福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终42号 原公诉机关福建省福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏阳，男，1968年12月12日出生于浙江省嵊县，汉族，大学专科文化，浙江浩淼物资有限公司、杭州江戈物资有限公司法定代表人，户籍地浙江省杭州市上城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人徐一凡、陈丽燕，福建天人和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨晨，男，1982年10月31日出生于浙江省杭州市，汉族，大学本科文化，杭州晟光物资有限公司经营者及股东，户籍地浙江省杭州市拱墅区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年4月3日被刑事拘留，同年4月20日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人陈家堂、王霖，北京德恒（福州）律师事务所律师。 福建省福州市马尾区人民法院审理福建省福州市马尾区人民检察院指控原审被告人夏阳、杨晨犯合同诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0105刑初9号刑事判决。原审被告人夏阳、杨晨不服，提出上诉，本院于2020年7月31日作出（2020）闽01刑终437号刑事裁定，撤销福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105刑初9号刑事判决，发回福建省福州市马尾区人民法院重新审判。福建省福州市马尾区人民法院于2020年11月27日作出（2020）闽0105刑初90号刑事判决。原审被告人夏阳、杨晨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护意见，并讯问上诉人夏阳、杨晨，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年9月，被告人夏阳以虚构浙江君佳物资有限公司（以下简称君佳公司）承接浙江省嵊州市公路“白改黑”工程项目为由，与浙江顺畅高等级公路养护有限公司（以下简称顺畅公司）商谈沥青混凝土的购买事宜，当时在场的有被告人杨晨。之后，夏阳和杨晨以其有能力介绍顺畅公司向被害单位福建三木进出口贸易有限公司（以下简称三木公司）采购大量沥青为由，骗取三木公司于2016年10月14日出具授权书，授权夏阳作为三木公司代表，参与顺畅公司的沥青销售合同的洽谈。经几次商谈后，夏阳冒用君佳公司名义与顺畅公司签订《沥青混凝土销售框架合同》，该合同指定三木公司为沥青供应商，并约定购买过程中沥青的质量管控、购买协调、运输、交货及到场验收等所有工作均由君佳公司负责。期间，夏阳、杨晨通过电子邮件沟通等居中联系方式，商定三木公司和顺畅公司之间的《沥青采购合同》，合同约定送货地点为顺畅公司沙溪拌合站。2016年10月17日，上述《沥青混凝土销售框架合同》、《沥青采购合同》提交至顺畅公司按流程审批。夏阳和杨晨采用分别递交合同签约的形式，促使三木公司与顺畅公司在不见面的前提下签订《沥青采购合同》。合同签订后，夏阳和杨晨以顺畅公司需要沥青为由让三木公司发货，并向三木公司发送了一份《沥青供应联系单》，指定夏阳和杨晨的公司员工高某（另案处理）作为沙溪拌合站的接货联系人。2017年1月21日，三木公司按照夏阳、杨晨的要求通过盛洪运输公司发送6车沥青。2017年3月开始，夏阳、杨晨通过高某以“顺畅养护高某”的名义向三木公司发出沥青要货指令，三木公司误认为高某是顺畅公司员工，遂将沥青交由盛洪运输公司承运，沥青发货单上载明发货单位为三木公司，收货单位为浙江顺畅。