福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0121民初3663号 原告：鲁志辉，男，1980年1月11日出生，汉族，住河北省邢台市临城县。 委托诉讼代理人：林惠平、邱玉玲，福建汇德律师事务所律师。 被告：赵光耀，男，1962年7月28日出生，汉族，住陕西省安康市白河县。 原告鲁志辉与被告赵光耀合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。鲁志辉委托诉讼代理人林惠平、邱玉玲与赵光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁志辉向本院提出诉讼请求：赵光耀向鲁志辉返还875188元。诉讼过程中，鲁志辉变更诉讼请求为，赵光耀向鲁志辉返还877942元。事实和理由：2020年4月10日，鲁志辉作为河北德昌建筑工程集团有限公司的代表，与中国葛洲坝集团第一工程有限公司平潭及闽江口水资源2标项目部（以下简称“葛洲坝项目部”），就位于闽侯县××段工程项目，即“三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩段）洞挖衬砌、城门支线衬砌、长乐支线衬砌、三溪口水库进出水口、管道部分工程”（以下简称“平潭2标项目”），签订了《工程劳务分包合同》，编号为×××3Ｄ。 2020年4月25日，鲁志辉与赵光耀签订《合作协议》及《补充协议》，《合作协议》第一条第1项约定赵光耀为平潭2标项目的负责人；第二条第3项约定鲁志辉按照实际办理结算金额的进度款项提30%作为技术指导费用，在办理结算时直接扣除；第8项约定确保工人工资的按时正常发放，是赵光耀的责任和义务。若出现因工人工资不能按时正常发放等导致工人向葛洲坝项目部反映的，赵光耀必须在限定日期内解决，否则视为赵光耀违约。《补充协议》约定，鲁志辉将洞口设备及材料（65万元）让赵光耀使用，鲁志辉在施工期间抽取完65万元，且本项费用不在工程管理费里包含。 赵光耀从2020年3月3日进场施工后基本未按时发放过工人工资，导致葛洲坝项目部、鲁志辉垫付工人工资，并使平潭2标项目无法再正常施工，故鲁志辉与赵光耀于2020年6月25日对平潭2标项目进行工程量确认，由赵光耀出具《退场承诺书》，终止合作关系。 合作关系终止后，鲁志辉根据与赵光耀对平潭2标项目工程量的确认情况与葛洲坝项目部进行工程量结算，总价为1342499元，扣除施工期间使用的电费、爆破费用及安全风险管理服务费共计549967元，实际办理结算金额为792532元。按约鲁志辉可抽取实际办理结算金额的30%即237759元作为技术指导费，扣除葛洲坝项目部为平潭2标项目垫付的工人工资470535元，则赵光耀可收取的剩余工程款为84238元。但在平潭2标工程施工期间，赵光耀多次向鲁志辉预支工程款共计410200元，鲁志辉还为赵光耀垫付工人工资共计377100元，以及赵光耀应支付给鲁志辉洞口设备材料使用费共计174880元（总工程期420天，设备租赁总费用为65万元，1547.62元/天，赵光耀共施工113天，共174880元），故赵光耀应向鲁志辉返还877942元。经鲁志辉多次催讨，赵光耀拒绝返还上述款项，鲁志辉请求法院判如所请。 赵光耀辩称：鲁志辉与赵光耀曾口头约定，由鲁志辉承包平潭2标项目，再转包给赵光耀施工，鲁志辉提取整个工程款的税率10%及管理费10%，工程机械由鲁志辉出钱购买，鲁志辉抽成整个工程总款10%。之后，赵光耀于2019年12月5日进场施工。鲁志辉告诉赵光耀，鲁志辉的哥哥在这里当领导，肯定不会亏。过年的时候，赵光耀安排工人看场、抽水的费用没有结算，许多零星工程也没有结算，鲁志辉强行让赵光耀退场。