浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5761号 上诉人（原审被告）：慈溪市天桂置业有限公司。住所地:浙江省慈溪市周巷镇天元大道**。 法定代表人：林强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：戚吕斌，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：茹凯凯，浙江煜华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程留全，男，1987年6月30日出生，汉族，住河南省淮阳县。 被上诉人（原审原告）：代蒙蒙，女，1986年5月16日出生，汉族，住河南省淮阳县。 委托诉讼代理人：于书凡，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平安好房（上海）电子商务有限公司。住。住所地：上海市徐汇区瑞平路********/div> 法定代表人：庄晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张莹琳，上海市金茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洁，上海市金茂律师事务所律师。 原审被告：上海恒屋置业顾问有限公司。住所地：上海市。住所地：上海市金山工业区亭卫公路********** 法定代表人：魏国华，该公司执行董事。 上诉人慈溪市天桂置业有限公司（以下简称天桂公司）因与被上诉人程留全、代蒙蒙、平安好房（上海）电子商务有限公司（以下简称平安公司）、原审被告上海恒屋置业顾问有限公司（以下简称恒屋公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天桂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回程留全、代蒙蒙的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定天桂公司应当依照自身承诺承担补充付款责任，无事实依据和法律依据。天桂公司在2019年9月12日、9月25日出具的承诺书承诺会先行垫付，但并非对恒屋公司的还款义务承担补充付款责任。二者之间是有区别的，天桂公司的承诺是有条件的，即应当在执行后仍无法到位的情况下就未执行到位的款项先行垫付，并且是法院判决平安公司与恒屋公司同时担责。一审法院仅判决恒屋公司担责，平安公司不担责，并且是否执行到位尚不确定，与天桂公司承诺不符。另外，天桂公司对于涉案15万元款项的收取情况并不知情，其既非收取主体，亦非合同主体。综上，一审法院判决天桂公司承担补充付款责任错误；二、一审法院对于涉案15万元款项的性质认定不清。结合各方当事人的陈述及在案证据可知，上述款项应系程留全、代蒙蒙支付给恒屋公司的居间服务费。程留全、代蒙蒙通过恒屋公司成功购买涉案房屋，应视为居间服务已经履行完毕，其无权要求恒屋公司返还该款项；三、退一步讲，即使恒屋公司应当承担还款责任，那么应当承担补充付款责任或者承担共同还款责任的也不应当是天桂公司，而应是平安公司。天桂公司委托平安公司提供居间服务，该公司却私自与恒屋公司签订合同，让恒屋公司为天桂公司提供客户。对于费用的收取事宜，天桂公司并不知情。平安公司对此是知晓且参与其中，其与恒屋公司之间实际上系代理关系，应承担共同还款责任。请求二审予以改判。 程留全、代蒙蒙辩称：一、恒屋公司以欺诈的方式在天桂公司售楼处以碧桂园天元府销售代表名义销售房屋、出具购房定金收据、虚构车位款16万元及车位与房屋必须捆绑销售的事实，并在签订和履行商品房买卖合同的过程中，收取程留全、代蒙蒙房屋价外款，应承担返还财产、赔偿损失的责任;二、天桂公司作为开发商允许恒屋公司以开发商名义在其经营场所销售其开发的楼盘、收取客户价外款、配合恒屋公司虚构车位价16万元，无论其是否与恒屋公司共同占有了程留全、代蒙蒙受损的合法财产，都负有重大过错；三、天桂公司基于恒屋公司欺诈收取价外款导致程留全、代蒙蒙财产受损的事实作出了承诺书，承诺对恒屋公司的支付义务承担补充付款责任，程留全、代蒙蒙接受该承诺书，并依据承诺书要求追究恒屋公司、天桂公司法律责任，天桂公司应按照承诺书内容承担补充付款责任。 