江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终8448号 上诉人（原审原告）：老凤祥银楼（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区观前街****。 法定代表人：高奇峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马伟青，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：谷在凡，上海市金典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州银楼黄金珠宝有限公司，住所地，住所地江苏省苏州市人民路**iv> 法定代表人：张炜忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨鸥，江苏杨鸥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟芸，江苏杨鸥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林俊福，男，1984年9月2日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：杨鸥，江苏杨鸥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟芸，江苏杨鸥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚剑涵，男，1996年8月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：杨鸥，江苏杨鸥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟芸，江苏杨鸥律师事务所律师。 上诉人老凤祥银楼（苏州）有限公司（以下简称老凤祥公司）因与被上诉人苏州银楼黄金珠宝有限公司（以下简称苏州银楼公司）、林俊福、姚剑涵财产损害赔偿纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 老凤祥公司上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判：1.苏州银楼公司、姚剑涵对未追回部分和林俊福共同承担连带清偿责任；2.苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵共同连带清偿老凤祥公司金价差价49582元；3.一审诉讼费按普通程序收费，退回多收的一半；4.本案一、二审诉讼费用由老凤祥公司承担。事实与理由：一、本案应由苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵共同承担连带清偿责任。林俊福在公安机关的讯问笔录中称：“我是观前街苏州银楼里面一个加工黄金店铺的负责人”。姚剑涵在公安机关的讯问笔录中称：“我之前在观前街苏州银楼加工部上班，主要负责维修加工黄金，2017年1月31日上午10-11点左右，我当时在苏州银楼加工部上班”。该笔录证实林俊福、姚剑涵均为苏州银楼公司的职工，两人的行为为职务行为。根据《侵权责任法》的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故本案应由苏州银楼公司、姚剑涵对林俊福的行为承担连带清偿责任。二、苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵应当赔偿老凤祥公司的金价差价损失。刑事判决书是按当时的金价，如果当时赔偿是可以弥补老凤祥公司损失的，但现在金价大幅上涨，按照当时价格赔偿只能弥补老凤祥公司60%的损失，故苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵应当赔偿老凤祥公司的金价差价损失。 苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵辩称，苏州市姑苏区人民法院的刑事判决书明确了责任主体，但是由于老凤祥公司没有去申请强制执行，因此造成的损失不应该由苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵承担，该损失跟苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵之间没有因果关系。 老凤祥公司向一审法院起诉请求：1.判令苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵连带孙达偿还老凤祥公司86300元；2.判令苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵偿还老凤祥公司金价差价5000元；3.判令苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵承担本案诉讼费。一审审理中，老凤祥公司变更第二项诉讼请求为：判令苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵偿还老凤祥公司金价差价49582元。 一审法院认定事实：2018年5月2日，苏州市姑苏区人民检察院指控孙达犯职务侵占罪向一审法院提起公诉，一审法院受理后于2018年8月20日作出（2018）苏0508刑初295号刑事判决书，认定孙达构成职务侵占罪。该生效判决认定：孙达系老凤祥公司观前店招聘的员工，负责该门店首饰维修、旧金回收。2017年1月期间，孙达利用职务便利，多次将门店回收的黄金饰品占为己有。具体分述如下：1.2017年1月8日、16日，被告人孙达两次将被害单位回收的黄金饰品共计548.02克私自交给陈中华作为担保（经鉴定价值人民币141083.34元），向对方借款人民币136500元。2.2017年1月期间，被告人孙达多次将被害单位回收的黄金饰品私自出售给金伯乐典当行，得款人民币192000元。3.2017年1月26日，被告人孙达私自将被害单位回收的黄金饰品共计172.91克（经鉴定价值人民币44516.75元），出售给王为华，得款人民币41500元。4.2017年1月31日，被告人孙达私自将被害单位回收的黄金饰品共计334.95克，出售给林俊福，得款人民币86300元。案发后，公安机关从陈中华、王为华处分别扣押赃物黄金饰品548.02克、172.91克，从被告人孙达处扣押赃款人民币7800元。