河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终123号上诉人（原审被告）：林州市鑫磊商砼有限公司，住所地林州市城郊乡二龙庙村(原沃德陶瓷厂)。法定代表人：程忠玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯广宙，河南昭惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊伟，男，1980年2月29日生，汉族，住所地林州市。委托诉讼代理人：宋鹏宇，河南奥博律师事务所律师。原审被告：李市委，男，1991年10月2日生，汉族，住林州市。上诉人林州市鑫磊商砼有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人刘俊伟、原审被告李市委提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫磊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、原审认定被上诉人与上诉人之间形成劳务关系属于认定事实不清,证据不足。1、上诉人从未安排被上诉人上路清理垃圾,原审被告李市委也未安排被上诉人到路上安排上路清理垃圾,上诉人与被上诉人之间未形成劳务关系。2、原审被告李市委的实际身份认定不清。原审被告李市委不是上诉人的实际经营者,原审判决认定李市委是上诉人的实际经营者错误。3、被上诉人不是上诉人的员工,事发时,上诉人早已停产。认定被上诉人事发时系上诉人的员工,证据不足。4、事案时,上路清理垃圾到底是为谁提供劳务,劳务的受益人究竟是谁,劳务的接受着和受益人原审判决没有查清,原审判决认定上诉人是劳务接受者,证据不足。5、案件发生的具体地点认定不清。认定本案事实的发生在上诉人的责任范围内是错误。6、涉案的装载机究竟是怎么到现场,属于谁所有,本来仅仅是简单的垃圾清理,为什么要用装载机,原审判决未查清。二、原审遗漏了必要共同诉讼的当事人,严重影响了上诉人的诉讼权利。1、根据本案发生的基本事实,由于导致损害发生的劳务的实际安排者林州市黄**镇二龙庙村村民委员会时任主任的陈广周,作为劳务接受者、受益人的二龙庙村委会如果不参加诉讼,将会导致案件基本事实无法查明。鉴于林州市黄**镇二龙庙村村民委员会会、陈广周及直接侵权人崔振凯参加诉讼的必要性,上诉人在一审庭审过程中曾坚持申请追加其三人为被告参加诉讼,但一审法院对上诉人的合理申请置之不理,反而告知让上诉人另行起诉,此不仅程序违法,也将给上诉人造成不必要的诉累。2、由于上诉人对被上诉人一审中出示的法医学鉴定存在疑问,为获释明,上诉人在质证时依法向法庭申请通知鉴定人员出庭说明,但一审法院未予理睬，此已严重影响了上诉人正当的诉讼权利。综上所述,原审判决认定事实不清,证据不足,程序违法,已实质性的影响了上诉人合法的实体权利和诉讼权利。刘俊伟答辩称，一、一审认定被答辩人与答辩人之间存在劳务雇佣关系,事实认定清楚,证据充分。1、依据工商登记信息查询显示,被答辩人鑫磊公司自2009年成立之日起至2018年8月23日期间,一审被告李市委均为鑫磊公司的高管;同时在答辩人与李市委2016年8月11日谈话中,李市委自认其已实际控制经营鑫磊公司三年。结合案发时李市委系鑫磊公司高管、与李存书系父子关系及其自认鑫磊公司由其负责经营的事实,一审法院对于案发期间鑫磊公司由李市委实际控制经营的认定,并无不当。2、因林州市碧水蓝天环保检查,一审被告李市委作为被答辩人公司的高管,同时作为实际控制经营人,答辩人在其安排下提供本案劳务是不争的事实,该事实在(2017)豫0581民初559号民事判决书“审理查明”部分予以认定。结合李市委在鑫磊公司的高管及实际控制经营人身份,一审法院认定答辩人同鑫磊公司之间存在劳务雇佣关系,事实认定清楚,证据确实充分。3、关于鑫磊公司主张案发时公司早已停产,答辩人认为该事实与本案无关,因鑫磊公司是否停产与答辩人和鑫磊公司是否存在劳务雇佣关系之间不具有关联性。