安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1182民初4948号 原告（反诉被告）：安徽省天昕建设工程有限公司。 法定代表人：董泽武，总经理。 委托诉讼代理人：汪万海、许雨晨。 被告（反诉原告）：明光市徽商大市场开发有限公司。 法定代表人：邓军，董事长。 委托诉讼代理人：张鹏、倪伟。 第三人：李其国，男，汉族，住安徽省。 委托诉讼代理人：刘磊、阮殿顺（实习）。 原告（反诉被告）安徽省天昕建设工程有限公司（下称天昕公司）与被告（反诉原告）明光市徽商大市场开发有限公司（下称大市场公司）、第三人李其国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日受理后，依法适用简易程序由明光市人民法院审判员万德央独任审判。审理中，应天昕公司申请，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年9月16日该公司作出恒鉴字（2020）第006号工程造价鉴定意见书；应大市场公司申请，本院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程（明光徽商大市场室外道排、路灯工程）存在的质量及成因、维修费用进行司法鉴定。2020年10月28日，该站作出案涉工程质量鉴定意见书、案涉工程维修设计方案。2020年12月13日，该站作出二站（2020）价鉴J10011号工程造价评估（鉴定）报告。2020年12月21日公开开庭进行了审理，天昕公司委托诉讼代理人许雨晨、安徽恒信造价咨询有限公司鉴定人员赵美玲，大市场公司委托诉讼代理人张鹏、倪伟，第三人李其国及其委托诉讼代理人刘磊、安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定人员张兴新、童彤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）天昕公司提出诉讼请求：1.判决大市场公司向天昕公司支付工程价款本金5173931元（暂定，以鉴定为准）及逾期付款利息277847.28元（自2018年9月11日起，以5173931元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，暂计至2019年10月23日，主张至款清之日止）以上暂计5451778.28元；2.本案诉讼费用由大市场公司承担。2020年9月16日，案涉恒鉴字（2020）第006号工程造价鉴定意见书作出后，天昕公司对其诉讼请求变更为：1.大市场公司向天昕公司支付工程价款本金4705831.81元及逾期付款利息66391.38元（自2019年7月25日起，以4705831.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准4.35%，暂计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按贷款市场报价利率4.2%/年，暂计至2019年10月23日，主张到款清之日止）；2、诉讼费49962元、鉴定费273000元，保全费5000元由大市场公司承担。事实与理由：2016年1月，天昕公司与大市场公司签订《明光徽商大市场室外道排、路灯工程施工合同》，约定由天昕公司承建大市场公司开发的“明光徽商大市场室外道排、路灯工程”，工程施工内容：1.明光徽商大市场施工图纸范围内的室外道路、雨污排水系统及路灯安装工程等；2.红线外市场内与市政道路连接段，排水系统与市场连接段等；3.招标文件显示的工程量。暂定工程总价6464400元。合同价款采取合同金额±设计变更±经济签证－应扣减价款”方式确定。工程支付方式：第一次支付，工程全部完工后7日内，发包人支付中标价的50%；同时无息返还履约保证金。第二次支付，工程竣工验收合格，承包人向发包人提供合格齐全的全部竣工结算资料，6个月内双方办理结算，结算完成后，发包人支付至结算总价的65%。第三次支付，工程竣工验收合格满一年后7日内，发包人支付至结算总价的90%。第四次支付，保修期后10日内，没有质量问题的，发包人支付余款（保修期为竣工验收合格后两年）。”天昕公司签订案涉《施工合同》后，立即组织人力、物力对案涉工程进行施工建设，并于2016年8月完成案涉工程的竣工验收工作。经原告核算，已完成的工程造价为9803931元。被告一直拒绝与原告进行结算，意图以此方式拒绝支付剩余工程价款。故，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告（反诉原告）大市场公司辩称：一、天昕公司诉请支付工程款本金5173931元，缺乏法律依据。欠付工程款本金应以法院最终认定的造价金额为准。二、天昕公司要求支付逾期利息缺乏事实根据。