浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10346号 上诉人（原审被告）:浙江腾虎建设工程有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道南环路**********。 法定代表人：韩兴根，总经理。 委托诉讼代理人：孙柳燕，女，公司职员。 被上诉人（原审原告）：来国金，男，1965年6月18日出生，汉族，住杭州市滨江区。 被上诉人（原审被告）：浙江方泰电器有限公司，住所地杭州市，住所地杭州市西湖区转塘街道转塘科技经济区块** 诉讼代表人：北京大成（杭州）律师事务所，系该公司管理人。 负责人：吴梁。 委托诉讼代理人：陈林、莫思涛，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江腾虎建设工程有限公司（以下简称腾虎公司）因与被上诉人来国金、浙江方泰电器有限公司（以下简称方泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾虎公司上诉请求：1.依法将原审第一项判决改判为腾虎公司于判决生效之日起十日内支付来国金工程款6424364.93元；2.本案一、二审诉讼费用由来国金、方泰公司承担。事实和理由：一审法院判决来国金承担评估费用9298元，属认定事实错误。一审法院认定评估费用系为解决来国金、腾虎公司、方泰公司三者之间的工程款争议而支出的必要费用，且相关评估结果已作为确定案涉工程总造价的证据被采纳，故评估费用由三方平均承担。但本案中的工程造价评估系来国金对增加的工程量向法院提出评估申请，腾虎公司并未对此提出过申请，且本案对案涉工程总造价的认定依据是（2020）浙0109民初2033号民事判决，并不是依据浙江智信工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，因此上述评估费用不应由三方平均承担，而应由来国金承担。综上，请求二审法院依法查清事实，予以改判。 来国金向本院提交书面答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予以维持。来国金早在2016年6月起诉腾虎公司及方泰公司时，为查明案涉工程总造价，依法向杭州市西湖区人民法院申请就案涉工程增加部分的工程造价进行鉴定，并为此预先垫付评估费用27894元，一审法院判决该笔评估费用由来国金、腾虎公司、方泰公司各承担三分之一，尽管来国金认为上述费用应由腾虎公司和方泰公司承担，但为减少讼累，还是接受一审判决的结果。二、腾虎公司诉方泰公司建设工程施工合同纠纷一案【一审案号：（2019）浙0106民初2033号，二审案号：（2020）浙01民终5127号】，一、二审对案涉工程总造价的认定就是基于浙江智信工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》等证据作出的。腾虎公司称上述评估费用因系来国金申请，就应由来国金承担的说法完全不能成立。请求查明事实，依法驳回上诉请求。 方泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。方泰公司已经宣告破产，因无可分配财产，而终结破产程序，管理人向来国金说明情况后，来国金也已放弃向管理人申报债权。 来国金向一审法院起诉请求：1.腾虎公司向来国金支付工程款7685166元；2.腾虎公司支付逾期利息864174.88元（自2016年1月10日起暂计至2018年8月31日止，实际计算至款项付清之日止）；3.方泰公司在欠付建设工程款范围内对来国金承担直接付款责任；4.确认来国金就方泰公司所欠工程款范围内对杭政工出（2012）7号地块工业生产厂房及地下室折价或者拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、鉴定费用由腾虎公司、方泰公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月12日，方泰公司作为发包人、腾虎公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定位于杭州市之江度假区××单元Ｂ-11-1地块的杭政工出（2012）7＃地块工业生产厂房工程由方泰公司作为建设单位发包给腾虎公司承建。