山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3845号上诉人（原审原告、反诉被告）：易县信恒园林景观工程有限公司，住所地:河北省保定市易县城管处金台东路北侧。法定代表人：邸松，该公司总经理。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽萍，山东君讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：广州潮流园林景观工程有限公司，住所地：广东省广州市番禺市南村镇兴业大道**B104、B106。法定代表人：何苑婷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林致睦，男，该公司职工。委托诉讼代理人：温岳鹏，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：山东鑫诚现代农业科技有限责任公司，住所，住所地：山东省滨州市惠民县麻店镇滨惠大道**div>法定代表人：赵成山，该公司董事长。委托诉讼代理人：李同乐，山东尹增栋律师事务所律师。上诉人易县信恒园林景观工程有限公司（以下简称易县园林公司）与被上诉人广州潮流园林景观工程有限公司（以下简称广州潮流公司）、山东鑫诚现代农业科技有限责任公司（以下简称山东鑫诚公司）建设工程施工合同纠纷，不服惠民县人民法院(2019)鲁1621民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易县园林公司上诉请求：1.撤销惠民县人民法院（2019）鲁1621民初3380号民事判决第一项、第三项，改判被上诉人广州潮流公司支付工程款779183.26元，赔偿违约损失50000元；2.改判被上诉人山东鑫诚公司在欠付工程价款范围内向上诉人公司承担连带清偿义务；3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实存在错误，被上诉人广州潮流公司应支付上诉人的工程款项金额为779183.26元：一、博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告存在漏项，针对漏项部分应依法委托继续鉴定。涉案工程中砂浆找平类系由上诉人施工完成，已交付被上诉人使用，该部分工程价款约350000元，应依法判令被上诉人广州潮流公司向上诉人支付。上诉人与被上诉人广州潮流公司在对涉案工程进行结算验收时制作形成了书面的《山东实际完成工程量》清单，并由被上诉人一方施工负责人何隆杨于2019年4月12日签字确认，该证据第四项：“砂浆找平类：1、全场压花全部水泥砂浆打平；2、全场的水池的内、外立面及池底全部做了水泥砂浆打平”记载内容明确证实该水泥砂浆及找平施工内容全部为上诉人一方施工，其施工的水泥砂浆厚度为3CM。鉴定机构现场鉴定过程中，双方当事人对该部分施工内容系上诉人单位施工均无争议，但对水泥砂浆厚度存在争议，被上诉人广州潮流公司认为水泥砂浆厚度为2CM左右。鉴定机构据此在博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告第3页，其他相关问题作出明确的说明：“待补充相关证明后，再做补充造价鉴定”。针对该争议事项，双方仅对水泥砂浆厚度存在争议，该争议事实可通过现场取样方式公平解决。一审庭审时，我方针对该事项提出了申请鉴定人员出庭及补充造价鉴定的主张，一审法院未予采信。依据一审双方无争议的《园林景观工程施工合同》附件二水上乐园半聚脲施工工艺约定要求、流程表内容可以证实，《景观工程报价表》中半聚脲地坪喷涂单价97元，不包含3CM水泥砂浆找平施工内容。上述大约9000余平方米的水泥砂浆施工找平系上诉人一方已经完成的施工内容，应公平鉴定其工程造价。二、沙滩环氧油漆工程价款约40000元，应依法判令被上诉人广州潮流公司向上诉人公司支付。鉴定机构在一审鉴定过程中存在漏项：沙滩环氧油漆部分。对该部分应进行补充造价鉴定。三、水上乐园小桥、门口造型等包装工程系涉案书面合同约定范围外工程，该部分工程造价157490.00元不应从被上诉人广州潮流公司应支付工程价款中扣除。博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告鉴定的工程造价2008442.06元，与鲁三一资产评字（2020）BZ0015资产评估报告中的水上乐园小桥、门口造型等包装工程造价157490.00元，二者互不包含。