四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川07民终165号 上诉人（一审原告）：何明雄，男，汉族，1957年8月20日出生，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：谢娅，四川西华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:重庆津北贵福建设集团有限公司，住所：重庆市江津区鼎山街道鼎山大道**祥瑞大厦****。 法定代表人：聂高贵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：林鹏，四川子云律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：翁帮海，男，汉族，1986年6月5日出生，住四川，住四川省内江市东兴区iv> 上诉人何明雄因与被上诉人重庆津北贵福建设集团有限公司(简称津北建设集团)、翁帮海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初9933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。何明雄及其委托诉讼代理人谢娅、津北建设集团的委托诉讼代理人林鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何明雄上诉请求:1.撤销一审判决，改判津北建设集团在原判决基础上增加赔偿误工费11676元、残疾赔偿金132864元、精神抚慰金4000元，共计增加148540元；2.翁帮海对增加的损失承担连带赔偿责任；3.诉讼等费用由津北建设集团、翁帮海承担。事实和理由：一审适用法律错误。1.关于何明雄的误工费，不应酌定按80元/天计算，应当依据何明雄提出的5500元/月作为判决依据；2.何明雄的伤残鉴定标准，应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。应当将津北建设集团违法分包的情况向有关行政单位移送。 津北建设集团辩称，何明雄未提交证据证明其误工损失，故一审酌定80元/天并无不当；一审鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员具有合法资质，故鉴定结论并无不当；何明雄不构成伤残等级，则无精神抚慰金；何明雄主张移送的上诉请求，超出了其一审诉讼请求范围，且不属于人民法院受理和审判的范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。 何明雄向一审法院起诉请求：1.判令翁帮海限期赔偿何明雄医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失共计273021.20元，津北建设集团对损失承担连带赔偿责任；2.诉讼等费用由津北建设集团、翁帮海承担。 一审法院审理查明:1.津北建设集团承包绵阳市科创园区园艺街“长兴星城”2、3号楼的工程后，将该工程的模板制作和安装工程承包给翁帮海，翁帮海招募何明雄等人具体施工，并与其签订《二次结构施工协议》。2016年4月2日,何明雄在案涉工程拆除木工盒子板时，因架子卡扣断裂，从架子上摔下受伤。2.何明雄受伤后在绵阳520医院简单救治后，同日被送往绵阳市骨科住院治疗至2016年4月25日出院，共计住院23天，医嘱：建议休息三个月，颈肩带保护2月，术后1年半左右骨折骨性愈合后取出内固定。何明雄因此受伤产生门诊费396元、住院治、住院治疗费22696元垫付）。3.2016年9月26日，绵阳维益司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：依据职工工伤标准，1.何明雄左上臂损伤的伤残等级参照职工工伤标准评定为九级；2.何明雄左肱骨骨折的人身损害护理期评定为90日（2016年4月2日-2016年7月2日）；3.何明雄左肱骨内固定取出的后续治疗费用约需人民币8000元。何明雄为此支付鉴定费2100元（其中：后续医疗费鉴定费700元，护理时间鉴定费700元，伤残鉴定费700元）。4.此后，何明雄向绵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，工伤认定期间，何明雄申请劳动关系认定，2017年9月20日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案[2017]294号仲裁裁决书，裁决驳回何明雄关于与津北公司之间存在劳动关系的仲裁请求。2018年3月6日绵阳市人力资源和社会保障局作出绵人社工伤不受理[2018]001号工伤认定申请不予受理决定书。2018年4月26日，何明雄向一审法院提起诉讼，请求津北建设集团、翁帮海按《工伤保险条例》的规定连带向其赔偿医疗费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇损失。2018年8月7日，一审法院作出（2018）川0703民初3096号民事裁定书，裁定：驳回何明雄的起诉。何明雄不服，提起上诉。2019年3月20日，绵阳市中级人民法院作出（2018）川民终3485号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。5.2019年12月16日，津北建设集团对2016年9月26日的《司法鉴定意见书》不服，申请重新鉴定。2020年4月22日，四川三益法医学司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，何明雄不构成伤残等级。津北建设集团为此支付鉴定费1000元。 一审法院认为，一、津北建设集团、翁帮海是否承担责任的问题。何明雄系翁帮海雇佣，何明雄在从事雇佣活动中建设集团将工程承包给不具有相应资质的自然人翁帮海，则津北建设集团应当承担连带责任，故津北建司集团辩称不承担责任的辩解理由不能成立，不予采纳。二、是否构成残疾的问题。何明雄受伤系提供劳务者受害，并非工伤，则应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，故何明雄主张按依据职工工伤标准定残的请求不能成立，不予支持。三、关于诉讼时效的问题。因何明雄痊愈后一直在采取仲裁、起诉的方式主张权利，故其请求未过诉讼时效。四、关于何明雄的请求是否违反了一事不再理。因何明雄之前是按照工伤保险待遇纠纷主张权利，但本次起诉是以提供劳务者受害为由，未违反一事不再理原则。五、关于何明雄是否应当承担部分责任的问题。津北建设集团未能举证证明，何明雄在施工过程中未采取相关安全施工措施，应承担举证不能的不利后果，故津北建设集团辩称何明雄应承担部分责任的辩解理由不能成立，不予采纳。 本案何明雄因遭受人身损害共计产生如下费用：1.医疗费31092元（门诊396元+住院22696元+后续治疗费8000元）；2.住院伙食补助费460元（23天×20元/天）；3.营养费460元（23天×20元/天）；4.护理费5300元[（23天×100元/天）+（60天×50元/天）]，出院后按颈肩带保护2月计算护理费；5.交通费酌定400元；6.误工费9040元[（23天+90天）×80元/天]，何明雄未提供误工单日的损失证据，但考虑其原本在工地务工的实际情况，酌定按80元/天计算；7.残疾赔偿金，不构成残疾等级，不予支持；8.精神损害抚慰金，不构成残疾等级，不予支持；9.鉴定费，因不构成伤残等级，第一次伤残鉴定费700元及津北建设集团垫付的二次鉴定费1000元应由何明雄承担，故认定鉴定费损失为400元（2100元-700元-1000元）。何明雄的总损失合计47152元，扣除翁帮海垫付的住院治疗费22696元，翁帮海、津北公司还应连带赔偿何明雄24456元。 综上，何明雄的部分请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，遂判决：一、被告翁帮海向原告何明雄赔偿医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计24456元；二、被告重庆津北贵福建设集团有限公司对上述第一项赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回原告何明雄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2199元，由原告何明雄负担1939元，被告翁帮海、重庆津北贵福建设集团有限公司负担260元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的一致。 本院认为，何明雄未经相关行政部门认定为工伤，则四川三益法医学司法鉴定所未依据《职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，何明雄主张误工费5500元/月，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，则一审酌定80元/天并无不当。 综上所述，何明雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2782元，由何明雄承担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  李 俊 审 判 员  马翰霖 审 判 员  谭 红 二〇二一年一月二十八日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