浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙10行赔终55号 上诉人（原审被告）天台县人民政府赤城街道办事处，住所地天台县赤城街道栖霞东路**。 法定代表人张振华，主任。 应诉负责人娄庆华，赤城街道工委副主任。 委托代理人许眯，浙江同元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）许玲珍，女，1966年9月11日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）叶正国，男，1968年2月16日出生，汉族，住天台县。 委托代理人周玲，浙江人地律师事务所律师。 上诉人天台县人民政府赤城街道办事处（以下简称赤城街道）诉被上诉人许玲珍、叶正国行政赔偿一案，不服天台县人民法院（2020）浙1023行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，案涉房屋位于天台县，户主为叶正国，土地使用证号为天集建（2000）字第0100714号，发证时间为2000年1月20日，载明用地面积为53.84平方米，其中建筑占地面积33.57平方米，土地用途为住宅。房屋所有权证号为天字第1310201号，发证时间为1994年12月1日，证载建筑面积为134.1平方米。2003年6月25日，房屋所有权证发证机关在该房屋所有权证内附图中对邻环城西路的房屋作出划分并记录“该屋91年由其父叶良顺移民拆迁至始丰路地方，所登房屋应予注销”。2004年11月3日，原告叶正国（甲方）与原告许玲珍（乙方）签署离婚协议书，该协议书中第三条载明：“座落在××路××号叁间楼房及屋内的财产，甲乙双方各半分割所有”。天台县人民政府于2017年5月16日发布天政发［2017］10号《天台县人民政府房屋征收决定》，将上述房屋列入天台县赭溪区块综合整治项目红线范围内，被告赤城街道为房屋征收实施单位。2018年5月21日，被告赤城街道与原告叶正国签订《产权调换协议书》一份，其中对房屋基本情况及补偿安置、腾空交付等时间进行了约定，后被告赤城街道于2019年10月11日作出《关于撤销叶正国与天台县人民政府赤城街道办事处的决定》，将该份《产权调换协议书》予以撤销。2019年3月9日，被告赤城街道组织人员对原告案涉房屋进行强制拆除，原告不服该拆除行为，于2019年4月9日向该院起诉要求确认被告拆除原告案涉房屋的行为违法，该院于2019年9月27日作出（2019）浙1023行初47号行政判决，判决确认被告赤城街道于2019年3月9日拆除二原告位于天台县房屋的行为违法。2019年12月21日，二原告向被告赤城街道提交行政赔偿申请书，要求被告对原告的损失予以赔偿。被告委托天台县价格认定局对案涉房屋进行评估，并根据天台县价格认定局出具的价格认定结论书中的金额，于2020年3月11日作出赤街办［2020］8号行政赔偿答复函，确认应赔偿损失总额为79万元。二原告对此答复函不服提起本案诉讼。庭审中关于大唐食品店和服装店的物品损失，原被告双方一致确认由被告先行赔偿原告，后由原告分别支付给实际损失人。 原审法院认为，国有土地上房屋征收过程中，征收及与征收相关联的行政行为违法造成损失的赔偿问题，应当根据《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，确保产权人得到公平合理的补偿。被告所作的行政赔偿答复函中认为，原告叶正国的父亲已就邻环城西路的二间半平屋办理移民手续，本次拆迁所涉的系为天集建（2000）字第0100714号土地使用权证所登记的二间三层房屋，虽然房屋所有权证发证机关内档附图对邻环城西路二间半平屋做出划分并记录，但并不能视为发证机关对该房屋所有权重新作出认定。故被告赤城街道所作的赤街办[2020]8号行政赔偿答复函主要证据不足，依法应予撤销，应当重新作出赔偿决定。根据本案二原告的诉讼请求，其主张的损失包括以下三个部分：一是房屋损失，二是房屋内物品的损失，三是临时安置费、搬迁费、奖励费等损失。被告赤城街道与二原告应就上述三项损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告赤城街道应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定：（一）房屋损失的赔偿标准问题。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，对二原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及二原告的请求，被告既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。原、被告可以按照《征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据被告赤城街道与二原告提供的原始资料，独立、客观、公正的出具评估报告。（二）屋内物品损失的赔偿金额确定方式问题。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害事实提供证据。因此，二原告应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法要求行政机关予以赔偿。二原告向该院提供的相关照片与物品损失清单，可以认定二原告邻环城西路的平房之前曾已出租。在原告已初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。