山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终567号上诉人（原审原告）：董爽，女，1997年3月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：董瑞信（系董爽之父），男，1965年12月10日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：焦长岳，男，1987年2月11日出生，汉族，住山东省东平县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司，住所地山东省济南市。负责人：姚荣周，总经理。委托诉讼代理人：王维，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。上诉人董爽因与被上诉人焦长岳、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董爽上诉请求：对一审判决第三项不服，请求依法改判支持董爽其他诉讼请求；一、二审诉讼费由焦长岳、平安保险公司全部承担。事实和理由：一、没有进行伤残鉴定或达不到伤残定级标准，并不代表没有形成伤残，也不代表没有影响董爽的健康权和身体权，不应否定精神抚慰金的合理诉求。事实上，在长达两年多的治疗过程中，由于时间长（2016.10.08—2019.01.30）、次数多（达28次），给董爽造成很大的伤痛和精神伤害，至今不能用两前牙咬切干果等较硬的食物，只能依靠刀具切割，严重影响董爽今后的生活品质和健康，董爽虽然未进行伤残鉴定，但并不代表董爽未造成伤残，更不能代表影响董爽的健康权和身体权。由于焦长岳的失误造成的董爽身体健康权的伤害，不应由受害人承担，而应由加害人承担。对此情况，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条“（一）生命权、健康权、身体权;”和第九条“(三)其他损害情形的精神抚慰金。”，请求支持董爽的精神抚慰金诉求，以实现对受害人的因健康权和身体权受损的精神补偿。二、关于“因交通事故发生时董爽19岁，其未提交劳动合同，银行流水等证明其存在实际误工，仅凭杨晓玮出具的《证明》不足以证明其工作情况，对于误工费不予支持”。劳动合同及银行流水不是工作的必要条件，更不是工作的唯一标志，因为民间尚存在着大量的口头约定和现金支付的现象，因此，没有劳动合同及银行流水不代表没有误工损失，以此来否定误工损失，判决有违事实，焦长岳、平安保险公司没有证据证明：董爽受到伤害前未进行兼职补课取酬，无法否定董爽的误工损失请求。在交通事故发生前，董爽为在校学生，同时兼职为淄博市张店区初四学生补习数学和化学，事故后兼职工作被迫停止，关于在校学生利用节假日及晚上兼职为当地初中生做家教，按小时收取费用，没有法律要求必须双方签订劳动合同和协议，而要求“在校学生签订劳动合同和协议”反而有违民俗。当时在校学生尚无此意识，也闻所未闻，民俗惯例是打成口头协议及现金支付，当时微信支付尚不普及，也无须走银行支付。有同学对董爽事故前进行家教行为的证明，有证人姓名及电话可以咨询，可以做为人证，对方也可到该校去调查。董爽因焦长岳的原因导致交通事故，多次到院治疗及检查，在承受痛苦的前提下，耗费大量的误工时间成本，而该时间成本本可以通过董爽的兼职补课活动带来较大收益，却损失了，该损失不应由董爽（受害人）承担，而应由焦长岳（加害人）承担，因此，董爽的误工损失是合情、合理合法的，应当得到支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”及该条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”并根据《山东交院交通司法鉴定中心司法鉴定意见书》中第3页“五、分析说明”第1项“伤后误工期限应90日”。因此，按照2018年济南市职工平均工资91008元/年（教育）计算，91008/365*90=22440.33元，故要求误工损失费22440.33元。三、一审法院以“董爽主张由其父亲董瑞信护理，但其提交的董瑞信银行流水未显示存在工资减少的情形，对护理费不予支持”。对护理费不予支持有违情理和法理，法律判断应以事实为依据，董爽的工资流水明显存在扣款的现象，焦长岳没有证据证明：董爽护理误工损失没有发生，因此，无法否定护理人的护理费请求。在事故发生初期，董爽受伤严重，护理人在2016年10月份一次性请假半月时间进行护理，公司在年终奖金中进行了扣除；在2年多的治疗期间，护理人请假陪护董爽到医院治疗次数多达28次，受损失远超过诉讼请求，但也只好按照鉴定结论进行计算。