浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2925号 上诉人（原审原告）：腾达建设集团股份有限公司。住所地：台州市路桥区路桥大道**。 法定代表人：杨九如，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张霖，浙江康城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何建辉，浙江康城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州富阳保能管桩销售有限公司。。住所地：杭州市富阳区富春街道江滨西大道**** 法定代表人：来玉琴，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何桢达，浙江秦望律师事务所律师。 上诉人腾达建设集团股份有限公司因与被上诉人杭州富阳保能管桩销售有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾达建设集团股份有限公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判杭州富阳保能管桩销售有限公司向腾达建设集团股份有限公司支付违约金338046.4元。二、一、二审诉讼费用由杭州富阳保能管桩销售有限公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、腾达建设集团股份有限公司与杭州富阳保能管桩销售有限公司已经就首付款金额从600万元变更为500万元达成一致。付款方式明确约定先开票再付款，且杭州富阳保能管桩销售有限公司出具款项支付明细，确认支付金额为5000033元。根据双方合同第九条第3款的约定，腾达建设集团股份有限公司每次付款前，杭州富阳保能管桩销售有限公司必须提前5天先将发票送至腾达建设集团股份有限公司。杭州富阳保能管桩销售有限公司在2019年10月9日开具了5张总计金额为5000033元的增值税专用发票。杭州富阳保能管桩销售有限公司在2019年10月21日的款项支付明细中说明，本次支付5000033元，尚有余款0元未付。腾达建设集团股份有限公司于2019年10月25日支付了5000033元的货款。结合录音证据，腾达建设集团股份有限公司与杭州富阳保能管桩销售有限公司显然就首付款金额变更为500万元达成一致的事实。双方已就合同第五条第六款和第十一条第一款的约定做了变更，在乙方第一次付款不低于600万元的前提下已经变更为在乙方第一次付款不低于500万元的前提下。二、杭州富阳保能管桩销售有限公司向腾达建设集团股份有限公司致函调价函，要求对已付款未发货部分的管桩单价进行调整，构成违约。杭州富阳保能管桩销售有限公司不履行腾达建设集团股份有限公司已付款部分的管桩，构成违约。杭州富阳保能管桩销售有限公司在违背正常交易习惯的情况下，针对腾达建设集团股份有限公司已付款未发货部分进行单独调价，属于恶意违约行为。腾达建设集团股份有限公司已付款部分，属于已经完成了购买货物的行为，虽未收到货，但是不影响双方已经完成了交易行为的事实。腾达建设集团股份有限公司在杭州富阳保能管桩销售有限公司提出调价要求后，多次与杭州富阳保能管桩销售有限公司协商此事，一再要求杭州富阳保能管桩销售有限公司如不对已经支付的剩余未发货部分的160多万元的管桩不进行调价，剩余500万元的管桩价格可以另行再协商，杭州富阳保能管桩销售有限公司在明知腾达建设集团股份有限公司工期紧的情况下，仍对腾达建设集团股份有限公司的这一合理的请求不予理会，仍坚持要求调价，严重违反合同法的相关规定。腾达建设集团股份有限公司在2020年3月16日发函给杭州富阳保能管桩销售有限公司，要求杭州富阳保能管桩销售有限公司继续履行发货义务，杭州富阳保能管桩销售有限公司见函后未在约定时间内发货，已经违反合同约定。 杭州富阳保能管桩销售有限公司辩称：一、对于腾达建设集团股份有限公司主张已经就首付款金额从原约定的600万元变更为500万元，付款方式明确约定先开票再付款，没有相应的事实依据，该主张不能成立。1、双方供货合同第五条第6款明确约定乙方（即腾达建设集团股份有限公司）第一次付款不低于600万元的前提下，管桩价格包干，因市场原材料的上涨或下降管桩价格均不作调整，即代表该合同约定的管桩价格可因原材料价格变化而进行调整，价格锁定的条件即为腾达建设集团股份有限公司第一次付款不低于600万元。