浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初7075号原告：广州市洲图工艺品有限公司，住所地广东省广州市白云区白云湖街龙湖北路自编******。法定代表人：曾怀珠。委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。被告：上海天诗实业有限公司，，住所地上海市松江区石湖荡镇松蒸公路北侧标准厂房**-47法定代表人：孟泽莲。委托诉讼代理人：孟财卿，公司员工。原告广州市洲图工艺品有限公司为与被告上海天诗实业有限公司侵害商标权纠纷一案，于2020年5月28日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告广州市洲图工艺品有限公司的委托诉讼代理人苏熳娜、被告上海天诗实业有限公司的委托诉讼代理人孟财卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州市洲图工艺品有限公司提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止生产销售侵害原告的第4733866号注册商标专用权的商品的行为；2、请求判令被告立即停止使用与原告的知名商品名称“KS十字绣”相同或近似的商品名称和店铺名册的不正当竞争行为；3、请求判令被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计30万元。事实与理由：一、原告有权就“KS”商标提起诉讼。第4733866号“KS”注册商标持有人为曹时达，原告经曹时达授权，有权使用该商标并就该商标提起诉讼并获得赔偿。该商标于2005年6月21日申请，2009年6月21日核准注册，核定使用商标为第24类，核定使用在绣花图案布；装饰织品；手绣、机绣图画等商品，该商标至今合法有效，有效期至2029年6月20日截止。二、原告的“KS”十字绣属于知名商品原告将“KS”注册商标持续使用在十字绣商品上，经过多年的经营和宣传，“KS”十字绣的知名度较高，属于知名商品。“KS”十字绣自2005年左右就在线下进行推广，早在2008年在全国范围有众多的实体加盟店铺；2013年10月16日原告在天猫平台开设了“KS家居用品旗舰店”，截至2020年4月该旗舰店的“粉丝数11.2万”；2015年2月10日原告在京东平台开设“KS家居用品旗舰店”，截至2020年4月份该旗舰店“2.2万人关注”；在京东APP搜索“KS十字绣”，京东平台自动显示“Top品牌榜”，其中原告的KS品牌排在首位；“KS”十字绣在2019年十字绣十大品牌排行榜中也被评为十字绣知名品牌。上述可见原告的“KS”十字绣被消费者所熟知，其知名度和美誉度非常高。三、被告侵犯了原告的注册商标专用权同时构成不正当竞争行为原告的KCD商标左边是一个字母K，K中间镂空处呈现“十”字形状；字母K的右边是字母S横向平放，三个月牙形状的图形环绕子在字母S的右半边，呈现出花环围绕的美感。该商标在实际使用过程中，KS字母采用紫色，花环图案采用红色，取大红大紫之意，该商标图案经过多年的使用，具有较高的显著性、识别度。被告在其经营的京东店铺“KS十字绣官方旗舰店”和“KS天诗专卖店”，突出使用“KS十字绣”字样和KS标识，该标识与原告的注册商标的显著部分均为英文“KS”，商标的读音也相同，并且被告的K字母中间镂空处同样呈现“十”字形状，此外同样使用月牙图案环绕形成花环环绕的图案，其整体上是模仿了原告的商标图案的，已经使消费者混淆。从原告的公证书的截图可以看出，在京东平台搜索“KS十字绣”，原告的旗舰店和被告的旗舰店均出现在搜索结果中，这也可以证明作为普通的消费者，是难以区分这些店铺和商品的。被诉侵权产品的网店链接显示品牌名称是：KS十字绣，绣布类型是：优质十字绣印花绣布，商品清单是绣布、绣线、绣针、图纸。原告的商品核定使用商品为第24类，核定使用在绣花图案布商品上，被告同样销售十字绣、绣布商品，其在十字绣包装盒、绣布、十字绣店铺的宣传页面上使用的标识，该标识与原告的注册商标的显著部分均为英文“KS”，容易使消费者产生混淆或误认为两者有关联关系，属于在相同商品上使用与原告的注册商标近似的商标，严重侵害了原告的商标专用权。