云南省保山市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)云05执复18号复议申请人（利害关系人）：陈育兵，男，1967年12月18日生，汉族，户籍所在地：浙江省温岭市，现住云南省安宁市。委托代理人：王博，云南理信律师事务所律师。特别授权代理。申请执行人：徐济泉，男，1965年2月24日生，汉族，住浙江省温岭市。被执行人：林贤平，男，1960年4月15日生，汉族，住云南省昆明市滇池国家旅游度假区。被执行人：林玉娟，女，1965年11月6日生，汉族，住云南省昆明市滇池国家旅游度假区。复议申请人陈育兵不服腾冲市人民法院（以下简称腾冲法院）（2020）云0581执异57号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。腾冲法院依据（2017）云01民初721号民事判决执行徐济泉与林贤平、林玉娟民间借贷纠纷一案中，对被执行人林贤平所有的“成都市台州商人置业有限公司”名下位于四川省成都市成华区进行查封拍卖，经两次拍卖流拍后，申请执行人徐济泉接受以物抵债，腾冲法院裁定将被执行人林贤平在成都市台州商人置业有限公司位于四川省成都市成华区以人民币6895520元抵偿给申请执行人徐济泉。腾冲法院查明，申请执行人徐济泉与被执行人林贤平、林玉娟民间借贷纠纷一案，经云南省昆明市中级人民法院审理后作出（2017）云01民初721号民事判决书，该判决书发生法律效力后，被执行人未履行法定义务，申请执行人于2018年3月8日向昆明市中级人民法院申请强制执行。2018年9月30日昆明市中级人民法院报请云南省高级人民法院指定腾冲法院执行。腾冲法院于2018年10月31日立案执行，本案申请执行的标的为1510万元及逾期利息。2019年10月8日腾冲法院作出（2018）云0581执1226号之十执行裁定书，裁定查封被执行人在台州商人置业有限公司名下开发的“台州商人大厦”写字楼18楼的全部房屋。2020年7月15日腾冲法院作出（2018）云0581执1226号之十二执行裁定书，裁定拍卖被执行人所有的“成都市台州商人置业有限公司”名下位于四川省成都市成华区。经两次拍卖流拍后，腾冲法院于2020年11月9日作出（2018）云0581执1226号之十四执行裁定书，裁定将被执行人在成都市台州商人置业有限公司位于四川省成都市成华区以人民币6895520元抵偿给申请执行人徐济泉。另，2020年6月17日，昆明市盘龙区人民法院向腾冲法院发出参与分配函，告知陈育兵一案的执行依据、执行标的以及云南省昆明市中级人民法院向成都市台州商人置业有限公司送达协助执行通知书情况。2020年9月22日，昆明市盘龙区人民法院向腾冲法院再次发函，告知林贤平一案执行款项发放情况，要求告知台州商人大厦处置进展情况，并要求依法对被执行人名下财产参与分配。2020年11月5日，腾冲法院复函盘龙区人民法院，认为盘龙区人民法院的参与分配函，不符合参与分配的条件。异议人陈育兵认为腾冲市人民法院向盘龙区人民法院复函拒绝其参与分配的执行行为违法，于2020年11月12日向腾冲法院提出异议申请，要求腾冲市人民法院接受其对被执行人林贤平名下位于四川省成都市成华区的以物抵债及参与分配申请。腾冲法院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨害其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨害其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助执行范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。其向盘龙区人民法院复函的行为系单位之间的公文往来行为，并非上述法律规定的执行行为，不能成为执行异议的对象。