湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1004号上诉人（原审原告）：湖北广水何东汽车修理服务有限公司,住所地广水市广水办事处芦兴社区芦兴大道。法定代表人：何东，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖国庆，湖北印台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凤霞（何联裕之妻），女，1963年7月9日出生，汉族，住广水市。被上诉人（原审被告）：何婷婷（何联裕之长女），女，1990年7月1日出生，汉族，住广水市。被上诉人（原审被告）：何圆圆（何联裕之次女），女，1993年5月1日出生，汉族，住广水市。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：王宏，湖北君兆律师事务所律师。上诉人湖北广水何东汽车修理服务有限公司（以下简称何东汽修公司）因与被上诉人李凤霞、何婷婷、何圆圆（以下简称李凤霞等三人）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何东汽修公司上诉请求：撤销原判；改判确认何东汽修公司与何联裕不具有劳动关系或发回重审。事实和理由：1.何联裕与何东汽修公司之间是劳务关系，不构成事实劳动关系。（1）何东汽修公司没有与何联裕签订书面劳动合同，没有为何联裕购买社会保险和发放工作证、服务证，何联裕没有办理入职手续、填写登记表、报名表，何东汽修公司的规章制度不适用于何联裕；（2）从李凤霞等三人一审提供的何联裕的工资表来看，何联裕的报酬为120元/天，每年分三四次支付。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人，不得克扣和无故拖欠劳动者的工资”。原劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”故何联裕的工资为不定期支付，符合劳务合同的交易习惯。2.李凤霞等三人不具有申请确认劳动关系的诉讼主体资格。劳动关系存在与否的确认之诉应当由存在劳动关系争议的双方作为当事人。何联裕是法定的当事人，但已身故。劳动关系属于身份权，是自然人依法享有与其人身无法分离，且无直接财产内容的民事权利，无法继承。李凤霞等三人未在何东汽修公司工作，不属于确认劳动关系的当事人。3.一审判决援引《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定作为定案依据，适用法律不当。申请工伤认定无须先确认劳动关系。最高人民法院行政审判庭在对湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）如下：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。李凤霞等三人辩称：1.何联裕与何东汽修公司之间成立事实劳动关系。李凤霞等三人提交了（2018）鄂1381民初3080号民事判决书、工资表、广水市企业在职职工死亡时间稽查情况通知、录音笔录、仲裁裁决书等证据，足以证明。何东汽修公司称未与何联裕签订书面劳动合同，没有为何联裕购买保险和发放工作证、服务证，何联裕没有办理入职手续和填写登记表、报名表。据此证明该公司在用工过程中存在一系列违法行为。其中，社保机构出具的稽查通知有两名工作人员签字，符合行政执法文书的形式要件，合法有效。从2017年9-12月工资表可看出，社保2652元已冲抵，说明何东汽修公司集体为职工购买保险，并对个人缴纳部分抵扣工人工资。社保机构对此清楚才出具稽查通知。从工资表发放情况看，何东汽修公司按天计发何联裕的月工资违法，剥夺了劳动者的休息时间。原劳动部关于《工资支付暂行规定》第7条规定，劳动者工资可以按月、周、日、小时给付，并非只能按月支付。何东汽修公司虽然最终补发何联裕的月工资，但存在对何联裕的当月工资拖欠一个月或二个月发放的情况，并非何东汽修公司称每年分三四次向何联裕支付工资。2.李凤霞等三人系适格主体。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。李凤霞等三人作为何联裕的近亲属，系法律拟制的当事人。3.劳动关系并非工伤认定的前置程序。李凤霞等三人在申请确认劳动关系的同时申请工伤认定。但工伤认定行政部门坚持认为应当先进行劳动关系认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何东汽修公司的上诉请求。何东汽修公司向一审法院起诉请求：1.确认何东汽修公司与死者何联裕之间不存在劳动关系；2.确认李凤霞等三人不具有申请劳动争议仲裁的主体资格。一审法院认定事实：2010年以来，李凤霞等三人亲属何联裕在何东汽修公司从事汽车维修工作，技能等级为四级/中级技能。2017年1月至2018年11月何联裕工资为3600元/月，工资表上记载反映其考勤记录。何东汽修公司与何联裕没有签订书面劳动合同。2018年11月8日16时50分，何联裕在广水市××办事处××大道阳光××家具店路段因交通事故受伤死亡。2019年4月17日，广水市劳动保险事业管理局出具《广水市企业在职职工死亡时间稽查情况通知》，内容如下：据实地稽查，何东汽修公司在职职工何联裕于2018年11月8日死亡。2019年9月，因确认劳动关系发生争议，李凤霞、何婷婷、何圆圆申请仲裁。同年11月20日，广水市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案字（2019）60号仲裁决定，内容：自2017年1月至2018年，何联裕与何东汽修公司建立了劳动关系。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这说明建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工；劳动关系的确认，一方面是对职工与企业之间劳动关系是否存在、劳动关系是否解除或者终止进行确认，另一方面是对劳动关系是否有效等问题进行确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，用人单位何东汽修公司和该单位原劳动者何联裕符合法律、法规规定的劳动合同主体资格，何联裕长期在何东汽修公司工作，从事公司指派的劳动内容，获取劳动报酬，接受公司的劳动管理。何联裕与何东汽修公司虽没有订立书面的劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务，该劳动关系已经广水市劳动和人事争议仲裁委员会仲裁确认。