河南省扶沟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1621民初3771号原告：宋志伟，男，住许昌县。委托诉讼代理人：王翔宇，河南金泰律师事务所律师。被告：许昌市二建劳务有限公司，住所地：许昌市吴庄巷**。统一社会信用代码：914110007991628358.法定代表人：俎东学，经理。委托诉讼代理人：王静，河南森鼎律师事务所律师。被告：朱保华，男，住郸城县。委托诉讼代理人：梁全友，河南助盈律师事务所律师。原告宋志伟与被告许昌市二建劳务有限公司（以下简称许昌二建）、朱保华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宋志伟及其委托诉讼代理人王翔宇、被告许昌二建委托诉讼代理人王静一、朱保华委托诉讼代理人梁全友均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋志伟向本院提出诉讼请求：一、请求判决朱保华支付宋志伟款项160938.99元及利息（利息以160938.99元为基数从2019年7月30日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。二、本案诉讼费及其他一切费用由朱保华全部承担。事实与理由：2017年7月18日，朱保华以许昌二建的名义与宋志伟签订《翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同》，朱保华将位于扶沟县大程路以南，洧水路以北，花园路以东，梦阳路以西的翰林华府北区7#、8#、10#、统计在211#楼工劳务全部分包给宋志伟，随后宋志伟组织工人施工，直至主体完工。因二被告未按合同节点支付工程款，2018年6月3日，朱保华与宋志伟签订《解除合同附加协议书》，附加协议书第二款约定“翰林华府北区7#、8#、10#、11#的基础变更所产生的工程到位后甲方（朱保华）给予乙方（宋志伟）据实结算，另有8#楼机房间变更所产生的费用归乙方。”经核实，翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼主楼面积变更增加及基础变更增加工程价款不含税总价款为160938.99元，该项费用应由被告支付给宋志伟。朱保华拖欠宋志伟款项的行为已经侵犯了宋志伟的合法权益，故向贵院提起诉讼，望请支持宋志伟的诉讼请求。许昌二建辩称，宋志伟起诉的要求支付160938.99元变更后的数额正确，支付利息没有法律依据，朱保华是在2017年7月18日以许昌二建名义与河南群山建设工程有限公司签订了翰林华府北区7号8号10号11号楼的劳务分包合同属实。朱保华辩称，1、朱保华并非是以许昌二建的名义与宋志伟签订劳务分包合同，朱保华是借用许昌二建的资质与河南群山建设工程有限公司签订劳务分包合同后，宋志伟与朱保华又签订劳务分包合同，分包合同解除后，朱保华分别代宋志伟支付工人工资及其他欠款，法院判决朱保华因为宋志伟担保，承担连带责任，朱保华代宋志伟履行判决义务，上述费用合计20多万元。对宋志伟起诉要求支付的增加工程量相关劳务费用，朱保华已经超额支付，对朱保华替宋志伟清偿的债务已经通知宋志伟在欠付工程款的予以冲抵，剩余部分朱保华向宋志伟另案进行主张。宋志伟主张的诉讼请求不应当进行支持。2、宋志伟诉称的增加的工程款价格160938.99元不属实，根据朱保华与河南群山建设工程有限公司2019年7月29日签订的补充协议基础变更增加工程款为145220.81元为含税价格。增加面积86.64平方米，是在宋志伟与朱保华签订解除协议后朱保华所施工，与宋志伟没有任何关系。3、根据宋志伟与朱保华签订的劳务分包合同第一条明确约定不包含土方开挖回填，基础增加的费用145220.81元包含朱保华所施工的土方开挖回填工程项目的款项，开挖回填的工程款为29021.65元，开挖回填的工程款因宋志伟没有进行施工，该款项不属于宋志伟应当分配的增加工程款价款之内。宋志伟围绕其诉讼请求向本院提交证据如下：一、翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同一份（47页）。证明：2017年7月18日，朱保华代表许昌二建与宋志伟签订了《翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同》，朱保华将位于扶沟县大程路以南、洧水路以北，花园路以东，梦阳路以西的翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼劳务工程分包给宋志伟施工，合同固定综合单价275元/平方米，建筑面积约15338.27平方米。