浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3911号 上诉人（原审被告）：义乌市民主建筑工程公司，住所地：义乌市江南三小区****。 诉讼代表人：黄兰娟，系公司股东。 委托诉讼代理人：吴晓宁，浙江浩伦（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华尧，浙江浩伦（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：义乌建恒建材有限公司，住所地：义乌市佛堂镇义南工业区培德路**。 法定代表人：王斌荣，执行董事。 委托诉讼代理人：何啸风，浙江元谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申屠玮，浙江元谷律师事务所律师。 原审被告：季法，男，1969年1月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人义乌市民主建筑工程公司（以下简称民主建筑公司）因与被上诉人义乌建恒建材有限公司（以下简称建恒建材公司）及原审被告季法买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人民主建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实和理由：一审判决认定的相关事实及法律适用存在错误。一、根据合同约定第六条，民主建筑公司（即乙方）有权留足300万元作为工程质量保证金，待主体工程全部结顶后分六个月付清，但目前该主体工程尚未进行主体验收，故该300万元质保金支付条件尚未成就，民主建筑公司有权拒绝支付。二、建恒建材公司所主张的数量与实际供货存在误差，单价计算与合同约定不符，二审法院在进行审理后应对计算错误部分予以纠正。三、建恒建材公司存在多次未按时供货、以及供货超时等违约行为，给民主建筑公司造成了巨大损失，应根据合同第10.2条及第12条的约定承担违约责任，民主建筑公司也有权从货款中直接扣除相应违约金；但建恒建材公司并未扣减违约金及处罚金，一审法院在判决民主建筑公司应付款总额上存在错误。四、一审判决认为货款应自2018年2月26日起算利息存在错误，既然民主建筑公司可预留300万元的质量保证金，则在2020年2月26日民主建筑公司并不存在逾期支付的情形，故无需承担相应的利息损失赔偿责任。综上，请求二审法院在依法查明事实的基础上，维护民主建筑公司的合法利益，公正审理本案的基础上进行改判。庭审中补充：一、民主建筑公司对于2017年11月18日、12月26日的两次价格调整不予认可。1、两份文件仅有商良洪的签字，没有民主建筑公司的盖章，商良洪没有公司授权，无权代表公司签署文件，该两份文件不能作为结算依据。2、建恒建材公司的结算单价十分混乱，2017年10月份的结算单最后记载补2017年8月27日至9月30日货款，这里的补货款的结算单价具体为多少、依据是什么、如何计算的都不清楚，无论根据之前的价格还是根据建恒建材公司提供的落款时间为2017年11月18日的价格调整确认单都无法计算出计算单上记载的金额，且其他结算单价既不能与建恒建材公司提供的调价通知价格确认单的价格相匹配，又未能提供其他合法有效且经过民主建筑公司认可的调价依据。故民主建筑公司请求二审依照民主建筑公司认可的结算单价对货款总金额进行纠正。3、2017年12月结算单最后记载“本结算单以12月信息价结算”，但义乌市12月份的除税信息价为201元，扣除17个让利点后为415.83元。根据合同约定非泵送价格减去10元，最后单价应为405.83元。而建恒建材公司单价却为415.07元，明显偏高。4、根据双方约定和预拌混凝土供货行业惯例，建恒建材公司应当给予17%的让利点，该让利点在建恒建材公司一审的诉请中没有体现。二、因建恒建材公司多次未按时供货，未按照计划方案供货严重影响工程进度，导致民主建筑公司被工程发包方多次处罚，造成了巨大损失，该损失应由建恒建材公司承担。三、根据建恒建材公司提供的2017年12月至2018年1月初的发货单，建恒建材公司在2017年7月22日、12月11日、12月17日、12月24日等多次供货超时，根据合同约定民主建筑公司有权从货款中直接扣除每次一万元的违约金。 