云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初5595号原告（被告）：凡学云，男，1978年4月25日生，汉族，云南省楚雄市人，小学文化，无业，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托诉讼代理人：罗云花，云南小葵花律师事务所律师（特别授权）。被告（原告）：楚雄现代食品工贸有限责任公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市开发区桃园工业园区朝园路第二污水处理厂西侧，统一社会信用代码：915323007604336504。法定代表人：韩家刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛磊，云南精益律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：张明珠，云南精益律师事务所实习律师。原告（被告）凡学云与被告（原告）楚雄现代食品工贸有限责任公司（以下简称现代食品公司）劳动争议一案，本院于2020年12月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（被告）凡学云及其委托诉讼代理人罗云花，被告现代食品公司的委托诉讼代理人毛磊、张明珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）凡学云向本院提出诉讼请求:1.确认原告（被告）凡学云自2017年2月至2020年5月8日与被告（原告）现代食品公司之间存在劳动关系；2.由被告（原告）现代食品公司赔偿原告（被告）凡学云未依法购买工伤保险及未在法定期限内申请工伤认定的经济损失121384元，其中：一次性伤残就业补助金96512元（7424元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金22272元（7424元/月×3个月）、住院伙食补助费2600元（50元/天×52天）；3.判令被告（原告）现代食品公司支付原告（被告）凡学云解除劳动合同经济补偿金7239.47元；4.本案诉讼费由被告（原告）现代食品公司承担。事实和理由：原告（被告）凡学云自2017年2月起就在被告（原告）现代食品公司工作，具体工作为生猪屠宰和猪毛、腐肉的焚烧处理，两项工作工资共计3000元，工资均以现金方式支付，但被告（原告）现代食品公司未与原告（被告）凡学云签订书面劳动合同，也未按法律规定为原告（被告）凡学云缴纳社会保险费。2018年11月10日2时30分许，原告（被告）凡学云在屠宰生猪过程中被猪脚踢到右骶骨部位，当时被告（原告）现代食品公司的工作人员白中林将原告（被告）凡学云送往楚雄州中医院治疗，由于被告（原告）现代食品公司没有为原告（被告）凡学云购买工伤保险，所以在当天就诊时白中林要求原告（被告）凡学云将受伤原因陈述为在家跌伤，住院期间产生的医疗费在医保报销后已经由被告（原告）现代食品公司支付。原告（被告）凡学云经诊断为右股骨颈基底部骨折，于2018年11月20日在楚雄州中医院行右股骨粗隆间骨折切开复位内固定术，并住院治疗32天。原告（被告）凡学云伤情好转出院后多次找被告（原告）现代食品公司协商工伤赔偿事宜，被告（原告）现代食品公司对原告（被告）凡学云说：“伤情稳定了就回来上班，工伤赔偿金等离职时一起算给你”。2019年3月原告（被告）凡学云伤情稳定后被告（原告）现代食品公司将原告（被告）凡学云调到了公司保卫处从事保安工作，工资从原来的每月3000元降为每月2000元。2020年3月24日，原告（被告）凡学云旧伤复发疼痛难忍再次到楚雄州中医院住院20天，并取出上次手术植入的内固定，医疗费己由被告（原告）现代食品公司支付。2020年4月23日，被告（原告）现代食品公司委托楚雄锦润司法鉴定中心对原告（被告）凡学云的伤残程度进行鉴定，楚雄锦润司法鉴定中心于当日出具了锦润司法鉴定中心【2020】（临床〕鉴字第186号司法鉴定意见书，确定原告（被告）凡学云的伤残等级为九级伤残，鉴定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。2020年5月中旬，被告（原告）现代食品公司提出与原告（被告）凡学云解除劳动关系，同时表示对原告（被告）凡学云20**年11月10日的工伤予以赔偿，因被告（原告）现代食品公司没有为原告（被告）凡学云缴纳社会保险费，故原告（被告）凡学云也想解除劳动关系。