湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7496号上诉人（原审原告）：湖南华科建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**绿地中心****。法定代表人：李亚平。委托诉讼代理人：郭霞红，湖南正之道律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏河海新能源股份有限公司，住所地江苏，住所地江苏省常州市新**秦岭路**>法定代表人：杨家华，董事长。委托诉讼代理人：黄波，江苏睿恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中节能先导城市节能有限公司，住所地湖南，住所地湖南省长沙市高新开发区麓松路与麓泉路交汇处延农综合大楼****>法定代表人：岳劲松。委托诉讼代理人：刘冰，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永红，男，1976年12月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人湖南华科建设工程有限公司（以下简称华科公司）、上诉人江苏河海新能源股份有限公司（以下简称河海公司）因与被上诉人中节能先导城市节能有限公司（以下简称中节能公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华科公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持华科公司的全部诉讼请求；3、判令河海公司、中节能公司承担本案一审、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审判决对两份合同效力的认定出现偏差。一审法院虽然认可华科公司与河海公司签订的两份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》均依法成立并生效，但却无端采信含有5%的管理费的合同。事实上，装饰装修工程属于承揽合同的性质，劳动密集程度高，利润偏低，河海公司将工程分包给华科公司，却又无端收取工程量的5%的管理费，明显没有合法的根据，属于不当得利。华科公司被迫在该合同上签字，是在未签订合同、工程全额垫资且已经施工完毕，在发包人处于绝对的优势地位，为尽快取得工程款以支付民工工资，在倒签合同时不得已的无奈之举。河海公司自知收取5%管理费的行为不合理、不合法，才不敢将该合同向税务机关报备。相反，不含5%管理费的合同已经经过税务机关备案，在效力上优于含有5%管理费的合同，且该合同更加公平合理，应当予以采信。二、一审判决扣除整改费用254,551.59元于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该规定表明交付工程责任风险的转移。根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任。根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。第二、发包方未经验收擅自使用工程后，即使工程存在质量问题，也已无法确定责任主体，因为质量问题既有可能是施工过程中所产生，也有可能是业主破坏性使用所造成，还有可能是擅自使用后第三方造成或者不可抗力的因素产生。正因为发包方未经验收擅自使用，才造成责任主体无法确定，其法律后果只能由擅自使用者承担。一审判决已经认定案涉工程项目已于2016年12月28日正式投入使用，却又以上诉人施工的案涉工程只是滨江新城智慧能源工程的附属工程为由不予认定擅自使用，认定事实有误且自相矛盾。案涉工程与主体工程密不可分，特别是华科公司施工的防火门窗、照明工程、监控摄像设备（显示屏）、办公室的开关、信息插座、配线架、消防广播及对讲电话主机（柜）、弱电、广播线、监控线、钢平台钢梯等等是涉案能源站运行的基础，没有华科公司作业工程的完工，能源站将无法启动，更加不可能在2018年12月28日正式投入使用，一审认定涉案工程属于滨江新城智慧能源中心附属工程显属认定事实错误。退一万步讲，即使涉案工程属于附属工程，也没有任何法律法规规定该工程就可以不经验收就可以擅自使用，且不用承担任何法律责任。从河海公司提交的证据来看，认为涉案工程存在质量问题，向华科公司发函的时间分别为2017年6月28日、2017年7月10日、2017年7月27日、2017年7月28日，该四次发函的时间均在工程使用近半年的时间后才提出的。