湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终41号上诉人（原审原告）：武汉丁小亮餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街迎宾华府**（君临天下）******。法定代表人：丁昌亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞红斌，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秀娟，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孝感市城区左邻右舍土菜馆，系个体工商户，经营场所湖北省孝感市城区航空路**书院小区1-5间。经营者：高义国。上诉人武汉丁小亮餐饮管理有限公司（以下简称丁小亮餐饮公司）因与被上诉人孝感市城区左邻右舍土菜馆（以下简称左邻右舍土菜馆）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁小亮餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，改判左邻右舍土菜馆赔偿丁小亮餐饮公司因商标侵权所受经济损失20万元（人民币，下同）、维权取证费100元、公证费1345元、律师费5000元，合计206445元，以及承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定左邻右舍土菜馆使用“小亮蒸虾”标识的行为不侵犯丁小亮餐饮公司“小亮”注册商标专用权错误。丁小亮餐饮公司是第7301132号“小亮”注册商标的权利人，在核准的餐馆、餐厅、饭店、快餐店、流动饮食供应类服务范围内对该商标享有受法律保护的专用权。左邻右舍土菜馆在从事餐饮服务过程中，在其经营店铺门头、桌面标识、菜单上使用“小亮蒸虾”标识。该标识中，“蒸虾”作为餐饮通用名称指示的是餐饮类别，“小亮”二字才是其区分服务来源作用的关键，而该“小亮”二字又恰恰是丁小亮餐饮公司的注册商标。根据原国家工商行政管理总局商标局《商标审查与审理标准》中关于文字商标审查的规定，商标仅由他人在先商标及本商品的通用名称、型号组成，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。因此，左邻右舍土菜馆使用的“小亮蒸虾”标识与丁小亮餐饮公司的第7301132号“小亮”注册商标构成近似。左邻右舍土菜馆对“小亮蒸虾”的使用方式容易使相关公众对相关餐饮服务的来源产生误认，认为与丁小亮餐饮公司注册的“小亮”商标指示的餐饮服务存在特定联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，左邻右舍土菜馆侵害了丁小亮餐饮公司的注册商标专用权。被上诉人左邻右舍土菜馆未提交答辩意见。丁小亮餐饮公司向一审法院起诉，请求判令左邻右舍土菜馆：1.立即停止侵犯丁小亮餐饮公司享有的第7301132号注册商标“”的商标专用权，停止在其门店、网站和各类软件上使用“小亮蒸虾”商标，并拆除门店“小亮”招牌；2.赔偿丁小亮餐饮公司因商标侵权所受经济损失30万元，并承担维权取证费100元、公证费1345元、律师费5000元，合计306445元；3.承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2010年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，丁昌亮注册了第7301132号“”商标，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等。注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日止。2018年11月27日，丁昌亮将该商标转让给丁小亮餐饮公司。2019年6月20日，湖北省武汉市黄鹤公证处的公证员及助理与丁小亮餐饮公司的委托代理人李睿、王钦来到位于湖北省××航空路90-19的餐馆，招牌上写有“小亮蒸虾”字样。丁小亮餐饮公司的委托代理人当场对该餐馆招牌、外观进行了拍照，后进入餐馆以普通消费者的身份就餐消费。消费过程中，丁小亮餐饮公司的委托代理人对该店内相关陈设、环境进行拍照，消费完毕后，当场取得发票一张、菜单一份、名片一张，并进行拍照。丁小亮餐饮公司的委托代理人李睿、王钦上述行为系在公证人员的监督下完成，公证人员对拍摄的照片、取得的物品进行了证据保全。丁小亮餐饮公司支出了取证费100元、公证费1345元。另查明，左邻右舍土菜馆系个体工商户，成立于2017年11月1日，经营范围为餐饮服务，经营者为高义国，，经营场所为湖北省孝感市城区航空路**书院小区1-5间一审法院认为，根据丁小亮餐饮公司提交的商标注册证、商标转让证明，可以认定丁小亮餐饮公司自2018年11月27日受让第7301132号“”注册商标，自标注之日起享有商标专用权，且“”商标专用权在注册有效期内，其权利受法律保护。