浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终616号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省义乌市人民检察院。 原审被告人廖源，男，汉族，1990年9月30日出生于广东省潮州市，初中毕业，住潮州市潮安区。2020年4月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人蒋君毅，金华市法律援助中心指派的浙江迎鸽律师事务所律师。 原审被告人伍正林，男，汉族，1994年11月7日出生于湖南省新化县，初中文化，住新化县。2013年4月27日因吸毒被湖南省新化县公安局行政拘留十五日。2020年3月11日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人季露妍，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人邹瑞，男，汉族，1992年12月12日出生于湖南省新化县，高中文化，住新化县。2020年3月11日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人李鑫，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告人刘丰，男，汉族，1992年2月28日出生于湖南省新化县，初中文化，住新化县。2018年7月27日因吸毒被湖南省新化县公安局行政拘留五日。2020年3月18日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人黄雅洁，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 原审被告人冯珊珊，男，汉族，1989年4月1日出生于浙江省义乌市，初中文化，住义乌市。2020年3月11日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕，2021年1月10日因刑期届满被义乌市人民法院取保候审。现在家候审。 辩护人郑顺忠，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人陈丰林，男，1979年1月22日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。2003年7月24日因犯交通肇事罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2005年10月20日因赌博被义乌市公安局行政拘留三日，罚款人民币3000元；2014年9月12日因嫖娼被义乌市公安局行政拘留五日。2020年3月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月26日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人樊元，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月1日作出（2020）浙0782刑初875号刑事判决。宣判后，义乌市人民检察院提出抗诉，被告人廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林均未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察长毛建岳、检察员张洪峰出庭履行职务，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年3月初，经事先预谋，被告人廖源伙同被告人伍正林到义乌贩卖毒品，后伍正林联系被告人刘丰寻找渠道购买毒品，并告知刘丰所购毒品用于到义乌贩卖。2020年3月8日凌晨1时许，由被告人邹瑞开车送伍正林到湖南省新化县神农宾馆601房间，在刘丰介绍下，伍正林向安建华（另案处理）以人民币3500元的价格购买十个冰毒及五个麻古，携带至义乌进行贩卖，先行支付的人民币1000元由伍正林微信转账给刘丰，再由刘丰转给安建华。在义乌贩卖毒品的具体事实如下： 1、2020年3月6日，被告人廖源向被告人冯珊珊兜售毒品，2020年3月9日下午，被告人廖源与被告人冯珊珊谈妥交易人民币3800元的毒品。2020年3月9日18时许，由被告人邹瑞开车，被告人伍正林将装有冰毒、麻古的香烟盒藏在义乌市上溪高速路口附近路边人行道的草丛里，后将藏匿香烟盒的位置拍照传给被告人廖源。被告人廖源将照片通过微信传给被告人冯珊珊，后被告人冯珊珊在照片所示的位置拿到了毒品，随后转账人民币3800元给被告人廖源，被告人廖源微信转账给被告人伍正林人民币2700元。被告人冯珊珊取得毒品后，电话召集朱某2一起到万悦酒店吸食毒品，朱某2约了余某一同前往吸毒。 2、2020年3月的一天，被告人陈丰林向朱某1兜售毒品，同年3月10日凌晨，被告人陈丰林与被告人廖源谈妥交易人民币3200元的毒品。2020年3月10日凌晨1时许，由被告人邹瑞开车，被告人伍正林将装有冰毒、麻古的香烟盒藏在义乌市上溪高速路口附近路边人行道的草丛里，后将藏匿香烟盒的位置拍照传给被告人廖源，被告人廖源将照片通过微信传给被告人陈丰林，被告人陈丰林让朱某1转账人民币3400元给其并一同前往指定地点取货，并将人民币3200元通过微信转账给被告人廖源，被告人廖源将人民币2300元转账给被告人伍正林，被告人陈丰林拿到毒品后留下一颗麻古及少许冰毒给自己吸食，其余毒品交给朱某1带走。 3、2020年3月10日下午1时许，被告人廖源向被告人冯珊珊兜售毒品，被告人冯珊珊将信息转发给余某，被告人冯珊珊与余某谈妥交易人民币3000元的毒品。当日晚上6时许，余某通过微信转账人民币3000元给被告人冯珊珊。2020年3月10日21时许，被告人邹瑞陪同被告人伍正林在义乌市上溪镇艾尚宾馆附近准备藏匿毒品时被公安机关抓获，被告人伍正林即将装有冰毒、麻古的香烟盒抛弃，后配合公安机关将抛弃香烟盒的位置拍照传给被告人廖源。被告人廖源将照片通过微信传给被告人冯珊珊，被告人冯珊珊在指定地点取毒品时被公安机关抓获，为了稳住被告人廖源，被告人冯珊珊配合公安机关将人民币2000元转给被告人廖源。 被告人伍正林、邹瑞、冯珊珊于2020年3月10日被抓获归案。被告人刘丰于2020年3月18日被抓获归案。被告人陈丰林于2020年3月25日投案自首。被告人廖源于2020年4月4日被抓获归案。在朱某1处扣押疑似毒品1.04克，在被告人冯珊珊处扣押疑似毒品1.96克。经鉴定，上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。 