湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终33号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人(原审被告人)夏先锋，男，1982年12月1日出生于湖南省宁远县，汉族，大学文化，户籍地湖南省宁远县。2019年5月21日投案，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。上诉人(原审被告人)陈凯，男，1989年2月10日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，户籍地湖北省鄂州市鄂城区。2019年5月21日投案，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人夏先锋、陈凯犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月27日作出（2020）鄂0106刑初202号刑事判决。审判后，在法定期限内，原审被告人夏先锋、陈凯对判决不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）夏先锋申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。原审判决认定：2018年7月27日，罗某3、肖某1锋（均另案处理）在武汉市武昌区中南路2-6号工行广场B栋B座22层F室注册成立了武汉和创博成科技有限公司（以下简称和创博成公司），罗某3担任该公司法定代表人，聘请被告人夏先锋担任该公司总经理，组织业务员向不特定人群发放宣传资料，采取实地考察、讲课等方式，以投资火锅店、果园等项目可获取高额回报为诱饵，与艾某、蔡某等130人签订了《借款协议》，非法吸收上述人员投资款共计人民币4812524元，造成上述人员损失共计人民币4552460元。被告人陈凯于2018年9月受被告人夏先锋聘用，担任该公司运营部经理，负责公司后勤工作，负责组织投资人参加各项活动、给投资人讲课推荐等以促成投资。案发后，被告人夏先锋于2019年4月25日主动到公安机关说明情况，并提供了被告人陈凯的相关信息，后劝说陈凯到公安机关接受调查。2019年5月21日，被告人夏先锋、陈凯经电话传唤后，主动到公安机关投案。审理中，被告人夏先锋委托其家属代为退出非法所得10万元；被告人陈凯委托其家属代为退出非法所得2万元，暂扣于本院。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1.公安机关出具的到案经过、破案经过及办案说明，载明“2019年4月，公安机关联系夏先锋后，其到派出所如实反映了合创博成公司非法吸收公众存款的情况，并提供了另一名犯罪嫌疑人陈凯的身份情况及联系方式，并主动联系陈凯做其工作，劝陈凯来公安机关配合调查，陈凯于2019年4月来派出所接受调查。2019年5月21日，夏先锋、陈凯经公安机关电话通知主动到案”，证实被告人夏先锋、陈凯的到案经过及被告人夏先锋具有一般立功表现。2.书证。⑴被告人夏先锋、陈凯的户籍资料，证实其自然人身份。⑵合创博成公司的工商登记注册资料，证实该公司于2018年7月27日成立，自然人股东和法定代表人为罗某3，经营范围为：计算机软硬件技术开发、技术转让、技术服务；为用户提供数据处理服务；软件开发；网页设计；广告设计、制作、代理、发布；商务咨询服务；信息技术咨询服务。⑶罗某3与向某签订的房屋租赁协议，证实罗某3租赁了武昌区中南路2-6号工行广场B栋B座22层F室作为合创博成公司办公场所。⑷合创博成公司向投资人散发的宣传资料，证实该公司投资火锅店、果园可获取高额回报为诱饵，对不特定公众进行宣传。⑸119名投资人与合创博成公司签订的借款合同和收款收据，证实合创博成公司与投资人签订借款合同，以月息2%向投资人进行集资。⑹审理阶段公安机关补充提交的鲁某等10名报案人与合创博成公司签订的借款合同和收款收据，以及新报案的投资人李全顺与合创博成公司签订的借款合同和收款收据，证实合创博成公司收取了该11名报案人的资金。⑺审理阶段公安机关补充提交的蒋凤香出具的说明，证实其与李隆善系夫妻关系，李隆善系重复报案，故无合同、收据。3.证人证言。⑴证人向某的证言证实将房屋租给了罗某3做办公用，罗某3先后转账支付了三个月的房屋和押金。