文书内容江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0804民初5545号原告：金南成，男，1954年5月3日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：阮杏生，常州市武进区夏溪法律服务所法律工作者。被告：江南园林有限公司，统一社会信用代码91320400137175004T，住所地常州市武进国家高新技术产业开发区西湖路130号。法定代表人：毛新礼。委托诉讼代理人：黄**庆，江苏典修律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱鹏程，江苏典修律师事务所律师。第三人：淮安市淮阴区住房和城乡建设局，统一社会信用代码11320821014304785X，住所地淮安市淮阴区淮河东路129号。负责人：洪波，该局局长。委托诉讼代理人：章月，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：时洪生，北京盈科（淮安）律师事务所律师。原告金南成诉被告江南园林有限公司（以下至判决主文前简称为江南公司）、第三人淮安市淮阴区住房和城乡建设局（以下至判决主文前简称为淮阴区住建局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人阮杏生、被告江南公司委托诉讼代理人黄**庆、第三人淮阴区住建局委托诉讼代理人章月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金南成向本院提出诉讼请求：1.要求依法判令被告按照承包经营合同约定向原告支付已到账的工程款690960元；2.本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由：2011年2月，原告经朋友介绍与周建平认识。周建平对原告讲，他以江南公司的名义投标，取得了第三人淮阴区住建局发包的：“淮安市东方母爱公园爱心塔景区工程”，因无力投资建设，邀请原告合伙经营。2011年2月28日，原告和周建平为乙方，被告为甲方，双方签订一份工程项目内部承包经营责任书。上述承包经营责任书签订之后，原告及周建平即组建项目部并按被告的要求进场施工。2011年10月2日，周建平与原告协商，自愿退出合伙，自此，原告一人挑起组织施工的重任，圆满完成了淮安市东方母爱公园爱心塔景区工程，并得到了第三人的好评。嗣后，第三人淮阴区住建局出于对原告的信任，先后又将感恩堂工程、慈缘禅寺工程以江南公司的名义，通过招投标形式中标后交给了原告施工，(未续签订合同)。上述三项工程结束后，原告严格按照双方约定，已经向被告提供了符合要求的全部财务成本凭证(材料及运费发票75%，其他成本发票10%，劳务发票15%。)经审定:东方母爱公园爱心塔工程审定价为25789731.09元，感恩堂工程审定价为11491966.87元，慈缘禅寺工程审定价为21094583.29元，三项工程共计工程价款为58376281.25元。截至目前，三项工程共计到账55239650元，尚有2852321.25元工程款未到账。双方在进行内部结算时，一直均按照合同约定的管理费10%，行业财务费4.28%收取，税金由原告另行承担的结算方式履行权利和义务。谁知，到了2019年，被告因股东变更，对原告施工的感恩堂及慈缘禅寺工程的结算方式单方面作出决定，对爱心塔工程后期到账的200000元，在原告已经结清管理费的情况下，强行扣除76400元，扣率高达38.2%，仅支付给原告123600元，同时对后期感恩堂工程进账的4000000元(由第三人淮阴区住建局直接支付的3500000元劳务工资、直接进账的500000元)，强行要求按其所谓的账面毛利率扣除23.89%，后期慈缘禅寺工程进账强行按账面毛利率扣除20%，更让人不能理解的是，明明原告施工的三项工程均已经按照要求提供了全部的财务成本凭证，并按已经开具的工程发票缴纳了税金，被告竟然再次要求重复提供，同时要求原告重新扣缴7.96%的税金，如此的严重违约行为，原告当然不能接受。另外，按照责任书第四条第1款约定:“付款方式，工程进度款或预付款支付:甲方收到业主工程款按比例收取管理费，当总工程款(按中标合同价计算)的50%到账前甲方收回全部上交的管理费，上交公司的管理费部分不另行收取税金”的约定。