浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2551号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江八汇建筑有限公司，住所地诸暨市暨阳街道浣纱南路**。 法定代表人：周汉志。 委托诉讼代理人：王斌,浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡水鑫,浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江祺香汇置业有限公司，，住所地诸暨市陶朱街道望云西路** 法定代表人：寿光。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王大建，男，1969年1月23日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：邱惠悦，女，1971年8月3日出生，汉族，住诸暨市。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）因与上诉人浙江祺香汇置业有限公司（以下简称祺香汇公司）、王大建、邱惠悦建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 八汇公司上诉请求：1、变更原审判决第一项为“被告(反诉原告)祺香汇公司应支付原告(反诉被告)八汇公司工程款24692139元，及至2019年4月1日的违约金669624元，并支付24692139元自2019年4月2日起至款付清日止按年利率9.5%计算的违约金，限判决生效之日起十五日内付清”；2、变更原审判决第二项为“被告(反诉原告)祺香汇公司应返还原告(反诉被告)八汇公司工程保证金200万元，并支付该款自2015年11月4日起至款付清日止按月利率1%计算的利息，限判决生效之日起十五日内付清”；3、变更原审判决第三项为“被告(反诉原告)祺香汇公司应赔偿原告(反诉被告)八汇公司停工损失6924277元，款限判决生效之日起十五日内付清”；4、变更原审判决第五项为“被告王大建、邱惠悦对被告祺香汇公司上述第一、二、三项债务负连带清偿责任”。事实和理由：一、原审判决预留结算总价3%的质量保修金不当。1、合同解除后，直接适用原合同条款无法律依据，根据《合同法》第九十七条之规定，建设工程施工合同解除后，尚未履行的条款应不再履行。2、合同解除，不影响承包人对已完工部分承担保修义务。质量保修金对应的是“缺陷责任期”，而非保修期。八汇公司对已完工部分承担保修义务是依据《建设工程质量管理条例》的法定义务，即使不预留质量保修金，也不影响八汇公司承担保修义务。并且工程目前已通过地基与基础分部验收，地上，地上建筑尚未到达验收节点据表明已完工部分存在质量缺陷。3、保修期起算时间为工程竣工验收之日，但本案因合同已被解除，八汇公司与祺香汇公司就涉案工程已不可能再满足竣工这一条件。二、原审判决不支持结构三层75%之外工程款(11637992元)的违约金不当。1、涉案合同已于2019年4月2日经诸暨市人民法院(2019)浙0681民初5433号民事判决确认解除，根据GF-2013-0201《建设工程施工合同(示范文本)》中通用条款第16.1.4条规定“承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保”，所以根据双方合同约定，除工程款进度款之外的工程款也应于2019年4月30日到期，祺香汇公司应于2019年5月1日起承担违约责任。2、祺香汇公司在合同解除后结算、审计工程造价的责任不因双方诉讼而免除。合同解除后，结算、审核工程价款是祺香汇公司的义务，虽然在合同解除前八汇公司已提出诉讼并申请工程造价的司法鉴定，但建设工程类案件因为案件复杂、鉴定时间长等原因，诉讼过程冗长，如果工程尾款按照判决生效到期，对八汇公司显失公平。三、200万元工程款保证金应当自2015年11月4日开始计算月利率1%的利息。在2015年11月3日双方签订的《工程意向协议》中第七条约定“如合同因甲方原因不能履行或中途解除的，则甲方应立即退还保证金并应自打款日起按月息1%向乙方支付利息损失”，该约定独立有效，并未被《建设工程施工合同》变更或解除，结合本案系祺香汇公司违约而导致八汇公司解除合同，故祺香汇公司应按照约定支付自打款日起的利息。四、因违约导致合同终止造成损失部分中现场保护所涉及相应费用24234元，降水台班费329480元，遣散工人补助450000元，临时设施摊销费55296元应当予以支持。1、现场保护费用中涉及模板搬运费，因停工时模板均处于室外或五层楼顶位置，不进行搬运保护会因雨水、暴晒导致模板报废，现模板均已搬运至室内防雨、防晒位置，该费用属于防止损失扩大费用。虽没有监理单位确认，但从工程现场勘察可以确认实际发生，应当予以计取。主体钢筋防腐同理。2、降水台班费属于工程现场保护费用，根据设计图纸要求，地下，地下室位于地下水位之下行抽水处理有可能导致沉降、开裂等质量问题，在016#签证单中监理单位已对2018年1月至2019年1月的降水台班予以确认，在该签证单中八汇公司明确表明以后按实另行计算，并且对2019年2月至2020年2月的降水台班费也提供了相应的抽水台班记录，祺香汇公司也未抗辩该期间未进行过抽水，该费用应当据实予以计算。3、遣散工人补助450000元应当予以计取。本案工程停工是在2018年11月1日，于2019年4月2日合同确认解除，时间跨度长达半年，停工后并不能立即遣散施工工人，尚待后续协商、谈判的结果，必然产生施工工人窝工的损失。并且遣散施工人员费用也是GF-2013-0201《建设工程施工合同(示范文本)》中通用条款第16.1.4条第(3)款明确约定的费用，八汇公司也提供了相应的遣散协议，应当予以计取。4、临时设施摊销费55296元应当予以计取。八汇公司对工程中的临时设施是按照完成整个工程的要求进行建设，在工程价款中安全文明施工费仅按照已完工工程价款计算，两者之间存在差额，在现场签证确认单017#中临时设施摊销费已得到支持，在确认临时设施已实际施工的前提下，该部分临时设施摊销费应当予以计取。五、王大建、邱惠悦应当对工程款本金、违约金、因违约造成合同终止的损失、保证金承担连带清偿责任。合同第11.6条约定“丙方王大建、邱惠悦自愿为本项目工程款支付的履行义务提供担保，并愿承担连带保证支付责任”。该文字表述并未表明仅对工程款本金部分进行担保，该处“工程款”应当做“工程价款”理解，既包括工程款本金、利息，也应包括因违约行为产生的违约金及损失。根据通用条款第16.1.4.条“因发包人违约解除合同后的付款”中包含了合同解除前已完成工作价款、材料设备价款、违约金、遣散人员价款、质量保证金、损失等项目，该“付款”即是普通人理解的“工程款”。所以王大建、邱惠悦对合同项下所有产生价款进行担保符合合同约定以及双方签订合同时的本意。 祺香汇公司、王大建、邱惠悦答辩称：一、一审判决预留3%质量保修金正确。虽然本案建设工程施工合同解除，但缺陷责任期并未因此而消灭，与此相关的质量保修金仍然应当按照原合同约定的比例扣留。二、八汇公司主张所谓75%之外工程款的违约金没有事实及法律依据。在合同解除时双方尚未对应付工程款予以明确，况且八汇公司早在合同解除前已经提起诉讼，并申请了司法鉴定，因此在司法鉴定结论出具前，祺香汇公司根本不清楚应当履行义务的金额，不存在恶意拖延履行的行为。三、200万元保证金不应支持月利率1%的利息。根据《工程意向协议》，该200万元在当时本意是履约意向金，是为防止后续工程没有实际承接，所以约定了1%的月利率标准。而涉案工程实际2017年12月18前签订了《施工协议》，同时约定了履约保证金500万元，前述200万元意向金已经转化为履约保证金。履约保证金不计息。四、对于八汇公司所提的现场保护费、降水台班费、遣散工人费、临时设施摊销费没有事实及法律依据。这些费用都属于八汇公司所主张的损失问题，对于损失问题，祺香汇公司有充分的证据及理由怀疑，这些所谓的损失，是八汇公司与监理公司串通、伪造证据所致。