江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11459号上诉人（原审被告）：常州市微晶金属新材料有限公司，住所地在江苏省常州市武进区横山桥镇星辰村。法定代表人：吴书冶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭青春，江苏华旦天左律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海宝钢气体有限公司南京分公司，住所地在江苏省南京市江北新区园思路****孵化楼**。负责人：孔繁晰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：戴珏，江苏彦圣律师事务所律师。上诉人常州市微晶金属新材料有限公司（简称微晶公司）因与被上诉人上海宝钢气体有限公司南京分公司（简称宝钢南京分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微晶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宝钢南京分公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由宝钢南京分公司负担。事实和理由：一审法院对违约方的认定不当，本案中违约方应为宝钢南京分公司。根据邮件往来，双方在订立合同前协商确定了供气参数，双方均应遵守。2017年8月28日，宝钢南京分公司员工史强军与微晶公司法定代表人吴书冶的邮件附件中客户用气工艺参数表载明最大工作压力为5ｍｐａ，2017年9月12日二人邮件变更最大工作压力5-6ｍｐａ，2017年9月19日则变更为4-6ｍｐａ。据此，用气参数由非区间数值变更为区间数值，即供气参数应在该区间内可调控，而非仅满足该区间中任一数值即可，否则没有必要协商变更，因为5ｍｐａ本就属于4-6ｍｐａ区间。微晶公司员工周某在《客户签收确认单》中签字，只是对设备到场进行确认，并非确认设备是否符合用气参数。从名称“宝钢气体运至客户现场内的设备客户签收确认单”、内容“甲乙双方对气站的上述内容予以确认并验收”看，《客户签收确认单》仅涉及设备的名称、规格、数量、制作商等数据，未提及用气参数，且签字人周某是生产组长并非公司管理层，仅为初中学历，没有专业背景，其无法确认相关参数。《客户签收确认单》作为重要文件，应由公司经理签字，但经理对此并不知情，故该签收单上并未加盖公司公章，不能作为微晶公司认可气压的依据。从微晶公司生产情况可以看出，氮气为其必不可少的生产材料，其仅使用少量气体进行测试，无法实现量产。《客户签收确认单》载明的阀组压力值为5ｍｐａ，则通过该阀组的气体出来后的压力只可能小于或者等于5ｍｐａ，不可能达到双方协商确定的4-6ｍｐａ可调，而实际履行中，气体从案涉设备出来的压力只达到2-3ｍｐａ。宝钢南京分公司违反合同延迟交货长达半年之久，且其气体设备未达到使用要求，履约存在重大瑕疵，在此情况下，其仍不配合改进，直至工厂停产，直接造成微晶公司巨大损失，故宝钢南京分公司严重违约。宝钢南京分公司辩称，1.双方约定的出气口压力为5ｍｐａ，技术方案、2018年7月20日客户用气参数确认表、《客户签收确认单》及微晶公司车间主任周某的证言均可予证明。5ｍｐａ与微晶公司所称4-6ｍｐａ并不矛盾，涵盖在该区间内。2.微晶公司2018年8月26日出具的整改方案反映，案涉设备出口端的压力实际已达到5ｍｐａ。3.微晶公司主张的2-3ｍｐａ是其直接控制的使用端的压力，该压力系因微晶公司在其使用端口上又加装减压阀导致压力下降所致，与宝钢南京分公司无关。4.案涉合同签订后，微晶公司变更了工厂地址，宝钢南京分公司需待微晶公司完成土建工程以后才能进行设备施工，故不存在延迟供货情况。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果已充分考量公平性。宝钢南京分公司向一审法院起诉请求：1.解除宝钢南京分公司、微晶公司签订的《产品供应协议》及其项下附件一《供气装置租赁协议》、附件二《供气装置安装协议》；2.