重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1438号上诉人（原审被告）：重庆文怡投资有限公司，住所地重庆市黔江区河滨西路**，统一社会信用代码91500114599235016T。法定代表人：袁勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁利军，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆春野建筑工程有限公司，住，住所地重庆市涪陵区石嘴街**一社会信用代码91500102208550335N。法定代表人：曾宗贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：高立飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘小超，重庆佳士律师事务所律师。上诉人重庆文怡投资有限公司（以下简称文怡公司）因与被上诉人重庆春野建筑工程有限公司（以下简称春野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初8501号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文怡公司法定代表人袁勇及其委托诉讼代理人梁利军，被上诉人春野公司的委托诉讼代理人高立飞、刘小超到本院接受询问。本案现已审理终结。文怡公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、涉案工程至今为没有《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《土地使用证》的“三无工程”，双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，应属无效合同，一审判决认定合同有效错误，进而判决文怡公司承担违约责任不当，应予纠正。即使文怡公司应当承担违约责任，一审法院已查明文怡公司存在延期支付的只有两笔100万元，文怡公司已对违约金过高请求调整按年利率24%计算，一审法院仅按合同总价款10%调整为8%，属于典型的滥用司法裁判权，请求二审法院予以纠正。二、涉案工程造价鉴定意见书不能作为定案依据，一审法院判令文怡公司支付春野公司尚欠工程款7048151.18元错误。1.工程造价鉴定意见书的鉴定人存在资质瑕疵，鉴定意见书仅加盖该单位普通业务印章，且无鉴定人员签字，鉴定意见书未附司法鉴定机构及人员的资质证书。2.鉴定意见书的鉴定内容不客观真实，没有达到司法鉴定的目的。3.一审判决认定据以计算工程价款的工程量与司法鉴定意见书的工程量不一致，导致文怡公司多承担工程款应予以纠正。4.即使依据鉴定意见书，一审判决文怡公司支付春野公司工程款7048151.18元也应撤销，鉴定意见书明确了屋面漏水、厨房门外阳台规格不合、若干套房屋层高不足三大问题，需要大量资金整改，整改费用应从工程总价款中扣减，如无法计算造价，应当判令春野公司返工至合格后，再支付工程款。5.案涉工程存在需要整改的问题，按合同约定的质保金应用于质量整改，一审判决全额退还质保金错误。三、案涉工程属未完工工程，支付工程款条件和退还保证金未成就，一审判决文怡公司支付工程款利息和退还保证金及资金利息不当。四、一审判决文怡公司赔偿停工期间的租赁设备损失、管理人员工资损失614000元不当。春野公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。2.案涉《建设工程施工合同》真实、合法、有效。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二款：发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效，人民法院不予支持。该工程项目合法工程经发包人验收并交付入住，发包人能够办理工程的用地规划、工程规划、土地使用等行政审批手续，而未及时办理其后果应由发包人承担。4.本案鉴定意见书是查明文怡公司与春野公司就所谓未完工程进行造价鉴定的认定，一审法院根据文怡公司的申请进行的鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，以及发包人、承包人和武陵社区居委共同委托对项目主体及工程进行质量检测，房屋主体结构安全可正常使用，工程的未完工部分属于春野公司对工程的维保范围和义务，一审对未完工程已予以扣减。5.履约保证金200万元应当退还，未完工程以及未做工程已在工程总款中扣除，表明涉及工程的维保义务由发包人自行完成。6.设备租赁损失和管理人员工资损失客观存在。春野公司向一审法院起诉请求：1.判令文怡公司立即支付工程款8600399.14元和保证金2000000元及利息，利息以（8600399.14元+2000000元）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年7月4日（起诉之日）起计至付清之日止；2.判令文怡公司赔偿春野公司停工期间的各项经济损失、未付工程款资金利息和应退保证金法定孳息共计5413671.12元和判令文怡公司支付春野公司违约金2039792.7元。其中停工期间的各项经济损失包括：工人工资损失1726920元（2013年7月28日至2013年8月9日为768240元，2013年8月28日至2013年9月13日为958680元）、管理人员工资损失1242000元（2013年8月至2013年9月为15人，每月工资损失108000元，2014年2月1日至2014年12月15日为1134000元）、租赁设备损失402500元；应退保证金的法定孳息468000元，未付工程款的资金利息损失1574251.12元（按月利率0.6%计算至2016年7月4日）；违约金按工程总价款的10%为2039792.7元（20397927元×10%，补充协议的第7条约定违约金计算标准）；3.判令春野公司对该工程房屋(合同约定的1-12栋)拍卖的价款有优先受偿权；4.判令文怡公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：重庆市涪陵第九建筑公司成立于1978年12月5日，于2016年2月17日进行工商变更登记，将名称变更为“重庆春野建筑工程有限公司”即本案春野公司。涉案黔江区石会镇武陵社区香山田园项目是根据黔江区高山生态扶贫搬迁政策组织修建，由黔江区武陵社区居委与文怡公司共同修建，文怡公司负责建筑物的施工设计和提供建设资金。2012年10月16日，重庆市涪陵第九建筑公司（即春野公司前称）与文怡公司签订《建设工程施工合同》，该合同包括：合同协议书，合同专用条款，合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，在合同订立和履行过程中，双方签署、签发、签收的与本合同订立和履行有关的协议、信函、纪要、备忘、承诺以及过程洽商、变更等书面协议或文件，另经发包方签字确认的施工组织设计视为合同组成部分，经发包方签字确认的总进度计划视为合同组成部分。合同第一部分《协议书》约定，文怡公司（甲方、发包人）将重庆黔江区石会镇香山田园项目发包给春野公司（乙方、承包人），总价款约17000000元（以实际结算为准），工程地点位于重庆市黔江区石会镇武陵社区；承包范围为基坑开挖、换填、夯实、基础土方；回填，基础、基础砌体，地圈，地圈梁上的主体内外抹灰，屋顶女儿墙、刚性保护层、分隔缝，屋顶贴树脂琉璃瓦，屋顶、厨卫防水，楼梯间梯步贴砖、楼梯间墙面刮白、梯间栏杆，室内，阳台栏杆，门窗，外墙漆、室外散水及暗沟等施工图所含内容（不包含水电、消防安装及预留预埋）；合同工期210天，开工日期为2012年10月25日，竣工日期为2013年5月25日；质量标准要求合格并保证通过甲方和相关部门验收（质量标准的评定以国家或行业的质量验收标准、项目所在地要求及合同约定标准为准）。