江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终77号上诉人（原审被告）：江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市女贞路**。法定代表人：蔡小晶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李亚静，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹保业，男，1958年2月23日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：李新杰，江苏厚远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李成江，男，1966年8月28日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：宿迁市第二建筑工程有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路**法定代表人：徐士友，该公司董事长。委托诉讼代理人：李成江，该公司副总经理。上诉人江苏运河置业有限公司（以下简称运河公司）因与被上诉人曹保业、李成江、宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2021年1月13日公开听证进行了审理。上诉人运河公司的委托诉讼代理人李亚静，被上诉人曹保业的委托诉讼代理人李新杰，被上诉人李成江，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人李成江参加了听证。本案现已审理终结。运河公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判或者将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由曹保业负担。事实与理由：1.运河公司与二建公司就涉案工程经初步结算审计，运河公司尚欠二建公司工程款两千余万。审计后，因二建公司涉诉，运河公司代付、被保全工程款一千多万，另有未到期质保金八百多万，涉诉案件未最终结案，双方未最终对账，因此，运河公司是否欠付二建公司工程款尚无定论。2.二建公司尚未开具工程款发票金额133635164.44元，根据运河公司与二建公司签订的《运河春天小区工程施工合同》中专用条款第26条关于工程款支付进度第（六）项明确约定：“承包人未提供宿迁市税务部门统一监制的相同金额的正式发票，发包人有权拒绝支付进度款。”因此，即便最终结算后运河公司欠二建公司工程款，工程款支付条件也尚未成就。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条规定：“发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。”一审法院无视双方合同约定，仅以运河公司未举证证明已向二建公司付清工程款为由，判决运河公司在欠付工程款范围内承担还款责任，严重损害运河公司利益。曹保业辩称，上诉人运河公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1.根据运河公司自认，运河公司仍欠付二建公司工程款未付清。运河公司亦未举证证明其实际支付和欠付的工程款数额。案涉工程2018年已经竣工验收合格，至今已三年之久，不能因运河公司怠于履行结算义务，就判决其不承担给付工程款的责任。2.运河公司一审中并未提供《运河春天小区工程施工合同》，该合同中关于付款条件的约定对曹保业不发生法律效力。运河公司并未按照上述合同约定支付工程款，部分工程款是以房抵款方式支付。而《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》并非法律规定，该规定也没有禁止发包人在工程款中扣除开具发票的税票款后再支付欠付工程款。二建公司和李成江共同辩称，上诉人运河公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：二建公司已收到工程款2.54亿元左右，确实仅开具1.4亿元左右的发票，但是运河公司拒付工程款，且已经在工程款中扣除欠付发票的税票款800万元左右，故二建公司没有能力也不应当再向运河公司开具发票。运河公司向一审法院起诉请求：1.李成江支付曹保业工程款381571.51元；2.二建公司、运河公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由李成江、二建公司、运河公司负担。一审法院认定事实：2013年1月1日，运河公司和二建公司签订《运河春天小区工程施工合同》，将运河春天19#-29#、1#-2#车库、4#商铺的土建安装工程发包给二建公司施工，二建公司将其承建的运河春天19#-29#、1#-2#车库、4#商铺的土建安装工程转包给李成江施工。2016年3月28日，李成江（甲方）与曹保业（乙方）签订《运河春天水电安装工程承包合同》一份，约定：甲方将运河春天B区22#楼、24#楼水电安装工程以包工包料方式分包给乙方施工；甲方暂按90元/㎡与乙方签订合同价款，面积以图纸标注面积为准，最终结算价款按照甲方和建设方要求，建设单位最终结算价下浮20%（税金由乙方负责）作为乙方的合同承包结算价；工程款支付方式：乙方垫资施工完成到所有工程量的60%即电线完成至所有楼层的2/3，甲方应按乙方所完成工程量，经双方认可，甲方向乙方提供等同于合同价款50%的房源作为甲方向乙方支付的工程进度款，余下工程款待工程完工，经相关部门验收合格，办完结算，建设单位审计结束，扣留5%的工程质量保修金，余款在三个月内付清（其中结算价的20-30%为承兑汇票）；工程保修期为2年，在保修期内有质量问题，甲方通知乙方进行维修，乙方必须在24小时内到现场维修，如乙方不按时到达，甲方有权另外找人维修，维修款从保修金中扣除，保修期满，甲方在30日内付清乙方余款。