贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3758号 上诉人（原审被告）：贵州金大地实业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区车水路**[太慈社区]。 法定代表人：赵英武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟军，贵州崇实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，贵州崇实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘运红，男，1970年11月16日生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。 被上诉人（原审被告）：黄俊杰，男，1971年11月24日生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。 原审被告：贵州省罗甸县明达水电开发有限责任公司，住，住所地贵州省罗甸县龙坪镇生产路/div> 法定代表人：覃勤超，该公司总经理。 上诉人贵州金大地实业有限责任公司（以下简称金大地公司）与被上诉人刘运红、黄俊杰，原审被告贵州省罗甸县明达水电开发有限责任公司（以下简称明达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省罗甸县人民法院作出（2019）黔2728民初691号民事判决，金大地公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2020）黔27民终165号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，贵州省罗甸县人民法院作出（2020）黔2728民初534号民事判决，金大地公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金大地公司上诉请求:1、依法撤销原审判决，并依法改判由黄俊杰承担全部赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定金大地公司将配电工程发包给没有资质的黄俊杰，存在选任过错，并依据人身损害赔偿案件若干问题解释第十一条第二款的规定，认定金大地公司承担连带赔偿责任，属认定事实及法律适用错误。首先，刘运红跟黄俊杰组建的施工队伍四处承接项目工程已达五年，刘运红的所有工作安排、工资发放及日常管理全部系黄俊杰自行负责，对于施工过程中的安全教育及安全监督管理应当是雇主黄俊杰的法定义务，并非金大地公司的责任；其次，刘运红跟着黄俊杰做工五年，应当知道做工程时注意的安全责任，且在一审庭审中，刘运红明确是自己踩空跌落导致受伤，而并非金大地公司的行为导致。因此，根据侵权责任法第三十五条：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，黄俊杰及刘运红应根据各自的过错承担相应责任；第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，适用对象是个人与单位之间产生的雇佣关系，而并非自然人与自然人之间产生的雇佣关系。本案经过多次庭审，已经查明刘运红与黄俊杰个人之间形成劳务关系，而黄俊杰也是以个人名义向金大地公司承接项目。因此，本案中刘运红受伤产生的赔偿责任，应当适用侵权责任法第三十五条的规定，一审判定金大地公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。二、一审法院按照城镇标准计算赔偿金额，属法律适用错误，在未查明事实基础上作出的认定没有事实及法律依据。首先，从刘运红的身份证来看，刘运红属农村居民，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，应该按照农村居民的纯收入计算相关赔偿标准。一审适用该条规定中的城镇标准计算各项赔偿标准，属法律适用错误；其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。本案中，刘运红已经主张了残疾赔偿金，该笔残疾赔偿金中包含精神抚慰金的范畴，刘运红依法不应再另行主张精神抚慰金；第三，刘运红主张交通费用应当按照实际产生的费用予以支持，但其未提供相应的票据，一审判决认定支付800元的交通费没有事实依据；第四，刘运红的起诉状及庭审中已经明确所有的医疗费用全部是金大地公司的法定代表人先行垫付，一审认定刘运红自己支付60266.94元，没有事实依据，并以此作为刘运红自己承担损失部分的计算依据亦属错误，应当以167377.12元为基数计算刘运红承担的金额。一审认定案件事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。若要认定金大地公司承担责任，也应当只是按份责任，不是承担连带责任。且需将金大地公司法定代表人前期代为垫付的207110.18元按照金大地公司承担的金额进行抵扣后，超出部分应由黄俊杰或刘运红返还。