内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事判决书（2020）内04刑终371号原公诉机关内蒙古自治区巴林右旗人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，1999年10月7日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化，无业。2016年8月5日因殴打他人被巴林右旗公安局行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌聚众斗殴罪于2019年1月11日被巴林右旗公安局刑事拘留，2019年1月25日经巴林右旗检察院批准逮捕，2019年2月1日被巴林右旗公安局取保候审，2019年10月12日被巴林右旗人民法院取保候审，2019年11月15日经巴林右旗人民法院决定逮捕。现羁押于巴林右旗看守所。辩护人和国焱，内蒙古义德律师事务所律师。原审被告人安某，女，1998年5月6日出生于内蒙古自治区，汉族，小学文化，无业。无前科。因涉嫌聚众斗殴罪于2019年1月11日被巴林右旗公安局刑事拘留，2019年1月25日经巴林右旗检察院批准逮捕，2019年2月1日被巴林右旗公安局取保候审，2019年10月12日被巴林右旗人民法院取保候审，2019年11月15日经巴林右旗人民法院决定逮捕。现羁押于巴林右旗看守所。巴林右旗人民法院审理巴林右旗人民检察院指控原审被告人张某1、安某犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月25日作出（2019）内0423刑初185号刑事判决。宣判后原审被告人张某1、安某不服，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2020年4月16日作出（2020）内04刑终1号刑事裁定撤销（2019）内0423刑初185号刑事判决，发回重审。巴林右旗人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于二0二0年九月十五日作出（2020）内0423刑初59号判决。宣判后，原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2018年12月25日，大板镇第四中学学生柴某（未满16周岁）、张某2（未满16周岁）与同学方某（未满16周岁）发生纠纷，张某2找申某（未满16周岁）帮忙打方某。2018年12月31日，申某和方某约好在2019年1月1日下午2点在大板镇维多利商场四楼打架。申某把2019年1月1日下午2点在大板镇维多利商场四楼打架的事告诉其朋友被告人张某1。2019年1月1日14时许，申某到维多利四楼发现方某找来了六七个人，申某害怕打不过对方，就让在维多利四楼遇到的安某帮助打对方。安某在楼道打了方某几个耳光，双方发生互殴,张某1用拳、脚和声卡支架殴打方某、顾某1。经鉴定，方某构成轻微伤，顾某1未构成轻微伤。案发后，张某1、安某赔偿对方的经济损失，均得到对方的书面谅解。上述事实，有受案登记表，立案决定书，被害人方某、顾某2的陈述，证人张某2等人的证言，检查、辨认等笔录及照片，视听资料，电子数据，法医学人体损伤程度鉴定书，行政处罚决定书，谅解书，常住人口详细信息等证据予以证明，足以认定。原审法院认为，大板第四中学学生申某、方某二人于2019年1月1日下午2时在××旗打架。申某找被告人张某1、安某等人帮助其殴打方某等人，被告人张某1持械积极参与斗殴，安某积极参与斗殴，致一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。申某、方某是聚众斗殴的策划者、组织者，系聚众斗殴的首要分子；被告人张某1、安某积极参与聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参与者，属于共同犯罪。被告人张某1、安某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某1、安某亲属积极赔偿方某、顾某2经济损失，并取得对方谅解，可酌情予以从轻处罚。张某1、安某系初犯、偶犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人安某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。三、对被告人张某1聚众斗殴时使用的作案工具声卡支架，依法予以没收。宣判后，原审被告人张某1不服，提出上诉，其上诉理由和辩护人的辩护意见均是声卡支架是生活用品，不是聚众持械斗殴的“械”，一审量刑过重，应适用缓刑。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书及归案情况说明证明：2019年1月1日17时04分许，王某电话报案称：在维多利四楼其朋友方某被打。