台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初4321号原告：孙光来，男，1976年7月1日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：江长林，浙江时光律师事务所律师。被告：中建五局华东建设有限公司，住所地上海市静安区平型关路****。法定代表人：钱元，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：念云嫱，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王竞竹，女，该公司员工。第三人：浙江泰缘建筑科技集团股份有限公司，住所地浙，住所地浙江省台州市椒江区东平路****v>法定代表人：李**，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨怡晴，女，该公司员工。原告孙光来与被告中建五局华东建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序审理。本案于2020年10月29日公开开庭进行了审理。原告孙光来的委托诉讼代理人江长林、被告中建五局华东建设有限公司的委托诉讼代理人念云嫱、王竞竹到庭参加诉讼。此后，本院依职权追加了浙江泰缘建筑科技集团股份有限公司为第三人参加诉讼，并于2020年11月18日再次公开开庭进行审理。原告孙光来的委托诉讼代理人江长林、被告中建五局华东建设有限公司的委托诉讼代理人念云嫱、王竞竹，第三人浙江泰缘建筑科技集团股份有限公司的委托诉讼代理人杨怡晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙光来向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工伤一次性伤残补助金72009元（7个月×10287元）、一次性医疗补助金12013元（2个月×6006.5元）、一次性就业补助金12013元（2个月×6006.5元）、停工留薪期工资49686元（4.83个月×10287元）、住院伙食费390元（13天×30元）、护理费2600元（13天×200元）、交通费500元，合计人民币149211元，减去已支付40311.42元，尚需赔偿108899.58元；2.被告支付解除劳动关系经济补偿金10287元（1个月×10287元）；3.被告支付未签订劳动合同双倍工资差额部分15430.50元（自2019年6月20日起算至8月4日为止共计1.5个月×10287元）以上合计人民币134617元。事实与理由：原告于2019年5月20日入职被告承包施工的台州市碧桂园剑桥郡项目工程第三标段（椒江区）上班工作，任泥工岗位。被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2019年8月4日上午10时许，原告在第三标段砌墙时脚底踩空摔伤，后被送到台州骨科医院住院治疗，诊断为“左足第5跖骨基底部骨折”，出院后一直在休息养伤。2019年11月1日，原告经台州市椒江区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月31日，原告经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级。原、被告就原告工伤赔偿问题一直协商未果。在劳动关系存续期间，被告也未为原告缴纳社会保险，迫使原告依据劳动合同法第三十八条规定提出离职。被告中建五局华东建设有限公司辩称：一、原、被告不存在劳动关系。被告系“台州椒江碧桂园学府水岸小区项目”施工总承包方，其中三标段劳务（主体结构及粗装修）工程已通过合法招标分包给具有资质的第三人浙江泰缘建筑科技集团股份有限公司，并于2018年9月7日签订《劳务分包合同》。原告系第三人的工人，由第三人安排在被告涉案项目从事泥水工作。原告受伤后，第三人要求被告出面配合办理工伤保险理赔手续，依据社保工伤认定机构及理赔机构要求，只允许由缴纳工伤保险的单位申请工伤理赔，故而以被告的名义为原告做了工伤理赔申请，且申请工伤认定备案的劳动合同为第三人与原告的劳动合同。原告基于工伤认定要求被告承担各项费用的行为并无法律和事实依据。台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会在浙台椒江劳人仲（2020）252号仲裁裁决书中就被告与原告之间不存在劳动关系这一事实已予以确认。二、被告并非适格主体。建设工程工伤保险参保的对象为不特定主体。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的规定，项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。故建设施工领域工伤保险缴纳主体与用人单位并非必须同一主体。被告已将劳务工工程合法分包给第三人，不应当成为工伤保险责任的主体，被告主体不适格。三、台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会对案件因果关系认定存在错误。《工伤保险条例》规定的应当承担工伤保险责任的用人单位，应是指与劳动者存在劳动关系或事实劳动关系的主体。仲裁裁决书在认定被告与原告没有劳动关系的前提下，要求被告承担原本应当由用人单位承担的工伤责任，严重违反劳动法、工伤保险条例、农民工工资支付条例等法律法规，亦严重违背建筑市场的秩序。综上，被告与原告未签订过劳动合同。原告对被告无请求权基础，被告对原告无付款义务，请求驳回原告的诉讼请求。第三人浙江泰缘建筑科技集团股份有限公司述称：原告与第三人公司建立了劳动关系，原告系第三人公司名下的一名员工。原告与第三人之间有签订劳动合同，但其工伤保险是参保在被告处。被告是剑桥郡项目的总包公司，其将项目的劳务部分分包给了第三人。本院经审理认定事实如下：被告系碧桂园剑桥郡（即碧桂园学府水岸）项目的承包单位。2018年9月7日，被告与台州泰缘建筑工程股份有限公司签订《台州椒江碧桂园学府水岸小区项目劳务分包合同（三标段主体结构及粗装修工程）》，约定劳务分包范围及工作内容为所有关于台州椒江碧桂园学府水岸小区项目总承包工程图纸及设计变更中所有的结构（含砌体和圈梁、构造柱等二次结构）、粗装修工程整体清包。包括但不限于基础工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程及其他主体结构相关工程（包含片石垫层的铺设、基坑及地下室抽排水、围护桩间土清理、止水钢板焊接、后浇带打凿、人工配合基坑清理及回填土等）以及粗装修范围内的楼地面工程、内墙面工程、地下室顶板及屋面、地下室顶板及屋面工程间以及与被告及业主其他分包间的配套零星工程。