上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11988号上诉人（原审被告）：肖亚，男，1982年4月8日生，汉族，住江苏省建湖县。被上诉人（原审原告）：范玉华，男，1973年4月7日生，汉族，住江苏省铜山县。委托诉讼代理人：周长剑，山东君诚仁和（上海）律师事务所律师。原审被告：上海乐驰新场汽车销售服务有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新坦瓦公路****。法定代表人：杨根华，总经理。委托诉讼代理人：陆永强，男，上海乐驰新场汽车销售服务有限公司工作人员。原审被告：朱卫清，男，1969年10月1日生，汉族，住江苏省海门市。上诉人肖亚因与被上诉人范玉华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初88889号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖亚上诉请求：撤销原判，发回重审或改判其对被上诉人范玉华的损失承担50%赔偿责任。事实和理由：一、案涉水管安装活是上海乐驰新场汽车销售服务有限公司（以下简称乐驰汽车销售公司）承包给朱卫清施工的,范玉华是朱卫清所雇佣的工人,上诉人也是朱卫清雇佣的工人。上诉人在为朱卫清提供劳务干活的同时,受朱卫清的委托,一并为其进行带班管理,帮助管理安装过程中的有关事务,包括代为召集人员、安排工人做工、计工等具体事务。上诉人并根据朱卫清的指示,将工人工资全额代为发放给工人,由朱卫清给予上诉人比其他工人高一些的工资报酬。因此,上诉人安排范玉华务工只是受朱卫清委托,是履行职位的行为,上诉人与范玉华之间并不存在法律上的权利义务关系,对范玉华提供劳务过程中受伤所造成的损失,不应由上诉人承担赔偿责任。二、范玉华未带安全帽，且未听从脚手架下工友的命令在脚手架被推动前下来，由此造成事故发生，范玉华自身存在过错，应自负50%责任。被上诉人范玉华辩称，认可一审法院对事实的认定及责任划分。上诉人作为雇主应当承担70%责任，同时，基于朱卫清与上诉人是合伙关系，乐驰汽车销售公司作为涉案建设工程的发包方将工程发包给没有资质的承包人，均应依法与上诉人承担连带赔偿责任。原审被告上海乐驰新场汽车销售服务有限公司述称，要求维持原判。原审被告朱卫清述称，涉案工程由其承包后又转给了上诉人。事发后一周上诉人才告诉自己工地上有人摔伤，范玉华从脚手架上摔下是人为的，其不同意承担责任。范玉华向一审法院起诉请求：1、判令肖亚赔偿范玉华残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、后续治疗费等损失约人民币（下同）100,000元（具体金额待鉴定后明确）；2、判令肖亚赔偿范玉华律师费10,000元；3、判令乐驰汽车销售公司对肖亚的赔偿款项承担连带责任。一审法院认定事实，2018年12月30日，乐驰汽车销售公司与朱卫清签订《工程承包合同责任书》，约定由朱卫清为乐驰汽车销售公司位于浦东新区XX镇XX路XX号的房屋进行室内水管安装，承包形式为包工包料，合同价款为30,000元，开工日期为2018年12月30日，竣工日期为2019年3月30日，同时，朱卫清与乐驰汽车销售公司还签订了《安全文明施工协议书》。因当时乐驰汽车销售公司的营业执照尚未取得，故《工程承包合同责任书》及《安全文明施工协议书》均由乐驰汽车销售公司的副总经理陆永强代表公司与朱卫清签字。朱卫清与乐驰汽车销售公司签订承包合同后，将该安装水管的活转给了肖亚。2019年2月28日始，范玉华经朋友介绍至肖亚处干安装水管的活。2019年3月2日上午，范玉华站在距地面约2米高的移动脚手架上用冲击钻在室内顶部水泥梁上打孔时，因移动脚手架不稳，不慎从脚手架上摔下，致范玉华受伤。范玉华受伤后，即被送至浦东新区周浦医院住院治疗。2019年3月14日，范玉华出院。2019年3月15日，范玉华至徐州医科大学附属医院住院治疗，2019年3月25日，范玉华出院。复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2019年12月24日接受法院委托，对范玉华肢体受伤是否构成等级伤残，休息、营养、护理期限，后续医疗等进行鉴定。2020年2月25日，该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人范玉华因故所致的右侧9根肋骨骨折，构成十级伤残。其右锁骨骨折遗留右肩关节功能丧失未达25%、右侧颞骨骨折累及中耳乳遗留的听力障碍，均未构成伤残等级。