浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2761号 上诉人（原审被告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区民营工业区内，现住所地江苏省苏州市西环路**。 法定代表人：王汉林，董事长。 委托诉讼代理人：周星星，公司员工。 被上诉人（原审原告）：义乌日信国际大酒店有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里商城大道**。 法定代表人：吕世良，执行董事。 委托诉讼代理人：朱淑才，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋磊，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）因与被上诉人义乌日信国际大酒店有限公司（以下简称日信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初17016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人金螳螂公司的委托诉讼代理人周星星与被上诉人日信公司的委托诉讼代理人朱淑才、蒋磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金螳螂公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回日信公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清、适用法律严重错误，导致做出错误判决。1、一审判决法律适用错误，本案属于施工合同纠纷，应当适用建筑法及最高院审理施工合同纠纷司法解释等法律规定进行审理。（1）本案案由系装饰装修合同纠纷，该案由属于建设工程合同纠纷案由下的子案由。诉争施工合同约定涉案工程造价3000万元，合同约定工程质量依据及规范均为国家规范，工程结算执行《浙江省建筑安装工程费用定额》、《浙江省建筑工程预算定额》，因此，无论从工程的造价，还是从验收执行的国家规范，还是最终结算来看，涉案装饰装修工程均属于建设工程施工合同范畴，应当适用《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理，且金华中院（2019）浙07民终2327号民事裁定书中明确装饰装修合同应适用建设工程施工合同相关法律进行审理，一审法院适用承揽合同相关法律属于认定事实不清、适用法律错误。（2）一审判决书依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，为承揽关系的规定，一审法院适用承揽合同关系在审理本案，建设工程作为特殊的承揽关系，其应首先适用建设工程合同的相关法律规定。2、一审判决中认定日信公司使用案涉工程并不属于擅自使用，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定处理，系认定事实不清、适用法律错误。（1）一审法院认定不属于擅自使用的逻辑就是只要金螳螂公司向日信公司移交，就不属于擅自使用。《合同法》第279条、《建筑法》第61条均规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《建设工程质量管理条例》第十六条的规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。法律、行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用，主要考虑到建设工程在使用过程中会涉及大量不特定的对象，一旦不合格工程在使用过程中出现事故，则会造成大量的人员伤亡和财产损失，另外，在使用未经竣工验收的建设工程过程中，一旦发生质量问题，责任往往难以分清。“擅自使用”是针对是否竣工验收来说，如果通过竣工验收，则不管承包人是否同意使用，都不属于擅自使用；如果工程没有通过竣工验收，即使退一万步承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用，仍属于发包人擅自使用。