山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终12号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马邦中，男，汉族，山西省泽州县人，户籍住所地：山西省泽州县川，初中文化，无业，住晋城市城区。曾因犯寻衅滋事罪，2000年5月被山西省泽州县人民法院判处有期徒刑七个月；因犯强迫交易罪，2005年9月23日被山西省泽州县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，2005年12月17日刑满释放；因犯开设赌场罪，2007年12月6日被山西省泽州县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金六万元，2008年4月12日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月13日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2019年12月19日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人冷晖，山西开放律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王忠生，男，汉族，籍贯：山西省阳城县，户籍住所地：山西省长治市城区，大专文化，住晋城市城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月13日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2019年12月19日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人李云芳、黄利瑛，山西高斯通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵喜梅，女，汉族，户籍住所地：黑龙江省五大连池市，初中文化，无业，住晋城市城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月13日被晋城市公安局城区分局监视居住，2020年5月15日被晋城市城区人民检察院监视居住。2020年5月28日经晋城市城区人民法院决定对其取保候审。指定辩护人郭义超，山西瀛润律师事务所律师。山西省晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人马邦中、王忠生、赵喜梅犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月19日作出（2020）晋0502刑初212号刑事判决。判后，原审被告人马邦中、王忠生、赵喜梅不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：一、被告人马邦中贩卖毒品事实：2019年9月至同年11月份，被告人马邦中通过电话与被告人王忠生联系，后马邦中携带毒品前往晋城市城区王忠生的家中向被告人王忠生贩卖毒品海洛因约15次，每克价格为850元，共计约26克，非法获利约22100元。2019年10月，被告人马邦中通过电话与李某某联系，在晋城市城区金太阳家具城附近向李某某贩卖毒品海洛因约5次共4克，其中两次0.5克，每次500元；三次1克，每克900元。非法获利约3700元。二、被告人王忠生、赵喜梅贩卖毒品事实：2019年4月份至2019年9月份，王忠生、赵喜梅购买毒品吸食后，还在景凤苑附近、下辇社区附近、晋城大酒店附近向杨某某贩卖毒品约30次，每次200元钱（约0.1克），共计约3克，非法获利约6000元。2019年9月至11月份，被告人王忠生与赵喜梅以先赊上毒品海洛因出卖后再付款的方式，共从马邦中处购买毒品约26克。所购买毒品除二人自己吸食约9.72克，剩余约16.28克毒品在该所居住的小区附近贩卖给吸毒人员毛某某、杨某某等人，每次200元钱（约0.1克），王忠生、赵喜梅非法获利约32560元。