四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民初97号 原告：武胜县恒畅建筑劳务分包有限公司，住所地四川省广安市武胜县。 法定代表人：何**，公司执行董事 委托诉讼代理人：林刚，重庆圣世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任家永，重庆圣世律师事务所律师。 被告：四川弘生源建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：陈兰，执行董事。 委托诉讼代理人：段飞，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王从利，四川弘齐律师事务所律师。 原告武胜县恒畅建筑劳务分包有限公司（以下简称“恒畅公司”）与被告四川弘生源建筑工程有限责任公司（以下简称“弘生源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告恒畅公司的委托诉讼代理人林刚、任家永，被告弘生源公司委托诉讼代理人段飞、王从利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒畅公司向本院提起诉讼请求：1.请求依法确认恒畅公司与弘生源公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称“劳务分包合同”）和《建设工程施工劳务分包合同补充协议》（以下简称“补充协议”）无效；2.判令弘生源公司向恒畅公司支付欠付的工程款31,397,807.2元，其中23,938,950.28元、7,458,856.92元分别从2019年8月27日、起诉之日起至弘生源公司实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的资金占用损失（参照劳务分包合同和补充协议等协议的约定）；3.本案诉讼费由弘生源公司承担。事实和理由：一、原、被告双方签订的两份劳务分包合同和一份补充协议均属无效合同。1.弘生源公司仅取得二级建筑承包资质，不具备对案涉项目“京熙国际”的承包资格；2.恒畅公司仅取得劳务分包资质，无工程承包资质，不具备对案涉项目的承包条件。3.恒畅公司已按双方签订的劳务分包合同及补充协议履行了合同义务，弘生源公司在履行合同过程中，对增加的工程量未按时拨付工程进度款，致使恒畅公司欠付工人工资，并造成多次工人停工讨薪事件；4.两份劳务分包合同内容不一致，系黑白合同，损害了恒畅公司利益，有可能致使恒畅公司无法继续履行合同。5.案涉劳务分包合同实际系工程分包合同，违反法律规定，应当无效。6.两份劳务分包合同系弘生源公司单方制作的格式合同，有损恒畅公司利益，其中5.1.2（4）和3.4.5条的合同条款属于《中华人民共和国合同法》第四十条的无效格式合同条款，且5.1.2（4）条违反了《最高人民法院》法释【2004】14号第十六条规定。二、恒畅公司按照变更后的设计图所完工程量参照劳务分包合同、补充协议及双方往来的工作联系函计算出的工程价款为74,588,569.2元，弘生源公司基于两份劳务分包合同的5.1.2（4）条，对增加工程量不予计量据实结算，仅认可53,988,452.5元，且未按补充协议约定的90%支付，实际仅支付43,190,762元。综上，原、被告双方签订的劳务分包合同及补充协议已无法继续履行，请求确认合同无效，要求弘生源公司支付欠付工程款31,397,807.2元，并向恒畅公司赔偿一切损失。 弘生源公司辩称，一、关于合同的效力。1.弘生源公司与恒畅公司均具有合法资质，根据建工司法解释一第七条规定，案涉劳务分包合同有效，恒畅公司仅进行了劳务作业施工，并非对工程进行承包，周转材料、部分机械仅是工程施工中的一小部分，不能因此认定为工程违法分包或转包；2.双方实际履行的是后一份劳务分包合同，不存在所谓的“补充协议”，该协议系经双方充分协商一致达成，是双方真实意思表示，内容不违法律、法规规定，合法有效；3.弘生源公司将劳务作业分包给恒畅公司后，并未退出承包关系，本案是合法的劳务分包，不存在工程转包或违法分包；4.本案不满足格式合同的适用条件，恒畅公司于2019年1月30日承诺对协议内容及效力进行确认，并认可弘生源公司已全面履行合同付款义务，案渉争议产生的根本原因在于恒畅公司多次挪用工程款，导致农民工工资无法发放。 二、关于停工前已完工产值及弘生源公司已付款项。首先，案渉工程于停工前一周经双方书面确认一致的恒畅公司已完工形象进度产值为54,584,704.17元（该产值为含税金额），而在恒畅公司提供的十余份月计量申报表扣除恒畅公司需整改且未完成的细节工程费用后，实际应付款项远小于该金额。其次，恒畅公司停工前完成的实际产值仅为5258余万元，若暂不考虑应扣及应整改的费用，按合同约定的80%计算，弘生源公司应付进度款为4227余万，而弘生源公司已付5883万元，远超应付进度款及已实际完工产值总金额，恒畅公司应向弘生源公司退还超付款项。 三、关于工程量增加的问题。双方明确约定固定综合单价不因设计变更而调整系双方真实意思表示，并未违反任何强制性的法律规定，亦未损害恒畅公司利益且合法有效。同时，本案不存在合同范围内的重大设计变更，经弘生源公司核实，恒畅公司举示的全部资料仅能证明本案存在约19万元合同外的增量（即9#、10#、13#楼抗滑桩增量），恒畅公司主张的2000余万工程增量无事实基础和法律依据支撑，应依法不予支持。综上，恒畅公司全部诉讼请求无任何事实基础和法律依据，应依法驳回恒畅公司的全部诉讼请求。 恒畅公司围绕诉讼请求，向本院举示了如下证据： 第一组证据：1.《建设工程施工劳务分包合同》两份，拟证明，1.