浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4610号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中呼科技股份有限公司，住所地浙江省金华市双龙南街**金华日报社大楼**。统一社会信用代码：913307007384342350（1/1）。法定代表人：卿礼新，董事长。委托诉讼代理人：朱挺、邱艳冰，浙江训和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：付吉玲，女，1997年7月18日出生，汉族，户籍所在地四川省古蔺县，现住浙江省金华市婺城区。上诉人浙江中呼科技股份有限公司（以下简称中呼科技公司）与上诉人付吉玲劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初5523号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中呼科技公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持中呼科技公司的全部诉讼请求；2.诉讼费用由付吉玲承担。事实和理由：一、原审法院认定中呼科技公司为用人单位系错误。胡建军与虞啸华就“智慧谷”项目达成合作协议并与金华中呼股权投资管理有限公司建立合同关系，付吉玲任胡建军助理，与其建立合同关系的也是金华中呼股权投资管理有限公司；二、付吉玲不愿意签订合同，无须支付二倍工资差额。虞啸华以其关联公司浙江物云科技有限公司与付吉玲签订劳动合同是双方合作方式的一种体现，不会损害付吉玲基本劳动权益，付吉玲据此拒签劳动合同，二倍工资差额不应支持；三、2020年1月1日起无须支付付吉玲劳动报酬。2019年10月16日，“智慧谷”项目停滞，2020年1月1日起付吉玲更无考勤记录，原审仍判决支付工资报酬显属不当；四、付吉玲系主动辞职，中呼科技公司无须支付经济补偿金。付吉玲二审辩称，1.虞啸华与胡建军签订的聘任合作协议与付吉玲无关，付吉玲系与中呼科技公司建立劳动关系；2.付吉玲不存在故意不签订劳动合同的情形，真实情况是中呼科技公司人事胡媛拿浙江物云科技公司的劳动合同给付吉玲签，而未提供中呼科技公司的劳动合同与付吉玲签订；3.付吉玲提交的离职申请表显示离职时间是2020年3月5日，中呼科技公司法人卿礼新签字同意，离职时间应从此时计算，中呼科技公司陈述付吉玲从2020年1月1日起无考勤记录与事实不符；4.付吉玲系因中呼科技公司拖欠工资、未缴纳社保才提出离职，中呼科技公司应当支付经济补偿金。综上，请求驳回中呼科技公司的全部上诉请求。付吉玲上诉请求：1.判决中呼科技公司支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资44000元；2.判决中呼科技公司支付2020年1月1日至2020年3月5日拖欠的工资8920元；3.判决中呼科技公司支付解除劳动合同经济补偿金（一个半月工资）6000元；4.判决中呼科技公司支付加发相当于拖欠工资25%的经济补偿金2230元，判决中呼科技公司支付解除劳动合同未按规定给予经济补偿金50%的额外经济补偿金3000元；5.判决中呼科技公司支付补缴2019年2月至2020年3月的社保；6.诉讼费由中呼科技公司负担。事实和理由：一、付吉玲在2020年3月5日离职前均正常上下班并参与考勤，2、3月工资应当正常足额发放，一审判决中呼科技公司只需要发当地政府确定的最低工资标准1800元的80%明显错误；二、中呼科技公司与付吉玲口头约定每月基本公司为4000元，故付吉玲要求中呼科技公司支付未签订书面劳动合同的双倍公司、支付解除劳动合同经济补偿金的相关诉请均应以4000元/月为基数计算，一审法院确定付吉玲每月基本工资为3965.09元错误；三、二审应当明确判决支持付吉玲要求中呼科技公司补缴社保的请求，如果不判决应当向付吉玲明确社保维权的途径。中呼科技公司二审辩称，1.双方不存在劳动关系，系民事合同关系；2.