⑵证人罗某1的证言：我是罗某3的堂弟。2018年11月，因为罗某3怀疑有人在他的和创博成公司搞鬼，要我在公司帮他盯着，一共在公司待了20多天。一次开会的时候，夏先锋宣布我是经理。之后有一次，夏先锋让我在红某对投资人做过一次讲话，内容是今年的脐橙丰收了，大卖了，之后业务员就对投资人进行宣传。再之后夏先锋又让我去对投资人讲话，我发现公司有问题就没有同意。⑶证人罗某2的证言：我和罗某3是同村同小组的远房亲戚。我在黄柏乡向阳村委会承包了一个果园、几个鱼塘，面积有150多亩。2018年6月份的时候，罗某3和一个姓肖的男子带了四五个人找到我，说他们在外面成立了一个旅游公司，需要带部分游客过来参观，因为我们瑞金本来就是旅游城市，加上我和他关系较好就答应了。由于我的果园没有挂牌子，罗某3就挂了一个博成果园的牌子。之后他和姓肖的男子于2018年7月和11月分别带着两批人过来玩，每次的人数都在100人以上，在我这里吃了一顿午饭，食材都是我提供的，厨师是他们在外面找的，罗某3给了我8000元，是给我的食材费用，我从来没有将果园和鱼塘租给他们，也没有签订任何合同。⑷证人胡某1的证言：2018年9月我在中南路中建三局大楼底下碰见一名男子在发和创博成公司的传单，我就和他聊天，问公司招不招人，他叫林健。之后他把我带到公司，是一名姓夏的男子接待的我，他是公司的负责人，夏某问了下我的简历，同意我进公司并把我分到和林健一个部门。因为当时部门的经理还没有到位，林健就跟我说了待遇问题和工作职责，业务员平时在外面对路过的40岁以上的人发放宣传单，如果有投资意向就带去公司，由部门经理和夏某详谈，顾客愿意投资就由我们业务员带到财务部，由财务人员和顾客签订投资合同，顾客通过现金或者刷POS机把钱交给公司。我知道我们的总公司是合肥博成公司，武汉中南路的博成公司是其子公司，法人是罗某3，负责人是夏某，有5个销售部，约30名业务员。投资人实际的投资金额要小于合同金额，因为公司给客户很大优惠，具体的优惠标准是夏某和我们讲的。我在公司的底薪是2600元一个月，然后有提成，我在公司只拿了一个月的工资和提成，是夏某给我发的现金。2018年11月，因为和夏某吵了一架，他让我走人，我就离开公司了。4.投资人的报案材料及陈述（部分人员）。⑴投资人李友聪陈述：2018年8月，我在中南路中建广场逛街时有人发传单，说是可以免费旅游，我就留了手机号。到了9月份，有工作人员打电话告诉我有免费旅游活动，我就参加了和创博成公司组织的鄂州一日游，当时有两辆大巴车，约80人左右，旅游的过程中有工作人员给我们讲解和创博成公司的各个投资项目。第二天我就去公司投资了1万元，公司预支了我三个月共600元的利息，并给了我一个500元的红包，我实际支付8900元。我们之间签了一个借款协议，我借款1万元给公司，公司每月支付2%的利息，合同期为12个月，这之后我又收到了三个月的利息，到了2019年1月公司就人去楼空了。该公司的法人是罗某3，负责人姓夏。⑵投资人邓建国陈述：2018年9月份，我经过中南路中建广场时遇见一个女子在发传单，非要拉我上和创博成公司去了解情况。上楼后该公司的业务员钟文兴跟我谈一款“火锅记忆”的投资项目，返利24%，我就在该公司业务员手上签订了一份投资3万元的合同，投资一年，每月返利600元，我在拿了两个月返利后，第三个月又在业务员曹某手上投了1万元（返利600元、红包700元），实际交了8700元。等到了12月份再去拿利息的时候，公司就已经人去楼空了。5.同案人员的供述及辩解、辨认笔录。⑴罗某3供述及辩解：我和肖某1锋之前在福建挖煤的时候认识，在2017年又重新联系上了，他让我和他一起到合肥开公司，我们商量用我的身份证注册公司，做公司法人，向老百姓借钱，借到的钱分给我5%，我就同意了。合肥的公司开起来后，我们又在2018年7月份在武汉用我的身份证开办了武汉和创博成公司，还用我的身份证办了一张银行卡，这张卡放在财务那里，以便我们收取借款资金，POS机是我们从合肥带过去的，也是以我的名字办理的。因为对融资业务一点都不懂，怕露馅，所以我很少去公司，只是组织客户活动的时候露个面。和创博成公司通过业务员散发传单、赠送小礼品吸引客户到公司了解情况，客户决定投资后，业务员就带着客户到公司签合同，内容是我们公司向客户借款，月息2%，期限半年到一年，客户出借的本金有优惠，我们在每月的11号和21号向客户的银行卡转账利息。