首先，天昕公司无法证明案涉工程“于2016年8月完成案涉工程的竣工验收工作”。天昕公司提供的《工程概况一览表》、《工程质量竣工验收记录》均不能证明案涉工程通过四方验收，更不能证明完工及竣工时间。其次，案涉合同专用条款第26.2条约定，第二次支付：工程竣工验收合格，承包人向发包人提供合格齐全的全部竣工结算资料，6个月内双方办理结算，结算完成后，发包人支付至结算总价的65%。第三次支付：工程竣工验收合格满一年后7个日历内，发包人支付至结算总价的90%。第四次支付：保修期满后10个日历内，没有质量问题的，发包人支付余款（保修期为竣工验收合格后两年）。从上述条款的约定来看，一是，案涉工程并未完成竣工验收，即使如天昕公司提供的材料也无明确的时间；二是，原告未提供完整的竣工验收资料，如竣工图，该图纸在造价司法鉴定过程中才出具。三是，保修金在无质量问题的情况下才能支付。通过大市场公司提供的函件以及质量鉴定意见，可以证明案涉工程存在质量问题。因此，天昕公司诉请支付逾期利息，不符合合同约定。三、案涉合同专用条款第26.3条约定：承包人以结算总价的20%用来购买“明光徽商大市场”的商铺，价格按照同期实际销售价格98%计价。该约定系工程款的支付条款，请求法院在判决时应予明确。综上，请求法院依法判决。 第三人李其国述称：一、案涉建设工程施工合同合法有效。大市场公司为建设单位，李其国是挂靠天昕公司负责案涉工程的施工，系案涉工程实际施工人。该工程于2016年8月份竣工验收并投入实际使用。二、经鉴定，李其国认可案涉工程造价为9335831.81元，目前已经付款573万元。大市场公司付款至天昕公司是11笔款，合计333万元。另，2016年1月，大市场公司以房抵债，抵扣了工程款30万元；2017年1月，大市场公司转款至人社局监察大队发放农民工工资70万元；2018年，大市场公司转款140万元至人社局支付农民工工资。大市场公司转款与抵扣工程款计573万元。大市场公司尚欠工程款3605831.81元（鉴定工程价款总额9335831.81元－已付5730000元）。三、李其国系案涉工程实际施工人，大市场公司尚欠的工程款3605831.81元，应直接支付给第三人。 反诉原告大市场公司提出反诉诉讼请求：1.判决天昕公司赔偿大市场公司质量缺陷修复费人民币2835821.42元，质量缺陷由大市场公司自行负责修复；2.判决天昕公司承担反诉中鉴定费用210000元。事实与理由：2016年1月，大市场公司与天昕公司签订《明光徽商大市场室外道排、路灯工程施工合同》，约定由天昕公司承建徽商大市场室外道排、雨污排水系统及路灯安装工程等。合同第一部分协议书第一条工程概况第3条承包方式：包工、包料、包施工、包安装、包质量、包工期、包内业资料、包验收、保安全文明生产、包维修等。合同通用条款第34.1条：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。合同附件《工程质量保证书》第二条质量保修期从工程验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。第二条第4项室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两个使用期；第二条第5项其他约定：室外道排工程保修两年。第三条质量保修责任约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费用从质量保修金内扣除，质量保修金不足支付的，发包人有权向承包人追偿。2017年3月份开始，大市场公司就天昕公司施工项目出现的质量问题，多次函告要求其进行维修，但天昕公司对此置之不理。2018年6月12日，大市场公司自行委托检测机构对天昕公司施工的室外雨污排水管道工程进行检测，检测结果为多处不符合要求。鉴于天昕公司拒不履行维修义务，大市场公司委托第三方造价公司对质量缺陷修复费用进行鉴定，鉴定维修费用为人民币2835821.42元。请求贵院支持大市场公司的反诉请求。 反诉被告天昕公司辩称：大市场公司的反诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.案涉工程在2016年已经完工并交付给大市场公司实际使用。从大市场公司所举的证据可以看出，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程在交付使用后，发包人又以质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；2.大市场公司反诉的数额与本案诉讼过程中委托鉴定确定的数额差额巨大，其反诉数额不具有客观性；3.维修费用工程造价鉴定报告是依据工程质量鉴定意见书做出的，但是工程质量鉴定意见书的鉴定意见已经明确案涉工程是现状不符合原设计要求，并非案涉工程交付时不符合设计要求，该两份鉴定意见都不能成为大市场公司反诉依据。 