巴林右旗公安局于2019年1月11日对该案立案侦查。张某1、安某均被传唤到案，如实供述了在维多利四楼打架的事实。2.被害人顾某1、方某的陈述证明：2019年元旦放假之前，她俩与张某2、柴某在学校厕所内发生争吵，之后不知道谁找来校外的申某，申某在初三十二班的门口怼了方某几下就走了。元旦前一天，张某2把顾某1拉到一个QQ群里，在群里张某2和柴某、柳某、张红洋、申某、曹某合伙骂她俩，顾某1在群里回了几句话，后来约定元旦那天14时在维多利四楼道歉。元旦那天下午，她俩到维多利四楼后坐在东南角座位上，张某2、柴某、申某、安某、李某走过来，申某把方某叫到楼道里，顾某1不放心也跟了过去，顾某1看到对方人很多，安某上来打了方某两个嘴巴子就走了，申某上来也打方某，一大堆人上来打她俩。大家都停手后，安某又来到楼道里打了方某三个嘴巴子。这时张某1进来，先踹了方某肚子几脚，又踹了顾某1肚子两脚，还用手里的一个40公分左右的棍子打她俩。3.证人王某的证言证明：2019年1月1日下午，他听宋某1说方某和顾某1与别人打架，他到维多利商场四楼推楼道门时被人推了出来，他和宋某1在楼道外等了十多分钟方某和顾某1才从楼道里出来，两个人脸特别红头发还挺乱，现场有二三十人，他打电话报了警。4.证人张某2的证言证明：2019年1月1日14时许，她和柳某、柴某逛街时，方某打电话说让她到维多利四楼。她们到维多利四楼看见方某和顾某1、安某、还有三个人一起坐着，另一边申某和几个男孩女孩坐着，除了申某其他人他都不认识。她和方某说着话走到楼梯门口时，安某进来问她怎么回事，她告诉安某事情经过，安某听完后打了方某一个嘴巴子，方某、顾某1等人与申某等人打了起来，她接到母亲的电话就带着柴某下楼了。5.证人柳某、柴某的证言证明：2019年1月1日13时许，她俩和张某2到维多利三楼吃饭，吃完饭碰到了方某，方某对张某2说要给其道歉，后几个人到维多利四楼楼道时有几个人，申某又带几个人到楼道里，一个女的进来打了方某一个嘴巴子，申某也过去踹了方某一脚，方某和申某撕扯起来都倒在地上，有个男的看到申某的衣服撕破了就开始打方某，还用一个棍子打了方某的腿部。6.证人曹某的证言证明：2019年1月1日14时许，她和杨某1去维多利四楼碰见申某、张某2、柴某还有两个女孩，她听申某说在学校和方某打起来了，方某约他们在维多利四楼打架，她看见安某也在。过了一会，方某、顾某1和三个男的一起来到维多利四楼，申某和方某到楼道时安某也跟了过去，安某和方某不知说了什么，安某打了方某两个嘴巴子，申某过来后方某抓住申某的衣领打了申某好几个嘴巴子，这时张某2、李某还有两个不认识的女孩一起打方某，方某和申某一直撕扯着，大概一分钟大家都散开了。这时来一个男的怼了一下方某和顾某1，从怀里拿出40公分左右棍子打了方某和顾某1几下。7.证人李某、苏某、杨某1的证言证明：2019年1月1日下午，李某和杨某1到维多利四楼看见申某和苏某及曹某等人在说话，她们跟着申某等人到了四楼楼道，申某打了方某肩膀一拳，接着一帮人打方某，方某也打申某一个嘴巴子。这时来个男的抓着方某的头发打了方某几个嘴巴子，又从袖子里拿出一个黑色的棍子打了方某胳膊上，又踹了站在旁边的顾某1，用黑色的棍子打了顾某1的腿。8.证人申某的证言证明：2018年12月25日，张某2委托同学将柴某在学校被方某打了一事告诉她，并说方某还要打张某2。2018年12月31日晚上，她在一个QQ群里看到张某2、柳某、柴某、苏某、张红洋、李某跟方某和顾某1在争吵，吵架过程中方某约定在2019年1月1日下午2点在维多利四楼打架。2019年1月1日13时许，她和曹某在维多利四楼电梯里碰见了方某和顾某1，还看见苏某、安某、张某2、柳某、柴某也在四楼，没一会儿杨某1和李某也来到四楼，安某将方某拽到楼梯道里扇了一个嘴巴子，后来苏某、杨某1、柴某、张某2等人也打方某，安某打了方某五六个嘴巴子。9.证人宋某1的证言证明：2019年1月1日13时许，方某给她打电话让她到维多利四楼玩，在维多利四楼方某、顾某1告诉她要和申某、张某2、安某还有张某1解决五六天前在大板四中校内方某与张某2发生矛盾的事情，因为这个事情老师让他们相互道过歉，她到维多利四楼时张某2、申某、张某1、张红洋、方某和顾某1都在维多利餐桌上围坐着，后来安某上去打了方某和顾某1一人一个嘴巴子，申某也开始打方某和顾某1，接着张某2、申某、张某1、张红洋一起打方某和顾某1约2分钟，打架的人都离开了维多利。10.证人宋某2、张某3的证言证明：2019年1月1日下午，他们到维多利四楼后杨某2说是因为张某1的对象申某的事一帮人在楼道里打起来了，他们看到张某1从外套袖子里抽出来声卡支架在一个女孩胳膊上打了两下，申某打了那个女孩两个嘴巴子，被打的女孩踢了申某一脚，之后申某和几个女孩对这个女孩拳打脚踢。11.证人于某的证言证明：2018年12月31日晚上，安某打电话说让她第二天到维多利四楼玩。2019年1月1日14时许，她到维多利四楼时安某一个人在餐桌旁坐着，申某和一帮人在靠栅栏的位置聊天。