浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民初190号 原告：济民健康管理股份有限公司。住所地：浙江省台州市黄岩区北院路**。 法定代表人：李丽莎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：党争胜，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娜，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 被告：浙江尼尔迈特针织制衣有限公司。住。住所地：浙江省龙游县龙洲街道灵江园区/div> 法定代表人：王建松。 被告：鄂州市嘉禾医疗科技有限公司。住。住所地：湖北省鄂州市滨湖西路/div> 法定代表人：王建松。 被告：王建松，男，汉族，1956年8月15日生，住浙江省龙游县。 被告：叶晓庆，女，汉族，1962年9月13日生，住浙江省龙游县。 四被告委托诉讼代理人：陈荣伟，浙江游龙律师事务所律师。 原告济民健康管理股份有限公司（以下简称济民公司）因与被告浙江尼尔迈特针织制衣有限公司（以下简称尼尔迈特公司）、鄂州市嘉禾医疗科技有限公司（以下简称嘉禾公司）、王建松、叶晓庆股权转让纠纷一案，于2020年5月20日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月29日、12月14日公开开庭进行了审理。原告济民公司的委托诉讼代理人党争胜、李娜，被告王建松及其与被告尼尔迈特公司、嘉禾公司、叶晓庆的委托诉讼代理人陈荣伟到庭参加诉讼。审理期间，双方当事人申请庭外和解两个月，到期未达成和解。本案现已审理终结。 原告济民公司向本院提出诉讼请求：1、判令尼尔迈特公司向原告赔偿鄂州二医院有限公司（以下简称二医院公司）20%股权的股东权益对价款80020000元；2、判令尼尔迈特公司向原告支付因未完成业绩承诺而需要支付的现金补偿款75536700元，并支付逾期付款利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月1日起计算至付清为止）；3、判令尼尔迈特公司向原告支付原告因本案支出的律师费150000元；4、判令原告就尼尔迈特公司持有的二医院公司20%股权折价、拍卖、变卖所得价款在上述1、2、3项诉讼请求范围内优先受偿；5、判令嘉禾公司、王建松、叶晓庆对尼尔迈特公司的上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、保全费、保全担保费由各被告共同承担。后变更诉讼请求为：1、判令尼尔迈特公司向原告赔偿因二医院公司20%的股权不能变更登记过户至原告造成的损失，损失金额为尼尔迈特公司持有的二医院公司20%股权拍卖、变卖所得全部价款；2、判令拍卖、变卖尼尔迈特公司持有的二医院公司20%的股权，原告对拍卖、变卖所得价款全额享有优先受偿权；3、判令尼尔迈特公司向原告支付因未完成业绩承诺而需要支付的现金补偿款75536700元，并支付逾期付款利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月1日起计算至付清为止）；4、判令尼尔迈特公司向原告支付原告因本案支出的律师费150000元；5、判令嘉禾公司、王建松、叶晓庆对尼尔迈特公司的上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、保全费、保全担保费由各被告共同承担。事实和理由：2016年12月13日，原告与被告尼尔迈特公司、王建松、叶晓庆、嘉禾公司签订了《股权转让及增资协议》，该协议的主要内容有：1、原告以2.08亿元的价格受让被告尼尔迈特公司持有的二医院公司80%的股权，并向目标公司进行增资1.36亿元；2、被告尼尔迈特公司向原告作出目标公司的业绩承诺，并约定目标公司在未完成业绩承诺时被告尼尔迈特公司需向原告进行相应的股权和现金补偿；3、王建松、叶晓庆、尼尔迈特公司、嘉禾公司互相就对方的责任和义务提供连带责任保证担保；4、尼尔迈特公司将其持有的目标公司20%股权质押给原告，用以担保其在本协议项下包括但不限于业绩承诺条款的实施。2017年1月11日，原告与尼尔迈特公司、目标公司签订了《股权出质合同》，约定：尼尔迈特公司以其持有的目标公司20%股权对尼尔迈特公司违反《股权转让及增资协议》（包括但不限于违反业绩承诺）后向原告承担的付款义务提供质押担保。鄂州市工商行政管理局办理了股权质押登记。根据《股权转让及增资协议》，如果目标医院2017年度、2018年度和2019年度，每一年度的累计扣非净利润总额低于当年度承诺的累计扣非净利润总额，则转让方应向受让方进行股权和现金补偿。