更何况，金螳螂公司从未同意日信公司擅自使用未竣工验收的酒店，日信公司也从未就酒店开业使用事宜征求过金螳螂公司意见，事实情况是日信公司作为强势的业主方，在工程完工后为了拖延付款拒绝验收，自行开业使用，金螳螂公司对此根本没有话语权。竣工验收是法律、行政法规明确规定的使用必备的前提条件，进行竣工验收是日信公司的法定及约定的义务，金螳螂公司在2014年12月29日完成涉案工程并自检合格后向日信公司聘请的监理机构提交了书面的竣工验收报告，申请进行验收，依据《施工合同》第十一条的约定，日信公司应该在收到报告后15日内组织验收，但日信公司完全置竣工验收于不顾，不履行法定和约定义务。日信公司提前使用酒店，本身就视为其对工程质量的认可或者工程质量不合格其自愿承担质量责任，工程质量的风险也随之转移给日信公司。（2）就日信公司使用酒店的时间节点来看，日信公司使用酒店完全是为了自身经营的需要，并非判决书中所讲的为免于损失扩大，金螳螂公司在2014年12月29日完工并提交竣工验收报告要求组织验收，但日信公司未予理会也未组织验收，于2015年1月1日进行了试营业，并于2015年2月10日开业。上述时间节点一个是元旦节、一个是春节，均是消费最旺的时候，且在2015年2月份，没有任何证据证明双方就质量问题产生争议，不存在“为了免于双方损失的扩大”的说法。可以看出日信公司是为了赶在这个时间开业经营赚钱而使用酒店，一审法院认定“为免于双方损失的扩大，双方同意先使用后验收也合乎情理”与事实不符。因此，日信公司未经验收擅自使用涉案工程，就已视为日信公司认可工程质量，涉案工程在日信公司使用之日已经视为竣工验收合格，日信公司已丧失了就涉案工程质量是否合格提出异议的实体权利。二、一审判决对证据认定错误，导致错误的判决。一审中的两份证据，一份是日信公司提交的加盖了监理的印章的联系单复印件，一审法院进行了确认，另一份是金螳螂公司提交的监理单位签字并盖章的竣工报告原件，一审法院却认为达不到证明目的。监理单位在工程中是日信公司花钱聘请的，为日信公司进行工程质量、进度管理，与日信公司存在重大利害关系，其作出的对日信公司有利的且无原件印证的证明资料根据证据规则不能作为单独认定事实的证据，一审法院对联系单复印件应该不予采纳。无论是依据合同约定还是工程惯例，都是承包人完工后向监理单位报送竣工验收报告来申请竣工验收，然后由建设单位按照约定时间组织工程验收，依合同约定监理单位已取得日信公司的授权来审批金螳螂公司提交的竣工报告，在收到金螳螂公司提交的竣工报告后应在15天内组织验收（即应在2015年1月13日前组织竣工验收），但直至酒店于2015年2月10日正式开业时，日信公司也没有组织竣工验收。一审法院对日信公司提交的由其聘请的监理单位出具的资料（真实性无法核实）的复印件的效力进行认定，对金螳螂公司提供的有明确授权的监理单位签字盖章的原件认为不能达到证明目的，对上述证据的认定是错误的。三、一审鉴定程序严重违法，鉴定报告不应采信，二审法院应当查明事实后进行改判。一审法院在涉案工程已经投入使用两年后启动司法鉴定程序没有法律依据，且鉴定范围随意扩大，程序违法。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，日信公司在未经验收擅自使用涉案工程后，已经丧失了就涉案工程质量提出异议的实体权利，且日信公司的提出鉴定范围明显超出原诉讼请求范围，一审法院同意启动司法鉴定程序本身就无任何法律依据，属于程序违法。四、一审判决上诉人承担1-4层地面石材重置费用的1/2没有任何依据。1、1-4层地面石材全部重置错误。本案维修范围应仅限于（2016）杭标质鉴字第121号鉴定报告中统计的大理石破损部分，一层大理石开裂主要是室内外地面基层沉降、养护时间短及成品保护不到位，这均非上诉人的原因造成，二至四层大理石开裂的原因是大理石材质差、厚度偏薄、施工不当，而非需对所有地面石材进行重置。一审法院判决上诉人承担的重置费用2911436元正是在杭众价【2018】评字第T256号评估报告书中的第一项“一至四楼的地面石材材质按照合同约定的标准进行重置的费用5822867元”基础上作出的。重置费用评估报告脱离了质量鉴定报告，没有事实依据；修复费用不应当突破质量鉴定报告载明的质量问题范围，否则既不应当采信。2、采取石材重置本身就是错误、不合理的。本涉案工程日信公司未经竣工验收已实际投入使用，本身就视为日信公司对工程质量的认可。