山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13968号上诉人（原审被告）：莱芜钢铁集团有限公司医院，住所地山东省济南钢城区新兴路**。法定代表人：秦富吉，院长。委托诉讼代理人：田启美，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩志光，男，系该院医疗安全科科员。被上诉人（原审原告）：吕慎政，男，1960年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邓存昌，山东圣宏律师事务所律师。上诉人莱芜钢铁集团有限公司医院（以下简称莱钢医院）因与被上诉人吕慎政医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。莱钢医院上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由吕慎政负担。事实与理由：一、一审判决认定误工费数额错误。吕慎政系莱钢鲁碧公司的退休职工，享有退休金，且其未提交证据证明其减少的实际收入，因此不应支持其误工费。二、一审判决认定的护理期限与实际住院时间存在错误。1.一审期间，莱钢医院明确表示不认可莱芜弘正司法鉴定所作出的鉴定意见。2.吕慎政以存在纠纷为由拒绝办理出院，莱钢医院曾要求其办理出院，但吕慎政拒绝并称到医生家里闹事，故莱钢医院只能在病例中作出真实记录。三、住院伙食补助费认定错误。莱芜弘正司法鉴定所未认定实际住院天数为1188天，一审法院直接认定并据此计算住院伙食补助费，显然错误。四、营养费认定错误。吕慎政提供的所有病历资料均无医嘱要求加强营养的表述，一审法院径行支持营养费，没有依据。五、一审法院认定莱钢医院的过错参与度为90%错误。医院作为治病救人的特殊行业，应当考虑医疗行为的高风险性、患者病情难易程度等因素进行综合判定，其风险需要双方共同承担，故莱钢医院承担75%责任为宜。综上所述，请求二审法院依法改判或将案件发回重审。吕慎政辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕慎政向一审法院起诉请求：1.莱钢医院赔偿吕慎政医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失703,990.08元；2.诉讼费等费用由莱钢医院承担。2020年8月10日，吕慎政变更诉讼请求为：莱钢医院赔偿给吕慎政各项损失共计514,064.10元，其中，1.医疗费26,740.30元；3.误工费168,397.2元；4.护理费68,173.2元；5.住院伙食补助费106,200元；6.营养费28,350元；7.护理人员住宿费972元；8.残疾赔偿金76,192.2元；9.交通费2700元；10.辅助医疗器具费9169.2元；11.司法鉴定费170元；12.精神抚慰金27,000元。一审法院认定事实：2015年6月30日吕慎政因胸部不适到莱钢医院诊治，入院后莱钢医院为吕慎政做了各项常规检查和相关的辅助检查，吕慎政被诊断为冠心病、急性冠脉综合症。2015年7月8日莱钢医院准备对吕慎政进行冠脉造影检查，在诊疗过程中对吕慎政桡动脉、股动脉行穿刺手术，因未达到效果遂结束手术。术后吕慎政右下肢出现肿胀、疼痛等症状。2015年7月10日、7月12日莱钢医院为吕慎政做了彩超检查，检查结果显示吕慎政右下肢静脉形成血栓、股动脉粥样硬化斑块。7月13日因病情不断加重转至山东省立医院治疗，门诊诊断为，右下肢动静脉漏、右下肢静脉血栓形成、带状疱疹、高血压、冠心病等。莱钢医院对吕慎政出院诊断为，冠心病、急性冠脉综合症、带状疱疹、右下肢静脉血栓形成、右侧股动脉假性动脉瘤，吕慎政在莱钢医院本次住院13天。2015年7月14日，山东省立医院对吕慎政实施下腔静脉滤器植入术，7月17日在全麻下对吕慎政实施右股动静脉瘘切手术+股静脉切开取栓手术，7月28日在局麻下行下腔静脉造影+滤器取出术，吕慎政在山东省立医院住院18天。症状局部好转后吕慎政于2015年7月31日回莱钢医院继续治疗，自2015年7月31日至2018年10月，吕慎政在莱钢医院共住院治疗4次，其中，2015年7月31日至2016年4月1日住院245天、2016年4月8日至2017年3月24日住院350天、2017年4月17日至2018年3月30日住院347天、2018年3月30日至2018年10月31日住院215天。吕慎政共计在莱钢医院住院1170天、山东省立医院住院18天。2015年11月26日、2015年12月15日、2016年4月21日《病程记录》等医嘱中记载病人应坚持使用弹力袜，其他病历及出院医嘱未记载是否必须坚持使用弹力袜用以辅助康复或治疗。