安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终323号 上诉人（原审原告）：倪友华，男，1955年9月5日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：李法明，安徽人杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥宏伟建筑安装有限责任公司，住所地安徽省肥西县上派镇三河路**，统一社会信用代码91340123149349040Y。 法定代表人：孟庆安,总经理。 被上诉人（原审被告）：姚志德，男，1963年9月22日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：李文福，男，1964年9月23日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：束道文，安徽云旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭帅，安徽云旗律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：汪传宝，男，1963年6月18日出生，汉族，住安徽省。 委托诉讼代理人：束道文，安徽云旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭帅，安徽云旗律师事务所实习律师。 上诉人倪友华因与被上诉人合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称宏伟公司）、被上诉人姚志德、被上诉人李文福、被上诉人汪传宝借款合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 倪友华上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决姚志德、李文福、汪传宝归还倪友华借款本金194744元，利息620475.24元,详见利息计算清单，并按照全国银行同业拆借年利率四倍支付利息至款清日止，宏伟公司承担连带责任；3.由被上诉人承担第一、二审诉讼费。事实和理由：一、倪友华与宏伟公司河东项目部发生的案涉六笔交易，应当认定为姚志德、李文福、汪传宝三人以项目部名义与倪友华发生的借贷关系；鉴于项目部系宏伟公司设立，宏伟公司对于项目部与他人发生的与项目建设有关的行为应当承担相应的责任。 1.本案的争议之一，是倪友华的上述出借款，谁是还款义务人。向倪友华要求借款的人是姚志德等项目实际承包人(合伙人)，并以项目部名义向倪友华出具了收据，而项目部是宏伟公司设立的，故还款义务人应当是实际承包项目工程的合伙人姚志德、李文福、汪传宝及由姚志德、李文福、汪传宝控制运作的项目部。由于项目部是宏伟公司的下设机构，依据我国《民法通则》第43条的规定，宏伟公司应当对项目部的行为承担责任。 2.本案的争议之二，是倪友华借出的款项是入股资金，还是民间借贷。一审判决认定，倪友华出借给项目部的款项，属于入股资金是错误的。一审判决认定倪友华出借给项目部的款项属于入股资金的唯一依据是“高刘镇河东新农村建设（竹园新村）工程部分帐赵让云移交表（二次移交）”。一审判决的该认定与本案合伙人订立的《项目合伙合同》相矛盾。《项目合伙合同》约定的合伙经营的股份已经满额，倪友华并无股份，足见倪友华为三合伙人外的显名合伙人根本无法成立。移交表将倪友华列为与三合伙人并列的显名合伙人，突破了《项目合作合同》确定的股权份额，应当认定为账目处理错误。倪友华在誊抄作业中，对于移交人赵让云的会计处理，即便发现存在明显错误，也无权擅自篡改。该认定与姚志德、汪传宝的证词相矛盾。姚志德、汪传宝证明，案涉款项属于借款；李文福的代理人在（2020）皖0123民初5412号庭审中，也没有否认案涉款项是借款，姚志德、李文福、汪传宝是合伙人，对于倪友华是否为显名合伙人、案涉款项是否为借款的证明，具有排他性证明力。一审判决没有认定姚志德、汪传宝的证词，而避重就轻采信移交表的记载，违背了优势证据规则。该认定与肥西县人民法院（2015）皖0123民初468号案卷查明的事实相矛盾，该案审理中，三合伙人的代理人共同申请，由法庭委托安徽新安会计师事务所依据三合伙人提供的会计资料，作出了《高刘镇河东竹园新村安置点项目2007年10月至2012年1月账目清算审计报告》。该审计报告在《股东入股本金明细账》中，详细完整地记录了股东出资信息，而在该《股东入股本金明细账》中，也没有倪友华名下的114744元出资。