江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2576号上诉人（原审被告）：泰州万泰欣房地产开发有限公司,住所地江苏省姜堰经济开发区民政工业园。法定代表人：钟昌赐。上诉人（原审被告）:泰州万泰欣房地产开发有限公司兴化分公司,住所地兴化市长安中路东营居委会****朝南由东向西第一间。法定代表人：钟昌赐，董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：陆志勇、沙秋俊，北京盈科（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜友俊,男,1954年11月2日生,汉族,住兴化市。委托诉讼代理人：顾悦，江苏天炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜严培，男，1989年2月24日生，汉族，住兴化市。系姜友俊之子。原审第三人:江苏屹峰建设工程有限公司,,住所地江苏省兴化经济开发区科技工业园法定代表人：王文忠，董事长。原审第三人:泰州市华建建筑安装工程有限公司,,住所地兴化市永丰镇人民路法定代表人：汤华义，总经理。上诉人泰州万泰欣房地产开发有限公司（以下简称万泰欣公司）、泰州万泰欣房地产开发有限公司兴化分公司（以下简称万泰欣兴化分公司）因与被上诉人姜友俊、原审第三人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）、泰州市华建建筑安装工程有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初8161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人万泰欣公司、万泰欣兴化分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不具备一审中原告的主体资格，其不是涉案工程的实际施工人。1.本案中，上诉人于2008年2月28日就案涉工程枫叶新都别墅项目A1-5、A24-33、A38-47的土建、安装部分与江苏金正建设工程有限公司（以下简称金正公司）签订了《建设工程施工合同》，约定将上述工程交由金正公司施工，而被上诉人系金正公司现场的实际负责人；2008年3月8日，上诉人就案涉工程枫叶新都别墅项目A6-23、A34-37、A48—50的土建、安装部分与第三人屹峰公司签订了《建设工程施工合同》，2010年6月30日双方又签订了《补充协议》，将屹峰公司的施工范围扩大到了该部分工程的土建、水电工程、门窗、外涂、铁楼梯、铁栏杆及扶手部分，在施工过程中，因屹峰公司单方面原因，造成了工程停工，上诉人为了工程能够顺利交付给业主，就委托金正公司对屹峰公司未完工部分继续施工。所以，案涉工程真正的施工主体是金正公司，被上诉人只是金正公司的实际现场负责人。2.从上诉人给付金正公司的工程款支付记录可以看出，在工程开工后，刚开始的几笔工程款都是支付到金正公司的账户，由于金正公司的诉讼较多，账户经常被法院查封，在金正公司的强烈要求下，后期的工程款都是直接支付至作为金正公司的现场实际负责人的被上诉人的账户中。另根据原审法院查明的事实，金正公司已于2013年被兴化市人民法院裁定进入破产程序，所以，上诉人有充分的理由相信，金正公司在原审中做虚假的陈述以误导原审法院错误的认定被上诉人的实际施工人身份；3.从被上诉人提交的与金正公司签订的《工程内部承包合同书》就可以看出，金正公司完全是配合被上诉人做虚假陈述，更不提一审法院在审理过程中，从未要求被上诉人提交关于其实际施工人身份的其他证据。所以，本案中被上诉人不是案涉工程的实际施工人，不具备本案的原告主体资格。二、一审中，金田公司出的补充鉴定意见程序严重违法，不能作为一审裁判的定案依据。1.一审中，金田公司就案涉工程先后出具了三份鉴定材料：第一份是2018年7月11日出具的《工程造价咨询报告书》（征求意见稿）;第二份是2018年9月18日出具的鉴定报告；最后是2019年2月23日出具的补充鉴定意见。对于作为一审法院定案依据的补充鉴定意见，上诉人认为作为专业鉴定机构金田公司所出具的这份补充鉴定意见严重不尊重客观事实，不遵守程序的规定，应当认定为无效：(1)金田公司作出补充鉴定意见的时间已经严重的超出了法律规定的期限。(2)金田公司在其作出的补充鉴定意见中关于工程量调整的部分所作的陈述：“各楼幢单体工程量不再按原诉状中的工程量，按图纸及变更结合现场实际情况按实调整”。首先，对于鉴定依据的相关证据材料，应当在一审过程中经过质证后，由法院提供给金田公司，而补充鉴定意见中提及的相关图纸，上诉人从未看到；其次，金田公司在一审中陈述，对于调整的工程量，其会到现场进行核实，但金田公司去现场核实既没有通知上诉人，也提交不出任何去现场核实的记录。