江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2542号上诉人（原审被告）：深圳远鹏装饰集团有限公司，统一社会信用代码91440300618852870L，住所地深圳市福田区福保街道福田保税区红柳道****。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：刘洪辉，广东天地元律师事务所律师。委托诉讼代理人：许凯燕，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨传道，男，1977年12月30日生，汉族，住泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：葛智亮，江苏君谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈领航，男，1987年9月4日生，汉族，住泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：龚强，男，1978年1月22日生，汉族，住泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司，统一社会信用代码913212830844354066，住所地泰兴市文江南路**。法定代表人：王彬，董事长。委托诉讼代理人：刘忠华，男，该公司员工。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）因与被上诉人杨传道、陈领航、龚强、泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司（以下简称中南公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初8381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远鹏公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回杨传道的全部诉讼请求或依法改判龚强、陈领航承担连带责任；2.由四被上诉人承担本案诉讼费、上诉费、鉴定费及其他相关费用。事实和理由：1.一审判决依据加盖了伪造公章的《结算审核表》及鉴定结果来确认涉案工程欠款，属于事实认定错误，鉴定结论不应作为认定涉案工程欠款的依据。2.一审判决认定鉴定费用由上诉人承担错误。鉴定机构仅就涉案无争议部分进行鉴定，鉴定结果对本案并无任何参考意义，因此不应由上诉人承担鉴定费用。3.即便杨传道确为本案实际施工人，本案亦确实其存在工程欠款情形，但一审判决认为上诉人未能充分举证证明与龚强存在挂靠关系错误。杨传道已于诉状中明确龚强、陈领航属于“借用资质”，上诉人主张龚强与上诉人系挂靠关系，并提交了相关的挂靠协议，则应当确认为双方系挂靠关系；龚强挂靠被上诉人并以被上诉人名义承接涉案工程，又将涉案工程转包给杨传道，龚强、陈领航应当对涉案欠付工程款承担连带清偿责任。杨传道答辩称：1.原审判决依据结算审核表及鉴定结果确认涉案工程的欠款事实认定清楚，中南世纪城已按该审核表向答辩人支付5670416.4元，该证据是合法有效的。且一审中上诉人就已经对结算审核表公章的真实性提出异议，经一审法院释明，上诉人未能举证，一审法院以结算审核表确认涉案工程所欠工程款事实清楚，对于鉴定结果，因中南世纪城对四号楼实体样板房及公共部位装修以及一期9号实体样板及公共部分精装修工程进行结算时，未注明需要从各自工程款中扣除的水电等具体数额提出异议。答辩人申请对该两工程造价进行鉴定，并提供了相应的材料。一审法院依据该证据结果确认案涉工程款的欠款事实认定是清楚的。2.原审判决认定鉴定费由上诉人承担，认定正确。该鉴定报告与本案是具有关联性的。综上，请求驳回上诉，维持原判。中南公司答辩称：同一审庭审意见。龚强、陈领航未到庭陈述意见。杨传道向一审法院提出诉讼请求：1.判令远鹏公司、陈领航、龚强、中南公司向其支付工程款75.1624万元及工程款75.1624万元的逾期利息（自立案之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，暂定为3万元）；2.