宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书(2020)浙0213民初865号原告：徐峰，男，1965年10月3日出生，汉族，住宁波市奉化区。被告：浏阳市鑫磊矿业开发有限公司，住所地：湖南省浏阳市社港镇石牛村，统一社会信用代码：91430181663951210Y。法定代表人：倪俊龙。委托诉讼代理人：刘招术，湖南湘鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铭波，浙江锦屏律师事务所律师。第三人：蒋智康，男，1986年11月25日出生，汉族，住湖南省郴州市永兴县。第三人：朱标，男，1987年5月31日出生，汉族，住湖南省永兴县。上述俩位第三人的共委托诉讼代理人：刘招术，湖南湘鼎律师事务所律师。第三人：安庆元鸿矿业投资有限公司，住所地：安徽省安庆市临港经济开发区内环西路孵区**。法定代表人：倪俊龙。委托诉讼代理人：罗朝晖。原告徐峰为与被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司及第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司合同纠纷一案，于2020年4月1日向本院起诉，本院于同日立案受理后，本院于2020年7月1日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告徐峰、被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司的委托代理人刘招术、陈铭波到庭参加诉讼。本院于2020年9月9日依职权追加蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司为本案的第三人并于2020年10月20日第二次公开开庭审理了本案。原告徐峰、被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司的委托代理人刘招术、陈铭波、第三人蒋智康、朱标的委托诉讼代理人刘招术、第三人安庆元鸿矿业投资有限公司的委托诉讼代理人罗朝晖到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，已审理终结。原告徐峰起诉称：原告与被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司原股东有其他的业务往来,相互比较熟悉,2008年遇到金融危机，被告原股东欲出卖公司资产和转让股权，多次与原告协商，要求原告推介铜矿、介绍买受人，以达到尽早高价转让股权的目的。2009年4月10日，被告公司董事会出具授权书给公司总经理许小兵，要求公司用股份转让形式出卖部分或全部资产引进资金，委托徐峰营销，具体由公司与徐峰订立营销协议。2009年5月5日，公司召开董事会，对转让股权营销之事达成一致意见，董事长许斌代表董事会与原告签订了《浏阳铜矿股份出让营销协议》（以下简称营销协议），约定：全权委任原告为公司副总经理，主管股份转让事项及营销工作；公司愿意为原告承担责任和保证，具体采用风险承包方式，没有营销出去，原告营销中产生的一切费用由自己负担。成功了公司按协议规定比例支付报酬（详见协议书）。事后，原告根据被告提供的一系列资料，聘请专业人员，组建营销团队，在宁波设立办事处，设计制作铜矿网站及广告，在相关的报纸杂志做铜矿广告推介铜矿工作。从2009年5月开始，在中国白银网页大幅广告连续做九个月之久，帮助铜矿及部分股东融资，与宁波职业技术学院合作做营销推介工作，向国内的上市公司、基金公司及券商和规模企业及矿业界等相关企业都进行了推介，参加矿业论坛和有色行业金银行业等会议，在会议场所进行介绍和推介。直接介绍多家相关大型集团公司、投资基金会到矿山实地考察。被告与投资商经多次商谈后，有的因价格和转让方式、融资等原因未成交。原告经4年多的营销工作，使铜矿的知名度大幅提高。最终由安徽省安庆元鸿矿业投资有限公司与被告关于收购80%股权谈判成功。原告帮助公司共同借款验资，各方面出谋划策，促成评估和审计工作，原告为此花费的开销，没有向公司报销过，目的是为公司股权顺利转让。2012年7月2日，公司以股份转让形式如愿转让80%股份，价格1.944亿元,转让给安庆元鸿矿业投资有限公司,许斌的另10%股份以1250万元转让给朱标。根据协议约定，被告应付给原告营销回报款，后经原告催讨，但是被告以股权转让时不清楚原公司还的协议存在，转让款应由原股东承担，股权转让不属原告直接介绍，股东实际未赚到钱等为由拒绝支付原告营销回报款。