2020年5月29日，被告（原告）现代食品公司通知原告（被告）凡学云到被告（原告）现代食品公司，向原告（被告）凡学云出示了其事先打印的《工伤赔偿协议》，并告知原告（被告）凡学云该《工伤赔偿协议》是请律师按照国家法律规定的标准计算的，要求原告（被告）凡学云在上面签字。原告（被告）凡学云当时不了解法律法规和政策，错误地认为《工伤赔偿协议》上的赔偿项目和标准是按照法律法规计算的，因而才在该《工伤赔偿协议》上签字。后经了解，原告（被告）凡学云才知道被告（原告）现代食品公司提供的《工伤赔偿协议》上有意遗漏了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和住院伙食补助费，因此原告（被告）凡学云再次找被告（原告）现代食品公司要求其按《工伤保险条例》和《云南省实施办法》的规定重新计算，但是被告（原告）现代食品公司以双方已经签订《工伤赔偿协议》为由拒不与原告（被告）凡学云协商。原告（被告）凡学云认为被告（原告）现代食品公司在与原告（被告）凡学云建立劳动关系后违反《劳动法》、《劳动合同法》的规定，不与原告（被告）凡学云签订劳动合同，不为原告（被告）凡学云缴纳社会保险费，在发生工伤事故后以继续使用原告（被告）凡学云及承诺在原告（被告）凡学云离职时一次性予以工伤赔偿的办法稳住原告（被告）凡学云，在处理工伤赔偿事宜上，利用其各方面的优势和原告（被告）凡学云在法律、政策方面的欠缺，欺骗原告（被告）凡学云签下严重损害其合法权益的《工伤赔偿协议》，该《工伤赔偿协议》有意遗漏法定赔偿项目，严重损害了原告（被告）凡学云的合法权益。为此，原告（被告）凡学云向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年11月26日做出了楚市劳人仲案字（2020）第20号仲裁裁决书；因原告（被告）凡学云对第三项仲裁裁决不服，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第（四）项、第三十七条和《云南省实施办法》第三十九条的规定及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条的规定，特向贵院起诉，请支持原告（被告）凡学云的全部诉讼请求。被告（原告）现代食品公司辩称：第一，原告（被告）凡学云的第一项诉讼请求以及补充的诉讼请求并不恰当，理由是：仲裁裁决已经对于该两项事项作出了裁决，提起诉讼是因不服劳动仲裁裁决，但原告（被告）凡学云的诉讼请求与裁决的事项完全一致，这两项被告（原告）现代食品公司认为是不恰当的。第二，原告（被告）凡学云的诉讼请求不成立，理由是：首先，原告（被告）凡学云并非自2017年2月起而是自2017年11月开始在被告（原告）现代食品公司工作，并且在此期间有一个时间段上的区分。2017年11月至2019年4月期间其属于为被告（原告）现代食品公司提供劳务而并不属于劳动关系，因此在确认劳动关系的时间点上，被告（原告）现代食品公司认为是不能够成立的。第三，对于原告（被告）凡学云的第二项诉讼请求，因为要求被告（原告）现代食品公司支付工伤保险待遇应当有两个法定的程序，第一个是工伤认定，第二个是劳动能力鉴定，在这两个法定程序都未完成的情况下，原告（被告）凡学云要求被告（原告）现代食品公司支付相应的赔偿是没有事实和法律依据的。第四，针对原告（被告）凡学云补充的诉讼请求，被告（原告）现代食品公司认为支付解除劳动合同经济补偿金应当符合法律规定的相关要件以及条件，被告（原告）现代食品公司认为原告（被告）凡学云所诉请的情况并不属于应当支付解除劳动合同经济补偿金的情况。被告（原告）现代食品公司向本院提出诉讼请求:1.请求依法判决被告（原告）现代食品公司与原告（被告）凡学云之间在2017年2月至2019年4月期间不存在事实劳动关系；2.请求判决被告（原告）现代食品公司无需向原告（被告）凡学云支付解除劳动合同经济补偿金7239.47元；3.本案诉讼费（包含但不限于实际产生的案件受理费、公告费、保全费等）由原告（被告）凡学云承担。事实和理由：被告（原告）现代食品公司与原告（被告）凡学云劳动争议一案，由原告（被告）凡学云作为申请人于2020年10月15日向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委开庭审理后于2020年11月26日作出楚市劳人仲案字（2020）第29号仲裁裁决，裁决：一、申请人凡学云和被申请人楚雄现代食品工贸有限责任公司2017年2月至2020年5月29日期间存在事实劳动关系；二、被申请人楚雄现代食品工贸有限责任公司支付申请人凡学云解除劳动合同经济补偿金7239.47元；三、驳回申请人凡学云的其他仲裁请求。