北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2206号上诉人（原审原告）：孙某某，女，1994年3月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：魏敏华，北京恒略律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪科尚，北京恒略律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京芭娜娜健身有限公司，住所地北京市通州区梨园镇荟萃园小区****。法定代表人：于桂梅，总经理。委托诉讼代理人：范玉翠，北京春台律师事务所律师。上诉人孙某某因与被上诉人北京芭娜娜健身有限公司（以下简称芭娜娜公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初34331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人（原审原告）孙某某及其委托诉讼代理人魏敏华、纪科尚，被上诉人（原审被告）芭娜娜公司的委托诉讼代理人范玉翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙某某上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙某某一审诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未查清事实，委托鉴定事项和本案的责任划分无关，真正鉴定内容应该是“肿瘤按压出血与按摩之间的关系”。委托鉴定事项错误系被上诉人责任造成，鉴定费应由被上诉人承担。一审时因上诉人生活困难、无力支付鉴定费导致未按上诉人意见进行鉴定。2.一审法院忽视了重要事实情节，芭娜娜公司工作人员在没有资格证的基础上进行按摩，存在一定过错。3.一审法院忽视了《消费者权益保护法》第四十九条规定。芭娜娜公司辩称，同意一审判决，不同意孙某某的上诉请求。关于孙某某腿部受伤情况，一审中孙某某前几次庭审中均主张之前没有受过伤，在被上诉人一再主张的情况下，上诉人才提交了诊断证明等材料，并且一审中法院反复提醒双方是否进行鉴定，上诉人一再反复，并且最后主张不进行鉴定，在法院提示不进行鉴定要承担举证不能的不利后果的情况下，我方申请了鉴定，鉴定的内容我方在庭审中提出并进行了明确，当时上诉人也没有提出异议，鉴定结果出来之后上诉人认为鉴定内容有不问题，我方认为是不合理的，上诉人在一审法官多次提示的情况下坚持不做鉴定，二审中提出鉴定申请，我方不同意。孙某某向一审法院起诉请求：1.判令芭娜娜公司赔偿医疗费9651.07元、营养费9777.1元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、误工费42000元、住院伙食补助费1000元、护理费18000元，共计101553.17元；2.要求芭娜娜公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月19日，孙某某前往芭娜娜公司经营的店面进行按摩，按摩过程中，孙某某腿部不适，后孙某某于当日被120急救车送往首都医科大学附属北京潞河医院（以下简称潞河医院）进行治疗，芭娜娜公司支付了孙某某在潞河医院的诊疗费用1045.04元。2019年9月6日至同年9月10日期间，孙某某在北京大学第三医院接受住院治疗，诊断为右膝关节肿物，住院病案中的住院志载明：现病史：患者3个月前无明显诱因出现右膝疼痛肿胀，伴交锁，交锁能自动解除。就诊于当地医院，行MR检查，考虑为“膝关节内肿块”，外用中药外敷，口服消炎镇痛药物，未见好转。为求诊治，今来我院门诊就诊，门诊以“右膝肿物”收入院手术治疗。