山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终450号 上诉人（原审原告）：贾海林，男，1972年3月1日出生，汉族，住辽宁省盘山县。 委托诉讼代理人：杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙润涵，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛中鹏置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx7C。 法定代表人：薛志龙，总经理。 委托诉讼代理人：刘畅，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晨光，山东文康（青岛西海岸）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中连福居房地产服务有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx9T。 法定代表人：薛妮，总经理。 委托诉讼代理人：刘畅，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晨光，山东文康（青岛西海岸）律师事务所实习律师。 上诉人贾海林、上诉人青岛中鹏置业有限公司（以下简称中鹏公司）因与被上诉人青岛中连福居房地产服务有限公司（以下简称中连福居公司）商品房预约合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贾海林上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，并依法改判中鹏公司与中连福居公司向贾海林返还购房款50,000元；2.一审、二审诉讼费由中鹏公司与中连福居公司承担。事实和理由：一、贾海林与中连福居公司之间不存在居间服务关系，贾海林所交纳的50,000元系其为购买房屋支付的团购费，而非中连福居公司所称的居间服务费。根据中连福居公司在原审中提交的《金凤凰.铭品分销渠道合作协议》可知，中连福居公司系中鹏公司的分销渠道服务商，负责组织并带领客户到现场参与项目的房源销售，由此可以明确，中连福居公司除负责带客户外并不负责房屋销售的其他事项，因此不存在中连福居公司所称的其系提供居间服务的居间方的说法。《合作协议》第二条2.3款约定：“中连福居公司介绍带看的客户与中鹏公司签订《商品房买卖合同》及其附件并支付首付款或全款，中连福居公司才有权收取分销服务费，每套分佣50,000元（其中50,000元团购费由中连福居公司向其带看成交的客户收取）”。从该条款可知，中鹏公司未额外向中连福居公司支付佣金，实际上是中鹏公司与中连福居公司共同以收取买方团购费的方式将佣金支付义务转嫁至买方、变相提高房价的手段，贾海林所支付的团购费应系购房款的组成部分。本案中贾海林并未与中鹏公司签订《商品房买卖合同》，中连福居公司不具备取得佣金的条件，贾海林亦未与中连福居公司签订任何居间服务合同，且贾海林在中鹏公司的售楼处交纳团购费时才知道有中连福居公司的存在，贾海林所交纳的50,000元系为取得购房名额及购房优惠政策而支付的团购费，系购房款的组成部分，且目前该笔款项的实际支配权由中鹏公司掌控，亦应当由中鹏公司与中连福居公司负责返还。综上，贾海林认为，原审法院有认定事实及适用法律错误，贾海林交纳的50,000元系购房款，与本案属同一法律关系，应一并处理，应由中鹏公司与中连福居公司向贾海林一并返还。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，贾海林请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。 中鹏公司及中连福居公司未答辩。 上诉人中鹏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法改判为由中鹏公司支付贾海林购房款574,841.25元及利息，不服一审金额为50,000元。或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由贾海林承担。事实和理由：贾海林向中鹏公司交付的624,841.25元款项中有50,000元定金，该定金应归中鹏公司所有。