第二部分《通用条款》第13.1款约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的……；第15.1款约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；15.2款约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；第16.2款约定，工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准，因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；第26.3款约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；26.5款约定，工程款（进度款）支付时，承包人应提交经工人本人签字且经监理单位确认的工资发放表及经监理单位确认的工程进度确认单，如不提交，发包人有权延迟支付工程款（进度款），直到提交后支付；第32.1款约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；32.2款约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.3款约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；32.8款约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；33.4款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；第35.1款约定，发包人违约，当发生下列情况时：（1）……；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）……。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分《专用条款》第二条第（四）项承包人工作约定，承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）……，（2）每月25日向发包人报送已完工工程形象进度报告，每月25日向发包人报送本月产值报表及下月度施工计划，……（6）在工程竣工并交付发包人之前承包人负责对包括但不限于门窗、栏杆在内的建筑成品的保护，费用已包含在合同总价中，……（10）……③承包人负责工程完成后验收组织工作，并承担由此发生的费用。第六条合同价款和支付约定：（一）合同价款及调整，本合同价款采用包干单价的方式确定；2-12栋基础（±0.00以下部分），挖土方（含回填）15元/m³，基坑换填（含夯实）60元/m³，基础C25砼（含模板、钢筋制安）390元/m³，垫层250元/m³，砌体390元/m³，C25砼地圈梁（含砼、钢筋、模板的材料与制安）1000元/m³，2-12栋主体（±0.00以上部分含±0.00），按建筑面积计算810元/㎡；1号楼基础（±0.00以下部分），挖土方140元/m³，挖石方250元/m³,钢筋砼（含砼、钢筋、模板的材料与制安）1100元/m³，1号楼主体（±0.00以上部分含±0.00），按建筑面积计算840元/㎡；（三）工程量的确认：1.承包人每月25日向发包人报送已完工程形象进度报告及本月产值表，2.工程签证单及设计变更造成的费用增减，承包人按月度进行统计，每月5日前报送，对承包人逾期不报的，发包人不予结算，发包人负责审核并通知承包人核对审核结果，所发生增减的产值不在合同约定付款节点中支付，一并在竣工结算后支付款中支付，如因减项较大，剩余工程款不足以扣减的，承包人应负责返还；（四）工程款支付：1.基础：承包方在基础完工经相关部门验收合格后，向发包方报送拨款申请，发包方在得到拨款申请后的20个工作日内，发包方支付给承包方800000元整（以3栋为基数按比例支付）；2.主体结构：承包方在完成主体结构三层楼以上后，每月发包方按已完成工程产值的50%（以6栋为基数按比例支付），工程完工后支付至工程产值的80%，竣工验收合格并结算完毕后付至工程结算价的97%，其余3%作为工程质量保修金（工程质量保修金的返还详见房屋建筑工程质量保修书），该质保书载明：第一条为工程质量保修范围和内容，包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，装修工程，以及双方约定的其他项目；第二条为质量保修期，1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.其他项目无保修期。质保期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条约定：1.留结算总价的3%作为工程质量保修金；2.工程竣工验收合格贰年后发包人不计息退还承包人合同总价的2%，工程竣工验收合格五年后发包人不计息退还承包人合同总价的1%）；3.工程款（进度款）支付时，承包人应提交经劳务工人本人签字且经承包单位确认的工资发放表及工程进度确认单，如不提交，发包人有权延迟支付工程款（进度款），直到提交后支付；4.以上付款，甲方将以转帐支票、电汇或其他银行结算方式支付，支付上述款项时，乙方须先提供工程所在地区合法有效的等额发票，否则甲方有权利顺延付款时间；5.劳务队进场30个工作日内承包人应提交劳务分包合同报发包人备案，如不按时报发包人备案，发包人有权延期支付工程款，直到提交后再支付，且承包人应妥善做好劳务工人工资发放工作，不能以任何借口推迟或不支付工人工资。第九条竣工验收与结算原则约定：在工程竣工后30日内向发包人提供4套完整的竣工资料和施工图纸，编制竣工图纸和竣工资料的费用已含在合同价款之中，若承包人未按规定将已完工程整体移交给发包人，以及未交清经按国家相关规定验收的竣工资料、签订保修责任书，则发包人有权将结算时间相应顺延。并按工期延误的规定追究承包人责任。第十条违约、索赔和争议约定：1.本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：除非合同中另有约定，如果发包人未能在约定的时间内支付应支付的任何款额，发包人可以与承包人达成延期付款协议，发包人应按照延期付款协议的约定向承包人每天支付应得款项万分之二的违约金，违约金最高不超过承包人应得款项的5%，工期相应顺延，其他不再适用；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第33.4款、44.2款约定在本合同中不再适用；2.承包人违约的具体责任如下：2.1承包人未能在合同约定工期内竣工的，每逾期一日，按工程合同总价款的万分之一向发包人支付违约金，但最高不超过合同总价的5%，逾期超过30日仍未竣工的，发包人有权解除合同，承包人应按工程合同总价款的5%向发包人支付违约金。2.2承包人在施工过程中，除不可抗力或发包人原因外不得以任何理由停工，非上述原因连续停工5个工作日以上的，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付工程合同总价款的1%的违约金。2.4承包人未按合同及国家相关规定办理有关工程验收合格证交给发包人或逾期办理和移交发包人，影响发包人办理竣工备案手续的，每逾期一天，由承包人按工程造价的万分之一向发包人支付违约金，逾期超过30天的，承包人应当向发包人支付合同总价款1%的违约金。2.9承包人承建的工程不符合国家相关规定及合同约定，不能通过国家验收，承包人应负责整改，直到通过验收为止。但应以国家验收通过之日为实际竣工日期。2.10承包人承建的工程存在质量问题，缺陷或不能达到合同约定标准的，承包人应自费修补缺陷、瑕疵，使其达到双方约定的质量标准，工期不予顺延。修补后仍达不到合格标准，发包人另行委托其他承包人完成工程修补工作，另行委托所需要的费用以及发包人由此而增加的管理人员开支经过工程师确认后全部由承包人承担。第十一条其他约定：4.担保……(2)合同签订后5日内承包人向发包人提供履约担保,担保金额为2000000元,打入发包人指定的账号；(4)工程基础完工后发包人一次性不计息退还承包人500000元，工程主体完工后发包方一次性不计息退还承包人1000000元(以6栋为基数按比例退还)，工程全部完工后发包方一次性不计息退还承包人500000元；6.