同时合同第十二条其他约定第1款约定若中途变更合同条款的，应及时达成补充协议，在未达成新协议前，原合同仍然有效。根据该条款的约定，若像腾达建设集团股份有限公司所讲双方就首付款金额调整到500万元，应该签订书面的补充协议。然事实上双方并没有就首付款从600万元变更至500万元达成补充协议，腾达建设集团股份有限公司提交的其项目部副总工程师朱建峰与答辩人业务员佘刚的电话录音，仅能证明腾达建设集团股份有限公司第一次付款付500万元通知了答辩人的业务员，而并不能证明答辩人同意将首付款调整到600万元的事实。2、答辩人于2019年10月9日向腾达建设集团股份有限公司开具5000033元的增值税发票，是基于腾达建设集团股份有限公司付款流程的要求，即先开票后付款。答辩人也是按照腾达建设集团股份有限公司的要求开具发票后由腾达建设集团股份有限公司在2019年10月25日付款，该次付款也只能证明腾达建设集团股份有限公司首次付款为5000033元的事实，同样不能证明双方就首付款变更至500万元达成一致的事实。 二、腾达建设集团股份有限公司主张答辩人致函进行调价构成违约的主张亦不能成立。1、如前所述，本案合同约定的价格按照合同的真实意思表示是可以随原材料的上涨或下跌进行调整，价格锁定的唯一前提条件即是腾达建设集团股份有限公司首次付款金额不低于600万元，因腾达建设集团股份有限公司首次付款金额未满足上述条件，故答辩人在原材料价格上涨的情形下对管桩价格进行适当调整具有合同依据。2、根据双方合同履行的情况看，本案合同在2019年8月31日开始供桩至10月6日期间，供应直径500mm管桩，12397米，计价款1983520元。此后于2019年11月6日才恢复供桩，至2020年1月10日止，合计供直径400管桩10996米，计价款1242548元。之后因春节来临工地停工未要求供桩。而2020年1月后因新冠疫情的影响，企业停工停产，答辩人在2020年2月16日才被允许复工复产，且复工复产后因劳动力成本的急剧上涨，管桩的原材料如钢材、水泥、石料等价格均有大幅上涨，故在2020年3月初在腾达建设集团股份有限公司要求继续供桩时，答辩人提出因原材料上涨要求适当调整单价。由答辩人业务员佘刚先和项目部副总工程师朱建峰进行联系，当时答辩人要求单价增加10元/米，朱建峰初步同意在已付剩余货款部分单价上调5元/米，超出部分价格再行协商。然后要求和腾达建设集团股份有限公司签订合同的代理人陶貌貌进行最终敲定，在此情况下陶貌貌要求答辩人出具相应的书面调价文件，向公司进行汇报。所以答辩人于2020年3月9日向腾达建设集团股份有限公司发了《调价函》。3、根据合同第八条第2款的约定，对因乙方原因造成15天不能执行合同的，甲方有权决定将合同中桩型用于其他工程；若需供桩，乙方应提前七天与甲方协商，经双方协商后再以书面形式约定供桩期限进行供桩。故根据该条款约定，即使双方对价格调整未能达成一致的，再继续供桩需要双方重新协商供桩期限后答辩人才能供桩。答辩人在未协商确定供桩期限的情形下有权不供桩。综上，腾达建设集团股份有限公司在双方就管桩价格调整进行协商时要求答辩人出具书面调价文件，然后以该调价行为违反合同约定为由，提起本案诉讼，要求答辩人承担巨额违约损失，且其向其他供桩单位购买的管桩价格远比答辩人协商调价后的价格要高，故意扩大经济损失，其诉讼存在恶意。原审判决事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法判决驳回腾达建设集团股份有限公司的上诉请求。 腾达建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、杭州富阳保能管桩销售有限公司支付违约金1148593.40元；2、杭州富阳保能管桩销售有限公司承担本案律师费40000元；3、杭州富阳保能管桩销售有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：腾达建设集团股份有限公司因杭州地铁10号线一期工程仁和路车辆段施工SG10-5-2标段施工需要于2019年8月15日与杭州富阳保能管桩销售有限公司签订《先张法预应力混凝土管桩供货合同》，向杭州富阳保能管桩销售有限公司购买型号为PHC400AB95和PHC500AB100的混凝土管桩，合同总金额暂定1074.30万元。