山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终607号上诉人（原审被告）：济南卓雅装饰工程有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：张萍，总经理。委托诉讼代理人：张广宇，山东荣寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘松云，男，1963年1月10日出生，汉族，住基江苏省东台市。委托诉讼代理人：黄国余，江苏省东台市新曹法律服务所法律工作者。上诉人济南卓雅装饰工程有限公司（以下简称卓雅装饰公司）因与被上诉人潘松云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。卓雅装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.一、二审诉讼费用全部由潘松云承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认为卓雅装饰公司应承担全部赔偿责任是错误的。2018年10月13日事故发生当天，潘松云在工作中并未按照卓雅装饰公司要求佩戴安全头盔、系安全带等劳动防护用品，结果造成潘松云从装潢顶上摔下，发生此次事故。在场人管工吴春华、同事沈海群均可证明卓雅装饰公司已经提供了相关劳动防护用品，因潘松云嫌麻烦未佩戴而造成本次事故。潘松云作为完全民事行为能力人，应对自己所从事工作的危险性具有一定的认识并尽到相应的注意义务。因此潘松云在此次事故中存在重大过失，故应当依法减免卓雅装饰公司的赔偿责任。2.潘松云于2018年10月13日发生事故。根据商河县公安局玉皇庙派出所出警证明可以看出2019年4月7日潘松云的精神状况为：问题表述清晰；2020年1月13日潘松云在山东金正法医司法鉴定所进行鉴定时，体格检查描述为：步行入室，神清语利。在一审法院第一次、第二次开庭时，潘松云到场，也未表现出任何精神问题。2020年9月15日天津津实司法鉴定中心鉴定为精神九级伤残，认定的部分鉴材为潘松云自行提供，未通知卓雅装饰公司到场。卓雅装饰公司认为一审法院仅凭天津津实司法鉴定中心的结果做出认定，不客观不公正。3.损害赔偿要以侵权行为与损害结果之间存在因果关系。自2018年10月13日发生事故起至2020年1月13日山东金正法医司法鉴定所第一次鉴定，潘松云均未发现精神异常行为，且又在卓雅装饰公司工作了3个月。而2020年9月15日天津津实司法鉴定中心鉴定为精神九级伤残。卓雅装饰公司认为潘松云的精神伤残与本次事故没有因果关系，因此不应承担精神九级伤残的赔偿。2020年5月22日卓雅装饰公司申请因果关系鉴定，在未做出精神伤残的情况下2020年7月2日天津津实司法鉴定中心作出津津实（2020）法精终字第32号终止鉴定告知书，终止此次鉴定工作。卓雅装饰公司认为应当对潘松云的精神九级伤残与本次事故是否存在因果关系进行鉴定，且所提供鉴材应当有卓雅装饰公司在场。4.一审法院认定潘松云每月平均工资10249元错误。一审法院仅参照2018年3月-2018年9月潘松云的收入情况，该笔款项中包含潘松云垫付的出差车费、打车费、饭费等报销费用，该笔费用并非工资收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。潘松云自2018年3月至2019年4月在卓雅装饰公司工作，所从事的装修装潢工作收入并不固定，卓雅装饰公司认为应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，并非仅凭几个月平均工资计算。二、一审法院因为认定事实错误，因此适用法律错误。依照《民法通则》第一百三十一条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。卓雅装饰公司认为潘松云应当对自己的过错承担相应的责任。三、一审法院在卓雅装饰公司提出异议的情况下采信天津津实司法鉴定中心【2020】精神病鉴字第365号司法鉴定意见书是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。一审法院以卓雅装饰公司未提交证据证明天津津实司法鉴定中心在鉴定中存在违法情形，而不要求鉴定人解释、说明属于程序错误。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持卓雅装饰公司的上诉请求。