浙江省宁波市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙02民终5480号上诉人（原审被告）：陈萍，女，1988年7月22日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：田兆余，浙江波宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋良，浙江波宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张飞飞，女，1970年3月23日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：邵建明（系张飞飞丈夫），男，1958年11月27日出生，住浙江省。原审被告：雷金良，男，1986年7月9日出生，汉族，住浙江省。上诉人陈萍因与被上诉人张飞飞、原审被告雷金良保证合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈萍上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回张飞飞的诉讼请求。事实和理由：一、张飞飞与案外人北京通金所资产管理有限公司、泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司签订的主债权合同，以及之后发生的资金出借行为均违反了我国强制性金融管理制度，且涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查。本案因涉嫌犯罪，法院应裁定驳回起诉，移送公安机关处理。一审法院对本案径行判决，违反法律规定，系程序违法；二、本案被担保债权的主合同因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，系无效合同，陈萍出具的担保书属于从合同，也应归于无效。各方应按照合同无效后的法律规定承担责任。陈萍作为担保人不存在任何过错，即使有证据证明其有过错，也应承担不超过债务人不能清偿部分中三分之一份额的赔偿责任。一审法院作出担保有效的判决，意味着张飞飞将得到双重给付；三、即使涉案担保书有效，根据约定，陈萍承担的是一般保证责任。该担保书约定“如两个产品在未到期期间出现本金风险，则有陈萍承担”，表示只有达到“致使本金确实无法偿还”条件时，张飞飞才能在该本金风险出现后要求陈萍承担担保责任。因此只有张飞飞起诉北京通金所资产管理有限公司、泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司主张债权却最终未能实现，才能要求陈萍承担担保责任。另外张飞飞在与北京通金所资产管理有限公司投资借款过程中，已经获得高额回报，根据《关于依法处理非法集资犯罪的通告》，该回报应冲抵本金。张飞飞辩称：单个的借款行为并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的叠加。张飞飞与北京通金所资产管理有限公司签订的出借合同，并非无效合同。根据九民会议纪要第128条规定，张飞飞要求陈萍承担担保责任，属于民事纠纷，与刑事案件无关。陈萍自愿为张飞飞出具担保书，现在张飞飞无法收回本金，应当由陈萍承担还款责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雷金良未作陈述。张飞飞向一审法院起诉请求：1.判令陈萍、雷金良共同偿还张飞飞出借资金110万元，并赔偿利息损失（以110万元为本金，自2019年9月18日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2.判令陈萍、雷金良负担全部诉讼费用（包括财产保全申请费）。一审法院认定事实：2018年9月6日，甲方张飞飞（受让人）与乙方北京通金所资产管理有限公司（居间人）、丙方金商商业保理有限公司（转让人）签订了一份《出借咨询与服务协议》，约定“甲方用于受让债权的金额为70万元，期限为年年盈，甲方自受让丙方债权之日起持续持有12个月，出借到期后，乙方协助甲方一次性转让其全部债权，预期年化收益率为11%；收益起算日以转账、汇款及POS机刷卡方式支付资金的以出款凭条的第二日为起息日”。2018年9月7日，案外人金商商业保理有限公司和北京通金所资产管理有限公司确认收到了张飞飞款70万元。签订该份协议的营销总监为陈萍。2018年9月13日，丙方张飞飞（认购人）、甲方泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司（发行人）、乙方北京通金所资产管理有限公司（承销商）签订了一份《泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司2018年非公开发行定向融资计划（蓝田盈通宝1号）认购协议》，约定“本定向融资计划的产品期限为12个月，预期年收益率为10%，利随本清，采用单利按年计息，到期一次性还本付息，张飞飞认购金额为40万元。2018年9月13日，北京通金所资产管理有限公司确认收到了张飞飞款项40万元。”同期，陈萍出具了一份担保书，载明：“客户张飞飞分别于2018年9月6日购买七十万元年年盈产品期限为一年，2018年9月13日购买四十万元定向融资计划产品期限为一年，如两个产品在未到期期间出现本金风险，由陈萍承担，如到期没有出现风险，则此协议作废”。一审审理过程中，双方一致确认在一年期限内出现了本金风险，张飞飞的本金110万元未收回，北京通金所资产管理有限公司于2019年8月12日被立案。一审法院认为：陈萍向张飞飞出具的担保书合法有效，是当事人的真实意思表示，当事人应依照约定履行自己的义务。《担保书》载明“如两个产品在未到期期间出现本金风险，由陈萍承担”，应视为陈萍向张飞飞提供连带责任保证。根据法律规定，连带责任保证的债务人未依约履行债务时，债权人可要求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责任。张飞飞有权要求陈萍支付本金110万元。但该担保书明确载明“本金风险”的担保责任，而不包括利息，而且还明确载明是“由陈萍承担”，并未载明由雷金良承担，雷金良也未在担保书上签名，故张飞飞要求陈萍支付利息的诉请以及要求雷金良共同承担担保责任的诉请，依据不足，一审法院不予支持。因张飞飞支付了财产保全申请费5000元，现张飞飞要求陈萍承担该费用，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈萍支付张飞飞本金110万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、陈萍支付张飞飞财产保全申请费5000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回张飞飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14700元，由陈萍负担。二审期间，张飞飞未向本院提交新的证据。陈萍向本院提交一份宁波市公安局海曙分局出具的甬公海（经）取保字[2019]50857号取保候审决定书，拟证明陈萍被指控涉嫌非法吸收公众存款罪，目前处于被取保候审状态。张飞飞在移动微法院中质证认为，陈萍在一审中已经提及其被宁波市公安局海曙分局取保候审的事实，但却未提供相应的证据，故该份取保候审决定书系逾期证据且陈萍存在故意或者重大过失。本院经审查认为，该份证据虽系逾期证据，但根据我国民事诉讼法第六十五条之规定，本院已责令陈萍说明理由，并向宁波市公安局海曙分局进行了核实，故对陈萍被宁波市公安局海曙分局采取取保候审的事实予以认定。据此，本院经审理除对一审法院认定的事实予以确认之外，另认定：2019年9月19日，宁波市公安局海曙分局作出甬公海（经）取保字[2019]50857号取保候审决定书，载明“……我局正在侦查北京通金所资产管理有限公司海曙分公司非法吸收公众存款，因犯罪嫌疑人陈萍可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款第（二）项、六十八条之规定，决定对其取保候审，期限从2019年9月19日起算。……”本院认为：涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多，当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决，有助于受害人公平受偿。本案中，根据宁波市公安局海曙分局2019年9月19日甬公海（经）取保字[2019]50857号取保候审决定书所载，陈萍已涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，系犯罪嫌疑人。张飞飞曾以受害人的身份就其损失（包括涉案110万元）向公安机关报案并予登记，现张飞飞起诉陈萍承担该笔110万元的担保责任，款项具有同一性。鉴于陈萍目前正处于被采取取保候审的现状，本院认为应将本案移送公安机关查处。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及《诉讼费用交纳办法》第二十五条的规定，裁定如下：一、撤销宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初3387号民事判决；二、驳回被上诉人张飞飞的起诉。一审案件受理费14700元，退还被上诉人张飞飞；上诉人陈萍预交的二审案件受理费14700元予以退回。?审 判 长 梅亚琴审 判 员 徐梦梦审 判 员 施 晓二〇二一年一月十一日代书记员 张姗姗