贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2453号 上诉人（原审被告）：贵州长田家具产业孵化园有限公司，住所地，惠水县长田工业园区，统一社会信用代码：91520000580656670H。 法定代表人：刘春，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：叶显清，男，1963年6月20日生，汉族，个体户，住四川省泸县。 上诉人贵州长田家具产业孵化园有限公司（以下简称家具园公司）与被上诉人叶显清合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2020）黔2731民初227号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 家具园公司上诉请求：1、撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是附条件的借款约定，并不是垫付工程款的约定。上诉人开发的贵州长田家具产业孵化园项目负责人在2014年2月14日生病死亡因此停工，在停工二个半月时与叶显清在2018年4月28日达成协议明确约定是借款不是垫资，一审认定为垫付工程款违背了双方的真实意思表示，违背签订合同时的背景和合同目的，项目负责人死亡后，因为承包方没有支付被上诉人工程款前，叶显清不同意撤离施工现场，为了尽快恢复施工，加快项目建设，才与其签订协议。现在作出的判决实质上否定了已经生效并履行的（2016）黔2731民初964号和（2018）黔27民再7号民事判决的判决结果。2、上诉人发生情势变更，无法继续履行双方约定的借款义务，一审判决要求上诉人垫付支付工程款给叶显清实际上是强求借款，自2017年以来，上诉人公司资金断裂，已经负债累累，目前欠款较多，并没有能力借款或者垫付工程款给叶显清。3、借款合同属于实践合同，出借人未将款项交给借款人，借款合同不能成立，协议约定是附条件的借款，在无能力履行时符合法律规定。上诉人没有交付出借，合同不成立不生效。综上，请求二审法院驳回叶显清的一审诉讼请求。 叶显清二审辩称：家具园公司是工程发包人，贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）是承包人，本人是实际施工人，因为家具园公司与叶显清签订了垫付工程款的协议，即便是借款形式，但并不影响垫付的实质。本案是家具园公司直接向叶显清支付工程款，双方协议第七条也明确约定，不违反双方当事人真实意思表示，在条件成就时其应当支付工程款。铭星公司是否已经将工程款支付给叶显清，与家具园公司存在不可分割的关系，其拟请别的施工队进场，必须解决叶显清的工程款，并不存在胁迫。协议是基于双方约定成立，无论其经营状况好坏，均与叶显清无关，其应当支付相应的款项，本案并不是借款合同，其上诉无理由。 原审原告叶显清向一审法院提出诉讼请求：1、被告家具园公司代铭星公司向原告垫付工程款人民币1168350元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系被告发包的贵州长田家具产业孵化园建设工程施工合同土石方工程的实际施工人，2013年11月20日承建方铭星公司（将涉案土石方工程（约600万立方米）发包给原告施工，原告对此予以确认。2014年原告与铭星公司发生建设工程施工合同纠纷，经惠水县人民法院于同年10月28日作出（2014）惠民初字336号民事判决，一审宣判后，原告与铭星公司均不服分别提出上诉，2015年4月1日黔南州中级人民法院作出（2015）黔南民终字第19号，铭星公司仍不服向贵州省高级人民法院申诉。2015年11月5日贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民申字1259号民事裁定书，指令黔南州中级人民法院再审。黔南州中级人民法院再审后于2016年5月30日作出（2016）黔南27民再8号民事裁定，撤销一、二审民事判决，将该案发回惠水县人民法院重审。惠水县人民法院于2017年6月10日作出（2016）黔2731民初964号民事判决。铭星公司不服，提出上诉，黔南州中级人民法院于2018年5月30日作出（2018）黔27民再7号民事判决，驳回铭星公司的上诉，维持原判。根据惠水县人民法院（2016）黔2731民初964号民事判决及黔南州中级人民法院于2018年5月30日作出（2018）黔27民再7号民事判决铭星公司应当支付原告的工程款为3198935元，经惠水县人民法院强制执行原告已经获得工程款2030000元，但对剩余的1168350元，因被执行人无财产可供执行，法院穷尽财产调查措施未发现被执行人名下有财产可供执行，惠水县人民法院作出（2018）黔2731执472号执行裁定终结本次执行程序。