2019年11月13日上午8时许，公安民警在晋城市城区凤台西街建设银行附近将正在向吸毒人员毛某某贩卖海洛因的被告人王忠生查获，并在其身上查获了10包疑似毒品，共计重1.32克。随后在某A小区1号楼2单元103室查获了被告人赵喜梅，并在其身上查获了2包疑似毒品，共计重0.18克。经晋城市公安司法鉴定中心对二人所持有的疑似毒品进行鉴定均检出海洛因成分。以上，被告人马邦中贩卖毒品海洛因共计约30克，非法获利约25800元。被告人王忠生、赵喜梅共同贩卖海洛因共计约19.28克，非法获利约38560元。另2019年11月13日上午侦查人员查获正在进行毒品交易的王忠生与毛某某时，从王忠生处查获疑似毒品以及小米手机一部、皮链手表一块、三星手机一部、华为手机一部。同日，侦查人员将被告人赵喜梅查获，从赵喜梅处查获疑似毒品以及银色电子秤一台。侦查人员将小米手机一部、皮链手表一块、三星手机一部、华为手机一部、银色电子秤一台随案移送。以上事实，公诉机关原审当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）晋城市公安局城区分局的抓获证明，证实2019年11月13日，该局民警在晋城市城区某A小区口将涉嫌贩卖毒品的被告人王忠生查获，并在其口袋里查获了一个蓝色的口香糖盒子，盒子里有9包用卫生纸包装的疑似毒品海洛因（卫生纸上写数字1的有5个、写数字2的有1个、写数字3的有2个、写数字5的有1个）；在其手里查获了1个写数字2的疑似毒品海洛因、一部小米手机和一块皮链手表；在其上衣口袋查获一部三星手机、一部华为手机。2019年11月13日，该局民警在晋城市城区某A小区1号楼2单元403室将涉嫌贩卖毒品的被告人赵喜梅查获，并在其裤子口袋内查获2包用卫生纸包装的疑似毒品海洛因（卫生纸上1包写有数字1、1包写有数字2），在其住所客厅的茶几上查获1台银色电子秤。2019年11月13日，该局民警在晋城市城区某B小区将涉嫌贩卖毒品的被告人马邦中查获。（2）扣押决定书、扣押清单、称重取样封装笔录、随案移送清单及称重照片等，证实扣押被告人赵喜梅电子秤一台、海洛因两包（净重0.18克）；扣押被告人王忠生三星手机一部、小米手机一部、华为手机一部、电子手表一个、海洛因十包（净重1.32克）。侦查人员将查获疑似毒品称重、取样、封装，剩余物品随案移送。（3）吸毒现场检测报告书，证实三被告人尿检结果均呈阳性。（4）杨某某的尿检结果、毛某某的社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书。（5）被告人马邦中的通话记录，证实与157****0266（李某某）的通话状况。（6）189****8808号码的登记信息。（7）刑事判决书及释放证明，证实被告人马邦中曾因犯强迫交易罪，2005年9月23日被山西省泽州县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，2005年12月17日刑满释放；因犯开设赌场罪，2007年12月6日被山西省泽州县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金六万元，2008年4月12日刑满释放。（8）被告人马邦中的吸毒人员信息详情。（9）晋城市公安局城区分局的侦破经过。（10）户籍证明及照片，证实被告人马邦中、王忠生、赵喜梅的个人基本情况。2、搜查、辨认笔录（1）搜查笔录，证实2019年11月13日，侦查人员将被告人王忠生查获，并在其口袋里查获了一个蓝色的口香糖盒子，盒子里有9包用卫生纸包装的疑似毒品海洛因（卫生纸上写数字1的有5个、写数字2的有1个、写数字3的有2个、写数字5的有1个）；在其手里查获了1个写数字2的疑似毒品海洛因、一部小米手机和一块皮链手表；在其上衣口袋查获一部三星手机、一部华为手机。同日，侦查人员将被告人赵喜梅查获，并在其裤子口袋内查获2包用卫生纸包装的疑似毒品海洛因（卫生纸上1包写有数字1、1包写有数字2），在其住所客厅的茶几上查获1台银色电子秤。（2）辨认笔录，证实①被告人王忠生辨认出被告人马邦中即向其贩卖毒品的人。被告人赵喜梅辨认出被告人马邦中即向其和王忠生贩卖毒品海洛因的“马哥”。②杨某某辨认出被告人王忠生、赵喜梅即向其贩卖毒品的人。③毛某某辨认出被告人王忠生、赵喜梅即向其贩卖毒品的人。④李某某辨认出被告人马邦中即向其贩卖毒品的人。