江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10617号上诉人（原审被告）：青海省新天地旅行社有限公司，住所地青海省西宁市城**五四西路**（假日王朝大酒店**）。法定代表人：杨长焕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李函蔚，青海泰宏（湟中）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林松，男，1982年9月30日出生，汉族，户籍地江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张越，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司，，住所地江苏省南京市建邺区应天大街******负责人：潘飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘振朋，男。被上诉人（原审被告）：海外国际旅游集团控股有限公司，住所地北，住所地北京市大兴区西红门镇宏业路**院**楼****v>法定代表人：代洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘振朋，男。被上诉人（原审被告）：江苏飞鹰国际旅行社有限责任公司，住所地江苏南，住所地江苏南京市鼓楼区定淮门大街****法定代表人：孙宇航，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洁，女，该公司员工。上诉人青海省新天地旅行社有限公司（以下简称青海新天地公司）因与被上诉人林松、海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司（以下简称海外国旅江苏分公司）、海外国际旅游集团控股有限公司（以下简称海外国旅公司）、江苏飞鹰国际旅行社有限责任公司（以下简称江苏飞鹰公司）生命权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2020)苏0105民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青海新天地公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，理由如下：一、一审判决书中第13页第5行写明认定：“新天地公司提供的证据也不足以证明其临时改变旅游行程经过了林某等人的同意”。该认定不当。1.旅游行程的改变，上诉人已口头告知游客，并征得全体游客的同意。后因林某出事，导游事后与游客进行了手机短信联系对告知并征得全体游客同意的事实加以确认（该事实，一审已举证）。林某按改变后的行程继续旅游，并没有向导游提出解除旅游合同的意思表示，可推定其对行程改变予以同意。若林某等人对行程改变明确表示拒绝，被上诉人应举证证明。2.青海湖是前往茶卡盐湖的必经之路，从塔尔寺到青海湖，再到茶卡盐湖，海拔逐渐升高，调整后的路线会让游客游玩的更轻松，同时也可以让游客慢慢适应高原气候，相比计划前的路线更为合理。故，改变路线经全体游客同意，且与林某的死亡无因果关系。二、一审判决书中第13页第8行认定：“导游不善操作氧气瓶，导致救援延误”。该认定证据不足。1.庭审中被上诉人林松并未向法庭出示导游不善操作氧气瓶的相关证据；2.监控录像反应林某昏迷后，导游始终在林某身边积极施救，已尽了必要的救助义务；3.青海地区的客观条件为地广人稀，医疗机构较远，是否仅仅使用氧气瓶就能挽救林某的生命并不确定。故，自林某昏迷后，导游一直在林某身边救助，并拨打120、110，直至将死者送至医院抢救，导游及旅行社已尽了合理救助义务。三、林某作为完全民事行为能力人明确知晓自己身体状况及高原旅游的情况下向旅行社提供的身体状况为健康，未向组团社如实告知，具有明显过错。另外，被上诉人二、三、四未如实向上诉人告知林某的身份状况，也具有相应过错。四、旅行社在旅行前已尽了必要的提示、告知、警示义务。旅行合同中明确写明了高原旅游的温馨提示及注意事项，林某亲属代表已签字确认，说明旅行社已尽了必要的提示、告知及警示义务。五、林某亲属拒绝尸检，拖延尸检时间，将尸体运回南京，影响了死因的判定，具有过错。