监理公司的现场人员王铁平，不具备监理工程师身份，冒签总监理工程师“卢林峰”的名字，这一做法本身违反程序的。五、八汇公司对工程款价款作扩大解释没有依据。 祺香汇公司、王大建、邱惠悦上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人减少支付款项8279032元或者发回重审。事实与理由：一、一审法院委托的鉴定机构对于八汇公司已完成工程造价的鉴定依据错误。双方2017年12月签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》第4.2.2条对于清单及定额套用予以了明确约定，但上诉人认为，因为《浙江省建筑工程预算定额》(2010版投标)、《浙江省安装工程预算定额》(2010版投标)不存在，只能按照《浙江省建设工程计价规则》(2010版)来确定。而《浙江省建设工程计价规则》(2010版)就是按照定额价计入取费基数，与上诉人所主张的组价采用招标模板相匹配。对招标工程限定的最高工程造价，也是招标工程的最高交易价格。现在，涉案工程的最高交易价格也仅为37249549元，一审法院采信的鉴定造价比该最高价还要高1442590元，显然错误。二、一审法院对于未经上诉人签字或盖章的联系单均予以采信错误。《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》合同附件1，《关于设计变更、现场签证的协议》特别进行了约定，第1条乙方(八汇公司)必须按经过签发人签署的工程指令单进行施工，未经签发人签署的《工程指令单》无效，不得作为乙方向甲方(祺香汇公司)申请增加费用的依据，其所述工程量也不得计入工程结算中。第1.3条乙方在收到工程指令单后的7个工作日内提交《设计变更/签证造价申报表》，否则视作乙方放弃增加费用和工期的索赔。该申报表仅作为乙方对该变更或签证的增减账的申请报告，不作为乙方进入结算报告中的依据。甲方在7个工作日内给予回复，即使甲方没有回复，也不表示甲方已经接受或者默认乙方的申请报告中的内容。双方对于联系单的签署已经有了明确约定，一审法院应当按照该约定来考量双方权利义务。事实上，经上诉人核对，工程联系单004、005、006及现场签证确认单006、008、009、010、011、012、016、013、014、015、017及《关于桩基础扩大头的工程量及费用》，公司均没有收到，更别说签字盖章。《关于桩基础扩大头的工程量及费用》该份签证单，八汇公司制作于2020年3月，监理单位盖章于2020年3月，此时双方已经诉讼到法院。13号签证单，八汇公司自行卖掉部分钢筋，差价要让上诉人承担，没有依据。三、对于监理单位未签字盖章的材料，一审法院采信错误。1、一审法院对于遣散工人补助费予以认定错误。一审司法鉴定机构对于该费用系根据八汇公司与分包班组证明资料计入，首先该证明资料未经法院庭审认证、质证，不能作为鉴定依据；其次，鉴定机构完全根据该证明资料计取数额，没有根据规范计取错误。2、一审法院对于停工期间项目部在岗人员，按照八汇公司送审价计入错误，且在2019年4月至2020年1月还在支付费用。四、对于损失6836442元，上诉人均不认可。双方建设工程施工合同于2019年4月2日解除，此后八汇公司所谓的损失不应得到支持，均属于八汇公司自行扩大的损失，不应由上诉人承担。 八汇公司答辩称：一、原审法院委托的鉴定机构对已完成工程造价的鉴定依据正确。1、《浙江省建设工程计价规则》(2010)是对计价方式的总则式规定，并无相应费用具体金额，具体金额需要《浙江省建筑工程预算定额》(2010版投标)进行配套计算。2、招标模板与投标模板在工程造价计算的专用软件有相应区分，合同已明确约定采用投标模板，原审判决采用投标模板符合合同约定。二、原审法院对损失金额采信正确。1、合同附件《关于设计变更、现场签证的协议》仅限于设计变更引起的工程量增减签证，不适用于本案的相关联系单，本案联系单涉及工程索赔事项。2、监理单位为祺香汇公司所委托，其签字盖章事实已客观发生。3、13号签证单钢筋差价是因为钢筋露天堆放生锈后只能按照废铁价格卖，八汇公司为了避免损失扩大而采取的合理避损行为。4、鉴定机构并非仅依据监理单位签章或未签章的联系单来进行损失数额认定，对于联系单所载内容，八汇公司均提供了相应的租赁合同、购销合同、付款依据、工资发放记录、台班记录、公证书、视频影像资料等一系列客观证据来印证，并以此依据司法鉴定规范作出损失金额的鉴定意见。5、八汇公司所主张的损失并非索赔项目，依据为通用条款第16.1.3条、第16.1.4条，属于因发包人违约造成的损失，不需要适用索赔程序(即向监理人提交索赔报告)，属于直接以司法鉴定形式作出的损失金额认定。6、监理人系棋香汇公司委托聘用，如因监理人未按合同履行监理义务，祺香汇公司可以依据监理合同向监理人主张损失赔偿，与八汇公司无关。三、其他内容。1、遣散工人补助一审未认定，八汇公司已作为上诉请求。2、2019年4月至2020年1月项目部在岗人员工资是因为工程现场仍未移交，仍需相关人员留守值班。四、祺香汇公司在二审庭审中将争议项增加为9044997元，其上诉请求的增加已超过上诉期。 八汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除八汇公司与祺香汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》；2.判令祺香汇公司支付工程款30490438元(暂计，具体以司法鉴定为准)，并支付该款自2018年10月8日起至款付清日止中国人民银行同期同类型贷款基准利率2倍计算的违约金；3.判令祺香汇公司返还工程保证金200万元、并支付该款自2015年11月4日起至款付清日止按月利率1％计算的利息；4.判令祺香汇公司赔偿因其违约导致合同终止给原告造成的损失300万元(暂计、具体以司法鉴定为准）;5.判决确认原告对祺香汇生活广场项目承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;6.判决王大建、邱惠悦对上述第2、3、4项款项承担连带支付责任。审理中，八汇公司根据鉴定结论，将诉讼请求变更为：1.判令祺香汇公司支付工程款24692139元，支付工程进度款违约金669624元（已计算至2019年4月1日），并支付自2019年4月2日起至款付清日止以工程款24692139元为基数按中国人民银行同期同类型贷款基准利率2倍计算的违约金；2.判令祺香汇公司返还工程保证金200万元，并支付该款自2015年11月4日起至款付清日止按月利率1％计算的利息；3.判令祺香汇公司赔偿因其违约导致合同终止给原告造成的损失6924277元，并支付该款自2019年4月2日起至款付清日止按中国人民银行同期同类型贷款基准利率2倍计算的违约金；4.判决确认八汇公司在工程款31616416元范围内对祺香汇生活广场项目承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;5.判决王大建、邱惠悦对祺香汇公司上述第1、2、3项款项承担连带支付责任。 祺香汇公司向一审法院提出反诉请求：1、判决八汇公司赔偿祺香汇公司自2018年11月1日起至实际复工日止按协议总价日万分之二计算的工期延误违约金2662421.46元(88747382*3％);2、要求八汇公司赔偿停工缓建期间工程造价上涨、财务成本增加、人员工资等损失500万元(暂估，实际以鉴定为准)；3、要求判令八汇公司赔偿祺香汇公司合同解除违约金8874738.2元。 一审法院认定事实：2017年12月18日，以祺香汇公司为甲方，与乙方八汇公司、丙方王大建、邱惠悦签订诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同一份，约定：八汇公司以包工包料的方式承建诸暨市祺香汇生活广场工程项目，承包范围为专业分包项目以外的施工图范围内的建筑、安装、附属、绿化工程及分包工程的配合管理。合同价款采用可调总价，依据合同双方确认的结算依据，并承诺总造价下浮，下浮率为7％。