江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终6号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李金彪，男，1991年10月3日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，经商，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月3日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年12月16日，经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人严朝清，江西华罡律师事务所律师。辩护人吴敌，江西华罡律师事务所实习律师。原审被告人黄建红，男，1988年5月3日出生，汉族，江西省乐平市人，初中文化，务工，住江西省乐平市。曾因犯故意伤害罪，于2009年8月28日被江西省乐平市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月22日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年12月16日，经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人徐世民，男，1999年7月29日出生，汉族，江西省乐平市人，初中文化，务工，住江西省乐平市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月15日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年12月16日，经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人孙涛，男，1992年12月3日出生，汉族，江西省鄱阳县人，小学文化，经商，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月27日被鄱阳县公安局刑事拘留，2020年1月8日，经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同年1月10日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人程云，男，1993年2月18日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，务工，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月3日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年12月16日，经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人黄建红、徐世民、李金彪、孙涛、程云犯贩卖毒品罪，原审被告人孙涛犯聚众斗殴罪一案，于2020年11月2日作出（2020）赣1128刑初304号刑事判决。宣判后，原审被告人李金彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了李金彪，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：（一）被告人黄建红、徐世民、李金彪、孙涛、程云贩卖毒品的犯罪事实。2019年3、4月份，被告人李金彪、孙涛经商议决定贩卖毒品赚钱。经由孙涛联系确定毒品货源，2019年4月4日，两人通过微信向被告人徐世民转账18600元购买甲基苯丙胺（冰毒），价格约为1200元一克，徐世民在收到李金彪和孙涛的微信转账后，便转账14100元向被告人黄建红购买冰毒（价格约为1000元一克），黄建红收到徐世民支付的毒资后，通过微信将藏匿毒品位置的照片发给徐世民，徐世民再将图片转发给李金彪和孙涛，李金彪驾车与孙涛前往乐平市取毒品。李金彪、孙涛拿到毒品后，便将毒品分装成若干个小包，并藏匿于鄱阳县某个角落，拍照并标注毒品藏匿位置。两人通过微信昵称“ｃｓｔｂｏｎｙｏｏｔ”与吸毒人员联系，通过“吴林贵”身份注册的微信收取毒资，将毒品卖给了吸毒人员朱某、姜某、汪某等人。2019年6月底，李金彪与被告人程云继续贩卖剩余的毒品，李金彪在网上买了以“董文聪”身份注册的支付宝账号收取毒资，程云提供一个未实名注册的微信（微信昵称“一不是二”）用于贩卖毒品。李金彪贩卖冰毒14克左右，孙涛贩卖冰毒9克左右，程云贩卖冰毒5克左右。李金彪与孙涛共获利48000余元，李金彪与程云共获利13000余元。黄建红通过上述方式还向蒋云翀贩卖毒品，徐世民通过此类方式还向曹某2、朱键等人贩卖毒品。黄建红共贩卖冰毒30克左右，徐世民共贩卖冰毒30克左右。黄建红共获利11000余元，徐世民共获利10000余元。2019年4月14日，以“吴林贵”身份注册的微信转账3,500元给徐世民购买毒品，徐世民便转账3,000元给黄建红购买毒品，该毒品为甲基苯丙胺片剂（麻古）。2019年4月20日，李金彪、孙涛共转账7,500元给徐世民购买毒品，但因徐世民向黄建红未买到毒品，便没有将毒品交付给李金彪与孙涛。