浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3201号 上诉人（原审被告）：叶小平，男，1979年4月25日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：张文奎，浙江大衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈兴飞，男，1965年7月29日出生，汉族，住江苏省邳州市。 上诉人叶小平因与被上诉人沈兴飞承揽合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶小平上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一、上诉人与被上诉人之间不存在承揽合同关系，与被上诉人发生合同关系的是杭州乐威广告有限公司（以下简称乐威公司）。上诉人系乐威公司员工，履行的是职务行为。原审法院调取的浙江省增值税专用发票、围挡验收单、《空铺围挡制作协议》可以证实与云创商业管理（杭州）有限公司台州分公司（以下简称云创公司）之间发生合同关系的相对方是乐威公司；被上诉人提供的微信聊天记录的内容亦可以印证这一事实。根据一审判决书认定的事实“2019年7月1日，上诉人微信发给被上诉人：‘我叫你开票的时候会全部结给你的，因为这两天我也在银泰结算，都在结算，我也在全部结算。那个他前面一直是卡了，他这个扣款那个扣款，要扣款我不肯，我把前面的经理都叫过来了...”。2019年7月16日，现在都16号了，如果不开票的话，到时候我怕我这里又来不及，这个月我肯定，我现在让我老婆在催他，一直在催他，天天跑银泰”，“那个你先把你账号发给我，我钱退下来，就直接打到你对公账号上面，因为你要帮我开票的，因为这一点，反正认账的”。被上诉人经营台州市椒江得地建材商行，具备开具发票的资格。因此，被上诉人明知其与上诉人之间只是业务沟通，建立合同关系的是台州椒江得地建材商行与乐威公司。二、一审法院认定的金额没有事实依据。一审法院仅凭被上诉人单方制作的结算单认定单价，显然是错误的。被上诉人提供的结算单并未经过上诉人核对或认可，该结算单不具有能够证明单价每平方38元的证明力。单价一般是由材料与人工两部分组成，当时谈好的单价是27元，其中材料费是10元，人工费17元。乐威公司最后与云创公司最后结算的价款是53302元，折算成未含税款是47170.53元，一审法院最后判决认定应付金额是50172.92元，不符合一般交易规则，该单价认定显然不符合事实，也可以反映出真实合同主体是乐威公司，并非是上诉人。 沈兴飞辩称：沈兴飞是跟叶小平个人发生的买卖关系。关于单价价格，可以鉴定进行确定。 沈兴飞向一审法院起诉请求：被告支付原告围挡款57065元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2019年3月8日起，沈兴飞与叶小平通过微信平台商谈围挡制作及工程款结算事宜。2019年7月1日，叶小平微信发给沈兴飞：“我叫你开票的时候会全部结给你的，因为这两天我也在银泰结算，都在结算，我也在全部结算。那个他前面一直是卡了，他这个扣款那个扣款，要扣款我不肯，我把前面的经理都叫过来了...”。2019年7月16日，叶小平微信发给沈兴飞：“钱到了我就打，因为我现在都16号了，如果不开票的话，到时候我怕我这里又来不及，这个月我肯定，我现在让我老婆在催他，一直在催他，天天跑银泰。”，“...那个你这里我付，因为也不是要开票吗，要开5万多块钱的票吗？我是那个，是因为他们下来，我就直接打给你了。”“那个你先把你账号发给我，我钱退下来，就直接打到你对公账号上面，因为你要帮我开票的，因为这一点，反正认账的。”2019年7月21日，沈兴飞微信发给叶小平：“叶总，你这个是到什么程度啦，你把去年钱给我们结了吧。”叶小平回答：“那个发票流程我自己先走上去了，然后他们现在那个主管，那个副总去北京开会了，让我再等。我等他大概什么时候能下款，下款要过来，我就给你结掉。我说给你结了就结了，像去年一样，这个不会拖你的啊。”2019年7月27日，沈兴飞通过微信向叶小平发送一份结算单，确定面积合计1501.73平米，单价38元/平米。叶小平表示：“这两天出差，等我回来会对帐的。”另，2019年5月17日，叶小平通过微信发给沈兴飞两张照片，其中一张载明：“维意定制：57×3.55=202.35，动物园：56.05×3.55=198.98，杰克琼斯：32.9×3.55=116.8”；另一张载明：“单独做，豪客来：89.4×4=35.6”。 