微晶公司支付宝钢南京分公司因搬迁供气装置所产生的费用50000元以及安装工程费86400元；3.微晶公司立即支付拖欠的货款737869.44元（自2020年4月至合同解除之日，按每月38750元标准增加），并按照每日0.05%的利率支付逾期付款滞纳金（自起诉之日起计算至实际给付之日止）；4.微晶公司立即支付拖欠的租金178621.86元，并按照每日0.1%的利率支付逾期付款的滞纳金（自2019年12月12日起计算至实际给付之日止）；5.微晶公司支付因其原因提前解除协议所产生的违约金1123750元;6.本案全部诉讼费用由微晶公司负担。一审法院认定事实：2017年10月12日，宝钢南京分公司（合同甲方）与微晶公司（合同乙方）签订《产品供应协议》及附件一《供气装置租赁协议》、附件二《供气装置安装协议》，供应合同包括如下约定：产品名称液氮，纯度99.999%；月平均用气量为120吨，每月最低购买/付款量50吨，单价（含增值税）为900元/吨，首次供气日为2017年12月31日，交付地点为常州市武进区横山桥镇周家塘。若乙方月度实际购买的产品数量低于每月最低购买量/付款量，则产品价款以每月最低购买量/付款量乘以产品单价计；若双方同意由甲方负责管理微晶公司库存液位，则甲方将依据远程液位监控系统显示的微晶公司库存情况自行安排送货，但微晶公司应给予必要协助以确定库存量；乙方预付货款，甲方应于每月向乙方开具上月21日至本月20日的产品发票，发票金额包括产品的价款及在《供气装置租赁协议》下供气装置的租金；微晶公司逾期付款，每逾期一天应按欠付金额0.01%的利率向甲方支付滞纳金，逾期付款超过30天，宝钢南京分公司有权立即解除本合同；本协议自双方签署后自文首所示日期起生效，自首次供气日或合同生效日（以后到者为准）起的5年届满时为止，除非任何一方在本协议期满前6个月书面通知对方本协议期满不再续约，否则本协议在协议期满后将每次自动延续与本协议等长的期限。除本协议另有规定外，在本协议期限内，未经另一方书面同意，任何一方不得提前解除本协议，否则应向对方支付违约金。违约金为协议剩余月度乘以每月最低购买/付款量再乘以产品单价，剩余月度少于6个月的，以6个月计。2018年6月20日，双方就供气及租赁价格问题签订了补充协议，液氮从2018年6月25日起价格调整至775元/吨（不含增值税含运费）；供气装置租赁费从2018年6月25日调整为10345元/月。《供气装置租赁协议》包括如下约定：供气装置是指位于微晶公司现场的一套由宝钢南京分公司提供并负责维护、保养的储存和供气产品的相关设备。包含30立方米储罐1套、500立方米/hr蒸发器2台、200立方米/hr蒸发器1台等设备，最终供气装置的组成以装置安装完毕后，经双方签收的《供气装置协议》为准；约定供气装置的月租费（含税）为12000元/月；本协议期限内供气装置的所有权应始终属于宝钢南京分公司。本协议到期后的90天内，宝钢南京分公司应搬走供气装置，由此发生的费用由宝钢南京分公司负担。若在本协议期限内微晶公司连续超过3个月无产品需求的，微晶公司应提前15天书面通知，宝钢南京分公司可搬走供气装置。在此情况下，微晶公司应向宝钢南京分公司支付计算至装置搬迁当天为止（含搬迁当天）的供气装置租赁费以及装置搬迁费50000元。同时，微晶公司应向宝钢南京分公司补偿因安装供气装置所产生的费用。协议关于费用结算的约定，微晶公司在每个月中无论是否向宝钢南京分公司购买产品，都应以电汇方式预付，贴息费用应于票据同期支付。每次逾期付款的，微晶公司每日应按欠款金额的0.1%支付滞纳金；若逾期30天仍未付款的，宝钢南京分公司有权提前终止本协议。《供气装置安装协议》包括如下约定：供气装置与上述租赁协议约定一致，安装费86400元，包含设备就位（吊车台班费）、管道焊接、材料费、焊缝拍片检查和其他费用。上述安装费由宝钢南京分公司承担，但由于微晶公司违约原因导致提前解除双方之间的《产品供气协议》，微晶公司应于《产品供气协议》解除时，向宝钢南京分公司支付上述安装工程费。2018年6月26日，宝钢南京分公司为微晶公司提供的供气装置安装完毕，微晶公司于同年10月5日进行验收确认，并签署《客户签收确认单》，该确认单中明确装置阀组压力为5mpa。