因目标公司未完成《股权转让及增资协议》中约定的2018年度的业绩目标，2019年5月31日，原告与王建松、叶晓庆、尼尔迈特公司、嘉禾医疗、目标公司签订了《股权转让及补偿协议》，约定尼尔迈特公司按照《股权转让及增资协议》约定对原告进行股权和现金补偿，包括：尼尔迈特公司以零价转让其持有的目标公司20%的股权给原告，并在协议签署之日起30日内完成股权转让的工商变更登记手续；现金补偿额为43870765.70元，在对赌期结束即2019年年度审计报告出具后1个月内，结合目标公司2019年度业绩承诺的实现情况，统一核算确定现金补偿总金额，由尼尔迈特公司一次性支付予原告。《股权转让及补偿协议》签订后，尼尔迈特公司未按约履行股权转让过户义务，现其持有的目标公司20%的股权已被多个债权人轮候冻结，致使原告不能获得该股权。尼尔迈特公司的违约行为给原告造成巨大损失，应向原告支付目标公司20%股权的股东权益对价款以赔偿原告损失。根据2019年度审计报告，截至2019年12月31日目标公司20%股权的公允价值为80020000元。根据2019年度的审计报告，目标公司2019年度实现扣除非经常性损益净利润为1442.94万元，累计实现4827.80万元，未达到累计承诺利润，按业绩补偿约定，尼尔迈特公司应向原告补偿其持有的目标公司20%的股权及现金75536700元。综上，因目标公司未能实现2018年度、2019年度业绩承诺，以及尼尔迈特公司的违约行为致使原告不能获得股权补偿，尼尔迈特公司应向原告赔偿目标公司20%股权的股东权益对价款80020000元以及现金补偿款75536700元。 被告王建松、尼尔迈特公司、嘉禾公司、叶晓庆答辩称：原告以目标公司未按照《股权转让及增资协议》的约定，完成三年业绩承诺，并以此要求被告方承担违约责任，即要求被告方向其赔偿目标公司的20%的股东权益对价款以及现金补偿款，缺乏相应的事实和法律依据。具体分述如下：一、原告认定二医院公司三年累计完成利润4827.8万元缺乏相应的事实和法律依据。原告得出上述结论的主要依据是天健会计师事务所出具的《审计报告》，但是该审计报告不真实、也不合法。原告依据该审计报告所提出的主张自然不成立。1、审计报告未将二医院公司商业折扣计入营收和利润。二医院公司采取“账外暗中”的方式，将2016年12月至2019年12月三年的药品回扣2286.8768万元，未依法入账，没有计入二医院公司的营业收入并作为己完成的利润，原告对二医院公司三年己完成利润数的认定与事实不符。2、医保资金无法收回的坏账不应当由被告一方承担责任。由于受国家医保政策性调整影响，致使二医院公司的医保资金无法收回，直接影响二医院公司的利润。国家医保政策调整应当视为不可抗力，坏账无法收回全部由被告方承担显失公平，依法应当双方免责。3、新医院的土地折旧费用及贷款利息不应列入二医院公司经营成本。新医院项目未按期建成并开业运营，没有产生应有的收益，但审计报告却将每年的土地折旧费用及贷款利息均列入二医院公司对赌承诺利润的开支不合理。二、原告未如期完成新医院的建设并开业，其行为己构成违约，依法应承担相应的责任。根据《股权转让及增资协议》等约定，双方合作目标及合同目的，就是确保新医院于2018年6月1日如期建成开业。但原告未履行新医院如期建成、开业的义务，其行为构成违约，该行为直接影响了目标医院业绩，原告应对其违约行为导致的目标公司未达到盈利目标承担全部责任。故即使按审计报告认定的三年业绩未完成，其责任也不应由被告方承担。三、原告要求被告补偿20%股权对价8002万元没有任何法律依据。鉴于双方协议约定以被告尼尔迈特公司持有的二医院公司20%的股权对赌，原告已取得了20%股权的质押权。故假设本案中原告主张的股权转让及补偿之观点能成立，因原告对20%股权完全可以通过拍卖、变卖等方式实现优先受偿，因此，原告要求被告赔偿8002万的对价款没有法律依据。综上所述，原告主张的二医院公司未完成三年业绩承诺的依据不成立。且即使按审计报告认定的三年业绩，原告也应对其违约行为给二医院公司的经营利润产生的影响承担相应责任。原告诉请缺乏相应的事实及法律依据，不能成立。请求依法驳回原告的诉讼请求。另外，本案法庭辩论已终结，原告变更诉讼请求的行为不符合法律规定，变更后的诉讼请求不能成立，应当依法驳回其变更后诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了以下几组证据：第一组：1、《股权转让及增资协议》，2、济民公司支付股权转让款的支付凭证，3、济民公司支付增资款项的支付凭证，证明：1、济民公司已经按照《股权转让及增资协议》履行了支付股权转让款以及增资款的义务；2、在目标公司未完成业绩承诺时，并约定目标公司在未完成业绩承诺时被告尼尔迈特公司需向原告进行相应的股权和现金补偿；有股权补偿和现金补偿的义务；3、王建松、叶晓庆、尼尔迈特公司、嘉禾公司互相就对方的责任和义务提供连带责任保证担保。第二组：《股权出质合同》、股权出质设立登记通知书，证明《股权出质合同》约定被告将其持有的目标公司20%股权质押给原告，为尼尔迈特公司因违反主协议的约定（包括但不限于违反业绩承诺）后，尼尔迈特公司承担的付款义务，包括应付款项的利息和尼尔迈特公司根据主协议应当承担的费用，向原告提供质押担保，并已经办理了质押登记。