山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0781民初6919号 原告：钟绵彬，男，1963年9月2日出生，汉族，住山东省青州市。 被告：山东亿宁律师事务所，住所地山东省青州市益王府南路平章府西门沿街商业楼**。 负责人：夏树新，该所主任。 委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。 原告钟绵彬与被告山东亿宁律师事务所（以下简称亿宁律师所）诉讼代理合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟绵彬、被告亿宁律师所委托诉讼代理人李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟绵彬向本院提出诉讼请求：1.亿宁律师所赔偿其在（2018）鲁0781民初5655号判决书中失去善意抵押权份额导致的经济损失约25万元，或按债权人的权益金额现款受让钟绵彬的债权；2.亿宁律师所赔偿代位权诉讼中的必要费用4000元；3.本案诉讼费用由亿宁律师所负担。事实和理由：2018年9月17日，亿宁律师所接受钟绵彬委托，代理债权人代位析产纠纷案。同日钟绵彬在律所撰写打印的起诉状上签字，次日律所到法院代理完成了诉前保全。但在此后的50天时间里，钟绵彬多次询问案件进展情况，律师所均以“有消息就会告诉你”答复。现从法院档案室复印的材料中得知事实真相：在这50天时间里，法院并没有收到起诉状。2018年11月8日，在法院还没有收到“代为析产案起诉状”的时候，律所造了一份假冒原告签名的“追加被告申请书”，这完全不合常理。律师在庭审过程中，故意向法庭虚假陈述青房权证昭德私字××号涉案抵押房产证记载的真实信息。在证据调查时，故意隐匿青房权证昭德私字××号房产证抵押的真相。在变更诉求时，即使原告的善意抵押权已得到（2015）青执法字第703号执行裁定书的认可，律师也未代原告向法院诉求涉案房产的抵押权份额和代位权诉讼中的必要费用。为了防止以后被追究责任，律师在法院下达判决后，还引诱、胁迫原告，在已被篡改的庭审笔录上重新签字。由于律所在诉讼中暗助债权人代位析产纠纷案的被告，最终导致（2018）鲁0781民初5655号判决出现与预期不同的结果，原告失去了涉案房产二分之一的抵押权份额，且已无法挽回，给原告造成了约25万元的经济损失。为了维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法处理。 被告辩称：原告的诉求没有事实和法律依据，依法不能成立。1.案涉委托代理合同已经解除。2019年7月29日，钟绵彬作为委托人以微信通知方式解除了双方间签订的委托代理合同，根据《合同法》第四百一十条的规定，案涉委托代理合同已经解除。2.委托代理期间被告无过错。2018年9月18日，本案诉前保全立案（案号为2018诉调2665号）；2018年11月8日，法院正式受理诉讼（案号为2018鲁07**民初5655号）。从诉前保全到正式立案，该期间为法院诉前调解期间，时间由法院掌控，与被告无关。原告起诉时提交的民事诉状中列明的被告为赵海燕和吴方玲，赵海燕、吴方玲与原告不存在法律上的利害关系，漏列了被告赵海涛。因律师所的代理权限为特别授权，为此在法院受理时，作为钟绵彬的代理人出具了追加被告申请书，此系维护原告权益的行为，不存在过失。（2018）鲁0781民初5655号案件的庭审，原告均依据法院传票或被告电话通知按时出庭，且在庭审笔录中签字确认。在撰写起诉状时钟绵彬就已固定诉讼请求,庭审中变更是为了避免败诉的结果，变更时钟绵彬在场也未反对。钟绵彬陈述的青房权证昭德私字××号房产存在抵押的事实不能成立，若钟绵彬在该房产上设立了抵押，则应当在民间借贷案件中一并主张抵押优先权，并非在代位析产纠纷中主张。被告庭审中没有隐瞒、也没有虚假陈述抵押的事实，代位析产纠纷中无法也不能主张抵押权的份额。钟绵彬主张的诉讼费用，青州市人民法院作出的（2018）鲁0781民初5655号民事判决已经做了处理。根据《合同法》四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿”之规定，被告不存在过错，承担赔偿责任没有依据。3.从双方签订的委托代理合同来看，律师所代理的是债权人代位析产纠纷，青州市人民法院已经判决支持了钟绵彬的诉讼请求，判决后钟绵彬未上诉，这是对判决认定事实和判决结果的认可。至于钟绵彬在民间借贷中的权利能否实现，不属于律所代理的职责范围，与律所无关。