江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏07民终3744号上诉人（原审原告）：徐国利，男，1965年7月13日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：华永香，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王习宏，男，1971年5月23日出生，汉族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：刘冀，安徽天德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽宏程架业有限公司，住所地安徽省六安市舒城县农机推广中心院内门面**。法定代表人：王习宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冀，安徽天德律师事务所律师。上诉人徐国利因与被上诉人王习宏、安徽宏程架业有限公司（以下简称宏程公司）民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初9521号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐国利上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院审理本案。事实和理由：原审法院认定徐国利与王习宏、宏程架业之间是建设工程施工合同纠纷，并据此裁定驳回徐国利的起诉缺乏事实和法律依据。一、徐国利与王习宏、宏程架业之间是民间借贷纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，已经（2020)苏07民辖终60号生效裁定予以认定，原审法院在生效裁定对双方基础法律关系已有认定的情况下，径行作出相反的裁定，没有法律依据。二、王习宏、宏程架业提供的《脚手架专业分包合同》不是徐国利当初签署的合同，对徐国利没有约束力。一审法院依据《脚手架专业分包合同》第三部分第三十八条约定认定徐国利与王习宏、宏程架业之间是建设工程施工合同纠纷，违背客观事实，没有法律依据。三、原审法院要求徐国利提交合同完整版本，否则推定王习宏、宏程架业提供的《脚手架专业分包合同》第二部分、第三部分是徐国利签署的，并因此承担举证不利的后果，系举证责任分配错误！四、徐国利在一审中提交的证据充分证明其与王习宏、宏程架业之间是民间借贷纠纷，不可能成立建设工程施工合同纠纷。综上所述，请求撤销原审裁定，指定原审法院按民间借贷纠纷审理并依法判决。庭审中补充意见，1.被上诉人一审提交的2018年6月华某公司与宏程公司签订的专业分包合同的真实性，上诉人注意到一审2020年7月20日庭审询问被上诉人能否向法庭提交重点局备案的合同，被上诉人回答庭后调调看，不一定能调到，但上诉人经查阅被上诉人在向法院提起管辖权异议申请时提交的证据，该专业分包合同是加盖了合肥市包河区住房和城乡建设局的合同备案章，但仅是上诉人认可的该协议的第一部分加盖了备案章，对于双方争议的第二部分通用条款和第三部分专用条款均无合同双方当事人的盖章签字及备案章。这表明被上诉人在一审作出了虚假陈述，事实上在一审庭审前被上诉人已经去合肥重点局调取过了涉案分包合同，其只提供了一部分的备案合同，对于双方有争议的第二、三部分是被上诉人根据本案量身定制的，不是上诉人当初代表华某公司签署的合同。因此原审以该合同认定双方之间存在工程垫资的义务缺乏事实依据。2.上诉人向被上诉人出借款项后，被上诉人存在向上诉人归还借款的行为，原审对该事实仅记录为被上诉人于2018年8月31日向上诉人支付10万元，对该10万元的性质未认定，鉴于被上诉人有还款行为，双方更不可能存在工程垫资的法律关系，因此原审裁定双方系建设工程施工合同纠纷，缺乏事实和法律依据。被上诉人王习宏、宏程公司辩称，一审两次开庭审理，最终认定徐国利在涉案工程项目包河区淝河人家拆迁安置复建点B地块工程，该裁定认定的事实和2019年海州区法院5519号判决书对徐国利的身份认定是一致的，均为实际施工人。