四川省乐至县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川2022刑初148号 公诉机关四川省乐至县人民检察院。 被告人卢虹旭，男，1986年7月9日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，大专文化，户籍所在地资阳市雁江区，住址资阳市雁江区。因未在当地烟草专卖批发企业进货，分别于2015年1月27日、2015年6月8日被资阳市雁江区烟草专卖局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月22日被资阳市公安局刑事拘留，于2019年5月16日被资阳市公安局取保候审，2020年5月11日被乐至县人民检察院决定取保候审，2020年8月11日被资阳市公安局逮捕。现羁押于资阳市看守所。 辩护人胡雁峰，四川川源律师事务所律师。 辩护人周元林，四川法奥律师事务所律师。 四川省乐至县人民检察院指控被告人卢虹旭犯非法经营罪一案，乐至县人民检察院以乐检一部刑诉[2020]1511号起诉书，于2020年10月30日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。乐至县人民检察院指派检察员牟施润出庭支持公诉，被告人卢虹旭及其辩护人胡雁峰、周元林到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年8月至2018年5月期间，被告人卢虹旭无烟草专卖零售许可证多次倒卖卷烟，共计700余万元。具体事实如下： 1.2016年8月29日至2016年10月24日左右，被告人卢虹旭通过乐至烟草专卖局工作人员王某1、祁某让乐至地区烟草零售户帮忙多订购卷烟的方式从乐至县烟草专卖局订购卷烟并予以异地销售，共计148.09168万元。 2.2016年10月7日至2017年1月20日，被告人卢虹旭从陕西烟草零售户赵某处订购卷烟并予以异地销售，共计388.2078万元。 3.2017年10月至2017年11月左右，被告人卢虹旭从乐至地区烟草零售户购买卷烟玉溪（硬）100条后以201元每条的价格销售给资阳市雁江区的烟草零售户陈某，共计2.01万元。 4.2018年4月3日至2018年5月7日，被告人卢虹旭通过乐至烟草专卖局工作人员王某1介绍认识乐至县烟草专卖局工作人员苏某，通过苏某让乐至地区烟草零售户帮忙多订购卷烟的方式从乐至县烟草专卖局订购卷烟并予以异地销售，共计170.3936万元。 另，被告人卢虹旭于2019年4月22日被抓获归案，其亲属于2019年5月16日代为上缴违法所得5万元。并有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人卢虹旭的行为构成非法经营罪，诉请本院依法判处。 被告人卢虹旭对公诉机关指控的罪名及指控的第三起犯罪事实无异议，辩称公诉机关指控的第一起、第二起犯罪事实是帮助他人转账，未销售烟草，公诉机关指控的第四起犯罪事实中仅参与销售了15万元左右的烟草。 辩护人的意见是，1.公诉机关指控的第一起犯罪事实系卢虹旭代王某1支付，为王某1增加业绩，没有发生卷烟交易；公诉机关指控的第二起犯罪事实系代魏某支付，公诉机关出示的证据不能证明卢虹旭向赵某购烟销售的事实；公诉机关指控的第三起犯罪事实系卢虹旭基于朋友情谊帮陈某代购，不宜作为定罪量刑依据；公诉机关指控的第四起犯罪事实中卢虹旭实际拿到卷烟价值大约15万元，其余部分应按犯罪未遂处罚。2.被告人卢虹旭和他人构成共同犯罪，系从犯，公诉机关对卢虹旭的量刑建议过重，建议在5年以下量刑，适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 另查明，被告人卢虹旭使用其川ＭＬ××××红色大众牌汽车运输卷烟。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、线索移送函、到案经过，证实本案经雁江区烟草专卖局移交线索案发，2018年7月2日由资阳市公安局立案侦查，2019年4月22日将卢虹旭抓捕归案。 2.