江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10835号上诉人（原审原告、反诉被告）：李佳。委托诉讼代理人：苏葭，江苏海容律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵志渊，江苏海容律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠通。委托诉讼代理人：陈永，江苏锐华律师事务所律师。上诉人李佳因与被上诉人惠通建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。李佳上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉膜材存在质量问题，从惠通提供伪造的检测报告可以反映。网上并无检测报告查询结果。一审法院认定两份检测报告系伪造依据不足颠倒了举证责任。可以通过实地勘验、鉴定等法定程序判定是否存在质量问题。并不因完工、交付使用而免除工程质量问题。惠通提供的钢材也有质量问题，具有安全隐患。惠通二审辩称，本人提供的检测报告真实，网上可以查到。李佳并没有证据证明膜材、钢材有问题。全部工程已经投入使用，李佳不能以质量为由再主张权利。一审时，李佳仅提到膜材问题，未提钢材问题，二审不应当进行审理。李佳向一审法院起诉请求：1.惠通更换在黄埭(古宫新村、玉莲花苑、金星花苑、亚太小区、咏春花苑、长和新村、盛园小区、康阳新村)施工车棚的膜材。2.本案的诉讼费用由惠通承担。审理中，李佳明确其第一项诉讼请求中施工车棚是指案涉小区里自行车充电车棚（同时有遮风挡雨的功能）。另，其要求更换的膜材为膜材成本在100-120元每米之间的膜材，具体品牌无要求。惠通向一审法院提起反诉请求：1.李佳立即支付拖欠的工程款320214.8元；2.李佳支付逾期付款违约金60000元；3.李佳承担全部诉讼费用。审理中，惠通明确，逾期付款违约金自愿调整按照所欠工程款320214.8元的20%左右计算即60000元。一审法院认定事实：2018年至2019年期间，李佳将康阳新村、咏春花苑、金星花苑、盛园小区、玉莲花苑、亚太小区、长和新村、古宫新村等小区的自行车充电车棚工程发包给惠通，案涉工程于2019年7月23日前均已完工并已交付李佳使用。现李佳以案涉车棚所使用膜材存在问题为由诉至一审法院，惠通为主张工程款等亦于本案中提出反诉。以上事实，由当事人提供的身份证复印件及当事人陈述等证据附卷佐证，一审法院予以确认。李佳为证明其主张，向一审法院提供如下证据：1.“群聊”微信聊天记录一组[其中有如下内容：（囧架架，05-1511:12:20）膜成本多少一个平方的（Tim，05-1512:20:25）112]，其表示，该群里共三个人，分别是惠通（微信名为“Tim”）、李佳（微信名为“囧架架”）、朱峰（微信名为“Damon”，朱峰是双方之间的介绍人，很少发言），其拟证明2018年12月至2019年5月，其将古宫新村、玉莲花苑、金星花苑、亚太小区、咏春花苑、长和新村、盛园小区、康阳新村的车棚工程发包给惠通，其中惠通承诺膜材为112元/平的进口膜，但其发现惠通使用了劣质膜。2.现场照片一组，其拟证明惠通施工的部分车棚情况，案涉工程均位于相××黄埭镇。3.检测报告两份，慧遥公司营业执照复印件一张，其表示，该组证据是惠通给其的，其拟证明惠通向其提供了两份检测报告及生产单位的营业执照，其发现生产单位慧遥公司并无生产膜的资质，两份检测报告也是伪造的。经质证，惠通认为，对证据1，真实性无异议，但朱峰不是李佳所述的介绍人，是李佳的合伙人，对于李佳所述的以上小区的车棚发包给其，其是认可的，双方之间就以上小区的自行车充电车棚存在发、承包关系。