尽管华科公司对相关问题进行了回应，对相关的工程进行了整改，只是在河海公司占绝对优势地位的情况下，为了尽快领回工程款和垫付费用而不得已为之，不能视为华科公司对质量问题的自认。河海公司、中节能公司在未经验收的情况下擅自使用装饰装修工程已达三年半之久，且在地面上长期进行电焊、氧割、大型设备滚动托运，同时河海公司、中节能公司的管道严重漏水，对华科公司辛苦赶工出来的工程造成了严重破坏，特别是河海公司反映最强烈的环氧地平漆质量问题，正是其擅自使用后破坏性使用造成的。河海公司、中节能公司未经验收擅自使用，即视为对工程质量的认可，华科公司因此免除整改责任。退一万步来说，即使存在整改费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，发包人仅提出抗辩，未提起反诉的，人民法院不应予以支持。本案河海公司并未提起反诉，一审法院径行判决剔除整改费用254551.59元是错误的。从公平的角度来看，本案的工程造价是380万元，案经原审、二审，发回重审，经一审法院释明，华科公司不得已申请工程造价鉴定，友谊国际工程咨询公司是按工程现状进行鉴定的，鉴定已经剔除了原图纸要求施工而未施工的部分，与预算价相比，造价已经减少了68万余元，而河海公司申请的、由湖南远程工程咨询有限公司做出的整改费用鉴定，事实上均为所谓未按图施工的费用，该部分的费用友谊国际工程咨询公司的造价鉴定中均已剔除，一审法院再剔除整改费用254551.59元，属于重复抵扣。三、一审法院未支持设计费和鉴定费是错误的。设计图纸是工程的基础，没有设计，就没有工程。因此，设计费是必然产生的费用。业主方承担设计费用是交易习惯之所在，华科公司承包的工程造价并不包含设计费用，河海公司支付设计费用天经地义。因为河海公司、中节能公司擅自使用工程，导致双方产生纠纷，未能按正常程序结算，从而产生鉴定费用，该鉴定费用理应由河海公司、中节能公司承担。四、一审法院未支持涉案工程价款的逾期利息于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案的涉案工程实际使用时间为2016年12月28日，华科公司诉请主张的利息从2017年1月1日起至工程款实际支付之日止的利息于法有据。河海公司辩称：1.双方签订了两份合同，其中含有5%管理费的合同才是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应以该份合同作为规范双方权利义务的依据。华科公司的项目经理于2016年12月13日出具的承诺书已经明确双方结算系以包含5%管理费的合同作为依据，另一份仅做开票备案使用。另外，建设施工合同对纠纷所涉及的备案合同是指报政府建设行政主管部门对施工合同进行备案管理，未包含5%管理的合同仅在税务部门备案，而非在建设行政主管部门备案，所以该份合同并不存在效力优先于包含5%管理费合同的情形。案涉装饰装修工程分包给华科公司，中节能公司予以认可，分包符合相关规定，合同有效。河海公司目前仅收到工程款204万元，其余工程款并未收到，河海公司扣除5%管理费后将1938000元全部支付给华科公司，华科公司在之前均无异议，说明河海公司与华科公司在实际履行过程中按照5%管理费的合同约定履行的，故双方的结算应当以含有5%管理费合同作为结算依据。2.中节能公司并未擅自使用涉案装修工程，该能源工程项目是政府民生项目，该工程已经供热并不意味着涉案工程投入使用，装修工程仅系能源工程的附属工程。华科公司至今未提供竣工验收报告和验收资料，工程存在严重质量问题，导致无法进行竣工验收，实际也一直未使用。即使使用了，也是临时性、部分使用，不能认为构成擅自使用。虽然一审法院委托鉴定机构对相关项目进行鉴定，但因本案鉴定程序违法，导致鉴定结果错误，且从鉴定人员出庭的询问可知，该鉴定并未考虑将不合格工程量部分予以剔除，而是简单地对不合格工程量进行差价计算，必然导致整改费用偏低。3.关于设计费、鉴定费。上诉人华科公司的主张没有任何依据，案涉装饰装修工程，未能进行审计结算，是完全因华科公司施工工程质量存在问题，又因其未提供工程结算资料等原因导致，故本案其委托鉴定的鉴定费用应当由华科公司承担。设计费没有合同及法律规定。4.关于工程价款、逾期利息，同样没有事实和法律依据。综上，请求驳回华科公司的全部诉讼请求。中节能公司辩称：一、中节能公司与华科公司无任何合同关系，无连带责任承担的事实和法律依据，一审法院判决答辩人不承担连带支付责任非常正确。中节能公司与河海公司签订的《建设工程施工合同》约定了承包人河海公司可以对装修工程部分予以分包。