浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初1540号 原告：董国宏，男，1968年8月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被告：银川市兴庆区住房和城乡建设局。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区银佐路杞福巷人力资源和社会保障大楼向东50米。 负责人：马伟，该局局长。 委托诉讼代理人：金雪岩，宁夏浩晟律师事务所律师。 被告：浙江宝庆建设有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区秋涛路********。 诉讼代表人：浙江宝庆建设有限公司管理人，由浙江康城律师事务所担任。 负责人：陈生友。 委托诉讼代理人：赵琳、周志昂，、实习律师。 原告董国宏与被告银川市兴庆区住房和城乡建设局（以下简称兴庆区住建局）及被告浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告董国宏，被告兴庆区住建局的委托诉讼代理人金雪岩，被告宝庆公司的委托诉讼代理人赵琳、周志昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董国宏向本院提出诉讼请求：1.判令兴庆区住建局、宝庆公司立即向实际施工人董国宏全额支付银川市兴庆区满春小康村（棚户区）建设项目7-16楼及地下车库A、B区段的工程尾款（含应退还保修金）共计3863.364万元，利息524.18万元（利息计算方式详见利息计算书及说明，并计算至实际支付日止），并承担因此给董国宏造成的税费损失；2.判令兴庆区住建局支付董国宏为其垫付电梯安装单位配合费14.6万元及地质勘察费8万元、沉降观测费9.5万元、地基承载力、地基承载力检测费3时接电费22.68万元，共计58.38万元；3.判令宝庆公司退还多收取董国宏的管理费100万元；（以上三项费用合计：4545.924万元）4.判令本案诉讼费由兴庆区住建局和宝庆公司承担。后原告董国宏于本案开庭时变更第1项诉讼请求为：兴庆区住建局承担相应付款义务，宝庆公司负有配合义务。事实和理由：一、第1项诉讼请求的理由为：1.满春小康村于2013年7月开始动工，施工单位为宝庆公司，建设单位为银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室（以下简称兴庆区康居办公室），该机构无法人资质，隶属兴庆区住建局。2013年9月，董国宏与宝庆公司签订了承包合同，工程全部由董国宏出资建设，向宝庆公司上缴工程总造价2.5%的管理费，项目盈亏由董国宏承担。2.该项目于2015年11月底完成全部合同及图纸内容，兴庆区政府根据社会实际需要，于2016年2月底即对所有住宅楼进行了分配和使用。因建设单位前期建设手续不全（包括土地手续、立项手续、规费缴纳等），董国宏无法办理竣工备案及资料存档，后经其多次协调兴庆区住建局、兴庆区政府及银川市政府及多个相关部门至2018年底方才完善了所有手续，并于2019年1月完成了竣工备案。案涉工程于2016年2月底交付使用，即应视为工程验收合格，应支付工程结算款和计算保修期。3.现竣工结算已经完成，红线内结算总造价为18886.2925万元，红线外工程结算造价为1417.0715万元。结合宝庆公司与兴庆区康居办公室的工程承包合同及工程实际交付使用日期，计算至2020年4月，应支付董国宏延迟付款的利息为524.18万元。4.因兴庆区住建局、宝庆公司的原因导致工程结算及付款推迟了四年，在此期间发生了国家税收制度改革及宝庆公司破产等事宜，原核定征收的综合税率为5.43%（含所有应税科目），如变为查账增收或按核定税率加收滞纳金，将会给董国宏带来很大的税费额外增加，且目前宝庆公司能否出具税票尚不确定。因此，请判令兴庆区住建局、宝庆公司共同配合董国宏在取得工程款的过程中协调各部门做好发票的开具工作，并承担董国宏的税款损失。第2项诉讼请求的理由为：1.满春小康村建设项目中的电梯安装工程由建设单位兴庆区康居办公室直接发包给夏贝尔电梯安装公司，安装单位在电梯安装过程中，使用董国宏的水、电及施工机械（人货电梯等），并在董国宏的职工宿舍中生活，按惯例应向董国宏支付水电配合费及管理费，常规收取比例为分包工程总造价的3%。本工程电梯安装的造价（结算价）为486.6万元，按3%计取配合费及管理费应为14.6万元。2.满春小康村项目的临时接电费、地质勘察费、地质勘察费及地基承载力检测费应为兴庆区康居办公室支付，因前期建设单位手续及其它原因，这些费用均由董国宏垫付，在工程结算期间，审计单位及兴庆区住建局相关人员均告知董国宏，这些费用在竣工结算完成后的财务结算中另行结算并支付给董国宏。3.现工程结算已经完成，请兴庆区住建局立即支付给董国宏垫付的58.38万元。三、第3项诉讼请求的理由为：1.根据董国宏与宝庆公司签订的满春小康村的书面承包合同及春熙苑工程的约定（承包方式同小康村的书面合同），董国宏应向宝庆公司缴纳管理费为总造价的2.5%，两个项目的结算总额分别为20303.36万和8778.26万元，合计应收管理费为727.04万元。另，宝庆公司以宁夏海峡公司名下的房产抵顶给董国宏十几套房子共计556.88万元。2.宝庆公司在2014年至2018年破产期间，以预收取管理费的名义共收取或借用董国宏工程款共计1719万元。3.