山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终124号上诉人（原审被告）：惠民县齐鸿置业有限公司，住所地：滨州市惠民经济开发区。法定代表人：王建鹏，执行董事。委托诉讼代理人：王玉国，山东海心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州顺达混凝土有限公司，住所地：山东沾化经济开发区恒业二路**海蓝大厦。法定代表人：位翠萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋吉清，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯洋，山东民杰律师事务所律师。上诉人惠民县齐鸿置业有限公司因与被上诉人滨州顺达混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院(2020)鲁1603民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠民县齐鸿置业有限公司上诉请求：1.依法撤销滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初792号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院举证责任分配错误。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人认为涉案项目已经竣工，符合付款的条件，就应当提供证据加以证明，否则承担举证不能的法律后果，上诉人不应当承担举证责任。上诉人并未持有竣工验收单，一审法院的推理，不符合法律逻辑和证据规则。2.上诉人享有先履行抗辩权。上诉人与被上诉人签订的《商品砼购销合同书》明确约定被上诉人供应的混凝土要符合质量标准，否则应当承担违约责任。同时，合同约定，主体验收合格后一周付款。但在施工过程中，发现楼层存在顶板裂缝现象。2019年6月11日，被上诉人与山东苏通建筑工程有限公司向上诉人出具了《关于惠民橄榄郡供地顶板裂缝的处理方案》，确定产生裂缝的主要因为混凝土质量问题。故被上诉人的先履行的义务不符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定。在被上诉人未纠正其违约行为，或者没有承担上诉人修复费用之前，上诉人可以拒绝付款。而一审法院对上诉人的先履行抗辩权未做任何论证，存在错误。即使主体验收合格，不代表被上诉人供应的混凝土合格。因为混凝土质量问题发现后，2019年6月18日，作为建设单位的上诉人、监理单位和设计单位作出了《关于砼构件裂缝的处理意见》，确定于存在较明显裂缝的部位采用粘贴碳纤维布进行处理。这种修复行为，反证了混凝土质量问题的存在。综上，请判若所请。滨州顺达混凝土有限公司辩称，第一，一审法院举证责任分配合理。首先，涉案工程主体是否已验收不影响被上诉人权利的主张。被上诉人仅为向上诉人交付符合约定的混凝土，而涉案工程是否竣工或验收不属于被上诉人的合同义务。根据《顺达商砼供货对账及欠款汇总表》载明，截至2019年10月22日上诉人确认尚欠被上诉人货款6159916.5元未付。2019年10月22日即应为上诉人的付款节点。其次，被上诉人向法庭申请了调查取证，但上诉人未在一审法院规定期限内提供。其拒不配合法庭查明事实，其应承担不利后果。另外，涉案工程已完成所有楼栋的外墙保温及门窗安装工作，主体验收也必然已经完成。第二，上诉人并未提交有效证据证明涉案工程存在质量问题。《关于惠民橄榄郡供地顶板裂缝的处理意见》载明的出具主体为山东苏通建筑工程有限公司及顺达公司实验室。但经代理人与顺达公司相关负责人核实，“顺达公司实验室”系顺达公司的外包部分，其公章并非由被上诉人掌控，且现已与被上诉人解除了承包关系，对于该公章的真实性及证明力等问题应审慎认定。如果上诉人认为其存在损失，应当对涉案工程存在质量问题是否与混凝土质量存在因果关系进行司法鉴定。对于上诉人主张的先履行抗辩权。被上诉人认为，先履行抗辩权的行使需以双方互负债务且两个债务须有先后履行顺序为前提。但本案中，涉案工程是否存在质量问题，上诉人是否存在损失以及损失大小等事项均无法确定的情况下，提出以先履行抗辩权为由拒不支付货款显然过于牵强。第三，商事主体从事商事活动应遵守诚实信用原则。上诉人本应于2019年10月22日前支付，但上诉人至今仍欠付，甚至通过否认基本事实的方式逃避债务，有违一个公司的基本行业操守。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。