吕慎政出院后，有关损害赔偿问题双方协商未果，济南市第二医患纠纷人民调解委员会（简称莱芜医调委）进行了调解，委托山东金剑司法鉴定中心对吕慎政诊疗过程是否存在过失、过错、因果关系及责任参与度、伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月12日做出鲁金司鉴（2019）法临字2209号《法医临床司法鉴定意见书》认为，（1）医疗行为过错与损害后果之间因果关系分析：一是医方经检查诊断为急性冠脉综合症后，未行急性冠脉综合症危险分层；二是相关告知不全面；三是患者入院后，医方应结合患者的临床症状、体格检查、辅助检查和病情变化等，予以及时准确的诊断，但医方未尽其责，患者因胸部痛入院，后证实为带状疱疹，在诊疗上亦停用低分子肝素，故考虑医院症状主要是带状疱疹引起，当然重度高血压亦可引起部分症状，虽心电图部分T波倒置，但肌酐蛋白等隐性，且心电图ST-T改变与隐性冠脉、高血压心肌肥厚有关，故医方急性冠脉综合征诊断依据不充分；四是多次穿刺，后致股前浅动脉-股静脉瘘等；五是患者术后出现异常，延误了患者的诊疗。综上所述，医方违反了《中华人民共和国侵权责任法》等规定，故医方医疗行为存在未尽相关注意义务及临床诊断不当之过错，过错与损害后果之间存在因果关系。（2）过错参与度分析。患者在院治疗期间，虽然医方对其给予一定的检查、诊断和治疗，但其医疗行为仍然存在未尽相关注意义务及临床诊断不当之过错，如果医方能够完全尽到医疗责任，就可能避免患者损害后果的发生，故综合考虑其过错参与度建议60%-90%。吕慎政认定为十级伤残。2020年5月6日，莱芜医调委做出2020济医调（告知）字第005号《调解不成告知书》。经一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所于2020年8月4日作出莱弘司鉴所（2020）临字第216号《关于吕慎政的伤残鉴定意见书》，结论为：吕慎政务工时间自冠状动脉造影之日（2015年7月8日）起至伤残等级鉴定前一日止；护理期限认定为21个月（2015年7月8日至7月13日、2015年7月13日至7月31日住院期间需两人护理，其余时间一人护理）；营养时限认定为21个月。一审法院认为，吕慎政在本案中的请求权为医疗损害责任赔偿之诉，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。吕慎政在莱钢医院处就医，在诊疗过程中因医院的原因致其身体受到伤害有权请求侵权人赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。本案中，山东金剑司法鉴定中心对莱钢医院诊疗过程中是否存在过错及过失出具了鉴定结论，对莱钢医院的医疗行为进行了分析，认为：1.未尽相关注意义务；2.临床诊疗不当，未给予及时准确的诊断。对急性冠脉综合症诊断依据不充分、未尽相关注意义务及临床诊疗不当的错误，造成了吕慎政损害后果的发生。而吕慎政对自身损害结果的发生不存在过失和过错，且莱钢医院的过错行为与损害结果之间存在必然的因果关系，因此，莱钢医院应当承担90%的赔偿责任。关于赔偿的具体范围和数额，误工费、残疾赔偿费、护理费、参照莱芜弘正司法鉴定所作出的莱弘司鉴所（2020）临鉴字第216号鉴定意见为依据，护理人员住宿费，因吕慎政未提交发票，不予认可，吕慎政请求的交通费3000元，酌情支持2000元，莱钢医院对医疗费、鉴定费无异议，一审法院认可。关于辅助医疗器具弹力袜是否有必要性是否应当支持，一审法院认为，2016年4月1日、2016年4月8日至2017年3月24日、2017年4月17日至2018年3月30日、2018年3月30日至2018年10月31日住院医嘱均未记载长期使用弹力裤作为辅助治疗、康复工具，一审法院不予认可，如确有需要，应有专业机构的专门鉴定结论，权利人可以另行主张。关于精神抚慰金问题，一审法院认为，莱钢医院在对吕慎政诊断和治疗过程中均存在严重失误和过错，造成了吕慎政身体的痛苦和精神上的折磨，以赔偿20,000元为宜。莱钢医院应当赔偿的具体数额为：1.医疗费26,740.30元；2.误工费应按上一年度城镇居民可支配收入116元/天×1613天=187,108元；3.护理费，共计护理天数21个月（630天，其中2人护理23天，一人护理607天），100元/天×2×23天=4600元、1人护理607天×100元/天=60,700元，合计65,300元；4.住院伙食补助费，应按实际住院天数计算，实际住院天数为1188天，1188天×100元/天=118,800元；5.营养费，营养天数630天×40元/天=25,200元；6.伤残赔偿金为84,658元；7.交通费，酌情支持2000元；8.鉴定费11,300元；9.精神抚慰金20,000元，予以认可。以上共计人民币541,106.3元。莱钢医院应当赔偿给吕慎政541,106.3元×90%=486,995.67元，扣除莱钢医院已经支付的鉴定费10,000元，莱钢医院应当实际赔偿给吕慎政476,995.67元。