安装地点由合同约定的常州市武进区横山桥镇周家塘，变更为衡山桥星辰路13号。在合同履行中由于微晶公司未能正常采购，致宝钢南京分公司于2019年12月31日将以上装置提前撤离现场。双方在订立合同时并未专门就装置的技术参数订立专门协议，但在订立合同前双方进行了沟通协商，在2017年8月宝钢南京分公司向微晶公司提供的技术方案中涉及到装置阀组的最大工作压力为5mpa，在客户需求设计参数中又将使用压力变更为5-6mpa，在2017年9月19日客户用气情况参数确认表记录的最大工作压力4-6mpa。2018年7月20日，微晶公司要求宝钢南京分公司将原来的5mpa增加到12mpa。对以上变动情况，宝钢南京分公司称其及微晶公司提交的《客户签收确认单》均能证明微晶公司在装置验收时签字确认了5mpa的技术指标，至于2018年7月20日微晶公司要求变更后的压力达到12mpa，该要求宝钢南京分公司可以满足，但宝钢南京分公司要求微晶公司出具说明，如果因为管道压力过大造成损失由微晶公司自行承担，而微晶公司未能出具；宝钢南京分公司提出的费用微晶公司也不能接受，微晶公司自行委托第三方整改，在整改之后一直在使用，压力问题没有影响微晶公司的正常生产。上述协议签订后，宝钢南京分公司于2018年7月供气21.98吨、9月供气3.06吨、12月供气13.06吨。微晶公司分三次付款153943.55元。一审法院认为，依法建立的买卖关系暨租赁关系受法律保护，双方应当按照约定履行合同义务。买卖关系暨租赁关系存续期间，宝钢南京分公司、微晶公司均未向对方提出解除合同关系，审理中双方一致同意解除案涉《产品供应协议》《供气装置租赁协议》及《供气装置安装协议》，于法不悖，一审法院予以准许。根据当事人的诉辩意见及相关法律规定，本案的争议焦点为协议履行期限内违约方的认定以及违约责任的承担方式。在审理中，微晶公司认为宝钢南京分公司违约在先，是因宝钢南京分公司迟延供气，且供应的氮气设备不符合双方约定的高压参数，经宝钢南京分公司进行整改后仍不符合标准，导致微晶公司无法生产，微晶公司不采购的行为是行使抗辩权。对此，一审法院认为，微晶公司抗辩理由缺少事实依据。宝钢南京分公司在2018年6月26日向微晶公司出具《客户签收确认单》后，微晶公司于同年10月5日签字确认验收，而宝钢南京分公司供气时间在2018年7月，是经过微晶公司验证后进行的确认。因此，双方虽未在协议中明确约定技术参数，但《客户签收确认单》确认阀组压力5mpa是被微晶公司所接受的，也与双方在订立合同前协商的参数相一致，只存在上下波动值的不同。而微晶公司于2018年7月20日要求宝钢南京分公司将压力变更为12mpa，已超出合同订立时双方协商参数的一倍以上，说明微晶公司在实际生产中出现新的需求，或技术操作上存在不当，与宝钢南京分公司供气压力无关。根据宝钢南京分公司实际供气数量及次数看，微晶公司未能正常生产，更有可能是技术原因或者市场供求关系所决定。微晶公司抗辩理由一审法院不予采信。关于宝钢南京分公司主张的各项费用的性质认定，一审法院认为合同约定的最低消费额、购买方违约后安装费用承担、货款及租金逾期支付后利息损失承担以及违约金条款的约定均属于违约金性质，虽该行业存在自身特点是事实，但从合同违约条款的层层设防的行为特征可以判断非主导性行业难以达成此项合意。一审法院认为违约金具有补偿性和惩罚性两重性，但应以补偿性为主，有限度地体现惩罚性。根据《中华人民共和国合同法》规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，宝钢南京分公司供气行业有别于其他行业，会存在生产过程中备料的周期性、生产中的不可逆转性的特点，极易导致生产的氮气未能及时使用而被排空。这也给衡量实际损失带来困难，但随着时间推移，技术进步，相关缺陷会得到改善，这是自然趋势。本案结合宝钢南京分公司直观的实际损失，兼顾合同实际履行情况、微晶公司过错程度、宝钢南京分公司法定的及时止损义务、止损条件等因素，根据公平原则，一审法院酌定：宝钢南京分公司直接损失主要体现在设备的安装、拆除、租金损失，即50000元+86400元+213210.45元（18个月含税租金）=349610.45元，应得到保护。