由于一审徐国利是实际施工人，所以与我方达成关于先期借支工程款，用于购买架业材料的抗辩是一致的，所以我方出具的在一审中的借条均是对工程款的提前预支，而非单纯的民间借贷。一审开庭后也认可了我方的抗辩。我方在开庭时不但提供的脚手架专业分包合同，还提供了徐国利自己向华某公司网络备案时的合同副本，且提供了截图视频，均能反映出分包合同的第2、3部分都是当时统一签订的。一审原告将这些全部备案上传给的华某公司，所以不存在任何伪造合同的行为，也不存在虚假诉讼。所以反而是一审徐国利为了能够通过其他途径拿回垫付的工程款，另辟蹊径，通过民间借贷的方式，不愿意去合肥华某公司及被上诉人一起结算，想通过这种方式抽逃出工程款的行为，才是虚假诉讼的行为。我方在一审开庭至今一直邀请上诉人及时到合肥，与华某公司一起完成工程结算，上诉人也一直不愿意去合肥。徐国利向一审法院起诉请求：依法判令王习宏、宏程公司偿还借款1541690元，并以1541690元为基数，按年利率12%支付自2018年9月16日起至实际偿还之日止的利息；并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，案外人安徽华某建设集团有限公司（以下简称华某公司）承包合肥市包河区淝河人家拆迁安置复建点B地工程，并与徐国利签订内部合同及补充协议，在补充协议中约定，徐国利为该工程的工程施工承包人，在甲方（华某公司）监督下，徐国利负责工程项目施工的全部管理，华某公司派驻现场负责人，安全员与劳资、财务人员参与管理，派驻人员薪资标准由一方协商确定并支付，列入项目成本开支。工程施工所发生的全部垫付资金由徐国利自行解决，若因资金问题造成工程建设不能顺利进行，华某公司有权收回项目管理权，徐国利自愿放弃该工程所有既得利益，造成损失的徐国利全部承担。华某公司收取管理费为工程总价的2%，其中0.5%为工程质量、安全保证金，在工程取得竣工验收报告且补充协议得到全部履行后，作为奖励返还徐国利。在该工程施工过程中，2018年6月，徐国利以华某公司的名义与王习宏以宏程公司的名义签订《脚手架专业分包合同》，该合同第三部分专用条款第38条的补充条款载明：“由于市场变化，分包人（暂时性）资金周转困难，经双方商定达成如下付款约定：从合同签订之日起项目部先垫付壹佰万元，分批支付给分包人购买本工程所需的架业材料，由分包人承担利息（月息1%），利息付到示范工程完成之日止。承包人向分包人在工程内容的外架全部完成时累计支付分包人叁佰伍拾万元（包含承包人已购进材料价款）材料费。分包人自2018年5月31日起不得因材料影响承包人工程施工进度。如果分包人结算总价不能满足承包累计支付金额，分包人自愿以施工现场的钢管、扣件抵给承包人”。2018年6月至9月期间，王习宏多次向徐国利出具借条，共计总额为1597690元，每张借条均载明借款的数额、时间，并详细注明借款的用途，如2018年8月7日的325790元借条载明：“2018年6月25日—2018年7月5日徐总提供架业材料折合款”，该笔借款的交付凭证为徐国利代王习宏向案外人陶某分批次支付架业材料而构成，并非直接交付王习宏。后王习宏于2018年8月31日向徐国利支付100000元。庭审中，王习宏称借条所载款项均用于宏程公司承揽的河区淝河人家拆迁安置复建点B地块工程，徐国利因此追加宏程公司为本案共同被告。另查明，一审法院依法向徐国利释明，询问其是否同意按基础法律关系即建设工程合同纠纷审理本案，徐国利明确表示拒绝。一审法院认为，徐国利以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，王习宏、宏程公司依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。王习宏、宏程公司提交的（2019）苏0706民初5519号民事判决及包河区淝河人家拆迁安置复建点B地块工程《内部承包合同》补充协议、申请书，能够证实徐国利系该工程的实际施工人，并应承担在该工程施工中所发生的全部垫付资金。徐国利在其后的工程施工过程中，以华某公司的名义与宏程公司签订《脚手架专业分包合同》，并在合同中约定“经双方商定达成如下付款约定：从合同签订之日起项目部先垫付壹佰万元，分批支付给分包人购买本工程所需的架业材料……”，该垫付款项应为徐国利个人垫资。