同日，双方又签订一份《建设工程施工补充协议书》，约定工程承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全文明。合同价款共计1900万元总价包干。施工工期为380日历天，开工时间为2013年9月1日（具体以开工报告为准），竣工时间为2014年9月15日。工程竣工验收合格后，质量保修期为工程质量保修书的保修期限，保修期从甲方批准的竣工验收通过之日计算。结算方式：1、风险范围内固定总价包干；2、风险范围外：（1）联系单变更部分有预算相同子目综合单价按预算综合单价同比例下浮，无有相同子目或无预算综合单价，套用浙江省建筑、安装工程2010年定额。人工费、机械费、材料费及费率按预算价及统一口径下浮；（2）工程主要材料：钢材、水泥、商品砼、电缆涨跌风险按主体结顶的当期信息价为准（若当期信息价超过2013年7月信息价10%时按平均信息价为准，未超过10%的均按原预算价。补差额基数按2013年7月信息价）；（3）人工费涨跌均由施工单位承担；（4）室外工程结算造价优惠比例按投标统一口径，套用浙江省建筑、安装工程定额（2010）；（5）签证点清工每工日单价按投标价。工程结算须经发包人或发包人委托的有资质的审计单位进行审计。竣工结算审核过程中，发包人自收到齐全的竣工结算报告两个月内提出初审意见，逾期不提出的视作发包人认可承包人的结算造价。竣工验收资料在工程竣工验收后60天内完成，无条件配合协助发包人办理相关手续。工程款（进度款）支付方式和时间：1、完成至±0.000后7日内支付已完成工程量的80%进度款（其中春节前考虑到民工工资按已完成工程量的70%支付工程款）；2、次月10日前支付上月已完成工程量的80%进度款；3、验收合格后一个月内累计支付至合同造价的90%；4、结算完成后一个月内支付总结算价的94%；5、待竣工验收资料齐全，归档备案后7日内付至总结算价的95%；6、支付工程款的发票需提前15天提供。7、余款5%作为保修金，发包人在工程竣工验收合格之日起满一年后如无质量问题七天内返还保修金的50%，满两年后如无质量问题七天内返还保修金的30%，满五年后如无质量问题七天内返还保修金的20%（不计息）。 2013年12月6日，腾虎公司作为甲方、来国金作为乙方签订一份《工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定腾虎公司将案涉工程整体转包给来国金。《内部承包合同》第三条第1点约定，“本工程甲方和业主的结算总造价作为本工程内部结算基数，按此基数甲方提取百分之七点五（7.5%）作为乙方应向甲方交纳的承包管理费，工程的税金由甲方承担缴纳，……。”第四条第二大点第12点约定，“乙方在施工中凡与材料供应商或分包人签订合同（协议），事前均需报甲方总经理或主管副总等审查，同意后方可签订盖章，并将合同（协议）正本一份留存公司备案。……若因乙方在上述合同的履行中未能及时付款而引起的法律责任，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后七天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20%的罚金或按同期银行贷款基准利率的四倍计违约金，两者按高者计罚。”第五条第1点约定，“甲方从业主处收到的工程款在扣除各种应交款项后，对乙方控制使用，工程进度款支付最多不超过业主支付工程款的91%。在乙方保质保量按时完成施工任务并提交所有竣工资料的前提下，甲方与建设单位工程款决算审定并（除质保金外）结清后，甲乙双方按本合同有关条款进行承包总结算，留业主合同保修金后多退少补。”第五条第3点约定，“带、垫资由乙方自行承担，甲方没有自行、独立承担（在业主未支付工程款的情况下）向乙方支付工程款的责任。” 之后，来国金实际进行了施工。2015年12月10日，案涉工程进行了竣工验收，综合验收结论为：符合国家质量标准、工程质量合格。建设、勘察、设计、监理、施工单位负责人均在竣工验收意见书上签字。2016年2月29日，腾虎公司制作了《结算书》，报送案涉工程的总结算价为23372153元，具体为：原合同包干价为19000000元；厂房变更部分增加3258038元，联系单按合同下浮-105376元；室外工程667653元，室外变更部分结算增加90721元，室外按要求下浮-75837元；根据合同钢材、水泥、商品砼、电缆涨跌风险调整536955元。