陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终46号 上诉人（一审被告）:吴兴权，男，1976年2月25日出生，汉族，住陕西省岚皋县。 被上诉人（一审原告）:肖虎，男，1984年12月23日出生，汉族，住陕西省平利县。 委托诉讼代理人：孙婷，陕西德辉律师事务所律师。 一审第三人:罗显满，男，1974年5月17日出生，汉族，住陕西省平利县。 上诉人吴兴权因与被上诉人肖虎、一审第三人罗显满合伙协议纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初646号民事判决。向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴兴权、被上诉人肖虎及其委托诉讼代理人孙婷、一审第三人罗显满均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴兴权上诉请求：1.撤销陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初646号民事判决，依法支持吴兴权一审意见；2.一、二审诉讼费由肖虎负担。事实与理由：1.吴兴权与肖虎之间不存在合伙关系。吴兴权原与罗显满认识，后肖虎、罗显满找到吴兴权要求帮忙介绍参与安岚高速工程，并表示愿意将利润的三分之一给吴兴权当感谢费。经吴兴权接洽，陕西路桥集团有限公司（以下简称“路桥公司”）同意接收肖虎提供的沙子，因肖虎不符合供货主体条件，经协商后决定以汉阴县鑫亿建材有限公司（以下简称“鑫亿公司”）名义与项目部签订供应合同。合同签订后，肖虎仅供应十余天便因自身原因擅自停止供应，造成鑫亿公司严重违约，路桥公司扣留砂石款50万元并解除了与鑫亿公司的合同关系，给鑫亿公司造成金钱及商业信誉的巨大损失。2.一审判决吴兴权辩称表述与当庭表述不符。吴兴权在庭审中并未陈述过“路桥公司将鑫亿公司供应的沙石料款152518元支付给鑫亿公司，鑫亿公司又将该款打到顺和公司，吴兴权从顺和公司领走上述款项”的内容。肖虎确实垫付过120923.6元，但因肖虎的擅自断供行为，鑫亿公司的50万元砂石款已被冻结，待工程结束后才被返还，肖虎所供应的152518元砂石款也在此列。3.一审判决适用法律错误。肖虎与吴兴权之间不存在共同经营，共同劳动，共享利润，仅是一个帮忙的介绍行为，不存在共担盈亏，一审适用《民法通则》关于合伙的规定作出判决适用法律错误。 肖虎辩称，1.肖虎与吴兴权之间确系合伙关系。一审中的录音证据及当事人陈述均可证明三方合伙已经达成合意，且对合伙事务的分工、利润分配等作出明确约定。该口头约定合法有效。一审法院根据双方就合伙事项达成的口头协议约定，判决吴兴权向肖虎返还垫付资金并分配合伙利润，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。即使按照吴兴权陈述三方并非合伙关系，而是基于朋友关系帮忙，吴兴权也应当全额返还路桥公司支付的石料款152518元。2.肖虎与鑫亿公司不存在任何合同关系，从未以鑫亿公司名义向路桥公司承诺免息垫付碎石资金50万元。吴兴权提出肖虎需预支付30万元用于打点相关人员，且该30万元不视为合伙支出，由肖虎与罗显满承担。肖虎因该事项违法拒绝提供资金，故吴兴权提出终止合伙关系。吴兴权以肖虎未按照约定免息垫付碎石材料款50万元造成鑫亿公司损失为由拒绝返还肖虎垫付的资金款于法无据。路桥公司是否冻结鑫亿公司50万元砂石款，均与本案不具有关联性。3.一审庭审中，吴兴权明确表示认可肖虎垫付资金为120923.6元，且路桥公司已经将应支付的石料款152518元支付给鑫亿公司，并由鑫亿公司转至汉阴县顺和建材有限公司（以下简称“顺和公司”），吴兴权已从顺和公司领取该笔款项，上述自认事实由一审庭审笔录予以确认，应当对吴兴权产生约束力。综上，请求法院依法维持原判，驳回吴兴权的上诉请求。 肖虎向一审法院起诉请求：1.依法判决吴兴权返还肖虎垫付的材料款49612.60元、运费61311.00元、税费10000.00元等共计120923.60元;2.依法判决吴兴权向肖虎支付项目利润10531.47元;3.本案诉讼费由吴兴权承担。 一审法院认定事实：2018年11月，肖虎、罗显满与吴兴权在安康川西坝子火锅店协商向安岚高速供应石料事宜，经三人协商后约定：三人共同向安岚高速供应石料，由肖虎垫资，吴兴权负责销售，罗显满负责平利到岚皋道路运输，所挣利润均分。