公司对外的宣传资料都是肖某1锋找人做的，公司实际的负责人也是肖某1锋，总经理姓夏，是肖某1锋叫来的，一开始的财务也是他找来的。2018年11月4日肖炳锋被广州市公安局抓了后，我就换了一个财务，后来过了几天因为资金还不上，我就走了。公司吸收的资金一部分用于开销，一部分用于支付利息。肖某1锋跟我说剩下的大概有200多万元，他以公司的名义在武汉开了家火锅店，我在武汉没有拿钱，因为他说把生意做大，可以拿更多的钱。⑵肖某1锋供述及辩解：2017年12月份左右一个叫梅某和姓丰的人在合肥成立了共享博成公司，法人是罗某3。我之前在广州时就认识夏冰，合肥博成公司成立后，夏冰就过来建议我们到武汉去发展，然后罗某3就和夏冰一起到武汉注册了武汉和创博成科技有限公司，之后夏冰就一直负责武汉公司的业务，我和罗某3主要负责合肥公司，基本上一二个月去一趟武汉，主要是协助夏冰管理一下团队和组织活动，直到2018年11月被广州市公安局抓了。这之前的几个月除去开销都没有赚到钱，为了开火锅店还从合肥公司拨了钱过来。公司的财务陈小云是在外面临时聘请的，资金中收取的现金部分由财务存入罗某3的银行卡，转账部分就通过POS机直接进了绑定的罗某3账户，资金的使用是由罗某3负责。我在公司叫肖某2，是因为觉得好听。⑶肖某1锋的辨认笔录，其在公安机关指认夏先锋就是夏冰。6.被告人供述和辩解。⑴夏先锋的供述：2018年8月1日，我通过熟人介绍认识了合肥共享博成科技有限公司的全国销售经理，然后委派我到武昌区的和创博成公司担任总经理。公司8月1日开业当天，法人罗某3和股东肖某2、陈某都在场，之后的10多天肖某2都在公司主持运营，稳定之后，肖某2就是一个月来五六次。2018年10月10日火锅店开业，合肥公司搞了一个很大的活动，火锅店是总公司直接管理，我不负责。另外还有硚口公司，都是独立运营的。总公司和和创博成公司的老板都是罗某3，下面的营运中心的总经理是肖某2（真名叫肖某1锋），下面有四个业务经理，再下面还有20几个业务员。财务是陈某（肖某2派来的），后来是高丽（罗某3的老婆）。陈凯在公司主要负责活动策划、后勤物资、人事考勤，偶尔客串讲师讲课，向客户做宣传。我和陈凯一般负责的是小型讲课，大型的活动罗某3他们会请专门的讲师过来。和创博成公司以合肥公司旗下的火锅店、赣州脐橙为宣传，吸引顾客来投资，并按1.8%-2%的月息支付利息，顾客投资的现金交给财务，然后转账和刷卡就直接转到罗某3的账户。公司的运转就是业务员到外面宣传，组织一些会议、旅游来拉拢人气，吸引顾客投资。公司在2018年9月在公司里面组织了包饺子；10月份组织做月饼；另外组织去合肥总公司参观，9月份去了一次大别山旅游，11月份是赣州橙子基地摘橙子。包饺子、做月饼的活动一般都是陈凯找公司领钱购买物资，然后组织客户活动，去外地旅游的活动是由合肥总公司负责安排，我和陈凯负责带队，经费由罗某3让总公司的财务负责。我估计公司吸收的资金约300余万元，人数有50-90人左右。我的报酬情况是肖某2定的无底薪模式，团队做出的业绩，公司返回37%-38%，我拿其中的7%-8%。但有时也不是绝对的，基本上所有客户都能拿到返利，有时我和业务员也会给客户发红包或者礼品，所以我们工作人员的收入远远低于37%-38%的比例。发放工资没有固定时间，每完成一单现金业务，当晚就直接去领工资，如果是转账或刷卡，就在三天后领取。工资的发放是我先从财务那里领取除财务和行政人员外的所有人员的钱，再由我进行发放。我在2018年8月至11月期间共收入25万元左右，但是我会给下面的四个业务经理发绩效奖，共发了大概14万元。另外罗某3私人找我陆续借了8万多元没有还。2018年12月16日上午，罗某3还在公司，我对他说要发一下工资了，他说下楼取钱，结果走了就没有回，电话也打不通，将公司银行卡上的钱都提走了。之后他和高丽通过微信给我发微信，内容的意思是以后公司归我管，让我自己去打印合同、收钱，员工的工资用以后收的投资人的钱某付，他欠我的钱也从投资人的钱某还，并把银行卡密码、POS机密码都告诉我，但是卡上已没有钱了。当天火锅店的店长刘非带着员工到武昌公司堵住我，我没有办法自己去取了21400元给部分火锅店员工发了工资，到第二天罗某3通过微信给我转了23500元，但是还是不够发工资，后来刘非拆了火锅店的空调卖了才暂时解决了工资问题。我发现公司肯定出了问题，就提出离职，12月18日我就正式没有上班，到了19日我就到公安机关报警，之后一直联系罗某3，意思是要他回公司和客户见面。