广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终3037号上诉人（原审原告）：钟准，男，汉族，1971年6月18日出生，住广东省茂名市茂南区***************。委托诉讼代理人：黄权，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锦武，广东前瞻律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：黄琼帮，男，汉族，1964年4月11日出生，住广东省茂名市茂南区**************。委托诉讼代理人：周红军，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧勤，广东诚挚律师事务所律师助理。上诉人钟准因与被上诉人黄琼帮抵押合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟准的委托诉讼代理人黄权，被上诉人黄琼帮的委托诉讼代理人周红军、张慧勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟准的上诉请求：1.撤销广东省茂名市茂南区人民法院作出的（2020）粤0902民初2310号判决；2.改判支持钟准的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费用由黄琼帮承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不当，应予纠正。1.一审法院未认定钟准与黄琼帮之间在2013年11月27日签订的《抵押担保合同》的效力。已发生效力的茂名市中级人民法院（2019）粤09民再42号判决书确认钟准与黄琼帮于2013年11月27日签订的《抵押担保合同》有效，但因抵押物未经黄琼帮妻子同意，因而不能办理抵押登记。而一审法院未对抵押合同的效力作出认定，属认定事实不当。2.一审法院未认定黄琼帮在《抵押担保合同》中违约的事实。生效判决认定钟准与黄琼帮于2013年11月27日签订的《抵押担保合同》成立且生效，因黄琼帮违约从而判令其支付违约金400000元给钟准，但一审法院对此未作出认定。3.一审法院未对双方《抵押担保合同》中约定违约责任的事实作出认定。据《抵押担保合同》第八条第1款约定：“如乙方（黄琼帮）违反本合同约定，甲方（钟准）按乙方担保金额的20%向乙方收取违约金；违约金不足以弥补甲方损失时，乙方应就不足部分向甲方赔偿损失。”二、一审法院适用法律不当，应予纠正。1.一审法院以抵押权未设立直接驳回钟准就未获得清偿部分在担保价值范围内的赔偿责任，是对双方约定违约条款的错误理解及适用。违约责任的前提是存在违约行为的事实，与抵押权是否设立并无必然的联系。抵押权未设立并不能免除或减轻黄琼帮的违约责任。2.一审法院错误理解《抵押担保合同》所包含两部分并不重复的违约责任。据《抵押担保合同》第八条第1款约定，黄琼帮的违约责任分两部分，一部分为固定的违约责任，即是担保总额的20%，这部分在（2019）粤09民再42号判决中处理；还有一部分是钟准在获得违约金赔偿后仍未能获得足额清偿的部分，钟准请求确认黄琼帮就钟准未获得清偿的本息在抵押物价值范围内承担赔偿有双方的明确约定，且与约定的违约金标准并不冲突，应予支持。综上，一审法院在事实认定及法律适用上均存在一定的不当和瑕疵，应予纠正。黄琼帮辩称：一、一审法院认定事实正确，钟准称一审法院认定事实有误无事实依据。《抵押合同》的效力及黄琼帮须按照合同约定向钟准支付违约金400000元的事实已经被茂名市中级人民法院（2019）粤09民再42号民事判决书认定，本案一审法院未就上述事实的认定予以纠正或者撤销，不能以此认为一审法院判决的事实认定不当。二、一审法院适用法律正确，而钟准称一审法院适用法律不当无法律依据。1.根据（2019）粤09民再42号民事判决书认定，钟准与黄琼帮签订的《抵押担保合同》虽然有效，但由于抵押物共有人黄伟娟不同意以涉案房屋抵押，故黄琼帮不能履行《抵押担保合同》约定的义务即完成涉案抵押房屋的抵押登记手续，黄琼帮无法履行合同的过错并不完全在于黄琼帮处，而且基于该合同在“法律上或事实上无法履行”。法院已判决黄琼帮支付400000元违约金的违约责任。2.依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押登记自登记时设立”规定，本案中，涉案抵押物茂名市*********房至今未办理抵押登记，抵押权未设立。另外，钟准要求黄琼帮对借款合同未获偿还的本息在抵押物价值范围内承担赔偿责任，是没有事实和法律依据的。