安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖07民终49号上诉人（原审被告）：中勘资源勘探科技股份有限公司，住所地安徽省淮北市经济开发区龙湖工业园梧桐路**。法定代表人：王金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文峰，安徽承义律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：丁守娟，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京淼鑫建筑工程有限公司，，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道汤山社区张肖庄**法定代表人：赵招水，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李幼春，男，1986年7月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区，现在九成监狱服刑。上诉人中勘资源勘探科技股份有限公司（以下简称中勘公司）因与被上诉人南京淼鑫建筑工程有限公司（以下简称淼鑫公司）、李幼春建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2020)皖0711民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中勘公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回淼鑫公司的诉讼请求，或改判由李幼春承担责任；2.一、二审诉讼费由淼鑫公司、李幼春承担。事实与理由：1.因淼鑫公司未提交任何施工资料、工程量确认等证据证明其是案涉工程的实际施工人，且测绘报告和会议记录不能作为认定事实的依据，李幼春的陈述也仅仅是口头陈述，并无其他证据佐证，因此一审判决认定淼鑫公司已完成合同约定的工程量无事实和法律依据。2.案涉工程即便由淼鑫公司施工，工程款不应由中勘公司支付。①中勘公司并非案涉工程施工合同协议书的当事人，合同协议书虽是李幼春、陶俊以中勘公司项目部名义签订的，但李幼春、陶俊并非中勘公司的代理人，且李幼春、陶俊是工程的实际承包人和管理人，故中勘公司不应承担责任。②工程发包人未足额支付工程款，应在欠付工程款范围内承担责任。淼鑫公司辩称，1.淼鑫公司已经完成合同约定的工程量，有监理会议、中勘公司项目部负责人陈述、测绘报告等证据证明。2.铜陵港航投资建设集团有限公司施工的内容与淼鑫公司施工的内容不同，且与发包人进行了单独的结算审计。3.淼鑫公司与中勘公司签订施工合同，李幼春、陶俊与中勘公司之间是挂靠关系，中勘公司应承担责任，中勘公司与李幼春、陶俊之间的内部关系与淼鑫公司无关。淼鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中勘公司支付工程进度款3125202.55元及逾期付款利息(自2018年5月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止);2.诉讼费、保全费由中勘公司承担。一审法院查明：2015年11月26日，铜陵市郊区大通镇政府经招投标程序，确定准北矿业(集团)勘探工程有限责任公司（后更名为中勘资源勘探科技股份有限公司）为铜陵市郊区金华石片厂及福光联合石料厂矿山生态环境治理工程的中标单位，中标价款为12162801.44元，2015年12月20日，铜陵市郊区大通镇政府(发包人)与准北矿业(集团)勘探工程有限责任公司(承包人)签订《建设工程承包合同》，施工合同对工程的工期、质量、价款及双方的权利和义务进行了约定，同时约定以30万立方米的石片开采量冲抵360万元的工程款。铜陵市郊区大通镇政府已向中勘公司支付工程款486万元。2016年1月29日，中勘公司与陶俊签订《地质灾害治理工程施工合同》,约定由陶俊承担金华石片厂及福光联合石料厂生态环境治理工程主合同的全部责任及义务,中勘公司收取中标价3%即365000元的管理费用。后中勘公司成立铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部,并通过聘请陶俊为工程项目部负责人、委托李幼春为代理人的方式实际将该项目交由李幼春、陶俊负责。