浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4715号 上诉人（原审被告）：沈天蒙，男，1970年1月14日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：孔令维，浙江九段律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕美琴，女，1973年8月23日出生，汉族，住浙江省磐安县。 上诉人沈天蒙因与被上诉人吕美琴承揽合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈天蒙上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、沈天蒙和吕美琴的丈夫徐小平在案涉工程中系合伙关系。徐小平最初以提供工程挖机作为合伙关系基础性付出，但因各种原因，最终由吕美琴负责工程中挖机的相关事宜。但发包方张伟斌认可沈天蒙和徐小平之间的合伙关系，这点通过张伟斌和沈天蒙间的短信内容可以证实。同时，工程款虽均由沈天蒙直接领取，但发包方张伟斌要求支付沈天蒙工程款时，徐小平也必须到场。其次，案涉工程相关材料运输的工人和厨房阿姨均由徐小平雇佣安排，也可证实徐小平合伙人的身份。故一审法院未对沈天蒙与徐小平之间的合伙关系进行审查，仅通过徐小平未有出资等合伙关系基础性付出及工程款均由沈天蒙直接领取就认定沈天蒙和徐小平之间不存在合伙关系，是对事实的错误认定。2、沈天蒙已支付吕美琴17万元的挖掘机工资，一审判决只认定其中10万元，属事实认定错误。因沈天蒙与吕美琴不熟，吕美琴与徐小平又系夫妻关系，故吕美琴的工资基本由沈天蒙给徐小平后，由徐小平转交。（1）现金部分的3万元，1万元是由沈天蒙交给徐小平后，由徐小平交给吕美琴。通过沈天蒙与徐小平的电话录音可知徐小平对该事实不予否定；另2万元也由沈天蒙交给徐小平。（2）转账部分的4万元，由沈天蒙转入徐小平的父亲徐林新账户。因徐小平被列入失信人员名单，故徐小平让沈天蒙将挖机工资转入徐林新的账户，且徐林新没有在案涉工程从事任何工作，无需其支付工资等。一审判决认定该4万元转账属于雇佣部分村民的劳务费用，是主观臆断。二、一审判决适用法律错误。吕美琴在一审中提供的有沈天蒙签字的结算单仅代表沈天蒙对挖机的使用时间、使用费用的确定，并不代表该费用由沈天蒙一人承担。且作为工程合伙关系，沈天蒙和徐小平应按相应的约定，共担风险，共享利益。欠付挖机的工资应由沈天蒙和徐小平共同承担。 吕美琴答辩称：沈天蒙是做工程的，沈天蒙让其将挖机给他做，他做了3年不付钱，其支付了挖机、油钱和驾驶员的工钱，本来应该是143000元多，但一审认为有4万多要除掉，即便这样也还有9万多，沈天蒙也没有把这个钱给其。 吕美琴向原审法院起诉请求：1、判令沈天蒙向吕美琴支付挖机使用费用143680元并支付利息损失（从起诉之日起按人民银行贷款基准利率计算）。2、本案诉讼费用由沈天蒙负担。 原审法院认定事实：沈天蒙于2015年9月4日和张伟斌签订《维新乡坑坤山塘施工承包合同》，约定工程款为105万元。因施工需要，沈天蒙将工程的挖机相关事宜让吕美琴负责施工。2019年2月2日，沈天蒙在结算用工时间和工资款的清单上签名，该清单载明“215挖机挖斗413.5小时+274小时=687.5小时，炮头38小时+31小时=69小时；687.5小时×240=165000元，69小时×320=22080元；小挖机7532×150=4800元小挖机6015×120=1800元共计挖机费193680元”等内容。工程完工后，沈天蒙从张伟斌处将全部工程款结清，其中有50000元工程款系经双方同意，由吕美琴直接从张伟斌工程款处支取。另外，沈天蒙于2017年9月11日向徐林新转账40000元，向吕美琴于2019年9月19日转账20000元、于2019年9月20日转账30000元。 原审法院认为，吕美琴在水库建设中为承包方提供了挖机劳务，其合法权益应受法律保护。本案争议焦点有以下两点：1、吕美琴丈夫徐小平是否为工程合伙人。因本案水库工程系沈天蒙个人名义和发包方张伟斌签订的，经庭审查明，徐小平未有出资等合伙关系基础性付出，工程款也均由沈天蒙直接领取，在沈天蒙未提供合伙协议或其他存在合伙关系较强证明力的证据情形下，该院不予认可沈天蒙和徐小平就本案涉及的山塘建设工程存在合伙关系，故吕美琴有权要求工程承包人的沈天蒙支付工程建设中产生的挖机相关费用。2、沈天蒙的付款。沈天蒙庭审中辩称已支付17万元工资并提交转账手机短信截图，该17万元的付款共分为三部分，（1）现金3万元。吕美琴未予认可曾收到3万元现金方式交付的工资，仅有沈天蒙一方陈述，未有其他相佐证据予以进一步补强证明的，不予采纳；（2）转账9万元。第一笔4万元转账系沈天蒙转给徐林新，而徐林新为吕美琴丈夫徐小平的父亲，沈天蒙陈述对于该笔转账其账号由徐小平提供，因本案水库工程建设地址位于徐林新所在村内，沈天蒙施工过程中也雇佣部分村民为其提供劳务，该院认为在该笔转账和是否为支付本案纠纷工资上的关联性尚有欠缺，故对该笔转账不予采纳沈天蒙意见。第二笔2万元和第三笔3万元转账系沈天蒙转给吕美琴，吕美琴主张该两笔款项系沈天蒙归还另外工程的投标借款，在吕美琴未能提供证据证明吕美琴、沈天蒙存在另外经济纠纷或该笔借款系归还另外借款的情形下，结合本案工资款结算时间以及转账时间，该院认定该两笔转账系支付本案工资款；（3）从案外人张伟斌处结算支取的5万元。