广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终2189号上诉人（原审被告）：德合（韶关）农业科技有限责任公司，地址：广东省乳源县*******，统一社会信用代码：91440232MA52607F8A。法定代表人：邹家宝。委托诉讼代理人：傅达栗，广东韶州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何茂杜，男，1983年10月2日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县**************。委托诉讼代理人：欧阳杨，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄新，广东天行健律师事务所律师。上诉人德合（韶关）农业科技有限责任公司(以下简称德合公司)因与被上诉人何茂杜合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2020）粤0232民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德合公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回何茂杜一审的诉讼请求；二、由何茂杜承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、何茂杜主张德合公司违约，应当提供证据加以证明；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，根据谁主张谁举证原则，何茂杜应当对其主张的事实的承担举证责任，但何茂杜提交的证据根本不能证明德合公司交付的全部菌包不符合质量约定。一审法院把证明责任倒置，仅凭几张照片和聊天记录则认定德合公司违约，这未免太过于草率、有失公允。二、德合公司已依约向何茂杜交付符合质量约定的菌包，不构成违约。根据一审法院查明，德合公司于2019年3月13日、3月15日分批向何茂杜交付了8000个菌包，在2019年3月15日收货时发现其中有部分菌包长有青霉，德合公司当即把长有大面积青霉的菌包（约500个）拉走，对长有小面积青霉的菌包（约300个）进行了药物处理，其余菌包经何茂杜检查无质量问题后完成交付。三、德合公司交付的菌包质量没有问题；首先，黑皮鸡枞菌养殖是一个复杂的过程，同时也是一项高风险高收益的项目，因此栽培期间需要对环境温度、湿度等栽培条件严格把关，并不是下土了就可以一劳永逸坐等丰收。在德合公司向何茂杜进行栽培指导的过程了解到，何茂杜多次表示自己忙，合伙人不管事，把栽培工作交给农村里不懂栽培技术的阿姨。并且，根据何茂杜起诉状所说，其在种植一星期后，发现菌包青霉越来越多，直到3月30日菌包全部发霉无法继续种植。这说明菌包并不是交付时就有质量问题，而是因其管理不善逐渐发生霉变。根据经验常识，如菌包在交付时有质量问题，则栽培3-5天便全部发霉，何茂杜理应立刻通知德合公司。但在长达十多天的培育过程，何茂杜发现问题后并没有立刻通知德合公司采取紧急措施，而是放任其恶化，直到3月30日才打电话通知德合公司到现场查看。因此何茂杜在管理过程中有重大失误，对损害结果应当负全部责任，不应推卸给德合公司。四、根据双方约定，质量问题应当通过有关部门鉴定；根据《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》第四条第一款，“乙方对菌包质量必须严格把关，确保所提供菌包成活率，即成活率大于等于95%(甲方管理过程中无重大失误）；如不属于管理过程中失误并通过有关部门鉴定属于菌包质量问题，乙方承担应承担的损失”。何茂杜未经过鉴定证明德合公司交付的菌包有质量问题，因此要求德合公司承担违约责任是没有任何依据的。五、德合公司从未承诺对损失的菌包进行赔偿；根据何茂杜提交的聊天记录，因何茂杜的损失惨重，德合公司确实答应对何茂杜进行人道上的补偿，但并不是承认其损害结果的发生与德合公司有关，对其进行赔偿。何茂杜答辩称，一、德合公司交付的菌包本身就存在严重的质量问题。首先，根据一审查明以及双方认可的事实可知，在德合公司2019年3月13日至19日分多次多批向何茂杜交付菌包时，就存在大量的菌包长有青霉的情况，其次，德合公司在庭审中亦承认霉菌是具有传染性的，但德合公司在明知存在传染风险的情况下，却对长有小面积青霉多约300-400个菌包简单使用药物处理后就让何茂杜继续种植。此外，何茂杜现在回想起来，德合公司是在旧猪圈中培育的菌包，当时很多培育菌包的袋子都被蟑螂咬破，德合公司供应给何茂杜的菌包就是从猪圈中的其中一批大概三万个左右的菌包中挑选出来给何茂杜，那一批大部分都长有青霉，德合公司从大部分都长有青霉的菌包中挑出来给何茂杜，只不过德合公司当时跟何茂杜保证青霉是没问题的，而何茂杜因为第一次种植黑皮鸡纵菌没有经验才相信德合公司接收了菌包。所以，德合公司的菌包在交付时就存在严重长霉的质量问题。二、在德合公司交付的菌包本身存在严重质量问题情形下，德合公司不仅没有按照合同约定给予何茂杜技术上指导，反而何茂杜经常无法联系其技术人员，加速菌包全部发霉坏死。