本案一审的争议焦点在于：左邻右舍土菜馆在门店招牌、店内桌面、菜单上使用的“小亮蒸虾”文字标识与丁小亮餐饮公司的“小亮”注册商标是否构成近似、是否侵犯丁小亮餐饮公司的注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与丁小亮餐饮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与丁小亮餐饮公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，将上述“小亮蒸虾”文字标识与“小亮”注册商标进行比较，虽然其中“小亮”的读音一致，但二者存在字形、构图的差别显著，不能确认为法律意义上的相同、近似。左邻右舍土菜馆使用“小亮蒸虾”标识，均是整体使用，并未单独或者突出使用“小亮”字样，与“小亮”注册商标不构成相同或近似，不会造成消费者对两者经营的餐饮服务的混淆。且“蒸虾”系一种菜品的通用名称，与丁小亮餐饮公司的“小亮”商标并无关联性，丁小亮餐饮公司以其公司创始人丁昌亮曾经使用过“小亮蒸虾”标识，具有一定市场影响力为由，主张左邻右舍土菜馆使用的“小亮蒸虾”文字标识实质等同于使用“小亮”商标。因此，丁小亮餐饮公司在本案中实际主张将“小亮”商标专用权保护范围扩大到“小亮蒸虾”标识，继而主张其对“小亮蒸虾”标识的专用权，但其目前对“小亮蒸虾”标识并未取得合法有效的注册商标专用权，因此该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，左邻右舍土菜馆不存在《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定的侵犯注册商标专用权的行为，左邻右舍土菜馆使用相关“小亮蒸虾”标识的行为并未侵犯丁小亮餐饮公司的“小亮”注册商标专用权，丁小亮餐饮公司的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回武汉丁小亮餐饮管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4825元，由武汉丁小亮餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。另据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，左邻右舍土菜馆在店铺门头、店内桌面、菜单上使用“小亮蒸虾”标识，用以识别商品和服务的来源，属于商标性使用。尽管左邻右舍土菜馆对“小亮蒸虾”标识整体使用，没有在字体形状及大小上突出“小亮”二字，但“蒸虾”指示的是餐饮类别，相关公众在识别与区分同类商品或服务时，会把注意力集中在“小亮”二字上，“小亮”才是起到区分商品和服务来源作用的核心要素。而丁小亮餐饮公司在“蒸虾”餐饮类别上使用“小亮”品牌已持续较长时间且具有一定知名度，左邻右舍土菜馆对“小亮蒸虾”标识的使用易使相关公众对服务的来源产生混淆或误认，认为其来源于丁小亮餐饮公司或与“小亮”注册商标指引的商品、服务有特定的联系。因此，左邻右舍土菜馆使用的“小亮蒸虾”标识与丁小亮餐饮公司的注册商标“小亮”构成近似商标。左邻右舍土菜馆对于“小亮蒸虾”标识的使用属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形，构成商标侵权。一审法院在对“小亮蒸虾”标识与“小亮”注册商标进行比对时，未考虑相关公众的一般注意力以及请求保护注册商标“小亮”的显著性和知名度，该院认定左邻右舍土菜馆使用的“小亮蒸虾”标识与丁小亮餐饮公司的“小亮”注册商标不构成近似，左邻右舍土菜馆未侵犯丁小亮餐饮公司的注册商标专用权，属于适用法律错误，本院予以纠正。左邻右舍土菜馆侵犯丁小亮餐饮公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿权利人损失的法律责任。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款还规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案双方当事人均未举证证明权利人丁小亮餐饮公司因被侵权所受到的损失、侵权人左邻右舍土菜馆因侵权所获得的利益或“小亮”商标许可使用费，相应数额难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、左邻右舍土菜馆经营规模、侵权行为的性质等因素，以及丁小亮餐饮公司为本案维权支出的公证费、律师费等费用的合理范围，酌定左邻右舍土菜馆赔偿丁小亮餐饮公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计50000元。综上所述，丁小亮餐饮公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09民初100号民事判决；二、孝感市城区左邻右舍土菜馆立即停止侵犯武汉丁小亮餐饮管理有限公司享有的第7301132号“小亮”注册商标专用权的行为；三、孝感市城区左邻右舍土菜馆自本判决生效之日起十日内赔偿武汉丁小亮餐饮管理有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4825元，由孝感市城区左邻右舍土菜馆负担3000元，由武汉丁小亮餐饮管理有限公司负担1825元。二审案件受理费4396元，由孝感市城区左邻右舍土菜馆负担3000元，由武汉丁小亮餐饮管理有限公司负担1396元。本判决为终审判决。审判长  严开元审判员  李 承审判员  叶 宇二〇二一年一月二十八日书记员  刘 颖