山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终225号上诉人（原审原告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦**。法定代表人：张冬光，董事长。委托诉讼代理人：刘瑞华，河北衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆云鑫诺钢构材料有限公司，住所地山东省德州市庆云县撒家村（205国道东）。法定代表人：许凤华，总经理委托诉讼代理人：张月明，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青梅，山东振庆律师事务所律师。上诉人河北天昕建设集团有限公司因与被上诉人庆云鑫诺钢构材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河北天昕建设集团有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、通过司法鉴定方式查明案件事实并作出公正判决。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为本案超过诉讼时效的观点是错误的。上诉人多次向被上诉人提出重量异议的事实，不但有上诉人一方的杨希军与被上诉人的经营负责人苗世博的电话录音，还有上诉人被迫不与被上诉人继续合作的事实(上诉人的传化工程的后序钢结构材料另由其它单位供货)，尤其是上诉人始终无法与被上诉人达成决算协议，直到2020年4月10日，才由被上诉人单方出据了结算清单。正是在上诉人多次提出重量异议的前提下，被上诉人才出据了清算单。这些事实都说明上诉人在法定期间内多次提出了异议，这些铁证足以证明本案诉讼时效的延续，更足以表明一审判决结论出现错误。《中华人民共合国合同法》第一百五十八条第三款规定：“出卖人知道或者应当知道标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”本案《钢结构合同》约定的计算货款数额的方式是按照供货重量计算，被上诉人每次供货都需要过磅称重取得精准的重量数，据此说，被上诉人是知道或者应当知道本案的标的物是否符合约定的。因此说，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款判决本案，是适用法律错误。《中华人民共和国合同法》是1999年10月1日开始实施，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。《中华人民共合国民法总则》第188条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”《中华人民共合国民法总则》的法律效力本来就大于《中华人民共和国合同法》，而且《中华人民共和国民法总则》还是新法。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定的时效期间应当被《中华人民共和国民法总则》规定的三年时效所取代。本案一审判决适用《中华人民共合同合同法》第一百五十八条第二款是错误的，应当予以纠正。一审法院并未审理原、被告是如何分批次向被告足额付款的，也就是没有查明案件事实。一审法院也没有说明违背了什么样的常理与交易习惯。二、一审判决对原告提出的鉴定申请不予准许没有法律依据。1、上诉人申请鉴定的钢结构材料重量是针对被上诉人所供应的钢结构材料，而不是要求对使用在钢结构工程中的整个钢结构工程重量鉴定。在此，一审判决混淆了钢结构材料重量和钢结构工程重量。2、司法鉴定的前提是需要鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断。而一审法院既不掌握钢结构材料的科学技术也不具备钢结构材料的专门知识，就武断的判定被告向原告所供应的钢结构材料的总重量与原告实际使用在案涉钢结构工程中的钢结构材料的重量不具有必然的统一性，对此进行鉴定所得出的结论不具有证明价值。”这显然是超过一审法院的知识能力范围的。3、在司法实践中，人民法院委托的司法鉴定也不一定会作出必然的结论，也可能会得到无法作出鉴定结论的结果。然而，由司法鉴定机构作出的无法鉴定意见，具备必然的科学性、合理性、合法性、公平性、公正性，具有强大的说服力。如果本案被司法鉴定机构认定对此进行鉴定不具有证明价值”上诉人也会心服口服。被上诉人极力反对对本案钢结构材料进行司法鉴定，非但不利于查清案件事实，而且暴露了其害怕故意多计算钢结构材料重量、多收取货款的非法行为的真相被揭穿。上诉人强烈要求二审人民法院判准我方的鉴定申请，并在查明案件事实的前提下作出公平公正的判决结果。三、被上诉人负有正确履行合同的举证义务却未能举证，应承担败诉后果。上诉人与被上诉人之间签订了《钢结构合同》，被上诉人出具了《决算单》且被一审判决确认合法有效，这已经证明上诉人的合同当事人身份和上诉人确实履行了合同约定的支付货款的义务。按照《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己的主张负有提供证据的责任。”接受钢结构材料货款的被上诉人就需要提供其履行合同义务的相关证据，然而被上诉人在整个诉讼过程中却未能提供任何其履行合同的证据。既然被上诉人没有完成合同约定义务的证据，是应当承担不利后果的。面对上诉人提出的供货数量异议，被上诉人只是针对上诉人向法庭提交的，由被上诉人发货时随行的发货单提出质疑。