一审法院认为中鹏公司提供的证据不足以认定5万元定金应归其所有是错误的，属于事实认定错误，适用法律不当。理由是：一、中鹏公司一审提交《金凤凰.铭品商品房认购书》作为证据，该证据足以证明中鹏公司与贾海林之间就定金一事达成合意。《金凤凰.铭品商品房认购书》中的“认购信息”处约定：“签订认购书时，乙方（贾海林）需向甲方（中鹏公司）支付定金人民币伍万元整。”该认购书第1条约定：“乙方（贾海林）对所选购商品房的位置、房号、面积及价格有明确的认知，并同意签订本认购书。乙方承诺在交付定金前已仔细阅读在甲方售楼处公开展示的本项目《青岛市商品房预售合同》等所有双方应当签署的文件及交易条件，且甲方已向乙方做了充分的解释及说明，乙方保证充分理解且无任何异议，据此签订并履行本认购书。如乙方以对以上内容有异议为由拒不签署预售合同、协议等的，则甲方有权解除本认购书并没收全部定金。”二、贾海林一审提交的证据足以证明中鹏公司与贾海林之间的定金合同成立并已生效。一审时，贾海林提交中鹏公司于2018年7月5日开具的备注内容为“金凤凰铭品小区内x号楼x单元xx户定金”的50,000元增值税发票，及贾海林当日向中鹏公司支付50,000元的银行转账凭证。上述证据足以证明贾海林实际交付了定金，贾海林是给付定金一方。根据《担保法》第九十条“定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，中鹏公司与贾海林之间的定金合同已成立并生效，双方之间有关定金的争议应按照定金罚则来处理。根据《担保法》第八十九条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的定金罚则，及《担保法司法解释》第120条第1款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”的规定，贾海林向中鹏公司交付的50,000元定金应归中鹏公司所有。综上，贾海林向中鹏公司交付的50,000元定金应归中鹏公司所有。 贾海林与中连福居公司未答辩。 贾海林向一审法院起诉请求：1.判令解除贾海林与中鹏公司签订的商品房认购协议；2.判令中鹏公司与中连福居公司向贾海林返还购房款674,841.25元，并以100,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的自2018年7月5日起至2018年8月3日止的利息，以674,841.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2018年8月3日起至实际清偿之日止的利息；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等由中鹏公司与中连福居公司承担。 一审法院认定事实：1、2018年7月5日，贾海林（乙方买受人）与中鹏公司（甲方出卖人）签订了编号为xxxx的《金凤凰.铭品商品房认购书》，约定：乙方自愿向甲方认购青岛黄岛区xx路xx号x号楼x单元xx室的房屋，总房价1,234,841.25元……（2）本认购书签订后，甲方不得擅自将乙方所认购的房屋另售他人，否则甲方须如数返还乙方认购金；乙方须于本认购协议书签订之日起3日内交纳房款（如选择一次性付款，则需交纳全部房款，如选择按揭贷款，则需交纳不低于相关政策规定比例的首付款），乙方逾期支付房款的，该认购书自行解除，甲方无需另行通知，且甲方有权将乙方认购房屋另行发售，乙方交纳的定金作为违约金不予返还；（3）乙方应于本认购书签订之日起3日内，即2018年8月4日前，到甲方销售中心按以下所选择的付款方式支付上述约定的房款－银行贷款；（4）乙方应保证于本认购书签署之日起15个工作日内，到指定银行缴纳维修基金，并到对应的房产交易中心开具购房资格查验证明及住房情况证明……（7）青岛市商品房预售合同订立后，本认购书项下乙方所交纳的定金转为该商品房购房款的组成部分……（9）如果银行贷款政策及房地产相关政策调整，按调整后新政策执行。如乙方选择按揭贷款方式付款，乙方应对自身银行资信等贷款条件具有充分认识，并以银行最终审批结果为准。如银行批准的贷款额度低于剩余房款金额，则不足部分乙方必须在甲方要求的期限内以首付款形式补足。非因甲方原因，乙方无法取得银行按揭贷款的，乙方须在甲方指定期限内一次性支付全部房款。