被上诉人建恒建材公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、建恒建材公司有权要求民主建筑公司支付全部未付货款，付款条件已成就。1、根据合同第6条之规定：9月30日孔桩供砼结束对账，次月25日付款80%。以后每月31日对账，次月25日前付砼款80%。相应的付款明细如下：2017年9月份增加货款2924162.86元，按合同约定应在10月25日前付清80%也就是2339330元，但是截至10月26日仅仅支付1883597元，未达80%，还差455733元未支付。2017年10月份新增加货款2282658.374元，按合同约定应在11月25日前付清80%也就是1826126.69元，但是截至11月25日付款为0元，严重违约。2017年11月份增加货款3865566.26元，在12月25日前应支付80%即3092453元，但是截至12月25日，仅仅支付了80万元，距离80%的付款金额相差万**，已经严重违约。根据公平和诚实信用则，合同双方应同时履行各自的合同义务，民主建筑公司第一次付款就已经违约，建恒建材公司顶着巨大的资金成本压力给民主建筑公司供货，但民主建筑公司却变本加厉不履行自己的义务，现却要求扣除质量保证金300万元明显有失公平，建恒建材公司有权行使不安抗辩权。另，距离最后一次供货结束已经2年10个月，至今主体工程未竣工，如果按照民主建筑公司的要求，那么建恒建材公司的权利一直都得不到救济明显不公平。2、根据合同第11条的约定，如乙方未按合同约定执行，逾期未支付甲方混凝土货款，甲方有权停止供应混凝土，待货款结清时，再继续履行合同。在甲方停止供应混凝土期间，乙方不得向第二家搅拌站购买混凝土。如确需由第二家供应，则乙方应将所欠甲方混凝土所有款一次性付清并结算甲方的相关经济损失，与甲方终止后，方可由第二家供应。根据以上条款之规定，双方最后一次供货发生在2018年1月4日，之后民主建筑公司另行向其他单位购买混凝土，按照合同约定民主建筑公司必须将所有款项一次性付清，故付款条件已成就，300万元保证金无需等工程结顶后支付，建恒建材公司有权要求支付所有款项。二、本案货物数量及单价均符合双方约定，一审认定合法。建恒建材公司的供货均有送货单可以证明，上面的数量均有注明，也有民主建筑公司方签字确认，送货方式也符合市场交易习惯，故数量不存在问题。合同已对货物的单价进行约定，根据造价信息价作出供应涨跌，双方确认过的结算单中也可以证实，每个月的单价均存在上浮，且2017年12月与2018年1月份的单价均低于义乌市建设工程造价信息，有利于民主建筑公司，如果民主建筑公司认为单价过高，其应当承担举证责任来证明货物的单价，否则应当承担举证不利的后果。故本案数量及单价均不存在问题。另外，根据一审提交的证据可以得知，民主建筑公司的代表商良洪分别在2017年11月18日和12月28日认可了建恒建材公司方的调价通知，这也能证实建恒建材公司制作的计算单中的单价是属实的。三、建恒建材公司不存在违约行为。民主建筑公司并未按合同约定支付相应货款，根据合同约定建恒建材公司有权随时停止供货。民主建筑公司如认为建恒建材公司存在违约行为，其有权反诉或另行向法院起诉，而无权从货款中扣除。四、本案中民主建筑公司一直在浪费司法资源，拖延审理期限，恳请二审法院予以处罚。一审起诉之后，民主建筑公司就以法定代表人去世等待变更为由向一审法院申请中止审理，中止5个月民主建筑公司一直未变更法定代表人，期间也曾委托专业人士介入与建恒建材公司方进行调解。民主建筑公司的抗辩均可以在一审庭审及庭前向法院提出，但民主建筑公司及负责对账的季法均经法院合法传唤拒不到庭，视为放弃抗辩与质证，却在一审判决后向二审法院上诉，企图拖延时间，其行为已经严重浪费了司法资源，系藐视法庭、滥用司法程序的行为，恳请二审不予纵容。另补充：商良洪系民主建筑公司与建恒建材公司方签订合同的人员，合同明确商良洪系民主建筑公司方代表，故商良洪的签字可以代表民主建筑公司。关于民主建筑公司陈述的17%的让利点，双方合同中没有约定，该说法没有法律依据。 