浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4519号 上诉人(原审原告)：绍兴保亿置业有限公司。住所地：绍兴市柯桥区平水镇四丰村蔡家岙自然村。 诉讼代表人：马洪明。 委托诉讼代理人：王勤艳。 被上诉人（原审被告）：汪新华，男，1967年3月17日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：沈金华，浙江凯信律师事务所律师。 上诉人绍兴保亿置业有限公司（以下简称保亿置业）因与被上诉人汪新华对外追收债权纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0603民初6665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 保亿置业上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、本案案由为对外追收债权纠纷，不是破产撤销权纠纷，一审法院在给付之诉中径行判决抵销成立，剥夺了管理人审查和起诉的权利。二、根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，债权人抵销前，应当向管理人提出抵销的主张。管理人对抵销有异议的，债权人可向法院起诉。本案债权人没有向管理人提出过抵销主张。三、即使被上诉人在本案中的抗辩可以认为系向管理人主张抵销，其用以主张抵销的债务，系基于破产申请后上诉人承担抵押责任后形成的债务，不符合抵销条件。 汪新华辩称,一、被上诉人有权在一审时提出抵销的主张，上诉人认为剥夺管理人审查和起诉权利是没有事实和法律依据的。二、根据上诉人自己审核的分配方案，被上诉人可以分配取得的款项有1081万多，上诉人向被上诉人主张的债权是306万及利息，上诉人应支付给被上诉人的金额远远大于本案上诉人主张的金额，且根据上诉人制定的分配方案，应当分配给被上诉人的款项早应支付，管理人决定予以提成，是因为管理人向公安机关报案，认为被上诉人涉嫌虚假诉讼。但该案在2020年8月早已撤销，上诉人认为抵销条件不成没有依据，也不存在虚假诉讼的事实。 保亿置业向一审法院起诉请求：（变更后）：判令汪新华立即向保亿置业偿还担保代偿款3060618.90元，并支付逾期付款利息（其中2120126元部分自2019年8月27日起算，917024.90元部分自2019年12月12日起算，23468元部分自2019年12月23日起算，均计算至汪新华实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2017年6月26日，柯桥区人民法院裁定受理申请人金建对保亿置业的破产清算申请，同时指定北京大成律师事务所、北京大成（宁波）律师事务所、北京大成（上海）律师事务所、浙江中兴会计师事务所（联合管理人）为保亿置业管理人（以下简称“管理人”）。2017年8月18日，案外人嘉兴市秀洲区天丰小额贷款有限公司（以下简称天丰公司）以保亿置业为汪新华提供抵押担保为由，向管理人申报债权3075154元（含本金200万，利息964440元、律师费76000元、诉讼费用34714元）。天丰公司同时提供嘉兴市秀洲区人民法院2017年6月28日作出的案号为（2016）浙0411民初4766号生效民事判决书一份，判决内容如下：一、汪新华偿付天丰公司借款本金200万元及利息（以600万元本金为基数，按月利率1.71%，自2015年2月21日起计算至实际履行之日），同时赔偿天丰公司为实现债权而支出的律师费76000元；二、天丰公司就上述第一项债权对保亿置业为权利人的坐落于浙江省绍兴市柯桥区平水镇四丰村的国有土地使用权[土地使用证号：绍兴县国用第**]的变价款享有优先受偿权。2019年11月8日，保亿置业第二次债权人会议召开，会议通过《保亿置业破产财产分配方案》，首次有财产担保债权清偿比例为100%，普通债权清偿比例为58.1290%。2019年11月26日，柯桥区人民法院作出（2017）浙0603破5号之七十民事裁定书，裁定对第二次债权人会议通过的《保亿置业破产财产分配方案》予以认可。2019年8月27日，管理人向天丰公司清偿优先担保债权预分配款项2500万元；2019年11月29日，管理人向天丰公司清偿分配款项10872298.9元（其中优先担保债权分配款项10852120元、普通债权分配款项20178.9元）。上述分配款项包含保亿置业为汪新华的债务向天丰公司代偿的款项3060618.90元，按四笔债权所占比例，两次分配金额分别为2120126元、940492.90元(详见计算清单）。同时查明：2019年8月27日，管理人向天丰公司清偿优先担保债权预分配款项24375000元，向浙江中兴会计师事务所有限公司支付625000元，附言“天丰小贷公司管理人报酬”；2019年12月12日，管理人向天丰公司清偿分配款项10600995元，12月23日向浙江中兴会计师事务所有限公司支付271303元，附言“天丰小贷公司管理人报酬”（其中优先担保债权分配款项10852120元、普通债权分配款项20178.9元）。