二、解除合同附加协议书一份（1页）。证明：2018年6月3日，原被告签订《解除合同附件协议书一份》，约定朱保华应给予宋志伟以实际发生的面积与合同书上的面积之差进行实际计算，基础变更所产生的工程款到位后被告给予宋志伟据实计算，另有8#楼机房间变更所产生的费用归宋志伟。三、建设工程施工合同补充协议一份（2页），分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（4页）。证明：经朱保华许昌二建（委托代理人：朱保华）与河南群山建设工程有限公司就本案所涉劳务分包项目进行核算，主楼面积变更增加86.64平方米，基础变更增加工程款价款为145220.81元。合同增加不含税总价款为160938.99元。四、解除合同协议书一份。证明：2018年6月3日原被告签订解除合同协议书，约定宋志伟与各劳务班组长签订了单项劳务合同及债权债务，一并转让给朱保华，双方互不承担违约责任。五、算账明细单一份。证明：在宋志伟与朱保华签订解除合同协议书前两天即2018年6月1日，已经就工程项目中债权债务算账，其中钢管租赁费用在算账时已经明确，朱保华先在应支付宋志伟的款项中扣除，对未付部分转给朱保华支付。许昌二建对宋志伟提交证据没有异议，对证据五不清楚。朱保华对宋志伟提交证据的异议是：对证据一合同的真实性无异议，但该合同是宋志伟与朱保华之间所签订，朱保华并非是代表许昌二建与宋志伟签订合同的，朱保华与宋志伟之间的劳务分包与许昌二建没有关系。合同第一条分包工程范围明确约定不含水电安装工程、土方开挖回填等其他工序。宋志伟所主张的基础工程增加工程款项包括土方开挖回填及其他工序，所增加的工程款应当扣除宋志伟没有施工的土方开挖回填等项目对应的工程款。宋志伟与朱保华所签订的劳务分包合同，合同主文部分是复印，朱保华借用许昌二建资质与河南群山建设工程有限公司所签订的合同范本，但在合同的第2页明确约定了分包工程不含的施工项目，合同36页没有对土方开挖回填外运进行涂改，但宋志伟确实没有对土方开挖回填外运进行施工。对证据二合同真实性无异议，但该附加协议约定的是据实结算，因宋志伟没有对基础增加的开挖回填进行施工，对开挖回填的工程款不归宋志伟享有。对附加协议第2条约定的另有8号楼机房间变更所产生的费用归乙方所有，但发包方及业主方没有对8号楼机房间进行变更和增加费用。对证据三补充协议真实性无异议，该补充协议签订的日期为2019年7月29日，宋志伟与朱保华解除分包合同的时间是2018年6月3日，对变更事项增加面积86.64平方米不是宋志伟进行的施工，对应的增加工程款30202.7元也不归宋志伟享有。宋志伟仅对增加变更的基础工程款145220.81元所施工的项目要求分配，通过该补充协议后面所附加的项目清单计价表能清楚的计算出挖一般土方和回填方所相加得出的土方开挖回填工程款金额为29021.69元，宋志伟与朱保华所签订的劳务分包合同第一条约定的工程承包款范围也不包括土方开挖回填。根据附加的项目清单与计价表计算出的增加项目总工程款为137434.05元，既不是基础变更增加款145220.81元，更不是宋志伟所主张的160938.99元。对证据四真实性无异议，合同约定的第2条所完成工程量产生的余款22万元朱保华已经通知许昌二建向宋志伟进行支付。解除协议第三条约定的乙方与各班组签订的单项劳务合同及债权债务一并转交给甲方，是指对2018年6月3日解除合同之前所产生的劳务班组及相关债权债务，但不包括2018年6月3日之后。朱保华根据宋志伟的要求代宋志伟支付的相关费用及法律规定的被告朱保华为宋志伟担保承担连带清偿责任后向债权人支付的费用。双方约定的债权债务分担方式也不能够对抗人民法院生效判决确定的义务。解除合同的原因证据四上面写得很清楚，是因为乙方宋志伟资金周转困难，致使合同无法履行所解除并非是宋志伟所称的解除理由。对证据五真实性无异议，钢管租赁费剩余12.6万元未支付，算账后，朱保华在梁会涛起诉之前偿还5万元，剩余租赁费76000元已经法院判决，朱保华对该76000元愿意偿还，不向宋志伟追偿，但在双方算账时不知道宋志伟租赁梁会涛钢管期间丢失钢管，损失74737元。因丢失的钢管是宋志伟所造成的，对朱保华在法院判决后，代宋志伟履行了赔偿义务，应当从宋志伟主张的增项工程款中予以扣除。