四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3027号 上诉人（原审被告）：胡延，女，汉族，1987年6月17日出生，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审原告）：张婷婷，女，汉族，1984年7月8日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：杨朝辉，四川子云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨莹，女，汉族，1983年10月18日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：杨朝辉，四川子云律师事务所律师。 上诉人胡延因与被上诉人张婷婷、杨莹合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 胡延上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人在一审中诉请为承揽合同纠纷，一审法院将合伙定金纳入本案中一并处理，违背了当事人的处分原则。2.本案争讼标的是安昌路17号百盛报亭，为专属管辖的案子，且上诉人住址是××路××号，故不应在吴家法庭审理此案。3.上诉人在一审开庭前已向法院说明了因客观原因无法准时参加庭审情况，但一审法院仍故意不准我参加庭审。4.一审法院事实认定不清。张婷婷、杨莹已自认烟、水当天晚上就盘完了。盘货时按烟、水零售价计算，大概46000元的总价。被上诉人在付了26000元后，实际经营过报亭，故在被上诉人明确告知我要解除合同后，需将我盘给他们46000元的烟、水报亭交还给我本人。 张婷婷、杨莹辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张婷婷、杨莹向一审法院起诉请求：1.判令胡延返还定金1万元；2.判令胡延返还预付货款26000元；3.判令胡延返还电脑主机及显示器各一台，返还热敏打印器、扫描枪等收银设备一套；4.判令胡延承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月，张婷婷、杨莹，胡延就位于绵阳市涪城区××路××号××盛旁边的报亭的承包经营进行商议。同年4月18日，胡延要求张婷婷、杨莹支付“合伙百盛报亭定金”款项5000元。张婷婷同日通过微信向胡延转款5000元，注明为“百盛报亭合伙定金”。4月19日，胡延在微信中说由于钱迟早都要给，问张婷婷、杨莹能不能再转5000元，因为自己在21日要扣社保、房贷等款项。张婷婷于同月20日通过微信再次向胡延转款5000元，注明“第二笔5000定金”。同月22日晚，张婷婷、杨莹，胡延到案涉报亭盘存货物。盘货至23日凌晨，尚有书报、玩具等货物未盘点，张婷婷、杨莹通过微信向胡延支付26000元，注明“盘货预付”。23日上午，杨莹与胡延之兄胡某继续盘存书报、玩具等。同日下午13时29分左右，胡延将拟订的“承揽合同”通过微信发给张婷婷。此后，双方因合同条款拟订、报亭书报价款及处置发生争议，不能形成一致意见，张婷婷、杨莹遂向胡延明示“不接你的店”，并于当月25日通过微信向胡延明确“……第一，以前一直说邮局没任务，那天你过来又在说可能后面有任务，会产生费用，第二，书全部按卖价打折算，拿不出来完整进价单，第三，合同没有站在双方公平的立场上说。这三点是主要原因……”。胡延回复表示，“……只是从今年一月份开始邮局就没有给我发货是事实，第二书款本来就按折扣给我们的，这个就是邮局和书报供货商本来也没有给我正规的票据都是每一次送货的那个单据，我一直都放在店上的，是给你们看了的，第三，那个合同本来就是按照你们的要求和意思打的，反正我这里有发给你们的记录……”。因要求胡延退还定金、货款及返还电脑等设备无果，张婷婷、杨莹遂起诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，张婷婷、杨莹明确表示，撤回要求胡延返还电脑主机及显示器各一台、热敏打印器、扫描枪等收银设备一套的请求，将另行起诉主张。 一审法院认为：张婷婷、杨莹，胡延为达成案涉报亭经营转让合同而协商，双方形成初步转让意向时，张婷婷、杨莹向胡延支付了定金5000元，后胡延以需要缴纳社保、归还贷款等，要求张婷婷、杨莹再支付款项5000元，张婷婷、杨莹按要求支付后自行标注“第二笔5000定金”。本案双方争议焦点在于张婷婷、杨莹所支付的第二笔5000元的性质，以及定金是否应返还。本案张婷婷、杨莹，胡延对张婷婷、杨莹支付的第一笔5000元为定金，均不持异议。对第二笔5000元，张婷婷、杨莹主张该笔5000元是因胡延要还贷款及缴纳社保，应其要求而支付的款项，只是备注为“定金”，实际并非定金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，胡延收到张婷婷、杨莹备注为“第二笔定金”的款项时，并未提出异议或拒绝接受，故一审法院认定第二笔5000元款项仍为定金。定金支付后，本案张婷婷、杨莹，胡延即进行烟、水等物品的盘存，张婷婷、杨莹亦向胡延预付了26000元盘存货款。在合同尚未签订时，双方因合同拟订条款、所盘存书报的处置及价款发生争议而不能达成一致意见，张婷婷、杨莹即表示不再接手案涉报亭的经营。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定。