四、被上诉人广州潮流公司应赔偿上诉人公司逾期付款违约损失50000元，一审对此认定事实及适用法律均存在错误，应依法予以纠正。五、被上诉人山东鑫诚公司至今欠付被上诉人广州潮流公司工程款数百万元，应依法责令被上诉人山东鑫诚公司在欠付工程款范围内直接向上诉人公司承担连带清偿义务，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，应依法予以更正。依据《合同法》、最高院司法解释，结合涉案一审证据中双方之间的款项支付原始凭证可以证实被上诉人山东鑫诚公司尚欠与被上诉人广州潮流公司之间工程款项数百万元，这也是本案诉讼的直接原因之一，该两被上诉人之间款项是否实际付清，应核实其款项实际交付的证据不应偏听偏信双方的口头陈述。一审判决对此分配举证义务错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人广州潮流公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。我方保留就上诉人因施工质量不合格，又怠于履行整改修复和质量保修的义务问题另案向其主张赔偿的权利。二本案一审《鉴定报告》系经过双方到场确认，并依照现场实际进行测量计算，并不存在漏项、漏记或漏算问题。综上，我方认为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人山东鑫诚公司辩称，同意广州潮流公司的答辩意见。补充：一、原审鉴定报告系根据案件事实及法定程序作出的且各方当事人均在场。该报告合法有效，上诉人的上诉请求及事实无事实依据。二、根据最高院司法解释二第24条规定，该条系在转包或违法分包的情况下及合同无效的情况下才予以适用，原审查明上诉人仅分包获得部分工程而非全部工程并非无效情形，故上诉人不得突破合同相对性向我方主张支付权利。三、原审法院已经查明两被上诉人就工程款问题已经达成合意，仅质量问题在协商，待协商确认是否欠付工程款再予以解决上诉人主张我方权利的事宜。易县园林公司向一审法院起诉请求：1.责令广州潮流园林景观工程有限公司偿还剩余工程价款暂计款120万元(待鉴定结论出具后另行调整)；2.责令山东鑫诚现代农业科技有限责任公司在欠付工程价款范围内向原告承担清偿义务；3.责令被告承担本案诉讼费用。广州潮流公司向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人承担因其承接工程存在质量问题给反诉人造成的损失223410元；2.判令被反诉人承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月25日，山东鑫诚公司与广州潮流公司签订了《园林景观工程施工合同》，合同约定由广州潮流公司负责山东鑫诚公司水上乐园园林景观包装工程的施工。2018年3月15日，原告（反诉被告）易县园林公司同被告（反诉原告）广州潮流公司签订了《园林景观工程施工合同》，约定由易县园林公司负责山东鑫诚公司景观包装工程中的部分施工，工程承包范围为广州潮流公司提供的图纸，包工包料、单价包干、按图施工。同期原告（反诉被告）易县园林公司又承建了山东鑫诚公司农业科技园水上乐园的造浪池机房地面进行水泥压花处理工程、男宾入口所要通过的摸鱼池仿古桥建设、办公楼大厅进入园区的交界处仿海底世界的大门建设工程、滑梯出发平台的水泥支柱仿古文化砖包装工程（此项工程已约定在被告山东鑫诚公司与广州潮流公司的合同范围之内）。原告（反诉被告）易县园林公司于2019年4月12日完成了上述两项目的施工任务，已经实际将工程移交被告（反诉原告）广州潮流公司并由被告山东鑫诚公司实际接手使用。期间，被告（反诉原告）广州潮流公司共支付给原告（反诉被告）易县园林公司施工款项1649258.80元。涉案工程交付使用后，被告山东鑫诚公司与被告广州潮流公司因为涉案工程存在部分质量问题进行过协商，山东鑫诚公司在应付给广州潮流公司的工程款中扣除了因质量问题而造成的损失223410元，为此本案原告（反诉被告）易县园林公司，以被告（反诉原告）未能足额支付工程款为由，要求被告（反诉原告）广州潮流公司支付剩余款项，并请求被告山东鑫诚公司在欠付给广州潮流公司工程价款范围内承担清偿义务。庭审中，被告（反诉原告）广州潮流公司以原告（反诉被告）易县园林公司的施工存在质量问题导致被山东鑫诚公司扣款为由，要求易县园林公司承担经济损失223410元。案经调解无效。