对于112元的成本，是没有异议的，这是其说的，但是成本的计算方式如下：原材料的价格、损耗、加工、安装、配件，以上五个部分构成了112元的成本，其现在给案涉小区使用的车棚膜材的进价比100少一点。其也没有承诺使用进口膜材，且使用的膜材是合格的膜材。对证据2，真实性无异议，但也恰恰证明了案涉工程已经完工，已经在使用了。对证据3，两份检测报告是其提供给李佳的，营业执照是不是其提供的记不清楚了。慧遥公司是原材料的出售方，其是向他购买的材料，双方也没有约定膜材的品牌。10月5日的检测报告是检测防火的，从综合判定里的结论来看是符合要求的，另一份检测报告是检测受力的，受力也是足够的，是符合行业的要求的。惠通为证明其反诉请求，向一审法院提供如下证据：1.上述李佳提供的检测报告的原件两份，其表示，此系慧遥公司送去检测的;检测机构即浙江中天纺检测有限公司企业信用信息，其拟证明该机构有相应检测资质。2.《工程承包合同》一份，其拟证明其和朱峰签订的车棚工程合同（此合同仅针对康阳新村和咏春花苑一期工程，此后的项目并没有签订书面合同），朱峰与李佳为合伙人关系，签字是朱峰代李佳签订的，但是钱都是李佳付的，其也是和李佳进行结算的，所以支付其工程款的人应该是李佳。3.照片一组，其拟证明涉案工程已经完工并投入使用。4.其和李佳的微信聊天记录一份（含结算表、质保书等），其表示，所有小区单价按295元/平米计算，聊天记录中详细记录了案涉小区的面积，并将结算表发给李佳，李佳是确认的，且其现实际主张的工程款的计算面积是进一步测量过的面积，比该表中还少一点，此减少了李佳应付的工程款，质保书中也载明了面积，和上述发给李佳的表格一致。另实际的经过测量后的面积的结算表（其中显示古宫新村为408.87平方米）也发给了李佳，此才是最终双方结算的面积。经质证，李佳认为，对证据1，真实性不予认可，主要理由为：（1）报告上载明的编号和验证码没有查到结果；（2）行业里都清楚这样的报告是花钱买的，并不代表产品是真正合格的；（3）从使用情况来看，由于膜是三无产品，质量极差，目前小区所在社区也在追究责任。另即使报告确实是浙江中天纺检测有限公司出具的，案涉小区使用的膜是否就是公司送去检测的样品膜，此也是不确定的。对于企业信用信息浙江中天纺检测有限公司的经营范围可以检测是无异议的，但是是否有相应的资质还不能确定。对证据2，真实性不予认可，理由为：（1）惠通和朱峰是好朋友，朱峰在吴江工程时就起到介绍人的作用，在相城工程时朱峰继续留在群里面起到沟通、协调的作用，从聊天记录中也能看出，朱峰极少发言，对工程也是极少关心，仅是处理双方之间的关系。其和朱峰也不是合伙人，朱峰也没有权利代替其签字；（2）其与朱峰联系过，朱峰表示并没有和惠通签订过书面的合同；（3）对于康阳新村和咏春花苑，双方也并没有签订过书面合同。案涉小区的工程，双方均没有签订过书面的合同；（4）从证据的形式上看，仅在最后一页有人签字，但是这一页并没有涉及工程实质性的内容，也就是前面没有签字的文本，惠通本身可以随意答辩。对证据3，真实性无异议。对证据4，真实性无异议，在其本人的手机里也看到了惠通发的两张表和质保书，对于工程量如果双方在微信中已经对账确认，也不需要实际测量了，剩下的问题也就是材质的问题和单价的问题。如果惠通使用的劣质膜，那么也不应该按照单价295元/平米进行结算。对于其来说，其还是要求更换重做，即使对方不肯更换重做，其也是要自己去更换重做的。现其也确认手机微信里的结算表（其中显示古宫新村为408.87平方米）作为双方结算的依据。审理中，李佳表示，其陈述惠通承诺使用进口膜材的主要依据为：惠通所述的成本是112元/平米，且112元/平米是膜的材料成本，不是惠通所述的综合成本。双方之间约定结算的单价是295元/平米，其中膜的材料成本是大头，另还有钢材以及对钢材和膜的进一步表面处理，也包括人工和其他一些配件。其去市场了解了一下，五十到六十已经是比较高档的进口膜了，达到100元成本的在市场上也很难找到，所以惠通所承诺使用的112元/平米的应当是进口膜。