本案中，劳动关系中的身份权无法继承，但劳动者家属申请确认劳动关系的目的不是为保护劳动权利中的人身权利，而是为了申请工伤认定、向用人单位主张工伤待遇赔偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动。无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”因此，劳动者亲属依法有权申请确认该劳动者生前的劳动关系；何东汽修公司要求确认与何联裕之间不存在劳动关系的理由依法、依事实不成立，人民法院应驳回其诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回湖北广水何东汽车修理服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由何东汽修公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。经审理查明，除何联裕在何东汽修公司的工作起始时间，本院在其后论述说理中予以评析外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，何东汽修公司成立于2014年12月2日。本院认为，1.关于李凤霞等三人是否具备请求确认劳动关系的主体资格问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”根据该规定，劳动者享有的权利范畴包含人身权利和财产权利。其中：就业权、休息权、劳动安全权、职业技能培训权等人身权利，具有人身依附性，不可转让或继承，随着权利主体的死亡而消灭；劳动报酬权、社会保险权、社会福利权等财产权利可以与劳动者的人身相分离，在劳动者死亡后，由其近亲属依法行使。劳动者死亡后，劳动者的近亲属先行请求确认劳动关系，是其向社会保险行政部门申请工伤认定，并依法获得工伤待遇赔偿之社会保险财产权益的前提和基础，并非主张享有和继承劳动者生前专属的人身权利。如果不赋予死亡劳动者近亲属申请确认劳动关系的资格，将导致其本可依法获得工亡赔偿金的权利被架空和无法实现，且使用人单位逃脱应承担的法律责任，有悖立法宗旨，不利于保护劳动者的合法权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”之规定，结合以上论述，李凤霞等在三人在何联裕死亡后，享有确认劳动关系之请求权。2.关于何联裕是否与何东汽修公司存在劳动关系的问题。首先，何联裕与何东汽修公司未签订书面劳动合同，对该事实双方均予认可。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对未订立劳动合同情形下如何认定劳动关系没有作出明确规定，本院参照原劳动和社会保障部（现人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定，作为认定诉争劳动关系存在与否的依据。其次，上述通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等凭证认定。李凤霞等三人一审中提交了加盖有何东汽修公司印章的工资表。表中列明事假、实到、工资核算、实发工资、领款人签字、领款日期、备注等项目。从该表反映：1.何联裕于2017年1月至2018年11月在何东汽修公司工作期间，工资按3600元/月的标准，结合考勤记录发放；请事假按120元/天的标准予以扣减。2.2017年9-12月何东汽修公司向何联裕发放工资的表格尾部载明：“社保-2620元已冲抵”。何东汽修公司对该表的真实性有异议，但又不能提供相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。对该证据，本院予以采信，并作为认定双方存在劳动关系的证据之一。再次，李凤霞等三人此前因何联裕发生交通事故死亡提起侵权之诉，其在该次诉讼中的委托诉讼代理人汪思恩为该案赔偿事宜曾找何东汽修公司法定代表人何东了解情况。李凤霞等三人提供了汪思恩与何东的谈话录音记录，作为其主张成立事实劳动关系的证据之一。该记录中载明何东陈述的主要内容为：何东是该公司的职工，随时叫到哪里去，就到哪里去。何联裕一直在合法的企业单位就业，有工资表和合法技术职称（为证）。何联裕在发生交通事故当天曾经公司安排到武汉市修车，出差回来后因是上班时间便去公司。何东汽修公司对该录音记录的真实性不置可否，一审中称“不能证明本案的事实，没有合法性”。二审中，经本院询问，何东汽修公司仍然不作明确陈述，其委托诉讼代理人赖国庆称：“李凤霞等人为交通事故一案曾找到何东，但不清楚录音的来源。涉及录音笔录内容，我作为代理人曾经找过何东，何东说时间长了记不清楚了”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”据此，录音笔录中何东的陈述应视为其代表公司对与李凤霞等三人主张成立事实劳动关系有关事实的承认，本院予以采信。综上，在已查明事实的基础上，结合李凤霞等三人还提供的何东汽修公司营业执照（副本）、何东的职业资格证书、广水市企业在职职工死亡时间稽查情况通知等其他证据，可以认定何联裕与何东汽修公司分别具有劳动者、用人单位主体资格。何联裕于2017年1月至2018年11月在何东汽修公司工作期间，根据工作职责和该公司的指示提供劳动，接受该公司的监督和管理，何东汽修公司按照固定的工资标准向何联裕支付劳动报酬，双方形成稳定的管理与被管理的关系。参照《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。何联裕与何东汽修公司符合上述通知规定的认定劳动关系成立的条件。双方于2017年1月至2018年11月期间存在劳动关系。何东汽修公司以其按天计算何联裕报酬，且不定期给付等为由，上诉主张其与何联裕存在劳务关系，无事实和法律依据，本院不予支持。本案系何联裕近亲属与何东汽修公司因对何联裕与何东汽修公司之间是否存在劳动关系而引发的纠纷，本案案由应为劳动争议项下的确认劳动关系纠纷，属于确认之诉。涉案当事人主体资格的确认，不属于确认之诉的请求范畴和判决事项，由人民法院依职权审查认定，本院已予评析。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但判项表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初423号民事判决；二、确认何联裕与湖北广水何东汽车修理服务有限公司于2017年1月至2018年11月期间存在劳动关系。一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，合计20元，由湖北广水何东汽车修理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二一年一月二十六日书记员 曹娜娜