山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再263号 再审申请人（一审被告）：吕某，女，1963年10月22日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：李太军，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫雪萍，山东万桥律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：闻某，女，1971年11月27日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：黄夏芳，浙江诺思律师事务所律师。 原审上诉人（一审被告）：叶某，女，1988年6月5日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：李太军，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫雪萍，山东万桥律师事务所律师。 原审被告：郑某，女，1937年8月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：李海涛，上海麦斯德律师事务所律师。 再审申请人吕某因与被申请人闻某、原审上诉人叶某、原审被告郑某被继承人债务清偿纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终11486号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月23日作出（2020）鲁02民申371号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吕某、原审上诉人叶某的共同委托诉讼代理人李太军、闫雪萍，被申请人闻某的委托诉讼代理人黄夏芳，原审被告郑某的委托诉讼代理人李海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕某申请再审请求：撤销二审判决，改判驳回闻某的诉讼请求。事实和理由：1.浙江省舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初114号民事判决所涉担保属于典型的混合担保。依据《物权法》和2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定，本案应适用《物权法》第176条的规定，担保人之间无追偿权。2.本案不适用《担保法》第12条规定，该规定只是针对只有保证一种担保方式情况下的保证人之间的追偿权，《担保法司法解释》第20条仍然是对《担保法》第12条的解释，还是针对只有保证一种担保方式情况。3.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第三条规定：《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。本案于2019年12月11日开庭审理，属于《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，因此，本案应适用《物权法》第176条的规定。 闻某辩称，1.《担保法》第12条明确规定，已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《担保法》司法解释第38条更是明确规定混合担保情形下，可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而《物权法》第176条并没有规定不可以向其他担保人追偿，法律规定之间并无冲突。2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。即法官可以援引作为说明理由，也可以不援引，因此，二审判决并无不当。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》适用范围是尚未审结的一审、二审案件，本案是再审程序，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》再审甚至改判，明显不当。4.闻某还起诉了另外六位保证人均得到法院支持，且已经生效，为了裁判的统一性和稳定性，应当支持闻某的诉讼请求。5.本案在执行阶段，法官告知闻某，可以先由其还款再向其他保证人追偿，因此，闻某才一人支付了全部余款。6.叶继平去世后，吕某也口头答应代为归还追偿款。 叶某述称，本案应当适用《物权法》第176条的规定，混合担保人之间无追偿权。 郑某述称，本案应当适用《物权法》第176条、178条的规定，本案担保人互相之间并没有追偿权。本案中叶继平的遗产尚未分配完成，原审应当中止审理，待叶继平的遗产分配完成或查明叶继平的遗产后继续审理，郑某尚未分得叶继平三分之一遗产，无法按照判决书履行还款义务，判决导致郑某无法履行。 闻某向一审法院起诉请求：1.判令被告承担叶继平连带保证的债务，即舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903执873号案件的连带清偿责任，支付原告232091.49元（以原告已支付执行款1856731.92元的八分之一计）。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行与舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、陈安全、周云云、闻某、余家璋、余显、杨国民、叶继平、韩传旺、周波、林小莉、徐宝荀金融借款合同纠纷一案，经舟山市普陀区人民法院作出（2016）浙0903民初114号民事判决书，判决如下：“一、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内归还原告浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行借款本金4600000元、自2015年12月21日起至借款清偿日止按月利率11.52‰计算的利息；二、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内归还原告为实现债权支付的律师代理费80000元；三、若被告舟山市和津大酒店有限公司未按期履行上述债务，原告有权就被告余显、余家璋名下的位于舟山市xx区xx街道xx路xx号xx、xx室房产（担保债权数额为28万元、50万元）、陈安全名下的位于舟山市xx区xx街道xx路x号xx室房产（担保债权数额61万元）、闻某名下的位于舟山市普陀区xx街道xx路x号xx室房产（担保债权数额55万元）、周云云名下的位于舟山市xx区xx街道xx路x号xx室房产（担保债权数额140万元）、林小燕名下的位于舟山市xx区xx街道xx路xx号xx、xx、xx、xx室房产（担保债权数额为28万元、50万元、38万元、50万元）进行拍卖、变卖等依法变价后的价款按照抵押顺序享有优先受偿权；四、被告叶继平、韩传旺、闻某、余家璋、周波、林小莉、林小燕、徐宝荀对被告舟山市和津大酒店有限公司所负担的债务承担连带清偿责任。”