3、鉴定意见，证实经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，在送检的从被告人王忠生裤子口袋以及手里查获的10包可疑白色固体检材中检出海洛因成分；从被告人赵喜梅裤子口袋里查获的2包可疑白色固体检材中检出海洛因成分。4、电子数据（侦查人员提取的被告人王忠生与马邦中、杨某某、毛某某之间的通话记录及相关银行开户资料等情况）。5、证人证言（1）杨某某的证言，证实我吸食海洛因。我吸食的毒品是向一个40多岁的长治人（忠生）购买的。我2019年春节后一直在他那里买，每天都会向他购买一次。每次买的数量有时候200元的，有时候300元的，200元的能给我大约0.08克，300元的大约能给我0.1克。我使用尾号8808的电话联系忠生，有时候他让我去富丽莱酒店对面，有时候是晋城大酒店对面的工商银行门口。我给他200元或300元，他从背着的挎包里给我卫生纸包装的海洛因，上面写着数字2、3。有时候是他老婆给我毒品，他们都非常吝啬，少20元都不行。我从4月份开始直至10月7日，我天天买，一天买两次，基本上都是300元的，200元的很少大约有5次左右，每次都给他们现金。忠生的电话尾号是3761，他老婆手机尾号是3762。2019年6月份以后，具体时间记不清了，我开始去富丽莱酒店对面建设银行路边找忠生拿毒品，我用富丽莱旁边胡同的一个神利便利店的电话联系忠生，我用这个电话联系大多数是购买300元的毒品。他原来住在下辇社区的时候，我就在那边找他买毒品。在下辇我记不清拿过多少次毒品了，反正基本每次拿200元，大约0.08克，只要是我用金辇休闲楼胡同里小卖部公用电话的都是向他们夫妻购买毒品的。金辇休闲楼胡同里没有公用电话，我吸食海洛因时间久了记忆不是很好，我是用路人的手机打的电话。大约是2019年七八月的事情，我在下辇休闲楼这边向忠生和他老婆大约购买了30次海洛因，一般是300元的。100元的有10次左右，剩下的是300元的。100元能给我0.03克，300元能给我大约0.1克。（2）李某某的证言，证实我在凤台西街富丽莱大酒店旁边的胡同2号商铺开了一个神利便利店。我店里有公用电话，号码是155****0012，平时有人使用公用电话的话我一般收取5毛或者1元钱。（3）毛某某的证言，证实我从一个叫“忠”什么的长治男子那里购买毒品。他的手机尾号是3761、3762、0889、2550，我手机里存在着的名字是长治的手机号都是他的。我从2019年6月份知道这个长治男子贩卖毒品后就电话联系他购买毒品，每隔大约三五天就买一次，我每月工资平均2500多元，这几个月的工资大部分都向他购买毒品了。从6月份开始我联系他，他让我到我被抓的那个地方，我给他200元钱，他给我1包海洛因，大约0.1克。这样每隔几天买一次，断断续续到11月11日下午，我向他购买了大约30次毒品海洛因。每次电话联系他，大部分在他家小区门口交易，还有几次是在富丽莱酒店门口交易的，他媳妇还给我送过大约5次（都是200元的，我直接把钱给他媳妇）。我大约买过2次300元的，其他的大约28次都是200元的。300元能买0.15克，200元能买大约0.1克。我基本都是现金支付，有一半次是他打开微信二维码，我扫码给他付钱。2019年11月13日，我给这个长治男子打电话说要200元的“东西”，我过去他家小区门口见到他后，我钱不现成，就先把手机和手表押在他这，准备下午给他拿200元钱，他刚准备给我毒品，公安机关就过来把我俩抓获了。（4）李某某的证言，证实2019年10月份左右，具体时间记不清了，我不知道那个男子叫什么，我用157****0266的电话给他打电话买“东西”。我直接告诉他要半克还是一克，他会先去联系，然后让我去金太阳家具城，我们碰面后我给他微信转账或者现金，他给我海洛因。我半克的买了大约2次，一克的买了3次，其中有4次在微信上给他转的钱，有一次1克的是给的他现金。半克海洛因他卖给我500元，一克卖给我900元。我的微信名叫“一生平安”。6、被告人供述（1）马邦中的供述（第一次供述）供认我给王忠生捎过2次毒品。第一次大约是2019年11月6日左右，那天下午我在王忠生家里跟他一起吸食海洛因，后来没有了，我准备去万苑村一个叫唐某某的河南女的那里买，王忠生让我帮他买点，我跟他说850元一克，他就给了我1700元现金。