刘运红诉请中被扶养人生活费的计算方式是错误的。刘运红的被扶养人只有其在农村的女儿和母亲，刘运红的妻子和妹妹对被扶养人负有抚养义务。 刘运红、黄俊杰二审均未提出答辩意见。 明达公司未提出陈述意见。 刘运红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计383406.00元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月8日，贵州罗甸明强房地产开发有限公司将罗甸明珠中央广场永久用电工程发包给被告金大地公司进行施工。被告金大地公司承包该工程后，将明珠中央广场C区工程的部分劳务分包给被告黄俊杰施工。原告刘运红因长期跟随被告黄俊杰干活，就到该工地工作。2017年11月7日，原告刘运红在配电安装工作中，因踩空不慎从活动架上坠落受伤，原告施工过程中未实施系安全带等安全措施。原告刘运红受伤后先后送往罗甸县人民医院、贵阳市金阳医院就医，共计住院89天，期间的医疗费用由被告金大地公司支付，共计107110.18元。出院后，被告金大地公司又支付原告刘运红10万元作为出院后的治疗费用。2018年9月至2019年8月期间，原告分别前往湘潭市中心医院、湘潭市第一人民医院进行颅骨修补手术及术后恢复，产生医疗费共计60266.94元，共计住院48天。2019年3月1日，原告到贵州医科大学附属医院检查肌电图，同日到贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所进行伤残鉴定，经鉴定，原告刘运红因此次受伤后遗左下肢肌力4级构成八级伤残、后遗留脑软化灶形成伴有神经系统症状及体征构成十级伤残，误工期270日、护理期90日、营养期60日，产生鉴定费1300元。原告刘运红职业为粮农，其女儿刘钰香2002年出生，其母亲董华珍1947年出生，其父亲刘志高1939年出生，父母共生育了原告等两个子女。 一审法院认为，本案争议焦点：1、原告的损害责任应该由谁承担？原告是否有过错？2、原告的损失是多少？ 一审法院认为，对于焦点1，根据原告刘运红与被告黄俊杰在庭审中的陈述，双方均认可是被告黄俊杰叫原告刘运红到涉案的工地干活，而涉案工地又是被告黄俊杰承包，因此，原告刘运红与被告黄俊杰之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”被告黄俊杰作为原告刘运红的雇主，应当承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应责任。”原告刘运红在进行配电安装过程中，高处作业时未实施系安全带等安全措施，不慎踩空从活动架坠落受伤，其自身存在一定过错，应相应减轻被告黄俊杰承担的责任。结合实际情况综合考虑，一审法院认为由被告黄俊杰承担80%的责任，原告刘运红承担20%的责任较为适宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告黄俊杰承包的配电安装工程属于专业的建设工程，应当需要相应资质条件的单位才能进行施工，被告金大地公司将自己的配电安装工程发包给无相应资质的被告黄俊杰个人，存在选任过错，其应当承担连带赔偿责任。原告刘运红未提供证据证明被告明达公司与涉案工程有直接关系，对其要求被告明达公司承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。 对于焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告刘运红的各项损失为：1、伤残赔偿金。经贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所鉴定，原告刘运红构成一个八级伤残、一个十级伤残，其伤残赔偿金参照2018年贵州省城镇居民可支配收入31592元计算，应为31592元×20年×31%=195870.4元，原告主张189552元，未超过该数额，予以支持；2、误工费。原告未提供证据证明其收入情况，根据其粮农的职业，一审参照2018年度农林牧渔标准52067元进行计算，经误工期评定为270日，误工费应为56266元÷365天×270天=38515元，原告主张28260元，未超过该数额，予以支持；3、护理费。原告未提供证据证明护理人员收入情况，一审参照2018年度居民服务、修理和其他服务行业标准43654元计算，其护理期评定为90日，护理费应为43654元÷365天×90天=10764元，原告主张9000元，未超过该数额，予以支持；4、营养费。原告营养期评定为60日，一审根据现行生活水平及物价水平，酌情支持每天50元，营养费应为3000元，原告主张4200元，超过部分，不予支持；5、住院伙食补助费。原告共计住院137天，按每天100元计算，住院伙食补助费应为13700元，原告主张13200元，未超过该数额，予以支持；6、交通费。原告虽未提供交通费票据，但考虑到原告的住所地、治疗地等情况，必然产生交通费，一审酌情予以支持800元，原告主张1200元，超过部分不予支持；7、医疗费。原告产生的医疗费共计167377.12元（107110.18元+60266.94元），其中107110.18元为被告金大地公司支付，其自己支付的医疗费为60266.94元，一审予以支持60266.94元；8、精神抚慰金。