在该合同的履行过程中，王习宏作为宏程公司的法定代表人向徐国利出具数份借条，每笔借款均注明借款的具体用项，明确反映出款项均系用于购买工程所需的架业材料，且其中数笔款项系直接由徐国利转至第三方供货商处，这与双方在签订《脚手架专业分包合同》时约定由项目部先行垫付材料款相吻合，因此案涉借条所载款项并不是借款，而系双方之间建设工程垫付款。鉴于徐国利主张的基础法律关系与一审法院认定的不一致，且在一审法院其释明后，徐国利明确不变更为建设工程纠纷主张债权的情况下，本案应裁定驳回起诉。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修订前）第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修订后）第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，一审法院遂裁定：驳回徐国利的起诉。案件受理费20572元，于裁定生效后予以退还徐国利。二审中，上诉人徐国利提供华某公司与发包人合肥市包河区重点工程建设管理局签订的《建设工程施工合同》的备案合同，证明建设工程施工合同及法律规定的专业分包合同依法均应向建设主管部门进行备案，且建设主管部门应对于合同的全部内容包括合同协议书、通用条款、专用条款均进行备案，且对于备案合同每部分内容加盖公章，并以此要求调取脚手架分包合同的备案合同，证明被上诉人提交的合同不真实。被上诉人王习宏、宏程公司质证意见，一审我方提供的从华某公司调取的视频截图及摘取截图的录制视频，均能反映我方提供的脚手架专业分包合同及补充合同均是双方自愿签订且经双方认可的合同。徐国利将其整体上传到华某公司备案保留的行为是对整个合同的所有条款的认可，否则不会主动将全部内容上传，所以重点局的合同并非唯一能够认定双方在签订合同时真实意思表示，在华某公司上传备案的合同才是双方真实意思表示。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，徐国利以借条为依据提起民间借贷诉讼，王习宏、宏程公司依据基础法律关系提出抗辩，并提供证据证明涉案债权纠纷非民间借贷行为引起。根据一审中王习宏、宏程公司提交的（2019）苏0706民初5519号民事判决书、包河区淝河人家拆迁安置复建点B地块工程《内部承包合同》补充协议及申请书，能够证实徐国利系该工程的实际施工人，并应承担在该工程施工中所发生的全部垫付资金。后徐国利以华某公司的名义与宏程公司签订《脚手架专业分包合同》，并在合同中约定“经双方商定达成如下付款约定：从合同签订之日起项目部先垫付壹佰万元，分批支付给分包人购买本工程所需的架业材料……”，该垫付款项应为徐国利个人垫资。在该合同的履行过程中，作为宏程公司法定代表人的王习宏向徐国利出具数份借条，每笔借款均注明借款的具体用途，明确反映出款项均系用于购买工程所需的架业材料，且其中数笔款项系直接由徐国利转至第三方供货商处，这与双方在签订《脚手架专业分包合同》时约定由项目部先行垫付材料款相吻合，因此涉案借条所载款项并非借款，而是双方之间建设工程垫付款。经一审法院释明后，徐国利仍坚持以民间借贷法律关系进行诉讼，故一审法院应裁定驳回其起诉，并无不当。至于（2020）苏07民辖终60号民事裁定书，系对本案管辖权作出的裁定，并未涉及案件的实体审理，故该民事裁定书不能直接作为确定本案民事法律关系的依据。关于徐国利申请至合肥市包河区住房和城乡建设局建筑管理科调取《脚手架专业分包合同》问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。本案中，根据一、二审查明的事实，徐国利是包河区淝河人家拆迁安置复建点B地块工程的实际施工人，后徐国利以华某公司的名义与宏程公司签订《脚手架专业分包合同》。作为合同的主体一方，徐国利应当持有该《脚手架专业分包合同》，徐国利的申请不符合上述法律及司法解释的规定，本院对徐国利调取《脚手架专业分包合同》的申请，不予准许。法信超链：地方法规1篇案例3篇裁判2228篇期刊4篇×综上，上诉人徐国利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二一年一月二十七日法官助理  马腾跃书 记 员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。