付吉玲到公司是参与“智慧谷”项目的，项目在2020年1月1日已停滞，该事实付吉玲在仲裁及一审开庭时均承认，2020年1月1日后付吉玲就无考勤记录，其要求支付1月以后工资的上诉请求无事实依据；3.本案系付吉玲主动离职，不存在用人单位支付经济补偿金的情形。综上，请求驳回付吉玲的全部上诉请求。中呼科技公司向一审法院起诉请求：1.判令中呼科技公司无须向付吉玲支付未签劳动合同二倍工资差额30800元；2.判令中呼科技公司无须向付吉玲支付2020年1月至3月5日工资3480元；3.判令中呼科技公司无须向付吉玲支付解除劳动合同经济补偿金6000元；4.判令中呼科技公司无须为付吉玲补缴2019年2月至2020年3月的城镇职工基本养老保险和城镇职工基本医疗保险；5.诉讼费由付吉玲承担。付吉玲向一审法院反诉请求：1.判决中呼科技公司向付吉玲支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资44000元；2.判决中呼科技公司向付吉玲支付2020年1月1日至2020年3月5日拖欠的工资8920元；3.判决中呼科技公司向付吉玲支付拖欠工资总额50%的赔偿金4460元；4.判决中呼科技公司支付解除劳动合同未支付经济补偿金50%的赔偿金3000元；5.判决中呼科技公司向付吉玲支付工作一年零22天的经济补偿金6000元；6.判决中呼科技公司为付吉玲补缴2019年2月至2020年3月的社保。一审法院认定事实：2019年2月12日，付吉玲跟随胡建军到中呼科技公司的办公场所上班，胡建军担任董事长助理一职，负责“智慧谷”项目，付吉玲担任胡建军的助理。工作期间，付吉玲接受中呼科技公司的管理，上下班考勤，出差费用由中呼科技公司报销，工资通过浙江物云科技有限公司的账户发放。2019年2月至12月期间的月平均工资为3965.09元。2019年10月16日，虞啸华因涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，其委托卿礼新总体负责公司事宜。此后付吉玲仍出勤至2020年1月份，但1月份的工资中呼科技公司未予发放。2020年2月份至3月5日期间，因遇疫情，付吉玲未付出正常劳动。2020年3月5日企业复工后，付吉玲以欠发工资、欠缴社保、项目未能推进为由向中呼科技公司提交了离职申请，并经卿礼新签字同意后办理了交接手续。至此，中呼科技公司未为付吉玲缴纳社会保险。同年4月28日，付吉玲向金华市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中呼科技公司支付2019年1月1日至2020年3月5日的工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资及拖欠工资总额25%的经济补偿金、解除劳动合同补偿金50%的额外经济补偿金等。该委于同年6月12日作出浙金劳人仲案（2020）26号仲裁裁决书，裁决由中呼科技公司支付付吉玲2019年1月1日至2020年3月5日的工资3480元、双倍工资差额30800元、解除劳动合同经济补偿金6000元，并驳回了其他申请仲裁请求。付吉玲与中呼科技公司不服该仲裁裁决，分别起诉至该院。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立。劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。该案双方当事人的主要争议在于，一是与付吉玲建立劳动关系的用人单位是谁，付吉玲跟随胡建军从事“智慧谷”项目，是胡建军作为一个团队人员与虞啸华个人之间建立合作关系，还是与虞啸华经营的企业之间建立劳动关系；二是如劳动关系成立的，用人单位是否应当支付未签订劳动合同双倍工资差额部分及欠发工资、经济补偿金等。对于第一个争议：首先，虽然胡建军与中呼科技公司之间对于双方之间是否建立劳动关系存在争议，且付吉玲系胡建军介绍从事“智慧谷”项目相关工作的，但自付吉玲到中呼科技公司工作起，双方已建立了劳动关系。