我买上后返回他家给了他2克海洛因。第二次是11月12日下午，还是我们吸食完毒品，王忠生问我能不能给他买一克，给了我850元。我在唐某某那里买上后去他家给了他一克海洛因。我给王忠生毒品后也蹭一点他的毒品吸食，我也在王忠生那里买过海洛因，100元能买0.06克。我在王忠生那里买过4次海洛因，2次200元的，2次100元的（200元能给我0.12克，100元能给我0.06克）。（第二次供述）供认王忠生也贩卖毒品。我在他那里买过，我在他家吸毒的时候听见有人给他打电话要毒品，他包好毒品下楼给人送，具体送给谁我不知道，有时候他老婆也下去送毒品。（第三次供述）供认我给王忠生买了两次毒品，一次1700元，一次850元。是找一个叫王某某的女的买的，我上次交代的找唐某某买，我记不清她叫什么了。（2）王忠生的供述（第一次供述）供认我向毛毛贩卖过两次毒品海洛因。第一次是2019年11月12日下午，毛毛给我尾号0889的手机打电话问我有没有“东西”，我说有。然后毛毛就到我家某A小区门口等我，他给了我200元现金，我给了他1包海洛因，大约0.12克。第二次就是我被抓的这天早上，毛毛也是通过电话联系问我有没有东西，然后在我家小区门口，毛毛说他毒瘾犯了但是没钱，就给了我他的手表和手机，我手里拿了一个200元的海洛因，还没给他就被公安机关抓获了。我害怕弄错，写数字1的是卖100元，大约0.05克海洛因；写数字2的是卖200元，大约0.12克海洛因；写数字3的是卖300元，大约0.18克海洛因；写数字5的是卖500元，大约0.36克海洛因。我还向两个人卖过毒品，叫什么我不知道，都是在我家小区门口交易的，一人向我买了一次，都是100元的，现金交易。我的毒品是从一个叫“老三”的河南人手中买的。第一次是2019年11月6日，买了6克，一克900元；第二次是11月10号，买了2克，1800元；第三次是11月12日，买了2克，1800元，我们是在某A小区口用现金交易的。我购买的毒品是我和我前妻赵喜梅吸食，赵喜梅只吸食海洛因但不卖。131****3761是我的号码。（第二次供述）供认我向马邦中购买过两次毒品。第一次是2019年11月10日左右，具体时间记不清了，我给他打电话让他帮我联系点毒品。到了下午他来到我家，然后拿出3克海洛因给了我（850元一克），我当时没有钱就没给他。第二次11月11日，也是我电话让马邦中帮我联系点海洛因，他下午到了我家，给了我2克海洛因。当时我把上次欠他的2550元毒资给了他，这次2克没有给他钱，我准备下次向他买的时候再给他钱，然后就被抓获了。（第四次供述）供认我不知道杨某某是谁。是有一个女的（她说她是8808，她的手机尾数）在我那里买过2次海洛因，一次买了100元的，另一次买了200元的，都是买的海洛因。都是2019年10月左右的事儿，是在富丽莱酒店对面我家小区门口附近交易的，我们见面后她给的我现金，我给的她海洛因。我向毛毛贩卖了2次毒品，在马邦中那里买了2次毒品，我没有让我前妻赵喜梅给我送毒品。（3）赵喜梅的供述，供认王忠生是我前夫，我们一起生活在某A小区1号楼2单元403室。我向“小虎”、“老宋”还有一个我不知道叫什么的人各卖过一次毒品，“毛毛”我卖过两次，这些都是王忠生让我送的。王忠生贩卖毒品，就是我说的那几个人，他们要毒品就给他们送到小区门口的中国银行。“毛毛”大约是11月9日的事情，“毛毛”给王忠生打电话要毒品，当时王忠生不在家，他就给我打电话让我去小区门口给了毛毛100元的毒品，大约0.05克；当时我身上就有王忠生留给我的毒品，毛毛给了我100元的现金。另一次是10月份，在小雪猪头肉饭店门口，我给了他300元的毒品，大约0.2克，他给了我270元。老宋是月初的事情，也是联系王忠生后，我在小区口给了老宋100元的毒品，老宋给了90元现金，我听王忠生说老宋每次都占小便宜，买100元的只给90元。小虎是前天我在小区口给了他100元的毒品，大约0.05克，他给了我100元现金。还有一个我不知道叫什么，是男的，个子一米八，晋城口音，也是前天我在小区口给了他100元的，大约0.05克，他刷我微信二维码给我转了100元。前天王忠生不在家，都是王忠生叫我下去给的毒品。王忠生拿着131****3761的号码，我拿着131****3762的号码。我们的毒品是一个叫马哥的人给我们送的。