江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）苏07民终3809号上诉人（原审被告）:连云港伊甸园文化发展有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇川星村**，统一社会信用代码91320723MA1URNKX31。法定代表人：王书缘，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华国，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付凯，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏盛世物业服务有限公司，住所地连云港市海州区华阳房产丽都佳园**楼**写字楼，统一社会信用代码913207000881897756。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小勇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏谦，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人连云港伊甸园文化发展有限公司（以下简称伊甸园公司）因与被上诉人江苏盛世物业服务有限公司（以下简称盛世物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人盛世物业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.被上诉人承担费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案系盛世物业公司首先违约。一审法院认定上诉人违约明显错误。盛世物业公司没有按照合同约定的出勤人数安排出勤员工。合同约定保洁和保安出勤人数为47人，但是根据出勤表平均才35人，最高出勤才42人，最低出勤才29人，属于严重违反双方的约定，构成严重违约。一审法院没有认定盛世物业公司构成严重违约属于认定事实错误。服务费系按照员工人数计算和支付的，被上诉人应该根据实际出勤人数收取服务费，对于多收的服务费，被上诉人应当退还上诉人。二、一审要求答辩人支付违约金错误。一审法院判令上诉人支付违约金错误。首先本案系被上诉人违约在先，应当认定被上诉严重人违约，上诉人守约，没有违约情形。其次，应当判令被上诉人按照合同约定支付上诉人违约金和律师代理费，相关费用从服务费中扣减。再次，违约金按照费用总额计算，属于违反公平原则，不符合客观事实，应该按照欠款的数额作为计算违约金的基数。最后，上诉人没有支付剩余款项，是因为被上诉人没有依法提供发票导致，上诉人在没有收到发票的情况下，造成服务费没有支付，过错在被上诉人，所以，一审法院要求上诉人支付违约金显然错误，二审法院理应予以改判。被上诉人盛世物业公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。理由：1.合同签订后被上诉人严格按照合同约定履行自己的义务，在服务期内所服务的伊甸园景区创建3A级景区成功能够证明这一点，当地各级领导多次到景区参观视察，非常满意，相反上诉人从第一个月起就未按期足额支付服务费用，一直处于违约状态；2.为了履行合同，被上诉人多次对外借款近百万用于垫付工人工资等费用，利息负担远超违约金，被上诉人不上诉是为了早点结案，减轻利息负担，上诉人上诉是为了拖延时间。综上，请求依法驳回上诉请求。盛世物业公司向一审法院起诉请求：1.伊甸园公司支付盛世物业公司物业服务费1166310元并承担违约金238062元；2.伊甸园公司支付盛世物业公司因本案支付的律师费；3.伊甸园公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月22日，盛世物业公司（乙方）与伊甸园公司（甲方）签订《伊甸园景区物业管理服务合同》，约定甲方将其物业委托乙方管理，管理范围：伊甸园景区所有范围内秩序管理和设施看护及绿地的卫生保洁，主要包括广场、围墙、园路、驳岸……经营户管理及周边环境等设施看护、秩序管理和卫生保洁，管理面积共计666.66万㎡。合同期限为1年，从2018年6月22日起至2019年6月21日止，合同价款2380620元。在物业管理服务期内，甲方按月支付服务费给乙方，每次支付月服务费的90%，扣月服务费的10%作为物业管理质量保证金，如果管理过程中没有违约行为，下月支付服务费时补上月扣的物业管理质量保证金。任何一方违反本合同约定的，应当按服务费用总额的10%向另一方承担违约责任。守约方有权向违约方主张因违约行为所产生的包括但不限于律师费、鉴定费、差旅费等。合同签订后，盛世物业公司于2018年6月22日至2019年6月21日对伊甸园景区提供物业管理服务。伊甸园公司已分多次向盛世物业公司支付物业服务费共计1361695元，时间及金额分别为2018年12月21日396770元，2019年1月31日297385元，2019年4月26日270770元，2019年7月6日150000元，2019年7月11日147385元，2019年12月13日99385元。盛世物业公司已向伊甸园公司开具部分物业服务费用发票。一审法院认为，盛世物业公司与伊甸园公司签订的《伊甸园景区物业管理服务合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行己方义务。