就涉案工程而言，金螳螂公司最多仅对地面石材因上诉人施工原因造成破损的部分承担保修责任，破损的修复应该是首要选择的方案，只有在经过专业部门明确无法修复只能重置的情况下，才可以进行重置。但本案在破损石材可以修复的情况下，一审法院在没有任何依据必须重置的情况下直接按照日信公司的单方要求就采用重置的方案进行委托鉴定，并在判决书中予以采纳，没有法律依据，而且现场石材已实际使用5年之久，本身也不影响实际使用，在实际可以维修的情况下，直接采用重置的方案本身也没有任何合理性。五、一审判决金螳螂公司承担1-4层木饰面全部重置费用没有任何依据。本涉案工程木饰面已实际投入使用5年之久，且木饰面本身质量也是合格的，价格高于合同约定的木饰面92.2716万，并无任何影响日信公司使用及降低品质的证据，也未给日信公司造成任何损失。一审法院不考虑日信公司的实际使用、过程中的样品确认、进场验收、完工验收、木饰面市场称谓、价格品质高于合同约定的实际情况，就因日信公司单方要求直接判决重置，没有合理性，应予纠正。六、一审判决金螳螂公司赔偿日信公司停业损失没有依据，应予纠正。1、杭众价【2018】评字第T256号评估报告书关于停业损失没有计算明细。作为金螳螂公司无法审核其是否合理，且营业损失到底如何计算，在金螳螂公司明确提出异议的情况下，一审法院在庭审中对金螳螂公司提出的异议未依法要求鉴定人做出解释、说明或者补充，一审法院对鉴定报告未经审查直接全部采纳是程序违法。2、涉案工程至今实际开业使用已达5年之久，日信公司也未举证证明有任何影响其正常使用的证据，木饰面本身质量是合格的，且品质价格比合同约定的要好，二至四层破损的地面石材部分是完全可以修复，木饰面及破损地面无重置的依据，重置本身没有任何法律依据，也无事实上的必要，重置的基础不存在，不存在停业损失。七、重置费用的评估报告无任何费用计算明细，木饰面和石材质量认定存在重大错误，一审法院以鉴代审。杭众价【2018】评字第T256号评估报告书中仅明确评估价格的结论，至于重置费用、营业损失是如何计算的没有任何明细、是否合理无从辨别，鉴定报告仅仅是证据中的一种，在上诉人明确提出异议的情况下，一审法院对这些关键性的东西未经任何审查，全盘接受，是以鉴代审。对于金螳螂公司举证的经日信公司确认的木饰面样品、材料报审表合格证明、分部工程验收合格证明、使用木饰面价格高于合同约定木饰面价格、木饰面本身在市场上的叫法和植物学中的差异，以及使用价格高的木饰面去偷换更便宜的木饰面有违常理的情况，一审法院仅仅是简单地以鉴定机构的鉴定结论为准，不考虑实际过程履行情况。无论是质量方面还是重置费用、营业损失方面，对金螳螂提出的合理异议和所举的证据、所做的合理说明等客观事实一律不采纳。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，导致错误判决。请求二审法院查明事实，依法改判驳回日信公司的全部诉讼请求。 被上诉人日信公司答辩称：一、一审认定事实清楚、适用法律正确。1、本案经发回重审后，本案一审法院基于重审后所认定的全面、清晰的案件事实与该事实相对应的法律作出裁判，没有违背上级法院的意见。2、本案一审判决认定日信公司使用案涉工程并不属于擅自使用，事实清楚，证据确实充分。因此，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。上述司法解释规定的“擅自使用”，针对的是承包人对发包人使用未经竣工验收的工程是否存在异议。本案中，日信公司使用案涉工程是经金螳螂公司、监理单位协商一致的结果，究其原因是因为金螳螂公司延期竣工且在日信公司计划的开业时间前仍未满足工程验收条件。在日信公司如此大体例的工程项目之下，金螳螂公司承包的装修工程是其中的一小部分，若日信公司待金螳螂公司整改至满足工程验收条件再开业，日信公司面临的损失太过巨大，而且该损失最终也要日信公司承担。所以，日信公司、金螳螂公司及监理单位才一致同意“先使用、后验收”。日信公司从未收到过金螳螂公司提交的书面竣工验收报告，案涉证据2015年4月-8月双方往来函件及工作联系单位也可以证明金螳螂公司对案涉工程的整改一直持续到2015年8月份。即在2015年8月之前，案涉工程明显不具备竣工验收的条件。依据《施工合同》第四条约定，案涉工程总工期为180历天。工程开工时间是2013年12月24日，应竣工交付时间为2014年7月24日。即使是金螳螂公司主张的提交书面竣工报告的时间2014年12月29日，案涉工程也已经逾期150余天。