云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7336号上诉人（原审被告）：胡世模，男，1974年7月7日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：侯晓梅，云南博宏律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马政，男，1954年5月5日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：饶曙辉，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马昆林，男，1975年7月17日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区，系原告马政之子，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗云，男，1970年2月15日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。被上诉人（原审被告）：翟金伟，男，1970年9月29日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：苏丽萍，女，1970年3月20日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：曹平，男，1985年12月19日出生，汉族，住重庆市潼南县。被上诉人（原审被告）：李卫杨，男，1970年11月7日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。上诉人胡世模因与被上诉人马政、罗云、翟金伟、曹平、李卫杨民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初12400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡世模及其委托诉讼代理人侯晓梅，被上诉人马政的委托诉讼代理人饶曙辉、马昆林，被上诉人罗云，被上诉人翟金伟委托诉讼代理人苏丽萍，被上诉人李卫阳到庭参加了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并判决驳回被上诉人马政的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费、保全费、保险费、律师费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，本案应是股权转让纠纷，而一审法院却错误定性成民间借贷纠纷。本案实际是由股权转让引起的，2014年3月12日被上诉人马政及马昆林、杨开用转让陆良县乾源建材有限公司的股权给让上诉人及另四被上诉人，所以双方之间签订的应该是《股权转让协议》而不是《借款协议》，所以本案中《借款协议》的签订与实际案件事实不符，且该合同不具备法定生效要件而属于无效合同。二、一审法院程序错误，遗漏必要共同当事人。陆良县乾源建材有限公司的股权由被上诉人马政，案外人马昆林、杨开用转让给上述人胡世模及另四被上诉人，股权转让所得价款或收益应由被上诉人马政及案外人马昆林杨开用享有，而一审法院没有依法追加案外人马昆林、杨开用作本案的原告。三、一审法院未查明本案重要事实，遗漏案件事实。1、2014年被上诉人马政及昆林、杨开用将持有的陆良县乾源建材有限公司的股权转让给上诉人及另四被上诉人时存在重大过错。2、上诉人胡世模及另四被上诉人与被上诉人马政、案外人马昆林、杨开用转让公司股权时没有对公司现有资产、机器设备、股权价值进行清算及评估。四、一审法院适用法律错误。本案属于股权转让纠纷，应当适用公司法，一审法院适用民间借贷法律审理本案错误。被上诉人马政答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。被上诉人罗云答辩称：本案与罗云没有关系，签订协议之后就由胡世模管理工厂，罗云的出资已经给了马政，代持股协议之后罗云与本案争议无关。被上诉人翟金伟答辩称：与罗云的意见一致，涉案的股份已经无偿转让给胡世模了。被上诉人曹平未到庭答辩。被上诉人李卫杨答辩称：与罗云的意见一致，涉案的股份已经无偿转让给胡世模了。