黑皮鸡枞菌养殖是非常专业的养殖项目，何茂杜并非专业人员，正因如此，何茂杜与德合公司签订的《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》约定第四条【双方承诺及质量保证】约定：“2、甲方需服从乙方技术人员指导和技术咨询服务的要求”，但就在德合公司交付的菌包存在严重质量问题，本应给与何茂杜更多、更密切的指导的情形下，德合公司的技术人员经常没有时间来现场查看菌包有时甚至还联系不上技术人员，连德合公司自己都自认他本人都无法联系上技术人员。三、德合公司已自认交付给何茂杜的菌包存在严重的质量问题，并且也承诺应该把菌包款退回给何茂杜。从交易惯例以及常理来分析，如果德合公司自认为交付的菌包没有任何问题，履行合同过程中也给了何茂杜充分的技术指导和咨询服务，为何德合公司会向何茂杜承诺重新补发一批菌包（事实上一直没有补发），并且承诺如果还有问题的话就把全部钱退给何茂杜？还有当时清理全部菌包的费用3500元也是德合公司去支付？显然不符合交易惯例及常理，即德合公司已通过口头承诺、实际行动等形式自认了其交付给何茂杜的菌包存在严重的质量问题，并且也承诺应把菌包款退回给何茂杜。四、德合公司以菌包没有经过有关部门鉴定属于菌包质量问题拒绝退还菌包款，并上诉至贵院以此作为抗辩理由纯属无稽之谈。何茂杜是根据德合公司的指示清理的菌包，并且清理菌包的费用3500元也是德合公司支付的，试问，如果菌包不是因为质量问题坏死，如果德合公司真的认为这个质量问题以及损失存在争议，为何德合公司还让何茂杜将菌包全部清理掉？并且德合公司还要主动支付菌包清理费呢？这足以说明德合公司早已心知肚明，菌包之所以会坏死完全是因为质量问题。综上所述，德合公司交付的菌包存在严重的质量问题，不符合合同约定，这个是双方均认可、无争议的事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条之规定，德合公司应当将菌包款退还给何茂杜。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。何茂杜向一审法院起诉请求：1.解除何茂杜与德合公司于2019年1月6日签订的《黑皮鸡枞菌菌包预售合同》；2.德合公司退回何茂杜已支付的菌包款26400元；3.德合公司支付何茂杜种植费用6000元；4.德合公司支付何茂杜财产损失费28600元；5.本案诉讼费全部由德合公司承担。一审法院认定事实：2019年1月6日，以何茂杜为甲方，德合公司为乙方，双方签订了《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》，主要约定甲方向乙方购买鸡纵菌在一六镇上社村种植，乙方协助甲方了解土壤结构、气候、水力等菌种生长所需条件，并提供所需技术指导；所购鸡纵菌的数量为8000包，总价格为26400元，乙方在收到甲方付款21120元后开始为甲方安排菌包生产；乙方对菌包质量必须严格把关，确保所提供菌包成活率，即成活率大于等于95%（甲方管理过程中无重大失误）；如不属于管理过程中失误并通过有关部门鉴定属于菌包质量问题，乙方承担应承担的损失。甲方需服从乙方技术人员指导和技术咨询服务的要求，搞好生产管理的全过程，发现问题必须及时向乙方提出报告，乙方必须积极及时处理。如不及时向乙方报告，或者对乙方给出的解决方案拒不执行而造成的损失由甲方负责等。合同签订后，何茂杜于2019年1月8日向德合公司支付了货款21120元，于3月11日支付了货款5280元，共计支付货款26400元。德合公司于2019年3月13日、3月15日分批向何茂杜交付了菌包。何茂杜在2019年3月15日收货时发现德合公司交付的菌包长有青霉，并立马通知德合公司及时进行处理。德合公司认为所交付的菌包长有青霉和绿霉只是有瑕疵，但能种植存活，便拉走了长有大面积青霉的菌包，对长有小面积青霉的约300-400个菌包使用药物进行处理后让何茂杜继续种植，后何茂杜于3月18日予以种植。何茂杜、德合公司均认可德合公司共计向何茂杜交付菌包7500袋，剩余500袋未交付。何茂杜聘请了工人进行菌包的种植生产，在种植过程中，由德合公司指派技术人员进行技术指导。3月31日，何茂杜跟德合公司的技术人员王志辉在现场检查时发现菌包温度有问题，长有大面积霉菌，便对菌包进行清理。后因霉菌太多，已无法继续种植菌包，何茂杜遂于4月5日开始全部清理（现菌包已不存在）。菌包清理后，何茂杜在与德合公司交涉菌包问题的过程中，德合公司曾向何茂杜承诺会向何茂杜补发菌包给何茂杜重新种植，但至今一直未予补发。何茂杜、德合公司均认可，德合公司向何茂杜支付了菌包清理费3500元。一审法院经审理认为，本案是合同纠纷。何茂杜、德合公司签订的《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法、有效，应受法律保护，当事人依合同约定享受权利和承担义务。本案争议的焦点为：1.何茂杜要求解除《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》是否符合法律规定；2.德合公司是否构成违约，是否应退回何茂杜菌包款以及赔偿何茂杜相应的损失。