本工程最终造价以甲方确认的施工图纸、合同、协议书及甲方签字确认的设计联系单和施工变更、现场签订单等竣工资料为依据。最终工程竣工结算金额按甲方委托具备审计资质的单位审定为准。合同4.1条合同价格确定甲乙双方确定在施工图会审后的一个月内完成预算的编制工作，以甲方出具的预算书为主要依据，经双方核定协商，确定合同金额。该合同金额只作为工程进度款支付依据，不作为工程价款结算的依据。合同4.2.1条工程结算依据：a、按甲方、乙方、监理方三方核对确认的竣工图、审图中心提出的修改意见及图纸会审纪要；b、经甲方认可的设计变更联系单；c、经甲方签字并盖章的工程签证单、工程联系单；d、预算价及工程量清单。4.2.2清单及定额套用：《建设工程工程量清单计价规范》。（GB50500－2013）、《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版投标）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版投标）《通用安装工程工程量计价规范》GB50856－2013及浙江省有关计价依据文件、《浙江省市政工程预算定额》（2010年版）……，并按双方约定的优惠费率下浮。合同7.3.2条甲方如拖欠乙方工程款，超过15天乙方有权停工，应支付工程款额按银行同期贷款基准利率2倍计算违约金，停工工期顺延，停工期间乙方施工人员工资、所租机具及其他损失由甲方承担。合同10.1.1条履约保证金的支付本协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方支付保证金500万元，已支付200万元，剩余300万元汇入甲方指定账户，由甲乙双方共管。合同10.1.2条履约保证金的返还在地下室正负00完成（需甲方、监理、质监站认可是否符合质量、进度要求）7个工作日内退还全额保证金的60%，所有地上建筑（砼）结构封顶后（需甲方、监理、质监站认可是否符合质量、进度要求）7个工作日内退还全额保证金的80%，所有地上建筑二次结构完成，7个工作日内退还全额保证金的90%，……履约保证金不计利息。合同11.3.1条工程进度款支付地下室主体砼结构完成及主体砼结构三层全部完成后30日内支付完成工程量的75％(含桩基、地下、地下室及其他已完成工程量体分三次支付:即10天内支付应付款项的50％，20天内支付应付款项的25％，30天内支付应付款顶中剩余的25％。11.3.6尾款支付方式：竣工备案（审计完毕）后经双方核对认可，签字盖章后15日内支付结算总价的97%（扣除借款500万元），留结算总价的3%作为质量保修金。合同16.2条由于违约引起的直接经济损失，均由违约责任方另外赔偿。合同17.1条经甲、乙双方协商同意，可解除本合同。17.5条合同解除后，乙方应妥善做好已完工程的保护和移交工作，按甲方的要求将自有的材料设备和人员撤出施工场地；甲方为乙方撤出提供必要条件，已完工程价款在乙方根据甲方要求完全撤出施工场地且办理结算手续后支付。丙方王大建、邱惠悦自愿为本项目工程款的支付的履行义务提供担保，并愿承担连带保证支付责任。 合同签订后，八汇公司即组织人员、设备进行施工准备，工程于2018年6月18日开工，于2018年9月29日完成主体砼结构三层，2018年9月15日八汇公司向监理单位及祺香汇公司上报《工程款支付申请表》及相关预算材料，申请工程款为28109606元，监理单位于9月20日审核通过。但祺香汇公司未支付工程进度款。就该节点工程款的支付双方产生分歧。八汇公司于2018年10月8日发函祺香汇公司并抄送监理单位，要求尽快付款，祺香汇公司于2018年10月16日回复称“1号楼主体砼结构三层完成日期为2018年9月29日、2号楼主体砼工程结构三层完成时间为2018年9月25日，3号楼主体砼工程结构三层完成时间为2018年9月18日，尚未至付款期限，另应付款项总额需另行委托第三方审计公司进行审计确认，在应付款项总额未确定的情况下亦不具备付款条件，为确保工程顺利完工已于2018年8月31日、10月15日先行支付了200万元、300万元，八汇公司在无任何停工理由的情况下于2018年10月初停工，严重违反施工合同之约定，望八汇公司立即复工。”八汇公司于2018年11月1日再次致函祺香汇公司，称对付款节点按祺香汇公司在10月16日的回函提出，以9月29日完成的四层楼面砼完成时间为准，祺香汇公司至今也应足额支付完毕，鉴于目前现状正式函告本工程于2018年11月1日起正式停工。后八汇公司于2018年11月30日和2019年1月18日两次书面催告祺香汇公司付款，祺香汇公司回复表示具体数额还需双方对账确认，至于支付民工工资，已累计支付1000万元，足够满足支付民工工资需要。 祺香汇公司于2018年8月31日支付200万元，10月15日支付300万元，10月17日支付200万元，11月26日支付300万元，12月25日支付200万元，2019年1月25日支付200万元，合计1400万元。 审理中，经八汇公司和祺香汇公司的申请，该院依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对祺香汇生活广场项目的已施工部分工程造价、损失部分工程造价进行鉴定，旋挖桩桩基工程造价进行鉴定，该公司出具诸天阳〔2020〕基字第002－1号已施工部分工程造价咨询报告书，鉴定结论为：土建部分：祺香汇生活广场一地下室及1#、2＃、3＃商务楼（1－3）层：23898537元；1#、2＃、3＃商务楼4层：2537662元；监理单位已签字盖章、建设单位己签字盖章部分联系单:1133747元;监理单位已签字盖章、建设单位已签字未盖章部分联系单：294522元;监理单位已签字盖章，建设单位未签字盖章部分联系单:1828198元;祺香汇生活广场人工挖孔桩桩基工程(监理单位已签字盖章，建设单位己签字盖章部分联系单):8573825元;建设单位缴纳部分水电费:-13019元。安装部分：祺香汇生活广场一地下室及1＃、2#、3#商务楼(1-3)层:473486元:1＃、2#、3＃商务楼4层:82280元。诸天阳〔2020〕基字第002－2号损失部分工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、祺香汇生活广场工程损失部分(土建)工程鉴定造价为6836442元，其中监理单位已签字盖章证明内容涉及金额3553036元，公证处公证内容涉及金额35356元，鉴定单位、原告、被告三方现场确认内容涉及金额613592元，监理单位未签字盖章证明内容涉及金额1179510元，司法鉴定技术规范SF/ZJD050000-2014第12页涉及金额1454948元。2、祺香江生活广场工程损失部分(安装)工程鉴定造价为87835元，其中鉴定单位、原告、被告三方现场确认内容涉及金额34015元，监理单位未盖章证明内容及金额53820元。诸天阳〔2020〕基字第003号旋挖桩桩基工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、根据《浙江省建筑工程预算定额》(2010版)、《浙江省安装工程预算定额》(2010版)，组价采用招标模板(适于用建设单位工程招标，人工和机械均按定额价计入取费基数)涉及相关造价6094046元(其中扩大头部分造价583265元)；2、根据《浙江省建筑工程预算定额》(2010版)、《浙江省安装工程预算定额》(2010版)，组价采用投标模板(适于用施工单位投标预算，人工和机械均按市场价计入取费基数。市场价则以《绍兴建设工程造价管理信息》为依据，按施工期间人工和机械平均信息价计入)涉及相应造价6298040元(其中扩大头部分造价605640元)。八汇公司共支付鉴定费377961元，祺香汇公司支付旋挖桩桩基工程鉴定费56268元。 八汇公司提起本案诉讼后，祺香汇公司提出八汇公司单方停工，显属违约，故提出反诉请求。同时申请因八汇公司擅自停工导致涉案工程施工时间发生巨大变化，致使建设成本上涨，就停工时间给祺香汇公司造成的损失进行鉴定。 