河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫01行终72号上诉人（原审被告）登封市城市综合执法局，住所地登封市嵩阳街道办事处中岳大街**。法定代表人高少雷，局长。委托代理人梁红杰，河南群达律师事务所律师。委托代理人冯松涛，河南群达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）惠书振，男，汉族，1955年5月15日出生，住河南省登封市。委托代理人刘宝玉，河南砥砺律师事务所律师。委托代理人马秀升，河南砥砺律师事务所律师。上诉人登封市城市综合执法局因被上诉人惠书振诉其确认强制拆除房屋行为违法一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明:2008年10月16日登封市规划管理局为原告颁发编号为登城规2008（宅）040号合计167平方米个人住宅的《建设用地规划许可证》，2009年1月5日登封市人民政府又依法为原告颁发了编号为登宅集用（2009）第00205号集体建设用地使用权证书，地，地号为4-2-26-205告从此获得了坐落于登封市嵩阳办魁星园居委会一组地号为4-2-26-205的宅基地使用权。后该地段区划变更为嵩阳办崇福路居委会一组。2018年原告开始在上面建房，至今年建成了两层楼房。2020年9月，被告在巡查过程中，发现原告修建的房屋未取得建设工程规划许可证，2020年9月12日，被告作出责令改正通知书，9月15日，被告向登封市自然资源和规划局就原告的建筑是否办理建设工程规划许可证发出协查函，9月16日，被告作出自行拆除通知书及接受调查的公告。2020年9月20日，在被告工作人员的参与下，将原告的房屋拆除。原告认为被告的拆除行为违反法律规定，向本院提起诉讼。另查明，2019年7月28日，登封市人民政府办公室下发《关于严厉打击违法建设行为的通知》登政办[2019]37号文件，明确被告负责派驻执法中队下沉至各乡镇（区、办），协助各乡镇（区、办）开展查违工作。登封市自然资源和规划局接到各乡镇（区、办）或者有关部门的认定通知后，应当在12个小时内对是否违建进行认定，并将认定结果以书面形式转交至各乡镇（区、办）和有关部门。对违法建设，被告（各派驻执法中队）在查清事实的基础上，依法下达《责令停止违法行为通知书》；当事人拒不停止建设的，由各乡镇（区、办）组织相关职能部门下沉执法人员实施停工，对于已经建成的违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，依法需要拆除的，由被告（各派驻中队）下达《限期拆除通知书》责令当事人在指定期限内自行拆除；逾期未自行拆除的，上报市依法查处违法建设领导小组启动依法拆除程序，由乡镇（区、办）组织相关职能部门下沉执法人员实施依法拆除。2020年9月27日，登封市嵩阳街道办事处下发会议纪要，明确于2020年9月20日组织有包括被告下沉执法人员对原告的房屋予以拆除。原审法院认为，本案系不服行政机关强制拆除行为而引起的要求确认行政行为违法纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是:一、实施涉案拆除行为的是何单位；二、涉案拆除行为的实施是否合法。对于争议焦点一，实施涉案拆除行为的是何单位的问题。虽然被告登封市城市综合执法局在答辩及庭审中均否认其实施了涉案拆除行为，但原告提供的强制拆除现场照片已显示被告的工作人员在现场参加了实施拆除行为，其在庭审过程中也承认拆除现场有其工作人员，结合其作出的《责令停止违法行为通知书》、《自行拆除通知书》以及登封市人民政府办公室文件的规定，拆除由各乡镇组织被告下沉执法中队执法人员实施拆除，说明被告有人员参与拆除，因此本院认定实施涉案拆除行为的主体有被告登封市城市综合执法局，至于被告辩称的实施拆除主体为登封市嵩阳街道办事处，由于原告没有起诉登封市嵩阳街道办事处，对该抗辩理由本院不予采纳。对于争议焦点二，涉案拆除行为的实施是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期……”。第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政强制法对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，被告于2020年9月12日作出《责令停止违法行为通知书》，2020年9月15日向登封市自然资源和规划局发协查函，2020年9月16日作出《自行拆除通知书》，但所有文书并没有向原告送达，也没有按照登封市人民政府办公室[2019]37号文件的规定，上报市依法查处违法建设领导小组启动依法拆除程序，剥夺了原告的陈述权、申辩权、听证权及救济权，程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”的规定，由于被告的强制拆除行为不具有可撤销的内容,故原审法院对被告的强制拆除行为确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认被告登封市城市综合执法局2020年9月20日拆除原告惠书振房屋的行政行为违法。本案受理费50元,由被告登封市城市综合执法局负担。登封市城市综合执法局上诉请求：依法撤销登封市人民法院(2020)豫0185行初90号行政判决书,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。1.我局依法对该违法建设行为进行了调查，因土地使用权人不予配合，我单位执法人员只有向施工现场负责人依法送达相关法律文书，目的是充分保障违法建设当事人的知情权、陈述权及申辩权等法定权利。上诉人的工作是配合嵩阳街道办事处和社区的工作，上诉人不是实施强制拆除的主体。2.案涉建筑未办理《建设工程规划许可证》，涉嫌违法建设。上诉人对违法建设的认定事实清楚，程序合法，应驳回原告的诉讼请求。3.《中华人民共和国城乡规划法》属于特别法，《中华人民共和国行政强制法》是一般法，应优先适用《中华人民共和国城乡规划法》。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、关于本案的审理程序问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”本案合议庭经过阅卷认为本案事实清晰，决定不开庭审理本案。二、上诉人主张已向施工现场负责人送达相关法律文书，但未提交惠书振委托施工现场负责人处理上诉人查处涉案违法建设事项的相应证据，故不能认定相关法律文书已向惠书振进行了有效送达。三、上诉人主张实施拆除主体为登封市嵩阳街道办事处，但根据登封市人民政府办公室登政办〔2019〕37号《登封市人民政府办公室关于严厉打击违法建设行为的通知》中关于“各乡镇（区、办）按照‘属地管理’原则，……对市政府责成强制拆除的违法建筑组织实施拆除”及“对于已经建成的违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，依法需要拆除的，由被告（各派驻中队）下达《限期拆除通知书》责令当事人在指定期限内自行拆除；逾期未自行拆除的，上报市依法查处违法建设领导小组启动依法拆除程序，由乡镇（区、办）组织相关职能部门下沉执法人员实施依法拆除。”的相关内容。上诉人在拆除前作出《责令停止违法行为通知书》《自行拆除通知书》。此后，其工作人员在拆除现场参与拆除，而其并未提交登封市依法查处违法建设领导小组或登封市人民政府责成登封市嵩阳街道办事处实施拆除的相应证据，同时也未提交证据证明系由登封市嵩阳街道办事处委托其实施拆除。一审据此认定实施涉案拆除行为的主体为登封市城市综合执法局并无不当。四、程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第四章规定了行政机关强制执行需遵循的法定程序和条件，即依法作出行政决定、事先催告当事人履行义务、听取陈述和申辩、作出强制执行决定、公告限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可依法强制拆除。本案中，案涉房屋被强制拆除前，上诉人等有关部门未与被上诉人就拆除事宜达成一致意见，上诉人提交的证据亦不足以证明实施强制拆除行为履行了法定程序及步骤，故一审法院确认上诉人拆除案涉房屋行为违法，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人登封市城市综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长 胡 涛审判员 耿 立审判员 付保东二〇二一年一月二十九日书记员 鲁媛媛