京熙国际项目一期的建筑面积在签订分包合同时即暂定为18万平方米；2.该两份合同虽名为劳务分包合同但其内容实为工程分包或者转包合同，合同全文采用的是建设工程施工合同模式而不是劳务分包合同模式，合同约定恒畅公司承包的是建设工程施工而不是劳务，其义务是建设工程施工而不只是提供劳务，不仅需提供劳务，还提供主要机械、设备及材料，合同约定的计价方式及内容是建设工程施工模式，计价内容不仅包括劳务费还包括机械、设备材料费用，恒畅公司需对案涉工程的地基基础工程、主体结构工程等基础工程及专业工程承担施工单位应承担的保修责任；3.两份劳务分包合同的5.1.2（4）和3.4.5两个合同条款属于《中华人民共和国合同法》第四十条无效的格式合同条款，且其中5.1.2（4）条又因违反司法解释强制性规定而无效（涉及到的合同条款为第1.4条、第2.1.1条、第2.1.2条、第5.1.2（4）条、第3.4.5条、第5.2.5条）。 2.恒畅公司统计的两份合同差异点，拟证明弘生源公司在第一份合同正常履行中，利用其强势地位，强迫恒畅公司在未看到后一份合同文本内容的情况下签字盖章，后一份合同内容相比前一份合同不仅加重了恒畅公司的责任，还削弱了恒畅公司的权利。 3.《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，拟证明补充协议将劳务分包合同第5.2.3条和5.2.4条约定的进度款支付比例由80%变更为了90%。 4.企查查APP查询截屏“京熙国际项目详情”，拟证明京熙国际项目二期的建筑面积大概为13.26万平方米，京熙国际整个项目总建筑面积大概为31.26万平方米。 5.弘生源公司资质详情，拟证明弘生源公司的建筑工程施工总承包资质等级为二级，其作为总包方承建京熙国际项目显然超越了资质等级，因此弘生源公司与建设单位签订的施工总包合同无效，与恒畅公司签订的劳务分包合同亦无效。 6.恒畅公司营业执照，拟证明恒畅公司经营范围不包括建设工程施工，其不具备建设工程施工资质，不能对案涉建设工程施工项目进行承包，案涉劳务分包合同及补充协议为无效合同。 第二组证据：设计变更通知单、设计变更图纸、收方记录、工程完成情况(记录表）、工作联系函、签证、会议纪要、工程月计量申报表，拟证明案涉工程在合同签订后，发生了十余次重大设计变更，导致工程难度加大，工期延长，工程量大量增加，弘生源公司最初通过工作联系函和签证确认了一些合同外工程量的计价，恒畅公司按合同约定及实际工程量向弘生源公司进行了工程量及工程款申报，弘生源公司却违反合同约定不予确认，现其确认的工程款金额少于恒畅公司核算的工程款金额二千多万元，且弘生源公司不按补充协议约定的比例向恒畅公司支付工程进度款，现弘生源公司欠付工程款金额共计31,397,807.2元。 第三组证据：1.违法收取相关合同及工作联系函的情况说明，拟证明弘生源公司违法强制收取工程文件原件，行为性质恶劣，严重违反合同约定，部分强制被收取的文件恒畅公司虽不能举示原件，文件内容仍有效。 2.弘生源建司[项管]2019字042号工作联系函、关于弘生源公司“[项管]2019字042号工作联系函”的回复、弘生源建司[项管]2019字056号工作联系函、回复函，拟证明在未按约足额支付工程款，一方严重违约情况下，宣布解除劳务分包合同无效，且案涉劳务分包合同本身属于无效合同。 第四组证据：2018年8月15日第8期工程月计量申报表及邮寄单，拟证明恒畅公司完成工程量的工程价款为74,588,569.20元，按照补充协议的约定，弘生源公司应按90%支付67,129,712.28元，扣除弘生源公司前期已付金额还余23,938,950.28元应于本期支付，且恒畅公司在2019年8月27日通过邮寄的方式向弘生源公司主张。 第五组证据：《通知》《公告》，拟证明，1.恒畅公司不但没有组织、怂恿停工闹事，反而一直在尽力协调工人恢复施工，工人停工讨薪是工人的自发行为；2.恒畅公司一直主张弘生源公司未足额确认工程量、未足额拨付工程款时造成恒畅公司无法按时足额发放工人工资的原因，恒畅公司在已停工的状态下，仍尽最大善意劝解、引导工人。 第六组证据：恒畅公司与案外人租赁机械及部分材料的合同，拟证明恒畅公司周转材料和机械设备全由恒畅公司负责，并为案涉工程签订相关租赁合同并支付了对应款项，计价金额包含了上述租赁费用，案涉工程系工程分包，劳务分包合同应为无效合同。 第七组证据：现场告知牌照片、刘武明人员信息查询结果、弘生源公司持证人员查询结果，拟证明刘武明不是弘生源公司员工，不可能担任项目负责人，现场人员亦不认识刘武明，证实案涉项目系违法分包或非法转包。 第八组证据：现场经济签证表12份、现场增加工程量签证单11份、增项工程支付申请单两份、2018年12月15日事件（情况说明），拟证明，1.案涉工程存在增加工程量、合同外价款等增加工程款项目；2.增加工程部分涉及金额巨大，弘生源公司有但仅确认了一小部分。 第九组证据：工程进度款支付申请单2份、增值税专用发票数据查询，拟证明，1.弘生源公司曾按已完工产值90%的比例向恒畅公司支付工程款；2.与补充协议、《违法收取相关合同及工作联系函的情况说明》相互印证，证明弘生源公司采用骗取相关文书原件的方式毁约，严重违反商业诚信，弘生源公司应按90%的比例支付进度款；3.恒畅公司按弘生源公司要求向其开具了金额总计59,999,960元的增值税专用发票，而弘生源公司却未足额支付工程价款。 恒畅公司还向本院申请了证人出庭作证。 证人杨某（案涉项目工作人员），陈述其受聘于恒畅公司法定代表人何**，在工地从事测量、放线及小部分工程管理工作，其从未见过刘武明在工地现场指挥工作；恒畅公司在案涉项目施工中负责基础，包括机械、主体等工程；弘生源公司委派的现场负责人及管理人员中，有部分与弘生源公司没有劳务合同。 