福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终417号 上诉人（原审被告）：福建冶地恒元建设有限公司，住所地福州市东街**。 法定代表人：蔡仙发，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢凤华，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州中建商品混凝土有限公司晋江分公司，住，住所地福建省泉州市晋江市安海镇桐林村创兴路**/div> 法定代表人：李安宁，总经理。 委托诉讼代理人：章定海，系公司员工。 委托诉讼代理人：苏梅芳，系公司员工。 上诉人福建冶地恒元建设有限公司（以下简称“福建冶地恒元公司”）因与被上诉人泉州中建商品混凝土有限公司晋江分公司（以下简称“泉州中建公司晋江分公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建冶地恒元公司上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，并依法改判上诉人支付被上诉人货款506307.5元，并按同期全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率计付自2020年12月1日起至付款之日的违约金。2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，案涉工程项目主体结构完工时间为2020年8月30日，双方合同约定付款时间为项目主体结构完工之日起三个月内（即2020年11月30日），故本案付款条件尚未成就，被上诉人要求支付货款没有事实依据。首先，根据《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分规定，工程主体结构完工不能仅指向工程整体框架结构封顶，还需要待砌体、钢结构、木结构等子分部工程施工完毕，方为主体结构完工。其次，上诉人一审提交的《工程质量评估报告》评估结论亦体现，截至2020年5月20日，案涉工程2#办公楼主体结构分部工程除一层砌体未施工及部分楼层砂浆试块龄期未到，暂不予评定。该评估报告由案涉工程的监理单位出具，监理单位为作为监督案涉工程项目的监督机构，保证施工的每一个环节有序到位，能够客观公正的证明案涉工程的具体施工、完工情况，其效力性高于施工单位。报告明确体现一层砌体未施工，而砌体工程属主体结构的部分，现砌体结构未完工，因此主体结构亦未完工。再者，施工单位宝冶集团出具证明与监理的单位的出具的评估报告、上诉人提供的施工现场图片完全背离，不符合客观事实，不能作为证据使用，同时，晋江市政府官网公布的项目进展情况并不能囊括工程项目施工中的特殊情况，其仅是对项目整体情况进行公布，对于一层砌体未施工的实际情况更不会予以通报，案涉工程的实际现状由项目的监理单位监督执行，监理单位出具的监理意见方能最真实有效的反应工程项目现场施工进度，故一审法院以施工单位的证明及晋江市政府的通报即认定案涉工程已主体完工，显然忽略客观情况，错误裁判。二、合同单价的变更属合同重大事项的变更，应由双方协商一致重新确认方为有效，且合同中亦约定混凝土信息价增减未超八月份指导价的5%不予调整，现结算单单价与合同约定不一致，不能作为付款依据，扣除被上诉人应当承担的运费及其擅自涨价金额，上诉人应付款项为506307.5元。1.《商品混凝土买卖合同》最后一条最后一款约定“本合同如有任何更改，在修改处必须加盖甲乙丙三方的公章或合同章，方可生效”，而合同单价的变更属合同重大事项的变更，更需合同当事人重新协商确认方能有效。同时，合同第七条第一款约定“双方凭签认的送货单核对各强度等级的混凝土供应数量，并依据本合同第二条所列的单价计算货款金额”，而合同第二条约定的C40单价为385元/m³，因此双方系约定按照固定单价结合送货量进行结算。该条款亦约定阻锈剂则由甲方（即上诉人）提供，案涉全部结算单载明混凝土标号为C40P10水下的均含有阻锈剂，其中2017年10月21日至11月1日结算单及2017年11月2日至11月20日结算单的混凝土单价亦为385元/m³，足以证实被上诉人主张混凝土单价不一系因添加阻锈剂涨价的说法严重背离事实。此外，合同第十三条第三款亦约定“以八月份泉州混凝土信息指导价为参照，当信息指导价格在±5%以内浮动时，本合同约定的混凝土单价不予调整”，据泉州市建设工程造价协会编制的泉州工程造价管理文件体现，被上诉人供货期间即2017年8月份至2018年1月份，混凝土信息指导价与合同约定的以2017年8月份信息价为参照标准的价格相比较，浮动未超5%，因此合同约定的混凝土单价不应调整，仍应为385元/m³。