山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3772号上诉人（原审被告）：抚松县露水河镇鹿鸣长白山特产经销店,住所地吉林省白山市抚松县露水河镇东山街9委社区**楼3-9-1-1。经营者：牛旭，女，1987年6月21日出生，住吉林省白山市浑江区。委托诉讼代理人：刘平，山东阔海大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹培江，男，1978年5月27日出生，汉族，住山东省胶州市。原审被告：文登区林源食品行，住所地山东省威海市文登区龙山办五龙街**。经营者：褚立鑫，女，1991年12月13日，住山东省威海市文登区。住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：李**，男，系褚立鑫之夫，住山东省威海市文登区。上诉人抚松县露水河镇鹿鸣长白山特产经销店（以下简称鹿鸣经销店）因与被上诉人曹培江、原审被告文登区林源食品行（以下简称林源食品行）网络购物合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人鹿鸣经销店上诉请求：依法撤销威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4820号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序违法。一、一审审理过程中，被上诉人曹培江及原审被告林源食品行未提供任何证据证明本案与上诉人有任何关联，上诉人虽然未注销，但经营者牛旭已经多年未使用该个体工商户进行经营活动，一审中上诉人的主体不适格，上诉人不应作为一审被告参加诉讼，一审法院也未严格审查，一审法院该事实认定不清。二、一审法院未经上诉人同意，也未向上诉人邮寄传票，直接用在天眼查软件查询到的上诉人的电话向上诉人进行电子送达违反《民事诉讼法》的相关规定，该行为导致上诉人未接到庭审通知，未能参加一审庭审，剥夺了上诉人在一审中的诉讼权利，一审法院程序违法。三、退一步讲，即便被上诉人一审中提交的产品为上诉人提供，上诉人也仅是为林源食品行代购初级土特产而并非预包装产品，上诉人既非生产者也非直接面对消费者的经营者，且林源食品行找上诉人要求帮忙代购时告知是要送人而并非在网络平台销售，上诉人只是按照林源食品行的要求进行交付，无法判断林源食品行要将货物用于何种用途，且从被上诉人一审中出示的产品上看，此种程度的包装也仅仅是为保存及运输方便的最低程度的包装，其与预包装产品存在相当的差别。即便认定该产品为预包装食品需要履行相关的标注提示义务，该义务也应当由林源食品行履行，林源食品行在拼多多平台上的注册名称为林源东北山货行，其在庭审中也陈述多年经营东北土特产，上诉人仅仅是按林源食品行的要求为其提供初级土特产，而林源食品行作为专业东北土特产经销商，在通过拼多多这样的网络平台向不特定多数人进行产品销售时应当按照有关规定履行食品包装标识义务，上诉人作为专业经销商代购初级土特产的代购人并无此义务。四、何为“不符合食品安全标准的食物”，《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，据此，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款所指的“不符合食品安全标准的食品”，应指食物实质上有毒、有害，不符合应当有的营养标准，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害的食品，此种界定与该法第二十六条所列举的食品安全标准的内容亦不冲突。据此，被上诉人主张十倍赔偿应当举证证明涉案产品有毒、有害，不符合应有的营养标准，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害。被上诉人提交的购物截图显示，其在拼多多平台购买该产品时就已经明确看到标签内容，但其仍然选择购买，且鹿胎膏属于我国东北地区传统土特产，其功效为大家所熟知，被上诉人户籍地也在东北地区，对此应非常熟悉，被上诉人购买后也并非食用，即便提交的产品为上诉人提供，涉案产品也不会对此造成任何购买和食用的误导。因此，本案符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款但书所规定的情形，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人曹培江辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：根据原审被告林源食品行提供的证据，可以证明本案的货物由上诉人直接发货给被上诉人，可以证明涉诉商品是由上诉人生产，上诉人理应依法承担赔偿责任。在一审送达过程中，通过电子送达给上诉人送达传票等诉讼文书，所用的手机号码是上诉人的实名手机号码，一审法院的送达符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原判正确，应予维持。原审被告林源食品行述称，第一，涉诉商品不合格属于生产厂家的责任，应由生产厂家鹿鸣经销店赔偿。