贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9913号上诉人（原审原告）：云南汉和土木工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区世纪城金源国际商务中心****。法定代表人：孙世玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文忠，云南民启律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旻，云南民启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林运军，男，1973年8月30日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李三保，云南权显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌平，男，1961年1月15日出生，汉族，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：王雄伟，云南睿信律师事务所律师。原审第三人：贵阳金阳金盛房地产开发有限公司，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路观山路交叉口）。法定代表人：王德华，该公司总经理。上诉人云南汉和土木工程有限公司（以下简称汉和公司）因与被上诉人林运军、凌平、原审第三人贵阳金阳金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛房开公司）用益物权确认纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汉和公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2．依法判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏了原审第三人自认的事实。根据原审第三人向一审法院提交的《关于云南汉和土木工程有限公司购买龙潭春天住宅小区使用权的说明》，原审第三人陈述购买使用权的合同由上诉人与原审第三人签订，被上诉人凌平作为全权代表，负责与原审第三人联系并办理购买房屋使用权相关事宜。随后，上诉人向原审第三人支付了购买使用权款3,836,450元，原审第三人也按照约定将房屋交上诉人使用并向上诉人代理人凌平移交了房屋产权证和土地证。上诉人和原审第三人签署的《房屋使用权转让协议》是真实的，故上诉人对案涉房屋享有100%的使用权。二、一审法院认定法律关系错误。购买龙潭春天小区幼儿园资产使用权的款项系上诉人自行全额交纳，上诉人与被上诉人之间签订的《关于购置龙潭春天小区幼儿园资产使用权的合作协议》仅是约定了对购买案涉房屋使用权的出资款由上诉人出资，三方按实际出资情况确认各自拥有的房屋产权比例以及三方各自拥有的房屋产权比例可以在内部之间优先转让的事项，并不具备合伙的共同出资特征。上述协议并未包含三方对龙潭春天小区幼儿园资产进行共同经营以及共担风险的内容，不具备合伙的共同经营、共担风险的特征。被上诉人在一审庭审时对于其提出的构成合伙法律关系的主张并未提出任何证据。前述协议中也未对三方如何使用案涉房屋以及如何负担盈亏情况进行约定，不具备合伙盈亏与共的特征。上诉人与被上诉人之间并不构成合伙关系。被上诉人林运军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间合伙关系存在，没有进行合伙清算之前上诉人对案涉房屋主张权利没有请求权基础。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人凌平辩称，一审认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系正确，相关证据在一审中已经充分举证质证，上诉人与被上诉人签订了合作协议，合伙过程中，各当事人是否出资以及已经出资多少并不改变合伙的存在。原审第三人金盛房开公司未到庭陈述意见。汉和公司向一审法院起诉请求：1．依法确认位于贵阳市观山湖区的使用权全部（100%）归原告所有；2．本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月20日，金盛房开公司向凌平出具确认书，载明：经过洽谈，凌平自愿购买龙滩春天小区幼儿园使用权，双方确认案涉房屋功能定位为开办书画院，按5,000元/平方米购买使用权，付款方式为签订确认书后5日内支付首付款100万元，保证金10万元，余款在6月30日前付清。双方还对配套权益等进行确认。2013年6月29日，林运军、凌平与汉和公司签订《关于购置龙潭春天小区幼儿园资产使用权的合作协议》，约定三方共同委托凌平为全权代表，负责与金盛房开公司联系、办理购买龙潭春天小区幼儿园资产使用权相关事宜；购房款由汉和公司先期向银行贷款垫付，贷款利息与其他相关费用一并列入购房总成本中（按年利率10%，自垫付之日起计算）；本协议签订之日起一年后三方按实际出资情况，确定各自拥有的房屋产权比例。2015年8月6日，汉和公司（乙方）与金盛房开公司（甲方）签订《房屋使用权转让协议》，约定甲方将位于龙潭春天小区内开发建设的原设计作幼儿园使用的三层建筑物的使用权转让给乙方，建筑面积：767.29平方米，总价款3,836,450元；使用期限同小区内商品房使用年限相同；协议一式四份，甲方、乙方各执两份。