(3)关于补充鉴定意见涉及的工程量、材料价格及计算做法的调整，从委托鉴定至最后补充鉴定意见的出具，历时一年有余，金田公司作为专业从事工程造价鉴定的机构，前后数次的意见不一，并且在最后的补充意见中对工程量、材料价格、计价方法都重新调整，再结合庭审中查明的事实，在鉴定结论出具前，被上诉人就多次到金田公司的办公场所干扰金田公司的正常工作，上诉人认为金正公司所做鉴定结论已经失去了公正的意义。所以，金田公司的补充鉴定意见严重违法，不能作为本案的定案依据。2.—审过程中，上诉人已经向一审法院提出了重新鉴定申请，并说明了重新鉴定的理由，但一审法院置若罔闻。三、一审法院作出的要求上诉人按照中国人民银行基准利率以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍按照给付被上诉人利息的判决，明显属于适用法律不当，应予撤销。1.上诉人在与第三人签订的合同中约定：“土建竣工验收合格一年以后的付款甲方如不能按期支付，按人民银行基准利率的三倍支付违约金”，此条款，明显属于上诉人与第三人关于违约责任的约定，在合同无效的情况下，上述条款当然无效。2.—审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定来认定上诉人应当按照中国人民银行基准利率的三倍给付被上诉人利息，明显属于适用法律不当。四、对于被上诉人主张的争议部分的工程款项，在一审审理过程中一审法院要求金田公司对于鉴定报告中的“与原告争议事项”又出具了《回复意见》。在鉴定报告中列为争议项的内容，都是因为在工序上有其他做法，而被上诉人选择增加造价的做法以节约自己的工期，但采用这种做法又没有经过上诉人的许可、同意。故《回复意见》涉及的相关内容无法律依据，亦无事实支撑。被上诉人姜友俊辩称，一、一审认定姜友俊为案涉工程的实际施工人有事实和法律依据。金正公司将其承建的工程以内部承包形式转包给了姜友俊，由姜友俊实际施工。屹峰公司将其承建工程中的A14-17四幢别墅的工程交由姜友俊施工，工程款亦是由上诉人直接支付给姜友俊，形成了事实上的合同关系。枫叶新都的附属工程由华建公司承建，该工程的实际施工人亦为姜友俊。以上事实均有相关证据证明，故结合相关法律规定，足以认定姜友俊为案涉工程的实际施工人。二、关于鉴定意见。本案纠纷原本并不复杂，是因为在第一次鉴定时鉴定机构违法鉴定，姜友俊无奈才向相关部门反映情况，后鉴定机构出具的泰金价字[2019]109号工程造价咨询报告结论为18623183.73元。这份补充鉴定意见才基本上恢复事实本来面貌。一审法院对工程造价咨询报告及补充鉴定报告的认定和采信是符合法律规定的。三、姜友俊主张给付逾期工程款的利息，总承包合同是有效合同，合同中关于“土建竣工验收合格一年以后的付款甲方如不能按期支付，按人民银行基准利率的三倍支付违约金给乙方”，该约定虽为违约责任条款，但实为法定孳息的约定。对两份补充合同中“人民银行基准利率”的约定，姜友俊认为合同本意应当为中国人民银行基准贷款利率。理由如下：1、补充合同金正公司经办人王书勇、屹峰公司负责人王文忠一致证明，与上诉人万泰欣兴化分公司洽谈时，商定利率为基准贷款利率，只是在书面补充协议打印过程中遗漏了“贷款”二字。2、两份补充协议的签订双方都是长期从事建筑工程的企业主，了解交易习惯，利率都是指贷款利率而不是存款利率，故约定基准贷款利率符合双方的真实意思和该工程的结算需要。3、涉案工程项目建设过程中，要求姜友俊全款垫资工程，由于上诉人拖欠工程款，给姜友俊带来了巨大的资金压力。为了保证工程进展，姜友俊垫付了大量工程款，资金大部分是向民间高息融资而来。从平衡双方利益角度出发，也应按贷款利率标准计算因上诉人违约而产生的利益损失。4、上诉人的别墅目前售价已是当初销售价的三倍多，按三倍银行基准贷款利率计算也不失公平。鉴于金正公司已终结破产程序，民事主体资格已丧失，其与上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议中约定的权利义务应由实际施工人姜友俊行使和承担；屹峰公司承建的部分工程由姜友俊施工，应视为姜友俊继受了屹峰公司与上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议中约定涉及姜友俊施工部分的权利和义务，故姜友俊向上诉人主张合同中约定的违约金实为法定孳息的诉讼请求应予支持。四、关于鉴定机构出具的《回复意见》，该意见出具符合法律规定，上诉人的上诉意见完全站不住脚。综上，上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立。原审第三人屹峰公司、华建公司未陈述意见。