平安公司辩称：平安公司、天桂公司与恒屋公司间系居间合同关系，并非委托代理合同关系，根据合同约定，居间费按照平安公司、恒屋公司成功推介房屋销售量计算，恒屋公司的收款行为系其独立民事行为，与平安公司无关。平安公司未安排任何人员参与本案房屋销售，亦未授权任何一方向程留全、代蒙蒙收款，整个销售、收款行为与平安公司无关。恒屋公司与程留全、代蒙蒙签订了服务协议等文件，双方间成立居间合同关系，案涉15万元款项性质应为居间服务费，而非购房款。 恒屋公司未陈述意见。 程留全、代蒙蒙向一审法院诉讼请求：一、天桂公司、恒屋公司共同返还程留全、代蒙蒙购房定金150000元；二、天桂公司、恒屋公司赔偿程留全、代蒙蒙自2018年4月25日始至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失及自2019年8月21日始至款项实际清楚日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、平安公司对恒屋公司应当承担的民事责任负连带责任；四、本案诉讼费由天桂公司、恒屋公司、平安公司承担。 一审法院审理认定事实：程留全、代蒙蒙为购买天桂公司开发的案涉商品房，根据销售现场人员指示，于2018年4月6日和25日分别向恒屋公司账户分别汇款2000元、48000元和100000元。 2018年5月17日，程留全、代蒙蒙与天桂公司签订商品房买卖合同一份，约定程留全、代蒙蒙向天桂公司购买月桂府16幢706房屋，合同价款1049981元，程留全、代蒙蒙已向天桂公司付清房款（未包含上述150000元款项）。 天桂公司与平安公司签订合作合同，该合作合同约定，天桂公司委托平安公司为天元府项目提供咨询管理服务等电子商务服务，并促成天桂公司与平安公司推荐的客户签订《商品房买卖合同》及其附件、附录等相关合同文件，实现天桂公司售出商品房的目的。合作期限为自2018年1月1日起至2018年12月31日止。合同约定平安公司不得以自己的名义或天桂公司的名义收取客户包括服务费在内的任何费用。如有收取，也须返还。该合同附件中对佣金作出约定：以当月平安公司推介的签约金额占比达成的标准为准。（1）当月平安公司签约金额占比＜5%时，佣金费率为0.8%。（2）5%≤当月平安公司签约金额占比＜10%，佣金费率为0.9%。（3）当月平安公司签约金额占比≥10%，佣金费率为1%。 平安公司与恒屋公司签订渠道分销合作框架协议，该协议约定，平安公司授权恒屋公司参与平安公司指定楼盘项目的销售合作，恒屋公司为平安公司提供销售渠道拓展支持，双方以有偿服务方式进行合作，销售范围为该项目领取预售证公开发售且经平安公司确认的房源。合作期限自2018年4月1日起至2018年12月31日。合同还约定除非平安公司书面许可，恒屋公司不得向购房客户收取任何费用。该协议附件（项目合作确认函）中明确佣金标准为：当平安公司签约金额占比＜5%时，渠道佣金为0.68%；5%≤平安公司签约金额＜10%，渠道佣金为0.76%；10%≤平安公司签约金额，渠道佣金为0.85%。 2018年下半年开始，陆续有购房者向周巷镇人民政府，慈溪市住建局反映天桂公司、恒屋公司存在价外收费情况。周巷镇人民政府及住建局就购房者反映的情况进行了调查。2018年11月19日，天桂公司向周巷镇人民政府出具的回复报告：天桂公司与恒屋公司不存在任何委托关系。平安公司违反合同，私下委托恒屋公司。对于投诉事件，会积极配合处理。 2019年2月13日，天桂公司出具给周巷镇人民政府的整改报告：我司于2018年1月1日与平安公司签订合作合同约定我司委托平安公司提供信息咨询及客户推荐服务，合作期间平安公司推荐并成交275组客户，双方明确约定平安公司不得以任何形式收取任何款项。据调查了解，恒屋公司对22组购房户收取价外款3140000元，剩余200多组客户可能存在价外收款违规情况但未有投诉现象。了解情况后，我司联系并督促恒屋公司及平安公司与该批客户进行当面约谈，经多轮磋商未果，后由我司代为执行全程对接处理。2018年12月3日下午约谈该批客户至我司，最终达成共识，由我司拟三方协议进行签确后进行退款至该客户账户，若恒屋公司无力或拒绝退款则由我司代为垫付。