、“案件受理费45888元，减半收取22944元，保全费5000元，合计27944元，由被告舟山市和津大酒店有限公司负担，被告叶继平、韩传旺、闻某、余家璋、周波、林小莉、林小燕、徐宝荀承担连带清偿责任”。（2016）浙0903民初114号民事判决书生效后，该案进入强制执行程序。闻某分别于2017年5月22日和2017年7月28日向舟山市普陀区人民法院执行款专户转账1000000元和856731.92元。2017年7月28日，舟山市普陀区人民法院出具（2016）浙0903执873号结案通知书，其中载明：被执行人闻某直接归还申请执行人借款1856731.92元。该案已经执行完毕。 二、浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司勾山支行与舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、黄茂东、周波、徐少影、余家璋、施水凤、叶继平、吕某、林小莉、徐宝荀、韩传旺、韩微微、李宁金融借款合同纠纷一案，经舟山市普陀区人民法院作出（2016）浙0903民初115号民事判决书，判决如下：“一、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起三十日内归还原告浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行借款本金1150万元及利息（利息自2015年12月21日起至2016年1月8日按照借款借据约定的利率计算，2016年1月9日至贷款清偿日止在借款借据约定的利率上加收50%计算）；二、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告为实现债权支付的律师代理费146750元；三、若被告舟山市和津大酒店有限公司未按期履行上述债务，原告有权就被告舟山市和津大酒店有限公司名下位于舟山市xx区xx街道xx路xx号xx、xx、xx、xx、xx室房产，被告韩微微和李宁共有的位于舟山市xx区xx街道xx路xx号xx室以及位于舟山市xx区xx街道xx路x号xx室房产，被告林小燕和黄茂东共有的位于舟山市xx区xx街道xx路x号x幢xx、xx室及位于舟山市xx区xx街道xx路x号xx、xx室房产，被告叶继平和吕某共有的位于舟山市xx区xx街道xx路xx号xx、xx、xx室房产，被告周波和徐少影共有的坐落于舟山市xx区xx街道xx路x号xx室房产，被告余家璋和施水凤共有的位于舟山市xx区xx街道xx路x号xx、xx、xx室商业用房进行拍卖、变卖等依法变价后的价款按照抵押顺序享有优先受偿权；四、被告林小莉、林小燕、徐宝荀、周波、叶继平、韩传旺、余家璋对被告舟山市和津大酒店有限公司所负的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99090元，保全费5000元，由被告舟山市和津大酒店有限公司负担，被告林小莉、林小燕、徐宝荀、周波、叶继平、韩传旺、余家璋承担连带清偿责任”。2018年7月11日舟山市普陀区人民法院出具（2018）浙0903执恢225号《结案通知书》，其中载明：执行申请人浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行与被执行人舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、黄茂东、周波、徐少影、余家璋、施水凤、叶某、郑某、吕某、林小莉、徐宝荀、韩传旺、韩微微、李宁金融借款合同纠纷执行一案中，拍卖处置了叶继平、吕某共有的房产，得拍卖款118万元、吕某缴纳执行款882245元、该案已经执行完毕。 三、2017年11月23日舟山市普陀区人民法院作出（2016）浙0903执1347号之十五《执行裁定书》，确认：“一审法院在执行申请人浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行与被执行人舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、黄茂东、周波、徐少影、余家璋、施水凤、叶继平、吕某、林小莉、徐宝荀、韩传旺、韩微微、李宁金融借款合同纠纷执行一案中，因被执行人叶继平死亡，且有债务未清偿。现有第一顺位继承人为配偶吕某、母亲郑某、女儿叶某。”并裁定“变更叶某、郑某为本案的被执行人，应在其继承的财产范围内承担责任”。 四、舟山市普陀区人民法院执行款出账记录中载明：2018年6月7日吕某作为领款人领取了902227.96元案款。闻某以此事实证明吕某继承叶继平的遗产902227.96元。而吕某及叶某认为吕某所领取上述款项是法院就拍卖的吕某与叶继平夫妻共同房产的款项中发放给属于吕某的财产部分，而非遗产，并且（2016）浙0903民初115号判决书中被告吕某并非债务履行义务人的情况下，（2018）浙0903执恢225号结案通知书中载明吕某在该案中缴纳了882245元执行款。 一审法院另查明，2015年12月10日浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司勾山支行名称变更为新城支行，新城支行公章于2016年1月13日起启用。叶继平于2017年6月23日死亡，于2017年6月24日注销户口。 一审法院认为，依照担保法及其司法解释规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案闻某依据舟山市普陀区人民法院的生效民事判决，履行了连带保证责任，由原告闻某出具的缴费凭证和舟山市普陀区人民法院出具（2016）浙0903执873号结案通知书为证。叶继平作为（2016）浙0903民初114号民事判决书中认定的八个连带责任保证人之一，在没有证据证明保证人之间存在内部约定比例分担的情况下，闻某要求叶继平承担其中八分之一(1856731.92元的八分之一份额，即232091.49元)的清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。吕某以及叶某提出的“如果原告确实已经承担了担保责任，其应当先向债务人舟山市和津大酒店有限公司追偿，而非起诉被告”这一主张，一审法院认为是对担保法司法解释第二十条的断章取义的曲解，一审法院不予采信。按照担保法第十二条的明确规定，连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的选择权，这种选择权没有设置任何前置条件。闻某行使这种选择权要求叶继平作为连带责任保证人之一清偿其应当承担的份额，在程序上并无不当，实体上也并未加重叶继平的保证责任，因此一审法院予以支持。 