2019年4月2日，祺香汇公司向该院另案起诉八汇公司，要求判令诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同于2019年3月16日解除，并由八汇公司支付原告工期延误违约金、合同解除违约金、水电费、逾期交房损失和撤出施工现场、移交全部工程资料。审理中，祺香汇公司将诉请变更为仅要求确认施工承包合同解除。该院于2019年9月10日作出（2019）浙0681民初5433号民事判决书，认定祺香汇公司向该院起诉时对解除合同的意愿双方已一致，故判决确认祺香汇公司与八汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》于2019年4月2日解除；八汇公司应在涉案工程验收合格后，十日内撤离施工现场，并将与工程施工相关的资料移交给祺香汇公司。2020年3月27日，八汇公司对祺香汇公司的移交催告函一份回复如下：工程资料随时可取、对施工现场从即日起交付。 2020年3月24日，涉案工程的地基部分与基础分部经五方验收合格，地上，地上建筑由于未达到施工验收节点而未验收div> 另查明，浙江信友纺织有限公司、祺香汇公司作为甲方与周华强作为乙方，于2015年11月3日签订《工程意向协议》一份，约定甲方投资设立了浙江祺香汇置业有限公司并以“祺香汇置业”名义开发建设祺香汇美食广场项目，在本协议签订完毕且甲方确定施工单位，甲方与施工单位签订完毕总承包合同及乙方与施工单位签订完毕承包合同后工作日内向甲方支付履行保证金200万元，该款甲方在主体施工至正负零时退还100万元，其余100万元于2层混凝土完成立即退还。如合同因甲方原因不能履行或中途解除的，则甲方应立即退还保证金并应自打款日起按月息1%向乙方支付利息损失。2015年11月4日，浙江信友纺织有限公司收到周华强工程保证金贰佰万元。 再查明，涉案工程的监理公司为诸暨好逑工程管理咨询有限公司，项目现场总监理师为“卢林锋。”涉案工程大量“现场签证确认单”、“工程联系单”并非卢林锋本人所签。经该院核实，“卢林峰”的签名系公司现场监理王铁平代签，工程联系单、验收记录等监理单位的公章系真实，隐蔽工程，监理会亲自到场，涉案施工有扩头部分。 本案纠纷发生后，祺香汇公司曾请求诸暨市城乡建设局主持调解，但双方差距较大致协调未果。 对有争议的证据和事实，该院认定如下： 一、涉案工程已施工部分工程造价问题。八汇公司主张祺香汇生活广场项目已施工部分工程造价44490438元，其提交了祺香汇生活广场土建工程结算书一册、祺香汇生活广场安装工程结算书一册、祺香汇生活广场土建工程结算文件一册、施工图纸、图纸会审纪要、设计变更联系单一套(光盘)，经质证，祺香汇公司对真实性不予认可，最终工程结算金额应按法院委托具备审计资质的审计机构审核为准。针对此问题，祺香汇公司提交了土建（桩基/地下室及1/2/3楼地上三层）工程预算价报告、三层以下（预埋水电）工程预算价报告各一份，证明涉案工程第一个付款结点时工程总价款应为32291296元，应付款项为22523179元，与八汇公司主张的工程款差距约600余万元，故祺香汇公司在款项未结算时具有不付款的正当理由。经质证，八汇公司认为对于工程进度款合同中并未约定需要双方确认之后付款，而是约定在结点之后10日内支付第一笔工程进度款，合同中第4.2条约定的最终工程竣工结算金额以甲方委托审计单位审定为准，但本案并非竣工验收，不适用该条款的约定。另祺香汇公司提交了001号工程联系单复印件、002号现场签证确认单复印件各一份，证明合同约定按定额作为取费基数，施工单位因客观原因变化导致要求按信息价组价计算的需另行提交申请并以被告书面确认为前提，本案审计报告采用信息价作为取费基数明显错误。经质证，八汇公司对真实性无异议，但认为合同4.2.2和4.2.4均约定按信息价计费。因八汇公司已委托法院对工程造价进行了鉴定，故对于工程价款确定以鉴定机构出具的鉴定报告为依据，对上述证据不再作认定，仅作参考。 二、涉案工程损失金额的问题，八汇公司向该院提供了以下证据材料：013#现场签证确认单一份、钢材购销合同一份、提（送）货单七份、014#现场签证确认单、塔吊租赁合同各一份、租赁合同（钢管）两份、合明木业建筑模板订货合同一份、销售出货单七份、收货确认单一份、汇款凭证一份（夏飞）、收款收据两份、送货单五份、015#现场签证确认单一份、工资支付清单四份（10月、11月、12月、1月）及相关银行转账凭证十五份、016#现场签证确认单一份、017#现场签证确认单一份、公证书一份、拆除告示及回购合同一份、工资支付清单及银行发放记录二份、祺香汇生活广场工程损失补充资料一份、施工组织设计审批表、外脚手架专项施工方案、岩土工程勘察报告各一份、证明一份、税收缴款书一份、房屋租赁合同七份、退箱计数单九份、祺香汇生活广场项目损失结算资料说明、钢材供货单五份、证明一份、电费、水费支出明细表各一份。祺香汇公司、王大建、邱惠悦经质证认为，真实性不予认定，认为系原告与第三人的经济往来，其反映的价格是否符合市场价不清楚，且有关损失均应以现场确认单体现，而现场确认单上没有业主单位的签字，所有的现场确认单、联系单上总监理师“卢凌锋”的签字均系他人冒签。因八汇公司已委托法院对停工损失进行了鉴定，故对于工程损失金额的确定以鉴定机构出具的鉴定报告为依据，对上述证据不再作认定，仅作参考。 三、涉案工程旋桩桩基工程造价问题,八汇公司提供了工程设计联系单和现场签证确认单、桩机施工证明及现场照片各一份，证明祺香汇公司同意八汇公司按照机械旋挖桩进行施工，费用按照人工挖孔桩进行结算的事实。祺香汇公司、王大建、邱惠悦经质证，对真实性有异议，认为工程设计联系单没有设计公司盖章，原告处的工程设计联系单有盖章，且下方空白处没有内容，且被告提交联系单手写部分并非实际联系部分，而是工程价款结算的确认部分。现场确认单签字存在冒签的情形，被告也仅对工程量作了认定，未对工程价款方式作出明确表示，在无其他证据证明被告同意按人工桩计算的情况下，应当按照机械旋挖桩计价，桩机施工证明系事后补充出具，仅凭一张照片证明效力不够。为此，祺香汇公司提交了工程设计联系单复印件两份，证明涉案工程桩基工程采取机械旋挖桩，且未记载桩基工程存在扩大头部分的事实。因祺香汇公司已委托法院对旋挖桩基工程造价进行了鉴定，故对于旋挖桩基工程造价确定以鉴定机构出具的鉴定报告为依据，对上述证据不再作认定，仅作参考。 该院当庭出示诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的诸天阳〔2020〕基字第002－1号已施工部分工程造价咨询报告书、〔2020〕基字第002－2号损失部分工程造价咨询报告书、〔2020〕基字第003号旋挖桩桩基工程造价咨询报告书，经质证，八汇公司无异议，认为应当按投标模板计算造价。祺香汇公司、王大建、邱惠悦对真实性、合法性有异议，认为双方之间是定额结算，不认可鉴定的金额，并认为鉴定报告存在以下错误：1.鉴定报告显示其中两位专业咨询人员的专业资格有可能已经过期，其中一位专业咨询人员朱秋芳的工作单位为金业建工有限责任公司，有效期截至2016年12月31日，另一位专业咨询人员应彩琴的工作单位显示为天阳工程造价公司，有效期截至2017年12月31日，故被告对司法鉴定人员资格存疑；2.取费基数问题，认为应按定额人工费及定额机械费之和作为计算基数，鉴定机构采用市场价作为取费基数与合同约定有悖；3.鉴定报告采纳了大量的未经被告签字盖章的工程联系单、签证章，且案涉联系单、签证单并非指定的现场总监理工程师所签；4.在被告未签证明确同意的情况下，就按旋挖桩施工法计价，且不能计取桩基础扩大头施工工程价款；5.施工单位未交水电费部分按定额中的水电费用直接扣除。 针对祺香汇公司提出的异议，诸暨天阳工程造价咨询有限公司书面回复如下：1、该工程鉴定过程中我公司未收到相关招标文件、投标文件，招标控制价及投标控制价。我公司于2019年12月03日出具的《关于“祺香汇生活广场工程”工程造价鉴定报告(初稿)》中组价以投标模板进行组价。