4.律所不存在引诱、胁迫原告在庭审笔录签字的事实。请依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月19日，赵海涛向钟绵彬借款20万元，王谨伟提供保证担保，借款逾期后，赵海涛未还款，王谨伟也未承担保证责任。2014年6月4日，钟绵彬以赵海涛、王谨伟为被告，向本院提起民事诉讼，要求赵海涛偿还借款，王谨伟承担连带清偿责任。2014年11月10日，本院作出（2014）青法民初字第517号民事判决：一、赵海涛偿还钟绵彬借款本金20万元，并支付自2012年11月19日至2014年6月2日的利息73733.30元，于该判决生效之日起十日内付清；二、赵海涛支付钟绵彬借款本金20万元自2014年6月3日起至本判决确定的还款之日止按月利率2%计算的相应利息，同前项一并付清；三、王谨伟对上述一、二项承担连带清偿责任；王谨伟承担保证责任后，有权向赵海涛追偿；四、驳回钟绵彬的其他诉讼请求。案件受理费5410元，诉讼保全费2020元，均由赵海涛、王谨伟负担。该判决于生效后，赵海涛、王谨伟均未偿还借款本息。钟绵彬遂向本院申请强制执行，本院于2015年4月10日作出（2015）青法执字第703号执行裁定，查封被执行人赵海涛的父亲赵雷的房产一处（青房权证鲁潍青字第××号），查封期限至2018年4月9日。2015年4月28日，本院作出（2015）青法执字第703-1号执行裁定，终结本次执行程序。 同时查明，赵雷（已去世）与吴方玲系夫妻，赵海燕系赵雷与吴方玲的女儿，赵海涛系赵雷与吴方玲的儿子。2013年12月23日，赵雷去世（此时其父母均已过世），留有房产一处，该房产系赵雷与吴方玲共同共有，登记在赵雷名下，坐落于山东省青州市瓜市新街，房屋结构为混合，层数为两层，房产证号青房权证鲁潍青字第××号。 又查明，2018年9月17日，钟绵彬委托亿宁律师所代理代位析产纠纷，亿宁律师所指派李兵、曾非非为其代理人，并代为起草诉状一份，诉状中将吴方玲、赵海燕列为被告，诉讼请求为：1、依法分出产权证号为青房权证鲁潍青字第××号（原证号为青房权证昭德私字第××号）房产的六分之一份额归钟绵彬所有，价值约20万元；2、诉讼费用由吴方玲、赵海燕承担。在事实及理由部分述及赵海涛借款未还的事实，并称2014年赵雷去世留有案涉房产一处，因赵海涛怠于析产，致使钟绵彬债权至今未能实现。为此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，请依法处理。钟绵彬在具状人处签名确认。同年9月18日，李兵作为钟绵彬的委托代理人，向本院递交诉状，并申请对青房权证鲁潍青字第××号房产进行保全，本院启动诉调对接机制，并作出（2018）诉调2665号民事裁定，查封了青房权证鲁潍青字第××号房地产。2018年9月19日，钟绵彬与亿宁律师所签订委托代理合同一份，合同约定：亿宁律师所接受钟绵彬委托，指派李兵、曾非非律师为钟绵彬与吴方玲、赵海燕等代位析产纠纷案件的代理人；钟绵彬必须认真地向律所叙述案情，提供本案原始证据；律所代理权限为参与诉讼、代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书；合同有效期限自签订之日起至本案一审终结止。次日，钟绵彬依约向亿宁律师所支付代理费3000元。 2018年11月8日，因诉前调解不成，本院立案受理该代位析产纠纷案件，案号为（2018）鲁0781民初5655号。同日，李兵向本院提交追加被告申请书一份，追加被告申请书内容为：青州市人民法院：贵院受理的原告钟绵彬诉被告吴方玲、赵海燕债权人代为析产纠纷一案，案号：（2018）鲁0781诉调2665号，为查明案件事实，特申请追加赵海涛为本案被告。申请人：钟绵彬2018年11月8日代理人：李兵）。2019年5月8日，（2018）鲁0781民初5655号案件进行第一次开庭审理，庭审中李兵为钟绵彬变更第一项诉讼请求为：依法对产权号为青房权证鲁潍青字第××号项下房产进行析产，确认被告赵海涛享有该房产六分之一的产权份额，价值约20万元。后该案于2019年7月8日再次开庭审理。钟绵彬及委托诉讼代理人李兵均参加了上述两次庭审。2019年7月8日，本院作出（2018）鲁0781民初5655号判决，确认赵海涛对位于山东省青州市瓜市新街的房产证号为青房权证鲁潍青字第××号房屋所有权证项下的房产享有六分之一的所有权份额。案件受理费4300元，财产保全费1520元，由赵海涛负担。