重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0118民初10112号原告：曾垂波，男，1992年8月20日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。被告：重庆锦庆建筑工程有限公司，住所地重庆市万盛区金桥镇金灵庙**，统一社会信用代码91500110203906048J。法定代表人：龚娅，董事长。委托诉讼代理人：何清云，男，1965年1月21日出生，汉族，该公司员工，住重庆市巴**。原告曾垂波与被告重庆锦庆建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾垂波及其委托诉讼代理人肖平英，被告重庆锦庆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人何清云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾垂波向本院提出诉讼请求：1、要求与被告解除劳动合同；2、要求被告支付原告经济补偿6069元（6069元/月×1个月）；3、要求被告支付原告2019年12月至2020年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额66759元（6069元/月×11个月）；4、要求被告支付原告失业保险损失待遇4320元（1440元/月×3个月）；5、要求被告支付一次性伤残补助金42630元（6069元/月×7个月）；6、要求被告支付一次性工伤医疗补助金14952元（7476元/月×2个月）；7、要求被告支付一次性伤残就业补助金44856元（7476元/月×6个月）；8、要求被告支付停工留薪期工资36414元（6069元/月×6个月）；9、要求被告支付鉴定期间生活津贴6372元（6069元/月×70%×1.5个月）；10、要求被告支付住院期间伙食补助费160元（8元/天×20天）；11、要求被告支付住院期间护理费1600元（80元/天×20天）；12、要求被告支付鉴定费400元、鉴定检查费171元；13、要求被告支付交通费200元。事实与理由：原告于2019年11月到被告承建的“五洲国际工业博览城商业配套仓储（物流地块）工程项目”上班，从事钢筋工，每天工资280元。被告未依法给原告购买社会保险，也未与原告签订劳动合同。2019年11月19日10时许，原告在该工地6号楼外钢筋工棚中的折弯机处加工钢筋材料时，被反弹的钢筋打伤左手，随后被送到重庆市永川区人民医院治疗。经诊断为：1.左手小指近节指骨骨折；2.左手中、环、小指伸指肌腱断裂；3.左手中、环、小指皮肤挫裂伤。后原告住院20天出院回家休养。原告的伤经重庆市永川区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市永川区劳动能力鉴定委员会初次鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。原告受伤后，被告未支付停工留薪期工资和工伤保险待遇等费用。因双方劳动争议纠纷一案，原告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求与被告解除劳动关系、要求被告支付经济补偿6069元及其他工伤保险待遇等请求，该委超时未审结，原告不服，遂起诉来院。被告重庆锦庆建筑工程有限公司辩称：原告的1-4项请求不能成立，理由是：第一，原、被告之间本来就没有任何劳动合同关系，因而根本不存在解除劳动合同的问题，同时即使为了工伤待遇的问题，那么根据规定，也应当从原告的伤残等级鉴定作出之日起，视为拟制解除劳动关系，因而不存在原告请求的解除劳动合同的问题；第二，原告要求支付经济补偿于法无据，因为根据法律规定，如果工伤职工要求解除劳动合同，或者劳动合同期限届满，可以由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，由此可见其工伤保险待遇已涵盖了解除劳动合同经济补偿的问题，原告不得请求重复赔偿；第三，针对原告诉状上工伤待遇的请求，由于被告单位为原告参加了工伤保险，因此其一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，住院期间生活补助费，鉴定费，交通费等相关费用，根据法律规定，均应当由工伤保险基金支付，不应当由被告承担。且该项也不属于劳动争议的范畴，被告只承担一次性伤残就业补助金，停工留薪期待遇，住院期间护理费等三项费用。对于原告所请求的伤残津贴问题，该项只有具有7级及以上的工伤职工才能享受，而十级工伤职工并没有该项待遇，其请求于法无据。本院经审理认定事实如下：被告承包了五洲国际工业博览城商业配套仓储（物流地块）工程项目，原告在该工地上班，担任钢筋工。2019年11月19日，原告在该工地工作时受伤，经出院诊断为：1.左手小指近节指骨骨折；2.左手中、环、小指伸指肌腱断裂；3.左手中、环、小指皮肤挫裂伤。原告此次受伤住院20天。2020年4月10日，重庆市永川区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2020年5月6日，原告缴纳劳动能力初次鉴定费400元。2020年5月22日，原告缴纳工伤鉴定费及检查费171元。2020年6月18日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定原告伤情为伤残拾级，无生活自理障碍。2019年11月19日，被告为原告购买工伤保险，未为原告购买其他社会保险。因双方劳动争议纠纷一案，原告以被告为被申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求与被告解除劳动关系、要求被告支付经济补偿6069元及其他工伤待遇等请求，该委超时未审结，原告不服，遂起诉来院。同时查明，被告不服工伤认定决定书，向本院提起了行政诉讼，本院于2020年9月21日作出（2020）渝0118行初121号行政判决书，判决驳回被告要求撤销工伤认定决定书的诉讼请求，该判决书于2020年10月13日发生法律效力。该判决书载明原告与被告形成了事实劳动关系。2020年12月7日，重庆市永川区社会保险事务中心作出《不予支付原告伤残待遇的决定》，决定不支付原告一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。庭审中，原、被告均陈述原告受伤后未再上班，原告的工资标准是280元/天，做一天得一天。对于原告的入职时间，双方陈述不一致，原告称其是2019年10月29日开始上班的，被告称原告是2019年11月17日开始上班的，上了两天班就受伤了。原告举示工伤认定决定书、（2020）渝0118行初121号行政判决书及生效证明，拟证明原、被告具有劳动关系。被告对该证据的真实性无异议，认为不能证明双方具有劳动关系，原告确实是在被告承包的五洲国际工业博览城商业配套仓储（物流地块）工地上班，但被告将该工地的劳务分包给重庆市永川区快捷建筑劳务有限公司。