河北雄安新区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀96刑终19号 原公诉机关河北省雄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李军龙，男，1976年6月14日出生于河北省雄县，汉族，小学文化，农民，户籍地及案发前住址雄县，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月10日被雄县公安局刑事拘留，2020年1月11日被逮捕。现羁押于雄县看守所。 辩护人郭文利，河北助友律师事务所律师。 河北省雄县人民法院审理雄县人民检察院指控原审被告人李军龙犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2020年6月29日依法作出（2020）冀0638刑初160号刑事判决，被告人李军龙不服，提出上诉。本院于2020年9月29日作出（2020）冀96刑终60号刑事裁定书，撤销原判，发回雄县人民法院重新审判。雄县人民法院于2020年12月27日作出（2020）冀0638刑初305号刑事判决。原审被告人李军龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，（一）2010年7月10日下午，在雄县朱各庄镇高速引线加油站附近，因李某1围观交通事故与肇事方王某1、刘某发生口角被对方打耳光，后李某1通知李涛， 2 李涛通知被告人李军龙，二人赶到现场。李军龙、李某1与赶到现场的李某2等人持铁管殴打王某1、刘某。经鉴定，王某1、刘某伤情均属轻伤。另查明，案发后被告人李军龙赔偿被害人损失并取得被害人谅解。 原判认定上述事实的证据如下： 1.被告人李军龙供述，2010年一天下午，李涛给其打电话说李某1挨打了，让其过去看看。其到加油站那看到西边一辆货车撞了路边房子，李某1、李涛、刘秋生、王建、李某2等人都在，其与这些人去后又打了起来，李某1跟一个东北大个子动手了，其看见东北大个子手里有铁管，其过去攥住他的铁管，他力气很大，其夺不过来，这时有别人拿铁管把他打倒，他倒地后其用拳打他面部，其把铁管夺过来，站起来看到其这边的人都往回走，其也往回走。其参与打架是因为李某1是其叔伯哥，东北大个子打他其不愿意。后来听说李某1在那看热闹，那个东北大个子说话不好听，李某1嫌大个子说话不好听，他们产生矛盾，东北大个子打了李某1几个嘴巴，李某1才打电话叫人。其手里没家伙，没有用铁管打人。 2.证人李某1证言，2010年7月，在加油站一辆货车撞了路边房子，其去看热闹，因为说话与货车一方发生争执，一个人打其一个嘴巴，其感觉受欺负了，给李涛打电话说被人打了，让他过来，李涛说马上到。过了一会李涛和李军龙先到了，见到李涛后其用手指着那个东北人说就是这人打的，另外几人也到了，有人拿着铁管，他们朝两个东北人走过去，两个东北人抄起马扎往这边走，然后就打起来了，打架过程很乱。 3.证人李某2证言，大概在七八年前一个中午，其和刘秋生、王铁军开车接李某3吃饭，看见李某3的哥哥李军龙正在 3 打电话，李军龙挂电话后说李某1被人打了，其与刘秋生、王铁军就一起去帮李某1打架，其和李某3在经过一个焊铁门的门脸时随手拿了一根铁管，到现场后李某3、李军龙、王铁军、刘秋生、李涛、王建打一个三十多岁的白沟货场的小伙子，其拿着铁管也打了小伙子一下，后来那个小伙子被打倒了。 4.证人张某1证言，2010年夏天一个中午，李某3给其打电话让其到李军龙家门口，其到李军龙家门口见到李某2、李某3、刘秋生、王铁军、王建、李军龙、李涛等人，李军龙几人正在李军龙家门口北边焊铁门的店铺里拿铁管，李某3给其一根大约2米的铁管，之后几人拿着铁管到现场，李军龙先过去和一个三四十岁的男子夺铁管，李某2、李涛、刘秋生、李某3过去，对方一个男子往东跑，李涛、李军龙、李某3、刘秋生、李某1正围着那个男子打，其和王建就追到饭店门口没有进去，回到打架的那里，王铁军也拿着铁管在现场。 5.证人李某3证言，王铁军、李某2找其吃饭，其接到李涛电话说李某1挨打了，让过去看看，三人一起去了。到一个焊铁门的门市每人拿了一根铁管步行到现场，李涛和李某1在，李某1指着一个男子说就是他，随后李涛拿着铁管打离其最近的这个人，其过去搂住李涛打的这个人想把他摔倒，李涛用棍子打那人腿几下，那人自己摔倒在地上，之后好几人对他连打带踹。李军龙也到了现场，不过他是否动手了其没注意。 6.被害人刘某陈述，2010年7月10日下午，其货站的车在出了事故，接到电话其和王某1、龙某到现场处理，龙某和张主任还有维修部的人协商解决，正说着来了一个人就和其、王某1争吵了几句，不一会有十几人和那人一起拿着一米多长的铁管朝其和王某1打，其与王某1还没反应过 4 来就被打倒。