第三人李其国述称：大市场公司反诉没有事实和法律依据。对法院委托安徽省质检二站做出的检测（鉴定）报告、维修方案、整改维修费用的工程造价评估（鉴定）报告，均不予认可。案涉工程自投入使用至今早已超过质保期，天昕公司及第三人均无维修义务。同时，从原因形成方面考虑，1.停车位虽然做法与设计不同，但实际超设计浇筑混凝土达100MM，使用强度远高于设计要求；2.化粪池标高低27.6CM，对使用无影响，鉴定报告也未称造成影响；3.下水道22段波纹管存在缺陷，是因为现场常年行驶大货车，井盖、井篦子属于常规的使用损坏、且早已超过质保期，与天昕公司无关。鉴定报告中的现场情形，均为超过质保期的工程现状，有着设计、使用、材料、物业维护等多重因素，不能单独认定为天昕公司的责任。不能因此就要求天昕公司或第三人承担责任。工程多年没有进行维修，主要是大市场公司不付工程款造成的，如果大市场公司愿意在法院鉴定的工程尾款范围内支付部分工程款，第三人也愿意先行进行维修，以减少损失。 原告（反诉被告）天昕公司为支持其诉讼主张提举了如下证据： 一、大市场公司企业信用信息公示报告。证明：被告主体适格。 二、《明光徽商大市场室外道排、路灯工程施工合同》。证明：2016年1月，天昕公司与大市场公司签订案涉《施工合同》，承建了案涉工程，合同对合同价款及其支付作了约定。 三、《房屋建筑工程和市政基础设施工程概况一览表》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。证明：原告在完成施工后及时向被告提供工程竣工文件，被告至今拒绝进行决算的事实；原告所施工的案涉工程质量合格的事实。 四、《明光大市场道路、铺装及雨污水、照明工程商务标》;《明光徽商大市场道排、路灯工程工程决算书》；《明光徽商大市场道排、路灯安装工程竣工决算申请报告》；《工程决算书》、《决算申请报告》EMS邮寄照片；EMS快递单及投递、签收信息。证明：案涉工程的商务标情况；以及大市场公司在天昕公司完成施工后拒绝与天昕公司进行结算，天昕公司无奈于2019年1月以快递形式向大市场公司递交决算资料的事实；经天昕公司核算，已完成工程造价为9803931元。 五、鉴定意见书。证明：案涉工程的实际造价。 被告（反诉原告）大市场公司为支持其诉讼主张提举了如下证据： 一、《明光徽商大市场室外道排、路灯工程施工合同》。 证明:天昕公司承建明光市徽商大市场室外道路、雨污排水系统及路灯安装工程等；合同对天昕公司维修义务予以明确约定。 二、《工程质量保证书》。证明:本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的10%，质量保修期为竣工验收合格之日起2年；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两个使用期；室外道排工程保修期两年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费用从质量保修金内扣除，质量保修金不足支付的，发包人有权向承包人追偿。 三、2017年3月份-2018年12月份要求天昕公司履行维修义务的函件。证明:案涉工程存在局部管道不通畅和路面积水、路面局部裂纹以及下沉，大市场公司发函要求天昕公司立即安排人员进场维修、修补，但被反诉人置之不理；2018年6月12日，大市场公司自行委托第三方滁州市佳诚建设工程检测有限公司对室外雨污排水管道工程进行检测，检测结果分为功能性状况和结构性状况；大市场公司多次函告天昕公司要求做好大市场内道排及路灯工程决算以及提供已付工程款相应的发票。 四、2019年1月-2019年10月份期间要求天昕公司履行维修义务的函件。证明:截至2019年天昕公司施工的道排及路灯工程收尾工作未完成，且尚未进行竣工验收；大市场公司在再次检查过程中，发现天昕公司在施工东北角化粪池时未按图施工，未铺设污水管道，造成雨污混排；大市场公司多次函告天昕公司要求其拿出有效的检查、整改方案，并派人进场整改，天昕公司至今未采取任何维修措施。同时，大市场公司要求天昕公司积极配合其进行工程的收尾、验收、移交工作。 五、《天昕道路清查表》、《天昕雨污水管网及其他清查表》、《现场照片》。证明:天昕公司施工的道排、管网存在质量缺陷部位以及现场照片。 六、《徽商大市场管网及硬化维修工程》。证明:大市场公司委托第三方造价公司对需维修项目进行维修造价鉴定，鉴定结论为维修费用需要人民币2835821.42元。 七、《天昕工程款清单》、《付款凭证》。证明:大市场公司已向天昕公司支付工程款总计人民币573万元。 八、2017年8月8日关于徽商大市场项目建设的函及快递单送达记录。证明：2017年8月份徽商大市场公司要求天昕公司对质量问题进行维修。 九、质量检测报告、维修设计方案、整改维修费用鉴定报告及质量检测鉴定费发票和转账凭证。