湖南省衡东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0424刑初219号 公诉机关衡东县人民检察院。 被告人张永明，男，1989年11月20日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地:福建省泉州市永春县，住所地:福建省永春县，因涉嫌开设赌场罪，于2020年1月15日被福建省永春县公安局刑事拘留，2020年2月14日被取保审，2020年6月11日由福建省永春县检察院决定取保候审，2020年6月19日由福建省永春县人民法院决定取保候审。又因涉嫌开设赌场罪，于2020年7月9日被衡东县公安局刑事拘留;2020年8月14日经衡东县人民检察院批准，于2020年8月14日由衡东县公安局执行逮捕，现羁押在衡东县看守所。 辩护人刘润姣，衡东县法律援助中心法援律师。 衡东县人民检察院以东检一部刑诉［2020］61号、［2020］62号起诉书指控被告人郑某1、张某1、郑某2、林某1、张永明犯开设赌场罪，于2020年11月11日向本院提起公诉。在审理过程中发现被告人张永明有新的犯罪事实，衡东县人民检察院就被告人张永明的新的犯罪事实于2020年12月1日进行了补充起诉，本院对被告人郑某1、张某1、郑某2、林某1开设赌场罪一案与被告人张永明开设赌场罪一案进行合并审理。本院依法适用普通程序，由审判员郭朋程担任审判长，与人民陪审员丁荣华、向云咀组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭审理了本案，衡东县人民检察院指派检察员文爱梅出庭支持公诉，被告人张永明及辩护人刘润姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡东县人民检察院指控： 一、2019年4月，被告人张永明担任“中信”（网址:×××.ｃｍ）赌博网站的代理，并招募郑某1（另案处理）成为下级代理，购买ＱＱ机器人软件与该网络平台对接，组织他人利用“澳洲幸运5”、“重庆时时彩”的中奖号码私设赔率进行竞猜赌博，被告人张永明按郑某1代理网站接受的投注额从赌博网站获取千分之三的分成，郑某1不仅收取玩家中奖数额的3％作为抽水，而且还从被告人张永明处获取赌博网站分成。此外，被告人张永明与郑某1亦通过关闭ＱＱ机器人自己坐庄与玩家对赌。自2019年4月至2020年4月，郑某1接受晏某、张某2等数十人投注共计4669.064188万元，通过支付宝、银行卡、微信与被告人张永明提供的“苏某”、“林某2”、“张某1（1535719，以下简称张某1大”、“陈瑞景”账户结算赌资总计1140.3142万元被告人张永明接收赌资后通过张某1（大）、陈瑞景、林某2、苏某账户经潘素琴、许爱华等人账户最终流转到郭浩铭（另案处理）等人持有的账户中。 2020年7月8日，被告人张永明被抓获归案，案发后，公安机关已冻结李爱华、潘素琴等20个银行账户内资金总计2927.579852万元。 二、2019年6月份至11月份期间，被告人张永明找章某（另案处理）开设了“欢乐城六合彩”赌博网站总代理账号×××79，后开设代理账号和会员账号用于自己赌博投注人民币20万元和发展并接受下线方某、郑某3、林丽明、施婷婷、施升发、张印生、陈少峰的赌博投注共计人民币15万元，从中获利10000元。 被告人张永明于2020年1月14日被抓获并被扣押华为手机1部、人民币20.9万元。 为指控上述事实，公诉机关提交了物证、书证等证据予以证实，公诉机关认为，被告人张永明以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，为赌博网站担任代理并接受赌注、为赌博网站招募下级代理，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张永明违法所得的一切财物，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人张永明辩称，其没有参与购买机器人进行赌博，郑某1接受投注4000万元与其没有关系，其接受赌注大概是1000万元，其没有用张某1和陈瑞景的账户接受赌注和转账。 其辩护人辩称，对张永明的行为构成开设赌场罪没有异议，但张永明存在以下法定从轻或减轻处罚情节:1、张永明系从犯，初犯、偶犯;社会危害性和社会影响不大；2、张永明文化水平较低，法律意识淡薄，无前科劣迹，张永明如实交代自己的犯罪事实，可见对自身的犯罪行为有着深刻的反省，真诚悔罪，认罪认罚；3、张永明愿意退回其非法所得，愿意积极交纳罚金，以表明其真诚悔罪之心。请法院参考福建省永春县人民法院的相关案例，建议法庭对张永明判处有期徒刑两年半，并宣告缓刑。 