2019年9月20日左右马哥给我们送毒品，每次都是送到家里，大约有20次，1克的有2次、2克的有10次、3克的有5次、4克的有3次。他卖1克是850元，我们把毒品卖了下一次马哥来的时候王忠生给他现金。我贩卖的毒品是白色块状的，我们碾碎了用电子秤称重量，分成小包吸食或者卖。我们会装在塑料袋里然后用卫生纸包住，在卫生纸上写数字1、2、3、5（1代表100元的有0.05克，2代表200元有0.1克，3代表300元有0.2克，5代表500元有0.38克）。补侦供述：马邦中来我家里直接给王忠生送毒品，我亲眼见过的有大约五六次，具体几次记不清了。有时候马邦中会把毒品送到楼下，不上楼，王忠生下去取，这样的也是有个五六次，具体的次数时间长了我记不清了。在检察机关讯问笔录：我们从认识马邦中之后从他那里赊上毒品海洛因卖给别人，直到被抓以前，平均每天大概有三人到我们这里买毒品。主要有“小斌”、“小吉”、“杨某某”三个人，他们三个人经常来买毒品，基本上是每天一次，偶尔不来。还有一个叫毛毛的人，他偶尔来买毒品，基本来了两三回。一共贩卖的毒品克数我们没有合计过，我们从马邦中那里赊了毒品海洛因，一般都是一克或者两克的拿来卖，拿一克的次数少，大约拿了六七次。拿过顶多两次是三克的毒品，其余都是拿的二克的。我们一共从马邦中那里拿了十四、五次毒品海洛因。之前在公安机关笔录中所说的马邦中给我们送了二十次毒品肯定是公安机关记错了。我自己给外边送的大约有二十次，另外还有王忠生送的，但是他送的次数没有我送的多。我们从马邦中那里买毒品之前没有卖过毒品。我每天大概吸食一百块钱的毒品（大约0.06或0.07克）；王忠生有时候一天吸食一百块钱的毒品，有时候吸食二百块钱的毒品。杨某某不是每天都来我们这里买毒品，一星期总有一两天不去，她没有钱，每次基本都是一百、二百的买毒品。这些人都是现金付款购买毒品。马邦中送货的时候有时候在我们这里吸一点，或者扣下一部分拿走。如果马邦中不给我们送货就不和我们联系。原审当庭供述：马邦中给我们送过十次左右的毒品海洛因。以上证据经原审当庭质证，被告人马邦中质证意见认为：对被告人赵喜梅的供述有异议，称其没有给赵喜梅送过15次毒品，其只和王忠生联系。其辩护人的质证意见认为：对赵喜梅的供述有异议，该对马邦中及王忠生之间的交易过程并不清楚，且其供述与马邦中、王忠生二人的供述相矛盾，故赵喜梅的供述存疑。被告人王忠生质证意见认为：1、对杨某某和毛某某的证言有异议，称其和该二人之间的通话并非都是为购买毒品。2、对被告人赵喜梅的供述有异议，称赵喜梅的精神状态和记忆力常年受到吸毒的影响，故其供述并不真实。其辩护人的质证意见同被告人马邦中辩护人的质证意见基本一致，认为赵喜梅的供述不真实，且仅靠赵喜梅的供述来认定王忠生与赵喜梅吸食毒品的数量不够准确。此外，对杨某某和毛某某的证言有异议，认为该二人仅称通过电话联系购买过毒品，并未具体陈述王忠生贩卖毒品的过程。被告人赵喜梅质证意见认为：1、对其个人的供述有异议，称其未说过收到马邦中15次毒品，而是10次左右。2、对杨某某和毛某某的证言有异议，称向该二人贩卖毒品的次数和克数没有杨某某和毛某某陈述的那么多。其辩护人的质证意见认为：1、赵喜梅系2019年9月才到的晋城，因此杨某某的证言不真实。2、被告人赵喜梅与王忠生购买毒品主要用于自己吸食，公诉机关对于二人吸食毒品的数量认定不准确。3、毛某某的证言提到赵喜梅给其送过大约5次毒品，毛某某并不直接与赵喜梅联系。公诉机关质证意见认为，被告人马邦中、王忠生虽均称双方毒品交易过两次，但是针对两次毒品贩卖的时间、数量、金额都相互矛盾，因此二人的供述不能采信。相对于马邦中、王忠生的供述，被告人赵喜梅前后供述基本一致，其对关于15次毒品交易的情况进行过确认，因此应当采信赵喜梅的供述。除杨某某和毛某某的陈述外，侦查机关还调取了二人与王忠生之间的通话记录，彼此可以印证。在存在一些出入的情况下，公诉机关也是遵循有利于被告人的原则进行的认定。原审法院认为，被告人马邦中、王忠生虽对于毒品交易次数的供述相一致，但对于交易数量、毒资等具体细节的供述并不相符，同时考虑被告人马邦中、王忠生均系吸毒人员且从事贩卖毒品的活动，侦查人员调取的二人之间的通话记录也可显示双方联系十分频繁，综合认为不能采信二被告人的相关供述。