贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8935号上诉人（原审原告）：王远辉，男，1977年9月4日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：杨虎，贵州集泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赫章县安乐溪乡人民政府，住所地贵州省赫章县安乐溪乡安乐村，统一社会信用代码11522428009670676Y。负责人：周遵龙，该乡乡长。委托诉讼代理人：陈小哲，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。原审被告：贵州恒煜经纬建筑工程有限责任公司（原贵州智博建筑工程有限责任公司），住所地贵州省贵阳市南明区西湖巷**[西湖社区]，统一社会信用代码9152010221450567X5。法定代表人：陈勇，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钱瑞麒，男，住贵州省贵阳市乌当区。原审被告：文守华，男，1967年11月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人王远辉与被上诉人赫章县安乐溪乡人民政府（以下简称安乐溪乡政府）及原审被告贵州恒煜经纬建筑工程有限责任公司（以下简称恒煜公司）、文守华劳务合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2020)黔0527民初3177号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王远辉上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）黔0527民初3177号民事判决书判决第二项，并依法改判被上诉人赫章县安乐溪乡人民政府在欠付工程款范围对上诉人承担责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于能够查清本案被上诉人安乐溪乡政府是否欠付涉案工程款的关键证据视而不见，只字不提，认定的事实错误，导致判决错误。在被上诉人安乐溪乡政府提供的证据“《关于请求借支公租房配套（生态移民搬迁）资金的报告》”中，被告安乐乡政府自述截止2015年1月5日，“该项目已基本完成，建筑面积约为13000平方米，完成投资约1400万元”，基于工程完成投资产值约1400万元的事实，被上诉人安乐溪乡政府才向文守华以借支形式支付大量工程款。被上诉人安乐溪乡政府向法庭提供的支付工程款凭证自述其已经支付了1324万元。但是依据被告安乐溪乡政府上述自认的该工程总价款约为1400万元，那么至少被上诉人安乐溪乡政府依然存在尚欠76万元的工程价款未付清的事实，与其举证证明工程款已经付清的事实不符，且按照合同约定工程总价款来计算，被上诉人安乐溪乡政府自认已经超付了整个工程的工程款，这明显是不符合常理的，被上诉人安乐溪乡政府对此也没有作出合理的解释。故被上诉人安乐溪乡政府应当在至少现阶段能够查清的欠付至少76万元工程款的范围内承担支付上诉人工程款的责任。二、一审法院对于被上诉人安乐溪乡政府借支项目200万元资金给被上诉人文守华支付强臣地产项目所欠的相关税费的款项性质没有进行认定属于案件关键事实认定的严重遗漏。上诉人认为该笔200万的借款不属于被上诉人安乐溪乡政府已经支付的工程款，应当从其举证证明已经付清的工程款中予以扣除，具体理由如下：首先，被告安乐溪乡政府支付给被告文守华的该笔款项属于借款形式，借款的性质就是需要归还。其次，该笔借款并没有实际用于安乐溪乡地质灾害搬迁安置房建设项目工程，而是挪作其他用途，不能认定为被上诉人安乐溪乡政府已经支付了该工程的工程价款。再次，在该工程至今尚未进行结算的情况下，该笔借款也未能在发包人和承包人的资金往来中予以扣除，仍然属于被上诉人安乐溪乡政府支付给被上诉人文守华的借款，不属于支付的工程价款。最后，该笔支付款项虽然有政府相关部门和会议的决议，但该笔工程款并没有实际用于项目，不能认定为支付的工程款。故上诉人认为被上诉人安乐溪乡政府认为已支付的工程款1324万元当中应当扣除上述200万元的借款，并不是同一法律关系，不应当计算在安乐溪乡政府已支付的工程款中，从这个角度说被上诉人安乐溪乡政府还至少尚欠200万元工程款未付。综上，被上诉人安乐溪乡政府既然主张本案未欠付工程价款且存在超额支付工程款的情况，其应当承担相应的举证责任，举示相应的结算、付清依据。