后河海公司将部分装修工程分包给华科公司，双方也签订了《装修施工合同》，该分包属于合法有效的工程分包。因此，华科公司应依据合同约定向河海公司主张权利，不能突破合同相对性原则向中节能公司主张对工程款的支付承担连带责任。二、涉案装修工程属于整个项目的附属工程，不影响项目主体投入使用。此外，华科公司援引法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条并不适用于本案案情。同时，亦不能就此证明华科公司实施的装修工程合格且无任何质量问题，因此，一审法院认定事实正确，适用法律正确。1、滨江新城B片区域供冷（供热）能源站及配套网管工程项目是在主体已投入使用后才进行的局部装修。涉案装修工程项目仅属于滨江新城智慧能源中心的附属工程，并不影响整个工程项目的投入使用。滨江新城智慧能源中心作为政府投资的重大民生工程，不能因为华科公司施工的附属工程的质量瑕疵且整改不及时而影响整个工程的投入使用，且河海公司将该工程交付中节能公司使用并不属于擅自使用。另中节能公司认为涉案附属工程确系存在质量问题，但作为客观存在，中节能公司无法刻意对该工程内容加以区分对此一概不予使用，中节能公司无意使用的情形并不构成对该工程的认可和妥协，也无法因此将整个工程项目停止投入使用。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该司法解释适用的是建设工程的整体使用，且使用与建筑体本身不可区分，涉及到发包人的主观认可，而本案中并不属于此情形，涉案工程属附属工程，而非整个项目主体工程，且该司法解释的后半段明确承包人应对地基基础工程和主体结构质量工程承担责任，由此可判断，该司法解释不适用于本案的实际情形，华科公司仅仅只是对该项目工程的附属工程进行了装饰装修，并不具备对整个项目工程的建设施工资格，对该项目工程的主体部分不承担任何责任。因此，华科公司援引法律错误，与本案实际情形不符合，该司法解释的立法目的与本案案情亦不相符。3、即便中节能公司投入使用，亦不能证明华科公司实施的装修工程合格没有任何质量问题。另华科公司实施的装修工程尚没有验收合格是客观事实，原因就是存在质量问题，且经多次发函催告后，华科公司拒绝修复、整改，中节能公司不可能因此就暂停对整个项目的投入使用。4、涉案工程是关系到整个湖南金融中心的集中供冷供热，属于重大民生工程，引起了整个湖南省政府的密切关注和高度重视，其投入使用的时间是根据湖南金融中心的建设做的规划部署，其具体哪天投入使用的时间早就有规划和确定的。不可能因为一个简单的装修而影响其交付和启动。装修的好坏对整个工程项目的投入使用并不影响。三、涉案装修工程存在质量问题尚没有整改到位，且至今未办理竣工验收，华科公司请求支付全额工程款的条件并未成就。1、根据华科公司与河海公司签订的《装修工程施工合同》，华科公司请求支付工程款的前提条件是按时向河海公司上报工程量，并在竣工验收合格后提交工程结算资料，经河海公司与审计单位认可后支付工程款。现华科公司没有提交任何竣工验收合格的证据材料，显然没有达到支付工程款的条件，且根据相关司法解释，建设工程经竣工验收合格后，请求工程价款才能得到支持，因此华科公司不能证明其实施的工程已验收合格的情况下，请求支付工程款的主张不应得到支持。2、2017年7月28日，中节能公司、河海公司、华科公司及涉案项目的监理单位就涉案项目施工中的质量问题召开了会议，再次对案涉装修工程的整改提出了要求。华科公司对此也进行了部分整改，但未能全部整改完毕。华科公司也以其实际行为对其施工涉案工程质量不合格进行了确认。四、华科公司请求支付设计费和鉴定费并无法律依据和事实依据。华科公司与第三方签订的设计合同，只对合同双方主体具有约束力，中节能公司与华科公司并没有签订任何合同，也无其他证据表明应由中节能公司承担该设计费，因此，该请求不应得到支持。鉴定费应由引起质量问题的负责方承担,且鉴定费一般遵循谁主张、谁负担的原则。五、对于华科公司自行编制的结算资料，不符合合同约定，也不规范，不得作为结算工程款的依据，工程款尚未达到支付条件，不存在有逾期利息的承担。在涉案工程未经竣工验收的情况下，华科公司自行编制的结算资料不符合约定，不得作为工程款的结算依据。根据2017年7月28日的监理例会达成的意见，华科公司应提交根据现场情况编制的施工图纸，经建设单位认可后，再由华科公司与河海公司一起编制工程量计价清单，并上报建设单位和审计单位审核，最终结算金额以审计结果为准，并在编制清单计价的同时对于现场达不到施工规范要求的工程量加快整改进度。但目前是华科公司自身没有做到上述约定，因此，支付条件没有达成，也就不存在有逾期利息的承担。