被告（原告）现代食品公司认为，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会在该案中存在事实认定错误，导致最终裁决错误，具体有如下几点:一、认定“凡学云于2017年2月进入被申请人单位上班”错误。首先，原告（被告）凡学云并非以公司员工的身份进入被告（原告）现代食品公司，其仅仅是受被告（原告）现代食品公司雇请提供劳务。被告（原告）现代食品公司经楚雄市人民政府审批后建设生猪定点屠宰场，2017年11月28日项目才竣工，竣工后并未立即投入生产。基于实际需要，被告（原告）现代食品公司开始雇请原告（被告）凡学云提供特定劳务，前期的劳务较为零碎，在屠宰场投入生产后，被告（原告）现代食品公司继续雇请原告（被告）凡学云，由原告（被告）凡学云在有生猪屠宰的时候，于凌晨4时至6时为被告（原告）现代食品公司进行生猪的分解。除此之外，原告（被告）凡学云无需服从被告（原告）现代食品公司的其他任何工作安排，原告（被告）凡学云从事其他工作也不受任何干涉和影响。因原告（被告）凡学云所提供的劳务次数较多，为方便计算，故被告（原告）现代食品公司按照原告（被告）凡学云提供劳务的天数计算报酬，无劳务则无报酬，原告（被告）凡学云并不领取固定的工资。在仲裁阶段，原告（被告）凡学云作为申请人已经当庭陈述“时间不固定，猪多的时候时间长，少的时候时间短”的事实。其次，原告（被告）凡学云为被告（原告）现代食品公司提供劳务的开始时间是2017年11月，并非2017年2月。被告（原告）现代食品公司的生猪屠宰场在2017年11月28日才竣工，自此开始，被告（原告）现代食品公司才按需要雇请劳务人员。在仲裁阶段，被告（原告）现代食品公司已经向仲裁庭提交了计算和发放原告（被告）凡学云劳务报酬的相关凭证，以证明原告（被告）凡学云自2017年11月才开始提供劳务，原告（被告）凡学云向仲裁庭虚假陈述了其工作开始的时间为2017年2月，但并未提交证据予以证实，该情况与客观事实不符。综上，原告（被告）凡学云开始提供劳务的时间是2017年11月，截止时间是2019年4月，原告（被告）凡学云提供劳务完全建立在双方作为平等民事主体的基础上，不存在任何隶属关系和人身依附关系，不符合认定事实劳动关系的条件，双方在该阶段内不存在劳动关系。二、认定“被申请人单位直接对申请人进行工作安排和工资计发，由单位组长对申请人进行劳动考勤管理”错误。被告（原告）现代食品公司未对原告（被告）凡学云有任何规章制度的要求，包括未对原告（被告）凡学云进行任何劳动考勤管理。被告（原告）现代食品公司按照实际需要提前联系原告（被告）凡学云，原告（被告）凡学云同意才会有劳务发生，被告（原告）现代食品公司并不规定原告（被告）凡学云每日、每月固定的工作时间，及时在每天生猪屠宰的时间段，原告（被告）凡学云也可以按照自己的意愿想来就来，即使不来也不存在任何制度处罚。三、认定“2020年5月29日双方协商一致解除了劳动关系”错误。原告（被告）凡学云在为被告（原告）现代食品公司提供劳务期间受伤，实际受伤的原因还不明确，在伤情稳定之后，出于体谅原告（被告）凡学云家庭经济困难等情况，被告（原告）现代食品公司为原告（被告）凡学云安排了一份门卫的工作，时间自2019年4月开始。2020年1月，原告（被告）凡学云自称伤痛复发，不想在被告（原告）现代食品公司继续工作，并向被告（原告）现代食品公司负责人提出要回去休息。在仲裁阶段，原告（被告）凡学云自己陈述了该事实。被告（原告）现代食品公司层告知原告（被告）凡学云若要解除劳动关系，需提前一个月说明情况，但原告（被告）凡学云置之不理，毅然离开了工作岗位。解除的情况因一直未形成书面的手续，在处理原告（被告）凡学云受伤赔付的协议中确定了双方已经解除劳动关系的情况，但事实上双方的劳动关系早于2020年1月便已经解除了。因此，解除劳动关系的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者提前通知解除的情形，被告（原告）现代食品公司不应支付经济补偿金。综上，因楚雄市劳动人事争议仲裁委员会存在事实认定错误，导致作出了错误裁决。为维护被告（原告）现代食品公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院查明案件事实，依法支持原告的诉讼请求。原告（被告）凡学云辩称：楚雄市人社局认定的2017年2月至2020年5月之间存在劳动关系的事实客观、合法。