⑵陈凯的供述：2018年9月，我在网上投了简历，夏先锋通过网上的信息联系我，通过面试我进入和创博成公司工作，担任运营经理，我的上级是夏先锋。和创博成公司的法定代表人是罗某3，他也是合肥总公司的法人，他的下面是肖某2，负责合肥和武汉的业务，和创博成公司是罗某3在武汉的分公司，负责人是夏先锋，夏先锋下面有五个销售部门，还有一个财务员、前台、行政专员。销售部门的人员在外发传单，有投资意向的人就带回公司进一步沟通，然后公司会组织一些活动，比如旅游、到总公司考察、到橙子基地考察等，组织投资人上课，介绍公司的投资项目，投资人愿意投资后就带到财务室签合同交钱。10月份总公司在武昌区铁机盛世家园开了一个火锅店，我们是加盟店，公司以投资火锅店、赣州橙子基地的项目吸收客户来投资，一个月一万元有200元收益。我知道的大概有100多投资人，资金大约在400万元左右。我所在的运营部主要负责活动策划、后勤物资、人事考勤，偶尔兼职讲课，采购的钱都是找夏先锋拿。公司要求组织客户活动，我就负责组织、策划，到外地旅游、考察是由总公司安排。我和夏先锋负责带队。吸收的资金去哪里了我不清楚，都是财务收的，具体怎么使用我也不知道。我从9月份入职到12月中旬离开，只拿了2个月的工资7000元和奖金1000元，我没有提成，是固定工资，销售部门有提成，夏先锋也拿提成。7.武汉振兴会计师事务有限公司于2019年12月30日出具的专项审计报告，证实：⑴132名报案人中有119人提供了合同收据，该119人鉴定投资金额4590124元，收回本息253664元，鉴定未收回投资4336460元；⑵13名报案人因未提供合同、收据无法进行鉴定，该部分投资金额235600元，收回本息1200元，损失金额234400元。上述证据均经庭审举证、质证，控辩方均无异议，本院予以确认。原审法院认为，被告人夏先锋、陈凯扰乱金融秩序，未经有关部门依法批准，伙同他人向不特定公众非法吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人夏先锋、陈凯经电话传唤主动到案，其后如实供述了主要犯罪事实，其行为是自首，可以从轻处罚。被告人夏先锋协助公安机关查明被告人陈凯身份，并劝说陈凯自行到公安机关接受调查，具有一般立功表现，可以从轻处罚。被告人夏先锋、陈凯不是非法集资的主谋和资金占用人，属作用较轻的主犯，可以酌情从轻处罚。被告人夏先锋、陈凯在审理中能够主动退缴非法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据二被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人夏先锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金五万元；二、被告人陈凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元；三、暂扣于该院的退赃款人民币十二万元于本判决生效后按比例发还投资人，其他非法吸收的资金继续予以追缴，按比例发还。上诉人陈凯的上诉理由为：原审量刑过重。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，二审经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。关于上诉人陈凯提出原审量刑过重的上诉理由。经查，原审判决已经充分考虑陈凯不是非法集资的主谋和资金占用人，属作用较轻的主犯以及其具有自首、在审理中能够主动退缴非法所得等量刑情节，对其量刑并无不当。本院认为，上诉人夏先锋、陈凯扰乱金融秩序，未经有关部门依法批准，伙同他人向不特定公众非法吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并已充分考虑上诉人夏先锋、陈凯的量刑情节，对其量刑并无不当。上诉人夏先锋自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人夏先锋撤回上诉。二、驳回上诉人陈凯的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 青审判员 刘永祥审判员 吴 艳二〇二一年一月二十八日法官助理肖慎明书记员胡岚岚