综上所述，宝庆公司应偿还董国宏借款为435万元（1719-727-557）。因宝庆公司已于2018年7月破产，若要求宝庆公司退还该部分款项的希望渺茫，董国宏明确放弃宝庆公司偿还借款335万元的权利，故在此仅主张要求宝庆公司退还董国宏100万元。 被告兴庆区住建局答辩称：一、案涉工程建设施工主体为宝庆公司，董国宏与兴庆区住建局之间未形成事实上的建设工程施工合同关系，董国宏直接向兴庆区住建局主张支付工程款无事实及法律依据。首先，发包人与董国宏不存在事实的建设工程施工合同法律关系，本案从招投标、合同当事人、工程施工、支付进度款、办理结算资料、报送施工资料及工作均是以宝庆公司名义进行，均是宝庆公司事实民事行为。《建设工程施工合同》签订主体并非董国宏，承包人是宝庆公司，其法定代表人金宝奇对该合同签字确认，办理结算与支付工程款的相对方均是宝庆公司，肖斌是宝庆公司指派到涉案项目工地负责施工管理的人员，其在项目工地履行工作任务期间，均以宝庆公司名义对外履行工作事务，其民事权利责任和法律后果全部归于宝庆公司。其次，兴庆区住建局不知晓董国宏借用宝庆公司资质挂靠的事实，董国宏仅以与宝庆公司之间的《承包协议》证明其是实际施工人，不能直接以该协议认定董国宏与兴庆区住建局形成实质性的法律关系。再次，即便认定董国宏为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方兴庆区住建局主张建设工程合同权利。由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款可以突破合同相对性，但该条是为保护农民工合法权益作出的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，均只规定了实际施工人与非法转包人和违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定借用资质的实际施工人，该条规定亦仅适用于非法转包和违法分包情形，不包括挂靠情形。因此，董国宏不属于农民工，其主张以借资挂靠的实际施工人向兴庆区住建局主张工程款缺乏法律依据。二、董国宏请求判令兴庆区住建局支付涉案工程尾款（含质保金）及利息并承担税费损失无事实依据。首先，董国宏诉状中陈述的理由与事实不符。涉案工程是由宁夏建元房地产开发有限公司（以下简称建元公司）代建的安置区建设项目，项目的前期手续齐全，建元公司作为发包方对涉案工程项目于2014年8月21日进行公开招标，宝庆公司中标后，与建元公司及兴庆区康居办公室于8月26日签订《建设施工合同》，并对涉案工程进行施工。但在代建过程中，发包人建元公司与施工人宝庆公司经常产生经济纠纷并将工程进度款挪用不能及时发放农民工工资，导致农民工罢工上访，安置区建设项目不能如期竣工造成被安置户上访，并给政府造成了支付双倍过渡违约金等损失。政府多次协调敦促将工程进度款发放给农民工，涉案工程项目才于2019年1月完成竣工与验收备案。其次，兴庆区住建局的合同相对方及支付工程款的相对方是宝庆公司，即便存在董国宏向承包人宝庆公司借用资质（挂靠）的事实但发包人不明知，依照公平利益的平衡原则其也不能不以存在借用资质为由否定发包人与承包人（挂靠人）宝庆公司之间的建设工程施工合同的效力。在涉案建设施工合同中，当事人明确约定工程款的支付时间和支付条件，即合同专用条款15条中明确约定工程款的支付“承包人完成档案馆备档并通过相关部门综合验收进行审计结算三个月内拨付至总结算价的95%；本工程竣工验收合格后至质保期满，使用人在30天内将质量保修金支付给承包人.....”，由于发包方与承包方宝庆公司双方约定，质量保修期从实际竣工之日起算。质量保证金为总价款的5%，本案工程竣工验收合格是2019年1月，应自此开始计算质保期，目前仍然处于质保期内，因此退还保证金的条件未成就。再次，董国宏主张的利息不应被支持，法律仅限于保护合法的善意相对人，董国宏没有施工资质，即便认定为实际施工人，其也是采取故意隐瞒虚假订立合同，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护必要。由于承包人的过失造成逾期完工和竣工资料不齐全致使审计结算迟延且不按约定完成档案馆备档的义务，其应承担完全过错责任，并就逾期竣工所造成给安置居民的违约金的损失应赔偿。另外，建设工程纳税是承包人的法定义务，即便董国宏被认定为挂靠的实际施工人，因其系个人，无法开具相应建筑业统一发票，故税费和企业管理费应当扣减。如上所述，因承包人的过错导致逾期竣工和工程结算，根据过错原则，即便有损失也是其自行承担，何况营改增之后，建筑企业税负反而降低，董国宏诉请赔偿的税费损失未提交确凿的证据证实该损失的实际发生及其与兴庆区住建局的因果关系，故不应被支持。三、董国宏诉请兴庆区住建局向其支付电梯安装单位的配合费、地质勘察费、地质勘察费、地基承载力、地基承载力检测费及临时接电费无事实依据装单位的配合费及临时接电费。承包人宝庆公司承包的工程范围包括配套工程，在《建设施工合同》第7条第（8）项，明确约定承包人无条件配合发包方、使用人选定的配套单项施工队施工，电梯、有线电视、电信、室外配套工程接口等。暂列金额中已经包含，即便收取也是向电梯安装公司索取的费用。临时接电费用在综合取费中已经计取临时用电费，且安装电梯产生的水电费应由电梯安装公司承担，承包方应向安装公司索取。2.勘察费，沉降观测费、地基承载力、地基承载力检测费承包人宝庆公司与对方发生合同关系并约定由其支付该费用，兴庆区住建局未曾确认上述费用由其承担，且在审计结算中已扣减，说明承包人宝庆公司认可该结算成果对扣减没有异议。