依据《施工合同》第十二条第3项的约定，工程逾期，每延误一天按合同总造价的0.1%扣除，罚款不设上限。若日信公司、金螳螂公司及监理单位未一致同意“先使用、后验收”，日信公司将面临延期开业的巨额损失，金螳螂公司将承担数百万元乃近千万元的逾期竣工违约金。所以，一审法院认定“双方同意先使用后验收也合乎情理”正确。二、一审判决对证据认定正确。案涉7份工作联系单虽是复制件，但均有金螳螂公司项目部的签章，金螳螂公司否认其真实性是罔顾事实，法院基于查明的案件事实综合判定证据的证明力正确。金螳螂公司提交的书面竣工验收报告并无日信公司的签章，而且该报告落款的日期也未填写，金螳螂公司以该份报告证明在2014年12月29日向日信公司报送竣工报告显然是无法达到其证明目的的。一审法院否定其证明力也完全正确。三、一审鉴定程序合法。依据《民事诉讼法》第七十六条的规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。日信公司就案涉工程中使用的石材材质、木饰面木种、重置费用及重置期间的营业损失等专门性问题向法院申请鉴定，一审法院委托具备相应资质的鉴定单位作出鉴定结论，符合法律规定，程序合法。四、一审法院判决金螳螂公司承担案涉石材、木饰面的重置费用合理、合法。1、日信公司处于拨浪鼓广场中心地段，离国际商贸城仅两公里，政府规划的就是五星级酒店，日信公司投入的土建及配套资金超过两个亿，设计的也是五星级酒店。本案装修工程1-4层预算3000万元，其投资规模仍然是五星级酒店的标准。金螳螂公司在案涉工程中使用材质差又不符合国家规范的劣质石材、用低价滞销的木饰面木种“古夷苏木”“奥克榄”假冒“桃花芯”、“花梨木”，背离了日信公司投资品牌酒店的理念，缺乏商业诚信，也与金螳螂公司作为上市公司的美誉度不相匹配。2、日信公司对涉案工程的木饰面用材、石材材质有特殊的爱好及要求，即木饰面木种确定是桃花芯、花梨木，石材要求严格按照国家及行业的质量检验评定标准。金螳螂公司不但在施工过程中未按照日信公司的意愿以及合同约定的材质施工，而且在另案金螳螂公司起诉日信公司工程款案件中提交的结算资料均以桃花芯、花梨木价格进行结算。工程案件，法院以桃花芯花梨木以及等同于合格工程的石材价格作出裁判，日信公司也已经按照生效判决足额履行工程款支付义务，那么在本案中，金螳螂公司依法应承担返工至工程合格的责任毋庸置疑，即对涉案工程的木饰面、石材进行重置。3、地面、地面石材存在严重的质量问题是本案的事实报告对其原因作了详细的说明，概括而言就是既有施工方提供的石材质量差、厚度偏薄、施工不当的原因，也有地面沉降的因素。石材材质差、厚度不够又加上施工不当，已清楚说明施工单位履行合同不符合约定，金螳螂公司应承担全部的重置费用。只因出现地面沉降的因素，一审判决就免除了施工单位50%的责任，这一自由裁量权的运用对施工单位已是太宽厚。故金螳螂公司对于地面石材问题的上诉理由不能成立。4、合同第九条“材料质量管理”第一款、第十二条“违约责任”第一款：“由于用材原因及施工质量不达标造成返工而产生的费用由乙方承担并支付给甲方该返工材料款两倍的违约赔偿金”。一审判决施工单位承担重置费用具有合同明确约定的根据。5、金螳螂公司主张案涉工程木饰面用材价格高于合同约定的木饰面用材价格既不客观也违背常理。金螳螂公司起诉的工程款案件中法院委托鉴定机构对木饰面价格进行询价，得出的结论是实际木饰面用材价格高于合同约定的木饰面用材价格。但是，鉴定机构询价的基准时间是在2018年10月，即以5年之后的实际木饰面用材价格与5年之前的合同约定木饰面用材价格进行对比，这样的价格对比显然缺乏客观性和科学性。况且，日信公司提供的东阳木材市场询价记录也能证明实际木饰面用材价格明显低于合同约定的木饰面用材价格。从生活常理角度考虑，施工方也不可能提高施工成本使用不符合合同约定但高于合同约定材料价格的施工用材。五、一审判决金螳螂公司赔偿被上诉人停业损失具备合同依据。合同第七条约定：“乙方负工程质量总责，工程质量标准为合格。各项装饰工艺必须达到国家旅游局规定的五星级酒店质量标准的评定以国家和行业质量检验评定标准为依据因不良工艺及装饰标准不符要求而引起的时间和费用损失由乙方承担。”这一条款约定的“时间”和“费用”显然已包括重置期间的停业损失。一审判决的此项内容具有合同依据。六、一审法院以鉴定结论为依据判决施工单位承担案涉工程重置费用合理、合法。金螳螂公司在一审中虽然对重置费用的评估报告提出异议但未提供相应的证据证明其异议主张，未申请重新鉴定，也未申请鉴定人出庭接受质询。