被告可以根据市场行情，结合原告日常生活居住、两间半平房出租经营的实际情况，根据原告提供的照片、物品损失清单等资料，对房屋内财产损失依法赔偿。（三）临时安置费、搬迁费、奖励费是否应予支持问题。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度，故在因行政机关强制拆除而引发的行政赔偿诉讼中，应坚持赔偿应全面的理念，被征收人得到的赔偿不应低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿。而本案中被告与原告叶正国曾签订过补偿安置性质的《产权调换协议书》，其中对临时安置费、搬迁补助费、奖励费均作了约定，后被告虽对该份协议书予以撤销，但案涉房屋被拆除后的临时安置费、搬迁费、奖励费等，被告在重做赔偿决定时，亦应当予以考虑。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十条第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，判决如下：一、撤销被告天台县人民政府赤城街道办事处于2020年3月11日作出的赤街办[2020]8号行政赔偿答复函；二、被告天台县人民政府赤城街道办事处应在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告许玲珍、叶正国重新作出行政赔偿决定。 上诉人赤城街道上诉称：一、原审法院程序错误，原审法院违反了不告不理的诉讼原则。行政赔偿决定书或不予赔偿决定书不是行政赔偿诉讼标的。原审原告在诉状及庭审中均明确要求赔偿因行政违法强拆行为所造成的财产损失，该诉讼请求明确具体。但原审法院并未根据其诉讼请求进行综合、审慎判断，却针对上诉人《赔偿答复函》所答复的内容进行审查，判决予以撤销，并判决重新作出赔偿决定。该判决已脱离了原审原告本身的诉求，违反了不告不理的基本原则。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中第一、受案范围中的第二条、第三条、第四条规定对于行政机关不作出赔偿决定或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，均规定应由赔偿请求人提起行政赔偿诉讼，而不是诉行政机关不作出或不合理作出赔偿决定的行为。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，须以赔偿义务机关关先行处理为前提，但该先行处理行为属于前置程序，属于起诉条件之一，但绝不是行政赔偿诉讼的标的，对此，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（五）项作了明确规定，如此规定能够有效避免出现行政机关不作出或错误作出赔偿决定又需由司法机关责令作出或责令重作以致案件久拖不决。二、原审法院适用法律错误，人民法院要尽量直接判决具体赔偿内容，避免判决作出赔偿决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条的规定和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第九条第二款规定，本案赔偿请求人先提起行政诉讼，之后再提起行政赔偿诉讼，就是选择通过司法途径解决其赔偿问题。基于司法最终原则，人民法院对赔偿之诉应当依法受理并作出明确而具体的赔偿判决，保护赔偿请求人的合法权益，实质性解决行政争议。在当事人已经依照前述程序提出明确的赔偿请求、已经进入司法程序的情况下，人民法院不应再判决由赔偿义务机关先行作出赔偿决定，使赔偿争议又回到行政途径。人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决问题，避免行政机关对赔偿问题不予处理、拖延处理或者作出不合理的赔偿决定，最后当事人仍然需要通过司法裁判寻求救济，增加当事人的诉累及行政机关的行政成本。具体到赔偿的数额，为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，在行政机关违法强制拆除当事人房屋，难以对房屋及其他损失进行鉴定的情况下，人民法院可以根据原审原告提出的行政赔偿诉讼请求，结合案件具体情况，参照征收补偿方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑当事人的各项损失，确定损失数额，直接判决行政机关予以行政赔偿。本案，被上诉人与上诉人均在庭审中同意由第三方机构对损失进行评估，上诉人同意在合理合法的范围内进行赔偿。但原审法院判决上诉人重新作出行政赔偿决定违反了司法最终原则，让当事人重回讼累，无法解决实际纠纷。三、原审法院认定事实不清。1、本案涉及拆迁最大的争议就是1991年被上诉人父亲叶良顺与城关地区拆迁指挥部达成拆迁协议且已拆迁安置的临街二间半房屋，因产权登记机关错误发证给被上诉人，能否纳入本次拆迁安置范围。原审法院认为答复函中所涉房产证的发证机关内档附图对临环城西路二间半平房作出划分并记录，不能视为发证机关对该房屋所有权作出重新认定。但房产发证机关在2003年是根据被上诉人叶正国父亲叶良顺的申请报告，家庭《分书》及1991年叶良顺与城关地区拆迁指挥部签订的对涉案临街二间半房屋的《房屋拆迁合同书》作出如实记录。对本案诉争的二间半内档登记为：“该屋91年由其父叶良顺移民拆迁至始丰路地方，所登房屋应予以注销”。实质是对发证机关1994年错误发证行为的纠错。并且，上诉人向法庭提交的被上诉人户2000年颁发的《土地使用证》没有对该二间半房屋予以登记，该地块显示是空地。