合同约定，在腾达建设集团股份有限公司第一次付款不低于600万元的前提下，双方协商φ400和φ500的管桩单价包干，因管桩原材料上涨或下降φ400和φ500的管桩单价均不做调整，若一方违约调价，应向另一方支付合同未执行部分货款的20%违约损失，且守约方有权要求违约方继续履行合同，或守约方有权单方解除合同并要求违约方赔偿自身因此造成的一切损失；供工程桩暂定时间为2019年8月20日至2019年11月20日，为确保施工进度，在工程施工前腾达建设集团股份有限公司应提前五天通知杭州富阳保能管桩销售有限公司供货的具体数量规格；因腾达建设集团股份有限公司原因造成15天不能执行合同，杭州富阳保能管桩销售有限公司可决定将合同中的桩型用于其他工程，若需供桩，腾达建设集团股份有限公司应提前七天与杭州富阳保能管桩销售有限公司协商，经双方协商后再以书面形式约定供桩期限进行供桩。自2019年8月31日起，杭州富阳保能管桩销售有限公司根据腾达建设集团股份有限公司要求陆续供桩。2019年10月9日，杭州富阳保能管桩销售有限公司开具了五张总金额共计5000033元的浙江增值税专用发票，并于2019年10月21日向杭州富阳保能管桩销售有限公司发送《款项支付明细》。2019年10月25日，腾达建设集团股份有限公司向杭州富阳保能管桩销售有限公司转账支付5000033元。2020年3月9日，杭州富阳保能管桩销售有限公司向腾达建设集团股份有限公司发送了《调价函》，载明“因原材料价格以及人工成本上涨，及双方协商对本项目管桩进行调价，已付款（?：5000033元）剩余款（?：1775434元），剩余款部分即日起价格上调5元/米，后续超出该货款部分价格另议”，腾达建设集团股份有限公司于次日回复不同意对己付款中未发货部分的款项进行调价，合同总金额中未付款部分所对应的管桩如需调价，则需双方另行协商。2020年3月20日，腾达建设集团股份有限公司与杭州余杭恒力混凝土管桩有限公司签订《产品购销合同》，向该公司购买型号为PHC400AB95的管桩。2020年4月10日，经双方结算，杭州富阳保能管桩销售有限公司共向腾达建设集团股份有限公司供应PHC400AB95管桩11737米、PHC500AB100管桩12397米，合计3309801元，尚余货款1690232元。2020年4月17日，杭州富阳保能管桩销售有限公司将剩余货款1690232元转账退还腾达建设集团股份有限公司。另外，腾达建设集团股份有限公司为本案诉讼支出律师代理费40000元。 一审法院认为，本案争议的焦点为杭州富阳保能管桩销售有限公司在履行《先张法预应力混凝土管桩供货合同》的过程中是否存在违约行为。腾达建设集团股份有限公司认为其在2020年春节后要求杭州富阳保能管桩销售有限公司供货时，杭州富阳保能管桩销售有限公司违反价格包干的约定要求对未发货部分管桩的单价进行上调。根据原、杭州富阳保能管桩销售有限公司在《先张法预应力混凝土管桩供货合同》第五条第6款和第十一条第1款均约定“在乙方（腾达建设集团股份有限公司）第一次付款不低于600万元的前提下，双方协商φ400和φ500的管桩单价包干，因管桩原材料上涨或下降φ400和φ500的管桩单价均不做调整”，现腾达建设集团股份有限公司于2019年10月25日第一次付款的金额为5000033元，显然未满足不低于600万元的单价包干条件；且根据合同第十二条第1款约定“甲方或乙方如果中途变更合同条款的，应及时达成补充协议，在未达成新协议前，原合同仍然有效”，腾达建设集团股份有限公司主张双方已经就首付款金额从600万元变更为500万元达成了一致，但双方并未签订补充协议，腾达建设集团股份有限公司提交的朱建峰与佘刚的对话录音中虽然提到了“500万元”和“600万元”，但并未提及该款项的性质，腾达建设集团股份有限公司亦未提交其他证据佐证，不能当然推定是对合同中单价包干条款的变更，故杭州富阳保能管桩销售有限公司因新冠疫情等因素影响要求调价的行为并未违反双方合同约定；腾达建设集团股份有限公司还主张杭州富阳保能管桩销售有限公司未按期供应管桩，但未提交有效证据证实2020年2月22日腾达建设集团股份有限公司现场管桩施工负责人林高龙确向杭州富阳保能管桩销售有限公司发送了要货通知或者杭州富阳保能管桩销售有限公司收到了腾达建设集团股份有限公司于2020年3月16日出具的《发货通知函》，故该主张缺乏事实依据，不予采信。