为此，原告起诉要求：判令被告支付原告营销款1034.5万元（转让股份80%部分可得报酬：500万元+9440万元*5%=972万元；转让股份10%部分可得报酬：1250万元*5%=62.5万元）,并从2012年7月3日起以1034.5万元为基数按银行同期贷款利率计算赔偿至款清日止的利息损失。被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司答辩称：一、原告第一次就本案向法院起诉时间为2012年8月2日,已三次起诉又撤诉；其第一次起诉是二审发回重审后撤诉的，是滥诉行为，不仅给被告造成损失，还浪费司法资源，如本次原告再撤诉，被告将不会同意。原告上一次起诉时间为2016年，撤诉裁定时间为2016年6月，被告在收到法院撤诉裁定后未再收到原告任何形式的权利主张，距今已超过三年，故原告此次起诉已过诉讼时效。二、原告与原来的被告法定代表人许斌签订的营销协议属无效协议：1、当时的被告和股东对营销协议的签订不知情；因当时公司总经理许小兵从未与原告就协议签订事宜进行谈判，对协议签订不知情，原公司10多个股东对协议签订也不知情，原股东在2011年11月21日会议前才知道有此协议存在；被告新股东及法定代表人也不知道有该协议存在，直到2012年原告起诉才知道的该协议存在。2、原公司无权处分股东股权；任何公司的股权是属于股东所有，公司无权处分股东财产，当时法定代表人许斌无其他股东授权，无权代表其他股东处分股权。3、原法定代表人许斌无权代理；许斌虽为当时的法定代表人，但对营销协议签订未经当时股东会或董事会讨论决定，许斌无权单独决定签署该协议，且事后股东会、董事会也未对此协议追认，所以该协议的签订系许斌的个人行为，与公司及其他股东无关。4、营销协议损害第三人利益；该协议的签订系许斌的个人行为，依据该协议在股权转让后，原告应按股权转让款提成报酬，如果该款由公司支付，则损害了公司及新股东的利益；如果由原股东支付，则损害了原股东的利益。综上，营销协议属无效合同。三、公司既非股权转让的交易方又非股权转让的受益方，不应承担因股权转让所产生的各项费用；股权转让的对象是股东的股权，并非公司资产，转让款直接支付原股东个人，公司只是变更了股东，没有增加公司的资产，公司没有获利，故公司不能承担应股权交易而产生的任何费用。四、即便营销协议有效，亦已经双方同意终止履行；2011年11月21日，许斌、原告因营销协议的事而召集其他股东开会，其他股东自此会议才知道有协议的存在，从会议记录看，原告同意该协议终止，而事实上后来与安庆元鸿矿业投资有限公司股权交易是通过方正证券公司介绍促成的，许斌10%股权转让给朱标是属股东内部转让，均与原告营销无关。五、营销协议第六条约定报酬过高，违反公平原则；该协议约定，支付给原告报酬比例过高，大大高于原告的付出，且协议还约定如被告直接转让，仍应按比例支付原告报酬，也即原告什么都不做，只要股权转让就可获得高额报酬，权利义务极不对等，显失公平。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人蒋智康、朱标述称：答辩的意见与被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司一致。第三人安庆元鸿矿业投资有限公司述称：一、我公司不是许斌或浏阳市鑫磊矿业开发有限公司与原告徐峰签订的营销协议的主体，营销协议对我公司无约束力。二、我公司对原告不承担任何责任：1、我公司就被告的股权交易与原告无关。理由是，2012年我公司经方正证券介绍认识了被告的股东许斌、蒋智康等人，并购买了许斌、蒋智康拥有的被告部分股权，在股权受让过程中我公司及员工并不认识原告，也未与其接触过，亦未看到原告所说的对被告公司宣传广告；2、我公司在股权交易过程中，被告公司的老股东没有告知过被告与原告签订营销协议，在股权交接过程中也未发现有营销协议存在及董事会、股东会的记录、决议，故我公司对营销协议不知情。三、营销协议系无效协议：1、股权的所有人是股东，而非公司，营销协议约定的是对股权转让的报酬，被告公司无权处分股东的股权；2、许斌未经其他股东授权签订营销协议。事后其他股东也未进行追认，营销协议应为无效。四、股权转让是股东与他人的交易，股权转让款是支付给股东个人，我公司与被告不是股权转让的受益方，故不承担责任。原告徐峰为证明其所主张的事实，向本院提交了以下证据材料：1、《委托书》（原件在2012甬奉商初字第737号卷宗内）一份，证明原告当时为被告聘用的副总经理，与营销协议前后印证的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为是公司与原告的劳动关系约定，与营销协议无关。本院认为，该证据与本案有关联，可作为认定本案事实的依据。