期间，夏阳、杨晨利用盛洪运输公司填写新的发货单，更改三木公司发给顺畅公司发货单上的发货人和收货人等信息，其中部分沥青直接用于抵扣夏阳向盛洪运输公司股东曹某1的借款，剩余沥青按照夏阳和杨晨的要求运往指定地点予以销售。夏阳、杨晨仅在2017年1月21日、2017年3月28日安排盛洪运输公司运输两车沥青到顺畅公司沙溪拌合站，由高某前往签收，两车沥青的签收重量分别为43.4吨、28.19吨，共计价值人民币182935.90元（以下币种均为人民币）。其余车次的沥青均未送往沙溪拌合站，而三木公司相关的沥青发货单均由高某事后补签。2017年5月，夏阳向三木公司提出顺畅公司需要自提沥青，之后夏阳和杨晨通过宁波速度贸易有限公司（下称速度公司）、金华雄风物资有限公司（下称雄风公司），以及其实际控制的浙江浩淼物资有限公司（下称浩淼公司）、杭州江戈物资有限公司（下称江戈公司）和杭州晟光物资有限公司（下称晟光公司）等公司对外销售沥青，并通过宁波巨能运输有限公司（下称巨能公司）等运输车队依照之前同样的方法填写新的发货单，将三木公司发给顺畅公司的沥青运往夏阳、杨晨指定的地点。在三木公司向顺畅公司供货过程中，夏阳和杨晨指使高某每月在沙溪拌合站与三木公司员工林某、李某2等人进行对账、结算和接收发票等工作，使三木公司误以为所有的沥青均被运送到沙溪拌合站。期间三木公司多次联系夏阳，要求与顺畅公司协商付款事宜，但夏阳均编造各种理由予以推脱。从2017年1月21日至2017年8月11日，三木公司共向顺畅公司发送沥青92**.04吨，价值23496356.60元，夏阳、杨晨从中共计骗取价值23313420.70元的沥青予以转售。其中，夏阳通过江戈公司的账户共计收到沥青货款5342265.96元，通过夏岳进的中国银行账户和支付宝账户共计收到沥青货款954188元。杨晨先将销售沥青所得款项汇至雄风公司法定代表人陆某1的个人账户上或通过雄风公司代收沥青货款，之后再通过陆某1和雄风公司的账户转款7575401.10元到夏阳、杨晨指定的贾某个人账户，转款100万元到浩淼公司的对公账户，转款60万元到江戈公司的对公账户等，上述销售沥青所得款项均被夏阳、杨晨占为己有。2017年8月11日，杨晨汇款100万元至其经营的杭州晟光物资有限公司。 2017年9月22日，被告人夏阳通过江戈公司转账20万元到三木公司。案发后，宁波盛洪贸易有限公司、盛洪运输公司与三木公司达成和解协议，赔付三木公司288万元。2018年3月15日下午15时许，夏阳到福州市投案。2018年4月2日，被告人杨晨经福州市第三大队电话通知后主动到案。公安机关依法对夏阳、杨晨、杨来富、夏岳进、江戈公司、晟光公司等银行账户予以冻结，已冻结金额共计为694144.86元。 原审判决认定上述事实的证据有：《沥青混凝土销售框架合同》、关于沥青材料采购供应的函、《沥青采购合同》、《沥青供应联系单》、《2016年合作框架总协议》，三木公司提供的报案材料、浙江顺畅养护2017年发货单汇总表、沥青发货单、内部发货微信群聊天记录、供货流程说明、对账单、结算函、发票签收单、价格确认函、夏阳的还款承诺书、情况说明、和解协议、关于盛洪车队曹某1退还货款的情况说明、转账凭证，顺畅公司提供的《材料设备出售合同审批表》、《材料采购合同审批表》、情况说明，夏阳提供的授权书，江戈公司、浩淼公司、晟光公司、君佳公司工商材料，夏阳欠款的法律文书和证据，浙江省嵊州市公安局出具的证明、备案材料、浙江省嵊州市公路管理局和浙江省嵊州市住房和城乡建设局出具的证明，曹某1提供的借条、《散装沥青运输合同书》、对账单，盛洪运输公司出具的运输明细、送货单、沥青发货单、情况说明，速度公司、巨能公司、雄风公司等公司和人员提供的合同、情况说明、对账单、付款凭证、发货单、发票、委托付款函、对账单、送货单、收货单、记账凭证、明细账单，运输公司和收货单位发货单与三木公司发货单的比对材料及情况说明及发货