山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终160号 上诉人（原审原告）：上海三元乳业有限公司山东分公司，住所地：山东省潍坊市坊子区崇文街**。 负责人：张俊，总经理。 委托诉讼代理人：张立彬，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张明超，男，1989年3月27日出生，汉族，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：冀桂坤，山东诚公（潍坊峡山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟琦，山东诚公（潍坊峡山）律师事务所实习律师。 上诉人上海三元乳业有限公司山东分公司（以下简称三元公司）因与被上诉人张明超劳动争议一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三元公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人解除劳动合同的原因是被上诉人存在旷工行为，被上诉人在接到工作区域调整后，既不前往调整后的区域，也不到原区域上班，已构成严重旷工，属于合法解除。2、一审错误的将单位缴纳的各项社会保险、住房公积金列入工资总额来计算赔偿金基数，属于计算错误。3、关于2019年度带薪年休假工资，上诉人认为已经超过诉讼时效不应得到支持。 张明超未提交书面答辩意见。 三元公司向一审法院起诉请求：1、判决三元公司不予支付张明超解除劳动合同赔偿金92973.5元；2、判决三元公司不予支付张明超2019年带薪年休假工资1261.66元；3、本案诉讼费由张明超承担。 一审法院认定事实：1、张明超自2009年11月1日入职三元公司，从事销售工作。三元公司（甲方）提供2015年1月1日与张明超（乙方）签订的劳动合同一份，约定双方签订无固定期限劳动合同（于2015年1月1日生效），乙方同意根据甲方工作需要，担任销售的岗位（工种）工作。另外，甲方可以根据工作需要或乙方的工作能力或乙方的工作能力调整其岗位（工种）。根据甲方的岗位(工种)作业特点，乙方的工作区域或工作地点为甲方业务范围所在的华东区域。甲方安排乙方执行不定时工时制度。甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资（因不可抗力因素无法按期发放工资时，需提前通知员工，并公告变更后的发放日期；遇周六周日、法定节假日顺延）。 2、2019年9月18日，三元公司员工肖长明通过微信询问张明超对工作区域调整至滨州一事“考虑的怎么样了”，张明超表示“去不了”。2019年9月19日在“鲁西大区工作沟通群”中，三元公司发出《通知》一则，该通知载明：“区域菏泽空白加强开发、滨东区域已经开发4名客户，其中2名优质客户目前经营竞品年销售700万；为加强区域布局特选择有经验业务进行一对一帮扶；东营华亿由李道宽负责管理，滨州广饶客户张晓燕由张明超负责管理。2月内无考核，快速布局为2020年打基础，明日起交接市场工作5日内到岗特此通知。”2019年9月23日张明超申请2019年9月第4周出差费用，肖长明拒绝审批。2019年9月27日三元公司下发《员工调动信息表》，通知张明超负责滨州市场，要求于2019年9月29日到负责市场报道，同时魔力系统按照规定市场执行，同时将调整考核上报人力资源备案，不执行按照旷工执行。2019年10月4日，张明超被移出“鲁西大区德州东营工作沟通群”，2019年10月28日，张明超被移出“鲁西大区工作沟通群”。2019年11月6日和2019年11月13日，张明超收到13699212864号码发送的《限期解释考勤异常情况通知书》两份，要求张明超对2019年10月1日起考勤异常情况做出合理书面解释及提供相关证明材料，否则公司将按相关规定做出旷工处理。2019年11月22日，张明超收到13699212864号码发送的《解除劳动合同通知书》一份，载明：截止2019年11月22日，您未按公司要求到岗上班、履行工作职责，魔力互通考勤系统中也未有您有效上班考勤记录，同时也无您拜访区域经销商、门店的记录及未履行正常请假程序向公司提交任何证明申请假期。介于您未在期限内对2019年10月1日至现在考勤异常情况做出合理书面解释、提供相关证明材料及亦未履行正常的请假程序向公司提交任何证明申请假期。根据以上情况，按照公司规章制度，您的上述行为已构成连续旷工3天或一年内累计旷工达6天，已严重违反公司规章制度。经公司研究并通知工会，征求工会意见同意后，根据《劳动合同法》第39条，决定与您自2019年11月22日起解除劳动合同。张明超主张三元公司对其作出岗位调整后仍继续工作，提供宁津县全胜商贸有限公司于2020年6月8日出具的说明材料一份予以证明，载明：“我公司系上海三元乳业有限公司山东分公司宁津区域的代理商，2019年4月至2019年11月期间，我公司与三元公司全部业务均是业务代表张明超对接，2019年9月底三元公司内部岗位调整，张明超负责我公司业务对接至2019年11月之后。”张明超另提供武城县永胜食品销售有限公司于2020年6月8日出具的说明材料一份予以证明，载明：“我公司系上海三元乳业有限公司山东分公司武城区域的代理商，2011年至2019年11月期间，我公司与三元公司全部业务均是业务代表张明超对接，2019年9月底三元公司内部岗位调整，张明超负责我公司业务对接至2019年11月之后。” 3、张明超于2020年6月5日向坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请：1.依法裁决被申请人三元公司支付违法解除劳动合同赔偿金92973.5元；2.依法裁决被申请人三元公司支付2019年度未休带薪年休假工资4071.1元；3.依法裁决被申请人为申请人办理档案转移手续。2020年8月7日，潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字[2020]第185号仲裁裁决书，裁决：1.自裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金92973.5元、2019年带薪年休假工资1261.66元，共计94234.96元；2.驳回申请人张明超其他仲裁请求。张明超、三元公司不服该仲裁裁决提起诉讼。 4、张明超主张在三元公司工作时间超过10年，2018年10月至2019年9月期间应发工资总额为53127.7元。