山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终361号上诉人（原审原告）：何志超，男，1988年5月13日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：贾晓颖，北京市道可特（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李闯，男，1983年12月3日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：单迎盼，山东圣义律师事务所律师。上诉人何志超因与被上诉人李闯装饰装修合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。何志超上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持何志超的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由李闯承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.何志超在一审中提交了两份装修报价单、与李闯本人自2019年6月28日至2019年9月26日期间全部微信聊天记录截图（213页），并当庭出示了该记录原始载体手机，何志超也当庭播放了聊天记录中的语音，可以证实李闯对何志超发送过的两份工程报价单的内容知情、认可。再结合何志超提交的与设计师李永强部分聊天记录、涉案工程入场施工当日支付设计费3万元的建行电子回单、因购买涉案店铺装修建材实际花费单据（实际花费194413元）、向木工周庄伟支付工资3万元的证据，足以证明李闯尚欠何志超设计款3万元、装修款91017元的事实。2.一审法院对于第二份报价单不予采信是错误的。对于第二份报价单，何志超已向中间人“刘”（即李闯指定的装修现场负责人）发送第二份报价单，也在施工现场向李闯出示过。当时李闯认可第二份增减项后的工程量和价格，后期因李闯拖欠装修工程款，不想全款支付，其还在第二份报价单基础上擅自改低价格向何志超发送，在何志超提交的聊天记录中也有体现。证明李闯对第二份报价单知悉并当时认可内容及报价，后其违约拖欠设计、装修款的行为才导致何志超通过诉讼维权。一审中李闯并未本人出庭阐述，更未提交任何证据反驳，且民事诉讼证明过程中应采用高度盖然性来判断案件事实的发生，何志超提交的多份证据即便存在小瑕疵，但多份证据的时间节点、证明内容均紧紧围绕本案事实，事实发生存在高度盖然性。何志超已尽最大限度举证并完成了举证责任，证明李闯尚欠何志超设计款3万元、装修款91017元这一客观真实。二、一审法院适用法律错误。一审法院应根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十条向李闯释明或依职权启动鉴定程序，由李闯先垫付鉴定费用。一审因李闯对何志超主张的装修施工的工程价款数额（包括设计费）不予认可，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十一条第二款理应由李闯申请鉴定评估。当庭双方对于装修工程量在第二份报价单的基础上有一个大体的认定，因李闯不同意鉴定，应由李闯承担举证不能的法律后果，而不能让何志超既承担了对方赖账的压力、又付出了诉讼成本还要为李闯的违法行为买单。李闯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。何志超向一审法院起诉请求：1.依法判令李闯向何志超支付装修、设计款共计121017元及相应利息（利息以2020年4月20日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（LPR）为基数，自2019年8月19日起，按3.85%的利率进行计算至本息还清之日）；2.本案诉讼费用由李闯承担。一审法院认定事实：何志超与李闯约定，由何志超对李闯位于济南市天桥区济泺路72号泺口鞋城专业批发市场1楼12排6号店铺进行装修，何志超以包工包料形式对李闯的该店铺进行装修施工，2019年7月9日开工，何志超对该店铺进行了装修施工。李闯已向何志超支付工程款13万元。