山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终555号 上诉人（原审原告）：寿光市新长征建筑安装工程有限公司，住所地寿光市。统一社会信用代码：91xx6D。 法定代表人：国升文，总经理。 委托诉讼代理人：王明凯，山东建檩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰能天然气有限公司，住所地青岛市市**。统一社会信用代码：91xx6K。 法定代表人：王德凯，董事长。 委托诉讼代理人：孙红方，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于丽，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛安装建设股份有限公司，住所地青岛市四方区。统一社会信用代码：91xx3F。 法定代表人：王栋，总经理 委托诉讼代理人：李震，男，1981年2月18日生，汉族，住山东省青岛市市**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛益贵通市政安装工程有限公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx7R。 法定代表人：矫专本，总经理。 委托诉讼代理人：徐孟，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张聪颖，山东青凯律师事务所律师。 上诉人寿光市新长征建筑安装工程有限公司（以下简称新长征公司）因与被上诉人泰能天然气有限公司（以下简称泰能公司）、青岛安装建设股份有限公司（以下简称安装公司）、青岛益贵通市政安装工程有限公司（以下简称益贵通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新长征公司上诉请求：1.撤销一审判决；依法发回重审或者改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实依据错误。本案原审法院归纳争议焦点是新长征公司施工的城阳区王沙路（南屋石-仙山东路）中压燃气管线工程K0+000-K0+279段定向穿越的279米其中250米是否为岩石层，这需要根据案涉项目《工程竣工图》以及工程地质勘察报告确认。本案在2020年8月24日、2020年9月8日共经过两次庭审，被上诉人不提供案涉工程的工程地质勘察报告，上诉人也未能提供案涉工程的工程地质勘察报告，因此上诉人申请法庭允许庭后补充提交工程地质勘察报告，法庭准许并记载于开庭笔录。后上诉人从泰能公司调取《工程地质勘察报告》，并于2020年9月22日作为证据九提交法庭，法庭作为庭审证据九组织质证认证。上诉人提供的证据九《工程地质勘察报告》，系取自泰能公司，经过法庭的质证，各被上诉人均无异议，法院也已经确认为真实证据（原审判决书第14页第15行）。本案中确认上述争议焦点的最关键事实证据之一就是《工程地质勘察报告》，既然是真实的证据就应该作为裁决的依据。但原审法院却称“新长征公司提供的勘察报告虽然是真实的，但也应按照实际施工的具体情况予以认定、结算”（原审判决书第14页第15、16行），此说法明显不符合逻辑，但是原审法庭却仍然认为需要新长征公司申请工程鉴定，并不采用此份真实证据作为裁判依据。基上，原审判决事实依据错误。二、原审判决程序错误。新长征公司于2020年9月22日提交法庭证据九《工程地质勘察被告》时，基于此份证据的证明事实，同时向法庭提交《增加诉讼数额申请书》及《原告关于案涉工程施工地质及穿越岩石层土层长度说明》。《增加诉讼数额申请书》及《原告关于案涉工程施工地质及穿越岩石层土层长度说明》中详细说明原诉求646120元变更为1253320元的事实与理由。案涉项目《工程竣工图》以及《工程地质勘察报告》结合可以看出，上诉人施工的1129米穿越工程中，有710米为岩石层、419米为土层，工程款总计710*1600+419*280=1253320元，而上诉人一审起诉时认为岩石层为250米、土层879米。按照最高院关于民事诉讼法司法解释以及证据规则的相关规定，有证据证明原告起诉自认的事实与查明的事实不符时，法院应按照查明的事实依法裁判。但是原审法院于2020年9月24日，以笔录的形式告知上诉人不能增加诉讼数额，理由是提交时间已经超过法律规定期限。但上诉人提出增加诉讼数额申请是在提交证据举证期间，并未超出法律规定的期限，因此原审判决程序错误。三、原审判决法律依据错误。本案为建设施工合同纠纷，安装公司违法转包、益贵通公司违法分包，上诉人为实际施工人，有权依法向发包人主张在未付工程款范围内承担责任，且发包人就支付工程款情况承担举证责任。