单、送货单、发料单，银行账户交易明细，杜某、徐易难、陈侃出具的情况说明、借据，涉案账户冻结情况汇总材料，提取笔录、扣押清单、户籍证明、抓获经过等书证；证人李某1、竺某、单某、周某、陈某1、舒某、罗某、张某、陈某2、余某、廖某、陈某3、林某、李某2、陆某1、芦舟、曹某1、查某、陆某2、陈某4、邵某、孙某、李某3、曹某2、毕某、方某、贾某、杜某、高某等人的证言；陈某3、林某、李某2、陆某2、李某3的辨认笔录；福建同人大有会计师事务所有限公司出具的同人大有［2018］审字第090号执行商定程序的报告，福建鑫玉融会计师事务所有限责任公司出具的（2018）鑫融ＱＴ字第213号专项审计报告，福建澄源司法鉴定所出具的闽澄司［2019］文鉴字18号司法鉴定意见书、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴［2018］620号检验报告、编号2018Ｅ0065-1Ａ光盘一张；陈某3提供的夏阳与杨晨、高某之间的微信聊天记录、李某2提供的微信聊天记录截图；夏阳、杨晨的供述和辩解等。 原审判决认为，被告人夏阳、杨晨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取被害单位沥青后销售给他人，涉案金额为23113420.7元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。杨晨在共同犯罪中所起的作用相对较小，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、夏阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三十万元。二、杨晨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元。三、公安机关依法冻结的银行账户存款694144.86元退赔被害单位三木公司，责令夏阳、杨晨继续退赔被害单位三木公司经济损失19539275.84元。 上诉人夏阳上诉称其主动到案系投案自首，到案后的辩解不是对涉案事实的回避和不实辩解。请求撤销重审判决并从轻或减轻处罚。 上诉人夏阳的辩护人提出如下辩护意见：本案属于经济纠纷，夏阳无罪。1.三木公司于2016年10月已知夏阳的真实身份和实际情况，且授权夏阳与顺畅公司进行合同洽谈，夏阳是否向三木公司隐瞒了《沥青混凝土销售框架合同》均不影响三木公司和顺畅公司签订《沥青采购合同》的真实性和有效性。即使夏阳冒用君佳公司名义与顺畅公司签订《沥青混凝土销售框架合同》，也是商业活动中的欺诈，且框架合同不是实际合同，又与本案没有直接关联性，不是三木公司与顺畅公司签订合同的前置必要条件。三木公司所发货物被高某接走后，其所导致的法律后果应属于民事调整范围，夏阳和杨晨指使高某冒充顺畅公司员工接货的行为只能是民事侵权性质的侵占行为而非诈骗。且当三木公司要求夏阳等人结账和返还货款之时，夏阳未回避、抵赖或脱案，客观上对三木公司承认相关债务，故主观上没有非法占有的故意。2.三木公司明知浩淼公司欠款仍授权夏阳作为业务洽谈代表，不存在夏阳诈骗三木公司的情形。3.三木公司发出并被夏阳等人收取的沥青是可实现的民事债权，夏阳具有还款的主观意识且具有实际还款的行为。综上，夏阳等人所涉案件应属多角债务型经济纠纷。若夏阳构成合同诈骗罪，夏阳投案自首，且为保障民事诉讼原告方的利益，夏阳的债务只能由夏阳出面处理，建议判处夏阳三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 上诉人杨晨上诉称其不是涉案合同的签订和履行主体，没有合同诈骗的主观故意，不构成合同诈骗罪，也非夏阳合同诈骗罪的共犯；杨晨的行为基于浩淼公司的业务和其工作职责，并未实施合同诈骗犯罪行为；杨晨没有非法占有涉案货物或货款的目的和行为，所得的330万元是夏阳归还其欠本人的款项。