赵光耀退场时，鲁志辉没有通过赵光耀就给工人发放工资，还有部分工人没有拿到工资。赵光耀最后找到葛洲坝项目部进行调解，赵光耀只要求鲁志辉返还赵光耀垫付的35万元（包括赵光耀交的押金4万元和垫付的其他所有费用），然后赵光耀离开场地。赵光耀从鲁志辉处要回垫付款35万元后就退场了。退场时，双方在葛洲坝项目部写了一份所有款项已全部结清的字条，赵光耀没有想到会有此次纠纷，因此没有留下该字条。赵光耀在葛洲坝项目部拿回这笔垫付款35万元后，认为这件事情就了结了。鲁志辉的诉讼请求没有依据，赵光耀不同意支付877942元。 本院经审理认定事实如下：2020年4月10日，葛洲坝项目部作为甲方（落款由葛洲坝项目部盖章，法定代表人或其委托代理人处均由吴刚签字），河北德昌建筑工程集团有限公司作为乙方（落款由河北德昌建筑工程集团有限公司盖章，法定代表人或其委托代理人处均由鲁志辉签字），双方签订一份《三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩段）洞挖衬砌、城门支线衬砌、长东支线衬砌、三溪口水库进出水口、管道部分工程劳务分包合同》，合同有关约定：鉴于中国葛洲坝集团第一工程有限公司与福州水务平潭引水开发有限公司签订了福建省平潭及闽江口水资源配置工程第2标段施工合同，取得了福建省平潭及闽江口水资源配置工程第2标段工程的施工承包权，中国葛洲坝集团第一工程有限公司组建了葛洲坝项目部负责现场具体实施，通过协商方式选择了河北德昌建筑工程集团有限公司为福建省平潭及闽江口水资源配置工程三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩段）洞挖衬砌、城门支线衬砌、长东支线衬砌、三溪口水库进出水口、管道部分工程劳务分包合同的劳务分包人；分包工程地点位于闽侯县；分包工程主要工作内容为三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩施工支洞所属部位）洞挖（2+888-6+000）、出渣、支护、砼衬砌（2+888-6+994.87）、钢筋制安；五灵岩施工支洞砼衬砌、钢筋制安、封堵体施工等等；合同工期为420日历天，计划开工时间2020年2月25日，计划完工时间为2021年4月20日，具体开工时间及各部位完工时间以甲方通知为准；合同金额为53494140元；合同专用合同条款第8.1.2条有关火工材料中约定，除火工材料费用、火工材料配送费由甲方承担以外，其他爆破相关费用均由乙方承担，包括不限于爆破服务费、爆破专业的人员费用、由于爆破引起的相关损失的赔偿等均包含在合同价款中，由乙方承担，其中爆破公司收费标准为：安全风险管理服务费12000元/月、爆破工程师（初级）12000元/月、爆破工程师（中级）18000元/月、爆破员9000元/月、爆破安全员8000元/月、保管员6000元/月；第21.1条约定施工生产生活用水由乙方自行解决；第21.2条约定乙方承担从变压器出线至施工工作面的线路架设，相应费用包含在合同价款中，电费按照政府部门收取的费用在工程进度结算中扣除；第21.5条约定乙方不得对外转让合同权利和义务（包括债权），如乙方违约，双方所签合同即为无效合同。 2020年4月25日，鲁志辉作为甲方，赵光耀作为乙方，双方签订了《合作协议》及《补充协议》各一份，约定了鲁志辉将前述第2标段五灵岩段施工劳务部分转包赵光耀，《合作协议》约定，甲方职责为，甲方授权乙方为已在甲方备案的赵光耀工程项目负责人；乙方职责为，乙方必须严格按照业主方合同、施工方案、招投标文件、签证文件、以及通用质量要求进行施工管理；甲方按照实际办理结算金额的进度款项提30%作为技术指导费用，在办理结算时直接扣除；确保工人工资的按时正常发放，是乙方的责任和义务，若出现因工人工资不能按时正常发放等导致的工人向建设单位反映，或向政府有关部门反映情况，乙方必须在限定日期内解决，否则视为乙方违约，此时，甲方视情况可以代乙方支付工人工资，甲方代为支付的工人工资和违约金的数额，甲方有权在工程款中扣除，并视情况甲方有权勒令乙方停工，并停办一切施工手续。