涉及该户房产证与土地使用证二者登记范围不一致的情况下，法院应当依职权进行调查评判。仅简单的判决认定依据不足，撤销《答复函》，造成本案争议的焦点仍未能厘清事实。2、在赔偿范围的确定中，根据最高院相关判决是不低于依照征收补偿方案可以得到的征收补偿。原审法院对拆迁奖励费用认为在重新作出赔偿决定时应当予以考虑，最高院表述时是“可以得到的”征收补偿，本案被上诉人不配合政府拆迁部门迁建工作，不符合拆迁文件中所规定的奖励条件，故拆迁奖励费不应作为赔偿范围考虑。综上，请求依法撤销天台县人民法院（2020）浙1023行赔初3号行政赔偿判书，在查清事实后依法发回重审或直接改判。 被上诉人许玲珍、叶正国辩称，原审判决认定本案事实清楚，程序合法，评判理由合法有据，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：一、原审判决认定本案事实与涉案被强拆房屋现状基本一致，并不存在上诉人所称的事实不清的情形。首先，两被上诉人坐落在天台县××街道××路××号××层楼房××一间二层楼房和二间平房（占地面积92.03平房米；建筑面积175.93平方米）的事实，有相关的天集建（2000）字第0100714号集体土地使用权和天字第1310201号房屋所有权证予以证实。其次，两被上诉人共有坐落在天台县××街道××路××号××层楼房××一间二层楼房和二间平房（占地面积92.03平房米；建筑面积175.93平方米）的事实，已经天台县人民院（2019）浙1023行初47号生效判决予以认定。故原审法院对事实认定正确。二、原审判决撤销上诉人作出的赤街办［2020］8号行政赔偿答复函，判令其重新作出赔偿决定，既符合本案实际情况，也不存在程序违法等情形。首先，两被上诉人在强拆违法判决生效后、曾依据我国《国家赔偿法》第三十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十二条规定，向上诉人申请行政赔偿，上诉人2020年3月11日作出《行政赔偿答复函》，答复函中虽然答应赔偿，但只愿意赔偿79万元，其他赔偿请求不予考虑，甚至还要扣除天台县人民法院已执行的22816元，明显极其不合理，与《国家赔偿法》第三十六条第（三）项、第（八）规定相背离。具体表现在第一，房屋损失的赔偿标准和选择的评估机构明显不合理。第二，赔偿范围确定不合理。第三，将临时安置费、搬迁费、奖励费等损失排除在赔偿范围之外，明显不合理。综上，原审判决撤销上诉人作出的赤街办［2020］8号行政赔偿答复函，判令其重新作出赔偿决定，既合乎本案实际情况，也不存在程序违法等情形。请求贵院驳回上诉人的上诉请求。 经审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，上诉人赤城街道拆除被上诉人许玲珍、叶正国案涉房屋的行为，已被浙江省天台县人民法院作出的（2019）浙1023行初47号行政判决确认违法。涉案拆除行为造成许玲珍、叶正国合法权益的损失，赤城街道应当予以赔偿。上诉人主张其非本案适格被告的主张，本院不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”根据上述法律规定的精神，人民法院审理因行政机关违法强拆引发的行政赔偿案件时，如认为确定赔偿内容的事实、证据和依据均已明确，可以直接判决被告赔偿相应损失；如审理后认为相关事实、证据和依据尚不明确或者需要被告先行作出行政判断的，可以在明确相关赔偿项目、方式后，判决被告在一定期限内作出赔偿决定。本案中，案涉房屋的房屋所有权证号为天字第1310201号，发证时间为1994年12月1日，证载建筑面积为134.1平方米。案涉房屋的土地使用证号为天集建（2000）字第0100714号，发证时间为2000年1月20日，载明用地面积为53.84平方米，其中建筑占地面积33.57平方米。涉案房屋的土地使用权证和房屋所有权证登记的建筑面积不一致。赤城街道所作的行政赔偿答复函中认为，1991年8月，叶正国的父亲叶良顺出面与城关镇拆迁办办理了房产证（天子第1310201号）中邻环城西路的二间半平屋办理移民手续。本次拆迁的是按照土地证号为天集建（2000）字第01007**土地使用权证所登记地块的二间三层房屋进行拆除。本院认为，虽然2003年6月25日，房屋所有权证发证机关在涉案房屋所有权证内附图中对邻环城西路的房屋作出划分并记录“该屋91年由其父叶良顺移民拆迁至始丰路地方，所登房屋应予注销”。但房屋所有权证发证机关做出的划分并记录，并不能视为发证机关对该房屋所有权重新作出认定。且被上诉人表示发证机关亦未告知过其内档已经将房屋作出划分。涉案被拆除房屋的合法建筑面积系多少，赤城街道并无查清。故本案根据现有证据就涉案具体赔偿数额直接作出判决的条件尚不成熟。原审法院据此要求赤城街道与被上诉人许玲珍、叶正国平就涉案房屋损失、房屋内物品的损失、临时安置费、搬迁费、奖励费等损失进行协商，并可通过签订和解协议的方式解决。如双方无法达成一致，要求赤城街道及时作出行政赔偿决定，让被上诉人许玲珍、叶正国得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿并无不当。而因本案涉案房屋系集体土地性质，原审法院确定本案按照《国有土地上房屋与征收补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，确定赔偿项目和赔偿数额不当，本院予以指正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  蔡 超 审 判 员  谢继红 二〇二一年一月二十八日 代书记员  马平波