病历第3页辅助检查载明：检查日期2019年8月20日，项目：右膝MR，结果：右膝关节内滑膜增粗，积液，可见高信号病变，检查单位：外院。2019年9月10日，北京大学第三医院的出院诊断载明：诊断：右膝关节肿物，色素沉着绒毛结节性滑膜炎？手术：于2019年9月9日腰麻下行右膝关节镜探查，肿物切除，软骨病灶清理，滑膜全切除，腘肌腱探查术。出院建议：1、术后2周拆线，2周复查；2、休息三个月；3、依康复计划书及门诊复查进行康复。4、遇病情变化，如发热、患肢疼痛异常加重等，需及时与医院联系或返院。关于北京大学第三医院住院病案中住院志第1页患者现病史部分载明：患者3个月前无明显诱因出现右膝疼痛肿胀，伴交锁，交锁能自动解除。就诊于当地医院，行MR检查，考虑为“膝关节内肿块”，外用中药外敷，口服消炎镇痛药物，未见好转。为求诊治，今来我院门诊就诊，门诊以“右膝肿物”收入院手术治疗。……芭娜娜公司认为根据上述住院志的记载可见，孙某某的右膝肿胀疼痛的症状在住院前三个月即已经出现，由此可以说明孙某某的伤情并非此次按摩导致；住院志中的就诊于当地医院，表明孙某某在前往北京大学第三医院就诊前，可能因右膝肿胀的问题就诊于其他医院，因此要求孙某某出具其他医院的就诊记录，以作证孙某某有旧疾的情况；孙某某表示上述住院志中的就诊于当地医院就是指潞河医院，并提交了潞河医院的MR检查报告单作为证据，芭娜娜公司对此不予认可。为查明该情况，一审法院向北京大学第三医院发出《调查取证函》，询问：1、住院志所载“就诊于当地医院”是否指代潞河医院？2、住院志所载“行MR检查”是否指代潞河医院所作的MR检查？如果不是指代潞河医院的MR检查，是指代患者在哪个医院所作的MR检查？北京大学第三医院出具《复函》，内容为：孙某某病历的住院志中所载“就诊于当地医院”以及“行MR检查”资料并未留存在我院，无法从病历记录中确认其代指的医院。对于该复函，孙某某坚持认为当地医院和MR检查就是在潞河医院的MR检查，并表示未在其他医院进行诊治，芭娜娜公司仍然认为不能确定当地医院和MR检查就是指在潞河医院的MR检查，但芭娜娜公司并未举证证明孙某某在其他医院进行过诊治。本案审理过程中，孙某某申请证人闫某到庭作证，证人闫某陈述：我和孙某某系朋友关系，通过工作认识。2019年8月下旬，我们去通州芭娜娜按摩店按摩，叫了两个女技师。我们在台上按摩，发现我的技师和孙某某的技师水平不一样。孙某某的技师什么都模仿我的技师，问了两次下一步怎么办，比如先按脚还是先按腿。按了一个小时左右，快结束的时候做拉伸，我的技师先给我做完之后，孙某某的技师慢一步，还在拉伸胳膊，孙某某跟她的技师说“我的腿你轻点儿掰，别像旁边的大哥做的时候那样使劲儿”，之后我就听见孙某某惨叫一声，孙某某跟我说她动不了了。我让她缓一缓，坐了5-10分钟，技师给她热敷了20分钟，孙某某说真的不行了，让我打120，我就打了120，120将孙某某接走，我们跟着去了潞河医院，做了CT、核磁，当时芭娜娜公司的人也在。我没有注意到孙某某腿上是否贴过膏药，孙某某在整个过程中没有向她的技师提到过自己的腿以前受过伤，只是跟技师说“我的腿你轻点儿掰”，也没有跟技师说原因。在把孙某某送到120车上时，芭娜娜公司的一位男性主管问我孙某某之前是否受过伤，我说不知道。芭娜娜公司询问闫某：你们哪天去的按摩店。闫某回答：2019年8月20日左右，晚上11点到1点区间内，具体时间记不清。芭娜娜公司询问闫某：你是否知道孙某某腿不舒服或有伤。闫某回答：不知道。芭娜娜公司询问闫某：关于孙某某跳舞事宜是怎么说的。闫某回答：我说我老婆正在减肥，孙某某就说跳舞也能减减肥，没别的。芭娜娜公司询问闫某：孙某某是否跟你说过跳舞产生不适感。闫某回答：没有。芭娜娜公司申请证人常某到庭作证，证人常某陈述：事发当日常某为孙某某按摩，按摩流程是客人到店后先更换衣服、泡脚，后进行按摩，按摩以放松肌肉为主，按摩完腿就按摩胳膊、肚子、反过来就是后背。