本案中，就张婷婷、杨莹支付定金、预付货款，以及与胡延盘存货物等事实显示，本案张婷婷、杨莹，胡延均有订立合同的积极意愿与行为，合同最终未能订立之原因在于双方不能就盘存书刊价款以及合同相关条款等达成一致意见，并非张婷婷、杨莹或胡延拒绝订立合同，故张婷婷、杨莹要求胡延返还自己支付的定金之请求成立，一审法院予以支持。张婷婷、杨莹还要求胡延返还预付款，因双方合同最终未能达成，胡延应当予以返还，故张婷婷、杨莹该项请求成立，一审法院亦予以支持。张婷婷、杨莹在本案中撤回要求胡延返还电脑主机及显示器各一台、热敏打印器、扫描枪等收银设备的诉请，其意思表示真实合法，一审法院予以准许。胡延辩称合同没签，应适用定金原则，定金不应返还。因合同未能签订，并不必然表示定金不予返还，本案查明合同未签订之原因并非在于张婷婷、杨莹或胡延拒绝订立合同，故胡延该辩称理由不能成立。胡延还称张婷婷、杨莹经营了案涉报亭是事实，自己盘给张婷婷、杨莹的46000元的货，在张婷婷、杨莹退还给自己时，以及张婷婷、杨莹教会自己哥哥使用系统，自己就退张婷婷、杨莹26000元。首先，查明显示，张婷婷、杨莹，胡延在2020年4月22日晚至23日晚8时12分左右，进行了盘存，张婷婷、杨莹亦在23日的盘存中有收取顾客款项的行为，但23日晚因双方未能达成一致意见，张婷婷、杨莹即退还钥匙离开，根据本案现有证据，不能显示双方在盘存中办理过交接，胡延也无证据证明其将盘存货物交付给张婷婷、杨莹或张婷婷、杨莹自行带走盘存货物；其次，胡延要求张婷婷、杨莹教会自己哥哥使用系统才退还预付款的理由，无事实及法律依据。故胡延此项辩称理由，不予采纳。一审法院遂判决：胡延在本判决生效后5日内返还张婷婷、杨莹定金10000元、预付款26000元，共计36000元；案件受理费350元，由胡延承担。 二审过程中，上诉人胡延申请证人胡某出庭作证，拟证明：胡延将价值46000元的烟、水等物品盘给被上诉人张婷婷、杨莹，并要求二人向其支付46000元的货款后才愿意给钥匙，因银行限额，最后协商一致，被上诉人给胡延转了26000元。又因为所有货物没有盘完，张婷婷、杨莹又要钥匙，所以最后胡延把钥匙给她们了。对此，被上诉人张婷婷、杨莹质证认为，胡延申请证人出庭的案件事实已经过一审认定，该名证人的证言达不到其证明目的。上诉人胡延申请证人魏某出庭作证，拟证明：谈成当天胡延将46000元的货物及钥匙交给张婷婷、杨莹，二人支付了26000元是货款而不是预付款。被上诉人张婷婷、杨莹质证意见为，当时双方合同都没有，很显然20000多元是预付款的性质，合同是后面第二天中午才见到，因此发生了争议。上诉人胡延申请证人左某出庭作证，拟证明：一审中出具证人意见的证人身份。被上诉人张婷婷、杨莹质证意见为，该名证人陈述的不是案件关键事实。本院经质证后认为，胡某、魏某证言中关于货物交接、经营等事实，被上诉人在一审中已自述当天盘货时，烟和水的零售价约46000元的总价，且经营过半天，故该部分证言，本院予以采信，但无法达到给付款性质的证明目的。左某“他们让我捡纸壳，其他谈成什么我也不清楚”的证言陈述内容，因无法反映事实情况，对该证言，本院不予采信。 庭后，上诉人胡延提交拍摄于2020年4月23日的电子照片，拟证明：张婷婷、杨莹在转给胡延26000元之前，胡延已经向其盘交了46000余元的货物，且其在第二天直接就这个货物进行经营。被上诉人张婷婷、杨莹质证意见为，对该组证据的三性均不予认可，该组照片只是胡延单方出具，没有张婷婷、杨莹的任何签字，且胡延提交的6份表格图片没有进行汇总，具体金额不详。该组证据无法显示已经交付给我们的事实，无法达到其证明目的。本院经质证后认为，该组证据系上诉人胡延单方制作，且无法反映货物损失的具体情况，本院对该组证据不予采信。 一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，首先，民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。本案中，胡延在与被上诉人商议时，要求对方将定金备注为“合伙百盛报亭定金”，后主张双方拟签订的系承揽合同，结合张婷婷、杨莹以承包合同纠纷向一审法院提起诉状来看，双方对合同性质的意见并不一致，一审法院鉴于本案当事人的具体诉求，确立本案系合同纠纷，并无不当。胡延主张被上诉人一审诉请为承揽合同纠纷与事实不符，本院不予支持。其次，本案系合同纠纷，不属于专属管辖案件，且上诉人胡延在一审中也未提出管辖权异议。一审法院受理本案并由吴家法庭审理并无不当。再次，从上诉人胡延与被上诉人微信聊天记录中可以看出，被上诉人张婷婷、杨莹虽支付了10000元定金并预付了26000元款项，但其与上诉人胡延之间仍旧处于合同的协商过程之中，尚未正式签定合同。因双方对合同主要条款未达成合意，而致合同无法订立，故本案不应当适用定金法则，一审法院对此认定正确，本院予以确认。最后，本案中，因双方当事人均未对货物的交接进行书面确认，二被上诉人已将报亭钥匙交还上诉人胡延，胡延也已实际接收报亭。结合胡延在2020年4月24日“同意就过来写个书面的东西，然后教我们把系统用会，我就退26000元给你们”的陈述，故上诉人胡延现要求被上诉人需将46000元货物返还的抗辩主张，应当就货物实际损失的数量及金额举证证明，因上诉人胡延至始未能举证证明，其应承担举证不利的法律后果。 综上，胡延的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由胡延负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 李 维 审判员 欧泳如 审判员 刘云锋 二〇二一年一月二十九日 书记员 伍静贤