贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3157号 上诉人（原审被告）：吴乾兵，男，1976年5月4日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审原告）：车龙科，男，1985年6月18日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 委托诉讼代理人：袁国庆，贵州庆发律师事务所律师。 原审被告：四川长城建筑（集团）有限公司，统一社会信用代码915100002018964720，住所地成都市金牛区槐树街****。 法定代表人：蒲菲，该公司总经理。 上诉人吴乾兵因与被上诉人车龙科、原审被告四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称四川长城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗甸县人民法院（2020）黔2728民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴乾兵上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，上诉人仅是处于传达使者的地位，两者之间并非一审判决认定的系与雇佣关系存在内在联系。上诉人提供的《公路波形梁钢护栏购销合同》明确约定卖家（波形护栏厂家）有卸货的义务。本案事实查明，驾驶员陈飞要求卸货，找到上诉人，希望上诉人帮忙找人帮助其卸波形护栏。这此事实证明，陈飞为厂家委托的运输驾驶员，在波形护栏没有卸货完毕，风险负担由厂家负担。陈飞请上诉人帮忙找人卸货，其本质是将上诉人作为传达使者向被上诉人代为作出一个意思表示，当被上诉人接受此意思表示后，与陈飞直接形成一个劳务卸货合同，上诉人并非合同相对方，不能将合同中产生的风险转嫁给上诉人承担。一审认定卸货只是一种上诉人与被上诉人原劳动关系的延续，对购销合同关于风险转移的约定、对上诉人作为传达使者的事实未作事实和法律上的判断，有失公允。2、一审适用法律不当，提供劳务者损害纠纷并不能客观完整评价涉案事实和上诉人、被上诉人及其他当事人的相应责任，本案应属于机动车交通事故损害赔偿纠纷，应按此来认定上诉人所应承担的责任。本案是一起由于被上诉人违规搭乘卸货车辆，驾驶员超速超载行驶致使被上诉人损害的交通事故，应根据《侵权责任法》的相关规定审理；一审适用《侵权责任法》第三十五条，将事实错误的适用为提供劳务关系，忽略了交通事故在这个侵权案件中所起的作用，过分加重了上诉人的责任，违反《债权责任法》的过错原则。3、一审判决上诉人承担90%的责任，与事实和上诉人存在的过错不符，于法无据。一审片面将被上诉人的伤残结果归责于上诉人，而没有考虑到陈飞驾驶发生交通事故这一与被上诉人伤残有着直接因果联系的事实，没有认定陈飞在本案中承担责任的比例，这无法律与事实依据，对上诉人明显不公。 被上诉人车龙科二审辩称：1、车龙科等是上诉人所聘请、工作均由上诉人安排、工资是上诉人支付，根据《公路波形梁钢护栏购销合同》的约定，卸货的责任是购买方；同时也是上诉人安排车龙科等上陈飞的车去下护栏，车龙科是执行其工作安排。在交通事故中，车龙科没有责任。一审认定事实清楚。2、上诉人所提一审适用法律不当的理由，错误。交通事故中，车不是上诉人开的，则上诉人承担何赔偿责任；车龙科等是受上诉人安排乘坐陈飞的车去下护栏，不是陈飞安排去下护栏；车龙科在交通事故中无责任，没有过错，车龙科与陈飞不具有任何劳务关系，而与上诉人有劳务关系，一审判决车龙科承担赔偿责任正确。3、交通事故是导致车龙科伤残的原因，是上诉人错误安排车龙科乘坐陈飞的车去下护栏造成；车龙科在此事故中不负责任；车龙科没有任何过错，上诉人所提责任比例的理由，错误。4、本案诉讼费应由上诉人承担。请求：驳回上诉，维持原判。 原审被告四川长城公司二审未作答辩。 原审原告车龙科向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔付原告160231.40元[误工费38515元(52067元/年÷365天×270天)、护理费10764元(43654元/年÷365天×270天)、住院伙食补助费14300元(143天×100元/天)、营养费4500元(90天×50元/天)、残疾赔偿金68808元(34404元/年×20年×10%)、被抚养人车金富生活费1314.26元(10222元/年×9年÷7×10%)、被抚养人廖修芬生活费730.14元（10222元/年×5年÷7×10%)、鉴定费1300元、后续治疗费10000元、精神抚慰金10000元]；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月20日，被告四川长城公司与罗甸县交通运输局签订《公路工程建设施工合同》，由四川长城公司承建罗甸县茂井至新茂通村油路（水泥路）改造工程，工程内容包括路基、路面、排水及防护、桥涵、交叉道口及完全设施等。 四川长城公司将其中的波形护栏安装的劳务分包给被告吴乾兵进行安装，双方未签订合同。2017年10月4日，四川长城公司与贵州盘古土木工程有限公司签订《公路波形梁钢护栏购销合同》，由贵州盘古土木工程有限公司为罗甸县茂井至新茂通村公路提供波形钢梁护栏，合同签订价格含税、运费及下车费。 