从结算单体现的单价来看，被上诉人擅自调增单价计算的合同金额为152140元{[376-（385-29）]×4530.5}+{[376-（385-29）×3076.5]}，该部分金额属于被上诉人多予计算部分，应予扣除。2.合同第三条约定“被上诉人负责将混凝土运送至工程施工点”，被上诉人亦当庭承认运费系包含在混凝土单价里。合同履行过程中，因被上诉人拒绝供应混凝土，导致上诉人临时寻找运输队，为此额外支出运费55元/m³，故结算单注明“暂定下调29元运费”。现被上诉人实际未运送的混凝土方量达9366立方，运费共计515130元，上诉人仅承担29元/m³的部分金额即271614元，剩余运费243516元却拒不承担，但该费用系因被上诉人违约产生的，应由被上诉人负担，一审法院未对该部分进行认定，系认定事实不清。因此，上诉人实际应付未付货款金额为506307.5元（901963.5-152140-243516）。三、上诉人不存在违约的情形，且被上诉人未举证证明存在实际损失，一审认定违约金为日万分之五过高。如前所述，2020年8月30日案涉工程主体结构-砌体结构通过质量验收，故该日为案涉工程项目主体结构的完工时间，依据双方合同中关于主体结构完工后三个月内付款的约定，故本案的付款时间为2020年12月1日，因未到付款时间，本案付款条件尚未成就，上诉人未支付款项不存在违约，一审法院认定上诉人应于2020年4月1日付款系事实认定不清。合同法解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人约定的违约金标准远远高于同期全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率，足以认定为过分高于被上诉人可能造成的损失，且被上诉人亦未举证证明存在实际损失，因此，一审判决的违约金标准过高，应予调减。综上，案涉工程的付款条件尚未成就，上诉人不存在违约，同时，双方约定的混凝土单价明确，价格调整的条件并未满足，被上诉人主张货款金额超过合同约定单价部分及未承担运费部分应予扣减，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。 泉州中建公司晋江分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，福建冶地恒元公司上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、案涉工程项目实际主体结构完工时间为2019年12月。首先，福建冶地恒元公司以一层砌体结构通过质量验收的时间，即2020年8月30日为主体结构完工的时间，明显强行混淆了“完工”和“验收”两个概念，验收属于对完工后的质量检验，时间上明显晚于完工。主体结构完工，是指建筑结构部分完成，达到了监督验收备案的条件，但福建冶地恒元公司自始至终未证明主体结构完工时间，应承担举证不能的后果。泉州中建公司晋江分公司通过晋江市人民政府官网发布的重大项目动态进展情况汇总表以及案涉乔丹品牌工业园项目施工方上海宝冶集团有限公司乔丹品牌工业园项目部出具的《主体结构完工证明》相互佐证，证明了主体结构已于2019年12月完工。其次，《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》附录B中对于主体结构的定义并无说明，仅是以图表形式展示了分部工程，并且图表的意思并非如福建冶地恒元公司所说的主体结构包含砌体结构，而是指混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构都有可能是主体结构。例如，农村的房子一般为砖混结构，砌体结构就是主体结构；“鸟巢”属于钢结构，钢结构就是主体结构；而城市的建筑一般为框架结构，使用混凝土进行浇筑，混凝土结构就是主体结构，砌体结构则是二次结构，二次结构并非主体结构，砌体结构也并非主体结构。 本案涉及的乔丹品牌工业园项目为框架结构（这里补充说明：福建冶地恒元公司提供的《工程质量评估报告》“一、工程概况”表述“乔丹品牌工业园工程2#办公楼结构体系为现浇钢筋混凝土框架结构”），福建冶地恒元公司以非主体结构的二次结构“一层砌体”未施工推脱实际主体结构完工时间，实属否认事实。第三，双方的《商品混凝土买卖合同》，泉州中建公司晋江分公司仅针对福建冶地恒元公司承包的乔丹品牌工业园项目桩基工程供应混凝土，泉州中建公司晋江分公司供应该桩基工程的混凝土时间为2017年10月至2018年3月，且该桩基早已于2019年8月通过验收，泉州中建公司晋江分公司完成供应已长达2年10个月，桩基工程通过验收已长达1年5个月。