浙江省永康市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0784刑初829号 公诉机关浙江省永康市人民检察院。 被告人郑亿飞，男，1982年1月12日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，农民，家住海南省海口市琼山区。2019年12月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，2020年1月10日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。 辩护人崔艳菊，河南殊尚律师事务所律师。 辩护人李佳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。 被告人彭赣成，男，1972年8月4日出生于湖南省，汉族，大学本科文化，居民，家住广东省深圳市福田区。2019年12月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，2020年1月10日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。 辩护人杨帆，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。 浙江省永康市人民检察院以永检检一刑诉[2020]551号起诉书，指控被告人郑亿飞、彭赣成犯非法经营罪，于2020年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永康市人民检察院指派检察员王倩出庭支持公诉，被告人郑亿飞及其辩护人崔艳菊、李佳、被告人彭赣成及其辩护人杨帆到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： （一）非法经营部分 2019年以来，被告人郑亿飞从李某1（另案处理）、被告人彭赣成处购买“空壳公司”的营业执照等公司四件套300余份，并组织员工将这些“空壳公司”四件套在网上注册成店铺进行出售。后被告人郑亿飞利用注册的店铺组织他人搭建名为“壹支付”的第四方支付平台，为“大林”、“乐哥”等人提供资金结算。被告人彭赣成为“空壳公司”注册的店铺提供维护，确保银行账户的资金正常往来。9月份以后，被告人郑亿飞与“乐哥”等人合伙开设“新濠国际”赌博网站。“壹支付”继续为该赌博网站提供资金结算，被告人郑亿飞帮助赌博网站做推广、找代理。经查，“壹支付”提供资金结算经营流水达上亿元。被告人郑亿飞、“乐哥”等人非法获利至少1600万以上。 （二）虚开发票部分 2019年8月以来，被告人彭赣成利用深圳市洛中诚科技有限公司、深圳市道迪斯贸易有限公司、深圳市祥盛贝贸易有限公司、深圳市道迪诺贸易有限公司、深圳市亿信五贸易有限公司、深圳市茂盛承贸易有限公司、美商康特（深圳）金融设备有限公司、深圳市亮晶晶商贸有限公司、深圳市浩原贸易有限公司向中国平安财产保险股份有限公司深圳市福田支公司、中国平安财产保险股份有限公司深圳市龙华支公司、深圳市倍通股份检测有限公司虚开发票40份，价税合计共计367.2788万元。 案发后，永康市公安局对被告人郑亿飞暂扣违法所得519700元，冻结其相关银行账户内资金4194272.28元，对被告人彭赣成暂扣违法所得300000元。 为证明上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解、同案犯供述与辩解、证人证言、物证、书证、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人郑亿飞、彭赣成非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条；被告人彭赣成虚开发票，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，应当以非法经营罪追究被告人郑亿飞、彭赣成的刑事责任，以虚开发票罪追究被告人彭赣成的刑事责任。被告人郑亿飞能够如实供述自己的犯罪事实，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。被告人彭赣成一人犯数罪，且在非法经营部分中起次要作用，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二十七条。提请本院依法判处。 被告人郑亿飞对于指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称，其纯利润仅有200万元。 其辩护人提出：（1）指控被告人郑亿飞非法经营数额上亿元及非法获利至少1600万的证据不足，本案违法所得数额应按非法经营数额的千分之一计算。