2、营销协议一份，证明合同是公司与员工关系，合同双方预见到有风险存在，是一份权利和义务平等的协议，内容完整，是真实意思的表示，应受法律保护的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司认为对该证据真实性无异议，但对合法性有异议，认为是原董事长许斌个人与原告签订的没有经股东会决议和授权，原董事长许斌个人无权处置股东的股权，该协议无效，且该协议已在2011年11月21日被其他股东知晓后解除，所以即便有效也已经终止。本院认为，该证据真实性被告无异议，予以确认，是否无效及后来是否协议解除，结合其他证据再作认定。3、《授权书》一份、证明公司铜矿营销事项是董事会研究决定后由董事长发起的,董事长代表董事会订立《浏阳铜矿股份出让营销协议》,此证与委托书(证据一)前后相印证的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司认为系董事长个人所写，系个人行为，没有经过董事会讨论，董事会也没有权利委托他人处理公司股权，授权书不能证明营销协议经过股东决议，授权书是许斌对自己个人财产处分，与公司无关。本院认为，该证据是因当时企业困难，董事长根据董事会决定委托原告对股份转让做营销工作，不是直接处分股权，其真实性予以确认。至于董事会是否授权，结合其他证据再作认定。4、推介资料及推介机构信封各一份，证明原告为实施营销合同做营销工作，请多位专家、技术人员为公司铜矿做营销宣传工作的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性、关联性、合法性均有异议，被告与第三人均不知情，不能证明原告在做相关营销工作。本院认为，原告是否做营销工作，根据案情的实际情况及其他证据再作认定。5、宁波职技术学院合作开展铜矿项目推介证明一份，证明原告做重要营销工作的内容，铜矿项目推介是原告与学院合作项目，建立课题组、营销内容、营销方式、营销费用、互联网平台等的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性、关联性、合法性均有异议，被告与第三人并不知情，不能证明原告在做相关营销工作。本院认为，原告是否做营销工作，根据案情的实际情况及其他证据再作认定。6、邮政局证明、奉化市天文印刷厂证明、奉化市大桥联想科技服务中心证明、上海华通铂银交易市场信息部证明各一份，证明原告所做的营销工作包括寄往全国各地公司铜矿推介资料及与宁波职技术学院合作推介铜矿宣传资料等并付出相关费用的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性、关联性、合法性均有异议，被告与第三人均不知情，不能证明原告在做相关营销工作，证明只盖章未签字，费用没有支付凭证，被告也没有与广告方签订协议。本院认为，原告是否做营销工作及实际付出费用，根据案情的实际情况及其他证据再作认定。7、浏阳铜矿股份出让营销方案一份，证明营销方案是股东商量过的，董事会形成共识的，与《委托书》、《授权书》、营销协议前后相印证的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司认为该证据没有公司签字、盖章，不予认可。本院认为，该证据没有公司签字、盖章，不作认定。8、原告与公司主要股东在2011年11月21日汇报工作书面记录一份，证明原告的营销工作是董事会、股东知情并同意的，成交与否由董事会、股东决定的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，这次会议召开是其他股东知晓营销协议后，不赞同该协议，要求原告停止营销工作。本院认为，该证据主要内容是当时公司资金紧张，原告做了大量广告后没有转让出去，还有几家公司在谈，当时因公司资金紧张暂时不做营销、广告工作，等到证件做好再说，对该证据真实性予以确认，该证据与本案有关联，可认定本案事实的依据。9、原告为公司铜矿融资1990万元的借条、汇款业务凭证一组，证明当时公司资金困难，原告帮助公司发工资、日常开销等资金，也是营销工作内容之一的事实。经质证：被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司认为该证据系原告与公司股东之间的个人行为，与公司无关。本院认为，该组证据与本案无关，故不作认定。10、股权转让协议书及华茂股份的公告各一份，证明被告股东许斌、蒋智康出让公司的股份80%给安庆元鸿矿业有限公司，转让价1.944亿元,及收购方对外公告,被告应支付报酬的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性、合法性无异议，但认为不能证明该股份转让协议与原告有关，被告并非交易方。本院对该证据真实性、合法性、关联性均予以确认，可作为认定本案事实的依据。