江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终24号上诉人（原审被告）：朱相精，男，1950年6月1日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张镜，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：操焱喜，男，1966年10月18日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：许银浪，江西济仁律师事务所律师。原审被告：齐长华，男，1975年7月24日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张镜，江西护三农律师事务所律师。原审被告：吴晓涨，男，1968年2月9日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人朱相精与被上诉人操焱喜、原审被告齐长华、吴晓涨劳动争议一案，因朱相精不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初3111号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人朱相精与原审被告齐长华共同委托诉讼代理人张镜、被上诉人操焱喜及其委托诉讼代理人许银浪参加诉讼，原审被告吴晓涨经本院依法传票传唤无正当理由未参加。本案现已审理终结。朱相精上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.操焱喜不定期帮其做工，操焱喜与乐平市天分山古建筑有限公司是雇佣关系不是劳动关系；2.操焱喜在工伤认定期间擅自申请伤残鉴定，该鉴定意见不符合法律规定，应当依法重新鉴定；3.原审判决以江西省社会平均工资4582元/月计算操焱喜工资没有依据，操焱喜是灵活就业的农民工，应当按照农民年纯收入计算工资标准；4.交通费、护理费偏高，没有依据。被上诉人操焱喜辩称：1.上诉人不承认工伤，与事实不符；2.上诉人对工伤鉴定的时间有异议，要求重新鉴定，与事实不符。朱相精未在规定的时间内向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，现已无权再行要求重新鉴定；3.上诉人提出原审判决工伤待遇计算标准过高，没有事实与法律依据。朱相精曾陈述操焱喜工资是210/天，按月结算工资。原审被告吴晓涨未参加审理。操焱喜向原审法院起诉请求：一、请求法院判决双方解除劳动合同关系；二、判决三被告支付原告一次性工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金4620元×11个月=50820元；2.一次性工伤医疗补助金4620元/月7个月=32340元；3.一次性伤残就业补助金4620元/月×17个月=78540元；4.停工留薪期工资(住院28天+医生建议全休90天)118天×4620/30=18172元；5.住院护理费28天×150元/天=4200元；6.住院伙食补助费28×80=2240元；7.交通费2000元。以上合计188312元；三、判决三被告支付原告因未签劳动合同而增加支付的一倍工资计11个月×4620元/月=50820元；四、三被告对以上承担连带清偿责任。原审法院经审理查明，2019年1月14日下午，操焱喜在乐平市施工现场拼装古建筑戏台时，不慎从3米多高的架子上摔至地面受伤。操焱喜受伤后，被送往医院住院治疗28天（2019年1月14日至2019年2月11日），入院诊断为:颈部脊髓损伤，颈椎骨折，慢性支气管炎伴肺气肿，颈椎间盘突出。2019年4月26日，操焱喜向乐平市人社局申请工伤认定。同年6月3日，乐平市人社局调查认定操焱喜于2013年下半年到乐平市天分山古建筑有限公司从事古建筑木工，工资是210元／天，按月结算，双方没有签订劳动合同，没有办理保险。同月19日，乐平市人社局作出社伤认字［2019］68号工伤认定书认定操焱喜构成工伤。朱相精、吴晓涨、齐长华不服该工伤认定书，向法院起诉撤销工伤认定，景德镇市中级人民法院终审生效判决认定工伤事实成立。另查明，2019年5月24日，乐平市天分山古建筑有限公司被核准注销，该公司注销前登记的法定代表人是朱相精，投资人朱相精、吴晓涨、齐长华。三投资人作出股东会决议：公司注销后如有未尽事宜，仍由公司原出资人承担责任，公司公章自行销毁。同年11月15日，操焱喜经景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴[2019]344号初次（复查）鉴定结论书鉴定结论为玖级伤残。朱相精、吴晓涨、齐长华及乐平市天分山古建筑有限公司在法律规定的时间未提出再次鉴定的申请。原审法院认为，本案有如下争议焦点：关于朱相精、吴晓涨、齐长华是否为适格被告问题。2019年5月24日，乐平市天分山古建筑有限公司被核准注销，股东朱相精、吴晓涨、齐长华作出股东会决议：公司注销后如有未尽事宜，仍由公司原出资人承担责任，公司公章自行销毁。股东朱相精、吴晓涨、齐长华作出股东会决议符合法律规定，朱相精、吴晓涨、齐长华应当对原告操焱喜承担赔偿责任，三人是本案的适格被告。关于操焱喜申请解除劳动合同关系是否应予支持问题。