贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终67号上诉人（一审原告）：刘茂贵，男，1987年6月3日出生，苗族，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：王雪乂，贵州好时律师事务所律师。上诉人（一审被告）：凯里市银时房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91522601569221756U，住所贵州省凯里市韶山南路**。法定代表人：唐中华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王陆飞，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人刘茂贵因与上诉人凯里市银时房地产开发有限责任公司（以下简称银时房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的(2020)黔2601民初7314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年1月20日公开庭询，上诉人刘茂贵的委托诉讼代理人王雪乂，上诉人银时房开公司的委托诉讼代理人王陆飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘茂贵上诉称:1.撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初7314号民事判决书第二项，并依法改判银时房开公司以已交付总房款为基数按日万分之一的标准支付2018年7月1日至实际交付办理商品房转移登记文书之日止的逾期办证违约金；2.本案一审及二审诉讼费由银时房开公司承担。事实与理由：一审法院将双方当事人在《商品房买卖合同》第八条、第二十二条明确约定的逾期交付办理商品房转移登记文书违约金计算标准从日万分之一调整为日万分之零点五没有事实和法律依据，属于滥用自由裁量权，本案的违约金不属于一审法院可调整的范围。主要理由如下：1.双方当事人均未请求人民法院进行调整，一审法院没有基于审查并适当进行调整的基础。2.双方当事人约定的违约金符合法律规定，没有过高的情形。按照日万分之一计算违约金没有超出银时房开公司违约造成损失的30%，且双方的约定也没有超过中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，双方约定的违约金反而明显稍低，不属于人民法院可以进行违约金调低的范围。3.刘茂贵遭受的损失实际存在，国家关于房屋交易的法律、法规规定应由人民法院主动适用，在本就已明确约定违约金标准的情况下，无需举证。4.违约金不仅具有补偿性还具有惩罚性，银时房开公司已构成严重违约，应承担违约的惩罚性后果，但事实上双方约定的违约金标准尚未达到补偿标准。银时房开公司上诉称：1.撤销（2020）黔2601民初7314号民事判决书，并依法改判。2.诉讼费用由刘茂贵承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.《补偿协议》不是格式条款，且不存在无效情形。首先，格式条款应满足为了重复使用而预先拟定，且未与对方商议两个条件，但《补偿协议》是在政府组织下，银时房开公司与业主对后续交房问题协商一致后才形成的协议，一审法院未向政府部门核实，仅以为了重复使用而预先拟定就认定《补偿协议》为格式条款，从而认定该协议无效明显错误。其次，《补偿协议》是双方当事人对如何处理违约问题而作出的约定，没有任何法律规定的合同无效情形，更不存在一审认定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的事实。2.《补充协议二》是在《商品房买卖合同》后另行签订，该协议对办理产权登记的期限及违约金进行了约定，是对《商品房买卖合同》的补充，如果两者有冲突，则应以后签订的《补充协议二》为准。依法成立的合同，对双方当事人有约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。一审法院仅以《补充协议二》对业主不公平就无视协议内容，同样对银时房开公司不公平。3.本案的合同，均为双方当事人协商一致后处分自己权利义务，从而签订的正式合同，却被一审法院认定无效。银时房开公司作为民营企业，在当前疫情有所缓解的严峻形势下，面临经济重启的困难，请二审法院综合考虑，为民营企业创造良好的营商环境，维护民营企业的合法权益。银时房开公司二审答辩意见：可期待利益不是法律以及合同约定的利益，业主方在一审中未提交任何证据证明其损失，因此，一审判决调整违约金是合理的。刘茂贵二审未提交答辩意见。刘茂贵向一审法院提出诉讼请求：1.判令银时房开公司支付刘茂贵逾期交房违约金12827.71元（2017年7月1日至2018年6月15日，共计350天），并按年利率6%支付利息至本息付清之日止（从2018年6月15日暂计算至2020年5月15日的利息为1476.06元，共计700天）；2.判令银时房开公司支付刘茂贵逾期办证违约金至实际交付商品房转移登记有关文书之日止（从2018年7月1日暂计算至2020年5月15日为25435.10元，共计685天）；3.判令银时房开公司积极协助刘茂贵办理房屋产权登记并交付办理商品房转移登记的有关文书；4.本案诉讼费用由银时房开公司承担。一审判决认定事实:2016年4月8日，刘茂贵与银时房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2016003311），约定刘茂贵购买银时房开公司开发位于凯里市第4幢3单元6层3-6-1号房屋，建筑面积112.22平方米，总房价款366506.00元。