综上，腾达建设集团股份有限公司以杭州富阳保能管桩销售有限公司违约为由，要求其支付违约金并承担律师代理费的请求依据不足，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定于2020年10月16日判决：驳回原告腾达建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费15498元，减半收取计7749元，由原告腾达建设集团股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，本院认定如下：腾达建设集团股份有限公司向杭州富阳保能管桩销售有限公司送达了《发货通知函》。 本院二审查明的事实：对一审法院认定的事实予以确认，另查明，2020年3月17日，腾达建设集团股份有限公司向杭州富阳保能管桩销售有限公司送达了《发货通知函》。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方有无就第一次货款金额从600万降到500万元的事实达成一致。二、杭州富阳保能管桩销售有限公司是否存在违约调价行为。具体分下如下：针对第一个争议焦点：1、朱建峰与佘刚的对话录音中虽然提到了“500万元”和“600万元”，但佘刚在录音中陈述并未认可将第一次付款由600万元调为500万元的事实，而是说到“你当时跟我讲过，我后来也是跟老板打电话问他的”，故该对话录音无法证明双方就第一次付款的金额600万元调为500万元的事实将达成一致合意。且双方在合同中约定“如果中途变更合同条款的，应及时达成补充协议，在未达成新协议前，原合同仍然有效”，现双方并未达成新的协议，原合同仍然有效。腾达建设集团股份有限公司也未提供其他证据证明双方就第一次付款的金额600万元调为500万元的事实达成了一致合意，现以5000033元预付款倒推双方达成一致合意的主张不符合逻辑。故一审法院认定双方没有将第一次付款金额下调的事实并无不当。针对第二个争议焦点：1、案涉供货合同中并未约定杭州富阳保能管桩销售有限公司有单方调价权，双方也未对管桩单价调整达成合意，故案涉供货合同仍然有效。2、腾达建设集团股份有限公司主张杭州富阳保能管桩销售有限公司未按期供应管桩，其提供的证据不足以证明2020年2月22日腾达建设集团股份有限公司现场管桩施工负责人林高龙向杭州富阳保能管桩销售有限公司发送了要货通知；其二审提供的新证据可以证明其于2020年3月17日向杭州富阳保能管桩销售有限公司送达了《发货通知函》，后杭州富阳保能管桩销售有限公司未履行发货义务。3、杭州富阳保能管桩销售有限公司发出《调价函》的时间为2020年3月9日，最后一次供桩时间为2020年3月10日，而腾达建设集团股份有限公司向杭州富阳保能管桩销售有限公司送达了《发货通知函》的时间为2020年3月17日，时间上并未超出供货合同约定的“提前七天”的期限。故杭州富阳保能管桩销售有限公司已违反合同约定，应按约承担违约责任，即向腾达建设集团股份有限公司支付合同未执行部分货款的20%违约损失，金额为338046.4元（1690232*20%）。 综上所述，因二审出现了新证据，腾达建设集团股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于使用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省台州市路桥区（2020）浙1004民初3453号民事判决； 二、被上诉人杭州富阳保能管桩销售有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人腾达建设集团股份有限公司支付违约金338046.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7749元，由上诉人腾达建设集团股份有限公司负担5545元，由被上诉人杭州富阳保能管桩销售有限公司负担2204元，二审案件受理费6371元，被上诉人杭州富阳保能管桩销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二一年一月十八日 法官助理 周 舟 代书记员 李 萍 12- 13-