综上，金螳螂公司的上诉请求和事实与理由缺乏事实依据及法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 日信公司向一审法院起诉请求：1、判令金螳螂公司承担义乌日信国际大酒店一楼至四楼的地面石材材质按合同约定的标准进行重置的费用5822867元；2、判令金螳螂公司承担义乌日信国际大酒店一楼至四楼的木饰面按合同约定的标准进行重置的费用2861235元；3、判令金螳螂公司在上述两项工程进行重置期间对日信公司酒店经营造成的营业损失4227680元；4、判令金螳螂公司支付日信公司违约金3328965元。以上合计16240747元。 一审法院认定：2013年12月11日，日信公司向金螳螂公司发《中标通知书》，确定金螳螂公司为义乌日信国际大酒店室内装修工程****公共区域内部装饰工程的中标人，主要中标条件为按照招标条件、投标图纸答疑、询标记录的条款执行，中标价3000万元。其中日信公司在2013年11月14日的投标图纸答疑中明确规定，一楼木饰面为桃花心树杈（含影木），其他楼层为花梨木。2013年12月24日，日信公司（甲方）与金螳螂公司（乙方）就乙方承包甲方的日信国际酒店内部装饰装潢工程事宜签订《义乌日信国际大酒店室内装修工程施工合同》（以下简称“《合同》”）一份，约定：工程名称为日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域内部装饰工程；工程造价为3000万元；装饰装潢工程施工承包范围为日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域地面、天花面、墙面及层面公共区域装饰工程的施工（具体范围、内容以甲方确认的装饰图纸和界面划分为准）；施工总工期为180历天（不含春节30天、包含本工程竣工验收至合格时间）。其中合同第五条工程规则、确认文件规定，《日信国际大酒店装饰工程招标书》、《义乌日信国际大酒店投标图纸答疑》、《装饰工程样板房协议》、《询标记录》、《安全施工奖惩条例》、施工单位投标书所含的施工质量和服务承诺，以及甲、乙双方商定的装饰材料管理和综合取费率等均视为系列文件，为本合同的组成部分。《合同》第六条装饰材料及工程取费管理范围第二款规定，下述产品为甲控乙供，即由甲方指定材料品牌由乙方负责采购并承担货到工地、现场安装到位的一切费用（包含运输费、税费等）：石材、瓷砖、木饰面（含木门和固定家具）、饰面板、装修板材等。《合同》第七条装饰质量标准第一款规定，乙方负工程质量总责，工程质量标准为合格；各项装饰工艺必须达到国家旅游局规定的五星级酒店质量标准，质量标准的评定以国家和行业质量检验评定标准为依据，因不良工艺及装饰标准不符合要求而引起的时间和费用损失由乙方负担。第二款规定，乙方必须严格按照国家、行业质量标准、验收规范进行施工，不得使用国家禁止使用的装饰材料，不得使用面临淘汰的产品，提倡使用环保材料。第三款规定，本工程必须严格按图纸及施工规范施工。《合同》第九条材料质量管理第一款规定：乙方对材料质量必须严格把关，主要品牌推荐必须按照甲方提供的品牌、规格或同档次及以上品牌；无品牌的以样板房为标准；乙方不得擅自降低材料等级、规格、质量，否则应承担该批材料总价的两倍作为违约赔偿金；材料应符合国家及行业标准的要求，由于乙方材料质量问题引起的返工责任由乙方负担。《合同》第十一条竣工验收及清场第一款规定，装饰工程具备验收条件的，乙方按国家规定向甲方提供完整的竣工材料清单及竣工验收报告（包括竣工图）。第二款规定，甲方收到竣工验收报告后15天内组织验收，如有不达标的部位，乙方应迅速整改并承担相应费用。第三款规定，装饰工程验收合格通过日，为实际竣工日；现场验收工作量100％完成，质量85％一次合格，即为验收合格。《合同》第十二条违约责任第一款规定，由于用材原因及施工质量不达标造成返工而产生的费用由乙方承担，并支付给甲方该返工材料款两倍的违约金。《合同》签订后，金螳螂公司依约进场施工，并于2014年12月底基本完工。2015年2月10日，日信国际大酒店开业。嗣后，金螳螂公司多次催促日信公司和监理公司组织竣工验收，日信公司和监理公司均认为案涉工程尚存在质量问题，待整改完毕后再进行竣工验收，金螳螂公司也多次进行整改，但案涉工程至今未正式竣工验收。