吉林省敦化市人民法院民事判决书（2020）吉2403民初2319号原告：敦化市科瑞宏展通信工程有限公司，住所地敦化市敦化经济开发区工业园区。法定代表人：解洪金，该公司经理。委托诉讼代理人：何明，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋宝军，该公司职员。被告：高波，男，1966年5月3日出生，汉族，辽源矿业集团建设工程有限公司工人，住梅河口市。委托诉讼代理人：魏志友，吉林冠宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧林，吉林冠宁律师事务所律师。原告敦化市科瑞宏展通信工程有限公司（以下简称敦化科瑞公司）与被告高波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告敦化科瑞公司的委托诉讼代理人何明、宋宝军、被告高波及其委托诉讼代理人魏志友、臧林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敦化科瑞公司向本院提出诉讼请求：一、请求解除原、被告之间签订的2019年9月18日《建筑工程施工合同》;二、请求被告高波赔偿原告工程中不合格的部分的剔除修补和重新铺设的费用30万元(以法院鉴定为准);三、诉讼费用、保全费用等由高波承担。事实及理由：2019年9月18日,原、被告之间签订了《建筑工程施工合同》，合同约定,高波为原告铺设从意气松至老白山方向通信管道工程,总计为20公里,每10公里为一节点,验收合格后,7个工作日内结算75%,20个工作日内结算20%,剩余5%为质保金,一年内结清。合同签订后,高波开始施工,截止到2019年11月4日停工,经初步检验质量,高波施工队在2019年11月28日初检完成,原告于2020年1月8日下发《施工质量整改通知书》,要求高波在2020年4月25日之前对不合格的部分的剔除修补和重新铺设。高波并未按期修复,现原告要求解除双方签订的《建筑工程施工合同》,并要求高波赔偿原告工程中不合格的部分的剔除修补和重新铺设的费用。为保护原告的合法权益,特诉至贵院,请依法审理。高波辩称：我是自然人，没有任何施工资质，经别人介绍签订的管道施工合同，签订合同的时候原告没说需要交材料款，后期介绍人说每50公里需要交材料款，但是意气松部门根本没有道路，只有3公里，实际工程进展之后，找到公司，公司说往回干，刚开始给科瑞宏展的谢总打电话他还接电话，后期不接电话了，原告一直没有给我们施工图纸，只给了一个技术交底，所以现在工程出现质量问题不应该由我方承担。我们是在原告的监管和要求下施工的，也不存在质量不合格的问题。原告与我签订的建筑工程施工合同是无效合同，合同约定施工的地点是意气松到老白山，施工的地点和规划许可证的地点不一样。原告发包给被告的施工地点不在规划许可证范围内，原告发包给我们哪个地点，我们就在哪个地点施工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.敦化科瑞公司提供的《建筑工程施工合同》及《补充协议》各一份，高波质证认为对合同的真实性没有异议，对证明的问题有异议。合同及补充协议无效，合同约定工程施工质量参照或质量标准参照《GB50374-(2006)通信管道与通信工程验收规范》，这个参考标准就没有，根本就没有这个规范。因为合同无效，所以补充协议也无效，约定的条款也无效。本院认为，高波对该组证据的真实性无异议，该组证据客观真实、来源合法，与本案待证事实有关联，对该组证据的真实性予以确认。2.敦化科瑞公司提供的《技术交底》和2019年10月7日《工装领取明细表》一份，高波质证对证据的真实性有异议，对证明的问题也有异议。敦化科瑞公司提供的技术交底既没有签字和盖章，技术交底中的规范也找不到，对工装领取明细表没有异议。本院认为，该份证据无设计单位名称并未加盖设计专用章，落款处技术交底人、被交底人、时间、电话处都是空白，不能证明原告要证明的问题，对原告要证明的问题不予采信。3.