被告的店铺名称突出使用的“KS”字样，商品链接使用“KS十字绣”商品名称关键字，同时使用“KS十字绣官方旗舰店”“正品保证KS十字绣”“KS十字绣官方专卖店”等明显的字眼，容易吸引消费者购买并使消费者认为被告的产品才是正品，不仅产生混淆而且将消费者引流到被告的店铺，抢占了原告的市场份额，给原告造成严重的损失，被告的行为同时构成不正当竞争。四、被告应停止侵权并赔偿原告共计30万元原告的“KS”商标在行业内知名度较高，作为同行业经营者，被告知悉原告的商标，其仍恶意模仿，侵权性质恶劣。被告在其经营的京东“KS十字绣官方旗舰店”销售的十字绣产品多，粉丝数量多，商品销量大，侵权时间长，侵权范围广。其利用“KS”、“KS十字绣”关键字等长期抢占原告的“KS”十字绣知名商品的市场份额，并利用“正品”“官方”等字样吸引消费者和误导消费者，给原告造成较大的损失。因此，原告请求法院判令被告立即停止侵权，并酌定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计30万元。被告上海天诗实业有限公司辩称：被告详细阅读原告提交的诉讼材料，结合相关事实和法律规定，认为我方并未侵害原告商标权，对原告也不构成不正当竞争，相反，我方认为原告对我方构成不正当竞争，在此仅针对原告的诉请发表意见如下：一、原告关于商标侵权的诉请没有事实和法律依据。由于被告对自有合法注册商标也无不规范使用情况，贵院应依法告知原告向商标局申请解决。1、被告商标于2010年12月15日申请，2011年12月28日获得注册，目前仍在有效期内。若原告认为被告商标是恶意抄袭模仿原告商标，目前仍有机会向商标局申请撤销，因为恶意行为不受五年撤销期限保护。原告之所以未申请撤销，显然是无法撤销，即被告不存在所谓恶意模仿行为。若法院判我方合法注册商标侵害了原告商标权，将和商标局职权内的行政行为发生冲突，且会使合法注册商标始终处于权力不稳定状态，不利于商标的正常使用和维护。根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷若干问题的规定》(法释[2008]3号)第一条，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第111条第(三)项”的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”由于本案商标权和不正当竞争纠纷案由均以商标权为权利基础，因此，被告认为贵院应当暂停本诉请的审理，告知被告由原告向商标局提起撤销被告商标权的申请，法院再依据该申请结果做出相应判决。2、原告称双方商标显著部分都是英文“KS”，读音也相同，被告对此表示怀疑，特持两商标向10多名案外人寻求答案，在未做任何提示的情况下，几乎所有人都称被告之商标为“KS”，对原告商标无法识别读音，认为那个原告称为“S”(逆时针旋转90°)的字母或者是数学字母“(无穷大)”或“8”旋转90°。被告恳请贵院持该商标向无关人员做统计，看究竟有多少人会认为原告所称的“∞”是“S”。原告称两商标的“K”字母中间镂空处同样呈现“十”字形状，被告认为这是行业特征。我方在设计理念上有独到之处：字母“K”是“OK”的简称，蕴涵“很优秀、很好”的意思，“K”字母中间的“十”字，是十字绣的象征符号。字母“S”是“十字绣”拼音的首字母。字母“K”与“S”之间是一朵完整花型图案，表达为一副完整、美好的十字绣作品之形象，让人看后感觉：简约、正直、完整、美好。而原告却自以为我方使用了月牙环绕形成花环环绕的图案，这是一厢情愿罢了，与我方设计理念有天壤之别，对方商标中花环不是闭合的，且把“o”伸进了花环之中，怎么看也不象一个“S”字，所以从整体上看两个商标区别显著，何来的模仿一说？3、根据商标局、商标评审委2016年12月发布的《商标审查及审理标准》P74，“商标由一个或两个非普通字体的外文字母构成，无含义且字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的。”不判为近似商标。两商标所用字母相同的只有字母“K”；字母“S”从字形和构造来看区别明显。第2页/共4页字母“K”或“KS”无含义，整体来看，无论是从(不熟悉的无关人员的)读音，还是视觉观感，区别都很明显，不易使相关公众对商品或服务来源产生混淆，不应判为近似。二、被告认为原告证据不能达到证明目的。