被告人李金彪于2019年12月3日被鄱阳县公安局在其家中抓获；被告人程云于2019年12月3日被鄱阳县公安局在其家中抓获；被告人黄建红于2019年11月13日被永嘉县公安局东瓯派出所民警在永嘉县出租房抓获；被告人徐世民于2019年11月15日被诸暨市公安局工业新城派出所民警在诸暨市抓获，于2019年11月14日临时羁押在永嘉县看守所，于2019年11月22日由鄱阳县公安局民警带离出所；被告人孙涛于2019年10月24日因涉嫌聚众斗殴罪到鄱阳县公安局饶丰派出所投案自首，同年10月25日被宁波市海曙分局刑事拘留，同年12月26日因涉嫌贩卖毒品罪被海曙分局移交鄱阳县公安局并案处理。（二）被告人孙涛聚众斗殴的犯罪事实2017年5月8日下午，在浙江省宁波市鄞州区朝阳高架桥下曹青峰、黄新汉、徐平梁等人开设的赌场内，孙甜与余振波因在赌场内卖香烟“生意”发生争执。后孙甜、曹青峰先后纠集被告人孙涛及孙克文、毛金龙、孙敏、余志飞、余金华、张其琥（均已判决）等人，准备鱼叉、大刀、砍刀、匕首等器械在海曙区聚集。余振波先后纠集向成科、余某、张保迎、覃基青（均已判决）、“阿号”等人至宁波市海曙区石碶街道华美家私市场门口聚集，后由余某、余振波分别驾车携带钢管、榔头等器械带领上述人员前往陈横楼村。先到达的余某等人与事先等候的曹青峰、孙甜、孙涛等人各持鱼叉、大刀、砍刀、匕首、钢管等工具斗殴。期间，被告人孙涛持台球杆与对方斗殴，并与毛金龙、张其琥等人将余某的面包车砸坏，财物损失人民2000元。斗殴导致余某腹部、右前臂、左手分别受伤，经鉴定分别构成重伤、轻伤、轻微伤；曹青峰面部受伤，经鉴定构成轻伤；张保迎左手受伤，经鉴定构成轻微伤。2019年10月14日，孙涛因聚众斗殴罪向公安机关投案。原审法院针对控辩双方的争议焦点，根据本案已查明的事实和证据，综合评判意见如下：（一）关于本案毒品品种的认定经查，被告人黄建红、徐世民均供述两人贩卖的毒品为冰毒或者冰毒加麻古，被告人李金彪供述其与孙涛购买了18600元的冰毒和3500元的麻古，被告人孙涛供述其购买的18600元为冰毒，被告人程云供述其贩卖的为冰毒，另外证人朱某、姜某、王某、吴某、江某、占某1、曹某1、张某均有证实购买的毒品为冰毒。综合上述口供，足以认定本案毒品为冰毒和麻古，根据《中华人民共和国刑法》第第三百五十七条第二款的规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，而涉案“麻古”即甲基苯丙胺片剂，系混合型毒品，是以甲基苯丙胺为主要毒品的混合型毒品，故本案涉案毒品（冰毒与麻古），均可以甲基苯丙胺数量量刑标准定罪处罚。综上，根据在案查明的证据，足以认定被告人李金彪、孙涛除贩卖了3,500元的麻古外，其所贩卖毒品均为冰毒；被告人程云贩卖的毒品为冰毒；被告人黄建红、徐世民贩卖的毒品为冰毒及小量麻古。（二）关于各被告人贩卖毒品数量的认定经查，被告人黄建红共接收被告人徐世民毒资共计33,030元、蒋云翀毒资799元，其中，在案可查证徐世民于2019年4月14日转账给黄建红的3,000元系购买麻古的资金，再结合徐世民接收赌资与转出赌资流水及本案查证属实的其他证据，足以认定，上述毒资绝大部分为贩卖冰毒的资金，少量为贩卖麻古的资金。根据黄建红、徐世民双方之间贩卖冰毒的价格约为1,000元一克的供述，认定被告人黄建红贩卖冰毒的数量为30克左右较为适宜。另经查实，被告人徐世民供述其只向黄建红购买毒品，徐世民的微信等转账记录也能印证徐世民该供述，且结合已查证的被告人贩卖毒品的方式（徐世明不接触冰毒），认定被告人徐世民购买及贩卖的冰毒数量为30克左右亦较为核实。被告人李金彪、孙涛为购买冰毒于2019年4月4日向徐世民转账18,600元，被告人徐世民于同日对应转账14,100元给被告人黄建红购买冰毒，按照价格为1,000元一克的价格计算，徐世民买入了14克左右的冰毒并全部贩卖给李金彪、孙涛。根据本案已查证的事实：①徐世民仅向黄建红购买过毒品；②李金彪、孙涛仅向徐世民成功购得18,600元冰毒，且本案无其他在案证据李金彪、孙涛向他人或者其他途径购得冰毒的事实，可以认定，在本案中，李金彪、孙涛仅购买了14克左右的冰毒，结合已查实该冰毒已被李金彪等人全部贩卖的事实，应认定被告人李金彪参与贩卖冰毒的数量为14克左右。被告人程云于2019年6月底开始与李金彪合伙贩卖李金彪、孙涛合伙购买剩余5克左右的冰毒，程云参与贩卖冰毒的数量应认定为5克左右。被告人孙涛参与贩卖的冰毒数量应是14克减去5克，为9克左右。对于本案涉案的毒品“麻古”，因在案证据无法证据认定其贩卖价格及数量，根据存疑有利于被告人的原则，不列入本案贩卖毒品计算范畴，但被告人贩卖麻古的情节，在量刑时应予以考虑。综上，公诉机关指控被告人李金彪共贩卖毒品30克左右、孙涛贩卖毒品20克左右，与查明的事实不符，不予支持。辩护人提出认定被告人黄建红、徐世民贩卖毒品数量为30克左右证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；辩护人提出被告人李金彪贩毒数量为13.6克，与查明的事实不符，不予采纳。原审法院认为，被告人黄建红、徐世民、李金彪、孙涛、程云向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。