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放证明、取保候审决定书、逮捕证等，证实被告人卢虹旭被采取强制措施的情况。 3.户籍信息，证实卢虹旭的基本身份情况，系完全刑事责任能力人。 4.证人苏某证言，2018年初，他通过王某1介绍认识卢虹旭。2018年4月初，他通过卢虹旭帮忙完成烟草销售任务，销售利群、黄鹤楼等品牌卷烟。卢虹旭将烟款打到他提供的银行账户上，他安排客户经理联系烟草零售户多订购相应品牌卷烟，再到烟草零售户处收集这些卷烟交给卢虹旭，或由卢虹旭自行到零售户处收集卷烟。卢虹旭驾驶一辆红色轿车运载过卷烟。卢虹旭使用谢某1的中国建设银行账户转款45笔，金额共计1703936.1元，经辨认，系卢虹旭支付的购烟款。 5.证人李某1证言，2018年上半年，卢虹旭到他位于双流县东升镇龙桥路的副食店找到他，主动表示有来自资阳的香烟卖给他。他在卢虹旭处购买了大概20次左右香烟，每次购买金额4至6万元，有紫云、利群、黄鹤楼等品牌，总价100万左右。卢虹旭每次开一辆红色大众小轿车送烟。2016年，卢虹旭向其销售30万元左右的卷烟，2017年向其销售了40万元左右的卷烟。 6.证人陈某证言，证实他2017年年底左右，向卢虹旭购买了100条硬玉溪，单价201元，大概2万元。 7.证人谢某1证言，卢虹旭系其子，他有一张卡号6217××××8839的中国建设银行卡，自己平时未使用，系卢虹旭在使用。 8.证人王某1证言，他和卢虹旭是高中同学，2018年年初，苏某表示卷烟销售任务重，他就将卢虹旭介绍给了苏某，帮忙销售卷烟。卢虹旭将烟的数量、品种报给客户经理，客户经理通知零售户下单定烟，下单后他通知卢虹旭支付购烟款，他和祁某带卢虹旭到零售户处收烟。 9.证人杨某证言，苏某帮助卢虹旭订购黄鹤楼、利群、红塔山、紫云、双喜等卷烟，苏某用他尾号1670的中国农业银行卡收取卢虹旭的烟款，他按苏某的要求将这些钱转到了指定烟草零售户账户，从烟草零售户处将帮忙订购的香烟收齐后，在乐至县二环路、南塔坡等处交给卢虹旭，卢虹旭自己驾驶红色轿车来收。 10.证人祁某证言，2018年4月，苏某介绍卢虹旭帮忙完成烟草销售任务，卢虹旭将烟款打到他尾号4369的银行卡，他将卢虹旭打的钱按订烟品种和数量转给零售户，让零售户帮忙订购。他帮卢虹旭订购了黄鹤楼、利群、红塔山、紫云等卷烟。2016年4月，王某1介绍卢虹旭帮忙订购卷烟完成任务，由烟草销售零售户帮忙订货，再到零售户处收集帮忙订购的卷烟，交给卢虹旭，2016年8月，卢虹旭自己到零售户处收集过卷烟。2016年8月29日、9月1日至10月24日，卢虹旭共向其转了1480916.8元购烟款。 11.证人黄某证言，2018年5月，苏某让他找卢虹旭订购了卷烟，苏某告诉他品牌、数量，对方将钱打到他8677的卡上，他收到钱后转到零售户账户上，之后集中收取零售户的香烟，交给苏某。卷烟主要为利群、黄鹤楼。2018年4月，账户名谢某1的账户向其转款三次共120582元，2018年5月1日，向其转款112685元，2018年5月8日，向其转款116872元。 12.证人张某证言，2018年5月7日，其尾号3574的农行卡收到26712元转款，是卢虹旭的购烟款。通过网上多订货的方式订购香烟，多定的香烟有人统一收购。 13.证人谢某2证言，苏某找到他让卢虹旭帮忙完成烟草销售任务，账户名为谢某1的账户,2018年4月22日，向其转账4次共计156410元；2018年5月6日，向其转款三次共计118250元；另4月15日转款156410元；4月16日转款144226元；4月23日转款99076元；5月6日转款10016元。 14.证人徐某、覃某、胡某、李某2、贺某、毛某、王某2、许某、梁某、宋某证言，证实他们系乐至县拥有烟草经营许可证的零售商，2018年4、5月，苏某、杨某、祁某、黄某等烟草公司工作人员找他们多订购利群、黄鹤楼等香烟，再将钱转到他们卡上，有人来收取他们帮忙多订购的烟。 15.证人赵某证言，2016年9月底，卢虹旭和妻子一起开一辆红色轿车到他店子上向他购烟，卢虹旭向他指定的银行卡转账，他收到钱后，通过物流发货，卢虹旭共向其转款24笔，合计3882078元，系购烟款。他通过中通、圆通等物流公司向卢虹旭发货，为防止被打击，填写假的姓名。 16.