济民公司有权就尼尔迈特公司持有的目标公司20%股权折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿权。第三组证据：《股权转让及补偿协议》、济民公司2018年度审计报告，证明：按照《股权转让及增资协议》约定的计算方式将股权补偿比例确定为20%，并约定尼尔迈特公司和目标公司应当自协议签署之日起30日内完成上述股权转让的工商变更登记手续。2、按照《股权转让及增资协议》约定的计算方式将2018年度现金补偿额确定为43870765.70元，并约定在对赌期结束即2019年年度审计报告出具后1个月内，结合目标公司2019年度业绩承诺实现情况，统一核算确定现金补偿总金额，由尼尔迈特公司一次性支付予原告。证明目的：尼尔迈特公司负有向济民公司转让其持有的目标公司20%股权的义务，并负有在2019年年度审计报告出具后1个月内向济民公司支付现金补偿款的义务。第四组证据：二医院公司国家企业信用信息公示系统报告。证明目的：尼尔迈特公司持有的目标公司20%股权被司法冻结，无法继续履行股权过户义务。第五组证据：济民公司2019年度审计报告，证明内容：1、尼尔迈特公司持有的二医院公司20%股权的价值为80020000元。2、二医院公司2019年度实现的扣非净利润为1442.94万元，2017年度至2019年度累计实现的扣非净利润为4827.80万元，未达到业绩承诺，按业绩补偿约定，尼尔迈特公司应支付现金补偿款7553.67万元。证明目的：1、尼尔迈特公司违约，未将持有的目标公司20%股权过户给原告，应赔偿原告目标公司20%股权对应的价值80020000元。2、目标公司未能实现2018年度、2019年度业绩承诺，尼尔迈特公司应在2020年5月31日前向原告支付现金补偿款7553.67万元。第六组证据：法律服务合同及发票，证明原告因本案支付了律师费15万元。补充证据第一组：《济民健康管理股份有限公司拟了解鄂州二医院有限公司股东全部权益价值分析项目价值分析报告》（坤元评资【2020】27号）证明内容：以2019年12月31日为基准日进行市场价值分析，二医院公司股东全部权益价值为40010.00万元。证明目的：尼尔迈特公司持有的二医院公司20%股权对应的股东权益价值为80020000元。补充证据第二组：1、诉讼财产保全责任保险保险单，2、浦发银行业务回单、浙江增值税专用发票，证明内容：济民公司因本案诉讼财产保全担保向太平洋保险股份有限公司台州中心支公司支付保险费93424.02元。补充证据第三组：1、二医院公司文件《关于汪永录、王容任职的通知》（院发【2017】4号），2、二医院公司管理架构及岗位说明书，3、二医院公司报批、列支、支付等事项审批流程表，证明：王建松的女儿王容作为二医院公司的副总经理，参与了二医院公司的经营管理。补充证据第四组：1、二医院公司负责人邱高鹏与王建松微信聊天记录截屏（第二次开庭时已撤回该证据），2、关于二医院公司2017-2019年度业绩承诺完成情况告知函，3、“济民公司公布关于控股子公司业绩承诺补偿实施的进展公告，证明：1、济民公司于2020年5月25日告知王建松，尼尔迈特公司承诺的二医院公司业绩承诺未达标，尼尔迈特公司应以其持有的二医院公司20%的股权补偿给公司，同时补偿现金75536700元。2、济民公司于2020年5月28曰告知王建松本案诉讼情况。第二次补充证据：1、二医院公司《已开立银行结算账户清单》，证明账户清单显示了二医院公司的所有银行结算账户，账户“×××71”并非二医院公司账户，二医院公司没有收取被告所称的商业折扣。2、1）财政部关于印发《医院会计制度》的通知（财会【2010】27号），2）《医院会计制度》，3）人力资源社会保障部、财政部、卫生部《关于开展基本医疗保险付费总额控制的意见》（人社部发【2017】70号），4）鄂州市人力资源和社会保障局关于印发《鄂州市基本医疗保险付费总额预算实施办法》的通知（鄂州人社发【2015】57号），证明内容：医院会计制度自2012年1月1日起在全国实施，结算差额科目是医疗收入科目下的一个二级明细科目，在“门诊收入”科目和“住院收入”科目下均设有“结算差额”科目；结算差额二级明细科目核算医院同医疗保险机构结算时，因医院按照医疗服务项目收费标准计算确认的应收医疗款金额与医疗保险机构实际支付金额不同，而产生的需要调整医院医疗收入的差额（不包括医院因违规治疗等管理不善原因被医疗保险机构拒付所产生的差额）；自2012年起国家即开展基本医疗保险付费总额控制，按照“结余留用，超支分担”的原则，确定基本医疗保险基金和定点医疗机构对结合资金与超支费用的分担办法；鄂州市人力资源和社会保障局在2015年发布医保政策文件，对医保基金决算办法作出规定，其中超支分摊机制明确了医院和医保基金对超过年度预算控制总额部分的医疗费用的分摊方式。证明目的：医保付费总额控制政策是2012年即开始实施的政策，医保结算差额是医疗行业早已存在的普遍现象，在原二医院公司经营期间的已经存在医保结算差额，医保结算差额不属于不可抗力，而是属于医院经营风险，应由二医院公司承担。