过了20分钟左右，方某和顾某1、宋某1来到四楼，申某和安某说了几句话就去了卫生间，出来后安某和申某将方某叫到楼道里，过了十分钟左右去楼道里的人就都出来了。12.证人杨某2的证言证明：2019年1月1日13时许，张某1发微信让他到维多利四楼坐会儿，他到××楼出来，他和张某1、申某等几个人去了网吧，回家时张某1给他一个声卡支架让他帮忙拿着，他将该声卡支架拿回了家。13.证人庞某、贺某、孙某、刘某的证言证明：2018年12月25日，方某叫庞某到大板镇四中厕所帮忙打架，当天中午方某和顾某1把贺某和孙某叫到厕所，顾某1怼了孙某肩膀一下，接着方某怼了贺某肩膀两下，贺某和方某相互抓着头发拳打脚踢，被几个路过的学生拉开了，方某因不满柴某拉偏仗，用拳头怼了柴某一下。后经班主任刘某批评教育后几个人相互谅解了。14.辨认笔录、辨认照片证明：申某依法从其提供的视听材料中辨认出穿蓝色上衣的叫申某，穿有格上衣、黄裤子的叫曹某，穿米色棉袄的叫顾某1，穿黄色毛衣的叫杨某1，扎马尾辫的叫张某2，穿蓝色牛仔裤的叫柴某，穿白色上衣的叫方某，背红色包的叫安某，穿黑色衣服的男子叫张某1。15.电子数据--QQ聊天记录证明：在方某的手机内提取申琦与方某的聊天记录中，于2018年12月31日23时47分约定2019年1月1日下午2点在维多利四楼打架，打架的原因是解决在2018年12月25日和2018年12月27日在大板四中公共厕所发生的两次打架事件。16.视听资料-案发现场录像证明：参与打架人员及现场打架的情况。17.（右）公（司）鉴（伤）字[2019]001号巴林右旗公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证明：方某左眼角皮肤划伤，颈部皮肤划伤、左上臂皮肤青紫及右小腿皮肤挫伤损伤，伤后神经反应构成轻微伤。18.谅解书证明：2019年1月16日，张某1主动赔偿方某和顾某1的经济损失15000元，安某主动赔偿方某和顾某1的经济损失14000元。方某和顾某1的监护人对安某、张某1予以谅解。19.常住人口详细信息表证实：上诉人张某1和原审被告人安某的自然身份情况。20.上诉人张某1的供述和辩解证明：2018年12月31日，申某告诉他被一个叫方某的人打了，约定于2019年1月1日14时许在维多利四楼打架。1日下午，他到维多利四楼找申某，看到申某的七八个朋友在，都是小女孩，方某和顾某1也在，他去了厕所回来时看见方某薅着申某的头发正在打申某，他上去打了方某右脸两下，往肚子踹了一脚，又从袖子里拿出声卡支架往方某的胳膊上打了两下，接着又扇了顾某1的右脸两下，踹了腹部一脚，用声卡支架打了顾某1的胳膊两下，他和申某就一起回去了。21.原审被告人安某的供述和辩解证明：2019年1月1日13时许，她和于某在维多利四楼吃饭时遇到申某，申某让她帮忙与方某打架，申某将方某叫到楼道里让方某道歉，方某没道歉，她就打了方某一个嘴巴子后离开楼道，她再次返回楼道里时里时有七八个小女孩在踢打方某，方某和申某相互拽着衣服厮打，打了一会儿就停手了，张某1过来扇了方某两个嘴巴子，又拿出一个约40厘米长的黑色铁棍样的东西打在方某肩膀上，又打了顾某1一个嘴巴子，踢了两脚。她看申某的脸红了，就又打了方某两个嘴巴子后大家都离开了楼道。本院认为，上诉人张某1和原审被告人安某积极参与申某、方某事先约定的聚众打架，并对方某、顾某1进行了殴打，致一人轻微伤，二人的行为已构成聚众斗殴罪。上诉人张某1和辩护人提出声卡支架是生活用品，不是聚众持械斗殴的“械”，一审量刑过重，应适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，张某1应申某之邀参与打架，除对二被害人打耳光和踢肚子外，还使用随身携带手机声卡支架击打了二被害人的胳膊，因声卡支架一般用于播放手机视频，没有较强的攻击性，认定张某1系持械参与斗殴的证据不足，结合张某1的犯罪情节和社会危害程度，案发后主动赔偿被害人经济损失，得到了被害人的法定代理人的谅解等情节，一审判决对张某1的量刑偏重，应予调整，上诉人和辩护人的此部分上诉理和辩护意见正确，予以支持；但张某1曾因殴打他人被行政处罚,不真诚悔过，又积极参与聚众斗殴，故不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持巴林右旗人民法院（2020）内0423刑初59号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项；二、撤销巴林右旗人民法院（2020）内0423刑初59号刑事判决第一项的量刑部分；三、上诉人张某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，羁押期限顺延，即自2019年1月11日起至2021日8月23日止。）本裁定为终审裁定。审判长 郝剑辉审判员 福 祥审判员 崔明明 二〇二一年一月七日书记员 张 照