潘松云辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，卓雅装饰公司的上诉理由均不能成立。1.卓雅装饰公司称其已提供了劳动防护用品，事发时潘松云未佩戴劳动防护用品，但是卓雅装饰公司未提供任何证据，应承担不利的法律后果。潘松云从2018年3月份在卓雅装饰公司工作，其从未提供过任何劳动防护用品，且在2020年10月14日最后一次庭审中，潘松云要求卓雅装饰公司当庭提供能够证明其已提供劳动防护用品证据和证人证言，卓雅装饰公司既未提供任何证据，又未有证人出庭作证。2.卓雅装饰公司上诉称“一审法院认定潘松云每月工资10249元错误”，潘松云有充足的证据证明一审判决认定事实清楚。卓雅装饰公司在一审答辩状中辩称：“一审法院认定潘松云每月工资10249元错误。一审法院仅参照2018年3-9月潘松云的收入情况，该笔款项中包含潘松云垫付的出差车费、打车费、饭费等保险费用，该笔费用并非工资收入。”潘松云认为，该抗辩理由不是事实，潘松云现提供2018年5月2日卓雅装饰公司将车票款844元转给潘松云，2018年11月15日卓雅装饰公司给潘松云预支费用为2000元也能佐证。至于卓雅装饰公司陈述，“2020年9月15日天津津实司法鉴定中心鉴定为精神九级伤残，认定的部分鉴材为潘松云自行提供，未通知卓雅装饰公司到场。”事实是：2020年7月14日，天津津实司法鉴定中心向一审法院出具了精神病回字第84号《补充材料通知书》，一审法院转寄给潘松云，潘松云为此到相关医院进行了相关检查，后提供了给一审法院，一审卷宗亦有此记录。综上，潘松云认为一审认定事实清楚，查明的证据真实充分，适用法律正确，程序规范合法，请求二审法院依法驳回卓雅装饰公司的上诉请求。潘松云向一审法院起诉请求：1.判令卓雅装饰公司支付潘松云医疗费1798.03元、误工费60,000元、护理费15,000元、营养费1800元、伤残赔偿金209,840.64元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费8374元、交通费6007.5元，共计312,820.44元；2.诉讼费用由卓雅装饰公司承担。一审法院认定事实：1.2017年8月，潘松云受案外人张俊成召集到卓雅装饰公司处从事装饰装潢工作，2018年10月13日下午3时许，潘松云在山东省济南市历城区万虹广场克罗帝尔店装潢使用冲击钻打眼时，从三米多高的装潢顶上摔下受伤。事发后，潘松云即被送往济南市第三人民医院抢救治疗，共计住院23天，经出院诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、颅骨骨折、颈椎骨折、肩关节损伤、多发软组织挫伤等。2.一审法院依法分别委托山东金正法医司法鉴定所和天津市津实司法鉴定中心对潘松云肢体和精神伤情进行鉴定，2020年2月14日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2020]临鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人潘松云之损伤不构成伤残；2.伤后误工期限为6个月；3.伤后护理期限为2个月；4.伤后营养期限为2个月。潘松云因此支出鉴定费2080元。2020年9月15日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实[2020]精神病鉴字第365号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.鉴定诊断：器质性精神障碍；2.伤残评定：九级伤残；3.建议潘松云伤后误工期150日，护理期150日，营养期60日。潘松云因此支出鉴定费4560元。另，2020年7月14日，天津市津实司法鉴定中心向一审法院出具津津实[2020]精神病回字第84号补充材料通知书，要求潘松云补充鉴定材料，潘松云为此到盐台市第四人民医院和东台北海骨科医院检查并支出门诊费580元，到天津进行鉴定支出住宿费264元、交通费520元。综上，潘松云因鉴定支出鉴定费6640元、其他费用1364元，上述共计8004元。卓雅装饰公司要求对潘松云精神伤残与其在2018年10月13日摔伤事故是否有因果关系进行司法鉴定，一审法院依法委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，2020年7月2日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实[2020]法精终字第32号终止鉴定告知书，终止此次鉴定工作。