浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终465号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶剑卫，男，1964年7月7日出生于浙江省金华市金**，汉族，高中文化，住浙江省金华市金**。2020年2月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人朱国勇、王**茜，浙江勇往律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴瑛，女，1971年8月8日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，高中文化，住浙江省金华市婺城区。2020年2月5日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被金华市公安局金东分局取保候审。现在家候审。 辩护人施爱芝，浙江勇往律师事务所律师。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人叶剑卫、吴瑛犯销售伪劣产品罪一案，于2020年8月14日作出（2020）浙0703刑初63号刑事判决。被告人叶剑卫、吴瑛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员邵艳萍、张同出庭履行职务，被告人叶剑卫及其辩护人朱国勇、王**茜，被告人吴瑛及其辩护人施爱芝，专家辅助人张元虎到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定：2006年3月29日，叶剑卫投资设立个人独资企业金华市天天口罩厂，经营范围为防护口罩、手套的生产、销售。2020年1月下旬，武汉新冠肺炎疫情爆发后，客户通过百度搜索找到金华市天天口罩厂询问并购买口罩。2020年1月22日以来，被告人叶剑卫、吴瑛明知自产的单层防尘口罩为国内“三无”产品，仍向余某、张某、木台力甫·木合台尔、陈美君等人进行销售。2020年1月28日13时40分许，金华市金东区市场监督管理局与金华市公安局金东分局联合检查，发现金华市天天口罩厂加工区内有工人正在操作机器生产加工标有“ＥＮ149：2001ＦＦＰ2ＣＥ0194”外层带有气阀的白色复合口罩，当场查封标有“ＥＮ149：2001ＦＦＰ2ＣＥ0194”外层带有气阀的白色复合口罩11000只、单层一次性ＰＰ材质口罩180箱（共360000只）、单层一次性涤纶材质口罩5箱（共7500只）。截止到案发，销售口罩数量400余万只，销售金额达196万余元。经浙江省轻工业品质量检验研究院依据国家标准化管理委员会公布的ＧＢ2626-2016《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》要求鉴定，涉案的ＰＰ熔喷布口罩、涤纶口罩、复合口罩过滤效率均未达标（ＫＮ90标准要求过滤效率≥90%，实际检测值分别为17.7%、6.1%、65.1%），均为不合格产品。 2020年2月5日，金华市金东区市场监督管理局将叶剑卫、吴瑛涉嫌生产、销售伪劣产品一案移送金华市公安局金东分局。同日，被告人叶剑卫、吴瑛经电话通知后到公安机关投案。案发后，被告人叶剑卫、吴瑛采用返还货款的方式已陆续向部分买家召回了部分口罩，返还货款金额共计人民币约95.91万余元。一审审理期间，被告人吴瑛退出违法所得人民币100.5万元。 原判另查明，在2020年1月24日至1月26日期间，两被告人还与方文、余某、盛秀德（盛偲韡）进行过口罩交易，销售金额共计人民币11万余元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人叶剑卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。二、被告人吴瑛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八十万元。三、被告人叶剑卫、吴瑛的违法所得100.5万元，依法予以没收。四、扣押在案的口罩一批（约200余万只），依法没收，由扣押机关金华市公安局金东分局予以销毁。 被告人叶剑卫上诉提出：一、其销售案涉口罩，没有社会危害性。案涉PP单层熔喷布口罩、复合口罩，委托江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心以医用外科口罩的颗粒过滤率单项标准进行检测，大部分合格。