四、董国宏主张其为实际施工人请求退还的管理费，依法应予收缴，违法行为应受行政主管部门的处罚。首先，董国宏主张其为实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业名义进行违法施工的取得为非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，人民法院根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得及已经取得不合理的增加工程价款的部分。其次，涉案工程项目是国家投资的康居工程，当事人假借合同侵害国家利益的行为应当予以制裁。依据建筑法第六十六条和建设工程质量管理条例的规定，董国宏及宝庆公司除没收违法所得，还将受到行政主管部门的罚款、降低资质，甚至是吊销资质等行政处罚。再次，董国宏请求宝庆公司退还多收取的管理费的诉请，与本案属于不同法律关系，涉及的主体也不相同，应另案诉讼。综上，董国宏对兴庆区住建局的主张没有事实及法律依据，请求法院依法驳回董国宏的诉请。 被告宝庆公司答辩称：经向宝庆公司法定代表人金宝奇核实，向董国宏制作笔录，并结合合同协议等书面材料，可以认定董国宏系宁夏满春项目的实际施工人。根据内部承包合同，董国宏在该项目上自负盈亏。一、董国宏诉称宝庆公司应归还435万元，经管理人核查金额存在出入，实际金额应少于其诉称的435万元，但因董国宏在起诉时放弃部分权利，将金额调整为100万元，管理人对该金额予以确认。但因宝庆公司已于2018年7月10日进入破产清算程序，董国宏应就该笔债权向管理人申报债权，最终按照破产法等法律规定予以清偿。二、董国宏第1项诉讼请求要求宝庆公司向其支付工程款，该理由不成立。根据该份补充协议第一条约定由董国宏直接向建设方收取工程进度款及结算款，2017年5月2日出具的通知书里面也明确由董国宏自主向建设方结算收取工程款。因此，董国宏要求宝庆公司承担支付工程款没有依据，董国宏提到的宝庆公司需承担给其造成的税费损失也无依据，因为该项目系董国宏实际承包，根据承包合同自负盈亏，即使有税费损失，也应该由董国宏自行承担。 为证明自己的诉讼主张，原告董国宏向本院提交了下列证据：1.承包合同及委托书，欲证明董国宏与宝庆公司的承包合同，董国宏系案涉项目的实际施工人。2.授权委托书，欲证明董国宏给肖斌的授权委托书。3.付款通知及补充协议，欲证明董国宏与宝庆公司的补充协议及宝庆公司向建设单位出具的付款通知书。4.建设工程施工合同，欲证明宝庆公司与兴庆区住建局的工程承包合同及保修责任书。5.建设单位变更说明，欲证明建设单位原为建元公司，变更为兴庆区住建局。6.工程交付使用证明，欲证明工程于2016年2月底交付使用。7.工程竣工备案表，欲证明工程于2019年1月通过竣工备案。8.工程结算报告，欲证明工程已完成竣工结算，金额确定。9.工程款及利息计算书，欲证明历次付款明细及应付董国宏的利息计算说明。10.电梯分包配合费，欲证明电梯由兴庆区住建局直接发包，造价已定，董国宏计取3%的管理费。11.沉降观测合同，欲证明沉降观测的合同金额为9.5万元。12.岩土工程检测合同，欲证明垫层检测的合同金额为3.6万元。13.临时接电费发票，欲证明董国宏支付的临时接电费发票两张，共计22.68万元。14.宝庆公司用款明细表，欲证明宝庆公司多收取董国宏管理费凭证及银行流水记录。15.春熙苑工程结算书，欲证明春熙苑工程产值8788.2258万元。16.中标通知书，欲证明招投标时间为2014年8月，建设单位为兴庆区住建局。17.基础分部验收资料，欲证明实际开工时间及完成产值。18.监理及施工单位验收申请表，欲证明董国宏于2015年底就已实际完成全部工作内容并验收合格。19.住户开放日活动情况报告，欲证明实际完工及投入使用时间。20.银兴政发（2018）137号文件，欲证明兴庆区政府向银川市政府的行文，有主管市长及银川市住建局领导签字，表明兴庆区政府也承认小区于2013年建设并在2016年即投入使用，也说明竣工验收延迟的原因在兴庆区住建局。21.银川墙体材料应用登记表、竣工验收备案规费收缴确认单、基础设施配套费交款单及缴款通知单、工程规划核实合格证，欲证明该些材料均为竣工验收的前提条件，且因为建设单位办理的事项，从上述单据可看出均由董国宏协调办理，且完成时间均为2018年6-9月期间，导致竣工验收迟延。22.银兴经发（2018）146号文件及银审服（批）（2018）215号文件，即工程初步设计批复文件，欲证明工程前期手续均为违规办理，初步设计批复在2018年8月15日方才取得，且为董国宏协助才办理完成，在此批复办理前，竣工验收和竣工结算均可进行。23.劳保基金缴纳材料，欲证明兴庆区住建局财务人员核实，案涉工程的劳保基金由董国宏缴纳。经质证，被告兴庆区住建局认为：证据1，对证据三性及证明目的均有异议。兴庆区住建局一直不知晓董国宏借用宝庆公司资质的事实，董国宏与宝庆公司直接有利害关系，双方有虚假意思表示实施的法律行为，对该证据的真实性存疑，且该合同违反了法律的禁止性规定，合同内容不合法。案涉工程系国家投资的康居工程，当事人假借合同侵害国家利益的行为应当予以制裁。证据2，对证据三性及证明目的均有异议。肖斌在涉案工程项目中均以宝庆公司的名义实施民事行为，兴庆区住建局认可的承包人即施工人是宝庆公司，从不知晓该授权，真实性有异议，且委托的事项违反法律规定，根据《民法通则》第六十七条规定代理人和被代理人负连带责任。证据3，对证据三性及证明目的均有异议。