2017年8月21日，中勘公司铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部(甲方)与淼鑫公司(乙方)签订一份《总包工程分包施工合同协议书》，由陶俊签字并加盖项目部公章，合同约定将铜陵市郊区金华石片厂矿山生态环境治理工程交由淼鑫公司施工;工程内容为图纸及投标工程量范围内的一切施工项目(矿山底部标高回填除外);第二条承包范围:工程图纸所包含的一切施工内容;合同工期100日历天;合同价款:捌佰万元整；第六条工程结算及工程款支付:1.工程结算:该报价为预估工程量，仅作为签订合同的基础，最终结算以实际完成工程量为准。(工程量增减部分，按清单单价结算，含成本票据)；2.工程款支付:乙方开具发票给甲方，经甲方相关部门审核后转账支付。甲方按照乙方完成的工程量按月进度支付50％,喷播及附属工程完成后付80％，完成验收后付到90%，工程养护期2年，结束后付清余款。第七条甲方责任：5.协助乙方回收工程款，若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，甲方不承担代垫资金义务，且乙方不得以此追究甲方的责任，但甲方可以协助乙方追收欠款。合同附有《工程量清单报价表》，报价表中截水沟数量为1432m，单价150元/m，挂网喷播数量为102550㎡，单价55元/㎡。合同签订后，淼鑫公司即组织施工，根据安徽省地质矿产勘查局321地质队2018年2月5日会议纪要显示，中勘公司(参会人员：李幼春卢某生)汇报施工进展陈述：金华片喷播基本完成，暂估约10万平方，截水沟按招标清单全部完成。业主单位即铜陵市郊区大通镇政府陈述：……3.福光全部完成，金华片喷播招标量基本完成，其它工序未施工，所有工程量均以实测为准。淼鑫公司自认已收到工程款2450000元。一审庭审中，第三人李幼春亦肯定案涉工程由淼鑫公司施工，喷播面积至少100000㎡；证卢某生庭审中亦陈述中勘公司已超额完成了喷播招标工程量。2018年4月19日，李幼春、陶俊因施工过程中非法采矿被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，该工程被政府收回，2018年8月31日，铜陵市郊区人民政府与铜陵港航投资建设集团有限公司签订《项目委托代建合同》，约定将金华、黎明铁矿、敕山白杨涝矿山项目交由铜陵港航投资建设集团代建，2018年10月10日至11日，安徽省国土资源厅和财政厅组织有关专家对金华石片厂地质环境恢复治理工程进行了验收，于2018年10月31日出具《验收报告》，该工程已经验收通过。另查明，2019年7月，因李幼春、陶俊犯非法采矿罪，分别被判处有期徒刑6年和4年，中勘公司、安徽雷鸣爆破工程有限责任公司、李幼春、陶俊赔偿生态环境修复费用共计3842623.22元。该案件判决认定中勘公司在中标后将该工程转包给李幼春、陶俊，收取固定比例的管理费，双方为挂靠关系，该判决经二审裁定于2019年11月1日生效。一审法院认为：1.关于中勘公司应否支付工程款。中勘公司项目部负责人陶俊、李幼春与中勘公司系挂靠关系，陶俊作为没有承包建筑工程资质的自然人，其以中勘公司项目部的名义与淼鑫公司所签的《总包工程分包施工合同协议书》，因违反法律效力性强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人仍可请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程因挂靠人李幼春、陶俊非法采矿致工程被政府收回，导致淼鑫公司中途退场，但该工程被政府收回后已交由铜陵港航投资建设集团有限公司代建，并且整个工程已竣工验收合格，中勘公司亦未举证证明淼鑫公司已完成工程质量存在问题，故中勘公司应参照合同约定支付工程价款。中勘公司抗辩认为，双方合同中约定付款方式附条件，即建设方铜陵市郊区大通镇政府未能按合同规定及时拨付工程款，中勘公司不承担代垫资金义务，对此，一审法院认为铜陵市郊区大通镇政府已支付工程进度款486万元，加上30万方石片抵扣款360万元，共计846万元，后续未再支付工程款系因中勘公司违法为李幼春、陶俊承包案涉工程提供资质，收取相应管理费又未采取有效监管措施，导致非法采矿犯罪行为的发生，案涉工程被政府收回，故中勘公司系因自身原因造成发包人铜陵市郊区大通镇政府拒付工程款，虽该条款可参照适用，但却要求无过错的淼鑫公司承担不利后果显失合理性；再者，如果中勘公司认为发包人铜陵市郊区大通镇政府拖延付款，也应当积极主张债权，而中勘公司怠于行使自己的债权，以不作为的方式阻止付款条件成就的，应视为付款条件已成就；综上，对中勘公司该抗辩意见，不予采纳。中勘公司作为被挂靠人应对尚欠淼鑫公司工程款承担连带给付责任，中勘公司与陶俊之间的经济纠纷可另行处理。2.关于工程量和工程价款。