11、许斌将股权转让给朱标的协议和任职书各一份，证明许斌10%的股份以1250万元的价格转让给朱标，原告按协议应得报酬的依据及许斌免去董事长职务的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性、合法性无异议，但认为朱标是公司股东，为内部转让，与原告的营销协议无关，原告无权领取报酬。本院认为，股份转让是否与原告的营销工作有关联，将结合其他证据再作认定。12、奉化法院在2012年8月13日对雷某、汪某所作的调查笔录一份，证明雷某是当时公司的总经理、汪某是副总经理，当时的《委托书》、营销协议是董事会研究决定后由许小兵总经理盖章的，雷某、汪某还说：我们在股权转让过程中，尚有应付给原股东有转让款4700万元已暂停支付的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据有异议，认为调查程序不符合相关规定，雷某、汪某的证言不可信，其陈述不能代表公司及股东。本院认为，该调查笔录是真实的，符合法定程序，该证据与本案有关联，可作为认定本案事实的依据。13、奉化法院在2012年8月16日、2016年5月20日对许斌所作调查笔录二份，证明当时在金融危机情况下公司董事会及股东与原告协商营销协议之事，当时讨论同意签订营销协议；营销成功后，许斌在董事会发表意见，支付原告400-500万元是合适的，因公司股东反悔，导致协议没有履行的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据有异议，内容不真实，股东当时为7人，不是5人，许斌认可这笔钱由原股东承担，新股东和公司不应承担。本院认为，该调查笔录是真实的，与本案有关联，可作为认定本案事实的依据。14、许斌请假书一份，证明签订营销协议时许斌是公司的法定代表人，许斌代表公司和股东与原告订的营销协议符合法律规定，也是其的职责范围，铜矿资产卖掉是事实，股份转让是形式，公司理应履行支付义务的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据有异议，认为许斌是利害关系人，有推卸责任之嫌，不能凭其一人意思就让公司承担责任。本院对真实性予以确认，原告的报酬是否由公司承担，结合其他证据再作认定。15、《浏阳市鑫磊矿业开发有限公司》章程，证明公司的基本情况的事实。经质证，被告对该证据无异议。本院予以确认。16、汪某录音一份，证明原告一直在催讨，没有超过诉讼时效，公司承认原告的营销工作，也承认支付原告报酬，新股东承认原股东应当支付原告的报酬的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司认为，录音不能体现双方身份，汪某是公司股权转让后新股东指派的总经理，对营销协议并不知情。本院对汪某录音予以确认，是否支付原告报酬，结合其他证据再作认定。17、雷某录音一份，证明法院对许斌的调查笔录是真实的，方正证券是看到原告的营销信息才与华茂公司一起去了解被告股权转让的情况，是原告的营销促成被告股权转让，被告应支付报酬的事实。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据有异议，雷某多年前就不在公司任职了，其意见不能代表股东。本院对雷某录音予以确认，是否支付原告报酬，结合其他证据再作认定。本院出示向宁波职技术学院学报编辑部主任刘春朝调查笔录一份，刘春朝讲到：2009年5月，徐峰有个浏阳市鑫磊矿业开发有限公司铜矿开发公司项目转让，要求我们学校进行项目推介，我们同意后成立了课题组办公室，策划设计营销方案、建立网站、客户调查等到项目营销活动，组织学生进行项目推介实践,对国内所有上市公司、投资基金公司、国内产值5亿以上或利润5000万元以上规模企业进行铜矿的推介项目推介，寄发推介资料3万多份；还在网站上写的浏阳铜矿资源以及资产转让资金引入的相关情况，还印发宣传册发行；经网站等推介，约有二至三百家公司及个人来电咨询，具体有中国方正证券、华茂股份等到公司。如果学校推介成功徐峰需给20万元费用，到目前宣传费用还没有与我们结算。经质证，被告与第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司无法确认被调查人的身份，项目推介时间已过了10年，被调查人如此清楚说出过程，应当提供相关证据佐证，当时打电话咨询的二、三百家企业，为何能够记住方正证券，可能事前有沟通，被告不能采信。本院认为，被调查人刘春朝陈述的内容与营销协议及许斌调查笔录等相关证据可相互印证，该证据与本案有关联，可作为认定本案事实的依据。被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司为证明其所主张的事实，向本院提交了以下证据材料：1、（2016）浙0283民初96号民事裁定书一份及送达回证一份，证明原告在本案起诉前最后一次向被告主张权利是2016年6月，本案已过诉讼时效，2017年原告起诉被告不知情的事实。