在一审法院审理过程中，经原告（反诉被告）易县园林公司申请，本院依法委托山东博华工程造价咨询有限公司对被告（反诉原告）广州潮流公司分包给易县园林公司所承接的工程造价进行了评估，结论为：山东鑫诚景观包装工程（塑石、半聚脲坪涂、真石漆）施工合同（包含50mm细石混凝土垫层）工程造价为2008442.06元。原告（反诉被告）易县园林公司为此支付鉴定费30000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告（反诉被告）易县园林公司与被告（反诉原告）广州潮流公司对涉案工程价款产生争议，为此，经原告（反诉被告）易县园林公司申请，在双方当事人共同参与下，本院依法委托山东博华工程造价咨询有限公司对本案的工程造价进行了评估，评估结论作出后，原告（反诉被告）易县园林公司认为鉴定结论存在漏项，申请本院对未鉴定的漏项进行补充鉴定，经本院审查，现有证据无法证明鉴定报告中存在漏项，无需再进行补充鉴定，为此关于本案涉案工程的造价应当以山东博华工程造价咨询有限公司的鉴定结论为依据。关于被告（反诉原告）广州潮流公司反诉要求原告（反诉被告）易县园林公司承担因工程存在质量问题而造成的经济损失的问题，经查，被告广州潮流公司与山东鑫诚公司所签订合同的施工范围，与原告易县园林公司与被告广州潮流公司所签订合同的范围相比而言，原告易县园林公司只是负责施工了广州潮流公司与山东鑫诚公司约定的工程范围内的一部分，并不是全部工程。山东鑫诚公司与广州潮流公司对双方之间的工程范围存在质量问题不持异议，且还在进一步的协商中，但是现有证据无法证明存在质量问题的工程施工部分就是原告易县园林公司所承接的施工部分，为此，对于山东鑫诚公司与广州潮流公司之间的工程存在质量问题如何解决，可另行协商或另案处理，本院在本案中依法不予处理。关于同期原告（反诉被告）易县园林公司承建的被告鑫诚农业科技园水上乐园的造浪池机房地面进行水泥压花处理工程、男宾入口所要通过的摸鱼池仿古桥建设、办公楼大厅进入园区的交界处仿海底世界的大门建设工程、滑梯出发平台的水泥支柱仿古文化砖包装工程，因该项工程实际包含在山东鑫诚公司与广州潮流公司约定工程范围之内，针对该项工程的造价也包含在山东博华工程造价咨询有限公司鉴定结论总造价之内，因该项工程的款项支付问题，本院已在另案易县园林公司与山东鑫诚公司建设施工合同纠纷中作出了处理，为此，对于该项工程价款应当在被告应付的款项中予以扣除（本院另案中依法委托山东三一资产评估土地房地产估价有限公司对该项工程的造价评定为157490元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经查，被告山东鑫诚公司与被告广州潮流公司均主张工程价款按照合同约定已经支付，因工程质量存在问题，目前能够确认双方针对质量保证金没有处理，原告（反诉被告）易县园林公司也未能提供证据证明本案被告山东鑫诚公司是否欠付广州潮流公司涉案工程款及其欠付的数额。为此，综合考虑本案的实际情况和相关法律规定，本院认为山东鑫诚公司在预留被告广州潮流公司的质保金数额范围内，在双方解决好相关质量问题后仍有剩余的款项时，可考虑将剩余的未支付款项直接支付给原告易县园林公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第二百五十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广州潮流园林景观工程有限公司欠付原告（反诉被告）易县信恒园林景观工程有限公司工程款231693.26元（工程造价2008442.06元-已支付的1649258.80元-另案处理的部分工程款157490元+鉴定费30000元），于本判决生效之日起十日内付清；二、如被告（反诉原告）广州潮流园林景观工程有限公司未能在法定期限内足额支付上述第一项中的工程款，针对未支付部分，被告山东鑫诚现代农业科技有限公司与被告（反诉原告）广州潮流园林景观工程有限公司在双方约定的质保金范围内，待解决涉案工程质量事宜后，如仍有山东鑫诚现代农业科技有限公司需支付给广州潮流园林景观工程有限公司的款项，在该项应支付款项限额内，被告山东鑫诚现代农业有限公司应直接支付给原告（反诉被告）易县信恒园林景观工程有限公司。