《补充协议》约定，甲方购买原洞口设备及材料（65万元）让乙方使用，1、如果甲方在工程施工期间抽取完65万元整，且本项费用不在工程管理费里包含，乙方在施工时对设备进行维修、维护及保养投入较多资金，工程完工后甲方将原洞口设备及材料所有权的50%归乙方所有；2、如果甲方抽取完原洞口设备及材料所垫资资金后，乙方未能在工程款中收回在施工时对设备进行维修、维护及保养投入较多资金的60%后，原洞口设备及材料所有权当归乙方所有；乙方未能在工程款中收回在施工时对设备进行维修、维护及保养投入较多资金的80%后，原洞口设备及材料所有权的三分之二当归乙方所有。 上述合同签订之前，鲁志辉与赵光耀曾有口头约定，鲁志辉将前述第2标段五灵岩段施工劳务部分与赵光耀合作，据此，在上述合同签订之前，赵光耀先期带领工人进场施工。工程施工过程中，赵光耀以付工人工资、生活费、零花费用为由向鲁志辉预支工程款，鲁志辉为此通过鲁志杰向赵光耀转账，其中，于2020年3月11日转账10000元，于2020年3月20日转账10000元，于2020年3月20日转账10000元，于2020年4月11日转账8200元，于2020年4月16日转账2000元，于2020年4月23日转账20000元，合计转账60200元。赵光耀分别于2020年3月20日、4月11日、4月16日、4月23日向鲁志杰出具金额为30000元、8200元、2000元、20000元的借条，合计60200元。 2020年3月至6月期间，鲁志辉为赵光耀支付了31名参与案涉工程施工工人2020年3-4月份工资合计377100元。其中，鲁志辉通过鲁志杰银行账户转账及现金，向由赵光耀带进场施工的25名工人支付了工资合计344100元，鲁志辉通过鲁志杰支付宝账户转账及现金，向5名参与爆破作业人员支付了工资13000元，鲁志辉通过鲁志杰支付宝账户转账及银行账户转账，向鲁志辉招进工地参与测量的1名测量员支付了工资20000元。此外，葛洲坝项目部通过银行转账，向26名案涉工人支付了2020年5-6月份工资合计470535元。 2020年6月24日，鲁志辉与赵光耀对赵光耀完成的案涉工程量进行了结算，并签订了一份《五灵岩工程量汇总表》以体现结算内容，汇总表包括项目名称、规格、单位、数量、单价、合价及备注等，其中，项目名称项下包括五灵岩上游工程量、五灵岩下游工程量、水仓、会车道、砂浆锚杆、打钻、抽水等16个项目，合价为1342499元。次日，赵光耀向鲁志辉出具了《退场承诺书》，承诺其所有工程量已签字确认，并于2020年6月25日离开五灵岩施工现场，五灵岩施工现场内的所有设备机械以及材料均与其无关，不得以任何理由进行占有，并不得再以任何借口妨碍施工生产，如有上述行为由其承担一切后果并保证其签名真实有效。当日，鲁志辉通过鲁志杰向赵光耀分别转账工程款15万元和20万元，赵光耀为此向鲁志辉出具了出具一张收款证明，以证明其已收到工程款35万元。当日，赵光耀退场。 赵光耀退场之后，葛洲坝项目部有关人员与河北德昌建筑工程集团有限公司就有关案涉工程劳务分包合同的工程进度进行了结算，双方签订了《进度结算书》，《进度结算书》由结算说明、工程进度款结算汇总表、五灵岩工程量结算明细表构成，其中，五灵岩工程量结算明细表中详细载明：一、工程量合计1342499元，包含16个项目名称、对应单价及工程量等；二、费用扣除合计549967元，包含电费4项共计133467元、安全风险管理服务费48000元、爆破3员人工费176000元及超欠挖192500元；三、合计792532元（1342499元-549967元）。