经质证，第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司无异议；原告认为，诉讼时效没有超过；第一次起诉时间是2012年8月，法院判决后，被告不服上诉中院，中院发回重审后法院重新立案，于2013年11月撤诉；第二次起诉时间是2013年12月，后于2014年7月撤诉；第三次起诉时间是2016年5月，于2016年6月撤诉；第四次起诉时间是2017年3月，于2017年3月29日撤诉；本次起诉时间是2020年3月26日，当日，奉化法院对本案进行诉前调解，发给原告（2020）浙0213民诉前调355号通知书一份，后于2020年4月1日正式立案。本院认为，原告从第一次起诉至最后一次起诉时间均未超过法律规定的诉讼时效，确认本案诉讼时效未过。2、被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司章程（2010年10月30日复印件）一份，证明公司在股份转让前股东之间就股权转让的约定的事实。经质证，原告及第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司对该证据真实性均无异议。本院对该证据真实性予以确认，该证据与本案有关联，可作为认定本案事实的依据。3、社港镇人民政府函（复印件）一份，证明许斌、蒋智康与安庆元鸿矿业投资有限公司的股权交易系方正证券介绍而成的，股权转让与原告无关的事实。经质证，第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司无异议；原告认为，社港镇人民政府对股权转让情况不知情，不能证明被告的股转让与原告无关。本院认为，被告的股权转让是否与原告有关联，结合其他证据再作认定。4、被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司章程（2012年7月18日复印件）一份，证明股权转让后被告的主要股东是安庆元鸿矿业投资有限公司，占股80%，如果由公司承担责任对新股东极不公平的事实。经质证，第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司无异议；原告认为新股东应当承担公司的义务。本院对该组证据的真实性予以认可，公司是否承担责任，结合其他证据依法认定。5、被告原来的委托代理人在2013年7月13日对蒋智康的调查笔录及情况说明各一份、许斌的调查笔录及情况说明各一份、许小龙调查笔录一份、许小勇调查笔录一份、（2013）甬奉商重字第1号开庭笔录一份、（2014）甬奉商字第73号开庭笔录一份,证明上述4位证人在2013年9月3日开庭中出庭作证,许斌与原告的营销协议签订未告知其他股东,未征得其他股东和董事会同意,系许斌个人行为；2011年11月股东知道后,与原告开会终止营销协议的事实。经质证，第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司无异议；原告认为，被告原代理人调查的4位证人，都是公司利害关系人，不是真实意思的表示；小龙、许小勇在2011年11月已不是股东了，营销协议没有终止。本院认为，营销协议签订属实，股东会和董事会是否同意结合其他证据再作认定；营销工作仅暂停，并未终止。6、会议记录一份（复印件）一份，证明2011年11月股东会议中营销协议已解除的事实。经质证，第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司无异议；原告认为协议没有终止，双方也没有签订终止协议，当时非但协议没有终止，还在协议后面补充了回扣的决定权在许斌，原告当庭提交了协议后面的补充条款。对协议后面补充条款被告质证认为，补充条款谁写的不清楚，不认可。本院认为，营销协议原告否认终止，双方也未签订终止协议，不能认同营销协议解除的说法。7、股权转让协议一份，证明发生交易的是老股东个人，交易对象是股权，不是公司资产,转让款支付给股东个人，公司不是交易方，也不是受益者的事实。经质证，第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司无异议；原告对证据真实性无异议，股权转让是矿产资源转让的一种形式，不存在谁受益。本院对该证据予以确认。第三人蒋智康、朱标、安庆元鸿矿业投资有限公司未向本院提供相关证据。本院经审理，认定事实如下：被告为早日开采铜矿，使铜矿效益最大化，于2009年4月10日以董事长许斌名义出具《授权书》一份（原告的证据3），载明：“经董事会研究决定，为解决企业资金困难，授权浏阳铜矿用股份转让形式出卖部分或全部铜矿资产或引进资金,委托徐峰营销,此事项具体公司与徐峰订立营销协议；浏阳市鑫磊矿业开发有限公司董事会，董事长许斌”。