合同约定：出卖人应当在2017年6月30日前向买受人交付该商品房，交付时应当取得建筑工程竣工合格证明文件、有资质的房产测绘机构出具的实测技术报告书及出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；逾期交房超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于商品房实际交付之日起30内向买受人支付违约金；出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，出卖人承诺于2018年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2.约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起Ｘ日内退还买受人已付款，并按照Ｘ利率支付利息。②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，刘茂贵已向银时房开公司支付购房款366506.00元。另查明，刘茂贵与银时房开公司另签订附件十二《补充协议二》。该《补充协议二》第八条双方同意本合同第二十二条第三点补充如下：1、双方同意以2017年6月30日之次日为办理产权登记期限的起算日，出卖人应当在该日之次日起720日内，向产权登记机关为买受人办妥产权登记，如出卖人延期交楼，办理产权登记期限的起算日以实际交楼之次日。买受人应在出卖人通知的时间内提供办理产权证所需的资料及缴纳相关的税费。逾期15天未全部提供或未缴纳相关税费的，出卖人不承担延期办理其产权证的责任。2、出卖人未能在约定时间内办妥房地产产权证的，出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，直到取得房地产产权证为止。再查明，2018年6月14日，刘茂贵与银时房开公司就弗莱明戈项目不能按原定时间交付签订《补偿协议》，约定将双方《商品房买卖合同》约定的最终交房时间顺延至2018年1月31日，原合同条款不变；银时房开公司给刘茂贵的补偿按原《商品房买卖合同》约定的最后交房时间之次日起至2018年1月31日止，补偿金额按该合同约定的方式计算；补偿金兑现方式为银时房开公司代刘茂贵支付天然气安装费2400元、电表开户费500元共计2900元，其余部分补偿金由银时房开公司代刘茂贵缴纳物业管理费（从交房后第二年起算）。还查明，在本案审理过程中，刘茂贵变更第二项诉讼请求办证违约金的起算时间，即要求办证违约金从2017年9月30日开始计算。经书面释明，刘茂贵变更违约金的起算时间即增加诉请金额，则需补缴相应诉讼费用，后刘茂贵未按期补缴相应诉讼费用，一审法院按刘茂贵撤回变更诉讼请求处理。一审法院认为：刘茂贵与银时房开公司签订的《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。刘茂贵已按合同约定支付购房款，银时房开公司逾期交付商品房及逾期办理商品房所有权初始登记并提供办理转移登记的有关文书，银时房开公司的行为不仅违反了合同约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担民事责任。一、关于逾期交房违约金及利息。刘茂贵提出《补偿协议》系银时房开公司单方制作并以其作为出卖人的强势地位要求刘茂贵签订，并非其真实意思表示，严重侵害刘茂贵的合法权益，且协议约定以违约金抵扣物业费未经债权人物业公司签字同意，故该《补偿协议》无效。一审法院认为，该《补偿协议》系银时房开公司为重复使用而预先拟定的格式条款，符合《中华人民共和国合同法》第四十条中规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，故该协议无效，对刘茂贵不具有约束力。银时房开公司抗辩交房时间为2018年1月31日，但未能提供充分证据证实，刘茂贵提供《入伙手续书》、《弗莱明戈准予入住通知书》证实交房时间为2018年6月14日，予以采信。双方签订的《商品房买卖合同》已对逾期交房违约金的计算标准进行了明确约定，此约定对双方当事人均具有约束力。逾期交房违约金从2017年7月1日计算至2018年6月14日止，共计349天，违约金为12791.06元（366506.00元×349天×0.0001）,刘茂贵主张超出的部分，不予支持。《商品房买卖合同》未约定银时房开公司逾期支付违约金应承担的违约责任，且支持刘茂贵的逾期交房违约金足以弥补其损失，故对刘茂贵主张按年利率6%支付利息的诉请，不予支持。二、关于逾期交付办理商品房转移登记文书违约金。双方签订的《补充协议二》第八条系对办理商品房转移登记的约定，并不能以此免除银时房开公司按《商品房买卖合同》约定期限取得商品房所有权初始登记并向刘茂贵交付办理商品房转移登记有关文书的义务，且按《补充协议二》第八条约定计算违约金，不合理地减轻银时房开公司责任，对刘茂贵不公平。因刘茂贵未举证证实未及时取得相关办证文书造成的实际损失，且刘茂贵系自住，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，一审法院确认双方《商品房买卖合同》约定的出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金过高，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定银时房开公司按日向刘茂贵支付已交付房价款万分之零点五的违约金。暂计算至2020年5月15日的违约金为12552.83元（366506.00元×685天×0.00005）。2020年5月16日以后的违约金以已交付房价款为基数按日万分之零点五的标准计算至实际交付办理商品房转移登记文书之日止。三、关于刘茂贵诉请银时房开公司积极协助办理房屋产权登记，并交付办理商品房转移登记的有关文书。