建恒建材公司向一审法院起诉请求：判令民主建筑公司和季法共同支付建恒建材公司混凝土款3849096.51元，并支付利息损失（自2018年2月26日起按应收银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项履行完毕之日止）。 一审法院认定，季法系民主建筑公司员工。民主建筑公司因承建义乌市五洲新材料科技有限公司厂房工程，向原义乌高恒建材有限公司（以下简称高恒建材公司）（于2018年9月28日变更工商登记为义乌建恒建材有限公司）购买商品混凝土。双方于2017年9月14日签订了一份《预拌混凝土代加工合同》，合同第二条中约定了混凝土的价格及计价方式，并在其他要求中注明：抗渗加5元/立方米，细石砼结算价加10元/立方米，混凝土价格调整按义乌3月份信息价（混凝土）为基价，作出相应涨跌调整。此价格为泵送价格，非泵送减10元/立方米。合同第五条：砼供应和运费的确认：按甲方（高恒建材公司）随车《发货单》为准；由乙方（民主建筑公司）现场验收签字确认后作为货款和运费计算依据，甲方每供应一次双方应该核对一次。第六条：付款方式：9月30日孔桩供砼结束对账，次月25日付款80%。以后每月31日对账次月25日前付砼款80%。达到留足300万质量保证金后，每月月底对账，次月25日付清所浇砼款。余款叁佰万待主体工程全部结顶后，每月付伍拾万，六个月内付清。第十一条：如乙方未按合同规定执行，逾期未支付甲方混凝土货款，甲方有权停止供应混凝土，待货款结清时，再继续履行合同。在甲方停止供应混凝土期间，乙方不得向第二家搅拌站购买混凝土。如确需由第二家供应，则乙方应将所欠甲方混凝土所有款项一次性付清并结算甲方的相关经济损失，与甲方终止合同后，方可由第二家供应。第十二条：协商不成由甲方所在地法院裁决。合同签订后，建恒建材公司陆续给民主建筑公司供货。2017年12月7日，双方最后一次对账时，民主建筑公司确认截至2017年11月30日工程款合计10341654.78元，已收款4139328.6元，尚欠6202326.2元。从2017年12月1日至2018年1月4日，建恒建材公司又累计给民主建筑公司提供混凝土5617立方米，2278924.9元的混凝土。2017年7月12日起至2018年1月4日，建恒建材公司累计给民主建筑公司提供混凝土34515.62立方米，累计混凝土款12788425.11元，民主建筑公司陆续支付了8939328.6元，尚欠3849096.51元至今未付。 一审法院认为，本案签订的名为《预拌混凝土代加工合同》，实为买卖合同。民主建筑公司尚欠建恒建材公司货款未付事实清楚、证据充分。民主建筑公司长期拖欠货款，应承担违约责任。建恒建材公司要求季法承担共同支付责任依据不足，不予支持。民主建筑公司股东经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、民主建筑公司于判决生效后十五日内支付建恒建材公司货款3849096.51元并赔偿利息损失（以3849096.51元为基数，支付自2018年2月26日起至生效判决确定的履行之日止的利息；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回建恒建材公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20645元，由民主建筑公司负担。 二审期间，民主建筑公司向本院提交如下证据： 一、义乌市高恒建材有限公司预拌混凝土代加工合同（复印件），证明根据该合同第十条第2款、第十二条的约定，高恒建材公司未按时供货的，买受人民主建筑公司有权主张损失赔偿和罚款。 二、致高恒（建恒）建材公司的处罚通知书（三份），证明民主建筑公司因高恒建材公司未按时供应商品砼以致延误工期，分别于2017年11月18日、12月2日、12月6日向高恒建材公司发送书面处罚通知书，高恒建材公司员工王亚光在处罚通知书上予以签字确认。 三、处罚说明（二份），证明民主建筑公司因高恒建材公司多次未按时供货、延时供货等违约行为造成125万元损失的事实。 四、信息列表、统计清单（复印件），证明高恒建材公司无法满足工地需求，存在严重供货不足的事实。 五、高恒建材公司预拌砼发货单（复印件），证明高恒建材公司存在超时供货的情况，根据合同约定应予扣除。 