证明：本案中，案涉工程经司法鉴定施工与设计图纸不符，存在质量问题，基于该质量问题进行修复产生的费用应当由天昕公司承担；2.鉴定所产生的费用应当由天昕公司承担。 第三人李其国为证明其诉讼主张提举了如下证据： 一、第三人李其国与天昕公司的工程承包合同、授权委托书及聘用合同。证明：涉案工程由第三人李其国挂靠被告天昕公司具体施工，李其国是实际施工人。 二，明光市人民法院（2019）皖1182民初1871号民事判决书。证明：第三人李其国系涉案工程的实际施工人，并因工程款事宜被第三方诉诸法院，法院出具了民事判决书的事实。 本院经审理认定事实如下：2016年1月，天昕公司与大市场公司签订《明光徽商大市场室外道排、路灯工程施工合同（下称案涉施工合同）》，约定由天昕公司承建大市场公司开发的“明光徽商大市场室外道排、路灯工程”（下称涉案工程），工程内容为：1.明光徽商大市场施工图纸范围内的室外道路、雨污排水系统及路灯安装工程等；2.红线外市场内与市政道路连接段，排水系统与市场连接段等；3.招标文件显示的工程量。案涉工程合同价款暂定为6464400元。合同专用条款（下同）13.1.2条：所有预留预埋管线等隐蔽项目，须在发包人、监理单位验收合格后，方可进入下一道工序；第23.2条：工程价款采用“固定综合单价（全费用综合单价）”；第23.2d条：合同中未实施部分，按合同内价格扣除；第32.2条：结算价格采用方式：“合同金额±设计变更±经济签证－应扣减价款”；第26条;“第一次支付：工程全部完工后7日内，发包人（大市场公司，下同）支付中标价的50%；同时无息返还履约保证金。第二次支付：工程竣工验收合格，承包人向发包人提供合格齐全的全部竣工结算资料，6个月内双方办理结算，结算完成后，发包人支付至结算总价的65%。第三次支付：工程竣工验收合格满一年后7日内，发包人支付至结算总价的90%。第四次支付：保修期满后10日内，没有质量问题的，发包人支付余款（保修期为竣工验收合格后两年）。”原、被告签订的《工程质量保修书》第三条：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费从质量保修金内扣除，质量保修金不足支付的，发包人有权向承包人追偿。2016年3月7日，天昕公司与第三人李其国签订《工程项目承包合同》、授权委托书及聘用合同，将案涉工程交由李其国承建。该《工程项目承包合同》就天昕公司与李其国结算方法约定：帐户、资金由天昕公司统一管理，建设单位（大市场公司）支付工程款必须通过银行转入天昕公司账户，天昕公司扣除本合同所交的各种税费后，监督李其国使用。李其国组织人力、物力对案涉工程进行了施工建设。案涉工程至今没有办理竣工验收手续。大市场公司在未经竣工验收情况下，于2016年9月使用了案涉工程。大市场公司使用后，其陆续发现案涉工程存在一些质量问题。自2017年3月份至2019年10份期间，大市场公司就案涉工程存在的质量问题多次函告天昕公司并要求其派人进场整改，天昕公司至今未采取有效维修措施。大市场公司支付了部分款项后以案涉工程未结算、天昕公司及第三人李其国未按合同约定履行维修义务为由拒绝支付其余工程款。天昕公司为此以大市场公司为被告提起本案诉讼。诉讼中，天昕公司以其于2016年3月7日与李其国签订《工程项目承包合同》，其将案涉工程内部承包给李其国施工，案涉工程相关施工资料原件也由李其国掌握为由申请追加李其国为本案第三人。本院依法通知李其国以第三人身份参加本案诉讼。本案审理中，应天昕公司申请，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年9月16日该公司作出恒鉴字（2020）第006号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价鉴定为9335831.81元。天昕公司为此支付鉴定费273000元。诉讼中，本院根据天昕公司财产保全申请，对大市场公司依法作出了财产保全裁定，天昕公司为此支付保全费5000元。天昕公司、第三人李其国对前述造价鉴定意见无异议；大市场公司以本案道路施工前土方标高已达到施工要求，施工期间未见大量土方外运，未见设计变更单及建设单位工作联系单为由，对该鉴定意见中关于土方外运造价306080.4元造价不予认可。安徽恒信造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受质询并就此答复：“双方均没有提供原始地面测量记录，鉴定机构是按施工图纸设计的室外标高计算的，该土方挖掘、外运是必然发生的工程量，故纳入工程造价范围。”；应大市场公司申请，本院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程存在的质量问题、成因及整改费用造价进行司法鉴定。