该证据系董国宏与宝庆公司为规避账户被冻结的风险而串通制造，不是双方真实意思表示，真实性有异议，内容不合法，违反禁止无资质的个人承包建设工程的法律规定。该证据也无法证实兴庆区康居办公室收到该通知，兴庆区住建局不知晓董国宏借用宝庆公司资质的事实，只认可施工人为宝庆公司，所有的工程款均是给其支付，董国宏与兴庆区住建局没有形成事实上的权利义务关系，无法达到证明目的。证据4，对证据三性及证明目的无异议。案涉工程系政府授权建元公司代建项目，招标与承包人即建设主体是宝庆公司，使用人兴庆区康居办公室签订建设施工合同，合同的三方主体对涉案工程范围、建设工期、工程质量、工程价款及支付条件等内容进行约定并由法定代表人进行签字确认。证据5，真实性、关联性无异议，对合法性及证明目的有异议。招标投标法规定禁止对中标合同的实质内容进行变更，合同主体的变更属实质内容变更，不符合法律规定。合同法规定合同双方的权利义务可以概括转让，但合同变更应经双方当事人同意，该变更说明中没有合同当事人宝庆公司的盖章，无法证实经其同意，不能达到证明目的。该证据只是对建设项目16#会所及兴庆建设项目绿化及配套工程项目中的建设单位建元公司变更为兴庆区康居办公室，并不是对所有工程项目的建设主体进行变更。证据6，建设工程质量整改通知书的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该证据只反映是安置小区住户，反而证明涉案工程逾期竣工，涉案工程未全部完工。对收条的三性及证明目的有异议，涉案项目的建设施工合同的使用人应该是兴庆区康居办公室，交付也是给兴庆区康居办公室，而收条中签字人是自然人没有身份关系的佐证，真实性有异议，即便真实存在，收条中的主体明确记载是宝庆公司，与兴庆区住建局无关。证据7，真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该工程竣工备案表中的施工人是宝庆公司并非董国宏。证据8，真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。该报告是发包人与承包单位宝庆公司对工程结算达成最终成果，宝庆公司的法定代表人金宝奇签字确认，法律后果基于民事代理关系而归属于宝庆公司与董国宏无关。董国宏属于没有资质的自然人，即便以实际施工人身份直接向发包人主张工程款，不应支付间接费用、利润、税费等。工程结算报告记载实际缴纳劳保基金，因此劳保基金已缴纳应在工程款中扣除，还有记载公寓楼内部墙体及入户门未施工完毕。证据9，对证据三性及证明目的均有异议。该证据系董国宏单方制作不具有证明力，案涉工程承包人是宝庆公司，兴庆区住建局只认可宝庆公司为施工人并且按双方签订的建设工程施工合同约定的支付进度支付工程款，项目审定结算价是在建设施工合同有效、施工单位宝庆公司有资质的前提下作出的，即便董国宏是实际施工人，因其没有资质违反法律规定，无权向发包方主张间接费用及利润。另外涉案建设施工合同的当事人对应付款时间有明确约定，本案工程竣工验收合格为2019年1月，结算评审报告时间为2019年11月21日，董国宏的主张没有事实依据。证据10，真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议。承包人的主要施工义务和范围包含室外配套工程，在综合取费中已经计取，不应重复，另外建设施工合同专用条款第7条明确约定“承包人无条件配合发包人、使用人选定的配套单项施工队施工：电梯有线电视、电信”，因此配合电梯单项施工是承包人无条件的义务，无法达到证明目的。证据11，对证据三性及证明目的均有异议。董国宏不是合同当事人，也无法证明其支付该笔费用，该合同中明确约定（委托方）宝庆公司向乙方（受托方）支付观测费，兴庆区住建局并未确定该费用应由其承担，应按合同约定执行，无法达到证明目的。证据12，对证据三性及证明目的均有异议。董国宏不是合同当事人，也没有证据证明其支付该笔费用，该合同中委托方是宝庆公司向受托方支付检测费，兴庆区住建局并未确认该费用应由其承担。证据13，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该证据的主体是宁夏建源房地产开发有限公司而非董国宏，施工合同中约定施工用电电费由承包人负责，且涉案工程项目的造价中已包含临时用电费不能再重复计算。证明中记载的付款主体是宝庆公司与董国宏无关。另外，证明该发票的内容是负控费，负控费在涉案工程结算报告中已经计取，不能重复计算。证据14，对真实性、关联性、证明目的有异议。该证据与兴庆区住建局无关，明细表的账户不能证实系董国宏与关联人员的关系。该账户系宝庆公司账户，恰好能证明涉案工程款及材料采购款、人工费全部由宝庆公司予以支付，说明施工单位是宝庆公司，与董国宏无关。证据15，该证据与兴庆区住建局无关。即使真实存在，也违反法律强制规定，依法对没有资质借用资质的施工人和出借人给予行政处罚，法院应依法没收违法所得。该证据与本案系不同法律关系，应该另案诉讼。证据16，该证据的扫描件无法看出是原件，但对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。根据招投标法规定，招投标的主体变更依法需要重新招标并经当事人同意一致变更，本案建设单位由建元公司变更为兴庆区康居办公室未依照招投标法的规定且中标通知书中明确中标单位系宝庆公司，与董国宏无关。证据17，该证据的扫描件无法看出是原件，但对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。