贵州省从江县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）黔2633刑初134号 公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼人从江县人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告王利情，女，1983年9月4日出生，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州榕江县，壮族，文盲，现住榕江县，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年9月5日被从江县公安局取保候审，2020年10月26日本院继续对其取保候审。现居住在榕江县。 指定辩护人侯立军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被告人赵和登，男，1973年3月24日出生，户籍所在地四川省自贡市富顺县，汉族，小学文化，家住榕江县，个体工商户。因涉嫌非法持有毒品罪，于2020年7月18日被从江县公安局刑事拘留。2020年8月25日从江县人民检察院以赵和登涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。 辩护人彭双雄，湖南振威律师事务所律师。 被告人钱小华，女，1974年7月26日出生，户籍所在地四川省自贡市富顺县，汉族，小学文化，家住榕江县，个体工商户。因涉嫌非法持有毒品罪，于2020年7月18日被从江县公安局刑事拘留。2020年8月25日从江县人民检察院以钱小华涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。 辩护人韦会琴，贵州维律律师事务所律师。 从江县人民检察院以从检刑诉[2020]108号起诉书指控被告人赵和登、钱小华犯贩卖毒品罪、被告人王利情犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年10月23日向本院提起公诉，同时以从检刑附民公诉[2020]2号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。2020年12月4日，从江县人民检察院以需补充侦查为由建议延期审理，本院于当日同意延期审理；2021年1月4日，从江县人民检察院以补充侦查完毕为由建议恢复审理，本院于同日恢复审理。从江县人民检察院指派检察员李前进出庭支持公诉，指派检察员谭飞华出庭参加刑事附带民事公益诉讼，被告人赵和登及其辩护人彭双雄、被告人钱小华及其辩护人韦会琴、被告人王利情及其指定辩护人侯立军均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审委会讨论并作出决定，现已审理终结。 从江县人民检察院指控：2019年12月，被告人赵和登为赚取利润，在榕江县其经营的“赵家副食店”门口向一个自称来自云南的男人购买3袋罂粟壳准备当做香料出售给他人。随后，赵和登将购买罂粟壳的情况告知其妻子被告人钱小华，并商定出售的价格。 2019年12月，被告人王利情准备到从江开一家早餐店，便跟赵和登购买经营早餐店需要的香料。王利情听赵和登介绍说罂粟果放进汤粉里会增加香味、生意好后，便向赵和登购买一斤多的罂粟果。2019年12月中旬，王利情在从江县经营的早餐店开业后，每次在制作早餐的汤时都添加罂粟果，并将添加有罂粟果的汤加到粉、面条、馄饨、饺子里，卖给前来吃早餐的顾客。2020年1月1日至7月14日，王利情通过微信收取早餐钱681次共8824元。 2020年7月15日9时许，从江县公安局与从江县市场监督管理局对丙妹镇辖区内的早餐店进行食品安全检查时，发现王利情经营的“姐妹快餐（粉）店”粉汤中添加有罂粟果，并查获罂粟壳疑似物1袋。经称量，罂粟壳疑似物（含种子）净重0.67千克。 2020年7月17日，从江县公安局民警在赵和登、钱小华共同经营的“赵家副食店”二楼查获罂粟疑似物共计5包。经称量，罂粟壳疑似物净重55.6千克。 经云南云林司法鉴定中心鉴定，在“赵家副食店”查获的罂粟疑似物为罂粟科罂粟属的罂粟。 经贵州省检测技术研究应用中心检验，在“姐妹快餐（粉）店”内提取的汤粉中检出罂粟碱、吗啡、可待因、那可丁、蒂巴因，项目不符合《食品中可能违法添加的非食品物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》要求，检验结论为不合格。 公益诉讼起诉人认为，被告人王利情生产、销售有毒、有害食品的行为，侵害了广大消费者的生命健康权，损害社会公共利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定提起刑事附带民事公益诉讼，请求：1、判令被告人王利情支付已销售价款十倍的赔偿金88240元；2、判令被告人王利情在从江县电视台刊登赔礼道歉声明。 被告人赵和登及其辩护人对指控的犯罪事实无异议，但对定性提出异议，认为赵和登的行为不构成贩卖毒品罪，应当以非法买卖毒品原植物种子罪追究其刑事责任。理由是：1、被告人赵和登并不明知罂粟壳是毒品；2、被告人赵和登未对罂粟壳进行提炼、加工成毒品，仅作为香料出售，主观上没有贩卖毒品的故意；3、被告人赵和登具有坦白情节；4、被告人赵和登系初犯、偶犯。综上，建议法庭以非法买卖毒品原植物种子罪对被告人赵和登定罪量刑，并对其从轻处罚。 被告人钱小华及其辩护人对指控的犯罪事实无异议，但对定性提出异议，认为钱小华的行为不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品原植物种子罪追究其刑事责任。理由是：1、根据《最高人民法院研究室关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》，经过取汁的罂粟壳不属于毒品；2、被告人钱小华主观上的表现仅为知晓未阻止，不是贩卖罂粟壳的共犯，不构成共同犯罪；3、被告人钱小华并未贩卖过罂粟壳，应当以非法持有毒品原植物种子罪对其定罪量刑；4、被告人钱小华具有坦白情节；5、被告人钱小华认罪态度好，无违法犯罪记录。综上，建议法庭以非法持有毒品原植物种子罪对被告人钱小华定罪量刑，并对其从轻处罚。 被告人王利情及其辩护人对指控的犯罪事实、定性及量刑建议均无异议，但以被告人王利情认罪态度较好，且签署《认罪认罚具结书》为由，请求法庭对其从轻处罚。 经审理查明的事实与检察机关指控的一致，本院予以确认。