腾冲法院对异议人认为腾冲市人民法院向昆明市盘龙区人民法院复函拒绝其参与分配的执行行为违法，要求腾冲法院接受其对被执行人林贤平名下位于四川省成都市成华区的以物抵债及参与分配申请的异议请求不予支持。据此，驳回陈育兵的异议请求。复议申请人陈育兵称，请求撤销腾冲市人民法院（2020）云0581执异57号执行裁定，指令腾冲法院对其参与分配申请进行实质审查，并书面告知其审查结果。事实及理由：腾冲法院（2020）云0581执异57号执行裁定书认为该院向昆明市盘龙区人民法院（以下称“盘龙法院”）“复函”的行为并非执行行为，不能成为执行异议的对象。复议申请人认为，腾冲法院应当对申请复议人参与分配申请进行实质审查而不进行，反而以所谓“复函”的行为剥夺申请复议人参与分配及提出执行异议的救济权利，该行为已涉及申请复议人的诉讼权利和实体权利，可以作为执行异议的对象。理由：1.申请复议人提出的参与分配申请符合法律规定的形式要件，腾冲法院应当对该申请进行实质审查。截止2020年11月9日，申请复议人申请强制执行林贤平一案尚有本金1150万元及利息11384164.08元未受清偿；申请执行人徐济泉尚有本金1510万元及利息1000余万元未受清偿，仅该两个案件债权总额已高达近5000万元，而目前查明的被执行人林贤平的财产仅有保管于盘龙法院的300余万元执行款及以6895520元价格在第二次拍卖流拍的“台州商人大厦”18层房屋，故被执行人林贤平的财产远远不足以清偿对其的债权。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条第一款“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”之规定，申请复议人有权提出参与分配申请，腾冲法院依法应当对该申请进行实质审查。2.腾冲法院向盘龙法院“复函”的行为违法，腾冲法院应当直接对申请复议人是否符合参与分配条件进行书面告知。根据《人民法院办理执行案件规范》和《人民法院执行办案指引》的规定，申请复议人参与分配申请虽向盘龙法院提交，但盘龙法院仅具有将该申请转交腾冲法院并说明执行情况的义务，实际接收该申请并应直接向申请复议人书面回复的是腾冲法院。盘龙法院己于2020年6月17日将申请复议人的参与分配申请转交腾冲法院并说明了申请复议人的执行情况，腾冲法院认为申请复议人不符合参与分配条件的，应当书面通知申请复议人，而非以所谓“复函”回避其告知义务。3.腾冲法院的“复函”行为可以成为执行异议的对象。腾冲法院以所谓“复函”的形式剥夺了申请复议人参与分配的合法权利，又称“复函”不能够成为执行异议的对象，堵死了申请复议人在合法权利受到侵害时的救济途径。申请复议人认为，由于“复函”实际上对其实体权利产生了影响，已非单纯的人民法院之间的公文往来行为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（五）项的规定，腾冲法院的“复函”行为当然属于可以提出执行异议的执行行为。综上，其有权提出参与分配申请；腾冲法院的“复函”行为违法，可以成为执行异议的对象，云南省腾冲市人民法院（2020）云0581执异57号《执行裁定书》应当予以撤销。申请执行人徐济泉称，请求驳回陈育兵提出的所有复议请求，维持腾冲市人民法院作出的（2018）云0581执57号《执行裁定书》。事实和理由：1.腾冲法院对盘龙法院答复函是建立在盘龙区法院已经成功执行到位近4200万元房屋现金款及林贤平还有长松园价值亿元墓地和成都台州商人大厦5到22楼价值3亿元房屋基础上做出答复函的。腾冲法院对以上财产进行了实地调查，确认林贤平有财产可供盘龙法院继续强制执行，并不损害陈育兵任何权利，只需要陈育兵积极沟通盘龙区法院执行局就可以在盘龙法院领取到执行款，执行墓地和成都的房屋即可。法院之间进行留痕答复，再由执行法院告知或答复申请执行人也是有事实和法律依据的。2.陈育兵引用《人民法院办理执行案件规范》和《人民法院执行办案指引》相关条文作为参与分配和指责腾冲法院执行违法的依据，显然是引用法律错误。