北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1155号上诉人（原审被告）：北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司，营业场所地北京市朝阳区枣营路甲3号2号楼4层。负责人：郭长荣，总经理。委托诉讼代理人：张凤婷，北京易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔林林，北京易和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹振祥，男，1976年2月29日出生，汉族，无业，住北京市通州区漷县。原审当事人（原审第三人）：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路******。法定代表人：魏东，总经理。委托诉讼代理人：张凤婷，北京易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔林林，北京易和律师事务所实习律师。上诉人北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司（以下简称首汽五分公司）因与被上诉人曹振祥，原审当事人首约科技（北京）有限公司（以下简称首约公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人首汽五分公司之委托诉讼代理人张凤婷、乔林林，被上诉人曹振祥，原审当事人首约公司之委托诉讼代理人张凤婷、乔林林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。首汽五分公司上诉请求：1.请求改判首汽五分公司无需支付曹振祥解除劳动关系经济补偿金四万三千八百元；2.请求判决曹振祥承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）曹振祥系自己主动提出辞职，首汽五分公司已经按照劳动合同约定提供了劳动条件，无需支付曹振祥经济补偿金。基于市场情况客观变化，首约公司进行政策调整，曹振祥因不同意首约公司的政策调整而主动辞职，首汽五分公司也同意曹振祥提出的辞职申请，双方劳动关系合法解除。首汽五分公司与曹振祥的劳动合同中并未对佣金和提成进行约定，只约定了北京市最低工资标准的工资；首约公司和曹振祥双方自愿签署了《业务代理协议》，协议中对佣金和提成进行了约定，该协议与首汽五分公司无关。提成和佣金并不属于劳动报酬，首约公司调整提成和佣金的标准，首汽五分公司无权干涉，也不属于劳动条件发生变化，公司一直按照劳动合同约定支付曹振祥工资，未有任何拖欠，因此一审法院将首约公司调整佣金和提成的行为视为首汽五分公司未提供劳动条件，事实认定错误，首汽五分公司无需支付曹振祥经济补偿金。（二）首汽五分公司无需与首约公司承担连带责任。首汽五分公司是首汽集团的分公司，首汽集团和首约公司是独立的民事主体，双方均可以独立承担法律责任，首约公司调整佣金和提成政策的行为，是其自主经营的行为，首汽集团和首汽五分公司均无权干涉。一审法院认为公司安排曹振祥至首约公司担任网约车司机，但担任网约车司机是曹振祥与首约公司自愿达成的协议，公司没有强制，也没有权利干涉，因此首汽五分公司无需与首约公司承担连带责任。（三）一审法院对经济补偿金基数计算错误。提成和佣金是曹振祥和首约公司在《业务代理协议》中的约定，该协议是基于民事法律关系产生，提成和佣金由首约公司支付，不属于工资范畴，因此一审法院将曹振祥的提成和佣金计入经济补偿金的基数存在错误。二、一审法院法律适用错误。曹振祥是自己主动提出辞职，公司未拖欠其任何工资，一直按照劳动合同约定提供劳动条件，一审法院根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，判决公司支付曹振祥经济补偿金，适用法律存在错误；根据《劳动合同法》第三十七条和第四十六条规定，曹振祥自己主动辞职，首汽五分公司无需支付其经济补偿金。综上所述，首汽五分公司认为一审判决，事实认定不清，法律适用错误，致使首汽五分公司的合法权益未依法受到保护，现特向贵院依法提起上诉，请贵院查明事实，依法改判。曹振祥辩称，同意一审判决，不同意首汽五分公司的上诉请求及事实理由。首约公司称：同意首汽五分公司的上诉请求及理由。曹振祥向一审法院起诉请求：1.首汽五分公司支付2009年1月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资19534.88元；2.首汽五分公司支付2017年6月7日至2019年3月31日期间休息日加班费47534.88元；3.首汽五分公司支付2017年6月7日至2019年3月31日期间法定假日加班费14651.162元；4.首汽五分公司支付解除劳动关系经济补偿45619.8元。