事故发生时，护理人就职于山东奥能电力科技有限公司，工资及奖金月净收入是13000元（奖金年终发放），其余所得税均由护理人所就职单位承担，按照正常情况和护理人与公司约定，在2016年底应发奖金30000元，但因护理请假较多，年终奖金实发20000元，见工资流水-交易时间20170123，贷方发生额30000元含2017年1月份工资；自2017年7月始至2018年，该公司产权变更后，请假在每月发工资时按请假天数及每天工资计算扣除，同时加班可以冲抵请假扣费，护理人因护理请假，除以加班费冲抵部分请假损失外，还多次被扣发工资，详见2017年7月至2018年底月工资流水，2017年底及2018年底各应发奖金36000元，而2017年实发30000元，见工资流水-交易时间20180309，贷方发生额30000元，年终奖仅扣除了6000元，而2018年实发35000元，扣1000元，见工资流水-交易时间20181224，贷方发生额35000元；而此期间，正是董爽的主要治疗期间，董爽初期做了牙齿复位失败后，又先后做了颌骨骨折手术、根管治疗手术及骨突取出手术，手术后出现牙颈部吸收及唇侧骨板吸收和上颌牙列缺损，又进行了植骨和牙齿种植手术，并分别在淄博张店区第二人民医院及济南齐鲁花园医院进行检查和注射，直到2018年底板才完成整个治疗过程。因护理人在别处缴纳社保未及时与就职单位签订劳动合同，护理人2018年在就职公司管理规范后签订的劳动合同及没有交纳个税的记录，并不能否定护理人此前就职该公司的事实，护理人的工资流水、护理人单位出具的“收入证明”、请假证明及在2016、2017年代表所就职公司与其他公司签订的合同，构成证据链，可以证明护理人在所在单位就职、收入、请假及扣发工资的事实。护理人所在单位扣除工资奖金确属事实。退一步讲，即使护理人所在单位不扣除护理人的工资，护理人为弥补因护理请假给所在单位造成的损失，也要付出大量相应的额外劳动来补偿，而该额外劳动带来的收益因护理而损失掉了，这种损失不应由董爽（受害人）的护理人承担，而应由焦长岳（加害人）承担，因此董爽的护理费请求是合情、合理合法的，应当得到支持。依据解释第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”，董爽受伤期间一直由其父亲护理，其父每月工资奖金为13000元，根据《山东交院交通司法鉴定中心司法鉴定意见书》中第3页“五、分析说明”第2项“伤后护理期限为30日”。故要求护理费（陪护费）17142.85元（13000/22.75*30)。四、判断书仅支持部分交通费，有违事实。董爽提交的交通费诉讼请求全部是合理的，除事故发生时董爽父亲从老家紧急来济南产生的116.4元汽车费及打的费，母亲探望产生的交通费265元（2X90+85）外，全部是董爽从家及从淄博学校往返医院及从大连学校往返医院看病产生的交通费1432.4元及董爽后续治疗鉴定的来往交通费630元，没有一张不符合诉讼请求。交通费用详见《交通发票明细费用清单》及相应发票。五、关于诉讼费、上诉费，由于焦长岳、平安保险公司的失误，导致董爽发生的诉讼费、上诉费应全部由焦长岳、平安保险公司承担。平安保险公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，无任何不当行为，故请求法院驳回上诉，维持原判。焦长岳未作答辩。董爽向一审法院起诉请求：1.判令焦长岳、平安保险公司承担董爽医疗费、营养费及康复护理器具费累计45，617.85元；2.判令焦长岳、平安保险公司承担董爽误工损失费22，440.33元、护理费（陪护费）17，142.85元；3.判令焦长岳、平安保险公司承担董爽交通费2，443.80元；4.判令焦长岳、平安保险公司承担董爽精神损失抚慰金30，000元；5.判令焦长岳、平安保险公司承担董爽毁损维修费855元；6.判令焦长岳、平安保险公司承担董爽后续治疗更换牙冠费用12，000元，后续治疗复查费及康复护理器具费等后续治疗费待实际发生后再行诉讼请求。一审法院认定事实：2016年10月8日16时30分，花园路奥体西路北，焦长岳在花园东路北侧由东向西行驶时与董爽骑电瓶二轮发生相撞，造成两车受损、董爽受伤。经济南市公安局交通警察支队历下区大队认定，焦长岳负事故全部责任。董爽受伤后到山东省千佛山医院、山东大学口腔医院门诊治疗。事故发生后，平安保险公司垫付18，765.87元。经一审法院委托，2019年6月19日，山东交院交通司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.董爽伤后误工期限为90日。2.董爽伤后护理期限为30日。3.董爽伤后营养期限为60日。4.今后如行后续治疗，种植牙冠需15年更换一次，每次每颗牙需2，000-3，000元人民币。