贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终5号 上诉人（原审被告）：贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司，住所地铜仁市碧江区百花大道********。 负责人：钟传松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈素琼，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林翔，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘汉吉，男，1982年7月2日出生，侗族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：龙超州，贵州公鑫律师事务所律师。 上诉人贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司（以下简称“交咨铜仁分公司”）因与被上诉人刘汉吉劳动争议纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 交咨铜仁分公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项、第四项、第五项内容，改判驳回刘汉吉的诉讼请求。事实和理由：一、刘汉吉于2020年3月至2020年5月27日一直旷工，没有去项目工地上班，严重违反交咨铜仁分公司纪律，交咨铜仁分公司有权不支付其这段时间的工资，并不承担任何赔偿责任。一审判决认定严重背离事实，应予纠正。1．一审中，交咨铜仁分公司已申请证人丁某出庭作证，证实刘汉吉一直未去项目工地上班，同时提供书证《监理日志》印证该事实。刘汉吉作为项目监理，上班期间履行监理职责，书写监理日志，必须在监理日志上签名是其最基本的履职行为，但这段时间的监理日志中没有刘汉吉一处签名，说明了刘汉吉没有去项目工地上班的事实。2．是否上班的举证责任在刘汉吉，刘汉吉应证明其在这段时间一直上班的事实。但在庭审中，刘汉吉并没有证据证明其去项目工地上过班，一审判决认定其上班缺乏事实依据。因刘汉吉无故旷工三个月，交咨铜仁分公司不支付其旷工期间工资和交纳社保没有违反劳动法的规定，因而交咨铜仁分公司不承担经济赔偿责任，也不承担其社保损失。二、刘汉吉主张的年休假工资不仅与其工作性质不符，而且已超过一年的仲裁时效，一审判决予以支持错误。1．刘汉吉的工作是项目监理，只要公司有项目，刘汉吉就直接去项目工地上班，如果没有项目，刘汉吉不用到单位上班，工资待遇不变。由于每年工作天数的不固定性，决定了监理工作没有固定的年休假，一审判决没有考虑工作性质，作出的判决结果脱离客观实际，应予纠正。2．根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自知道或应当知道之日起计算。一审判决从2004年开始计算至2020年5月27日明显违反上述规定。本案最多计算从2018年6月27日至2020年5月27日期间，按一审判决计算为19天，但因2020年初受疫情影响，2月份已休息一个月时间，已足以弥补年休假时间，因而不应再计算年休假时间。 刘汉吉辩称：一、刘汉吉于2020年3月至5月27日间不存在旷工，更不存在严重违反交咨铜仁分公司纪律的行为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、刘汉吉主张未修年休假工资于法有据，其主张未超过仲裁时效。交咨铜仁分公司一审中未提出超过仲裁时效，二审中才提出该项主张。 刘汉吉向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除刘汉吉、交咨铜仁分公司之间的劳动合同关系；2．判令交咨铜仁分公司立即支付刘汉吉工资19787.42元（其中未发放2020年3月1日至2020年5月22日工资为：4560.73元×（3＋22÷30）；2020年2月份未足额发放为：4560.73元-1800元=2760.73元）；3．判令交咨铜仁分公司向刘汉吉支付经济补偿金72971.68元（4560.73元×16月）；4．判令交咨铜仁分公司向刘汉吉支付未休年休假工资38163.35元（2008年1月1日至2014年6月27日共应休年休假32天，2014年6月27日至2019年6月27日应休年休假50天，2019年6月28日至合同终止应休年休假9天）；5．判决交咨铜仁分公司赔偿刘汉吉未享受社会保险损失4269.44元；6．判决交咨铜仁分公司为刘汉吉支付2004年6月27日至2011年12月31日期间和2020年2月1日至2020年5月22日的社会保险费；7．案件受理费由交咨铜仁分公司负担。 一审法院认定事实：2004年6月27日，刘汉吉在交咨铜仁分公司工作。此后，刘汉吉按照交咨铜仁分公司的安排开展工作。2012年1月起，交咨铜仁分公司为原告缴纳社会保险。2020年1月1日，刘汉吉、交咨铜仁分公司双方签订《劳动合同》。同年2月，因受疫情影响交咨铜仁分公司仅支付刘汉吉基本工资1800元，且此后未缴纳社会保险。2020年3月至5月，交咨铜仁分公司以无故旷工为由未向刘汉吉发放工资。同年5月27日，刘汉吉向铜仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同关系，并支付其工资、经济补偿金及补缴社会保险。2020年6月19日，刘汉吉因病住院共计支付医疗费4269.44元，但未能报销相应医疗费。 庭审中，刘汉吉、交咨铜仁分公司双方均认可刘汉吉的月工资为4560.73元。 一审法院认为，刘汉吉在完成交咨铜仁分公司安排的与公司业务有关的工作任务后获得报酬，并接受公司的规章制度约束，且双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，故刘汉吉、交咨铜仁分公司双方劳动关系成立。 