腿将近按摩完时，孙某某说其腿疼，我就拿着毛巾为其热敷，当时热敷的时候孙某某右腿膝盖上有膏药的痕迹，当时陪同孙某某一起按摩的朋友问孙某某腿疼吗，孙某某说她的腿之前受过伤，腿部有积液，孙某某的朋友说积液不是可以吸收吗，孙某某说积液太多吸收不了，因为按摩时间已到，孙某某表示其自己热敷就可以了，让常某出去。过了大约20分钟，孙某某说要去医院，常某和其一个同事一起陪同孙某某到潞河医院，做完CT，医生说没什么事，以后的事情常某就不清楚了。常某表示事发时其并未取得技师证，其是2019年8月28日取得技师证，并向法庭提交了其技师证，该证的颁发日期为2019年8月28日，职业及等级为保健按摩师高级。常某表示其从事按摩行业好几年了，为孙某某按摩时已经参加了技师考试，技师证尚未下来。孙某某询问常某：我是不是跟你说过不要碰我的腿。常某回复：没有说过。孙某某询问常某：你当时给我折叠腿的时候，我是不是大喊了一声。常某回复：按摩的时候没有说，只是等到按完的时候才说腿疼。孙某某询问常某：在按摩过程中，是否有请教过如何按摩。常某回复：没有。芭娜娜公司同时申请证人谷某到庭作证，谷某陈述：事发时谷某与常某为孙某某和孙某某的朋友按摩，谷某负责给孙某某的朋友按摩，在按摩的最后几分钟做腿部按摩时，孙某某说其腿部有点疼，孙某某的朋友询问怎么了，孙某某说她在一个月前跳舞，腿部扭伤了有积液，我就说有积液不就自己吸收了，孙某某说积液很多，孙某某提出来说要热敷，热敷后接着就到点了，孙某某让我们技师出去，之后的事情我就不清楚了。孙某某询问谷某：在按摩期间，孙某某提出过哪些要求？谷某回复：孙某某说不受力，轻点，对于腿部的事情好像是提过，说轻点。孙某某询问：按摩过程中，孙某某大叫了吗？谷某回复：孙某某说过腿疼，孙某某说先别动，腿疼。孙某某提交了《劳动合同书》两份（第一份为孙某某与同轩印象（北京）文化传媒有限公司于2018年6月21日签订，载明孙某某的工作岗位为艺人经纪部门影视经纪人岗位，劳动合同期限为2018年6月21日至2019年6月21日；第二份为孙某某与同轩印象（北京）文化传媒有限公司于2019年7月22日签订，劳动合同期限为2019年7月22日至2020年7月22日，工作岗位为影视项目部门项目总监）、所在单位同轩印象（北京）文化传媒有限公司出具的误工证明、营业执照副本、法定代表人身份证复印件、银行流水等证据，拟证明其误工费损失。其中的误工证明载明孙某某月工资7000元，自2019年8月20日发生意外事故以来，因治疗手术及休养共计5个月左右无法正常工作，已办理停薪留职。本案审理过程中，芭娜娜公司提交了其在百度百科上搜索的“色素沉着绒毛结节性滑膜炎”及“绒毛结节性滑膜炎”的词条解释，其中“色素沉着绒毛结节性滑膜炎”的词条解释为：色素沉着绒毛结节性滑膜炎是滑膜的一种增生性病变，经常表现为局限的结节。肿块可能起源于关节滑膜、筋膜层或韧带组织。“绒毛结节性滑膜炎”的词条解释为：是一种局限性、破坏性的纤维组织细胞增生性病变。以许多绒毛样、结节样滑膜隆起为特点。累及关节、滑膜和腱鞘。芭娜娜公司提交上述证据拟证明孙某某的上述病情并非按摩导致，而是孙某某自身固有疾病，是长期形成的，不是一时的外力所能导致的。另，芭娜娜公司表示根据孙某某的病历资料可以看出，孙某某的右膝关节肿物、滑膜炎及积液等在按摩之前就已经存在，且孙某某对此是明知的，且住院病历上也载明并无创伤因素，即孙某某的伤情并非按摩导致，所以可以说明孙某某住院的伤情是其自身原因，与芭娜娜公司的按摩之间没有关系。芭娜娜公司提交了该公司工作人员与张海娜（孙某某的同事）微信聊天记录，微信聊天过程中张海娜表示：我们只是在你们按摩前说不让动这个腿，我们之前有旧伤……本案审理过程中，张海娜作为证人到庭作证，陈述：事发当晚，孙某某给我打电话去医院，我先去的按摩店，陪着孙某某去医院急诊……芭娜娜公司申请证人付某到庭作证，付某系芭娜娜公司值班主管，其陈述：我在前台看到孙某某所在的812房间呼叫，就让服务员过去询问情况，服务员让我进房间，孙某某的朋友说她（孙某某）腿受过伤，腿现在有点疼，我们打120，之后120就到了，我们安排了同事一起将孙某某送往医院。