安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖07民终1124号 上诉人（原审被告）：夏灯亮,男,1972年8月3日出生,汉族,住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：肖枫，北京市易行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宏成,男,1967年8月23日出生,汉族,住湖南省会同县。 委托诉讼代理人：汪庆，安徽克群律师事务所律师。 原审被告:北京志诚锦绣木业有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里****。 法定代表人:夏恩来，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏善军，该单位员工。 上诉人夏灯亮因与被上诉人张宏成、原审被告北京志诚锦绣木业有限公司（以下简称志诚公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院(2020)皖0706民初255号民事判决,向本院提起上诉。本院2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏灯亮及其委托诉讼代理人肖枫、被上诉人张宏成及其委托诉讼代理人汪庆、原审被告志诚公司的委托诉讼代理人夏善军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人夏灯亮的上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方先行决算，再按决算后确定金额支付相应款项（多退少补）；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。本案只有上诉人认可的报价单，没有双方或上诉人确认的决算依据。事实上，被上诉人也没有完全履行义务，导致项目至今没有进行决算。2.被上诉人在原一审中自认“还付了7800余元”的事实，重审的一审法院却视而不见，不予认定，属认定事实错误。3.被上诉人增加的17万元属于超出诉讼时效的诉请，一审不加审查予以认定，属人为错误裁判。4.一审法院滥用司法裁量权对证据错误进行认定，进而导致本案事实错上加错。 被上诉人张宏成答辩称：1.上诉人称被上诉人在原一审中自认已付78000余元，该事实被上诉人在原二审法院中已明确陈述，当时是因为上诉人在原一审法院开庭当天拒不到庭，一审法院主审法官无法核实被上诉人提交的微信记录以及邮箱中记录的真实性，所以为了保证判决结果的公正性，要求被上诉人做出自认。该事实在原二审开庭时，上诉人与被上诉人对于一审法院查明的事实均予以了否认，同时原二审法院也是基于原一审法院事实查明不清、事实认定错误，撤销原一审判决，发回重审。2.关于上诉人称被上诉人增加了17万元诉讼请求超过诉讼时效，该说法毫无事实依据。根据上诉人与被上诉人的微信记录聊天得知，被上诉人在2017年、2018年一直多次向上诉人追讨款项，另外双方一直在诉讼，法院一直在审理，所以不存在超过诉讼时效这一说。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。 张宏成向一审法院起诉请求：1.夏灯亮及志诚公司连带支付定作价款490682.32元，并支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利息从起诉之日起计算至全部款项付清之日止）;2.诉讼费用由夏灯亮承担。 一审法院认定事实：2016年11月24日，北京业之峰诺创建筑装饰工程有限公司（以下简称业之峰公司）将北京发德宝投资有限公司发包的火器营一号院装饰装修工程中的木饰面制品分包给夏灯亮施工，夏灯亮授志诚公司委托以代表人身份与业之峰公司签订《材料、设备采购合同》。2016年12月31日，夏灯亮又将其承接的工程再转包给张宏成定作安装。双方口头约定，在定作合同履行后，按总结算款扣除20%归夏灯亮所有。张宏成按夏灯亮提供的工程项目清单定作安装施工，施工中发包单位改变部分原设计，增加了部分木制品成本，夏灯亮均签字确认。工程结束后，夏灯亮与业之峰公司进行了结算，其定作总价款为1610454.90元。之后，夏灯亮通过电子邮件将木饰面结算审核汇总表发给张宏成，作为双方结算依据。自2017年2月28日至2017年5月31日，夏灯亮分别通过银行、微信转账、现金支付等方式共支付张宏成785000元（其中17万元为本案之外的款项），实际支付案涉定作款615000元。因防腐木制品228352元不是张宏成定作，故张宏成定作木饰面制品总价款为1610454.90元-228352元=1382102.90元。按双方约定扣除木饰面制品总价款的20%，再减去夏灯亮实际支付款615000元，夏灯亮尚欠张宏成定作价款490682.32元。 另查，夏灯亮非志诚公司员工，亦无隶属关系，其在承接案涉工程时挂靠借用该公司资质，并交纳所接工程结算额的8%费用给志诚公司。 