2019年7月25日，本院向李兵送达（2018）鲁0781民初5655号民事判决书，7月29日，李兵将该判决书转交钟绵彬，钟绵彬在法定期间内没有提起上诉。 再查明，2019年7月29日，钟绵彬以微信通知的方式解除与亿宁律师所之间的委托代理合同。因对亿宁律师所的代理事项不满意，钟绵彬向青州市司法局投诉，经司法局协调，2019年9月6日，亿宁律师所将收取的代理费用3000元退还钟绵彬，同日钟绵彬出具证明一份，载明：本人钟绵彬向贵局投诉李兵律师一事，现已与李兵律师达成和解协议，特此证明。 本院认为，钟绵彬与亿宁律师所签订委托代理合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点如下详述。 一、亿宁律师所指派的代理人李兵在（2018）鲁0781民初5655号案件中追加被告赵海涛及变更诉讼请求，是否损害钟绵彬合法权益问题。首先，在案件审理中变更诉讼请求维护了钟绵彬的合法权益。本院（2014）青法民初字第517号民事判决支持钟绵彬诉讼请求后，赵海涛怠于履行义务，钟绵彬向本院申请强制执行，因赵海涛无财产可供执行，本院作出（2015）青法执字第703-1号民事裁定，裁定终结本次执行程序。但赵海涛的父亲赵雷于2013年12月23日去世后，留有房产一处（与吴方玲共有），吴方玲、赵海涛、赵海燕依法可以继承。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。”所谓代位，就是由申请执行人代替被执行人的法律地位。故在赵海涛无其他财产可供执行，又不对共有房产进行析产的情况下，钟绵彬作为申请执行人，法律上的救济途径即依照上述司法解释的规定，代位提起析产诉讼，目的在于代替赵海涛共同共有人的地位对案涉房产进行析产。在（2018）鲁0781民初5655号案件中，钟绵彬提起的即为代位析产诉讼，所谓析产，就是对共同共有的财产进行分割并确定各个成员的财产份额的行为，因此析产诉讼的裁判范围仅限于确认对财产具有共有关系的各成员的财产份额，并不能裁判将析出的财产份额直接归申请执行人所有。换言之，钟绵彬只能代替赵海涛共同共有人的法律地位要求确认赵海涛对涉案房产享有的份额，不能直接要求将赵海涛所享有的份额归其所有。因此，在提起诉讼时，钟绵彬关于“依法分出涉案房产的六分之一份额归钟绵彬所有”的诉讼请求超出了债权人代位析产案件的裁判范围，故李兵及时变更诉讼请求，获得判决支持，避免了被判决驳回诉讼请求的不利后果，实际上是维护了钟绵彬的合法权益。其次，申请追加被告有利于案件审理。基于委托代理关系，代理人应从钟绵彬本人的利益出发，勤勉工作，尽到善良管理人的义务。钟绵彬提起的是申请执行人析产诉讼，本质上属代位权诉讼的范畴，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。债务人参加诉讼，有利于查清案件事实，也说明债权人与案件有利害关系，具备原告资格。2018年9月17日的诉状未将赵海涛列为当事人，申请追加赵海涛作为被告正是案情所需，亿宁律师所既已取得钟绵彬的特别授权，申请追加被告又是为了钟绵彬的利益，这是正常的勤勉履职，不存在过错。综上，李兵作为钟绵彬代理人申请追加赵海涛为当事人并变更诉讼请求，是作为专业法律人及代理人为依法维护当事人合法权益而采取的合理措施。 二、是否存在因（2018）鲁0781民初5655号案件庭审过程中律师“虚假”陈述导致钟绵彬丧失了“善意抵押权”的问题。按照钟绵彬所述，赵海涛向钟绵彬借款时，将青房权证昭德私字××号房产证交给钟绵彬用于抵押，当时赵雷已经病重，赵海涛是赵雷的唯一儿子，虽然没有出示书面的授权手续，没有办理抵押登记，但相信赵雷有同意赵海涛将上述房产抵押给钟绵彬的授权；且善意抵押权也得到了（2015）青执法字第703号执行裁定书的认可。本院认为，首先，在物权法上，并不存在善意抵押权的概念。其次，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”即设定抵押权的前提是债务人或第三人对抵押财产有权处分。本案中，案涉房产为赵雷与吴方玲共同共有，赵海涛并非所有权人，赵雷将房产证交给钟绵彬时，赵海涛并无处分权，甚至赵雷也无完整的处分权。且在法律上，每一个自然人都是相互独立的，处分自己财产或者权利必须由自己或者授权他人代替自己作出意思表示，即使具有亲属关系也不能当然地认为可以相互替代或者基于传统观念而当然地认为其具有某种意思表示，更不能当然地认为儿子拿着父母的房产证就代表父母同意进行抵押。钟绵彬关于赵海涛系赵雷的唯一儿子，赵雷病重，进而相信赵雷授权抵押给自己的说法无证据证实，也不符合继承法及物权法的规定。