湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终323号上诉人（原审原告）：永州家家谊超市有限责任公司，住所地湖南省永州市零陵区芝山路与潇湘路交汇处垠地广场B1F063、065、066商铺。法定代表人：林济浓，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵庆明，零陵区致力法律服务所法律工作者（特别授权）。委托诉讼代理人：段永红，零陵区致力法律服务所法律工作者（特别授权）。被上诉人（原审被告）：刘美艳，女，1969年3月2日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人永州家家谊超市有限责任公司（以下简称家家谊超市）因与被上诉人刘美艳劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。家家谊超市上诉请求：一、请求撤销一审判决或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，上诉人于2019年9月份在政府的指导下接收大润发玛特超市，移交内容包括位置、范围、员工及货物，故与员工的劳动关系及性质也顺延至上诉人处，故被上诉人要求上诉人支付双倍工资于法无据；2、被上诉人主张从2018年8月开始计算双倍工资，其应在2019年8月前主张其权利，至本案止，其主张权利已超过诉讼时效。综上，一审判决错误，适用法律错误，请求二审依法判决。刘美艳辩称，被上诉人已与大润发玛特超市脱离劳动关系，上诉人在开会的时候明确他现在是新老板，并承诺为被上诉人等员工加薪，上诉人依法签订劳动合同、办理社会保险是法律规定作为企业应尽的义务。家家谊超市向一审法院起诉请求：一、判令原告家家谊超市无需向被告刘美艳支付经济补偿金；二、判令原告无需向被告刘美艳支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额；三、判令本案的诉讼费由被告刘美艳承担。一审法院认定事实：被告于2016年12月开始在大润发玛特超市上班，从事营业员工作。2019年7月份，原告在政府的指导下计划接收大润发玛特超市。2019年7月28日,原告开始营业，并于2019年9月6日正式注册成立。被告自2019年7月28日至2020年6月10日在原告处工作，双方未签订书面劳动合同。2020年6月10日，原、被告双方自愿终止劳动关系。被告离职前10个月的月平均工资为2,015.34元。被告曾向永州市零陵区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：一、解除被告与原告之间的劳动关系；二、裁决原告向被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金4,000元；三、裁决原告向被告支付2019年6月至2020年6月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额24,000元；四、裁决原告为被告补缴2019年6月至2020年6月的社会保险。2020年7月17日，永州市零陵区劳动争议仲裁委员会作出零劳仲案字（2020）第35号仲裁裁决，裁决：“一、原告向被告支付经济补偿金1,600元；二、原告向被告支付2019年10月6日至2020年6月10日期间未订立书面劳动合同的两倍工资差额12,800元(1,600元/月×8个月)；三、原告与被告共同缴纳2019年9月6日至2020年6月10日期间的社会保险费，被告向原告返还社保补助3,600元(400元/月×9个月)；四、驳回被告的其他仲裁请求。”后原告不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为：用人单位应当自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告于2019年7月28日入职原告处工作，原告并未与其签订书面劳动合同，应自2019年8月29日起至2020年6月10日止向被告支付双倍工资。现原告主张不向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额，于法无据，法院依法不予支持。因为原告发放给被告的月工资中包括社会保险补助400元，该400元不能被认定为实际月工资。因此，被告的实际月平均工资应为1,615.34元。对于原告应向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额，法院依法予以核算如下：1,615.34元/月×9.43个月＝15,233元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告提供的证据尚不能证明系被告主动提出了辞职，因此应当认定原告主动与被告协商终止了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位主动向劳动者提出并协商解除劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，被告在原告处工作的时间为9.43个月，原告应当按工作年限一年的标准向被告支付一个月工资的经济补偿金1,615元。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记并按时足额为其职工缴纳社会保险费。但此前，被告已领取的400元社保补助应予视为原告已支付部分，期间应当由原告承担的份额由被告先代原告补缴该400元/月，余下的部分才是原告补缴其应缴纳的金额。法律规定：社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。因此，具体缴纳金额及方式，社会保险费征收机构核定处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第八十四条、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，参照《社会保险征缴暂行条例》第十三条、第二十六条之规定，判决：一、驳回原告永州家家谊超市有限责任公司的诉讼请求；二、限原告永州家家谊超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告刘美艳支付未签书面劳动合同的双倍工资差额15,233元；三、限原告永州家家谊超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告刘美艳支付经济补偿金1,615元；四、由被告刘美艳与原告永州家家谊超市有限责任公司共同缴纳2019年7月28日至2020年6月10日期间被告刘美艳的社会保险费。具体缴纳金额及方式，由社会保险费征收机构核定处理。上述期间的社会保险费中，应由原告永州家家谊超市有限责任公司承担的部分应当扣除400元/月的数额，该扣除部分由已领取了400元/月社保补助款的被告刘美艳承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告永州家家谊超市有限责任公司承担。二审期间，上诉人向法院提交了二份新证据，证据一、（2020）湘1102民初850号民事判决书，拟证明永州大润发玛特超市承包给家家谊超市经营其原有员工归大润发玛特超市管理；证据二，超市承包合作协议，拟证明原超市员工一律不变，其员工权益由承包方承担，就算要赔偿二倍工资也是由之前的大润发玛特超市承担。被上诉人质证认为，上诉人在全体员工开会时称在一到二个月内签订合同，但是几个月都没有签；上诉人从政府接收大润发玛特超市后，应承担员工的工资。经本院核实，本院认证认为，对该证据的真实性予以确认，但该证据无法达到其证明目的，故本院不予采信。本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是：上诉人是否应赔偿被上诉人双倍工资差额。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人于2019年7月开始承包永州大润发玛特超市，被上诉人于2019年7月28日入职上诉人处工作，上诉人并未与其签订书面劳动合同，依法应向被上诉人支付二倍工资。现上诉人要求撤销被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额的判决，于法无据，依法不予支持。上诉人上诉提出支付二倍工资差额部分的时效应从2016年12月开始计算的上诉理由，本院认为，2016年12月之前，本案双方当事人不存在劳动关系，上诉人与被上诉人是因上诉人接管大润发玛特超市才形成劳动关系，被上诉人的工作地点虽然未发生变化，但用人单位主体发生了变化，上诉人与大润发玛特超市是两个不同的用工主体，大润发玛特超市与被上诉人在此之前形成的劳动关系由上诉人承继，无事实依据，也无法律依据。因此，上诉人提出支付二倍工资差额部分的时效应从2016年12月开始计算的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人家家谊超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人永州家家谊超市有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年一月二十二日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。