2009年5月5日，被告（当时有股东16人）与原告签订了营销协议一份（原告的证据2），协议主要内容约定：一、双方关系及待遇，原告为被告的聘用员工，不计工资和费用，对外职务为被告公司副总经理，主管股份的转让事项及营销，独立工作，待遇下述方式包断；二、营销费用，原告在股份营销过程中产生固定费用，营销及广告费自负，与被告无关，客户到湖南的接待费用由被告负担；三、工作计划及营销方案，1、做个铜矿的电脑网站或网上平台，点击网址就能了解铜矿的全部情况及相关全部资料和图纸；2、在有色金属、矿业等网站上做股份转让广告，广告内容主要是铜矿股份转让及介绍、联系方式等，针对的主要客户为上市公司、投资商、大企业、基金公司等有实力的企业和公司；四、具体价格及转让方式等由被告决定，被告以许斌董事长为铜矿代表与他方签约；五、原告的回报及比例，除彬电国际与被告直接商谈外，其余公司和个人的转让在现有股份基础上，一旦股份全部转让或部分转让，原告向被告提取最低价500万元，部分股份转让1亿元资金超出部分每超出1000万元，另再奖励50万元；整体出让的，在2亿元以下的，原告得500万元，2亿元以上超出1000万元，另再奖50万元，超出3亿元的，超出部分另三分之一属原告分成；六、营销可能出现的情况，如原告没有把股份转让出去，在营销过程中所产生的所有费用开支，人员聘用费等由原告自行承担，如被告把股份直接转让出去，被告按照上述回报比例支付原告报酬；七、被告必须提供有关铜矿的全部资料给原告，如公司的章程执照、拍卖资料、地质资料、探矿权资料等。次日，被告按协议约定，向原告出具《委托书》一份（原告的证据1），载明：浏阳市鑫磊矿业开发有限公司全权委托徐峰为公司副总经理，自行主管铜矿营销，具体待遇及权利以协议中规定为准。签订协议后，原告为被告的股份转让设计、制作网站，在网站上做网页，印刷浏阳铜矿的宣传资料寄发给相关企业等，并与宁波职业技术学院合作做营销推介工作，为被告做了一系列推销广告，其费用均由原告自行承担（原告的证据4、5、6及本院调查笔录）。经原告推销广告宣传后，有不少企业、公司到被告进行考察、恰谈，其中方正证券公司在2011年7月前网上获得原告发布的被告公司股权转让的信息后介绍安徽华茂公司，再由安徽华茂公司的全资子公司安庆元鸿矿业投资有限公司与被告联系谈判股份转让之事，但股份转让大部分商家没有谈判成功。当时，安庆元鸿矿业投资有限公司对股权购买是否成功还不清楚。2011年11月21日，原告和被告（当时已变更股东为许斌、蒋智康2人）的相关人员召开前期工作汇报会（原告证据8、被告证据6），会议记录内容，主要是：工作二年了，广告、网上、学校等广告宣传工作，效果不佳，费用也大，目前有几家在谈，估计不象，现暂时不要做营销、广告工作，想办法资金搞点过来；待公司采矿证办下来了再谈买卖等。后于2012年7月2日，被告公司的股东许斌和蒋智康与安庆元鸿矿业投资有限公司签订了《股权转让协议》（原告证据10、被告证据7），协议的主要内容：“转让方许斌为甲Ａ、蒋智康为甲Ｂ；受让方安庆元鸿矿业投资有限公司（系安徽华茂纺织股份有限公司设立的全资公司）为乙方。鉴于湖南浏阳市鑫磊矿业开发有限公司是由许斌、蒋智康投资设立的有限责任公司，注册资本12500万元，其中许斌出资6500万元，占公司52%股份；蒋智康出资6000万元，占公司48%股份；经甲、乙双方多轮协商，本着来等互利的原则，就本次股权转让事宜达成协议如下：1、定义……;2、陈述与保证……;3、股权转让，甲Ａ自愿转让所持目标公司（浏阳市鑫磊矿业开发有限公司）的股权42%给乙方，乙方同意受让；甲Ｂ自愿转让所持目标公司的股权38%股份给乙方，乙方同意受让；乙方受让甲Ａ、甲Ｂ股权后，乙方所持的目标公司股份为目标公司全部股份的80%；4、价款，乙方受让目标公司80%的股权的转让价款为19440万元，其中乙方应支付甲Ａ股权转让价款10206万元，应支付甲Ｂ股权转让价款9234万元；5、支付，乙方在本协议生效后5个工作日内分别向甲Ａ、甲Ｂ支付各自股权转让款的40%，即分别为4082.40万元、3693.60万元；乙方首次支付40%股权转让款后，双方约定在2012年7月31日前完成目标公司的工商变更登记，将目标公司的80%股权变更为乙方名下，在工商变更登记完成后，乙方再支付总股权款的45%;……；9、债权债务，双方同意以大华会计事务所审计的目标公司截止2012年3月31日的财务报表作为界定目标公司相关实物资产及债权债务依据；在上述财务报表之外，目标公司如存在未入账费用及或有债务由甲Ａ、甲Ｂ承担，在甲Ａ、甲Ｂ应分亨的利润中冲减；2012年4月1日后发生的正常费用由目标公司承担。