北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终549号上诉人（原审原告）：张倩，女，1991年4月9日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王铭，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京叮当响科技有限公司，住所地北京市经济技术开发区经惠东路**院**楼**1010。法定代表人：胡润秀，经理。委托诉讼代理人：姜冬，男，北京盈东数据科技有限公司员工。委托诉讼代理人：尼如涛，北京沃兴律师事务所律师。上诉人张倩与上诉人北京叮当响科技有限公司（以下简称叮当响公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初16964号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张倩上诉请求：撤销一审法院判决，请求依法判令叮当响公司支付张倩2020年2月1日至2020年3月16日期间工资24734元，支付2019年12月24日至2020年2月2日期间3天法定休假日加班工资7586．69元，支付2019年12月24日至2020年3月11日期间6个周六加班工资10115．59元，支付2019年12月24日至2020年3月1日期间1天未休年休假工资2528．9元，支付违法解除劳动关系赔偿金52062元；叮当响公司支付全部诉讼费用。事实和理由：1．叮当响公司曾于2020年3月12日拒绝张倩进入办公地提供劳动，并通知张倩待岗，张倩曾报警，警察也出警。之后张倩还多次联系叮当响公司要求上班，叮当响公司不提供劳动条件，但一直为张倩缴纳社保至2020年6月底，2020年7月，张倩以叮当响公司拖欠工资报酬为由向叮当响公司送达了解除劳动关系通知书，至此双方劳动关系方终止。一审法院认定张倩与叮当响公司的劳动关系至2020年3月12日终止没有事实依据，且将导致张倩要退还叮当响公司2020年3月12日至2020年6月底期间缴纳的社保费用，为双方再次争议埋下隐患。2．一审法院计算加班费及年假工资基数是按照2020年2月份实发工资，少计算了2月份500元以现金形式发放的全勤奖，以至于在计算加班费时略有偏差。3．由于对劳动关系终止的时间和计算基数的偏差，导致一审法院认定解除劳动关系经济补偿金及年假工资的数额存在偏差。叮当响公司辩称，不同意张倩的上诉请求，张倩月工资为4000元，其余均为福利，其基本工资不应当包含各项补贴；2020年1月份张倩考核为71分，人事部门意见是工作态度差，2月份考核是35分，张倩居家办公期间拒接公司电话，张倩工作时间截止到2020年3月11日，故3月12日之后的工资我方不应支付；张倩多享受四天即2020年1月20日至1月23日工资，故计算加班费应当扣除该部分；张倩因工作能力不到位，公司为其调岗也坚持为其缴纳保险，直到2020年7月份收到仲裁通知书才停止缴纳保险。故我方无需支付解除劳动关系赔偿金等，具体详见我方上诉意见。叮当响公司上诉请求：撤销一审法院判决，并依法改判或发回重审；张倩承担一、二审诉讼费用。上诉理由：1．双方《劳动合同书》约定张倩的月工资标准为4000元，其他浮动工资、各项补助为公司福利待遇，并不是张倩基本工资，不能将该部分计入基本工资范围。2．一审法院判决叮当响公司支付张倩2020年2月1日至2020年3月12日期间工资20027元数额过高。其中张倩2020年2月1日起至2月13日期间居家办公，公司考勤专员多次在线上核查考勤，张倩均不在线也不接听电话，在此期间未提供有效劳动，工作未按期完成，叮当响公司无需支付此期间工资。3．张倩不存在法定休息日加班的事实。依据劳动合同第五条，叮当响公司执行标准工时制度，因工作需要经双方协商一致后可适当延长工作时间，根据加班制度填写书面《加班申请单》，经批准后同意加班。张倩知晓叮当响公司公司加班制度，其从未按该制度申请加班，其不存在休息日加班的事实。4．2020年3月，张倩参与开发的安卓系统进展缓慢，加上疫情原因影响，叮当响公司解散了张倩工作部门，并与张倩协商调换岗位及待岗事宜，叮当响公司并未解除与张倩的劳动关系，张倩的社会保险一直由叮当响公司缴纳，直至2020年7月叮当响公司收到张倩单方邮寄的《解除劳动关系通知书》后才停止为张倩缴纳社会保险，由此可见双方劳动关系在2020年3月12日未解除，原审法院仅依据2020年3月12日张倩去申请劳动仲裁的时间即认定双方劳动关系于2020年3月12日解除系适用法律错误，应依法改判叮当响公司无需支付张倩解除劳动关系经济补偿金。