其中砌体工程为本工程范围内一切与砌体、砌块、砖有关的工程（含砖胎膜及其他零星砖体），由第三人提供人工进行一切与砌体有关的工作。被告与第三人同时还签订《建设工程项目代缴农民工工伤保险费的协议》，约定第三人同意被告在开工前统一代缴农民工工伤保险费，同意被告从第三人的工程款中按最终结算审定金额扣回代缴的相应款项。2019年8月4日，原告在被告案涉项目处从事砌墙班组泥水工作期间不慎踩空摔倒受伤，后至台州骨科医院治疗经诊断为左足第5跖骨基底部骨折指骨骨折。原告在台州骨科医院住院治疗13日，于2019年8月18日出院。出院后，医生建议原告休息4个月。2019年8月21日，被告在工伤认定申请表用人单位栏盖章。2019年11月1日，台州市椒江区人力资源和社会保障局认定原、被告存在劳动关系，并认定原告该次事故伤害属于工伤。2019年12月31日，台州市伤残职工劳动能力鉴定委员会评定原告伤情构成十级伤残。事故发生后，原告的医疗费已被垫付，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院伙食费已由工伤保险基金赔付。另查明，2019年10月10日，台州泰缘建筑工程股份有限公司名称变更为浙江泰缘建筑科技集团股份有限公司。2020年6月5日，原告向被告发送《离职通知书》，载明离职理由为被告未为其缴纳社保。2020年6月11日，原告以被告为被申请人向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求被告支付工伤一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食费、护理费、交通费等共计108899.58元（扣除已支付部分），并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金10287元以及未签订劳动合同双倍工资差额部分15430.50元。台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会作出浙台椒江劳人仲案字（2020）252号仲裁裁决后，原告不服，向本院提起诉讼。上述事实有原告提供的工伤认定（申请）表、台州市伤残职工劳动能力鉴定结论、台州骨科医院影像科检查报告单、台州骨科医院疾病诊断证明书、病历、台州骨科医院出院记录、离职通知书及邮寄回执、仲裁裁决书，被告提供的工伤保险待遇核定表二份、《台州椒江碧桂园学府水岸小区项目劳务分包合同（三标段主体结构及粗装修工程）》，本院依职权调取的仲裁庭审笔录以及到庭当事人的陈述等证据证实。本院认为：本案争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系的认定应当以劳动合同为基础，未签订劳动合同的，参照工资支付凭证或记录、工作者、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据确认事实劳动关系。本案中，虽然工伤认定书认定原、被告存在劳动关系，但经本院查阅该工伤认定卷宗，不存在能证明原、被告存在劳动关系的相关证据。人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定，针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。该意见第四条还规定，建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。可见，虽然被告以用人单位身份申请工伤认定及缴纳工伤保险，但原、被告之间并不必然存在劳动关系。根据上述规定，结合原告与第三人签订的劳务分包合同、原告所从事的泥水工作与第三人分包范围相符的事实、以及第三人关于与原告存在劳动关系的自自认，本院认定原、被告之间不存在劳动关系，被告以用人单位身份申请工伤认定系出于对建筑行业工伤参保政策的执行和维护，故对原告提出的要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额的诉请，本院认为无事实和法律依据，不予支持。虽然原、被告之间不存在劳动关系，但鉴于原告系在被告承建工地受伤并已被社会保险行政部门认定为工伤，被告也已为原告投保工伤保险，故被告应按工伤保险规定支付原告相应工伤保险待遇。鉴于原告已获得一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食费等工伤保险待遇，故原告关于该部分工伤保险待遇的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告向其支付停工留薪期工资的诉讼请求。原告主张其每月工资为10287元，但其提供的工资计算单，被告对其真实性存异，据此证据无法支持原告主张的工资标准，本院酌情按照台州市人力资源和社会保障局文件（台人社发（2018）116号）以2018年砌筑工的中位数工资作为原告的工资标准即4865元/月。结合原告受伤住院13天、医生建议休息4个月的情况，确定原告的停工留薪期为4.43个月（4个月+13天/30天），故被告需向原告支付停工留薪期工资21552元（4865元/月×4.43月）。关于原告要求被告向其支付一次性就业补助金的诉讼请求。根据原告的伤残等级，按照2019年度全省职工月平均工资标准计算，原告的诉讼请求合理。经计算，被告需向原告支付一次性就业补助金12013元（6006.50元/月×2月）。关于住院期间护理费部分的诉讼请求。原告的护理费标准应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于护理费赔偿标准，即受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资182元/天计算，故被告需向原告支付护理费2366元（182元/天×13天）。关于交通费部分的诉讼请求。根据《工伤保险条例》规定，交通费从工伤保险基金支付，况且原告未提供相应的证据予以证实，对该诉请，本院不予支持。综上，对原告诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中建五局华东建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙光来支付停工留薪期工资21552元、一次性就业补助金12013元、护理费2366元，合计35931元；二、驳回原告孙光来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由原告孙光来负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 郭虹霞二〇二一年一月十四日法官助理 陈 平代书记员 潘安倩