浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0282刑初1453号 公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 被告人陈林，女，1982年12月9日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，初中文化，无业，家住咸宁市咸安区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月4日到案，同月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人孙巧英，浙江慈鼎律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。 被告人汪海涛，男，1983年2月17日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，中专文化，外卖送餐员，家住咸宁市咸安区。2008年12月因犯贩卖毒品罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月4日到案，同月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同日被变更为取保候审。 浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2020）346号起诉书指控被告人陈林、汪海涛犯非法经营罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察官刘孝晖出庭支持公诉，被告人陈林、汪海涛及辩护人孙巧英均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省慈溪市人民检察院指控： 2019年10月至2020年7月，被告人陈林、汪海涛未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等，陈林负责进货、销售、收款等事宜，汪海涛负责送货，向戚某、葛某（均另案处理）等人销售，金额累计人民币20万元以上，从中非法获利人民币1.25万元。 到案后，被告人汪海涛如实供述了上述事实。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈林、汪海涛违反国家规定，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈林起主要作用，系主犯，被告人汪海涛起次要作用，系从犯。被告人汪海涛到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以惩处。 根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人陈林的量刑为有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万三千元；对被告人汪海涛的量刑为有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万八千元。 被告人陈林辩解其不知道卖的是笑气，只知道是食品添加剂，用于蛋糕店、咖啡店，不知道买的人用于吸食。 被告人汪海涛对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人孙巧英辩护：被告人陈林系初犯、偶犯，主观恶性相对较小，社会危害性相对不大，有如实供述及自愿认罪的情节，请法庭对被告人陈林从轻处罚。 经审理查明： 2019年10月左右至2020年7月，被告人陈林、汪海涛未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等方式，由陈林负责进货、销售、收款等事宜，汪海涛负责送货，向戚某、葛某（均另案处理）等人进行销售，金额累计人民币20万元以上，从中非法获利人民币1.25万元。 被告人汪海涛到案后，如实供述了上述犯罪事实。 在审理过程中，被告人汪海涛预缴了违法所得等款项。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人葛某的证言，证明：2019年12月至2020年5月左右，其向陈林购买笑气，款项是通过微信和支付宝转账的。期间，微信转账金额共计166460元，支付宝转账金额共计104112元。转账记录只要是350元及以上的都是其向陈林购买笑气的钱。 2.证人戚某的证言，证明：2019年12月至2020年4月左右，其从陈林处买入笑气。其和陈林的支付宝转账记录中有几笔整数的钱是借款。其他在微信、支付宝上的转账只要金额大于等于300元的都是向陈林购买笑气的钱，起码有3万元。 3.证人李某的证言，证明：陈林向其买过笑气，钱是现金、支付宝和微信转账的。 4.辨认笔录及照片，证明：被告人、证人之间相互辨认的情况，被告人汪海涛辨认被告人陈林微信账号的情况。 5.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明：侦查机关对被告人汪海涛的人身、住所、车辆进行搜查，搜到并扣押手机4部、奶油枪44支、气体钢瓶647个。 6.司法鉴定意见书，证明：经鉴定，从二被告人处扣押的钢瓶气体中检出一氧化二氮成分。 7.微信聊天记录、转账记录，证明：被告人陈林、汪海涛购入及销售“笑气”的情况及销售金额。 8.暂存款票据，证明：被告人汪海涛预交违法所得等款项人民币44500元。 9.前科刑事判决书，证明：被告人汪海涛的前科情况。 10.归案经过，证明：二被告人的到案情况。 11.身份信息，证明：二被告人的身份情况。 12.被告人陈林在公安侦查阶段的供述与辩解，供认：其老公汪海涛是送外卖的，有帮姓傅的人送货。今年过年前后，其问汪海涛送的是什么，他说是食品添加剂，但是很多客人都是自己买去自己玩的。后来姓傅的人跟其说这个是一氧化二氮，其就知道这个是化学品了，需要有证才能经营。其向李某、傅磊、“阿莫”都进过货。吸食笑气的奶油枪是向李某等人进的。其销售笑气都是通过微信和支付宝交易的。其老公开着车去送货的，送货的地址酒店居多。其把笑气卖给一个微信名叫“扬欢”的人，他向其微信和支付宝转账的记录基本都是用于购买“笑气”的，有些金额比较小的是向其支付的运费，高于300元的转账记录都是他用于购买“笑气”的钱。戚某和其的转账记录中，金额比较小的是运费，高于300元的转账记录都是用于购买笑气的。戚某向其借过一万多元人民币，不到两万。其和老公赚了12500元有的。 13.被告人汪海涛的供述与辩解，供认：2019年11月左右，其老婆陈林通过其认识了“老傅”，知道买卖笑气比较赚钱，就从他那里买进笑气，然后接订单，由其给客户上门送笑气。再后来，陈林认识的人多了，也在李某等人地方进货。其协助陈林，进货的时候就出去拉货，有订单的时候就出门送货。下家有戚某、葛某等人。给小戚送了360箱左右的笑气，给扬欢送了900箱左右的笑气。进货价格一般都是250多元一箱，卖出的价格一般是300多元一箱。“老傅”跟其说过这个东西没有经营许可证是不允许卖的，要偷偷地卖，送货的时候也要注意。其看到客户拿奶油枪往嘴里吸其送的货，经过和客户聊天其知道这个叫“笑气”，学名叫一氧化二氮。有时候其把笑气送到客户家里，还会看到吸过笑气的客户横七竖八躺在房间里，一副萎靡不振的样子。 本院认为，被告人陈林、汪海涛违反国家规定，未取得经营许可证非法经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本院经审理认为，被告人陈林作为销售者应当对自己销售物品的性质和销售条件进行了解，且被告人陈林的经营时间不短，又负责进货、销售，直接和上下家进行联系，其应当知道销售对象并非食品行业从业者，也知道送货地址不是食品加工单位，另外，被告人汪海涛稳定供述其知道销售的物品是一氧化二氮，客户用于吸食，被告人汪海涛和被告人陈林系夫妻关系，而被告人陈林在公安侦查阶段也曾供述知道销售的是化学品，客户购买后自己玩，综上，本院认定被告人陈林对销售物品系化学品且需取得经营许可证是明知的，被告人陈林有关其不知道卖的是笑气，不知道买的人用于吸食，只知道卖的是食品添加剂的辩解与事实不符，本院不予采信。对辩护人孙巧英有关被告人陈林有坦白情节且自愿认罪的辩解，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人陈林起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人汪海涛起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人汪海涛到案后能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，且已预缴违法所得，依法予以从轻处罚。根据被告人汪海涛的犯罪情节和悔罪态度，依法可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人孙巧英请求对被告人陈林从轻处罚的其余合理辩护意见，本院予以采纳。被告人陈林、汪海涛的共同违法所得，依法予以追缴。供犯罪所用的工具及随案查扣的气体钢瓶、奶油枪，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月4日起至2022年5月3日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。） 二、被告人汪海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 三、被告人陈林、汪海涛的共同违法所得人民币一万二千五百元，予以追缴，上缴国库；供犯罪所用的手机四部及随案扣押的气体钢瓶、奶油枪，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈 玮 人民陪审员  祝小波 人民陪审员  林形珍 二〇二一年一月二十七日 代书 记员  黄丹娜