许昌二建向本院提交证据如下：一、许昌二建在2017年7月18日与河南群山公司签订翰林华府北区涉案工程施工劳务分包合同一份。证明：朱保华作为许昌二建代理人与群山公司签订该份合同。二、许昌二建与朱保华签订的内部合同一份。证明：朱保华在该劳务合同签订之后应当向许昌二建交纳劳务经营额面值金额1%的管理费用并实行内部独立核算自负盈亏。同时证明许昌二建对外承担债务之后应当按照内部合同，朱保华独立实行独立核算自负盈亏，许昌二建应当从朱保华费用当中扣除承担债务的金额，如果有剩余许昌二建要支付给朱保华。三、2019年7月29日建设工程施工合同补充协议一份。证明：变更后的不含税的金额为160938.99元。宋志伟对许昌二建提交证据的异议是：对证据一、二、三均无异议，但需要说明从前两组证据当中可以看出朱保华与许昌二建之间形成了挂靠和借用资质的法律关系，朱保华作为许昌二建的代理人对外签订的相关协议属于代理行为。对证据三说明了许昌二建对于增加面积及基础增加变更的工程价款予以认可，这与宋志伟起诉的金额是相一致的。朱保华对许昌二建提交证据的异议是：对证据一、二、三的真实性无异议。对证据一及证据三均是朱保华借用许昌二建的资质与河南群山建筑工程有限公司所签订，许昌二建没有对涉案工程进行过任何投资和组织施工。基础变更增加的工程款为145220.81元，并非是宋志伟主张的16万多。对证据二明显看出二被告只是挂靠关系。朱保华向本院证据如下：一、宋志伟在2018年6月12日、14日向朱保华出具的证明各一份。证明：宋志伟让朱保华代其向第三人付款4100元，同意从工程款中清算。二、张付全（实际姓名为张付生）出具的收条一份。证明：宋志伟与朱保华解除合同后宋志伟雇佣张付生组织工人进行清场，电话通知朱保华代宋志伟支付工人工资3640元。三、建设工程合同补充协议一份。证明：增加的工程价款含税价为145220.81元，并包含土方开挖回填的费用。四、扶沟县人民法院(2019)豫1621民初2861号民事判决书一份、手机短信截图一份。证明：因案外人梁会涛诉宋志伟、朱保华一案判决宋志伟承担支付义务。朱保华因为宋志伟担保承担连带责任，法院执行过程中朱保华代宋志伟履行了判决义务，共支付租赁费76000元，丢失物品赔偿款74730元，承担诉讼费2000元，执行费1441元，共计代宋志伟向法院偿还梁会涛及承担的诉讼费用、执行费用共计：154178元。朱保华与宋志伟冲抵该笔债务后，宋志伟尚欠朱保华70000元左右，宋志伟主张朱保华向宋志伟支付增加的工程款不应当予以支持。宋志伟对朱保华提交证据的异议是：对证据一、二没有异议。对证据三真实性无异议，但是朱保华所诉与实际不符。因为该协议当中涉及增加面积及增加面积的工程价款，这与宋志伟和朱保华之间签订的解除合同附加协议是相一致的，应当一同支付给宋志伟。对证据四判决书真实性无异议，但对其证明目的及关联性有异议，该组证据显示的设备租赁时间是2017年5月1日，这一时间节点根据宋志伟和朱保华签订的解除协议的约定债权债务全部转让给朱保华，与宋志伟没有关系。朱保华主张该项费用应当在宋志伟主张的费用当中扣除没有事实根据，对于短信截图，因系打印件真实性无法核实，如果该组证据属实，该组证据也无法显示与本案的关联性，该证据显示的金额、划扣金额为104178元，与朱保华所主张的数额不符。许昌二建对朱保华证据的异议是：对证据一、二不清楚，与许昌二建无关。其他证据同宋志伟的质证意见。本院通过组织双方当事人举证、质证，对双方无异议的证据本院予以认定，并在倦佐证。依据有效证据，本院确认下列事实：朱保华借用许昌二建资质，于2017年7月18日与河南群山建设工程有限公司签订了翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同，合同约定许昌二建作为翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包工程劳务分包人，承包翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼单体楼外墙边线1.5范围内所有工程（不含水电安装工程、烟道、外墙保温、门窗、外墙真石漆、外墙涂料、扶手、护栏、电梯、聚氨酯防水）、安全文明施工、扬尘治理的一切费用。合同约定固定综合单价：355元/平方米，建筑面积15338.27㎡，总价暂定5445086元。最终以实际发生面积计算，此价格含11%增值税专用发票。合同计划开工日期2017年7月20日，计划完工日期2018年4月15日，合同工期总日历天数270天。