经审理查明： 一、被告人张永明担任“中信”（网址:×××.ｃｍ）赌博网站的代理，并招募郑某1（另案处理）成为下级代理。郑某1购买“微单”电脑软件（该软件具有检索赌博玩家发送的充值、下注信息，和赌博玩家进行结算，发布开奖结果等功能）与该网络平台对接，利用微信群、ＱＱ群开设网络赌博平台组织参赌人员进行赌博。 郑某1利用“中信”网站中的“澳洲幸运5”的中奖号码设定赔率进行下注竞猜。被告人张永明每周与郑某1结算一次，并给予郑某1参赌人员所投注金额2.9%的“抽水”返利。经统计自2019年4月至2020年1月，郑某1接受晏某、张某2等数十人投注后，通过支付宝、银行卡、微信与被告人张永明提供的户名为苏某、林某2等账户结算赌资总计1140万元（已另案处理），被告人张永明从中获利3万元。被告人张永明接收赌资后再流转到其上家代理所控制的账户中。 2020年7月8日，被告人张永明被抓获归案。 上述事实，被告人张永明无异议，并有手机、电脑等物证;被告人张永明户籍证明、银行交易记录等书证;证人郑某1、张某1（居民身份证号码:350××××4032）、郑某2、林某1、晏某、张某2、林某2、苏某等人的证言;被告人张永明的供述和辩解;讯问同步录音、录相等视听资料、电子数据等证据证实，足以认定 二、2019年6月份至11月份期间，被告人张永明找章某（另案处理）开设了“欢乐城六合彩”赌博网站总代理账号×××79，后开设代理账号和会员账号用于自己赌博投注人民币20万元和发展并接受下线方某、郑某3、林丽明、施婷婷、施升发、张印生、陈少峰的赌博投注共计人民币15万元，被告人张永明从中获利1万元。 被告人张永明于2020年1月14日被抓获并被扣押华为手机1部、人民币20.9万元。 被告人张永明对上述事实无异议，并有被告人张永明到案经过、微信转账记录截图等书证;证人章某、方某、郑某3等人的证言;被告人张永明的供述与辩解;辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张永明以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受赌注、为赌博网站招募下级代理，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人张永明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人张永明积极为赌博网站担任代理，并招募下级代理，对于其参与的犯罪起到了主要作用，应认定为主犯。对于被告人张永明的辩护人辩称张永明系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人张永明到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且积极退回了违法所得，认罪认罚，依法可对其从轻从宽处罚。对于其辩护人辩称被告人系初犯，如实供述其犯罪事实，且认罪认罚，可对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人张永明在担任郑某1上级代理期间，通过郑某1接收参赌人员赌注4669.064188万元，因证据不足，本院不予认定。公诉机关建议对被告人张永明判处有期徒刑四年以上六年以下，并处罚金，不适用缓刑。因被告人在本院审理阶段认罪认罚，积极退回了全部犯罪所得，在审理阶段出现了新的从轻从宽处罚的量刑情节，故公诉机关的该量刑建议偏重，本院不予采纳。福建省永春县司法局接受本院的委托对被告人张永明是否适用社区矫正进行调查评估，永春县司法局调查后，认为被告人张永明符合社区矫正的条件，建议本院对被告人张永明适用社区矫正，对于福建省永春县司法局的建议，本院予以采纳，对被告人张永明宣告缓刑，适用社区矫正。综上所述，对被告人张永明适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人张永明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 二、对于公安机关扣押的被告人张永明黑色华为Mate30手机一部、组装电脑主机一台、Dell笔记本电脑一台，由暂扣机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郭朋程 人民陪审员  丁荣华 人民陪审员  向云咀 二〇二一年一月十三日 书 记 员  彭 艳                            校对责任人：郭朋程 打印责任人：彭艳                附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。