行贿15万元的认定，且郝爱春明确表示郝某同意，第二标段工程款到位后郝某也按约定归还李爱生垫付的15万元行贿款。另该共同行贿部分也经太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108刑初164号刑事判决书所确认。故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郝某及其辩护人提出原判罚金畸重的意见，根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。本案中上诉人行贿数额为55万元，原判考虑其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其并处20万罚金并无不当，且上诉人在一审中已主动缴纳罚金5万元，并表示愿变卖其所有的奥迪车后再缴纳剩余罚金，故其亦不属于无能力缴纳罚金的情形。对其该意见，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二一年一月二十日书记员 陈晋婷