该规范和指引并不是司法解释和法律规定，陈育兵拿出这个无法律效力的规范和指引来作为复议的法律依据，就是无理搅三分，理屈词穷后的“抬杠”，无事实依据。3.腾冲法院的执行活动完全合法。4.腾冲法院未取得执行所得款项，无执行款可供分配，参与分配的第一个前提条件就是执行法院已经取得执行所得款项，其不满足分配条件之一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费”通过该规定内容可知，执行分配的前提条件就是针对执行所得价款，即分配对象是具有不可分性质的执行价款，即执行标的物处置变现取得现金，也就说执行标的物已经成功变现，这是分配的第一个前提条件。而本案中，第18楼房屋已经流拍，并且该房屋整层只有一个房号，也未进行物理式隔开，属于未装修的大通间，房地产公司更未委托测绘公司进行分割测绘，不具备实物分割分配条件，毕竟不是现金，无法分配。5.被执行人林贤平还有大量财产可供强制执行，并不存在不能清偿所有债权的情形，不满足分配条件之一，参与分配的第二个核心条件就是被执行人财产不能清偿所有债权。在本案中，陈育兵没有提供任何证据证实被执行人林贤平、林玉娟存在不能清偿所有债权的情形。而本案中，被执行人林贤平的确真实存在巨额财产尚未被执行，被执行人林贤平名下还有大量位于长松园陵园的墓地，价值上亿元，相关墓地财产凭证已经提交到腾冲法院，并且陈育兵已经申请查封了该墓地，盘龙区人民法院执行局干警于2020年9月份亲自去了长松园公司查封。并且林贤平还有市场价值上3亿元位于成都台州商人大厦的上万平方米房屋，该房屋所有证据材料也已经提交到腾冲市人民法院，该房屋财产线索和凭证都明确记载于陈育兵判决文书中，陈育兵明知的，这些财产都是客观事实，法院也可以调查核实。6.盘龙法院2018年、2019年在淘宝司法拍卖将被执行人林贤平名下所有昆明房屋全部拍卖了，拍卖所得款项为419991719元，该款项每年利息超过百万之巨，呆在盘龙法院账户上不分配不兑付陈育兵等债权人，该案款足以支付盘龙法院陈育兵等债权人，其不满足分配条件之一。7.林贤平名下还有位于昆明长松园陵园公司价值远远超过陈育兵债权总额的墓地（完工），该墓地价值超过亿元，林贤平有其他财产可供强制执行，并不存在不能清偿债权的情形，其不满足分配条件之一。该墓地可以用于拍卖、变卖、以物抵债，五华区法院在淘宝司法拍卖有处置案例，盘龙法院完全可以到昆明长松园陵园公司执行墓位。盘龙法院在发出分配函之后，已经前往陵园公司，将林贤平名下墓位进行查封，等待处置，但是陈育兵封建迷信思想作祟，始终不愿意申请处置。8.林贤平拥有“台州商人大厦”名下5到22楼全部房屋，每层1164平米，该房屋在成都主城区，价值近3个亿，还有其他楼层可以供强制执行，并不存在不能清偿债权的情形，其不满足分配条件之一。因为还需要提起债权人代位权和撤销权诉讼，陈育兵怕麻烦，不愿意去成都继续诉讼和执行该房屋。9.成都商人大厦18楼1号房，并不是林贤平主要资产，该房屋是徐济泉发现线索，穷追不舍提起两个债权人代位权诉讼“打来”的房屋，为了该房屋徐济泉以及腾冲市人民法院都付出了巨大的努力和代价，陈育兵未对此依出任何贡献，直接想“夺取”徐济泉以及腾冲市人民法院的执行成果无任何事实和法律依据，并且违反公平。10.陈育兵提出执行行为异议，但是腾冲市人民法院并没有违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条和其他条款规定，腾冲市人民法院并不存在妨害其查封、扣押、冻结的债权受偿和参与公平竞价以及优先购买权等行为。陈育兵提出执行异议违反法律规定，其只是对腾冲法院的答复函内容提出异议，徐济泉并不是被异议主体。腾冲法院对盘龙法院的答复函属于法院之间工作性质的沟通函件，不具有对外效力，并且不具有可异议事项，不具可异议性，其提出执行异议没有事实和法律依据。11.在本案中，腾冲法院在执行过程中并未收到盘龙法院书面以物抵债和参与分配申请书以及相应债权凭证的资料。