被告结合该等证据和被告提交的其它证据，证明恰恰是原告在对被告进行不正当竞争。1、原告提交的第二组证据不能达到证明目的。证据3-7，无一例外都是重庆下辖小县城的小店开业情况，而且只有四个小店面，何来知名一说？2008年，移动互联网尚不普及，电脑端互联网也刚兴起，原告自娱自乐的线下小店面开业剪彩不足以引起他人的恶意。证据8，原告微博2013年11月1日建立账户，距今已7年，关注82人、粉丝749人，所发信息无一转发、无一评论。可见原告知名度之低。证据9，央视网商城是一家网购平台，现已倒闭，为拉客户而给与的荣誉不足为凭。义乌市十字绣协会的常务副会长单位也是赞助获得的，属于基本常识。证据10，显示原告施加于“KS”的互联网行为时间均在我方之后。证据11，中榜榜单1/3“榜单说明”，“........不是认定认证”，2/3页面左下角，可以明显看出，这是网络投票产生的榜单，这样的网络投票之中存在的用钱买票行为也是基本常识，尚且范围与数量非常有限。证据12-13，如果比网店粉丝数量的话，事实上，被告京东网店粉丝数比原告多。被告2013年5月24日即在京东开设店铺，截至本答辩状撰写之日(2020年11月24日)，是3万人，而原告京东店粉丝数为2.6万人。2、由于被告并未侵害原告商标权，也未对原告不正当竞争，因此原告提交的第三、四组证据没有权利基础。3、另从原被告产品的包装来看，区别也很明显，没有相似之处，证明被告无不正当竞争行为。三、“KS”既非商标，也非企业名号，也非“知名商品”的特有名称，只是两家公司不约而同使用的商品名称，原告不能排除被告使用该名称的权利。1、在2013年5月24日之前，原告对“KS”的使用仅限于重庆下辖四个县城的四个小门店，能有几人知晓？由此看来，原告的商品几乎没有影响力。2、被告于2013年5月24日首先在互联网平台(京东jd.com)将“KS”用于十字绣产品名称，且京东平台核定我方店铺名为“KS十字绣官方旗舰店”。反观原告所有施加于“KS”的互联网行为均在我方之后。3、由于互联网平台影响范围的无界性，可以认为2013年5月24日之后，被告对“KS”的使用地域覆盖了全国，即除重庆下辖四个县城之外的所有区域都是被告首先使用。综上所述，被告并未侵害原告商标权，也未不正当竞争。同时，被告认为，由于被告并无不规范使用注册商标行为，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷若干问题的规定》(法释[2008]3号)第一条，对于侵害商标权案由，贵院应当告知原告向商标局申请解决。关于原告提起的不正当竞争纠纷案由，是毫无事实与法律依据，也应当根据该申请的最终结果做出判决。最后，被告恳请贵院依法裁决，维护法律尊严与被告的合法权益。原告广州市洲图工艺品有限公司为证明自己的主张，提供如下证据：证据1、第4733866号“KS”注册商标证复印件一份，证明曹时达享有第24类“KS”注册商标专用权，核对适用在绣图案布；装饰纸品；手绣、机绣图画等商品上。证据2、曹时达的授权书一份，证明原告有权使用“KS”商标并提起诉讼。证据3、光盘一份（内含2005到2008年期间KS十字绣的相关会议和活动的照片；2008年重庆市垫江县的KS十字绣店铺开业的照片；2008年重庆市黔江的KS十字绣店铺开业的照片和视频、2008年重庆市武隆的KS十字绣店铺开业的照片、2008年重庆市万州的KS十字绣店铺视频和宣传活动的照片），证明原告运营的KS十字绣早在2008年就已经具有较高的知名度；证据4、原告的KS十字绣手艺微博的截图打印件一份，证明原告的微博账号从2013年10月份开始宣传KS十字绣商品。证据5、原告在2014-2015年期间的荣誉证书复印件一组；证据6、2020年4月29日原告在天猫和淘宝的店铺的粉丝数量截图打印件一份；证据7、2019年十字绣十大品牌排行榜打印件一份；证据8、2020年5月3日原告在天猫平台的KS家具用品旗舰店的销售页面截图打印件一份；证据9、2020年5月3日原告在京东平台的KS家居用品旗舰店的销售页面截图打印件一份；证据5、6、7、8、9共同证明原告及其KS十字绣的知名度较高；证据10、（2019）粤广南方第009758号公证书一份，证明被告存在侵权行为。证据11、公证费发票一份，证明原告支付公证费2081元。