卓雅装饰公司虽对天津市津实司法鉴定中心作出的津津实[2020]精神病鉴字第365号司法鉴定意见书提出异议，但没有提交证据证明天津市津实司法鉴定中心在鉴定中存在违法情形。一审法院认为，上述鉴定意见书是经一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的，程序合法，故对该鉴定意见书的效力一审法院予以采信。3.对潘松云主张的各项损失一审法院认定如下：1.医疗费，卓雅装饰公司提交济南市第三人民医院门诊及住院收费票据，证明卓雅装饰公司共计为潘松云垫付医疗费17058元。经一审法院核算属实，因潘松云在本案未主张该部分费用一审法院不再处理。潘松云提交的济南市第三人民医院门诊收费发票1张、东台市人民医院门诊收费发票6张，主张潘松云因本次事故花费医疗费1798.03元，卓雅装饰公司辩称上述单据无相应病历予以证实不予认可。一审法院认为上述费用为潘松云因本次事故治疗必然花费的费用，一审法院对潘松云主张的医疗费1798.03元予以认定。2.误工费：潘松云提交其2018年3月-2018年9月银行代发工资流水明细，主张潘松云自2017年8月入职卓雅装饰公司，并由卓雅装饰公司发放工资，银行代发8000多元，给付现金4000多元，误工费按照400元/天×150天=60000元计算。卓雅装饰公司认可潘松云自2017年8月开始在其单位入职工作，但辩称潘松云月工资实为4000元。经一审法院查明，自2018年3月-2018年9月付款人为陆菊华共计为潘松云发放工资55749元，自2018年6月-2018年9月卓雅装饰公司共计为潘松云发放工资16000元，上述共计71749元，潘松云称陆菊华为卓雅装饰公司员工，一审法院认为，卓雅装饰公司认可潘松云上述期间在其公司工作，根据潘松云提交银行代发工资明细，一审法院认定其月工资为10249元（71749元/7个月），根据鉴定报告意见，一审法院认定潘松云因本次事故造成误工损失为51245元（10249元/30天×150天）。3.护理费：潘松云主张护理费按照100元/天×150天=15000元计算，卓雅装饰公司对此无异议，结合司法鉴定意见及潘松云伤情，一审法院认为其主张符合法律规定，一审法院予以支持。4.营养费：潘松云主张营养费按照鉴定意见按照30元/天×60天=1800元计算，卓雅装饰公司对此无异议，一审法院予以支持。5.残疾赔偿金：潘松云主张残疾赔偿金按照江苏省人均可支配收入52460元/年×4年=209840元计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按照二十年计算，即按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，至定残之日潘松云未满60周岁，根据鉴定意见潘松云精神伤残评定为九级伤残，残疾赔偿金应按照42329元/年×20年×20%=169316元计算。6.精神损害抚慰金：一审法院认为潘松云因其受伤构成九级伤残，造成一定的精神损害，潘松云有权主张精神损害赔偿，但主张数额过高，一审法院酌定精神损害抚慰金为2000元。7.交通费：潘松云提交2019年2月22日-2019年2月27日其到济南复查支出的交通费、法院通知潘松云亲戚朋友做询问笔录支出的交通费等单据。一审法院认为，该项费用为潘松云入院、出院、复查、鉴定等必然产生的费用，一审法院综合其伤情及实际支出，经一审法院核算，支持其交通费5000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，潘松云在提供劳务过程中受伤，卓雅装饰公司作为雇主，应对潘松云因提供劳务造成的损害承担相应的赔偿责任。潘松云称其在施工过程中卓雅装饰公司从未为其提供安全帽、安全服，卓雅装饰公司应对潘松云承担全部赔偿责任。一审法院认为，卓雅装饰公司作为雇主在施工过程中应为雇员提供安全生产环境，卓雅装饰公司未举证证明为雇员提供施工必备的安全帽、安全服，应对潘松云在施工过程中摔伤产生的损失承担全部赔偿责任。另，卓雅装饰公司辩称垫付的住宿费256元、餐费270元、营养费130元、生活费1000元为潘松云治疗前期治疗过程中实际已经花费的费用，潘松云未在本案中主张，一审法院不再处理。