一审法院经审理认定事实如下：2013年5月6日，曹振祥入职首汽五分公司，双方于2013年9月29日所签《劳动合同书》约定，合同期限为2013年9月29日至2019年9月25日，曹振祥担任出租汽车驾驶员岗位，执行不定时工作制，休假制度按国家和北京市有关规定执行。2017年5月9日，曹振祥与首汽五分公司签订《劳动合同变更书》，约定变更劳动合同期限为2017年5月9日至2022年9月6日，曹振祥担任预约出租车驾驶员岗位，劳动报酬按照1720元/月执行。同日，曹振祥与首约公司签订《业务代理协议》约定：曹振祥为首约公司提供预约出租车业务的代理服务，合同期限为2017年5月9日至2022年5月8日；首约公司代曹振祥向首汽五分公司缴纳车辆承包金，承担日常运营所需燃油费，并于每月15日向曹振祥支付上月佣金、提成；曹振祥需按首约公司指定时间、地点上、地点上线运营息1天。此后，曹振祥仅根据首约公司提供的订单信息工作，首汽五分公司每月按照北京市最低工资标准向其发放基本工资，首约公司每月向其支付佣金1500元+提成（营运额15000元以下分三档计算），首汽五分公司支付其基本工资至2019年7月31日，首约公司支付其佣金和提成至2019年3月31日。曹振祥对首汽五分公司提交的工资明细表无异议，首约公司、首汽五分公司对曹振祥提交的银行交易明细无异议。另，曹振祥、首汽五分公司均称曹振祥正常工作至2019年3月31日，首约公司对此表示不清楚。曹振祥于2019年5月9日以首汽五分公司未及时足额支付劳动报酬、单方降低劳动报酬、调整工作时间为由向首汽五分公司提出解除劳动关系。曹振祥称“未及时足额支付劳动报酬”是指首汽五分公司自2019年4月起更改运营模式，如果司机不承包就取消佣金、营运额不足15000元没有提成。首汽五分公司、首约公司均称系首约公司决定自2019年4月起调整报酬的计算方式。首约公司称其公司就调整报酬计算方法一事未与曹振祥达成合意。曹振祥另主张其工作期间存在2017年6月7日至2019年3月31日期间法定假日、休息日加班情形，且首汽五分公司未安排其休息2009年1月1日至2019年3月31日期间的年休假，故要求首汽五分公司支付加班费和未休年休假工资报酬。经询问，曹振祥表示无法明确加班天数和日期。首汽五分公司主张曹振祥执行不定时工作制，不享受年休假，亦不存在加班情形，且2009年至2017年的请求已超过时效。首汽五分公司就其主张向一审法院提交了《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》，上述证据显示北京市东城区人力资源和社会保障局分别于2018年7月3日、2019年7月1日批准北京首汽（集团）股份有限公司出租车驾驶员岗位执行不定时工作制，期限为一年。首汽五分公司称其公司系北京首汽（集团）股份有限公司的分公司。曹振祥对上述证据的真实性无异议，但主张实际未按该标准执行。曹振祥就其主张提交了《四队二月重要工作安排》《五月份车队重点工作安排》《2018年度五分四队6月工作安排》。首汽五分公司对该证据的真实性认可，不认可证明目的，称系根据首约公司的安排整理得出。首约公司对该证据的真实性不认可。另，曹振祥未就其所述自2009年起每年可享受5天年休假的主张举证证明。另查，曹振祥以首汽五分公司作为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委员会）提起支付经济补偿等争议一案，要求首汽五分公司支付其2013年5月6日至2019年3月31日期间未休年休假工资19534.88元、2017年6月7日至2019年3月31日期间休息日加班费47534.88元及法定假日加班费14651.162元、解除劳动关系经济补偿45619.8元。2019年8月23日，朝阳劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第17007号裁决书，裁决驳回曹振祥的仲裁请求。曹振祥对上述裁决不服，提起诉讼。该裁决对首汽五分公司系终局裁决，首汽五分公司未申请撤销。诉讼中，一审法院依法追加首约公司作为第三人参加诉讼。另，于海军、李伟、孙继新、刘建武、高春光、信国旭以相同事实和被告诉至一审法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，曹振祥、首汽五分公司均称曹振祥正常工作至2019年3月31日，首约公司对此表示不清楚，亦未提供相反证据予以反驳，故一审法院对曹振祥、首汽五分公司的上述主张予以采信。关于离职前十二个月平均工资，从各方所述曹振祥与首汽五分公司、首约公司的关系以及首汽五分公司、首约公司与曹振祥签订的劳动合同、《业务代理协议》看，曹振祥被首汽五分公司安排至首约公司担任预约出租车驾驶员，从首约公司获取的报酬也是基于其与首汽五分公司之间的劳动关系，故其自首约公司获取的报酬亦应属于工资范畴。