从被上诉人安乐溪乡政府举证的证据中可以看出，其自认该工程截止2015年1月5日已经约有1400万的工程总价款，而其又并不能对于为什么超付合同约定价款的工程总款作出合理解释，被上诉人安乐溪乡政府应当承担举证不能的责任，而现有证据能够反映出被上诉人安乐溪乡政府尚欠的工程款能够覆盖上诉人的诉请请求金额，故一审法院以工程尚未结算驳回上诉人针对被上诉人安乐溪乡政府的诉讼请求没有事实和法律依据，二审法院应当依法予以纠正改判。被上诉人安乐溪乡政府辩称：一、本案是典型的劳务合同纠纷而非建设工程合同纠纷，答辩人不是本案的适格被告。根据《合同法》第二百九十六条的规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，根据上诉人在一审起诉状及庭审中的自述，以及在一审庭审时查明的案件事实，涉案工程由答辩人依法发包给恒煜公司，而被答辩人从文守华处取得案涉工程瓷粉部分劳务工作，被答辩人所从事的仅仅是案涉工程瓷粉部分的劳务，既不是勘察、设计，也非工程施工，其应得的是其提供劳务的劳务报酬即劳务费，而非建设工程意义上的工程款，其也自称其是瓷粉的施工班组，而非工程的承包人或实际施工人，其与文守华之间形成的是劳务合同关系而非建设工程施工合同关系。在非建设工程合同关系下，劳务合同工应当严格遵守合同的相对性，仅对被答辩人和文守华产生约束，没有任何法律依据可以突破合同相对性向发包人主张权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条针对的仅是建设工程施工合同，并不适用于劳务合同，被答辩人只能向文守华主张劳务费，无权向答辩人主张，答辩人不是本案的适格被告。二、上诉人既不是主张工程款的适格主体，案涉工程最终工程款尚未确定，被答辩人直接向答辩人主张劳务费依据不足。答辩人作为发包人与承包人恒煜公司签订的施工合同合法有效，答辩人已经按照合同支付了项目价款，因为项目尚未验收合格，工程款也未进行结算，还达不到全额支付工程余款的条件。此外，因答辩人与承包人恒煜公司签订的施工合同合法有效，也不能比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条无效合同下承包人向发包人主张工程价款或实际施工人直接在违法转分包下要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。而且劳务承包的施工班组不是建设工程合同纠纷司法解释中的实际施工人，农民工（班组）与承包人恒煜公司、文守华之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，参考（2018）最高法民申5741号民事裁定书，“建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人”，而承包方式为包工不包料的工程劳务分包合同的劳务承包人，其并非案涉工程的实际施工人，并不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该条为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。三、答辩人向文守华支付200万元用于支付强臣地产税费的款项属于支付案涉工程款的范畴。参考淘宝网拍卖《关于贵州赫章农村商业银行股份有限公司公开竞拍文守华债权抵债资产的公告》，因文守华未清偿贵州赫章农村商业银行股份有限公司借款，经法院调解，最终以文守华在强臣大厦的房产抵债给贵州赫章农村商业银行股份有限公司，现由贵州赫章农村商业银行股份有限公司对文守华抵债的赫章县城关镇前河路强臣大夏E幢1单元负1层1号和强臣大夏E幢1层1号营业用房进行挂牌竞价。可见，文守华在赫章县强臣大厦具有不动产，其无论何种方式取得该不动产，都需缴纳相应税费，而在一审庭审中，各诉讼参与人都承认文守华挂靠施工涉案项目，为案涉项目的实际施工人，答辩人根据实际施工人文守华的要求将200万元工程款直接支付其应缴税费，属于支付工程款的范畴。原审被告恒煜公司述称，我公司不应承担责任：安乐溪政府没有办理审计，没有结算是因为甲方（安乐溪政府）没有给监理单位付款，导致工程没有竣工验收。在2016年乡政府已经入住，乡政府拖欠工资，其应在办理竣工验收、审计后把尾款支付给我方。原审被告文守华未作陈述。原审原告王远辉向一审法院起诉请求：一、判令被告恒煜公司、文守华共同支付原告工程款246,592.00元，并按年利率6%从起诉之日起计算支付逾期利息至工程款付清之日止；二、被告安乐溪乡政府在欠付工程款范围内对被告恒煜公司、文守华的债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费由三被告负担。一审法院认定事实：2013年3月22日，被告安乐溪乡政府与贵州智博建筑工程有限责任公司（以下简称智博公司）签订工程承包协议，由安乐溪乡政府将安乐溪乡地震灾后重建集中安置建房工程发包给智博公司，约定合同总价为11,342,720.00元。