敦化科瑞公司提供的2019年12月14日高波签字的《管道验收明细表》一份，2019年12月23日高波签字的《通信管道包封自检记录表》两张，以证明高波通过签字承认对于合格的标准已经明确清楚。高波质证，签字是本人所签，但系被迫签订，敦化科瑞公司工作人员称给结算工程款，让其签字，和让其自检是两码事。本院认为，该证据表上工地监理代表、监理工程师代表、监理工程师三处均无签字，对原告要证明的问题不予采信。4.2019年1月8日敦化科瑞公司下发的《施工质量整改通知单》，以证明要求高波在2020年4月15日之前完成所有不合格部分剔除、修补和清理并重新铺设，但高波并未按期修复也并未修复。高波质证，《施工质量整改通知单》上的字是其签字的，但是不真实，其施工的混凝土垫层是随工验收的，当时检验不合格就应该叫停。但是敦化科瑞公司说签收了就给结算工程款，不签收不给结算工程款。4月15日前敦化域内的夜晚温度仍处于零度以下，尚处于冬季施工期，该份整改通知书内容不合理，客观上不能履行。本院对该证据的真实性予以采信。5.敦化科瑞公司提供的吉林省华瀚工程检测有限公司出具的《检测报告》，高波对证据真实性、合法性、关联性及要证明的问题均有异议。认为取样未通知高波，不能证明所送样品取自高波所施工工程，无法证明高波施工的工程不合格。且检测单位并没有亲自到施工现场，仅凭敦化科瑞公司单方送检的样品，即做出涉案工程质量不合格的结论，程序违法。本院认为，敦化科瑞公司单方委托作出的《检测报告》，鉴定程序不符合法律规定，不能作为认定案件事实的依据。6.敦化科瑞公司提供的《营业执照》《吉林省企业投资项目备案信息登记表》《建设项目选址意见书》《建设工程规划许可证》《敦化市发展和改革局文件》《敦化市住房和城乡建设局文件》、长春科瑞宏展与敦化市人民政府签订的《投资建设协议》，以证明该工程的审批等各项手续合法。敦化科瑞公司是因为该协议成立的。协议第4条约定：由长春科瑞公司成立新公司，即长春市科瑞宏展机电设备有限公司（以下简称“长春科瑞公司”）将合同的权利义务转让给敦化科瑞公司。第6条约定，为保证工程质量，乙方保证按照工信部颁发的《通信管道工程施工及验收标准》进行施工管理和质量管理。保证工程使用年限在30年。第15条约定，通信管网工程竣工验收，乙方可自行依法按照程序和组织专业部门验收，并将验收报告报当地主管部门，备案存档。第6条约定，通信管网工程应为敦化市人民政府在涉及急难险和突发事件及公共安全等预留一孔无偿使用。敦化科瑞公司的工程质量必须合格，是市政府的要求保用30年以上，是市政府处理急难险和突发事件的通讯保障。投资协议明确规定所有投资均由乙方负责，工程包括各个乡镇在镇外以省道、县道及各乡镇间干线，敦化科瑞公司有施工权。高波质证认为，对证据的真实性无异议，但是投资协议、政府会议纪要、《敦化市发展和改革局文件》在信访局经开会证明在2018年12月底已经失效。本院对证据的真实性予以采信。7.敦化科瑞公司提供的2020年4月28日高波出具的《情况说明》及《工资表》一份，以证明高波自认有安全员和技术员，对于该工程的《技术交底》非常明确，对于质量要求也很明确。高波质证对真实性没有异议，本院对证据的真实性予以采信。8.高波提供的通讯工程施工企业资质标准一份，以证明敦化科瑞公司注册资金2000万，实际这个工程是1.17亿，敦化科瑞公司资质不够，干不了这个项目。敦化科瑞公司质证，我们不是总承包，我们只是发包公司，与这个没有关系。本院对该份证据的真实性予以采信。9.高波提供的收据2张（照片），以证明敦化科瑞公司收了高波40万的材料款和10万元的材料定金，共计50万元。敦化科瑞公司质证，对收的40万材料款没有异议，对10万元的管材定金如果被告拿来原件我们也认可。本院对该证据的真实性予以采信。10.手机视频截图一张，罚款单一张，以证明他们现场员负责监管质量、安全、进度。敦化科瑞公司质证，截图证明我们派去的人叫现场员，不是技术人员。本院对该证据的真实性予以采信。11.本院依职权调取的证据有敦化市农村公路管理所《责令停止违法行为通知书》照片1张、《整改通知单》一份。敦化科瑞公司质证认为，对真实性没有异议，原告认为整改通知书是2020年10月13日，当时涉案路段已经不施工了，我们不清楚整改通知书整改的是哪个路段。