……”。受让方安庆元鸿矿业投资有限公司在协议生效后5个工作日首批支付40%的转让款，并已办理了股份转让的相关登记手续。2012年7月18日，许斌将剩下的10%股份转让给第三人朱标（原告证据11），转让价格为1250万元，并已办理了股份转让的相关登记手续，第三人朱标在将许斌的股份转让前就知道有营销协议的存在。被告股权转让后在受让方支付第一批股权转让费时,原告要求当时的被告董事长许斌支付营销协议的报酬,由于当时被告的原股东认为原告报酬太多,没有同意支付。2012年8月2日,原告向本院起诉,要求被告支付营销协议的报酬972万元。本院受理后，为查明本案的事实前往被告的住所地对相关人员进行调查取证，经调查股权转让后被告的总经理雷某、副总经理汪某（原告证据12），认为原告与股权转让前被告签订的营销协议是事实的，在营销协议盖章时，雷某当时不同意盖章，后在当时董事长许斌说经过董事会研究决定的，就盖了章，还说现公司对原告起诉后，公司已暂扣了原股东的转让款4700万元，只要法院判决生效，公司保证协助执行。还调查被告原董事长许斌（原告证据13），其认为与原告签订营销协议是在金融危机情况下为出卖股份而订的协议，协议是经过股东讨论同意后签订的。后本院对该案判决后，被告不服上诉中院，中院发回重审后法院重新立案，原告于2013年11月撤诉；第二次起诉时间是2013年12月，后于2014年7月撤诉；第三次起诉时间是2016年5月，于2016年6月撤诉；第四次起诉时间是2017年3月，于2017年3月29日撤诉；本次起诉时间是2020年3月26日，当日，奉化法院对本案进行诉前调解，出具给原告（2020）浙0213民诉前调355号通知书一份，后于2020年4月1日正式立案。另外，原告在第三次2016年5月起诉时，本院向被告原董事长许斌进行调查，笔录显示（原告证据13），公司股权转让是方正证券在网上看到公司股权转让消息跟安徽华茂公司联系后谈判股权转让，谈了一年时间才成交，认为第三方在网上看到消息与原告的付出不成比例，当时提出80万元，但原告不同意，后来许斌在董事会发表意见支付400至500万元是合适的。2020年5月8日，原告与雷某电话通话（录音）记录（原告证据17）的主要内容：对公司增资事情，不论公司是否增资，矿山及资源均没有变，与案件无关，双方不再提起；公司股东的股权转让是当时方正证券老总在网上看到浏阳铜矿股权转让广告消息后，又到省国土资源厅了解信息情况后，与安徽华茂公司联系，安徽华茂公司全资公司安庆元鸿矿业投资有限公司在与公司股份转让谈判中认为原股东太多，后来公司股东才变更为许斌与张智康2人等。本院认为：本案的焦点为：一、原告与被告签订的营销协议是否有效？二、原告可得营销报酬是否与原告营销工作有关联性？三、原告的营销报酬应由谁支付？关于焦点一：因原告与被告在签订营销协议时，是在当时被告公司运营极度困难情况下，经被告董事会同意后由公司董事长许斌代表公司与原告签订营销协议的，在协议盖章时，部分股东表示不知情，后在部分股东询问公司董事长许斌后才在协议上盖章；另从2011年11月21日股东会议内容看，主要是原告促销宣传工作效果不佳，费用也大，当时资金紧张，想引进资金，暂停促销广告的意思，说明签订该营销协议股东在当时或事后是知情的，系双方当事人的真实意思表示，约定的内容也不违反法律规定，应为合法有效。关于焦点二：营销协议签订后，原告确实为被告的股份转让，在设计、制作、印刷浏阳铜矿的宣传资料寄发给相关企业等促销，做了大量的广告等工作，并与宁波职业技术学院合作在网络上做营销推介工作，使得被告的股东后来成功把80%股份转让给安庆元鸿矿业投资有限公司，是方正证券在网上看到原告发布的被告公司股权转让消息跟安徽华茂公司联系后，由安徽华茂公司的全子公司安庆元鸿矿业投资有限公司与被告公司谈判股权转让，谈了一年时间才成交，故被告股东的80%股份转让与原告的营销工作具有一定的关联性。且原、被告在营销协议还约定，如被告将股份直接转让出去，原告可按约提取报酬。关于焦点三：原告的营销报酬由谁支付？首先，营销协议是原告与被告签订的，签订协议的被告主体未发生变化，只是股东发生变动，股东的变化不影响被告对外承担债务的责任，故原告的营销报酬应由被告承担；其次，原、被告的营销协议是2009年5月签订，债务形成的时间是2012年7月2日（第三人安庆元鸿矿业投资有限公司与许斌、张智康股份转让协议签订时间），股份转让的双方当事人自己约定，第三人安庆元鸿矿业投资有限公司在2012年3月31日接管被告财产或80%股权，在2012年4月1日后发生正常费用由接管后的公司承担，第三人安庆元鸿矿业投资有限公司虽否认在收购股权时不知道营销协议的存在，老股东也未告知，事后知道有营销协议存在已与老股东协商均表示此事由老股东负责解决的说法，但根据本院对雷某等所做的调查笔录看，新公司已对老股东股权转让款暂停支付4700万元，可推定新公司承认有营销协议报酬的事实，且能协助营销款项的支付。