3、天健会计师事务所出具的《关于鄂州二医院有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》（天健审【2020】8141号），证明：经天健会计师事务所审计确认，二医院公司2017年度至2019年度累计扣除非经常性损益的净利润总额为4827.80万元。 尼尔迈特公司、嘉禾公司、王建松、叶晓庆质证认为：对第一组证据的证据三性及证明对象无异议，但其证明对象不全面，除了原告要证明的内容外，还有其他与本案有关的证明对象；对第二组证据的证据三性及证明对象无异议；对第三组证据的股权转让及补偿协议的真实性、合法性有异议，从该协议原件看，被告的两个公章是有加盖的，但经过王建松辨认，王建松的名字不是他签的，申请笔迹鉴定，虽然在协议上盖有被告两公司公章，但当时盖章的背景是原告经办人找到被告，提出被告尼尔迈特公司对外存在担保债务，所以原告认为股权转让及增资协议的签订被告是为了骗取转让款，提出要向公安机关报案，在此情况下被告才在该协议上盖章，盖章是违背被告意愿的，因此该协议依法应当撤销，该证据不能达到原告的证明目的和证明对象。对18年审计报告的真实性无异议，但该报告是针对原告作出的，并非目标公司，以该审计报告认定二医院公司的经营状况不符合合同约定，该审计报告结论依据的是原告提供的财务报表，对利润的计算不真实不合法，二医院公司没有将公司的商业折扣如实入帐，存在隐藏谎报会计资料的事实，故审计报告不能达到原告的证明目的和证明对象。第四组证据无异议。第五组证据对19年审计报告的证据三性及证明对象均有异议，审计是针对济民公司作出的，并非针对二医院公司，审计报告结论主要资料及观点来源于原告，因此报告依据不真实，审计报告对利润的计算也是不真实不合法的。第六组证据因原告诉请不能成立，该笔费用不应当由被告承担。对补充证据第一组的真实性合法性证明对象均有异议，该分析报告是原告单方制作的，被告不予认可。对补充证据第二组的真实性无异议，但该保险费用不应当由被告承担，原告诉请不成立，保险费用由被告承担没有法律依据。补充证据第三组与本案不具有关联性，王容参与公司管理，但她不是关键部门，与本案双方争议的焦点是无关的，不能达到原告的证明目的和证明对象。补充证据第四组的真实性无法确认，二医院公司业绩是否符合合同约定应当以双方的合同作为认定利润是否完成的依据。第二次补充证据第一组的真实性无法核实，账户清单应当由金融机构出具，与本案不具有关联性。第二次补充证据第二组的27号医院会计制度及医院会计制度文件本身存在是没有异议，但这文件已经在17年10月24日【财会2017第25号】被废止了，人社部文件的真实性没有异议，但人社局的实施办法真实性有异议，人社局的实施办法针对的是非盈利性医院，本案目标医院是盈利医疗机构，两份文件表述的医保基金总的控制，但根据这原则是否就能得出原告要证明的医保差额属于医院经营风险呢，不可抗力应当依据法律法规。第二次补充证据第三组的鉴证报告依据的是原告提供的财务报表，该财务报表不真实，因此鉴证报告不具有合法性。根据中国注册会计师鉴证业务的基本准则第五条规定，鉴证报告与审计报告性质不一样，根据原被告双方在股权转让及增资协议第五点约定，目标医院应于每年财务结算后委托会计师事务所对上一年度会计进行审计，因此原告提供的鉴证报告与双方约定的审计报告是不吻合的，因此该证据不能达到原告的证明对象。 尼尔迈特公司、嘉禾公司、王建松、叶晓庆举证：第一组证据：1、证明，附：1、供应商付款记录（2016.12-2019.12）；2、叶金清、袁凌云签字的供应商付款记录（2018.1-12，2019.1-4.30，2019.5.14止），证明：济民公司的《审计报告》认定二医院公司三年完成的利润数额不真实、不合法；2016年1月—2019年5月药品折扣（回扣）己经上交公司指定的财务账户，济民公司应当以“账内明示”的方式记入正规财务账，并计入目标公司的收入和利润。2、二医院公司年度财务审计报告，证明新院项目未按期建成开业运营，没有产生应有的收益，却将土地折旧费用列入公司对赌承诺利润的开支不合理。3、济民公司关于对公司2019年年度报告的信息披露监管问询函回复的公告，证明：1、医保政策性调整，致使医保资金（仅2017和2018年就达1138万元）无法收回，国家医保政策调整应当视为不可抗力，坏账无法收回全部由尼尔迈特公司承担显失公平，依法应当双方免责；2、双方虽于2019年5月签订了补偿协议，济民公司亦于2019年7月提起诉讼，之后撤回起诉，说明二医院公司经营利润数额在签订补偿协议时并未最终确定；3、济民公司认可新医院项目应于2018年6月完成建设并投入使用。第二组证据：1、济民公司投资框架协议的公告及补充公告、鄂州日报专版（2016年9月1日），证明：2016年8月，尼尔迈特公司与济民公司合作的目的是“为了加快新建二医院公司的建设进程”；“确保新医院的土建工程2017年5月30日封顶完工，2018年6月1日如期开张的事实。