综上，请求法院依法驳回华科公司的全部诉求。河海公司上诉请求：1、撤销（2019）湘0104民初6017号民事判决；2、依法驳回华科公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由华科公司负担。事实与理由：一、原审鉴定程序违法。原审审理期间共进行三项鉴定，但法院在鉴定的先后顺序上存在逻辑错误，导致鉴定结果错误。应该是先就工程质量是否符合合同约定或强制性规定进行鉴定，再就质量不合格部分进行整改费用的鉴定，整改完成后，才能视为工程质量合格，最后才能启动工程总造价鉴定，一审鉴定程序违法，应该重新予以鉴定。二、原审鉴定结论的内容明显偏离实际情形，不应予以认定。工程总造价中将不符合合同约定或相关规范性要求的工作量作为合格工程量计算工程总造价错误；整改费用鉴定，没有将不合格部分的工程整改到合同约定或相关规范性文件要求的标准，而且整改时没有先拆除不合格部分，再整改，完全不符合整改的规范要求。三、原审判决河海公司承担责任错误。原审判决认定河海公司与华科公司所签订的滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同有效，但却没有按照合同的约定进行判决，存在错误。合同条款对付款进行了约定，至目前为止，河海公司仅收到中节能公司支付的装饰装修工程款1938000元，其余款项并没有收到，河海公司有权拒绝支付，华科公司也无权要求河海公司支付相应款项。综上，原审鉴定程序违法，鉴定结论的内容错误，法律适用错误，请求撤销原判，依法改判驳回华科公司的诉讼请求。华科公司辩称：1.河海公司主张重新鉴定违法无事实依据，涉案工程已经被河海公司擅自使用，丧失了工程瑕疵主张的权利，不存在申请鉴定。2.鉴定人员到庭接受了各方询问并答疑，没有任何证据可以推翻该份鉴定结论。3.河海公司主张工程款的支付应当按照合同第七条约定计算，但是本案中工程未经竣工验收已经被擅自使用，不能适用该条款约定，而是应当从擅自使用之日起计算工程价款。综上，请求驳回河海公司的全部上诉请求。中节能公司辩称，河海公司的上诉请求与中节能公司并无关联，中节能公司不发表答辩意见。华科公司向一审法院提出诉讼请求：1、河海公司、中节能公司立即向华科公司支付工程款1862000元，并且对该工程款承担连带责任；2、河海公司、中节能公司偿还华科公司工程款逾期利息75147元，并支付自2017年12月1日起至工程款付清之日止的后续利息（利息按照中国人民银行贷款利率计算）；3、河海公司、中节能公司向华科公司支付设计费225000元及违约金15165元；4、河海公司、中节能公司承担本案鉴定费29477.12元；5、河海公司、中节能公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：河海公司与中节能公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份，约定由河海公司承包滨江新城B片区域供冷（供热）能源站及配套管网工程项目。工程总造价为3.3441亿元。2016年，华科公司（乙方）作为承包单位与发包单位河海公司（甲方）签订一份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》，工程承包范围为长沙滨江新城B片区域供冷（供热）能源站站房内楼地面装饰工程、墙柱面装饰及隔断幕墙工程、天棚工程、金属结构工程、门窗工程、除配电室外的照明工程、拆除新建工程等。合同约定开工日期为2016年9月16日，竣工日期为2016年11月16日，合同工期总日历天数60天。合同暂定价款为3400000元。合同第七条约定工程款结算及付款方式，工程竣工验收后，承包方凭验收合格资料，按招标控制价清单及现场实际发生工程量办理工程结算。工程最终结算价款以乙方代表与项目建设方审计单位核对认可后的结算价为准。工程签证采用背靠背的形式，即乙方所发生的每笔签证都以甲方的名义呈报给建设方审核，建设方及建设方委托审计单位最终审核签证金额即甲方给乙方审定的签证金额。付款方式：1、每月18日之前乙方将本期已完成的工程量报给甲方，甲方20日之前将本期工程进度款同步报给业主审批，进度款为当期合格工程量的60%.2、工程完工，经甲方、监理、政府相关验收合格并办理完工程结算、移交工程资料后，甲方将结算款及时报给业主审批，结算后付至结算价的95%.3、剩余5%作为工程质量保修金，发包人在工程质量验收满两年后，甲方在收到业主支付的工程质量保修金后将剩余5%的质量保证金支付给乙方。双方认定，该合同在税务机关备案。