浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3744号 上诉人（原审原告）：绍兴诚迅工程渣土运输有限公司，住所地绍兴市柯桥区兰亭街道花街,统一社会信用代码91330621052818912P。 诉讼代表人：王胜万。 委托诉讼代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋伟，男，1984年8月16日出生，回族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：孔森鑫，浙江鉴湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人绍兴诚迅工程渣土运输有限公司（以下简称诚迅公司）与上诉人蒋伟因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚迅公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审，或者改判支持原审原告的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审判决的裁判理由忽视绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9704号民事判决的裁判理由，有损司法公信力。本案认证的证据及认定的事实与绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9704号民事判决所认证的证据及认定的事实并无本质区别，应按照绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9704号民事判决的裁判理由作出判决结果。但就同一事实，原审判决作出完全不同于绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9704号民事判决的结果，明显缺乏说服力，更有损司法公信力。2.本案不应当适用侵权责任法的规定，而应当适用合同法关于委托合同的相关规定。本案中，虽然上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但并不影响双方之间设立委托合同关系，事实上，双方之间确实也存在委托收款法律关系，被上诉人理应将收取的款项全额返还给上诉人，否则即构成职务侵占，并非一般的侵权行为，故原审判决适用法律错误。3.原审判决确定的赔偿数额，缺乏事实及法律依据。一方面，原审判决认定蒋伟应当承担赔偿责任，对此，上诉人没有异议。但另一方面，原审判决确定的赔偿数额，明显缺乏事实及法律依据，有鼓励员工侵占公司财产的错误导向，明显有违诚实信用原则和公平原则。就公司经营风险而言，是应收款无法收取的经营风险，并不是员工侵占公司财产的风险，此乃违法甚至犯罪行为。而且，原审判决并未明确上诉人在本案中应当承担何种经营风险以及具体的过错情形，属于认定基本事实不清。而对于上诉人过错的认定，也没有任何证据证明，导致事实认定错误。另，对于蒋伟过错的认定，明显违反法律规定。本案中，蒋伟利用职务便利侵占公司财产，事实清楚，其过错非常明显。因此，原审判决将过错按照80%与20%进行分摊，没有任何事实与法律依据，且明显违反法律规定，有鼓励员工侵占公司财产的错误导向，严重损害上诉人的合法权益。4.被上诉人应当向上诉人支付利息。被上诉人在清单上签字，即视为双方完成了结算，理应向上诉人支付利息。综上所述，原审判决认定基本事实不清，认定事实错误且适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审，或者查明事实后依法改判。 蒋伟辩称，一、诚迅公司陈述的（2019）浙0603民初9704号民事判决已被生效的（2019）浙06民终5155号民事裁定撤销。二、诚迅公司主张应适用合同法关于委托合同的相关规定无任何证据，本案为劳动争议纠纷，该事实已为生效的（2019）浙06民终5155号民事裁定查明，诚迅公司提出的委托合同关系，无任何证据能够证明。三、关于认定赔偿数额问题，诚迅公司上诉的内容并非事实。1.原始单据的证明力不高。原始单据并非债权凭证，诚迅公司在2018年至2020年的历次诉讼中也无法提供其他可佐证或核对的证据材料，而蒋伟要求经办该份“原始单据”的工作人员金林芳出庭作证，其未到庭陈述事实。该“对账明细单”只是对账性质，且是在蒋伟离职一年后，对此前领取过单据的对账，而不是对账当时的情况。