第一，原告（被告）凡学云自被告（原告）现代食品公司开业前的筹备阶段就在被告（原告）现代食品公司上班，当时的工作还不是生猪屠宰，属于开业前的准备工作，都是由被告（原告）现代食品公司安排。被告（原告）现代食品公司正式开业以后，原告（被告）凡学云所从事的工作就是杀完猪之后对猪肉进行分解，由两个工作部分组成，一个是杀猪之后对猪肉进行分割，另外一个就是烧猪毛；原告（被告）凡学云的工资也是由两部分组成，烧猪毛是计件工资，杀猪、分解猪肉属于固定工资。在工作过程中，原告（被告）凡学云的工作时间、工作考勤均接受被告（原告）现代食品公司的领导和管理，被告（原告）现代食品公司也是按月向原告（被告）凡学云支付工资；原告（被告）凡学云在开庭前向法庭提交的工资表是由被告（原告）现代食品公司在劳动仲裁过程中提交的，但被告（原告）现代食品公司仅提交了2017年11月以后的工资表，而2017年11月以前的没提交。劳务关系具有临时性，工作时间不固定，工资也不固定；根据劳动和人社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，被告（原告）现代食品公司与原告（被告）凡学云之间并不符合劳务关系的特点，而符合劳动关系的特点，因此双方之间存在事实劳动关系。第二，关于经济补偿金。仲裁委在劳动仲裁过程中已经查明，且被告（原告）现代食品公司也予以认可的事实是在原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司建立劳动关系之日起，被告（原告）现代食品公司至今没有为原告（被告）凡学云购买社会保险。根据劳动合同法的规定，没有为职工购买社会保险，职工因此解除劳动关系的，用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金。本案中，被告（原告）现代食品公司没有为原告（被告）凡学云购买社会保险的事实客观存在，符合劳动合同法支付解除劳动关系经济补偿金的条件，因此被告（原告）现代食品公司要求撤销裁决书当中支付经济补偿金规定的请求没有事实和法律依据。第三，关于本案的诉讼费。本案属于劳动关系纠纷，不产生什么公告费和保全费，其次本案是由于被告（原告）现代食品公司不履行劳动法、劳动合同法规定的法定义务，没有支付工伤保险待遇而产生的，那么过错在于被告（原告）现代食品公司，本案相关的费用应当由被告（原告）现代食品公司自行承担。被告（原告）现代食品公司的三项诉讼请求均没有事实和法律依据，请法庭予以驳回。原告（被告）凡学云为证明其诉讼请求、辩解及其所依据的事实和理由，向本院提交了下列证据：1.身份证复印件、国家企业信用信息公示报告；2.楚雄彝族自治州中医医院入院记录、出院证、病情诊断证明书、（中医）出院记录、手术记录；3.楚雄锦润司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第186号司法鉴定意见书；4.工伤赔偿协议；5.楚市劳人仲案字（2020）第29号仲裁裁决书；6.工资表。被告（原告）现代食品公司为证明其诉讼请求、辩解及其所依据的事实和理由，向本院提交了下列证据：1.身份证复印件；2.楚雄市人民政府关于对楚雄现代食品工贸有限责任公司生猪定点屠宰场建设项目的说明、楚雄市农业局关于对楚雄现代食品工贸有限责任公司请求派驻屠宰检疫人员的回复、楚雄市环境保护局关于不同意试生产的通知；3.楚市劳人仲案字（2020）第29号仲裁裁决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告（被告）凡学云提交的楚雄彝族自治州中医医院入院记录、出院证、病情诊断证明书、（中医）出院记录、手术记录相互印证，能够证明下列事实：1.原告（被告）凡学云因伤于2018年11月10日前往楚雄彝族自治州中医院住院治疗32天，经诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、2型糖尿病；2.原告（被告）凡学云于2020年3月24日前往楚雄彝族自治州中医院住院治疗20天，经诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、2型糖尿病，并接受右股骨粗隆间骨折术后切开内固定取出术。楚雄锦润司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第186号司法鉴定意见书能够证明楚雄锦润司法鉴定中心于2020年4月23日依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告（被告）凡学云的伤残等级作出司法鉴定结论的事实，本院予以采信。