开工的前提是施工许可证，开工日期以工程施工单位报审，监理（建设）单位批准的日期为准，且该证据中明确记载施工单位系宝庆公司，与董国宏无关联性，该证据与本案的诉求没有关联性，不能达到证明目的。证据18，不是原件，对证据三性和证明目的均有异议。预验收是施工单位进行自检，监理单位参与验收，不是相关部门认可的竣工验收，该证据记载的施工单位为宝庆公司，与董国宏无关，且与本案诉求无关联性，无法达到证明目的。证据19，不是原件，对证据三性和证明目的均有异议，系施工单位宝庆公司自制表，没有建设单位和监理单位印章，建设工程必须经竣工验收才能交付使用，案涉工程于2019年才竣工验收合格备案，且从证据内容看，工程质量存在整改问题，施工单位为宝庆公司与董国宏无关。证据20，对证据三性及证明目的均有异议，该请示系银川市兴庆区政府给上级政府的批示，属行政机关内部文件，不具有法律效力，不能达到证明目的。证据21，对证据三性及证明目的均有异议，该些证据无董国宏任何信息，与其无关，联系人肖斌系施工单位宝庆公司项目经理。证据22，对证据三性及证明目的均有异议，无法证明与董国宏存在关联性，且证据与本案诉求无关联性，不能达到证明目的。证据23，对证据三性无异议，对证明目的有异议，该证据恰好能证明案涉工程劳保基金由银川市兴庆区财政局账户支出，是从宝庆公司工程款支付，与董国宏无关。经质证，被告宝庆公司认为：证据1，对证据三性无异议，经管理人核实，该项目确实属于董国宏挂靠宝庆公司。证据2，系董国宏给第三人的委托书，宝庆公司对此不知情。证据3-5，对证据三性予以认可。证据6真实性无异议，该项目系董国宏挂靠宝庆公司，具体何时交付宝庆公司不清楚。证据7，三性予以认可。证据8，该报告系董国宏制作之后，宝庆公司盖章。证据9，工程款支付予以认可，利息计算不清楚。证据10-13，真实性、合法性无异议，关联性无法确定，系董国宏拿材料至宝庆公司直接盖章，具体合同履行系董国宏实际操作，宝庆公司对具体细节不清楚。证据14，三性均不予认可。证据15，与本案无关。证据16-23，证据原件请法庭核实，经向宝庆公司法定代表人核实确认，对证据的真实性、合法性无异议，案涉工程系董国宏从宝庆公司处承包，宝庆公司仅收取管理费，并未实际参与，也未在该项目上垫资。案涉工程如产生债务，董国宏需根据工程项目承包合同自行承担。经审查，本院认为：证据1，承包合同由宝庆公司与董国宏签订，宝庆公司对此无异议，本院对该证据的证明效力予以确认。证据2，与本案不具有关联性。证据3，补充协议由宝庆公司与董国宏签订，宝庆公司对证据三性予以认可，本院对该证据的证明效力予以确认；通知书无法证明建元公司、兴庆区康居办公室收到该份通知，兴庆区住建局对此亦不予认可，故通知书本院无法确认。证据4，兴庆区住建局、宝庆公司对证据三性无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。证据5，兴庆区住建局、宝庆公司对真实性无异议，本院对该证据的证明效力予以确认。证据6，建设工程质量整改通知书，兴庆区住建局、宝庆公司对真实性无异议，本院对该证据予以采信；收条，系案外人出具，真实性无法确认。证据7，兴庆区住建局、宝庆公司对真实性无异议，本院对该证据的证明效力予以确认。证据8，对该证据的证明效力予以确认。证据9，建设单位向宝庆公司付款明细表，因宝庆公司对工程款支付予以认可，兴庆区住建局在庭审时亦对已付工程款无异议，故该证据能够证明建设单位已向宝庆公司付款16440万元；工程款利息计算书及说明，系董国宏单方制作，兴庆区住建局对此不予认可，宝庆公司对利息计算亦不清楚，故本院对利息计算书不予确认。证据10，仅能证明电梯设备的审定金额，无法证明董国宏可以收取3%管理费。证据11-13，无法证明董国宏已经垫付了上述费用，无法达到其证明目的。证据14，与本案不属于同一法律关系，不具有关联性。证据15，涉案工程系满春花园项目，而该证据系都市阳光春熙苑施工项目，故该证据与本案无关。证据16，对该证据的证明效力予以确认。证据17，无法达到董国宏的证明目的。证据18、19，无法达到证明目的。证据20，系复印件，真实性无法确认。证据21、22，无法达到该证据的证明目的。证据23，对该证据的证明效力予以确认。 为证明自己的答辩意见，被告兴庆区住建局向本院提交了下列证据：1.建设施工合同，欲证明案涉工程7＃-16＃楼、Ａ区地下车库、室外工程经过招投标由发包人建元公司、承包人宝庆公司、使用人兴庆区康居办公室三方当事人于2014年8月26日签订建设施工合同，合同中明确应付款条件及竣工日期为2015年8月30日。董国宏不是该合同当事人，其向兴庆区住建局主张工程款及涉案工程逾期交工没有事实依据。2.银财审2018153号《银川市政府投资项目结算评审报告》及圣方审字（2019）295号《基本建设工程结算审核报告》，欲证明涉案工程的施工单位系宝庆公司，2019年11月21日经过竣工验收合格后审核结算，在该报告中明确记载劳保基金已缴纳及公寓楼内部墙体及公寓入户门未施工完毕。3.银发改发（2014）297号《关于川市兴庆区满春小康村（棚户区）建设项目可行性研究报告的批复》、银规建字第（2014）191号《建设工程规划许可证》、银国用（2014）第6××2号《国有土地使用证》、银川市建设工程报建登记表，欲证明建设方履行合同义务，涉案工程立项、用地、规划报建手续齐全，董国宏在诉状中所称建设单位手续不全的理由与事实不符。