4、一审判决认定“原告刘俊伟和被告鑫磊公司在提供劳务与接受劳务的事实上具有高度盖然性”,并对劳务的接受者系鑫磊公司的事实予以了详细及明确说明,故上诉人关于上诉人一审法院未查明劳务接受者的上诉理由是不能成立的。5、鑫磊公司关于案发地点、涉案装载机如何到现场等事实未予查明的上诉理由,答辩人认为均与本案无关。答辩人在向鑫磊公司提供劳务期间受伤已由一审法院予以查明,故不论案发地点为何处、不论装载机如何到现场,鑫磊公司作为本案劳务的接受者,即应依法承担本案责任。二、一审程序正当,适用法律正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”之规定,鑫磊公司作为本案劳务的接受者即雇主,依法应承担本案责任。鑫磊公司在承担责任后,如认为应由第三人担责,其可依法向第三人进行追偿,一审法院在一审判决书中对此也予以了释明。故一审程序正当,适用法律正确,鑫磊公司关于一审遗漏必要诉讼参与人及适用法律错误的上诉理由,是不能成立的。李市委未述辩。刘俊伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金及精神抚慰金等各项损失共计401565.3元；2、诉讼费及其他费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，因林州市碧水蓝天工程环保检查，被告李市委安排被告鑫磊公司员工即原告刘俊伟与吴明生、崔正凯清理被告鑫磊公司单位北侧路基垃圾。在清理单位北侧路基垃圾时，崔正凯驾驶的该公司铲车车胎突然爆炸，将原告左眼炸伤，当即被告李市委将原告送至安阳市眼科医院治疗，后转至河北省邢台眼科医院治疗。期间，被告鑫磊公司为原告垫付医疗费29000元。2018年2月6日，原告向一审法院提起诉讼，并申请对伤残等级进行鉴定。经一审法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所于2020年2月26日出具法大[2019]医鉴字第1832号司法鉴定意见书，鉴定结论为“被鉴定人刘俊伟的伤残等级属八级”。原告变更诉讼请求后再次提起诉讼，一审法院于2020年7月24日受理本案。案发时，被告鑫磊公司法定代表人为李存书，李存书与被告李市委系父子关系，被告李市委在2016年8月11日与原告等人的谈话录音中自认，鑫磊公司其接手负责经营已三年。一审法院认为，综合各方当事人举示的证据及当庭陈述来看，原告刘俊伟和被告鑫磊公司在提供劳务与接受劳务的事实上具有高度盖然性。本案劳务系因碧水蓝天环保检查，虽由被告李市委安排，但其作为自然人，不会成为环保检查的对象，且案发时被告鑫磊公司有其负责实际经营，结合以上事实，原告刘俊伟应系受被告鑫磊公司所雇提供本案劳务，故被告鑫磊公司关于其与原告未形成劳务雇佣关系的辩称，不予采纳。被告鑫磊公司作为雇主，应承担本案责任，结合被告鑫磊公司在本案中的过错，责任比例本院酌定为80%。原告对自身安全疏于注意，存在一定过错，依据原告对本案事故发生的预见程度，本院酌定其承担的责任比例为20%。依据原告提供的水费计量清单、供气合同、有线电视用户证及子女在校生证明记载，原告及其子女的住所地为林州市，故关于原告伤残赔偿金及子女被扶养人生活费标准按城镇标准计算的请求，予以支持。原告受伤时间为2016年4月8日，其因未得到赔偿，于2017年1月19日向法院主张权利，故被告鑫磊公司本案已经超过诉讼时效的主张，不予支持。对被告李市委要求追加二龙庙村委会、陈广周、崔振凯参加诉讼的请求，因该案系提供劳务者受害责任纠纷，原告提起本诉，并无不当，如果李市委认为原告刘俊伟的损失应当由二龙庙村委会、陈广周、崔振凯承担，可另案起诉。原被告的其他诉辩主张，由于未提供有力证据证明，均不予支持。