原告第一期施工的东方母爱公园爱心塔工程在工程款(按中标合同价计算)的50%到账的前提下，已经全额上交了管理费用，按照该约定，被告应当退还原告东方母爱公园爱心塔工程已经承担并被扣除的管理费税金。目前，被告除扣留原告工程款690960元不予支付外，另外应当按照合同约定退还已经收取管理费的税金1592元，共计应当支付原告692552元。原告认为:双方签订的内部承包经营责任书时，因原告不是被告的正式员工或项目经理，严格意义上讲，双方签订的内部承包经营责任书，名为内部承包经营，实际上应当视为挂靠经营，虽然与法律规定不相符合，但不可否认的是双方真实意思的表示，况且原告在双方约定的范围内，按照被告与第三人淮阴区住建局签订的合同，全面、准确地履行了合同中约定的权利和义务，第三人也按照合同约定向被告账户支付了大部分工程款，同时为被告创造了良好的经济效益和社会效益，虽然原、被告之间的行为因是法律明令禁止的违法分包、转包或挂靠而无效，但原告施工的工程已竣工并交付使用，双方之间的合同约定应当对双方产生约束力。被告单方面提高结算标准，属于明显的违约行为，侵犯了原告的正当利益。为此，为了维护自己的权益，向法院起诉，请求支持诉请。被告江南公司辩称：认可原告陈述。三个工程中最早的是爱心塔工程，双方签订了内部承包责任书，后面的感恩塔和慈缘寺工程没有签订合同，参照之前的合同履行，但是金额计算方面有点差额，质证时具体陈述。第三人淮阴区住建局述称：原告主张的款项，答辩人已经基于施工合同支付给被告江南公司;因此，对于该款项住建局不应向原告承担付款的责任。同时，根据合同相对性的原则，原告也应向被告主张款项。二、原告金南成在诉状第3页陈述“准阴区住建局出于对原告的信任，先后又将感恩堂工程、慈缘禅寺工程以被告名义，通过招投标形式中标后交给了原告施工”并非事实，感恩堂和慈缘禅寺工程系第三人住建局依法进行公开招标，并由被告江南公司中标，并非住建局通过招投标的形式交由原告施工。三、原被告之间的债务纠纷和第三人无关。根据《招标投标法》第四十八条的规定，本案原告在诉状中陈述母爱公园爱心塔工程系周建平借用本案被告资质投标的行为。根据2021年1月1日起施行的最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第一条第(二)项的规定，原被告之间签署的工程项目内部承包经营责任书应属无效。而本案感恩堂工程、慈缘禅寺工程是由被告违法分包给原告，该分包合同亦是无效。四、本案原告起诉后，第三人知晓涉案三个工程的实际施工人是没有资质的自然人;不论是实际施工人借用企业资质中标还是中标单位违法分包，分包合同均为无效。那么，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第二十四条的规定，应当参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本院经审理认定事实如下：2011年2月18日，原告与周建平（乙方）、被告（甲方），三方签订一份工程项目内部承包经营责任书。该责任书约定:“本工程建立在确保上交、服从监管、控制成本、超利自留、欠收自补、一次包死，并实行项目部负责人责任承包的经营模式。”责任书第三条约定:“承包方式:1.设立江苏江南园林建筑工程有限公司淮安东方母爱公园爱心塔工程项目部，甲方聘用乙方作为该项目部的负责人，甲方派驻工程项目主管及经济监管员实行全程用款监督，以避免发生经济纠纷。乙方组建项目部实施施工项目管理，代表甲方履行与业主签订的本工程施工合同文件的全部责任和义务。2.按照与业主实际结算的工程价款，甲方收取10%的管理费后，余款由乙方全费承包本工程的全部工作内容，保证在各方面按主合同的规定承担木工程的规定承担本工程的实施和完成缺陷修复，税金及相关行业管理部门收取的各项费用由乙方承担(甲方代扣代缴)。3.在甲方的监督管理下，乙方自主承包经营、单独建账、独立核算、自筹资金、自负盈亏。”第四条约定:“1.付款方式，工程进度款或预付款支付:甲方收到业主工程款按比例收取管理费，当总工程款(按中标合同价计算)的50%到账前甲方收回全部上交的管理费，上交公司的管理费部分不另行收取税金。超出工程量，高于中标价部分的按实补收管理费，少做则不……3.甲方付款前，乙方应按要求向甲方上报工程形象进度、统计工程量和付款申请，并提供给甲方符合要求的财务成本凭证(材料及运费发票所占比例75%，其他成本发票所占比例10%，劳务发票所占比例15%，工程交工结算一个月内，乙方按应收承包款提供全部的财务成本凭证。)”