因施工单位宝庆公司挪用工程进度款将农民工工资未按时发放导致停工逾期交工，造成使用人兴庆区康居办公室给安置居民逾期安置违约责任的损失，承包方应承担。经质证，原告董国宏认为：证据1，真实性无异议，合法性、关联性有异议，根据相关建设工程司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理，董国宏有权起诉。证据2，真实性无异议，关联性有异议，墙体及公寓入户门是建设单位变更取消的，无法达到证明目的。证据3，真实性无异议，关联性、合法性无异议，不能达到其证明目的，还有很多手续不齐全。经质证，被告宝庆公司认为：证据1，真实性、合法性无异议，证明目的有异议。证据2，真实性无异议，证明目的有异议。证据3，系复印件，三性均有异议。经审查，本院认为：证据1、2，董国宏、宝庆公司对真实性无异议，本院对上述证据的证明效力予以确认。证据3，与本案审理不具有关联性。 被告宝庆公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述及有效证据，本院认定事实如下： 2013年9月15日，宝庆公司（甲方）与董国宏（乙方、承包人）签订工程项目承包合同，合同主要内容为：依据甲方与业主单位签订的工程承包合同，为进一步调动内部积极性，落实经济责任制，明确责权，特签订如下条款，双方共同遵守。一、承包内容及概况：业主单位名称：宁夏建元房地产开发有限公司。工程地址：银川市兴庆区××街××西，上海东路以北。工程名称：满春花园小区7-16号楼及地下车库工程。结构类型、层数：地下1层，：地下**，地上**约84312平方米。承包内容：以发包人提供的施工图为准，含有可能发生的工程变更所引起的工程量增减。开竣工日期：开竣工日期按开、竣工报告，总工期：暂定900日历天。合同造价：二亿壹仟万元人民币（最终以决算为准）。三、承包方式：乙方独立核算，自负盈亏。四、承包基数及有关指标：1.乙方自愿承担，并保证有能力履行甲方与业主单位所签订的合同条款及承诺的全部内容、招标文件、投标报价、答疑纪要及工程变更等各项内容的义务与责任，并确保工程项目的质量和安全符合强制性标准的规定，并承担与本工程项目有关联的全部责任。2.乙方向甲方上交工程总造价的2.5%管理费，上交款时间按甲方财务制度进行。建筑营业税等规定建筑税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用乙方自行承担并交纳（工程总价包含业主方提供的材料、设备等实物及乙方自行承包的工程造价）……7.乙方要求甲方指派项目经理负责项目全程管理，甲方指派项目经理肖斌。五、财务：1.乙方应严格执行甲方制定的财务制度，建立工程项目分户台账，正确反映工程项目的实际成本和收支情况。做到帐目健全，帐物相符，杜绝白条子及无税发票报销，成本核算清晰。乙方应及时编制好工程项目施工预算，明确工程项目所需投放的用工和主要材料数，做好项目成本控制工作。2.工程款收付：乙方应及时按进度向业主单位（发包方）收取工程（进度）款，工程款一律汇入甲方指定的财务资金帐户内…… 2014年8月25日，银川市建设工程招标投标管理中心在银川市建设工程中标通知书中针对兴庆区满春小康村（棚户区）建设项目7#商业楼、8#、9#、10#住宅楼、11#、12#、13#、14#商住楼、15#商业楼、16#会所、地下车库、绿、地下车库、绿化及配套出具备案意见：建设单位变更为兴庆区康居办公室 2014年8月26日，建元公司（发包人、代建单位）、宝庆公司（承包人、施工单位）及兴庆区康居办公室（使用人、建设单位）签订合同编号为ＸＱＱＫＪＢ（2014）施字004号建设工程施工合同，合同主要内容为：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：银川市兴庆区满春花园安置区建设项目。工程地点：银川市兴庆区××街××西，规划路以南，红花渠以东，上海东路以北。工程内容：投标文件、施工图纸及补充说明、图审报告包括的全部内容，所有单体工程等。具体范围：投标文件、施工图纸及补充说明、图审报告包括的全部内容，不含天然气锅炉、天然气管线、换热设备施工内容，承包人承揽工程项目一览表（附件一）（使用人发包的工程不在承包范围内）。工程立项批准文号：银发改发（2014）297号。资金来源：财政资金。二、工程承包范围。承包范围：施工图纸及投标上限控制价内容、图审报告、补充条款包括的所有施工内容。土建、安装、室外等。三、合同工期。开工日期：2014年3月30日（最终以正式的《开工令》为准）。竣工日期：2015年8月30日。合同工期总日历天数320天。四、质量标准。工程质量标准：按照本合同约定所适用的工程质量标准、规范，工程质量合格。五、合同价款。中标金额（大写）：贰亿零壹佰壹拾伍万玖仟玖佰壹拾伍元零捌分（人民币）￥：201159915.08元（其中含暂列金11508000元）……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、使用人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项……第三部分专用条款……六、合同价款与计价。12.合同价款及调整。12.1合同中标价款：贰亿零壹佰壹拾伍万玖仟玖佰壹拾伍元零捌分（人民币）￥：201159915.08元（其中含暂列金11508000元）……15.工程款（进度款）支付。