张倩辩称，同上诉意见一致。张倩向一审法院起诉请求：1．叮当响公司支付2020年2月1日至2020年3月16日期间工资24734元；2．叮当响公司支付2019年12月24日至2020年2月2日期间3天法定休假日加班工资7586．69元；3．叮当响公司支付2019年12月24日至2020年3月11日期间6个周六加班工资10115．59元；4．叮当响公司支付2019年12月24日至2020年3月1日期间1天未休年休假工资2528．90元；5．叮当响公司支付违法解除劳动关系赔偿金52062元；6．诉讼费用由叮当响公司负担。一审法院认定事实：叮当响公司原名称为北京盈东链科技有限公司，于2020年9月7日变更为现名称。2018年11月23日，张倩入职盈东数据公司，双方签订有终止日期为2019年12月22日的劳动合同。上述合同到期后，张倩与叮当响公司签订《劳动合同书》，约定：张倩任开发部Android开发工程师岗位，劳动合同期限自2019年12月23日至2020年12月22日。张倩于2020年1月20日至1月30日期间休春节假期。2020年2月1日至13日期间，张倩在家办公。2020年2月14日后，张倩在公司办公。张倩正常出勤至2020年3月12日，此后张倩未到岗，叮当响公司未进行通知返岗等劳动管理。叮当响公司工资支付至2020年1月。2020年3月11日，叮当响公司作出《关于公司有关工作安排的决定》，以开发部门工作进展缓慢及新冠疫情影响，公司决定解散团队不再做链会议APP为由，告知开发部门所有员工调岗或者回家待岗。同日，叮当响公司作出《关于Android岗位工作安排的决定》，告知张倩可以选择回家待岗或者由原Android开发工位调整为小程序开发工程师，张倩逾期答复或未答复的，视为因个人原因自动离职。2020年3月12日，张倩向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求叮当响公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、法定休假日加班工资、休息日加班工资、未休年休假工资、全勤奖并承担诉讼费用。2020年6月30日，仲裁委就诉讼费用一项作出京通劳人仲字[2020]第2395-1号裁决书，裁决驳回张倩的仲裁请求。同日，仲裁委就张倩的其他仲裁请求作出京通劳人仲字[2020]第2395-2号裁决书，裁决：1．叮当响公司支付2020年2月1日至3月16日期间工资11848．14元；2．叮当响公司支付2020年2月14日至3月11日期间周六加班工资3178．39元；3．叮当响公司支付全勤奖500元；4．驳回张倩的其他仲裁请求。张倩不服京通劳人仲字[2020]第2395-2号裁决书，向一审法院提起诉讼。2020年3月14日，张倩向叮当响公司作出《关于公司给与我关于Android岗位工作安排的通知》，回复无法接受叮当响公司提出的两种安排。2020年7月9日，张倩向叮当响公司作出《解除劳动关系通知书》，以叮当响公司未及时足额支付其2020年2月份至今的工资、单方要求张倩待岗为由，解除与叮当响公司的劳动关系。庭审中，张倩提交中国建设银行个人活期账户交易明细（显示叮当响公司于2020年2月25日向张倩支付工资8122．88元）、中国银行交易流水明细清单（显示叮当响公司原法定代表人崔兆付于2020年2月26日向张倩转账5877元）、电子邮件（显示2018年11月22日盈东数据公司要求张倩准备一个本人名字开户的中国建设银行账户和一个本人名字开户的中国银行账户）、微信聊天记录（显示财务人员称崔兆付向张倩转账支付工资对张倩没有影响）、企业信息（显示盈东数据公司与叮当响公司法定代表人为同一人、自然人股东存在重合、盈东数据公司系叮当响公司的法人股东），以证明张倩工资由两部分构成，一部分为叮当响公司对公账户按照月工资9000元转账支付，一部分为叮当响公司原法定代表人崔兆付转账支付。叮当响公司对此不予认可，主张张倩月固定工资4000元，另有绩效工资4400元、补贴600元，员工绩效工资达标则全额发放。张倩对此不予认可。