工伤赔偿协议能够证明原、被告双方于2020年5月29日就原告（被告）凡学云工伤赔偿一事协商一致的事实，本院予以采信。楚市劳人仲案字（2020）第29号仲裁裁决书能够证明本案劳动争议已经劳动仲裁的事实，本院予以采信。二、被告（原告）现代食品公司提交的楚雄市人民政府关于对楚雄现代食品工贸有限责任公司生猪定点屠宰场建设项目的说明、楚雄市农业局关于对楚雄现代食品工贸有限责任公司请求派驻屠宰检疫人员的回复、楚雄市环境保护局关于不同意试生产的通知能够证明被告（原告）现代食品公司生猪定点屠宰场建设项目的开工、竣工时间及截至2018年7月6日该生猪定点屠宰场仍未经审批进行生产经营的事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年11月，原告（被告）凡学云入职被告（原告）现代食品公司工作，工作内容为生猪屠宰和猪毛、腐肉的焚烧处理。双方未签订书面劳动合同，被告（原告）现代食品公司未为原告（被告）凡学云办理社会保险手续并缴纳社会保险费。2017年11月至2020年4月期间，被告（原告）现代食品公司每月向原告（被告）凡学云发放工资。2018年11月10日，原告（被告）凡学云因伤前往楚雄彝族自治州中医院住院治疗32天，经诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、2型糖尿病。2020年1月，原告（被告）凡学云离开工作岗位后未返回被告（原告）现代食品公司工作。2020年3月24日，原告（被告）凡学云前往楚雄彝族自治州中医院住院治疗20天，经诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、2型糖尿病，并接受右股骨粗隆间骨折术后切开内固定取出术。2020年4月23日，楚雄锦润司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出楚雄锦润司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第186号司法鉴定意见书，载明原告（被告）凡学云的损伤构成九级伤残。2020年5月29日，原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司签订工伤赔偿协议，载明：“原告（被告）凡学云于2018年11月10日3时许在被告（原告）现代食品公司生猪定点屠宰场工作期间不慎受伤，经两次住院治疗，原告（被告）凡学云现伤情好转，经专业医疗机构伤残鉴定为伤残九级。双方通过友好协商，达成以下赔偿协议：1.按照工伤赔偿相关政策规定，9级伤残按本人月工资9倍赔偿，原告（被告）凡学云月工资为2000元，被告（原告）现代食品公司应赔偿18000元；2.根据原告（被告）凡学云实际困难，被告（原告）现代食品公司追加原告（被告）凡学云2个月工资4000元困难补助；3.2020年2月份因疫情影响生产不正常，被告（原告）现代食品公司全体员工按实际出勤天数计发工资，原告（被告）凡学云2月疗养期间工资未发放，经其本人请求并报被告（原告）现代食品公司领导同意，补发原告（被告）凡学云2月份工资2000元；4.原告（被告）凡学云妻子李晓燕3月10日至4月13日住院护理费1650元。以上四项合计25650元。5.原告（被告）凡学云住院期间相关医疗费、生活补助费及其在家休养期间工资被告（原告）现代食品公司已据实支付。6.原告（被告）凡学云休养期间工资发放至2020年4月30日止，4月工资未领取，与被告（原告）现代食品公司员工一起打工资卡发放。7.双方签订协议后，被告（原告）现代食品公司在当日一次性将工伤赔偿款、补助款、补发工资、护理费一次性支付给原告（被告）凡学云，原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司自行解除劳动关系……”。被告（原告）现代食品公司生猪定点屠宰场建设项目于2016年11月23日开工建设，于2017年11月28日竣工；截至2018年7月6日，该生猪定点屠宰场仍未经审批进行生产经营。原告（被告）凡学云于2020年10月15日向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁；楚雄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月26日作出楚市劳人仲案字（2020）第29号仲裁裁决。