三方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月实际完成工程形象进度需经发包人、监理人与第三方造价审核机构审核认定，由使用人在下月25日前按照确认的已完成工程量的70%支付进度款；承包人完成档案馆备档并通过相关部门综合验收进行审计结算后三个月内拨付至总结算价的95%；本工程竣工验收合格后至质保期满，使用人在30天内将质量保修金支付给承包人，保修责任不免除……九、工程验收与结算。18.竣工验收……18.3工程竣工结算：工程竣工验收合格后一个月内，承包人向发包人、使用人交竣工结算报告、完整的竣工结算资料，发包人、使用人在收到结算书后六个月内审核完毕（银川市财政指定审计单位具有唯一性），18.4承包人应予积极配合；若承包人提供的资料不完整或承包人未予配合的，发包人、使用人对竣工结算审核期限相应顺延……附件1承包人承揽工程一览表载明：单位工程名称包括7＃-16＃楼、Ａ区地库、室外工程。附件3工程质量保修书载明：四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质量保修金银行利率为不计利息。五、质量保修金的返还。本工程竣工验收合格后两年期满，使用人在30天内支付质量保修金于承包人，保修责任不免除。 2016年7月13日，银川市建设工程质量监督站向兴庆区康居办公室出具银质监（兴庆区）2016-125号建设工程质量整改通知书，载明的主要内容为：你单位建设的兴庆区满春小康村（棚户区）建设项目，存在下述问题：未组织竣工验收已交付使用。由于以上安置小区住户领取钥匙并进入装修，致使我单位的分户验收监督复查工作无法正常开展，你单位应对上述小区做好住户开放日及住户回访工作，并在相关程序完善后，尽快组织参建各方对上述工程进行正式的竣工验收。 2017年5月2日，宝庆公司（甲方）与董国宏（乙方）签订补充协议，主要内容为：鉴于甲方实际经营活动受到严重限制（因诉讼，甲方银行账户被查封），为便于项目顺利开展，甲乙双方签订补充协议如下：一、因项目系乙方承包，由乙方实际自筹资金、独立核算、自负盈亏、承包经营，故乙方除应按规定向甲方缴纳承包管理费（按承包合同执行）及缴纳税金外，建设方支付的工程进度款及结算款，由乙方直接向建设方收取结付。二、因项目所产生的材料款，人工工资及后续维修费等及因项目所产生的一切债权债务由乙方自行负责。三、由甲方向建设方出具书面通知书，建设方直接向乙方支付应收工程款。四、若建设方破产重组，该工程应收款、债权归乙方所有，由乙方申报并领取分配款。 2017年12月15日，兴庆区康居办公室与建元公司向银川市建设工程招标投标管理中心出具建设单位变更说明，载明的主要内容为：兴庆区满春小康村（棚户区）建设项目16#会所、绿化及配套工程的建设单位为兴庆区康居办公室，建元公司为代建单位，因施工招标时中标通知书建设单位为建元公司，现经双方研究决定将中标通知书建设单位变更为兴庆区康居办公室。 2019年1月29日，备案管理机构出具审查意见：兴庆区满春小康村（棚户区）建设项目7#商业楼、8#、9#住宅楼、11#、12#、13#、14#商住楼、15#商业楼、地下车库工程、地下车库工程的竣工验收备案文件于2019年1月16日收讫，同意备案。 2019年11月21日，圣方建设项目管理有限公司就银川市兴庆区满春小康村（棚户区）建设工程出具圣方审字（2019）275号银川市政府投资项目结算评审报告，报告附件银川市政府投资项目工程结算评审定案表载明：银川市兴庆区满春小康村（棚户区）建设工程主楼及地库中标价审定金额为，施工单位结算值167548589元，劳保基金5095249元。备注载明审定金额中施工单位结算值不含劳保基金，应计提劳保基金5095249元。银川市兴庆区满春小康村（棚户区）建设工程室外配套工程审定金额为，施工单位结算值15514922元，劳保基金704165元。备注载明审定金额中施工单位结算值不含劳保基金，应计提劳保基金704165元。圣方建设项目管理有限公司就银川市兴庆区满春小康村（棚户区）建设工程16#会所及地下车库B段工程出具圣方审字（2019）295号基本建设工程结算审核报告，报告附件银川市政府投资项目工程结算评审定案表载明：银川市兴庆区满春小康村（棚户区）建设工程16#会所、地下车库B段、地下车库B段米）审定金额为，施工单位结算值14111103元，劳保基金59612元。备注载明审定金额中施工单位结算值不含劳保基金，应计提劳保基金59612元。 2015年12月7日，发票代码为264001322102的建筑业统一发票（代开）载明：付款方为兴庆区康居办公室，收款方为宝庆公司宁夏分公司，结算项目为工程款，金额为10870000元。2015年12月15日，银川市兴庆区财政局向宝庆公司宁夏分公司（账号6410××××0000）汇入5010000元，附加信息及用途载明：付满春小康村工程款。2016年6月14日，银川市兴庆区财政局向银川市财政局收缴分离收入集中户（账号×××42）汇入5859026元，附加信息及用途载明：付满春小康村劳保基金。2016年7月13日，银川市兴庆区财政局向宝庆公司宁夏分公司（账号6410××××0000）汇入974元，附加信息及用途载明：付小康村工程款。该笔款项的电子支付凭证上载明：劳保基金5859026元由宝庆公司工程款支付，所有票据原件存于兴庆区住建局，凭证号2016-09-98号。杨洋：138××××6947。落款日期为2020年10月27日，并盖有“银川市兴庆区住房和城乡建设局财务专用章”。 本案庭审中，宝庆公司、兴庆区住建局均认可建设单位已向宝庆公司支付款项16440万元。 