而福建冶地恒元公司以非主体结构的二次结构“一层砌体”未施工推延完工时间，且在实际建筑活动中，因一层常年堆放建筑施工材料或者装修材料，起实际施工时间均在整体项目即将全面装修完毕后方才施工，若确以福建冶地恒元公司所述的该验收时间为完工时间，该完工解释对泉州中建公司晋江分公司来说实属不公平，有违公平原则。二、双方已就混凝土单价于各月结算单中进行了多次确认，不存在单价未确认及其他任何争议。第一：根据双方《商品混凝土买卖合同》第七条“结算及付款”（一）结算第2项约定，福建冶地恒元公司已于合同中明确授权方振松可与泉州中建公司晋江分公司办理结算单，由方振松签字即为有效。第二：双方办理的各月《结算单》明确包含了客户、供货时间、数量、单价、（合计）砼款、累计结算方量、累计结算金额等详细信息，福建冶地恒元公司均已对各月《结算单》进行了签认并签署了“单价无误”“单价属实”等毫无争议字样。从双方已办理的真实有效的结算单可以看出，双方已就供应混凝土的数量、单价进行了多次确认，并不存在福建冶地恒元公司所言的未就单价部分进行确认等情形。第三：针对晋江市混凝土实行货运分离，福建冶地恒元公司认为需由泉州中建公司晋江分公司全额承担运输费用，泉州中建公司晋江分公司认为与事实不符，泉州中建公司晋江分公司已按双方商定的结果承担了其应承担的运费金额。首先，货运分离后，福建冶地恒元公司与泉州商砼物流有限公司签订了《预拌混凝土运输合同》，签订时间为2017年11月24日，该合同签署负责人正是项目负责人方振松，同时该合同第三条“运输价格”已明确上诉人需承担的物流运输费用。由此可知，福建冶地恒元公司及其负责人方振松已知悉因货运分离后其额外需承担的运输费用。 其次，因货运分离后，2017年11月21日至11月30日的《结算单》双方于2017年12月27日方才办理，这期间双方已就货运分离的运输费用进行了近一个月的洽谈，最终双方确定了“暂定原价格下调29元运费”。同时，2017年12月1日至12月20日以及2017年12月21日至2018年1月15日的两份《结算单》，明确备注“由于晋江市混凝土实行货运分离，混凝土运输费由施工方与物流公司单独结算，故从2017年11月21日起，混凝土每方下调29元”，福建冶地恒元公司签署“单价属实”，而不再是“暂定”字样，说明福建冶地恒元公司与泉州中建公司晋江分公司双方已就货运分离后混凝土单价下调29元达成了一致意见。三、福建冶地恒元公司已逾期付款，泉州中建公司晋江分公司违约金诉求合法合理。双方的《商品混凝土买卖合同》第十条违约责任（一）甲方第6项明确约定：“甲方未按本合同的规定向乙方支付货款，甲方须向被乙方支付违约金，每延迟一天按拖欠总货款的日万分之五为标准支付”，该条违约金约定为惩罚性违约金，惩罚性违约金的认定不应以实际损失为前提。双方关于违约金的约定是为督促福建冶地恒元公司依照诚信原则全面适当履行合同义务，泉州中建公司晋江分公司并不存在以违约金作为获取暴利的工具，应当充分尊重泉州中建公司晋江分公司与福建冶地恒元公司的意思自治。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 泉州中建公司晋江分公司向一审法院起诉请求：1.判决福建冶地恒元公司偿还泉州中建公司晋江分公司货款901963.5元并按日万分之五标准计算违约金；2.本案全部诉讼费用包括但不限于案件受理费、财产保全费由福建冶地恒元公司承担。 一审法院认定事实：2017年，泉州中建公司晋江分公司与福建冶地恒元公司签订一份《商品混凝土买卖合同》，该合同约定由泉州中建公司晋江分公司向福建冶地恒元公司承建的乔丹品牌工业园项目供应商品混凝土，如福建冶地恒元公司未按约履行支付义务的，欠款按日万分之五计算违约金。合同签订后，截至2018年3月，泉州中建公司晋江分公司依约向福建冶地恒元公司该项目累计供应各型号混凝土17761.5m3，合计货款6701963.5元。截至2020年6月底，福建冶地恒元公司仅支付货款5800000元。 一审法院认为，泉州中建公司晋江分公司与福建冶地恒元公司签订《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于案涉工程项目主体结构完工时间的问题，经查，福建冶地恒元公司向法庭提供的案涉乔丹品牌工业园项目配筋砌体检验批质量验收记录证明施工单位为上海宝冶集团有限公司，泉州中建公司晋江分公司提供的上海宝冶集团有限公司出具的证明，证实案涉乔丹品牌工业园项目于2019年12月主体结构完工，结合晋江市人民政府官网发布的重大项目动态进展情况汇总，上述证据足以证明案涉乔丹品牌工业园项目于2019年12月主体结构完工。