倪友华提交的六张《收据》，是在工程资金短缺时，由姚志德、汪传宝直接从倪友华手拿的现金或根据姚志德的要求，为其工地支付材料款发生的，再由项目部统一给倪友华出具的收据。六笔款项，纯为借款，与入股资金毫无关联。 二、一审判决认定0004885号的8万元的借款证据不足是错误的。支付款项与出具借款凭据，足以成立借贷合意；项目部在出具收据时，已经注明系暂借股金，“暂借”反映的是款项来源；“股金”反映的是款项用途；出具人为项目部，完整地证明了该笔款项是项目部借作股金之用。 李文福、汪传宝辩称，原审判决事实清楚，认定理由分析有理有据，法律适用正确，应驳回倪友华的全部上诉请求，维持原判。一、无证据能够证明双方间存在借款合意以及款项已实际交付完毕。本案倪友华不能提供出如“借条”、“欠条”等存在债权债务关系的证据载体，也未能提供出所谓借款已经实际给付的证据，特别是2007年11月份收据显示的8万元，不符合法律法规所规定的借贷法律关系存在的构成要件。全案材料能反映有“借”或“欠”意思的文字也是倪友华自己单方面书写形成，并未得到李文福、汪传宝的认可或有其他证据材料予以证实。二、综合证据显示，倪友华所述事实及理由均为不实。1、倪友华自述为一名高级会计师，且在一家大型建筑公司担任财务负责人多年，对于“股金”与“借款”间所反映的法律意义、责任及区别不可能不清楚，其自述为误解或没注意显然不可信。2、倪友华亲自经手及移交的“账目清算移交表”清楚记载其作为股东之一且出资额为114744元，在（2020）皖0123民初5412号案件中，其已经自认五张连号收据显示的金额114744元，系其放在姚志德名下的暗股股金，其股东身份及出资金额均毋庸置疑。3、据倪友华陈述，2008年3月份出现的17万元借款，是因涉案项目当时没有配备财务人员，所以要求李文福、汪传宝向倪友华出具一张“借条”，以证明双方存在借款关系。但反观较之前的2007年11月份8万元，倪友华却没有要求出具“借条”，这明显有违正常人员及事件发展形态，也与倪友华自述相矛盾。综上所述，倪友华主张的借贷法律关系为子乌虚有，事实情况为五张连号收据显示的114744元是倪友华作为暗股东的投资款，2007年11月份的8万元更是无中生有，因涉案项目工程亏损，无法收回投资成本更无利润可分，倪友华眼看收回投资成本无望，便自己或伙同他人假借项目其他合伙人向其“借款”之名，行收回投入股金及损失之实。 倪友华向一审法院起诉请求：1.判令宏伟公司、姚志德、李文福、汪传宝共同偿还倪友华借款本金194744元、利息620457.24元(暂按月利率2%算至款清之日止),合计815201.24元；详见利息计算清单。2.宏伟公司、姚志德、李文福、汪传宝承担本案诉讼费用。庭审中，倪友华明确姚志德、李文福、汪传宝承担连带清偿责任，宏伟公司承担补充责任。 一审法院认定事实：倪友华持有宏伟公司河东项目部加盖项目部章的收据六张，分别是2007年11月7日8万元（票号0004885）、2008年2月25日2000元（票号0018528）、2008年4月24日44635元（票号0018529）、2008年9月12日10000元（票号0018527）、2008年12月4日3649元（票号0018530）、2008年12月9日54460元（票号0018531）。 一审法院另查明，宏伟公司以内部承包形式将承建的高刘镇竹园新村项目转包给姚志德，后姚志德、李文福、汪传宝以合伙人身份签订合伙合同并施工该项目。落款日期为2011年9月5日的“高刘镇河东新农村建设（竹园新村）工程部分帐赵让云移交表（二次移交）”中股东入股资金一栏除记载了姚志德、李文福、汪传宝等人的资金数额，还记载倪友华入股资金114744元。移交人由倪友华签字。 一审法院认为，本案争议焦点为倪友华提供的六张收据是否能够证明已实际发生借贷法律关系？首先，倪友华提供的姚志德在前期案件中的答辩状应属证人证言，应到庭接受询问予以查实证言真实性，且该答辩状也仅能代表姚志德个人意见。本案中姚志德系作为被告，但未能到庭应诉，也未提交证据，应视为放弃相应诉讼权利，故对倪友华提供的姚志德的答辩状不予采纳。其次，倪友华虽认可“高刘镇河东新农村建设（竹园新村）工程部分帐赵让云移交表（二次移交）”系由其书写，但主张系由他人整理后由其进行抄写后移交，所以会出现股东入股资金一栏记载有其出资行为的误差，实为其出借的款项。庭审中倪友华自述是高级会计师，则其应具有高于普通人的财务知识，对于股东入股金与借贷之间的区别应更具有理解性，且该移交表中所记载的倪友华入股资金数与倪友华提交的2008年2月25日2000元（票号0018528）、2008年4月24日44635元（票号0018529）、2008年9月12日10000元（票号0018527）、2008年12月4日3649元（票号0018530）、2008年12月9日54460元（票号0018531）五张票据合计114744元相一致，倪友华对此未能做出合理解释。