鲁XXX**的驾驶人系焦长岳，该车在平安保险公司处投保交强险及商业三者险50万元，含不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故发生以后，济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的道路交通事故认定书，认定焦长岳负事故全部责任，董爽无事故责任，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中董爽的损失，由平安保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，其垫付的18，765.87元，应从赔偿总额中予以扣除。一审法院核定董爽的相关损失如下：1.医疗费：董爽提交了门诊病历、费用清单及医疗费发票，医疗费用合计43，172.02元（42，987.52元+184.50元）。此外，董爽庭后提交2019年8月8日的400元医疗费发票，因其未在法定期限内申请变更诉讼请求，本案中对该费用不予处理。2.营养费：鉴定意见为伤后营养期限为60日。董爽主张营养费2，445.83元，未超过相关法律标准，一审法院予以支持。3.后续治疗费：鉴定意见为种植牙冠需15年更换一次，每次每颗牙需2，000-3，000元人民币。董爽主张截至60岁时的后续更换种植牙冠费用12，000元，有鉴定意见相佐证，一审法院予以支持。董爽后续治疗期间产生的其余合理费用，由其另行依法解决。4.精神损害抚慰金：因董爽未进行伤残鉴定，一审法院不予支持。5.误工费：因交通事故发生时董爽为19岁，其未提交劳动合同、银行流水等证明其存在实际误工，仅凭杨晓玮出具的《证明》不足以证明其工作情况，对于误工费，一审法院不予支持。6.护理费：董爽主张由其父亲董瑞信护理，但其提交的董瑞信银行流水未显示存在工资减少的情形，一审法院对护理费不予支持。7.交通费：交通费系伤者入院、出院、复诊的必要支出，一审法院酌定支持1，300元。8.车辆维修费：董爽提交维修费发票相佐证，其花费车辆维修费855元，一审法院予以支持。9.鉴定费：1，600元。焦长岳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，属于对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿董爽医疗费10，000元、交通费1，300元、车辆维修费855元，以上合计12，155元；二、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿董爽33，172.02元、营养费2，445.83元、后续治疗费12，000元，以上合计47，617.85元（已垫付的18，765.87元应从该赔偿金额中予以扣除）；三、驳回董爽的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，942元，减半收取计1，471元，由董爽负担824元，由中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担647元。鉴定费1，600元，由中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。董爽提交合同书复印件三份，证明护理人董瑞信在山东奥能电力科技有限公司就职，2016年至2019年1月因护理董爽工资被扣发。经质证，平安保险公司对合同真实性不予认可，亦无法证明其被扣发工资的事实。本院经审查认为，上述证据系复印件，在无其他证据佐证的情况下不足以证明其事实主张，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，董爽未提交证据证明其损伤构成伤残等级，同时也未提交充分有效证据证明因侵权致其严重精神损害，故董爽主张精神损害抚慰金，证据不足，一审法院对此未予支持，并无不当。关于误工费及护理费问题。董爽提交的证据不足以证明其主张的工作及收入状况，也不能证明因伤致其收入减少情况，一审法院对其误工费主张未予支持，并无不当。同理，董爽提交的证据不足以证明护理人员因护理致其收入减少情况，一审法院对其关于护理费的主张未予支持，并无不当。关于交通费问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据董爽举证情况、本院受害人一方因就医支出交通费的必要性及合理性等实际情况，一审法院酌情支持交通费1300元，不超出合理范围，本院不再调整。关于诉讼费承担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据本案具体情况，判令董爽承担部分诉讼费，符合上述规定，并无不当。综上所述，董爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2077元，由上诉人董爽负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年一月二十六日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