浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9627号 上诉人（原审原告）：万红，女，1968年1月28日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）：蒋余锋，男，1977年5月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：方芳，浙江鼎亚律师事务所律师。 原审第三人：万锋，男，1971年4月23日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 原审第三人：张玉萍，女，1979年2月11日出生，汉族，住四川省广安市广安区，现在浙江省女子监狱服刑。 上诉人万红与被上诉人蒋余锋、原审第三人万锋、张玉萍案外人执行异议之诉一案，万红于2019年3月4日向杭州市下城区人民法院起诉。杭州市下城区人民法院于2019年3月19日作出（2019）浙0103民初1563号裁定：驳回原告万红的起诉。万红不服，向本院提起上诉，本院于2019年6月27日作出（2019）浙01民终3865号民事裁定：撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1563号民事裁定，本案指令杭州市下城区人民法院审理。杭州市下城区人民法院重新立案后，于2020年7月21日作出（2019）浙0103民初4721号民事判决。万红不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人万红上诉请求：撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4721号民事判决，依法改判支持万红的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法。1，根据民事诉讼法规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。本案2019年由一审法官叶盛华审理并作出裁定，二审撤销裁定发回重审后，依然由原审法官继续审理，再次作出同样的判决，违反法律规定。原审法官应当自行回避。2，根据民事诉讼法的规定，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。经万红了解，原审法院违反规定，未在规定时间通知本案第三人万锋出庭参与诉讼，致使本案重要第三人未能到庭向法院说明事实，也必然造成法院在审理中缺乏重要事实依据而作出错误判决。二、选择性地对重要证据作出不利于万红的证明要求。万红为了证明对涉诉房产的权属，向法庭提供了8项证据材料，从签订商品房认购协议书到此后一笔笔的付清全部房款，到最后的收房验收，全部证据都能够证明万红对涉诉房产无可争辩的产权归属，对此，原审法官仅仅要求对其中的一项证据作出鉴定的决定，仅此一项的鉴定结果也是表明万红陈述是真实可信的，然而，一审法官在没有任何当事人陈述以及各类书证、物证等证据证明的情况下，却凭主观臆断认为是由万红代为验收这一完全错误的结论，并且对其他更为重要的明显应当由法官依职权调取的原始证据采取选择性忽视，从而在证据采信上不支持万红的诉讼请求。一审法官仅仅由于万红出于个人原因委托万锋代为签订了购房合同，就不顾本案大量的人证物证以及实际事实，草率作出与之前被二审撤销同样的错误判决，其主观错误是显而易见的。综上，一审程序违法、认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判支持万红的诉讼请求。 被上诉人蒋余锋答辩称：第一，原审法院程序合法，本案不属于发回重审的案件。本案是驳回起诉后指令继续审理的案件，不是发回重审，无需另行组成合议庭。万红在一审案件中明确表示，对审判人员不申请回避。原审法院已经通知第三人万锋到庭，但第三人未能到庭，是其对自己权利的处分，不影响案件审理。第二，万红的证据无法证明其系抵押房产的实际权利人。第三，蒋余锋系善意第三人，即使万红与万锋之间对于房产有任何约定，也不得对抗蒋余锋。生效的（2015）杭下商初字第424号民事判决已经确认抵押权有效，蒋余锋对抵押的案涉房产享有优先受偿权。万锋在不履行还款义务时，法院将案涉抵押物进行折价或变卖拍卖的执行行为，并无不当。 万锋提交意见称：案涉房产确实是万红的，他们出钱以万锋的名义购买的。万锋与蒋余锋之间发生的借款也是确实存在的，当时也应该履行过利息，钱是一定会还的。 万红向一审法院起诉请求：1、确认杭州市下城区金都华庭（即华庭公寓）××幢××单元××室房产的实际权属；2、撤销（2019）浙0103执异1号民事裁定。 一审法院认定事实：万锋向浙江金都房地产开发有限公司购买的坐落于杭州市下城区××公寓××幢××单元××室的房产交付时，由万红代为验收。2014年4月17日，万锋向蒋余锋借款4000000元，该借款由万锋以上述房产向蒋余锋提供抵押担保，并由张玉萍提供保证担保，并于同日办理了抵押物登记手续。后因万锋、张玉萍未按期归还借款本息，蒋余锋于2015年1月26日向该院起诉。