河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1379号上诉人（原审原告）：牛鹏冲，男，1988年6月8日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：郑州康桥房地产开发有限责任公司，住所地郑州市**嵩山南路**，统一社会信用代码：91410100699967775W。法定代表人：曹军领，执行董事。委托诉讼代理人：校胜杰，男，公司员工。上诉人牛鹏冲因与被上诉人郑州康桥房地产开发有限责任公司劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初13842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月26日审理了本案。本案现已审理终结。牛鹏冲上诉请求：1.撤销河南省郑州市二七区人民法院(2020)豫0103民初13842号民事判决中第一、第二、第三项判决;发回重审或依法改判。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:1．原审判决认定“关于原告要求被告支付个人2019年年终佣金提成80971元的诉讼请求，因原告并未进行劳动争议仲裁，故本院对原告的该项诉讼请求亦不予处理”,劳动仲裁裁决书对该项请求已经仲裁过了,仲裁不予支持,故此才起诉至法院,但原审判决没有对原告当庭陈述,以及原告工资流水显示,2018年年终佣金提成在2019年2月2日发放的事实以及录用通知书上写明的“原告佣金按照公司非置业顾问团队佣金方案执行”的事实进行认定,因此该项认定事实错误,针对该项诉求申请根据事实情况予以裁定并支持。2.原审判决认定完全依照劳动仲裁裁决,无任何核查的进行认定原告离职前的月平均工资为17084.56元，11月工作了8天等不实情况,完全无视被告未提前30天告知原告解除劳动合同,原告个人自开庭前提供的个人2019年11月5日至12月12日自拍打卡出勤记录截图,以及被告方已经确认扣发原告2019年9月工资为22476.45元，2019年10月工资12270.45元的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。故本人月平均工资计算周期为2018年11月至2019年10月期间的工资流水上所有包含工资佣金(其中包含以公司人力邓孟阳转账的年终激励与佣金等,邓孟阳个人的公司职位有相应的证明)等收入的总和除以12个月,上诉要求月平均工资标准重新进行核算,并支持原告11月全月以及12月实际出勤天数工资的诉求。3.原审判决仅支持被告违法解除劳动合同诉讼请求34169.12元,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条,第八十七条规定,被告违法强制解除劳动合同，应依照法律规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金,对应的经济补偿标准的月平均工资应按照重新核算的金额执行。综上所述,上诉人认为,一审判决认定事实不清,上诉人为维护自己作为劳动者的合法权益,特依法提出上诉,请二审法院查清事实后依法判决。郑州康桥房地产开发有限责任公司辩称，被上诉人认为无论是仲裁阶段还是一审阶段对于本案的事实均已经查明，上诉人离职之前，被上诉人与上诉人进行了充分的沟通，被上诉人没有违法解除劳动关系。上诉人主张的其自2019年11月13日至2019年12月12日仍然在打卡，但是并没有证据证明其提供了劳动服务，因此其主张本人工资应结算至2019年12月12日没有依据。对于上诉人主张的80971元年度佣金没有依据。被上诉人目前欠付上诉人工资为40453.1元。牛鹏冲向一审法院起诉请求：一、请求被告支付2019年9月至2019年12月12日个人工资48143.05元；二、请求被告支付个人为项目垫付报销费用30665.25元；三、请求被告支付公司违法解除劳动合同经济补偿及赔偿金86488.34元；四、请求被告支付个人2019年年终奖80971元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：2018年3月27日，原告收到被告人力资源部的录取通知书，在该通知书中同时告知原告正式月薪9500元（含10％绩效工资），试用期工资为8600元（含10％绩效工资），试用期两个月，同时还对薪资构成、福利等进行了告知。2018年4月8日原告入职被告公司从事广告策划师。当天签订固定期限劳动合同，合同期限自2018年4月8日至2020年6月7日，2018年4月10日，被告委托郑州康广房地产开发有限公司代发原告的工资。2018年9月至2019年8月期间月平均工资为17084.56元。自2019年9月起被告即未再原告发放工资。2019年11月15日上午，原告与被告公司郭颖的微信聊天显示，郭颖告知原告“早上不用打卡了，前天报备了，手里的东西赶紧理清了”，原告问“郭总，我不明白您的意思，前天报备了啥？我现在就在梳理自己的帐，垫付的钱如果爆出来，谁会帮我报呢”，郭颖回复“那你尽快报啊，离职已经报备了”。后原告提起劳动争议仲裁，后原告对劳动争议仲裁书不服，故诉至法院。另，自2019年11月13日原告被移出工作群。一审法院认为，1、根据原被告提交的有效证据显示，原告离职前的月平均工资为17084.56元，原告自2019年11月13日被移出工作群，11月工作了8天，故自2019年9月至原告离职前工资为40453.1元；2、关于原告要求被告支付个人为项目垫付报销费用30665.25元的诉讼请求，因不属于法院受理劳动争议的范围，故原审法院对原告的该项诉讼请求不予处理；3、关于原告要求被告支付个人2019年年终金80971元的诉讼请求，因原告并未进行劳动争议仲裁，故原审法院对原告的该项诉讼请求亦不予处理；4、关于原告要求被告支违法解除劳动合同经济补偿及赔偿金86488.34元的诉讼请求，原审法院支持原告该项诉讼请求34169.12元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、被告郑州康桥房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告牛鹏冲工资报酬40453.1元；2、被告郑州康桥房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告牛鹏冲经济补偿金34169.12元；3、驳回原告牛鹏冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件处理费10元，减半收取5元，由被告郑州康桥房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，牛鹏冲提交证据如下：第一份证据，公司人力资源的身份证明一份，证明目的：牛鹏冲在公司期间有年底的佣金和奖金，有一部分是公司人力邓梦阳以个人的身份转账给牛鹏冲，这部分金额也应该作为赔偿金的月平均工资计算，然后第一份证明再加上之前提交的工资流水能证明牛鹏冲每年的年底或年初，会有年终奖金或佣金发放。第二份证据，一个微信截图，证明目的：悦蓉园项目系牛鹏冲服务的项目，截至2019年10月25日，这个项目整体年度的签约金额，作为牛鹏冲2019年度佣金发放的一个佐证。被上诉人发表质证意见称，对于人力资源身份证明，真实性、合法性、关联性均有异议，该人员与本案无关，即使该人员与牛鹏冲之间有转账关系，也并不能证明与我方有任何关系。对于牛鹏冲的离职前月平均工资在仲裁及一审阶段均已经查明，被上诉人不再赘述。对于微信截图的真实性、合法性、关联性也不予认可。微信截图与本案没有关系，微信截图显示的签约金额也与牛鹏冲个人没有任何关系。本院经审查认为，牛鹏冲提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的事实主张应当提交证据予以证明。关于牛鹏冲要求被上诉人支付其个人2019年年终佣金提成，但其提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。一审法院根据牛鹏冲2018年9月至2019年8月，正常发放工资的总额计算其平均工资并无不当。牛鹏冲无证据证明系违法解除劳动合同，一审法院对其主张的经济赔偿金不予支持，并无不当。综上所述，牛鹏冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛鹏冲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二一年一月二十九日法官助理邹靖书记员宋兵