另查明，公安民警从被告人赵和登、钱小华处扣押的罂粟壳内剥落下来的罂粟壳种子净重1054.6克。经云南云林司法鉴定中心鉴定，贵州省从江县公安局送检的2020-089-01号种子检材尚能萌发，有生活力（未灭活），发芽率在15%—26%之间，平均发芽率为19.67%。 上述事实，被告人赵和登、钱小华、王利情在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经庭审质证的程序性文书、户籍证明、无违法犯罪记录证明、到案经过、微信交易明细、从江县公安局情况说明；食品安全抽样检验单、搜查笔录、称量笔录及照片、扣押决定书、扣押清单；现场勘验检查笔录、图及照片、辨认笔录；电子数据；证人王某证言；鉴定意见、食品安全监督抽检检验报告；三被告人的供述与辩解等在卷证实，足以认定。 本院认为，被告人赵和登、钱小华主观上没有贩卖毒品牟取暴利的故意，二人将罂粟壳作为香料出售的行为应区别于传统贩卖毒品的行为。另外，公安机关无法对扣押的罂粟壳的吗啡含量进行鉴定，根据《最高人民法院研究室关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》，被告人若贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量极低，不宜以贩卖毒品罪论处。由于本案无法对罂粟壳的吗啡含量进行鉴定，根据刑法有利于被告人的原则，本案不宜以贩卖毒品罪定罪。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或幼苗，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十二条规定的‘数量较大’：（一）罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的”。被告人赵和登、钱小华非法买卖毒品原植物种子1054.6克，数量较大，且经鉴定罂粟种子平均发芽率19.67%，为具有生活力（未灭活）的种子，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十二条之规定，构成非法买卖毒品原植物种子罪；被告人王利情在生产、销售的食品中，掺入有毒、有害的非食品原料罂粟壳，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人王利情生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认；但指控被告人赵和登、钱小华犯贩卖毒品罪，不符合刑法罪责刑相适应原则，应予纠正。被告人钱小华的辩护人辩称被告人钱小华未实际贩卖罂粟壳，认为被告人钱小华构成了非法持有毒品原植物种子罪。经查，被告人钱小华与被告人赵和登系夫妻，二人共同经营了“赵家副食店”，被告人赵和登收购罂粟壳后就已告知被告人钱小华，并交代了定价，被告人钱小华对赵和登收购并出售罂粟壳的行为持默认态度，二人构成共同犯罪。被告人钱小华的辩护人该项辩护理由与事实不符，不予采纳。在共同犯罪过程中，被告人赵和登起主要作用，系主犯，被告人钱小华起次要作用，系从犯，从犯可比对主犯从轻或减轻处罚；被告人赵和登、钱小华、王利情到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有法定从轻处罚情节；被告人王利情提供重要线索，使得公安机关得以侦破赵和登、钱小华非法买卖毒品原植物种子案，系立功，具有从轻或减轻处罚情节；被告人王利情自愿签署了《认罪认罚具结书》，认罪态度较好，又可对其从宽处罚。被告人赵和登、钱小华的辩护人均以二被告人认罪态度较好，具有坦白情节，且系初犯、偶犯为由，请求对二被告人从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；被告人王利情的辩护人以被告人王利情认罪态度较好，且签署《认罪认罚具结书》为由，请求对被告人王利情从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。综合上述情节，依法可对被告人赵和登、钱小华、王利情从轻处罚。被告人王利情的犯罪行为侵害了广大消费者的生命健康权，损害社会公共利益，附带民事公益诉讼人提出要求被告人王利情支付已销售价款十倍的赔偿金88240元以及在从江县电视台赔礼道歉的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。经查，被告人钱小华、王利情庭审中认罪态度较好，确有悔罪表现，且案发前亦无违法犯罪记录，对二被告人适用缓刑没有再危害社会的危险，对其所居住的社区亦没有重大不良影响，依法可对被告人钱小华、王利情宣告缓刑。公诉机关对被告人王利情的量刑建议适当，本院予以采纳，但对被告人赵和登、钱小华的量刑建议不当，本院予以调整。为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十二条、第一百四十四条、第五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人赵和登犯非法买卖毒品原植物种子罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月18日起至2022年7月17日止。罚金限于法律文书生效后十日内缴清。） 二、被告人钱小华犯非法买卖毒品原植物种子罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决书生效后十日内缴清。） 三、被告人王利情犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决书生效后十日内缴清。） 四、对扣押的罂粟壳及罂粟种子予以没收，由从江县公安局依法处理； 五、对被告人王利情非法所得8824元继续追缴，上缴国库； 六、禁止被告人王利情在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动； 七、被告人王利情在本判决生效后十日内支付已销售价款十倍的赔偿金88240元至刑事附带民事公益诉讼人从江县人民检察院； 八、被告人王利情在本判决生效后十日内在贵州省从江县电视台刊登赔礼道歉声明。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张 倩 审 判 员  滕黎黎 人民陪审员  葛海松 二〇二一年一月二十七日 法官助理 吴月英 书 记 员 郑  晨