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”。腾冲法院只是收到了盘龙区人民法院发来的一份不明不白的分配函，分配函中并未明确参与分配的债权人是陈育兵，也未明确参与分配的债权金额和说明案件执行情况，更未向腾冲市人民法院提供相应债权的凭证材料，甚至无陈育兵案件执行案号和承办人信息，腾冲法院无法核实陈育兵债权受偿真实情况，特此还向盘龙民法院发出调查函调查林贤平在昆明所有房屋拍卖情况（本案中林贤平名下主要资产全部被盘龙法院查封处置），但是，盘龙法院依然没有对陈育兵债权受偿情况和房屋处置情况进行正面回复，即盘龙区人民法院违反了该司法解释第92条之规定。12.盘龙法院拒绝了徐济泉参与分配请求在先，二次发函至今也未回函。本案所有资产都在盘龙法院执行处置中，18楼1号房并不是主要资产，是徐济泉发现线索，落实后，提起了两个债权人代位权诉讼找出来的财产。刚进入腾冲法院强制执行，徐济泉就向盘龙法院发出了参与分配申请书和资料，但被盘龙法院书面回函拒绝了参与分配。2020年9月份，徐济泉再次提出分配，并将参与分配申请书邮寄给了盘龙区人民法院承办人，承办人已经签收，但是未分配给徐济泉一分钱，也未进行说明和答复，徐济泉至今无法提出执行异议。2020年10月份，腾冲市人民法院第二次正式发函向盘龙区人民法院提出分配请求，盘龙区人民法院至今不予回复。13.申请以物抵债的房屋并非林贤平“唯一”财产，盘龙法院已经执行到了近4200万元的现金，还有大量墓位和成都房屋可供强制执行，本案并不存在林贤平不能清偿的情形，该财产都有证据的。陈育兵自己早就掌握了陵园公司的墓位信息，他自己看不上，自己放弃了该墓位的处置。针对成都的房屋，陈育兵自己早在2015年就掌握了相关房屋材料，陈育兵嫌麻烦，他因为首先查封了林贤平所有昆明房屋，只处置了昆明房屋，并且该房屋足以偿还他债权了，他也自动放弃对成都房屋处置了，看我们处置了成都房屋就要来“摘桃”。陈育兵已经掌握了墓位和成都房屋所有资料，对相关情况比徐济泉还了解和掌握的更多。陈育兵在昆明中院胜诉判决书中都详细记载了可供强制执行的财产线索和凭证。14.18楼房屋并没有变现，已经流拍，该房屋属于被执行人林贤平、林玉娟夫妻共同财产，且不可分割，不适合也无法进行分割分配和以物抵债给陈育兵。重点说明和强调的是18楼1号房屋属于被执行人林贤平、林玉娟夫妻共同财产，林玉娟不是陈育兵案件的被执行人，陈育兵无权提出分配和以物抵债属于林玉娟名下的财产，并且该房屋并不是林贤平主要资产，该房屋是徐济泉发现线索进行落实后，提起了两个债权人代位权诉讼找出来的财产，陈育兵无任何贡献。该房屋整层只有一个房号，也未进行物理式隔开，属于未装修的大通间，房地产公司更未委托测绘公司进行分割测算，不具备分割分配条件，毕竟不是现金，以物抵债本身就是一种特殊处理方式。徐济泉案件至今未能执行完毕，尚有大量债权无法结清，利息是从2015年起算，年利率24%，至今5年了，利息就高达上千万元，至今未能得到全部受偿，勉强接受以物抵债也是无奈之举。基于以上理由，请求驳回陈育兵提出的所有复议请求，维持原裁定。本院查明事实与腾冲法院查明事实一致。另查明，陈育兵针对腾冲法院将四川省成都市成华区以物抵债给徐济泉另行提出了执行异议，腾冲法院已受理。本院认为，本案中陈育兵的异议请求系接受其对林贤平名下位于四川省成都市成华区的以物抵债及参与分配，但腾冲法院在异议审查中仅对腾冲法院的《复函》行为评判后便驳回陈育兵的异议请求，对陈育兵的异议请求未进行审查，属遗漏异议请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销腾冲市人民法院（2020）云0581执异57号异议裁定。二、发回腾冲市人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  王兴伟审判员  乐永宏审判员  张晓刚二〇二一年一月十九日书记员  宛 涛