如选择按揭贷款方式付款，签署本认购书同时乙方需配合按揭银行填写《个人信用报告查询授权书》…… 2、认购书签订后，2018年7月5日，贾海林向中鹏公司交款50,000元，中鹏公司给贾海林开具了青岛增值税普通发票，收费名称为：房地产预收款。2018年8月3日，贾海林向中鹏公司交款574,841.25元，中鹏公司给贾海林开具了青岛增值税普通发票，收费名称为：房地产预收款。中鹏公司在庭审中认可收到贾海林交纳定金和购房款总额为624,841.25元。2018年7月5日，贾海林还向中连福居公司交款50,000元，中连福居给贾海林出具了收款收据，收款项目名称为：铭品x-xx。 3、贾海林提交的其与中鹏公司置业顾问林洋的微信聊天记录载明：贾海林问：我两年前给你发的贾凤卓的个人信用报告和流水你还有吗？……金凤凰铭品那个报告？林洋答：当时因为是纸质版的，因为已经很久了，所以我没有……贾海林问：你打出的复印件在公司保存吗？林洋答：公司应该也没有了，再说那些已经不能用了……贾海林问：我的房子贷款怎么回事啊，都两年了，你们的工作是怎么办的，到现在还没动静？……我的材料两年前不是给你们了吗？林洋答：都不行了，得重新做。贾海林提交2020年5月21日与中鹏公司工作人员李宁的手机通话录音资料，贾海林问：我这房子啥情况啊？李宁答：上回我不是跟你说先过来办贷款……你现在可以过来办了，你现在确定用谁的名就行了，银行这边已经催着我们开始办了，我们现在开始联系这些贷款客户……贾海林问：我就是上次那名嘛。李宁答：就用你姐的名是吧……用你姐的名行，那准备准备，带着你姐的身份证、户口本、营业执照。贾海林问：上次你不是说营业执照不行了吗？李宁答：我知道，但最好还是带着吧，我给你附上的话，贷款材料能全一点，批还好批，因为全作假的话，你一次性过不了再没法过了……贾海林问：是不是现在人过去了就能办啊？李宁答：人过来就能办……反正我们银行这边已经沟通好了，怎么的得先签字啊，审批这东西，也不是咱审，银行审，我们都跟他打好招呼了……贾海林问：如果办不下来这东西怎么办？李宁答：办不下来到时候再说吧。贾海林提交2020年7月10日与中鹏公司工作人员李宁的手机通话录音资料，贾海林问：……我听听你解决意见……？李宁答：……你不是要退房吗，退房我肯定要和公司协商这个事，尽量把你的损失越小越好。贾海林问：不是损失，我就不应该有损失，责任就是你们造成的，两年不给办贷款，最后造成我两年以后办不了，原因在这放着呢。李宁答：……你两年不办贷款，你也两年不还利息，这对你来说是好事。贾海林提交2020年7月21日与中鹏公司工作人员李宁的手机通话录音资料，贾海林问：……刚开始说用我姐这个名，用我姐这个名两年也没办下来，我姐现在也生病了，现在也用不了了，也来不了现场了，你说现在你进行不了这个东西，只能就退呗……李宁答：退肯定是要退，肯定是能退，这是肯定的……贾海林问：……不能强买强卖啊，就是最终走到诉讼，你也得给我退，对不对？李宁答：对，肯定的，肯定得给你退，房款也100%都退给你，肯定的。 4、中鹏公司（甲方）与中连福居公司（乙方）签订《金凤凰.铭品》项目分销渠道合作协议，约定：一、总则1.1甲方委托乙方作为金凤凰.铭品项目分销渠道服务商，非独家。1.2甲方保证其委托乙方销售的物业为法律文书齐备的合法物业，符合法律规定销售条件，且无任何产权争议……。二、合同范围、期限及内容2.1合同范围：甲方委托乙方作为本项目合作房源的分销渠道服务商，乙方负责组织并带领客户到现场参与项目的房源销售。2.2合同期限：2018年3月30日起至甲方分销政策结束止。2.3合作期间，乙方介绍带看的客户与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件并支付首付款或全款，乙方有权收取分销服务费，服务费用如下：乙方成交每套分佣50,000元（其中50,000元团购费由乙方公司向乙方带看成交的客户收取）。 5、中鹏公司提交青岛电视台生活在线采访贾海林的视频，在该视频中贾海林承认“银行流水、征信都不行，所以打算用其姐姐的名字买房”、“2018年7月5日交了5万定金以后，当年8月3日又交57万的首付”、“让我交全款，我也交不起”、“我也没有钱交不起全款”。中鹏公司提交安居客网站公布的黄岛区房价走势图证实，2019年10月份黄岛区新房均价为19,213元/平，2020年9月份黄岛区新房均价为18,062元/平。 