芭娜娜公司同时表示，事发当日孙某某的右腿膝盖处是贴着膏药的，说明孙某某的右膝是有旧伤的，孙某某表示事发前其已经学习舞蹈4年了，其左腿和右腿确实贴过膏药，但事发当日去按摩时已经将膏药揭去了，但左腿和右腿均有贴膏药的痕迹。芭娜娜公司申请对2019年8月19日孙某某于芭娜娜公司处按摩与北京大学第三医院出院诊断载明的孙某某的病情：右膝关节肿物，色素沉着绒毛结节性滑膜炎之间是否有因果关系及参与度进行司法鉴定。一审法院委托北京盛唐司法鉴定所进行了鉴定，2020年2月27日，盛唐司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：2019年8月19日，孙某某于芭娜娜公司处按摩与北京大学第三医院出院诊断载明的孙某某的病情：右膝关节肿物，色素沉着绒毛结节性滑膜炎之间不存在因果关系。孙某某对鉴定报告不予认可，表示委托鉴定事项和本案的责任划分没有关系，真正鉴定内容应该是“肿瘤按压出血与按摩之间的关系”。孙某某表示，其对病历上显示的“右膝关节肿物，色素沉着绒毛结节性滑膜炎？”的诊断结论不持异议，但是孙某某因按摩导致肿瘤按压出血严重，需要紧急手术治疗，手术难度加大，手术费增加，治疗时间加长，手术后后遗症增加，手术恢复期增长，项目订单被取消并遭受损失。对上述因按摩导致的肿瘤按压出血、损失扩大部分的后果，芭娜娜公司需要承担责任。在芭娜娜公司提出申请鉴定事项中，芭娜娜公司提出“鉴定右膝关节肿物，色素沉着绒毛结节性滑膜炎之间是否有因果关系及参与度进行司法鉴定”，孙某某认为芭娜娜公司的鉴定事项不准确，真正需要鉴定的事项是“肿瘤经过按摩按压后发生肿瘤按压出血，肿瘤处剧烈疼痛导致急需紧急手术的后果”的因果关系。孙某某同时认为委托鉴定事项错误是芭娜娜公司责任造成，鉴定费应当由芭娜娜公司负担。芭娜娜公司对鉴定报告的真实性、合法性和关联性均予以认可，表示鉴定书内容及结果可以证明孙某某的病情与芭娜娜公司给孙某某按摩没有因果关系，并非芭娜娜公司按摩导致孙某某的伤情，芭娜娜公司对孙某某的病情发生发展不存在任何过错，不应当赔偿孙某某的任何费用。孙某某要求鉴定机构针对其提出的异议出具书面回复，盛唐司法鉴定所出具《答复函》，内容为：孙某某的质证意见主要是针对芭娜娜公司申请的鉴定事项，孙某某认为芭娜娜公司申请的事项没有意义，鉴定费用亦应由芭娜娜公司承担，孙某某对本所出具的司法鉴定意见书本身不存在异议，因此该质证意见不是本所司法鉴定人需要书面答复的问题。孙某某对鉴定机构的复函不予认可，表示其在按摩的时候就提出腿部不舒服，但是芭娜娜公司依然安排没有取得按摩技师资格的人员进行按摩，最终导致孙某某腿上的肿瘤被按出血，因此芭娜娜公司应当承担赔偿责任。一审法院向孙某某释明：经芭娜娜公司申请一审法院委托盛唐司法鉴定所出具的鉴定报告已经显示按摩与手术所诊治的伤情右膝关节肿物、色素沉着绒毛结节性滑膜炎之间不存在因果关系，如果孙某某一方认为芭娜娜公司的鉴定事项不准确，应当对其认为的正确的鉴定事项申请司法鉴定，如果其不申请进行司法鉴定，将承担举证不能的法律后果；在一审法院多次释明后，孙某某坚持不申请进行司法鉴定。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。当事人对自己一方提出的事实和主张，有义务提供证据加以证明，如果不能提供证据或提供的证据不足以证明自己的事实和主张，应承担举证不能的法律后果。根据本案查明的事实，孙某某于2019年8月19日晚前往芭娜娜公司的门店进行按摩，芭娜娜公司安排常某为孙某某提供按摩服务，因常某系芭娜娜公司的雇员，事发时正在从事芭娜娜公司安排的为孙某某提供按摩服务的工作，系从事用人单位芭娜娜公司安排的工作任务，因此常某在从事按摩服务过程中对他人人身造成损害的后果应当由其用人单位芭娜娜公司承担。