2020年4月21日，经结算，李成江制作运河春天S区24#楼水电安装费用结算明细表，该表载明：曹保业缴纳3个点的质保金39375.11元，备注质保期满退还，剩余工程款为342196.40元。运河春天1#-29#、S01#-S04#商铺、1#-4#土建、安装工程于2018年8月31日由建设单位组织竣工验收合格。一审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，李成江将部分工程分包给没有施工资质的曹保业个人，该分包行为因违反法律强制性规定而无效。但涉案工程所属项目经竣工验收合格，故对曹保业要求李成江承担给付工程款的诉讼请求，予以支持。就曹保业主张二建公司承担连带给付责任的请求，因二建公司将工程转包给李成江施工，违反法律规定，其应对李成江所欠工程款承担连带责任，故对曹保业该请求，予以支持。案涉争议问题如下：（一）关于39375.11元质保金是否退还问题。双方就质保金已在合同中进行了约定，工程保修期为2年，案涉工程于2018年8月31日已经竣工验收合格，案涉质保金已达到退还条件，因此，该质保金应予以退还。（二）关于运河公司是否承担在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，运河公司未举证证明其已向二建公司付清工程款，因此，运河公司仍应在欠付二建公司工程款范围内对曹保业承担还款责任，故对曹保业该请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、李成江于判决生效之日起十日内给付曹保业工程款381571.51元；二、二建公司对上述债务承担连带付款责任；三、运河公司在欠付二建公司工程款范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7024元，减半收取3512元，由李成江负担。各方当事人对一审法院审理查明认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，运河公司为证明其上诉主张，提供了《运河春天小区工程施工合同》一份，曹保业、李成江和二建公司对该合同的真实性、合法性以及与本案的关联性均无异议，本院依法予以确认并在卷作证。根据各方当事人陈述及所举上述证据，本院认定事实如下：运河公司和二建公司签订的《运河春天小区工程施工合同》第三部分专用条款中第26条工程款支付第（六）项约定：“承包人未提供宿迁市税务部门统一监制的相同金额的正式发票，发包人有权拒绝支付进度款。”2020年8月，运河公司和二建公司就《运河春天小区工程施工合同》所涉工程款进行初步审计。运河公司确认审计结果为：工程款总额为2.81亿元左右，已付工程款数额为257017424.94元，尚欠工程款数额为24291335元。2021年1月25日，二建公司向运河公司开具江苏增值税普通发票，金额381571.51元。运河公司于2021年1月26日收到上述发票。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：运河公司是否应当对案涉工程款承担付款责任。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，运河公司自认经初步审计尚欠二建公司工程款24291335元未付，但其辩称初步审计之后运河公司已经超付工程款，且因二建公司欠付工程款发票1.3亿元左右，合同约定的付款条件未成就。对其上述辩解意见，本院分析如下：（一）关于运河公司是否欠付二建公司工程款的问题。运河公司辩称初步审计尚欠工程款24291335元后通过以下方式超付工程款：冲抵混凝土款260万元左右、代付工程款260万元左右、二建公司涉诉被人民法院保全1000多万元、800万元质保金尚未到期。本院认为，二建公司对运河公司享有的工程款债权被采取财产保全措施的不属于已付工程款范畴，因此，运河公司关于尚欠二建公司工程款债权被法院采取保全措施的事实主张，可以证明其尚欠二建公司工程款数额已达到1000多万元，该金额远远超出曹保业本案主张的工程款数额。因此，运河公司应当对二建公司欠付曹保业的工程款381571.51元承担付款责任。（二）关于付款条件是否成就的问题。虽然运河公司与二建公司之间的《运河春天小区工程施工合同》约定二建公司不依约开具发票，运河公司有权拒绝支付进度款。但就曹保业本案主张的工程款381571.51元，二建公司已经单独向运河公司开具了符合合同约定的发票，二建公司以上述合同约定拒绝承担本案工程款，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人运河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7024元，由上诉人江苏运河置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 权审判员 刘爱萍审判员 董大千二〇二一年一月二十九日书记员 刘 倩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。