山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终63号上诉人（原审原告）：丛育，男，1971年9月21日出生，住济南市。委托诉讼代理人：李茂涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金涛，男，1974年8月31日出生，汉族，住青岛市。被上诉人（原审被告）：青岛亿基伟业工程有限公司，住所地青岛市。以上两被上诉人委托诉讼代理人：王春胜，山东嘉悦律师事务所律师。上诉人丛育因与被上诉人金涛、青岛亿基伟业工程有限公司（以下简称青岛亿基公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。丛育上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判为由金涛与青岛亿基公司共同返还丛育预付款130万元：由金涛与青岛亿基公司共同向丛育支付违约金(分别自2019年8月31日和2019年11月30日起至实际给付日，对应以60万元和70万元为基数均按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算)；由金涛与青岛亿基公司共同赔偿丛育因申请财产保全支出的财产保全担保保险费3400元和聘请律师参加本案一二审诉讼支出的一、二审律师代理费共计130000元；二、本案一、二审诉讼费用全部由金涛、青岛亿基公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律存在部分错误。一、金涛签署的2019年3月21日《协议书》已经构成了债务加入，预付款的返还、违约金的支付及财产保全担保保险费和一、二审律师代理费均应由金涛与青岛亿基公司共同返还、支付与赔偿。两份《水库清淤合同》(见证据二)系青岛亿基公司、金涛与丛育签订，2018年5月19日《水库清淤合同》中青岛亿基公司在甲方处加盖了公章，另一份《水库清淤合同》中金涛在甲方处签字并按了手印。2019年3月21日的还款《协议书》的甲方为青岛亿基公司和金涛，金涛在协议书上签字并按手印，《协议书》明确载明了甲方系使用的青岛亿基公司、金涛的名义与丛育签订合同，并承诺了预付款的返还、违约金及律师代理费的赔偿等。2019年3月21日还款《协议书》签订后，金涛同时在两份《水库清淤合同》尾部签署了“2019年3月21日双方已签新协议书，本合同同时作废”字样，金涛签字并按手印。应视为金涛承诺与青岛亿基公司共同向丛育承担预付款的返还、违约金及律师代理费的赔偿等相关义务。二、金涛在庭审中亦明确表示同意承担预付款的返还等义务。金涛已明确表示同意承担预付款的返还等义务，详见2020年7月8日第一次开庭庭审笔录(第9页倒数第8-7行)与2020年10月14日第二次开庭庭审笔录(第6页倒数第7-6行)。三、青岛亿基公司的法定代表人刘红霞与金涛系夫妻关系，并且金涛和青岛亿基公司使用刘红霞的账户收款，财产存在混同，应共同向丛育返还预付款130万元、支付违约金、并赔偿财产保全保险费和一二审律师代理费。2019年3月21日还款《协议书》以及证据三银行卡客户交易详细信息均显示，金涛使用青岛亿基公司、刘红霞名义签约、收款，相关财务财产明显混同，应共同偿还丛育相关款项。金涛辩称，丛育称金涛在庭审中明确表示同意承担预付款返还等义务，该表述不应当作为认定金涛与青岛亿基公司对预付款的返还义务承担连带责任。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，金涛系在考虑到与青岛亿基公司法定代表人刘红霞系夫妻关系，协议书所约定的内容青岛亿基公司也予以认可等综合因素的情况下而提出的和解方案，但不能因此得出金涛与青岛亿基公司承担共同还款义务。所以请求法庭驳回丛育的上诉请求。青岛亿基公司辩称，本案所涉及的2018年5月19日的水库清淤合同和2019年3月21日签订的协议书合同主体和履行主体，均为丛育与青岛亿基公司，金涛仅作为青岛亿基公司的代理人，其代理的行为后果，理应由青岛亿基公司承担。原审法院认定代理关系正确。请求法庭驳回丛育的上诉请求。丛育向一审法院起诉请求：1.判令金涛、青岛亿基公司向丛育返还款项130万元；2.判令金涛、青岛亿基公司向丛育支付逾期付款违约金（以60万元为基数，自2019年3月21日起至2019年8月19日止，以同期贷款基准利率借款的四倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；以70万元为基数，自2019年11月30日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；3.判令金涛、青岛亿基公司承担全部诉讼费、财产保全费5000元、诉讼财产保全担保保险费3400元、律师费65,000元。一审法院认定事实：金涛与青岛亿基公司法定代表人刘红霞系夫妻关系。青岛亿基公司系由刘红霞注册成立的一人有限责任公司。丛育系从事土方工程的施工人员。2018年5月19日，丛育与金涛签订水库清淤合同一份，金涛在该合同首部和尾部的甲方处均加盖了名称为青岛亿基公司的印章，丛育分别在该合同首部和尾部的乙方处签名，合同中无金涛签名。