证人魏某证言，2015年12月至2016年初，他和卢虹旭协商合作做烟草生意，他出渠道，卢虹旭出资30万元，平分利润。期间涉及烟草金额约100万元，利润共3-4万。咸阳的赵某将烟送到广元，他和卢虹旭到广元与赵某见面接过两次货。赵某送了三次烟到资阳。 17.证人何某证言，他尾号7612的银行卡是卢虹旭在使用。 18.被告人卢虹旭的供述与辩解，他通过王某1、苏某等乐至县烟草公司工作人员购买了利群、黄鹤楼等品牌卷烟加价跨区域销售，在陕西咸阳赵某处购买了烟草，销售到成都双流等地，销售给李某1等人。他购烟时使用了谢某1、何某的银行卡及其自己的银行卡进行转账。在乐至烟草公司共零散的购买了100条玉溪交给陈某，每条加价1元。 19.资阳市烟草专卖局党组纪检组关于王某1、苏某等人相关情况说明处罚依据、烟草行业规定等，证实王某1、苏某等人因违反规定安排零售户代订卷烟，由非法经营者收购倒卖，被提醒谈话。 20.协助查询财产通知书、谢某1、何某、卢虹旭建设银行交易明细，经苏某辨认确认，卢虹旭使用谢某1尾号8839的建行银行卡给黄某、杨某、祁某、谢某2等人共计转了购烟款170.39361万元。 21.查封决定书，证实卢宏旭所有的川ＭＬ××××大众牌汽车于2019年5月6日被资阳市公安局查封，但未扣押到车辆实物。 22.说明、关于了解卢虹旭非法经营案件的函、情况说明，证实卢虹旭无烟草专卖零售许可证。 23.王某18114银行卡与卢虹旭银行转账记录，祁某、张某转账截图，证实卢虹旭和王某1之间有多次转账交易。祁某、张某等人收到卢虹旭的转款后，转出给李某2等烟草零售户。 24.卢虹旭烟草专卖资料、行政处罚决定书，证明卢虹旭的烟草专卖零售许可证于2016年1月4日被注销，其多次违法经营卷烟被行政处罚。 25.银行交易流水，证实2016年8月29日至2016年10月24日期间，卢虹旭向祁某支付购烟款1480916.8元。 26.赵某银行交易流水，证实卢虹旭向赵某购买的烟款共计3882078元。 27.高速公路卡口经过信息，证实川ＭＬ××××车辆从2015年10月至2016年底，2018年2月至2018年8月，该车到乐至后，较规律的连续前往双流、简阳、渔箭站、威远站、连界站等。2016年底至2018年2月左右凌晨出现在广陕朝天站、青白江、金堂站、江油站、双流站、新都站等地。 28.卢虹旭烟款流向统计表，账户银行流水，证实资阳市公安局经调取苏某指定转款账户和该账户接受卢虹旭一方转烟款后转出至零售户相关账户的银行流水，卢虹旭将款转到苏某一方的账户后，苏某等人将款转到零售户账户，转入和转出的款项基本一致。 29.辨认笔录，证实卢虹旭和赵某、李茜、苏某、李某1、祁某能互相辨认，烟草零售户王某2、许某能辨认出卢虹旭。 30.扣押决定书、扣押清单，证明卢虹旭的父亲代为上缴违法所得5万元，由资阳市公安局扣押在案。 关于本案证据及相关被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院作综合评判如下： 一、关于公诉机关指控的犯罪事实是否成立的问题 被告人卢虹旭及辩护人辩称，公诉机关指控的第一起犯罪事实系卢虹旭帮助王某1等人完成销售任务，转款增加业绩，未发生烟草交易，公诉机关指控的第二起犯罪事实系代魏某支付烟款，未发生卷烟交易，公诉机关指控的第四起犯罪中仅销售了15万元的烟草。经查，证人王某1、祁某、苏某、杨某、谢某2、张某等烟草公司工作人员证言互相印证，均证实他们通过让具有烟草销售资质的零售户多订购卷烟的方式帮助卢虹旭订购卷烟，由烟草公司工作人员收集卷烟向卢虹旭交付或者卢虹旭自行到零售户处收取订购的卷烟。烟草零售户王晓芳、许某等人能辨认出收取过卷烟的卢虹旭。李某1等人证实在2016年至2018年期间，向卢虹旭购买了价值逾百万元的卷烟，卷烟品牌和卢虹旭通过王某1等人在乐至烟草公司购买的卷烟吻合。以上证据互相印证，足以证实公诉机关指控的第一起、第四起犯罪事实中，卢宏旭实施了购烟、转款、取货、售烟的行为。王某1等人完成销售业绩必须通过订购卷烟并实际销售卷烟实现，卢虹旭辩称向王某1、祁某等人转款增加销售业绩未发生烟草交易的情形并不能达到增加烟草销售业绩的目的，卢虹旭持续向祁某等人转款数百万未收取等价货物的辩解不符合常理。