2020年10月28日，该站作出涉案工程质量鉴定意见书、涉案工程维修设计方案，2020年12月13日，该站作出（2020）价鉴J10011号涉案工程维修费用工程造价评估（鉴定）报告，经鉴定整改费用造价为1273919.7元。大市场公司为此支付鉴定费用210000元（其中包括勘查费用30000元，检测费用180000元）。天昕公司、第三人李其国以上述检测、维修方案、维修费用造价鉴定是对已交付使用数年之后的现状鉴定，不是对案涉工程交付时状况进行的鉴定为由不予认可。大市场公司对检测、维修方案、维修费用造价鉴定现有内容表示认可，但认为遗漏了两部分：一是维修费用造价系对道路和散水抽检点位置进行维修的造价鉴定，不是对所有部位的造价鉴定。二是天昕公司对B13东侧化粪池至市政下水的室外污水管未施工，该未施工部分，鉴定机构未作检测，未作造价鉴定。对大市场公司主张遗漏的第一部分，安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定人员到庭接受质询、解答，并于开庭后的2021年1月15日作了书面答复：“本次造价计算中的道路和散水工程量，是依据修改方案的要求，仅针对出现下沉的道路和散水进行整改。出现的下沉的范围，是按照法院提供的相关资料做出。具体内容详见报告附件。”对大市场公司主张遗漏的第二部分，安徽省建筑工程质量第二监督检测站于2021年1月15日向本院出具了编号21J1QT0006回复：“根据补充提交的修改方案，B13东侧化粪池至市政下水段未施工部分按现状进行整改，经造价计算，需费用为人民币588868.02元”。大市场公司对此无异议；天昕公司以大市场公司自案涉工程交付使用至本案诉讼前，一直未对该部分事实提出异议，说明双方已变更施工范围，案涉工程已施工完毕，大市场公司既未向天昕公司支付该部分工程价款，天昕公司也未向其主张该部分工程价款，双就该部分工程不存在任何权利义务纠纷为由认为大市场公司无权主张该部分重做造价费用；第三人李其国以案涉工程施工过程中，B13东侧化粪池至市政下水段污水管道未铺设原因是大市场公司二期项目未施工，大市场公司要求将污水出口转至市场路，并通过了竣工验收为由认为大市场公司无权主张。 另查明，本案诉讼前，大市场公司向天昕公司、第三人李其国支付工程款计5730000元（含双方约定的以房抵债）。天昕公司认可李其国系案涉工程实际施工人。天昕公司于法庭调查后将其有关给付工程款及利息的诉讼请求变更为由大市场公司支付天昕公司尚欠工程款3605831.81元及利息（以尚欠工程款3605831.81元为本金，自2019年7月25日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%/年标准计算，自2019年8月20日起至款清之日至，按贷款市场报价利率4.2%/年标准计算）。李其国以其系本案实际施工人为由，主张大市场公司尚欠的案涉工程款应向其交付。本案诉讼前，大市场公司曾自行委托第三方造价公司对案涉工程需维修项目进行维修造价鉴定，鉴定结论为需维修费用人民币2835821.42元。天昕公司、第三人李其国对此不予认可。安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测案涉工程存在需维修的质量问题与大市场公司要求天昕公司、第三人李其国给予维修的项目基本相同。 本院认为,本案的争议焦点为：一、原告天昕公司要求大市场公司支付工程款3605831.81元及利息的诉讼请求应否支持。二、反诉原告大市场公司要求天昕公司赔偿质量缺陷修复费人民币2835821.42元的诉讼请求应否支持。 关于争议焦点一、原告天昕公司要求大市场公司支付工程款3605831.81元及利息的诉讼请求应否支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”天昕公司主张案涉工程已经竣工验收并合格依据系其提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程概况一览表》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。经查，该份证据无业主单位大市场公司签字、盖章，其验收结论、综合验收结论内容均为空白，大市场公司对此亦不予认可，故该证据效力难以确认，天昕公司、第三人李其国主张案涉工程经验收合格，本院不予采信。大市场公司认可包括案涉工程在内的徽商大市场建设工程试运营时间为2016年9、10月份，故，天昕公司关于其于2016年8月份即将案涉工程转移给大市场公司占有的主张，本院予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”据此，可以认定案涉工程于2016年8月31日前已经竣工。自2016年8月31日至今，案涉工程竣工时间长达四年有余，案涉合同约定的工程款支付的各个时间节点均已届满，故，天昕公司主张支付工程总结算款的条件已经成就。