宁夏回族自治区隆德县人民法院   刑事判决书   （2021）宁0423刑再1号   原公诉机关隆德县人民检察院。   原审被告人李某1，公民身份证号×××，甘肃静宁县人，住宁夏石嘴山市。2020年3月20日因犯强奸罪被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑二年。   指定辩护人马某1，宁夏萧关律师事务所律师。   原审被告人苏某，公民身份证号×××，宁夏隆德县人，住隆德县。2020年4月24日因涉嫌诈骗罪被隆德县公安局取保候审。同年5月14日被隆德县人民检察院决定继续取保候审。2020年6月16日被本院决定继续取保候审。   指定辩护人王某，宁夏六盘山律师事务所律师。   原审被告人樊某，公民身份证号×××，宁夏西吉县人，住宁夏银川市永宁县。2020年1月20日因涉嫌诈骗罪被隆德县公安局取保候审。同年5月14日被隆德县人民检察院决定继续取保候审。2020年6月16日被本院决定继续取保候审。   指定辩护人何某，宁夏六盘山律师事务所律师。   原审被告人马某2，公民身份证号×××、小学文化，宁夏隆德县人，住隆德县。2020年1月14日因涉嫌诈骗罪被隆德县公安局取保候审。同年5月14日被隆德县人民检察院决定继续取保候审。2020年6月16日被本院决定继续取保候审。   指定辩护人黄某，宁夏燕翼律师事务所律师。   原审被告人舍某，公民身份证号×××，宁夏隆德县人，住隆德县。2020年1月14日因涉嫌诈骗罪被隆德县公安局取保候审。同年5月14日被隆德县人民检察院决定继续取保候审。2020年6月16日被本院决定继续取保候审。   指定辩护人郭某1，宁夏六盘山律师事务所律师。   本院审理隆德县人民检察院指控原审被告人李某1、苏某、樊某、马某2、舍某犯诈骗罪一案，于2020年9月3日作出（2020）宁0423刑初37号刑事判决，认定被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五仟元；与所犯强奸罪判处的有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万五仟元；被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元；被告人樊某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元；被告人马某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元；被告人舍某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元。对被告人李某1的违法所得30995元予以追缴，退赔被害人中国联合网络通信有限公司隆德分公司。判决后五被告人均未上诉，隆德县人民检察院未抗诉。该判决发生法律效力后，本院院长发现本案适用法律错误，认为原审中对被告人樊某、马某2、舍某宣告缓刑8个月错误，不符合《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款规定，即有期徒刑的缓刑考验期不能少于一年的规定，应予再审，并提请本院审判委员会讨论决定，并作出（2020）宁0423刑监1号再审决定书。本院决定依法另行组成合议庭再审本案，依照最高人民法院《关于刑事再审案件审理程序的具体规定》第六条的规定，不开庭对本案进行了审理。   原审公诉机关隆德县人民检察院指控称：2016年12月5日至2017年3月16日期间，被告人李某1为了非法占有隆德县联通公司销售的“苹果”手机，伪造隆德县好水乡红星小学印章，冒充隆德县好水乡红星小学职工为自已及他人开据虚假证明，在业务人员魏建英不了解事实真相的情况下，签订服务期为36个月，每月消费316.8元的“零首付合约送手机”协议9份，骗取隆德县联通公司128G内存的“苹果”7手机9部，涉案价值55791元。具体犯罪事实：2016年12月5日，被告人李某1利用自己的重复户口时银喜的身份证件和伪造的印章开据虚假证明，骗取隆德县联通公司一部价值6199元的“苹果”7手机和配套的186XXXX****的手机卡一张，将该手机号使用了13个月后便未按合约继续使用。后李某1将该手机以2000元的价格卖给他人；2016年12月8日，被告人李某1无力偿还因使用被告人苏某信用卡而消费的5000元，便答应送苏某两部“苹果”7手机折抵消费款，并让苏某提供本人和其妻子的身份证件。随后李某1持虚假证明伙同苏某骗取隆德县联通公司一部价值6199元的“苹果”7手机和配套的186XXXX****的手机卡一张，苏某在使用12个月后便停止使用；2016月12月12日，被告人苏某在其妻子袁丹丹不知情的情况下，持袁丹丹的身份证件找到被告人李某1，二人用虚假证明骗取隆德县联通公司一部价值6199元的“苹果”7手机和配套的131XXXX****的手机卡一张。苏某将骗来的手机给袁丹丹使用，袁丹丹使用13个月后便停止使用；2016年12月15日，被告人李某1利用被告人苏某捡到的仇赟的身份证件开据虚假证明骗取隆德县联通公司一部价值6199元的“苹果”7手机和配套的132XXXX****的手机卡一张。李某1将该手机号码给其妻子黄波使用，将该手机以5000元的价格折抵了其欠郭某2的部分货款，9个月后黄波便停止使用该手机卡；2016年12月18日，被告人李某1利用其妻子黄波的身份证件并开据虚假证明骗取隆德县联通公司一部价值6199元的“苹果”7手机及配套的130XXXX****的手机卡一张。李某1将该手机号码给其妻子黄波使用，将该手机以4000元的价格折抵了其欠戴某的部分借款，13个月后黄波便停止使用该手机卡；2016年12月20日，被告人李某1用自己的身份证件开据虚假证明骗取隆德县联通公司一部价值6199元的“苹果”7手机和配套的132XXXX****的手机卡一张。李某1将该手机号码使用11个月后便停止使用，将该手机以8000元的价格折抵了其欠李某2的部分货款；2016年12月23日李某1拿着柳某和被告人樊某的身份证件找到被告人马某2和舍某，让二人帮助李某1填写虚假证明。2016年12月25日李某1持伪造好的柳某和樊某的虚假证明和身份证复印件，骗取隆德县联通公司价值为6199元的“苹果”7手机2部及配套的132XXXX****和130XXXX****的手机卡两张。后李某1将用柳某身份证件骗取的“苹果”7手机以4000元的价格折抵了其欠王薇的借款，并将该手机所配套的手机号码交给柳某使用，7个月后柳某便停止使用该手机号。李某1将用樊某身份证件骗取的手机及配套的手机号码交给樊某，樊某使用7个月后便停止使用；2017年3月17日，被告人李某1在薛康斌不知情的情况下，用薛康斌的身份信息及自已伪造的虚假证明签订“零首付合约送手机”协议，骗取隆德县联通公司一部价值6199元的“苹果”7手机和配套的185XXXX****的手机卡一张。李某1将该手机送给柳某使用，自已使用该手机号码9个月后便停止使用。案发后，被告人苏某、樊某、马某2、舍某积极赂偿被害人经济损失，并取得被害人的书面谅解。   