浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终250号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖述弢，男，1966年10月28日出生，汉族，湖北省武汉市人，大学文化程度，户籍所在地武汉市江汉区。因本案于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人鲁鑫，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。 原审被告人周嫣，女，1970年5月20日出生，汉族，上海市人，初中文化程度，户籍所在地上海市虹口区。2018年6月20日因犯骗取贷款罪、拒不执行判决、裁定罪被判处有期徒刑四年八个月，并处罚金80000元。因本案于2018年11月2日被解回再审。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人李丹，浙江瀛高律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人周嫣、肖述弢犯诈骗罪一案，于2020年3月24日作出（2019）浙0109刑初1334号刑事判决。原审被告人肖述弢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员王丽华及屈宇鹏出庭履行职务，原审被告人周嫣、肖述弢及辩护人鲁鑫、李丹到庭参加诉讼。浙江省杭州市人民检察院建议延期审理一次。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，被告人周嫣和肖述弢原系男女朋友关系。被告人周嫣原系杭州洪晨包装有限公司（以下简称洪晨公司）的法定代表人、实际控制人，同时又系杭州骏琥进出口有限公司（以下简称骏琥公司）的实际控制人，被告人肖述弢是骏琥公司工商登记的法定代表人。被告人周嫣在经营上述二家公司期间存在虚增借款、虚增交易环节等行为，造成洪晨公司欠骏琥公司及被告人肖述弢、曹雅红等人债务的假象。因经营不善，被告人周嫣于2012年4月19日将洪晨公司全部股权转让给浙江荣盛控股集团有限公司（以下简称荣盛集团），并签订协议约定洪晨公司对骏琥公司及被告人肖述弢、曹雅红、周娌纳等人的债务由被告人周嫣负责偿还。后被告人周嫣指使被告人肖述弢及曹雅红等人利用虚假债权起诉洪晨公司，还通过伪造证据，制造洪晨公司之前已将萧山商会大厦房产产权转让给胡飞翀的假象，指使胡飞翀起诉洪晨公司。诉讼标的金额共计2180.42万余元，骗得执行款共计728.76万余元。具体分述如下： （一）在骏琥公司与洪晨公司不存在真实债权债务的情况下，被告人周嫣仍指使被告人肖述弢签订律师委托书，后于2013年9月，被告人周嫣聘请律师，持委托书、对账函等证据，以骏琥公司的名义向杭州市萧山区人民法院起诉，要求洪晨公司向骏琥公司支付欠款474.56万元及利息。2014年3月11日，杭州市萧山区人民法院判决洪晨公司支付骏琥公司价款412.35万元及利息。2015年2月15日，骏琥公司收到执行款504.96万余元。执行款已由被告人周嫣、肖述弢共同处置。 （二）在被告人肖述弢与洪晨公司不存在真实债权债务的情况下，被告人周嫣仍指使被告人肖述弢签订律师委托书，后于2013年9月，被告人周嫣聘请律师，持委托书、对账函等证据，以被告人肖述弢的名义向杭州市萧山区人民法院起诉，要求洪晨公司向被告人肖述弢支付欠款22.5万元及利息。2013年10月21日，杭州市萧山区人民法院判决洪晨公司归还被告人肖述弢借款22.5万元及利息。2015年2月12日，被告人肖述弢收到执行款24.78万余元。执行款已由被告人周嫣、肖述弢共同处置。 （三）被告人周嫣及曹雅红在明知曹雅红与洪晨公司不存在真实债权债务的情况下，被告人周嫣仍指使曹雅红签订律师委托书，后于2013年7月，被告人周嫣聘请律师，持委托书、对账函、收款收据等证据，以曹雅红名义向杭州市萧山区人民法院起诉，要求洪晨公司向曹雅红支付欠款94万元及利息。2013年9月18日杭州市萧山区人民法院判决洪晨公司归还曹雅红借款94万及利息。