来国金在这之后的一两天内向方泰公司送达了《结算书》。之后方泰公司一直未予答复。2016年6月3日，来国金以实际施工人的名义提起该案诉讼，要求腾虎公司和方泰公司支付工程款并主张对案涉工程行使优先权，后腾虎公司提出反诉，要求来国金返还多付的垫付款及利息损失等，该院予以合并审理。审理过程中，该院根据来国金申请对增加的工程量即18份施工联系单所涉工程造价进行了评估。浙江智信工程管理咨询有限公司于2018年2月3日出具《工程造价咨询报告书》，确定送审的联系单所涉工程造价为：1.可确定部分工程造价2082528元（已按合同口径下浮）；2.不确定部分工程造价165986元。因未确定16#施工联系单的工程量，浙江智信工程管理咨询有限公司又于2018年8月21日出具补充鉴定报告。补充鉴定报告认为，16#施工联系单所涉工程参照原合同条款计取的工程造价为412001元，而信息价按实际施工时间杭州市2015年5月份信息价下浮10%作为结算价计取的工程造价为436652元，二者的差价24651元作为不确定部分工程造价金额；鉴定意见为：可确定部分工程造价412001元（已按合同口径下浮）；不确定部分工程造价24651元。来国金为此支付鉴定费27894元。2019年1月29日，该院作出（2016）浙0106民初5039号民事判决，支持了原告的优先权主张。因对支付款项的判决内容不服，腾虎公司提起上诉。2019年8月1日，杭州市中级人民法院作出（2019）浙01民终4252号民事裁定，撤销（2016）浙0106民初5039号民事判决，发回该院重审。该院重审过程中，腾虎公司申请撤回反诉，该院于2020年9月23日作出（2019）浙0106民初9013号之二民事裁定，准许腾虎公司撤回反诉。 另查明，本案原二审过程中，腾虎公司以承包人名义于2019年3月4日向该院另行提起诉讼，要求发包人方泰公司支付欠付的工程款并对案涉工程行使优先权。2020年4月24日，该院作出（2019）浙0106民初2033号民事判决，认定案涉工程总造价为21494529元，扣除方泰公司已支付的工程款1430万元（付给腾虎公司1400万元，直接付给来国金30万元）及部分未到期的保修金214945.29元外，方泰公司欠付的工程款为6979583.71元，最后判决：一、方泰公司于该判决生效之日起十日内支付腾虎公司工程款6979583.71元及逾期利息997072元；二、腾虎公司就方泰公司所欠工程款6979583.71元对杭政工出（2012）7号地块工业生产厂房工程折价或者拍卖所得的价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回腾虎公司的其他诉讼请求。方泰公司上诉后，杭州市中级人民法院于2020年8月6日作出（2020）浙01民终5127号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时二审判决查明方泰公司已支付的工程款除一审认定的1430万元以外，还另外支付腾虎公司1万元，明确该1万元应在一审判决方泰公司应给付的工程款金额中予以扣减。 又查明，该院在强制执行方泰公司的其他债务案件过程中于2018年12月28日10时0分0秒至2018年12月29日13时04分49秒在淘宝网司法拍卖网络平台对案涉工程所涉土地及建筑物进行了司法拍卖。案外人杭州旺田文创投资有限公司以7110万元的最高价竞得拍卖标的物。2019年1月30日，该院作出（2017）浙0106执1609、1610号之二执行裁定，裁定相关土地和建筑物的权利归杭州旺田文创投资有限公司所有。2019年7月24日，该院根据广发银行股份有限公司杭州宝山支行的申请，裁定受理方泰公司破产清算一案。2019年12月6日，腾虎公司和来国金协助杭州旺田文创投资有限公司在杭州市城市建设档案馆完成了对案涉工程竣工资料的归档备案手续。 一审法院认为：关于腾虎公司应向来国金支付的工程款数额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据来国金与腾虎公司签订的《内部承包合同》第三条第1点的约定，双方之间的结算以腾虎公司和方泰公司的结算总造价作为基数，按此基数腾虎公司提取7.5%作为来国金应向腾虎公司交纳的承包管理费。