三、驳回原告（反诉被告）易县信恒园林景观工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广州潮流园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由原告（反诉被告）易县信恒园林景观工程有限公司负担12948元，由被告（反诉原告）广州潮流园林景观工程有限公司负担2652元；保全费5000元，由被告（反诉原告）广州潮流园林景观工程有限公司负担；反诉费4651元，减半收取2325.50元，由被告（反诉原告）广州潮流园林景观工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了下列证据：证据1、施工合同、确认单、博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告书各1份。拟证明：由广州潮流公司签字确认的《山东实际完成工程量》的第四项砂浆找平类由上诉人实际施工完成，并未包含在合同内。半聚脲施工前需要广州潮流公司自行进行砂浆找平。因广州潮流公司交付的工地达不到施工条件经双方商量在合同外增加工程量进行前期全部水泥、砂浆找平施工。找平后再进行合同约定的半聚脲施工。《实际完成工程量》第四项被上诉人广州潮流公司对全部水泥、砂浆找平已作确认，根据双方签订合同附件2水上乐园半聚脲施工工艺约定及具体施工步骤内容中并无全部水泥砂浆找平处理。具体详见证据目录。证据2、（2019）鲁1621民初3855号民事判决书、（2019）鲁1621民初3380号民事判决书、鲁三一资评字（2020）第BZ0015号资产评估报告各1份。广州潮流公司质证意见：证据1、我方认为该证据均系原有证据，并非二审新证据。原审中我方未对该工程量进行确认，该证据说明的是工程量，当时并没有关于工程量的记录。实际现场勘察过程中不存在相关内容，依据双方合同及附表的约定工程承包方式属于包工包料、单价包干，合同附件中已经明确混凝土压膜、地坪施工、地坪施工工艺工步骤及要求，可见施工内容已经包含在综合单价中。证据2、评估报告中关于水上乐园项目包含了小桥、门口造型、水泥压花及柱子均包含在双方签订的涉案合同中，从合同报价表中可以看到对应的内容，且有重叠内容。故我方认为上诉人的主张无事实及法律依据。山东鑫诚公司质证意见：证据1、我方对合同、工程量均不知情。对鉴定报告无异议，但对其证明内容有异议，上诉人是否对找平类工程进行施工或是否达到其所称的达到3cm砂浆无证据证明。原审法院已经查明该鉴定报告已经包含了所有工程，不存在漏项的行为。证据2、（2019）鲁1621民初3855号民事判决书与本案无关联性，对鲁三一资评字（2020）第BZ0015号资产评估报告无异议，且本案一审已经查明3855号民事判决所涉及的款项已经包含在鉴定报告中，我方认为原审认定事实清楚，上诉人的举证无证据证实。本院认证意见，上诉人提供的施工合同、确认单、博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告书各1份，在一审诉讼中已经提交并经对方当事人质证，上诉人无须重复提交。上诉人提交的（2019）鲁1621民初3855号民事判决书、（2019）鲁1621民初3380号民事判决书不是法律意义上的证据，对生效裁判认定的事实，人民法院可以直接确认，无须当事人举证。对上诉人提交的鲁三一资评字（2020）第BZ0015号资产评估报告，山东鑫诚公司、广州潮流公司质证未提出异议，本院予以采信。本院二审查明：鲁三一资评字（2020）第BZ0015号资产评估报告对“鑫诚农业科技园水上乐园的造浪池机房地面进行水泥压花处理工程、男宾入口所要通过的摸鱼池仿古桥建设、办公楼大厅进入园区的交界处仿海底世界的大门建设工程、滑梯出发平台的水泥支柱仿古文化砖包装工程”鉴定造价为157490元。本案博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告书鉴定结论为：山东鑫诚景观包装工程（塑石、半聚脲坪涂、真石漆）施工合同（包含50mm细石混凝土垫层）工程造价为2008442.06元，其鉴定的工程造价不包括上述157490元。另查明：一审判决主文有两个“三”项，此处应为笔误，后一个“三”项应为“四”项。本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.易县园林公司施工的山东鑫诚公司景观包装工程（塑石、半聚脲坪涂、真石漆）的造价如何确定；2.一审法院在工程造价中扣除“鑫诚农业科技园水上乐园的造浪池机房地面进行水泥压花处理工程、男宾入口所要通过的摸鱼池仿古桥建设、办公楼大厅进入园区的交界处仿海底世界的大门建设工程、滑梯出发平台的水泥支柱仿古文化砖包装工程”造价157490元是否正确；3.山东鑫诚公司应承担何种法律责任；4.易县园林公司上诉要求支付50000元违约金是否应得到支持。关于山东鑫诚公司景观包装工程（塑石、半聚脲坪涂、真石漆）的造价确定问题。