文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终80号上诉人（原审原告）：易先寿，男，1956年8月5日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：罗婧，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵荔枝建筑公司，住所地重庆市涪陵区黎明南路**，统一社会信用代码91500102208553245P。法定代表人：陈韦仲，该公司总经理。委托诉讼代理人：郎洪，重庆睿诚律师事务所律师。上诉人易先寿因与被上诉人重庆市涪陵荔枝建筑公司（以下简称荔枝建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初5011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易先寿上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.其与荔枝建筑公司存在劳动关系，应予认定。2.月工资计算错误。其在工地上做杂工，没有双休日，月工资应为4800元（160元/天*30天），即使不以此计算，也应按重庆市2014年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4738元计算。3.新标准已公布，一次性工伤医疗补助金应以7155元/月计算。荔枝建筑公司辩称，一审判决计算方式和标准由法院依法审查。易先寿受伤时，实际承包者是况守国。易先寿向一审法院起诉请求：判令荔枝建筑公司支付其一次性伤残补助金33600元(4800元/月×7个月)、一次性医疗补助金14428元(7214元/月×2个月)、停工留薪期待遇14400元(4800元/月×3个月)、护理费1840元(80元/天×23天)、住院伙食补助费184元(8元/天×23天)、医疗费990元、交通费500元、鉴定费400元，共计66342元。一审法院认定事实：2014年8月17日，易先寿经人介绍到荔枝建筑公司承建的位于涪陵鹅颈关国际农副产品物流交易中心工程工地上上班，工资160元/天。2014年8月25日下午5点左右，易先寿在上班过程中，不慎被从挖掘机斗掉下的石块砸伤右手，后经涪陵李志沧骨科医院住院治疗，诊断为右环、小指压砸伤，右小指近节指骨骨折，住院治疗23天，住院期间的医疗费相关责任人已支付。出院医嘱载明定期换药、复查、门诊随访。出院后，易先寿继续治疗花费医疗费990元。2019年4月，易先寿向该院起诉重庆市新大兴金色农业开发有限公司（以下简称新大兴公司），请求法院确认易先寿与新大兴公司之间从2014年8月17日至今存在劳动关系。该院经审理后查明：2009年8月，新大兴公司与重庆市涪陵荔枝建筑公司签订了“建设工程施工承包合同”，合同约定：重庆市涪陵荔枝建筑公司承建国际农副产品物流交易中心挡土墙场平工程；确定该工程于2009年9月1日开工，于2009年10月30日竣工；况守国为重庆市涪陵荔枝建筑公司的驻工地代表。合同签订后，该工程实际于2010年开工建设，于2014年年底竣工后交付给荔枝建筑公司使用。2014年8月17日，易先寿经张义华介绍到该工程工地上做工，工资为160元/天，由张义华安排具体工作内容。2014年8月25日，易先寿在做工过程中，被挖机斗掉下的石头砸伤右手，后被送往涪陵李志沧骨科医院治疗，入院诊断为右环、小指砸伤；右小指近节指骨骨折，易先寿于2014年8月30日出院。2019年3月19日，易先寿向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与新大兴公司之间存在劳动关系。同日，该委员会以易先寿超过法定退休年龄为由，作出涪劳人仲不字[2019]第57号不予受理通知。该院认为，易先寿未提交充分证据证明其在该工地工作期间与新大兴公司建立了劳动关系，故不能确认双方于2014年8月17日建立了劳动关系。易先寿于2014年8月25日在该工地工作时受伤，其所受之伤是否属于工伤，由工伤部门依法认定。该院（2019）渝0102民初2542号民事判决书，判决易先寿与新大兴公司不存在劳动关系。易先寿对该判决不服向本院提起上诉。本院经审理后对一审查明的事实予以确认，并认为新大兴公司将涪陵区鹅颈关国际农副产品物流交易中心挡土墙场平工程发包给重庆市涪陵荔枝建筑公司承建，易先寿经张义华介绍到该工地做工，由张义华安排工作内容，新大兴金色农业公司未对易先寿进行劳动管理，也未向易先寿发放工资，易先寿与新大兴金色农业公司之间并未建立劳动关系。易先寿在该工地工作时受伤，其所受之伤是否属于工伤，新大兴金色农业公司是否承担用工主体责任，应由社会保险行政部门依法认定。故以（2019）渝03民终1148号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2019年12月27日，易先寿所受之伤经重庆市涪陵区人力资源社会保障局认定为工伤，用工单位为荔枝建筑公司。荔枝建筑公司对该工伤认定不服向重庆市南川区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定。南川区法院经审理后认为易先寿在荔枝建筑公司承建的工地做工时因工受伤，属于工伤。故以（2020）渝0119行初60号判决驳回荔枝建筑公司的诉讼请求。2020年5月21日，易先寿所受之伤经重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，无生活自理障碍。易先寿垫付鉴定费400元。2020年7月13日，易先寿向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决荔枝建筑公司支付易先寿一次性伤残补助金33600元、一次性伤残医疗补助金14428元、停工留薪期待遇14400元、护理费1840元、住院伙食补助费184元、医疗费990元、交通费500元。