一审中，原告向法院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还借款3575801元，利息728792.24元（2017年7月12日计算至2019年7月11日）及付至款项付清之日的利息（按月息1%标准计算）；2、本案诉讼费（案件受理费、保全费、保全担保费、律师费）由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月12日，甲方（马政、杨开用、马昆林）与乙方（胡世模、曹平、翟金伟、罗云、李卫杨）签订了一份《股权转让协议》，协议主要条款为：陆良县乾源建材有限公司成立于2012年7月5日，由马政、马昆林、杨开用共同出资组建的有限责任公司，经陆良县工商行政管理局批准成立，注册资本1000万元，实收300万元，法定代表人马政，持股人为马政、马昆林、杨开用三人；甲方三股东将持有的陆良县乾源建材有限公司股本中的99%的股权转让给乙方，甲方马政持有余下1%股权；股权转让款为人民币900万元；股权转让协议签订时，乙方一次性付款完成后，甲方马政持有陆良县乾源建材有限公司1%的股权，其余99%的股权由乙方持有，甲方有义务帮助乙方尽快办理股权转让的全部相关手续。同日，原告马政作为甲方与作为乙方的胡世模、曹平、翟金伟、罗云、李卫杨签订了一份《补充协议书》，协议载明：陆良县乾源建材有限公司股权转让款900万元，乙方支付甲方350万元，剩余550万元因乙方资金紧张向甲方借款方式确认，为保障甲方借款的安全，乙方同意甲方保留陆良县乾源建材有限公司1%的股权。甲方保留的1%股权为空股，甲方不参与公司的管理和利润分配，甲方不承担公司的债务和经营风险。乙方按《借款协议书》付清甲方本金和利息后，须无条件将1%股权转让给乙方，该1%股权不存在转让费。上述补充协议所提及的借款协议系作为出借人甲方的马政与作为借款人乙方的胡世模及作为担保人丙方的曹平、翟金伟、罗云、李卫杨同日签订的《借款协议》，该借款协议约定：2014年甲方将陆良县乾源建材有限公司全部股权给乙方，因乙方资金紧张向甲方借款人民币550万元，借款期限两年，自借款日开始计算，借款利息按月利率1%计算，利息三个月一结算；借款期限内甲方不得要求乙方提前还本付息，乙方提前还本付息甲方不得拒绝；如胡世模无能力承担还款或无法联系，担保人必须承担和履行胡世模借款协议的所有责任。《借款协议》签订的同时，被告胡世模还出具了一份向马政借款550万元的借条给原告。2016年5月18日，被告胡世模、曹平、翟金伟、罗云、李卫杨向原告出具了一份《还款承诺计划》，内容为：因承诺人（胡世模、曹平、翟金伟、罗云、李卫杨）收购被承诺人（马政、杨开用、马昆林）陆良乾源建材有限公司股权100%的转让款尚有550万（大写：伍佰伍拾万元整）未支付被承诺人。经双方协商于2014年3月12日签订了一份借款协议，将股权转让金550万元转为借款，同时被承诺方将550万元借给承诺方使用两年（2014年3月12日至2016年3月12日）到期还款。现在因为借款人种种原因导致到期无法将欠款550万元及部分利息还给被承诺人，现经双方协商，现延迟还款时间。承诺人做出以下还款计划承诺。一、2016年7月前还￥550万元（大写：伍佰伍拾万元），原来到期未付的利息约65万元左右（大写约陆拾伍万元左右）。二、在2016年7月前或近期将昆明国际会展高标建设集团的应收款约￥150万-￥180万（大写：壹佰伍拾万-壹佰捌拾万元）请罗云努力催收，所收金额全部支付本金。三、2016年9月还本金￥100万-￥120万（大写：壹佰万-壹佰贰拾万元）。四、2016年12月份前归还本金￥50万（大写：伍拾万元）。五、2016年归还本金共计￥350万元左右（大写：叁佰伍拾万元左右）。六、以上款项在未支付前所产生的利息，按时支付。2018年4月26日，甲方为马政，乙方为胡世模、曹平、翟金伟、罗云、李卫杨签订了一份《对账凭证》，内容为：2014年3月12日，甲方将其合法持有的陆良县乾源建材有限公司99%的股权转让给乙方，股金作价900万元，后甲方按照《股权转让协议》办理了相关手续，并在工商管理部门进行了股权变更登记（实际转股100%），乙方于2014年3月支付了股金350万元。因乙方资金周转困难，无力一次性支付全部股金。故经双方协商，剩余未支付的股金550万元由甲方马政转成借款形式借给乙方成员胡世模，由乙方其余成员曹平、翟金伟、罗云、李卫杨四人为借款担保。甲乙双方在股权转让的同时，签订了《借款协议》，约定借款本金为550万元，月利率1%，利息三个月一结，借期2年。后乙方不能按时还款，经过双方协商，乙方于2016年5月18日签署《还款承诺计划》，对上述款项进行展期。