2014年7月22日、2015年2月12日曹雅红分别收到该案执行款8.02万余元、96.89万余元，曹雅红所得执行款项已交由被告人周嫣处置。 （四）被告人周嫣及胡飞翀在明知胡飞翀没有萧山商会大厦2幢21层房产所有权的情况下，被告人周嫣仍指使胡飞翀签订律师委托书，后于2014年10月，被告人周嫣聘请律师，持委托书、伪造的萧山商会大厦物业资产权益转让三方协议书等证据，以胡飞翀名义向杭州市萧山区人民法院起诉，要求杭州市萧山区人民法院判决确认胡飞翀拥有位于萧山商会大厦2幢21层房产92.85%的所有权。2015年12月25日，杭州市萧山区人民法院判决洪晨公司支付胡飞翀房产对价1345.76万元，后洪晨公司提出上诉，2016年5月16日，杭州市中级人民法院维持原判。2018年2月14日，胡飞翀收到该案执行款81.95万余元，执行款已由胡飞翀处置。 （五）被告人周嫣在明知其已经与荣盛公司签订协议，由其本人承担洪晨公司对周娌纳债务的情况下，仍要求周娌纳签订律师委托书，聘请律师，于2015年8月持委托书、对账函、收款收据等证据，以周娌纳名义向杭州市萧山区人民法院起诉，要求洪晨公司向周娌纳支付欠款200万元及利息。2016年1月25日，杭州市萧山区人民法院判决洪晨公司归还周娌纳借款200万元及利息。2018年2月14日，周娌纳收到该案执行款12.15万余元，执行款已由周娌纳处置。 被告人周嫣归案后如实供述了上述主要事实。案发后，被告人周嫣的家属已退赔全部赃款。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人周嫣有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元，与被告人周嫣前罪被判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币80000元并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币180000元；判处被告人肖述弢有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。 上诉人肖述弢上诉提出，骏琥公司与洪晨公司之间是有真实的债权债务关系的，骏琥公司为洪晨公司代购原材料。骏琥公司打入洪晨公司450万元是借款，在骏琥公司账上一直是应收款，洪晨公司必须承担还款责任。洪晨公司偿还骏琥公司的450万元借款后再依据和周嫣的股权转让协议解决该笔款项，荣盛集团不会有损失，不具备诈骗罪构成要件。其借给周嫣340多万元现金未收回，其个人与洪晨公司之间22.5万元的借款是真实存在的。本案是一起经济纠纷，不应追究其刑事责任，请求宣告无罪。 上诉人肖述弢的辩护人提出，（1）骏琥公司的实际控制人是周嫣，肖述弢提供自己名下的两张招商银行卡给周嫣使用，肖述弢并不参与骏琥公司的经营。骏琥公司注册验资的500万元资金是洪晨公司提供的，验资结束后骏琥公司将450万元转回洪晨公司，记账为洪晨公司向骏琥公司的借款，后在两家公司的贸易往来中，洪晨公司欠骏琥公司50.5万元货款，两项合计500.5万元，是洪晨公司欠骏琥公司的债务。（2）肖述弢经济状况良好，其借款给周嫣或周嫣控制的洪晨公司369.5万元经营周转，在荣盛集团收购前，洪晨公司最终欠肖述弢个人22.5万元债务以及工资、工伤赔偿费、信息管理系统费、安防监控系统费等费用。2013年，骏琥公司清账时发现上述债权，周嫣要求以骏琥公司起诉洪晨公司追索500.5万元债权，肖述弢起诉洪晨公司追索22.5万元债权，获得法院支持，并执行到位。肖述弢与周嫣虽然曾经是男女朋友关系，但二人不存在财务混同的情况，也不存在执行款由二人共同处置的情况。500.5万元执行款发还骏琥公司后由周嫣处控制使用，大部分资金被周嫣用于偿还洪晨公司其他欠款，肖述弢并无非法所得，充分说明肖述弢没有非法占有故意。（3）因肖述弢未参与骏琥公司的经营事务，对骏琥公司与洪晨公司之间的财务来往不清楚，肖述弢基于对周嫣以及财务审计的信任，在对虚假债务不知情的情况下，同意提起诉讼，维护骏琥公司的合法权益，符合常理。肖述弢挂名骏琥公司法定代表人，将自己名下的银行卡交给周嫣使用，其不享有骏琥公司的权利，也不应承担义务。肖述弢借给周嫣的三百多万元借款，周嫣父亲用价值大于三百余万的房产作为抵押，肖述弢没有理由通过诈骗行为追回欠款。