2、《股权转让及增资协议》，证明：“股权收购、增资、新二医院建设和利润业绩承诺”四个事项同时约定在本协议中，是一个整体，不可分割，互为条件，增资和新医院项目按期建成运营是三年业绩对赌的前提；购买新建二医院的房地产及在建工程，且约定后续新医院项目建设由济民公司负责；尼尔迈特公司的增资用途就是新医院项目建设。3、增资款的支付凭证（信用社业务委托书2份、工行回执1份），证明尼尔迈特公司按照协议支付了增资款3400万，完全履行了对新医院项目建设的出资义务。4、《房地产及在建工程转让协议》，证明尼尔迈特公司按照协议完全履行了新二医院房地产及在建工程转让的义务。二医院公司完全承继了嘉禾公司对新建医院的权利和义务，济民公司作为项目建设负责方，应当全面履行新建医院的建设义务。第三组证据：1、鄂州市住建局向二医院公司新医院项目建设颁发的《建筑工程施工许可证》，证明新医院项目建设周期为2017年7月至2018年12月。2、2017.5.16新院建设主体工程峻工相关资料〈2017.5.19鄂州二医院公众号），证明新医院建设项目主体工程于2017年5月16日封顶，如济民公司不拖延室内外装修和附属工程，2018年底完全可以按计划方案建成并开业运营。3、2018年二医院公司经营管理方案，证明2018年新医院项目建设的计划，计划列出各分项目建设进展和投资额，细化到月，但济民公司恶意拖延实施。4、济民公司关于非公开发行股票申请获得中国证监会核准批文的公告（2019-062），证明济民公司不全面履行如期建成新医院的义务，只以二医院公司新建项目名义到股市募集资金的事实。四、1、济民公司《公告》（公开发行可转换公司债券募集集资金使用的可行性分析报告），2、济民公司《公告》（公开发行可转换公司债券预案，公告编号：×××60），3、济民公司《公告》（非公开发行股票预案公告编号：2018-079），证明新医院院建设项目开业后，对二医院公司业绩和利润的预期，济民公司多次以上市公司公告形式对全社会公告承诺：“本项目预计年实现销售52360万元，年均实现净利润10579.97万元，税后财务内部收益率12.05%，税后静态投资回收期8.35年。”4、济民公司《公告》（非公开发行股票募集资金使用的可行性分析报告第二次修订稿），5、济民公司《公告》（非公开发行股票募集资金使用的可行性分析报告第二次修订稿），证明济民公司2020年2月向全社会公告调整新医院业绩和利润的预期：“本项目（二医院公司新建工程项目）建成投产后预计可年实现销售53380万元，年实现净利润8525万元，税后财务内部收益率11.31%，税后静态投资回收期9.63年”。备注：《股权转让及增资协议》签订前，双方对新医院建成开业的业绩利润预期已经取得高度一致，尼尔迈特公司正是基于信任济民公司能够如期建成新医院，并对新医院建成开业后产的业绩利润预期，才承诺“对赌条款”利润指标。 原告质证认为：被告称证明上记载的叶金清是负责采购的负责人，二医院公司负责采购的负责人是王容，即王建松的女儿非叶金清，据原告了解叶金清是王容的舅舅，所以他这东西怎么来的不清楚，因为原告向二医院公司核实，公司没有指使医药公司的商业折扣，因此证明上的这笔钱没有入公司帐目。至于财务章是否真实，无法确定，因为二医院公司是王容负责医院管理。后面的附表真实性不予认可。对湖北长江会计师事务所出具的二医院公司2018年度审计报告的真实性予以认可，对二医院公司2019年度财务报表的真实性不予认可，对证明目的不予认可。1）原告从未对新医院何时建成作出承诺，不存在新医院未按期建成开业一说。2）按照企业会计准则的规定，企业自用的土地使用权应当进行摊销，被告在签订股权转让及增资协议时即应知晓，二医院公司购买新医院土地使用权进行摊销。此外，被告对于二医院公司对新医院土地使用权进行摊销后得出的2017年度、2018年度扣非净利润并未提出异议，并于2019年5月31日签订股权转让及补偿协议对二医院公司2017年度、2018年度的扣非净利润予以确认。被告现在称新医院土地使用权摊销列入二医院公司对赌承诺利润开支不合理，既有违企业会计准则，也有违诚实信用原则。3、对真实性予以认可，对证明目的不予认可。1）医保结算差额并非2017年才出现的，医保结算差额是医疗行业早已存在的普遍现象，在原二医院公司经营期间就已经存在医保结算差额，被告在签订股权转让及增资协议时即已经能够预见，医保结算差额不属于不可力，而是属于医院经营风险，应由二医院公司承担。股权转让及增资协议第七条对不可抗力进行了约定，医保结算差额不符合第七条对不可抗力的定义。被告于19年5月31日签订股权转让及补偿协议对二医院公司2017年度、2018年度的扣非净利润予以确认，并没有就医保结算差额提出异议，被告现在就医保结算差额提出异议有违诚实信用原则。2）原告在2019年7月曾诉请尼尔迈特公司履行股权转让及增资协议，股权转让及补偿协议，将二医院公司20%的股权过户至原告。因尼尔迈特持有的二医院公司20%股权被司法冻结，无法办理股权过户，再考虑到二医院公司2019年业绩情况尚不确定，因此原告撤回了诉讼请求。