又2016年，华科公司（乙方）作为承包单位与发包单位河海公司（甲方）还签订一份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》，该合同约定的工程承包范围、开工及竣工日期、暂定价款、工程款结算条款与上述合同一致，但在合同第七条付款方式约定：1、每月18日之前乙方将本期已完成的工程量报给甲方，甲方20日之前将本期工程进度款同步报给业主审批，进度款为当期合格工程量的60%,甲方在收到业主支付的当期工程进度款后同比例向乙方支付本期工程进度款并同时扣除当期工程进度款5%的管理费。2、工程完工，经甲方、监理、政府相关验收合格并办理完工程结算、移交工程资料后，甲方将结算款及时报给业主审批，结算后付至结算价的95%,甲方在收到业主支付的结算款后同比例向乙方工程结算款并同时扣除对应工程进度款5%的管理费。3、剩余5%作为工程质量保修金，发包人在工程质量验收满两年后，甲方在收到业主支付的工程质量保修金后将剩余5%的质量保证金支付给乙方，并同时扣除对应款项5%的管理费。上述两份合同签订后，华科公司即进场施工，但至今为止，华科公司施工的涉案工程未经验收合格，华科公司也未向河海公司提交验收资料，且该工程未经过华科公司与河海公司的结算，华科公司也未向河海公司提交结算资料。因华科公司施工的工程存在质量问题，2017年7月4日，中节能公司向河海公司发出《关于滨江新城智慧能源工程装修、消防、机电安装整改事宜的函》，就涉案工程列出了21项质量问题，要求河海公司拿出具体方案，组织队伍进行返工整改。2017年7月10日，河海公司向华科公司发出《关于推进滨江B能源站装修整改工作的函》，要求华科公司提供装修工程完整图纸及施工过程资料，并列出需要整改的内容。该函由华科公司工作人员徐琳签字确认。2017年7月27日，河海公司再次向华科公司发出《关于加快滨江B能源站装修整改工程进度的函》，要求华科公司加快整改进度，按照建设单位要求的时间节点及规范要求保质保量完成。2017年7月28日，华科公司、河海公司、中节能公司以及项目监理公司等召开了监理例会，会议就华科公司施工的装修工程的整改问题提出了要求。华科公司做了一定的整改，但没有达到要求。2019年7月8日，华科公司向一审法院申请对涉案工程进行造价鉴定。一审法院依法委托友谊国际工程咨询有限公司对此进行鉴定，该公司于2020年3月17日出具友谊国际司鉴【2019】A007号司法鉴定报告，该报告显示鉴定结论为：“经我公司鉴定，该工程造价鉴定结果为3122139.86元（大写：叁佰壹拾贰万贰仟壹佰叁拾玖元捌角陆分），其中签证部分造价鉴定金额为239834.61元。”本次鉴定华科公司支付鉴定费29477.12元。2019年7月9日，河海公司向一审法院申请对涉案工程是否全部符合施工图纸、合同或相应规范要求进行质量鉴定；对涉案工程中不符合施工图纸、合同或相应规范要求的部分进行整改所需费用进行鉴定。一审法院依法委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案工程质量是否符合施工图纸或相应规范要求进行质量鉴定，该中心于2019年11月18日出具编号为B-CS-G32-1900165的司法鉴定意见书，该意见书明确了现场现状检测的情况，并显示结论意见为：“滨江新城B片区域供冷（供热）能源站站房内装饰、装修工程依据委托提交的图纸（竣工图）通过与现场实际施工情况进行检测：5.1、水处理间地坪混凝土垫层厚度垫层低于设计要求；自流平工艺未覆盖到位，东侧距离墙边约5.7m范围无自流平，5XB-G区域距离西墙3.7m范围无自流平，不满足设计要求。5.2、能源站内动力车间过道处混凝土层（含垫层）厚度偏薄，不满足设计要求，砼强度为C20,满足设计要求。5.3、钢平台钢柱尺寸140X140mm偏小，设计150X150mm,不满足设计要求。5.4、8XA-B、8-9XG轴未按设计要求做防火门，不满足设计要求。5.5、1-5XB、1-5XG轴墙体未做粉饰层、墙漆，不满足设计要求。5.6、走廊未见绿色导线标识（地胶）、警示地标胶带、座（地胶面喷刷涂料，不满足设计要求。”后一审法院还依法委托湖南远诚工程咨询有限公司对涉案工程不符合施工图纸、合同或相应规范要求的部分进行整改所需费用进行鉴定。该公司于2020年4月30日出具司法鉴定意见书，该意见书显示造价鉴定意见为：“本次鉴定金额为254551.59元（大写人民币贰拾伍万肆仟伍佰伍拾壹元伍角玖分）。”另查明，河海公司已经支付华科公司工程款1938000元。据新闻报道，滨江新城智慧能源中心已于2016年12月28日正式投入使用。