湖北省黄石市黄石港区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0202民初1988号原告：湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司，住所地黄石市杭州西路****。统一社会信用代码914202006676654736。负责人：朱贞，总经理。委托诉讼代理人：熊梅媛，湖北诚智成律师事务所律师。被告：王丽，女，1984年1月10日出生，汉族，住黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：徐艳兰，黄石市西塞山区希望法律服务所法律工作者。被告:湖北省楚天视讯网络有限公司黄石分公司，住所地黄，住所地黄石市团城山开发区广会路**（广电大楼**）信用代码91420200309822651P。负责人：孙国强。委托诉讼代理人：张承俊，湖北易圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王森，湖北易圣律师事务所实习律师。原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司（以下简称华盛黄石分公司）与被告王丽、湖北省楚天视讯网络有限公司黄石分公司（以下简称楚天视讯黄石分公司）劳动争议一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华盛黄石分公司的委托诉讼代理人熊梅媛，被告王丽及其委托诉讼代理人徐艳兰，被告楚天视讯黄石分公司的委托诉讼代理人张承俊、王森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华盛黄石分公司向本院提出诉讼请求：纠正黄劳人仲裁字（2020）第96号仲裁裁决书的错误裁决，判决原告支付被告王丽经济补偿金13030.13元【1737.35元/月×7.5个月（从2012年4月王丽入职开始，计算至2019年9月，按7.5个月计算）】。事实与理由：被告王丽于2012年4月起在原告处工作，在楚天视讯网络有限公司黄石港营业厅从事营业员工作。原告与王丽签订了劳动合同，由原告发放工资，缴纳社保，提供相关福利等。至2019年9月，原告与被告楚天视讯黄石分公司的外包业务结束，被告王丽的工作岗位取消，原告与王丽协商于2019年9月30日终止劳动关系。原告已结清王丽截至2019年9月的工资，社保已缴纳至2019年9月30日，并发放了本年度各项福利及年终奖。原告发放的上年度工资及各项福利合计，上年度平均工资为1737.35元/月。后因原、被告就经济补偿金等事宜发生纠纷，王丽向黄石市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求支付经济补偿金。黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字（2020）第96号仲裁裁决书，裁决原告支付王丽经济补偿金39330元。原告认为，该裁定存在以下错误：1、原告与楚天视讯黄石分公司为业务外包关系，并非劳务派遣关系，原告与楚天视讯黄石分公司不存在经济补偿金的连带赔付责任。2、原告与王丽是直接劳动关系，原告已按法律规定与王丽签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同，按时交纳社保，足额发放工资及其他福利和年终奖，全面履行了用人单位应尽的义务，双方对劳动合同终止并无争议，且原告不存在克扣工资的情况，应参考原告实际发放的工资计算经济补偿金。3、王丽诉称的其他费用，并非原告发放，且该费用计算和考核，原告并未参与，同时，该费用没有支付给原告，原告不清楚其来源和计算标准，不应合计作为计算经济补偿金的标准。为维护自身权益，原告故诉至法院。被告王丽辩称：1、原告与楚天视讯黄石分公司之间不是业务外包关系，王丽受楚天视讯黄石分公司管理，原告与楚天视讯黄石分公司之间是劳务派遣关系；2、原告与楚天视讯黄石分公司之间应承担向王丽支付经济补偿金的连带赔偿责任；3、王丽的工资银行流水中，湖北梓和人力资源有限公司代为发放的款项是原告的业务提成报酬。被告楚天视讯黄石分公司辩称：1、王丽与原告之间签订劳动合同，双方建立劳动关系。