判决主文第二项明确“扣押于机关的赃物黄金饰品共计720.93克及赃款7800元发还被害单位，继续追缴尚未追回的非法所得共计人民币270500元，发还被害单位。” 一审另查明，在调查过程中，公安机关对姚剑涵、林俊福进行询问。 姚剑涵在2017年4月24日的询问笔录中称：“我之前在观前苏州银楼加工部上班，主要负责维修加工黄金、回收黄金。2017年1月31日上午10-11点左右，孙达拿了一袋金子到店里，因老板事先打过招呼，我在验了黄金的真假后就收了，也没有要求孙达出示相关证明。黄金承重为334.95克，具体价钱不清楚，是老板林俊福通过手机转账支付的。平时店里是不允许回收黄金的，想着同行之间帮个忙就答应回收了。” 林俊福在2017年5月23日的询问笔录中称，“我是观前街苏州银楼里面--个加工黄金店铺的负责人。2017年1月底，孙达发微信说自己亲戚急用钱想出售旧金，我询问过这些黄金的来源，孙达说是安全的不是赃物。因双方认识多年，就想帮他的忙。我当时不在店里，是店员姚剑涵帮我看的黄金，最后姚剑涵告诉我说黄金是334.95克。我按照上海黄金交易所的国际金价算下来是86317元，通过网银给孙达账户打了86300元。这是我们第一次收购黄金，是我个人而非店铺的收购行为。现在黄金已经被送到厂家熔掉了。” 一审再查明，林俊福是苏州银楼公司负责售后服务的员工，姚剑涵系由林俊福雇佣的员工。 一审庭审中，老凤祥公司陈述称，孙达并没有退还出售涉案黄金饰品所得的86300元，该部分包含在尚未追回的非法所得270500元之中，目前分文未缴。因孙达没有履行能力，其未向法院提起强制执行程序。至2020年2月26日足金价已上涨至405元/克，现其不考虑今后金价的波动，主张按照该价格标准计算差价损失。 以上事实，由老凤祥公司提供的刑事判决书、工商信息打印件、讯问笔录、营业执照、调换细则以及当事人陈述等证据予以证实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国金银管理条例》的规定，除经中国人民银行许可、委托的以外，任何单位和个人不得收购金银；委托、寄售商店，不得收购或者寄售金银制品、金银器材。本案中，根据已生效的（2018）苏0508刑初295号刑事判决书及讯问笔录，可以证实林俊福从孙达处回收的黄金系孙达利用职务便利侵占的老凤祥公司所有的财产，即林俊福回收的黄金饰品实为赃物。林俊福在未取得黄金收购许可的情况下私自收购孙达提供的黄金饰品，且在收购时未要求孙达提供发票等合法购买凭证以证明黄金的合法来源，其行为均违反了《中华人民共和国金银管理条例》，其违规私自收购黄金的行为不具有合法性，故其取得涉案黄金不属于善意取得。现涉案黄金已由林俊福交由厂家融掉，客观上对继续追缴造成障碍，导致老凤祥公司无法追回涉案黄金，造成损失；故一审法院认定林俊福违规收购涉案黄金的行为侵犯了老凤祥公司的财产权利，老凤祥公司有权要求其就损失承担赔偿责任。因生效的刑事判决书中明确涉案黄金由林俊福个人非法收购，且根据林俊福、姚剑涵在公安机关的笔录，姚剑涵经手收购黄金是受雇主林俊福指示所为，姚剑涵的黄金收购行为的法律责任应由林俊福承担，故在老凤祥未提供其他反证的情况下，一审法院对老凤祥公司主张苏州银楼公司、姚剑涵承担连带赔偿责任的诉请不予支持。鉴于孙达出售给林俊福以及案外人金伯乐商行的非法所得共计278300元（192000元+86300元），其中已向孙达追回的赃款为7800元，故在孙达就剩余损失未能全额退赔的情况下，一审法院支持老凤祥公司主张林俊福就相应损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，损失金额应扣减孙达退回款项后按比例折算，计83881元（86300-7800×86300÷278300）。至于金价差价损失，鉴于刑事判决书在主文中明确老凤祥公司向孙达继续追缴的为尚未追回的非法所得，并不包括金价差价，且损失的界定亦应以老凤祥公司财产受损的时间为界，故老凤祥公司向林俊福主张后期金价上涨损失的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于林俊福辩称其已向孙达支付收购黄金相应对价，林俊福可另行向孙达追偿，本案中不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条之规定，判决：一、林俊福于判决生效之日起十日内就（2018）苏0508刑初295号刑事判决书中确定的向罪犯孙达追缴非法所得270500元中的未追回部分在83881元范围内向老凤祥公司承担连带清偿责任；二、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。案件受理费3018元，由老凤祥公司负担1155元，林俊福负担1863元。林俊福负担部分于判决生效之日起十日内直接支付给老凤祥公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。老凤祥公司提供2017年2月9日公安机关对姚剑涵的询问笔录复印件一份，笔录载明：公安机关工作人员问：“谁去邮寄的？”姚剑涵称：“是给我公司专门负责邮寄的人了，我喊不出名字的，是我老板联系他来拿的，我没有联系方式。”该事实说明违法行为不是姚剑涵、林俊福的个人行为，而是一个单位行为，是职务行为。苏州银楼公司、林俊福、姚剑涵质证认为：该证据不属于新证据，不予质证。 本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，林俊福违反《中华人民共和国金银管理条例》的规定私自收购孙达提供的黄金饰品并且交由厂家融掉，客观上导致老凤祥公司无法追回涉案黄金，侵犯了老凤祥公司的财产权利，林俊福对此负有过错，故其应当承担相应赔偿责任。老凤祥公司主张林俊福为职务行为，并未提供充分证据证明，且生效刑事判决书也明确涉案黄金是由林俊福个人非法收购，故老凤祥公司主张苏州银楼公司、姚剑涵应当与林俊福共同承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。关于金价差价损失，林俊福系对孙达的侵权行为承担连带清偿责任，其责任范围应当以孙达的责任范围为限，而孙达的责任范围已经由生效刑事判决书所确认，并不包括后期的金价差价，故老凤祥公司主张后期金价上涨的损失，理由亦不能成立，本院不予支持。关于一审诉讼费用，一审法院适用独任制普通程序审理本案，故本案诉讼费用应当全额缴纳。 综上，上诉人老凤祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1120元，由上诉人老凤祥银楼（苏州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩小安 审 判 员 冯月青 审 判 员 李晓琼 二〇二一年一月二十六日 法官助理 姚栋财 书 记 员 殷 姿