同时，该五张收据均未明确注明系借款，根据民事证据规则中的高度盖然性原则，不能排除该五张票据系倪友华作为股东投入的股金，故对倪友华的主张不予采纳。最后，基于上述两点分析，在不能合理排除倪友华作为案涉项目股东入资的行为基础上，其所提供的2007年11月7日8万元（票号0004885）收据上记载为暂借股金，并未明确记载是借款，且倪友华未能提供其他证据证明双方之间存在借贷合意，对倪友华主张该8万系借款，因证据不足，不予采信。因倪友华不能证明其与姚志德、李文福、汪传宝之间发生借贷法律关系，对其主张由该三人承担还款责任，不予支持。关于宏伟公司，倪友华主张宏伟公司基于案涉高刘镇竹园新村项目管理人身份，应承担补充清偿责任，于法无据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回倪友华的全部诉讼请求。本案案件受理费11055元，由倪友华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。倪友华向本院提交以下证据：申请、对外委托审计委托书及审计报告初稿，证明，审计报告初稿中没有列明倪友华是股东，但是由于没有及时缴纳审计费，审计报告没有出来，只是初稿。李文福、汪传宝对倪友华提交的证据质证认为，申请的真实性无异议，该申请证明了倪友华是小股东；委托书真实性无异议；审计报告的真实性有异议，且是初稿，不具有法律效力，证明目的也不予认可，倪友华自认是暗股，没有他的名字也正常。 对倪友华提交的证据，本院认证如下，审计报告系初稿，未加盖审计机构印章，并非审计机构出具的正式报告，本院对该证据不予确认。申请、对外委托审理委托书的真实性予以确认，但该次审计未形成正式报告，证明目的不能成立。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，倪友华在一审庭审中明确其诉讼请求为姚志德、李文福、汪传宝共同偿还借款本金及利息，宏伟公司承担补充责任。则本案首先应确定倪友华主张的案涉款项194744元的性质，即倪友华与姚志德、李文福、汪传宝之间就案涉款项是否存在借款合同关系。其次，在借款合同关系成立且借款事实存在的情况下再对宏伟公司是否承担责任进行审查。 对于倪友华主张的借款合同关系是否成立，本院从以下几个方面评析认定：1.倪友华提交的收据系宏伟公司河东项目部出具并加盖印章，并非姚志德、李文福、汪传宝出具。2.除2007年11月17日的收据外，其他5张收据载明金额共计114744元，与“赵让云移交表（二次移交）”中载明的倪友华股东入股资金114744元金额一致，倪友华在“赵让云移交表（二次移交）”上签字确认。3.在（2019）皖0123民初5412号案件的庭审中，倪友华陈述：“我是暗股，包含在姚志德名下。”该陈述意思表示明确，与“赵让云移交表（二次移交）”的记载内容相印证，倪友华现对该陈述不予认可，并在本案中表明其没有入股，明股暗股都没有，明显与之前的陈述相悖，且没有相应证据证明。4.（2019）皖0123民初3436号案件系倪友华要求姚志德、李文福、汪传宝偿还借款的民间借贷纠纷案件，该案中的借款17万元发生在2008年3月30日，由姚志德、李文福、汪传宝共同向倪友华出具借条确认；倪友华在本案中主张的款项与上述案件中的借款发生在同一时期，同一时期对款项用途、性质的确认应存在相对固定的习惯，而倪友华主张本案中的款项为借款却未要求姚志德、李文福、汪传宝出具借条，与常理不符。5.2007年11月17日金额为8万元的收据的收款事由为“暂借股金”，该张收据金额较大，倪友华又具备相对专业的财务知识，却称对“暂借股金”的记载没有在意，不能视为合理解释，收据中借款的意思表示并不明确。综合上述因素，本院认为倪友华关于案涉款项194711元系其与姚志德、李文福、汪传宝之间的借款的主张缺乏证据证明，倪友华要求姚志德、李文福、汪传宝承担还款责任的诉讼请求不能成立。 在倪友华与姚志德、李文福、汪传宝之间就案涉款项的借款合同关系不能确定的情况下，倪友华要求宏伟公司对姚志德、李文福、汪传宝的还款责任承担补充责任的诉讼请求缺乏事实基础，亦不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11055元，由上诉人倪友华负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 丽 审判员 王 苗 审判员 温占敏 二〇二一年一月十八日 书记员 顾斯斯 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。