请求改判上诉人无罪。 上诉人杨晨的辩护人提出如下辩护意见：杨晨不构成合同诈骗罪。1.即使夏阳构成合同诈骗罪，杨晨也并非共犯。杨晨不是签订和履行涉案合同的当事人，不能成为合同诈骗罪的主体；杨晨未就夏阳策划并实施的虚构浙江嵊州市公路白改黑项目、伪造君佳公司印章和合同专用章、假冒君佳公司全权代表等行为与夏阳共谋，杨晨实施了其作为浩淼公司经理、夏阳徒弟和副手协助夏阳处理事务性工作的行为；杨晨自身被夏阳蒙骗。2.杨晨没有非法占有涉案货物或货款的目的，没有实施虚构事实、隐瞒真相的合同诈骗行为，骗取三木沥青全过程由夏阳主导。3.杨晨出于实现合同债权目的通过雄风公司销售沥青，主观上推定杨晨明知或应当知道其所售沥青可能系夏阳犯罪所得，且实施了将夏阳犯罪所得沥青通过雄风公司对外销售并拿到了330万元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求依法改判。 经审理查明，原审判决列举的认定本案事实的证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉人夏阳及辩护人提出的诉辩意见，综合评判如下：在案证据证实，顺畅公司因君佳公司与其签订的《沥青混凝土销售框架合同》指定三木公司作为沥青供货商故与三木公司签订《沥青采购合同》，三木公司因夏阳告知顺畅公司对沥青有需求且其能居中促成三木公司与顺畅公司签订合同故授权夏阳，夏阳在明知三木公司因浩淼公司欠货款未还拒绝向其继续赊账供应沥青的情况下，采取欺骗手段非法占有三木公司的沥青，具有非法占有的主观故意，夏阳辩护人提出的本案系民事纠纷、夏阳的行为系民事侵权、夏阳未欺骗三木公司等意见与事实不符，不能成立；夏阳和杨晨转售沥青的款项依法应予以追缴退赔被害单位，夏阳辩护人提出沥青属于可实现的民事债权的意见没有法律依据，不能成立；在案证据证实夏阳通过江戈公司、夏岳进账户已收款六百多万元，于2017年9月向三木公司工作人员承认骗取沥青后当月归还20万元，直至半年后被拘留未归还其余款项，夏阳辩护人提出夏阳具有还款意识与事实不符，不能成立；夏阳自动投案后，未如实交代自己的主要犯罪事实，夏阳及辩护人提出的夏阳具有自首情节的意见与事实不符，不能成立。 关于上诉人杨晨及辩护人提出的诉辩意见，综合评判如下：在案证据证实杨晨为夏阳徒弟并负责具体业务，明知浩淼公司欠三木公司货款后三木公司拒绝再给夏阳赊账、夏阳欠债很多没有履行合同的能力，却仍参与合同商谈并与夏阳一起对三木公司隐瞒《沥青采购合同》实际需求方系夏阳的事实；杨晨明知高某并非顺畅公司或沙溪拌合站工作人员，仍将指定高某作为联系人的《沥青供应联系单》发给三木公司，并与夏阳一起使三木公司工作人员相信高某是顺畅公司的工作人员；杨晨明知夏阳骗取三木公司沥青后予以出售，仍负责涉案沥青货款的对账、收支等业务，通知司机更改发货单送到其或夏阳指定的地点，且联系客户销售涉案沥青；在三木公司催讨货款时杨晨以顺畅公司正常会拖欠沥青款为由欺骗三木公司，事发后三木公司要求杨晨还款，杨晨以与其无关为由拒绝。综上，杨晨主观上具有非法占有目的，客观上与夏阳一起实施了骗取三木公司沥青转售的行为且拒绝归还货款，故杨晨及辩护人提出杨晨行为不构成合同诈骗罪及构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人夏阳、杨晨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位三木公司的沥青价值23113420.70元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王奇峰 审判员  林 华 审判员  董 昆 二〇二一年一月二十八日 书记员  王 卉 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。