一审法院认为，本案焦点问题主要包括以下几个方面：一、本案两份合同的效力及如何适用的问题。华科公司与河海公司均认可双方之间签订了两份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》，该两份合同双方均加盖公章，系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，故两份合同均依法成立并生效。但如一审法院查明事实部分所述，两份合同唯第七条付款方式的约定不一致，即一份有关于5%的管理费的约定，一份则无关于管理费的约定，应适用哪一约定作为结算工程价款的依据，一审法院认为，双方现有证据无法证实关于5%管理费约定的合同条款存在无效或者可撤销的情形，故一审法院予以认定，本案应适用关于5%的管理费约定的合同条款作为结算工程价款的依据。二、关于河海公司还应支付华科公司涉案工程工程价款的数额及逾期利息问题。1.关于河海公司还应支付华科公司涉案工程工程价款的数额。第一，关于签证项目价款是否应计入河海公司应支付的工程价款中。华科公司依据签证单主张涉案工程增加工程价款400000元，河海公司则抗辩称签证单所指向的工程均为自己施工。一审法院认为，依据华科公司与河海公司签订的合同约定：“工程签证采用背靠背的形式，即乙方所发生的每笔签证都以甲方的名义呈报给建设方审核，建设方及建设方委托审计单位最终审核签证金额即甲方给乙方审定的签证金额。”故虽签证单上施工单位为河海公司，但华科公司能提供签证单复印件，且部分签证单上有监理单位或监理单位及建设单位工程部的签字，故该部分签证单对应的签证项目价款应计算在河海公司应支付的工程价款内。另依据友谊国际工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，该报告中明确有监理单位或监理单位及建设单位工程部的签字的签证项目造价为239834.61元，一审法院对此予以确认。第二，关于河海公司主张涉案工程存在的质量问题。尽管经新闻报道可知，包含华科公司施工内容的滨江新城智慧能源中心已于2016年12月28日正式投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但本案中，华科公司施工的涉案工程只是滨江新城智慧能源中心的附属工程，滨江新城智慧能源中心作为政府投资的重大民生工程，不能因为华科公司施工的附属工程的质量瑕疵且整改不及时而影响整个工程的投入使用。故河海公司将滨江新城智慧能源中心交付中节能公司使用并非擅自使用。其次，滨江新城智慧能源中心正式投入使用后，河海公司多次与华科公司交涉并发函要求整改涉案装修工程质量瑕疵。2017年7月28日，华科公司、河海公司、中节能公司以及涉案项目的监理公司就涉案项目施工中的质量问题召开会议，提出整改要求。华科公司也进行了相应的整改，只是未达到要求。华科公司以其实际行为对其施工涉案工程质量瑕疵再次进行了确认并采取一定整改措施，是对河海公司主张华科公司承担质量瑕疵的再确认。在本案审理过程中，河海公司申请对涉案工程存在的质量瑕疵及对质量瑕疵进行整改所需费用进行鉴定，湖南省建设工程质量检测中心及湖南远诚工程咨询有限公司接受一审法院委托并出具相应的鉴定意见书，依据该两份鉴定意见书，一审法院认定，涉案工程确存在质量瑕疵，且整改上述质量瑕疵所需费用为254551.59元，该费用应从河海公司应支付给华科公司的工程价款中予以扣除。第三，关于涉案工程总工程价款数额的认定。在本案审理过程中，华科公司申请对涉案工程进行造价鉴定。友谊国际工程咨询有公司接受一审法院委托并出具司法鉴定报告，该报告显示涉案工程造价为3122139.86元（其中签证部分造价鉴定金额为239834.61元），一审法院对此予以认定。综上，结合本案合同中关于5%管理费的约定，一审法院认定，河海公司还应支付给华科公司的工程价款为773481.28元【3122139.86元x95%-254551.59元－1938000元＝773481.28元】。2.关于华科公司主张河海公司支付逾期支付工程价款的利息及本案产生的鉴定费。对此，一审法院认为，依据已查明的事实，本案华科公司施工的涉案工程，至今未经过验收和结算，华科公司甚至没有向河海公司提交验收和结算资料，且涉案工程确存在质量瑕疵，故华科公司要求河海公司支付逾期支付工程价款的利息及本案产生的鉴定费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于河海公司是否应向华科公司支付设计费及逾期支付设计费的违约金。华科公司与河海公司签订的合同并未对设计费及逾期支付设计费而产生的违约金进行约定，故一审法院认为，河海公司无需向华科公司支付该费用。