其中，黄建红、徐世民各贩卖甲基苯丙胺（冰毒）30克左右，李金彪贩卖甲基苯丙胺14克左右，三被告人应按《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定处罚；李金彪贩卖甲基苯丙胺9克左右、程云贩卖甲基苯丙胺5克左右，且两被告人均向多人、多次贩卖毒品，系情节严重，应按《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定处罚。同时，孙涛蔑视国家法纪，持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在贩卖毒品案件中，被告人徐世民收到他人毒资后，由于意志以外的原因未给他人毒品，系贩卖毒品未遂，依法可从轻或减轻处罚。被告人黄建红、徐世民、程云被动到案均如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李金彪被动到案后，如实供述了主要的犯罪事实，但当庭对其与被告人程云合伙贩卖毒品的事实予以翻供，不构成坦白。关于辩护人邹邦提出的被告人孙涛构成坦白的辩护意见，经查，被告人孙涛到案后，如实供述了联系毒品来源、购买毒品、分装毒品、帮忙联系买毒人员等主要犯罪事实，但被告人孙涛当庭对其与李金彪合伙贩卖毒品的事实予以翻供，故对该辩护意见不予以采纳。被告人李金彪与孙涛系共同犯罪，且作用相当，不区分主从犯。被告人与程云系共同犯罪，被告人李金彪具有提供毒品、联系吸毒人员、藏贴毒品等犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人程云具有藏贴毒品等犯罪行为，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人黄建红向他人多次贩卖毒品、被告人徐世民、李金彪向多人、多次贩卖毒品，酌情从重处罚。在聚众斗殴案件中，被告人孙涛与他人系共同犯罪，在共同犯罪中，系积极参加者，起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人系自动到案，到案后如实供述了主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人黄建红具有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人孙涛一人犯数罪，应数罪并罚。被告人黄建红、徐世民、程云认罪认罚，依法从宽处罚。公诉机关对黄建红、徐世民、程云所提量刑建议无明显不当，予以采纳。对公诉机关对被告人李金彪、孙涛所提量刑建议，不予采纳。综上，根据上述被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二百九十二条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人黄建红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；二、被告人徐世民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人李金彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人孙涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人程云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；六、依法追缴被告人黄建红违法所得人民币一万一千元，予以没收，上缴国库；依法追缴被告人徐世民违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库；依法追缴被告人李金彪、孙涛违法所得人民币四万八千元，予以没收，上缴国库；依法追缴被告人李金彪、程云违法所得人民币一万三千元，予以没收，上缴国库。上诉人李金彪提出：请求依法撤销鄱阳县人民法院（2020）赣1128刑初304号刑事判决，依法改判减轻对其的量刑。理由：一审法院没有认定其的坦白情节导致量刑过重。其在一审庭审中对全部犯罪事实都进行了如实供述，仅仅是对公诉机关错误指控其与程云合伙贩卖毒品的事实行为性质辩解，并不是翻供或拒不认罪。二、一审判决认定孙涛投案时间有误，导致其的共同犯罪事实和时间认定错误。孙涛实际是在2019年10月向鄱阳县公安局投案，说明其和孙涛共同犯罪期间，不可能抛开孙涛再和程云组合共同贩卖毒品。所以其对自己没有和程云共同实施贩卖毒品的犯罪行为的辩解符合客观事实。三、一审法院认定其实际贩卖的毒品种类和数量以及毒资没有证据证实。认定其贩卖冰毒总计14克，仅仅是凭着所有被告人的供述和证人证言，没有任何毒品实物来佐证;被告人和证人的手机及微信截图的证据均不是合法证据，一审法院认定的用于证实毒品买卖和毒资往来的微信及支付宝截图等电子证据，其扣押、封存及提取均不是按照法定程序获得，所以不能作为证据使用。上诉人李金彪的辩护人提出：请求撤销原审法院（2020）赣1128刑初304号刑事判决对李金彪的量刑部分，改判减轻对李金彪的量刑。理由如下：一、全案没有任何实物证据能够证明涉案毒品是冰毒。不排除各个环节各被告人贩卖的毒品系假毒品；全案仅有言词证据证明各交易链上的交易事实，系孤证；各被告人、证人对毒品交易数量和金额各执一词，不能相互印证。二、本案中用以证明涉案人员交易流水的电子证据，取证程序违法，属于非法证据，依法应当不予认定。