上诉人重审一下，这些发货单是被上诉人发货时随货物一同发给上诉人的，上诉人正是质疑发货单上的重量不真实才提出异议才提起诉讼的，这恰好是上诉人对被上诉人的质疑，却同样遭到被上诉人的怀疑，这是被上诉人对其自己作出的发货单的怀疑，在上诉双方都对发货单和供货重量提出疑问的情况下，一审法院却反对上诉人提出的通过司法鉴定方式查明案件事实的主张，驳回了上诉人的合理合法的正当诉求，一审法院的作法违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。四、一审判决偏袒被上诉人，有失公允。被上诉人庆云鑫诺钢构材料有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。河北天昕建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告退还多收的货款518879元；2.判令被告支付占用多付货款利息326893.77元；3.本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院查明事实：原告河北天昕建设集团有限公司提交以下证据：一、钢结构合同两份，系被告庆云鑫诺钢构材料有限公司与原告代理人杨希军签订的，约定了钢结构材质等，证明原、被告双方之间签订过钢结构合同；二、被告给原告发货时提供的发货单据复印件29页，并提交原件；三、被告庆云鑫诺钢构材料有限公司结算单4张，系被告公司出具的，每页都盖有被告公司财务专用章，记载了原告给被告打款的时间及数额，包含了被告给原告制作的钢构件发货的时间、数量、价款等；四、原告分包的中建二局的工程，由中建二局对钢构件的重量进行测算的数据表复印件12张；五、原告与中建二局签订的施工分包合同和补充协议复印件6张，证明原告分包了中建二局承包的沧州传化港工程；六、原告在外融资的借款合同三份，证明原告融资利率。被告庆云鑫诺钢构材料有限公司发表如下质证意见：一、对原告方提供的证据一原件钢结构合同两份真实性没有异议，但原告在起诉时提交法庭的复印件上面做了涂改，与原件不一致。两份原件合同乙方均为杨新军，而原告提交法庭的复印件乙方均改为了杨希军，故应以原件为准，原告方提供的证据一恰能证实原、被告双方不存在任何的业务关系。二、对原告提交的证据二29页复印件第一页、第二页、第三页、第四页、第五页、第六页、第七页、第八页、第九页、第十页、第十三页、第十四页、第十七页、第二十四页、第二十八页经核对真实性没有异议。原告提交的第十一页中的两份证明的复印件与原件不一致，张宝红出具的证明内容没有复印，只是复印了签字和时间，对张宝红2017年8月7日出具的证明在复印件中没有复印，对原件真实性没有异议；第十二页复印件与原件基本一致，复印件中对张宝红出具的证明复印不全，对原件没有异议；第十五页复印件与原件不一致，复印件中少复印了2017年8月17日发货单一页，是隅撑370根，对原件没有异议；第十六页复印件与原件不一致，少了宋世勇出具的一车超长钢结构运费1400元的证明，对原件没有异议；第十八页中应该有宋世勇收取运费及张宝红收取运费的证明，但复印不全面，对原件真实性没有异议；第十九页复印件比原件少了王春荣、宋世勇各收取1200元运费的证明，对原件真实性没有异议；第二十页复印件不清楚，从原件来看2017年8月17日净重5872kg，2017年8月18日净重5164kg，2017年8月19日净重5268kg，2017年9月13日净重5234kg,2017年8月19日净重1758kg,2017年8月17日净重2502kg，2017年9月13日净重5932kg,对原件称重单记载内容等真实性没有异议，但是第二十页没有将原件中的宏飞出具的证明及2017年9月13日的发货单予以复印；第二十一页复印的称重单有些没有复印全，用手写笔书写的净重和原件一致，没有将被告的2017年11月9日的出库单三份没有复印，对原件真实性没有异议；第二十二页复印不全，对被告的2017年9月2日一份、2017年9月28日的三份，共计四份出库单没有复印，对原件真实性没有异议，对称重单复印件不清楚，对原件2017年8月18日净重1852kg，2017年8月19日净重5566kg，2017年8月19日净重5220Kg,2017年9月28日净重2480kg，2017年9月20日净重838kg，2017年9月28日净重0.068吨，2017年9月28日净重4648kg，2017年9月28日净重5810kg，2017年8月4日净重2478Kg,2017年9月28日净重86kg，2017年9月20日净重836kg，2017年9月28日净重5200kg真实性没有异议；第二十三页称重单复印不清楚，但用笔填写的净重量与原件一致，且2017年10月26日三份出库单没有复印，对原件真实性没有异议；第二十五页复印不全，对王凤收运费1600元的证明及2017年8月13日发货单两份复印件没有复印，对称重计量单及王凤证明原件的真实性没有异议，对2017年8月13日发货单两份复印件没有原件，不发表质证意见；第二十六页复印件与原告提交的原件不一致，2017年8月8日的发货单复印件没有复印，因为系复印件，不发表质证意见，对其他复印件中与原件一致的内容真实性没有异议；第二十七页复印件与原件不一致，原件中有两份白条均为2017年11月7日，其中2017年10月29日运费1740元等字样没有复印，另一张2017年11月7日的白条没有复印完全，对原件没有异议；第二十九页净重单有几个没有复印，有的折叠在一起不清楚，也没有对2017年11月18日的三份出库单予以复印，对出库单原件真实性没有异议，对原件中净重单2017年11月10日净重2040kg，2017年11月10日5766kg，2017年11月10日3738kg，2017年11月15日5830kg，2017年11月18日2056kg,2017年11月8日4395kg，2017年11月10日4832kg，2017年11月16日2368kg,2017年11月16日408kg真实性没有异议。