按照建设工程相关法规，承包方不得违法转包或者违法分包工程，施工单位不得超越资质施工。本案中安装公司将工程全部违法转包给益贵通公司，而无施工资质的益贵通公司将穿越工程违法分包给无资质的实际施工人即上诉人，上述违法转包、分包协议均违反建设工程法规应认定为无效，上诉人为本案实际施工人。建设工程司法解释一、二均规定发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任，因此上诉人作为实际施工人，有权依据上述司法解释要求泰能公司在欠付工程款范围内承担责任。其次，对于发包人即泰能公司在欠付工程款数额的举证责任，应该由发包人承担，而非上诉人，因此原判决“新长征公司也未提供证据证明泰能公司尚有未支付的工程款，故新长征公司要求泰能公司在未付款范围内承担支付工程款的请求不当，本院不予支持”（原审判决书第15页第7行）属于依据错误。四、原审判决遗漏判决项错误。新长征公司起诉诉请包括所欠工程款以及利息，在原审判决书中法院也认定“新长征公司未按照约定完成全部施工任务，其主张的利息应自向法院主张权利之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。”（原审判决书第15页第3-5行），但是判决却遗漏该项诉求，属于判决有误。综上，原审法院依据事实不清、法律依据错误、法律程序不当、遗漏上诉人诉求。 泰能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正当，请予以维持。 安装公司辩称，一审判决认定事实清楚，合法有效，请予以维持。 益贵通公司辩称，一、原审法院判决事实依据并无不当。（一）施工现场的地质状况应以实际施工情况为准。新长征公司提交的《工程地质勘察报告》（以下简称“勘察报告”）是在施工前以抽样调查的方式对施工现场的地质状况进行分析，现场实际的地质状况较为复杂，地层的实际分布情况并非均匀，以抽样调查的方式形成的勘察报告并不能反映施工现场真实的地质状况，实际的地质状况及新长征公司的工程量应按照实际施工的具体情况予以认定、结算。新长征公司在一审开庭时提交的证据四工程量签证单是益贵通公司与新长征公司在每一段的施工结束后对实际工程量的结算，新长征公司依据此份证据自认在已实际完成的工程中有879米为土层。由此可以看出，施工现场的实际地质状况确实与勘察报告的结论有较大出入，勘察报告仅系施工前抽样调查后的初步意见，施工现场的地质状况及新长征公司的工程量应以实际施工情况为准。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第9条规定“当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持”。勘察报告系于2019年7月在实际施工前所作出，新长征公司的工程量应依据后续施工情况据实结算。（二）《工程地质勘察报告》的制作单位并非客观独立的第三方机构。新长征公司提交的《工程地质勘察报告》（以下简称“勘察报告”）是由青岛平建博远工程管理集团有限公司（曾用名“青岛平建勘察测绘有限公司”，以下简称平建公司）制作。平建公司系接受工程发包方即原审被告一的委托对涉案工程进行地质勘察，勘察目的在于为原审被告一发包工程项目提供的报价基础。因此对于本案而言，平建公司在诉前接受单方当事人的委托，不排除与本案有利益关联关系，并非是独立客观的第三方鉴定机构，其鉴定结果不能作为法院判断案件事实的根据。（三）新长征公司未对有异议的工程量申请鉴定，应承担不利后果。新长征公司在一审中提供了工程量签证单，确认除了K0+000-K0+279段279米的定向钻穿越工程之外，对于其他段施工长度为879米土层均无异议。但K0+000-K0+279段工程的确认单中，只注明实际穿越长度为279米，并未标明穿越土层和岩石的情况。在一审中，法院向新长征公司释明是否对存在争议的K0+000-K0+279段的岩石层长度进行鉴定，新长征公司明确表示不申请鉴定，因此新长征公司应承担由此造成的不利后果。综上，原审法院判决事实依据并无不当。二、原审判决程序无误。本案在2020年8月24日、9月8日共经过两次庭审，在9月8日开庭法庭辩论结束后新长征公司要求庭后补交有关证据，而新长征公司直至9月22日才将补充的证据提交法院并提出要求变更诉讼请求。依据《最高人民法院关于使用的解释》第二百三十二条之规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，新长征公司变更诉讼请求的提交时间已经超过法律规定的期限，应依法不予受理，原审判决程序无误。三、原审判决适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”，原审判决适用法律无误。四、原审判决并未遗漏判决项。