另，张倩主张在职期间每月工作26天为满勤，其共计存在6天休息日加班。叮当响公司认可张倩存在6天休息日加班的事实，但主张应当自张倩多休春节假期中予以折抵。张倩提交微信聊天记录（显示张倩在叮当响公司微信群中报告其2020年1月31日、2月1日、2月2日当日工作情况），张倩主张该3天为法定休假日加班。另，张倩提交社保权益记录（显示案外人北京四合木广告有限公司为张倩缴纳2016年5月至2017年4月期间的社保、张倩正常缴纳2019年1月至12月的养老和医疗保险）、天眼查信息（显示案外人北京四合木广告有限公司的工商登记信息）、中国建设银行个人活期账户交易明细（显示案外人北京四合木广告有限公司的法定代表人向张倩连续转账），以证明其入职叮当响公司前工龄已满一年，符合休带薪年休假的条件。叮当响公司对此不予认可，主张张倩在叮当响公司处工作不满一年，不符合休带薪年休假的条件，故未安排张倩休带薪年休假。庭审中，张倩主张如不构成违法解除，则要求叮当响公司支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。因张倩、叮当响公司均未对仲裁委关于叮当响公司支付全勤奖的裁决提起诉讼，视为双方认可该裁决，一审法院对此亦不持异议。对于工资差额一节。张倩正常出勤至2020年3月12日，叮当响公司工资支付至2020年1月，故叮当响公司应当向张倩支付2020年2月1日至2020年3月12日期间的工资差额。关于工资标准，张倩提交的银行流水、微信聊天记录、电子邮件记录等证据相互印证，已经形成完整证据链，足以证明张倩主张的其工资构成由叮当响公司按照9000元的标准支付一部分以及崔兆付个人支付另一部分的事实，叮当响公司虽对此不予认可，但是并未就崔兆付个人向张倩转账作出合理解释，故对于张倩主张的月工资标准，一审法院予以采信，并据此核算工资差额。对于加班工资一节。双方均认可张倩存在6天休息日加班，一审法院对此不持异议。张倩主张其于2020年1月31日、2月1日、2月2日存在3天法定休假日加班，但2020年1月31日、2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，故该3天应为休息日加班，故对于张倩主张的法定休假日加班工资，一审法院合并计算至休息日加班工资。另，张倩春节假期带薪多休4天，应于上述休息日加班中予以折抵。叮当响公司应当向张倩支付其余休息日加班工资，具体数额由一审法院核算。对于张倩主张法定休假日加班工资的诉请，一审法院不予支持。对于未休年休假工资一节。职工累计工作一年以上，享受带薪年休假。现张倩主张2019年12月24日至2020年3月1日期间未休年休假工资，但该期间对应年休假不足一天，故对其该项诉请，一审法院不予支持。对于违法解除劳动关系赔偿金一节。张倩主张叮当响公司违法解除劳动关系，叮当响公司对此不予认可，但双方均未提供确实充分证据以证明其各自主张，结合张倩于2020年3月12日后未提供劳动，叮当响公司亦未对其进行劳动管理的事实，应视为双方于2020年3月12日协商一致解除劳动关系，叮当响公司应支付张倩解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限及标准，一审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算经济补偿时，工龄应当合并计算。张倩在与叮当响公司关联公司的劳动合同到期后，与叮当响公司签订劳动合同，工作地点、岗位均未发生变化，故张倩在盈东数据公司的工龄应当合并计算，具体数额由一审法院核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京叮当响科技有限公司于判决生效之日起七日内支付张倩2020年2月1日至2020年3月12日期间工资20027元；二、北京叮当响科技有限公司于判决生效之日起七日内支付张倩2019年12月24日至2020年3月11日期间休息日加班工资5722元；三、北京叮当响科技有限公司于判决生效之日起七日内支付张倩解除劳动关系经济补偿金22316元；四、北京叮当响科技有限公司于判决生效之日起七日内支付张倩全勤奖500元；五、驳回张倩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张倩向本院提交新证据：1．