综上，一审法院确定潘松云的各项损失为：医疗费1798.03元、误工费51,245元、护理费15,000元、营养费1800元、伤残赔偿金169,316元、精神损害抚慰金2000元、交通费5000元，鉴定费和其他费用8004元，上述共计254,163.03元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、济南卓雅装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿潘松云医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费和其他费用共计254,163.03元；二、驳回潘松云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5992元，由潘松云负担1124元，济南卓雅装饰工程有限公司负担4868元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。卓雅装饰公司提交证据如下：证据一，2020年10月9日出警证明一份，来源于商河县公安局玉皇庙派出所出具，拟证明：2019年4月7日潘松云精神状况良好。证据二，吴春华、沈海群证明各一份，拟证明：潘松云在工作过程中没有听指挥，佩戴安全防护设施，两人已经回老家，因为疫情影响，出庭比较严格，可能受到隔离因素影响，无法出庭。证据三，木工临时合同一份，证明：潘松云在受伤出院后，与济南泉之雅装饰工程有限公司于2019年3月份签订了临时合同，也证明潘松云精神状况良好。证据四，票据8张，拟证明：2018年3月-2019年4月潘松云11个月总工资为75847.5元，平均月工资是6895.22元。潘松云质证称，对证据一至证据四应该在一审时提交，并且在一审开庭时潘松云当庭要求卓雅装饰公司提供有关证据证明潘松云领到了劳动防护用品，但是卓雅装饰公司并没有提供。对证据二，因为证人不出庭，其证人证言不能作为证据使用。对证据三，应在一审提供，木工临时合同是空白合同，内容不全，合同上没有公章，后面潘松云没有签字，济南泉之雅装饰工程有限公司的法人代表也是卓雅装饰公司的法人。对证据四的质证意见同答辩意见，潘松云提供的证据是2018年3月-2018年9月的，但是潘松云在2017年就到卓雅装饰公司上班，潘松云仅提供了2018年3-9月份共计7个月的工资证明，一审法院就按照7个月的工资进行判决。所以卓雅装饰公司提供的11个月的工资是不正确的，应以一审判决为准。本院认为，证据一是复印件，无原件与之核对；证据二仅有证人证言，证人未出庭接受法庭询问；证据三落款处无济南泉之雅装饰工程有限公司的公章，亦无潘松云的签字；证据四，潘松云本案事故发生后的工资与其误工费计算没有关联，不能实现卓雅装饰公司的证明目的。本院对证据一至证据四均不予采信。本院认为，潘松云向卓雅装饰公司提供劳务的过程中受伤，卓雅装饰公司作为接受劳务的一方应当承担相应的责任。卓雅装饰公司主张其已为潘松云提供安全帽、安全服，但其仅提交了证人证言，且证人未出庭接受法庭询问，本院对该证人证言不予采信。本院认为，卓雅装饰公司未提供充分的证据证明其已向潘松云提供安全服、安全帽，亦未举证证明向潘松云进行了安全警示教育与培训，一审法院根据双方的过错程度认定卓雅装饰公司应向潘松云的损失承担全部责任，并无不当。关于潘松云是否构成伤残的问题，一审法院根据潘松云的申请，委托天津市津实司法鉴定中心对潘松云的精神状况进行鉴定，鉴定意见为：器质性精神障碍，九级伤残。卓雅装饰公司虽对该鉴定意见不予认可并提出书面异议，但是其未提交充分的证据证明鉴定机构或鉴定人员不具相应的鉴定资质、鉴定程序不合法、鉴定结论明显依据不足，亦未申请重新鉴定，故一审法院结合该司法鉴定意见及查明的事实，认定潘松云构成九级伤残，并无不当。关于误工费的问题，一审期间，潘松云提交2018年3月至2018年9月银行代发工资流水明细，可以证实其事故受伤前七个月的平均工资，一审法院根据该工资标准计算其误工损失，并无不当。卓雅装饰公司二审期间补充提交了2019年10月至2019年4月的工资，本院认为，潘松云受伤后的工资收入与其误工损失无关，本院对此不予采信。综上所述，济南卓雅装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5112元，由上诉人济南卓雅装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二一年一月二十七日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