理由如下：一是因付吉玲系介于18周岁至60周岁的完全民事行为能力人，中呼科技公司系依法成立的企业，双方当事人符合成立劳动关系成立的主体资格；二是付吉玲在中呼科技公司的办公场所提供劳动，获取报酬，工作期间接受中呼科技公司的管理并受到企业规章制度的约束；三是其从事的“智慧谷”项目系中呼科技公司的业务组成部分。如劳动者与用工主体之间的情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所列情形的，应予认定成立劳动关系。关于第二个争议：1.有关双倍工资差额。中呼科技公司未与付吉玲签订劳动合同，应视为双方已于2020年2月11日起建立无固定期限劳动合同；中呼科技公司主张付吉玲拒绝签订书面劳动合同，但在付吉玲主张公司要求其与关联企业浙江物云科技有限公司签订遂表示拒绝的情形下，中呼科技公司未能提交证据证明其已通知付吉玲与其签订合同，故其应当依据法律规定支付二倍工资的差额；不同于胡建军一案有聘用协议佐证工资标准、考核奖励等，虽然付吉玲主张入职时与虞啸华口头约定了工资为4000元/月，但其实发工资每月存在区别，也未有书面协议对工资、奖金等予以约定区分，故对二倍工资差额中作为加倍部分的工资基数按照实际月平均工资的70%计算，即为30531.19元（3965.09元×70%×11个月）。2.关于欠付工资。已查明中呼科技公司于2020年1月1日起未再发放劳动报酬，现付吉玲主张支付欠付工资的，对合理的诉求部分应予支持。“智慧谷”项目系中呼科技公司的业务，虽在法定代表人虞啸华被刑拘之后公司业务难免受阻，但未有证据证明至此就已达到了停工停产状态，付吉玲在11月至12月期间仍为其所从事的业务出差工作，亦正常领取劳动报酬，此后因项目确已无法开展，以及受新冠疫情影响企业停工，对于2020年1月至3月5日期间的工资，其中1月份工资应按正常工资计算，即3965.09元/月，2020年2月至3月期间按照不低于当地政府确定的最低工资标准的80%支付工资，即欠付工资应为5645.09元（3965.09元+1800元×80%+1800元×80%/6）。3.关于经济补偿金。因工作期间中呼科技公司未为付吉玲缴纳社会保险，付吉玲以此为由向公司提出离职，双方因此解除劳动合同关系符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形，经计算经济补偿金应为5947.64元（3965.09元/月×1.5个月）。对于依法律、行政法规、政策规定用人单位必须为劳动者办理社会保险而未予办理的情形，不属于人民法院管辖范围，故对付吉玲要求中呼科技公司补缴社会保险的诉讼请求，该院不作处理；对于付吉玲要求支付因拖欠工资的经济补偿金，以及因欠付解除劳动合同补偿金导致的额外经济补偿金，依法应由劳动行政部门责令支付，不属于人民法院劳动争议受案范围，故对该项诉求该院亦不予处理。综上，对双方当事人合理合法的诉求部分，该院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十五条等规定，判决：一、中呼科技公司于判决生效之日起7日内支付付吉玲2020年1月至2020年3月5日期间的工资5645.09元。二、中呼科技公司于判决生效之日起7日内支付付吉玲未签订书面劳动合同双倍工资差额部分30531.19元。三、中呼科技公司于判决生效之日起7日内支付付吉玲解除劳动合同经济补偿金5947.64元。四、驳回中呼科技公司的其他诉讼请求。五、驳回付吉玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。二审期间，中呼科技公司向本院提交明信片一张，证明付吉玲与中呼科技公司无劳动关系。付吉玲质证认为：对证据真实性有异议，该证据系复印件，且一审时中呼科技公司并未提供，本身不属于新证据。付吉玲向本院提交以下证据：1、浙金劳人仲案（2020）158号仲裁裁决书一份，证明朱某与其系同办公室同事，朱某是中呼科技公司的员工，其也是中呼科技公司的员工，其与朱某的春节放假时间相同，1-3月5日工资也应该足额发放。中呼科技公司质证认为：对仲裁裁决书真实性无异议，对其关联性有异议，与本案没有关联性。