该院经审理后于2015年4月1日作出（2015）杭下商初字第424号民事判决：一、万锋归还蒋余锋借款本金4000000元，并支付借款期限内利息104000元；二、万锋支付蒋余锋逾期利息156800元（暂计至2014年12月19日，以后按人民银行同期贷款利率4倍标准计算至生效判决确定的履行日为止）；三、万锋支付蒋余锋律师代理费50000元；四、张玉萍对上述一至三项给付金钱义务负有连带清偿责任。张玉萍承担责任后有权向万锋追偿。五、万锋不履行上述第一至三项义务时，蒋余锋有权对万锋抵押的位于杭州市下城区××公寓××幢××单元××室房产（即证号为他项权证号为杭房他证字第1××3号《房屋他项权证》项下的抵押物）进行折价或变卖、拍卖所得的价款优先受偿；六、驳回蒋余锋的其他诉讼请求。该判决生效后，蒋余锋向本院申请执行。本院对万锋名下坐落于杭州市下城区××公寓××幢××单元××室抵押房产进行执行过程中，万红提出异议要求确认该房产的实际权属，并撤销对该房产的执行，解除对该房产的查封。该院于2019年1月30日作出（2019）浙0103执异1号执行裁定：驳回万红的执行异议。万红不服，向本院提起诉讼。审理过程中，万红承认案涉房屋的商品房销售合同由万锋与浙江金都房地产开发有限公司签订。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。万红所举证明不足以证明其与万锋事先约定其以万锋的名义购买案涉房产，亦不足以证明购房款由其实际支付。故万红要求确认其系杭州市下城区金都华庭（即华庭公寓）5幢2单元1101室房产的实际权利人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。生效的（2015）杭下商初字第424号民事判决认定万锋与蒋余锋签订的案涉《借款合同》、《抵押借款合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。万锋将其所有的位于杭州市下城区××公寓××幢××单元××室房产向蒋余锋提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续，故抵押权生效，蒋余锋对该抵押房屋享有优先受偿权。同时，该判决判定：万锋不履行还款义务时，蒋余锋有权对万锋抵押的位于杭州市下城区××公寓××幢××单元××室房产进行折价或变卖、拍卖所得的价款优先受偿。万红主张万锋与蒋余锋签订的房屋抵押合同及抵押登记手续无效，要求撤销（2019）浙0103执异1号执行裁定的诉讼请求与该生效判决有关，应另案处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告万红的诉讼请求。案件受理费80元，由原告万红负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是原审程序是否符合法律规定以及万红对案涉房屋是否享有足以停止执行的权利。 首先，关于程序问题。万红2019年3月4日起诉后，原审法院于2019年3月19日作出（2019）浙0103民初1563号裁定，驳回原告万红的起诉。后本院于2019年6月27日作出（2019）浙01民终3865号民事裁定，撤销原审法院（2019）浙0103民初1563号民事裁定，指令原审法院审理。因此，本案的审理并非基于发回重审而进行的审理程序，无须另行组成合议庭进行审理。万红主张原审未另行组成合议庭进行审理构成程序违法，本院不予采信。关于原审向万锋的送达问题，经审查，原审开始时，万锋关押于东郊监狱，原审法院委托东郊监狱向万锋送达了《司法鉴定异议书》等法律文书。万锋出狱后，未告知原审法院其已出狱的事实，原审法院安排开庭时亦未得知万锋已出狱。后原审法院于2020年7月14日得知万锋出狱信息后，立即电话通知万锋开庭时间及地点并向其发送短信，万锋接听电话，未表示异议。现万锋没有上诉，并表示其没有证据需要提交，亦没有意见要向原审法院陈述，因此，万锋未到庭参加原审诉讼，为其自行放弃诉讼权利。万红主张原审程序违法，本院不予支持。 其次，万红主张其委托万锋以万锋名义购买了案涉房屋，但在法院查封案涉房屋前，万红与万锋并没有书面约定万红出资、以万锋名义购买案涉房屋、房屋所有权归属于万红等事项，万红现提交的证据不足以证明案涉房屋的购房款为万红出资，即使案涉房屋购房款为万红出资，在案涉房屋所有权人登记为万锋的情况下，万红提交的证据亦不足以证明其对案涉房屋享有所有权或其他权利。况且本案中，原审法院执行案涉房屋，系根据生效判决确定的蒋余锋有权对万锋抵押的案涉房屋进行折价或变卖、拍卖所得的价款优先受偿而采取的执行行为。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”蒋余锋对案涉房屋享有抵押权，万红提出的执行异议无法得到支持。综上所述，万红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费80元，由万红负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二一年一月二十七日 书记员  胡 丁