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：何志超提交以下证据：证据1、国家企业信用信息公示查询的济南鑫明晖鞋服有限公司信息网络打印件一份，证明李闯担任该公司股东及监事，据了解为法定代表人宗晖的配偶，该公司住址在济南市天桥区济泺路72号泺口鞋城专业批发市场1楼12排6号，即本案装饰装修施工店铺位置；证据2、何志超与李闯2019年6月28日至2019年9月26日期间全部微信聊天记录截图打印件一宗（共213页）及中国建设银行电子回单截图打印件一张，证明何志超与李闯之间存在装饰装修合同关系，2019年6月28日李闯让何志超为其泺口鞋店以包工包料的方式装修，并按何志超合作的设计师方案施工，施工前及施工期间何志超多次向李闯联系并发送报价单确认装修项目、装修工程量、款项及因李闯施工期间有增减项导致工期延长，聊天记录还证明2019年7月9日入场施工当日李闯向何志超支付装修款的事实；证据3、何志超与设计师李永强部分聊天记录截图打印件二张及中国建设银行电子回单截图打印件一张，证明何志超收到李闯第一笔装修款当日（即2019年7月9日入场施工日）将3万元设计款向设计师李永强支付及沟通涉案装修店铺设计施工方案的事实；证据4、装修报价单截图打印件二份（共5页），证明何志超2019年7月8日通过微信将装修第一份报价单发送给李闯，报价单内容是确认装修项目、工程量、款项为184498元（不含设计费），2019年8月9日向李闯发送第二份增减项实际装修的报价单，用于确认装修款项、装修工程量、价款为221017元（不含设计费3万元）；证据5、山东汇仓建材有限公司出具的济南鼎及装饰材料配送中心货单复印件8张；证据6、济南市天桥区祥林灯具商行出具的异灯阁灯饰销货单复印件三张；证据7、山东洋铭不锈钢工程有限公司出具的洛口鞋城不锈钢报价单复印件一张；证据8、济南明靓广告传媒有限公司收据复印件一份（一式两联）；以上证据5-8证明2019年7月9日至2019年8月9日何志超在为李闯店铺装修施工期间因购买装修所需建材实际花费194413元，也能证明何志超向李闯发送的装修报价单价格已经低于何志超实际包工包料所产生的费用；证据9、何志超与中间人姓刘的男同志的微信聊天记录截图打印件一份（共10页），证明何志超与中间人聊天记录中载明2019年8月27日其将以上证据4中第二份报价单款项为221017元发送给中间人，所以李闯理应对第二份报价单内容知情；证据10、何志超与中间人（姓刘的男士）的微信聊天记录截图打印件一份（共26页），证明中间人姓刘的男士是李闯找的在现场施工的协调人员，施工期间部分内容项目也与中间人沟通过，2019年8月9日向中间人发送了与向李闯同天发送的一致的报价单，2019年8月27日何志超向中间人发送了最终增减项完毕的（即证据4中的第二份报价单），其余证明内容同证据9；证据11、收条一张，证明何志超给李闯店铺施工而向木工周庄伟支付工资3万元，周庄伟向何志超出具该收条；证据12、照片u盘一个（何志超给李闯店铺装修期间的施工照片73张），证明何志超给李闯店铺施工期间拍摄的工程进度照片，也能证明何志超提供了一部分工程量，该部分照片能与何志超提供的最终项目报价单中的部分项目相印证。李闯对何志超以上证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能证明宗晖与李闯系夫妻关系，对该企业的注册地点是何志超的施工地点没有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为文字与语音存在相应的出入，不能证明李闯认可何志超的报价单、装修项目、装修工程量及款项，可以证明何志超施工存在施工不合格、材料不合格等质量问题；对证据3的真实性有异议，该聊天记录与本案无关；对证据4的真实性及证明目的均有异议，无法证实何志超的装修款项、装修工程量、装修项目，且该证据载明不接受任何形式的口头承诺，一切以双方书面签字为主，李闯也从来没有认可该证据；对证据5、6、7、8的真实性、关联性、证明目的均不予认可；对证据9的真实性不予认可，退一步讲即便该聊天记录为真，也不能实现何志超的证明目的，本案何志超证据4中第二份报价单并不包含在该证据9中，在该聊天记录中也没有发送该份报价单，而且聊天的双方中有一方（姓刘的男士）讲“你直接找他对接、反正你得找他、找我没用”这样的话，何志超可以将相关的材料直接发送给李闯，没必要通过姓刘的中间人转达，该证据不能实现何志超的证明目的；对证据10的真实性及证明内容均不予认可，其他意见同证据9的质证意见；对证据11的真实性及证明目的均不予认可，也与本案没有关联性；证据12中包含前期其他工人拆除的工程图片，也包含效果图，并不是全部的施工进度图，李闯认可何志超在李闯处有施工，但整个工程并不是何志超全部施工，该证据也体现不出何志超具体的施工项目、施工面积及工程量，对证明目的不予认可。