证人何某（案涉项目施工员），陈述其未在施工现场见过刘武明；恒畅公司负责劳务、机械、材料、混凝土、钢管租赁、模板、外架等；弘生源公司与材料供应商签订合同，混凝土费用系恒畅公司支付，基础设施系恒畅公司自行联系。 证人肖某（案涉项目技术负责人），陈述其未在施工现场见过刘武明；签证交给弘生源公司后未返还；技术交底文件系弘生源公司提供，方案系肖某提供给弘生源公司审批。 弘生源公司质证认为，第一组证据：1.对两份劳务分包合同及其差异点统计的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。签订第一份劳务分包合同后，弘生源公司了解到恒畅公司在其他项目施工中口碑不佳，弘生源公司拟解除合同，但恒畅公司为继续履行合同，愿意加重违约责任，经双方协商签订了第二份劳务分包合同，该份合同才系双方真实履行的合同，系有效合同；2.对于补充协议的三性及证明目的均不予认可，补充协议载明的是二期二标段，与劳务分包合同约定的工程范围不一致。3.对于京熙国际项目详情、弘生源公司资质详情，恒畅公司营业执照的真实性、合法性予以认可，但对其证明目的不予认可。弘生源公司不存在超越资质或资质不合格的情况，恒畅公司具有合法的劳务分包资质，故总包合同和劳务分包合同合法有效。 第二组证据：1.对设计变更通知单、设计变更图纸的真实性予以认可，但对其关联性和证明目的不予认可。13份设计变更通知单均系施工前变更，且大部分属于施工前的优化变更，不会造成工程量的增加；合同约定如该类变更导致施工面积增加，结算价款亦会相应增加，因此未损害恒畅公司利益。2.收方记录。恒畅公司第119至121页的证据无任何人签字确认，且不属于收方记录，故对其三性不予认可；第118、122至127、130、135、163、166至170、199至201、205至210页的真实性予以认可，但仅是记录性文件，不是收方记录，不能达到恒畅公司的证明目的；第128、129、131至134、164、165、202至204页三性不予认可，与案涉工程无关联性，且不能作为增量的合法证据；第136至162、171至198页真实性予以认可，仅是记录文件，不属于额外增量，弘生源公司已向恒畅公司支付了相应已完工程的进度款。3.对工程完成记录表的真实性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可，该证据仅是记录性文件，仅能证明恒畅公司完成了合同范围内的一定工程量，不能证明其已完工程质量合格，亦不能证明是增量工程。4.对工作联系函的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，反向证明弘生源公司在施工过程中负责技术规范、施工管理，本案并非工程转包或违法分包。5.对现场增加工程量签证单中第290至292、299、301、302、304至306、308、309页的真实性予以认可，反向证明弘生源公司对施工进度、施工质量、签证等事宜进行了管理，本案属于合法劳务分包；对293至298、300、303的三性均不予认可，劳务分包合同第5.2.6条第三款明确约定签证流程，第293至298页明确载明“此单仅为办理签证的依据，用工完毕后续依照合同及时办理签证”，恒畅公司未提供后续完善资料，不能作为增量工程的有效依据。6.会议纪要无有效签字，对其三性及证明目的均不予认可。7.对工程量月计量申报表的真实性予以认可，恒畅公司已完形象进度产值总额为54,584,704.17元，该产值应扣除其未整改及未完工部分，因此恒畅公司实际完成的总产值应小于该金额，同时反向证明恒畅公司所述的增量工程无事实基础。 第三组证据：1.对情况说明的三性不予认可，刘樊系京熙公司法定代表人，肖某为恒畅公司施工现场管理人员，赵林、胥春雷系其他劳务分包公司负责人。2.对弘生源建司［项管］2019字042号工作联系函、关于弘生源公司［项管］2019字042号工作联系函的回复、弘生源建司［项管］2019字056号工作联系函、回复函的真实性予以认可，但对其关联性和证明目的不予认可。两份函件足以证明恒畅公司的恶劣行为对弘生源公司及京熙公司造成的严重影响，弘生源公司享有合同约定的解除权；恒畅公司在回复函中已自认其擅自停工且拒不复工的事实。 第四组证据：对工程月计量申报表及多份汇总表的三性均不予认可，反向证明恒畅公司存在违法擅自停工的事实。 第五组证据：该组证据系恒畅公司单方发送的文件，对其真实性不予认可，反向证明恒畅公司违法擅自停工属实。 第六组证据：对租赁合同的真实性无法核实，对其关联性和证明目的不予认可。 第七组证据：刘武明系案涉项目原项目经理，已于2020年3月离职。工程人员将专业证书挂靠某公司，在另一个公司履职的行为，不影响劳务分包合同的效力。劳务分包合同合法有效，应作为双方结算的有效依据。 第八组证据：1.对12份现场经济签证审批表三性不予认可，该签证与合同约定的流程不符。2.对现场增加工程量签证单、增项工程支付申请单及结算表真实性予以认可，但不认可其关联性及证明目的。3.对情况说明三性均不予认可，该情况说明系恒畅公司自述。上述证据签证时间发生在2019年1月9日之前，恒畅公司未提交之后的签证资料，表明本案累计产生增量工程实际为19万余元，而非恒畅公司主张的2000余万元；结合恒畅公司提供的证据，其所述存在矛盾及不合理之处；即使恒畅公司所举示的签证属实，增量工程亦不应另行计算。 第九组证据：1.对2018年工程进度支付申请单的三性均不予认可，该申请单与恒畅公司第一次提交的5400余万元形象进度产值的支付申请单不一致，且未完成审批流程，弘生源公司未按该申请单支付款项。2.