2019年5月31日签订了补充协议对二医院公司2017年度、2018年度的扣非净利润予以确认，原告撤诉对补偿协议的约定不产生任何影响。3）原告在公告中的表述是该项目预计在2018年6月完成建设并投入使用，是对项目建成时间的预估，而非确认项目应于2018年6月完成建设。对鄂州日报专版（2016年9月1）的内容真实性不予认可，对该组其他证据的真实性予认可，对证明目的不予认可。1、鄂州日报专版并非原告编辑刊登，报道内容也非经原告确认，对原告不具有约束力，对其真实性不予认可。2、原告从未在相关协议中约定与丹尔迈特合作的目标是加快新医院的建设进程，从未在任何协议中承诺新医院的建成时间，从未约定将新医院建成作为业绩对赌的前提条件。股权转让及增资协议仅是约定二医院公司要购买新医院房地产，将新医院房地产的所有权转移至二医院公司，二医院公司用原告和尼尔迈特投入的增资款作为购买新医院房地产和建设新医院的资金来源。3、房地产及在建签订时间是2017年1月5日，原告与被告于2017年12月签订股权转让及增资协议时，二医院公司尚未购买新医院房地产，原告在收购二医院公司对二医院公司进行估值时，并没有考虑新医院的因素，更谈不上将新医院建成运营作为业绩对赌的前提条件。2、双方于2016年12月签订的《股权转让及增资协议》的主要“合同目的”即为确保新二医院公司如期完成建设并开业。2、《股权转让及增资协议》，证明1）“股权收购、增资、新二医院建设和利润业绩承诺”四个事项同时约定在本协议中，是一个整体，不可分割，互为条件。增资和新医院项目按期建成运营是三年业绩对赌的前提。2）购买新建二医院的房地产及在建工程，且约定后续新医院项目建设由济民公司负责。3）尼尔迈特公司的增资用途就是新医院项目建设。尼尔迈特公司支付增资款只是履行股东出资义务，不能证明承诺二医院何时建成。质证意见同上。对2018年二医院公司经营管理方案的真实性不予认可，此外，管理方案的内容仅是内部工作计划，不具有约束力。对该组其他证据的真实性予以认可，对该组证据的关联性不予认可，对证明目的不予认可。原告从未承诺新医院何时建成，新医院建成并非业绩对赌的前提条件，新医院的建设情况与本案无关。在新医院建成前，项目工期都具有不确定性，建筑工程施工许可证是建设项目符合施工条件时，建设行政主管部门颁发的允许开工建设的批准文件，是建设合法开工建设的法律凭证，建筑工程施工许可证并非认定工程工期的依据。对该组证据的真实性予以认可，对该组证据的关联性不予认可，对证明目的不予认可。原告从未承诺新医院何时建成，原告从未与被告约定将新医院建成运营作为业绩对赌的前提条件，新医院的建设及运营情况与本案无关。 本院认证认为：对于原告的举证认证如下：第一、二、四组证据被告对证据的真实性、合法性、关联性及证明对象无异议，本院予以确认。第三组证据的《股权转让及补偿协议》中加盖有尼尔迈特公司、嘉禾公司的公章，是被告尼尔迈特公司的法定代表人叫公司相关人员拿去加盖，并非偷盖、盗盖，被告认为违背其意愿并无相关证据证明，虽然王建松对签名提出异议并申请笔迹鉴定，但该事实并不影响《股权转让及补偿协议》对尼尔迈特公司、嘉禾公司发生法律效力，王建松等人的责任承担在《股权转让及增资协议》中已经约定，故在王建松签名是否属实并不影响本案实体处理，而原告亦不同意进行笔迹鉴定情况下，本院对王建松笔迹鉴定不予准许，对该证据的证明效力予以确认。第五组证据审计是按照双方当事人协议约定委托的，对于是否存在商业回扣影响二医院公司的净利润无法确定，对该证据的证明效力予以确认。第六组证据的真实性被告无异议，能够证明原告要证明的内容，至于被告是否要赔偿原告律师费、保全担保费在本院认为部分予以阐述。补充证据第一组系分析报告，无法证明其证明目的。补充证据第二组被告对其真实性无异议，能够证明原告要证明的内容，至于被告是否要赔偿原告相关费用在本院认为部分予以阐述。补充证据第三组与本案处理无直接的关联性，对其证明效力不予确认。补充证据第四组，聊天记录截屏已经撤回，告知函、公告无法证明已经告知王建松，对其证明效力不予确认。第二次补充证据1不能证明二医院公司是否收取商业回扣的事实。第二次补充证据2是相关规定对其真实性予以确认，是否能证明不属于不可抗力在具体分析二医院公司完成净利润时予以阐述。第二次补充证据3是按照之前的审计报告确定，对其证明效力予以确认。被告的举证认证如下：第一组证据的真实性无法认定，也无相关确凿证据印证，对其证明效力不予确认。第二组证据无法证明其要证明的目的。第三组证据的真实性原告无异议，予以认定，是否能证明属于不可抗力在具体分析二医院公司完成净利润时予以阐述。第四组证据内容的真实性无法认定，对其证明效力不予确认。第五组证据无法证明其证明目的。第六组证据与本案处理缺乏直接的关联性，对其证明效力不予确认。第七组证据无法证明其证明目的。第八组证据无法证明其证明目的。第九组证据真实性予以认定，但无法证明其证明目的。 对争议的二医院公司2017年-2019年完成扣非净利润情况具体分析如下：王容个人银行账户转入的资金无法直接反映来源于药品供应商，无法认定是二医院公司收取的商业折扣。