判令远鹏公司、陈领航、龚强、中南公司承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2014年、2015年，中南公司（发包方）与远鹏公司（承包方）就中南公司所属系列装修工程签订相关合同，分别为：1、《装修工程合同》五份、《泰兴中南世纪城二期10#实体样板房装修工程合同》一份、《外墙砂岩专业分包合同》一份，约定由中南公司将其所属“泰兴中南世纪城4#楼实体样板房精装修”、“泰兴中南世纪城一期9#实体样板房及公共部位精装修”、“泰兴中南世纪城一期1-9号楼公共部位精装修”、“泰兴中南世纪城一期物业用房精装修”、“泰兴中南世纪城二期商业19#公共部位精装修”、“泰兴中南世纪城二期10#实体样板房装修”、“泰兴中南世纪城一期门头砂岩干挂”等工程给远鹏公司承包施工。该系列合同约定承包方式：本合同以包工包料、包深化、优化设计的形式由远鹏公司承包，包括但不限于包质量、包安全、包文明施工、包验收等所有与本工程相关的一切工作内容。合同还对合同价款、付款方式、工期等进行了约定。2、《精装修工程施工合同》一份，约定由中南公司将其所属“泰兴中南世纪城二期15#05、07、08户型样板房精装修”工程给远鹏公司承包施工，该合同对合同价款、工期、质量标准等进行了约定。远鹏公司在相关合同附件“主要管理人员一览表”中载明项目经理为龚强。合同签订后，由杨传道组织人员施工,竣工后，中南公司已实际使用涉案工程。上述工程施工结束后，陈领航及案外人丁昊等以远鹏公司的名义与中南公司分别对各分项工程进行了工程款结算审核，并制作了结算审核表。具体如下：1、2016年9月16日，中南公司对“4#楼实体样板房及公共部位精装修”工程核审结算确认工程款为301583.87元，同时中南公司复核时备注“扣除相关水、电、房租及其他代缴费用、甲供材料等”内容，未明确具体扣除数额。2、2017年5月22日，中南公司对“一期9#实体样板房及公共部位精装修”工程核审结算确认工程款为263207.24元，同时中南公司复核时备注“水、电费财务结算扣除”内容，未明确具体扣除数额。因中南公司对“4#楼实体样板房及公共部位精装修”工程、“一期9#实体样板房及公共部位精装修”工程进行核审结算时未明确需要从各自工程款中扣除的具体数额，杨传道向一审法院申请对该两项工程造价进行鉴定，经鉴定确认，“4#楼实体样板房及公共部位精装修”工程价款为301289.29元；“一期9#实体样板房及公共部位精装修”工程价款为263031.75元，合计为564321.04元。3、2017年6月7日，中南公司对“一期门头砂岩干挂”工程核审结算确认工程款为105588元。4、2017年11月24日，中南公司对“一期1-9号楼公共部位精装修”工程核审结算确认工程款为2159953.53元。5、2017年11月24日，中南公司对“二期15#05、07、08户型样板房精装修”工程核审结算确认工程款为268692.26元。6、2018年1月18日，中南公司对“一期物业用房精装修”工程核审结算确认工程款为732260.90元，同时，核审确认由财务扣除甲供材费用7882.24元，一审法院据此计算最终工程款为724378.66元。7、2018年1月18日，中南公司对“二期10#实体样板房精装修”工程核审结算确认工程款为260603.06元，同时，核审确认由财务扣除甲供材费用22258.08元，一审法院据此计算最终工程款为238344.98元。8、2018年2月7日，中南公司对“二期商业19#公共部位精装修”工程核审结算确认工程款为2333708元。以上工程价款合计为6394986.47元。审理中，杨传道同意按远鹏公司与中南公司结算审核结果确定由其实际施工工程的工程价款。中南公司举证陈述并已支付工程款5670416.4元，支付方式分别为承兑汇票及以房抵款。杨传道当庭确认通过以上方式收到中南公司所付的款项数额。一审另查明，杨传道无建设工程承包资质。一审法院认为，本案争议焦点是：一、案涉工程的实际施工人如何确认；二、工程价款如何确认；三、各方当事人应当如何承担责任。就此，一审法院分析认定如下：一、关于实际施工人的认定，主要从以下几个方面进行审查：1、是否存在实际施工行为，包括实际施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；2、是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；3、是否存在投资或收款行为。如果符合以上条件，应当认定为实际施工人。本案中，杨传道所举证中的工资发放证明、有关施工材料的购买凭证、缴纳税费的凭证等均由其保管。结合中南公司所举证据中的承兑汇票、以房抵款协议及龚强答辩时陈述的“8份装修合同对应的装修工程确系杨传道组织施工队伍进行施工的，相关工程款给付也是杨传道直接与甲方即中南公司进行对接、付款”等内容，充分证明涉案工程由杨传道投资，组织人员施工、购买材料、支付工人工资、参与转包的履行并收取工程款的事实。