该笔款系吕美琴、沈天蒙、案外人张伟斌所陈述的事实一致，系吕美琴自认收到了5万元工资款。采纳沈天蒙主张17万付款中的10万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、沈天蒙于判决生效之日起十日内向吕美琴支付挖机费用人民币93680元并支付逾期利息（逾期利息以本金93680元为基数自2020年7月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付至实际归还之日止）；二、驳回吕美琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1587元（已减半收取），由吕美琴负担516元，沈天蒙负担1071元，限于判决生效后七日内缴纳。 二审中，沈天蒙向本院提交以下证据：1、沈天蒙、应金菊、王家琴三人的谈话录音光盘1个与书面整理资料1份，证明沈天蒙和吕美琴的丈夫在盘峰乡灵江源水库工程中系合伙关系；徐小平的父亲徐林新没有在水库从事任何工作。2、沈天蒙和张伟斌的短信截屏一份（打印件），证明沈天蒙和吕美琴的丈夫在盘峰乡灵江源水库工程系合伙关系，其中，对方的号码637979是张伟斌的电话。3、转账短信一份（打印件），证明沈天蒙支付吕美琴款项800元，该800元系沈天蒙与徐小平合伙的款项。 吕美琴质证认为：证据1中只听得出沈天蒙的声音，听不清另两个女的是谁，对该证据的合法性、关联性均有异议，无法达到沈天蒙的证明目的。证据2未曾核对，不知对方号码是否是张伟斌的电话，无法达到沈天蒙的证明目的，且若真是合伙关系，肯定有协议。对证据3打款的真实性无异议，2019年沈天蒙可能打款给其800元挖机费，同意在一审判决的基础上扣除该800元。 本院认证认为：关于证据1，与沈天蒙对话的其他二人的身份无法核实，且该证据本质上是证言证言，证人须出庭接受询问，该证据不符合证据的形式要件；关于证据2，无法核实短信对方的人员身份，且短信中的“小平”是否即沈天蒙所提的徐小平难以确认，亦未直接显示“小平”与沈天蒙是合伙关系，沈天蒙的证明目的难以实现。关于证据3，该证据是其自己编辑、尚未发送的短信，但鉴于吕美琴对该证据予以认可，本院对该打款事实亦予认定，但该证据尚不足以证明沈天蒙与徐小平系合伙关系。 二审中，沈天蒙还申请证人郑某出庭作证，拟证明沈天蒙与徐小平是合伙关系。关于郑某的证言，沈天蒙质证认为：对该证人证言的三性均无异议。郑某一直在案涉工地做泥工，认识吕美琴的丈夫徐小平，从多处了解到沈天蒙与徐小平是合伙关系。吕美琴质证认为：郑某是沈天蒙的人，郑某的证言不符事实，无法证明沈天蒙与徐小平是合伙关系。 本院认证认为：郑某在证言中称，对徐小平和沈天蒙是合伙关系是听打工的人说的，该证言系传来证据，且系孤证，尚无法证实徐小平和沈天蒙是合伙关系。 二审中，吕美琴向本院提交证据结婚证复印件一份，证明沈天蒙叫其做工地，挖机是其自己的，当时其和徐小平还没有结婚，和徐小平并无关系。 沈天蒙质证认为：对真实性、合法性无异议，但与本案无关。当初挖机系徐小平拉来并作为合伙，挖机从哪里来其不清楚。 本院认证认为：本院对该结婚证的真实性予以认可，吕美琴与徐小平登记结婚的事实系发生在2018年5月4日，距案涉工程开工已数年。 本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，沈天蒙还通过银行转账支付过吕美琴挖机费800元。 本院认为，本案争议焦点主要为二：焦点一，案涉工程中，沈天蒙是否和案外人徐小平成立合伙关系。合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙经营主体、合伙事实等方面综合考虑，根据沈天蒙的自认，其与徐小平并无合伙协议，关于合伙具体事宜，双方如何出资、收益如何分配亦无法说清，沈天蒙还自认案涉工程的款项由其结算，工程亦无相关账册。沈天蒙既未提交合伙的充分证据，所提合伙亦与常情不符，其所提与案外人徐小平系合伙关系，本院难以采信。焦点二，沈天蒙已向吕美琴支付多少款项。沈天蒙认为，在一审认定其支付的10万元款项外，还有其通过徐小平两次转交的现金共3万元，通过转账徐林新的4万元，亦属其支付给吕美琴的款项，但该现金3万元除沈天蒙自己的陈述外并无其他证据证实，吕美琴亦不予认可，本院难以采信；该转账4万元虽系属实，但尚不足以证实与本案的直接关系。鉴于二审中吕美琴自认其还收到过沈天蒙的800元款项并同意在一审判决数额中予以扣减，本院对一审判决予以更改。综上，沈天蒙的部分上诉理由成立，本院予以支持，其余部分不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初810号民事判决； 二、沈天蒙于本判决生效之日起十日内向吕美琴支付挖机费用人民币92880元并支付逾期利息（逾期利息以本金92880元为基数自2020年7月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际归还之日止）； 三、驳回吕美琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1587元（已减半收取），由吕美琴负担561元，沈天蒙负担1026元，二审案件受理费2142元，由吕美琴负担20元，沈天蒙负担2122元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年一月二十八日 代书记员 施金金 12- 8-