宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终471号上诉人（原审原告）：宁夏光辉实业集团有限公司。法定代表人：贾某。委托诉讼代理人：黄某，北京德恒（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：明某，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：徐某，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司董事长，现在银川监狱服刑。被上诉人（原审被告）：王某，住宁夏回族自治区银川市。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘某，住宁夏回族自治区银川市。上诉人宁夏光辉实业集团有限公司（以下简称光辉公司）因与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、徐某、王某案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初3759号民事判决，向本院提起上诉。该案系本院发回重审后，一审法院作出裁判，光辉公司不服，再次提起上诉的案件。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人光辉公司的委托诉讼代理人黄某、被上诉人中信信托公司的委托诉讼代理人明某到庭参加诉讼，隆湖公司、徐某、王某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持光辉公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决存在事实认定不清、法律适用错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。（一）本案主要争议焦点为执行法院发布的拍卖公告中对24号、25号楼1-2层营业房将处置于兴庆区政府是否具有法律依据并未查清。本案争议不同于“尚东帝景花园“其他的执行异议案件，本案是执行法院将争议房产处置于兴庆区政府，在光辉公司申请执行异议程序至今，执行法院均未释明将争议房产处置给兴庆区政府的法律依据，自治区高院在发回重审的裁定中也认定争议焦点为执行法院将争议房产处置给兴庆区政府是否具有法律依据，银川中院在发回重审的判决中也并未查清该事实。故光辉公司认为，执行法院（银川中院）将争议房产处置于兴庆区政府并无法律依据。（二）本案适用法律错误，不应根据《最高人民法院》第二十八条之规定来认定光辉公司是否享有排除强制执行的权利。《最高人民法院》第二十八条规定的前提条件是“金钱债权执行中”，本案争议房产处置的目的并非是实现中信信托公司对隆湖公司的“金钱债权”，而是安置给兴庆区人民政府，由兴庆区人民政府获益，所以争议房产的处置权利基础并非中信信托公司与隆湖公司的“金钱债权执行中”，而是依据兴庆区人民政府对案涉房产“享有权利”，该处置行为依附于本执行案件程序，附加于拍卖公告中竞拍人的“附加义务”，其处置行为的权利基础并未经过法院的审判程序、执行程序。所以，适用该二十八条条款的前提条件“金钱债权执行中”并不存在，一审法院以该条认定光辉公司不具有排除强制执行属适用法律错误。综上，本案执行法院将争议房产处置给兴庆区人民政府并不具有合法性，其执行行为所依据的事实基础及权利基础均不具备，应当停止对案涉房产的执行措施。中信信托公司辩称：1.中信信托公司享有案涉营业房所在土地使用权的抵押权且是首轮查封，有权处置相关不动产。2010年4月8日隆湖公司与中信信托公司签订贷款合同、抵押合同，约定中信信托公司向隆湖公司提供贷款2.5亿元，隆湖公司以“尚东帝景花园项目”土地使用权及56697.8平方米在建工程提供抵押，双方于2010年6月21日办妥土地使用权的抵押登记。中信信托公司已依约发放贷款，对案涉营业房所在土地使用权享有抵押权。经中信信托公司申请，2012年2月29日方圆公证处签发执行证书，载明隆湖公司、徐某、王某为被执行人，执行标的为截至2012年1月20日约4.8亿元及后续违约金及罚息、费用，可供执行的财产包括隆湖公司全部资产。经中信信托公司申请，2012年5月16日法院裁定强制执行隆湖公司、徐某、王某。同年5月21日查封抵押的5宗土地使用权，同年6月27日查封包括案涉营业房在内的所有未预售、未备案的在建工程，且续封至今。现中信信托公司作为土地使用权抵押权人，土地使用权及案涉营业房首封权人，有权处置相关不动产。2.案涉营业房系隆湖公司抵债光辉公司，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。第一，中信信托公司对案涉营业房所分摊土地使用权依法享有担保物权等法定优先受偿权，且为首轮查封。即使认为中信信托公司对案涉房屋不享有抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第二百条的规定，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。第二，(2012）宁民初字第8号调解书系2012年7月31日作出，2012年6月27日银川中院已查封标的营业房。参照《最高人民法院》第二十六条，金钱债权执行中，案外人依照执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效的文书提出排除执行的，应不予支持。同时根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条的理解，基于以转移所有权为目的，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。