合同双方对广州潮流公司共支付给易县园林公司施工款项1649258.80元无异议，但对工程造价有异议，易县园林公司主张剩余款项为120万元（待鉴定后再行调整，也就是主张工程造价约为280万元，在一审法院开庭时广州潮流公司主张根据易县园林公司向广州潮流公司开具的发票总额为确定工程款的依据，并据此主张案涉工程的造价为2392448.91元。一审法院根据易县园林公司的申请委托山东博华工程造价咨询有限公司进行鉴定，山东博华工程造价咨询有限公司作出了博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告书，鉴定结论为：山东鑫诚景观包装工程（塑石、半聚脲坪涂、真石漆）施工合同（包含50mm细石混凝土垫层）工程造价为2008442.06元，易县园林公司对该鉴定结论不认可，认为存在两项漏项，一是3CM约9000平方的水泥砂浆找平，二是沙滩环氧油漆部分。本院分析认为，博华工鉴字（2020）第0625号鉴定报告书存在漏项具有高度可能性，基于以下原因：1.半聚脲坪涂工程基层处理时是否必须有水泥砂浆垫层，合同约定并不明确，但根据施工常识，半聚脲工程可以借助原先基面施工，即使必须用砂将找平，在包工包料的情况下，施工方也应当尽可能使用比较薄的砂浆找平；2.半聚脲坪涂报价为每平方97元，如果加上水泥砂浆找平，每平方米97元的价格明显偏低。3.建设方指定的工程负责人何隆扬在出具的《山东实际完成工程量》清单上对砂浆找平作为单独的一项予以列明，该清单第四项：“砂浆找平类：全场压花全部水泥砂浆打平；全场的水池的内、外立面及池底全部做了水泥砂浆打平”；4.该鉴定报告上也说明了补充相关证明后再进行补充鉴定，故该鉴定报告存在漏项具有高度的可能性。易县园林公司在一审中及上诉时也提出了补充鉴定申请。在二审审理过程中，广州潮流公司在一审中主张根据易县园林公司给广州潮流公司开具的增值税普通发票确定工程款数额，并据此主张易县园林公司的工程款应是2392448.91元，易县园林公司不予认可，申请法院对外委托鉴定，鉴定机构出具鉴定报告后，易县园林公司认为鉴定报告有漏项，申请补充鉴定，一审法院未予允许，易县园林公司在二审上诉时也提出了补充鉴定申请，在本院二审审理过程中，易县园林公司放弃了补充鉴定申请，同意按广州园林公司主张的根据增值税普通发票来确定工程价。经核对，发票总额为2389249.99元，本院确认涉案工程总造价为2389249.99元。关于一审法院扣除“鑫诚农业科技园水上乐园的造浪池机房地面进行水泥压花处理工程、男宾入口所要通过的摸鱼池仿古桥建设、办公楼大厅进入园区的交界处仿海底世界的大门建设工程、滑梯出发平台的水泥支柱仿古文化砖包装工程”造价157490元是否正确的问题。在易县园林公司的诉讼请求、鉴定申请以及有关鉴定机构的鉴定报告中，均未涉及上述157490元工程问题。一审法院混淆案件事实，在本案中扣减此157490元明显不当，本院予以纠正。关于山东鑫诚公司应承担的责任问题。一审法院对山东鑫诚公司应承担责任的处理并无不当，易县园林公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于易县园林公司上诉要求支付50000元违约金问题。易县园林公司在一审诉讼请求中并未请求支付违约金，其在二审中要求支付违约金是增加诉讼请求，二审不予审理。综上所述，易县园林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠民县人民法院(2019)鲁1621民初3380号民事判决第二、三、四项；二、变更惠民县人民法院(2019)鲁1621民初3380号民事判决第一项为：广州潮流园林景观工程有限公司欠付易县信恒园林景观工程有限公司工程款739991.19元（工程造价2389249.99元-已支付的1649258.80元），于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由易县信恒园林景观工程有限公司负担9619.89元，由广州潮流园林景观工程有限公司负担5980.11元；保全费5000元，鉴定费30000元，反诉费4651元，由广州潮流园林景观工程有限公司负担。二审案件受理费12092元，由易县信恒园林景观工程有限公司负担1300.69元，由广州潮流园林景观工程有限公司负担10791.31元。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 张魁海审 判 员 王正真二〇二一年一月二十六日法官助理 郑文燕书 记 员 董学学