而根据死亡证明显示，林某死亡原因为急性心肌梗死，为疾病死亡，并非旅游行为导致。故上诉人不应承担林某的死亡赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，故请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。林松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、林某是健康的完全民事行为能力人，其知晓自己身体情况和身体负担强度，其参加案涉旅游是基于原行程单的判断，变更行程超出林某的预期。上诉人在行程开始后变更行程，并没有经过旅游者同意。在林某拒绝变更行程后，上诉人仍强行变更，增加了旅游过程中的风险。上诉人作为专业的旅游机构，完全能够明白变更后的行程会带来的危险结果，却未积极避免风险的实现，反而放任风险的扩大。二、大巴车的车载视频及证人证词证明林某昏迷后，上诉人导游未尽到应尽的、最基本的医疗急救义务，导游虽然拿到氧气瓶，却没有给林某吸氧，放任林某危险后果的扩大。上诉人称导游已经尽到必要的救助义务，与事实不符。三、林某跟团出游的年龄是63岁，身体健康。上诉人陈述林某隐瞒身体情况与事实不符，无证据证明。四、旅游合同中明确写明了高原旅游的温馨提示和注意事项。其中明确载明不要剧烈运动、注意休息。导游明知案涉线路不能剧烈运动、需要注意休息，仍增加旅游强度、减少休息时间，与旅游合同中载明的注意事项的内容背道而驰。五、卫生所诊疗记录诊断考虑为急性心肌梗死，仅是临床推测，卫生所在缺乏急性心肌梗死典型胸痛临床表现、特征性心电图改变和心肌坏死标志物等实验室检查结果支持的情况下，作出急性心肌梗死的诊断并不能客观、准确的反映林某的死亡原因。考虑林某心源性死亡可能性大，与高原缺氧环境下上诉人过错增加林某心肺负担有关。原审法院关于“不能排除其（林某）自身存在健康隐患”、“且死亡原因并未明确”的事实认定清楚、客观。在此基础上，综合全案，原审法院从公平正义、诚实信用的法律基本原则出发，酌定林某、原审被告各半承担相应的责任合理、并无不当。六、被上诉人二、三、四未在法定时间内提起上诉，说明被上诉人二、三、四对原审判决认定事实、适用法律、酌定责任比例和判决结果是认可的。二审判决应当维持原审判决关于我方与被上诉人二、三、四之间的权利义务。海外国旅江苏分公司、海外国旅公司共同辩称，证人姚某与死者林某之间有利益关系，其证人证言不能采信；我们公司以合同、出团通知、出行前告知等多种方式履行安全告知义务；林某死亡系自身身体存在隐患导致，其死亡后果与我们公司无关。现因林某家属未经同意将林某尸体拉回，且未尸检，无法确定我们公司行为与林某死亡之间是否存在因果关系；一审法院认定我们公司承担侵权责任错误。故，请求二审法院依法判决。江苏飞鹰公司辩称，林某出现状况后，旅行社的处置并无不当，我公司对林某死亡不应承担赔偿责任。林某家属在没有死亡鉴定书的情况下私自将尸体运回南京，造成林某的死亡原因无法查明，我公司不同意一审判决，希望二审法院撤销一审判决，依法判决。林松向一审法院起诉请求：1.判令原审被告连带赔偿其丧葬费42344元、死亡赔偿金849600元、交通费12328元、返还旅游费用1198元（林某与姚某二人的费用）及精神抚慰金50000元，共计955470元；2.判令原审被告承担诉讼费。一审法院认定事实：林松系林某之独生儿子。林某的妻子孔爱东、母亲孔秀兰、父亲林光庆均已去世。2019年5月13日，林某、姚某、朱爱清、朱兰英、张雪庆组团去青海旅游，朱爱清代表五人与海外国旅江苏分公司签订了《团队境内旅游合同》，约定：599元／人，合计2995元；产品名称“趣青海——双飞6日游”，2019年5月16日出发，21日结束，6天5夜；旅行社应按照合同《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不得擅自变更旅游行程安排、为旅游者发放固定格式书写由旅游者填写的安全信息卡；旅游者应当如实填写《旅游报名表》、安全信息卡等各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，对其真实性负责；同意旅行社采用拼团方式拼至江苏飞鹰公司成团，同意委托江苏飞鹰公司履行合同；收客要求正常年龄28-62岁，收客区域为南京、扬州、泰州、苏南地区等内容。