新长征公司起诉要求支付工程款及利息，原审判决第一项中有“并以该数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月10日起计算值实际履行之日止的利息”之判决，因此该判决并未遗漏判决项。综上所述，原审法院判决事实依据正确，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回新长征公司的上诉请求。 新长征公司向一审法院起诉请求：1、安装公司、益贵通公司支付新长征公司工程款646120元及利息（以646120元为基数，从2019年12月30日至起诉之日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、泰能公司在未支付工程款范围内支付新长征公司工程款；3、诉讼费由泰能公司、安装公司、益贵通公司承担。 一审法院认定事实：一、泰能公司作为发包人对其青岛市城阳区王沙路（南屋石-仙山东路）中压燃气管线工程进行投标，2019年8月15日，泰能公司向安装公司发出中标通知书，由安装公司中标施工涉案工程，中标价为1780000元，优惠折扣率为94.9%，工程施工的管线长度为2456米，其中沟槽开挖施工994.3米，定向钻穿越1461.7米。工程竣工时间为2019年10月20日。安装公司中标后，与泰能公司签订了《天然气新建工程施工合同》和《施工合同补充协议》，并约定了相关事项。二、2019年9月3日，安装公司与益贵通公司签订《城阳区王沙路（南屋石-仙山东路）中压燃气管线工程建筑安装工程施工合同》，安装公司将涉案工程转包给益贵通作为承包方对涉案工程进行施工，施工工期为2019年9月3日至2019年12月31日，承包价格暂定为1726600元，竣工后按实结算。三、2019年12月20日，益贵通公司与新长征公司签订《协议》，将涉案工程转包给新长征公司对涉案工程进行定向钻的施工，约定穿越岩石为每米1600元，穿越土层为每米280元。双方还约定益贵通公司取得该项工程的97%的工程款后（注：工程款的3%属于安装公司的管理费），新长征公司需缴纳3%增值税、12.5%附加税、印花税及2.5%的企业所得税，开具3%增值税专用发票，益贵通公司扣除2%的管理费。根据泰能公司的拨款进度，从工程款中扣除以上税款及管理费，余款打入原告账户。益贵通公司与新长征公司签订协议后，新长征公司即对涉案工程的定向钻穿越进行施工。新长征公司在施工过程中，安装公司向泰能公司反映该工程施工中第六段（K1+130-K1+330）、第七段（K1+340-K1+560）在导向过程中遇到石头，导向很吃力，进尺非常缓慢，现申请对该段重新进行地质勘探，并在地勘结果出来后，重新进行价格协商。安装公司出具了工作联系单，泰能公司在该联系单中答复情况属实。2019年12月20日和2019年12月26日，泰能公司及安装公司出具了工程量签证单，涉案工程K0+546-K0+776段穿越长度为230米，K0+000-K0+279段穿越长度为279米，K0+781-K0+957段穿越长度为176米，K0+,284-K0+545段穿越长度为261米，D0+000-D0+94段穿越长度为94米，D0+000-D0+089段穿越长度为89米。上述共计1129米。庭审过程中，益贵通公司对新长征公司施工上述工程的事实无异议。新长征公司自认于2019年12月，因地质勘探导向不正，申请重新地质勘探，价格未谈妥，未对全部定向钻穿越完毕，撤处现场。四、益贵通公司及新长征公司在庭审中认可，均无涉案工程施工的相关资质。并确认协议中约定的新长征公司需缴纳3%增值税、12.5%附加税、印花税及2.5%的企业所得税，均无需交纳，只要求新长征公司出具3%的增值税专用发票。 一审法院认为，新长征公司与益贵通公司之间签订的协议，约定了由新长征公司对涉案工程进行施工，是双方真实意思的表示，双方均应按照约定履行自己的义务。本案双方争议的焦点是：新长征公司施工的K0+000-K0+279段定向钻穿越的279米中，对其中250米是否为岩石层争议较大。新长征公司提供的工程量确认单，除了该争议段，对其他段施工的长度为土层879米均无异议，但K0+000-K0+279段工程的确认单中，只注明实际穿越长度为279米，并未标明穿越土层和岩石的情况。新长征公司为主张该段穿越中250米为岩石层，并提供《工程地质勘察报告》予以证实，该报告系在新长征公司施工前对地质的勘察，结合新长征公司提供的图纸，可以看出勘察报告中显示新长征公司施工的全部穿越段，显示的均为岩石层，而新长征公司起诉时明确表示了施工穿越的是土层，部分岩石层，故新长征公司提供的勘察报告，虽然是真实的，但也应按照实际施工的具体情况予以认定、结算。本案审理过程中，一审法院向新长征公司释明是否对争议穿越存在争议的K0+000-K0+279段是否有250米的岩石层进行鉴定，新长征公司明确表示不申请鉴定。