结算书落款施工单位负责人由河北德昌建筑工程集团有限公司盖章并由鲁志辉签字，葛洲坝项目部一方经营管理部经办人由张健签字，总经济师由周项书写“同意办理”并签字，项目经理由吴刚签字。该《进度结算书》所确认的工程量合计1342499元，与《五灵岩工程量汇总表》所确认的合价一致。 鲁志辉自述其为承接案涉工程而挂靠河北德昌建筑工程集团有限公司，葛洲坝项目部仅作《进度结算书》，并未实际支付结算款。 本院认为，葛洲坝项目部将三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩段）洞挖衬砌、城门支线衬砌、长东支线衬砌、三溪口水库进出水口及管道部分工程等劳务分包给河北德昌建筑工程集团有限公司，鲁志辉将其中第2标段五灵岩段施工劳务分包赵光耀，因鲁志辉与赵光耀均系自然人，不具有建设工程的施工资质，属于违法分包，故双方之间形成第2标段五灵岩段施工劳务合同关系无效。 鉴于鲁志辉与赵光耀对赵光耀完成的案涉工程量进行了结算，并签订了一份《五灵岩工程量汇总表》，表明了双方已经达成结算协议，且结算金额已经《进度结算书》所认可，故本院确认《五灵岩工程量汇总表》有效，可作为双方结算工程价款的依据，鲁志辉据此应支付赵光耀工程款为1342499元。一、关于鲁志辉主张施工期间使用的电费、安全风险管理服务费、爆破三员人工费、超欠挖等共计549967元，应从工程款1342499元中扣除，实际办理结算金额为792532元问题。由于鲁志辉与赵光耀之间并没有就电费、安全风险管理服务费、爆破三员人工费、超欠挖等进行结算，鲁志辉可待双方对该费用结算之后再行主张权利；二、关于鲁志辉请求其可抽取实际办理结算金额的30%即237795元作为技术指导费问题。由于鲁志辉与赵光耀之间形成第2标段五灵岩段施工劳务合同关系无效，且鲁志辉并没有证据证明其对赵光耀施工进行技术指导且支出相关费用，故鲁志辉该项主张依据不足，本院不予确认；三、关于鲁志辉请求从应付工程款中扣除葛洲坝项目部垫付工人工资470535元问题。由于河北德昌建筑工程集团有限公司存在应收工程款被葛洲坝项目部直接扣除的现实可能，故鲁志辉本项请求成立；四、关于鲁志辉请求从应付工程款中扣除赵光耀多次向其预支工程款共计410200元（60200元+350000元）问题。鲁志辉该主张有事实依据，本院予以支持；五、关于鲁志辉请求从应付工程款中扣除其为赵光耀垫付工人工资共计377100元问题。鲁志辉该请求合理，本院予以支持；六、关于鲁志辉请求从应付工程款中赵光耀应支付给其洞口设备材料使用费共计174880元问题。由于鲁志辉与赵光耀之间并没有就此作出结算，鲁志辉可待结算之后另行主张权利。 综上，基于现有证据，本院认定鲁志辉可从其应支付给赵光耀工程款1342499元扣除款项金额为1257835元。据此分析认定，并综合考虑本案案情，赵光耀辩称其从葛洲坝项目部拿回35万元后，认为这件事情就了结了，更符合当时本案实际情况，本院予以采信，即双方签订《五灵岩工程量汇总表》达成结算协议，赵光耀在收到工程款35万元后退场，至此，双方对案涉工程款已经结算并履行完毕了，因此，鲁志辉之诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回鲁志辉的诉讼请求。 案件受理费12552元，减半收取计6276元，由鲁志辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈伟力 二〇二一年一月十二日 书记员  蒋春莺 附： 本案适用法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。