在该份旅游合同中明确约定了行程安排：第一天，各地-西宁，接机，入住酒店；第二天，西宁-茶卡盐湖-茶卡；第三天，茶卡-青海湖-高原民族村寨-西宁；第四天，西宁-高原自然博物馆-塔尔寺-西宁；第五天，西宁-互助土族风情园-西宁；第六天，西宁-出发地，送机。2019年5月16日，林某等人经江苏飞鹰公司安排如期出发，到达目的地后由地接社即青海新天地公司进行接下来的旅游服务，第二天即5月17日，行程发生了变更，由“西宁-茶卡盐湖-茶卡”变更为“塔尔寺-青海湖-青海湖民宿”。关于行程的变更，青海新天地公司陈述，当时是口头告知，因为林某出事了，公司的导游事后与游客进行了手机短信联系以证明进行过告知，也是征得游客同意的。对此，其提供了部分手机短信打印件。林松不认可，称没有收到关于行程变更的告知，且得知变更后林某是表示拒绝的。2019年5月18日中午，林某在旅游公司安排的大巴车上突发不适，被送往医院，抢救无效死亡。接诊医院诊断为“急性心肌梗死（抢救无效死亡）”，病史摘要为，死者来该院前20分钟，突发意识丧失，面色发紫，呼唤无应答，于13时35分左右由旅游公司大巴车转至该院，当时患者位于大巴内，面色苍白，意识丧失，呼唤无应答，自主呼吸丧失，双侧瞳孔散大，对光反射消失，心跳停止，因现场车上空间狭窄，死者体型肥胖，不具备现场急救条件，紧急将患者转移至抢救室抢救，经20分钟抢救后，生命体征未恢复，于13时55分左右宣布死亡。关于林某在大巴车上发生的具体情况，由车内行车记录仪予以了记录，根据录像显示：13时03分20秒，林某状态出现异样，此前画面中未看出异样，同行人员呼喊，导游从车前部走到林某处，司机停车并下车，大约04分30秒左右司机拿了一个氧气瓶上车；06分56秒，司机启动车辆欲赶往当地卫生所，11分13秒左右，导游返回其座位拿手机打电话，此后车辆一直处于行驶状态，大家等待救援；33分01秒，车停，据原审被告所称是到达了茶卡卫生所，其他随行人员下车，林某和姚某还在车上；33分56秒，医生上车，喊了几名游客帮忙把昏迷的林某抬下车。视频结束。林松认为，林某昏迷后导游未对其进行心肺按压等抢救措施，在林某初昏迷时大巴是停止状态，未对林某提供足够的氧气，在长达30分钟的行驶时间内，导游仅是观望、打电话，未尽抢救措施，放任林某生命的消耗，导致林某死亡的后果。同行游客姚某出庭作证，其当庭陈述：证人与林某生活了10年，林某爱人去世后二人就一起生活，但未领取结婚证，这次旅行二人一起参加的，5月16日到达，17日早上7点上大巴后才看到导游，导游说当天行程是早一点去塔尔寺；林某是军人，身体健康、为人严谨，没有健康隐患，旅游过程中导游没有提供安全信息卡，改变行程是导游口头通知的，证人和林某口头表示不同意，去塔尔寺是不能穿裙子的，因为事先没有说改去塔尔寺，所以当天很多人都穿了裙子，林某对导游临时改变行程的计划提出质疑，导游说其有这个权利；导游将原本三天三个景点放在了一天半，上午去了塔尔寺，下午去了青海湖，都是高强度的旅游景点，当时二人都提出反对意见；17日早6点半吃早饭、7点发车，一个小时到了塔尔寺，导游给的游玩时间是一个半小时，塔尔寺很大，每一个寺庙都进去参观，全程走路，走了2个小时，中午吃完饭开了3小时的车来到青海湖，导游给的时间是2个小时，青海湖也很大，一行人围着青海湖游览，很累，当时林某很生气，对本次游览行程很不满，认为不合理，晚上住在青海湖附近，大概半小时车程，住的是简易平房，走廊是临时用玻璃隔的，没有空调，很冷；18日早5点起床、6点出发、9点01分到了茶卡盐湖，当时给的旅游时间是2个半小时，但实际上是3个小时，车子开了半个小时到了饭店吃午饭；这几天早起晚睡吃不饱，行程强度大，3天3个景点全部放在了一天半完成了，车程都是3小时，吃完午饭上大巴后证人坐在林某旁边，发现他有点不对，就紧张了，高声喊导游问其医院在哪里，导游不知道，司机也不知道，导游就打电话问了，旁边的游客当时也帮着施救，让证人掐人中、戳手指等，还有个人给了速效救心丸给林某含着，又帮打120，导游却什么都不知道；有游客给了导游一瓶氧气管，但导游不会用，拿着氧气管像喷杀虫剂一样对着林某的鼻子喷，也就是林某一口氧气都没有吸到，所有抢救措施都是一旁的游客支招，导游什么都没做什么都不知道；后来开车去了卫生所，卫生所条件简陋，只有一张床、一个大氧气瓶、一个破旧的心电图仪；到医院后林某尚有一丝意识，但已经不能讲话了，证人就在一旁与林某不停说话，医生上车时林某应该还有呼吸的，证人当时太慌乱了，还要给林某掐人中喂药等，医院后来没有抢救过来，说要打肾上腺素，证人到药房取药，护士找不到肾上腺素，到处翻找，找到后要求付钱，117元导游也不肯付，证人就到处找人帮忙付钱；抢救几分钟后，医生说林某去世了，证人就嚎啕大哭，想把林某带回家，医生说可以，导游就让证人付1000元押金，证人同意了，证人就打电话给儿子女儿，他们就往这里赶；上车以后他们欺骗证人，说儿子要求把爸爸送到某家医院，跟儿子说是妈妈要把爸爸送到某家医院，青海新天地公司答应把遗体运回来的，导游和医院给了司机的电话和车，运送遗体的事情是他们联系的。