2019年12月4日～12月9日、2019年12月20日我公司与原被告双方核对过程中以及原告方2019年12月10日、被告方2019年12月27日的书面回复意见中均未提出有关组价方式的相关疑异。我司于2020年1月15日、2020年2月28日发函要求被告方提供整体工程预算，被告方始终未提供。我司视作双方认可处理，故2020年3月20日出的《基本建设工程结算鉴定报告》组价以投标模板进行组价。2、关于水电费问题，根据法院转交的水费支出明细表、电费支出明细表、结合（2019）浙0681民初5433号内容进行扣除。 对于三份工程造价咨询报告书，该院认证意见如下：一、诸暨天阳工程造价咨询有限公司具有合法的鉴定资格，对本案作出的鉴定意见符合客观性、科学性，鉴定程序合法，该院对三份工程造价咨询报告书确认为有效证据，故对被告提出的第一项异议不予采纳。二、本案中，原、被告签订的《施工承包合同》4.2.2条明确约定：定额套用：《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版投标）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版投标）模板进行组价，且在鉴定机构完成初稿并由原、被告核对过程中，原、被告均未提出有关组价方式的相关疑异，现被告要求对工程以招标模板进行组价于法无据。故该院认为鉴定机构以投标模板进行组价并无不妥，对被告提出的第二项异议不予采纳。三、关于被告未签字盖章部分联系单，尽管被告未签字，但被告聘请的监理单位已盖章确认，被告也未提供有效证据予以抗辩，故该院对于鉴定机构以工程联系单为依据进行工程价款的计算，该院予以确认，对被告提出的第三项异议不予采纳。四、对于被告提出的关于旋挖桩基工程造价问题，虽然原告系利用机械旋挖桩进行施工，但根据原告提供的被告盖章确认的工程设计联系单及现场签证确认单，以及诸暨好逑工程管理咨询有限公司及诸暨市富腾桩基基础工程有限公司共同确认的机械桩扩大头的施工方法、现场照片、监理单位的笔录，能够形成完整的证据链，可以证明被告同意涉案工程旋桩桩基工程以人工挖孔桩结算，并且按设计要求做了扩大头处理，被告辩称未对工程价款方式作出明确表示，不存在桩基础扩大头部分施工的意见，与事实不符，该院不予采信。现鉴定机构以现场旋挖桩基工程实际施工按原人工挖孔设计图中桩芯灌注部分尺寸（包括桩基础扩大头）进行旋挖成孔、灌注水下商品混凝土等施工工艺，计算形成工程造价，确认涉案已施工部分工程造价为38692139元，该院予以认可。五、至于水电费问题，鉴定机构以法院转交的水费支出明细表、电费支出明细表及（2019）浙0681民初5433号内容进行扣除，并无不当，对被告提出的第五项异议不予采纳。六、至于工程损失部分的联系单，如前所述，对监理单位已签字盖章部分、公证处公证的内容以及鉴定单位、原告、被告三方现场确认的内容，该院予以确认，对于监理单位未签字盖章证明内容，经审核，土建部分损失第1项现场保护所涉及相应费用24234元、第2项降水台班费、第3项遣散工人补助费以及第4项临时设施摊销费无法认定外，其余费用确已实际发生，该院予以确认，故涉案工程损失的价款认定为6065267元。至于未施工部分可得利润问题，根据合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，因此，误工损失应当包括可得利益损失，故被告辩称其仅承担原告的直接损失，于法无据，该院不予采信。 该院认为,祺香汇公司与八汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》未违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方应按合同的约定行使权利、履行义务。涉案工程在施工过程中因工程款付款问题导致停工，故祺香汇公司另行起诉请求该院解除合同，该院以解除合同的意愿双方一致判决确认祺香汇公司与八汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》于2019年4月2日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故在合同解除的情况下，八汇公司完成的系建设工程，性质上不宜返还，但其已完成的工程量已通过造价审计所确定，审定价38692139元。根据11.3.6条约定，竣工备案（审计完毕）后支付结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金，本案因合同解除，竣工日期尚无法确定，但工程量已审计完毕，故祺香汇公司应支付八汇公司结算总价的97%即37531374.83元，预留结算总价的3%的质量保修金，待保修期满后支付，扣除已付的14000000元，尚应支付23531374.83元。至于双方其余争议事项，该院结合双方诉请分析如下： 一、八汇公司以祺香汇公司未按约支付工程款，已构成违约，要求祺香汇公司支付延付工程款的违约金及赔偿因其违约导致合同终止给原告造成的损失；祺香汇公司则认为，八汇公司未配合其进行对账、审计，单方面停工，已构成违约，反诉要求八汇公司赔偿工期延误违约金、合同解除违约金及停工造成的损失。该院认为，根据双方的合同约定，工程进度款支付为地下室主体砼结构完成及主体砼结构三层全部完成后30日内支付完成工程量的75％，八汇公司于2018年9月29日完成主体砼结构三层的施工节点(祺香汇公司认可)，并且提前于2018年9月15日向监理单位提交工程款支付申请表及相应预算材料，监理单位于2018年9月20日审核通过并上报祺香汇公司，已经给了祺香汇公司足够、充分的时间审核，即使祺香汇公司认为八汇公司上报的工程款金额存在不实情况，该工程款也仅是估算，并非最终结算，工程量的相关争议可在最终造价结算时予以处理。截至2018年10月底，祺香汇公司仅支付工程款700万元，即使按祺香汇公司认可的2300万元，第一期的工程款也未足额支付，八汇公司根据合同7.3.2条约定在2018年11月1日宣布停工合理、合法。后八汇公司多次发函催讨，祺香汇公司通过乡镇、主管部门进行协商，但仍不足额支付工程款，显属违约。现八汇公司根据合同7.3.2条约定要求祺香汇公司承担工程款逾期付款的违约金及停工损失，于法有据，该院予以支持。经计算，祺香汇公司应支付八汇公司逾期支付工程款的违约金截至2019年4月1日为658755.53元，之后以13054147元为基数按年利率9.5%至付清日止以及停工损失6065267元。本案由于双方原因，未能对案涉工程已完成工程量的工程价款结算作最终确定。在工程结算价款最终确定前，已完成工程款的具体金额无法确定，八汇公司在本案中诉请的结构三层75%之外工程款的利息，依据不足，不予支持。停工窝工损失本质上是被告违约给原告造成的损失，故该院对原告要求再支付利息的请求依法不予支持。至于祺香汇提出八汇公司未履行索赔程序，丧失要求被告承担工程损失的权利，因八汇公司已在停工函中“停工期间工期顺延，停工所造成的人员工资、租赁机具及其他损失均由贵司承担”作出了明确的索赔意思表示，并抄送了监理单位，并事后向监理单位提交了现场签证确认单及相关依据，故八汇公司并未丧失索赔权。综上所述，八汇公司并不存在违约行为，祺香汇公司的反诉诉请是基于八汇公司违约行为而提起的请求，故该院依法予以驳回，而祺香汇公司提出的因八汇公司违约而造成其损失鉴定申请，已无鉴定必要，该院不予鉴定。 二、八汇公司要求祺香汇公司返还工程保证金200万元，并支付该款自2015年11月4日起至款付清日止按月利率1%计算的利息。祺香汇公司认为合同10.1.2条约定八汇公司应向祺香汇公司缴纳履约保证金500万元，八汇公司未按期缴纳500万元的保证金，势必会对被告资金造成影响，加重被告的违约成本，即使退还也不应计息。该院认为，虽然合同约定八汇公司应支付保证金500万元，但在合同的履行过程及双方往来函件中，祺香汇公司对八汇公司仅交付保证金200万元并未提出异议，且本案中祺香汇公司也未就保证金提出反诉请求，因此，该院认为原、被告双方已就保证金金额进行了变更。