姜友俊向一审法院起诉请求：1、判令被告泰州万泰欣房地产开发有限公司立即给付原告姜友俊工程款2918778.85元+566500元=3485278.85元；2，利息（以2112832.67元为本金，自2013年9月27日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率三倍计算，但不得超过年利率24%，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以510973.54元+566500元*98%（并入）=1066143.54元为本金，自2014年5月1日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率三倍计算，但不得超过年利率24%，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以250540.16元本金，自2017年3月27日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率三倍计算，但不得超过年利率24%，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以44432.48元+566500*2%（并入）=55762.48元为本金，自2017年12月1日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率三倍计算，但不得超过年利率24%，从2019年8月20日期至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；3、本案诉讼费用、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2008年2月28日，万泰欣兴化分公司与金正公司签订了建设工程施工合同，双方约定，由金正公司承建枫叶新都别墅A1-A5，A24-A33，A38-A47的土建、安装。该工程的实际施工人为姜友俊，2010年6月18日，姜友俊与金正公司签订了《建筑项目内部承包责任合同》。2010年7月6日万泰欣兴化分公司与金正公司又签订了建设工程施工合同补充协议，约定：金正公司承包范围为土建、水电工程。门窗、外涂、铁楼梯、铁栏杆及扶手由甲方即被告组织实施。屋面瓦、水电材料等甲方指定产品、价格不在下浮范围内。工程付款方式为一层楼面结束付款10％，三层屋面封顶结束付款15％，土建竣工验收合格付款25％，土建竣工验收合格后一年付款25％(甲方代乙方垫付的各项费用在此付款期内一次性扣清)；土建竣工验收合格后一年半付款23％；土建竣工验收合格后五年付款2％。进度款支付以每五幢为一个单位，并提供正式票据。土建竣工验收合格一年以后的付款甲方如不能按期支付，按人民银行基准利率的三倍支付违约金给乙方。2008年3月8日，万泰欣兴化分公司与屹峰公司签订了建设工程施工合同，该合同约定，由屹峰公司承建枫叶新都别墅A6-A23，A34-A37，A48-A50的土建、安装。2010年6月3O日双方又签订了建设工程施工合同补充协议，约定：屹峰公司承包范围为土建、水电工程。门窗、外涂、铁楼梯、铁栏杆及扶手由甲方组织实施。屋面瓦、水电材料等甲方指定产品、价格不在下浮范围内。工程付款方式同金正公司的付款方式。该部分工程实际施工人浦红军因负债较多下落不明，屹峰公司将未开工的A14、A15、A16、A17四幢别墅交姜友俊实际施工，被告对此予以认可。2016年1月1日，万泰欣兴化分公司与华建公司签订了枫叶新都附属工程施工合同，约定由华建公司承建枫叶新都沿河道路、内河道路及排水、排污、路牙、围墙等。合同约定开工日期2016年1月1日，竣工日期2016年5月31日。工程付款方式为工程验收合格后，乙方按照合同价格开税务发票付工程款，最终按工程审核报告结算开票。被告将上述枫叶新都别墅附属工程直接交由姜友俊施工，工程价款按工程审核报告结算。后金正公司、屹峰公司施工的别墅楼号进行了变更，姜友俊作为万泰欣兴化分公司与金正公司、屹峰公司、华建公司签订的上述合同的实际施工人具体施工27幢别墅和门卫房及室外配套工程土建项目，具体为枫叶新都别墅A1-A5、A14-A17、A21-A30、A35-A42、门卫房及室外配套工程土建项目。(2017)苏1281民初3059号民事诉讼中，经姜友俊申请，一审法院依法委托泰州金田工程造价咨询有限公司（以下简称金田公司）对姜友俊施工的上述工程进行工程造价鉴定。该鉴定机构根据被告与金正公司、屹峰公司之间签订的《建设公司施工合同补充协议》中对工程计价原则的约定，参照工程所在地建设工程定额和相关配套文件计价，进行了工程造价鉴定,出具鉴定报告及补充鉴定意见，鉴定涉案工程的工程造价为18623183.73元，其中附属工程造价为3874551.74元；枫叶新都别墅A14土建工程为539153.68元，枫叶新都别墅A15土建工程为543432.87元，枫叶新都别墅A16土建工程为544472.05元，枫叶新都别墅A17土建工程为594565.47元，上述四幢别墅土建工程合计为2221624.07元。