另查明：2018年7月10日，本院作出（2018）浙01破申12号民事裁定书，受理杨丽提出的对宝庆公司进行破产清算的申请。 2018年7月26日，本院作出（2018）浙01破12号决定书，指定浙江康城律师事务所担任宝庆公司管理人。 本院认为：本案争议焦点为，一是兴庆区住建局应否向董国宏支付案涉工程款；二是若兴庆区住建局应向董国宏支付工程款，则支付工程款的金额如何确定。 关于争议焦点一，兴庆区住建局应否向董国宏支付案涉工程款。根据查明的事实，案涉工程的发包单位为兴庆区住建局，承包单位为宝庆公司。根据董国宏提交的宝庆公司与其签订的工程项目承包合同，宝庆公司已将案涉工程转包给董国宏，宝庆公司亦认可董国宏的实际施工人身份，故本院认定董国宏系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故兴庆区住建局作为发包人，依法应在欠付工程款范围内对实际施工人董国宏承担责任。 关于争议焦点二，兴庆区住建局向董国宏支付工程款的金额如何确定。根据当事人提交的项目结算报告，案涉工程的主楼及地库、室外配套工程、16#会所及地下车库B段的审定总金额为203033640元（含劳保基金）。兴庆区住建局、宝庆公司庭审中自认建设单位已向宝庆公司支付款项164400000元，故剩余款项为38633640元。兴庆区住建局在庭审中对工程范围和工程结算款无异议，但主张在支付剩余工程款时应扣除劳保基金，且质保金因未满足付款条件应予以扣留。关于劳保基金应否扣除问题，本院认为，根据查明的事实，发包方已经支付劳保基金5859026元，但根据盖有“银川市兴庆区住房和城乡建设局财务专用章”的备注可知，劳保基金5859026元系由宝庆公司的工程款支付，且当事人提交的结算报告亦载明审定金额中施工单位结算值不含劳保基金，应计提劳保基金，故兴庆区住建局在支付剩余工程结算款时不应扣除劳保基金，其关于应扣除劳保基金的主张，缺乏依据，本院不予采信。关于质保金是否满足付款条件的问题，本院认为，根据案涉建设工程施工合同附件3工程质量保修书第四、五条约定，本工程质量保修金为施工合同价款的5%，本工程竣工验收合格后满两年期满，使用人在30日内支付质量保修金。根据董国宏提交的证据即银川市建设工程质量监督站于2016年7月13日向兴庆区康居办公室出具的银质监（兴庆区）2016-125号建设工程质量整改通知书载明的内容可知，案涉工程未组织竣工验收已交付使用。故案涉工程实际交付使用的时间应在2016年7月13日之前。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第（三）项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合案涉建设工程施工合同关于质量保修金的返还条件，发包人支付质保金的条件已经成就。兴庆区住建局关于应扣留质保金的主张，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，兴庆区住建局向董国宏支付工程款的金额应为38633640元，董国宏第一项诉讼请求中要求兴庆区住建局向其支付38633640元工程款的诉请，于法有据，本院予以支持。董国宏在该项诉求中还要求兴庆区住建局向其支付524.18万元利息，对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该工程价款不应随意作扩大解释，应该仅指工程进度款、工程结算款等工程价款，不应包括利息，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，宝庆公司与董国宏签订的工程项目承包合同应属无效，故董国宏要求发包方兴庆区住建局支付工程款利息的诉求，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。另外，董国宏还要求兴庆区住建局承担税费损失的诉请，亦缺乏依据，本院不予支持。 关于董国宏的第二项诉讼请求，董国宏要求兴庆区住建局向其支付电梯安装配合费、地质勘察费、、地质勘察费地基承载力检、地基承载力检测费以及临时接电费提供相应的合同依据，亦未提供证据证明其已经支付了上述相应款项，故董国宏的该项诉请缺乏证据，本院对该项诉请不予支持。 关于董国宏的第三项诉讼请求，董国宏要求宝庆公司退还多收取的管理费100万元，本院认为，宝庆公司已被本院裁定进入破产清算程序，董国宏应按照破产法的相关规定向宝庆公司管理人申报债权，若董国宏对管理人审查确认的金额有异议，才可向法院提起债权确认诉讼。故董国宏的该项诉请，本院不予支持。 综上所述，原告董国宏的起诉理由部分成立，对其诉请的合理部分，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告银川市兴庆区住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向原告董国宏支付38633640元； 二、驳回原告董国宏的其他诉讼请求。 如果被告银川市兴庆区住房和城乡建设局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费269096元，由原告董国宏负担34128元，由被告银川市兴庆区住房和城乡建设局负担234968元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  徐鸣卉 审 判 员  魏之薏 人民陪审员  邵蕙蕙 二〇二一年一月二十九日 法官 助理  丁希军 书 记 员  王路洋