保亿置业与天丰公司于2019年8月26日签订《管理人报酬协议》，约定按实际受偿总额的2.5%向保亿置业支付管理人报酬，在预付2500万元时支付管理人报酬62.5万元，在预付款2500万元中扣除，剩余款项对应的管理人报酬在剩余款项清偿时支付，亦授权管理人在所支付款项中直接扣除。另查明，2019年8月26日，天丰公司出具收据一份，载明收到保亿置业管理人支付的优先担保债权预分配款项2500万元；2019年11月29日出具收据一份，载明收到保亿置业管理人支付的优先担保债权分配款项10852120元，同日收到普通债权分配款项20179元[该普通债权为汪新华在（2016）浙0411民初4766号应承担的诉讼费，诉讼费由天丰公司预缴，且未向法院退还]。同时查明，汪新华于2017年11月6日将保亿置业列为被告，以破产债权确认为由起诉来院，要求确认汪新华对保亿置业享有本金2360万元、利息4355883元的债权。该院经审理后于2018年1月23日作出（2017）浙0603民初10225号民事判决，确认汪新华对保亿置业享有18606117.24元的债权，该案于2018年2月13日生效。根据该生效判决认定的事实，保亿置业与汪新华之民间借贷关系均发生于2015年之前。2017年6月26日，本院裁定受理申请人金建对保亿置业的破产清算申请；2019年11月8日，保亿置业第二次债权人会议确认汪新华第一次清偿可获得款项为10815549.89元，并对此款项进行了提存。另，柯桥区公安分局曾办理柯桥区汪新华虚假诉讼案，后于2020年7月31日作出绍柯公（经）撤案字【2020】00090号撤销案件决定书，认定该单位办理的柯桥区汪新华虚假诉讼案没有犯罪事实，决定撤销该案。 一审法院认为，天丰公司与汪新华之间的借款合同关系、天丰公司与保亿置业之间的抵押合同关系，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，且系各方当事人真实意思表示，应确认合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。保亿置业作为抵押人，在抵押担保范围内代汪新华向天丰公司归还3060618.90元后，有权要求汪新华支付其代为清偿的款项。汪新华抗辩其对保亿置业享有债权，故双方之债权可互相抵销。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条之规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。本案中，汪新华对保亿置业享有之债权业经该院生效判决认定，且该债权发生于保亿置业破产清算一案受理之前，亦不存在不得抵销之情形，现保亿置业第二次债权人会议确认汪新华第一次清偿可获得款项为10815549.89元，该款项已远超过保亿置业可向汪新华主张之债权金额，汪新华抗辩理由成立，该院予以支持。至于保亿置业主张的利息一项，如上述，汪新华对保亿置业之债权已经法院判决确认，即便柯桥区公安分局办理了汪新华虚假诉讼案，该案也因没有犯罪事实而被撤销，汪新华对保亿置业之债权自（2017）浙0603民初10225号民事判决生效之日起确认，换言之，此时双方债权抵销之条件已然成立，然汪新华在本案纠纷产生前并未向保亿置业管理人主张抵销，而是在本院第一次庭审时当庭提出，故该院认为保亿置业主张的自偿还担保代偿款之日起的利息截止日应为本案第一次庭审之日，即2020年8月19日。经计算，截止该日保亿置业所支付的代偿款及利息合计未超过10815549.89元，故保亿置业主张之利息，无事实依据，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条之规定，判决如下：驳回绍兴保亿置业有限公司的诉讼请求。案件受理费31285元（缓交），减半收取15643元，由绍兴保亿置业有限公司负担，款限于判决生效后十日内向该院缴纳。 本院二审期间，当事人未提供新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，汪新华对保亿置业享有的债权经生效判决认定，且该债权发生于保亿置业破产清算一案受理之前，不存在《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定的不得抵销之情形，被上诉人可主张抵销。上诉人认为被上诉人应当在破产程序中先向其提出抵销的主张，但这系债权人向破产管理人主张抵销的一般性规定，但非前置条件。被上诉人在上诉人向其主张债权时提出抵销的主张，未违反法律禁止性规定。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31285元（缓缴），由上诉人绍兴保亿置业有限公司负担，在本判决送达之日起十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长 张 靓 审判员 徐燕飞 审判员 黄叶青 二〇二一年一月二十五日 书记员 胡恬蓉 8