关于刘汉吉主张解除双方劳动合同关系的诉讼请求，经查，刘汉吉、交咨铜仁分公司均同意解除劳动合同关系，且解除时间均认可为提起仲裁的时间，故刘汉吉、交咨铜仁分公司的劳动合同关系于2020年5月27日已解除。 关于刘汉吉主张支付其工资19787.42元的诉讼请求，经查，因受疫情影响，交咨铜仁分公司2020年2月虽然只支付了刘汉吉基本工资1800元，但符合相关政策，且也未实际上班，故从公平原则考虑，交咨铜仁分公司就2月工资可不再向刘汉吉补足。但是在2020年3月至5月26日期间，刘汉吉、交咨铜仁分公司的劳动合同关系仍存续，且刘汉吉已实际工作，故交咨铜仁分公司仍应支付刘汉吉20**年3月至5月26日期间的工资。经庭审查明，刘汉吉、交咨铜仁分公司均认可刘汉吉的月工资为4560.73元，故交咨铜仁分公司向刘汉吉支付的工资为13074.09元（4560.73元×2个月＋4＋560.73元÷30天×26天），但刘汉吉只主张计算至2020年5月22日，是对自己权利的处分，且符合法律规定，故交咨铜仁分公司应向刘汉吉支付的工资为12466元，超出部分不予支持。 关于刘汉吉主张支付其经济补偿金72971.68元的诉讼请求，经查，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，刘汉吉有权向交咨铜仁分公司主张经济补偿，其金额为72971.68元（4560.73元×16个月），故该诉讼请求成立，予以支持。 关于刘汉吉主张支付其从2008年1月1日起至劳动合同终止之日止的未休年休假工资38163.35元的诉讼请求，经查，交咨铜仁分公司未举证证明已安排刘汉吉休2008年1月1日起至劳动合同终止之日止的年休假，且也没有证据证实已支付刘汉吉未休年休假工资，故交咨铜仁分公司应支付刘汉吉未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、第五条第二款“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，2008年1月1日至2014年6月27日，刘汉吉的年休假天数为32天（2天+5天+5天+5天+5天+5天+5天）；2014年6月28日至2020年5月26日，年休假天数为59天（10天+10天+10天+10天+10天+9天）。上述年休假天数共计91天，故其未休年假工资应为27668.43元（4560.73元÷30天×91天×300%），超出部分不予支持。 关于刘汉吉主张支付其未享受社会保险损失费4269.44元的诉讼请求，经查，2020年2月后，交咨铜仁分公司未再代刘汉吉缴纳社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，交咨铜仁分公司应赔偿刘汉吉因住院未能报销的损失。经核算，刘汉吉应报销的费用为人民币3277.56元。超出部分不予支持。 关于刘汉吉主张交咨铜仁分公司为其支付2004年6月27日至2011年12月31日期间和2020年2月1日至2020年5月22日的社会保险费的诉讼请求，经查，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”的规定，刘汉吉要求交咨铜仁分公司为其支付未缴纳的社会保险费不属于民法调整的范围，不作处理。 关于交咨铜仁分公司提出刘汉吉违反了劳动合同的规定，无故旷工3个月，应按自动离职处理的辩解理由，经查，根据证人丁某的陈述，其与原告刘汉吉一同在交咨铜仁分公司设立在碧江区农村公路管理局的项目部工作，证人丁某负责项目部工作，并按照监理日志制作考勤表。但根据监理日志，不能判断刘汉吉缺岗情况，且刘汉吉、交咨铜仁分公司均提供了证人丁某出具的内容截然不同的考勤表，结合证人丁某与交咨铜仁分公司有利害关系的实际情况，故不能认定刘汉吉无故旷工3个月的事实，故该辩解理由不能成立，不予采信。 关于交咨铜仁分公司提出已为刘汉吉缴纳社会保险的辩解理由，经查，根据刘汉吉提交的2020年5月22日打印的社会保险参保缴费证明（个人），交咨铜仁分公司在2020年2月后，未再给刘汉吉缴纳保险费，故该辩解理由部分成立，予以部分采信。 关于交咨铜仁分公司提出刘汉吉的部分诉讼请求未经劳动仲裁的前置程序的辩解理由，经查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，本案增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，依法应当合并审理，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。 关于交咨铜仁分公司提出刘汉吉主张的年休假无事实及法律依据的辩解理由，经查不能成立，不予采信。 依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十二条第（三）项、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、刘汉吉与贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司的劳动合同关系于2020年5月27日解除；二、贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司支付刘汉吉20**年3月1日至5月22日的工资人民币12466元；三、贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司支付刘汉吉经济补偿金人民币72971.68元；四、贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司支付刘汉吉20**年1月1日起至劳动合同终止之日止的未休年休假工资人民币27668.43元；五、贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司支付刘汉吉因住院治疗而未能享受社会保险的损失费人民币3277.56元；六、驳回刘汉吉的其他诉讼请求。