福建冶地恒元公司关于主体结构完工时间的意见，不予采纳。关于货款结算的问题，经查，《商品混凝土买卖合同》第七条约定：甲方授权项目经理（负责人）方振松与乙方办理混凝土结算资料。双方因履行本合同所产生的结算单、对账单、工作联系函等文件，由项目负责人签字或加盖乔丹品牌工业园项目等经授权的印章即为有效。本案中双方确认的结算单均有方振松对混凝土的数量、单价、货运分离后单价变更等内容进行签字确认，应视为双方对供应混凝土的有效结算。福建冶地恒元公司提出对单价有异议等相关意见，均不予采纳。截至2018年3月，泉州中建公司晋江分公司依约向福建冶地恒元公司该项目累计供应各型号混凝土17761.5m3，依据结算合计货款为6701963.5元，截至2020年6月底，福建冶地恒元公司仅支付货款5800000元，尚欠泉州中建公司晋江分公司901963.5元，福建冶地恒元公司应予支付剩余货款901963.5元。关于违约金的问题，《商品混凝土买卖合同》约定：剩余尾款于项目主体结构完工之日起三个月内付清。福建冶地恒元公司未按合同的规定向泉州中建公司晋江分公司支付货款，福建冶地恒元公司须向泉州中建公司晋江分公司支付违约金，每延迟一天按拖欠总货款的日万分之五为标准支付。案涉乔丹品牌工业园项目于2019年12月主体结构完工，故本案的付款条件已经成就，案涉工程尾款的付款时间为2020年4月1日。双方约定的违约金为日万分之五即月利率1.5%，不违反法律规定，予以支持。综上，泉州中建公司晋江分公司向福建冶地恒元公司供应混凝土，福建冶地恒元公司未依约支付货款901963.5元，应予支付货款及违约金，违约金以901963.5元为基数，自2020年4月1日起至实际履行之日止按月利率1.5%计算。合同第十条违约责任中双方约定，因福建冶地恒元公司未及时支付货款导致泉州中建公司晋江分公司额外支出的律师费、诉讼费、保全费等维护自身权益的费用由福建冶地恒元公司承担。判决：福建冶地恒元建设有限公司应在本判决生效之日起十日内支付泉州中建商品混凝土有限公司晋江分公司货款901963.5元及违约金（以901963.5为基数，自2020年4月1日起至实际履行之日止按月利率1.5%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13347元，减半收取计6673.5元，诉讼财产保全费用5000元，均由福建冶地恒元建设有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，关于案涉工程项目主体结构完工时间的问题。由于双方当事人对“项目主体结构”的理解不同，导致双方就案涉工程项目主体结构完工时间未能达成一致意见。经查，福建冶地恒元公司向泉州中建公司晋江分公司购买混凝土用于案涉工程项目的桩基工程施工，该工程早已竣工验收，本院认为，合同约定“剩余尾款于项目主体结构完工之日起三个月内付清”意在给福建冶地恒元公司充分的付款时间，故根据公平原则，应将合同中的“项目主体结构完工”理解为案涉工程项目的主要框架结构完工更为合理，故主体结构完工时间应认定为2019年12月。 关于货款结算的问题。双方当事人签订的《商品混凝土买卖合同》中明确约定福建冶地恒元公司授权项目经理人方振松办理混凝土结算资料，双方因履行本合同所产生的结算单、对账单等文件由项目经理人签字即为有效。泉州中建公司晋江分公司一审提供的结算单均有方振松的签字确认，符合合同约定。且结算单系每月确认，福建冶地恒元公司均未提出异议。故一审认定结算单有效，截至2020年6月底福建冶地恒元公司尚欠泉州中建公司晋江分公司货款901963.5元，并无不当，应予维持。 关于违约金的问题。根据双方当事人的约定，案涉货款尾款应于案涉工程项目主体结构完工之日起三个月内付清，案涉工程项目主体结构完工时间为2019年12月，故福建冶地恒元公司应于2020年4月1日前付清尾款。现福建冶地恒元公司逾期未付款，已构成违约，应当按约支付违约金。双方约定的违约金为日万分之五即月利率1.5%，不违反法律规定，应予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理案件受理费7235元，由上诉人福建冶地恒元公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  甘 力 审 判 员  林 敏 审 判 员  林 辉 二〇二一年一月十九日 法官助理  许露明 书 记 员  林煜杰