本院认为，劳动者因工受伤被认定为工伤后依法应当享受工伤保险待遇。《重庆市工伤保险实施办法》第五十二条规定“新参加工伤保险的用人单位和个人，从受理申报当月起缴纳新参保人员工伤保险费，受理申报次日起享受工伤保险待遇。”本案原告属受伤当日参加工伤保险的情形，且重庆市永川区社会保险事务中心于2020年12月7日已作出《不予支付曾垂波伤残待遇的决定》，决定不支付原告一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，故原告因此次受伤产生的各项工伤保险待遇应由其用人单位支付。关于原告受伤前的月平均工资，因原告在被告处上班不足一月就受伤，本院无法参照其受伤前的工资计算其月平均工资。原、被告均陈述原告的工资标准是280元/天，故原告主张按照6069元/月（280元/天×21.75天）计算其月平均工资并无不当。关于原告主张与被告解除劳动关系的请求，被告提出其与原告不存在劳动关系，因工伤认定决定书已将被告列为用人单位，生效的行政判决书亦载明原告与被告形成了事实劳动关系，且被告没有提供其他证据证明，故被告的该辩称意见不成立，本院不予采纳。因仲裁委超时未审结，故双方劳动关系的解除日期应以本院向被告送达起诉状副本之日为准。本院受理该案后，于2020年11月14日向被告送达起诉状副本，故本院依法确认原告与被告的劳动关系于2020年11月14日解除。关于原告要求被告支付经济补偿6069元（6069元/月×1个月）的请求，原告因工伤与被告解除劳动关系，且本案被告确实没有按规定为原告购买社会保险，原告以此要求被告支付经济补偿符合规定。结合原告的月均工资及工作年限，被告应当支付原告经济补偿6069元（6069元/月×1个月）。关于原告要求被告支付2019年12月至2020年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额66759元（6069元/月×11个月）及失业保险待遇损失4320元（1440元/月×3个月）的请求，因原告未就上述两项请求提起仲裁，故原告提起上述请求未经过仲裁前置，不符合规定，本院不予支持。关于原告主张一次性伤残补助金42630元（6069元/月×7个月）的请求，原告伤残等级为拾级，按规定应以其本人工资计发7个月伤残补助金，故被告应当支付原告一次性伤残补助金42483元（6069元/月×7个月）。关于原告主张一次性工伤医疗补助金14952元（7476元/月×2个月）的请求，因双方解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为7476元/月，故被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金14952元（7476元/月×2个月）。关于原告主张一次性伤残就业补助金44856元（7476元/月×6个月）的请求，根据《重庆市工伤保险实施办法》的规定，原、被告双方2020年11月14日解除劳动关系时，原告距法定退休年龄10年以上，被告应全额向原告支付一次性伤残就业补助金，因双方解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为7476元/月，故被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金44856元（7476元/月×6个月）。关于原告主张停工留薪期工资36414元（6069元/月×6个月）的请求，根据原告的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告应当按受伤前的工资享受6个月停工留薪期，故被告应当支付原告停工留薪期工资36414元（6069元/月×6个月）。关于原告主张鉴定期间生活津贴6372元（6069元/月×70%×1.5个月）的请求，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，原告在劳动能力鉴定期能享受不低于因病医疗期内的病假工资。根据原告受伤时间及缴纳劳动能力鉴定费的时间，其停工留薪期与鉴定期有部分重合，因重合部分原告已按规定享受停工留薪期待遇，故对重合部分不再计算鉴定期间生活津贴。结合鉴定结论的时间，本院酌情按1个月计算原告鉴定期间生活津贴，故被告应当支付原告鉴定期间生活津贴4248元（6069元/月×70%×1个月）。原告主张的住院期间伙食补助费160元（8元/天×20天）、住院期间护理费1600元（80元/天×20天）的请求符合规定，本院予以支持。原告主张鉴定费400元、鉴定检查费171元的请求，有相关票据佐证，本院予以支持。关于原告主张交通费200元的请求，因原告未提供证据证明，应当承担不利后果，基于原告工伤确实会产生交通费的实际情况，本院酌情主张原告交通费200元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、确认原告曾垂波与被告重庆锦庆建筑工程有限公司的劳动关系于2020年11月14日解除；二、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波经济补偿6069元；三、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波一次性伤残补助金42483元；四、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波一次性工伤医疗补助金14952元；五、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波一次性伤残就业补助金44856元；六、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波停工留薪期工资36414元；七、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波鉴定期间生活津贴4248元；八、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波住院期间护理费1600元；九、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波住院期间伙食补助费160元；十、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波鉴定费400元、鉴定检查费171元；十一、由被告重庆锦庆建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告曾垂波交通费200元；十二、驳回原告曾垂波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆锦庆建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  李师二〇二一年一月十五日书记员  汪鑫