山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14796号 上诉人（原审原告）：王惠，女，1970年12月31日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：王成栋，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐大洲，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛成功酒业有限公司，住所地青岛市李沧区。 法定代表人：吕世初，总经理 委托诉讼代理人：孙文学、王莉莉（实习），系山东颐衡律师事务所律师。 原审被告：林国华，男，1966年10月25日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人王惠因与被上诉人青岛成功酒业有限公司（以下简称成功酒业公司）及原审被告林国华民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初7262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王惠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以偏概全，混淆“流押”与“抵押”的概念，错误扩大了“流押条款”的法律后果与影响，驳回上诉人针对被上诉人的诉讼请求明显错误，应予纠正。1、根据我国《物权法》、《担保法》的规定，“抵押”是指债务人或者第三人的特定财产在不转移占有的前提下，将该特定财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该特定财产折价或者拍卖、变卖该特定财产的价款优先受偿。同样，根据我国《物权法》、《担保法》的规定，“流押”是指抵押人与抵押权人在订立抵押合同时约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产归债权人所有。我国民法中将“当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人(抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定”称为“流押条款”。显然，“流押”仅仅是抵押担保法律关系中的一种现象，是抵押担保合同中的部分条款，不是“抵押”本身，是两个概念。2、虽然我国《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条对“流押”作了禁止性规定。此前的司法实践中也认定，抵押担保法律关系中的流押条款由于法律的禁止性规定而归于无效。但是，如果当事人约定了流押条款，也只是该条款无效，而不能认定抵押合同无效。《担保法司法解释》第五十七条明确规定，“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”被上诉人与一审被告在2018鲁02**民初1319号、2019鲁02民终2922号案件答辩意见中、审理过程中均明确自认，本案争议的300万元款项系林国华个人向王惠的借款，成功酒业以销售出货单中的酒品为该笔借款提供抵押担保。2019鲁02民终2922号民事裁定已经确认，王惠与成功酒业之间系抵押担保法律关系。本案一审判决也确认成功酒业为300万元借款提供动产抵押担保的事实。因此，本案上诉人与被上诉人之间的抵押担保法律关系本身合法有效确定无疑，不受流押条款无效的影响。3、《担保法》第33条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。基于被上诉人的自认及生效裁判文书的认定，根据上述法律规定，王惠与成功酒业之间的抵押担保关系已经生效成立，虽未办理抵押登记，仅仅是不具备对抗第三人的效力。如无享有抵押登记权的第三人就该批酒品提出权利主张，上诉人作为抵押权人对抵押财产依法享有优先受偿权，一审判决对此不予支持，明显不当，应予纠正。4、《民法典》第四百零一条规定：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。显然，《民法典》删除了《物权法》对流押持否定态度的条款。《民法典》本条的规定，仅从文字解释可以准确理解表述如下意思：法律不再认定流押条款无效；法院在裁判相关案件时，不应再确认这类条款无效；但是，流押条款规定的内容不能实际履行。抵押依然有效，抵押权人只能依法就抵押财产优先受偿。虽然《民法典》尚未施行，但在新旧法典交替之际，多部单行法律将被废止的情况下，其重要的参考指导作用不应被忽视。对此，望二审法院明鉴。二、被上诉人依法应承担担保责任，对本案争议的300万元借款本息承担连带清偿责任。1、最高人民法院院关于适用《担保法》若干问题的解释第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。据被上诉人成功酒业在2018鲁02**民初1319号案件的陈述，被上诉人为一审被告林国华提供抵押担保的酒品可能已经转让，但被上诉人的转让行为并未征得上诉人同意。若抵押担保财产确被成功酒业擅自转让，则转让所得价款系抵押财产的物质形式的转化，应依法向上诉人清偿，上诉人享有优先受偿权。若不足清偿给上诉人造成损失，被上诉人依法应承担赔偿责任。因此，无论是货物酒品还是转让所得价款，均置于被上诉人成功酒业掌握中，成功酒业依法应当承担担保责任。2、2019鲁02民终2922号民事裁定已经确认：“本案中，林国华承认其向上诉人借款，被上诉人也认可其为上述借款提供担保并同意承担保证责任。”承担保证责任的意思表示系被上诉人在2019鲁02民终2922号案件开庭时当庭作出的承诺，二审裁判文书已经作出认定并生效。