本次庭审中，姜友俊申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员出庭后，鉴定机构于2020年5月25日出具回复意见，将“与原告争议事项”分别作了增加调整，具体为：井架垂直运输费370900元、马道28600元、植筋109000元、滴水塑料条材料费12000元、阳台侧面粉刷10000元、总承包服务费36000元，合计566500元。该回复意见调整的金额因未明确具体楼号，从而无法拆分到金正公司、屹峰公司分别调整的金额。姜友俊表示自愿将调整566500元均按屹峰公司土建竣工验收后合格一年半时间2014年5月1日的最迟点作为时间节点起算利息。姜友俊施工的案涉工程中对应于屹峰公司与万泰欣兴化分公司签订合同的土建工程计算的竣工日期最迟一幢为2012年12月1日，对应于金正公司与万泰欣兴化分公司签订合同的土建工程计算的竣工日期最迟一幢为2012年3月27日，枫叶新都小区于2008年9月1日开工，2015年12月9日竣工。后双方为工程款结算发生争议。关于利息计算节点和数额，金正公司土建竣工验收合格后一年半的时间节点为2013年9月27日，屹峰公司土建竣工验收合格后一年半的时间节点为2014年5月1日。万泰欣兴化分公司已给付姜友俊15704404．88元，双方提供的证据，均未能完全证明分清被告支付的15704404.88元工程款中，每笔收取工程款的施工单位。被告未按照其与第三人金正公司签订合同的给付期限给付原告工程款，至2013年9月27日尚欠姜友俊工程款2112832.67元（3485278.85元—510973.54元—566500*98%元—250540.16元—44432.48元—566500*2%元）；未按照其与第三人屹峰公司签订合同的给付期限给付姜友俊工程款，至2014年5月1日尚欠姜友俊工程款1066143.54元（510973.54元+566500*98%元）；未按照其与第三人金正公司签订合同的给付期限给付姜友俊工程款，至2017年3月27日尚欠姜友俊工程款250540.16元；未按照其与第三人屹峰公司签订合同的给付期限给付姜友俊工程款，至2017年12月1日尚欠姜友俊工程款55762.48元（44432.48元+566500*2%元）。本案诉讼中，因金正公司破产程序终结，不具备民事诉讼主体资格，姜友俊申请撤回对金正公司的起诉。另姜友俊作为实际施工人在施工期间垫付了大量工程款，其资金来源大部分是通过向兴化农商行借款和向民间高息融资。一审法院认为：屹峰公司、金正公司具有房屋建筑工程承包施工资质，其与被告签订的建设工程施工合同未超出其资质范围，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。金正公司、屹峰公司分别将案涉工程交由姜友俊施工，姜友俊已对案涉工程实际施工，且华建公司也出具了证明证实该案涉工程实际施工人是姜友俊，被告直接向姜友俊支付了大部分工程款，应当依法认定姜友俊是该案涉工程的实际施工人。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故姜友俊作为实际施工人请求按合同约定结算工程款的诉请，该院依法予以支持。姜友俊已交付合格的工程，双方为工程结算发生争议，经对案涉工程进行造价鉴定，工程价款合计19189683.73元，万泰欣兴化分公司已付工程款15704404.88元，尚欠工程款3485278.85元应予支付，万泰欣兴化分公司系万泰欣公司的分公司，故给付工程款的义务依法由万泰欣公司承担。关于姜友俊主张给付逾期支付工程款的利息，总承包合同为有效合同，合同中关于“土建竣工验收合格一年以后的付款甲方如不能按期支付，按人民银行基准利率的三倍支付违约金给乙方”，该约定虽为违约责任条款，但含有法定孳息。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付，案涉工程已实际交付，应从交付之日计算”；对两份补充合同中“人民银行基准利率”的约定，因未明确适用存款利率还是贷款利率故产生争议。该院认为，合同本意应为“中国人民银行基准贷款利率”，理由：1、补充合同金正公司经办人王书勇、屹峰公司负责人王文忠一致证明，与万泰欣兴化分公司当时洽谈时，商定利率为基准贷款利率，只是在书面补充协议打印过程中，遗漏了“贷款”二字。2、两份《补充协议》的签订双方都是长期从事建筑工程的企业主，了解建设工程向社会融资民间借贷利率的标准以及正常从事建筑行业交易习惯，利率都是指贷款利率而不是存款利率，故约定基准贷款利率符合同鉴定双方的心理真实意思和该工程的结算需要。