一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。贾海林与中鹏公司签订的编号为xxxx的《金凤凰.铭品商品房认购书》，系双方的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，且已实际履行，合法有效，对贾海林、中鹏公司具有法律约束力，双方均应遵循诚实信用的原则，履行义务，行使权利。现贾海林请求解除合同，中鹏公司在答辩中也同意解除合同，应视为双方对合同的解除达成了合意，故贾海林与中鹏公司签订的《金凤凰.铭品商品房认购书》，应于贾海林起诉之日解除。贾海林提交的发票证实其支付给中鹏公司的购房款总额为624,841.25元、其在接受电视采访时也承认支付给中鹏公司的购房款为624,841.25元，据此一审法院确认贾海林支付给中鹏公司的购房款总额为624,841.25元，故合同解除后，中鹏公司应将所收取贾海林的购房款全额返还给贾海林，并支付贾海林自起诉之日起至实际给付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。贾海林选择购房余额以银行贷款方式支付，从庭审查证的事实看，造成合同不能履行的原因是贾海林的银行征信问题，故贾海林请求中鹏公司支付自交款之日起的利息，一审法院不予支持；中鹏公司抗辩称“贾海林交纳的定金50,000元应归中鹏公司所有”，对此贾海林不认可，另中鹏公司提供的证据不足以证实其主张，故一审法院不予采信。虽中连福居公司也收取了贾海林款50,000元，但中连福居公司与中鹏公司之间签订的系分销渠道合作协议，贾海林与中连福居公司之间系居间合同关系，与本案不是同一法律关系，双方之间的纠纷应另案处理。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贾海林与中鹏公司于2018年7月5日签订的编号为xxxx的《金凤凰.铭品商品房认购书》于2020年8月14日解除；二、中鹏公司于判决生效之日起十日内返还贾海林购房款624,841.25元及利息（以624,841.25元为基数，自2020年8月14日起至实际给付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回贾海林的其他诉讼请求。如果中鹏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5274元，由中鹏公司承担。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、中鹏公司要求扣除5万元定金是否成立；2、贾海林要求中连福居公司返还5万元是否成立。 一、关于定金问题。中鹏公司主张贾海林于2018年7月5日支付的5万元系定金且要求扣除该5万元定金，但其向贾海林开具的收款收据中记载的款项收费名称为房屋预收款而非定金，即便该5万元系定金，中鹏公司亦未举证证明贾海林构成了合同约定的应扣除定金的合同条件。另外，在贾海林提交的中鹏公司工作人员录音中显示同意退还100%房款。据此，一审法院判令中鹏公司返还贾海林向中鹏公司支付的全部房款624,841.25元并无不当，本院予以确认。 二、关于中连福居公司收取的5万元问题。从中连福居公司开具的收款收据看，并未注明所收款项性质和用途；从中连福居公司与中鹏公司的合作协议看，系中鹏公司委托中连福居公司对案涉项目房屋进行非独家分销，中连福居公司作为分销服务商，分销合作协议中约定其所收取的费用性质上应当属于分销服务费，且约定由中连福居公司直接向客户收取，实际履行中贾海林亦系直接向中连福居公司支付了该费用，收款收据也是中连福居公司直接向贾海林出具，贾海林在接受采访时陈述的已付房款数额中并未将该5万元包含在内。综上，对于贾海林与中连福居公司之间的关系与贾海林与中鹏公司之间的房屋预约关系并非同一法律关系，一审法院认定双方对该款项如何返还另行处理并无不当。 综上所述，贾海林、中鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计2,100元，由上诉人贾海林负担1,050元，上诉人青岛中鹏置业有限公司负担1,050元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年一月二十日 法官助理 张 琪 书记员王 繁 书记员 马博阳