被告人卢虹旭及辩护人辩称卢虹旭向赵某转款系代魏某支付烟款，经查，卢虹旭到案之初曾供述向赵某购烟，赵某证实2016年9月前魏某和卢虹旭向其购烟，2016年9月之后系卢虹旭单独向其购买卷烟、使用卢虹旭妻子的账户向其转款，魏某证实其和卢虹旭合作经营烟草生意的时间止于2016年初，卢虹旭和赵某的转账交易发生于2016年10月至2017年1月，以上证据形成锁链，证实2016年10月至2017年1月卢虹旭向赵某转款三百八十余万元购烟系卢虹旭个人行为。综上，公诉机关的指控的犯罪事实全部成立，被告人卢虹旭及其辩护人关于指控的第一、第二、第四起犯罪事实的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。 二、关于卢虹旭是否和他人构成共同犯罪且系从犯的问题 辩护人辩称卢虹旭系从犯，根据刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用，经查，王某1等烟草公司工作人员违反规定为卢虹旭订购卷烟完成销售任务，但现有证据尚不能证实王某1等人与卢虹旭有共同犯罪的故意，且卢虹旭在贩售卷烟过程中积极主动，起重要作用，卢虹旭不属于从犯。故辩护人关于被告人卢虹旭系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。 三、关于公诉机关指控的第三起事实是否作为定罪量刑依据的问题 辩护人辩称公诉机关指控的第三起犯罪系被告人基于朋友情谊为陈某代购香烟，不作定罪量刑依据，经查，卢虹旭以每条200元的价格购进100条玉溪牌卷烟，以每条201元的价格销售给陈某，获取利润100元。卢虹旭无烟草零售许可证，购进卷烟，加价销售，获取利润，属于非法经营烟草专卖品的行为，且其曾因违规经营烟草行为受过行政处罚，其主观明知无证购销卷烟的行为违反法律规定，仍实施上述行为，应当负相应法律责任，故辩护人的辩护意见不能成立。 四、关于卢虹旭量刑及是否能够适用缓刑的问题 辩护人辩称根据卢虹旭的犯罪事实、情节，应当在五年以下判处刑罚并适用缓刑。刑法及相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品数额二十五万元以上的，属于非法经营情节特别严重，非法经营情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。经查，公诉机关指控卢虹旭非法经营数额共计七百余万元，该犯罪数额以银行交易记录为依据，并且经过相关人员辨认，剔除了正常经济往来以及存疑的部分，应当予以确认，卢虹旭虽承认公诉机关的指控的罪名，但否认了指控的大部分犯罪事实，除上缴违法所得的酌定从轻处罚情节外，无其他应当或者可以从轻、减轻处罚的量刑情节，故对卢虹旭应当在五年以上判处刑罚，不符合适用缓刑的条件。辩护人的相应辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，被告人卢虹旭违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额700余万元，其行为触犯刑律，构成非法经营罪，且系情节特别严重。公诉机关的指控成立，本院予以支持。其主动上缴违法所得，可以酌情从轻处罚。其违法所得应当予以追缴，已扣押在案的，由扣押机关依法处理。其所有的川ＭＬ××××红色大众牌汽车多次用于运输卷烟，系作案工具，应当予以没收。根据被告人卢虹旭犯罪的性质、犯罪的情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人卢虹旭犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即卢虹旭的刑期自2020年8月11日起至2027年7月16日止；罚金在判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人卢虹旭上缴的违法所得五万元，予以追缴，由扣押机关依法处理； 三、被告人卢虹旭使用的作案工具川ＭＬ××××大众牌汽车予以没收，由查封扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王明霞 人民审判员  胡晟勇 人民审判员  杨双旗 二〇二一年一月二十八日 书 记 员  骆雨欣