2015年8月6日，金螳螂公司函复日信公司称，“我司于2015年8月3日收到贵司发来的函件，要求我司完成日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域内部装饰工程（下称‘该项目’）的维修工作。函中所述我司在4.23日后未能按要求完成所需维修问题与实际情况严重不符。该项目自移交贵司（日信公司）使用以来，我司先自查自检，完善缺陷后于2014年12月29日向日信酒店提交了申请竣工验收报告，2015年4月1日、2015年7月2日将贵司一而再、再而三所提出的问题维修完成后，又分别再次提交申请竣工验收报告以催促贵司尽快办理验收手续，但贵司未予办理。2015年7月28日我司多位领导有专程前往贵司与项目负责人傅总就签署竣工报告问题进行洽商，现场与贵司董事长吕总通了电话，承诺再一次筛查后给予签署，出于对吕总的尊重，我司领导答应再次筛查，目前维修工作已经基本完成”。2015年11月11日，日信公司委托南京林业大学木材科学研究中心就案涉工程所使用的木材进行树种鉴定，得知金螳螂公司所使用的木材并非桃花心木。为此，双方发生争议，因协商未果，日信公司于2016年1月8日诉至一审法院，一审法院同日予以立案受理，案号为（2016）浙0782民初00682号。在上述案件审理过程中，依日信公司的申请，一审法院委托杭州标质技术检测有限公司就案涉工程的义乌日信国际大酒店一至四楼的地面石材和木饰进行鉴定，鉴定内容为：1、义乌日信国际大酒店一楼至四楼的地面石材材质是否符合双方合同约定；2、如果酒店一楼至四楼的地面石材材质符合双方合同约定，则石材的破损是否施工质量导致；3、酒店一楼至四楼装修的木饰面木种是否符合双方合同约定。2016年12月16日，杭州标质技术检测有限公司出具了（2016）杭标质鉴字第121号鉴定报告。对于木饰，该鉴定报告认为按GB／T18513-2001《中国主要进口木材名称》规定，桃花芯木是国内标准名称，是楝科桃花心木属；花梨木是蝶形花科紫檀属的部分树种的专用标准名称。而案涉工程酒店一层木饰面木种为奥克榄，属橄榄科，不属于楝科；二至四层木饰面木种为古夷苏木，属苏木科。义乌日信酒店一层至四层木饰面即木材面层木种均不符合双方约定。对于地面石材，鉴定报告认为，酒店大堂入口的正大门、左、右侧三处通道大理石均存在不同程度的破损情况，左侧门通道破损最严重，存在大理石挤压变形、起拱等现象；室内的大理石存在一定数量的裂缝（纹）缺陷，且多数存在空鼓现象；团队通道的大理石大多数存在开裂现象，且裂缝均呈东西走向，与通道入口方向（方位朝南）垂直。对于石材开裂原因，鉴定报告认为基层沉降、门口室外环境温差大且潮湿、选材不当、大理石板材偏薄是大堂入口通道大理石破损的原因，而基层沉降是导致大堂入口通道大理石破损的主要原因；完工后养护时间短、成品保护不到位是导致一层团队通道大理石破损开裂的主要原因；大理石平面尺寸大、厚度薄、石材强度未达国标要求、大理石背面抹白胶泥时未采取网格布加强措施使造成二至四层室内楼地面大理石破损的原因，而大理石材质不达标、厚度偏薄、施工铺贴时背面未采取强制措施，是引起二至四层室内楼地面大理石破损开裂的主要原因。据此，作出如下鉴定意见：“1、义乌日信酒店一层至四层地面大理石厚度符合双方约定，但不符合国家设计规范，物理性能质量不符合相关国家标准要求。2、一层酒店大堂入口通道地面大理石挤压、开裂主要原因是室外地面基层沉降；一层团队通道大理石开裂主要原因是完工后养护时间短，成品保护不到位；二至四楼室内大理石开裂主要原因是大理石材质差、厚度偏薄、施工不当。3、义乌日信酒店一层至四层木饰面即木材面层木种均不符合双方约定。”金螳螂公司对该鉴定报告提出异议，杭州标质技术检测有限公司就金螳螂公司提出的异议于2018年2月9日作出了书面答复。嗣后，一审法院又委托杭州众诚价格评估有限公司对义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材、木饰面重置费用及重置期间酒店的营业损失进行了评估。价格评估结论为：义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材材质按合同约定标准进行重置的费用为人民币5822867元；义乌日信国际大酒店一楼至四楼的木饰面按合同约定的标准进行重置的费用为人民币2861235元；上述两项工程进行重置期间，义乌日信国际大酒店有限公司的营业损失为4227680元。