上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11776号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海才银运输有限公司，住所地上海市闵行区古美路**。法定代表人：文才银，总经理。委托诉讼代理人：徐学纯，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：夏娟红，上海聚缘律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海利泰物流有限公司，住，住所地上海市奉贤区南桥镇现代农业园区高丰路****/div>法定代表人：庄伟元，总经理。委托诉讼代理人：蒋洪华，上海市华荣律师事务所律师。原审第三人：上海莲源物流有限公司，住所地，住所地上海市奉贤区现代农业园区高丰路******iv>法定代表人：李瑞寒，总经理。委托诉讼代理人：耿玉超，男，该公司工作人员。上诉人上海才银运输有限公司（以下简称才银公司）因与上诉人上海利泰物流有限公司（以下简称利泰公司）及原审第三人上海莲源物流有限公司（以下简称莲源公司）运输合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。才银公司上诉请求：撤销原判，改判支持才银公司一审诉讼请求。事实与理由：1.利泰公司提供的对账单可以明显看到油价下调时利泰公司扣除了相应油差，油价上涨时，对账单中没有对油差的表述。才银公司处于劣势地位，虽一再要求补油差，但对于对账单也只能先予认可。2.《运输合同》中关于违约责任的条款是格式条款，加重了才银公司的责任，应属无效。利泰公司系利用其优势身份，在合同内容未与才银公司协商的情况下，事先单方制定《运输合同》。3.才银公司不存在违约行为，才银公司系与上海A有限公司（以下简称A公司）签订了运输合同，A公司也是在XX物流的层层分包下才接到了莲源公司的业务，才银公司在送货前并不知情。利泰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持利泰公司一审反诉请求。事实与理由：根据合同约定，利泰公司可以向才银公司主张违约金，也可以向才银公司主张实际损失，而利泰公司选择主张违约金人民币100万元（以下币种同），一审法院酌定的20万元违约金远远无法弥补利泰公司的实际损失。利泰公司在2017年7月至2018年6月之间承接莲源公司冷链物流配送总金额是8,775,763.59元，毛利润1,288,634.87元。故利泰公司向才银公司主张100万元违约金不违反法律规定。双方均不同意对方的诉讼请求。莲源公司述称，其对本案不发表意见。才银公司向一审法院起诉请求：请求判令利泰公司向才银公司支付油价差额149,660.51元。利泰公司向一审法院反诉请求：判令才银公司支付利泰公司违约金2,000,000元（包括才银公司违反合同第三条中关于才银公司应当使用自有车辆的约定的违约金1,000,000元和才银公司违反合同第六条中关于合同业务结束后，才银公司越过利泰公司直接与利泰公司客户发生业务的违约金1,000,000元）。一审法院认定事实：2016年3月23日，才银公司作为乙方、利泰公司作为甲方，双方签订运输合同一份，约定甲方作为莲源公司货物运输及其他相关业务（以下简称运输业务）的代理商/承运商，现拟将部分运输业务以分包形式交由乙方完成。合同有效期自2016年4月1日起至2018年3月31日止。合同对业务范围、车辆规格、运输基本要求、运输操作要求事项、双方责任、运费计算标准及结算方法等均作了约定。其中，合同第三条第11款约定：“乙方所提供承运车辆须为乙方自有车辆，未经甲方书面许可，乙方不得使用非自有车辆，否则甲方有权随时单方终止运输合同，并由乙方按照每发生一车次不少于500元的违约金。”；合同第六条第12款约定：“合同期间及本合同业务结束之日起12个月内，乙方所属车辆(含乙方实际控制的车辆及挂靠在乙方名下的车辆)不得越过甲方参与甲方客户及该上游项目客户的业务。否则，乙方应按照违约行为或合同解除或合同终止前6个月运费总额3倍的金额向甲方支付违约金，甲方并有权在应支付乙方的运费中直接扣除相应的违约金金额。前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿违约金与甲方损失的差额部分。”；合同中第六条第13条款中约定：“在本合同有效期内和有效期后，乙方应对双方在讨论、签订、执行本合同过程中所获悉的属于甲方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、经营信息以及其他商业秘密等）承担保密责任、对乙方掌握的与甲方（含甲方客户）的合同业务相关信息、合同条款等承担保密责任。乙方应对其雇员（包括全职或兼职雇员）和/或事先经甲方书面同意的潜在的分包方采取一切有效的措施以保证执行此保密条款。违反此条款，乙方应按照违约行为或合同解除或合同终止前6个月的运费总额3倍的金额向甲方支付违约金，甲方并有权在应支付乙方的运费中直接扣除相应的违约金金额。前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应赔偿违约金与甲方损失的差额部分。”