飞沫的直径远高于检测颗粒，因此案涉PP单层熔喷布口罩以及复合口罩，可以起到防飞沫作用。根据国务院发布的《不同人群预防新型冠状病毒感染口罩选择与使用技术指引》，棉纱、活性炭和海绵等口罩都具有降低飞沫播散的作用，案涉一次性口罩防水，也应当可防飞沫。其销售案涉口罩，不仅可以缓解市场需求，且确实可起到防飞沫作用，其行为不具有社会危害性。二、其行为不符合销售伪劣产品罪的构成要件。其从未称案涉口罩为KN95口罩，销售时对口罩的质量及功能并无夸大或隐瞒。整个销售过程中，客户对口罩的结构、形状、质量都是明知的。其基于普通人的认知，认为口罩防水即可起到防飞沫作用，无法认知到所销售的口罩会发生危害社会的结果，不存在希望或者放任危害社会结果发生的主观故意。从销售单价看，也可看出其没有“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的主观故意。本案口罩与“三无”产品有本质区别，系事出有因，不能据此认定其具有销售伪劣产品的主观故意。三、适用GB2626-2006标准来判定其销售的口罩质量是否合格，系适用标准错误。该标准适用于呼吸防护用品，而一次性防尘口罩不属于呼吸防护口罩范畴。其从未以KN90以上或者KP90以上口罩的名义进行销售，包装上并无相关标识。本案所涉PP单层熔喷布口罩之前的质量标准只有外贸合同中的规格样品标准，而无颗粒物过滤率要求，现已制定企业标准并备案。四、原判以《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款的规定，判定案涉口罩为不合格产品错误。综上，请求撤销原判，并依法改判其无罪。 被告人叶剑卫的辩护人辩护提出：1.GB2626-2006标准不适用案涉单层PP熔喷布一次性防尘口罩。叶剑卫的行为不符合销售伪劣产品罪客观方面及主观方面的构成要件。2.行政执法过程中委托作出的检测报告所约束的对象为已生产但未销售的外贸备货口罩，原审将其直接在刑事诉讼中采用，系采信证据错误。案涉口罩不能认定为伪劣产品。3.叶剑卫销售案涉口罩，不具有社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第十三条规定，不应认定构成犯罪。4.原审程序违法，有失公平公正。为支持其上述辩护意见，辩护人向本院提交了以下证据材料：（1）GB2626-2006标准的《前言》，咨询函及附件、邮寄内容照片、邮政特快专递面单，回函及张元虎个人介绍、身份证复印件、相关证书、快递面单与查询单，用以证明案涉PP熔喷布口罩不能够适用GB2626-2006标准。（2）《临沂鲁兰家居用品有限公司企业标准——一次性防尘口罩》《泰安天祥机械设备有限公司企业标准——一次性防尘口罩》，用以证明一次性防尘口罩或者一次性劳保防尘口罩，均不属于呼吸防护用品；其口罩标准低于国家强制性的GB2626-2006标准，并无颗粒过滤率要求。另外，依辩护人申请到庭作证的专家辅助人员张元虎就GB2626-2006标准能否作为判定案涉口罩质量依据的专业性问题提出，案涉口罩的标识与GB2626-2006不相符，其表观与GB2626-2006标准要求的差距大，不适宜适用GB2626-2006标准进行检验。 被告人吴瑛上诉提出：1.其具有自首情节，并系从犯。2.其无主观恶意。销售时已将口罩真实情形通过口头及书面形式告知买家。虽然曾将案涉口罩称为工业用的一次性防尘口罩，但只是为了区别于医用口罩。3.本案没有社会危害性。案涉口罩为防水型口罩，对飞沫具有一定阻挡作用；口罩价格相对低廉；案涉口罩已被大量召回。 被告人吴瑛的辩护人辩护提出：1.除了与“小花生”的聊天记录外，其他微信聊天记录中显示，被告人向客户介绍所销售的口罩时基本上是称外贸产品、ＰＰ单层熔喷布一次性口罩、一次性防尘口罩。2.除了证人张某外，其他证人及被告人吴瑛都没有提到两被告人销售时对外称其生产的为一次性工业防尘口罩。3.本案以ＧＢ2626-2006标准进行鉴定并认定被告人有罪，是错误的。辩护人向本院提交了《一次性防尘口罩企业标准》，用以证明一次性工业防尘口罩可以适用企业标准。据此认为，即使叶剑卫、吴瑛将案涉口罩称呼为一次性工业用的防尘口罩，也不应适用ＧＢ2626-2006标准；一次性工业防尘口罩并非过滤率一定要达到90%以上；ＧＢ2626-2006强制性标准不是防尘口罩的最低标准。4.同意被告人叶剑卫辩护人的辩护意见。 金华市人民检察院出庭检察员提交的书面出庭意见认为：一、一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，且一审程序合法。