原告和被告凌平均持有该协议，原告持有的协议末尾乙方处加盖了汉和公司印章，孙世玉在委托代理人处署名。凌平持有的协议末尾乙方由凌平署名，孙世玉在委托代理人处署名。2015年10月14日，金盛房开公司向凌平移交了案涉房屋的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》、《销售不动产统一发票》，该房屋办理的产权登记的所有权人为金盛房开公司。另查明，2013年5月22日，汉和公司通过云南格翔建筑劳务有限公司向金盛房开公司支付110万元；2013年7月2日，汉和公司向金盛房开公司支付2,736,450元。还查明，2013年7月9日，凌平与昆明南国装饰工程有限公司委托代理人伍家辉签订装修合同，约定由昆明南国装饰工程有限公司对龙潭春天幼儿园进行装修，合同价款150万元。2014年1月6日，凌平与伍家辉签订补充协议，约定伍家辉同意扣除地下室返工期延迟费19万元，竣工后扣5万元作维修保证金，三个月退还。同时查明，林运军于2013年5月9日向凌平转账10万元；林运军分别于2013年7月11日、2014年1月10日、4月28日向伍家辉转账45万元、20万元、20万元；凌平于2014年2月17日向伍家辉支付装修款30万元，于2016年9月12日代伍家辉向装修工人支付工资24万元。2016年4月20日，凌平与黄玖签订房屋租赁合同，将案涉房屋出租给黄玖开办幼儿园，租赁期限2016年9月1日至2028年9月1日止，前三年每年租金为35万元，后期递增。一审法院认为，基于本案查明的事实，案涉房屋最先由凌平与第三人洽谈使用权转让事宜，后凌平因资金原因与林运军和原告协商共同投资，三方签订《关于购置龙潭春天小区幼儿园资产使用权的合作协议》，合作协议签订后，原告与第三人签订房屋使用权转让协议，并向第三人支付了转让款。后第三人直接向凌平交付了房屋及相关房产资料。凌平、林运军遂对房屋进行装修，装修完毕后凌平又将房屋出租给案外人用于经营幼儿园。综上，一审法院认为，无论是原、被告之间签订《合作协议》的约定内容，还是该协议的实际履行情况，均体现的是合伙所具有的法律特征。案涉《关于购置龙潭春天小区幼儿园资产使用权的合作协议》的性质应当认定为合伙协议，原、被之间建立合伙关系。现三方合作协议已实际履行，原告在合伙财产未经清算的情况下，径行要求确认其100%享有案涉房屋使用权于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，在诉讼过程中，原告主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院告知原告可以变更诉讼请求，经释明，原告汉和公司仍坚持其诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第九十四条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，判决：驳回原告云南汉和土木工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费18,745元，由原告云南汉和土木工程有限公司负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人汉和公司提交2018年8月14号贵阳市观山湖区童蒙现代幼儿园在收到云南民启律师事务所律师函后向汉和公司、凌平出具的两份声明函，拟证明汉和公司向案涉房屋承租人贵阳市观山湖区童蒙现代幼儿园主张过权利；凌平将案涉房屋出租，汉和公司并不清楚，也没有授权给任何人；租赁费用是贵阳市观山湖区童蒙现代幼儿园直接交付给凌平；汉和公司在2018年之前对案涉房屋已经进行了交涉。被上诉人林运军质证表示对证据三性均不予认可，该组证据在2018年就已经产生，不属于二审新证据；上诉人没有提交证据证明上诉人是以何种方式向贵阳市观山湖区童蒙现代幼儿园发出律师函；费用问题声明函上并没有提出争议；该声明函是在合伙关系成立的情况下产生，内容明确了各股东的存在，贵阳市观山湖区童蒙现代幼儿园也清楚上诉人与被上诉人之间关系。被上诉人凌平质证表示从声明函内容上可知贵阳市观山湖区童蒙现代幼儿园是知道案涉房屋存在纠纷的，希望各股东之间通过协商解决。本院二审查明上诉人与被上诉人均认可购买案涉房屋是为合伙开办书画院。二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人均认可购买案涉房屋是为合伙开办书画院，虽然上诉人支付了购房款，但被上诉人亦出资投劳对案涉房屋进行了部分装修，故原判认定《关于购置龙潭春天小区幼儿园资产使用权的合作协议》为合伙协议，上诉人与被上诉人之间系合伙纠纷并无不当，即使由于后期上诉人与被上诉人之间出现矛盾，未对各合伙人之间的投入进行结算，也未再对合伙利益分配及亏损负担进行约定，但并不能因此改变上诉人与被上诉人之间合伙关系的认定，在对合伙事务尚未进行清算前，对上诉人要求确认案涉房屋使用权归其所有的主张，原审法院未予以支持，亦无不当，本院予以维持。审理中虽然金盛房开公司向一审法院提交了《关于云南汉和土木工程有限公司购买龙潭春天小区幼儿园使用权的说明》，但该说明仅是对购买案涉房屋过程的说明，并不能以此确定上诉人与被上诉人之间内部关系，故对上诉人以该说明主张案涉房屋使用权归其所有的上诉主张，本院不予支持。综上所述，云南汉和土木工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37,490元，由上诉人云南汉和土木工程有限公司，负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李 娜二〇二一年一月二十九日法官助理钟钦书记员朱晓琳