2013年3月23日，智博公司与被告文守华签订内部管理协议，协议载明：一、智博公司将赫章县安乐溪乡地震灾后重建集中安置房建设工程的施工任务下达给贵州智博建筑工程有限责任公司项目部，项目部负责人文守华对项目的生产、经营、财务及对外协调负责；二、工程的合同造价为11,342,720.00元，最后以与建设方签字审核后的竣工结算为准与项目部进行清算；三、责任承包人按工程最终结算总造价的4.5%上交公司管理费。2013年，被告文守华与原告口头约定将工程中的瓷粉劳务分包给原告。2014年5月1日，被告安乐溪乡政府与智博公司签订补充协议，将赫章县安乐溪乡地址灾害搬迁安置房建设项目水电安装工程发包给贵州智博建筑工程有限公司，约定工程造价为1,392,359.00元，并约定主体工程完工拨付50%工程款，尾款半年内付完。2016年3月16日，被告安乐溪乡政府向智博公司印发关于农民工工资的函，该函载明：“经清理，你公司所承建的安乐溪乡地质灾害生态移民搬迁工程中，欠付王远辉磁粉人工工资叁拾捌万伍仟贰佰伍拾陆元整（小写：385256.00元），请贵公司尽快支付。如贵公司资金紧张，且在资金未超拨的情况下，贵公司可委托我方代付。”2016年3月22日，智博公司向安乐溪乡政府出具委托书，同意委托安乐溪乡政府代为向王远辉班组的工人支付工资总计385,256.00元，该委托书载有文守华签名及其手书的“同意支付”内容。后被告安乐溪乡政府共计向原告支付了138,664.00元。安乐溪乡地震灾后重建集中安置建房于2016年投入使用。另查明，2017年1月13日，经贵州省贵阳市南明区工商行政管理局核准，贵州智博建筑工程有限责任公司的名称变更登记为贵州恒煜经纬建筑工程有限责任公司。一审法院认为，被告文守华分包给原告的瓷粉劳务工程承系赫章县安乐溪乡地震灾后重建集中安置房建设工程的一部分，原告组织工人进行施工后产生的民工工资高达385,256.00元，且施工作业涵盖的建筑面积较大，应认定被告文守华与原告间形成建设工程分包合同关系。原告系未取得建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告与被告文守华间的建设工程分包合同无效。在前述合同无效的情况下，案涉安置房已于2016年投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期……”之规定，应当视为案涉工程款的支付条件已经成就，被告文守华应当向原告支付工程款。原告与被告文守华未就欠付工程款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告文守华应当按照银行同期同类贷款利率向原告支付利息。案涉安置房项目工程已于2016年投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，原告请求从起诉之日起计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于恒煜公司应否承担责任的问题。被告恒煜公司与被告文守华签订内部管理协议，约定案涉工程的生产、经营、财务及对外协调工作全部由文守华负责，并由文守华向恒煜公司支付管理费，双方构成挂靠关系。案涉项目工程的实际承包人为文守华，恒煜公司并未实际参与工程承包或分包，原告请求被告恒煜公司向其支付工程款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于安乐溪乡政府应否承担责任的问题。被告文守华与被告安乐溪乡政府对涉案工程款总额各持己见，同时鉴于涉案工程至今尚未作最终结算或审计，目前无法确认涉案工程款总额，即在本案中未能确定被告安乐溪乡政府是否欠付涉案工程款及欠付数额，故原告在本案中要求被告安乐溪乡政府在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告文守华于本判决生效之日起五日内支付原告王远辉工程款246,592.00元，并从2020年7月8日起以未支付的工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告王远辉支付利息至工程款付清之日止；二、驳回原告王远辉的其他诉讼请求。案件受理费4,998.00元，减半收取计2,499.00元，由被告文守华负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审另查明，2014年11月14日，文守华以恒煜公司（原贵州智博建筑工程有限责任公司）的名义向安乐溪乡政府出具委托书，委托书载明：赫章县城关镇前河路强臣大厦项目，因历史原因，一直未办理房屋所有权证。