被告人赵喜梅在公诉机关笔录中对于和马邦中之间的毒品交易的具体情况有相对完整的供述，且经其本人签字确认，结合马邦中、王忠生二人的通话记录，原审法院认为采信被告人赵喜梅的供述更为客观，更能排除相关合理怀疑。证人毛某某、杨某某的证言、通话记录等证据能够相互印证王忠生、赵喜梅向二人贩卖毒品的事实，同时按照有利于被告人的原则认定涉毒数量、次数。对于公诉机关所举相互印证查明事实的在案证据，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人马邦中、王忠生、赵喜梅明知是毒品海洛因仍贩卖给他人，从事贩卖毒品活动，马邦中涉案毒品海洛因达30克、王忠生、赵喜梅涉案毒品海洛因达19余克，三被告人的行为均侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”的规定，原审法院综合在案证据认定被告人王忠生、赵喜梅购买海洛因数量26克，同时结合被告人赵喜梅对于其和王忠生吸食毒品的数量，按照有利于被告人的原则，认定9.72克为二人吸食并非用于贩卖的，故该数量不计入贩毒数量。被告人及辩护人对涉案毒品数量、次数等所提辩解及辩护意见，原审法院不予采纳。在被告人王忠生、赵喜梅实施的共同贩卖毒品犯罪事实中，被告人王忠生系主犯，被告人赵喜梅在该过程中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。通过公诉机关所举被告人与吸毒人员间的通话记录可知，杨某某于2019年9月前与被告人赵喜梅所使用的尾号3762的电话有频繁往来，同时杨某某准确辨认出被告人王忠生、赵喜梅系向其贩卖毒品的人员，故被告人赵喜梅对此所作辩解不予采纳，原审法院在对其量刑时已充分考虑其参与情节及所起作用。被告人马邦中、王忠生对于指控罪名表示认罪，可酌情从轻处罚。被告人赵喜梅到案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。辩护人的相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人马邦中曾因故意犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马邦中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2031年2月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人王忠生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2027年11月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人赵喜梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、追缴被告人马邦中违法所得25800元、追缴被告人王忠生、赵喜梅违法所得38560元，上缴国库。五、随案移送的电子秤一台、三星手机一部、小米手机一部、华为手机一部、电子手表一个，予以没收。上诉人（原审被告人）马邦中上诉提出一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销（2020）晋0502刑初212号刑事判决，依法改判。理由如下：1、上诉人没有向王忠生、赵喜梅贩卖毒品，其为了在王忠生买进毒品之后能够蹭一些吸食，帮助王忠生在唐某某那里代买毒品2次共计3克毒品，未曾赚取任何差价，不应当定性为贩卖；2、即使认定上诉人马邦中为王忠生代买两次毒品为贩卖，也应认定贩卖数量为3克，而不是一审判决认定的26克：王忠生多次供述均为从马邦中那里买过两次毒品共5克，根据有利于被告人的原则，在没有转账凭证及其他证据的情况下，应以马邦中自认的给王忠生捎过2次毒品共3克计算，且《晋城市公安局城区分局补充侦查报告中》载明马邦中向王忠生贩卖毒品克数与起诉书指控的克数存在冲突；3、王忠生曾供述自己从一个叫老三的河南人手中买过毒品，一审法院在没有任何事实依据的情况下笼统将原审被告人王忠生、赵喜梅的毒品来源全部计算至上诉人马邦中身上，严重侵害了上诉人马邦中的合法权益；4、上诉人马邦中和王忠生在毒品交易次数方面的供述完全一致，一审法院仅因二人之间通话频繁就不予采信其二人的供述，而采信赵喜梅的供述，且王忠生多次毒品交易赵喜梅并不在场。