协议签订后，我司进行了垫付。期间我司做出如下整改：1.与平安公司及其他中介公司终止合作；2.已按要求严肃整顿销售人员在销售过程中违规操作，目前已停止营销负责人公司职务；3.我司承诺剩余200多组客户今后发生违规收费情况我司按该批客户处理方案执行，发现一起解决一起；4.在今后销售过程中合法合规；5.我司在今后销售过程中出现违规现象愿意无条件接受处罚。 2019年8月1日，天桂公司项目副总朱红雷接受住建局的调查询问，其在笔录中陈述：收取信息服务费是在售楼处一单间内，天桂公司人员并不知情，信息服务费与特惠车位没有关联性，因购房户为外来投资人员，考虑到该批客户购买车位的意愿低，为进一步促进车位销售，决定对外地客户发放车位优惠券。恒屋公司副总王谊君在接受住建局调查时陈述：恒屋公司是在2017年11月至12月开始与碧桂园合作，2018年新年后，碧桂园营销经理汪杰找到恒屋公司要求合作，因佣金过低恒屋公司不愿意合作，后经调研，周边项目向温州、上海等外地客户佣金返还在90000元左右，汪杰提出他们车位备案价在160000元/个，实际成本40000元/个，可在销售过程中通过10000元的车位券发放，中间的价格差由恒屋公司以服务费形式收取，实际的车位差价通过抬高主体房价格进行弥补，实际操作过程中，我公司收取的服务费大部分在150000元左右，其中110000元左右支付给了温州、上海的经纪机构。恒屋公司的销售人员在碧桂园项目一年多，多的时候有10余人，碧桂园是知情的，且双方一直有合作关系。服务费的收取是在售楼处的财务进行收取。双方分工明确，本地客户由碧桂园自己的销售接待，外地客户由恒屋公司接待。车位优惠券由天桂公司印制，车位券仅针对与恒屋公司签订服务协议和合同的外地购房业主。碧桂园的相关人员知道恒屋公司收取服务费。收取服务费是明确告知购房者的，并且签订了协议。 2019年9月5日，天桂公司出具自查整改报告：自月桂府价外款事件发生之后，我司开展自查，要求平安公司及恒屋公司退还以车位定金形式收取的价外款，经调查、沟通、谈判，约定由恒屋公司退还22户业主价外款并已最终落实。后续我司将继续配合住建局和周巷镇政府做好以下几方面工作：1.对涉及价外款的业主做好解释和疏导工作；2.积极化解业主间因车位价格差异造成矛盾，制定严谨细致的车位销售方案，确保车位销售工作有序稳定的推进；3.在保证质量安全的前提下，科学合理的加快项目工程进度，确保月桂府项目能够顺利交付。 2019年9月12日，天桂公司向59位业主出具承诺书：一、在59位业主聘请律师向人民法院提起诉讼（诉讼主体由业主自行决定，诉讼费及律师费由我司承担。业主因自身本次诉讼产生的交通费及住宿费实报实销由我司承担）要求恒屋公司及平安公司退还已收取价外款（或定金）后，若法院的生效判决是退还款项的，且在申请执行后平安公司及恒屋公司没有赔付能力的，未执行到位的款项，我司承诺会先行垫付给59位业主，支付时间为法院发出执行终结裁定后10日内，但最晚不超过自申请执行之日起1年内。……该部分业主需向我司提供因购买“月桂府”房屋被恒屋公司收取价外款（或定金）的相关真实凭证，包括业主付款的银行记录凭证（需银行确认或法院认定真实有效，业主必须提供）、经法院认定事实真实存在的法律文书（业主必须提供）、沟通记录（如有微信聊天记录等）等，否则我司不向未全部（是指必须提供部分）提供资料的业主承担上述任何担保责任。本承诺书一式三份，我司、59位业主、周巷镇人民政府各持有一份。 2019年9月25日，天桂公司向周巷镇人民政府出具承诺书一份：1.自“月桂府”项目向全体业主以挂号信方式告知关于此次价外款事项后60日内，存在相同被恒屋公司收取价外款情形的业主，可享与59位业主同等承诺，但不符合承诺要求的业主除外。2.我司愿意按59户业主承诺书的要求条件执行。 2019年12月30日，天桂公司出具关于解除暂停网签的报告：1.月桂府项目于2019年9月26日完成竣工交付备案，同时完成销售专户监管解除手续，各施工单位的相关工程款按照施工合同支付；2.关于月桂府价外款事项，根据与政府协商，我司为相关业主执行兜底提供一笔37500000元担保金，该笔款项的使用周巷镇政府监管，我司将于一审判决后，向全体业主发送告知函，告知相关事宜。 另查明，程留全、代蒙蒙等购房者向恒屋公司支付款项时，恒屋公司向购房者出具定金收据，后恒屋公司收回部分定金收据。 