原告因本次伤害造成八级伤残，确实给其造成了一定程度的精神伤害，考虑过错程度等因素，精神抚慰金一审酌情支持10000元；9、鉴定费。鉴定费实际产生1300元，一审支持1300元；10、被扶养人生活费。原告未提供证据证明其父母、子女居住地情况，一审根据其户籍所在地为农村参照农村居民人均消费支出标准计算。其女儿刘钰香2002年出生，事故发生时需要抚养3年；其母亲董华珍1947年出生，需要赡养10年；其父亲刘志高1939年出生，需要赡养5年。由于被扶养人有数人，其赔偿数额累计不超过上一年度的农村居民人均年生活消费支出额，故被扶养人生活费应为21320.25元（9170元×5年+9170元×5年×?）×31%。以上各项损失共计336699.19元，根据双方的责任比例，被告黄俊杰应赔偿原告刘运红的各项损失为271359.35元【（336699.19元-10000元）×80%+10000元】，被告金大地公司承担连带赔偿责任，其余部分由原告刘运红自行承担。由于被告金大地公司在原告住院时支付了107110.18元医疗费，并在原告出院后支付了10万元后续的治疗费用，被告金大地公司已支付的医疗费虽然原告刘运红未主张，但应根据原告刘运红自身的过错责任比例进行相应的扣减，即应扣减21422元（107110.18元×20%），再扣除被告金大地公司另行支付的10万元，最后，被告黄俊杰应赔偿原告刘运红的各项损失为149937.35元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告黄俊杰于判决生效之日起十日内赔偿原告刘运红医疗费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计149937.35元；二、被告贵州金大地实业有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘运红的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1717元，由原告刘运红负担667元，被告黄俊杰负担1050元，被告贵州金大地实业有限责任公司承担连带责任。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对刘运红、黄俊杰各自承担的责任比例没有提出异议；对一审认定案涉伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等的具体金额没有异议；对金大地公司向刘运红支付过107110.18元的医疗费和后续治疗费10万元没有提出异议，本院对此予以确认。综合双方当事人一、二审的诉辩意见，针对上诉人金大地公司的主张，本案的争议焦点是：1、金大地公司是否应当承担连带赔偿责任；2、一审按照城镇标准计算赔偿金是否合理，认定的医疗费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金是否准确。 关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，金大地公司将自己承包的配电安装工程分包给无相关资质的自然人黄俊杰，一审由此认定金大地公司存在选任过错，应当承担连带赔偿责任，并无不当，本院对此予以确认，故对金大地公司主张其不应当承担连带赔偿责任，若要承担责任，也只是按份责任的理由，无法律依据，本院不予采纳。 关于焦点二，经查，刘运红长期在外跟随黄俊杰干活，刘运红受伤前在金大地公司承包的罗甸明珠中央广场做工，一审按照城镇标准计算刘运红的赔偿金符合本案的事实。刘运红因受伤所产生的医疗费共计167377.12元，其中，刘运红在罗甸县人民医院、贵阳市金阳医院就医产生的医疗费107110.18元是金大地公司支付，金大地公司未提供证据证实刘运红在湘潭市中心医院、湘潭市第一人民医院进行颅骨修补手术及术后恢复，产生医疗费60266.94元，是由其支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，金大地公司应当承担举证不能的不利法律后果。虽然刘运红未提供交通费票据，但一审考虑到其从住地到治疗地治疗必然产生交通费，酌情支持交通费800元，符合本案的实际。一审根据刘运红的受伤程度和过错程度，酌情支持刘运红精神抚慰金10000元，并未违反法律规定，本院予以确认。故对金大地公司主张“对刘运红的赔偿金应当按照农村标准计算；不应该支持其交通费、精神抚慰金，一审认定刘运红自付医疗费60266.94元，没有事实依据，并以此作为刘运红自己承担损失部分的计算依据错误”的理由本院不予采信。关于金大地公司提出被扶养人生活费的计算方式错误的理由，因无事实依据本院亦不予采信。 综上，贵州金大地实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由贵州金大地实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  李颖敏 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  龙 彪