江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终96号上诉人（原审被告）：肖志勇，男，汉族，1979年11月2日出生，住址：江西省进贤县。上诉人（原审被告）：肖进方，男，汉族，1954年10月18日出生，住址：江西省进贤县。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈圣钢，江西洪城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付歆山，男，汉族，1963年2月5日出生，住址：江西省南昌市昌北开发区。委托诉讼代理人：毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。上诉人肖志勇、肖进方因与被上诉人付歆山民间借贷纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人肖志勇、肖进方及其共同委托诉讼代理人陈圣钢与被上诉人付歆山及其委托诉讼代理人毛剑平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。肖志勇、肖进方上诉请求：1、请求依法撤销江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初2393号民事判决，改判上诉人肖志勇依法不承担归还借款及利息的民事责任；改判上诉人肖进方不承担借款利息；2、本案上诉费，一审案件受理费均由被上诉人付歆山承担付款。事实与理由：一审判决查明事实有误，上诉人肖进方是收款人，上诉人肖志勇未收取借款，对房屋抵押担保的情况不知情，不应承担责任。按照双方约定，双方已经以房抵债，被上诉人付歆山未去办理房产过户手续，违反约定。2016年6月30日与2018年6月30日协议未约定利息，应当视为没有利息。庭审中，上诉人补充意见认为，一审遗漏了诉讼主体。一审法院程序违法，剥夺了被告肖进方、肖志勇质证的权利。双方提供的证据基本上没有经过原、被告的举证和质证。被上诉人付歆山答辩称：1、上诉人与被上诉人的45万借款本息是事实。两上诉人在一审的时候也认可了向被上诉人付歆山借了45万元和约定的月息是两分的事实。2、本案中的抵押协议是无效的。因为两个上诉人用于抵押的三套房子，都是江西思达房地产开发有限公司的，并不是上诉人个人的，用公司的房子来做抵押，没有取得公司同意，抵押行为是无效。3、协议约定以房抵债违反了担保法第40条的规定，且这个房子也不是上诉人自己的，所以这种约定无效。4、关于上诉人所称的主体问题，本案不存在漏列主体问题。打款是两个人打款，另一个当事人是付歆山的弟弟，其他人是帮付歆山打的钱，也是由付歆山指示的，所以本案也不存在漏列主体的问题。且两个上诉人在一审中已经承认了向付歆山借款45万元。两个上诉人向付歆山出具的借条里面也表明借到了付歆山的45万元钱，所以不存在主体问题。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审原告付歆山向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决二被告立即归还原告借款本金人民币450000元整，并按月息2%承担该款自2014年元月6日起至还清时止的利息，该利息暂算至2020年7月21日为人民币706500元，以上本息暂合计人民币1156500元；2、本案诉讼费由二被告负担。一审法院查明：2014年1月5日，肖志勇出具一份《借条》，内容为“今借到付歆山现金人民币肆拾伍万元整（450000元），按月息叁分计算”。2014年1月6日，付歆山通过名下建设银行账户向肖进方转账320000元；同日，付维山通过名下农业银行账户向肖进方转账130000元，并于中国农业银行个人结算业务申请书的“附加信息及用途”一栏备注“借款”。2016年6月30日，肖进方、肖志勇（甲方）与付歆山、付维山、李永结（乙方）签订《协议》，协议约定：“甲方因在萍乡投资万顺广场需要，于2014年1月5日至2016年6月30日止，先后向乙方借款共计人民币：玖拾捌万贰仟壹佰叁拾柒元整（小写：982137元）。现甲方要求再行续借，经双方协商达成如下协议：一、乙方同意续借壹年（至2017年6月30日止）。本金为：玖拾捌万贰仟壹佰叁拾柒元整（￥982137元）。但甲方应依法提供合法财产作为抵押担保物。二、甲方同意乙方要求，承诺以现有的万顺广场中的三套住宅产权作为抵押物。房权证号分别为：栗房权证上栗镇字第**、10××94号、10××97号，房权证由乙方暂管。五、甲方在续借期限内如期偿还所借之款，续借期限内的借款不计息。