关于伊甸园公司辩称的因盛世物业公司存在出勤人数不足、未开具发票、未为员工缴纳社会保险、公积金等问题，构成违约，盛世物业公司对此不予认可。伊甸园公司举证2019年1-8月保安保洁出勤情况统计表，该统计表并未经盛世物业公司确认，且该证据与盛世物业公司举证的劳务费用表领款单中载明的劳务人员数量存在出入，一审法院对该证据不予确认。双方签订合同中约定管理过程中没有违约行为，下月支付服务费时补上月扣的物业管理质量保证金，伊甸园公司举证证明盛世物业公司违约行为的拍摄照片打印件标注时间为2018年9月至11月，伊甸园公司已向盛世物业公司支付超过50%的物业服务费用，按照履行时间顺序来看，包含此段期间的物业服务费用，伊甸园公司并未提供其他证据证明盛世物业公司存在管理不善的违约行为，一审法院对该证据不予确认。涉案双方签订的《伊甸园景区物业管理服务合同》中并未约定需由盛世物业公司先行开具发票后伊甸园公司才履行付款义务，且盛世物业公司已经向伊甸园公司开具了部分物业服务费用的发票，盛世物业公司亦表示可以继续开具付款数额对应的发票。另，盛世物业公司未为员工缴纳社会保险、公积金的问题系盛世物业公司与其员工之间内部管理问题，与伊甸园公司不具关联性。综上，一审法院对伊甸园公司提出的辩称不予采信。盛世物业公司已按照合同约定履行了物业管理服务义务，伊甸园公司应按照合同约定给付物业管理服务费。关于应付款数额，涉案双方之间仅有一笔2019年7月11日147385元的付款存在分歧，伊甸园公司通过微信方式提交此笔付款的银行交易电子凭单，盛世物业公司在限定期限内未提出异议，一审法院对此笔付款真实性予以确认，伊甸园公司共计向盛世物业公司付款1361695元，余款1018925元（2380620元-1361695元）应由伊甸园公司继续承担给付责任。关于盛世物业公司主张的违约金，合同约定违约方按服务费用总额的10%向另一方承担违约责任，伊甸园公司对此不予认可，认为已付款部分不应计算违约金。伊甸园公司未及时给付物业服务费的违约行为确给盛世物业公司造成损失，结合本案合同签订、履行情况来看，伊甸园公司应从2018年7月22日起至2019年6月22日每月的22日支付盛世物业公司物业服务费用，首期费用为178546.5元（198385元×90%），第2至11期每期费用为198385元，第12期费用为218223.5元，合同约定的违约金计算标准过高，一审法院对此予以调整，伊甸园公司应就此违约金（违约金计算方法详见附表）向盛世物业公司承担损失赔偿责任。关于盛世物业公司主张的律师费用，盛世物业公司并未提交相关证据予以证明，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、伊甸园公司于判决生效之日起十日内给付盛世物业公司物业服务费1018925元并承担违约金（违约金计算方法详见附表）；二、驳回盛世物业公司其他的诉讼请求。一审案件受理费8720元（已减半收取），由盛世物业公司负担1220元，伊甸园公司负担7500元（该款盛世物业公司已预交，由伊甸园公司与判决主文一并向盛世物业公司履行）。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，灌云县伊甸园于2018年11月27日被评为国家AAA级旅游景区。本案二审争议焦点：1.上诉人是否存在违约行为。2.一审法院对于违约金的认定是否准确。本院认为，关于第一项争议焦点，伊甸园公司在本案一审期间即对盛世物业公司存在的违约行为进行了抗辩，如出勤人数不足、未开具发票等问题，构成违约等，盛世物业公司对此不予认可。对于出勤人数的问题，本院经审查后认为，首先，伊甸园公司提交的出勤人数记录无盛世物业公司盖章或负责人员签名，且盛世物业公司对此亦不予认可，本院无法核实该证据上的签名人员的身份以及是否存在遗漏，故该证据无法达到其证明目的。其次，从合同约定来看，管理过程中没有违约行为，下月支付服务费时补上月扣的物业管理质量保证金，而实际上伊甸园公司已支付了该部分费用。再次，伊甸园公司并未能提供证据，其对于盛世物业公司的服务不到位问题提出过书面整改通知。最后，在盛世物业公司服务期间，该景区被评为国家AAA级旅游景区，也能印证盛世物业公司的物业服务质量并非严重不合格。结合上述几点，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。对于未开具发票的问题，本院经审查后认为，涉案双方的合同中并未约定盛世物业公司领款前需要开具等额发票，故上诉人以此作为拒付物业费的理由不能成立。关于第二个争议焦点，上诉人主张违约金应以欠款金额为基数，对此，本院经审查后认为，涉案合同约定违约方按服务费用总额的10%向另一方承担违约责任，一审法院已对此进行了调整。现上诉人提出应以欠款数额为基数，未能举证证明被上诉人的损失明显少于一审法院认定的违约金数额，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。对于上诉人主张的27000元罚款的问题，本院经审查后认为，上诉人在本案一、二审诉讼期间均未能提供任何证据证明该笔罚款的存在，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人伊甸园公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17440元（连云港伊甸园文化发展有限公司已预交），由连云港伊甸园文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年一月七日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。