2、范玉华伤后可予以休息180日、营养90日、护理60日。3、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。复旦大学上海医学院司法鉴定中心在鉴定期间，就范玉华的听觉功能进行专项鉴定，并形成检验报告。2020年4月26日，范玉华又至徐州医科大学附属医院住院治疗，全麻下行右耳IV型鼓室成形术及右耳乳突改良根治术，同年5月2日出院。另查明，范玉华系农业家庭人口，2019年2月下旬开始在上海干活，之前在外地干活，主要从事水电安装的工作。本案事故发生后，肖亚为范玉华支付了医疗费54,052元，为范玉华支付从周浦医院转至徐州医科大学附属医院治疗产生的铁路交通费用558元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，范玉华经介绍至肖亚处和其他人一起安装水管，范玉华等人每天的工作由肖亚安排，工人干活的人工由肖亚记录，工人工钱由肖亚发放，即范玉华等人为肖亚提供劳务，工作受肖亚的指挥与监督，并从肖亚处获得报酬，范玉华与肖亚之间构成雇佣关系，肖亚系雇主，范玉华系雇员。肖亚作为雇主，对范玉华等雇员实施劳务工作负有监督指挥的职责，当范玉华在未落实戴安全帽等防护措施的情况下站在2米高的移动脚手架上作业存在较大的安全隐患时，没有及时制止。肖亚称已经向包括范玉华在内的雇员发放了安全帽、安全绳，是范玉华自己没有佩戴，对此未提交证据证明。即使发放了安全帽、安全绳，范玉华等人没有佩戴，肖亚也应立即指出并制止其不安全作业行为，及时消除安全隐患，而肖亚未落实安全措施，肖亚存在明显过错。范玉华作为完全民事行为人，对自己的安全负有最高注意义务，在未落实戴安全帽、固定脚手架等安全措施的情况下，其无视存在的危险隐患，依然站立移动脚手架作业，导致事故发生，范玉华也存在过错。范玉华提出有人推动脚手架导致其摔下的意见，未提交证据证明，法院不予采纳。乐驰汽车销售公司与朱卫清签订合同后，将安装水管的活给了朱卫清，双方之间形成定作承揽关系，朱卫清承揽安装水管的活后，又将该活转给肖亚，朱卫清与肖亚又形成事实上的定作承揽关系。基于乐驰汽车销售公司与朱卫清在定作、指示、选任上不存在过错，故乐驰汽车销售公司与朱卫清对范玉华的损失，不应承担赔偿责任。范玉华要求乐驰汽车销售公司与朱卫清对肖亚的赔偿款项承担连带责任的请求，因乐驰汽车销售公司与朱卫清签订的是民用水管安装合同，不是建筑工程合同，乐驰汽车销售公司、朱卫清、肖亚之间不是建筑法意义上的工程发包、承包与分包的关系，故范玉华的该项请求，于法无据，法院不予支持。综合本案案情，法院酌定对范玉华的合理损失，由肖亚承担70%的赔偿责任，范玉华自行承担30%。关于范玉华在本案事故中的合理损失，法院确认如下：1、医疗费，经审核，范玉华在周浦医院治疗产生的医疗费16,851.94元、徐州医科大学附属医院首次住院及门诊治疗产生的医疗费37,200.06元计54,052元，由肖亚提交的范玉华无异议医疗费发票、范玉华提交的周浦医院住院发票补打材料及住院费用清单予以佐证，法院予以确认。范玉华于2020年4月26日至5月2日在徐州医科大学附属医院第二次住院治疗产生的医疗费14,279.38元，由医疗费票据、病历予以佐证，现范玉华要求赔偿除医保基金外的费用，法院予以支持。经审核，除医保基金（6,323.24元）外的费用为7,956.14元，法院予以确认。乐驰汽车销售公司与朱卫清对范玉华在徐州医科大学附属医院行右耳IV型鼓室成形术及右耳乳突改良根治术产生的医疗费提出异议，认为无法确定该疾病与本案事故是否存在关联性。法院认为，复旦大学上海医学院司法鉴定中心在司法鉴定意见书的分析说明中，已明确指出范玉华右耳听力下降是“右侧颞骨骨折累及中耳乳突”，存在损伤基础，故对乐驰汽车销售公司与朱卫清提出的异议，法院不予采纳。另外，范玉华在药房外购的药品费用、预约取号凭条支付的费用，因没有医疗机构的处方或病历，法院不予确认。范玉华提交的2020年5月18日64.50元的医疗费发票，无病历佐证，法院亦不予确认。范玉华在医疗费中一并主张的住宿费用，因不符合人身损害赔偿司法解释有关住宿费用赔偿的规定，法院不予确认。故范玉华的医疗费计62,008.14元。2、误工费，范玉华从事水管安装等建筑行业的工作，现范玉华按照需休息210天的司法鉴定意见，按2017年上海市建筑行业标准计算范玉华的误工费，提出31,242.75元的赔偿金额，与法不悖，法院予以确认。3、营养费，法院酌情按30元/天的标准，结合范玉华需营养105日的司法鉴定意见，确认范玉华的营养费为3,150元。