建恒建材公司质证认为，民主建筑公司提供的上述证据一审中已经存在并非新证据，二审提交不予认可。对证据一的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。罚款条款是无效的，罚款应该由有执法权的机关作出，合同中约定的罚款系需要双方协商确定，并非民主建筑公司单方可决定，且赔偿和罚款的前提是需要民主建筑公司方履行按约付款义务，也需要民主建筑公司提起反诉或另案起诉，并非在本案中处理。对证据二有王亚光签字的三份处罚通知书的真实性无法确认，公司没有收到过。即使真实也不能达到其证明目的，且根据合同第十二条约定，超时罚款系需要双方协商决定，并非民主建筑公司单方可以决定。处罚通知书上的内容可以得知王亚光只是收到了处罚书并非同意。对证据三的三性均不认可，出具人与民主建筑公司存在利害关系，没有建恒建材公司方盖章，且上面的金额没有任何证据可以证实。迟延供货的根本系民主建筑公司未按合同约定支付货款导致，责任并不在高恒建材公司。对证据四的三性均不认可，没有高恒建材公司盖章，系单方制作。对证据五的真实性予以确认，对证明目的不予认可，超时的原因系民主建筑公司未按时付款。 本院认为，结合在案的《义乌市高恒建材有限公司预拌混凝土代加工合同》及双方当事人的陈述，对证据一的真实性予以认可，但尚不能达到其证明目的，故对其证明力不予认定。证据二、三涉及案外人，故对该二组证据的证明力不予认定。证据四系单方制作，并无双方当事人的签字、盖章，故对其真实性不予认定。证据五的真实性予以认定，但无其他证据予以佐证，故对其证明力不予认定。 建恒建材公司向本院提交如下证据：2017年10月至2018年1月义乌建设工程造价信息（复印件），证明建恒建材公司提供的结算单中的单价符合双方合同约定，是根据义乌造价信息价做出相应的涨跌，双方每月的结算价均因信息价上涨而上涨，其中结算单中2017年12月与2018年1月的单价低于造价信息价，有利于民主建筑公司，如民主建筑公司认为单价过高应承担举证责任。 民主建筑公司质证认为，该证据与本案无关，建恒建材公司不能擅自调价。根据合同的约定，商品砼的单价是以义乌3月信息价为基价，再由民主建筑公司与建恒建材公司协商确定，而不是简单套用信息价（以2017年12月的单价为例，义乌市2017年12月砼的除税信息价为501元，而建恒建材公司提供的结算单价是415.07元，明显不一致），其中应当是有让利，或是双方协商的结果。 本院认为，结合本案相关情况，对该证据的证明力予以认定。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、民主建筑公司是否有权扣留300万元质保金；二、民主建筑公司尚欠建恒建材公司货款的具体金额以及相应的逾期损失；三、建恒建材公司在履约过程中是否存在违约情况。 关于争议焦点一，根据双方签订的《义乌市高恒建材有限公司预拌混凝土代加工合同》约定，“300万元待主体工程全部结顶后，每月付伍拾万，六个月内付清”。二审庭审中，民主建筑公司确认案涉工程已结顶，故按合同约定民主建筑公司无权再扣留300万元质保金。 关于争议焦点二，双方签订代加工合同后，建恒建材公司陆续给民主建筑公司供货，一审判决根据双方于2017年12月7日最后一次对账时民主建筑公司确认，截至2017年11月30日民主建筑公司尚欠工程款6202326.2元，从2017年7月12日至2018年1月4日，建恒建材公司提供给民主建筑公司的混凝土累计12788425.11元，扣除民主建筑公司支付的8939328.6元，原判确定民主建筑公司尚欠3849096.51元并应支付相应利息损失，并无不当。 关于争议焦点三，如前所述，建恒建材公司按约向民主建筑公司供货，现有证据尚不足以证明建恒建材公司在履约过程中存在违约行为，民主建筑公司要求从欠款中直接扣除违约金等意见，缺乏依据。 综上所述，上诉人民主建筑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41290元，由上诉人义乌市民主建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二一年一月十五日 代书记员 卢芷忻