现合同解除，八汇公司要求退还保证金200万元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。另八汇公司提供工程意向协议书的约定，主张保证金的利息，该协议书仅是双方合作的意向，当事人在事后签订的正式施工承包合同明确约定保证金不计利息，故对八汇公司主张保证金的利息损失，该院不予支持。 三、八汇公司要求确认在工程款31528581元范围内对祺香汇置业有限公司承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。祺香汇公司认为优先权的范围仅适用于工程价款，不应包括利息损失及违约金等。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息和发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。本案中，祺香汇公司尚欠八汇公司工程价款为24692139元，故该院仅支持八汇公司在工程款24692139元范围内享有优先受偿权。 四、八汇公司要求王大建、邱惠悦对祺香汇的工程款、保证金及违约金承担连带清偿责任，王大建、邱惠悦则认为其只对工程款承担担保责任。根据合同11.6条约定，王大建、邱惠悦只需对工程款的支付承担连带保证责任，八汇公司对工程款扩大解释为既包括工程款本金、利息，也应包括违约金及损失，无事实和法律依据，该院不予采信。 五、祺香汇公司主张的付款条件尚未成就的问题。祺香汇公司认为根据合同17.5条，已完工程价款需要八汇公司根据祺香汇公司要求完全撤出施工场地且办理结算手续后支付，且涉案工程主体还未验收，还存在部分质量问题。该院认为，祺香汇公司并未提交充分有效证据证明涉案工程存在该质量问题且通知八汇公司维修，该主张依据不足。双方如因工程质量问题存在争议，可另行解决。至于八汇公司是否撤场及移交资料的义务，已在本案（2019）浙0618民初5433号案件中作出判决，故不影响祺香汇公司相关权益的保护。综上，该院对祺香汇公司关于工程款付款条件尚未成就的主张不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十四条、二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定,判决:一、被告（反诉原告）祺香汇公司应支付原告（反诉被告）八汇公司工程款23531374.83元及至2019年4月1日的违约金658755.53元，并支付13054147元自2019年4月2日起至款付清日止按年利率9.5%计算的违约金，限判决生效之日起十五日内付清；二、被告（反诉原告）祺香汇公司应返还原告（反诉被告）八汇公司工程保证金200万元，限判决生效之日起十五日内付清；三、被告（反诉原告）祺香汇公司应赔偿原告（反诉被告）八汇公司停工损失6065267元，限判决生效之日起十五日内付清；四、确认原告（反诉被告）八汇公司对其施工的被告祺香汇公司的诸暨市祺香汇生活广场工程项目在24692139元工程款范围内享有建设工程优先受偿权；五、被告王大建、邱惠悦对被告祺香汇公司上述第一项债务中工程款23531374.83元负连带清偿责任；六、驳回原告（反诉被告）八汇公司的其余本诉请求；七、驳回被告（反诉原告）祺香汇公司的全部反诉请求。本诉案件受理费219252元，财产保全费5000元，合计224252元，由原告（反诉被告）八汇公司负担44252元，被告（反诉原告）祺香汇公司负担180000元。反诉案件受理费121022.96元，被告（反诉原告）祺香汇公司负担。司法鉴定费377961元（八汇公司预交），由原告（反诉被告）八汇公司负担100000元，被告（反诉原告）祺香汇公司负担277961元。司法鉴定费56268元（祺香汇公司预交），由原告（反诉被告）八汇公司负担26268元，被告（反诉原告）祺香汇公司负担30000元。 二审中，八汇公司向本院提交以下证据： 1.地质勘察报告、地下、地下室结构设计总说明图），证明经地质勘察单位勘探，案涉工程地下水位较高（地下（地下1左右），依据设计图，在施工期间地下水位应降至地下室底部最高程500以下，主体范围内当上部结构完成至裙房顶且地下室顶板覆土完成后方可停止（停工时尚未达到该要求），故八汇公司在施工及停工期间均需要安排抽水，产生相应的抽水台班，符合施工图纸及保障建筑物安全的需要。祺香汇公司、邱惠悦、王大建质证认为，对地质勘察报告及施工图的真实性无异议，但对证明目的有异议，且其已提供相应的用电量数据，根据用电量结算，八汇公司并没有实施抽水，八汇公司主张损失没有事实依据。本院对上述证据的真实性予以认定，但不能证明2019年2月至2020年2月仍应支付抽水台班费。 2.006#工程联系单（有蔡立峰、黄卫华签字），证明006#联系单土方回填经祺香汇公司现场工程师签字认可的事实。 3.与王骏律师微信聊天记录截图、诸暨好逑工程管理咨询有限公司2019年8月30日《证明》、诸暨好逑工程管理咨询有限公司、八汇公司2019年10月17日《证明》，证明塔吊、脚手架因祺香汇公司原因导致迟延拆除、八汇公司曾催告要求拆除的事实。 祺香汇公司、邱惠悦、王大建质证认为，对006号联系单真实性有异议，对证据微信聊天记录，认为王骏不是案涉当事人，无法确定其真实性，对监理单位出具的两份证明，认为也不能达到其证明目的。本院认为，对006#工程联系单，结合公安部门对蔡立峰所作询问笔录，予以认定。对微信聊天记录截图及监理单位出具的两份证明的真实性予以认定，并认为根据该证据，可以认定因祺香汇公司为后续施工单位考虑，要求保留外架及塔吊，故经依法认定的相关损失，祺香汇公司应予赔偿。 祺香汇公司、王大建、邱惠悦向本院提交监理委托合同、16#现场签证确认单、抽水台班记录、2019年2月1日至2020年2月29日抽水情况附件、用电量结算表、项目管理机构人员登记表，证明根据监理委托合同，监理单位应会同祺香汇公司履行监理职责，对工程做好签证手续，但本案监理人员未正确履行职责；本案工程在晴天未降水、用电量很少的情况下，不需要如此多台班抽水，工程现场也不需要如此多管理人员。八汇公司质证认为，工程地下水位高，即使不下雨也需要进行抽水，祺香汇公司提交的电费清单每日均有电费产生，个别电费为零的时间应为节假日，抽水台班费用应当计取，但一审判决对2019年2月至2020年2月的抽水台班费未认定。本院认为，一审对2019年2月至2020年2月的抽水情况及由此产生的降水台班费329480元并未认定，上述证据不能达到其证明目的。 根据祺香汇公司、王大建、邱惠悦申请，本院向诸暨市公安局调取了诸暨市公安局经侦大队对工程现场监理王铁平、工程项目经理周华强、工程现场电工许滨、祺香汇公司工程现场代表蔡立锋等相关人员进行调查询问所作的询问笔录。八汇公司及祺香汇公司、邱惠悦、王大建质证对其真实性无异议。本院对该证据予以认定。 本院根据公安询问笔录等证据，要求鉴定机构对本案工程进行补充鉴定，诸暨天阳工程造价咨询有限公司于2021年1月7日出具补充鉴定报告一份。八汇公司质证认为，鉴定机构对4#工程联系单模板支撑补贴，认为根据公安笔录安监站对层高大于4米楼层有要求，小于4米时无要求，故扣除2层建筑面积，在原鉴定报告基础上核减35961元，对该处理有异议，认为在施工中，其对小于4米时工程也使用了轮扣式支撑，该费用不应扣减，对补充鉴定报告其他内容认可。祺香汇公司、邱惠悦、王大建质证认为，鉴定机构并未审核本案工程量，其系在认定工程联系单、现场签证单前提下审核工程造价，鉴定结论不应采信。本院对该补充鉴定报告予以认定。 祺香汇公司、邱惠悦、王大建认为工程现场临时道路实际与17#现场签证确认单不符，并申请现场勘查，本院认为，该现场确认单涉及临时设施摊销费，因一审对临时设施推销费仅以安全文明施工费名义部分计入，对其余部分未予计入，且争议部分为临时道路，一审处理并无不当，故对其申请不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，邱惠悦于2020年9月29日向诸暨市公安局报告本案工程现场监理王铁平提供虚假证明文件，诸暨市公安局对工程现场监理王铁平、工程项目经理周华强、工程现场电工许滨、祺香汇公司工程现场代表蔡立锋等相关人员进行了询问并作笔录。