其头、左胸、左后腰、左臀、左胳膊、双腿受伤。 7.被害人王某1陈述，2010年7月10日下午，其货站的车在出了事故，其和刘某、龙某到现场调解，龙某和张主任还有对方当事人协商，其和刘某在一旁，这时过来一个人嘴里说一些不三不四的话，其和刘某和这人争吵几句，也没有动手就没事了。过了一会来了十几个人，这人和那十几人拿着铁管冲其和刘某就打，其还没明白是怎么回事就被打倒。其头部伤口缝合11针、头左后部4针、左小腿5针、右小腿3针，后背、胳膊等处不同程度青肿、右眼青肿。 8.证人龙某证言，其货站一辆货车在发生事故，其和刘某、王某1到现场调解，其和张主任正在协商，一个叫李某1的人不让货车开走，非常强势，交警也不行，骂骂咧咧，王某1、刘某和他争吵了几句。后来有十多人手持一米多长铁管冲其与刘某、王某1打过来，刘某、王某1就被打倒在地。后派出所的人来了，又调解一个小时左右才让货车离开，其找车把刘某、王某1送到医院。最后经朱各庄派出所调解，赔偿其一方15万元。交通事故的事与李某1没关系，不知道他为什么不让走，还说警察也没用，打架时交警就在现场。 9.证人张某2证言，其在马车。7月10日下午白沟的一辆货车撞了其房子，货站来了三个人与其协商赔偿的事，马庄村的李某1在一边说这事得物价局评估，货站的一个人用手搡了李某1一下，旁边的人把他们拦开，李某1去了一边，货站的两个人说李某1骂街又打了李某1几下，被人拉开。过了一会听见有人嚷，过去看见货站的那两人在地上躺着，好多看热闹的人，后来一辆救护车把那两人拉走了。 10.保定市法医医院临床法医学鉴定书，刘某腰3、4椎 5 体左侧横突骨折（属脊柱骨折），王某1头皮钝器创口长度6厘米以上、右眶骨骨折，二人伤情均属轻伤。 11.在逃人员登记表、雄县公安局东阳刑警队出具的到案经过、白沟白洋淀温泉城公安局白沟分局治安管理大队抓获证明，2019年12月10日8时许，白沟公安分局治安大队民警在梁艳伦的注塑厂内将网上逃犯李军龙抓获。 12.户籍证明信，被告人李军龙于1976年6月14日出生。 13.轻伤害案件和解书、撤回控告申请书，2011年1月10日李某1等人与被害人王某1、刘某达成和解，李某1赔偿二被害人损失共15万元，不再追究李某1等人法律责任。被害人王某1、刘某申请撤回控告。 （二）2017年底至2018年3月，被告人李军龙以营利为目的，伙同李海亮（已处理）利用网络赌博软件“柒鑫棋牌”组织联系参赌人员，以“推牌九”方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，并以抽取房费、计分投注的方式抽头渔利。 原判认定上述事实的证据如下：被告人李军龙及同案人李海亮供述，证人王某2、张某3等人证言，手机截图，雄县人民法院刑事附带民事判决书及河北雄安新区中级人民法院刑事附带民事裁定书，视频资料，行政处罚决定书，办案说明等。 原审法院认为，被告人李军龙伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人李军龙开设赌场，其行为构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。辩护人提出被告人犯寻衅滋事罪具有坦白情节可依法从轻处罚的意见成立，赔偿受害人损失并取得谅解可酌情从轻处罚的意见成立；提出被害人有一定过错的意见，无相关证据证实，不予支持；提出被 6 告人在共同犯罪中属罪责较轻的主犯，经查，被告人李军龙雇佣李海亮利用网络赌博软件组织联系参赌人员、建立微信群并拉人进群进行赌博，系主犯，辩护意见不予采纳；提出被告人当庭自愿认罪的意见成立，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人开设赌场抽头渔利、参赌人数达到情节严重，现有在案证据不足，不予认定。被告人李军龙参与李某1因围观交通事故而引发的偶发寻衅滋事，此案由李某1纠集，虽作为李砚军等人恶势力成员之一的李某2参与此起寻衅滋事，但李某2在此起犯罪中并未起到策划、指挥作用，且被告人李军龙在共同犯罪中所起作用相对较小，其行为不符合恶势力犯罪的构成要件，不应认定为李砚军等人恶势力团伙成员，公诉机关指控证据不足，对辩护人意见予以采纳。被告人李军龙犯寻衅滋事罪具有如下量刑情节：赔偿被害人损失并取得谅解、在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯、当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚；坦白，可依法从轻处罚。