超过续借期限，甲方应按照乙方要求三个月内，将三套抵押担保房产产权全部过户至乙方指定名下，所需费用全部由甲方承担并负责办理全部手续”。2018年6月30日，肖进方（甲方）与付歆山（乙方）签订《协议》，协议约定：“甲方因在萍乡上栗投资万顺广场需要，从2014年起，先后向乙方借款共计人民币：玖拾捌万贰仟元整（小写：982000元），所建住宅因销售困难，不能如期还款，经双方协商达成如下协议：一、甲方以现有上栗县的万顺广场的三套住宅产权作为抵押物，房产证号分别为：栗房房权证上栗镇字第××、1××94、10××97号，房权证由乙方保管。三、乙方同意续借一年宽限期（即2016年6月至2017年6月），在这期间偿还借款，这年不计利息。超过期限不还，乙方有权将三套抵押担保房产产权全部过户到乙方名下，所需费用全部由甲方承担并负责办理全部手续。五、甲方若有违约，所借乙方款项从所借之日起，按同期银行信贷利率三倍计息”。一审法院认为，被告肖进方与肖志勇系父子关系，被告肖进方、肖志勇对其向原告付歆山借款450000元的事实无异议，上述借款是两被告对原告所欠的共同债务。本案主要争议是原、被告于2018年6月30日签订的《协议》是否消灭了当事人之间的债权债务关系。被告抗辩称2018年6月30日所签《协议》是以物代偿协议，双方之间的借贷关系已不存在。以物代偿协议必须有债务人实际交付标的物的行为，才能产生债务已清偿的法律效果。但原、被告约定用以抵债的涉案房屋至今未办理过户登记手续，当事人之间的借贷关系仍然存在，被告该抗辩主张不成立。被告肖进方、肖志勇虽留有借条原件，但原告付歆山所享债权未实现的情况下，仍有权向两被告主张偿还借款。至于涉案借款利息的支付，原告主张借款利息按月利率2%自2014年1月6日起计算，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：被告肖进方、肖志勇于本判决发生法律效力之日起十日内向原告付歆山共同偿还款项人民币450000元并支付利息（利息以450000元为基数，按月利率2%计算自2014年1月6日起至款项给付完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7604元，由被告肖进方、肖志勇共同承担。本院审理中查明，本案案外人付维山转款系指示给付。一审中被告肖进方参加了庭审但并未在庭审笔录上签字。本院二审中重新对双方的证据进行了举证、质证，双方的质证意见与一审质证意见一致。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，合法的债权债务关系受法律的保护。上诉人肖志勇、肖进方向被上诉人付歆山出具借条借款45万元，系双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。上诉人肖志勇、肖进方应当依约履行还款义务。关于借款本息认定的问题。双方在2018年6月30日签订的《协议》中约定，被上诉人付歆山有权在借款到期上诉人未偿还借款的情况下，由被上诉人直接过户抵押房产。该约定违反了《中华人民共和国担保法》关于抵押权和留置权的相关规定，本院依法认定为无效条款。故协议约定的以房抵债未能发生法律效力，两上诉人尚未还清借款，已经违约，被上诉人付歆山有权要求上诉人依照约定还本付息。上诉人关于不存在借款利息的抗辩理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定的借款本金为450000元及利息按照月利率2%计算并无不当，本院予以维持。关于上诉人肖志勇是否要承担民事责任的问题。上诉人肖志勇与肖进方系父子关系，共同作为借款担保人江西思达房地产开发有限公司的股东，且肖志勇以借款人身份在原借条上签字确认，故即使被上诉人肖进方系私自使用肖志勇的私章在其后的《协议》上盖章，被上诉人付歆山仍有充足理由相信肖进方具有合法的代理权限，依法应当认定为表见代理行为，故上诉人肖志勇应当承担还款的民事责任。上诉人关于肖志勇无需承担民事责任的抗辩事由不能成立，本院不予支持。关于是否存在当事人遗漏和违反法定程序的问题。因案外人付维山转款系指示给付，本案并不存在遗漏当事人的情况。本院二审中充分保障了双方当事人的诉辩权利，并在此基础上对案件事实进行再次查明，弥补了一审中存在的瑕疵。故上诉人肖志勇、肖进方主张一审审理中存在遗漏当事人和违反法定程序缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故上诉人肖志勇、肖进方的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人肖志勇、肖进方自行负担。本判决为终审判决。审判长  熊义元审判员  姚永忠审判员  张美燕二〇二一年一月二十一日法官助理郭雨歌书记员汪海星