原告与被告之间不是劳务派遣关系，楚天视讯黄石分公司将营业厅业务整体外包给了原告，双方签订的《业务外包合同》的法律性质属承包关系；2、被告王丽将我公司列为劳动争议仲裁的被申请人，被诉主体错误，应当依法驳回仲裁申请人王丽对我方的申请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年12月28日，楚天视讯黄石分公司与华盛黄石分公司签订《营业厅业务外包合同书》，约定楚天视讯黄石分公司将黄石港等地区的有线电视台营业厅业务外包给华盛黄石分公司经营，由华盛黄石分公司安排工作人员经营管理，合同期限至2009年12月31日止。此后，楚天视讯黄石分公司与华盛黄石分公司又多次签订相关营业厅业务外包合同。2012年4月份，王丽入职华盛黄石分公司。2012年5月12日，华盛黄石分公司（甲方）与王丽（乙方）签订一份劳动合同书，约定：合同期限为一年，甲方聘用乙方从事营业员工作，乙方所在岗位执行综合计算工时制；乙方所在岗位执行工资形式为岗位工资＋绩效＋其他；甲方根据国家和当地有关规定为乙方缴纳社会保险费，乙方个人缴纳部分由乙方承担并由甲方在工资发放时代扣代缴。合同签订后，华盛黄石分公司安排其在楚天视讯黄石分公司的黄石港有线电视台营业厅从事营业员工作。2014年5月12日，华盛黄石分公司与王丽又签订一份劳动合同书，除合同期限变更为无固定期限之外，其他合同约定内容不变。2018年，楚天视讯黄石分公司（甲方）与华盛黄石分公司（乙方）签订《营业厅业务外包合同书》，约定：甲方委托乙方以甲方的名义经营湖北省楚天视讯网络有限公司黄石分公司中心、团城山、黄石港、西塞、下陆、铁山、汪仁、四棵、韦源口、太子、大王经营部营业厅的业务及客户服务，甲乙双方为委托代办关系；甲方负责无偿提供营业厅前台和收费大厅在日常工作中所需的办公用品及其设施供乙方开展双方约定的经营服务活动，负责每月对外包公司承接的营业厅的所有业务进行管理、监督、检查、考核，并对乙方的业务技能、业务知识、服务标准等予以指导，必要时对乙方所聘用的人员提供业务培训，甲方有权对新进人员资格进行审查，拥有接纳新进人员的最终决定权，所有新进人员必须经过乙方岗位培训，到岗试用期1个月，试用期内经甲方考试合格核发工号后方能上机操作；甲方根据业务外包考核办法、标准、业务营销情况对乙方服务质量、管理质量、营销业绩进行考核和核算，并按时提供业务提成数据和支付外包运营管理费用；外包期限从2018年元月1日起至2018年12月31日止，一年外包期限届满，年终考核甲乙双方无异议，则外包期限顺延一年，甲乙双方有异议，待协商后再签订；费用及支付：2018年甲方每月向乙方支付营业厅业务外包运营管理据实结算的费用。次月结算上月费用。乙方收到甲方支付的结算金额后需在三个工作日内支付给所聘人员。2019年，楚天视讯黄石分公司（甲方）与华盛黄石分公司（乙方）、湖北梓和人力资源有限公司（以下简称梓和公司，丙方）签订一份《营业厅业务外包合同书补充协议》，约定：协议期限自2019年1月1日至2019年12月31日止；乙方将部分业务部门有关岗位的业务提成报酬委托给丙方代发，丙方代发乙方员工业务提成报酬仅限于享有业务提成的岗位为营业员、话务员，丙方仅提供代发业务提成报酬服务，甲方不因此与该人员产生任何事实或法律关系，造成丙方损失的，由乙方承担赔偿责任；甲方每月10日前向乙方和丙方同时送达书面确认的享有业务提成报酬的乙方职工名单及业务提成报酬明细，甲方每月15日前将乙方业务提成报酬总额打入丙方账户，同时支付丙方服务费，丙方在收到款项后三个工作日内将款项打入乙方相关职工的银行账户中，并作好所得税代扣代缴；甲方按每次薪酬发放人员每人35元的标准支付服务费，丙方于每月20日前向甲方送达正规税务发票。2019年8月14日，楚天视讯黄石分公司向华盛黄石分公司发出《关于调整业务外包事项说明函》，明确黄石港营业厅、西塞营业厅、团城山营业厅、下陆营业厅、铁山营业厅将不予外包，时间从2019年10月1日起实施。2019年9月底，王丽与华盛黄石分公司经协商，双方之间的劳动关系自2019年10月1日终止。华盛黄石分公司已结清王丽截至2019年9月份的工资，社保已缴纳至2019年9月30日，并发放了2019年度各项福利及年终奖。从2019年10月1日起，王丽再未向原告提供任何劳动。2020年1月9日，王丽向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：被申请人华盛黄石分公司及楚天视讯黄石分公司支付申请人王丽经济补偿金39330元。2020年8月5日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人裁字[2020]第96号仲裁裁决书，裁决：被申请人华盛黄石分公司及楚天视讯黄石分公司支付申请人王丽解除劳动合同的经济补偿金5224元×7.5个月＝39330元。