;合同附注三约定了运输方式及价格，并备注：“1、以上运价含保险费及11%开票税费，且以上运价均含回程运价。2、由于国家调整油价，范围在+-4%之内，运价不变；范围在+-4%之外，将按5.23元/升为基数重新计算调整，计算公式：公里数X（新油价-原油价）X开票税率X公里油耗，各类车型油耗分别……。乙方有义务配合甲方签署相应的调价补充协议或调价通知函件，否则，甲方有权在向乙方出具通知文件后，直接在当月运费运费中予以调整。……”合同签订后，才银公司每月向利泰公司出具对账单并开具发票，利泰公司按对账单金额进行付款，双方正常履行合同两年。2018年4月1日，才银公司、利泰公司再次签订运输合同一份，约定甲方（利泰公司）作为莲源公司货物运输及其他相关业务（以下简称运输业务）的代理商/承运商，现拟将部分运输业务以分包形式交由乙方（才银公司）完成。合同有效期自2018年4月1日起至2019年3月31日。其中，合同第三条第10款约定：“乙方所提供承运车辆须为乙方自有车辆，未经甲方书面许可，乙方不得使用非自有车辆，否则甲方有权随时单方终止运输合同，并由乙方按照每发生一车次不少于500元的违约金。”；合同第六条第11款约定：“乙方不得越过甲方与甲方关联公司进行直接业务往来，如发现乙方有上述行为，甲方有权随时单方终止本合同，并由乙方赔偿甲方相当于本合同总金额3倍的违约金（以违约前6个月的实际运费的平均值计算），甲方并有权在应支付乙方的运费中直接扣除相应的违约金金额。前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿违约金与甲方损失的差额部分。”；合同第六条第12款约定：“合同期间及本合同业务结束之日起12个月内，乙方公司或者乙方公司股东、高级管理人员参股或/及实际控制的公司，或乙方公司所属车辆（含乙方实际控制的车辆及挂靠在乙方名下的车辆或乙方公司名义参与甲方业务一年内超过5次及以上的车辆），严禁越过甲方与甲方关联公司或甲方已有客户进行直接或间接业务往来。违反本条约定的，乙方应按照违约行为发生之日或合同解除/合同终止前6个月运费总额3倍的金额向甲方支付违约金，甲方并有权在应支付乙方的运费中直接扣除相应的违约金金额。前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应当赔偿违约金与甲方损失的差额部分。”；合同中第六条第13条款中约定：“在本合同有效期内和有效期后，乙方应对双方在讨论、签订、执行本合同过程中所获悉的属于甲方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、经营信息以及其他商业秘密等）承担保密责任、对乙方掌握的与甲方（含甲方客户）的合同业务相关信息、合同条款等承担保密责任。乙方应对其雇员（包括全职或兼职雇员）和或事先经甲方书面同意的潜在的分包方采取一切有效的措施以保证执行此保密条款。违反此条款，乙方应按照违约行为或合同解除或合同终止前6个月的运费总额3倍的金额向甲方支付违约金，甲方并有权在应支付乙方的运费中直接扣除相应的违约金金额。前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应赔偿违约金与甲方损失的差额部分。合同附注三约定了运输方式及价格，并备注：“1、以上运价含保险费及11%开票税费，且以上运价均含回程运价。2、由于国家调整油价，范围在+-4%之内，运价不变；范围在+-4%之外，将按5.23元/升为基数重新计算调整，计算公式：公里数X（新油价-原油价）X开票税率X公里油耗，各类车型油耗分别……。乙方有义务配合甲方签署相应的调价补充协议或调价通知函件，否则，甲方有权在向乙方出具通知文件后，直接在当月运费运费中予以调整。……”合同对承运车辆作出了清单，包括了沪DXXX**、沪DXXX**、沪DXXX**、沪DXXX**、沪DXXX**、沪DXXX**。合同签订后，才银公司每月向利泰公司出具对账单及开具发票，利泰公司按对账单金额付款，双方于2018年6月底终止运输业务。2018年7月15日开始，沪DXXX**、沪DXXX**、沪DXXX**车辆继续与莲源公司发生运输业务。另查明，2018年1月至2018年6月，才银公司、利泰公司共发生运输业务663,511.90元。沪DXXX**、沪DXXX**车辆登记在案外人上海A有限公司名下，沪DXXX**车辆登记在案外人上海B有限公司名下，沪DXXX**车辆登记在案外人上海C有限公司名下。一审法院认为，才银公司、利泰公司于2016年3月23日和2018年4月1日签订运输合同，均为双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定切实履行。对于本诉，才银公司主张合同附注三备注中约定，如国家调整油价与合同约定价格差异超过4%，应按照5.23元/升为基数重新计算调整，并从2016年5月开始主张油差价款，对此提供了自行制作的统计表格，未提供原始凭证，对此利泰公司不予确认，无法确认双方业务明细往来，亦无法进行计算，故才银公司应承担举证不能的法律后果，一审法院对才银公司的主张不予支持。