一审法院认为：本案的争议焦点为案涉150000元款项的性质。本案中程留全、代蒙蒙系根据销售现场人员指示将150000元款项汇入恒屋公司账户。根据恒屋公司的操作惯例，其向购房者收取款项时一般出具定金收据，购房者有理由相信其交纳的是房屋或车位定金。从天桂公司与平安公司之间的合作合同及平安公司与恒屋公司之间的合作框架协议来看，恒屋公司受平安公司转委托参与案涉商品房销售，根据庭审中平安公司的辩称及恒屋公司股东刘震寰在慈溪市公安局周巷中心派出所作笔录时所作陈述以及天桂公司项目副总在住建局所作陈述以及天桂公司在2019年2月13日的整改报告中也确认销售人员存在违规操作的事实，天桂公司对转委托知情并同意，但无论是天桂公司与平安公司签订的合作合同还是平安公司与恒屋公司签订的合作框架协议，均约定不得向购房者收取任何费用，故恒屋公司以定金名义收款且未交付给天桂公司的行为超越了其委托销售的权限，天桂公司也未对恒屋公司的收款行为进行追认，故程留全、代蒙蒙有权要求恒屋公司返还该款项。程留全、代蒙蒙要求恒屋公司承担付清款项起至返还之日止的利息损失，未违反法律规定，一审法院亦予以支持。恒屋公司未提供证据，无法确认程留全、代蒙蒙与恒屋公司就收取款项性质为服务费已达成一致意见，故一审法院对天桂公司主张该款项为程留全、代蒙蒙支付给恒屋公司的服务费的意见不予采信。关于天桂公司，因其多次以承诺书、整改报告等形式承诺对恒屋公司的还款义务承担补充付款责任，故其应依照自身承诺履行义务，但承诺中未对利息损失作出承诺，故对利息损失部分可不承担补充责任。对天桂公司辩称其并不知情恒屋公司的销售行为，恒屋公司的收款行为与天桂公司无关，其无须承担付款义务的辩称与事实及承诺不符，一审法院亦不予采信。至于平安公司，因其并未指示恒屋公司进行收款，故程留全、代蒙蒙要求其承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院对平安公司无须承担责任的辩称予以采信。恒屋公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十九条、第一百七十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、上海恒屋置业顾问有限公司于判决生效之日起三十日内偿付程留全、代蒙蒙1500**元及自2018年7月9日始至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日始至款项清偿日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；二、慈溪市天桂置业有限公司对上述判决确定的上海恒屋置业顾问有限公司应返还程留全、代蒙蒙1500**元的义务经执行未能清偿部分承担补充付款责任；三、驳回程留全、代蒙蒙的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3516元，由上海恒屋置业顾问有限公司、慈溪市天桂置业有限公司共同负担。 二审中，当事人未向本院提交证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于涉案15万元款项的性质，虽天桂公司上诉称该款项系属居间服务费，但对此未提供充分证据予以佐证，且在案证据就该款项性质的表述前后不一，而各方当事人亦未就此达成意见一致，故天桂公司上述诉称缺乏事实依据，本院难以采信。天桂公司主张不予返还本案讼争的15万元款项，依据不足，本院不予支持。 至于付款责任的承担方式，因天桂公司曾明确承诺就未执行到位的款项会先行垫付给业主，故一审法院判令天桂公司依照其自身作出的承诺对恒屋公司的款项返还义务经执行未能清偿的部分承担补充付款责任，依据充分，并无不当。 综上所述，天桂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理3516元，由上诉人慈溪市天桂置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕伟东 审 判 员 俞灵波 审 判 员 赵保法 二〇二一年一月十九日 法官助理 汪学良 代书记员 项凌燕