再从社会的实际情况看，建筑行业因工程需要贷款，是不可能以存款利率筹集到资金的，这是社会的普遍现象和规则。3、案涉工程项目建设过程中，要求姜友俊全款垫资工程，由于发包人即万泰欣兴化分公司拖欠工程款，给实际施工人姜友俊带来了巨大资金压力和利息损失。为了保证工程进展，姜友俊作为实际施工人垫付了大量工程款，其资金来源大部分是通过向民间高息融资而来，从平衡双方利益角度出发，也应按贷款利率标准计算因被告违约而产生的利益损失，以不失公平合理。故该院依法明确利率标准为中国人民银行同期同类基准贷款利率。屹峰公司、金正公司与万泰欣兴化分公司签订的建设工程施工合同中的工程款支付进度可作为考量因素。因当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理，姜友俊请求按中国人民银行同期同类基准贷款利率的三倍计算利息至2019年8月19日，但不得超过年利率24％，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算利息，不违反法律规定，该院予以支持。鉴于枫叶新都南区别墅项目工程的转包方金正公司已经法院终结破产程序，民事主体资格已丧失，其与被告签订的《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同补充协议》中约定权利和义务，应由实际施工人姜友俊行使和承担；该项目工程施工过程中，因2012年5月份屹峰公司承建的部分工程实际施工人浦红军负债外逃后，屹峰公司将未开工的A14、A15、A16、A17四幢别墅交由姜友俊承建，被告对此实际施工行为是认可的，第一幢A16号别墅开工时间2012年5月19日，且四幢别墅工程款系被告直接向姜友俊支付的，形成了事实上的施工合同关系，应认定为姜友俊继受了屹峰公司与被告签订的《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同补充协议》中约定涉及四幢别墅的权利和义务。故姜友俊向被告主张合同中约定的违约金的诉请，该院依法予以支持。在本案诉讼过程中，鉴定机构适用被告与金正公司、屹峰公司之间签订的《建设工程施工合同补充协议》中关于工程计价原则的约定条款，进行了工程造价鉴定并出具报告，故补充协议中有关违约金条款亦应在本案中适用，否则有悖于公平、合理原则。综上，被告认为第三人和被告之间的违约条款约定不能适用于姜友俊的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告泰州万泰欣房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付原告姜友俊工程款3485278.85元及利息(以本金2112832.67元，自2013年9月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的三倍计算，但不得超过年利率24％，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以本金1066143.54元，自2014年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的三倍计算，但不得超过年利率24％，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以本金250540.16元，自2017年3月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的三倍计算，但不得超过年利率24％，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以本金55762.48元，自2017年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的三倍计算，但不得超过年利率24％，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算。)；二、驳回原告姜友俊的其他诉讼请求。案件受理费54226元、鉴定费180000元、保全费5000元，合计239226元，由原告负担25638元，被告负担213588元。本院二审期间被上诉人姜友俊提供2019年1月2日的视频一份，证明上诉人就鉴定事项根据要求去过现场，有上诉人的工作人员钟福赐。上诉人质证认为，对于视频的真实性没有异议，出现在视频中的人员是钟福赐本人，但是并不代表鉴定机构所作出的补充鉴定意见依据充足。原审第三人屹峰公司、华建公司未质证。