至于新股东认为自己造成了损失，这是公司与新、老股东内部的事情，双方可自行厘直。为此，根据营销协议约定原告可最低提取500万元，部分转让资金超出10000万元的，每超出1000万元，另再奖励50万元，本案超出了9000万元，则应另奖励450万元，另440万元尚不足1000万元，不应提取报酬，故原告对80%股份转让共可得950万元报酬，被告应予支付，被告未支付属违约，应承担相应的违约责任。原告主张的被告股东许斌另将10%股份以1250万元转让给他人可取得报酬62.5万元，虽在营销协议中有约定,不管是否原告营销促成还是被告直接促成股份转让，原告均可取得约定比例的报酬,但本案需结合实际情况，原告取得报酬应以被告的股东股份转让与原告营销工作具有关联性为前提，现有的证据不能证明被告股东许斌的股份转让给第三人朱标行为与原告营销工作具有关联性,故本院对原告该主张难以支持。对于原告要求被告支付报酬款从2012年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿至款清日止的利息损失的诉请，因《股权转让协议》签订日为2012年7月2日，其首次支付转让款40%在协议生效后5个工作日内，故原告要求支付利息损失请求应在首次支付转让款5个工作日后，即在2012年7月8日才可支付。关于被告提出本案诉讼时效已过的辩称意见，因原告就本案从2012年8月2日向本院起诉以来,期间多次撤诉,至本次起诉均未超过3年,未过诉讼时效,本院不予采信。对被告提出营销协议已终止的主张，其主要理由是2011年11月21日原告与股东会议中对营销协议已解除，从会议记录内容看，主要是：原告自与被告营销协议签订以来,对铜矿的广告、促销宣传工作效果不佳，费用也大，目前有几家在谈，现暂时不要做营销、广告工作，其目的是当时资金紧张，想引进资金，待公司采矿证办下来了再谈买卖等。会议记录未显示该协议已解除，原、被告双方也未另外签订解除协议书，故本院对被告该主张不予采纳。关于被告提出的营销协议第六条约定报酬过高，违反公平原则，属显失公平的主张，如果该协议属显失公平的话，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，被告应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，已过行使撤销权的一年时效，故本院对被告主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第七十六条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浏阳市鑫磊矿业开发有限公司应于本判决生效后五日内支付给原告徐峰报酬950万元，并按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2012年7月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款清日的利息；二、驳回原告徐峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费83870元，由原告负担6851元，被告负担77019元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在本裁判文书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行裁判文书确定的义务，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款（六）项规定对相关当事人予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  王阳昉人民陪审员  许灵达人民陪审员  康 镜二〇二一年一月四日书 记 员  江思思?附：相关法律条文：一、相关法律1.《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。3、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。4、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、***等义务。5、《中华人民共和国合同法》第七十六条：合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。6、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。