后来他们派了好多人把证人围起来不让证人走，还跟师傅说不能把遗体运走，运走就要他负责，要是偷偷运的话半路就截到半路就把遗体烧掉，恐吓证人。关于交通费，林松提供了手机航班订单情况截图打印件以及手机扫码付款截图打印件各一组，用以证明实际产生交通费12328元。根据截图计算出交通费为10328元，其余2000元无证据。一审庭审中，青海新天地公司提供了其企业信用信息公示报告、营业执照、经营许可证、案涉大巴的道路运输证、驾驶员的驾驶证、导游的导游证以及医疗救护及突发事件预防处置培训合格证等一系列证据，用以证明青海新天地公司作为地接社具备相关资质，案涉大巴为合法经营，导游也具备中级导游资格。其另提供了导游的手机通讯记录打印件一组，用以证明事发过程中导游一直有拨打120、110，直至林某被送至医院抢救。青海新天地公司称，青海湖是前往茶卡盐湖的必经之路，从塔尔寺到青海湖，再到茶卡盐湖路线更为合理，且海拔逐渐升高，调整路线后会让游客的游玩更加轻松，相比之前的路线更为合理。一审另查明，海外国旅江苏分公司与江苏飞鹰公司之间为合作关系，游客与海外国旅江苏分公司签完旅游合同后交给江苏飞鹰公司接手，由江苏飞鹰公司组团将游客送往目的地，青海新天地公司作为青海当地的地接社组织后续的行程。以上事实，有旅游合同、卫生所的抢救记录表、居民死亡医学证明、常住人口登记表、独生子女证、手机航班订单截图、行车记录仪视频、证人证言等证据以及双方当事人的当庭陈述予以证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，林松选择由原审被告承担侵权责任，系对自身权利的合法处置，应予支持，原审被告辩称本案应适用旅游服务合同纠纷的意见，法院不予采信。根据第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，海外国旅江苏分公司与林某等人签订了书面的旅游合同，双方之间形成了旅游服务合同关系，在合同中明确约定了由江苏飞鹰公司承担组团后的旅游服务，则两公司提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，其未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给青海新天地公司系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。青海新天地公司作为实际提供旅游服务的旅游经营者，所提供的路线、交通、住宿等服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，其为旅游者提供的旅游服务也是海外国旅江苏分公司、江苏飞鹰公司履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表该两公司的行为。林某在旅行过程中突发死亡，海外国旅江苏分公司、江苏飞鹰公司以及青海新天地公司如有过错则应当按照其过错连带承担相应的侵权责任。另，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定之精神，海外国旅公司在其江苏分公司的财产不足以清偿时，可以由其承担补充清偿责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，海外国旅江苏分公司在签订旅游合同时，未按约定向旅游者提供安全信息卡，青海新天地公司提供的证据也不足以证明其临时改变旅游行程经过了林某等人的同意，此为过错之一；高原旅游，尤其是游客年龄偏大，旅行社应当更加提升安全防护、救助措施，林某在大巴上发生不适时，导游不善操作氧气瓶，导致救援延误，此为过错之二。