光辉公司主张权利所依据实质仍是债权请求权，况且民事调解书亦载明，光辉公司所享有的权利不得对抗标的不动产所享有的法定优先受偿权，故光辉公司不能以此为依据排除执行。第三，调解书作出时，23,24,25号楼1-2层营业房尚未取得预售证，《购房协议》、《商品房预定合同》均无效，调解书未确定光辉公司享有所有权，并载明其权利不优先于法定优先受偿权。同时光辉公司未占有营业房，相关营业房也未取得预售许可，故也不符合《最高人民法院》第二十八条的相关条件。另外，2012年11月20日，隆湖公司与光辉公司又签订了《商品房置换协议》，将25楼1-2层营业房置换为20号1-2层营业房，当时，20号楼已被查封且未取得预售证，《商品房置换协议》也是无效的。因此一审判决认定光辉公司不能排除执行的结果无误。3.虽然中信信托公司认为案涉营业房不应处置给兴庆区政府，但此部分营业房实质上不在处置范围，且是否应用于安置也非本案外人执行异议之诉的审理范围。拍卖公告表明29,28,25,24号楼中的5724.8平方米营业房不在处置范围，用于拆迁安置。兴庆区政府或被拆迁人未向法院提出过排除执行的异议，中信信托公司认为尚未存在具体依据证明标的营业房已用于兴庆区政府安置，且根据中信信托公司了解的情况，所谓的安置并未确定具体的安置位置，故无优先取得权。法院未进行审查、判断兴庆区政府、被拆迁人是否权利人、权利是否真实、合法、有效且是否能排除执行，即将营业房纳入不可处置的范围，确实损害了中信信托公司的合法权益，但此部分内容因24、25号楼营业房不在处置范围，所以此部分可能不属于本案外人执行异议之诉的审理范围。综上，光辉公司对案涉营业房不享有排除执行的权利，一审判决认定事实及适用法律无误。隆湖公司、徐某、王某未提交答辩意见。光辉公司一审起诉请求：1.停止对银川市兴庆区“尚东帝景花园”24、25号楼1-2层营业房的执行；2.确认光辉公司为上述案涉房屋的所有人。一审法院查明：2012年2月29日，中华人民共和国北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号执行证书，载明：中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），中信信托公司已分别于2010年6月22日、2010年6月24日、2010年7月1日依照《贷款合同》的约定向隆湖公司发放了人民币25000万元贷款，贷款期限为12个月，即从2010年6月22日起至2011年6月22日；贷款利率为年利率，利率为固定利率即25%。隆湖公司以所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权作为抵押物及56697.80平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了《抵押合同》；该《贷款合同》、《抵押合同》已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09479号公证书、（2010）京方圆内经证字第09480号公证书。徐某、王某分别以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某于2010年4月8日分别签订了编号为S2010C1NXLH0001－06号、07号《保证合同》；该两份《保证合同》已经中信信托公司与徐某、王某分别向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方内经证字第09484号、09485号公证书。截止2011年1月17日，隆湖公司已偿还《贷款合同》项下上述贷款本金人民币432.0486万元，贷款余额为人民币24567.9514万元。经隆湖公司申请，中信信托公司同意向隆湖公司增加贷款金额人民币16000万元。贷款本金增加后，连同《贷款合同》项下尚未偿还的贷款本金人民币24567.9514万元，中信信托公司向隆湖公司实际发放且尚未偿付的贷款本金合计人民币40567.9514万元。贷款利息及利息计算方式、贷款用途、贷款期限等均按照原《贷款合同》执行。中信信托公司与隆湖公司就贷款展期及增加贷款事宜于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01补的《人民币资金贷款合同之补充合同》，隆湖公司继续以坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权及137376.79平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02补《抵押合同之补充合同》；上述补充合同已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00863号、00864号公证书。徐某、王某同意继续以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某分别于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－06补、07补的《保证合同之补充合同》。该两份《保证合同之补充合同》已经中信信托公司与徐某、王某向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00865号、第00866号公证书。隆湖公司、徐某、王某未履行还款义务及担保义务。中信信托公司于2012年2月16日分别向隆湖公司、徐某、王某发出《履行应偿债务及担保义务通知书》、《履行担保义务通知书》，要求隆湖公司、徐某、王某于2012年2月27日前向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）。一审法院另查明，截止2012年2月28日，隆湖公司、徐某、王某未履行还款义务。