犯开设赌场罪具有如下量刑情节：当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条、第六十九条第一款规定，认定被告人李军龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。 上诉人李军龙上诉及辩护人辩护提出，其在寻衅滋事一案中未随意殴打他人，被害人有一定过错，其属从犯；开设赌场一案原判认定的时间、赌资和渔利数额、参赌人数的事实不清，对其量刑过重。辩护人另提出，上诉人在开设赌场犯罪中系罪责较轻的主犯，自愿认罪，请求对其从轻处罚。 7 经审理查明：（一）原判决认定上诉人李军龙伙同他人实施寻衅滋事犯罪，致被害人王某1、刘某轻伤的事实是正确的。据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 （二）2017年底至2018年3月期间，上诉人李军龙伙同李海亮（已另案处理）利用手机客户端“柒鑫棋牌”召集他人进行赌博活动，并以收取“房费”等方式抽头渔利。 认定上述事实的证据如下： 1.被告人李军龙供述，2017年快过春节时，其看见李海亮通过手机玩推牌九，后李海亮将其拉入微信群，群主微信名“三哥”，其玩了一段时间也想通过这种方式挣钱，因不懂技术，就让李海亮帮忙，包括下载软件，其通过微信好友拉人进群，大家一起玩，其挣“房费”，就是抽水钱，其拉人发展玩家，李海亮为其管理、听其指挥，挣了钱其给李海亮不定期的发好处费。到2018年3月中旬累计干了三个月左右，挣了15000元左右，给李海亮1万元左右。累计约有三十人在其群里玩过。 2.同案人李海亮供述，其参与了李军龙组织的网上赌博，他是群主，人是他拉进来的，其负责管理，为赌博的人上分，上一分一元钱，李军龙一天给其100元。其从2017年11月底到2018年6月跟着李军龙干，群名叫“牌九娱乐”，最多时47人，少的时候十几人，在网上使用“柒鑫棋牌”软件推牌九，赌赢家发红包交“房费”。一天多时300至400局，每天盈利结算都是转账。其累计挣了9000元左右。2017年11月至2018年6月的微信收入都是给李军龙看群时产生的，小部分是个人消费。李军龙在家排行老三，其叫他“三叔”，比他小的人叫他“三哥”或“龙哥”。其还认识新盖房村一个叫“三哥”的人，还有另外叫“三哥”的人也搞“柒鑫棋牌”。 8 3.证人王某2证言，2017年约11月，其和李军龙电话聊天时说起他在搞“柒鑫棋牌”，微信拉人，让其方便时帮他拉人。 4.证人王某3证言证实，其进过微信赌博群，群里有李海亮，李海亮给李军龙打工，负责收发红包。他们通过“柒鑫棋牌”ＡＰＰ进行赌博，一般玩牌九，李海亮按分数结账。 5.证人贾某证言证实，其2018年正月被拉进一个微信群，群主加其好友，打开链接下载“柒鑫棋牌”，李军龙也在群里，输赢都在群里发红包，赢家给群主发10元“房费”。其输了七八千元。群里有李海亮，听说李军龙也组建了这样的群。 6.雄县人民法院（2018）冀0638刑初218号刑事附带民事判决书、河北雄安新区中级人民法院（2019）冀96刑终34号刑事附带民事裁定书，证实同案犯李某1等人因犯寻衅滋事罪、李海亮犯开设赌场罪被判处刑罚。 7.行政处罚决定书证实，贾某被公安机关行政处罚。 上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人李军龙伙同同案人因偶发纠纷借故生非，殴打他人致两人轻伤，扰乱公共秩序，其行为已构成寻衅滋事罪；以营利为目的，伙同同案人利用手机网络开设赌场，组织他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。上诉人及辩护人提出其在寻衅滋事案中未殴打他人，被害人有一定过错，其属从犯的意见与其本人原供述及其他在案证据不符，不予采纳；提出开设赌场一案的情节事实不清，经查，在案证据足以证实上诉人伙同李海亮共同利用手机网络实施开设赌场犯罪，原公诉机关指控的抽头渔利、参赌人员均达到情节严重，仅有同案人李海亮原在侦查期间的供述证明，明显证据不足，原判认定其构成开设赌场罪但属一般情节是正确的，根据相关证据对其 9 量刑并无明显不当；提出的上诉人系罪责较轻的主犯，与查明的上诉人雇佣李海亮实施犯罪不符，上述意见均不能成立，不予采纳。原判依据的相关参赌人员的证言、公安机关出具的办案说明等证据，与案件不具有关联性或不符合证据的法定形式，不具有证据能力，不应采信；提出“公诉机关的指控成立”，明显与其相关法律认定相矛盾，应予纠正。原判认定本案基本事实清楚，基本证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 忠 审 判 员  任华鹏 审 判 员  聂晓方 二〇二一年一月二十九日 法官助理  王 磊 书 记 员  张 峥