上诉人已经将2019鲁02民终2922号民事裁定书作为证据提交一审法院。因此，关于被上诉人自愿承担保证担保责任的问题上诉人已经无须举证。根据我国《担保法》第十九条的规定，被上诉人应按照连带责任方式承担保证责任。 成功酒业公司答辩称：一审判决正确，认定事实清楚，请求维持原判驳回上诉。 林国华未发表意见。 王惠向原审法院提出诉讼请求：1、林国华立即向王惠偿还借款本金300万元及利息损失(以本金300万元为基数按同期银行贷款利率自2014年10月24日起连续计算至被告实际还清全部借款本息之日止的利息)；2、成功酒业公司对上述债务承担连带清偿责任。确认王惠对抵押担保物享有优先受偿权；3、两被告承担全部诉讼费用。 原审法院认定事实如下： 1、2014年10月24日，成功酒业公司向王惠开具销售出货单1份，编号为xxxx，货品名称为52度泸州老窖酿艺（规格750ml*4,5460瓶，单价500元），52度国窖1573贵宾专供02（规格500ml*6,774瓶，单价350元）。 同日，成功酒业公司向王惠出具无条件付货承诺书，内容为：成功酒业公司提货单xxxx（52度泸州老窖酿艺:5460瓶*500元/瓶=2730000元；52度国窖1573贵宾专供：774瓶*350元/瓶=270900元。合计大写金额叁佰万零玖佰元整）及王惠购酒款项支付给我单位指定账户后，我单位承诺，无条件支付以上货物。成功酒业公司承诺以上货品的质量、数量予以保证。如果与提货单不符，承诺以现金等值赔付提货人的损失。备注：52度泸州老窖酿艺09版，52度国窖1573贵宾专供02。 2、2014年10月24日，成功酒业公司向王惠出具付款指示函1份，内容为：请将2014年10月24日我司与您签订的白酒购买合同（SS-2014-10-24-00005）约定货款人民币20万元付至如下账户：账户名：融智共创科贸（北京）有限公司，账号：02×××49，开户银行：工行北京米禄仓支行。款项存入上述账户后，即视为我司收到货款。特此证明。同日，青岛吉一典当有限责任公司向融智共创科贸（北京）有限公司上述账户转账20万元。交易用途备注为借款。 2014年10月24日，成功酒业公司向王惠出具付款指示函1份，内容为：请将2014年10月24日我司与您签订的白酒购买合同（xxxx）约定货款人民币10万元付至如下账户：账户名：中企全媒科技（北京）有限公司，账号：10×××54，开户银行：华夏银行北京车公庄支行。款项存入上述账户后，即视为我司收到货款。特此证明。同日，青岛吉一典当有限责任公司向中企全媒科技（北京）有限公司上述账户转账10万元。交易用途备注为借款。 2014年10月24日，成功酒业公司向王惠出具付款指示函1份，内容为：请将2014年10月24日我司与您签订的白酒购买合同（xxxx）约定货款人民币240万元付至如下账户：账户名：刘异，账号：62×××63，开户银行：中国建设银行李沧区振华路支行。款项存入上述账户后，即视为我司收到货款。特此证明。同日，王贵萍向刘异上述账户转账240万元。 2014年10月24日，成功酒业公司向王惠出具付款指示函1份，内容为：请将2014年10月24日我司与您签订的白酒购买合同（xxxx）约定货款人民币30万元付至如下账户：账户名：林荣华，账号：62×××15，开户银行：农行李沧支行九水东路分理处。款项存入上述账户后，即视为我司收到货款。特此证明。2014年10月27日，王贵萍向林荣华上述账户转账30万元。 2014年10月24日，成功酒业公司向王惠出具收款收据4份，确认共收到王惠300万元。 3、2017年9月21日，王惠与吕世奎有如下通话内容： 吕：是这样哈，王总，如果这样我能拿到，我凭什么要给他作担保，作担保他从你这借的钱。 王：对，你当时给他提供担保的时候，你没有跟他要反担保的东西吗？ 吕：那这是你的问题了。 吕：那现在问题是这样，你要酒这是我的责任，这没问题，我们坐下来，但是这几天肯定办不了。 王：不同谈了，你履行合同就行了。 吕：这是第一个，第二个我要求把林国华的欠条给我。 王：那不可能。 吕：你要不给我，我怎么拿，我凭什么拿。 王：你怎么拿，你原来给他提供担保的时候为什么不跟他签反担保协议？ 吕：反担保协议，我再问你，当时怎么谈得，谈的就是你这个酒不用拉到你那里去。 王：对啊。 吕：你听我说。 王：我只是先把钱付了，什么时候提货没定啊，当时谈的就是这么谈的啊。 4、吉一公司工作人员向成功酒业公司发送微信语音，内容为：林国华，我告诉你昂，不管你是躲在青岛还是躲在南宁那里，赶紧回来还钱，不光吉一典当行要找你，泸州老窖老吕他们也在找你，跑不了你。 5、2018年4月2日，原审法院受理王惠王慧诉成功酒业公司、第三人林国华买卖合同纠纷一案。王慧向原审法院提出诉讼请求：成功酒业公司立即偿还王慧货款300万元及利息损失（以本金300万元为基数按同期银行贷款利率自2014年10月24日起连续计算至被告付清之日止）。原审法院经审理认为，王慧与成功酒业公司之间名为买卖合同关系，实为动产抵押担保法律关系。成功酒业公司为林国华向王慧的借款提供抵押担保时，同时又向王慧出具无条件付货承诺书，承诺王慧可以随时要求支付抵押的酒品，该行为实质为流押。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。根据上述禁止流押条款，成功酒业公司向王慧出具的无条件付货承诺书，因违反法律禁止性规定而无效。因此，王慧无权直接要求成功酒业公司返还货款。2018年12月1日，原审法院作出（2018）鲁0213民初1319号民事判决，驳回王惠的诉讼请求。王惠不服上述判决，提起上诉。青岛市中级人民法院经审理认为，王慧与成功酒业公司之间没有书面合同，结合成功酒业公司提交的微信记录以及通话记录等证据，原审法院认为王慧仅凭出货单及无条件付货承诺书并不能证明其与成功酒业公司之间存在买卖合同关系。