另查明，金螳螂公司曾于2016年1月18日向一审法院提起诉讼，要求日信公司支付工程款14259898元及逾期付款违约金，一审法院予以受理，案号为（2016）浙0782民初1482号。在该案审理中，一审法院委托浙江同方工程管理咨询有限公司就日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域内部装饰工程造价进行鉴定。浙江同方工程管理咨询有限公司在鉴定报告中称奥克榄、古夷苏木鉴定木饰面造价比按合同约定桃花心木和花梨木木饰面造价增加了92.2716万元。该案的判决业已生效。再查明，案涉工程的义乌日信国际大酒店为地下2层和地上19层，涉及住宿、餐饮、会议、娱乐休闲等多项经营项目，案涉工程是酒店整体工程的一部分。 一审法院认为，日信公司与金螳螂公司签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，亦不违背公序良俗原则，应予确认合法有效，双方均应按约全面履行自己的义务。依照约定，案涉工程的一楼木饰面为桃花心树杈（含影木），其他楼层为花梨木，而金螳螂公司在未经日信公司许可的情况下擅自将一楼木饰面改为奥克榄、二至四层改为古夷苏木，显属有违合同约定。虽然依据造价鉴定，金螳螂公司实际使用的木饰面价值高于合同约定的桃花芯、花梨木木饰面的价值，但这并不能改变金螳螂公司未按合同约定使用木饰面材质即违约的事实，因为合同变更须经双方当事人协商一致，任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。同时，依据鉴定，案涉工程的地面石材也不符合国家设计规范，物理性能质量不符合相关国家标准要求，这也有违合同中关于“材料应符合国家及行业标准的要求”的约定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定和《合同》第七条第一款、第九条第一款的约定，日信公司有权要求金螳螂公司重置和赔偿损失。故，日信公司要求金螳螂公司赔偿木饰面和地面石材重置费用和重置期间营业损失的诉请应予支持，但考虑到地面石材的破裂除与金螳螂公司施工的大理石材质差、厚度偏薄、施工不当及完工后养护时间短、成品保护不到位等原因有关外，还与义乌日信国际大酒店本身室外地面基层沉降有关，故地面石材重置费用可由日信公司和金螳螂公司双方各半负担。依据鉴定，义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材材质的重置费用为5822867元，木饰面重置费用为2861235元，重置期间义乌日信国际大酒店有限公司的营业损失为4227680元。故，金螳螂公司应赔偿日信公司义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材材质重置费用2911434元（5822867元×1/2）、木饰面重置费用2861235元和重置期间义乌日信国际大酒店营业损失4227680元。日信公司在要求金螳螂公司赔偿实际损失的同时，又要求金螳螂公司支付违约金依据不足，不予支持。金螳螂公司辩称其不应赔偿重置费用和停业损失，因缺乏依据，不予采信。至于金螳螂公司提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，日信公司在未经验收擅自使用涉案工程之后，就已经丧失了就涉案工程提出异议的权利，视为工程验收质量合格。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”就本案而言，案涉工程未经验收即投入使用系事实，但从整个案件的实际情况分析，日信公司使用案涉工程并不属于擅自使用，理由如下：首先，所谓擅自就是越权自作主张。而依据2015年8月6日金螳螂公司复函日信公司中“（案涉工程）自移交贵司（日信公司）使用以来”的表述，表明案涉工程系金螳螂公司移交给日信公司使用，并非日信公司自行投入使用，不应属于日信公司擅自使用的范畴。其次，金螳螂公司申请要求竣工验收时，日信公司和监理公司一直未同意，并要求整改后再验收，金螳螂也未反对并按日信公司要求进行整改，这也表明金螳螂公司对案涉工程先使用后验收也是许可的。再次，案涉工程仅仅是案涉工程酒店的一小部分，为免于双方损失的扩大，双方同意先使用后验收也合乎情理。故，一审法院认定日信公司使用案涉工程并不属于擅自使用，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定处理。