一审法院认为，因连带责任保证人之一叶继平已死亡，按照继承法以及司法解释的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。本案三被告作为被继承人叶继平的第一顺序继承人，其中吕某和叶某在庭审中明确表示不放弃继承被继承人叶继平的遗产，而郑某未到庭，亦未作出放弃继承被继承人叶继平的遗产的意思表示，没有表示，视为接受继承，因此三被告应当在继承叶继平遗产的范围内承担清偿债务责任。吕某和叶某主张二人自叶继平去世以来，已经代叶继平清偿了数百万债务，不应再承担本案债务。但二被告对于上述主张未能提供有效的证据予以证明，并且不承担被继承人的债务的清偿责任，须有放弃继承的意思表示，而不以有选择地清偿被继承人的债务作为免除清偿责任的理由。因此对于二被告的上述主张，一审法院不予采信。判决：一、被告吕某、被告郑某、被告叶某于判决生效之日起十日内在继承叶继平遗产的范围内（以叶继平遗产实际价值为限）支付原告闻某232091.49元。二、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4781元，减半收取2390.5元，由被告吕某负担797元、被告郑某负担797元、被告叶某负担796.5元。 叶某上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或者查清事实后改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。案件经调解未果。 本院二审认为，本案系被继承人债务清偿纠纷。本案二审争议的问题是：原审认定叶某在继承叶继平遗产的范围内支付闻某232091.49元是否正确。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。具体到本案，本院二审认为，连带保证人之间未约定各自的份额，原则上推定为各连带保证人内部平均承担保证义务，各连带保证人最终所承担的保证份额应是确定的，正如上述法律所规定的各个共同保证人均有自己“应当承担的份额”，故履行全部责任的保证人具有双重追偿权，一是可以向主债务人行使，二是履行保证责任的保证人对于超出自己“应当承担的份额”部分向其他连带共同保证人行使求偿权。根据已经查明的事实，叶继平和闻某对舟山市和津大酒店有限公司在（2016）浙0903民初114号民事判决确认的债务承担连带清偿责任，闻某已直接偿还借款1856731.92元，其有权向其他保证人行使追偿权，叶继平作为八位保证人之一，闻某要求其支付已经偿还数额的八分之一，具有事实和法律依据，因叶继平已经死亡，其继承人应在其继承财产范围内承担责任，故原审认定叶某向闻某支付相应款项具有法律依据，本院予以维持。 综上所述，叶某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4781元，由上诉人叶某负担。 本院再审期间，闻某提交如下证据：1.原告为闻某，被告为徐宝荀（未到庭，缺席），判决时间为2019年4月8日的浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初10402号民事判决；2.原告为闻某，被告为周波，判决时间为2018年4月12日的浙江省杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1091号民事判决；3.原告为闻某，被告为韩传旺，调解时间为2019年12月23日的浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9646号民事调解书；4.原告为闻某，被告为林小莉，调解时间为2018年3月2日的浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初677号民事调解书；5.原告为闻某，被告为余家璋，调解时间为2017年10月20日的浙江省杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4100号民事调解书；6.原告为闻某，被告为林小燕，调解时间为2018年5月21日的浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初1612号民事调解书。证明：各个法院均是支持追偿权的，本案也应当支持闻某的追偿权。 吕某及叶某质证称，对上述证据的真实性和证明事项均不予认可，大部分都是调解书，不具有参考性。 郑某质证称，（2018）浙0106民初1091号被告为周波的判决书提到案外人提供了抵押担保，有很多的担保人，担保追偿的约定并没有写在判决文书中。闻某参加了银行案件诉讼，有担保合同，庭审没有提供，应该承担举证不能的后果，本案没有担保追偿的合意。对上述裁判文书的真实性没有异议，但这6份文书恰恰证明与担保人并没有达成追偿合意。叶继平的遗产还没有处置，叶某不能代表所有的继承人发言，郑某没有给叶某授权，即便发言也不是以遗产继承人的身份，是以遗产继承人之外的身份。 本院再审查明，浙江省舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初114号民事判决认定：叶继平、闻某等共同向浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行出具《保证函》。其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是闻某是否对吕某、叶某、郑某享有追偿权。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 本案中，首先，浙江省舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初114号案件系混合担保。闻某对浙江省舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初114号民事判决认定的全部借款关系既提供物的担保，同时与叶继平等人对涉案债务提供连带责任保证，属混合担保性质；其次，叶继平、闻某等共同向浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行出具《保证函》，属于连带责任保证，闻某的追偿权是基于其履行保证责任而非混合担保之间的追偿权，闻某要求作为连带责任保证人的叶继平支付其已经偿还数额的八分之一，符合法律规定。 综上所述，吕某的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终11486号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二一年一月二十二日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