在协议履行过程中被告于2019年5月31日签订的股权转让及补偿协议对2017年度、2018年度完成的扣非净利润确认时并没有提出商业折扣问题，也无证据证明向审计机构反映相关情况。退一步，即使存在商业折扣，由于同时有相关费用支出及药品流通差价率限制等因素影响，并不一定就会增加二医院公司的净利润，且被告仅提供部分银行流水，拒绝提供全部流水，无法全面反映出资金流向，是否用于二医院公司的开支，用于二医院公司的开支为多少？更无法反映出是否如被告所称的那么大金额的商业折扣，被告亦未提出鉴定申请。故从现有证据分析，被告提供的证据无法认定是否实质性影响二医院公司净利润，更无法证明被告所称的三年利润应当增加商业折扣22868768.92元的事实。医保结算差额是由于医保付费控制政策导致的，在双方签订股权转让及增资协议之前就存在，只是前后金额有所变化，并非属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力情形，如被告认为这将严重影响其业绩的完成，应当调低业绩目标或在协议中作出特别约定，但协议特别是其中第七条不可抗力中并无对此作出约定，而调低业绩目标显然会影响目标公司的估值及原告所应当支付的对价，故将医保结算差额直接作为增加的利润显然是不公平合理的。在协议履行过程中被告对2017年度、2018年度完成的扣非净利润确认时并没有对医保结算差额提出异议，也无证据证明向审计机构提出异议。因此，医保结算差额应由二医院公司承担，不属于需增加的利润。对于二医院公司新医院项目土地折旧，审计时是纳入管理费用，并不违反企业会计准则的规定，双方签订的协议也未对此作出特别约定，被告对2017年度、2018年度完成的扣非净利润确认时并没有对上述土地折旧费提出异议，也无证据证明向审计机构提出异议。故被告认为二医院公司新医院项目土地使用权不应当摊销，依据不足，本院不予采信。向银行贷款3500万元是用于新医院建设，每年贷款利息的支出纳入到新医院建设的成本，三年的利息属于正常支出，不应当反而可以算作增加的利润。综上，原告按照协议约定有权指定符合资格的会计师事务所对二医院公司的财务进行审计，天健会计师事务所的审计报告符合双方当事人的约定，审计确定的二医院公司2017年、2018年、2019年度的净利润应当认定。 本院审理查明：2016年12月13日，原告与被告尼尔迈特公司、王建松、叶晓庆、嘉禾公司签订了《股权转让及增资协议》，协议约定：原告以2.08亿元的价格受让尼尔迈特公司持有的二医院公司80%的股权，并向目标公司增资1.36亿元。尼尔迈特公司向原告作出目标公司的业绩承诺，2017年、2018年、2019年扣非净利润分别为2300万元、2645万元、2843万元，并约定目标公司在未完成业绩承诺时被告需向原告进行相应的股权和现金补偿。其中2018年应补偿的股权比例=转让方转让的股权比例×【（2017、2018年承诺扣非净利润总额÷2017、2018年实际扣非净利润总额）-1】-2017年应补偿的股权比例。2019年应补偿的股权比例=转让方转让的股权比例×【（2017-2019年承诺扣非净利润总额÷2017-2019年实际扣非净利润总额）-1】-2017年应补偿的股权比例-2018年应补偿的股权比例。如果转让方需要进行补偿，则应在目标医院2017年、2018年、2019年度每一季度后4个月内且审计报告出具后30日内，完成上述股权补偿相关的工商变更登记。上述股权应以名义对价或者可以获得政府机关接受的最低对价完成。尽管有其他约定，若在任何一个年度，根据本协议计算的结果，届时转让方持有的股权不足以进行补偿（即截止至该年度，累计执行的股权转让比例高于20%），那么受让方有权对于转让方应补偿股权比例的差额，要求转让方按照以下公式向受让方进行现金补偿：现金补偿=人民币2.6亿元×（截止至该年度累计执行的股权转让比例-20%）。尼尔迈特公司将其持有的目标公司20%股权质押给原告，用以担保其在本协议项下包括但不限于业绩承诺条款的实施。协议以对内容框定的形式特别约定：“就本协议下的义务及责任，转让方集团互相为对方的责任和义务提供连带责任保证担保，担保期间为自本协议签署之日起至相关责任和义务履行期限届满之日起两年；单在交割日前，受让方根据本协议约定提前终止本协议的，就本协议下的义务及责任，转让方集团和目标医院承担连带责任”。协议的违约责任约定：若发生违约事件，则守约方有权要求其在合理的期间内予以纠正；如违约方逾期仍未纠正的，或违约方发生重大违约事件，对守约方产生重大损害，以致于其无法达到签署本协议的目的，则守约方有权立即终止本协议并追究违约方的违约责任；违约方虽已纠正其违约行为但仍对守约方造成了损失，违约方仍需对该等损失承担赔偿责任，损失包括守约方的实际损失、协议履行后可获得的利益、追索赔偿产生的费用等。2017年1月11日，原告与尼尔迈特公司、目标公司签订了《股权出质合同》，约定：尼尔迈特公司以其持有的二医院公司20%股权对尼尔迈特公司违反《股权转让及增资协议》（包括但不限于违反业绩承诺）后向原告承担的付款义务提供质押担保。