远鹏公司未能举证证明与中南公司签订相关建设工程施工合同后，对工程进行了投资，并组织人员施工、购买材料、支付工人工资的事实。同时，远鹏公司陈述未参与中南公司的结算，也未收取中南公司的付款。故，一审法院认定远鹏公司与中南公司签订合同后并未实际施工，杨传道系涉案工程的实际施工人，与远鹏公司形成事实的转包关系。至于远鹏公司答辩时陈述涉案工程是由远鹏公司承包给龚强、庭审中又陈述案涉工程由龚强挂靠远鹏公司施工等抗辩主张，未能充分举证证明，一审法院不予采纳。另外，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。远鹏公司将承包的案涉中南公司所属工程整体转包给杨传道，且各方当事人均未举证证明杨传道有建设工程承包资质，远鹏公司系违法转包，故一审法院认定远鹏公司与杨传道之间的转包行为无效。二、关于工程价款的确认。陈领航及案外人丁昊等以远鹏公司的名义与中南公司分别对各分项工程进行了工程款结算审核，并制作了结算审核表。中南公司除对“4#楼实体样板房及公共部位精装修”工程、“一期9#实体样板房及公共部位精装修”工程进行核审结算时备注需要扣除有关费用，且未明确具体扣除数额外，其余涉案工程双方对工程价款具体数额均进行了确认（包括应扣除费用的具体数额也明确）。对双方确认的数额，一审法院予以认定，对需要扣除有关费用而未明确具体数额的涉案“4#楼实体样板房及公共部位精装修”工程、“一期9#实体样板房及公共部位精装修”工程价款，一审法院根据鉴定结果进行确认。最终，一审法院确认涉案工程款总额为6394986.47元，系中南公司作为发包人基于合同应给付作为转包人远鹏公司的工程价款，中南公司已向实际施工人杨传道给付5670416.4元，中南公司欠付的工程价款为724570.07元。三、关于各方当事人责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案，中南公司欠付的工程价款为724570.07元，故一审法院认定由远鹏公司对杨传道承担给付义务，因远鹏公司系违法转包，故中南公司在欠付工程款724570.07元内承担连带责任。杨传道要求陈领航、龚强承担民事责任的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。因远鹏公司与杨传道之间的转包行为无效，且未约定违约金，故杨传道要求按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算利息之主张，一审法院不予采纳，一审法院认定应按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算利息，并自杨传道主张的起诉之日起开始承担。关于远鹏公司抗辩否认涉案工程施工过程中有关材料上的公章的真实性，针对其抗辩主张，一审法院向其释明后，仍未举证证明，故对该抗辩主张一审法院不予采纳。综上，一审判决：一、远鹏公司于判决生效后十日内给付杨传道工程价款人民币724570.07元及利息(自2019年9月17日起至给付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算)二、中南公司对上述远鹏公司应承担的给付义务在人民币724570.07元范围内承担连带责任。三、驳回杨传道的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11616元，鉴定费15000元，合计26616元，杨传道负担1000元，远鹏公司负担25616元（此款杨传道已垫付，远鹏公司于判决生效后十日内给付杨传道）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，远鹏公司虽对案涉《结算审核表》所加盖的印章不予认可，然其未举证证明，对该主张本院不予采纳。故案涉鉴定结论可以作为认定涉案工程欠款的依据。而鉴定费用系当事人为查明案件事实所支付的必要的、合理的费用，依据一审判决情况，一审法院对鉴定费用的负担所作的分配，显无不当之处，本院予以维持。远鹏公司上诉虽辩称案涉工程由龚强挂靠远鹏公司施工，但其未能充分举证证明，本院对此亦不予支持。综上所述，上诉人远鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11616元，由深圳远鹏装饰集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二一年一月十五日书记员  李雅婷