对2019年工程进度支付申请单的真实性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可。弘生源公司已付5883余万元，远超恒畅公司已完工产值5400余万元，恒畅公司应返还弘生源公司超付金额。3.对增值税专用发票数据查询的真实性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可，弘生源公司已超付进度款，该证据仅能证明恒畅公司开具了税票，但不能证明弘生源公司收到该税票，以及应付金额为税票金额。 对证人杨某的证言质证认为，该证人与恒畅公司有直接利益关系，其证言不应采信；其证实现场管理人员系弘生源公司委派，说明恒畅公司所谓的转包、分包、承包不属实。 对证人何某的证言质证认为，该证人证言不能达到恒畅公司的证明目的，即使工程施工过程中由恒畅公司提供周转材料和机械设备亦不影响合同效力，恒畅公司具有劳务分包资质，案涉劳务分包合同合法有效。 对证人肖某的证言质证认为，其系恒畅公司工作人员，对其证词的客观性不予认可。 对恒畅公司提交的上述证据，本院综合认证认为，对第一组、第二组证据真实性予以认可，关联性不予认可；第三组证据的情况说明系恒畅公司单方面制作，对其内容真实性不予认可，对弘生源公司的函件真实性予以认可，但不能达到恒畅公司的证明目的；第四组、第五组证据系恒畅公司单方面制作，三性均不予认可；第六组证据真实性无法核实，即使证据真实，也无法达到恒畅公司的证明目的；第七组、第八组中的大部分证据系恒畅公司单方面制作，对其三性均不予认可，对现场签证真实性予以认可，但不能证明弘生源公司欠付恒畅公司2000多万元工程款的事实；第九组证据及证人证言均不能达到恒畅公司的证明目的。 弘生源公司向本院提交了如下证据： 第一组证据：《建设工程施工劳务分包合同》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》、弘生源劳务分包资质查询记录、恒畅公司的承诺书，拟证明，1.双方资质合法，劳务分包合同系双方的真实意思表示，合法有效。2.劳务分包合同明确约定了双方的权利义务，双方均应全面、适当的履行合同约定义务，违反合同约定的，应按照约定承担违约责任。3.劳务分包合同并非格式合同，合同内容系经双方充分协商并确认一致，系双方的真实意思表示；合同第12.1.5条明确约定了协议解除条件。4.恒畅公司此前已确认弘生源公司已全面按照合同约定支付了工程进度款，后因其挪用工程款，致使农民工工资无法足额、及时支付，双方矛盾激化，恒畅公司出尔反尔并否认合同效力是典型的不诚信行为。 第二组证据：弘生源公司向恒畅公司发送的各类现场管理函件49份。拟证明，1.弘生源公司一直在现场进行施工管理、并设立项目管理机构，全程组织管理了所承包工程的施工活动，案涉劳务分包合同合法有效。2.2018年3月至2019年8月，恒畅公司施工期间，弘生源公司及时对恒畅公司违规施工行为、施工规范、流程等问题进行函告。3.恒畅公司施工过程中多次出现施工不规范行为包括但不限于桩基础问题、混凝土未振捣密实、砼垫层不平整等问题。 第三组证据：《劳务进度款支付申请单》《工程款支付借款单》《委托代发工资授权书》《申请书》《委托代发工资劳务费授权书》《承诺书》《费用报销单》、建行客户回单、《完税证明》《周转材料费用明细表》《委托书》《清洁款代扣通知书》《罚款单》《处罚通知书》《工作联系函》，及相应付款凭证，拟证明弘生源公司已向恒畅公司支付工程款43,810,982元。 第四组证据：《工程进度款支付申请单》，拟证明，1.经双方确认（恒畅公司加盖印章确认，法人签字）的停工前案涉项目已完工工程进度产值金额为54,584,704.17元，表明工程经过双方确认认可。2.恒畅公司对停工前案涉项目累计罚款金额129,590元以及2019年8月22日申请的进度款中应扣除罚款13,600元予以盖章确认。恒畅公司已认可的罚款金额总计为143,190元。3.恒畅公司自认停工前弘生源公司已付工程进度金额为43,674,493.2元（累计罚款+累计垫付款+累计已付款），与起诉状中的金额有50余万元的差异，还有10余万元可能是在已付款中有争议的罚款金额10万元和8500元，即弘生源公司认为的争议金额。 第五组证据：关于京熙国际项目拖欠农民工工资问题的情况报告、关于京熙国际项目拖欠农民工工资问题的调查报告。拟证明，1.经武胜县人社局及武胜县贯彻欠薪处理责任制和保障农民工工资支付工作领导小组查明，因恒畅公司挪用工程款致使农民工工资无法按时、足额支付，农民工于2019年8月28日至2019年8月30期间聚众围堵项目部、停工讨薪，恒畅公司至今未复工。2.2019年2月，因恒畅公司拖欠农民工工资，农民工向人社局投诉。3.2019年4月，案涉项目再次因恒畅公司挪用工程款致使农民工停工讨薪事件发生。4.经查明，恒畅公司已完工总产值约为5458万元，与双方盖章确认的已完工工程产值一致。 第六组证据：施工现场未完工工程项目核定单及图纸资料（8套），拟证明1.恒畅公司经催告拒不配合办理已完工工程确认，在监理单位、建设单位、弘生源公司、劳务班组的共同参与下，对恒畅公司停工前已完工工程量进行了确认，并在各楼栋施工图纸中进行了标记和确认。2.各方对恒畅公司已完工形象进度工程中未完工工程及需整改的部分进行了签字确认，在双方确认5400多万已完工产值中需扣除前述需整改及未完成细节工程费用。 第七组证据：武胜县住建局《通知》《关于四川弘生源建筑工程有限责任公司拨付剩余工程款的通知》、弘生源公司2020年春节支付农民工工资汇总表、银行流水、各班组工人工资清理表，拟证明，1.武胜县住建局要求弘生源公司先行垫付恒畅公司所欠农民工工资，否则对弘生源公司予以严厉处罚。2.