3.钟准与黄琼帮签订的《抵押担保合同》约定：“如因乙方违约而造成甲方损失的，违约金不足以弥补甲方时，乙方应就不足部分向甲方赔偿损失”。本案中，一方面是钟准未就实际的损失予以举证，另一方面柯亚成的借款虽然尚未得的全部执行，但柯亚成只是暂时未有履行能力，该借款不应视为其实际损失，再者，法院已按双方合同约定判决黄琼帮支付担保金额的20%违约金给钟准，已承担违约责任。三、（2015）茂南法民二初字第753号民事判决已经发生法律效力且进入执行程序。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，驳回上诉人的全部诉讼请求。原告钟准向一审法院起诉请求：1.依法判令被告黄琼帮依照2013年11月27日签订的《抵押担保合同》承担保证责任（即在抵押物价值范围内对所保证的债务承担连带清偿责任），原告对拍卖、变卖被告黄琼帮抵押的茂名市**********享有优先受偿权；2.判令被告黄琼帮对原告在茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第753案中未获清偿的本息在抵押物价值范围内承担赔偿责任，并立即支付给原告；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月27日，原告钟准与案外人柯亚成、陈海燕签订一份《借款合同》，约定了案外人柯亚成、陈海燕向原告钟准借款2000000元，借款期限为2013年11月28日至2014年3月27日止等。同日，原告钟准（甲方）与被告黄琼帮（乙方）签订一份《抵押担保合同》，主要约定：根据甲方与借款人柯亚成、陈海燕于2013年11月27日签订《借款合同》约定，借款人向甲方借到2000000元借款，乙方自愿向甲方提供抵押担保；担保范围为甲方与借款人签订《借款合同》中约定的全部债务（包括借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及甲方实现债权的相关费用等）；自本合同签订之日起30日内，乙方应为抵押物办理抵押登记手续，抵押登记时所需的评估、鉴定、登记及其他费用由乙方承担；抵押期间，未经甲方书面同意，乙方不得擅自将抵押物转移、转让、出租、出售、赠与、再抵押或以其他方式处分等；如乙方违反本合同约定的，甲方按乙方担保金额的20%向乙方收取违约金，如因乙方违约而造成甲方损失的，违约金不足以弥补甲方损失时，乙方应就不足部分向甲方赔偿损失；本合同的抵押物为茂名市**********，权属人为黄琼帮，证号为粤房地证字第C4137390号。签订合同后，被告黄琼帮将以上房产的权属证书交付给原告钟准收执，未办理抵押登记手续。2015年11月17日，钟准向一审法院提起诉讼，请求：判令被告黄琼帮履行2013年11月27日签订的《抵押担保合同》约定的义务，完成茂名市**********抵押登记事宜，并承担办理抵押登记事宜所需的评估费、鉴定费及其他相关费用；判令被告黄琼帮向原告钟准支付违约金400000元；本案诉讼费用由被告黄琼帮负担。该案经一审法院（2015）茂南法民二初字第738号判决、茂名市中级人民法院（2016）粤09民终1064号判决和（2019）粤09民再42号判决。原、被告签订的《抵押担保合同》有效，但因抵押物为被告黄琼帮与其妻子的共同财产，因共有人不同意抵押，属于不能履行办理抵押物的情形，因《抵押担保合同》不能履行的原因是被告黄琼帮未取得共有人的同意，再审判决：一、撤销一审法院（2016）粤09民终1064号民事判决和茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第738号民事判决；二、限黄琼帮于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金400000元给钟准。三、驳回钟准的其他诉讼请求。另查明，钟准以柯亚成、陈海燕和黄琼帮为被告于2015年11月24日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令被告柯亚成、陈海燕共同偿还借款本金2000000元及利息628000元；2.判令黄琼帮以其抵押的茂名市**********对《借款合同》的债务承担担保责任，原告对该房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3.判令黄琼帮对柯亚成、陈海燕不能偿还的借款本息承担补充偿还责任；4.判决三被告支付律师费30000元；5.