第二，其与鹿鸣经销店有过多次买卖东北土特产的业务往来。案涉业务进货之前其与牛旭通过电话，牛旭告诉其是正规公司，自己也开店经销案涉产品，质量没有问题，并且还在电话里告诉其公司名称是吉林省锦绣商贸有限公司和个体户执照名称（鹿鸣经销店），出问题后牛旭把公司（吉林省锦绣商贸有限公司）注销了，后来被上诉人曹培江起诉牛旭的鹿鸣经销店。第三，林源食品行通过牛旭的微信从牛旭处进货，而不是从牛旭公司进货，牛旭也没有以公司名义开发票。双方之间是个人与个人之间进货，知道牛旭背后有公司，因此相信商品没有质量问题。第四，商品出现问题后牛旭一直不积极解决问题，之后牛旭不接电话，甚至一度关机，发微信也不回复，在事情发生时牛旭就告诉原审被告，如果公司注销其就没有责任，这种做法是想逃避责任，不想解决问题，再后面甚至原审被告想把商品退回牛旭都得不到回复。在此希望二审法院能够明确责任，把产品退回上诉人，责任划分清楚，其认可法院的判决，其也愿意承担自身的责任，但牛旭通过诉讼主体不当的理由逃避法律责任，其无法接受，更是不负责任的行为，请求二审法院依法公正处理。曹培江向一审法院起诉请求：依法判令林源食品行退还其货款2880元，并由林源食品行与鹿鸣经销店共同赔偿其28800元，总计31680元。诉讼费用由林源食品行与鹿鸣经销店共同承担。一审法院认定事实如下：2020年1月17日，曹培江在拼多多软件林源食品行开设的“林源东北山货行”网店，购买单价标注409元的鹿胎膏8盒，经与林源食品行协商，优惠后8盒鹿胎膏共付款2880元(订单编号：200117-603105526733572)。曹培江下单后，鹿鸣经销店于2020年1月17日，将上述鹿胎膏通过顺丰快递发给曹培江。上述8盒鹿胎膏曹培江称其拆封1盒，发现没有生产厂家、厂家地址、生产日期、食品生产许可证编号等信息后，即未使用。并向法庭提供塑封完整的案涉鹿胎膏1盒，当庭拆开其塑封，发现盒内鹿胎膏食品内包装上产品标识中介绍鹿胎膏主要成分（主要成分：梅花鹿血胎、鹿茸、鹿心、鹿尾、鹿筋、人参、龟板、山萸肉、陆路通等）、功效、规格、储存方式、保质期的内容。无生产厂家、厂家地址、生产日期、食品生产许可证编号等信息。另经查明，卫生部关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告，规定批准人参（人工种植）作为新资源食品，来源需5年及5年以下人工种植的人参，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标准、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。而本案中，鹿胎膏主要分成描述中包括人参，但未按上述规定进行标注。卫生部关于养殖梅花鹿副产品作为普通食品有关问题的批复，除鹿茸、鹿角、鹿胎、鹿骨外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品。而本案中，产品成分中标注包含梅花鹿血胎、鹿茸，不符合上述批复要求。一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。而本案中，曹培江所购买的案涉鹿胎膏预包装上无产品规格、净含量、生产日期，无生产者的名称、地址、联系方式，无产品标准代号，无生产许可证编号，不符合食品安全法的上述规定。且食品安全标准是强制执行的标准。本案中，林源食品行、鹿鸣经销店向曹培江销售的鹿胎膏，其标注成分所包含的人参、梅花鹿血胎、鹿茸，均不符合食品安全相关标准。鹿鸣经销店生产销售不符合食品安全标准的食品、林源食品行未谨慎审查案涉食品是否符合食品安全标准即向原告等进行销售，故依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，曹培江要求林源食品行退还货款2880元，并由林源食品行、鹿鸣经销店共同赔偿曹培江28800元，理由充分、于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第十九条、第六十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告文登区林源食品行返还原告曹培江购物款2880元，于判决生效后十日内付清。同时，除当庭退还的1盒鹿胎膏外，原告曹培江将购买的另7盒鹿胎膏退还给被告文登区林源食品行（如有未能退还的食品，购物款可做相应扣减）。二、被告文登区林源食品行、抚松县露水河镇鹿鸣长白山特产经销店共同赔偿原告曹培江购物赔偿金28800元，于判决生效后十日内付清。案件受理费296元，由二被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。上诉人提供证据一，（2017）吉0621民初754号民事调解书一份，证明在2016年上诉人的经营者牛旭与其前夫离婚时，已经将当时经营的鹿鸣经销店协商归其前夫所有，上诉人的经营者牛旭，虽然未注销该个体工商户，但自2016年之后，也再未用该个体工商户进行经营活动。证据二，白山市妇幼保健院病人费用清单一份，证明在一审法院送达期间，上诉人的经营者牛旭正在医院生产，一审法院据以送达的电话牛旭本人也很长时间未使用，且一审法院使用电子送达未经上诉人同意，在使用电子送达之前也未向上诉人邮寄传票，导致上诉人未能参加一审庭审。