弘生源公司按照武胜县住建局要求，在武胜县××组人员的配合下于2020年春节支付民工工资共计15,019,711.56元，截止目前，弘生源公司已付款总金额为58,830,693.56元，已远超恒畅公司已完工形象进度产值54,584,704.17元，恒畅公司应退还超付款项。 第八组证据：恒畅公司已完工工程量统计表，拟证明弘生源公司提交的第四、六组证据，经双方确认停工前案涉项目已完工工程进度产值金额为54,584,704.17元，已完工程产值中需扣除应整改及未完工工程费用5,806,130.07元。 第九组证据：弘生源公司的各类技术交底记录，拟证明2018年5月至2019年5月期间，弘生源公司技术负责人徐博多次针对地下室建筑、模板、卷材施工、砌体工程、外脚手架等项目施工进行技术交底，对机具及材料的准备、操作工艺、成品保护等方面进行了详细的说明；技术交底文件均由恒畅公司指定人员签字确认。 第十组证据：地下室未完工工程图纸，拟证明停工前在监理单位、建设单位、弘生源公司、劳务班组的共同参与下，对停工前地下室已完工与未完工的进度进行了确认。地下室标注区域的负**、负二层主体以及地下室砌体均未做。 第十一组证据：“京熙国际”项目设计单位情况说明，拟证明1-14#楼不存在重大设计变更，恒畅公司举示的13份设计变更通知单均是施工前的优化变更，仅是将出图过程中未标注的施工参数进行明确，该类设计变更通知单及图纸不会增加项目的建筑总面积及工程量。 恒畅公司质证认为，第一组证据：对1-1至1-4证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其证明目的，劳务分包合同的内容证明实为工程分包，而恒畅公司无工程承包资质；弘生源公司超越资质承揽案涉工程，总承包合同无效，故该四份证据恰恰证明案涉合同无效；对1-5证据的真实性存疑，需核实签章的真实性及是否何**的真实意思表示，合法性不予认可，该份承诺书属于双方合作过程中弘生源公司利用其地位要求恒畅公司签署的，承诺书最后一项“本人及公司绝不质疑合同内容，借此提出任何异议”的承诺不具有法律效力，案涉合同因违反法律法规强制性规定而无效，不因当事人的承诺而发生改变，弘生源公司要求恒畅公司作此承诺，说明其明知案涉合同效力有问题，企图通过要求合同相对方承诺绝不质疑来规避合同无效的不利后果。 第二组证据：无法与原件进行核实，除对部分工作联系函（弘生源公司第一册证据第48、49、75、78、79、82、92、93、95、96页）的真实性、合法性不予认可外，其余工作联系函的真实性、合法性予以认可，但不足以达到弘生源公司的证明目的，仅能证明弘生源公司参与了案涉工程的部分管理，而其作为总承包方即使进行工程分包也需对案涉工程进行相应施工管理，在恒畅公司有大量证据证明案涉共同系工程分包的情况下，此理由不能作为其主张案涉共同系劳务分包合同应有效的依据。 第三组证据：1.对该组证据的真实性有异议，进度款支付申请单系弘生源公司制作要求恒畅公司盖章，否则不予发放工程款，其中记载的每期应付工程款金额、借支工程款金额均不真实、不准确。2.弘生源公司故意不提交全部进度款支付申请单，其未提交的部分进度款支付申请单显示弘生源公司需按90%的比例向恒畅公司支付进度款，证实弘生源公司曾采用骗取相关文书原件的方式毁约。3.恒畅公司已收工程款金额为43,190,762元，具体明细有待进一步整理核实。4.机械租赁签证单、垫付铲车、挖机费用明细表、委托书可证明恒畅公司负责案涉项目施工所需的全部周转材料和机械设备，恒畅公司施工内容属于工程分包而不只是劳务分包。 第四组证据：但对该组证据的合法性予以认可，对何**签字、弘生源公司盖章的真实性予以认可，对关联性、证明目的有异议，工程进度款支付申请表系弘生源公司制作提供要求恒畅公司签章确认，上面记载的累积工程款和工程进度款均不真实、准确，不具有结算意义，结算时会再确认。 第五组证据：1.对该组证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的以及关联性有异议，该两份证据系劳动保障部门为处理工人讨薪事件所作，与本案合同纠纷或停工责任认定不相关，其内容无法达到弘生源公司的证明目的。2.该两份报告说明双方争议焦点在于工程量，工程量争议导致民工工资增加部分出现缺口，弘生源公司未确认工程量，不支付工程款，系造成停工的始因。 第六组证据：该组证据反映的未完工工程内容有部分不准确，恒畅公司已做3号楼部分砌体、女儿墙，4、5号楼地下室电梯周围贴砖，6号楼建渣清理完毕，13号楼2楼内墙抹灰已做一百平方，除以上差异外，弘生源公司提交的未完工程项目核定单及图纸资料即反映了恒畅公司未完工程量，除此之外恒畅公司已全部做完。 第七组证据：1.对武胜县住建局《通知》《关于四川弘生源建筑工程有限责任公司拨付剩余工程款的通知》的三性予以认可。2.对农民工工资汇总表的三性均不予认可。3.对该组证据的证明目的不予认可，恒畅公司根据银行流水计算出的金额为9,157,899.5元，无法证明弘生源公司在2020年共计支付农民工工资15,019,711.56元，差额为5,861,812.06元。4.案涉工程欠付大量农民工工资，证明弘生源公司一直未足额确认工程量，未足额支付工程价款。 第八组证据：该组证据系弘生源公司单方制作，不具证明作用。 第九组证据：根据复印件可以看出案涉工程项目经理刘武明的签字与其他材料中刘武明的签字，不是同一个人书写，真实性存疑，印证了案涉工程项目经理刘武明未到岗履职的事实。 第十组证据：地下室主体完成了一部分，地下室砌体均未做。 第十一组证据：情况说明仅有单位盖章，无单位负责人及制作证明材料人签章，故不具有证明效力。 