综上，新长征公司主张施工才穿越段中有250米的岩石层，证据不足，一审法院不予采纳，应按照穿越土层的价格作为与益贵通公司结算的依据。双方约定的管理费，经在审理过程中，双方确认，总款的3%应付安装公司的管理费，剩余97%的工程款的2%，作为益贵通公司的管理费为15616.33元[（316120元-316120元×3%）×2%+316120元×3%]，新长征公司要求益贵通公司支付工程款300503.67元（1129米×280元-15616.33元）及利息，理由正当，一审法院予以支持，新长征公司主张过高部分，一审法院不予支持。新长征公司未按照约定完成全部施工任务，其主张的利息应自向法院主张权利之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。根据合同相对性的原则，新长征公司要求安装公司承担付款责任，理由不当，一审法院不予支持。新长征公司也未提供证据证明泰能公司尚有未支付的工程款，故新长征公司要求泰能公司在未付款范围内承担支付工程款的请求不当，一审法院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、益贵通公司于判决生效后十日内支付新长征公司工程款300503.67元，并以该数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月10日起计算至实际履行之日止的利息；二、驳回新长征公司的其他诉讼请求。案件受理费10261元，新长征公司负担5541元，益贵通公司负担4720元；保全费3770元，由益贵通公司负担。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、一审是否程序违法；2、上诉人主张的岩石层工程量如何认定；3、上诉人要求泰能公司在欠付新长征公司工程款范围内承担责任是否成立。 一、关于程序问题。上诉人的委托诉讼代理人在二审庭审中称上诉人单位出具的补充意见说明中提出一审只有书记员一人审理，二被上诉人均不认可，二被上诉人均称一审由法官主持审理，上诉人对其提出的该意见亦无证据证实，本院对其该主张不予采信。上诉人还称一审法院对其提交的证据九《地质勘察报告》质证程序违法，经审查核实，上诉人系在一审庭审结束后提交了该证据以及证据清单证明事项，一审法院已该证据出示给二被上诉人，二被上诉人均称法院通知其该证据，并提交了书面质证意见，一审法院在庭审后已经进行了补充质证，且在一审判决中记载了该项证据及各方的质证意见，并不存在程序违法，因此，对上诉人该项主张，本院亦不予支持。另外，上诉人还称其一审中提交《地质勘察报告》时也提交了《增加诉讼数额申请书》，但一审以超过法定期限为由告知其不能增加诉讼数额，程序违法。对此，本院认为，上诉人系在一审法院庭审辩论程序结束之后才提交《增加诉讼数额申请书》，超过了民事诉讼法规定的可以增加诉讼请求的法定期限，一审法院未予准许符合法律规定，不存在程序违法。 二、关于上诉人施工穿越岩石层工程量的认定，上诉人主张应按照其提交的《地质勘察报告》进行认定，本院认为上诉人该主张不成立。一方面地质勘察报告系在上诉人实际施工前出具的对于施工场地相关地质地形勘察结论，并不能绝对准确地反映施工场地的地质实际情况，有可能存在一定的误差，因此，该勘察报告并不能作为案涉定向穿越项目实际施工工程量的直接依据；另一方面，根据上诉人一审提起诉讼时自行主张的穿越岩石长度亦远少于其提交的地质勘察报告中的岩石长度，而原告作为施工人，应当清楚其施工的真实情况，如果地质勘察报告中的岩石长度符合原告实际施工情况，原告不可能以远低于勘察报告数据的方式提出诉讼主张。相反，原告在获得地质勘察报告后，又按照勘察报告数据想增加诉讼数额，明显有违事实和诚信。因此，原告要求以地质勘察报告作为计算其工程量和工程价款的依据，与事实不符，本院不予采信。一审法院释明上诉人对其施工的穿越项目中岩石层的实际情况进行鉴定，上诉人拒不申请鉴定，一审法院对上诉人的主张不予采信并无不当。此外，上诉人主张一审法院遗漏利息判项，一审法院已经对利息作出了认定和判决，并不存在上诉人所称的遗漏。 三、关于泰能公司应否承担责任的问题。上诉人要求泰能公司在欠付新长征公司工程款范围内承担责任，经审查，泰能公司与新长征公司均确认按照施工进度已经付清了进度款项，上诉人亦无证据证实泰能公司欠付新长征公司到期应付款项未付，上诉人要求泰能公司承担责任依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10261元，由上诉人寿光市新长征建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年一月二十六日 法官助理 张 琪 书记员王 繁 书记员 马博阳