尤其是该“对账明细单”完全忽视了他人领取并结算以及蒋伟已经履行的内容。2.“对账明细单”忽视了蒋伟已经履行的内容。蒋伟与王银良及唐建峰之间并无其他经济往来，其打款给二人银行卡的款项均为催收回交给公司的款项。3.过错的认定。现有证据及查明的事实表明，不是所有的单据均由蒋伟领取。本案为劳动争议纠纷，诚迅公司作为用人单位对于应当由其保管、统计的事实和材料，理应承担举证责任。另外，诚迅公司应对其提出的侵占公司财产承担举证义务。4.诚迅公司认为应当支付利息没有事实和法律依据。综上所述，诚迅公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 蒋伟上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部一审请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定《2017年绍兴诚迅工程渣土运输有限公司运输单原始单据领取对账明细清单》（以下简称“2017年对账明细清单”）中运输单原始单据共计71份，运费合计金额为1404532元错误。所谓的运输单原始单据并非71份，而是71组，每组有形式为“收款收据”纸张大小的运输单若干份，且所谓的运输单原始单据上没有单价、运费金额的内容。上诉人在一审第二次庭审中提交了所谓的“运输单原始单据”照片，尤其是照片内容既有收据、又有运费清单（1月）的那份，可以对应“2017年对账明细清单”第16项内容。“2017年对账明细清单”中载明的单价和运输费金额属于被上诉人单方面制作的内容，并不是与托运人谈好的内容，更不是上诉人结算到的内容。同时，通过照片可以看到，收据有厚厚一沓，并非被上诉人或一审法院查明的一份单据。收据上的内容也仅有净重、运输车辆号牌、以及一个个人签名，完全没有单价、运费金额的内容。而这与证人孟某到庭陈述的内容相一致。2.上诉人蒋伟在离职前已将催讨的款项结算给被上诉人公司。2017年1月，向（公司私账）王银良账号6228××××7579汇款1424469元；2017年4至6月期间，向（公司私账）唐建峰账号6230××××1257先后汇款共计393200元。上诉人从未与王银良、唐建峰有经济往来，所有在上诉人提交的农行明细中，与王银良、唐建峰账户发生往来均与被上诉人公司有关。王银良在（2019）浙06民终5155号案件第二次庭询中的陈述以及唐建峰在（2019）浙0603民初6773号案件审理过程中对蒋伟的农行个人交易明细的质证意见均可确认。被上诉人隐瞒王银良账号以及唐建峰账号实际均为公司使用，而蒋伟曾向上述两账户打入过多笔款项实际为向公司交纳催讨回的款项这一事实，涉嫌虚假诉讼。二、一审法院认为劳动者因过错给用人单位造成损失的，应承担相应的损害赔偿责任，同时认为上诉人未及时向被上诉人说明59份运输单原始单据项下运输费的收取情况，也未将已收款或相关凭证上交诚迅公司，未尽职尽责，主观上存在过错。但上诉人认为，其一，关于过错、案涉的损失金额应当由被上诉人承担实质举证责任。被上诉人仅仅只有口头陈述“运输单原始单据”只有一份，且其无法催讨回款项，并未提交任何其他证据。其二，“2017年对账明细清单”中载明的金额并不属实，运输单价、运输费金额两项内容并非原始单据上既有的内容，而是在纠纷产生后被上诉人单方面制作该对账明细清单时添加的内容。“2017年对账明细清单”是在2018年对2017年已经领取过，且也已另外单独出具过签收单的情形下，要上诉人再次确认。另，从上诉人提交的曾经领取的单子照片来看，显然被上诉人公司保存有另外的清单，但被上诉人公司均未提供。上诉人多次要求被上诉人提供或者描述原始单据的样式，对此被上诉人陈述前后不一，询问王银良也自称从未知道原始单据的样式，而参与交付以及制作对账明细清单的金林芳却不出庭进行陈述。综上，从一般侵权责任的构成要件来讲，被上诉人未能完成举证，应当承担不利后果。三、一审法院认为综合考虑多方面因素，酌情按照被上诉人诉请金额的20%认定上诉人的赔偿金，比例偏高。1.所谓的120余万元应收运费，被上诉人从未举证其已经对外进行催款而无法讨回。2.被上诉人将公司经营风险转嫁给上诉人，其自身过错更大。3.上诉人工资微薄，且部分还未兑现，实际仅领取到2万余元，现被判决赔偿251786元，显失公平。综上所述，一审法院认定事实错误，被上诉人要求上诉人赔偿依据不足，一审法院判决的比例过高，恳请二审法院在查明案件事实基础上，支持上诉人的上诉请求。 诚迅公司辩称，1.关于原始单据领取对账明细清单中的款项，蒋伟在之前庭审均作了认可，故本案争议在于蒋伟收到的款项有没有上交给公司或者其已经拿到的欠条等债权凭证有没有给公司，该举证责任在于蒋伟。