上述给付事项，限于判决生效后十日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司负担。 二审中，交咨铜仁分公司向本院提交了下列新的证据： 微信截图两张（2020年5月9日、10日）。证明目的：刘汉吉一审提交的考勤表不客观，与丁某的监理日志不符，且无刘汉吉的监理日志印证。 二、聊天截图一张（刘汉吉与胡兴艳）。证明目的：刘汉吉与丁某对劳动仲裁事宜有串通嫌疑，说明刘汉吉考勤表不实。 三、丁某的调查笔录（系陈素琼制作）。证明目的：分公司考勤表系第一次执行，丁某制作发给刘汉吉的考勤表不属实，同时刘汉吉没有监理日志，经常没有上班的事实。 四、《全体职工大会会议纪要》、照片、通知各一份，银行流水两张及工资清册一份。证明目的：一、2020年3月的公司制度系当时通过全体职工大会的形式通过的，对职工提出的合理意见已经采纳，同时告知全体职工2020年度因公司经营困难，工资无法按时发放，无职工提出异议；二、交咨铜仁分公司2020年3月份的工资是2020年7月30日发放的，2020年4月份的工资是2020年10月底发放，公司并不是针对刘汉吉一个人，而是因公司经营困难才无法按时发放。 刘汉吉的委托诉讼代理人对证据一的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，该组证据不能证明刘汉吉在2020年3月至5月没有上班的事实，达不到证明目的；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据恰好证明了当时刘汉吉与丁某在一起上班的事实，达不到其证明目的；对证据三的真实性无异议，合法性、关联性和证明目的有异议，一审中丁某是作为证人出庭作证的，其作证内容与监理日志存在矛盾；证据四在一审中也出示过，不应作为新的证据。 本院对证据的分析与认定：结合丁某一审中出庭作证的证言，交咨铜仁分公司所举的证据一、证据二、证据三、证据四均达不到其证明目的，不予采信。 刘汉吉向本院提交了下列证据： 保险单一份。证明目的：刘汉吉从2004年6月27日至2020年5月前一直在交咨铜仁分公司上班。 交咨铜仁分公司的委托诉讼代理人对该份证据无异议。 本院对证据的分析与认定：交咨铜仁分公司对该份证据无异议，不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘汉吉是否存在2020年3月至5月间旷工的事实；二、一审法院关于刘汉吉带薪年休假的时间以及工资报酬计算是否正确，是否超过了仲裁时效。 关于焦点一，交咨铜仁分公司向一审法院申请其工作人员丁某出庭作证，丁某称为了应付公司检查，其编了一份考勤表交了上去，这份考勤表也就是刘汉吉向一审法院提交的考勤表，之后又根据实际出勤情况制作了一份考勤表，就是交咨铜仁分公司向一审法院提交的考勤表。从两份考勤表载明的情况看，刘汉吉提交的考勤表上其3月至5月份之间无旷工记录，而交咨铜仁分公司提交的考勤表上刘汉吉3月至5月份之间基本属于旷工状态，从纸质考勤表的记录来看，通常具有唯一性。丁某作为考勤记录人，制作了一份考勤表上交公司后，又制作一份考勤表证明刘汉吉存在旷工事实，与常理不符，且丁某系交咨铜仁分公司的员工，与交咨铜仁分公司存在利害关系，故其关于后一份考勤记录真实的证人证言不应采信。丁某出庭证实监理日志不需要本人签字，故交咨铜仁分公司上诉主张监理日志上无刘汉吉本人签字，故监理日志证明刘汉吉存在旷工事实的主张亦不能成立。故，一审判决由交咨铜仁分公司向刘汉吉支付2020年3月至5月间的工资并无不当。 关于焦点二，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，刘汉吉主张的交咨铜仁分公司应支付其自2008年以来未修年休假的工资报酬属于增加的诉讼请求，与刘汉吉所提仲裁请求解除与交咨铜仁分公司的劳动关系及支付拖欠工资不是因同一事实产生，具有可分性，刘汉吉应就该主张向劳动仲裁委员会申请仲裁，本案中对该项请求应予驳回。 综上所述，贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司的部分上诉理由能够成立，予以支持；原判对刘汉吉主张未修年休假所得工资报酬合并审理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3694号民事判决主文第一项即“刘汉吉与贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司的劳动合同关系于2020年5月27日解除；”、第二项即“贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司于判决生效后十日内支付刘汉吉20**年3月1日至5月22日的工资人民币12466元；”、第三项即“贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司于判决生效后十日内支付刘汉吉经济补偿金人民币72971.68元；”、第五项即“贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司于判决生效后十日内支付刘汉吉因住院治疗而未能享受社会保险的损失费人民币3277.56元；”及一审案件受理费负担决定； 二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3694号民事判决主文第四项、第六项； 三、驳回刘汉吉的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由贵州省交通建设咨询监理有限公司铜仁分公司负担5元，刘汉吉负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆飚 审判员  柳文辉 审判员  熊 健 二〇二一年一月二十九日 法官助理陈历琼 书记员覃光林