根据安徽省地质矿产勘查局321地质队2018年2月5日会议纪要中中勘公司陈述，金华片喷播基本完成，暂估约10万平方，截水沟按招标清单全部完成；业主单位即铜陵市郊区大通镇政府陈述，金华片喷播招标量基本完成；一审庭审中，中勘公司该项目负责人之一即第三人李幼春也表示喷播工程量至少100000㎡，证卢某生亦陈述中勘公司已超额完成了喷播招标工程量。结合上述会议纪要形成时间和李幼春等被采取刑事拘留的时间，一审法院对淼鑫公司主张的合同约定的挂网喷播工程量即102550㎡，予以支持，对于淼鑫公司主张的超出合同量的挂网喷播工程量即107151.9㎡-102550㎡＝4601.9㎡和挂网未喷播工程量3962.5㎡，因其未提供充足证据证明，不予支持，淼鑫公司可待有充足证据时另行主张。合同清单中的截水沟长1432m，淼鑫公司主张按照321地质队《测绘报告》记载的截水沟的量即1348.35m，予以支持。参照双方合同约定单价，淼鑫公司工程款为102550㎡×55元/㎡+1348.35m×150元/m＝5842502.5元，预留10％的质保金，再扣减已支付2450000元，尚欠工程款为2808252.25元。3.关于工程款逾期付款利息。参照双方签订的《总包工程分包施工合同协议书》第六条约定，完成验收后付到90%，案涉工程整体竣工验收时间为2018年10月31日，故工程款逾期付款利息起算点为2018年11月1日。淼鑫公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起工程款逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:中勘资源勘探科技股份有限公司于判决生效后十五日内向南京淼鑫建筑工程有限公司支付工程款2808252.25元及逾期付款利息（以工程款2808252.25元为基数，自2018年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31802元，保全费5000元，合计36802元，由南京淼鑫建筑工程有限公司负担3732元，中勘资源勘探科技股份有限公司负担33070元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。结合当事人的陈述、答辩，本案二审的争议焦点为：1.一审判决中勘公司承担支付责任是否适当；2.一审判决认定的工程款数额是否适当。本院认为：1.根据施工合同协议书、监理单位安徽省地质矿产勘查局321地质队工程例会会议纪要、测绘报告、李幼春的陈述、卢某的证人证言，以及淼鑫公司已收到工程款245万元的事实，一审法院据此认定案涉工程是由淼鑫公司施工并无不当。案涉施工合同协议书上加盖中勘公司铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部印章，并由陶俊签字，陶俊是挂靠中勘公司承接工程，且无证据证明淼鑫公司在签订施工合同协议书时知道陶俊是挂靠施工，故一审法院认定中勘公司对欠付淼鑫公司的工程款承担连带责任并无不当。案涉工程被政府收回，中勘公司与铜陵市郊区大通镇人民政府之间的纠纷可另行主张。淼鑫公司在一审中撤回对铜陵市郊区大通镇人民政府的起诉，这是淼鑫公司处分其诉讼权利的行为，并经法院准许。故在本案中对中勘公司要求铜陵市郊区大通镇人民政府承担责任的上诉理由不予支持。李幼春并未在施工合同协议书上签字，中勘公司要求李幼春承担责任的上诉主张无事实和法律依据，依法不予支持；2.关于工程款数额，结合安徽省地质矿产勘查局321地质队2018年2月5日会议纪要中中勘公司的陈述“金华片喷播基本完成，暂估约10万平方，截水沟按招标清单全部完成”；铜陵市郊区大通镇政府的陈述“金华片喷播招标量基本完成”；李幼春的陈述“喷播工程量至少100000㎡”；证人卢某的证人证言；加之铜陵市郊区人民政府与铜陵港航投资建设集团有限公司于2018年8月30日签订的《项目委托代建合同》，该时间晚于321地质队2018年2月5日的工程例会时间，即铜陵港航投资建设集团有限公司接受案涉工程的时间晚于2018年2月5日，因此，一审法院根据案件实际情况认定的工程量并无不当，再结合工程量清单约定的单价计算工程款并无不当。综上所述，中勘公司的上诉请求和理由依法不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29266元，由中勘资源勘探科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇二一年一月二十九日法官助理王小江书记员汪颖（代）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。