但至2018年3月，胡世模等人均未按展期时间按时还款，现双方对借款至今已还利息及本金进行对账，并予以确认：1、乙方还款明细如下表……（略）；2、2017年7月乙方成员胡世模将其房产一套（位于：云南省昆明市西山区）作价1659199元，抵扣上述欠款利息135000元后，剩余1524199元抵本金；3、双方共同确认，截止2017年7月12日，尚欠本金3975801元，2017年7月12日后的利息按照月利率1%计算。该《对账凭证》甲方签字为马昆林，乙方签字为胡世模。2018年12月15日，原告马政、被告胡世模及案外人陈光绪签订《以物抵债协议书》，约定案外人陈光绪以其购买的由胡世模出资垫付的位于昆明市西山区前卫街道办事处未名城（Ａ8）地块地下车库**车位**车位抵偿给原告，抵扣被告胡世模所欠原告马政的14万元债务。2019年1月21日，马昆林与被告胡世模又签订《以物抵债协议书》，约定被告胡世模以其妻子应立芬名下云南Ａ×××××丰田小型越野车抵扣所欠马昆林股权转让费260000元。另确认，原告为本案诉讼支出财产保全费5000元、财产保全担保费10000元、律师代理费60000元。一审法院认为：本案原告马政是以民间借贷纠纷提起诉讼，民间借贷属于发生在自然人、法人或其他组织之间的资金融通行为，而本案从原告对事实的陈述及所提交的证据反映出，原告与各被告开始并无借贷的合意，双方起初是就陆良县乾源建材有限公司股权的转让达成股权转让协议，在股权转让协议中，原告是股权的转让方之一，被告胡世模等五被告是股权的受让方，根据股权转让协议的约定，五被告负有向股权转让方支付股权转让款的合同义务。在股权转让款550万元的支付方式上，双方采取借款的方式并为此签订了借款协议，双方的股权转让协议不具备无效的情形，应为有效，股权转让款采取借款的方式支付也不违反法律规定。虽然，陆良县乾源建材有限公司股权的转让方除了原告马政外，还有案外人马昆林和杨开用，而借款协议的出借方只有原告马政，但马昆林作为原告马政之子和其在本案的诉讼委托代理人，审理中已表明其在陆良县乾源建材有限公司的股份是代原告马政持有，其认可原告马政与五被告签订的借款协议及原告据此享有的权利。案外人杨开用也向本院提交了情况说明表明了与马昆林一致的观点。因此，原告马政依据股权转让协议所享有的权利是唯一和明确的，根据借款协议的约定，借款人为被告胡世模，担保人为被告曹平、翟金伟、罗云、李卫杨，但此后五被告共同出具给原告的《还款承诺计划》中，五被告共同承诺归还原告欠款，被告曹平、翟金伟、罗云、李卫杨的身份转变为共同债务人，因此，五被告对于原告的债权均负有偿还的义务。在债权金额上，在原告与被告胡世模2018年4月26日对账时明确截止2017年7月12日为3975801元，并明确之后利息仍按月1%计算，扣除此后以物抵债的金额40万元，五被告现尚应支付原告的债务金额为3575801元，与原告主张金额一致。对于原告主张的诉讼费用，其中案件受理费和保全费，为原告诉讼和保全前向人民法院所预先交纳的，法律对其的承担有着明确规定，而保全担保费和律师费，系原告为诉讼而向保全担保单位和律师事务所所交纳，其产生的原因与被告的违约有着因果联系，理应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、罗云、翟金伟、胡世模、曹平、李卫杨于判决生效后十日内偿还马政款项3575801元及该款自2017年7月12日起按月息1%计算至款项实际清偿完毕之日止的利息；二、罗云、翟金伟、胡世模、曹平、李卫杨于判决生效后十日内支付马政因实现债权产生的保全担保费10000元、律师代理费60000元。原审案件受理费41237元、财产保全费5000元，由罗云、翟金伟、胡世模、曹平、李卫杨承担。二审中，上诉人向法庭新提交如下证据：1、收条；欲证明一审之后上诉人通过以房抵债抵偿欠款731327元，该款项优先偿还（2019）云0102民初12400号案款本金及利息。2、收条；欲证明上诉人于2019年4月4日通过银行转账方式支付了5万元款项。3、微信聊天记录；欲证明上诉人一直与马政马昆林联系处理本案纠纷一审公告程序违法。经质证，被上诉人马政对证据1收条的真实性认可，证明内容不认可，该房子并不是胡世模的，不能抵偿。对证据2收条的真实性认可，本案执行的时候可以扣减。对证据3真实性、合法性、关联性不认可。不认可已经完成了以房抵债。被上诉人罗云、翟金伟、李卫杨认为证据1、2、3与其无关，不发表质证意见。被上诉人李卫杨向法庭新提交如下证据：代持股权协议。欲证明李卫杨系代胡世模持股，不应当承担责任。经质证，上诉人对证据的真实性、合法性、关联性认可。