第六条约定:“乙方的权利和义务11.乙方中标的工程合同必须至甲方盖公章及法人签字。工程款必须走甲方公司账户，若发现未走甲方公司基本账户则处罚50万元，中标工程隐瞒甲方操作的，则另行重罚。乙方每个月底必须来甲方财务核对账户并结账。13.因与本工程原因衍生出的一切业务信息的归属权属甲方，乙方隐瞒或么接业务属违约并处罚衔生业务总价的30%违约金补偿金给甲方。”第九条违约责任约定:“甲方未按照本协议的约定，及时给付乙方工程款的，乙方有权向甲方催告。合理期限内仍未给付且没有正当理由的，应当按照银行同期存款利率向乙方承担违约金。2011年2月18日当日，本案第三人（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订一份建设工程施工合同，工程名称为“淮安市东方母爱公园爱心塔景区工程”。同时上述双方于2012年11月8日签订慈缘禅寺工程建设合同一份；于2013年8月27日签订感恩堂施工合同一份。根据淮安市淮阴区审计局出具的淮审报（2015）31号、（2016）129号、（2016）136号审计报告，原告完成爱心塔工程、感恩塔工程、慈缘禅寺工程三项工程并且经审计部门审计工程价款。具体工程价款为：爱心塔审定价25789731.09元；感恩塔审定价11491966.87元；慈缘禅寺审定价21094583.29元。三项工程共计58376281.25元。目前为止，三项工程共计到账55523960元。上述工程款由第三人将款项支付给被告账户，被告与原告按照约定的管理费和财务税费进行结算。另查明，本案双方因部分款项金额及结算方式产生争议，后双方在庭审中一致确认：对于到账工程款，被告按照合同约定向原告收取管理费10%，财务税费4.28%。原告认可第三人直接支付的农民工工资350万元，并愿意按照上述标准支付被告相关费用。对于爱心塔工程已经到账的20万元、感恩塔工程到账的50万元、慈缘寺工程到账的80万元，双方均同意按照上述合同约定的支付标准计算相关费用。具体计算方式为：管理费分别为3500000元×10%＝350000元、200000元×10%＝20000元、500000元×10%＝50000元、800000元×10%＝80000元。财务税费为3500000元×4.28%＝149800元；200000元×4.28%＝8560元；500000元×4.28%＝21400元；800000元×4.28%＝34240元，上述合计714000元。对于双方已经结算了爱心塔工程进入被告账户的20万元，已支付给原告12300元，尚余76400元未结算，截至目前在被告账户上中的工程款数额为1376400元（76400元+500000元+800000元），扣除上述管理费及行业财务费外，被告江南公司应当支付原告工程款金额为662400元。以上事实有原、被告、第三人陈述、工程项目内部承包经营责任书、协议书、建设工程施工合同、审计报告等证据予以佐证，本院予以确认。本院认为：原告金南成不具备相应的施工资质，根据法律规定，其与被告江南公司之间形成的分包合同系无效合同。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告承建的工程经竣工验收合格，原告有权就涉案工程款要求进行结算。庭审中，原、被告双方一致认可结算金额及结算方式，被告未付到账工程款为662400元，本院对于原告要求被告支付该笔款项的诉请，予以支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江南园林有限公司于本判决生效后十日内支付原告金南成工程款662400元。二、驳回原告金南成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12424元，减半收取6212元，财产保全费4920元，合计11132元，由被告江南园林有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（账户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行；原告金南成的上诉账号：62×××89；被告江南园林有限公司的上诉账号：62×××97）。审判员  王卫华二〇二一年一月二十九日书记员  洪倩倩