（4）骏琥公司向洪晨公司追偿欠款，最终由荣盛集团担责，荣盛集团可以依据收购协议中的约定向周嫣个人追偿，最终责任由周嫣承担。（5）即使500.5万元债务是周嫣实际控制两公司产生的虚假债务，但22.5万元不是虚假债务，是肖述弢借款给周嫣或周嫣控制的洪晨公司的真实债务。双方有对账，洪晨公司有记账，只是借款的交付行为多数是现金，并非银行转账。综上，请求改判上诉人肖述弢无罪。 原审被告人周嫣称其没有诈骗的目的，请求公正判决。 原审被告人周嫣的辩护人提出，原判关于洪晨公司与骏琥公司之间债务形成的事实认定错误。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。洪晨公司与骏琥公司均系依法成立的有限责任公司，具备独立公司人格，公司股东以其认缴的出资额为限，对公司承担责任。从本案证人证言和财产查询通知书、记账凭证来看。证人诸某证言中，骏琥公司注册时需要500万注册资金。周嫣把500万先转到骏琥公司用于验资，通过后再把钱转到骏琥公司对公账户里，骏琥公司成立后，这笔钱就一直在公司对公账户上。几天后，骏琥公司把450万元以借款形式打给洪晨公司。这样就形成了债权债务关系。剩下50.5万元应该是骏琥公司替洪晨公司购买原材料时开具发票差额。证人沈某证言证明骏琥公司日常运营模式是成品货物的买卖，供应商很多，销售对象只有洪晨公司，购买的货物也是供应商直接送到洪晨公司。骏琥公司付给供应商的货款方式先欠着，等洪晨把货款打过来，骏琥再付；或者洪晨公司先打款给骏琥公司，或者肖述弢个人的招商银行卡先打货款到骏琥公司的对公账户，等洪晨公司打款过来后再转回给肖述弢。或骏琥公司对公账户有钱就先付掉。洪晨公司欠骏琥公司450万元的账目是骏琥公司验资之后形成的，但两家公司之间又有大量资金进出，账就做成了洪晨公司欠骏琥公司400多万元欠款。证人赵某证言证明在协调洪晨公司与荣盛公司之间的事宜时，其看到过洪晨公司的一份报表，存在洪晨公司和骏琥公司、金沉、周娌纳等的特别债务，其中骏琥公司474.57万元。查询财产通知书、骏琥公司在工商银行的账户明细，证实洪晨公司与骏琥公司之间有大量资金往来的情况。协助查询财产通知书、现金缴款单、汇票申请书等证实骏琥公司成立前，朱小明打入骏琥公司100万，肖述弢打入骏琥公司400万，验资之后，部分资金汇往洪晨公司的情况。从上述证人证言和通知书、申请书来看，骏琥公司确实在成立之后，向洪晨公司汇款450万，公司之间是相互独立的法人人格，因公司之间资金拆借形成债务应当认定真实。 结合荣盛与洪晨的股权转让协议中的约定情况来看，双方的股权转让协议中明确约定，洪晨公司与骏琥公司、金沉、周娌纳等人的特别债务由周嫣承担。因而本案中洪晨公司与骏琥公司之间债务应当是真实的。同时需要明确的是，股权转让协议中权利义务的约定，仅约束协议当事人，对债权人而言，其可以选择适格的被告进行诉讼。基于诉讼判决，洪晨公司承担后，可以向周嫣追偿。但不能简单地认为债权人向洪晨公司起诉即是诈骗。周嫣到案后如实供述，本案所涉赃款已全部退还，悔罪认罪态度诚恳。周嫣到案后对洪晨公司与骏琥公司之间债务的形成过程，对案件主要犯罪事实，均是如实供述，应当对其从宽处理。周嫣对罪名的理解并不影响其对犯罪事实如实供述，不影响其认罪认罚态度。综上，被告人周嫣在本案有坦白情节，自愿认罪认罚悔罪，根据相关规定，请求给周嫣一次悔过改正的机会，能予以减轻处罚。 出庭检察员认为，原审被告人周嫣与上诉人肖述弢明知骏琥公司与洪晨公司之间不存在真实债权债务关系，仍虚构事实、隐瞒真相起诉洪晨公司，主张虚假债权，致使法院作出错误裁判处分被害人财产，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，属于典型的诉讼诈骗行为。虚假诉讼罪是2015年8月29日刑法修正案（九）增设，肖述弢参与虚假民事诉讼行为发生在2015年5月以前，根据《最高人民法院关于中华人民共和国刑法修正案（九）时间效力问题的解释》的规定，应以诈骗罪追究刑事责任。如适用新法，根据《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，亦应按诈骗罪定罪处罚。