补充条款…(4)工程竣工日期：工程必须全部完成，竣工资料齐全，经发包人验收符合要求，通过建设行政主管部门组织的竣工验收并取得竣工备案表，以竣工移交书面文件的签证日期为实际竣工日期；承包人应于通过建设行政主管部门验收并取得竣工备案表后7个日历天内，将竣工工程交付给发包人；工程竣工后验收通过前，发包人要求承包人提前进行工程交付的，承包人不得拒绝，但工程的交付并不免除承包人工程质量保证责任。(8)质量要求……8.18竣工验收后天沟渗漏、有防水要求的地面或外墙面渗漏、沉箱渗漏及其他较大的质量问题，承包人应负责维修；8.21承包人不得以任何理由暂停施工，否则视为承包人违约，发包人有权不支付剩余工程款，并勒令退场。合同签订后，春野公司于2012年10月23日、24日分三次通过余晓裕的账户向文怡公司缴纳履约保证金2000000元，同月25日春野公司进场施工。施工过程中，双方口头协议将合同约定的1号楼条形基础改为人工挖孔桩基础，春野公司员工罗全友会上陈述由原来的条形基础改为人工挖孔桩基础，地勘，地勘单位王庆现场查看同意单位均同意基础验收。施工期间，春野公司分别于2013年3月25日、5月25日、6月25日、8月25日、9月25日、11月26日向文怡公司共上报工程量20428.5㎡。文怡公司于2014年6月1日出具的《关于重庆市涪陵第九建筑公司所承建的香山田园工程核算的相关依据》对此进行了确认，认可香山田园主体工程总建筑面积22444㎡，认可基础造价1600000元，但同时认为工程未完工，应按照工程总造价的50%结算，春野公司应得工程款7500612.6元，文怡公司已经超额支付约300000元。因工程款的支付问题，2013年10月16日至2015年8月12日期间，春野公司多次向文怡公司发函催收工程款，但未能解决，涉案工程也多次停工，其中2013年7月28日至2013年8月9日期间停工13天，2013年8月28日至2013年9月13日期间停工17天，2014年2月1日至2014年12月15日期间停工10.5个月，3次停工共计11.5个月。停工期间的损失，春野公司租赁了部分建筑设备，其中春野公司于2012年10月27日与李世民签订了5610型2台塔吊的一年租期的租赁合同，租金支付方式为每月现金结算，每台月租金12000元；于2012年10月26日与余晓裕签订920型1台装载机的一年租期的租赁合同，租金支付方式为每月现金或现汇结算，每月租金5000元；于2012年11月15日分别与杨顺应、郑安强签订1台搅拌机不定期租赁合同，租金支付方式为每月结算一次，每台月租金3000元。同时，春野公司有部分管理人员在停工期间上班，基本为15人左右。为恢复施工，2014年11月27日，春野公司（乙方）与文怡公司（甲方）签订《补充合同书》，补充合同确认了石会镇香山田园项目于2014年春节后停工，乙方已实际完成工程量22444平方米。该补充合同第二条约定，石会镇香山田园项目，在本补充协议订立之前甲乙双方有质量争议，乙方请甲方协调当地政府和建环所现场办公，作出会议纪要，由甲方现场指出石会镇香山田园项目存在质量问题的地方，由乙方整改，如整改不能达到相关规定质量要求时，由乙方无条件整改。第三条约定，乙方重启石会镇香山田园项目工程建设，乙方委派现场代表严发文、孙元强，由乙方直接管理该项目工程的建设施工。第五条约定，甲方付款办法：1.进场后甲方共付4000000元给乙方，乙方保证工程完工；2.进场前甲方先付500000元，用于支付前期所欠材料及人工工资款项；3.乙方进场正常施工后10天内，甲方支付500000元，用于该工程项目建设，其余3000000元按剩余九栋进度按时付款（每完成三栋外粉甲方付乙方300000元；每完成三栋屋面、内墙抹灰、梯间贴砖甲方付乙方300000元；每完成三栋门、窗、栏杆制作安装以及外墙漆面完成后甲方付乙方300000元；乙方全部完工七日内甲方按乙方现场的工程进度付清所涉及到的部分款项），如按照协议甲方超出10日未付进度款，视为甲方违约，涉及到的所有工程必须达到设计相关规定及要求，否则甲方有权拒绝支付工程款项；4.甲方在2014年11月30日支付乙方500000元工程款，乙方在2014年12月1日恢复正常施工（后更改为：甲方付款时间为2014年12月5日，乙方施工时间为2014年12月6日）。第七条约定，如甲方违约，向乙方支付按主合同总造价的10%的违约金，如乙方违约，重庆涪陵第九建筑公司（即春野公司公司前名称）归甲方所有。第八条约定，该工程交房验收时，必须由五方签字认可方视为合格，这五方分别是：第一责任方重庆市涪陵第九建筑公司，第二责任方是孙元强、尹洪文，第三责任方是文怡公司，第四责任方是黔江区石会镇武陵社区居委，第五责任方为黔江区石会镇建环所。《补充合同书》签订后，2014年12月11日，武陵社区居委代表黄国学、春野公司代表曾永贵、严发文、文怡公司代表冯家全与孙文强、唐志明对涉案工程现场进行了质量检查，并作出《黔江石会镇香山田园项目质量检查记录》，春野公司整改后，于2015年2月4日出具了《黔江石会镇香山田园整改项目回复》，文怡公司和武陵居委签字确认，文怡公司代表冯家全在该“回复”上写明“该质量缺陷已修复合格，冯家全，2015年5月28日”。2015年6月11日，石会镇武陵社区、春野公司、文怡公司项目部委托重庆科融建筑工程质量检测有限公司对香山田园1-12号楼主体及装饰工程进行质量检测。委托书中委托单位一栏载明：石会镇武陵居委、文怡公司、第九建筑公司（春野公司前名称）；委托人一栏载明：黄国学、冯家全、孙文强。2015年7月11日重庆科融建筑工程质量检测有限公司作出检测报告和鉴定报告，显示：房屋主体结构安全可正常使用，装饰材料符合标准，合格；《石会镇武陵社区香山田园1号楼鉴定报告》显示：1号楼建筑面积为1506.12平方米，《石会镇武陵社区香山田园2-12号楼鉴定报告》显示：2号楼建筑面积为1257.58平方米，3号楼建筑面积为1257.58平方米，4号楼建筑面积为2225.95平方米，5号楼建筑面积为2225.95平方米，6号楼建筑面积为2549.54平方米，7号楼建筑面积为2549.54平方米，8号楼建筑面积为2549.54平方米，9号楼建筑面积为2549.54平方米，10号楼建筑面积为1257.58平方米，11号楼建筑面积为1257.58平方米，12号楼建筑面积为1257.58平方米。但文怡公司认为涉案工程并未竣工，故不同意结算，并于2016年10月22日向春野公司邮寄送达了《重庆文怡投资有限公司关于组织人员按图施工并尽快竣工的催告函》。另查明，春野公司编制了《结算书》，但未报文怡公司审核。《结算书》一卷55页工程项目结算汇总表显示：1-12号楼主体工程金额为18334335.55元（单价×面积）；基础部分造价为2063591.59元（由条形基础，后改为人工挖孔桩基础）。文怡公司于2014年6月1日出具的《关于重庆市涪陵第九建筑公司所承建的香山田园工程核算的相关依据》认可香山田园主体工程总建筑面积22444㎡，认可基础造价1600000元。对于基础部分造价，双方均认可由条形基础改为人工挖孔桩基础。在施工过程中文怡公司共计向春野公司支付款项11475543元，而文怡公司认为除支付款项外，还另为春野公司垫付了一笔钢材款500000元(春野公司只认可垫付钢材款328585元)，同时还认为，所支付款项其中的2013年2月1日支付的1800000元，包含支付工程款800000元，退还保证金1000000元，其中2013年8月3日支付的500000元，其性质就是退还的保证金500000元。原审一审庭审中，文怡公司明确表示，对已支付工程款总额问题，文怡公司将于庭后一周内提交相关证据，若逾期不能提交证据证明，则以春野公司陈述的工程款支付总额为准，庭后文怡公司一直未提交证据证明。春野公司在施工过程中，为10-12号楼所售出房屋业主垫支了住户房屋装修用电4000元和材料费2500元。还查明，石会香山田园1-12号楼即涉案工程的房屋约40套已经由武陵社区居委在本案原审一审诉讼前出售，购买业主已实际入住。涉案工程即石会镇香山田园项目的116套房产，经春野公司保全申请，已被一审法院于2016年10月19日以（2016）渝0114执保267号执行裁定书查封三年。再查明，春野公司一审起诉的民事诉讼状落款时间为2016年7月20日，春野公司主张的“起诉之日”2016年7月4日，系诉状上自书的诉请日期，而一审法院实际受理时间为2016年7月22日。