关于宝钢南京分公司主张的货款部分，其中大部分属于最低购买量，宝钢南京分公司实际供气三次，跨度为2018年7月至12月，在此期间按照合同约定的最低供气量计算宝钢南京分公司实际损失合理，此后考虑到氮气供应的行业特点，加之宝钢南京分公司合理的止损周期，酌定三个月为限计算宝钢南京分公司的实际损失，即9个月×38750元（50吨×775元/吨）=348750元，实际微晶公司应付款为349610.45元+348750元－153943.55元（微晶公司已付款）=544416.9元。其他违约责任及细节一并纳入其中，不再另行计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、上海宝钢气体有限公司南京分公司、常州市微晶金属新材料有限公司于2017年10月12日签署的《产品供应协议》《供气装置租赁协议》及《供气装置安装协议》于判决生效之日解除；二、常州市微晶金属新材料有限公司于判决生效之日起十日内向上海宝钢气体有限公司南京分公司支付各项费用及违约金合计544416.9元；三、驳回上海宝钢气体有限公司南京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24213元，保全费5000元，合计29213元，由宝钢南京分公司负担21907元，微晶公司负担7306元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，在微晶公司要求将设备高压调整为12mpa后，宝钢南京分公司要求微晶公司出具署期为2018年8月1日的《液氮供应系统整改说明》，该说明载明：根据微晶公司生产工艺要求，现微晶公司将宝钢南京分公司安装在微晶公司现场的一套液氮供应装置进行如下整改：将原液氮供应装置中的减压装置（5-8mpa）进出口进行短接，氮气直接以长管集格向管道输送。据以上，微晶公司应保证现场自有氮气管道耐压等级符合25mpa的设计压力要求，在以后的生产过程中因管道承压引起的任何问题，由微晶公司全部承担，与宝钢南京分公司无关。2018年8月27日，微晶公司法定代表人通过电子邮件向宝钢南京分公司发送署期为2018年8月26日的《关于宝钢气体液氮整改方案》，该方案载明：“贵司安装调试后出现气体压力达不到我司使用要求的问题，具体情况如下：问题：我司气体生产时使用压力要求在5-6兆帕，在使用端需要通过减压阀控制压力变化。贵司气体出口压力在5兆帕，通过减压阀以后压力降到2-3兆帕无法满足使用要求。解决方案：经贵司技术人员来厂协调，有以下解决方案：临时解决方案：将气站的备用气路的减压阀取消，改成直通。储气瓶压力由原来的18兆帕改为12兆帕。此方案已经由安装公司实施并完成。但在连续生产时，气量供应不足。终极解决方案：将气站的减压阀由5兆帕改为12-13兆帕，储气瓶压力保持18兆帕。特提请贵司安排实施最终的解决方案。”2018年11月29日，微晶公司工作人员通过微信联系宝钢南京分公司工作人员，称：“吴总已付款了，能送液氮了吗？”宝钢南京分公司工作人员要求微晶公司在上述2018年8月1日整改说明上盖章后再行供气。2018年12月7日，微晶公司工作人员通过微信向宝钢南京分公司发送微晶公司盖章的《液氮供应系统整改说明》，内容为：“根据微晶公司生产工艺要求，现微晶公司将宝钢南京分公司安装在微晶公司现场的一套液氮供应装置进行如下整改：将原液氮供应装置中的右侧减压装置（型号：ZZYM-250B）进出口进行短接，整改后现状如图。据以上，微晶公司应保证整改后的短接管道耐压等级符合25mpa的设计压力要求，在以后的生产过程中，如整改段管道承压引起的问题，由微晶公司承担，除此整改管道外的其他所有液氮供应装置由宝钢南京分公司承担。”宝钢南京分公司员工遂向微晶公司发送订气电话。以上事实有《液氮供应系统整改说明》、电子邮件、《关于宝钢气体液氮整改方案》及微信聊天记录为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉合同解除的违约方认定；2.微晶公司应否承担设备安装、拆除费用，并支付租金和货款损失，金额分别如何认定。