（2）被告人郑亿飞系初犯，有坦白情节，愿意将查扣的51.9余万退赃，系家中独子，尚有年幼的孩子。综上，请求对被告人郑亿飞从轻处罚。 被告人彭赣成辩称，非法经营部分，其仅进行银行对账，公司U盾由郑亿飞保管使用，其不知道公司流水的来源、意图及使用情况，其既不知情也没有能力，其不构成非法经营，其获利仅有9万元；虚开发票部分，其虚开发票数额仅有1419508元。 其辩护人提出：（1）被告人彭赣成的行为不应认定为非法经营罪，被告人彭赣成基于常识或专业判断都无法形成进一步审核郑亿飞是否另有违法意图的主观可能，客观上没有在郑亿飞的公司任职，其从事的“代付代收”等财务工作内容不是参与非法经营的违法犯罪行为。（2）虚开发票部分，不能认定被告人彭赣成实施了全部涉案虚开发票行为，退一步即使其构成，其虚开金额不满200万应属于情节严重。给深圳市倍通股份检测有限公司的6份共计60万元发票是张某1虚开的，给龙华支公司的3份共计25万元发票系作废发票，给龙华支公司的9份共计87.7万元发票以及给福田支公司的6份共计52.628万元发票并非被告人彭赣成经手开具，另外有18份发票没有相应原始凭证附卷，不应计入犯罪数额。涉案发票原始凭证系在公诉机关二退阶段调取，被告人彭赣成在侦查阶段的笔录不应作为定罪量刑依据，同案犯张某1未到庭参与审判无法查明案件事实。（3）被告人彭赣成系初犯、偶犯且系家庭唯一收入来源，虚开发票部分有坦白情节。综上，被告人彭赣成不构成非法经营罪，虚开发票金额应予以核减扣除。 经审理查明： （一）非法经营部分 2019年以来，被告人郑亿飞从李某1（另案处理）、被告人彭赣成处购买或有偿获取“空壳公司”的营业执照等公司四件套约300份，并组织员工将这些“空壳公司”四件套在网上注册成店铺进行出售。后被告人郑亿飞利用注册的店铺组织他人搭建名为“壹支付”的第四方支付平台，为“大林”、“乐哥”（均另案处理）等人提供资金结算。被告人彭赣成为“空壳公司”注册的店铺提供维护，确保银行账户的资金正常往来。9月份以后，被告人郑亿飞与“乐哥”等人合伙开设“新濠国际”赌博网站。“壹支付”继续为该赌博网站提供资金结算，被告人郑亿飞帮助赌博网站做推广、找代理。经查，“壹支付”提供资金结算经营流水至少9800万元，被告人郑亿飞、“乐哥”等人违法所得至少1600万元，被告人郑亿飞至少分得800万元，被告人彭赣成违法所得至少人民币9万元。 案发后，永康市公安局从被告人郑亿飞处依法扣押人民币51.97万元、手机三只以及银行卡两张，冻结被告人郑亿飞相关银行账户内资金人民币4194272.28元，从被告人彭赣成处依法扣押人民币30万元。 上述事实，被告人郑亿飞在庭审过程中没有异议，并有被告人彭赣成、彭赣成的供述、证人张某1、彭某、蒋某1、卢某1、黄某、卢某2、吕某、蒋某2、王某、许某、李某1、钟某、傅某、吕某、蒋某2、王某、向某、陈某、叶某1、李某2、洪某、孟某、李某3、景某、叶某2的证言、搜查笔录、现场笔录、扣押清单、公司营业执照清单、转账清单、聊天记录、公司资料统计文档、宜诚汇公司档案材料、支出收入明细、电子数据检查笔录、光盘、情况说明、银行流水等证据证实，足以认定。 关于被告人郑亿飞的辩护人对犯罪数额提出的辩护意见，经查，被告人郑亿飞的供述证实2019年1月至8月期间非法经营额至少7000万元，9月至12月期间非法经营额至少2838万元，非法获利至少1600万元，“乐哥”拿走800万元，该供述与银行流水、在案证人证言等证据能够相互印证，足以认定本案非法经营数额至少9800万元，被告人郑亿飞违法所得至少800万元。 关于被告人彭赣成及其辩护人提出不构成非法经营的辩解及辩护意见，经查，被告人郑亿飞的供述证实彭赣成知道其用彭赣成提供的公司四件套做非法第四方支付，彭赣成为其提供深圳市苗一汇建材有限公司等多家银行账户进行走账流水；被告人彭赣成的供述证实其向郑亿飞提供公司四件套并对这些公司的银行账户进行维护；郑亿飞与彭赣成的微信聊天记录证实彭赣成提及“壳子有问题包换”、“这些壳子超过半年多了，银行锁机概率越来越大”、“利用我们的流水，多养几个壳公司，然后注入业务，套现几个亿出来”、“我们都不能去代办的，流水那么大，肯定有风险，法人给点费用就过来”，郑亿飞提及“聊聊我们自己的壳子可以走账的事”、“苗一汇那个账户要不先销户再重新办一个”、“苗一汇这次的有个问题”，上述证据相互印证，足以认定被告人彭赣成明知被告人郑亿飞从事非法第四方支付并为其提供公司四件套及维护相关银行账户，其行为已构成非法经营罪。故对于相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。 （二）虚开发票部分 2019年8月以来，被告人彭赣成在没有真实货物交易的情况下，利用深圳市洛中诚科技有限公司、深圳市道迪斯贸易有限公司、深圳市祥盛贝贸易有限公司、深圳市道迪诺贸易有限公司、深圳市亿信五贸易有限公司、深圳市茂盛承贸易有限公司、美商康特（深圳）金融设备有限公司、深圳市亮晶晶商贸有限公司、深圳市浩原贸易有限公司为其他公司虚开发票。