因华盛黄石分公司不服该仲裁裁决结果，故而成讼。另查明，王丽的银行卡工资明细显示：华盛黄石分公司向其发放2018年10月至2019年9月的工资合计17348.23元，梓和公司向其代发2019年1月至9月的提成合计28133.9元，王丽另收到其部门班长陈妙杏通过支付宝转账支付的2018年10月、11月、12月的三笔提成合计12031.2元。上述款项合计57513.33元。本院认为：一、关于经济补偿金数额的问题。根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，原告华盛黄石分公司应当向被告王丽支付经济补偿金。被告王丽自2012年4月至2019年9月在华盛黄石分公司工作，其工作年限应按7.5年计算。被告王丽在劳动关系终止前一年的收入（含工资及提成）为57513.33元，其月平均工资为4792.78元,故原告华盛黄石分公司应当向被告王丽支付经济补偿金4792.78元/月×7.5个月=35945.85元。原告华盛黄石分公司提出其仅向被告王丽发放基本工资，应当按照劳动关系终止前一年的基本工资17348.23元作为计算经济补偿金依据的抗辩意见。本院认为，根据庭审查明的事实，被告王丽入职后，每月收入由基本工资和提成两部分组成，华盛黄石分公司固定发放基本工资，但同时，华盛黄石分公司曾向王丽发放过提成，楚天视讯黄石分公司亦向王丽发放过提成，梓和公司也曾根据2019年的《营业厅业务外包合同书补充协议》向王丽发放过提成，即无论该提成由谁发放、提成费用是否包含在华盛黄石分公司所称的“业务外包费用”之中，王丽作为劳动者，因其提供的劳动，每月劳动报酬实际按照其每月收到的基本工资及提成合计数额计算，其应获得的经济补偿金也应按月平均劳动报酬为标准计付。故本院对原告华盛黄石分公司的抗辩意见不予支持。二、关于原告华盛黄石分公司与被告楚天视讯黄石分公司之间的关系问题。华盛黄石分公司与楚天视讯黄石分公司均主张其二者之间系业务外包关系，被告王丽主张其二者之间系劳务派遣关系。本院认为，劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳动派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。劳务派遣与劳务外包最大的区别在于管理模式不同，劳务派遣中用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理，可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量；而劳务外包中，发包单位通常不能对劳动者提供服务的过程进行管理。用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳动合同法中关于劳务派遣的规定。本案中，原告华盛黄石分公司与被告楚天视讯黄石分公司签订《营业厅业务外包合同书》，约定楚天视讯黄石分公司负责每月对外包公司承接的营业厅的所有业务进行管理、监督、检查、考核，并对原告的业务技能、业务知识、服务标准等予以指导；被告楚天视讯黄石分公司有权对新进人员资格进行审查，拥有接纳新进人员的最终决定权；原告负责营业厅所需人员的招聘、岗位技能培训、考核和费用发放等日常管理工作等。根据合同内容，可认定原告与被告楚天视讯黄石分公司签订的上述业务外包合同，名为“劳务外包”，实为“劳务派遣”。原告华盛黄石分公司作为用人单位、被告楚天视讯黄石分公司作为实际用工单位，被告王丽作为劳动者，均应按照劳动合同法的相关规定行使权利、履行义务。因被告楚天视讯黄石分公司经营形式的调整，导致被告王丽的工作岗位无法保留，对王丽造成损害，因此王丽与华盛黄石分公司解除劳动合同，但华盛黄石分公司与楚天视讯黄石分公司均未给予王丽经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”之规定，楚天视讯黄石分公司应与华盛黄石分公司向王丽承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司于本判决生效之日起十日内向被告王丽支付经济补偿金35945.85元；二、被告湖北省楚天视讯网络有限公司黄石分公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  闵丽人民陪审员  张景人民陪审员  刘玉二〇二一年一月二十五日书 记 员  李竹