山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13563号上诉人（原审被告）：卢现友，男，1958年11月27日出生，汉族，住济南市长清区平安街道办事处大于庄。委托诉讼代理人：宋保国，山东从德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范玉香，女，1936年6月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高云，山东勤力律师事务所律师。上诉人卢现友因与被上诉人范玉香健康权纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。卢现友上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初1501号判决；2.依法改判卢现友不承担赔偿责任或者降低承担比例；3.本案上诉费由范玉香承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，与事实不符，范玉香的伤害结果与卢现友无关。根据现场录像表明，虽然事发时卢现友与范玉香等人均在现场，但在卢现友摔倒的时间节点，卢现友与范玉香并无身体接触，一审判决无视视频记载，在事实认定部分进行了模糊性表述：“期间多人身体相互碰撞，范玉香与其孙女倒地”，并未直接认定卢现友与范玉香身体有接触碰撞，在事实认定不清的前提下，在本院认为部分直接推定为未与范玉香有肢体接触的卢现友系范玉香摔倒的原因力之一显然不当。2.一审判决适用法律错误，本案系一般侵权责任纠纷，应适用过错责任原则，应当把过错作为行为人承担人身伤害赔偿责任的根据。本案中一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定属于适用法律错误。“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中没有证据能够证明卢现友与他人共同实施了对范玉香的侵害行为，应是有无责任而非责任大小的问题。3.假设一审法院推定的侵权行为存在，一审判决认定卢现友承担20%过错责任的比例过高。首先，范玉香对自身损害结果的发生具有较大过错，其作为完全行为能力人，对自己如此高龄还参与到众人争执中对己身所会引发的不利后果应具有明确的判断能力，但其仍主动加入争吵将自己置于风险中，属于自甘风险行为，因此其应对自己的损失承担主要责任，即自身承担60%以上的责任；其次，根据当时人陈述及监控录像，参与冲突及劝架的包括卢现友与范玉香之外，还有范玉香的孙子，两个孙女、孙女婿等四人，一审判决在本院认为中也表述“虽然几人彼此都存在身体接触，但无法确认范玉香摔倒仅系卢现友一人的原因所致”，因此在场参与冲突的其他人亦应按照过错承担赔偿责任，即便是多人多因导致同一后果难以确定责任大小的情况，在场的其他人亦应在范玉香自担的损失范围外来平均承担赔偿责任，因此一审判决酌定卢现友承担20%的赔偿责任显然过高，4.本案一审判决认定的营养费损失数额过高。范玉香主张营养费16500元，一审判决对该损失数额进行了认定，并据此判决卢现友承担3300元(165天营养期×100元/天×20%)。卢现友认为，在无相关证据的前提下，一审判决适用100元/天营养费标准缺乏事实及法律依据，卢现友认为即便法院最终认定需要卢现友承担责任，亦应按照50元/天营养费标准对本项损失进行认定。综上所述，一审法院在认定事实、法律适用、责任划分比例上都存在错误，请求法院查清事实，支持卢现友的上诉请求，以维护卢现友的合法权益。范玉香辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。范玉香向一审法院起诉请求：1.请求依法判令卢现友赔偿医疗费58228.77元、护理费21453元、住院伙食补助费2000元、伤残赔偿金21164.50元、精神抚慰金1000元、营养费16500元、交通费2000元、鉴定费2860元、二次手术费14000元，合计139206.27元；2.诉讼费由卢现友承担。一审法院认定事实：2019年5月11日下午6时许，卢现友与于业泉（范玉香之子）侄子于可新等人因琐事发生争执，争执过程中范玉香亦在旁劝阻，其孙女用身体挡护范玉香，期间多人身体相互碰撞，范玉香与其孙女倒地。范玉香伤后于2019年5月11日到山东中医药大学附属医院治疗，5月31日出院，住院20天，被诊断为右股骨粗隆间骨折。有病历相印证的医疗费共计57027.47元。经一审法院委托，泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所[2019]临鉴字第1162号司法鉴定意见书，鉴定意见为范玉香右髋关节功能部分丧失，构成十级伤残。住院及出院后的护理期限为150日，住院期间护理人数为2人，出院后的护理人数为1人；营养期限为150日；二次手术后的护理期限为15日；二次手术后的营养期限为15日。二次手术费约需14000元。范玉香支付鉴定费2860元。卢现友曾申请鉴定范玉香住院期间所花费的医疗费的合理性，经一审法院委托，泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所[2019]临鉴字第1163号司法鉴定意见书，鉴定意见为范玉香住院期间所花费的医疗费合理。另查明，2019年度山东省居民人均可支配收入42329元。一审法院认为，据监控录像显示，卢现友在与于业泉侄子等发生争执时，范玉香因劝架参与到人群中间难免存在肢体接触，因其一直被其孙女挡护，所以最后倒地时也是与其孙女一起倒下。且从视频资料看，虽然几人彼此都存在身体接触，但是无法确认范玉香摔倒仅系卢现友一人的原因所致。但卢现友主张其远离范玉香家人、未与人发生冲突与事实不符，一审法院不予采信，且公安机关未对其进行处罚也不能证实范玉香摔倒与其无关联。一审法院认为范玉香摔倒受伤系多人、多种因素和多种原因所造成，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。而范玉香年老体弱，劝架虽系出于善意，但应考虑自身身体条件及可能发生的危险，对其自身受伤也应承担一定责任。综上，因本案仅卢现友作为被告参加诉讼，一审法院酌定由其承担20%的赔偿责任，范玉香主张由卢现友承担全部赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。范玉香主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失合法有据，一审法院予以支持；因二次手术产生的相关费用虽未实际发生，本着节约诉讼成本减少当事人诉累的原则，在本案中一并处理；交通费酌定为500元；精神抚慰金无事实及法律依据不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由卢现友于判决生效之日起十日内赔偿范玉香医疗费11405元、护理费4290元、住院伙食补助费400元、营养费3300元、交通费100元、残疾赔偿金4233元、二次手术费2800元、鉴定费572元等各项经济损失共计27100元；二、驳回范玉香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3084元，由范玉香负担2606元，由卢现友负担478元。二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据一审时提供的监控录像显示，范玉香摔倒前主要与卢现友进行身体接触，但范玉香亦未尽到审慎的注意义务，不顾其高龄仍参与劝架，故一审法院根据本案案情酌定卢现友承担20%的赔偿责任并无不当。卢现友主张其承担责任比例过高，未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案泰安正合司法鉴定所出具的鉴定意见书载明范玉香的营养期限为150日，二次手术后的营养期限为15日。因范玉香遭受人身损害时已84岁高龄，受伤后恢复能力低，需要加强营养，一审法院综合考量范玉香的年龄、身体状况等酌定卢现友赔偿其营养费3300元（165天×100元/天×20%）并无不当。综上所述，卢现友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费478元，由上诉人卢现友负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二一年一月五日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