公安机关从被告人廖源处扣押iphone6s金色手机和OPPOR11手机各一只，从被告人伍正林处扣押iphonell红色手机一只，从被告人刘丰处扣押iphone6s银色手机一只，从被告人陈丰林处扣押iphone7黑色手机一只；审理过程中，被告人陈丰林退出违法所得人民币200元。 被告人廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林在侦查、审查起诉及本院审理阶段均自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对被告人廖源判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；对被告人伍正林判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；对被告人邹瑞判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；对被告人刘丰判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；对被告人冯珊珊判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；对被告人陈丰林判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元的量刑建议，各被告人均在认罪认罚具结书上签字具结。 据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人廖源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、被告人伍正林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、被告人邹瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人刘丰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；五、被告人冯珊珊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人陈丰林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；七、扣押在案的被告人廖源手机二只，被告人伍正林、刘丰、陈丰林手机各一只，被告人陈丰林退出的违法所得人民币200元，均予以没收，由扣押单位上缴国库。 义乌市人民检察院抗诉提出，以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，收买行为完成即为既遂，故被告人廖源、伍正林、邹瑞实施的第三起贩卖毒品应认定为犯罪既遂，该起事实未实际销售出去可作为酌定量刑情节。一审判决认定该起事实为犯罪未遂不当，从而导致适用法律不当，请求二审法院依法判处。 金华市人民检察院支持义乌市人民检察院的抗诉意见。 被告人廖源对原判及抗诉意见未提出异议，辩护人蒋君毅辩护提出，廖源不具有与伍正林共同贩卖毒品的故意，对购入毒品之事并不知情，因此廖源不具有以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，抗诉机关提出廖源在第三起贩卖毒品中为既遂缺乏事实和法律依据，原判适用法律正确，请求二审法院驳回抗诉。 被告人伍正林对原判及抗诉意见未提出异议，辩护人季露妍辩护提出，贩卖毒品的既遂应以毒品实际转移给买方来认定，以贩卖为目的购入毒品但未实际出售的，应认定准备行为；伍正林为吸毒人员，购入毒品也有自吸的目的。伍正林参与的第三起贩卖毒品应认定为犯罪未遂。伍正林具有坦白、认罪认罚等从宽情节，原判亦采纳公诉机关的量刑建议，量刑恰当。原审判决正确，请求二审法院维持原判。 被告人邹瑞对原判及抗诉意见未提出异议，辩护人李鑫辩护提出，第三起贩卖毒品中并未实际交付毒品，不能认定为犯罪既遂，且邹瑞也未参与购入毒品，请求二审法院维持原判。 被告人刘丰、冯珊珊、陈丰林对原判及抗诉意见未提出异议，各辩护人提出抗诉机关未对三人提出抗诉，原审判决并无不当，请求二审法院维持原判。 经审理查明，原判认定被告人廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林贩卖毒品的事实，有证人朱某1、朱某2、余某的证言，接受证据清单，称量记录，扣押决定书，扣押清单，微信转账记录，吸毒现场检测报告，毒品上交清单，检验报告，辨认笔录，检查笔录及照片，电子物证检查工作记录，电子物证检查工作记录数据Ｕ盘，公安行政处罚决定书，前科刑事判决书，自首表现认定意见书，到案经过，被告人廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林的供述，认罪认罚具结书，身份材料及各被告人对上述事实所做的供述等证据证实。原判认定的事实清楚、证据充分，足以认定。 本院认为，被告人廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林明知毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中廖源、伍正林、邹瑞属情节严重。廖源、伍正林、邹瑞等三人参与的第三起贩卖毒品事实，用于交易的毒品已购入，案发当日，交易双方已谈妥交易价格并已支付购毒款，伍正林、邹瑞进入交易地点并准备藏匿毒品时被公安机关抓获。故廖源、伍正林、邹瑞参与的本起贩卖毒品行为应认定犯罪既遂，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持，廖源、伍正林、邹瑞三被告人的辩护人就此所提的辩护意见，本院不予采纳。廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。陈丰林犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林自愿认罪认罚，依法可从宽处理。邹瑞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。冯珊珊配合公安机关抓获吸毒人员等，虽不构成立功，但可酌情从轻处罚。鉴于上述量刑情节，原判对各被告人的量刑恰当，本院对各被告人的量刑不做变动。原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑恰当，唯适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782刑初875号刑事判决对被告人廖源、伍正林、邹瑞、刘丰、冯珊珊、陈丰林的定罪量刑。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 汤海庆 审 判 员 郑晓鸣 审 判 员 应 俊 二〇二一年一月十八日 代书记员 斯蓓莲 代书记员 叶子叶