经质证，被上诉人曹培江认为上诉人提供的证据一民事调解书与本案无关，并且个体户的资产属于牛旭个人资产。关于住院费用清单也不能证明牛旭未接到一审法院的开庭通知，并且一审法院通过上诉人经营者牛旭的实名电话通知了牛旭，原审被告也可以证明该电话号码牛旭一直在使用，综合原审被告提供的微信信息证据，可以证明牛旭是有意逃避承担责任，故意不接法院的开庭传票。原审被告林源食品行质证称，牛旭的手机号码和微信是长期使用的，在开庭之后牛旭开始不接电话，给其发微信不回，且手机一直处于无人接听状态。开庭前原审被告微信问牛旭是否过来开庭，牛旭没有回，其还给牛旭微信小号发微信了，牛旭微信小号给其拉黑了。本院经审查认为，上诉人提供的证据一（2017）吉0621民初754号民事调解书，该调解书中只是载明牛旭与其前夫离婚，并将其共有财产进行分割，并不能证明鹿鸣经销店归其前夫所有，也不能证明上诉人欲证明的问题，对该份证据本院不予采信。对于证据二住院费用清单，并不能证明其没有收到法院开庭的通知，对该份证据本院也不予采信。本院二审期间查明，原审被告林源食品行一直与鹿鸣经销店的经营者牛旭联系案涉货物买卖事宜，双方在微信聊天中牛旭告知原审被告其支付宝号码为151××××****，该电话号码也为牛旭的实名电话号码。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、上诉人作为本案的诉讼主体是否正确；二、一审程序是否违法；三，一审法院判决鹿鸣经销店、林源食品行共同赔偿曹培江购物赔偿金28800元有无事实及法律依据。关于本案诉讼主体是否正确及一审程序是否违法的问题，从原审被告林源食品行提供的证据及查明的事实能够认定，上诉人鹿鸣经销店的经营者为牛旭，其性质为个体工商户。在案涉业务履行过程中林源食品行始终与牛旭联系，案涉产品由牛旭直接寄给被上诉人曹培江。因鹿鸣经销店系个体工商户，将鹿鸣经销店作为诉讼主体，并没有增加其法律责任，一审法院将鹿鸣经销店作为诉讼主体，并无不当。经查鹿鸣经销者的经营者牛旭的支付宝号码及电话号码均为151××******，该电话号码也与天眼查该经销店登记的联系电话一致，一审法院经过邮寄送达未送妥后，又多次联系上述电话，该电话一直畅通但无人接听，也不回复，通过短信推送的方式送达该案的有关诉讼材料显示送达成功，在此情形下，一审程序并不违法。上诉人相关上诉意见的理由不当，证据不足，其请求本院不予支持。一审法院判决鹿鸣经销店、林源食品行共同赔偿曹培江购物赔偿金28800元有无事实及法律依据的问题，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定产品或其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址……（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明等内容”，《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、二十六条分别规定“食品安全标准是强制执行的标准”及食品安全标准的应当包括的内容“……（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量’；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”。第一百四十八条规定“……生产不符合食品安全标准的的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。因涉鹿胎膏中含有鹿茸、鹿胎、人参，其并非普通食品。根据卫生部的相关规定，人参作为新资源食品，需要5年及5年以下人工种植的人参，且孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标准、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。而案涉产品无产品合格证、无厂名厂址及生产日期等，属典型的三无产品，且未对上述食品要求进行特别警示标注，不适宜人群食用可能造成不同程度的伤害。因此案涉产品应当认定为不符合食品安全标准的食品，不属于上述食品安全法第一百四十八条中的“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导瑕疵的范畴”。上诉人鹿鸣经销店及原审被告林源食品行作为案涉产品的长期经销者，理应明知国家对此类涉及民生食品的安全标准，其经销案涉三无产品，一审法院判决支持被上诉人曹培江要求鹿鸣经销店及林源食品行共同支付其赔偿金28800元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费592元，由上诉人抚松县露水河镇鹿鸣长白山特产经销店负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年一月二十八日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