原告提供的钢结构净重单不全，只是一部分。原告提交证据二与原告没有关联性，证明不了原告的主张。三、对证据三中盖章的真实性没有异议，对内容，包括日期、摘要、单位、数量、真实性没有异议，被告与杨新军具有业务关系，结算单中记载的河北天昕建设集团有限公司（代理人杨希军）不实，杨新军在被告处订购钢结构由原告提交的证据一为证，当时被告法定代表人及业务经理均不在家，是杨新军派员到被告处告诉存档用，因为被告的工作人员不了解情况，当时去了一个人，称是杨新军派去的，并让工作人员打上了河北天昕建设集团有限公司（代理人杨希军）的字样，该结算单内容根本不是原、被告之间的，上面记载的打款也根本不是原告打款，且上面记载的内容也根本不是原告同被告的，是被告与杨新军方的，且打款人也都是杨新军让多人打款的。另外，所有的业务等也不是原告派员联系接触的。原告也没有给运输人员打过运费。另外，该结算单也没有任何人员的签字，无论是从内容上还是从形式上均与原告没有关联性，现原告持有该证据来主张其将款打到被告处，其应举证证实。四、对证据四与本案没有关联性，为没有公章的打印件，无法证明来源，对真实性、合法性、关联性均有异议。五、对证据五系复印件，不予质证，与本案没有关联性。六、对证据六，该借款合同无论是否真实，与本案没有关联性，证明不了原告的主张。原告河北天昕建设集团有限公司申请对《沧州传化公路港物流项目一期工程》中由被告提供的钢结构材料总重量进行鉴定。被告庆云鑫诺钢构材料有限公司认为，首先原、被告没有签订合同，原告不是合同当事人，另外，被告同杨新军签订的合同明确规定双方是称重，即使按原告的主张其中有用于传化工程的构件，那么因为施工工程早已经完工，根本无法称重，将整个工程拆除后再称重是不可能的，原告也无法证明被告提供的货物已经全部用于该传化工程，故被告不同意原告的鉴定申请。原告河北天昕建设集团有限公司在庭审中陈述，在接收案涉货物时，对货物的重量进行了测算，一批货一测算，不是称重。原告方多次对被告所供货物重量提出异议，被告称最后结算时一并处理。被告称，原告从来没有就货物重量问题向被告方提出异议。一审法院认为，原告河北天昕建设集团有限公司提供的结算单盖有被告庆云鑫诺钢构材料有限公司财务专用章，被告对印章的真实性没有异议，本院对该证据的证明效力予以认定。结算单明确载明“河北天昕建设集团有限公司（代理人：杨希军）在庆云鑫诺钢构材料有限公司订购沧州传化公路港工程一期钢结构工程，钢结构车间工程款结算明细如下”、“庆云鑫诺钢构材料有限公司共收到河北天昕建设集团有限公司货款3956825.6元，总货款3959281.68元”，虽然原告提供的两份钢结构合同均在首部乙方处打印有“杨新军”，但合同落款乙方处无人签名或盖章，且两份钢结构合同均载明该合同系就“沧州传话”钢结构车间厂房钢构件加工一事所达成，并且被告没有证据证明其与“杨新军”实际履行了案涉两份钢结构合同。据此，本院认定原告河北天昕建设集团有限公司系案涉买卖合同的买受人方，其作为原告提起本案诉讼主体适格。庭审中，原告称对被告供应的货物重量在收货时一批一测算，且多次向被告提出了重量不足的异议，但未提供证据证明，被告对此也不予认可，并且其主张的该事实与其提供的结算单中所显示分批次向被告足额付款相矛盾，不符合常理与交易习惯。因此，本院对原告主张的该事实不予认定。另根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，案涉货物已于2017年供应完毕，原告提起本案诉讼主张被告提供货物数量不符合约定已经超过了上述法律规定的两年期间。关于原告提出的对案涉货物进行重量鉴定的申请，本院认为，被告向原告所供应的钢结构材料的总重量与原告实际使用在案涉钢结构工程中的钢结构材料的重量不具有必然的同一性，对此进行鉴定所得出的结论不具有证明价值。因此，本院对原告提出的鉴定申请不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。因此，虽然原告提供了相关证据，但不足以证明其主张的事实，原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告河北天昕建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费6129元由原告河北天昕建设集团有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。本案中，双方签订钢构合同、供货、付款均在2017年，河北天昕建设集团有限公司认为供货的数量不符合约定，应当按照法律规定在两年内提出，河北天昕建设集团有限公司未向法庭提交充足的证据证明发现供货数量不足且向庆云鑫诺钢构材料有限公司提出异议，因此对于河北天昕建设集团有限公司关于供货不足的上诉理由，本院不予支持。关于河北天昕建设集团有限公司申请对涉案货物进行重量鉴定的问题，由于钢结构已经使用，且庆云鑫诺钢构材料有限公司供应的钢结构材料与河北天昕建设集团有限公司使用在工程中的材料不必然一致，因此一审判决驳回了河北天昕建设集团有限公司的鉴定申请是正确的。综上所述，上诉人河北天昕建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12258元，由上诉人河北天昕建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二一年一月三日法官助理李悦书记员施冬梅