证据12、原告的KS商标的注册、续展、许可备案公告信息截图打印件一份，证明曹时达享有第24类“KS”注册商标专用权，并许可给原告使用。证据13、曹时达的著作权登记证书一份，证明曹时达在2011年12月30日将涉案商标的图案进行著作权登记，作品名称为《KS》。证据14、被告的第51291532号商标申请注册信息截图打印件一份（状态：等待实质审查），证明被告于2020年11月16日向国家知识产权局提交了商标注册申请，申请类别是第24类商品，包括绣花图案布；装饰纸品；手绣；机绣图画等，与原告的涉案商标的核定使用商品相同。被告上海天诗实业有限公司质证意见：对证据1，三性不予认可；对证据2，被告认为无效，手写的，不一定是某个人写的，曹时达是什么人，也不清楚，被告认为法官也无从知道，授权书本身就不合法；对证据3，无法验证其真实性；对证据4，不能达到原告的证明目的，所发微博无人转发，无人评论，没有知名度；对证据5，协会，说明不了什么知名度，出了钱就能拿到证书；对证据6，与被告无关，被告入驻的是京东；对证据7，从来没听说过这样的活动，选票也不多，不能说明什么问题；对证据8，同证据6质证意见；对证据9，这只能证明原告方侵害了我方的权利；对证据10无异议；对证据11无异议；对证据12，没有原件，真实性不认可，三性存疑；对证据13，我方没有侵害著作权，与被告无关；对证据14，与本案无关。本院对原告提供的证据认证如下：对证据1，结合其他证据，本院对其真实性予以认定；对证据2，本院对其真实性予以认定；对证据3、4、5、6、7、8、9，本院结合其他证据予以综合认证；对证据10，本院对其真实性予以认定；对证据11，本院对其真实性及证明目的均予以认定；对证据12，本院结合其他证据予以综合认证；对证据13，本院对其真实性予以认定；对证据14，本院结合其他证据予以综合认证。被告上海天诗实业有限公司为证明自己的主张，提供如下证据：证据1、被告第8955398号注册商标证一份；证据2、商标局KS关键字查询结果打印件一份；证据1、2共同证明被告自有的合法注册商标，该商标名称为KS。证据3、京东商城PE20200140505号合同一份：证明被告2013年5月24日京东入驻。证据4、KS十字绣官方旗舰店手机截图打印件一份：证明被告京东店铺粉丝数3万。证据5、KS家居用品旗舰店手机截图打印件一份：证明原告京东店铺粉丝数2.6万。证据6、商标使用授权书原件、商标注册证书打印件各一份：证明孟财卿授权天诗实业使用第11892613号注册商标十字绣商品生产销售。原告广州市洲图工艺品有限公司质证意见：对证据1、2的真实性合法性认可，关联性不认可，被告提交的是第26类商标的查询信息，与本案的被诉商品不是同一类别，与本案无关；对证据3，三性无异议，但该份证据同样证明被告使用商品的时间是晚于原告商标注册时间；对证据4、5，三性无异议，该两份证据可以证明被告长期仿冒原告的商标，并且同样是在京东平台上销售，粉丝数量较多，抢占市场份额，侵害原告的合法权利；对证据6，对商标注册证的打印件的真实性合法性无异议，该注册商标的标识与原告指控的被诉侵权标识不一致，所以与本案无关。对授权书，三性不认可，与本案无关。本院对被告提供的证据认证如下：对证据1，本院对其真实性予以认定；对证据2，本院结合其他证据予以综合认证；对证据3，原告对其三性无异议，本院对其真实性予以认定；对证据4、5、6，本院结合其他证据予以综合认证。结合本院认定的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：第4733866号注册商标注册人为曹时达，核定使用商品为第24类，核定使用范围：绣花图案布、装饰织品、手绣、机绣图画、地、地巾花枕套、桌布（非纸质）、座垫（非纸质）、坐垫罩、纺织品壁挂、布等，注册有效期限自2009年6月21日至2019年6月20日，后经续展有效期限至2029年6月20日。2009年6月21日，曹时达独家授权许可原告使用第4733866号注册商标并授权原告就侵害该商标的侵权行为有权以其自身的名义提起诉讼，授权期限为2009年6月21日至2029年6月20日。原告系有限责任公司，成立日期为2008年9月12日，经营范围为文教、工美、体育和娱乐用品制造业。第8955398号注册商标注册人为被告，核定使用商品为第26类，核定使用范围：绣花装饰织品、花哨的小商品（绣制品）、绣花用金属线、刺绣用金属线、花边饰品、绳编工艺品、衣服装饰品、臂章、在亚麻布上作标记用的字母饰片、针等，注册有效期限自2011年12月21日至2021年12月27日，后经续展有效期限至2029年6月20日。