2019年8月14日，云创公司作为甲方与乐威公司作为乙方签订《台州银泰城空铺围挡制作协议》，约定：甲方有意购买乙方销售的货物，乙方具有从事货物销售（批发/零售）业务的资格，可以根据其经营范围向甲方提供自己生产或代销经销的货物，甲乙双方订立本采购合同。合同附件采购订单中载明采购的项目名称、铺号、数量、单价，确定总价为55457.28元。经验收，除四家店铺围挡面积略有减少，其他数据与采购订单数据基本一致，最终确定围挡结算价为53302.70元，乐威公司并开具了价税合计53302.71元的浙江增值税专用发票。沈兴飞自认采购订单及验收单中的1034店铺就是豪客来店铺。另查明，乐威公司原法定代表人系叶小平，2019年2月1日，法定代表人工商变更登记为施玲玲；叶小平与施玲玲于2002年3月26日存在夫妻关系事实。 一审法院认为，经向云创公司调取证据，云创公司已与乐威公司结算围挡制作款项。乐威公司原法定代表人系叶小平，现法定代表人施玲玲与叶小平在2002年存在夫妻关系，且叶小平在与沈兴飞的微信聊天记录中也提到“让我老婆在催他”的内容。故该院认为，银泰城的围挡项目叶小平实际参与其中，且根据原、叶小平的微信聊天记录，围挡供货、安装及催讨款项的过程，原告均与被告在协商，故该院认为原、被告之间存在承揽合同关系。关于承揽款的结算，首先采购订单及验收单中列明了制作围挡的店铺，并经验收确定了围挡面积。同时，被告另发给原告两张照片，明确了四个店铺的面积，其中杰克琼斯店铺已计算在验收单中，不能重复计算。原告亦认可验收单中的1034店铺就是豪客来店铺，故照片中显示的豪客来店铺也不能重复计算，但维意定制、动物园两家店铺应另外记入。综上，原告完成的围挡面积包括验收单中的面积919.01平米及照片中的“维意定制”店铺面积202.35平方米，“动物园”店铺面积198.98平方米，共计1320.34平方米。关于承揽单价，原告自认系38元/平米，且在2019年7月27日沈兴飞发给叶小平的结算单中也载明了单价，被告并未提出异议，对该单价予以确认。故被告应支付给原告的承揽款为50172.92元（1320.34平米×38元/平米）。原告主张其还为被告制作了其他店铺的围挡，但未举证证明该事实，对其他部分的诉讼请求，不予支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定于2020年11月9日判决：一、叶小平于本判决发生法律效力之日起十日内支付给沈兴飞围挡款50172.92元，并赔偿该款自2020年10月29日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的经济损失；二、驳回沈兴飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费614元（已减半），由沈兴飞负担74元，由叶小平负担540元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人是否应承担付款责任。2、一审判决认定围挡单价38元/每平方米是否合理。具体分析如下：一、1、根据双方当事人之间的微信聊天记录可见，围挡供货、安装及催讨款项的过程，即案涉承揽合同的成立、生效及履行过程，均系发生在被上诉人与上诉人之间。而上诉人在此期间内并未向被上诉人披露其系履行职务行为及其被代理人系乐威公司。2、被上诉人于2019年7月向上诉人发送结算单后至今，被上诉人也未向被上诉人披露其系履行职务行为及其被代理人系乐威公司。3、在2019年7月21日的聊天记录中，上诉人在微信中向被上诉人陈述：“…我说给你结了就结了，像去年一样，这个不会拖你的啊。”结合双方当事人2018年的业务往来（当时向被上诉人出具欠条和支付款项的相对人均为叶小平，而非乐威公司），可见案涉货款应由上诉人结算并支付。故上诉人应承担案涉款项的付款责任。至于上诉人与乐威公司的关系，上诉人可另行主张。二、被上诉人于2019年7月向上诉人发送结算单，被上诉人至本案诉讼前，未对单价未提出过异议。上诉人未参加一审诉讼，放弃了举证、质证、鉴定等相关权利。现上诉人在二审中对单价有异议，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。故一审根据结算单确定单价为38元并无不当。 综上所述，叶小平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1080元，由上诉人叶小平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二一年一月十八日 法官助理 周 舟 代书记员 李 萍 8-