4、护理费，法院酌情按50元/天的标准，结合范玉华需护理75日的司法鉴定意见，确认范玉华的护理费为3,750元。范玉华要求按两人护理计算护理费的意见，没有依据，法院不予采纳。5、精神损害抚慰金，根据范玉华伤情构成十级伤残及其在本案事故中的过错程度等因素，法院酌定范玉华的精神损害抚慰金为3,500元。6、残疾赔偿金，范玉华伤情构成十级伤残，主要从事建筑行业方面的打工活，住在工地的工棚里，故范玉华按照城镇标准计算赔偿金，与法不悖。现范玉华提出104,920.32元的赔偿请求，并无不当，法院予以确认。7、住院伙食补助费，范玉华在周浦医院、徐州医科大学附属医院住院计28.5天，现范玉华主张460元，与法不悖，法院予以确认。8、交通费，法院根据范玉华治疗支付交通费的合理性与必要性，酌定范玉华的交通费为1,500元（含肖亚为范玉华转院支付的交通费558元）。9、鉴定费，范玉华鉴定支付费用4,350元，由鉴定费票据、司法鉴定意见书予以佐证，法院予以确认。10、律师代理费，根据范玉华在本案中的合理损失、案件难易程度等因素，法院酌定范玉华律师费为6,000元。综上，除精神损害抚慰金及律师代理费外，范玉华的其他合理损失计211,381.21元，由肖亚赔偿70%，即147,966.85元，加上精神损害抚慰金3,500元、律师代理费6,000元，肖亚应赔偿范玉华157,466.85元，扣除肖亚为范玉华支付的医疗费54,052元及交通费用558元，肖亚实际应赔偿范玉华102,856.85元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、肖亚于判决生效之日起十日内赔偿范玉华102,856.85元；二、驳回范玉华的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,876元，减半收取计1,938元，由范玉华负担760元，肖亚负担1,178元。本院二审期间，上诉人肖亚提供：1、录音文字整理稿一份，欲证明在移动脚手架时范玉华并没有在使用冲击钻，且移动脚手架的方向与他站立方向一致，即使移动也不会致范玉华摔下。2、施工合同（复印件），欲证明朱卫清发包工程给肖亚会签合同。经质证，被上诉人范玉华认为录音文字稿无录音原件，真实性无法确认，但肖亚与朱卫清的录音，恰能证明两人之间是合伙关系。对证据2真实性无异议，但与本案无关。原审被告乐驰汽车销售公司不发表质证意见。原审被告朱卫清确认证据2真实性，但认为本案工程量小，无需签订合同，仅是口头约定转包。对证据1无需质证。本院认为，证据1无原始录音载体，真实性无法确定，证据2与本案无关联性，本院均不予采纳。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点：上诉人与原审被告朱卫清之间是否形成雇佣关系？本院认为，判断两者间是否存在雇佣关系首先应审查双方有无雇佣合同或口头雇佣合同？其次看权利义务的双方是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，再次看两者间是否存在隶属关系，即雇员是否受雇主控制、指挥和监督？本案中，肖亚与朱卫清无书面雇佣合同，肖亚称朱卫清口头约定雇佣肖亚干活，遭朱卫清否认，且肖亚没有提供证据证明朱卫清向其发放劳务报酬。根据当事人陈述，肖亚及其他劳务人员在涉案工程现场工作时，朱卫清均未到场，各项工作任务系由肖亚分配、安排、指示各劳务人员实施，因此，肖亚不受朱卫清控制、指挥和监督，两人之间不存在雇佣关系。涉案工程现场劳务人员均由肖亚控制、管理，即使范玉华摔倒受伤是因工友移动脚手架所致，该工友在从事劳务过程中致人损害，亦应由其雇主肖亚承担民事赔偿责任。范玉华在施工过程中未佩戴安全帽，对自身安全作业未尽到注意义务，确实存在过错。一审法院根据案情，酌情确定范玉华自行承担30%责任，与其过错程度相当。综上所述，上诉人肖亚的上诉请求不能成立，应予驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人范玉华要求朱卫清、乐驰汽车销售公司对肖亚的民事责任承担连带赔偿责任，但未依法提出上诉，故本院不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,357元，由上诉人肖亚负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧审判员  陈敏审判员  马丽二〇二一年一月二十七日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……