2017年7月20日朱保华与许昌二建签订内部合同，合同约定，经双方协商，一致同意甲方（许昌二建）将翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程劳务交由乙方（朱保华）承包，承包期间允许乙方从事甲方经营许可证范围内的经营项目。甲方以乙方所承包经营额（即乙方利用甲方名义所开发票额）向乙方收取面值金额1%的管理服务费。2017年7月18日朱保华与宋志伟签订翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同。由宋志伟以固定综合单价275元/平方米具体承建翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼单体楼外墙边线1.5范围内所有工程（不含水电安装工程、烟道、外墙保温、门窗、外墙真石漆、外墙涂料、扶手、护栏、电梯、聚氨酯防水涂料、土方开挖回填）、安全文明施工、扬尘治理的一切费用。合同计划开工日期2017年7月20日，计划完工日期2018年4月15日，合同工期总日历天数270天。实际施工中工程主体及基础存在部分变更。2018年6月3日宋志伟与朱保华对班组及部分事项进行核算后签订了解除合同协议书和解除合同附加协议书。解除合同协议书约定，因乙方（宋志伟）资金周转困难原因致使原合同/协议无法继续履行，现经双方协商一致，达成协议如下：1、原《翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同》自2018年6月3日解除，自解除之日起，原合同/协议中约定双方权利与义务终止。2、甲方应将乙方所完成工程量产生的余额22万元于本解除合同协议书生效时退还乙方。3、本协议由甲乙双方签字盖章后生效，本协议生效之日，原《翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同》解除，乙方与各劳务班组长签订的单项劳务合同及债权债务一并转交给甲方，双方互不承担违约责任。5、其他未尽事宜，可根据实际协商解决。当日，双方又签订了解除合同附加协议书，该附加协议约定：1、因合同书上的翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程的建筑面积与实际发生面积不一致，甲方（朱保华）应给予乙方（宋志伟）以实际发生面积之差进行实际结算。2、翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼的基础变更产生的工程款到位后甲方给予乙方据实结算，另有8#楼机房变更产生的费用归乙方。2019年7月29日，朱保华代表许昌二建与河南群山建设工程有限公司签订补充协议，补充协议内容为：翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼主楼面积变更及基础变更增加工程价款。变更事项：1、增加面积86.64㎡，原合同单价344元/㎡（含11%税率）现变更为9%税率单价为348.6元，增加工程价款86.64㎡×348.60元=30202.70元。2、基础变更增加工程价款为145220.81元。3、合同增加含税总价款大写：壹拾柒万伍仟肆佰贰拾叁元伍角整；小写：175423.5元整。合同增加不含税总价款大写：壹拾陆万零玖佰叁拾捌元玖角玖分；小写：160938.99元，本合同价款需提供9%增值税专用发票。翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼主体工程现已竣工并验收。许昌二建庭审中陈述工程款河南群山建设工程有限公司将工程款已向其支付完毕，与朱保华倘未结清全部工程款。实际施工人宋志伟在与朱保华签订解除协议时，双方于2018年6月1日对班组及拖欠实际施工中债权债务进行了核算，其中有关于拖欠梁会涛钢管租赁费用126000元。2019年7月16日，扶沟县人民法院受理了梁会涛诉宋志伟、朱保华租赁合同纠纷一案，经审理本院作出（2019）豫1621民初2861号民事判决书，判决宋志伟给付梁会涛租金76000元，赔偿丢失物品74737元，朱保华对宋志伟承担连带责任。判决生效后，宋志伟未按判决履行给付义务。在梁会涛向本院申请执行程序中宋志伟未履行生效判决、朱保华作为连带责任人于2019年10月22日向梁会涛履行了租赁费76000元、钢管等物品丢失74737元，另负担了诉讼费用2000元、执行费1441元。