再查明，在本案重审期间，文怡公司向一审法院提出鉴定申请，申请对“武陵社区香山田园生态移民项目按图纸未完成工程量、返工工程量造价”进行鉴定，一审法院委托重庆凯弘工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2019年12月16日作出《武陵社区香山田园生态移民项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）未做工程造价717781.93元；（二）未完工程造价为261327.29元；（三）不确定工程造价部分，该鉴定意见特别说明该部分经现场踏勘情况属实，但处理方案不明确，未作鉴定造价。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案系因建设工程引发的合同纠纷，结合春野公司诉求和文怡公司的抗辩，本案的争议焦点在于，一、本案建设工程合同的效力；二、工程款的支付条件是否成就；三、文怡公司应当支付春野公司工程款的金额及保证金的退还金额；四、文怡公司是否应承担违约责任；五、文怡公司是否应赔偿春野公司主张的停工期间的各项经济损失；六、春野公司是否享有涉案工程拍卖的优先受偿权。针对前述焦点，评述如下：一、关于本案建设工程合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程施工合同及合同的效力进行了明确的规定。结合本案，首先，春野公司、文怡公司在《建设工程施工合同》中明确约定承包人指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，双方在合同中未对资质作出明确约定，但鉴于双方系在平等自愿的情况下订立《建设工程施工合同》，且春野公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，故应认定春野公司为符合建筑施工企业资质的企业；其次，文怡公司未举证证明涉案工程存在分包或转包的情形，或存在他人借用春野公司名义进行施工的情形；再次，案涉工程不属于必须招标的工程，根据《中华人民共和国招投标法》的规定，必须进行的招标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国际融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，但案涉项目系房地产开发项目，不属于大型基础设施、公用事业项目，资金来源为自筹，故案涉项目无需进行招标；最后，春野公司、文怡公司签订的《建设工程施工合同》无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。综合前述理由，案涉合同是春野公司、文怡公司真实意思表示，应为有效。二、关于工程款支付条件是否成就的问题。春野公司、文怡公司签订的《建设工程施工合同》约定工程具备竣工验收条件后，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向发包人提供完整竣工验收资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。本案中，涉案工程完工后，春野公司未向文怡公司提交竣工验收资料及竣工验收报告，春野公司、文怡公司双方亦并未进行竣工结算，但根据春野公司举示的2014年12月11日制作的《黔江区石会镇香山田园项目质量检查记录》和《黔江区石会镇香山田园整改项目回复》，同日，武陵居委、春野公司（即涪陵第九建筑公司）、文怡公司三方对涉案工程进行了质量初查，记录了需整改的问题；2015年5月28日，文怡公司认可了春野公司的整改效果，整改回复上有文怡公司代表冯家全的签字确认。另重庆科融建筑工程质量检测有限公司的检测报告显示：房屋主体结构安全可正常使用，装饰材料符合标准，合格。对此，一审法院认为，涉案工程完工后，春野公司、文怡公司虽未履行竣工验收程序，但对于工程的质量，文怡公司已经进行初查，对于存在的问题，春野公司已经进行了整改，文怡公司也表示认可春野公司的整改效果。对重庆科融建筑工程质量检测有限公司的鉴定报告效力问题，根据《重庆科融建筑工程质量检测有限公司建筑结构质量检测委托书》载明的情况来看，委托单位是武陵社区居委、文怡公司项目部、春野公司，且分别加盖了武陵社区居委、文怡公司项目部、春野公司项目部的公章。因此，对文怡公司认为该委托鉴定无效，委托方是自然人的抗辩意见，不予采纳，对该委托检测得出的鉴定报告的效力，予以认可。同时，根据庭审查明，涉案工程系高山移民安置项目，由文怡公司与武陵社区居委共同修建，武陵社区居委已经将涉案工程房屋以村民回购的形式进行了销售，且实际入住。对此，虽然涉案工程房屋销售的主体不是文怡公司，但是根据文怡公司与武陵社区居委的《石会镇武陵社区香山田园生态移民项目投资建设框架协议》的约定，武陵社区居委是本案工程房屋的开发单位和实际使用人，既然武陵社区居委对涉案工程房屋进行了销售使用，说明其认可了涉案工程已完工，对其房屋质量问题无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；以及双方签订的《建设工程施工合同》第32.8条：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。故对文怡公司认为涉案工程至今没有竣工、未经竣工验收、有质量问题的抗辩不予采信，涉案工程应视为完工，质量合格。基础部分已经验收。综上，双方虽未对涉案工程进行竣工验收和结算，但文怡公司已进行质量初查，文怡公司也已认可春野公司的整改，且涉案工程房屋实际部分销售并已投入使用，故文怡公司理应按照合同约定支付春野公司工程款，剩余工程款的支付条件已经成就。三、关于文怡公司应当支付春野公司工程款的金额及保证金退还的问题。首先，关于应支付工程款总金额问题。对于主体部分，按施工合同《专用条款》第六条约定，1号楼主体，按建筑面积计算840元/㎡，2-12栋主体，按建筑面积计算810元/㎡。按《石会镇武陵社区香山田园1号楼鉴定报告》，1号楼建筑面积为1506.12㎡，按《石会镇武陵社区香山田园2-12号楼鉴定报告》，2-12号楼总建筑面积为20937.96㎡（1257.58＋1257.58＋2225.95＋2225.95＋2549.54＋2549.54＋2549.54＋2549.54＋1257.58＋1257.58＋1257.58）。认定1-12号楼总建筑面积为22444㎡。据此，1号楼主体总工程款应为1265140.8元（1506.12㎡×840元/㎡），2-12号楼主体工程款应为16959747.6元（20937.96㎡×810元/㎡）。1-12号楼主体总工程款合计应为18224888.4元（1265140.8元＋16959747.6元）予以认定。对于基础部分造价，双方均认可由条形基础改为人工挖孔桩基础。春野公司自己编制结算书认为基础部分造价为2063591.59元，而文怡公司于2014年6月1日出具的《关于重庆市涪陵第九建筑公司所承建的香山田园工程核算的相关依据》只认可基础部分造价1600000元。本案一审庭审中，春野公司同意对基础以下部分进行造价鉴定，同时一审法院责令双方对主体工程是否完工进行完善或协商处理并对账，但在限定的期限内，春野公司既未对基础以下部分申请造价鉴定，双方也未对未完工部分进行完善或协商处理。在双方无法达成共识也无基础造价鉴定的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，认定基础部分造价为1600000元。对于春野公司主张的应由文怡公司承担的春野公司垫支的住户装修用电4000元和材料费2500元问题，虽然双方合同并没有约定，但春野公司举示了由文怡公司石会镇香山田园项目部代表冯家全签字认可的签证凭据，可视为文怡公司事后追认，故对本项诉讼请求，予以支持。前述文怡公司应支付春野公司的工程款总额包括1-12号楼主体总工程款18224888.4元，基础部分造价1600000元和垫支款6500元，合计19831388.4元。其次，关于已支付工程款总金额问题。审理过程中，文怡公司当庭明确表示，对已支付工程款总额问题，其将于庭后一周内提交相关证据，若逾期不能提交证据证明，则以春野公司陈述的工程款支付总额为准。