结合当事人的陈述、曹振祥提交的银行交易明细、首汽五分公司提交的工资明细进行核算，曹振祥所主张的离职前十二个月平均工资7300元不高于一审法院核算的数额，故一审法院对其所主张的平均工资数额予以采纳。关于加班费。曹振祥虽主张其存在法定假日加班，但经一审法院询问，其表示无法明确法定假日加班天数和时间，故一审法院对其所述存在法定假日加班的主张不予采信，其要求首汽五分公司支付法定假日加班费的诉讼请求一审法院不予支持。关于休息日加班，曹振祥与首汽五分公司所签订劳动合同约定曹振祥所在岗位执行不定时工作制，首汽五分公司亦就此进行了审批，曹振祥虽主张未执行，但其现有证据不足以证明其主张，故一审法院对此不予采信，此外，曹振祥的报酬构成中含有提成，其出勤时间与该部分收入挂钩，故其要求首汽五分公司支付休息日加班费的请求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资报酬。出租车驾驶员行业具有一定特殊性，执行不定时工作制，驾驶员可自行安排作息时间，工作时间具有一定弹性，故曹振祥要求未休年休假工资报酬的请求，一审法院不予支持。曹振祥与首汽五分公司、首约公司所签劳动合同和《业务代理协议》就曹振祥的报酬进行了明确约定。诉讼中，各方均认可在未与曹振祥协商一致的情况下，首汽五分公司即通知曹振祥自2019年4月起调整报酬标准，上述行为应认定为未按照劳动合同约定提供劳动条件，损害了曹振祥的实际利益。首汽五分公司作为将曹振祥安排至首约公司担任驾驶员的用人单位应就此与首约公司承担连带责任。曹振祥据此提出解除劳动关系并要求首汽五分公司支付解除劳动关系经济补偿，于法有据。首汽五分公司应向曹振祥支付解除劳动关系经济补偿43800元（7300×6）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、首汽五分公司于一审判决生效之日起七日内支付曹振祥解除劳动关系经济补偿四万三千八百元；二、驳回曹振祥的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，首汽五分公司向本院提交如下证据：证据1，业务代理协议和2017年《驾驶员服务手册》，证明目的为劳动者与首约公司签订《业务代理协议》之初，便了解并认可《驾驶员服务手册》的全部内容，包含认可《驾驶员服务手册》涉及的标准系暂时性标准，首约平台可依据运行状况对各项标准进行评审和调整以及劳动者享有佣金需要达到服务手册中规定的条件；证据2，个人考试记录及2019年《驾驶员服务手册》（自营版），证明目的为劳动者通过首约公司平台查阅了自营版服务手册的全部内容并且通过了考试，且劳动者认可自2019年4月始开始实行自营模式，在该模式下无佣金。曹振祥当庭发表质证意见：对于证据1及证据2的真实性、证明目的均不认可，认为是对方强迫我们签字的，是在手机上进行签字和考试，否则系统无法接单，出不了车。对于上述证据的认定，本院将结合案件事实予以综合认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：一、首汽五分公司是否应支付曹振祥解除劳动关系经济补偿金；二、如应支付，补偿金数额应当如何计算。本案中，曹振祥以首汽五分公司未及时足额支付劳动报酬、单方降低劳动报酬、调整工作时间为由向首汽五分公司提出解除劳动关系。而首汽五分公司主张其已经按照劳动合同约定支付了工资，首约公司调整佣金与提成的行为，与首汽五分公司无关，曹振祥因不同意首约公司的政策调整而主动辞职，故首汽五分公司无需支付经济补偿金。但根据本案所查事实，曹振祥与首汽五分公司签订劳动合同，并经首汽五分公司的安排与首约公司签订《业务代理协议》，此后仅根据首约公司的订单信息进行工作。二审诉讼过程中，首汽五分公司虽主张其已经通过培训与考试的形式，与劳动者之间就调整佣金与提成的问题达成一致，但上述说法未获得劳动者的认同，且首汽五分公司也未提交其他证据证明其与劳动者之间就调整佣金及提成问题进行过协商，故本院对首汽五分公司的上诉意见，难以采信。在未与曹振祥协商一致的情况下，首汽五分公司即向曹振祥通知首约公司自2019年4月起调整报酬标准，上述行为损害了曹振祥作为劳动者的合法权益，首汽五分公司作为将曹振祥安排至首约公司担任驾驶员的用人单位，理应就此与首约公司一起承担连带责任。故曹振祥据此提出解除劳动关系并要求首汽五分公司支付解除劳动关系经济补偿，于法有据。关于补偿金的计算基数问题，曹振祥从首约公司获取报酬的前提是基于其与首汽五分公司之间的劳动关系，故其自首约公司获取的报酬亦应属于工资范畴，一审法院将首约公司发放的报酬计入工资计算曹振祥离职前十二个月平均工资并无不当，本院予以维持。综上所述，首汽五分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  高 贵审 判 员  张清波二〇二一年一月二十九日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