2014年4月28日原告与被告签订“土石方班组结算协议书”，双方约定：乙方（叶显清）起诉后，铭星公司无力支付法院判决的工程款，超过法院执行时间后由甲方（家具园公司）以借款的形式支付给乙方，法院执行成功后乙方归还甲方借款……。2020年1月15日原告叶显清以法院穷尽调查手段未发现铭星公司有财产可供执行被告应履行垫付工程款义务为由诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为：依法成立的合同应受法律保护，本案中，原、被告于2014年4月28日签订《土石方班组结算协议书》，该协议没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。涉案的《土石方班组结算协议书》明确约定：乙方（叶显清）起诉后，铭星公司无力支付法院判决的工程款，超过法院执行时间后由甲方（家具园公司）以借款的形式支付给乙方，法院执行成功后乙方归还甲方借款。在此期间，乙方如出现堵工现象妨害甲方施工，甲方有权不支付该款并追究乙方一切责任，因此造成甲方的一切损失和责任由乙方承担。庭审中，被告辩称该协议约定的“以借款形式”表明双方达成的是借款合同，借款属于实践合同，被告未将款项支付给原告，借款合同不成立。经审查认为，虽然上述协议约定被告“以借款的形式”向原告支付款项，但从该协议签订的背景、合同目的、实质内容等因素来考虑，该协议约定的款项不是借款，而是被告在铭星公司无法履行法院判决时向原告垫付的工程款，现法院对铭星公司进行强制执行，且已穷尽调查手段，未发现被执行人铭星公司有可供执行的财产，据此，被告应当履行《土石方班组结算协议书》关于垫付工程款的约定，综上，对原告要求被告垫付工程款1168350元的诉讼请求，予以支持。本案中，被告辩称现被告涉诉较多且金额较大，资金链已断裂，无力履行《土石方班组结算协议书》的约定，按照上述约定被告应当履行付款义务，没有履行能力不是被告不履行义务的抗辩理由，故对被告的该项抗辩理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告贵州长田家具产业孵化园有限公司于判决生效之日起六十日内向原告叶显清支付工程款人民币一百一十六万八千三百五十元。案件受理费一万五千三百一十六元，减半收取七千六百五十八元，由被告贵州长田家具产业孵化园有限公司承担。 二审期间，家具园公司向本院提交了（2019）黔27民初35号民事判决书，拟证实其家具园经营状况不好，负债累累。经审查，该证据与本案没有关联性，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为:本案争议焦点即家具园公司是否应当支付叶显清工程款的问题。本案《土石方班组结算协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。家具园公司主张双方的约定实际上是借款合同，当时是迫于无奈而与叶显清签订，合同属于借款性质，在其没有出借支付时，合同不成立也不生效。因《土石方班组结算协议书》约定叶显清起诉后，铭星公司无力支付法院判决的工程款，超过法院执行时间后由家具园公司以借款的形式支付给叶显清，法院执行成功后叶显清归还家具园公司借款。本院认为，虽然载明是“以借款的性质支付给叶显清”，但是双方在签订结算协议书时铭星公司尚未将叶显清施工班组的工程费结算清楚，家具园公司需要新的施工班组进场施工，双方也在结算协议书第六条约定关于叶显清承包铭星公司施工所欠未收到的工程款由叶显清起诉铭星公司收取，这也是双方约定先向铭星公司主张，在不能主张时双方才继续履行约定第七条的内容。因此，结合本案双方签订合同的背景及上下条合同约定以及相关实质内容来看，实质上是约定了在铭星公司经法院判决并执行后仍不能支付完工程款时由其垫付。根据一审查明的事实来看，在经过对铭星公司强制执行后，仍尚欠1168350元工程款，家具园公司应当按照合同约定垫付相应工程款。关于家具园认为其自身经营困难，资金链断裂不能履行义务的事由并不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人贵州长田家具产业孵化园有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15315元，由上诉人贵州长田家具产业孵化园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十月二十八日 法官助理龙霞 书记员周玥桐