2013年10月16日，原告在天猫平台开设了“KS家居用品旗舰店”。2015年2月10日，原告在京东平台开设“KS家居用品旗舰店”。原告的“KS”十字绣在2019年十字绣十大品牌排行榜中也被评为十字绣知名品牌。被告系有限责任公司，成立日期为2010年9月7日，经营范围为服装服饰、工艺礼品、床上用品、服装辅料、纺织原料等。2013年5月24日，被告于京东平台开设“KS十字绣官方旗舰店”。2020年4月16日，原告的委托代理人苏熳娜向浙广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。2020年4月16日，原告的委托代理人在被告在京东平台经营的“KS十字绣官方旗舰店”店铺中购买了名称为“【2020新款】KS十字绣客厅新款大画欧美油玫瑰花瓶名画娇艳欲滴65色满绣大幅花卉小幅餐厅十字娇艳欲滴】中格65*75CM三股棉线绣”，单价为141.60元／件，数量1件；在被告在京东平台经营的“KS天诗专卖店”店铺中购买了名称为“KS十字绣客厅新款大画结婚爱情约定今生卧室线绣小幅线绣KS-8291约定今生47*47CM三股棉线绣”，单价为54.60元／件，数量1件。扣除优惠原告支付156.96元。2020年4月20日，原告的委托代理人苏熳娜在公证处收到快递单号为“YT3117616613499”的圆通快递一份并交由公证处保管。苏熳娜在公证处公证员的监督下，对上述快递进行拆启并检验，公证处工作人员对包裹内的商品及快递单当时的状况进行了拍照。2020年4月20日，苏熳娜在公证员的监督下，使用公证处电脑，登录其京东平台账号，查看订单号为“112467449396”、“112464428882”详情及产品详情进行了浏览，该公证处于2020年4月30日对上述过程出具（2020）粤广南方字第009758号公证书一份。原告为此支付公证费2081元。庭审对比情况：原告方第4733866号商标：被告涉案商品：原告方商品名称：KS十字绣被告涉案商品：本院认为，第4733866号注册商标至今合法有效，应受法律保护。该商标专用权人授权原告使用该商标并授权原告对侵害该商标的行为有权以其自己名义提起诉讼，故原告有权以自己名义提起本案诉讼。对于被告涉案商品是否侵害原告方第4733866号注册商标。根据被告提供的证据，被告涉案商品上的标识系规范使用其注册的第8955398号商标，并且涉案商品使用类别属于商标核准使用范围的花哨的小商品（绣制品）。故被告并未侵害原告方第4733866号注册商标，原告要求被告停止生产销售侵害原告方第4733866号注册商标专用权的商品的行为以及赔偿原告经济损失及合理费用的诉请，本院不予支持。对于被告涉案商品是否侵害原告方商品名称“KS十字绣”。原、被告双方的涉案注册商标中均含有英文字母“KS”，也均经营十字绣商品，双方均可以使用“KS十字绣”商品名称。被告于2013年已在京东平台开设“KS十字绣官方旗舰店”，原告提供的证据不足以证明被告在京东平台开设上述店铺之前其“KS十字绣”商品名称具有较高的知名度。因此被告使用“KS十字绣”名称的行为系其正确使用其商品名称的行为，不构成侵害原告知名商品名称的不正当竞争行为，故原告要求被告停止使用与原告的知名商品名称“KS十字绣”相同或近似的商品名称和店铺名册的不正当竞争行为及赔偿经济损失及合理维权费用的诉请，本院不予支持。综上，原告广州市洲图工艺品有限公司的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告上海天诗实业有限公司的抗辩，合法有据，本院予以采信。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告广州市洲图工艺品有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元、保全费2020元，共计7820元，由原告广州市洲图工艺品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  金全忠人民陪审员  金光平人民陪审员  黄莉莎二〇二一年一月二十八日代书 记员  朱俊超16-15-