林国华承认其向王慧借款，成功酒业公司也认可其为上述借款提供担保并同意承担保证责任，因此一审法院认定王慧与成功酒业公司之间系抵押担保法律关系并无不当，对此原审法院已予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。根据上述法律规定，王慧在原审法院向其释明后，拒绝变更诉讼请求，仍主张依据买卖合同法律关系确定双方权利义务，因此原审法院依法驳回其起诉，其可向成功酒业公司及林国华另行主张权利。2019年5月27日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终2922号民事裁定，撤销青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初1319号民事判决，驳回了王惠的起诉。 王惠称，其与林国华之间就涉案300万元借款未签订书面的借款合同，双方也无借款期限和利率约定，也无担保期限的约定。王惠向法院起诉成功酒业买卖合同后，林国华主动参加诉讼，承认涉案300万元款项系其个人向王惠的借款，成功酒业公司也承认为林国华的该300万元的借款以酒品提供担保。两级法院进行审理均认定王惠与林国华之间存在300万元款项的借贷，成功酒业公司系动产抵押担保，因此王惠与林国华之间的就本案争议的三百万元存在借贷事实，这是生效裁判文书所认定的法律事实。 原审法院认为，根据各方当事人的陈述及（2019）鲁02民终2922号民事裁定书认定的事实，可以认定王惠与林国华之间存在借款300万元、成功酒业公司为上述借款提供动产抵押担保的事实。林国华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃举证权利。王惠自认双方就上述借款未签订书面的借款合同，也无借款期限和利率约定，且林国华从未履行付款义务，因此，王惠要求林国华偿还借款本金300万元，原审法院予以支持，王惠主张上述借款自2014年10月24日起至本案立案之日前的利息，原审法院不予支持，但林国华应支付上述借款本金自本案立案之日即2019年12月4日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期借款利息。成功酒业公司为林国华向王惠的借款提供抵押担保时，同时又向王惠出具无条件付货承诺书，承诺王惠可以随时要求支付抵押的酒品，该行为实质为流押，因违反法律禁止性规定而无效，因此王惠要求确认王惠对抵押担保物享有优先受偿权，原审法院不予支持。同时，王惠亦未提交证据证实成功酒业公司为上述债务提供保证或其他担保，因此王惠要求成功酒业公司承担连带清偿责任，原审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、林国华于判决生效之日起10日内给付王惠借款本金300万元；二、林国华于判决生效之日起10日内给付王惠逾期利息（以借款本金300万元为基数，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月4日起计算至实际给付之日止）；三、林国华于判决生效之日起10日内给付王惠公告费1350元；四、驳回王惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由林国华负担。林国华于判决生效之日起10日内给付王惠30800元。 二审查明，一审中王惠陈述：我们认可成功酒业公司在2015年11月向王惠交付过10箱酒价值2万元，视为成功酒业公司履行担保责任2万元。成功酒业公司陈述：在王惠的多次催收下，成功酒业公司被迫在2015年11月交付了10箱酒。 一审中，成功酒业公司陈述：涉案货在成功酒业公司处没有。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：成功酒业公司应否承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，首先，生效的（2019）鲁02民终2922号民事裁定仅确认本案当事人之间的纠纷系抵押担保法律关系，未对争议事项作出实体裁判。其次，王惠向林国华出借款款项，并将款项汇至成功酒业公司指定账户，成功酒业公司出具无条件支付货承诺书，对于货物的品名、规格、数量、价格均作出约定，应视以成功酒业公司以酒为上述借款提供抵押担保。基于此，原审将该承诺书性质确认为流押不当于法无据，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。本案中，成功酒业公司认可抵押的酒品已不存在，故其应在扣除已交付的抵押酒品价值外承担赔偿责任。王惠主张成功酒业公司应承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初7262号民事判决； 二、林国华于判决生效之日起10日内给付王惠借款本金298万元； 三、林国华于判决生效之日起10日内给付王惠逾期利息（以借款本金298万元为基数，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月4日起计算至实际给付之日止）； 四、青岛成功酒业有限公司对本判决第二项、第三项还款义务在2980900的范围内承担赔偿责任； 五、驳回王惠的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元、公告费1350元，由林国华、成功酒业公司负担30350元，由王惠负担1800元；二审案件受理费30800元，由林国华、成功酒业公司负担29000元，由王惠负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年一月十八日 书记员  翟国媛