根据双方当事人的诉辩主张及庭审和质证，本案争议焦点为：1.原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间；2.被告（原告）现代食品公司是否应当向原告（被告）凡学云支付单方解除劳动合同经济补偿金；3.被告（原告）现代食品公司是否应当向原告（被告）凡学云支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费等工伤保险待遇。关于争议焦点一：本院认为，用人单位与劳动者是否建立劳动关系，关键在于劳动者是否参加用人单位组织的劳动过程，完成用人单位安排的劳动任务并接受用人单位的劳动管理，同时，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。第一，虽然原告（被告）凡学云未与被告（原告）现代食品公司签订书面劳动合同，但鉴于原告（被告）凡学云的工作内容与被告（原告）现代食品公司生猪定点屠宰场的生产经营范围相符合，且被告（原告）现代食品公司亦自认原告（被告）凡学云为其提供了劳动，同时，被告（原告）现代食品公司向原告（被告）凡学云发放工资时对原告（被告）凡学云的出勤时间进行了考核，故本院认定原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司之间存在事实劳动关系。第二，虽然原告（被告）凡学云主张其入职被告（原告）现代食品公司的时间为2017年2月，但原告（被告）凡学云未提交证据以证明其主张，同时，根据原告（被告）凡学云的工作内容、被告（原告）现代食品公司向原告（被告）凡学云发放工资的起始时间及被告（原告）现代食品公司生猪定点屠宰场的生产经营时间，本院认定原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司于2017年11月建立劳动关系。第三，虽然原告（被告）凡学云自2020年1月离开工作岗位后未返回被告（原告）现代食品公司工作，但鉴于被告（原告）现代食品公司向原告（被告）凡学云发放工资至2020年4月的事实，原告（被告）凡学云前往楚雄彝族自治州中医院住院治疗的情况以及双方于2020年5月29日签订的工伤赔偿协议约定的内容，本院认定原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司之间的劳动关系于2020年5月29日解除。关于争议焦点二：本院认为，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，应当就劳动者提出解除劳动合同的事实承担举证责任。第一，原告（被告）凡学云主张其系因被告（原告）现代食品公司未依法为其缴纳社会保险费为由而向被告（原告）现代食品公司主张解除劳动合同，但原告（被告）凡学云未向本院提交证据以证明其该项主张，故对于原告（被告）凡学云主张的被告（原告）现代食品公司应当支付解除劳动合同经济补偿金的事实，本院不予认定。第二，原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司之间于2020年5月29日签订的工伤赔偿协议第七条载明“双方签订协议后，被告（原告）现代食品公司在当日一次性将工伤赔偿款、补助款、补发工资、护理费一次性支付给原告（被告）凡学云，原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司自行解除劳动关系”，同时被告（原告）现代食品公司未向本院提交证据证明系原告（被告）凡学云向其提出解除本案劳动关系的动议，故本院认定本案劳动关系并非因原告（被告）凡学云提出解除劳动关系的动议而与被告（原告）现代食品公司协商解除，被告（原告）现代食品公司应当向被告（原告）现代食品公司支付解除劳动合同经济补偿金。第三，根据原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司解除劳动关系的时间、原告（被告）凡学云的工作年限及原告（被告）凡学云提交的工资表，本院认定本案劳动关系解除前12个月原告（被告）凡学云的月平均工资标准为2068.42元/月，被告（原告）现代食品公司应当向原告（被告）凡学云支付2017年11月至2020年5月的解除劳动合同经济补偿金6205.26元（2068.42元/月×3个月）。关于争议焦点三：本院认为，用人单位未履行为劳动者缴纳工伤保险费的法定义务，致使工伤职工无法享受工伤保险待遇的，不因工伤职工未在法定期限内提出工伤认定申请而免责。