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认为《借款合同》有效，于2018年11月23日作出(2015)茂南法民二初字第753号民事判决：限柯亚成、陈海燕偿还借款本金1863196元及利息（自2014年9月28日起至借款清偿时止按年利率24%计算）给钟准；柯亚成、陈海燕共同偿付律师费30000元给钟准；案件受理费28064元由柯亚成、陈海燕负担。由于钟准对黄琼帮另案提起抵押合同纠纷的诉讼，该案对钟准的第二、第三项诉讼请求不作处理。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，本案中，涉案抵押物茂名市**********，至今未办理抵押登记，抵押权未设立，原告对茂名市**********不享有优先受偿权。因此，原告请求对茂名市**********享有优先受偿权及要求被告对借款合同未获偿还的本息在抵押物价值范围内承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告钟准的全部诉讼请求。案件受理费10919元（原告已预付），由原告钟准负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。另查明，钟准在诉讼期间申请诉讼保全，一审法院查封了黄琼帮位于茂名市**********（不动产权证号为粤房地证字第C4137390号）。又查明，钟准于2015年11月24日以柯亚成、陈海燕和黄琼帮为被告向一审法院提起诉讼一案【（2015）茂南法民二初字第753号】中，因钟准对黄琼帮另案提起抵押合同纠纷即再审案，故一审法院对钟准请求黄琼帮以其抵押的茂名市**********对《借款合同》的债务承担担保责任，对该房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权及黄琼帮对柯亚成、陈海燕不能偿还的借款本息承担补充偿还责任请求不予审理。本院认为，根据本案查明的事实和诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.抵押担保合同是否有效及黄琼帮是否存在违约行为；2.钟准对茂名市**********是否享有优先受偿权及黄琼帮对借款合同未偿还的本息是否应在抵押物范围内承担赔偿责任。关于抵押担保合同是否有效及黄琼帮是否存在违约行为的问题。生效（2019）粤09民再42号民事判决认定抵押担保合同是双方当事人的真实意思表示，没有法律规定的无效情形，确认抵押合同有效，故抵押担保合同有效。生效（2019）粤09民再42号民事判决认定抵押担保合同不能履行的原因是黄琼帮未取得共有人黄伟娟同意，黄琼帮应承担违约责任，故黄琼帮在履行抵押担保合同中存在违约行为。一审对抵押担保合同的效力和黄琼帮存在违约责任都作了查明。钟准称一审对该事实不予查明，理据不足，不予支持。关于钟准对茂名市**********是否享有优先受偿权及黄琼帮对借款合同未偿还的本息是否应在抵押物范围内承担赔偿责任的问题。1.根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”规定，本案中，涉案抵押物茂名市**********至今未办理抵押登记，且生效的再审判决亦认定因黄琼帮妻子不同意办理抵押登记，抵押担保合同不能履行，抵押权未设立，故钟准对茂名市**********不享有优先受偿权。钟准称其对茂名市**********享有优先受偿权，法律依据和事实证据不足，不予支持。2.根据《抵押担保合同》第八条第1点“如乙方违反本合同约定的，甲方按乙方担保金额的20%向乙方收取违约金，如因乙方违约而造成甲方损失的，违约金不足以弥补甲方损失时，乙方应就不足部分向甲方赔偿损失”约定，违约金不足以弥补钟准损失时，黄琼帮应就不足部分向钟准赔偿损失。虽然柯亚成、陈海燕未履行生效的民事判决确定的义务，钟准的债权未得到实现，但柯亚成、陈海燕未履行生效的民事判决致钟准损失多少，钟准未能提供证据证实，且该案正在执行中，故钟准请求黄琼帮对借款合同未偿还的本息在抵押物范围内承担赔偿责任，依据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。钟准上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21838元，由上诉人钟准负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  徐忠圣审 判 员  罗 文二〇二一年一月八日法官助理  董世宁书 记 员  赖桢桢附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。