对于反诉，首先，利泰公司主张才银公司违反合同中关于才银公司必须使用自有车辆的约定，才银公司应当按照每车每次不少于500元的标准向利泰公司支付违约金，共计1,000,000元，对此一审法院认为，双方合同附件中已经约定了承运车辆清单，清单中的车辆均非才银公司自有车辆，故双方已对车辆自有的约定进行了变更，利泰公司允许才银公司使用案外人的车辆，且涉案合同在履行过程中，利泰公司也未提出异议，故一审法院对利泰公司的上述主张不予采信；其次，利泰公司主张才银公司违反合同中关于双方合同终止12个月内，才银公司或才银公司股东、高级管理人员参股或/及实际控制的公司，或才银公司所属车辆（含才银公司实际控制的车辆及挂靠在才银公司名下的车辆或才银公司公司名义参与利泰公司业务一年内超过5次及以上的车辆），严禁越过利泰公司与利泰公司关联公司或利泰公司已有客户进行直接或间接业务往来。违反本条约定的，才银公司应按照违约行为发生之日或合同解除/合同终止前6个月运费总额3倍的金额向利泰公司支付违约金，共计1,000,000元。对此，一审法院认为，才银公司在与利泰公司终止合同后，承运车辆清单中的三辆车仍然与利泰公司的客户即莲源公司发生运输业务，无论涉案车辆是否为才银公司自己使用，才银公司已违反了合同第六条第12款的约定，使用才银公司方实际控制的车辆或以才银公司名义参与利泰公司业务一年内超过5次及以上的车辆，越过利泰公司与利泰公司已有客户进行直接或间接发生了业务往来，才银公司已构成违约，应承担相应的违约责任。才银公司辩称双方关于违约责任的条款系格式条款，属于无效条款，对此一审法院认为，双方签订的两份合同虽然均有相关类似违约条款的约定，但表述并不一致，才银公司亦未提供证据证明上述合同条款系利泰公司重复和普遍使用，故利泰公司并未使用格式条款，该合同系双方协商确定，均为合法有效。对于违约金的数额，才银公司提出计算方式不合理，故一审法院结合1、双方自2018年1月至6月的业务总量为663,511.90元；2、约定的承运的6辆车中有3辆继续发生业务；3、从莲源公司处调取的生鲜配送中心出货表中注明的利泰公司与莲源公司的运输价格和才银公司、利泰公司间合同约定的运输价格；4、才银公司、利泰公司合同的剩余履行期限9个月等因素，进行综合考虑，一审法院调整违约金为200,000元。综上所述，一审法院对于才银公司的诉讼请求不予支持，对于利泰公司的反诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、上海才银运输有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海利泰物流有限公司违约金200,000元；二、驳回上海才银运输有限公司诉讼请求；三、驳回上海利泰物流有限公司的其余反诉请求。一审本诉案件受理费3,294元，减半收取计1,647元，由上海才银运输有限公司负担，反诉案件受理费22,800元，减半收取计11,400元，由上海才银运输有限公司负担1,140元，上海利泰物流有限公司负担10,260元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于油差是否未结算，以及才银公司是否存在违约行为及违约金的认定问题。首先，才银公司与利泰公司之间就运输费用每月进行结算，相关结算中并未体现出尚存未结算项目。现才银公司称仍有油差未结算，应提供相应依据，否则应承担相应不利后果。才银公司仅凭其自行制作的统计表格，难以证明存在未结算的油差。一审法院基于此，未支持才银公司的上述主张，并无不当，本院予以维持。其次，涉案合同的承运车辆清单中有三辆车在涉案合同终止后与利泰公司的客户即莲源公司发生运输业务，才银公司存在违反涉案合同第六条第12款约定的情况，应当承担违约责任。才银公司称该条款系格式条款，应属无效。但格式条款无效的主要基础在于一方当事人实际上缺乏协商能力，而本案中才银公司与利泰公司系平等的商事主体，才银公司与利泰公司前后签订的两份合同之间亦有不同，故难以认定涉案合同系利泰公司提供的格式合同。最后，涉案合同虽对违约金有约定，但当事人主张约定的违约金过高的，人民法院可以实际损失为基础进行调整。本案中，利泰公司系以其失去莲源公司这一客户所损失的全部收益作为要求才银公司支付违约金的基础。但才银公司并非直接与莲源公司发生运输业务，即才银公司并非利泰公司原运输业务的承接人。同时，在案证据也难以证明是由于才银公司的过错导致利泰公司与莲源公司不再进行运输业务。因此，要求才银公司就利泰公司的全部收益损失承担责任显属过重。一审法院综合考虑才银公司与利泰公司在合同终止前6个月内的业务总量、才银公司与莲源公司发生运输业务的车辆数量、运输价格、涉案合同剩余履行期限等因素，对违约金进行调整，尚属合理，本院予以照准。综上所述，上诉人才银公司、利泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,694元，由上诉人上海才银运输有限公司负担4,434元，由上诉人上海利泰物流有限公司负担10,260元。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  刘丽园审判员  吴慧琼二〇二一年一月二十九日书记员  戴欣媛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……