有的施工是在公路的两边，有的不是，都让停工是不对的。对责令停止违法行为通知书的真实性认可，但是我们没有收到，我们有规划许可证。被告质证认为原告涉案的工程手续不完备，施工的地点没有正当合法手续，所以属于非法的工程。本院认为，该组证据内容客观真实，与本案有关联性，应予以采纳。经审理查明：敦化科瑞公司成立于2016年1月25日。2016年6月13日，敦化市人民政府（甲方）与长春科瑞公司（乙方）签订《投资建设协议》，约定，建设期限为2016年7月至2018年12月。合同第四条第2项约定，2016年7月16日，长春科瑞公司出资100万在敦化市注册成立合资或项目公司，执行规属地纳税、服从规属地管理原则，并以合资公司或项目公司的名义，向敦化市上报通信管网工程建设的所有文件，长春科瑞公司依法成立新公司30日内，由甲、乙双方和新公司签订关于乙方将本合同权利义务转让新公司的协议书，本合同中乙方的权利义务全部转移给新成立的公司。第3项约定，协议签订后立即开展项目前期可研报告、环境影响评价报告等相关上报材料的编制工作。在通信管网项目开工前需取得核准/备案名称核准/备案的相关文件。第4项约定，乙方在取得项目立项和规划审批相关手续后，应尽快组织按制定的开发计划开展投资施工建设工作。2016年6月14日，敦化市住房和城乡建设局印发《关于成立通信管网工程建设项目推进服务工作组的通知》，2016年6月21日，敦化市发展和改革局对敦化科瑞公司新建敦化市地下通信管网项目进行备案，建设规模和主要建设内容为：建设总长度460千米长地下管网，建设地点：敦化市所辖乡镇及部分街道。投资概算及来源：项目总投资11730万元，资金来源全部为自筹。建设期限：2016年6月至2018年6月。2019年6月28日，敦化科瑞公司取得《建设项目选址意见书》，建设项目：拟建设规模敦化市域内16个乡镇部分主街道地下45690平方米。2019年7月18日，敦化科瑞公司取得《建设工程规划许可证》，建设位置敦化市域内15个乡镇部分主街道地下。审定建设面积规模地下44789平方米。2019年9月18日，敦化科瑞公司与高波签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，敦化科瑞公司将敦化市科瑞宏展通信管道工程承包给高波，合同约定的工程地点为意气松至老白山方向延线，工程量暂定约为20公里，单价为28万元/公里；工程按施工设计图施工，按实际完成的工程量计算；每10公里为一节点,验收合格后7个工作日内结算75%，20个工作日内结算20%，剩余5%为质保金，一年内结清；管材、预制井、附件、井盖统一由甲方采购，管材每千米按人民币5万元，预制井价格25000元/公里。总工期一年；第八条，本协议工程施工质量参照GB50374-（2006）通信管道与通道工程验收规范；适用的质量标准或法规参照GB50373-（2006）通信管道与通道工程设计规范；若因乙方原因使工程质量达不到约定等级，甲方有权要求乙方返工，返工费用由乙方承担，施工期不予顺延。若返工后仍达不到约定等级，乙方除应承担甲方协议总价的5%做为质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有损失和责任；主要分项工程开工之前，乙方应将设备和人员进场情况及施工工艺向甲方报告，经甲方同意后才能开工；上道工序施工完成，由甲方验收合格确认后，乙方才能进行下道工序的施工；若乙方未经验收而自行覆盖和继续施工，甲方和监理工程师有权要求乙方配合剥离或开孔检查；在施工过程中，乙方应随时接受甲方和监理工程师及其委派人员对材料、工艺流程和操作的检查；本协议工程各分项工程、分部工程完成后，乙方应进行质量自检，质量自检不合格时应自行返工，因返工所发生的费用自行承担，延误的工期不予顺延。自检合格后向甲方提交自检报告并通知甲方，甲方会同监理工程师进行验收；第九条，按图纸、施工规范及工艺流程要求进行施工（详见附件），如有不一致之处，以经审核批复的施工图设计为准；第十条，甲方应在本协议开工前5天向乙方提供施工图纸一套；乙方应在施工现场保留一套相关施工图纸，供甲方和监理工程师及相关人员进行工程检查时使用；第十一条，甲方负责整个工程的施工技术、质量、安全、进度的监督管理，施工过程中的质量检查及验收，对不符合技术规范要求的部分，有权要求乙方停工整顿；保证提供本工程有关的施工图纸，并进行技术交底；负责办理相关手续和证件。