河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终267号上诉人（原审被告）：胡振河，男，1966年10月5日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：秦路，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王露露，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新利，男，1980年7月15日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：陈立新，河南天然律师事务所律师。上诉人胡振河因与被上诉人李新利提供劳务者受害责任纠纷一案不服，河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，听取委托诉讼代理人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡振河上诉请求：1．请求依法裁定撤销博爱县人民法院作出（2020）豫0822民初1872号民事判决书发回重审或查清事实后依法改判；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人刘周波、毕永军，严重违反法定程序。第一，2019年5月，上诉人胡振河与刘周波签订承包合同，约定胡振河从刘周波处承包厂房及设备，并向刘周波支付承包费用。刘周波系该煤球厂老板。被上诉人李新利系在刘周波厂内发生事故，故应由刘周波承担责任。第二，2020年9月，毕永军与上诉人胡振河口头约定，胡振河将劳务部分承包给毕永军。由毕永军招聘工人，并进行监督管理、发放工资等。李新利系毕永军招聘进厂，上班第一天就发生事故，毕永军作为其雇主，理应承担责任。一审法院未追加刘周波、毕永军作为本案被告，严重违反程序。二审法院应撤销原判，发回重审。二、一审法院认定上诉人胡振河与被上诉人李新利之间构成劳务关系，系认定事实错误，被上诉人李新利受雇于毕永军，系与毕永军建立劳务关系首先，一审法院仅以医疗协议、证人证言证明被上诉人李新利受雇于上诉人胡振河证据不足。该证据以及胡振河的自认仅能证明李新利在上诉人胡振河承包厂内受伤的事实，不能证明李新利受雇于胡振河。且上诉人胡振河作为煤球厂的老板，××的想法，积极为李新利垫付医疗费。其次，被上诉人李新利系由刘周波推荐给毕永军，毕永军录用李新利后，安排其工作，并负责结算支付报酬，上诉人胡振河对此不知情。事实上，上诉人胡振河不认识被上诉人李新利，也从未见过李新利。再次，被上诉人李新利受毕永军聘用和安排从事劳务，且劳务活动受毕永军进行指挥和监督。故被上诉人李新利为毕永军提供劳务，二人之间建立劳务关系。三、一审程序中毕永军作为证人出庭接受询问，毕永军与被上诉人李新利存在利害关系，陈述的内容与事实不符，不能作为认定案件事实的根据首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：…（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言…”。本案中，被上诉人李新利系毕永军介绍，并经毕永军聘用安排工作，受毕永军监督管理。因此，被上诉人李新利与毕永军存在利害关系，其陈述的内容不能单独作为认定案件事实的根据。其次，被上诉人李新利及其诉讼代理人对证人毕永军询问存在不适当引导情形，法庭未及时制止。如工资老板是如何与李新利约定的？另，上诉人胡振河对毕永军发问后，就重要问题的回答毕永军含糊其辞，仅以不清楚、不知道进行回答。再次，关于毕永军单方陈述“在老胡办公室给老胡说的，李新利去那天当时老胡不在场，后来回来原告在开铲车，老胡给我说老胡看到了。”该内容与事实不符，上诉人胡振河对此不予认可。四、一审法院酌定被上诉人李新利的过错比例为20%过低，应予以调高。根据证人刘某当庭称“其和原告李新利在一起干活两个多月，在别人的煤球厂，不是这个煤球厂”。且被上诉人李新利在新农合报销手续中一直称自己的原因造成事故。由此可知，被上诉人李新利作为完全民事行为能力人，曾从事类似劳务而没有尽到谨慎注意义务，即挪动电线时未判断出危险存在，且李新利也承认系自己原因造成事故发生。因此，被上诉人李新利对事故的发生存在重大过失，应减轻上诉人责任。五、一审法院酌定被上诉人李新利误工时间过长，且应扣除鉴定期间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据被上诉人李新利的出院医嘱载明：再植断指完全成活，伤口愈合良好痊愈出院，每5-7天换药复查1次，不适随诊。该医嘱并未建议休息时间，可知李新利恢复状态良好已痊愈出院。故一审酌定出院后恢复期间120天过长。另，被上诉人李新利伤残等级鉴定日期为2020年6月16日，鉴定意见出具时间为2020年6月28日。故法院认定鉴定期间为30天事实不符。且一审法院考虑被上诉人李新利的恢复情况已酌定恢复时间，故该鉴定期间应予以扣除。综上，一审法院遗漏当事人刘周波、毕永军，将毕永军作为证人严重违反法定程序。法院认定上诉人胡振河与被上诉人李新利之间构成劳务关系，系认定事实错误。请求贵院依法撤销博爱县人民法院作出（2020）豫0822民初1872号民事判决书发回重审或查清事实后依法改判。