江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2557号上诉人（原审原告）:新疆华新高电成套电气有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区康宁一巷**。法定代表人：朱乐飞，董事长。委托诉讼代理人：卢鑫，江苏百川通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:鞠召军，男，1968年12月12日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：蒋永松，江苏锐文律师事务所律师。上诉人新疆华新高电成套电气有限公司（以下简称华新公司）因与被上诉人鞠召军买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2020)苏1283民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华新公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费、保全费等各项费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在一审中答辩称其己促成上诉人与他人达成买卖合同关系，理应获得73万居间费，按照被上诉人的逻辑那么被上诉人在2017年8月13日签订的欠条上应该扣除这73万元的居间费，欠条上结欠上诉人的货款应该是106万减去73万后的33万。结合欠条上也注明了地下街，北城所有货款到位后才可以减掉的字样。从2018年2月15日起被上诉人陆续给付上诉人货款共计50万元都是从被上诉人的账户汇至上诉人，很显然上诉人与被上诉人之间是有约定由被上诉人来负责去要回货款才能得到相应的居间费。上诉人起诉后，被上诉人也去第三方公司追要货款未果。如按照被上诉人的逻辑理解居间费73万加上汇给上诉人50万的货款，其己经远远超过这个106万，为何不要求上诉人将欠条退还被上诉人。鞠召军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华新公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鞠召军支付拖欠华新公司的货款714374元；2.判令鞠召军支付逾期付款违约金，计算方式为以拖欠货款714374元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，自2017年8月14日起计算至2020年5月31日止暂计142517元，剩余违约金按上述计算方式计算至货款及违约金给付完毕为止；3.本案诉讼费、保全费等各项费用由鞠召军承担。一审法院查明的事实：华新公司与鞠召军之间素有业务往来，鞠召军曾向华新公司购买配电柜、配电箱等产品，亦曾为华新公司提供居间服务促成与他人签订合同。经双方对账，鞠召军于2017年8月13日向华新公司出具欠条一份，载明“欠条/结至2017.8.13./今欠华新高电厂里朱乐飞壹佰零陆万元整/其中（未减去地下街55万小箱3万）/北城15万/鞠召军/2017.8.13.”。后华新公司法定代表人朱乐飞的妻子在该欠条右下角处添加“（不含税）注：地下：地下街所有货款到位才可以减掉”的字样。鞠召军于2018年1月28日向华新公司出具欠条一份，载明“欠条/今欠到朱乐飞货款计壹拾伍万肆仟叁佰柒拾肆元/（154374）/鞠召军/2018.1.28”。嗣后，鞠召军自2018年2月15日起至2019年6月30日止陆续向华新公司偿还货款共计50万元。华新公司向鞠召军催要其余货款未果，遂诉至一审法院。一审庭审中，华新公司、鞠召军对2017年8月13日欠条形成情况的陈述有分歧。华新公司陈述该欠条上加注的“（不含税）注：地下：地下街所有货款到位才可以减掉”的字样是朱乐飞的妻子在华新公司办公室当着鞠召军和朱乐飞的面添加书写的，为避免以后产生纠纷。鞠召军陈述，当时朱乐飞等人去无锡玩，鞠召军去接待，双方在无锡当地的宾馆对账鞠召军向朱乐飞出具了该欠条，欠条出具给朱乐飞后一起出去吃饭，其他加注的字样不知道如何形成的，应该是他人事后添加的。华新公司、鞠召军对鞠召军曾为华新公司提供居间服务促成与他人签订合同的事实无异议，双方均陈述未签订书面的居间合同，华新公司亦认可鞠召军在2017年8月13日欠条上所注明的居间费用共计73万元的数额，并陈述华新公司已通过诉讼方式向合同相对方主张权利，但是到目前为止尚未实际收回相应工程款。鞠召军还提供了2018年9月28日华新公司与案外人新疆鑫天亚房地产投资有限公司签订的付款协议书复印件，据此认为经鞠召军介绍华新公司与他人签订的合同已生效并实际履行，鞠召军的居间服务已完成，华新公司未收到合同相对人的货款不影响华新公司向鞠召军支付居间费用。华新公司对该证据的真实性无异议，但是认为不能证明鞠召军已完成居间工作，不能证明华新公司应该向鞠召军支付业务费（即居间费）。双方均未能就案涉欠条中加注部分形成情况和居间费支付条件约定情况举证予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合本案，双方对华新公司所持案涉欠条的真实性无异议，均认可欠条出具后鞠召军已付款50万元的基本事实，对此一审法院予以认定。双方争议的主要焦点在于华新公司向鞠召军支付居间费的条件是否成就，鞠召军要求以居间费抵销货款的主张依法能否成立？根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同为有偿合同。对于委托人向居间人支付报酬的条件，如果居间人和委托人签订的居间合同对居间费的支付有约定，则应依当事人的约定作出认定。如果居间合同没有约定，按照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，判断是否应当支付居间费的依据为是否促成合同成立，而不是合同是否履行，更加不是是否实现合同目的。本案中双方对鞠召军促成华新公司与他人签订合同及居间费的数额并无争议，由于双方未签订书面居间合同，则华新公司应对居间费支付条件负有举证义务，举证不能则应承担不利后果，华新公司不应将收回货款的责任简单归咎于鞠召军从而拒绝向鞠召军支付居间费。鞠召军在2017年8月13日欠条中已明确记载了其应获取的居间费而且认为应当冲减，华新公司接受了该欠条，说明当时华新公司对该欠条的内容是认可的。至于该欠条中加注部分，通过比对笔迹情况，可以明显看出并非同一书写工具、同一时间形成，应推断系事后他人书写形成，其内容未得到鞠召军的认可。事实上，鞠召军在出具欠条后已陆续支付了除其应得居间费之外的其他货款，从侧面也印证了双方在鞠召军出具欠条时已就货款、居间费的事项达成了共识。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”鞠召军在本案中行使抵销权，要求以居间费抵销所欠华新公司货款，符合法律规定，一审法院予以采纳。华新公司的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。一审判决：驳回华新公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6184.5元，保全费5000元，合计11184.5元，由华新公司负担（已缴纳）。二审中，华新公司提交2020年6月9日10时23分朱乐飞老婆和鞠召军的电话录音，录音中华新公司法定代表人的妻子向鞠召军表示还有七十几万的货款，鞠召军跳过了这个问题，但完全没有否认，故上诉人所称尚欠七十几万是真实的。鞠召军对录音真实性予以认可，但对证明目的不予认可。被上诉人确实欠上诉人七十万左右的货款，但是已经由上诉人欠被上诉人的居间费抵充。被上诉人去新疆，是自身有债权处理，与居间介绍的货款是没有关系。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据我国相关法律规定，如果居间人和委托人签订的居间合同对居间费的支付有约定，则应依当事人的约定作出认定。如果居间合同没有约定，如居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬。本案中，华新公司与鞠召军未签订书面居间合同，鞠召军已经促成华新公司与案外人的合同成立，且双方对于居间费的金额均无异议，故华新公司应对其主张的居间费支付条件另有约定负有举证义务。本案中，华新公司出具的欠条中加注部分与欠条内容并非同一书写工具书写，华新公司亦未能举证该加注内容已经得到鞠召军的认可，且华新公司二审提交的录音内容亦不能反映鞠召军同意待居间合同所涉货款收回后再行支付居间费的内容。综上，华新公司则应自行承担举证不能的不利后果，对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人华新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12369元，由新疆华新高电成套电气有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二一年一月十五日书记员  李雅婷