中信信托公司向北京市方圆公证处申请对隆湖公司、徐某、王某的强制执行，要求隆湖公司、徐某、王某向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）及至清偿之日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息，并要求处分隆湖公司的抵押物。故北京市方圆公证处出具执行证书，确定：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息[计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款]；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某的全部个人财产。一审法院还查明，2010年6月22日，中信信托公司将隆湖公司抵押的地号为1－4－244[土地证号银国用（2007）第26442号]、1－4－245[土地证号银国用（2007）第26443号]、1－4－246[土地证号银国用（2007）第26444号]、1－4－247[土地证号银国用（2007）第26445号]、1－4－177[土地证号银国用（2008）第184**]的国有土地使用权办理了抵押登记。2010年6月29日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区北京××路、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）在建工程抵押登记，抵押登记房屋共346套，抵押预售面积56697.8平方米。2011年1月20日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）在建工程抵押登记，抵押房屋共331套，抵押预售面积54455.45平方米。同日，还办理了兴庆区尚东帝景花园11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）抵押登记，抵押房屋共177套，抵押预售面积33225.25平方米。2011年1月26日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园30号楼（646套）、31号楼抵押登记，抵押房屋共782套，抵押预售面积49696.09平方米。一审法院还查明，2012年3月2日，中信信托公司依据《执行证书》向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐某、王某银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院于2012年5月28日查封了隆湖公司名下的土土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第184**有土地使用权，于2012年5月22日查封了隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，一审法院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受一审法院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中未取得销售许可的在建工程项目中可以处置的房产包括24号商住11362.46平方米、25号商住11701.87平方米，该公告中注明，自东向西29、28、25、24号楼中的5724.8平方米营业房不在处置范围内。一审法院还查明，2011年4月18日，光辉公司与隆湖公司签订《购房协议》，约定光辉公司购买“尚东帝景花园”23号楼整栋、24、25号楼1-2层营业房，面积6200平方米左右，共计11000万元。后双方又签订上述房屋的《商品房预定合同》（未注明签约日期）。2012年4月18日，隆湖公司向光辉公司出具收到23号楼，24、25号楼1-2层营业房款款的收据三张，总计11000万元。2012年4月26日，自治区高院作出（2012）宁民保字第8号民事裁定书，裁定查封“尚东帝景花园”23号楼整栋、24、25号楼地上1-2层营业房，并制作查封公告。2012年7月31日，自治区高院就光辉公司与隆湖公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2012）宁民初字第8号民事调解书，确认经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、光辉公司与隆湖公司确认2011年4月18日签签订的《购房协议》和《商品房预定合同》是双方事事人真实意思表示；二、隆湖公司承诺保证待上述《购房协议》和《商品房预定合同》所涉“尚东帝景花园”23号楼整栋、24、25号楼地上1-2层部分营业房（建筑面积约6200平方米）取得商品房预售许可证时，即负责给光辉公司办理该商品房的房屋产权备案登记手续；待该商品房竣工验收，具备交房条件时，即向光辉公司移交全部商品房；待该商品房具备办理房屋所有权证书时，即负责给光辉公司提供相关全部手续并办理商品房产权证书；三、上述商品房如出现无法建成或不能交付等情形，光辉公司对该商品房的在建工程（建筑面积约6200㎡）享有优先受偿权，但该优先受偿权不得对抗案涉房产所涉及的法定优先受偿权。2012年11月20日，光辉公司与隆湖公司签订了《商品房置换协议》，将“尚东帝景花园”25号楼地上1-2层部分营业房变更为20号楼地上1-2屋营业房，待相关条件具备时，双方就20号营业房再行签订书面协议。案涉24、25号楼1-2层营业房在中信信托公司办理土地抵押登记时，尚未进行施工建设。现案涉房屋因尚未竣工验收，24、25号楼1-2层营业房至今未取得预售许可证。