综上所述，吕慎政的诉讼请求部分成立，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十七条第一、第二款、第三十条、第二十一条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、莱芜钢铁集团有限公司医院于本判决生效后十日内赔偿吕慎政各项损失共计476,995.67元；二、驳回吕慎政的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,840元，减半收取计5420元，由吕慎政负担1000元，莱芜钢铁集团有限公司医院负担4420元。本院二审期间，莱钢医院提交证据如下：2015年6月30日-2015年7月13日、2015年7月30日-2016年4月1日、2016年4月8日-2017年3月24日、2017年4月17日-2018年3月30日、2018年3月30日-2018年10月31日的住院病例体温单共五份，与一审期间提交的病例相佐证，拟证明吕慎政在莱钢医院的实际的住院天数为125天，连同吕慎政在山东省立医院的住院天数，共计143天，而非一审判决认定的1188天。且2017年4月17日-2018年3月30日、2018年3月30日-2018年10月31日吕慎政该两次住院入院主要诊断为稳定性心绞痛，与本案损害后果之间不存在因果关系，不应由莱钢医院承担赔偿责任。吕慎政质证称，上述证据并非新证据，体温单均是莱钢医院自行制作，吕慎政不予认可，通过吕慎政的五份住院病例、山东省立医院住院病例以及莱钢医院提供的住院花费清单，可以看出吕慎政在莱钢医院和山东省立医院共计住院1188天。本院认为，莱钢医院提交的住院病例系其单方制作，不能证明其主张。另查明，一审期间，莱钢医院对吕慎政的医疗费数额明确表示无异议，在莱钢医院未提交充分的证据证明医疗费数额存在错误的情况下，其申请对医疗费的合理性和关联性进行鉴定，本院不予支持。本院认为，本案二审期间的争议焦点问题是:一、莱钢医院应对吕慎政的损失承担责任的比例；二、一审判决认定的吕慎政实际住院天数及误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费数额是否正确。关于争议焦点一，一审期间，经莱芜医调委委托，山东金剑司法鉴定中心对吕慎政诊疗过程是否存在过错、因果关系及过错参与度等进行鉴定，鉴定意见为：莱钢医院的医疗行为存在未尽相关注意义务及临床诊断不当之过错，如果医方能够完全尽到医疗责任，就可能避免患者损害后果的发生，故综合考虑其过错参与度建议为60%-90%。一审法院结合已查明的事实，酌定莱钢医院承担90%的责任，并未超过合理范围。经一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所就吕慎政的误工期限、护理期限、营养期限作出鉴定意见书，莱钢医院称其提出异议，但并未申请重新鉴定。故莱钢医院在未提交有效证据证明上述鉴定结论明显依据不足的情况下，其申请重新鉴定于法无据，本院不予支持。一审法院根据该鉴定意见对吕慎政的护理费作出认定，并无不当。关于争议焦点二，一审法院根据吕慎政的住院病历及鉴定意见书载明的内容，认定吕慎政住院天数为1188天。二审期间，莱钢医院提交住院病例体温单及病程记录，拟证明吕慎政存在空挂床的情况，实际住院天数仅为143天。本院认为，莱钢医院提交的上述材料不能证明吕慎政拒不出院或存在空挂床的情况。故一审法院认定吕慎政的住院天数为1188天，并以此计算吕慎政住院伙食补助费，并无不当。关于误工费，误工费是指赔偿义务人应向赔偿权利人支付的其因权利收到侵害无法从事正常工作而实际减少的收入。只要受害人具有劳动能力,能够从事劳动并获得相应报酬,其因受伤而误工,就有权主张误工损失。即便吕慎政已退休,每月领取退休金，但退休是国家法定的企业职工的一种待遇，其与吕慎政通过劳动获得报酬并不排斥。故在莱钢医院未提交充分的证据证明吕慎政不具有劳动能力的情况下，一审法院根据上一年度城镇居民可支配收入计算吕慎政的误工费，并无不当。关于营养费，根据查明的事实，莱钢医院的过错医疗行为对吕慎政的身体造成侵害，导致其需要长时间的治疗，一审法院根据吕慎政的身体情况，酌定莱钢医院负担一定的营养费，并无不当。综上所述，莱芜钢铁集团有限公司医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7165元，由上诉人莱芜钢铁集团有限公司医院负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二一年一月十五日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