马邦中的辩护人辩护意见为：1、对一审法院认定上诉人马邦中构成贩卖毒品罪无异议；2、上诉人马邦中贩卖毒品数量应在10克以下，而不是一审法院认定的30克，应当对上诉人马邦中处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，具体理由同马邦中上诉理由。上诉人（原审被告人）王忠生及其辩护人提出一审判决认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法对上诉人从轻、减轻处罚或发回重审。理由如下：1、王忠生和赵喜梅两人都吸毒，其购买毒品的主要目的是自己吸食，即使有少部分毒品给了别人，也是购买毒品的人主动和上诉人王忠生联系，王忠生有时收钱，有时不收钱，一审判决对王忠生贩卖毒品的数量认定不准确；2、不能采信赵喜梅、毛某某、杨某某的供述及证言，因为赵喜梅多年吸毒并患有产后抑郁症，她的供述前后矛盾，上诉人王忠生从未让赵喜梅参与过毒品交易；3、一审判决认定上诉人贩卖毒品16.28元给毛某某、杨某某，购买人毛某某并未陈述毒品买卖时间、地点、交易过程，对该事实证据存疑；4、一审判决认定王忠生、赵喜梅向杨某某贩卖毒品30次、共约3克的依据仅为打过电话和简单、模糊的单方面陈述，证据明显不足；5、上诉人系初犯，自愿认罪悔罪，自己身患多种疾病，有年迈的父母及3岁的女儿需要照顾，望法院对其从轻或减轻处罚。上诉人（原审被告人）赵喜梅上诉提出一审判决认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法对上诉人从轻、减轻处罚或发回重审。理由如下：1、上诉人赵喜梅没有亲眼见过贩毒的交易过程，马邦中、毛某某及杨某某等人都是直接与王忠生联系的，上诉人并不知情。赵喜梅患有严重的产后抑郁症，再加上多年吸食毒品，精神状态已出现问题，其陈述前后矛盾。故一审判决认定的部分犯罪行为和事实不符，部分事实证据不充分，认定不准确；2、上诉人系初犯、从犯，有坦白情节，身患疾病，社会危害性小，上诉人有年迈的公婆和3岁女儿需要照顾，望二审法院依法对其从轻或减轻处罚。赵喜梅的辩护人辩护意见：1、赵喜梅2020年11月30日上诉并未超过法定的上诉期限，因赵喜梅收到一审判决书的时间为2020年11月20日，上诉截止时间为2020年11月29日，但是29日为礼拜天，根据《刑事诉讼法》第105条第二款规定，以节假日后的第一日为期满日期，即2020年11月30日应当为上诉期限届满的最后一日；2、一审法院对赵喜梅按照贩毒16.28克的数额定罪量刑有失公允。赵喜梅第一次讯问笔录中供述自己协助王忠生贩毒五次约0.4克，同时马邦中及王忠生的供述皆不承认赵喜梅贩毒，可以推断出赵喜梅协助王忠生贩毒数额0.4克更为合理。3、赵喜梅存在法定从轻处罚的情节（同赵喜梅的上诉状）。二审经审理查明的本案事实及证据与一审一致。二审中无新的证据材料。二审另查明，一审于2020年11月19日向赵喜梅送达一审判决书，赵喜梅于2020年11月30日在刑事上诉状上签名捺印，一审法院也于2020年11月30日收到赵喜梅的刑事上诉状。2020年11月29日为星期日。关于上诉和辩护中所提事实及证据方面问题，2019年11月13日，公安机关在对王忠生侦讯中，王忠生供辩其向马邦中购买过两次毒品，第一次是2019年11月10日左右，购买3克海洛因，850元一克，当时没有给马邦中钱。第二次是2019年11月11日，购买2克海洛因，当时把上次欠马邦中的2550元毒资给了他，这次的2克没有给他钱，准备下次买时再给他钱。同一天，即2019年11月13日，公安机关在对马邦中侦讯中，马邦中供辩其给王忠生捎过两次毒品，第一次大约是2019年11月6号左右，王忠生给了其1700元钱，其拿上钱买了毒品给了王忠生2克海洛因。第二次是2019年11月12日，王忠生给了其850元钱，其买上后给了王忠生1克海洛因。还是同一天，即2019年11月13日，公安机关在对赵喜梅侦讯中，赵喜梅供述她和王忠生贩卖毒品，一个叫马哥的于2019年9月20号左右给我们送毒品，大约有20次，1克有2次，2克有10次，3克有5次，4克有3次。马哥卖1克是850元，我们把毒品卖了，下一次马哥来的时候王忠生给他钱。