滨州顺达混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的货款2659916.5元，并支付违约金424012.2元(自拖欠货款之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的3倍暂计算至起诉之日，后期违约金按前述标准计算至货款清偿之日)；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告滨州顺达混凝土有限公司与（以下简称滨州顺达）被告惠民县齐鸿置业有限公司（以下简称齐鸿置业）于2018年6月12日签订《购销合同》，由滨州顺达向齐鸿置业提供混凝土，合同中约定“双方商定结算方式：供混凝土单栋主体浇筑封顶付款至混凝土款的80%，待主体验收合格后一周内付清本栋楼混凝土款，提供混凝土专用发票”。2019年10月22日，经双方核对，齐鸿置业欠货款6159916.5元。后齐鸿置业支付了部分货款，但仍欠货款2659916.5元。2020年7月21日原告向一审法院提交调查取证申请书，请求调取惠民县橄榄郡小区涉案楼栋的主体验收情况。一审法院于2020年10月27日，向被告送达协助调查通知书，通知被告限期提交涉案项目是否验收合格的书面材料，被告未提交。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，合同当事人应全面履行合同义务。本案中，原告已经依约履行供货义务，但被告却迟迟不支付剩余货款，原告请求被告支付剩余货款予以支持。关于原告主张的违约金，因无法确定涉案项目的竣工日期，违约金无法准确计算，原告可待相关条件成立时另行主张权利。关于涉案项目竣工验收情况，从原被告签订的合同权利义务分配及本案的实际情况来看，一审法院认为应由被告方承担涉案项目是否验收的相关资料的举证责任，但在一审法院发出协助提交通知书后，被告拒不提供，应承担相应的法律后果，视为涉案项目已验收合格。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定判决：一、被告惠民县齐鸿置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告货款2659916.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15736元，原告滨州顺达混凝土有限公司负担2236元，被告惠民县齐鸿置业有限公司负担13500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：二审庭审中，经与上诉人涉案工程的相关负责人确认，其表示涉案工程已在2019年验收，但没收到验收报告，并表示验收已经合格，不然工程无法往下进行。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为上诉人惠民县齐鸿置业有限公司应否支付被上诉人滨州顺达混凝土有限公司涉案货款2659916.5元。本案中，上诉人对涉案欠款数额认可，只是认为被上诉人提供的混凝土存在质量问题，涉案欠款应根据合同约定待主体工程验收成功后支付。本院认为，关于被上诉人提供的混凝土是否存在质量问题的争议，上诉人在一审中提交的《关于惠民橄榄郡工地顶板裂缝的处理方案》仅是列明了涉案个别楼层存在顶板裂缝现象，被上诉人并未在此方案中明确承认其混凝土存在问题，施工单位虽手写载明混凝土质量问题，但被上诉人对此并不认可，故该处理方案并不能充分证明顶板裂缝现象系因混凝土质量不合格所致。上诉人在未对涉案混凝土质量问题提起反诉的情况下，仅抗辩混凝土不合格缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人是否在本案中享有先履行抗辩权的问题，先履行抗辩权的适用条件为当事人互负债务，有先后履行顺序。而本案中，被上诉人已经提供相应的混凝土，合同义务已经履行完毕，且在上诉人没有证据证明涉案混凝土存在质量问题的情况下，上诉人无权拒绝被上诉人的给付请求，故上诉人在本案中并不享有先履行抗辩权。关于涉案工程主体是否已经验收合格的问题，被上诉人作为涉案混凝土的供货方，并不具有申请或是参与涉案工程主体的验收资格，故一审法院要求上诉人承担举证责任并无不当。二审庭审中，上诉人已经确认涉案工程验收合格，结合被上诉人一审中出示的涉案工程已经进行外墙保温工作的证据，可以认定涉案工程已经验收合格，故涉案混凝土付款条件已经达成，上诉人应当支付涉案混凝土欠款2659916.5元。上诉人的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，惠民县齐鸿置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31471元，由上诉人惠民县齐鸿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 景晨光审 判 员 邵佳宁审 判 员 吴 琦二〇二一年一月二十九日法官助理 高玉静书 记 员 张 霞