因刘茂贵未提供证据证实银时房开公司具备办理房屋产权登记及交付转移登记文书的条件，根据谁主张谁举证的原则，刘茂贵应承担举证不能的责任，且银时房开公司代理人在庭审中也明确表明，涉案房屋还没有办理所有权初始登记，现无法提供转移登记材料，故对刘茂贵的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十九条第二款之规定，判决：一、银时房开公司于本判决生效之日起三十日内支付刘茂贵逾期交房违约金12791.06元；二、银时房开公司于本判决生效之日起三十日内支付刘茂贵逾期交付办理商品房转移登记文书违约金12552.83元，2020年5月16日之后的违约金以已交付房价款为基数按日万分之零点五的标准计算至实际交付办理商品房转移登记文书之日止；三、驳回刘茂贵的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为397.00元，由刘茂贵负担144.00元，由银时房开公司负担253.00元。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：双方签订的《商品房买卖合同》第二十九条约定:“双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二）,但补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任,或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的,仍以本合同为准”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合刘茂贵及银时房开公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1.刘茂贵逾期交房违约金的诉讼请求是否应予支持；2.一审法院将逾期交付办理商品房转移登记文书违约金的计算标准调整为日万分之零点五是否适当。关于焦点一，刘茂贵与银时房开公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示,合法有效,本院予以确认。根据合同约定,银时房开公司应在2017年6月30日前将已完成建设工程规划验收和各种专项验收且取得建筑工程竣工验收备案证明文件,并符合该合同约定的商品房交付刘茂贵使用。银时房开公司未按合同约定交付房屋的行为构成违约,应承担相应的违约责任。银时房开公司上诉提出双方签订的《补偿协议》合法有效，逾期交房的违约金应按照协议履行。对于双方在涉案《补偿协议》中约定，银时房开公司以代刘茂贵支付天然气安装费、电表开户费方式支付违约金，但根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“商品房价格应包含水、电等配套设施的建设安装费用。”天然气安装费、电表开户费，应当包含在商品房销售价格之中，本案涉案房屋的购房款，刘茂贵已付清，因此银时房开公司以代业主支付天然气安装费、电表开户费支付违约金的协议实际已不能履行。对于双方约定以代缴物业费支付逾期交房违约金部分，因有权收取涉案物业费的物业公司未参与本案诉讼,协议中对于代缴物业费的具体时间等具体事项也不明确，物业费的认定涉及到物业公司的合法权益，故银时房开公司主张以代付天然气安装费、电表开户费，代缴物业费支付逾期交房违约金的上诉理由不成立,本院不予支持。一审法院综合考量客观实际及双方当事人的约定，按日万分之一计算逾期交房违约金并无不当,本院予以维持。关于焦点二，双方签订的《商品房买卖合同》，在第二十二条对商品房的权属转移登记的时间及违约责任等事项作了约定，银时房开公司提供的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议二》，在第八条对《商品房买卖合同》第二十二条第三点关于办理产权登记的起算日、时间及违约责任等约定做了实质性的变更。经对比，本院认为，《商品房买卖合同》附件十二《补充协议二》第八条的约定显然是免除或减轻了银时房开公司的责任、加重了刘茂贵的责任。依照合同法第三十九条和第四十条之规定，上述格式条款应认定为无效条款。依照《商品房买卖合同》第二十九条：“补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任,或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的,仍以《商品房买卖合同》为准。”之约定，双方当事人仍应当按照《商品房买卖合同》第二十二条的约定履行办理房屋权属转移登记义务。因此，银时房开公司主张应按照《补充协议二》第八条的规定计算其逾期交付办理商品房转移登记文书违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于刘茂贵提出双方对逾期交付办理商品房转移登记文书违约金并未过高，且银时房开公司也未提出调整的请求，一审法院主动将违约金计算标准从日万分之一调整为日万分之零点五没有事实和法律依据的上诉理由。一审期间，银时房开公司在庭审中主张双方约定的逾期交付办理商品房转移登记文书的违约金计算标准过高，应按照《补充协议二》第八条的约定进行调整，即按已付房款的年千分之一计算违约金，因此，银时房开公司认为双方约定的违约金过高，已提出了调整的要求。从司法实践及社会经验来看，房开公司未在约定期限内交付办证文书，其行为构成违约，该违约行为虽使购房者不能及时取得权利证明文书，但并未影响双方买卖合同目的的实现，此时违约金应以弥补心理逾期损失为原则。本案双方合同中所约定日万分之一的违约金明显过高，在银时房开公司提出调整的主张时应给予调减，综合考虑我州房地产市场的实际情况及案件事实，一审法院将违约金计算比例调减为日万分之零点五，并无不当。刘茂贵的前述上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘茂贵及银时房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费907.82元，由刘茂贵负担113.82元，由凯里市银时房地产开发有限责任公司负担794元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 欧阳樟审判员 王大梅二〇二一年一月二十二日法官助理马浩菱书记员赵艳萍