经审核，认定原告的合理损失如下：医疗费20323.07元、误工费23312.22元（47272元/年÷365天×酌定180天）、护理费3594.43元（46858元/年÷365天×28天）、住院伙食补助费840元（28天×30元/天）、营养费280元、交通费酌定为500元、鉴定费5500元、伤残赔偿金205205.82元（34200.97元/年×20年×30%）、原告生女刘紫玉被扶养人生活费6591.47元（21971.57元/年×2年×30%÷2）、原告生子刘奕豪被扶养人生活费32957.36元（21971.57元/年×10年×30%÷2）、原告父亲刘来周被抚养人生活费25978.48元（11545.99元/年×15年×30%÷2）、精神损害抚慰金酌定为15000元。上述损失共计340082.85元，由原告承担20%即68016.57元；由被告鑫磊公司承担80%即272066.28元，除去已支付的29000元，被告鑫磊公司还应偿付243066.28元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、被告鑫磊公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等各项损失243066.28元；二、驳回原告刘俊伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7324元，由原告刘俊伟负担2378元，由被告鑫磊公司负担4946元。二审中，上诉人鑫磊公司提交视频资料一份，以证明清理案涉范围的垃圾不是上诉人公司的清洁任务，而是接受二龙庙村委会村主任的指派进行的清理。刘俊伟质证认为，该证据与本案无关，上诉人认为应由案外人担责，其承担责任后可以另行向案外人追偿。刘俊伟提交上诉人鑫磊公司工商登记信息两页，证明本案损害发生时李市委是上诉人公司股东、高管，李市委的行为应视为上诉人公司行为。鑫磊公司对该证据真实性无异议，但认为案发时李市委不是公司高管，不能证明是公司的行为。本院认为，上诉人鑫磊公司提交视频光盘拟证明的事实不影响本案提供劳务者受害责任纠纷的审理；刘俊伟提交的鑫磊公司工商登记信息双方当事人无异议，本院予以采信，可以证明案发时李市委是鑫磊公司的股东、高级管理人员。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，刘俊伟提交的鑫磊公司工商登记信息可以证明案发时李市委是鑫磊公司的股东、高级管理人员，综合鑫磊公司原法定代表人李存书与李市委系父子关系，李市委在2016年8月11日与刘俊伟等人的谈话录音中自认其接手负责上诉人公司经营已三年，故可以认定李市委是鑫磊公司的股东、高级管理人员，负责经营。李市委一审时认可安排杨磊清理垃圾，在刘俊伟起诉鑫磊公司、李市委、崔振凯、吴明生的（2017）豫0581民初559号案件中，崔振凯陈述是李市委安排其清理垃圾，吴明生陈述是杨磊说李市委让清理垃圾，结束后给了我400元，我给了刘俊伟100元，同时综合刘俊伟一审提交的与李市委的录音资料证明刘俊伟在上诉人公司工作过，损害发生时刘俊伟从事清理垃圾工作并获得报酬，一审法院认定李市委代表鑫磊公司安排清理垃圾、刘俊伟和被告鑫磊公司存在提供劳务与接受劳务的事实，并无不当。鑫磊公司上诉主张案发时公司早已停产,不影响刘俊伟清理垃圾时与鑫磊公司存在劳务关系的认定。鑫磊公司上诉主张案发地点、涉案装载机如何到现场等事实未予查明，亦不影响劳务关系及承担责任的认定。鑫磊公司上诉主张应当追加林州市黄**镇二龙庙村村民委员会会、陈广周及直接侵权人崔振凯参加诉讼，一审法院根据损害发生时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”之规定,判决鑫磊公司作为本案劳务的接受者即雇主,依法应承担本案责任，并无不当，鑫磊公司在承担责任后,如认为应由第三人担责,其可依法向第三人进行追偿。鑫磊公司上诉主张鉴定人未出庭问题，鑫磊公司并未针对鉴定意见提出明确、具体的异议理由，一审法院未通知鉴定人出庭，不影响上诉人鑫磊公司的诉讼权利。综上所述，鑫磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7324元，由鑫磊公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二一年一月二十一日书记员  张文科