贩卖的毒品是白色块状，我们碾碎了用电子秤称重量，分成小包吸食或卖。2020年4月13日，在公安人员对赵喜梅讯问中，赵喜梅供辩马邦中来其家里直接给王忠生送毒品，其亲眼见过的大约5、6次，具体几次其记不清楚了。有时候马邦中会把毒品送到楼下，王忠生下去拿，这样的也是5、6次，具体次数记不清楚。2020年5月15日，赵喜梅在晋城市城区人民检察院供述，她和王忠生从马邦中那里赊上海洛因卖给别人，直到被抓以前，平均每天大概有3人次到他们那里买毒品。从马邦中那里拿海洛因一克的次数少，大约拿了六、七次，拿过顶多两次是三克毒品，其余都是拿的二克。从马邦中那里拿了有十四、五次海洛因。马邦中不送货就不和他们联系。赵喜梅并供她每天大概吸食一百块钱的毒品，一百块钱毒品的量大概是0.06克或0.07克，王忠生有时候一天吸食一百块钱的毒品，有时候一天吸食二百块钱毒品。案中，证人杨某某在公安询问笔录中说到，其从2019年春节后，4月份开始就购买并吸食海洛因，天天买，有时候买200元的，有时候买300元的。杨某某并说到，2019年夏天，在下辇休闲楼这边就向忠生和他老婆大约买了30次海洛因。买海洛因时，其不只用尾号为8808一个号码联系。案中，证人毛某某在公安询问笔录中说到，其是2019年6月份听说一个叫“忠”的长治人贩卖海洛因，就开始电话联系购买，每隔三、五天买一次，我每个月工资平均2500多元，这几个月的工资大部分都向他购买毒品了。案中，公安提取的手机联系记录可见，仅购毒并吸毒人员杨某某所用的尾号为8808一个号码，于2019年案发前与王忠生、赵喜梅所持手机互相联系达200余次。购毒并吸毒人员毛某某的手机仅在案发前24天内，与王忠生所持尾号为0889的一个号码互相联系达30余次。马邦中所持的尾号为5859手机，仅从2019年9月份开始至案发前，与王忠生、赵喜梅所持手机互相联系达300次以上。关于赵喜梅贩卖毒品，案中杨某某证明其购买毒品时，有时候是忠生出来给其毒品，有时候是他老婆出来给其毒品。有时候其给忠生打电话，到了约定的地方，是忠生老婆给其毒品，他老婆背一个挎包，毒品在挎包里。忠生和他老婆手机号码串着，给忠生的尾号为3761打电话没人接，就会转给忠生老婆尾号为3762的手机接，他老婆就会问2或者3，她说的2是200元的意思，3是300元的意思。案中毛某某证明，其每次都是和叫“忠”的长治人联系购毒，他顾不上就让他媳妇给我送毒品。案中赵喜梅在晋城市城区人民检察院供述，她自己给外边送毒品，还有王忠生也送毒品，但是王忠生送的次数没有她送的多。案中赵喜梅并供其贩卖毒品中，购买的人有“毛毛”、“小虎”、“老宋”、“小斌”、“小吉”，还有一个不知道叫什么的女的。案中，公安提取的手机联系记录可见，仅购毒并吸毒人员杨某某所用的尾号为8808一个号码，于2019年8、9月两个月内与赵喜梅所持的尾号为3762手机互相联系达40余次。马邦中所持尾号为5859的手机，仅2019年9月、10月两个月内，与赵喜梅所持的尾号为3762手机互相联系达100次以上。另外，2019年11月13日，公安人员将正在向吸毒人员毛某某贩卖海洛因的王忠生抓获，在王忠生身上查获10包疑似毒品，计1.32克。随后在赵喜梅身上查获2包疑似毒品，计0.18克。经鉴定，查获王忠生、赵喜梅二人的疑似毒品均检出海洛因成分。对此，原公诉机关和一审判决均没有认定为贩卖毒品海洛因克数。综合本案全部证据，二审经审理认定的事实及证据与一审一致。本院认为，上诉人（原审被告人）马邦中、王忠生、赵喜梅明知是毒品海洛因而故意实施贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，不仅侵犯国家对毒品的管理制度，而且侵害他人的生命健康，依法应予刑罚处罚。在王忠生、赵喜梅共同贩卖毒品犯罪中，王忠生系主犯，赵喜梅系从犯，原判已依法对赵喜梅减轻处罚。原判依据本案全部证据，对事实情节作出的认定，并非不利于原审被告人。原判按照量刑规范化规定，考虑本案具体情节，对各原审被告人进行规范化量刑，并无不当。二审无新的证据材料，也无改判的法定情形，故对一审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 婵审 判 员 陈晓勇审 判 员 李永刚 二0二一年一月二十九日法官助理 王 赢书 记 员 荣 耀