一审法院认为：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应当给付报酬。张宏成与夏灯亮形成事实履行的定作合同关系，不违反法律规定，双方定作合同依法成立。本案中，志诚公司以授权委托的方式允许夏灯亮代表其公司承揽工程，并以其名义与分包方业之峰公司进行了结算。张宏成按照夏灯亮的定作要求，完成了工作并交付了工作成果，夏灯亮仅支付部分定作款。因此，在履行定作合同中产生了民事责任的法律后果，张宏成要求夏灯亮支付所欠定作款490682.32元，并要求志诚公司承担连带责任，依法予以支持。张宏成主张自起诉之日起的逾期付款利息，无事实和法律依据，依法不予支持。夏灯亮所提交的反驳张宏成诉讼请求的证据，不足以证明其事实主张，依法不予采信。志诚公司经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃对本案证据和事实的抗辩权，因此产生的不利后果，由其自负。 综上所述，张宏成诉讼夏灯亮、志诚公司连带支付定作价款的请求，依法予以支持；诉求支付逾期利息，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、夏灯亮于本判决生效之日起十日内支付张宏成定作款490682.32元；二、北京志诚锦绣木业有限公司对上述判决承担连带责任；三、驳回张宏成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8660元，由夏灯亮、北京志诚锦绣木业有限公司连带负担。 二审期间，张宏成向本院提交证据如下：涉案项目经理曹某在落款时间为2020年12月19日木饰面结算审核汇总表上书写的一段证言，同时附曹某书写证言时拍摄的视频及曹某身份证复印件，证明：志诚公司与业主方业之峰公司共同认定的木饰面结算审核汇总表中，所有项目（除防腐木、地、地下凉亭外是张宏成加工安装完成。 夏灯亮质证意见：1.该表中大多数都不是被上诉人一方做的，如果是其制作，应当提供送货单和签收单，安装的话提供安装单。这张表只是为了提供给张宏成核对，是张宏成做的，由其提供送货单来结算，该表不能作为确定结算的依据。2.对曹某所写内容真实性有异议，我方认为这是明显的串通的虚假证词，证据形式不合法。曹某是业之峰的项目经理，其证词应当加盖业之峰公司的公章，其个人签名代表个人的行为。曹某既不是我方的接货人和验货人，也不是24小时全程在施工现场，他并不清楚送了多少货。2016年的12月27日、2017年的3月23日，上诉人曾经转错了11000块钱给曹某，其并未返还。因为曹某是甲方的项目经理，上诉人不敢撕破脸的主张权利，但曹某对此耿耿于怀，因此出了这份假证。3.对光盘真实性、合法性不认可，来源不合法、形式不合法，与本案的内容相悖。光盘录的是曹某签字的一个过程，但是他所签字的这张表格的内容是看不清楚的，只是形式有点像，因此不能作为本案的定案依据使用，而且提请法庭依法追究被上诉人与所谓的证人曹某的伪证责任。 本院认证意见：从张宏成提供的视频资料、曹某身份证复印件及夏灯亮提供的其与曹某电话录音可以证明，落款时间为2020年12月19日木饰面结算审核汇总表上，证明人为曹某的一段文字是由曹某本人所书写。本院对该份证据的真实性予以确认，证明效力待本院认为部分一并阐述。 夏灯亮向本院提交证据如下：1.落款时间为2020年12月17日木饰面结算审核汇总表，该表上所有打×的地方都是张宏成没有做的项目。2.2016年12月27日、2017年3月23日微信转账记录各一份，夏灯亮向曹某转账11000元，证明夏灯亮转错了11000元钱给曹某。3.2020年12月29日夏灯亮与曹某通话录音一份，曹某在谈话中，非常明确的说了，他对汇总表里边具体的数量、项目，不清楚。而且他说夏灯亮过去谈，谈完之后，其可以把证明撤回去。项目经理是甲方的，他管理的只是进度和质量，他在签署这个单子的时候并没有核对。录音资料最主要的证明内容就是反驳曹某所签的所谓的证人证词。曹某对自己签字并没有核对量，只是拿一张表，录个像随便一签。4.2016年10月28日夏灯亮向张宏成转账3000元微信转账记录，证明已付款情况。 张宏成的质证意见：对证据1，不具有真实性，是其单方提出，与客观事实不符，不予认可。证据2，从证据形式上来说电话录音是否是曹某本人的真实性由法庭核实。通过该份证据其实也恰恰能证明，张宏成提交的曹某证明系其本人所书写。另外该份录音中曹某本人也多次陈述现场全部是由张宏成一个人在加工安装，同时甲方业之峰公司也只认张宏成。此外，其也多次表态夏灯亮可以去北京与其现场对峙，这从侧面说明了曹某出具的证明的真实性。上诉人多次提到项目中具体数量的问题，曹某证明中明确陈述所有项目全部是张宏成加工完成，所以没提到具体的数量的问题。证据3，给曹某的转账记录与本案不具有关联性，转错钱也不可能两次都转错，一次是2016年12月27日，另一次是2017年3月23日，两次曹某的收款时间都是隔了一天，如果是转错了的话，他肯定会予以撤回。