并提供张明超的潍坊市社会保险参保缴费证明、公积金职工流水账、户名为张明超账号尾号5276的中国农业银行银行卡交易明细清单及张明超自行统计的2018年10月至2019年9月应发工资统计表予以证明。三元公司质证后不予认可，认为公积金、公司承担的部分不应计入工资总额，应当按照实发工资进行计算，且保险缴费的数额与三元公司数额有差距。 5、三元公司提供《公司制度职工代表沟通审议大会会议决议》，证明公司规章经过职业代表决议。张明超质证后主张该决议后的签字非本人签署，系伪造。三元公司提供《奖惩管理办法》一份，该管理办法规定连续旷工达3天或一年累计旷工达6天者可进行辞退。三元公司提供《三元常温山东大区2019年区域负责制度改革通知》，拟证明三元公司实行轮岗制和红黄牌制，承诺人处有张明超签名确认。张明超对该制度的真实性予以认可，但质证称红黄牌制度中明确规定，月销量达不到目标的，才进行调整负责的区域，或者到北京人力报道，张明超在这期间均完成了公司制定的目标，对其调岗并不符合制度改革通知的要求。对员工进行调岗需要与员工协调一致。 6、三元公司提供公司系统导出的2019年10月1日至2019年11月19日张明超150××××0607定位详情打印件一份及数据导出记录一份，拟证明张明超在此期间未到调整后的工作区域上班，且未申请过任何请假手续。张明超质证后对以上两份证据均不予认可。三元公司提供落款时间为2019年11月22日的《解除劳动合同通知书》一份、《关于解除劳动合同的公函》一份，拟证明因张明超未在规定期限内对2019年10月1日至2019年11月22日的考勤异常情况做出合理书面解释、提供相关证明材料及亦未履行正常的请假程序向公司提交任何证明申请假期。根据以上情况，按照公司规章制度，张明超的上述行为已构成连续旷工3天或一年内累计旷工达6天，已严重违反公司规章制度。经公司研究并通知工会，征求公会意见同意后，根据《劳动合同法》第39条，决定与张明超自2019年11月22日起解除劳动合同。 7、三元公司提供工资明细打印件一份，拟证明应按实发工资作为计算赔偿金的基数，其中住房公积金的数据，提供的是三元公司和员工的总额部分，但三元公司部分不应计入工资总额。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、三元公司向张明超下达《解除劳动合同通知书》的行为是否属于违法解除劳动合同的情形，是否应支付张明超违法解除劳动合同赔偿金；二、三元公司是否应当向张明超支付带薪年休假工资，并为张明超办理档案转移手续。 关于第一个焦点问题。张明超与三元公司之间签订劳动合同，双方之间形成劳动关系。合同约定的工作地点为华东区域，工作地点属于合同的法定内容，本案中工作地点的约定过于宽泛，视为对工作地点约定不明，签订合同后张明超的实际工作地点为德州地区，公司无权单独变更，应与劳动者协商一致，三元公司在张明超提出异议后并未作出处理。本案工作地点的变化属于工作客观情况发生重大变化，三元公司关于按照合同约定可进行工作地点变更的主张，法院不予支持。三元公司因张明超在规定时间内未到变更后的工作区域报到上班视为旷工，并据此于2019年11月22日向张明超发送《解除劳动合同通知书》的行为，应认定属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。据此，三元公司应向张明超支付赔偿金，结合张明超在三元公司工作的年限，因此，赔偿金应为4427.3元×10.5个月×2倍=92973.3元。 关于第二个焦点问题。三元公司主张因张明超并未申请带薪年休假，故不应承担责任。带薪年休假是劳动者应享有的法定权利，张明超未申请不应是三元公司不承担责任的理由，故三元公司应依法向张明超支付应休未休带薪年休假的工资。庭审中，张明超自愿按照潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的坊劳人仲字［2020］第185号仲裁裁决书对张明超关于2019年带薪年休假工资数额的认定，系张明超对自己民事权利的合法处分，对此法院不持异议。 张明超要求三元公司为张明超办理档案转移手续的问题，因未提供证据予以证明，故张明超的该项诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、三元公司支付张明超违法解除劳动合同赔偿金92973.5元，于判决生效后十日内付清；二、三元公司支付张明超2019年未休带薪年休假工资1261.66元，于判决生效后十日内付清；三、驳回张明超的其他诉讼请求；四、驳回三元公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，财产保全费990元，共计1000元，由三元公司负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，三元公司在本院组织调查期间表示无新事实和新证据，亦未在本院判决作出前依法提交新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。三元公司与张明超之间存在劳动合同关系，三元公司违法解除与张明超的劳动合同，应向张明超支付经济赔偿金。三元公司主张张明超系因旷工被解除劳动合同，不应向张明超支付经济赔偿金，根据张明超与三元公司签订的劳动合同约定，工作地点为华东区域，张明超的实际工作地点为德州地区，因工作地点属于合同的法定内容，故本案工作地点的变化属于工作客观情况发生重大变化，三元公司应与张明超协商一致变更工作地点，其无权单独变更，但三元公司在张明超提出异议后并未处理，便以张明超在规定的时间内未到新区域报到上班为由认定张明超构成旷工，并下达《解除劳动合同通知书》，该行为属于违法解除劳动合同，应依法向张明超支付经济赔偿金，且一审法院根据张明超工资发放银行流水明细、潍坊市社会保险缴费证明及公积金缴纳情况确定张明超月平均工资并无不当，本院予以支持。三元公司另主张本案超过诉讼时效，但未提供证据予以证明，亦与查明的事实不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人三元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上海三元乳业有限公司山东分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张同文 审 判 员 崔福涛 审 判 员 王 峰 二〇二一年一月十四日 法官助理 于志明 书 记 员 李 敏