对此，惠通则表示，结算的单价确实是295元每平米，其中包括膜材、油漆、钢材、设计、运输、安装、人工等，一直是这个单价，国产膜在市场上也有50-60的，70-80也有的，40-50的也有的，市场上最贵的500-600的也有，其现在提供的是慧遥公司的国产膜。审理中，惠通表示，其已经收到李佳支付的工程款为236420元，李佳尚欠320214.8元工程款未付。对此，李佳则表示，庭审后七日内核实后回复一审法院，逾期自愿承担不利法律后果，但一审法院至今未收到李佳之回复。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李佳主张惠通就案涉车棚工程向其承诺使用进口膜材，但双方对此并无书面约定，从双方提供的微信聊天记录来看，惠通亦未明确承诺过使用进口膜材，现惠通对此也不予认可，故，一审法院对李佳所述的惠通承诺过案涉工程使用进口膜材的事实无法认定。另，李佳现主张案涉工程所使用的膜材存在严重的质量问题，但其对此亦未能提供充分的证据予以证明，且案涉工程中最后一个小区完工并交付使用的时间在2019年7月23日前，至李佳提起本案诉讼已近半年时间。同时，李佳主张惠通提供的两份检测报告系伪造亦依据不足。因此，在李佳未能提供充分证据证明案涉工程膜材存在严重质量问题的情况下，对其现要求更换案涉车棚工程的全部膜材的主张，一审法院不予支持。对于惠通所主张的工程款，一审法院认为，案涉车棚工程早已完工并交付使用，李佳主张案涉膜材存在质量问题，但其却未能对此充分予以举证，因此，其现理应向惠通支付相应的工程款。双方均认可单价为295元/平方米，亦认可惠通于微信中向李佳发送的结算表（其中显示古宫新村为408.87平方米）为双方结算的依据，故经一审法院核算，工程总价金额为575782.475元（1951.805平方米×295元/平方米）。现惠通自愿主张工程总价为556634.8元，一审法院予以准许，其认可已收到李佳支付的工程款236420元，故李佳尚需承担向惠通支付工程款320214.8元的民事责任。另，对于惠通主张的逾期付款违约金，其现所提供的《工程承包合同》另一方并非李佳签名（系朱峰签名），其主张朱峰系李佳合伙人，但对此未提供充分的证据予以证明，故，该份合同对李佳并无约束力，惠通以此向李佳主张逾期付款违约金，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、李佳于本判决生效之日起十日内支付惠通工程款人民币320214.8元。二、驳回惠通的其他诉讼请求。三、驳回李佳的全部诉讼请求。本案本诉部分案件受理费减半收取为人民1150元，由李佳负担。反诉部分案件受理费减半收取为人民币3502元，由惠通负担450元、李佳负担3052元。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，李佳将古宫新村、玉莲花苑、金星花苑、亚太小区、咏春花苑、长和新村、盛园小区、康阳新村的车棚工程发包给惠通，在施工完毕后投入使用，李佳应按照约定向惠通支付工程款。李佳认为案涉工程应使用进口膜材，但未能提供证据证实双方对此达成一致约定，一审法院未予采信正确。惠通提供案涉工程使用膜材合法购买来源及注册商标，李佳主张膜材存在质量问题，但未能提供证据予以证实不符合双方约定，一审法院对此亦未予支持并无不当。李佳在二审中新提出案涉工程使用钢材存在质量问题，不属于二审审理范围，本案不予理涉。综上所述，李佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由李佳负担。本判决为终审判决。审判员  黄学辉二〇二一年一月二十七日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。