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宝钢南京分公司以微晶公司未按约付款、购气量不符合约定为由主张解除合同，微晶公司则主张宝钢南京分公司延迟供气、设备高压不符合约定，双方应就各自主张所依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认定宝钢南京分公司的主张成立。主要理由是：首先，就案涉设备的高压数值，双方最初协商为5ｍｐａ，在缔约前变更为4-6ｍｐａ，宝钢南京分公司实际交付的设备数值为5ｍｐａ，在2018年7月首次供气后，微晶公司提出压力不符合其要求，并采取了“临时解决方案”，但微晶公司仍认为压力不符合其要求，遂于2018年8月27日向宝钢南京分公司发送《关于宝钢气体液氮整改方案》，提出“终极解决方案”，即将案涉设备的高压由5ｍｐａ改为12-13ｍｐａ，双方未能协商一致。2018年10月5日，微晶公司的生产组长周某在《客户签收确认单》上签字，该确认单载明阀组最大压力为5ｍｐａ。2018年11月29日，微晶公司催促供气，宝钢南京分公司要求微晶公司在《液氮供应系统整改说明》上盖章后再行供气，微晶公司遂在整改说明上盖章，宝钢南京分公司于2018年12月供应13.06吨液氮，在案证据未显示其后双方如何进一步沟通供气及设备高压问题。微晶公司盖章的《液氮供应系统整改说明》载明，已采取的整改措施系因微晶公司生产工艺要求所为，且整改段管道此后产生的承压问题与宝钢南京分公司无关。从以上事实看，合同履行中，微晶公司认为不达标的是其使用端的气压，并未提出案涉设备高压5ｍｐａ不符合约定，其提出的“终极解决方案”也不是将设备高压由5ｍｐａ调整为4-6ｍｐａ，而是调整为12-13ｍｐａ，且微晶公司使用端和案涉设备减压阀之间由微晶公司自有的较长管道相连，使用端还加装了压力调节阀，故微晶公司主张案涉设备高压不符合双方约定，依据不足。在《客户签收确认单》上代表微晶公司签字的是该公司的生产组长，其知晓案涉设备的参数及要求，微晶公司主张该确认单应由其经理签署，否则对其没有约束力，于法无据。其次，虽然《产品供应协议》约定首次供气日为2017年12月31日，但在合同履行过程中，微晶公司将该协议约定的设备安装地点进行了变更，且双方因设备使用端的高压问题反复进行沟通，也无证据证明微晶公司催促供气而宝钢南京分公司无正当理由未供气，故微晶公司主张宝钢南京分公司存在延迟供气的违约行为，缺乏事实根据，本院不予采纳。再次，根据已查明事实，案涉设备于2019年12月31日拆除前，微晶公司于2018年7月至2018年12月共购气38.1吨，但其仅付款153943.55元，而合同约定气款应预付，租金应每月支付，故宝钢南京分公司主张微晶公司存在逾期付款行为，具有事实根据，本院予以采信。双方合同还约定，微晶公司每月最低购买／付款量为50吨，但从微晶公司实际购气数量和付款金额看，每月均未达到上述数量或金额，故宝钢南京分公司主张微晶公司购气量不符合约定，与事实相符，本院亦予以采信。关于争议焦点2，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，微晶公司未按约定期限支付气款、设备租金，也未按约定数量或金额购买气体，构成违约，应依法承担相应违约责任。一审法院结合宝钢南京分公司的实际损失，兼顾合同实际履行情况、微晶公司的过错程度、宝钢南京分公司的及时止损义务、止损条件等因素，并根据公平原则，酌定微晶公司承担违约责任的具体方式为，支付合同约定的设备安装费用50000元、拆除费用86400元，以及18个月（自首次供气的2018年7月至设备拆除的2019年12月）租金损失213210.45元、9个月（三次实际供气的时间跨度6个月加3个月）的最低采购气款348750元，扣除已付款，微晶公司应支付宝钢南京分公司544416.9元，并无不当，本院予以维持。综上所述，微晶公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9244元，由微晶公司负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  徐岩岩审判员  陈宏军二〇二一年一月二十八日法官助理沈林书记员胡戎