三、一审法院错误认定被告人孙涛的自首时间，导致对李金彪与程云共同犯罪事实和时间认定错误。四、李金彪具有坦白情节。李金彪被动到案后如实供述主要犯罪事实，仅对指控其与程云共同犯罪的事实行为性质提出辩解，不属于翻供或拒不认罪。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定黄建红、徐世民、李金彪、孙涛、程云犯贩卖毒品罪的事实有受案登记表、立案决定书、人口信息查询、归案情况说明、前科查询记录、羁押证明、微信主体照片和支付宝主体照片，朱某、曹某2、高某、汪某、占某1、江某、吴某、朱键、孙鹏、姜某的微信转账记录查询，黄建红、徐世民、李金彪、孙鹏、程云之间的微信转账记录，证人朱某、姜某、占某2、高某、汪某、江某、吴某、占某1、曹某2、何某、张某、方某的证言，被告人李金彪、孙涛、程云、徐世民、黄建红的供述与辩解，徐世民、黄建红的辨认笔录等证据予以证明。原审法院认定原审被告人孙涛犯聚众斗殴的犯罪事实有浙江省宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203刑初794号刑事判决书、（2018）浙0203刑初569号刑事判决书，同案犯曹青峰、孙甜、毛金龙、孙敏、徐平梁、袁丹军、被告人孙涛的供述与辩解等证据予以证明。以上证据均经过原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）李金彪、原审被告人黄建红、徐世民、孙涛、程云违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，黄建红、徐世民各贩卖甲基苯丙胺（冰毒）30克左右，李金彪贩卖甲基苯丙胺14克左右，李金彪贩卖甲基苯丙胺9克左右、程云贩卖甲基苯丙胺5克左右。同时，孙涛持械参加聚众斗殴，其行为还构成聚众斗殴罪。黄建红具有前科劣迹，酌情从重处罚；黄建红、徐世民、程云在一审期间自愿认罪认罚，依法从宽处罚。孙涛一人犯数罪，应数罪并罚。在贩卖毒品案件中，徐世民收到李金彪、孙涛的毒资后，由于意志以外的原因未交付毒品，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；黄建红、徐世民、程云被抓获归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；李金彪与孙涛属于贩卖毒品共同犯罪，且作用相当，不区分主从犯；李金彪与程云属于贩卖毒品共同犯罪，其中李金彪起主要作用，是主犯，程云起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在聚众斗殴案件中，孙涛与他人属于共同犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；孙涛自动投案并如实供述聚众斗殴主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于上诉人李金彪及其辩护人提出原审判决没有认定李金彪具有坦白情节错误，孙涛实际是在2019年10月向鄱阳县公安局投案，说明其和孙涛共同犯罪期间，不可能抛开孙涛再和程云组合共同贩卖毒品的意见。经查，根据上诉人李金彪、原审被告人孙涛、程云的庭前供述，均能证实李金彪和孙涛、程云合伙贩卖毒品的事实（李金彪与程云于2019年6月开始合伙贩卖毒品），三人的供述在如何购买毒品、如何出售毒品、出售毒品使用的微信、支付宝账号等方面均能相互印证，且有吸毒人员的证言、微信及支付宝转账记录等证据予以佐证。李金彪在原审庭审中翻供，否认自己与程云共同贩卖毒品的事实，未如实供述自己的罪行，原审判决未认定其具有坦白情节符合法律规定。李金彪的庭前供述与在案的其他证据相互印证，且李金彪的讯问同步录音录像的内容与其讯问笔录记载的内容吻合，本案不存在诱供、逼供等情形，应当采信其庭前供述。故对上诉人李金彪及其辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人李金彪及其辩护人提出本案交易流水的电子证据取证程序违法，不应作为证据使用的意见。本院认为，涉案的微信、支付宝交易流水均系侦查人员从公安部反诈平台调取，公安机关已说明证据来源，且有侦查人员、被告人签名，可以采信；关于上诉人李金彪及其辩护人提出原审法院认定李金彪实际贩卖的毒品种类和数量以及毒资没有证据证实的意见。经查，原审判决已就认定上诉人李金彪等人贩卖的毒品为甲基苯丙胺及片剂（冰毒和麻古）的问题以及关于各被告人贩卖毒品的数量认定问题作了分析论理，本院不再赘述。根据在案的徐世民、黄建红、李金彪、孙涛的供述均证实李金彪和孙涛向徐世民购买了20克左右的毒品，原审法院认定李金彪参与贩卖毒品的数量为14克左右，已经体现了有利于被告人的原则。故对上诉人李金彪及其辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人李金彪及其辩护人提出原审判决量刑过重，要求本院从轻处罚的意见。经查，原审法院根据李金彪贩卖毒品的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元，量刑并无不当。故上诉人李金彪及其辩护人要求再从轻处罚的意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 荣审判员 肖 萍审判员 甘美英二〇二一年一月二十二日书记员 陈水英