对弘生源公司提交的上述证据，本院综合认证认为，对第一组、第三组、第四组、第五组、第七组证据的三性予以认可；第二组、第八组证据系弘生源公司单方制作，三性均不予以认可；第九组、第十一组证据的真实性无法核实；第六组、第十组证据以恒畅公司质证意见为准。 本案审理过程中，本院根据弘生源公司提交的《鉴定申请书》，委托了四川节度建设工程管理有限公司对案涉项目1#-14#楼在恒畅公司停工前（2019年8月28日）实际完成的形象进度产值劳务费用，以及已完工形象进度中存在质量问题、需整改的工程及劳务费用进行了鉴定。2020年12月21日，四川节度建设工程管理有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见如下： 一、确定性鉴定意见 1.建筑面积：地下室及台阶面积为42855.88㎡；住宅楼面积为155874.92㎡，合计总建筑面积为198730.8㎡，详见“京熙国际”一期建筑面积计算书。 2.地下室及1#-14#已完工程劳务费 （1）建筑工程总劳务费用为71,145,626.4元（该劳务费不包括投入资金财务费用和利润，金额为22元/平方米）； （2）扣除未施工部分的劳务费用为18,736,440.35元（该劳务费不包括投入资金财务费用和利润，金额为22元/平方米）； （3）扣除实际支付施工班组未完工程劳务费用1,737,707.21元； （4）利润及投资财务费为3,113,762.37元（财务费用和利润，金额为22元/平方米）； （5）基础人工挖孔桩费用1,897,061.91元（合同以外）； （6）零星签证计价费用94,934元（签证单、派遣单）； 合计应付劳务费费用（不含税）金额为55,777,237.12元。 二、供选择性鉴定意见 1.弘生源公司提供的一、二期6、7、8号楼筏板基础工程结算表金额为289,217.53元，9#、10#、13#、14#、6#、7#、8#楼设计变更砼挡墙、抗滑桩、抗水板等计算表共计金额为556,994.72元，弘生源公司认为上述项目已包含在综合包干单价内，不另行计价；恒畅公司就上述项目主张金额为3,343,980.06元，由于缺乏相关签证资料即计算依据，不能准确计算工程量和计价标准，因此无法对其作出鉴定结论。 恒畅公司质证认为，1.《鉴定意见书》根据未经质证的鉴定材料《“京熙国际”一期施工班组未完工程统计表》确认应扣除实际支付施工班组未完工程劳务费用1,737,707.21元明显错误，亦不应从恒畅公司应得劳务费用扣除。2.《鉴定意见书》未附承诺书，其完整性、合法性存在重大问题，致使《鉴定意见书》真实性存疑。3.《鉴定意见书》所附重要鉴定资料缺漏，且部分鉴定材料未经质证。4.合同明确约定挡土墙、抗滑桩、抗水板等费用属于合同外费用，《鉴定意见书》以缺乏相关签证资料及结算依据为由，对该部分费用未予确认，明显有误。5.《鉴定意见书》计算的面积与合同暂定面积、恒畅公司主张的面积差异巨大，恒畅公司对此不予认可。6.《鉴定意见书》未施工部分的劳务费用计算方法有误，恒畅公司对此不予认可。7.利润及投资财务费属综合包干单价的一部分，不应单独计算，且《鉴定意见书》的计算方法有误。8.《鉴定意见书》不应直接采纳弘生源公司的审核金额，而应采纳施工方恒畅公司的申报金额，恒畅公司对此不予认可。9.根据建筑施工行业管理及补充协议的约定，恒畅公司开具进度款增值税发票，弘生源公司应按税率的3%向恒畅公司支付，且弘生源公司在庭审中对此已予认可。 弘生源公司质证认为，1.根据《建筑工程建筑面积计算规范》以及原、被告双方的合同约定，案涉工程建筑面积应为197753.13㎡，应从案涉建筑工程总劳务费中扣减350,005.86元。2.《鉴定意见书》的劳务费用结算书明细表未按弘生源公司提供的施工现场未完工程项目核定单第1-8号进行扣减；恒畅公司仅做了安装预埋，不应全部按照合同约定的13元/㎡计算，本案扣除未施工部分的劳务费应增加1,829,216.45元【197753.13*（13-3.75）】的安装费用。3.恒畅公司提交的零星用工派遣单、零星用机械派遣单不符合劳务分包合同第5.2.6条第（3）款约定的签证程序，该类单据不能作为结算资料，该类费用应予扣减。4.已完工程不应计取利润和财务费用，鉴定机构已计取的3,113,762.37元应予扣减。 本院对四川节度建设工程管理有限公司出具《鉴定意见书》认证认为，四川节度建设工程管理有限公司系本院依法委托具有相关司法鉴定资质的机构出具的专业意见书，委托程序合法，鉴定方法依法依约，不损害双方合法利益公平合理，鉴定所需的资料系原、被告双方向本院举示的所有证据，经双方庭审质证及补充质证并通过本院向该鉴定机构移交，鉴定资料详实、充分并无任何遗漏。原、被告对鉴定意见的质证意见均无事实和法律依据，也没有举示足以否定鉴定意见书的相关证据，故本院对四川节度建设工程管理有限公司出具《鉴定意见书》予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：发包方武胜县京熙房地产开发有限公司将位于武胜县××镇××路××段原啤酒厂地块内京熙国际（一期）1＃-8＃、（二期）9＃-14＃及地下建筑，（三期）18＃、19＃及地下室，（四期）15＃、17＃、20＃-24＃及地下室项目发包给弘生源公司承建。 嗣后，弘生源公司（甲方）与恒畅公司（乙方）先后签订了两份劳务分包合同，两份劳务分包合同内容一致的主要约定如下：第一条工程概况1.3工程结构类型：框架-剪力墙结构。1.4建筑面积：180000㎡，最终以结算确认的施工面积为准。1.5合同工期：510天。第二条承包范围及质量要求2.1承包范围第三条合同工期3.1双方约定工期510日历天。第四条质量标准4.1工程质量管理4.1.1乙方委派何**出任项目经理。第五条合同价款、工程款支付方式、工程结算合同总价按建筑面积乘以固定综合包干单价计算，合同暂定总价为68,400,000元，最终以工程竣工结算为准。