关于何茂杜要求解除《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》是否符法律规定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，德合公司在庭审中明确表示其同意解除《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》，表明何茂杜、德合公司双方已达成了解除合同的一致意见，因此，何茂杜要求解除与德合公司签订的《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于德合公司是否构成违约及承担相应的违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条之规定“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”以及《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》关于“乙方对菌包质量必须严格把关，确保所提供菌包成活率，即成活率大于等于95%（甲方管理过程中无重大失误）；如不属于管理过程中失误并通过有关部门鉴定属于菌包质量问题，乙方承担应承担的损失。”的约定，何茂杜在德合公司交付菌包时（2019年3月15日）发现菌包中长有霉菌，立即通知德合公司进行处理，德合公司亦承认其所交付的菌包长有霉菌存在瑕疵，通过抑菌剂处理后继续对菌包予以种植。德合公司在庭审中陈述霉菌具有传染性，德合公司虽然对菌包进行了药物处理，但其并没有提供证据证实其已完全抑制了霉菌的生长，不会传染别的菌包；德合公司提出何茂杜在管理过程中存有问题才导致菌包出现霉菌，但并没有提供足够的证据证实何茂杜在种植管理过程中存在重大失误导致菌包长霉菌而不能成活，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，德合公司应承担举证不能的不利后果。德合公司未向何茂杜交付符合质量约定的菌包，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”、第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，何茂杜、德合公司并未在合同中明确约定违约责任，但何茂杜向德合公司支付了菌包款共计26400元，现菌包因长有霉菌不能成活而已全部予以清理，何茂杜要求德合公司退回其所支付的菌包款26400元，符合法律规定，该院予以支持。因何茂杜并未提供证据证实其存在6000元的种植费损失及28600元的财产损失费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，何茂杜应承担举证不能的不利后果，故何茂杜要求德合公司赔偿其种植费6000元及财产损失费28600元，没有法律依据，该院不予支持。一审法院经审理判决：一、限德合（韶关）农业科技有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内向何茂杜退回货款26400元；二、驳回何茂杜的其他诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对德合公司的上诉意见，本案二审争议焦点为：德合公司应否退回货款给何茂杜。何茂杜与德合公司签订的《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》依法成立，对双方均具有约束力。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。德合公司诉称种殖黑皮鸡枞菌是一项高风险高收益项目，也是一个复杂的过程，栽培期间需要对环境温度、湿度等栽培条件严格把关。作为没有种植过黑皮鸡枞菌，无种植经验的何茂杜来说，德合公司在对其种植环境(包括土壤结构、气候、水力等菌种生产所需条件)进行考察后，确定出售黑皮鸡枞菌给何茂杜种植，承诺为其提供黑皮鸡纵菌种植技术指导，确保所提供菌包成活率大于等于95%，更应在及时提供技术人员指导和技术咨询服务方面尽职尽责。事实上，德合公司初始供应给何茂杜种植的黑皮鸡纵菌菌包就出现部分菌包长青霉病菌的情况，从何茂杜开始种植时起一直至最终何茂杜将黑皮鸡枞菌菌包全部清理的整个过程，皆因黑皮鸡枞菌菌包长青霉病菌所致。而由始至终，德合公司的技术人员一直未能就此提供有效消灭该病菌的措施和方案，导致黑皮鸡枞菌菌包最终因长青霉病菌全部被清理，成活率为0。根据《黑皮鸡纵菌菌包预售合同》第四条：“双方承诺及质量保证：1.德合公司对菌包质量必须严格把关，确保所提供菌包成活率，即成活率大于等于95%（何茂杜管理过程中无重大失误）；如不属于管理过程中失误并通过有关部门鉴定属于菌包质量问题，德合公司承担应承担的损失。2.何茂杜需服从德合公司技术人员指导和技术咨询服务的要求，搞好生产管理的全过程，发现问题必须及时向德合公司提出报告，德合公司必须积极及时处理。如不及时向德合公司报告，或者对德合公司给出的解决方案拒不执行而造成的损失由何茂杜负责。”和第六条的约定，在德合公司未能提供证据证明何茂杜在种植管理过程中存在重大失误、拒不执行其解决方案的情况下，德合公司应对其提供的菌包成活率未达到大于等于95%承担违约责任，退回货款给何茂杜。综上所述，德合公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费515元，由德合（韶关）农业科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二一年一月四日书记员 刘美红