根据该院（2019）浙0106民初2033号民事判决和杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5127号民事判决，方泰公司应向腾虎公司支付工程款6969583.71元（6979583.71元-10000元）。据此计算，腾虎公司应向来国金支付工程款为6446864.93元（6969583.71元×92.5%）。另外，在方泰公司已支付的工程款中有30万元系直接支付给来国金，该30万元来国金尚未向腾虎公司交纳7.5%的管理费，该部分管理费应在腾虎公司应付工程款中予以扣减。据此，腾虎公司应向来国金支付工程款为6424364.93元（6446864.93元-300000元×7.5%）。 关于欠付工程款的利息问题，根据来国金与腾虎公司签订的《内部承包合同》第五条第3点的约定，在发包人方泰公司未支付工程款的情况下，腾虎公司没有自行、独立向来国金支付工程款的责任。根据本案查明的事实，方泰公司在支付了1431万元工程款后，对剩余工程款未按约与腾虎公司进行结算和支付，剩余工程款的结算和支付系腾虎公司通过诉讼在（2019）浙0106民初2033号案件中以判决形式予以明确，故结合双方的约定，来国金在该案判决生效后有权请求腾虎公司支付相应工程款，该案二审判决系在本案诉讼过程中于2020年8月1日作出（送达后生效），故来国金要求腾虎公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，该院不予支持。 关于来国金是否有权主张建设工程价款优先权的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”根据上述规定，能够主张建设工程价款优先受偿权的主体是工程的承包人。来国金作为实际施工人要求主张建设工程价款优先受偿权，于法无据，该院不予支持。 关于方泰公司是否需要对来国金承担付款责任的问题，鉴于在腾虎公司起诉方泰公司的（2019）浙0106民初2033号案件中已经判决方泰公司应向腾虎公司支付相应工程款，故来国金要求方泰公司再向其承担付款责任的诉讼请求，该院不予支持，否则会造成方泰公司就同一债务而双重支付。 关于评估费用27894元，该评估费用系为解决来国金、腾虎公司、方泰公司三者之间的工程款争议而支出的必要费用，相关评估结果已作为确定案涉工程总造价的证据被采纳，故根据案件的实际情况，该院确定该评估费用由三方平均承担，来国金已预付评估费，因此腾虎公司、方泰公司应各自支付来国金9298元。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十六条之规定，该院于2020年10月13日作出如下判决：一、腾虎公司于本判决生效之日起十日内支付来国金工程款6424364.93元、评估费9298元，合计6433662.93元；二、方泰公司于本判决生效之日起十日内支付来国金评估费9298元；三、驳回来国金的其他诉讼请求。案件受理费71841元，加上财产保全费5000元，合计76841元，由来国金负担19121元，腾虎公司负担57637元，方泰公司负担83元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，诉讼过程中因申请司法鉴定而产生的评估费用应包含在诉讼费用范围内，人民法院可以根据各方当事人主张、评估结果、判决结果等具体情况决定各方当事人所负担的评估费用数额。来国金因与腾虎公司、方泰公司对新增工程的造价产生争议，申请一审法院启动司法鉴定程序予以评估，浙江智信工程管理咨询有限公司对此所作的《工程造价咨询报告》已被一审法院采纳，作为案涉工程总造价的认定依据。另案腾虎公司诉方泰公司的（2019）浙0106民初2033号民事判决系采纳上述咨询报告，并据此作出案涉工程总造价的认定，而非腾虎公司所主张的本案一审未采纳上述咨询报告，而直接引用（2019）浙0106民初2033号民事判决认定的工程总造价事实。一审判决根据案件审理的具体情况，认为上述评估费用系解决三方争议的必要费用，判决来国金、腾虎公司、方泰公司平均承担，合法合理。综上所述，腾虎公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人浙江腾虎建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乐海奇 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二一年一月十九日 书记员  王路洋