李新利辩称，1．一审未遗漏当事人，不存在违法，按照上诉人上诉状第一条第一项所陈述的基本事实足以说明上诉人是该煤球厂的实际经营人和管理人，对其承包经营期间所发生的一切法律行为和法律事件依法应当承担法律责任，至于上诉人称与毕永军存在口头约定，将劳务部分承包给毕永军的说法是不成立的，因而被上诉人在上诉人所承包的煤球厂从事劳务那么充分说明上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳务关系。2．关于毕永军的证人证言，在一审中已经当庭接受了双方的相互质证，结合其他事实，其证言是客观真实的，完全可以采信，上诉人所称证人与被上诉人存在利害关系没有任何依据。3．关于被上诉人所承担的比例，被上诉人认为引起事故发生的根本原因是被上诉人所承包厂内的电器设备缺乏维修，致使电缆漏电所导致，更重要的是漏电后，漏电保护装置也没有发生效果，所以从一定程度上上诉人应当承担全部责任，一审确定让被上诉人承担20%，被上诉人认为较高。4．关于误工时间，误工时间按照上诉状所称，被上诉人提出的诉讼请求是按照从事故发生之日起计算至伤残鉴定作出之日，实际天数为249天，但一审酌定天数为197天，已经十分公平公正，所以上诉人认为过长没有道理。综上，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李新利向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付住院伙食补助费2350元、营养费940元、护理费7400元、误工费30231.09元（249天＊121.41元）、残疾赔偿金205205.82元（34200.97元＊20＊30％）、被扶养人生活费27710.38元（子女10年＊11545.99／2＊30％＋父母12年＊11545.99元／4＊30％）、精神抚慰金8000元、鉴定费700元、交通费940元，合计283477.29元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李新利是被告胡振河雇佣人员，2019年10月19日到被告胡振河承包的煤球厂工作。2019年10月19日下午，原告李新利在挪动煤球机的电线时，左手被煤球机挤伤。后原告李新利被送往焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，被诊断为：左手食指毁损、左手中指近节近1／3离断伤、左手拇指末节粉碎性骨折、左手拇指末节皮肤甲床缺失，住院47天，一人护理，用去医疗费47029.28元。2019年10月20日，原、被告达成协议，约定：原告李新利自愿走新农合报销程序，报销后所得费用归原告李新利所有；由被告胡振河负担原告李新利在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗的所有医疗费用。经博爱县人民法院委托，2020年6月28日，焦作正孚法医临床司法鉴定所作出焦正孚司鉴所［2020］临鉴第126号司法鉴定意见书，鉴定原告李新利伤残程度为八级伤残，原告李新利支付鉴定费700元。经查，2019年河南省农、林、牧、渔业收入为44314元／年；居民服务业和其他服务业收入为45677元／年；城镇人均可支配收入34200.97元／年；城镇人均消费性支出21971.57元／年；原告李新利父亲李有仁，1942年4月出生，母亲王秀梅，1946年12月出生，李有仁、王秀梅育四个子女；李新利女儿李愫，2003年11月出生，儿子李普杰，2009年11月出生；被告胡振河支付给原告李新利47000元医疗费，经新农合报销，退给原告李新利医疗费20792.36元。一审法院认为，关于劳务关系问题，被告胡振河认为，原、被告之间不存在劳务关系，被告胡振河将煤球厂的生产承包给了毕永军，毕永军招聘的原告李新利。法院认为，原、被告双方达成的协议、本案中两个证人证言能够证明原告李新利受雇于被告胡振河，为其提供劳务，被告胡振河也自认原告李新利在其经营的煤球厂工作受伤，同时，被告胡振河无证据证明其将煤球厂的生产承包给了毕永军，故原、被告双方构成劳务关系，被告胡振河的抗辩，法院不予采信。原告李新利与被告胡振河之间构成劳务关系，原告李新利在为被告胡振河提供劳务活动中受到伤害，被告胡振河作为接受劳务者，应承担相应的民事赔偿责任。原告李新利作为一个有一定工作经验的成年人，应当预测到其从事的工作具有一定的危险性，其在挪动电线时应当判断出存在的危险性，而其疏忽大意，忽视了危险性的存在，导致其左手被煤球机挤伤，对于事故的发生其存在着过错责任，法院酌定其承担20％的责任。故原告李新利的诉讼请求法院予以支持，但其请求超出规定部分，法院不予支持。关于误工时间问题，法院认为，原告李新利住院47天，恢复期间应为120天，鉴定期间为30天，其误工时间应为197天。其收入应当按照2019年河南省农、林、牧、渔业收入44314元／年为准。关于医疗费的问题，法院认为，原告李新利虽未主张医疗费的赔偿，但医疗费已实际发生，且被告胡振河已支付了全部医疗费，同时在本案中，原告李新利也应承担过错责任，为保护被告胡振河的合法权益，应当将医疗费计算在内。结合医疗费支付的实际情况，被告胡振河支付给原告李新利应为47000元。原告李新利在新农合报销的医疗费应扣除。