2017年1月13日，上述股权办理了股权出质登记手续。因二医院公司未完成《股权转让及增资协议》中约定的2018年度的业绩目标，2019年5月31日，原告与尼尔迈特公司、嘉禾公司等签订了《股权转让及补偿协议》，约定尼尔迈特公司按照《股权转让及增资协议》约定对原告进行股权和现金补偿，包括：尼尔迈特公司以零价转让其持有的目标公司20%的股权给原告，并在协议签署之日起30日内完成股权转让的工商变更登记手续；现金补偿额为43870765.70元，在对赌期结束即2019年年度审计报告出具后1个月内，结合目标公司2019年度业绩承诺的实现情况，统一核算确定现金补偿总金额，由尼尔迈特公司一次性支付予原告。二医院公司2017年、2018年、2019年分别2019年度实现扣除非经常性损益净利润为2343.08万元、1041.78万元、1442.94万元，累计实现4827.80万元。后尼尔迈特公司未按约定将二医院公司20%股权变更到原告名下，亦未支付相关的补偿款。截止目前尼尔迈特公司持有的二医院公司20%股权尚处于司法冻结状态。原告申请对被告的财产进行保全，由中国太平洋财产保险股份有限公司台州中心支公司出具保函，为此支付了保险费93424.02元。 本院认为，各方当事人之间签订的股权转让及增资协议等，系各方的真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。对于原告是否存在未完成医院如期开业而违约的事实问题，本案相关的协议并未约定医院应当何时开业，原告亦未承诺医院开业的时间，这并非是原告的合同义务，协议并未约定将新医院建成作为业绩对赌的前提条件，何况原告收购估值时并未反映出已经考虑新医院的因素。故原告并未违约。原告与尼尔迈特公司、二医院公司签订的股权出质合同合法有效，二医院公司的20%股权已经办理股权出质设立登记，原告对上述股权依法享有优先受偿权。双方当事人签订协议后均应当按约履行，原告已经按约履行了支付对价及投资等义务，而尼尔迈特公司未能完成对赌的业绩要求，在签订《股权转让及补偿协议》后仍未按约将二医院公司的20%股权变更到原告名下并支付相关的补偿款，违约明显，2019年尼尔迈特公司仍未完成业绩要求，应当按约承担违约责任。因尼尔迈特公司持有的二医院公司20%股权尚处于司法冻结状态，尼尔迈特公司未有偿还相关债务使股权解冻，导致上述股权无法变更登记到原告名下，故原告有权要求尼尔迈特公司赔偿原告按照二医院公司20%股权折价、拍卖、变卖所得价款计算的损失及未完成业绩承诺需要支付的现金补偿款75536700元。协议约定王建松、叶晓庆、尼尔迈特公司、嘉禾公司互相就对方的责任和义务提供连带责任保证担保，故嘉禾公司、王建松、叶晓庆对尼尔迈特公司的上述债务承担连带清偿责任。律师费、保全保险费属于协议约定的追索赔偿产生的费用，故原告要求被告承担律师费、保全保险费应当予以支持。原告诉讼请求基于被告抗辩作出相应调整，该变更后的诉讼请求实际按照协议约定进一步明确，只是表述不同，并未增加诉讼请求，也未损害被告的相关诉讼权利。综上，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告浙江尼尔迈特针织制衣有限公司赔偿原告济民健康管理股份有限公司因鄂州二医院有限公司20%股权无法变更登记给原告济民健康管理股份有限公司造成的损失（即鄂州二医院有限公司20%股权拍卖、变卖所得价款），原告济民健康管理股份有限公司有权于本判决发生法律效力之日起十日内申请对被告浙江尼尔迈特针织制衣有限公司持有的鄂州二医院有限公司20%股权进行拍卖、变卖，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 二、被告浙江尼尔迈特针织制衣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告济民健康管理股份有限公司因未完成业绩承诺而需要支付的现金补偿款75536700元，并支付逾期付款利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月1日起计算至履行完毕之日止）； 三、被告浙江尼尔迈特针织制衣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告济民健康管理股份有限公司律师费150000元、保全保险费93424.02元； 四、被告鄂州市嘉禾医疗科技有限公司、王建松、叶晓庆对被告浙江尼尔迈特针织制衣有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费820334元、保全费5000元，合计825334元，由被告浙江尼尔迈特针织制衣有限公司、鄂州市嘉禾医疗科技有限公司、王建松、叶晓庆负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二一年一月十四日 书记员  项海英