主要施工地点，现场管理人员应在现场随工指挥；第十二条，乙方严格按照设计图纸、施工规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到双方约定的标准和等级；第十七条，乙方完成10公里工程量（首先自检合格后）在7日内通知甲方报验；保修期1年；第二十二条第3款，乙方施工质量不符合本协议约定的质量标准，除应承担修复及延期工期的责任外，乙方还应向甲方支付协议总价款10%的违约金。合同签订后，高波按照敦化科瑞公司指示的施工地点施工。高波向敦化科瑞公司支付了材料款，并自己垫资组织人员设备开始施工。双方确认实际施工地点及方向为意气松往东至黄泥河林业局林区方向，截止到2019年11月初停工，总计完成5239.3米。敦化科瑞公司在2019年12月23日初检后，于2020年1月8日给高波下发施工质量整改通知单，该通知单载明存在问题：垫层厚度及回弹值部分不合格；管道试通部分不合格；检查井不合格（详见附件）。整改意见：不合格位置全部剔除、修补、清理，重新铺设；试通未达到合格要求的整修处理；检查井未达到标准的整修完善。要求高波在2020年4月15日前完成所有剔除、修补、清理等工作，同年5月1日工程部进行全部检查。如不能完成，敦化科瑞公司将安排其他施工队进行剔除、修补、清理工作，费用按百分之二百扣除。高波没有按通知整改，敦化科瑞公司亦未修复。敦化科瑞公司至今没有给付高波工程款。诉讼中敦化科瑞公司申请对高波施工的工程质量和修复费用进行司法鉴定。另查，敦化市农村公路管理所于2019年10月23日对敦化科瑞公司作出《责令停业违法行为通知书》，责令敦化科瑞公司立即停止违法行为，限期予以改正。于2020年10月13日下发《整改通知单》，要求敦化科瑞公司对2019年8月开始在敦化市辖区内进行的5G工程施工路段进行整改。整改内容：1.马上停止全市范围内正在进行的施工作业，并消除安全隐患。2.通知你单位在七个工作日内在我市农村公路上已经施工完成的路段，进行设备拆除及路肩的恢复，如不整改后果自负。高波在本案审理过程中，向本院递交撤诉申请书，撤回对敦化科瑞公司的反诉。高波的撤诉申请，不违反法律规定，本院予以准许。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，敦化科瑞公司取得的建设工程规划许可证允许建设的范围与案涉施工范围不一致，且敦化市农村公路管理所已经要求敦化科瑞公司对在农村公路上已经施工完成的路段进行设备拆除及路肩的恢复，故应当认定为敦化科瑞公司未取得建设工程规划许可证建设，敦化科瑞公司与高波之间签订的建设工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中，高波向敦化科瑞公司垫付资金建设案涉工程，敦化科瑞公司并未提供证据证明其进行了修补或重新铺设等实际发生的损失，亦因该工程被责令拆除设备恢复原状而不可能再重新铺设，故敦化科瑞公司要求高波赔偿没有事实根据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国公路法》第五十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、敦化市科瑞宏展通信工程有限公司与高波于2019年9月18日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、驳回敦化市科瑞宏展通信工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由敦化市科瑞宏展通信工程有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长 任建国审判员 王 丽人民陪审员 李晓平二〇二一年一月二十九日书记员 何潇雅