再次，不动产抵押权的设立以登记为生效要件。依照《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让及消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产抵押权作为担保物权，属于不动产物权的一种，其设立也必须遵循登记生效原则。也就是说，即使赵雷、吴方玲同意用案涉房产为赵海涛向钟绵彬的借款提供抵押担保，也必须到不动产登记中心进行抵押登记，不进行抵押登记，仅具有抵押的意思，抵押权同样不能设立。第四，查封案涉房产不代表确认抵押权。由于案涉房产属于赵雷和吴方玲共有，即赵雷仅有二分之一的份额，赵雷于2013年12月23日去世后，在无遗嘱的情况下，依照继承的规则，由第一顺序继承人即吴方玲、赵海涛、赵海燕共同继承赵雷所有的案涉房产的二分之一份额。也就是说，赵雷去世后，案涉房产已经属于吴方玲、赵海涛、赵海燕共同共有，赵海涛仅享有六分之一的份额。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”本院依照上述司法解释查封的是已经属于吴方玲、赵海涛、赵海燕的共有财产，而非被抵押的财产，查封的效力也只及于赵海涛本人所有的份额。并且，在执行程序中，查封仅仅是人民法院对不履行法律文书确定的义务的被执行人的财产采取的一种限制措施，不能起到设立或者确认抵押权的作用。如前所述，抵押权的设立需要严格的条件，仅凭（2015）青法执字第703号执行裁定查封了案涉房产就倒推得出抵押权得到人民法院确认的结论，既不符合法律规定，也不符合一般的逻辑。第五，（2018）鲁0781民初5655号案件审理的是申请执行人的代位权能否成立的问题，确认的是赵海涛在案涉房产中的份额，抵押权是否成立的问题并非上述案件的审理范围。 三、是否存在因代理人在债权人代位析产纠纷案件中没有主张代位权实现的费用而造成4000元损失的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。”此处规定的次债务人是一般代位权诉讼中对债务人负有到期债务的人，而（2018）鲁0781民初5655号案件系申请执行人代位析产诉讼，吴方玲、赵海燕只是与债务人赵海涛在财产上有共有关系，而非赵海涛的债务人。且依照《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定：“共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”从借贷、析产的整个纠纷的过程看，代位析产纠纷案件是因赵海涛怠于履行义务导致的，诉讼费用应由其负担，而不应由吴方玲、赵海燕负担，即使钟绵彬的代理人提出由他人负担的主张，也不会被接受。因此，在（2018）鲁0781民初5655号案件中，4300元案件受理费和1520元财产保全费均判决由赵海涛负担，钟绵彬关于代位权实现的费用4000元的主张并未落空，只是因赵海涛未履行义务导致钟绵彬该项费用目前未能获得实际清偿。 四、关于庭审笔录修改问题。应当明确，案涉房地产证书青房权证鲁潍青字第××，原证号为青房权证昭德私字第××号，这是钟绵彬在（2018）鲁0781民初5655号案件的起诉状中自述的，此事不是该案的审理对象。该案的裁判正是依据钟绵彬签字的庭审笔录做出的，这从本案庭审中钟绵彬提交的（2018）鲁0781民初5655号案件档案中的复印件可以确认，没有证据证实代理律师在庭审笔录的签字问题上有胁迫引诱钟绵彬的行为。 综上所述，钟绵彬参与了（2018）鲁0781民初5655号案件的整个庭审过程，收到判决书后又未上诉，说明了对上述案件有关事项和判决结果的认可。其代理人李兵在（2018）鲁0781民初5655号案件中的代理行为并无过错，也未给钟绵彬造成损失，因此，钟绵彬的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条第一款，《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款、第九十条第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 驳回钟绵彬的诉讼请求。 案件受理费2555元（已减半），由钟绵彬负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  马振春 二〇二一年一月二十五日 法官助理 项在亮 书记员 张云峰