庭后文怡公司一直未提交证据证明，因文怡公司未能在约定期限内向法庭提交证据，因此，文怡公司在施工过程中向春野公司支付工程款共计11475543元，加上文怡公司为春野公司垫付的钢材款春野公司认可垫付的328585元，文怡公司已向春野公司合计支付工程款11804128元（11475543元+328585元）。另外，关于质量保证金问题，根据合同《专用条款》第六条……（四）工程款支付“……竣工验收合格并结算完毕后付至工程结算价的97%，其余3%作为工程质量保修金”的约定及“房屋建筑工程质量保修书”第五条“留结算总价的3%作为工程质量保修金；工程竣工验收合格贰年后发包人不计息退还承包人合同总价的2%，工程竣工验收合格五年后发包人不计息退还承包人合同总价的1%”的约定，虽然涉案工程没有竣工验收合格的具体时间，但涉案工程的基础部分春野公司、文怡公司双方于2013年1月23日验收，2014年12月11日武陵居委、春野公司、文怡公司三方对涉案工程主体部分进行质量检查，2015年5月28日，文怡公司认可春野公司的整改合格；2015年6月11日重庆科融建筑工程质量检测有限公司对香山田园1-12号楼主体及装饰工程进行质量检测，结论“房屋主体结构安全可正常使用，装饰材料符合标准，合格”，其效力予以认可；同时，涉案工程以村民回购的形式进行了销售和使用，说明文怡公司认可了涉案工程已完工并合格。故2015年5月28日应视为工程全部完工日，2015年6月11日应视为工程竣工验收合格之日。按质保金条款的约定，在工程竣工验收合格即2015年6月11日起2年后、5年后分别不计息退还春野公司合同总价的2%、1%，合计3%质保金即为594941.65元（合同总价19831388.4元×3%），截至目前，已达到质保金退还条件。在本案审理期间，文怡公司申请对未完成工程量及返工工程量进行鉴定，经委托的鉴定机构进行司法鉴定，并作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）未做工程造价717781.93元；（二）未完工程造价为261327.29元。因客观上存在未做工程及未完工程，故该部分造价979109.22元（717781.93元+261327.29元）应从总的工程款中予以扣除。前述文怡公司应支付春野公司的工程款总额为19831388.4元，已合计支付11804128元，尚欠8027260.4元，扣除未做工程及未完工程造价979109.22元，余款7048151.18元文怡公司应当支付并承担利息。利息应以尚欠工程款7048151.18元为基数，从起诉之日即2016年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止，超出部分，不予支持。春野公司诉求判令文怡公司赔偿未按节点按时支付的工程进度款从应支付节点起至起诉之日期间按月利率0.6%计算利息问题。合同《通用条款》第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应当明确延期支付的时间和从计量结果确认后第十五天起应付款的贷款利息；合同《专用条款》第六条合同价款和支付约定：……（四）工程款支付：1.基础：承包方在基础完工经相关部门验收合格后，向发包方报送拨款申请，发包方在得到拨款申请后的20个工作日内，发包方支付给承包方人民币800000元整（以3栋为基数按比例支付），2.主体结构：承包方在完成主体结构三层楼以上后，每月发包方按已完成工程产值的50%（以6栋为基数按比例支付），工程完工后支付至工程产值的80%，竣工验收合格并结算完毕后付至工程结算价的97%，其余3%作为工程质量保修金。根据春野公司、文怡公司双方在施工期间的系列公函、划款明细、文怡公司支付给春野公司资金一揽表、香山田园项目的工程量核算、工程进度审核流程表以及月进度工程款支付报表等资料，经查明，文怡公司确有从应支付节点起未按时支付工程进度款的事实，文怡公司应当承担应付而未按时支付工程进度款期间至起诉之前的资金利息。但文怡公司已支付工程进度款的次数、金额及时间节点较多，应付而未支付工程款的金额及时间节点亦较复杂，审理中，在给予的对账算账期限内，双方未予对账算账，亦未达成统一的意见和共识，更未就此申请会计事务审计，无法确定利息损失金额，春野公司应承担举证不能的法律后果，故对本项诉讼请求，不予支持。再次，关于保证金的退还问题。已认定2013年1月23日为基础部分完工时间节点，2014年12月11日为主体部分完工时间节点，2015年5月28日为工程全部完工时间节点。春野公司举示的文怡公司于2014年6月1日出具的《关于重庆市涪陵第九建筑公司所承建的香山田园工程核算相关依据》，文怡公司认可应退还保证金1000000元。文怡公司辩称2013年2月1日支付的1800000元中包括退还保证金1000000元，2013年8月3日支付的500000元是退还的保证金，并提供《重庆文怡公司支付重庆春野建筑公司工程款和退还保证金明细》予以证明。文怡公司辩称已退还的保证金数额及文怡公司提供的退还保证金明细均系文怡公司单方行为，春野公司未予认可，文怡公司亦无其他证据佐证，故对文怡公司的保证金明细及辩称，不予采信，应认定文怡公司未按合同约定的节点退还保证金，文怡公司应退而未退则应当承担资金占用利息。因此，春野公司请求判令文怡公司退还2000000元保证金，从“起诉之日”起计至付清之日止支付利息的主张，于法有据，予以支持，但春野公司主张的“起诉之日”2016年7月4日，系诉状上自书主张的日期，与本案实际受理时间2016年7月22日不符，因此，前述支持利息的起点“起诉之日”应以本案实际受理时间2016年7月22日为准，同时，计算标准应为中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率。至于春野公司诉求判令文怡公司赔偿应退而未退保证金的法定孳息，按月利率0.6%从应退的节点起分别计算至起诉之日的主张问题。双方合同约定保证金在每一个应退节点前退还是不计息的，但应退而未退的保证金被占用，就应当承担资金占用利息。春野公司主张的月利率0.6%符合法律规定。按合同《专用条款》第十一条其他第四款第4项“工程基础完工后发包人一次性不计息退还承包人500000元,主体工程完工后发包方一次性不计息退还承包人1000000元(以6栋为基数按比例退还),工程全部完工后发包方一次性不计息退还承包人500000元”的约定，以及前述工程完工节点的认定，2013年1月23日为基础部分完工时间，从次日起至春野公司起诉之日（本案实际受理时间为2016年7月22日）文怡公司应承担应退而未退的500000元保证金的资金占用利息126000元（500000元×0.6%×42月）；2014年12月11日为主体部分完工时间，从次日起至春野公司起诉之日（同前）文怡公司应承担应退而未退的1000000元保证金的资金占用利息114000元（1000000元×0.6%×19月）；2015年5月28日为工程全部完工时间，从次日起至春野公司起诉之日（同前）文怡公司应承担应退而未退的500000元保证金的资金占用利息39000元（500000元×0.6%×13月）。前述文怡公司应承担按工程完工节点应退而未退保证金的资金占用利息至春野公司起诉之日（2016年7月22日）合计279000元（126000元+114000元+39000元）。因此，春野公司诉求判令文怡公司按月利率0.6%从应退的节点起分别计算至起诉之日赔偿应退而未退保证金的法定孳息468000元的主张，部分于法有据，予以支持，诉请超出279000元的部分，不予支持。四、关于文怡公司是否应承担违约责任问题。按《建设工程施工合同》《通用条款》第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应当明确延期支付的时间和从计量结果确认后第十五天起应付款的贷款利息；第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第35.1条约定，……（4）发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。《专用条款》第十条违约、索赔和争议约定：1.