第一，虽然原告（被告）凡学云提交的楚雄彝族自治州中医院病历资料载明其系因在家跌倒致伤，但根据被告（原告）现代食品公司委托楚雄锦润司法鉴定中心对原告（被告）凡学云的伤情进行司法鉴定时自认原告（被告）凡学云系因工致伤，且双方签订的工伤赔偿协议已载明原告（被告）凡学云系在工作期间受伤，同时结合被告（原告）现代食品公司向原告（被告）凡学云发放受伤补贴、支付工伤赔偿款等事实，本院认定原告（被告）凡学云系因工受伤。第二，因被告（原告）现代食品公司与原告（被告）凡学云均未在法定时限内提出工伤认定申请，致使原告（被告）凡学云的伤残等级无法通过工伤认定程序评定，故本院参照楚雄锦润司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的司法鉴定结论，认定原告（被告）凡学云的伤残等级为九级。第三，被告（原告）现代食品公司作为用人单位，负有缴纳工伤保险费及在法定期限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请的法定义务。虽然原告（被告）凡学云在被告（原告）现代食品公司未提出工伤认定申请的情况下亦有权提出工伤认定申请，但基于被告（原告）现代食品公司未依法缴纳社会保险费的事实，即使原告（被告）凡学云或被告（原告）现代食品公司依法提出工伤认定申请，原告（被告）凡学云仍不能享受工伤保险待遇，故本院认定被告（原告）现代食品公司未履行缴纳工伤保险费的法定义务系原告（被告）凡学云不能享受工伤保险待遇的根本原因，原告（被告）凡学云未在法定期限内提出工伤认定申请的事实不足以排除被告（原告）现代食品公司应承担的工伤保险待遇赔偿责任。第四，虽然原告（被告）凡学云与被告（原告）现代食品公司签订的工伤赔偿协议对部分工伤保险待遇进行了约定，且被告（原告）现代食品公司已实际支付，但由于工伤赔偿协议约定的赔偿项目与被告（原告）现代食品公司应承担的工伤保险赔偿责任不符，同时根据原告（被告）凡学云主张的赔偿项目及本案劳动关系于2020年5月29日解除的事实，本院认定被告（原告）现代食品公司应当赔偿原告（被告）凡学云一次性伤残就业补助金85449元（6573元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金19719元（6573元/月×3个月）；因被告（原告）现代食品公司已按照工伤赔偿协议的约定向原告（被告）凡学云实际支付了工伤赔偿金18000元及住院生活补助费，故本院认定被告（原告）现代食品公司已实际支付的工伤赔偿金18000元应当予以扣减，同时原告（被告）凡学云主张的住院伙食补助费缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第十四条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款及《工伤保险条例》第十四条第一项、第十七条、第三十条第四款、第三十七条第二项，并参照《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第五条、第三十九条规定，判决如下：一、确认原告（被告）凡学云与被告（原告）楚雄现代食品工贸有限责任公司于2017年11月至2020年5月29日期间存在事实劳动关系；二、被告（原告）楚雄现代食品工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）凡学云支付解除劳动合同经济补偿金6205.26元；三、被告（原告）楚雄现代食品工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（被告）凡学云一次性伤残就业补助金67449元；四、被告（原告）楚雄现代食品工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（被告）凡学云一次性工伤医疗补助金19719元；五、驳回原告（被告）凡学云的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）楚雄现代食品工贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）楚雄现代食品工贸有限责任公司负担（未交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  钟 磊人民陪审员  雷思奎人民陪审员  李文武二〇二一年一月十九日书 记 员  向 玙