同日，重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会以易先寿超过法定退休年龄、不属于仲裁受案范围为由作出不予受理通知书。易先寿遂于收到该不予受理通知书后15日内诉至涪陵区法院。一审诉讼中，易先寿认为与荔枝建筑公司存在劳动关系，并于2020年6月8日向其邮寄了解除劳动关系通知书。该院向易先寿释明，如果其认为与荔枝建筑公司存在劳动关系，可在开庭后10日内向劳动仲裁部门对此申请劳动仲裁。但易先寿未按时申请。诉讼中，荔枝建筑公司代理人称不清楚公司是否收到易先寿的初次鉴定结论书及（2020）渝0119行初60号行政判决书，该院向其释明开庭后10日内核实情况后书面向法庭回复核实结果，但其未按时向法庭提交书面核实结果。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗的，享受工伤保险待遇。易先寿在工作期间受伤，经鉴定为工伤十级，应当享受工伤十级的相应工伤保险待遇。荔枝建筑公司作为用工单位，应依法承担赔偿易先寿工伤保险待遇的民事责任。诉讼中，易先寿主张与荔枝建筑公司存在劳动关系，并以此主张工伤保险各项待遇。易先寿提交的现有证据无法确认其与荔枝建筑公司之间存在劳动关系，故对易先寿的该主张不予确认。荔枝建筑公司未在指定的期限内提交书面核实材料，应自行承担相应的不利后果。对于易先寿所主张的各项工伤保险待遇费用，逐一评述：1.医疗费。根据出院医嘱，易先寿需要继续治疗，且其出具了医疗费发票，对医疗费990元予以确认。2.住院伙食补助费为184元（8元/天×23天）。3.住院期间护理费1840元（80元/天×23天）。4.停工留薪期待遇为10440元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，易先寿的受伤部位应享受3个月停工留薪期待遇。故易先寿的停工留薪期待遇为10440元（3480元/月×3个月）。5.一次性伤残补助金24360元（3480元/月×7个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……十级伤残为7个月的本人工资。6.鉴定费400元。7.一次性工伤医疗补助金为13628元（6814元/月×2个月)。易先寿主张的交通费，因其未提供充分的证据证明，不予支持。综上，荔枝建筑公司应赔偿易先寿工伤保险待遇共计51842元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条,《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，判决：一、荔枝建筑公司于判决生效之日起十日内向易先寿支付工伤保险待遇共计51842元。二、驳回易先寿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由荔枝建筑公司负担。本院二审查明：2020年12月25日,重庆市人力资源和社会保障局印发《关于做好2020年度全市职工养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》,要求：“2020年内计算一次性丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、一次性伤残就业补助金，计发基数为85860元/年（7155元/月）”。本院对一审查明其他事实予以确认。本院认为，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序，未经仲裁不得直接提起诉讼。确认劳动关系的仲裁与主张工伤保险待遇具有可分性，是相互独立的劳动争议。易先寿在一审法院释明情况下，并未按时申请确认劳动关系仲裁，现请求本院确认其与荔枝建筑公司存在劳动关系，本院不予审理。关于易先寿本人工资计算问题。2014年8月17日，易先寿到荔枝建筑公司承建的工地上班，2014年8月25日其不慎受伤，一审以21.75天作为月计薪天数计算易先寿的本人工资，公平合理。现易先寿要求按照4800元/月（160元/天*30天）或重庆市2014年度城镇非私营在岗职工月平均工资计算其本人工资的上诉理由不成立，一审法院依法确定其一次性伤残补助金、停工留薪期待遇等标准并无不当，符合法律规定。关于一次性工伤医疗补助金的计算问题。《重庆市工伤保险实施办法》第四十条规定：“以本市上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算，待上年度标准公布后再重新结算。”故易先寿的一次性工伤医疗补助金应按7155元/月工资标准计算为14310元（7155元/月×2个月）。综上所述，易先寿的上诉请求部分成立，荔枝建筑公司应赔偿易先寿工伤保险待遇共计52524元。因本案二审出现新的事实，对一审判决予以改判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条,《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、四十条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初5011号民事判决；二、重庆市涪陵荔枝建筑公司于本判决生效之日起10日内支付易先寿工伤保险待遇共计52524元；三、驳回易先寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵荔枝建筑公司负担。二审案件受理费10元，由重庆市涪陵荔枝建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 李 勇二〇二一年一月二十七日法官助理 周建峰书 记 员 梅 玮