另中节能公司与华科公司并无合同关系，华科公司诉请中节能公司承担连带支付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条之规定，判决：一、限江苏河海新能源股份有限公司于判决生效之日起十日内向湖南华科建设工程有限公司支付滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程工程价款773481.28元；二、驳回湖南华科建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24454.31元，诉讼保全费5000元，共计29454.31元，由湖南华科建设工程有限公司负担19130.55元，由江苏河海新能源股份有限公司负担10323.76元。二审过程中，华科公司提交证据如下：施工之前的照片、工程竣工后的照片、案涉工程现场视频，拟证明涉案装饰装修工程的监控、照明、防火、美化、通行等功能均被中节能公司、河海公司擅自使用。河海公司发表质证意见认为该组证据不属于新证据，且对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为能源站项目工程是政府民生工程，早已完工并可以投入使用，故于2016年12月29日开始供热，该工程供热并不等于装修工程已经使用，也不影响装修工程继续施工。中节能公司发表质证意见认为，该组证据并不能达到其证明目的，不能证明涉案装修工程质量合格，未竣工验收合格是客观事实，中节能公司并不能因此停止整个能源站项目的使用，另外，该组证据中的照片、视频系华科公司私自、单方面拍摄的，并非装修工程的全貌。本院经审查认为华科公司提供的证据能证实案涉工程在验收合格之前已经被擅自使用。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.华科公司与河海公司签订的两份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》的认定问题；2.案涉工程是否存在擅自使用以及河海公司是否可以扣除整改费用的问题；3.案涉鉴定费以及案涉工程设计费的承担问题；4.华科公司主张工程款及逾期利息是否认定的问题。本院对争议焦点评析如下：一、关于华科公司与河海公司签订的两份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》的认定问题。华科公司上诉认为含有5%管理费的合同系华科公司被迫签订，不含5%管理费的合同已经经过税务机关备案，不含5%管理费的合同在效力上优于含有5%管理费的合同；河海公司上诉认为双方签订了两份合同，其中含有5%管理费的合同才是双方的真实意思表示，应以该份合同作为规范双方权利义务的依据。本院认为，就案涉工程河海公司与华科公司签订了两份合同，两份合同区别仅在于河海公司是否收取华科公司5%管理费，其中双方用不含5%管理费的合同在税务机关备案，虽河海公司提出在税务机关备案不同于在建设主管部门备案，但接受行政主管部门的监管应当是备案行为的应有之义，在行政机关备案的合同与为逃避监管而签订的合同之间，应当以在行政机关备案的合同作为认定双方权利、义务的依据，否则备案行为将形同虚设，故本案应当以不含5%管理费的合同作为认定双方权利、义务的依据。二、关于案涉工程是否存在擅自使用以及河海公司是否可以扣除整改费用的问题。华科公司认为案涉工程已经擅自使用，不能扣除华科公司整改费254551.99元；河海公司、中节能公司均认为案涉工程系整个能源工程的附属工程，整个能源工程的投入使用并不等同于案涉工程投入使用，案涉工程不存在擅自使用，案涉工程存在质量问题需要整改，应当扣除整改费用。本院经审理认为，根据中节能公司于2016年9月2日出具给河海公司的《关于启动滨江新城智慧能源工程站房装修施工事宜的函》的内容，案涉工程的施工建设是确保整个能源工程正式供能的要素之一，案涉工程所属整体工程于2016年12月28日正式投入使用，因此河海公司、中节能公司关于能源工程投入使用不等同于案涉工程投入使用、案涉工程未被擅自使用的主张，不能成立，应当认定案涉工程在验收合格之前已经被擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，河海公司、中节能公司对擅自使用部分主张权利，应当不予支持，亦即河海公司、中节能公司仅对其擅自使用部分丧失主张质量问题的权利。