金螳螂公司的辩称不能成立，不应采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条和第二百六十二条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司赔偿原告义乌日信国际大酒店有限公司一楼至四楼地面石材材质按合同约定标准进行重置的费用2911434元；二、被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司赔偿原告义乌日信国际大酒店有限公司案涉工程木饰面部分的重置费用2861235元；三、被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司赔偿原告义乌日信国际大酒店有限公司停业损失4227680元；上述给付款项于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告义乌日信国际大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119244元，由原告义乌日信国际大酒店有限公司负担37442元，由被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担81802元。鉴定费510393元、保全费5000元，由被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要包括以下几点：1、关于法律适用问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条并无不当。2、关于是否存在擅自使用的问题。2015年8月6日金螳螂公司复函日信公司中“（案涉工程）自移交贵司（日信公司）使用以来”的表述，表明案涉工程系金螳螂公司移交给日信公司使用，并非日信公司自行投入使用。而且，案涉工程仅仅是案涉工程酒店的一小部分，从减少双方损失扩大的角度，双方同意先使用后验收也合乎情理。故一审法院认定不存在擅自使用并无不当。3、关于鉴定报告的合理性问题。鉴定报告系由一审法院委托鉴定，程序合法，金螳螂公司也未提供证据证明鉴定结论存在程序违法或依据不足的情形，故一审法院采信鉴定报告并无不当。4、关于赔偿金额的合理性问题。根据现有证据可以明确，金螳螂公司的施工存在一定的质量问题且与合同约定不符需要进行重置，且重置必然会产生停业损失，金螳螂公司应当承担相应的重置费用和停产停业损失。但是，根据鉴定结论，日信公司存在的质量问题并非完全由金螳螂公司一方造成，故一审法院判决由金螳螂公司承担全部的停产停业损失存在不当，本院酌情由金螳螂公司承担停产停业损失费的60%，即4227680*60%=2536608元。综上，上诉人金螳螂公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初17016号民事判决第一、二项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初17016号民事判决第三、四项及诉讼费部分； 三、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司赔偿义乌日信国际大酒店有限公司停业损失2536608元； 上述给付款项于本判决生效后十日内履行完毕； 四、驳回义乌日信国际大酒店有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费119244元，由义乌日信国际大酒店有限公司负担47698元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担71546元。鉴定费510393元、保全费5000元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担。二审案件受理费81802元，由义乌日信国际大酒店有限公司负担10256元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担71546元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年一月二十一日 代书记员 徐圆圆