公诉机关认为，被告人李某1以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，伪造隆德县好水乡红星小学单位印章，开据虚假证明，与隆德县联通公司签订“零首付合约送手机”协议，伙同被告人苏某、樊某、马某2、舍某骗取隆德县联通公司“苹果”7手机9部，价值55791元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应追究其刑事责任。被告人苏某伙同被告人李某1，利用被告人李某1伪造的事业单位印章，使用其本人和其妻子袁丹丹的身份证件，签订“零首付合约送手机”协议，骗取价值6199元的“苹果”7手机两部供自己和妻子袁丹丹使用，价值12398元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应追究其刑事责任。被告人樊某明知被告人李某1使用伪造的单位印章实施诈骗活动，将本人的身份证件交给被告人李某1签订“零首付合约送手机”协议，骗取价值6199元的“苹果”7手机一部供其本人使用，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应追究其刑事责任。被告人马某2、舍某明知被告人李某1实施诈骗活动，而为其提供帮助，诈骗数额12398元，数额较大，其二人的行为已构成诈骗罪，应追究其刑事责任。被告人马某2、舍某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人苏某、樊某、马某2、舍某如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，并已赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。被告人苏某、樊某、马某2、舍某自愿认罪认罚，并签订认罪认罚具结书，可以依法从宽处罚。被告人李某12020年3月20日因犯强奸罪被宁夏银川市金凤区人民法院判处有期徒刑二年，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人李某1有漏罪即本案诈骗罪。应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决判处的刑期以内。建议对被告人李某1判处三年四个月以上四年四个月以下有期徒刑，并处罚金，与已判决的强奸罪实行数罪并罚;对被告人苏某判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元;对被告人樊某、马某2、舍某判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元。   原审对证据和事实的认定：对所有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片经被告人当庭质证，被告人李某1对证人柳某、戴某、翟某、李某2、郭某2的证言及被告人苏某的供述提出异议，辩称其没有主动给柳某、戴某、翟某办理“零首付合约送手机”，其没有用骗取的手机给李某2、郭某2、苏某抵账，对其他证据未提出异议。其他被告人对以上证据均未提出异议。本院认为，以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间相互印证，形成完整的证据链条，能够证实五被告人犯诈骗罪的基本犯罪事实，对以上证据的证明效力，本院予以确认。   原审判决理由及判决结果：经原审审理认为，被告人李某1以非法占有为目的，伙同被告人苏某、樊某、马某2、舍某，利用其本人的双重身份信息和他人的身份信息，采用伪造单位印章、提供虚假证明文件申请办理合约机的手段，骗取隆德县联通公司多部手机，价值55791元，数额巨大，五被告人的行为构成诈骗罪，且属共同犯罪。其中，被告人苏某参与诈骗犯罪两起，骗取手机两部，价值12398元，数额较大。被告人樊某参与诈骗犯罪一起，骗取手机一部，价值6199元，数额较大。被告人马某2、舍某参与诈骗犯罪两起，骗取手机两部，价值12398元，数额较大。在共同犯罪中，被告人李某1起主要作用，系主犯。被告人苏某、樊某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人马某2、舍某明知被告人李某1实施诈骗犯罪而为其提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当轻处罚。被告人李某1当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人苏某、樊某、马某2、舍某自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，并退赔了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人李某1因犯强奸罪被判处刑罚，在刑罚执行期间查明其在犯强奸罪之前犯有诈骗罪，属漏罪。应对本罪与所犯强奸罪判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行刑罚，对已经执行的刑期应计算在本判决决定执行的总刑期内。被告人苏某、樊某、马某2、舍某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人关于五被告人具有从轻、从宽处罚情节，应从轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人苏某的辩护人辩称被告人苏某具有自首情节，可以从轻处罚的辩护意见，经审查，被告人苏某系侦查机关传唤到案，并未自动投案，不符合自首的构成要件，该辩护意见理由不能成立，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：   一、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五仟元；与所犯强奸罪判处的有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万五仟元；   （刑期从判决执行之日起计算。已执行的刑期应计算在总刑期内，即自2019年6月6日起至2024年6月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）   二、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；   三、被告人樊某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元（已缴纳）；   四、被告人马某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元（已缴纳）；   五、被告人舍某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元（已缴纳）。   （以上四被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）   六、对被告人李某1的违法所得30995元予以追缴，退赔被害人中国联合网络通信有限公司隆德分公司。   再审中，本院将再审决定分别送达被告人李某1、苏某、樊某、马某2、舍某，并针对再审决定中针对的错误问题分别告知存在错误问题的被告人樊某、马某2、舍某，三被告人均未提出异议。再审审查查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院再审认为：原审认定被告人李某1伙同被告人苏某、樊某、马某2、舍某共同实施诈骗行为，骗取多部手机，价值55791元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，且属共同犯罪；被告人苏某参与诈骗犯罪两起，骗取手机两部，价值12398元，数额较大；被告人樊某参与诈骗犯罪一起，骗取手机一部，价值6199元，数额较大；被告人马某2、舍某参与诈骗犯罪两起，骗取手机两部，价值12398元，数额较大。同时根据五被告人在共同犯罪行为中所起作用大小，应认定李某1为主犯，被告人苏某、樊某起次要作用，系从犯，被告人马某2、舍某明知被告人李某1实施诈骗犯罪而为其提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人李某1当庭自愿认罪，有酌情从轻处罚的情节，被告人苏某、樊某、马某2、舍某自愿认罪认罚，有依法可以从宽处理的情形，并退赔了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，具有可酌情从轻处罚的情节。被告人李某1因犯强奸罪被判处刑罚，在刑罚执行期间查明其在犯强奸罪之前犯有诈骗罪，属漏罪。对本罪与所犯强奸罪应实行数罪并罚，决定执行刑罚，对已经执行的刑期应计算在本判决决定执行的总刑期内。对被告人李某1、苏某所犯诈骗罪，分别判处被告人李某1有期徒刑三年六个月，与所犯强奸罪判处的有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，同时对二被告人依法作出罚金刑和违法所得的处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。原审分别判处被告人樊某、马某2、舍某有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并分别判处罚金，事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但宣告缓刑考验期八个月不符合《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款规定，即有期徒刑的缓刑考验期不能少于一年的规定，应予纠正。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项，最高人民法院《关于刑事再审案件审理程序的具体规定》第六条第（一）项之规定，判决如下：   一、维持本院（2020）0423刑初37刑事判决第一项，即被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五仟元；与所犯强奸罪判处的有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万五仟元；   （刑期从判决执行之日起计算。已执行的刑期应计算在总刑期内，即自2019年6月6日起至2024年6月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）   二、维持本院（2020）0423刑初37刑事判决第二项，即被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；   三、维持本院（2020）0423刑初37刑事判决第第六项，即对被告人李某1的违法所得30995元予以追缴，退赔被害人中国联合网络通信有限公司隆德分公司；   四、撤销本院（2020）0423刑初37刑事判决第三项、第四项、第五项，即被告人樊某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元（已缴纳）；被告人马某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金五仟元（已缴纳）；被告人舍某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金伍仟元（已缴纳）；   五、改判被告人樊某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金五仟元（已缴纳）；被告人马某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金伍仟元（已缴纳）；被告人舍某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金伍仟元（已缴纳）。   （以上四被告人的缓刑考验期限：从原判决确定之日起计算）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。   审判长 杨水鱼   审判员 杨天惠   审判员 王优才     二〇二一年一月二十六日   书记员 马小珍   附法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》   第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。   对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终身判决、裁定。   《关于适用的解释》第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉或者决定再审的理由进行审理。必要时应当对原判决，裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。   第三百八十四条原审人民法院依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。   原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所做的判决是终审的判决、裁定。   第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当依照下列情形分别处理：   ……   （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。   《关于刑事再审案件审理程序的具体规定》第六条下列再审案件可以不开庭审理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑畸重的。