2018年3月，被告吴乾兵雇佣原告车龙科等人为其安装公路波形护栏等工作。2018年5月9日20时许，陈飞驾驶贵Ａ×××××号轻型仓栅式货车运送波形护栏等材料到罗甸县茂井至新茂通村公路，被告吴乾兵叫车龙科、赵思乾（在事故中死亡）参与卸货，原告车龙科乘坐在贵Ａ×××××号轻型仓栅式货车货箱上。20时47分，当车行驶至茂井至新茂公路17公里处时，车辆驶离有效路面，坠入其行驶方向左侧山沟，造成乘坐人赵思乾死亡、驾驶人陈飞、车龙科等人受伤、车辆损坏的道路交通事故。 原告车龙科于2019年5月10日5时被送到罗甸县中医院治疗，诊断右髂骨粉碎性骨折，2019年9月30日出院，共住院治疗143天，期间的医疗费55310.41元、抽血营养费（五保户互助金）2100元由被告长城公司、吴乾兵支付。被告长城公司、吴乾兵还支付原告车龙科生活费16900元。经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定，原告车龙科因本次事故构成十级伤残，误工期评定为270日、营养期评定为90日、护理期评定为90日，后续治疗约需9000至10000元，本次鉴定支付鉴定费1900元。 事故发生时，原告车龙科是农村务农人员，其父亲69岁、母亲74岁，在农村生活，其父母共育有7个子女。2019年4月8日，原告车龙科申请劳动仲裁，要求确认其与被告长城公司存在劳动关系，罗甸县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月22日裁决双方事实劳动关系成立。2019年5月30日，长城公司对裁决不服，向本院起诉，本院于2019年8月29日判决双方事实劳动关系成立。长城公司不服提起上诉，黔南州中级人民法院于2019年12月23日判决撤销本院（2019）黔2728民初708号民事判决，改判双方不存在劳动关系。原告车龙科不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2020年4月29日驳回其再审申请。 一审法院认为，被告吴乾兵从2018年3月起雇佣原告车龙科等人为其安装公路波形护栏，双方已形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，被告吴乾兵作为原告车龙科的雇主，原告车龙科选择由其承担赔偿责任并无不当，因此，被告吴乾兵应当承担民事赔偿责任，但其承担责任后可以向第三人进行追偿。至于二被告所称原告车龙科是下班时间赚取外快受伤，应由驾驶人陈飞承担赔偿责任的辩解意见，不予采纳。理由如下：1、原告车龙科受伤时从事的工作是卸波形护栏等材料，该工作内容与其履行职务有内在联系；2、被告吴乾兵陈述是其叫车龙科、赵思乾去卸护栏，因此，原告车龙科是受其雇主的指令在从事工作；3、二被告称波形护栏的装卸是由驾驶员自己负责，虽然《公路波形梁钢护栏购销合同》中约定合同价格包含了下车费用，但该约定并不能直接证明合同的实际履行方式，且二被告也没有提供其他证据证明是驾驶员陈飞雇佣原告车龙科去卸护栏，原告车龙科与驾驶员陈飞之间已形成新的雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应责任”，原告车龙科在进行卸货过程中，乘坐在货车货箱上面，其自身存在一定过错，应相应减轻被告吴乾兵承担的责任。结合实际情况综合考虑，本院认为由被告吴乾兵承担90%的责任，原告车龙科承担10%的责任较为适宜。对于原告要求被告长城公司承担赔偿责任的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，虽然被告四川长城公司将其承建的公路建设工程中的波形护栏安装部分的劳务分包给没有相应资质的被告吴乾兵进行安装，但原告车龙科受伤是因卸护栏时车辆翻车导致，并不是在安装护栏时遭受的人身损害，因此，对原告车龙科要求四川长城公司承担赔偿责任的主张，不予支持。 原告车龙科的各项损失： 1、医疗费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者签订结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，根据原告提供的相关证据材料，原告车龙科的后续治疗费为9000至10000元，本院予以支持9500元。另外，原告车龙科住院期间产生的医疗费55310.41元、抽血营养费2100元被告吴乾兵已经垫付，本案中原告也未主张该部分费用，但被告吴乾兵支付的部分应按照责任比例在总赔偿款项中进行相应扣减，即应扣减5741元（57410.41元×10%）。 2、护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定”，关于护理人员的收入状况，原告未提供证据予以证明，故本院参照贵州省2019年度居民服务、修理和其他服务行业平均工资43654元计算。原告车龙科的护理期限评定为90日，护理费应为10764元（43654元÷365天×90天）。 3、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，对于收入状况，原告车龙科未提供收入情况证明，但其是农村务农人员，其按照贵州省2019年度农林牧渔业年平均工资每年52067元计算误工费，本院予以支持。