对以上何志超提供的证据，对于证据1，李闯认可何志超的装修施工地点是该证据中载明的公司注册地点，对该证据，一审法院予以采信；对于证据2，根据该证据载明的聊天内容看，该证据是双方对施工的相关问题进行的交流，在聊天中双方对何志超最终的施工量及价格并未最终达成一致，双方对工程价款也存在争议，也未达成一致，因此，该证据不能证明何志超实际装修施工的工程款数额；对于证据3，该证据只能证明何志超与案外人李永强的聊天过程及其向李永强转账3万元，不能证明该3万元款项是经李闯同意并确认后由何志超支付给李永强的，对该证据一审法院不予采信；对于证据4，首先，李闯对该证据不予以认可，其次，李闯称何志超于2019年7月8日通过微信向其发送过该证据中的第一份报价单（价格为184498元），但其没有认可，李闯称何志超未向其发送过第二份报价单（价格为221017元），其也没有见过该报价单，何志超称其没有向李闯发送过该证据中的第二份报价单（价格为221017元），但是在现场其将该份报价单向李闯出示过，最后，在该证据4中的两份报价单的落款处上方均分别载明“1、本工程不接受任何形式的口头承诺，一切以双方书面签字为主。”综上，该证据4中的两份报价单未经双方书面签字，且李闯也不予认可，因此，对该证据4，一审法院不予采信；对何志超的证据5、6、7、8，以上证据均系复印件，无法确认真实性，以上证据本身也不能证明其中载明的物品是经李闯认可并用于了涉案装修工程，且何志超是以包工包料形式进行装修施工，对以上证据，一审法院不予采信；对于证据9、10，以上证据是何志超与中间人（姓刘的男同志）的微信聊天记录，该证据不能证明聊天的中间人是李闯的委托代理人或是李闯授权指派的人，该中间人收到何志超发送的报价单，也不能就此就认定李闯认可报价单的内容及载明的价款，因此，对以上证据，一审法院不予采信；对于证据11，该证据仅能证明周庄伟收到何志超支付的工资3万元，不能证明该工资3万元是经李闯确认并同意后支付的，因此对该证据，一审法院不予采信；对于证据12，该证据只能证明何志超在现场装修施工的部分情况，而不能证明全部的施工量及相应价款。何志超认为涉案装修工程的开工时间是2019年7月9日，完工时间是2019年7月30日，共计21天。李闯对以上何志超陈述的开工时间没有异议，但认为实际完工时间是2019年8月18日，其对何志超延误工期给其造成的营业损失保留追究何志超法律责任的权利。何志超认为其与李闯于2019年7月29日下午17:30进行竣工验收，其已经向李闯交付店铺，李闯于2019年7月30日实际经营，李闯的经营行为也能证明工程已经竣工验收，但双方没有进行结算。李闯对此提出异议，认为应该是2019年8月18日何志超才施工完毕，何志超在诉状中也自认2019年8月18日施工完毕，工程并没有进行竣工验收，但是双方于2019年8月29日已经口头结算完毕，双方结算的价款为13万元。对于设计费，何志超主张双方有过口头约定，但没有约定设计费的具体数额，因为其实际向合作设计师支付了3万元设计费，而且提交的证据2与李闯的微信聊天记录中对于设计费也进行过交流，但聊天记录中没有明确说明设计费数额。李闯认为双方没有约定设计费，而且当时是何志超提供了设计图并以包工包料的形式根据设计图进行施工，所有的费用都包含在13万元中，至于何志超怎样向设计师支付费用，与其无关。何志超要求李闯支付装修款91017元、设计款3万元，共计121017元，认为其证据4中第二份报价单中的价款221017元加上其证据3中向设计师李永强支付的设计费3万元，共计251017元，李闯已向其支付了13万元，尚欠121017元未付。李闯对此提出异议，认为何志超以包工包料的形式进行施工，所谓的设计费用与其无关，双方最终的结算价格为13万元，其已向何志超支付了13万元，其不欠何志超任何费用。何志超要求李闯支付利息，计算方式为：以121017元为基数，自2019年8月19日（其给李闯店铺外安装完发光字体之日）起至本息还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；因为李闯应该在2019年8月19日之前向其支付完剩余款项，逾期支付应该向其支付利息。