2.蒋伟主张已经把运费支付给唐建锋和王银良就是支付给了诚迅公司，但其提交的银行明细所对应的金额和支付时间都对不上，故原审没有认可，而且根据蒋伟自己提交的银行流水可以看出其与唐建锋还存在多种款项往来，无法明确款项性质，蒋伟自己也不清楚支付给唐建锋账户的款项性质。3.关于举证责任的承担问题，虽蒋伟与诚迅公司存在劳动关系，但是不影响公司委托其对外收款，举证证明款项已经上交给公司或者相应的债权凭证已经返还给公司的事实，不属于劳动争议中应当由公司举证的范畴。4.蒋伟什么时候签字均不影响双方对2017年运费委托蒋伟收取进行结算的事实。5.关于过错的认定，一审判决已经明确运输单原始单据是诚迅公司向托运人主张运输费的唯一凭证，现诚迅公司客观上已经丧失了该唯一凭证，因此诚迅公司已经无法收取运费，这一结果显然是蒋伟造成的。对于蒋伟所说的公司将经营风险转移给职工的说法系误导。6.（2019）浙06民终5155号民事裁定并未认定蒋伟不需要向公司返还运费的事实。 诚迅公司向一审法院起诉请求：1.判令蒋伟立即赔偿诚迅公司运输费1258932元，并支付该款自2018年7月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息66776元，自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算；2.诉讼费由蒋伟承担。 一审法院认定事实：蒋伟系诚迅公司员工，月工资2000余元，双方于2016年6月1日至2017年8月31日存在劳动关系。2016年7月18日，诚迅公司与蒋伟签订《车辆认购及挂靠经营协议》一份，约定：诚迅公司以融资方式购买20辆新型渣土运输车，融资期为二年，首付款及每月按揭款由诚迅公司支付；蒋伟自愿按照诚迅公司购车价购买北奔牌新型绿色重型自卸汽车一辆，车牌号为浙ＤＲ××××，发动机号为1616Ｅ039209；蒋伟认购诚迅公司车辆后，自愿挂靠在诚迅公司名下经营，并自愿遵守诚迅公司的各项规章管理制度，因蒋伟违反诚迅公司管理制度，给诚迅公司造成损失的，由蒋伟全额赔偿。该协议还对原、被告关于挂靠经营等其他权利、义务进行了约定。2016年8月1日，诚迅公司与蒋伟又签订《车辆挂靠经营补充协议》一份，约定：指派陈其东全面管理公司日常经营及安全事宜，指派蒋伟为车队长负责车辆管理和调度；车辆挂靠者自主经营时，所有运输票据必须经车队长核实上报诚迅公司统计，由诚迅公司财务统一核算，开具收款收据，并指派车队长协助车辆挂靠者进行款项结算。所收款项统一上交诚迅公司财务，统一结算。该协议亦对双方关于挂靠经营的其他内容进行约定。2018年7月13日，蒋伟在《2017年绍兴诚迅工程渣土运输有限公司运输单原始单据领取对账明细清单》上签字，确认其领取了包括“西市场”、“万秀路黄沙厂”、“万鑫”等项目的运输单原始单据共计71份，运费合计金额为1404532元。上述明细清单中第54项至第65项共计12份运输单原始单据事实上由王银良收取，蒋伟并未收取。2017年3月至10月，诚迅公司通过唐建峰个人账户向蒋伟支付工资。另查明，诚迅公司诉蒋伟合同纠纷一案该院于2019年9月4日立案，并于2019年11月20日作出（2019）浙0603民初9704号民事判决，判令蒋伟应赔偿给诚迅公司运费1258932元。蒋伟不服，提起上诉。绍兴市中级人民法院经审理后认为，本案诚迅公司要求蒋伟赔偿损失的基础关系是基于劳动关系而非基于挂靠关系，蒋伟是否应当赔偿诚迅公司损失及损失如何确定也先经劳动争议仲裁前置程序进行处理，故于2020年2月19日作出（2019）浙06民终5155号民事裁定，撤销（2019）浙0603民初9704号民事判决,驳回诚迅公司的起诉。2020年5月12日，诚迅公司就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，诚迅公司遂诉至该院。2020年6月30日，该院受理绍兴市柯桥区汇鑫基础工程有限公司对诚迅公司的破产清算申请，并指定绍兴同济会计师事务所有限责任公司为诚迅公司的破产管理人。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。关于诚迅公司提出要求蒋伟赔偿运输费1258932元并支付相应利息的诉请，分析如下：首先，蒋伟是否应承担赔偿责任。劳动者对用人单位负有忠实、勤勉、尽责的义务，劳动者在履职过程中应当尽职尽责，避免发生损害用人单位利益的情况。我国民法总则第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。