本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：除非合同中另有约定，如果发包人未能在约定的时间内支付应支付的任何款额，发包人可以与承包人达成延期付款协议，发包人应按照延期付款协议的约定向承包人每天支付应得款项万分之二的违约金，违约金最高不超过承包人应得款项的5%，工期相应顺延，其他不再适用；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第33.4款、第44.2款约定在本合同中不再适用。《补充合同书》第七条约定，如甲方（文怡公司）违约，向乙方（春野公司）按主合同总造价的10%支付违约金，如乙方违约，重庆涪陵第九建筑公司（即春野公司前称）归甲方所有。前述合同规定了违约的状况及违约金计算标准。经查，文怡公司确实存在未能在约定的支付时间节点内支付应支付的工程进度款，文怡公司已构成违约，应当承担违约责任。至于违约金计算标准，虽然《专用条款》第十条约定“发包人应按照延期付款协议的约定向承包人每天支付应得款项万分之二的违约金，违约金最高不超过承包人应得款项的5%”，但在之后签订的《补充合同书》对此前签订的合同违约金条款已作了变更。庭审中，文怡公司认为“延期支付的部分只有两笔款共1000000元，合同约定的按合同总价的10%承担违约金过高，请求人民法院调整，认为文怡公司违约的部分工程款，可按照年利率24%计算利息”的辩称，虽然与查明的违约事实不相符，但“按主合同总造价的10%承担违约金”约定的确过高，酌情调整为按主合同总造价的8%承担违约金。涉案工程主合同总造价已认定总额为19831388.4元，文怡公司应承担的违约金为1586511.07元（19831388.4元×8%）。五、关于文怡公司是否应赔偿春野公司主张的停工期间的各项经济损失问题。涉案工程因工程款的支付问题多次停工，其中2013年7月28日至2013年8月9日期间停工13天，2013年8月28日至2013年9月13日期间停工17天，2014年2月1日至2014年12月15日期间停工10.5个月，三次停工共计11.5个月。停工事实已为双方于2014年11月27日签订的《补充合同书》所确认。按《建设工程施工合同》《通用条款》第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第33.4款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；第35.1款约定，发包人违约，当发生下列情况时：（1）……；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）……。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。44.2款约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。但《专用条款》第十条违约、索赔和争议又约定：1.本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……发包人应按照延期付款协议的约定向承包人每天支付应得款项万分之二的违约金，违约金最高不超过承包人应得款项的5%，工期相应顺延，其他不再适用；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第33.4款、44.2款约定在本合同中不再适用。本案中，虽然《通用条款》第44.2款约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同，《专用条款》第十条又明确约定本合同通用条款第33.4款、44.2款约定在本合同中不再适用，同时，春野公司并没有因多次停工选择解除合同，而是在停工后继续与文怡公司签订补充合同并继续施工，但从《通用条款》第35.1款约定可知，文怡公司未按合同约定支付工程款（进度款），春野公司可停工，文怡公司应承担违约责任，并赔偿因其违约给春野公司造成的实际损失。按《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”和《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，作为春野公司应当及时将有关停工事宜通知发包方，并采取适当措施自行做好人员、机械设备的撤离等工作，以减少自身的损失。本案中，第一次停工13天（2013年7月28日至2013年8月9日），第二次停工17天（2013年8月28日至2013年9月13日），时间均不是太长，人员、机械设备没有撤离，尚情有可原，但是第三次停工长达10.5个月（2014年2月1日至2014年12月15日），春野公司没有采取适当措施，自行做好人员、机械设备的撤离，致使损失扩大，因此，就扩大损失的部分，应由春野公司自行承担。春野公司在停工期间的损失认定评述如下：首先，租赁设备损失问题。春野公司从工程进场开始租用2台塔吊、1台装载机和2台搅拌机施工，停工后，这些设备虽闲置，但必须支付的租金，即为因停工给春野公司造成的损失。2台塔吊作为在施工现场的固定设施，春野公司无法预测停工时间的长短，就算按尽量减少损失的原则，亦不能苛责春野公司拆除退还出租人，更何况拆除的损失可能更大，因此，塔吊在整个停工期间三次计11.5个月的租金276000元（12000元×2台×**.5月）属春野公司的合理损失。装载机属工地工程车，春野公司于2012年10月26日与余晓裕签订1台装载机的一年租期的租赁合同，租金支付方式为每月现金或现汇结算。春野公司于2012年11月15日分别与杨顺应、郑安强签订1台搅拌机的租赁合同，该合同只有起租日，没有到期日，属不定期租赁合同，租金支付方式为每月结算一次。第一次和第二次停工期间共30天，因该装载机仍属于租赁合同期间内，不应苛责春野公司为了减少损失而退回，因此，其一个月的租金损失5000元应予认定；租赁的2台搅拌机，因停工时间较短，其租金损失一个月的6000元（3000元×2）应予认定。第三次停工长达10.5个月（2014年2月1日至2014年12月15日），作为承包人的春野公司应当对工程的前景有合理的预见，对风险应当有理性的评判，应当积极采取措施，降低损失，有义务及时做好人员和机械的安置工作，不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。更何况该装载机租赁合同期已届满，已属不定期租赁合同，租赁的2台搅拌机，更是不定期租赁合同，两种合同均约定租金为每月结算，因此，当第三次停工发生后，春野公司应当在合理期间内，退还租赁的装载机和搅拌机，解除不定期租赁合同，避免损失的扩大，而春野公司没有退还租赁物，继续放任了损失的扩大。春野公司退还装载机和搅拌机的合理期间，分别酌定一个月。因此，第三次停工期间，装载机的损失酌定一个月租金5000元和2台搅拌机酌定一个月租金6000元（3000元×2台）。前述租赁设备损失，包括塔吊在整个停工期间的租金损失276000元，装载机在停工期间的租金损失10000元（5000元+5000元）和2台搅拌机在停工期间的租金损失12000元（3000元×2+3000元×2），合计298000元，因文怡公司存在违约行为，文怡公司应当予以赔偿。因此，春野公司诉请要求文怡公司赔偿停工期间租赁设备损失402500元的主张，部分于法有据，予以支持，诉请超出298000元的部分，不予支持。其次，管理人员工资损失问题。春野公司诉请主张停工期间的管理人员15人工资损失1242000元，并举示了16份劳动合同、考勤表及已签名的工资发放表予以证明。经核对，春野公司举示的证据中，劳动合同约定了每个人的月工资标准，工资表显示，2013年8月，人数为15人（包含质检员孙元兵7000元），该月产生工资额108000元；2013年9月及以后的工资表均没有质检员孙元兵，但加上了炊事员吴连霞3000元工资，人数均为15人，每月产生工资104000元。结合庭审查明的案情及建设工程领域的实际，第一次停工13天（2013年7月28日至2013年8月9日），第二次停工17天（2013年8月28日至2013年9月13日），因时间不长，且作为承包方的管理人员，须与发包方协商工程款的支付和如何复工等问题，以便维持公司正常运营，要求其撤离避免损失扩大，是不符合情理的。第一次和第二次停工期间虽然有月份跨度，但两次停工合计30天，折算为一个月，该一个月管理人员工资108000元，应当支持认定为春野公司的损失。