因此，本案不论适用新法还是旧法，均应按诈骗罪定罪，不存在新法不认为是犯罪或者处刑较轻的情况，所以应当适用被告人行为时的法律，认定为诈骗罪。综上，原审判决认定被告人周嫣、肖述弢的行为构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。被告人肖述弢的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人周嫣、肖述弢诈骗的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人周嫣的供述，证实其是洪晨公司的法定代表人、实际控制人，骏琥公司成立于2009年，成立目的是作为洪晨公司的转借贷平台使用，那时其和肖述弢是男女朋友关系，肖述弢是法定代表人，基本不参与经营。骏琥公司在前期是不对外经营业务的，平时给洪晨公司购买原材料和银行转贷（洪晨公司向银行贷款大部分是从骏琥公司走的）。两家公司之间不存在真实的债务关系，骏琥公司平时动用的资金都是洪晨公司提供的。骏琥公司起诉洪晨公司的500.5万元债务的形成过程是：骏琥公司成立时的股东是肖述弢（占股80%）、朱小明（占股20%），注册资本500万元，是洪晨公司汇钱给肖述弢和朱小明个人共500万元，验资完成后，其中450万元打回给洪晨公司，但洪晨公司的账上体现的是洪晨公司向骏琥公司借入450万元，这笔450万元后来一直在账上。另外50.5万元是骏琥公司在与洪晨公司贸易往来过程中，帮洪晨公司出面代购原材料，提高实际的开票金额累积形成的。504万元执行款，肖述弢拿了400多万元，其拿了70多万元。肖述弢之前有资金投入给其经营洪晨公司，洪晨公司由于经营不善倒闭了，肖述弢想拿回他的资金，刚好洪晨公司账上有欠骏琥公司的钱，所以其跟肖述弢说了，他也就出面起诉了。肖述弢知道荣盛集团收购洪晨公司时约定由其承担2000万元债务，其中1400万元是特别债务（包括本案所涉债务），另外其需支付荣盛集团500万元，每年支付100万元。被告人肖述弢的供述，证实其与周嫣在2009年是男女朋友关系，到了谈婚论嫁的程度。骏琥公司是周嫣成立的，周嫣是实际控制人，周嫣让其担任法定代表人，其就担任了。洪晨公司的实际控制人也是周嫣。周嫣成立骏琥公司的目的是给洪晨公司代购原材料和替洪晨公司走资金账。洪晨公司和骏琥公司平时都是周嫣在经营管理，两家公司的钱都是周嫣的，两家公司之间的债务实际上是周嫣自己欠自己的。其知道洪晨公司被荣盛集团收购的事。收购当月，周嫣就告诉其荣盛集团是零价格收购洪晨公司，周嫣每年付100万元给荣盛公司，一共分5年共500万元作为补偿。2013年，周嫣提出起诉洪晨公司后，其知道周嫣起诉的目的是向荣盛集团拿钱，其答应了周嫣的要求，签了授权委托书等诉讼资料，骏琥公司和其个人就都起诉了洪晨公司。其在执行阶段见过执行法官，也是那时候第一次见到代理的颜律师。胜诉后，有两笔钱共100多万元转入其招商银行卡中，其把这笔钱都转到期货交易账户里去了。其起诉洪晨公司的22.5万元，是周嫣向其拿钱，部分进入洪晨公司的账户形成的。证人诸某（系洪晨公司财务经理）的证言，证实洪晨公司和骏琥公司都是周嫣控制的。洪晨公司购买原材料，由骏琥公司等公司出面，洪晨公司再向骏琥公司等购买这批原材料。这样操作的目的是方便银行贷款。2011年7、8月份，洪晨公司给骏琥公司出具的一张500.5万元的对账函，是周嫣让宣某开的，上面的债务是不存在的。洪晨公司账面上欠骏琥公司的450万元债权债务，是虚假的。骏琥公司平时对外不做生意，不可能有盈利450万元借给洪晨公司。骏琥公司注册时需要500万元注册资金，周嫣把500万元先转到骏琥公司股东处用于验资，验资通过后再把钱转到骏琥公司对公账户里，骏琥公司成立以后这笔钱就一直在公司对公账户上。几天后，骏琥公司把注册资金450万元以借款形式打给洪晨公司，这样就形成债权债务。剩下50.5万元应该是骏琥公司替洪晨公司购买原材料时开具发票的差额，是洪晨公司跟骏琥公司之间通过虚增交易环节形成的债权债务。事实上两家公司的老板都是周嫣，是不会形成债务关系的。肖述弢肯定知道对账函的事，他在两家公司都有自己的办公室，又都任经理职务。肖述弢没有往骏琥公司投入过经营资金。证人宣某（系洪晨公司财务人员）的证言，证实洪晨公司、骏琥公司等公司都是周嫣实际控制的。