一审法院再查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某公证债权文书一案中，光辉公司对一审法院委托拍卖北京××路整栋、24、25号楼1-2层营业房的执行行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出（2018）宁01执异105号执行裁定书，裁定驳回了光辉公司的异议请求。一审法院认为，本案争议焦点为：在中信信托公司对案涉土地使用权有抵押权的前提下，光辉公司是否就案涉房屋拥有足以排除执行的民事权益及光辉公司主张确认其对案涉“尚东帝景花园”24、25号楼1-2层营业房享有所有权应否予以支持。《最高人民法院》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。《最高人民法院》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，隆湖公司以“尚东帝景花园”项目土地使用权及部分在建工程向中信信托公司提供抵押担保，双方于2010年6月21日办理了土地使用权抵押登记。光辉公司与隆湖公司签订《购房协议》、《商品房预定合同》在中信信托公司抵押登记之后，现案涉营业房至今未取得预售许可证，亦未竣工交付，光辉公司至今未合法占有案涉房屋，其不符合上述法律规定的全部四个情形，且结合《中华人民共和国物权法》第二百条房地一并处分的相关规定，光辉公司对案涉房屋所享有的民事权益不能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。对光辉公司要求停止对案涉房屋执行的诉讼请求，不予支持。对光辉公司要求确认案涉房屋归其所有，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条，参照《最高人民法院》第二十七条、第二十八条规定，判决驳回光辉公司的诉讼请求。案件受理费100元，由光辉公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，仍坚持一审时的举、质证意见。中信信托公司对一审查明的事实无异议。光辉公司对一审法院已查明的事实无异议，但认为有遗漏，认为将案涉争议的24、25号楼1-2层营业房处置于兴庆区政府的事实依据并未查清，执行依据也未查清。本院对一审查明的事实均予以确认。二审另查明，案涉拍卖公告（2018年2月6日发布）载明“……将对’房地产项目进行附条件的整体拍卖，现就有关事项公告如下：一、拍卖标的来源及基本情况：……（一）……。（二）……。注：上述24、25、28、29四幢楼中，自东向西29、28、25、24号楼中的5724.8平方米营业房不在处置范围内，……。（三）……。（四）……。二、有关标的竞买人资格和竞买条件的特别提示：1.……。2.……。3.……：（1）……。（2）……。（3）29、28、25、24号楼工程完工销售前，在该4栋楼的营业房中，确保自东向西给银川市兴庆区人民政府安置5724.8平方米营业房并办理相关手续。（4）……。……。”案涉拍卖公告（分别发布于2018年10月31日、12月4日及2019年1月11日）均重申“将对’房地产项目进行附条件的整体拍卖”并在“有关标的竞买人资格和竞买条件的特别提示”项下明确“29、28、25、24号楼工程完工销售前，在该4栋楼的营业房中，确保自东向西给银川市兴庆区人民政府安置5724.8平方米营业房并办理相关手续”的内容。二审还查明，本案一审法庭调查中，光辉公司在回答法庭关于“24、25号楼处置给兴庆区政府是怎么回事？”的提问时称“还没有处置，我们发现在公告提到要进行处置。”经二审庭审调查，光辉公司确认案涉房屋已竣工未处置，光辉公司认为其对案涉房屋享有物权期待权。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：本案中，光辉公司对案涉房屋是否享有阻却法院执行的民事权益。经核，光辉公司本案的一审诉请为：停止对案涉房屋的执行并确认案涉房屋归光辉公司所有。本案查明的事实表明，中信信托公司申请执行的案涉公证债权文书所涉的债权为金钱债权，基于光辉公司诉请停止对案涉房屋的执行，一审在判断光辉公司是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益时，可根据本案的具体情况参照适用《最高人民法院》第二十八条之规定进行判断。故光辉公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。另经核，案涉24、25号楼1-2层营业房在中信信托公司办理案涉土地抵押登记时，尚未进行施工建设，故中信信托公司对案涉房屋依法不享有抵押权，但执行法院在对案涉土地进行依法拍卖时，可根据“房地一体”原则依法整体拍卖案涉土地和房屋（本案为附条件整体拍卖）；现在案证据不能证明案涉房屋已竣工验收且已取得预售许可证，光辉公司亦未举证证明其已合法占有案涉房屋，且案涉拍卖公告明确载明案涉房屋不在本案所涉执行案件的处置范围内。同时，光辉公司本案中并未举证证明其对案涉房屋享有所有权，或其对案涉房屋享有的民事权益足以阻却人民法院的执行。据此，光辉公司本案中主张确认案涉房屋归其所有并停止对案涉房屋执行的请求缺乏事实依据和法律依据，其上诉理由不能成立。一审判决关于此问题的认定并无不当，应依法予以维持。另，光辉公司关于执行法院发布拍卖公告拟将案涉的24号、25号楼1-2层营业房处置于兴庆区政府是否具有法律依据的上诉主张，实质是对执行法院执行行为或措施的异议，并非其基于对案涉房屋享有合法权益而对执行标的提出的异议，不属案外人执行异议之诉的审理对象和范围。综上，光辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费591800元，由宁夏光辉实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙泽诚审判员 罗卫江审判员 张崇辉二〇二一年一月六日书记员 马娅娟