春节放假通知，证明2020年1月20日至2020年1月30日春节放假是叮当响公司的单方行为；2．钉钉的报销审批程序，证明叮当响公司认可张倩周六加班的事实；3．张倩和叮当响公司法人、总经理崔文盈、人事专员贺家珍的微信、短信、邮件沟通记录，证明叮当响公司在劳动关系未解除的情况下不让张倩上班，私自做了减员，张倩与公司沟通均没有回复。叮当响公司发表质证意见如下：证据1，真实性认可，证明目的不认可；证据2是公司给的福利政策，并非强制加班；证据3，证明目的不认可，公司是收到仲裁裁决之后做的减员。本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、张倩的工资标准应当如何认定；二、张倩的法定节假日及休息日加班情况；三、张倩的未休年休假工资；四、双方解除劳动关系的情况。关于争议焦点一。工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中，张倩主张其工资由两部分构成，一部分为叮当响公司转账支付，另一部分为崔兆付转账支付，为此张倩提交了银行交易明细、微信聊天记录、电子邮件记录等证据，上述证据能够相互印证，可以证明张倩关于其工资标准的主张。叮当响公司对此虽不予认可，但并未就崔兆付向张倩按月转账的情况作出合理解释，且就本案现有证据显示，叮当响公司在发放工资时亦未按照劳动合同约定的工资标准执行，现叮当响公司以双方劳动合同约定内容对张倩主张的工资标准提出抗辩，依据不足，本院不予采信。同时，张倩上诉提出的全勤奖应系叮当响公司按照张倩的出勤情况给予的奖励，该部分奖励与用人单位依据劳动合同约定支付的工资报酬在性质上存在差异，张倩要求将该部分奖励计入其工资标准依据不足，本院不予支持。本院对一审法院核算的叮当响公司应支付张倩2020年2月1日至2020年3月12日期间的工资差额予以确认，叮当响公司关于张倩2020年2月1日起至2月13日居家办公期间线上核查考勤均不在线、不接听电话、未提供有效劳动，故无需支付此期间工资的主张，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方均认可张倩存在6天休息日加班，本院不持异议。张倩于2020年1月31日、2月1日、2月2日的加班应为休息日加班，张倩春节假期带薪多休4天，应于上述休息日加班中予以折抵。本案中，双方虽在劳动合同中对加班问题作出约定，但就实际履行情况来看，张倩存在多次休息日加班的情况，在此过程中叮当响公司并未要求张倩提交书面申请，可见就加班问题双方并未严格按照劳动合同的约定执行，现叮当响公司以张倩未按照劳动合同约定书面申请加班为由主张张倩不存在休息日加班，与事实不符，本院不予采纳。一审法院根据本案查明事实对叮当响公司应支付张倩休息日加班工资作出的认定处理，依据充分，本院予以维持。关于争议焦点三。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。张倩2019年12月24日至2020年3月1日期间对应年休假不足一天，一审法院对其要求支付此期间未休年休假工资的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。关于争议焦点四。张倩主张叮当响公司违法解除劳动关系，叮当响公司对此不予认可，但双方均未提供确实充分证据以证明其各自主张，一审法院结合张倩于2020年3月12日后未提供劳动，叮当响公司亦未对其进行劳动管理的事实认定双方于2020年3月12日协商一致解除劳动关系并无不当，叮当响公司应支付张倩解除劳动合同经济补偿金。张倩系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作地点、岗位均未发生变化，原用人单位未支付经济补偿，故张倩在盈东数据公司的工龄应当合并计算。本院对一审法院核算的经济补偿数额予以确认。综上所述，张倩和叮当响公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张倩负担10元（已交纳），由北京叮当响科技有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二一年一月二十八日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓书 记 员 马梦蕾