周嫣成立这几家公司的目的，是为了增加公司产值，方便银行贷款，便于交易，规避风险，转移资产等。这几家公司之间有账面上的贸易往来，都是周嫣根据洪晨公司的需要进行账面和法律角度的操作形成的。洪晨公司与骏琥公司之间存在增加交易环节、虚假做账的情况。洪晨公司与骏琥公司、周嫣、金沉、周娌纳、曹雅红、肖述弢等人的对账单，是2011年7、8月份，周嫣让其把公司账面上的欠款对账单拉出来给她后形成的。其知道洪晨公司欠骏琥公司的500多万元有很大部分是伪造的。洪晨公司欠周娌纳、肖述弢包括周嫣自己的钱肯定有问题，因为洪晨公司在2011年10月就倒闭了，周嫣在7、8月份突然让其对账，这几个人和周嫣关系密切。证人沈某（原系骏琥公司会计）的证言，证实骏琥公司的日常运营模式，是成品货物的买进卖出，供应商很多，销售对象只有洪晨公司，购买的货物也是供应商直接送至洪晨公司。骏琥公司付给供应商的货款方式有先欠着，等洪晨公司把货款打过来，骏琥公司再付；或洪晨公司先打款给骏琥公司；或肖述弢个人的招商银行账户先打货款到骏琥公司的对公账户，等洪晨公司打款过来再转回给肖述弢；或骏琥公司对公账户有钱就先付掉。洪晨公司欠骏琥公司450万元的账目是骏琥公司验资之后形成的，后来做平，但两家公司之间又有大额资金进出，账就做成了洪晨公司欠骏琥公司400多万元欠款。证人李某（系洪晨公司出纳）的证言。证实2009年、2011年洪晨公司收到肖述弢的借款明细账、收款收据等的实际情况，是周嫣口头跟其说，肖述弢有多少钱借给洪晨公司，让其写一张收款收据或进账单，其没有看到任何钱，就照她的意思写的。洪晨公司与肖述弢有关的明细账、协助查询财产通知书、肖述弢的银行明细等，证实洪晨公司的账面上，截至2011年9月30日，尚欠肖述弢22.5万元。但肖述弢向洪晨公司入账的367.5万元，借入系出纳开具收据，登记了现金日记账，没有相对应的现金交易、银行交易记录。上述证据证实骏琥公司注册资金实际来源于洪晨公司，实际控制人是周嫣，肖述弢没有出资。450万元本身就是洪晨公司的资金，骏琥公司替洪晨公司代购原材料，骏琥公司与洪晨公司之间的债权债务本身不存在。肖述弢个人与洪晨公司之间也没有真实的债权债务关系。上诉人肖述弢、被告人周嫣及其辩护人的相关诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）被告人肖述弢明知其本人没有借款给洪晨公司，且荣盛集团收购了洪晨公司的情况下起诉洪晨公司，主观上系为帮助周嫣从荣盛集团获得利益，其亦有洪晨公司欠骏琥公司的钱，实际就是周嫣自己欠自己的供述在案。肖述弢和周嫣原系男女朋友，关系密切，且具有相当程度的资金混同情况。骏琥公司和肖述弢个人起诉已被收购的洪晨公司并最终获得执行款项，两被告人的行为实质是通过虚构事实、隐瞒真相等方式，骗取他人财物，故被告人肖述弢具有非法占有目的。其辩护人提出肖述弢没有非法占有故意的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人肖述弢及原审被告人周嫣等人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人周嫣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人肖述弢在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人周嫣在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人周嫣、肖述弢主观上具有非法占有他人财产的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。上诉人肖述弢及其辩护人所提请求宣告无罪的诉辩意见以及被告人周嫣称其没有诈骗目的的上诉理由，本院均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。被告人周嫣的辩护人请求对周嫣减轻处罚的辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）肖述弢之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二一年一月二十一日 书记员  徐伟曦