庭审中，姜友俊陈述就案涉工程曾向银行借款100万元，向民间融资200多万元，另外还向上诉人借款100万元。一审判决认定的其他事实有相应的证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、姜友俊是否为案涉工程实际施工人；二、金田公司出具的鉴定意见是否应当作为本案认定事实的依据；三、姜友俊主张的利息如何计算。关于争议焦点一，本院认为，对于实际施工人的认定可以从以下几个方面进行考察：一是是否存在实际施工行为；二是是否参与转包或分包合同的签订与履行；三是是否存在投资或收款行为。本案中，姜友俊已提供其与金正公司之间签订的《建筑项目内部承包责任合同》、屹峰公司、华建公司出具的情况说明、联系函以及上诉人向姜友俊付款等证据，足以证明姜友俊是案涉工程的实际施工人。上诉人认为实际施工人非姜友俊的上诉理由不能成立。姜友俊有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条主张权利。关于争议焦点二，本院认为，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。该条第三款规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。案涉鉴定时间虽存在较长的情形，但在2019年金田公司出具了补充鉴定意见后，双方当事人均对该鉴定意见进行了质证，且鉴定人出庭对当事人提出的相关问题予以明确说明并就“与原告争议事项”部分进行了明确。鉴定机构具备相应的资质，鉴定程序不存在严重违法，鉴定意见亦有相应的依据，故上诉人认为鉴定意见不能作为定案依据，要求重新鉴定的上诉理由亦不能成立。关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，姜友俊不具备建筑施工企业资质，其作为实际施工人签订的施工合同依法应认定为无效。但姜友俊向上诉人主张支付拖欠的工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程价款有关。依照上述司法解释的规定，上诉人应当承担支付拖欠工程价款的利息。对于利息计算标准，姜友俊称因金正公司、屹峰公司与上诉人签订的补充协议中约定甲方如不能按期支付，按人民银行基准利率的三倍支付违约金给乙方，故主张上诉人欠付姜友俊工程款利息应以此约定计算，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率三倍计算。对此，本院认为，无论金正公司、屹峰公司与上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议的效力如何，均不影响姜友俊作为实际施工人签订的建设工程施工合同无效的认定，故对于案涉工程款的利息应当依照上述司法解释规定，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。姜友俊的上述意见无事实和法律依据，本院对其该意见不予采纳。综上，上诉人的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兴化市人民法院（2019）苏1281民初8161号民事判决第二项；二、变更兴化市人民法院（2019）苏1281民初8161号民事判决第一项为：泰州万泰欣房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付姜友俊工程款3485278.85元及利息（以本金2112832.67元，自2013年9月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以本金1066143.54元，自2014年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以本金250540.16元，自2017年3月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以本金55762.48元，自2017年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费54226元、鉴定费180000元、保全费5000元（原告预付），合计239226元，由姜友俊负担71768元，万泰欣公司负担167458元；二审案件受理费54226元，由上诉人万泰欣公司负担37958元，姜友俊负担16268元。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 缪翠玲审 判 员 潘贻杰二〇二一年一月十三日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红