叶剑卫、吴瑛有放任的故意；案涉口罩质量不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款的规定，依法应当认定为伪劣产品；本案中，叶剑卫明知下游客户购买口罩用于防疫，其以工业防尘口罩名义向木台力甫·木合台尔、张某销售的“三无”口罩，应当适用ＧＢ2626-2006标准。二、被告人叶剑卫、吴瑛主动投案，系自首；案发后，吴瑛积极配合下游客户退款退货；叶剑卫、吴瑛主观恶性相对较小；金华市天天口罩厂为当地村民提供就业机会。为此，建议对被告人叶剑卫依法从轻或者减轻处罚，对吴瑛维持原判。 经审理查明，原判认定的被告人叶剑卫、吴瑛销售伪劣产品的事实，有证人木某的证言，现场笔录，检验报告，电子证据检查工作记录、固定电子证据清单及光盘，告知书，接受证据材料清单，支付宝、微信交易明细，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，涉案财物入库确认清单，鉴定人曹丽勤出庭证明，营业执照，蔡晨杰的刑事判决书，被告人叶剑卫、吴瑛的常住人口基本信息，侦破经过、到案经过等证据予以证实。被告人叶剑卫、吴瑛也有相应供认在卷。上述证据均经一审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.证人张某的证言证实，口罩很薄，质量一般，外包装上没有品牌、标签、生产厂家、生产日期等信息；证人盛某的证言证实，口罩质量很差，口罩的带子是订书机订的，容易生锈；证人余某的证言证实，很多人向其反映口罩质量不好，其也感觉口罩太薄，对口罩的质量也不放心，就开始召回口罩。被告人叶剑卫与“肥羊”的微信聊天记录证实，口罩与图片差别很大，比纸还薄；被告人叶剑卫与“池”的微信聊天记录证实，口罩质量太差，一带就断，还发霉，很多客户要求退货。被告人叶剑卫、吴瑛也曾供认,大部分口罩没有外包装，仅用无标识的塑料袋包装；所销售的口罩没有经过国内质量检测过。以上证据足以证实，被告人叶剑卫、吴瑛在新冠肺炎疫情防控期间所销售的口罩，属于国内“三无”口罩，无国内质量检验合格证且质量较差。2.证人证言、微信聊天记录、告知书等互相印证，证实二被告人在对外销售时，将前述口罩冒充为在作业施工、人员密集等场合能起到很好的防尘、防飞沫的防护效果的工业用防尘口罩在国内大量销售。被告人叶剑卫、吴瑛亦有相应供认在卷。由上可见，被告人叶剑卫、吴瑛所销售的口罩属“三无”产品，并不符合新冠肺炎疫情的防控要求；二被告人利用疫情爆发后口罩紧缺的情势，明知购买者购买口罩用于疫情防控，仍大量销售不符合防控要求的口罩，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人叶剑卫及其辩护人、被告人吴瑛辩护人所提二被告人行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人叶剑卫、吴瑛在新型冠状病毒肺炎疫情期间，明知涉案口罩不符合疫情防控的要求，仍大量销售，且销售金额达196万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人叶剑卫在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴瑛在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人叶剑卫、吴瑛具有自首情节，且在案发后及时采取补救措施，向部分买家召回口罩并退回货款，并主动退出违法所得，主观恶性较小，依法可减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。本院综合考虑被告人叶剑卫、吴瑛的行为性质、主观恶性、社会危害性等，对二被告人的量刑依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703刑初63号刑事判决第一项、第二项的量刑部分，维持判决的其余部分。 二、被告人叶剑卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月6日起至2024年2月5日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人吴瑛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 金 峰 审 判 员 杜月婷 二〇二一年一月二十五日 法官助理 周远秋 代书记员 王新如