其中，被告人彭赣成为中国平安财产保险股份有限公司深圳市福田支公司虚开发票12份，价税合计1043498元，为平安财产保险股份有限公司深圳市龙华支公司虚开发票22份，价税合计2029290元，为深圳市倍通股份检测有限公司虚开发票6份，价税合计600000元。 上述事实，有下列证据予以证实： （1）被告人彭赣成的供述，证实贺某因工作业务需要发票，其帮贺某虚开发票，其给中国平安财产保险股份有限公司深圳市福田支公司虚开12份发票共计1043498元，给中国平安财产保险股份有限公司深圳市龙华支公司虚开22份发票共计2029290元。其还替张某1给深圳市倍通股份检测有限公司虚开发票6份共计60万元。 （2）证人贺某的证言，证实其系平安财产保险股份有限公司深圳分公司业务员。2019年8月以来，其让彭赣成给平安财产保险股份有限公司深圳市福田支公司虚开发票1043498元，另外有60几万发票作废，共开了164万余元。1043498元发票是有走账的。其让彭赣成给平安财产保险股份有限公司深圳市龙华支公司虚开发票22份共计2029290元。 （3）证人张某1的证言，证实彭赣成帮其虚开发票60万元，发票是以美商康特（深圳）金融设备有限公司、深圳市亮晶晶商贸有限公司、深圳市浩原贸易有限公司的名义开具给深圳市倍通股份检测有限公司的。 （4）证人张某2的证言，证实其是深圳市倍通股份检测有限公司销售部副经理，张某1给公司虚开了60万元发票，发票已入公司成本内。 （5）国家税务局深圳市税务局第三税务分局发票清单、国家税务局深圳市南山区税务局发票及清单，证实深圳洛中诚科技有限公司、深圳市道迪斯贸易有限公司、深圳市祥盛贝贸易有限公司分别向平安财产保险股份有限公司深圳市福田支公司开具3份、3份、6份发票，上述发票价税合计1043498元；深圳洛中诚科技有限公司、深圳市道迪诺贸易有限公司、深圳市亿信五贸易有限公司、深圳市茂盛承贸易有限公司分别向平安财产保险股份有限公司深圳市龙华支公司开具3份、6份、7份、6份发票，上述发票价税合计2029290元；美商康特（深圳）金融设备有限公司、深圳市亮晶晶商贸有限公司、深圳市浩原贸易有限公司分别向深圳市倍通股份检测有限公司虚开发票1份、2份、3份，价税合计600000元。 上述证据均经过庭审举证、质证，来源合法、内容客观，依法予以确认。关于被告人彭赣成及其辩护人对于虚开发票数额提出的辩解及辩护意见，经查，被告人彭赣成在侦查阶段的供述、证人贺某、张某1、张某2的证言以及国家税务局发票材料等证据能相互印证，足以认定公诉机关指控的犯罪事实，故对于相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本案综合证据有：身份证明、到案经过等证据附卷佐证。 本院认为，被告人郑亿飞、彭赣成非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人彭赣成虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立，提请本院依法判处被告人郑亿飞、彭赣成的意见，予以支持。被告人彭赣成一人犯两罪，依法实行数罪并罚。被告人郑亿飞归案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人彭赣成在非法经营部分起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人郑亿飞部分违法所得已退出，被告人彭赣成违法所得已退出，分别酌情予以从轻处罚。各辩护人提出与上述相符的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百零五条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人郑亿飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2029年12月4日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。 二、被告人彭赣成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2027年6月4日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。 三、被告人郑亿飞冻结、扣押在案的赃款，依法予以没收，上缴国库；被告人彭赣成扣押在案的赃款人民币九万元，依法予以没收，上缴国库；其余违法所得，依法继续追缴并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  姚 蔚 人民陪审员  吕杏月 人民陪审员  潘汝洪 二〇二一年一月十八日 代书 记员  邵美丽