另查明朱保华与宋志伟解除协议后,许昌二建、朱保华替宋志伟支付外架工工资3300元、水电工上水管安装800元、塔吊工5000元、杂工3640元、岳强10000元，上述合计22740元。宋志伟庭审中承认其与朱保华签订解除合同协议中中22万元朱保华已支付完毕，其所诉请的内容为解除合同附加协议书中的款项，宋志伟与朱保华因双方存在争议至今未就解除合同补充附加协议中增加面积及基础工程价款达成一致意见。宋志伟提交朱保华代表许昌二建与河南群山建设工程有限公司补充协议中双方结算价款及附表4页中关于“挖一般土方”及“回填方”价款合计29021.65元。本院认为，朱保华借用许昌二建资质与河南群山建设工程有限公司签订施工合同，及宋志伟与朱保华签订劳务承包合同均属无效合同。建设施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程坐的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。关于本案争议焦点一，朱保华与许昌二建是否应当支付宋志伟拖欠工程款160938.99元及利息。宋志伟提交其与朱保华签订解除合同附加协议书确认关于翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼主体工程面积与基础工程存在增加，但因一直未对附加中实际增加部分工程量及价款达成一致意见,宋志伟参照朱保华代表许昌二建与河南群山建设工程有限公司补充协议中双方结算价款及附表部分符合法律规定。因双方合同约定中有部分不一致，即宋志伟与朱保华签订合同中明确约定不包含“土方开挖回填”，故对附表中土方开挖回填费用29021.65元应予扣除，宋志伟诉称其在增加工程的土方回填中投入了人工，但未向本院提交证据，本院对此不予采信。因两份合同约定单价亦不一样，本案应参照许昌二建与河南群山建设工程有限公司关于增加面积约定单价与朱保华与宋志伟合同约定面积单价比值确定宋志伟应得工程价款，即160938.99元×（275÷348.6）=126959.9元，但扣除土方开挖回填费用29021.65元。宋志伟与朱保华签订合同劳务施工合同无效合同，其诉请利息的请求无法律依据，本院不予支持。朱保华借用许昌二建资质违法承包与转包，但所承包工程已实际竣工验收，许昌二建应对朱保华拖欠宋志伟拖欠余下的工程款负连带责任。争议焦点二、朱保华替宋志伟垫付多少费用及是否应在拖欠工程款扣除。本院作出（2019）豫1621民初2861号民事判决书，判决宋志伟给付梁会涛租金76000元，赔偿丢失物品74737元，朱保华对宋志伟承担连带责任。宋志伟与朱保华在解除合同时对拖欠梁会涛租赁费已作出明确约定，此债务已转让给朱保华，庭审中朱保华明确表示对该76000元不再向宋志伟追偿，但对丢失物品赔偿款74737元在双方签订的解除协议核算清单之外，朱保华对该笔费用的追偿权，因与本案非同一法律关系，本案不予处理。另关于许昌二建、朱保华在与宋志伟解除合同后替宋志伟向部分具体施工人员垫付22740元，宋志伟诉称已在朱保华与许昌二建核算时扣除未提交证据证明，本院不予采信，该笔费用亦应在朱保华应支付给宋志伟的工程款中予以扣除。朱保华辩称宋志伟未对增加面积部分施工与双方签订解除附加协议约定内容相矛盾，对该辩称，本院不予采信。综上，朱保华应支付宋志伟工程款为：160938.99元×（275÷348.6）-29021.65元-22740元=75198.25元。本院认为，本案涉案工程虽发生在《中华人民共和国民法典》实施前，但双方工程量与下余工程价款一直未清算，应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）、（二）项、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告朱保华于本判决生效之日起十日内支付给原告宋志伟工程款75198.25元。二、被告许昌市二建劳务有限公司对朱保华的还款责任负连带清偿责任。二、驳回原告宋志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3519.00元，由原告宋志伟负担1839元，被告许昌市二建劳务有限公司、朱保华负担1680元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于周口市中级人民法院。审判长  王献彬审判员  李祺芳审判员  范娜娜二〇二一年一月二十九日法官助理李翠红书记员董志云