根据我国侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故劳动者因其过错给用人单位造成损失的，应承担相应的损害赔偿责任。根据《车辆挂靠经营补充协议》的约定，蒋伟作为诚迅公司的车队长，负有协助车辆挂靠者进行运输费结算，并将所收款项统一上交诚迅公司的职责。根据双方当事人的陈述及《2017年绍兴诚迅工程渣土运输有限公司运输单原始单据领取对账明细清单》，蒋伟实际已领取59份运输单原始单据，并代表诚迅公司对外收取运输费，涉及运输费金额1258932元。蒋伟并未及时向诚迅公司说明该59份运输单原始单据项下运输费的收取情况，也未将已收款或相关凭证上交诚迅公司，未尽职尽责，主观上存在过错。蒋伟辩称已在其离职前将催讨的款项结算给诚迅公司，但并未提供有效的证据予以证明，对该辩解该院不予采信。运输单原始单据是诚迅公司向托运人主张运输费的唯一凭证，现诚迅公司客观上已丧失了该唯一凭证，案涉59份运输单原始单据项下1258932元的运输费已无法向托运人收取，该损害后果与蒋伟未尽勤勉、尽责的履职行为存在因果关系。综上，蒋伟应对诚迅公司承担赔偿责任。其次，赔偿数额如何确定。用人单位作为经营者，其获取收益的同时，本身也应承担一定的经营风险，而劳动者的过错所造成的损失也属于经营风险的一部分，因此，因劳动者过错所造成的损失应当由用人单位和劳动者共同承担较为合理，而不应由劳动者单独承担。且本案中，用人单位诚迅公司未对作为劳动者的蒋伟的履职情况进行及时监督管理，未能有效防范经营风险，对所造成的损失也存在过错。该院综合考虑劳动者工作的岗位、性质、职责、薪酬、劳动者权益的合法保障，用人单位的经营风险，双方的过错情况，责任分摊的公平性及合理性等诸多方面因素，酌情按照诚迅公司损失金额1258932元的20%的比例予以认定蒋伟的赔偿金额，即蒋伟应赔偿诚迅公司251786元。另诚迅公司主张要求蒋伟支付利息的请求没有法律依据，该院不予支持。蒋伟主张诚迅公司应支付的运费101860.04元予以抵销，不宜在本案中一并处理，蒋伟可另循途径解决。综上所述，该院对诚迅公司诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告蒋伟应赔偿原告绍兴诚迅工程渣土运输有限公司251786元，款限于判决生效后十日内缴纳；二、驳回原告绍兴诚迅工程渣土运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告绍兴诚迅工程渣土运输有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于蒋伟是否应当对诚迅公司未收取的运费损失承担赔偿责任的问题。劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任；但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。本案中，蒋伟作为诚迅公司的车队长，负有协助车辆挂靠者进行运输费结算，并将所收款项统一上交诚迅公司的职责，而蒋伟在领取59份运输单原始单据后，未将已收款或相关凭证上交诚迅公司，亦未将原始单据返还诚迅公司，导致诚迅公司无法收取相应运输费，蒋伟因未尽到自身职责，对诚迅公司的运输费损失具有重大过失，一审认定蒋伟应对诚迅公司的损失承担相应赔偿责任并无不当。蒋伟主张在案的对账明细清单内容系诚迅公司单方制作，但从该对账明细清单形式来看，表格内容均系打印，蒋伟亦在提示位置签名落款，可见其对对账明细清单内容已予确认，本院对其该项主张不予采信；蒋伟亦主张其已将收款汇入诚迅公司工作人员账号即已交付给了诚迅公司，但其未能举证证明汇入工作人员账号的款项即上交其领取的运输单原始单据对应的运输费，本院对其该项主张难以采信。关于损失赔偿金额的问题。一审综合考虑蒋伟作为劳动者的工作性质、权益保障以及诚迅公司作为用人单位的经营风险，结合双方过错情形、责任分担的公平合理性等各方因素，酌定蒋伟赔偿诚迅公司损失金额的20%，该责任比例划分应属合理，本院予以照准。诚迅公司主张损失利息缺乏依据，一审未予支持并无不当。 综上所述，上诉人绍兴诚迅工程渣土运输有限公司、上诉人蒋伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴诚迅工程渣土运输有限公司、上诉人蒋伟各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二一年一月十一日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