第三次停工10.5个月（2014年2月1日至2014年12月15日），虽然春野公司举示了劳动合同、考勤表及已签字的工资表证明其损失，但因停工时间太长，作为承包人的春野公司对工程的前景没有合理的预见，对风险没有理性的评判，不是采取适当措施，自行做好人员的撤离工作，而是盲目等待放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，其损失扩大部分应自行承当。故，文怡公司关于“春野公司未出示其进场之日起，从项目部专用帐户向所列管理人员每月银行汇款的工资收入和春野公司代扣管理人员工资所得税的依据，其主张的工人工资损失不客观、不真实”的抗辩，部分予以采信。但作为春野公司的管理人员，停工期间仍须与发包方协商、沟通工程款的支付和复工等维持公司正常运营工作，公司需要支付报酬。因此，第三次停工期间（2014年2月1日至2014年12月15日）管理人员的工资损失，酌定两个月（停工后的开始月和复工前的一个月），该两个月每月工资额均为104000元。第三次停工期间其余月份的工资应认定为春野公司扩大的部分损失，不予支持赔偿。故认定，三次停工期间春野公司管理人员的工资损失为316000元（108000元+104000元×2月）。因此，春野公司诉求要求文怡公司赔偿停工期间管理人员工资损失1242000元的主张，部分于法有据，予以支持，诉请超出316000元的部分，不予支持。最后，工人工资损失问题。春野公司举示了2013年7月9日至2013年9月15日期间（包含第一次和第二次停工期间）的施工日志在案，没有举示该期间的工资发放表予以证明，同时，春野公司没有主张第三次停工期间的工人工资损失。经查明，第一次停工13天是2013年7月28日至2013年8月9日，第二次停工17天是2013年8月28日至2013年9月13日。春野公司提供的该停工期间施工日志载明，工人“停工要钱”。按合同通用条款第26.5款“工程款（进度款）支付时，承包人应提交经工人本人签字且经监理单位确认的工资发放表及经监理单位确认的工程进度确认单，如不提交，发包人有权延迟支付工程款（进度款），直到提交后支付”的约定。工资发放应当有“工资发放表”，而春野公司既未提供“经工人本人签字且经监理单位确认的工资发放表”，也未提供向工人发放工资的银行转账凭证予以证明。因此，文怡公司关于“承包方在申请划拨工程时，除了要有进度确认单外，还必须提交经劳务工人本人签字且经承包方确认的工资发放表，其主张的工人工资损失不客观、不真实”的抗辩，予以采信。因此，春野公司诉求要求文怡公司赔偿停工期间工人工资1726920元损失的主张，由于证据不足，不予支持。六、关于春野公司是否享有涉案工程拍卖的优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，春野公司享有承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但该解释第二十二条规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，认定2015年6月11日为工程竣工验收合格之日，按照合同约定，发包人应当在竣工验收合格之日后28天内支付工程款，则春野公司应在文怡公司应支付工程价款之日起六个月内主张建设工程价款优先受偿权，该期间为不变期间，但春野公司提起本案诉讼的时间为2016年7月，远远超过六个月期间，故主张建设工程价款优先受偿权期间已过，不予支持。综上所述，涉案工程项目因未及时支付工程款而多次停工，涉案工程未经竣工验收、工程款尚未结算即已出售使用，工程交付使用却未确定工程拖欠款的支付时限，文怡公司理应按照合同约定支付春野公司工程款，尚欠工程款的支付条件已经成就。文怡公司应支付春野公司的工程款总额为19831388.4元，已合计支付11804128元，尚欠8027260.4元未予支付，在扣除未做工程及未完工程造价979109.22元后，余款7048151.18元及其利息文怡公司应当支付，对在本案中未能确定造价的部分，文怡公司可凭据另行主张权利。文怡公司未按合同约定的节点退还保证金，其应退而未退则应当承担资金占用利息，春野公司请求判令文怡公司退还2000000元保证金，并按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率从起诉之日起计至付清之日止支付利息的主张，于法有据，予以支持；同时，文怡公司还应承担从工程完工的节点至春野公司起诉之日应退而未退保证金的资金占用利息279000元；因文怡公司未按约定支付工程进度款，应支付春野公司违约金，酌定违约金为主合同总造价的8%即1586511.07元；春野公司在停工期间存在租赁建筑设备的损失及管理人员工资损失，认定损失为614000元。春野公司请求文怡公司支付工程款从应支付节点起至起诉之日按月利率0.6%计算利息，由于春野公司未举示足够证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；春野公司主张的工人工资由于证据不足，不予支持；春野公司主张的建设工程价款优先受偿权已超过时效，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、文怡公司于判决生效后十日内支付春野公司尚欠的工程款7048151.18元及其利息（利息以7048151.18元为基数，从2016年7月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；二、文怡公司于判决生效后十日内退还春野公司保证金2000000元及利息（利息以2000000元为基数，从2016年7月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；三、文怡公司于判决生效后十日内支付春野公司从应退保证金节点起分别计算至2016年7月22日前应退而未退的保证金利息279000元；四、文怡公司于判决生效后十日内支付春野公司违约金1586511.07元；五、文怡公司于判决生效后十日内赔偿春野公司停工期间的租赁设备损失298000元、管理人员工资损失316000元，合计614000元；六、驳回春野公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费130494元，保全费5000元，合计135494元（春野公司已预交），由春野公司负担35494元，文怡公司负担100000元；鉴定费80000元，由春野公司负担40000元，文怡公司负担40000元。本院二审期间，本院向重庆市黔江区规划和自然资源局调取了2015年9月21日黔江区石会镇居民委员会办理黔江区石会镇香山田园高山生态扶贫搬迁集中安置点项目的《乡村建设规划许可证》一份，另外经本院征询一审鉴定机构重庆凯弘工程咨询有限公司的意见，重庆凯弘工程咨询有限公司重新制作了鉴定意见书，该鉴定意见书由鉴定人王思照、张小平分别签名，并附有鉴定人员的资质证书。上述证据已组织当事人进行质证，作为认定本案事实的依据。二审查明：1.黔江区石会镇香山田园高山生态扶贫搬迁集中安置点项目系黔江区高山生态扶贫搬迁工作领导小组办公室根据重庆市人民政府办公厅的通知确定的黔江区高山生态扶贫搬迁工作规划的93个集中安置点之一，2015年9月21日黔江区石会镇居民委员会办理了黔江区石会镇香山田园高山生态扶贫搬迁集中安置点项目的《乡村建设规划许可证》；2.重庆凯弘工程咨询有限公司重新制作了鉴定意见书，该鉴定意见书由鉴定人王思照、张小平分别签名，鉴定人员均具有注册造价师资质，其他内容与原鉴定意见书一致；3.春野公司于2021年1月7日向本院书面申请请求放弃质保期内质保金额利息。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.春野公司与文怡公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，如有效，文怡公司是否承担违约责任以及违约金如何认定；2.本案所涉工程造价鉴定意见书是否可以作为定案依据，文怡公司尚欠春野公司工程款以及利息如何认定；3.一审判决文怡公司退还春野公司保证金200万元及利息是否正确；4.文怡公司是否赔偿春野公司停工期间损失61.4万元。分别评述如下：关于双方签订的《建设工程施工合同》效力问题。