其误工期评定为270日，误工费应为38515元（52067元÷365天×270天)。 4、住院伙食补助费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，原告车龙科住院143天，参照贵州省2019年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，共计14300元。 5、营养费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告营养期评定为90日，本院酌情支持每天50元，共计4500元。 6、伤残赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”，依照贵州省高级人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》要求，本院是黔南州中级人民法院指定的试点法院，对人身损害赔偿标准实行城乡统一，因此，原告车龙科的伤残赔偿金按贵州省2019年度城镇居民人均可支配收入34404元计算二十年，残疾赔偿金应为68808元(34404元×20年×10%)。 7、鉴定费。原告因为人身损害申请进行伤残等级等鉴定，必然产生鉴定费，属于原告的合理开支，并且鉴定费票据予以证明，因此，原告主张1300元鉴定费，未超过鉴定费票据实际数额，本院予以支持1300元。 8、精神抚慰金。本院认为受害人因本次事故受伤致残，住院近五个月之久，这不仅给其身体带来了不良后果，而且给其精神造成一定痛苦。因此，本院根据当事人在本次事故中的过错程度、侵权行为的具体情节、所造成的后果及被告的经济能力等情况，酌情予以支持原告精神损害抚慰金3000元，原告主张超过部分本院不予支持。 9、被扶养人生活费。事发时，原告父亲69岁，母亲74岁，在农村生活，共育有7个子女，故参照2019年度农村居民年人均生活消费支出标准10222元进行计算，被扶养人生活费为2482元（10222元×11年×10%÷7+10222元×6年×10%÷7），原告主张2044.4元，未超过该数额，本院予以支持2044.4元。 综上，本院支持后续治疗费9500元、护理费10764元、误工费38515元、住院伙食补助费14300元、营养费4500元、伤残赔偿金68808元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费2044.4元，共计152731.4元。按照责任比例，被告吴乾兵应当赔偿原告车龙科137458.26元，再扣除被告吴乾兵支付的医疗费中的责任比例部分5741元和生活费16900元，还应支付原告114817.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告吴乾兵于本判决生效之日起十内一次性赔偿原告车龙科后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费，共计人民币壹拾壹万肆仟捌佰壹拾柒元贰角陆分（￥114817.26）；二、驳回原告车龙科的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1101元，减半收取人民币550.5元，由被告吴乾兵负担人民币430元，原告车龙科负担人民币120.5元，本案原告车龙科实际交纳受理费人民币3505元，应退还原告车龙科3384.5元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对上诉人吴乾兵所提其与被上诉人车龙科不存在雇佣关系，上诉人仅是处于传达使者的地位的上诉理由，因本院（2019）黔27民终2671号生效民事判决已作出上诉人招用被上诉人等人到工地工作，被上诉人的工作内容、时间均由上诉人安排，劳动报酬也由上诉人支付，上诉人安排被上诉人等人卸货，在卸货过程中发生交通事故导致被上诉人受伤的事实认定，并明确上诉人与被上诉人存在个人雇佣关系，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，因上诉人无相反的证据足以推翻此生效判决的上述认定，故此上诉理由无事实与法律依据，不予采信。被上诉人因此交通事故导致损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其依法有权要求雇主上诉人承担赔偿责任；上诉人承担责任后，可以向第三人进行追偿，一审对此适用法律正确。一审根据被上诉人在卸货过程中的过错程度，综合全案案情，酌情认定被上诉人承担10%的责任，现上诉人认为此责任比例不公，但其未提供证据证明此责任比例存在与事实、法律不符。因本案法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，而非交通事故损害赔偿纠纷，故陈飞的责任问题不是本案审理范围，不予理处。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费860元，由上诉人吴乾兵承担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年十二月七日 法官助理吴奕 书记员肖淑君