该合同载明：“根据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规之规定，甲、乙双方本着平等、自愿、协商一致的原则，签订本合同，以示共同遵守。1、该地位于西汪格庄村北，土地面积为（折亩）宗，地四至及界址点坐标详见附件国有土地使用证（及租地合同）。2、该地出石渣实际量为100万立方，每方为6元。在开挖过程中遇到石头挖不动，由甲、乙双方共同解决。3、乙方在开挖、运输，施工过程中遇到政府部门、国土干扰，由甲方解决，其间造成一切经济损失由甲方承担。4、开挖出的所有权归甲方所有，一切后期承建由甲方负责，乙方退出该项目。5、保证金万元。6、付款方式每10万方，乙方向甲方汇款或现金方式支付。7、本合同经双方自愿达成，双方签字捺印后生效。8、本协议一式三份，甲乙双方各执村委一份。”2018年5月21日，丛育通过其雇佣员工吕俊玲的银行卡（卡号为62366823400********），分两笔向金涛指定的青岛亿基公司法定代表人刘红霞的账号为62284802482********的银行账户转账支付合同预付款60万元。该合同签订后，丛育自合同约定地点开挖了按合同价格计算价值30万元的泥土。因该地点无法继续开挖取土，丛育（乙方）与金涛（甲方）于同年6月20日前后又签订水库清淤合同一份，该合同共7条，约定的内容除第1条约定“该地位于松立嶂水库”和第5条“付款为90万元”外，其他内容与第一份合同相同。该合同签订后，丛育于同年6月20日通过吕俊玲的前述账户向金涛指定的刘红霞的同一账户转账支付预付款100万元。2019年3月21日，丛育与金涛签订协议书一份，该协议书载明：“2018年5月19日前后，甲方分别使用青岛亿基公司、金涛与乙方分别签订了二份水库清淤合同。应甲方要求，乙方使用财务人员[吕俊玲]个人账户于2018年5月21日、2018年6月20日分两次将预付款人民币160万元汇入刘红霞农业银行账户（62284802482********），因无法向乙方供货，甲方须退还乙方预付款人民币壹佰叁拾万元整（￥1,300,000.00元）。甲、乙双方在平等自愿的基础上通过友好协商，就甲方返还乙方水库清淤合同预付款等相关事宜签订以下协议：一、甲乙双方共同确认：截止本协议签订日，甲方因上述水库清淤合同尚欠乙方预付款壹佰叁拾万元整（￥1,300,000.00元）。二、鉴于甲方不能一次性支付上述款项，双方约定按下列方式分期支付：2019年8月31日之前支付人民币陆拾万元（￥600,000元）；2019年11月30日之前支付完毕剩余全部欠款。三、任何一方违约，应按照同期贷款利率的四倍支付违约金，同时另一方可主张全部本金及利息违约金。四、任何纠纷应友好协商解决，协商不成的向丛育所在地人民法院起诉，并有违约方承担律师费、差旅费等损失。五、本协议一式四份，甲、乙双方各持两份，自双方签字或盖章之日起生效，均具有同等法律效力。”协议尾部载有甲方青岛亿基公司（章）、金涛（签字）和乙方丛育（签字）字样，但未加盖青岛亿基公司印章，丛育和金涛均在协议载明的各自姓名后签名。协议签订后，金涛在2018年5月19日的水库清淤合同下方签署“2019年3月21日，双方已签新协议书，本合同同时作废”的字样。之后，青岛亿基公司和金涛均未按该协议向丛育付款。丛育为本案诉讼支付财产保全担保保险费3400元，律师代理费65,000元。一审法院认为，2018年5月19日，金涛使用青岛亿基公司的印章与丛育签订水库清淤合同，并要求丛育将合同预付款支付至青岛亿基公司法定代表人刘红霞的银行账户，加之金涛与刘红霞系夫妻关系，丛育有理由认为金涛系受青岛亿基公司法定代表人刘红霞的委托，有权代表青岛亿基公司与自己签订合同，故金涛的代理行为有效，该合同在丛育与青岛亿基公司之间成立。故基于该合同产生的权利义务，应由丛育和作为合同相对方的青岛亿基公司享有和承担。金涛于2018年6月20日前后与丛育签订的第二份水库清淤合同和于2019年3月21日与丛育签订协议书，虽均未加盖青岛亿基公司印章，但第二份水库清淤合同的签订系为履行第一份水库清淤合同的供货义务，且依据该合同加付的100万元预付款仍系支付至青岛亿基公司法定代表人刘红霞的银行账户，加之2019年3月21日协议书签订的同时，金涛在2018年5月19日的水库清淤合同下方签署“2019年3月21日，双方已签新协议书，本合同同时作废”的字样，此足以说明和使丛育有理由认为，金涛与丛育所签第二份水库清淤合同和之后的协议书，系金涛继续代理青岛亿基公司处理合同履行问题和合同解除后相关事宜的行为，故此行为并不导致合同主体的变更，基于涉案协议书所产生的还款义务和违约责任，仍应由青岛亿基公司承担。故青岛亿基公司关于2018年5月19日的水库清淤合同不是青岛亿基公司与丛育所签、第二份水库清淤合同和协议书均未加盖其公司印章，对其公司不发生效力的抗辩理由，不能成立，一审法院不予认定。涉案协议书签订后，青岛亿基公司未按协议约定的期限向丛育返还预付款项，属违约行为。因涉案两份水库清淤合同已经双方协议自行解除，现丛育要求其返还预付款130万元的诉讼请求，具有法律和合同依据，一审法院予以支持。金涛仅系代理青岛亿基公司与丛育签订涉案合同和协议，丛育要求其承担返款预付款项和违约责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于丛育要求青岛亿基公司支付违约金的诉讼请求。