本案所涉工程项目为黔江区高山生态扶贫搬迁工作规划的93个集中安置点之一，2015年9月21日黔江区石会镇居民委员会已办理了涉案工程项目的《乡村建设规划许可证》，并且有部分房屋已交付农户入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》为有效合同，文怡公司主张涉案《建设工程施工合同》无效的理由不能成立，本院不予支持。本案中文怡公司存在未按约定的支付时间节点支付部分工程进度款，应当承担违约责任。文怡公司请求按年利率24%标准调整计算违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适用减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等约定因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由于双方签订的《补充合同书》对付款金额及违约责任重新约定，合同约定按主合同总价的10%计算违约金明显过高，考虑到本案中春野公司还有合同约定的部分工程未实际履行施工义务，并且春野公司另外主张了未付工程款利息及停工损失，结合文怡公司实际付款情况，本院酌情认定文怡公司支付春野公司违约金5万元。关于重庆凯弘工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书是否可以作为定案依据问题。第一，根据2015年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”对工程造价鉴定不再由司法行政部门确定鉴定人员资质和鉴定机构鉴定资质，鉴定意见书不再加盖司法鉴定专用章，文怡公司认为鉴定意见书应由司法行政部门确定的鉴定人员及鉴定机构加盖司法鉴定专用章的意见，本院不予采纳。本案二审中，重庆凯弘工程咨询有限公司已重新制作了鉴定意见书，而且鉴定机构重庆凯弘工程咨询有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质，鉴定人员王思照、张小平均为注册造价工程师，鉴定意见书形式要件具备，为有效鉴定文书。第二，鉴定意见书第3页第二条鉴定概况载明总建筑面积21149.72㎡，由于该项内容不属于鉴定内容，也并非鉴定结论，并且与文怡公司于2014年6月1日出具的《关于重庆市涪陵第九建筑公司所承建的香山田园工程核算的相关依据》认可香山田园主体工程总建筑面积22444㎡以及2015年6月11日重庆科融建筑工程质量检测有限公司作出的鉴定报告认定的建筑面积22444㎡不一致，故对诉争鉴定意见载明的建筑面积数量不作为认定本案事实依据。鉴定意见书第7页未做工程造价中水泥砂浆找平数量为1566.53㎡，结合鉴定意见书该项总价款和所附计价表，该项明显属于笔误，应为12307.18㎡。对于鉴定意见中不确定工程造价部分，系处理方案不明确，鉴定机构未鉴定造价。综上，重庆凯弘工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，是一审法院委托作出的，文怡公司没有足以反驳的相反证据和理由，应当确认其证明力。关于文怡公司欠付春野公司工程款以及利息问题。2014年12月11日武陵居委、春野公司、文怡公司三方对涉案工程主体部分进行质量检查，提出整改意见，2015年5月28日，文怡公司认可春野公司的整改合格；2015年6月11日武陵居委、春野公司、文怡公司三方委托重庆科融建筑工程质量检测有限公司对香山田园1-12号楼主体及装饰工程进行质量检测，结论合格，此后涉案工程已经以村民回购的形式进行了销售和使用，一审法院以2015年6月11日作为工程竣工验收合格之日并无不当。根据双方签订的合同约定，竣工验收合格并结算完毕后付至工程结算价的97%，其余3%作为工程质量保修金；留结算总价的3%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格二年后发包人不计息退还承包人合同总价的2%，工程竣工验收合格五年后发包人不计息退还承包人合同总价的1%；屋面防水工程质量保修期为五年，装修工程为二年。据此，文怡公司在2015年6月11日应支付工程结算价的97%，又因除屋面防水工程外的质量保修期在2017年6月11日已经届满，此时文怡公司应当退还结算总价的2%质保金。对于剩余1%质保金部分，因涉案工程于2019年12月鉴定存在部分屋面漏水，此时屋面防水工程质保期（2020年6月11日）尚未届满，春野公司至今未予维修，对文怡公司主张结算总价的1%质保金暂不予退还，本院予以支持。对于一审判决认定涉案工程款总额19831388.4元并无不当，扣除春野公司未做、未完工程款979109.22元，本案工程结算价款应为18852279.18元。文怡公司已支付11804128元，扣除结算总价的1%质保金，文怡公司还应支付春野公司工程款6859628.39元（工程结算总价18852279.18元×99%－已付款11804128元）。结合春野公司主张从起诉之日起计算利息以及文怡公司在合同约定期限逾期未支付工程款及返还质保金的事实，文怡公司应当支付相应利息，具体计算认定如下：以6482582.81元（工程结算总价18852279.18元×97%-已付款11804128元）为基数，从2016年7月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年6月10日；以6859628.39元为基数，从2017年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市报价利率计算至付清之日止。一审判决认定事实有误，应予纠正。关于一审判决文怡公司退还春野公司保证金200万元及利息是否正确。文怡公司认为已退还保证金150万元，尚有50万元保证金因春野公司没有完工，暂时没有退还。由于春野公司不予认可已退还保证金150万元，文怡公司没有提供证据证明，故一审判决根据合同约定认定文怡公司退还春野公司保证金200万元及利息并无不当。关于一审判决文怡公司赔偿春野公司停工期间损失61.4万元是否正确。由于文怡公司未及时支付工程款，造成春野公司多次停工，一审判决根据本案实际情况，酌情认定春野公司停工期间损失61.4万元并无明显不当，文怡公司认为春野公司主张的管理人员人数偏多、工资标准偏高、计算时间过长，没有提供相关证据证明，本院不予支持。综上所述，文怡公司的上诉请求部分成立，本院对该部分请求支持。因二审新事实导致一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初8501号民事判决第二、三、五项；二、撤销重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初8501号民事判决第一、四、六项；三、重庆文怡投资有限公司于本判决生效后十日内支付重庆春野建筑工程有限公司尚欠的工程款6859628.39元及其利息（以6482582.81元为基数，从2016年7月23日起至2017年6月10日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以6859628.39元为基数，从2017年6月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市报价利率计算）；四、重庆文怡投资有限公司于本判决生效后十日内支付重庆春野建筑工程有限公司违约金5万元；五、驳回重庆春野建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130494元，保全费5000元，合计135494元由重庆春野建筑工程有限公司负担61999元，重庆文怡投资有限公司负担73495元；鉴定费80000元，由重庆文怡投资有限公司、重庆春野建筑工程有限公司各负担40000元。二审案件受理费130494元，由重庆春野建筑工程有限公司负担60028元，重庆文怡投资有限公司负担70466元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二一年一月十二日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