5.1.2固定综合包干单价（1）本合同约定的工程内容桩基础按合同约定另行计价，其余乙方按平方米固定综合单价包干（不含税费）的方式承包，固定综合包干单价为￥380元/㎡。（2）另行计价的桩基础工程：①土方挖孔桩综合单价：成孔挖图150元/立方米、钢筋笼制作安装600元/吨、护壁砼及桩芯砼浇筑13元/立方米、模板的制作安装40元/平方米；②页岩及各种验收挖孔桩综合单价：成孔挖页岩及各种岩石250元/立方米、钢筋笼制作安装600元/吨、桩芯砼浇筑13元/立方米；③甲方仅提供钢材和商品砼、水泥、砂、石，其余所有材料及工具、为完成桩基础工程的所有措施项目等由乙方负责并完成施工达到验收标准；④工程量按施工图及现场实际验收桩长计算工程量。……（4）固定综合单价为劳务分包最终结算包干单价，结算时不可调整；除本合同另有约定外，乙方不得以任何理由要求甲方予以调整。除因甲方批准外，施工期间的涨价风险和其他不可预见的因素等产生的费用均由乙方承担。5.2工程款支付方式5.2.1甲方采用分期付款的方式通过银行转账向乙方支付本合同项下劳务分包项目工程款。5.2.3本项目无预付款，甲方按节点分期付款。5.2.6经济技术签证为便于现场管理，特规定本工程现场签证管理流程，且是本合同约定的本项目现场唯一有效签证管理程序……第六条合同履约保证金6.1保证金的缴纳第七条施工管理及文明施工7.1.2乙方人员（1）乙方驻本项目施工现场代表为：何**同志，负责本项目的对接工作。第八条材料管理8.1甲方提供本合同约定的材料，乙方必须严格照图使用，严禁材料浪费，否则应双倍赔偿甲方损失。 第二份劳务分包合同主要针对乙方（即恒畅公司）的施工范围、开工日期、款项支付、计算规则、责任比例及违约金等进行了变更。 合同签订后，恒畅公司遂进场施工。施工前及施工进行过程中，案涉项目进行了十余次变更，包括因电梯原因变更了基坑深度、机房冲顶高度、门洞位置、女儿墙；层高、梯柱；变压器、发电机系统图；烟道、地面风井等。弘生源公司主张截止2019年8月22日拨付金额为43,810,980元，恒畅公司主张截止2019年8月22日拨付金额为43,674,493.2元。2019年8月22日经恒畅公司盖章确认的工程进度款支付申请单载明，截止2019年8月22日，恒畅公司累计进度产值54,584,704.17元，累计已付款39,500,762元，累计罚款（不含本期）129,590元，本期罚款13,600元，累计垫付款4,044,141.20元，截止2019年8月22日，弘生源公司已向恒畅公司拨付进度款、垫付款以及罚款金额共计43,688,093.2元（39,500,762＋129,590＋13,600＋4,044,141.20），故本院认定截止2019年8月22日，弘生源公司已向恒畅公司拨付劳务进度款、垫付款及罚款金额为43,688,093.2元。2019年8月28日至2019年8月30日期间，恒畅公司班组长和农民工就拖欠农民工工资的问题聚集到京熙国际项目部，要求弘生源公司支付拖欠的农民工工资。经武胜县劳动监察执法大队工作人员多次调查，并会同住建局协调总包方、劳务方发放拖欠农民工工资未果。武胜县政府根据武胜人社局报送的武人社［2019］44号《武胜县人力资源和社会保证局关于京熙国际项目拖欠农民工工资问题的情况报告》，组织相关部门召开协调会议，并成立欠薪工作组处理欠薪事宜，至此恒畅公司从2019年8月28日停工，至今未复工。2020年1月，武胜县住房和城乡建设局向弘生源公司送达《关于四川弘生源建筑工程有限责任公司拨付剩余工程款的通知》，要求弘生源公司于2020年1月13日前先行垫付恒畅公司拖欠的764名农民工工资1564万元，否则对弘生源公司予以严厉处罚。弘生源公司依照武胜县住房和城乡建设局要求，在武胜县××组人员及农民工的配合下于2020年1月支付农民工工资共计15,019,711.56元。 另查明，2019年1月30日，恒畅公司法定代表人何**就案涉工程农民工工资发放事宜向弘生源公司出具《承诺书》，该承诺书主要内容如下：1.恒畅公司将严格按照武胜县上级主管部门及业主关于农民工工资发放的相关要求，切实做好农民工进场验证、考勤、工资发放的工作；2.恒畅公司保证年前将农民工工资足额、直接发放；3.如因工资发放不到位或处置不力，造成恶性事件发生，恒畅公司愿承担由此造成的一切不良后果；4.恒畅公司承诺不因任何原因拖欠农民工工资，如发生唆使农民工罢工、上访、恶意讨薪等事件发生，产生的一切不良后果由恒畅公司承担；5.恒畅公司承诺代付个人工资金额、工人身份真实；6.何**及恒畅公司决不质疑京熙公司与弘生源公司合同和支付款项合同内容，借此提出任何异议。 2019年9月6日，弘生源公司向恒畅公司发出《弘生源建司[项管]2019字042号工作联系函》，载明：弘生源公司根据合同约定以及恒畅公司《工程进度款支付申请单》，向恒畅公司超额拨付工程进度款，但因恒畅公司及其实际控制人何**将工程进度款挪作他用，以及组织施工不力，擅自罢工停工等原因，导致农民工非法聚众闹事讨薪和合同工期延误，要求恒畅公司进行整改，如在指定期限内未予整改，将解除双方签订的劳务分包合同。恒畅公司收到该函后向弘生源公司作出回复，载明其已按约履行合同义务，导致拖欠农民工工资的责任不在恒畅公司，而是因弘生源公司多次更改图纸，并对增量工程不予认可，也不拨付增量工程款项造成，待弘生源公司拨付所欠款项后将如期复工。2019年10月16日，弘生源公司向恒畅公司发出《弘生源建司[项管]2019字056号工作联系函》，载明：因恒畅公司拒不整改，为减少经济损失及顺利交房，根据劳务分包合同及法律法规定规定，解除双方于2018年2月1日签订的劳务分包合同，不仅要求恒畅公司在指定期限内安排工作人员对施工产值、损失及违约责任进行核对和协商解决，还要求恒畅公司在指定期限内撤场并移交相关施工资料。