现根据[赫府常议〔2014〕8号]纪要精神，特委托安乐溪乡人民政府将我公司所承建的安乐溪乡地震灾害搬迁项目工程款贰佰万元支付至赫章县房屋登记服务中心。2015年1月5日，安乐溪乡政府向赫章县人民政府作出《关于请求借支公租房配套（生态移民搬迁）资金的报告》，报告载明：县人民政府：我乡2014年公租房（配套生态移民搬迁）工程已基本完成，其中贵州智博工程有限公司施工共10栋，合同面积11840平方米，投资113427220元，公司签约人：文守华。现该项目已基本完成，建设面积约13000平方米，完成投资约1400万元，已支付工程款1060万元，支付额达75%，余额为340万元，经我乡统计，还欠民工工资及材料款300余万元。根据赫府常议（2014）8号纪要决定，从文守华（智博建筑有限公司）承建的安乐溪乡生态移民搬迁工程项目款中扣除200万元用于交纳强臣地产项目所欠的相关税费，特申请借支安乐溪乡生态移民搬迁工程项目配套公租房资金200万元支付给房产事业局办理强臣地产项目相关手续。2015年《借款单》体现，赫章县财政局安乐溪分局借出款项200万元，借款事由为：借安乐溪乡公租房配套生态移民搬迁款。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：安乐溪乡政府应否对本案工程款承担支付责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程发包人安乐溪乡政府与承包人恒煜公司尚未进行工程款结算，恒煜公司/文守华对安乐溪乡政府是否享有合法有效的建设工程价款债权及具体数额均不明确，一审未予支持王远辉请求安乐溪乡政府对本案工程款承担支付责任，符合前述司法解释规定。安乐溪乡政府出具的《关于请求借支公租房配套（生态移民搬迁）资金报告》涉及的“完成投资约1400万”仅是一个预估数额，非本案工程款最终结算额度。王远辉将该预估数额与安乐溪乡政府已付工程款之间的差额主张为安乐溪乡政府欠付承包人的工程款数额，事实依据不足，上诉人王远辉上诉请求安乐溪乡政府对本案工程款承担连带支付责任，本院不予支持。另外，本院注意到，赫章县财政局安乐溪分局以借款名义于2015年1月15日向文守华借出200万元款项，王远辉认为该款系为文守华支付强臣地产项目所欠相关税费而支出，不应认定为安乐溪乡政府就案涉工程已支付的工程款。从2015年1月15日《借款单》的内容来看，200万元借款已明确为案涉工程的借款，故王远辉该上诉理由与本案事实不符，不予采纳。退一步说，即使安乐溪乡政府尚欠工程款未付，王远辉要求其在本案承担连带责任的主张同样不能成立。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所述的“实际施工人”，系针对承包人转包、违法分包建设工程;或者没有资质的施工主体,借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。经查，文守华是以恒煜公司委托代理人身份与安乐溪乡政府签订施工协议书，恒煜公司再与文守华签订内部管理协议，明确文守华为案涉工程的项目部负责人，且需按最终结算总造价4.5%上交管理费。根据本案现有证据不能认定文守华与华煜公司存在劳动人事关系，参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”的规定，文守华与华煜公司就案涉工程存在挂靠关系，亦即文守华系案涉工程的实际施工人。再结合安乐溪乡政府于2016年3月16日向恒煜公司发出“关于清理2012年地质灾害扶贫生态移民搬迁二期工程农民工工资的函”，该函载明：“经清理，你公司所承建的安乐溪乡地质灾害生态移民搬迁工程中，欠付王远辉磁粉人工工资叁拾捌万伍仟贰佰伍拾陆元整（小写：385256.00元），请贵公司尽快支付。如贵公司资金紧张，且在资金未超拨的情况下，贵公司可委托我方代付。”即恒煜公司/文守华拖欠王远辉班组的人工工资，此与二审中王远辉陈述案涉工程材料款由政府支付，其在本案主张的是劳务工资相互印证。故难以认定王远辉系独立的施工主体，只能认定王远辉与文守华就案涉工程瓷粉施工达成口头协议的性质为劳务合同，王远辉不能突破合同相对性原则向安乐溪乡政府主张权利。一审法院将本案案由确定为建设工程分包合同纠纷不妥，但处理结果并无不当，本院纠正后予以维持。综上所述，上诉人王远辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4998元，由上诉人王远辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年一月五日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