李闯不同意支付利息，认为其已经向何志超付清了全部款项。鉴于李闯对何志超主张的装修施工的工程价款数额（不包括设计费）不予认可，就何志超装修施工的工程价款是否申请鉴定评估，一审法院向何志超予以释明，何志超明确表示其对施工的工程价款不申请鉴定评估，认为其所提交的现有证据足以证明装修施工的价款，且现在是李闯对其主张的施工价款数额不认可，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十一条第二款理应由李闯申请鉴定评估。对此，李闯明确表示其不申请对装修工程价款进行鉴定评估，认为谁主张谁举证，何志超的证据不足以证明主张的工程价款，其不认可何志超主张的工程价款数额。一审法院认为，本案中，何志超与李闯之间系装饰装修合同纠纷。对于何志超要求李闯支付装修款91017元、设计款3万元的主张，首先，对于何志超主张的设计款3万元，双方均认可何志超是以包工包料形式对李闯的店铺进行装修施工，何志超的证据不能证明双方对设计款的承担进行了约定，也不能证明双方约定的设计款数额为3万元，所以，何志超要求李闯支付设计款3万元的主张，没有事实根据，一审法院不予支持。其次，对何志超主张的装修款91017元，何志超提交的证据4、装修报价单截图打印件二份（共5页），李闯未在以上两份报价单上签字确认，且何志超提交的其他证据也不能证明李闯认可其第二份报价单中载明的工程价款221017元，该报价单只是何志超单方制作且未经李闯签字确认，何志超依据该报价单主张其装修工程价款为221017元，一审法院不予采信，且经一审法院释明，何志超表示对其施工的工程价款也不申请鉴定评估，因此，何志超要求李闯支付尚欠的装修款91017元的主张，证据不足，事实不清，一审法院不予支持。同样，对于何志超要求李闯支付利息的主张，一审法院也不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回何志超的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：何志超提交证据一、李闯与何志超的配偶于2020年7月29日至2020年7月31日的微信聊天记录截图14张，拟证明一审开庭前，李闯与何志超的配偶通过微信调解，李闯明确表示认可欠李闯装修款5万元的事实；证据二、何志超一审中提交的证据五至八的单据原件，因一审开庭前丢失，现已经找回，拟证明何志超为李闯商铺施工所购买装饰装修材料的花费。李闯质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据只是李闯陈述与何志超进行结算的过程，最终双方是以13万元价款达到一致意见，与结算当天何志超的报价相差5万元，李闯从未认可过何志超的报价，该证据并不能证明李闯认可欠何志超5万元；对证据二的真实性不认可，该证据与本案无关。本院经审查认为，何志超提交的证据一具有真实性，但不能证明李闯认可尚欠何志超5万元装修款的事实；何志超提交的证据二只能证明何志超购买装饰装修材料所进行的花费，不能证实何志超与李闯双方达成共识的结算价款数额。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，何志超提交的其与李闯的微信聊天记录不能证明双方就装修价款达成了一致意见，李闯也未在涉案两份报价单上签字确认。何志超与李闯均认可部分项目未施工，但双方对于工程施工前的报价单中未施工项目不能达成一致意见；对于何志超提交的第二份报价单中的工程量增项及结算数额，李闯不予认可，何志超亦无证据证实该报价单得到了李闯的确认。在双方未能就本案装修工程价款达成一致意见的情况下，一审法院根据“谁主张，谁举证”的原则，询问何志超是否对工程价款申请鉴定，何志超明确表示不申请鉴定，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院判决驳回何志超的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，何志超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1360元，由上诉人何志超负担。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年一月二十九日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