诸暨市公安局于2020年11月27日出具不予立案通知书，认为经审查认定没有犯罪事实，决定不予立案。本院于2020年12月23日向诸暨天阳工程造价咨询有限公司发函，要求其根据公安询问笔录及相关证据，对本案工程进行补充审计。诸暨天阳工程造价咨询有限公司于2021年1月7日出具补充鉴定报告，对4#工程联系单模板支撑补贴，认为根据公安笔录，安监站对层高大于4米楼层在要求，小于4米时无要求，故扣除2层建筑面积，在原鉴定报告基础上核减35961元；对12#现场签证确认单活动用房租赁费，原鉴定报告按签证联系单上监理签证数量计算，现按租赁合同的只数和退箱记录计算，核减191元。即土建、安装工程按投标组价方式，原鉴定造价为38692139元，现为38656369元，核减35770元。损失部分，对外墙钢管租赁费，原鉴定报告按租赁合同单价0.025元/米/天计入，现按信息价0.012元/米/天计入，故核减330235元。对15#现场签证确认单停工期间项目部在岗人员工资，根据公安笔录，预算员宣学良不在银行转账名单之内，予以扣除，核减15000元。17#现场签证确认单临时设施摊销费，根据公安笔录及公证处录像，核减16811元。对公证处公证内容活动用房租赁费，原按签证联系单数量，现按租赁合同的只数和退箱记录计算，核减2297元。损失部分，原鉴定为6924277元，现为6559934元，核减364343元。 本院围绕双方争议焦点评析认为： 1.关于3%质量保证金。当事人对质量保证金返还期限有约定的，一般从其约定。本案建设工程合同明确约定，满一年返还60%，满二年后返还40%。而本案地基部分及基础分部于2020年3月24日经五方验收合格，故本案尚不符合质量保证金返还条件。且根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，本案双方签订的施工承包合同第17.5条也约定，合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。故本案合同解除不影响合同中关于清理和结算条款的适用，本案工程对应的缺陷责任期尚未届满，八汇公司要求返还3%质量保证金的理由不能成立。 2.关于结构三层75%之外工程款的违约金。根据双方的合同约定，工程进度款支付为地下室主体砼结构完成及主体砼结构三层全部完成后30日内支付完成工程量的75％，八汇公司于2018年9月29日完成主体砼结构三层的施工节点。祺香汇公司未按合同约定付至工程量的75%价款，应承担违约责任。后因停工，工程款未至合同约定的下一支付节点，施工承包合同也未对本案合同解除情形的违约责任作出明确约定，八汇公司要求祺香汇公司支付结构三层75%之外工程款的违约金，合同依据不足。一审对未付工程款另行确定违约金，并无不当。 3.200万元工程款保证金利息。本案双方签订的施工承包合同明确约定，履约保证金不计利息。八汇公司以浙江信友纺织有限公司、祺香汇公司作为甲方与周华强作为乙方于2015年11月3日签订的《工程意向协议》的相关约定为依据，要求祺香汇公司支付按月利率1%计算的利息，因《工程意向协议》签订主体与本案明显不同，不能作为本案双方权利义务关系确定的依据。本案应以双方签订的施工承包合同作为双方权利义务关系的依据，故八汇公司的该项上诉理由不能成立。 4.关于现场保护费用、降水台班费、遣散工人补助费、临时设施摊销费等。对现场保护费，因模板搬运费等未经监理单位确认，且从工程施工过程来讲，模板搬运等本身就存在，也为减少工程损失的必需环节，八汇公司据此要求祺香汇公司承担，依据不足，其主张主体钢筋防腐费用亦无充分依据。对降水台班费，祺香汇公司不予认可。2018年1月至2019年1月的降水台班，16#现场签证确认单部分，确认单上有现场监理签字确认，并盖有监理单位公章，现场监理王铁平及现场电工许滨在公安笔录中亦表示，现场确实有水泵在抽水，该事实应予认定。经核算，按招标组价方式为636557元，按投标组价方式为612856元，在本案一审委托鉴定及本院二审补充鉴定中，审计机构均对该抽水台班费予以确认。对2019年2月至2020年2月的降水台班，涉及金额329480元，因监理单位未确认，且本案工程实际已于2018年11月1日宣布停工，故一审对该部分损失予以扣除。一审对降水台班费的处理，区分了不同阶段，有相应依据，且平衡了双方利益，本院对此予以维持。鉴定机构已根据15#现场签证确认单计入了停工期间项目部在岗人员工资，现八汇公司以其与分包班组遣散协议为依据要求支付遣散工人补助费，且双方签订的施工承包合同并未对此进行约定，八汇公司以《建设工程施工合同（示范文本）》中的通用条款要求祺香汇公司支付该费用，理由不能成立。对于临时设施摊销费（17#现场签证确认单），监理单位并未盖章确认，一审在工程价款中以安全文明施工费名义已部分计入，对其余部分予以扣除，并无不当。 5.关于王大建、邱惠悦承担保证责任的范围。施工承包合同第11.6条约定，丙方王大建、邱惠悦自愿为本项目工程款的支付履行义务提供担保，并愿承担连带保证支付责任。该合同条款并未约定王大建、邱惠悦对工程款相应违约金、因违约造成合同终止的损失、保证金等承担连带保证支付责任，故八汇公司要求王大建、邱惠悦对本案违约金、因违约造成合同终止的损失、保证金等承担连带保证支付责任，合同及法律依据不足，一审未予支持并无不当。 6.工程造价的组价依据。根据鉴定机构意见，招标模板组价方式适用于建设单位工程招标，人工和机械均按定额价计入取费基数；投标模板组价方式适用于施工单位投标预算，人工和机械均按市场价计入取费基数，市场价则以《绍兴建设工程造价管理信息》为依据，按施工期间人工和机械平均信息价计入。而根据本案双方签订的施工承包合同约定，合同价款采用可调总价合同，第4.1.3条材料价格条款约定，人工、材料预算价按开工报告日月份信息价作为基期信息价（除税价），即合同约定了信息价的结算方式。本案工程实际未经招投标程序，鉴定机构亦未收到招投标文件，并不知晓招标控制价及投标控制价。鉴定机构以投标模板进行组价得出初步结论时，祺香汇公司并未对组价方式提出异议，祺香汇公司亦未按鉴定机构要求提供整体工程预算。故一审根据本案情况，最终采信鉴定机构关于投标模板组价的鉴定结论，并无不当。 7.关于土建安装部分工程联系单及现场签证确认单的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据该规定，对于工程量争议，有建设单位、施工单位、监理单位三方确认的签证单的，按该签证单确认工程量，对于施工单位未能提供三方确认的签证单的，但工程量确实发生的，仍应根据相关证据计算工程量。本案中，对于监理单位签字盖章且建设单位亦签字盖章的1#、2#、3#工程联系单，祺香汇公司方无异议，应予认可。对于建设单位未签字盖章，但经监理单位签字且盖章的4#、5#、6#工程联系单，其中4#工程联系单，系关于施工模板支撑体系，八汇公司提交了绍兴市住房和城乡建设局文件予以印证，祺香汇公司现场管理人员蔡立锋在公安询问笔录中亦表示安监站确实要求改用扣件式，因改用扣件式导致施工成本增加，且本案合同约定为总价可调合同，故应予认定。对5#工程联系单，系建设单位施工许可证办理延误导致，有事实基础，蔡立锋亦表示因王大建没有签，故其没有签，应认定。6#工程联系单，系关于回填土，有两个版本，一份有监理单位签字盖章但建设单位栏空白，一份监理单位栏空白但建设单位栏有蔡立峰、黄卫华签字确认，蔡立锋亦在公安笔录中表示“单子里所表述的事情确实有这么一件事情的”，故应认定。 对1#、3#、4#、5#、7#现场签证确认单，祺香汇公司无异议，应认定。对2#现场签证确认单，系关于人工挖孔改旋挖桩，祺香汇公司已盖章确认，并明确“情况属实”“工程量按审计决算为准”，亦有相应证据证实，应认定。6#现场签证确认单，关于基坑加固，有现场照片印证，蔡立锋亦表示“单子里写着基坑边出现多处倒塌也是事实”，应认定。对8#现场签证确认单，关于销售部工程量，售楼部确实是施工单位搭设，工程属实，工程款应以审计为准。