作为旅游者，特别是到高原旅游，林某本身应当对自身的身体状况进行评估，并如实告知健康情况，其在大巴上突发不适，不能排除其自身存在健康隐患，且死亡原因并未明确，其自身亦存在一定的过错。综合全案，从公平正义、诚实信用的法律基本原则出发，法院酌定由林某、原审被告各半承担相应的责任。根据《中华人民共和国继承法》第十条规定之精神，林某的父母以及配偶均已去世，其独生子林松系本案的适格原告，有权主张相应的赔偿。关于林松主张的各赔偿项目、金额，法院确认如下：丧葬费42344元；死亡赔偿金849600元；交通费10328元；返还旅游费用400元；精神损害抚慰金50000元。综上，林松的各项损失合计42344元+849600元+10328元+400元+50000元=952672元，由海外国旅江苏分公司、江苏飞鹰公司、青海新天地公司连带赔偿952672元×50%=476336元，余款由林松自行承担。海外国旅公司在其江苏分公司的财产不足以清偿时，承担相应的补充清偿责任。一审判决：一、海外国旅江苏分公司、江苏飞鹰公司、青海新天地公司连带赔偿林松各项损失合计476336元，海外国旅公司对海外国旅江苏分公司不足以清偿的部分承担补充赔偿责任；二、驳回林松的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：案涉旅游服务与林某死亡之间是否存在因果关系，上诉人青海新天地公司在从事案涉的旅游服务过程中是否存在过错以及存在过错的责任比例。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人青海新天地公司提供的证据不足以证明其临时改变旅游行程经过了林某等人的同意。改变后的行程将3天3个景点的行程集中在一天半完成，增加了旅客的运动强度，加之旅游系在高原进行，客观上导致年龄偏大的林某舟车劳顿。考虑到林某的死亡原因系急性心肌梗死，剧烈运动、过度疲劳、暴饮暴食、情绪波动、天气变化等主客观因素均是该死亡结果的诱发因素。行程的改变带来的运动强度增加与林某死亡之间存在一定的因果关系。青海新天地公司未经旅客同意改变行程，增加林某的运动强度，未能履行安保义务，其对林某死亡后果的产生，具有一定的过错。但林某作为年龄偏大的旅游者到高原旅游，突发不适至最终死亡，其死亡原因主要为其自身疾病导致。故，本院酌定海外国旅江苏分公司、江苏飞鹰公司、青海新天地公司连带承担林某30%赔偿责任，即赔偿林松952672元×30%≈285802元。一审法院判决海外国旅江苏分公司、江苏飞鹰公司、青海新天地公司承担50%的同等责任不当，应予纠正。综上所述，青海新天地公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百一十条第一款、第一百七十八条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国继承法》第十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院(2020)苏0105民初432号民事判决；二、海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司、江苏飞鹰国际旅行社有限责任公司、青海省新天地旅行社有限公司连带赔偿林松各项损失合计285802元，海外国际旅游集团控股有限公司对其江苏分公司不足以清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回林松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5208元，减半收取2604元，由林松负担1823元，由海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司、江苏飞鹰国际旅行社有限责任公司、青海省新天地旅行社有限公司连带负担781元（此款林松已垫付，由前述三公司连同上述款项一并支付给林松，以冲抵其预交）；二审案件受理费5208元，由林松负担3646元，由海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司、江苏飞鹰国际旅行社有限责任公司、青海省新天地旅行社有限公司连带负担1562元。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇二一年一月二十九日书记员  陈思羽