因原告李新利未提交交通费发票，故其请求被告胡振河赔偿其交通费的主张，法院不予支持。被告胡振河认为，其已支付原告李新利47500元。法院认为，结合医疗费单据预交款项，被告胡振河应当支付了医疗费47000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告胡振河须在判决生效之日起十日内赔偿原告李新利医疗费26236.92元、误工费23917.42元、住院伙食补助费2350元、营养费940元、护理费5881.7元、残疾赔偿金205205.82元、被扶养人生活费27710.38元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元，合计297942.24元的80％即238353.79元，扣除已支付的47000元，被告胡振河再赔偿原告李新利191353.79元。二、驳回原告李新利的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2776元，由原告李新利负担876元，被告胡振河负担1900元。本院二审期间，胡振河向本院提交李新利在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院入院记录复印件两份、焦作煤业（集团）有××人认定表》复印件一份，证明事故发生后李新利就医及申报新农合过程中一直声称“在家中干活时左手被煤球机挤伤”。由此可知，李新利受伤系因自己在使用煤球机时存在重大失误导致，并非其事后诉称的电线漏电。若按被上诉人李新利所说电线漏电，正常反应是电线轻触到手后，手痉挛颤抖，电线松脱或身体不自觉往后倒，而非往前倾。故李新利陈述“其左手被击打到煤球机上被煤球机挤伤”不符合客观规律及科学常识。并申请证人张某、李某出庭作证，证明刘周波是煤球厂的实际老板，李新利受伤后张某和胡振河将其送往医院，李新利一直称都怪自己不小心，因自己的过错导致事故发生。李某受雇于毕永军，毕永军是从胡振河处承包劳务部分，其负责招聘劳务人员，现场管理、发放工资等。被上诉人李新利质证称，对胡振河提交的李新利在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院入院记录、焦作煤业（集团）有××人认定表》真实性无异议，证明指向有异议。入院记录上锁记载的在家中干活时被煤球机挤伤该说法与案件的实际情况是不符的，主要原因是上诉人和被上诉人一致协商为了能够享受新农合医疗报销，减轻上诉人的经济负担，而故意这样说的，因为按照新农合报销政策规定如果工伤或者第三方引起的事故，新农合不予报销，这一点上诉人是十分清楚的。对张某的证言的事实部分有异议，胡振河是从刘周波处承包的，张某称是租赁的，这是两个概念，证明李新利的说法是传来证据，不能说明客观事实的存在，也证明不了上诉人所主张的刘周波是实际老板。对李某的证言其工作时间就不正确，其证言的真实性有异议，同时也不能证明毕永军承包了该煤球厂的劳务部分，只能反映出毕永军在煤球厂的工作资格分工而已。本院对上述认证如下：胡振河提交的李新利在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院入院记录、焦作煤业（集团）有××人认定表》，李新利对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以认可，但不能证明事故发生的原因，对其证明目的不予采信。对张某的证言，可以证明其由胡振河指派工作，涉案事故发生在胡振河煤球厂内，但其对于事故发生的原因其并不清楚。对于李某的证言，因其工作时间与事故发生时间相距较远，与本案无关，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点应当为：1．一审认定与李新利存在劳务关系的主体系胡振河是否适当；2．一审认定的双方的责任比例是否适当；3．一审认定的误工时间是否适当。现对上述问题做如下评述：一、根据胡振河、李新利在事故发生第二天达成的协议、一审中毕永军及刘某的证言、二审中张某的证言，可以认定李新利系在胡振河经营的煤球厂内受到伤害的事实，一审认定李新利系为胡振河提供劳务并无不当。胡振河上诉称刘周波系该煤球厂的老板及毕永军系李新利的雇主与查明事实不符，一审并未遗漏当事人。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日起施行）第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人并未提供证据证明李新利对事故的发生存在重大过失，一审根据事故发生的实际情况，认定李新利作为一个成年人应当预见其从事的工作具有一定的危险性，对事故的发生存在过错责任，酌定李新利承担20%的责任并无不当，胡振河应当承担80%的赔偿责任，胡振河的该项上诉理由不能成立。三、经一审法院委托鉴定，李新利伤残程度为八级伤残，一审根据其受伤的实际情况及鉴定情况，酌定其恢复时间为120天，鉴定时间30天，加上住院时间，认定其误工时间为197天适当。综上所述，胡振河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5552元，由胡振河负担。本判决为终审判决。审判长 鲁明审判员何云霞审判员拜建国二〇二一年一月二十五日法官助理赵秀芳书记员曹钟文