二审中，付吉玲申请证人朱某出庭作证，证明付吉玲与朱某是同办公室的同事，均系中呼科技公司的员工，在2020年3月5日离职前两人一起考勤打卡；付吉玲与朱某的春节放假和复工时间相同，中呼科技公司应足额支付工资。中呼科技公司质证认为：朱某与中呼科技公司有利害关系。对中呼科技公司不利的证言不应该作为采信的证据。本院认为，对于中呼科技公司提交的明信片，因其未提供原件，本院不予认定；对于付吉玲提供的浙金劳人仲案（2020）158号仲裁裁决书，因朱某在证人证言中自认其已针对该裁决向人民法院起诉，该裁决并未生效，本院不予认定；对于朱某的证人证言，不能达到付吉玲的证明目的，本院不予认定。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对中呼科技公司的上诉请求，1.付吉玲在中呼科技公司的办公场所提供劳动，接受中呼科技公司的管理，其从事的“智慧谷”项目系中呼科技公司的业务组成部分；中呼科技公司、金华中呼股权投资管理有限公司、金华商盟公司等企业均为关联企业，中呼科技公司有义务明确用工主体，因关联企业之间的人员、职能、管理混同导致用工主体不明确，应由中呼科技公司承担不利后果。2.中呼科技公司要求付吉玲与其关联企业浙江物云科技有限公司签订劳动合同，付吉玲以用工主体不符拒签劳动合同合情合理，在付吉玲拒签劳动合同后，中呼科技公司未提供证据证明再次通知付吉玲与其签订劳动合同，应由其承担举证不能的不利后果，故中呼科技公司应当支付付吉玲未签订书面劳动合同的双倍工资差额。3.付吉玲与中呼科技公司的劳动关系在2020年3月5日付吉玲提出离职时解除，解除劳动关系之前，中呼科技公司应当支付付吉玲工资。4.付吉玲系因工作期间中呼科技公司未为其缴纳社会保险而离职，符合法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。故中呼科技公司的上诉理由均不能成立。针对付吉玲的上诉请求，1.双倍工资差额。付吉玲于2019年2月12日入职中呼科技公司从事“智慧谷”项目，至2020年3月5日付吉玲离职，双方未签订书面劳动合同，中呼科技公司应当向付吉玲支付11个月的双倍工资差额；付吉玲、中呼科技公司对双方约定工资陈述不一，在无书面劳动合同约定及双方未能提供其他证据佐证工资金额的情况下，原审以实发金额3965.09元/月确认付吉玲在职期间的工资并无不当；双方对付吉玲的工资组成未做明确约定，难以区分工资、奖金、绩效等项目，以职工上月实得工资的70%为基数。故原审关于双倍工资差额30531.19元（3965.09元/月×11月×70%）的认定并无不当，付吉玲提出双倍工资差额44000元的上诉请求，本院不予支持。2.对于2020年2、3月的工资支付标准。在虞啸华被刑拘之后，“智慧谷”项目已停滞，项目负责人胡建军在仲裁庭审笔录中也曾自认智慧谷项目暂缓，在2020年1月之后，付吉玲并未能提供证据证明“智慧谷”项目仍在运营。虽然中呼科技公司在2020年之后仍在经营，但付吉玲系中呼科技公司聘任专门协助胡建军从事“智慧谷”项目的人员，其从事的项目实际已处于停滞状态，可以按照最低工资标准的80%发放2020年2月-3月5日的工资。3.付吉玲因中呼科技公司未缴纳社会保险、未足额支付工资主动离职，双方解除劳动关系符合支付经济补偿金的情形，原审根据付吉玲在职时间计算经济补偿金为5947.64元并无不当。4.额外经济补偿金。付吉玲主张依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》均已失效，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的加付赔偿金则需先由劳动行政部门责令，付吉玲直接主张额外经济补偿金缺乏依据。5.补缴社保不属于人民法院受理范围。综上，中呼科技公司、付吉玲的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 王小青审 判 员 唐 骥审 判 员 宋 欢二〇二一年一月十五日代书记员 周 莉