恒畅公司于2019年10月18日对该工作联系函作出回复，主要内容：劳务分包合同及补充协议均属无效合同，弘生源公司无权单方解除劳务分包合同，并将通过司法途径解决与弘生源公司的有关纠纷。 还查明，恒畅公司案涉经营范围为建筑劳务分包；室内装饰工程。资质类别及等级为施工劳务不分等级（2018-05-09）。弘生源公司经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程、建筑装饰装修工程、土石方工程、钢结构工程、消防设施工程、公路路基工程、园林绿化工程、通信工程、机电安装工程、建筑幕墙工程、公路路面工程施工；电梯安装；土地整理。资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级（2018-01-16）；建筑装修装饰工程专业承包壹级（2018-01-16）。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉劳务分包合同及补充协议是否有效；二、恒畅公司已完工劳务费用及弘生源公司已拨付劳务费用金额。 一、关于案涉劳务分包合同效力及其他相关问题 本案劳务分包合同系双方真实意思表示、合法有效，劳务分包合同并非格式合同，双方实际履行的是第二份劳务分包合同，本案第二份劳务分包合同应作为双方结算和履行的依据。首先，弘生源公司是施工总承包二级资质，结合弘生源公司举示的案涉项目的施工许可证和建设工程规划许可证可知，案涉项目1-14#实际上是分两期取得建设工程施工许可证，即1-8#为一期，9-14#为二期，弘生源公司已合法取得施工许可资格，不存在超越资质等级承包工程情形，虽然案涉项目总包方系弘生源公司，但弘生源公司对案涉项目分期实施，并未违反《中华人民共和国建筑法》相关规定，故总包合同合法有效。其次，案涉项目总包合同的效力与案涉的劳务分包合同是否有效并无实质关联性，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”恒畅公司具有合法的劳务分包资质，案涉劳务分包合同合法有效。最后，案涉劳务分包合同约定案涉工程主材由弘生源公司提供，恒畅公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。 案涉劳务分包合同并非格式合同。首先，格式合同是指一方利用其强势地位提前拟定且针对不特定交易相对方反复适用的合同，本案不满足格式合同的法定适用条件；其次恒畅公司于2019年1月39日出具承诺书载明“弘生源公司合同和支付款项已非常给力和善意，本人及公司绝不质疑合同内容，借此提出任何异议。”亦能说明案涉劳务分包合同是经双方充分协商签订而非提前拟定反复适用的格式合同。本案双方签订了两份劳务分包合同均合法有效，后一份合同对前一份合同部分内容进行了变更，第二份合同已取代第一份合同成为双方实际履行的合同。根据恒畅公司举示的弘生源公司发送的两份工作联系函（2019字042号、056号）及弘生源公司举示的武胜县人力资源和社会保障局出具的《关于京熙国际项目拖欠公民工工资问题的情况报告》，在弘生源公司按时足额拨付相应劳务进度款情况下，因恒畅公司未足额支付农民工工资，自2019年8月28日起停工且至今未复工，构成根本性违约，根据双方签订的施工劳务协议，弘生源公司有权解除协议，且弘生源公司已于2019年10月16日向恒畅公司送达解除合同的工作联系函，故案涉两份劳务分包合同及补充协议已于2019年10月17日予以解除。 二、关于恒畅公司已完工劳务费用以及弘生源公司已拨付劳务费用金额的问题 根据2020年12月21日四川节度建设工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》，弘生源公司向恒畅公司合计应付劳务费费用（不含税）金额为55,777,237.12元。弘生源公司于2020年1月，根据武胜县人民政府相关职能部门的要求和监督下代付恒畅劳务拖欠的民工工资15,019,711.56元加上先前支付的劳务进度款及罚款金额为43,688，093.2元，共计拨付58,707,804.76元，故目前弘生源公司已超额向恒畅公司拨付劳务费用，恒畅公司要求弘生源公司支付未拨付的劳务费用的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。 三、鉴定费用承担的问题 本案中，恒畅公司主张其进行的建设工程施工并非劳务作业，但未举示充分证据予以证实。恒畅公司主张工程造价鉴定，与已经查明的本案基本事实不符，故本院经审查认为进行工程造价鉴定没有事实和法律依据，未予准许其工程造价鉴定申请。为查明案涉劳务费用具体金额，弘生源公司申请进行劳务费用鉴定，并垫付鉴定费300,000元，依照“谁主张，谁举证”的原则，恒畅公司的举证责任现由弘生源公司代为举证，故该鉴定费300,000元应由恒畅公司承担。 综上所述，原告武胜县恒畅建筑劳务分包有限公司的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 驳回武胜县恒畅建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。 案件受理费383,800元，鉴定费300,000元均由武胜县恒畅建筑劳务分包有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  张 波 人民陪审员  尹才琼 人民陪审员  张广燕 二〇二一年一月二十六日 法官 助理  陈 雪 书 记 员  王 茜