因涉案协议书约定由被告分期返还，故违约金应分别以每期还款的金额为基数，从每期还款期限届满之日起起算；违约金按照银行同期贷款利率的四倍计算，系双方协议自愿约定，且未超过法律规定的上限，对此，被告亦未提出过高抗辩，故应按协议约定履行。现丛育要求被告自2019年3月31日起支付违约金的请求，不符合协议约定，一审法院不予支持。关于丛育要求青岛亿基公司承担本案财产保全担保保险费3400元和律师费65,000元的诉讼请求，因向人民法院申请财产保全，依法应当提供担保，故丛育因申请财产保全而支出的财产保全担保保险费，属丛育实现债权的必要支出，且双方协议约定律师费应由违约方承担，故丛育的此项诉讼请求，符合法律规定和协议约定，一审法院予以支持。关于涉案两份水库清淤合同的效力问题。一审法院认为，原、被告所签两份合同均系自愿签订，从合同内容看，并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故该合同合法有效。对于金涛关于涉案合同标的物为采挖矿石，丛育没有获得行政许可，涉案合同无效的主张。因金涛并未举证证明其主张，而根据有关法律规定，依法应当报请批准的合同，未报请批准的，并不导致合同本身无效。且丛育就本案提出的诉讼请求，系以双方就合同解除后的财产返还所签协议书为依据，故之前合同的效力，亦不影响该协议的效力。故对被告的此主张，一审法院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、被告青岛亿基伟业工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告丛育预付款130万元；二、被告青岛亿基伟业工程有限公司于判决生效之日起十日内，向原告丛育支付分别自2019年8月31日和2019年11月30日起至实际给付之日止，对应以60万元和70万元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的违约金；三、被告青岛亿基伟业工程有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告丛育因申请财产保全支出的财产保全担保保险费3400元和聘请律师参加本案诉讼支出的律师代理费65,000元；四、驳回原告丛育的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,310元，财产保全费5000元，均由被告青岛亿基伟业工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丛育提交民事法律事务委托协议一份及发票一份。证明：丛育委托律师参加本案二审诉讼支出代理费人民币65000元，本案一、二审代理费共计13万元，应由被上诉人承担。金涛经质证，即使证据真实性及合法性没有问题，但与金涛没有关联性。青岛亿基公司经质证，对证据真实性无异议，但该费用不应当由青岛亿基公司承担。本院对上述证据不予采信。本院认为，本案争议焦点为金涛是否应对预付款的返还、违约金的支付及相关费用承担共同偿还责任。2018年5月19日《水库清淤合同》中青岛亿基公司在甲方处加盖公章。2018年6月20日《水库清淤合同》中金涛在甲方处签字并按了手印。2019年3月21日还款协议书中甲方为青岛亿基公司和金涛。金涛在2018年5月19日及2018年6月20日《水库清淤合同》下方签署“2019年3月21日，双方已签新协议书，本合同同时作废”。2019年3月21日协议书中金涛作为甲方之一，是合同一方主体，应当与青岛亿基公司对欠付丛育的款项共同承担偿还责任。且一审中金涛认可与丛育签订协议属实，因金涛面临多起诉讼，缺乏偿还能力，愿意分期偿还丛育款项。一审判决金涛系代理青岛亿基公司签订合同，认定有误。二审中，金涛不同意与青岛亿基公司承担共同还款责任，与一审陈述相互矛盾，根据禁止反言原则，对金涛二审陈述不予采信。关于二审律师费65000元问题。一审诉讼请求要求被告方承担律师费65000元，二审律师费主张超出一审诉讼请求，本院不予支持。综上所述，丛育的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初4538号民事判决；二、青岛亿基伟业工程有限公司、金涛于本判决生效之日起十日内返还丛育预付款130万元；三、青岛亿基伟业工程有限公司、金涛于本判决生效之日起十日内，向丛育支付分别自2019年8月31日和2019年11月30日起至实际给付之日止，对应以60万元和70万元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的违约金；四、青岛亿基伟业工程有限公司、金涛于本判决生效之日起十日内，赔偿丛育因申请财产保全支出的财产保全担保保险费3400元和聘请律师参加本案诉讼支出的律师代理费65,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,310元，财产保全费5000元；二审案件受理费19308元，均由被上诉人金涛、青岛亿基伟业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二一年一月二十五日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典