案涉工程造价鉴定系根据天昕公司申请，法院依法委托进行，安徽恒信造价咨询有限公司具有鉴定资质，其鉴定程序合法，鉴定意见具有科学性、专业性，并经各方当事人当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。虽然大市场公司对其中土方工程量造价306080.4元不予认可，但是该部分土方工程量是在施工过程中必然产生的工程量，鉴定人员已到庭进行了专业答复，大市场公司就其异议并未提供充分证据证明。故，本院认定天昕公司施工的案涉工程总造价款为9335831.81元。大市场公司主张其已支付工程款5730000元，天昕公司、第三人李其国未持异议，故本院予以确认。大市场公司尚欠天昕公司工程款为3605831.81元（9335831.81元-5730000元）。故，天昕公司要求大市场公司支付工程款3605831.81元的诉讼请求，本院予以支持。天昕公司主张的工程款利息应从大市场公司应付之日起计算。案涉合同约定大市场公司最后一次付款时间为保修期满后10日内，没有质量问题的，发包人支付余款（保修期为竣工验收合格后两年）。”案涉工程实际交付使用时间为2016年8月31日前，以2016年8月31日为竣工日，自该日起到2019年7月25日，案涉合同约定的最后一次付款条件已经成就，故天昕公司以尚欠工程款3605831.81元本金，自2019年7月25日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%/年标准计算，自2019年8月20日起至款清之日止，按贷款市场报价利率4.2%/年标准计算支付利息的诉讼请求并无不当，本院予以支持。大市场公司以案涉工程未竣工验收、案涉工程质量问题未解决为由拒绝支付尾欠工程款的抗辩，因其于2016年8月擅自使用了案涉工程，故本院不予支持。案涉施工合同相对方系天昕公司与大市场公司，天昕公司依据案涉施工合同向大市场公司主张工程款符合合同约定，且李其国与天昕公司在《工程项目承包合同》就案涉工程价款支付明确约定：帐户、资金由天昕公司统一管理，建设单位（大市场公司）支付工程款必须通过银行转入天昕公司账户，天昕公司扣除本合同所交的各种税费后，监督李其国使用。故，李其国主张案涉工程款由大市场公司直接向其支付的抗辩，本院不予支持。对于天昕公司要求大市场公司支付本诉鉴定费273000元的诉讼请求，本院根据查明的事实，结合天昕公司鉴定后明确的诉讼请求得到本院部分支持的情况，酌定大市场公司承担本诉鉴定费209000元。 关于争议焦点二，反诉原告大市场公司要求天昕公司赔偿质量缺陷修复费人民币2835821.42元的诉讼请求应否支持。天昕公司与大市场公司签订的案涉工程《工程质量保修书》第三条：质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人未在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费从质量保修金内扣除，质量保修金不足支付的，发包人有权向承包人追偿。该约定系天昕公司与大市场公司真实意思表示，对双方具有法律约束力。大市场公司主张的案涉工程存在需要维修的质量问题，由大市场公司2019年3月-2019年10月份期间要求天昕公司履行维修义务的函件及受本院委托鉴定的安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出的涉案工程质量鉴定意见书、涉案工程维修设计方案佐证，本院予以认定。大市场公司未经竣工验收即擅自使用案涉工程虽有过错，但是承包方的维修责任不能因此免除。大市场公司在保修期内就案涉工程出现的需要维修的项目持续不断的发函给天昕公司并要求其进场整改，但天昕公司未能按照合同约定履行维修义务，故，大市场公司要求对经鉴定需要维修的项目由其自行维修，判决天昕公司按照第三方鉴定的维修费用予以赔偿的诉讼请求并无不当，本院予以支持。天昕公司现以双方约定的2年质量保修期已届满为由拒绝维修的抗辩理由不充分，本院不予支持。安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出的（2020）价鉴J10011号工程造价评估（鉴定）报告是依据徽商大市场公司提供的需要维修项目的汇总明细清单作出的，该站答复整改费用为1273919.7元造价是对大市场公司提出的所有部位进行的造价，该答复具有专业性，故，该造价评估（鉴定）报告效力，本院予以确认。大市场公司关于该整改费用1273919.7元不是针对所有需维项目的异议，理由不充分，本院不予采信。安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出的（2020）价鉴J10011号工程造价评估（鉴定）报告，遗漏了B13东侧化粪池至市政下水的室外污水管未施工检测与造价。