乐平市天分山古建筑有限公司自从与原告形成劳动关系以来，一直未依法为劳动者缴纳社会保险费，且2019年5月24日，乐平市天分山古建筑有限公司被核准注销，对原告操焱喜主张要求解除劳动关系的诉讼请求，应予支持。关于朱相精、吴晓涨、齐长华是否应当向操焱喜支付一次性伤残、医疗、伤残就业补助金及补助标准计算问题。操焱喜经景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴[2019]344号初次（复查）鉴定结论书鉴定结论为玖级伤残。朱相精、吴晓涨、齐长华及乐平市天分山古建筑有限公司在法律规定的时间未提出再次鉴定的申请，且原审法院也限期要求三被告与劳动能力鉴定委员会交涉，是否启动重新鉴定，在限期内，三被告未能提供相关证据，故此，景劳鉴[2019]344号初次（复查）鉴定结论书鉴定结论可以成为定案依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十五条，三被告应当向操焱喜付一次性伤残、医疗、伤残就业补助金。此外，根据《工伤保险条例》第六十四条，原告操焱喜是2013年下半年开始从事古建筑木工，工资是210元/天，按月结算。因双方均未能提供操焱喜12个月平均工资，工资标准应当适用2020年度江西省社会平均工资4582元/月；原告操焱喜已满54周岁，距离法定退休年龄超过了五年。三被告应当支付原告一次性伤残补助金50402元(4582元/月×11月)、一次性医疗补助金32074元(4582元/月×7月)、一次性伤残就业补助金77894元（4582元/月×17月）。朱相精、吴晓涨、齐长华是否要向操焱喜支付因未签劳动合同双倍工资问题。鉴于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动仲裁申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告操焱喜从2013年起受聘于乐平市天分山古建筑有限公司，其要求支付未签订的劳动合同的双倍工资已经超过了时效，对原告操焱喜要求三被告支付双倍工资的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告朱相精、吴晓涨、齐长华于本判决生效之日起十日内支付原告操焱喜一次性伤残补助金50402元(4582元/月×11月)、一次性医疗补助金32074元(4582元/月×7月)、一次性伤残就业补助金77894元（4582元/月×17月）、停工留薪期工资18022.53元（4582元/月÷30天/月×118天）、护理费4200元（150元/天×28天）、交通费1000元，合计币183592.53元。二、驳回原告操焱喜的其他诉讼请求。案件受理费10元，诉讼保全费1420元，合计人民币1430元由三被告朱相精、吴晓涨、齐长华负担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案主要有三个争议焦点问题：一是关于上诉人与被上诉人是劳动关系还是雇佣关系问题。本案上诉人与被上诉人之间的劳动关系及工伤事实均已被法院生效裁判所确认，依法应予采纳，故对上诉人主张其与被上诉人是雇佣关系的意见不予支持；二是关于被上诉人单方委托的鉴定意见能否作为定案证据的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，单方委托鉴定并非是重新鉴定的法定事由，只有当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，才能启动重新鉴定程序，本案中，上诉人既未提出充分证据证明鉴定结论确有瑕疵、错误或鉴定程序不合法，也未在景德镇市劳动能力鉴定委员会给予的期限内提出再次鉴定申请，故依法对上诉人所提主张不予支持；三是原审判决工伤待遇及赔偿费用计算标准是否适当问题。从原审判决确定的计算标准来看，结合在案证据所确定的事实，原审判决以4582元/月作为工资计算标准以及确定护理费150元/天、交通费1000元的标准，并无不当，但被上诉人伤残等级为九级，按《工伤保险条例》第三十七条规定，其一次性伤残补助金应为9个月的本人工资，而原审判决计算为11个月工资，多计算2个月工资，属法律适用错误，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致判决部分不当，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初3111号民事判决；二、朱相精及吴晓涨、齐长华三人应予本判决生效之日起十五日内支付操焱喜一次性伤残补助金41238元(4582元/月×9月)、一次性医疗补助金32074元(4582元/月×7月)、一次性伤残就业补助金77894元（4582元/月×17月）、停工留薪期工资18022.53元（4582元/月÷30天/月×118天）、护理费4200元（150元/天×28天）、交通费1000元，合计人民币174428.53元；三、驳回操焱喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，保全费1420元，二审案件受理费10元，合计1430元，由上诉人朱相精、吴晓涨、齐长华共同负担。本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二一年一月二十九日书记员 张 欣