被上诉人马政认为证据与马政无关，不发表意见。被上诉人罗云、翟金伟对证据的真实性、合法性、关联性认可。本院认为，对于上诉人提交的证据1、2，被上诉人马政对其真实性认可，本院对其真实性予以采信。对于证据3，被上诉人马政对其真实性、关联性不认可，证据3中的内容不能反映与本案之间的关联，本院对其关联性不予采信。对于被上诉人李卫杨提交的代持股权协议，上诉人，被上诉人罗云、翟金伟、对其真实性认可，本院对其真实性予以采信。本院二审中认定的事实与一审一致，并补充认定以下事实：2020年3月3日，收款人马昆林代马政向胡世模出具收条，载明，今收到胡世模以房抵款，房屋位于石林县，建筑面积93.76㎡，总价365664元，及位于石林县，建筑面积93.76㎡，总价365663元。共计抵扣欠款731327元，此款优先用于偿还本金及利息，此收条一式两份。此款用于偿还（2019）云0102民初12400号案款。2020年3月3日，收款人马昆林向胡世模出具收条，载明，今收到胡世模于2019年4月4日通过银行转账归还5万元，此款从（2019）云0102民初12400号案款中扣除。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案是否遗漏当事人，是否成立借贷关系，责任如何承担？本院认为：涉案的股权转让协议书、补充协议书系当事人真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。各方系就陆良县乾源建材有限公司股权的转让达成股权转让协议，在股权转让协议中，马政是股权的转让方之一，胡世模等人是股权的受让方，根据股权转让协议的约定，胡世模、罗云、翟金伟、曹平、李卫杨负有向股权转让方支付股权转让款的合同义务。在股权转让款550万元的支付方式上，双方采取借款的方式并为此签订了借款协议。马政、胡世模、曹平、罗云、翟金伟、李卫杨于2014年3月12日签订了借款协议，该借款协议成立并生效。现马政依据借款协议依据民间借贷纠纷起诉被告主张偿还款项，符合法律规定，并不存在遗漏当事人的情形。上诉人主张遗漏当事人与事实相悖，本院不予支持。上诉人主张本案系股权转让纠纷，不应当按照民间借贷纠纷审理于法无据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。马政提交的借款协议、借条、还款承诺计划、对账单、以物抵债协议能够相互印证，能够依据上述协议及文件确定债权金额，2018年4月26日对账时明确截止2017年7月12日欠付金额为3975801元，利息按月1%计算，扣除双方确认抵扣的金额40万元，胡世模、罗云、翟金伟、曹平、李卫杨应支付马政的债务金额为3575801元，由于上诉人在二审当中提交了新的证据，马政、胡世模确认二审期间偿还的5万元在上述欠款中抵扣，本院对该5万元予以抵扣。对于上诉人提交的2020年3月3日以房抵债731327元的收条。马政对此不予认可，上诉人也未能进一步提交该以房抵债履行情况的证据，本院在本案中对该收条不予抵扣，双方可就该收条另行主张权利。由于二审中上诉人提交的新证据，本院确认胡世模、罗云、翟金伟、曹平、李卫杨应支付马政的债务金额为3525801元。由于胡世模、罗云、翟金伟、曹平、李卫杨未按照还款协议按时履行还款义务已经构成违约，原审判决由其承担律师费并无不当，本院予以维持。由于各方对保全担保费的承担并未约定，一审法院支持保全担保费无合同依据，本院对保全担保费予以纠正。综上，因二审中上诉人提交的新证据，一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。上诉人的部分上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初12400号民事判决；二、由罗云、翟金伟、胡世模、曹平、李卫杨于判决生效后十日内偿还马政款项3525801元及该款自2017年7月12日起按月息1%计算至款项实际清偿完毕之日止的利息；三、由罗云、翟金伟、胡世模、曹平、李卫杨于判决生效后十日内支付马政因实现债权产生的律师代理费60000元。四、驳回马政的其他诉讼请求。一审案件受理费41237元、财产保全费5000元，由罗云、翟金伟、胡世模、曹平、李卫杨承担。二审案件受理费41237元，由胡世模承担37113.3元，由马政承担4123.7元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  古维贤审判员  汪丹丹审判员  龚 庆二〇二一年一月二十六日法官助理毛维清书记员桂小涵陈婷婷