庭审后，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对该部分施工时未作工程，作出补充鉴定，即该未施工部分按现状进行整改，造价费用为588868.02元。对于大市场公司要求天昕公司赔偿该未施工部分重做的造价费用588868.02元。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程于2016年8月移交给大市场公司，大市场公司在案涉工程未经竣工验收合格的情况下，于2016年9月、10月将案涉工程投入使用，未铺设的污水管也不属于地基基础工程和主体结构，现大市场公司以工程质量不符合约定为由向天昕公司主张权利，不符合上述司法解释规定。二、该污水管的铺设施工系隐蔽工程。案涉合同专用条款第13.1.2条：所有预留预埋管线等隐蔽项目，须在发包人、监理单位验收合格后，方可进入下一道工序。该污水管未铺设施工情况下能够进入下一道工序，可以推定大市场公司知道或应当知道该污水管当时未铺设且没有异议。大市场公司在案涉工程未经竣工验收情况下即将该工程投入使用，天昕公司主张原、被告双方已就案涉工程施工内容作了变更即大市场公司放弃了该污水管道铺设，本院予以采信。三、案涉合同专用条款第23.2d条：合同中未实施部分，按合同内价格扣除。经查：天昕公司主张的案涉工程造价9335831.81元不包括该未作工程的工程价款。大市场公司该项主张与本院查明事实不符，理由不充分，本院不予支持。本案诉讼前，大市场公司单方委托第三方对案涉工程维修费用所作出的2835821.42元造价，天昕公司对此不予认可，且本案诉讼中，大市场公司又委托本院对案涉工程需维修项目的维修费用造价重新申请鉴定，故大市场公司单方委托第三方对案涉工程维修费用所作出的2835821.42元造价，本院不予认定。本院认为，天昕公司应当赔偿案涉工程维修造价费用1273919.7元，大市场公司的诉讼请求，本院予以部分支持。对于大市场公司要求天昕公司公司支付反诉鉴定费210000元（其中包括勘查费用30000元，检测费用180000元）的诉讼请求，本院根据查明的事实，结合大市场公司的诉讼请求得到本院部分支持的情况，酌定天昕公司承担反诉鉴定费95000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零九条、第一百一十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告明光市徽商大市场开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告安徽省天昕建设工程有限公司工程款3605831.81元及利息（以3605831.81元为基数，自2019年7月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%/年标准计算，自2019年8月20日起至款清之日至，按贷款市场报价利率4.2%/年标准计算）； 二、反诉被告安徽省天昕建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告明光市徽商大市场开发有限公司工程维修费用1273919.7元，由大市公司自行负责维修； 三、被告明光市徽商大市场开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告安徽省天昕建设工程有限公司鉴定费计209000元； 四、反诉被告安徽省天昕建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告明光市徽商大市场开发有限公司鉴定费95000元； 五、驳回原告安徽省天昕建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告明光市徽商大市场开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉诉讼费49962元，减半收取24981元，原告天昕公司承担5881元，被告大市场公司承担19100元；诉讼保全费5000元，原告天昕公司承担1200元，被告大市场公司承担3800元；反诉诉讼费14743.5元，反诉原告大市场公司承担8124.5元，反诉被告天昕公司承担6619元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  万德央 二〇二一年一月二十二日 书记员  杨 丽 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理: (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。