本案中孙某某以常某在从事按摩服务过程中对其人身造成损害，侵犯其人身权利为由，要求常某的用人单位芭娜娜公司承担侵权责任。芭娜娜公司认为孙某某的右膝关节肿物、色素沉着绒毛结节性滑膜炎的伤情系孙某某的固有疾病，系长期形成的，并非一时外力所能导致，可见孙某某右膝关节肿物、色素沉着绒毛结节性滑膜炎的伤情与此次按摩没有因果关系，因此不同意承担侵权赔偿责任。由上述可见，本案中双方争议的焦点问题是，孙某某的伤情与此次按摩之间是否存在因果关系，这一问题的结论是决定芭娜娜公司是否应承担侵权责任的前提。孙某某以侵权纠纷为由起诉要求芭娜娜公司承担侵权责任，应当对芭娜娜公司的侵权行为、侵权后果、侵权行为与侵权后果之间存在因果关系、芭娜娜公司负有主观过错承担举证责任。根据本案中双方的证人证言、双方之间的微信聊天记录、本案的其他证据及鉴定结论等，可以认定如下事实：孙某某在前往芭娜娜公司进行按摩前，其腿部因学习跳舞有不适的感觉，并通过贴膏药来缓解不适之感。孙某某的右膝关节肿物的伤情与本案按摩之间没有因果关系，系孙某某的固有疾病。在右膝关节肿物、色素沉着绒毛结节性滑膜炎系孙某某的固有疾病的情况下，证明此次按摩导致右膝关节肿物病情恶化进而需要进行手术治疗的举证责任应当由孙某某承担。经一审法院多次将举证责任、是否申请司法鉴定及不申请司法鉴定的法律后果进行释明后，孙某某明确表示不申请进行司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。孙某某要求芭娜娜公司承担侵权责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决驳回孙某某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。孙某某申请对孙某某在芭娜娜公司处接受按摩与孙某某肿物按压出血之间的因果关系进行鉴定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。孙某某在一审中即主张应对其在芭娜娜公司处接受按摩与孙某某肿物按压出血之间的因果关系进行鉴定，但经一审法院多次释明仍不提出鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。孙某某主张其一审中未提出鉴定申请的理由是生活困难无力支付鉴定费用及其认为无需鉴定即可认定芭娜娜公司有过错，就此，本院认为，首先，鉴定费系诉讼费用的一种，如确实存在困难可通过申请司法救助予以解决或者由人民法院根据案件具体情况决定鉴定费的具体承担。孙某某一审即已聘请了律师作为委托诉讼代理人，其委托诉讼代理人理应知晓并告知其举证责任的承担、无正当理由不积极举证的不利后果以及司法救助的相关规定。因此无力承担鉴定费并非其不提出鉴定申请的正当理由。其次，当事人应当在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，人民法院依据法律的规定对当事人提交的证据有无证明力和证明力大小进行判断，并据此作出裁判。孙某某称其认为事实清楚、无需鉴定，亦非其不提出鉴定申请的正当理由。孙某某二审中申请对其在芭娜娜公司处接受按摩与孙某某肿物按压出血之间的因果关系进行鉴定，但未提交证据证明其体内肿物因在芭娜娜公司处按摩发生按压出血的事实，故其申请鉴定的因果关系中的损害后果事实本身未被证实，本院对其申请不予准许。一审法院依据在案证据认定芭娜娜公司不应承担孙某某的医疗费等费用的赔偿责任，具有事实及法律依据。孙某某的各项上诉理由均缺乏依据，不能成立。综上所述，孙某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332元，由孙某某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 楚 静审 判 员 闫 慧二〇二一年一月二十九日法官助理 常佳敏书 记 员 李星月