河海公司提出即使案涉工程被使用也只是临时性、局部性使用，依据本案现有证据，无法查实擅自使用与华科公司施工缺陷对于案涉工程现存质量问题的原因力大小，一审认定由华科公司承担全部整改费用确有不当，本院依据本案案情综合酌情认定由华科公司承担50%责任，亦即由华科公司承担整改费用127276元整改费。三、关于案涉鉴定费以及案涉工程设计费的承担问题。华科公司认为因案涉工程被擅自使用导致未能正常结算，从而产生鉴定费，而设计费由业主方承担是交易习惯，因此案涉鉴定费、设计费均由河海公司、中节能公司承担。本院经审理认为，首先，本案鉴定系查明案件事实、确定案涉工程总工程款等所需，而鉴定所涉事项本属华科公司主张工程款应尽举证责任，因此，一审认定案涉鉴定费由华科公司承担，并无不当。其次，河海公司、华科公司签订的两份合同均未涉及设计费的承担，亦无其他补充协议就设计费的承担另行作出约定，应当认定设计费包含在合同价款内，华科公司主张由河海公司承担设计费，无事实依据，一审不予支持，并无不当。四、关于华科公司主张工程款及逾期利息是否认定的问题。河海公司认为一审鉴定程序违法，鉴定结论内容明显偏离实际情形，不应予以认定，且合同约定的付款条件尚未成就，不应支付华科公司主张的工程款；华科公司认为，首先，案涉公司于2016年12月28日实际使用，华科公司从2017年1月1日起计算于法有据。本院经审理认为，一审鉴定系一审通过法定程序选定有相应资质的鉴定机构作出，鉴定结论应当予以认定，河海公司认为一审鉴定程序违法的主张不能成立，依据鉴定结论及本案其他有效证据，河海公司还应支付的工程款数额为1056863.86元【3122139.86元-127276元－1938000元＝1056863.86元】。其次，案涉工程投入使用至今已有四年之久，中节能公司陈述其已经按照与河海公司之间的合同约定支付全部工程进度款，由于尚未竣工验收、结算工程总价尚未确定，因此河海公司尚未从中节能公司收到全部工程款系不能归责于华科公司的原因，河海公司以尚未收到中节能公司支付的结算款为由抗辩华科公司要求支付工程款的请求，不能成立，案涉工程的工程款已经通过鉴定的方式确定，故此一审认定河海公司应当向华科公司支付剩余工程款，并无不当。其次，华科公司陈述案涉工程系被擅自使用，并未陈述案涉工程系其与河海公司协商一致后交付使用，擅自使用并不等同于交付使用，因此华科公司关于本案应付工程款之日为交付之日的主张不能成立。本案中，华科公司与河海公司一直未进行结算，工程款价款一直未予以确定，应当认定华科公司起诉之日为应付工程价款之日，即河海公司应当从2017年12月19日开始按照银行同期贷款利率向华科公司支付逾期支付工程量利息，一审对华科公司要求支付逾期支付工程款利息的诉讼请求不予支持，确有不当，本院予以纠正。综上所述，华科公司的上诉请求部分成立，应予支持；河海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6017号民事判决；二、限江苏河海新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南华科建设工程有限公司支付滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程工程价款1056863.86元；三、限江苏河海新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南华科建设工程有限公司支付滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程逾期支付工程款利息，自2017年12月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日;自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕之日止；四、驳回湖南华科建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24454.31元，诉讼保全费5000元，共计29454.31元，由湖南华科建设工程有限公司负担15990.55元，由江苏河海新能源股份有限公司负担13463.76元。二审案件受理费24454.31元，由湖南华科建设工程有限公司负担6372元，由江苏河海新能源股份有限公司负担18082.31元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  赵佳玮审判员  易伟玲二〇二一年一月二十一日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；