证据4，3000元微信转账记录，应该是在双方签订本案合同之前，本案合同是2016年12月31日签订，转账是在10月份。原一审中，夏灯亮提交的付款明细总金额是756000元，扣除其之前欠付的170000元，也就是本案中的付款金额是586000元，但是我们认可的是615000元，比他提交的要多，即便这3000元包含在内，也比这个要多。 本院认证意见：对证据1，落款时间为2020年12月17日木饰面结算审核汇总表，该表上打×的地方是由夏灯亮自行标注，其认为打×部分工程并非张宏成完成，张宏成并不认可。夏灯亮没有提供其他证据予以佐证，故对该份证据的证明目的不予确认。对证据2，微信转账11000元记录本身不能证明夏灯亮向曹某转账11000元均是其错误转账行为，对该份证据的证明目的不予确认。对证据3，曹某的谈话录音中，可以证明涉案项目是由张宏成加工安装完成，对于具体每项工程的量是多少，其表示不清楚。曹某虽提到要撤回向张宏成出具的证明，但并不是因为其对证言内容予以否认，而是不愿意掺和到夏灯亮与张宏成的纠纷中。故对夏灯亮提交该份证据所要达到的证明目的不予确认。对证据4的真实性张宏成不持异议，本院对证据4的真实性予以确认。该笔钱款的支付时间是在双方订立本案合同之前，且该笔款项未超出张宏成主张的诉讼标的，该份证据与本案的关联性不予确认。 双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。 经本院审理查明事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.被上诉人主张应付款数额有无依据？2.如依据成立，应付款数额多少？尚欠款数额是多少？ 一、关于张宏成主张应付款数额依据问题。夏灯亮认为其与张宏成没有进行决算，张宏成的主张没有依据。张宏成主张应付款主要依据是：夏灯亮发送给张宏成的《木饰面结算审核汇总表》及夏灯亮签字确认的采购清单、成本增加清单。该汇总表上有具体的项目、原报价和审核价，是其与业主方的结算依据。夏灯亮将此汇总表发送给张宏成，张宏成认可汇总表上经审核后的数额，作为自己的诉讼主张依据，并无不可。夏灯亮认为该表仅是其提供给张宏成核对项目所用，表上金额只是预算，夏灯亮没有提供证据证明汇总表上的审核价仅是预算价，且此说法有违常理，故该上诉观点本院不予采信。 对于安装项目由谁施工完成，双方各执己见，夏灯亮认为并非都是由张宏成施工完成，张宏成则认为除了防腐木外都是自己施工完成，双方当事人均提供了对己方有利的证据。夏灯亮在原二审申请出租给其房屋和车辆的房主齐永建作为证人出庭作证，齐永建证明金线和踢脚线是夏灯亮运至施工现场安装完成。张宏成在本次庭审中提供了业主方业之峰公司的项目经理曹某的证言，证明除了防腐木和地下凉亭以外，均是张宏成加工安装完成。两位证人的证言相互矛盾，相比而言，齐永建与夏灯亮之间有出租人与承租人身份上的利害关系，而曹某作为业主方代表所作的证言更具客观性，故本院采纳曹某的证言。夏灯亮主张金线、踢脚线等项目是自己制作安装完成，除了齐永建的证言外并未提供购买相关材料的证据予以佐证，现有证据不足以证明金线、踢脚线是由夏灯亮购买安装，故对夏灯亮的该项主张不予支持。 二、关于已付款数额问题。夏灯亮认为张宏成在原一审中自认了“还付了7800余元”，在原二审中，双方当事人对原一审查明的已付款数额均提出了异议。因双方当事人之间除了本案外，还有其他经济往来，案件发回重审后，张宏成根据原二审中夏灯亮对付款数额的说法将诉讼标的、已付款数额重新调整，在本次一审中变更了诉讼请求。现夏灯亮所提供的所有支付凭证相加的数额并未超过张宏成自认的已付款数额，本院确认夏灯亮就本案已付款数额为615000元。 关于应付款数额问题。夏灯亮发送给张宏成的《木饰面结算审核汇总表》上载明的审核总价款为1610454.90元，张宏成以此作为诉讼依据，即表示对总价款的认可。故应付款数额为1610454.90元。1610454.90元应减去其未制作项目防腐木制品228352元（该数额系双方当事人在原二审庭审中确认），扣除双方约定的20%总价款，再减去夏灯亮已付款项615000元，所得490682.32元为本案诉讼标的。张宏成主张夏灯亮尚欠定作款490682.32元，应予支持。 夏灯亮对张宏成本次一审中增加17万元诉讼标的提出异议，认为该17万元已过诉讼时效而一审法院故意不加审查，属人为错误。根据法律规定，诉讼时效并不属于法院主动审查范围，而应由当事人自行提出诉讼时效抗辩，而夏灯亮并未在法定时效内提出诉讼时效抗辩，故对夏灯亮此上诉观点不予支持。 综上所述，上诉人夏灯亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8660元，由夏灯亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 程  国  际 审判员 郑    云 审判员 查  慧  凌 二〇二一年一月二十九日 书记员 朱婉娟（代） 相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； ……