9#现场签证确认单，系关于基坑滑坡加固，基坑出现大裂缝属实，施工单位修补，具体费用以审计结论为准。10#现场签证确认单，关于配合检测费用，配合检测确实发生，金额应以审计为准。11#现场签证确认单，鉴定机构未认定，以审计为准。关于12#现场签证确认单，系临时设施增加费，蔡立锋亦表示看到过该单据，以审计为准。 对于桩基础扩大头的工程量及费用签证单，一审根据八汇公司提供的由祺香汇公司盖章确认的工程设计联系单及现场签证确认单，以及诸暨好逑工程管理咨询有限公司及诸暨市富腾桩基基础工程有限公司共同确认的机械桩扩大头的施工方法、现场照片、监理单位的笔录，采信了该份签证单，有相应依据。 8.关于停工损失。对于13#现场签证确认单，因本案系祺香汇公司未能按约支付工程款而单方违约导致工程停工，八汇公司为减少损失，对于本来用于工程建设的钢筋进行折价处理，该确认单已经监理单位签字盖章，应予确认。钢筋折价后的差价损失，根据合同法关于违约导致损失赔偿的计算规则，应由祺香汇公司承担，祺香汇公司对此的上诉理由不能成立。 14#现场签证确认单载明钢管数量，鉴定机构根据八汇公司提供的租赁合同确定钢管价格为0.025元/米/天，后八汇公司陈述实际发生的外墙钢管单价为0.012元/米/天，鉴定机构出具的补充鉴定报告认定，钢管租赁费应减少330235元，故对该损失部分，应相应扣减。14#现场签证确认单，鉴定机构依据购销合同、订货合同等确定模板数量及单价，本案二审中，本院要求鉴定机构根据公安笔录及工程施工中模板周转利用通常情形对本案模板及木档数量进行补充审计。鉴定机构回复认为，八汇公司提供的购销合同、订货合同、销售出货单、送货单、增值税专用发票、银行客户回单等能相互印证，且根据建设工程定额推算，14#现场签证确认单上载明的模板数量合理。对86木档，鉴定机构亦根据工程定额，考虑现场周转情形，认为确认单上载明的数量亦属合理范围，本院对该审计结论予以采信。 对于建设单位未签字盖章，有监理人员签字但未盖章的15#现场签证确认单，涉及对停工期间在岗人员工资认定。本案工程自2018年11月1日经八汇公司宣布停工，后经生效判决确认，双方施工承包合同于2019年4月2日解除，故自2018年11月1日至2019年4月2日为工程停工期间。鉴定机构根据有监理人员签字的15#现场签证确认单所载明的工程建设相关必需人员核算2018年11月1日至2019年1月31日期间工资，一审对该结论予以采信，并无不当。对2019年2月至2019年3月的停工期间项目部在岗人员工资，鉴定机构以解除合同前项目经理、安全员等资格证书在浙江省建筑市场监管与诚信系统锁定，八汇公司需付工资38000元，又根据工资专用账户银行转账记录涉及人员生活费10万元，专用账户名单内王铁利工资15000元（按银行转账记录金额），据此确定工资费用153000元，有相应依据。对2019年4月至2020年1月部分，鉴定机构根据合同解除前工资专用账户中的人员名单并结合银行转账记录，按转账金额167500元计入，并明确，因宣学良、周章培不在合同解除前的工资专用账户名单中，鉴定机构对该银行转账金额41000元未予计入，对其他无付款依据、所涉金额不明确的工资部分亦未计入。二审中，鉴定机构出具补充鉴定报告，认为根据公安笔录，预算员宣学良不在银行转账名单之内，予以扣除，核减15000元，本院予以采信。 对17#现场签证确认单，有监理人员签字未盖章，建设单位未签字盖章，该确认单涉及临时设施摊销费，因一审对临时设施推销费仅以安全文明施工费名义部分计入，对其余部分未予认定，该处理并无不当。因祺香汇公司未按约支付工程款导致工程停工，八汇公司停工损失客观存在，祺香汇公司应承担相应违约及赔偿停工损失的责任。鉴定机构根据上述应予确认的工程联系单及现场签证确认单核算损失金额，经审查鉴定结论，对前述部分内容予以扣除。祺香汇公司于2019年4月2日向一审法院起诉，要求判令诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同于2019年3月16日解除，一审法院于2019年9月10日作出（2019）浙0681民初5433号民事判决书，判决确认祺香汇公司与八汇公司的施工承包合同于2019年4月2日解除，八汇公司在工程验收合格后十日内撤离现场。2020年3月24日，工程地基部分与基础分部经验收合格，至2020年3月27日，八汇公司对施工现场从当日起交付。因此，自工程停工至一审法院作出判决之日以及八汇公司按判决要求从现场撤离，均存在时间差，因祺香汇公司违约导致的停工损失仍然客观存在，祺香汇公司主张自施工承包合同被判令于2019年4月2日起解除，之后的损失均不应予以赔偿的上诉理由不能成立。另，根据诸暨好逑工程管理咨询有限公司2019年8月30日出具的证明，工程停建后，八汇公司为减少损失，向安监站申请工程外架及塔吊拆除，监理单位与祺香汇公司王大建沟通，其要求保留目前外架及塔吊，表示为方便后续施工单位施工，即八汇公司为减少损失采取了相关措施，本案并无充分证据可以证实因八汇公司原因导致损失扩大，祺香汇公司据此要求减少赔偿损失的上诉理由不能成立。 综合上述分析认定，本院根据补充鉴定报告，在一审认定事实的基础上，对相关数据予以调整。工程总造价38656369元，留3%质量保证金，祺香汇公司应支付八汇公司结算总价的97%计37496677.93元（38656369*97%），扣除已付14000000元，尚应支付23496677.93元（37496677.93-14000000）。对损失部分，根据补充鉴定报告，在一审认定的基础上核减364343元，即应为5700924元（6065267-364343）。 综上，八汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。祺香汇公司的上诉请求，部分成立，本院对成立部分予以支持，对其余部分予以驳回。因二审中鉴定机构出具补充鉴定报告，改变了部分鉴定数据，应属于二审新证据，本院据此对一审判决予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初3727号民事判决； 二、浙江祺香汇置业有限公司应支付浙江八汇建筑有限公司工程款23496677.93元及至2019年4月1日的违约金658146.53元，并支付13027320.25元自2019年4月2日起至款付清日止按年利率9.5%计算的违约金，限本判决生效之日起十五日内付清； 三、浙江祺香汇置业有限公司应返还浙江八汇建筑有限公司工程保证金200万元，限本判决生效之日起十五日内付清； 四、浙江祺香汇置业有限公司应赔偿浙江八汇建筑有限公司停工损失5700924元，限本判决生效之日起十五日内付清； 五、确认浙江八汇建筑有限公司对其施工的浙江祺香汇置业有限公司的诸暨市祺香汇生活广场工程项目在24656369元工程款范围内享有建设工程优先受偿权； 六、王大建、邱惠悦对浙江祺香汇置业有限公司上述第一项债务中工程款23496677.93元负连带清偿责任； 七、驳回浙江八汇建筑有限公司的其余本诉请求； 八、驳回浙江祺香汇置业有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费219252元，财产保全费5000元，合计224252元，由浙江八汇建筑有限公司负担15698元，浙江祺香汇置业有限公司负担208554元。反诉案件受理费121022.96元，由浙江祺香汇置业有限公司负担。司法鉴定费377961元（浙江八汇建筑有限公司预交），由浙江八汇建筑有限公司负担100000元，浙江祺香汇置业有限公司负担277961元。司法鉴定费56268元（浙江祺香汇置业有限公司预交），由浙江八汇建筑有限公司负担26268元，浙江祺香汇置业有限公司负担30000元。 二审诉讼费179290元，由浙江八汇建筑有限公司负担109537元，浙江祺香汇置业有限公司、王大建、邱惠悦负担69753元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二一年一月二十日 书记员 陶钿钿