2018年11月12日至2018年11月29日，由肖虎垫资120899.00元从平利县牛王沟石料厂等地购买石料后以鑫亿公司名义向安岚高速第四标段承包方路桥公司供应砂石料数百吨，其中垫付石料款49581.00元、垫付运费61318.00元、垫付税款10000.00元。2018年11月29日，因吴兴权要求肖虎及罗显满向其支付300000.00元打点费三人发生争议，肖虎随即停止向安岚高速第四标段供应石料。2018年12月6日，吴兴权与鑫亿公司对账，安岚高速第四标段承包方路桥公司共向鑫亿公司支付石料款152518.00元，鑫亿公司将该款打至顺和公司，吴兴权从顺和公司将上述款项领取。后肖虎及罗显满向吴兴权索要该款，吴兴权拒绝支付。 一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案肖虎、吴兴权及罗显满协商共同向安岚高速公路AL-004标段承包方路桥公司提供砂石料及石粉，约定由肖虎垫付费用，吴兴权负责销售及款项结算，罗显满负责运输事宜，所挣利润扣除费用外由三人平均分配。2018年11月12日至2018年11月29日，肖虎以鑫亿公司的名义向安岚高速第四标段承包方路桥公司供应砂石料数百吨，共计垫付资金120899.00元，其中垫付石料款49581.00元、垫付运费61318.00元、垫付税款10000.00元。庭审中，各方当事人对上述肖虎所垫付的费用均无异议。2018年11月29日，三人对合伙事宜发生分歧，随即终止了合伙。后吴兴权经与鑫亿公司结算，安岚高速第四标段承包方路桥公司共向鑫亿公司支付石料款152518.00元，鑫亿公司将该款打至顺和公司，吴兴权独自从该公司领取了上述款项，但拒绝向肖虎及罗显满支付垫付的各项费用及利润。吴兴权的行为违反了合伙协议的约定，应承担相应的民事责任，肖虎现要求吴兴权立即返还肖虎垫付的材料款、运费、税费合计120899.00元及给付利润10531.00元的诉讼请求理由充分，法院应予支持。吴兴权辩称因肖虎停止供货导致顺和公司违约，路桥公司终止了顺和公司向其供应石料的合同，致使顺和公司遭受巨大经济损失的辩解理由因无证据证实，且与本案无关联性，法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定判决：限吴兴权自判决书生效后3日内向肖虎返还其垫付的砂石料款49581.00元、运费61318.00元、税费10000.00元及给付应分配的利润10531.00元，合计131430.00元。案件受理费2929.00元，减半收取1464.50元，由吴兴权负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：吴兴权是否应当向肖虎返还垫付款并支付应分配的利润。 吴兴权与肖虎、罗显满口头协商共同向路桥公司供应砂石料，三方约定由肖虎垫付费用，罗显满负责运输，吴兴权负责销售及款项结算，扣除费用后的利润由三人平分。由此可知，三人分工明确，合伙经营，共同劳动，属于个人合伙。吴兴权则应在合伙事务结束之后依照约定向肖虎返还垫付款并分配利润。吴兴权否认三人之间的合伙关系，认为其是为肖虎、罗显满帮忙联系供应砂石料，且肖虎坚持要求向其支付三分之一的利润作为感谢费。该意见与肖虎、罗显满的陈述不符，且即使按照吴兴权的陈述，肖虎主张的垫付费用和应分配的三分之一的利润款项吴兴权也应当返还。吴兴权上诉认为因肖虎擅自停止供应，造成鑫亿公司严重违约，被路桥公司扣留了500000元砂石款并解除了合同关系，给鑫亿公司造成巨额损失。该意见与吴兴权在一审中主张的因停止供货导致顺和公司违约，产生巨大损失的意见不一致，吴兴权也未就该意见提供相应证据予以证明。故吴兴权拒绝返还垫资款及应分配利润的理由不能成立。 吴兴权上诉否认其在一审中陈述的已将152518元取走的事实。经审查，一审庭审中，吴兴权在答辩时明确陈述：“肖虎终止供应石子后，路桥公司给鑫亿公司152518元，鑫亿公司再打到顺和公司，我从顺和公司领走了这152518元。起诉状中的货款税费共计120923.6元，三人各分配利润10531.47元均属实，但因肖虎行为使我公司遭受巨大损失，所以这个钱我是不会退的”。在庭审调查时，吴兴权不仅再次明确认可152518元鑫亿公司转至顺和公司后，吴兴权取走的事实，且表示该笔款项仍在其那里。吴兴权上诉就该事实予以否认，并对此解释为因身体不舒服才作出上述陈述。该解释显然不能成立，故吴兴权该上诉理由亦不能成立。 综上所述，吴兴权的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2929元，由吴兴权负担。 本判决为终审判决。 审判长  程及海 审判员  王 佳 审判员  刘慧琴 二〇二一年一月二十一日 书记员  马晓敏